CELEX: 62006CC0241
Language: fi
Date: 2007-06-07 00:00:00
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Sharpston 7 päivänä kesäkuuta 2007. # Lämmerzahl GmbH vastaan Freie Hansestadt Bremen. # Ennakkoratkaisupyyntö: Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen - Saksa. # Julkiset hankinnat - Direktiivi 89/665/ETY - Julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakumenettelyt - Preklusiivinen määräaika - Tehokkuusperiaate. # Asia C-241/06.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      ELEANOR SHARPSTON
      7 päivänä kesäkuuta 2007 1(1)
      
      Asia C‑241/06
      Lämmerzahl GmbH
      vastaan
      Freie Hansestadt Bremen
      Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Yhteisön kynnysarvot – Hankintamenettelyissä tehtyjen päätösten muuttaminen – Tehokkuusperiaate – Määräajat – Virheellisesti valittu kansallinen hankintamenettely – Yleinen sulkeminen yhteisön oikeuden mukaisten muutoksenhakumenettelyjen ulkopuolelle1.        Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Saksa) on ennakkoratkaisupyynnössään tiedustellut yhteisöjen tuomioistuimelta,
         estääkö yhteisön oikeus sen, että tarjoajalta yleisesti evätään direktiivin 89/665(2) mukainen oikeus hakea muutosta hankintamenettelyissä tehtyihin päätöksiin, koska tämä ei ole kansallisen lainsäädännön mukaisessa
         määräajassa hakenut muutosta päätökseen, jonka vuoksi hankintamenettely on virheellisesti jäänyt mainitun direktiivin soveltamisalan
         ulkopuolelle.
      
      2.        Pääasian valittaja ei saanut tavoittelemaansa ohjelmistoja koskevaa hankintasopimusta, josta oli järjestetty kansallisen menettelyn
         mukainen tarjouskilpailu. Ensinnäkin se väitti, että olisi pitänyt järjestää yhteisön laajuinen hankintamenettely, koska hankinta
         ylitti asiaa koskevan kynnysarvon, ja toiseksi se katsoi, että hankintaviranomaisen tekemä päätös oli lainvastainen. Valittajan
         väitteitä ei otettu tutkittavaksi, koska määräaika muutoksen hakemiseksi menettelyn valintaan oli umpeutunut, minkä johdosta
         yhteisön oikeuden soveltamisalaan kuuluvia julkisia hankintasopimuksia koskevaa muutoksenhakumenettelyä ei voitu soveltaa.
      
      3.        Ennakkoratkaisupyynnössä yhteisöjen tuomioistuinta pyydetään lisäksi tarkastelemaan olosuhteita, joissa julkisissa hankintamenettelyissä
         tehtyjä päätöksiä koskevan muutoksenhaun määräaikojen asettaminen voi vaikuttaa direktiivin 89/665 taustalla olevaan tehokkuusperiaatteeseen.
      
       Asiaa koskevat oikeussäännöt
       Direktiivi 89/665
      4.        Direktiivillä 89/665 pyritään varmistamaan, että asiaa koskevissa yhteisön direktiiveissä säädettyjä julkisia rakennusurakoita,
         tavarahankintoja tai palveluhankintoja koskevia sopimuksentekomenettelyjä sovelletaan tehokkaasti. Tämä varmistetaan muutoksenhakumenettelyjen
         ja ‑keinojen järjestelmällä.
      
      5.        Asian kannalta merkityksellisiä ovat seuraavat direktiivin 89/665 johdanto-osan perustelukappaleet:
      
      ”[1] julkisia hankintoja koskevissa yhteisön direktiiveissä, erityisesti – – julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen
         yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1976 annetussa neuvoston direktiivissä 77/62/ETY[(3)] – – ei ole erityissäännöksiä, jotka varmistaisivat niiden tehokkaan soveltamisen, 
      
      [2]   niiden soveltamisen varmistamiseksi tarkoitetuilla, niin kansallisilla kuin yhteisön tasolla suoritetuilla järjestelyillä
         ei aina voida varmistaa asiaa koskevien yhteisön säännösten noudattamista, varsinkaan siinä vaiheessa, jolloin virheellisiä
         menettelyjä voidaan oikaista, 
      
      [3]   julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle yhteisössä edellyttää, että takeita avoimuuden toteuttamisesta ja syrjinnän estämisestä
         lisätään merkittävästi; tämän toteuttamiseksi on julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden tai sen täytäntöön panemiseksi
         annettujen kansallisten säännösten vastaisten virheellisten menettelyjen varalta oltava käytettävissä tehokkaita ja nopeita
         muutoksenhakukeinoja, 
      
      [4]   – –
      [5]   – – menettelyjen viemän lyhyen ajan vuoksi edellä tarkoitetut virheelliset menettelyt on käsiteltävä kiireellisesti,
      – –”
      6.        Direktiivin 89/665 1 artiklassa säädetään seuraavaa:
      
      ”1.   Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien – – 77/62/ETY ja 92/50/ETY(4) soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta
         tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan mukaisesti,
         kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi osaksi
         kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia säännöksi. 
      
      2.     – –
      3.     Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, jotka ovat ainakin niiden käytettävissä,
         jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia tavaranhankintoja – – koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty
         virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn
         käynnistämistä hakijan on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan
         hakea muutosta.”
      
      7.        Direktiivin 89/665 2 artikla koskee keinoja, joita pitäisi olla käytettävissä muutoksenhakumenettelyihin liittyen. Kyseisen
         2 artiklan 7 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelystä vastaavien elinten päätökset
         voidaan panna täytäntöön tehokkaasti”.
      
      Direktiivi 93/36(5)
      
      8.        Direktiivin 93/36 10 artiklassa säädetään muun muassa avoimissa menettelyissä sovellettavista vähimmäismääräajoista kynnysarvon
         ylittävien tarjousten vastaanottamiselle sovellettaessa yhteisön sääntöjä. Kyseisen 10 artiklan 1 kohdan mukaan tällaisissa
         menettelyissä tarjousten vastaanottamiselle on asetettava vähintään 52 päivän pituinen määräaika hankintailmoituksen lähetyspäivästä.
         Vähimmäismääräaika tarjousten vastaanottamiselle voidaan yleensä lyhentää 36 päivään mutta ei missään tapauksessa alle 22
         päivään, jos ennakkotietoilmoitus on julkaistu 10 artiklan 1 a kohdan mukaisella tavalla.
      
       Saksan lainsäädäntö(6)
      
      9.        Saksan Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ‑lain (laki kielletyistä kilpailunrajoituksista, jäljempänä GWB) neljäs osa
         koskee julkisten hankintasopimusten tekemistä.(7) GWB:n 100 §:n 1 momentin mukaan kyseistä osaa sovelletaan ainoastaan sopimuksiin, joiden arvo on vähintään 127 §:ssä tarkoitetussa
         asetuksessa vahvistetun arvon (kynnysarvon) suuruinen tai tätä suurempi.(8)
      
      10.      GWB:n 107 § koskee hankinta-asioita käsittelevälle jaostolle jätettyjä muutoksenhakuhakemuksia. GWB:n 107 §:n 3 momentissa
         säädetään määräajoista, joiden kuluessa muutoksenhakuhakemukset väitetyistä julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkomisista
         on jätettävä jaostolle, ja siinä todetaan seuraavaa:
      
      ”Hakemusta ei oteta tutkittavaksi, mikäli hakija oli tietoinen väitetystä hankintasääntöjen rikkomisesta jo hankintamenettelyn
         aikana eikä tehnyt välittömästi valitusta hankintaviranomaiselle. Hakemusta ei oteta tutkittavaksi myöskään silloin, kun hankintailmoituksen
         perusteella tunnistettavissa(9) olevasta julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkomisesta ei tehdä valitusta hankintaviranomaiselle viimeistään hankintailmoituksessa
         mainitun tarjousten tai hankintamenettelyyn liittyvien osallistumishakemusten jättämistä koskevan määräajan päättyessä.”
      
      11.      Vergabeverordnung (julkisia hankintoja koskeva asetus, jäljempänä VgV)(10) sisältää muun muassa GWB:n 127 §:n 1 momentissa tarkoitetut kynnysarvot.(11) Tosiseikkojen tapahtumahetkellä VgV:n 2 §:ssä säädettiin seuraavaa:
      
      ”Kynnysarvo on:
      – –
      3.     kaikkien muiden tavara- tai palveluhankintasopimusten tapauksessa: 200 000 euroa.”
      12.      Verdingungsordnung für Leistungen ‑nimisen säännöstön (säännöt julkisten tavara- ja palveluhankintasopimusten tekemisestä
         tarjouskilpailun perusteella, jäljempänä VOL/A)(12) A osa sisältää yksityiskohtaiset säännöt tavara- ja palveluhankintasopimusten tekemisestä tarjouskilpailun perusteella. VOL/A:n
         17 § koskee muun muassa hankintailmoituksen sisältöä. Kyseisen 17 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”Hankintailmoitukseen on sisällytettävä ainakin seuraavat tiedot:
      – –
      c)     toimitettavien tavaroiden tai palvelujen luonne ja laajuus – –”(13)
      
       Pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisupyyntö
      13.      Pääasian vastapuoli Freie Hansestadt Bremen (jäljempänä Bremen) julkaisi 21.3.2005 tai tätä aiemmin VOL/A:n mukaisen kansallisen
         tarjouspyynnön ohjelmistoja koskevan hankintasopimuksen tekemiseksi.(14) Tarjoukset oli jätettävä viimeistään 12.4.2005. Hankintailmoituksessa ei määritetty hankinnan laajuutta tai arvoa. Otsikon
         ”Menge und Umfang” (määrä ja laajuus) alla todettiin seuraavaa:
      
      ”Bremenin työ-, nais-, terveys-, nuoriso- ja sosiaaliasioiden ministeriölle etsitään SGB XII:n (aikuisten sosiaalipalvelut
         ja taloudelliset tuet) alaan kuuluvaa tietokonepohjaiseen käsittelyyn tarkoitettua vakio-ohjelmaa, joka vastaa tarjousasiakirjoissa
         mainittuja vaatimuksia. Tarjousasiakirjat ovat saatavilla maksutta osoitteesta www.vergabe.bremen.de. – –”
      
      14.      Pääasian valittaja Lämmerzahl GmbH (jäljempänä Lämmerzahl) on osakeyhtiö, joka on erikoistunut toimittamaan ohjelmistoja viranomaisille.
         Sille toimitettiin asianmukaisesti tarjousasiakirjat, joihin sisältyivät seuraavat kolme asiakirjaa:
      
      15.      Ensinnäkin ”hintalomakkeeksi/hintaerittelyksi” nimetyssä asiakirjassa (jäljempänä hinta-asiakirja) tarjoajia pyydettiin ilmoittamaan
         kohdassa ”lisenssisopimus” täyslisenssien yksikköhinnat toimitettavien lisenssien lukumäärän perusteella (11–50, 51–100, 101–200,
         201–500 lisenssiä). Vaihtoehtoisesti pyydettiin ilmoittamaan vain lukuoikeudet sisältävien lisenssien yksikköhinnat (1–5,
         6–10, 11–50, 51–100 lisenssiä). Toisena vaihtoehtona pyydettiin ilmoittamaan niin sanotun osavaltiolisenssin (Landeslizenz)
         hinta.(15) Kohdassa ”palveluhankintasopimus” tarjoajia pyydettiin ilmoittamaan noin 300 työntekijän ja 10 ylläpitäjän koulutuksen hinta.
         Asiakirjan missään kohdassa ei mainittu tarvittavien lisenssien tosiasiallista lukumäärää.
      
      16.      Toiseksi asiakirjassa, jossa määritellään tarjouspyynnön kohde (jäljempänä kohdeasiakirja), todettiin, että ohjelmistoa käyttäisi
         työssään noin 200 työntekijää taloudellisten tukien yksiköstä, 45 työntekijää sosiaalipalvelujen yksiköstä ja 65 työntekijää
         keskusyksiköistä.
      
      17.      Kolmanneksi tavaroita ja palveluja koskevassa taulukossa esitettiin yhden yksikön vähimmäismäärä tai arvioitu määrä. Siinäkään
         ei mainittu tarvittavien lisenssien kokonaismäärää.
      
      18.      Lämmerzahl esitti tarjousasiakirjoista neljä kysymystä, joihin Bremen vastasi 24.3.2005 päivätyllä kirjeellä. Tässä vaiheessa
         Lämmerzahl ei kysynyt lisenssien lukumäärästä eikä hankinnan laajuudesta tai arvosta.
      
      19.      Lämmerzahl lähetti Bremenille 4.4.2005 sähköpostiviestin, jossa se pyysi lisäselvennystä tarjousasiakirjoihin. Ensimmäinen
         kysymys koski sitä, tarkoittivatko tarjousasiakirjassa sekä tavaroita ja palveluja koskevassa taulukossa pyydetyt kokonaishinnat
         ”yhteenlaskettua hintaa 310:een lisenssiin perustuvaa lisenssisopimusta koskevassa hintalomakkeessa ([kohdeasiakirjassa] määritellyt
         310:een työntekijää)” vai olisiko siihen sisällytettävä muitakin kustannuksia (esimerkiksi kunnossapito- ja huoltokustannukset).
         Lämmerzahlin sähköpostiviestiin sisältyneet kolme muuta kysymystä koskivat ”edellä mainittuja 310:tä lisenssiä”.
      
      20.      Bremen vastasi 6.4.2005 päivätyllä kirjeellä. Se vastasi ensimmäiseen kysymykseen, että tarjousasiakirjaan on merkittävä kokonaishinta
         (lisenssi-, kunnossapito- ja huoltokustannukset käsittävä hinta). Yhdessäkään Bremenin antamista vastauksista ei mainittu
         tai nimenomaisesti kommentoitu Lämmerzahlin kysymyksiin sisältynyttä 310 lisenssin lukumäärää.
      
      21.      Tämän jälkeen Lämmerzahl jätti 310 lisenssiin perustuvan tarjouksen, joka käsitti myös koulutuksen ja kunnossapidon ja jonka
         nettohinta oli 603 500 euroa. Se valittiin testausvaiheeseen yhden kilpailevan tarjoajan eli PROSOZ Herten GmbH:n (jäljempänä
         PROSOZ) kanssa.
      
      22.      Bremen ilmoitti Lämmerzahlille 6.7.2005 päivätyllä kirjeellään, että tämän tarjousta ei voitu hyväksyä, koska se ei ollut
         taloudellisesti edullisin.
      
      23.      Lämmerzahl lähetti Bremenille 14.7.2005 kirjallisen valituksen, ja se jätti 21.7.2005 julkista hankintaa koskevan muutoksenhakuhakemuksen.
         Se totesi saaneensa 14.7.2005 oikeudellisia neuvoja, joiden perusteella se katsoi, että Bremenin olisi pitänyt järjestää kansallisen
         asemesta yhteisön laajuinen tarjouskilpailu, koska hankinnan arvo ylitti 200 000 euron kynnysarvon. Lisäksi se katsoi, että
         ohjelmistoa ei ollut testattu asianmukaisella tavalla.
      
      24.      Freie Hansestadt Bremenin 3. Vergabekammer (hankinta-asioita käsittelevä jaosto, jäljempänä Vergabekammer) jätti 2.8.2005
         tekemällään päätöksellä hakemuksen tutkimatta. Se katsoi, että vaikka kynnysarvo oli ylitetty ja virheellistä hankintamenettelyä
         sen vuoksi käytetty, säännöstenvastaisuus oli tunnistettavissa tarjouspyynnön perusteella. Näin ollen Lämmerzahlin valitukset
         oli tehty GWB:n 107 §:n 3 momentin toisessa virkkeessä säädetyn määräajan umpeuduttua.
      
      25.      Lämmerzahl haki muutosta ennakkoratkaisua pyytäneeltä tuomioistuimelta. Ensinnäkin se väitti, että säännöstenvastaisuus menettelyn
         valinnassa ei ollut tunnistettavissa hankintailmoituksen perusteella. Toiseksi se toisti testaus- ja valintamenettelyä koskevat
         väitteensä ja väitti, että PROSOZin tarjous oli ilmeisen epätäydellinen ja siinä esitetty kustannuslaskelma oli säännöstenvastainen,
         minkä vuoksi tämä tarjous olisi pitänyt hylätä (aineelliset väitteet).
      
      26.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kieltäytyi 7.11.2005 tekemällään välipäätöksellä pidentämästä muutoksenhaun lykkäävää
         vaikutusta katsoen, että valitus ei tulisi menestymään. Se yhtyi Vergabekammerin näkemykseen, jonka mukaan Lämmerzahlilla
         ei GWB:n 107 §:n 3 momentin toisessa virkkeessä säädetyn määräajan umpeuduttua ollut oikeutta hakea muutosta kansallisen menettelyn
         valintaan ja Bremenin arvioon hankinnan arvosta. Näin ollen yhtiö ei voinut turvautua GWB:n mukaiseen muutoksenhakumenettelyyn,
         jota voitiin soveltaa ainoastaan kynnysarvon ylittäviin hankintamenettelyihin.
      
      27.      Tämän jälkeen Bremen teki sopimuksen PROSOZin kanssa.
      
      28.      Ennakkoratkaisupyynnössä kansallinen tuomioistuin näyttää myöntävän, että hankinnan arvo ylitti 200 000 euron kynnysarvon.(16) Se katsoo kuitenkin, että Lämmerzahlin oikeus turvautua GWB:n mukaiseen muutoksenhakumenettelyyn on vanhentunut GWB:n 107
         §:n 3 momentin toisen virkkeen nojalla. 
      
      29.      Tehdessään tämän päätelmän kansallinen tuomioistuin ei ratkaise lopullisesti kysymystä siitä, tarkoittaako ilmaus ”tunnistettavissa
         hankintailmoituksen perusteella” kansallisen lainsäädännön mukaan sitä, että säännöstenvastaisuuden on oltava tunnistettavissa
         pelkästään hankintailmoituksesta. Se katsoo, että jos mainittu ilmaus voi käsittää muitakin asiakirjoja, Lämmerzahlin olisi
         täytynyt havaita kynnysarvon ylittyminen tarjousasiakirjoista. Joka tapauksessa sen olisi täytynyt havaita tämä omien laskelmiensa
         perusteella. Jos säännöstenvastaisuuden on toisaalta oltava tunnistettavissa pelkästään hankintailmoituksesta, sopimuksen
         laajuutta koskevan maininnan puuttuminen sinänsä olisi tunnistettavissa oleva säännöstenvastaisuus, koska tällaisen tiedon
         puuttuminen rikkoisi VOL/A:n 17 §:n 1 momentin 2 kohdan c alakohtaa.(17) Sen vuoksi tarjoajan olisi entistä hankalampi tarkistaa menettelyn valinta ja tarvittaessa hakea siihen muutosta.
      
      30.      Kansallinen tuomioistuin on kuitenkin ilmaissut epäilevänsä, evätäänkö sen 7.11.2005 tekemällä päätöksellä tarjoajilta oikeus
         hakea tehokkaasti muutosta väitettyyn yhteisön oikeuden rikkomiseen vastoin direktiivin 89/665 1 artiklaa. Se katsoo, että
         GWB:n 107 §:n 3 momentin toisessa virkkeessä säädetty määräaika on lähtökohtaisesti direktiivin mukainen yhteisöjen tuomioistuimen
         oikeuskäytännön perusteella.(18) Kun hankinnan arvo on kuitenkin virheellisesti arvioitu kynnysarvoa pienemmäksi, valitukselle asetetun määräajan laiminlyöneellä
         tarjoajalla ei ole oikeutta hakea muutosta mainittuun säännöstenvastaisuuteen eikä myöskään esittää aineellisia väitteitä.
         Jos hankintaviranomainen voi tunnistettavissa olevalla säännöstenvastaisuudella evätä epätarkkaavaiselta tarjoajalta aineellisen
         suojan, väärinkäytösten mahdollisuus on olemassa.
      
      31.      Kansallinen tuomioistuin pohtii myös sitä, onko vanhenemisen ankarien seurausten toteuduttava vain silloin, jos tarjoaja voi
         hankintailmoituksen perusteella yksiselitteisesti todeta, että hankintaviranomainen olettaa hankinnan arvon jäävän kynnysarvoa
         pienemmäksi. 
      
      32.      Näiden seikkojen perusteella kansallinen tuomioistuin on lykännyt pääasian käsittelyä ja pyytänyt yhteisöjen tuomioistuinta
         vastaamaan seuraaviin kahteen kysymykseen:
      
      ”1)   Onko yhteensopivaa direktiivin 89/665/ETY ja erityisesti sen 1 artiklan 1 ja 3 kohdan kanssa, jos tarjoajalta evätään yleisesti
         mahdollisuus hakea muutosta julkisia hankintoja koskevaan hankintaviranomaisen päätökseen, koska tarjoaja on tuottamuksellisesti
         jättänyt vetoamatta kansallisessa lainsäädännössä säädetyssä muutoksenhakuajassa säännöstenvastaisuuteen, joka koskee
      
      a)      tarjouspyynnön valittua muotoa
      tai
      b)      hankinnan arvon oikeaa vahvistamista (selvästi virheellinen arviointi tai vahvistamisen riittämätön avoimuus),
      ja oikein vahvistetun tai oikein vahvistettavan hankinnan arvon mukaan olisi mahdollista tutkia muita säännöstenvastaisuuksia,
         jotka eivät erikseen tarkasteltuina ole prekludoituneita?
      
      2)     Onko mahdollisesti esitettävä muita erityisiä vaatimuksia hankinnan arvon määrittelyn kannalta keskeisille tiedoille hankintailmoituksessa,
         jotta hankinnan arvon arvioimista koskevista säännöstenvastaisuuksista voitaisiin johtaa primaarilainsäädännössä myönnetyn
         suojan yleinen poissulkeminen silloinkin, kun oikein arvioitu hankinnan arvo ylittää merkityksellisen kynnysarvon?”
      
      33.      Lämmerzahl, Bremen, Itävalta, Liettua ja komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia. Lisäksi Lämmerzahl, Bremen ja
         komissio esittivät lisähuomautuksia 28.3.2007 pidetyssä suullisessa käsittelyssä.
      
       Tutkittavaksi ottaminen
      34.      Bremen katsoo, että EY 234 artiklan mukaisen ennakkoratkaisun edellytykset eivät täyty. Sen mukaan asia koskee sellaisen kansallisen
         säännöksen nimenomaista soveltamista, jonka yhteensopivuus yhteisön oikeuden kanssa ei ole kyseenalainen.
      
      35.      En hyväksy tätä väitettä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäinen kysymys koskee pohjimmiltaan sitä, estetäänkö
         direktiivin 89/665 1 artiklalla muutoksenhakumahdollisuuden yleinen epääminen pääasian kaltaisissa olosuhteissa. 
      
      36.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toisesta kysymyksestä on todettava, että yhteisöjen tuomioistuin ei tosiaankaan
         voi esittää täsmällistä luetteloa hankintailmoituksissa esitettävistä seikoista.(19) Se on kuitenkin toimivaltainen tulkitsemaan asiaa koskevia yhteisön oikeuden periaatteita ja säännöksiä auttaakseen kansallista
         tuomioistuinta selvittämään, onko niitä rikottu jossakin nimenomaisessa asiassa.
      
      37.      Näin ollen ennakkoratkaisupyyntö voidaan ottaa tutkittavaksi.
      
       Ennakkoratkaisukysymykset
       Ennakkoratkaisupyyntö
      38.      Kansallisen tuomioistuimen esittämät kaksi kysymystä voidaan muotoilla uudelleen seuraavasti:
      
      1.     Jos tarjoaja ei ole kansallisen lainsäädännön mukaisessa määräajassa hakenut muutosta päätökseen, jonka vuoksi julkinen hankinta
         virheellisesti jää yhteisön suojan ulkopuolelle, estääkö direktiivi 89/665 sen, että tarjoajalta evätään mainitussa direktiivissä
         myönnetty oikeus hakea muutosta myöhemmin tehtäviin päätöksiin hankintamenettelyn aikana?
      
      2.     Mitä tietoja hankintailmoituksessa on esitettävä, jotta voidaan päätellä virheelliseksi arvio, jonka mukaan hankinnan arvo
         olisi direktiivissä 89/665 myönnetyn suojan edellyttämää kynnysarvoa pienempi?
      
      39.      Kansallisen tuomioistuimen toinen kysymys koskee sitä, voidaanko kyseinen säännöstenvastaisuus havaita. Tämä on keskeinen
         seikka, jonka avulla selvitetään, onko säännöstenvastaisuutta koskevan muutoksenhaun määräaika yhteensopiva yhteisön oikeuden
         kanssa. Tämän vuoksi tarkastelen kahta esitettyä kysymystä yhdessä. Useimmat huomautuksia esittäneet osapuolet ovatkin yleisesti
         ottaen omaksuneet tämän lähestymistavan.
      
       Osapuolten esittämät huomautukset
      40.      Lämmerzahl katsoo, että vaikka GWB:n 107 §:n 3 momentin toisessa virkkeessä säädetyn määräajan kaltainen määräaika periaatteessa
         sopii yhteen direktiivin 89/665 kanssa, sitä on pidettävä poikkeuksena muutoksenhakuoikeudesta. Näin ollen ilmausta ”tunnistettavissa
         hankintailmoituksen perusteella” on tulkittava suppeasti. Sitä ei voida ulottaa tiedon puuttumisen tunnistamiseen; muutoksen
         hakeminen tiedon puuttumiseen voi puolestaan johtaa hankinnan arvon arvioinnissa tapahtuneen Bremenin virheen tunnistamiseen.
         Tätä virhettä – ja siten virheellistä menettelyn valintaa – ei voitu tunnistaa hankintailmoituksesta. Näin ollen Lämmerzahlin
         oli mahdotonta tai kohtuuttoman vaikeaa käyttää yhteisön oikeusjärjestyksen mukaisia oikeuksiaan.
      
      41.      Liettua katsoo, että jos määräajan laskeminen aloitetaan hankintailmoituksen julkaisemisesta, yhteisön oikeusjärjestyksen
         mukaiset tarjoajien oikeudet on suojattu tehokkaasti vain, mikäli he tällöin saavat kattavat ja objektiiviset tiedot tarjouskilpailun
         laajuudesta. Mikäli he eivät saa näitä tietoja, määräajan laskeminen tulee Liettuan mukaan aloittaa vasta siitä, kun he tietävät
         tai voivat todeta kyseisen menettelyä koskevan virheen.
      
      42.      Bremen katsoo, että GWB:n 107 §:n 3 momentin toinen virke sopii yhteen direktiivin 89/665 kanssa. Tunnistettavuuden vaatimuksella
         varmistetaan, että tarjoajan ei ole mahdotonta tai kohtuuttoman vaikeaa käyttää yhteisön oikeusjärjestyksen mukaisia oikeuksiaan.
         Arvioidun arvon ilmoittaminen hankintailmoituksessa voisi vääristää kilpailua. Bremen pitää riittävänä sitä, että kokeneisuudeltaan
         keskitasoinen markkinaosapuoli pystyy laskemaan hankinnan arvon annettujen tietojen perusteella. Suullisessa käsittelyssä
         Bremen huomautti, että vaikka oikeutta muutoksenhakuun ei olisi ollut direktiivin 89/665 nojalla, käytettävissä oli kansallisen
         lainsäädännön mukaisia yleisiä muutoksenhakukeinoja. Se myönsi kuitenkin, että nämä keinot olivat vähemmän tehokkaita kuin
         GWB:n mukainen menettely.
      
      43.      Itävallan mielestä se, että säännöstenvastaisuutta koskevan muutoksenhaun määräajan laiminlyönti johtaa yleiseen sulkemiseen
         yhteisön oikeuden mukaisen muutoksenhakumenettelyn ulkopuolelle, sopii yhteen direktiivin 89/665 kanssa, mikäli kyseessä oleva
         määräajan soveltaminen ei riko tehokkaan suojelun periaatetta.
      
      44.      Komission kanta on samankaltainen. Se toteaa, että prekluusioseuraamuksella varmistetaan muutoksen hakeminen säännöstenvastaisuuksiin
         mahdollisimman pian. Tämä on suotavaa, kun otetaan huomioon hankintamenettelyn uudelleenaloittamisen mahdolliset seuraukset.
         Suullisessa käsittelyssä komissio totesi, että säännöstenvastaisuutta koskevan muutoksenhaun määräajan laiminlyönnin tulee
         johtaa prekluusioon vain, mikäli tarjoaja on voinut tunnistaa säännöstenvastaisuuden tai mikäli sen olisi täytynyt tunnistaa
         se toimiessaan kokeneen ja huolellisen toimijan tavoin.
      
      45.      Komissio katsoo lisäksi, että yhdenvertaisuuden ja avoimuuden kaltaisia EY:n perustamissopimuksen perusperiaatteita on sovellettava
         myös yhteisön kynnysarvon alittaviin tarjouksiin.(20)
      
       Arviointi
      46.      Yhteisön tehokkuusperiaate on direktiivissä 89/665 myönnetyn suojan keskeinen osatekijä. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on
         jo kauan katsonut, tämä periaate edellyttää, että yhteisön oikeudessa myönnettyjen oikeuksien käyttämisestä ei saa tulla käytännössä
         mahdotonta tai kohtuuttoman vaikeaa.(21)
      
      47.      Direktiivin 89/665 johdanto-osan kolmessa ensimmäisessä perustelukappaleessa korostetaan sitä, että direktiivin tarkoituksena
         on varmistaa julkisia hankintoja yhdenmukaistavien yhteisön direktiivien tehokas soveltaminen luomalla muutoksenhakukeinojen
         järjestelmä ”julkisia hankintoja koskevan yhteisön oikeuden tai sen täytäntöön panemiseksi annettujen kansallisten säännösten
         vastaisten virheellisten menettelyjen varalta”. Kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdan mukaan hankintaviranomaisten päätöksiin
         on voitava hakea muutosta tehokkaasti. Sen 2 artiklan 7 kohdassa säädetään, että muutoksenhakumenettelystä vastaavien elinten
         päätökset on voitava panna täytäntöön tehokkaasti.
      
      48.      Johdanto-osan toisessa ja viidennessä perustelukappaleessa kuitenkin tähdennetään sitä, että julkisia hankintoja koskeville
         menettelyille on ominaista toteuttamisajan lyhyys. Virheelliset menettelyt on tämän vuoksi käsiteltävä kiireellisesti sellaisessa
         vaiheessa, jolloin ne voidaan oikaista. Muutoksenhaun nopeutta pidetään siis yhtenä tehokkuuden osatekijänä, ja se mainitaan
         nimenomaisesti johdanto-osan kolmannessa perustelukappaleessa ja 1 artiklan 1 kohdassa.
      
      49.      Näin ollen direktiivissä 89/665 säädetään mahdollisuudesta hakea muutosta päätökseen jo ennen kuin siitä on aiheutunut tosiasiallista
         haittaa. Tämä mahdollisuus on 1 artiklan 3 kohdan mukaan ”niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa
         jotain julkisia tavaranhankintoja – – koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata” (kursivointi tässä). Jäsenvaltiot voivat 1 artiklan 3 kohdan nojalla myös edellyttää, että ennen muutoksenhakumenettelyn
         käynnistämistä asianosaisen on täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle aikomuksestaan hakea muutosta, mikä korostaa tarvetta
         pyrkiä mahdollisimman nopeaan ongelmanratkaisuun.
      
      50.      Direktiivissä ei nimenomaisesti anneta valtuuksia käyttää määräaikoja, joita sovellettaisiin hankintaviranomaisten päätöksiä
         koskevaan muutoksenhakuun. Määräaikojen asettaminen kansallisessa täytäntöönpanolainsäädännössä sopii kuitenkin periaatteessa
         yhteen nopeaa muutoksenhakua koskevan vaatimuksen kanssa, koska tällaisten päätösten kumoamisesta tulee nopeasti epätarkoituksenmukaista.
         Lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on jo kauan tunnustanut, että kohtuullisissa määräajoissa on kyse oikeusvarmuuden perusperiaatteen
         soveltamisesta.(22)
      
      51.      Asiassa Universale-Bau antamassaan tuomiossa(23) yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että direktiivi 89/665 ei estä sitä, että kansallisen lainsäädännön mukaan hankintaviranomaisten
         päätöksiin on haettava muutosta kohtuullisessa määräajassa. Määräaika on kohtuullinen, jos se on sekä direktiivissä tarkoitetun
         tehokkuusperiaatteen että oikeusvarmuuden periaatteen mukainen.(24)
      
      52.      Tarve löytää tasapaino näiden kahden periaatteen välille erottaa toisistaan määräajat ja poikkeussäännökset, jotka Lämmerzahl
         pyrkii yhdistämään toisiinsa. Yhteisön oikeudessa on monenlaisia poikkeuksia, joille on erilaisia perusteita. Nämä poikkeukset
         ovat usein poikkeuksia EY:n perustamissopimuksessa määritellyistä oikeuksista tai muista yleisistä periaatteista. Yleensä
         ne ovat sallittuja, kun niitä tarvitaan tiettyjen etujen suojelemiseksi. Pakottavien periaatteiden soveltamiseksi poikkeuksia
         yleensä tulkitaan suppeasti. Toisaalta määräajoilla luodaan tasapaino yksilön oikeuksien ja laajemman yleisen edun välille.
         Koska niillä kuitenkin rajoitetaan oikeuksia, ne on tutkittava tarkoin sen selvittämiseksi, heikentääkö niiden soveltaminen
         tosiasiallisesti tehokkaan suojelun periaatetta.
      
      53.      Yhteisöjen tuomioistuin teki tällaisen tutkimuksen asiassa Santex.(25) Siinä se täsmensi asiassa Universale-Bau esittämäänsä kantaa ja sovelsi aiemmassa oikeuskäytännössä(26) luotuja kriteereitä määräaikojen kohtuullisuuden tarkasteluun direktiivin 89/665 yhteydessä. Se katsoi, että määräaikaa koskevaa
         sääntöä on tarkasteltava ”ottaen huomioon tämän säännön merkitys koko oikeudenkäynnin, sen kulun sekä sen erityispiirteiden
         kannalta”. Vaikka määräaika ei sinänsä olekaan vastoin tehokkuusperiaatetta, näin ollen on mahdollista, että jonkin asian
         olosuhteissa sen soveltaminen saattaa loukata kyseistä periaatetta.(27)
      
      54.      Asiassa Grossmann Air Service yhteisöjen tuomioistuin totesi, että direktiivin 89/665 nopeutta ja tehokkuutta koskevat tavoitteet
         edellyttävät asianosaista, joka on tietoinen säännöstenvastaisuudesta, hakemaan siihen muutosta,(28) ja se tunsi hieman myötätuntoa kantajaa kohtaan, joka oli odottanut hankintaviranomaisen tekemää päätöstä, ennen kuin se
         haki muutosta tarjouskilpailun väitettyyn säännöstenvastaisuuteen.(29)
      
      55.      Vaatimus, jonka mukaan tarjoajan on tiedettävä tai oltava tietoinen säännöstenvastaisuudesta, ei ole lähtökohtana ainoastaan
         asiassa Grossmann vaan myös muissa asioissa. Jos säännöstenvastaisuutta koskevan muutoksenhaun määräaika alkaa ennen kuin
         tarjoaja tietää asiasta tai jos tarjoajaa muulla tavoin rangaistaan muutoksenhaun laiminlyönnistä tilanteessa, jossa se ei
         tiennyt eikä olisi voinut tietää säännöstenvastaisuudesta, tehokkuusperiaate menettää merkitystään. Asiassa Santex tarjoaja
         tuli tietoiseksi riidanalaista ehtoa koskevasta hankintaviranomaisen tulkinnasta vasta asiaa koskevan määräajan umpeuduttua,(30) eikä sitä sen vuoksi voitu sulkea muutoksenhaulle asetetun määräajan ulkopuolelle. Asiassa GAT, joka ei koskenut määräaikaa,
         yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että kantajalta ei voida evätä oikeutta vaatia vahingonkorvausta tietyllä päätöksellä aiheutettujen
         vahinkojen johdosta sillä perusteella, että edellinen päätös oli lainvastainen. Kyseisessä asiassa edelliseen päätökseen ei
         ollut haettu muutosta, minkä vuoksi kantaja ei välttämättä ollut tietoinen sen säännöstenvastaisuudesta.(31)
      
      56.      Edellä mainitusta yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä seuraa, että se, että kansallisessa lainsäädännössä asetetaan
         määräaika oikeudelle hakea muutosta direktiivin 89/665 perusteella, sopii yhteen yhteisön oikeuden kanssa, mikäli määräaika
         ei tee mainitun oikeuden käyttämisestä käytännössä mahdotonta tai kohtuuttoman vaikeaa. Pyrittäessä selvittämään, onko asianlaita
         näin, on tarkasteltava paitsi määräajan kestoa myös eri tekijöitä muutoksenhakumenettelyssä, johon määräaika sisältyy. Tietoisuus
         on keskeinen tekijä. Vaikka nopeutta ja tehokkuutta koskevat direktiivin tavoitteet edellyttävät asianosaista, joka on tietoinen
         säännöstenvastaisuudesta, hakemaan siihen muutosta, tältä asianosaiselta ei voida evätä oikeutta muutoksenhakuun noudattaen
         määräaikaa, jonka perusteesta sen ei olisi kohtuullisesti voitu olettaa olleen tietoinen. 
      
      57.      Voiko määräaika olla yhteisön oikeuden mukainen silloinkin, jos säännöstenvastaisuutta koskevan muutoksenhaun määräajan laiminlyönti
         aiheuttaa myös sen, että tarjoajalla ei ole mahdollisuutta hakea muutosta muihin, myöhemmin havaittaviin säännöstenvastaisuuksiin
         hankintamenettelyn aikana? Tämä on kiistatta tuntuva seuraamus. Onko se sallittu seuraamus?
      
      58.      On selvää, että kansallisen menettelyn valintaa koskevan muutoksenhaun määräajan laiminlyönnistä seuraa yleisen oikeusperiaatteen
         mukaisesti, että menettely pysyy voimassa ja hankintamenettely on sen jälkeen direktiivin soveltamisalan ulkopuolella. Tämä
         on erotettava tilanteesta, josta oli kyse asiassa GAT, jossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että koska kaikkiin hankintaviranomaisen
         julkisessa hankintamenettelyssä tekemiin päätöksiin voidaan hakea muutosta direktiivin 89/665 nojalla, tarjoajalta ei voida
         evätä oikeutta vaatia vahingonkorvausta säännöstenvastaiseksi väitetyllä päätöksellä aiheutettujen vahinkojen johdosta sillä
         perusteella, että menettely oli edellisen päätöksen vuoksi virheellinen (muttei kuitenkaan jäänyt sen vuoksi direktiivin soveltamisalan
         ulkopuolelle).(32)
      
      59.      Yksi mahdollisuus olisi luoda poikkeus asiassa Universale-Bau luotuun sääntöön ja katsoa, että mahdollisuudelle hakea muutosta
         päätökseen, jonka seurauksena nimenomainen hankintamenettely näyttää jäävän yhteisön suojan ulkopuolelle, ei voida asettaa
         määräaikaa. En pidä tätä ratkaisua mielekkäänä. Ensinnäkin se järkyttäisi tehokkuuden ja oikeusvarmuuden välistä tasapainoa,
         johon direktiivillä 89/665 pyritään. Toiseksi se saattaisi houkutella tarjoajan olemaan hakematta muutosta menettelyyn (joka
         loppujen lopuksi voisi vaikuttaa sen edun mukaiselta rajoittaessaan kilpailua) ellei se havaitse tai kunnes se havaitsee hankintaviranomaisen
         tekemästä päätöksestä, että oikeus hakea muutosta direktiivin 89/665 nojalla on tosiasiallisesti sen kannalta merkityksellinen.
      
      60.      Minusta vaikuttaa siltä, että ehdotus, jonka mukaan määräajan olisi oltava pidempi silloin, kun määräajan laiminlyönnin seuraukset
         ovat ankaria, antaa kyllä vastauksia kysymyksiin mutta herättää yhtä monta uutta kysymystä.
      
      61.      Tämän vuoksi päättelen, että hankintamenettelyssä tehtyjä päätöksiä koskeva muutoksenhaun määräaika on yhteensopiva tehokkuusperiaatteen
         kanssa – kun otetaan samalla huomioon tarvittava nopeus ja oikeusvarmuus – silloinkin, kun säännöstenvastaisuutta koskevan
         muutoksenhaun määräajan laiminlyönti vie tarjoajalta direktiivissä 89/665 myönnetyn muutoksenhakumenettelyä koskevan suojan.
      
      62.      Seuraavaksi tarkastelen määräaikaa ja sen erityispiirteitä tarkasteltavana olevassa asiassa.
      
      63.      GWB:n 107 §:n 3 momentin toisessa virkkeessä määritelty määräaika alkaa hankintailmoituksen julkaisemisesta ja päättyy tarjousten
         jättämisajan päättyessä. Tarkasteltavana olevassa asiassa määräaika näyttää olleen ainakin 23 päivän pituinen.(33) Kun otetaan huomioon, että yhteisön lainsäätäjä pitää vähintään 22 päivän pituista ajanjaksoa riittävänä tarjouksen valmistelemiseksi
         ja jättämiseksi,(34) on vaikea väittää, että 23 päivää olisi riittämätön aika hakea muutosta väitettyyn säännöstenvastaisuuteen. Tällainen muutoksenhakua
         koskeva määräaika ei periaatteessa näytä loukkaavan direktiivin 89/665 perustana olevaa tehokkuusperiaatetta, varsinkin kun
         otetaan huomioon mainitussa direktiivissä tähdennetty muutoksenhakumenettelyn nopeuden välttämättömyys.(35)
      
      64.      GWB:n 107 §:n 3 momentin toisessa virkkeessä määritellyn määräajan erityispiirre on kuitenkin se, että se alkaa, mikäli kyseinen
         väitetty säännöstenvastaisuus on tunnistettavissa hankintailmoituksen perusteella.
      
      65.      Minkäasteinen tai -luonteinen voi siis olla tarjoajan tietoisuus säännöstenvastaisuudesta, jottei direktiivin 89/665 perustana
         olevaa tehokkuusperiaatetta loukata?
      
      66.      Minusta vaikuttaa siltä, että vaatimus tarjoajan tosiasiallisesta tai subjektiivisesta tietoisuudesta olisi ristiriidassa
         oikeusvarmuuden kanssa. Lisäksi tarkasteltavana olevan asian kaltaisissa olosuhteissa olisi vaikea osoittaa, että tarjoaja
         tosiasiallisesti tiesi säännöstenvastaisuudesta, ja vaatimus tämän osoittamisesta tuskin edistäisi tarvittavaa muutoksenhakumenettelyn
         nopeutta.
      
      67.      Näin ollen vaatimuksia muotoiltaessa vaikuttaa suotavalta käyttää arvioitua tai objektiivista tietoa koskevaa kriteeriä. Yhteisöjen
         tuomioistuin soveltaa jo nyt objektiivista kriteeriä arvioidessaan tarjoajien kykyä tulkita ratkaisuperusteita suhteessa yhdenvertaiseen
         kohteluun julkisten hankintojen alalla; se kutsuu tätä ”kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen tarjoajan” tulkintakyvyksi.(36) Sama toimintamalli vaikuttaa tarkoituksenmukaiselta arvioitaessa, millaiset tiedot hankintamenettelyn säännöstenvastaisuudesta
         tarjoajalla voidaan kohtuullisesti olettaa olevan.
      
      68.      ”Kohtuullisen tarkkaavaisella ja huolellisella tarjoajalla” voidaan olettaa olevan kokemusta tarjousten jättämisestä omalla
         alallaan. Sen voidaan myös olettaa yleisesti tietävän ja ymmärtävän keskeiset oikeudelliset näkökohdat, jotka vaikuttavat
         markkinoihin, joilla se toimii. Tarkasteltavana olevassa asiassa tämä tarkoittaisi, että tarjoajalla on yleiset tiedot kansallisesta
         hankintamenettelystä ja yhteisön hankintamenettelystä sekä niihin liittyvistä kynnysarvoista, myös mahdollisuuksista hakea
         muutosta päätöksiin kummassakin menettelyssä, ja aikarajoista muutoksenhaun jättämiselle.
      
      69.      Mitä tietoja tarvitaan, jotta tarjoaja voi tarkasteltavana olevan asian kaltaisissa olosuhteissa todeta, että menettely on
         valittu virheellisesti?
      
      70.      En yhdy Bremenin näkemykseen, jonka mukaan hankinnan arvioidun arvon julkaiseminen vääristäisi kilpailua. Loppujen lopuksi
         julkisia hankintoja koskevassa yhteisön lainsäädännössä, jonka yhtenä tärkeänä tavoitteena on edistää kilpailua, vaaditaan
         hankinnan arvioidun arvon julkaisemista joissakin tapauksissa.(37)
      
      71.      Koska menettelyn valinta riippuu arvioidusta hankinnan kokonaisarvosta, tarjoajan on voitava annettujen tietojen perusteella
         laskea tämä arvo. Siihen eivät sisälly ainoastaan toimitettavat tavarat vaan myös kaikki hankinnan piiriin kuuluvat tuki-,
         koulutus- ja kunnossapitokustannukset. Tältä osin hyväksyn Liettuan esityksen, jonka mukaan ainoastaan saadessaan selkeät
         ja täydelliset tiedot hankkeen laajuudesta tai määrästä tarjoaja voi laskea arvioidun kokonaisarvon oman kokemuksensa ja markkinahintoja
         koskevan tietämyksensä perusteella. 
      
      72.      Vaatimus tällaisista tiedoista yhdessä kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen tarjoajan tietämystä ja kokemusta koskevan
         kriteerin soveltamisen kanssa poistanee ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen huolet mahdollisesta väärinkäytöksestä,
         joka koskee hankintaviranomaisen mahdollisuutta käyttää epätarkkaavaista tarjoajaa hyväkseen.(38)
      
      73.      En ole sitä mieltä, että näiden tietojen olisi välttämättä käytävä ilmi hankintailmoituksesta. Tarjoajan voidaan kohtuullisesti
         olettaa toimivan ilmoituksessa mainittujen muiden asiakirjojen perusteella, kunhan siinä ilmoitetaan selkeästi, mistä asiakirjat
         ovat saatavissa. Tältä osin yhteisöjen tuomioistuin on jo aiemmin katsonut, että ratkaisuperusteet ovat yhdenvertaisen kohtelun
         periaatteen mukaisia, jos ne mainitaan tarjousasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa.(39) Jos hankinnan laajuuden määrittävät välttämättömät tiedot sisältyvät asiakirjoihin, säännöstenvastaisuutta koskevan muutoksenhaun
         määräaika alkaa kulua vasta silloin, kun tarjoaja on voinut saada nämä tiedot tai olisi voinut saada ne, jos olisi toiminut
         ripeästi.
      
      74.      En kuitenkaan katso, että kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen tarjoaja voisi pelkästään alkuperäisestä hankintailmoituksesta
         puuttuvan hankinnan laajuuden tai arvioidun määrän perusteella todeta, että hankintaviranomainen on arvioinut hankinnan arvon
         virheellisesti. Vaikka mainitun tiedon puuttuminen sinänsä on säännösten vastaista, vaatimus, jonka mukaan tarjoajan on haettava
         siihen muutosta todetakseen, sisältyykö siihen jokin muu tarjoajan oikeuksiin mahdollisesti vaikuttava säännöstenvastaisuus,
         tekee mielestäni kyseisten oikeuksien käyttämisestä kohtuuttoman vaikeaa varsinkin määräajan osalta. Näin on asianlaita varsinkin
         silloin, jos on ainakin selvitettävä se, onko VOL/A:n 17 §:n 1 momentin 2 kohdan c alakohdassa säädetty vaatimus hankinnan
         laajuuden julkaisemisesta sitova.(40)
      
      75.      Kansallisen tuomioistuimen on ainoana tosiseikkoja tarkastelevana tuomioistuimena viime kädessä ratkaistava, missä vaiheessa
         kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen tarjoajan olisi (mahdollisesti) pitänyt todeta virheellisen menettelyn käyttö. Seuraavat
         huomautukset voivat kuitenkin olla avuksi.
      
      76.      Tarkasteltavana olevassa asiassa tarjousasiakirjat olivat ladattavissa Bremenin verkkosivustolta. Vaikuttaa kuitenkin siltä,
         että ilmoituksessa ja tarjousasiakirjoissa ei ilmoitettu hankkeen laajuutta tai määrää.
      
      77.      On totta, että hinta-asiakirjan palveluhankintasopimusta koskevassa osassa mainittiin noin 300 työntekijän ja 10 ylläpitäjän
         koulutus ja että kohdeasiakirjan mukaan noin 310 työntekijää käyttäisi järjestelmää työssään. Pyynnön ilmoittaa hinta-asiakirjan
         lisenssisopimusta koskevassa osassa yksikköhinnat erisuuruisten lisenssimäärien perusteella voitiin kuitenkin kohtuullisesti
         tulkita tarkoittavan, että pienetkin lisenssimäärät voitaisiin ottaa huomioon tai että lisenssien lopullista määrää ei ollut
         vielä päätetty (puhumattakaan sitä, kuinka monta täyslisenssiä ja kuinka monta vain lukuoikeudet sisältävää lisenssiä tarvitaan).(41)
      
      78.      Lämmerzahl otti yhteyttä Bremeniin ainakin kahdesti saadakseen tarkempaa tietoa tarjouspyynnöstä. Toisessa kysymyssarjassaan
         se ilmaisi selkeästi olettavansa, että tarvittavien lisenssien lukumäärä on 310. Bremen ei kuitenkaan koskaan nimenomaisesti
         vahvistanut tätä. Voidaan enintään todeta, että koska Bremen ei kiistänyt tätä lukua 6.4.2005 antamassaan vastauksessa, se
         hyväksyi hiljaa Lämmerzahlin oletuksen tarvittavista noin 310 lisenssistä.
      
      79.      Lyhyesti sanottuna vaikuttaa siltä, että hankintailmoituksessa, tarjousasiakirjoissa ja Bremenin sittemmin toimittamissa tiedoissa
         ei selkeästi ilmoitettu tarvittavien lisenssien lukumäärää. On kuitenkin selvää, että seuraavaksi Lämmerzahl jätti tarjouksen,
         jonka arvo oli kolme kertaa yhteisön laajuisissa tarjouskilpailuissa sovellettava kynnysarvo.
      
      80.      Tätä taustaa vasten on kansallisen tuomioistuimen tehtävänä päättää, annettiinko GWB:n 107 §:n 3 momentin toista virkettä
         sovellettaessa tehokasta suojaa kaikissa olosuhteissa. Näin on asianlaita, jos kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen tarjoajan
         oli hankintailmoituksessa tai tarjousasiakirjoissa esitettyjen tietojen perusteella mahdollista todeta virheellisen menettelyn
         käyttö. Jos tätä säännöstä ei ole mahdollista soveltaa direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan kanssa yhteensopivalla tavalla,
         on jätettävä edellä mainittu säännös soveltamatta(42) ja sovellettava jälkimmäistä säännöstä, jolla on välitön oikeusvaikutus.(43)
      
       Ratkaisuehdotus
      81.      Ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin yhdistää sille esitetyt kaksi ennakkoratkaisukysymystä ja vastaa niihin seuraavasti:
      
      Jos tarjoaja ei ole kansallisen lainsäädännön mukaisessa määräajassa hakenut muutosta menettelyn valintaan, jonka vuoksi julkinen
         tarjouspyyntö virheellisesti jää yhteisön suojan ulkopuolelle, julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin
         liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta
         21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY ei estä sitä, että tarjoajalta evätään mainitussa direktiivissä säädetty
         oikeus hakea muutosta myöhemmin tehtäviin päätöksiin hankintamenettelyn aikana, mikäli määräajan soveltaminen ei tosiasiallisesti
         tee menettelyn valintaa koskevasta muutoksenhausta käytännössä mahdotonta tai kohtuuttoman vaikeaa kulloisissakin olosuhteissa.
         Näin on asianlaita, jos kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen tarjoajan oli hankintailmoituksesta tai tarjousasiakirjoista
         saatavien tietojen puutteellisuuden vuoksi mahdotonta todeta virheellisen menettelyn käyttö. Kansallisen tuomioistuimen tehtävänä
         on tarkistaa tämä kulloisessakin asiassa.
      
      
      1 –	Alkuperäinen kieli: englanti.
      
      2 –	Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista
         koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annettu neuvoston direktiivi 89/665/ETY
         (EYVL L 395, s. 33), sellaisena kuin se on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         18.6.1992 annetulla neuvoston direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1).
      
      3 –	(EYVL L 13, s. 1.) Tämä direktiivi kumottiin ja korvattiin julkisia tavaranhankintoja koskevien sopimustentekomenettelyjen
         yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetulla neuvoston direktiivillä 93/36/ETY (EYVL L 199, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna
         13.10.1997 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 97/52/EY (EYVL L 328, s. 1) ja 13.9.2001 annetulla komission
         direktiivillä 2001/78/EY (EYVL L 285, s. 1). Direktiivi 93/36 puolestaan oli yksi direktiiveistä, jotka kumottiin ja korvattiin
         julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114). 
      
      4 –	Ks. alaviite 2. Direktiiviä 92/50 muutettiin direktiiveillä 93/36, 97/52 ja 2001/78, ja se kumottiin – lukuun ottamatta
         41 artiklaa (jolla muutettiin direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohtaa) – direktiivillä 2004/18 (ks. alaviite 3 edellä). Direktiivin
         92/50 2 artiklan (ja sittemmin direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan d alakohdan toisen alakohdan) mukaan sekä tavaroita
         että palveluja koskevaa sopimusta pidetään palveluhankintaa koskevana sopimuksena, jos palvelujen arvo on toimitettujen tuotteiden
         arvoa suurempi. Tarkasteltavaan asiaan kuuluvaan sopimukseen sisältyy sekä tuotteita (ohjelmistolisenssejä) että palveluja
         (koulutusta ja kunnossapitoa), joiden suhteelliset arvot eivät käy ilmi asiakirja-aineistosta. Näin ollen on epävarmaa, onko
         sopimusta pidettävä tavara- vai palveluhankintaa koskevana sopimuksena. Kynnysarvo, jonka perusteella sopimus kuuluu direktiivin
         89/665 soveltamisalaan, on kuitenkin kummassakin tapauksessa sama.
      
      5 –      Ks. alaviite 3. Direktiivin 93/36 10 artiklan 1 ja 1 a kohdan kaltaisia säännöksiä sisältyy julkisia palveluhankintoja koskevien
         sopimusten osalta direktiivin 92/50 18 artiklan 1 ja 2 kohtaan. Molemmat säännöstöt korvattiin sittemmin direktiivin 2004/18
         38 artiklan 2 ja 4 kohdalla.
      
      6 –	[Ei koske suomenkielistä käännöstä.]
      
      7 –	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 26.8.1998, BGBl. I 1998, s. 2521. Neljännessä osassa ovat lain 97–129 §. Osa on
         jaettu kolmeen jaksoon, joista toinen (102–124 §) koskee muutoksenhakumenettelyjä. 
      
      8 –	GWB:n 127 §:n 1 momentissa annetaan liittohallitukselle valtuudet Bundesratin suostumuksella saattaa asetuksella osaksi
         Saksan lainsäädäntöä kynnysarvot, joista säädetään julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         annetuissa yhteisön direktiiveissä.
      
      9 –      Saksankielinen alkuperäisteksti: erkennbar.
      
      10 –	Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, 9.1.2001, BGBl. I 2001, s. 110.
      
      11 –	Ks. edellä oleva alaviite 8.
      
      12 –	Vuoden 2002 toisinto, 17.9.2002, Bundesanzeiger nro 216a. Osa 1 koskee yhteisön kynnysarvon alittavia ja osa 2 yhteisön
         kynnysarvon ylittäviä sopimuksia. Kummankin osan toisiaan vastaavilla pykälillä on sama numero. Kummassakin osassa 17 §:n
         1 momentin 2 kohdan c alakohdan sanamuoto on sama.
      
      13 –	Saksankielinen alkuperäisteksti: ”Diese Bekanntmachung soll mindestens folgende Angaben enthalten: – – Art und Umfang der
         Leistung”.
      
      14 –	[Ei koske suomenkielistä käännöstä.]
      
      15 –	Bremen totesi 6.4.2005 päivätyssä kirjeessään (ks. jäljempänä 20 kohta), että osavaltiolisenssi oikeuttaisi käyttämään
         rajoittamatonta määrää lisenssejä Bremenissä ja Bremerhavenissa.
      
      16 –	Vaikuttaa siltä, että Bremen käytti kansallista hankintamenettelyä arvioituaan (vuonna 2004) hankinnan arvoksi 150 000
         euroa 150 lisenssin perusteella 310 lisenssin asemesta.
      
      17 –	Lämmerzahl kutsuu tätä VOL/A:n säännöstä ”ei-sitovaksi”. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa kuitenkin, että
         ilmaisu ”soll” (”tulee”) sisältää yleisen velvoitteen säännöksen noudattamiseen, ellei pakottavien syiden vuoksi ole syytä
         toimia toisin. Ks. edellä oleva 12 kohta ja sitä koskeva alaviite. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin perustaa ilmaisua
         ”soll” koskevan tulkintansa VOL/A:n lopussa oleviin yleisiin toteamuksiin.
      
      18 –	Yhteisöjen tuomioistuin katsoi asiassa C-470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002, että kohtuullisten määräaikojen
         asettaminen sopii yhteen direktiivin 89/665 1 artiklan kanssa (Kok. 2002, s. I-11617, 75–79 kohta).
      
      19 –	Yhteisön lainsäätäjä on asettanut tiettyjä yhdenmukaistettuja vaatimuksia hankinnoille, joiden arvo ylittää asiaa koskevan
         kynnysarvon: ks. edellä alaviite 3.
      
      20 –	Tarkastelin tätä väitettä yksityiskohtaisesti asiassa C-195/04, komissio v. Suomi, esittämässäni ratkaisuehdotuksessa (ei
         vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      21 –	Ks. esim. asia C-312/93, Peterbroeck, tuomio 14.12.1995 (Kok. 1995, s. I-4599, 12 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja
         asia C-432/05, Unibet, tuomio 13.3.2007 (43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      22 –	Ks. asia C-78/98, Preston ym., tuomio 16.5.2000 (Kok. 2000, s. I-3201, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      23 –	Mainittu edellä alaviitteessä 18.
      
      24 –	Asia Universale-Bau, tuomion 76 ja 77 kohta.
      
      25 –	Asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003 (Kok. 2003, s. I-1877, 49–66 kohta).
      
      26 –	Edellä alaviitteessä 21 mainittu asia Peterbroeck, tuomion 14 kohta.
      
      27 –	Idem, tuomion 56 ja 57 kohta.
      
      28 –	Asia C-230/02, Grossmann Air Service, tuomio 12.2.2004 (Kok. 2004, s. I-1829, 37 kohta).
      
      29 –	Kyseisessä asiassa kantaja piti tarjouspyyntöön sisältyneitä eritelmiä itseään syrjivinä. Ennen hankintaviranomaisen tekemää
         päätöstä se ei ollut hakenut muutosta eritelmiin eikä jättänyt tarjousta. Yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että tässä tilanteessa
         sen toteaminen, ettei kantaja ole ollut tavoittelemassa kyseistä hankintaa, ei vaaranna direktiivin 89/665 tehokasta vaikutusta.
      
      30 –	Asia Santex, tuomion 60 kohta.
      
      31 –	Asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003 (Kok. 2003, s. I-6351, tuomion 53 ja 54 kohta); ks. myös julkisasiamies Geelhoedin
         esittämän ratkaisuehdotuksen 46 kohta.
      
      32 –	Edellä alaviitteessä 31 mainittu asia GAT, tuomion 51–54 kohta.
      
      33 –	Ks. edellä 13 kohta.
      
      34 –	Ks. edellä 8 kohta.
      
      35 –	Yhteisöjen tuomioistuimen yksikköjen tekemä tutkimus osoittaa, että tällaiset tarjouspyyntöjä koskevat muutoksenhaun määräajat
         vastaavat muiden jäsenvaltioiden hyväksymiä määräaikoja. Seuraavanlaisia määräaikoja sovelletaan tutkituissa maissa, joissa
         julkista tarjouspyyntöä pidetään toimena, johon voidaan hakea muutosta tuomioistuimessa ja joissa tällaista tarjouspyyntöä
         koskevaa muutoksenhakua säännellään joko erikseen tai osana yleistä muutoksenhakujärjestelmää: menettelystä riippuen 7 tai
         14 päivää (Itävalta, Puola), 14 päivää (Suomi), 15 päivää (Unkari), yksi kuukausi (Portugali), tarjousten jättämisaika (Slovenia),
         kaksi kuukautta (Kreikka, Espanja), kolme kuukautta (Irlanti, Yhdistynyt kuningaskunta). Ranskassa ja Luxemburgissa ei ole
         määritelty määräaikaa. Tanskassa, Alankomaissa ja Ruotsissa tarjouspyyntöön voidaan hakea muutosta senkin jälkeen, kun hankintasopimus
         on allekirjoitettu.
      
      36 –	Asia C-19/00, SIAC, tuomio 18.10.2001 (Kok. 2001, s. I-7725, 42 kohta). Luottamuksensuojan periaatteeseen perustuu vaihtoehtoinen
         sanamuoto ”huolellinen ja järkevä taloudellinen toimija”: ks. esim. yhdistetyt asiat C-182/03 ja C-217/03, Belgia ja Forum
         187 ASBL v. komissio, tuomio 22.6.2006 (Kok. 2006, s. I-5479). Bremen ja komissio ovat ehdottaneet myös muita mahdollisia
         sanamuotoja (42 ja 44 kohta edellä).
      
      37 –	Ks. edellä alaviitteessä 3 mainitun direktiivin 2004/18 liite VII A, joka tuli voimaan tarkasteltavana olevan asian tosiseikkojen
         tapahtumisen jälkeen. Hankintailmoituksissa on mainittava julkisten rakennusurakoiden, tavarahankintojen tai palveluhankintojen
         arvioitu kokonaisarvo puitejärjestelyissä. Julkisia tavarahankintoja koskevissa ennakkotietoilmoituksissa on mainittava joko
         toimitettavien tuotteiden määrä tai arvo.
      
      38 –	Ks. edellä 30 kohta.
      
      39 –	Edellä alaviitteessä 36 mainittu asia SIAC, tuomion 40–42 kohta.
      
      40 –	Ks. edellä olevan 29 kohdan loppu.
      
      41 –	Ristiriitaa erisuuruisten lisenssimäärien ja 310 työntekijän joukon välillä ei voida täysin selittää täyslisenssien ja
         vain lukuoikeudet sisältävien lisenssien välisen suhteen vaihteluilla. Hinta pyydettiin ilmoittamaan enintään 100:lle vain
         lukuoikeudet sisältävälle lisenssille, ja kolme ensimmäistä täyslisenssien lukumäärää, joille pyydettiin ilmoittamaan hinnat,
         ovat pienempiä kuin erotus (210), joka tarvittaisiin saamaan lisenssien kokonaismääräksi 310.
      
      42 –	Edellä alaviitteessä 25 mainittu asia Santex, tuomion 63–65 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
      
      43 –	Ks. asia C-15/04, Koppensteiner, tuomio (Kok. 2005, s. I-4855, 38 kohta).