CELEX: 62003CC0021
Language: et
Date: 2004-11-11
Title: Kohtujuristi ettepanek - Léger - 11. november 2004.#Fabricom SA versus Belgia riik.#Eelotsusetaotlus: Conseil d'État - Belgia.#Riigihanked - Ehitustööd, tarned ja teenused - Vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektor - Isikule, kes on tegelenud ehitustööde, tarnete või teenuste arendamisele, kehtestatud hankemenetluses osalemise või pakkumise esitamise keeld.#Liidetud kohtuasjad C-21/03 ja C-34/03.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PHILIPPE LÉGER
      esitatud 11. novembril 2004(1)
      
      Liidetud kohtuasjad C‑21/03 ja C‑34/03
      Fabricom SA
      versus
      Belgia riik
      (Conseil d’État’ (Belgia) eelotsusetaotlus)
      Riigihanked – Riigihankes osalemine – Hankemenetluses osalemise või pakkumise esitamise keeld isikutele, kes on tegelenud asjaomase riigihanke ehitustööde, asjade
         või teenuste arendamisega
      1.     Kas riigihanke ettevalmistustöödes osalenud isikul ning temaga seotud ettevõtjal on keelatud osaleda samas riigihankes? Kas
         õigusnorm, mille eesmärk on takistada isikul ära kasutada riigihanke ettevalmistamisel osalemist, mis annaks talle vaba konkurentsi
         põhimõttega vastuolus oleva eelisseisundi nimetatud riigihanke pakkumismenetluses, on proportsionaalne taotletava eesmärgiga?
         Need on sisuliselt küsimused, mille Conseil d’État (Belgia) esitab Euroopa Kohtule käesolevates liidetud kohtuasjades.
      
      I.      Õiguslik raamistik
      A.      Ühenduse õigusnormid
      2.     Ühenduse õigusnormid riigihankemenetluse kohta on kehtestatud direktiiviga 97/52/EÜ, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ,
         93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute
         sõlmimise korra kooskõlastamist,(2) ning direktiiviga 98/4/EÜ, millega muudetakse direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-,
         transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused.(3)
      
      3.     Nendes kahes direktiivis(4) võetakse arvesse vajalikke muudatusi, mis tehti pärast Euroopa Ühenduse riigihankelepingute kokkuleppe sõlmimist Maailma
         Kaubandusorganisatsiooni raames (edaspidi „WTO”).(5) Kokkuleppe VI artikli lõige 4 sätestab:
      
      „Tellijatel ei ole lubatud konkurentsi piirata võival viisil küsida ega vastu võtta nõuannet, mida võidakse kasutada teatava
         hanke tehniliste kirjelduste ettevalmistamisel, äriühingutelt, kellel võiksid olla ärihuvid selle riigihanke suhtes.”
      
      4.     Nende direktiividega avati riigihanked ühenduse konkurentsile, kooskõlastades hankemenetluste korra. Nende direktiivide põhieesmärgiks
         on tagada, et nii üldised kui ka erisektorite riigihanked toimuvad ühelt poolt läbipaistvalt ja teiselt poolt vaba konkurentsi
         põhimõtet järgides.(6)
      
      5.     Nii võeti riigihangete kohta vastu direktiiv 89/665/EMÜ(7) (edaspidi „õiguskaitsedirektiiv”), mis reguleerib õiguskaitsevahendeid selles valdkonnas. Eesmärk on tagada piisav ja kiire
         õiguskaitsevõimalus tellijate otsuste vastu, mis rikuvad riigihankealast ühenduse õigust.
      
      B.      Siseriiklikud õigusnormid
      6.     Need direktiivid võeti Belgia õigusesse üle 24. detsembri 1993. aasta seadusega riigihangete ning teatud ehitustööde, asjade
         ja teenuste riigihankelepingute kohta.(8)
      
      7.     Kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi(9) artikliga 32 muudetakse kuninga 8. jaanuari 1996. aasta dekreedi ehitustööde, asjade ja teenuste riigihangete ning riiklike
         ehitustööde kontsessioonide kohta artiklit 78. Kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi artikliga 26 muudetakse kuninga 10. jaanuari
         1996. aasta dekreedi ehitustööde, asjade ja teenuste riigihangete kohta vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris
         artiklit 65. Mõlemad õigusaktid sätestavad ühtemoodi kõigepealt riigihanke pakkumiste tegemise täieliku keelu isikutele, kes
         on tegelenud ehitustööde, asjade või teenustega seonduvate teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ning
         seejärel pakkumiste tegemise keelu ettevõtjatele,(10) kes on seotud asjaomase riigihanke ettevalmistustöödega tegelenud isikuga. Ettevõtja võib siiski selle eelduse ümber lükata,
         esitades andmeid, mis näitavad, et tema valitsev mõju ei mõjuta hankelepingu sõlmimist.
      
      II.    Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
      A.      Kohtuasi C‑21/03
      8.     Äriühing Fabricom (edaspidi „Fabricom”) on energia ja vedeliku transpordi sektoris kõikide töödega tegelev ettevõtja. Ta esitab
         regulaarselt riigihanke pakkumisi eelkõige vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris.
      
      9.              Fabricom esitas 25. juunil 1999 Conseil d’État’le hagiavalduse, milles ta taotles kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi
         artikli 26 tühistamist. Tema väite kohaselt on kõnealune säte vastuolus kõikide pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega, õiguskaitsedirektiiviga
         tagatud kohtuliku läbivaatamise tõhususe põhimõttega, proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega
         ning Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni lisaportokolli artikliga 1 tagatud omandiõiguse austamisega.
         Belgia riik vaidlustab need väited.
      
      10.   Leides, et kuna vaidluse lahendamiseks on vaja tõlgendada riigihankealaste direktiivide teatud sätteid, otsustas Conseil d’État
         EÜ artikli 234 kohaselt menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1.      Kas nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse veevarustus-, energeetika-, transpordi-
         ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (EÜT L 199, lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194),
         eriti selle artikli 4 lõikega 2, ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiviga 98/4/EÜ, millega
         muudetakse eespool nimetatud direktiivi 93/38/EMÜ, koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega
         ning omandiõiguse austamisega, mille tagab eelkõige Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni 20. märtsi 1952. aasta
         lisaprotokoll, on vastuolus asjaolu, kui on keelatud esitada osalemistaotlust või ehitustööde, asjade või teenuste riigihanke
         pakkumist isikutel, kes on tegelenud nende riigihangete ehitustööde, asjade või teenustega seonduvate teadusuuringute, katsete,
         uurimustööde või arendustegevusega, ilma et sellel isikul oleks võimalus tõendada, et antud juhu asjaolusid arvestades ei
         moonuta saadud kogemus konkurentsi?
      
      2.      Kas vastus eelmisele küsimusele oleks erinev, kui eespool nimetatud direktiive koostoimes sama põhimõtte, vabaduse ja õigusega
         oleks tõlgendatud suunatuna ainult eraõiguslikele ettevõtjatele või ettevõtjatele, kes osutavad tasulist teenust?
      
      3.      Kas nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiivi 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris
         tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta,
         eriti selle artikleid 1 ja 2, tuleb tõlgendada selliselt, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise
         lõppemiseni osalemistaotlus või riigihanke pakkumine – mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud
         teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija
         küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid
         konkurentsitingimusi?”
      
      B.      Kohtuasi C‑34/03
      11.   Sama äriühing Fabricom esitas 8. juunil 1999 Conseil d’État’le hagiavalduse, milles ta taotles kuninga 25. märtsi 1999. aasta
         dekreedi artikli 32 tühistamist. Fabricomi esitatud väited on olemuselt samad mis kohtuasjas C‑21/03.
      
      12.   Ka selles kohtuasjas otsustas Conseil d’État EÜ artiklit 234 kohaldades menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised
         eelotsuse küsimused:
      
      „1.      Kas nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord,
         iseäranis artikli 3 lõikega 2 (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322); nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga
         93/36/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 1; ELT eriväljaanne 06/02, lk 110),
         iseäranis artikli 5 lõikega 7; nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiiviga 93/37/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute
         sõlmimise kord (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163), iseäranis artikli 6 lõikega 6; ning Euroopa Parlamendi
         ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ ja 93/37/EMÜ, mis
         käsitlevad vastavalt riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist,
         iseäranis artikli 2 lõike 1 punktiga b ja artikli 3 lõike 1 punktiga b, koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse
         ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega, mille tagab eelkõige Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni
         20. märtsi 1952. aasta lisaprotokoll, on vastuolus asjaolu, kui on keelatud esitada osalemistaotlust või ehitustööde, asjade
         või teenuste riigihanke pakkumist isikutel, kes on tegelenud nende riigihangete ehitustööde, asjade või teenustega seonduvate
         teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ilma et sellel isikul oleks võimalus tõendada, et antud juhu
         asjaolusid arvestades ei moonuta saadud kogemus konkurentsi?
      
      2.      Kas vastus eelmisele küsimusele oleks erinev, kui eespool nimetatud direktiive koostoimes sama põhimõtte, vabaduse ja õigusega
         oleks tõlgendatud suunatuna ainult eraõiguslikele ettevõtjatele või ettevõtjatele, kes osutavad tasulist teenust?
      
      3.      Kas nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise valdkonna kaebuste
         lahendamise korra kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta, eriti selle artikli 2 lõike 1 punkti a ja artiklit 5,
         tuleb tõlgendada selliselt, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlust
         või riigihanke pakkumist – mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete,
         uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena
         see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi?”
      
      13.   Arvestades nende kohtuasjade esemete vahelist seost, otsustas Euroopa Kohtu esimees 4. märtsi 2003. aasta määrusega need kaks
         kohtuasja liita. 
      
      III. Õiguslik analüüs
      14.   Kuna Conseil d’État esitatud kolm küsimust on nendes kahes Euroopa Kohtusse esitatud kohtuasjas sarnased, teen ettepaneku
         uurida järgemööda kõiki kohtuasjaga C‑34/03 seonduvaid eelotsuse küsimusi. Seejärel täpsustan, kas see lahendus peab olema
         erinev kohtuasjas C‑21/03 vaadeldavate erisektorite puhul.
      
      15.   Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimene ja teine küsimus on omavahel nii tihedalt seotud, et neid tuleks uurida koos. Nii
         vastan ma kõigepealt esimesele ja teisele küsimusele koos ja seejärel kolmandale küsimusele.
      
      16.   Kõigepealt tuleks meenutada, et kuigi Euroopa Kohus ei ole EÜ artikli 234 kohaselt kohtus algatatud menetluse raames pädev
         otsustama siseriiklike õigusnormide ühenduse õigusele vastavuse üle ega tõlgendama siseriiklikke õigus- või haldusnorme, on
         ta siiski pädev andma eelotsusetaotluse esitanud kohtule ühenduse õiguse tõlgendamisega seonduvat teavet, mis võimaldab sellel
         kohtul hinnata normidele vastavust, et teha otsus talle esitatud kohtuasjas.(11)
      
      A.      Esimene ja teine küsimus: pakkumismenetluses konkureerimise keeld riigihanke ettevalmistamisel osalenud isikule
      17.   Esimese küsimusega soovib Conseil d’État teada, kas riigihankedirektiividega on vastuolus see, et riigihanke pakkumist ei
         ole lubatud teha isikul, kes osales selle riigihanke ettevalmistusel, ilma et sellel isikul oleks võimalik tõendada, et see
         asjaolu ei moonuta pakkujate vahelist konkurentsi nimetatud riigihankes. Teises küsimuses küsib Conseil d’État Euroopa Kohtult,
         kas tema vastus esimesele küsimusele erineb vastavalt sellele, kas direktiivides viidatakse ainult eraisikutele või tasulisi
         teenuseid osutavatele isikutele.
      
      1.      Poolte argumendid
      18.   Põhikohtuasja hageja Fabricom väidab, et kuninga 25. märtsi 1999. aasta dekreedi (edaspidi „Belgia seadusesätted”) artiklid 26
         ja 32 on ühenduse õigusega vastuolus(12) ja nimelt, et need on vastuolus riigihankedirektiivides esitatud mittediskrimineerimise põhimõttega ning kohtuotsusega Telaustria
         ja Telefonadress,(13) mis samuti toetavad seda põhimõtet. Fabricom rõhutab, et mittediskrimineerimine on kohaldatav kõikidele pakkujatele, sealhulgas
         hanke ettevalmistusstaadiumis osalenutele. Viimatinimetatutele võib riigihankes osalemist keelata üksnes juhul, kui ilmneb
         selgelt ja konkreetselt, et hanke ettevalmistuses osalemise läbi on neil eelis, mis moonutab konkurentsi normaalset toimimist.
      
      19.   Seega on vaidlusalustes sätetes ette nähtud vaieldamatu eeldus Fabricomi meelest ebaproportsionaalne sätetes taotletava eesmärgiga,
         milleks on tagada õiglane konkurents pakkujate vahel. Põhikohtuasja hageja viitab Euroopa Kohtu praktikale,(14) mille kohaselt on ühenduse õigusega välistatud teatud pakkumise kõrvale jätmine automaatselt kohaldatava kriteeriumi alusel.(15)
      
      20.   Fabricomi toetavad Austria ja Soome valitsus, kes rõhutavad oma märkustes, et enne ettevõtja väljajätmist konkreetsel juhul
         ettevalmistustöödes osalemise tõttu tuleb põhjalikult ja ettevalmistustööde liike eristades uurida eelkõige juurdepääsu lepingu
         üksikasjadele. Ettevõtjat võib pakkumismenetlusest välja jätta üksnes juhul, kui ta sai ettevalmistustegevuse käigus riigihankealast
         spetsiifilist teavet, mis annab talle konkurentsieelise.
      
      21.   Komisjon väidab vastupidi, et Belgia seadusesätete eesmärk on vältida võimalikku diskrimineerimist ja konkurentsieelist ettevalmistustöödes
         osalenutele samas riigihankes pakkumise esitamisel. Ta rõhutab, et kui ettevalmistustöödes osalenu saab ka tellijaks, on oht,
         et ta juhib riigihanke ettevalmistusi endale soodsas suunas.
      
      2.      Õiguslik analüüs
      22.   Mitu Euroopa Kohtu otsust on juba kehtestanud põhimõtted, mis reguleerivad ühenduse õiguses riigihangete pakkujate valikut.(16) Nagu meenutasin, on igas erivaldkonnas kehtiva riigihankedirektiivi eesmärk soodustada tõhusa konkurentsi arengut.(17) Seda eesmärki saab tegelikult rakendada ja saavutada ainult siis, kui riigihankes osalevad majandusettevõtjad on võrdsetes
         tingimustes, ilma vähimagi diskrimineerimiseta. 
      
      23.   Kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomer on Lombardini ja Mantovani liidetud kohtuasjades(18) õigesti öelnud, et „seega on vaja igal tasandil, nii põhi- kui kõrvaltasandil, objektiivsusest juhinduvat süsteemi. Esimesel
         tasandil pakkumises osalemiseks ja hankelepingute sõlmimiseks objektiivsete kriteeriumide kehtestamisega. Teisel tasandil
         läbipaistvate menetluste kehtestamisega, mille normiks peab olema avalikkus.”
      
      24.   On selge, et riigihankedirektiivid ei sätesta sõnaselgelt riigihangete pakkumismenetlustes osalemise keelu tingimusi. Need
         direktiivid ei sisalda nimelt sätteid, mille kohaselt ei või isik riigihanke pakkumises osaleda, kui ta on varem osalenud
         vastava riigihanke kavandamises.
      
      25.   Samuti on selge, et riigihangete korraldamisele on kohaldatavad sellised üldpõhimõtted nagu vaba konkurents, võrdne kohtlemine
         ja mittediskrimineerimine. Järelikult ei ole võimalik pakkujaid diskrimineerida riigihanke pakkumismenetluse mis tahes staadiumis.
      
      26.   Seega tuleks vaadata, kas riigihankedirektiivid ja ühenduse õiguse üldpõhimõtted lubavad riigihankes tagasi lükata sama hanke
         ettevalmistustes osalenud isiku pakkumist. Eelotsusetaotluse esitanud kohtule vastamiseks uurin ma Euroopa Kohtule omaste
         tõlgendamismeetodite kohaselt(19) riigihankedirektiivide sõnastust, mõtet ja eesmärke.
      
      27.   Direktiivid 92/50,(20) 93/36(21) ja 93/37,(22) mida muudeti direktiiviga 97/52, ning direktiiv 93/38,(23) mida muudeti direktiiviga 98/4, näevad kõik ühe esimese sättena ette õigusnormi, mille kohaselt peavad tellijad tagama, et
         ei esineks vahetegemist pakkujate vahel.(24)
      
      28.   Lisaks näevad direktiivi 97/52 kümnes põhjendus ja direktiivi 98/4 kolmeteistkümnes põhjendus tellijatele ette võimaluse küsida
         nõuandeid hangete tehniliste kirjelduste ettevalmistamiseks, tingimusel et sellega ei moonutata konkurentsi.(25) On huvitav märkida, et sellised on WTO raames sõlmitud riigihankelepingute kokkuleppe tingimused.
      
      29.   Seoses riigihanke ettevalmistamisel saadava tehnilise nõuandega ei keela kehtiva ühenduse õiguse kohaselt riigihankedirektiivide
         sätted, et tellijad küsivad või võtavad vastu nõuandeid, mida võidakse kasutada teatava hanke tehniliste kirjelduste koostamisel,
         isikult, kes võib pakkumise teha. See on ühenduse õigusega vastuolus ainult siis, kui selline teguviis kahjustab konkurentsi
         tõhusust.(26)
      
      30.   Selle lühida meeldetuletuse põhjal riigihankemenetluse põhimõtete kohta võib teha järgmised tähelepanekud. Kõigepealt tuleneb
         teksti tõlgendamisest, et direktiivid lubavad tellijail küsida mitmesugust nõu riigihanke ettevalmistamiseks tingimusel, et
         see ei ohusta konkurentsi. Direktiividest siiski ei nähtu, et isiku osalemine riigihanke ettevalmistusstaadiumis ja seejärel
         samas riigihankes pakkumise tegemine on õigusega vastuolus.
      
      31.   Nüüd tuleks neid riigihankedirektiivide artikleid tõlgendada mitte ainult nende direktiivide teiste sätete, vaid ka ühenduse
         õiguse üldpõhimõtete ja põhiõiguste suhtes. Neid tuleks eelkõige uurida teiste sätete suhtes, mis näevad ette hankes osalemise
         ja hankelepingu sõlmimise objektiivsed kriteeriumid.
      
      32.   Isegi kui direktiivid ei näe ette ettevalmistustöödes osalenud potentsiaalse pakkuja sobimatuse tõttu kõrvalejätmise võimalust,
         näevad need siiski ette võimalike lepingu sõlmimise kandidaatide valikukriteeriumide loetelu. Riigihankedirektiivide ülevõtmisel
         võivad liikmesriigid lisada kriteeriumide loetelusse teisi põhjusi, mis võimaldavad kandidaate välja jätta tingimusel, et
         seda tehakse direktiiviga taotletava eesmärgi saavutamiseks.
      
      33.   Praegu riigihankedirektiivides sätestatud tellijate võimaluse küsida või vastu võtta nõuannet, mida võidakse kasutada teatava
         hanke tehniliste kirjelduste ettevalmistamisel, eesmärk ei ole eelnevalt kindlaks teha võimalikke konkurente selles riigihankes.
         Nagu komisjon, leian minagi, et selliste sätete eesmärk ei ole laiendada nõuannete küsimise või vastuvõtmise võimalusi riigihanke
         korraldamise raames, vaid vältida õiglase konkurentsi ohustamist selle toiminguga. Need viited väljendavad seega usaldamatust
         isiku suhtes, kes osaleb nii riigihanke ettevalmistusmenetluses kui ka hankelepingute sõlmimise staadiumis.
      
      34.   Nagu teada, ühtlustavad need direktiivid riigihankemenetlusi, tagades selles valdkonnas tõhusa konkurentsi. Nagu ma direktiivide
         teksti ja ülesehituse tõlgendamisel märkisin, ei hõlma direktiivid riigihankemenetluse kõiki üksikasju, vaid jätavad liikmesriikidele
         nende rakendamisel tegevusruumi. Euroopa Kohtul oli juhus meenutada,(27) et riigihankedirektiivid ei kehtesta ühtlustatud ja ammendavaid ühenduse õigusnorme ja et liikmesriikidel on direktiivides
         sisalduvate ühiste eeskirjade raames vabadus säilitada või kehtestada riigihangetealased materiaalõiguse ja menetlusnormid
         tingimusel, et järgitakse kõiki asjaomaseid ühenduse õiguse sätteid.(28)
      
      35.   Antud juhul piiritlevad seda liikmesriikide vabadust ühelt poolt riigihankedirektiivide eesmärgid ja teiselt poolt ühenduse
         õiguse üldpõhimõtted. Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt võivad EÜ asutamislepingu põhieeskirjad ja ühenduse õiguse üldpõhimõtted
         määratleda ka liikmesriikide kohustuste ulatuse direktiivide kohaldamisalasse kuuluvates olukordades, mille puhul ei ole kohustusi
         konkreetselt ette nähtud. Nii lisas Euroopa Kohus, et võrdse kohtlemise põhimõttega, mis on riigihankemenetlust käsitlevate
         direktiivide aluseks, kaasneb läbipaistvuse kohustus, võimaldamaks selle põhimõtte järgimist kontrollida.(29)
      
      36.   Seetõttu, kuna direktiivides erisätted puuduvad, võivad liikmesriigid riigihangetes pakkumiste esitamise sobimatuse suhtes
         ette näha eeskirju direktiivides seatud eesmärkide tagamiseks. See võib puudutada näiteks vastuolu, mis seisneb isiku osalemises
         nii riigihanke ettevalmistusel kui ka pakkumismenetluses. Sellise välistamise eesmärk on nimelt säilitada tõhusa konkurentsi
         põhieesmärk. Kuid kas sellise õigusnormi puhul säilib direktiivis samuti ette nähtud mittediskrimineerimise põhimõte? Nimelt
         kõrvaldatakse selliselt kehtestatud õigusnormiga ka teatud pakkujad.
      
      37.   Oma otsuses komisjon v. Taani(30) otsustas Euroopa Kohus, et võrdse kohtlemise põhimõtte järgimise kohustus on riigihankedirektiivide põhisisu. Nii nõuab riigihangetele
         kehtiv võrdse kohtlemise põhimõte, et riigihankelepingut sõlmida soovivad isikud on eelnevalt teadlikud, mida neil tuleb selleks
         teha või vastupidi, mida nad ei või teha. Nimelt, kui riigihanke ettevalmistustöödes osalemine välistab selles osalenud isiku,
         kes soovib teha pakkumist samas riigihankes, peavad need tagajärjed kõikidele võimalikele pakkujatele teada olema ja neil
         peab olema vabadus valida, kas osaleda riigihanke ettevalmistusstaadiumis või teha samas hankes pakkumine.(31)
      
      38.   Samal ajal tuleb arvesse võtta nii tõhusa konkurentsi tagamise vajadust kui ka pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte järgimist.
         Ent väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei või ohustada ühenduse õigusaktide põhieesmärki. Antud juhul tuleks vaadata, kas
         nimetatud direktiivide põhieesmärk on antud kohtuasjas arutlusel oleva õigusaktiga tagatud ja kui on, siis kas see on vastuolus
         nende kohaldamisega seonduva võrdse kohtlemise põhimõttega. Seega on küsimus selles, kas siseriiklik õigusakt näeb ette kõik
         vajaliku direktiivide eesmärgi õige ja proportsionaalse rakendamise tagamiseks.
      
      39.   Ma leian nagu komisjongi,(32) et vaidlusalune sobimatus aitab huvide konflikti vältimiseks tõhusalt kaasa võimalike pakkujate vahelisele õiglasele konkurentsile
         ja takistab tellijatel pakkujate diskrimineerimist. Selline säte näib riigihankedirektiivides sätestatud eesmärgi saavutamiseks
         asjakohase vahendina.
      
      40.   Lõpuks tuleks vaadata, kas selline sobimatuse on nimetatud direktiivide eesmärgiga proportsionaalne. Ma leian, et on.
      41.   Kõigepealt on oluline veel kord korrata, et kõikidel isikutel on vabadus valida, kas nad osalevad riigihanke ettevalmistusstaadiumis
         või esitavad riigihanke pakkumise. Olenevalt asjassepuutuvatest huvidest valitakse osalemine riigihanke ühes või teises staadiumis.
         Samamoodi tuleb rõhutada, et see sobimatus piirdub ühe ja sama asjaomase riigihankega.
      
      42.   Sobimatusega püütakse vältida olukordi, kus esineb konkurentsi moonutamine ühele pakkujale teadaoleva info tõttu tulenevalt
         tema osalemisest selle hanke ettevalmistustes. Tegelikult on praktiliselt võimatu ette näha korda, mis võimaldab tagada, et
         sama isik ei kasuta ettevalmistusstaadiumis omandatud teavet ja kogemust pakkumise esitamisel. Omandatud teave on enamjaolt
         subjektiivne ja raskesti määratletav, vahel isegi kõnesoleva isiku enda jaoks.(33)
      
      43.   Nii tuleks õiguskindluse ja eelkõige läbipaistvuse mõttes, mis on riigihankedirektiivide aluspõhimõte, vältida kõiki võimalikke
         eelisseisundeid, mis võivad konkurentsi moonutada.
      
      44.   Sellest seisukohast on niisugune sobimatust kehtestav meede nagu Belgia õigusaktis, kooskõlas ühenduse õiguse üldpõhimõtetega
         ja vastab üldise huvi eesmärgile.(34)
      
      45.   Teise küsimusega küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult, kas vastus erineb vastavalt sellele, kas riigihankedirektiive
         tuleb tõlgendada nii, et need keelavad esitada riigihanke pakkumisi ainult nendel eraisikutel, kes on tegelenud selle hanke
         alaste teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, ning neid teenuseid tasuliste teenustena osutanud isikutel.
      
      46.   Ma leian, nagu kõik selles küsimuses Euroopa Kohtus seisukohta avaldanud menetlusse astujad, et miski ei õigusta eraõiguslike
         ettevõtjate või tasulisi teenuseid osutanud ettevõtjate diskrimineerivat kohtlemist nendega samas riigihankes konkureerivate
         avalik-õiguslike ettevõtjate suhtes. Euroopa Kohtu praktikas on varem sedastatud, et Euroopa riigihankeõigust kohaldatakse
         ühtemoodi olenemata sellest, kas riigihankeleping sõlmitakse eraõigusliku isikuga või riigi osalusega isikuga.(35) Sama kehtib minu meelest sobimatuse tingimuse kohta.
      
      47.   Riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamist käsitleva
         direktiivi sisu koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega
         ei ole vastuolus siseriikliku õigusnormiga, mis näeb ette, et kõikidel isikutel, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete,
         uurimustööde või teenuste, asjade ja ehitustööde arendustegevusega, on automaatselt välistatud võimalus esitada nendes samades
         hangetes osalemistaotlust või pakkumist. On ükspuha, kas ettevalmistustöödes osaleja on eraisik või avalik-õiguslik isik.
      
      B.      Kolmas küsimus: ettevalmistustöödes osalenud isikuga seotud pakkumise esitanud ettevõtja hankemenetlusest kõrvale jätmine
      48.   Viimase küsimusega küsib Conseil d’État Euroopa Kohtult, kas õiguskaitsedirektiiviga(36) on vastuolus see, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõpuni osalemistaotlust või riigihanke
         pakkumist, mille on esitanud ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute ja katsetega riigihanke ettevalmistustöödes,
         isegi siis, kui see ettevõtja tellija küsitluse tulemusena kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist eelisseisundit, mis kahjustaks
         tavapäraseid konkurentsitingimusi.
      
      49.   Pooled leiavad üksmeelselt, et õiguskaitsedirektiiviga on vastuolus, et tellijal on õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise
         lõpuni hanke osalemistaotlus, mille on esitanud ettevõtja, kes küsimisel kinnitab, et tal ei ole õigustamatut eelisseisundit,
         mis võib moonutada tavapäraseid konkurentsitingimusi. Ma jagan seda arvamust.
      
      50.   Nagu me juba nägime, näevad kõnesoleva siseriikliku õigusakti sätted ette, et kõik asjaomase riigihanke ettevalmistustöödega
         tegelenud isikuga seotud ettevõtjad võivad kummutada eelduse, et neil on konkurentsieelis, andes teavet, mis näitab, et valdav
         mõju ei puuduta hanget. Sellegipoolest võib tellija ajaliste piiranguteta igal hetkel ja seega kuni pakkumismenetluse lõpuni
         jätta ettevõtja kõrvale eeldatava õigustamatu eelisseisundi tõttu, kui ta leiab, et ettevõtja esitatud põhjendused ei ole
         piisavad.(37)
      
      51.   Sellises olukorras ei ole seotud ettevõtjal võimalik lasta vajadusel kohtulikult kindlaks teha, et konkurentsi vähendamisega
         samaväärne, enne hankelepingu sõlmimist kõrvalejätmise eeldus ei ole sel konkreetsel juhul kohaldatav. Õiguskaitsedirektiivist
         ja Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et liikmesriigid peavad tagama õiguskaitse, mis võimaldab peatada hankemenetluse või
         tellija otsuse hankelepingu sõlmimiseks.(38) Seega tuleb seotud ettevõtja kõrvalejätmise otsusest teatada enne riigihankelepingu sõlmimise otsustamist ning eelnev teatamine
         peab jätma ettevõtjale piisavalt aega vajadusel edasi kaebamiseks, et taotleda kõrvalejätmise otsuse tühistamist, kui selleks
         vajalikud tingimused on täidetud.
      
      52.   Võimaldades teha otsus seotud ettevõtja, kes soovib teha pakkumist, kõrvale jätmise kohta kuni pakkumiste läbivaatamise menetluse
         lõpuni, nii et selle otsuse peale saab kaevata alles siis, kui rikkumisi ei ole enam võimalik parandada, kuna riigihankeleping
         on vahepeal sõlmitud ja tegemist on staadiumiga, kus hagejal on üksnes võimalus nõuda kahjutasu ja intresse, kahjustavad Belgia
         õigusakti sätted õiguskaitsedirektiivi kasulikku mõju.
      
      53.   Seetõttu leian ma, et direktiiviga 89/665 riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise valdkonna kaebuste lahendamise korra
         kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta on vastuolus siseriiklik õigusakt, mille kohaselt on tellijal õigus
         tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlus või riigihanke pakkumine – mille on esitanud ettevõtja,
         kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde, asjade
         või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist õigustamatut
         eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi.
      
      54.   Kohtuasja C‑34/03 küsimuste raames esitatud argumendid on minu arvates ülekantavad kohtuasja C‑21/03 identsetele küsimustele
         seoses teatud erisektoreid, nagu vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektorit, käsitleva riigihankedirektiiviga.
      
      IV.    Ettepanek
      55.   Teen seega Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimesele ja teisele küsimusele järgmiselt:
      1.      Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/52/EÜ, millega muudetakse direktiive 92/50/EMÜ, 93/36/EMÜ
         ja 93/37/EMÜ riiklike teenuslepingute, riiklike tarnelepingute ja riiklike ehitustöölepingute sõlmimise korra kooskõlastamise
         kohta ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiviga 98/4/EÜ, millega muudetakse direktiivi 93/38/EMÜ
         veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetluste kooskõlastamise
         kohta, koostoimes proportsionaalsuse põhimõttega, kaubavahetuse ja tööstuse vabadusega ning omandiõiguse austamisega, ei ole
         vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette, et kõikidele isikutele, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde
         või teenuste, asjade ja ehitustööde arendustegevusega, on automaatselt välistatud võimalus esitada nendes samades hangetes
         osalemistaotlust või pakkumist. On ükspuha, kas ettevalmistustöödes osaleja on eraisik või avalik-õiguslik isik.
      
      2.      Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiviga 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise valdkonna kaebuste
         lahendamise korra kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta ja nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiviga
         92/13/EMÜ vee-, energia-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse
         eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta on vastolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt on tellijal
         õigus tagasi lükata kuni pakkumiste läbivaatamise lõppemiseni osalemistaotlus või riigihanke pakkumine – mille on esitanud
         ettevõtja, kes on seotud isikuga, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega seoses ehitustööde,
         asjade või teenustega – isegi siis, kui tellija küsitluse tulemusena see ettevõtja kinnitab, et ta ei ole omandanud sellist
         õigustamatut eelisseisundit, mis kahjustaks tavapäraseid konkurentsitingimusi.
      
      1 –	Algkeel: prantsuse.
      
      2 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. oktoobri 1997. aasta direktiiv (EÜT L 328, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 3). 
      
      3 –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. veebruari 1998. aasta direktiiv (EÜT L 101, lk 1; ELT eriväljaanne 06/03, lk 91). 
      
      4 –	Edaspidi „riigihankedirektiivid”. 
      
      5 –	Nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsus 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid, tema pädevusse kuuluvaid
         küsimusi puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (EÜT L 336,
         lk 1; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80).
      
      6 –	Vt 22. juuni 1989. aasta otsus kohtuasjas 103/88: Fratelli Costanzo (EKL 1989, lk 1839, punkti 18 lõpp).
      
      7 –	Nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega
         seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246). Võrdväärne direktiiv
         võeti vastu erisektorite riigihangete kohta, nimelt nõukogu 25. veebruari 1992. aasta direktiiv 92/13/EMÜ veevarustus-, energeetika-,
         transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega
         seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 76, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315).
      
      8 –	Moniteur belge, 22. jaanuar 1994.
      
      9 –	Moniteur belge, 9. aprill 1999, lk 11690.
      
      10 –	Kuninga dekreedi artikli 65 lõike 2 kohaselt on „seotud ettevõtja” mis tahes ettevõtja, kellele sama artikli lõikes 1 nimetatud
         isik võib otseselt või kaudselt avaldada valitsevat mõju või ettevõtja, kes võib avaldada valitsevat mõju lõikes 1 nimetatud
         isikule või kellele koos lõikes 1 nimetatud isikuga avaldab omandiõiguse, rahalise osaluse või neid ettevõtteid reguleerivate
         eeskirjade alusel valitsevat mõju teine ettevõtja. Valitsevaks mõjuks peetakse, kui ettevõtja omab otseselt või kaudselt enamust
         teise ettevõtja märgitud kapitalist, kontrollib enamust ettevõtja väljalastud aktsiatega määratud häältest või võib nimetada
         enam kui pooled ettevõtja haldus-, juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest.
      
      11 –	Vt eelkõige 15. detsembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑292/92: Hünermund jt (EKL 1993, lk I‑6787, punkt 8); 3. mai 2001. aasta
         otsus kohtuasjas C‑28/99: Verdonck jt (EKL 2001, lk I‑3399, punktid 28) ning 12. juuli 2001. aasta otsus C‑399/98: Ordine
         degli Architetti jt (EKL 2001, lk I‑5409, punkt 48).
      
      12 –	Tuleb märkida, et Fabricom esitas komisjonile kõnesolevate Belgia seadusesätete peale kaebuse, millele komisjon vastas,
         et ühenduse õiguse rikkumise tuvastamine ei ole tema pädevuses.
      
      13 –	7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑324/98 (EKL 2000, lk I‑10745).
      
      14 –	Vt eelkõige 27. novembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑285/99: Lombardini ja Mantovani (EKL 2001, lk I‑9233).
      
      15 –	Antud juhul on selleks kriteeriumiks pakkuja osalemine ettevalmistustöödes.
      
      16 –	Vt eelkõige 20. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 31/87: Beentjes (EKL 1988, lk 4635) ning eespool viidatud Lombardini
         ja Mantovani.
      
      17 –	Eespool viidatud kohtuotsus Fratelli Costanzo.
      
      18 –	Vt kohtujuristi ettepanekut eespool viidatud kohtuasjas (punkt 25).
      
      19 –	Vt eelkõige 23. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑208/98: Berliner Kindl Brauerei (EKL 2000, lk I‑1741), 12. oktoobri
         2000. aasta otsus kohtuasjas C‑372/98: Cooke (EKL 2000, lk I‑8683) ja 29. aprilli 2004. aasta otsus C‑341/01: Plato Plastik
         Robert Frank (EKL 2004, lk I‑4883).
      
      20 –	Vt artikli 3 lõige 2.
      
      21 –	Vt artikli 5 lõige 7.
      
      22 –	Vt artikli 6 lõige 6.
      
      23 –	Vt artikli 4 lõige 2.
      
      24 –	Tellijad tagavad, et ei esineks vahetegemist tarnijate, töövõtjate või teenuseosutajate vahel.
      
      25 –	„[A]rvestades, et tellijad võivad küsida või vastu võtta nõuandeid, mida võidakse kasutada teatava hanke tehniliste kirjelduste
         ettevalmistamisel, tingimusel et kõnealused nõuanded ei ole konkurentsi piirava mõjuga.”
      
      26 –	Samal seisukohal on ka Austria ja Soome valitsused oma märkustes.
      
      27 –	9. juuli 1987. aasta otsus liidetud kohtuasjades 27/86–29/86: CEI jt (EKL 1987, lk 3347, punkt 15).
      
      28 –	See, mida Euroopa Kohus kinnitab eespool viidatud kohtuotsuses Beentjes (punkt 20).
      
      29 –	Vt 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑275/98: Unitron Scandinavia ja 3-S (EKL 1999, lk I‑8291, punkt 31), eespool
         viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress (punkt 61) ning 3. detsembri 2001. aasta määrus kohtuasjas C‑59/00: Vestergaard
         (EKL 2001, lk I‑9505).
      
      30 –	22. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑243/89 (EKL 1993, lk I‑3353, punkt 33).
      
      31 –	Samuti riigihankedirektiivides sisalduva läbipaistvuse põhimõtte järgimisest tuleneb tellijate avalikustamiskohustus pakkujate
         suhtes, et pakkujad oleksid teadlikud riigihankes osalemise tingimustest.
      
      32 –	Vt märkuste punkt 27.
      
      33 –	Sageli nimelt ei toimigi isik meelega nii, et ettevalmistustöödes osalemisel omandatud teadmised ja teave talle kasuks
         tuleks. Selle isiku eelisseisund teiste pakkujate suhtes ei sõltugi tema kavatsuste aususest või ebaaususest.
      
      34 –	Vt selle kohta 5. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑280/93: Saksamaa v. nõukogu (EKL 1994, lk I–4973).
      
      35 –	Vt eelkõige 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑107/98: Teckal (EKL 1999, lk I‑8121).
      
      36 –	Meenutan, et tegemist on käesoleva ettepaneku õiguslikus raamistikus nimetatud direktiiviga 89/665.
      
      37 –	Halvimal juhul võib ettevõtja kõrvalejätmisest teada saada samal ajal, kui tehakse teatavaks lepingu sõlmimine valituks
         osutunud pakkujaga.
      
      38 –	Vt eelkõige 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑81/98: Alcatel Austria jt (EKL 1999, lk I‑7671).