CELEX: 62020CC0235
Language: fr
Date: 2021-11-18 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général M. A. M. Collins, présentées le 18 novembre 2021.###

Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. ANTHONY COLLINS
présentées le 18 novembre 2021 (1)

Affaire C‑235/20 P

ViaSat, Inc.

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Accès aux documents – Règlement (CE) no 1049/2001 – Article 4, paragraphe 2, premier tiret – Exception relative à la protection des intérêts commerciaux d’un tiers – Opérateur de systèmes mobiles par satellite – Présomption générale de confidentialité des documents communiqués à la Commission par un opérateur sélectionné dans le cadre d’un appel à candidatures – Refus d’accès »

I.      Introduction

1.        Par son pourvoi (2), ViaSat, Inc. (ci‑après « ViaSat ») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 26 mars 2020, ViaSat/Commission (T‑734/17, non publié, EU:T:2020:123, ci‑après l’« arrêt attaqué ») par lequel le Tribunal a rejeté son recours  tendant à l’annulation de la décision C(2018) 180 final de la Commission européenne, du 11 janvier 2018, qui a confirmé le refus initial de la Commission d’accorder un accès aux documents demandés par ViaSat (ci‑après la « décision litigieuse »). Cette décision était fondée sur les exceptions prévues à l’article 4, paragraphe 2, premier et deuxième tirets, du règlement (CE) no 1049/2001 du Parlement européen et du Conseil, du 30 mai 2001, relatif à l’accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission (3), tirées de la protection des intérêts commerciaux et des procédures juridictionnelles, dès lors que les documents en cause étaient constitués de la documentation soumise par un candidat  retenu à la suite d’un appel à candidatures  sui generis.

2.        Pour parvenir à sa conclusion, le Tribunal a considéré que la Commission pouvait, lorsqu’elle refusait l’accès à de tels documents en application de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001, se prévaloir d’une présomption générale de confidentialité d’une documentation de cette nature, à savoir des candidatures introduites à la suite d’un appel à candidatures sui generis.

3.        Nonobstant l’obligation générale incombant à toute institution de l’Union refusant l’accès à un document sur le fondement de l’une des exceptions prévues à l’article 4 du règlement no 1049/2001 de fournir, en principe, des explications quant à la question de savoir de quelle manière l’accès à ce document pourrait porter atteinte à l’intérêt protégé par cette exception ainsi qu’une évaluation du risque y afférent (4), la Cour a reconnu que les institutions de l’Union pouvaient, dans certains cas, fonder leurs décisions sur des présomptions générales (5). La Cour n’a pas encore eu l’occasion d’examiner si une telle présomption générale est susceptible de s’appliquer à des documents transmis par des candidats à la suite d’un appel à candidatures dans le cadre d’une procédure de sélection de ce type.
II.    Le cadre juridique de l’Union

A.      Le règlement no 1049/2001

4.        L’article 4 du règlement no 1049/2001, intitulé « Exceptions », dispose, à ses paragraphes 2, 6 et 7 :
« 2.      Les institutions refusent l’accès à un document dans le cas où sa divulgation porterait atteinte à la protection :
–        des intérêts commerciaux d’une personne physique ou morale déterminée, y compris en ce qui concerne la propriété intellectuelle,
–        des procédures juridictionnelles et des avis juridiques,
–        des objectifs des activités d’inspection, d’enquête et d’audit,
à moins qu’un intérêt public supérieur ne justifie la divulgation du document visé.
[…]
6.      Si une partie seulement du document demandé est concernée par une ou plusieurs des exceptions susvisées, les autres parties du document sont divulguées.
7.      Les exceptions visées aux paragraphes 1, 2 et 3 s’appliquent uniquement au cours de la période durant laquelle la protection se justifie eu égard au contenu du document. Les exceptions peuvent s’appliquer pendant une période maximale de trente ans. Dans le cas de documents relevant des exceptions concernant la vie privée ou les intérêts commerciaux et de documents sensibles, les exceptions peuvent, si nécessaire, continuer de s’appliquer au-delà de cette période. »
B.      La décision no 626/2008

5.        En vertu de l’article 3, paragraphe 3, de la décision nº 626/2008/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 2008, concernant la sélection et l’autorisation de systèmes fournissant des services mobiles par satellite (MSS) (6) (ci‑après la « décision MSS ») :
« 3.       L’accès aux documents relatifs à la procédure de sélection comparative, y compris les candidatures, est accordé conformément au [règlement no 1049/2001]. »
III. Les faits et la procédure

A.      Le contexte du litige et la procédure devant le Tribunal

6.        La requérante, ViaSat, est une société du secteur de la technologie qui fournit des solutions en matière de communication pour les particuliers,  les entreprises et les gouvernements. Le 2 mai 2017, la requérante a introduit une demande d’accès à « [toute] information communiquée par Inmarsat PLC, Inmarsat Ventures Limited, et/ou ses filiales, à l’occasion de sa participation à l’appel d’offres de l’Union européenne qui a donné lieu à l’adoption le 13 mai 2009 de la décision 2009/449/CE de la Commission concernant la sélection des opérateurs de systèmes paneuropéens fournissant des services mobiles par satellite (MSS) (7) et à tout échange d’informations entre Inmarsat et la Commission européenne lors de l’appel d’offres à la suite de l’offre initiale et jusqu’à la décision finale d’attribution des services mobiles (MSS) et tout échange d’informations entre Inmarsat et la Commission européenne durant la procédure d’appel d’offres faisant suite à l’offre initiale et jusqu’à la décision finale d’attribution ainsi qu’à toutes les communications postérieures à l’attribution » (ci‑après les « documents demandés ») auprès de la direction générale  des réseaux de communication, du contenu et des technologies de la Commission (ci‑après la « DG Connect »). Cette demande a été introduite sur le fondement de l’article 7 du règlement no 1049/2001. Selon la requérante, Inmarsat est l’un de ses concurrents directs et fait partie des opérateurs sélectionnés pour fournir les services mis en concurrence.

7.        Par lettre du 22 juin 2017, la DG Connect a informé la requérante qu’elle avait rejeté la demande d’accès dans son intégralité au motif que la divulgation de ces documents porterait atteinte à la protection de l’intérêt commercial d’une personne physique ou morale, y compris en ce qui concerne la propriété intellectuelle, les procédures juridictionnelles et les avis juridiques. Selon la DG Connect, les documents demandés étaient couverts dans leur intégralité par les exceptions prévues à l’article 4, paragraphe 2, premier et deuxième tirets, du règlement nº 1049/2001. À défaut d’intérêt public supérieur justifiant la divulgation de ces documents, l’accès, y compris partiel, a été refusé.

8.        Le 10 juillet 2017, la requérante a présenté à la Commission une demande d’accès confirmative aux documents sur le fondement de l’article 8 du règlement no 1049/2001.

9.        En l’absence de réponse explicite à la demande d’accès confirmative, la requérante a introduit, le 3 novembre 2017, un recours visant à obtenir l’annulation de la décision implicite de rejet de ladite demande, conformément à l’article 8, paragraphe 3, du règlement no 1049/2001.

10.      Le 11 janvier 2018, le secrétaire général de la Commission a adopté une décision explicite de rejet de la demande d’accès confirmative aux documents. À l’appui de la décision litigieuse, la Commission a invoqué l’article 4, paragraphe 2, premier tiret (protection des intérêts commerciaux), deuxième tiret (protection des procédures juridictionnelles), et l’article 4, paragraphe 1, sous b) (protection de la vie privée et de l’intégrité de l’individu), du règlement no 1049/2001. Dans cette décision, la Commission a également identifié un document visé par la demande qui n’avait pas été identifié auparavant, à savoir un « échange de courriels entre la DG [‘Société de l’information et médias’] (8) et Inmarsat, octobre/novembre 2008 [Ares (2017) 439857] », relatif à une demande de renseignements complémentaires adressée par la Commission le 24 octobre 2008 concernant les  critères de recevabilité énoncés dans l’appel à candidatures et la réponse d’Inmarsat du 6 novembre 2008 (ci‑après l’« échange de courriels »).

11.      Le 22 janvier 2018, la Commission a introduit une demande de non‑lieu à statuer faisant suite à l’adoption de la décision litigieuse.

12.      Le 22 mars 2018, la requérante a déposé un mémoire en adaptation de la requête, de sorte que le recours a  par la suite  visé l’annulation de la décision litigieuse.

13.      Par ordonnance du 4 septembre 2018, Inmarsat Ventures Ltd a été admise à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
B.      L’arrêt attaqué

14.      À l’appui de son recours, ViaSat a invoqué cinq moyens d’annulation tirés d’une violation, par la Commission, premièrement, de l’article 4, paragraphe 2, premier tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à la protection des intérêts commerciaux, deuxièmement, de l’article 4, paragraphe 2, deuxième tiret, du règlement no 1049/2001, relatif à la protection des procédures juridictionnelles, troisièmement, de l’article 4, paragraphe 1, sous b), du règlement no 1049/2001, relatif à la protection de la vie privée, quatrièmement, de l’article 4, paragraphe 2, dernier membre de phrase, du règlement no 1049/2001, relatif à l’existence d’un intérêt public supérieur à la divulgation, et, cinquièmement, de l’article 4, paragraphe 6, du règlement no 1049/2001, relatif au refus d’accès partiel.

15.      Le Tribunal a jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la légalité de la décision implicite de la Commission et a rejeté le recours pour le surplus.

16.      Le Tribunal a considéré que la Commission pouvait se prévaloir d’une présomption générale de confidentialité des documents demandés, relatifs à l’offre soumise par Inmarsat (9). Il s’est appuyé sur sa jurisprudence (10) selon laquelle, en raison de la nature des documents concernés, l’accès aux offres des soumissionnaires en matière de marchés publics porterait, en principe, atteinte à la protection des intérêts commerciaux (11).

17.      Contrairement à l’argumentation de la requérante, le Tribunal a jugé que cette présomption ne s’applique pas uniquement aux demandes d’accès présentées par un soumissionnaire non retenu. Outre qu’il serait illogique d’accorder un accès plus large aux tiers qu’aux soumissionnaires non retenus, la divulgation de certaines informations conformément au règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (12) (ci-après le « règlement financier »), est sans incidence sur l’application d’une présomption de confidentialité en vertu du règlement no 1049/2001 (13).

18.      Au vu de ce qui précède, le Tribunal a ajouté que l’article 3, paragraphe 3, de la décision MSS, invoqué par la requérante, se borne à rappeler que toute demande d’accès à des documents doit être examinée par référence au règlement no 1049/2001, sans avoir pour objectif ni pour effet de modifier la portée de ce dernier (14).

19.      Le Tribunal a rejeté l’argument de la requérante selon lequel la présomption ne devait pas s’appliquer étant donné que plus de cinq années s’étaient écoulées depuis la clôture de la procédure de sélection. Le motif de ce rejet est que les documents faisant l’objet de la demande d’accès sont, par leur nature, susceptibles de contenir des éléments techniques et économiques confidentiels du soumissionnaire retenu, notamment des informations sur les compétences et les méthodes de travail de celui-ci, sur son savoir-faire, sur son organisation interne, sur ses coûts et sur les prix proposés. Il en était d’autant plus ainsi qu’Inmarsat n’avait pas encore lancé les services de connectivité en vol en 2017 et que l’attribution du spectre en sa faveur est valable jusqu’en 2027 au moins (15).

20.      Le Tribunal a ajouté que la décision litigieuse contenait des motifs suffisants de rejet d’un quelconque intérêt public supérieur justifiant la divulgation en vertu du dernier membre de phrase de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001 (16).  En outre, il a jugé que la Commission a pu considérer sans commettre d’erreur que l’existence d’un intérêt public supérieur n’avait pas pu être identifiée sur la base des circonstances invoquées par la requérante (17).

21.      Le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas violé l’article 4, paragraphe 6, du règlement no 1049/2001 en refusant un accès partiel aux documents demandés dès lors que ceux‑ci étaient couverts dans leur intégralité par une présomption générale de confidentialité (18).

22.      Au vu de ses constatations, le Tribunal n’a pas estimé nécessaire d’examiner le bien-fondé des deuxième et troisième moyens, respectivement tirés d’une application erronée des exceptions relatives à la protection des procédures juridictionnelles et à la protection de la vie privée (19).
C.      Le pourvoi

23.      Le 12 juin 2020, ViaSat a introduit un pourvoi contre l’arrêt rendu dans l’affaire ViaSat/Commission (20). Elle a invoqué deux moyens à l’appui de son pourvoi.

24.      Le premier moyen de pourvoi, tiré d’une violation de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001, relatif à la protection des intérêts commerciaux, est divisé en quatre branches. Premièrement, ViaSat fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en ce qu’il a appliqué une présomption générale de confidentialité aux documents demandés, dans la mesure où la présomption s’applique uniquement aux offres des soumissionnaires dans le cadre des procédures de passation de marchés publics régies par le règlement financier. Deuxièmement, selon ViaSat, si le Tribunal a entendu appliquer une nouvelle présomption générale, il n’a pas motivé sa décision en ce sens. Troisièmement, ViaSat soutient qu’une telle présomption générale ne saurait en aucun cas s’appliquer aux documents demandés, sauf à priver d’effet utile l’article 3, paragraphe 3, de la décision MSS et à violer l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »). Quatrièmement, elle fait grief au Tribunal d’avoir jugé que la présomption générale de confidentialité s’appliquait aux documents demandés  dans leur intégralité.

25.      Par le  second moyen de pourvoi, ViaSat fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit quant à l’existence d’un intérêt public supérieur justifiant la divulgation et a dès lors violé le dernier membre de phrase de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001.

26.      ViaSat et la Commission ont présenté des observations écrites. Inmarsat Ventures SE (21) a également présenté des observations écrites au soutien des conclusions de la Commission. En application de l’article 76, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour a décidé de ne pas tenir d’audience de plaidoiries.

27.      Conformément à la demande de la Cour, je limiterai mes conclusions au premier moyen du pourvoi.
IV.    Appréciation

A.      La première branche du premier moyen du pourvoi

28.      Par la première branche de son premier moyen de pourvoi, ViaSat fait valoir que le Tribunal a jugé à tort qu’une présomption générale de confidentialité fondée sur la protection des intérêts commerciaux s’applique aux documents demandés, à savoir des documents communiqués par un soumissionnaire dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres en dehors du champ d’application du règlement financier.

29.      ViaSat considère que la présomption générale s’applique uniquement aux documents communiqués dans le cadre d’un appel d’offres organisé en vertu du règlement financier. Elle soutient que le règlement financier prévoit que les soumissionnaires écartés peuvent obtenir à tout le moins certaines informations (le nom du soumissionnaire retenu, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, et le prix payé ou la valeur du marché). En l’espèce, ViaSat n’a obtenu aucune information de ce type dès lors que le règlement financier n’est pas applicable, et que la décision MSS ne contient aucune disposition spécifique établissant un droit d’obtenir certaines informations. Partant, ViaSat soutient que, contrairement à ce qu’a jugé le Tribunal, la Commission aurait dû procéder à un examen individuel de sa demande d’accès aux documents.

30.      À l’appui de sa position, ViaSat soutient, par analogie, que la présomption générale de confidentialité ne s’applique pas aux documents transmis dans le cadre d’appels à propositions pour l’octroi de subventions relevant du règlement financier, à l’occasion desquels les institutions de l’Union doivent procéder à une évaluation individuelle. Selon ViaSat, l’arrêt du Tribunal dans l’affaire Agapiou Joséphidès/Commission et EACEA (22) conforte cette position.

31.      Dans la réplique, ViaSat ajoute que, à supposer même que la candidature envoyée par Inmarsat au cours de la procédure de sélection puisse être considérée comme étant de même nature que les offres déposées par des soumissionnaires dans le cadre des procédures de passation de marchés publics, l’échange de courriels entre la Commission et Inmarsat ne saurait être considéré comme étant de même nature que ces offres.

32.      La Commission et Inmarsat ne souscrivent pas au raisonnement de ViaSat.

33.      Ainsi que je l’ai déjà relevé, pour justifier un refus d’accès à des documents, il ne suffit pas, pour l’institution de l’Union concernée, d’affirmer qu’un document demandé relève de l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 1049/2001. En principe, l’institution de l’Union doit fournir une explication adéquate de la manière dont un tel accès pourrait concrètement et effectivement porter atteinte à l’intérêt protégé par cette disposition. Toutefois, la Cour a également admis qu’il est loisible à  l’institution de l’Union de fonder sa décision de refus d’accès aux documents sur des présomptions générales. Une présomption générale peut s’appliquer à des catégories de documents, des considérations d’ordre général similaires étant susceptibles de s’appliquer à des demandes de divulgation portant sur des documents de même nature (23). En outre, les présomptions générales constituant une exception à l’obligation d’examen concret et individuel par l’institution de l’Union concernée et, d’une manière plus générale, au principe de l’accès le plus large possible du public aux documents détenus par les institutions de l’Union, elles doivent faire l’objet d’une interprétation et d’une application strictes (24).

34.      À ce jour, les juridictions de l’Union ont reconnu que certaines catégories de documents peuvent être couvertes par une présomption générale de confidentialité (25). La liste de ces catégories de documents n’est toutefois pas arrêtée.

35.      Ainsi que la Cour l’a jugé dans son arrêt ClientEarth/Commission, reconnaître une nouvelle catégorie de documents impose de démontrer que la divulgation du type de documents entrant dans cette catégorie serait, de manière raisonnablement prévisible, susceptible de porter effectivement atteinte à l’intérêt protégé par l’exception en question (26).

36.      Selon moi, le premier moyen du pourvoi soulève une question essentielle : les documents communiqués dans le cadre d’une procédure de sélection faisant suite à un appel à candidatures sui generis doivent‑ils être couverts par une présomption générale de confidentialité relative à la protection des intérêts commerciaux, même si cette procédure n’est pas régie par le règlement financier, comme c’est le cas dans la présente affaire ?

37.      Je considère que cette question appelle une réponse affirmative. Dans un souci d’exhaustivité, il convient de relever que, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, dans le cadre du présent pourvoi, la Cour n’a pas à décider si une présomption générale de confidentialité relative à la protection des intérêts commerciaux peut s’appliquer aux documents communiqués dans le cadre de toutes les procédures d’appel d’offres.

38.      En se référant notamment aux arrêts Cosepuri/EFSA (27) et Secolux/Commission (28) le Tribunal a jugé dans l’arrêt attaqué que, en raison des éléments économiques et techniques qu’elles contiennent, les offres déposées par les soumissionnaires dans le cadre d’une procédure  d’appel d’offres sont susceptibles  d’entrer dans le champ d’application de l’exception relative à la protection des intérêts commerciaux. Et le Tribunal d’ajouter que c’est en raison de la nature de ces documents qu’il existe une présomption selon laquelle l’accès aux offres des soumissionnaires dans le cadre de marchés publics porterait, en principe, atteinte à la protection des intérêts commerciaux (29).

39.      En outre, le Tribunal a indiqué dans l’arrêt attaqué que, ainsi qu’il l’avait jugé dans l’arrêt Secolux/Commission, de tels documents sont, par leur nature, susceptibles de contenir des éléments techniques et économiques confidentiels du soumissionnaire retenu, notamment des informations sur les compétences et les méthodes de travail de celui‑ci, sur son savoir‑faire, sur son organisation interne, sur ses coûts et sur les prix proposés (30).

40.      Selon moi, c’est à juste titre que le Tribunal a transposé ce raisonnement et appliqué une présomption générale dans les circonstances de l’espèce. Je relève que l’arrêt attaqué indique que, selon la décision litigieuse, les documents demandés décrivent en détail le modèle économique et les capacités d’Inmarsat, et reflètent son savoir‑faire technologique spécifique dans les domaines concernés par la procédure de sélection. En outre, les documents demandés expliquent comment Inmarsat prévoit d’utiliser l’attribution paneuropéenne de la bande S du spectre pour fournir des MSS sur une base commerciale au sein de l’Union.  Ces informations ont une valeur commerciale et reflètent la connaissance interne d’Inmarsat traduisant son savoir‑faire spécifique et ses modèles commerciaux, dont la divulgation porterait atteinte à ses intérêts commerciaux.  L’accès à ces documents non seulement révélerait des informations sur son modèle économique et ses capacités à ses concurrents, mais également permettrait à d’autres candidats potentiels dans d’éventuels appels d’offres ultérieurs de copier la candidature d’Inmarsat et de l’utiliser pour étayer leur propre candidature (31).

41.      En outre, j’observe que, en vertu de la décision MSS, les candidats étaient tenus de démontrer leur capacité à respecter un certain nombre d’étapes  énumérées dans l’annexe de la décision MSS ; en particulier, le dépôt d’une demande de coordination auprès de l’Union internationale des télécommunications, la fabrication du satellite, l’accord de lancement du satellite, les stations terriennes passerelles, l’achèvement de l’examen critique de conception, l’assemblage des modules, la coordination des fréquences, et la fourniture de MSS sur les territoires des États membres.

42.      Au vu de ce qui précède, je considère que les documents présentés par un candidat dans le cadre d’une procédure de sélection faisant suite à un appel à candidatures sui generis tel qu’en l’espèce peuvent être couverts par une présomption générale de confidentialité relative à la protection des intérêts commerciaux.

43.      J’en viens à présent aux quatre arguments supplémentaires que fait valoir ViaSat.

44.      Premièrement, s’agissant de la question de savoir si la présomption générale de confidentialité peut s’appliquer aux procédures de sélection qui ne sont pas organisées dans le cadre du règlement financier, je suis clairement d’avis qu’elle appelle une réponse affirmative.

45.      Contrairement à ce que soutient la requérante, le fait que le règlement financier contienne une disposition accordant à des personnes identifiées (à savoir les soumissionnaires non retenus) le droit d’obtenir certaines informations (32) est sans incidence sur l’application du règlement no 1049/2001 qui régit les demandes d’accès aux documents formulées par des membres  du grand public. Toute personne peut invoquer les dispositions du règlement no 1049/2001, indépendamment de la question de savoir si elle a un intérêt légitime (autre que celui dont tout autre membre du grand public est titulaire) à obtenir l’accès aux documents demandés. Le règlement no 1049/2001 n’a pas pour objectif de protéger les intérêts légitimes des soumissionnaires non retenus. La question déterminante n’est pas de savoir si les intéressés peuvent obtenir certaines informations en application d’une réglementation spécifique (telle que le règlement financier), mais si, compte tenu de la nature des documents demandés, il est raisonnablement prévisible que leur divulgation au public serait susceptible de porter atteinte aux intérêts commerciaux du candidat ou du soumissionnaire en cause.

46.      À cet égard, il convient d’ajouter que, ainsi que l’arrêt attaqué l’a relevé à juste titre, l’article 3, paragraphe 3, de la décision MSS se borne à rappeler que les demandes d’accès aux documents relatifs aux procédures de sélection régies par cette décision sont examinées sur la base du règlement no 1049/2001, sans avoir pour objet ou pour effet de modifier la portée de ce dernier (33).

47.      Deuxièmement, l’argument de la requérante tiré de l’arrêt du Tribunal dans l’affaire Agapiou Joséphidès/Commission et EACEA (34) repose sur une lecture erronée de cet arrêt. S’il est exact que la Commission a décidé de procéder à un examen individuel dans cette affaire, rien dans cet arrêt n’indique que la Commission n’aurait pas pu plutôt se fonder sur une présomption générale de confidentialité dans le cadre d’appels à propositions pour l’octroi de subventions. Il est utile de rappeler que les institutions de l’Union ne sont pas tenues de se fonder sur de telles présomptions générales. Avoir recours à une présomption générale de confidentialité ne constitue dès lors qu’une simple faculté pour l’institution de l’Union concernée. Elle est toujours libre de décider de procéder à un examen concret et individuel des documents en cause (35).

48.      Troisièmement, ViaSat soutient que l’échange de courriels entre Inmarsat et la Commission relatifs au respect des critères de recevabilité n’est pas de même nature que la candidature et ne devrait donc pas être couvert par la présomption générale. Abstraction faite de la question de la recevabilité de cette argumentation, contestée par la Commission, il y a lieu de l’écarter sur le fond. Des renseignements complémentaires communiqués par le candidat  concernant  le respect des critères de recevabilité font partie intégrante de l’offre et doivent être traités comme tels. Même si, comme le soutient la requérante, les critères de recevabilité sont publics, il ne s’ensuit pas que les réponses aux demandes de clarifications  des raisons pour lesquelles une candidature satisfait à ces critères soient, par nature, publiques.

49.      Quatrièmement, ViaSat soulève la question de savoir si le temps écoulé depuis la sélection et l’autorisation en 2009 a érodé la justification du secret des affaires. Comme le Tribunal l’a relevé à juste titre dans son arrêt (36), la divulgation risquerait de révéler des éléments techniques et financiers confidentiels concernant du candidat retenu, notamment des informations sur les compétences et les méthodes de travail de celui‑ci, sur son savoir-faire, sur son organisation interne, sur ses coûts et sur les prix proposés. C’est également à juste titre que le Tribunal a observé que la divulgation de ces informations ou de toute autre information de valeur commerciale reflétée dans l’offre, même plus de cinq ans après la clôture de la procédure de sélection, serait susceptible de porter atteinte à la protection de l’expertise, de la stratégie et de la créativité d’Inmarsat, et, partant, à sa force commerciale. Le Tribunal a relevé qu’Inmarsat n’avait pas encore lancé les services de connectivité en vol au moment de la demande d’accès aux documents et que l’attribution du spectre en cause en sa faveur est valable jusqu’en 2027 au moins. Il n’y a donc aucune raison de considérer que ces préoccupations ont disparu en raison du temps écoulé depuis l’adoption de la décision de sélection et d’autorisation.

50.      Il s’ensuit que la première branche du premier moyen du pourvoi n’est pas fondée.
B.      La deuxième branche du premier moyen du pourvoi

51.      ViaSat soutient que, à supposer que le Tribunal ait entendu reconnaître une présomption générale de confidentialité de tous les documents déposés par les candidats dans le cadre de toutes les procédures d’appel d’offres organisées par les institutions de l’Union, il n’a pas motivé sa décision en ce sens.

52.      La Commission et Inmarsat contestent les arguments de ViaSat.

53.      Je ne suis moi‑même pas convaincu par l’argumentation de ViaSat. Tout d’abord, comme je l’ai indiqué au point 37 des présentes conclusions, le présent pourvoi ne soulève pas la question de savoir si une présomption générale de confidentialité relative à la protection des intérêts commerciaux doit s’appliquer aux documents soumis dans le cadre de toutes les procédures d’appel d’offres. En outre, le Tribunal a identifié suffisamment de raisons de reconnaître l’existence d’une présomption en l’espèce, notamment aux points 42, 43 et 48 de l’arrêt attaqué. En substance, le Tribunal a jugé que cette reconnaissance est justifiée par le fait que, par nature, les offres déposées dans le cadre de procédures de sélection faisant suite à des appels à candidatures tels qu’en l’espèce sont susceptibles de contenir des éléments économiques et techniques dont la divulgation porterait, en principe, atteinte à la protection des intérêts commerciaux.

54.      Il s’ensuit que la deuxième branche du premier moyen du pourvoi n’est pas fondée.
C.      La troisième branche du premier moyen du pourvoi

55.      Par la troisième branche de son premier moyen de pourvoi, ViaSat considère que le Tribunal a commis une erreur de droit en ce qu’il a considéré qu’une présomption générale de confidentialité devait s’appliquer à des documents tels que ceux demandés en l’espèce. À l’appui de sa position, la requérante invoque trois arguments.

56.      Premièrement, l’application d’une telle présomption générale de confidentialité priverait d’effet utile l’article 3, paragraphe 3, de la décision MSS. ViaSat soutient qu’il peut être déduit de cette disposition que le législateur de l’Union a considéré que l’intégrité de la procédure de sélection des opérateurs de systèmes paneuropéens fournissant des services mobiles par satellite ne serait pas compromise si l’accès aux documents concernés était accordé.

57.      Deuxièmement, ViaSat souligne qu’elle ne peut pas bénéficier du droit d’accès spécifique à certaines informations accordé par le règlement financier aux soumissionnaires non retenus dans la mesure où elle n’a pas participé à l’appel d’offres. En toute hypothèse, la décision MSS ne prévoit aucun droit d’accès analogue à certaines informations.

58.      Troisièmement, ViaSat fait valoir que l’application d’une présomption générale de confidentialité au type de documents en cause viole son droit à un recours juridictionnel effectif, consacré à l’article 47 de la Charte. ViaSat soutient que, à défaut d’accès aux documents demandés, il serait extrêmement difficile pour un concurrent d’établir qu’Inmarsat avait violé les conditions de sa propre offre. ViaSat ajoute qu’elle avait engagé devant le Tribunal une procédure relative à la carence alléguée de la Commission consistant à ne pas avoir veillé au respect par Inmarsat des termes de l’appel à candidatures et de son offre (37).

59.      La Commission et Inmarsat contestent les arguments de la requérante.

60.      Selon moi, les deux premiers arguments invoqués par ViaSat doivent être rejetés pour les raisons déjà indiquées aux points 44 à 46 des présentes conclusions. À cet égard, j’ajoute que, si le législateur de l’Union avait entendu conférer le droit d’obtenir certaines informations aux candidats non retenus dans le cadre de procédures de sélection des opérateurs de systèmes paneuropéens fournissant des services mobiles par satellite, il aurait pu inclure une disposition analogue à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier. Or, il ne l’a pas fait. En outre, comme la requérante le reconnaît elle-même, quand bien même une telle disposition aurait existé, elle n’aurait pas pu en bénéficier dès lors qu’elle n’avait pas participé à la procédure de sélection.

61.      Quant au droit à un recours juridictionnel effectif reconnu par l’article 47 de la Charte, je relève que ViaSat n’a pas soulevé cet argument devant le Tribunal.

62.      Aux termes des dispositions combinées des articles 127, paragraphe 1, et 190 du règlement de procédure de la Cour de justice,  la production de moyens nouveaux au stade du pourvoi est interdite. Permettre à une partie de soulever pour la première fois devant la Cour un moyen qu’elle n’a pas soulevé devant le Tribunal reviendrait à lui permettre de saisir la Cour d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal. Dans le cadre d’un pourvoi, la compétence de la Cour est, en principe, limitée à l’examen de l’appréciation par le Tribunal des moyens qui ont été débattus devant lui. Toutefois, un argument qui n’a pas été soulevé en première instance ne constitue pas un moyen nouveau et donc irrecevable au stade du pourvoi s’il ne constitue que l’ampliation d’une argumentation déjà développée dans le cadre d’un moyen contenu dans la requête devant le Tribunal (38).

63.      Tel n’est pas le cas en l’espèce. ViaSat n’a invoqué aucun argument tiré d’une violation de l’article 47 de la Charte au cours de la procédure devant le Tribunal. L’argument est dès lors irrecevable.

64.      En toute hypothèse, ce troisième argument  est également non fondé.

65.      L’objectif du règlement no 1049/2001 n’est pas d’aider les parties intéressées à des fins contentieuses, comme l’atteste le fait que la personne demandant l’accès ne doit ni motiver sa demande, ni démontrer un intérêt particulier justifiant l’accès.

66.      En outre, je doute que la décision dans l’affaire Varec (39), citée par ViaSat, soit réellement utile à la requérante. Elle suggère tout au plus que c’est à tort que ViaSat a tenté de se prévaloir du règlement no 1049/2001 dans le cadre du présent litige. Dans l’affaire Varec, la requérante contestait l’attribution d’un marché public dans le cadre de laquelle son offre avait été rejetée au motif qu’elle n’avait pas satisfait aux critères techniques. Elle a alors introduit un recours devant les juridictions belges afin d’obtenir l’annulation de l’attribution du marché. À cette fin, elle a sollicité l’accès au dossier d’appel d’offres du soumissionnaire retenu. Ce dernier s’est naturellement opposé à cette demande en invoquant la confidentialité de son dossier d’appel d’offres.

67.      Sur renvoi préjudiciel des juridictions belges, la Cour a considéré que le principe de la protection des informations confidentielles ainsi que des secrets d’affaires doit être mis en œuvre de manière à le concilier avec les exigences d’une protection juridique effective et le respect des droits de la défense des parties au litige (40). Il s’en est suivi que la Cour a enjoint aux juridictions nationales  d’examiner au cas par cas de telles demandes de divulgation d’un dossier d’appel d’offres en mettant en balance les intérêts du soumissionnaire retenu à sauvegarder la confidentialité des secrets d’affaires avec les exigences d’une protection juridictionnelle effective (41).

68.      L’ensemble des considérations qui précèdent démontre que si ViaSat avait considéré que les documents faisant l’objet de la présente procédure étaient nécessaires à des fins contentieuses, elle aurait dû soulever cette question devant la juridiction saisie du litige. Cette juridiction aurait alors pu être en mesure de procéder à une mise en balance des intérêts en conflit afin de décider dans quelle mesure et selon quelles modalités certaines informations ou documents pouvaient, le cas échéant, être divulgués. Rien, dans le dossier de la Cour, n’indique que ViaSat ait procédé de la sorte à un moment quelconque.

69.      Il s’ensuit, dès lors, que la troisième branche du premier moyen du pourvoi est en partie irrecevable et en partie non fondée.
D.      La quatrième branche du premier moyen du pourvoi

70.      ViaSat soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en ce qu’il a jugé que la présomption générale s’appliquait aux documents demandés dans leur intégralité. En particulier, ViaSat fait valoir que, à supposer même que la présomption générale de confidentialité ait pu couvrir certaines catégories d’informations sensibles telles que des informations sur les prix ou sur le savoir-faire, la Commission aurait dû procéder à un examen individuel des documents en vue d’identifier ceux qui portaient sur les caractéristiques et les avantages essentiels de l’offre d’Inmarsat.

71.      Il me semble que l’argument de la requérante repose sur une compréhension erronée des conséquences de l’application d’une présomption générale à certaines catégories de documents. Par définition, lorsqu’une présomption générale s’applique à une catégorie de documents déterminée, l’institution de l’Union concernée n’a pas à procéder à un examen individuel des documents afin de déterminer s’il y a lieu de les divulguer en partie (par exemple, les parties des documents relatives aux caractéristiques et aux avantages essentiels de l’offre retenue) (42).

72.      Il s’ensuit que la quatrième branche du premier moyen du pourvoi n’est pas fondée.
V.      Conclusion

73.      En conclusion, je propose à la Cour de rejeter le premier moyen du pourvoi.

1      Langue originale : l’anglais.

2      Déposé au greffe de la Cour le 12 juin 2020.

3      JO 2001, L 145, p. 43.

4      Arrêts du 4 septembre 2018, ClientEarth/Commission (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, point 51), et du 29 octobre 2020, Intercept Pharma et Intercept Pharmaceuticals/EMA (C‑576/19 P, EU:C:2020:873, point 51).

5      Voir, en ce sens, notamment, arrêts du 22 janvier 2020, MSD Animal Health Innovation et Intervet international/EMA (C‑178/18 P, EU:C:2020:24, point 55), et  du 22 janvier 2020, PTC Therapeutics International/EMA (C‑175/18 P, EU:C:2020:23, point 58).

6      JO 2008, L 172, p. 15.

7      JO 2009, L 149, p. 65.

8      Qui deviendra la DG Connect.

9      Point 65 de l’arrêt attaqué.

10      Arrêts du 29 janvier 2013, Cosepuri/EFSA (T‑339/10 et T‑532/10, EU:T:2013:38), du 21 septembre 2016, Secolux/Commission (T‑363/14, EU:T:2016:521), et du 14 décembre 2017, Evropaïki Dynamiki/Parlement (T‑136/15, EU:T:2017:915).

11      Point 43 de l’arrêt attaqué.

12      JO 2002, L 248, p. 1.

13      Points 52 à 55 de l’arrêt attaqué.

14      Point 56 de l’arrêt attaqué.

15      Points 58 et 59 de l’arrêt attaqué.

16      Point 81 de l’arrêt attaqué.

17      Point 82 de l’arrêt attaqué.

18      Point 92 de l’arrêt attaqué.

19      Point 95 à 98 de l’arrêt attaqué.

20      Arrêt du 26 mars 2020 (T‑734/17, non publié, EU:T:2020:123).

21      Inmarsat Ventures SE a apporté la preuve qu’elle avait auparavant été enregistrée en tant que Inmarsat Ventures Ltd, qu’elle avait été transformée, et que son siège avait été transféré sans qu’elle fasse l’objet d’une dissolution.

22      Arrêt du 21 octobre 2010 (T‑439/08, non publié, EU:T:2010:442).

23      Voir, en ce sens, notamment, arrêts du 22 janvier 2020, MSD Animal Health Innovation et Intervet international/EMA (C‑178/18 P, EU:C:2020:24, point 55), et du 22 janvier 2020, PTC Therapeutics International/EMA (C‑175/18 P, EU:C:2020:23, point 58).

24      Arrêt du 4 septembre 2018, ClientEarth/Commission (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, point 80 et jurisprudence citée).

25      Dans son arrêt  du 4 septembre 2018, ClientEarth/Commission (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, point 81) ; la Cour a reconnu l’existence à ce jour de cinq catégories de ce type, à savoir les documents d’un dossier administratif afférent à une procédure de contrôle des aides d’État, les mémoires déposés devant les juridictions de l’Union au cours d’une procédure juridictionnelle tant que celle‑ci est pendante, les documents échangés entre la Commission et les parties ayant procédé à une notification ou des tiers dans le cadre d’une procédure de contrôle des opérations de concentration entre entreprises, les documents se rapportant à une procédure précontentieuse en manquement, y inclus les documents échangés entre la Commission et l’État membre concerné dans le cadre d’une procédure EU Pilot, et les documents afférents à une procédure d’application de l’article 101 TFUE.

26      Arrêt du 4 septembre 2018, ClientEarth/Commission (C‑57/16 P, EU:C:2018:660, point 80).

27      Arrêt du 29 janvier 2013 (T‑339/10 et T‑532/10, EU:T:2013:38).

28      Arrêt du 21 septembre 2016 (T‑363/14, EU:T:2016:521).

29      Points 42 et 43 de l’arrêt attaqué.

30      Point 51 de l’arrêt attaqué.

31      Point 48 de l’arrêt attaqué.

32      Conformément à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier, tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable et qui en fait la demande par écrit, peut obtenir les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire.

33      Point 56 de l’arrêt attaqué.

34      Arrêt du 21 octobre 2010 (T‑439/08, non publié, EU:T:2010:442).

35      Voir, en ce sens, arrêt du 22 janvier 2020, MSD Animal Health Innovation et Intervet international/EMA (C‑178/18 P, EU:C:2020:24, points 56 et 57).

36      Points 58 à 61 de l’arrêt attaqué.

37      Le Tribunal a rejeté ce recours par son arrêt du 10 mars 2021, ViaSat/Commission (T‑245/17, EU:T:2021:128), devenu définitif.

38      Arrêts du 9 décembre 2020, Groupe Canal +/Commission (C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, point 28), et  du 21 janvier 2021, Leino-Sandberg/Parlement (C‑761/18 P, EU:C:2021:52, point 27).

39      Arrêt du 14 février 2008 (C‑450/06, EU:C:2008:91).

40      Arrêt du 14 février 2008, Varec (C‑450/06, EU:C:2008:91, point 52).

41      Arrêt du 14 février 2008, Varec (C‑450/06, EU:C:2008:91, point 55).

42      Voir, en ce sens, arrêt du 28 juin 2012, Commission/Éditions Odile Jacob (C‑404/10 P, EU:C:2012:393, point 133).