CELEX: 61972CC0037
Language: da
Date: 1973-02-08
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mayras fremsat den 8. februar 1973. # Antonio Marcato mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Sag 37-72.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
   FREMSAT DEN 8. FEBRUAR 1973 (
         1
      )
   
      Hr. Præsident,
   
      mine herrer dommere,
   
            I —
         
         
            Marcato er ikke ukendt af Domstolen, som allerede to gange har haft lejlighed til at stifte bekendtskab med hans klager mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, i hvis tjeneste sagsøgeren indtrådte i 1958.
            Efter først at have udført forefaldende arbejde som midlertidigt ansat var han nattevagt i 4 år, hvorefter han blev fast ansat som betjent i lønklasse D 2. Marcato gjorde sig bemærket både ved samvittighedsfuldt arbejde og ved en anerkendelsesværdig ambition. Han fulgte i 1962 et kursus for operatører ved Société beige des machines Bull, hvorefter han blev ansat som operatør i Kommissionens hulkorttjeneste i 1963 i lønklasse C 3. Efter et efteruddannelseskursus med henblik på brugen af tredjegenerations-datamaskiner opnåede han et diplom fra firmaet IBM, og fra 1966 var han beskæftiget som maskinkører og operatørleder.
            Efter at han var blevet bedømt udmærket lige til 1967, vurderede man ham i 1969 langt mindre gunstigt. Ved denne lejlighed, hvor De for første gang modtog en klage fra Marcato over denne bedømmelsesrapport, afslog De at efter prøve administrationens vurdering af hans faglige kvalifikationer (dom af 17. marts 1971, anden afdeling, sag nr. 29/70).
            Da sagsøgeren i 1970 fik sin ansøgning slettet af listen til en intern udvælgelsesprøve med henblik på besættelse af nogle stillinger i kategori B inden for hulkorttjenesten, gav Domstolen (første afdeling) ham medhold i hans påstande og annullerede udvælgelseskomiteens beslutning ved dom af 14. juni 1972 (sag nr. 44/71).
            Den foreliggende klage fra Marcato vedrører ligeledes forholdene omkring en intern udvælgelsesprøve organiseret i 1971 med henblik på at besætte 4 assistentstillinger i lønklasse B 5/B 4. Meddelelsen om udvælgelsesprøven præciserede, at de opgaver, som henhørte under disse stillinger, bestod i »udførelse af operatørarbejde under kontrol, herunder:
            
                     —
                  
                  
                     forberedelse af JOB-kort og ledelse af arbejdet med arkivering af kort, bånd osv; kontrol af udgående materiale;
                  
               
                     —
                  
                  
                     eller: maskinkører for elektronisk datamaskine af tredje generation med henblik på arbejdet inden for Operating System«.
                  
               Blandt betingelserne for at kunne deltage i udvælgelsesprøven havde man dels fastsat »uddannelse på gymnasieniveau afsluttet med eksamensbevis eller praktisk erfaring på et tilsvarende niveau«; dels »grundlæggende kendskab til programmering ved brug af et af sprogene Cobol, Fortran eller andre«.
            Femten ansøgninger blev registreret. Udvælgelseskomiteen slettede deraf 6, herunder Marcatos. Af de 8 kandidater, som faktisk deltog i prøverne, blev 6 opført af udvælgelseskomiteen på listen over egnede ansøgere; de fire første blev udnævnt til assistenter.
            Den 1. december 1971 blev sagsøgeren af chefen for personaleafdelingen informeret om forkastelsen af hans ansøgning. Han bad om at få grundene at vide, og ved skrivelse af 25. januar 1972 meddelte chefen for ansættelsesafdelingen ham begrundelsen for denne afgørelse, nemlig, at han ikke efter udvælgelseskomiteens opfattelse opfyldte de betingelser for at deltage, som vi lige har nævnt.
            Marcato henvendte sig herefter den 23. februar til Kommissionen med en klage i henhold til artikel 90 i den dagældende vedtægt. Da der ikke kom noget svar herpå, anlagde han den 27. juni 1972 sag ved Domstolen for at få omstødt den stiltiende afvisningsbeslutning, der fremgik af Kommissionens tavshed.
            Sagsøgeren anmoder Dem om at annulere ikke blot denne beslutning men også dels meddelelsen om udvælgelsesprøve KOM/184/71 dels den beslutning, hvorved udvælgelseskomiteen afviste at lade ham deltage i udvælgelsesprøven, og endelig i konsekvens heraf de udnævnelser, som blev resultatet af udvælgelsesprøven.
         
      
            II —
         
         
            Først vil vi undersøge stævningens påstande, som er rettet mod »meddelelsen om udvælgelsesprøven«, dvs. mod den beslutning, hvorved Kommissionen vedtog at foranstalte en udvælgelsesprøve til besættelse af fire ledige assistentstillinger.
            Fremgangsmåden for udvælgelsesprøver er fastsat i vedtægtens bilag III. Artikel 1 opregner de angivelser, som meddelelsen om udvælgelsesprøven bør indeholde; blandt disse figurerer (stk. 1, litra g) aldersgrænsen for ansøgere såvel som udskydelsen af denne aldersgrænse til fordel for ansatte, som har været i tjeneste i mindst et år.
            Det er først og fremmest overtrædelsen af denne bestemmelse, sagsøgeren påberåber sig.
            Det er ubestrideligt, at den omtvistede meddelelse om udvælgelsesprøve ikke nævnte nogen aldersgrænse.
            Denne søgsmålsgrund rejser to spørgsmål:
            
                     1.
                  
                  
                     Det første er et legalitetsspørgsmål. Er administrationen forpligtet til at nævne en aldersgrænse i en meddelelse om en udvælgelsesprøve? Kan undladelse heraf gøre de enkelte led i udvælgelsesprøven ugyldige?
                     Selve reglen i artikel 1, stk. 1, således som den var affattet ved iværksættelsen af den omtvistede udvælgelsesprøve, synes at tvinge os til et bekræftende svar på dette punkt.
                     Blandt de ni specifikationer, som en meddelelse om en udvælgelsesprøve bør indeholde, har ifølge denne bestemmelse kun to en fakultativ karakter. Det drejer sig om »sprogkundskaber« (litra f), hvis angivelse kun kræves »eventuelt« i den udstrækning, hvor sådanne kundskaber er nødvendige på grund af den ledige stillings særlige karakter; dette er ligeledes tilfældet med de mulige afvigelser fra det princip, som er nedfældet i vedtægtens artikel 28, afsnit a, der fastsætter, at der til tjenestemand kun kan udnævnes en person, som er statsborger i en af Fællesskabernes medlemsstater, og som ikke er frataget de borgerlige rettigheder; disse afvigelser er klart overladt til ansættelsesmyndighedens skøn (litra i).
                     Meddelelsen om udvælgelsesprøven kan naturligvis kun indeholde denne angivelse, hvis den pågældende institution har gjort brug af den adgang, den har til at foretage en fravigelse.
                     Omvendt skal alle de andre angivelser, som er opregnet, figurere i teksten til meddelelsen om udvælgelsesprøverne. F.eks. forholder det sig ikke blot således med hensyn til selve udvælgelsesprøvens karakter, arbejdets art og område for de stillinger, der skal besættes, eller de nødvendige diplomer og andre kvalifikationsbeviser eller praktiske erfaringer men også med hensyn til den gældende aldersgrænse.
                     Den dagældende bestemmelse overlod i denne henseende ingen skønsmulighed til den administrative myndighed.
                     Domstolen (første afdeling) har ved dom af 22. marts 1972 (Costacurta, sag nr. 78/71) statueret, at de specifikationer, som er nævnt i artikel 1, stk. 1 i bilag III, har til formål at sikre, at ansættelsesbetingelserne i ethvert tilfælde, hvor der skal besættes en stilling ved udvælgelsesprøve, så nøjagtigt som muligt skal tilpasses de krav, som er knyttet til stillingen, samt at forfatterne til vedtægten ved at opstille en forpligtelse til at præcisere disse betingelser i meddelelsen om udvælgelsesprøven, har haft til hensigt at undgå, at ansættelsesmyndigheden kan retfærdiggøre slettelsen af visse ansøgere ved at støtte sig til ansættelsesbetingelser, som ikke på forhånd udtrykkeligt er blevet meddelt alle interesserede.
                     Blandt disse betingelser kan kandidaternes alder udgøre en vigtig faktor for så vidt angår de søgte tjenestemænds dygtighed og ydeevne.
                     Til fastsættelsen af en aldersgrænse svarer i øvrigt ydelsen af en særfordel for allerede tjenstgørende ansatte, eftersom disse nyder godt af en udskydelse af denne grænse på grund af deres tjeneste-anciennitet.
                     Således har bestemmelsens bogstav og ånd foranlediget Domstolen til at statuere, at der foreligger en med annullation sanktioneret pligt til at præcisere den i betragtning kommende aldersgrænse samt den hjemlede udskydelse til gunst for ansøgere, der kommer fra administrationen.
                     Ganske vist tilføjer dommen af 22. marts 1972, at det ikke er udelukket, at en aldersgrænse ikke behøver fastsættes for visse stillinger, og at et så bredt ansættelsesgrundlag som muligt viser sig nødvendig i dette tilfælde, men den tilføjer, at denne mulighed, der har karakter af en undtagelse, kun kan indrømmes på baggrund af den specifikke natur af de stillinger, som skal besættes, og at meddelelsen om udvælgelsesprøven i dette tilfælde udtrykkeligt skal angive, at en aldersgrænse ikke er fundet nødvendig i det foreliggende tilfælde.
                     Således, mine herrer, er situationen med hensyn til retspraksis. Vi vil hertil føje en yderligere betragtning: begrebet aldersgrænse kan ikke begrænses alene til en øvre grænse, dvs. til angivelse af en alder, over hvilken ansøgerne ikke kan ansættes; den referer sig også til en nedre grænse, dvs. til en minimumsalder, som kan kræves af administrationen ved udførelsen af visse opgaver.
                     Disse grunde til at pålægge en administrativ myndighed en forpligtelse til at nævne den for udvælgelsesprøven gældende aldersgrænse har dog ikke forhindret forfatterne til vedtægten i på dette punkt at ændre bilag III, idet den nye affattelse af bestemmelsen i litra g i artikel 1, stk. 1 i Rådets forordning nr. 1473/72, ikrafttrådt den 1. juli 1972, indeholder tilføjelsen af ordet »eventuelt«.
                     Herefter er angivelsen af en aldersgrænse altså ikke længere nødvendig. Bør man derfor ikke fortolke den gamle vedtægt i lyset af denne ændring? Det er, hvad Kommissionen har hævdet. Vi er derimod for vort vedkommende af den opfattelse, at den nye regel, hvis Rådet af hensigtsmæssighedsgrunde har ment at måtte give afkald på den tidligere forpligtelse, klart ikke kan gå forud for den ældre tekst, som var fuldstændig tydelig og klar, ligesom den ikke a posteriori kan begrunde en fortolkning forskellig fra den, som Domstolen har givet i dommen af 22. marts 1972.
                     Hvis lovgiver har ret til at skifte mening, har dommeren pligt til at anvende de bestemmelser, som var i kraft på tidspunktet for de omstændigheders indtræden, som han har fået forelagt til bedømmelse.
                     Vi anmoder Dem altså om på dette første punkt at bekræfte den løsning, som Domstolens første afdeling allerede har givet i et identisk tilfælde og på aldeles holdbare præmisser.
                  
               
                     2.
                  
                  
                     Der er imidlertid et andet spørgsmål, som er rejst af Kommissionen.
                     Marcato kan ikke påberåbe sig søgsmåls-grunden om manglende angivelse af en aldersgrænse i meddelelsen om udvælgelsesprøven på grund af manglende retlig interesse. Det forholder sig faktisk således, at der blandt de femten personer, som indgav ansøgning, kun var en, født i 1922, som var ældre end sagsøgeren, der er født i 1928.
                     Alle de andre ansøgere var langt yngre: deres fødselsår lå mellem 1936 og 1947.
                     Heraf slutter Kommissionen, at en aldersgrænse fastsat til 60 eller endda til 50 år ikke ville have haft nogen virkning, eftersom selv den ældste kandidat ikke ville være blevet slettet af listen. Modsat ville fastsættelsen af en aldersgrænse på 40 år have haft til følge, at sagsøgerens ansøgning var blevet elimineret.
                     Mine herrer, der eksisterer en principiel grund til at afvise denne argumentation:
                     På det område, som vi beskæftiger os med, kan den retlige interesse, dvs. interessen i at begære ophævelse af en administrativ retsakt, kun vurderes i forhold til stævningens påstand og ikke i forhold til de påberåbte søgsmålsgrunde. En ansøger, som er nægtet adgang til at deltage i en prøve, har ubestrideligt en interesse i at anfægte de enkelte led i den prøve, som han mener, at han ulovlig er blevet forhindret i at deltage i. Man kan ikke statuere, at han ikke er berettiget til at påberåbe sig en søgsmålsgrund vedrørende retsreglerne, hvad den end måtte gå ud på, thi selve genstanden for hans klage er at opnå, at disse retsregler bliver overholdt; det er dommerens opgave at sikre denne overholdelse.
                     Må man altså sige, at søgsmålsgrunden ikke kan tages til følge? At den, skønt den er grundet, ikke kan føre til en annullation af den påklagede retsakt?
                     Dette er efter vor opfattelse ikke tilfældet i den foreliggende sag, og i Kommissionens ræsonnement er der to lakuner:
                     For det første er der intet grundlag for at hævde, at en aldersgrænse, hvis den var blevet fastsat, enten intet ville have ændret i betingelserne for prøven eller ville have bevirket, at sagsøgerens ansøgning nødvendigvis måtte afvises.
                     Var der tale om en nedre aldersgrænse, altså fastsættelse af en minimumsalder, kunne denne tværtimod have haft til følge, at de yngste ansøgere ville være blevet slettet af listen: en øvre aldersgrænse ville kun have berørt den ældste ansøger og ikke sagsøgeren selv.
                     Endvidere ville navnlig udskydelsen af en aldersgrænse have involveret et andet moment end selve alderen, nemlig tjenesteancienniteten, og intet tillader at tro, at prøvens betingelser ikke derved ville være blevet forandret.
                     Vi tror ikke, at De på dette punkt kan fremsætte en hypotetisk forudsigelse og ved at sætte Dem i administrationens sted forestille Dem, hvilke følger fastsættelsen af en aldersgrænse på ét bestemt niveau snarere end på et andet ville have haft.
                     De star over for en klar og bindende regel; overtrædelsen heraf påberåbes af sagsøgeren, hvis interesse i at opnå annullation af meddelelsen om udvælgelsesprøven er indiskutabel. Denne søgsmålsgrund forekommer os grundet. Vi foreslår derfor uden tøven annullation af denne beslutning om iværksættelse af udvælgelsesprøve, mod hvilken der udtrykkeligt er blevet nedlagt påstande.
                  
               
      
            III —
         
         
            Det skal nu undersøges, om den beslutning, hvorved udvælgelseskomiteen har afslået at give Marcato adgang til prøven, er lovlig.
            Sagsøgeren påberåber sig, i denne henseende overtrædelse af vedtægtens artikel 25, hvorefter (1. afsnit, 2. pkt.) »enhver afgørelse, der indebærer et klagepunkt, skal begrundes«, og af artikel 5 i bilag III, hvorefter udvælgelseskomiteen udfærdiger listen over ansøgere, der opfylder de betingelser, der er fastsat i meddelelsen om udvælgelsesprøven. Imidlertid er såvel udvælgelseskomiteens rapport som den skrivelse, hvorved chefen for personalekontoret meddelte sagsøgeren denne afgørelse, efter sidstnævntes opfattelse utilstrækkeligt begrundet, for så vidt som nævnte rapport og nævnte skrivelse begrænser sig til ordret at gentage de angivelser i meddelelsen om udvælgelsesprøven, som angår de for ansøgerne krævede kvalifikationer, uden at præcisere de grunde, ifølge hvilke Marcato hverken kunne siges at besidde en praktisk erfaring på et niveau, der svarede til gymnasieuddannelsen, eller den nødvendige tekniske viden på området for programmering og anvendelse af et af de sprog, der bruges inden for den elektroniske databehandling.
         
      
            1.
         
         
            Lad os imidlertid, før vi undersøger holdbarheden af denne argumentation, nævne, at sagsøgte sætter et spørgsmålstegn ved, om de påstande, der er rettet mod udvælgelseskomiteens beslutning, kan realitetsbehandles, uden dog formelt at rejse afvisningsindsigelse mod dem, idet sagsøgte på dette punkt henholder sig til Domstolens skøn.
            Som vi har set, fik sagsøgeren den 1. december 1971 meddelelse om denne beslutning ved et brev fra chefen for personaleafdelingen, som i øvrigt ikke var forsynet med nogen begrundelse; på hans forespørgsel blev det ham blot den 25. januar meddelt, at han ikke opfyldte de betingelser, der var fastsat i punkt II, stk. 1, i meddelelsen om udvælgelsesprøven.
            Ifølge Kommissionen burde sagsøgeren direkte over for Domstolen have anfægtet komiteens beslutning inden for 3 måneder fra meddelelsen herom. Selv om man går ud fra, at han til ansættelsesmyndigheden har indsendt en administrativ klage i henhold til vedtægtens artikel 90, er denne forudgående klage i det foreliggende tilfælde uden mening, thi det tilkommer ikke denne myndighed at annullere eller ændre en beslutning, som er truffet af en udvælgelseskomite. En sådan administrativ klage kan derfor ikke have til følge, at fristen for et sagsanlæg forlænges. Hvad enten fristen regnes fra den 1. december 1971 eller endog fra den 25. januar 1972, så var den under alle omstændigheder udløbet, da Marcato indsendte sin stævning til Domstolens justitskontor den 27. juni 1972.
            Det er rigtigt, mine herrer, at en udvælgelseskomité besidder en særegen og selvstændig kompetence, navnlig når den træffer afgørelse om, hvilke ansøgere, der skal have adgang til prøven; i henhold til artikel 5 i vedtægtens bilag III er den alene kompetent til at udfærdige listen over ansøgere, der opfylder de betingelser, der er fastsat i meddelelsen om udvælgelsesprøven. Heraf følger, at ansættelsesmyndigheden, i den foreliggende sag Kommissionen, hverken kan omgøre eller annullere dens beslutning.
            Men ville det ikke være urimeligt at bebrejde en tjenestemand, at han selv i dette tilfælde har tilsendt Kommissionen en klage, når denne mulighed udtrykkeligt stod ham åben i henhold til vedtægtens artikel 90, som den dengang var affattet? Ville det være nødvendigt at afvise hans sag som for sent anlagt, fordi han ikke straks var gået til Domstolen?
            I den dom, som Domstolen afsagde den 14 juni 1972 på grundlag af en stævning fra Marcato, statuerede Domstolens første afdeling, at den forudgående henvendelse til Kommissionen forklares ved, at tjenestemændene har for vane aldrig at henvende sig direkte til Domstolen vedrørende retsakter, der indeholder klagepunkter mod dem, men først at gå til ansættelsesmyndigheden, skønt dette måtte være helt unødvendigt. I betragtning af denne situation nægtede Domstolen at afvise sagsanlægget vedrørende den stiltiende afvisning, som fremgik af Kommissionens tavshed, og admitterede det, for så vidt det var rettet mod komiteens beslutning; den anså overskridelsen af klagefristen vedrørende denne beslutning for betydningsløs.
            Til disse rimelighedsbetragtninger vil vi for vor del føje et retligt argument: dersom den administrative myndighed modtager en klage, har den da ikke, skønt den er inkompetent, pligt til at fremsende denne klage til den pågældende kompetente myndighed, i det mindste når denne tilhører den samme juridiske person, den samme fællesskabsinstitution? I den foreliggende sag havde Kommissionen efter vor opfattelse, hvis den ikke selv kunne udtale sig om Marcatos klage, pligt til at fremsende den til udvælgelseskomiteen, som alene var kompetent dels med hensyn til at afgøre sin egen beslutning dels med hensyn til afvisning af sagsøgerens klage.
            Det er derfor vi mener, at påstandene i den stævning, der er rettet mod udvælgelseskomiteens beslutning, må admitteres, selv om der mindst er gået fire måneder fra registreringen af sagsøgerens klage (28. februar 1972) og indsendelsen af stævningen til Domstolen (27. juni samme år).
         
      
            2.
         
         
            Begrundelsen for udvælgelseskomiteens beslutning forekommer os utilstrækkelig.
            Det fremgår såvel af de meddelelser, som er udsendt af Kommissionens administration, som af selve udvælgelseskomiteens rapport, at denne sidste begrænsede sig til at konstatere, at sagsøgeren ikke opfyldte de nødvendige kvalifikationskrav, idet den på dette punkt simpelt hen gentog teksten i meddelelsen om udvælgelsesprøven.
            Selv om det imidlertid er ubestridt, at Marcato ikke har noget studentereksamensbevis, hævder han dog, at han besidder en faglig uddannelse på et tilsvarende niveau; han hævder ligeledes, at han har opnået de i meddelelsen om udvælgelsesprøven krævede kundskaber som resultat af den tekniske uddannelse, han har modtaget i virksomhederne Bull og IBM på området for køring af tredjegenerations-datamaskiner.
            Lad os uden at tage stilling til realiteten konstatere, at udvælgelseskomiten ved en standardformulering frakender ham disse kvalifikationer uden ad støtte sin konstatering på nogen grund, der følger af en undersøgelse af sagsøgerens personlige forhold.
            Selv om imidlertid komiteens arbejde, når det for den drejer sig om at vurdere hver kandidats respektive kvaliteter og bedømme deres præstationer ved udvælgelsesprøven eller simpelt hen deres kvalifikationsbeviser, indebærer en sammenligning og klassificering, og selv om det af den grund er omgærdet med den pligtmæssige fortrolighed angående de enkelte led i udvælgelsesprøven, forholder det sig ikke på samme måde med den indledende fase, der består i undersøgelsen af ansøgningerne. Der drejer det sig om at sammenholde de papirer, som er fremlagt af ansøgerne, med de kvalifikationer, som er nævnt i meddelelsen om udvælgelsesprøven. Denne sammenholdelse bør foretages på grundlag af objektive kendsgerninger, som er kendt af hver af ansøgerne, for så vidt de angår ham.
            Herefter bør den beslutning, hvorved udvælgelseskomiteen sletter en ansøgning af listen, være begrundet på en sådan måde, at dels ansøgeren bliver i stand til at forstå de grunde, som har været afgørende for udvælgelseskomiteen, og i påkommende tilfælde diskutere dem; dels at Domstolen, når den har fået tvisten forelagt, kan udøve sin retlige efterprøvelse, endog selv om denne efterprøvelse på det foreliggende område er begrænset til rigtigheden af de faktiske omstændigheder, retsvildfarelse eller en eventuel magtfordrejning.
            Den anfægtede beslutning opfylder bestemt ikke dette krav om tilstrækkelig begrundelse. Den er i øvrigt affattet på en måde, som er identisk med affattelsen af den beslutning, som Domstolens første afdeling annullerede ved sin tidligere Marcatodom af 14. juni 1972.
         
      Uden at det er nødvendigt at undersøge den tredje søgsmålsgrund i stævningen, opfordrer vi således til at vælge den samme løsning, og vi foreslår, at der sker annullation af meddelelsen om udvælgelsesprøven KOM/184/71, af den beslutning, hvorved udvælgelseskomiteen for den nævnte udvælgelsesprøve afviste at lade sagsøgeren få adgang til udvælgelsesprøven, og følgelig af de udnævnelser, som udvælgelsesprøven resulterede i; endelig bør sagens omkostninger pålægges sagsøgte.
   (
         1
      ) – Oversat fra fransk.