CELEX: 62004CC0416
Language: de
Date: 2005-12-15 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 15. Dezember 2005. # The Sunrider Corp. gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Appel - EF-varemærker - artikel 8, stk. 1, litra b), artikel 15, stk. 3, og artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 40/94 - risiko for forveksling - ansøgning om VITAFRUIT som EF-ordmærke - indsigelse fra indehaveren af det nationale ordmærke VITAFRUT - reel brug af det ældre varemærke - bevis for indehaverens samtykke til brugen af det ældre varemærke - varer af lignende art. # Rechtssache C-416/04 P.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      FRANCIS G. JACOBS
      vom 15. Dezember 20051(1)
      
      Rechtssache C‑416/04 P
      The Sunrider Corp.
      1.     Bei der vorliegenden Rechtssache handelt es sich um ein Rechtsmittel gegen ein Urteil des Gerichts erster Instanz(2), das eine Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle)
         (im Folgenden: HABM) aufrechterhält, mit dem eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM zurückgewiesen
         worden war.
      
      2.     In dieser Entscheidung wurde festgestellt, dass eine Marke im Sinne von Artikel 43 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke(3) ernsthaft benutzt worden sei und die von dieser Marke und einer angemeldeten Gemeinschaftsmarke erfassten Waren im Sinne
         von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b dieser Verordnung einander ähnlich seien.
      
       Gemeinschaftsrecht 
      3.     Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 sieht, soweit hier von Bedeutung, Folgendes vor:
      „Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete [Gemeinschafts-]Marke von der Eintragung ausgeschlossen:
      …
      b)      wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden
         Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem
         die ältere Marke Schutz genießt …“ 
      
      4.     Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a bestimmt, dass unter den Begriff „ältere Marken“ auch Marken fallen, die in einem Mitgliedstaat
         eingetragen sind.
      
      5.     Artikel 42 der Verordnung Nr. 40/94 sieht vor, dass gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke innerhalb von drei Monaten
         nach der Veröffentlichung der Markenanmeldung ein auf Artikel 8 der Verordnung gestützter Widerspruch erhoben werden kann.
      
      6.     Artikel 43 der Verordnung Nr. 40/94 sieht, soweit hier von Bedeutung, Folgendes vor:
      „(2) Auf Verlangen des Anmelders hat der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke, der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis zu
         erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere
         Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich
         zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen,
         sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Gemeinschaftsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis
         nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen …
      
      (3)   Absatz 2 ist auf ältere nationale Marken im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a) mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden,
         dass an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat tritt, in dem die ältere Marke geschützt
         ist.“
      
      7.     In der vorliegenden Rechtssache besteht Einigkeit darüber, dass die Benutzung einer älteren Marke mit Zustimmung des Inhabers
         als Benutzung durch den Inhaber gilt(4).
      
      8.     Regel 22 der Verordnung zur Durchführung der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke(5) sieht, soweit hier von Bedeutung, vor:
      
      „(2) Die Angaben und Beweismittel, die zum Nachweis der Benutzung vorgelegt werden, bestehen gemäß Absatz 3 aus Angaben über
         Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen
         wurde und auf denen der Widerspruch beruht, sowie aus Beweisen für diese Angaben.
      
      (3) Die Beweismittel beschränken sich nach Möglichkeit auf die Vorlage von Urkunden und Beweisstücken, wie Verpackungen, Etiketten,
         Preislisten, Kataloge, Rechnungen, Photographien, Zeitungsanzeigen und auf die in Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe f) der Verordnung
         genannten schriftlichen Erklärungen.“
      
       Hintergrund des Urteils des Gerichts erster Instanz
      9.     Am 1. April 1996 meldete The Sunrider Corporation (im Folgenden: Rechtsmittelführerin) beim HABM eine Gemeinschaftsmarke an.
         Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen VITAFRUIT. Zu den Waren, für die die Eintragung der Marke beantragt
         wurde, gehören „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Frucht- und Gemüsegetränke,
         Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Kräuter- und Vitamingetränke“. Die Markenanmeldung
         wurde am 5. Januar 1998 veröffentlicht.
      
      10.   Am 1. April 1998 erhob Juan Espadafor Caba (im Folgenden: Widersprechender) nach Artikel 42 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94
         Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke. Der Widerspruch wurde darauf gestützt, dass bereits eine ältere Marke,
         das Wortzeichen VITAFRUT, für „alkoholfreie und nichttherapeutische kohlensäurehaltige Getränke, nichttherapeutische Kaltgetränke
         aller Art, mit Kohlensäure versetzt, körnig sprudelnd; Frucht- und Gemüsesäfte ohne Fermentation (ausgenommen Most), Limonaden,
         Orangeaden, Kaltgetränke (ausgenommen Mandelmilchgetränke), Sodawasser, Seidlitzwasser und künstliches Eis“ in Spanien eingetragen
         sei.
      
      11.   Der Widersprechende berief sich zur Begründung seines Widerspruchs auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94.
      12.   Im Oktober 1998 verlangte die Rechtsmittelführerin, dass der Widersprechende gemäß Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung
         Nr. 40/94 den Nachweis erbringt, dass er die ältere Marke in Spanien ernsthaft benutzt hat. Die Widerspruchsabteilung des
         HABM (im Folgenden: Widerspruchsabteilung) forderte den Widersprechenden auf, diesen Nachweis zu erbringen. Der Widersprechende
         übermittelte dem HABM erstens sechs Flaschenetiketten, auf denen die ältere Marke abgebildet war, und zweitens vierzehn Rechnungen
         und Bestellungen, von denen zehn aus der Zeit vor dem 5. Januar 1998 stammten. Aus den Rechnungen ging hervor, dass der Verkauf
         von Waren unter der älteren Marke durch die Gesellschaft Industrias Espadafor, SA, und nicht durch den Inhaber der Marke (den
         Widersprechenden: Juan Espadafor Caba) erfolgte.
      
      13.   Mit Entscheidung vom 23. August 2000 wies die Widerspruchsabteilung die Markenanmeldung für folgende Waren zurück: „Mineralwässer
         und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Frucht- und Gemüsegetränke, Fruchtsäfte; Sirupe und andere
         Präparate für die Zubereitung von Getränken; Kräuter- und Vitamingetränke“. Sie ging erstens davon aus, dass die Beweismittel,
         die der Widersprechende vorgelegt hatte, zeigten, dass er die ältere Marke für die Waren „Frucht- und Gemüsesäfte ohne Fermentation,
         Limonaden, Orangeaden“ im Sinne von Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 ernsthaft benutzt habe. Zweitens seien
         diese Waren den in der Markenanmeldung genannten Waren mit der Bezeichnung „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und
         andere alkoholfreie Getränke; Frucht- und Gemüsegetränke, Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von
         Getränken; Kräuter- und Vitamingetränke“ teilweise ähnlich und teilweise mit ihnen identisch, und es bestehe zwischen den
         fraglichen Zeichen eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94.
      
      14.   Am 23. Oktober 2000 legte die Rechtsmittelführerin beim HABM Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
         Mit Entscheidung vom 8. April 2002 wies die Erste Beschwerdekammer des HABM (im Folgenden: Beschwerdekammer) die Beschwerde
         zurück. Sie bestätigte im Wesentlichen die in der Entscheidung der Widerspruchsabteilung enthaltene Beurteilung, wobei sie
         allerdings feststellte, dass die Benutzung der älteren Marke nur für Waren mit der Bezeichnung „Saftkonzentrat“ („juice concentrate“)
         nachgewiesen worden sei. 
      
      15.   Die Rechtsmittelführerin erhob dagegen Klage beim Gericht erster Instanz.
       Das Urteil des Gerichts erster Instanz
      16.   Vor dem Gericht erster Instanz machte die Rechtsmittelführerin zwei Klagegründe geltend. Mit dem ersten Klagegrund wurde ein
         Verstoß gegen Artikel 43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 gerügt. Dieser Klagegrund ist in zwei Teile unterteilt, wobei mit
         dem ersten Teil geltend gemacht wurde, dass das HABM die Benutzung durch einen Dritten ohne den Nachweis der Zustimmung des
         Inhabers der Marke als ernsthafte Benutzung berücksichtigt habe, und mit dem zweiten Teil, dass das HABM den Begriff der ernsthaften
         Benutzung verkannt habe. Mit dem zweiten Klagegrund wurde ein Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung
         Nr. 40/94 gerügt.
      
      17.   Was den ersten Teil des ersten Klagegrundes angeht, so entschied das Gericht erster Instanz wie folgt:
      „19      Nach Artikel 43 Absätze 2 und 3 und Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 wird ein Widerspruch gegen die Eintragung
         einer Gemeinschaftsmarke zurückgewiesen, wenn der widersprechende Inhaber der betreffenden älteren Marke nicht den Nachweis
         erbringt, dass er sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke ernsthaft
         benutzt hat. Gelingt ihm dagegen dieser Nachweis, prüft das HABM die vom Widersprechenden geltend gemachten Eintragungshindernisse.
      
      20      Nach Artikel 15 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 43 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 gilt die Benutzung einer älteren nationalen
         Marke durch einen Dritten mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber.
      
      21      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht bereits entschieden hat, dass der Umfang, in dem die Beschwerdekammer des
         HABM die mit der Beschwerde angefochtene Entscheidung – im vorliegenden Fall die Entscheidung der Widerspruchsabteilung –
         zu prüfen hat, nicht davon abhängt, ob der Beschwerdeführer einen bestimmten Beschwerdegrund gegenüber dieser Entscheidung
         geltend gemacht hat, mit dem er die Auslegung oder Anwendung einer Rechtsnorm durch die Stelle des HABM, die in erster Instanz
         entschieden hat, oder die von ihr vorgenommene Würdigung eines Beweismittels gerügt hat (in diesem Sinne Urteil des Gerichts
         vom 23. September 2003 in der Rechtssache T‑308/01, Henkel/HABM – LHS [UK] [KLEENCARE], Slg. 2003, II‑3253, Randnr. 32). Daher
         hat die Beschwerdekammer des HABM, auch wenn der Beschwerdeführer einen bestimmten Beschwerdegrund nicht vorgetragen hat,
         gleichwohl im Licht aller verfügbaren relevanten rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte zu prüfen, ob in dem Zeitpunkt,
         in dem über die Beschwerde entschieden wird, eine neue Entscheidung mit dem gleichen Tenor wie die mit der Beschwerde angefochtene
         Entscheidung rechtmäßig erlassen werden kann oder nicht (Urteil KLEENCARE, Randnr. 29). Zu dieser Prüfung gehört auch die
         Frage, ob der andere am Verfahren vor der Beschwerdekammer Beteiligte in Anbetracht der von ihm vorgebrachten Tatsachen und
         Beweise eine ernsthafte Benutzung durch den Inhaber der älteren Marke oder einen ermächtigten Dritten im Sinne von Artikel
         43 Absätze 2 und 3 und Artikel 15 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 nachgewiesen hat. Daraus folgt, dass der erste Teil dieses
         Klagegrundes zulässig ist.
      
      22      Inwieweit das Vorbringen, die Klägerin habe weder vor der Widerspruchsabteilung noch vor der Beschwerdekammer das Vorliegen
         einer Zustimmung des Inhabers der älteren Marke bestritten, relevant ist, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.
      
      23      Wie aus den Rechnungen hervorgeht, die der andere am Verfahren vor der Beschwerdekammer Beteiligte vorgelegt hat, erfolgte
         der Verkauf von Waren unter der älteren Marke durch die Gesellschaft Industrias Espadafor, SA und nicht durch den Inhaber
         der Marke, auch wenn dessen Name im Namen dieser Gesellschaft enthalten ist.
      
      24      Macht ein Widersprechender Benutzungshandlungen, die ein Dritter in Bezug auf die ältere Marke vorgenommen hat, als ernsthafte
         Benutzung im Sinne von Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 geltend, behauptet er damit implizit, dass diese
         Benutzung mit seiner Zustimmung erfolgt ist.
      
      25      Was die Richtigkeit dieser impliziten Behauptung angeht, so ist anzunehmen, dass die Gesellschaft Industrias Espadafor, SA,
         wenn die Benutzung der älteren Marke, wie sie sich aus den beim HABM vorgelegten Rechnungen ergibt, ohne Zustimmung des Inhabers
         und damit unter Verletzung von dessen Markenrecht erfolgt wäre, normalerweise ein Interesse daran gehabt hätte, die Beweise
         für eine solche Benutzung gegenüber dem Markeninhaber nicht aufzudecken. Es erscheint daher wenig wahrscheinlich, dass der
         Inhaber einer Marke den Beweis für eine gegen seinen Willen erfolgte Benutzung der Marke vorlegen kann.
      
      26      Das HABM konnte sich umso mehr auf diese Annahme stützen, als die Klägerin nicht bestritten hat, dass die Benutzung der älteren
         Marke durch die Gesellschaft Industrias Espadafor, SA mit Zustimmung des Widersprechenden erfolgt war. Es reicht nicht aus,
         dass die Klägerin im Verfahren vor dem HABM allgemein geltend gemacht hat, dass die vom Widersprechenden vorgelegten Beweise
         nicht ausreichten, um eine ernsthafte Benutzung durch ihn darzutun.
      
      27      Aus den Akten ergibt sich, dass die Klägerin sehr detailliert das angeblich zu geringe Handelsvolumen der nachgewiesenen Benutzung
         und die Qualität der vorgelegten Beweismittel gerügt hat. Dagegen bietet der Wortlaut der von ihr im Verfahren vor dem HABM
         eingereichten Schriftsätze keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie die Aufmerksamkeit des HABM auf die Tatsache gelenkt hätte,
         dass es sich um die Benutzung durch einen Dritten handelte, oder dass sie Zweifel an der Zustimmung des Markeninhabers zu
         dieser Benutzung geäußert hätte.
      
      28      All dies stellte für die Beschwerdekammer eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dass die Benutzung
         der älteren Marke mit Zustimmung ihres Inhabers erfolgt war.
      
      29      Daraus folgt, dass der erste Teil des Klagegrundes, mit dem ein Verstoß gegen Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr.
         40/94 geltend gemacht wird, als unbegründet zurückzuweisen ist.“
      
      18.   Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes, die Rüge, dass das HABM den Begriff der ernsthaften Benutzung verkannt habe, entschied
         das Gericht erster Instanz wie folgt:
      
      „36      Wie sich aus der neunten Begründungserwägung der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass
         der Schutz einer älteren Marke nur insoweit berechtigt ist, als sie tatsächlich benutzt worden ist. Im Einklang mit dieser
         Begründungserwägung sieht Artikel 43 Absätze 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 vor, dass der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke
         den Nachweis verlangen kann, dass die ältere Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung
         der Marke, gegen die Widerspruch erhoben wird, in ihrem Schutzgebiet ernsthaft benutzt wurde (Urteil des Gerichts vom 12.
         Dezember 2002 in der Rechtssache T‑39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], Slg. 2002, II‑5233, Randnr.
         34).
      
      37      Nach Regel 22 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung
         Nr. 40/94 (ABl. L 303, S. 1) hat sich der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke
         zu beziehen. Nicht verlangt wird dagegen, dass der Widersprechende eine schriftliche Erklärung zu dem Umsatz vorlegt, den
         er durch die Verwertung der älteren Marke erzielt hat. Nach den Artikeln 43 Absatz 2 und 76 der Verordnung Nr. 40/94 sowie
         der Regel 22 Absatz 3 der Verordnung Nr. 2868/95 kann der Widersprechende die Beweismittel wählen, die er für angemessen hält,
         um darzutun, dass er die ältere Marke im maßgebenden Zeitraum ernsthaft benutzt hat. Die Rüge der Klägerin, dass keine eidesstattliche
         Versicherung über den mit dem Verkauf von Waren unter der älteren Marke erzielten Gesamtumsatz vorgelegt worden sei, ist daher
         zurückzuweisen.
      
      38      Bei der Auslegung des Begriffes der ernsthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass
         die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können,
         darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen
         Funktion der Marke auf dem Markt entspringt (Urteil des Gerichts vom 12. März 2003 in der Rechtssache T‑174/01, Goulbourn/HABM
         – Redcats [Silk Cocoon], Slg. 2003, II‑789, Randnr. 38). Dagegen zielt diese Bestimmung weder auf eine Bewertung des kommerziellen
         Erfolges noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen
         Verwertungen von Marken vorzubehalten.
      
      39      Wie sich aus dem Urteil des Gerichtshofes vom 11. März 2003 in der Rechtssache C‑40/01 (Ansul, Slg. 2003, I‑2439) zur Auslegung
         von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
         Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) – dessen normativer Inhalt im Wesentlichen dem des Artikels 43 Absatz
         2 der Verordnung Nr. 40/94 entspricht – ergibt, wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion,
         die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, benutzt wird, um für
         diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen,
         die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (Urteil Ansul, Randnr. 43). Mit der Bedingung einer ernsthaften
         Benutzung der Marke wird deswegen verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich
         und nach außen benutzt wird (Urteile Ansul, Randnr. 37, und Silk Cocoon, Randnr. 39).
      
      40      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche
         Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt
         angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen,
         die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der
         Marke (Urteil Ansul, Randnr. 43). 
      
      41      Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie
         die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen.
      
      42      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter
         Berücksichtigung aller relevanten Faktoren vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen
         den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit
         oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Außerdem können der erzielte
         Umsatz und die Zahl der unter der älteren Marke verkauften Waren nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang
         mit anderen relevanten Faktoren wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem
         Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den charakteristischen Merkmalen der Waren oder
         Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass die Benutzung der
         älteren Marke nicht immer umfangreich zu sein braucht, um als ernsthaft eingestuft zu werden (Urteil Ansul, Randnr. 39).
      
      43      Im Licht dessen ist zu prüfen, ob das HABM zutreffend der Auffassung war, dass mit den Beweismitteln, die der andere am Verfahren
         vor dem HABM Beteiligte vorgelegt hatte, der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke erbracht sei.
      
      44      Da die Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Klägerin am 5. Januar 1998 veröffentlicht wurde, erstreckt sich der in Artikel 43
         Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 genannte Zeitraum von fünf Jahren vom 5. Januar 1993 bis 4. Januar 1998 (im Folgenden: maßgebender
         Zeitraum).
      
      45      Wie sich aus Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, werden von den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen
         nur Marken erfasst, deren ernsthafte Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt wurde.
         Einer Marke drohen diese Sanktionen daher schon dann nicht mehr, wenn sie während eines Teils des maßgebenden Zeitraums ernsthaft
         benutzt wurde.
      
      46      Die Rechnungen, die der andere am Verfahren vor dem HABM Beteiligte vorgelegt hat, zeigen, dass die Marke von Ende Mai 1996
         bis Mitte Mai 1997, also während elfeinhalb Monaten, Gegenstand von Benutzungshandlungen war.
      
      47      Außerdem ergibt sich aus diesen Rechnungen, dass die durchgeführten Lieferungen für einen Kunden in Spanien bestimmt waren
         und in spanischen Peseten in Rechnung gestellt wurden. Daraus folgt, dass die Waren für den spanischen Markt bestimmt waren,
         der der relevante Markt war.
      
      48      Was das Volumen der vermarkteten Waren angeht, so beläuft sich deren Wert auf maximal 4 800 Euro, was bei einem Stückpreis
         ohne Mehrwertsteuer von 227 spanischen Peseten (1,36 Euro) einem Absatz von 293 in den Rechnungen als ‚cajas‘ (Kisten) bezeichneten
         Einheiten mit je zwölf Stück, also insgesamt 3 516 Stück entspricht. Auch wenn dieses Volumen relativ gering ist, erlauben
         die vorgelegten Rechnungen die Schlussfolgerung, dass die Waren, für die sie ausgestellt wurden, über mehr als elf Monate
         hinweg relativ konstant vermarktet wurden; dieser Zeitraum ist weder besonders kurz, noch liegt er besonders nahe an der Veröffentlichung
         der Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Klägerin.
      
      49      Die getätigten Verkäufe stellen Benutzungshandlungen dar, die objektiv geeignet sind, für die fraglichen Waren einen Absatzmarkt
         zu erschließen oder zu sichern; das Handelsvolumen dieser Waren ist gemessen an der Dauer und der Häufigkeit der Benutzung
         nicht so gering, dass daraus zu folgern wäre, dass es sich um eine rein symbolische, geringfügige oder fiktive Benutzung handelte,
         die allein der Erhaltung des Rechts an der Marke diente.
      
      50      Nichts anderes gilt hinsichtlich der Tatsache, dass die Rechnungen an einen einzigen Kunden adressiert waren. Es genügt, dass
         die Marke öffentlich und nach außen – nicht nur innerhalb des Unternehmens, das Inhaber der älteren Marke ist, oder innerhalb
         seines eigenen oder eines von ihm kontrollierten Vertriebsnetzes – benutzt wird. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, dass
         der Adressat der Rechnungen zu dem anderen am Verfahren vor dem HABM Beteiligten gehört, und kein Umstand des vorliegenden
         Falles weist in diese Richtung. Daher ist es nicht erforderlich, das in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Argument des
         HABM heranzuziehen, dass der Kunde ein Großlieferant spanischer Supermärkte sei.
      
      51      Was die Art der Benutzung der älteren Marke anbelangt, so werden die in den Rechnungen genannten Waren als ‚concentrado‘ (konzentriert)
         bezeichnet, worauf erstens eine Angabe des Aromas (‚kiwi‘, ‚menta‘ [Minze], ‚granadina‘ [Grenadine], ‚maracuya‘, ‚lima‘ [Limette]
         oder ‚azul trop.‘) und zweitens das in Klammern gesetzte Wort ‚vitafrut‘ folgen. Aus dieser Bezeichnung kann darauf geschlossen
         werden, dass es sich bei den fraglichen Waren um konzentrierte Fruchtsäfte oder um Konzentrate verschiedener Fruchtsäfte handelt.
      
      52      Außerdem ergibt sich aus den Etiketten, die der andere am Verfahren Beteiligte vorgelegt hat, dass es sich um für den Endverbraucher
         bestimmte konzentrierte Säfte verschiedener Früchte handelt, und nicht um Saftkonzentrate für die Fruchtsaftindustrie. So
         enthalten die Etiketten die Angabe ‚bebida concentrada para diluir 1 + 3‘ (konzentriertes Getränk zur Verdünnung im Verhältnis
         1: 3), die offensichtlich für den Endverbraucher bestimmt ist.
      
      53      Wie die Klägerin vorgetragen hat, enthalten die Etiketten kein Datum. Damit ist die Frage, ob sie normalerweise – wie von
         der Klägerin behauptet und vom HABM bestritten – Datumsangaben enthalten, irrelevant. Die Etiketten können aber, auch wenn
         sie allein nicht beweiskräftig sind, die anderen im Verfahren vor dem HABM vorgelegten Beweismittel untermauern.
      
      54      Daraus folgt, dass der andere am Verfahren vor der Beschwerdekammer Beteiligte den Nachweis erbracht hat, dass in der Zeit
         von Mai 1996 bis Mai 1997 mit seiner Zustimmung an einen spanischen Kunden ungefähr 300 Einheiten mit je zwölf Stück konzentrierte
         Säfte verschiedener Früchte verkauft wurden, was einem Umsatz von annähernd 4 800 Euro entspricht. Auch wenn der Umfang der
         Benutzung der älteren Marke begrenzt ist und es vorzuziehen wäre, wenn mehr Beweismittel zur Art der Benutzung im maßgebenden
         Zeitraum zur Verfügung stünden, reichen die Tatsachen und Beweise, die der andere am Verfahren Beteiligte beigebracht hat,
         aus, um eine ernsthafte Benutzung festzustellen. Daher war das HABM in der angefochtenen Entscheidung zutreffend der Auffassung,
         dass die ältere Marke für einen Teil der Waren, für die sie eingetragen war, nämlich für Fruchtsäfte, ernsthaft benutzt worden
         sei.
      
      55      Zum angeblichen Widerspruch zwischen der angefochtenen Entscheidung und der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des
         HABM in der Sache R 578/2000-4 (HIPOVITON/HIPPOVIT) ist darauf hinzuweisen, dass die letztgenannte Entscheidung durch das
         Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑334/01 (MFE Marienfelde/HABM – Vetoquinol [HIPOVITON], noch nicht
         in der amtlichen Sammlung veröffentlicht) aufgehoben wurde.
      
      56      Nach alledem ist der zweite Teil dieses Klagegrundes nicht begründet. …“
      19.   Was den zweiten Klagegrund betrifft, mit dem ein Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 gerügt
         wurde, so entschied das Gericht erster Instanz wie folgt:
      
      „63      Nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 ist eine Marke auf Widerspruch des Inhabers der älteren Marke
         von der Eintragung ausgeschlossen, wenn zwischen den Waren oder Dienstleistungen, für die ihre Eintragung beantragt worden
         ist, und den Waren oder Dienstleistungen, für die eine ältere Marke eingetragen ist, Identität oder Ähnlichkeit besteht und
         der Grad der Ähnlichkeit zwischen den betreffenden Marken so groß ist, dass davon ausgegangen werden kann, dass für das Publikum
         die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Außerdem sind unter dem Begriff
         der älteren Marken nach Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a Ziffer ii der Verordnung Nr. 40/94 in einem Mitgliedstaat eingetragene
         Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zu verstehen.
      
      64      Die Klägerin beanstandet die Feststellungen der Beschwerdekammer nur hinsichtlich der Frage, ob zwischen den von der Markenanmeldung
         erfassten Waren mit der Bezeichnung ‚Kräuter- und Vitamingetränke‘ und den Waren, für die die ältere Marke ernsthaft benutzt
         worden ist, also den ‚Fruchtsäften‘, Identität oder Ähnlichkeit besteht (Randnrn. 19 und 20 der angefochtenen Entscheidung).
      
      65      Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen
         alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen, insbesondere
         deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren
         oder Dienstleistungen (Urteil des Gerichtshofes vom 29. September 1998 in der Rechtssache C‑39/97, Canon, Slg. 1998, I‑5507,
         Randnr. 23).
      
      66      Wie oben in Randnummer 52 festgestellt wurde, ist die ältere Marke für konzentrierte Fruchtsäfte, die für den Endverbraucher
         bestimmt waren, und nicht für Fruchtsaftkonzentrate, die für die Fruchtsaftindustrie bestimmt sind, benutzt worden. Daher
         ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, wonach die in Rede stehenden Waren für unterschiedliche Käufer – im Fall der
         Saftkonzentrate für die Industrie und im Fall der Kräuter- und Vitamingetränke für den Endverbraucher – bestimmt seien.
      
      67      Die Beschwerdekammer hat auch zutreffend ausgeführt, dass die in Rede stehenden Waren denselben Verwendungszweck haben, nämlich
         den Durst zu stillen, und in hohem Maße miteinander konkurrieren. Was Art und Nutzung dieser Waren anbelangt, so handelt es
         sich in beiden Fällen um normalerweise kalt konsumierte, alkoholfreie Getränke, deren Zusammensetzung allerdings zumeist unterschiedlich
         ist. Die unterschiedliche Zusammensetzung dieser Waren ändert jedoch nichts an der Feststellung, dass sie austauschbar sind,
         weil sie dazu bestimmt sind, dasselbe Bedürfnis zu befriedigen.
      
      68      Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer frei von Beurteilungsfehlern angenommen hat, dass die in Rede stehenden Waren einander
         ähnlich sind. Der Klagegrund ist daher nicht begründet; …“
      
      20.   Das Gericht erster Instanz wies dementsprechend die Klage der Rechtsmittelführerin ab.
       Das Rechtsmittel 
      21.   Die Rechtsmittelführerin hat beim Gerichtshof Rechtsmittel eingelegt. Sie macht drei Rechtsmittelgründe geltend, die genau
         den drei Streitfragen entsprechen, die sie vor dem Gericht erster Instanz aufgeworfen hatte.
      
       Der erste Rechtsmittelgrund
      22.   Die Rechtsmittelführerin trägt vor, dass das Gericht erster Instanz Artikel 43 Absätze 2 und 3 in Verbindung mit Artikel 15
         Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 verkannt habe, als es die Benutzung der Marke VITAFRUT durch einen Dritten berücksichtigt
         habe. Sie ist insbesondere der Auffassung, dass das Gericht erster Instanz die in Artikel 15 Absätze 1 und 3 geregelte Beweislastverteilung
         verkannt, unschlüssige (implizite) Behauptungen und Beweisangebote des Widersprechenden berücksichtigt und sich auf Vermutungen
         statt auf gesicherte Beweise gestützt habe. 
      
      23.   Artikel 15 Absatz 1 ist in der vorliegenden Rechtssache nicht einschlägig, da er nur für Sanktionen wegen Nichtbenutzung einer
         Gemeinschaftsmarke gilt. Ich gehe davon aus, dass die Rechtsmittelführerin sich auf Artikel 43 Absatz 2 beziehen wollte, der
         aufgrund von Artikel 43 Absatz 3 anwendbar ist. Es ist allerdings richtig, dass Artikel 15 Absatz 3 im Wege der Analogie auf
         Widerspruchsverfahren anwendbar ist, die sich auf eine ältere Marke stützen. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Benutzung
         der Marke „mit Zustimmung des Inhabers … als Benutzung durch den Inhaber [gilt]“.
      
      24.   Die Rechtsmittelführerin rügt im Wesentlichen, dass das Gericht erster Instanz nicht ordnungsgemäß geprüft habe, ob die Benutzung
         der Marke durch einen Dritten eine Benutzung durch den Widersprechenden im Sinne von Artikel 15 Absatz 3 darstelle.
      
      25.   Ich bin der Auffassung, dass das Gericht diese Frage korrekt geprüft hat.
      26.   Das Gericht erster Instanz hat festgestellt, dass ein Widersprechender, wenn er Benutzungshandlungen durch einen Dritten als
         ernsthafte Benutzung geltend mache, „… damit implizit [behauptet], dass diese Benutzung mit seiner Zustimmung erfolgt ist“(6).
      
      27.   Anschließend hat es zwei spezielle Argumente dargelegt. Wenn erstens die Benutzung durch den Dritten ohne Zustimmung des Inhabers
         erfolgt wäre, so hätte sie dessen Markenrecht verletzt, und der Dritte hätte offensichtlich ein Interesse daran gehabt, die
         Beweise hierfür gegenüber dem Inhaber nicht aufzudecken. Es erscheine daher wenig wahrscheinlich, dass der Inhaber den Beweis
         für eine solche Benutzung vorlegen könne(7).
      
      28.   Diese Herangehensweise erscheint besonders vernünftig. Es wäre sinnlos und widerspräche den Grundsätzen der ordnungsgemäßen
         Verwaltung und der Prozessökonomie, wenn das HABM unter solchen Umständen vom Markeninhaber von Amts wegen verlangen würde,
         den Beweis der Zustimmung beizubringen.
      
      29.   Die Angelegenheit wäre natürlich anders zu beurteilen, wenn die Rechtsmittelführerin vor dem HABM das Fehlen der Zustimmung
         geltend gemacht hätte. Dies ist allerdings das zweite Argument des Gerichts erster Instanz: Die ihm vorliegenden Akten enthielten
         keinen Hinweis darauf, dass die Rechtsmittelführerin dies in der vorliegenden Rechtssache getan hätte(8).
      
      30.   Das Gericht erster Instanz gelangte dementsprechend zu dem Schluss, dass die vorstehenden Umstände „für die Beschwerdekammer
         eine hinreichend tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar[stellten], dass die Benutzung der älteren Marke mit Zustimmung
         ihres Inhabers erfolgt war“(9). Ich stimme mit dieser Schlussfolgerung überein und bin der Auffassung, dass sich das Gericht erster Instanz nicht hinsichtlich
         der Beweislast geirrt hat.
      
      31.   Die Rechtsmittelführerin führt im Rahmen ihres ersten Rechtsmittelgrundes ein weiteres Argument an, von dem ich eingestehe,
         dass ich es schwer nachvollziehbar finde.
      
      32.   Die Rechtsmittelführerin trägt vor, dass das Gericht erster Instanz nach dem Urteil KLEENCARE(10) selbst hätte entscheiden müssen, ob im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung eine neue Entscheidung mit demselben Tenor wie die
         Entscheidung der Beschwerdekammer des HABM hätte rechtmäßig erlassen werden können. Das Gericht habe daher einen Rechtsfehler
         begangen, als es festgestellt habe, dass sich das HABM zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung der Beschwerdekammer auf
         die Vermutung habe stützen dürfen, der Inhaber der Marke VITAFRUT habe der Benutzung dieser Marke durch einen Dritten zugestimmt.
      
      33.   Die Randnummern 25, 26 und 29 des Urteils KLEENCARE lauten wie folgt:
      „Insoweit ist der Rechtsprechung zu entnehmen, dass zwischen dem Prüfer und der Beschwerdekammer eine funktionale Kontinuität
         besteht (Urteile des Gerichts vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache T‑163/98, Procter & Gamble/HABM [BABY-DRY], Slg. 1999, II‑2383,
         Randnrn. 38 bis 44, und vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache T‑63/01, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], Slg. 2002,
         II‑5255, Randnr. 21). Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf das Verhältnis zwischen den anderen als erste Instanz entscheidenden
         Stellen des Amtes, wie den Widerspruchs- oder Nichtigkeitsabteilungen, und den Beschwerdekammern übertragen.
      
      Zur Zuständigkeit der Beschwerdekammer des Amtes gehört demgemäß eine Überprüfung der Entscheidungen, die die als erste Instanz
         entscheidenden Stellen des Amtes erlassen. Im Rahmen dieser Überprüfung hängt der Erfolg der Beschwerde davon ab, ob in dem
         Zeitpunkt, in dem über die Beschwerde entschieden wird, eine neue Entscheidung mit dem gleichen Tenor wie die mit der Beschwerde
         angefochtene Entscheidung rechtmäßig erlassen werden kann oder nicht. So können die Beschwerdekammern der Beschwerde auf der
         Grundlage neuer Tatsachen oder Beweismittel stattgeben, die der Beschwerdeführer vorbringt; eine Einschränkung ergibt sich
         insoweit nur aus Artikel 74 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94.
      
      …
      Denn nach den obigen Ausführungen in den Randnummern 25 und 26 ist entgegen der Auffassung des Amtes anzunehmen, dass der
         Umfang der Prüfung, der die Beschwerdekammer die mit der Beschwerde angefochtene Entscheidung zu unterziehen hat, grundsätzlich
         nicht durch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Beschwerdegründe bestimmt wird. Daher hat die Beschwerdekammer, auch
         wenn der Beschwerdeführer einen bestimmten Beschwerdegrund nicht vorgetragen hat, gleichwohl im Licht aller relevanten rechtlichen
         und tatsächlichen Gesichtspunkte zu prüfen, ob in dem Zeitpunkt, in dem über die Beschwerde entschieden wird, eine neue Entscheidung
         mit dem gleichen Tenor wie die mit der Beschwerde angefochtene Entscheidung rechtmäßig erlassen werden kann oder nicht.“
      
      34.   In diesen Randnummern geht es im Wesentlichen um die Befugnis („Zuständigkeit“) der Beschwerdekammern, auf der Grundlage neuer
         Tatsachen oder Beweismittel zu entscheiden, die dem Prüfer oder als erste Instanz entscheidenden Stellen des HABM nicht vorlagen.
         In diesem Zusammenhang wurden sie vom Gericht erster Instanz bei der Feststellung, dass der erste Teil des Klagegrundes der
         Rechtsmittelführerin zulässig sei, ausdrücklich berücksichtigt und angewendet. Ich kann jedoch nicht erkennen, inwiefern diese
         Befugnis der Beschwerdekammern für die Befugnis des Gerichts erster Instanz im Rahmen einer Klage gegen eine Entscheidung
         einer Beschwerdekammer von Bedeutung sein soll, da hier eindeutig keine funktionale Kontinuität besteht. 
      
      35.   Ich würde dementsprechend den ersten Rechtsmittelgrund als nicht stichhaltig zurückweisen.
       Der zweite Rechtsmittelgrund
      36.   Die Rechtsmittelführerin trägt vor, dass das Gericht erster Instanz den Begriff der ernsthaften Benutzung im Sinne von Artikel
         43 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 verkannt habe. Sie bezieht sich insbesondere auf die „Feststellungen“ des Gerichts in
         den Randnummern 48 und 49 des Urteils.
      
      37.   Auf den ersten Blick und nach dem Vorbringen des HABM enthalten diese Randnummern Tatsachenfeststellungen, die auf der durch
         das Gericht erster Instanz vorgenommenen Würdigung der ihm vorliegenden Beweise beruhen. Es ist gefestigte Rechtsprechung,
         dass allein das Gericht erster Instanz für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie für die Beweiswürdigung
         zuständig ist. Somit ist die Würdigung der Tatsachen und Beweismittel, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage,
         die als solche der Kontrolle des Gerichtshofes im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge(11).
      
      38.   Meines Erachtens muss auch berücksichtigt werden, dass im Fall eines beim Gerichtshof eingelegten Rechtsmittels in Markensachen
         die Sach- und Rechtsfragen im Allgemeinen bereits in drei vorhergehenden Instanzen geprüft worden sind: erstens von der zuständigen
         Abteilung des HABM, zweitens von der Beschwerdekammer und drittens vom Gericht erster Instanz.
      
      39.   Jedenfalls sind alle Beweismittel, auf die die Rechtsmittelführerin in der vorliegenden Rechtsmittelschrift(12) hinweist, vom Gericht erster Instanz in den Randnummern 46 bis 50 seines Urteils ausdrücklich erwähnt und gewürdigt worden.
      
      40.   Lediglich eines der Argumente der Rechtsmittelführerin scheint mir möglicherweise eine echte Rechtsfrage zu enthalten, nämlich
         ihre Rüge(13), dass die undatierten Etiketten nicht – wie in Randnummer 53 des Urteils ausgeführt – die anderen Beweismittel untermauern
         könnten. Aus Randnummer 52 ergibt sich jedoch, dass das Gericht erster Instanz lediglich meinte, dass die Etiketten den mit
         den Rechnungen geführten Beweis erhärteten, dass es sich bei den streitigen Waren um für den Endverbraucher bestimmte Saftkonzentrate
         verschiedener Früchte und nicht um Saftkonzentrate für die Fruchtsaftindustrie handele. Da die Rechtsmittelführerin dieser
         Tatsachenfeststellung nicht widerspricht – die sie im Rahmen eines Rechtsmittels grundsätzlich wohl auch nicht anfechten könnte
         – und in ihrer Rechtsmittelschrift zudem vorträgt, dass „die fraglichen Waren … zur täglichen Verwendung durch Endverbraucher
         bestimmt [sind]“(14), halte ich das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu den undatierten Etiketten für unzulässig oder, hilfsweise, für unbegründet.
      
      41.   Schließlich meine ich, dass das Gericht erster Instanz – selbst wenn man davon ausginge, dass das verbleibende Vorbringen
         zum zweiten Rechtsmittelgrund der Rechtsmittelführerin Rechtsfragen aufwerfe und daher zulässig sei – den Zweck des Erfordernisses
         der ernsthaften Benutzung und die vom Gerichtshof in der Rechtssache Ansul(15) für diesen Begriff aufgestellten Grundsätze sorgfältig analysiert(16) und gewissenhaft angewendet hat(17), als es zu dem Ergebnis gelangte, dass die Beschwerdekammer den Begriff der ernsthaften Benutzung zutreffend ausgelegt habe.
         Diese Grundsätze wurden vom Gerichtshof in seinem Beschluss in der Rechtssache La Mer Technology(18), auf den beide Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen haben, näher erläutert, aber nicht verändert; denn der
         Beschluss in der Rechtssache La Mer Technology wurde gerade deshalb nach Artikel 104 § 3 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes
         erlassen, weil der Gerichtshof der Ansicht war, dass sich die Antworten auf die Vorlagefragen klar aus dem Urteil in der Rechtssache
         Ansul herleiten ließen(19).
      
      42.   Ich bin dementsprechend der Auffassung, dass der zweite Rechtsmittelgrund unzulässig oder, hilfsweise, unbegründet ist.
       Der dritte Rechtsmittelgrund
      43.   Die Rechtsmittelführerin trägt drittens vor, dass das Gericht mit seiner Schlussfolgerung, die Beschwerdekammer habe frei
         von Beurteilungsfehlern angenommen, dass die in Rede stehenden Waren einander ähnlich seien(20), Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 unrichtig angewendet habe.
      
      44.   Die Rechtsmittelführerin vertritt insbesondere die Ansicht, dass das Gericht erster Instanz, nachdem es „zutreffend darauf
         hingewiesen hat, dass bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren
         zu berücksichtigen seien, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen, insbesondere deren Art,
         Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen,
         … lediglich einige dieser erheblichen Faktoren bei den fraglichen Waren berücksichtigt [hat], nämlich deren Verwendungszweck
         und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende Waren“.
      
      45.   Der einzige der in der ersten Aufzählung genannten Faktoren, der in der zweiten Aufzählung fehlt, ist die Art der Waren, die
         das Gericht erster Instanz jedoch tatsächlich berücksichtigt hat(21).
      
      46.   Die Rechtsmittelführerin hält die vom Gericht erster Instanz in den Randnummern 66 und 67 vorgenommene Beurteilung für „nicht
         überzeugend“ und trifft mehrere Aussagen, von denen sie meint, dass sie ihre Ansicht stützten, dass die betreffenden Waren
         nicht ähnlich seien. Die meisten dieser Aussagen wiederholen wörtlich oder nahezu wörtlich das entsprechende Vorbringen der
         Rechtsmittelführerin vor dem Gericht erster Instanz(22), auch wenn einige andere zum ersten Mal vor dem Gerichtshof vorgetragen werden. Bei dem gesamten Vorbringen handelt es sich
         um Sachvortrag. 
      
      47.   Meines Erachtens hat die Rechtsmittelführerin keinen vom Gericht erster Instanz begangenen Rechtsfehler benannt. Ich stimme
         mit dem HABM überein, dass der dritte Rechtsmittelgrund auf die Tatsachen beschränkt ist und daher als unzulässig zurückgewiesen
         werden sollte.
      
      48.   Jedenfalls scheint mir das Urteil eine zutreffende Zusammenfassung der vom Gerichtshof in der Rechtssache Canon(23) aufgestellten Grundsätze für die Beurteilung der Ähnlichkeit und eine zutreffende Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden
         Fall zu enthalten(24).
      
      49.   Ich halte den dritten Rechtsmittelgrund folglich für unzulässig oder, hilfsweise, für unbegründet.
       Ergebnis
      50.   Aus den oben genannten Gründen bin ich der Auffassung, der Gerichtshof sollte
      1.      das Rechtsmittel zurückweisen;
      2.      der Rechtsmittelführerin die Kosten auferlegen.
      1 –	Originalsprache: Englisch.
      
      2 –	Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004 in der Rechtssache T‑203/02 (The Sunrider Corp./HABM, Slg. 2004, II‑0000).
      
      3 –	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in ihrer
         geänderten Fassung.
      
      4 –	In Analogie zu Artikel 15 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94, der im Zusammenhang mit dem Verfall einer Gemeinschaftsmarke
         wegen nicht ernsthafter Benutzung innerhalb von fünf Jahren seit der Eintragung vorsieht: „Die Benutzung der Gemeinschaftsmarke
         mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.“
      
      5 –	Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates
         über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1995, L 303, S. 1).
      
      6 –	Randnr. 24.
      
      7 –	Randnr. 25.
      
      8 –	Randnrn. 26 und 27.
      
      9 –	Randnr. 28.
      
      10 –	Angeführt in der oben in Nr. 17 wiedergegebenen Randnummer 21 des Urteils des Gerichts erster Instanz. Die Rechtsmittelführerin
         verweist auf Randnr. 29 des Urteils KLEENCARE.
      
      11 –	Vgl. zuletzt Urteil des Gerichtshofes vom 15. September 2005 in der Rechtssache C‑37/03 P (BioID AG, Slg. 2005, I‑0000, Randnr. 43).
      
      12 –	Abschnitte B(V)(2)(b)(kk) bis (qq) auf den S. 15 und 16.
      
      13 –	In Abschnitt B(V)(2)(b)(ss) auf S. 17 der Rechtsmittelschrift.
      
      14 –	Abschnitt B(V)(2)(b)(oo) auf S. 16.
      
      15 –	Urteil des Gerichtshofes vom 11. März 2003 in der Rechtssache C‑40/01 (Slg. 2003, I‑2439).
      
      16 –	Randnrn. 36 und 38 bis 42 des angefochtenen Urteils.
      
      17 –	Randnrn. 44 bis 54 des angefochtenen Urteils.
      
      18 –	Beschluss des Gerichtshofes vom 27. Januar 2004 in der Rechtssache C‑259/02 (Slg. 2004, I‑1159).
      
      19 –	Randnr. 14 des Beschlusses. Der Gerichtshof hatte diese Ansicht hinsichtlich der ersten sechs Vorlagefragen, die alle den
         Umfang und die Art der Benutzung betrafen, während er hinsichtlich der siebten Frage, die die Erheblichkeit der Benutzung
         nach Antragstellung betraf und die sich in der vorliegenden Rechtssache nicht unmittelbar stellt, davon ausging, dass über
         die Antwort kein vernünftiger Zweifel bestehen könne. Das Urteil des Court of Appeal, England and Wales, vom 29. Juli 2005,
         das auf ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung des vorlegenden Gerichts hin erging, enthält einige interessante und hilfreiche
         Erörterungen der Probleme ([2005] EWCA Civ 978).
      
      20 –	Randnr. 68.
      
      21 –	Vgl. die oben in Nr. 19 wiedergegebene Randnummer 67 des Urteils.
      
      22 –	So haben die Abschnitte B(V)(3)(b)(aa), (bb), (cc) und (ee)(aaa) und (bbb) der Rechtsmittelschrift den gleichen oder einen
         ähnlichen Wortlaut wie die – in den Randnrn. 59 bis 61 des Urteils zusammengefasst wiedergegebenen – Abschnitte B(III)(2)(c)(bb),
         (cc), (dd) und (ee) der beim Gericht erster Instanz eingereichten Klageschrift.
      
      23 –	Urteil des Gerichtshofes vom 22. September 1998 in der Rechtssache C‑39/97 (Slg. 1998, I‑5507).
      
      24 –	Siehe Randnrn. 65 bis 67.