CELEX: 61964CC0045
Language: pt
Date: 1965-10-19
Title: Conclusões do advogado-geral Gand apresentadas em 19 de Outubro de 1965. # Comissão da CEE contra República Italiana. # Processo 45-64.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      JOSEPH GAND
      apresentadas em 19 de Outubro de 1965 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
         Senhores Juízes,
      A acção intentada pela Comissão da CEE contra a República Italiana ao abrigo do artigo 169.o do Tratado de Roma é o resultado do longo diferendo que a opõe a esse Estado a propósito da conformidade com o artigo 96.o desse Tratado do reembolso dos direitos aduaneiros e de determinadas imposições indirectas aquando da exportação de produtos da indústria mecânica.
      Recordemos os factos, na medida do necessário ao exame das excepções de inadmissibilidade arguidas pelo Governo italiano contra a acção da Comissão, bem como ao da argumentação desenvolvida por ambas as partes.
      A Lei italiana n.o 103, de 10 de Março de 1955, prorrogada até 31 de Dezembro de 1963 pela lei de 18 de Março de 1958, previa, aquando da exportação dos produtos da indústria mecânica, o reembolso «do direito aduaneiro e das outras imposições indirectas» que incidem sobre os produtos siderúrgicos utilizados na sua transformação.
      Não é contestável, nem seriamente contestado, que, na verdade, o reembolso dizia igualmente respeito a determinados impostos indirectos que incidiam sobre matérias-primas ou produtos semiacabados. Por outro lado, o seu montante era, relativamente a cada posição, fixado a um nível único: tantas liras por quilo. Portanto, o reembolso era fixado antecipadamente.
      Em diversas queixas enviadas à Comissão, foi contestado que semelhante regime estivesse em conformidade com o artigo 96.o cio Tratado, que está redigido da seguinte forma: «Os produtos exportados para o território de um dos Estados-membros não podem beneficiar de qualquer restituição de imposições internas superior às imposições que sobre eles tenham incidido, directa ou indirectamente.» Assim, a Comissão, a partir de 1961, solicitou várias vezes ao Governo italiano elementos de informação. Este informou-a, em 1 de Fevereiro de 1962, de que, face à redução dos direitos aduaneiros entre os Estados-membros, tinha decidido diminuir de 35 % o montante dos reembolsos relativos aos produtos exportados para outros países da Comunidade, e que estava disposto a proceder rapidamente a um exame com vista a determinar a parte do reembolso correspondente aos impostos que não o imposto sobre o volume de negócios (IGE), bem como a estabelecer um calendário para a eliminação progressiva desse elemento. Foi trocada correspondência, sem qualquer resultado, tendo seguidamente o Governo italiano enviado, em 3 de Maio de 1963, um documento no qual indicava as imposições susceptíveis de reembolso e, a título exemplificativo, qual a incidência dessas imposições no preço de custo de alguns produtos ou grupos de produtos. Com a confirmação, através desse documento, de que o regime aplicado não estava em conformidade com o Tratado, a Comissão iniciou o processo previsto no artigo 169.o; o Governo italiano, convidado a apresentar as suas observações, e ainda que justificando a sua posição, fez saber que estava em preparação um novo diploma legal destinado a substituir a Lei n.o 103, cujà aplicação devia cessar no fim do ano.
      Assim, a Comissão, ao formular em 11 de Dezembro de 1963 o parecer fundamentado em que convidava a República Italiana a pôr termo, o mais tardar até 31 de Dezembro de 1963, à concessão de réembolsos considerados incompatíveis com o artigo 96.o, sublinhou também que se devia opor a que a alegada infracção fosse perpetuada, designadamente através da adopção de disposições legislativas novas mas de efeito análogo.
      Por considerar que era esse o caso da Lei n.o 639, de 5 de Julho de 1964, cujos efeitos retrotraíam a 1 de Janeiro de 1964, a Comissão intentou perante o Tribunal a presente acção, em 13 de Outubro de 1964. A nova lei, em certos aspectos mais ampla que a precedente, admite o reembolso, sempre de acordo com uma taxa única por posição, dos direitos aduaneiros e das imposições internas indirectas que não o imposto geral sobre o lucro; mas, prosseguindo a evolução já iniciada, prevê, relativamente aos produtos exportados para os Estados-membros, a redução progressiva até 80 % do montante do reembolso, a partir de 1 de Janeiro de 1966. Para a Comissão, não existe qualquer diferença substancial entre este sistema e o da lei precedente, que deu origem ao parecer fundamentado; também não existe qualquer solução de continuidade, uma vez que os efeitos da lei nova retrotraem à expiração da precedente. Portanto, a Comissão pede ao Tribunal que declare que este sistema é contrário ao artigo 96.o do Tratado, por implicar o reembolso de determinadas imposições, como a contribuição de registo, os impostos de selo e de hipoteca, as taxas sobre as licenças e autorizações emitidas pelo Estado, sobre os veículos automóveis e sobre a publicidade, que não estão incluídas no âmbito de aplicação do referido artigo, e por determinar o montante da imposição a restituir através de um sistema fixo, que inclui o estabelecimento de uma taxa média por produto ou grupo de produtos, o que também não é permitido pelo mesmo artigo.
      I — Admissibilidade
      A esta acção, a República Italiana opõe duas excepções, ambas relativas à preterição das formalidades previstas no artigo 169o do Tratado, que está redigido da seguinte forma:
      «Se a Comissão considerar que um Estado-membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, formulará um parecer fundamentado sobre o assunto, após ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações.
      Se o Estado em causa não proceder em conformidade com este parecer no prazo fixado pela Comissão, esta pode recorrer ao Tribunal de Justiça.»
      
               1.
            
            
               A demandada afirma, em primeiro lugar, que o objecto da fase administrativa pré-contenciosa e o da fase contenciosa não são idênticos, uma vez que a primeira incidiu sobre a Lei n.o 103, de 10 de Março de 1955, e a segunda sobre a Lei n.o 639, de 5 de Julho de 1964. Ora, a Comissão não formulou, a propósito desta última, um parecer fundamentado.
               Mas é certo que a Comissão, no seu parecer fundamentado de 11 de Dezembro de 1963, denunciou — se errada ou correctamente é uma questão de mérito e não de admissibilidade — uma violação idêntica do artigo 96.o do Tratado, no qual se baseia desde o início deste longo processo. Acusou o seu interlocutor de reembolsar imposições que não incidem sobre o produto mas sim sobre a empresa, e de utilizar um método fixo que não permite garantir a equivalência entre a quantia reembolsada e o encargo efectivamente suportado; por outro lado, contestou que as reduções, já introduzidas durante a vigência da lei de 10 de Março de 1955, fossem susceptíveis de remediar a alegada ilegalidade do sistema.
               É igualmente certo que, embora a lei de 5 de Julho de 1964 não seja uma simples prorrogação da lei precedente (caso em que não seria suscitado qualquer problema), é idêntica na sua substância: os produtos que beneficiam do reembolso são os mesmos, as taxas previstas para esse reembolso são as mesmas, apesar de a gama de taxas expressamente referidas nos dois textos ser diferente, e, finalmente, embora as reduções do reembolso sejam maiores, não são uma inovação relativamente ao sistema anterior, no qual já existiam. A única alteração que se verificou na situação factual que existia aquando da formulação do parecer fundamentado e a que existia no momento em que foi intentada a acção consiste numa redução de 10 % do montante dos reembolsos concedidos aos produtos exportados com destino a um dos Estados-membros.
               Para o Governo italiano, a fase pré-contenciosaprevista no artigo 169. o constitui um processo essencial, tanto quanto à sua forma como quanto ao seu conteúdo concreto, e a Comissão não pode, quando essa fase teve por objecto uma situação criada por um acto legislativo, submeter directamente ao Tribunal a situação resultante de uma lei nova que contém, em relação àanterior, modificações fundamentais. Em termos jurídicos, a tese é certamente exacta; mas parece-me, justamente, que não existe aqui qualquer modificação fundamental, nem nos textos legais nem sequer na prática que a Comissão tinha considerada contrária ao Tratado. Acrescento que o processo previsto no artigo 169 o perderia muita da sua força se um Estado-membro pudesse, após a expiração do prazo que lhe foi fixado para pôr termo a uma alegada violação do Tratado, restabelecer a mesma situação através de uma disposição legislativa posterior, ou mesmo manter essa situação dando à disposição legislativa nova um carácter retroactivo, como foi o caso no presente processo. Assim, proponho que Tribunal julgue improcedente a primeira excepção.
            
         
               2.
            
            
               A demandada opõe à admissibilidade da acção uma segunda excepção, relativa às modificações que teria sofrido a tese da Comissão durante o processo administrativo. Após ter afirmado que algumas imposições não podiam dar lugar a um reembolso com base no artigo 96 o, visto equivalerem a impostos directos, a Comissão teria em seguida sustentado que não podiam beneficiar de qualquer reembolso, por não ser possível calcular de forma precisa a sua incidência sobre os custos de produção. O Governo demandado teria assim sido privado da possibilidade de apresentar as suas observações, como estabelece o artigo 169 o, primeiro parágrafo, a respeito dos próprios fundamentos do parecer fundamentado.
               Esta objecção não me parece ser procedente. A comunicação através da qual se inicia o processo constitui um acto preliminar que indica ao Estado-membro a acção ou omissão que lhe é imputada, bem como as regras comunitárias que a Comissão entende terem sido violadas por esse Estado. A sua única finalidade é encetar um diálogo. As observações apresentadas pelo Estado-membro poderão infirmar a convicção da Comissão, confirmá-la, ou conduzir esta última a precisar, ou mesmo a modificar, os fundamentos nos quais se baseou a sua convicção inicial; só nessa altura será formulado o parecer fundamentado que determina a posição definitíva da instituição, e com base do qual será proferido o acórdão do Tribunal. Mas este processo prévio não deve ficar encerrado num quadro rígido, como pretende a demandada. No acórdão proferido no processo 7/61, o Tribunal considerou suficiente um parecer fundamentado que continha «uma exposição coerente das razões que conduziram a Comissão à convicção de que o Estado interessado faltou ao cumprimento de uma das obrigações que lhe incumbem por força do Tratado» (Colect. 1954-1961, p. 643). Basta reportarmo-nos ao parecer fundamentado que consta dos autos do presente processo para ver que é este o caso. Portanto, é com base neste parecer que procederei agora ao exame da questão, muito mais delicada, da procedência do pedido.
            
         II — Fundamento
      
               1.
            
            
               Convém, antes de mais, esclarecer qual era a situação de facto e de direito no dia 31 de Dezembro de 1963, data em que expirava o prazo fixado pela Comissão na sua notificação, e em 13 de Outubro de 1964, data em que esta submeteu ao Tribunal o presente processo. Basear-me-ei, para isto, em diversos documentos trocados entre as partes durante a fase «pré-contenciosa» e aquando da fase escrita do processo, incluindo, em especial, o documento n.o 16, elaborado pela administração italiana, no qual está exposto o método utilizado para calcular a incidência das imposições sobre os produtos da indústria mecânica. A estes elementos de informação acrescentam-se os esclarecimentos prestados na audiência em resposta às questões que o Tribunal colocou às partes.
               Dois pontos parecem adquiridos:
               
                        a)
                     
                     
                        Quanto às imposições tomadas em consideração para o cálculo do reembolso. Em conformidade com o que era a prática durante a vigência da Lei n.o 103, a Lei n.o 639, de 5 de Julho de 1964, prevê o reembolso, para além dos direitos aduaneiros, das imposições indirectas internas que não o IGE (imposto geral sobre o lucro). O Governo italiano admitiu, desde o início do litígio, que o reembolso incluía «várias imposições, entre as quais figuram principalmente os impostos de fabrico e os impostos sobre o consumo cobrados pelo Tesouro, que incidem sobre a produção da indústria mecânica» (carta de 20 de Fevereiro de 1961 — documento n.o 3). Mais exactamente, o reembolso estende-se à contribuição de registo, ao imposto de selo e de hipoteca e às taxas sobre as licenças e autorizações emitidas pelo Estado, sobre os veículos automóveis e sobre a publicidade. Relativamente a estes últimos impostos e taxas, a Comissão considera que, onerando essencialmente a empresa e a produção no seu conjunto — e não o produto exportado — não podem ser tomados em consideração para efeitos do reembolso previsto no artigo 96.o
                        
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Quanto ao método de cálculo do reembolso, sabe-se que resulta da conjugação de dois elementos: o quadro anexo à Lei n.o 639 (ou o decreto previsto na Lei n.o 103) fixa uma taxa única por produto ou grupo de produtos, que varia de 15 LIT a 800 LIT por quilo, conforme o caso. Mas, no que diz respeito às exportações destinadas a outros Estados-membros, o montante global do reembolso é reduzido de uma percentagem que vai aumentando: 55 % em 1 de Julho de 1963, 60 % em 1 de Janeiro de 1964 e 65 % em 1 de Julho de 1964, para atingir 80 % a partir de 1 de Janeiro de 1966.
                        É portanto um sistema fixo, sobre cujas bases o documento n.o 16 e os quatro quadros que inclui oferecem algumas indicações. Não sendo possível determinar a incidência exacta das imposições que efectivamente foram aplicadas aos produtos em questão, procede-se«por amostragem». Utilizando uma empresa escolhida como tipo, calculam-se, por um lado, as imposições por esta pagas directamente, de acordo com a sua contabilidade, relacionando-as com a quantidade produzida durante o período em causa; por outro, segundo um método bastante complexo, determinam-se, relativamente à mesma empresa, as imposições pagas indirectamente, por estarem incorporadas no preço dos materiais e dos produtos adquiridos com destino ao fabrico dos produtos representativos, estando os diversos fornecedores das indústrias mecânicas classificados, para esse efeito, em diversas categorias. Por último, determina-se a incidência total relacionando-a com o preço e o peso do produto da indústria mecânica considerado. Mesmo que este método tenha sido apresentado a título indicativo, é o único elemento que permite justificar o cálculo e a taxa adoptada para os reembolsos concedidos aos diferentes produtos.
                        Convém sublinhar aqui que o quadro n.o 1 refere expressamente as várias imposições cujo reembolso a Comissão pretende excluir. Na audiência, o juiz-relator suscitou a questão de saber qual era a situação respectiva, do ponto de vista do reembolso, de duas sociedades que produzem o mesmo produto, mas das quais apenas uma constitui uma hipoteca ou faz publicidade, suportando assim as imposições correspondentes a essas operações. O Tribunal recorda-se da resposta do advogado do Governo italiano: «o resultado é exactamente o mesmo.»
                     
                  
         
               2.
            
            
               Semelhante regime, que penso ter descrito de forma tão exacta quanto o permitem os autos, está ou não em conformidade com o disposto no artigo 96.o? Este artigo faz parte do capítulo II, intitulado «Disposições fiscais». É a contrapartida exacta do artigo anterior, que limita a possibilidade dos Estados-membros fazerem incidir imposições internas sobre os produtos dos outros Estados-membros. Nos dois casos, trata-se de impedir que, pelo expediente do imposto, se conceda um tratamento diferencial e preferencial às empresas nacionais. Convém ainda sublinhar — o que é pelo menos a indicação de uma tendência — que o capítulo, e em especial o artigo em causa, põe a tónica mais nos produtos que nas empresas.
               O primeiro ponto sobre o qual incide o litígio é o de saber quais são as imposições relativamente às quais o artigo 96.o permite o reembolso. Todas as imposições indirectas, qualquer que seja a sua natureza, declara a demandada, que retira argumentos nesse sentido dos termos do artigo 98.o, o qual sujeita a um regime mais estrito o reembolso no que se refere «às imposições que não sejam os impostos sobre o volume de negócios, sobre consumos específicos e outros impostos indirectos». O argumento não é determinante, se nos reportarmos tanto ao texto do artigo 96.o como ao seu objecto: ao mencionar as imposições que incidam, directa ou indirectamente, sobre os produtos exportados, pretende abarcar os impostos que incidam tanto sobre o produto acabado como sobre as matérias-primas e os produtos semiacabados incorporados em fases anteriores do fabrico. Ora, é incontestável que, a despeito da sua natureza de impostos indirectos, não apresentam esse carácter a contribuição de registo, os impostos de selo e de hipoteca e as taxas sobre as autorizações e licenças emitidas pelo Estado, sobre os veículos automóveis e sobre a publicidade, que não incidem sobre os produtos enquanto tais, seja qual for a fase de fabrico que se considere, mas antes sobre a empresa. A sua incidência varia consoante as características desta última e não conforme os produtos. Nestas condições, não se vê como,-relativamente a estas imposições, podia ser respeitado o princípio do artigo 96.o, segundo o qual o reembolso tem como limite o montante da imposição efectivamente suportada. Considero portanto que as imposições que enumerei não fazem parte daquelas a que se refere o artigo 96o
               
               Outro aspecto do litígio diz respeito ao método de cálculo adoptado para fixar o reembolso, e aqui, contrariamente ao que a demandada pareceu crer em dado momento, a crítica incide sobre as imposições no seu todo, inclusive sobre aquelas relativamente às quais nào se contesta que possam, em princípio, dar lugar a reembolso. Este é determinado de forma fixa para cada produto ou grupo de produtos, a tantas liras o quilo. A Comissão considera que a utilização de montantes fixos com base em taxas médias está em contradição com o disposto no artigo 96.o, devido ao facto de o montante de determinados reembolsos ser inevitavelmente superior ao dos encargos fiscais realmente suportados. Pouco importa, acrescenta, que, em contrapartida, outros reembolsos não atinjam o que poderia ser obtido ao abrigo deste artigo. Esta circunstância não compensa o carácter ilícito do processo.
               A isto a demandada opõe que outras disposições do Tratado, em especial o artigo 97.o, prevêem sistemas fixos que estão em perfeita sintonia com os objectivos comunitários, e que o próprio artigo 96.o não impõe que o reembolso se efectue obrigatoriamente de acordo com modalidades determinadas, sendo permitidos todos os processos, inclusive o. sistema fixo.
               Esta tese é muito duvidosa. O artigo 97.o é o único que, em matéria fiscal, permite a fixação de taxas médias; mas mesmo assim esclarece que essa fixação se fará «sem prejuízo, todavia, dos princípios enunciados nos artigos 95.o e 96.o». Apenas o autoriza relativamente aos Estados que cobram o imposto sobre o volume de negócios segundo o sistema do imposto cumulativo em cascata, e tendo em conta as particularidades desse sistema. No entanto, alguns comentadores sustentaram que o método das taxas médias podia ser utilizado relativamente a todas as outras imposições a que se aplica a regra da tributação no país de consumo, tendo-se o Tratado limitado a estabelecer regras de carácter geral sem se preocupar com as modalidades de aplicação. Interpretação que nos parece ousada, tendo em conta os termos do artigo 96.o, visto o método fixo conduzir necessariamente, em determinados casos, a reembolsos superiores às imposições efectivas.
               Na verdade, o mais forte argumento em favor desse método é a sua simplicidade, para não dizer mesmo, como a demandada em tempos sustentou, a sua necessidade, se não se pretender proceder a uma avaliação da incidência ex post, que não só é difícil como também incerta. Isso é possível; todavia, não vejo como pode este sistema justificar-se juridicamente. Assim, também a utilização do método fixo me parece constituir, em princípio, uma violação do artigo 96.o do Tratado.
               Mas não considerei, até agora, o disposto no decreto de 18 de Janeiro de 1962, e posteriormente na lei de 5 de Julho de 1964, que reduz em proporções cada vez maiores o montante global do reembolso concedido, para ter em consideração a redução dos direitos aduaneiros entre os Estados-membros. É talvez o ponto mais delicado do processo.
               O artigo 96.o, declara o Governo italiano, refere-se a uma situação concreta e não a uma regra formal. O único limite aos reeembolsos que autoriza é que estes não ultrapassem as imposições que tenham incidido, directa ou indirectamente, sobre os produtos. Pouco interessa que, no passado, os reembolsos tenham incidido irregularmente sobre determinadas imposições; a redução do montante global do reembolso que afecte, por hipótese, a sua componente fiscal — e não apenas a aduaneira — tem como consequência necessária a absorção da fracção relativa às imposições em litígio. Supondo que estas tenham sido reembolsadas no passado, já não o eram quando foi formulado o parecer fundamentado, e não podia existir então qualquer infracção. De qualquer modo, e a demandada insistiu várias vezes neste ponto, incumbiria à Comissão provar que, apesar das reduções, os reembolsos são superiores ao que o Tratado autoriza. A sua limitação por razões de política orçamental é um problema interno que não diz respeito à Comissão. Esta apenas pode tomar conhecimento do resultado, podendo verificá-lo, se o julgar necessário, para se assegurar de que não é superior ao permitido pelo Tratado.
               Neste ponto, nenhuma solução nos parece plenamente satisfatória. Com efeito, não é de excluir que, como sustenta a demandada, a parte do reembolso que incidia sobre as imposições em litígio tenha sido, de facto, «absorvida» pelas reduções sucessivas, mas como prová-lo? E a quem incumbe essa prova? E o facto de assim ter sido, admitindo-o provado, basta para que não haja violação do artigo 96.o? Recordo que, com base unicamente nos textos legais, o reembolso das imposições que enumerei, bem como o recurso ao método fixo, não encontram qualquer justificação. Ora, não parece ser contestável que, relativamente a estes dois pontos, a prática da demandada constitui uma infracção ao artigo 96.o, que a Comissão podia assinalar. Quando esta última encetou a discussão, o mínimo que se pode dizer é que as respostas aos seus pedidos de explicações foram muito evasivas. Em especial, os únicos valores apresentados — os constantes do documento n.o 16 — tendem a confirmar o carácter contrário ao Tratado do método de reembolso utilizado e de algumas das suas componentes. Sem dúvida, é à Comissão que compete provar que a utilização de um dado método por um Estado-membro constitui, por parte deste, um incumprimento das suas obrigações; mas não penso que seja possível exigi-lo a esta instituição quando o que está em questão é proceder a uma operação aritmética e o Estado interessado não forneceu os elementos necessários a essa operação, que só ele possui. Parece-nos ser este o caso no presente processo, em que a demandada afirma que o vício que inicialmente feria a prática desapareceu após as limitações introduzidas no reembolso. É possível, mas apenas poderá ser provado, num ou noutro sentido, com base em valores exactos fornecidos pela demandada, e, logicamente, deve ser feita a prova de que, em nenhuma situação e relativamente a nenhum produto, o reembolso, na data em questão, foi superior às imposições cobradas que podiam dar lugar ao reembolso nos termos do artigo 96.o
               
               Assim, podem ser encaradas duas soluções. Uma, que apenas refiro para a afastar: o Tribunal considerar que, embora esclarecido sobre os princípios, não o está suficientemente quanto aos factos, e convidar o Estado demandado a apresentar números precisos em apoio da sua tese, considerados os quais decidirá do mérito da causa.
               Ou — e é esta solução que proponho — o Tribunal considerar que, ao praticar um regime de reembolso fixo e ao aplicar esse reembolso, nomeadamente, a determinadas imposições que não se incluem no âmbito de aplicação do artigo 96.o, sem que possa ser provado que as reduções que, à data em que a acção foi intentada, tinham sido introduzidas na taxa do reembolso tenham feito desaparecer os vícios de que esse regime está ferido, a República Italiana não cumpriu uma das obrigações que lhe incumbe por força do Tratado.
            
         É nesse sentido que concluo considerando também que as despesas devem ser suportadas pelo Governo italiano.
      (
            *1
         )	Língua original: francês.