CELEX: 62007CC0536
Language: et
Date: 2009-06-04
Title: Kohtujuristi ettepanek - Trstenjak - 4. juuni 2009. # Euroopa Ühenduste Komisjon versus Saksamaa Liitvabariik. # Liikmesriigi kohustuste rikkumine - Ehitustööde riigihange -Direktiiv 93/37/EMÜ - Avalik-õigusliku üksuse ja eraõigusliku ettevõtja vaheline leping, mille kohaselt avalik-õiguslik üksus rendib neli näitusepaviljoni, mille ehitab eraõiguslik ettevõtja - Eraõigusliku ettevõtja hüvitis, mis seisneb 30 aasta jooksul renditasu maksmises. # Kohtuasi C-536/07.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      VERICA TRSTENJAK
      esitatud 4. juunil 20091(1)
      
      Kohtuasi C‑536/07
      Euroopa Ühenduste Komisjon
      versus
      Saksamaa Liitvabariik
      Liikmesriigi kohustuste rikkumine – EÜ artikkel 226 – Riigihanked – Direktiiv 93/37/EMÜ – Ehitustööde riigihankemenetlus – Messiettevõtted – Hankija poolt rendilepingu sõlmimine rajatavate ehitiste osas – Ehitiste kasutamine messiettevõtte poolt – Allrendi lepingu sõlmimine hankija poolt selle messiettevõttegaSisukord
      
      I       Sissejuhatus
      II     Õiguslik raamistik
      III   Asjaolud
      IV     Kohtueelne menetlus
      V       Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded
      VI     Poolte peamised argumendid
      A       Hagi vastuvõetavus
      B       Hagi põhjendatus
      VII   Õiguslik hinnang
      A       Hagi vastuvõetavus
      B       Hagi põhjendatus
      1.     Sissejuhatavad selgitused
      2.     Kölni linna kui hankija positsioon suhetes GKM‑GbR‑ga
      a)     Kölni linna tuleb suhetes GKM‑GbR‑ga pidada hankijaks
      b)     Teise võimalusena: juhtum, kui suhetes GKM‑GbR‑iga tuleb „tegelikuks” hankijaks pidada Kölnmesse GmbH‑d
      3.     6. augusti 2004. aasta põhileping kui segaiseloomuga ehitus- ja teenusleping
      4.     6. augusti 2004. aasta segaiseloomuga põhilepingu peamise eesmärgi määratlemine
      5.     Järeldus
      VIII Kohtukulud
      IX     Ettepanek
      I       Sissejuhatus
      1.        Käesolev kohtuasi käsitleb komisjoni poolt EÜ artikli 226 alusel esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi, millega
         komisjon palub Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Kölni linn sõlmis äriühinguga Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR
         (edaspidi „GKM‑GbR”) lepingu nelja näitusepaviljoni ja juurdeehituste ning infrastruktuuri ehitamiseks ja seejärel nende kasutamisõiguse
         loovutamiseks kolmekümneks aastaks, korraldamata hankemenetlust ja avaldamata hanketeadet vastavalt nõukogu 14. juuni 1993. aasta
         direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord(2), artiklile 7 koosmõjus artikliga 11, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi.
      
      2.        Selle hagi hindamisel tuleb kõigepealt välja selgitada, kas ette heidetud riigihangetealase õiguse rikkumine oli täielikult
         kaotanud oma õigusmõju enne komisjoni põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist, mistõttu tuleks hagi vastuvõetamatuse
         tõttu läbivaatamata jätta. Seejärel tuleb kontrollida, kas eksisteerib ehitustööde riigihankeleping riigihangetealase õiguse
         tähenduses, milles Kölni linn on hankija.
      
      II      Õiguslik raamistik
      3.        Direktiivi 93/37 põhjendused 2 ja 10 kõlavad järgmiselt:
      
      „[A]sutamisvabaduse ja niisuguse teenuste osutamise vabaduse, mis hõlmab liikmesriikides riigi nimel või piirkondlike või
         kohalike omavalitsuste nimel või avalik-õiguslike isikute nimel sõlmitud riiklikke ehitustöölepinguid, üheaegne saavutamine
         eeldab nii kitsenduste tühistamist kui ka riiklike ehitustöölepingute sõlmimise siseriikliku korra kooskõlastamist;
      
      […]
      riigihangete valdkonnas tõhusa konkurentsi tagamiseks on vaja, et liikmesriikide tellijate koostatud hanketeated lepingute
         sõlmimise kohta avaldatakse kogu ühenduses; nendes teadetes sisalduv teave peab võimaldama ühenduse tööettevõtjatel otsustada,
         kas kõnealused lepingud pakuvad neile huvi või mitte; sel eesmärgil on vaja neile pakkuda asjakohast teavet kavandatavate
         ehitustööde ja nendega seotud tingimuste kohta […]”.
      
      4.        Direktiivi 93/37 artikkel 1 sätestab:
      
      „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
      a)      riiklikud ehitustöölepingud — tööettevõtja ja punktis b määratletud tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks
         on kas ühe II lisas nimetatud tegevusega seotud ehitustööde teostamine või nii teostamine kui projekteerimine, või punktis c
         nimetatud ehitustöö või mis tahes viisil teostatav ehitustöö, mis vastab tellija kindlaksmääratud nõuetele;
      
      b)      tellija — riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus, avalik‑õiguslikud isikud ning ühest või mitmest sellisest organist või avalik-õiguslikust
         isikust koosnevad ühendused.
      
      Avalik-õiguslik isik on mis tahes isik:
      –        mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega kaubandusega,
      –        mis on juriidiline isik, ja
      –        mida põhiliselt rahastavad riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus või teised avalik-õiguslikud isikud või mille juhtimist
         need isikud kontrollivad, või millel on haldus-, juhtimis- või järelevalveorgan, millesse riik, piirkondlik või kohalik omavalitsus
         või teised avalik-õiguslikud isikud nimetavad üle poole liikmetest.
      
      c)      ehitustöö — ehituse või tsiviilehituse tulemused tervikuna, mis võimaldavad täita majanduslikke ja tehnilisi ülesandeid;
      
      […]
      e)      avatud menetlus — siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus kõik huvitatud tööettevõtjad saavad esitada pakkumisi;
      
      f)      piiratud menetlus — siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus pakkumise saavad esitada üksnes tellija kutsutud tööettevõtjad;
      
      g)      läbirääkimistega menetlus — siseriiklik pakkumismenetlus, mille käigus tellija konsulteerib enda valitud tööettevõtjatega ning peab ühe või mitmega
         neist läbirääkimisi lepingutingimuste suhtes;
      
      […]”
      5.        Direktiivi 93/37 artikli 6 kohaselt ei kohaldata selle direktiivi sätteid põhimõtteliselt ehitustöölepingute suhtes, mille
         maksumus ei ületa 5 000 000 eurot.
      
      6.        Direktiivi 93/37 artikli 7 lõike 1 kohaselt kohaldavad ehitustööde riigihankelepingute sõlmimisel tellijad artiklis 1 nimetatud
         avatud menetlust, piiratud menetlust ja läbirääkimistega menetlust viidatud direktiivis esitatud kujul. Artikli 7 lõige 2
         esitab seejärel loetelu juhtudest, mil ehitustöölepinguid võib sõlmida läbirääkimistega menetluse alusel pärast hanketeate
         avaldamist, samas kui lõikes 3 on ette nähtud juhud, mil ehitustööde lepinguid võib sõlmida läbirääkimistega menetluse alusel
         hanketeadet avaldamata. Kõikidel teistel juhtudel kasutavad tellijad selle direktiivi artikli 7 lõike 4 kohaselt riiklike
         ehitustööde lepingute sõlmimisel avatud või piiratud menetlust.
      
      7.        Direktiivi 93/37 artikkel 11 sätestab:
      
      „1.      Tellijad teevad eelteatega teatavaks kavandatavate ehitustöölepingute põhiomadused ja eeldatava kogumaksumuse, mis ei ole
         väiksem artikli 6 lõikes 1 sätestatud piirmäärast
      
      2.      Tellijad, kes soovivad sõlmida riikliku ehitustöölepingu, kasutades avatud, piiratud või vastavalt artikli 7 lõikes 2 sätestatud
         tingimustele läbirääkimistega menetlust, teatavad sellest asjakohase teatega.
      
      […]”
      8.        Nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivi 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord(3), artikkel 1 sätestab järgmist:
      
      „Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
      a)       riiklikud teenuslepingud — teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, välja
         arvatud:
      
      […]
      iii) lepingud maa, olemasolevate ehitiste või muu kinnisvara või sellega seotud õiguste omandamiseks või rendile võtmiseks
         mis tahes rahaliste vahenditega; käesolev direktiiv hõlmab siiski finantsteenustega seotud lepinguid, mis sõlmitakse mis tahes
         kujul ostu- või rendilepinguga samaaegselt, sellele eelnevalt või pärast seda;
      
      […]”
      III    Asjaolud
      9.        Käesolev liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi puudutab Kölni linna poolt algatatud nelja uue näitusepaviljoni ja juurdeehituste
         ning juurdekuuluva infrastruktuuri ehitust, mida teostas eraõiguslik ettevõtja GKM‑GbR. Nende näitusepaviljonide käitajaks
         oli algusest peale määratud Kölnmesse GmbH, eraõiguslik äriühing, millest 79 % kuulub Kölni linnale ja 20 % Nordrhein‑Westfaleni
         liidumaale ning mille tegevusala on asutamislepingu kohaselt tööstust, kaubandust ja käsitööndust edendavate messide ja näituste
         korraldamine ja läbiviimine.
      
      10.      Esimesed plaanid nelja uue näitusepaviljoni ehitamiseks Kölni messialale kavandas Kölnmesse GmbH juba 1990ndatel aastatel.
         Kuna Kölnmesse GmbH leidis, et „Rheinhalle’d” (näitusepaviljonid 1, 2, 3 ja 5), mida ta kasutas Kölni linnalt saadud hoonestusõiguse
         alusel hoonestajana, ei vastanud enam neile esitatavatele nõuetele, koostas ta aastatel 2000‑2001 üldplaneeringu, mis nägi
         mh ette nelja uue näitusepaviljoni ehitamise aastaks 2012. Kölni linn võttis selle üldplaneeringu 2003. aastal kasutusele,
         sest ta soovis anda Kölnmesse GmbH kasutatavad Rheinhalled 2008. aasta algusest telekanali RTL käsutusse, et takistada nii
         telekanalit ähvardavat lahkumist Kölnist. Neil asjaoludel leppisid Kölnmesse GmbH ja Kölni linn kokku alustada üldplaneeringus
         näidatud nelja uue näitusepaviljoni koos juurdeehituste ning infrastruktuuriga ehitamist.
      
      11.      Selle ehitustöö rahastamiseks leppisid Kölni linn ja Kölnmesse GmbH lõpuks kokku rahastamismudeli, mille puhul ehitaks näitusepaviljonid
         koos vajaliku infrastruktuuriga ehitusettevõtjana mitte Kölni linn või Kölnmesse GmbH ise, vaid hoopis eraõiguslik äriühing
         – GKM‑GbR – , et need seejärel Kölni linnale rendile anda. Teise sammuna annaks Kölni linn rendile võetud näitusepaviljonid
         allrendile Kölnmesse GmbH‑le, kes peaks messide ja näituste korraldamise ja läbiviimise abil teenima vajaliku sissetuleku,
         mis kataks Kölni linna poolt GKM‑GbR‑le võlgnetavad summad.
      
      12.      See rahastamismudel viis keerulise lepinguliste ja asjaõiguslike suhete süsteemini, mille keskmes oli Kölni linn. Esiteks
         sõlmis Kölni linn 6. augustil 2004 GKM‑GbR‑ga lepingu nimetusega „Nelja näitusepaviljoni, ehitise „Nordeingang”, allee ja
         parkimismaja ees asuva ühendustee, näitusepaviljonide vahel asuva viie ühendusrajatise, parkimisplatside ja välirajatiste
         Köln‑Deutz’is, mh Deutz‑Müllheimer‑Straße’l asuva kinnistu rendileping” (edaspidi „põhileping”), millega GKM‑GbR andis Kölni
         linnale rendile näitusteala koos sinna rajatavate näitusepaviljonidega N8, N9, N10 ja N11 ühes juurdeehitiste, infrastruktuuri
         ning vähemalt 505 parkimiskohaga ja välirajatistega. Rendile andmise algusena oli ette nähtud 1. detsember 2005 ning tavaline
         rendileandmise tähtaeg 30 aastat. Vastusooritusena kohustus Kölni linn maksma 1 725 000 euro suurust kuutasu, kusjuures 13 esimeseks
         kuuks oli ette nähtud rendist vabastamine.
      
      13.      Sellest tulenevalt sõlmis Kölni linn Kölnmesse GmbH‑ga 11. augustil 2004 „Allrendi lepingu”(4), milles oli nende näitusepaviljonide ja juurdeehitiste edasirentimine Kölnmesse GmbH‑le sätestatud peaaegu identsetel tingimustel
         (edaspidi „allrendi leping”). Selle kohaselt lepiti näitusepaviljonide ja juurdeehitiste ning juurdekuluva infrastruktuuri
         allrendi osas kokku tavaline 30 aasta pikkune rendileandmise tähtaeg ning kuurendiks määrati 1 730 000 eurot, kusjuures 13 esimeseks
         kuuks oli ette nähtud rendist vabastamine.
      
      14.      Hõlbustamaks põhilepingust ja allrendi lepingust tulenevate lepinguliste suhete korraldamist sõlmisid Kölni linn ja Kölnmesse GmbH
         lisaks 11. ja 16. augustil 2004 allrendi lepingu täitmise kokkuleppe, millega Kölni linn andis Kölnmesse GmbH‑le täisvolituse
         enamiku talle kuuluvate GKM‑GbR‑d puudutavate õiguste ja kohustuste osas, eesmärgiga lihtsustada nõusoleku andmise ja üleandmisläbirääkimisi
         GKM‑GbR‑ga, tehniliste juhiste vastuvõtmist, muude pooleliolevate tööde ja puudustega seotud õiguste ja kohustuste teostamist
         ning vältimaks üldiselt pooltele ebasoodsate õiguslike tagajärgede tekkimist nendevahelistes suhetes. Kokkuleppest olid siiski
         sõnaselgelt välja jäetud „rendimaksed”, mida pidi selles lepingulises suhtes eraldi korraldatama. Peale selle on Kölnmesse GmbH
         poolt Kölni linna õiguse kujundada õigussuhet teostamiseks (lepingust taganemine, lepingu lõpetamine) jätkuvalt vajalik Kölni
         linna eelnev nõusolek.
      
      15.      Nende lepingute sõlmimist ette valmistades olid Kölni linn ja Kölnmesse GmbH juba 2003. aasta lõpus võõrandanud uute näitusepaviljonide
         rajamiseks vajalikud kinnistud erainvestorile, mistõttu olid need kinnistud „rendilepingute” sõlmimise ajal GKM‑GbR‑i omandis.
      
      16.      GKM‑GbR andis näitusepaviljonid 30. novembril 2005 ametlikult Kölni linnale üle.
      
      IV      Kohtueelne menetlus
      17.      Pärast seda, kui komisjon sai 7. septembril 2005 kaebuse, mille kohaselt rikuti ehitustööde lepingu sõlmimisel Kölni uute
         näitusepaviljonide ehitamiseks ühenduse õigust, teavitas komisjon 13. detsembri 2005. aasta kirjaga Saksamaa Liitvabariiki,
         et kuna selles ehitusprojektis osalenud hankijad ei avaldanud Euroopa Liidu Teatajas hanketeadet näitusepaviljonide ehitamise
         ja rentimise või muu üleandmise lepingu sõlmimise kohta avatud või piiratud menetlusega, siis võib Saksamaa Liitvabariik olla
         rikkunud direktiivi artiklit 7 koosmõjus artikliga 11. Seetõttu nõudis komisjon Saksamaa Liitvabariigilt EÜ artikli 226 kohase
         kahekuulise tähtaja jooksul selles küsimuses seisukoha esitamist ning poolte vahel sõlmitud lepingute ning kõigi muude asjakohaste
         dokumentide esitamist.
      
      18.      Saksamaa Liitvabariik teatas 15. veebruari 2006. aasta kirjas, et Kölnmesse GmbH‑d ei saa pidada hankijaks direktiivi 93/37
         artikli 1 punkti b tähenduses, mistõttu ei ole toimunud ühenduse õiguse rikkumist. Vastuseks komisjoni 28. juuni 2006. aasta
         täiendavale märgukirjale, milles nõuti Saksamaa Liitvabariigilt täiendavate andmete ning uuesti kõikide asjakohaste dokumentide
         esitamist, kinnitas Saksamaa Liitvabariik 8. septembri 2006. aasta kirjaga peamiselt oma seisukohta Kölnmesse GmbH hankija
         staatuse kohta ning lisas, et seoses vastava ehitusprojektiga tegi Kölni linn üksnes tehinguid, mis ei kuulu riigihangetealase
         õiguse alla. Saksamaa Liitvabariik selgitas samuti, et tal ei ole juurdepääsu Kölnmesse GmbH lepingutele ja muudele dokumentidele,
         sest tegemist on eraõigusliku ettevõtjaga. Seetõttu esitas Saksamaa Liitvabariik üksnes põhilepingu, allrendi lepingu, allrendi
         lepingu täitmise kokkuleppe, Kölni ringkonnavalitsuse 27. jaanuari 2006. aasta aruande ning Kölni linna poolt 8. detsembril
         2003. aastal Kölnmesse GmbH‑le saadetud „Letter of intent’i”.
      
      19.      Komisjon saatis 18. oktoobril 2006 Saksamaa Liitvabariigile EÜ artikli 226 lõike 1 alusel põhjendatud arvamuse. Vastuseks
         sellele põhjendatud arvamusele kinnitas Saksamaa Liitvabariik 11. detsembri 2006. aasta kirjaga oma seisukohta ühenduse materiaalõiguse
         rikkumise puudumise kohta ning tõi uue argumendina välja, et enne rendilepinguid Kölnmesse GmbH ja GKM‑GbR‑i vahel 18. detsembril
         2003 sõlmitud kinnistu müügileping sisaldas samas ka GKM‑GbR‑i kohustust ostetud näitusteala asjakohaselt välja ehitada. Peale
         selle väitis Saksamaa, et Kölnmesse GmbH ehitustööde leping lõppes näitusepaviljonide valmisehitamisega ja nende üleandmisega
         1. detsembril 2005 ning seega enne põhjendatud arvamuses toodud tähtaja möödumist. Isegi kui riigihangetealase õiguse sätete
         rikkumine on toimunud, oleks liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse algatamine ja jätkamine vaidlustatud ehituse eelneva
         lõpetamise tõttu vastuvõetamatu. Saksamaa Liitvabariik esitas samas ka viie lehekülje pikkuse väljavõtte 18. detsembri 2003. aasta
         notariaalsest kinnistu müügilepingust.
      
      20.      Tuginedes Kölni linnapea poolt siseturu eest vastutavale EL komisjoni liikmele McCreevy’le antud lubadusele „hoiduda tulevikus
         taolistest lepingutest ning avaldada hanketeated riigihanke direktiivides toodud künniseid ületavate hangete kohta kooskõlas
         kehtiva õigusega Euroopa Liidu Teatajas”, palus Saksamaa Liitvabariik komisjonilt lõpetuseks 18. aprilli 2007. aasta kirjaga
         menetlus lõpetada.
      
      V       Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded 
      21.      Komisjon palub oma hagiavalduses, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 30. novembril 2007:
      
      –        tuvastada, et kuna Kölni linn sõlmis 6. augustil 2004 Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR‑iga (nüüd Grundstücksgesellschaft
         Köln Messe 8–11 GbR, Kölni näitusepaviljonide kinnistuid 8–11 arendav mittetulundusühing) lepingu, korraldamata hankemenetlust
         ja avaldamata Euroopa Liidu Teataja lisas hanketeadet vastavalt direktiivi 93/37 artiklile 7 koosmõjus artikliga 11, siis
         on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi;
      
      –        mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.
      22.      Saksamaa Liitvabariik palub 25. veebruaril 2008 saabunud kostja vastuses:
      
      –        jätta hagi rahuldamata;
      –        mõista kohtukulud välja komisjonilt.
      23.      Pärast komisjoni 30. aprilli 2008. aasta repliigi ja Saksamaa Liitvabariigi 26. juuni 2008. aasta vasturepliigi saabumist
         lõpetati kirjalik menetlus.
      
      24.      Komisjoni ja Saksamaa Liitvabariigi valitsuse esindajad esitasid oma seisukohad 25. märtsi 2009. aasta istungil.
      
      VI      Poolte peamised argumendid
      25.      Komisjoni arvates on Saksamaa Liitvabariik rikkunud direktiivi 93/37 artikleid 7 ja 11, kuna Kölni linn sõlmis hankijana 6. augustil
         2004 põhilepingu, mis oli vahetus majanduslikus seoses Kölnmesse GmbH ja GKM‑GbR‑i vahel varem sõlmitud kinnistu müügilepinguga,
         korraldamata hankemenetlust.
      
      26.      Saksamaa Liitvabariik esitab mitu vastuvõetamatuse vastuväidet ja loeb hagi põhjendamatuks ka materiaalses tähenduses.
      
      A       Hagi vastuvõetavus
      27.      Saksamaa Liitvabariik väidab kõigepealt, et liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on vastuvõetamatu, mida ta põhjendab sellega,
         et ette heidetav riigihangetealase õiguse rikkumine lõppes enne põhjendatud arvamuses antud tähtpäeva. Selle tähtpäeva möödumisel
         olid kõik ehitustööd juba lõppenud ning Kölni linnale kui põhirentnikule üle antud. Sellega oli vaidlustatud leping või täpsemalt
         vaidlustatud hange enne tähtpäeva möödumist oma „olulise õigusmõju” juba kaotanud, mistõttu tuleb jätta komisjoni poolt seejärel
         esitatud hagi Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika alusel vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata.
      
      28.      Saksamaa Liitvabariigi arvates tuleb vastuvõetavuse kontrollimise raames eristada vaidlustatud hanke „potentsiaalselt riigihangetealase
         õigusega vastuolus olevaid” ja „õiguspäraseid” mõjusid, kusjuures tähtajast kinnipidamise hindamisel on olulised üksnes esimesed.
         Nende „potentsiaalselt riigihangetealase õigusega vastuolus olevate” mõjude hulka kuuluvad eriti pakkuja tehtavad ehitustööd.
         Ehitustööde hanke „õiguspärased”, vastuvõetavuse hindamise seisukohalt ebaolulised mõjud, hõlmavad seevastu neutraalseks peetavat
         hankija tasumiskohustust. Kuna käesolevas asjas hinnataval juhul teostati ehitustööd täielikult enne põhjendatud arvamuses
         antud tähtaega, siis tuleb liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta. Asjaolu, et Kölni
         linnal on pärast selle tähtaja möödumist veel „neutraalsed” tasumiskohustused, ei ole vastuvõetavuse hindamise raames enam
         oluline.
      
      29.      Selle vastuvõetamatuse väite vastu esitab komisjon argumendi, et Saksamaa Liitvabariik peab esitama tõendid selle kohta, et
         GKM‑GbR teostas kõik olulised ehitustööd enne tähtaja möödumist. Peale selle sätestab 6. augusti 2004. aasta põhileping rea
         GKM‑GbR‑i ning Kölni linna kohustusi, mis tuli täita lepingu täitmise käigus ning seega pärast põhjendatud arvamuses antud
         tähtaega. Riigihankealane liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on enne põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist lõppenud
         rikkumise tõttu vastuvõetamatu üksnes siis, kui vaidlusalune leping on põhjendatud arvamuses antud tähtaja möödumisel kaotanud
         igasuguse õigusmõju, millega käesoleval juhul ilmselgelt tegemist ei ole.
      
      B       Hagi põhjendatus
      30.      Saksamaa Liitvabariik peab liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi veel ka põhjendamatuks, sest vaidluse esemeks olev 6. augusti
         2004. aasta leping ei ole ehitustööde leping, vaid – funktsionaalselt võttes – kõigest leping GKM‑GbR‑i ja Kölnmesse GmbH
         vahel sõlmitud ehitatavate näitusepaviljonide kasutamisõiguse loovutamise lepingu rahalise kindlustamise kohta, kusjuures
         Kölnmesse GmbH‑d ei saa lugeda riigihanke direktiivide kohaldamisalasse kuuluvaks avalik‑õiguslikuks isikuks. Isegi kui ei
         järgitaks seda funktsioonidel põhinevat analüüsi, tuleks vaidluse esemeks olev põhileping vormi ja sisu alusel klassifitseerida
         rendilepinguks. Ükskõik millise lähenemise kohaselt on 6. augusti 2004. aasta lepingu peamine ese rendisuhe või rahastamisteenus,
         mis ei kuulu seega sisuliselt direktiivi 93/37 kohaldamisalasse.
      
      31.      Komisjon väidab seevastu, et 6. augusti 2004. aasta põhilepingu peamine eesmärk on ehitustöö teostamine – ja eriti näitusepaviljonide
         ja juurdeehituste ning infrastruktuuri rajamine – ja seega tuleb leping liigitada ehitustööde riigihankeks, kusjuures Kölni
         linna kui GKM‑GbR‑i vahetut lepingupartnerit tuleb käsitleda ka olulise avalik-õigusliku hankijana. 6. augusti 2004. aasta
         põhilepingu sõlmimise puhul on seega tegemist riikliku ehitustööde lepinguga, mille Kölni linn sõlmis vastuolus riigihangetealase
         õigusega, sest ta ei avaldanud nõutavat hanketeadet Euroopa Liidu Teataja lisas.
      
      VII    Õiguslik hinnang 
      A       Hagi vastuvõetavus
      32.      Saksamaa Liitvabariik väidab eelkõige, et komisjoni esitatud liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on vastuvõetamatu, sest
         ette heidetav riigihangetealase õiguse rikkumine lõppes täielikult enne põhjendatud arvamuses antud tähtaega.
      
      33.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib EÜ artikli 226 alusel esitada liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi üksnes siis,
         kui asjaomane liikmesriik ei ole selleks ettenähtud tähtaja jooksul järginud komisjoni põhjendatud arvamust. Seejuures tuleb
         liikmesriigi kohustuste rikkumise esinemist hinnata liikmesriigi põhjendatud arvamuses määratud tähtaja lõppemisel esineva
         olukorra alusel(5).
      
      34.      Nende üldiste juhiste kohaselt tuleb liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata jätta, kui
         selgub, et ette heidetav rikkumine kaotas igasuguse õigusmõju enne põhjendatud arvamuses määratud tähtaja lõppemist(6). Oma eesmärgi poolest on eelmenetlus suunatud ühenduse õiguse rikkumise lõpetamise saavutamisele enne kohtumenetlust, nii
         et – selle menetluse ratio mõttes – ei ole rikkumise täieliku lõpetamise puhul enne selleks seatud tähtaega liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi menetlemise
         jätkamisel enam alust(7).
      
      35.      Seda põhimõtet kinnitab EÜ artikli 226 teise lõigu sõnastuse täpsem analüüs, mille kohaselt võib komisjon anda asja Euroopa
         Kohtusse, kui asjassepuutuv liikmesriik ei järgi esitatud arvamust komisjoni seatud tähtaja jooksul. Ümberpööratuna tõlgendatult
         tähendab see õigusnorm, et komisjonil ei ole õigust esitada hagi, et tuvastada ühenduse õiguse rikkumine, mis lõppes või lõpetati
         enne komisjoni poolt määratud tähtaja lõppu(8).
      
      36.      EÜ artikli 226 alusel esitatud riigihankelepinguid puudutavate liikmesriigi kohustuste rikkumise hagide puhul tähendab see,
         et selline hagi on vastuvõetamatu, kui põhjendatud arvamuses märgitud tähtaja saabumisel on asjakohast riigihankealast direktiivi
         rikkudes sõlmitud leping juba kogu ulatuses kaotanud õigusmõju(9). Asjaolu, et hankemenetlus kui selline oli enne seatud tähtaja möödumist juba täielikult lõpetatud, on seevastu ebaoluline(10).
      
      37.      Saksamaa Liitvabariigi poolt esitatud vastuvõetamatuse väite hindamisel on seega otsustav vastus küsimusele, kas komisjoni
         vaidlustatud 6. augusti 2004. aasta põhileping oli põhjendatud arvamuses antud tähtaja möödumisel ehk 18. detsembril 2006
         veel täitmise staadiumis või mitte.
      
      38.      Minu veendumuse kohaselt ei olnud põhilepingu õiguslikult määrav täitmine 18. detsembril 2006 veel täielikult lõpetatud.
      
      39.      Olgugi et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi puhul komisjon tõendama väidetavat
         liikmesriigi kohustuste rikkumist ning esitama Euroopa Kohtule vajalikud tõendid, mis võimaldaksid kohtul rikkumine tuvastada(11), pööratakse tõendamiskohustus liikmesriigi poolt rikkumise õigeaegse lõpetamise tõttu esitatud vastuvõetamatuse väite puhul
         – põhimõtte reus in exceptione fit actor kohaselt – põhimõtteliselt ümber.
      
      40.      Tõendina peamiste ehitustööde lõppemise kohta 1. detsembriks 2005 esitas Saksamaa Liitvabariik 30. novembri 2005. aasta „Kölnis
         asuva Kölnmesse põhjaosa laiendamise rendiobjekti vastuvõtuakti […]” ning mitmed ajakirjanduses ilmunud artiklid messi avamise
         kohta 16. jaanuaril 2006.
      
      41.      Need dokumendid tõendavad küll seda, et näitusepaviljonide, juurdeehituste ja infrastruktuuri ehitustööd olid selleks ajaks
         suuremalt jaolt lõpetatud, kuid vastuvõtuakt loetleb siiski ka rea teostamist vajavaid pooleliolevaid töid ja kõrvaldamist
         vajavaid puudusi. Selles vastuvõtuaktis viidatakse ka ühele, juurdelisamata „30. oktoobri ja 11. novembri 2005. aasta aktile
         tuvastatud tööde kohta”, mis sisaldab samuti teavet veel teostamist vajavate tööde ja kõrvaldamist vajavate puuduste kohta.
         Esitatud dokumendid ei sisalda konkreetset teavet nende ülejäänud tööde valmimise tähtaja kohta. Vastuvõtuaktis selgitatakse
         selle kohta pelgalt, et rendileandja püüab enne 18. detsembrit 2005 võimalikult paljud pooleliolevad tööd lõpetada ja puudused
         kõrvaldada. Lisaks viitab Kölni linn asjaolule, et näituste korraldamise tõttu ei saa 18. detsembrist 2005 kuni 10. märtsini
         2006 puudusi kõrvaldada ja pooleliolevaid töid lõpetada või täpsemalt, seda saab teha üksnes piiratud ulatuses ja eraldi kokkulepete
         alusel, mis viitab sellele, et ülejäänud tööde teostamine venib vähemalt mitmete kuude pikkuseks.
      
      42.      Põhileping näeb samuti ette rea GKM‑GbR‑i selliseid hooldus- ja remondikohustusi seoses katuse ja konstruktsiooniga, mille
         alusel saab GKM‑GbR‑i kogu lepingu kestuse jooksul kohustada teostama rohkem‑ või vähemulatuslikke töid ehituse kandvate osade,
         fassaadide, näitusepaviljonide katuste ja juurdeehituste ning nende ehitiste maaga kokkupuutuvate osade isolatsiooni kallal.
         Võttes arvesse asjaolu, et fassaadide restaureerimine ja hooldamine, vee ja niiskuse eest isoleerimine ning ka katusetööd
         liigitatakse direktiivi 93/37 II lisas sõnaselgelt ehituse ning eriti elamute ja muude hoonete ehituse alla, tuleb ka need
         lepinguga hõlmatud tööd liigitada „ehitustöö” osaks direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses ning seega on nad vastuvõetavuse
         hindamise seisukohalt olulised.
      
      43.      Menetlusdokumentidest nähtuva teabe alusel ei saa seega välistada, et GKM‑GbR teostas ka pärast põhjendatud arvamuses antud
         tähtaja möödumist veel rohkem või vähem ulatuslikke ehitustöid ning ehituse alla kuuluvaid remonditöid või on lepingu alusel
         kohustatud neid tulevikus tegema.
      
      44.      Peale selle tuleb rõhutada, et Kölni linna poolt lepingu alusel võlgnetavat vastutasu – igakuist makset – tuleb alates 1. jaanuarist
         2007 jätkuvalt tasuda peaaegu 29 aasta pikkuse perioodi kestel, ning seega märkimisväärselt kauem kui põhjendatud arvamuses
         seatud tähtaeg.
      
      45.      Tagasi tuleb lükata Saksamaa Liitvabariigi väide, et ehitustööde riigihangete alast õigust puudutav liikmesriigi kohustuste
         rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise puhul on oluline üksnes riigihangetealase õigusega vastuolus olevate ehitustööde lõpetamise
         aeg ehitusettevõtja poolt, samas kui hankijapoolne rahas määratletud vastusooritus ei ole selles suhtes määrav.
      
      46.      Sellist „riigihangetealase õigusega vastuolus olevate” ja „õiguslikult neutraalsete” õigusmõjude eristamist riigihangetealase
         õigusega vastuolus sõlmitud lepingu puhul ei tulene ei direktiivi 93/37 artikli 1 sõnastusest ega ka Euroopa Kohtu praktikast.
      
      47.      Direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a kohaselt on ehitustööde riigihankeleping ehitusettevõtja ja hankija vahel sõlmitud rahaliste
         huvidega seotud leping, mille objektiks on teatud ehitustööde teostamine. Kuna ehitustööde riigihankelepingut tuleb seega
         pidada peamiselt vastastikkuseks lepinguks, ei saa vastuvõetavuse hindamise raames teha süstemaatilises mõttes vahet ehitusettevõtja
         võlgnetava ehitustöö ja hankija maksekohustuse vahel. Just hankija maksekohustuse tõttu kuuluvad ehitusettevõtja võlgnetavad
         sooritused riigihangetealase õiguse alla. Selles kontekstis on kohtujurist Léger oma ettepanekus kohtuasjas Ordine degli Architetti jt(12) õigesti tuvastanud, et hankija poolt diskrimineerivalt sõlmitud hankelepingud on riigihankealaste direktiivide seisukohalt
         lubamatud just seetõttu, et need hõlmavad ka edukaks tunnistatud ehitusettevõtjale tehtavaid makseid.
      
      48.      Peale selle tuleb viidata asjaolule, et direktiivi 93/37 eesmärk – nagu see tuleneb selle põhjendusest 10 – on konkurentsi
         edendamine ehitustööde riigihankelepingute valdkonnas. Kui riigihanke leping sõlmitakse asjakohase avatud hankemenetluseta
         ja seega ilma eelneva konkursita, siis maksab hankija reeglina rohkem, kui siis, kui ta oleks hanke välja kuulutanud kooskõlas
         riigihangetealase õigusega. Seeläbi ilmnevad riigihangetealase õiguse rikkumise tagajärjed just hankijal lasuva maksekohustuse
         kaudu, mistõttu on seda raske pidada riigihangetealast õigust rikkudes sõlmitud lepingu „neutraalseks” õigusmõjuks riigihangetealase
         õiguse seisukohast.
      
      49.      Hinnates seda, kas leping on komisjoni seatud tähtaja möödumisel oma õigusmõju juba kaotanud, ei saa hankija võlgnetavat (rahalist)
         vastusooritust järelikult pidada „riigihangetealase õiguse mõttes neutraalseks”. Seega tuleb ka hankija lepingulist tasumiskohustust
         pidada asjakohast riigihankealast direktiivi rikkudes sõlmitud lepingu oluliseks õigusmõjuks.
      
      50.      Seda hinnangut toetab Euroopa Kohtu senine riigihangetealast õigust puudutav praktika liikmesriigi kohustuste rikkumise osas,
         milles peetakse sõnaselgelt oluliseks riigihangetealast õigust rikkudes sõlmitud lepingu täieliku täitmise aega(13) või täpsemalt selle lepingu või vaidlusaluse hanke kogu õigusmõjude ammendumist(14). See kriteerium kehtib olenemata sellest, kas tegemist on tarnelepingu, teenuslepingu või ehitustööde lepingu sõlmimisega
         ning see kriteerium iseloomustab selles mõttes vaieldamatult riigihangetealase õigust üldiselt.
      
      51.      Seda kriteeriumi silmas pidades ei saa ette heidetava rikkumise jätkumist põhimõtteliselt enam kahtluse alla seada, kui riigihangetealast
         õigust rikkudes kokku lepitud ehitustöö ei ole komisjoni seatud tähtajaks veel täielikult lõpetatud, seda olenemata järele
         jäänud tööde ulatusest. Ehitustööde tegemine pärast seatud tähtaja möödumist viitab seega iseenesest esile toodud rikkumise
         jätkumisele, mistõttu ei tule selle kohta esitada mingeid täiendavaid tõendeid ka siis, kui seejuures on tegemist suhteliselt
         väikeses ulatuses tehtavate ehitustöödega(15). Kui võlgnetavad ehitustööd on aga täielikult valmis, tuleb kontrollida, kas lepingul on veel muid õiguslikult olulisi mõjusid.
      
      52.      Euroopa Kohtu 11. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑237/05: komisjon vs. Kreeka kinnitab sõnaselgelt põhimõtet, et vastuvõetavuse hindamise raames on olulised lepingu õigusmõjud tervikuna(16). Selles kohtuasjas pidi Euroopa Kohus langetama riigihangetealast õigust puudutava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi
         läbi vaadates otsuse direktiivi 92/50 kohaldamise suhtes Kreeka pädevate ametiasutuste ja ülekreekalise põllumajandusühistute
         liidu (PASEGES) vahel sõlmitud 20. veebruari 2001. aasta raamlepingule ning PASEGES‑i liikmete ja Kreeka ametiasutuste vahel
         selle täitmiseks sõlmitud rakenduslepingutele. Rakenduslepingud nägid eelkõige ette, et kohalikud põllumajandusühistute liidud
         teavitavad põllumajandustootjaid uutest toetuskavade ühtsest haldus- ja kontrollisüsteemist ning nõustavad neid põllumajandustootjaid
         abitaotluste ettevalmistamisel ja esitamisel. PASEGES pidi koordineerima oma liikmete tööd. Komisjoni poolt ette heidetud
         riigihangetealase õiguse rikkumine oli seejuures seotud üksnes põllumajandusühistute liitude poolt 2001. aastal abitaotluste
         ettevalmistamisel antud abiga, samas kui põhjendatud arvamuses seatud tähtaeg möödus alles 19. veebruaril 2004. Liikmesriigi
         kohustuste rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise raames kordas Euroopa Kohus kõigepealt üldist põhimõtet, et selline hagi
         on vastuvõetamatu, kui põhjendatud arvamuses märgitud tähtaja saabumisel on kõnealune leping juba kogu ulatuses kaotanud õigusmõju. Seega tuleb kontrollida, kas vaidlustatud lepinguid selle tähtaja saabumisel veel vähemalt osaliselt
         täideti. Järgneva asjaolude analüüsi raames tõi Euroopa Kohus välja, et vaidlusalused lepingud sisaldasid klauslit, et need
         lõppevad, kui kogu taotletud rahaline toetus on taotluse esitanud põllumajandustootjatele välja makstud. Kuna 2001. aasta
         eest antav toetus maksti täielikult välja järgneva aasta jooksul ning seega palju varem enne põhjendatud arvamuses esitatud
         tähtaja möödumist ja lepingud olid seetõttu täielikult lõppenud, sedastas Euroopa Kohus, et põhjendatud arvamuses kehtestatud
         tähtaja lõppedes olid raamleping ja vaidlusalused rakenduslepingud juba täielikult oma õigusmõju kaotanud, mistõttu tuleb
         jätta hagi vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata.
      
      53.      Selles 11. oktoobri 2007. aasta otsuses ei pidanud Euroopa Kohus seega oluliseks lepingupartneri poolt töö teostamise aega,
         vaid hoopis lepingu täielikku lõppemist, mis toimus alles pärast taotletud toetuste väljamaksmist.
      
      54.      Kuigi ehitustööde riigihangete alast õigust puudutava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi vastuvõetavuse hindamise puhul
         peetakse oluliseks kogu hankelepingut, võetakse samas arvesse ka asjaolu, et tänapäeval võidakse isegi väga suuri ehitustöid
         teostada suures ulatuses suhteliselt lühikese ajaga, samas kui komisjon saab asjakohasest riigihangetealase õiguse rikkumisest
         sageli teada üksnes kaebuse kaudu ning seega hilinemisega. Nii nähtub ka käesolevas asjas menetlusdokumentidest, et komisjoni
         teavitati võimalikust riigihangetealase õiguse rikkumisest näitusepaviljonide ehitamisel alles 7. septembri 2005. aasta kaebusega,
         kusjuures näitusepaviljonid võeti kasutusse juba 2005. aasta detsembris ehk ainult mõned kuud hiljem. See näide toob selgelt
         välja, et liialt suured piirangud vastuvõetavuse hindamisel, mille puhul peetakse oluliseks üksnes ehitusettevõtja teostatavaid
         ehitustöid, kahjustaks ehitustööde riigihankeid reguleerivate direktiivide tõhusat kohaldamist.
      
      55.      Selles kontekstis tuleb menetlusõiguslikust seisukohast samuti rõhutada, et komisjoni poolt põhjendatud arvamuses seatud tähtaja
         möödumine ning sellele järgnev hagi esitamine ei too endaga tingimata kaasa vaidlustatud ehitustööde tegelikku peatamist.
         Seega kui ehitus on komisjoni seatud tähtaja möödumiseks näiteks 85 % ulatuses valminud ning hankija on ehitustööde riigihangete
         alase õiguse rikkumise vaidlustanud, on liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi suhtes kohtuotsuse väljakuulutamise ajaks tavajuhul
         ehitustööd juba täielikult lõpetatud. Selles suhtes ei erine taoline juhtum puht faktiliselt tulemuse poolest sellisest juhtumist,
         mil ehitustööd on enne komisjoni antud tähtaega juba täielikult teostatud, kuid hankija ei ole oma tasumiskohustusi veel täitnud
         ning seetõttu omab leping määratud tähtaja möödumisel veel õigusmõju.
      
      56.      Võttes arvesse eeltoodut, teen ma järelduse, et ehitustööde riigihangete alast õigust puudutava liikmesriigi kohustuste rikkumise
         hagi vastuvõetavuse hindamise puhul tuleb uurida, kas riigihangetealast õigust rikkudes sõlmitud leping on enne komisjoni
         seatud tähtaja möödumist täielikult oma õigusmõju kaotanud. Nende õigusmõjude hulka kuulub ka hankija poolt vastusooritusena
         tasu maksmine.
      
      57.      Seega tuleb kokkuvõttes sedastada, et enne põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist rikkumise lõpetamisele tuginev vastuvõetamatuse
         väide tuleb tagasi lükata, kui leping oli selle tähtaja möödumisel veel vähemalt osaliselt täitmise staadiumis, kusjuures
         ka hankija võlgnetava (rahalise) vastusoorituse tegemist tuleb pidada otsuse langetamise suhtes oluliseks lepingu täitmiseks.
      
      58.      Seda arvesse võttes piisab käesolevas kohtuasjas selle tuvastamiseks, et 6. augusti 2004. aasta leping oli põhjendatud arvamuses
         seatud tähtaja möödumisel veel vähemalt osaliselt täitmise staadiumis ning omas järelikult olulist õigusmõju, asjaolust, et
         Kölni linn tegi pärast seatud tähtaja möödumist igakuiselt (rahalise) vastusoorituse või pidi seda tegema.
      
      59.      Võttes arvesse eeltoodut, ei ole Saksamaa Liitvabariigi esitatud vastuvõetamatuse väide, mis tugineb sellele, et ette heidetud
         rikkumine lõpetati enne põhjendatud arvamuses seatud tähtaja möödumist, tõhus. Seetõttu leian, et hagi vastuvõetavusele ei
         ole takistusi.
      
      B       Hagi põhjendatus
      1.      Sissejuhatavad selgitused
      60.      Saksamaa Liitvabariigi esitatud argumendid käesolevas asjas hinnatava liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi põhjendamatuse
         kohta tuginevad põhiliselt õiguslikule seisukohale, et GKM‑GbR‑ga ei sõlmitud ehitustööde riigihankelepingut direktiivi 93/37
         artikli 1 punkti a tähenduses ning – teise võimalusena –, et mingil juhul ei kujuta vaidlusalune Kölni linna 6. augusti 2004. aasta
         leping endast riigihankelepingut. Neid põhiargumente toetab Saksamaa Liitvabariik sellega, et liigitab 6. augusti 2004. aasta
         põhilepingu rendilepinguks või rahastamislepinguks.
      
      61.      On selge, et 6. augusti 2004. aasta leping sisaldab selles kokku lepitud pikaajalist tähtajalist kasutamisõiguse loovutamist
         silmas pidades olulist teenuse osutamise komponenti. Seega tuleb järgnevalt uurida, kas ja mil määral on sellel lepingul lisaks
         ka ehitustööde riigihankelepingu tunnused ning kas leitud ehitustööde lepingu elemendid on piisavad liigitamaks seda (sega)lepingut
         tervikuna direktiivi 93/37 kohaldamisalasse. Neile küsimustele eelneb Saksamaa Liitvabariigi argument, et käesolevas asjas
         tuleb riigihangetealase õiguse perspektiivist lähtudes käsitleda tegeliku hankijana mitte Kölni linna, vaid Kölnmesse GmbH‑d.
      
      2.      Kölni linna kui hankija positsioon suhetes GKM‑GbR‑ga
      a)      Kölni linna tuleb suhetes GKM‑GbR‑ga pidada hankijaks
      62.      Vaidlust ei ole küsimuses, et Kölni linn sõlmis 6. augusti 2004. aasta põhilepingu GKM‑GbR‑ga ning et seejärel sõlmis Kölni
         linn „allrendi lepingu” Kölnmesse GmbH‑ga. Viidates mõiste „hankija” funktsionaalsele ümbersõnastamisele Euroopa Kohtu praktikas
         ning sellest kohtupraktikast nähtuvale Euroopa Kohtu valmisolekule võtta ette keeruliste riigihangetealase õiguse konstruktsioonide
         ammendav analüüs, et määrata sõlmitud lepingute tegelik õiguslik iseloom ning kontrollida seejärel nende õiguspärasust, väidab
         Saksamaa Liitvabariik siiski, et suhetes GKM‑GbR‑iga tuleb funktsionaalselt ning riigihangetealasest õigusest lähtuva üldise
         lähenemise alusel pidada käesoleval juhul tegelikuks hankijaks Kölnmesse GmbH‑d.
      
      63.      Isegi kui vastab tõele, et Euroopa Kohus on juba varem selgitanud, et hankija mõistet ei tule tõlgendada formaalselt, vaid
         funktsionaalselt(17), tuleb rõhutada, et selle kohtupraktika aluseks ei ole üldine riigihangetealase õiguse põhimõte, mille kohaselt tuleb „hankija”
         tunnuseid kontrollida puhtalt funktsionaalselt, pööramata tähelepanu hankelepingu sõlmimiseks valitud lepinguõiguslikule konstruktsioonile.
         Pigem annab see kohtupraktika tunnistust Euroopa Kohtu püüdlusest lõhkuda siseriiklikud suletud hanketurud ning avada need
         – hankedirektiivide põhjendustes sõnastatud eesmärkide kohaselt – ühisturule(18). Neil põhjustel on Euroopa Kohus otsustanud „hankija” tunnuse funktsionaalse tõlgendamise kasuks, mille kohaselt ei ole siseriikliku
         asutuse ühenduse riigihangetealase õiguse tähenduses hankijana klassifitseerimiseks oluline, kas see omadus on asjakohases
         siseriiklikus õiguses seotud teatud institutsionaalsete tunnustega(19).
      
      64.      Ka kohtuasjades, milles Euroopa Kohus kaasas õiguspärasuse hindamisse keeruliste riigihankealaste konstruktsioonide tagamaad,
         toimus see alati selleks, et tagada riigihangete valdkonnas samaaegselt asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise saavutamise
         valguses kohaldatavate riigihankealaste direktiivide tõhusus(20).
      
      65.      Käesolevas asjas ei viita miski sellele, et direktiivi 93/37 teleoloogilise tõlgendamise raames tuleb jätta tähelepanuta GKM‑GbR‑i,
         Kölni linna ja Kölnmesse GmbH poolt valitud lepinguline konstruktsioon, mille kohaselt on Kölni linn põhihankija.
      
      66.      Esiteks tuleb viidata asjaolule, et Kölni linn ei andnud 6. augusti 2004. aasta „rendilepingust” tulenevaid õigusi ja kohustusi
         üle Kölnmesse GmbH‑le, mistõttu puudub vahetu lepinguline side Kölnmesse GmbH ja GKM‑GbR‑i vahel(21). 6. augusti 2004. aasta lepingu kohustused peegelduvad küll peamises osas Kölni linna poolt Kölnmesse GmbH‑ga sõlmitud „allrendi
         lepingus” ning lepingu täitmise kokkulepe sisaldab põhi‑ ja allrendisuhete koordineerimise ja lihtsustatud arendamise klauslit,
         kuid kokkuvõttes on ainult Kölni linnal vahetult 6. augusti 2004. aasta lepingust tulenevalt kohustused ja õigused GKM‑GbR‑i
         suhtes(22). Peale selle oli juba enne nende lepingute sõlmimist kokku lepitud, et Kölni linna maksekohustuste faktiline ülevõtmine Kölnmesse GmbH
         poolt lõpetatakse 2012. aastal, kui peaks selguma, et Kölnmesse GmbH ei suuda messide korraldamisega saada piisavalt sissetulekuid,
         et rahastada igakuiseid makseid(23).
      
      67.      Teiseks oleks riigihangete valdkonnas asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise elluviimisega vastuolus, kui hankija funktsionaalse
         mõiste liiga laia tõlgendamise kaudu antaks hankijatele võimalus varjata keeruliste lepingukonstruktsioonide abil tegeliku
         hankija identiteeti ning lõigata sellest menetlusõiguslikus mõttes kasu. Riigihangetealast õigust puudutavas liikmesriigi
         kohustuste rikkumise menetluses valitseb sageli ebasümmeetrilise teabejagamise olukord, mille puhul ei ole komisjonil alati
         koheselt vajalikke andmeid poolte valitud lepingukonstruktsiooni lahtiseletamiseks. Kui riigihangetealase õiguse hankija mõiste
         funktsionaalne tõlgendamine viiks selleni, et pool, kes ei ole hankelepingu alusel otseselt õigustatud isik, võib „tegeliku
         (funktsionaalse) hankijana” asuda „ametlikult hankelepingu sõlminud poole” asemele, siis võivad paljud riigihangetealast õigust
         puudutavad liikmesriigi kohustuste rikkumise menetlused luhtuda – liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses eriti rangelt
         kohaldatava(24) – menetlusõigusliku keelu tõttu muuta või laiendada hagi eset, kuna näiteks kohtueelses menetluses peeti silmas „vale” hankijat
         või „vale” hankelepingut(25).
      
      68.      Ka käesolevas asjas jõuab Saksamaa Liitvabariigi argumentatsioon Kölnmesse GmbH hankija seisundi suhtes kokkuvõttes menetlusõigusliku
         väiteni, et oma hagiavalduses ei heitnud komisjon Kölnmesse GmbH-le ette riigihankealaste direktiivide võimalikku rikkumist.
         Kuna Euroopa Kohtu teostatava kontrolli ulatus on liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluses piiratud nende hagi alustega,
         mida komisjon on oma hagiavalduses selgelt välja toonud, siis ei ole – Saksamaa Liitvabariigi väite kohaselt – küsimus, kas
         vaidlusaluse lepingu oleks pidanud sõlmima Kölnmesse GmbH kui tegelik hankija, enam käesoleva liikmesriigi kohustuste rikkumise
         menetluse ese.
      
      69.      Juba eespool toodud põhjustel on Saksamaa Liitvabariigi argumentatsioon Kölnmesse GmbH hankija seisundi kohta väär. Ei mõiste
         „hankija” funktsionaalsele ümbersõnastamisele viidates, ega ka direktiivi 93/27 teleoloogilise tõlgendamise raames ei saa
         eitada Kölni linna seisundit GKM‑GbR‑i lepingupoole ja hankijana.
      
      70.      Kõik see viib mind järeldusele, et käesolevas asjas ei tule suhetes GKM‑GbR‑iga käsitleda lepingulise hankijana mitte Kölnmesse GmbH‑d,
         vaid hoopis Kölni linna.
      
      b)      Teise võimalusena: juhtum, kui suhetes GKM‑GbR‑iga tuleb „tegelikuks” hankijaks pidada Kölnmesse GmbH‑d
      71.      Juhuks, kui Euroopa Kohus jõuab Kölnmesse GmbH hankija seisundi osas teistsugusele seisukohale, selgitan ma järgnevalt teise
         võimalusena lühidalt sellest tulenevaid tagajärgi.
      
      72.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nähtub Euroopa Kohtu kodukorra artikli 38 lõike 1 punktist c, et hagiavalduses tuleb
         märkida hagi ese ja ülevaade fakti- ja õigusväidetest, ning et see peab olema piisavalt selge ja täpne, võimaldamaks kostjal
         enda kaitseks valmistuda ning Euroopa Kohtul oma kontrolli teostada. Sellest tuleneb, et põhilised faktilised ja õiguslikud
         asjaolud, millele hagiavaldus tugineb, peavad ühtselt ja arusaadavalt ilmnema hagiavalduse tekstist endast ning nõuded peavad
         olema esitatud ühemõtteliselt, et Euroopa Kohus ei saaks otsustamisel tegutseda ultra petita või jätta mõne väite kohta seisukohta võtmata. (26). 
      
      73.      Nii kohtueelses menetluses kui ka oma hagiavalduses väitis komisjon, et kuna Kölni linn sõlmis 6. augustil 2004 GKM‑GbR‑ga
         põhilepingu, korraldamata hankemenetlust ja avaldamata Euroopa Liidu Teataja lisas hanketeadet vastavalt direktiivi 93/37
         artiklile 7 koosmõjus artikliga 11, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi. Sellega
         määratles komisjon oma hagis esitatud nõude üheselt selles mõttes, et asjaomase liikmesriigi kohustuste rikkumise menetluse
         ese on ainult kõnealune Kölni linna sõlmitud 6. augusti 2004. aasta leping.
      
      74.      Kui Euroopa Kohus jõuab seejärel järeldusele, et Kölnmesse GmbH‑d tuleb käsitleda tegeliku hankijana, tuleks komisjoni esitatud
         liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi käesolevas menetluses rahuldamata jätta.
      
      75.      Sellisel juhul tuleks vastata arvukatele edasistele õigus- ja faktiküsimustele, mida käesoleva menetluse pooled ei ole või
         on vähesel määral arvesse võtnud, nagu näiteks küsimus, kas Kölnmesse GmbH vastab hankija tunnustele direktiivi 93/37 artikli 1
         punkti b tähenduses, mistõttu oleks riigihangetealased Euroopa Liidu sätted vahetult ka tema suhtes kohaldatavad.
      
      76.      Küsimusele, kas messiettevõtet saab pidada hankijaks saab põhimõtteliselt vastata ainult igal üksikul juhul eraldi ning arvesse
         võttes kõiki konkreetseid asjaolusid. Kölnmesse GmbH osas tuleb siiski tõdeda, et menetlusdokumendid sisaldavad mitmeid elemente,
         mis näivad põhimõtteliselt andvat võimaluse liigitada Kölnmesse GmbH hankija mõiste alla direktiivi 93/37 artikli 1 punkti b
         tähenduses.
      
      77.      Direktiivi 93/37 artikli 1 punkti b kohaselt on avalik‑õiguslik isik ja seega hankija mis tahes isik, kes on juriidiline isik,
         on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ja kaubandusega, ning mida põhiliselt rahastavad või kontrollivad riik, piirkondlik
         või kohalik omavalitsus või teised avalik‑õiguslikud isikud.
      
      78.      Selle hindamisel, kas taoline messiettevõte nagu Kölnmesse GmbH vastab hankija kolmele põhitunnusele, ei tohiks juriidilise
         isiku olemasolu ning avaliku võimu poolt kontrollitavuse tingimused eriti küsimusi tekitada. Peale selle on Euroopa Kohus
         selgitanud oma otsuses liidetud kohtuasjades Agorà ja Excelsior, et messide, näituste ja muude sarnaste ürituste korraldamist
         tuleb käsitleda üldistes huvides olevate ülesannetena(27).
      
      79.      Olgugi et avalik‑õigusliku isiku mõistet tuleb tõlgendada funktsionaalselt(28) ja üldiselt laialt(29), ei ole siiski täiesti selge, kas selline messiettevõte nagu Kölnmesse GmbH täidab samal ajal ka tingimuse, et ta ei või
         tegeleda tööstuse ja kaubandusega, kuna Euroopa Kohus välistas kohtuotsuses Agorà ja Excelsior „Milano rahvusvahelise messi
         juhatuse” liigitamise avalik‑õiguslikuks isikuks direktiivi 92/50 artikli 1 punkti b tähenduses, sest see tegeles kaubandusega(30).
      
      80.      Kohtuotsuse Agorà ja Excelsior aluseks olevat analüüsi ei saa selles suhtes siiski ilma pikemata üle kanda taolisele Saksa
         messiettevõttele nagu Kölnmesse GmbH, kuna Euroopa Kohus on oma uusimas kohtupraktikas tingimuse kohta, et avalik‑õiguslike
         juriidiline isik ei või tegeleda tööstuse ja kaubandusega – eriti kohtuotsustes Ing. Aigner(31) ja Korhonen(32) ‑ rõhutatult käsitlenud küsimust, kas kõnealune isik tegutseb konkurentsi tingimustes või mitte. Kaalukaks tõendiks täidetavate
         ülesannete kaubandusliku iseloomu kohta on selles kontekstis eelkõige asjaolud, et kõnealune isik tegutseb normaalsetes turutingimustes,
         et tal on kasumi saamise eesmärk ja ta kannab ise oma tegevusega seotud kahju(33).
      
      81.      Seoses Saksa messiettevõtetega tuleb selles kontekstis kõigepealt viidata üldiselt sellele, et nad luuakse vastavate liidumaade
         ja kohalike omavalitsuste poolt reeglina regionaalse majandusarengu instrumendina, et suurenda huvi selle majanduspiirkonna
         vastu. Selles suhtes on taolised messiettevõtted eriti sarnased majanduse arendamisega tegelevatele organisatsioonidega, mis
         on direktiivi 93/37 I lisa punktis III.2 selgelt liigitatud artikli 1 punkti b kohasteks avalik‑õiguslikeks juriidilisteks
         isikuteks (34).
      
      82.      Kuna riigile kuuluvaid messiettevõtteid luuakse majanduse arendamise instrumentidena, ei ole nende tegevus suunatud ainult
         ettevõtte kasumi maksimeerimisele(35). Selles suhtes mõjutavad linnad ja kohalikud omavalitsused Saksamaa messide turgu toetuste andmisega ning tagatiste ülevõtmisega
         messiettevõtete kasuks, mistõttu on viimastel lõpuks konkurentsi osas eriseisund(36).
      
      83.      Riigihankealaste direktiivide teleoloogilise tõlgendamise raames kujutab eelkõige riigi kontrolli all olevate Saksa messiettevõtete
         kõnealune konkurentsialane eriseisund – võttes arvesse kohtuotsuseid Ing. Aigner ja Korhonen – väga kaalukat tõendit selle
         kohta, et nende ülesanded ei ole seotud kaubandusega(37).
      
      84.      Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on ühenduse riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamist käsitlevate direktiivide
         eesmärk vältida iga riigihanke puhul ohtu, et hankija eelistab kodumaiseid pakkujaid või kandidaate, nagu ka võimalust, et
         riigi rahastatav või riigi kontrolli all olev organisatsioon, kohalikud omavalitsused või teised avalik-õiguslikud asutused
         laseks ennast juhtida muudel kui majanduslikel kaalutlustel(38).
      
      85.      Seega, kui konkreetsel juhul selgub, et messiettevõte ei tegutse normaalsetes turutingimustes ja ta ei kanna ise täies ulatuses
         oma tegevusega seotud kahju, eksisteerib reaalne oht, et hankemenetluses on oluline roll mittemajanduslikel kaalutlustel ning
         seega viiakse hankemenetlus läbi majanduslikult õigustamata tingimustel(39). Sellisel juhul tuleks minu arvates pidada messiettevõtte ülesandeid kaubandusega mitteseotuks, mistõttu tuleks selline messiettevõte
         – teiste tunnuste olemasolu korral – klassifitseerida hankijana riigihankealaste direktiivide tähenduses.
      
      3.      6. augusti 2004. aasta põhileping kui segaiseloomuga ehitus- ja teenusleping
      86.      Nagu ma juba mainisin, tuleb Kölni linna pidada käesolevas asjas riigihangetealase õiguse tähenduses hankijaks ning GKM‑GbR‑i
         lepingupartneriks(40). Seega tuleb nüüd selgitada, kas Kölni linna ja GKM‑GbR‑i vahel sõlmitud 6. augusti 2004. aasta põhilepingul on ehitustööde
         riigihankelepingu olulised tunnused direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses.
      
      87.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt kuulub ehitustööde riigihankelepingu mõiste direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses
         ühenduse õiguse valdkonda(41). Vastamaks küsimusele, kas GKM‑GbR‑ga sõlmiti ehitustööde riigihankeleping, ei ole seega määrav ei Saksa õigus ega ka lepingupoolte
         valitud lepingu nimetus.
      
      88.      Selles kontekstis ei saa tähelepanuta jätta, et käesoleval asjal on seos ka contractus simulatus’e problemaatikaga, kusjuures ka siseriiklikes õiguskordades peetakse selliste lepingute õigusliku liigitamise puhul ülekaalukalt
         oluliseks lepingu tegelikku sisu(42). 
      
      89.      Direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a kohaselt eeldab ehitustööde riigihankelepingu olemasolu tunnuste osas seda, et ehitusettevõtja
         ja hankija tellija vahel sõlmiti kirjalik rahaliste huvidega seotud leping, mille objektiks on teatud, selles direktiivis
         täpsemalt kirjeldatud ehitustööde teostamine või nii teostamine kui projekteerimine, mis tahes viisil, mis vastab hankija
         kindlaksmääratud nõuetele.
      
      90.      Seda ehitustööde riigihankelepingu mõistet tuleb tõlgendada arvestades direktiivi 93/37 eesmärke, mille kohaselt – nagu tuleneb
         selle põhjendustest – on direktiiv suunatud samaaegselt asutamisvabaduse ja teenuste vaba liikumise saavutamisele ehitustööde
         riigihankelepingute valdkonnas(43) ning tõhusa konkurentsi edendamisele selles valdkonnas(44). Need eesmärgid võivad saada kahjustatud nii juhul, kui hankija sõlmib sellist ehitustööd puudutava hankelepingu, mille suhtes
         antakse talle pärast ehituse valmimist – rohkem või vähem ulatuslikud – asjaõiguslikud või võlaõiguslikud õigused. Konkurentsi
         moonutamise oht, mis tuleneb teatud ettevõtja eelistamisest teistele, on alati olemas siis, kui hankija volitab teatud ettevõtjat
         teostama ehitustöid sõltumata ehitise rajamise põhjustest ja taustast ning selle kasutuseesmärgist(45).
      
      91.      Vastamaks küsimusele, kas Kölni linn sõlmis GKM‑GbR‑le 6. augusti 2004. aasta põhilepingu sõlmimisega näitusepaviljonide ehitamise
         riigihankelepingu, ei ole oluline asjaolu, et GKM‑GbR teostas ehitustöö ehitusettevõtjana talle kuuluval kinnistul, samas
         kui Kölni linnale anti kõnealuste ehitiste suhtes esialgu kõigest pikaajaline võlaõiguslik kasutusõigus(46). Sama vähetähtis on see, Kas Kölni linnal või Kölnmesse GmbH‑l on kinnistu ja näitusepaviljonide osas täitmisele pööratav
         tagasiostuvõimalus(47).
      
      92.      Samuti leidis Euroopa Kohus oma 18. jaanuari 2007. aasta otsuses kohtuasjas Auroux, et kokkulepe, millega Prantsuse linn Roanne
         andis linnaarendusega tegelevale segaosalusega äriühingule üle vabaajakeskuse ehitamise, kujutab endast ehitustööde riigihankelepingut
         direktiivi artikli 1 punkti a tähenduses, kuigi selle keskuse olulised osad oli kavas müüa kolmandatele isikutele ning linnale
         määratud osad pidi talle võõrandatama alles pärast keskuse väljaehitamist. Väite, et ei see keskuse osa, mis oli mõeldud müügiks
         kolmandatele isikutele ega ka see osa, mis pidi alles pärast selle väljaehitamist linnale võõrandatama, ei saanud olla ehitustööde
         riigihankelepingu esemeks direktiivi artikli 1 punkti a tähenduses, lükkas Euroopa Kohus tagasi põhjendusega, et ei ole oluline,
         kas Roanne’i kohalik omavalitsus on või saab terve ehitise või sellest ehitisest osa omanikuks(48).
      
      93.      Vastamaks küsimusele kas leping vastab ehitustööde riigihankelepingu olulistele tunnustele, on seega oluline objektiivselt
         tuvastada, kas lepingu ese on ehitustöö tasu eest teostamine.
      
      94.      Käesolevas asjas on 6. augusti 2004. aasta põhilepingu riigihangetealase õiguse kohase liigitamise suhtes järelikult otsustav,
         kas see leping sisaldab – rendiõiguse elementide kõrval – ka klausleid näitusepaviljonide ehitamise (ja projekteerimise) kohta
         vastavalt Kölni linna kindlaksmääratud tingimustele.
      
      95.      Kuigi lepingupooled nimetasid 6. augusti 2004. aasta põhilepingu „Nelja näitusepaviljoniga, ehitisega „Nordeingang”, allee
         ja parkimismaja ees asuva ühendusteega, näitusepaviljonide vahel asuva viie ühendusrajatisega, parkimisplatsidega ja välirajatistega
         Köln‑Deutz’is, mh Deutz‑Müllheimer‑Straße’l asuva kinnistu rendilepinguks” ning puudub selgelt formuleeritud GKM‑GbR‑i kohustus
         vastavate ehitiste rajamiseks, eeldab rendiõigusest tulenevate kohustuste täitmine siiski vältimatult kõigi ehitustööde eelnevat
         teostamist. Lepingu sõlmimise ajal tuli „rendile antavad” ehitised alles lõplikult välja ehitada, mistõttu oli vastavate paviljonide
         ja juurdeehitiste ning infrastruktuuri ehitamise kohustus põhilepingus küll selgelt väljendamata, kuid siiski vaieldamatult
         kokku lepitud.
      
      96.      Seda analüüsi kinnitavad 6. augusti 2004. aasta põhilepingu teksti lähemal analüüsimisel silma jäävad erinevad, rohkem või
         vähem sõnaselged viited GKM‑GbR‑i kohustusele ehitis sisuliselt valmis ehitada.
      
      97.      Oluliseks tõendiks on juba selle lepingu artikli 2 pealkiri „Rendiobjekti teostamine, varustamine ja kasutamine”. Seejuures
         viitab „rendiobjekti teostamine” üheselt GKM‑GbR‑i kohustusele ehitada näitusepaviljonid välja vastavalt lepingu selles peatükis
         kirjeldatud nõuetele. See nähtub eriti lepingu artikli 2 punktist 1, mille sissejuhatavas lauses on küll juttu üksnes kõnealuste
         objektide „kasutusse andmisest”, seejärel aga määratakse kindlaks nõuded näitusepaviljonide varustuse, suuruse, liigi ja tunnuste
         osas, mille GKM‑GbR „peab teostama vähemalt keskmise kvaliteediga”, millega on omakorda loomulikult mõeldud ehituse teostamist.
         Lepingu selles peatükis kindlaks määratud eriti detailseid(49) „andmeid tunnuste kohta” tuleb seega tegelikult pidada ehitusettevõtja nõueteks GKM‑GbR‑i poolt teostatava näitusepaviljonide
         ehituse osas.
      
      98.      Lepingu artikli 2 punktis 1 mainitakse küll samuti, et detailsed tööde kirjeldused ja projektidokumendid töötavad lepingupooled
         ühiselt välja, kuid Saksamaa Liitvabariigi esitatud asjaolude kirjeldusest tuleneb siiski selgelt, et GKM‑GbR rajas näitusepaviljonid
         koos juurdeehitiste ja infrastruktuuriga talle etteantud nõuete alusel ning seega „tellimusel”(50).
      
      99.      Ka GKM‑GbR‑i poolt ehitustöö teostamiseks kaasatud peatöövõtja nimetamine GKM‑GbR‑i „tööde teostamise abiliseks” suhetes Kölni
         linnaga(51), toob – nagu komisjon õigesti selgitab – uuesti selgelt esile GKM‑GbR‑i lepingulise kohustuse Kölni linna suhtes teostada
         ehitustööd.
      
      100. Minu veendumuse kohaselt sisaldab 6. augusti 2004. aasta põhileping seega detailseid sätteid näitusepaviljonide ja juurdeehituste
         ning infrastruktuuri kohta vastavalt Kölni linna määratud nõuetele, mistõttu on selles lepingus kokku lepitud rendiõiguslikele
         kohustustele eelnev, sisu poolest detailideni sätestatud GKM‑GbR‑i kohustus rajada näitusepaviljonid ja teised ehitised kooskõlas
         lepinguga.
      
      101. Seega on 6. augusti 2004. aasta põhilepingul olulised ehitustööde riigihankelepingu tunnused direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a
         tähenduses.
      
      102. Siiski ei tohi jätta tähelepanuta, et lisaks GKM‑GbR‑i ehituse teostamise kohustusele reguleerib põhileping samuti selgelt
         selle organisatsiooni kohustust rajatavad ehitised õigeaegselt Kölni linnale üle anda ning määratleb ka selle kohustuse detailselt.
         Sellist pikaaegse kasutamisõiguse loovutamist tuleb käsitleda rendina ja seega teenusena, mistõttu sisaldab põhileping nii
         ehitustööde lepingu kui ka teenuste osutamise lepingu komponente.
      
      103. Seega tuleb vahekokkuvõttena sedastada, et 6. augusti 2004. aasta põhilepingu esemeks on nii ehitustööde teostamine kui ka
         teenuste osutamine ning riigihangetealase õiguse kohaselt tuleb see leping liigitada segalepinguks või kombineeritud lepinguks.
      
      4.      6. augusti 2004. aasta segaiseloomuga põhilepingu peamise eesmärgi määratlemine
      104. Kui leping sisaldab nii ehitustööde riigihankelepingu kui ka teenuslepingu elemente, määrab väljakujunenud kohtupraktika kohaselt
         lepingu peamine eesmärk, millist ühenduse riigihankedirektiivi tuleb põhimõtteliselt kohaldada(52). See peamise eesmärgi hindamise nõue, piiritlemaks ehitustööde riigihankelepingute direktiivi 93/37 materiaalset kohaldamisala
         teenuste riigihankelepingute direktiivi 92/50 omast, on selgelt kindlaks määratud viimase direktiivi põhjenduses 16 viitega
         sellele, et lepingut saab käsitleda ehitustööde riigihankelepinguna üksnes juhul, kui lepingu objektiks on ehitustöö teostamine
         direktiivi tähenduses. Kui ehitustööd ei ole otseselt lepingu objekt, siis ei saa aga lepingut käsitleda riikliku ehitustööde
         riigihankelepinguna(53).
      
      105. Erinevalt segaiseloomuga teenuste ja asjade hankelepingust, mille puhul on direktiivi 92/50 artikli 2 kohaselt peamise eesmärgi
         määratlemisel oluline üksnes vastava teenuse maksumus(54), tuleb segaiseloomuga teenuste ja ehitustööde hankelepingu puhul lisaks vastavale maksumuste võrdlusele viia läbi ka kogu
         hankelepingu objektiivne analüüs(55).
      
      106. Käesolevas asjas saab Kölni linna poolt 30 aasta jooksul makstava tasu suhteliselt hõlpsasti – võtmata arvesse tulevast „rendihinna
         tõusu” – absoluutarvudes 598 575 000 euro peale välja arvutada. Võttes arvesse objektiivsete lepingust tulenevate pidepunktide
         puudumist, on selle summa täpne arvuline väljatoomine 6. augusti 2004. aasta põhilepingus sisalduvate ehitustööde ja teenuse
         osutamise elementide alusel siiski peaaegu võimatu ülesanne.
      
      107. Siiski pakub toimik piisavalt edasisi pidepunkte, mis võimaldavad määrata kogu selle lepinguga hõlmatud riigihanke objektiivse
         hindamise raames 6. augusti 2004. aasta lepingu peamise eesmärgi.
      
      108. On selge, et juba alates 1990ndatest aastatest töötas Kölnmesse GmbH uute näitusepaviljonide ehitamise projekti kallal ning
         2003. aastal võtsid need mitmete sündmuste tõttu väga kiiresti konkreetse vormi. Seetõttu otsisid Kölnmesse GmbH ja Kölni
         linn ajalise surve all ühiselt näitusepaviljonide kiireks valmisehitamiseks sobivat rahastamis- või investeerimismudelit,
         kusjuures lõpuks otsustati 6. augustil 2004 sõlmida GKM‑GbR‑ga põhileping(56). Seega oli enne lepingu sõlmimist esiplaanil näitusepaviljonide kiire valmisehitamine vastavalt Kölni linna kindlaksmääratud
         tingimustele ning seega üheselt GKM‑GbR‑i poolt tehtavad ehitustööd.
      
      109. Seejuures tuleb rõhutada, et Kölni linna poolt GKM‑GbR‑ile näitusepaviljonide ehitamiseks antud juhised ületasid – nagu nähtub
         toimikust – kaugelt rentniku poolt uusehitisele esitatavad tavalised nõuded, mis nihutab lepingu eesmärki jällegi ehitustööde
         riigihankelepingu poole(57).
      
      110. Peale selle sisaldab toimik väga selgeid viiteid pooltevahelisele sellise kokkuleppe olemasolule, mille kohaselt pidi Kölnmesse GmbH
         saama pärast 30 aasta pikkust lepinguperioodi võimaluse osta kinnistu koos näitusepaviljonidega ära juba enne põhilepingu
         sõlmimist kindlaksmääratud 70 miljoni euro suuruse hinna eest, mis vastaks kinnistu (ilma ehitisteta) hinnatavale väärtusele
         tulevikus. Asjaomaseid kokkuleppeid ei ole küll 6. augusti 2004. aasta lepingus selgelt kinnitatud, kuid lepingu läbirääkimiste
         eest vastutava Kölni linna finantsjuhi avalikest sõnavõttudest(58) ning Kölni ringkonnavalitsuse 27. jaanuari 2006. aasta aruandest uute näitusepaviljonide ehitamise kohta(59) nähtub siiski üheselt, et Kölni linn oli veendunud, et ta tagas õiguslikult Kölnmesse GmbH‑le eelisostuõiguse eelnevalt kindlaksmääratud
         70 miljoni euro suuruse hinna eest.
      
      111. Kölni ringkonnavalitsuse 27. jaanuari 2006. aasta aruandest uute näitusepaviljonide ehitamise kohta, mis sisaldab mh kronoloogilist
         ülevaadet lepingu läbirääkimistest GKM‑GbR‑ga, nähtub eelkõige, et 2003. aasta lõpus toimusid läbirääkimised „rendilepingu
         projekti” üle, mille kestus pidi olema 30 aastat ning „renditasu” 20,7 miljonit eurot aastas – ja seega 1,725 miljonit eurot
         kuus – , kusjuures „pakkumuse puhasväärtusesse oli sisse arvestatud 70 miljoni euro suurune ülevõtmishind 2036. aastaks”.
         Kuigi see ostuvõimalus ei saanud kunagi siduvaks lepingu osaks, on selge, et selles lepinguprojektis nimetatud 1,725 miljoni
         euro suuruses „renditasus” lepiti lõpuks kokku 6. augusti 2004. aasta põhilepingus. Seega põhinevad põhilepingus kindlaksmääratud
         Kölni linnale makstavat tasu puudutavad klauslid üheselt lepinguprojekti aluseks oleval kalkulatsioonil, mille kohaselt loovutab
         GKM‑GbR pärast lepingu tähtaja lõppemist messiala ligikaudu 70 miljoni euro suuruse ülevõtmishinna eest Kölnmesse GmbH‑le(60). Selle analüüsiga ei ole vastuolus ka – ilmselgelt tagantjärele kokku lepitud – 13 kuu pikkune renditasust vabastamine, seda
         enam, et Saksamaa Liitvabariik ei ole seda maininud ei rendist vabastamise üle nõu pidamise ja selle tõlgendamise raames ega
         ka tema põhjaliku analüüsi raames, mis puudutab tagasi‑ või edasimüügi võimalusi. Saksamaa Liitvabariigi kirjelduse kohaselt
         – nii vasturepliigis kui ka kohtuistungil – on selline rendist vabastamine turul täiesti tavaline praktika, mille abil saab
         rendiobjekti kasumit rendileandja huvides formaalselt tõsta.
      
      112. Küsimus, kas Kölnmesse GmbH‑le anti lõpuks täitmisele pööratav eelisostuõigus eelnevalt kindlaksmääratud 70 miljoni euro suuruse
         (kinnistu) hinna eest, võib kokkuvõttes lahtiseks jääda. Oluline on, et Kölni linn ja GKM‑GbR sõlmisid põhilepingu ilmse eeldusega,
         et messiala, mille GKM‑GbR ostis väljaehitamata seisundis veidi enne lepingu sõlmimist 67 miljoni euro eest Kölni linnalt
         või Kölnmesse GmbH‑lt, võis Kölnmesse GmbH pärast lepingu lõppemist omandada koos näitusepaviljonidega 70 miljoni euro eest,
         mistõttu põhineb käesolevas asjas hinnatav lepinguõiguslik konstruktsioon kokkuvõttes sellele eeldusele.
      
      113. Sellest tuvastatud asjaolust tuleneb minu arvates, et Kölni linna poolt igakuiselt makstavat tasu tuleb esmajoones käsitleda
         osamaksetena GKM‑GbR‑i poolt teostatud ehitustööde eest. Poolte valitud tasustamise klausleid silmas pidades tundub 6. augusti
         2004. aasta põhileping peamise eesmärgi poolest olevat pikendatud tasumisregulatsiooniga ehitustööde leping, kusjuures samaaegne
         kasutamisõiguse loovutamine on olemuselt määratud pikendatud tasumisregulatsiooni kestusega ning on seega tingitud otseselt
         põhilepingu tegelikust eesmärgist, milleks on ehitustööde teostamine.
      
      114. Seda analüüsi kinnitavad lepingu sätted ehitusega seonduvate võimalike üle- või alakulude jaotuse kohta, mis võivad osutuda
         vajalikuks ehitusloa ja ehituse projekti kohandamise tõttu ametiasutuste, inspekteeriva ehitusinseneri või tarnija ja jäätmete
         kõrvaldamisega tegeleva ettevõtte esitatud nõuete alusel. Põhilepingu kohaselt(61) peavad Kölni linn ja GKM‑GbR jõudma kokkuleppele nende GKM‑GbR‑i üle- või alakulude osas, mis viitab kokkuvõttes majandusliku
         riski jaotamisele, mis vastab riski jaotamisele hankija ja ehitusettevõtja vahel ehitustööde lepingu korral.
      
      115. Kogu selle lepinguga hõlmatud riigihanke objektiivse hindamise ning eriti käesolevas asjas kokku lepitud lepinguõigusliku
         konstruktsiooni hindamise raames, tuleb vältimatult järeldada, et GKM‑GbR‑i ja Kölni linna vahel sõlmitud lepingu peamine
         eesmärk ei olnud niivõrd rajatavate ehitiste tähtajaline kasutamisõiguse loovutamine, vaid pigem nende ehitiste rajamine.
         6. augusti 2004. aasta põhilepingu sõlmimine oli seega esmajoones suunatud ehitustöö tellimisele Kölni linna poolt, kusjuures
         rajatavate ehitiste kasutamisõiguse pikaajaline loovutamine oli olemuslikult abikonstruktsioon selle ehitustöö rahastamiseks.
         Seejuures tuleb igakuist 1,725 miljoni euro suurust „rendihinda” käsitleda eelkõige vastutasuna GKM‑GbR‑i teostatud ehitustöö
         eest, kusjuures selle tasu 30 aasta pikkust maksmise kestust ning sellega seotud kasutamisõiguse loovutamist võib peamiselt
         selgitada finantstehniliste põhjustega.
      
      116. Võttes arvesse eespool toodud kaalutlusi, teen ma lisaks järelduse, et 6. augusti 2004. aasta põhilepingus sisalduvad ehitustööde
         riigihankelepingu elemendid on selle lepingu peamine eesmärk, mistõttu kuulub nimetatud leping direktiivi 93/37 materiaalsesse
         kohaldamisalasse.
      
      5.      Järeldus
      117. Eeltoodud kaalutlusi arvesse võttes tuleb lähtuda sellest, et vaidlusalust 6. augusti 2004. aasta põhilepingut tuleb pidada
         ehitustööde riigihankelepinguks direktiivi 93/37 artikli 1 punkti a tähenduses, mille Kölni linn kui hankija oleks järelikult
         pidanud sõlmima kooskõlas selle direktiivi artikli 7 lõikega 4 avatud või piiratud hankemenetluse abil, võttes arvesse artiklis 11
         kehtestatud teavitamiseeskirju.
      
      VIII Kohtukulud 
      118. Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on
         seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja Saksamaa Liitvabariik on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud
         temalt välja mõista.
      
      IX      Ettepanek
      119. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku:
      
      1.      tuvastada, et kuna Kölni sõlmis äriühinguga Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR-iga 6. augusti 2004. aasta lepingu
         otse, ilma nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise
         kord, artikli 7 ja artikli 11 kohast üleeuroopalist riigihankemenetlust korraldamata ning võtmata arvesse selle osas kehtivaid
         teavitamiseeskirju, siis on Saksamaa Liitvabariik rikkunud nimetatud sätetest tulenevaid kohustusi;
      
      2.      mõista kohtukulud välja Saksamaa Liitvabariigilt.
      1 –	Algkeel: saksa.
      
      2 –	EÜT 1993, L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163.
      
      3 –	EÜT L 209, 24.7.1992, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322.
      
      4 –	Selle lepingu täilik nimetus oli: „Nelja näitusepaviljoniga, ehitisega „Nordeingang”, allee ja parkimismaja ees asuva ühendusteega,
         näitusepaviljonide vahel asuva viie ühendusrajatisega, parkimisplatsidega ja välirajatistega Köln‑Deutzis, mh Deutz‑Müllheimer‑Straßel
         asuva kinnistu allrendi leping”.
      
      5 –	Vt 17. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑311/07: komisjon vs. Austria (EKL 2008, lk I‑113, punkt 26); 19. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑319/06: komisjon vs. Luksemburg (EKL 2008, lk I‑4323, punkt 72); 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑412/04: komisjon vs. Itaalia (EKL 2008, lk I‑619, punkt 42); 27. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑525/03: komisjon vs. Itaalia (EKL 2005, lk I‑9405, punkt 13 jj); 7. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑29/01: komisjon vs. Hispaania (EKL 2002, lk I‑2503, punkt 11); 19. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑3/96: komisjon vs. Madalmaad (EKL 1998, lk I‑3031, punkt 36), ja 3. juuli 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑60/96: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 1997, lk I‑3827, punkt 15).
      
      6 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 27. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 16.
      
      7 –	Sellist seisukohta on väljendanud ka kohtujurist Lenz oma ettepanekus kohtuasjas C‑362/90: komisjon vs. Itaalia, milles otsus tehti 31. märtsil 1992 (EKL 1992, lk I‑2352, ettepaneku punkt 11 jj).
      
      8 –	Vt selle kohta ka kohtujurist Mengozzi oma ettepanekus kohtuasjas C‑237/05: komisjon vs. Kreeka, milles otsus tehti 11. oktoobril 2007 (EKL 2007, lk I‑8203, ettepaneku punkt 62).
      
      9 –	Vt 11. oktoobri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑237/05: komisjon vs. Kreeka (EKL 2007, lk I‑8203, punkt 29) direktiivi 92/50 kohta. Vt ka 2. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑394/02: komisjon
         vs. Kreeka (EKL 2005, lk 4713) nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-,
         transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused, kohta. Vt selle kohta ka Lenaerts, K.,
         Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2. trükk, London 2006, lk 159 jj, punktid 5‑52.
      
      10 –	Euroopa Kohus on otsustavalt tagasi lükanud puhtformaalse lähenemise, mille kohaselt tuleb ühenduse riigihangetealast õigust
         käsitleda puhtalt menetlusõigusliku regulatsioonina, mistõttu kaotab nende sätete rikkumine selle lõpetamisega automaatselt
         kogu oma õigusmõju; vt 10. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑20/01 ja C‑28/01: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2003, lk I‑3609, punktid 31‑37).
      
      11 –	Vt 23. oktoobri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑159/94: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 1997, lk I‑5815, punkt 102), ja 25. mai 1982. aasta otsus kohtuasjas 96/81: komisjon vs. Madalmaad (EKL 1982, lk 1791, punkt 6).
      
      12 –	Kohtujurist Léger’i ettepanek kohtuasjas C‑399/98: Ordine degli Architetti jt, milles otsus tehti 12. juulil 2001 (EKL 2001,
         lk I‑5409, ettepaneku punkt 94).
      
      13 –	Eespool 10. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 35 jj.
      
      14 –	28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑328/96: komisjon vs. Austria (EKL 1999, lk I‑7479, punktid 42-52); ja 31. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑362/90: komisjon vs. Itaalia (EKL 1992, lk I‑2353, punkt 11).
      
      15 –	Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud 2. juuni 2005. aasta kohtuotsust komisjon vs. Kreeka tuleb mõista selles tähenduses. Euroopa Kohus kinnitas kõigepealt, et liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi on vastuvõetamatu,
         kui põhjendatud arvamuses märgitud tähtaja saabumisel on kõnealune leping juba kogu ulatuses täidetud. Kuna vaidlusaluses
         asjas olid lepingus kokku lepitud tööd selle tähtaja saabumisel alles 85 % ulatuses lõpetatud, lükati vastuvõetamatuse väide
         tagasi.
      
      16 –	Eespool 9. joonealuses märkuses viidatud 11. oktoobri 2007. aasta kohtuotsus komisjon vs. Kreeka, punkt 29 jj.
      
      17 –	20. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 31/87: Beentjes (EKL 1988, lk 4635, punkt 11); 10. novembri 1998. aasta otsus
         kohtuasjas C‑360/96: BFI Holding (EKL 1998, lk I‑6821, punkt 62); 1. veebruari 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑237/99: komisjon
         vs. Prantsusmaa (EKL 2001, lk I‑939, punkt 43), ja 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑470/99: Universale-Bau jt (EKL 2002,
         lk I‑11617, punkt 53).
      
      18 –	Vt Marx, F. ja Prieß, H., Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß väljaandes, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, lk 16.
      
      19 –	Vt ainult eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Beentjes, punkt 11, milles Euroopa Kohus tõi välja, et nõukogu
         26. juuli 1971. aasta direktiivi 71/305, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord (EÜT L 185, lk 5),
         artiklis 1 kasutatud riigi mõistet tuleb mõista funktsionaalses tähenduses, sest direktiivi eesmärk saavutada tegelikult asutamisvabadus
         ja niisugune teenuste osutamise vabadus, mis hõlmab riiklikke ehitustöölepinguid, seataks ohtu, kui see ei oleks kohaldatav
         üksnes seetõttu, et ehitustööde riigihankeleping sõlmiti avalik‑õigusliku isiku poolt, mis loodi talle seadusega pandud ülesannete
         täitmiseks, kuid mis ei kuulu siiski formaalselt riigi administratsiooni hulka.
      
      20 –	 Vt nt 10. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑29/04: komisjon vs. Austria (EKL 2005, lk I‑9705).
      
      21 –	Asjale tuleks võib‑olla anda teistsugune hinnang, kui Kölni linn oleks algusest peale tegutsenud Kölnmesse GmbH nimel ning
         oleks seejärel Kölnmesse GmbH‑le andnud üle kõik 6. augusti 2004. aasta lepingust tulenevad õigused ja kohustused. 15. jaanuari
         1998. aasta otsuses kohtuasjas C‑44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria (EKL 1998, lk I‑73, punkt 42 jj) tuvastas Euroopa Kohus
         selles osas, et hankija sõlmitud ehitustööde riigihankeleping ei kuulu enam direktiivi 93/37 sätete kohaldamisalasse, kui
         hankija andis enne ehituse valmimist hankelepingust tulenevad õigused ja kohustused üle ettevõtjale, kes ei ole hankija, kui
         üldisest seosest ei nähtu, et hankeleping sõlmiti selle ettevõtja nimel ning on lisaks seotud projektiga, mis oli algusest
         peale täies ulatuses kooskõlas selle ettevõtja äriliste eesmärkidega. Vt selle kohta ka Bovis, C., „Case C‑44/96 Mannesmann
         Anlagenbau Austria AG”, Common Market Law Review, 1999 lk 205, punkt 212.
      
      22 –	Lepingu täitmise kokkuleppega volitas Kölni linn Kölnmesse GmbH‑d täielikult täitma ja teostama kõiki õigusi ja kohustusi,
         mille Kölni linn oli suhetes GKM‑GbR‑ga üle võtnud, kusjuures õigussuhte kujundamise õigust võis teostada siiski üksnes Kölni
         linna eelneval nõusolekul. Seega ei järeldu sellest lepingulisest konstruktsioonist, et Kölni linn andis oma õigused ja kohustused
         üle Kölnmesse GmbH‑le, vaid üksnes see, et Kölnmesse GmbH võis neid õigusi ja kohustusi Kölni linna nimel GKM‑GbR‑i suhtes
         teostada. Peale selle reserveeris Kölni linn endale õiguse lepingu täitmise kokkuleppe igal ajal täielikult või osaliselt
         tühistada ning keelata Kölnmesse GmbH‑l teostada Kölni linna nimel GKM‑GbR‑i suhtes lepingust tulenevaid õigusi ja kohustusi.
      
      23 –	See kokkulepe nähtub eriti Kölni linna poolt 8. detsembril 2003 Kölnmesse GmbH‑le saadetud „Letter of Intent’ist”, milles
         sätestati sõnaselgelt, et Kölnmesse GmbH poolt Kölni linnale makstavat renti kohandatakse vastavalt ettevõtte majandusliku
         olukorra muutustele, kui pärast 2012. aastat ei õnnestu Kölnmesse GmbH‑l täiendavate ürituste korraldamisega tasakaalustada
         tekkivaid ülekulusid. Seda lubadust kinnitati selgelt Kölni linna poolt 14. juulil 2004 Kölnmesse GmbH‑le saadetud „Letter
         of Intent’is”, mille kohaselt teatab Kölni linn, et teatud majanduslikel tingimustel on ta siduvalt nõus Kölnmesse GmbH poolt
         uute näitusepaviljonide eest makstava (all)rendi kohandamisega.
      
      24 –	Vt ainult Rengeling, H.-W., Middeke, A., Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, § 23, punkt 37, lk 426.
      
      25 –	Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt piiritletakse EÜ artikli 226 alusel esitatud hagi ese selles sättes ette nähtud kohtueelse
         menetlusega selliselt, et komisjoni esitatud põhjendatud arvamus ja hagi peavad tuginema samadele väidetele. See nõue ei tähenda
         seda, et hagi peab olema sõnastatud täielikult kooskõlas märgukirjas ja põhjendatud arvamuse resolutiivosas esitatud väidetega,
         kuid siiski kehtib tingimus, et vaidluse eset ei tohi laiendada või muuta. Seevastu on võimalik vaidluse eset kitsendada (9. novembri
         1999. aasta otsus kohtuasjas C‑365/97: komisjon vs. Itaalia (EKL 1999, lk I‑7773, punktid 23 ja 25); 12. juuni 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑229/00: komisjon vs. Soome (EKL 2003, lk I‑5727, punktid 44 ja 46); ja 14. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑433/03: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2005, lk I‑6985, punkt 28)). Lubatud on ka komisjoni hagiavalduses esitatud algsete väidete täpsustamine, kuid
         ikka tingimusel, et see ei muuda vaidluse eset (26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑195/04: komisjon vs. Soome (EKL 2007, lk I‑3351, punkt 18 ja seal viidatud kohtupraktika)).
      
      26 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 103; ja eespool 25. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus komisjon vs. Soome, punkt 22. Samas mõttes ka 20. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑296/01: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2003, lk I‑13909, punkt 121) ja 14. detsembri 1962. aasta otsus liidetud kohtuasjades 46/59 ja 47/59: Meroni
         vs. ülemamet (EKL 1962, lk 853, punkt 854).
      
      27 –	Vt 10. mai 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑223/99 ja C‑260/99: Agorà ja Excelsior (EKL 2001, lk I‑3605, punkt 33 jj).
         Põhjenduseks tõi Euroopa Kohus eelkõige esile, et kuigi selliste messiürituste korraldaja toob tootjad ja kauplejad ühte kohta
         kokku, ei tegutse ta üksnes nende isikute gruppide huvides, kellele võimaldatakse selle üritusega koht oma toodete ja kaupade
         müügi edendamiseks, vaid pakub ka neid üritusi külastavatele tarbijatele teavet, mis võimaldab neil teha valikuid optimaalsetel
         tingimustel. Sellest tulenevat tõuget kaubandusele võib pidada üldistes huvides olevaks.
      
      28 –	Vt13. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑337/06: Bayerischer Rundfunk jt (EKL 2007, lk I‑11173, punkt 36 jj).
      
      29 –	Vt 27. veebruari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑373/00: Adolf Truley (EKL 2003, lk I‑1931, punkt 42). Vt selle kohta ka
         kohtujurist Mazák oma 16. detsembri 2008. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑300/07: Hans & Christophorus Oymanns (ettepaneku
         punkt 27).
      
      30 –	Eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Agorà ja Excelsior, punkt 35 jj. Selles osas selgitas Euroopa Kohus
         eelkõige, et messide, näituste ja muude sarnaste ürituste korraldamine kujutab endast majandustegevust, mis seisneb teenuste
         pakkumises turul. Neid teenuseid osutatakse tasu eest ning nendega täidetakse majanduslikke vajadusi. Kõnealune messiettevõte
         töötab – isegi kui tal puudub kasumi saamise eesmärk – siiski tema põhikirja artikli 1 kohaselt sooritus-, tõhusus- ja majanduskriteeriumide
         alusel, ning ei ole ette nähtud mingit mehhanismi võimalike rahaliste kaotuste tasakaalustamiseks, mistõttu kannab messiettevõte
         oma majandusliku riski ise. Samuti on otsustav asjaolu, et messiettevõte tegutseb konkurentsi poolt kujundatud keskkonnas.
         Nende kriteeriumide kohta vt Brown, A., „Cases C‑223/99 ja C‑260/99: the definition of contracting authorities and of needs
         in the general interest that lack a commercial character“, PPLR 2001, lk 107, punkt 109.
      
      31 –	Vt 10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑393/06: Ing. Aigner (EKL 2008,lk I‑2339, punkt 41).
      
      32 –	Vt 22. mai 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑18/01: Korhonen jt (EKL 2003, lk I‑5321, punkt 49). Vt ka 16. oktoobri 2003. aasta
         otsus kohtuasjas C‑283/00: komisjon vs. Hispaania (EKL 2003, lk I‑11697, punkt 81 jj).
      
      33 –	Eespool 32. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Korhonen, punkt 51.
      
      34 –	Vt selle kohta Marx, F., Motzke, Pietzcker, Prieß väljaandes, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. trükk, § 98 Auftraggeber, punkt 32; Werner, M., Byok, J, Jaeger, W väljaandes, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, punkt 313; Byok, J., Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ 2006, lk 281,
         punkt 285. Vt samuti Dreher, M., Dreher, M., Stockmann, K. väljaandes, Kartellvergaberecht, 4. trükk., München 2008, § 98, punkt 136, kelle arvates tuleb messiettevõtted järelikult üldiselt hankijateks liigitada.
      
      35 –	Vt selle kohta eespool 18. joonealuses märkuses viidatud Marx, F. ja Prieß, H., lk 38 jj, kes viitavad sellele, et turgude
         ja messide korraldamine kuulub avalike ülesannete hulka ning reeglina suudetakse seda rahastada ainult märkimisväärsete avalike
         vahendite kaasamisega. Selliste messiettevõtete hankijateks liigitamise puhul on nende autorite arvates määrav asjaolu, et
         nende ettevõtete näol just ei ole tegemist ainult kasumi maksimeerimisele suunatud tööstus- või kaubandusettevõtetega.
      
      36 –	Eespool 34. joonealuses märkuses viidatud Byok, J., Goodarzi, R., lk 281, punkt 285, ja selles toodud rohked näited selle
         konkurentsialase eriseisundi tõendamiseks. 
      
      37 –	Vt selle kohta eespool 34. joonealuses märkuses viidatud Dreher, M., § 98, punkt 77, kes viitab sellele, et kaubandusega
         seotuse puudumine on kokkuvõttes sama mis riigi poolt korraldatud turuga seotud eriseisund. Vt samuti kohtujurist Léger, kes
         tõi oma ettepanekus kohtuasjas C‑44/96: Mannesmann Anlagenbau Austria, milles otsus tehti 15. jaanuaril 1998 (EKL 1998, lk I‑73,
         ettepaneku punkt 69) välja, et ühenduse seadusandja soovis kohaldada riigihankealast direktiivi isikute suhtes, kes täidavad
         üldistes huvides olevaid ülesandeid, mis ei allu täiesti või osaliselt turu seadustele.
      
      38 –	Vt eelkõige eespool 32. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Korhonen, punkt 52, ja eespool 17. joonealuses märkuses
         viidatud kohtuotsus Universale-Bau, punkt 52.
      
      39 –	Vt selle kohta ka kohturist Geelhoed’i ettepanek kohtuasjas C‑126/03: komisjon vs. Saksamaa, milles otsus tehti 18. novembril 2004 (EKL 2004, lk I‑11197, ettepaneku punkt 32), kes toob välja, et kasumi saamise
         eesmärgiga isik, kes kannab ise oma tegevusega seotud riske, ei tohi reeglina läbi viia hankemenetlust sellistel tingimustel,
         mis ei ole majanduslikult õigustatud.
      
      40 –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 62 jj.
      
      41 –	18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑220/05: Auroux (EKL 2007, lk I‑385, punkt 40). Vt direktiivi 92/50 kohta 20. oktoobri
         2005. aasta otsus kohtuasjas C‑264/03: komisjon vs. Prantsusmaa (EKL 2005, lk I‑8831, punkt 36).
      
      42 –	Hinnang, mille kohaselt tuleb contractus simulatus’e puhul liigitada vastav leping kokkuleppe tegeliku sisu alusel, sisaldub juba Rooma õiguse maksiimis plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Codex Iustnianus, 4. raamatu 22. jaotis). Selles kontekstis näeb ka Saksa BGB (Saksa tsiviilseadustik) § 117 lõige 2 ette,
         et kui näiline tehing on tehtud teise tehingu varjamiseks, kohaldatakse varjatud tehingule kehtivaid sätteid. Vormivabade
         tehingute puhul kehtib seega kooskõlas reegliga falsa demonstratio non nocet seega varjatud tehing, mida pooled on kavatsenud teostada (vt selle kohta: Larenz, K., Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. trükk, München 2004, § 35, punkt 34). Sellist Saksa õigunormile sarnast sätet sisaldab ka Sloveenia Obligacijski zakonik’u
         (võlaõigusseadus) artikli 50 lõige 2 (vt selle kohta: Dolenc, M., Juhart, M., Plavšak, N. väljaandes, Obligacijski zakonik
         s komentarjem, 1. raamat, GV založba, Ljubljana 2003, kommentaar artikli 50 kohta, lk 207). Selle kohta sätestab Austria ABGB
         (Austria tsiviilseadustik) § 916 lõike 1 teine lause, et võimalikku varjatud tehingut tuleb hinnata selle tegeliku iseloomu
         alusel. See põhisuund on tajutav ka nii Prantsuse kui Belgia õiguskordades, kus kohtud võivad lepingute õiguslikul liigitamisel
         jätta tähelepanuta poolte valitud lepingu nimetuse, et määrata kõnealuste lepingute tegelik õiguslik iseloom ja seega ka kohaldatav
         õigus (Vt Prantsusmaa kohta Le Tourneau, Ph., Droit de la responsabilité et des contrats, 6. trükk, Paris 2006, punkt 3615. Vt Belgia kohta Cornelis, L, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, punkt 229). Ka Hispaania Codigo Civil’i (tsiviilseadustik) artikli 1281 lõike 2 kohaselt on vastuolu korral
         lepingupoolte ilmselgel kavatsusel eesõigus vastava lepingu sõnastuse ees. Sellest sättest järeldas Tribunal Supremo 28. mai
         1990. aasta otsuses (lühikokkuvõte väljaandes: Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, 4. trükk, Madrid 2006, punkt 4.230), et selle lepingu liigitamiseks ei ole oluline lepingupoolte poolt valitud lepingu nimetus,
         vaid hoopis kokku lepitud lepingulised kohustused. 
      
      43 –	Direktiivi 93/37 põhjendus 2.
      
      44 –	Direktiivi 93/37 põhjendus 10.
      
      45 –	Vt ka kohtujurist Kokott oma ettepanekus kohtuasjas C‑220/05: Auroux, milles otsus tehti 18. jaanuaril 2007  (EKL 2007,
         lk I‑385, ettepaneku punkt 43).
      
      46 –	Samal seisukohal on ka Franke, H., Grabitz, Hilf väljaandes, Das Recht der Europäischen Union, 4. kd, München, 30. täiendus juuni 006, B. 8. Bauaufträge, punkt 11. Egger, A., Europäisches Vergaberecht, 1. trükk., Viin 2008, punkt 719, viitab selles kontekstis asjaolule, et ehitustöölepingu mõiste riigihangetealases õiguses
         hõlmab just ehituse teostamise „mis tahes viisil” ning seega on mõiste kohaldatav ka kinnisvara liisingu lepingutele, kui
         liisinguandja püstitab ehitise hankija/liisinguvõtja nõuete kohaselt.
      
      47 –	Segaiseloomuga teenus- ja ehitustöölepingu kvalitatiivse põhieseme määratlemise puhul võib seevastu suur tähtsus olla tuvastatud
         asjaolul, et lepingupooled sõlmisid lepingu sellise tagasiostuvõimaluse olemasolu eeldades. Vt käesoleva ettepaneku punkt 110 jj.
      
      48 –	Vt 18. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑220/05: Auroux (EKL 2007, lk I‑385, punkt 47).
      
      49 –	Selle osas viidatakse eriti lisas sisalduvatele tööde kirjeldustele ja loetelule ning hoone detailsetele projektidele,
         skeemidele ja teistele projektidokumentidele, mis on lisatud lepingule (mitme tuhande leheküljeliste) lisadena.
      
      50 –	Nii kinnitas Saksamaa Liitvabariik oma vastuse punktis 67 selgelt, et „näitusepaviljonid teostati täiesti Kölnmesse GmbH
         esitatud nõuete kohaselt direktiivi 93/37/EMÜ artikli 1 punkti a tähenduses”.
      
      51 –	Põhilepingu artikli 17 punkt 2.
      
      52 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 21. veebruari 2008. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia, punkt 47, ja eespool 48. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Auroux, punkt 37. Vt samuti 19. aprilli 1994. aasta
         otsus kohtuasjas C‑331/92: Gestión Hotelera Internacional (EKL 1994, lk I‑1329, punkt 29).
      
      53 –	Sisu osas on see põhjendus üle võetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde
         riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134,
         lk 114 jj; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) põhjenduses 10 ning seda kinnitatakse järgmiselt: „[…] Teenuste riigihankelepingud,
         eriti kinnisvarahaldusega seotud teenuste valdkonnas, võivad teatavatel tingimustel sisaldada ehitustöid. Asjaolu, et lepinguga
         hõlmatakse kõnealuseid ehitustöid, kuivõrd need on lepingu põhiobjektiga seotud või võivad sellest tuleneda või seda täiendada,
         ei anna siiski alust pidada lepingut ehitustööde riigihankelepinguks”.
      
      54 –	Vt ainult 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑340/04: Carbotermo (EKL 2006, lk I‑4137, punkt 31), ja 18. novembri 1999. aasta
         otsus kohtuasjas C‑107/98: Teckal (EKL 1999, lk I‑8121, punkt 38).
      
      55 –	Eespool 5. joonealuses märkuses viidatud 21. veebruari 2008. aasta otsus kohtuasjas komisjon vs. Itaalia, punkt 48.
      
      56 –	Vt käesoleva ettepaneku punkt 10 jj.
      
      57 –	Vt selle kohta Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. trükk, Oxford 2007, lk 246 jj, kelle arvates on kinnisvara kasutamisõiguse loovutamise lepingu riikliku ehitustöölepingu
         mõiste alla liigitamise puhul määrav asjaolu, et ehitis rajati vastavalt hankija detailsetele juhistele ning ehitusettevõtja
         ei oleks kõnealust ehitist ilma hankija eelneva nõusolekuta teostama hakanud. Samas mõttes ka Eschenbruch, K., „Immobilienleasing
         und neues Vergaberecht“, BB-Beilage Nr. 5 2000, lk 8, punkt 11, kelle arvates tuleb „kinnisvara liisingu” puhul lähtuda ehitustöölepingust, kui hankija mõjutab otsustavalt
         hoone arhitektuuri (disaini) või kui ta sekkub muul moel oluliselt objekti planeerimisse ning ei piirdu üksnes teatud kasutajaspetsiifiliste
         juhiste andmisega.
      
      58 –	Komisjoni hagiavalduse I lisa oli 5./6. septembri 2005. aasta Kölner Stadt-Anzeiger’is avaldatud intervjuu Kölni linna
         finantsjuhiga, mille sisu arutasid komisjon ja Saksamaa Liitvabariik omavahel põhjalikult. Selles intervjuus kinnitas linna
         finantsjuht, et Stadtsparkasse (kohaliku omavalitsuse hoiukassa), mis vahendas tehingut GKM‑GbR‑iga, kinnitas oma lubadust
         tagada Kölnmesse GmbH‑le messiala tagasiostuvõimalus 70 miljoni euro eest ning Kölnmesse võib sellele lubadusele tugineda.
         Seejuures rõhutas ta, et „30 aasta jooksul ei saa messil ei majanduslikus ega õiguslikus mõttes nö kraane kinni keerata”.
      
      59 –	Kölni ringkonnavalitsuse 27. jaanuari 2006. aasta aruanne „Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und
         kommunalrechtlichen Bewertungen”, milles käsitletakse mh lepingu läbirääkimiste kulgu.
      
      60 –	Samas ei osanud Saksamaa Liitvabariik kohtuistungil anda mingit objektiivset selgitust järelepärimise kohta, miks ei mõjutanud
         tema poolt välja toodud tagasiostuvõimaluse äralangemine rendihinna kalkulatsiooni.
      
      61 –	6. augusti 2004. aasta põhilepingu artikli 2 punkti 3 alapunkt d.