CELEX: 61982CC0010
Language: nl
Date: 1983-05-19
Title: Conclusie van advocaat-generaal VerLoren van Themaat van 19 mei 1983. # Sven-Ole Mogensen en anderen tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Ambtenaar - Bevordering - Overgang. # Zaak 10/82.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
      P.VERLOREN VAN THEMAAT
      VAN 19 MEI 1983
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      1. Het probleem
      De zaak 10/82 stelt op ongewoon scherpe wijze de grenzen aan de orde van de beleidsvrijheid, waarover het tot aanstelling bevoegde gezag beschikt bij de voorziening in vacatures op grond van artikel 29 van het Statuut.
      In mededeling COM/1144/80 heeft de Commissie een post van réviseur vacant verklaard, waarvoor de volgende eisen golden:
      
               1.
            
            
               uit een diploma blijkende kennis van universitair niveau of beroepservaring van gelijkwaardig niveau;
            
         
               2.
            
            
               lange ervaring met vertaalwerk en ervaring met revisie van vertalingen;
            
         
               3.
            
            
               gebleken zekerheid van uitdrukkingsvermogen en goede stijl.
            
         Het staat vast, dat alle vier verzoekers destijds zowel universitaire kennis als ruime beroepservaring bezaten. Ook staat vast dat zij alle vier aan de dubbele tweede eis voldeden. Tenslotte hebben zij alle vier lovende beoordelingsrapporten over de relevante periode overgelegd. Het staat vast, dat alle vier verzoekers ten tijde van de uitschrijving van de vacature aan de gestelde vereisten voldeden. Drie van de vier verzoekers zijn overigens blijkens de dossiers in de zaken 9/82 en 10/82 inmiddels bevorderd tot hoofdvertaler, een functie van gelijke rang als de functie van réviseur, waarvoor ook vrijwel dezelfde vereisten worden gesteld.
      Niettemin heeft de Commissie alle vier verzoekers voor de onderhavige vacture gepasseerd en de voorkeur gegeven aan een reviseur, werkzaam bij een andere instelling. Uit de samenvatting in het rapport ter terechtzitting van de inhoud en de chronologie van de dienaangaande overgelegde correspondentie, nota's en administratieve beslissingen blijkt duidelijk, dat de voor de betrokken vertaaldienst verantwoordelijke directeur reeds vóór de uitschrijving de wens had deze bij een andere instelling werkzame reviseur voor benoeming voor te dragen. Het in artikel 29, eerste lid, vereiste voorafgaande onderzoek van a) de mogelijkheden tot bevordering en tot overplaatsing binnen de instelling en b) de mogelijkheden tot het organiseren van een vergelijkend onderzoek binnen de instelling werd vervolgens blijkens de vermelde chronologie van de procedurestadia inderdaad schijnbaar tot een zuivere formaliteit gedegradeerd. De Commissie heeft in de procedure voor Uw Hof ook uitdrukkelijk erkend, dat tijdens de gehele administratieve procedure rekening is gehouden met de kwaliteiten van bedoelde réviseur, werkzaam bij een andere instelling (Memorie van verdediging blz. 8; dupliek blz. 4). Zij merkte daarover echter op, dat „er niets bijzonders is in het feit, dat de verantwoordelijke ambtenaar zich op de hoogte houdt van geschikte kandidaten zowel binnen als buiten de instelling en dat hij bij zijn waardering van de verschillende kandidaten in de periode februari tot april 1981 rekening houdt met het feit, dat het mogelijk zou zijn een meer gekwalificeerde kandidaat te recruteren door middel van overplaatsing van een ambtenaar van een andere instelling van de Europese Gemeenschappen”. Aldus stelt deze zaak inderdaad op scherpe wijze de vraag aan de orde of een instelling in het kader van artikel 29 van het Statuut het recht heeft kandidaturen van binnen de instelling, die volledig voldoen aan de bij de bekendmaking van een vacature gestelde vereisten, af te wijzen omdat een meer gekwalificeerd geachte kandidaat bij een andere instelling beschikbaar is.
      2. Vorderingen en middelen van verzoekers en de verdediging van de Commissie
      Verzoekers vragen het Hof de besluiten van de Commissie van 28 april 1981 tot afwijzing van hun kandidaturen voor de onderhavige post van reviseur te vernietigen en de Commissie te verplichten tot benoeming van de meest gekwalificeerde onder de vier verzoekers.
      Het eerste en voornaamste door verzoekers in hun verzoekschrift aangevoerde middel komt er op neer, dat artikel 29, eerste lid, van het Statuut het tot aanstelling bevoegde gezag slechts zou toelaten tot aanwerving buiten de eigen instelling over te gaan, nadat gebleken zou zijn, dat binnen de instelling geen kandidaten te vinden waren, die aan de gestelde vereisten voldeden. Fase c van genoemd voorschrift zou anders gesteld slechts mogen worden toegepast, wanneer in fasen a en b van dit voorschrift geen geschikte kandidaten naar voren waren gekomen. De Commissie zou zich ook niet op artikel 27 van het Statuut kunnen beroepen om tot een andere uitleg te komen, daar het speciale voorschrift van artikel 29 voorrang zou hebben boven de algemene „finaliteitsbepalingen” in artikel 27. Voor de beoordeling van dit middel zijn met name Uw arresten van belang in de zaken Ley (12/64 en 29/64, Jurispr. 1965, blz. 160), van Belle (zaak 176/73, Jurispr. 1974, blz. 1370), Küster (zaken 23/74, Jurispr. 1975, blz. 367; 22/75, Jurispr. 1975, blz. 1271 en 123/75, Jurispr. 1976, blz. 1709-1710), Giannini (zaak 265/81, arrest van 28. 10. 1982, nog niet gepubliceerd) en Colussi (zaak 298/81, arrest van 24. 3. 1983, nog niet gepubliceerd).
      Het reeds in het beroepschrift vervatte verwijt, dat de vacature van het begin af aan gereserveerd zou zijn geweest voor de betrokken kandidaat van een andere instelling is in de repliek uitgewerkt tot een tweede middel, inhoudende het verwijt van misbruik van bevoegdheid. Het voorstel van de bevoegde dienst tot het overgaan tot fase c zou met name reeds zijn gedaan, voordat de kwalificaties van kandidaten van andere instellingen bekend konden zijn. Voor de beoordeling van dit tweede middel zijn met name van belang Uw zojuist geciteerde arresten in de zaken 123/75 (Küster) en 265/81 (Giannini) en daarnaast Uw arrest in de zaak Giuffrida (zaak 105/75, Jurispr. 1976, blz. 1401.)
      De Commissie beroept zich in haar verdediging in de eerste plaats op de door Uw Hof in vele van de geciteerde arresten uitdrukkelijk erkende beleidsvrijheid van de instellingen bij de toepassing van artikel 29. Zij ontkent vervolgens, dat de post op voorhand gereserveerd zou zijn geweest voor een kandidaat van een andere instelling. Een intern vergelijkend onderzoek na de afwerking van fase a van artikel 29, eerste lid, zou in casu voorts niet zinvol zijn geweest, daar er binnen de instelling geen interessantere kandidaten zouden kunnen zijn dan de kandidaturen die in fase a reeds waren afgewezen. In overeenstemming met artikel 29 van het Statuut en in het belang van de dienst zou de Commissie derhalve na verwerping van de in fase a naar voren gekomen kandidaturen terstond tot fase c zijn overgegaan.
      De Commissie ontkent tenslotte dat met de gevolgde procedure een ander dan het wettelijk doel van artikel 29 zou zijn nagestreefd (vergelijk voor deze omschrijving van misbruik van bevoegdheid Uw geciteerde arrest in de zaak 123/75).
      3. Beoordeling
      Belastend voor de Commissie in deze zaak lijkt in de eerste plaats de overgelegde nota van 13 juni 1980. Daarin vroeg de bevoegde chef van de afdeling aanwerving, benoeming en bevordering advies aan de voor de betrokken vertaaldiensten bevoegde directeur over de kandidaat voor overplaatsing van een andere instelling. De nota eindigde met de mededeling, dat „bij een gunstig oordeel over deze kandidatuur een post in de loopbaan LA 5/LA 4 zou moeten worden uitgeschreven en dat, na verwerping van de interne kandidaturen, de vacature (overeenkomstig artikel 29, lid 1, c) van het Statuut) bij de andere instellingen zou moeten worden bekendgemaakt”.
      Voorts wordt de indruk van een „schijn-onderzoek” naar de mogelijkheden van interne vervulling van de vacature gewekt door de nota van de directeur van de vertaaldienst van 18 februari 1981, waarin hij de ervaring van de interne kandidaten onvoldoende acht en zich voorbehoudt een voorstel tot overplaatsing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder c) te doen. Een dergelijk, op de in de nota van 13 juni 1980 bedoelde kandidaat van een andere instelling betrekking hebbend, voorstel deed hij vervolgens reeds op 20 februari 1981. Reeds vóór de formele verwerping van de interne kandidaturen door het tot aanstelling bevoegde gezag op 28 april 1981, namelijk op 25 maart 1981 legt tenslotte de vertegenwoordiger van de Commissie in de contactcommissie van de Brusselse instellingen een verklaring af ter rechtvaardiging van de overplaatsing van de kandidaat uit een andere instelling, in casu de Raad.
      De door deze nota's gekarakteriseerde gang van zaken vormt de tegenpool van de gang van zaken in de eerder door mij geciteerde zaak Giannini. In die zaak verzette de personeelsdienst van de Commissie zich juist tegen een vergelijkbaar gebruik van artikel 29 ten gunste van een kandidaat, die door de betrokken dienst beter werd geacht dan de in de fase a naar voren gekomen interne kandidaat, waarbij de beter geachte kandidaat evenals in het onderhavige geval pas in een latere fase benoemd zou kunnen worden. Het beroep van de door de betrokken dienst aanvankelijk op grond van beter geachte kwalificaties voorgestelde kandidaat tegen de ingevolge het verzet van de personeelsdienst tenslotte verrichte benoeming van de interne kandidaat uit de fase a werd in dat geval door Uw Hof verworpen. Het is begrijpelijk, dat verzoekers in de onderhavige zaak zich tijdens de mondelinge zitting op de zaak Giannini beroepen hebben, omdat de Commissie haar verzet tegen de „betere” kandidaat in dat geval baseerde op de opvatting, dat zijn benoeming een misbruik van bevoegdheid zou hebben opgeleverd, als aanwezig geacht in Uw arrest in de eerder door mij geciteerde zaak Giuffrida (zaak 105/75, Jurispr. 1976, blz. 1402). Naar mijn oordeel kan echter noch het beroep van verzoekers op de zaak Giannini, noch hun beroep op de zaak Giuffrida in casu slagen.
      Het beroep op de zaak Giannini kan reeds daarom niet slagen, omdat Uw Hof daarin, voor zover hier van belang, alleen heeft beslist (rechtsoverweging 11) „dat het tot aanstelling bevoegd gezag op het tijdstip van het bestreden besluit niet verplicht was de bekwaamheden en verdiensten van (de benoemde kandidaat) en van verzoeker te vergelijken, aangezien laatstgenoemde niet in aanmerking kwam voor de bevordering of overplaatsing” (maar slechts in de latere fase van een intern vergelijkend onderzoek beoordeeld had kunnen worden). De door mij onderstreepte woorden in deze beslissende rechtsoverweging laten de mogelijkheid volledig open, dat de Commissie wel bevoegd zou zijn geweest met de beweerdelijk hogere kwalificaties van verzoeker in dat geding rekening te houden. Nu de Commissie van die mogelijkheid geen gebruik had gemaakt kon Uw Hof in de zaak Giannini vervolgens volstaan met vast te stellen (rechtsoverweging 13), dat „noch uit de gegevens van het dossier noch uit verzoekers beweringen kan worden afgeleid dat de Commissie bij haar beoordeling van de verdiensten en bekwaamheden van (de benoemde) kennelijk heeft gedwaald of haar bevoegdheid heeft misbruikt”. Uit de zaak Giannini kan dus uiteindelijk alleen maar worden afgeleid, dat het tot aanstelling bevoegde gezag bij de uitoefening van haar beleidsvrijheid, bevoegd is kandidaten, die in de eerste fase van artikel 29, eerste lid, naar voren komen uitsluitend op hun eigen mérites te beoordelen. Die conclusie lijkt inderdaad onbestrijdbaar uit de tekst van artikel 29 te volgen, maar zij zegt nog niets over de bevoegdheid van het tot aanstelling bevoegde gezag om in die eerste fase ook rekening te houden met de mérites van kandidaten die pas in latere fases van de procedure aan bod kunnen komen, maar die aan het tot aanstelling bevoegde gezag al wel bekend zijn (of waarvan zij het naar voren komen in een latere fase met voldoende zekerheid kan verwachten, zou ik daaraan toe willen voegen).
      Op Uw arrest in de zaak Giuffrida (zaak 105/75, Jurispr. 1976, blz. 76) kunnen verzoekers zich naar mijn oordeel evenmin beroepen voor het beweerde misbruik van bevoegdheid. De feiten van die zaak waren daartoe te zeer verschillend van de feiten in het onderhavige geding. In de zaak Giuffrida stond vast (rechtsoverweging 10), dat het betrokken „intern vergelijkend onderzoek uitsluitend is gehouden om de onregelmatigheid van de administratieve positie van een bepaalde ambtenaar op te heffen en om deze zelfde ambtenaar op de vacant verklaarde post te benoemen”. Slechts voor deze situatie verklaart rechtsoverweging 11 dan „dat een dergelijke bijzondere opzet in strijd is met de doelstellingen van de aanwervingsprocedure, met inbegrip van het intern vergelijkend onderzoek, en derhalve misbruik van bevoegdheid oplevert”.
      In casu blijkt uit de stukken hoogstens de bedoeling op voorhand om de meest gekwalificeerd geachte kandidaat, afkomstig van een andere instelling, tot réviseur bij de Commissie te benoemen. Reeds in de zaken Ley heeft Uw Hof (Jurispr. 1965, blz. 160) overwogen, dat de interpretatie „dat het tot aanstelling bevoegde gezag volgens artikel 29 verplicht zou zijn een vergelijkend onderzoek binnen de instelling te organiseren wanneer wordt besloten niet tot bevordering of overplaatsing over te gaan” niet juist is, daar artikel 29, lid 1, sub b) en eveneens sub a) „het tot aanstelling bevoegde gezag slechts de verplichting oplegt een onderzoek in te stellen naar de ‚mogelijkheden’ de aldaar genoemde maatregelen te nemen” en voorts „dat door het gebruik van de term ‚mogelijkheden’ duidelijk is uitgedrukt dat het tot aanstelling bevoegde gezag niet absoluut verplicht is genoemde maatregelen te nemen, doch uitsluitend voor elk geval dient na te gaan of deze maatregelen kunnen leiden tot de benoeming van een ambtenaar die uit een oogpunt van bekwaamheid, prestatievermogen en onkreukbaarheid aan de hoogste eisen voldoet” (onderstreping mijnerzijds toegevoegd).
      Een rechtsoverweging met gelijke strekking als in de zaken Ley is onder meer te vinden in rechtsoverweging 10 van de zaak 123/75 (Küster, Jurispr. 1976, blz. 1709). Op de ruime beoordelingsvrijheid die het tot aanstelling bevoegde gezag terzake toekomt is onder meer in rechtsoverweging 12 van hetzelfde arrest, alsmede in rechtsoverweging 17 van Uw recente arrest in de zaak Colussi van 24 maart 1983 gewezen. Onder meer uit rechtsoverweging 24 van het eerste Kü-ster-arrest (zaak 23/74), uit rechtsoverweging 5 van het tweede Küster-arrest (zaak 22/75) en uit rechtsoverweging 10 van het derde Küster-arrest (zaak 123/75) blijkt wel, dat tot een volgende fase van artikel 29 van het Statuut uitsluitend uit overwegingen van dienstbelang mag worden overgegaan. Voorts dienen de onderzoeken van de eerdere fases die achtereenvolgens onderzocht moeten worden uiteraard zorgvuldig te geschieden.
      Op grond van mijn analyse van de zaak vat ik mijn oordeel daarover als volgt samen.
      
         In de eerste plaats moet zowel uit de tekst van artikel 29, eerste lid, sub a), als uit de daarop betrekking hebbende rechtspraak, worden afgeleid dat zelfs kandidaten binnen de instelling die aan de voor de betrokken vacature gestelde vereisten voldoen, op grond van deze bepaling geen recht op bevordering of overplaatsing kunnen doen gelden.
      
         In de tweede plaats moet uit de rechtspraak worden afgeleid, dat weliswaar de mogelijkheden tot toepassing van artikel 29, eerste lid, sub a) en b) zorgvuldig moeten worden onderzocht, alvorens tot toepassing van artikel 29, eerste lid, sub c) (of meer in het algemeen: tot de volgende fase) over te gaan. Het dienstbelang van de betrokken instelling rechtvaardigt echter conform de bewoordingen van het arrest in de zaken-Ley om de kandidaat te zoeken, die aan de hoogste eisen van onder meer bekwaamheid en prestatievermogen voldoet. Daarom kan uit de enkele omstandigheid, dat reeds in de aanvang van de procedure tot voorziening in een vacature een externe kandidaat blijkbaar de meest geschikte kandidaat werd geacht, nog niet worden afgeleid, dat de interne kandidaten onvoldoende zorgvuldig zijn onderzocht. Zeker geldt dit, nu van de externe kandidaat onder meer bekend was, dat hij reeds sinds 1 juli 1975 de functie van réviseur bij de Raad daadwerkelijk uitoefende en zulks bij vertalingen uit het Engels, het Frans en het Duits. Voorts had hij vroeger reeds ruim een jaar bij de Commissie als vertaler gewerkt, zodat zijn kwaliteiten als vertaler (die in september 1973 tot zijn recrutering door de Raad hadden geleid) ook uit dien hoofde aan de Commissie bekend waren.
      
         In de derde plaats hebben verzoekers geen bewijsstukken op tafel kunnen leggen, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat de Commissie bij haar beoordeling van de verdiensten en bekwaamheden van de uiteindelijk benoemde kandidaat kennelijk heeft gedwaald of haar bevoegdheid heeft misbruikt (vergelijk de toetsingscriteria in rechtsoverweging 13 van Uw geciteerde arrest in de zaak Giannini). Integendeel blijkt uit de gegevens van het onderhavige dossier, dat de uiteindelijk benoemde kandidaat anders dan verzoekers (die slechts meer incidenteel ook revisiewerk verrichtten) reeds een aantal jaren in de hoofdfunctie van reviseur werkzaam was. De Commissie kon uit een oogpunt van dienstbelang daaraan zeker de verwachting verbinden, dat hij aan hogere kwalificatie-eisen voor de betrokken functie zou voldoen dan verzoekers. Voor de beoordeling van de rechtvaardiging van de verwerping van de kandidatuur van verzoekers lijkt mij dit beslissend. Verzoekers hebben immers niet tevens de vernietiging van de verrichte benoeming als zodanig verzocht. Op de procedure welke bij de benoeming als zodanig is gevolgd behoeft dus niet te worden ingegaan.
      
         Concluderend stel ik U voor het verzoek van de verzoekers tot vernietiging van het besluit tot afwijzing van hun kandidaturen te verwerpen, maar de partijen onder toepassing van de artikelen 69 en 70 van het procesreglement in hun eigen kosten te veroordelen. Aan het bijkomend verzoek van verzoekers de Commissie te verplichten tot benoeming van de meest gekwalificeerde onder hen, komt bij verwerping van het geciteerde verzoek tot vernietiging de grond te ontvallen. Ook op de vraag naar de ontvankelijkheid van dit bijkomende verzoek behoeft derhalve niet te worden ingegaan.