CELEX: 62003CC0053
Language: pl
Date: 2004-10-28 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Jacobs przedstawione w dniu 28 października 2004 r. # Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) i inni przeciwko GlaxoSmithKline plc i GlaxoSmithKline AEVE. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Epitropi Antagonismou - Grecja. # Dopuszczalność - Pojęcie sądu krajowego - Nadużywanie pozycji dominującej - Odmowa dostarczania hurtownikom produktów farmaceutycznych - Handel równoległy. # Sprawa C-53/03.

I - 26                   I - 1OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      F.G. JACOBSA
      przedstawiona w dniu 28 października 2004 r.(1)
      
      
      Sprawa C‑53/03
      
      Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) i in.
      przeciwko
      Glaxosmithkline AEVE
      1.     W niniejszej sprawie Epitropi Antagonismou (grecka komisja ds. konkurencji, zwana dalej „komisją ds. konkurencji”) przedstawia
         Trybunałowi pytania, czy i w jakich okolicznościach dominująca firma farmaceutyczna może w celu ograniczenia handlu równoległego
         jej produktami odmówić realizacji w pełnym zakresie zamówień otrzymywanych od hurtowników farmaceutycznych.
      
      2.     W pierwszym rzędzie pojawia się jednak kwestia dopuszczalności wystąpienia z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym,
         która jest uzależniona od tego, czy grecka komisja ds. konkurencji jest sądem w rozumieniu art. 234 WE, a więc czy jest ona
         legitymowana do wnoszenia pytań do Trybunału.
      
       Postępowanie krajowe i przedstawione pytania
      3.     Składającymi skargę w postępowaniu głównym są greccy hurtownicy farmaceutyczni. Stroną przeciwną jest spółka farmaceutyczna
         Glaxosmithkline plc i jej spółka zależna, Glaxosmithkline AEVE (dawniej Glaxowellcome), które przywożą i dystrybuują swoje
         produkty na terenie Grecji (zwane dalej łącznie „GSK”).
      
      4.     Główne postępowanie odnosi się do dostawy trzech zastrzeżonych produktów leczniczych: Imigran, Lamictal i Serevent (zwanych
         dalej „spornymi produktami”), stanowiących własność GSK i przez nią produkowanych.
      
      5.     Do listopada 2000 r. GSK w pełni realizowała otrzymywane od składających skargę i innych hurtowników produktów farmaceutycznych
         zamówienia na sporne produkty. Znaczna część zamawianych produktów była następnie wywożona przez hurtowników do innych państw
         członkowskich Unii Europejskiej, gdzie ceny były dużo wyższe.
      
      6.     Jednakże od początku listopada 2000 r. GSK wstrzymała realizację zamówień od hurtowników produktów farmaceutycznych i oświadczyła,
         że od tej pory będzie bezpośrednio zaopatrywać szpitale i apteki. Spółka twierdziła, że wywóz spornych produktów przez hurtowników
         prowadził do znacznego niedoboru na rynku greckim. Następnie zaczęła ona na nowo realizować dostawy dla hurtowników, ale nadal
         odmawiała realizacji ich zamówień w pełnym zakresie.
      
      7.     Ta odmowa stanowiła przedmiot postępowania przed grecką komisją ds. konkurencji w wyniku zarówno skarg złożonych przez hurtowników
         produktów farmaceutycznych, jak i kilku wniosków złożonych przez GSK o udzielenie negatywnego atestu w zakresie jej polityki
         dystrybucyjnej.
      
      8.     W sierpniu 2001 r. komisja ds. konkurencji wydała środki tymczasowe zobowiązujące grecką spółkę zależną GSK do realizacji
         w pełnym zakresie otrzymanych zamówień, co spółka ta czyniła, w zakresie w jakim była ona zaopatrywana przez spółkę matkę.
         Ta dostawa przekraczała zapotrzebowanie rynku krajowego, jednak nie zaspokajała znacznie większych zamówień składanych przez
         hurtowników.
      
      9.     Po rozprawach, w których toku zainteresowane strony ustnie przedstawiły swoje stanowiska i udzieliły odpowiedzi na zadane
         im pytania, komisja ds. konkurencji postanowieniem z dnia 22 stycznia 2003 r. postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić
         się do Trybunału z różnymi pytaniami.
      
      10.   We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym komisja ds. konkurencji stwierdza, że wszystkie państwa członkowskie
         Unii Europejskiej podejmują interwencje na rynku w celu ustalania cen produktów farmaceutycznych na ich terytoriach. Ceny
         w ten sposób ustalane różnią się w poszczególnych państwach, ale ceny w Grecji pozostają stale na najniższym poziomie, niespotykanym
         gdzie indziej w Unii Europejskiej.
      
      11.   Komisja ds. konkurencji prowadzi postępowanie z uwagi na fakt, że GSK ma na rynku greckim pozycję dominującą w rozumieniu
         art. 82 WE na relewantnym rynku w Grecji co najmniej w stosunku do jednego ze spornych produktów, tj. Lamictalu. Nie jest
         jednak jasne, czy odmowa ze strony GSK realizacji w pełnym zakresie zamówień składanych przez hurtowników farmaceutycznych
         stanowi nadużycie w rozumieniu powołanego artykułu.
      
      12.   Przyznaje ona, że porozumienie albo uzgodniona praktyka, które ograniczają handel pomiędzy państwami członkowskimi, uważane
         są za szczególnie poważne naruszenie art. 82 WE i bez konieczności rozważania skutków takich działań dla rynku – o ile nie
         podlegają one zasadzie de minimis – uznaje się, że ich celem jest ograniczenie konkurencji. Na tej podstawie można by przyjąć,
         iż wszelka polityka dominującego przedsiębiorstwa zmierzająca do ograniczenia wywozu stanowi sama w sobie nadużycie.
      
      13.   Jednakże komisja ds. konkurencji zauważa również, że nieograniczony handel równoległy może poważnie szkodzić finansowym i organizacyjnym
         interesom producentów produktów farmaceutycznych, zmniejszając ich dochody i zakłócając ich działania organizacyjne w tych
         państwach, które przyjmują import równoległy. Co więcej, wydaje się, że korzyści z handlu równoległego czerpią przede wszystkim
         przedsiębiorstwa angażujące się w ten handel, a nie konsumenci końcowi produktów będących przedmiotem handlu. W każdym razie
         faktycznymi nabywcami większości produktów farmaceutycznych są państwa członkowskie poprzez systemy opieki zdrowotnej, gdyby
         chciały one płacić mniej, określiłyby one odpowiednio cenę obowiązującą na ich rynku krajowym.
      
      14.   Komisja ds. konkurencji zastanawia się w związku z tym, czy dominujący producenci produktów farmaceutycznych mogą uzasadniać
         ograniczanie dostaw na określonym rynku krajowym koniecznością ochrony swoich uzasadnionych interesów gospodarczych poprzez
         ograniczenie zakresu importu równoległego, a jeżeli tak, to jakie czynniki należy wziąć pod uwagę przy ocenie, czy taki powód
         jest w konkretnym przypadku uzasadniony.
      
      15.   W związku z tym komisja ds. konkurencji zwraca się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      „1)      Czy odmowa przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą realizacji w pełnym zakresie złożonych mu przez hurtowników produktów
         farmaceutycznych zamówień, mająca na celu ograniczenie zjawiska wywozu dokonywanego przez tych hurtowników i zmniejszenie
         tą metodą szkód wywołanych handlem równoległym, stanowi sama w sobie nadużycie w rozumieniu art. 82 WE? Czy na odpowiedź na
         powyższe pytanie ma wpływ okoliczność, że z powodu różnic cen w ramach Unii Europejskiej, wynikających z działalności państwa,
         czyli innymi słowy podporządkowania rynku produktów farmaceutycznych zasadom, które nie opierają się wyłącznie na regułach
         konkurencji, lecz przeciwnie odznaczają się wysokim stopniem interwencjonizmu państwowego, handel równoległy staje się szczególnie
         lukratywny dla hurtowników? Wreszcie, czy krajowy organ ochrony konkurencji jest zobowiązany stosować wspólnotowe reguły konkurencji
         w taki sam sposób do rynków funkcjonujących na zasadach konkurencji jak do rynków, na których konkurencja została zakłócona
         przez działalność państwa?
      
      2)      Gdyby Trybunał uznał, że ograniczenie handlu równoległego przez przedsiębiorstwo dominujące z powyższych względów nie zawsze
         stanowi nadużycie tej pozycji, w jaki sposób dokonać oceny, czy w konkretnym przypadku przedsiębiorstwo to dopuściło się nadużycia
         swojej pozycji dominującej? 
      
      W szczególności:
      a)      Czy można uznać za właściwe kryterium oceny wielkość, o jaką przekroczono zwykłe spożycie krajowe lub wysokość szkody, jaką
         poniosło przedsiębiorstwo dominujące z powodu handlu równoległego w stosunku do jego całkowitych obrotów lub całkowitego zysku?
         W razie odpowiedzi twierdzącej, jak należy określić wielkość procentu przekroczenia krajowego spożycia lub wielkość szkody
         (wyrażonej jako procent obrotu i całkowitego zysku), poniżej której postępowanie przedsiębiorstwa uznane zostanie za nadużycie?
      
      b)      Czy należy przyjąć podejście oparte na wyważeniu interesów, a jeżeli tak, to jakie interesy powinny tu wchodzić w grę?
      Konkretnie:
      i)      Czy na odpowiedź ma wpływ okoliczność, że choremu, będącemu konsumentem końcowym, handel równoległy przynosi jedynie ograniczoną
         korzyść finansową?
      
      ii)      Czy należy uwzględnić interes instytucji ubezpieczeń społecznych w obniżaniu cen leków, a jeżeli tak, to w jakim zakresie?
      c)      Jakie inne kryteria lub podejście można uznać za właściwe w tej sprawie?”.
      16.   Od różnych składających skargę wpłynęły cztery zestawy uwag na piśmie: jeden wniesiony przez Synetairismos Farmakopoion Aitolias
         & Akarnanias (Syfait) i 15 innych podmiotów (zwanych dalej „pierwszą grupą składających skargę”); drugi wniesiona przez Panellinios
         Syllogos Farmakapothikarion, K.P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton, Ionas Stroumsas
         EPE i Farmakapothiki Pharma Group Messinias AE (zwanych dalej „drugą grupą składających skargę”); trzeci wniesiony przez Farmakeftikos
         Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (zwanych dalej „trzecią grupą składających skargę”); oraz ostatni zestaw wniesiony przez
         Interfarm – A. Agelakos & Sia OE oraz 39 innych podmiotów (zwanych dalej „czwartą grupą składających skargę”). Uwagi na piśmie
         wpłynęły również od GSK, Komisji oraz rządu szwedzkiego. Z wyjątkiem rządu szwedzkiego wszystkie wymienione strony lub ich
         grupy były obecne na rozprawie i przedstawiły swoje stanowiska.
      
       Dopuszczalność
      17.   Zgodnie z art. 234 akapit drugi WE jedynie „sąd jednego z państw członkowskich” jest uprawniony do przedkładania Trybunałowi
         pytań w celu wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Z orzecznictwa Trybunału jasno wynika, że termin „sąd” jest jedną
         z instytucji prawa wspólnotowego.
      
      18.   W orzecznictwie została zdefiniowana pewna liczba kryteriów istotnych dla oceny, czy dany organ jest sądem w rozumieniu art. 234 WE,
         takich jak kwestia, czy organ jest powołany z mocy prawa, czy ma on charakter trwały, czy stosuje on przepisy prawa, czy jego
         jurysdykcja jest obowiązkowa, czy jest on niezależny, czy jego postępowanie jest kontradyktoryjne(2) i czy jego ostateczna decyzja ma sądowy charakter(3).
      
      19.   Komisja ds. konkurencji uważa, że spełnia te kryteria. Komisja i GSK zgadzają się z tym. Grupy druga i czwarta składających
         skargę zakwestionowały dopuszczalność wystąpienia z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Jednakże w trakcie
         rozprawy druga grupa składających skargę zmieniła swoje stanowisko i zgodziła się, że komisja ds. konkurencji może wystąpić
         z pytaniami do Trybunału stosownie do art. 234 WE. Rząd szwedzki nie zajął stanowiska w kwestii dopuszczalności wystąpienia
         z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
      
      20.   W mojej ocenie, stosownie do danych wynikających z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, komisja ds. konkurencji
         jednoznacznie spełnia wiele z kryteriów, które Trybunał w przeszłości ustalił jako istotne przy rozważaniu, czy określona
         instytucja może zostać uznana za sąd. Organ ten został trwale ustanowiony na mocy art. 8 ustawy nr 703/1977 o kontroli monopoli
         i oligopoli oraz o ochronie wolnej konkurencji (zwanej dalej „ustawą nr 703/1977”) jako instytucja właściwa do zapewnienia
         przestrzegania przepisów tej ustawy. Wydaje ona decyzje na podstawie przepisów prawa krajowego i wspólnotowego z zakresu konkurencji.
         Posiada ona wyłączną kompetencję do nakładania kar przewidzianych ustawą nr 703/1977. Jej jurysdykcja ma więc charakter obowiązkowy.
      
      21.   Dotychczas rozważone czynniki, które są prawdopodobnie niezbędne w przypadku organu sądowniczego, znajdą w równym stopniu
         zastosowanie do organu administracyjnego odpowiedzialnego za czuwanie nad przestrzeganiem prawa. Bardziej charakterystycznym
         elementem dla sądu jest rozprawa przed komisją ds. konkurencji, w ramach której zarówno składający skargę, jak i strona przeciwna
         mogą być prawnie reprezentowani i dysponują uprawnieniami proceduralnymi podobnymi do tych, które przysługują stronom w zwykłym
         postępowaniu sądowym. Gwarancje takie przyznają w pewnym stopniu niezbędny element kontradyktoryjności procedurze decyzyjnej
         komisji ds. konkurencji.
      
      22.   Pomimo wymienionych powyżej cech komisji ds. konkurencji wydaje mi się, że wskazana jest bardziej dogłębna analiza w celu
         ustalenia, czy struktura i skład Komisji odpowiadają organowi sądowniczemu, w szczególności jeśli chodzi o strukturalne gwarancje
         niezależności, które stanowią istotne cechy wyróżniające tego rodzaju organy.
      
      23.   Jak wynika z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, komisja ds. konkurencji składa się z dziewięciu członków
         powoływanych przez ministra rozwoju na trzyletnią kadencję. Czterech członków komisji minister wybiera z przedstawianych mu
         przez korporacje handlowe i przemysłowe list zawierających po trzech kandydatów. Ponadto w skład komisji wchodzi członek rady
         prawnej państwa lub inna osoba pełniąca wysoką funkcję sędziowską; dwóch profesorów, z których jeden jest prawnikiem, a drugi
         ekonomistą, oraz dwie osoby o uznanej renomie i odpowiednim doświadczeniu. Przewodniczącego komisji ds. konkurencji wyznacza
         minister spośród jej członków.
      
      24.   Artykuł 8 ust. 1 ustawy nr703/1977 wyraźnie określa komisję ds. konkurencji jako „niezależny organ” i precyzuje, że jej członkowie
         winni „mieć zapewnioną niezawisłość osobistą i służbową” oraz że „w wykonywaniu swoich obowiązków winni być związani jedynie
         prawem i swoim sumieniem”. Jak wyjaśnia komisja ds. konkurencji, niezawisłość jej członków jest nadto gwarantowana faktem,
         iż wiąże ich zakaz podejmowania jakiejkolwiek działalności zawodowej związanej ze sprawami rozpatrywanymi przez komisję.
      
      25.   Przy komisji ds. konkurencji funkcjonuje sekretariat, którego zadaniem jest badanie spraw wnoszonych do komisji i przygotowywanie
         pisemnych propozycji ich rozstrzygnięć. Zgodnie z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przewodniczący komisji
         koordynuje i kieruje pracą sekretariatu jako zwierzchnik służbowy w zakresie wykonywania uprawnień dyscyplinarnych. Niemniej
         komisja ds. konkurencji zapewnia, iż zachowuje pełną odrębność funkcjonalną od sekretariatu, wskazując, że ani przewodniczący,
         ani pozostali członkowie nie mają wpływu na propozycje sekretariatu.
      
      26.   Mam dwie konkretne wątpliwości wynikające z opisanej struktury i składu komisji ds. konkurencji. Po pierwsze – moim zdaniem
         – przy ocenie, czy organ ma ze swej natury charakter sądowniczy, należy rozważyć, ilu z jego członków posiada kwalifikacje
         prawnicze lub sędziowskie. W przypadku greckiej komisji ds. konkurencji, jak to wyjaśnia wniosek o wydanie orzeczenia w trybie
         prejudycjalnym, przepisy wymagają udziału w komisji jedynie dwóch prawników na dziewięciu jej członków: jeden z nich powinien
         być profesorem prawa, a drugi członkiem rady prawniczej państwa – w służbie lub nie albo też byłym sędzią cywilnym lub administracyjnym.
         Zdaje się, że nie ma gwarancji, iż przewodniczący będzie posiadał kwalifikacje prawnicze. Moim zdaniem, stosunkowo ograniczona
         liczba miejsc w komisji ds. konkurencji przeznaczonych dla prawników musi stwarzać podstawę dla pewnych wątpliwości co do
         uznania jej za sąd.
      
      27.   Po drugie, co się tyczy niezależności komisji ds. konkurencji, moja obawa odnosi się do przedstawionych wyżej powiązań strukturalnych
         istniejących między komisją ds. konkurencji a jej sekretariatem(4).
      
      28.   Z wyroku Trybunału w sprawie Gabalfrisa i in.(5) wynika, że o niezawisłości sędziowskiej stanowi funkcjonalna odrębność organu sądowniczego od organu administracyjnego. W sprawie
         tej Trybunał dopuścił wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym pochodzący od organu regionalnego w Hiszpanii odpowiedzialnego
         za rozpatrywanie skarg podatkowych, częściowo na tej podstawie, iż istniała odrębność funkcjonalna między tym organem a urzędem
         państwowej administracji podatkowej, którego wydziały wydały decyzję stanowiącą przedmiot skargi(6). W niniejszej sprawie można przyjąć odrębność funkcjonalną między komisją a sekretariatem zgodnie z zasadą przyjętą w wyroku
         w sprawie Gabalfrisa i in., o ile przeprowadzane przez sekretariat dochodzenie w przedmiocie podnoszonych naruszeń ustawy
         nr 703/1977 może zostać oddzielone od roli komisji ds. konkurencji jako organu rozstrzygającego.
      
      29.   Niniejsze zagadnienie wydaje się ściśle związane z kwestią, czy postępowanie przed komisją ds. konkurencji może zostać uznane
         za kontradyktoryjne. Wyłącznie jeśli sekretariat posiada odpowiedni stopień wyodrębnienia od komisji ds. konkurencji, można
         go uznać za podmiot trzeci, niezależny zarówno od strony objętej dochodzeniem, jak i od komisji ds. konkurencji jako sędziego.
      
      30.   Jakkolwiek wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym stwierdza, iż przewodniczący w praktyce nie interweniuje,
         aby wpływać na dochodzenia prowadzone przez sekretariat, to jednak ma on pewną władzę nad tym organem. Nie wspomina się o przepisach
         lub innych środkach mających na celu zagwarantowanie niezależności sekretariatu w przeprowadzaniu dochodzeń.
      
      31.   W świetle dwóch wskazanych przeze mnie wątpliwości status greckiej komisji ds. konkurencji jest w mojej opinii dość złożony.
         Organ ten wydaje się być usytuowany bardzo blisko granicy pomiędzy organem sądowniczym a organem administracyjnym posiadającym
         pewne cechy charakterystyczne dla sądu.
      
      32.   Po rozważeniu wszystkich okoliczności uważam jednak, że organ ten ma wystarczająco sądowy charakter, aby dla celów określonych
         w art. 234 WE mógł być traktowany jak sąd.
      
      33.   Co do prawniczych kompetencji tego organu zwracam uwagę, że oprócz dwóch stanowisk zastrzeżonych wyraźnie dla prawników dwa
         dalsze stanowiska powinny być obsadzone osobami o uznanej renomie i doświadczeniu w zakresie zagadnień krajowego i wspólnotowego
         prawa gospodarczego i polityki konkurencji. Również we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym członkowie tego
         organu są określani jako osoby o uznanej renomie i doświadczeniu w zakresie prawa konkurencji. Uwzględniając zarazem fakt,
         że członkowie komisji ds. konkurencji są wyraźnie zobowiązani do wykonywania swoich obowiązków zgodnie z prawem, jestem przekonany,
         że ograniczona liczba miejsc zastrzeżonych dla prawników lub sędziów nie wystarcza do odmówienia temu organowi charakteru
         sądowego. W każdym razie w przypadku służby w organie sądowniczym zajmującym się kompleksową dziedziną techniczną taką jak
         prawo konkurencji, gdzie obok kwalifikacji prawniczych istnieje zapotrzebowanie na wiadomości specjalne z zakresu ekonomii
         i obrotu handlowego, można oczekiwać mniejszej proporcji personelu posiadającego czysto prawnicze kwalifikacje.
      
      34.   Co do powiązań strukturalnych pomiędzy komisją ds. konkurencji a jej sekretariatem uważam, że owe powiązania nie wydają się
         przeważać nad różnymi innymi czynnikami wskazującymi na sądowy charakter komisji. Po pierwsze, nie uważam za prawdopodobne,
         aby wykonywanie przez przewodniczącego uprawnień dyscyplinarnych wobec sekretariatu mogło wpływać na przebieg określonego
         dochodzenia. Po drugie, gdyby nawet przyjąć odmienny punkt widzenia, wydaje się, że wystarczającą ochroną przed zagrożeniem
         dla odrębności funkcjonalnej podczas dochodzenia jest rozprawa przed komisją ds. konkurencji, która powinna stanowić odpowiednią
         okazję dla wszystkich stron do przedstawienia własnych stanowisk, zapewniając tym samym, iż ostatecznie podjęta zostanie właściwa
         decyzja.
      
      35.   Wskazuję na to, iż Trybunał dopuścił wcześniej wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez organ ds. konkurencji,
         hiszpański Tribunal de Defensa de la Competencia (trybunał ds. ochrony konkurencji)(7). Organ ten miał wiele wspólnych cech z grecką komisją ds. konkurencji. Był to również organ stały, ustanowiony na mocy prawa,
         odpowiedzialny za stosowanie przepisów z zakresu konkurencji, z zachowaniem postępowania kontradyktoryjnego. Organ ten także
         podejmował działanie po otrzymaniu raportu, w tym przypadku od odrębnego organu(8).
      
      36.   Moim zdaniem, uwagi drugiej i czwartej grupy składających skargę nie wywołują dodatkowych wątpliwości co do dopuszczalności
         wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.
      
      37.   Ci składający skargę twierdzą, po pierwsze, że wbrew stwierdzeniu niezależności zawartemu w art. 8 ust. 1 ustawy nr 703/1977
         komisja ds. konkurencji nie zalicza się do pięciu niezależnych organów, które zostały wyraźnie przewidziane w konstytucji
         Grecji od jej zmiany w 2001 r. W konsekwencji komisji ds. konkurencji nie przyznano szczególnych konstytucyjnych gwarancji,
         które przysługują takim organom. Jej członkowie nie są wybierani według specjalnej procedury określonej w konstytucji. Przepisy
         postępowania tego organu nie są ustalone w ustawodawstwie, lecz przybierają one formę międzyministerialnej decyzji.
      
      38.   Po drugie, podnoszą oni, że przepisy postępowania komisji ds. konkurencji nie są obecnie zgodne z podstawowymi zasadami prawa,
         ponieważ nie umożliwiają one zainteresowanym osobom uczestnictwa w postępowaniu przed komisją.
      
      39.   Po trzecie, składający skargę utrzymują, że komisja ds. konkurencji nie dotrzymała terminu sześciu miesięcy przewidzianego
         prawem dla rozpatrzenia ich skarg.
      
      40.   Żadnego z argumentów przytoczonych przez składających skargę nie uważam za przekonywający. Fakt, iż komisji ds. konkurencji
         nie można uznać za niezależny organ w świetle greckiego prawa konstytucyjnego, nie umniejsza ani ustawowego potwierdzenia
         jej niezależności, ani też środków zapewniających jej niezależność w praktyce.
      
      41.   Co więcej, wydaje mi się, że organy sądownicze mogą zgodnie z prawem różnić się między sobą pod względem stopnia, w jakim
         dopuszczają one zainteresowane osoby trzecie do udziału w postępowaniu, bez utraty z tego powodu swojego statusu jako sądu.
         W każdym razie wydaje się, że składający skargę mogli uczestniczyć w odpowiednim stopniu w głównym postępowaniu przed komisją
         ds. konkurencji poprzez złożenie swoich zastrzeżeń jako skarg.
      
      42.   Wreszcie opóźnienia w rozpatrywaniu sprawy nie mogą w mojej ocenie podważać sądowniczego charakteru organu rozpatrującego
         sprawę, chociaż mogą one oczywiście szkodzić jakości wymiaru sprawiedliwości.
      
      43.   Do tej pory rozważyłem szczególne cechy greckiej komisji ds. konkurencji, tak jak zostały one przedstawione we wniosku o wydanie
         orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Przydatne może być jednak skrótowe rozważenie dopuszczalności tego wniosku z perspektywy
         wprowadzania w życie reguł konkurencji, a w szczególności rozporządzenia (WE) nr 1/2003, które z dniem 1 maja 2004 r. wprowadziło
         system zdecentralizowanego wprowadzania w życie wspólnotowych reguł konkurencji(9).
      
      44.   Po pierwsze, należy zauważyć, że rozporządzenie nr 1/2003 dopuszcza możliwość, w ramach której państwo członkowskie może przydzielić
         organowi mającemu charakter sądowy zadania organu ds. konkurencji(10) oraz zawiera przepisy, których celem jest zapewnienie niezależności takich organów(11).
      
      45.   Po drugie, moim zdaniem, istnieje kilka praktycznych powodów przemawiających za dopuszczeniem wniosków o wydanie orzeczenia
         w trybie prejudycjalnym pochodzących od tego rodzaju organów. Względy ekonomii procesowej przemawiają na korzyść dopuszczenia
         takiego wniosku na możliwie najwcześniejszym etapie postępowania, przez co unika się konieczności późniejszego wszczęcia postępowania
         przed sądem właściwym do rozpoznania środka odwoławczego od decyzji tego organu, aby umożliwić złożenie wniosku o wydanie
         orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Można przynajmniej podnieść, iż wyspecjalizowany organ ds. konkurencji posiadający cechy
         organu sądowniczego jest prawdopodobnie prędzej w stanie ustalić istotne kwestie z zakresu wspólnotowego prawa konkurencji
         niż sąd o ogólnej właściwości, na którym spoczywa obowiązek weryfikacji decyzji danego organu na kolejnym etapie postępowania.
         Wraz z decentralizacją wspólnotowego prawa konkurencji możliwość wnoszenia pytań do Trybunału przez krajowe organy ds. konkurencji,
         których struktura jest porównywalna ze strukturą sądu, stanowiłaby dodatkową gwarancję jednolitości prawa wspólnotowego. Co
         więcej, oczywiste jest, że krajowe organy ds. konkurencji są uprawnione i zobowiązane do niestosowania przepisów krajowych,
         które wymagają lub ułatwiają postępowanie sprzeczne z art. 81 ust. 1 WE lub które umacniają skutki takiego postępowania, w szczególności
         w zakresie ustalania cen albo porozumień co do podziału rynku(12). Ta możliwość nakazywałaby również wykazanie się pewną elastycznością w ocenie dopuszczalności wniosków o wydanie orzeczenia
         w trybie prejudycjalnym pochodzących od takich organów, tak by zapewnić, iż wszelkie niejasności co do znajdujących zastosowanie
         reguł wspólnotowych zostaną rozwiane, zanim zostaną pominięte przepisy krajowe.
      
      46.   Moim zdaniem te praktyczne względy uzasadniają mój wcześniejszy wniosek, iż złożony w niniejszej sprawie wniosek o wydanie
         orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy uznać za dopuszczalny. Zatem przejdę teraz do rozważenia kwestii merytorycznych
         poruszonych przez grecką komisję ds. konkurencji.
      
       Co do istoty sprawy
      47.   Tytułem wstępu zaznaczam, iż niektóre z uwag przedstawionych Trybunałowi dotyczą definicji rynku i pozycji dominującej. Przedłożone
         pytania są jednakże oparte na założeniu, że na relewantnych rynkach istnieje pozycja dominująca. Komisja ds. konkurencji stwierdziła
         istnienie pozycji dominującej w odniesieniu do jednego ze spornych produktów, tj. Lamictalu, i nie prosiła Trybunału o udzielenie
         wskazówek co do kryteriów pozwalających na zdefiniowanie rynku lub dokonanie oceny istnienia pozycji dominującej. Dlatego
         ograniczę się w swojej opinii do kwestii nadużycia w rozumieniu art. 82 WE, która została faktycznie podniesiona przez komisję
         ds. konkurencji.
      
      48.   W tym względzie komisja ds. konkurencji chciałaby wiedzieć, po pierwsze, czy dominujące przedsiębiorstwo farmaceutyczne musi
         być zawsze uważane za nadużywające swojej pozycji dominującej w rozumieniu art. 82 WE tylko z tego powodu, że w celu ograniczenia
         działalności wywozowej swoich odbiorców nie realizuje w pełni złożonych zamówień. Po drugie – o ile odpowiedź na pierwsze
         pytanie byłaby negatywna – komisja ds. konkurencji zapytuje, jakie czynniki należy wziąć pod uwagę przy ocenie, czy przedsiębiorstwo
         jest odpowiedzialne za takie postępowanie.
      
      49.   Komisja Europejska wskazuje, że takie ograniczenie dostaw jest nadużyciem, chyba że przedsiębiorstwo dominujące jest w stanie
         przedstawić stosowne i dostatecznie solidne obiektywne uzasadnienie takiego postępowania. Komisja uważa, że żaden z czynników
         wymienionych przez grecką komisję ds. konkurencji nie ma znaczenia dla celów takiego uzasadnienia.
      
      50.   Komisja Europejska opiera swój wniosek częściowo na antykonkurencyjnym charakterze rozpatrywanego postępowania. Jej zdaniem,
         przedsiębiorstwo dominujące nadużywa swojej pozycji, gdy odmawia dostaw swoich produktów i usług z zamiarem ograniczenia lub
         wykluczenia aktualnych lub potencjalnych konkurentów z określonego rynku i z zamiarem wzmocnienia własnej pozycji dominującej
         na tym rynku. Zważywszy, że u źródeł każdej próby ograniczenia dostaw ze strony producenta w celu zmniejszania handlu równoległego
         leży zazwyczaj dążenie do ograniczenia konkurencji w obrębie marki na rynku importowym, takie ograniczenie należy z reguły
         uważać za nadużycie. Komisja opiera się także częściowo na tym, iż celem rozpatrywanego postępowania jest podział rynku. Trybunał
         konsekwentnie interpretował art. 81 WE i 82 WE jako zakazujące działania zmierzającego do podziału wspólnego rynku.
      
      51.   Składający skargę i rząd szwedzki zgadzają się co do istoty z Komisją.
      52.   GSK podnosi, że ograniczenie dostaw przez dominujące przedsiębiorstwo farmaceutyczne w celu ograniczenia handlu równoległego
         nie stanowi nadużycia w rozumieniu art. 82 WE. Tego rodzaju ograniczenie nie mieści się w pojęciu wyjątkowych okoliczności,
         w których odmowy dostaw były traktowane jako nadużycie. Mając na uwadze właściwy tu ekonomiczny i prawny kontekst oraz szczególną
         sytuację przemysłu farmaceutycznego w Europie, takie ograniczenie nie może być postrzegane jako nadużycie, lecz powinno raczej
         być rozumiane w ten sposób, że stanowi ono odpowiedni środek ze strony przedsiębiorstwa w celu ochrony jego uzasadnionych
         interesów gospodarczych.
      
       Czy sporne zachowanie stanowi samo w sobie naruszenie?
      53.   Co się tyczy pierwszej części pierwszego przedłożonego pytania, wydaje się trafne, jak podnoszą Komisja i GSK, że dominujące
         przedsiębiorstwo farmaceutyczne niekoniecznie nadużywa swojej dominującej pozycji z powodu odmowy pełnej realizacji zamówień
         hurtowników produktów farmaceutycznych, nawet jeżeli zamiarem przedsiębiorstwa było ograniczenie w ten sposób handlu równoległego.
         Wniosek ten wynika jasno – moim zdaniem – z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału dotyczącego odmowy dostaw w kontekście
         art. 82 WE. Jak to wynika z poniższej analizy – która w nieunikniony sposób musi być szczegółowa – zgodnie z orzecznictwem
         obowiązek dostawy zgodnie z art. 82 WE może zostać nałożony jedynie po dokładnym zbadaniu okoliczności faktycznych i ekonomicznych,
         a nawet wówczas tylko w stosunkowo wąskich granicach.
      
      54.   To, że przedsiębiorstwo dominujące może być w pewnych okolicznościach zobowiązane do dostawy produktów na rzecz swoich dotychczasowych
         klientów, zostało po raz pierwszy potwierdzone w wyroku w sprawie Commercial Solvents przeciwko Komisji(13). Sprawa ta dotyczyła odmowy ze strony Commercial Solvents dalszego zaopatrywania podmiotu trzeciego, Zoja, w surowce, które
         miały zasadnicze znaczenie dla wytwarzania produktu pochodnego i które mogły być pozyskane wyłącznie od Commercial Solvents.
         Odmowa wynikała z decyzji Commercial Solvents wejścia w konkurencję z Zoja na rynku produktu pochodnego na poziomie downstream
         („downstream market”). Trybunał uznał, że przedsiębiorstwo o dominującej pozycji na rynku surowcowym, które rezerwuje takie
         surowce dla wytwarzania własnych produktów pochodnych, a odmawia zaopatrywania klienta, który sam jest producentem owych wyrobów
         pochodnych, nadużywa swojej dominującej pozycji, ale jedynie wówczas, gdy tym samym przedsiębiorstwo to „podejmuje ryzyko
         wyeliminowania wszelkiej konkurencji ze strony tego klienta”(14).
      
      55.   W wyroku w sprawie United Brands przeciwko Komisji(15) przedsiębiorstwo posiadające dominującą pozycję w produkcji bananów („UBC”), które sprzedawało pod marką Chiquita, przerwało
         dostawy dla dystrybutora nadzorującego dojrzewanie bananów, gdy ten po nieporozumieniu z przedsiębiorstwem dominującym rozpoczął
         promować banany rywalizującego producenta i dokładać mniej staranności w nadzór procesu dojrzewania bananów firmy UBC. Trybunał
         uznał, że „należy stwierdzić na początku, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą w zakresie dystrybucji produktu
         – który cieszy się reputacją znanej i cenionej przez konsumentów marki – nie może wstrzymać dostaw dla dawnego klienta przestrzegającego
         handlowych zwyczajów, jeżeli jego zamówienia nie posiadają anormalnego charakteru”(16).
      
      56.   Trybunał uznał takie zachowanie za niezgodne z art. 82 WE, „ponieważ odmowa sprzedaży ograniczyłaby możliwości zbytu ze szkodą
         dla konsumentów i stanowiłaby dyskryminację mogącą spowodować nawet wyeliminowanie partnera handlowego z właściwego rynku”(17). Jednak Trybunał uznał również, że nawet przedsiębiorstwo dominujące ma prawo do podejmowania rozsądnych działań, jakie uznaje
         za właściwe do ochrony swoich interesów handlowych, przy czym jego postępowanie musi być proporcjonalne do zagrożenia i nie
         może mieć na celu umocnienia lub nadużycia jego pozycji dominującej(18).
      
      57.   Sprawa BP i in. przeciwko Komisji(19) wiązała się z ograniczeniem przez dominujące przedsiębiorstwo naftowe dostaw w czasie niedoboru ropy w 1973 r. i 1974 r.
         BP zakwestionowała decyzję Komisji, w której zostało stwierdzone, że nadużyła ona swojej pozycji dominującej poprzez istotne
         ograniczenie dostaw dla jednego z odbiorców i to w znacznie większym stopniu niż dla innych odbiorców, co nie znajdowało obiektywnego
         uzasadnienia. Komisja uznała, że przedsiębiorstwo dominujące musi dystrybuować dostępne ilości swojego produktu sprawiedliwie
         pomiędzy wszystkich swoich klientów, mając na uwadze szczególne cechy lub różnice w ich sytuacji gospodarczej. W przypadku
         ogólnego kryzysu dostaw musi ono współpracować w pierwszej kolejności ze swoimi stałymi klientami, a ograniczenia dostaw dla
         odbiorców w okresie niedoboru muszą być stosowane z uwzględnieniem okresu odniesienia sprzed kryzysu. Komisja sugerowała,
         iż właściwy byłby okres jednego roku.
      
      58.   Rzecznik generalny J.P. Warner uznał, że definicja nadużycia przyjęta przez Komisję jest niepraktyczna, biorąc pod uwagę trudności
         w określeniu proponowanego okresu odniesienia oraz w ustaleniu, czy różnice pomiędzy klientami mogą usprawiedliwiać ich odmienne
         traktowanie(20). Trybunał zgodził się, że BP nie nadużyła swojej dominującej pozycji. Zainteresowany odbiorca przestał być stałym klientem
         w roku poprzedzającym kryzys. Zważywszy, że w czasie gdy rozpoczął się kryzys, był on jedynie okazjonalnym klientem, nie można
         było oczekiwać od BP traktowania go w taki sam sposób jak stałych klientów(21). Trybunał powziął także wątpliwość, czy okres odniesienia mógł być stosowany, co najmniej w przypadku klienta, z którym w tym
         okresie ustały stosunki handlowe(22). Wreszcie Trybunał wskazał, że zainteresowany klient był w stanie przezwyciężyć trudności wywołane przez kryzys(23). Nie był on zatem poszkodowany w oczywisty, bezpośredni i istotny sposób, jeśli chodzi o jego pozycję na rynku, jak również
         nie był on zagrożony wyeliminowaniem(24).
      
      59.   U źródeł sprawy CBEM(25) leżało wytoczone przed sąd belgijski powództwo o zakazanie nadawcy telewizyjnemu możliwości odmowy sprzedaży czasu antenowego
         przedsiębiorstwu konkurującemu z tym nadawcą na rynku marketingu telefonicznego na poziomie downstream. Nadawca odmówił także
         sprzedaży czasu antenowego reklamodawcom na reklamy zawierające zaproszenie do telefonowania, o ile wykorzystany numer telefonu
         nie był numerem wykorzystywanym w jego własnych operacjach marketingu telefonicznego.
      
      60.   W odpowiedzi na pytanie przedstawione przez sąd krajowy Trybunał uznał, że nadużycie w rozumieniu art. 82 WE ma miejsce wówczas,
         gdy w braku obiektywnej konieczności przedsiębiorstwo zajmujące dominującą pozycję na określonym rynku rezerwuje dla siebie
         lub swojego przedsiębiorstwa zależnego inny rodzaj działalności, która mogłaby być wykonywana przez inne przedsiębiorstwo
         jako część jego działalności na sąsiednim ale odrębnym rynku, z możliwością wyeliminowania wszelkiej konkurencji ze strony
         takiego przedsiębiorstwa. Trybunał zauważył, że w takim przypadku usługa, którą zastrzegło dla siebie przedsiębiorstwo dominujące,
         byłaby nieodzowna dla działalności tego drugiego przedsiębiorstwa(26).
      
      61.   Wszystkie rozważane dotychczas sprawy wiązały się z niewykonaniem dostaw na rzecz istniejącego klienta. W kilku innych sprawach
         Trybunał rozpatrywał odmowę umożliwienia podmiotowi trzeciemu wykorzystania po raz pierwszy jego własności intelektualnej
         albo infrastruktury fizycznej.
      
      62.   W sprawie Volvo(27) Trybunał uznał, że nie doszło do nadużycia pozycji dominującej przez producenta samochodów posiadającego zarejestrowane wzory
         elementów karoserii do jego pojazdów poprzez odmowę udzielenia innym podmiotom licencji na produkcję tego rodzaju elementów
         jako części zamiennych. Trybunał stwierdził, że uprawnienie właściciela chronionego wzoru do zapobiegania wytwarzaniu i sprzedaży
         lub przywozowi przez podmioty trzecie, bez jego zgody, produktów zawierających chronione wzory stanowi samą istotę jego prawa
         wyłącznego. Odmowa udzielenia licencji nie może więc, sama w sobie, stanowić nadużycia. Jednakże wykonywanie prawa wyłącznego
         może prowadzić do nadużycia, gdyby na przykład przedsiębiorstwo dominujące arbitralnie odmawiało dostawy części zamiennych
         do niezależnych zakładów naprawczych, ustalało ceny części zamiennych na nieuczciwym poziomie lub zdecydowało zaprzestać produkcji
         części zamiennych do określonego modelu samochodu, który nadal znajduje się w powszechnym obrocie(28).
      
      63.   Jakiś czas później w sprawie Magill(29) Trybunał utrzymał w mocy wyrok Sądu Pierwszej Instancji podtrzymujący decyzję Komisji, iż telewizyjni nadawcy w Irlandii
         nadużyli pozycji dominującej, którą posiadali na rynku ich programów telewizyjnych, powołując się na przysługujące im prawa
         autorskie do takich programów w celu uniemożliwienia podmiotom trzecim publikowania jednego jedynego tygodniowego przewodnika
         telewizyjnego, który stanowiłby konkurencję dla przewodników telewizyjnych, jakie każdy z nadawców publikował dla swoich własnych
         programów. Trybunał rozważył następujące okoliczności istotne dla wykazania nadużycia. Po pierwsze, odmowa nadawców na korzystanie
         z informacji odnoszących się do ich programów, które stanowiły niezbędny materiał wyjściowy dla kompletnego tygodniowego przewodnika
         telewizyjnego, stała na przeszkodzie pojawieniu się nowego produktu, którego nadawcy nie oferowali i na który istniał potencjalny
         popyt ze strony konsumentów. Odmowa ta stanowiła nadużycie w rozumieniu art. 82 akapit drugi lit. b) WE(30). Po drugie, brak było uzasadnienia dla takiej odmowy(31). Po trzecie, poprzez swoje zachowanie nadawcy zarezerwowali dla siebie wtórny rynek tygodniowych przewodników telewizyjnych,
         wyłączając wszelką konkurencję na tym rynku, jako że odmówili oni dostępu do podstawowych informacji, które stanowiły materiał
         wyjściowy niezbędny dla opracowania takiego przewodnika(32).
      
      64.   Kolejną sprawą dotyczącą odmowy dostaw była sprawa Bronner(33). Trybunałowi przedstawiono pytanie, czy można uznać za nadużycie sprzeczne z art. 82 WE sytuację, w której grupa wydawnicza
         działająca na rynku prasy posiadająca istotny udział w rynku dzienników odmawia wydawcy konkurencyjnej gazety przystąpienia
         do jej systemu dostaw do domu lub też uzależnia swoją zgodę od nabycia przez tego wydawcę określonych usług dodatkowych od
         grupy. Trybunał zauważył, że w wyrokach w sprawie Istituto Chemioterapico Italiano, w sprawie Commercial Solvents przeciwko
         Komisji i w sprawie CBEM orzekł, że odmowa dostawy towarów lub usług dla podmiotu konkurencyjnego, które są niezbędne do wykonywania
         jego działalności gospodarczej, stanowi nadużycie jedynie wtedy, gdy sporne zachowanie może wyeliminować wszelką konkurencję
         ze strony podmiotu konkurencyjnego(34). Trybunał przywołał także wyrok w sprawie Magill i zauważył, że nawet gdyby orzecznictwo odnoszące się do wykonywania prawa
         własności intelektualnej miało zastosowanie do wykonywania jakiegokolwiek prawa własności, do stwierdzenia nadużycia konieczne
         jest nie tylko to, iż odmowa świadczenia usługi obejmującej dostawy do domu może wyeliminować wszelką konkurencję na rynku
         dzienników ze strony osoby wnioskującej o tę usługę, oraz że taka odmowa nie może zostać obiektywnie uzasadniona, lecz również
         to, że usługa sama w sobie jest niezbędna do wykonywania działalności gospodarczej tej osoby w tym znaczeniu, że brak jest
         rzeczywistego lub potencjalnego substytutu dla takiego systemu dostaw do domu(35). W każdym razie nie miało to miejsca w niniejszej sprawie(36).
      
      65.   Wreszcie w niedawnej sprawie IMS Health(37) Trybunał powrócił do okoliczności, w których odmowa udzielenia przez przedsiębiorstwo dominujące licencji na korzystanie
         z jego własności intelektualnej może stanowić nadużycie w rozumieniu art. 82 WE. W oparciu o wyrok w sprawie Magill Trybunał
         orzekł, że aby móc uznać za nadużycie odmowę przyznania przez przedsiębiorstwo, które posiada prawa autorskie, dostępu do
         produktu lub usługi niezbędnych do wykonywania określonej działalności gospodarczej, wystarczające jest spełnienie trzech
         kumulatywnych przesłanek, a mianowicie: odmowa uniemożliwia pojawienie się nowego produktu, na który istnieje potencjalny
         popyt po stronie konsumentów, odmowa jest nieuzasadniona, a ponadto zmierza ona do wyeliminowania konkurencji na rynku wtórnym(38).
      
      66.   Wydaje mi się, że z dotychczasowego orzecznictwa wspólnotowego oraz praktyki wspólnotowej można wyprowadzić następujące wnioski
         istotne dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, oczywiste jest, że przedsiębiorstwo dominujące jest niekiedy zobowiązane do dostawy
         swoich produktów i świadczenia usług. Sytuacja taka ma miejsce na przykład, gdy przerwa w dostawach spowodowałaby poważne
         zakłócenia w konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwem a odbiorcą na rynku na poziomie downstream lub pomiędzy przedsiębiorstwem
         a jego faktycznymi lub potencjalnymi konkurentami na rynku dostaw. Ponadto przedsiębiorstwo dominujące jest zobowiązane po
         raz pierwszy udostępnić swoje urządzenia lub udzielić licencji na korzystanie ze swojej własności intelektualnej podmiotowi
         trzeciemu jedynie w ograniczonych okolicznościach. Aby miało to miejsce, należy wykazać wyjątkowe naruszenie konkurencji.
      
      67.   Po drugie jednak jest także oczywiste, że wynikający z art. 82 WE obowiązek dostaw ciążący na przedsiębiorstwie dominującym
         jest w wielu aspektach ograniczony. Jak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie United Brands przeciwko Komisji, przedsiębiorstwo
         dominujące nie jest zobowiązane do realizacji dostaw wykraczających poza normalne ramy i jest uprawnione do podejmowania takich
         kroków, jakie uzna za rozsądne w celu ochrony własnych interesów handlowych. Podobnie w sprawie BP i in. przeciwko Komisji
         przedsiębiorstwo dominujące zdołało skutecznie obronić przed Trybunałem swoją politykę handlową, która różnicowała odbiorców
         w przydziale dostaw w okresie niedoboru produktów. Trybunał stale ograniczał również obowiązek ciążący na przedsiębiorstwie
         dominującym, odsyłając do możliwości obiektywnego uzasadnienia.
      
      68.   Po trzecie, czynniki pozwalające na określenie, czy zachowanie przedsiębiorstwa odmawiającego dostaw stanowi nadużycie, są
         w dużym stopniu uzależnione od konkretnego kontekstu gospodarczego i prawnego danej sprawy. Komisja Europejska czyni takie
         sugestie w swojej niedawno wydanej decyzji Microsoft(39). Podobne stanowisko zajął ostatnio Supreme Court (sąd najwyższy) w Stanach Zjednoczonych Ameryki(40).
      
      69.   W świetle tej analizy wydaje mi się jasne, że na pierwsze przedłożone pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej: dominujące
         przedsiębiorstwo farmaceutyczne, które odmawia dostaw własnych produktów, niekoniecznie nadużywa swojej pozycji dominującej
         w rozumieniu art. 82 WE, wyłącznie z tego powodu, że jego zamiarem było ograniczenie w ten sposób handlu równoległego.
      
      70.   Uważam, tak jak Komisja, że zamiar ograniczenia handlu równoległego winien być jedną z okoliczności, która zazwyczaj skutkuje
         uznaniem odmowy dostaw ze strony przedsiębiorstwa dominującego za nadużycie. Takie zachowanie zmierza z reguły do wyeliminowania
         potencjalnej konkurencji dla przedsiębiorstwa dominującego na rynku państwa członkowskiego przywozu. Zakładając nawet, że
         nie w każdym przypadku może zostać wykazany dostateczny wpływ na konkurencję, jako dodatkowy argument na poparcie tego wniosku
         można podnieść, iż sporne zachowanie ma na celu podział rynku.
      
      71.   W sprawie tej, mimo że zakłada się, a nawet podobno przyznaje istnienie zamiaru podziału rynku, podział rynku nie jest głównym
         zamiarem, lecz raczej – zważywszy na cechy rynku – nieuniknioną konsekwencją podjętej przez GSK próby ochrony tego, co uważa
         ona za swoje uzasadnione interesy handlowe, poprzez odmowę realizacji w pełni otrzymanych zamówień. Kwestia zamiaru nie powinna
         odwracać uwagi od istotnej kwestii, czy taka odmowa jest uzasadniona w świetle całokształtu okoliczności.
      
      72.   W każdym razie jednak, jak podnosi Komisja, oczywiste jest, że orzecznictwo wspólnotowe przyznaje przedsiębiorstwom dominującym
         możliwość wykazania, że ich zachowanie jest obiektywnie uzasadnione, nawet jeżeli na pierwszy rzut oka stanowi ono nadużycie.
         Teraz zajmę się kwestią obiektywnego uzasadnienia. Dodałbym, iż dwustopniowa analiza, którą sugeruje rozróżnienie pomiędzy
         nadużyciem i jego obiektywnym uzasadnieniem, jest moim zdaniem nieco sztuczna. Artykuł 82 WE, w odróżnieniu od art. 81 WE,
         nie zawiera postanowienia przewidującego wyraźnie wyłączenia zachowania, które w innym przypadku podlegałoby wyrażonemu w nim
         zakazowi. W istocie sam fakt, że zachowanie jest określane jako „nadużywanie”, sugeruje, że już wyciągnięto negatywny wniosek,
         w odróżnieniu od bardziej neutralnych terminów: „zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji”, użytych w art. 81 WE. Moim
         zdaniem bardziej trafne jest zatem stwierdzenie, że pewne typy zachowania przedsiębiorstwa dominującego w ogóle nie mieszczą
         się w kategorii nadużycia. Jednakże biorąc pod uwagę, że Komisja – w świetle kilku przypadków z wcześniejszego orzecznictwa
         wspólnotowego – zbadała kwestię obiektywnego uzasadnienia w swoich uwagach, przyjęcie tej konstrukcji może być dogodne dla
         potrzeb niniejszej sprawy.
      
       Czy sporne zachowanie może zostać obiektywnie uzasadnione?
      73.   Biorąc pod uwagę negatywną odpowiedź, jaką zaproponowałem w odniesieniu do pierwszej części pierwszego przedłożonego pytania,
         konieczne jest ponadto rozważenie, czy różne czynniki wymienione przez komisję ds. konkurencji mają znaczenie dla oceny, czy
         sporne zachowanie może zostać obiektywnie uzasadnione, a mianowicie: fakt, iż w europejskim sektorze farmaceutycznym nie panują
         klarowne warunki konkurencji; procent, o który dostawy przedsiębiorstwa dominującego przekraczają krajowe spożycie; wpływ
         handlu równoległego na obrót lub zyski przedsiębiorstwa dominującego; oraz zakres, w jakim ostateczny konsument lub pacjent
         oraz nabywca sprzedawanych produktów osiąga korzyść z handlu równoległego.
      
      74.   Na pierwszy rzut oka trudno jest obalić stanowisko Komisji Europejskiej, iż ograniczenie dostaw w celu ograniczenia handlu
         równoległego może zostać uzasadnione jedynie w ściśle określonych okolicznościach. W większości przypadków korzyści z handlu
         równoległego są oczywiste: handel ten sprzyja konkurencji w obrębie marki, obniżając ceny w państwie przywozu na korzyść konsumentów.
         Jednakże przy dokładniejszym zbadaniu szczególnych warunków europejskiego sektora farmaceutycznego nie jestem przekonany,
         że możliwości uzasadnienia są tak wąskie, jak to sugeruje Komisja.
      
      75.   Rzeczywiście kilka z cech tego sektora wskazanych przez grecką komisję ds. konkurencji zdaje się mieć – moim zdaniem – znaczenie
         przy rozważaniu odpowiedzialności dominującego przedsiębiorstwa farmaceutycznego, które ogranicza dostawy w celu ograniczenia
         handlu równoległego.
      
      76.   Czynniki, które winny – według mnie – zostać wzięte pod uwagę, to po pierwsze powszechne uregulowania w zakresie cen i dystrybucji
         w sektorze; po drugie, prawdopodobny wpływ nieograniczonego handlu równoległego na przedsiębiorstwa farmaceutyczne w świetle
         stosunków gospodarczych w tym sektorze, i po trzecie, skutki takiego handlu dla konsumentów i nabywców produktów farmaceutycznych.
      
       Uregulowania dotyczące cen i dystrybucji w europejskim sektorze farmaceutycznym
      77.   Według mnie przy ocenie typu zachowania będącego przedmiotem sporu nie jest możliwe pominięcie powszechnych i zróżnicowanych
         uregulowań, którym podlega sektor farmaceutyczny zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym, i które odróżniają ten
         sektor od wszelkich innych gałęzi przemysłu zajmujących się produkcją towarów handlowych, które się łatwo sprzedają.
      
      78.   Państwa członkowskie interweniują w celu ograniczenia cen produktów leczniczych na swoich terytoriach. Tego rodzaju interwencja
         zmierza do ochrony budżetów państwowych instytucji ubezpieczenia zdrowotnego, które ponoszą większość kosztów tych produktów.
         Państwa interweniują w różny sposób i posługują się różnymi metodami w celu ustalania cen lub uzyskania wpływu na ceny produktów
         farmaceutycznych. Niektóre państwa są gotowe dopuścić sprzedaż produktów farmaceutycznych po cenach wyższych niż inne państwa.
         Tym samym uznają one poniekąd – w sposób wyraźny lub dorozumiany – konieczność umożliwienia przedsiębiorstwom farmaceutycznym
         osiągania zysku wystarczającego do tego, by zachęcić je do badania i rozwoju nowych produktów farmaceutycznych. W konsekwencji
         ceny produktów farmaceutycznych w niektórych państwach członkowskich są z reguły dużo wyższe niż w innych państwach. To właśnie
         zróżnicowanie cen pomiędzy tymi państwami stwarza okazję dla handlu równoległego. W niedawnym komunikacie, opublikowanym przed
         ostatnim rozszerzeniem Unii Europejskiej, Komisja przewidziała, że rozszerzenie Unii zwiększy jeszcze te różnice(41).
      
      79.   Regulowanie cen przez państwa członkowskie zostało tylko w ograniczonym stopniu zharmonizowane przez przepisy wspólnotowe(42). W komunikacie z 1998 r. dotyczącym jednolitego rynku produktów farmaceutycznych(43) Komisja uznała, że przyjęcie centralnie zarządzanego europejskiego systemu cen artykułów leczniczych jest niepożądane i aktualnie
         niemożliwe do zrealizowania. Stwierdziła ona, że „ustalenie właściwego poziomu cen dla całej Wspólnoty okazałoby się nadzwyczaj
         trudne: niski poziom cen wywarłby bezpośrednie korzystne skutki na cele związane z wydatkami zdrowotnymi (przynajmniej w tych
         państwach członkowskich, w których ceny aktualnie są wysokie), ale spowodowałby stałe zmniejszanie się udziału Europy w globalnych
         inwestycjach farmaceutycznych na badania i rozwój, prowadząc ostatecznie do wycofania kapitału z gospodarki europejskiej.
         Wysoki poziom cen zmniejszyłby dostęp do opieki zdrowotnej przez konsumentów i płatników w tych krajach, gdzie z uwagi na
         warunki ekonomiczne i socjalne nie mogą oni sobie pozwolić na takie ceny”(44). Zamiast tego Komisja zaproponowała różne środki mające na celu zmniejszanie zakłóceń na rynku wewnętrznym wynikających z uregulowań
         dotyczących cen produktów farmaceutycznych przyjętych przez państwa członkowskie.
      
      80.   Drugi istotny powód, dla jakiego normalne warunki konkurencji nie panują w europejskim przemyśle farmaceutycznym, wynika z wysokiego
         stopnia uregulowań dotyczących dystrybucji produktów farmaceutycznych zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym. Zgodnie
         ze wspólnotowymi przepisami dotyczącymi produktów leczniczych stosowanych u ludzi państwa członkowskie muszą ustanowić system
         udzielania zezwoleń dla hurtowników produktów leczniczych. Uzyskanie zezwolenia zależy od spełnienia szeregu minimalnych wymagań(45).
      
      81.   W wielu państwach członkowskich przedsiębiorstwa farmaceutyczne i hurtownicy podlegają różnym dodatkowym obowiązkom zgodnie
         z przepisami prawa krajowego w celu zagwarantowania dostępności produktów leczniczych. Przykładowo, jak wyjaśnia grecka komisja
         ds. konkurencji we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, greckie prawo nakłada na niektórych ze składających
         skargę obowiązek stałego utrzymywania pełnego i zróżnicowanego zapasu produktów farmaceutycznych pozwalającego na pokrycie
         zapotrzebowania na określonym obszarze geograficznym i zapewnienie dostawy zamówionych produktów w bardzo krótkim terminie
         na całym tym obszarze.
      
      82.   Artykuł 81 ust. 2 dyrektywy 2001/83 w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi
         również obecnie nakłada na producentów i dystrybutorów produktów farmaceutycznych następujący obowiązek:
      
      „Posiadający pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego oraz dystrybutorzy danego produktu leczniczego wprowadzanego
         do obrotu w państwie członkowskim, w granicach ich obowiązków, zapewniają właściwe i stałe dostawy danego produktu leczniczego
         dla aptek oraz dla osób upoważnionych do zaopatrywania w produkty lecznicze w taki sposób, że uwzględnione są potrzeby pacjentów
         w danym państwie członkowskim”.
      
      83.   Krajowe i wspólnotowe uregulowania dotyczące europejskiego sektora farmaceutycznego są w moim przekonaniu istotne w kilku
         aspektach przy analizie typu zachowania będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
      
      84.   Po pierwsze, takie uregulowanie rzuca światło na rozsądny i proporcjonalny charakter ograniczenia dostaw. Gdy przedsiębiorstwa
         farmaceutyczne próbują blokować handel równoległy, nie dążą one w ten sposób do utrwalenia zróżnicowania cen, za które są
         one odpowiedzialne, ale raczej do uniknięcia konsekwencji, które mogłyby nastąpić, gdyby bardzo niskie ceny narzucone im w niektórych
         państwach członkowskich upowszechniły się w całej Wspólnocie.
      
      85.   Również ograniczenie dostaw samo w sobie nie przeszkadza w wywożeniu przez hurtowników otrzymanych produktów. Zazwyczaj takie
         ograniczenie byłoby nieskuteczne w zapobieganiu handlowi równoległemu, w sytuacji gdy istnieje zróżnicowanie cen między państwami
         członkowskimi. Wszelkie ilości dostaw do państwa członkowskiego, w którym są niskie ceny, byłyby wywożone i zaopatrywanie
         tego państwa w ogóle nie miałoby sensu. W przypadku przemysłu farmaceutycznego tym, co powstrzymuje hurtowników od wywozu
         posiadanych produktów, są ciążące na nich obowiązki, którym przyświeca dobro ogółu, które wymagają od nich utrzymywania zapasu
         wystarczającego do zaspokojenia krajowych potrzeb. Skutek podziału rynku związany z ograniczeniem dostaw wynika ze środków
         stosowanych przez władze krajowe w państwie wywozu.
      
      86.   Po drugie, ciążące na dominujących przedsiębiorstwach farmaceutycznych prawne i moralne obowiązki utrzymywania dostaw w każdym
         państwie członkowskim każą wątpić w rozsądny i proporcjonalny charakter żądania od nich zaopatrywania hurtowników w państwach
         członkowskich, w których są niskie ceny, zamierzających wywozić dostarczone produkty. Nie jest jasne, czy przedsiębiorstwo
         farmaceutyczne mogłoby wycofać się z państwa członkowskiego, w którym narzucono mu niskie ceny. Wydaje mi się, że na drodze
         takiego odwrotu mogłyby stanąć dwie przeszkody prawne. Z jednej strony, w świetle art. 82 WE przedsiębiorstwo dominujące może
         zakończyć swoje aktualne stosunki handlowe jedynie w określonych okolicznościach, przynajmniej jeśli to czyni bez zachowania
         odpowiedniego terminu wypowiedzenia. Z drugiej strony, art. 81 dyrektywy 2001/83 wymaga od przedsiębiorstw farmaceutycznych,
         w zakresie ich odpowiedzialności, zapewnienia odpowiednich i stałych dostaw dopuszczonego produktu leczniczego faktycznie
         obecnego na rynku państwa członkowskiego do aptek i osób upoważnionych do zaopatrywania w produkty lecznicze, tak aby pokryte
         były potrzeby pacjentów w danym państwie członkowskim. Szczegóły tego obowiązku pozostają do doprecyzowania, jednak wydaje
         się, iż ma on pewne możliwości ograniczenia wycofania przez przedsiębiorstwo farmaceutyczne produktu, który już został wprowadzony
         na rynek w danym państwie członkowskim.
      
      87.   Po trzecie, uregulowanie dotyczące dystrybucji produktów farmaceutycznych w Europie opiera się na systemie odrębnym dla poszczególnych
         krajów w celu zapewnienia wystarczających dostaw na terenie każdego kraju, który nakłada obowiązki zarówno na przedsiębiorstwa
         farmaceutyczne, jak i na hurtowników, i który jest wyraźnie wzmocniony przez odpowiednie przepisy wspólnotowe. Działalność
         podmiotów zajmujących się handlem równoległym koliduje z tym systemem i stwarza ryzyko destabilizacji zarówno w państwie członkowskim
         przywozu, jak i w państwie członkowskim wywozu tych działań, jakie zgodnie z prawem krajowym i wspólnotowym powinny podjąć
         przedsiębiorstwa farmaceutyczne i hurtownicy w wykonaniu swoich obowiązków, którym przyświeca dobro ogółu. Decyzja dominującego
         przedsiębiorstwa farmaceutycznego w sprawie ograniczenia ilości produktów, które udostępnia ono podmiotom zamierzającym zajmować
         się handlem równoległym, musi być moim zdaniem oceniona w świetle tych obowiązków.
      
      88.   Ostatecznie, jak omówię to poniżej, fakt, iż państwa członkowskie przyjęły zdecydowanie różne poziomy cen produktów farmaceutycznych
         na swoich obszarach i są głównymi nabywcami produktów farmaceutycznych, podaje w wątpliwość pogląd, że w rzeczywistości z handlu
         równoległego korzystają nabywcy.
      
       Ekonomiczna strona innowacyjnego przemysłu farmaceutycznego
      89.   Moim zdaniem, istotne jest również rozważenie niektórych czynników ekonomicznych, które wpływają na politykę handlową przedsiębiorstw
         farmaceutycznych. Innowacyjność stanowi ważny parametr konkurencji w sektorze farmaceutycznym(46). Zwykle w zakresie badań i rozwoju nowych produktów farmaceutycznych niezbędne są poważne inwestycje(47). Wytworzenie produktu farmaceutycznego cechuje się zazwyczaj wysokimi kosztami stałymi (przeznaczonymi na badania i rozwój
         produktu) i stosunkowo niskimi kosztami zmiennymi (aby wytworzyć produkt już opracowany)(48). Decyzja o inwestowaniu w rozwój nowego produktu farmaceutycznego będzie oczywiście częściowo zależeć od tego, czy producent
         spodziewa się, że wypracuje wystarczający zysk zapewniający zwrot kosztów inwestycji. Poczynienie inwestycji oznacza jednak,
         iż koszt został już poniesiony. Z tego względu dla przedsiębiorstwa racjonalne jest dokonywanie dostaw własnych produktów
         na dowolny rynek, na którym cena jest ustalona powyżej kosztów zmiennych. Sam fakt, iż produkt znajduje się w obrocie na określonym
         rynku i po określonej cenie, nie oznacza, że przedsiębiorstwo farmaceutyczne byłoby w stanie odzyskać wszystkie koszty, gdyby
         cena ta obowiązywała w całej Wspólnocie. Można by to było sprawdzić, gdyby sąd krajowy był w stanie ustalić, czy cena uzyskana
         przez przedsiębiorstwo farmaceutyczne w konkretnym państwie członkowskim umożliwia mu pokrycie kosztów stałych i zmiennych
         oraz wypracowanie rozsądnego zysku.
      
      90.   Czynniki te rzucają nieco światła na ewentualne konsekwencje zakazu ograniczania dostaw przez farmaceutyczne przedsiębiorstwo
         dominujące, które czyni to z zamiarem ograniczenia handlu równoległego.
      
      91.   Oczywiście byłaby to zachęta dla takich przedsiębiorstw, aby nie wprowadzać na rynek produktów, które mogłyby im zapewnić
         pozycję dominującą w państwach członkowskich, w których ceny ustalone są na niskim poziomie. Jak wyżej wskazano, prawne i moralne
         obowiązki przedsiębiorstw mogłyby utrudnić im wycofanie produktów znajdujących się już w obrocie rynkowym w tych państwach.
         Bardziej prawdopodobne jest, że przedsiębiorstwa te będą opóźniać wprowadzenie nowych produktów w tych państwach. Zatem mogłoby
         to prowadzić do obniżenia w obrębie Wspólnoty poziomu produkcji i pogorszenia dobrobytu konsumentów, do którego przyczyniają
         się niektóre produkty farmaceutyczne.
      
      92.   Podobnie negocjacje w celu ustalenia cen w państwach członkowskich, w których ceny są niskie, niemal z pewnością stałyby się
         trudniejsze. Istniałaby znaczna presja, aby podnieść ceny w tych państwach, gdyby na skutek handlu równoległego miały one
         obowiązywać w całej Wspólnocie. Takie uzgodnione podwyżki cen prowadziłyby dodatkowo do obniżenia produkcji i pogorszenia
         dobrobytu konsumentów w państwach, w których do nich doszło. Co więcej, spowodowałyby one faktycznie redystrybucję zasobów
         od konsumentów w państwach członkowskich, w których są niskie ceny, na rzecz konsumentów w tych państwach członkowskich, w których
         ceny kształtują się na wysokim poziomie.
      
      93.   Gdyby państwa członkowskie, w których ceny kształtują się na niskim poziomie, były w stanie przeciwstawić się presji na rzecz
         podwyżki cen, a przedsiębiorstwa farmaceutycznie nie wycofywałyby produktów z rynku lub nie opóźniały ich wprowadzania na
         rynek, dochód generowany przez produkty, co do których stwierdzono istnienie pozycji dominującej, obniżyłby się. Biorąc pod
         uwagę niższe dochody, których takie przedsiębiorstwo mogłoby się spodziewać w okresie ochrony swoich patentów, motywacja dla
         przedsiębiorstw farmaceutycznych do inwestowania w badania i rozwój uległaby w tym zakresie zmniejszeniu.
      
      94.   Komisja sugeruje, że przedsiębiorstwa farmaceutyczne mają wybór, czy sprzedawać produkt po danej cenie, i jeżeli tak zdecydują,
         to założyć należy, że sprzedaż po tej cenie jest opłacalna. Jak wyjaśniono powyżej(49), taki wniosek, moim zdaniem, idzie zbyt daleko. Przedsiębiorstwo może zaakceptować cenę w jednym państwie członkowskim, nawet
         jeśli nie pozwala mu ona na odzyskanie całych kosztów stałych związanych z rozwojem danego produktu farmaceutycznego, pod
         warunkiem że cena ta pokrywa zmienne koszty produkcji oraz że nie będzie ona obowiązywać na obszarze całej Wspólnoty, co uniemożliwiłoby
         mu osiąganie dochodów w innych państwach członkowskich.
      
      95.   W konsekwencji można sobie wyobrazić, że w sytuacji gdy nie mogą one negocjować podwyżki cen w państwach członkowskich, w których
         ceny ustalone są na niskim poziomie, dominujące przedsiębiorstwa farmaceutyczne zareagowałyby na obowiązek dostaw na rzecz
         podmiotów prowadzących handel równoległy na terenie danego państwa członkowskiego w ten sposób, że usunęłyby one istniejące
         produkty z rynku w tym państwie, gdyby były w stanie to zrobić, oraz opóźniałyby wprowadzanie nowych produktów w tym państwie.
         Zróżnicowanie cen zostałoby zastąpione większym rozdrobnieniem rynku, ze zróżnicowanym asortymentem produktów dostępnych w poszczególnych
         państwach członkowskich.
      
       Skutki handlu równoległego dla konsumentów i nabywców w państwie członkowskim przywozu
      96.   Wreszcie uważam za istotne zbadanie wpływu, jaki ma handel równoległy na konsumentów i nabywców w państwie członkowskim przywozu.
         Zwykle korzyści z handlu równoległego są odczuwalne przez tych, którzy są w stanie kupować produkty po niższych cenach na
         rynku, dla którego handel ten jest przeznaczony. Jednakże wydaje się, że szczególne cechy europejskiego przemysłu farmaceutycznego
         podważają istnienie takich korzyści.
      
      97.   Handel równoległy produktami farmaceutycznymi niekoniecznie skutkuje konkurencją cenową zauważalną dla ostatecznych konsumentów
         takich produktów. W wielu państwach członkowskich pacjenci płacą jedynie niewielką, zryczałtowaną kwotę ceny przepisanych
         im produktów farmaceutycznych. Reszta ceny nabycia produktu przypada na system państwowego ubezpieczenia zdrowotnego. Zatem
         w tych państwach handel równoległy nie przynosi konsumentom końcowym korzyści z produktów leczniczych sprzedawanych w ten
         sposób.
      
      98.   Również nie zawsze handel równoległy skutkuje konkurencją cenową na korzyść organów publicznych, które faktycznie nabywają
         sporne produkty, ani na korzyść podatników, którzy łożą na poczet tych funduszy. W niektórych państwach, na przykład, farmaceuci
         zostali upoważnieni do pobierania za produkty będące przedmiotem handlu równoległego ceny stosowanej do produktów wprowadzanych
         po raz pierwszy w danym państwie. W efekcie zróżnicowanie cen, które doprowadziło do handlu równoległego, zostało całkowicie
         wchłonięte jako zysk przez uczestników łańcucha dystrybucji. W odpowiedzi niektóre takie państwa ustanowiły system zwrotu
         w celu odzyskania części zysku od farmaceutów. W komunikacie z 1998 r. Komisja uznała, że „jeżeli handel równoległy nie wywiera
         dynamicznego skutku na ceny, to powoduje on nieefektywność, ponieważ zysk finansowy przypada w większości, choć nie w całości,
         podmiotom zajmującym się handlem równoległym, a nie systemowi opieki zdrowotnej lub pacjentowi”(50).
      
      99.   W każdym razie, zważywszy, że organ publiczny nie tylko nabywa produkty farmaceutyczne, ale odgrywa również znaczącą rolę
         przy ustalaniu cen tych produktów, nie można przyjąć, że jedynym problemem nabywcy w państwie członkowskim, w którym ceny
         są wysokie, jest uzyskanie niższych cen. Gdyby państwo było zainteresowane niższymi cenami, można by od niego oczekiwać większego
         zaangażowania w ich bezpośrednie obniżenie. Konkurencja cenowa, która wynika z handlu równoległego, może zatem nie odpowiadać
         preferencjom nabywcy.
      
       Wnioski co do możliwości obiektywnego uzasadnienia
      100. W świetle wszystkich rozważonych powyżej czynników uważam, że odmowa dostaw przez dominujące przedsiębiorstwo farmaceutyczne
         w celu ograniczenia handlu równoległego może zostać uzasadniona jako rozsądny i odpowiedni środek służący ochronie interesów
         handlowych tego przedsiębiorstwa. Taka odmowa nie chroni różnic cen, które wynikają z działań samego przedsiębiorstwa, ani
         też nie utrudnia bezpośrednio handlu, który hamowany jest raczej przez obowiązki nakładane przez państwa członkowskie, którym
         przyświeca dobro ogółu. Wymaganie od przedsiębiorstwa, by realizowało ono wszelkie otrzymane zamówienia przeznaczone na wywóz,
         nakładałoby na nie w wielu przypadkach nieproporcjonalne obciążenia, zważywszy na jego moralne i prawne obowiązki utrzymania
         dostaw we wszystkich państwach członkowskich. Uwzględniając szczególne cechy gospodarcze przemysłu farmaceutycznego, obowiązek
         dostaw niekoniecznie sprzyjałby swobodnemu przepływowi bądź konkurencji, i mógłby zniechęcać przedsiębiorstwa farmaceutyczne
         do podejmowania innowacyjnych działań. Co więcej, nie można zakładać, że handel równoległy faktycznie przynosi korzyści konsumentom
         końcowym produktów farmaceutycznych lub państwom członkowskim jako głównym nabywcom tych produktów.
      
      101. Jednakże uważam, że wniosek, do którego tutaj doszedłem, odnosi się wyłącznie do przemysłu farmaceutycznego w jego aktualnym
         stanie, jak też do szczególnego typu zachowania będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie.
      
      102. Uważam za wysoce nieprawdopodobne, aby jakikolwiek inny sektor wykazywał właściwości, które skłoniły mnie do wniosku, że odmowa
         dostaw w celu ograniczenia handlu równoległego może zostać uzasadniona w odniesieniu do produktów farmaceutycznych. Podobnie,
         gdyby ekonomiczny i prawny kontekst sektora farmaceutycznego w Europie uległ zmianie, mogłoby okazać się konieczne ponowne
         rozważenie, czy odmowa dostaw w państwie członkowskim, w którym są niskie ceny, ma rozsądny i proporcjonalny charakter.
      
      103. Uważam również, że zachowanie dominującego przedsiębiorstwa farmaceutycznego, które w sposób bardziej oczywisty i bezpośredni
         dokonało podziału wspólnego rynku, nie mogłoby zostać w podobny sposób obronione. Proporcjonalny charakter ograniczenia dostaw
         wywodzi się częściowo z tego, że ograniczenie przyczynia się w bardzo ograniczonym stopniu do podziału rynku w sektorze farmaceutycznym.
      
      104. Wreszcie chciałbym zauważyć, że powyższa analiza nie wyklucza możliwości, iż odmowa dostaw przez dominujące przedsiębiorstwo
         farmaceutyczne stałaby w sprzeczności z utrwalonym orzecznictwem wspólnotowym w zakresie odmowy dostaw, gdyby miała ona negatywne
         skutki dla konkurencji, które wynikają nie tylko z ograniczenia handlu równoległego.
      
       Wnioski
      105. Z przyczyn wskazanych powyżej jestem zdania, że na pytania przedstawione Trybunałowi należy odpowiedzieć w następujący sposób:
      1)      Przedsiębiorstwo farmaceutyczne zajmujące dominującą pozycję niekoniecznie nadużywa tej pozycji, odmawiając realizacji w pełnym
         zakresie zamówień złożonych mu przez hurtowników producentów farmaceutycznych tylko z uwagi na fakt, iż tym samym przedsiębiorstwo
         to zmierza do ograniczenia handlu równoległego.
      
      2)      Odmowa taka może zostać obiektywnie uzasadniona i tym samym nie stanowić nadużycia, jeżeli zróżnicowanie cen prowadzące do
         handlu równoległego jest wynikiem publicznej interwencji w państwie członkowskim wywozu w celu ustalenia tam cen na poziomie
         niższym niż ten obowiązujący w pozostałej części Wspólnoty, zważywszy na złożone okoliczności europejskiego sektora farmaceutycznego
         w jego aktualnym stanie rozwoju, a w szczególności:
      
      –       powszechną i różnorodną interwencję państw w zakresie cen produktów farmaceutycznych, która powoduje zróżnicowanie cen pomiędzy
         państwami członkowskimi,
      
      –       uregulowania wspólnotowe i krajowe dotyczące dystrybucji produktów farmaceutycznych, które nakładają na przedsiębiorstwa farmaceutyczne
         i hurtowników obowiązki, które różnią się w poszczególnych państwach członkowskich, w celu zapewnienia dostępności odpowiednich
         zapasów tych produktów,
      
      –       potencjalne negatywne skutki handlu równoległego dla konkurencji, wspólnego rynku i zachęty do podejmowania innowacyjnych
         działań, zważywszy na ekonomiczne cechy przemysłu farmaceutycznego,
      
      –       fakt, iż konsumenci końcowi produktów farmaceutycznych nie we wszystkich przypadkach mogą czerpać korzyści z handlu równoległego
         oraz że nie można uznać, że organy publiczne w państwach członkowskich – jako główni nabywcy takich produktów – czerpią korzyści
         z niższych cen, zważywszy, że one same są odpowiedzialne za ustalanie cen na swoich obszarach.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 17 września 1997 r. w sprawie C‑54/96 Dorsch Consult, Rec. str. I‑4961, pkt 23 i przywołane
         tam orzecznictwo, z dnia 21 marca 2000 r. w sprawach połączonych od C‑110/98 do C‑147/98 Gabalfrisa i in., Rec. str. I‑1577,
         pkt 33 i z dnia 30 maja 2002 r. w sprawie C‑516/99 Schmid, Rec. str. I‑4573, pkt 34.
      
      3 –	Zobacz postanowienie z dnia 18 czerwca 1980 r. w sprawie 138/80 Borker, Rec. str. 1975, pkt 4 i wyroki: z dnia 19 października
         1995 r. w sprawie C‑111/94 Job Centre, Rec. str. I‑3361, pkt 9 oraz z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie C‑182/00 Lutz i in.,
         Rec. str. I‑547, pkt 15 i 16. 
      
      4 –	W pkt 25.
      
      5 –	Przywołany powyżej w przypisie 2.
      
      6 –	Punkty 39 i 40 wyroku.
      
      7 –	Wyrok z dnia 16 lipca 1992 r. w sprawie C‑67/91 Asociación Española de Banca Privada i in., Rec. str. I‑4785.
      
      8 –	Postępowanie, w którym ten odrębny organ dochodzeniowy przedstawia mu propozycję, jest przedstawione w sprawozdaniu na
         rozprawę, str. 4790. 
      
      9 –	Rozporządzenie Rady z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81
         i 82 traktatu (Dz.U. 2003, L 1, str. 1). 
      
      10 –	Artykuł 35 i motyw 35.
      
      11 –	Zobacz w szczególności art. 35 ust. 4.
      
      12 –	Wyrok z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C‑198/01 CIF, Rec. str. I‑8055.
      
      13 –	Wyrok z dnia 6 marca 1974 r. w sprawach połączonych 6/73 i 7/73, Rec. str. 223.
      
      14 –	Punkt 25 wyroku.
      
      15 –	Wyrok z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76, Rec. str. 207.
      
      16 –	Punkt 182 wyroku.
      
      17 –	Punkt 183 wyroku.
      
      18 –	Punkty 189 i 190 wyroku.
      
      19 –	Wyrok z dnia 29 czerwca 1978 r. w sprawie 77/77, Rec. str. 1513.
      
      20 –	Strona 1539, druga kolumna.
      
      21 –	Punkty 28, 29, 32, 33 wyroku.
      
      22 –	Punkt 30 wyroku.
      
      23 –	Punkt 42 wyroku.
      
      24 –	Punkt 20 wyroku.
      
      25 –	Wyrok z dnia 3 października 1985 r. w sprawie 311/84 CBEM przeciwko CTL i IPB, Rec. str. 3261.
      
      26 –	Punkty 25–27 sentencji wyroku.
      
      27 –	Wyrok z dnia 5 października 1988 r. w sprawie 238/87, Rec. str. 6211.
      
      28 –	Punkty 8 i 9 wyroku.
      
      29 –	Wyrok z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawach połączonych C‑241/91 P i C‑242/91 P RTE i ITP przeciwko Komisji, Rec. str. I‑743.
      
      30 –	Punkty 53 i 54 wyroku.
      
      31 –	Punkt 55 wyroku.
      
      32 –	Punkt 56 wyroku.
      
      33 –	Wyrok z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie C‑7/97, Rec. str. I‑7791.
      
      34 –	W pkt 38.
      
      35 –	Punkt 41 wyroku.
      
      36 –	Punkty 42–44 wyroku.
      
      37 –	Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑418/01, Rec. str. I‑5039.
      
      38 –	Punkt 38 wyroku.
      
      39 –	Decyzja Komisji z dnia 24 marca 2004 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 82 traktatu WE (sprawa COMP/C‑3/37.792
         Microsoft). Komisja przedstawia swój pogląd w pkt 555 decyzji: „nie jest przekonywające podejście, zgodnie z którym istniałaby
         wyczerpująca lista okoliczności wyjątkowych i Komisja byłaby pozbawiona z góry możliwości wzięcia pod uwagę innych okoliczności
         o wyjątkowym charakterze, które mogą zasługiwać na ich uwzględnienie przy rozpatrywaniu odmowy dostaw”.
      
      40 –	W sprawie Verizon Communications Inc. przeciwko Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, która dotyczyła zgodności odmowy
         dostaw w świetle prawa kartelowego USA, sędzia Scalia, wyrażając opinię Supreme Court (sądu najwyższego), oświadczył, że „analiza
         w świetle prawa kartelowego musi zawsze uwzględniać strukturę i konkretne okoliczności danej branży. Rozważając kontekst ekonomiczny,
         należy mieć wzgląd na wagę przepisów prawnych”.
      
      41 –	Komunikat Komisji dla Rady, Parlamentu Europejskiego, Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego oraz Komitetu Regionów „Silniejszy
         europejski rynek farmaceutyczny z korzyścią dla pacjenta – Wezwanie do działania [COM(2003) 383 wersja ostateczna, str. 14].
      
      42 –	Zgodnie z dyrektywą Rady 89/105/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. dotyczącą przejrzystości środków regulujących ustalanie cen
         na produkty lecznicze przeznaczone do użytku przez człowieka oraz włączenia ich w zakres krajowego systemu ubezpieczeń zdrowotnych
         (Dz.U. 1989, L 40, str. 8) państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić, by decyzje w sprawie ustalania cen i ich refundacji
         były podejmowane w sposób niedyskryminacyjny i w ściśle określonych ramach czasowych. 
      
      43 –	COM(1998) 588 wersja ostateczna.
      
      44 –	W pkt 11.
      
      45 –	Istotne postanowienia zawarte są w rozdziale VII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada
         2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U. L 311, str. 67),
         zmienionej dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.U. L 136, str. 34).
      
      46 –	Decyzja Komisji z dnia 8 maja 2001 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 81 WE (Glaxo Wellcome) (Dz.U. L 302, str. 1,
         pkt 155).
      
      47 –	W raporcie przygotowanym dla Dyrekcji Generalnej Komisji Europejskiej ds. Przedsiębiorstw „Global Competitiveness in Pharmaceuticals
         – A European Perspective” A. Gambardella, L. Orsenigo i F. Pamolli stwierdzają na str. 38, iż „projekt badań i rozwoju dotyczący
         nowego leku może trwać od 8 do 12 lat i kosztować 350–650 milionów USD”.
      
      48 –	Zobacz powyższy raport, przypis 1 na str. 3, gdzie autorzy stwierdzają, że „w branży tej wytwarzanie nie jest aż tak ważne,
         jak badania i rozwój oraz wprowadzanie do obrotu, które pochłaniają większą część inwestycji”.
      
      49 –	W pkt 89–93.
      
      50 –	Komunikat Komisji dotyczący jednolitego rynku produktów farmaceutycznych, przywołany w przypisie 43, str. 4.