CELEX: E2005C0228
Language: da
Date: 2005-09-21 00:00:00
Title: Afgørelse truffet af EFTA-Tilsynsmyndigheden nr. 228/05/KOL af 21. september 2005 om bekendtgørelse af en meddelelse om Retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler

4.10.2007   
            
            
               DA
            
            
               Den Europæiske Unions Tidende
            
            
               L 259/1
            
         
      AFGØRELSE TRUFFET AF EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN
   
   
      Nr. 228/05/KOL
   af 21. september 2005
   om bekendtgørelse af en meddelelse om »Retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler«
   EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN,
   SOM HENVISER TIL aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (1), særlig artikel 53 og 55,
   SOM HENVISER TIL aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (2), særlig artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 25, stk. 1,
   SOM HAR HØRT Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål og Europa-Kommissionen,
   SOM TAGER I BETRAGTNING, at Europa-Kommissionen har vedtaget en meddelelse om »Retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler« (3),
   SOM TAGER I BETRAGTNING, at nævnte meddelelse også er relevant for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
   SOM TAGER I BETRAGTNING, at det er nødvendigt at udstikke retningslinjer for virksomhederne ved at angive principperne for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler,
   SOM TAGER I BETRAGTNING, at der skal sikres en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde,
   SOM TAGER I BETRAGTNING, at EFTA-Tilsynsmyndigheden i henhold til punkt II under overskriften »Generelt« i slutningen af bilag XIV til EØS-aftalen efter høring af Europa-Kommissionen skal vedtage retsakter, der svarer til dem, som Europa-Kommissionen vedtager for at opretholde lige konkurrencevilkår —
   HAR TRUFFET FØLGENDE AFGØRELSE:
   
               1.
            
            
               Nedenstående meddelelse, der er knyttet som bilag til nærværende afgørelse: »Retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler«, udsendes.
            
         
               2.
            
            
               Den engelske udgave af afgørelsen, herunder meddelelsen i bilaget, er autentisk.
            
         
               3.
            
            
               Meddelelsen offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidendes EØS-afsnit og EØS-tillæg.
            
         
               4.
            
            
               EFTA-staterne underrettes ved en kopi af afgørelsen, herunder også bilaget.
            
         
               5.
            
            
               Europa-Kommissionen underrettes ved en kopi af afgørelsen, herunder også bilaget.
            
         
      Udfærdiget i Bruxelles, den 21. september 2005.
      
         
            På EFTA-Tilsynsmyndighedens vegne
         
         Einar M. BULL
         
         
            Formand
         
         Kurt JÄGER
         
         
            Medlem af kollegiet
         
      
   
   
      (1)  I det følgende benævnt »EØS-aftalen«.
   
      (2)  I det følgende benævnt »tilsyns- og domstolsaftalen«.
   
      (3)  EUT C 101 af 27.4.2004, s. 2.
   
      BILAG
      »MEDDELELSE FRA EFTA-TILSYNSMYNDIGHEDEN
      Retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler
      
                  A.
               
               
                  Denne meddelelse udsendes i henhold til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter benævnt »EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (herefter benævnt »tilsyns- og domstolsaftalen«).
               
            
                  B.
               
               
                  Europa-Kommissionen (herefter benævnt »Kommissionen«) har udsendt en meddelelse om »Retningslinjer for anvendelse af EF-traktatens artikel 81 på teknologioverførselsaftaler« (1). I denne ikke-bindende retsakt er fastsat principperne for vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter EF-traktatens artikel 81.
               
            
                  C.
               
               
                  EFTA-Tilsynsmyndigheden finder, at den ovennævnte meddelelse er relevant for EØS. For at opretholde lige konkurrencevilkår og sikre en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde vedtager EFTA-Tilsynsmyndigheden nærværende meddelelse på grundlag af de beføjelser, den har i medfør af tilsyns- og domstolsaftalens artikel 5, stk. 2, litra b). EFTA-Tilsynsmyndigheden agter at følge de principper og regler, der opstilles i ovennævnte meddelelse, når den anvender de relevante EØS-regler i konkrete sager (2).
               
            
                  D.
               
               
                  I meddelelsen er fastsat principperne for vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter EØS-aftalens artikel 53, og der gives vejledning i anvendelsen heraf.
               
            
                  E.
               
               
                  Nærværende meddelelse finder anvendelse i sager, hvor EFTA-Tilsynsmyndigheden er den kompetente tilsynsmyndighed i henhold til EØS-aftalens artikel 56.
               
            I.   INDLEDNING
      
                  1.
               
               
                  I disse retningslinjer fastsættes de principper, der lægges til grund ved vurderingen af teknologioverførselsaftaler efter EØS-aftalens artikel 53. Teknologioverførselsaftaler vedrører licensering af teknologi, hvorved licensgiver giver licenstager tilladelse til at udnytte den overførte teknologi til produktion af varer eller tjenesteydelser, jf. artikel 1, stk. 1, litra b), i den retsakt, der henvises til i punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EF) nr. 772/2004 (3)), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af teknologioverførelsesaftaler (herefter benævnt »gruppefritagelsesforordningen«) (4).
               
            
                  2.
               
               
                  Formålet med disse retningslinjer er at give vejledning i dels anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen, dels anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 på teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsesforordningen. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne forhindrer ikke en eventuel parallel anvendelse af EØS-aftalens artikel 54 på licensaftaler (5).
               
            
                  3.
               
               
                  De standarder, der fastsættes i disse retningslinjer, skal anvendes i overensstemmelse med de specifikke omstændigheder i hver enkelt sag. Dette udelukker en mekanisk anvendelse af retningslinjerne. Hver enkelt sag skal vurderes ud fra de konkrete sagsforhold, og retningslinjerne skal anvendes med fornuft og fleksibelt. De eksempler, der gives i retningslinjerne, tjener et rent illustrativt formål og må ikke betragtes som udtømmende. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil som led i den nye ordning for håndhævelse af konkurrencereglerne, der blev indført ved kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen (6) løbende undersøge, hvordan gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne fungerer i praksis, for at tage stilling til, om der er behov for ændringer.
               
            
                  4.
               
               
                  Disse retningslinjer foregriber ikke den fortolkning, som EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Førsteinstansretten måtte anlægge af EØS-aftalens artikel 53 og gruppefritagelsesforordningen.
               
            II.   GENERELLE PRINCIPPER
      1.   EØS-aftalens artikel 53 og intellektuelle ejendomsrettigheder
      
                  5.
               
               
                  Formålet med EØS-aftalens artikel 53 som helhed er at beskytte konkurrencen på markedet og derigennem fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Artikel 53, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis samt vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder (7), der kan påvirke handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen (herefter benævnt »EØS-staterne«) (8), og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (9). Som en undtagelse fra denne regel giver artikel 53, stk. 3, mulighed for at erklære forbuddet i artikel 53, stk. 1, uanvendeligt på aftaler mellem virksomheder, der bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, og som samtidig sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, uden at der pålægges virksomhederne begrænsninger, der ikke er nødvendige for at nå disse mål, og uden at virksomhederne får mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
               
            
                  6.
               
               
                  Lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder giver eksklusive rettigheder til indehavere af patenter, ophavsrettigheder, mønsterrettigheder, varemærker og andre retligt beskyttede rettigheder. Indehaveren af intellektuel ejendom har i henhold til den pågældende lovgivning ret til at forhindre uautoriseret brug af sin intellektuelle ejendom og til at udnytte den intellektuelle ejendom ved bl.a. at meddele tredjeparter licens på den intellektuelle ejendom. Når først et produkt, hvortil der er knyttet en intellektuel ejendomsrettighed, er blevet markedsført på EØS-markedet af rettighedshaveren selv eller med dennes samtykke, er den intellektuelle ejendomsrettighed blevet konsumeret i hele EØS-området, herunder EFTA-staterne, i den forstand, at rettighedshaveren ikke længere kan benytte den til at kontrollere salget af det pågældende produkt (EØS-konsumptionsprincippet) (10). Rettighedshaveren har i henhold til lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder ingen ret til at forhindre licenstagere eller aftagere i at sælge produkter, der inkorporer den overførte teknolog (11). EØS-konsumptionsprincippet er i overensstemmelse med det grundlæggende formål med intellektuelle ejendomsrettigheder, der består i at give indehaveren ret til at forhindre andre i at udnytte hans intellektuelle ejendom uden hans samtykke.
               
            
                  7.
               
               
                  Selv om lovgivningen om intellektuelle ejendomsrettigheder tilkender rettighedshaveren visse eksklusive rettigheder, betyder det ikke, at intellektuelle ejendomsrettigheder er immune over for konkurrenceretlige indgreb. Artikel 53 og 54 finder navnlig anvendelse på aftaler, hvorved licenshaveren meddeler en anden virksomhed licens til at udnytte licenshaverens intellektuelle ejendomsrettigheder (12). Det betyder heller ikke, at der er en iboende konflikt mellem intellektuelle ejendomsrettigheder og EØS' konkurrenceregler. Faktisk deler de to lovkomplekser samme grundlæggende formål, nemlig at fremme forbrugernes velfærd og en effektiv ressourceallokering. Innovation udgør en essentiel og dynamisk komponent i en åben og konkurrencepræget markedsøkonomi. Intellektuelle ejendomsrettigheder fremmer en dynamisk konkurrence ved at tilskynde virksomhederne til at investere i udvikling af nye eller forbedrede produkter og produktionsmetoder. Det samme gør konkurrence ved at tvinge virksomhederne til at innovere. Derfor er både intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrence nødvendige for at fremme innovationen og sikre en konkurrencepræget udnyttelse heraf.
               
            
                  8.
               
               
                  Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 53 skal der tages hensyn til, at skabelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ofte er forbundet med store investeringer og ofte er en risikabel affære. For ikke at svække den dynamiske konkurrence og for at fastholde incitamentet til at innovere må der ikke lægges unødvendige hindringer i vejen for innovatorens udnyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, der viser sig at være værdifulde. Derfor bør innovatoren normalt have ret til at forlange et vederlag for vellykkede projekter af en størrelsesorden, der er tilstrækkeligt til at fastholde incitamentet til at investere, selv om andre projekter mislykkes. Teknologioverførsel kan også nødvendiggøre, at licenstageren foretager store »sunk«-investeringer i den overførte teknologi og i de produktionsmidler, der er nødvendige for at udnytte teknologien. Artikel 53 kan ikke bringes i anvendelse uden at tage hensyn til parternes ex ante-investeringer og de risici, der er forbundet hermed. Den risiko, som parterne løber, og den »sunk«-investering, de må foretage, kan således føre til, at aftalen falder uden for artikel 53, stk. 1, eller eventuelt opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, i den periode, der er nødvendig for at tjene investeringen ind.
               
            
                  9.
               
               
                  Ved vurderingen af licensaftaler efter artikel 53 er det eksisterende analysegrundlag tilstrækkeligt fleksibelt til, at der kan tages behørigt hensyn til de dynamiske aspekter af teknologilicenser. Der hersker ikke nogen formodning om, at intellektuelle ejendomsrettigheder og licensaftaler i sig selv giver anledning til konkurrenceproblemer. De fleste licensaftaler begrænser ikke konkurrencen, men kan til gengæld medføre konkurrenceskærpende effektivitetsgevinster. Faktisk er licensering som sådan konkurrenceskærpende, da den fører til spredning af teknologi og er innovationsfremmende. Desuden kan selv licensaftaler, der rent faktisk begrænser konkurrencen, ofte resultere i konkurrenceskærpende effektivitetsgevinster, der må vurderes efter artikel 53, stk. 3, og opvejes mod de negative følger for konkurrencen (13). Langt de fleste licensaftaler er derfor forenelige med artikel 53.
               
            2.   De generelle rammer for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53
      
                  10.
               
               
                  EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, forbyder aftaler, som har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på såvel begrænsninger af konkurrencen mellem parterne i en aftale som begrænsninger af konkurrencen mellem en enkelt af aftaleparterne på den ene side og tredjeparter på den anden side.
               
            
                  11.
               
               
                  Vurderingen af, om en licensaftale begrænser konkurrencen, skal foretages med udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, hvori der ville optræde konkurrence uden aftalen og uden de konkurrencebegrænsninger, den angiveligt medfører (14). Som led i denne vurdering er det nødvendigt at tage hensyn til aftalens sandsynlige følger for interteknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier) og for intrateknologi-konkurrencen (dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der benytter samme teknologi) (15). Artikel 53, stk. 1, forbyder begrænsninger af såvel interteknologi-konkurrencen som intrateknologi-konkurrencen. Det er derfor nødvendigt at undersøge, i hvilket omfang aftalen påvirker eller kan påvirke disse to aspekter af konkurrencen på markedet.
               
            
                  12.
               
               
                  Følgende to spørgsmål kan benyttes som udgangspunkt for denne vurdering. Det første spørgsmål har relation til aftalens konsekvenser for interteknologi-konkurrencen, mens det andet spørgsmål har relation til aftalens konsekvenser for intrateknologi-konkurrencen. Da begrænsninger kan påvirke både interteknologi-konkurrencen og intrateknologi-konkurrencen, kan det være nødvendigt at analysere en given begrænsning i lyset af begge spørgsmål, før det er muligt at fastslå, om konkurrencen begrænses i artikel 53, stk. 1's, betydning:
                  
                              a)
                           
                           
                              Begrænser licensaftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden den planlagte aftale? Hvis ja, kan aftalen falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Ved vurderingen heraf skal der tages hensyn til konkurrencen mellem parterne og konkurrencen fra tredjeparter. Hvis f.eks. to virksomheder, der er etableret i forskellige EØS-stater, meddeler hinanden licens på konkurrerende teknologier og giver hinanden tilsagn om ikke at sælge produkter på hinandens hjemmemarkeder, begrænses den (potentielle) konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Tilsvarende gælder det, at hvis en licensgiver påbyder sine licenstagere ikke at benytte konkurrerende teknologier, og disse påbud holder tredjeparters teknologier uden for markedet, begrænses den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden den pågældende aftale.
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              Begrænser aftalen den faktiske eller potentielle konkurrence, der ville have eksisteret uden de(n) kontraktlige begrænsning(er)? Hvis ja, kan aftalen falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Hvis f.eks. en licensgiver lægger begrænsninger på licenstagernes ret til at konkurrere med hinanden, begrænses den (potentielle) konkurrence, der kunne have eksisteret mellem licenstagerne i en situation uden de pågældende begrænsninger. Sådanne begrænsninger omfatter vertikal prisfastsættelse og aftaler mellem licenstagere om fordeling af salgsområder og kundegrupper. Visse begrænsninger kan imidlertid falde uden for artikel 53, stk. 1, når de er objektivt nødvendige for en aftale af denne type eller karakter (16). Beslutningen om ikke at gøre artikel 53, stk. 1, gældende skal bygge på ene og alene objektive faktorer, som parterne selv ikke har nogen indflydelse på, og ikke parternes egne subjektive synspunkter og kendetegn. Spørgsmålet er ikke, om parterne i deres specifikke situation ville have accepteret at indgå en mindre konkurrencebegrænsende aftale, men om andre virksomheder i en tilsvarende kontekst ville have indgået en mindre konkurrencebegrænsende aftale, når henses til aftalens karakter og markedets kendetegn. Eksempelvis kan territoriale begrænsninger i en aftale mellem ikke-konkurrenter falde uden for artikel 53, stk. 1, i en vis periode, hvis begrænsningerne er objektivt nødvendige for, at en licenstager kan trænge ind på et nyt marked. Tilsvarende er et forbud mod, at licenstagerne sælger til bestemte kategorier af slutbrugere, ikke nødvendigvis konkurrencebegrænsende, hvis en sådan begrænsning er objektivt nødvendig på grund af de sikkerheds- eller sundhedsmæssige risici forbundet med det pågældende produkt. Det er ikke tilstrækkeligt at hævde, at udbyderen uden den pågældende begrænsning ville have tyet til vertikal integration. En virksomheds beslutning om at lade sig vertikalt integrere eller ej afhænger af en lang række komplekse økonomiske faktorer, hvoraf nogle har at gøre med virksomhedens interne forhold.
                           
                        
            
                  13.
               
               
                  Ved anvendelse af det analysegrundlag, der er skitseret ovenfor, skal der tages hensyn til, at der i artikel 53, stk. 1, skelnes mellem aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, og aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen. En aftale eller kontraktlig begrænsning er kun forbudt i henhold til artikel 53, stk. 1, hvis den har til formål eller til følge at begrænse interteknologi-konkurrencen og/eller intrateknologi-konkurrencen.
               
            
                  14.
               
               
                  Konkurrencebegrænsninger, der skyldes selve formålet med en aftale, er dem, der per definition begrænser konkurrencen. Der er her tale om begrænsninger, der i lyset af selve formålet med EØS' konkurrenceregler er så potentielt skadelige for konkurrencen, at det med henblik på anvendelse af artikel 53, stk. 1, ikke er nødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet (17). Desuden er det usandsynligt, at betingelserne i artikel 53, stk. 3, vil være opfyldt i tilfælde af konkurrencebegrænsninger, der skyldes selve formålet med aftalen. Vurderingen af, om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen eller ej, bygger på en række forskellige faktorer. Disse faktorer omfatter bl.a. aftalens indhold og hensigten med aftalen. Det kan også være nødvendigt at se nærmere på den sammenhæng, hvori den anvendes eller vil blive anvendt, og parternes konkrete adfærd på markedet (18). Det kan med andre ord være nødvendigt at undersøge de kendsgerninger, der ligger til grund for aftalen, og den specifikke kontekst, inden for hvilken aftalen anvendes, før det er muligt at afgøre, om en bestemt begrænsning udgør en hardcore-begrænsning af konkurrencen eller ej. Den måde, hvorpå en aftale gennemføres i praksis, kan afsløre, at den har til formål af begrænse konkurrencen, skønt den formelle aftale ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom. Vidnesbyrd om, at parterne har en subjektiv hensigt om at begrænse konkurrencen, er en relevant faktor, men ikke en nødvendig betingelse. I relation til licensaftaler er det EFTA-Tilsynsmyndighedens opfattelse, at de begrænsninger, der optræder på listen over hardcore-begrænsninger i gruppefritagelsesforordningens artikel 4, er begrænsninger, der skyldes selve formålet med aftalen.
               
            
                  15.
               
               
                  Hvis en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, er det nødvendigt at undersøge, om den alligevel har konkurrencebegrænsende virkninger. Der skal tages hensyn til både faktiske og potentielle virkninger (19). Med andre ord skal aftalen have sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger. For at licensaftaler kan betragtes som aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen, skal de påvirke den faktiske eller potentielle konkurrence i en sådan grad, at der med rimelig stor sandsynlighed kan forventes negative følger for priser, output og innovation eller udbuddet eller kvaliteten af varer og tjenesteydelser på det relevante marked. De sandsynlige negative konsekvenser for konkurrencen skal være mærkbare (20). Det er sandsynligt, at en aftale vil få mærkbare konkurrencebegrænsende virkninger, når mindst en af aftaleparterne har eller opnår en vis markedsstyrke, og når aftalen bidrager til at skabe, fastholde eller forstærke denne markedsstyrke eller sætter aftaleparterne i stand til at udnytte den pågældende markedsstyrke. Markedsstyrke består i evnen til at fastholde priserne på et niveau, der ligger over det, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, eller fastholde et output, der i henseende til produktionsmængder, produktkvalitet, produktudbud eller innovation ligger under det niveau, der ville gælde på et konkurrencepræget marked, i en ikke uvæsentlig periode. Den grad af markedsstyrke, der normalt skal til for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, er mindre end den grad af markedsstyrke, der skal til for at fastslå, at der forekommer en dominerende stilling i henhold til EØS-aftalens artikel 54.
               
            
                  16.
               
               
                  For at kunne analysere konkurrencebegrænsninger, der er en følge af en aftale, er det normalt nødvendigt at definere det relevante marked og foretage en undersøgelse og vurdering af bl.a. de berørte produkters og teknologiers art, parternes markedsstilling, konkurrenternes markedsstilling, aftagernes markedsstilling, tilstedeværelsen af potentielle konkurrenter og hindringerne for adgang til markedet. I nogle tilfælde kan det imidlertid være muligt at påvise konkurrencebegrænsende virkninger direkte ved at analysere aftaleparternes adfærd på markedet. Det kan f.eks. være muligt at påvise, at en aftale har ført til prisstigninger.
               
            
                  17.
               
               
                  Licensaftaler kan imidlertid også i høj grad være befordrende for konkurrencen. Faktisk er de fleste licensaftaler konkurrencefremmende. Licensaftaler kan fremme innovationen ved at sætte innovatorerne i stand til at opnå et økonomisk udbytte til dækning af i hvert fald en del af deres udgifter til forskning og udvikling. Licensaftaler fører også til spredning af teknologier, der kan skabe værdi ved at mindske licenstagerens produktionsomkostninger eller ved at sætte licenstageren i stand til at producere nye eller forbedrede produkter. Effektivitetsgevinster på licenstagerniveau stammer ofte fra en kombination af licensgiverens teknologi på den ene side og licenstagerens aktiver og teknologier på den anden side. En sådan sammenkobling af komplementære aktiver og teknologier kan føre til en cost/output-konfiguration, der ellers ikke ville have været mulig. Eksempelvis kan kombinationen af en licensgivers forbedrede teknologi og en licenstagers mere effektive produktions- eller distributionsmetoder mindske produktionsomkostningerne eller føre til produkter af en højere kvalitet. Licensering kan også tjene det konkurrencefremmende formål at fjerne hindringer for udvikling og udnyttelse af licenstagerens egen teknologi. Navnlig i sektorer, hvor der eksisterer mange patenter, meddeles der af hensyn til designfriheden ofte licens, da man derved eliminerer risikoen for, at licensgiverne fremsætter påstande om rettighedskrænkelse. Når licensgiveren indvilger i ikke at gøre sine intellektuelle ejendomsrettigheder gældende for at hindre salg af licenstagerens produkter, fjerner aftalen en hindring for salg af licenstagerens produkt og medfører dermed almindeligvis en skærpelse af konkurrencen.
               
            
                  18.
               
               
                  Når en licensaftale omfattes af artikel 53, stk. 1, skal aftalens konkurrencefremmende virkninger afvejes mod de konkurrencebegrænsende virkninger inden for rammerne af artikel 53, stk. 3. Når alle fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er opfyldt, er den konkurrencebegrænsende licensaftale gyldig, og den kan håndhæves, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning herom (21). Hardcore-begrænsninger af konkurrencen opfylder kun betingelserne i artikel 53, stk. 3, under exceptionelle omstændigheder. Sådanne aftaler opfylder almindeligvis ikke (mindst) en af de første to betingelser i artikel 53, stk. 3. De skaber normalt ingen objektive økonomiske fordele eller fordele for forbrugerne. Desuden opfylder disse typer aftaler normalt ikke nødvendighedskriteriet i den tredje betingelse. Hvis f.eks. parterne fastsætter en bestemt salgspris for de produkter, der produceres på licens, vil dette normalt føre til et lavere output, en dårlig ressourceallokering og højere priser for forbrugerne. Prisbegrænsningen er heller ikke nødvendig for at opnå de effektivitetsgevinster, som de to konkurrenter ellers ville kunne sikre sig takket være deres adgang til begge teknologier.
               
            3.   Afgrænsning af det relevante marked
      
                  19.
               
               
                  Den metode, som EFTA-Tilsynsmyndigheden benytter til afgrænsning af det relevante marked, er beskrevet i dens retningslinjer for afgrænsning af det relevante marked (22). Nærværende retningslinjer beskæftiger sig kun med de aspekter af markedsafgrænsningen, der er særlig vigtige på teknologilicensområdet.
               
            
                  20.
               
               
                  Teknologi er et input, der integreres i enten et produkt eller en produktionsproces. Teknologioverførsel kan derfor påvirke konkurrencen på både inputmarkeder og outputmarkeder. Eksempelvis kan en aftale mellem to parter, der sælger konkurrerende produkter, og som meddeler hinanden licens på teknologier, der har relation til produktionen af de pågældende produkter, begrænse konkurrencen på det pågældende produktmarked. Den kan også begrænse konkurrencen på teknologimarkedet og muligvis også på andre inputmarkeder. Med henblik på vurderingen af de konkurrencemæssige følger af licensaftaler kan det derfor være nødvendigt at afgrænse både relevante markeder for varer og tjenesteydelser (produktmarkeder) og teknologimarkeder (23). Udtrykket »produktmarked« i gruppefritagelsesforordningens artikel 3 refererer til relevante markeder for varer og tjenesteydelser i såvel geografisk som produktmæssig henseende. Som det fremgår af gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra j), benyttes udtrykket udelukkende til at skelne mellem relevante produktmarkeder og relevante teknologimarkeder.
               
            
                  21.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer beskæftiger sig med virkninger på både produktmarkeder for slutprodukter og produktmarkeder for mellemprodukter. Det relevante produktmarked omfatter produkter, der af køberne anses for indbyrdes ombyttelige eller substituerbare med de aftaleprodukter, der inkorporerer den overførte teknologi, som følge af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål.
               
            
                  22.
               
               
                  Teknologimarkeder omfatter den overførte teknologi og alternativerne hertil, dvs. andre teknologier, der af licenstagerne anses for indbyrdes ombyttelige eller substituerbare med den overførte teknologi på grund af deres egenskaber, royalties og anvendelsesformål. Den metode, der benyttes til at afgrænse teknologimarkeder, følger samme principper som afgrænsningen af produktmarkeder. Med udgangspunkt i den teknologi, der markedsføres af licensgiveren, er det nødvendigt at identificere de øvrige teknologier, som licenstagerne kunne skifte til som reaktion på en lille, men permanent stigning i de relative priser, dvs. i royalties-betalingerne. En alternativ fremgangsmåde består i at se på markedet for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi (jf. punkt nedenfor).
               
            
                  23.
               
               
                  Når først de relevante markedet er blevet afgrænset, kan markedsandelene fordeles på de forskellige kilder til konkurrence på markedet og benyttes som indikator for markedsdeltagernes relative styrke. I forbindelse med teknologimarkeder kan markedsandelen beregnes på basis af hver enkelt teknologis andel af de samlede licensindtægter, som svarer til en given teknologis andel af det marked, hvorpå der meddeles licens på konkurrerende teknologier. Dette kan imidlertid ofte være en rent teoretisk og upraktisk metode til beregning af markedsandele, fordi der kan mangle klare oplysninger om royalties osv. En alternativ metode, nemlig den, der benyttes i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 3, består i at beregne markedsandele på teknologimarkedet med udgangspunkt i salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, på produktmarkeder i efterfølgende led (se punkt 70 nedenfor). Benyttes denne metode, tages der hensyn til alt salg på det relevante produktmarked, uanset om produktet bygger på en overført teknologi eller ej. I forbindelse med teknologimarkeder er det berettiget at benytte den i artikel 3, stk. 3, nævnte metode bestående i at tage hensyn til teknologier, der (kun) benyttes internt. Denne metode giver i almindelighed et godt billede af teknologiens styrke. For det første fanger den al potentiel konkurrence fra virksomheder, der producerer ved hjælp af deres egen teknologi, og som sandsynligvis vil begynde at meddele licens på denne teknologi i tilfælde af en lille, men permanent prisstigning på licenser. For det andet gælder det, at selv hvis det er usandsynligt, at andre teknologiejere vil begynde at meddele licens på deres teknologi, har licensgiveren ikke nødvendigvis markedsstyrke på teknologimarkedet, selv om han modtager en stor andel af licensindtægterne. Hvis det efterfølgende produktmarked er konkurrencepræget, kan konkurrencen på dette niveau reelt lægge bånd på licensgiveren. En stigning i royalties-betalingerne på markederne i forudgående led påvirker licenstagerens udgifter, gør ham mindre konkurrencedygtig og bevirker, at han mister salg. En teknologis markedsandel på produktmarkedet fanger også dette element og er derfor normalt en god indikator for licensgiverens markedsstyrke. I individuelle sager, der falder uden for gruppefritagelsesforordningens »sikre havn«, kan det imidlertid være nødvendigt, når det er praktisk muligt, at anvende begge de her beskrevne metoder for at kunne vurdere licensgiverens markedsstyrke med større nøjagtighed.
               
            
                  24.
               
               
                  I sager, der falder uden for gruppefritagelsesforordningens »sikre havn«, skal der desuden tages højde for, at en markedsandel ikke altid er en god indikator for de tilgængelige teknologiers relative styrke. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor bl.a. tage hensyn til antallet af selvstændigt kontrollerede teknologier, der er adgang til, foruden de teknologier, der kontrolleres af aftaleparterne, og som kunne benyttes som erstatning for den overførte teknologi til en sammenlignelig pris for brugeren (se punkt 131 nedenfor).
               
            
                  25.
               
               
                  Nogle licensaftaler kan påvirke innovationsmarkeder. I forbindelse med analysen af sådanne virkninger vil EFTA-Tilsynsmyndigheden imidlertid normalt begrænse sig til at vurdere aftalens følger for konkurrencen på eksisterende produkt- og teknologimarkeder (24). Konkurrencen på sådanne markeder kan blive påvirket af aftaler, der forsinker lanceringen af forbedrede produkter eller nye produkter, der med tiden vil erstatte de eksisterende produkter. I sådanne tilfælde udgør innovation en kilde til potentiel konkurrence, som skal tages med i betragtning ved vurdering af aftalens indflydelse på produktmarkeder og teknologimarkeder. I et begrænset antal sager kan det imidlertid være nyttigt og nødvendigt også at afgrænse innovationsmarkeder. Det vil især være tilfældet, når aftalen påvirker innovation, der tager sigte på at skabe nye produkter, og når det på et tidligt tidspunkt er muligt at identificere F&U-centre (25). I sådanne sager kan man undersøge, om der efter gennemførelsen af aftalen vil være tilstrækkeligt mange konkurrerende F&U-centre tilbage til at fastholde en effektiv konkurrence på innovationsområdet.
               
            4.   Sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter
      
                  26.
               
               
                  Generelt udgør aftaler mellem konkurrenter en større risiko for konkurrencen end aftaler mellem ikke-konkurrenter. Konkurrence mellem virksomheder, der benytter samme teknologi (intrateknologi-konkurrence mellem licenstagere) udgør imidlertid et vigtigt supplement til konkurrence mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier (interteknologi-konkurrence). Eksempelvis kan intrateknologi-konkurrence føre til lavere priser på produkter, der inkorporerer den pågældende teknologi, hvilket ikke blot kan medføre direkte og øjeblikkelige fordele for forbrugerne af disse produkter, men også skærpe konkurrencen mellem virksomheder, der benytter konkurrerende teknologier. I forbindelse med licensaftaler skal der også tages hensyn til, at licenstagerne sælger deres eget produkt. De videresælger ikke et produkt leveret af en anden virksomhed. Der kan således være bedre muligheder for produktdifferentiering og kvalitetskonkurrence mellem licenstagere end i forbindelse med vertikale aftaler om videresalg af produkter.
               
            
                  27.
               
               
                  For at kunne bestemme konkurrenceforholdet mellem parterne er det nødvendigt at undersøge, om parterne ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter uden aftalen. Hvis parterne uden aftalen ikke ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter på et relevant marked, der berøres af aftalen, betragtes de som ikke-konkurrenter.
               
            
                  28.
               
               
                  Hvis licensgiver og licenstager begge er aktive på samme produktmarked eller teknologimarked, uden at den ene part eller begge parter krænker den anden parts intellektuelle ejendomsrettigheder, er de faktiske konkurrenter på det pågældende marked. Parterne er faktiske konkurrenter på teknologimarkedet, hvis licenstageren allerede meddeler licens på sin teknologi, og licensgiveren trænger ind på teknologimarkedet ved at meddele licenstageren licens på en konkurrerende teknologi.
               
            
                  29.
               
               
                  Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, hvis de uden aftalen og uden at krænke hinandens intellektuelle ejendomsrettigheder sandsynligvis ville have foretaget de nødvendige ekstrainvesteringer for at trænge ind på det relevante marked som reaktion på en lille, men permanent stigning i produktpriser. For at udgøre en realistisk kilde til konkurrence skal der være sandsynlighed for, at indtrængningen på markedet vil finde sted inden for en kort tidshorisont. Normalt vil en tidshorisont på et til to år være passende. I individuelle sager kan der imidlertid opereres med længere tidshorisonter. Den tid, som de eksisterende virksomheder på markedet har behov for til at justere deres produktionskapacitet, kan benyttes som målestok for tidshorisonten. Det er f.eks. sandsynligt, at parterne vil blive betragtet som potentielle konkurrenter på produktmarkedet, når licenstageren producerer på basis af egen teknologi på ét geografisk marked og begynder at producere på et andet geografisk marked på basis af en overført konkurrerende teknologi. Under disse omstændigheder er det sandsynligt, at licenstageren ville have været i stand til at trænge ind på det andet geografiske marked ved hjælp af sin egen teknologi, medmindre der er objektive faktorer, f.eks. forekomsten af blokerende patenter (se punkt 32 nedenfor), der forhindrer en sådan markedsindtrængen).
               
            
                  30.
               
               
                  Parterne betragtes som potentielle konkurrenter på teknologimarkedet, hvis de ejer indbyrdes substituerbare teknologier, selv hvis licenstageren i en konkret sag ikke meddeler licens på sin egen teknologi, forudsat at han kan forventes at ville gøre det i tilfælde af en lille, men permanent stigning i teknologipriser. Med henblik på anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen tages der imidlertid ikke hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet (se punkt 66 nedenfor).
               
            
                  31.
               
               
                  I nogle tilfælde kan parterne blive konkurrenter efter indgåelsen af aftalen, fordi licenstageren udvikler og begynder at udnytte en konkurrerende teknologi. I så fald skal der tages højde for, at parterne ikke var konkurrenter på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået, og at det var i den kontekst, at aftalen blev indgået. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor hovedsagelig fokusere på aftalens følger for licenstagerens evne til at udnytte sin egen (konkurrerende) teknologi. Navnlig gælder det, at listen over hardcore-begrænsninger i forbindelse med aftaler mellem konkurrenter ikke vil blive gjort gældende i forbindelse med sådanne aftaler, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt, når parterne er blevet konkurrenter (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3). Aftaleparterne kan også blive konkurrenter efter indgåelsen af aftalen, hvis licenstageren allerede var aktiv på produktmarkedet før modtagelsen af licensen, og licensgiveren efterfølgende trænger ind på produktmarkedet på basis af enten den overførte teknologi eller en ny teknologi. Også i dette tilfælde vil listen over hardcore-begrænsninger i forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter fortsætte med at finde anvendelse på aftalen, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3).
               
            
                  32.
               
               
                  Hvis parterne ejer ensidigt eller gensidigt blokerende teknologier, betragtes de som ikke-konkurrenter på teknologimarkedet. Der foreligger en ensidig blokering, når en teknologi ikke kan udnyttes uden at krænke en anden teknologi. Det er f.eks. tilfældet, når et patent dækker en forbedring af en teknologi, der er dækket af et andet patent. I det tilfælde forudsætter udnyttelsen af patentet på forbedringen, at indehaveren af dette patent opnår licens på grundpatentet. Teknologier er gensidigt blokerende, når ingen af dem kan udnyttes uden at krænke den anden teknologi, i hvilket tilfældet ejerne må opnå licens eller rettighedsfrafald fra hinanden. Ved vurderingen af, om der foreligger en blokering, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden tage udgangspunkt i objektive faktorer og ikke parternes subjektive synspunkter. Der er behov for særligt overbevisende beviser for, at der forekommer en blokering, når parterne kan have en fælles interesse i at hævde, at der forekommer en blokering, for derved at blive betragtet som ikke-konkurrenter, f.eks. når den påståede gensidige blokering vedrører teknologier, der teknologisk set er indbyrdes substituerbare. Som bevismateriale kan benyttes retsafgørelser, inkl. forbudskendelser og udtalelser fra uvildige eksperter. I sidstnævnte tilfælde vil EFTA-Tilsynsmyndigheden bl.a. nøje undersøge, hvordan eksperterne er blevet udvalgt. Andre former for overbevisende bevismateriale, herunder ekspertudtalelser fra parterne om, at de har eller havde god og gyldig grund til at tro, at der eksisterer eller eksisterede en blokerende stilling, kan imidlertid også benyttes til at underbygge påstanden om, at der optræder en blokerende stilling.
               
            
                  33.
               
               
                  I nogle tilfælde kan det også sluttes, at skønt licensgiveren og licenstageren producerer konkurrerende produkter, er de ikke konkurrenter på det relevante produktmarked og det relevante teknologimarked, fordi den overførte teknologi repræsenterer en så markant innovation, at licenstagerens teknologi er blevet forældet eller ukonkurrencedygtig. I sådanne tilfælde skaber licensgiverens teknologi enten et nyt marked, eller den udelukker licenstagerens teknologi fra markedet. Ofte er det imidlertid ikke muligt at slutte noget sådant ved indgåelsen af aftalen. Det er normalt først, når teknologien eller de produkter, der inkorporerer teknologien, har været udbudt til forbrugerne i nogen tid, at det viser sig, at den ældre teknologi er blevet forældet eller ukonkurrencedygtig. Da f.eks. cd-teknologien blev udviklet, og afspillere og cd'er blev lanceret på markedet, var det ikke umiddelbart indlysende, at denne nye teknologi ville erstatte lp-teknologien. Det viste sig først nogle år senere. Parterne vil derfor blive betragtet som konkurrenter, hvis det på tidspunktet for indgåelsen af aftalen ikke er åbenlyst, at licenstagerens teknologi er forældet eller ukonkurrencedygtig. Eftersom anvendelsen af både artikel 53, stk. 1, og artikel 53, stk. 3, imidlertid skal tage udgangspunkt i den konkrete sammenhæng, som aftalen optræder i, er vurderingen følsom over for materielle ændringer i de faktuelle forhold. Betegnelsen af forholdet mellem parterne vil derfor ændre sig til et forhold mellem ikke-konkurrenter, hvis licenstagerens teknologi på et senere tidspunkt bliver forældet eller ukonkurrencedygtig på markedet.
               
            III.   ANVENDELSE AF GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN
      1.   Virkningerne af gruppefritagelsesforordningen
      
                  34.
               
               
                  Teknologioverførselsaftaler, der opfylder betingelserne i gruppefritagelsesforordningen, er gruppefritaget fra forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, er lovlige og kan håndhæves. Sådanne aftaler kan kun forbydes i fremtiden og kun efter inddragelse af gruppefritagelsen fra EFTA-Tilsynsmyndighedens side eller en EFTA-konkurrencemyndigheds side. Aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, kan ikke forbydes efter artikel 53 af de nationale domstole som led i privatretlige tvister.
               
            
                  35.
               
               
                  En gruppefritagelse af kategorier af teknologioverførselsaftaler bygger på en formodning om, at sådanne aftaler — for så vidt som de falder ind under artikel 53, stk. 1 — opfylder de fire betingelser i artikel 53, stk. 3. Det formodes således, at aftalerne medfører økonomiske effektivitetsgevinster, at begrænsningerne indeholdt i aftalerne er nødvendige for at opnå disse effektivitetsgevinster, at forbrugerne på de berørte markeder sikres en rimelig andel af effektivitetsgevinsterne, og at aftalerne ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter. Markedsandelstærsklerne (artikel 3), listen over hardcore-begrænsninger (artikel 4) og ikke omfattede begrænsninger (artikel 5) i gruppefritagelsesforordningen tjener til at sikre, at kun de konkurrencebegrænsende aftaler, der med rimelighed kan formodes at opfylde de fire betingelser i artikel 53, stk. 3, gruppefritages.
               
            
                  36.
               
               
                  Som nævnt i afsnit IV nedenfor falder mange licensaftaler uden for artikel 53, stk. 1, enten fordi de ikke begrænser konkurrencen overhovedet, eller fordi konkurrencebegrænsningen ikke er mærkbar (26). For så vidt som sådanne aftaler under alle omstændigheder ville være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, er der ikke behov for at tage stilling til, om de falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1 (27).
               
            
                  37.
               
               
                  Uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde er det relevant at undersøge, om aftalen i den konkrete sag omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1. I bekræftende fald må det undersøges, om betingelserne i artikel 53, stk. 3, er opfyldt. Der hersker ingen formodning om, at teknologioverførselsaftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, falder ind under artikel 53, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3. Den omstændighed, at parternes markedsandele overstiger de tærskler, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 3, udgør ikke i sig selv et tilstrækkeligt grundlag for at henføre aftalen under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Der skal foretages en individuel vurdering af aftalens sandsynlige virkninger. Det er kun når aftalerne indeholder hardcore-begrænsninger af konkurrencen, at det normalt kan formodes, at de overtræder artikel 53.
               
            2.   Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde og varighed
      2.1.   Aftaler mellem to parter
      
                  38.
               
               
                  I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 2, stk. 1, dækker retsakten teknologioverførselsaftaler »indgået mellem to virksomheder«. Teknologioverførselsaftaler mellem mere end to virksomheder er ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen. Den afgørende faktor ved sondringen mellem aftaler mellem to virksomheder og aftaler mellem flere virksomheder er, at sidstnævnte er indgået mellem mere end to virksomheder.
               
            
                  39.
               
               
                  Aftaler mellem to virksomheder falder inden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde, selv hvis aftalen fastsætter betingelser for mere end et omsætningsled. Gruppefritagelsesforordningen finder f.eks. anvendelse på en licensaftale, der ikke blot har relation til produktionen af et produkt, men også til distributionen af produktet, idet den indeholder de forpligtelser, som licenstageren skal eller kan pålægge forhandlerne af de produkter, der produceres på licens.
               
            
                  40.
               
               
                  Licensaftaler mellem mere end to virksomheder giver ofte anledning til samme problemstillinger som licensaftaler af samme art indgået mellem to virksomheder. I forbindelse med sin individuelle vurdering af licensaftaler af samme art som dem, der er omfattet af gruppefritagelsesforordningen, men som er indgået mellem mere end to virksomheder, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden per analogi anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen.
               
            2.2.   Aftaler om produktion af aftaleprodukter
      
                  41.
               
               
                  Det følger af artikel 2, at for at være omfattet af gruppefritagelsesforordningen skal licensaftalerne vedrøre »produktion af aftaleprodukter«, dvs. produkter, der inkorporer eller produceres ved hjælp af den overførte teknologi. Med andre ord skal licensaftalen, for at være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, give licenstageren ret til at udnytte den overførte teknologi til produktion af varer eller tjenesteydelser. Gruppefritagelsesforordningen dækker ikke teknologipuljer. Begrebet teknologipuljer dækker over aftaler, hvorved to eller flere parter samler deres respektive teknologier i en pulje og meddeler licens herpå som en pakke. Begrebet teknologipuljer dækker også over arrangementer, hvorved to eller flere virksomheder meddeler en tredjepart licens og giver ham tilladelse til at meddele andre licens på pakken af teknologier. Teknologipuljer er nærmere behandlet i afsnit IV.4 nedenfor.
               
            
                  42.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse på licensaftaler indgået med henblik på produktion af aftaleprodukter, hvorved licenstageren også har ret til at meddele tredjeparter underlicens på den overførte teknologi, dog forudsat at produktionen af aftaleprodukter udgør aftalens hovedformål. Gruppefritagelsesforordningen finder til gengæld ikke anvendelse på aftaler, hvis hovedformål består i meddelelse af underlicens. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil imidlertid per analogi anvende principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer på sådanne overordnede licensaftaler mellem licensgiver og licenstager. Aftaler indgået mellem licenstageren og underlicenstagere er omfattet af gruppefritagelsesforordningen.
               
            
                  43.
               
               
                  Ved »aftaleprodukter« forstås varer og tjenesteydelser, der produceres ved hjælp af den overførte teknologi. Dette er tilfældet, både når den overførte teknologi benyttes som led i produktionsprocessen, og når den inkorporeres i selve produktet. I disse retningslinjer er begge situationer dækket af udtrykket »produkter, der inkorporerer den overførte teknologi«. Gruppefritagelsesforordningen finder anvendelse i alle de tilfælde, hvor der overføres teknologi med det formål at producere varer og tjenesteydelser. Det er i denne henseende tilstrækkeligt, at licensgiveren giver tilsagn om ikke at hævde sine intellektuelle ejendomsrettigheder over for licenstageren. Faktisk består essensen af en ægte patentlicens i retten til at operere inden for grænserne af den eksklusive rettighed, der følger med patentet. Heraf følger, at gruppefritagelsesforordningen også dækker de såkaldte »ikke-påberåbelsesaftaler« og de såkaldte »forligsaftaler«, hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at producere inden for patentets grænser.
               
            
                  44.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen dækker underleveranceaftaler, hvorved licensgiveren overfører teknologi til licenstageren, der forpligter sig til at producere bestemte produkter for ene og alene licensgiveren på basis af den overførte teknologi. Underleveranceaftaler kan også indebære, at licensgiveren leverer udstyr til produktionen af de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af aftalen. For at sidstnævnte form for underleveranceaftaler kan henføres under gruppefritagelsesforordningen, skal det være den overførte teknologi og ikke det leverede udstyr, der er aftalens hovedgenstand. Underleveranceaftaler er også omfattet af EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om bedømmelse af underleveranceaftaler i forhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen (28). I henhold til denne meddelelse, der fortsat er gældende, falder underleveranceaftaler, hvorved underleverandøren forpligter sig til at producere bestemte produkter udelukkende for ordregiveren, almindeligvis uden for forbuddet i artikel 53, stk. 1. Andre begrænsninger, der pålægges underleverandøren, f.eks. en forpligtelse til ikke at udføre eller udnytte egen forskning og udvikling, kan imidlertid falde ind under forbuddet i artikel 53 (29).
               
            
                  45.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen finder også anvendelse på aftaler, der indebærer, at licenstageren skal gennemføre udviklingsarbejde for at frembringe et produkt eller en proces, der kan udnyttes kommercielt, forudsat at der er blevet identificeret et aftaleprodukt. Selv om der er behov for en sådan ekstra indsats og sådanne investeringer, består aftalens genstand fortsat i produktion af et specifikt aftaleprodukt. På den anden side dækker gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne ikke aftaler, hvorved der meddeles licens på en teknologi med det formål at sætte licenstageren i stand til at udføre yderligere forskning og udvikling på forskellige områder. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne dækker f.eks. ikke licenser på teknologiske forskningsredskaber, der benyttes som led i videre forskningsaktiviteter. Gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne bygger på en forudsætning om, at der er en direkte forbindelse mellem den overførte teknologi og et specifikt produkt. Eksisterer der ikke en sådan forbindelse, består aftalens hovedgenstand i forskning og udvikling snarere end lancering af et bestemt produkt på markedet. I så fald kan analysegrundlaget i gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne vise sig at være uhensigtsmæssigt. Derfor dækker gruppefritagelsesforordningen og retningslinjerne heller ikke underleveranceaftaler om forskning og udvikling, hvorved licenstageren påtager sig at udføre forskning og udvikling på det område, som den overførte teknologi tilhører, og returnere den forbedrede teknologipakke til licensgiveren. Hovedformålet med sådanne aftaler består i udførelse af forsknings- og udviklingsopgaver, der kan forbedre teknologien, og ikke i produktion af varer og tjenesteydelser på basis af den overførte teknologi.
               
            2.3.   Begrebet teknologioverførselsaftaler
      
                  46.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer dækker aftaler om overførsel af teknologi. I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1, stk. 1, litra b) og h), dækker begrebet »teknologi« patenter og patentansøgninger, brugsmodeller og ansøgninger om brugsmodeller, mønsterrettigheder, forædlerrettigheder, halvlederprodukters topografi, supplerende beskyttelsescertifikater for lægemidler eller andre produkter, for hvilke der kan udstedes supplerende beskyttelsescertifikater, softwarerettigheder og knowhow. Den overførte teknologi skal give licenstageren mulighed for at producere aftaleprodukterne med eller uden andre input.
               
            
                  47.
               
               
                  Knowhow er defineret i artikel 1, stk. 1, litra i), som en pakke ikke-patentbeskyttet teknisk information opnået gennem forsøg og afprøvning, der er hemmelig, væsentlig og identificeret. Ved »hemmelig« forstås, at den pågældende knowhow ikke er almindeligt kendt eller let tilgængelig. Ved »væsentlig« forstås, at den omfatter viden, der er vigtig og nyttig for produktionen af de produkter, der er omfattet af licensaftalen, eller for anvendelsen af den proces, der er omfattet af licensaftalen. Det vil med andre ord sige, at den pågældende viden skal bidrage væsentligt til eller lette produktionen af aftaleprodukterne. Hvis den overførte knowhow har relation til et produkt i modsætning til en proces, indebærer denne betingelse, at den pågældende knowhow er nyttig for produktionen af aftaleproduktet. Denne betingelse er ikke opfyldt, når aftaleproduktet kan produceres ved hjælp af frit tilgængelig teknologi. Betingelsen indebærer dog ikke, at aftaleproduktet skal være af større værdi end produkter produceret ved hjælp af frit tilgængelig teknologi. I tilfælde af procesteknologier indebærer denne betingelse, at den pågældende knowhow er nyttig i den forstand, at den på tidspunktet for aftalens indgåelse med rimelighed kan forventes at forbedre licenstagerens stilling i konkurrencen, f.eks. ved at mindske hans produktionsomkostninger. Ved »identificeret« forstås, at det er muligt at verificere, at den overførte knowhow opfylder hemmeligheds- og væsentlighedskriterierne. Denne betingelse er opfyldt, når den overførte knowhow er beskrevet i vejledninger eller i anden skriftlig form. I nogle tilfælde er det dog ikke rimeligt at stille et sådant krav. Den overførte knowhow kan bestå i praktisk viden, som licensgiverens ansatte er i besiddelse af. Licenstagerens ansatte kan f.eks. være i besiddelse af hemmelig og væsentlig viden om en bestemt produktionsproces, som gives videre til licenstageren i forbindelse med oplæringen af licenstagerens ansatte. I sådanne tilfælde er det tilstrækkeligt i aftalen at beskrive den pågældende knowhows generelle karakter og oplyse navnene på de af de ansatte, der vil blive eller har været involveret i videregivelsen af den pågældende knowhow til licenstageren.
               
            
                  48.
               
               
                  Begrebet »overførsel« skal forstås således, at teknologien skal strømme fra en virksomhed til en anden. Sådanne overførsler finder normalt sted på grundlag af licensaftaler, hvorved licensgiveren giver licenstageren ret til at benytte hans teknologi mod betaling af royalties. De kan også foregå på grundlag af underlicensaftaler, hvorved en licenstager — efter at have indhentet tilladelse hos licensgiveren — meddeler tredjeparter licens (underlicens) til at udnytte teknologien.
               
            
                  49.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen finder kun anvendelse på aftaler, hvis hovedformål består i overførsel af teknologi som defineret i retsakten i modsætning til køb af varer eller tjenester eller meddelelse af licens på andre intellektuelle ejendomsrettigheder. Aftaler, der indeholder bestemmelser om køb eller salg af produkter, falder kun ind under gruppefritagelsesforordningen, hvis disse bestemmelser ikke udgør aftalens hovedformål og har direkte relation til anvendelsen af den overførte teknologi. Dette vil med al sandsynlighed være tilfældet, når de bundne produkter består af udstyr eller procesinput, der er skræddersyet til at sikre en effektiv udnyttelse af den overførte teknologi. Hvis produktet på den anden side blot er et andet input i slutproduktet, skal det nøje undersøges, om teknologioverførslen udgør aftalens hovedformål. Eksempelvis gælder det, at hvis licenstageren allerede producerer et slutprodukt på basis af en anden teknologi, skal licensen føre til en væsentlig forbedring af licenstagerens produktionsproces, der er af større værdi end værdien af det produkt, der købes hos licensgiveren. Kravet om, at de bundne produkter skal have relation til teknologioverførslen, indebærer, at gruppefritagelsesforordningen ikke dækker køb af produkter, der ikke har relation til de produkter, der inkorporer den overførte teknologi. Det er eksempelvis tilfældet, når det bundne produkt ikke er beregnet til at blive benyttet sammen med licensproduktet, men har at gøre med aktiviteter på et særskilt produktmarked.
               
            
                  50.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen dækker kun overførsel af andre former for intellektuel ejendom, f.eks. varemærker og ophavsrettigheder, ekskl. softwarerettigheder, hvis overførslen heraf har direkte relation til udnyttelsen af den overførte teknologi og ikke udgør aftalens hovedformål. Denne betingelse sikrer, at aftaler vedrørende andre intellektuelle ejendomsrettigheder kun kan henføres under gruppefritagelsen, hvis disse øvrige intellektuelle ejendomsrettigheder tjener til at sætte licenstageren i stand til at sikre en bedre udnyttelse af den overførte teknologi. Licensgiveren kan f.eks. give licenstageren tilladelse til at benytte hans varemærke på produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Varemærkelicensen kan sætte licenstageren i stand til at udnytte den overførte teknologi bedre, idet der hos forbrugerne skabes en direkte sammenhæng mellem produktet og de egenskaber, det har fået tilført via den overførte teknologi. En forpligtelse for licenstageren til at benytte licensgiverens varemærke kan også fremme spredningen af teknologi, idet licensgiveren identificeres som kilden til den underliggende teknologi. Når den overførte teknologi imidlertid er af begrænset værdi for licenstageren, fordi han allerede benytter en identisk eller meget lignende teknologi, og når aftalens centrale emne er varemærket, finder gruppefritagelsesforordningen ikke anvendelse (30).
               
            
                  51.
               
               
                  Overførsel af ophavsrettigheder med henblik på reproduktion og distribution af det beskyttede værk, dvs. produktion af kopier med henblik på videresalg, anses at svare til overførsel af teknologi. Eftersom sådanne licensaftaler vedrører produktion og salg af produkter på basis af en intellektuel ejendomsrettighed, anses de at være af samme karakter som teknologioverførselsaftaler og giver normalt anledning til tilsvarende problemstillinger. Skønt gruppefritagelsesforordningen ikke dækker andre ophavsrettigheder end softwarerettigheder, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden som hovedregel tage udgangspunkt i principperne i gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer ved vurderingen efter artikel 53 af sådanne aftaler om overførsel af ophavsrettigheder.
               
            
                  52.
               
               
                  På den anden side giver licensaftaler om fremførelsesrettigheder og andre rettigheder forbundet med ophavsret anledning til nogle særlige problemstillinger, og det kan derfor være uberettiget at foretage en vurdering af sådanne licensaftaler på basis af principperne i disse retningslinjer. I forbindelse med de forskellige rettigheder forbundet med fremførelser er det ikke reproduktionen og salget af kopier, der skaber værdi, men de enkelte fremførelser af det beskyttede værk. Denne udnyttelse kan antage forskellige former, herunder fremførelse, fremvisning eller udlejning af beskyttet materiale såsom film, musik eller sportsarrangementer. Ved anvendelsen af artikel 53 skal der tages hensyn til værkets særlige kendetegn og den måde, hvorpå det udnyttes (31). Eksempelvis kan videresalgsbegrænsninger give anledning til færre bekymringer for konkurrencen, mens der kan opstå særlige bekymringer, når licensgiverne forpligter deres licenstagere til at lade eventuelt mere fordelagtige vilkår, som en af dem måtte have opnået, komme hver af licensgiverne til gode. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor ikke per analogi anvende gruppefritagelsesforordningen og disse retningslinjer på licensaftaler om disse øvrige rettigheder.
               
            
                  53.
               
               
                  EFTA-Tilsynsmyndigheden vil ej heller anvende de i gruppefritagelsesforordningen og i disse retningslinjer fastlagte principper på varemærkelicenser. Aftaler om varemærkelicenser optræder ofte i forbindelse med distribution og videresalg af varer og tjenesteydelser og er almindeligvis mere beslægtet med distributionsaftaler end med teknologioverførselsaftaler. Når en varemærkelicens har direkte relation til brugen, salget eller videresalget af varer og tjenesteydelser og ikke udgør aftalens hovedgenstand, falder licensaftalen ind under den retsakt, der henvises til i punkt 2 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EF) nr. 2790/1999), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (i det følgende benævnt »gruppefritagelsen for vertikale aftaler«) (32).
               
            2.4.   Varighed
      
                  54.
               
               
                  Gruppefritagelsen gælder, så længe den af licensen omfattede ejendomsret ikke er bortfaldet, udløbet eller blevet erklæret ugyldig, jf. dog gruppefritagelsesforordningens gyldighedsperiode. Med hensyn til knowhow gælder gruppefritagelsen, så længe den af licensen omfattede knowhow forbliver en hemmelighed, medmindre den bliver almindeligt kendt som følge af en handling begået af licenstageren, i hvilket tilfælde fritagelsen gælder i aftalens løbetid (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 2).
               
            
                  55.
               
               
                  Gruppefritagelsen gælder for hver af de overførte ejendomsrettigheder, der er omfattet af aftalen, og ophører med at finde anvendelse på den dato, hvor den sidste intellektuelle ejendomsrettighed, der udgør »teknologi« som omhandlet i gruppefritagelsesforordningen (se punkt ovenfor), udløber, erklæres ugyldig eller bliver almindeligt tilgængelig.
               
            2.5.   Forholdet til andre gruppefritagelser
      
                  56.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen dækker aftaler mellem to virksomheder om overførsel af teknologi med henblik på produktion af aftaleprodukter. Teknologi kan imidlertid også være et element i andre typer aftaler. Desuden sælges de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, efterfølgende på markedet. Det er derfor nødvendigt at se på samspillet mellem gruppefritagelsesforordningen og den retsakt, der henvises til i punkt 6 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EF) nr. 2658/2000), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på kategorier af specialiseringsaftaler (33) (herefter benævnt »gruppefritagelsen for specialiseringsaftaler«), den retsakt, der henvises til i punkt 7 i bilag XIV til EØS-aftalen (forordning (EF) nr. 2659/2000) om anvendelse af artikel 53, stk. 3, på kategorier af forsknings- og udviklingsaftaler (34) (herefter benævnt »gruppefritagelsen for forsknings- og udviklingsaftaler«) og gruppefritagelsen for vertikale aftaler (35).
               
            2.5.1.   Gruppefritagelserne for specialiserings- og F&U-aftaler
      
      
                  57.
               
               
                  I henhold til artikel 1, stk. 1, litra c), i gruppefritagelsen for specialiseringsaftaler dækker den retsakt bl.a. fælles produktionsaftaler, hvorved to eller flere parter aftaler at producere bestemte produkter i fællesskab. Retsakten finder også anvendelse på bestemmelser om overdragelse eller brug af intellektuelle ejendomsrettigheder, forudsat at de ikke udgør hovedformålet med aftalen, men er direkte knyttet til og nødvendige for dens gennemførelse.
               
            
                  58.
               
               
                  Når virksomheder etablerer et produktions-joint venture og giver joint venture-selskabet licens til at udnytte teknologi, der benyttes i produktionen af joint venture-selskabets produkter, er denne licensering underlagt gruppefritagelsen for specialiseringsaftaler og ikke gruppefritagelsesforordningen. Det betyder, at licensering i forbindelse med et produktions-joint venture normalt skal vurderes med udgangspunkt i gruppefritagelsen for specialiseringsaftaler. Hvis joint venture-selskabet imidlertid begynder at meddele tredjeparter licens på teknologien, er aktiviteten ikke længere knyttet til joint venture-selskabets produktion og derfor ikke omfattet af retsakten. Sådanne licensarrangementer, der bringer parternes teknologier sammen, udgør teknologipuljer, der er nærmere behandlet i afsnit IV.4 nedenfor.
               
            
                  59.
               
               
                  Gruppefritagelsen for forsknings- og udviklingsaftaler dækker aftaler, hvorved to eller flere virksomheder aftaler at udføre fælles forskning og udvikling og at udnytte resultaterne heraf i fællesskab. I henhold til artikel 2, nr. 11), forudsætter fælles forskning og udvikling og fælles udnyttelse af resultaterne, at arbejdet i forbindelse hermed udføres af et fælles forskerhold, en fælles enhed eller en fælles virksomhed, i fællesskab overlades til tredjemand eller fordeles mellem parterne, således at de specialiserer sig i forskning, udvikling, produktion eller distribution, herunder meddelelse af licenser.
               
            
                  60.
               
               
                  Det følger, at gruppefritagelsen for forsknings- og udviklingsaftaler dækker licensering parterne imellem og parternes meddelelse af licens til en fælles enhed som led i en forsknings- og udviklingsaftale. Som led i en sådan aftale kan parterne også fastsætte betingelserne for licensering af resultaterne af F&U-aftalen til tredjeparter. Da tredjepartslicenstagere ikke er part i F&U-aftalen, er den individuelle licensaftale indgået med tredjeparter ikke omfattet af gruppefritagelsen for forsknings- og udviklingsaftaler. Sådanne licensaftaler er gruppefritaget i henhold til gruppefritagelsesforordningen, når de opfylder betingelserne i denne retsakt.
               
            2.5.2.   Gruppefritagelsen for vertikale aftaler
      
      
                  61.
               
               
                  Gruppefritagelsen for vertikale aftaler dækker aftaler mellem to eller flere virksomheder, der i relation til aftalen virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når disse aftaler vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester. Den dækker således leverings- og distributionsaftaler.
               
            
                  62.
               
               
                  Eftersom gruppefritagelsesforordningen kun dækker aftaler mellem to parter, og eftersom en licenstager, der sælger produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, er en leverandør med henblik på anvendelse af gruppefritagelsen for vertikale aftaler, er der en tæt forbindelse mellem de to gruppefritagelser. Aftalen mellem licensgiver og licenstager falder ind under gruppefritagelsesforordningen, mens aftaler indgået mellem en licenstager og købere falder ind under gruppefritagelsen for vertikale aftaler og retningslinjerne for vertikale begrænsninger (36).
               
            
                  63.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen medfører også fritagelse af aftaler mellem licensgiver og licenstager, der pålægger licenstager forpligtelser med hensyn til, hvordan han skal sælge de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Licenstageren kan således være forpligtet til at etablere en bestemt slags distributionssystem såsom et eksklusivt distributionssystem eller et selektivt distributionssystem. Distributionsaftaler, der indgås med henblik på at indføre sådanne forpligtelser, skal imidlertid, for at kunne blive gruppefritaget, overholde gruppefritagelsen for vertikale aftaler. Licensgiveren kan eksempelvis forpligte licenstageren til at etablere et system baseret på eksklusiv distribution i overensstemmelse med bestemte regler. Det følger imidlertid af artikel 4, litra b), i gruppefritagelsen for vertikale aftaler, at forhandlerne skal kunne foretage passivt salg ind i andre forhandleres eneforhandlingsområder.
               
            
                  64.
               
               
                  Desuden skal forhandlere i princippet frit kunne foretage såvel aktivt som passivt salg ind i geografiske områder, der er omfattet af distributionssystemer tilhørende andre licenstagere, der producerer deres egne produkter på basis af den overførte teknologi. Det skyldes, at med henblik på anvendelse af gruppefritagelsen for vertikale aftaler betragtes hver enkelt licenstager som en særskilt leverandør. De begrundelser, der ligger til grund for gruppefritagelsen i den retsakt, kan imidlertid også anvendes, når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges af licenstagerne under et fælles mærke tilhørende licensgiveren. Når de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, sælges under et fælles mærke, kan der være samme effektivitetsbegrundelser for at gøre samme typer begrænsninger gældende mellem licenstageres distributionssystemer som inden for et enkelt vertikalt distributionssystem. I sådanne tilfælde er det ikke sandsynligt, at EFTA-Tilsynsmyndigheden vil anfægte begrænsninger, når betingelserne i gruppefritagelsen for vertikale aftaler per analogi er opfyldt. En fælles mærkeidentitet fordrer, at produkterne sælges og markedsføres under et fælles mærke, der er fremherskende og signalerer kvalitet og andre relevante oplysninger for forbrugerne. Det er ikke tilstrækkeligt, at produktet — foruden licenstagernes mærker — bærer licensgiverens mærke, der identificerer denne som kilde til den overførte teknologi.
               
            3.   Gruppefritagelsens »sikre havn«
      
                  65.
               
               
                  I henhold til artikel 3 i gruppefritagelsesforordningen er gruppefritagelsen af konkurrencebegrænsende aftaler betinget af, at de deltagende virksomheders markedsandele ikke overskrider bestemte tærskler, hvorved gruppefritagelsens anvendelsesområde begrænses til aftaler, der om end de kan være konkurrencebegrænsende, generelt kan formodes at opfylde betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Ved en overskridelse af disse markedsandelstærskler, skal der foretages en individuel vurdering. Det faktum, at virksomhedernes markedsandele overskrider tærsklerne, medfører ikke automatisk en formodning om, at aftalen falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, eller at den ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3. Optræder der ingen hardcore-begrænsninger, skal der gennemføres en markedsanalyse.
               
            
                  66.
               
               
                  Den markedsandelstærskel, der er afgørende for, om en aftale kan henføres under gruppefritagelsesforordningens »sikre havn« eller ej, afhænger af, om aftalen indgås mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter. Med henblik på anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen betragtes virksomheder som konkurrenter på det relevante teknologimarked, når de meddeler licens på konkurrerende teknologier. Der tages ikke hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet ved anvendelse af markedsandelstærsklen eller listen over hardcore-begrænsninger. Uden for gruppefritagelsesforordningens »sikre havn« tages der til gengæld hensyn til den potentielle konkurrence på teknologimarkedet, men dette fører ikke til anvendelse af den liste over hardcore-begrænsninger, der gælder for aftaler mellem konkurrenter (se også punkt 31 ovenfor).
               
            
                  67.
               
               
                  Virksomheder er konkurrenter på det relevante produktmarked, når de begge er aktive på samme produktmarked(er) og geografiske marked(er), hvorpå der sælges produkter, der inkorporerer den overførte teknologi (faktiske konkurrenter). De betragtes også som konkurrenter, når de ud fra nogle realistiske betragtninger sandsynligvis ville være indstillet på at gennemføre ekstra investeringer eller påtage sig omkostninger til omlægning af deres produktion med det formål at trænge ind på det eller de relevante produktmarkeder og geografiske markeder inden for en forholdsvis kort tidshorisont (37) som reaktion på en lille, men permanent stigning i de relative priser (potentielle konkurrenter).
               
            
                  68.
               
               
                  Det følger af punkt 66 og 67, at to virksomheder ikke er konkurrenter i relation til gruppefritagelsesforordningen, når licensgiveren hverken er en faktisk eller potentiel udbyder af produkter på det relevante marked, og licenstageren, der allerede er aktiv på produktmarkedet, ikke meddeler licens på en konkurrerende teknologi, selv om vedkommende ejer en konkurrerende teknologi og producerer på basis heraf. Parterne bliver imidlertid konkurrenter, hvis licenstageren på et senere tidspunkt begynder at meddele licens på sin teknologi, eller hvis licensgiveren bliver en faktisk eller potentiel udbyder af produkter på det relevante marked. I så fald vil den for aftaler mellem ikke-konkurrenter gældende liste over hardcore-begrænsninger fortsat finde anvendelse på aftalen, medmindre aftalen efterfølgende ændres materielt, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 3, og punkt 31 ovenfor.
               
            
                  69.
               
               
                  Ved aftaler mellem konkurrenter ligger markedsandelstærsklen på 20 %, mens den ved aftaler mellem ikke-konkurrenter ligger på 30 % (jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 1 og 2). Når parterne til licensaftalen ikke er konkurrenter, er aftalen omfattet af gruppefritagelsen, forudsat at ingen af dem har en markedsandel på over 30 % på de berørte relevante teknologi- og produktmarkeder. Når aftaleparterne er konkurrenter, er aftalen omfattet af gruppefritagelsen, så længe parternes kombinerede markedsandel ikke overskrider 20 % på de relevante teknologi- og produktmarkeder. Markedsandelstærsklerne finder anvendelse på både teknologimarkeder og markeder for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Hvis den gældende markedsandelstærskel overskrides på et af de berørte relevante markeder, bortfalder gruppefritagelsen for aftalen vedrørende det marked. Hvis f.eks. licensaftalen vedrører to særskilte produktmarkeder eller to særskilte geografiske markeder, kan gruppefritagelsen finde anvendelse på et af markederne, men ikke det andet.
               
            
                  70.
               
               
                  Når der er tale om teknologimarkeder, beregnes licensgiverens markedsandel med udgangspunkt i licensgiverens og samtlige licenstageres salg af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, og dét særskilt for hvert enkelt relevant marked, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 3, stk. 3 (38). Når parterne er konkurrenter på teknologimarkedet, kombineres salget af produkter, der inkorporerer licenstagerens egen teknologi, med salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Når det drejer sig om nye teknologier, der endnu ikke har genereret noget salg, fastsættes markedsandelen til nul. Når salget kommer i gang, vil teknologien begynde at akkumulere markedsandele.
               
            
                  71.
               
               
                  Når der er tale om produktmarkeder, beregnes licenstagerens markedsandel med udgangspunkt i hans salg af produkter, der inkorporerer licensgiverens teknologi, og hans salg af konkurrerende produkter, dvs. licenstagerens samlede salg på det pågældende produktmarked. Når også licensgiveren udbyder produkter på det relevante marked, tages licensgiverens salg på det pågældende produktmarked også med i betragtning. Ved beregningen af produktmarkedsandele tages der dog ikke hensyn til andre licenstageres salg i forbindelse med beregningen af licenstagerens og/eller licensgiverens markedsandel.
               
            
                  72.
               
               
                  Markedsandele beregnes på grundlag af værdibaserede salgsdata, hvis sådanne findes. Sådanne data giver normalt et mere præcist billede af en teknologis styrke end mængdebaserede data. Hvis der ikke er adgang til værdibaserede salgsdata, kan beregningen imidlertid foretages på grundlag af anden pålidelig markedsinformation, herunder mængdebaserede data.
               
            
                  73.
               
               
                  Ovennævnte principper kan illustreres med følgende eksempler:
                  Licensaftaler mellem ikke-konkurrenter
                  
                     
                        Eksempel 1Virksomhed A er specialiseret i udvikling af bioteknologiske produkter og teknikker og har udviklet et nyt produkt kaldet Xeran. Virksomheden er ikke aktiv som producent af Xeran, da den ikke råder over de fornødne produktions- eller distributionsfaciliteter. Virksomhed B er en af producenterne af konkurrerende produkter, som produceres ved hjælp af frit tilgængelige teknologier. I år 1 solgte virksomhed B produkter produceret ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 25 mio. EUR. I år 2 meddeler virksomhed A virksomhed B licens til at producere Xeran. I det år sælger virksomhed B produkter produceret ved hjælp af de frit tilgængelige teknologier til en værdi af 15 mio. EUR og Xeran til en værdi af 15 mio. EUR. I år 3 og de efterfølgende år producerer og sælger virksomhed B kun Xeran til en værdi af 40 mio. EUR om året. I år 2 meddeler virksomhed A også virksomhed C licens. C har ikke tidligere været aktiv på det pågældende produktmarked. Virksomhed C producerer og sælger kun Xeran, nemlig til en værdi af 10 mio. EUR i år 2 og 15 mio. EUR i år 3 og de efterfølgende år. Det samlede marked for Xeran og alternativerne til Xeran, på hvilket virksomhed B og C begge er aktive, repræsenterer en værdi af 200 mio. EUR hvert år.I år 2, dvs. det år, hvor licensaftalen indgås, udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 0 %, da dens markedsandel skal beregnes på basis af det samlede salg af Xeran i det forudgående år. I år 3 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 12,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i år 2. I år 4 og derefter udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 27,5 % beregnet ud fra værdien af virksomhed B's og C's Xeran-produktion i det forudgående år.I år 2 udgør virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet 12,5 % beregnet ud fra virksomhed B's salg på 25 mio. EUR i år 1. I år 3 udgør virksomhed B's markedsandel 15 %, fordi dens salg voksede til 30 mio. EUR i år 2. I år 4 og derefter ligger virksomhed B's markedsandel på 20 %, eftersom dens salg udgør 40 mio. EUR om året. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet udgør 0 % i år 1 og 2, 5 % i år 3 og 7,5 % i årene derefter.Da der er tale om licensaftaler mellem ikke-konkurrenter, og da de individuelle markedsandele for virksomhed A, B og C ligger under 30 % hvert år, falder aftalerne automatisk ind under gruppefritagelsesforordningen.
                  
                  
                     
                        Eksempel 2Situationen er den samme som i eksempel 1, men nu opererer virksomhed B og C på forskellige geografiske markeder. Det samlede marked for Xeran og alternativerne til Xeran repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR om året på hvert af de geografiske markeder.I dette tilfælde skal virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet beregnes for hvert af de to geografiske markeder. På det marked hvor virksomhed B er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomheds B's salg af Xeran. Da det i dette eksempel antages, at det samlede marked repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR, dvs. halvdelen af markedets værdi i eksempel 1, udgør virksomhed A's markedsandel 0 % i år 2, 15 % i år 3 og 40 % derefter. Virksomhed B's markedsandel udgør 25 % i år 2, 30 % i år 3 og 40 % derefter. I år 2 og 3 overskrider hverken virksomhed A's eller virksomhed B's markedsandel tærsklen på 30 %. Tærsklen er imidlertid overskredet fra og med år 4, og i henhold til artikel 8, stk. 2, i gruppefritagelsesforordningen betyder det, at efter år 6 kan aftalen mellem virksomhed A og B ikke automatisk tilgodeses af gruppefritagelsen, men må gøres til genstand for en individuel vurdering.På det marked, hvor virksomhed C er aktiv, afhænger virksomhed A's markedsandel af virksomhed C's salg af Xeran. Beregnet med udgangspunkt i virksomhed C's salg i det forudgående år udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Virksomhed C's markedsandel på produktmarkedet er den samme, nemlig 0 % i år 2, 10 % i år 3 og 15 % derefter. Licensaftalen mellem virksomhed A og C er derfor automatisk omfattet af gruppefritagelsen i hele perioden.
                  
                  Licensaftaler mellem konkurrenter
                  
                     
                        Eksempel 3Virksomhederne A og B er aktive på det samme relevante produktmarked og geografiske marked for et bestemt kemisk produkt. De besidder også hver især et patent på forskellige teknologier, der benyttes til produktion af dette produkt. I år 1 indgår virksomhed A og B en aftale, hvorved de meddeler hinanden licens til at benytte deres respektive teknologier. I år 1 producerer virksomhed A og B kun ved hjælp af deres egne teknologier, og virksomhed A sælger for 15 mio. EUR af produktet, mens virksomhed B sælger for 20 mio. EUR af produktet. Fra år 2 benytter de begge både deres egen og den anden parts teknologi. Fra og med det år sælger virksomhed A for 10 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af virksomhed B's teknologi. Fra år 2 sælger virksomhed B for 15 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af egen teknologi og for 10 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af virksomhed A's teknologi. Det samlede marked for produktet og alternativerne hertil repræsenterer en værdi af 100 mio. EUR hvert år.Med henblik på vurderingen af licensaftalen efter gruppefritagelsesforordningen skal virksomhed A's og B's markedsandele beregnes på både teknologimarkedet og produktmarkedet. Virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet afhænger af den mængde af produktet, der blev solgt det forudgående år, og som blev produceret af både virksomhed A og virksomhed B ved hjælp af virksomhed A's teknologi. I år 2 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet derfor 15 %, hvilket afspejler virksomhedens egen produktion og eget salg på 15 mio. EUR i år 1. Fra og med år 3 udgør virksomhed A's markedsandel på teknologimarkedet 20 %, hvilket afspejler salget på 20 mio. EUR af produktet produceret ved hjælp af virksomhed A's teknologi og produceret og solgt af virksomhed A og B (10 mio. EUR hver). Tilsvarende i år 2 udgør virksomhed B's markedsandel på teknologimarkedet 20 % og i de efterfølgende år 25 %.Virksomhed A's og B's markedsandele på produktmarkedet afhænger af deres respektive salg af produktet det forudgående år, uanset hvilken teknologi de har benyttet. Virksomhed A's markedsandel på produktmarkedet udgør 15 % i år 2 og 20 % derefter. Virksomhed B's markedsandel på produktmarkedet udgør 20 % i år 2 og 25 % derefter.Da der er tale om en aftale mellem konkurrenter, må deres kombinerede markedsandel på såvel teknologimarkedet som produktmarkedet ikke overskride markedsandelstærsklen på 20 %, hvis aftalen skal kunne tilgodeses af en automatisk fritagelse. Det er tydeligvis ikke tilfældet i dette eksempel. Deres kombinerede markedsandel på teknologimarkedet og produktmarkedet udgør 35 % i år 2 og 45 % derefter. Det er derfor nødvendigt at foretage en individuel vurdering af denne aftale mellem konkurrenter.
                  
               
            4.   Hardcore-begrænsninger af konkurrencen efter gruppefritagelsen
      4.1.   Generelle principper
      
                  74.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningens artikel 4 indeholder en liste over hardcore-begrænsninger af konkurrencen. Karakteriseringen af en konkurrencebegrænsning som hardcore bygger på begrænsningens art og erfaringer, der viser, at sådanne begrænsninger næsten altid er til skade for konkurrencen. I henhold til Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis (39) kan en sådan begrænsning skyldes selve formålet med aftalen eller de specifikke omstændigheder i en given sag (jf. punkt 14 ovenfor).
               
            
                  75.
               
               
                  Når en teknologioverførselsaftale indeholder en hardcore-begrænsning af konkurrencen, følger det af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1 og 2, at aftalen som helhed falder uden for gruppefritagelsen. Med henblik på anvendelse af gruppefritagelsesforordningen kan hardcore-begrænsninger ikke adskilles fra resten af aftalen. EFTA-Tilsynsmyndigheden er desuden af den opfattelse, at i forbindelse med individuelle vurderinger af aftaler vil hardcore-begrænsninger kun opfylde de fire betingelser i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, under exceptionelle omstændigheder (jf. punkt 18 ovenfor).
               
            
                  76.
               
               
                  I gruppefritagelsesforordningens artikel 4 skelnes der mellem aftaler mellem konkurrenter og aftaler mellem ikke-konkurrenter.
               
            4.2.   Aftaler mellem konkurrenter
      
                  77.
               
               
                  Artikel 4, stk. 1, opregner forskellige hardcore-begrænsninger i forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter. Ifølge denne bestemmelse dækker gruppefritagelsesforordningen ikke aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:
                  
                              a)
                           
                           
                              begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              begrænse produktionen, medmindre der er tale om en begrænsning af produktionen af aftaleprodukter, som pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, eller som kun pålægges en af licenstagerne i en gensidig aftale
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              opdele markeder eller fordele kunder, dog med undtagelse af
                              
                                          i)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse for licenstageren/licenstagerne til kun at producere ved hjælp af den overførte teknologi inden for et eller flere tekniske anvendelsesområder eller på et eller flere produktmarkeder
                                       
                                    
                                          ii)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse for licensgiveren og/eller licenstageren i en ikke-gensidig aftale til ikke at producere ved hjælp af den overførte teknologi inden for et eller flere tekniske anvendelsesområder eller på et eller flere produktmarkeder eller i et eller flere eksklusivområder, der er forbeholdt den anden part
                                       
                                    
                                          iii)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse for licensgiveren til ikke at meddele en anden licenstager i et bestemt område licens på teknologien
                                       
                                    
                                          iv)
                                       
                                       
                                          en begrænsning som led i en ikke-gensidig aftale af licenstagerens og/eller licensgiverens aktive og/eller passive salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, der er forbeholdt den anden part
                                       
                                    
                                          v)
                                       
                                       
                                          en begrænsning som led i en ikke-gensidig aftale af licenstagerens aktive salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, forudsat at sidstnævnte ikke var en konkurrerende virksomhed til licensgiveren på tidspunktet for indgåelsen af sin egen licensaftale
                                       
                                    
                                          vi)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse for licenstageren til kun at producere aftaleprodukterne til eget brug, forudsat at licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter
                                       
                                    
                                          vii)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse for licenstageren i en ikke-gensidig aftale til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde, når licensen blev meddelt med det formål at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde
                                       
                                    
                        
                              d)
                           
                           
                              begrænse licenstagerens muligheder for at udnytte egen teknologi eller begrænse en af aftaleparternes muligheder for at udføre forskning og udvikling, medmindre sidstnævnte begrænsning er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow.
                           
                        
            
                  78.
               
               
                  For en række hardcore-begrænsningers vedkommende skelnes der i gruppefritagelsesforordningen mellem gensidige og ikke-gensidige aftaler. Hardcore-listen er strengere for gensidige aftaler end for ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter. Gensidige aftaler er krydslicensaftaler, hvor de overførte teknologier er konkurrerende teknologier eller kan benyttes til produktion af konkurrerende produkter. En ikke-gensidig aftale er en aftale, hvor kun en af parterne overfører sin teknologi til den anden part, eller — i tilfælde af krydslicensering — hvor de overførte teknologier ikke er konkurrerende teknologier og ikke kan benyttes til produktion af konkurrerende produkter. En aftale er ikke gensidig, blot fordi den indeholder en grant-back-forpligtelse, eller blot fordi licenstageren meddeler licensgiveren licens på egne forbedringer af den overførte teknologi. Såfremt en ikke-gensidig aftale på et senere tidspunkt bliver til en gensidig aftale, fordi de samme parter indgår endnu en licensaftale, kan det være nødvendigt for aftaleparterne at revidere den første licensaftale for at sikre, at aftalen ikke indeholder en hardcore-begrænsning. Ved vurderingen af individuelle sager vil EFTA-Tilsynsmyndigheden tage hensyn til, hvor lang tid der er gået mellem indgåelsen af henholdsvis den første og den anden licensaftale.
               
            
                  79.
               
               
                  Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra a), vedrører aftaler indgået mellem konkurrenter, der som formål har at fastsætte priser på produkter, der sælges til tredjeparter, herunder på produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Prisfastsættelse mellem konkurrenter tjener et konkurrencebegrænsende formål. Prisfastsættelse kan f.eks. tage form af en direkte aftale om den nøjagtige pris, der skal kræves, eller om en prisliste med angivelse af de maksimalt tilladte rabatter. Det spiller ingen rolle, om aftalen vedrører faste priser, mindstepriser, maksimale priser eller vejledende priser. Prisfastsættelse kan også foregå indirekte ved at afskrække licenstageren fra at afvige fra et aftalt prisniveau, f.eks. ved at fastsætte, at royalties-satsen vil blive forhøjet, hvis priserne på produkterne sænkes til under et bestemt niveau. En forpligtelse for licenstageren til at betale et vist mindstebeløb i royalties er imidlertid ikke i sig selv udtryk for prisfastsættelse.
               
            
                  80.
               
               
                  Når royalties beregnes på grundlag af salget af individuelle produkter, har royalties-satsens størrelse direkte indflydelse på produktets grænseomkostninger og dermed også direkte indflydelse på produktprisen (40). Konkurrenter kan derfor benytte krydslicensering med gensidige løbende royalties som et middel til at koordinere priserne på produktmarkeder i efterfølgende led (41). EFTA-Tilsynsmyndigheden behandler imidlertid kun gensidige licenser med gensidige løbende royalties som en prisaftale, hvis aftalen ikke tjener noget konkurrencefremmende formål og derfor ikke udgør et ægte licensarrangement. Hvis aftalen ikke er værdiskabende og derfor ikke har nogen kommerciel berettigelse, er der tale om et skalkeskjul, og arrangementet må betragtes som et kartel.
               
            
                  81.
               
               
                  Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra a), dækker også aftaler, i henhold til hvilke der beregnes royalties på basis af det samlede salg af produkter, hvad enten den overførte teknologi benyttes eller ej. Sådanne aftaler rammes også af artikel 4, stk. 1, litra d), der fastsætter, at der ikke må lægges hindringer i vejen for licenstagerens mulighed for at udnytte sin egen teknologi, jf. punkt 95 nedenfor. Generelt begrænser sådanne aftaler konkurrencen, da de gør det dyrere for licenstageren at benytte sin egen konkurrerende teknologi og begrænser den konkurrence, der eksisterede forud for aftalens indgåelse (42). Det gælder i forbindelse med såvel gensidig som ikke-gensidig licensering. En aftale, der indebærer, at der beregnes royalties på grundlag af det samlede produktsalg, kan imidlertid undtagelsesvist opfylde betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, i individuelle sager, hvis det ud fra en række objektive forhold kan godtgøres, at begrænsningen er nødvendig for at sikre konkurrencefremmende licensering. Dette vil kunne forekomme, hvis det uden begrænsningen vil være umuligt eller urimeligt vanskeligt at beregne og kontrollere, hvor meget licenstageren skal betale i royalties, f.eks. fordi licensgiverens teknologi ikke efterlader noget synligt spor på slutproduktet, og der ikke findes andre brugbare kontrolmetoder.
               
            
                  82.
               
               
                  Den hardcore-begrænsning, der er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra b), vedrører gensidige produktionsbegrænsninger. En produktionsbegrænsning består i en begrænsning af, hvor meget en virksomhed må producere og sælge. Artikel 4, stk. 1, litra b), dækker ikke produktionsbegrænsninger, der pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale, eller produktionsbegrænsninger, der pålægges en af licenstagerne i en gensidig aftale, forudsat at produktionsbegrænsningen kun gælder for produkter produceret ved hjælp af den overførte teknologi. De hardcore-begrænsninger, der således er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra b), består af gensidige produktionsbegrænsninger, der pålægges parterne, og produktionsbegrænsninger, der pålægges licensgiveren med hensyn til hans egen teknologi. Når konkurrenter indgår en aftale om gensidige produktionsbegrænsninger, har aftalen til formål og sandsynligvis til følge at mindske outputtet på markedet. Det samme gælder aftaler, der forringer parternes tilskyndelse til at udvide produktionen, f.eks. fordi de forpligter hinanden til at betale den anden part et vist beløb ved overskridelse af et bestemt produktionsniveau.
               
            
                  83.
               
               
                  Den mere favorable behandling af ikke-gensidige mængdebegrænsninger er begrundet i, at en ensidig begrænsning ikke nødvendigvis fører til et lavere output på markedet, og at risikoen for, at aftalen ikke er en ægte licensaftale, er mindre, når begrænsningen ikke er gensidig. Når en licenstager er villig til at acceptere en ensidig begrænsning, er det sandsynligt, at aftalen vil resultere i en reel integration af komplementære teknologier eller en effektivitetsforbedrende integration af licensgiverens mere avancerede teknologi med licenstagerens produktionsmidler. I forbindelse med gensidige aftaler vil en produktionsbegrænsning, der pålægges en af licenstagerne, sandsynligvis afspejle det forhold, at den teknologi, som en af parterne har licenseret, har en højere værdi, og begrænsningen kan derfor tjene til at fremme konkurrenceskærpende licensering.
               
            
                  84.
               
               
                  Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er omhandlet i artikel 4, stk. 1, litra c), vedrører opdeling af markeder og fordeling af kunder. Aftaler, hvorved konkurrenter deler markeder og kunder mellem sig, har til formål at begrænse konkurrencen. Der er tale om en hardcore-begrænsning, når konkurrenter — som led i en gensidig aftale — aftaler, at de vil undlade at producere inden for bestemte geografiske områder eller afholde sig fra aktivt og/eller passivt salg ind i bestemte geografiske områder eller til bestemte kunder, der er forbeholdt den anden part.
               
            
                  85.
               
               
                  Artikel 4, stk. 1, litra c), finder anvendelse, uanset om licenstageren fortsat kan benytte sin egen teknologi. Når først licenstageren har tilpasset sit produktionsudstyr til licensgiverens teknologi med henblik på produktion af et bestemt produkt, kan det være dyrt at opretholde en særskilt produktionslinje baseret på en anden teknologi for at betjene kunder, der er omfattet af begrænsningerne. Eftersom begrænsningen er potentielt konkurrencebegrænsende, kan licenstageren desuden have ringe tilskyndelse til at producere på basis af egen teknologi. Det er også meget usandsynligt, at sådanne begrænsninger er nødvendige for at fremme konkurrenceskærpende licensering.
               
            
                  86.
               
               
                  I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. ii), er der ikke er tale om en hardcore-begrænsning, når licensgiveren som led i en ikke-gensidig aftale meddeler licenstageren en eksklusivlicens til produktion af produkter på basis af den overførte teknologi inden for et bestemt geografisk område og dermed forpligter sig selv til ikke at producere aftaleprodukterne i det pågældende geografiske område eller levere aftaleprodukterne fra dette område. Sådanne eksklusivlicenser er gruppefritaget uanset størrelsen af det berørte område. Hvis licensen er verdensomspændende, indebærer eksklusiviteten, at licensgiveren vil undlade at trænge ind på eller forblive på markedet. Gruppefritagelsen finder også anvendelse, når licensen er begrænset til et eller flere tekniske anvendelsesområder eller et eller flere produktmarkeder. Formålet med aftaler, der falder ind under artikel 4, stk. 1, litra c), nr. ii), kan være at give licenstageren et incitament til at investere i og videreudvikle den overførte teknologi. Aftalen tjener derfor ikke nødvendigvis til at opdele markeder.
               
            
                  87.
               
               
                  I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. iv), og af samme årsag finder gruppefritagelsen også anvendelse på ikke-gensidige aftaler om, at parterne vil undlade at sælge såvel aktivt som passivt (43) ind i et eksklusivområde eller til en eksklusiv kundegruppe, der er forbeholdt den anden part.
               
            
                  88.
               
               
                  I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. iii), er der heller ikke tale om en hardcore-begrænsning, hvis licensgiveren udpeger licenstageren til at være den eneste licenstager i et bestemt geografisk område, således at tredjeparter ikke vil kunne opnå licens på produktion af produkter på basis af licensgiverens teknologi inden for det pågældende område. I tilfælde af sådanne enelicenser finder gruppefritagelsen anvendelse, uanset om aftalen er gensidig eller ej, eftersom den ikke har indflydelse på parternes evne til at udnytte deres egen teknologi i ubegrænset omfang i de respektive geografiske områder.
               
            
                  89.
               
               
                  I medfør af artikel 4, stk. 1, litra c), nr. v), falder begrænsninger indeholdt i en ikke-gensidig aftale af en licenstagers aktive salg ind i et geografisk område eller til en kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, uden for listen over hardcore-begrænsninger, og de er derfor gruppefritaget op til markedsandelstærsklen. Det er dog en betingelse, at den beskyttede licenstager ikke var konkurrent til licensgiveren på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået. Det er ikke berettiget at betragte sådanne begrænsninger som hardcore-begrænsninger. Ved at tillade licensgiveren at beskytte en licenstager, der ikke allerede befandt sig på markedet, mod aktivt salg fra licenstagere, der er konkurrenter til licensgiveren, og som af den årsag allerede er etableret på markedet, vil sådanne begrænsninger sandsynligvis tilskynde licenstageren til at udnytte den overførte teknologi mere effektivt. Hvis licenstagerne aftaler indbyrdes, at de vil afholde sig fra aktivt eller passivt salg ind i bestemte geografiske områder eller til bestemte kundegruppe, vil aftalen til gengæld være at betragte som en kartelaftale mellem licenstagerne. Da sådanne aftaler ikke indebærer nogen overførsel af teknologi, falder de uden for gruppefritagelsesforordningen.
               
            
                  90.
               
               
                  I henhold til artikel 4, stk. 1, litra c), nr. i), er sådanne begrænsninger indeholdt i aftaler mellem konkurrenter, der begrænser licensen til et eller flere produktmarkeder eller tekniske anvendelsesområder (44), ikke hardcore-begrænsninger. Begrænsninger af denne art er gruppefritaget op til markedsandelstærsklen på 20 %, uanset om aftalen er gensidig eller ej. Det er dog en betingelse for anvendelse af gruppefritagelsen, at begrænsningerne med hensyn til anvendelsesområde ikke rækker videre end de overførte teknologier. Det er også en betingelse, at der ikke sættes grænser for licenstagernes brug af deres egen teknologi, jf. artikel 4, stk. 1, litra d). Hvis licenstagernes mulighed for at udnytte egen teknologi begrænses, er aftalen udtryk for markedsdeling.
               
            
                  91.
               
               
                  Gruppefritagelsen finder anvendelse, uanset om begrænsningen med hensyn til anvendelsesområde er symmetrisk eller asymmetrisk. En asymmetrisk begrænsning med hensyn til anvendelsesområde indeholdt i en gensidig licensaftale betyder, at begge parter kun må benytte de teknologier, som de hver især modtager licens på, inden for forskellige anvendelsesområder. Så længe parterne har ubegrænset ret til at udnytte deres egne teknologier, formodes det ikke, at aftalen vil foranledige parterne til at opgive eller undlade at trænge ind på de(t) område(r), der er omfattet af den anden parts licens. Selv om licenstagerne indretter deres produktionsudstyr til anvendelse af den overførte teknologi inden for licensområdet, vil det ikke nødvendigvis få indflydelse på produktionsudstyr, der benyttes uden for licensområdet. Det er i denne henseende vigtigt, at begrænsningen relaterer til særskilte produktmarkeder eller anvendelsesområder og ikke til kunder, der er fordelt efter geografisk område eller gruppe, og som køber produkter tilhørende samme produktmarked eller samme tekniske anvendelsesområde. Risikoen for markedsdeling er betydeligt større i sidstnævnte tilfælde (se punkt 85 ovenfor). Desuden kan begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde være nødvendige for at fremme konkurrenceskærpende licensering (jf. punkt 182 nedenfor).
               
            
                  92.
               
               
                  Artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vi), indeholder en anden undtagelse, nemlig den begrænsning, der består i, at licenstageren kun må producere produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, til eget brug. Når aftaleproduktet er en komponent, kan licenstageren således forpligtes til kun at producere den pågældende komponent til inkorporering i egne produkter og forpligtes til ikke at sælge komponenterne til andre producenter. Licenstageren skal imidlertid kunne sælge komponenterne som reservedele til sine egne produkter og derfor have mulighed for at levere til tredjeparter, der udfører eftersalgsservice på disse produkter. Det kan være nødvendigt at forpligte licenstageren til kun at benytte den overførte teknologi til eget brug for at fremme spredningen af teknologi, navnlig mellem konkurrenter, og begrænsninger af denne art er derfor omfattet af gruppefritagelsen. Disse begrænsninger behandles nærmere i afsnit IV.2.5 nedenfor.
               
            
                  93.
               
               
                  Endelig fremgår det af artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vii), at der ikke er tale om en hardcore-begrænsning, når licenstageren som led i en ikke-gensidig aftale pålægges en forpligtelse til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde, når licensen tjener til at sikre denne kunde en alternativ forsyningskilde. Det er således en betingelse for anvendelse af artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vii), at licensaftalen begrænser sig til at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde. Det er imidlertid ikke en betingelse, at der kun meddeles en enkelt licens af denne art. Artikel 4, stk. 1, litra c), nr. vii), dækker også de situationer, hvor mere end en virksomhed modtager licens til at levere til samme specifikke kunde. Risikoen for, at sådanne aftaler kan resultere i markedsdeling er begrænset, når licensen meddeles med det ene formål at levere til en bestemt kunde. Især gælder det, at under sådanne omstændigheder kan det ikke formodes, at aftalen vil foranledige licenstageren til at ophøre med at udnytte sin egen teknologi.
               
            
                  94.
               
               
                  Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er nævnt i artikel 4, stk. 1, litra d), dækker først og fremmest begrænsninger på den ene eller anden parts forsknings- og udviklingsaktiviteter. Begge parter skal frit kunne udføre selvstændig forskning og udvikling. Denne regel gælder, uanset om begrænsningen vedrører et af de områder, der er omfattet af licensen, eller andre områder. At parterne aftaler, at de vil stille fremtidige forbedringer af deres respektive teknologier til rådighed for hinanden, lægger imidlertid ikke i sig selv en begrænsning på den selvstændige forskning og udvikling. Sådanne aftalers virkninger for konkurrencen skal vurderes med udgangspunkt i de nærmere omstændigheder i de enkelte sager. Artikel 4, stk. 1, litra d), finder ikke anvendelse på begrænsninger af en parts ret til at udføre forskning og udvikling sammen med tredjeparter, hvis en sådan begrænsning er nødvendig for at sikre, at licensgiverens knowhow ikke afsløres. For at kunne henføres under denne undtagelse skal de begrænsninger, der pålægges licenstageren med det formål at beskytte licensgiverens knowhow, være nødvendige og rimelige for at sikre denne beskyttelse. Hvis f.eks. aftalen specifikt nævner navnene på de af licenstagerens ansatte, der skal oplæres i og være ansvarlige for brugen af den overførte knowhow, kan det være tilstrækkeligt at forpligte licenstageren til ikke at lade disse personer deltage i forskning og udvikling sammen med tredjeparter. Andre beskyttelsesforanstaltninger kan være lige så velegnede.
               
            
                  95.
               
               
                  Ifølge artikel 4, stk. 1, litra d), må der heller ikke lægges hindringer i vejen for licenstagerens udnyttelse af egen konkurrerende teknologi, forudsat at han i den forbindelse ikke gør brug af den teknologi, han har fået overført fra licensgiveren. Når det gælder hans egen teknologi, må licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til, hvor og hvor meget han vil producere og sælge og til hvilken pris. Han må heller ikke forpligtes til at betale royalties af produkter produceret på basis af egen teknologi (jf. punkt 81 ovenfor). Licenstageren skal desuden uhindret kunne meddele tredjeparter licens på sin egen teknologi. Hvis licenstageren pålægges begrænsninger med hensyn til brugen af egen teknologi eller på forsknings- og udviklingsområdet, bliver licenstagerens teknologi mindre konkurrencedygtig. Dette vil svække konkurrencen på de eksisterende produkt- og teknologimarkeder og svække licenstagerens tilskyndelse til at investere i videreudvikling og forbedring af sin egen teknologi.
               
            4.3.   Aftaler mellem ikke-konkurrenter
      
                  96.
               
               
                  Artikel 4, stk. 2, opregner forskellige hardcore-begrænsninger i forbindelse med licensaftaler mellem ikke-konkurrenter. Ifølge denne bestemmelse dækker gruppefritagelsesforordningen ikke aftaler, der direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har til formål at:
                  
                              a)
                           
                           
                              begrænse en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjeparter, dog med forbehold af muligheden for at fastsætte maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, forudsat at det ikke får karakter af faste salgspriser eller minimumssalgspriser som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              begrænse det geografiske område eller den kundegruppe, hvortil licenstageren må sælge aftaleprodukterne passivt, undtagen når der er tale om følgende begrænsninger:
                              
                                          i)
                                       
                                       
                                          en begrænsning af passivt salg ind i et eksklusivområde eller til en eksklusiv kundegruppe, der er forbeholdt licensgiveren
                                       
                                    
                                          ii)
                                       
                                       
                                          en begrænsning af passivt salg ind i et eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, som licensgiveren har tildelt en anden licenstager, i løbet af de første to år, hvor denne anden licenstager sælger aftaleprodukterne i dette område eller til denne kundegruppe
                                       
                                    
                                          iii)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse til kun at producere aftaleprodukterne til eget brug, forudsat at licenstageren ikke pålægges begrænsninger med hensyn til aktivt eller passivt salg af aftaleprodukterne som reservedele til licenstagerens egne produkter
                                       
                                    
                                          iv)
                                       
                                       
                                          en forpligtelse til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde, når licensen blev meddelt med det formål at sikre den pågældende kunde en alternativ forsyningskilde
                                       
                                    
                                          v)
                                       
                                       
                                          en begrænsning af en licenstagers salg til slutbrugere, hvis licenstageren driver virksomhed i engrosleddet
                                       
                                    
                                          vi)
                                       
                                       
                                          en begrænsning af salg til uautoriserede forhandlere fra medlemmerne af et selektivt distributionssystem
                                       
                                    
                        
                              c)
                           
                           
                              begrænse det aktive eller passive salg til slutbrugere fra en licenstager, der er medlem af et selektivt distributionssystem, og som driver virksomhed i detailleddet, dog med forbehold af muligheden for at forbyde et medlem af systemet at drive virksomhed fra et uautoriseret forretningssted.
                           
                        
            
                  97.
               
               
                  Den hardcore-begrænsning af konkurrencen, der er omhandlet i artikel 4, stk. 2, litra a), vedrører fastsættelse af salgspriser ved salg af produkter til tredjeparter. Mere præcist dækker denne bestemmelse sådanne begrænsninger, der direkte eller indirekte tjener til at fastsætte en fast salgspris eller en minimumssalgspris eller et fast prisniveau eller et minimumsprisniveau, som licensgiveren eller licenstageren skal respektere ved salg af produkter til tredjeparter. Når der indgås aftaler, der direkte fastsætter salgsprisen, er begrænsningen åbenlys. Fastsættelsen af salgspriser kan imidlertid også foregå mere indirekte. Der kan eksempelvis nævnes aftaler, der bestemmer avancen, aftaler, der fastsætter de maksimalt tilladte rabatter, aftaler, der binder salgsprisen til konkurrenternes salgspriser, trusler, intimidering, advarsler, sanktioner eller opsigelse af aftaler, hvis et bestemt prisniveau ikke respekteres. De direkte eller indirekte metoder, der benyttes til prisfastsættelse, kan gøres mere effektive, hvis de kombineres med foranstaltninger, der går ud på at afsløre underbudspriser, f.eks. et prisovervågningssystem eller et krav om, at licenstagerne skal indberette konstaterede afvigelser fra det fastsatte prisniveau. Den direkte eller indirekte prisfastsættelse kan også gøres mere effektiv, hvis den kombineres med foranstaltninger, der gør det mindre attraktivt for licenstageren at sænke sine salgspriser, som f.eks. når licensgiveren forpligter licenstageren til at anvende en mestbegunstigelsesklausul, dvs. en forpligtelse til at indrømme en kunde samme gunstige vilkår, som indrømmes enhver anden kunde. Samme metoder kan benyttes til at få maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser til at fungere som faste salgspriser eller minimumssalgspriser. Selv hvis licensgiveren forsyner licenstageren med en vejledende prisliste eller påtvinger licenstageren en maksimumssalgspris, anses dette dog ikke i selv for at føre til faste salgspriser eller minimumssalgspriser.
               
            
                  98.
               
               
                  Artikel 4, stk. 2, litra b), omhandler hardcore-begrænsninger af konkurrencen bestående i aftaler eller samordnede praksis, der direkte eller indirekte har til formål at begrænse licenstagernes passive salg af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi (45). Begrænsninger af passivt salg, der pålægges licenstageren, kan være et resultat af direkte forpligtelser, f.eks. en forpligtelse til ikke at sælge til bestemte kunder eller til kunder i et bestemt geografisk område eller en forpligtelse til at give ordrer fra sådanne kunder videre til andre licenstagere. De kan også opstå som følge af indirekte foranstaltninger, der tjener til at få licenstageren til at afholde sig fra at sælge til sådanne kunder, f.eks. finansielle incitamenter og etablering af et kontrolsystem, der kan benyttes til at verificere, hvor produkterne reelt ender. Mængdebegrænsninger kan benyttes som et indirekte middel til at begrænse passivt salg. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil imidlertid ikke på forhånd antage, at mængdebegrænsninger i sig selv tjener dette formål. Det vil den til gengæld, når mængdebegrænsninger benyttes til at udmønte en underliggende aftale om markedsdeling. Der kan være tegn på noget sådant, hvis der foretages mængdejusteringer over tiden med det formål kun at dække den lokale efterspørgsel, hvis mængdebegrænsninger kombineres med en forpligtelse til at afsætte en vis minimumsmængde i det tildelte område, hvis kravet om betaling af et vist minimumsbeløb i royalties knyttes til afsætningen i det geografiske område, hvis royalties-betalingerne differentieres alt efter produkternes bestemmelsessted, og hvis der føres kontrol med bestemmelsesstedet for de produkter, der sælges af individuelle licenstagere. Der findes en række undtagelser fra denne generelle hardcore-begrænsning vedrørende licenstagernes passive salg, og de gennemgås nedenfor.
               
            
                  99.
               
               
                  Artikel 4, stk. 2, litra b), dækker ikke salgsbegrænsninger, der pålægges licensgiveren. Alle salgsbegrænsninger, der pålægges licensgiveren, er omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklen på 30 %. Det samme gælder alle begrænsninger af licenstagernes aktive salg, jf. dog punkt 105 og 106 nedenfor. Gruppefritagelsen af begrænsninger af aktivt salg bygger på en formodning om, at sådanne begrænsninger fremmer investeringer og konkurrencen på andet end prisen og forbedrer kvaliteten af de tjenester, der leveres af licenstagerne, ved at løse de såkaldte frihjulsproblemer og »hold-up«-problemer. I tilfælde af begrænsninger af det aktive salg mellem licenstageres tildelte områder eller kundegrupper er det ikke en betingelse, at den beskyttede licenstager har fået tildelt et eksklusivområde eller en eksklusiv kundegruppe. Gruppefritagelsen omfatter også begrænsninger af aktivt salg, når mere end en licenstager har fået tildelt et bestemt geografisk område eller en bestemt kundegruppe. Der er større sandsynlighed for, at en licenstager vil investere i effektivitetsforbedringer, hvis han har sikkerhed for, at han kun vil møde konkurrence fra aktivt salg fra et begrænset antal licenstagere inden for det pågældende geografiske område og ikke også fra licenstagere uden for området.
               
            
                  100.
               
               
                  Begrænsninger af licenstagernes aktive og passive salg ind i et eksklusivområde eller til en eksklusiv kundegruppe, der er forbeholdt licensgiveren, udgør ikke en hardcore-begrænsning af konkurrencen (jf. artikel 4, stk. 2, litra b), nr. i)). De er faktisk omfattet af gruppefritagelsen. Det formodes, at så længe markedsandelstærsklen ikke er overskredet, bidrager sådanne begrænsninger, ifald de begrænser konkurrencen, til en konkurrencefremmende spredning af teknologi og til integrationen af sådanne teknologier i licenstagerens produktionsmidler. For at betragte et bestemt geografisk område eller en bestemt kundegruppe som værende forbeholdt licensgiveren er det ikke nødvendigt, at licensgiveren rent faktisk producerer ved hjælp af den overførte teknologi på det pågældende område eller til den pågældende kundegruppe. Et geografisk område eller en kundegruppe kan også være forbeholdt licensgiveren med henblik på senere udnyttelse.
               
            
                  101.
               
               
                  Begrænsninger af licenstageres passive salg ind i et eksklusivområde eller til en eksklusiv kundegruppe, der er forbeholdt en anden licenstager, er gruppefritaget i to år beregnet fra den dato, hvor den beskyttede licenstager for første gang markedsfører de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, inden for hans eksklusivområde eller over for hans eksklusive kundegruppe (jf. artikel 4, stk. 2, litra b), nr. ii)). Licenstagere skal ofte foretage betydelige investeringer i produktionsmidler og salgsfremmende aktiviteter for at opdyrke og videreudvikle et nyt salgsområde. En ny licenstager løber derfor en række store risici, navnlig fordi hans udgifter til salgsfremmende aktiviteter og investeringer i udstyr, der kan benyttes til at producere produkter på grundlag af en bestemt teknologi, ofte er af en sådan art, at han ikke kan få dækning for dem, hvis han beslutter at trække sig ud af markedet. Under disse omstændigheder vil licenstagere ofte være utilbøjelige til at indgå licensaftalen uden at være beskyttet i et vist tidsrum mod andre licenstageres (aktive og) passive salg ind i deres områder. Begrænsninger af andre licenstageres passive salg ind i en licenstagers eksklusivområde falder derfor ofte uden for forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, i en periode på op til to år regnet fra den dato, hvor produktet, der inkorporer den overførte teknologi, blev markedsført for første gang af den pågældende licenstager inden for eksklusivområdet. Hvis sådanne begrænsninger i individuelle sager falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, vil de være omfattet af gruppefritagelsen. Når de to år er gået, vil begrænsninger af passivt salg mellem licenstagere blive betragtet som hardcore-begrænsninger. De vil normalt falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, og vil næppe opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Især gælder det, at begrænsninger af passivt salg næppe vil være nødvendige for tilvejebringelsen af effektivitetsgevinster (46).
               
            
                  102.
               
               
                  Artikel 4, stk. 2, litra b), nr. iii), medfører også gruppefritagelse af en begrænsning bestående i, at licenstageren kun må producere produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, til eget brug. Hvis aftaleproduktet er en komponent, kan licenstageren derfor forpligtes til kun at benytte dette produkt til inkorporering i egne produkter og til ikke at sælge produktet til andre producenter. Licenstageren skal imidlertid have mulighed for såvel aktivt som passivt at sælge produkterne som reservedele til sine egne produkter, og han skal derfor have ret til at levere til tredjeparter, der udfører eftersalgsservice på disse produkter. Begrænsninger med hensyn til produktion til eget brug er nærmere behandlet i afsnit IV.2.5 nedenfor.
               
            
                  103.
               
               
                  Ligesom ved aftaler mellem konkurrenter (se punkt 93 ovenfor) omfatter gruppefritagelsen også aftaler, hvorved licenstageren forpligtes til kun at producere aftaleprodukterne for en bestemt kunde med det formål at sikre denne kunde en alternativ forsyningskilde (jf. artikel 4, stk. 2, litra b), nr. iv)). Ved aftaler mellem ikke-konkurrenter er det usandsynligt, at sådanne begrænsninger falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1.
               
            
                  104.
               
               
                  Artikel 4, stk. 2, litra b), nr. v), medfører gruppefritagelse af en forpligtelse for licenstageren til ikke at sælge til slutbrugere og således til kun at sælge til detailhandlende. En sådan forpligtelse gør det muligt for licensgiveren at tildele licenstageren en distributionsfunktion på grossistniveau, og den falder normalt uden for forbuddet i artikel 53, stk. 1 (47).
               
            
                  105.
               
               
                  Endelig medfører artikel 4, stk. 2, litra b), nr. vi), gruppefritagelse af et forbud mod, at licenstageren sælger til uautoriserede forhandlere. Denne undtagelse gør det muligt for licensgiveren at forpligte licenstageren til at deltage i et selektivt distributionssystem. I så fald skal licenstageren imidlertid i henhold til artikel 4, stk. 2, litra c), have ret til at sælge såvel aktivt som passivt til slutbrugere, uden at dette berører muligheden for at begrænse licenstagerens virksomhed til virksomhed på grossistniveau, jf. artikel 4, stk. 2, litra b), nr. v) (se punktet ovenfor).
               
            
                  106.
               
               
                  Som nævnt i punkt 39 ovenfor dækker gruppefritagelsen licensaftaler, der indeholder forpligtelser, som licenstageren ifølge licensgiveren skal eller kan påtvinge sine købere, herunder sine forhandlere. Disse forpligtelser skal imidlertid være i overensstemmelse med de konkurrenceregler, der gælder for leverings- og distributionsaftaler. Eftersom gruppefritagelsesforordningen er begrænset til aftaler mellem to parter, er aftaler indgået mellem licenstageren og hans købere om overholdelsen af disse forpligtelser ikke omfattet af gruppefritagelsesforordningen. Sådanne aftaler er kun gruppefritaget, når de overholder gruppefritagelsen for vertikale aftaler (jf. afsnit 2.5.2 ovenfor).
               
            5.   Begrænsninger, der falder uden for fritagelsen
      
                  107.
               
               
                  I gruppefritagelsesforordningens artikel 5 er der nævnt fire typer begrænsninger, der ikke er gruppefritaget, og som derfor kræver en individuel vurdering af deres konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende virkninger. Det følger af artikel 5, at selv om en licensaftale indeholder en eller flere af de deri nævnte begrænsninger, betyder det ikke, at gruppefritagelsen ikke kan bringes i anvendelse på resten af aftalen. Det er kun den individuelle begrænsning, der ikke er gruppefritaget, og som derfor kræver en individuel vurdering. Med andre ord finder adskillelsesprincippet anvendelse på de begrænsninger, der er nævnt i artikel 5.
               
            
                  108.
               
               
                  Artikel 5, stk. 1, fastsætter, at gruppefritagelsen ikke omfatter følgende tre forpligtelser:
                  
                              a)
                           
                           
                              en direkte eller indirekte forpligtelse for licenstageren til at meddele licensgiveren eller en tredjepart udpeget af licensgiveren eksklusivlicens på licenstagerens egne selvstændige forbedringer af den overførte teknologi eller på nye anvendelser af den overførte teknologi udviklet af licenstageren
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              en direkte eller indirekte forpligtelse for licenstageren til helt eller delvist at overdrage egne selvstændige forbedringer eller egne nye anvendelser af den overførte teknologi til licensgiveren eller en tredjepart udpeget af licensgiveren
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              en direkte eller indirekte forpligtelse for licenstageren til ikke at anfægte gyldigheden af licensgiverens intellektuelle ejendomsrettigheder inden for fællesmarkedet. Gruppefritagelsesforordningen giver dog licensgiveren muligheden for at opsige licensaftalen, hvis licenstageren anfægter gyldigheden af den overførte teknologi.
                           
                        Formålet med artikel 5, stk. 1, litra a)-c), er at forhindre gruppefritagelse af aftaler, der kan forringe licenstagernes tilskyndelse til at innovere.
               
            
                  109.
               
               
                  Artikel 5, stk. 1, litra a) og b), vedrører eksklusive grant-back-forpligtelser eller overdragelser til licensgiveren af selvstændige forbedringer af den overførte teknologi. Ved en selvstændig forbedring forstås en forbedring, der kan udnyttes uden at krænke den overførte teknologi. En forpligtelse for licenstageren til at meddele licensgiveren eksklusivlicens på selvstændige forbedringer af den overførte teknologi eller til at overdrage sådanne forbedringer til licensgiveren vil sandsynligvis mindske licenstagerens tilskyndelse til at innovere, da det vil forhindre licenstageren i at udnytte sine egne forbedringer, herunder gennem licensaftaler med tredjeparter. Dette vil være tilfældet, uanset om der er tale om en selvstændig forbedring, der vedrører samme anvendelse som den overførte teknologi, eller nyudviklede anvendelser af den overførte teknologi. Sådanne forpligtelser er ikke omfattet af gruppefritagelsen, jf. artikel 5, stk. 1, litra a) og b). Gruppefritagelsen dækker dog ikke-eksklusive grant-back-forpligtelser i relation til selvstændige forbedringer. Det gælder også, når grant-back-forpligtelsen er ensidig, dvs. kun pålægges licenstageren, og når licensgiveren i henhold til aftalen har ret til at give de selvstændige forbedringer videre til andre licenstagere. En ensidig grant-back-forpligtelse kan fremme innovationen og spredningen af ny teknologi, idet den giver licensgiveren frihed til selv at bestemme, om og i hvilket omfang han ønsker at give sine egne forbedringer videre til sine licenstagere. En klausul om videregivelse af forbedringer kan også fremme spredningen af teknologi, fordi hver enkelt licenstager — på det tidspunkt, hvor han indgår licensaftalen — vil vide, at han står på lige fod med andre licenstagere med hensyn til den teknologi, han benytter til sin produktion. Eksklusive grant-back-forpligtelser og forpligtelser til at overdrage forbedringer, der ikke kan adskilles fra den oprindeligt overførte teknologi, er ikke konkurrencebegrænsende i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1's, betydning, idet disse forbedringer ikke kan udnyttes af licenstageren uden licensgiverens tilladelse.
               
            
                  110.
               
               
                  Anvendelsen af artikel 5, stk. 1, litra a) og b), er ikke betinget af, om licensgiveren betaler et vederlag for forbedringen eller en eksklusivlicens eller ej. Forekomsten og størrelsen af sådanne vederlag kan imidlertid være en relevant faktor i forbindelse med en individuel vurdering efter artikel 53. Når der indrømmes grant-backs mod betaling, er der mindre sandsynlighed for, at forpligtelsen vil forringe licenstagerens tilskyndelse til at innovere. Ved vurderingen af eksklusive grant-backs uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde udgør licensgiverens position på teknologimarkedet også en relevant faktor. Jo stærkere licensgiverens stilling er, desto mere sandsynligt er det, at eksklusive grant-back-forpligtelser vil begrænse konkurrencen på innovationsområdet. Jo stærkere en stilling licensgiverens teknologi indtager, desto mere sandsynligt er det, at licenstageren vil være en vigtig kilde til innovation og fremtidig konkurrence. De negative konsekvenser af grant-back-forpligtelser kan blive forstærket i tilfælde af parallelle netværk af licensaftaler, der indeholder sådanne forpligtelser. Når de disponible teknologier kontrolleres af et begrænset antal licensgivere, der pålægger licenstagerne eksklusive grant-back-forpligtelser, er risikoen for konkurrencebegrænsende virkninger større, end når der findes en række teknologier, hvoraf kun nogle licenseres på eksklusive grant-back-vilkår.
               
            
                  111.
               
               
                  Risikoen for negative virkninger for innovationen er større i tilfælde af krydslicensaftaler mellem konkurrenter, hvor en grant-back-forpligtelse for begge parter kombineres med en forpligtelse for begge parter til at dele forbedringer af deres egen teknologi med den anden part. Delingen af alle forbedringer mellem konkurrenter kan forhindre begge konkurrenter i at tage et forspring i konkurrencen i forhold til den anden (se også punkt 208 nedenfor). Den ene eller anden af parterne vil dog næppe blive forhindret i at tage et forspring i konkurrencen i forhold til den anden, når licensen tjener til at sætte dem i stand til at videreudvikle deres respektive teknologier, og når licensen ikke foranlediger dem til at benytte samme teknologigrundlag til konstruktion af deres produkter. Dette er tilfældet, når formålet med licensen er at skabe designfrihed snarere end at forbedre licenstagerens teknologigrundlag.
               
            
                  112.
               
               
                  Den ikke omfattede begrænsning i artikel 5, stk. 1, litra c), vedrører ikke-anfægtelsesklausuler, dvs. en forpligtelse til ikke at anfægte gyldigheden af licensgiverens intellektuelle ejendom. Begrundelsen for at udelukke ikke-anfægtelsesklausuler fra gruppefritagelsens anvendelsesområde er, at det normalt er licenstagerne, der har de bedste forudsætninger for at bedømme, om en intellektuel ejendomsrettighed er gyldig eller ej. Med henblik på at sikre, at konkurrenceforholdene ikke fordrejes, og i overensstemmelse med de principper, der ligger til grund for beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, bør ugyldige intellektuelle ejendomsrettigheder elimineres. Ugyldige intellektuelle ejendomsrettigheder kvæler innovationen i stedet for at fremme den. Artikel 53, stk. 1, vil sandsynligvis finde anvendelse på ikke-anfægtelsesklausuler, hvis den overførte teknologi er værdifuld og derfor forringer konkurrenceevnen for virksomheder, der forhindres i at benytte teknologien eller kun må benytte den mod betaling af royalties (48). I sådanne tilfælde vil betingelserne i artikel 53, stk. 3, næppe være opfyldt (49). EFTA-Tilsynsmyndigheden stiller sig imidlertid positivt over for ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende knowhow, for når først den overførte knowhow er blevet afsløret, kan det være umuligt eller meget vanskeligt at vinde den tilbage. I sådanne tilfælde bidrager en forpligtelse for licenstageren til ikke at anfægte den overførte knowhow til at fremme udbredelsen af en ny teknologi, navnlig ved at give svagere licensgivere mulighed for at meddele stærkere licenstagere licens uden frygt for en anfægtelse, når først den pågældende knowhow er blevet absorberet af licenstageren.
               
            
                  113.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen dækker licensgiverens mulighed for at opsige licensaftalen, hvis den overførte teknologi anfægtes. Licensgiveren er således ikke forpligtet til at handle med en licenstager, der anfægter selve genstanden for licensaftalen, hvilket indebærer, at en licenstager, der fortsætter med at benytte den anfægtede teknologi efter opsigelsen af aftalen, gør det på egen risiko. Artikel 5, stk. 1, litra c), sikrer imidlertid, at gruppefritagelsesforordningen ikke dækker kontraktlige forpligtelser, der forpligter licenstageren til ikke at anfægte den overførte teknologi, idet licensgiveren derved ville få mulighed for at retsforfølge licenstageren for kontraktbrud og dermed ville kunne afskrække licenstageren yderligere fra at anfægte gyldigheden af licensgiverens teknologi. Den pågældende bestemmelse sikrer således, at licenstageren ligestilles med tredjeparter.
               
            
                  114.
               
               
                  I henhold til artikel 5, stk. 2, finder gruppefritagelsen, i forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter, ikke anvendelse på direkte eller indirekte forpligtelser, der begrænser licenstagerens muligheder for at udnytte egen teknologi eller begrænser aftaleparternes muligheder for at udføre forskning og udvikling, medmindre begrænsningen er nødvendig for at forhindre, at tredjeparter får kendskab til den overførte knowhow. Denne betingelse svarer indholdsmæssigt til betingelsen i artikel 4, stk. 1, litra d), vedrørende hardcore-begrænsninger i aftaler mellem konkurrenter, der er behandlet i punkt 94 og 95 ovenfor. Ved aftaler mellem ikke-konkurrenter kan man imidlertid ikke umiddelbart gå ud fra, at sådanne begrænsninger generelt har en negativ indvirkning på konkurrencen, eller at betingelserne i artikel 53, stk. 3, generelt ikke er opfyldt (50). Der er i disse tilfælde behov for en individuel vurdering.
               
            
                  115.
               
               
                  Ved aftaler mellem ikke-konkurrenter er licenstageren normalt ikke ejer af en konkurrerende teknologi. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor parterne med henblik på gruppefritagelsen betragtes som ikke-konkurrenter, selv om licenstageren rent faktisk ejer en konkurrerende teknologi. Det er tilfældet, når licenstageren ejer en teknologi, men ikke meddeler licens på teknologien, og licensgiveren ikke er en faktisk eller potentiel udbyder på produktmarkedet. Med henblik på gruppefritagelsen er parterne i så fald hverken konkurrenter på teknologimarkedet eller konkurrenter på produktmarkedet (51). I sådanne tilfælde er det vigtigt at sikre, at licenstageren ikke begrænses i sine muligheder for at udnytte egen teknologi og videreudvikle denne teknologi. Denne teknologi udgør en kilde til konkurrence på markedet, som bør bevares. I denne situation vil begrænsninger på licenstagerens brug af egen teknologi eller på forskning og udvikling normalt blive anset for at være konkurrencebegrænsende og for ikke at opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Eksempelvis vil en forpligtelse for licenstageren til at betale royalties på basis af ikke blot de produkter, han producerer ved hjælp af den overførte teknologi, men også de produkter, han producerer ved hjælp af egen teknologi, almindeligvis begrænse licenstagerens evne til at udnytte sin egen teknologi og dermed være udelukket fra gruppefritagelsens anvendelsesområde.
               
            
                  116.
               
               
                  Når licenstageren ikke ejer en konkurrerende teknologi eller ikke er i færd med at udvikle en sådan teknologi, kan en begrænsning af parternes adgang til at udføre selvstændig forskning og udvikling være konkurrencebegrænsende, hvis der kun er adgang til et lille antal teknologier. I så fald kan parterne være en vigtig (potentiel) kilde til innovation på markedet. Det vil især forholde sig således, når parterne er i besiddelse af de nødvendige aktiver og kundskaber til at kunne udføre yderligere forskning og udvikling. I så fald vil betingelserne i artikel 53, stk. 3, næppe være opfyldt. I andre tilfælde, hvor der er adgang til flere teknologier, og hvor parterne ikke er i besiddelse af særlige aktiver eller kundskaber, vil begrænsningen vedrørende forskning og udvikling sandsynligvis enten falde uden for forbuddet i artikel 53, stk. 1, da den ikke vil være mærkbart konkurrencebegrænsende, eller opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Begrænsningen kan fremme spredningen af ny teknologi ved at sikre licensgiveren, at licensen ikke medfører, at der opstår en ny konkurrent, og ved at anspore licenstageren til at fokusere på udnyttelsen og udviklingen af den overførte teknologi. Desuden finder artikel 53, stk. 1, kun anvendelse, når aftalen svækker licenstagerens incitament til at forbedre og udnytte egen teknologi. Det vil f.eks. næppe være tilfældet, når licensgiveren er berettiget til at opsige licensaftalen, når licenstageren begynder at producere på basis af sin egen konkurrerende teknologi. Denne ret svækker ikke licenstagerens incitament til at innovere, eftersom aftalen først kan opsiges, når der er blevet udviklet en kommercielt rentabel teknologi, og når der på basis heraf er blevet produceret produkter, der er rede til at blive lanceret på markedet.
               
            6.   Inddragelse og ikke-anvendelse af gruppefritagelsesforordningen
      6.1.   Inddragelse
      
                  117.
               
               
                  I henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 6 kan EFTA-Tilsynsmyndigheden og EFTA-staternes konkurrencemyndigheder bestemme, at gruppefritagelsen ikke finder anvendelse på individuelle aftaler, der ikke opfylder betingelserne i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. EFTA-staternes konkurrencemyndigheder har kun beføjelse til at inddrage gruppefritagelsen, hvis det relevante geografiske marked ikke er større end den pågældende EFTA-stats eget territorium.
               
            
                  118.
               
               
                  De fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er kumulative og skal være opfyldt samtidigt, for at undtagelsesreglen kan bringes i anvendelse (52). Gruppefritagelsen kan derfor inddrages, hvis en bestemt aftale ikke opfylder en eller flere af de fire betingelser.
               
            
                  119.
               
               
                  Når gruppefritagelsen inddrages, er det den inddragende myndighed, der bærer bevisbyrden for, at aftalen falder ind under artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder alle fire betingelser i artikel 53, stk. 3. Eftersom en inddragelse indebærer, at den pågældende aftale begrænser konkurrencen i henhold til artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, ledsages en inddragelse nødvendigvis af en negativ beslutning i henhold til artikel 5, 7 eller 9 i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen.
               
            
                  120.
               
               
                  I henhold til artikel 6 kan det især være berettiget at inddrage gruppefritagelsen under følgende omstændigheder:
                  
                              a)
                           
                           
                              når markedsadgangen for teknologier tilhørende tredjeparter begrænses, f.eks. som følge af den kumulative virkning af parallelle netværk af ligeartede konkurrencebegrænsende aftaler, der forbyder licenstagere at udnytte teknologier tilhørende tredjeparter
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              når markedsadgangen for potentielle licenstagere begrænses, f.eks. som følge af den kumulative virkning af parallelle netværk af ligeartede konkurrencebegrænsende aftaler, der forbyder licensgivere at meddele andre licenstagere licens
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              når parterne uden nogen objektivt gyldig begrundelse undlader at udnytte den overførte teknologi.
                           
                        
            
                  121.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningens artikel 4 og 5, der indeholder listen over hardcore-begrænsninger og ikke omfattede begrænsninger, har til formål at sikre, at aftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, ikke svækker incitamentet til at innovere, ikke forsinker spredningen af teknologi og ikke medfører en urimelig begrænsning af konkurrencen mellem licensgiver og licenstager eller mellem licenstagere. Listen over hardcore-begrænsninger og listen over begrænsninger, der falder uden for fritagelsen, tager imidlertid ikke højde for alle de potentielle følger af licensaftaler. Især gælder det, at gruppefritagelsen ikke tager højde for eventuelle kumulative virkninger af ensartede begrænsninger indeholdt i netværk af licensaftaler. Licensaftaler kan føre til afskærmning af markedet for tredjeparter på både licensgiverniveau og licenstagerniveau. En afskærmning af markedet for andre licensgivere kan stamme fra den kumulative effekt af netværk af licensaftaler, der forbyder licenstagerne at benytte konkurrerende teknologier, hvilket fører til udelukkelse af andre (potentielle) licensgivere. Der vil sandsynligvis forekomme markedsafskærmning for licensgivere i sager, hvor de fleste af de virksomheder på markedet, der (effektivt) ville kunne erhverve en konkurrerende licens, forhindres i at gøre dette som følge af konkurrencebegrænsende aftaler, og i sager, hvor potentielle licenstagere konfronteres med forholdsvis høje barrierer for adgang til markedet. Afskærmningen af markedet for andre licenstagere kan være en følge af den kumulative virkning af licensaftaler, der forbyder licensgivere at meddele licens til andre licenstagere, hvorved potentielle licenstagere forhindres i at få adgang til den nødvendige teknologi. Afskærmningsproblematikken behandles mere detaljeret i afsnit IV.2.7 nedenfor. Desuden vil EFTA-Tilsynsmyndigheden sandsynligvis også inddrage gruppefritagelsen, hvis et stort antal virksomheder, der meddeler licens på konkurrerende teknologier, i individuelle aftaler forpligter deres licenstagere til at lade eventuelt mere fordelagtige vilkår, som de måtte have aftalt med andre licensgivere, komme førstnævnte licensgivere til gode.
               
            
                  122.
               
               
                  EFTA-Tilsynsmyndigheden vil sandsynligvis også inddrage gruppefritagelsen, hvis parterne undlader at udnytte den overførte teknologi, medmindre der findes en objektiv begrundelse herfor. Når parterne ikke udnytter den overførte teknologi, finder der nemlig ingen effektivitetsfremmende aktiviteter sted, og dermed falder selve begrundelsen for gruppefritagelsen til jorden. Udnyttelsen behøver imidlertid ikke at tage form af en integration af aktiver. Der er også tale om udnyttelse, når licensen skaber designfrihed for licenstageren ved at gøre det muligt for ham at udnytte sin egen teknologi uden risiko for at blive mødt med påstande om rettighedskrænkelse fra licensgiverens side. I forbindelse med licensering mellem konkurrenter kan det forhold, at parterne ikke udnytter den overførte teknologi, være tegn på, at arrangementet er et forklædt kartel. Af disse årsager vil EFTA-Tilsynsmyndigheden foretage en meget grundig undersøgelse i de sager, hvor den overførte teknologi ikke udnyttes.
               
            6.2.   Ikke-anvendelse af gruppefritagelsen
      
                  123.
               
               
                  En særlig procedure for ikke-anvendelse af gruppefritagelsesforordningen i EFTA-staterne er fastsat i gruppefritagelsesforordningens artikel 7, stk. 2, som indarbejdet i EØS-aftalen. Mens Kommissionen ved forordning rettet til EF-medlemsstaterne kan bestemme, at gruppefritagelsesforordningen ikke finder anvendelse, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden i henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 7, stk. 2, ved henstilling erklære, at når parallelle netværk af ensartede aftaler dækker over 50 % af et relevant marked i EFTA-staterne, finder gruppefritagelsesforordningen ikke anvendelse. Henstillingen rettes til den EFTA-stat eller de EFTA-stater, hvor det pågældende relevante marked findes. Efter EFTA-Tilsynsmyndighedens vedtagelse af en henstilling i henhold til artikel 7, skal EFTA-staterne inden for tre måneder meddele EFTA-Tilsynsmyndigheden, om de kan acceptere henstillingen. Et manglende svar fra en EFTA-stat vil blive forstået som accept. Hvis en EFTA-stat accepterer, eller anses for at acceptere, henstillingen, skal EFTA-staten gennemføre henstillingen inden for tre måneder efter vedtagelsen heraf (53).
               
            
                  124.
               
               
                  Mens EFTA-Tilsynsmyndighedens inddragelse af gruppefritagelsesforordningen i overensstemmelse med artikel 6 indebærer, at der vedtages en beslutning efter artikel 7 eller 9 i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen, tjener ikke-anvendelsen af gruppefritagelsen på grundlag af en henstilling vedtaget af EFTA-Tilsynsmyndigheden og accepteret af EFTA-staterne i henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 7 blot til at annullere gruppefritagelsesforordningen for så vidt angår de pågældende begrænsninger og markeder, således at EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 og 3, igen finder fuld anvendelse. Efter ikke-anvendelsen af gruppefritagelsen for et bestemt marked for så vidt angår aftaler indeholdende bestemte begrænsninger, vil de kriterier, der er blevet fastlagt i EFTA-Domstolens, Domstolens og Førsteinstansrettens retspraksis på området og i meddelelser og tidligere beslutninger vedtaget af EFTA-Tilsynsmyndigheden, fungere som rettesnor for anvendelsen af artikel 53 på individuelle aftaler. Når det er hensigtsmæssigt, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden vedtage en beslutning i en given sag, der kan tjene som vejledning for alle de virksomheder, der opererer på det pågældende marked.
               
            
                  125.
               
               
                  Ved beregningen af, om markedsdækningsgraden ligger over eller under 50 %, skal der tages hensyn til markedsandelen for de enkelte netværk af licensaftaler, der indeholder begrænsninger eller kombinationer af begrænsninger med ensartede virkninger på markedet.
               
            
                  126.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningens artikel 7 forpligter ikke EFTA-Tilsynsmyndigheden til at gribe ind, når markedsdækningsgraden overskrider 50 %. Det vil normalt være hensigtsmæssigt at erklære gruppefritagelsesforordningen for uanvendelig, når adgangen til det relevante marked eller konkurrencen på dette marked kan blive mærkbart begrænset. Når EFTA-Tilsynsmyndigheden skal vurdere, om det er nødvendigt at anvende artikel 7, vil den overveje, om en individuel inddragelse af fritagelsen vil være et mere velegnet middel. Dette kan især afhænge af antallet af konkurrerende virksomheder, der bidrager til en kumulativ virkning på et marked, eller af antallet af geografiske markeder inden for EFTA-staterne, der påvirkes.
               
            
                  127.
               
               
                  Enhver henstilling, der vedtages i henhold til artikel 7, skal have et klart defineret anvendelsesområde. Dette indebærer for det første, at EFTA-Tilsynsmyndigheden skal afgrænse de(t) relevante produktmarked(er) og geografiske marked(er), og for det andet, at den klart skal fastslå, hvilke typer begrænsninger i licensaftaler der ikke længere er omfattet af gruppefritagelsesforordningen. Hvad sidstnævnte aspekt angår, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden tilpasse henstillingens anvendelsesområde efter de konkurrenceproblemer, den tjener til at løse. Selv om det f.eks. forholder sig således, at alle parallelle netværk af aftaler med konkurrenceklausuler vil blive taget med i betragtning ved beregningen af, om markedsdækningsgraden overskrider 50 % eller ej, kan EFTA-Tilsynsmyndigheden dog begrænse henstillingens rækkevidde til kun at omfatte konkurrenceklausuler af en varighed, der overskrider en nærmere bestemt grænse. Det er således muligt, at kortere aftaler eller aftaler af mindre restriktiv karakter ikke vil blive berørt, da de fører til en langt mindre grad af markedsafskærmning. EFTA-Tilsynsmyndigheden kan eventuelt også give vejledning ved at angive, hvor lille en markedsandel skal være på et bestemt marked, for at en individuel virksomhed kan anses ikke at bidrage væsentligt til den kumulative virkning. Generelt forholder det sig således, at når markedsandelen for produkter, der bygger på teknologi overført fra en individuel licensgiver, ikke overskrider 5 %, da anses aftalen eller netværket af aftaler vedrørende denne teknologi ikke at bidrage væsentligt til en kumulativ afskærmningseffekt (54).
               
            
                  128.
               
               
                  Den overgangsperiode på mindst seks måneder for ikke-anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen, som EFTA-Tilsynsmyndigheden skal fastsætte i henstillingen i henhold til artikel 7, stk. 2, skulle gøre det muligt for de berørte virksomheder at tilpasse deres aftaler for at tage hensyn til ikke-anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen. EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at overgangsperioden bør løbe fra det tidspunkt, hvor en af de EFTA-stater, som henstillingen er rettet til, vedtager nationale gennemførelsesforanstaltninger.
               
            
                  129.
               
               
                  Den henstilling og de nationale gennemførelsesforanstaltninger, der fastsætter, at gruppefritagelsesforordningen ikke finder anvendelse, vil ikke få indflydelse på gruppefritagelsen af de pågældende aftaler i perioden forud for de nationale gennemførelsesforanstaltningers ikrafttræden.
               
            IV.   ANVENDELSE AF EØS-AFTALENS ARTIKEL 53, STK. 1, OG ARTIKEL 53, STK. 3, UDEN FOR GRUPPEFRITAGELSENS ANVENDELSESOMRÅDE
      1.   De generelle rammer for analysen
      
                  130.
               
               
                  Aftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, f.eks. fordi markedsandelstærsklen er overskredet, eller fordi der er mere end to parter i aftalen, skal behandles individuelt. Aftaler, der enten ikke begrænser konkurrencen som omhandlet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, eller opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, er gyldige og kan gennemføres. Der erindres om, at der ikke hersker nogen illegalitetsformodning i forbindelse med aftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, forudsat at de ikke indeholder hardcore-begrænsninger af konkurrencen. Især gælder det, at der ikke hersker nogen formodning om, at artikel 53, stk. 1, finder anvendelse, blot fordi markedsandelstærsklerne er overskredet. Der må foretages en individuel vurdering baseret på principperne i disse retningslinjer.
               
            
                  131.
               
               
                  Med det formål at gøre bedømmelsen af aftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, mere forudsigelig og begrænse de detaljerede analyser til sager, hvor der er sandsynlighed for reelle konkurrenceproblemer, er EFTA-Tilsynsmyndigheden af den opfattelse, at når bortses fra aftaler, der indeholder hardcore-begrænsninger, er det usandsynligt, at artikel 53 vil være overtrådt, når der findes fire eller flere selvstændigt kontrollerede teknologier foruden de teknologier, der kontrolleres af aftaleparterne, der kan substituere den overførte teknologi til en sammenlignelig pris for brugeren. I forbindelse med vurderingen af, om teknologierne er tilstrækkeligt substituerbare, skal der tages hensyn til de pågældende teknologiers relative kommercielle styrke. Konkurrencepresset fra en given teknologi er begrænset, hvis teknologien ikke udgør et kommercielt rentabelt alternativ til den overførte teknologi. Hvis forbrugerne således på grund af f.eks. netværkseffekter på markedet har en stærk præference for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, vil andre teknologier, der allerede findes på markedet, eller som sandsynligvis vil blive lanceret på markedet inden for rimelig tidshorisont, måske ikke udgøre reelle alternativer og derfor kun udsætte den overførte teknologi for et begrænset konkurrencepres. Det forhold, at en aftale falder uden for den her omhandlede »sikre havn«, betyder ikke, at den omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, og i så fald ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3. Med hensyn til gruppefritagelsesforordningens markedsandelsbestemte »sikre havn« skaber denne supplerende »sikre havn« blot en negativ formodning om, at aftalen ikke er forbudt i henhold til artikel 53. Uden for den »sikre havn« skal der foretages en individuel vurdering af aftalen på basis af principperne i disse retningslinjer.
               
            1.1.   Relevante faktorer
      
                  132.
               
               
                  Ved anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 i individuelle sager er det nødvendigt at tage hensyn til den måde, hvorpå konkurrencen fungerer på det pågældende marked. Følgende faktorer er særlig relevante i denne henseende:
                  
                              a)
                           
                           
                              aftalens karakter
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              parternes markedsstilling
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              konkurrenternes markedsstilling
                           
                        
                              d)
                           
                           
                              den markedsstilling, som aftagerne af licensprodukterne indtager
                           
                        
                              e)
                           
                           
                              hindringer for markedsadgang
                           
                        
                              f)
                           
                           
                              markedets modenhed
                           
                        
                              g)
                           
                           
                              andre faktorer.
                           
                        De enkelte faktorers betydning kan variere fra sag til sag og afhænger af alle de øvrige faktorer. Hvis f.eks. parterne har en stor markedsandel, er det normalt tegn på markedsstyrke, men hvis hindringerne for markedsadgang er lave, er den ikke nødvendigvis tegn på markedsstyrke. Det er derfor ikke muligt at formulere faste regler for de enkelte faktorers betydning.
               
            
                  133.
               
               
                  Teknologioverførselsaftaler kan antage mange former. Det er derfor vigtigt at analysere aftalens karakter med hensyn til det konkurrencemæssige forhold mellem parterne og de begrænsninger, aftalen indeholder. Hvad sidstnævnte angår er det ikke tilstrækkeligt blot at analysere aftalens udtrykkelige ordlyd. Eventuelle implicitte konkurrencebegrænsninger kan fremgå af den måde, hvorpå parterne har gennemført aftalen, og af de incitamenter, de står over for.
               
            
                  134.
               
               
                  Parternes markedsstilling giver en indikation af den markedsstyrke, som licensgiveren, licenstageren eller begge måtte besidde. Jo større en markedsandel de har, desto større kan deres markedsstyrke forventes at være. Det gælder især, når markedsandelene afspejler omkostningsfordele eller andre konkurrencefordele i forhold til konkurrenterne. Disse konkurrencefordele kan f.eks. skyldes, at en given virksomhed har været den første til at trænge ind på markedet eller er i besiddelse af vigtige patenter eller overlegen teknologi.
               
            
                  135.
               
               
                  I forbindelse med en analyse af konkurrenceforholdet mellem parterne er det undertiden nødvendigt at gå længere end den analyse, der er omtalt i afsnit II.3 ovenfor om afgrænsning af det relevante marked og i afsnit II.4 ovenfor om sondringen mellem konkurrenter og ikke-konkurrenter. Selv når licensgiveren ikke er en faktisk eller potentiel udbyder på produktmarkedet, og licenstageren ikke er en faktisk eller potentiel konkurrent på teknologimarkedet, er det relevant for analysen, om licenstageren ejer konkurrerende teknologi, som han ikke meddeler licens på. Hvis licenstageren indtager en stærk stilling på produktmarkedet, kan en aftale, hvorved han opnår eksklusivlicens på en konkurrerende teknologi, resultere i en betydelig begrænsning af konkurrencen sammenlignet med en situation, hvor licensgiveren ikke meddeler eksklusivlicens eller også meddeler andre virksomheder licens.
               
            
                  136.
               
               
                  Markedsandele og mulige fordele og ulemper i konkurrencen benyttes også til at vurdere konkurrenternes markedsstilling. Jo stærkere de faktiske konkurrenter er, og jo flere der er af dem, desto mindre er risikoen for, at parterne individuelt ville kunne udnytte deres markedsstyrke. Hvis antallet af konkurrenter imidlertid er forholdsvist lille, og hvis deres markedsstillinger (målt i størrelse, omkostninger, F&U-potentiale osv.) er stort set identiske, kan denne markedsstruktur forøge risikoen for ulovlig samordning.
               
            
                  137.
               
               
                  Aftagernes markedsstilling giver en indikation af, om en eller flere aftagere besidder køberstyrke. Det første tegn på køberstyrke er aftagerens markedsandel på indkøbsmarkedet, som afspejler, hvor vigtig hans efterspørgsel er for eventuelle udbydere. Andre indikatorer fokuserer på aftagerens stilling på videresalgsmarkedet, herunder f.eks. den geografiske spredning af hans salgssteder og hans mærkeimage blandt de endelige forbrugere. I visse situationer kan købermagt forhindre licensgiveren og/eller licenstageren i at udnytte deres markedsstyrke på markedet og dermed løse et konkurrenceproblem, der ellers ville have eksisteret. Det vil især være tilfældet, når stærke aftagere har kapacitet og vil være tilskyndet til at introducere nye forsyningskilder på markedet i tilfælde af en lille, men permanent stigning i de relative priser. Når stærke aftagere blot opnår gunstige vilkår hos udbyderen eller bare vælter eventuelle prisstigninger over på deres kunder, indtager de ikke en stilling, der gør det muligt for dem at forhindre licenstageren i at udnytte sin markedsstyrke på produktmarkedet, og derfor heller ikke en stilling, der som sådan kan løse konkurrenceproblemet på det pågældende marked (55).
               
            
                  138.
               
               
                  Hindringer for markedsadgang måles ud fra, om de etablerede virksomheder på markedet kan hæve deres priser til over det niveau, der ville være fremherskende på et konkurrencepræget marked, uden at tiltrække nye virksomheder. I en situation uden adgangsbarrierer vil nye virksomheders muligheder for nemt og hurtigt at trænge ind på markedet gøre sådanne prisstigninger urentable. Hvis det er sandsynligt, at nye virksomheder vil kunne trænge ind på markedet i løbet af et til to år og svække eller forhindre udnyttelsen af markedsstyrke, betragtes adgangsbarriererne som lave. Adgangsbarrierer kan skyldes en lang række forskellige faktorer, f.eks. stordriftsfordele, statslig regulering (især tildeling af eksklusive rettigheder), statsstøtte, importtold, intellektuelle ejendomsrettigheder, ejendomsret til ressourcer, der er knappe på grund af f.eks. naturlige begrænsninger, væsentlige faciliteter, at en virksomhed kan udnytte fordelen ved at have været den første til at trænge ind på markedet samt forbrugernes mærkeloyalitet opbygget efter intensiv reklamevirksomhed over en længere periode. Konkurrencebegrænsende aftaler mellem virksomheder kan også virke som adgangsbarrierer ved at gøre det vanskeligere for (potentielle) konkurrenter at trænge ind på markedet. Der kan opstå adgangsbarrierer på alle F&U-stadier og på alle stadier af produktions- og distributionsprocessen. Spørgsmålet om, hvorvidt nogle af disse faktorer skal betragtes som adgangsbarrierer, afhænger især af, om de har medført »sunk costs«, dvs. omkostninger, som en virksomhed må afholde for at trænge ind på markedet eller for at operere på markedet, og som går tabt, når virksomheden trækker sig ud af markedet igen. Jo flere omkostninger, der er »sunk costs«, desto mere må potentielle konkurrenter foretage en afvejning af den risiko, der er forbundet med at trænge ind på det pågældende marked, og med desto større overbevisning kan de etablerede virksomheder true med at matche den nye konkurrence, eftersom »sunk costs« gør det dyrt for de etablerede virksomheder at trække sig ud af markedet. Generelt er det at trænge ind på et nyt marked forbundet med større eller mindre »sunk costs«. Derfor er den faktiske konkurrence normalt mere effektiv og vil veje tungere i vurderingen af konkrete sager end den potentielle konkurrence.
               
            
                  139.
               
               
                  Et modent marked er et marked, der har eksisteret i nogen tid, hvor den anvendte teknologi er velkendt og udbredt og ikke ændrer sig særlig meget, og hvor efterspørgslen er forholdsvis stabil eller aftagende. På et sådant marked er sandsynligheden for negative virkninger af konkurrencebegrænsninger større end på mere dynamiske markeder.
               
            
                  140.
               
               
                  Ved vurderingen af konkrete begrænsninger vil det undertiden være nødvendigt at tage andre faktorer i betragtning. Disse faktorer omfatter bl.a. kumulative virkninger, dvs. ensartede aftalers dækningsgrad på markedet, aftalernes løbetid, de lovgivningsmæssige rammer og adfærd, der kan være tegn på eller lette ulovlig samordning i form af f.eks. prisførerskab, forudgående annoncering af prisændringer og drøftelser om den »rette« pris, prisstivhed som reaktion på overkapacitet, prisdiskrimination samt tidligere ulovlig samordning.
               
            1.2.   De negative virkninger af konkurrencebegrænsende licensaftaler
      
                  141.
               
               
                  Konkurrencebegrænsende teknologioverførselsaftaler kan bl.a. have følgende negative virkninger for konkurrencen på et marked:
                  
                              1.
                           
                           
                              de kan mindske interteknologi-konkurrencen mellem virksomheder, der er aktive på et teknologimarked eller på et marked for produkter, der inkorporerer de pågældende teknologier, og således lette såvel eksplicitte som stiltiende former for ulovlig samordning
                           
                        
                              2.
                           
                           
                              de kan forhindre konkurrenter i at trænge ind på markedet ved at hæve deres omkostninger, begrænse deres adgang til essentielle input eller på anden vis skabe adgangsbarrierer, og
                           
                        
                              3.
                           
                           
                              de kan mindske intrateknologi-konkurrencen mellem virksomheder, der producerer produkter på basis af samme teknologi.
                           
                        
            
                  142.
               
               
                  Teknologioverførselsaftaler kan svække interteknologi-konkurrencen, dvs. konkurrencen mellem virksomheder, der meddeler licens eller producerer produkter på basis af indbyrdes substituerbare teknologier. Det er især tilfældet, når aftaleparterne pålægger hinanden gensidige forpligtelser. Når f.eks. konkurrenter overfører konkurrerende teknologier til hinanden og pålægger hinanden en gensidig forpligtelse til at stille fremtidige forbedringer af deres teknologier til rådighed for hinanden, og når aftalen forhindrer den ene eller anden part i at opnå et teknologisk forspring i forhold til den anden, begrænses konkurrencen på innovationsområdet mellem parterne (jf. også punkt 208 nedenfor).
               
            
                  143.
               
               
                  Licensering mellem konkurrenter kan også lette ulovlig samordning. Risikoen for ulovlig samordning er især stor på koncentrerede markeder. Ulovlig samordning kræver, at de pågældende virksomheder har en sammenfaldende opfattelse af, hvad der er i deres fælles interesse, og af, hvordan samordningsmekanismerne bør fungere. For at den ulovlige samordning kan fungere, skal virksomhederne være i stand til at overvåge hinandens adfærd på markedet, og der skal være tilstrækkeligt mange elementer, der kan afskrække parterne fra at afvige fra den fælles politik på markedet, og adgangshindringerne skal være tilstrækkeligt høje til at begrænse tredjeparters markedsadgang eller ekspansion. Aftaler kan lette ulovlig samordning ved at gøre markedet mere gennemsigtigt, ved at kontrollere bestemte former for adfærd og ved at skabe adgangsbarrierer. Ulovlig samordning kan også exceptionelt gøres lettere via licensaftaler, der fører til en høj grad af ensartethed i omkostningsstrukturerne, fordi virksomheder med ensartede omkostninger med større sandsynlighed vil have en sammenfaldende opfattelse af, hvordan samordningen skal foregå (56).
               
            
                  144.
               
               
                  Licensaftaler kan også påvirke interteknologi-konkurrencen ved at skabe hindringer for konkurrenters indtrængen på markedet og for deres ekspansion. Sådanne afskærmningseffekter kan stamme fra begrænsninger, der forhindrer licenstagere i at modtage licens fra tredjeparter eller afskrækker dem fra at gøre det. Eksempelvis kan tredjeparter blive holdt uden for markedet, når de etablerede licensgivere pålægger licenstagerne konkurrenceklausuler i en sådan udstrækning, at tredjeparter kun har adgang til et utilstrækkeligt antal licenstagere, og når det er vanskeligt at trænge ind på markedet på licenstagerniveau. Udbydere af alternative teknologier kan også blive udelukket fra markedet, hvis en licensgiver med tilstrækkelig stor markedsstyrke sammenkobler forskellige dele af en teknologi og meddeler licens herpå som en pakke, selv om det kun er en del af denne pakke, der er nødvendig for produktionen af et bestemt produkt.
               
            
                  145.
               
               
                  Licensaftaler kan også svække intrateknologi-konkurrencen, dvs. konkurrencen mellem virksomheder, hvis produktion bygger på samme teknologi. En aftale, der pålægger licenstagerne visse territoriale begrænsninger og forhindrer dem i at sælge på hinandens områder, mindsker konkurrencen mellem dem. Licensaftaler kan også svække intrateknologi-konkurrencen ved at muliggøre ulovlig samordning mellem licenstagere. Desuden kan licensaftaler, der svækker intrateknologi-konkurrencen, gøre det mere fristende for ejere af konkurrerende teknologier at etablere et hemmeligt samarbejde, eller de kan mindske interteknologi-konkurrencen ved at skabe adgangsbarrierer.
               
            1.3.   De positive virkninger af konkurrencebegrænsende licensaftaler og rammerne for vurdering af sådanne virkninger
      
                  146.
               
               
                  Selv konkurrencebegrænsende licensaftaler har i de fleste tilfælde også konkurrencefremmende virkninger i form af effektivitetsgevinster, der kan opveje deres konkurrencebegrænsende virkninger. Vurderingen heraf finder sted med udgangspunkt i EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, der indeholder en undtagelse fra forbuddet i artikel 53, stk. 1. For at denne undtagelsesbestemmelse kan bringes i anvendelse, skal licensaftalen medføre objektive økonomiske fordele, konkurrencebegrænsningerne skal være nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne, forbrugerne skal sikres en rimelig andel af fordelen herved, og aftalen må ikke give parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter.
               
            
                  147.
               
               
                  Vurderingen af konkurrencebegrænsende aftaler efter artikel 53, stk. 3, foretages med udgangspunkt i aftalernes konkrete kontekst (57) og de faktiske omstændigheder, der gør sig gældende på et givet tidspunkt. Vurderingen er følsom over for materielle ændringer i de faktuelle omstændigheder. Undtagelsesreglen i artikel 53, stk. 3, finder anvendelse, så længe de fire betingelser er opfyldt, og ophører med at finde anvendelse, når det ikke længere er tilfældet (58). Ved anvendelse af artikel 53, stk. 3, i overensstemmelse med disse principper er det imidlertid nødvendigt at tage hensyn til parternes »sunk«-investeringer og den tid og de begrænsninger, der er nødvendige for at foretage og genvinde en effektivitetsforøgende investering. Artikel 53 kan ikke bringes i anvendelse ude at tage hensyn til ex ante-investeringerne og de risici, der er forbundet hermed. Den risiko, som parterne løber, og den »sunk«-investering, der skal til for at gennemføre aftalen, kan således føre til, at aftalen falder uden for artikel 53, stk. 1, eller eventuelt opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, i den periode, der er nødvendig for at tjene investeringen ind.
               
            
                  148.
               
               
                  Den første betingelse i artikel 53, stk. 3, fordrer en vurdering af aftalens objektive fordele i form af effektivitetsgevinster. Hvad dette punkt angår giver licensaftaler mulighed for at forene komplementære teknologier og andre aktiver med det formål at lancere nye eller forbedrede produkter på markedet eller reducere omkostningerne til produktion af eksisterende produkter. Når bortses fra hardcore-karteller, finder licensering ofte sted, fordi det er mere effektivt for licensgiveren at meddele licens på sin teknologi end at udnytte den selv. Det kan især være tilfældet, når licenstageren allerede har adgang til de nødvendige produktionsmidler. Aftalen giver licenstageren adgang til en teknologi, der kan kombineres med disse produktionsmidler, således at han kan udnytte nye eller forbedrede teknologier. Som et andet eksempel på potentielt effektivitetsfremmende licensering kan nævnes den situation, hvor licenstageren allerede råder over en bestemt teknologi, og hvor en kombination af denne teknologi og licensgiverens teknologi giver anledning til synergieffekter. Når de to teknologier kombineres, kan licenstageren måske opnå et forhold mellem omkostninger og produktion, som ellers ikke ville være muligt. Licensaftaler kan også frembringe effektivitetsgevinster på distributionsniveauet på samme måde som vertikale distributionsaftaler. Sådanne effektivitetsgevinster kan tage form af omkostningsbesparelser eller levering af værdifulde tjenesteydelser til forbrugerne. De positive virkninger af vertikale aftaler er beskrevet i retningslinjerne for vertikale begrænsninger (59). Som et andet eksempel på potentielle effektivitetsgevinster kan nævnes aftaler, hvorved teknologiejere sammensætter en teknologipakke med henblik på licensering til tredjeparter. Sådanne puljeaftaler kan først og fremmest mindske transaktionsomkostningerne, da licenstagerne ikke behøver at indgå særskilte licensaftaler med hver enkelt licensgiver. Licensaftaler kan også skærpe konkurrencen ved at sikre virksomhederne designfrihed. Inden for de sektorer, hvor der findes et stort antal intellektuelle ejendomsrettigheder, og hvor bestemte produkter risikerer at krænke eksisterende eller fremtidige ejendomsrettigheder, vil licensaftaler, hvorved parterne giver hinanden tilsagn om ikke at gøre deres ejendomsrettigheder gældende over for hinanden, ofte være til gavn for konkurrencen, fordi de sætter parterne i stand til at videreudvikle deres respektive teknologier uden at løbe en risiko for at blive mødt med påstande om rettighedskrænkelser på et senere tidspunkt.
               
            
                  149.
               
               
                  Når den tager stilling til, om nødvendighedskriteriet i henhold til artikel 53, stk. 3, er opfyldt, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden især undersøge, om individuelle begrænsninger gør det muligt at udføre den pågældende aktivitet mere effektivt, end det ville have været tilfældet uden begrænsningen. Der skal i denne forbindelse tages hensyn til markedsvilkårene og de realiteter, som parterne er konfronteret med. Virksomheder, der påberåber sig artikel 53, stk. 3, er ikke forpligtet til at overveje hypotetiske og teoretiske alternativer. De skal imidlertid forklare og påvise, hvorfor øjensynligt realistiske og betydeligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer vil være langt mindre effektive. Hvis et øjensynligt kommercielt realistisk og mindre konkurrencebegrænsende alternativ vil medføre et betydeligt effektivitetstab, betragtes den pågældende begrænsning som nødvendig. I nogle tilfælde kan der også være behov for at undersøge, om aftalen som sådan er nødvendig for at opnå effektivitetsgevinsterne. Det kan f.eks. være tilfældet i forbindelse med teknologipuljer, der inkluderer komplementære, men ikke-essentielle teknologier (60), i hvilket tilfælde det må undersøges, om optagelsen af sådanne teknologier i puljen medfører særlige effektivitetsgevinster, eller om puljen uden noget større tab af effektivitetsgevinster kunne begrænses til teknologier, for hvilke der ikke findes alternativer. I tilfælde af en simpel licensaftale mellem to parter er det generelt ikke nødvendigt at gå længere end at undersøge, om de enkelte begrænsninger er nødvendige. Normalt findes der ikke noget mindre konkurrencebegrænsende alternativ til licensaftalen som sådan.
               
            
                  150.
               
               
                  Betingelsen om, at forbrugerne skal sikres en rimelig andel af fordelene, betyder, at forbrugerne af de produkter, der produceres på licens, i det mindste skal kompenseres for aftalens negative virkninger (61). Det betyder, at effektivitetsgevinsterne til fulde skal opveje de forventede negative virkninger af aftalen for priser, output og andre relevante faktorer. Det kan de gøre ved at ændre de berørte virksomheders omkostningsstrukturer og derved give dem et incitament til at sænke deres priser eller ved at give forbrugerne adgang til nye eller forbedrede produkter og herved kompensere for eventuelle prisstigninger (62).
               
            
                  151.
               
               
                  Den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3, hvorefter aftalen ikke må give parterne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer, nødvendiggør en analyse af det tilbageværende konkurrencepres på markedet og aftalens konsekvenser for sådanne kilder til konkurrence. Ved anvendelse af den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3, skal der tages hensyn til forholdet mellem artikel 53, stk. 3, og artikel 54. Ifølge fast retspraksis kan anvendelse af artikel 53, stk. 3, ikke udelukke anvendelse af EØS-aftalens artikel 54 (63). Eftersom artikel 53 og 54 begge tjener til at fastholde effektiv konkurrence på markedet, er det af hensyn til konsistensen nødvendigt at fortolke artikel 53, stk. 3, på en sådan måde, at det er udelukket at anvende undtagelsesreglen på konkurrencebegrænsende aftaler, der udgør misbrug af en dominerende stilling (64).
               
            
                  152.
               
               
                  Det forhold, at aftalen i væsentlig grad svækker én konkurrencedimension, betyder ikke nødvendigvis, at konkurrencen udelukkes i artikel 53, stk. 3's, betydning. Eksempelvis kan en teknologipulje munde ud i en industristandard, der fører til en situation, hvor der kun optræder en ringe grad af konkurrence, når det gælder det teknologiske format. Når først markedets hovedaktører begynder at benytte et bestemt format, kan netværkseffekter gøre det meget vanskeligt for alternative formater at overleve. Dette betyder dog ikke, at skabelsen af en de facto industristandard altid udelukker konkurrencen som omhandlet i den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3. Inden for rammerne af den pågældende standard kan udbydere konkurrere på pris, kvalitet og andre produktegenskaber. For imidlertid at sikre, at aftalen ikke strider mod artikel 53, stk. 3, er det vigtigt, at den ikke begrænser konkurrencen unødigt og ikke begrænser den fremtidige innovation unødigt.
               
            2.   Anvendelse af EØS-aftalens artikel 53 på forskellige typer begrænsninger i forbindelse med licensaftaler
      
                  153.
               
               
                  I dette afsnit gennemgås forskellige typer begrænsninger, der ofte forekommer i licensaftaler. Da de er så almindelige, vil det være nyttigt at beskrive, hvordan de behandles, når de falder uden for gruppefritagelsesforordningen. De begrænsninger, der allerede er blevet behandlet i tidligere afsnit af disse retningslinjer, navnlig i afsnit III.4 og III.5, behandles kun ganske kort i dette afsnit.
               
            
                  154.
               
               
                  Dette afsnit omhandler både aftaler mellem ikke-konkurrenter og aftaler mellem konkurrenter. Med hensyn til sidstnævnte skelnes der om nødvendigt mellem gensidige og ikke-gensidige aftaler. Der er ikke behov for denne sondring, når der er tale om aftaler mellem ikke-konkurrenter. Når virksomheder hverken er faktiske eller potentielle konkurrenter på et relevant teknologimarked eller på et marked for produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, adskiller en gensidig licensaftale sig praktisk talt ikke fra to særskilte licensaftaler. Arrangementer, hvorved parterne sammensætter en teknologipakke for derefter at meddele tredjeparter licens herpå, betegnes som teknologipuljer, der er nærmere behandlet i afsnit 4 nedenfor.
               
            
                  155.
               
               
                  Dette afsnit beskæftiger sig ikke med forpligtelser i licensaftaler, der almindeligvis ikke er konkurrencebegrænsende i henhold til artikel 53, stk. 1. Disse forpligtelser kan bl.a. bestå i:
                  
                              a)
                           
                           
                              fortrolighedsforpligtelser
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              forpligtelser for licenstagere til ikke at meddele underlicens
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              forpligtelser til ikke at benytte den overførte teknologi efter aftalens udløb, forudsat at den overførte teknologi fortsat er gyldig og i kraft
                           
                        
                              d)
                           
                           
                              forpligtelser til at bistå licensgiveren med håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, hvorpå der er meddelt licens
                           
                        
                              e)
                           
                           
                              forpligtelser til at betale royalties af en vis størrelsesorden eller producere et vist antal produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, og
                           
                        
                              f)
                           
                           
                              forpligtelser til at benytte licensgiverens varemærke eller angive licensgiverens navn på produktet.
                           
                        
            2.1.   Royalties-forpligtelser
      
                  156.
               
               
                  Parterne i en licensaftale kan normalt selv bestemme, hvor meget licenstageren skal betale i royalties, og hvordan de pågældende royalties skal betales, uden at blive ramt af forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Dette princip finder anvendelse på aftaler mellem såvel konkurrenter som ikke-konkurrenter. Royalties kan f.eks. tage form af et engangsbeløb, en procentdel af salgsprisen eller et fast beløb for hvert produkt, der inkorporerer den overførte teknologi. Når den overførte teknologi har relation til et input, der inkorporeres i et slutprodukt, er det som hovedregel ikke konkurrencebegrænsende at beregne royalties på basis af prisen på slutproduktet, forudsat at den overførte teknologi er inkorporeret i produktet. I forbindelse med softwarelicenser vil royalties beregnet på grundlag af antallet af brugere og royalties beregnet pr. maskine almindeligvis være forenelige med artikel 53, stk. 1.
               
            
                  157.
               
               
                  I forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter erindres der om, at under bestemte omstændigheder kan royalties-forpligtelser ligestilles med prisfastsættelse, som er en hardcore-begrænsning, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra a). Der er i henhold til artikel 4, stk. 1, litra a), tale om en hardcore-begrænsning, hvis konkurrenter betaler hinanden løbende royalties, selv om der ikke er tale om et ægte licensarrangement, idet aftalen ikke tjener til at integrere komplementære teknologier eller noget andet konkurrencefremmende formål. Der er i henhold til artikel 4, stk. 1, litra a) og d), også tale om en hardcore-begrænsning, hvis royalties-forpligtelserne også rammer produkter produceret udelukkende ved hjælp af licenstagerens egen teknologi.
               
            
                  158.
               
               
                  Andre typer royalties-ordninger mellem konkurrenter er gruppefritaget op til markedsandelstærsklen på 20 %, selv hvis de er konkurrencebegrænsende. Uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde kan artikel 53, stk. 1, finde anvendelse, når konkurrenter meddeler hinanden licens og opkræver løbende royalties, der helt klart står i misforhold til licensens markedsværdi, og når disse royalties har væsentlig indflydelse på markedspriserne. Ved vurderingen af, om de pågældende royalties er urimeligt høje, skal der tages hensyn til de royalties, som andre licenstagere på produktmarkedet betaler for de samme eller substituerbare teknologier. I sådanne tilfælde vil betingelserne i artikel 53, stk. 3, næppe være opfyldt. Artikel 53, stk. 1, kan også finde anvendelse, når gensidige løbende royalties pr. enhed stiger i takt med stigninger i produktionen. Hvis parterne har betydelig markedsstyrke, kan sådanne royalties komme til at begrænse outputtet.
               
            
                  159.
               
               
                  Selv om gruppefritagelsen kun finder anvendelse, så længe teknologien er gyldig og i brug, kan parterne normalt aftale at forlænge forpligtelsen til at betale royalties ud over gyldighedsperioden for de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder uden at overtræde artikel 53, stk. 1. Når først disse rettigheder udløber, kan tredjeparter lovligt udnytte den pågældende teknologi og konkurrere med aftaleparterne. Denne form for faktisk og potentiel konkurrence vil normalt være tilstrækkelig til at sikre, at den pågældende forpligtelse ikke får nogen mærkbar konkurrencebegrænsende virkning.
               
            
                  160.
               
               
                  I forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter dækker gruppefritagelsen aftaler, ifølge hvilke der beregnes royalties på basis af både produkter produceret ved hjælp af den overførte teknologi og produkter produceret ved hjælp af teknologier overført fra tredjeparter. Sådanne ordninger kan lette udmålingen af royalties. De kan imidlertid også føre til markedsafskærmning ved at forøge udgifterne forbundet med at benytte input fra tredjeparter, og de kan således få samme virkninger som en konkurrenceklausul. Hvis der ikke blot skal betales royalties af produkter produceret ved hjælp af den overførte teknologi, men også af produkter produceret ved hjælp af tredjeparters teknologi, vil royalties-betalingerne forøge prisen på sidstnævnte produkter og mindske efterspørgslen efter tredjeparters teknologi. Ved aftaler, der falder uden for gruppefritagelsen, må det derfor undersøges, om begrænsningen fører til markedsafskærmning. Til det formål vil det være nyttigt at benytte det analysegrundlag, der er beskrevet i afsnit 2.7 nedenfor. Hvis aftalerne har mærkbare markedsafskærmende virkninger, rammes de af forbuddet i artikel 53, stk. 1, og de vil næppe opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3, medmindre der ikke findes nogen anden praktisk metode til at beregne og kontrollere royalties-betalinger.
               
            2.2.   Eksklusivlicenser og salgsbegrænsninger
      
                  161.
               
               
                  Med henblik på disse retningslinjer er det nyttigt at skelne mellem begrænsninger med hensyn til produktion inden for et givet geografisk område (eksklusiv- eller enelicenser) og begrænsninger med hensyn til salget af produkter, der inkorporerer den overførte teknologi, ind i et bestemt geografisk område og til en bestemt kundegruppe (salgsbegrænsninger).
               
            2.2.1.   Eksklusiv- og enelicenser
      
      
                  162.
               
               
                  En licens betragtes som eksklusiv, hvis licenstageren er den eneste, der har ret til at producere på basis af den overførte teknologi i et bestemt geografisk område. Licensgiveren forpligter sig således til ikke selv at udnytte den overførte teknologi og til ikke at meddele licens til andre med henblik på produktion i et bestemt geografisk område. Det pågældende geografiske område kan være hele verden. Når licensgiveren kun forpligter sig til ikke at meddele licens til tredjeparter med henblik på produktion i et bestemt geografisk område, er licensen en enelicens. Eksklusivlicenser og enelicenser er ofte ledsaget af salgsbegrænsninger, der sætter grænser for, hvor parterne må sælge produkter, der inkorporerer den overførte teknologi.
               
            
                  163.
               
               
                  Gensidige eksklusivlicenser mellem konkurrenter falder ind under artikel 4, stk. 1, litra c), der betegner markedsdeling mellem konkurrenter som en hardcore-begrænsning. Gensidige enelicenser mellem konkurrenter er gruppefritaget op til markedsandelstærsklen på 20 %. I henhold til en sådan aftale forpligter parterne sig gensidigt til ikke at meddele tredjeparter licens på deres konkurrerende teknologier. Hvis parterne har betydelig markedsstyrke, kan sådanne aftaler gøre det lettere for dem at etablere et hemmeligt samarbejde, idet de sikrer, at parterne er de eneste kilder til output på markedet, der bygger på de overførte teknologier.
               
            
                  164.
               
               
                  Ikke-gensidige eksklusivlicenser mellem konkurrenter er gruppefritaget op til markedsandelstærsklen på 20 %. Overskrides denne tærskel, er det nødvendigt at undersøge, hvilke konkurrencebegrænsende virkninger sådanne licenser kan føre med sig. Hvis eksklusivlicensen dækker hele verden, betyder det, at licensgiveren forlader markedet. Hvis eksklusiviteten er begrænset til et bestemt geografisk område, f.eks. en EØS-stat, indebærer aftalen, at licensgiveren afholder sig fra at producere varer og tjenesteydelser inden for det pågældende område. Som led i anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, er det især nødvendigt at foretage en undersøgelse af licensgiverens styrke i konkurrencen. Hvis licensgiveren ikke indtager nogen stærk position på produktmarkedet eller ikke har kapacitet til at udnytte teknologien effektivt inden for licenstagerens område, vil aftalen næppe være omfattet af artikel 53, stk. 1. Der opstår en særlig situation, når licensgiveren og licenstageren kun konkurrerer på teknologimarkedet, og licensgiveren, der f.eks. kan være et forskningsinstitut eller en lille forskningsbaseret virksomhed, ikke råder over de fornødne produktions- og distributionsmidler til på effektiv vis at kunne markedsføre produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. I sådanne tilfælde vil der næppe forekomme en overtrædelse af artikel 53, stk. 1.
               
            
                  165.
               
               
                  Eksklusive licensaftaler mellem ikke-konkurrenter vil, i det omfang de falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1 (65), sandsynligvis opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Retten til at meddele eksklusivlicenser er generelt nødvendig for at kunne tilskynde licenstageren til at investere i den overførte teknologi og til at markedsføre produkterne betids. Det gælder især, når licenstageren skal foretage store investeringer i videreudviklingen af den overførte teknologi. Hvis der skrides ind over for eksklusiviteten, når licenstageren har fået kommerciel succes med den overførte teknologi, vil licenstageren blive frarøvet frugten af sin succes, og det vil være til skade for konkurrencen, for udbredelsen af teknologi og for innovationen. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor kun i exceptionelle tilfælde skride ind over for eksklusivlicenser i aftaler mellem ikke-konkurrenter, og det uanset licensens geografiske rækkevidde.
               
            
                  166.
               
               
                  Det er især i den situation, hvor en dominerende licenstager opnår eksklusivlicens på en eller flere konkurrerende teknologier, at det kan være berettiget at skride ind. Sådanne aftaler vil sandsynligvis omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, og vil næppe opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Det skal imidlertid være en betingelse, at det er vanskeligt at trænge ind på teknologimarkedet, og at den overførte teknologi udgør en reel kilde til konkurrence på markedet. Under sådanne omstændigheder kan en eksklusivlicens afskærme markedet for tredjepartslicenstagere og sætte licenstageren i stand til at fastholde sin markedsstyrke.
               
            
                  167.
               
               
                  Licensaftaler, hvorved to eller flere parter meddeler hinanden licens og forpligter sig til ikke at meddele tredjeparter licens, giver anledning til særlige bekymringer, når den pakke af teknologier, der følger af de gensidige licenser, skaber en de facto industristandard, som tredjeparter må have adgang til for kunne konkurrere effektivt på markedet. I sådanne tilfælde skaber aftalen en lukket standard, der er forbeholdt parterne. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil vurdere sådanne arrangementer ud fra samme principper som dem, der anvendes i forbindelse med vurderingen af teknologipuljer (jf. afsnit 4 nedenfor). Der vil normalt blive stillet krav om, at tredjeparter skal have adgang til licens på de teknologier, der understøtter en sådan standard, på fair, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Når de parter, der deltager i arrangementet, konkurrerer med tredjeparter på et eksisterende produktmarked, og arrangementet har relation til dette produktmarked, kan en lukket standard få alvorlige markedsafskærmende virkninger. Denne negative indflydelse på konkurrencen kan kun undgås ved også at meddele tredjeparter licens.
               
            2.2.2.   Salgsbegrænsninger
      
      
                  168.
               
               
                  Også i forbindelse med salgsbegrænsninger er det vigtigt at skelne mellem licensaftaler mellem konkurrenter og licensaftaler mellem ikke-konkurrenter.
               
            
                  169.
               
               
                  Begrænsninger af den ene parts eller begge parters aktive og passive salg som led i en gensidig aftale mellem konkurrenter udgør hardcore-begrænsninger af konkurrencen i henhold til artikel 4, stk. 1, litra c). Salgsbegrænsninger, der pålægges den ene eller anden part i en gensidig aftale mellem konkurrenter, falder ind under forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, og vil næppe opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Sådanne begrænsninger betragtes normalt som udtryk for markedsdeling, idet de forhindrer den berørte part i såvel aktivt som passivt at sælge ind i geografiske områder og til kunder, som vedkommende allerede betjener eller realistisk set kunne betjene i en situation uden aftalen.
               
            
                  170.
               
               
                  I tilfælde af ikke-gensidige aftaler mellem konkurrenter dækker gruppefritagelsen begrænsninger af licenstagerens eller licensgiverens aktive og passive salg ind i det eksklusivområde eller til den eksklusive kundegruppe, der er forbeholdt den anden part (jf. artikel 4, stk. 1, litra c), nr. iv)). Over markedsandelstærsklen på 20 % falder salgsbegrænsninger mellem licensgiver og licenstager ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, når en af parterne eller begge parter har betydelig markedsstyrke. Sådanne begrænsninger kan imidlertid være nødvendige for spredningen af værdifulde teknologier og derfor opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Det kan være tilfældet, når licensgiveren indtager en forholdsvis svag stilling på markedet i det geografiske område, hvor han selv udnytter teknologien. Under sådanne omstændigheder kan begrænsninger af aktivt salg især være nødvendige for at tilskynde licensgiveren til at meddele licensen. Uden de pågældende begrænsninger kunne licensgiveren risikere at blive konfronteret med aktiv konkurrence på sit hovedaktivitetsområde. Tilsvarende kan det være nødvendigt at pålægge licensgiveren begrænsninger med hensyn til dennes aktive salg, navnlig hvis licenstageren indtager en forholdsvis svag stilling på markedet i det geografiske område, han får tildelt, og skal gennemføre store investeringer for at kunne udnytte den overførte teknologi effektivt.
               
            
                  171.
               
               
                  Gruppefritagelsen dækker også begrænsninger af aktivt salg ind i det geografiske område eller til den gruppe af kunder, som er blevet tildelt en anden licenstager, der ikke var konkurrent til licenstageren på det tidspunkt, hvor han indgik licensaftalen med licensgiveren. Det er dog en betingelse, at aftalen mellem de pågældende parter ikke er en gensidig aftale. Overskrides markedsandelstærsklen, vil sådanne begrænsninger af det aktive salg sandsynligvis omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, hvis parterne har betydelig markedsstyrke. Begrænsningen kan dog være nødvendig i artikel 53, stk. 3's, betydning i det tidsrum, der er nødvendigt for, at den beskyttede licenstager kan trænge ind på et nyt marked og markere sig i det tildelte område eller over for den tildelte kundegruppe. Denne beskyttelse mod aktivt salg gør det muligt for licenstageren at overvinde den asymmetri, han står over for som følge af, at nogle af licenstagerne er konkurrenter til licensgiveren og således allerede etableret på markedet. Begrænsninger af licenstageres passive salg ind i et geografisk område eller til en bestemt kundegruppe, som en anden licenstager har fået tildelt, udgør hardcore-begrænsninger i henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra c).
               
            
                  172.
               
               
                  I forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter er salgsbegrænsninger mellem licensgiveren og en licenstager omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklen på 30 %. Over denne tærskel kan begrænsninger af licenstageres aktive og passive salg til geografiske områder eller kundegrupper, der er forbeholdt licensgiveren, falde uden for forbuddet i artikel 53, stk. 1, hvis det på basis af objektive faktorer kan godtgøres, at der ikke ville finde nogen licensering sted uden salgsbegrænsningerne. Ejeren af en teknologi kan normalt ikke forventes at skabe direkte konkurrence til sig selv på sit eget teknologiområde. I andre tilfælde kan salgsbegrænsninger, der pålægges licenstageren, falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, både hvis licensgiveren individuelt har stor markedsstyrke og i tilfælde af en kumulativ virkning af ensartede aftaler indgået af licensgivere, der tilsammen indtager en stærk position på markedet.
               
            
                  173.
               
               
                  Hvis de rammes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, vil salgsbegrænsninger, der pålægges en licensgiver, sandsynligvis opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3, medmindre der ikke findes reelle alternativer til licensgiverens teknologi på markedet, eller licenstageren har taget licens på sådanne alternativer fra tredjeparter. Sådanne begrænsninger og især begrænsninger af aktivt salg er sandsynligvis nødvendige i artikel 53, stk. 3's, betydning for at tilskynde licenstageren til at investere i produktion, markedsføring og salg af de produkter, der inkorporerer den overførte teknologi. Licenstagerens tilskyndelse til at investere kan forventes at blive kraftigt svækket, hvis han udsættes for direkte konkurrence fra licensgiveren, hvis produktionsomkostninger ikke tynges af royalties, og det kan resultere i et suboptimalt investeringsniveau.
               
            
                  174.
               
               
                  Hvad angår salgsbegrænsninger mellem licenstagere i aftaler mellem ikke-konkurrenter, er begrænsninger af aktivt salg mellem geografiske områder eller kundegrupper omfattet af gruppefritagelsen. Ved overskridelse af markedsandelstærsklen medfører begrænsninger af det aktive salg mellem licenstagernes geografiske områder og kundegrupper, at intrateknologi-konkurrencen begrænses, og de pågældende begrænsninger vil sandsynligvis falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, når den enkelte licenstager har betydelig markedsstyrke. Sådanne begrænsninger kan imidlertid opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3, når de er nødvendige for at forhindre free-riding og for at tilskynde licenstageren til at foretage de investeringer, der er nødvendige for at sikre en effektiv udnyttelse af den overførte teknologi inden for sit licensområde, og for at fremme salget af de produkter, der produceres på licens. Begrænsninger af passivt salg optræder på listen over hardcore-begrænsninger i artikel 4, stk. 2, litra b), jf. punkt 101 ovenfor, når de strækker sig over en periode på over to år regnet fra den dato, hvor den af begrænsningerne tilgodesete licenstager begyndte at markedsføre det produkt, der inkorporerer den overførte teknologi, i sit eksklusivområde. Begrænsninger af passivt salg, der strækker sig over mere end disse to år, vil næppe opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3.
               
            2.3.   Produktionsbegrænsninger
      
                  175.
               
               
                  Gensidige produktionsbegrænsninger i licensaftaler mellem konkurrenter udgør en hardcore-begrænsning, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra b) (se punkt 82 ovenfor). Artikel 4, stk. 1, litra b), dækker ikke produktionsbegrænsninger, der pålægges licenstageren i en ikke-gensidig aftale eller en af licenstagerne i en gensidig aftale. Sådanne begrænsninger er gruppefritaget op til markedsandelstærsklen på 20 %. Er denne tærskel overskredet, kan produktionsbegrænsninger, der pålægges licenstageren, svække konkurrencen, hvis parterne har betydelig markedsstyrke. Det er dog sandsynligt, at EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, finder anvendelse, hvis licensgiverens teknologi er markant bedre end licenstagerens teknologi, og produktionsbegrænsningen klart overskrider licenstagerens produktion forud for indgåelsen af aftalen. I så fald har produktionsbegrænsningen en begrænset effekt, selv på markeder med en voksende efterspørgsel. Ved anvendelse af artikel 53, stk. 3, skal der også tages hensyn til, at sådanne begrænsninger kan være nødvendige for at tilskynde licensgiveren til at sprede sin teknologi så meget som muligt. En licensgiver kan f.eks. være tilbageholdende med at meddele sine konkurrenter licens, hvis han ikke kan begrænse licensen til et bestemt produktionsanlæg med en bestemt kapacitet (en anlægslicens). Når licensaftalen fører til en reel integration af komplementære aktiver, kan produktionsbegrænsninger, der pålægges licenstageren, derfor opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Det vil imidlertid næppe være tilfældet, når parterne har betydelig markedsstyrke.
               
            
                  176.
               
               
                  Produktionsbegrænsninger i licensaftaler mellem ikke-konkurrenter er omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklen på 30 %. Den største risiko for konkurrencen som følge af de produktionsbegrænsninger, der pålægges licenstagere som led i aftaler mellem ikke-konkurrenter, består i en svækkelse af intrateknologi-konkurrencen mellem licenstagere. Betydningen af sådanne konkurrencebegrænsende virkninger afhænger af licensgiverens og licenstagernes position på markedet og af, om produktionsbegrænsningen forhindrer licenstageren i at dække efterspørgslen efter produkter, der inkorporerer den overførte teknologi.
               
            
                  177.
               
               
                  Når produktionsbegrænsninger kombineres med eksklusivområder eller eksklusive kundegrupper, forstærkes de konkurrencebegrænsende virkninger. En kombination af de to typer begrænsninger gør det mere sandsynligt, at aftalen tjener til at opdele markeder.
               
            
                  178.
               
               
                  Det kan også være til gavn for konkurrencen at pålægge licenstagerne produktionsbegrænsninger i forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter, idet de kan fremme spredningen af teknologi. Som udbyder af teknologi bør licensgiveren normalt selv kunne bestemme, hvor meget licenstageren må producere ved hjælp af den overførte teknologi. Hvis licensgiveren ikke havde frihed til at bestemme licenstagerens produktion, vil en række licensaftaler måske slet ikke blive indgået, hvilket vil være til skade for spredningen af ny teknologi. Det kan især forventes at være tilfældet, når licensgiveren også er producent, for i det tilfælde kan licenstagernes produktion tænkes at finde vej tilbage til licensgiverens hovedforretningsområde og således få direkte indflydelse på disse aktiviteter. På den anden siden er det mindre sandsynligt, at produktionsbegrænsninger er nødvendige af hensyn til spredningen af licensgiverens teknologi, når de kombineres med salgsbegrænsninger, som forhindrer licenstageren i at sælge sine produkter ind i et bestemt geografisk område eller til en bestemt kundegruppe, der er forbeholdt licensgiveren.
               
            2.4.   Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde
      
                  179.
               
               
                  Når en licenstager pålægges begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde, er licensen begrænset til enten en eller flere tekniske anvendelser eller et eller flere produktmarkeder. I mange tilfælde kan den samme teknologi benyttes til at producere forskellige produkter, eller den kan inkorporeres i produkter tilhørende forskellige produktmarkeder. En ny støbeteknologi kan f.eks. benyttes til at lave plasticflasker og plasticglas, der tilhører to forskellige produktmarkeder. Et enkelt produktmarked kan imidlertid omfatte flere tekniske anvendelsesområder. Eksempelvis kan en ny motorteknologi benyttes til både firecylindrede og sekscylindrede motorer. Tilsvarende kan en teknologi til produktion af chipsæt benyttes til at producere chipsæt med op til fire CPU'er og med over fire CPU'er. En licens, der begrænser brugen af den overførte teknologi til produktion af f.eks. firecylindrede motorer og chipsæt med op til fire CPU'er, udgør en begrænsning med hensyn til anvendelsesområde.
               
            
                  180.
               
               
                  Eftersom begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde er gruppefritaget, og bestemte kundebegrænsninger betragtes som hardcore-begrænsninger i henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra c), og artikel 4, stk. 2, litra b), er det vigtigt at skelne mellem disse to kategorier af begrænsninger. En kundebegrænsning forudsætter, at der er identificeret specifikke kundegrupper, og at parterne er pålagt salgsbegrænsninger i forhold til sådanne identificerede grupper. Skønt en begrænsning med hensyn til teknisk anvendelsesområde kan svare til bestemte kundegrupper på et produktmarked, indebærer dette ikke, at begrænsningen skal klassificeres som en kundebegrænsning. Eksempelvis indebærer det forhold, at bestemte aftagere hovedsagelig eller udelukkende køber chipsæt med mere end fire CPU'er, ikke, at en licens, der er begrænset til chipsæt med op til fire CPU'er, udgør en kundebegrænsning. Anvendelsesområdet skal imidlertid være objektivt afgrænset med henvisning til identificerede og meningsfyldte tekniske egenskaber ved licensproduktet.
               
            
                  181.
               
               
                  En begrænsning med hensyn til anvendelsesområde begrænser licenstagerens udnyttelse af den overførte teknologi til et eller flere specifikke anvendelsesområder uden at begrænse licensgiverens mulighed for at udnytte den overførte teknologi. Desuden kan disse anvendelsesområder, på samme måde som geografiske områder, tildeles licenstageren i form af en eksklusivlicens eller en enelicens. Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde kombineret med en eksklusivlicens eller en enelicens sætter også grænser for licensgiverens udnyttelse af sin egen teknologi, herunder gennem meddelelse af licens til andre. I forbindelse med enelicenser er det kun retten til at meddele tredjeparter licens, der er begrænset. Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde kombineret med en eksklusivlicens eller en enelicens behandles på samme måde, som de eksklusivlicenser eller enelicenser, der er redegjort for i afsnit 2.2.1 ovenfor. Det betyder især, at en gensidig eksklusivlicens udgør en hardcore-begrænsning i forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter, jf. gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra c).
               
            
                  182.
               
               
                  Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde kan have en konkurrenceskærpende virkning, idet de kan tilskynde licensgiveren til at meddele licens på sin teknologi til anvendelsesformål, der ligger uden for hans primære interesseområde. Hvis licensgiveren ikke havde mulighed for at forhindre licenstagerne i at trænge ind på områder, hvor han selv udnytter teknologien, eller på områder, hvor værdien af teknologien endnu ikke ligger helt fast, ville han sandsynligvis være tilbageholdende med at overføre teknologien til andre, eller det kunne foranledige ham til at hæve sine royalties. Der skal også tages hensyn til, at der inden for bestemte sektorer ofte meddeles licens for at skabe designfrihed ved at forhindre påstande om rettighedskrænkelse. Inden for rammerne af licensen kan licenstageren udvikle sin egen teknologi uden at frygte påstande om rettighedskrænkelse fra licensgiverens side.
               
            
                  183.
               
               
                  Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde, der pålægges licenstagere i aftaler mellem faktiske eller potentielle konkurrenter, er omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklen på 20 %. Den væsentligste konkurrencemæssige bekymring i forbindelse med sådanne begrænsninger består i risikoen for, at licenstageren ophører med at være en konkurrencefaktor uden for det anvendelsesområde, der er omfattet af licensen. Denne risiko er især stor i forbindelse med gensidige licensaftaler mellem konkurrenter ledsaget af asymmetriske begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde. En begrænsning med hensyn til anvendelsesområde er asymmetrisk, når den ene part har ret til at benytte den overførte teknologi på et bestemt produktmarked eller på et bestemt teknisk anvendelsesområde, mens den anden part har ret til at benytte den anden overførte teknologi på et andet produktmarked eller et andet teknisk anvendelsesområde. Der kan især opstå bekymringer for konkurrencen, hvis licenstagerens produktionsmidler, der er gearet til at udnytte den overførte teknologi, også benyttes til ved hjælp af licenstagerens egen teknologi at producere produkter, der ligger uden for det anvendelsesområde, der er omfattet af licensen. Hvis aftalen sandsynligvis vil få licenstageren til at indskrænke sin produktion af produkter, der ligger uden for det anvendelsesområde, der er omfattet af licensen, vil den sandsynligvis omfattes af forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Symmetriske begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde, dvs. aftaler, hvorved parterne har licens til at benytte hinandens teknologier inden for samme anvendelsesområde(r), vil næppe falde ind under artikel 53, stk. 1. Det er usandsynligt, at sådanne aftaler vil begrænse den konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Artikel 53, stk. 1, vil næppe heller finde anvendelse på aftaler, der blot sætter licenstageren i stand til at udvikle og udnytte sin egen teknologi inden for rammerne af licensen uden at frygte påstande om rettighedskrænkelse fra licensgiverens side. Under sådanne omstændigheder medfører begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde ikke i sig selv en begrænsning af den konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Uden aftalen risikerede licenstageren også at blive mødt med påstande om rettighedskrænkelse uden for det af licensen omfattede anvendelsesområde. Hvis licenstageren imidlertid uden kommerciel begrundelse indstiller eller indskrænker sine aktiviteter på det område, der ligger uden for det af licensen omfattede anvendelsesområde, kan dette være tegn på, at der er indgået en underliggende markedsdelingsaftale, som ifølge gruppefritagelsesforordningens artikel 4, stk. 1, litra c), udgør en hardcore-begrænsning af konkurrencen.
               
            
                  184.
               
               
                  Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde, der pålægges licensgiver og licenstager i aftaler mellem ikke-konkurrenter, er omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklen på 30 %. Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde i forbindelse med aftaler mellem ikke-konkurrenter, hvorved licensgiveren forbeholder sig selv et eller flere produktmarkeder eller tekniske anvendelsesområder, er i almindelighed enten ikke konkurrencebegrænsende eller effektivitetsforøgende. De er til gavn for spredningen af ny teknologi, idet de giver licensgiveren et incitament til at meddele licens på udnyttelse af teknologien på områder, hvor han ikke selv agter at gøre det. Hvis licensgiveren ikke kan forhindre licenstagere i at operere på områder, hvor han selv udnytter sin teknologi, vil han sandsynligvis være mindre tilbøjelig til at give andre licens.
               
            
                  185.
               
               
                  I aftaler mellem ikke-konkurrenter er licensgiveren normalt også berettiget til at meddele forskellige licenstagere enelicenser eller eksklusivlicenser, der begrænser sig til et eller flere anvendelsesområder. Sådanne begrænsninger indskrænker intrateknologi-konkurrencen mellem licenstagere i lighed med eksklusivlicenser, og de analyseres på samme måde (jf. afsnit 2.2.1 ovenfor).
               
            2.5.   Kun produktion til eget brug
      
                  186.
               
               
                  En begrænsning bestående i, at der kun må produceres til eget brug, indebærer en forpligtelse for licenstageren til at begrænse sin produktion af licensproduktet til den mængde, der er nødvendig for produktionen af hans egne produkter og for vedligeholdelse og reparation af hans egne produkter. Denne form for brugsbegrænsning består med andre ord i en forpligtelse for licenstageren til kun at benytte de produkter, der inkorporer den overførte teknologi, som et input til inkorporering i hans egen produktion. Den dækker ikke salg af licensproduktet med henblik på inkorporering i andre producenters produkter. Disse begrænsninger er omfattet af gruppefritagelsen op til markedsandelstærsklerne på henholdsvis 20 % og 30 %. Uden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde er det nødvendigt at se nærmere på begrænsningens konkurrencefremmende og konkurrencebegrænsende virkninger. I den forbindelse skal der skelnes mellem aftaler mellem henholdsvis ikke-konkurrenter og konkurrenter.
               
            
                  187.
               
               
                  Ved licensaftaler mellem konkurrenter medfører en begrænsning, der forpligter licenstageren til kun at benytte den overførte teknologi til produktion af komponenter til inkorporering i egne produkter, at han er forhindret i at optræde som leverandør af komponenter til andre producenter. Hvis licenstageren forud for indgåelsen af aftalen hverken var en faktisk eller potentiel leverandør af komponenter til andre producenter, ændrer en begrænsning bestående i, at der kun må produceres til eget brug, intet sammenlignet med den tidligere situation. Under sådanne omstændigheder vurderes begrænsningen på samme måde, som når der er tale om aftaler mellem ikke-konkurrenter. Hvis licenstageren på den anden side er en faktisk eller potentiel komponentleverandør, er det nødvendigt at se nærmere på aftalens konsekvenser for denne virksomhed. Hvis licenstageren gearer sit produktionsapparat til at benytte licensgiverens teknologi og dermed ophører med at benytte sin egen teknologi på stand-alone-basis og ophører med at være komponentleverandør, indskrænker aftalen den konkurrence, der eksisterede forud for aftalen. Det kan få alvorlige negative virkninger på markedet, hvis licensgiveren har betydelig markedsstyrke på komponentmarkedet.
               
            
                  188.
               
               
                  I forbindelse med licensaftaler mellem ikke-konkurrenter hersker der to hovedrisici for konkurrencen som følge af begrænsninger bestående i, at der kun må produceres til eget brug: a) begrænsning af intrateknologi-konkurrencen på markedet for udbud af input og b) udelukkelse af arbitrage mellem licenstagere, hvilket giver licensgiveren bedre muligheder for at pålægge licenstagerne diskriminerende royalties.
               
            
                  189.
               
               
                  Begrænsninger bestående i, at der kun må produceres til eget brug, kan imidlertid også fremme konkurrencen. Hvis licensgiveren udbyder komponenter, kan begrænsningen være nødvendig af hensyn til spredningen af teknologi mellem ikke-konkurrenter. Uden den pågældende begrænsning kunne licensgiveren vælge ikke at meddele licens overhovedet eller kun at meddele licens mod betaling af højere royalties, fordi han ellers ville skabe direkte konkurrence til sig selv på komponentmarkedet. I sådanne tilfælde er en begrænsning bestående i, at der kun må produceres til eget brug, normalt enten ikke konkurrencebegrænsende eller omfattet af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Det er dog en betingelse, at licenstageren ikke forhindres i at sælge licensproduktet som reservedel til sine egne produkter. Licenstageren skal have mulighed for at betjene eftermarkedet for sin egne produkter, herunder selvstændige servicevirksomheder, der yder service på og reparerer de produkter, han selv producerer.
               
            
                  190.
               
               
                  Når licensgiveren ikke udbyder komponenter på det relevante marked, kan ovennævnte begrundelser for at påtvinge licenstagerne begrænsninger bestående i, at der kun må produceres til eget brug, ikke gøres gældende. I sådanne tilfælde kan begrænsningen i princippet være til gavn for teknologispredningen ved at sikre, at licenstagerne ikke sælger til producenter, der konkurrerer med licensgiveren på andre markeder. Dog vil en forpligtelse for licenstageren til ikke at sælge til bestemte kundegrupper, der er forbeholdt licensgiveren, normalt udgøre et mindre konkurrencebegrænsende alternativ. I sådanne tilfælde er en begrænsning bestående i, at der kun må produceres til eget brug, derfor normalt ikke nødvendig for spredningen af teknologi.
               
            2.6.   Koblingssalg og »bundling«
      
                  191.
               
               
                  I forbindelse med teknologioverførsel optræder der koblingssalg, når licensgiveren gør meddelelsen af licens på én teknologi (det primære produkt) betinget af, at licenstageren tager licens på en anden teknologi eller køber et bestemt produkt hos licensgiveren eller en af ham udpeget virksomhed (det bundne produkt). Bundling forekommer, når to teknologier eller en teknologi og et produkt kun sælges sammen som en pakke. I begge tilfælde er det imidlertid en betingelse, at der er tale om særskilte produkter og teknologier i den forstand, at der optræder en særskilt efterspørgsel efter de enkelte produkter og teknologier, der indgår i koblingssalget eller pakken. Dette er normalt ikke tilfældet, når teknologierne eller produkterne af nødvendighed kobles sammen på en sådan måde, at den overførte teknologi ikke kan udnyttes uden det bundne produkt, eller at ingen af pakkens to dele kan udnyttes uden den anden. I det følgende benyttes udtrykket »koblingssalg« om såvel koblingssalg som bundling.
               
            
                  192.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, der gør anvendelsen af gruppefritagelsen betinget af, at visse markedsandelstærskler ikke er overskredet, sikrer, at koblingssalg og bundling ikke kan henføres under gruppefritagelsen, hvis markedsandelstærsklerne på 20 % og 30 % er overskredet ved aftaler mellem henholdsvis konkurrenter og ikke-konkurrenter. Disse tærskler gælder for ethvert relevant teknologi- eller produktmarked, der er berørt af licensaftalen, herunder markedet for det bundne produkt. Over disse markedsandelstærskler er det nødvendigt at afveje de konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende virkninger af koblingssalg.
               
            
                  193.
               
               
                  Den væsentligste konkurrencebegrænsende virkning af koblingssalg består i, at konkurrerende udbydere af det bundne produkt holdes uden for markedet. Koblingssalg kan også sætte licensgiveren i stand til at bevare sin markedsstyrke på markedet for det primære produkt ved at skabe adgangshindringer, idet det kan tvinge nye markedsdeltagere til at trænge ind på flere markeder samtidig. Koblingssalg kan desuden sætte licensgiveren i stand til at forøge royalties-betalingerne, især når det primære produkt og det bundne produkt til en vis grad er indbyrdes substituerbare, og når de to produkter ikke anvendes i faste proportioner. Koblingssalg forhindrer licenstageren i at skifte til andre input i tilfælde af stigende royalties på det primære produkt. Disse konkurrenceproblemer berøres ikke af, om aftaleparterne er konkurrenter eller ej. Sandsynligheden for, at koblingssalg vil resultere i en begrænsning af konkurrencen, opstår, når licensgiveren har betydelig markedsstyrke på markedet for det primære produkt og kan benytte denne markedsstyrke til at begrænse konkurrencen på markedet for det bundne produkt. Uden markedsstyrke på markedet for det primære produkt kan licensgiveren ikke udnytte sin teknologi til at begrænse konkurrencen ved at holde udbydere af det bundne produkt uden for markedet. Som det er tilfældet i forbindelse med konkurrenceklausuler, skal koblingsklausulen dække en vis del af markedet for det bundne produkt, før der opstår en mærkbar markedsafskærmning. Når licensgiveren har markedsstyrke på markedet for det bundne produkt snarere end på markedet for det primære produkt, analyseres begrænsningen som en konkurrenceklausul eller en mængdeforpligtelse for at afspejle det forhold, at ethvert konkurrenceproblem hidrører fra markedet for det bundne produkt og ikke fra markedet for det primære produkt (66).
               
            
                  194.
               
               
                  Koblingssalg kan også resultere i effektivitetsgevinster. Det er eksempelvis tilfældet, når det bundne produkt er nødvendigt for en teknisk set tilfredsstillende udnyttelse af den overførte teknologi og for at garantere, at produktionen under licensen lever op til de kvalitetskrav, som licensgiveren og andre licenstagere opfylder. I sådanne tilfælde er koblingsklausulen normalt enten ikke konkurrencebegrænsende eller omfattet af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. Når licenstagerne benytter licensgiverens varemærke eller mærke, eller når det på anden vis er oplagt for forbrugerne, at der er en forbindelse mellem det produkt, der inkorporerer den overførte teknologi, og licensgiveren, har licensgiveren en legitim interesse i at sikre sig, at kvaliteten af produkterne er tilstrækkelig høj og ikke undergraver værdien af hans teknologi eller hans omdømme som økonomisk aktør. Når det er kendt for forbrugerne, at licenstagerne (og licensgiveren) producerer på basis af samme teknologi, vil licenstagerne desuden næppe være indstillet på at optage licens, medmindre der er sikkerhed for, at alle udnytter teknologien på teknisk tilfredsstillende vis.
               
            
                  195.
               
               
                  Koblingssalg kan også være konkurrencefremmende, når det bundne produkt giver licenstageren mulighed for at udnytte den overførte teknologi langt mere effektivt. Når licensgiveren f.eks. meddeler licens på en bestemt procesteknologi, kan parterne også aftale, at licenstageren køber en katalysator hos licensgiveren, der er udviklet med henblik på anvendelse sammen med den overførte teknologi, og som gør det muligt at udnytte teknologien mere effektivt end sammen med andre katalysatorer. Når en sådan begrænsning falder ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, er det sandsynligt, at betingelserne i artikel 53, stk. 3, vil være opfyldt, selv når markedsandelstærsklerne er overskredet.
               
            2.7.   Konkurrenceklausuler
      
                  196.
               
               
                  Konkurrenceklausuler i forbindelse med teknologilicenser tager form af en forpligtelse for licenstageren til ikke at benytte andre teknologier, der konkurrerer med den overførte teknologi. Konkurrenceklausuler, der dækker et produkt eller en supplerende teknologi leveret af licensgiveren, er behandlet i det forudgående afsnit om koblingssalg.
               
            
                  197.
               
               
                  Gruppefritagelsesforordningen medfører fritagelse af konkurrenceklausuler indeholdt i aftaler mellem såvel konkurrenter som ikke-konkurrenter op til markedsandelstærsklen på henholdsvis 20 % og 30 %.
               
            
                  198.
               
               
                  Den største fare for konkurrencen som følge af konkurrenceklausuler består i, at teknologier tilhørende tredjeparter kan blive holdt uden for markedet. Konkurrenceklausuler kan også gøre det nemmere for licenstagere at samordne deres adfærd, såfremt de benyttes kumulativt. Ved at udelukke konkurrerende teknologier fra markedet mindskes konkurrencepresset på de royalties, som licensgiveren opkræver, og samtidig svækkes konkurrencen mellem de etablerede teknologier, da licenstagernes muligheder for at skifte mellem konkurrerende teknologier forringes. Da hovedproblemet i begge tilfælde er markedsafskærmning, kan der normalt foretages samme analyse af aftaler mellem henholdsvis konkurrenter og ikke-konkurrenter. Ved krydslicensaftaler mellem konkurrenter, hvor begge parter indvilger i ikke at benytte tredjeparters teknologier, kan der imidlertid opstå en risiko for ulovlig samordning mellem aftaleparterne på produktmarkedet, hvilket er begrundelsen for den lavere markedsandelstærskel på 20 %.
               
            
                  199.
               
               
                  Der kan opstå markedsafskærmning, når en stor del af de potentielle licenstagere allerede er bundet til en eller i tilfælde af kumulative virkninger flere teknologikilder og er forhindret i at benytte konkurrerende teknologier. Afskærmningseffekter kan være en følge af aftaler indgået af en enkelt licensgiver med betydelig markedsstyrke eller opstå som følge af den kumulative virkning af aftaler indgået af flere licensgivere, selv når den enkelte aftale eller det enkelte netværk af aftaler er omfattet af gruppefritagelsesforordningen. I så fald er det dog usandsynligt, at der vil opstå en alvorlig kumulativ effekt, så længe mindre end 50 % af markedet er bundet. Overskrides denne tærskel, er det sandsynligt, at markedet vil blive afskærmet i væsentlig grad, når adgangsbarriererne for nye licenstagere er forholdsvis høje. Hvis hindringerne for adgang er lave, kan nye licenstagere trænge ind på markedet og udnytte kommercielt attraktive teknologier tilhørende tredjeparter og således repræsentere et reelt alternativ til de etablerede licenstagere. For at kunne afgøre, om tredjeparter har reelle muligheder for at trænge ind på markedet og for at ekspandere, er det også nødvendigt at tage hensyn til, i hvilken udstrækning distributørerne er bundet til licenstagere i kraft af konkurrenceklausuler. Tredjeparters teknologier har kun en realistisk mulighed for at trænge ind på markedet, hvis de har adgang til de nødvendige produktions- og distributionsfaciliteter. Den lethed, hvormed det er muligt at trænge ind på markedet, afhænger med andre ord ikke blot af adgangen til potentielle licenstagere, men også af, om disse licenstagere har adgang til distribution. Ved vurderingen af afskærmningseffekter på distributionsniveauet vil EFTA-Tilsynsmyndigheden benytte de analysemetoder, der er beskrevet i afsnit IV.2.1 i retningslinjerne for vertikale begrænsninger (67).
               
            
                  200.
               
               
                  Når licensgiveren har betydelig markedsstyrke, kan det føre til mærkbar markedsafskærmning, hvis licenstagerne forpligtes til kun at hente deres teknologi hos licensgiveren. Jo stærkere en markedsstilling licensgiveren indtager, desto større er risikoen for udelukkelse af konkurrerende teknologier fra markedet. De mærkbare afskærmningseffekter opstår ikke nødvendigvis kun, fordi konkurrenceklausulerne dækker en betydelig del af markedet. De kan også opstå, når konkurrenceklausulerne er rettet mod de virksomheder, der med størst sandsynlighed vil søge licens på konkurrerende teknologier. Risikoen for markedsafskærmning er særlig stor, når der kun findes et begrænset antal potentielle licenstagere, og licensaftalen vedrører en teknologi, der benyttes af licenstagerne til at fremstille et input til eget brug. I sådanne tilfælde vil adgangshindringerne for en ny licensgiver sandsynligvis være høje. Der kan være mindre risiko for markedsafskærmning, når teknologien benyttes til produktion af et produkt, der sælges til tredjeparter. Skønt begrænsningen i dette tilfælde også binder produktionskapaciteten for det pågældende input, binder den ikke efterspørgslen efter det produkt, der inkorporerer input produceret ved hjælp af den overførte teknologi. For at trænge ind på markedet i sidstnævnte situation har licensgivere kun behov for adgang til en eller flere licenstagere med passende produktionskapacitet, og medmindre der kun er et lille antal virksomheder, der er i besiddelse af eller kan skaffe sig de aktiver, der er nødvendige for at kunne tage licens, er det ikke sandsynligt, at licensgiveren vil kunne nægte konkurrenter adgang til effektive licenstagere ved at pålægge sine licenstagere konkurrenceklausuler.
               
            
                  201.
               
               
                  Konkurrenceklausuler kan også være til gavn for konkurrencen. De kan for det første fremme spredningen af teknologi ved at mindske risikoen for uretmæssig tilegnelse af den overførte teknologi og navnlig af knowhow. Hvis en licenstager har ret til at tage licens på konkurrerende teknologier hos tredjeparter, er der risiko for, at især overført knowhow vil blive benyttet i forbindelse med udnyttelsen af konkurrerende teknologier og dermed komme konkurrenter til gode. Når en licenstager også benytter konkurrerende teknologier, bliver det som regel også vanskeligere at føre kontrol med betalingen af royalties, hvilket kan fjerne tilskyndelsen til at meddele licens.
               
            
                  202.
               
               
                  For det andet kan konkurrenceklausuler, eventuelt kombineret med et eksklusivområde, være nødvendige for at give licenstageren et incitament til at investere i og udnytte den overførte teknologi på effektiv vis. I de tilfælde, hvor aftalen omfattes af forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, kan det, som følge af den betydelige afskærmningseffekt, være nødvendigt at vælge et mindre restriktivt alternativ for at kunne henføre aftalen under artikel 53, stk. 3, f.eks. en forpligtelse til at producere et vist minimum eller til at betale royalties. Risikoen for, at konkurrerende teknologier holdes uden for markedet, er normalt mindre i forbindelse med sådanne forpligtelser.
               
            
                  203.
               
               
                  For det tredje gælder det, at hvis licensgiveren giver tilsagn om at foretage store kundespecifikke investeringer i f.eks. uddannelse og for at skræddersy den overførte teknologi til licenstagerens behov, kan konkurrenceklausuler eller eventuelt et pålæg om en minimumsproduktion eller betaling af royalties være nødvendigt for at tilskynde licensgiveren til at foretage de pågældende investeringer og for at undgå forhalingsproblemer. Normalt vil licensgiveren dog kunne kræve direkte betaling for sådanne investeringer i form af et engangsbeløb, hvilket vil sige, at der findes mindre konkurrencebegrænsende alternativer.
               
            3.   Forligsaftaler og ikke-påberåbelsesaftaler
      
                  204.
               
               
                  Licensering kan benyttes som et middel til at bilægge tvister eller til at undgå, at den ene part hævder sine intellektuelle ejendomsrettigheder for at forhindre den anden part i at udnytte egen teknologi. Licensering, herunder gensidig licensering som led i forligsaftaler eller ikke-påberåbelsesaftaler, er som sådan ikke konkurrencebegrænsende, da den sætter parterne i stand til at udnytte deres teknologier efter indgåelsen af aftalen. Dog kan de individuelle vilkår knyttet til sådanne aftaler falde ind under EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Licensering i forbindelse med forligsaftaler behandles på samme måde som andre licensaftaler. Ved teknologier, der set ud fra en teknisk synsvinkel er indbyrdes substituerbare, er det derfor nødvendigt at undersøge, i hvor høj grad der er sandsynlighed for, at de pågældende teknologier er ensidigt eller gensidigt blokerende teknologier (jf. punkt 32 ovenfor). I bekræftende fald betragtes parterne ikke som konkurrenter.
               
            
                  205.
               
               
                  Gruppefritagelsen finder anvendelse, forudsat at aftalen ikke indeholder hardcore-begrænsninger af konkurrencen af den art, der er beskrevet i gruppefritagelsesforordningens artikel 4. Listen over hardcore-begrænsninger i artikel 4, stk. 1, kan især finde anvendelse, hvis parterne har været klar over, at der ikke optræder nogen blokering, og at de derfor i virkeligheden er konkurrenter. I sådanne tilfælde er forliget blot et middel til at begrænse den konkurrence, der eksisterede før indgåelsen af aftalen.
               
            
                  206.
               
               
                  I sager, hvor det kan formodes, at licenstageren uden licensaftalen ville være udelukket fra markedet, er aftalen generelt konkurrenceskærpende. Begrænsninger af intrateknologi-konkurrencen mellem licensgiver og licenstager er ofte forenelige med artikel 53, jf. afsnit 2 ovenfor.
               
            
                  207.
               
               
                  Aftaler, hvorved parterne meddeler hinanden krydslicens og pålægger hinanden begrænsninger med hensyn til udnyttelsen af deres teknologier, herunder begrænsninger med hensyn til meddelelse af licens til tredjeparter, kan falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1. Når parterne har betydelig markedsstyrke, og aftalen indeholder begrænsninger, der går klart ud over, hvad der er nødvendigt for at frigøre blokerende stillinger, kan aftalen forventes at falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1, selv hvis der er sandsynlighed for, at der forekommer gensidigt blokerende stillinger. Artikel 53, stk. 1, kan især forventes at finde anvendelse, når parterne deler markeder eller indfører gensidige løbende royalties, der har væsentlig indflydelse på markedspriserne.
               
            
                  208.
               
               
                  Når parterne i henhold til aftalen er berettiget til at benytte hinandens teknologi, og aftalen også dækker den fremtidige udvikling heraf, er det nødvendigt at undersøge aftalens konsekvenser for parternes innovationslyst. Når parterne har betydelig markedsstyrke, vil aftalen sandsynligvis omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, hvis aftalen forhindrer dem i at overhale hinanden i konkurrencen. Aftaler, der fjerner eller væsentligt forringer den ene parts muligheder for at overhale den anden i konkurrencen, forringer tilskyndelsen til at innovere og vil således have negativ indflydelse på en væsentlig del af konkurrenceprocessen. Sådanne aftaler vil sandsynligvis heller ikke opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Navnlig er det ikke sandsynligt, at begrænsningen kan betragtes som nødvendig i overensstemmelse med den tredje betingelse i artikel 53, stk. 3. For at opfylde formålet med aftalen, der består i at sikre, at parterne kan fortsætte med at udnytte deres egen teknologi uden at blive blokeret af den anden part, er det ikke nødvendigt for parterne at indgå aftale om deling af fremtidige innovationer. Den ene eller anden af parterne vil dog næppe blive forhindret i at tage et forspring i konkurrencen over den anden, når licensen tjener til at sætte dem i stand til at videreudvikle deres respektive teknologier, og når licensen ikke foranlediger dem til at benytte samme teknologiske løsninger. Sådanne aftaler skaber blot designfrihed ved at forhindre fremtidige påstande om rettighedskrænkelse fra den anden parts side.
               
            
                  209.
               
               
                  I forbindelse med forligsaftaler og ikke-påberåbelsesaftaler anses ikke-anfægtelsesklausuler normalt at falde uden for artikel 53, stk. 1. Det ligger i sådanne aftaler, at parterne er enige om, at de ikke efterfølgende vil anfægte de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af aftalen. Selve formålet med aftalen består jo i at bilægge eksisterende tvister og/eller forhindre tvister i fremtiden.
               
            4.   Teknologipuljer
      
                  210.
               
               
                  Teknologipuljer defineres som arrangementer, hvorved to eller flere parter samler en pakke af teknologier, hvorpå ikke blot puljens bidragydere, men også tredjeparter kan modtage licens. Med hensyn til deres opbygning kan teknologipuljer tage form af et simpelt arrangement mellem et begrænset antal parter eller et detaljeret organisatorisk arrangement, der overlader det til en særskilt enhed at stå for meddelelsen af licenser på puljeteknologierne. I begge tilfælde kan puljen give licenstagerne mulighed for at operere på markedet på basis af en enkelt licens.
               
            
                  211.
               
               
                  Der er ingen naturlig forbindelse mellem teknologipuljer og standarder, men i nogle tilfælde understøtter teknologierne i puljen (helt eller delvist) en de facto eller en ved lov indført industristandard. Når teknologipuljer rent faktisk understøtter en industristandard, understøtter de ikke nødvendigvis en enkelt standard. Forskellige teknologipuljer kan understøtte konkurrerende standarder.
               
            
                  212.
               
               
                  Aftaler om oprettelse af teknologipuljer og fastsættelse af de nærmere regler for, hvordan de skal fungere, er ikke — uanset antallet af puljemedlemmer — omfattet af gruppefritagelsen (jf. afsnit III.2.2 ovenfor). Sådanne aftaler er kun omhandlet i disse retningslinjer. Puljeordninger giver anledning til en række specifikke spørgsmål vedrørende udvælgelsen af de teknologier, der indgår i puljen, og den måde, hvorpå puljen fungerer. Disse spørgsmål melder sig ikke i forbindelse med andre former for licensering. De individuelle licenser, som puljen meddeler tredjeparter, behandles imidlertid på samme måde som andre licensaftaler, der er omfattet af gruppefritagelsen, når betingelserne i gruppefritagelsesforordningen er opfyldt, herunder bestemmelserne i artikel 4 vedrørende hardcore-begrænsninger af konkurrencen.
               
            
                  213.
               
               
                  Teknologipuljer kan være konkurrencebegrænsende. Oprettelsen af en teknologipulje indebærer nødvendigvis fælles salg af de teknologier, der er samlet i puljen, hvilket i tilfælde af puljer, der udelukkende eller overvejende er sammensat af indbyrdes substituerbare teknologier svarer til et priskartel. Foruden at mindske konkurrencen mellem parterne kan teknologipuljer også — navnlig når de understøtter en industristandard eller etablerer en de facto industristandard — bremse innovationen ved at holde alternative teknologier uden for markedet. Standarden og den hermed forbundne teknologipulje kan gøre det vanskeligt for nye og forbedrede teknologier at trænge ind på markedet.
               
            
                  214.
               
               
                  Teknologipuljer kan også være til fordel for konkurrencen, navnlig fordi de mindsker transaktionsomkostningerne og sætter en øvre grænse for de kumulative royalties og hindrer dobbelte fortjenstmargener. Puljen gør det muligt at samle meddelelsen af licenser på puljeteknologierne på ét sted. Dette er særlig vigtigt inden for sektorer, hvor intellektuelle ejendomsrettigheder er almindeligt udbredt, og hvor det er nødvendigt at indhente licenser fra et stort antal licensgivere for at kunne operere på markedet. Når licenstagere modtager løbende tjenester i forbindelse med anvendelsen af den overførte teknologi, kan fælles licensering og servicering føre til yderligere besparelser.
               
            4.1.   Puljeteknologiernes art
      
                  215.
               
               
                  De konkurrencemæssige risici og de potentielle effektivitetsgevinster forbundet med teknologipuljer afhænger i vid udstrækning af forholdet mellem de teknologier, der indgår i puljen, og forholdet mellem disse teknologier og teknologier uden for puljen. Der må foretages to grundlæggende sondringer, nemlig a) mellem komplementære teknologier og indbyrdes substituerbare teknologier og b) mellem essentielle og ikke-essentielle teknologier.
               
            
                  216.
               
               
                  To teknologier (68) er komplementære teknologier i modsætning til indbyrdes substituerbare teknologier, når de begge er nødvendige for at producere et givet produkt eller gennemføre den proces, som teknologierne har relation til. Omvendt er to teknologier indbyrdes substituerbare, når den ene eller anden teknologi kan benyttes til at producere et givet produkt eller gennemføre den proces, som teknologierne har relation til. En teknologi betragtes som essentiel i modsætning til ikke-essentiel, når der ikke findes noget alternativ til den pågældende teknologi inden for og uden for puljen, og når den pågældende teknologi udgør en nødvendig del af pakken af teknologier beregnet til produktion af det eller de produkter eller gennemførelse af den eller de processer, som puljen har relation til. En teknologi, hvortil der ikke findes noget alternativ, forbliver en essentiel teknologi, så længe den er dækket af mindst én gyldig intellektuel ejendomsrettighed. Essentielle teknologier er nødvendigvis også komplementære teknologier.
               
            
                  217.
               
               
                  Når de teknologier, der indgår i en pulje, er indbyrdes substituerbare, vil royalties-betalingerne sandsynligvis være højere, end de ellers ville være, fordi licenstagerne ikke kan udnytte rivaliseringen mellem de pågældende teknologier. Når de teknologier, der indgår i en pulje, er komplementære teknologier, mindsker ordningen transaktionsomkostningerne, og den kan også føre til, at de samlede royalties bliver lavere, eftersom parterne kan fastsætte en fælles royalties-sats for hele pakken i stedet for hver især at fastsætte en royalties-sats, der ikke tager hensyn til de royalties, som andre har fastsat.
               
            
                  218.
               
               
                  Sondringen mellem komplementære og indbyrdes substituerbare teknologier er ikke altid helt klar, eftersom teknologier kan være delvis indbyrdes substituerbare og delvis komplementære. Når det er sandsynligt, at licenstagerne vil efterspørge begge teknologier på grund af de effektivitetsgevinster, som en kombination af teknologierne kan føre med sig, behandles teknologierne som komplementære teknologier, selv om de til en vis grad er indbyrdes substituerbare. I sådanne tilfælde er det sandsynligt, at hvis teknologipuljen ikke fandtes, ville licenstagerne forsøge at opnå licens på begge teknologier som følge af de ekstra økonomiske fordele, der følger af at anvende begge teknologier i stedet for blot en enkelt af dem.
               
            
                  219.
               
               
                  Optagelsen af indbyrdes substituerbare teknologier i puljen begrænser interteknologi-konkurrencen og må betragtes som kollektiv bundling. Når puljen i overvejende grad består af indbyrdes substituerbare teknologier, må ordningen desuden betragtes som et middel til prisfastsættelse mellem konkurrenter. EFTA-Tilsynsmyndigheden mener som hovedregel, at optagelsen af indbyrdes substituerbare teknologier i puljen udgør en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. EFTA-Tilsynsmyndigheden mener også, at det er usandsynligt, at betingelserne i artikel 53, stk. 3, vil være opfyldt i sager vedrørende puljer, der i væsentligt omfang består af indbyrdes substituerbare teknologier. Eftersom de pågældende teknologier er alternativer til hinanden, fører begge teknologiers tilstedeværelse i puljen ikke til en mindskelse af transaktionsomkostningerne. Hvis puljen ikke havde eksisteret, ville licenstagerne ikke have efterspurgt begge teknologier. Det er ikke tilstrækkeligt, at parterne bevarer deres ret til at meddele licens uafhængigt af hinanden. Parterne vil næppe have nogen tilskyndelse til at gøre dette, idet de ellers ville kunne underminere puljen, som gør det muligt for dem at udnytte deres markedsstyrke i fællesskab.
               
            
                  220.
               
               
                  Når en pulje består af teknologier, der er essentielle og dermed nødvendigvis også komplementære, falder oprettelsen af puljen som sådan normalt uden for artikel 53, stk. 1, uanset parternes markedsstilling. De vilkår, på hvilke der meddeles licens, kan imidlertid falde ind under forbuddet i artikel 53, stk. 1.
               
            
                  221.
               
               
                  Når der i puljen indgår ikke-essentielle, men komplementære patenter, er der risiko for, at markedet afskærmes for teknologier tilhørende tredjeparter. Når først en teknologi optages i puljen og gives i licens som en del af den samlede pakke, vil licenstagerne næppe have nogen særlig tilskyndelse til at søge licens på en konkurrerende teknologi, når de royalties, der betales for pakken, allerede dækker en alternativ teknologi. Optagelsen af teknologier, der ikke er nødvendige for produktionen af det eller de produkter eller gennemførelsen af den eller de processer, som puljen har relation til, tvinger også licenstagerne til at betale for teknologi, de ikke har behov for. Optagelsen af komplementære patenter må således betragtes som udtryk for kollektiv »bundling«. Når en pulje omfatter ikke-essentielle teknologier, vil aftalen sandsynligvis falde ind under artikel 53, stk. 1, hvis puljen indtager en stærk position på et relevant marked.
               
            
                  222.
               
               
                  Eftersom der kan udvikles indbyrdes substituerbare og komplementære teknologier efter oprettelsen af puljen, må der løbende foretages en vurdering af, hvad der er essentielt. En teknologi kan derfor blive ikke-essentiel efter puljens oprettelse som følge af fremkomsten af nye teknologier udviklet af tredjeparter. En af metoderne til at forhindre sådanne tredjepartsteknologier i at blive holdt uden for markedet består i at udelukke teknologier, der er blevet ikke-essentielle, fra puljen. Der kan imidlertid også være andre metoder til at forhindre denne markedsafskærmning. Ved vurderingen af teknologipuljer, der omfatter ikke-essentielle teknologier, hvortil der findes alternativer uden for puljen, eller som ikke er nødvendige for produktionen af et eller flere af de produkter, som puljen har relation til, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden i sin overordnede vurdering tage hensyn til bl.a. følgende faktorer:
                  
                              a)
                           
                           
                              om det af konkurrencefremmende årsager er nødvendigt at tage ikke-essentielle teknologier med i puljen
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              om licensgiverne fortsat kan meddele licens på deres respektive teknologier uafhængigt af hinanden. Når puljen består af et begrænset antal teknologier, og der findes alternative teknologier uden for puljen, kan licenstagerne nære ønske om at sammensætte deres egne teknologipakker ved hjælp af dels teknologier fra puljen, dels teknologier tilhørende tredjeparter
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              om puljen, når puljeteknologierne tjener forskellige anvendelsesformål, hvoraf nogle ikke nødvendiggør brug af samtlige puljeteknologier, tilbyder teknologierne som en samlet pakke eller også tilbyder særskilte pakker til specifikke anvendelsesformål. I sidstnævnte tilfælde forhindres det, at teknologier, der ikke er essentielle for et bestemt produkt eller en bestemt proces, kobles sammen med essentielle teknologier
                           
                        
                              d)
                           
                           
                              om der kun er adgang til puljeteknologierne som en samlet pakke, eller om licenstagerne har mulighed for at tage licens på kun en del af pakken og opnå en modsvarende nedsættelse af royalties-betalingen. Muligheden for at tage licens på kun en del af pakken kan mindske risikoen for, at markedet afskærmes for tredjeparters teknologier uden for puljen, navnlig hvis licenstageren opnår en modsvarende nedsættelse af royalties-betalingen. Dette forudsætter, at hver enkelt teknologi i puljen tildeles en bestemt andel af de samlede royalties. Når licensaftalerne indgået mellem puljen og de individuelle licenstagere har en forholdsvis lang løbetid, og teknologien i puljen understøtter en de facto industristandard, skal der tages højde for, at puljen kan medføre afskærmning af markedet for nye teknologier, der kan substituere teknologien i puljen. Ved vurdering af risikoen for markedsafskærmning i sådanne sager er det relevant at tage hensyn til, om licenstagerne med et rimeligt varsel kan opsige dele af licensaftalen og opnå en modsvarende nedsættelse af royalties-betalingen.
                           
                        
            4.2.   Vurdering af individuelle begrænsninger
      
                  223.
               
               
                  Formålet med dette afsnit er at se nærmere på nogle begrænsninger, som i en eller anden form ofte optræder i forbindelse med teknologipuljer, og som skal vurderes som led i den overordnede bedømmelse af puljen. Som nævnt i punkt 212 ovenfor finder gruppefritagelsesforordningen anvendelse på licensaftaler indgået mellem puljen og tredjeparter. Dette afsnit beskæftiger sig derfor kun med selve oprettelsen af puljen og de særlige licensproblemer, der knytter sig til licensering via teknologipuljer.
               
            
                  224.
               
               
                  EFTA-Tilsynsmyndigheden vil bygge sin vurdering på følgende hovedprincipper:
                  
                              1.
                           
                           
                              jo stærkere puljens markedsstilling er, desto større er risikoen for konkurrencebegrænsende virkninger
                           
                        
                              2.
                           
                           
                              puljer, der indtager en stærk stilling på markedet, skal være åbne og ikke-diskriminerende, og
                           
                        
                              3.
                           
                           
                              puljer må ikke i unødig grad holde tredjeparters teknologier uden for markedet eller begrænse oprettelsen af alternative puljer.
                           
                        
            
                  225.
               
               
                  Virksomheder, der danner en teknologipulje, der er forenelig med EØS-aftalens artikel 53, og som understøtter en industristandard, kan som regel frit forhandle om og fastsætte royalties for teknologipakken og hver enkelt teknologis andel af disse royalties enten før eller efter fastsættelsen af standarden. En aftale herom er væsentlig for fastsættelsen af en standard eller dannelsen af en pulje og kan ikke i sig selv betragtes som konkurrencebegrænsende, men kan til gengæld medføre effektivitetsgevinster. Under visse omstændigheder kan det være mere fordelagtigt at indgå en aftale om royalties før snarere end efter valget af standard, da man dermed kan forhindre, at valget af standard medfører en betydelig grad af markedsstyrke for en eller flere essentielle teknologier. På den anden side skal licenstagerne fortsat have ret til selv at bestemme prisen på de produkter, de producerer på licens. Hvis udvælgelsen af de teknologier, der skal indgå i en pulje, foretages af en uvildig ekspert, kan dette bidrage til at skærpe konkurrencen mellem de disponible teknologiske løsninger.
               
            
                  226.
               
               
                  Når puljen indtager en dominerende stilling på markedet, skal royalties og andre licensbetingelser være fair og ikke-diskriminerende, og licenserne må ikke være eksklusive. Disse krav er nødvendige for at sikre, at puljen er åben og ikke fører til markedsafskærmning og andre konkurrencebegrænsninger på markeder i efterfølgende led. De udelukker imidlertid ikke, at der kan beregnes forskellige royalties for forskellige anvendelser. Det betragtes normalt ikke som konkurrencebegrænsende at anvende forskellige royalties på forskellige produktmarkeder, men der må ikke forekomme nogen forskelsbehandling på det enkelte produktmarked. Behandlingen af licenstagere må især ikke afhænge af, om de er licensgivere eller ej. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil derfor tage hensyn til, om licensgivere også skal betale royalties.
               
            
                  227.
               
               
                  Licensgivere og licenstagere skal have ret til at udvikle konkurrerende produkter og standarder, og de skal også have ret til at meddele eller opnå licenser uden for puljen. Disse krav er nødvendige for at begrænse risikoen for, at teknologier tilhørende tredjeparter holdes uden for markedet, og for at sikre, at puljen ikke bremser innovationen og forhindrer konkurrerende teknologiske løsninger i at se dagens lys. Når en pulje understøtter en (de facto) industristandard, og når parterne er underlagt konkurrenceklausuler, opstår der en særlig risiko for, at puljen kan lægge hindringer i vejen for udviklingen af nye og forbedrede teknologier og standarder.
               
            
                  228.
               
               
                  Grant-back-forpligtelser bør være ikke-eksklusive og begrænses til udvikling, som er nødvendig eller vigtig for brugen af den teknologi, der indgår i puljen. Dette gør det muligt for puljen at videregive og drage fordel af forbedringer af den teknologi, der indgår i puljen. Parterne har en berettiget interesse i at kunne sikre, at udnyttelsen af den teknologi, der indgår i puljen, ikke forsinkes af licenstagere, der er i besiddelse af eller opnår essentielle patenter.
               
            
                  229.
               
               
                  Et af de problemer, man har konstateret i relation til patentpuljer, består i, at puljerne kan dække over ugyldige patenter. Samlingen af patenter i puljer gør det dyrere og mere risikabelt at anfægte gyldigheden af patenter, for sagen falder til jorden, hvis blot ét af patenterne i puljen er gyldigt. Beskyttelsen af ugyldige patenter i puljen kan resultere i højere royalties for licenstagerne og kan også hindre innovation på det område, der er dækket af et ugyldigt patent. For at mindske denne risiko må retten til at opsige en licens i tilfælde af, at gyldigheden af et patent anfægtes, begrænses til de teknologier, der ejes af den licensgiver, som sagen rejses mod, og ikke omfatte teknologier, der ejes af andre licensgivere i puljen.
               
            4.3.   De institutionelle rammer for en teknologipulje
      
                  230.
               
               
                  Den måde, hvorpå en teknologipulje dannes, organiseres og drives, kan mindske risikoen for, at den har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, og give sikkerhed for, at den fremmer konkurrencen.
               
            
                  231.
               
               
                  Når deltagelse i processen forbundet med at fastsætte en standard eller danne en pulje er åben for alle interesserede parter, der repræsenterer forskellige interesser, er der større sandsynlighed for, at de teknologier, der udvælges til puljen, udvælges under hensyn til pris og kvalitet, end når puljen oprettes af en snæver gruppe af teknologiejere. Tilsvarende gælder det, at når puljens forskellige organer sammensættes af personer, der repræsenterer forskellige interesser, er der større sandsynlighed for, at licensbetingelserne, herunder royalties, vil være åbne og ikke-diskriminerende og afspejle værdien af den overførte teknologi, end når puljen kontrolleres af repræsentanter for licensgiverne.
               
            
                  232.
               
               
                  En anden relevant faktor er det omfang, i hvilket der deltager uafhængige eksperter i puljens oprettelse og drift. Eksempelvis er vurderingen af, om en teknologi er essentiel for en af puljen understøttet standard eller ej, ofte en kompliceret øvelse, der kræver særlig ekspertise. Inddragelsen af uafhængige eksperter i udvælgelsesprocessen kan gøre meget til at sikre, at et tilsagn om kun at medtage essentielle teknologier overholdes i praksis.
               
            
                  233.
               
               
                  EFTA-Tilsynsmyndigheden vil tage hensyn til, hvordan eksperterne udvælges, og hvilke præcise opgaver de skal udføre. Eksperterne bør være uafhængige af de virksomheder, der har dannet puljen. Hvis eksperterne har tilknytning til licensgiverne eller på anden vis er afhængige af dem, vil deres deltagelse blive tillagt mindre vægt. Eksperterne skal også være i besiddelse af den nødvendige tekniske ekspertise til at kunne udføre de forskellige opgaver, de måtte blive tillagt. De uafhængige eksperter kan bl.a. få til opgave at vurdere, om de teknologier, der foreslås optaget i puljen, er gyldige eller ej, og om de er essentielle eller ej.
               
            
                  234.
               
               
                  Det er også relevant at undersøge, hvordan parternes udveksling af følsomme oplysninger foregår. På oligopolistiske markeder kan udveksling af følsomme oplysninger om f.eks. priser og produktion lette muligheden for ulovlig samordning mellem parterne (69). I sådanne tilfælde vil EFTA-Tilsynsmyndigheden tage hensyn til, hvilke sikkerhedsforanstaltninger der er blevet truffet for at forhindre udveksling af følsomme oplysninger. En uafhængig ekspert eller et uafhængigt licensorgan kan spille en vigtig rolle i denne henseende ved at sikre, at produktions- og salgsdata, der kan være nødvendige for beregningen og kontrollen af royalties, ikke udleveres til virksomheder, der er konkurrenter på de berørte markeder.
               
            
                  235.
               
               
                  Endelig er det relevant at se nærmere på puljeaftalens mekanisme til bilæggelse af tvister. Hvis behandlingen af tvister overlades til organer og personer, der er uafhængige af puljen og dens medlemmer, er der større sandsynlighed for en upartisk behandling.
               
            
         (1)  EUT C 101 af 27.4.2004, s. 2.
      
         (2)  Kompetencen til at behandle individuelle sager, som henhører under EØS-aftalens artikel 53 og 54, er fordelt mellem EFTA-Tilsynsmyndigheden og Europa-Kommissionen efter reglerne i EØS-aftalens artikel 56. Kun én myndighed kan behandle en given sag.
      
         (3)  EUT L 123 af 27.4.2004, s. 11.
      
         (4)  Gruppefritagelsesforordningen erstatter den retsakt, der henvises til i punkt 5 i bilag XIV til EØS-aftalen (Kommissionens forordning (EF) nr. 240/96 af 31.1.1996, EFT L 31 af 9.2.1996, s. 2), om anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, på visse kategorier af teknologioverførselsaftaler.
      
         (5)  Se dom af 16.3.2000 i de forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, Sml. 2000 I, s. 1365, præmis 130, og punkt 106 i EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3 (endnu ikke offentliggjort). Artikel 6 i EØS-aftalen fastsætter, at med forbehold af fremtidig udvikling i retspraksis fortolkes bestemmelserne i denne aftale i det omfang, de indholdsmæssigt er identiske med tilsvarende regler i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab samt retsakter udstedt i medfør af disse to traktater, ved deres gennemførelse og anvendelse i overensstemmelse med de relevante afgørelser, der er truffet af De Europæiske Fællesskabers Domstol forud for tidspunktet for undertegnelsen af denne aftale. Hvad angår relevante afgørelser truffet af EF-Domstolen efter undertegnelsen af EØS-aftalen, følger det af artikel 3, stk. 2, i tilsyns- og domstolsaftalen, at EFTA-Tilsynsmyndigheden og EFTA-Domstolen skal tage hensyn til de principper, der er opstillet ved disse afgørelser.
      
         (6)  Med aftalen om ændring af protokol 4 til aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol af 24. september 2004, som trådte i kraft den 20. maj 2005, afspejler kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen i vid udstrækning Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (EFT L 1 af 4.1.2003, s. 1) i EFTA-søjlen.
      
         (7)  I det følgende dækker udtrykket »aftale« også over samordnet praksis og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder.
      
         (8)  Se EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om begrebet påvirkning af samhandelen mellem EØS-stater i EØS-aftalens artikel 53 og 54 (endnu ikke offentliggjort).
      
         (9)  I det følgende dækker udtrykket »begrænsning« også over hindring og fordrejning af konkurrencen.
      
         (10)  Dette EØS-konsumptionsprincip er f.eks. knæsat i artikel 7, stk. 1, i den retsakt, der henvises til i punkt 4 i bilag XVII til EØS-aftalen (direktiv 89/104/EØF, EFT L 40 af 11.2.1989, s. 1), om indbyrdes tilnærmelse af EØF-staternes lovgivning om varemærker, der bestemmer, at et varemærke ikke giver indehaveren ret til at forbyde brugen af mærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for det område, der er omfattet af EØS-aftalen, under dette mærke. Med hensyn til international konsumption har EFTA-Domstolen fastslået: »it is for the EFTA States (…) to decide whether they wish to introduce or maintain the principle of international exhaustion of rights conferred by a trade marked with regard to goods originating from outside the EEA«, (det tilkommer EFTA-staterne (…) at afgøre, om de ønsker at indføre eller opretholde princippet om international konsumption af varemærkerettigheder med hensyn til varer med oprindelse uden for EØS), se sag E-2/97, Maglite, EFTA Court Report 1998, s. 172, præmis 25-27. De Europæiske Fællesskabers Domstol har fastslået i en senere dom, at »direktivets artikel 7, stk. 1, som ændret ved EØS-aftalen, er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter der indtræder konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et varemærke, for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført uden for EØS under dette mærke«, sag C-355/96, Silhouette, Sml. 1998 I, s. 4799, præmis 31.
      
         (11)  På den anden side fører salget af eksemplarer af et beskyttet værk ikke til konsumption af fremførelsesrettigheder, herunder udlejningsrettigheder, knyttet til værket, jf. dom af 17.5.1988 i sag 158/86, Warner Brothers og Metronome Video, Sml. 1988, s. 2605, og dom af 22.9.1998 i sag C-61/97, Foreningen af danske videogramdistributører, Sml. 1998 I, s. 5171.
      
         (12)  Se f.eks. dom af 13.7.1966 i de forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig, Sml. 1966, s. 429.
      
         (13)  Den måde, hvorpå artikel 53, stk. 3, anvendes, er beskrevet i EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, jf. fodnote 5.
      
         (14)  Se dom af 30.6.1966 i sag 56/65, Société Technique Minière, Sml. 1966, s. 337, og dom af 28.5.1998 i sag C-7/95 P, John Deere, Sml. 1998 I, s. 3111, præmis 76.
      
         (15)  Se den i fodnote 12 nævnte dom i sagen vedrørende Consten og Grundig.
      
         (16)  Se den i fodnote 14 nævnte dom i Société Technique Minière-sagen og dom af 8.6.1982 i sag 258/78, Nungesser, Sml. 1982, s. 2015.
      
         (17)  Se f.eks. dom af 6.7.1999 i sag C-49/92 P, Anic Partecipazioni, Sml. 1999 I, s. 4125, præmis 99.
      
         (18)  Se dom af 28.3.1984 i de forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink, Sml. 1984, s. 1679, præmis 26, og dom af 8.11.1983 i de forenede sager 96/82 m.fl., ANSEAU-NAVEWA, Sml. 1983, s. 3369, præmis 23-25.
      
         (19)  Se den i fodnote 14 nævnte dom i John Deere-sagen.
      
         (20)  Nærmere oplysninger om mærkbarhedskriteriet findes i EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 53, stk. 1, i EØS-aftalen (EUT C 67 af 20.3.2003, s. 20, og EØS-tillæg nr. 15 af 20.3.2003, s. 11). Aftaler, der falder uden for bagatelmeddelelsens anvendelsesområde, medfører ikke nødvendigvis en mærkbar begrænsning af konkurrencen. Der må foretages en individuel vurdering.
      
         (21)  Se artikel 1, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen.
      
         (22)  EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked inden for konkurrenceretten i EØS (EFT L 200 af 16.7.1998, s. 48, EØS-tillæg nr. 28 af 16.7.1998, s. 3).
      
         (23)  Med hensyn til disse sondringer henvises også til meddelelsen fra EFTA-Tilsynsmyndigheden om retningslinjer for anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53 på horisontale samarbejdsaftaler (EFT C 266 af 31.10.2002, s. 1, og EØS-tillæg nr. 55 af 31.10.2002, s. 1).
      
         (24)  Se punkt 50-52 i Retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, jf. fodnote 23.
      
         (25)  Idem, punkt 51.
      
         (26)  Se meddelelsen om aftaler af ringe betydning, jf. fodnote 20.
      
         (27)  Ifølge artikel 3, stk. 2, i kapitel II i protokol 4 til tilsyns- og domstolsaftalen kan aftaler, som kan påvirke samhandelen mellem EØS-stater, men som ikke er forbudt i henhold til EØS-aftalens artikel 53, ikke forbydes ved national konkurrenceret.
      
         (28)  EFT L 153 af 18.6.1994, s. 30, og EØS-tillæg nr. 15 af 18.6.1994, s. 29.
      
         (29)  Se punkt 3 i meddelelsen om underleveranceaftaler.
      
         (30)  Se Kommissionens beslutning vedrørende Moosehead/Whitbread (EFT L 100 af 20.4.1990, s. 32).
      
         (31)  Se dom af 6.10.1982 i sag 262/81, Coditel (II), Sml. 1982, s. 3381.
      
         (32)  EFT L 103 af 12.4.2001, s. 36, og EØS-tillæg nr. 20 af 12.4.2001, s. 179.
      
         (33)  EFT L 52 af 22.2.2001, s. 38, og EØS-tillæg nr. 9 af 22.2.2001, s. 5.
      
         (34)  EFT L 52 af 22.2.2001, s. 38, og EØS-tillæg nr. 9 af 22.2.2001, s. 5.
      
         (35)  Se fodnote 32.
      
         (36)  Se fodnote 32 og EFT C 122 af 23.5.2002, s. 1, og EØS-tillæg nr. 26 af 23.5.2002, s. 7.
      
         (37)  Se punkt 29 ovenfor.
      
         (38)  Begrundelserne for denne beregningsregel er forklaret i punkt 23 ovenfor.
      
         (39)  Se f.eks. den i fodnote 18 nævnte retspraksis.
      
         (40)  Se punkt 98 i retningslinjerne for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, jf. fodnote 5.
      
         (41)  Dette er også tilfældet, når den ene part meddeler den anden part licens og accepterer at købe et fysisk input af licenstageren. Købsprisen kan tjene samme funktion som royalties.
      
         (42)  Se dom af 25.2.1986 i sag 193/83, Windsurfing International, Sml. 1986, s. 611, præmis 67.
      
         (43)  For en generel definition af aktivt og passivt salg henvises der til punkt 50 i retningslinjerne for vertikale begrænsninger (se fodnote 36).
      
         (44)  Begrænsninger med hensyn til anvendelsesområde er nærmere behandlet i afsnit IV.2.4 nedenfor.
      
         (45)  Denne hardcore-begrænsning gælder i forbindelse med licensaftaler vedrørende handel inden for det område, der er omfattet af EØS-aftalen. Med hensyn til aftaler vedrørende eksport til lande uden for EØS eller import/reimport fra lande uden for EØS henvises der f.eks. til Domstolens dom af 28.4.1998 i sag C-306/96, Javico, Sml. 1998 I, s. 1983, vedrørende import/reimport fra lande uden for Fællesskabet.
      
         (46)  Se præmis 77 i den i fodnote 16 nævnte Nungesser-dom.
      
         (47)  Se dom af 25.10.1977 i sag 26/76, Metro (I), Sml. 1977, s. 1875.
      
         (48)  Hvis den overførte teknologi er forældet, opstår der ingen konkurrencebegrænsning, jf. dom af 27.9.1988 i sag 65/86, Bayer mod Süllhofer, Sml. 1988, s. 5249.
      
         (49)  Med hensyn til ikke-anfægtelsesklausuler som led i forligsaftaler henvises der til punkt 209 nedenfor.
      
         (50)  Se punkt 14 ovenfor.
      
         (51)  Se punkt 66 og 67 ovenfor.
      
         (52)  Se punkt 42 i retningslinjerne for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, jf. fodnote 5.
      
         (53)  Det følger imidlertid af gruppefritagelsesforordningens artikel 7, stk. 2, at hvis en af de EFTA-stater, som henstillingen er rettet til, meddeler EFTA-Tilsynsmyndigheden, at den ikke accepterer henstillingen, meddeler EFTA-Tilsynsmyndigheden Kommissionen dette svar. Hvis Kommissionen ikke tilslutter sig den pågældende EFTA-stats holdning, finder EØS-aftalens artikel 92, stk. 2, anvendelse.
      
         (54)  Se punkt 8 i EFTA-Tilsynsmyndighedens meddelelse om aftaler af ringe betydning, jf. fodnote 20.
      
         (55)  Se dom af 7.10.1999 i sag T-228/97, Irish Sugar, Sml. 1999 II, s. 2969, præmis 101.
      
         (56)  Se punkt 23 i retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, jf. fodnote 23.
      
         (57)  Se Domstolens dom af 17.9.1985 i de forenede sager 25/84 og 26/84, Ford, Sml. 1985, s. 2725.
      
         (58)  Se f.eks. Kommissionens beslutning i sagen vedrørende TPS (EFT L 90 af 2.4.1999, s. 6). Tilsvarende finder forbuddet i EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, kun anvendelse, så længe aftalen har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.
      
         (59)  Se fodnote 36. Der henvises især til punkt 115 ff.
      
         (60)  Med hensyn til disse begreber henvises der til afsnit IV.4.1 nedenfor.
      
         (61)  Se punkt 85 i retningslinjerne for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, jf. fodnote 5.
      
         (62)  Idem, punkt 98 og 102.
      
         (63)  Se præmis 130 i den i fodnote 5 nævnte dom. Tilsvarende udelukker anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, ikke anvendelse af EØS' bestemmelser om fri bevægelighed for varer, tjenesteydelser, personer og kapital. Disse bestemmelser finder under visse omstændigheder anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis som omhandlet i artikel 53, stk. 1. Se dom af 19.2.2002 i sag C-309/99, Wouters, Sml. 2002 I, s. 1577, præmis 120.
      
         (64)  Se dom af 10.7.1990 i sag T-51/89, Tetra Pak (I), Sml. 1990 II, s. 309. Se også punkt 106 i de i fodnote 5 nævnte retningslinjer for anvendelse af EØS-aftalens artikel 53, stk. 3.
      
         (65)  Se Nungesser-dommen, jf. fodnote 16.
      
         (66)  Med hensyn til analysegrundlaget henvises der til afsnit 2.7 nedenfor og punkt 138 ff. i retningslinjerne for vertikale begrænsninger (se fodnote 36).
      
         (67)  Se fodnote 36.
      
         (68)  Udtrykket »teknologi« er ikke begrænset til patenter. Det dækker også patentansøgninger og andre intellektuelle ejendomsrettigheder end patenter.
      
         (69)  Se John Deere-dommen, jf. fodnote 14.«