CELEX: 32017D0132
Language: nl
Date: 2017-01-24 00:00:00
Title: Uitvoeringsbesluit (EU) 2017/132 van de Commissie van 24 januari 2017 betreffende de toepasselijkheid van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van opdrachten geplaatst voor het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vracht in Oostenrijk (Kennisgeving geschied onder nummer C(2017) 260) (Voor de EER relevante tekst. )

26.1.2017   
            
            
               NL
            
            
               Publicatieblad van de Europese Unie
            
            
               L 21/105
            
         UITVOERINGSBESLUIT (EU) 2017/132 VAN DE COMMISSIE
   van 24 januari 2017
   betreffende de toepasselijkheid van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van opdrachten geplaatst voor het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vracht in Oostenrijk
   
      
         (Kennisgeving geschied onder nummer C(2017) 260)
      
   
   (Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)
   (Voor de EER relevante tekst)
   DE EUROPESE COMMISSIE,
   Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie,
   Gezien Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (1), en met name artikel 30, lid 5,
   Gezien Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (2), en met name artikel 35, lid 3,
   Gezien het door Flughafen Wien ingediende verzoek,
   Overwegende hetgeen volgt:
   1.   FEITELIJK KADER
   
   1.1.   Het verzoek
   
   
               (1)
            
            
               Op 16 januari 2015 heeft de Commissie van Flughafen Wien (de luchthaven van Wenen, hierna „de verzoeker” genoemd) een verzoek ontvangen op grond van artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG (hierna het „verzoek” genoemd).
            
         
               (2)
            
            
               Het verzoek had betrekking op activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen ten behoeve van de terbeschikkingstelling van infrastructuur voor luchthavens op het grondgebied van Oostenrijk (3).
            
         
               (3)
            
            
               Het verzoek ging vergezeld van een advies van de onafhankelijke instantie die bevoegd is voor luchthavendiensten in Oostenrijk, het federale ministerie van Transport, Innovatie en Technologie (hierna „BMVIT” genoemd), van 22 december 2014. Dit advies (hierna het „advies” genoemd) behandelt de vraag of er sprake is van vrije markttoegang en of de activiteiten waarop het verzoek betrekking heeft, rechtstreeks aan concurrentie worden blootgesteld.
            
         
               (4)
            
            
               In 2010 benaderde de verzoeker de Commissie voor het eerst om informeel de mogelijkheden te bespreken voor een vrijstelling van de voorschriften voor overheidsopdrachten. De eerste gedachtewisselingen waren gebaseerd op een ontwerpverzoek dat is besproken tijdens een bijeenkomst op 17 maart 2010. Die bijeenkomst werd gevolgd door een informele, schriftelijke lijst van opmerkingen en vragen die door de Commissie naar de verzoeker zijn gezonden op 12 april 2010.
            
         
               (5)
            
            
               Op 26 september 2013 heeft de verzoeker een herzien ontwerpverzoek ingediend. Naar aanleiding van die indiening heeft de Commissie schriftelijke opmerkingen gemaakt (per brief d.d. 15 november 2013). De verzoeker heeft op 2 april 2014 de brief van de Commissie beantwoord. Hierop volgde een nadere informele gedachtewisseling tijdens een bijeenkomst op 26 juni 2014.
            
         
               (6)
            
            
               Op 16 januari 2015 heeft de verzoeker formeel het vrijstellingsverzoek ingediend.
            
         
               (7)
            
            
               Op 5 februari 2016 heeft de verzoeker het verzoek ingetrokken voor wat detailhandel betreft (4).
            
         
               (8)
            
            
               De Oostenrijkse wetgeving inzake overheidsopdrachten (5) staat toe dat aanbestedende instanties verzoeken indienen op basis van artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG.
            
         
               (9)
            
            
               VIE is een aanbestedende instantie in de zin van artikel 4, lid 1, onder b), van Richtlijn 2014/25/EU, aangezien zij een activiteit uitoefent die de exploitatie van een geografisch gebied beoogt voor de terbeschikkingstelling van luchthavens overeenkomstig artikel 12 van Richtlijn 2014/25/EU, en werkt op basis van een bijzonder recht in de zin van artikel 4, lid 3, van Richtlijn 2014/25/EU.
            
         
               (10)
            
            
               Na een eerste beoordeling was de Commissie van oordeel dat het verzoek niet de vereiste informatie bevatte om een grondige beoordeling te verrichten van de relevante criteria voor een vrijstelling van de voorschriften voor overheidsopdrachten.
            
         
               (11)
            
            
               Op 27 februari 2015 heeft de Commissie de verzoeker gevraagd om het verzoek aan te vullen met de ontbrekende informatie en om feitelijk bewijs aan te dragen om de keuze van marktdefinitie aan te kunnen tonen, naast meer betrouwbare gegevens met betrekking tot de mededingingssituatie op elke markt. De antwoorden zijn door de verzoeker per e-mail op 4 en 15 september 2015 verzonden. Op 21 september 2015 en 23 oktober 2015 heeft de Commissie de verzoeker gevraagd het antwoord van 15 september 2015 nader toe te lichten. De antwoorden van de verzoeker zijn op 14 oktober 2015 en 5 februari 2016 ontvangen. Gezien het feit dat de antwoorden niet zijn ontvangen binnen de termijn die daarvoor door de Commissie was gesteld, is de tijdslimiet voor het nemen van een beslissing opgeschort gedurende de periode tussen het verstrijken van de uiterste termijn in het verzoek om informatie (13 maart 2015) en de datum van ontvangst van de volledige informatie (5 februari 2016). Een verdere verlenging is in onderling overleg tussen de partijen overeenkomen. 29 juli 2016 werd vastgesteld als nieuwe uiterste termijn voor aanneming.
            
         
               (12)
            
            
               Parallel hieraan heeft de Commissie op 20 april 2015 de Oostenrijkse overheid om aanvullende informatie verzocht. De antwoorden hierop zijn door de Oostenrijkse overheid verstuurd, in verschillende e-mails van 3 juli 2015.
            
         
               (13)
            
            
               Er vond een verdere briefwisseling plaats over de rechtsvorm van de verzoeker als aanbestedende instantie. Op 22 april en 19 mei 2016 heeft de Commissie de verzoeker om aanvullende informatie verzocht. De verzoeker heeft op respectievelijk 4 mei en 1 juli 2016 geantwoord. Daarnaast heeft de Commissie de Oostenrijkse overheid om aanvullende informatie over dit onderwerp verzocht op 11 juli en 23 september 2016. De Oostenrijkse overheid heeft op respectievelijk 31 augustus en 30 september 2016 geantwoord.
            
         
               (14)
            
            
               Omdat er aanvullende informatie moest worden verkregen en onderzocht, werd de termijn voor de aanneming van een besluit van de Commissie in deze zaak op 5 juli 2016 met de instemming van de partijen verlengd tot en met 31 oktober 2016.
            
         
               (15)
            
            
               Gezien het feit dat de antwoorden op het verzoek om informatie niet zijn ontvangen binnen de termijn die daarvoor door de Commissie was gesteld, is de tijdslimiet voor het nemen van een beslissing opgeschort gedurende de periode tussen het verstrijken van de uiterste termijn in het verzoek om informatie (9 augustus 2016) en de datum van ontvangst van de volledige informatie (31 augustus 2016); bijgevolg kwam de nieuwe uiterste termijn voor aanneming van een besluit van de Commissie op 23 november 2016 te liggen.
            
         
               (16)
            
            
               Op 8 november 2016 trok de verzoeker het verzoek in voor wat de terbeschikkingstelling van luchthaveninfrastructuur voor passagiersverkeer, grondafhandelings- en parkeerdiensten betreft. Het verzoek werd dienovereenkomstig enkel behouden voor luchthaveninfrastructuur voor vracht. Op 18 november 2016 zijn de partijen in onderling overleg een nieuwe uiterste termijn voor aanneming van een besluit van de Commissie overeengekomen. Deze uiterste termijn werd vastgesteld op 31 januari 2017.
            
         
               (17)
            
            
               Op 23 september 2015 heeft de International Air Transport Association (IATA) uit eigen beweging een stellingname ingediend omtrent de beoordeling van concurrentie in de luchthavensector in Oostenrijk ten aanzien van het verzoek om vrijstelling van de voorschriften voor overheidsopdrachten. Het ingediende stuk was gebaseerd op de kennisgeving (6) van de inleiding van de onderhavige procedure. De stellingname richt zich op de beoordeling van de verlening op de vertrek- en bestemmingspunten van internationale diensten voor luchtvaartpassagiers.
            
         1.2.   De luchthavensector in Oostenrijk
   
   
               (18)
            
            
               Er zijn op dit moment zes commerciële luchthavens in Oostenrijk, te weten Vienna Airport (hierna bij haar IATA-code te noemen: „VIE”), Graz Airport (hierna „GRZ” genoemd), Innsbruck Airport (hierna „INN” genoemd), Klagenfurt Airport (hierna „KLU” genoemd), Linz Airport (hierna „LNZ” genoemd) en Salzburg Airport (hierna „SZG” genoemd).
            
         
               (19)
            
            
               VIE wordt uitgebaat door een naamloze vennootschap (7) die sinds 1992 op de beurs van Wenen genoteerd staat, terwijl de andere Oostenrijkse luchthavens allemaal door naamloze vennootschappen worden uitgebaat.
            
         
               (20)
            
            
               De zes Oostenrijkse commerciële luchthavens hebben in 2013 in totaal 26,3 miljoen passagiers bediend (8) en vervoeren om en bij de […] ton (9) vracht per jaar (10).
            
         2.   RECHTSKADER
   
   
               (21)
            
            
               Richtlijn 2014/25/EU is van toepassing op het plaatsen van opdrachten voor het verrichten van activiteiten met betrekking tot het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur, voor zover deze activiteit hiervan niet is vrijgesteld op basis van artikel 34 van dezelfde richtlijn.
            
         
               (22)
            
            
               Krachtens artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU vallen opdrachten voor activiteiten waarop die richtlijn van toepassing is, niet onder die richtlijn wanneer deze activiteit in de lidstaat waar zij wordt uitgeoefend rechtstreeks blootstaat aan concurrentie op marktgebieden waarvoor de toegang niet beperkt is. De rechtstreekse blootstelling aan concurrentie wordt getoetst aan de hand van objectieve criteria, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de betrokken sector. De toegang tot een markt wordt als niet-beperkt beschouwd indien de lidstaat de desbetreffende wetgeving van de Unie tot openstelling van een bepaalde (deel)sector ten uitvoer heeft gelegd en heeft toegepast. Deze wetgeving wordt vermeld in bijlage III bij Richtlijn 2014/25/EU. Ten aanzien van ter beschikking stellen van luchthaveninstallaties bevat de bijlage echter geen relevante wetgeving waarbij deze sector wordt geliberaliseerd. Derhalve kan niet worden aangenomen dat de toegang tot de markt vrij is en moet dit rechtens en feitelijk worden aangetoond.
            
         
               (23)
            
            
               De rechtstreekse blootstelling aan concurrentie moet worden getoetst aan diverse indicatoren, waarbij geen van deze indicatoren op zichzelf doorslaggevend is. Ten aanzien van de markten die bij dit besluit betrokken zijn, is marktaandeel een criterium dat moet worden meegewogen. Gelet op de kenmerken van de betrokken markten zouden ook andere criteria meegewogen kunnen worden.
            
         
               (24)
            
            
               Dit besluit laat de toepassing van de mededingingsregels en andere gebieden van het recht van de Unie onverlet. Meer bepaald zijn de criteria en methoden die worden gebruikt om rechtstreekse blootstelling aan concurrentie te beoordelen overeenkomstig artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU, niet noodzakelijk identiek aan die welke worden gebruikt om een beoordeling te verrichten volgens artikel 101 of 102 van het Verdrag of Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (11). Het Hof heeft onlangs ditzelfde punt ook bevestigd in een arrest (12).
            
         
               (25)
            
            
               Er zij aan herinnerd dat het doel van dit besluit is om vast te stellen of de diensten waarop het verzoek betrekking heeft (op markten waarvoor de toegang niet beperkt is in de zin van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU), aan een zodanige mate van concurrentie blootstaan dat dit ervoor zal zorgen dat, ook zonder de discipline die door de toepassing van de in Richtlijn 2014/25/EU vastgelegde gedetailleerde regels voor het plaatsen van opdrachten wordt opgelegd, de plaatsing van opdrachten voor de uitoefening van de hier bedoelde activiteiten op een transparante, niet-discriminerende wijze zal plaatsvinden op basis van criteria die afnemers in staat stellen uit te maken welke in het algemeen de economisch voordeligste oplossing is.
            
         3.   BEOORDELING
   
   3.1.   Vrije markttoegang
   
   
               (26)
            
            
               In deze zaak betreft de activiteit in kwestie het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vracht.
            
         
               (27)
            
            
               Met betrekking tot het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur is er geen relevante wetgeving van de Unie op basis waarvan vrije markttoegang mag worden aangenomen, zodat het noodzakelijk is om de relevante beoordeling te doen op basis van bestaande jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot vrijheid van vestiging op grond van artikel 49 VWEU.
            
         
               (28)
            
            
               Volgens de verzoeker is de toegang tot de markt niet rechtens beperkt. In Oostenrijk bepaalt artikel 71, lid 1, van de Luftfahrtgesetz (LFG, wet op de luchtvaart) dat een ondernemer die een vergunning voor een burgerluchthaven aanvraagt, een „vergunning voor burgerluchthaven” krijgt indien het plan om een luchthaven te vestigen technisch steekhoudend is en een verwachting van veilig bestuur bestaat, de exploitant betrouwbaar is, geschikt is en over voldoende financiële middelen beschikt en er geen strijdig „ander algemeen belang” is. In dit verband wordt een geplande openbare luchthaven op grond van artikel 71, lid 2, LFG verondersteld niet in het algemene belang te zijn indien er tegelijkertijd aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan: i) de luchthaven bevindt zich op een afstand van minder dan 100 km van een bestaande openbare luchthaven; ii) het is aannemelijk dat de luchthaven de transportfunctie van een bestaande luchthaven zal ondermijnen, en iii) de bestaande luchthaven is in staat en bereid om binnen zes maanden de voorgenomen taken van de geplande luchthaven over te nemen.
            
         
               (29)
            
            
               Hierbij moet worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak een regeling van voorafgaande administratieve toestemming geen rechtvaardiging kan vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor voorschriften van Unierecht van hun nuttige effect worden beroofd (13). Wil een stelsel van voorafgaande administratieve toestemming gerechtvaardigd zijn, niettegenstaande het feit dat het aan de fundamentele vrijheid om diensten te verlenen derogeert, dan moet het hoe dan ook gebaseerd zijn op objectieve criteria die niet-discriminatoir en vooraf kenbaar zijn; aldus wordt een grens gesteld aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsvrijheid van de nationale autoriteiten en wordt willekeur voorkomen (14).
            
         
               (30)
            
            
               Bovendien is het zo dat als het stelsel van administratieve toestemming voorwaarden oplegt met betrekking tot de minimale afstand tussen ondernemingen, een dergelijk stelsel gerechtvaardigd is als het in het algemeen geschikt is ter bereiking van het doel een betrouwbare en kwalitatief hoogstaande dienstverlening aan de burger te waarborgen, zoals het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur en aanverwante diensten (15). Volgens de jurisprudentie van het Hof kan nationale wetgeving slechts geschikt zijn om de aangehaalde doelstelling te waarborgen wanneer de verwezenlijking ervan coherent en systematisch wordt nagestreefd (16).
            
         
               (31)
            
            
               Ten aanzien van het tweede criterium dat een vermoeden instelt dat er geen sprake is van een algemeen belang, namelijk de voorwaarde dat het waarschijnlijk is dat de geplande luchthaven de transportfuncties van een bestaande luchthaven zou ondermijnen, haalt de verzoeker een uitspraak aan in een zaak met betrekking tot de Oostenrijkse wet inzake vervoer per motorvoertuig (17) (Kraftfahrliniengesetz, KfLG), waarin het Oostenrijkse administratieve hooggerechtshof (VwGH) bepaalde dat het tweede criterium niet zodanig uitgelegd mocht worden dat het een bestaande onderneming tegen concurrentie zou beschermen. Het administratieve hooggerechtshof van Oostenrijk bepaalde echter ook dat, zelfs indien de houder van een nieuwe concessie wellicht concurrentie van andere ondernemingen moet dulden, dit niet zover gaat dat de bestaande vergunninghouder inkomstenderving zou lijden die duidelijk de economisch rendabele exploitatie van een bestaande vliegroute in gevaar zou brengen. Bovendien, zo bepaalt ditzelfde hof, kan een afname in de verhouding tussen kosten en baten die slechts van voorbijgaande aard is, zij het door seizoenschommelingen, voorbijgaande externe factoren of investeringen in een route die de concessiehouder over een bepaalde periode wil afschrijven, een weigering om een nieuwe concessie af te geven niet rechtvaardigen.
            
         
               (32)
            
            
               Op basis van het bovenstaande lijkt het Oostenrijkse administratieve hooggerechtshof het tweede criterium zodanig te hebben uitgelegd dat het niet de strekking heeft om als zodanig concurrentie te beperken. Het beperkt de ruimte van de overheidsinstantie die de concessies verstrekt om een arbitrair besluit te nemen. Bovendien kan uit de uitspraak van het Oostenrijkse administratieve hooggerechtshof worden afgeleid dat een stelsel van administratieve toestemming dat specifieke criteria neerlegt voor het instellen van een vermoeden van de afwezigheid van algemeen belang, is opgezet in de veronderstelling dat de nieuwe luchthaven betrouwbare en kwalitatief hoogstaande diensten zou leveren. De Oostenrijkse wetgeving, en de uitlegging van het bovengenoemde tweede criterium door het Oostenrijkse administratieve hooggerechtshof, lijken te wijzen op een coherent en systematisch nastreven van de verwezenlijking van de doelstellingen van de wetgeving. Voor zover het dit besluit betreft, kan dan ook worden geconcludeerd dat de voorwaarden om een vergunning te verstrekken om een luchthaven in Oostenrijk te vestigen, voldoen aan de criteria van objectiviteit, non-discriminatie en transparantie en dat de markttoegang voor het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur dan ook rechtens als vrij beschouwd mag worden.
            
         
               (33)
            
            
               Voor wat betreft de vraag of er ook feitelijk sprake is van vrije markttoegang, beweert de verzoeker dat de toegang niet wordt beperkt aangezien er nieuwe commerciële luchthavens worden gevestigd. De verzoeker noemt als voorbeelden de luchthavens Berlin Brandenburg en Lublin. Volgens de verzoeker wordt de luchthaven Berlin Brandenburg zowel door Lufthansa Group als door airberlin group als een concreet alternatief voor de luchthaven van Wenen gezien. Bovendien kunnen militaire luchthavens worden aangepast om als commerciële luchthavens te fungeren; zie bijvoorbeeld GRZ en LNZ in Oostenrijk. Daarnaast stelt de verzoeker dat bestaande commerciële luchthavens kunnen uitbreiden; zie bijvoorbeeld de luchthavens Frankfurt Hahn en Weeze in Duitsland.
            
         
               (34)
            
            
               Op basis van de informatie die door de verzoeker is ingediend, kan moeilijk met zekerheid worden vastgesteld of de toegang tot de markt voor nieuwe luchthavens feitelijk beperkt is. Bij het vestigen van een nieuwe luchthaven zal de potentiële nieuwkomer grote kapitaalinvesteringen moeten doen, en er zal dan ook sprake zijn van een aanzienlijk risico op niet terug te winnen kosten, hetgeen mogelijke nieuwkomers zou kunnen afschrikken. Deze kosten lijken echter deel uit te maken van de normale commerciële risico's waar nieuwkomers rekening mee te houden hebben wanneer zij besluiten een nieuwe luchthaven te vestigen. Er is geen informatie bekend die wijst op bestaande feitelijke belemmeringen voor toegang tot de betrokken markt, behalve het normale commerciële risico dat eigen is aan het doen van een grote investering met betrekking tot het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur. Er wordt dan ook aangenomen dat de markttoegang voor de doeleinden van dit besluit feitelijk vrij is.
            
         3.2.   Beoordeling van de mededingingssituatie — Marktanalyse
   
   
               (35)
            
            
               Dit onderdeel behandelt de vraag of er aan de tweede voorwaarde voor een vrijstelling is voldaan, te weten dat de activiteit die onder het verzoek valt, en die voldoet aan de voorwaarde dat de toegang tot de markt rechtens en feitelijk vrij is, rechtstreeks aan concurrentie blootstaat. Hiertoe worden het desbetreffende product en de respectievelijke geografische markt gedefinieerd, en op die basis wordt een marktanalyse uitgevoerd.
            
         3.2.1.   Definitie van de productmarkt
   
   
               (36)
            
            
               Volgens eerdere besluiten van de Commissie (18) werden de volgende productmarkten beschouwd als relevante productmarkten voor de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie op luchtvaartmaatschappijen en luchthavens: i) het verlenen van luchthaveninfrastructuurdiensten (met inbegrip van de ontwikkeling, het onderhoud, het gebruik en de terbeschikkingstelling van de landingsbaanfaciliteiten, rolbanen en andere luchthavenstructuren, alsmede de coördinatie en het beheren van de werkzaamheden welke op deze infrastructuur worden uitgevoerd); ii) het leveren (of het aanbesteden) van grondafhandelingsdiensten, en iii) het leveren (of het aanbesteden) van gerelateerde commerciële diensten (bijvoorbeeld voedingswaren en dranken, de verkoop van advertentieruimte) (19).
            
         
               (37)
            
            
               Luchthaveninfrastructuurdiensten kunnen naar het te vervoeren voorwerp worden onderverdeeld in passagiersvervoer en vrachtvervoer aangezien, met uitzondering van de landingsbanen, passagiersverkeer en vrachtverkeer andere infrastructuur vereisen.
            
         
               (38)
            
            
               Vracht wordt gewoonlijk vervoerd met transmodale transportwijzen „achter” en „voorbij” de vertrek- en bestemmingspunten. Bovendien kan vracht, in tegenstelling tot passagiers, met een groter aantal tussenlandingen worden gerouteerd. Daarnaast zijn, volgens eerdere besluiten van de Commissie (20), de markten voor luchtvrachtvervoer naar hun aard eenrichtingsverkeer vanwege de verschillen in vraag aan de beide uiteinden van de route.
            
         
               (39)
            
            
               De verzoeker onderschrijft de definitie van de productmarkt zoals deze in de praktijk door de Commissie is vastgesteld, en heeft het verzoek dienovereenkomstig gestructureerd.
            
         
               (40)
            
            
               Gelet op de in de overwegingen 36 tot en met 39 besproken factoren, met het oog op de evaluatie van de in artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU neergelegde voorwaarden en onverlet de toepasselijkheid van mededingingsregels van andere gebieden van het Unierecht, betreft de productmarkt in kwestie de levering van luchthaveninfrastructuur voor vracht.
            
         3.2.2.   Geografische marktdefinitie en evaluatie van de mededinging
   
   
               (41)
            
            
               Dit onderdeel behandelt de relevante geografische marktdefinitie voor de gedefinieerde productmarkt, somt de argumenten van de verzoeker op en bevat tevens de opmerkingen en conclusies van de Commissie ten aanzien daarvan, en evalueert de situatie op het gebied van mededinging.
            
         
               (42)
            
            
               Volgens de verzoeker (21) kan de exacte marktdefinitie voor vracht, wat het verzoek betreft, in het midden gelaten worden. De verzoeker stelt bovendien dat de geografische markt Europa-wijd lijkt te zijn.
            
         
               (43)
            
            
               Hoewel de Commissie in eerdere besluiten (22) heeft bepaald dat de relevante markt voor intra-Europese routes voor luchtvrachtvervoer gedefinieerd kan worden als Europa-wijd en tevens alternatieve vervoerswijzen moet omvatten, met name vervoer over de weg en per spoor, moet eraan worden herinnerd dat de productmarkt voor de toepassing van dit besluit niet luchtvrachtvervoer, maar het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vracht betreft.
            
         
               (44)
            
            
               Voor de evaluatie van de voorwaarden van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU en onverminderd het mededingingsrecht, of enig ander gebied van het Unierecht, is de Commissie van mening dat de exacte geografische afmetingen van de desbetreffende productmarkt in het midden kunnen worden gelaten, aangezien het marktaandeel van de verzoeker ook bij de engst mogelijke definitie nog steeds klein zou zijn.
            
         
               (45)
            
            
               Volgens de informatie die door de verzoeker is verstrekt (23), onder de aanname dat het relevante gebied bij het bepalen van de geografische markt Europa-wijd is, waren de marktaandelen van VIE (24) voor vracht […] % in 2010, […] % in 2011 en […] % in 2012, terwijl de overige luchthavens marktaandelen van minder dan 1 % hebben gedurende elk van de drie jaren. Volgens een conservatievere benadering zou de geografische markt beperkt kunnen worden tot enkel de hubs van Lufthansa, in welk geval de marktaandelen van VIE […] % in 2010, […] % in 2011 en […] % in 2012 waren, terwijl de overige Oostenrijkse luchthavens minder dan 1 % hadden in elk van de drie jaren. Deze elementen moeten dan ook worden gezien als een indicatie dat er sprake was van rechtstreekse blootstelling aan concurrentie ten aanzien van deze activiteit.
            
         
               (46)
            
            
               Voor de toepassing van dit besluit en onverminderd het mededingingsrecht moeten de in overweging 45 opgesomde elementen worden beschouwd als een indicatie van blootstelling van deze activiteit aan concurrentie in Oostenrijk. Aangezien aan de voorwaarden van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU is voldaan, kan worden geconcludeerd dat Richtlijn 2014/25/EU bijgevolg niet van toepassing is op contracten die bedoeld zijn om het verrichten van deze activiteit in Oostenrijk mogelijk te maken.
            
         4.   CONCLUSIES
   
   
               (47)
            
            
               Gelet op de elementen genoemd in de overwegingen 1 tot en met 46 wordt er geacht in Oostenrijk te zijn voldaan aan de eis van rechtstreekse blootstelling aan concurrentie in artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU voor wat betreft het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vracht.
            
         
               (48)
            
            
               Aangezien er is voldaan aan de eis van onbelemmerde markttoegang, is Richtlijn 2014/25/EU niet van toepassing indien aanbestedende instanties opdrachten gunnen die bedoeld zijn om het verrichten van dergelijke diensten in Oostenrijk mogelijk te maken, noch wanneer prijsvragen worden uitgeschreven om in dat land dergelijke activiteiten te verrichten.
            
         
               (49)
            
            
               Dit besluit is gebaseerd op de juridische en feitelijke situatie van januari 2015 tot en met november 2016 zoals deze blijkt uit de informatie die door de verzoeker en de Oostenrijkse overheid is ingediend. Het kan worden herzien indien niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid van artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU ten gevolge van aanzienlijke veranderingen in de juridische of feitelijke situatie.
            
         
               (50)
            
            
               Aangezien sommige diensten die verband houden met de levering van luchthaveninfrastructuur aan luchtvaartmaatschappijen (zoals luchthaveninfrastructuur voor passagiersverkeer, grondafhandeling, niet-luchtvaartgerelateerde diensten), nog steeds onder Richtlijn 2014/25/EU vallen, wordt eraan herinnerd dat de contracten voor overheidsopdrachten met betrekking tot verschillende activiteiten moeten worden behandeld overeenkomstig artikel 6 van die richtlijn. Dit betekent dat er, wanneer een aanbestedende instantie een „gemengde” aanbesteding doet, dat wil zeggen een aanbesteding voor de uitvoering van zowel activiteiten die vrijgesteld zijn van toepassing van Richtlijn 2014/25/EU als activiteiten die hiervan niet vrijgesteld zijn, moet worden gekeken naar de activiteiten waarvoor de opdracht hoofdzakelijk bedoeld is. In het geval van een dergelijke gemengde aanbesteding, waarvan het doel hoofdzakelijk gericht is op activiteiten die niet vrijgesteld zijn, moeten de bepalingen van Richtlijn 2014/25/EU worden toegepast. Indien het objectief gezien onmogelijk is om vast te stellen voor welke activiteit de opdracht hoofdzakelijk bedoeld is, moet de opdracht worden gegund overeenkomstig de regels bedoeld in artikel 6, lid 3, van Richtlijn 2014/25/EU (25).
            
         
               (51)
            
            
               Er wordt aan herinnerd dat artikel 16 van Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad (26) de mogelijkheid biedt tot een vrijstelling van de toepassing van die richtlijn voor concessies die zijn gegund door aanbestedende instanties indien, voor de lidstaat waarin de concessies moeten worden uitgevoerd, in overeenstemming met artikel 34 van Richtlijn 2014/25/EU is vastgesteld dat de activiteit rechtstreeks aan concurrentie is blootgesteld. Aangezien werd geconcludeerd dat het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vrachtvervoer aan luchtvaartmaatschappijen aan concurrentie is blootgesteld, zijn concessieovereenkomsten die bedoeld zijn om de uitvoering van die activiteiten in de Republiek Oostenrijk mogelijk te maken, vrijgesteld van de toepassing van Richtlijn 2014/23/EU.
            
         
               (52)
            
            
               De in dit besluit vervatte maatregelen zijn in overeenstemming met het advies van het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten,
            
         HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
   Artikel 1
   Richtlijn 2014/25/EU is niet van toepassing op door aanbestedende diensten geplaatste opdrachten voor het ter beschikking stellen van luchthaveninfrastructuur voor vracht in Oostenrijk.
   Artikel 2
   Dit besluit is gericht tot de Republiek Oostenrijk.
   
      Gedaan te Brussel, 24 januari 2017.
      
         
            Voor de Commissie
         
         Elżbieta BIEŃKOWSKA
         
            Lid van de Commissie
         
      
   
   
      (1)  PB L 134 van 30.4.2004, blz. 1.
   
      (2)  PB L 94 van 28.3.2014, blz. 243.
   
      (3)  Hoewel de verzoeker de luchthaven van Wenen is, heeft het verzoek betrekking op de terbeschikkingstelling van luchthavens in Oostenrijk, zodat alle Oostenrijkse luchthavens onder het verzoek vallen.
   
      (4)  Brief van de verzoeker van 5 februari 2016, blz. 1.
   
      (5)  Bundesvergabegesetz, paragraaf 179, lid 5.
   
      (6)  PB C 93 van 20.3.2015, blz. 22.
   
      (7)  VIE is uiteindelijk voor 40 % in eigendom van regionale overheden zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, van Richtlijn 2004/17/EG, maar de rechtspositie van VIE als overheidsbedrijf, zoals bedoeld in artikel 2, lid 1, onder b), van Richtlijn 2004/17/EG, is door het Oostenrijkse federale bureau voor aanbestedingen bevestigd (zie Bundesvergabeamt, N/0117-BVA/02/2009-24 en Bundesvergabeamt, N/0117-BVA/02/2009-EV8).
   
      (8)  Volgens de studie „The Austrian Aviation sector in the context of business location Austria”, juni 2014, blz. 3.
   
      (9)  Vertrouwelijke informatie
   
      (10)  Volgens de in bijlage 7 verstrekte informatie bedroeg de totale hoeveelheid vracht 226 606 ton in 2010, 208 913 ton in 2011 en 188 261 ton in 2012.
   
      (11)  Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1).
   
      (12)  Arrest van 27 april 2016, Österreichische Post AG/Europese Commissie, T-463/14, EU:T:2016:243, punt 28.
   
      (13)  Zaak C-157/99, Smits en Peerbooms, EU:C:2001:404, punt 90; zaak C-385/99, Müller-Fauré en Van Riet, EU:C:2003:270, punt 84, en zaak C-372/04, Watts, EU:C:2006:325, punt 115. Punt 70 is afkomstig uit de conclusie van de advocaat-generaal; punt 115 uit het arrest.
   
      (14)  Zaak C-205/99 Analir e.a., EU:C:2001:107, punt 38, en zaak C-372/04, Watts, EU:C:2006:325, punt 116.
   
      (15)  Gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07, Blanco Pérez en Chao Gómez, EU:C:2010:300, punt 94.
   
      (16)  Zie bijvoorbeeld zaak C-169/07, Hartlauer, EU:C:2009:141, punt 55; gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Placanica e.a., EU:C:2007:133, punten 53 en 58.
   
      (17)  Uitspraak van 25 maart 2009, 2008/03/0090.
   
      (18)  M.7398 — Mirael/Ferrovial/NDH1, overweging 19; M.786 — Birmingham International Airport, overweging 15; M.6732 — Ferrovial/Qatar Holding/CDPQ/Baker Street/BAA, overweging 21; M.5652 — GIP/Gatwick Airport, overweging 21; M.1035 — Hochtief/Aer Rianta/Düsseldorf Airport, overweging 11; M.2262 — Flughafen Berlin II, overweging 13, en M.3823 — MAG/Ferrovial Aeropuertos/Exeter Airport, overweging 15.
   
      (19)  Beveiligingsdiensten op luchthavens worden doorgaans niet als economische activiteit beschouwd, zodat de mededingingsregels onder normale omstandigheden niet van toepassing zouden zijn (zie bijvoorbeeld het besluit van de Commissie van 2 mei 2005 in zaak COMP/D3/38469, klacht met betrekking tot het aanrekenen van kosten door AIA SA en de Olympic Fiel Company SA).
   
      (20)  M.5141 — KLM/Martinair, overweging 38, en M.5440 — Lufthansa/Austrian Airlines, overweging 31.
   
      (21)  Brief van de verzoeker van 4 september, bladzijde 19.
   
      (22)  M.3280 — Air France/KLM, punt 36, d.d. 11 februari 2004; M.5440 — Lufthansa/Austrian Airlines, punt 29, d.d. 28 augustus 2009, en M.5747 — Iberia/British Airways, punt 41, d.d. 8 september 2010.
   
      (23)  Bijlage 7 bij het verzoek.
   
      (24)  Voor de berekening van de marktaandelen werd niet met alle luchthavens in Europa rekening gehouden, maar wel met een kleiner aantal luchthavens dat zeer waarschijnlijk concurrentiedruk uitoefent op VIE. Het betreft de volgende luchthavens: Amsterdam Airport Schiphol (AMS), Charles de Gaulle Airport (CDG), Dusseldorf Airport (DUS), Fiumicino Airport (FCO), Frankfurt Airport (FRA), Munich Airport (MUC), Milan Malpensa Airport (MXP), SZG, Berlin Tegel Airport (TXL) en Zurich Airport (ZRH).
   
      (25)  Dezelfde uitkomst zou concreet ook voortvloeien uit de toepassing van artikel 9 van Richtlijn 2004/17/EG.
   
      (26)  Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 inzake het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB L 94 van 28.3.2014, blz. 1).