CELEX: 62020TJ0193
Language: da
Date: 2021-11-10
Title: Rettens dom (Tiende Afdeling) af 10. november 2021.#Eternit mod Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret.#EF-design – ugyldighedssag – registreret EF-design, der gengiver et panel til byggeri – tidligere design, der gengiver et støjdæmpende vægpanel – ugyldighedsgrund – manglende individuel karakter – relevant sektor – informeret bruger – designerens grad af frihed – andet helhedsindtryk foreligger ikke – betydningen af de faktisk markedsførte produkter – artikel 6 og artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 6/2002.#Sag T-193/20.

RETTENS DOM (Tiende Afdeling)
   10. november 2021 (
         *1
      )
   »EF-design – ugyldighedssag – registreret EF-design, der gengiver et panel til byggeri – tidligere design, der gengiver et støjdæmpende vægpanel – ugyldighedsgrund – manglende individuel karakter – relevant sektor – informeret bruger – designerens grad af frihed – andet helhedsindtryk foreligger ikke – betydningen af de faktisk markedsførte produkter – artikel 6 og artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 6/2002«
   I sag T-193/20,
   
      Eternit, Capelle-au-Bois (Belgien), ved advokaterne J. Muyldermans og P. Maeyaert,
   sagsøger,
   mod
   
      Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. Ivanauskas og V. Ruzek, som befuldmægtigede,
   sagsøgt,
   den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten
   
      Eternit Österreich GmbH, Vöcklabruck (Østrig), ved advokat M. Prohaska-Marchried,
   angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 5. februar 2020 af Tredje Appelkammer ved EUIPO (sag R 1661/2018-3) vedrørende en ugyldighedssag mellem Eternit Österreich og Eternit,
   har
   RETTEN (Tiende Afdeling),
   sammensat af afdelingsformanden, A. Kornezov (refererende dommer), og dommerne E. Buttigieg og G. Hesse,
   justitssekretær: fuldmægtig J. Pichon,
   under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. april 2020,
   under henvisning til EUIPO’s svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. august 2020,
   under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. august 2020,
   efter retsmødet den 21. april 2021,
   afsagt følgende
   
      Dom
   
   
      Tvistens baggrund
   
   
            1
         
         
            Sagsøgeren, Eternit, er indehaver af det EF-design, der blev ansøgt registreret den 15. september 2014 ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design (EFT 2002, L 3, s. 1) og registreret under nr. 2538140-0001.
         
      
            2
         
         
            Det anfægtede design er gengivet som følger:
            
                        
                           
                        1.1
                     
                     
                        
                           
                        1.2
                     
                  
                        
                           
                        1.3
                     
                     
                        
                           
                        1.4
                     
                  
                        
                           
                        1.5
                     
                  
      
            3
         
         
            De produkter, hvorpå det anfægtede design skal anvendes, henhører under klasse 25.01 i Locarnoarrangementet af 8. oktober 1968 vedrørende oprettelse af en international klassifikation af industrielle design, med senere ændringer, og svarer til følgende beskrivelse: »paneler [byggeri]«.
         
      
            4
         
         
            Den 12. december 2016 indgav intervenienten, Eternit Österreich GmbH, i henhold til artikel 52 i forordning nr. 6/2002 en begæring om, at det anfægtede design skulle erklæres ugyldigt.
         
      
            5
         
         
            Til støtte for ugyldighedsbegæringen blev der henvist til artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med denne forordnings artikel 4-8.
         
      
            6
         
         
            Intervenienten gjorde i sin ugyldighedsbegæring bl.a. gældende, at det anfægtede design ikke var nyt som omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 6/2002, at det ikke havde individuel karakter som omhandlet i denne forordnings artikel 6, og at elementerne af dets udseende alene var bestemt af dets tekniske funktion som omhandlet i samme forordnings artikel 8, stk. 1.
         
      
            7
         
         
            Den 28. juni 2018 traf ugyldighedsafdelingen en afgørelse, hvorved den dels fastslog, at intervenienten ikke havde godtgjort, at det anfægtede design var i strid med den i artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 fastsatte udelukkelse af beskyttelse, dels erklærede det anfægtede design ugyldigt med den begrundelse, at det ikke havde individuel karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 i forhold til et design, der blev offentliggjort den 4. marts 2013, dvs. forud for den dato, hvor ansøgningen om registrering af det anfægtede design blev indgivet, i en brochure med titlen Lärmschutz for paneler af typen »støjdæmpende vægpaneler«, som findes på webstedet »http://www.rieder.at«, og som var gengivet som følger:
            
               
         
      
            8
         
         
            Den 23. august 2018 indgav sagsøgeren i henhold til artikel 55-60 i forordning nr. 6/2002 en klage til EUIPO med henblik på prøvelse af ugyldighedsafdelingens afgørelse.
         
      
            9
         
         
            Ved afgørelse af 5. februar 2020 (herefter »den anfægtede afgørelse«) forkastede Tredje Appelkammer ved EUIPO klagen, idet det konkluderede, at det anfægtede design ikke havde individuel karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002, med den begrundelse, at det for den informerede bruger i sin helhed svarede til det tidligere design.
         
      
      Parternes påstande
   
   
            10
         
         
            Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
            
                     –
                  
                  
                     Den anfægtede afgørelse annulleres.
                  
               
                     –
                  
                  
                     EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
                  
               
      
            11
         
         
            EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
            
                     –
                  
                  
                     EUIPO frifindes.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
                  
               
      
      Retlige bemærkninger
   
   
            12
         
         
            Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren gjort et enkelt anbringende gældende vedrørende tilsidesættelse af artikel 25, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med samme forordnings artikel 6. Dette anbringende består af tre led vedrørende urigtige skøn, som appelkammeret har begået, for det første i forbindelse med definitionerne af den relevante sektor og den informerede bruger, for det andet i forbindelse med fastlæggelsen af designerens grad af frihed inden for denne sektor og for det tredje i forbindelse med konklusionen om de helhedsindtryk, som de omtvistede design giver.
         
      
            13
         
         
            Det skal indledningsvis bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 15 anførte, at det tidligere design var blevet offentliggjort forud for datoen for indgivelse af ansøgningen om registrering af det anfægtede design som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 6/2002. Parterne har ikke bestridt denne konstatering. Det er derfor i forhold til det tidligere design, at det skal vurderes, om det anfægtede design savner individuel karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002.
         
      
      
         Det første led vedrørende definitionerne af den relevante sektor og den informerede bruger
      
   
   
            14
         
         
            I den anfægtede afgørelses punkt 18 anførte appelkammeret, at de omtvistede design er paneler, der anvendes i byggebranchen. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt disse typer af paneler skal betegnes som »støjdæmpende vægpaneler«, som sagsøgeren havde gjort gældende for det tidligere design, eller som »fiberfacadepaneler til bygninger«, som det ifølge sagsøgeren mere specifikt er tilfældet for det anfægtede design, viser de således den samme udvendige del af et produkt, nemlig et panel til byggeri. Appelkammeret tilkendegav desuden, at i overensstemmelse med artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 omfatter beskyttelsen i henhold til et EF-design »ethvert design«, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk, og dermed, at beskyttelsen af et design ikke afhænger af arten af det produkt, hvori designet var inkorporeret, eller hvorpå det skal anvendes. Det støttede dette ræsonnement på dom af 21. september 2017, Easy Sanitary Solutions og EUIPO mod Group Nivelles (C-361/15 P og C-405/15 P, EU:C:2017:720).
         
      
            15
         
         
            I den anfægtede afgørelses punkt 19-21 fandt appelkammeret, at den informerede bruger, der er omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002, i den pågældende sag er en erhvervsdrivende inden for byggebranchen, f.eks. en bygmester, en bygherre eller en arkitekt. Denne erhvervsdrivende har et vist kendskab til de forskellige paneler til byggeri og har et relativt højt opmærksomhedsniveau. Appelkammeret præciserede i denne forbindelse, at den af sagsøgeren forfægtede kategorisering af den sektor, der er berørt af det anfægtede design, som »fiberfacadepaneler til bygninger« ikke har nogen væsentlig indflydelse på definitionen af den informerede bruger.
         
      
            16
         
         
            Sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammeret begik en retlig fejl ved ikke at definere den relevante sektor og den informerede bruger mere præcist. Ifølge sagsøgeren bør den sektor, der er berørt af det anfægtede design, begrænses til sektoren for »fiberfacadepaneler til bygninger«, som har meget specifikke karakteristika, snarere end til sektoren for paneler til byggeri generelt. Den informerede bruger er således brugeren af »fiberfacadepaneler til bygninger«, der generelt foretager en direkte sammenligning af de omhandlede design ved at læse blade og konsultere websteder eller ved at bese produkterne eller vareprøver på salgsstederne.
         
      
            17
         
         
            Sagsøgeren er endvidere af den opfattelse, at konklusionerne i dom af 21. september 2017, Easy Sanitary Solutions og EUIPO mod Group Nivelles (C-361/15 P og C-405/15 P, EU:C:2017:720), udelukkende gælder for udtrykket »den pågældende sektor«, der er at finde i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, således at de skal forstås på den måde, at de angiver, at det ikke er nødvendigt, at den informerede bruger af det produkt, hvori det anfægtede design er inkorporeret, eller hvorpå det anvendes, kender det tidligere design, når sidstnævnte er inkorporeret i et produkt inden for en anden industrigren end den, der er relevant for det anfægtede design, eller anvendes på et sådant produkt. Hvis der skulle tages hensyn til alle design, herunder dem, der tilhører andre sektorer, med henblik på at undersøge det anfægtede designs individuelle karakter, ville denne hensyntagen imidlertid kun være relevant i forbindelse med den fjerde og sidste etape i analysen, nemlig den, hvor de helhedsindtryk, som de omtvistede design giver, sammenlignes. Derimod skulle de tre første etaper i analysen vedrørende identifikationen af den relevante sektor, den informerede bruger og den grad af frihed, som designeren har inden for denne sektor, kun gennemføres i forhold til det anfægtede design. Ifølge den nævnte dom er det i øvrigt muligt eller ligefrem nødvendigt at tage hensyn til de faktisk markedsførte produkter, hvori det anfægtede design er inkorporeret, eller hvorpå det skal anvendes.
         
      
            18
         
         
            EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
         
      
      Gældende principper
   
   
            19
         
         
            Indledningsvis skal den analytiske ramme for vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 præciseres, henset til parternes divergerende argumenter i denne henseende. Det skal navnlig afklares, om den relevante sektor, den informerede bruger og designerens grad af frihed alene skal defineres i forhold til det anfægtede design. Det skal desuden præciseres, om de produkter, der faktisk markedsføres, og hvori de omtvistede design er inkorporeret, eller hvorpå de anvendes, er relevante i forbindelse med vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter.
         
      
            20
         
         
            Hvad angår den analytiske ramme for vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 skal det i første række bemærkes, at et registreret EF-design ifølge artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002 anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort inden den dato, hvor ansøgningen om registrering er indgivet. I artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 præciseres det, at der ved vurderingen af et designs individuelle karakter skal tages hensyn til den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af dette.
         
      
            21
         
         
            Ifølge fast retspraksis foretages vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter som omhandlet i den ovenstående bestemmelse i det væsentlige ved en undersøgelse i fire etaper. Denne undersøgelse består i at afgøre for det første, hvilken produktgruppe designet skal indgå i eller finde anvendelse på, for det andet, hvem der er den informerede bruger af de nævnte produkter afhængigt af deres formål, og i forhold til denne informerede bruger graden af kendskab til den tidligere kunstform og opmærksomhedsniveauet med hensyn til ligheder og forskelle ved sammenligningen af designene, for det tredje designerens grad af frihed ved udviklingen af designet, hvis indflydelse på den individuelle karakter er omvendt proportional, og for det fjerde – under hensyntagen hertil – resultatet af den om muligt direkte sammenligning af de helhedsindtryk, som det anfægtede design og ethvert andet tidligere offentliggjort design individuelt betragtet giver den informerede bruger (jf. i denne retning dom af 13.6.2019, Visi/one mod EUIPO – EasyFix (Informationstavle til køretøjer), T-74/18, EU:T:2019:417, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).
         
      
            22
         
         
            Det skal præciseres, at selv om den første etape i analysen, dvs. afgørelsen af, hvilken produktgruppe designet skal inkorporeres i eller anvendes på, ikke fremgår udtrykkeligt af ordlyden af artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, er denne etape i realiteten en nødvendig forudsætning for at definere den informerede bruger og designerens frihed, idet disse begreber udtrykkeligt er gentaget i artikel 6, stk. 1 og 2, i forordning nr. 6/2002. I denne henseende har Retten allerede haft lejlighed til at fastslå, at identifikationen af det produkt, som det omhandlede design berører, gør det muligt at fastslå, hvem den informerede bruger er, og hvilken grad af frihed, designeren har haft ved udviklingen af designet (dom af 18.3.2010, Grupo Promer Mon Graphic mod KHIM – PepsiCo (Gengivelse af et cirkelformet reklameunderlag), T-9/07, EU:T:2010:96, præmis 56, og af 21.6.2018, Haverkamp IP mod EUIPO – Sissel (Gulvmåtte), T-227/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:370, præmis 39).
         
      
            23
         
         
            Hvad angår spørgsmålet om, under hvilken etape af vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002 der skal tages hensyn til de enkelte omtvistede design, skal det i anden række fremhæves, at eftersom genstanden for vurderingen i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med samme forordnings artikel 25, stk. 1, litra b), er det anfægtede designs individuelle karakter, er det logisk at fastslå den relevante sektor, den informerede bruger og designerens grad af frihed ved udviklingen af designet under hensyntagen til de produkter, hvori det anfægtede design skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes.
         
      
            24
         
         
            Det fremgår nemlig af 14. betragtning til forordning nr. 6/2002, at et designs individuelle karakter bør vurderes ud fra, om det helhedsindtryk, den informerede bruger får ved betragtning af designet, klart adskiller sig fra helhedsindtrykket af den allerede eksisterende formgivning, idet der tages hensyn til arten af det produkt, som »designet« finder anvendelse på eller indgår i, og navnlig hvilken industrigren »produktet« tilhører, samt den grad af frihed, designeren har haft ved udviklingen af »designet«. Henvisningen til »designet« i ental med henblik på at afgøre, hvilken industrigren »produktet« tilhører, og den grad af frihed, designeren har haft ved udviklingen af designet, i modsætning til anvendelsen af begrebet »allerede eksisterende formgivning«, som omfatter flerheden af de eksisterende design, angiver klart, at det kun er i forhold til det design, hvis individuelle karakter vurderes, i den foreliggende sag det anfægtede design, at de tre første etaper i analysen, dvs. dem, der vedrører fastlæggelsen af den relevante sektor, den informerede bruger og designerens grad af frihed, skal gennemføres.
         
      
            25
         
         
            Derimod tages det tidligere design ikke i betragtning i forbindelse med undersøgelsen i de tre første etaper af den vurdering, der er nævnt i denne doms præmis 21. Det anfægtede design kan nemlig fratages sin individuelle karakter af et tidligere design, der skal anvendes på produkter, som tilhører en helt anden sektor end den, som de produkter, der er berørt af det anfægtede design, tilhører. Således følger det af ordlyden af artikel 7, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 6/2002, at denne bestemmelse alene lader spørgsmålet, om der foreligger offentliggørelse af et design, være afhængigt af de konkrete regler for denne offentliggørelse og ikke det produkt, hvori dette design skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes (dom af 21.9.2017, Easy Sanitary Solutions og EUIPO mod Group Nivelles, C-361/15 P og C-405/15 P, EU:C:2017:720, præmis 99). Domstolen har præciseret, at der i denne bestemmelse ikke findes noget grundlag for at antage, at det er nødvendigt, at den informerede bruger af det produkt, hvori det anfægtede design er inkorporeret, eller hvorpå det anvendes, kender det tidligere design, når dette er inkorporeret i et produkt fra en anden industriel sektor end den, der er berørt af det anfægtede design, eller anvendes på et sådant produkt (dom af 21.9.2017, Easy Sanitary Solutions og EUIPO mod Group Nivelles, C-361/15 P og C-405/15 P, EU:C:2017:720, præmis 131). Eftersom det tidligere design kan tilhøre en helt anden sektor, der er kendetegnet ved en anden informeret bruger og en anden grad af frihed hos designeren, er det følgelig uden relevans for fastlæggelsen af den sektor, der er berørt af det anfægtede design, den informerede bruger af designet og designerens frihed.
         
      
            26
         
         
            Sagsøgeren har således med rette gjort gældende, at de tre første etaper i analysen alene gennemføres i forhold til det anfægtede design, hvilket EUIPO i øvrigt også har medgivet.
         
      
            27
         
         
            Hvad angår den fjerde og sidste etape i vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter skal der tages hensyn til såvel det anfægtede design som det tidligere design. Som det er anført i denne doms præmis 21, består denne etape nemlig i at sammenligne de helhedsindtryk, som de omtvistede design giver, hvilket indebærer, at der skal tages hensyn til dem begge.
         
      
            28
         
         
            Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt de produkter, der faktisk markedsføres, og hvori de omtvistede design er inkorporeret, eller hvorpå de anvendes, er relevante i forbindelse med vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter som omhandlet i artikel 6 i forordning nr. 6/2002, skal det i tredje række fastslås, at retspraksis, således som sagsøgeren med rette har gjort gældende, under visse betingelser giver mulighed for at tage hensyn til de produkter, der faktisk markedsføres, og som er berørt af de omtvistede design.
         
      
            29
         
         
            Ifølge retspraksis er det nemlig ikke en fejl i forbindelse med bedømmelsen af de omhandlede designs helhedsindtryk at tage hensyn til de faktisk markedsførte produkter, der svarer til disse design (jf. i denne retning dom af 20.10.2011, PepsiCo mod Grupo Promer Mon Graphic,C-281/10 P, EU:C:2011:679, præmis 73, og af 29.4.2020, Bergslagernas Järnvaru mod EUIPO – Scheppach Fabrikation von Holzbearbeitungsmaschinen (Træflækningsværktøj), T-73/19, ikke trykt i Sml., EU:T:2020:157, præmis 39).
         
      
            30
         
         
            En hensyntagen, med et illustrativt formål, til faktisk markedsførte produkter i forbindelse med sammenligningen af helhedsindtryk er imidlertid kun gyldig, for så vidt som produkterne svarer til disse registrerede design (dom af 20.10.2011, PepsiCo mod Grupo Promer Mon Graphic,C-281/10 P, EU:C:2011:679, præmis 73 og 74, og af 6.6.2019, Porsche mod EUIPO – Autec (Motorkøretøjer), T-209/18, EU:T:2019:377, præmis 76).
         
      
            31
         
         
            Det skal endvidere bemærkes, at et »design« i overensstemmelse med artikel 3, litra a), i forordning nr. 6/2002 er defineret som »et produkts eller en del af et produkts udseende, navnlig bestemt af de særlige træk ved selve produktets og/eller dets udsmyknings linjer, konturer, farver, form, tekstur og/eller materiale«. Beskyttelsen af et design som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 består således i at beskytte et produkts udseende. Det fremgår i denne forbindelse af 12. betragtning til forordning nr. 6/2002, at beskyttelsen ikke bør udvides til at omfatte komponenter, der ikke er synlige under normal brug af et produkt, eller elementer af en komponent, der ikke er synlige, når komponenten er monteret (jf. i denne retning dom af 9.9.2014, Biscuits Poult mod KHIM – Banketbakkerij Merba (Kiks), T-494/12, EU:T:2014:757, præmis 22-24, og af 3.10.2014, Cezar mod KHIM – Poli-Eco (Indsats), T-39/13, EU:T:2014:852, præmis 40).
         
      
            32
         
         
            Såfremt den grafiske eller fotografiske gengivelse af det omhandlede design ikke i sig selv gør det muligt at fastslå, hvilke aspekter af designet der er synlige, eller hvordan designet opfattes visuelt, kan der således – netop med henblik herpå – tages hensyn til de produkter, der faktisk markedsføres, eller deres anvendelsesmåde.
         
      
            33
         
         
            Det følger heraf, at de produkter, der faktisk markedsføres, og hvorpå de omtvistede design anvendes, eller hvori de er inkorporeret, udelukkende kan tages i betragtning til illustrative formål med henblik på at fastlægge de nævnte designs visuelle aspekter. En sådan hensyntagen er imidlertid kun tilladt, hvis de produkter, der faktisk markedsføres, svarer til disse registrerede design. Der kan således ikke tages hensyn til et produkt, der faktisk markedsføres, hvis det design, der anvendes på det eller er inkorporeret i det, afviger fra det registrerede design, eller hvis det lader elementer være synlige, der ikke klart fremgår af den grafiske gengivelse af det nævnte registrerede design.
         
      
            34
         
         
            Det er i lyset af disse principper, at det eneste anbringendes første led skal undersøges.
         
      
      Den relevante sektor
   
   
            35
         
         
            Som det fremgår af denne doms præmis 21, består første etape i vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter i at afgøre, hvilken produktgruppe der er berørt af dette design.
         
      
            36
         
         
            Med henblik herpå skal der tages hensyn til angivelsen af de produkter, hvori det anfægtede design skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes, således som denne fremgår af registreringsansøgningen. I henhold til artikel 36, stk. 2, i forordning nr. 6/2002 skal registreringsansøgningen nemlig indeholde en angivelse af de produkter, hvori designet skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes.
         
      
            37
         
         
            Der skal ligeledes eventuelt tages hensyn til designet i sig selv i det omfang, det præciserer produktets beskaffenhed, dets tilsigtede formål eller dets funktion. En inddragelse af designet i sig selv kan nemlig gøre det muligt at identificere produktet i en større produktkategori, som er angivet i forbindelse med registreringen, og følgelig effektivt at fastslå, hvem den informerede bruger er, og hvilken grad af frihed, designeren har haft ved udviklingen af designet (dom af 18.3.2010, Gengivelse af et cirkelformet reklameunderlag, T-9/07, EU:T:2010:96, præmis 56, og af 21.6.2018, Gulvmåtte, T-227/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:370, præmis 39).
         
      
            38
         
         
            I den foreliggende sag fremgår det for det første af den beskrivelse, der var vedlagt ansøgningen om registrering af det anfægtede design, at de produkter, som det omhandlede design berører, er »paneler [byggeri]«, der henhører under klasse 25.01 i Locarnoarrangementet. Sagsøgeren valgte således selv ikke at begrænse registreringen af det anfægtede design til facadepaneler til bygninger. De »paneler [byggeri]«, der er angivet i den nævnte ansøgning, vedrører nemlig ubegrænset byggebranchen i bred forstand.
         
      
            39
         
         
            Hvad angår de gengivelser af det anfægtede design, der er vist i denne doms præmis 2, skal det for det andet konstateres, at de heller ikke viser beskaffenheden af de produkter, hvori dette design skal inkorporeres, eller hvorpå det skal anvendes, deres tilsigtede formål eller deres funktion. Der er nemlig ingen elementer i det nævnte design, der indikerer, at dette udelukkende er beregnet til at blive anvendt på facadepaneler til bygninger og ikke på andre paneler til byggeri.
         
      
            40
         
         
            Under disse omstændigheder kunne appelkammeret uden at begå en fejl fastslå, at den relevante sektor var sektoren for paneler til byggeri.
         
      
            41
         
         
            Sagsøgeren har forsøgt at så tvivl om denne konklusion, idet selskabet i det væsentlige har insisteret på, at de produkter, som selskabet bringer på markedet, og hvorpå det anvender det anfægtede design, udelukkende er facadepaneler til bygninger. Dette argument bygger således på den forudsætning, at den sektor, der er berørt af det anfægtede design, udelukkende skal fastlægges ud fra de produkter, der faktisk bringes på markedet.
         
      
            42
         
         
            Denne forudsætning kan imidlertid ikke lægges til grund. Dels er en sådan forudsætning ikke støttet på nogen bestemmelse i forordning nr. 6/2002. Hertil kommer, at den ville bevirke, at de angivelser, der obligatorisk skal fremgå af registreringsansøgningen, som opregnet i artikel 36, stk. 2, i forordning nr. 6/2002, ville miste enhver betydning, idet de ville blive erstattet med oplysninger vedrørende den øjeblikkelige markedssituation. Sidstnævnte vil imidlertid pr. definition ændre sig, idet de produkter, der faktisk markedsføres, kan variere betydeligt over tid afhængigt af en lang række faktorer, såsom indehaverens forretningsstrategi, udbud og efterspørgsel og et givet produkts succes eller fiasko på markedet.
         
      
            43
         
         
            Dels gælder det, at selv om det i overensstemmelse med de principper, der er gengivet i denne doms præmis 29-33, ikke er fejlagtigt at tage hensyn til de produkter, der faktisk bringes på markedet, er denne hensyntagen kun tilladt med et illustrativt formål med henblik på at fastlægge det omhandlede designs visuelle aspekter og på betingelse af, at de nævnte produkter svarer til det registrerede design. Hvis undersøgelsen af det anfægtede design i sig selv viser, at det drejer sig om en særlig kategori inden for en bredere kategori af produkter, som blev angivet ved registreringen, er det således tilladt at tage hensyn til denne særlige kategori (dom af 18.3.2010, Gengivelse af et cirkelformet reklameunderlag, T-9/07, EU:T:2010:96, præmis 59 og 60). Hvis undersøgelsen af det anfægtede design derimod ikke i sig selv viser, at designet berører en mere begrænset kategori af produkter, således som det er tilfældet i den foreliggende sag, kan den blotte henvisning til de produkter, der faktisk bringes på markedet, ikke føre til, at den relevante sektor defineres anderledes.
         
      
            44
         
         
            Sagsøgeren har desuden med rette bemærket, at appelkammeret i forbindelse med definitionen af den relevante sektor i den anfægtede afgørelses punkt 17 og 18 fejlagtigt henviste til såvel det anfægtede design som det tidligere design. Som det fremgår af denne doms præmis 23-27, skal der under den første etape i analysen alene tages udgangspunkt i det anfægtede design, hvilket EUIPO i øvrigt ikke har bestridt.
         
      
            45
         
         
            Denne unøjagtighed påvirker imidlertid ikke lovligheden af den anfægtede afgørelse, for så vidt som appelkammeret definerede den relevante sektor korrekt ved undersøgelsen af det anfægtede designs individuelle karakter, nemlig sektoren for paneler til byggeri, således som det fremgår af denne doms præmis 36-40.
         
      
            46
         
         
            Sagsøgerens argumenter vedrørende definitionen af den sektor, der er berørt af det anfægtede design, må følgelig forkastes.
         
      
      Den informerede bruger
   
   
            47
         
         
            Ifølge retspraksis skal begrebet den informerede bruger forstås som et begreb, som ligger mellem den gennemsnitlige forbruger, der finder anvendelse på varemærkeområdet, hvor der ikke kræves nogen særlig viden, og hvor der som regel ikke foretages en direkte sammenligning af de omhandlede varemærker, og en fagmand, som er en ekspert med detaljeret sagkundskab. Begrebet den informerede bruger kan således opfattes som en bruger, der ikke er gennemsnitligt opmærksom, men som er særligt opmærksom, hvad enten det er på grund af personlige erfaringer eller omfattende kendskab til den omhandlede sektor (dom af 20.10.2011, PepsiCo mod Grupo Promer Mon Graphic,C-281/10 P, EU:C:2011:679, præmis 53).
         
      
            48
         
         
            Begrebet den informerede bruger, som netop er blevet opfundet til brug for analysen af, om et design har individuel karakter i henhold til artikel 6 i forordning nr. 6/2002, kan i øvrigt kun defineres generelt som en henvisning til en person med standardegenskaber og ikke i hvert enkelt tilfælde i forhold til en særlig anvendelse af det anfægtede design (jf. analogt dom af 6.6.2019, Motorkøretøjer, T-209/18, EU:T:2019:377, præmis 37).
         
      
            49
         
         
            Hvad nærmere bestemt angår den informerede brugers opmærksomhedsniveau bemærkes, at selv om denne ikke er en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, der sædvanligvis opfatter et design som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer, er denne heller ikke ekspert eller fagmand, som i detaljer kan få øje på de mindste forskelle, der måtte være mellem de omhandlede design. Benævnelsen »informerede« angiver således, at brugeren, uden at være designer eller teknisk ekspert, er bekendt med forskellige design i den omhandlede sektor, er i besiddelse af et vist kendskab til de bestanddele, som disse design normalt består af, og udviser en vis grad af opmærksomhed, når han anvender produkterne, som følge af hans interesse for de omhandlede produkter (jf. dom af 20.10.2011, PepsiCo mod Grupo Promer Mon Graphic,C-281/10 P, EU:C:2011:679, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).
         
      
            50
         
         
            Henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 47-49, og eftersom den sektor, der er berørt af det anfægtede design, er sektoren for paneler til byggeri, kunne appelkammeret i den foreliggende sag med rette antage, at den informerede bruger var en erhvervsdrivende inden for byggebranchen, f.eks. en bygmester, en bygherre eller en arkitekt, som havde et vist kendskab til de forskellige paneler til byggeri og udviste et højt opmærksomhedsniveau.
         
      
            51
         
         
            Sagsøgerens argument om, at den informerede bruger skal defineres som brugeren af »facadepaneler til bygninger«, skal derfor forkastes af de samme grunde som dem, der er anført i denne doms præmis 38 og 39.
         
      
            52
         
         
            Selv om sagsøgeren er af den opfattelse, at den relevante sektor skal defineres mere indskrænkende som sektoren for facadepaneler til bygninger, har selskabet derimod ikke gjort gældende, at den således definerede informerede bruger har et andet opmærksomhedsniveau end den erhvervsdrivende inden for byggebranchen.
         
      
            53
         
         
            Heraf følger, at appelkammeret uden at anlægge et urigtigt skøn kunne fastslå, at den informerede bruger i den foreliggende sag var den erhvervsdrivende inden for byggebranchen, der udviste et højt opmærksomhedsniveau.
         
      
            54
         
         
            På baggrund af det ovenstående skal det eneste anbringendes første led forkastes som ugrundet.
         
      
      
         Det andet led vedrørende den grad af frihed, som designeren af det anfægtede design har
      
   
   
            55
         
         
            Appelkammeret fandt i den anfægtede afgørelses punkt 24, at designerens frihed ved udviklingen af paneler til byggeri til en vis grad var begrænset deraf, at de nævnte paneler opfyldte den tekniske funktion, som består i at være vejrbestandige, eller havde andre egenskaber, f.eks. akustiske egenskaber, brandresistens og strukturelle egenskaber, at de skulle kunne fastgøres solidt på væggen, på facaden eller på taget, og at de skulle forbedre en bygnings æstetik. Designeren havde imidlertid en betydelig grad af frihed med hensyn til overfladernes typer, former, farver og mønstre. Appelkammeret fandt endvidere, at sagsøgeren ikke havde bevist, at der forelå en mætning af den tidligere kunstform. Appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 35, at de omtvistede designs fælles kendetegn vedrørte elementer, i forhold til hvilke designeren havde en gennemsnitlig grad af frihed.
         
      
            56
         
         
            Sagsøgeren har gjort gældende, at designerens frihed skal vurderes i forhold til sektoren for »facadepaneler til bygninger«. Det anfægtede design er således i vidt omfang dikteret af disse panelers funktioner. Disse bindinger har betydning for udformningen af panelernes overflade, som nødvendigvis skal være ret flad og generelt indeholde et spil af linjer og farver. Da antallet af farver er begrænset, hvilket også gælder motiverne, »når man arbejder med linjer«, er designerens frihed ikke ubegrænset eller betydelig. Ifølge sagsøgeren synes der at foreligge en vis mættet kunstform for så vidt angår facadepaneler til bygninger med lineært design. Den frihed, som designeren af facadepanelerne til bygninger råder over, er således i bedste fald gennemsnitlig.
         
      
            57
         
         
            EUIPO og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
         
      
            58
         
         
            I henhold til retspraksis defineres den grad af frihed, som designeren har haft ved udviklingen af designet, navnlig ud fra de bindinger, som er knyttet til de kendetegn, som produktets eller en del af produktets tekniske funktion pålægger, eller ud fra de ved lov fastsatte krav til produktet. Disse bindinger fører til en standardisering af visse kendetegn, der derefter bliver fælles for flere design, der finder anvendelse på de omhandlede produkter (dom af 18.3.2010, Gengivelse af et cirkelformet reklameunderlag, T-9/07, EU:T:2010:96, præmis 67).
         
      
            59
         
         
            Designerens frihed er i denne sammenhæng et aspekt, der gør det muligt at nuancere vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter, snarere end et selvstændigt aspekt, der bestemmer den afstand mellem to design, der er nødvendig for, at et af dem kan siges at have individuel karakter. Med andre ord kan aspektet vedrørende designerens grad af frihed således styrke – eller modsætningsvis nuancere – konklusionen om det helhedsindtryk, som de omhandlede design giver hos den informerede bruger (jf. dom af 6.6.2019, Motorkøretøjer, T-209/18, EU:T:2019:377, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
         
      
            60
         
         
            Den indflydelse, som aspektet vedrørende designerens frihed har på den individuelle karakter, varierer i forhold til en omvendt proportional regel. Jo større frihed designeren har haft ved udviklingen af et design, jo mindre er således små forskelle mellem de omtvistede design tilstrækkelige til at give et andet helhedsindtryk hos den informerede bruger. Omvendt, jo mere bundet designerens frihed er ved udviklingen af et design, jo mere vil små forskelle mellem de omtvistede design kunne være tilstrækkelige til at give et andet helhedsindtryk hos den informerede bruger. Med andre ord styrker en høj grad af frihed hos designeren konklusionen om, at design, der ikke har væsentlige forskelle, giver det samme helhedsindtryk hos den informerede bruger, og følgelig, at det anfægtede design ikke har individuel karakter. Har designeren omvendt haft en ringe grad af frihed, understøtter dette konklusionen om, at tilstrækkeligt markante forskelle mellem designene giver et helhedsindtryk hos den informerede bruger, som er forskelligt, og det anfægtede design har følgelig individuel karakter (jf. dom af 13.6.2019, Informationstavle til køretøjer, T-74/18, EU:T:2019:417, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis).
         
      
            61
         
         
            I den foreliggende sag skal det for det første fastslås, at appelkammeret af de grunde, der er anført i denne doms præmis 35-54, ikke anlagde et urigtigt skøn ved at undersøge den frihed, som designeren af »paneler til byggeri« og ikke designeren af »facadepaneler til bygninger« har.
         
      
            62
         
         
            For det andet er sagsøgeren selv af den opfattelse, at den frihed, som designeren af facadepaneler til bygninger har, er gennemsnitlig, hvilket appelkammeret ligeledes i det væsentlige anførte i den anfægtede afgørelses punkt 24 og 35 med hensyn til den frihed, som designeren af paneler til byggeri har.
         
      
            63
         
         
            For det tredje kan sagsøgerens argument om, at de omhandlede panelers overflade generelt indeholder et spil af linjer og farver, og om, at designerens frihed ikke er ubegrænset eller betydelig, »når man arbejder med linjer«, ikke tiltrædes. Sagsøgeren har nemlig ikke godtgjort, at panelerne til bygninger og i øvrigt heller ikke facadepanelerne til bygninger nødvendigvis skal indeholde lineære design i form af lineære firkantede takker og bestemte farver, og at der ikke kan anvendes andre former eller farver. Selv om det ikke kunne udelukkes, at der findes en sådan generel tendens inden for design af paneler til bygninger, herunder facadepaneler til bygninger, kan denne omstændighed ikke anses for at være et forhold, der begrænser designerens frihed, idet det netop er denne designerfrihed, der gør det muligt for designeren at opdage nye former, nye tendenser eller sågar at nyskabe inden for rammerne af en eksisterende tendens (dom af 13.11.2012, Antrax It mod KHIM – THC (Radiatorer), T-83/11 og T-84/11, EU:T:2012:592, præmis 95).
         
      
            64
         
         
            Spørgsmålet om, hvorvidt der designmæssigt set følges en generel tendens ved udformningen af designet, kan i øvrigt allerhøjst være relevant, for så vidt angår den æstetiske opfattelse af det omhandlede design, og dette spørgsmål kan dermed eventuelt have en indflydelse på den kommercielle succes for det produkt, hvori det er inkorporeret. Spørgsmålet er derimod ikke relevant for vurderingen af det omhandlede designs individuelle karakter, som uafhængigt af æstetiske og kommercielle overvejelser består i at undersøge, om det helhedsindtryk, som designet giver, adskiller sig fra det helhedsindtryk, som de design, der tidligere var blevet offentliggjort, giver (dom af 22.6.2010, Shenzhen Taiden mod KHIM – Bosch Security Systems (Kommunikationsudstyr), T-153/08, EU:T:2010:248, præmis 58, af 4.2.2014, Sachi Premium-Outdoor Furniture mod KHIM – Gandia Blasco (Lænestol), T-357/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:55, præmis 24, og af 17.11.2017, Ciarko mod EUIPO – Maan (Køkkenemhætte), T-684/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:819, præmis 58).
         
      
            65
         
         
            Selv om sagsøgeren har gjort gældende, at der foreligger en mættet kunstform, er det i øvrigt tilstrækkeligt, som appelkammeret gjorde i den anfægtede afgørelses punkt 25, at konstatere, at sagsøgeren ikke ved hjælp af konkrete og relevante beviser har godtgjort, at der foreligger en sådan mættet kunstform.
         
      
            66
         
         
            Følgelig skal det eneste anbringendes andet led forkastes som ugrundet.
         
      
      
         Det tredje led vedrørende sammenligningen af de helhedsindtryk, som de omtvistede design giver
      
   
   
            67
         
         
            I den foreliggende sag er de design, der skal sammenlignes, følgende:
            
                        Det anfægtede design
                     
                     
                        Det tidligere design
                     
                  
                        1.1
                        
                           
                     
                     
                        
                           
                              
                        
                     
                  
                        1.2
                        
                           
                     
                  
                        1.3
                        
                           
                     
                  
                        1.4
                        
                           
                     
                  
                        1.5
                        
                           
                     
                  
      
            68
         
         
            Appelkammeret fandt i den anfægtede afgørelses punkt 31-35, at de omtvistede design havde følgende fælles kendetegn: a) plane, lineære overflader defineret ved de mange parallelle firkantede takker; b) firkantede takker placeret i lige proportioner og parallelt over hele overfladen; c) en identisk struktur i abrupte op- og nedadgående sider, som forbinder de firkantede takker med hinanden; d) en identisk række af sider, der går opad mod takkernes top, og sider, der går nedad mod takkernes bund; e) ensartet bredde mellem takkernes toppe og bunde. Ifølge appelkammeret gav de omtvistede design således det samme helhedsindtryk hos den informerede bruger.
         
      
            69
         
         
            Sagsøgeren har i første række fremhævet flere forskelle mellem de omtvistede design, som giver forskellige helhedsindtryk:
            
                     –
                  
                  
                     For det første indeholder det anfægtede design langt flere linjer (firkantede toppe og riller) pr. overfladeenhed.
                  
               
                     –
                  
                  
                     For det andet gengiver det anfægtede design firkantede toppe eller fremspring, der subtilt stikker ud af panelerne (2 mm), idet de markerer en stump vinkel i retning af rillerne på ca. 100 grader, hvilket skaber en let trapezformet struktur, mens det tidligere design ikke har en sådan trapezformet struktur.
                  
               
                     –
                  
                  
                     For det tredje er de firkantede takkers øvre plane flader i det anfægtede design en smule mindre end dimensionerne af de flade riller i et forhold på ca. 1/1,5, mens de firkantede takkers overflade i det tidligere design er mindst lige så brede som rillerne (et forhold på 1/1).
                  
               
                     –
                  
                  
                     For det fjerde er højden af takkerne (2 mm) i det anfægtede design betydeligt mindre end dimensionerne af de flade riller (12 mm), mens de firkantede takker i det tidligere design synes at være langt mere synlige.
                  
               
                     –
                  
                  
                     For det femte har det anfægtede design en lodden tekstur (fibercement) i kontrasterende grå nuancer, mens det tidligere design synes at bestå af en klinisk glat overflade i en kakigrøn farve.
                  
               
                     –
                  
                  
                     For det sjette fremgår det klart af de faktiske produkter, hvorpå de omtvistede design anvendes, at disse har helt forskellige dimensioner og mål, idet de firkantede takker på det tidligere design er meget bredere end takkerne på det anfægtede design.
                  
               
      
            70
         
         
            EUIPO og intervenienten har bestridt denne argumentation.
         
      
            71
         
         
            I henhold til fast retspraksis følger et designs individuelle karakter af et helhedsindtryk af forskellen i forhold til – eller fraværet af – noget, der »allerede er set«, ud fra en informeret brugers synspunkt i forhold til alle design, der hidtil er blevet anvendt, uden at der tages hensyn til forskelle, der forbliver utilstrækkeligt markante til at påvirke det nævnte helhedsindtryk, selv om det går ud over ubetydelige detaljer, men under hensyntagen til forskelle, der er tilstrækkeligt markante til at skabe indtryk af alle uligheder (jf. dom af 16.2.2017, Antrax It mod EUIPO – Vasco Group (Termosifoner til radiatorer), T-828/14 og T-829/14, EU:T:2017:87, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).
         
      
            72
         
         
            Sammenligningen af de helhedsindtryk, der fremkaldes af de omtvistede design, skal være konstrueret og må ikke begrænse sig til en analytisk sammenligning af en opregning af ligheder og forskelle. Denne sammenligning skal anvende de egenskaber, der var angivet i det anfægtede design, og udelukkende vedrøre karakteristika, der er beskyttet, uden hensyntagen til de – bl.a. tekniske – karakteristika, der ikke kan beskyttes. Den nævnte sammenligning skal vedrøre designet, principielt som dette er registreret, uden at der af indgiveren af ugyldighedsbegæringen kan afkræves en grafisk gengivelse af det påberåbte design, som kan sammenlignes med gengivelsen i ansøgningen om registrering af det anfægtede design (jf. dom af 13.6.2019, Informationstavle til køretøjer,T-74/18, EU:T:2019:417, præmis 84 og den deri nævnte retspraksis).
         
      
            73
         
         
            I den foreliggende sag skal det, i lighed med det af appelkammeret anførte, indledningsvis bemærkes, at de to design har en meget ensartet form og indeholder ligedannede elementer, der er placeret på en sammenlignelig måde, nemlig en rillet, flad, lineær overflade med mange parallelle firkantede takker. Dernæst giver forholdet mellem de firkantede takkers toppe og bunde, som er placeret parallelt på overfladen, bl.a. deres bredde, et meget ensartet indtryk. Endelig er strukturen med op- og nedadgående sider, som forbinder de firkantede takker, meget ensartet.
         
      
            74
         
         
            Hvad angår de forskelle mellem de omtvistede design, som sagsøgeren har fremhævet, skal det bemærkes, at den første til den fjerde og den sjette forskel, der er nævnt i denne doms præmis 69, vedrører de forskellige elementers dimensioner, hældning og proportioner på de omtvistede design.
         
      
            75
         
         
            I denne forbindelse gælder det dels, at for så vidt som den ansøgte beskyttelse vedrører design, uafhængigt af den konkrete størrelse af de produkter, som disse design skal anvendes på, er argumenter, der er knyttet til disse dimensioner, uden relevans for sammenligningen af de helhedsindtryk, som de omtvistede design giver (jf. i denne retning dom af 13.11.2012, Radiatorer, T-83/11 og T-84/11, EU:T:2012:592, præmis 67).
         
      
            76
         
         
            Dels fremgår de angivelige forskelle ikke tilstrækkeligt klart af sammenligningen af gengivelserne af de omtvistede design, hvilket er et væsentligt forhold. Navnlig fremgår det anfægtede designs dimensioner og proportioner, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke af gengivelsen af dette registrerede design.
         
      
            77
         
         
            Som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 32, vil den informerede bruger under alle omstændigheder ikke være særligt opmærksom på det nøjagtige forhold mellem de firkantede takkers toppe og bunde endsige graden af de forskellige vinkler. Denne bruger vil snarere være særligt opmærksom på designenes overordnede form og deres fælles kendetegn, der til sammen giver et indtryk af lighed mellem de sammenlignede design, nemlig den plane, lineære overflade defineret ved en visuelt ligedannet række af flere firkantede takker med ensartet struktur og ensartede proportioner, der, selv om de er forskellige, ikke kan undgå at give indtryk af noget, der »allerede er set« som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 71.
         
      
            78
         
         
            Som fremhævet i denne doms præmis 29-33 kan de produkter, der faktisk markedsføres, hvorpå de omtvistede design skal anvendes, ganske vist tages i betragtning med et illustrativt formål i denne etape af vurderingen af det anfægtede designs individuelle karakter med henblik på at fastslå, hvilke dele af disse der er synlige, og den måde, de opfattes på. I denne henseende må det, som appelkammeret anførte, konstateres, at de omtvistede design normalt betragtes på en vis afstand, hvad enten der er tale om bygningers facader eller støjdæmpende vægge. Følgelig spiller de eventuelle forskelle i antallet af linjer og i forholdet mellem dimensionerne af de firkantede takkers toppe eller fremspring en mindre rolle for de helhedsindtryk, som de omtvistede design giver.
         
      
            79
         
         
            Hvad angår den i denne doms præmis 69 anførte femte forskel vedrørende det anfægtede designs tekstur, er det ganske vist ikke udelukket, således som sagsøgeren har gjort gældende, at billede nr. 1.3 af dette design, der viser det nævnte design fra siden, efter en meget nøje undersøgelse kan fortolkes således, at designet har en lodden tekstur, som ikke findes i gengivelsen af det tidligere design. I mangel af andre angivelser i registreringsansøgningen kan det nævnte billede imidlertid også give det indtryk, at det omhandlede panel er blevet skåret over, således at den af sagsøgeren fremhævede »lådne« tekstur på det nævnte billede også ganske enkelt kan opfattes som overflader, der er blevet krøllet en smule i kanterne som følge af denne overskæring, eller, som EUIPO har gjort gældende, helt enkelt som fejl i det anvendte materiale. Som appelkammeret med rette fremhævede i den anfægtede afgørelses punkt 33, er de omtvistede designs overside i øvrigt den eneste overflade, der er synlig, når først panelerne er monteret på bygninger eller vægge, hvilket gør billede nr. 1.3 fra siden mindre relevant.
         
      
            80
         
         
            Under disse omstændigheder, og således som EUIPO med rette har fremhævet, gør gengivelsen af det anfægtede registrerede design, i mangel af andre angivelser desangående i registreringsansøgningen, det ikke muligt på en tilstrækkelig klar måde at se, om der som angivet foreligger en sådan tekstur.
         
      
            81
         
         
            Som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 33, er den informerede bruger i øvrigt sandsynligvis klar over, at overfladeteksturen af et panel til byggeri kan afhænge af det anvendte materiale, og muligheden for at anvende forskellige materialer er således ikke tilstrækkelig til at give et andet helhedsindtryk.
         
      
            82
         
         
            Hvad i øvrigt angår sagsøgerens argument om en forskel i de omtvistede designs farver har EUIPO med rette gjort gældende, at eftersom det anfægtede design er registreret i sort/hvid, er det uden relevans, hvilke farver der er anvendt i det tidligere design, med henblik på sammenligningen af disse, for så vidt som der ikke er blevet ansøgt om nogen farve for det anfægtede design (jf. i denne retning dom af 14.6.2011, Sphere Time mod KHIM – Punch (Ur, som er fastgjort til en nøglesnor), T-68/10, EU:T:2011:269, præmis 82, og af 7.2.2018, Şölen Çikolata Gıda Sanayi ve Ticaret mod EUIPO – Zaharieva (Præsentationsæske til vafler), T-793/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:72, præmis 67).
         
      
            83
         
         
            I anden række har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret begik en fejl ved at undlade at tage hensyn til de faktiske produkter, hvori de omtvistede design er inkorporeret, eller hvorpå de anvendes, med henblik på at definere det tidligere design præcist.
         
      
            84
         
         
            Det må i denne forbindelse fastslås, at appelkammeret i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, tog hensyn til de produkter, hvorpå de omtvistede design anvendes, og deres anvendelsesmåde. Som anført i denne doms præmis 79 konstaterede appelkammeret f.eks., at de omtvistede designs overside er den eneste overflade, der er synlig, når først panelerne er monteret på bygninger eller vægge, hvilket gør billede nr. 1.3 fra siden mindre relevant. Tilsvarende anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 34, at den informerede bruger udmærket vidste, at panelerne til byggeri kunne skæres over kant mod kant for at tilpasse sig bygningens størrelse og form med henblik på at danne en ensartet overflade, og at brugeren derfor ikke havde nogen grund til at tælle det præcise antal firkantede takker. Disse betragtninger er således støttet på anvendelsesmåden for de produkter, der er omfattet af de omtvistede design, for så vidt som den er af betydning for den måde, hvorpå den informerede bruger visualiserer de nævnte design.
         
      
            85
         
         
            Det skal derfor i lighed med appelkammerets konklusion konkluderes, at dette design, henset til den gennemsnitlige grad af frihed, som designeren af det anfægtede design har haft, giver den informerede bruger et helhedsindtryk af noget, der »allerede er set«, i forhold til det tidligere design.
         
      
            86
         
         
            På grundlag af det ovenstående skal sagsøgerens eneste anbringende forkastes og EUIPO følgelig frifindes i det hele.
         
      
      Sagsomkostninger
   
   
            87
         
         
            I henhold til Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, tilpligtes denne at betale de omkostninger, som EUIPO og intervenienten har afholdt, i overensstemmelse med deres påstande herom.
         
       
         
            På grundlag af disse præmisser
            udtaler og bestemmer
            RETTEN (Tiende Afdeling):
         
       
         
            
                     
                        1)
                     
                  
                  
                     
                        Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.
                     
                  
               
       
         
            
                     
                        2)
                     
                  
                  
                     
                        Eternit bærer sine egne omkostninger og betaler de af EUIPO og af Eternit Österreich GmbH afholdte omkostninger.
                     
                  
               
       
            
               
                  
                     
                        Kornezov
                     
                     
                        Buttigieg
                     
                     
                        Hesse
                     
                  
                  Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 10. november 2021.
                  Underskrifter
               
            
         (
         *1
      ) – Processprog: engelsk.