CELEX: 62008CC0271
Language: sk
Date: 2010-04-14
Title: Návrhy generálnej advokátky - Trstenjak - 14. apríla 2010. # Európska komisia proti Spolkovej republike Nemecko. # Nesplnenie povinnosti členským štátom - Smernice 92/50/EHS a 2004/18/ES - Verejné zákazky na poskytnutie služieb - Podnikové dôchodkové zabezpečenie zamestnancov komunálnej verejnej služby - Priame uzatváranie zmlúv s poisťovacími inštitúciami uvedenými v kolektívnej zmluve uzavretej medzi sociálnymi partnermi bez vyhlásenia zadávacieho konania na úrovni Únie. # Vec C-271/08.

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
      VERICA TRSTENJAK
      prednesené 14. apríla 2010 1(1)
      
      Vec C‑271/08
      Európska komisia
      proti
      Spolkovej republike Nemecko
      „Nesplnenie povinnosti členským štátom – Článok 226 ES – Verejné zákazky – Zadávanie zákaziek na služby týkajúce sa podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia zamestnancov komunálnej verejnej
         služby – Rámcové dohody – Smernica 92/50/EHS – Smernica 2004/18/ES – Predchádzajúce rozhodnutie prijaté kolektívnou zmluvou v prospech určitých poisťovacích inštitúcií – Sloboda kolektívneho vyjednávania – Základné právo na kolektívne vyjednávanie – Vzťah medzi základnými právami a základnými slobodami“
      
      Obsah
      
      I –   Úvod
      II – Právny rámec
      A –   Právo Spoločenstva
      1.     Smernica 92/50
      2.     Smernica 2004/18
      B –   Vnútroštátne právo
      1.     Zákon o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia
      2.     Kolektívna zmluva o prevedení odmeny pre zamestnancov komunálnej verejnej služby
      III – Skutkový stav
      IV – Konanie pred podaním žaloby
      V –   Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania
      VI – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      VII – Právna analýza
      A –   Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve
      1.     O otázke, či sú kolektívne zmluvy vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva a či toto vylúčenie možno preniesť
         na základné slobody
      
      a)     Kolektívne zmluvy nie sú vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva
      b)     Neexistuje žiadna zásadná zhoda medzi pôsobnosťou primárneho práva hospodárskej súťaže a pôsobnosťou slobody usadiť sa a slobodného
         poskytovania služieb
      
      2.     O obmedzenom účinku základných slobôd na tretie osoby
      3.     Zaradenie práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania medzi základné sociálne práva a vzťah medzi
         týmito základnými právami a základnými slobodami
      
      4.     Predbežný záver
      B –   Zlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami 92/50 a 2004/18
      1.     Kvalifikácia miest ako verejných obstarávateľov
      2.     Kvalifikácia rámcových dohôd ako odplatných zmlúv patriacich do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek
      a)     Úvahy o povinnosti odôvodnenia a o dôkaznom bremene
      b)     Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody
      c)     Rámcové dohody sú odplatnými zmluvami
      d)     Neuplatniteľnosť výnimky týkajúcej sa pracovných zmlúv
      e)     Prahové hodnoty smerníc 92/50 a 2004/18
      i)     Určenie uplatniteľných prahových hodnôt
      ii)   Neexistencia dôkazu, že rámcové dohody prekračujú uplatniteľnú prahovú hodnotu
      3.     Predbežný záver
      C –   Subsidiárne: vyriešenie konfliktu medzi smernicami v oblasti verejných zákaziek na jednej strane a základným právom na kolektívne
         vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane
      
      1.     Vyriešenie konfliktov medzi základnými slobodami a základnými právami: rozsudky Viking Line a Laval un Partneri
      2.     Rovnosť základných práv a základných slobôd a vyriešenie konfliktov na základe zásady proporcionality
      3.     Vyriešenie konfliktu medzi smernicami 92/50 a 2004/18 na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným
         právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane
      
      4.     Predbežný záver
      VIII – Zhrnutie
      IX – Návrh
      I –    Úvod
      1.        Prejednávaná vec sa týka žaloby o nesplnenie povinnosti podanej Komisiou podľa článku 226 ES, v ktorej Komisia navrhuje, aby
         Súdny dvor určil, že tým, že niekoľko nemeckých veľkomiest uzavrelo rámcové dohody o podnikovom doplnkovom dôchodkovom zabezpečení
         priamo s inštitúciami vybranými kolektívnou zmluvou bez vyhlásenia celoeurópskeho zadávacieho konania, si Spolková republika
         Nemecko nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývali až do 31. januára 2006 zo smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii
         postupov verejného obstarávania služieb(2), a od 1. februára 2006 zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania
         verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby(3).
      
      2.        Podoba prejednávanej veci je v podstate dôsledkom taktického rozhodnutia Komisie, ktorá sa rozhodla nezačať konanie zamerané
         príkladne na vytýkané zadávanie zákaziek niektorými veľkomestami zohľadňovanými individuálne, ale celkovo napadnúť prax zadávania
         zákaziek, ktorú si osvojili všetky mestá určitej veľkosti. Kvôli výberu tohto konania budú mať otázky dokazovania z pohľadu
         dôkazného bremena a povinnosti odôvodnenia, ktorú má Komisia, nevyhnutne mimoriadny význam.
      
      3.        Toto konanie nastoľuje aj celý rad právnych otázok. Najzložitejšia je bezpochyby otázka vzťahu medzi právom na kolektívne
         vyjednávanie a slobodou kolektívneho vyjednávania na jednej strane a na druhej strane smernicami 92/50 a 2004/18, ktoré vykonávajú
         slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb. Keďže totiž vytýkané porušenie smerníc v oblasti verejných zákaziek možno
         v konečnom dôsledku pripísať ustanoveniam kolektívnych zmlúv dotknutých miest, vzniká otázka existencie a dôsledkov konfliktu
         medzi povinnosťami založenými na základných slobodách na jednej strane a právom na kolektívne vyjednávanie a slobodou kolektívneho
         vyjednávania na druhej strane.
      
      4.        Ako tvrdím v týchto návrhoch, právo na kolektívne vyjednávanie a slobodu kolektívneho vyjednávania treba považovať za súčasť
         všeobecných zásad práva Spoločenstva a teda za základné sociálne práva. Ak by bolo namieste urobiť formálny záver o nedodržaní
         smerníc v oblasti verejných zákaziek, potom by bolo potrebné určiť, ako možno povinnosť dodržiavať smernice v oblasti verejných
         zákaziek zosúladiť so základným právom na kolektívne vyjednávanie a so základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania.
      
      II – Právny rámec
      A –    Právo Spoločenstva
      1.      Smernica 92/50
      5.        Podľa článku 1 písm. a) bodu viii) smernice 92/50 zmluvy v oblasti pracovného práva nie sú verejnými zmluvami na poskytnutie
         služieb.
      
      6.        Podľa článku 8 smernice 92/50 zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami
         hlavy III až VI.
      
      7.        Hlava III smernice 92/50 sa týka výberu postupov verejného obstarávania a pravidiel uplatniteľných na súťaže návrhov, hlava
         IV obsahuje spoločné technické pravidlá, hlava V spoločné pravidlá oznamovania a hlava VI spoločné pravidlá účasti, kritéria
         pre kvalitný výber účastníkov a kritéria hodnotenia ponúk.
      
      8.        Príloha I A smernice 92/50 rozdeľuje služby v zmysle článku 8 do 16 kategórií. Šiesta kategória obsahuje „finančné služby“,
         predovšetkým „poisťovacie služby“ a „bankové a investičné služby“.
      
      2.      Smernica 2004/18
      9.        Podľa článku 16 písm. e) smernice 2004/18 sa táto smernica neuplatňuje na verejné zákazky na služby týkajúce sa pracovných
         zmlúv.
      
      10.      Podľa článku 20 smernice 2004/18 zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II A, sa zadávajú v súlade s článkami
         23 až 55. Tieto články obsahujú pravidlá týkajúce sa špecifikácií a zadávacích podkladov (články 23 až 27), rôzne typy konania
         (články 28 až 34), pravidlá uverejňovania oznámení a transparentnosti (články 35 až 43), a priebeh konania (články 44 až 55).
      
      11.      Príloha II A smernice 2004/18 rozdeľuje služby do 16 kategórií. Šiesta kategória obsahuje „finančné služby“, predovšetkým
         „poisťovacie služby“ a „bankové a investičné služby“.
      
      B –    Vnútroštátne právo
      1.      Zákon o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia
      12.      Paragraf 1 zákona o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia z 19. decembra 1974 (Gesetz zur Verbesserung
         der betrieblichen Altersversorgung, ďalej len „BetrAVG“)(4) stanovuje:
      
      „Záväzok zamestnávateľa na podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie
      1.      Ustanovenia tohto zákona sa použijú, ak sa zamestnávateľ zaviaže zamestnancovi na poskytovanie dávok starobného, invalidného
         alebo pozostalostného dôchodku na základe pracovnoprávneho vzťahu (podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie). Vykonávanie
         podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia môže byť zabezpečované priamo zamestnávateľom alebo prostredníctvom niektorej
         z poisťovacích inštitúcií uvedených v § 1b ods. 2 až 4. Zamestnávateľ ručí za výplatu dávok, na ktoré sa zaviazal, aj keď
         sám priamo nezabezpečuje ich vykonávanie.
      
      2.      O doplnkové dôchodkové zabezpečenie ide aj vtedy, ak:
      …
      (3)      budúce práva na odmenu sú prevedené na právo na dôchodkové dávky rovnakej hodnoty (prevedenie odmeny) alebo ak
      …“
      13.      Paragraf 1a BetrAVG stanovuje najmä:
      
      „Právo na podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom prevedenia odmeny
      1.      Zamestnanci môžu požiadať svojho zamestnávateľa, aby ich budúce práva na odmenu boli až do výšky 4 % príslušného limitu na
         vymeranie poistného v rámci všeobecného systému dôchodkového poistenia určené na ich podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie
         prostredníctvom prevedenia odmeny. Výkon tohto práva zamestnanca upravuje zmluva. Ak zamestnávateľ akceptuje výkon tohto práva
         prostredníctvom penzijného fondu alebo penzijnej poisťovne (§ 1b ods. 3) je výkon zabezpečovaný týmto spôsobom; v opačnom
         prípade môže zamestnanec požadovať, aby pre neho zamestnávateľ dohodol priame poistenie (§ 1b ods. 2). ...“
      
      14.      Paragraf 17 BetrAVG uvádza:
      
      „Osobná pôsobnosť a výnimka pre kolektívne zmluvy
      …
      3.      Od ustanovení §§ 1a, 2 až 5, 16, 18a prvá veta, 27 a 28 tohto zákona sa možno odchýliť v kolektívnych zmluvách...
      5.      Ak sú práva na odmenu založené na kolektívnej zmluve, možno pre tieto práva vykonávať prevedenie odmeny iba vtedy, ak ho stanovuje
         alebo povoľuje kolektívna zmluva.“
      
      2.      Kolektívna zmluva o prevedení odmeny pre zamestnancov komunálnej verejnej služby
      15.      Paragraf 2 kolektívnej zmluvy o prevedení odmeny pre zamestnancov v komunálnej verejnej službe z 18. februára 2003 (Tarifvertrag
         zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, ďalej len „TV-EUmw/VKA“) znie takto:
      
      „Zásada prevedenia odmeny
      Táto kolektívna zmluva, spolu s ustanoveniami kolektívnej zmluvy o podnikovom doplnkovom dôchodkovom zabezpečení (ATV/ATV-K),
         stanovuje zásady prevedenia zmluvných častí odmeny na účely podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia.“
      
      16.      Paragraf 5 TV-EUmw/VKA stanovuje:
      
      „Uplatňovanie práva na prevedenie odmeny
      1.      Zamestnanec musí včas uplatniť svoje právo na prevedenie odmeny písomnou žiadosťou adresovanou zamestnávateľovi. Zamestnanec
         je viazaný dohodou o prevedení odmeny uzavretou so zamestnávateľom po dobu minimálne jedného roka.
      
      …“
      17.      Paragraf 6 TV-EUmw/VKA stanovuje:
      
      „Podmienky vykonávania
      Prevedenie mzdy musí byť v rámci podmienok vykonávania stanovených zákonom o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového
         zabezpečenia vykonávané u verejných inštitúcií doplnkovej starostlivosti s výnimkou uvedenou v druhej a tretej vete. Zamestnávateľ
         môže v rámci podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia uvedeného v prvej vete určiť aj podmienky vykonávania navrhnuté
         finančnou skupinou sporiteľní alebo komunálnymi poisťovacími spoločnosťami. Prostredníctvom kolektívnej zmluvy na úrovni krajinských
         obvodov sa v prípade potreby môžu prijať ustanovenia odchylné od prvej a druhej vety.“
      
      III – Skutkový stav
      18.      V rámci snahy Spolkovej republiky Nemecko podporovať rozvoj podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia pre zamestnancov
         prostredníctvom kapitalizácie, BetrAVG obsahuje okrem iného úpravu prevedenia odmeny. Toto prevedenie odmeny v podstate znamená,
         že časť budúcej mzdy zamestnancov môže byť v prípade, ak si to želajú, použitá na ich podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie
         tak, že ich budúce práva na odmenu sú prevedené na právo na dávky doplnkového dôchodku v rovnakej hodnote.
      
      19.      Hoci § 1a BetrAVG vo všeobecnosti stanovuje, že zamestnanci majú právo na podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom
         prevedenia odmeny v medziach stanovených zákonom, § 17 ods. 5 BetrAVG upravuje významnú výnimku z tejto zásady. Podľa tohto
         § 17 ods. 5 možno totiž prevedenie odmeny v prípade práv na odmenu založených na kolektívnej zmluve vykonať iba vtedy, ak
         toto prevedenie stanovuje alebo povoľuje kolektívna zmluva.
      
      20.      V tejto súvislosti združenie komunálnych zamestnávateľov (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, ďalej len „VKA“)
         a zväz sektora služieb ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV uzavreli 18. februára 2003 TV‑EUmw/VKA, ktorá priznáva
         zamestnancom komunálnej verejnej služby právo na prevedenie odmeny. TV‑EUmw/VKA zároveň upravuje niektoré podmienky tohto
         prevedenia odmeny inak ako BetrAVG. VKA uzavrelo s inou odborovou organizáciou, dbb Tarifunion, kolektívnu zmluvu s rovnakým
         obsahom.
      
      21.      Na rozdiel od BetrAVG, TV-EUmw/VKA výslovne stanovuje, s ktorými poisťovacími inštitúciami musí byť vykonávané podnikové doplnkové
         dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom prevedenia odmeny. Ustanovenie § 6 TV-EUmw/VKA predovšetkým uvádza, že prevedenie
         odmeny sa v zásade musí vykonávať u verejných inštitúcií doplnkového poistenia. Napriek takto stanovenej zásade sa však komunálni
         zamestnávatelia môžu podľa § 6 TV‑EUmw/VKA rozhodnúť aj pre spoluprácu s finančnou skupinou sporiteľní alebo s komunálnymi
         poisťovateľmi. Ustanovenie § 6 TV‑EUmw/VKA navyše výslovne upravuje možnosť prijať odchylné ustanovenia v kolektívnej zmluve
         na úrovni krajinských obvodov.
      
      22.      Vzhľadom na predchádzajúce rozhodnutie uprednostniť určité poisťovacie inštitúcie, s ktorými sa musí vykonávať prevedenie
         odmeny, prijaté v TV‑EUmw/VKA, sa toto prevedenie vo všeobecnosti vykonáva schematicky v dvoch etapách. Na to, aby umožnili
         prevedenie odmeny pre rôznych zamestnancov komunálnej verejnej služby, uzatvárajú komunálni zamestnávatelia v prvej etape
         rámcové dohody s jednou alebo s viacerými poisťovacími inštitúciami určenými v kolektívnej zmluve. Tieto rámcové dohody typicky
         uvádzajú podmienky, za ktorých sa môžu komunálni zamestnanci v druhej etape rozhodnúť pre prevedenie odmeny.
      
      IV – Konanie pred podaním žaloby
      23.      Po tom, čo Komisia na základe sťažnosti upriamila pozornosť na TV‑EUmw/VKA, listom z 12. októbra 2005 informovala Spolkovú
         republiku Nemecko, že tým, že obecné správne orgány alebo podniky priamo zadávali poistné zmluvy týkajúce sa podnikového doplnkového
         dôchodkového zabezpečenia inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA bez vyhlásenia zadávacieho konania na úrovni Spoločenstva,
         sa Spolková republika Nemecko mohla dopustiť porušenia ustanovení článku 8 v spojení s ustanoveniami hláv III až VI smernice
         92/50 a v každom prípade porušenia zásad slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb zakotvených v článkoch 43 ES
         a 49 ES a predovšetkým zásady zákazu diskriminácie, ktorá je základom týchto zásad. Komisia vyzvala nemeckú vládu, aby podľa
         článku 226 ES v lehote dvoch mesiacov predložila svoje pripomienky.
      
      24.      Vo svojej odpovedi z 29. marca 2006 Spolková republika Nemecko tvrdila, že komunálne inštitúcie nemožno v rámci záväzkov prevzatých
         v kolektívnej zmluve v ich postavení zamestnávateľov funkčne považovať za verejných obstarávateľov v zmysle práva verejných
         zákaziek. Dodala, že systém prevedenia odmeny a starostlivosti, vyplývajúci z kolektívnej a individuálnej pracovnej zmluvy,
         nepredstavuje verejnú zákazku. Systém napádaný Komisiou navyše požíva ochranu slobody kolektívneho vyjednávania.
      
      25.      Listom zo 4. júla 2006 Komisia oznámila Spolkovej republike Nemecko odôvodnené stanovisko podľa článku 226 prvého odseku ES.
         Aby zohľadnila zmenu práva Spoločenstva, ku ktorej došlo v medziobdobí, a predovšetkým nadobudnutie účinnosti smernice 2004/18,
         Komisia doplnila svoju argumentáciu upresnením, že Spolková republika Nemecko dotknutým správaním až do 31. januára 2006 porušovala
         vyššie uvedené ustanovenia smernice 92/50 a od 1. februára 2006 zodpovedajúce ustanovenia smernice 2004/18. Komisia v tomto
         správaní navyše videla porušovanie zásad slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb zakotvených v článkoch 43 ES
         a 49 ES a predovšetkým zásady zákazu diskriminácie, ktorá je základom týchto zásad.
      
      26.      V reakcii na odôvodnené stanovisko Spolková republika Nemecko znovu potvrdila svoj postoj v liste z 15. novembra 2006. Okrem
         toho zdôraznila, že vykonávacie dohody uzatvárané s poisťovacími inštitúciami nemožno posudzovať izolovane. Tieto dohody sú
         totiž súčasťou pracovného práva alebo sa riadia pracovným právom. Podľa článku 16 písm. e) smernice 2004/18 sú však pracovné
         zmluvy vyňaté z pôsobnosti tejto smernice. Spolková republika Nemecko navyše pripojila odborný posudok, ktorý k odôvodnenému
         stanovisku Komisie vypracovali prof. Koenig a pán Pfromm, a v ktorom títo autori dospeli k záveru, že v týchto prípadoch so
         zreteľom na slobodu kolektívneho vyjednávania nemôže existovať povinnosť uverejniť oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania
         a že v každom prípade je táto oblasť vyňatá tak z osobnej, ako aj z vecnej pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.
         Rovnako bolo uvedené, že v jednotlivých prípadoch neboli dosiahnuté prahové hodnoty stanovené v týchto smerniciach.
      
      27.      Aby Komisia zistila, či výnimka z pravidiel v oblasti verejných zákaziek, bola v tomto prípade objektívne odôvodnená a spôsobilá
         dosiahnuť cieľ sociálnej politiky sledovaný prevedením odmeny, položila Spolkovej republike Nemecko rad otázok. Keďže odpoveď
         Spolkovej republiky Nemecko z 1. marca 2007 nebola podľa názoru Komisie presvedčivá, rozhodla Komisia o podaní žaloby.
      
      V –    Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania
      28.      Komisia vo svojej žalobe zapísanej do registra kancelárie Súdneho dvora 24. júna 2008 navrhuje, aby Súdny dvor:
      
      –        určil, že Spolková republika Nemecko až do 31. januára 2006 porušovala ustanovenia článku 8 v spojení s ustanoveniami hláv
         III až VI smernice 92/50 a od 1. februára 2006 ustanovenia článku 20 v spojení s článkami 23 až 55 smernice 2004/18 tým, že
         niektoré komunálne správne orgány a obecné podniky s viac ako 1218 zamestnancami uzatvárali zmluvy o poskytovaní služieb podnikového
         doplnkového dôchodkového zabezpečenia bez celoeurópskeho zadávacieho konania priamym zadaním týchto zákaziek inštitúciám a podnikom
         uvedeným v § 6 TV‑EUmw/VKA, a
      
      –        zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.
      29.      Spolková republika Nemecko vo svojom vyjadrení k žalobe podanom 16. septembra 2008 navrhuje
      
      –        zamietnutie žaloby,
      –        zaviazanie Komisie na náhradu trov konania.
      30.      Vo svojej replike podanej 27. októbra 2008 Komisia obmedzila svoju žalobu. V tomto ohľade predovšetkým navrhla, aby Súdny
         dvor určil, že Spolková republika Nemecko až do 31. januára 2006 porušovala ustanovenia článku 8 v spojení s ustanoveniami
         hláv III až VI smernice 92/50 a od 1. februára 2006 ustanovenia článku 20 v spojení s článkami 23 až 55 smernice 2004/18 tým,
         že niektoré komunálne správne orgány a obecné podniky zamestnávajúce počas rokov 2004-2005 viac ako 2 044 zamestnancov, počas
         rokov 2006-2007 viac ako 1 827 zamestnancov a v prípade zákaziek zadaných od roku 2008 viac ako 1 783 zamestnancov, uzatvárali
         zmluvy o poskytovaní služieb podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia bez celoeurópskeho zadávacieho konania priamym
         zadaním týchto zákaziek inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA.
      
      31.      Vo svojej duplike z 12. decembra 2008 Spolková republika Nemecko znovu navrhla zamietnutie žaloby.
      
      32.      Uznesením predsedu Súdneho dvora z 5. decembra 2008 bolo vyhovené návrhu Dánskeho kráľovstva a Švédskeho kráľovstva na vstup
         vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov Spolkovej republiky Nemecko. Títo vedľajší účastníci konania podali 14.
         a 15. apríla 2009 svoje vyjadrenia, ku ktorým Komisia predložila svoje pripomienky 30. júna 2009.
      
      33.      Na pojednávaní z 12. januára 2010 predložili svoje pripomienky zástupcovia Komisie, Spolkovej republiky Nemecko, Dánskeho
         kráľovstva a Švédskeho kráľovstva.
      
      VI – Hlavné tvrdenia účastníkov konania
      34.      Komisia v podstate spochybňuje zlučiteľnosť predchádzajúceho rozhodnutia prijatého v § 6 TV-EUmw/VKA v prospech určitých poisťovacích
         inštitúcií so smernicami 92/50 a 2004/18. Komisia si myslí, že toto ustanovenie kolektívnej zmluvy, ktoré obmedzuje komunálnych
         zamestnávateľov pri výbere poisťovacích inštitúcií, u ktorých sa musí vykonávať prevedenie odmeny, je v rozpore so smernicami.
         Zadávanie rôznych zákaziek teda nevyhnutne znamená porušovanie týchto smerníc v oblasti verejných zákaziek, akonáhle sú prekročené
         príslušné prahové hodnoty.
      
      35.      Komisia v tomto ohľade vychádza z názoru, že smernice 92/50 a 2004/18 sa uplatňujú na rámcové dohody, ktoré komunálni zamestnávatelia
         uzatvárajú s vybranými poisťovacími inštitúciami. Tieto rámcové dohody treba konkrétne považovať za verejné zákazky na služby
         v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18, ktorých zmluvná hodnota v prípade veľkého počtu nemeckých veľkomiest prekračuje príslušné
         prahové hodnoty. Zadávanie týchto zákaziek na služby sa teda musí realizovať v súlade s ustanoveniami týchto smerníc.
      
      36.      Podľa Komisie toto posúdenie neovplyvňuje ani skutočnosť, že predchádzajúce rozhodnutie v prospech určitých poisťovacích inštitúcií
         bolo dohodnuté v kolektívnej zmluve medzi VKA a odborovými zväzmi. Právo Spoločenstva totiž neobsahuje žiadne všeobecné obmedzenie
         založené na slobode kolektívneho vyjednávania. Navyše povinnosť vyhlásiť zadávacie konanie sa netýka otázky usporiadania konkrétneho
         pracovnoprávneho vzťahu jednotlivých komunálnych zamestnancov.
      
      37.      Nemecká vláda uviedla proti žalobe Komisie v prvom rade tvrdenie, podľa ktorého sa právo Spoločenstva v oblasti verejných
         zákaziek v tomto prípade neuplatní. Rozhodujúce je totiž to, že rozhodnutie o výbere, ktoré napáda Komisia, bolo prijaté sociálnymi
         partnermi, a teda ho treba posudzovať so zreteľom na slobodu kolektívneho vyjednávania. Z tohto posúdenia vyplýva, že na v tomto
         prípade napádané predchádzajúce rozhodnutie v prospech určitých poisťovacích inštitúcií, ktoré sa nachádza v kolektívnej zmluve,
         a na prevzatie tohto rozhodnutia do rôznych rámcových dohôd, sa v skutočnosti nevzťahujú smernice v oblasti verejných zákaziek.
         Nemecká vláda sa v tomto ohľade dovoláva analogického uplatnenia judikatúry Súdneho dvora vo veciach Albany(5) a Van der Woude(6). Uplatnenie smerníc v oblasti verejných zákaziek by navyše zjavne viedlo k znevýhodneniu verejných zamestnávateľov a ich
         zamestnancov oproti súkromným zamestnávateľom a ich zamestnanom, pretože prví uvedení by boli zbavení možnosti vybrať si poisťovacie
         inštitúcie v kolektívnej zmluve.
      
      38.      Z hľadiska skutkového stavu nemecká vláda v tejto súvislosti zdôrazňuje, že právo zamestnancov komunálnej verejnej služby
         na prevedenie odmeny a jeho podmienky sa zakladajú na kolektívnej zmluve. V tomto ohľade predovšetkým uvádza, že podľa § 1a
         ods. 1 prvej vety BetrAVG majú zamestnanci zo zákona voči svojim zamestnávateľom právo na prevedenie odmeny, ktoré sa neopiera
         o kolektívnu zmluvu. Výber poisťovacej inštitúcie na vykonávanie prevedenia odmeny – požadovaného zamestnancom – prináleží
         v zásade zamestnávateľovi. Pokiaľ však ide o odmenu upravenú v kolektívnej zmluve, prevedenie možno podľa § 17 ods. 5 BetrAVG
         vykonávať iba ak a v rozsahu, v akom to stanovuje alebo povoľuje kolektívna zmluva. Pretože túto možnosť upravuje TV‑EUmw/VKA,
         podlieha dotknutá úprava v oblasti prevedenia odmeny iba kolektívnej zmluve.
      
      39.      Podľa nemeckej vlády zmluvné strany kolektívnej zmluvy využili možnosť odchýliť sa od niektorých ustanovení BetrAVG uvedenú
         v § 17 ods. 3 BetrAVG. Predchádzajú rozhodnutie napádané Komisiou, ktoré označuje určité poisťovacie inštitúcie, s ktorými
         sa musí vykonávať prevedenie odmeny, predstavuje v tejto súvislosti obmedzenie možnosti výberu, ktorú má zamestnávateľ podľa
         § 1a ods. 1 BetrAVG. Zamestnávateľ je teda zbavený svojej rozhodovacej právomoci, a to v prospech riešenia dohodnutého spoločne
         zmluvnými stranami kolektívnej zmluvy. Záujmy pracovníkov už boli zohľadnené pri výbere poisťovacích inštitúcií.
      
      40.      Podľa nemeckej vlády aj keby sa smernice v oblasti verejných zákaziek v zásade uplatňovali v takom prípade, ako je tento,
         rámcové dohody napádané Komisiou by sa nevyhnutne nachádzali mimo vecnej pôsobnosti smerníc 92/50 a 2004/18.
      
      41.      So zreteľom na to, že ustanovenia kolektívnej zmluvy zbavujú komunálnych zamestnávateľov rozhodovacej právomoci pri výbere
         poisťovacích inštitúcií, by bolo nesystematické považovať ich za verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti verejných
         zákaziek. Okrem toho rámcové dohody, ktoré komunálni zamestnávatelia uzatvárajú s poisťovacími inštitúciami, samé osobe nezakladajú
         poistný vzťah, ale iba stanovujú podmienky, za ktorých môžu pracovníci uzatvárať s poisťovacími inštitúciami individuálne
         poistné zmluvy. Zamestnávatelia tak spravidla uzatvárajú viacero rámcových dohôd tohto typu s rôznymi poisťovacími inštitúciami.
         Okrem toho, tieto rámcové dohody nie sú odplatnými zmluvami, výnimka podľa článku 16 písm. e) smernice 2004/18 sa vzťahuje
         aj na rámcové dohody a Komisia pri výpočte zmluvnej hodnoty individuálnych dohôd vychádzala z nesprávnych predpokladov.
      
      42.      Dánske kráľovstvo a Švédske kráľovstvo podporujú návrhy Nemecka, ktoré smerujú k zamietnutiu žaloby o nesplnenie povinnosti.
      
      43.      Dánske kráľovstvo sa predovšetkým domnieva, že dánsky systém podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia by bol ohrozený,
         ak by Súdny dvor dospel k záveru, že predmetom zadávacieho konania musia byť zmluvy určitej hodnoty, ktoré zamestnávatelia
         vo verejnom sektore a odborové zväzy uzatvárajú o investovaní prostriedkov na účely dôchodkovej starostlivosti zamestnancov
         verejného sektora.
      
      44.      Vo svojich pripomienkach Dánske kráľovstvo a Švédske kráľovstvo tvrdia, že treba uplatniť už citované rozsudky Albany a Van
         der Woude. Aj keby sa malo vychádzať z principiálnej uplatniteľnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek na taký skutkový
         stav, ako je tento, bolo by potrebné domnievať sa, že zmluvné ustanovenia o podnikovom doplnkovom dôchodkovom zabezpečení
         vyplývajú priamo z kolektívnej zmluvy. Navyše bolo dohodnuté iba to, ktoré poisťovacie inštitúcie musia spravovať penzijné
         fondy. Poistné však patrí iba zamestnancovi, takže nemôže ísť o zákazku na poskytovanie služby zamestnávateľom vo verejnom
         sektore. Okrem toho je relevantný článok 16 písm. e) smernice 2004/18, podľa ktorého sa táto smernica neuplatňuje na pracovné
         zmluvy.
      
      VII – Právna analýza
      A –    Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve
      45.      Prvá zásadná otázka, na ktorú treba odpovedať v prejednávanej veci, je tá, či sa smernice v oblasti verejných zákaziek môžu
         uplatňovať na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve.
      
      46.      V tomto rámci je sporné predovšetkým to, či sa na dotknuté rámcové dohody môžu vzťahovať ustanovenia primárneho práva týkajúce
         sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb.
      
      47.      Keďže totiž smernice 92/50 a 2004/18 boli prijaté na základe ustanovení o právomoci nachádzajúcich sa v kapitolách zmluvy
         ES o slobode usadiť sa a o slobodnom poskytovaní služieb, neuplatniteľnosť týchto základných slobôd na dotknuté rámcové dohody
         by – v rámci výkladu smerníc v oblasti verejných zákaziek v súlade s primárnym právom – mala za následok, že tieto rámcové
         dohody by boli nevyhnutne vylúčené aj z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.
      
      48.      Argumenty uvádzané proti uplatniteľnosti základných slobôd na dotknuté rámcové dohody možno zhrnúť do troch argumentačných
         línií.
      
      49.      Prvá línia vychádza z myšlienky, že kolektívne zmluvy – a teda aj rámcové dohody založené na kolektívnych zmluvách – sú vylúčené
         z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva. Toto vylúčenie z pôsobnosti práva hospodárskej súťaže možno preniesť na
         základné slobody, takže rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve sú vylúčené aj z pôsobnosti základných slobôd.
      
      50.      Druhá línia, ktorú pravda nemecká vláda nenasledovala systematicky, ale ktorá sa objavuje v niektorých jej vyjadreniach ako
         základná myšlienka, spočíva na zásade neexistencie účinku základných slobôd na tretie osoby. V tejto súvislosti vzniká predovšetkým
         so zreteľom na účasť zástupcov zamestnancov na uzavretí kolektívnych zmlúv otázka, či by uplatnenie základných slobôd na rámcové
         dohody založené na kolektívnej zmluve bolo v rozpore so zásadou neexistencie účinku základných slobôd na tretie osoby.
      
      51.      Tretia línia uvádzaná subsidiárne sa zakladá na kvalifikácii slobody kolektívneho vyjednávania ako základného sociálneho práva
         a na vzťahu medzi základnými právami a základnými slobodami. V tomto rámci Spolková republika Nemecko predovšetkým tvrdí,
         že rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve spadajú pod ochranu základných práv, takže už nemôžu byť posudzované so zreteľom
         na základné slobody.
      
      52.      Tieto tri argumentačné línie preskúmam nižšie.
      
      1.      O otázke, či sú kolektívne zmluvy vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva a či toto vylúčenie možno preniesť
         na základné slobody
      
      53.      Táto prvá argumentačná línia nesprávne vychádza z predpokladu, že ustanovenia kolektívnych zmlúv v zásade nepodliehajú súťažným
         pravidlám primárneho práva, a že vylúčenie z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva možno priamo preniesť na základné
         slobody. Tejto argumentácii preto nemožno vyhovieť.
      
      a)      Kolektívne zmluvy nie sú vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva
      54.      Súdny dvor rozhodoval o uplatniteľnosti súťažných pravidiel primárneho práva na kolektívne zmluvy a na úpravy založené na
         kolektívnej zmluve v troch zásadných rozsudkoch z 21. septembra 1999 vo veciach Albany(7), Brentjens’(8) a Drijvende Bokken(9).
      
      55.      Tieto veci sa týkali zlučiteľnosti vnútroštátneho systému podnikového dôchodkového zabezpečenia so súťažnými pravidlami primárneho
         práva. Centrálnou bola otázka, či skutočnosť, že povinná účasť na systéme podnikového dôchodkového zabezpečenia bola z iniciatívy
         zástupcov zamestnávateľov a pracovníkov ekonomického sektora zavedená pre všetky podniky v tomto sektore, mohla predstavovať
         porušenie článku 10 ES v spojení s článkom 81 ES alebo článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES. V tejto súvislosti bolo
         potrebné určiť, či a za akých podmienok sa na kolektívnu zmluvu medzi zamestnávateľmi a pracovníkmi daného sektora, zavádzajúcu
         systém podnikového dôchodkového zabezpečenia pre tento sektor, mohla vzťahovať pôsobnosť článku 81 ods. 1 ES.
      
      56.      Aby Súdny dvor objasnil vzťahy medzi súťažnými pravidlami Zmluvy a ustanoveniami kolektívnych zmlúv, pripomenul najprv ciele
         politiky v sociálnej oblasti a ciele sociálnej ochrany uvedené v článku 2 a v článku 3 ods. 1 písm. j) ES(10) a v tejto súvislosti zdôraznil, že právo združovať sa, rovnako ako kolektívne zmluvy, sú výslovne zohľadnené v primárnom
         práve a v dohode o sociálnej politike(11).
      
      57.      Súdny dvor ďalej zdôraznil, že s kolektívnymi zmluvami uzatváranými medzi organizáciami zastupujúcimi zamestnávateľov a pracovníkov
         sú spojené určité obmedzenia hospodárskej súťaže. Ciele sociálnej politiky sledované týmito zmluvami by však boli vážne ohrozené,
         ak by sociálni partneri pri spoločnom hľadaní opatrení zameraných na zlepšenie pracovných podmienok a podmienok zamestnávania
         podliehali článku 81 ods. 1 Zmluvy(12). Súdny dvor z týchto úvah vyvodil, že zo správneho a koherentného výkladu ustanovení Zmluvy v ich celosti vyplýva, že zmluvy
         uzatvárané v rámci kolektívnych vyjednávaní medzi sociálnymi partnermi vzhľadom na tieto ciele a z dôvodu ich povahy a predmetu
         nepatria do pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES(13).
      
      58.      Súdny dvor teda v týchto rozsudkoch rozhodol, že kolektívne zmluvy – a v dôsledku toho aj úpravy a rozhodnutia založené na
         kolektívnych zmluvách – sú vylúčené z pôsobnosti článku 81 ES, ak sú splnené dve podmienky: zmluva bola uzavretá 1. v rámci
         kolektívneho vyjednávania(14) a 2. s cieľom zlepšiť pracovné podmienky a podmienky zamestnávania(15).
      
      59.      Pretože neuplatnenie pravidiel hospodárskej súťaže na dohody založené na kolektívnych zmluvách nie je automatické, ale musí
         byť posúdené individuálne, Súdny dvor v týchto rozsudkoch nevylúčil kolektívne zmluvy z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho
         práva. Naopak, s odvolaním sa na zohľadnenie kolektívnych dohôd pracovného práva v primárnom práve Spoločenstva, a teda v rámci
         systematického výkladu Zmluvy, skonštatoval vnútorné obmedzenie článku 81 ES vo vzťahu ku kolektívnym zmluvám s určitým obsahom(16).
      
      60.      Na toto posúdenie nemá vplyv skutočnosť, že Súdny dvor tak v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken, ako aj vo svojom
         neskoršom rozsudku vo veci Van der Woude(17), preukázal maximálnu zdržanlivosť voči preskúmaniu toho, či kolektívne zmluvy boli uzavreté s cieľom zlepšiť pracovné podmienky
         a podmienky zamestnávania. Je pravda, že v týchto rozsudkoch by bolo žiaduce hlbšie preskúmanie obsahu ustanovení dotknutých
         kolektívnych zmlúv, aby sa v prípadoch konkrétne predložených Súdnemu dvoru vylúčilo akékoľvek podozrenie zo zneužitia slobodného
         priestoru ponechaného sociálnym partnerom právom hospodárskej súťaže(18). Súdny dvor sa však vo svojej celkovej systematickej právnej analýze v týchto rozsudkoch obmedzil na konštatovanie, že iba
         kolektívne zmluvy s určitým obsahom sú vylúčené z pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES(19).
      
      61.      V tejto súvislosti generálny advokát Fennelly vo svojich návrhoch vo veci Van der Woude správne zdôraznil, že pôsobnosť „výnimky
         Albany“, ako aj vylúčenie zo všeobecnej pôsobnosti článku 81 ES, treba vykladať reštriktívne. Kolektívne zmluvy, ktoré citeľne
         ovplyvňujú hospodársku súťaž, tak možno napadnúť z dôvodu, že dotknutá zmluva nesleduje čisto sociálny cieľ, pretože obmedzenia,
         ktoré z nej vyplývajú, idú nad rámec toho, čo je na dosiahnutie tohto cieľa nevyhnutné(20). To evidentne vyžaduje vecné preskúmanie toho, či kolektívne zmluvy alebo ich jednotlivé ustanovenia boli skutočne uzavreté
         s cieľom zlepšiť pracovné podmienky a podmienky zamestnávania.
      
      62.      Na základe uvedeného dochádzam k záveru, že Súdny dvor vo svojich rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken nezaviedol
         žiadne všeobecné vylúčenie kolektívnych zmlúv zo súťažných pravidiel primárneho práva. Tieto rozsudky treba vykladať v tom
         zmysle, že zaviedli obmedzenie pôsobnosti článku 81 ES vlastné primárnemu právu vo vzťahu ku kolektívnym zmluvám s určitým
         obsahom.
      
      b)      Neexistuje žiadna zásadná zhoda medzi pôsobnosťou primárneho práva hospodárskej súťaže a pôsobnosťou slobody usadiť sa a slobodného
         poskytovania služieb
      
      63.      Argumentácia Spolkovej republiky Nemecko vychádza z toho, že obmedzenia a výnimky, ktoré sa uplatňujú v práve hospodárskej
         súťaže, možno v zásade preniesť na základné slobody. V tejto súvislosti presviedča Súdny dvor predovšetkým o tom, že posúdenia
         a zásady obsiahnuté v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken musia byť analogicky – a teda bez overenia s ohľadom
         na osobitosti slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa – prevzaté v tomto prípade.
      
      64.      Domnievam sa, že tomuto názoru nemeckej vlády nemožno vyhovieť.
      
      65.      Hoci uplatniteľné ustanovenia tak v oblasti slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa, ako aj v oblasti slobodnej
         hospodárskej súťaže, zohľadňujú cieľ, ktorým je vytvorenie vnútorného trhu, okolnosť, že dohoda alebo činnosť je vylúčená
         z pôsobnosti pravidiel hospodárskej súťaže nevyhnutne neznamená, že je vylúčená aj z pôsobnosti pravidiel týkajúcich sa voľného
         pohybu(21).
      
      66.      Súdny dvor tak podľa už ustálenej judikatúry rozhoduje, že dohoda alebo činnosť, na ktorú sa vzťahujú ustanovenia týkajúce
         sa voľného pohybu, môže byť vylúčená z pôsobnosti ustanovení týkajúcich sa hospodárskej súťaže, a naopak(22).
      
      67.      Podľa judikatúry Súdneho dvora sa teda pôsobnosť ustanovení Zmluvy v oblasti hospodárskej súťaže a pôsobnosť základných slobôd
         nevyhnutne nemusia zhodovať. V dôsledku toho skutočnosť, že na ustanovenia kolektívnych zmlúv, ktoré majú zlepšiť pracovné
         podmienky a podmienky zamestnávania, sa podľa rozsudkov Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken nevzťahuje článok 81 ES, nevyhnutne
         neznamená, že tieto ustanovenia kolektívnych zmlúv sú tiež vylúčené z pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania
         služieb.
      
      68.      Už iba subsidiárne dodávam, že hoci vzťah medzi slobodou kolektívneho vyjednávania a primárnym právom hospodárskej súťaže
         na jednej strane a slobodou kolektívneho vyjednávania a základnými slobodami na druhej strane, treba usporiadať analogicky,
         neznamená to, že pravidlá nachádzajúce sa v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken možno jednoducho preniesť na
         prejednávanú vec. Naopak, pravidlá a úvahy nachádzajúce sa v týchto rozsudkoch z oblasti práva hospodárskej súťaže treba preskúmať
         so zreteľom na uznanie slobody kolektívneho vyjednávania(23) ako základného práva(24).
      
      2.      O obmedzenom účinku základných slobôd na tretie osoby
      69.      Uplatniteľnosť slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa v oblasti kolektívneho vyjednávania nie je spochybnená
         ani v tomto prípade pochopiteľným tvrdením o neexistencii účinku týchto základných slobôd na tretie osoby.
      
      70.      Podľa tejto argumentácie sa rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade, v konečnom dôsledku zakladajú na kolektívnej zmluve,
         ktorá bola vyjednaná medzi zamestnávateľmi verejného sektora a zástupcami pracovníkov. Vzhľadom na neexistenciu účinku slobodného
         poskytovania služieb a slobody usadiť sa na tretie osoby, je účasť pracovníkov na kolektívnych zmluvách podstatnou prekážkou
         uplatnenia ustanovení týkajúcich sa základných slobôd na kolektívne zmluvy a na dohody odvodené z týchto kolektívnych zmlúv,
         ktoré boli uzavreté na ich vykonanie.
      
      71.      Proti takejto argumentácii treba namietať v prvom rade to, že TV‑EUmw/VKA bola uzavretá medzi VKA na jednej strane a odborovými
         zväzmi na druhej strane. Pretože zmluvnými stranami kolektívnej zmluvy boli komunálni zamestnávatelia a teda aj štátne inštitúcie,
         ktoré musia rešpektovať základné slobody, mohlo by v tomto prípade ísť nanajvýš o nepriamy účinok základných slobôd na tretie
         osoby na ujmu odborových zväzov, ktoré sa tiež zúčastnili na vypracovaní kolektívnej zmluvy.
      
      72.      V tejto súvislosti treba navyše pripomenúť ustálenú judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej sa článkami 39 ES, 43 ES a 49 ES
         neriadi len činnosť orgánov verejnej moci, ale tieto články sa vzťahujú aj na úpravy inej povahy, ktoré majú na kolektívnej
         úrovni regulovať závislú činnosť, samostatnú zárobkovú činnosť a poskytovanie služieb(25).
      
      73.      Rozhodnutie zahrnúť do pôsobnosti základných slobôd aj kolektívnu úpravu práce je odôvodnené zistením, že pracovné podmienky
         sú v rozličných členských štátoch upravené jednak ustanoveniami zákonov alebo iných právnych predpisov a jednak kolektívnymi
         zmluvami a inými aktmi uzatvorenými alebo prijatými jednotlivcami. Vylúčenie kolektívnej úpravy práce z pôsobnosti základných
         slobôd by teda so sebou prinášalo aj riziko, že sa vytvorí nerovnosť pri uplatňovaní povinností založených na niektorej zo
         základných slobôd primárneho práva(26).
      
      74.      Z tejto analýzy vyvodzujem, že zásada neexistencie účinku základných slobôd na tretie osoby neposkytuje žiaden argument proti
         uplatniteľnosti ustanovení týkajúcich sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb na rámcové dohody založené na
         kolektívnej zmluve, o ktoré ide v tomto prípade.
      
      3.      Zaradenie práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania medzi základné sociálne práva a vzťah medzi
         týmito základnými právami a základnými slobodami
      
      75.      Ani tvrdenie, podľa ktorého sa na úpravu pracovných podmienok zamestnancov komunálnych služieb v TV‑EUmw/VKA vzťahuje základné
         právo na slobodu kolektívneho vyjednávania, takže obsah tejto kolektívnej zmluvy a dohôd, ktoré sú z nej odvodené, nepatrí
         do pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb, nie je presvedčivé.
      
      76.      Podľa ustálenej judikatúry tvoria základné práva neoddeliteľnú súčasť všeobecných právnych zásad, ktorých dodržiavanie zabezpečuje Súdny
         dvor(27). Pri definovaní týchto základných práv čerpá Súdny dvor inšpiráciu z ústavných tradícií spoločných členským štátom, ako aj
         z usmernení poskytovaných medzinárodnými dohodami na ochranu ľudských práv, na ktorých členské štáty spolupracovali alebo
         ktorých sú zmluvnými stranami.
      
      77.      Právo na kolektívne vyjednávanie je uznané tak rôznymi medzinárodnými nástrojmi, na ktorých členské štáty spolupracovali alebo
         ktorých sú zmluvnými stranami, ako je napríklad Európska sociálna charta, podpísaná v Turíne 18. októbra 1961(28), napokon výslovne uvedená v článku 136 ES, ako aj nástrojmi, ktoré tieto členské štáty vypracovali na úrovni Spoločenstva
         alebo v rámci Únie, ako je napríklad Charta základných sociálnych práv pracovníkov Spoločenstva prijatá na stretnutí Európskej
         rady v Štrasburgu 9. decembra 1989, rovnako uvedená v článku 136 ES(29), a Charta základných práv Európskej únie vyhlásená 7. decembra 2000 v Nice(30).
      
      78.      V tejto súvislosti právo na kolektívne vyjednávanie a sloboda kolektívneho vyjednávania, ktorú v sebe zahŕňa toto právo, musia
         byť nepopierateľne uznané aj ako základné práva tvoriace neoddeliteľnú súčasť všeobecných právnych zásad Spoločenstva(31).
      
      79.      Napokon, Lisabonská zmluva – ktorá sa v tomto prípade neuplatňuje ratione temporis – posilnila zakotvenie práva na kolektívne vyjednávanie v primárnom práve, pretože v článku 6 ZEÚ stanovila záväznú povahu
         Charty základných práv Európskej únie. Prostredníctvom tohto všeobecného odkazu na Chartu je teraz právo na kolektívne vyjednávanie
         uvedené v článku 28 Charty výslovne prevzaté do primárneho práva(32).
      
      80.      Z uznania práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania, ktorá z neho vyplýva, ako základných práv
         však nemožno automaticky vyvodiť, že kolektívne zmluvy, ktoré sú uzatvárané na základe týchto základných práv, ako aj z nich
         odvodené dohody, sú svojim obsahom automaticky vyňaté z pôsobnosti základných slobôd.
      
      81.      V prípade konfliktu medzi základným právom a základnou slobodou totiž treba vychádzať zo zásady, že oba právne pojmy majú
         rovnocenné postavenie. Táto zásadná rovnosť znamená na jednej strane to, že základné slobody môžu byť obmedzené v záujme základných
         práv. Na druhej strane táto rovnosť znamená tiež to, že výkon základných slobôd môže odôvodňovať obmedzenie základných práv(33).
      
      82.      To, že právo na kolektívne vyjednávanie a sloboda kolektívneho vyjednávania majú povahu základných práv teda nevylučuje ani
         kolektívne zmluvy uzatvárané pri výkone týchto práv, ani odvodené dohody uzatvárané na vykonanie týchto kolektívnych zmlúv,
         automaticky a úplne z pôsobnosti ustanovení týkajúcich sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb.
      
      83.      Z toho bezprostredne vyplýva, že tvrdenie, podľa ktorého sa tak kolektívne zmluvy vyjednané pri výkone základného práva na
         kolektívne vyjednávanie a základného práva na slobodu kolektívneho vyjednávania, ako aj z nich odvodené dohody, automaticky
         nachádzajú mimo pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb – a z nich vyplývajúceho sekundárneho práva
         – nie je presvedčivé.
      
      84.      Naopak, keď sa zistí konflikt medzi týmito základnými slobodami na jednej strane a týmito základnými právami na druhej strane,
         treba preskúmať, či základné slobody s prihliadnutím na všetky okolnosti veci môžu odôvodniť obmedzenie základného práva na
         kolektívne vyjednávanie a základného práva na slobodu kolektívneho vyjednávania alebo naopak, či tieto základné práva vyžadujú
         obmedzenie platnosti týchto základných slobôd a na nich založeného sekundárneho práva.
      
      4.      Predbežný záver
      85.      Predchádzajúca analýza ma privádza k názoru, že rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve v zásade patria do pôsobnosti
         slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb. V dôsledku toho aj rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade, patria
         do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek založených na týchto základných slobodách, pokiaľ sú samozrejme splnené
         stanovené podmienky ich uplatnenia.
      
      86.      Ak by sa zistilo, že rámcová dohoda založená na kolektívnej zmluve porušila smernicu 92/50 alebo smernicu 2004/18, bolo by
         napriek tomu potrebné zohľadniť osobitné postavenie práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania ako
         základných sociálnych práv. V tomto ohľade treba na základe konkrétnych okolností veci preskúmať, či je toto nedodržanie smerníc
         v oblasti verejných zákaziek spôsobené výkonom základného sociálneho práva na kolektívne vyjednávanie a na slobodu kolektívneho
         vyjednávania, a ak áno, či obmedzenie výkonu týchto základných sociálnych práv treba považovať za odôvodnené povinnosťami
         uloženými smernicami v oblasti verejných zákaziek s prihliadnutím na základné slobody.
      
      87.      So zreteľom na tieto úvahy preskúmam ďalej najprv to, či rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve, o ktoré ide v tomto
         prípade, sú zlučiteľné so smernicami 92/50 a 2004/18. Ďalej preskúmam spôsob, akým treba vyriešiť konflikt medzi povinnosťami
         vyplývajúcimi zo smerníc v oblasti verejných zákaziek na jednej strane a slobodným výkonom základného práva na kolektívne
         vyjednávanie a základného práva na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane.
      
      B –    Zlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami 92/50 a 2004/18
      88.      Komisia vytýka porušenie smerníc 92/50 a 2004/18, ktoré spočíva v tom, že značné množstvo komunálnych správnych orgánov a podnikov
         zadávalo zmluvy na poskytovania služieb týkajúcich sa systému podnikovej dôchodkovej starostlivosti ich zamestnancov priamo
         inštitúciám uvedeným v § 6 TV‑EUmw/VKA bez vyhlásenia zadávacieho konania na úrovni Spoločenstva.
      
      89.      Verejné zákazky na služby v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18 sú odplatnými zmluvami uzatváranými písomne medzi verejným obstarávateľom
         a hospodárskym subjektom, ktorých predmetom je hlavne poskytovanie služieb.
      
      90.      V tomto prípade je sporné predovšetkým to, či obce pri vykonávaní možností vyžadovaných kolektívnou zmluvou konali ako verejní
         obstarávatelia v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek. Navyše vzniká otázka, či rámcové dohody uzatvárané medzi obcami
         a poisťovacími inštitúciami možno považovať za odplatné zmluvy, ktorých predmetom je poskytovanie služieb a ktoré prekračujú
         príslušné prahové hodnoty.
      
      91.      Tieto dve hlavné otázky posúdim nižšie.
      
      1.      Kvalifikácia miest ako verejných obstarávateľov
      92.      Spolková republika Nemecko odmieta kvalifikáciu dotknutých miest ako verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti verejných
         zákaziek s odôvodnením, že tieto mestá pri výbere poisťovacích inštitúcií iba preberajú pravidlá kolektívnej zmluvy a neprijímajú
         teda žiadne „vlastné“ rozhodnutie. Nejde ani o zadanie verejnej zákazky v prospech verejnej moci, pretože prevedenie odmeny
         patrí svojimi právnymi dôsledkami a ekonomickými účinkami do sféry pracovníka.
      
      93.      Touto argumentáciou Spolková republika Nemecko v podstate podporuje funkčný výklad pojmu verejného obstarávateľa s cieľom
         zúžiť prostredníctvom reštriktívneho výkladu tohto kritéria pôsobnosť smerníc v oblasti verejných zákaziek v prípadoch ako
         je tento. Tejto argumentácii nemožno vyhovieť.
      
      94.      Najprv treba pripomenúť, že smernice v oblasti zadávania verejných zákaziek boli prijaté v rámci realizácie vnútorného trhu,
         v ktorom je zabezpečený voľný pohyb a prekážky hospodárskej súťaže sú odstránené(34). V tejto súvislosti Súdny dvor rozhodol, že otvorenie zadávacieho konania čo možno najširšej hospodárskej súťaži vo všetkých
         členských štátoch je jedným z hlavných cieľov smerníc v oblasti verejných zákaziek(35).
      
      95.      Aj keď je pravda, že podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora treba pojem „verejný obstarávateľ“ vykladať funkčne, a nie formálne(36), treba v tomto ohľade zdôrazniť, že táto judikatúra svedčí o tom, že Súdny dvor sa venuje odstraňovaniu uzavretých vnútroštátnych
         zadávacích konaní a ich otvoreniu spoločnému trhu v súlade s cieľmi formulovanými v odôvodneniach smerníc v oblasti verejných
         zákaziek(37).
      
      96.      Cieľom, ktorý Súdny dvor sleduje svojim funkčným výkladom pojmu verejného obstarávateľa, je teda skutočná realizácia slobody
         usadiť sa a slobodného poskytovania služieb v oblasti verejných zákaziek. S týmto cieľom Súdny dvor vykladal pôsobnosť dotknutých
         smerníc v oblasti verejných zákaziek široko, pričom v tomto ohľade je na účely kvalifikácie vnútroštátnej inštitúcie ako (funkčného)
         verejného obstarávateľa v zmysle práva verejných zákaziek bezvýznamné, či je toto postavenie v príslušnej vnútroštátnej úprave
         spojené s určitými inštitucionálnymi charakteristikami(38).
      
      97.      Judikatúra o „funkčnom“ pojme verejného obstarávateľa slúži teda všeobecnému cieľu smerníc v oblasti verejných zákaziek, ktorým
         je koordináciou postupov zadávania verejných zákaziek na úrovni Spoločenstva odstrániť prekážky voľného pohybu služieb a tovaru,
         a tak tiež chrániť záujmy hospodárskych subjektov usadených v členskom štáte, ktoré majú záujem ponúknuť tovary alebo služby
         verejným obstarávateľom usadeným v inom členskom štáte(39). Ide o vylúčenie rizika, že pri každom zadávacom konaní vykonávanom verejným obstarávateľom budú uprednostnení vnútroštátni
         záujemcovia alebo uchádzači, ako aj o vylúčenie možnosti, že organizácia financovaná alebo riadená štátom, miestnymi či regionálnymi
         orgánmi alebo inými verejnoprávnymi orgánmi sa nechá viesť inými ako ekonomickými hľadiskami(40).
      
      98.      Aj keď takto koncipovaný funkčný výklad pojmu verejného obstarávateľa má tendenciu viesť k rozšíreniu pôsobnosti dotknutých
         smerníc v oblasti verejných zákaziek, v niektorých výnimočných prípadoch môže viesť aj k tomu, že sa tieto smernice neuplatnia
         na zákazky, hoci tieto boli formálne zadané verejným obstarávateľom a hoci sa zdá, že sú splnené aj ostatné podmienky uplatnenia
         smernice v oblasti verejných zákaziek.
      
      99.      Jasným príkladom toho je rozsudok Mannesmann Anlagenbau Austria, v ktorom Súdny dvor rozhodol, že zmluva, ktorá má byť zadaná
         verejným obstarávateľom, a ktorá v zásade patrí do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek, stráca svoju povahu verejnej
         zákazky v prípade, keď je už od začiatku preukázané, že projekt, ktorý sa má realizovať, patrí v celom rozsahu do podnikateľskej
         činnosti podniku, na ktorý sa nevzťahuje právo verejných zákaziek, a že zmluvy na práce týkajúce sa tohto projektu boli verejným
         obstarávateľom zadané na účet tohto podniku(41).
      
      100. Kritérium neuplatniteľnosti práva verejných zákaziek použité v rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria teda znamená, že musí
         byť preukázané, že rozhodnutie zadať zákazku bolo prijaté súkromnoprávnym objednávateľom, na jeho vlastný účet a že tento
         objednávateľ znáša všetky jeho náklady. Pretože v takomto modelovom prípade verejný obstarávateľ formálne zadáva zákazku,
         ale neprijal, ani neovplyvňoval rozhodnutia, ktoré boli jej podkladom, riziko, že tento verejný obstarávateľ pri zadávaní
         zákazky uprednostní vnútroštátnych uchádzačov alebo záujemcov alebo sa nechá viesť inými ako ekonomickými hľadiskami je vylúčené(42).
      
      101. Vzhľadom na predchádzajúcu analýzu sa nemožno pripojiť k tvrdeniu Spolkovej republiky Nemecko, že obce pri výbere poisťovacích
         inštitúcií iba preberajú ustanovenia kolektívnej zmluvy a v dôsledku toho nekonajú ako verejní obstarávatelia.
      
      102. V prvom rade treba uviesť, že kolektívna zmluva bola uzavretá medzi VKA a odborovými zväzmi. VKA, ktoré zastrešuje komunálne
         správne orgány a podniky v Nemecku, pri tom konalo ako zástupca záujmov komunálnych zamestnávateľov v oblasti kolektívnej
         politiky a pracovného práva. To nevyhnutne znamená, že komunálni zamestnávatelia sa aspoň nepriamo zúčastnili na určení pozícií,
         ktoré sa VKA následne snažilo presadiť v rámci kolektívnych vyjednávaní s odborovými zväzmi, a ktoré sú v konečnom dôsledku
         aj základom dohody dosiahnutej v kolektívnej zmluve. V tejto súvislosti mohli komunálni zamestnávatelia aspoň nepriamo ovplyvniť
         predchádzajúci výber vykonaný v prospech určitých poisťovacích inštitúcií v TV-EUmw/VKA.
      
      103. Vzhľadom na to, že komunálni zamestnávatelia mohli aspoň nepriamo ovplyvniť kolektívne vyjednávanie a teda aj výsledné dohody
         dosiahnuté v TV‑EUmw/VKA, nemožno spochybniť ich postavenie verejného obstarávateľa v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek
         odkazom na pravidlá a povinnosti uložené kolektívnou zmluvou.
      
      104. Ani tvrdenie, podľa ktorého obce nemožno v prejednávanej veci z funkčného hľadiska považovať za verejných obstarávateľov v zmysle
         smerníc v oblasti verejných zákaziek z dôvodu, že prevedenie odmeny patrí svojimi právnymi a ekonomickými účinkami do sféry
         pracovníka, nie je presvedčivé.
      
      105. Aj keby bola pravda, že komunálni zamestnávatelia nijako nefinancujú vytvorenie podnikového dôchodkového zabezpečenia prostredníctvom
         prevedenia odmeny, toto zistenie samo osebe nestačí na vylúčenie dohôd, ktoré komunálni zamestnávatelia uzatvárajú s poisťovacími
         inštitúciami z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.
      
      106. Riziko, že verejní obstarávatelia uprednostnia vnútroštátne podniky a uchádzačov môže byť samozrejme nižšie, keď je zadanie
         zmluvy verejným obstarávateľom výsledkom vyjednávaní medzi komunálnym zamestnávateľom a jedným alebo niekoľkými pracovníkmi,
         a keď iba títo pracovníci znášajú ekonomické dôsledky zadanej zmluvy. V takomto prípade majú pracovníci spravidla osobitný
         záujem na dosiahnutí ekonomicky najvýhodnejšieho výsledku. Bez ohľadu na to, či toto samo osebe stačí na vylúčenie rizika,
         že na konci vyjednávania sú uprednostnené vnútroštátne podniky, je na posúdenie tejto veci postačujúce zistenie, že kolektívne
         vyjednávania boli na strane pracovníkov vedené odborovými zväzmi. Hoci tieto zväzy zastupujú pracovníkov a môžu teda vyvážiť
         prirodzenú tendenciu verejných obstarávateľov uprednostňovať vnútroštátne podniky(43), odborové zväzy osobne nenesú finančné dôsledky prevedenia odmeny požadovaného komunálnymi zamestnancami. Z tohto jediného
         dôvodu účasť odborových zväzov na vyjednávaniach, ktoré viedli k uzavretiu TV-EUmw/VKA, nestačí na to, aby rozhodnutia prijaté
         verejnými obstarávateľmi na základe kolektívnej zmluvy boli vylúčené z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.
      
      107. Na základe tejto analýzy dochádzam k záveru, že obce, ktoré na vykonanie TV‑EUmw/VKA uzavreli zmluvy s jednou alebo viacerými
         poisťovacími inštitúciami, ktoré sú v nej uvedené, konali v postavení verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti
         verejných zákaziek.
      
      2.      Kvalifikácia rámcových dohôd ako odplatných zmlúv patriacich do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek
      a)      Úvahy o povinnosti odôvodnenia a o dôkaznom bremene
      108. Nemecká vláda uvádza rad dôvodov proti kvalifikácii rámcových dohôd uzatváraných medzi obcami a poisťovacími inštitúciami
         ako odplatných zmlúv, ktoré patria do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek. Zdôrazňuje predovšetkým to, že rámcové
         dohody jednoducho stanovujú podmienky, za ktorých môžu pracovníci následne podpísať individuálne poistné zmluvy s poisťovacími
         inštitúciami. Nemecká vláda zdôrazňuje aj to, že finančnú protihodnotu neplatia obce, ale pracovníci. Keďže chýba ekonomický
         výmenný vzťah medzi poisťovacími inštitúciami a obcami, rámcová dohoda nie je odplatnou zmluvou. Napokon, aj keby bola odplatná,
         Komisia neposkytla dôkaz o tom, že boli dosiahnuté prahové hodnoty. Navyše výnimka stanovená v článku 16 písm. e) smernice
         2004/18 pre pracovné zmluvy sa vzťahuje aj na rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade.
      
      109. V tomto prípade je o to ťažšie posúdiť tieto tvrdenia a vyjadriť sa k nim, že Súdnemu dvoru bolo predložených iba veľmi málo
         konkrétnych informácií o rámcových dohodách, ktoré boli skutočne uzavreté rôznymi obcami. V tomto ohľade sa postup Komisie
         v oblasti dokazovania ukazuje zvlášť nežiaduci. Komisia sa totiž vo svojej žalobe obmedzila na to, že na základe štatistických
         údajov celkovo napadla prax všetkých nemeckých miest určitej veľkosti pri zadávaní verejných zákaziek.
      
      110. K žalobe nebola priložená žiadna z dohôd uzavretých týmito mestami. Komisia tak ako dôkazný prostriedok predložila iba niekoľko
         všeobecných informačných listín, informácií adresovaných členom a vzorových žiadostí rôznych poisťovacích inštitúcií.
      
      111. Z tohto dôvodu sme sa v prejednávanej veci nedozvedeli najmä to, kedy boli uzavreté dotknuté rámcové dohody. Nevieme teda,
         či tieto rámcové dohody treba posudzovať podľa smernice 92/50 alebo podľa smernice 2004/18. Relevantný je totiž stále právny
         stav k dátumu transakcie, na ktorú sa vzťahuje právo verejných zákaziek(44). Pretože tento dátum nemožnosť zistiť kvôli nedostatku presnejších informácií o uzavretí dotknutých rámcových dohôd, možno
         porušenie práva verejných zákaziek konštatovať v prejednávanej veci iba vtedy, ak toto porušenie existuje tak podľa smernice
         92/50, ako aj podľa smernice 2004/18.
      
      112. Je však povinnosťou Komisie konkrétne preukázať aj existenciu tvrdeného nesplnenia povinnosti. Komisia musí predložiť Súdnemu
         dvoru dôkazné prostriedky nevyhnutné na to, aby tento súd overil existenciu tohto nesplnenia povinnosti. Komisia sa v tomto
         ohľade nemôže opierať o domnienky(45).
      
      113. V tejto súvislosti prináleží Komisii, aby poskytla dostatočné dôkazné prostriedky, ktoré svedčia o porušení. Keď sa tak stane,
         je povinnosťou členského štátu podstatným a podrobným spôsobom spochybniť predložené údaje a dôsledky, ktoré z nich vyplývajú(46).
      
      114. S prihliadnutím na tieto úvahy preskúmam nižšie argumentáciu Komisie a protiargumenty nemeckej vlády.
      
      b)      Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody
      115. Hoci Súdnemu dvoru nebola predložená ani jedna z dotknutých rámcových dohôd uzavretých medzi mestom a poisťovacou inštitúciou,
         nemecká vláda a Komisia zhodne pripúšťajú, že nemecké mestá takéto rámcové dohody uzatvárali. Nemecká vláda však tvrdí, že
         uzatváranie takýchto dohôd nemožno považovať za zadávanie verejných zákaziek, pretože zmluvný vzťah, ktorý patrí do pôsobnosti
         práva verejných zákaziek, vzniká iba vtedy, keď zamestnanec individuálne pristúpi k prevedeniu odmeny.
      
      116. Pri tomto tvrdení sa nemecká vláda opiera o myšlienku, že proces prevedenia odmeny pozostáva z viacerých etáp. Tento proces
         sa vyznačuje predovšetkým tým, že v prvej etape komunálni zamestnávatelia uzatvárajú rámcové dohody s jednou alebo s viacerými
         poisťovacími inštitúciami, ktoré si vybrali podľa § 6 TV-EUmw/VKA. Tieto rámcové dohody typicky uvádzajú podmienky, za akých
         sa môžu zamestnanci v druhej etape rozhodnúť pre prevedenie odmeny.
      
      117. Pokiaľ sú splnené vecné a osobné podmienky uplatňovania, predstavujú rámcové dohody tak podľa smernice 92/50, ako aj podľa
         smernice 2004/18, zmluvy, ktoré musia byť predmetom zadávacieho konania.
      
      118. Smernica 92/50 výslovne neupravuje uzatváranie rámcových dohôd. Treba však uviesť, že v rozsudku zo 4. mája 1995, Komisia/Grécko(47), Súdny dvor dospel k záveru, že smernica Rady 77/62/EHS z 21. decembra 1976 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek
         na dodávku tovaru [neoficiálny preklad](48) sa uplatňuje na rámcové dohody. S prihliadnutím na tento rozsudok treba pripustiť, že aj na rámcové dohody sa v zásade vzťahuje
         smernica 92/50. V smernici 2004/18 je uzatváranie rámcových dohôd výslovne predvídané a upravené v článku 32.
      
      119. Aj keď na rámcové dohody sa v zásade vzťahujú smernice v oblasti verejných zákaziek, Súdny dvor v rozsudku Komisia/Grécko(49), rovnako ako aj zákonodarca Spoločenstva pri formulovaní tejto zásady v smernici 2004/18, odkázali v prvom rade na rámcové
         dohody, ktoré stanovujú podmienky, ktorými sa budú musieť riadiť neskoršie dohody medzi verejným obstarávateľom a dotknutými
         hospodárskymi subjektmi(50). Naopak v prejednávanej veci ide o rámcové dohody, ktoré stanovujú podmienky neskoršieho prevedenia odmeny zamestnancami
         verejných obstarávateľov.
      
      120. Vzniká teda otázka, či smernice 92/50 a 2004/18 treba vykladať v tom zmysle, že sa vzťahujú aj na dotknuté rámcové dohody,
         hoci tieto dohody v podstate stanovujú podmienky, ktorými sa riadia poistné zmluvy, ktoré môžu podpisovať komunálni zamestnanci.
      
      121. Podľa môjho názoru treba na túto otázku v osobitných súvislostiach prejednávanej veci odpovedať kladne.
      
      122. V tomto ohľade je rozhodujúce to, že proces prevedenia odmeny je upravený tak, že rámcové dohody nielen stanovujú podmienky,
         za ktorých majú komunálni zamestnanci možnosť prevedenia odmeny, ale zároveň určujú, u koho si môžu komunálni zamestnanci
         nechať vykonávať toto prevedenie odmeny.
      
      123. Ako som už uviedla, voľný pohyb tovaru a služieb a otvorenosť čo najširšej hospodárskej súťaži vo všetkých členských štátoch
         sú hlavným cieľom ustanovení práva Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek(51). V tejto súvislosti ide o vylúčenie rizika, že pri každom zadávacom konaní vykonávanom verejnými obstarávateľmi budú uprednostnení
         vnútroštátni záujemcovia alebo uchádzači, ako aj o vylúčenie možnosti, že organizácia financovaná alebo riadená štátom, miestnymi
         či regionálnymi orgánmi alebo inými verejnoprávnymi orgánmi sa nechá viesť inými ako ekonomickými hľadiskami(52).
      
      124. Vzhľadom na tieto ciele je pre analýzu dotknutých rámcových dohôd rozhodujúce to, že komunálny zamestnávateľ uzavretím rámcovej
         dohody rozhoduje, prostredníctvom ktorej poisťovacej inštitúcie si jeho zamestnanci môžu v druhej etape nechať vykonávať prevedenie
         odmeny. Rozhodnutie v prospech jedného alebo viacerých hospodárskych subjektov, ktoré je významné z hľadiska práva verejných
         zákaziek, je teda prijaté uzavretím rámcovej dohody medzi komunálnym zamestnávateľom a dotknutou poisťovacou inštitúciou.
      
      125. Na základe uvedeného dochádzam k záveru, že riziko, že verejný obstarávateľ zvýhodňuje vnútroštátnych uchádzačov alebo záujemcov
         pri uzatváraní dotknutých rámcových dohôd jasne existuje. Keďže komunálni zamestnanci sú viazaní rozhodnutím, ktoré prijali
         komunálni zamestnávatelia v prospech poisťovacej inštitúcie, môžu sa rozhodovať iba o tom, či na základe rámcovej dohody podpíšu poistnú zmluvu, ale nie s kým. Toto posledne uvedené rozhodnutie prijali komunálni zamestnávatelia pri uzavretí rámcovej dohody, takže tieto rámcové dohody
         musia aj v konkrétnych súvislostiach prejednávanej veci patriť do pôsobnosti smerníc 92/50 a 2004/18.
      
      126. Proti uplatniteľnosti smernice 2004/18 na dotknuté rámcové dohody Nemecko napokon subsidiárne uvádza, že obmedzenie doby trvania
         rámcových dohôd podliehajúcich režimu verejných zákaziek na štyri roky, uvedené v článku 32 ods. 2 tejto smernice, by bolo
         nevhodné pre vytvorenie systémov kolektívneho poistenia. Túto námietku však treba v každom prípade odmietnuť ako neopodstatnenú,
         pretože táto maximálna doba štyroch rokov sa podľa tohto ustanovenia neuplatňuje v prípade, keď by to bolo nezlučiteľné s predmetom
         rámcovej dohody.
      
      c)      Rámcové dohody sú odplatnými zmluvami
      127. Podľa názoru nemeckej vlády je prevedenie odmeny v konečnom dôsledku financované iba pracovníkom. V tejto súvislosti tvrdí,
         že rámcové dohody uzatvárané zamestnávateľmi komunálneho verejného sektora nemajú odplatnú povahu v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18.
      
      128. Bez ohľadu na to, ako je v praxi upravený prevod poistného alebo prémií prostredníctvom prevedenia odmeny v rámci systému
         podnikového dôchodkového zabezpečenia, je isté, že v tomto procese sa v konečnom dôsledku využívajú budúce práva pracovníka
         na odmenu na účely jeho podnikového dôchodkového zabezpečenia. Z ekonomického hľadiska je to teda pracovník, a nie verejný
         obstarávateľ, ktorý znáša náklady systému podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia(53). Z pohľadu práva verejných zákaziek ide teda o systém platieb prostredníctvom tretích osôb, v ktorom dotknutý komunálny zamestnanec,
         a nie verejný obstarávateľ, poskytuje ekonomické plnenie poisťovacej inštitúcii a výmenou získava práva na dôchodkové dávky
         v rovnakej hodnote.
      
      129. Podľa môjho názoru skutočnosť, že peňažné plnenie je v konečnom dôsledku poskytované komunálnymi zamestnancami, a nie verejnými
         obstarávateľmi, nevyhnutne nebráni tomu, aby sa rámcové dohody uzavreté verejnými obstarávateľmi považovali za odplatné zmluvy.
      
      130. Požiadavka odplatnosti musí umožniť, aby boli z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek vylúčené zmluvy, ktoré nie
         sú súčasťou hospodárskeho života, ako napríklad poskytovanie charitatívnych služieb(54). Ak sa naopak zistí, že zákazka sa zadáva s ekonomickým cieľom, je pôsobnosť práva Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek
         v zásade daná.
      
      131. V tejto súvislosti už Súdny dvor rozhodol, že pre klasifikáciu verejnej zákazky v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek
         je bezvýznamné, či verejný obstarávateľ používa verejné zdroje na zaplatenie úspešného uchádzača(55).
      
      132. Okrem toho Súdny dvor vo svojom rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei v odpovedi na otázku, aké podmienky sa vyžadujú na
         to, aby išlo o vnútropodnikové zadanie, na ktoré sa nevzťahuje právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek zdôraznil,
         že pri určení, či podnik vykonáva činnosť hlavne pre verejného obstarávateľa je bezvýznamné to, kto ho odmeňuje, či už je
         to verejný obstarávateľ alebo tretie osoby(56). Pretože podľa tejto línie judikatúry sa platby vykonané tretími osobami môžu zohľadniť na to, aby odôvodnili uplatnenie
         výnimky z práva verejných zákaziek, musí to tým skôr umožňovať odôvodniť uplatniteľnosť práva verejných zákaziek ako takého(57).
      
      133. Z vyššie uvedených dôvodov dochádzam k záveru, že plnenie poskytované komunálnymi zamestnancami v rámci prevedenia odmeny
         stačí na to, aby rámcové dohody, ktoré verejní obstarávatelia uzatvárajú s rôznymi poisťovacími inštitúciami, bolo možné kvalifikovať
         ako odplatné zmluvy v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek(58). Nie je teda nevyhnutné, aby samotní verejní obstarávatelia znášali v konečnom dôsledku ekonomickú váhu peňažného plnenia.
      
      d)      Neuplatniteľnosť výnimky týkajúcej sa pracovných zmlúv
      134. Podľa článku 1 písm. a) bodu viii) smernice 92/50 zmluvy v oblasti pracovného práva nie sú verejnými zmluvami na poskytnutie
         služieb. Článok 16 písm. e) smernice 2004/18 analogicky stanovuje, že uvedená smernica sa neuplatňuje na verejné zmluvy na
         služby týkajúce sa pracovných zmlúv.
      
      135. Nemecká vláda sa domnieva, že tieto výnimky sa vzťahujú aj na rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade. Tieto rámcové dohody
         sú totiž založené na pracovnoprávnom vzťahu, takže ich predmet vyplýva z pracovnej zmluvy.
      
      136. Táto argumentácia nie je presvedčivá.
      
      137. Článkom 1 písm. a) bodu viii) smernice 92/50 a článkom 16 písm. e) smernice 2004/18 zákonodarca Spoločenstva vyjadril, že
         na poskytovanie služieb sa môže vzťahovať právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek iba vtedy, ak sú služby poskytované
         na základe zákazky. Ak sú naopak služby poskytované pri plnení pracovnej zmluvy, nemôže sa na ne vzťahovať právo verejných
         zákaziek(59).
      
      138. Toto výslovné vylúčenie pracovných zmlúv z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek možno vysvetliť tým, že uzavretie
         pracovnej zmluvy zakladá oveľa užší právny vzťah ako uzavretie zmluvy, podľa ktorej sa služby poskytujú nezávisle. V tejto
         súvislosti pravidlá zadávania verejných zákaziek nemôžu brániť zamestnávateľom, aby pri svojom rozhodovaní zohľadnili subjektívne
         skutočnosti a dojmy(60).
      
      139. Hoci definícia pojmu „pracovník“ – a v dôsledku toho aj definícia pracovnej zmluvy – nie je v práve Spoločenstva jednotná,
         ale mení sa podľa oblasti pôsobnosti dotknutej právnej úpravy(61), možno podľa môjho názoru pri definovaní pracovnej zmluvy v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18 odkázať na ustálenú judikatúru
         Súdneho dvora týkajúcu sa pojmu „pracovník“ v zmysle článku 39 ES(62). Podľa tejto judikatúry sa na to, aby išlo o pracovnoprávny vzťah vyžaduje, aby sa určitá osoba zaviazala vykonávať počas
         určitého času v prospech príjemcu služby a pod jeho vedením činnosti, za ktoré dostáva odmenu(63).
      
      140. V tejto súvislosti možno dohodu medzi príjemcom služby a poskytovateľom považovať za pracovnú zmluvu v zmysle smerníc 92/50
         a 2004/18 iba vtedy, ak sa poskytovateľ zaväzuje vykonávať počas určitého času v prospech príjemcu služby a pod jeho vedením
         činnosti, za ktoré dostáva odmenu.
      
      141. Niet pochybností o tom, že v prípade dotknutých rámcových dohôd nejde o takúto situáciu. Možno teda bez problémov skonštatovať,
         že v tomto prípade sa neuplatňuje výnimka stanovená pre pracovné zmluvy v článku 1 písm. a) bode viii) smernice 92/50 a v článku
         16 písm. e) smernice 2004/18.
      
      e)      Prahové hodnoty smerníc 92/50 a 2004/18
      i)      Určenie uplatniteľných prahových hodnôt
      142. Smernice 92/50 a 2004/18 sa obe uplatňujú iba na verejné zákazky na služby, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej
         hodnoty prevyšuje prahové hodnoty stanovené v týchto smerniciach.
      
      143. Keďže tieto prahové hodnoty sú pravidelne valorizované, treba najprv určiť, ktorá prahová hodnota sa má zohľadniť v prípade
         dotknutých rámcových dohôd. Na tento účel treba určiť prahovú hodnotu, ktorá sa uplatňovala v čase rokovania o dohodách(64).
      
      144. Spis neobsahuje žiadne informácie o dátume, ku ktorému jednotliví komunálni zamestnávatelia začali rokovania s rozličnými
         poisťovacími inštitúciami, ani o dátume, ku ktorému boli uzavreté rámcové dohody. Vzhľadom na to, že TV-EUmw/VKA nadobudla
         účinnosť 1. januára 2003 a teda rokovať o uzavretí rámcových dohôd na základe tejto kolektívnej zmluvy bolo možné od prvého
         štvrťroka 2003(65), prichádzajú v tomto prípade do úvahy všetky prahové hodnoty, ktoré boli v účinnosti medzi 1. januárom 2003 a 4. septembrom
         2006 (deň, keď uplynula lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku). Ide o tieto prahové hodnoty:
      
      1      prahová hodnota stanovená v článku 7 ods. 1 písm. a) smernice 92/50, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu
         a Rady 97/52/EHS z 13. októbra 1997, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS o koordinácii postupov
         verejného obstarávania služieb, verejného obstarávania dodania tovaru a postupov verejného obstarávania prác(66): 200 000 ECU;
      
      2      prahová hodnota stanovená v článku 7 písm. b) smernice 2004/18: 249 000 EUR;
      3      prahová hodnota stanovená v článku 7 písm. b) smernice 2004/18, zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (ES) č. 1874/2004
         z 28. októbra 2004, ktorým sa menia a dopĺňajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokiaľ ide o ich
         prahy uplatňovania v oblasti postupov uzatvárania zmlúv(67): 236 000 EUR;
      
      4      prahová hodnota stanovená v článku 7 písm. b) smernice 2004/18, zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (ES) č. 2083/2005
         z 19. decembra 2005, ktorým sa menia a dopĺňajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokiaľ ide
         o uplatňovanie prahových hodnôt v oblasti postupov zadávania zákaziek(68): 211 000 EUR.
      
      145. Komisia sa vo svojej žalobe pokúsila obísť problém určenia prahových hodnôt, ktoré treba zohľadniť tým, že vychádzala z dátumu
         uplynutia dvojmesačnej lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Keďže odôvodnené stanovisko bolo Spolkovej republike Nemecko
         doručené 4. júla 2006, uplatní sa podľa názoru Komisie prahová hodnota 211 000 EUR, ktorá bola v účinnosti 4. septembra 2006(69).
      
      146. Tento názor Komisie nenachádza žiadnu oporu v smerniciach v oblasti verejných zákaziek a vôbec nezohľadňuje samotnú podstatu
         práva verejných zákaziek. Z tohto dôvodu sa k nemu nemožno pripojiť(70). V takom prípade, aký je tento, treba uplatniteľnú prahovú hodnotu určiť v závislosti od času rokovania o dohode(71).
      
      147. Pretože tento čas nemožno v tomto prípade zistiť, treba pri určení, či dotknuté rámcové dohody dosahujú uplatniteľnú prahovú
         hodnotu, vychádzať z najvyššej prahovej hodnoty, ktorá bola účinná v posudzovanom období, a to 249 000 EUR.
      
      ii)    Neexistencia dôkazu, že rámcové dohody prekračujú uplatniteľnú prahovú hodnotu
      148. Dotknuté rámcové dohody sa vyznačujú tým, že v čase rokovaní o ich uzavretí nebolo možné určiť, koľko komunálnych zamestnancov
         a za akých podmienok sa napokon rozhodne pre prevedenie odmeny. Smernice v oblasti verejných zákaziek v takomto prípade stanovujú,
         že celková hodnota týchto rámcových dohôd sa musí vypočítať na základe odhadu predpokladanej hodnoty zákazky v čase rokovania
         o nej(72).
      
      149. V prípade zákaziek na služby, ktoré neuvádzajú celkovú cenu a ktoré sú bez pevne stanovenej doby trvania alebo s dobou dlhšou
         ako 48 mesiacov, článok 9 ods. 8 písm. b) smernice 2004/18 okrem toho obmedzuje obdobie, ktoré sa má zohľadniť na účely výpočtu
         celkovej ceny. Podľa tohto ustanovenia sa v prípade takýchto zákaziek celková hodnota vypočíta na základe mesačnej hodnoty
         vynásobenej 48. Toto obmedzenie na 4 roky sa nachádza aj v článku 7 ods. 5 smernice 92/50, ktorý sa rovnako môže uplatňovať
         na rámcové dohody(73).
      
      150. Hoci sa teda celková hodnota, ktorú treba zohľadniť pri rámcovej dohode neuvádzajúcej celkovú cenu, má podľa smerníc v oblasti
         verejných zákaziek určiť na základe odhadu ex ante, Komisia pri svojich výpočtoch v prejednávanej veci vychádzala v podstate zo štatistík o účasti komunálnych zamestnancov na
         prevedení odmeny počas roka 2006. Vzhľadom na to, že Spolková republika Nemecko neponúkla žiadnu skutočnú alternatívu k tomuto
         spôsobu výpočtu a posteriori, treba vychádzať z toho, že ochota zamestnancov verejného sektora využiť prevedenie odmeny v roku 2006 zodpovedala odhadom.
         V dôsledku toho predstavovala účasť zamestnancov verejného sektora na systéme prevedenia odmeny v roku 2006 prípustný základ
         pre zistenie, či dotknuté rámcové dohody dosahovali prahové hodnoty.
      
      151. Podľa ustálenej judikatúry je povinnosťou Komisie preukázať tvrdené nesplnenie povinnosti. So zreteľom na argumentáciu, ktorú
         som už uviedla, je teda Komisia povinná v tomto konaní o nesplnení povinnosti preukázať, že na základe dostupných informácií
         o prevedení odmeny počas roka 2006 možno predpokladať, že celková hodnota každej z dotknutých rámcových dohôd prekračovala
         prahovú hodnotu 249 000 eur.
      
      152. Podľa môjho názoru to Komisia v tomto prípade nepreukázala.
      
      153. Na účely preukázania, ktorí komunálni zamestnávatelia uzavreli s poisťovacími inštitúciami rámcové dohody prekračujúce príslušnú
         prahovú hodnotu systému verejných zákaziek, sa Komisia opiera o rad štatistických údajov, ktoré kombinuje s radom domnienok.
      
      154. Vo svojej žalobe Komisia predpokladala, že všetky nemecké veľkomestá uzavreli rámcovú dohodu na neurčitý čas s jednou poisťovacou
         inštitúciou. Zo štúdie inštitúcie TNS Infratest pripojenej ako príloha k žalobe(74) navyše vyplýva, že v decembri 2006 využívalo prevedenie odmeny 2,3 % zamestnancov verejného sektora a že prevedená mesačná
         suma dosahovala v roku 2006 približne 158 eur mesačne.
      
      155. Komisia následne vychádzala z týchto štatistických údajov, aby podľa článku 9 ods. 8 smernice 2004/18 vypočítala hodnotu každej
         poistnej zmluvy podpísanej komunálnym zamestnancom v rámci rámcovej dohody uzavretej jeho zamestnávateľom, a to takto: 158 eur
         x 48 mesiacov =7 584 eur. Z toho vyplynulo, že každá rámcová dohoda, ktorá vedie k podpísaniu aspoň 28 individuálnych poistných
         zmlúv, má hodnotu aspoň 212 352 eur a teda prekračuje prahovú hodnotu – použitú Komisiou – 211 000 eur.
      
      156. Pri určení, v ktorých mestách požiadalo alebo požiada o prevedenie odmeny aspoň 28 komunálnych zamestnancov, Komisia vychádzala
         z už uvedenej 2,3 % miery účasti komunálnych zamestnancov na procese prevedenia odmeny, kombinovanej s inou vedeckou štúdiou
         týkajúcou sa tentoraz vzťahu medzi počtom obyvateľov miest a obcí a počtom komunálnych zamestnancov(75). Komisia z tejto štúdie vyvodila predovšetkým to, že v období 2000/2001 pripadalo na 1000 obyvateľov 17,8 komunálnych zamestnancov.
         Toto číslo umožňuje odhadnúť počet komunálnych zamestnancov v roku 2006 na 16 na 1000 obyvateľov. Toto číslo zase umožňuje
         ďalej odvodiť, že v období 2006/2007 každé nemecké mesto s viac ako 76 125 obyvateľmi uzavrelo rámcovú dohodu, ktorá prekračovala
         prahovú hodnotu – použitú Komisiou – 211 000 eur.
      
      157. Aby Komisia určila konkrétne mestá, ktoré porušili smernice v oblasti verejných zákaziek, predložila zoznam najväčších nemeckých
         miest s ich počtom obyvateľov a vo svojej žalobe vypočítala, že 110 najväčších miest má viac ako 76 125 obyvateľov a teda
         uzavrelo dotknuté rámcové dohody v rozpore s právom verejných zákaziek.
      
      158. Komisia mierne upravila svoje výpočty po tom, čo Spolková republika Nemecko vo svojom vyjadrení k žalobe s podrobným vysvetlením
         odmietla ako nesprávne argumenty na podporu 2,3 % miery účasti komunálnych zamestnancov na procese prevedenia odmeny, priemernej
         prevedenej sumy 158 eur, počtu 16 komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000 obyvateľov, názoru, že komunálni zamestnávatelia
         uzavreli po jednej rámcovej zmluve s jedinou poisťovacou inštitúciou, a myšlienky, že na všetky nemecké veľkomestá sa vzťahuje
         pôsobnosť TV-EUmw/VKA.
      
      159. Na základe právnej expertízy z 25. novembra 2005(76) Komisia vo svojej replike znížila priemernú prevedenú sumu na 106,77 eur mesačne, a priemerný počet komunálnych zamestnancov
         pripadajúcich na 1 000 obyvateľom zo 16 na 15. Komisia okrem toho vylúčila mesto Berlín zo svojich výpočtov. Naďalej však
         trvala na predpokladanej 2,3 % miere účasti komunálnych zamestnancov na procese prevedenia odmeny a rovnako odmietla ako bezvýznamnú
         námietku, že komunálni zamestnávatelia uzavreli rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami.
      
      160. Na základe týchto nových základných údajov Komisia vypočítala, že nemecké mestá s viac ako 136 267 obyvateľmi počas obdobia
         2004/2005, viac ako 121 800 obyvateľmi počas obdobia 2006/2007, a viac ako 118 867 obyvateľmi počas obdobia 2008/2009, uzavreli
         rámcové dohody prekračujúce prahové hodnoty, ktoré sa uplatňovali v týchto obdobiach.
      
      161. Aby Komisia určila konkrétne mestá, ktoré porušili smernice v oblasti verejných zákaziek, znovu odkázala na zoznam najväčších
         nemeckých miest, tento krát bez Berlína. Najmenšie mesto – podľa počtu obyvateľov – prekračujúce prahovú hodnotu tak počas
         obdobia 2004/2005 bolo mesto Darmstadt so 141 257 obyvateľmi. Počas obdobia 2006/2007 je to mesto Ingolstadt so 122 167 obyvateľmi
         a počas obdobia 2008/2009 mesto Bottrop so 118 975 obyvateľmi.
      
      162. Vo svojej duplike nemecká vláda v reakcii na tieto nové výpočty znovu zdôraznila, že mnohí zamestnávatelia uzatvárajú rámcové
         dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami. Okrem toho priemerný počet 15 komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000
         obyvateľov uvádzaný Komisiou nie je v tomto prípade relevantný, pretože tento počet zamestnancov zahŕňa úradníkov pracujúcich
         pre obce, na ktoré sa nevzťahujú ustanovenia TV-EUmw/VKA. Iba 85,6 % zamestnancov pracujúcich pre obce sú zamestnanci, ktorí
         sa môžu zúčastniť na prevedení odmeny, takže štatisticky relevantný priemerný počet zamestnancov by mohol byť nanajvýš 12,84
         komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000 obyvateľov. Spolková republika Nemecko znovu spochybnila mieru účasti na procese
         prevedenia odmeny odhadnutú na 2,3 % komunálnych zamestnancov a priemernú prevedenú mesačnú sumu odhadnutú na 106,77 eura
         a s odkazom na najnovšie podklady uviedla, že podiel komunálnych zamestnancov, ktorí v roku 2006 vykonávali prevedenie odmeny
         bol 2,04 % s priemernou mesačnou sumou prevedenia odmeny vo výške 89,92 eura(77).
      
      163. Na základe týchto informácií nachádzajúcich sa v duplike sa možno domnievať – na základe metódy, ktorú použila Komisia – že
         nemecké mestá s viac ako 217 610 obyvateľmi mohli uzavrieť rámcové dohody s predpokladanou hodnotou viac ako 249 000 eur.
         Zo zoznamu najväčších nemeckých miest možno vyvodiť – podľa úvahy, ktorú použila Komisia – že 33 miest(78) mohlo uzavretím rámcových dohôd o prevedení odmeny porušiť smernice 92/50 a 2004/18.
      
      164. Tento záver však predpokladá, že každé z týchto 33 miest uzavrelo rámcovú dohodu s jednou poisťovacou inštitúciou. Nemecká
         vláda však proti tomuto názoru vystupovala už v štádiu konania pred podaním žaloby a tento názor zostal sporný počas nasledujúceho
         konania.
      
      165. Neistota, ktorá z toho vyplýva, má vážne dôsledky. Ani smernica 92/50, ani smernica 2004/18, totiž nezakazujú verejným obstarávateľom,
         aby rozdelili služby, ktoré sú predmetom zákazky. Takéto rozdelenie možno považovať za odporujúce týmto smerniciam iba vtedy,
         ak je vykonané s cieľom predísť tomu, aby akvizičný projekt patril do pôsobnosti uvedených smerníc(79). Zakázané je teda iba umelé rozdelenie jedinej zákazky. Aj keď Súdny dvor vykonáva kontrolu tohto zákazu dosť prísne(80), takýto podvodný úmysel nemožno jednoducho predpokladať. Každý individuálny prípad zadania rozdelenej zákazky treba posúdiť
         v závislosti od jeho kontextu a jeho osobitostí a v tejto súvislosti treba predovšetkým vykonať kontrolu toho, či v danom
         prípade vážne dôvody svedčia v prospech alebo proti dotknutému rozdeleniu.
      
      166. V tejto súvislosti zo spisu vyplýva, že samotná Komisia v zozname otázok, ktorý zaslala nemeckej vláde 30. januára 2007(81) vyhlásila, že z predchádzajúcich odpovedí Spolkovej republiky môže vyvodiť, že komunálni zamestnávatelia zadávali verejné
         zákazky rôznym skupinám poisťovateľov. V tejto súvislosti sa Komisia vo svojom zozname otázok najmä pýtala, či rámcové dohody
         boli obvykle uzatvárané medzi zamestnávateľom a poskytovateľom služieb pre všetkých pracovníkov, alebo či bola naopak uzatváraná
         individuálna dohoda pre každého pracovníka. Nemeckú vládu žiadala aj o to, aby uviedla, či existujú zamestnávatelia, ktorí
         uzavreli dohody s viacerými rozdielnymi poskytovateľmi služieb.
      
      167. Vo svojej odpovedi z 1. marca 2007 Spolková republika upresnila, že prevedenie odmeny sa vykonáva rôzne v závislosti od jednotlivých
         prípadov; môže sa stať, že je pre každého pracovníka uzavretá individuálna dohoda, alebo že je uzavretá rámcová dohoda medzi
         jedným zamestnávateľom a jedným alebo viacerými uchádzačmi. Kolektívna zmluva totiž neukladá zamestnávateľovi povinnosť rozhodnúť
         sa pre jeden z troch ponúkaných spôsobov vykonávania. Svojim zamestnancom môže zamestnávateľ ponúkať aj rôzne spôsoby vykonávania.
         V praxi nie je zriedkavé, že zamestnávatelia uzatvárajú rámcové dohody s viacerými rôznymi uchádzačmi(82).
      
      168. Napriek tejto odpovedi, ktorá jasne uvádza, že vykonávanie prevedenia odmeny komunálnymi zamestnávateľmi sa môže značne líšiť,
         Komisia bez položenia ďalších otázok podala žalobu. Priebeh konania pred podaním žaloby neumožňuje objasniť, či nemecké mestá,
         a ak áno, tak ktoré, uzavreli rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami. Nezodpovedaná zostala aj otázka, či so
         zreteľom na skutkové okolnosti, v ktorých sa nachádzali dotknuté mestá a ich zamestnanci, vážne vecné dôvody svedčia v prospech
         alebo skôr proti uzatváraniu viacerých rámcových dohôd s rôznymi poisťovacími inštitúciami.
      
      169. Na účely určenia, či je v prejednávanej veci preukázané, že Spolková republika Nemecko sa dopustila nesplnenia povinností,
         treba napokon zistiť, komu možno pripísať neistotu, ktorá vládne ohľadne toho, či najväčšie nemecké mestá s výnimkou Berlína
         uzatvárali rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami, a z akých dôvodov. Ak možno túto neistotu pripísať nesprávnemu
         spôsobu, akým Komisia vykonávala dokazovanie, potom Komisia nesplnila povinnosť, ktorú má v tejto oblasti a žalobu treba zamietnuť
         ako nedostatočne odôvodnenú. Ak možno túto neistotu pripísať nedostatočnej spolupráci Spolkovej republiky Nemecko pri riadnom
         zisťovaní skutkového stavu, potom treba naopak považovať žalobu za dostatočne odôvodnenú a v dôsledku toho aj za dôvodnú.
      
      170. Vzhľadom na konkrétne okolnosti prejednávanej veci treba podľa môjho názoru túto neistotu pripísať nesprávnemu dokazovaniu
         zo strany Komisie.
      
      171. V tomto ohľade treba zdôrazniť, že Komisia pôvodne vo svojej žalobe navrhovala, aby bolo určené, že Spolková republika Nemecko
         si tým, že 110 najväčších nemeckých miest uzavrelo rámcové dohody o prevedení odmeny priamo s inštitúciami a podnikmi uvedenými
         v § 6 TV-EUmw/VKA, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc 92/50 a 2004/18. Spolková republika Nemecko proti
         tomuto žalobnému návrhu uvádzala už od štádia konania pred podaním žaloby, že je bežnou praxou, že mestá a obce uzatvárajú
         rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami, a že v tomto prípade treba diferencovane vypočítať, či boli dosiahnuté
         prahové hodnoty. Komisia však túto pripomienku ignorovala a podala žalobu bez toho, aby od Spolkovej republiky Nemecko požadovala
         ďalšie vysvetlenia.
      
      172. So zreteľom na zložitosť prejednávanej veci, ktorá nastoľuje mnoho právnych a skutkových otázok, nemožno Spolkovej republike
         Nemecko vytýkať, že či už v štádiu konania pred podaním žaloby, alebo v štádiu sporového konania, z vlastného podnetu nepredložila
         zoznam všetkých rámcových dohôd uzavretých najväčšími nemeckými mestami, a nevysvetlila ich pozadie. Kvôli veľkému počtu právnych
         a skutkových otázok nastolených prejednávanou vecou, v ktorej Komisia spochybnila prax zadávania zákaziek viac ako 100 nemeckých
         miest zo všetkých spolkových krajín, bola totiž nemecká vláda počas konania pred podaním žaloby najprv nútená všeobecne poukázať
         na nedostatky v opise skutkového stavu zo strany Komisie. Komisia mala využiť príležitosť, ktorú takto ponúkali údaje nemeckej
         vlády na to, aby položením cielených otázok doplnila medzery v opise skutkového stavu. Namiesto toho Komisia predčasne podala
         žalobu, takže nemecká vláda bola v sporovom konaní nútená zo skutkového hľadiska podrobne odpovedať na štatistické údaje uvádzané
         Komisiou. Znova nevidím, na základe čoho by bolo možné pripísať Spolkovej republike Nemecko skutočnosť, že Súdnemu dvoru nebolo
         dostatočne objasnené, či a z akých dôvodov mestá, o ktoré ide v tomto prípade, uzavreli rámcové dohody s viacerými poisťovacími
         inštitúciami.
      
      173. V súhrne teda treba určiť, že Komisia nepreukázala, že predpokladaná hodnota dotknutých rámcových dohôd dosahuje prahovú hodnotu
         rozhodujúcu pre uplatňovanie smerníc 92/50 a 2004/18. Žaloba Komisie preto nie je dostatočne odôvodnená a treba ju ako nedôvodnú
         zamietnuť.
      
      3.      Predbežný záver
      174. Na základe argumentácie, ktorú som uviedla vyššie, dochádzam k záveru, že Komisia nepreukázala, že Spolková republika Nemecko
         si tým, že komunálne správne orgány a podniky zadávali zákazky na služby týkajúce sa systému podnikového dôchodkového zabezpečenia
         priamo inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc 92/50 a 2004/18.
      
      C –    Subsidiárne: vyriešenie konfliktu medzi smernicami v oblasti verejných zákaziek na jednej strane a základným právom na kolektívne
            vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane
      175. Ak by sa Súdny dvor v rozpore so záverom, ku ktorému som dospela vyššie, domnieval, že Komisia preukázala, že jeden alebo
         viaceré komunálne správne orgány alebo podniky zadávali v rozpore so smernicami 92/50 alebo 2004/18 zákazky na služby týkajúce
         sa systému podnikového dôchodkového zabezpečenia inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA, potom treba ešte preskúmať,
         či túto nezlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami v oblasti verejných zákaziek treba považovať za odporujúcu
         právu Spoločenstva s prihliadnutím na základné právo na kolektívne vyjednávanie a základné právo na slobodu kolektívneho vyjednávania.
      
      176. V tomto ohľade treba najprv uviesť, že predchádzajúci výber v prospech určitých poisťovacích inštitúcií, u ktorých sa musí
         vykonávať prevedenie odmeny, bol reštriktívne uskutočnený v TV-EUmw/VKA. Podľa § 6 tejto kolektívnej zmluvy sa prevedenie
         odmeny v zásade musí vykonať u verejných inštitúcií doplnkového poistenia, sporiteľní alebo komunálnych poisťovateľov. Vzhľadom
         na tieto pravidlá kolektívnej zmluvy sú komunálne správne orgány natoľko obmedzené vo svojom konečnom výbere poisťovacích
         inštitúcií, že už nemôžu slobodne uverejniť oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania na uzavretie rámcovej dohody týkajúcej
         sa prevedenia odmeny bez toho, aby tým porušili kolektívnu zmluvu.
      
      177. Existuje teda konflikt medzi základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania
         na jednej strane a smernicami 92/50 a 2004/18 na druhej strane. Pretože tieto smernice v oblasti verejných zákaziek konkretizujú
         slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb, musí byť tento konflikt najprv vyriešený na úrovni primárneho práva tak,
         že sa posúdi ako konflikt medzi základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania
         na jednej strane a slobodou usadiť sa a slobodným poskytovaním služieb na druhej strane. Vyriešenie tohto konfliktu dosiahnuté
         na úrovni primárneho práva musí byť následne prenesené na úroveň sekundárneho práva prostredníctvom výkladu smerníc v oblasti
         verejných zákaziek v súlade s primárnym právom.
      
      178. V tejto súvislosti sa budem ďalej zaoberať najprv tým, na základe akých kritérií a akých zásad treba vyriešiť konflikt medzi
         základnými slobodami a základnými právami. Na základe týchto kritérií a zásad následne uvediem, ako má byť v tomto prípade
         vyriešený konflikt medzi slobodou usadiť sa a slobodným poskytovaním služieb na jednej strane a základným právom na kolektívne
         vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane. Tento prieskum umožní ďalej zistiť,
         či nezlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami 92/50 a 2004/18 umožňuje so zreteľom na povinnosť vykladať tieto
         smernice v súlade s primárnym právom dospieť k záveru o existencii nesplnenia povinnosti vyplývajúcej z týchto smerníc.
      
      1.      Vyriešenie konfliktov medzi základnými slobodami a základnými právami: rozsudky Viking Line a Laval un Partneri
      179. Súdny dvor má vo svojej najnovšej judikatúre tendenciu riešiť konflikty medzi výkonom základných práv a základných slobôd
         tak, že sa odvoláva na „písané“ dôvody nachádzajúce sa v Zmluve, ako aj „nepísané“ zásady uznané judikatúrou, ktoré odôvodňujú
         obmedzenia základných slobôd.
      
      180. Príkladom v tomto ohľade je rozsudok Viking Line(83). V tomto prejudiciálnom konaní musel Súdny dvor rozhodovať okrem iného o platnosti obmedzenia slobody usadiť sa vyplývajúceho
         z kolektívnych opatrení prijatých odborovými zväzmi proti súkromnému podniku. Súdny dvor v tejto súvislosti najprv uviedol,
         že hoci právo uskutočniť kolektívnu akciu, vrátane práva na štrajk, musí byť uznané ako základné právo(84), také akcie, ako boli tie, o ktoré išlo, treba napriek tomu formálne považovať za obmedzenia slobody usadiť sa(85). Súdny dvor sa ďalej zaoberal otázkou odôvodnenia tohto obmedzenia. Najprv sa na účely odôvodnenia odvolal na „nepísané naliehavé
         dôvody vo verejnom záujme“, podľa ktorých je obmedzenie slobody usadiť sa prípustné iba v prípade, ak sleduje legitímny cieľ,
         ktorý je zlučiteľný so Zmluvou, a ak je odôvodnené naliehavými dôvodmi verejného záujmu, navyše v takomto prípade pod podmienkou,
         že je spôsobilé zabezpečiť dosiahnutie sledovaného cieľa a nejde nad rámec toho, čo je na jeho dosiahnutie nevyhnutné(86). Súdny dvor následne potvrdil, že ochrana pracovníkov sa nachádza medzi naliehavými dôvodmi verejného záujmu už uznanými
         Súdnym dvorom(87), pričom však upresnil, že prináleží vnútroštátnemu súdu, aby overil, či sa ciele sledované kolektívnymi akciami týkali ochrany
         pracovníkov(88). Ak je tomu tak, potom vnútroštátnemu súdu prináleží ešte overiť, či boli kolektívne opatrenia spôsobilé zabezpečiť dosiahnutie
         sledovaného cieľa a či nešli nad rámec toho, čo je na jeho dosiahnutie nevyhnutné(89).
      
      181. Hoci sa Súdny dvor v rámci preskúmania odôvodnenia obmedzení slobody usadiť sa odvolával aj na úlohy a ciele sledované sociálnou
         politikou Spoločenstva(90), napokon neskúmal, či výkon základného sociálneho práva uskutočňovať kolektívne akcie môže ako taký so zreteľom na zásadu
         proporcionality odôvodniť obmedzenie slobody usadiť sa. Základné sociálne právo uskutočniť kolektívnu akciu jednoducho zohľadnil
         v rámci tradičného modelu posúdenia nepísaného odôvodnenia z „naliehavých dôvodov vo verejnom záujme“(91). Oprel sa predovšetkým o zásadu ochrany pracovníkov, ktorá je vnútorne obsiahnutá v tomto základnom práve a ktorá bola už
         predtým podľa ustálenej judikatúry uznaná ako naliehavý dôvod vo verejnom záujme(92).
      
      182. Súdny dvor použil analogický model posúdenia vo svojom rozsudku Laval un Partneri(93), v ktorom najprv uznal právo uskutočniť kolektívnu akciu ako základné právo, ale následne preskúmal, či porušenie slobodného
         poskytovania služieb, ku ktorému došlo v rámci kolektívnej akcie, bolo odôvodnené, pričom znovu vychádzal z ochrany pracovníkov
         ako z naliehavého dôvodu vo verejnom záujme.
      
      2.      Rovnosť základných práv a základných slobôd a vyriešenie konfliktov na základe zásady proporcionality
      183. Zásada uplatnená v rozsudkoch Viking Line a Laval un Partneri, podľa ktorej základné sociálne práva Spoločenstva nemôžu ako
         také odôvodniť obmedzenie základnej slobody – so zreteľom na zásadu proporcionality – takže treba stále preukázať písané alebo
         nepísané odôvodnenie, ktoré je vnútorne obsiahnuté v tomto základnom práve, však vytvára napätie so zásadou rovnosti základných
         práv a základných slobôd.
      
      184. Takýto mechanizmus posudzovania totiž vyvoláva predstavu, že medzi základnými slobodami a základnými právami existuje hierarchický
         vzťah, v ktorom majú základné práva nižšie postavenie ako základné slobody(94), a preto môžu obmedziť základné slobody iba na základe písaného alebo nepísaného odôvodnenia(95).
      
      185. V tejto súvislosti si treba rovnako všimnúť, že nepísané odôvodnenie z „naliehavých dôvodov vo verejnom záujme“ nemožno použiť
         na odôvodnenie obmedzení základných slobôd uplatňovaných diskriminačne(96). Ak má teda výkon základného práva Spoločenstva za následok obmedzenie základnej slobody uplatňované diskriminačne, treba
         v súlade s modelom posudzovania použitým v rozsudkoch Viking Line a Laval un Partneri zisťovať existenciu dôvodu výslovne
         uvedeného v Zmluve, ktorý odôvodňuje obmedzenia dotknutej základnej slobody. Toto dodatočné obmedzenie možností odôvodniť
         obmedzenie základných slobôd ešte zreteľnejšie potvrdzuje existenciu hierarchického vzťahu medzi základnými právami a základnými
         slobodami.
      
      186. Podľa môjho názoru medzi základnými slobodami a základnými právami takýto hierarchický vzťah neexistuje(97).
      
      187. Vzťah medzi základnými slobodami a základnými právami sa navyše vyznačuje značným zbližovaním tak z hľadiska ich štruktúry,
         ako aj z hľadiska ich obsahu. Je tak napríklad možné vyjadriť obsah garancií zabezpečovaných základnými slobodami prostredníctvom
         základných práv, predovšetkým pomocou základných práv, ktoré chránia hospodársku činnosť. Aj vzhľadom na toto zbližovanie
         by bolo nesprávne chcieť vytvoriť konflikt alebo hierarchický vzťah medzi základnými právami a základnými slobodami(98).
      
      188. Keď teda v konkrétnom prípade výkon základného práva obmedzuje základnú slobodu, treba hľadať primeranú rovnováhu medzi týmito
         dvoma právnymi pozíciami(99). V tejto súvislosti treba na jednej strane vychádzať zo zásady, že výkon základnej slobody predstavuje legitímny cieľ, ktorý
         môže vymedzovať hranice základného práva. Ale opačne aj výkon základného práva treba uznať ako legitímny cieľ, ktorý môže
         obmedzovať základnú slobodu.
      
      189. Pre presné vymedzenie hranice medzi základnými slobodami a základnými právami má prvoradý význam zásada proporcionality. V rámci
         preskúmania proporcionality sa treba spoliehať predovšetkým na trojúrovňový model posúdenia, pomocou ktorého treba vykonať
         kontrolu 1. vhodnosti dotknutého opatrenia; 2. jeho nevyhnutnosti a 3. jeho primeranosti(100).
      
      190. V prípade konfliktu je totiž primeraná rovnováha medzi základným právom a základnou slobodou zabezpečená iba vtedy, ak obmedzenie
         základnej slobody základným právom nemôže ísť nad rámec toho, čo je vhodné, nevyhnutné a primerané na účely výkonu základného
         práva. Naopak obmedzenie základného práva základnou slobodu nemôže ísť nad rámec toho, čo je vhodné, nevyhnutné a primerané
         na účely výkonu základnej slobody(101).
      
      191. Vzhľadom na značné zbližovanie medzi základnými slobodami a základnými právami môže iba táto analýza založená na zásade proporcionality
         v prípade konfliktu viesť k riešeniu, ktoré zabezpečuje optimálny potrebný účinok základným právam a základným slobodám.
      
      192. Na základe tejto analýzy dochádzam k záveru, že obmedzenie základnej slobody treba považovať za odôvodnené, ak tomuto obmedzeniu
         došlo pri výkone základného práva Spoločenstva, a ak bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie záujmov
         chránených týmto základným právom. Naopak obmedzenie základného práva treba považovať za odôvodnené, ak sa o ňom rozhodlo
         pri výkone základnej slobody, a ak bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie záujmov chránených touto
         základnou slobodou.
      
      193. Napokon, potvrdenie tohto postupu, ktorý sa vyznačuje rovnosťou základných práv a základných slobôd, a pri ktorom sa konflikty
         medzi výkonom základných slobôd a výkonom základných práv riešia na základe zásady proporcionality, neznamená úplnú zmenu
         smerovania judikatúry. Táto analýza predstavuje skôr návrat k hodnotám už obsiahnutým v rozsudku Schmidberger(102). Okrem toho z rozsudku Rüffert(103) vyplývajú prvé náznaky toho, že je potrebné odlíšiť líniu judikatúry nasledovanú v rozsudkoch Viking Line a Laval un Partneri.
      
      194. V rozsudku Schmidberger mal Súdny dvor v prejudiciálnom konaní rozhodnúť okrem iného o tom, či obmedzenie voľného pohybu tovaru
         spôsobené zablokovaním Brennerskej diaľnice počas 30 hodín mohlo byť odôvodnené so zreteľom na to, že k tejto blokáde došlo
         pri oprávnenom výkone základného práva na slobodu prejavu a základného práva pokojne sa zhromažďovať. Na účely vyriešenia
         tohto konfliktu medzi dotknutými základnými právami a voľným pohybom tovaru Súdny dvor v podstate overil, či obmedzenia spôsobené
         obchodu vo vnútri Spoločenstva výkonom základných práv boli primerané s ohľadom na ochranu týchto základných práv(104). Súdny dvor aj opačne overil, či by prísne uplatňovanie voľného pohybu tovaru spôsobilo neprimeraný zásah do výkonu základných
         práv(105). Keďže na obe otázky bolo potrebné odpovedať kladne, obmedzenie voľného pohybu tovaru pri výkone dotknutých základných práv
         bolo treba napokon považovať za odôvodnené.
      
      195. Centrálnou myšlienkou rozsudku Schmidberger bola teda rovnosť navzájom si odporujúcich základných práv a základných slobôd,
         ktoré boli napokon spravodlivo uvedené do rovnováhy na základe preskúmania vzájomných obmedzení z hľadiska proporcionality.
      
      196. Napokon v tomto ohľade nemožno prejsť mlčaním rozsudok Rüffert(106), v ktorom Súdny dvor v prejudiciálnom konaní rozhodoval najmä o zlučiteľnosti zákona spolkovej krajiny Dolné Sasko v oblasti
         verejných zákaziek s článkom 49 ES.
      
      197. Súdny dvor v tomto ohľade najprv zdôraznil, že pravidlá nachádzajúce sa v tomto zákone, podľa ktorých verejní obstarávatelia
         môžu určiť za úspešných uchádzačov o verejné zákazky na práce iba podniky, ktoré sa pri predložení ponuky písomne zaviažu
         vyplácať svojim zamestnancom ako protihodnotu za vykonávanie dotknutých služieb minimálne odmenu dohodnutú v kolektívnej zmluve,
         ktorá sa uplatňuje v mieste, kde sú tieto služby vykonávané, aj keď túto zmluvu nemožno považovať za všeobecne záväznú, môžu
         predstavovať obmedzenie v zmysle článku 49 ES. Pri preskúmaní toho, či toto obmedzenie bolo možné považovať za odôvodnené,
         Súdny dvor ďalej preskúmal tri „nepísané“ odôvodnenia. Predovšetkým zisťoval, či obmedzenie mohlo byť odôvodnené 1. cieľom
         ochrany pracovníkov; 2. cieľom zabezpečiť ochranu autonómnej organizácie profesijného života odbormi alebo 3. cieľom finančnej
         stability systémov sociálneho zabezpečenia.
      
      198. Hoci sa Súdny dvor napokon domnieval, že obmedzenie slobodného poskytovania služieb nebolo odôvodnené, zdá sa mi, že veľký
         význam má najmä preskúmanie odôvodnenia týkajúceho sa „ochrany autonómnej organizácie profesijného života odbormi“. Totiž
         zatiaľ čo „cieľ ochrany pracovníkov“ a „cieľ finančnej stability systémov sociálneho zabezpečenia“ sa vzťahujú na dva naliehavé
         dôvody vo verejnom záujme už uznané v ustálenej judikatúre(107), tým, že Súdny dvor preskúmal „ochranu autonómnej organizácie profesijného života odbormi“ prinajmenšom implicitne vyjadril
         možnosť, že základné sociálne právo na slobodu združovania môže ako také odôvodniť obmedzenie základných slobôd.
      
      199. Po tomto všetkom dochádzam k záveru, že obmedzenie základnej slobody je odôvodnené vtedy, keď k tomuto obmedzeniu došlo pri
         výkone základného práva a keď bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie základných záujmov chránených
         týmto základným právom. Naopak obmedzenie základného práva je odôvodnené vtedy, keď k tomuto obmedzeniu došlo pri výkone základnej
         slobody a keď bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie základných záujmov chránených touto základnou
         slobodou.
      
      3.      Vyriešenie konfliktu medzi smernicami 92/50 a 2004/18 na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným
         právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane
      
      200. Ak by Súdny dvor dospel k záveru, že jeden alebo viaceré komunálne správne orgány alebo podniky zadávali zákazky na služby
         týkajúce sa systému podnikového dôchodkového zabezpečenia priamo inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA v rozpore
         so smernicami 92/50 alebo 2004/18, bolo by nesporné, že tieto smernice v oblasti verejných zákaziek formálne bránia spôsobu,
         akým bolo konkrétne vykonané základné právo na kolektívne vyjednávanie a základné právo na slobodu kolektívneho vyjednávania.
         V tomto ohľade smernice v oblasti verejných zákaziek zasahujú do týchto základných sociálnych práv, pretože sociálni partneri
         už viac nemôžu tieto základné sociálne práva vykonávať slobodne, ale sú – z pohľadu práva verejných zákaziek – viazaní určitými
         pravidlami.
      
      201. Konflikt takto vytvorený medzi smernicami 92/50 a 2004/18 a týmito sociálnymi právami treba vyriešiť v prvom rade na úrovni
         primárneho práva preskúmaním toho, či sloboda usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb umožňujú takéto obmedzenie týchto
         základných sociálnych práv. Ak na túto otázku treba odpovedať kladne, nič nebráni konštatovať, že dotknuté rámcové dohody
         porušujú smernice 92/50 a 2004/18, ktoré konkretizujú slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb. Ak na túto otázku
         treba naopak odpovedať záporne, potom je potrebné prostredníctvom výkladu týchto smerníc v súlade s primárnym právom konštatovať,
         že na dotknuté rámcové dohody sa nevzťahuje pôsobnosť smerníc 92/50 a 2004/18.
      
      202. Na účely preskúmania, či sloboda usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb umožňujú obmedzenie základného práva na kolektívne
         vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania zodpovedajúce smerniciam v oblasti verejných zákaziek, treba v zásade overiť,
         či je takéto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie cieľov sledovaných základnými slobodami.
      
      203. V prejednávanej veci nemecká vláda uvádzala najmä argumenty na odôvodnenie obmedzenia slobody usadiť sa a slobodného poskytovania
         služieb prostredníctvom základných sociálnych práv.
      
      204. Preskúmanie otázky, či sloboda usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb môžu odôvodniť obmedzenie základného práva na kolektívne
         vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania, predstavuje koniec koncov zrkadlový obraz preskúmania otázky, či tieto základné
         sociálne práva môžu odôvodniť obmedzenie slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb. Keďže preskúmanie tejto druhej
         otázky uľahčuje dôkladný výklad argumentov nemeckej vlády, preskúmam ďalej, či na dosiahnutie cieľov sledovaných základným
         právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania bolo vhodné, nevyhnutné a primerané
         obmedziť základné slobody spôsobom, ktorý Komisia vytýka.
      
      205. Svojou podstatou musí základné právo na kolektívne vyjednávanie a základné právo na slobodu kolektívneho vyjednávania garantovať,
         že zamestnávatelia alebo organizácie zamestnávateľov na jednej strane a organizácie pracovníkov na druhej strane môžu v rámci
         slobodných vyjednávaní a primerane nezávisle – pri rešpektovaní určitých pravidiel a limitov – vyjednávať pracovné podmienky
         pracovníkov a následne ich vyjadriť vo vhodnej forme(108).
      
      206. So zreteľom na zásadu proporcionality treba teda obmedzenie slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb, ktoré predstavuje
         predchádzajúce rozhodnutie prijaté v prospech určitých poisťovacích inštitúcií v § 6 TV‑EUmw/VKA, považovať za odôvodnené
         základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania vtedy, ak bol tento predchádzajúci
         výber poisťovacích inštitúcií vhodný a nevyhnutný na to, aby umožnil slobodné a nezávislé vyjednávania o pracovných podmienkach
         na účely uzavretia kolektívnej zmluvy a ak porušenie základných slobôd nebolo neprimerané na dosiahnutie týchto cieľov.
      
      207. Opatrenie je vhodné na zabezpečenie dosiahnutia uvádzaného cieľa len vtedy, ak skutočne zodpovedá snahe o jeho dosiahnutie koherentným a systematickým
         spôsobom(109).
      
      208. So zreteľom na to, že koncentrácia prevedenia odmeny na obmedzený počet poisťovacích inštitúcií je obsiahnutá v TV-EUmw/VKA,
         treba predpokladať, že je súčasťou kompromisu, ktorý bol dohodnutý v rámci slobodných a nezávislých vyjednávaní medzi zástupcami
         zamestnávateľov a zástupcami pracovníkov. V každom prípade spis neobsahuje žiadnu informáciu umožňujúcu dospieť k záveru,
         že by tomu bolo inak. V tejto súvislosti treba predchádzajúce rozhodnutie prijaté v prospech určitých poisťovacích inštitúcií
         v § 6 TV‑EUmw/VKA považovať za opatrenie vhodné na dosiahnutie záujmov chránených základným právom na kolektívne vyjednávanie
         a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania.
      
      209. Opatrenie je nevyhnutné, ak spomedzi viacerých opatrení vhodných na dosiahnutie sledovaných cieľov najmenej obmedzuje dotknutý záujem alebo dotknuté
         právo(110).
      
      210. Vzhľadom na osobitosti prejednávanej veci kontrola nevyhnutnosti predchádzajúceho rozhodnutia prijatého v § 6 TV-EUmw/VKA
         v prospech určitých poisťovacích inštitúcií logicky predpokladá overenie toho, či by sa v rámci kolektívnych vyjednávaní bolo
         bývalo možné dohodnúť aj na iných ustanoveniach na vykonávanie prevedenia odmeny. Totiž iba vtedy, ak by sa sociálni partneri
         boli mohli dohodnúť aj na iných ustanoveniach, ktoré by boli viac v súlade s právom Spoločenstva, mohlo by sa predchádzajúce
         rozhodnutie v prospech určitých poisťovacích inštitúcií považovať za také, ktoré nebolo nevyhnutné.
      
      211. Pri hľadaní odpovede na otázku, či by sa sociálni partneri v rámci slobodných a nezávislých vyjednávaní boli mohli dohodnúť
         na iných ustanoveniach na vykonávanie prevedenia odmeny, je Súdny dvor povinný zachovať najväčšiu obozretnosť. Hoci na vyriešenie
         konfliktu medzi základnými slobodami na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na
         slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane môže byť Súdny dvor povolaný k tomu, aby sa vyjadril – ako v prejednávanej
         veci – k obsahu kolektívnych zmlúv, musí pri tom v čo najväčšej možnej miere zohľadniť voľnú úvahu a rozhodnutia sociálnych
         partnerov(111).
      
      212. Na overenie nevyhnutnosti dotknutého opatrenia sa preto kontrola musí obmedziť na určenie, či existovali vykonávacie ustanovenia,
         ktoré by boli viac v súlade s právom Spoločenstva, a či sa sociálni partneri na týchto ustanoveniach zjavne mohli dohodnúť,
         keďže ich prijatiu nebránil žiadny vecný dôvod. Ak na tieto otázky treba odpovedať kladne, potom predchádzajúce rozhodnutie
         prijaté v § 6 TV-EUmw/VKA v prospech určitých poisťovacích inštitúcií treba považovať za také, ktoré nebolo nevyhnutné, a v dôsledku
         toho za neprimerané.
      
      213. Podľa môjho názoru bolo ľahko možné upraviť dohody na vykonávanie prevedenia odmeny spôsobom, ktorý je v súlade s právom Spoločenstva.
      
      214. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že žaloba, ktorú podala Komisia, nesmeruje proti prevedeniu odmeny ako takému, ale iba
         proti tomu, že kolektívna zmluva vyžaduje od komunálnych zamestnávateľov, aby vybrali poisťovacie inštitúcie, ktoré vykonávajú
         prevedenie odmeny, hoci títo zamestnávatelia sú – keď je daná pôsobnosť smerníc v oblasti verejných zákaziek – na základe
         týchto smerníc povinní ako verejní obstarávatelia vyhlásiť zadávacie konania.
      
      215. Ako alternatívu, ktorá by bola viac v súlade s právom Spoločenstva, si v tejto súvislosti možno predstaviť úpravu, podľa ktorej
         by sa prevedenie odmeny muselo za podmienok vykonávania uvedených v BetrAVG vykonávať u niektorej alebo niektorých z poisťovacích
         inštitúcií, ktoré by komunálni zamestnávatelia museli vybrať v súlade so zásadou transparentnosti stanovenou primárnym právom(112) alebo – ak by boli splnené podmienky ich uplatnenia – v súlade so smernicami v oblasti verejných zákaziek.
      
      216. Na otázku, či v prejednávanej veci boli uvedené vecné dôvody svedčiace proti takejto kolektívnej dohode o vykonávaní prevedenia
         odmeny, ktorá by bola viac v súlade s právom Spoločenstva, treba podľa môjho názoru odpovedať záporne.
      
      217. Na odôvodnenie predchádzajúceho rozhodnutia prijatého v § 6 TV‑EUmw/VKA v prospech určitých poisťovacích inštitúcií nemecká
         vláda tvrdí, že výber poisťovacej inštitúcie na vykonávanie prevedenia odmeny, ktorá nie je založená na kolektívnej zmluve,
         prináleží podľa BetrAVG v zásade zamestnávateľovi. Odchylne od toho ustanovenie § 17 ods. 5 BetrAVG vyžaduje podmienky prevedenia
         odmeny stanovené kolektívnou zmluvou, ktoré umožňujú predovšetkým pracovníkom mať väčší vplyv na organizáciu ich systému doplnkového
         podnikového dôchodkového zabezpečenia. Paragraf 17 ods. 3 BetrAVG navyše ponúka sociálnym partnerom možnosť vybrať si na základe
         spoločnej dohody poisťovaciu inštitúciu na vykonávanie prevedenia odmeny stanovenej v kolektívnej zmluve, a to je to, k čomu
         došlo v § 6 TV-EUmw/VKA. Toto predchádzajúce spoločné rozhodnutie v prospech určitých poisťovacích inštitúcií je na jednej
         strane v záujme pracovníkov v tom, že vykonávanie prevedenia odmeny je transparentné a na druhej strane v záujme zamestnávateľov
         v tom, že systém dôchodkového zabezpečenia spôsobuje nižšie správne náklady. V celku sa tým, že sa toto rozhodnutie zveruje
         do pôsobnosti zmluvných strán kolektívnej zmluvy, prispieva k obľúbenosti a k čo najväčšiemu rozšíreniu tejto formy doplnkového
         podnikového dôchodkového zabezpečenia.
      
      218. Nemecká vláda rovnako tvrdí, že podľa vyhlásení zmluvných strán kolektívnej zmluvy má obmedzenie počtu poisťovateľov, medzi
         ktorými sa zamestnávateľ musí rozhodnúť pre prevedenie odmeny, zvyšovať transparentnosť a popularitu systému doplnkového podnikového
         dôchodkového zabezpečenia. Ustanovenie § 6 TV-EUmw/VKA navyše predstavuje pre každého zamestnávateľa zjednodušenie: už nie
         je potrebné porovnávať poisťovacie inštitúcie. Jednotlivý komunálny zamestnávateľ môže tiež predpokladať, že zmluvné strany
         kolektívnej zmluvy nevybrali poisťovaciu inštitúciu svojvoľne, a že majú vo všeobecnosti lepší prehľad o celkovej situácii
         na trhu. Pracovníci zase môžu dôverovať tomu, že odborové zväzy dostatočne uplatňujú ich záujmy pri výbere poisťovacích inštitúcií.
         Ustanovenie § 6 TV-EUmw/VKA teda chráni pracovníkov aj pred „zlým“ jednostranným výberom poisťovacej inštitúcie zamestnávateľom.
      
      219. Nemecká vláda okrem toho na odôvodnenie rozhodnutia prijatého v § 6 TV‑EUmw/VKA v prospech verejných inštitúcií doplnkového
         poistenia, finančnej skupiny sporiteľní a komunálnych poisťovateľov uvádza, že tento výber bol vykonaný z pochopiteľných dôvodov
         ako sú dobré skúsenosti, zvláštna dôvera a nízke správne poplatky v dôsledku osobitnej štruktúry týchto poisťovacích inštitúcií.
         Pri tomto rozhodovaní zohrával úlohu aj záujem zamestnávateľa na obmedzení rizika zodpovednosti v prípade úpadku inštitúcie.
      
      220. Vzhľadom na tento výklad možno vecné argumenty, ktoré uvádza nemecká vláda na odôvodnenie ustanovení § 6 TV-EUmw/VKA, rozdeliť
         do štyroch skupín, a to 1. transparentnosť výberu poisťovacích inštitúcií; 2. väčšia popularita u pracovníkov z dôvodu, že
         zástupcovia pracovníkov sa podieľali na predchádzajúcom rozhodnutí v prospech určitých poisťovacích inštitúcií; 3. lepšia
         znalosť sektora účastníkmi kolektívneho vyjednávania a 4. osobitné charakteristiky vybraných poisťovacích inštitúcií.
      
      221. Tieto argumenty však v žiadnom prípade nemožno uvádzať ako vecné dôvody proti tomu, aby boli v kolektívnej zmluve prijaté
         vykonávacie ustanovenia v súlade s právom Spoločenstva, podľa ktorých by jednotliví komunálni zamestnávatelia museli vyberať
         poisťovacie inštitúcie v súlade so zásadou transparentnosti zakotvenou v primárnom práve alebo – ak by boli splnené podmienky
         ich uplatnenia – v súlade so smernicami v oblasti verejných zákaziek.
      
      222. Argument o transparentnosti výberu poisťovacích inštitúcií nesvedčí proti, ale naopak v prospech povinnosti komunálnych zamestnávateľov
         zohľadniť pravidlá práva Spoločenstva. Povinnosť transparentnosti uložená primárnym právom, rovnako ako aj smernicami v oblasti
         verejných zákaziek, má za cieľ práve zaviesť dostatočnú transparentnosť pri výbere poisťovacích inštitúcií, u ktorých sa musí
         vykonávať prevedenie odmeny.
      
      223. Ani argument o väčšej popularite u pracovníkov z dôvodu, že ich zástupcovia sa podieľali na predchádzajúcom rozhodnutí v prospech
         určitých poisťovacích inštitúcií neposkytuje vecné dôvody proti vykonávacím ustanoveniam, ktoré by boli v súlade s právom
         Spoločenstva. Povinnosť zohľadniť zásadu transparentnosti práva Spoločenstva a smernice v oblasti verejných zákaziek by totiž
         mala za následok intenzívnejšiu hospodársku súťaž medzi poisťovacími inštitúciami na úrovni Spoločenstva, čo by poskytovalo
         osobitnú záruku toho, že pracovníkom bude napokon ponúknutá najvýhodnejšia ponuka na vykonávanie prevedenia odmeny. Nie je
         jasné, ako by to mohlo spôsobiť zníženie popularity systému u pracovníkov(113).
      
      224. Tretí hlavný argument nemeckej vlády sa vzťahuje na komunálnych zamestnávateľov, ktorí majú konečné rozhodnutie v prospech
         jednej alebo viacerých poisťovacích inštitúcií uľahčené vďaka predbežnému výberu vykonanému v § 6 TV-EUmw/VKA, keďže títo
         zamestnávatelia sa môžu zároveň spoľahnúť na znalosti, ktoré majú sociálni partneri v tejto oblasti.
      
      225. Hoci predbežný výber vykonaný v § 6 TV-EUmw/VKA skutočne zabraňuje komunálnym zamestnávateľom, aby vyhlásili osobitné zadávacie
         konanie, nepredstavuje prípustný argument proti povinnosti dodržiavať transparentnosť primárneho práva a smerníc v oblasti
         verejných zákaziek. Aj keby kvôli tejto povinnosti dodržiavať právo Spoločenstva boli zamestnávatelia menej ochotní stanoviť
         ustanovenia na vykonávanie prevedenia odmeny v kolektívnej zmluve – čo nemecká vláda netvrdila – nebolo by to možné uvádzať
         ako vecný dôvod proti stanoveniu tejto povinnosti v kolektívnej zmluve. Takýto argument by totiž mal za následok to, že by
         sa komunálnym zamestnávateľom umožnilo zneužívať slobodu kolektívneho vyjednávania na to, aby sa vyhli záväzným pravidlám
         práva Spoločenstva.
      
      226. Nemecká vláda sa napokon vo svojom štvrtom hlavnom argumente odvoláva na osobitné charakteristiky vybraných poisťovacích inštitúcií.
         Pri výbere týchto poisťovacích inštitúcií zohrávali úlohu najmä pozitívne skúsenosti s nimi, zvláštna dôvera, ktorá tým vznikla,
         nižšie správne poplatky kvôli ich osobitnej štruktúre a nižšie riziko úpadku. Nemecká vláda však tieto tvrdenia nijako neodôvodnila,
         takže ich iba z tohto dôvodu treba odmietnuť ako nedôvodné(114).
      
      227. Na základe tejto analýzy vyslovujem záver, že obmedzenie počtu poisťovacích inštitúcií uvedených v § 6 TV-EUmw/VKA nebolo
         nevyhnutné na to, aby umožnilo slobodné a nezávislé vyjednávania medzi sociálnymi partnermi o pracovných podmienkach s cieľom
         uzavretia kolektívnej zmluvy.
      
      228. Prechádzajúce rozhodnutie prijaté sociálnymi partnermi v prospech určitých poisťovacích inštitúcií v § 6 TV-EUmw/VKA má navyše
         podľa môjho názoru za následok aj neprimerané obmedzenie základných slobôd.
      
      229. V rámci preskúmania primeranosti dotknutého opatrenia treba v tomto prípade predovšetkým zvážiť, že žaloba, ktorá podala Komisia, nesmeruje proti prevedeniu
         odmeny ako takému, ale iba proti tomu, že kolektívna zmluva vyžaduje od komunálnych zamestnávateľov, aby vybrali poisťovacie
         inštitúcie, ktoré vykonávajú prevedenie odmeny, hoci títo zamestnávatelia sú ako verejní obstarávatelia povinní dodržiavať
         povinnosti vyplývajúce zo slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb.
      
      230. Prejednávaná vec sa teda netýka principiálneho rozhodnutia prijatého v kolektívnej zmluve povoliť prevedenie odmeny, ale skôr
         – z pohľadu práva kolektívnych zmlúv – technickej otázky, ako treba vybrať poisťovacie inštitúcie, u ktorých sa musí vykonávať
         prevedenie odmeny. Predchádzajúcim rozhodnutím prijatým v § 6 TV-EUmw/VKA sa však zmluvné strany kolektívnej zmluvy pokúsili
         vyriešiť túto skôr technickú otázku tak, že pri tom úplne ponechali stranou povinnosti vyplývajúce zo slobody usadiť sa a slobodného
         poskytovania služieb.
      
      231. Vzhľadom na to, že ustanovenia § 6 TV-EUmw/VKA treba na jednej strane považovať za technické vykonávacie podmienky, ktoré
         sa podmienok zamestnania týkajú iba okrajovo, a na to, že na druhej strane tieto ustanovenia nechávajú úplne stranou povinnosti
         vyplývajúce zo slobody usadiť a slobodného poskytovania služieb, treba obmedzenie základných slobôd, ktoré predstavuje § 6
         TV‑EUmw/VKA, považovať za neprimerané(115).
      
      232. V dôsledku toho treba uviesť, že predchádzajúci výber poisťovacích inštitúcií vykonaný v § 6 TV-EUmw/VKA nebol ani nevyhnutný,
         ani primeraný na dosiahnutie cieľov chránených základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho
         vyjednávania.
      
      233. Na základe tejto analýzy dochádzam k záveru, že základné právo na kolektívne vyjednávanie a základné právo na slobodu kolektívneho
         vyjednávania nemôžu odôvodniť obmedzenie slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb, ktoré predstavuje prechádzajúce
         rozhodnutie prijaté sociálnymi partnermi v § 6 TV-EUmw/VKA v prospech určitých poisťovacích inštitúcií, a to kvôli nedostatku
         proporcionality. Tieto základné práva teda nebránia konštatovaniu, že dotknuté rámcové dohody, ktoré boli uzavreté na vykonanie
         tejto kolektívnej zmluvy, môžu predstavovať porušenie smernice 92/50 alebo smernice 2004/18.
      
      4.      Predbežný záver
      234. Ak by Súdny dvor napriek tu obhajovanému názoru dospel k záveru, že jeden alebo viaceré komunálne správne orgány alebo podniky
         v rozpore so smernicami 92/50 alebo 2004/18 uzavreli rámcové dohody o prevedení odmeny s jednou alebo viacerými inštitúciami
         alebo podnikmi uvedenými v § 6 TV‑EUmw/VKA, treba s prihliadnutím na argumentáciu uvedenú vyššie pripustiť, že základné právo
         na kolektívne vyjednávanie a základné právo na slobodu kolektívneho vyjednávania nebránia konštatovaniu, že došlo k takémuto
         porušeniu týchto smerníc, a to kvôli nedostatku proporcionality.
      
      VIII – Zhrnutie
      235. V súhrne vyslovujem záver, že nemecké obce boli povinné pri uzatváraní dotknutých rámcových dohôd týkajúcich sa systému podnikového
         doplnkového dôchodkového zabezpečenia svojich zamestnancov dodržiavať ustanovenia smernice 92/50 a smernice 2004/18, pokiaľ
         boli splnené vecné a osobné podmienky uplatnenia týchto smerníc. Prináleží však Komisii, aby preukázala, že pôsobnosť smerníc
         v oblasti verejných zákaziek bola daná bez toho, aby sa v tomto ohľade mohla spoliehať na domnienky.
      
      236. Rozhodujúce pre rozhodnutie v prejednávanej veci je napokon to, že Komisia pri svojich výpočtoch týkajúcich sa hodnoty rôznych
         rámcových dohôd a prekročenia prahových hodnôt rozhodujúcich pre pôsobnosť smerníc v oblasti verejných zákaziek vychádzala
         z domnienky, že každé mesto určitej veľkosti uzavrelo iba jednu rámcovú dohodu. Keďže nemecká vláda odmietala túto domnienku
         už v štádiu konania pred podaním žaloby ako nesprávnu, pričom jej v tomto rámci nemožno vytýkať, že nespolupracovala pri úplnom
         zisťovaní skutkového stavu, žaloba Komisie je nedostatočne podložená a preto musí byť zamietnutá ako nedôvodná.
      
      IX – Návrh
      237. So zreteľom na predchádzajúcu analýzu navrhujem Súdnemu dvoru, aby rozhodol takto:
      
      1.         zamietol žalobu, a
      2.         zaviazal Komisiu na náhradu trov konania s výnimkou trov konania vynaložených Dánskym kráľovstvom a Švédskym kráľovstvom.
         Dánske kráľovstvo a Švédske kráľovstvo znášajú svoje vlastné trovy konania.
      
      1 –	Jazyk prednesu: nemčina.
      
      2 –	Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322.
      
      3 –	Ú. v. EÚ L 134, s. 114.
      
      4 –	BGBl. I, s. 3610, naposledy zmenený § 5 zákona z 21. decembra 2008 (BGBl. I, s. 2940).
      
      5 –	Rozsudok z 21. septembra 1999, Albany, C‑67/96, Zb. s. I‑5751.
      
      6 –	Rozsudok z 21. septembra 2000, Van der Woude, C‑222/98, Zb. s. I‑7111.
      
      7 –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 5.
      
      8 –	Rozsudok z 21. septembra 1999, Brentjens’, C‑115/97 až C‑117/97, Zb. s. I‑6025.
      
      9 –	Rozsudok z 21. septembra 1999, Drijvende Bokken, C‑219/97, Zb. s. I‑6121.
      
      10 –	Rozsudky Albany, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 54, Brentjens’, už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 51,
         a Drijvende Bokken, už citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 41.
      
      11 –	Rozsudky Albany, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 51, Brentjens’, už citovaný v poznámke pod čiarou 8, body 52
         až 55, a Drijvende Bokken (poznámka pod čiarou 9), body 42 až 45.
      
      12 –	Rozsudky Albany, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 59, Brentjens’, už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 56,
         a Drijvende Bokken, už citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 46.
      
      13 –	Rozsudky Albany, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 60, Brentjens’, už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 57,
         a Drijvende Bokken, už citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 47.
      
      14 –	Pozri rozsudok z 12. septembra 2000, Pavlov a i. (C‑180/98 až C‑184/98, Zb. s. I‑6451, bod 67 a nasl.), v ktorom Súdny
         dvor zdôraznil, že vylúčenie kolektívnych zmlúv z pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES nemožno rozšíriť na dohodu, ktorá má garantovať
         určitú úroveň dôchodku všetkým členom určitého povolania a teda zlepšiť pracovné podmienky týchto členov, teda ich odmeňovanie,
         ale ktorá nebola uzavretá v rámci kolektívneho vyjednávania medzi sociálnymi partnermi.
      
      15 –	Výslovne potvrdené rozsudkom z 21. septembra 2000, Van der Woude, C‑222/98, Zb. s. I‑7111, bod 22 a nasl.
      
      16 –	V tomto zmysle AICHER, SCHUMACHER: Grabitz, Hilf. In: Das Recht der Europäischen Union. Diel II, článok 81 EHS, bod 28, 40. aktualizácia, október 2009.
      
      17 –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 15.
      
      18 –	Generálny advokát Jacobs inak výslovne odporúčal túto kontrolu predmetu kolektívnych zmlúv vo svojich návrhoch z 28. januára
         1999 v už citovaných spojených veciach Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken (bod 190 a nasl. návrhov), aby sa zabránilo tomu,
         že kolektívne vyjednávanie bude využívané na dohody medzi zamestnávateľmi, ktoré by mohli ovplyvniť tretie osoby alebo trhy
         citeľným obmedzením hospodárskej súťaže. Výsledok kolektívneho vyjednávania má byť teda vylúčený z pôsobnosti pravidiel hospodárskej
         súťaže iba vtedy, ak 1) dohoda bola prijatá vo formálnom rámci kolektívneho vyjednávania a 2) v dobrej viere medzi sociálnymi
         partnermi. Generálny advokát Jacobs navyše ako tretie kritérium navrhol, aby sa dotknuté kolektívne zmluvy týkali záležitostí,
         ktoré sú samotnou podstatou kolektívneho vyjednávania, ako sú mzdy a pracovné podmienky, a ktoré priamo neovplyvňujú tretie
         osoby alebo trhy, ktoré s týmito dohodami nesúvisia.
      
      19 –	V tomto rámci treba predovšetkým uviesť, že aj keď Súdny dvor v značnej miere upustil od vecného preskúmania ustanovení
         dotknutých kolektívnych zmlúv, je lepšie následne preskúmať otázku, či penzijné fondy označené zmluvnými stranami sú podnikmi
         v zmysle článku 81 ES. Keďže Súdny dvor v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken definitívne dospel k záveru, že
         tieto fondy sú podnikmi, otvoril možnosť samostatného preskúmania obmedzujúcich účinkov, ktoré tieto fondy mohli spôsobiť.
         Obmedzenie platnosti práva hospodárskej súťaže vo vzťahu ku dotknutým kolektívnym zmluvám bolo relativizované.
      
      20 –	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Fennelly vo veci Van der Woude, C‑222/98, Zb. s. I‑7111, bod 32.
      
      21 –	V rovnakom zmysle generálny advokát Poiares Maduro vo svojich návrhoch z 23. mája 2007 vo veci International Transport
         Workers’ Federation a Finnish Seamen’s Union (rozsudok z 11. decembra 2007, nazývaný „Viking Line“, C‑438/05, Zb. s. I‑10779),
         bod 26.
      
      22 –	Rozsudok Viking Line, už citovaný v poznámke pod čiarou 21, bod 53, a rozsudok z 18. júla 2006, Meca-Medina, C‑519/04 P,
         Zb. s. I‑6991, body 31 až 34.
      
      23 –	Pozri bod 75 a nasl. týchto návrhov.
      
      24 –	V tomto ohľade pozri aj NOVITZ, T.: Taking collective action. In: Competition Law Insight. 2008, zv. 7, 4. vydanie, s. 10, ktorý sa domnieva, že neuplatnenie výnimky uznanej v rozsudku Albany v rozsudku Viking Line
         (už citovaný v poznámke pod čiarou 22) možno vysvetliť práve rozhodnutím Súdneho dvora uznať právo vykonávať kolektívne opatrenia
         ako základné sociálne právo. AZOULAI, L.: The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and
         the conditions for its realization. In: CMLR. 2008, s. 1335, najmä s. 1347 a nasl., vidí dokonca zásadný rozdiel vo vzťahu medzi základnými slobodami a základnými právami
         podľa rozsudku Albany a podľa rozsudku Viking Line.
      
      25 –	Rozsudky Viking Line, už citovaný v poznámke pod čiarou 22, bod 33; zo 6. júna 2000, Angonese, C‑281/98, Zb. s. I‑4139,
         bod 31; z 15. decembra 1995, Bosman, C‑415/93, Zb. s. I‑4921, bod 82, a z 12. decembra 1974, Walrave, 36/74, Zb. s. 1405,
         bod 17. K tomu pozri Junker, A.: Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH. In: ZfA. 2009, s. 281, najmä s. 282 a nasl.
      
      26 –	Rozsudky Viking Line, už citovaný v poznámke pod čiarou 22, bod 34, Angonese, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod
         33, Bosman, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 84, a Walrave, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 19.
      
      27 –	Pozri najmä rozsudky zo 14. októbra 2004, Omega, C‑36/02, Zb. s. I‑9609, bod 33, a z 12. júna 2003, Schmidberger, C‑112/00,
         Zb. s. I‑5659, bod 71.
      
      28 –	Článok 6 Európskej sociálnej charty, prevzatý doslovne do článku 6 Európskej sociálnej charty uzavretej 3. mája 1996 v Štrasburgu,
         zaväzuje zmluvné strany, aby na zabezpečenie účinného výkonu práva na kolektívne vyjednávanie najmä podporovali paritné konzultácie
         medzi pracovníkmi a zamestnávateľmi a podporovali tam, kde je to potrebné a vhodné, systém dobrovoľného vyjednávania medzi
         zamestnávateľmi alebo ich organizáciami na jednej strane a organizáciami pracovníkov na druhej strane s cieľom upraviť podmienky
         zamestnania kolektívnymi zmluvami.
      
      29 –	Podľa bodu 12 Charty základných sociálnych práv pracovníkov Spoločenstva majú zamestnávatelia alebo organizácie zamestnávateľov
         na jednej strane a organizácie pracovníkov na druhej strane právo za podmienok stanovených vnútroštátnou právnou úpravou a praxou
         vyjednávať a uzatvárať kolektívne zmluvy.
      
      30 –	Podľa článku 28 Charty základných práv majú pracovníci a zamestnávatelia alebo ich príslušné organizácie v súlade s právom
         Únie a vnútroštátnymi právnymi predpismi a praxou právo vyjednávať a uzatvárať kolektívne zmluvy na zodpovedajúcich úrovniach
         a v prípade konfliktu záujmov uskutočniť kolektívne akcie na ochranu svojich záujmov vrátane štrajku.
      
      31 –	Pozri v tomto ohľade iba rozsudky z 18. decembra 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Zb. s. I‑11767, body 90 a 91), a Viking
         Line (už citovaný v poznámke pod čiarou 22, body 43 a 44), v ktorých právo viesť kolektívnu akciu, úzko súvisiace s právom
         na kolektívne vyjednávanie, bolo uznané ako základné právo z dôvodu jeho uznania v Európskej sociálnej charte, v Dohovore
         č. 87, ktorý sa týka slobody odborov a ochrany práva odborov, ako aj v Charte základných sociálnych práv pracovníkov Spoločenstva
         a Charte základných práv Európskej únie.
      
      32 –	Pozri v tomto ohľade iba SCHWARZE, J.: Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags. In: EuR. 2009 (príloha 1), s. 9, najmä s. 17, ktorý správne zdôrazňuje, že skutočnosť, že článok 6 ZEÚ obsahuje iba všeobecný odkaz
         na Chartu, je právne bezvýznamná a nemôže byť použitá ako argument proti zahrnutiu Charty základných práv do primárneho práva.
         Protokol č. 30 o uplatňovaní Charty základných práv Európskej únie na Poľsko a Spojené kráľovstvo však zavádza odchylný režim
         pre Poľsko a Spojené kráľovstvo.
      
      33 –	Súdny dvor podľa už ustálenej judikatúry rozhoduje, že ochrana základných práv predstavuje oprávnený záujem, ktorý v zásade
         môže odôvodniť obmedzenie povinností uložených niektorou zo základných slobôd garantovaných primárnym právom: pozri rozsudky
         Laval un Partneri, už citovaný v poznámke pod čiarou 31, bod 93; Viking Line, už citovaný v poznámke pod čiarou 22, bod 45;
         Omega, už citovaný v poznámke pod čiarou 27, bod 35, a Schmidberger, už citovaný v poznámke pod čiarou 27, bod 74. To však
         neznamená, že akty, ktoré treba považovať za založené na výkone základného práva, sa automaticky nachádzajú mimo pôsobnosti
         základných slobôd. Základné práva treba naopak vykonávať v čo najväčšej možnej miere v súlade s právami a slobodami chránenými
         Zmluvou, pričom každý konflikt medzi základnými právami a povinnosťami založenými na základných slobodách sa musí vyriešiť
         so zreteľom na konkrétne vlastnosti dotknutých základných práv a základných slobôd na základe zásady proporcionality. Pozri
         bod 183 a nasl. týchto návrhov.
      
      34 –	Rozsudky z 19. mája 2009, Assitur, C‑58/07, Zb. s. I‑28, uverejnený výber z rozhodnutí, bod 25, a z 21. februára 2008,
         Komisia/Taliansko, C‑412/04, Zb. s. I‑619, bod 2.
      
      35 –	Rozsudok z 23. decembra 2009, CoNISMa, C‑305/08, Zb. s. I‑12129, bod 37 a citovaná judikatúra.
      
      36 –	Rozsudky z 13. decembra 2007, Bayerischer Rundfunk a i., C‑337/06, Zb. s. I‑11173, bod 37; z 1. februára 2001, Komisia/Francúzsko,
         C‑237/99, Zb. s. I‑939, bod 43, a z 20. septembra 1988, Beentjes, 31/87, Zb. s. 4635, bod 11.
      
      37 –	Pozri MARX, F., PRIESS, H.: Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß. In: Das Recht der Auftragsvergabe. Neuwied 1999, s. 16 a 17.
      
      38 –	Pozri iba rozsudok Beentjes (už citovaný v poznámke pod čiarou 36), v ktorom Súdny dvor dospel k záveru o tom, že smernica
         Rady 71/305/EHS z 26. júla 1971 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 185, s. 5) sa uplatňuje na zadávanie verejných zmlúv inštitúciou, ktorá formálne nebola súčasťou štátnej správy,
         ale „miestnou komisiou pre pozemkové úpravy“.
      
      39 –	Pozri rozsudky Bayerischer Rundfunk a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 36, bod 38; Komisia/Francúzsko, už citovaný
         v poznámke pod čiarou 36, bod 41, a z 3. októbra 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Zb. s. I‑8035, bod 16.
      
      40 –	Rozsudky Bayerischer Rundfunk a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 36, bod 36; Komisia/Francúzsko, už citovaný v poznámke
         pod čiarou 36, bod 42, a University of Cambridge, už citovaný v poznámke pod čiarou 39, bod 17.
      
      41 –	Rozsudok z 15. januára 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria, C‑44/96, Zb. s. I‑73, bod 42 a nasl. K tomuto pozri aj Bovis, C.: Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG. In: CMLR. 1999, s. 205, najmä s. 212.
      
      42 –	Keď chce verejný obstarávateľ sám vykonávať ako poskytovateľ služieb samostatnú zárobkovú činnosť vystavenú hospodárskej
         súťaži a v tejto súvislosti vstupuje do súťažného vzťahu so súkromnými hospodárskymi subjektmi, nie je naopak vylúčené, že
         jeho rozhodnutie zadať časť týchto činností v subdodávke určitému subdodávateľovi je založené na iných ako na ekonomických
         hľadiskách. V takomto modelovom prípade sa teda smernice v oblasti verejných zákaziek uplatňujú bez obmedzenia. Pozri rozsudok
         z 18. novembra 2004, Komisia/Nemecko, C‑126/03, Zb. s. I‑11197, bod 16 a nasl.
      
      43 –	Pozri v tomto ohľade návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger 16. septembra 1997 vo veci Mannesmann Anlagenbau
         Austria, rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 41, bod 46.
      
      44 –	EGGER, A.: Europäisches Vergaberecht. Baden-Baden 2008, bod 416. Pozri tiež rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C‑337/98, Zb. s. I‑8377, bod 37 a nasl.
      
      45 –	Rozsudky z 29. októbra 2009, Komisia/Fínsko, C‑246/08, Zb. s. I‑10605, bod 52; zo 6. októbra 2009, Komisia/Švédsko, C‑438/07,
         Zb. s. I‑9517, bod 49, a zo 6. decembra 2007, Komisia/Nemecko, C‑401/06, Zb. s. I‑10609, bod 27.
      
      46 –	Pozri iba rozsudok z 22. septembra 1988, Komisia/Grécko, 272/86, Zb. s. 4875, bod 21.
      
      47 –	C‑79/94, Zb. s. I‑1071.
      
      48 –	Ú. v. ES L 13, s. 1.
      
      49 –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 47.
      
      50 –	V článku 1 ods. 5 smernice 2004/18 je rámcová dohoda definovaná ako „dohoda medzi jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi
         a jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi, ktorej cieľom je stanoviť podmienky upravujúce zákazky, ktoré sa budú zadávať
         počas daného obdobia, najmä pokiaľ ide o cenu a prípadne aj o predpokladané množstvo“. Aj keď táto všeobecná formulácia priamo
         neuvádza, že tieto rámcové dohody obvykle upresňujú podmienky zadávania budúcich zákaziek verejnými obstarávateľmi, z odôvodnenia
         č. 11 jasne vyplýva, že to tak zákonodarca Spoločenstva chápal.
      
      51 –	Pozri bod 94 týchto návrhov.
      
      52 –	Pozri bod 97 týchto návrhov.
      
      53 –	K tomu pozri MEYER, H., JANKO, M., HINRICHS, L.: Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung.
         In: DB. 2009, s. 1533, ktorí zdôrazňujú, že podstatnou črtou prevedenia odmeny je jeho financovanie pracovníkmi.
      
      54 –	Pozri DREHER, M. v Immenga, U., Mestmäcker, E. J.: Wettbewerbsrecht. Zv. 2. 4. vyd. München 2007, článok 99, body 20 a 21. Do práva Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek sa tak preberá
         podmienka výslovne uvedená v článku 50 ES v rámci voľného poskytovania služieb, ktorá je však koniec koncov základom všetkých
         ostatných základných slobôd.
      
      55 –	Rozsudok Komisia/Nemecko, už citovaný v poznámke pod čiarou 42, bod 20.
      
      56 –	Rozsudok z 11. mája 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei, C‑340/04, Zb. s. I‑4137, bod 63 a nasl.
      
      57 –	V tomto zmysle, DREHER, M. : c. d., článok 99, bod 21.
      
      58 –	Rovnako SCHMIDT, J.: Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen. In: VersR. 2007, s. 760, najmä s. 765, ktorý správne uvádza, že v prípade konverzie odmeny teleologický výklad smerníc v oblasti verejných
         zákaziek svedčí v prospech uplatnenia práva verejných zákaziek. Tento autor okrem toho naráža na možnosť pripísať odplatnú
         povahu tomu, že zamestnávateľ privedie svojich zamestnancov ako poistencov poisťovacej inštitúcii.
      
      59 –	Pozri v tomto ohľade predovšetkým ôsme odôvodnenie smernice 92/50.
      
      60 –	JOCHUM, G., v Grabitz, Hilf: Das Recht der Europäischen Union. Zv. IV, B 7, bod 53 (40. dodatok, október 2009).
      
      61 –	Rozsudky zo 16. júla 2009, Von Chamier-Glisczinski, C‑208/07, Zb. s. I‑6095, bod 68; zo 7. júna 2005, Dodl a Oberhollenzer,
         C‑543/03, Zb. s. I‑5049, bod 27, a z 12. mája 1998, Martínez Sala, C‑85/96, Zb. s. I‑2691, bod 31.
      
      62 –	Rovnako JOCHUM, G.: c. d., bod 53; DREHER, M.: c. d., článok 100 bod 25; BUNGENBERG, M.: LOEWENHEIM, U., MEESSEN, K., RIESENKAMPFF, A.:
         Kartellrecht. Zv. 2 – GWB, München 2006, článok 100, bod 20, a SCHMIDT, J.: c. d. s. 766.
      
      63 –	Pozri rozsudky Von Chamier‑Glisczinski, už citovaný v poznámke pod čiarou 61, bod 69; z 11. septembra 2008, Petersen, C‑228/07,
         Zb. s. I‑6989, bod 45, a z 3. júla 1986, Lawrie‑Blum, 66/85, Zb. s. 2121, bod 17.
      
      64 –	Pozri v tejto súvislosti článok 9 ods. 2 smernice 2004/18, podľa ktorého tento odhad musí byť platný v čase odoslania oznámenia
         o vyhlásení zadávacieho konania, ako je ustanovené v článku 35 ods. 2, alebo v prípadoch, keď sa takéto oznámenie nevyžaduje,
         v čase, keď verejný obstarávateľ začne zadávacie konanie.
      
      65 –	Z prieskumu u komunálnych poisťovní, týkajúceho sa prevedenia odmeny, ktorý 18. novembra 2008 vykonala Arbeitsgemeinschaft
         Kommunale und Kirchliche Altersversorgung e.V. (AKA – pracovná skupina pre komunálne a cirkevné dôchodkové zabezpečenie) a ktorého
         výsledky nemecká vláda priložila k svojej duplike ako prílohu č. 2, vyplýva, že priemerné percento komunálnych zamestnancov,
         ktorí sa rozhodli pre prevedenie odmeny od roku 2003 bolo 0,61 %, s priemernou mesačnou sumou prevedenia odmeny vo výške 61,28 eura.
         Z toho treba vyvodiť, že komunálni zamestnávatelia už v roku 2003 uzavreli niekoľko rámcových dohôd s poisťovacími inštitúciami.
      
      66 –      Ú. v. ES 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3.
      
      67 –      Ú. v. EÚ L 326, s. 17.
      
      68 –      Ú. v. EÚ 333, s. 28.
      
      69 –	Bod 34 žaloby Komisie z 19. júna 2008.
      
      70 –	Zdá sa, že Komisia vo svojej replike z 27. októbra 2008 zanechala tento názor bez ďalšieho vysvetlenia. Vo svojej replike
         totiž Komisia preformulovala a zúžila svoju žalobu tak, že vychádzal z prahovej hodnoty 236 000 eur za obdobie 2004/2005,
         211 000 eur za obdobie 2006/2007 a 206 000 eur za obdobie 2007/2008. Na otázku na pojednávaní Komisia uznala, že prahovú hodnotu
         treba určiť v závislosti od dátumu dotknutej zákazky.
      
      71 –	Pozri bod 143 týchto návrhov.
      
      72 –	Pozri článok 9 ods. 2 a 9 smernice 2004/18. V prípade smernice 92/50 pozri HAAK, S.: Abschluss von Rahmenvereinbarungen.
         In: PITSCHAS, R., ZIEKOW, J. (ed.): Vergaberecht im Wandel. Berlin 2006, s. 99, najmä s. 102.
      
      73 –	Pozri HAAK, S.: c. d., s. 103.
      
      74 –	Štúdia štatistickej organizácie TNS Infratest Sozialforschung objednaná spolkovým ministerstvom práce a sociálnych vecí
         z 22. júna 2007, nazvaná „Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem
         Dienst 2001‑2006. Endbericht mit Tabellen“, ktorú Komisia pripojila ako prílohu A‑11 svojej žaloby.
      
      75 –	KUHLMANN, S.: Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und – reformen im internationalen Vergleich. In: Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006, „Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung“, pripojený Komisiou ako príloha A-12 jej žaloby.
      
      76 –	Právna expertíza k § 6 Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA)
         z 25. novembra 2005 so zreteľom na právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek, ktorú vypracoval prof. Koenig na žiadosť
         Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) eV, München, pripojená Komisiou ako príloha C‑1 jej repliky.
      
      77 –      Percento a priemerná suma sú stanovené na základe prieskumu týkajúceho sa prevedenia odmeny, ktorý v komunálnych doplnkových
         poisťovniach 18. novembra 2008 vykonal Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) eV a ktorý Spolková
         republika Nemecko pripojila ako prílohu č. 2 ku svojej duplike.
      
      78 –	Podľa zoznamu hlavných nemeckých miest, ktorí pripojila Komisia ako prílohu svojej žaloby, malo v roku 2006 34 miest viac
         ako 217 610 obyvateľom. Účastníci konania sa však zhodli na tom, že hlavné mesto Nemecka Berlín je vylúčené z pôsobnosti TV‑EUmw/VKA.
      
      79 –	Pozri článok 7 ods. 3 smernice 92/50 a článok 9 ods. 3 smernice 2004/18.
      
      80 –	Pozri iba rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C‑16/98, Zb. s. I‑8315.
      
      81 –	List Komisie z 30. januára 2007, pripojený ako príloha A-5 žaloby.
      
      82 –	Oznámenie vlády Spolkovej republiky Nemecko Komisii Európskych spoločenstiev z 1. marca 2007 (s. 9), pripojené ako príloha
         A-6 k žalobe Komisie. V tomto oznámení nemecká vláda pri odpovedi na otázku, aké kritériá boli použité pri výbere poisťovacích
         inštitúcií uvedených v § 6 TV‑EUmw/VKA (s. 8) rovnako zdôraznila, že „pokiaľ zamestnávatelia neponúkajú svojim zamestnancom
         všetky spôsoby vykonávania“, výber poisťovacej inštitúcie sa riadi spôsobilosťou uchádzača.
      
      83 –	Rozsudok Viking Line, už citovaný v poznámke pod čiarou 22.
      
      84 –	Tamže, bod 42 a nasl.
      
      85 –	Tamže, bod 68 a nasl.
      
      86 –	Tamže, bod 75.
      
      87 –	Tamže, bod 77.
      
      88 –	Tamže, bod 80.
      
      89 –	Tamže, bod 84.
      
      90 –	Tamže, bod 77 a nasl.
      
      91 –	V tejto súvislosti pozri kritiku v THOMAS, S.: La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance.
         Chronique des arrêts. Arrêt Viking. In: Revue du droit de l’Union européenne. 2008, s. 193, najmä s. 199. Pozri tiež DAVIES, A. C. L.: One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in
         the ECJ. In: Industrial Law Journal. 2008, s. 126, s. 141 – 142; BÜCKER, A.: Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen:
         der Vorhang zu und viele Fragen offen. In: NZA. 2008, s. 212, najmä s. 215 a 216.
      
      92 –	Pozri v tomto ohľade rozsudky z 25. októbra 2001, Finalarte a i., C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98 až C‑54/98 a C‑68/98 až C‑71/98,
         Zb. s. I‑7831, bod 33, a z 23. novembra 1999, Arblade a i., C‑369/96 a C‑376/96, Zb. s. I‑8453, bod 36. K uznaniu ochrany
         pracovníkov ako dôvodu vo verejnom záujme pozri tiež Eichenhofer, E.: Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz. In: JZ. 2007, s. 425, najmä s. 427 a 428.
      
      93 –	Rozsudok Laval un Partneri, už citovaný v poznámke pod čiarou 31.
      
      94 –	Pozri v tejto súvislosti REBHAHN, R.: Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking. In: ZESAR. 2008, s. 109, najmä s. 115, ktorý vo svojej analýze rozsudkov Viking Line a Laval un Partneri dochádza k záveru, že základné
         slobody majú pre Súdny dvor prinajmenšom prakticky rovnocenné postavenie ako základné práva. Pozri VIGNEAU, C.: Encadrement
         par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome. In: La Semaine Juridique – éd. gén. 2008, II 10060, s. 33, najmä s. 34 a 35, podľa ktorého Súdny dvor uznal v týchto rozsudkoch právo na kolektívne akcie ako
         „druhoradé ‘základné’ právo“. ZWANZIGER, B.: Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen ‘Laval’ und ‘Viking’.
         In: DB. 2008, s. 294, najmä s. 295, sa domnieva, že v porovnaní s procesom vyvažovania medzi základnými právami a základnými slobodami
         v rozsudku Schmidberger (už citovaný v poznámke pod čiarou 27), znamenajú rozsudky Viking Line a Laval un Partneri presunutie
         ťažiska v prospech základných slobôd.
      
      95 –	Doktrína v tejto súvislosti navyše zdôrazňuje, že podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora, podľa ktorej sa články 39 ES,
         43 ES a 49 ES vzťahujú aj na úpravy inej povahy, ktoré majú kolektívne upravovať zárobkovú činnosť, samostatnú zárobkovú činnosť
         a poskytovanie služieb (k tomuto pozri bod 66 týchto návrhov), možno aj odborovým zväzom a iným neštátnym združeniam a inštitúciám
         za určitých okolností vytýkať porušenie základných slobôd, zatiaľ čo judikatúra týkajúca sa písaných a nepísaných odôvodnení
         sa vyvíjala v prvom rade v kontexte porušovania základných slobôd členskými štátmi. Z tohto dôvodu je pre takéto neštátne
         združenia spravidla ťažké predložiť dôkaz o takomto odôvodnení; pozri Davies, A. C. L., c. d. s. 2. Toto možno považovať za asymetrický vývoj práva Spoločenstva.
      
      96 –	Potvrdené naposledy rozsudkom zo 6. októbra 2009, Komisia/Španielsko, C‑153/08, Zb. s. I‑9735, bod 36.
      
      97 –	Pozri tiež návrhy, ktoré generálny advokát Mengozzi predniesol 23. mája 2007 vo veci Laval un Partneri, (rozsudok už citovaný
         v poznámke pod čiarou 31), bod 84, a 26. októbra 2006 vo veciach Gestoras Pro Amnistía a i./Rada, C‑354/04 P, Zb. s. I‑1579,
         bod 177, a Segi a i./Rada, C‑355/04 P, Zb. s. I‑1657, bod 177.
      
      98 –	SKOURIS, V.: Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht. In: DÖV. 2006, s. 89, najmä s. 93 a nasl. Pozri tiež PRECHAL, S., DE VRIES, S. A.: Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht.
         In: S.E.W. 2008, s. 425, najmä s. 434 a 435, ktorí uvádzajú, že konflikt medzi základnými právami a základnými slobodami si možno často
         vyložiť ako konflikt medzi dvomi základnými právami.
      
      99 –	Pozri iba RENGELING, H. W., SZCZEKALLA, P.: Grundrechte in der Europäischen Union. Köln 2004, bod 1008, ktorý v súvislosti s právom na kolektívne akcie, už uznaným ako základné právo Spoločenstva a veľmi
         úzko spojeným so základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania, zdôrazňujú, že prípadné konflikty medzi základnými
         slobodami a týmto právom na kolektívne akcie treba vyriešiť prostredníctvom uvedenia do rovnováhy.
      
      100 –	K tomuto trojitému kritériu posúdenia zásady proporcionality pozri moje návrhy z 21. januára 2010 vo veci Agrana Zucker,
         C‑365/08, body 59 a nasl.
      
      101 –	Toto posúdenie zodpovedá zásadám stanoveným v článku 52 ods. 1 Charty základných práv Európskej únie. Podľa tohto ustanovenia
         musí byť akékoľvek obmedzenie výkonu práv a slobôd uznaných v Charte ustanovené zákonom a rešpektovať podstatu týchto práv
         a slobôd. Za predpokladu dodržiavania zásady proporcionality možno tieto práva a slobody obmedziť len vtedy, ak je to nevyhnutné
         a skutočne to zodpovedá cieľom všeobecného záujmu, ktoré sú uznané Úniou, alebo ak je to potrebné na ochranu práv a slobôd
         iných.
      
      102 –	Rozsudok Schmidberger, už citovaný v poznámke pod čiarou 27.
      
      103 –	Rozsudok z 3. apríla 2008, Rüffert, C‑346/06, Zb. s. I‑1989.
      
      104 –	Rozsudok Schmidberger, už citovaný v poznámke pod čiarou 27, body 82 a nasl.
      
      105 –	Tamže, body 89 a nasl.
      
      106 –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 103.
      
      107 –	K uznaniu ochrany pracovníkov ako naliehavého dôvodu vo verejnom záujme pozri judikatúru citovanú v poznámke pod čiarou
         92. K uznaniu stability systémov sociálneho zabezpečenia ako naliehavého dôvodu vo verejnom záujme pozri rozsudok zo 16. mája
         2006, Watts, C‑372/04, Zb. s. I‑4325, bod 103 a citovanú judikatúru.
      
      108 –	V tomto ohľade pozri najmä znenie článku 6 Európskej sociálnej charty, článku 6 revidovanej Európskej sociálnej charty,
         článku 12 Charty základných sociálnych práv pracovníkov Spoločenstva a článku 28 Charty základných práv.
      
      109 –	Pozri rozsudok zo 17. novembra 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri, C‑169/08, Zb. s. I‑10821, bod 42.
      
      110 –	Rozsudok z 11. júla 1989, Schräder, 265/87, Zb. s. 2237, bod 21.
      
      111 –	Tu však pripomínam, že Súdny dvor podľa ustálenej judikatúry vykonáva aj vecnú kontrolu porušení zásady zákazu diskriminácia,
         ktorá je zakotvená v článku 39 ES a v nariadení Rady (EHS) č. 1612/68 z 15. októbra 1968 o slobode pohybu pracovníkov v rámci
         spoločenstva (Ú. v. ES L 257, s. 2; Mim. vyd. 05/001, s. 15). Táto vecná kontrola kolektívnych zmlúv je výslovne upravená
         v článku 7 ods. 4 tohto nariadenia. Pozri rozsudky zo 16. septembra 2004, Merida, C‑400/02, Zb. s. I‑8471; z 24. septembra
         1998, Komisia/Francúzsko, C‑35/97, Zb. s. I‑5325, a z 15. januára 1998, Schöning‑Kougebetopoulou, C‑15/96, Zb. s. I‑47.
      
      112 –	Povinnosť transparentnosti uložená primárnym právom ukladá podľa ustálenej judikatúry povinnosť garantovať potenciálnym
         uchádzačom primeraný stupeň zverejnenia. Nezahŕňa však nevyhnutne povinnosť uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho
         konania; pozri rozsudky z 13. novembra 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, Zb. s. I‑8457, bod 25, a z 21. júla 2005, Coname,
         C‑231/03, Zb. s. I‑7287, bod 21.
      
      113 –	Pozri tiež HANAU, P.: Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung. In: DB. 2004, s. 2266, najmä s. 2268, ktorý osobitne výstižne uvažuje o zmluvnom obmedzení počtu poisťovacích inštitúcií v § 6 TV‑EUmw/VKA
         pomocou zásady najpriaznivejšej dispozície, ktorá je súčasťou nemeckého práva kolektívneho vyjednávania. Podľa neho by bolo
         jednoducho úplne nezmyselné veriť tomu, že kolektívnou zmluvou možno zabrániť komunálnym zamestnávateľom, aby uzavreli priaznivejšie
         dohody o prevedení odmeny, a to bez ohľadu na to, či by alternatívne ustanovenia boli priaznivejšie z pohľadu bezprostredných
         služieb zamestnávateľa alebo služieb poisťovacej inštitúcie. Cieľom kolektívnej zmluvy je totiž chrániť pracovníkov.
      
      114 –	V tejto súvislosti nemožno zanedbať to, že v nemeckej doktríne silnejú kvalifikované hlasy na vyjadrenie značne kritického
         stanoviska k predchádzajúcemu výberu poisťovacích inštitúcií vykonanému v § 6 TV‑EUmw/VKA. Pozri predovšetkým HANAU, P.: c. d.
         s. 2269, ktorý uvádza, že sa zdá, že zmluvné obmedzenia týkajúce sa poisťovacích inštitúcií oprávnených vykonávať prevedenie
         odmeny v TV-EUmw/VKA slúžia iba záujmov poisťovacích inštitúcií a nie záujmov pracovníkov.
      
      115 –	Pozri v tomto ohľade JARASS, D.: EU-Grundrechte. München 2005, s. 344, podľa ktorého sú obmedzenia práva na kolektívne vyjednávanie a na kolektívne akcie možné predovšetkým
         v oblastiach, v ktorých sa kolektívne vyjednávania netýkajú podmienok zamestnania.