CELEX: 62007CC0285
Language: it
Date: 2008-11-06
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Sharpston del 6 novembre 2008. # A.T. contro Finanzamt Stuttgart-Körperschaften. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Bundesfinanzhof - Germania. # Direttiva 90/434/CEE - Scambio internazionale di azioni - Neutralità fiscale - Presupposti - Artt. 43 CE e 56 CE - Normativa di uno Stato membro che subordina il mantenimento del valore contabile delle quote conferite in cambio delle nuove quote ricevute, e pertanto la neutralità fiscale del conferimento, all’iscrizione di tale valore nel bilancio fiscale della società acquirente straniera - Compatibilità. # Causa C-285/07.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      ELEANOR SHARPSTON
      presentate il 6 novembre 2008 1(1)
      
      Causa C‑285/07
      A.T.
      contro
      Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
      [Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesfinanzhof (Germania)]
      «Regime fiscale comune da applicare agli scambi di azioni – Contabilizzazione delle azioni al valore di mercato anziché al valore contabile – Tassazione delle plusvalenze risultanti»
      1.        Quando vengono realizzati conferimenti d’attivo da una società ad un’altra nel corso di un’operazione di ristrutturazione
         aziendale, ne può derivare un evento imponibile. Il conferimento rappresenta una cessione ai fini dell’imposta sulle plusvalenze
         e, ove gli attivi conferiti siano aumentati di valore da quando il cedente li aveva originariamente acquistati, ne può derivare
         una plusvalenza imponibile. Alcuni Stati membri prevedono uno sgravio fiscale consentendo di differire qualsiasi imposizione
         immediata, dal momento che gli attivi non sono ancora concretamente realizzati. Tuttavia, siffatto sgravio viene raramente
         concesso nel caso in cui il conferimento sia effettuato verso una società non residente, per timore che il pagamento dell’imposta
         possa essere del tutto evitato, anziché semplicemente differito.
      
      2.        Il caso in esame verte su un’operazione di ristrutturazione, in cui una società tedesca (in prosieguo: la «A.T.») ha conferito
         la sua partecipazione di controllo in una GmbH (società a responsabilità limitata) tedesca ad una società francese, in cambio
         di titoli assegnati dalla società francese. Le disposizioni di diritto nazionale tedesco imponevano un presupposto particolare
         che gli scambi di titoli dovevano sodddisfare, affinché eventuali prelievi fiscali sulle plusvalenze potessero essere differiti.
         La transazione in questione non ha soddisfatto tale presupposto. Di conseguenza, le autorità tedesche hanno inteso sottoporre
         ad imposizione le plusvalenze percepite. Il giudice del rinvio chiede se, in primo luogo, l’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva
         sulle fusioni (2) e, in secondo luogo, gli artt. 43 e 56 CE, debbano essere interpretati nel senso che ostano a siffatta tassazione. 
      
       La direttiva sulle fusioni
      3.        La direttiva sulle fusioni impone un regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo
         ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi. Essa ha lo scopo di evitare un’imposizione all’atto di
         siffatte operazioni, pur tutelando gli interessi finanziari dello Stato membro in cui sorge un obbligo di imposta. Nel contesto
         dello scambio di azioni, la direttiva persegue tale obiettivo prevedendo che l’assegnazione di titoli della società acquirente
         ad un socio della società acquistata «non deve di per se stessa comportare alcuna imposizione sul reddito, gli utili o le
         plusvalenze di questo socio» (3) pur permettendo agli Stati membri di tassare «il profitto risultante dalla successiva cessione dei titoli ricevuti allo stesso
         modo del profitto risultante dalla cessione dei titoli esistenti prima dell’acquisto» (4).
      
      4.        Il preambolo della direttiva comprende i seguenti ‘considerando’:
      
      «[1]      le fusioni, le scissioni, i conferimenti d’attivo e gli scambi d’azioni che interessano società di Stati membri diversi possono
         essere necessari per porre in essere nella Comunità condizioni analoghe a quelle di un mercato interno e per garantire in
         tal modo l’instaurazione ed il buon funzionamento del mercato comune; (…) tali operazioni non devono essere intralciate da
         restrizioni, svantaggi e distorsioni particolari derivanti dalle disposizioni fiscali degli Stati membri; (…) occorre quindi
         istituire per queste operazioni regole fiscali neutre nei riguardi della concorrenza, per consentire alle imprese di adeguarsi
         alle esigenze del mercato comune, di migliorare la loro produttività e di rafforzare la loro posizione competitiva sul piano
         internazionale;
      
      [2]      [alcune] disposizioni di ordine fiscale penalizzano attualmente tali operazioni rispetto a quelle che interessano società
         di uno stesso Stato membro; (…) è indispensabile eliminare tale penalizzazione;
      
      [3]      non è possibile conseguire tale scopo mediante un’estensione del piano comunitario dei regimi interni in vigore negli Stati
         membri, dato che le differenze esistenti fra questi regimi possono provocare distorsioni; (…) soltanto un regime fiscale comune
         può pertanto costituire una soluzione soddisfacente in proposito;
      
      [4]      il regime fiscale comune deve evitare un’imposizione all’atto di una fusione, di una scissione, di un conferimento d’attivo
         o di uno scambio di azioni, pur tutelando gli interessi finanziari dello Stato cui appartiene la società conferente o acquisita;
      
      [5]      per quanto riguarda le fusioni, le scissioni e i conferimenti di attivo, queste operazioni avranno di regola come risultato
         la trasformazione della società conferente in una stabile organizzazione della società beneficiaria del conferimento o l’integrazione
         dell’attivo in una stabile organizzazione di quest’ultima società; 
      
      [6]      il sistema del riporto dell’imposizione delle plusvalenze inerenti ai beni conferiti, fino alla loro effettiva realizzazione,
         applicato ai beni inerenti a detto stabilimento permanente, consente di evitare un’imposizione delle plusvalenze corrispondenti,
         pur garantendo la loro successiva imposizione da parte dello Stato della società conferente, all’atto della loro realizzazione».
      
      5.        L’art. 2 contiene le seguenti definizioni pertinenti: 
      
      «Ai fini dell’applicazione della presente direttiva, si deve intendere per:
      (a)      fusione: l’operazione mediante la quale:
      –        una o più società trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio,
         attivamente e passivamente, ad altra società preesistente, mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli rappresentativi
         del capitale sociale dell’altra società ed eventualmente di un saldo in contanti non eccedente il 10% del valore nominale
         o, in mancanza di valore nominale, della parità contabile di tali titoli; 
      
      –        due o più società trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio,
         attivamente e passivamente, ad una società da esse costituita, mediante l’assegnazione ai propri soci di titoli rappresentativi
         del capitale sociale della nuova società ed eventualmente di un saldo in contanti non eccedente il 10% del valore nominale
         o, in mancanza di valore nominale, della parità contabile di tali titoli; 
      
      –        una società trasferisce, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del proprio patrimonio, attivamente
         e passivamente, alla società che detiene la totalità dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale; 
      
      (b)      scissione: l’operazione mediante la quale una società trasferisce, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione,
         la totalità del proprio patrimonio, attivamente e passivamente, a due o più società preesistenti o nuove, mediante l’assegnazione
         ai propri soci, secondo un criterio proporzionale, di titoli rappresentativi del capitale sociale delle società beneficiarie
         del conferimento ed eventualmente di un saldo in contanti che non superi il 10% del valore nominale o, in mancanza del valore
         nominale, della parità contabile di tali titoli;
      
      (c)      conferimento d’attivo: l’operazione mediante la quale una società conferisce, senza essere sciolta, la totalità o uno o più
         rami della sua attività ad un’altra società, mediante consegna di titoli rappresentativi del capitale sociale della società
         beneficiaria del conferimento; 
      
      (d)      scambio di azioni: l’operazione mediante la quale una società acquista nel capitale sociale di un’altra società una partecipazione
         il cui effetto sia quello di conferirle la maggioranza dei diritti di voto di questa società, mediante l’attribuzione ai soci
         dell’altra società, in cambio dei loro titoli, di titoli rappresentativi del capitale sociale della prima società e eventualmente
         di un saldo in contanti che non superi il 10% del valore nominale o, in mancanza di valore nominale, della parità contabile
         dei titoli consegnati in cambio;
      
      (e)      società conferente: la società che trasferisce il suo patrimonio, attivamente e passivamente, o che conferisce la totalità
         o uno o più rami della sua attività;
      
      (f)      società beneficiaria: la società che riceve il patrimonio, attivamente e passivamente, o la totalità o uno o più rami di attività
         della società conferente;
      
      (g)      società acquistata: la società in cui un’altra società acquista una partecipazione mediante scambio di titoli;
      (h)      società acquirente: la società che acquista una partecipazione mediante scambio di titoli».
      6.        Le definizioni nell’art. 2 sono collegate come segue. Una fusione, una scissione o un conferimento d’attivo [lett. a), b)
         e c)], implicano una società conferente e una società beneficiaria [lett. e) e f)], mentre gli scambi d’azioni [lett. d)]
         implicano una società acquistata e una società acquirente [lett. g) e h)].
      
      7.        I primi due commi dell’art. 8 recitano:
      
      «1.   L’assegnazione, in occasione di una fusione, scissione o scambio di azioni, di titoli rappresentativi del capitale sociale
         della società beneficiaria o acquirente ad un socio della società conferente o acquistata, in cambio di titoli rappresentativi
         del capitale sociale di quest’ultima società, non deve di per se stessa comportare alcuna imposizione sul reddito, gli utili
         o le plusvalenze di questo socio.
      
      2.     Gli Stati membri subordinano l’applicazione del paragrafo 1 alla condizione che il socio non assegni ai titoli ricevuti in
         cambio un valore fiscale superiore a quello che i titoli scambiati avevano immediatamente prima della fusione, della scissione
         o dello scambio di azioni.
      
      L’applicazione del paragrafo 1 non impedisce agli Stati membri di tassare il profitto risultante dalla successiva cessione
         dei titoli ricevuti allo stesso modo del profitto risultante dalla cessione dei titoli esistenti prima dell’acquisto.
      
      Per “valore fiscale” va inteso il valore che verrebbe utilizzato come base per il calcolo eventuale di un profitto o di una
         perdita da considerare ai fini della determinazione della base imponibile di un’imposta sul reddito, sui benefici o sulle
         plusvalenze del socio della società».
      
      8.        L’art. 8, nn. 1 e 2, riguarda pertanto un socio di una società conferente (nel caso di fusioni e scissioni) o di una società
         acquistata (nel caso di scambi d’azioni).
      
      9.        L’art. 11, n. 1, lett. a), statuisce che uno Stato membro può rifiutare di applicare in tutto o in parte la direttiva o revocarne
         il beneficio qualora risulti che l’operazione «ha come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode
         o l’evasione fiscale; il fatto che una delle operazioni di cui all’articolo 1 non sia effettuata per valide ragioni economiche,
         quali la ristrutturazione o la razionalizzazione delle attività delle società partecipanti all’operazione, può costituire
         la presunzione che quest’ultima abbia come obiettivo principale o come uno degli obiettivi principali la frode o l’evasione
         fiscali».
      
       Normativa nazionale pertinente
      10.      Nell’ambito degli scambi di azioni a livello nazionale, l’art. 20 dell’Umwandlungssteuergesetz (legge sull’imposizione fiscale
         delle trasformazioni societarie; in prosieguo: «l’UmwStG») (5) statuisce quanto segue, per quanto rileva in questa sede:
      
      «1.   Qualora un’attività aziendale (…) venga conferita ad una società di capitali (…) e la società conferente percepisca, a titolo
         di corrispettivo, nuovi titoli della società (corrispettivo in natura), i beni conferiti e i nuovi titoli devono essere valutati
         conformemente ai punti seguenti. La prima frase si applica anche al conferimento di titoli di una società di capitali, se
         la società acquirente (6), in virtù della sua partecipazione, compresi i titoli ricevuti, detenga direttamente e in modo comprovato la maggioranza
         dei diritti di voto nella società i cui titoli sono stati trasferiti.
      
      2.     La società [acquirente] (7) può iscrivere a bilancio gli attivi conferiti al loro valore contabile o ad un valore superiore. Il valore contabile può
         essere utilizzato anche se, in base al diritto commerciale, debba essere iscritto a bilancio un valore più elevato. Il valore
         contabile è il valore al quale la società conferente, al momento del corrispettivo in natura, ha valutato l’attivo conferito
         conformemente alle disposizione fiscali concernenti la determinazione degli utili. (…)
      
      (…)
      4.     Il valore che la società [acquirente] assegna all’attivo conferito è considerato, rispetto alla società conferente, come prezzo
         di cessione e costo di acquisto dei titoli».
      
      11.       L’art. 23, n. 4 dell’UmwStG recita:
      
      «Qualora i titoli ai sensi dell’art. 20, n. 1, seconda frase, di una società di capitali comunitaria siano conferiti ad un’altra
         società di capitali comunitaria, l’art. 20, n. 2, [prima e seconda] frase, è applicabile alla valutazione dei titoli ricevuti
         dalla società acquirente e l’art. 20, n. 4, prima frase, è applicabile, reciprocamente, alla valutazione dei nuovi titoli
         che la società conferente riceve dalla società acquirente».
      
      12.      Infine, la Germania ha recepito l’art. 11, n. 1, lett. a), della direttiva sulle fusioni, nell’art. 26, n. 2, prima frase,
         dell’UmwStG, che stabilisce quanto segue:
      
      «L’art. 23, n. 4, non è applicabile se i titoli conferiti vengono ceduti nei sette anni successivi al conferimento, a meno
         che il contribuente dimostri che i titoli ricevuti sono oggetto di un ulteriore corrispettivo in natura al valore contabile
         ai sensi delle disposizioni giuridiche di un altro Stato membro dell’Unione Europea conformemente all’art. 23, n. 4.»
      
      13.      Il giudice del rinvio spiega che l’art. 20, n. 4, prima frase, dell’UmwStG, impone una «corrispondenza contabile biunivoca».
         Con tale espressione si intende che, in uno scambio di titoli con conferimento di una partecipazione di controllo, la società
         conferente può riportare il valore contabile dei titoli conferiti solo se la società acquirente li abbia a sua volta valutati
         nello stesso modo.
      
      14.      Il giudice del rinvio rileva, inoltre, che la suddetta normativa tratta gli scambi di titoli nello stesso modo, sia che la
         società acquirente sia una società tedesca, sia che si tratti di una società di un altro Stato membro (8).
      
       I fatti
      15.      La A. T., ricorrente, è una società tedesca (9). Essa deteneva una partecipazione di controllo (89,5%) in una GmbH tedesca (in prosieguo: la «GmbH»). Le norme del mercato
         finanziario le hanno imposto di cedere tale partecipazione. Pertanto, nel corso del 2000, essa ha trasferito le sue quote
         della GmbH ad una società francese (10), in cambio di nuove azioni pari all’1,47% del capitale emesso da tale società.
      
      16.      La società francese ha iscritto nel suo bilancio commerciale e fiscale (redatto ai sensi del diritto francese) le quote della
         GmbH (le quote della società acquistata) non con il valore contabile più basso, ma con il valore commerciale indicato nel
         contratto di conferimento (11), sebbene risulti che il diritto francese avrebbe consentito di utilizzare il valore contabile. La A.T. ha inteso valutare
         le azioni della società francese che le sono state assegnate al valore contabile delle quote della GmbH, contro le quali erano
         state scambiate le azioni della società francese. Il Finanzamt (ufficio tributario) ha ritenuto, tuttavia, che la A.T. avesse
         l’obbligo di attribuire il valore di mercato usato dalla società francese nel valutare le quote della GmbH, ai sensi degli
         artt. 23, n. 4 e 20, n. 4, dell’UmwStG 1995. Di conseguenza, il Finanzamt ha considerato che lo scambio di azioni tra la A.T.
         e la società francese desse luogo ad una plusvalenza imponibile. Il Finanzamt ha pertanto inteso tassare la differenza tra
         il costo di acquisizione delle quote della GmbH e il valore di mercato delle azioni della società francese [ritenuto dalle
         autorità tedesche rappresentativo del valore dei proventi della cessione degli attivi trasferiti (ovvero le quote della GmbH)].
      
       Causa principale e questioni pregiudiziali
      17.      La A.T. ha impugnato con successo gli avvisi di accertamento dinanzi al Finanzgericht Baden-Württemberg (sezione tributaria
         del tribunale del Baden-Württemberg). Il Finanzamt ha interposto appello presso il Bundesfinanzhof. Tale Tribunale si chiede
         se l’art. 23, n. 4, prima frase, letto in combinato disposto con l’art. 20, n. 4, prima frase, dello UmwStG e il requisito
         ivi prescritto della corrispondenza contabile biunivoca siano contrari all’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva sulle fusioni
         e agli artt. 43 e 56 CE. 
      
      18.      Esso ha quindi sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
      
      «a)       Se l’art. 8, nn. 1 e 2, della [direttiva sulle fusioni] osti alla normativa fiscale di uno Stato membro in base alla quale,
         in caso di conferimento di titoli di una società di capitali comunitaria ad un’altra società di capitali comunitaria, [il
         socio della società acquistata] può conservare il valore contabile dei titoli conferiti solo nel caso in cui la società [acquirente] (12) abbia a sua volta contabilizzato i titoli conferiti al valore contabile (“corrispondenza contabile biunivoca”).
      
      b)       In caso di risposta negativa alla prima questione, se la situazione normativa in esame contrasti con gli artt. 43 CE e 56 CE,
         sebbene la “corrispondenza contabile biunivoca” sia imposta anche nel caso di conferimento di titoli di una società di capitali
         ad una società di capitali illimitatamente soggetta all’imposta».
      
      19.      Osservazioni scritte sono state presentate dalla A.T., dal governo tedesco e dalla Commissione i cui rappresentanti hanno
         tutti partecipato all’udienza.
      
       Prima questione
      20.      Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede se l’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva osti all’applicazione di
         una normativa fiscale nazionale che, nel caso di uno scambio di titoli, consenta al socio della società acquistata di utilizzare
         il valore contabile delle quote della società acquistata solo nel caso in cui la società acquirente abbia a sua volta contabilizzato
         le quote nella società acquistata al loro valore contabile (cosiddetta corrispondenza contabile biunivoca).
      
      21.      La A.T. e la Commissione ritengono che la questione sollevata dal giudice del rinvio debba ricevere risposta affermativa.
         Il governo tedesco è di parere opposto. Sostanzialmente, concordo con la Commissione e la A.T.
      
       Analisi
      22.      Come la Commissione, ritengo che il punto di partenza appropriato sia il testo stesso della direttiva.
      
      23.      La Corte ha precisato che il regime tributario comune istituito dalla direttiva, comprendente diverse agevolazioni fiscali,
         si applica indistintamente a tutte le operazioni di fusione, scissione, conferimento di attivo o scambio di azioni, a prescindere
         dai loro motivi (13).
      
      24.      L’art. 8, n. 1, prevede che uno scambio di azioni che rientri nel suo campo di applicazione debba essere trattato con neutralità
         fiscale incondizionata. Il testo di tale disposizione è univoco e vincolante: «l’assegnazione (…) non deve di per se stessa
         comportare alcuna imposizione (…)». Da tale formulazione risulta chiaramente che gli Stati membri non hanno alcuna facoltà
         di imporre condizioni aggiuntive alla cui soddisfazione sia subordinato un trattamento fiscale neutro. La Corte ha precisato
         che la tassazione di uno scambio di azioni che rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 8, n. 1, è, in linea di principio,
         vietata (14).
      
      25.      L’effetto dell’art. 8, n. 1, è che uno scambio di azioni che rientri nel campo di applicazione della direttiva, deve essere
         trattato come evento fiscale neutro. In assenza di una siffatta disposizione, una transazione di questo tipo comporterebbe,
         di regola, conseguenze tributarie. Quindi, ad esempio, dalla differenza tra il costo di acquisizione e il corrispettivo di
         cessione degli attivi trasferiti può derivare una plusvalenza, ove questi ultimi aumentino di valore successivamente all’acquisto.
         Siffatta plusvalenza potrebbe dare luogo ad un obbligo d’imposta.
      
      26.      L’applicazione dell’art. 8, n. 1, è subordinata alla condizione (imperativa) contenuta nell’art. 8, n. 2, primo comma e, precisamente,
         «che il socio non assegni ai titoli ricevuti in cambio un valore fiscale superiore a quello che i titoli scambiati avevano
         immediatamente prima della fusione, della scissione o dello scambio di azioni».
      
      27.      «Il socio» cui viene fatto riferimento nell’art. 8, n. 2, non può che essere il socio della società acquistata (la A.T.),
         in quanto viene fatto rinvio all’art. 8, n. 1, dove viene precisata l’identità del «socio». 
      
      28.      Di conseguenza, a mio parere, non si può sostenere quanto affermato in subordine dalla Germania, secondo cui l’art. 8, n. 2,
         della direttiva riguarda la valutazione dei titoli nel bilancio della società acquirente (straniera). 
      
      29.       Il governo tedesco sostiene (basandosi su un’interpretazione letterale dell’art. 8, n. 2, con riferimento alle parole «i
         titoli ricevuti») che la direttiva prescrive semplicemente che la società acquirente valuti i titoli al loro valore contabile.
         Esso sostiene che tale formulazione si riferisce ai titoli ricevuti dalla società straniera, contro i quali ha assegnato titoli
         nell’ambito di uno scambio. 
      
      30.      Tuttavia, dal testo della direttiva risulta chiaramente che l’art. 8, nn. 1 e 2, riguarda le conseguenze tributarie per il
         socio della società acquistata (la A.T.). Solo il valore attribuito ai titoli che rappresentano il capitale della società
         acquirente («i titoli ricevuti») appare rilevante ai fini dell’art. 8, n. 2. Tale valore determina il costo di acquisizione
         ai fini della determinazione di eventuali plusvalenze imponibili su una successiva cessione dei titoli da parte del socio
         della società acquistata. Di conseguenza, non posso accogliere la tesi della Germania, secondo cui la condizione di cui all’art. 8,
         n. 2, secondo comma, si riferisce al valore attribuito alle quote della società acquistata (la GmbH) ricevute dalla società
         francese.
      
      31.      A mio parere, i nn. 1 e 2 dell’art. 8 non possono essere letti disgiuntamente, in quanto l’art. 8, n. 2, secondo comma, definisce
         le conseguenze derivanti dall’applicazione dell’art. 8, n. 1.
      
      32.      Ove il socio della società acquistata avesse l’obbligo di sostituire il valore contabile al valore di mercato, come sostiene
         la Germania, sorgerebbe un obbligo di imposta in circostanze in cui la direttiva prevede espressamente il differimento dell’imposta.
         La direttiva garantisce la neutralità fiscale consentendo al socio della società acquistata (la A.T.) di assegnare il valore
         attribuito agli attivi ceduti (e precisamente la società acquistata) ai titoli ad esso assegnati dalla società acquirente.
         In tal modo è, nondimeno, salvaguardato anche il diritto degli Stati membri di imporre un prelievo fiscale, ove i titoli che
         rappresentano il capitale della società acquirente siano successivamente ceduti realizzando un profitto.
      
      33.      La Germania rileva che lo scambio di azioni sarebbe potuto rimanere esente da imposta nonostante le disposizioni dell’UmwStG,
         poiché il diritto francese permette che i titoli conferiti siano valutati al valore contabile. Se la società francese avesse
         scelto di valutare in tal modo le quote ricevute (anziché valutarle, come ha fatto, al valore di mercato), a quel punto non
         sarebbe sorto alcun onere fiscale sulle plusvalenze ai sensi del diritto tedesco. All’udienza, la Germania ha sostenuto che
         spettava alla A.T., al momento della negoziazione delle condizioni dello scambio di azioni, subordinare la transazione alla
         condizione che la società francese valutasse i titoli al valore contabile.
      
      34.      Questo argomento non mi persuade. Significherebbe che le conseguenze tributarie di ogni determinata transazione sarebbero
         subordinate (a) al regime fiscale dello Stato membro della società acquirente e (b) allo specifico accordo tra le parti (che
         rifletterebbe, verosimilmente, i rispettivi poteri contrattuali di quel momento). Esso sarebbe, di conseguenza, non solo contrario
         al testo della direttiva, ma pregiudicherebbe anche la certezza del diritto che essa fornisce. Inoltre, il testo dell’art. 8,
         n. 1, è esauriente e incondizionato. Esso non subordina il riporto d’imposta alle peculiarità del regime fiscale dello Stato
         membro in cui la società acquirente si trova, né all’accordo tra le parti della transazione.
      
      35.      L’effetto dell’art. 20, n. 4, dell’UmwStG è che il socio della società acquistata (la A.T.) ha l’obbligo di utilizzare il
         valore che la società acquirente (la società francese) ha attribuito ai titoli, al fine di determinare il valore dei proventi
         della cessione delle quote della GmbH. Non riesco a trovare alcun elemento nel testo dell’art. 8, n. 1, letto in combinato
         disposto con l’art. 8, n. 2, che giustifichi l’introduzione di tale ulteriore condizione.
      
      36.      L’interpretazione naturale dell’art. 8, nn. 1 e 2, è corroborata dal fondamento normativo e dagli obiettivi della direttiva.
      
      37.      La direttiva sulle fusioni, in quanto normativa fiscale, si fonda sull’art. 100 del Trattato CEE (ora art. 94 CE). Il suo
         obiettivo dichiarato è di instaurare norme fiscali che siano neutre nei riguardi della concorrenza, al fine di permettere
         alle imprese di adeguarsi alle esigenze del mercato comune. I ‘considerando’ dal quarto al sesto indicano che, anche se un
         obiettivo della direttiva è differire l’obbligo di imposta del socio della società acquistata in caso di scambio di titoli,
         gli Stati membri conservano il diritto di imporre un prelievo fiscale sulle plusvalenze ottenute, ma solo nella misura in
         cui tali plusvalenze, in definitiva, si realizzino. Di conseguenza, non vi è alcun motivo per discostarsi dall’esplicito tenore
         della direttiva, introducendo ulteriori condizioni al fine di tutelare i legittimi interessi fiscali degli Stati membri.
      
      38.      È tuttavia evidente che l’applicazione dell’art. 20, n. 4, dell’UmwStG, ha come conseguenza l’imposizione di un prelievo fiscale
         in una situazione in cui la direttiva prevede il differimento dell’obbligo di imposta. Siffatto risultato è in contrasto con
         gli obiettivi espressi della direttiva ed altera il delicato equilibrio che essa raggiunge tra gli interessi delle imprese
         e quelli degli Stati membri.
      
      39.      La Germania sostiene che la cessione di titoli da parte del socio della società acquistata non determina necessariamente una
         plusvalenza imponibile. I nuovi titoli della società acquirente, che il socio della società acquistata riceve in cambio, possono
         deprezzarsi notevolmente in conseguenza delle fluttuazioni di mercato (come in effetti è successo, nella fattispecie, per
         le azioni della società francese). All’udienza, la Commissione ha contestato la pertinenza di tale argomento, sottolineando
         che la potenziale perdita di valore dei titoli costituisce un rischio di investimento inerente a qualsiasi scambio di titoli,
         al quale le autorità fiscali sono indirettamente esposte. Non può, tuttavia, giustificare l’imposizione al socio della società
         acquistata di un onere fiscale su riserve non realizzate. 
      
      40.      A mio parere, l’argomento della Germania si fonda su un’idea erronea. L’obiettivo dell’art. 8, n. 1, della direttiva è semplicemente
         quello di differire l’imposizione al momento in cui l’attivo sia liquidato, non quello di garantire che, in tale momento,
         si determinerà sempre un obbligo di imposta. Che quest’ultimo sorga o meno, dipenderà dal valore dell’attivo al momento della
         cessione.
      
      41.      Infine, il governo tedesco ha sostenuto che gli artt. 20, n. 4, e 23, n. 4, dell’UmwStG, sono rivolti ad un particolare tipo
         di prassi abusiva. Il seguente esempio è stato dedotto dalla Commissione per illustrare siffatta questione. Si supponga che
         la società X scambi le proprie partecipazioni in una controllata, contro azioni di una società acquirente. Si tratta qui di
         un’operazione neutra ai fini fiscali (ai sensi dell’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva). Si supponga che la società acquirente
         valuti le azioni che ha acquistato al loro valore di mercato, e che le venda immediatamente (per definizione, senza realizzare
         alcuna plusvalenza). Se i proventi della vendita possono essere rimborsati alla società X in esenzione fiscale, l’effetto
         è di consentire alla società X di realizzare riserve dissimulate, senza pagare l’imposta dovuta. 
      
      42.      La Commissione ha riconosciuto che, in linea di principio, un’operazione come quella descritta potrebbe essere considerata
         illecita e pertanto non meritevole della tutela assicurata dall’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva. Tuttavia, essa si è soffermata
         sul fatto che la tutela degli interessi finanziari degli Stati membri è ulteriormente garantita dall’art. 11, n. 1, lett. a),
         della direttiva, il quale prevede che, qualora la transazione abbia come obiettivo principale, o come uno degli obiettivi
         principali, la frode o l’evasione fiscale, gli Stati membri possono rifiutare di applicare o revocare il beneficio del riporto
         dell’obbligo di imposta. Risulta pertanto chiaro, dal sistema degli artt. 8 e 11, che l’interesse degli Stati membri con riferimento
         al diritto di imporre un prelievo fiscale al momento della realizzazione della plusvalenza è tenuto in considerazione e tutelato.
      
      43.      Nella fattispecie, nulla suggerisce che l’operazione di vendita delle azioni sia stata effettuata a scopi di frode o evasione
         fiscale. Piuttosto, alla A.T. è stato imposto di cedere le azioni per effetto di norme (vincolanti) del mercato finanziario.
         Di conseguenza, non si pone neppure la questione di applicare l’art. 11, n. 1, lett. a), al caso di specie. 
      
      44.      Ciononostante, per motivi di completezza, aggiungo che, anche nel caso in cui sussista prova di una pratica illecita, la risposta
         dello Stato membro deve essere proporzionata e ciascun caso deve essere considerato in base ai fatti che gli sono pertinenti.
         Si è ritenuto che una norma di portata generale, che escluda automaticamente talune transazioni dalle disposizioni di agevolazione
         fiscale, eccederebbe quanto previsto dalla direttiva (15).
      
       Seconda questione
      45.      Con la sua seconda questione, che si pone solo in caso di risposta negativa alla prima questione, il giudice del rinvio chiede
         se gli artt. 43 e 56 CE ostino all’applicazione di disposizioni nazionali quali quelle contenute negli artt. 20 e 23 dell’UmwStG,
         sebbene la «corrispondenza contabile biunivoca» sia imposta anche nel caso di conferimento delle quote di una società di capitali
         ad una società di capitali illimitatamente soggetta all’imposta.
      
      46.      Poiché sono del parere che emerga esplicitamente che la prima questione pregiudiziale debba ricevere risposta affermativa,
         non ritengo necessario risolvere la seconda questione.
      
       Conclusioni
      47.      Considero perciò che possa darsi alla prima questione pregiudiziale sollevata dal Bundesfinanzhof la risposta seguente:
      
      L’art. 8, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, n. 90/434/CE, relativa al regime fiscale comune da applicare
         alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti d’attivo ed agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi,
         osta all’applicazione di una normativa fiscale nazionale che, in caso di conferimento di titoli di una società di capitali
         comunitaria ad un’altra società di capitali comunitaria, preveda che il socio della società acquistata possa conservare il
         valore contabile dei titoli conferiti solo nel caso in cui la società acquirente abbia a sua volta contabilizzato i titoli
         conferiti al loro valore contabile.
      
      1 –	Lingua originale: l'inglese.
      
      2 –	Direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, 90/434/CEE, relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni,
         ai conferimenti d'attivo ed agli scambi d'azioni concernenti società di Stati membri diversi (GU L 225, pag. 1). Tale direttiva
         è stata successivamente modificata, tuttavia nella causa principale rileva solo la versione originale, alla quale mi riferisco
         nelle presenti conclusioni.
      
      3 –	Art. 8, n. 1, esposto al punto 7 infra.
      
      4 –	Art. 8, n. 2, secondo comma, idem.
      
      5 –	Legge 28 ottobre 1994, Bundesgesetzblatt (Gazzetta ufficiale tedesca) 1994, I, pag. 3267.
      
      6 –	Gli artt. 20, n. 1, e 23, n. 4, dell'UmwStG fanno entrambi riferimento ad una «übernehmende Kapitalgesellschaft», anche
         se la prima accezione usuale di «übernehmen» è «rilevare», l'aggettivo «übernehmende» viene utilizzato specificamente nell'art. 2,
         lett. f), della direttiva per indicare una società «beneficiaria» – un termine che la direttiva riserva a fusioni, scissioni
         e conferimenti di attivo. Il testo tedesco dell'art. 2, lett. h), della direttiva utilizza il termine «erwerbende Gesellschaft
         » per indicare la «società acquirente».  Poiché la presente domanda di pronuncia pregiudiziale concerne la tassazione di una
         società acquirente nel contesto di uno scambio di azioni [art. 2, lett. d) e h) della direttiva], per motivi di chiarezza
         nelle presenti conclusioni utilizzerò semplicemente il termine «società acquirente».
      
      7 –	Il governo tedesco ha utilmente aggiunto «[übernehmende]» dinanzi al sostantivo «kapitalgesellschaft» qui e nel n. 4, nell’esporre
         disposizioni normative nelle sue osservazioni.
      
      8 –	Secondo la ricorrente, la legislazione tedesca è stata modificata a decorrere dal 1° gennaio 2007, pertanto la corrispondenza
         contabile biunivoca è ora applicabile solo nel quadro di uno scambio di titoli tra società tedesche.
      
      9 –	La Corte ha accolto la richiesta di anonimato della ricorrente nel presente procedimento.
      
      10 –	Di conseguenza, la A.T. è il «socio della (…) società acquistata» (art. 8, n. 1, della direttiva). La GmbH è la «società
         acquistata» (art. 2, lett. g), e la società francese è la «società acquirente» (art. 2, lett, h).
      
      11 –	Il valore contabile è il valore al quale la società conferente, al momento del corrispettivo in natura (lo scambio di azioni),
         ha valutato l'attivo conferito ai sensi delle disposizione fiscali concernenti la determinazione degli utili; v. paragrafo 10
         supra.
      
      12 –      Nella questione sollevata dal giudice del rinvio vengono utilizzati i termini «società beneficiaria», e «soggetto conferente».
         Per motivi di coerenza con la terminologia della direttiva, nelle presenti conclusioni ho utilizzato i termini «società acquirente»
         e «socio della società acquistata» (v. nota 10).
      
      13 –	V. sentenze 17 luglio 1997, causa C‑28/95, Leur-Bloem, (Racc. pag. I‑4161, punto 36), e 5 luglio 2007, causa C‑321/05, Kofoed (Racc. pag. I‑5795, punto 30).
      
      14 –	V., in tal senso, sentenza Kofoed, cit. alla nota 13 supra, punti 24 e 35.
      
      15 –	V. sentenza Leur Bloem, cit. alla nota 14, punti 43-48.