CELEX: 61991CC0185
Language: da
Date: 1993-07-14
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Darmon fremsat den 14. juli 1993. # Bundesanstalt für den Güterfernverkehr mod Gebrüder Reiff GmbH & Co. KG. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landgericht Koblenz - Tyskland. # Landevejstransport - fastsættelse af tariffer - statslig regulering. # Sag C-185/91.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      MARCO DARMON
      fremsat den 14. juli 1993 (
            *1
         )
      
         Hr. president,
      
      
         De herrer dommere,
      
      
               1. 
            
            
               Er fællesskabsrettens konkurrenceregler til hinder for, at en medlemsstat giver tariffer for godstransport ad landevej — som er fastsat af tarifnævn, hvis medlemmer er udnævnt af det offentlige efter indstilling fra transportvirksomhederne — bindende virkning ved at godkende dem ved ministeriel bekendtgørelse?
            
         
               2. 
            
            
               Dette er hovedindholdet af det spørgsmål, der er forelagt Domstolen i denne sag, som jeg først skal redegøre for baggrunden for.
            
         
               3. 
            
            
               Ved Giiterkrafverkchrsgesetz (den tyske lov om godstransport ad landevej, herefter benævnt »GüKG«) er der indført en tariffastsættelscsprocedure, der omfatter tre faser:
               
                        1)
                     
                     
                        Tarifnævn, hvis medlemmer er sagkyndige, som udnævnes af forbundstrafikministeren efter indstilling fra virksomhederne og erhvervssammenslutningerne i sektoren (GüKG's 20a og 21, stk. 2) fastsætter tarifferne.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Rådgivende udvalg, der består af repræsentanter for afsenderne, afgiver en udtalelse forud for hvert møde i tarifnævnenc, hvorunder der skal træffes afgørelse om fastsættelse af tariffer (GüKG's 21a, stk. 3).
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Tarifferne godkendes af forbundstrafikministeren i samråd med forbundsøkonomiministeren. De bliver gældende for enhver og får bindende virkning ved ministeriel bekendtgørelse (GüKG's 20a, stk. 2, 3 og 6).
                     
                  
         
               4. 
            
            
               Hvis almene hensyn kræver det, kan de to ministre træffe afgørelse om fastsættelse af tariffer i stedet for tarifnævnene (GüKG's 20a, stk. 4).
            
         
               5. 
            
            
               De således fastsatte tariffer (med mindste-og størstevederlag) er bindende for virksomhederne (GüKG's 22).
            
         
               6. 
            
            
               Er transportvcderlaget lavere end efter den fastsatte tarif, skal transportvirksomheden opkræve forskellen. Gør den det ikke, indtræder Bundesanstalt für den Güterfernverkehr (herefter benævnt »Bundesanstalt«), som er en offentligretlig forbundsmyndighed (
                     1
                  ) i virksomhedens rettigheder og skal opkræve forskelsbeløbet, også benævnt »udligningskravct«, hos den virksomhed, for hvis regning transporten er blevet udført (
                     2
                  ).
            
         
               7. 
            
            
               De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for hovedsagen, er, at Bundesanstalt i forbindelse med en kontrol fastslog, at transportvirksomheden Neukirch og dennes ordregiver, Gebr. Reiff (herefter benævnt »Reiff«), der fremstiller byggematerialer, ikke havde overholdt de gældende tariffer.
            
         
               8. 
            
            
               Den 13. juni 1989 afkrævede Bundesanstalt i medfør af sin ret til at indtræde i kravet, Reiff forskellen mellem den aftalte pris og vederlaget efter den godkendte tarif. Da Reiff nægtede at betale beløbet, anlagde Bundesanstalt sag.
            
         
               9. 
            
            
               Førsteinstansen gav ikke Bundesanstalt medhold i kravet, og myndigheden ankede til landgericht Koblenz. For appelinstansen gjorde Reiff gældende, at GüKG's §20 ff. er i strid med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, og at tarifferne derfor er uden retsvirkning. Endvidere havde den tyske regering efter appellantens opfattelse tilsidesat artikel 5, stk. 2, ved at godkende en prisaftale, som er forbudt efter fællesskabsretten, og ved at handle på denne måde havde regeringen frataget bestemmelsen i artikel 85 sin effektive virkning (
                     3
                  ).
            
         
               10. 
            
            
               Landgericht Koblenz fandt, at tariffastsættelsen ikke udelukkende foretages af forbundstrafikrninisteren, men tillige af tarifnævnene, som handler selvstændigt, og uden at offentlige myndigheder har nogen indflydelse. »Kompetencen til at fastsætte tarifferne tilkommer i princippet tarifnævnene« (
                     4
                  ). Efter Landgerichte opfattelse må der sondres mellem de privatretlige afgørelser, tarifnævnene træffer, og den retsfastsættelse, der foretages af trafikministeren, og artikel 85 må antages også at gælde for private tarifkarteller, som etableres forud for en administrativ godkendelse.
            
         
               11. 
            
            
               Landgericht Koblenz har forelagt Domstolen det præjudicielle spørgsmål, der er gengivet i retsmøderapporten (
                     5
                  ). Med spørgsmålet søger retten oplyst, om den i Forbundsrepublikken Tyskland gældende tariffastsættelsesprocedure i henhold til GüKG's §20 ff. er forenelig med artikel 5, stk. 2, og artikel 85, stk. 1, og 2.
            
         
               12. 
            
            
               Jeg skal minde om, at Domstolen i en sag i medfør af traktatens artikel 177 ikke har kompetence til at udtale sig om, hvorvidt nationale retsforskrifter er forenelige med fællesskabsrettens bestemmelser, men at den dog er beføjet til
               »at forsyne den nationale ret med alle under fællesskabsretten henhørende fortolkningsbidrag, som gør det muligt for denne ret at vurdere de nævnte forskrifters forenelighed med fællesskabsbestemmelserne« (
                     6
                  ).
            
         
               13. 
            
            
               Indledningsvis må der tages stilling til, om Fællesskabets konkurrenceregler finder anvendelse på transportområdet.
            
         
               14. 
            
            
               Traktatens afsnit IV om transport indeholder ikke særlige konkurrenceregler. I tilfælde, hvor man har villet undtage visse former for virksomhed fra konkurrencereglerne, har man imidlertid fastsat en udtrykkelig bestemmelse herom (
                     7
                  ).
            
         
               15. 
            
            
               Ved Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 om anvendelse af konkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje (
                     8
                  ), som er udstedt i medfør af traktatens artikel 75 og 87, er det blevet bestemt, at de grundlæggende principper i artikel 85 og 86 skal finde anvendelse på transportområdet. I forordningens artikel 2 og 7 har man således optaget forbuddene i artikel 85, stk. 1 og 2, i samme ordlyd.
            
         
               16. 
            
            
               I dommen i Asjcs-sagen (
                     9
                  ) udtales det, at traktatens mål, som bl.a. er at sikre, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke fordrejes, også skal føres ud i livet på transportområdet.
            
         
               17. 
            
            
               Heraf følger, at såvel traktatens artikel 85 som artikel 2 i forordning nr. 1017/68 i princippet finder anvendelse på godstransport ad landevej.
            
         
               18. 
            
            
               Nationale bestemmelser, som har konkurrencebegrænsende virkning, kan imidlertid ikke bedømmes umiddelbart og udelukkende efter den målestok, der er fastsat i artikel 85 og 86, idet disse artikler kun tager sigte på virksomhedernes adfærd og ikke indebærer en umiddelbar forpligtelse for medlemsstaterne. I et sådant tilfælde må man derfor gå omvejen ad artikel 5.
            
         
               19. 
            
            
               Domstolen har fastslået, at
               »selv om disse regler ganske vist vedrører virksomheders adfærd og ikke de af medlemsstaterne ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, er staterne ikke desto mindre i henhold til traktatens artikel 5, stk. 2, forpligtet til ikke ved national lovgivning at skade den ensartede anvendelse — i hele fællesmarkedet — af fællesskabsreglerne, og den fulde virkning af de retsakter, som udstedes i henhold til disse regler, samt til ikke ved lov eller administrativt at indføre eller opretholde foranstaltninger, som kan ophæve den tilsigtede virkning af de for virksomheder gældende konkurrenceregler« (
                     10
                  ).
            
         
               20. 
            
            
               Med henblik på at efterprøve, om de bestemmelser, den foreliggende sag drejer sig om, falder ind under denne praksis for fortolkningen af artikel 3, litra f) (
                     11
                  ), artikel 5 og artikel 85, må der først foretages en afgrænsning af det materielle anvendelsesområde. Dette har i øvrigt været et centralt punkt såvel under den skriftlige forhandling som under den mundtlige forhandling, specielt i forbindelse med genåbningen af den mundtlige forhandling.
            
         
               21. 
            
            
               Med henblik på at realisere målsætningen om oprettelse af et fællesmarked (artikel 2) bestemmes det i traktaten, at Fællesskabets virke bla. skal indebære »gennemførelse af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke fordrejes« [artikel 3, litra f)] (
                     12
                  ).
            
         
               22. 
            
            
               Domstolen har særlig fremhævet sammenhængen mellem konkurrencereglerne og målsætningen om markedsintegration og om oprettelse af et enhedsmarked: »... artikel 85 ... må ses i sammenhæng med de bestemmelser i traktatens præambel, som belyser den« (
                     13
                  ). I dommen af 13. juli 1966 i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen (
                     14
                  ) er forholdet udtrykt særlig klart:
               »Traktaten, som efter sin præambel og sit indhold har til formål at afskaffe skrankerne mellem staterne, og som, ved strenge bestemmelser, modvirker genoprettelsen af disse skranker, kan ikke indeholde mulighed for, at virksomhederne skaber nye hindringer af denne art« (
                     15
                  ).
            
         
               23. 
            
            
               Det er ofte blevet fremhævet (
                     16
                  ), at fri konkurrence ikke er et mål i sig selv for Fællesskabet, men et led i »en samlet økonomisk politik, som bl.a. består af en industripolitik, en strukturpolitik og en integrationspolitik ... der føres af en politisk myndighed, som ikke principielt har indvendinger mod indgreb i markedsmekanismen« (
                     17
                  ).
            
         
               24. 
            
            
               På denne baggrund har man talt om »den europæiske tradition for en velvillig indstilling til virksomhedskoncentrationer og regeringsindgreb« (
                     18
                  ).
            
         
               25. 
            
            
               Betydningen af traktatens artikel 85 og 86 relativeres af den udstrakte adgang, Kommissionen har til at meddele fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, af traktatens neutrale indstilling til »de ejendomsretlige ordninger« (
                     19
                  ) og af den store plads, der er indrømmet statsindgreb.
            
         
               26. 
            
            
               Som den italienske regering har fremhævet (
                     20
                  ), findes der ikke på konkurrenceområdet ét enkelt regelsystem, som påtvinger virksomhederne og medlemsstaterne de samme regler og de samme forpligtelser, men derimod to »undersystemer«.
            
         
               27. 
            
            
               For det første fastsættes der i traktatens tredje del, afsnit V, kapitel 1,1. afdeling — »Regler for virksomhederne« (
                     21
                  ).
            
         
               28. 
            
            
               I Domstolens praksis fremhæves det til stadighed, at artikel 85 og 86 »omhandler virksomhedernes forhold og ikke medlemsstaternes lov- eller forvaltningsforskrifter« (
                     22
                  ). Anvendelsen af bestemmelserne forudsætter således, at der godtgøres at foreligge en bestemt virksomhedsadfard, der er konkurrencebegrænsende, hvad enten der er tale om en aftale eller om misbrug af en dominerende stilling, på et marked, der kan identificeres.
            
         
               29. 
            
            
               Det kontrol- og sanktionssystem, der er indført ved traktatens artikel 87, 88 og 89 og ved gennemførelsesforordningerne hertil, er udelukkende udarbejdet med henblik på virksomhederne. I henhold til forordning nr. 17 (
                     23
                  ) kan kun virksomhederne pålægges bøder, og i henhold til forordningens artikel 4 er det kun virksomhederne, der skal indgive anmeldelse til Kommissionen, hvis de ønsker at påberåbe sig artikel 85, stk. 3.
            
         
               30. 
            
            
               En medlemsstat kan være berørt af forbuddene i artikel 85 og 86, hvis den er indehaver af virksomheder eller kan udøve en vis kontrol over virksomheder. Det er i det væsentlige i det omfang staten driver erhvervsmæssig virksomhed — og ikke blot handler som en myndighed, der fastsætter generelle regler — at den skal drage omsorg for, at offentlige virksomheder ikke på grund af særlige beføjelser, de har gået tillagt, benytter sig af aftaler eller samordnet praksis i strid med artikel 85 og 86 (jf. artikel 90, stk. 1).
            
         
               31. 
            
            
               For det andet indeholder traktaten en række bestemmelser, der retter sig til staterne, og også disse bestemmelser tager sigte på at gennemføre det fælles marked. Formålet med såvel artikel 30, 52 og 59 som bestemmelserne bla. om statsstøtte er at etablere ét stort marked, på hvilket konkurrencen ikke må fordrejes.
            
         
               32. 
            
            
               Traktaten indeholder imidlertid ingen generel bestemmelse om forbud mod, at staterne udsteder konkurrencebegrænsende bestemmelser. Når andre formål skal tilgodeses, kan ønsket om at sikre fri konkurrence træde i baggrunden. I artikel 37 og artikel 90, stk. 1, anerkendes det således, at staterne har ret til at oprette monopoler — dvs. den mest ekstreme form for konkurrencebegrænsning — og på denne baggrund kan man ikke nægte staterne at iværksætte mindre indgribende foranstaltninger.
            
         
               33. 
            
            
               Denne grundlæggende forskel beror på, at staten og virksomhederne spiller en forskellig rolle på markedet.
            
         
               34. 
            
            
               Staten fastlægger sin socialpolitik, sin økonomiske politik og sin valutapolitik, og som led heri træffer den nødvendigvis konkurrencebegrænsende foranstaltninger. Som eksempel kan nævnes centralbankens fastsættelse af diskontoen, som tvinger bankerne i medlemsstaten til at tilpasse deres rentesatser, eller bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne, forbrugerne eller miljøet. Disse bestemmelser skal tilgodese almene hensyn.
            
         
               35. 
            
            
               For virksomhederne gælder der helt andre hensyn, nemlig til indtjeningen og til varetagelse af privat interesser.
            
         
               36. 
            
            
               Denne sondring er grundlæggende for traktaten.
            
         
               37. 
            
            
               Den kan forklare, at nationale retsforskrifter, hvorved der fastsættes mindstepriser for detailsalg af brændstof, ikke skal bedømmes efter artikel 85 og 86 om konkurrencebegrænsninger, mens en prisaftale mellem olieselskaber skal (
                     24
                  ). Retsforskrifterne skal derimod opfylde kravene i artikel 30.
            
         
               38. 
            
            
               Sondringen kan også forklare, at en aftale, hvorved alle supermarkeder i en medlemsstat enes om at holde lukket på samme ugedag, således at ingen virksomhed kan opnå en konkurrencefordel ved at holde åbent alle ugens dage, falder ind under anvendelsesområdet for artikel 85. Nationale retsforskrifter, hvorved der opstilles et forbud mod, at forretninger holder åbent på søndage, er derimod ikke i strid med nogen fællesskabsretlig konkurrenceregel (
                     25
                  ).
            
         
               39. 
            
            
               Selv om man altså ikke kan sætte lighedstegn mellem på den ene side virksomhedernes adfærd og på den anden side statens udstedelse af generelle retsforskrifter, må det dog konstateres, at de to forhold kan være nært forbundne, f.eks. når et kartel godkendes ved udstedelse af retsforskrifter, eller — den modsatte situation — når en aftale mellem virksomheder træder i stedet for en retsforskrift.
            
         
               40. 
            
            
               Staten må altså ikke gøre en konkurrencebegrænsende adfærd fra virksomhedernes side berettiget, og den må ikke lette en overtrædelse af artikel 85 og 86, der begås af de erhvervsdrivende.
            
         
               41. 
            
            
               Traktatens artikel 5 pålægger medlemsstaterne at afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der er egnede til at bringe virkeliggørelsen af traktatens målsætning i fare, men dette betyder ikke, at medlemsstaterne ikke må begrænse konkurrencen. Artikel 5 indebærer ganske enkelt et forbud mod, at de svækker rækkevidden af de forbud, som i traktaten opstilles over for virksomhederne.
            
         
               42. 
            
            
               Domstolen har således fastslået, at traktatens artikel 3, litra f), sammenholdt med artikel 5 og artikel 85, er til hinder for en statslig regulering, som pålægger virksomhederne at indgå en konkurrencebegrænsende aftale eller fremmer eller letter indgåelse af en sådan aftale.
            
         
               43. 
            
            
               I Asjes-sagen, jf. ovenfor, var forholdet det, at forslag til lufttransporttakster i henhold til bestemmelserne i den franske lov om civil luftfart kunne forelægges forvaltningen til godkendelse, enten direkte af luftfartsselskaberne eller gennem en erhvervssammenslutning. Der kunne været sket en samordning eller være indgået aftale om forslagene i en erhvervsorganisation. I loven henvistes der ikke til en samordning af tarifferne, men virkningen var, at man tolererede eller lettede indgåelse af aftaler, og at man endog godkendte dem.
            
         
               44. 
            
            
               Det samme gælder, når landbrugsministeren ved i form af en bekendtgørelse at gøre vedtagelser inden for Bureau National Interprofessionnel du Cognac gældende for enhver forstærker virkningerne af sådanne vedtagelser (
                     26
                  ). En belgisk kongelig anordning, hvorved de selvstændige virkninger at aftaler mellem rejseagenter og rejsearrangører forstærkes, er også i strid med traktatbestemmelserne (
                     27
                  ).
            
         
               45. 
            
            
               Domstolen har fremhævet, at de statslige bestemmelser — når en foranstaltning, der er i strid med konkurrencereglerne, oprindelig har været truffet ved aftale — forstærker virkningerne af aftaler mellem parterne, idet »reglen får en permanent karakter og ikke længere kan ophæves ved parternes vilje« (
                     28
                  ).
            
         
               46. 
            
            
               Domstolen har ikke villet udelukke, at også andre tilfælde kan komme i betragtning. I dommen af 11. juli 1985 i sagen Leclerc mod Au blé vert, rejste den således — uden at skulle tage stilling til det — spørgsmålet om, hvorvidt en national lovgivning, som overflødiggør en adfærd fra virksomhedernes side som den, der er forbudt i henhold til artikel 85, kan udgøre et indgreb i den tilsigtede virkning af artikel 85 (
                     29
                  ).
            
         
               47. 
            
            
               Dette spørgsmål fører frem til dommen i Van Eycke-sagcn og det kriterium, »the delegation of state power test« (
                     30
                  ), der blev indført ved dommen.
            
         
               48. 
            
            
               Jeg skal her minde om professor Joliet's kommentar til Lcclerc-dommen: »Domstolen har ikke villet ramme alle retsforskrifter, som ved at udelukke konkurrencen mellem virksomhederne overflødiggør indgåelse af aftaler. Den har simpelt hen rejst en principiel indvending mod retsforskrifter, hvorved en stat afstår fra at spille den rolle, der tilkommer den, og udstyrer virksomhederne med de beføjelser, der er nødvendige for, at de fører deres politik« (
                     31
                  ).
            
         
               49. 
            
            
               Fra afsigelsen af dommene i Van Eycke-sagen (
                     32
                  ) og Marchandise-sagen (
                     33
                  ) har Domstolen taget en ny mulighed i betragtning, nemlig at en medlemsstat ophæver den tilsigtede virkning af de for virksomhederne gældende konkurrenceregler, hvis den fratager sine egne bestemmelser deres statslige karakter ved at uddelegere ansvaret for at »træffe beslutninger om økonomisk intervention« til private erhvervsdrivende.
            
         
               50. 
            
            
               Hermed anvender Domstolen »the delegation of state power test«. I Van Eycke-sagen fandt Domstolen, at bestemmelser er af statslig karakter, hvis myndighederne har forbeholdt sig kompetence til selv at fastsætte maksimumssatserne for forrentning af opsparingsindskud og ikke har uddelegeret dette ansvar til nogen privat erhvervsdrivende. Denne kvalifikation kan ikke drages i tvivl, blot fordi bestemmelserne er udstedt efter samråd med repræsentanter for sammenslutninger af kreditinstitutter (
                     34
                  ). I Marchandise-sagen skulle Domstolen tage stilling til et sagsforhold, hvor nationale bestemmelser indeholdt et forbud mod at beskæftige arbejdstagere i detailforretninger om søndagen efter kl. 12. Domstolen fandt ikke grundlag for at fastslå, at bestemmelserne ikke var af statslig karakter (
                     35
                  ). Allerede i Cullet-dommen (
                     36
                  ) havde Domstolen fundet, at bestemmelser om faste priser — hvorefter prisfastsættelsen skulle foretages direkte af det offentlige — ikke mistede deres statslige karakter, selv om de af leverandørerne fastlagte overtagelsespriser var en af de faktorer, som blev taget i betragtning ved fastsættelsen af detailprisen.
            
         
               51. 
            
            
               Domstolen sondrer således mellem to kategorier af statslige retsforskrifter.
            
         
               52. 
            
            
               Dels er der retsforskrifter, som de erhvervsdrivende — selv efter forudgående samråd — ikke deltager i vedtagelsen af, og som ikke resulterer i, at man godkender, fremmer eller forstærker virkningerne af aftaler mellem virksomheder (der kun er udtryk for private interesser). Sådanne retsforskrifter er utvivlsomt af statslig karakter, og kan ikke kritiseres i forhold til traktatens artikel 3, litra f), artikel 5, stk. 2, og artikel 85 og 86.
            
         
               53. 
            
            
               Dels er der de to tilfælde, som Van Eycke-sagen angik (
                     37
                  ), men som ikke foreligger her, nemlig for det første, at man ved en statslig foranstaltning forstærker virkningerne af allerede bestående aftaler, og for det andet, at man i bestemmelserne på forhånd foreskriver og godkender en konkurrencebegrænsende aftale.
            
         
               54. 
            
            
               Man kan rejse det spørgsmål, om det sidstnævnte tilfælde kan omfatte bestemmelser, hvorved man til en erhvervsdrivende delegerer en beføjelse til ensidigt at fastsætte priser, helt uden forbindelse med en aftale.
            
         
               55. 
            
            
               Van Eycke-dommen støttes på en sammenholdelse af traktatens artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85. Den kan derfor kun angå en adfærd fra virksomheders side, der er omhandlet i artikel 85, og omfatter dermed ikke ensidige handlinger.
            
         
               56. 
            
            
               Tankegangen bag Domstolens praksis er klar. I alle tilfælde, hvor en medlemsstat i sammenhæng med virksomheders adfærd på konkurrenceområdet griber ind i strid med sine forpligtelser i henhold til artikel 3, litra f), og artikel 5, stk. 2, er der fare for, at dens indgreb fører til, at borgere eller virksomheder mister rettigheder, som de eventuelt kan støtte på traktaten, og til, at Fællesskabets institutioner hindres i at udøve beføjelser, som er tillagt dem ved traktaten. Beskyttelsen af borgernes individuelle rettigheder ville falde bort, og Kommissionens anvendelse af konkurrencereglerne ville blive forhindret, hvis medlemsstaterne kunne tillade virksomhederne, hvad artikel 85 og 86 forbyder dem: »Traktatens formål og opbygning indeholder således et forbud mod, at medlemsstaterne fordrejer konkurrencen ved at give de erhvervsdrivende mulighed for at unddrage sig traktatens bestemmelser« (
                     38
                  ).
            
         
               57. 
            
            
               Den i retspraksis anvendte systematik — nemlig at sammenholde artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85 — forudsætter en aftale mellem virksomheder, da den ellers vil miste enhver retlig sammenhæng. Hvis der ikke foreligger et kartel, vil artikel 85 da ikke miste sit indhold?
            
         
               58. 
            
            
               Som vi har set, kan der være tale om en lang række statslige bestemmelser, der har konkurrencebegrænsende virkning. Skal disse bestemmelser da efterprøves ud fra artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85, også selv om der overhovedet ikke foreligger en aftale og udelukkende på grund af bestemmelsernes virkninger} Skal man, hvis der overhovedet ikke kan påvises en aftale, overveje, om en aftale rent abstrakt kunne have samme virkninger som de pågældende bestemmelser?
            
         
               59. 
            
            
               Der må utvivlsomt svares benægtende på spørgsmålet om, hvorvidt artikel 3, litra f), sammenholdt med artikel 5 og artikel 85, kan anvendes på statslige retsforskrifter, som er udstedt, uden at der overhovedet foreligger en aftale, men som har konkurrencebegrænsende virkning.
            
         
               60. 
            
            
               Hvis alle statslige retsforskrifter, som er konkurrencebegrænsende, kunne erklæres i strid med traktaten, udelukkende på grund af deres virkninger, ville artikel 30 og 59 da fortsat have nogen berettigelse, eller ville forbuddene i disse artikler da ikke falde sammen med det mere generelle forbud mod konkurrencebegrænsninger? Som eksempel kan man tage nationale bestemmelser, der forbyder bestemte former for reklame, som dem, der var tale om i Domstolens dom af 18. maj 1993 i Yves Rocher-sagen (
                     39
                  ). Havde disse bestemmelser, som Domstolen fandt i strid med artikel 30, ikke en konkurrencebegrænsende virkning?
            
         
               61. 
            
            
               Hvordan kan man i øvrigt anvende artikel 85, når et af hovedkriterierne — at der udvist en adfærd fra virksomheders side — ikke foreligger? Det er efter min opfattelse ikke muligt. Artikel 85 påberåbes da også kun, fordi artikel 3, litra f), og artikel 5 i sig selv helt åbenbart ikke kan danne grundlag for forpligtelser for medlemsstaterne. Det skal ikke desto mindre påvises, at der er indgået en aftale.
            
         
               62. 
            
            
               Jeg mener heller ikke, at det ræsonnement, Domstolen har lagt til grund i forbindelse med artikel 86 og 90, kan overføres på artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85.
            
         
               63. 
            
            
               I artikel 90, stk. 1, opstilles der et forbud mod, at medlemsstaterne ved lov eller ved administrativt fastsatte bestemmelser bringer offentlige virksomheder og virksomheder, som de indrømmer særlige eller eksklusive rettigheder, i en situation, som disse virksomheder ikke selv ville kunne bringe sig i ved selvstændige handlinger uden at tilsidesætte bestemmelserne i artikel 86 (
                     40
                  ).
            
         
               64. 
            
            
               Heraf følger det imidlertid ikke, at medlemsstaterne er underkastet samme forbud, når det drejer sig om bestemmelser, som gælder for en erhvervsgren, hvor de erhvervsudøvende er private virksomheder. Hvis dette var tilfældet, ville der være fare for, at enhver statslig foranstaltning, hvorved adgangen til at udøve erhvervsmæssig virksomhed blev begrænset, kunne falde ind under artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85.
            
         
               65. 
            
            
               Artikel 90 er ikke udtryk for, at man bringer et generelt princip om forbud mod, at medlemsstaterne træffer konkurrencebegrænsende foranstaltninger, i anvendelse på offentlige virksomheder, idet der som nævnt ikke gælder et sådant forbud over for medlemsstaterne. Dommen i sagen RTT mod GB-Inno-BM (
                     41
                  ), som kun angik en virksomhed med eksklusive rettigheder, kan heller ikke, uden at man strækker fortolkningen af den alt for vidt, forstås i denne retning.
            
         
               66. 
            
            
               Når en virksomhedsadfærd er et klart kriterium, som kan tjene til at afgrænse de statslige retsforskrifter, der falder ind under artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85, hvordan vil det da forholde sig, hvis der ikke foreligger en sådan adfærd? Efter hvilket kriterium skulle man da kunne afgøre, om statslige retsforskrifter, der har samme konkurrencebegrænsende virkninger som et ulovligt kartel, var i strid med artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85, eller om dette ikke var tilfældet, fordi retsforskrifterne var berettigede af overordnede hensyn?
            
         
               67. 
            
            
               Når der er indgået en aftale mellem virksomheder, kan Kommissionen meddele fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3.
            
         
               68. 
            
            
               Men artikel 85, stk. 1, finder ikke anvendelse på statslige retsforskrifter, og det samme gælder artikel 85, stk. 3. Hvordan skulle i øvrigt betingelsen i artikel 85, stk. 3, litra b), kunne være opfyldt, når en statslig retsforskrift udelukker konkurrencen for alle de pågældende varer?
            
         
               69. 
            
            
               Herefter kan man rejse spørgsmålet, om retsforskrifterne, når de ikke kan »fritages«, da kan være begrundede uanset artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85.
            
         
               70. 
            
            
               Ganske vist kunne man påberåbe sig traktatens artikel 104 om medlemsstaternes kompetence på det økonomiske område til støtte for at bringe visse retsforskrifter uden for de nævnte traktatbestemmelsers anvendelsesområde (
                     42
                  ).
            
         
               71. 
            
            
               Man kunne også — som sagen Leclerc mod Au blé vert er et vidnesbyrd om — henvise til et produkts særlige karakter eller til, at der ikke er fastlagt en fælles politik på området, til støtte for, at retsforskrifterne skulle falde uden for konkurrencereglernes anvendelsesområde.
            
         
               72. 
            
            
               Men når der er tale om statslige retsforskrifter, leder man forgæves efter bestemmelser, som på konkurrenceområdet kan begrunde en fravigelse, svarende til artikel 36 og 56 for så vidt angår frie varebevægelser og fri udveksling af tjenesteydelser.
            
         
               73. 
            
            
               Det må være udelukket, at Domstolen på konkurrenceområdet opstiller sine egne kriterier og dermed begiver sig ind på lovgivningsområdet. For det tilfælde, at Domstolen måtte finde, at artikel 85 kan gælde for statslige retsforskrifter, uanset at der ikke foreligger aftaler mellem virksomheder, vil jeg heller ikke mene, at Domstolen kan nå frem til, at bestemmelser om fastsættelse af tariffer for godstransport ad landevej alligevel kan holdes uden for artikel 5, stk. 2, og artikel 85 under henvisning til et overordnet hensyn, som Domstolen selv skulle fastlægge indholdet af.
            
         
               74. 
            
            
               Dette er efter min opfattelse endnu en grund til at antage, at artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85 set under ét kun kan og skal gælde for statslige retsforskrifter, der utvivlsomt har sammenhæng med en adfærd fra virksomheders side. Kun denne sammenhæng kan godtgøre, at retsforskrifterne er udstedt med det formål at unddrage visse kategorier af private erhvervsdrivende fra virkningen af konkurrencereglerne.
            
         
               75. 
            
            
               Det vil i højere grad være i overensstemmelse med traktatens ordlyd og ånd at efterprøve statslige retsforskrifter, som er konkurrencebegrænsende, helt uafhængigt af virksomheders adfærd, men derimod ud fra traktatens artikel 30 og 36, henholdsvis artikel 56 og 59. Domstolen vil da efter klare kriterier kunne fastslå, om et bestemt indgreb fra statens side eventuelt er i strid med fællesskabsretten (
                     43
                  ).
            
         
               76. 
            
            
               Endelig vil en løsrivelse af artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85 fra enhver adfærd fra virksomheders side efter min opfattelse føre til rctsusikkerhed og åbne adgang til, at medlemsstaterne uafvidende overtræder traktaten. Det vil systematisk kunne gøres gældende, at erhvervsregulerendc bestemmelser, som medlemsstaterne udsteder, ikke er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
            
         
               77. 
            
            
               Afslutningsvis vil jeg fremsætte endnu en bemærkning på dette punkt. Jeg mener ikke, at to retlige situationer, som har samme virkninger, nødvendigvis skal henføres under samme retlige regulering. Retten i Første Instans har således fastslået, at det ikke tilkommer en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, på eget initiativ at træffe foranstaltninger med henblik på at udelukke produkter, som virksomheden, med rette eller urette, anser for farlige eller i det mindste anser for at være af ringere kvalitet end virksomhedens egne produkter. En sådan adfærd fandtes i strid med konkurrencereglerne (
                     44
                  ). En statslig regulering med samme formål ville derimod ikke blive ramt af konkurrencereglerne. På tilsvarende måde kan der ikke indgås horisontale prisaftaler mellem virksomheder, uden at artikel 85 overtrædes, mens lovbestemmelser om en priskontrol, der indføres af almene hensyn, ikke nødvendigvis er i strid med fællesskabsretten (
                     45
                  ).
            
         
               78. 
            
            
               Jeg skal herefter vende tilbage til Reiffsagen.
            
         
               79. 
            
            
               Det centrale spørgsmål er altså, om der er tale om en procedure, hvis statslige karakter ikke berøres af, at der afholdes et forudgående samråd med repræsentanter for den pågældende erhvervsgren, eller om der derimod er tale om en procedure, som kun rent formelt er statslig, og hvorved repræsentanterne for erhvervsgrenen fastsætter de tariffer, der skal gælde, ved etablering af et kartel, der godkendes af det offentlige.
            
         
               80. 
            
            
               Har proceduren med andre ord de kendetegn, som hører til en aftale mellem virksomheder i artikel 85's forstand? Kan det — på grund af den rolle staten spiller i proceduren — antages, at staten har overladt udøvelsen af sine beføjelser til private erhvervsdrivende?
            
         
               81. 
            
            
               Heraf fremgår den praktiske betydning af det spørgsmål, der er forelagt Domstolen. Spørgsmålet er nemlig, om man under en tariffastsættelsesprocedure som den, der er foreskrevet i GüKG, inddrager de erhvervsdrivende i videre omfang end ifølge det »samråd«, som i Van Eycke-dommen blev fundet foreneligt med artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85.
            
         
               82. 
            
            
               To forhold kunne tale for, at der foreligger et kartel, nemlig dels tarifnævnenes sammensætning, dels den omstændighed, at en aftale mellem virksomheder, som ikke i sig selv kan gennemtvinges, men kræver godkendelse, kan udgøre et kartel. Der består således en reel »kartelrisiko«, som skal behandles i første del af det følgende.
            
         
               83. 
            
            
               Hvis der gælder bestemmelser om
               
                        1)
                     
                     
                        at det forbeholdes medlemsstaten at fastlægge de indholdsmæssige kriterier for tarifnævnenes afgørelser, og overholdelsen af kriterierne sikres ved en administrativ og judiciel kontrol, og
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        at staten sikres en bestemmende indflydelse i alle procedurens faser,
                     
                  giver det staten mulighed for at afværge en sådan risiko. Med en tariffastsættelsesprocedure af dette indhold kan en karteldannelse undgås. Dette skal jeg behandle i anden del af det følgende.
            
         
               84. 
            
            
               Jeg skal kort omtale den måde, hvorpå medlemmerne af tarifnævnene udpeges.
            
         
               85. 
            
            
               I BNIC mod Clair-dommen udtalte Domstolen:
               »... artikel 85 skal fortolkes som omfattende en sådan aftale, når denne er forhandlet og indgået af personer, der, selv om de er udnævnt af en offentlig myndighed, bortset fra de to af ministeren umiddelbart udnævnte personer, er foreslået udnævnt af de faglige sammenslutninger, der direkte er berørt, og som efterfølgende faktisk må anses som repræsentanter for disse sammenslutninger under forhandlingerne om og indgåelsen af aftalen« (
                     46
                  ).
            
         
               86. 
            
            
               Domstolen lagde således først og fremmest vægt på de faktiske forhold, og den fandt, at de af sammenslutningerne foreslåede personer frem for alt repræsenterede sammenslutningerne og — med min tilføjelse — dermed forsvarede virksomhedssammenslutningernes rent private interesser.
            
         
               87. 
            
            
               Det fremgår af GüKG's §21, stk. 2, at tarifnævnenes medlemmer er tarifsagkyndige fra de pågældende erhvervsgrene inden for godsfjerntransporten, og at de udnævnes af forbundstrafikministeren efter indstilling fra foretagender eller erhvervssammenslutninger inden for godsfjerntransporten. Forbundstrafikministeren har imidlertid ret til at deltage i nævnets møder eller til at lade sig repræsentere på møderne (
                     47
                  ).
            
         
               88. 
            
            
               Hvad forstås der da i denne sammenhæng ved tarif sagkyndige? I praksis er det Bundesverband Deutscher Fernverkehr (BDF) (
                     48
                  ) — dvs. en sammenslutning af virksomheder inden for erhvervsgrenen — der indstiller nævnsmedlemmerne til udnævnelse. Det er ikke uden interesse i denne sammenhæng, at flere af tarifnævnenes medlemmer i tidsrummet fra 1988 til 1991 var ansatte i BDF, og at de øvrige udelukkende var indehavere, direktører eller overordnede funktionærer i godstransportvirksomheder (
                     49
                  ). I en kendelse af 24. januar 1992 (
                     50
                  ) har Bayerisches Oberstes Landesgericht udtalt, at »der dog ikke [er] tale om neutrale skønsmænd, som på grund af deres særlige sagkundskab er kvalificeret til f.eks. at foretage syn og skøn for retten, men derimod om personer, som erhvervsdrivende eller forbund inden for godsfjerntransportsektoren foreslår forbundstrafikministeren som sagkyndige, og som nok kun anses for sagkyndige, fordi de driver erhverv inden for godsfjerntrans-porten« (
                     51
                  ).
            
         
               89. 
            
            
               Retligt set handler nævnsmedlemmerne dog ikke som repræsentanter for de virksomheder eller sammenslutninger, der har indstillet dem, og de er heller ikke bundet af et bestemt mandat (
                     52
                  ). Spørgsmålet er dog, om de er uafhængige af virksomhederne eller sammenslutningerne.
            
         
               90. 
            
            
               Også her skal jeg henvise til, hvad Bayerisches Obcrlandesgericht har udtalt: »I betragtning af [de interesser, der naturligt gør sig gældende for] disse organers enkelte medlemmer ... bør betydningen af denne bestemmelse [dvs. GüKG's § 21, stk. 2] dog ikke overvurderes. Gennem forbundstrafikministerens oprettelse af tarifnævn bliver en gruppe erhvervsdrivende altså sammensat til en organisatorisk enhed, som har til opgave at udarbejde regler for en branches markedsvilkår« (
                     53
                  ).
            
         
               91. 
            
            
               Kommissionen har anført (
                     54
                  ), at tarifnævnene efter deres sammensætning er »forudbestemt« til at repræsentere erhvervsinteresserne inden for godsfjerntransporten.
            
         
               92. 
            
            
               Disse omstændigheder skal den nationale ret tage i betragtning ved sin afgørelse af, hvorledes udtrykket »tarifsagkyndig« skal forstås i henhold til den nationale lovgivning.
            
         
               93. 
            
            
               Endelig indstilles tarif nævnsmedlemmerne, som allerede nævnt, af organisationer, hvis medlemmer er virksomheder.
            
         
               94. 
            
            
               Som generaladvokat Sir Gordon Slynn har formuleret det i sit forslag til afgørelse i sagen BNIC mod Clair (
                     55
                  )
               »[skal] artikel 85, stk. 1 ... ikke fortolkes snævert som kun omfattende ’sammenslutninger af virksomheder’. Bestemmelsen omfatter også ’sammenslutninger af sammenslutninger af virksomheder’. Var dette ikke tilfældet, ville det være nemt for virksomheder at omgå konkurrencereglerne« (
                     56
                  ).
            
         
               95. 
            
            
               Domstolen har fastslået, at traktatens artikel 85, stk. 1, finder anvendelse på aftaler mellem sammenslutninger af virksomheder, i det omfang deres aktivitet eller den, der udøves af de virksomheder, der er tilsluttet dem, tilsigter at fremkalde de virkninger, som den omhandler (
                     57
                  ).
            
         
               96. 
            
            
               Herefter når vi frem til kravet om godkendelse.
            
         
               97. 
            
            
               Som Bundesanstalt har anført, er tarifnævnenes afgørelser ikke i sig selv bindende (
                     58
                  ). Der foreligger heller ikke en aftale, der har bindende virkning mellem de parter, der har indgået den. Det er netop først den statslige godkendelse, som giver den lovkraft (
                     59
                  ).
            
         
               98. 
            
            
               Men dette var netop situationen i Asjes-sagen, hvor samrådet mellem virksomhederne først fik bindende virkning mellem parterne fra godkendelsen (
                     60
                  ). På samme måde blev aftalen i sagen BNIC mod Aubert om produktionskvoterne først berettiget og effektiv, efter at den ved en statslig afgørelse var blevet udvidet til at gælde for alle virksomhederne i erhvervssektoren (
                     61
                  ).
            
         
               99. 
            
            
               Domstolen stiller ikke krav om bevis for et fuldt etableret kartel som betingelse for at anvende artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85. Et kartel, der er etableret på den suspensive betingelse, at det godkendes — og således at først godkendelsen gør kartellet bindende — vil stadig være omfattet af artikel 85. Det ville da også være ulogisk, om en samordning mellem virksomheder, som gøres bindende ved en statslig afgørelse, skulle falde uden for rækkevidden af artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85, alene fordi den ikke i sig selv er bindende.
            
         
               100. 
            
            
               Betydningen af, at der udstedes en retsakt, er i den foreliggende sammenhæng pr. definition at gøre en aftale almengyldig og bindende i tilfælde, hvor aftalen ikke har disse kendetegn. At en afgørelse ikke i sig selv har bindende virkning, er således ikke tilstrækkeligt til, at den falder uden for kartelbegrebet (
                     62
                  ).
            
         
               101. 
            
            
               De afgørelser, der træffes af tarifnævnene, har ikke blot karakter af udtalelser, men er bindende for de virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, som har indstillet nævnsmedlemmerne, og de er også bindende for de øvrige virksomheder i erhvervssektoren på den suspensive betingelse, at de godkendes af vedkommende ministre.
            
         
               102. 
            
            
               Heraf følger, at den aftale, der indgås i tarifnævnet, bliver bindende og får virkning over for virksomhederne og virksomhedssammenslutningerne inden for erhvervsgrenen ved godkendelsen.
            
         
               103. 
            
            
               Endelig må de udgifter, der i forbindelse med personer eller materiel opstår ved tarifnævnenes eller afsenderudvalgenes virksomhed, ikke pålægges forbundsregeringen, hvilket kan tyde på, at nævnene og udvalgene til en vis grad er uafhængige af forbundsregeringen (
                     63
                  ).
            
         
               104. 
            
            
               Spørgsmålet er imidlertid, om tarifnævnenes afgørelser på denne baggrund er vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder i traktatens artikel 85, stk. l's forstand? Spiller staten ikke en så fremtrædende rolle, at retsforskrifterne har bevaret deres statslige karakter, og artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85 dermed ikke kan anvendes?
            
         
               105. 
            
            
               Jeg vil mene, at staten i forbindelse med en tariffastsættelse af denne art har mulighed for at afværge »kartelrisikoen«. Dette er i øvrigt et af formålene med bestemmelser af denne type, da de giver adgang til at fratage enhver afgørelse, som tarifnævnet måtte træffe under hensyn til private interesser, deres retsvirkning, og da de giver staten en reel tilsyns- og beslutningskompetence.
            
         
               106. 
            
            
               Det er denne problemstilling, jeg skal behandle i denne anden del af min argumentation.
            
         
               107. 
            
            
               Når
               
                        —
                     
                     
                        staten bevarer herredømmet over tarifafgørclserne ved at fastsætte kriterier for afgørelsernes indhold, og
                     
                  
                        —
                     
                     
                        det ved hjælp af en administrativ og judiciel kontrol kan efterprøves, at kriterierne overholdes, og der kan skrides ind over for eventuelle overtrædelser
                     
                  kan det ikke antages, at det offentlige har delegeret en beslutningskompetence til organer, der består af repræsentanter for de erhvervsdrivende.
            
         
               108. 
            
            
               I det følgende skal jeg behandle hvert af disse punkter for sig.
            
         
               109. 
            
            
               I formålsbestemmelserne i GüKG's § 7, stk. 1 og 2, hedder det, at »forbundsregeringen [skal] tilstræbe, at konkurrencevilkårene for de forskellige transportformer udlignes, og at der skabes mulighed for en ud fra nationaløkonomiske betragtninger rimelig opgavefordeling gennem vederlag, der er afpasset efter markedsforholdene, og gennem loyale konkurrenceforhold mellem transportformerne« (§ 7, stk. 1). »Forbundstrafikministeren skal afstemme ydelserne og vederlagene for de forskellige transportformer indbyrdes ...« (§ 7, stk. 2) (
                     64
                  ).
            
         
               110. 
            
            
               Det er bemærkelsesværdigt, at en stat i denne sammenhæng tilstræber at regulere konkurrenceforholdene mellem de forskellige transportformer ved at fastsætte mindste- og størstepriser for godstransport ad landevej og dermed ved at reducere priskonkurrencen mellem transportvirksomhederne.
            
         
               111. 
            
            
               Staten griber ind i og ændrer konkurrencevilkårene, bla. for at beskytte transporten ad indre vandveje og jernbanetransporten.
            
         
               112. 
            
            
               Statens prisfastsættelse på transportområdet skal også tjene til at varetage landbrugets, de mindre virksomheders og de økonomisk svagere og i transportmæssig henseende ugunstigt stillede egne (
                     65
                  ).
            
         
               113. 
            
            
               Heraf fremgår det, at staten — når den ikke tillader fri priskonkurrence, men griber ind med en regulering af markedet — varetager hensyn inden for den økonomiske politik, socialpolitikken og miljøpolitikken.
            
         
               114. 
            
            
               Afgørelser som dem, der træffes af tarifnævnene, kan således ikke være aftaler, der af fri vilje træffes af »repræsentanter« for transportvirksomhederne inden for en bestemt erhvervsgren for at fremme egne interesser frem for at varetage de almene hensyn, som er begrundelsen for bestemmelser af denne art.
            
         
               115. 
            
            
               Dette er netop baggrunden for, at GüKG pålægger tarifnævnene at overholde en række kriterier, der opregnes i § 7 og § 22, stk. 1:
               
                        —
                     
                     
                        vederlag afpasset efter markedsforholdene
                     
                  
                        —
                     
                     
                        tilpasning af vederlagene ud fra almene hensyn
                     
                  
                        —
                     
                     
                        afpasning af vederlagene af hensyn til den bedst mulige transportservice i hele landet
                     
                  
                        —
                     
                     
                        afstemmelse af vederlagene efter de berørte transportvirksomheders økonomiske forhold
                     
                  
                        —
                     
                     
                        hensyntagen til landbruget og de små og mellemstore virksomheder
                     
                  
                        —
                     
                     
                        hensyntagen til forholdene i økonomisk svagere og vanskeligt tilgængelige egne.
                     
                  
         
               116. 
            
            
               Efter en sådan procedure er der således principielt ingen plads for, at private interesser kan være fremherskende. En af hovedbetingelserne for, at der består et kartel, er hermed ikke opfyldt. Ordningen er udformet på en sådan måde, at tarifnævnet er statens instrument til at gennemføre mål, som staten selv har opstillet.
            
         
               117. 
            
            
               Der kan være tale om to tilfælde.
            
         
               118. 
            
            
               Enten opfylder nævnenes afgørelser de kriterier, som er omstillet i de statslige retsforskrifter. I så fald skal de godkendes.
            
         
               119. 
            
            
               Eller også opfylder de ikke kriterierne, men er i første række truffet for at varetage private interesser. De lovfæstede principper efterleves da, hvis der findes en dobbelt kontrol, dvs. såvel administrativ som judiciel.
            
         
               120. 
            
            
               Formålet med godkendelsesproceduren er netop at efterprøve, at tarifnævnet har fulgt lovens kriterier. Ministeren skal afslå at godkende en afgørelse, der er i modstrid med kriterierne. I flere tilfælde er godkendelse da også blevet nægtet, fordi afgørelserne har været til skade for mindre virksomheder (
                     66
                  ).
            
         
               121. 
            
            
               Bortset fra denne mulighed for at nægte godkendelse (
                     67
                  ) kan forbundstrafikministeren og forbundsøkonomiministeren selv fastsætte tariffer i stedet for tarifnævnet, hvis almene hensyn kræver det (
                     68
                  ).
            
         
               122. 
            
            
               Endelig vil den nationale retsinstans skulle efterprøve, om der er adgang til domstolsprøvelse af en eventuel ministeriel godkendelse af en afgørelse, der ikke stemmer overens med kriterierne.
            
         
               123. 
            
            
               Hvis dette er tilfældet, vil man ved hjælp af en tariffastsættelsesprocedure som den her omhandlede, kunne realisere formålet, som er at regulere konkurrencevilkårene efter kriterier, der er opstillet af medlemsstaten.
            
         
               124. 
            
            
               Hvis tarif nævnet fraviger kriterierne, må det påregne, at godkendelse bliver nægtet, idet ministeren skal give afslag, hvis kriterierne ikke er fulgt.
            
         
               125. 
            
            
               Endelig kan en afgørelse fra ministerens side om at godkende en afgørelse, der ikke stemmer overens med kriterierne, blive indbragt for domstolene.
            
         
               126. 
            
            
               Efter bestemmelser af denne karakter sker der ikke en godkendelse af en allerede indgået aftale mellem virksomheder. Godkendelsen indebærer ikke, at en aftale, som er indgået uden forvaltningens medvirken, får bindende virkning. Ved bestemmelserne har man udformet, reguleret og pålagt en tariffastsættelse efter en statslig procedure. Til grund for proceduren ligger således uden tvivl en aktiv politik fra statens side og ikke blot et privat initiativ.
            
         
               127. 
            
            
               Til forskel fra, hvad der var tilfældet i Asjes-sagen og i sagerne BNIC mod Aubert og BNIC mod Clair, påtvinger staten en tariffastsættelse, som den selv har taget initiativ til, og hvis overensstemmelse med de i lovgivningen fastsatte kriterier den selv kontrollerer. I Asjes-sagen var der derimod tale om, at forvaltningen godkendte en allerede indgået aftale, mens den i sagen BNIC mod Aubert ved hjælp af en bekendtgørelse om udvidelse af retsvirkningerne forstærkede virkningerne af aftaler, der uden dens medvirken var indgået om produktionskvoter i strid med artikel 85. Endelig var der i sagen BNIC mod Clair tale om, at to »grupper« af BNIC-medlemmer havde adgang til i sammenslutningens regi at indgå en prisaftale helt uden at inddrage en repræsentant for regeringen.
            
         
               128. 
            
            
               Priskonkurrencen inden for godstransport ad landevej begrænses på grund af selve tariffastsættelsesbestcmmclscmc og ikke på privat initiativ. Mens anmodningen om, at retsvirkningerne af den aftale, der var indgået inden for BNIC, blev udvidet, udelukkende hidrørte fra de virksomheder, der var tilsluttet BNIC, iværksættes godkendelsesproceduren i den foreliggende sag kun på statens initiativ. Hermed befinder vi os uden for en vekselvirkning mellem staten og virksomhederne, hvor staten viderefører eller overtager aftaler, der er indgået af virksomhederne.
            
         
               129. 
            
            
               Endelig kan en tariffastsættelsesprocedure ikke miste sin statslige karakter, når myndighederne allerede er involveret i den afgørende forhandlingsfase og i selve tariffastsættelsen. Det skal her fremhæves, at forbundstrafikministeren har ret til at deltage i tarifnævnenes og afsenderudvalgenes møder eller til at lade sig repræsentere under møderne, herunder ved at pålægge ansatte ved Bundesanstalt at deltage i møderne (
                     69
                  ). Statens rolle i forbindelse med tariffastsættelsen bekræftes i øvrigt af en skrivelse af 19. april 1991, hvori forbundstrafikministeren og forbundsøkonomiministeren opfordrer tarifnævnene til at gøre tarifferne mere fleksible og at udvide spændet mellem mindste- og størstepriserne (
                     70
                  ).
            
         
               130. 
            
            
               Heraf følger, at bestemmelser som dem, der er tale om i denne sag, ikke ses at være i strid med traktatens artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85, men at dette naturligvis ikke kan foregribe bedømmelsen i relation til anvendelsen af andre fællesskabsretlige bestemmelser.
            
         
               131. 
            
            
               Sammenfattende skal jeg foreslå, at Domstolen i overensstemmelse med sin faste praksis træffer følgende afgørelse:
               EØF-traktatens artikel 3, litra f), artikel 5 og artikel 85 er ikke til hinder for en national regulering med hensyn til fastsættelse af tariffer for godsfjerntransport ad landevej, hvorefter kompetencen tillægges nævn — hvis medlemmer udnævnes af det offentlige efter indstilling fra virksomhederne eller erhvervsorganisationerne inden for sektoren — når nævnenes afgørelser skal træffes efter kriterier, der er fastsat af det offentlige, således at afgørelserne, hvis kriterierne ikke er fulgt, ikke må godkendes af det offentlige, men en forvaltningsafgørelse kan sættes i stedet, og nævnenes afgørelser under alle omstændigheder kan efterprøves af domstolene gennem søgsmål til prøvelse af godkendelsesbeslutningen.
            
         (
            *1
         ) – Originalsprog: fransk.
      (
            1
         ) – Bundesanstalt har efter GüKG's 54 til opgave at fore tilsyn med, at tarifferne, transportvilkårene og godkendelsesbestemmelserne overholdes.
      (
            2
         ) – GüKG's 23. stk. 3.
      (
            3
         ) – Jf. forelæggelseskendelsen, s. 6 f.
      (
            4
         ) – A.st., s. 13.
      (
            5
         ) – Afsnit III, punkt 4.
      (
            6
         ) – Dom af 12.7.1979, sag 223/79, Grosoli, Sml. s. 2621, pä s. 2630.
      (
            7
         ) – Jf. dom af 30.4.1986, forenede sager 209/84-213/84. Asjcs m.fl., Sml. s. 1425. præmis 40.
      (
            8
         ) – EFT 1968 I, s. 295.
      (
            9
         ) – Jf. ovenfor i note 7, præmis 36 og 42. Med hensyn til lufttransport jf. ogsã dom af 11.4.1989, san 66/86, Ahmed Saccd Flugreisen m.fl. mod Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerb, Sml. s. 803. Jf. også dom af 4.4.1974, sag 167/73, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 359, præmis 32.
      (
            10
         ) – Dom af 11.7.1985, sag 229/83, Leclerc mod Sari »Au bić vert«, Sml. s.1, præmis 14. Dette er fast praksis, if. dom af 16.11.1977, sag 13/77, INNO mod ATAB, Sml. s.2115, præmis 31, af 30.4.1986, Asjcs, a.st., præmis 71, af 1.10.1987, sag 311/85, WR, Sml. s. 3801, af 3.12.1987, sag 136/86, BNIC mod Aubcrt, Sml. s. 4789, præmis 23, op af 21.9.1988, sag 267/86, Van Eyckc, Sml. s. 4769, præmis 16.
      (
            11
         ) – Det bemærkes, al der ikke henvises til artikel 3, litra 0. > det præjudicielle sporgsmål.
      (
            12
         ) – I artiklen opstilles der ikke et generelt forbud mod, at medlemsstaterne begrænser konkurrencen (jf. Marcnco, »Le traité CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence?«, CDE 1986, s. 285, oe D. Waclbrocck, »Application des règles de concurrence du traité de Rome à l'autorité publique«, Revue du marché commun, januar 1987, nr. 303, s. 25).
      (
            13
         ) – Dom af 13.7.1966, sag 32/65, Italien mod Rådet og Kommissionen, Smi. 1965-1968, s. 293, org. réf.: Rec. s. 563, pi s. 589, og af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion Française, Sml. s. 1825, præmis 107.
      (
            14
         ) – Forenede sager 56/84 og 58/64, Sml. 1965-1968, s. 245, org. réf.: Rec. s. 429.
      (
            15
         ) – Sml. 1965-1968, s. 252, org. réf.: Ree. s. 494.
      (
            16
         ) – Jf. f.eks. G. Wils, La »rule of reason« en droit de la concurrence de la CEE, CDE, 1990, s. 19, punkt 16, og G. Marcnco, a.st., s. 289.
      (
            17
         ) – G. Wils, a.st., punkt 16. Jf. også indledningen til fjortende beretning om konkurrencepolitikken, 1985, s. 11: »Konkurrencepolitikken har således til formål at få konkurrenecprocessens positive virkninger til at slå igennem og dermed at bidrage til virkeliggørelsen af fællesmarkedet. Dette betyder ikke, at markedet under alle omstændigheder skal være det eneste middel til regulering af den økonomiske aktivitet, for i visse tilfælde kan den spontane udvikling i markedskræfterne begrænse eller endog udelukke konkurrencen. Konkurrencepolitikken skal tilstræbe ligevægt, for at markedskræfternes frie spil, om nødvendigt suppleret med selektive indgreb, kan sikre, at der opretholdes en egentlig konkurrence.« Dette afsnit citeres af G. Wils, a.st., s. 37.
      (
            18
         ) – E. Fox, Monopolization and Dominance in the U. S. and the E. C. Efficiency, Opportunity and Fairness, Notre Dame Law Rewiew, 1986, s. 982, citeret af G. Wils, a.st., punkt 15.
      (
            19
         ) – Jf. kommentaren til artikel 222 i V. Constantinesco m.fl., Commentaire du traité CEE, article par article.
      (
            20
         ) – Jf. s. 2 i besvarelsen af Domstolens spørgsmål.
      (
            21
         ) – Min fremhævelse.
      (
            22
         ) – Præmis 10 i dommen af 1.10.1987 i WR-sagcn, jf. ovenfor.
      (
            23
         ) – Forste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).
      (
            24
         ) – Dom af 29.1.1985, sag 231/85, Sml. s. 305, præmis 13.
      (
            25
         ) – Dom af 28.2.1991, sag C-332/89, Marchandise, Sml. I, s. 1027, præmis 22.
      (
            26
         ) – Dommen i sagen BNIC mod Aubcrt, jf. ovenfor, præmis 23.
      (
            27
         ) – VVR-dommen, jf. ovenfor, præmis 23.
      (
            28
         ) – Sammesteds.
      (
            29
         ) – Jf. ovenfor, præmis 16.
      (
            30
         ) – Hoffmann, Anti-competitive Stale Legislation Condemned Under Articles 5, 85 og 86 of the EEC Treaty: I low Far Should The Court Go After Van Eyckc (1990) 1 ECLR, s. 22.
      (
            31
         ) – Fordham International Law Journal, vol. 12, s. 163, oá s. 172.
      (
            32
         ) – Jf. ovenfor, præmis 16.
      (
            33
         ) – Dom af 28.2.1991, jf. ovenfor.
      (
            34
         ) – Jf. Van Eyckc-dommcn, præmis 19.
      (
            35
         ) – Præmis 23.
      (
            36
         ) – Dom af 21.1.1985, jf. ovenfor, præmis 17.
      (
            37
         ) – Præmis 16.
      (
            38
         ) – Mit forslag til afgørelse i sagen Leclerc mod Au blé vert, jf. ovenfor, punkt 8, Sml. s. 7.
      (
            39
         ) – Sag C-126/91. Sml. I, s. 2361. Der var tale om § 6 i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (den tyske iov om for oud mod illoyal konkurrence).
      (
            40
         ) – Dom af 13.12.1991, sag C-18/88, RTT mod GB-Inno-BM, Sml. I, s. 5941, prxmis 20.
      (
            41
         ) – Jf. ovenfor i note 40.
      (
            42
         ) – Jf. generaladvokat Mancini's forslag til afgørelse i Van Eyckc-sagcn, særlig punkt 3 (Sml. 1988, s. 4774).
      (
            43
         ) – Jf. U. Ehrickc, State Intervention and EEC Competition Law, Opportunities anti Limits of the European Court of Justice's Approach — A Critical Analysis of Four Key-Cases, World Compaction, 1990, nr. 1, s. 79-102.
      (
            44
         ) – Dom af 12.12.1991. sac T-30/89. Hilti, Smi. II, s. 1439. Dommen er appelleret til Domstolen.
      (
            45
         ) – Dom af 18.10.1979, sag 5/79, Buys, Smi. s. 3203, præmis 30.
      (
            46
         ) – Præmis 19. Min fremhævelse.
      (
            47
         ) – GüKG's § 21b, stk. 3, jf. nedenfor.
      (
            48
         ) – Vedrører kun den franske version.
      (
            49
         ) – Sammesteds, bilag 6.
      (
            50
         ) – Om forelæggelse af et præjudicielt spørgsmål for Domstolcn (sag C-48/92, o.a.: i mellemtiden slettet af registret).
      (
            51
         ) – Jf. forelæggelseskendelsen, s. 11 (s. 8 i den danske oversættelse).
      (
            52
         ) – Medlemmerne er ikke bundet af instrukser eller anvisninger(jf. GüKG's § 21, stk. 2. fjerde punktum).
      (
            53
         ) – Sammesteds.
      (
            54
         ) – Jf. Kommissionens indlæg, s. 13. Jf. også Dolfcn, Der Verkehr im europäischen Wcttbcwcrbsrccht, 1991, s. 163, som også omtaler, at personer, der ikke længere er medlemmer af den organisation, der har indstillet dem, må ophore med at være tarifnævnsmcdlcmmcr.
      (
            55
         ) – Jf. ovenfor.
      (
            56
         ) – Sml. 1985, s. 396.
      (
            57
         ) – Dom af 15.5.1975, sag 71/74, Frubo mod Kommissionen, Sml. s. 563, præmis 30.
      (
            58
         ) – Jf. Bundcsanstalt's indlæg, s. 10.
      (
            59
         ) – GüKG's § 20a, stk. 6.
      (
            60
         ) – Jf. L. Gysclcn, State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions (1989) CMLR, nr. 3.2.1.
      (
            61
         ) – L. Gyselcn, a. st., nr. 3.2.3.
      (
            62
         ) – Jf. Bundcsanstalt's indlæg, s. 16.
      (
            63
         ) – Jf. forbundstrafikministerens bekendtgørelse af 21.11.1969, bilag 2 til Kommissionens indlæg.
      (
            64
         ) – Mine fremhævelser.
      (
            65
         ) – GuKG's §22, stk. 1.
      (
            66
         ) – If. anmodning nr. 1361/64 og nr. 1434/85, der omtales i bilag 2 til den tyske regerings indlæg.
      (
            67
         ) – GüKG's § 20a, stk. 3.
      (
            68
         ) – GiiKG's §20a, stk. 4. Trafikministeren or okonomiministcrcn kan også af egen drift ophæve bckcndtgorclscr om fastsættelse af tariffer, hvis almene hensyn kræver det (sammesteds).
      (
            69
         ) – GliKG'S§21b, stk. 3.
      (
            70
         ) – Jf. bilag 3 til Kommissionens indlæg. Det kan tilføjes, at trafikministeren også fastsætter alle andre transportvilkår, der er af betydning for transportaftalen (GüKG's § 20a, stk. 5).