CELEX: 61979CC0155(01)
Language: da
Date: 1982-01-26
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sir Gordon Slynn fremsat den 26. januar 1982. # AM & S Europe Limited mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Beskyttelse af tavshedspligt. # Sag 155/79.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
hvor den pågældende virksomhed                    gælder et virkeligt principspørgsmål, i
anvender forhalingstaktik, i hvilket              hvilket tilfælde det vil være ret og rime-
tilfælde den kompetente nationale ret bør         ligt, at dette spørgsmål Bliver behørigt
gøre kort proces med den, eller hvor det          overvejet.
VII —          Konklusion
Efter min mening følger det af ovenstående, at det bør statueres, at artikel 1,
litra b), i Kommissionens beslutning af 9. juli 1979 er ugyldig, og at
Kommissionen bør tilpligtes at afholde sagens omkostninger.
Hvis De deler min opfattelse, skal Kommissionen også bære den britiske
regerings og CCBE's omkostninger, idet disse har fået medhold i deres inter-
vention og har påstået sig tillagt omkostninger — jfr. artikel 69, stk. 2, i
Domstolens procesreglement (den engelske udgave af denne er, som jeg
tillod mig at påpege i sag 130/75, Prats mod Rådet, Sml. 1976, s. 1589, på
s. 1609, ukorrekt). CCBE påstod sig faktisk ikke tillagt omkostninger før den
mundtlige forhandling, men dette er blevet anset for at være tilstrækkeligt —
se sag 113/77, NTNBearing Co. mod Rådet, Sml. 1979, s. 1185, på ss. 1192-
1211 og 1274. Hvad angår den franske regering, mener jeg retfærdigheden
vil ske fyldest, hvis den blot bærer sine egne omkostninger.
            FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
                                  SIR G O R D O N SLYNN
                          FREMSAT D E N 26. JANUAR 1982 1
Høje Domstol.                                     undersøgelse vedrørende konkurrencevil-
                                                  kårene for fremstilling og forhandling af
                                                  zink, zinklegeringer og zinkkoncentrater
I februar 1979 anmodede tjenestemænd              med henblik på at fastslå, om der forelå
fra Kommissionen sagsøgeren om at                 en overtrædelse af EØF-traktatens
fremlægge          dokumenter, som man            artikler 85 og 86. Sagsøgeren fremlagde
ønskede til gennemsyn i forbindelse med           udskrifter af de fleste dokumenter, men
en kontrolundersøgelse efter artikel 14,          ikke af dem alle, i det væsentlige med
stk. 1, i Rådets forordning nr. 17 af 6.          henvisning til, at de var omfattet af tavs-
februar 1982 (EFT 1959-1962, s. 81).              hedspligten for advokater, hvilket beret-
Det blev anført, at der var tale om en            tigede sagsøgeren til at tilbageholde dem.
 1 — Oversat fra engelsk.
1642
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
Efter forhandling og korrespondance           dem. Der blev udarbejdet en redegørelse
herom pålagde Kommissionen ved artikel        om beskaffenheden af dokumenterne, og
1, litra b), i beslutning af 6. juli 1979,    denne blev meddelt parterne. Omend de
truffet i medfør af forordningens artikel     fremlagte dokumenter stort set falder i
14, stk. 3, sagsøgeren at fremlægge disse     de kategorier, som             generaladvokat
dokumenter. I medfør af EØF-traktatens        Warner opregnede på side 12 i sit forslag
artikel 173 anlagde sagsøgeren derefter       til afgørelse, finder jeg det under hensyn
sag ved Domstolen med påstand om, at          til sagens betydning hensigtsmæssigt
beslutningens artikel 1, litra b), annul-     mere indgående at fastslå beskaffenheden
leres, subsidiært annulleres i det omfang     af de pågældende dokumenter.
den nødvendiggør         fremlæggelse     in
extenso for Kommissionens inspektør af
ethvert af de dokumenter, som sagsø-
geren kræver sig fritaget for at frem-
lægge efter reglerne om advokaters tavs-      De påfølgende dokumenter kan          inddeles
hedspligt. Efter at sagsøgeren, Kommis-       i følgende kategorier: først         sådanne,
sionen, Den Rådgivende Kommission for         hvorved man udbeder sig råd,           dernæst
Advokaterne i Det europæiske Fælles-          sådanne, hvorved man giver           råd, og
skab (»CCBE«) og Det forenede Konge-          endelig sådanne, der refererer          rådgiv-
riges og Frankrigs regeringer havde           ning:
afgivet skriftlige og mundtlige indlæg,
fremsatte generaladvokat Warner forslag
til afgørelse den 28. januar 1981, hvor-
efter beslutningens artikel 1, litra b),      A — 1. Anmodninger om juridisk råd-
burde     annulleres.    Sagens     faktiske             givning fra et selskabs advokat,
omstændigheder, således som de den                       der bl.a. stiller juridisk rådgiv-
gang blev fremstillet, er fuldstændig                    ning til rådighed for sagsøgeren
belyst i hans forslag til afgørelse, og jeg              (»det rådgivende selskab«), til
finder der overflødigt at gentage dem for                brug for to selvstændige advo-
Domstolen.                                               kater (dokument nr. 1).
Da Domstolen var af den opfattelse, at
                                                     2. Anmodninger          om      juridisk
en række omstændigheder (såsom tid og
                                                         rådgivning      fra    sagsøgerens
sted for dokumenternes udarbejdelse,
                                                         direktion, fremsendt til et advo-
koncipistens og adressatens nøjagtige stil-
                                                         katfirma i England (dokument
lingsbetegnelse og status, og de fornødne
oplysninger om beskaffenheden af doku-                   nr. 5).
menternes indhold) ikke forelå oplyst,
afsagde den den 4. februar 1981 kendelse
om, at den mundtlige forhandling skulle
genåbnes, og at de pågældende doku-                  3. Telexmeddelelse,        hvori     det
menter skulle fremsendes til Domstolen i                 foreslås, at der søges juridisk
en forseglet kuvert, således at der kunne                rådgivning hos advokatfirmaer
udarbejdes en rapport på grundlag af                     i    et   tredjeland     angående
dem.                                                     gældende ret i dette land, frem-
                                                         sendt af et af sagsøgerens
                                                         direktionsmedlemmer         til    et
                                                         direktionsmedlem i sagsøgerens
Dokumenterne blev fremsendt, og den                      nærmeste moderselskab (doku-
refererende dommer og jeg gennemgik                      ment nr. 13).
                                                                                         1643
 ---pagebreak---                FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
B — 1. Et memorandum vedrørende                        andet direktionsmedlem (doku-
        juridisk rådgivning angående                   ment nr. 11).
        gældende ret i et tredjeland fra
        en advokat med bestalling i
        dette land og ansat af et selskab           2. Et memorandum, der resumerer
        under den koncern, som sagsø-                  juridisk rådgivning fra en ad-
        geren tilhører, til de ansatte i et            vokat i det rådgivende selskab,
        andet selskab end sagsøgerens                  og fremsendt af et af sagsøge-
        inden for koncernen (dokument                  rens direktionsmedlemmer til et
        nr. 2).                                        direktionsmedlem       i       dette
                                                       selskabs      nærmeste          mo-
                                                       derselskab (dokument nr. 16).
     2. En skrivelse vedrørende juridisk
        rådgivning angående gældende
        ret i et tredjeland, fremsendt af           3. Et memorandum der resumerer
        et advokatfirma i dette land til               juridisk rådgivning fra et advo-
        en ansat i sagsøgerens nær-                    katfirma i England, og frem-
        meste moderselskab inden for                   sendt af et af sagsøgerens
        koncernen (dokument nr. 3).                    direktionsmedlemmer        til    et
                                                       andet direktionsmedlem (doku-
                                                       ment nr. 12).
     3. En skrivelse vedrørende juridisk
        rådgivning, fremsendt af et                 4. Telexmeddelelser,    der resu-
        advokatfirma i England til et                  merer     juridisk   rådgivning,
        direktionsmedlem i et andet                    modtaget fra forskellige advo-
        selskab end sagsøgerens inden                  katfirmaer     i et    tredjeland
        for     koncernen       (dokument              vedrørende gældende ret i dette
        nr. 7).                                        land, og som blev udvekslet
                                                       mellem et af sagsøgerens direk-
                                                       tionsmedlemmer og et direk-
     4. Skrivelser vedrørende juridisk                 tionsmedlem        i    selskabets
        rådgivning, fremsendt at et                    nærmeste moderselskab (doku-
        advokatfirma i England til en                  ment nr. 17).
        række af sagsøgerens direk-
        tionsmedlemmer          (dokument
        nr. 4).
                                             Under      den     genåbnede     mundtlige
                                             forhandling havde parterne lejlighed til
     5. Et memorandum vedrørende             at fremføre, hvad de mente var gældende
        juridisk rådgivning, fremsendt       ret, og hvad de støttede dette på an-
        af en advokat, ansat hos det         gående rækkevidden af den beskyttelse,
        rådgivende      selskab,   til   et  der finder anvendelse under offentlige
        af sagsøgerens direktionsmed-        myndigheders efterforskning af økono-
        lemmer (dokument nr. 10).            miske overtrædelser, især på konkurren-
                                             ceområdet, vedrørende korrespondance
                                             mellem
C — 1. Et memorandum, der resumerer
        juridisk rådgivning fra en ad-       a) to advokater,
        vokat i det rådgivende selskab,
        og fremsendt af et af sagsøge-
        rens direktionsmedlemmer til et      b) en advokat og hans klient,
1644
 ---pagebreak---                                  AM & S / KOMMISSIONEN
c) en virksomhed og en advokat, der          på den skriftlige forespørgsel nr. 63/78
    står i vedvarende kontraktmæssigt        fra Cousté i Europa-Parlamentet, hvor-
    forhold til eller er ansat af denne      efter Kommissionen »på grund af de
    virksomhed,                              konkurrenceregler, der findes i visse
                                             medlemsstater, og ud fra et ønske om
                                             upartiskhed [er] rede til ikke at anvende
                                             sådanne dokumenter som bevis på even-
                                             tuelle overtrædelser af Fællesskabets
                                             konkurrenceregler, der er af strengt juri-
d) en juridisk rådgiver, der tillige er      disk karakter, og som er blevet udar-
    ansat i en virksomhed eller ansat i en   bejdet for at opnå eller give juridisk
    tilknyttet virksomhed,                   rådgivning om de retsregler, der skal
                                             overholdes, eller som gælder for forbere-
                                             delse og opbygning af forsvaret for den
                                             pågældende virksomhed eller sammen-
                                             slutning af virksomheder. Når Kommis-
                                             sionen er stillet over for dokumenter af
e) ansatte i en virksomhed eller i andre,    denne art, tager den ikke afskrifter
    men tilknyttede virksomheder, i          deraf«. Kommissionen anfører imidlertid,
    tilfælde hvor korrespondancen ved-       at dens inspektør kunne gennemse doku-
    rører juridisk rådgivning fra et advo-   menterne og stille spørgsmål, »såfremt
    katfirma eller en juridsk rådgiver for   det er nødvendigt for at fastslå, hvorvidt
    en af disse virksomheder eller for       der er brug for disse eller ikke«. Ved
    andre     virksomheder    inden     for  skrivelse til sagsøgerens advokat af 31.
    koncernen.                               oktober 1979 understregede Kommissio-
                                             nen, at den altid havde anerkendt, at
                                             inspektøren ikke behøvede at læse
                                             brevene in extenso. Han skulle blot
                                             kunne forvisse sig om »på et objektivt og
                                             rimeligt grundlag, at dokumentet var
                                             beskyttet efter fællesskabsretten«. Kom-
Samtlige procesdeltagere i den første
                                             missionen har sit svar anført, at den er
mundtlige forhandling har afgivet indlæg
                                             »rede til at afgive en forsikring om, at
under den genåbnede mundtlige forhand-
                                             inspektørerne vil blive instrueret om ikke
ling, og man har herunder ikke alene
                                             at gøre brug af nogen oplysning, som de
behandlet de spørgsmål, der er rejst i
                                             skaffer sig som følge af deres gennemsyn
Domstolens kendelse, men deltagerne
                                             af dokumenter« med henblik på at
har desuden efter opfordring behandlet
                                             afgøre, hvorvidt disse er beskyttede, samt
de principielle spørgsmål, der skal
                                             videre, at inspektøren kun var berettiget
afgøres.
                                             til at gennemse dokumenter i det omfang
                                             dette var nødvendigt for at afgøre, hvor-
                                             vidt disse skulle bruges som bevis.
Indledningsvis må det afgøres, hvad der
nu er de egentlige spørgsmål. Som
generaladvokat Warner udførligt har
anført, er Kommissionen rede til at aner-
kende, at den ikke ville gøre brug af visse  I sin duplik anerkendte Kommissionen
dokumenter, hvorledes den egentlige          (s. 2), at »der gælder et bredt og almin-
retsstilling end måtte være. I beslut-       deligt princip eller en fremgangsmåde,
ningen henvises til det svar, der er givet   hvorefter der består en tavshedspligt med
                                                                                   1645
 ---pagebreak---                  FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
hensyn til indhentet juridisk rådgivning,      2. Dokumenter, der er stilet til eller
og at dette indebærer en vis beskyttelse          affattet af en advokat, hvorved juri-
imod at dokumenter, hvorved sådan                 disk rådgivning udbedes eller gives
rådgivning indhentes eller gives, røbes«.         (selv om de ikke er beskyttet efter det
Kommissionen indtog det standpunkt, at            første princip), kan ikke bruges som
det alene drejede sig om, hvorvidt der            bevis, dersom de beror hos advokaten.
fandtes en fremgangsmåde til afgørelse            Sådanne dokumenter behøver ikke at
af spørgsmålet om beskyttelsen, og at             fremvises til andre end den, hvem det
den eneste fremgangsmåde, der kunne               tilkommer at afgøre, om dokumentet
bringes i anvendelse, var at overlade det         er beskyttet. Dette princip finder kun
til inspektøren selv at afgøre dette              anvendelse, dersom advokaten konsul-
spørgsmål. Dersom dokumentet blev                 teres i sin egenskab af advokat, og
anvendt og der blev truffet afgørelse om,         ophører med at finde anvendelse,
at den overtrædelse forelå, kunne det             dersom       advokaten    bistår    eller
pågældende selskab anlægge sag ved                medvirker til ulovlige handlinger fra
Domstolen med påstand om annullation              klientens side.
af afgørelsen i medfør af trakatens
artikel 173.
                                               3. Den, som det tilkommer at afgøre,
                                                  om et dokument har krav på beskyt-
                                                  telse, skal være en fra advokaten og
                                                  hans klient forskellig person, og på
Under den første mundtlige forhandling            fællesskabsrettens nuværende udvik-
fandt Kommissionen det rigtigst ikke at           lingstrin er dette Kommissionens
afgive indlæg om, hvorvidt der fandtes et         inspektør.
princip om tavshedspligt efter fælles-
skabsretten. Under den anden mundtlige
forhandling har Kommissionen afgivet
indlæg, hvorefter fire principper er af        4. Når en myndighed,           eksempelvis
betydning for sagen på det nuværende              Kommisionen, formelt har erklæret,
udviklingstrin af Fællesskabets konkur-           at den ikke vil gøre brug af visse
renceret som bestanddele af et alminde-           dokumenter som bevis (selv i tilfælde,
ligt »princip til beskyttelse af advokaters       hvor den ikke retligt er forhindret i at
tavshedspligt«.     Disse    kan   opstilles      bruge dem på denne måde), er virk-
således:                                          somheder berettiget til at støtte ret på
                                                  denne erklæring (medmindre denne er
                                                  blevet ændret). Dersom Kommissio-
                                                  nen i en konkret sag ville anvende et
                                                  bevis, som den havde erklæret ikke at
1. Dokumenter, der er stilet til eller            ville gøre brug af, ville denne
    affattet af en advokat, vedrørende en         omstændighed afgive støtte for en
    klients indlæg i en sag, der er påbe-         annullation      af   afgørelsen,    der
    gyndt, kan ikke bruges som bevis og           grundede sig på det pågældende bevis,
    må ikke meddeles til andre end den,           dersom beviset var tilstrækkeligt
    hvem det tilkommer at afgøre, om              vigtigt til at kunne begrunde en annul-
    dokumentet er beskyttet efter dette           lation af afgørelsen.
    princip. Dette princip finder anven-
    delse uden hensyn til, om dokumentet
    beror hos advokaten eller klienten,
    men kun i det tilfælde, hvor advo-         Kommissionen anerkender, at begrebet
    katen konsulteres i sin egenskab af        »advokat« dækker både en advokat med
    advokat.                                   egen praksis og en advokat, der aflønnes
 1646
 ---pagebreak---                                   AM&S / KOMMISSIONEN
som ansat af et selskab, dersom han rent     hvilken virkning der skulle tillægges,
faktisk med hensyn til god professionel      hvad der tilsyneladende oprindeligt blev
skik og disciplin omfattes af en ordning,    fremsat som en administrativ indrøm-
der har lighed med den, der gælder for       melse fra Kommissionens side, men
advokater med egen praksis i den             hvorvidt der overhovedet findes et
medlemsstat, hvor han udøver sin virk-       princip, hvorefter advokaters tavsheds-
somhed.                                      pligt er beskyttet, samt i bekræftende
                                             fald a) dettes omfang i forhold til sagens
                                             dokumenter og b), hvorledes en strid om
                                             retten til at anse sig for omfattet af prin-
                                             cippet skal løses.
Dersom jeg har forstået Kommissionen
rigtigt, anser den det fjerde princip for at
være et retsprincip på lige fod med de
øvrige tre, men på grundlag af en retsop-
fattelse eller måske snarere, hvad der       Kommissionen har under den anden
efter common law kan betegnes som en         mundtlige forhandling anført, at man
berettiget antagelse.                        ikke længere ønskede at gøre brug af
                                             dokumenterne nr. 1-10 på den liste over
                                             dokumenter, der indtil da havde været
                                             anfægtet. Hvad der end måtte blive
                                             udfaldet af sagen, vil man utvivlsomt
Omend sagsøgeren utvivlsomt aner-            fastholde denne erklæring. For en over-
kender, at det første og det fjerde princip  fladisk betragtning kan det synes
er bedre end ingenting, kan selskabet        fristende at skære genvej og se bort fra
bestemt ikke anerkende det andet og det      disse dokumenter i nærværende forslag
tredje princip, således som disse er frem-   til afgørelse og i Domstolens dom. Dette
stillet. Sagsøgeren mener, at et bredere     ville efter min opfattelse være forkert.
princip skal finde anvendelse. Selskabet     Parterne er stadig uenige om det egent-
støttes heri af Det forenede Kongeriges      lige spørgsmål. Kommissionen hævder
regering og af CCBE. Den franske rege-       retten til indsigt i dokumenterne, selv om
ring anerkender det tredje princip,          den er rede til at frafalde denne ret;
såfremt en beskyttelsesregel foreligger,     selskabet bestrider denne ret. Dokumen-
men benægter, at de øvrige, således som      terne hører desuden ind under den kate-
de er blevet formuleret af Kommissio-        gori, der er afgørende for afgørelsen af
nen, er en del af fællesskabsretten.         spørgsmålene. Når henses til den tid og
                                             den opmærksomhed, som Domstolen og
                                             parterne har helliget dette spørgsmål, vil
                                             det efter min opfattelse være rigtigt og
                                             måske endda nødvendigt at anskue
Det er åbenbart, at sagsøgerens og           dokumenterne som en helhed.
Kommissionens oprindelige opfattelse,
hvorefter sagen alene drejede sig om
fremgangsmåden, og hvorefter spørgs-
målet om beskyttelsens grænser senere
kunne behandles, ikke kan anerkendes.        Kommissionens beføjelser til at foretage
Tværtimod forekommer det mig, at             kontrolundersøgelser til løsning af de
CCBE og den franske regering havde ret       opgaver, som er tillagt den ved traktatens
i deres oprindelige opfattelse, hvorefter    artikel 89 og ved de i medfør af trakta-
det nødvendigvis måtte afgøres, om der       tens artikel 87 fastsatte regler, følger i
bestod nogen ret, som skulle beskyttes,      det væsentlige af artikel 14 i forordning
førend noget spørgsmål om fremgangs-         nr. 17. Kommissionen kan »foretage alle
måden opstod. Problemet er ikke,             nødvendige kontrolundersøgelser hos
                                                                                    1647
 ---pagebreak---                 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
virksomheder eller sammenslutninger af        c) Udelukker forordning nr. 17 (og især
virksomheder«, og dens befuldmægtigede            dennes artikel 14) efter en korrekt
repræsentanter er herunder beføjede til           fortolkning princippets anvendelse
at kontrollere bøger og forretningsdoku-          under Kommissionens kontrolunder-
menter, at tage afskrifter af dem og              søgelser?
kræve mundtlige forklaringer.             Der
henvises ikke til nogen fritagelse eller
beskyttelse, der kan kræves i medfør af
en tavshedspligt. Er denne tavshed afgø-
rende, således at ingen beskyttelse kan
finde anvendelse i nogen form i noget
                                              d) Hvorledes skal spørgsmålet om, hvor-
tilfælde? Ikke efter min opfattelse. Det er
                                                  vidt dokumenter omfattes af prin-
væsentligt først at undersøge, hvorvidt
                                                  cippet, løses i et tilfælde, hvor der
der efter fællesskabsretten gælder et
                                                  ikke foreligger nogen enighed mellem
princip uafhængigt af forordningen, og
                                                  Kommissionen og den pågældende
derefter, hvorvidt forordningen efter sin
                                                  virksomhed?
fortolkning begrænser anvendelsen af
dette princip. Spørgsmålet er ikke, hvor-
vidt et af fællesskabsrettens principper
afviger fra artikel 14, men hvorvidt
artikel 14 udelukker anvendelsen af et
princip efter fællesskabsretten.
                                              Det kræver ingen nærmere forklaring, at
                                              almindelige principper, der ikke udtryk-
                                              keligt er nævnt i traktaten eller i
                                              sekundær lovgivning, kan være gældende
Ved afgørelsen af, hvorvidt artikel 1,        som en del af fællesskabsretten, hvis
litra b), i Kommissionens beslutning skal     overholdelse det påhviler Domstolen at
                                              sikre. Dette kommer da også til udtryk i
opretholdes, stiller følgende spørgsmål
                                              en artikel af dommer Pescatore i Les
sig efter min opfattelse til besvarelse :
                                              Cahiers de Droit Européen, 1968, s. 629.
                                              Efter min opfattelse er princippet ikke
                                              begrænset til »grundlæggende rettig-
                                              heder«, som denne artikel særligt handler
                                              om. Det finder bredere anvendelse. Dette
a) Gælder der efter fællesskabsretten et      synes da også at være blevet anerkendt af
    almindeligt princip, der — med forbe-     begge parter under nærværende sag.
    hold af det tredje spørgsmål —            Kommissionen har anført, at det må
    beskytter dokumenter, som inde-           kræves, at Domstolen ikke kan lægge et
    holder påståede fortrolige juridiske      princip til grund, der går ud over, hvad
    oplysninger, og indholdet af disse        der anerkendes i visse medlemsstater.
    dokumenter, mod at blive fremlagt og      Kommissionen har ikke anført særlige
    brugt under en judiciel eller kvasi-      henvisninger til støtte for denne opfat-
    judiciel sag eller under en forvalt-      telse og heller ikke anført, hvad der skal
    ningssag?                                 gælde som mindstekravet eller omfanget
                                              af den fælles opfattelse, der må kræves,
                                              for at et almindeligt princip kan siges at
                                              foreligge. CCBE, hvis synspunkter har
                                              vundet bred tilslutning hos sagsøgeren,
b) I bekræftende fald: omfattes de            har anført, at formålet med fællesskabs-
    pågældende       dokumenter        under  retten er at finde den bedste løsning i
    nærværende sag af dette princip?          kvalitativ henseende, idet de nationale
1648
 ---pagebreak---                                  AM & S / KOMMISSIONEN
retssystemers ånd, formål og almindelige     Domstolen«, Møde mellem repræsen-
tendens skal tages i betragtning. Til        tanter for domstole og universiteter
støtte herfor er anført P. Reuter i          1976, s. 28-29).
Mélanges Rolin, 1964, s. 273; artiklen af
dommer Pescatore (ovenfor), s. 654-655;
Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht,
1972, s. 114; W. Ganshof van der
Meersch,     L'Ordre      Juridique     des  At national ret kan tjene som sammenlig-
Communautés Européennes, 1975, s. 150        ningsgrundlag under overvejelserne af,
og s. 163; Louis, L'Ordre Juridique          hvad der er fællesskabsret, fremgår af
Communautaire, 1979, s. 164, og Zwei-        mange sager, og følgende sager kan
gert, Novelles, 1969, afsnit 1203.           tjene som eksempel: sag 3/54, ASSIDER
                                             mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-
                                             1964, s. 9, sag 28/76, LTU mod Euro-
                                             control, Sml. 1976, s. 1541, præmis 3, sag
                                             814/79, Nederlandene mod Rüffer, Sml.
                                             1980, s. 3807, sag 4/73, Nold mod
Generaladvokat      Lagrange lagde        et Kommissionen, Sml. 1974, s. 491, præmis
lignende synspunkt til grund i sag 14/61,    13, sag 3/65, Espérance-Longdoz mod
Hoogovens mod Den Høje Myndighed,            Den Høje Myndighed, Sml. 1965-1968, s.
Sml. 1954-1964, s. 327; Rec. 1962, s.        163; Rec. 1965, s. 1321, især s. 1352.
485, især s. 538-39, der også har fundet     Man følger ikke en sådan fremgangs-
genklang i andre sager (se f.eks. sag        måde for mekanisk at overføre nationale
5/71, Zuckerfabrik Schöppenstedt mod         retsregler til fællesskabsretten,     men
Rådet, Sml. 1971, s. 275; Rec. 1971, s.      bruger den som et hjælpemiddel til at
975, især s. 990, og sagerne 63-69/72,       udfinde et uskrevet princip efter fælles-
 Werhahn mod Rådet, Sml. 1973, s. 1229,      skabsretten, jfr. eksempelvis sag 18/57,
især s. 1258). Jeg skal ikke redegøre for    Nold mod Den Høje Myndighed, Sml.
disse henvisninger, men jeg synes det et     1954-1964, s. 131; Rec. 1959, s. 89, især
værd at erindre Domstolen om dommer          s. 160, de forenede sager 36-38 og
Kutscher's synspunkter om, hvordan           40/59,     Geitling    mod     Den    Høje
almindelige retsprincipper kan udledes på    Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 197; Rec.
grundlag af studiet af gældende ret i        1960, s. 857, især s. 898 og s. 914 (gene-
medlemsstaterne :                            raladvokat Lagrange), sag 11/70, Inter-
                                             nationale Handelsgesellschaft mod EVSt,
                                             Sml. 1970, s. 235, præmis 3 og 4, og
                                             s. 243 (generaladvokat Dutheillet de
                                             Lamothe). I nærværende sag er det flere
                                             gange blevet antydet — hvis ikke udtryk-
»Der er enighed om, at Domstolen ved         keligt, så dog indirekte — at sagsøgeren
retssammenlignende fortolkning        eller  prøver at tvinge en rent national regel
udfyldning     af   fællesskabsretten    er  efter common law til at antage en skik-
tvunget til, til støtte for sin afgørelse,   kelse, som den ikke er modtagelig for.
f.eks. at lægge de nationale løsningers      Dette forekommer mig at være en
fælles minimum eller disses aritmetiske      urimelig behandling af sagsøgerens
gennemsnit eller den løsning, som bæres      anbringende, der — i lighed med CCBE
af retssystemernes flertal til grund.        og Det forenede Kongeriges regering —
Domstolen skal foretage afvejninger og       søger at udkrystalisere et princip, der er
vurdere og søge den løsning, som for det     en del af fællesskabsretten, ved henvis-
konkrete problem er »den bedste« eller       ning til nationale retsregler, og som i sin
mest hensigtsmæssige'.« (»Fortolknings-      konkrete anvendelse fordrer en tilpas-
metoder vurderet af en dommer ved            ning til Fællesskabets retsregler.
                                                                                   1649
 ---pagebreak---                  FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
Ved undersøgelsen af de nationale rets- cippet — med dommer Kutscher's ord —
regler kan det efter min opfattelse ikke på den bedste og mest hensigtsmæssige
opstilles som en betingelse for, at der måde kan indarbejdes i fællesskabsrettens
foreligger en fællesskabsretlig regel, at sammenhæng. Heller ikke det forhold, at
princippet skal komme ensartet til udtryk det almindelige princip i nogle medlems-
eller finde anvendelse i samme form i stater er blevet indskrænket                    eller
alle medlemsstaterne.        Enstemmighed      udelukket, i visse sammenhænge gennem
med hensyn til et område, der har betyd- lovgivningen, er skæbnesvanger for prin-
ning for et problem efter fællesskabs- cippets            eksistens.     Det    tilkommer
retten, kan meget vel være et tydeligt medlemsstaterne og (inden for deres
fingerpeg for eksistensen af en fælles- beføjelser) Fællesskabets lovgivere at
skabsretlig regel. Imidlertid er fuld-         afgøre, hvorvidt det foreliggende almin-
stændig enstemmighed i formuleringen delige              princip    skal    ændres     eller
og anvendelsen ikke nødvendig. Dette udelukkes.
ville i heldigste fald være usandsynligt,
ikke mindst i betragtning af, at Fælles-
skabet stadig vokser. Det forekommer
mig derfor at være yderst sandsynligt, at
der er forskelle i de forskellige medlems-
stater i anvendelsen af principperne om
»la bonne administration de la justice«,
forkastelsen af »un déni de justice«, og i På grund af disse forskelle i fremgangs-
»principe de proportionalité«, som omtalt måder i praksis er det efter min opfat-
på s. 643 i artiklen i »Les Cahiers de telse vigtigt ikke at binde sig snævert til
Droit Européen«. Alligevel forhindrer en detaljeret sammenligning mellem
sådanne forskelle ikke, at disse prin- . enkelte betegnelser eller regler. Det er
cipper er en del af fællesskabsretten. det samlede indtryk, der har betydning.
Tværtimod blev det i sag 17/74, Trans- Spørgsmålet er således ikke, hvorvidt
                                               »legal professional privilege« (en fejlagtig
ocean Marine Paint Association mod
                                               betegnelse for klientens ret) er identisk
Kommissionen (Sml. 1974, s. 1063),
                                               med »le secret professionnel« (der blandt
antaget, at der bestod en ret til at blive andet omfatter advokaters pligt), hvilket
hørt, selv om generaladvokat Warner klart nok ikke er tilfældet, men hvorvidt
kom til det resultat, at reglen »audi et princip om beskyttelsen af advokaters
alteram partem« i den pågældende tavshedspligt fremstår af en række kilder,
sammenhæng kun gjaldt i nogle af               eksempelvis i England fra begrebet
medlemsstaterne. Det forhold, at retsfor- »privilege« og fra andre regler vedrø-
følgningen i en medlemsstat kan være en rende beskyttelsen af tavshedspligten, i
straffesag, mens den i andre medlems- Frankrig fra et begreb, der sammensættes
stater er en civilsag, at procesreglerne af »le secret professionnel«, »les droits de
kan være forskellige, at forskellige frem- la défense« og regler, der finder anven-
gangsmåder anvendes af            historiske delse på »le secret des lettres confiden-
grunde, at forskellige betingelser finder tielles«.
anvendelse,      medfører      nødvendigvis
uensartethed. Hvad der efter min opfat-
telse skal udfindes, er et almindeligt
princip, selv om det kun kan udtrykkes
bredt. Hvis det har vundet almindelig
tilslutning, så kan man, dersom det er af
betydning, anse det som en del af fælles-
skabsretten. Herefter tilkommer det Parterne har for Domstolen fremlagt et
Domstolen at fastslå, hvorledes prin- stort materiale angående retsregler og
 1650
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
praksis i de forskellige medlemsstater.       Uddrag af lovgivning, præjudikater og
Det er med nogen ængstelse, at jeg            retsvidenskabelige afhandlinger er blevet
behandler dette, dels fordi ethvert af        fremlagt, ligesom der er blevet henvist til
Domstolens medlemmer har et uendeligt         tidligere sager i forvirrende mængde. I
større kendskab til retsstillingen i sin      stedet for at give en fremstilling heraf in
egen medlemsstat end nogen jurist fra et      extenso, skal jeg sammenfatte de træk,
andet retssystem, dels fordi der selv         der forekommer mig relevante i nærvæ-
under den mundtlige forhandling opstod        rende sag, idet jeg er ganske på det rene
uoverensstemmelse med hensyn til, hvad        med, at der består en fare for, at et
der er gældende ret i en bestemt              sådant sammendrag bliver overforenklet
medlemsstat. Den franske regering kan         og ufuldstændigt. Jeg skal først behandle
øjensynlig ikke anerkende, at CCBE har        den almindelige retsstilling vedrørende
                                              beskyttelsen af advokaters tavshedspligt
givet en korrekt vurdering eller fremstil-
                                              og derpå undersøge denne i forhold til
ling af, hvad der er gældende ret i Frank-
                                              konkurrenceretten.
rig eller andre medlemsstater, selv om
repræsentanter for de franske advokat-
sammenslutninger og advokatsammen-
slutningerne i andre medlemsstater er
tilknyttet CCBE, og selv om jurister fra
disse medlemsstater er blevet direkte
citeret. Det er blevet anført, at disse har
taget fejl. Jeg kan ikke anerkende
anbringendet om, at Det forenede
Kongeriges repræsentant ikke har givet        Det synes at fremgå, at fortrolige oplys-
en korrekt fremstilling af, hvad der er       ninger mellem en advokat og hans klient
gældende ret i Det forenede Kongerige,        i Belgien er beskyttet og ikke kan beslag-
eller har analyseret denne forkert. På        lægges eller bruges som bevismiddel. Selv
dette særlige område er jeg ganske over-      om det reale hensyn for reglen kan have
bevist om, at den franske regering har        været, at oplysninger, der meddeles
begået en fejl ved alene at betragte          advokaten, skal beskyttes, så synes det at
spørgsmålets ene side. Jeg hævder ikke        fremgå af Huberlant's bemærkninger og
dette for på nogen måde at give udtryk        afgørelsen fra Conseil d'État af 8. juni
for kritik. Tværtimod fortjener den           1961 (J.T. 1962, s. 171), at den også
franske regerings bestræbelser (ligesom       omfatter fortrolig rådgivning til klienten.
de øvrige parters) på at behandle spørgs-     Der foreligger også et mere almindeligt
målene for Domstolen anerkendelse. Blot       princip, der beskytter brevhemmelig-
henviser jeg til disse uoverensstemmelser     heden, jfr. artikel 10 og artikel 22 i
for at illustrere de vanskeligheder, som      forfatningen.
Domstolen og parterne stilles over for,
dersom de for minituøst prøver at
sammenligne tavshedspligten og retten til
forsvar, således som disse er beskyttet i
medlemsstaterne; disse bestemmes af
faktorer, som jeg har omtalt. Dette er
imidlertid på ingen måde skæbnessvan-
gert, når talen er om forekomsten af en
vis ret til beskyttelse af retlige doku-
menter. Forholdet understreger blot —         I Danmark afskærer reglen om tavsheds-
som generaladvokat Warner har udtrykt         pligt advokater fra at afgive vidnesud-
det — at man må gå til sagens kerne.          sagn om det, som er kommet til deres
                                              kundskab ved udøvelsen af deres virk-
                                                                                    1651
 ---pagebreak---                   FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
somhed, og en advokat kan nægte at              rådgivningsmateriale, der gives klienten,
fremlægge dokumenter, der omfattes af           førend der er truffet beslutning om
tavshedspligten. Breve mellem en tiltalt        strafferetlig tiltale eller sigtelse, og som
eller sigtet og hans forsvarer, der             er i hans eller i en persons besiddelse, der
befinder sig hos den sigtede, beskyttes         er knyttet til ham (Tribunal correctionnel
efter retsplejelovens § 786. Denne regel        de Nanterre, beslutning af 18. december
synes også at kunne finde anvendelse i          1980, Gazette de Palais, 1981, s. 68 —
civile sager.                                   det bør nævnes, at beslutningen er under
                                                kære). Der synes også at bestå en videre-
                                                gående beskyttelse af fortrolige breve
                                                end den, der gælder i common law- rets-
                                                forfatninger.
I Forbundsrepublikken Tyskland be-
skyttes fortrolige meddelelser til advo-
katen, når de befinder sig hos ham, og
brud på tavshedspligten fra en advokats
side er en strafbar handling. Således kan       På grund af den særlige opmærksomhed,
sådanne dokumenter, der befinder sig            der er blevet vist fransk ret under
hos advokaten, ikke beslaglægges (§ 97 i        forhandlingen, kan det være interessant
strafferetsplejeloven). Dokumenter, der         at bemærke, at det synspunkt, som jeg
befinder sig hos klienten, kan tilsynela-       har sammenfattet ovenfor, er anført i
dende beslaglægges, medmindre de først          måske endnu stærkere form i afsnit 357 i
er tilblevet efter iværksættelsen af straffe-   »Droit Européen de la Concurrence«
retlig tiltale eller sigtelse (Bundesge-        (Plaisant, Franceschelli, Lassier):
richtshofs afgørelse af 13. august 1973,
NJW 1973, s. 2035).
                                                »Utvivlsomt har anvendelsen af, eksem-
I Frankrig er brud på tavshedspligten en        pelvis, franske lovregler til virkning, at
strafbar handling, og selv om doku-             aktstykker, der beror hos en advokat
menter formentlig kan beslagelægges             med forskriftsmæssig bestalling, er util-
under bestemte omstændigheder, selv når         gængelige efter de regler om god advo-
de beror hos advokaten, understreges            katskik, som han er underlagt, og især
reglens betydning hos Lemaire i »Les            gennem overholdelsen af tavshedspligten
règles de la profession de l'avocat«, der       efter artikel 378 i straffeloven. Ligeledes
er blevet fremlagt. Reglen synes at være        er skrivelser, der stiles fra en advokat til
nært knyttet til retten til forsvar (les        dennes klienter, dækket af tavsheds-
droits de la défense).                          pligten, især når korrespondancen stiles
                                                til disse på fortrolig måde.«
Princippet om »droits de la défense«
synes at dække fortrolige breve i begge         I Grækenland synes fortrolige medde-
retninger mellem advokaten og klienten          lelser, der beror hos advokater, at være
(se f.eks. afgørelsen fra Cour d'Appel de       beskyttet under efterforskning,           der
Paris af 13. november 1979, Gazette du          iværksættes af dømmende eller admini-
Palais, 1980, nr. 90-92) og omfatter et         strative myndigheder. Dokumenter, der
forbud mod beslaglæggelse af juridisk           beror hos klienten, dækkes af det almin-
1652
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
delige princip om privatlivets fred, som      Rivista Italiana di Diritto e Procedura
defineret i forfatningens artikel 9. Befø-    Penale, 1978, s. 675).
jelser til ransagning på          klientens
enemærker er afgrænset ved artikel 253
ff i lov om strafferetsplejen.
                                              I Luxembourg dækker reglerne om tavs-
                                              hedspligt og »les droits de la defense«
                                              tilsyneladende retligt fortroligt materiale,
                                              der beror hos advokaten, eller hos
Skønt der består forskelle i enkelthe-        klienten efter sag er anlagt, men kun få
derne mellem Irland og Det forenede           præjudikater er blevet fremlagt til illu-
Kongerige, er retstilstanden stort set den    stration af disse reglers faktiske anven-
samme i de to medlemsstater og er mere        delse.
udførlige behandlet i generaladvokat
Warner's forslag til afgørelse. Det bør
dog gentages, at den dækker både
a) meddelelser mellem en person og hans
advokat med henblik på at indhente eller
give juridisk rådgivning, uden hensyn til     Nederlandsk ret forbyder personer, der
om dette sker i forbindelse med en verse-     udøver et særligt hverv, såsom advokat-
rende eller påtænkt retssag, og b) medde-     virksomhed, at røbe fortrolige oplys-
lelser mellem en person og hans advokat       ninger. I sammenhæng hermed består der
og andre personer, der hovedsageligt          en ret til at nægte at give vidneudsagn
tjener det formål at forberede en verse-      om anliggender, der dækkes af tavsheds-
rende eller påtænkt retssag.                  pligten. Disse anliggender omfatter ikke
                                              alene oplysninger, der er givet af
                                              klienten, men også, når talen er om
                                              advokater den juridiske rådgivning, som
                                              disse har givet (se f.eks. afgørelserne fra
                                              Gerechtshof Drenthe af 17. november
                                              1969, W., s. 3161, og fra Arrondisse-
I Italien som i de fleste andre medlems-      mentsrechtbank      Rotterdam,      af   18.
stater er advokater retligt udelukket fra     oktober 1954, NJ 1955, nr. 368). Artikel
at afgive vidneudsagn om meddelelser,         98 i lov om strafferetsplejen bestemmer,
der betroes dem af deres klienter,            at dersom der sker ransagning hos en
ligesom de er berettigede til at tilbage-     person, der har tavshedspligt, skal læren
holde dokumenter, der omfattes af tavs-       om tavshedspligten iagttages, og doku-
hedspligten. Derimod synes det inden for      menter, der er omfattet heraf, kan ikke
strafferetsplejen at gælde, at doku-          beslaglægges. Der synes ikke at være
menter, der beror hos en advokat, kan         holdepunkter for at antage eller benægte,
beslaglægges, medmindre de er blevet          at retlig korrespondance, der beror hos
betroet ham med forberedelsen af klien-       klienten, er beskyttet.
tens forsvar for øje. Beskyttelsen er
videre i civile sager, men synes i intet
tilfælde at udstrække sig til dokumenter,
der beror hos klienten. Hvad advokater
angår, synes tavshedspligten at afspejle
retten til forsvar som garanteret ved         Denne      sammenfattende        redegørelse
forfatningens artikel 24 (se de Leone, »Il    anerkendes i det væsentlige, omend ikke
segreto professionale: limiti e guaranzie«,   fuldstændigt, af Kommissionen, sagsø-
                                                                                     1653
 ---pagebreak---                 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
geren og organisationen, der repræsen-        lige så høj grad sit udspring i de fordele,
terer advokatsammenslutningen i alle          som det giver et samfund, der udvikler et
medlemsstaterne,     som værende         en   kompliceret retssystem, som griber ind i
rimelig og acceptabel fremstilling af         både fysiske og juridiske personers
gældende ret i medlemsstaterne.               forretningsanliggender, idet disse bør
                                              være i stand til at skaffe sig viden om,
                                              hvad der er tilladt efter loven, hvad der
                                              er forbudt, hvor de må optræde varsomt,
Jeg finder det betydningsfuldt, at man        og hvor de løber en risiko.
kunne nå til enighed om eksistensen af
de principper, der er anført i det doku-
ment, som de udarbejdede til brug for
                                              Den omstændighed, at dette princip om
Domstolen.
                                              fortroligheden mellem en advokat og
                                              hans klient kan virkeliggøres på forskel-
                                              lige måder, og at det ikke har samme
                                              udstrækning i dets anvendelse på noget
Heraf fremgår det ganske klart, således       tidspunkt i alle medlemsstaterne, betyder
som man også måtte forvente, at retsstil-     ikke, at princippet ikke eksisterer. Reglen
lingen ikke er identisk i alle medlemssta-    bør efter min opfattelse anses som en
terne. Det er efter min opfattelse lige så    bestanddel af fællesskabsretten. Den
klart, at man i alle medlemsstaterne          måde og den udstrækning, hvori det
anerkender, at den offentlige interesse og    finder anvendelse efter fællesskabsretten
retsplejehensyn kræver, at en klient som      på transaktioner og myndighedshand-
en almindelig regel skal være i stand til     linger inden for Fællesskabet, må
at meddele sig frit, uforbeholdent og         nærmere fastlægges, førend man kan nå
fuldt ud til sin advokat. Det anføres         frem til den bedste og mest rimelige
således i »Les Règles de la Profession        løsning, ikke alene i lyset af betragt-
d'Avocat« :                                   ninger vedrørende fremgangsmåden i de
                                              forskellige medlemsstater, men også efter
                                              Fællesskabets og dets institutioners inte-
                                              resser og medlemsstaternes og de
»Det er nødvendigt, at klienten 'kan
                                              borgers, der er underkastet dets love.
have ubegrænset tillid til sin advokat', at
han kan 'over for ham se bort fra alle de
forsigtighedsforanstaltninger, som man
sædvanligvis træffer'; at han ikke frygter    Det er almindelig anerkendt, at fortro-
'ganske at udtale sig uforbeholdent over      lige dokumenter af den art, som jeg har
for sin forsvarer og nære fuld tillid til     omtalt, der beror hos en advokat, er
ham'«.                                        beskyttede. Dersom man anskuer det
                                              reale hensyn bag beskyttelsen, i stedet
                                              for betegnelser og         fremgangsmåder
                                              såsom »legal professional privilege« og
Hvadenten forholdet beskrives som en          »secret professionnel«, der ikke kan give
ret for klienten eller en pligt for advo-     noget helhedsindtryk, kan jeg for min
katen, så har dette princip intet at gøre     del ikke se nogen rimelig grund til at
med beskyttelsen af advokatens tavsheds-      sondre mellem dokumenter, der beror
pligt. Det har sit egentlige udspring i det   hos advokaten, og dokumenter, der
fundamentale menneskelige behov i et          beror hos klienten. Dersom advokaten
civiliseret  samfund      for   at   kunne    og klienten har hver sin kopi, bør begge
henvende sig til en advokat for at            beskyttes. Anmodning og svar, der angår
indhente råd og hjælp og — dersom sag         juridisk rådgivning må stilles på samme
anlægges — rettergangsbistand; det har i      måde. At sige til klienten, at dersom han
 1654
 ---pagebreak---                                   AM&S / KOMMISSIONEN
efterlader sine dokumenter på sin advo-      på samme måde som advokater med
kats kontor, vil de være beskyttet, mens     egen praksis i det omfang, hvor han
de ikke er det, dersom han selv beholder     optræder som advokat. Der kan opstå
dem, lader sig efter min opfattelse ikke     sager, hvor advokaten udøver andre
forsvare og vil formentlig opmuntre til      funktioner (således i England som
— eksempelvis — at der gives mundtlig        sekretær for et selskab), og fortrolige
rådgivning, dersom denne er ugunstig,        meddelelser, der angår en sådan anden-
og til tilintetgørelse af dokumenter eller   egenskab, er naturligvis ikke omfattet.
overgivelse af disse til advokatkontoret.    En advokat med egen praksis, der er
Det vil være højst usædvanligt, hvis der     medlem af eller tilknyttet et stort firma,
skulle ske fremlæggelse af advokatens        kan igennem lange tidsrum arbejde for
dokumenter, dersom de tilfældigvis           blot én klient. Dersom hans meddelelser
beroede på klientens enemærker den           er beskyttede, så forekommer det mig, at
dag, hvor inspektøren mødte op, mens         det samme må gælde de meddelelser, der
dette ikke skulle ske, dersom advokaten      hidrører fra en advokat, der er medlem
tog sin mappe med sig. Reglen dækker         af den juridiske afdeling i et selskab. Jeg
efter min opfattelse meddelelser mellem      ville forkaste ethvert forslag om, at advo-
en advokat og hans klient, hvorved der       kater (der er fagligt kvalificerede og
indhentes eller gives juridisk rådgivning,   underkastet standens disciplin), som er
uden hensyn til, hos hvem de beror, og       heltidsbeskæftriget i Fællesskabets insti-
om sag er anlagt eller ej. Den dækker        tutioner, i regeringsdepartementer, eller i
ligeledes indholdet af denne rådgivning      private firmaers juridiske afdelinger ikke
(hvadenten den er givet mundtligt eller      skulle være professionelt uafhængige og
skriftligt) uden hensyn til den form,        derfor ikke være omfattet af reglen. Lige-
hvori den foreligger — det være sig som      ledes finder jeg, at Kommissionen gør ret
brev, som sammendrag, som notat eller        i at anerkende, at den ansatte advokat
som mødereferater.                           for nærværende formål skal behandles på
                                             lige fod med en advokat med egen
                                             praksis, såfremt han er underkastet de
                                             regler om disciplin og etik der gælder for
                                             standen. Den samme retsstilling må efter
                                             min opfattelse gælde fortrolige medde-
                                             lelser mellem en advokat, der har bestal-
                                             ling i et retssystem, og en advokat, der
                                             har bestalling i et andet retssystem,
                                             vedrørende deres fælles eller respektive
                                             klienters anliggender.
Retsstillingen for den, der i sin egenskab
af advokat er ansat af en virksomhed, er
blevet udførligt drøftet. Således som jeg
har forstået det, er fuldtidsbeskæftigelse i
nogle medlemsstater uforenelig med
status i fuldt omfang som advokat
(således tilsyneladende i Belgien, Fran-
krig, Italien og Luxembourg); i andre
medlemsstater forbliver den ansatte
advokat underkastet den disciplin og         Retsplejehensyn og den enkelte borgers
etik, der gælder for standen. I de           rettigheder er naturligvis ikke de eneste
tilfælde, hvor en ansat advokat stadig er    hensyn til den offentlige interesse. Disse
medlem af standen og underkastet dens        må afvejes over for andre hensyn til den
disciplin og etik, må han efter min opfat-   offentlige interesse, som de muligvis kan
telse for nærværende formål behandles        synes at være i konflikt med. Lovgiver
                                                                                    1655
 ---pagebreak---                  FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
kan træffe afgørelse om, at et af disse        ligt ikke omfatter dokumenter, der beror
hensyn der ellers ville finde anvendelse,      hos klienten, synes spørgsmålet om
bør reduceres eller fjernes på områder,        begrænsning eller tilsidesættelse af tavs-
hvor andre hensyn til den offentlige inte-     hedspligten ikke at opstå.
resse bør have fortrin. Fjernelsen af
restriktiv praksis eller hindringer for den
fri konkurrence er en sådan interesse og
for nærværende øjensynlig et meget
                                               Ifølge en skrivelse fra Bundeskartellamt,
vigtigt hensyn. Kan det hævdes, at der
                                               der blev fremlagt under den mundtlige
består en regle, der i vidt omfang er
                                               forhandling, er ransagning og beslaglæg-
accepteret i medlemsstaterne, hvorefter
                                               gelse i forbindelse med sagsanlæg med
beskyttelsen af advokaters tavshedspligt
                                               påstand om »administrative bøder« ifølge
bør vige for de beføjelser, der er nødven-
                                               Gesetz     gegen      Wettbewerbsbeschrän-
dige for at efterforske påståede overtræ-
                                               kungen (»GWB«) (monopolloven) i
delser af konkurrenceretten?
                                               Tyskland udtrykkeligt underlagt reglerne
                                               i lov om strafferetsplejen. Følgelig opret-
                                               holdes tavshedspligten i det omfang,
                                               hvori den yder beskyttelse efter tysk ret,
                                               og dokumenter, der beror hos klienten,
Mig bekendt findes der ingen bestem-           kan ikke beslaglægges, dersom de først
melse efter national ret, der udtrykkeligt     er tilblevet efter, at der er rejst beslutning
og fuldt ud ophæver advokaters tavs-           om retsforfølgning. På den anden side er
hedspligt ved efterforskning eller retsfor-    efterforskninger efter artikel 46 og
følgning på konkurrenceområdet.                artikel 51 og følgende artikler i GWB,
                                               der er de samme som retsforfølgning
                                               efter artikel 14 i forordning nr. 17, ikke
                                               undergivet nogen udtrykkelige begræns-
                                               ninger. Ikke desto mindre anerkendes
Således som jeg forstår det, nævner den        det af Bundeskartellamt og i teorien, at
belgiske lov af 27. maj 1960 ikke »le          tavshedspligten er beskyttet i samme
secret professionnel«. Det samme gælder        omfang, og dokumenter kan under ingen
den lov, der angår strafferetlig efter-        omstændigheder         beslaglægges      uden
forskning. Eftersom lovens tavshed ikke        dommerkendelse.
betyder, at tavshedspligten ophæves i den
sidstnævnte sammenhæng, er det tvivl-
somt, hvorvidt den gør det i det
førstnævnte tilfælde, skønt der tilsynela-
dende ikke foreligger noget præjudikat         I Frankrig synes det at være anerkendt,
vedrørende spørgsmålet.                        at lovens tavshed (f.eks. artikel 15 i
                                               anordning nr. 45/1484) fortrænger tavs-
                                               hedspligten (se afgørelse fra Conseil
                                               d'État i Appraillé-sagen, Recueil des
                                               Arrêts du Conseil d'Etat 1952, s. 512),
I Danmark giver den relevante lovgiv-          medmindre den pågældende korrespon-
ning ikke ret til beslaglæggelse af doku-      dance er »liée d'une défense«. Den vidt-
menter, og der må først indhentes en           gående      fortolkning,     som     Tribunal
retskendelse, førend disse kan kræves          Correctionnel de Nanterre har givet
fremlagt. Hidtil har det øjensynligt ikke      dette udtryk i dens beslutning af 18.
været nødvendigt, fordi de personer, som       december 1980, vil stort set bringe rets-
efterforskningen har rettet sig imod, har      stillingen i Frankrig på linje med den,
indvilliget i at fremlægge dokumenter.         der gælder i Tyskland og tilsyneladende
Da tavshedspligten i dansk ret øjensyn-        ogås i Belgien, dersom afgørelsen stad-
 1656
 ---pagebreak---                                  AM & S / KOMMISSIONEN
fæstes i kæren. Imidlertid er denne afgø-    ikke opstår. Imidlertid fremgår det, at
relse blevet kritiseret.                     når efterforskning finder sted i forbin-
                                             delse med administrative skridt, hvor
                                             lovgivningen ofte ikke indeholder enkelt-
                                             regler vedrørende efterforskningsbeføjel-
                                             serne, er det blevet overvejet, hvorvidt
Artikel 25 og artikel 26 i den græske lov    reglerne vedrørende strafferetlig og civil-
nr. 703/1977, der bemyndiger monopol-        retlig efterforskning (der opretholder
styrelsen til at indhente enhver fornøden    tavshedspligten) kan finde anvendelse,
oplysning og til at ransage enemærker,       afhængig af beskaffenheden af disse rets-
respekterer udtrykkelig den tavsheds-        skridt (se Giannini, Diritto Amministra-
pligt, der nævnes i artikel 9 i forfat-      tivo, II, 1970, s. 970 og ff.). Synspunktet
ningen og artikel 212 og artikel 253 og      er imidlertid omstridt.
følgende artikler i lov om strafferets-
plejen.
                                             Artikel 5 i Luxembourgs lov af 17. juni
                                             1970 giver Commission des Pratiques
Paragraf 7, stk. 2, i første tillæg til      Commerciales Restrictives (monopol-
Irlands Restrictive Practices Acts (mono-    kommissionen) vide efterforskningsbefø-
pollove) underlægger udtrykkeligt de         jelser. Den kan således også efter artikel
beføjelser, der tilkommer Restrictive        6 anmode Ministre de l'Économique
Practices Commission (monopolkommis-         Nationale (økonoministeren) om at fore-
sionen) til at afhøre vidner under ed og     tage en undersøgelse, idet ministeren
begære dokumenter fremlagt af dem,           udnævner de embedsmænd, der er
princippet om advokaters tavshedspligt.      ansvarlige for efterforskningen. Deres
Examiner of Restrictive Practices (efter-    beføjelser er fastsat ved henvisning til
forskningsmyndigheden under monopol-         artikel 8 i lov af 30. juni 1961 vedrø-
kommissionen) har vidtgående beføjelser      rende priskontrol. Denne artikel giver
i lighed med dem, der hjemles ved artikel    Office des Prix »den videst mulige efter-
14 i forordning nr. 17, men Section 15 i     forskningsbeføjelse«. Hverken artikel 5 i
Restrictive Practices Act giver den, mod     lov af 17. juni 1970 eller artikel 8 i lov af
hvem efterforskning rettes, ret til at       30. juni 1961 indeholder udtrykkelige
indbringe sagen for retten med påstand       begrænsninger i de efterforskningsbefø-
om, at udøvelsen af efterforskningsmyn-      jelser, der gives ved disse artikler, og der
dighedens beføjelser ikke er begrundet i     foreligger tilsyneladende ingen præjudi-
»hensynet til almenvellet«. Det irske        kater om, hvorvidt nogen regel om advo-
begreb om advokaters tavshedspligt er i      katers tavshedspligt finder anvendelse på
lighed med det engelske begrundet i          konkurrenceområdet. Således som jeg
hensyn til den offentlige interesse (og      har forstået det, må det imidlertid frem-
kan derfor siges at angå almenvellet),       hæves, at Commission des Pratiques
men Restrictive Practices Act synes at       Commerciales Restrictives er et rent
kræve af de irske domstole, at de fore-      efterforskningsorgan, der ikke kan træffe
tager en afvejning af den offentlige inte-   endelige afgørelser (artikel 3 i lov af 17.
resse over for udøvelsen af efterforsk-      juni). Dets opgave er at foretage efter-
ningsmyndighedens beføjelser.                forskning efter anmodning fra ministeren
                                             og at udarbejde en rapport (hvori
                                             medlemmerne af monopolkommissionen
                                             kan afgive dissens). Det påhviler minis-
                                             teren at håndhæve loven, og hans afgø-
Tilsyneladende findes der ingen relevant     relser kan indbringes for Conseil d'État.
lovgivning i Italien, hvorfor situationen    Ministeren kan ikke direkte pålægge
                                                                                     1657
 ---pagebreak---                  FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
bøde; han kan i det højeste forbyde en         delige regel er, at beskyttelsen fortsat
bestemt fremgangsmåde og strafferetlige        består.
sanktioner kan pålægges, dersom hans
afgørelse ikke efterkommes (artikel 7 og
artikel 8). Retsstillingen i Luxembourg er
således forskellig fra den, der følger af
forordning nr. 17, Monopolkommissi-            Den franske regering har anført, at
onen er både efterforskningsmyndighed          artikel 14 i forordning nr. 17 efter sin
og dommer og kan pålægge bøder.                rigtige fortolkning giver Kommissionen
                                               efterforskningsbeføjelser, der er fuld-
                                               stændig ubegrænsede og ikke indsnævres
                                               af noget princip om tavshedspligt.
I Nederlandene bestemmer artikel 25 i
Wet Economische Delicten (lov om
økonomisk kriminalitet), at økonomiske
forbrydelser er omfattet af reglerne i lov     Det er blevet anført, at lovgivers tavshed
om strafferetsplejen (der, som allerede        vedrørende princippet om tavshedspligt
fremhævet, synes at fastholde tavsheds-        viser, at dette er blevet aldeles tilsidesat.
pligten), medmindre udtrykkeligt er            Der er blevet lagt vægt på tilblivelseshi-
bestemt. Artikel 19 i denne lov                storien bag forordning nr. 17 for at
omhandler        efterforskningsbeføjelserne,  godtgøre, at Rådet overvejede spørgs-
men fastholder udtrykkeligt tavsheds-          målet om begrænsning af Kommissionens
pligten. Artikel 18 i Wet Economische          beføjelser i denne retning og forkastede
Mededinging (konkurrenceloven) fastslår        det. Generaladvokat Warner, der nærede
det samme.                                     tvivl om, hvorvidt det er tilladeligt at
                                               fortolke en forordning med henvisning
                                               til dens tilblivelseshistorie, indtog det
                                               standpunkt, at Rådet ikke havde haft til
                                               hensigt at afvise anvendelsen af noget
Lovgivningen i Det forenede Kongerige          princip om tavshedspligt. Under den
fastslår udtrykkeligt tavshedspligten (se      anden mundtlige forhandling blev hans
Section 85 i Fair Trading Act 1973             løsning bestridt af den franske regering
(markedsføringsloven), Section 37 i            og af Kommissionen.
Restrictive Practices Act 1976 (monopol-
loven) og Section 3 i Competition Act
1980 (konkurrenceloven)). Det er sand-
synligt, at en udtrykkelig lovbestemmelse
ville være nødvendig for at begrænse           Selv om jeg deler denne tvivl, så er det
eller tilsidesætte advokaters tavshedspligt    efter den anden mundtlige forhandling
i det forenede Kongerige.                      nødvendigt atter at overveje, hvorvidt
                                               tilblivelseshistorien bag forordning nr. 17
                                               overhovedet udtrykker dens ophavs-
                                               mænds hensigt. Præamblen fastslår, at
                                               Kommissionen må have beføjelse til at
Det synes således at stå klart, at der ikke    kræve de oplysninger og foretage
er nogen almindelig eller blot almindeligt     sådanne kontrolundersøgelser, som er
anerkendt regel, hvorefter den eksiste-        nødvendige for at finde frem til sådanne
rende beskyttelse af advokaters tavsheds-      restriktive fremgangsmåder, der forbydes
pligt udelukkes på konkurrenceområdet.         ved traktaten. Forordningen har fire
Der kan hjøst være tale om, at der i           bestemmelser, hvorved dette virkelig-
nogle tilfælde foreligger tvivl; den almin-    gøres, nemlig artiklerne 11-14. Ved at
 1658
 ---pagebreak---                                     AM & S / KOMMISSIONEN
sammenholde det oprindelige forslag             repræsentanter, og for så vidt angår juri-
med de ændringer, der blev foreslået af         diske personer, selskaber eller foreninger
Parlamentets     interne      markedsudvalg     uden status som juridisk person, de
(begge dele er optaget i »Deringer-             personer, der ifølge lov eller vedtægt er
rapporten«, Europa-Parlamentets doku-           bemyndiget til at repræsentere dem. Den,
ment     57/1961),     med      Parlamentets    hvem pligten til at afgive oplysninger
ændringer (JO 73 af 15. november 1961,          påhviler, kan nægte at afgive forklaring,
s. 1409) og den endelige version, fremgår       såfremt han derved udsætter sig selv eller
det, at der blev foretaget vidtgående           den, der nyder vidnefritagelse efter den
ændringer i, hvad der nu er artikel 11,         nationale lov om retsplejen, eller den
mens der kun blev foretaget mindre              virksomhed eller sammenslutning af
redaktionelle ændringer i artikel· 14, stk.     sådanne, som han (sic) repræsenterer, for
2, stk. 3 og 5, bortset fra, at artikel 14,     strafferetlig tiltale«.
stk. 6, blev affattet i totalt ændret skik-
kelse.
                                                Da forordning nr. 17 blev vedtaget, blev
                                                den anden sætning udeladt. Det er hævet
Udvalget gjorde adskillige synspunkter          over enhver tvivl, at denne sætning ikke
gældende angående disse artikler, der           svarer til nogen kendt doktrin om tavs-
vedrørte det almindelige retsstatsprincip,      hedspligten i nogen af medlemsstaterne.
som det anerkendes af staterne. Man             Den kommer nærmest til den regel, der
anførte i denne sammenhæng, at                  anerkendes i tysk ret (og også i engelsk
»enhver, der er forpligtet til at afgive        ret for den sags skyld), hvorefter enhver
oplysninger, må have ret til at nægte at        kan nægte at besvare spørgsmål, hvorved
afgive vidnesudsagn efter den tavsheds-         han selv kan udsætte sig for at blive
pligt, der eksempelvis skal garanteres          sigtet. Afsnit 121 i Deringer-rapporten
advokater og statsautoriserede revisorer.       viser, hvor stor opmærksomhed, der er
Det må bestemmes, at ransagning kun             blevet vist tysk ret.
kan ske ved rettens mellemkomst, således
at ransagning kun kan ske efter retsken-
delse, som det eksempelvis er gældende
efter den tyske grundlov. Adgangen for          Ikke alle rapportens forslag blev fremsat
den pågældende til at anlægge sag ved           som ændringer til forslaget, og det er
Domstolen mod Kommissionens afgø-               muligt, at ønsket om, at tavshedspligten
relse erstatter ikke retskendelsen om           skulle beskyttes, led samme skæbne som
ransagning, fordi den således omvendte          forslaget om, at ransagning kun skulle
sagsmålsbyrde      på    utilladelig    måde    kunne ske efter retskendelse. Kan Parla-
begrænser den pågældendes forsvar«              mentets foreslåede ændring til artikel 11
(afsnit 121).                                   fortolkes som en henvisning til tavsheds-
                                                pligten, så opstår alligevel spørgsmålet,
                                                hvorfor man ikke foreslog en lignende
                                                ændring til artikel 14. Spørgsmålet kan
                                                ikke besvares klart.
Imidlertid blev der kun              foreslået
ændringer til udkastets artikel 11, hvortil
følgende afsnit blev tilføjet:
                                                De tilgængelige oplysninger vedrørende
                                                tilblivelseshistorien giver langt fra noget
                                                klart fingerpeg om ophavsmændenes
»Pligten til at afgive oplyninger påhviler      hensigt. Jeg mener, at det angående
virksomhedernes indehavere eller disses         nærværende sag højst kan hævdes, at
                                                                                       1659
 ---pagebreak---                 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
Parlamentets     interne    markedsudvalg     en foranstaltning, der træffes af en af
havde en begrænsning af Kommissionens         Fællesskabets institutioner — »når det på
efterforskningsbeføjelser i tankerne, men     nogen måde er muligt — skal fortolkes
at det ikke foreslog nogen ændring, der       således, at den er i overensstemmelse
virkeliggjorde en sådan begrænsning.          med traktatretten, der har højere rang,
Der er ikke nogen antydning af, at enten      og de almindelige retsgrundsætninger,
Kommissionen eller Rådet havde dette i        som ligeledes har højere rang end den
tankerne, eller dersom dette skulle være      afledede ret. Andre fortolkninger, der
tilfældet, hvad de forestillede sig. Tilbli-  ville føre til uoverensstemmelse med de
velseshistorien giver derfor efter min        højere retsnormer og altså til, at organets
opfattelse ingen brugbar vejledning ved       retsakt ville blive uvirksomt eller ugyl-
fortolkningen af artikel 14.                  digt, må lades ude af betragtning.«
                                              (s. 37).
Der er umuligt at anerkende det anbrin-
gende, der er blevet fremført, hvorefter
fremlæggelsen af dokumenter over for en
tjenestemand, der er bemyndiget efter         Jeg er ganske på det rene med, at det er
artikel 14, ikke på nogen måde skulle         vigtigt at håndhæve traktatens artikler 85
bryde den fortrolighed, der i vidt omfang     og 86, at det er nødvendigt at fremskaffe
beskyttes i medlemsstaterne, således som      alle oplysninger om, hvad de pågældende
det allerede er blevet vist i det sammen-     har foretaget sig, og at det er vanskeligt
drag, jeg har givet. Jeg kan heller ikke      at fremskaffe vidnesudsagn, der kan
anerkende det anbringende, at skridt          fastslå sandheden. Ikke desto mindre
efter artikel 14 er rent administative og     mener jeg, at artikel 14 efte sin rigtige
efterforskningsmæssige, således at reglen     fortolkning ikke bemyndiger Kommissi-
under ingen omstændigheder kan finde          onen til at undersøge dokumenter, der
anvendelse. Fremgangsmåden efter for-         omfattes af det almindelige tavsheds-
ordning nr. 17 hviler ikke på nogen           princip, som jeg mener er en bestanddel
skarp opdeling mellem efterforsknings-        af fællesskabsretten.
skridt og et kvasi-judicielt trin i efter-
forskningen, idet denne i sin helhed vare-
tages af det samme generaldirektorat. Jeg
henviser til, hvad der blev anført af
Domstolen i sag 85/76, Hoffmann-La
Roche mod Kommissionen (Sml. 1979, s.         Jeg er derfor af den opfattelse, at
461), i præmis 9, hvorefter »det er et        Kommissionen havde ret i sit synspunkt,
grundlæggende princip i fællesskabs-          hvorefter det ikke kan hævdes, at der
retten, at der skal indrømmes (retter-        ikke består nogen retsregel til beskyttelse
gangsgarantier) i enhver procedure, som       af tavshedspligten efter fællesskabsretten.
kan føre til, at der pålægges sanktioner,     Som jeg allerede har anført, er denne
navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette     regel imidlertid bredere og — efter min
princip skal overholdes, også når der er      opfattelse — mere logisk end den
tale om en procedure af administrativ         begrænsede regel, der er blevet foreslået
karakter«. Følgelig udelukkes beskyttel-      af Kommissionen. De er tale om en
sesreglen efter min opfattelse ikke af        almindelig regel efter fællesskabsretten,
fremgangsmådens beskaffenhed.                 der udledes på grundlag af en betragt-
                                              ning vedrørende det almindelige princip,
                                              der — omend på forskellig måde —
                                              finder anvendelse i medlemsstaterne. Det
Dommer Kutscher anførte i sit foredrag        afhænger ikke af en administrativ
fra 1976 om fortolkningsmetoderne, at         indrømmelse, ligesom det heller ikke
 1660
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
afledes af nogen anerkendelse, der følger     ning til koncernen som helhed. I denne
af et svar på en forespørgsel i Parla-        situation forekommer det rigtigst at
mentet, og som — i det mindste teoretisk      anerkende, at alle koncernens medlem-
— en dag kunne tænkes at kunne blive          mers fælles interresse kan begrunde, at
afskaffet for fremtiden. Princippet er        fortroligheden respekteres med hensyn til
ikke udelukket fra at finde anvendelse på     dokumenter, der er udfærdiget af eller til
området for undersøgelser i konkurren-        brug for et medlem af koncernen, men
cesager, ligesom heller ikke artikel 14       som beror hos et andet medlem.
afskærer dets anvendelse.
                                              Nogle af dokumenterne, eksempelvis
Det er således min opfattelse, at de syns-
                                              dokument nr. 13, rummer materiale, der
punkter, der er fremsat af Dr. Ehlermann
                                              ikke falder inden for kategorierne a)
og Dr. Oldekop (der er refereret i gene-
                                              meddelelser mellem en advokat og hans
raladvokat Warner's forslag til afgørelse,
                                              klient (eller mellem en advokat og en
s. 1623, og som jeg vil lægge betydelig
                                              anden advokat) eller inden for b) refer-
vægt på, omend de af forfatterne er
                                              ater af sådanne meddelelser, som jeg har
fremsat for disses egen regning), i det
                                              henvist til. Disse dele må fremlægges. I
væsentlige er rigtige. Disse synspunkter
                                              praksis består der ikke nogen egentlig
deles i det væsentlige af J. Sedemund,
                                              vanskelighed i at tildække de dele, der er
»Due process in Community law«, og
                                              beskyttede. Brotset herfra mener jeg, at
kommer til udtryk i andre artikler, der er
                                              alle de øvrige dokumenter, som talen er
blevet fremlagt.
                                              om, er beskyttede mod fremlæggelse for
                                              Kommissionen.
Et særligt problem i nærværende sag
angår dokumenter til brug for andre
medlemmer end sagsøgerne inden for            Omend spørgsmålet om fremgangs-
koncernen Rio Tinto Zinc. Som det er          måden ophørte med at være det egent-
blevet anført af Domstolen i sag 48/69,       lige, er det dog stadig et væsentligt led i
ICI mod Kommissionen, (Sml. 1972, s.          Kommissionens stillingtagen til sagen, at
151) kan det stille sig således, at den       a) beskyttelsen af dokumenter ikke kan
omstændighed, at forholdet mellem             afhænge af virksomhedens blotte påstand
medlemmerne af en række selskaber, der        herom, og b) at det på fællesskabsrettens
udgør en økonomisk enhed, er forskel-         nuværende udviklingstrin er den pågæl-
lige juridiske personer, må betragtes         dende inspektør, der afgør spørgsmålet,
mere som en formel end som en egentlig        idet han har ret til i almindelighed at
opdeling, især på konkurrenceområdet.         konsultere sine kolleger, dersom han er i
Forholdet kan desuden være det, at juri-      tvivl. Jeg er enig i påstandens første led.
disk rådgivning, der gives enten af           Jeg finder det andet ganske uantageligt. I
ansatte advokater eller af advokater med      en række medlemsstater er afgørelsen af,
egen praksis, og som beror hos et             hvorvidt et dokument er beskyttet, efter
medlem af gruppen, er blevet bestilt på       min opfattelse ikke overladt til den hånd-
hele koncernens vegne.                        hævende og efterforskende myndighed,
                                              og en sådan fremgangsmåde ville være
                                              uacceptabel. Jeg ønsker ikke at gentage
                                              den opfattelse, der blev fremsat af gene-
Dette er utvivlsomt tilfældet, når der som    raladvokat Warner med hensyn til denne
i denne sag er et medlem af koncernen,        side af sagen, men jeg kan tilslutte mig
hvis opgave det er at yde juridisk rådgiv-    den. Jeg er enig med ham i, at en
                                                                                    1661
 ---pagebreak---                   FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
uafhængig domstol må træffe afgørelse           punkt uden hensyn til, hvorvidt spørgs-
om spørgsmålet. Det er alt for forenklet        målet om fremlæggelse til kontrol opstår.
at hævde, at inspektøren ganske kan se
bort fra ethvert beskyttet materiale, som
han kan have læst under sin gennemgang
af sagen. Dommere er undertiden nødt
til at gøre det, men deres uddannelse er
en anden, og endog for dem er det ikke
altid en let opgave. Den franske regering
har i sine indlæg overdrevet den engelske
retsstilling, idet det ikke er ualmindeligt,
at afgørelse om, hvorvidt dokumenter er         Jeg kan ikke dele den sindsro, hvormed
beskyttede, træffes under en særskilt sag       Kommissionen anfører, at alt kan berig-
og af en anden dommer end den, der              tiges i sidste ende. Det er blevet anført,
skal afgøre sagen i realiteten. Videre er       at dersom beskyttede oplysninger er
det efter min opfattelse vigtigt, at man på     blevet lagt til grund for en afgørselse, så
dette område tager hensyn til den følelse       foreligger der en overtrædelse, og afgø-
af uretfærdighed, der kan næres af dem,         relsen kan tilsidesættes af Domstolen.
der underkastes efterforskning. Den             Efter min opfattelse lader en sådan stil-
pågældende virksomhed vil utvivlsomt            lingtagen væsentlige overvejelser ude af
føle sig usikker med hensyn til, om             betragtning. De beskyttede oplysninger
inspektøren virkelig har skudt materialet       (som der antages at være gjort ukorrekt
til side, eller om han bevidst eller            brug af) kan være selve hjørnestenen i
ubevidst har stillet spørgsmål eller fore-      Kommissionens sag; dette kan vise sig på
taget forespørgsler, der kun kan være           et tidligt trin i undersøgelsen; undersø-
udledt af beskyttede oplysninger. Denne         gelsen kan være — og er det ofte —
overvejelse har intet at gøre med inspek-       langvarig og kan lægge beslag på en stor
tørens gode tro eller hensigt. Den              del af Kommissionens personales tid og
skyldes alene vanskeligheden af at              kræfter. Omkostningerne for Fælles-
fastslå, hvorvidt han ubevidst har ladet        skabet og derfor i sidste ende for skatte-
sig influere af, hvad han har læst, og som      yderen og den pågældende private virk-
det antages, at han ikke burde have set.        somhed kan være enorme. Det er derfor
                                                efter min opfattelse mere tilfredsstillende,
                                                mere rimeligt og mere effektivt, dersom
                                                et sådant spørgsmål kan finde sin løsning
                                                på et tidligere trin. Medmindre det efter
                                                fællesskabsretten fastslås, at det ikke er
                                                muligt at løse sådanne spørgsmål på et
                                                tidligere trin, finder jeg hensynet til at
                                                opnå en afgørelse, førend dokumenterne
                                                er blevet undersøgt og anvendt, afgø-
                                                rende. Det kan i hvert fald ikke være
I denne sammenhæng finder jeg svaret til        rigtigt, at der fortsat skal gøres brug af
Cousté utilfredsstillende — det er alene        sådanne beskyttede oplysninger, dersom
Kommissionens opgave ikke at gøre brug          der er andre muligheder for at afgøre,
af dokumentet. Dersom beskyttelsen              hvorvidt de er beskyttede. Jeg mener
foreligger, bør Kommissionen efter min          ikke, at det forhold, at en sådan afgø-
opfattelse ikke se dokumentet. Den              relse træffes på et tidligt trin, indebærer
offentlige interesse, der giver anledning       en konflikt mellem Kommissionens funk-
til tavshedspligten, opstår allerede i det      tioner og den dømmende myndighed,
øjeblik, hvor rådgivning udbedes og             der er kompetent. Disse to instansers
gives, og den fostsætter efter dette tids-      funktioner med henblik på at nå trakta-
 1662
 ---pagebreak---                                    AM & S / KOMMISSIONEN
tens og fællesskabsrettens egentlige mål       overbevise inspektøren om dokumentets
virker i forening og er ikke i strid med       beskaffenhed uden at røbe dets indhold.
hinanden.                                      Skulle der opstå strid, kan Kommissi-
                                               onen, såfremt den ikke er enig, træffe
Generaladvokat Warner har anført en            afgørelse, der kan indbringes            for
række betragtninger, hvorefter spørgs-         Domstolen, således som det er sket i
målet bør afgøres af de nationale retter       denne sag, og sagen kan måske
som et anliggende efter fællesskabsretten,     behandles af en afdeling. I lyset af de
omend han afviser — hvilket jeg også           erfaringer, der er indhøstet i lignende
gør — det forslag, der er blevet fremført,     sager, mener jeg ikke, at der hermed
hvorefter beskyttelsen bør afhænge af          ville blive åbnet for sluserne, således som
national ret i den medlemsstat, hvor           det er blevet hævdet. Der bør heller ikke
dokumenterne beror. Den fremgangs-             lægges nogen vægt på, hvad der er blevet
måde, som han har foreslået, er klart en       sagt om forhalinger og taktiske skridt
mulighed, skønt der opstår nogen               som de hævdes at finde sted i ameri-
vanskelighed på grund af det forhold, at       kanske sager. Amerikanske jurister er de
det i nogle retsforfatninger tilsynela-        første til at fremhæve, at sådanne forha-
dende er den pågældende advokatsam-            linger ikke er en del af fremgangsmåden
menslutnings formand og ikke en ret,           i Det forenede Kongerige. Domstolen
der afgør, hvorvidt dokumenter er              har midler til rådighed til at tilbagevise
beskyttede.                                    søgsmål, der ikke fortjener anerkendelse.
En anden fremgangsmåde,              er en     Selv om virksomhedernes omkostninger
mulighed, der efter min opfattelse ikke        ikke virker afskrækkende, er der kun få
er behæftet med alle de ulemper, der er        advokater, som har med denne slags
blevet tillagt den. Når det principielle       sager at gøre, der vil udsætte sig for
spørgsmål først er blevet løst af              alvorlig kritik fra Domstolen i dens dom
Domstolen, vil problemerne i fremtidige        ved at indbringe håbløse tvister vedrø-
sager efter min opfattelse hurtigt kunne       rende dokumenterne for den.
løses. I flertallet af sager vil parterne      Jeg synes derfor, at det er en bedre frem-
sandsynligvis være i stand til at nå til       gangsmåde at sagen indbringes for
enighed om, hvorvidt et dokument rent          Domstolen, således som det er sket i
faktisk omfattes af princippet, idet virk-     nærværende sag, i tilfælde, hvor strid
somhedens advokat vil være i stand til at      opstår.
D e t er derfor min opfattelse — med forbehold af, hvad jeg har anført o m
dele af de omstridte d o k u m e n t e r — , at artikel 1, litra b), i Kommissionens
beslutning af 6. juli 1979 b ø r annuleres, og at Kommissionen bør pålægges
sagsøgerens omkostninger. Efter min opfattelse har sagen i sit senere forløb
ikke bragt n o g e t forhold frem, der kan begrunde en afvigelse fra generalad-
vokat W a r n e r ' s forslag, hvorefter Kommissionen tillige bør bære de interve-
nienters omkostninger, der har fået m e d h o l d , altså D e t forenede Kongeriges
regering og C C B E , samt at den franske regering bør bære sine egne o m k o s t -
ninger.
                                                                                      1663