CELEX: 62004CC0244
Language: es
Date: 2005-09-15
Title: Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 15 de septiembre de 2005. # Comisión de las Comunidades Europeas contra República Federal de Alemania. # Incumplimiento de Estado - Artículo 49 CE - Libre prestación de servicios - Empresa que emplea trabajadores nacionales de terceros Estados - Empresa que presta servicios en otro Estado miembro - Régimen del visado de trabajo. # Asunto C-244/04.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. L.A. GEELHOED
      presentadas el 15 de septiembre de 2005 1(1)
      
      Asunto C‑244/04
      Comisión de las Comunidades Europeas
      contra
      República Federal de Alemania
      «Incumplimiento de Estado – Artículo 49 CE – Exigencia de que el desplazamiento de los trabajadores de Estados no miembros, en el marco de una prestación de servicios,
         por empresas establecidas en otro Estado miembro vaya acompañado de la obtención de un visado de trabajo, que sólo se concede
         cuando el trabajador haya estado contratado por la empresa durante un mínimo de un año antes de su desplazamiento»
      I.      Introducción
      1.     En el presente asunto, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que, al condicionar el desplazamiento de trabajadores
         de países que no son miembros de la Unión Europea por proveedores de servicios establecidos en otros Estados miembros de la
         Unión Europea a determinados requisitos concretos, la República Federal de Alemania ha incumplido el artículo 49 CE. 
      
      II.    Normativa alemana relativa al desplazamiento de nacionales de países terceros
      2.     El desplazamiento a Alemania de nacionales de países terceros está regulado por la Ausländergesetz (Ley alemana de extranjería;
         en lo sucesivo, «AuslG»), en su versión de 9 de enero de 2002, por un reglamento de aplicación y por una circular de 15 de
         mayo de 1999, dirigida a las representaciones diplomáticas y consulares alemanas en el extranjero (en lo sucesivo, «circular»).
         
      
      3.     Según los artículos 1 a 3 de la AuslG, quienes no posean la nacionalidad alemana necesitan un visado para entrar y permanecer
         en el territorio alemán. Los extranjeros que deseen permanecer en Alemania para llevar a cabo actividades retribuidas deben
         obtener una autorización específica de permanencia de conformidad con un reglamento de aplicación especial. La práctica actual
         en relación con la concesión de ese visado especial se basa en la circular. Las empresas que deseen prestar servicios en Alemania
         deben garantizar que sus trabajadores de países terceros obtengan un visado en la representación diplomática alemana en el
         Estado miembro en que la empresa esté establecida. Al tramitar dichas solicitudes, la autoridad competente examina si concurren
         los siguientes criterios, basados en la sentencia del Tribunal de Justicia Vander Elst: (2)
      
      a)      El inicio y el final del período de desplazamiento del trabajador de que se trate deben estar claramente determinados.
      b)      El trabajador debe pertenecer al personal permanente de la empresa que lo haya destinado; se considerará que así sucede si
         el trabajador ha estado contratado por esa empresa durante al menos un año. 
      
      c)      El permiso de residencia y, cuando proceda, el permiso de trabajo expedido en el Estado miembro de establecimiento deben garantizar
         que los trabajadores de que se trate seguirán trabajando en dicho Estado miembro para la empresa que los haya destinado una
         vez finalizadas las actividades en Alemania. 
      
      d)      El trabajador de un país tercero debe estar afiliado al sistema de seguridad social en el Estado miembro de establecimiento
         de su empleador, o estar suficientemente cubierto por un seguro privado de enfermedad y accidente. La protección proporcionada
         por cualquiera de estos sistemas debe ampliarse a las actividades que se llevarán a cabo en Alemania. 
      
      e)      El trabajador de un país tercero debe estar en posesión de un pasaporte, que deberá estar en vigor durante al menos el tiempo
         de su estancia en Alemania. 
      
      III. Procedimiento
      4.     La Comisión planteó por vez primera mediante escrito de requerimiento de 12 de febrero de 1997 la cuestión de la compatibilidad
         con el artículo 49 CE del procedimiento especial aplicado por la República Federal de Alemania para el desplazamiento a su
         territorio de trabajadores de países terceros por proveedores de servicios establecidos en Estados miembros de la Unión Europea.
         Posteriormente remitió un dictamen motivado, de 7 de agosto de 1998, y nuevas solicitudes de información en 2000 y 2001.
      
      5.     Por considerar que las respuestas proporcionadas por el Gobierno alemán –la última de las cuales había sido remitida el 28
         de noviembre de 2001– no permitían apreciar de manera adecuada la legalidad de las normas aplicadas al desplazamiento de nacionales
         de países terceros a Alemania, la Comisión decidió el 4 de junio de 2004, es decir, unos dos años y medio después, interponer
         el presente recurso ante el Tribunal de Justicia. Solicita a este Tribunal que:
      
      1)      Declare que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE,
         al restringir, con arreglo a una práctica basada en circulares y de modo totalmente desproporcionado, el desplazamiento a
         Alemania de trabajadores de países terceros en el marco de prestaciones de servicios.
      
      2)      Condene en costas a la República Federal de Alemania. 
      IV.    Análisis
      A.      Marco jurídico
      6.     Como cuestión preliminar, resulta pertinente señalar que el procedimiento especial aplicado en Alemania en relación con el
         desplazamiento de trabajadores de países terceros debe apreciarse, efectivamente, a la luz del artículo 49 CE. Es cierto que
         existe legislación comunitaria en este ámbito; en concreto, la Directiva 96/71 regula el desplazamiento de trabajadores efectuado
         en el marco de una prestación de servicios, (3) pero se aplica sólo a los términos y condiciones de la relación laboral, y no a los aspectos relacionados con la entrada
         y permanencia en el territorio del Estado miembro de acogida. La Comisión presentó una propuesta para regular estos aspectos
         mediante el establecimiento de una «tarjeta de prestación de servicios – CE», (4) pero se retiró en octubre de 2004. (5) En consecuencia, el problema planteado en el presente asunto no está regulado por la legislación comunitaria derivada, sino,
         como se ha señalado, por las disposiciones del Tratado CE relativas a la prestación de servicios. 
      
      7.     Los principios básicos relacionados con la aplicación de las disposiciones del Tratado en materia de libre prestación de servicios
         en la Comunidad hace ya mucho que fueron establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Según esta jurisprudencia,
         «el artículo 49 CE no sólo exige eliminar toda discriminación en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro
         Estado miembro por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente
         a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando pueda prohibir, obstaculizar o hacer
         menos interesantes las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios
         análogos». (6)
      
      8.     Sin embargo, la norma básica no es absoluta: «una normativa nacional adoptada en un ámbito que no haya sido objeto de armonización
         comunitaria y que se aplique indistintamente a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado
         miembro de que se trate puede estar justificada, pese a su efecto restrictivo de la libre prestación de servicios, si responde
         a razones imperiosas de interés general y siempre que dicho interés no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto
         el prestador en el Estado miembro en el que esté establecido y que la referida normativa sea adecuada para garantizar la realización
         del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo». (7)
      
      9.     En asuntos relacionados con el desplazamiento de trabajadores por proveedores de servicios, el Tribunal de Justicia ha establecido
         principios más específicos, que resultan pertinentes para apreciar los requisitos que constituyen el objeto del presente asunto.
      
      10.   En el asunto Rush Portuguesa, el Tribunal de Justicia reconoció que los Estados miembros de acogida deben tener la posibilidad
         de comprobar si un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro no se sirve de la libre prestación de servicios
         con otro fin. Tales controles deben respetar, sin embargo, los límites establecidos por el Derecho comunitario y, en particular,
         los derivados de la libertad de prestación de servicios, que no puede reducirse a términos ilusorios y cuyo ejercicio no puede
         dejarse a discreción de la Administración. (8)
      
      11.   La sentencia del Tribunal de Justicia Vander Elst (9) resulta especialmente pertinente para el presente asunto, ya que los requisitos específicos impuestos por la República Federal
         de Alemania en relación con el desplazamiento de trabajadores de países terceros están destinados a darle cumplimiento. En
         dicho asunto, que versaba sobre el desplazamiento de trabajadores marroquíes por una empresa belga para la prestación de servicios
         en Francia, el Tribunal de Justicia puso de relieve el hecho de que los trabajadores de que se trataba residían de modo regular
         en Bélgica, donde les había sido concedido un permiso de trabajo, (10) y de que eran titulares de un contrato de trabajo regular. (11) En esa situación, la aplicación del sistema belga excluía cualquier riesgo apreciable de explotación de los trabajadores
         y de alteración de la competencia entre las empresas. (12) El Tribunal de Justicia concluyó que los artículos 49 CE y 50 CE «deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que
         un Estado miembro obligue a las empresas que, establecidas en otro Estado miembro, presten servicios en su territorio empleando
         de modo regular y habitual  a nacionales de Estados terceros, a obtener, para estos trabajadores, un permiso de trabajo expedido por un organismo nacional
         de inmigración y a pagar los gastos correspondientes, bajo pena de una multa administrativa». (13) Desde entonces, las exigencias que pueden derivarse de la expresión «de modo regular y habitual» se conocen como los criterios
         de la sentencia Vander Elst.
      
      12.   Por lo que se refiere a las razones imperiosas de interés general que pueden justificar restricciones al desplazamiento de
         trabajadores en el marco de la prestación de servicios, el Tribunal de Justicia ha reconocido, en particular, en la sentencia
         Arblade y Leloup, que éstas incluyen la protección de los trabajadores, pero no consideraciones de orden meramente administrativo.
         «No obstante, las razones imperiosas de interés general que justifican las disposiciones sustantivas de una normativa pueden
         también justificar las medidas de inspección necesarias para garantizar su cumplimiento.» (14)
      
      13.   Por último, en este contexto, debe hacerse referencia a la sentencia Comisión/Luxemburgo, (15) relativa a requisitos nacionales que, pese a no ser idénticos a los controvertidos en el presente procedimiento, son similares,
         por lo que constituye un precedente útil para apreciar el recurso de la Comisión. Más concretamente, el Gran Ducado de Luxemburgo
         exigía a un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro que obtuviera un permiso de trabajo individual o colectivo
         para desplazar a trabajadores de países terceros que residían y trabajaban regularmente en ese Estado miembro. La expedición
         de dichos permisos estaba supeditada a consideraciones vinculadas al mercado de trabajo, así como a la existencia de un contrato
         concertado por tiempo indefinido y de una relación laboral anterior con el mismo prestador de servicios iniciada al menos
         seis meses antes. El Tribunal de Justicia consideró que tales exigencias eran inadecuadas para conseguir el objetivo de protección
         de los trabajadores. (16)
      
      B.      Alcance del recurso
      14.   El alcance del recurso de la Comisión es limitado, por cuanto no impugna todos los criterios, enumerados en el punto 3 supra,  que la República Federal de Alemania aplica al conceder la autorización especial para el desplazamiento de nacionales de países
         terceros al territorio alemán por un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro. En cambio, el recurso se centra
         en dos aspectos concretos del procedimiento especial que la Comisión considera incompatibles con el artículo 49 CE. El primero
         de ellos se refiere al hecho de que la verificación de los criterios debe producirse antes de la prestación de los servicios,
         de modo que el procedimiento es esencialmente de carácter preventivo. El segundo atañe al requisito de que los nacionales
         de países terceros deben haber estado contratados por el proveedor de servicios durante al menos un año. 
      
      C.      Carácter preventivo del procedimiento de autorización 
      15.   La Comisión deja claro desde el principio que no se opone a la exigencia de un visado ni a la realización de controles previos,
         en la medida en que estén justificados por consideraciones de orden público, seguridad pública o salud pública. Tampoco se
         opone a los controles destinados a verificar si se han cumplido los denominados criterios de la sentencia Vander Elst. El
         único punto de controversia es que, conforme a la práctica alemana, esta verificación debe producirse antes del desplazamiento
         al territorio alemán de los trabajadores. Cuando una autorización se concede en forma de un «Arbeitsvisum» (visado de trabajo),
         es evidente que sin ese documento un trabajador no podrá ser destinado al territorio alemán para prestar los servicios que
         debe proporcionar su empleador. Por tanto, dicha autorización constituye una restricción a la libre prestación de servicios.
         La Comisión señala que el procedimiento va más allá de verificar lo que es necesario por razones de seguridad pública. Además,
         puesto que no se aplica a todos los que prestan servicios en Alemania, no cumple los requisitos para que pueda estar justificado
         por razones imperiosas de interés general. Por otro lado, la Comisión considera que cabe prever medidas menos restrictivas,
         como los controles a posteriori, para garantizar que los trabajadores vuelvan al Estado miembro de origen. Tales controles podrían llevarse a cabo en el momento
         en que la persona cumple la obligación de registrarse al establecer su residencia en Alemania.
      
      16.   El Gobierno alemán señala que la práctica actual de concesión de visados no deja ningún margen discrecional a las representaciones
         diplomáticas y que las autorizaciones de permanencia se conceden de manera automática en un plazo de siete días. Por tanto,
         duda de que esta práctica suponga una restricción significativa de la libre prestación de servicios. Los denominados visados
         de la sentencia Vander Elst sólo se exigen en un número limitado de casos, concretamente cuando los nacionales de países terceros
         no cumplen los requisitos para circular libremente con arreglo al Convenio por el que se aplica el Acuerdo de Schengen y cuando
         los visados son necesarios en virtud del Reglamento (CE) nº 539/2001. (17)
      
      17.   El Gobierno alemán sostiene que los Estados miembros tienen un interés legítimo en llevar a cabo controles previos para detectar
         abusos de la libertad de prestación de servicios y evitar la elusión de los requisitos nacionales y comunitarios relacionados
         con la contratación de nacionales de países terceros. A su juicio, la realización de controles previos está justificada por
         razones de seguridad jurídica y de protección de los trabajadores. El procedimiento que aplica debe considerarse una medida
         adecuada, ya que sólo la presentación de un pasaporte no constituye prueba de la contratación regular de su titular en el
         Estado miembro de origen. Los controles a posteriori  que ha sugerido la Comisión no son adecuados. Esto es aplicable, en particular, a la posibilidad de llevar a cabo controles
         en el momento del registro obligatorio al establecer la residencia. Además del hecho de que los trabajadores que han sido
         destinados a Alemania no tienen normalmente la intención de establecer su residencia allí, el registro de residentes es competencia
         de los Länder, mientras que son las autoridades federales las competentes en lo que atañe a los requisitos relacionados con la entrada y
         la permanencia en Alemania. La verificación del cumplimiento de los criterios de la sentencia Vander Elst en un procedimiento
         administrativo único al conceder un visado es menos gravosa para el trabajador, su empleador y la Administración.
      
      18.   En primer lugar, es necesario hacer constar que la obligación de que un proveedor de servicios, antes de prestar servicios
         en Alemania con trabajadores de países terceros, obtenga la verificación por parte de la representación diplomática alemana
         en el Estado miembro de establecimiento de que esos trabajadores cumplen determinados criterios –a falta de lo cual no puede
         destinarlos a Alemania– constituye claramente una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo
         49 CE. Con independencia de que el cumplimiento de este procedimiento equivalga o no a la obtención de un permiso de trabajo
         formal para los trabajadores de que se trate similar a los controvertidos en las sentencias Vander Elst (18) y Comisión/Luxemburgo, (19) es evidente que tiene el mismo efecto sobre el ejercicio por el proveedor de servicios de los derechos que le reconoce dicha
         disposición del Tratado. La declaración del Tribunal de Justicia en dichos asuntos de que los permisos de trabajo controvertidos
         constituían restricciones a la libre prestación de servicios (20) debe aplicarse también en este asunto.
      
      19.   También el Gobierno alemán parece reconocer el carácter restrictivo del procedimiento que aplica, cuando señala que no equivale
         a una «restricción significativa» (nennenswerte Beeinträchtigung) de la libre prestación de servicios. En cualquier caso,
         es evidente que, hasta la fecha, el Tribunal de Justicia no ha reconocido ninguna norma de minimis  en este ámbito.
      
      20.   Se suscita entonces la cuestión de si es posible justificar el procedimiento especial por las razones de interés general invocadas
         por el Gobierno alemán. En particular, se basa en las consideraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia en el asunto
         Rush Portuguesa, conforme a las cuales los Estados miembros deben tener la posibilidad de comprobar si un proveedor de servicios
         establecido en otro Estado miembro no se sirve de la libre de prestación de servicios con otro objetivo, como, por ejemplo,
         el de traer a su personal con fines de colocación. (21) Por estimar que los controles tienen por objeto comprobar si los trabajadores de que se trata trabajan «de modo regular y
         habitual» en el Estado miembro de establecimiento, según lo indicado en la sentencia Vander Elst, y que, por tanto, están
         destinados a dar cumplimiento a un requisito de Derecho comunitario, el Gobierno alemán considera que están justificados.
         Otros motivos de justificación que invoca el Gobierno alemán en este contexto son la seguridad jurídica y la protección de
         los trabajadores.
      
      21.   Debe recordarse que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia reproducida en el punto 8 supra,  para poder invocar razones imperiosas de interés general respecto de una medida que restringe la libre prestación de servicios,
         tal medida debe aplicarse indistintamente a cualquier persona o empresa que ejerza una actividad en el territorio del Estado
         miembro en el que el servicio vaya a prestarse. (22) Si la medida que restringe la libre prestación de servicios no cumple este requisito, sólo puede estar justificada por los
         motivos reconocidos en el artículo 55 CE, en relación con los artículos 45 CE y 46 CE.
      
      22.   Cabe cuestionar si el procedimiento especial utilizado por las autoridades alemanas se aplica, como tal, indistintamente a
         los proveedores de servicios establecidos dentro y fuera de Alemania. Por su propia naturaleza, está dirigido a proveedores
         de servicios establecidos en otros Estados miembros. Sin embargo, a este respecto, debe establecerse una distinción entre,
         por un lado, las medidas sustantivas que regulan la prestación de servicios y, por otro, las medidas destinadas a verificar
         el cumplimiento de dichas medidas. Mientras que es evidente que las medidas sustantivas deben aplicarse del mismo modo a todas
         las empresas que presten servicios en el territorio de un Estado miembro, a mi juicio, debe reconocerse que la verificación
         de su cumplimiento puede exigir un planteamiento diferente en situaciones de prestación transfronteriza de servicios, ya que
         la jurisdicción del Estado miembro de acogida sólo es aplicable con carácter temporal a los proveedores de servicios.
      
      23.   También el Tribunal de Justicia, en distintas sentencias relativas a requisitos similares que deben cumplirse antes del desplazamiento
         de trabajadores por un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro, ha reconocido la necesidad de que los Estados
         miembros supervisen el cumplimiento de la normativa nacional y comunitaria en materia de prestación de servicios. En el asunto
         Rush Portuguesa, reconoció que los Estados miembros tienen derecho a comprobar si no se está abusando de la libertad de prestación
         de servicios, por ejemplo, mediante la colocación de trabajadores de países terceros en el mercado de trabajo del Estado miembro
         de acogida. (23) En la sentencia Arblade y Leloup, aceptó que las medidas de control destinadas a verificar el cumplimiento de los requisitos
         que, en sí mismos, están justificados por razones de interés general pueden estar también justificadas. (24) Pese a aceptar el principio de realización de los controles, el Tribunal de Justicia puso también de relieve que tales controles
         deben respetar los límites establecidos por el Derecho comunitario y que no pueden reducir a términos ilusorios la libre prestación
         de servicios. (25)
      
      24.   La finalidad principal del procedimiento especial aplicado por la República Federal de Alemania es verificar el cumplimiento
         de los requisitos que se derivan del Derecho comunitario y, más concretamente, del artículo 49 CE, tal como fue interpretado
         por el Tribunal de Justicia en la sentencia Vander Elst. Tales requisitos tienen por objeto garantizar que los nacionales
         de países terceros residen y trabajan legalmente en el Estado miembro de establecimiento del proveedor de servicios. Ello
         implica, entre otras cuestiones, que su relación laboral se rige por la legislación social del Estado miembro de establecimiento,
         de modo que se minimizan el riesgo de abuso de la libertad de prestación de servicios, para eludir la legislación social en
         el Estado miembro de acogida, y el riesgo de dumping social. A la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia que acabo
         de citar, los controles destinados a verificar si se cumplen tales requisitos, que en sí mismos están justificados por razones
         de interés general, deben considerarse asimismo, en principio, justificados.
      
      25.   Sin embargo, como he señalado, el Tribunal de Justicia ha dejado claro también que dichos controles deben respetar los límites
         establecidos por el Derecho comunitario. Más concretamente, deben ser adecuados para alcanzar sus objetivos sin restringir
         dicha libertad más de lo que sea necesario. A este respecto, la Comisión alega que los controles a posteriori permitirían a las autoridades alemanas verificar los distintos datos que consideren necesarios para garantizar que los nacionales
         de países terceros destinados a su territorio por un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro volverán a
         dicho Estado y no reclamarán, en cambio, el derecho a prestaciones en Alemania.
      
      26.   Efectivamente, es evidente que los controles que se lleven a cabo después del inicio de la prestación de servicios constituyen
         medidas menos restrictivas que los controles preventivos realizados en la actualidad por la República Federal de Alemania.
         Sin embargo, para que tales controles sean efectivos, debe facilitarse la información pertinente a las autoridades del Estado
         miembro de acogida en el momento en que, de ser necesario, se encuentren en condiciones de adoptar medidas para proteger el
         interés general. A este respecto, estoy de acuerdo con el Gobierno alemán en que posponer los controles hasta el momento en
         que la persona de que se trate solicite su registro en Alemania, como sugirió la Comisión, no resultaría efectivo para responder
         a las preocupaciones de dicho Gobierno.
      
      27.   En cambio, exigir una mera declaración del proveedor de servicios de las actividades que tiene previsto realizar en Alemania
         y de los datos necesarios de los nacionales de países terceros que ha decidido desplazar a tal fin en el momento del inicio
         de dichas actividades permitiría a las autoridades alemanas comprobar y verificar dichos datos, sin que la prestación de servicios
         se viera indebidamente restringida. El Tribunal de Justicia, en la sentencia Comisión/Luxemburgo, se refirió expresamente
         a esta medida menos restrictiva como una alternativa igualmente eficaz a los permisos de trabajo exigidos por las autoridades
         luxemburguesas. (26)
      
      28.   Procede añadir que, por lo general, las empresas que pretenden desarrollar temporalmente sus actividades en el territorio
         de otro Estado miembro con trabajadores de países terceros deben asumir la responsabilidad de garantizar que tales trabajadores
         residen de modo regular en el Estado miembro de establecimiento y que sus condiciones laborales se ajustan a la legislación
         social pertinente. Aun cuando la seguridad jurídica pueda invocarse como motivo de interés general independiente, cosa que
         dudo, no puede utilizarse para sostener que estos controles previos proporcionan a los proveedores de servicios de otros Estados
         miembros claridad de antemano. Debe presumirse que las empresas de buena fe desarrollan sus actividades de conformidad con
         la legislación social y de inmigración aplicable del Estado miembro de establecimiento. El Estado miembro de acogida puede
         aplicar su legislación social a los proveedores de servicios de otros Estados miembros en la medida en que ésta prevea una
         protección mayor que la del Estado miembro de establecimiento del proveedor de servicios. (27) En estas circunstancias, resulta más adecuado que el Estado miembro de acogida limite su intervención a verificar la información
         preceptiva facilitada por el proveedor de servicios al iniciar sus actividades en el Estado miembro de acogida y que adopte
         sanciones cuando ello sea necesario.
      
      29.   Por consiguiente, concluyo que, al supeditar a un procedimiento de autorización previa el desplazamiento de nacionales de
         países terceros contratados por un proveedor de servicios establecido en otro Estado miembro para la prestación de servicios
         en territorio alemán, la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE.
      
      D.      Requisito de que el trabajador haya estado contratado en la misma empresa durante un año
      30.   La Comisión considera que el hecho de que un proveedor de servicios pueda destinar sólo a nacionales de países terceros que
         hayan estado contratados en su empresa durante como mínimo un año antes de la prestación de servicios en Alemania constituye
         una evidente restricción de la libre prestación de servicios. Este requisito no se ajusta a los criterios establecidos en
         la sentencia Vander Elst, conforme a los cuales los nacionales de los Estados no miembros deben trabajar «de modo regular
         y habitual» para el proveedor de servicios. De hecho, la Comisión señala que, en lugar de constituir un requisito independiente
         impuesto por el Tribunal de Justicia, el requisito del empleo regular y habitual se limita a recoger la formulación de la
         cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional nacional en dicho asunto. Asimismo, se remite al hecho de que
         el Tribunal de Justicia, en la sentencia Comisión/Luxemburgo, rechazó de manera expresa la posibilidad de justificar un requisito
         similar por motivos de protección social. (28)
      
      31.   El Gobierno alemán señala que el requisito de haber estado contratado durante un año por el mismo proveedor de servicios debe
         considerarse como la aplicación del criterio del trabajo «regular y habitual», establecido por el Tribunal de Justicia en
         la sentencia Vander Elst. Este requisito es un medio adecuado y efectivo para garantizar la eficacia de la legislación nacional
         y comunitaria en materia de protección de los trabajadores y para evitar el dumping social o salarial. Estos objetivos se
         ajustan a lo dispuesto en la Directiva 96/71. Además, dicho requisito es necesario también para garantizar las competencias
         de los Estados miembros sobre el control de la admisión de nacionales de países terceros a sus mercados de trabajo.
      
      32.   El Gobierno alemán señala que la Comisión se equivoca al establecer un paralelismo entre la sentencia del Tribunal de Justicia
         Comisión/Luxemburgo y el presente asunto, ya que fue el efecto acumulativo de los requisitos de un permiso de trabajo, un
         período de empleo anterior y una garantía bancaria lo que llevó al Tribunal de Justicia a declarar que las medidas luxemburguesas
         eran desproporcionadas y, en consecuencia, contrarias al artículo 49 CE. Asimismo señala que, al examinar cómo dar cumplimiento
         a la sentencia Vander Elst, el Comité K.4 aceptó que debía admitirse que un período de relación laboral anterior de al menos
         un año ponía de manifiesto que un trabajador había estado empleado de modo regular y habitual en el Estado miembro de origen.
         Además, señala que la propia Comisión, en su Propuesta de Directiva relativa a las condiciones de desplazamiento de los trabajadores
         asalariados, nacionales de un tercer Estado, en el marco de una prestación de servicios transfronterizos, (29) consideró que el período de empleo anterior no debía ser inferior a seis meses. Por último, el Gobierno alemán declara su
         disposición a sustituir el requisito de al menos un año de relación laboral previa por un criterio más flexible, por ejemplo,
         vinculando el período de relación laboral a la duración de la prestación de servicios en su territorio.
      
      33.   La cuestión de la compatibilidad con el artículo 49 CE del requisito de un período de relación laboral previa de una duración
         determinada con el mismo empleador ha sido abordada ya por el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Luxemburgo. (30) En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que «[...] supeditar la concesión de una autorización colectiva de trabajo
         al requisito de que los trabajadores de que se trate estén vinculados a su empresa de origen mediante contratos de trabajo
         celebrados por tiempo indefinido al menos seis meses antes de su desplazamiento a territorio luxemburgués excede de lo que
         puede exigirse, con un objetivo de protección social, en el marco de prestaciones de servicios que requieren el desplazamiento
         de trabajadores de Estados terceros». (31)
      
      34.   Pese a que la autorización especial para el desplazamiento de nacionales de países terceros para la prestación de servicios
         en Alemania no exige la existencia de un contrato de trabajo indefinido, el requisito de pertenecer al personal permanente
         del proveedor de servicios, que sólo se estima cumplido tras un año de relación laboral con el mismo empleador, constituye
         una norma que es incluso más estricta que la impuesta por el Gran Ducado de Luxemburgo. A la luz de lo declarado por el Tribunal
         de Justicia en la sentencia Comisión/Luxemburgo, no cabe aceptar que este requisito, que se aplica en el procedimiento controvertido
         como condición para conceder la autorización especial para destinar a Alemania a nacionales de países terceros en el marco
         de una prestación de servicios, constituye un medio adecuado para alcanzar los objetivos indicados por el Gobierno alemán.
      
      35.   En efecto, pese a que el Gobierno alemán señala que este requisito se impone con el fin de garantizar que los trabajadores
         de que se trate puedan familiarizarse con las normas aplicables del Derecho laboral y para garantizar sus competencias en
         materia de control de la admisión al mercado de trabajo nacional, no está claro cómo un período de relación laboral previa
         determinado puede contribuir a la consecución de estos objetivos ni si es necesario a tal efecto. En cualquier caso, como
         ha señalado el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, es propio de la naturaleza del desplazamiento de trabajadores
         el que los trabajadores de que se trate vuelvan al país de establecimiento del proveedor de servicios después de haber concluido
         su misión y no soliciten su admisión en el mercado de trabajo del Estado miembro en que se presta el servicio. (32)
      
      36.   El problema del dumping social, al que ha hecho referencia también el Gobierno alemán, puede combatirse con otros medios,
         habida cuenta del hecho de que el Tribunal de Justicia ha reconocido que los Estados miembros pueden extender su legislación
         o los convenios colectivos relativos al salario mínimo a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea
         de carácter temporal, en su territorio, con independencia de cuál sea el país de establecimiento del empresario. (33) Además, la Directiva 96/71 contiene también garantías a este respecto.
      
      37.   El intento del Gobierno alemán de distinguir el procedimiento que aplica de los requisitos controvertidos en el asunto Comisión/Luxemburgo,
         basándose en que, supuestamente, el Tribunal de Justicia sólo declaró tales requisitos incompatibles con el artículo 49 CE
         debido a su efecto acumulativo, debe asimismo desestimarse. No sólo cada uno de los requisitos aplicados por el Gran Ducado
         de Luxemburgo constituían una restricción a la libre prestación de servicios, sino que los requisitos establecidos en el contexto
         del procedimiento especial se aplican también de manera acumulativa.
      
      38.   En términos más generales, al leer la sentencia Vander Elst más detenidamente, se plantea la cuestión de si el Tribunal de
         Justicia estableció efectivamente un criterio específico en dicha sentencia y, en tal caso, qué consideración debe darse a
         este criterio. Como ha señalado la Comisión, al determinar en el fallo de su sentencia que los nacionales de los países terceros
         han de trabajar «de modo regular y habitual» para el proveedor de servicios, el Tribunal de Justicia se limitó a repetir la
         formulación de la cuestión prejudicial que le había planteado el órgano jurisdiccional remitente. Esta circunstancia podría
         considerarse como una indicación de que el Tribunal de Justicia no pretendía establecer una norma específica a este respecto.
      
      39.   En cambio, en la fundamentación de la sentencia, el Tribunal de Justicia concedió especial importancia al hecho de que los
         trabajadores de que se trataba en el asunto Vander Elst residían de manera regular en el Estado miembro de origen (Bélgica),
         donde les había sido concedido un permiso de trabajo, y de que eran titulares de un contrato de trabajo regular. Por consiguiente,
         dado que su situación se regía plenamente por el Derecho belga, no existía ningún riesgo apreciable de explotación de los
         trabajadores ni de alteración de la competencia entre empresas.
      
      40.   Por tanto, a mi juicio, el Tribunal de Justicia estaba subrayando la necesidad de que sólo los trabajadores de países terceros
         que residan legalmente en el Estado miembro de establecimiento del proveedor de servicios y que trabajen de manera regular
         para ese proveedor de servicios en ese Estado miembro pueden ser destinados en el marco de una prestación de servicios a otros
         Estados miembros, sin que el Estado miembro de acogida imponga otras restricciones en relación con estas dos cuestiones. El
         Tribunal de Justicia, de manera significativa, no supeditó el cumplimiento de ninguno de dichos criterios a la exigencia de
         que la residencia o la relación laboral tenga una duración determinada. Esto significa que no concedió al empleo «habitual»
         en el Estado miembro de origen la importancia que le han concedido el Gran Ducado de Luxemburgo, la República Federal de Alemania
         e incluso el Comité K.4.
      
      41.   En mi opinión, este «empleo habitual» no tiene, por tanto, un significado autónomo. La cuestión relativa a la legalidad de
         la relación laboral debe responderse en función de la legislación del Estado miembro que regula el contrato de trabajo. En
         consecuencia, el Estado miembro en que el servicio ha de prestarse no está facultado para aplicar sus propios criterios con
         el fin de determinar la legalidad de la situación laboral de los trabajadores destinados por un proveedor de servicios establecido
         en otro Estado miembro. El Estado miembro de acogida sólo puede verificar que los nacionales de países terceros que hayan
         sido destinados a su territorio para prestar servicios en nombre de una empresa establecida en otro Estado miembro residen
         y trabajan efectivamente de modo regular en dicho Estado miembro conforme a la legislación que se aplique en él. (34)
      
      42.   En consecuencia, concluyo que el requisito de que un trabajador de un país tercero que vaya a ser destinado a Alemania para
         prestar servicios deba pertenecer al personal permanente de la empresa que lo haya destinado, requisito que únicamente se
         considera cumplido si el trabajador ha estado contratado por esa empresa durante como mínimo un año, es incompatible con el
         artículo 49 CE.
      
      V.      Conclusión
      43.   A la luz de las consideraciones anteriores, concluyo que el Tribunal de Justicia debe:
      1)      Declarar que la República Federal de Alemania ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE,
      –       al supeditar a un procedimiento de autorización previa el desplazamiento de trabajadores de un país tercero para la prestación
         de servicios en su territorio, y
      
      –       al imponer el requisito de que los trabajadores de que se trate pertenezcan al personal permanente de la empresa que presta
         los servicios en Alemania, requisito que se considera cumplido si los trabajadores han estado contratados durante al menos
         un año.
      
      2)      Condenar en costas a la República Federal de Alemania.
      1 –	Lengua original: inglés.
      
      2 –	Sentencia de 9 de agosto de 1994 (C‑43/93, Rec. p. I‑3803). Véase el punto 11 infra.
      3 –	Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores
         efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO 1997, L 18, p. 1).
      
      4 –	Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las condiciones de desplazamiento de los trabajadores
         asalariados, nacionales de un tercer Estado, en el marco de una prestación de servicios transfronterizos (DO 1999, C 67, p. 12),
         en su versión modificada en COM(2000) 271 final, de 8 de mayo de 2000.
      
      5 –	COM(2004) 542 final/2, punto 8.
      
      6 –	Véanse, en particular, la sentencia de 21 de octubre de 2004, Comisión/Luxemburgo (C‑445/03, Rec. p. I-0000), apartado
         20; la sentencia de 23 de noviembre de 1999, Arblade y Leloup (asuntos acumulados C‑369/96 y C‑376/96, Rec. p. I‑8453), apartado
         33, y la sentencia Vander Elst, citada en la nota 2 supra,  apartado 14.
      
      7 –	Véanse, en particular, las sentencias Comisión/Luxemburgo, citada en la nota precedente, apartado 21, y Arblade y Leloup,
         citada en la nota precedente, apartados 34 y 35.
      
      8 –	Sentencia de 27 de marzo de 1990 (C‑113/89, Rec. p. I‑1417), apartado 17.
      
      9 –	Citada en la nota 2 supra.
      10 –	Apartado 18.
      
      11 –	Apartado 24.
      
      12 –	Apartado 25.
      
      13 –	Fallo de la sentencia. El subrayado es mío. 
      
      14 –	Sentencia Arblade y Leloup, citada en la nota 6 supra, apartados 36 a 38.
      
      15 –	Citada en la nota 6 supra.
      16 –	Véanse los apartados 30 a 36.
      
      17 –	Reglamento del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están
         sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están
         exentos de esa obligación (DO L 81, p. 1).
      
      18 –	Citada en la nota 2 supra.
      19 –	Citada en la nota 6 supra.
      20 –	Sentencias Vander Elst, citada en la nota 2 supra,  apartado 15, y Comisión/Luxemburgo, citada en la nota 6 supra,  apartado 24.
      
      21 –	Citada en la nota 8 supra, apartado 17.
      
      22 –	Véase el punto 8 supra  y la jurisprudencia allí citada. 
      
      23 –	Citada en la nota 8 supra, apartado 17.
      
      24 –	Citada en la nota 6 supra, apartado 38.
      
      25 –	Sentencia Rush Portuguesa, citada en la nota 8 supra, apartado 17.
      
      26 –	Citada en la nota 6 supra, apartado 31.
      
      27 –	Véanse, en particular, las sentencias Rush Portuguesa, citada en la nota 8 supra,  apartado 18, y Comisión/Luxemburgo, citada en la nota 6 supra,  apartado 29.
      
      28 –	Citada en la nota 6 supra, apartado 32. 
      
      29 –	Citada en la nota 4 supra.
      30 –	Citada en la nota 6 supra.
      31 –	Apartado 32.
      
      32 –	Véanse, en particular, las sentencias Rush Portuguesa, citada en la nota 8 supra, apartado 15, y Comisión/Luxemburgo, citada en la nota 6 supra, apartado 38.
      
      33 –	Véase, en particular, la sentencia Arblade y Leloup, citada en la nota 6 supra, apartado 41.
      
      34 –	Sobre este extremo, véanse las conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas en el asunto en el que recayó la sentencia
         Vander Elst, citada en la nota 6 supra, punto 27, en las que adopta una postura similar.