CELEX: 62012TJ0171
Language: sv
Date: 2014-09-25 00:00:00
Title: Tribunalens dom (åttonde avdelningen) av den 25 september 2014. # Peri GmbH mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt märke - Formen på en spännanordning - Absolut registreringshinder - Särskiljningsförmåga saknas - Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009. # Mål T-171/12.

TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)
      den 25 september 2014 (
            *1
         )
      ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt märke — Formen på en spännanordning — Absolut registreringshinder — Särskiljningsförmåga saknas — Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009”
      I mål T‑171/12,
      
         Peri GmbH, Weißenhorn (Tyskland), företrätt av advokaten J. Dönch,
      sökande,
      mot
      
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av D. Walicka, i egenskap av ombud,
      svarande,
      angående en talan mot det beslut som harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd meddelade den 26 januari 2012 (ärende R 1209/2011‑1), om en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt kännetecken som utgörs av formen på en spännanordning,
      meddelar
      TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
      sammansatt av ordföranden D. Gratsias samt domarna M. Kancheva och C. Wetter (referent),
      justitiesekreterare: handläggaren S. Bukšek Tomac,
      med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 12 april 2012,
      med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 24 juli 2012,
      efter förhandlingen den 5 juni 2014,
      följande
      
         Dom
      
      
         Bakgrund till tvisten
      
      
               1
            
            
               Sökanden, Peri GmbH, ingav den 5 oktober 2010 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
            
         
               2
            
            
               Den tredimensionella form för vilken registrering söktes återges nedan:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 6 och 19 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning:
               
                        —
                     
                     
                        Klass 6: ”Formsättningar för betong och deras tillbehör av metall”.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Klass 19: ”Formsättningar för betong och deras tillbehör, ej av metall”.
                     
                  
         
               4
            
            
               Den 21 april 2011 avslog granskaren ansökan om registrering med avseende på alla berörda varor på grundval av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009.
            
         
               5
            
            
               Den 7 juni 2011 överklagade sökanden granskarens beslut med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
            
         
               6
            
            
               Genom beslut av den 26 januari 2012 (nedan kallat det angripna beslutet), vilket delgavs sökanden den 13 februari 2012, avslog harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd överklagandet med hänvisning till att det tredimensionella kännetecken som registreringsansökan avsåg saknade särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, med avseende på de berörda varorna.
            
         
         Parternas yrkanden
      
      
               7
            
            
               Sökanden har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det angripna beslutet, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               8
            
            
               Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogilla talan, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
         Rättslig bedömning
      
      
         Föremålet för tvisten
      
      
               9
            
            
               Vid förhandlingen ombads sökanden att framföra sina eventuella synpunkter på förhandlingsrapporten. Sökanden anförde härvid att den önskade att tribunalen skulle ändra denna i syfte att begränsningen av sökandens registreringsansökan skulle beaktas. Sökanden preciserade att begränsningen hade gjorts efter tidpunkten för det angripna beslutet. Begränsningen gjordes nämligen den 23 maj 2014 och bestod i följande precisering i fråga om de varor som berördes av ansökan om registrering, vilka beskrivits ovan i punkt 3: ”Ej förslutningsanordningar för formsättningar”.
            
         
               10
            
            
               Harmoniseringsbyrån invände att det framgick av rättspraxis (dom av den 20 november 2007, Tegometall International mot harmoniseringsbyrån – Wuppermann (TEK), T‑458/05, REG, EU:T:2007:349) att tribunalen inte kunde bifalla denna begäran, eftersom det skulle innebära en otillåten ändring av föremålet för tvisten enligt artikel 135.4 i tribunalens rättegångsregler.
            
         
               11
            
            
               Harmoniseringsbyrån ansåg att det visserligen är riktigt att tribunalen har medgett att en förklaring som en varumärkessökande lämnat efter tidpunkten för överklagandenämndens beslut och enligt vilken sökanden drog tillbaka sin ansökan såvitt avsåg vissa varor eller tjänster, kunde tolkas så, att den innebar att talan mot det angripna beslutet enbart avsåg den del av beslutet som rörde återstoden av de berörda varorna eller tjänsterna, och att den således inte innebar en ändring av tvistens föremål. Enligt harmoniseringsbyrån är dock så inte fallet här, eftersom begränsningen av varumärkesansökan inte utgörs av en återkallelse av densamma såvitt avser vissa varor, utan av en ändring av beskrivningen av de berörda varorna.
            
         
               12
            
            
               Sökanden vidhöll trots detta sin inställning.
            
         
               13
            
            
               Tribunalen erinrar inledningsvis om att den kan ogiltigförklara eller ändra ett beslut från en överklagandenämnd endast om beslutet, när det antogs, omfattades av någon av de ogiltighets- eller ändringsgrunder som anges i artikel 65.2 i förordning nr 207/2009. I överensstämmelse med artikel 76 i nämnda förordning ska tribunalen nämligen avgöra målet med beaktande av tvistens faktiska och rättsliga bakgrund såsom denna framlagts vid överklagandenämnden (se dom TEK, punkt 10 ovan, EU:T:2007:349, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
            
         
               14
            
            
               Den kan däremot inte ogiltigförklara eller ändra det angripna beslutet på grunder som framkommer först efter det att beslutet har fattats (dom av den 11 maj 2006, Sunrider mot harmoniseringsbyrån, C‑416/04 P, REG, EU:C:2006:310, punkt 55, och dom av den 9 juli 2008, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, REG, EU:T:2008:268, punkt 24).
            
         
               15
            
            
               Dessutom följer det av artikel 26.1 c i förordning nr 207/2009, att ”[e]n ansökan om gemenskapsvarumärke ska innehålla … en förteckning över de varor eller tjänster för vilka registrering ansöks”.
            
         
               16
            
            
               I artikel 43.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ”[s]ökanden … när som helst [kan] återkalla sin ansökan om gemenskapsvarumärke eller begränsa den däri ingående förteckningen över varor eller tjänster”.
            
         
               17
            
            
               I det aktuella fallet är det utrett att sökanden begränsade den i registreringsansökan ingående förteckningen över varor efter det att det angripna beslutet hade antagits.
            
         
               18
            
            
               Av detta följer att en begränsning enligt artikel 43.1 i förordning nr 207/2009 av förteckningen över de varor eller tjänster som innefattas i en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke, vilken företas efter det att överklagandenämnden har fattat det beslut som blivit föremål för talan vid tribunalen, i princip inte kan påverka lagenligheten av det beslutet, som är det enda beslut mot vilket talan väckts vid tribunalen (se dom Mozart, punkt 14 ovan, EU:T:2008:268, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
            
         
               19
            
            
               Det ska emellertid även påpekas att det är möjligt att ett beslut från en överklagandenämnd överprövas vid tribunalen enbart vad avser vissa varor eller tjänster som angetts i den förteckning som avses i registreringsansökan. I ett sådant fall vinner beslutet laga kraft för övriga varor eller tjänster som angetts i samma förteckning (dom Mozart, punkt 14 ovan, EU:T:2008:268, punkt 26).
            
         
               20
            
            
               Med beaktande av denna möjlighet har tribunalen gjort två olika bedömningar av en förklaring inför tribunalen – vilken alltså ingetts efter det att överklagandenämnden hade fattat sitt beslut – genom vilken den som ansökt om registrering återkallade ansökan med avseende på vissa av de varor som avsågs i den ursprungliga ansökan. Tribunalen har därvid ansett antingen att det var fråga om en förklaring att det angripna beslutet endast ifrågasatts i den del som det avser övriga berörda varor eller, om förklaringen i fråga ingavs i ett sent skede av förfarandet vid tribunalen, att det var fråga om en delvis återkallelse (se dom Mozart, punkt 14 ovan, EU:T:2008:268, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
            
         
               21
            
            
               Även om den som ansökt om registrering, genom begränsningen av förteckningen över de varor som avses i registreringsansökan, inte har för avsikt att ta bort en eller flera varor från förteckningen, utan i stället ändra en eller flera egenskaper hos desamma, kan det emellertid inte uteslutas att denna ändring kan påverka prövningen av gemenskapsvarumärket vid harmoniseringsbyråns olika enheter under det administrativa förfarandet. Att under dessa omständigheter godta ändringen i samband med att talan väcks vid tribunalen, skulle vara jämförbart med en ändring av föremålet för tvisten under pågående domstolsförfarande, vilket är förbjudet enligt artikel 135.4 i rättegångsreglerna. Tribunalen får således inte beakta en sådan begränsning vid prövningen av huruvida talan ska bifallas (dom TEK, punkt 10 ovan, EU:T:2007:349, punkt 25, och dom av den 20 februari 2013, Caventa mot harmoniseringsbyrån – Anson’s Herrenhaus (B BERG), T‑631/11, EU:T:2013:85, punkt 23).
            
         
               22
            
            
               Tribunalen ska följaktligen pröva huruvida sökandens begränsning av den berörda registreringsansökan, av den 23 maj 2014, till vilken sökanden hänvisade under förhandlingen, kan anses utgöra antingen en förklaring om att sökanden endast ifrågasätter det angripna beslutet i den del som det avser de varor som återfinns i den ändrade förteckningen, eller en delvis återkallelse.
            
         
               23
            
            
               Så är inte fallet. Genom begränsningen har sökanden nämligen inte tagit bort några varor från förteckningen över de varor som avses i registreringsansökan, vilka alltjämt är, i klass 6, formsättningar för betong och deras tillbehör i metall och, i klass 19, formsättningar för betong och deras tillbehör, ej i metall. I stället har sökanden angett att ”förslutningsanordningar för formsättningar” ska undantas från dessa varor. Det kan således inte uteslutas att sökanden på detta sätt gjorde en ändring som kan påverka prövningen av gemenskapsvarumärket vid harmoniseringsbyråns olika enheter under det administrativa förfarandet. Såsom framgår av punkt 21 ovan, får tribunalen inte beakta en sådan begränsning, eftersom det skulle innebära en ändring av föremålet för tvisten.
            
         
               24
            
            
               Tribunalen finner således att de varor som ska beaktas inom ramen för förevarande talan är de som återfinns i varuförteckningen i sökandens ursprungliga registreringsansökan (se punkt 3 ovan).
            
         
               25
            
            
               Sökandens begäran enligt punkt 9 ovan avslås följaktligen.
            
         
         Prövning i sak
      
      
               26
            
            
               Sökanden har anfört två grunder till stöd för sin talan. Som första grund har det gjorts gällande att harmoniseringsbyrån åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Enligt den andra grunden åsidosatte harmoniseringsbyrån artikel 7.1 e i samma förordning.
            
         Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009
      
               27
            
            
               Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden – mot bakgrund av att omsättningskretsen, som består av fackmän, har en högre uppmärksamhetsnivå än en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument, samt mot bakgrund av de mycket urskiljbara egenskaperna hos den spännanordning som det berörda kännetecknet återger – borde ha funnit att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga.
            
         
               28
            
            
               Enligt sökanden anförde överklagandenämnden inte några konkreta fakta till stöd för sin bedömning, vilken enbart grundar sig på obestyrkta antaganden. Dessa vederläggs av de omständigheter som anfördes vid harmoniseringsbyrån, särskilt genom den marknadsundersökning som sökanden tillhandahöll, vilken överklagandenämnden felaktigt fann omfatta enbart den tyskspråkiga omsättningskretsen, trots att spännanordningen är ett kännetecken som kan ”läsas” utan några språkkunskaper alls.
            
         
               29
            
            
               Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument.
            
         
               30
            
            
               Tribunalen erinrar om att det framgår av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 att ”varumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte får registreras.
            
         
               31
            
            
               Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 innebär att det med hjälp av varumärket är möjligt att identifiera den vara som är föremål för registreringsansökan såsom härrörande från ett visst företag och, således, att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 9 december 2010, Wilo mot harmoniseringsbyrån (fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter), T‑253/09 och T‑254/09, EU:T:2010:507, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
            
         
               32
            
            
               Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 31 ovan, EU:T:2010:507, punkt 18 och där angiven rättspraxis).
            
         
               33
            
            
               Det följer av fast rättspraxis att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 31 ovan, EU:T:2010:507, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
            
         
               34
            
            
               Vid tillämpningen av dessa kriterier måste det emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form, utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 31 ovan, EU:T:2010:507, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
            
         
               35
            
            
               Det framgår dessutom av rättspraxis att ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på varan i fråga, desto mer sannolikt är det att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Det är under dessa omständigheter endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 31 ovan, EU:T:2010:507, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
            
         
               36
            
            
               Det är mot bakgrund av dessa överväganden som sökandens argument ska bedömas.
            
         
               37
            
            
               Vad gäller omsättningskretsen delar tribunalen överklagandenämndens bedömning att det rör sig om en specialiserad omsättningskrets (punkt 11 i det angripna beslutet). Sökanden har inte motsatt sig denna bedömning, men har av densamma dragit slutsatsen att omsättningskretsen således består av fackmän, vilket bara är delvis riktigt. Det förhållande i vilket nämnda omsättningskrets står till det berörda området kan nämligen – såsom sökanden för övrigt själv har medgett – innebära att kretsen är vidare och omfattar personer ”som har ett väsentligt intresse av detta område”. Omsättningskretsen kan således, i förekommande fall, och i motsats till vad som följer av sökandens tolkning av sistnämnda formulering, omfatta fler personer än enbart fackmän i strikt bemärkelse.
            
         
               38
            
            
               Efter denna precisering ska det påpekas att parterna är eniga om, och har rätt i, den slutsats som ska dras av att omsättningskretsen är specialiserad, nämligen att denna omsättningskrets har en förhöjd uppmärksamhetsnivå i fråga om ett sådant tredimensionellt kännetecken som det berörda. Det kommer särskilt till uttryck i att omsättningskretsen ”kommer att ägna uppmärksamhet åt de tekniska egenskaperna hos ett sådant förslutningssystem (respektive åt kvaliteten på material och konstruktion)” (punkt 11 i det angripna beslutet).
            
         
               39
            
            
               Sökanden har däremot gjort gällande, med beaktande av den förhöjda uppmärksamhetsnivån hos omsättningskretsen, att de egenskaper hos den spännanordning som avses med det sökta tredimensionella varumärket, närmare bestämt särskilt den synliga raden av tänder och skåran i den vertikala förankringsstaven, inte kan undgå att upptäckas och således ger nämnda varumärke särskiljningsförmåga, vilket resultatet av en marknadsundersökning bekräftar. Sökanden anser att överklagandenämnden inte lade fram några konkreta omständigheter som kan rättfärdiga avslaget på ansökan om registrering av det sökta varumärket.
            
         
               40
            
            
               Överklagandenämnden fann å sin sida att just på grund av den förhöjda uppmärksamhetsnivån, vilken betonats ovan i punkt 38, uppfattar omsättningskretsen framför allt de funktionella beståndsdelarna i fråga som ett tekniskt sätt att förbinda eller försluta till exempel vägg‑ eller betongdelar. Eftersom dessa tekniska aspekter återfinns även i andra spännanordningar slog överklagandenämnden fast att de små skillnader som den aktuella anordningen uppvisar inte kan leda till att det sökta tredimensionella varumärket ska anses ha en unik och uppseendeväckande utformning.
            
         
               41
            
            
               Tribunalen understryker att det, såvitt avser tredimensionella varumärken, såsom framgår av den rättspraxis som har nämnts ovan i punkt 35, endast är varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga.
            
         
               42
            
            
               Denna bedömning är tillämplig även när omsättningskretsen i fråga är specialiserad (se, vad gäller en begränsad krets av konsumenter av mikrofoner, dom av den 12 september 2007, Neumann mot harmoniseringsbyrån (formen på ett mikrofonhuvud), T‑358/04, REG, EU:T:2007:263, punkt 46, vad gäller skärmtak och skuggande tak, dom av den 17 december 2008, Somm mot harmoniseringsbyrån (skuggande skärmtak), T‑351/07, EU:T:2008:591, punkt 29, samt, vad gäller lyxklockor och urtavlor på lyxklockor, dom av den 14 september 2009, Lange Uhren mot harmoniseringsbyrån (geometriska former på urtavlan till en klocka), T‑152/07, EU:T:2009:324, punkt 87).
            
         
               43
            
            
               Överklagandenämnden tillämpade således artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 korrekt när den fann att den återgivna spännanordningen inte hade en unik och uppseendeväckande utformning, eftersom den enbart uppvisade mindre skillnader jämfört med övriga varor av samma typ. Den aktuella spännanordningen är nämligen inte så ovanlig att en tredimensionell återgivning av densamma i sig gör det möjligt att anse att det sökta varumärket har en inneboende förmåga att särskilja de avsedda varorna från konkurrenternas varor.
            
         
               44
            
            
               Sökandens invändning att överklagandenämnden inte anförde några konkreta omständigheter till stöd för detta påstående saknar stöd i de faktiska omständigheterna. Det framgår av det angripna beslutet att överklagandenämnden undersökte de exemplar av spännanordningar som tillverkats av sökandens konkurrenter och därvid konstaterade att de enbart gjorde det möjligt att fastställa att klämmorna kunde ”ha olika funktionella eller estetiska utformningar”men att det inte kunde fastställas utifrån helhetsintrycket av dessa varuvariationer att de även hade en varumärkesfunktion (punkt 17 i det angripna beslutet). Såsom överklagandenämnden påpekade för sökanden räcker det inte att omsättningskretsen kan känna igen skillnaderna mellan de olika spännanordningarna, vilket faktiskt är möjligt för en specialiserad omsättningskrets såsom i det aktuella fallet. Omsättningskretsen måste kunna uppfatta skillnaden på sökandens spännanordning som ”så betydande [att den] ser den som en ursprungsangivelse” (punkt 18 i det angripna beslutet). Såsom överklagandenämnden på goda grunder anförde uppfattas emellertid de skillnader som den aktuella spännanordningen uppvisar, trots att de är klart identifierbara, enbart som varianter på spännanordningar. Dessa egenskaper kan således inte individualisera den berörda varan och i sig ange ett visst kommersiellt ursprung.
            
         
               45
            
            
               Tribunalen ska slutligen behandla frågan huruvida den marknadsundersökning som sökanden tillhandahöll under förfarandet vid harmoniseringsbyrån styrker att det berörda tredimensionella kännetecknet har särskiljningsförmåga. Det ska härvid understrykas, såsom överklagandenämnden anförde, att marknadsundersökningen hade genomförts enbart gentemot den specialiserade tyskspråkiga omsättningskretsen, och inte gentemot den specialiserade omsättningskretsen i Europeiska unionen, som är omsättningskretsen i detta fall. Även om det är fråga om en ansökan om registrering av ett tredimensionellt kännetecken – vilket alltså inte kräver några språkkunskaper för att kunna ”läsas”, såsom sökanden har anfört – är den specialiserade tyskspråkiga omsättningskretsen icke desto mindre mer bekant med de varor som saluförs av tyska eller österrikiska företag. Det är således naturligt att den i en marknadsundersökning oftare nämner sådana företag än vad den specialiserade omsättningskretsen i hela unionen allmänt sett skulle göra.
            
         
               46
            
            
               Dessutom anförde sökanden inför överklagandenämnden (punkt 6 fjärde strecksatsen i det angripna beslutet), med hänvisning till nämnda marknadsundersökning, att ”en stor procentandel av den specialiserade tyska omsättningskretsen” hade identifierat tillverkaren av den tredimensionella form som avsågs i registreringsansökan. Det är emellertid hela omsättningskretsen (det vill säga omsättningskretsen i unionen) som ska uppfatta varumärket som att det har särskiljningsförmåga. Tribunalen delar därför överklagandenämndens bedömning att marknadsundersökningen inte vederlade nämndens slutsats att det berörda tredimensionella kännetecknet saknar särskiljningsförmåga.
            
         
               47
            
            
               I den mån som sökanden har gjort gällande att resultaten av nämnda marknadsundersökning styrker att omsättningskretsen anser att nämnda kännetecken har särskiljningsförmåga med avseende på den vara som kännetecknet avser, en vara som sökanden redan säljer, ska det påpekas att ett sådant argument hänför sig till sådan särskiljningsförmåga som det sökta varumärket har förvärvat till följd av användning. Överklagandenämnden gjorde således inte någon felaktig rättstillämpning när den påpekade att en sådan omständighet inte kan leda till att harmoniseringsbyrån är förhindrad att tillämpa ett absolut registreringshinder i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 februari 2002, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån (ficklampors form), T‑88/00, REG, EU:T:2002:28, punkt 39), och enbart kan beaktas inom ramen för tillämpningen av artikel 7.3 i samma förordning, vilken sökanden inte har åberopat vid något tillfälle under förfarandet.
            
         
               48
            
            
               Tribunalen delar därför överklagandenämndens bedömning att det berörda tredimensionella varumärket saknar särskiljningsförmåga för samtliga berörda varor, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009.
            
         
               49
            
            
               Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden.
            
         Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 e i förordning nr 207/2009
      
               50
            
            
               Tribunalen konstaterar att det enbart var för fullständighetens skull som överklagandenämnden i punkt 23 i det angripna beslutet nämnde granskarens möjlighet att avslå sökandens ansökan även på grundval av artikel 7.1 e i) och ii), i förordning nr 207/2009, och att överklagandenämnden inte tillämpade nämnda bestämmelse. Det följer nämligen av ordalydelsen i punkt 23 att överklagandenämnden av processekonomiska skäl avstod från att återförvisa ärendet till granskaren för ytterligare ett beslut, eftersom ansökan ”under alla omständigheter [skulle] avslås på grundval av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009”, en bedömning vars lagenlighet tribunalen har slagit fast ovan i punkterna 30–48.
            
         
               51
            
            
               Det angripna beslutet grundade sig således inte på artikel 7.1 e i) och ii) i förordning nr 207/2009. I enlighet med vad harmoniseringsbyrån har anfört i sin svarsinlaga saknar grunden avseende åsidosättande av nämnda bestämmelse följaktligen betydelse för det angripna beslutets lagenlighet.
            
         
               52
            
            
               Av samma skäl åsidosatte överklagandenämnden inte heller artikel 75 i förordning nr 207/2009, enligt vilken harmoniseringsbyråns beslut ska innehålla beslutets grunder. Eftersom överklagandenämnden bestämde sig för att inte ex officio lägga ovannämnda omständighet till grund för beslutet, var det givetvis inte nödvändigt att dessförinnan inhämta sökandens synpunkter beträffande denna omständighet.
            
         
               53
            
            
               Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den andra grunden.
            
         
               54
            
            
               Talan ska således ogillas i sin helhet. Det saknas därvid anledning att pröva huruvida den handling som sökanden tillhandahöll vid förhandlingen ska tillåtas som bevisning.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               55
            
            
               Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
            
         
               56
            
            
               Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
            
          
            
               Mot denna bakgrund beslutar
               TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
               följande:
            
          
            
               
                        1)
                     
                     
                        
                           Talan ogillas.
                        
                     
                  
          
            
               
                        2)
                     
                     
                        
                           Peri GmbH ska ersätta rättegångskostnaderna.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Gratsias
                        
                        
                           Kancheva
                        
                        
                           Wetter
                        
                     
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 25 september 2014.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         )	Rättegångsspråk: tyska.