CELEX: 62007CJ0300
Language: sl
Date: 2009-06-11
Title: Sodba Sodišča (četrti senat) z dne 11. junija 2009.#Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik proti AOK Rheinland/Hamburg.#Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Oberlandesgericht Düsseldorf - Nemčija.#Direktiva 2004/18/ES - Javna naročila blaga in storitev - Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja - Osebe javnega prava - Naročniki - Javni razpis - Izdelava in dobava ortopedskih obuval, ki so individualno prilagojena potrebam bolnikov - Celovito svetovanje bolnikom.#Zadeva C-300/07.

Zadeva C-300/07
      Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik
      proti
      AOK Rheinland/Hamburg
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberlandesgericht Düsseldorf)
      „Direktiva 2004/18/ES – Javna naročila blaga in storitev – Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja – Osebe javnega prava – Naročniki – Javni razpis – Izdelava in dobava ortopedskih obuval, ki so individualno prilagojena potrebam bolnikov – Celovito svetovanje bolnikom“
      Povzetek sodbe
      1.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Naročniki
      (Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c))
      2.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Mešano javno
            naročilo, katerega predmet so proizvodi in storitve
      (Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 1(2), točka (c), prva alternativa, in točka (d), druga alternativa)
      3.        Približevanje zakonodaj – Postopki za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18 – Področje uporabe
      (Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18, člen 1(4) in (5))
      1.        Člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), prva alternativa, Direktive 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
         gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da gre za večinsko financiranje s strani države, če se dejavnosti zakonskih
         skladov zdravstvenih zavarovanj financirajo večinoma s prispevki zavarovancev, ki so določeni, izračunani in pobrani v skladu
         s pravili javnega prava. Take zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja je treba torej za namene uporabe pravil te direktive
         šteti za osebe javnega prava in torej za naročnike.
      
      Člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), prva alternativa, Direktive 2004/18 namreč ne vsebuje nobenih podrobnih predpisov
         glede financiranja, ki je predmet te določbe. Predvsem ta določba ne zahteva, da bi to dejavnost zadevnih subjektov morala
         neposredno financirati država ali druga javna oseba, da bi bil izpolnjen zadevni pogoj. Posredno financiranje je torej v zvezi
         s tem ustrezno.
      
      Zato financiranje zakonskega sistema zdravstvenega zavarovanj, ki izhaja iz državnega akta, s tem da ima državno jamstvo in
         se zagotavlja z načinom določitve in pobiranja, ki sodi med javna pooblastila, izpolnjuje pogoj „večinskega državnega financiranja“
         za namene uporabe pravil Skupnosti na področju oddaje javnih naročil. 
      
      (Glej točke 51, 57, 59 in točko 1 izreka.)
      2.        Če so predmet mešanega javnega naročila hkrati proizvodi in storitve, se za določitev merila, ali je treba zadevno naročilo
         obravnavati kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, uporabi vrednost proizvodov in storitev, vključenih v to naročilo.
         V primeru dobave blaga, ki je izdelano v skladu s potrebami posamezne stranke in individualno prilagojeno njenim potrebam
         in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, je treba pri izračunu vrednosti vsakega od sestavnih
         delov naročila izdelavo navedenega blaga uvrstiti med „blago“ navedenega naročila.
      
      Namreč, če sta predmet naročila hkrati dobava proizvodov in opravljanje storitev, Direktiva 2004/18 o usklajevanju postopkov
         za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev vsebuje v členu 1(2)(d), drugi pododstavek, posebno pravilo, ki določa
         merilo za razmejitev, ali se zadevno naročilo lahko obravnava kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, namreč vrednost
         proizvodov in storitev, vključenih v to naročilo. Poleg tega se v skladu z opredelitvijo pojma „javna naročila blaga“ iz člena
         1(2)(c), prvi pododstavek, Direktive 2004/18 ta pojem nanaša na postopke, kot so nakup ali najem, katerih predmet so „proizvodi“
         brez podrobnosti v zvezi s tem in brez razlikovanja glede tega, ali je bil proizvod izdelan standardizirano ali individualno,
         namreč v skladu z željami in potrebami stranke. Zato pojem „proizvod“, na katerega se splošno nanaša ta določba, obsega tudi
         postopek izdelave, ne glede na to, ali se zadevni proizvod daje na voljo potrošnikom že pripravljen oziroma po tem, ko je
         bil izdelan v skladu z njihovimi potrebami. 
      
      (Glej točke 61, 64, 66 in točko 2 izreka.)
      3.        Če bi se opravljanje storitev v zadevnem naročilu izkazalo za prevladujoče v primerjavi z dobavo blaga, je treba sporazum,
         sklenjen med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in gospodarskim subjektom, v katerem so opredeljena plačila za različne
         vrste storitev, ki jih mora zagotoviti ta subjekt, in čas veljavnosti tega sporazuma in po katerem navedeni subjekt prevzame
         izpolnjevanje obveznosti do zavarovancev, ki bodo to od njega zahtevali, navedeni sklad pa je edini zavezanec za plačilo storitev
         tega subjekta, šteti za okvirni sporazum v smislu člena 1(5) Direktive 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
         gradenj, blaga in storitev.
      
      Glede razločevanja med koncesijo za storitve v smislu člena 1(4) in okvirnim sporazumom v smislu člena 1(5) Direktive 2004/18
         je iz v tej direktivi navedene opredelitve koncesije za storitve razvidno, da je zanjo značilen položaj, v katerem naročnik
         določeno pravico do opravljanja storitve prenese na koncesionarja, pri čemer ima ta v okviru sklenjene pogodbe določeno ekonomsko
         svobodo glede določitve pogojev izkoriščanja te pravice, s čimer je sočasno precej izpostavljen tveganjem, povezanim s tem
         izkoriščanjem. Za okvirni sporazum pa je značilen položaj, v katerem je dejavnost gospodarskega subjekta, ki je stranka sporazuma,
         omejena s tem, da je treba pri vseh naročilih, ki jih odda navedeni subjekt v nekem obdobju, upoštevati pogoje iz tega sporazuma.
         
      
      (Glej točki 71, 76 in točko 3 izreka.)
SODBA SODIŠČA (četrti senat)
      z dne 11. junija 2009(*)
      
      „Direktiva 2004/18/ES – Javna naročila blaga in storitev – Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja – Osebe javnega prava – Naročniki – Javni razpis – Izdelava in dobava ortopedskih obuval, ki so individualno prilagojena potrebam bolnikov – Celovito svetovanje bolnikom“
      V zadevi C‑300/07,
      zaradi predloga za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, ki ga je vložilo Oberlandesgericht Düsseldorf (Nemčija)
         z odločbo z dne 23. maja 2007, ki je prispela na Sodišče 27. junija 2007, v postopku
      
      Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik
      proti
      AOK Rheinland/Hamburg,
      
      SODIŠČE (četrti senat),
      v sestavi K. Lenaerts, predsednik senata, T. von Danwitz, sodnik, R. Silva de Lapuerta, sodnica, E. Juhász (poročevalec) in
         G. Arestis, sodnika,
      
      generalni pravobranilec: J. Mazák,
      sodna tajnica: C. Strömholm, administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 19. junija 2008,
      ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
      –        za Hans & Christophorus Oymanns GbR Orthopädie Schuhtechnik H. Glahs in U. Karpenstein, odvetnika,
      –        za AOK Rheinland/Hamburg A. Neun, odvetnik,
      –        za Komisijo Evropskih skupnosti G. Wilms in D. Kukovec, zastopnika,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 16. decembra 2008
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago določb člena 1(2)(c) in (d), (4), (5) in (9), drugi pododstavek,
         točka c, prva in druga alternativa, Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju
         postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).
      
      2        Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik in AOK Rheinland/Hamburg
         glede vprašanj, prvič, ali so nemški zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja naročniki za namene uporabe pravil Direktive
         2004/18, drugič, ali je treba dobavo ortopedskih obuval, izdelanih v skladu s potrebami bolnikov in individualno prilagojenih
         njihovim potrebam – ki jo izvajajo specializirani proizvajalci obutve in temelji na sporazumu, sklenjenem z zakonskim skladom
         zdravstvenega zavarovanja – skupaj s celovitim svetovanjem bolnikom pred to dobavo in po njej, obravnavati kot naročilo blaga
         ali kot naročilo storitev, in tretjič, če bi bilo treba navedeno dobavo ortopedskih obuval šteti za opravljanje storitev,
         ali gre v tem primeru za „koncesijo za storitve“ ali za „okvirni sporazum“ v smislu določb Direktive 2004/18.
      
       Pravni okvir
       Skupnostna ureditev
      3        Člen 1 Direktive 2004/18, ki ima naslov „Definicije“, določa:
      
      „[...]
      2.      (a)   ‚Javna naročila‘ so proti plačilu pisno sklenjene pogodbe med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki,
         katerih predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali izvajanje storitev v skladu s pomenom iz te direktive.
      
      […]
      (c)      ‚Javna naročila blaga‘ so javna naročila, razen tistih iz (b), katerih predmet je nakup, zakup, najem ali lizing, z možnostjo
         odkupa proizvodov ali brez te možnosti.
      
      […]
      (d)      ‚Javna naročila storitev‘ so javna naročila, katerih predmet je opravljanje storitev iz Priloge II, razen javnih naročil gradenj
         ali naročil blaga. 
      
      Javno naročilo, katerega predmet so skupaj proizvodi in storitve v skladu s pomenom iz Priloge II, se morajo obravnavati kot
         ‚javno naročilo storitev‘, če vrednost zadevnih storitev presega vrednost tistih proizvodov, ki so zajeti v naročilu.
      
      Javno naročilo, katerega predmet so storitve v skladu s pomenom iz Priloge II in vključujejo dejavnosti v skladu s pomenom
         iz Priloge I, ki so samo dodatek glavnemu predmetu naročila, se obravnava kot javno naročilo storitev.
      
      4.      ‚Koncesija za storitve‘ je naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje
         storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom.
      
      5.      ‚Okvirni sporazum‘ je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi subjekti, katerega predmet je določitev
         pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem, zlasti v zvezi s ceno in, če je to
         primerno, predvideno količino.
      
      […]“
      4        Člen 1(9) Direktive 2004/18 določa:
      
      „‚Naročniki‘ pomenijo državne, regionalne ali lokalne organe, osebe javnega prava ter združenja, ki jih ustanovijo bodisi
         en ali več teh organov bodisi ena ali več teh oseb javnega prava.
      
      ‚Oseba javnega prava‘ pomeni vsak subjekt:
      (a)      ki je ustanovljen s posebnim namenom zadovoljevanja potreb javnega interesa, in ki nima pridobitnega značaja;
      (b)      ki ima pravno osebnost; in 
      (c)      ga pretežno financirajo država, regionalni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava; ali za katerega velja upravljalski
         nadzor s strani teh oseb; ali ki ima upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenuje država, regionalni
         ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava. 
      
      Informativni seznami subjektov in kategorij oseb javnega prava, ki izpolnjujejo merila iz (a), (b) in (c) drugega pododstavka,
         so navedeni v Prilogi III. Države članice redno obveščajo Komisijo o vseh spremembah njihovih seznamov oseb in kategorij oseb.“
      
      5        V Prilogi III k tej direktivi so v poglavju III z naslovom „Nemčija“, odstavek 1 z naslovom „Kategorije“, točka 1.1 z naslovom
         „Uradi“, četrta alinea, navedeni „Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [„socialnovarstvene
         ustanove: skladi zdravstvenega, nezgodnega in pokojninskega zavarovanja]“.
      
      6        Člen 21 navedene direktive določa:
      
      „Naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II B, se morajo oddati samo v skladu s členom 23 in členom 35(4).“
      7        V Prilogi II B, Kategorija 25, k isti direktivi so navedene „Socialne in zdravstvene storitve“.
      
      8        Člen 22 Direktive 2004/18 določa:
      
      „Javna naročila, katerih predmet so storitve s seznama v Prilogi II A in Prilogi II B, se morajo oddati v skladu s členi 23
         do 55, če je vrednost storitev iz seznama v Prilogi II A večja od vrednosti storitev s seznama v Prilogi II B. V drugih primerih
         se naročila morajo oddati v skladu s členom 23 in členom 35(4).“
      
      9        Člen 32(2) te direktive določa:
      
      „Za namen sklenitve okvirnega sporazuma morajo naročniki upoštevati postopkovna pravila iz te direktive […]“.
      10      Člen 79 navedene direktive, ki je naslovljen „Spremembe“, določa:
      
      „Komisija lahko v skladu s postopkom iz člena 77(2) spremeni:
      […]
      (d)      sezname oseb in kategorij oseb javnega prava iz Priloge III, če se na podlagi obvestil držav članic izkaže, da je to potrebno;
               […]“
      11      Nazadnje, člen 1(4) Direktive 1999/44/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. maja 1999 o nekaterih vidikih prodaje potrošniškega
         blaga in z njim povezanih garancij (UL L 171, str. 12) določa:
      
      „Za prodajne pogodbe v smislu te direktive se štejejo tudi pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati
         ali proizvesti.“ 
      
       Nacionalna ureditev
      12      Predstavitev naslednjega povzetka upoštevnih nacionalnih predpisov izhaja iz listin v spisu, predloženem Sodišču, in iz predložitvene
         odločbe.
      
      13      Nemški sistem javnega zdravstva ter ureditev in financiranje zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja v tej državi so urejeni
         v zakoniku o socialni varnosti (Sozialgesetzbuch), v knjigah IV in V (v nadaljevanju: SGB IV in SGB V). Naloga, ki jo je zakonodajalec
         dodelil zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja, je opredeljena v členu 1(1) SGB V:
      
      „Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja, kot javne ustanove, ki temeljijo na načelu solidarnosti, imajo nalogo zagotavljanja,
         ponovnega vzpostavljanja in izboljšanja zdravstvenega stanja zavarovancev.“
      
      14      Iz člena 4(1) SGB V izhaja, da so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja osebe javnega prava, s pravno osebnostjo in pravico
         do samoupravljanja. Ustanovljeni so bili na podlagi členov 1 in 3 SGB V. Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe je razvidno,
         da je velika večina nemškega prebivalstva (približno 90 %) na podlagi zakona obvezno zavarovana pri zakonskem skladu zdravstvenega
         zavarovanja. Osebe, vključene v sistem obveznega zavarovanja, lahko izberejo sklad, pri katerem se želijo zavarovati, vendar
         ne morejo izbirati med javnim in zasebnim skladom. 
      
      15      Predpisi o financiranju zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja so v členih od 20 do 28 SGB IV in v členih 3, 220 in naslednjih SGB V.
         To financiranje se zagotavlja z obveznimi prispevki zavarovancev, neposrednimi vplačili zvezne države in nadomestnimi izplačili
         iz sistema finančnih nadomestil med javnimi skladi, ter iz sorazmerne porazdelitve tveganj med njimi. 
      
      16      V skladu s predlogom za sprejetje predhodne odločbe prispevki obveznih zavarovancev, s tem da del teh prispevkov plačajo njihovi
         delodajalci, pomenijo večinski delež financiranja zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja. Znesek prispevkov je odvisen
         izključno od dohodka zavarovanca, oziroma tega, koliko je sposoben prispevati. Drugi dejavniki, kot so starost zavarovanca,
         njegovo zdravstveno stanje ali število oseb, ki so zavarovane prek njega, glede tega niso pomembni. V praksi delodajalec odtegne
         prispevek zavarovanca od njegove plače in se prispevek potem – skupaj s prispevkom delodajalca – vplača zakonskemu skladu
         zdravstvenega zavarovanja. To so obveznosti javnega prava in se zato prispevki prisilno izterjajo na podlagi določb javnega
         prava.
      
      17      Prispevnih stopenj ne določa država, ampak zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja. Ti skladi morajo, kot je določeno z
         upoštevnimi predpisi, stopnje izračunati tako, da prispevki, skupaj z drugimi viri, krijejo zakonsko določene stroške ter
         zagotavljajo razpoložljivost operativnih sredstev in zakonskih rezerv. Za določitev prispevne stopnje je potrebna odobritev
         državnega nadzornega organa za vsak sklad. V predlogu za sprejetje predhodne odločbe pa je navedeno, da je znesek prispevkov
         v določeni meri zakonsko predpisan, ker mora biti določen tako, da skupni dohodki niso nižji ali višji od stroškov. Ker je
         v skladu z nemškim sistemom javnega zdravstva večina storitev, ki se ponujajo, predpisana z zakonom, zadevni zakonski sklad
         zdravstvenega zavarovanja praktično ne more neposredno vplivati na višino stroškov.
      
      18      Členi od 266 do 268 SGB V za ohranitev prispevne stopnje na isti ravni določajo na letni osnovi nadomestna izplačila iz sistema
         finančnih nadomestil med zakonskimi skladi zdravstvenega zavarovanja, ki izhajajo iz mehanizma nadomestil iz naslova strukture
         tveganj. V skladu z ugotovitvami predložitvenega sodišča v zvezi s tem obstaja določena obveznost vzajemne solidarnosti med
         temi skladi, ker ima vsak od njih pravico do nadomestila oziroma obveznost nadomestila do višine nekega zneska.
      
      19      Zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja, ki imajo v skladu s členom 4(1) SGB V pravico do samoupravljanja, so podrejeni
         državnemu nadzoru. V skladu s predlogom za sprejetje predhodne odločbe se ta nadzor ne omejuje samo na naknadni nadzor zakonitosti.
         
      
      20      Kot izhaja iz členov 195(1), 220(2) in 241 SGB V, nekateri ukrepi, ki so jih sprejeli zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja,
         kot so spremembe njihovih statutov, določanje prispevnih stopenj ter izgradnja in nakup zemljišč ali programske opreme, zahtevajo
         odobritev nadzornih organov. Nadzorni organi morajo najmanj vsakih pet let preverjati poslovanje, računovodstvo in upravljanje
         zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja, ki jih nadzirajo. Ta nadzor, ki se med drugim razteza na rentabilnost dejavnosti
         sklada, ki se nadzira, je lahko pogostejši (člena 69(2) in 88(1) SGB IV ter člen 274(1) SGB V). V okviru tega nadzora člen 88(2) SGB IV
         določa, da morajo ti skladi nadzornemu organu predložiti vse dokumente in potrebne informacije. Poleg tega člena 37 in 89(3) SGB IV
         določata, da bo, če samoupravni organi navedenih skladov zavrnejo izpolnitev nalog, ki so jih dolžni opraviti, te naloge opravil
         sam nadzorni organ.
      
      21      Nazadnje, predvideni proračun vsakega zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja mora biti pravočasno predložen pristojnemu
         nadzornemu organu (člen 70(5) SGB IV) in ta lahko sklade, ki ne morejo preživeti, združi z drugimi skladi ali odloči o njihovi
         ukinitvi (členi 146a, 153, prva poved, točka 3, 156, 163, prva poved, točka 3, 167, druga poved, in 170 SGB V).
      
      22      Ker v okviru obravnavanega sistema zavarovanec nima pravice, da od zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja dobi povrnjene
         stroške, ampak ima pravico do brezplačnega dostopa do ustreznih storitev (člen 2(2) SGB V) – po načelu storitev v naravi –
         se sklade zdravstvenih zavarovanj spodbuja k temu, da z različnimi izvajalci storitev sklenejo sporazume o večsektorski ali
         interdisciplinarni oskrbi. Te „sporazume o integrirani oskrbi“, določene v členih od 140a do 140e SGB V, sklenejo zakonski
         skladi zdravstvenega zavarovanja in razni izvajalci, ki lahko zavarovancem ponujajo določene storitve. Določi se plačilo za
         različne oblike integrirane oskrbe, ki je namenjeno plačilu vseh storitev, ki jih lahko zavarovanec zahteva v okviru te ureditve.
         Pogodbena stranka pri sporazumih o integrirani oskrbi je zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, ki mora izvajalcu plačati
         storitve. Udeležba zavarovanca v različnih oblikah integrirane oskrbe ni obvezna, vendar ko se zavarovanec odloči za takšno
         obliko, je obvezan zahtevati storitev od izvajalca, s katerim je zadevni zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja sklenil
         takšen sporazum.
      
      23      Med postopkom pred Sodiščem sta bili v zvezi s poslanstvom nemških skladov zdravstvenega zavarovanja navedeni dve sodbi Bundesverfassungsgericht.
      
      24      V sklepu z dne 9. junija 2004 (2 BvR 1248/03 in 2 BvR 1249/03) je Bundesverfassungsgericht ugotovilo:
      
      „Socialna pravica je eden od najpomembnejših instrumentov socialne politike države. V ureditvi socialne države, določene s
         temeljnim zakonom (Grundgesetz), je varstvo v primeru bolezni ena od temeljnih nalog države. Zakonodajalec je prevzel to nalogo
         s tem, da je večini prebivalstva zagotovil varstvo z uveljavitvijo zakonitega zdravstvenega zavarovanja, namreč sistem obveznega
         zavarovanja na podlagi javnega prava, in z določitvijo podrobnih predpisov tega varstva. Glavna naloga zakonskega sistema
         zdravstvenih zavarovanj je izvajanje podrobne socialne zakonodaje, ki je bila določena za uresničitev te temeljne naloge države.“
         
      
      25      Nazadnje, Bundesverfassungsgericht je v sklepu z dne 31. januarja 2008 (1 BvR 2156/02) sklenilo, da so skladi zdravstvenega
         zavarovanja organi javnega prava, ki so del države in ki dejansko posredno izvajajo naloge državne uprave. 
      
       Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
      26      AOK Rheinland/Hamburg, zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja, je z objavo v specializirani reviji v juniju 2006 proizvajalce
         ortopedskih obuval pozval, naj predložijo ponudbe za izdelavo in dobavo obuval v okviru sistema integrirane oskrbe v smislu
         člena 140a in naslednjih členov SGB V za obdobje od 1. septembra 2006 do 31. decembra 2006. Predvidene storitve so bile glede
         na stroške razvrščene v različne skupine, za katere je ponudnik moral navesti cene. 
      
      27      Število obuval, ki bi jih bilo treba dobaviti, ni bilo določeno. Bilo pa je določeno, da se morajo bolniki s sindromom „diabetične
         noge“, ki imajo kartico zdravstvenega zavarovanja in ustrezen zdravniški recept, obrniti neposredno na določenega proizvajalca
         ortopedskih obuval. Obveznost proizvajalca sta bila izdelava in pregled ortopedskega obuvala, ki je individualno prilagojeno
         potrebam bolnika, s celovitim svetovanjem pred dobavo čevljev in po njej. Vse stroške – razen prispevkov bolnikov – naj bi
         plačal zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja. 
      
      28      Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, družba, ki proizvaja ortopedska obuvala, je oddala ponudbo in dva
         dni po tem vložila ugovor zaradi kršitev določb Skupnosti in nacionalnih določb o javnih naročilih. Zakonski sklad zdravstvenega
         zavarovanja je te očitke zavrnil z obrazložitvijo, da naj pravila iz zakona o javnih naročilih ne bi bila upoštevna v tem
         primeru. Ker proizvajalec obuval na prvi stopnji ni uspel s tožbo zoper to odločitev, je vložil pravno sredstvo pred pritožbenim
         senatom za javna naročila Oberlandesgericht Düsseldorf.
      
      29      To sodišče ugotavlja, prvič, da sta v Nemčiji teorija in sodna praksa razdeljeni glede vprašanja, ali je treba zakonske sklade
         zdravstvenega zavarovanja, čeprav so omenjeni v Prilogi III k Direktivi 2004/18, šteti za osebe javnega prava in torej obravnavati
         kot naročnike v smislu te direktive. Zato izpostavi dvome glede različnih pogojev, ki so v zvezi s tem določeni v členu 1(9),
         drugi pododstavek, navedene direktive. 
      
      30      Predložitveno sodišče glede pogojev, določenih s to določbo v točkah (a) in (b), meni, da so ti pogoji izpolnjeni, če so zakonski
         skladi zdravstvenega zavarovanja pravne osebe javnega prava, ustanovljene za zadovoljitev predvsem potreb zagotavljanja, ponovnega
         vzpostavljanja in izboljšanja zdravstvenega stanja zavarovancev, namreč potreb splošnega interesa. Poleg tega te potrebe niso
         industrijske ali trgovske, ker zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja ne opravljajo trgovske dejavnosti in storitve opravljajo
         nepridobitno.
      
      31      Razprava naj bi se torej nanašala na pogoje, navedene v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.
      
      32      Predložitveno sodišče se glede prvega od teh pogojev, namreč, da ga pretežno financira država, sklicuje na značilnosti zadevnega
         nacionalnega sistema, ki izhajajo iz točk od 13 do 18 te sodbe.
      
      33      Predložitveno sodišče se glede pogoja, da ga upravljalsko nadzirajo osebe javnega prava, sklicuje na upoštevne dejavnike sistema,
         kot so razvidni iz točk 19 in 20 te sodbe.
      
      34      Če bi bilo treba ugotoviti, da so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja naročniki, bi se postavilo, drugič, vprašanje,
         ali je treba naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, opredeliti kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev.
         Predložitveno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da člen 1(2)(d), drugi pododstavek, Direktive 2004/18 določa, da je merilo
         za tako presojo vrednost zadevnih storitev in proizvodov. Na podlagi tega merila je po mnenju predložitvenega sodišča treba
         ugotoviti, kakšno mesto ima izdelava obuval, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, v okviru vseh storitev, ki obsegajo
         nakup materialov, izdelavo, svetovanje in informiranje strank. 
      
      35      Če bi bilo treba individualizirano izdelavo obuval, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, šteti za del dobave proizvodov,
         predložitveno sodišče meni, da bi bila vrednost dobave teh obuval višja od vrednosti storitev. Če pa bi bila vrednost dobave
         le vrednost osnovnih materialov, bi vrednost storitev presegala vrednost dobave. Ugotavlja, da se zdi, da v prid prvemu pristopu
         govori člen 1(4) Direktive 1999/44, ki „pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati ali proizvesti“, obravnava
         kot prodajne pogodbe, ne glede na to, ali gre za standardizirano blago ali za blago, ki je individualno prilagojeno posebnemu
         postopku dobave, namreč „nenadomestno“ blago. Vendar je iz sodne prakse Sodišča mogoče sklepati, da je v tem okviru pomemben
         tudi kakovostni vidik (glej sodbo z dne 18. januarja 2007 v zadevi Auroux in drugi, C‑220/05, ZOdl., str. I‑385, točka 46).
         Glede na to bi bilo treba upoštevati, da se svetovanje bolnikom ne omejuje na izbiro in uporabo proizvoda.
      
      36      Predložitveno sodišče poudarja da je ta razmejitev pomembna, ker bi razvrstitev naročila, ki se obravnava v postopku v glavni
         stvari, kot naročila blaga, pomenila učinkovito uporabo določb Direktive 2004/18.
      
      37      Če se naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, ne sme opredeliti za naročilo blaga, se predložitveno sodišče
         sprašuje, tretjič, ali bi bilo treba to naročilo šteti za naročilo storitev ali za koncesijo za storitve. V zadnjenavedenem
         primeru naj se Direktiva 2004/18, kot izhaja iz njenega člena 17, ne bi uporabila. Po mnenju sodišča, ki je odločalo na prvi
         stopnji, bi bilo treba ta zadnjenavedeni primer takoj izključiti zaradi dejstva, da mora storitve izvajalcu plačati zakonski
         sklad zdravstvenega zavarovanja, in ne bolnik. Vendar je po mnenju predložitvenega sodišča treba upoštevati tudi merilo o
         določitvi stranke, ki nosi finančno tveganje. V zvezi s tem je treba ugotoviti, po eni strani, da izvajalec ne nosi tveganja,
         povezanega s plačilom terjatev in plačne nesposobnosti dolžnikov, ker mora izvajalca poplačati zakonski sklad zdravstvenega
         zavarovanja, in ne bolnik. Ampak, po drugi strani, izvajalec nosi tveganje, da bolniki ne bodo povpraševali po njegovih proizvodih
         in storitvah. Poleg tega naj bi bil ravno ta dejavnik tisti, zaradi katerega se obravnavani primer razlikuje od položaja običajnega
         okvirnega sporazuma. Predložitveno sodišče meni, da je pri tem – da se naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari,
         opredeli kot koncesija za storitve – odločilno dejstvo, da se izvajalec prej ni spuščal v drage storitve, kot so gradnja poslovnih
         prostorov ali stroški osebja oziroma naprav, ki bi se morali nato odplačati s „pravico plačila za opravljanje lastne storitve“
         (sodba z dne 7. decembra 2000 v zadevi Telaustria in Telefonadress, C‑324/98, Recueil, str. I‑10745, točka 30).
      
      38      Nazadnje, predložitveno sodišče poudarja, da če bi bilo treba naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, šteti
         za naročilo storitev, bi to zaradi njegove značilnosti zdravstvene storitve, na podlagi člena 21 in Priloge II B, Kategorije
         25, k Direktivi 2004/18 pomenilo le uporabo členov 23 in 35(4) te direktive in da bi bila kršitev teh določb v tem primeru
         takoj izključena. Vendar bi taka opredelitev pomenila uporabo nekaterih določb nacionalnega prava, ki uporabljajo isti pojem
         „naročilo storitev“, na podlagi katerih bi tožeča stranka v postopku v glavni stvari z ugovorom vsaj delno uspela.
      
      39      Glede na te ugotovitve je Oberlandesgericht Düsseldorf prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta
         vprašanja:
      
      „1.      (a)   Ali je treba zahtevo glede ‚financiranja države‘ iz člena 1(9), drugi pododstavek, prva alternativa v točki (c), Direktive
         [2004/18] razlagati tako, da država odredi članstvo v skladu zdravstvenega zavarovanja in obveznost plačila prispevkov – katerih
         višina je odvisna od dohodkov – vsakemu skladu zdravstvenega zavarovanja, pri čemer sklad zdravstvenega zavarovanja določi
         stopnjo prispevkov, skladi zdravstvenega zavarovanja pa so med seboj povezani s sistemom solidarnega financiranja, ki je podrobneje
         opisan v obrazložitvi, in izpolnitev obveznosti vsakega posameznega sklada je zagotovljena?
      
               (b)   Ali je treba zahtevo iz člena 1(9), drugi pododstavek, druga alternativa v točki (c), torej subjekt, ‚za katerega velja upravljavski
         nadzor s strani teh oseb‘, razlagati tako, da državni pravni nadzor, ki se nanaša na še tekoče ali prihodnje posle – po potrebi
         skupaj z nadaljnjimi možnostmi intervencije države, opisanimi v obrazložitvi –, zadostuje za to, da je ta zahteva izpolnjena?
      
      2.      Če je odgovor na prvo vprašanje – (a) ali (b) – pritrdilen, ali je treba točki (c) in (d) člena 1(2) Direktive [2004/18] razlagati
         tako, da je treba dobavo blaga, katerega oblika je izdelana in prilagojena individualno, v skladu z zahtevami posamezne stranke,
         in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, obravnavati kot ‚naročilo blaga‘ ali kot ‚naročilo storitev‘?
         Ali je treba pri tem upoštevati le vrednost posamične storitve?
      
      3.      Če se mora dobava, navedena v vprašanju 2, obravnavati kot ‚opravljanje storitev‘, ali bi se kot taka lahko obravnavala, ali
         je treba člen 1(4) Direktive [2004/18] – v nasprotju z ‚okvirnim sporazumom‘ v smislu člena 1(5) [te] direktive – razlagati
         tako, da je med ‚koncesije za storitve‘ treba šteti tudi oddajo naročila v obliki, pri kateri:
      
      –        odločitev o tem, ali in v katerih primerih bo izbran dobavitelj za posamično naročilo, sprejme tretja oseba, in ne naročnik;
      –        se plačilo izbranega dobavitelja izvede prek naročnika, ker je samo ta po zakonu edini dolžnik in nasproti tretji osebi zavezan
         za to, da bodo storitve opravljene, in 
      
      –        izbrani dobavitelj ni dolžan opraviti ali ponujati nobenih storitev, preden jih tretja oseba ne uveljavlja?“
       Vprašanja za predhodno odločanje
       Prvo vprašanje
      40      Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja, kot so
         ti, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, glede na njihove značilnosti, navedene v predložitveni odločbi, za namene
         uporabe pravil iz Direktive 2004/18 šteti za naročnike.
      
      41      Za odgovor na to vprašanje je treba najprej preizkusiti osnovno predhodno vprašanje, ki izhaja iz razlogov za predlog za sprejetje
         predhodne odločbe in dvomov, ki jih je v njem navedlo predložitveno sodišče, namreč če okoliščina, da so zakonski skladi zdravstvenega
         zavarovanja, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, izrecno navedeni v Prilogi III k Direktivi 2004/18, pomeni zadosten
         dejavnik, da se zgolj zaradi tega štejejo za osebe javnega prava, in torej za naročnike.
      
      42      Tožeča stranka v postopku v glavni stvari in Komisija Evropskih Skupnosti v zvezi s tem navajata, da sam vpis subjekta v Prilogo
         III k Direktivi 2004/18 pomeni zadosten pogoj za to, da se ta subjekt opredeli za osebo javnega prava. Tak vpis naj bi pomenil
         neizpodbojno domnevo te opredelitve, zaradi katere je odveč vsak dodaten preizkus narave in značilnosti zadevnega subjekta.
      
      43      Tega pristopa ni mogoče sprejeti. 
      
      44      Iz člena 234, prvi odstavek, točka (b), ES je namreč razvidno, da lahko nacionalno sodišče kadarkoli vpraša Sodišče o veljavnosti
         akta, ki ga je sprejela ena od institucij Evropske skupnosti, če meni, da za izrek sodbe potrebuje odločitev Sodišča o tem
         vprašanju. 
      
      45      Glede tega je treba poudariti, da zadevni predpisi Skupnosti, namreč Direktiva 2004/18, hkrati obsegajo temeljna pravila,
         kot so člen 1(9), drugi pododstavek, te direktive, ki navaja pogoje, ki jih mora izpolnjevati subjekt, da se šteje za naročnika
         v smislu navedene direktive, in ukrepe za izvajanje teh temeljnih pravil, kot je vključitev na neizčrpen seznam oseb javnega
         prava, za katere se šteje, da izpolnjujejo te pogoje, v Prilogi III k tej direktivi. V tem okviru se mora sodišče Skupnosti,
         ker mu je nacionalno sodišče predložilo utemeljen predlog v tem smislu, prepričati o notranji skladnosti zadevnega akta Skupnosti,
         tako da preveri, ali vključitev tega subjekta v navedeni seznam pomeni pravilno uporabo temeljnih meril, ki so določena v
         zgoraj navedeni določbi. To intervencijo Sodišča zahteva pravna varnost, ki je splošno načelo prava Skupnosti.
      
      46      Predložitveno sodišče v obravnavani zadevi izpostavlja, čeprav ne izrecno, vprašanje veljavnosti vključitve zakonskih skladov
         zdravstvenega zavarovanja, ki se obravnavajo v postopku v glavni stvari, v Prilogo III k Direktivi 2004/18. Opozarja na razhajanja,
         ki v nemški sodni praksi in teoriji obstajajo glede vprašanja, ali ta vključitev pomeni zadosten izključni pogoj za to, da
         se ti skladi opredelijo kot organi javnega prava, in celo jasno izrazi dvome v zvezi s tem. Iz teh razlogov postavlja prvo
         vprašanje glede temeljnih pogojev, določenih v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18.
      
      47      Zato želi predložitveno sodišče vprašati Sodišče o veljavnosti vključitve subjekta, ki se obravnava v postopku v glavni stvari,
         v Prilogo III k Direktivi 2004/18, v smislu temeljnih pogojev, navedenih v omenjeni določbi. 
      
      48      Za odgovor na to vprašanje je treba opozoriti, da morajo v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča biti hkrati izpolnjeni
         vsi trije pogoji, določeni v členu 1(9), drugi pododstavek, točke (a), (b) in (c), Direktive 2004/18, da lahko subjekt šteje
         za osebo javnega prava (sodba z dne 10. aprila 2008 v zadevi Ing. Aigner, C‑393/06, še neobjavljena v ZOdl., str. I-2339,
         točka 36 in navedena sodna praksa).
      
      49      Kot izhaja iz predložitvene odločbe, so v tem primeru izpolnjeni pogoji, določeni v členu 1(9), drugi pododstavek, točki (a)
         in (b), Direktive 2004/18. Zadevni zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja so namreč pravne osebe javnega prava, ustanovljene
         z zakonom za zadovoljevanje zlasti potreb, povezanih z javnim zdravstvom, ki so potrebe splošnega interesa in so neindustrijske
         oziroma netrgovske, kolikor navedeni skladi storitve zagotavljajo z nepridobitnim ciljem. Ostane torej še preizkus, ali je
         bil v tem primeru izpolnjen vsaj en od alternativnih pogojev, določenih v treh alternativah, navedenih v členu 1(9), drugi
         pododstavek, točka (c), te direktive, in sicer najprej pogoj glede „večinskega financiranja s strani države“. 
      
      50      Glede tega pogoja je treba najprej opozoriti, da je, kot izhaja iz zadevnega nacionalnega sistema in iz sklepov Bundesverfassungsgericht,
         navedenih v točkah 24 in 25 te sodbe, varstvo javnega zdravja temeljna naloga države in so zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja
         vključeni v državo ter dejansko posredno izvajajo funkcije državne uprave.
      
      51      Nato je treba opozoriti, da v skladu s sodno prakso Sodišča člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), prva alternativa, Direktive
         2004/18 ne vsebuje nobenih podrobnih predpisov glede financiranja, ki je predmet te določbe. Predvsem ta določba ne zahteva,
         da bi to dejavnost zadevnih subjektov morala neposredno financirati država ali druga javna oseba, da bi bil izpolnjen zadevni
         pogoj. Posredno financiranje je torej v zvezi s tem ustrezno (glej v tem smislu sodbo z dne 13. decembra 2007 v zadevi Bayerischer
         Rundfunk in drugi, C‑337/06, ZOdl., str. I‑11173, točki 34 in 49).
      
      52      Treba je poudariti, prvič, da se financiranje zakonskih skladov zdravstvenega zavarovanja, ki se obravnavajo v postopku v
         glavni stvari, v skladu z upoštevnimi nacionalnimi predpisi zagotavlja s prispevki zavarovancev, skupaj s prispevki, ki jih
         za te plačajo delodajalci, z neposrednimi vplačili zvezne države in nadomestnimi izplačili iz sistema finančnih nadomestil
         med javnimi skladi, ki izhajajo iz sorazmerne porazdelitve tveganj med njimi. Obvezni prispevki zavarovancev pomenijo večinski
         del financiranja navedenih skladov.
      
      53      Drugič, iz predložitvene odločbe tudi izhaja, da so prispevki zavarovancev plačani brez posebne protidajatve v smislu sodne
         prakse Sodišča (glej v tem smislu sodbo z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge, C‑380/98, Recueil, str. I‑8035,
         točke od 23 do 25). Nobena pogodbena protidajatev namreč ni povezana s temi plačili, saj niti obveznost prispevka niti njen
         znesek ne izhajata iz dogovora med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in njegovimi zavarovanci, ki morajo plačati
         prispevek zgolj zaradi svoje vključenosti v sistem zavarovanja, ki pa je tudi določen z zakonom (glej v tem smislu zgoraj
         navedeno sodbo Bayerischer Rundfunk in drugi, točka 45). Poleg tega je znesek prispevkov določen na podlagi tega, koliko je
         vsak zavarovanec sposoben prispevati, s tem da drugi dejavniki, kot so starost zavarovanca, njegovo zdravstveno stanje ali
         število oseb, ki so zavarovane prek njega, glede tega niso pomembni.
      
      54      Tretjič, predložitveno sodišče poudarja, da v tem primeru, drugače kot v primeru dajatev, ki se obravnavajo v zadevi, v kateri
         je bila izrečena zgoraj navedena sodba Bayerischer Rundfunk in drugi, prispevne stopnje ne določijo javne osebe, ampak sami
         zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja. Vendar predložitveno sodišče pravilno opozarja, da je diskrecijska pravica teh
         skladov v zvezi s tem zelo omejena, ker je njihova funkcija zagotavljanje storitev, določenih s predpisi o socialni varnosti.
         Glede na to, da so storitve in stroški, povezani z njimi, določeni z zakonom in da navedeni skladi ne izvajajo svojih funkcij
         s pridobitnim namenom, mora biti stopnja prispevkov določena tako, da prejemki iz tega niso ne manjši ne večji od stroškov.
         
      
      55      Četrtič, treba je poudariti, da zakonski skladi zdravstvenega zavarovanja za vsako določitev prispevne stopnje v vsakem primeru
         potrebujejo dovoljenje javnega nadzornega organa. Tako je navedena stopnja, v skladu z navedbami predložitvenega sodišča,
         do neke mere pravno določena. Glede drugih virov prejemkov teh skladov pa velja, da neposredna plačila zveznih organov, čeprav
         so manj pomembna, nedvomno neposredno financira država.
      
      56      Nazadnje, glede podrobnih predpisov o zbiranju prispevkov iz predložitvene odločbe izhaja, da v praksi del teh prispevkov,
         ki je v breme zavarovanca, njegov delodajalec odtegne od njegove plače in se plačajo pristojnemu zakonskemu skladu zdravstvenega
         zavarovanja skupaj z delom prispevka, ki je v breme delodajalca. Zbiranje prispevkov se torej opravi tako, da zavarovanec
         nima nobene možnosti posredovanja. Predložitveno sodišče glede tega poudarja, da se izterjava prispevkov opravi prisilno na
         podlagi določb javnega prava. 
      
      57      Treba je torej ugotoviti, v skladu z ugotovitvami Sodišča v zgoraj navedeni sodbi Bayerischer Rundfunk in drugi, točka 48,
         da tako financiranje, kot je to iz postopka v glavni stvari, ki izhaja iz državnega akta, s tem da ima državno jamstvo in
         se zagotavlja z načinom določitve in pobiranja, ki sodi med javna pooblastila, izpolnjuje pogoj „večinskega državnega financiranja“
         za namene uporabe pravil Skupnosti na področju oddaje javnih naročil.
      
      58      Glede na to ugotovitev in ob upoštevanju alternativnosti pogojev, določenih v členu 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive
         2004/18, ni treba preizkusiti, ali je v tem primeru izpolnjen pogoj glede nadzora upravljanja zakonskega sklada zdravstvenega
         zavarovanja s strani javnih organov.
      
      59      Na prvo vprašanje je torej treba odgovoriti, da je treba člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), prva alternativa, Direktive
         2004/18 razlagati tako, da gre za večinsko financiranje s strani države, če se dejavnosti zakonskih skladov zdravstvenih zavarovanj
         financirajo večinoma s prispevki zavarovancev, ki so določeni, izračunani in pobrani v skladu s pravili javnega prava, kot
         so ta iz postopka v glavni stvari. Take zakonske sklade zdravstvenega zavarovanja je treba torej za namene uporabe pravil
         te direktive šteti za osebe javnega prava in torej za naročnike.
      
       Drugo vprašanje
      60      Predložitveno sodišče s tem vprašanjem v bistvu sprašuje, katero merilo je treba uporabiti pri opredelitvi, ali je treba mešano
         javno naročilo, katerega predmet je hkrati zagotavljanje proizvodov in opravljanje storitev, šteti za naročilo blaga ali naročilo
         storitev in ali je merilo, ki se uporabi v zvezi s tem, le vrednost različnih delov, iz katerih je sestavljeno zadevno mešano
         naročilo. Iz predložitvene odločbe je vendarle razvidno, da nacionalno sodišče sprašuje tudi, ali je treba v primeru dobave
         blaga, ki je izdelano v skladu s potrebami posamezne stranke in individualno prilagojeno njenim potrebam, in o katerega uporabi
         je treba vsaki stranki individualno svetovati, izdelavo razvrstiti med „blago“ ali med „storitve“ tega naročila, za izračun
         vrednosti vsakega od njegovih sestavnih delov. 
      
      61      Za odgovor na to vprašanje je treba najprej poudariti, da če sta predmet naročila hkrati dobava proizvodov in opravljanje
         storitev, Direktiva 2004/18 vsebuje v členu 1(2)(d), drugi pododstavek, posebno pravilo, ki določa merilo za razmejitev, ali
         se zadevno naročilo lahko obravnava kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, namreč vrednost proizvodov in storitev,
         vključenih v to naročilo. To merilo je količinsko, kar pomeni, da se konkretno nanaša na protivrednost, ki jo je treba plačati
         za del „proizvodov“ in del „storitev“, vključenih v zadevno naročilo.  
      
      62      Če pa se javno naročilo nanaša na opravljanje storitev in izvedbo del, člen 1(2)(d), tretji pododstavek, Direktive 2004/18
         uporabi drugo razmejitveno merilo, namreč merilo glavnega predmeta zadevnega naročila. To merilo je bilo uporabljeno v zgoraj
         navedeni sodbi Auroux in drugi (točki 37 in 46), v kateri je šlo ravno za naročilo, katerega predmet so bila dela in storitve.
      
      63      Niti iz upoštevnih predpisov Skupnosti niti iz upoštevne sodne prakse Sodišča ne izhaja, da bi bilo to merilo treba upoštevati
         tudi v primeru mešanega naročila, ki se nanaša na blago in storitve.
      
      64      Nato je treba opozoriti, da se v skladu z opredelitvijo pojma „javna naročila blaga“ iz člena 1(2)(c), prvi pododstavek, Direktive
         2004/18 ta pojem nanaša na postopke, kot so na primer nakup ali najem, katerih predmet so „proizvodi“ brez podrobnosti v zvezi
         s tem in brez razlikovanja glede tega, ali je bil proizvod izdelan standardizirano ali individualno, namreč v skladu z željami
         in potrebami stranke. Zato pojem „proizvod“, na katerega se splošno nanaša ta določba, obsega tudi postopek izdelave, ne glede
         na to, ali se zadevni proizvod daje na voljo potrošnikom že pripravljen oziroma po tem, ko je bil izdelan v skladu z njihovimi
         potrebami. 
      
      65      Ta pristop je podkrepljen s členom 1(4) Direktive 1999/44, ki „pogodbe za dobavo potrošniškega blaga, ki ga je treba izdelati
         ali proizvesti“, na splošno in brez razlikovanja opredeljuje kot „prodajne pogodbe“. 
      
      66      Na drugo vprašanje je treba torej odgovoriti, da če so predmet mešanega javnega naročila hkrati proizvodi in storitve, se
         za določitev merila, ali je treba zadevno naročilo obravnavati kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, uporabi vrednost
         proizvodov in storitev, vključenih v to naročilo. V primeru dobave blaga, ki je izdelano v skladu s potrebami posamezne stranke
         in individualno prilagojeno njenim potrebam in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, je treba
         pri izračunu vrednosti vsakega od sestavnih delov naročila izdelavo navedenega blaga uvrstiti med „blago“ navedenega naročila.
         
      
       Tretje vprašanje
      67      Tretje vprašanje je treba razumeti, kot da se v bistvu nanaša na vprašanje, ali je treba – če bi se v naročilu, ki se obravnava
         v postopku v glavni stvari, opravljanje storitev, glede na značilnosti, navedene v predložitveni odločbi, izkazalo za prevladujoče
         v primerjavi z dobavo blaga – oddajo naročila zakonskega sklada zdravstvenega zavarovanja proizvajalcu ortopedskih obuval
         opredeliti kot „koncesijo za storitve“ v smislu člena 1(4) Direktive 2004/18 ali kot „okvirni sporazum“ v smislu člena 1(5)
         navedene direktive.
      
      68      V skladu z opredelitvijo iz člena 1(4) Direktive 2004/18 je koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo
         storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica
         skupaj s plačilom.
      
      69      Okvirni sporazum pa je v členu 1(5) Direktive 2004/18 opredeljen kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ekonomskimi
         subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se urejajo naročila, ki jih je treba oddati med posameznim obdobjem,
         zlasti v zvezi s ceno in, če je to primerno, predvideno količino.
      
      70      Iz teh opredelitev je razvidno, da imajo obravnavani pojmi precej podobne značilnosti, tako da vnaprejšnje jasno razlikovanje
         med njimi ni lahko. Pravna opredelitev pogodbe je torej odvisna od konkretnih elementov, ki so značilni za obravnavani primer.
      
      71      V vsakem primeru je iz zgoraj navedene opredelitve koncesije za storitve razvidno, da je zanjo značilen položaj, v katerem
         naročnik določeno pravico do opravljanja storitve prenese na koncesionarja, s tem da ima ta v okviru sklenjene pogodbe določeno
         ekonomsko svobodo glede določitve pogojev izkoriščanja te pravice, s čimer je sočasno precej izpostavljen tveganjem, povezanim
         s tem izkoriščanjem. Za okvirni sporazum pa je značilen položaj, v katerem je dejavnost gospodarskega subjekta, ki je stranka
         sporazuma, omejena s tem, da je treba pri vseh naročilih, ki jih odda navedeni subjekt v nekem obdobju, upoštevati pogoje
         iz tega sporazuma. 
      
      72      To razlikovanje je potrjeno s sodno prakso Sodišča, v skladu s katero gre za koncesijo za storitve takrat, ko način plačila
         izhaja iz pravice ponudnika, da opravlja storitev, in pomeni, da ta ponudnik prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih
         storitev (sodba z dne 18. julija 2007 v zadevi Komisija proti Italiji, C‑382/05, ZOdl., str. I‑6657, točka 34 in navedena
         sodna praksa). 
      
      73      V tem primeru je naročilo, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, pogodba „o integrirani oskrbi“, določena v členih od
         140a do 140e SGB V, sklenjena med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in gospodarskim subjektom. Ta pogodba določa,
         da gospodarski subjekt prevzame obveznost opravljanja storitev za zavarovance, ki se bodo obrnili nanj. Hkrati so cene za
         različne oblike storitev določene v navedeni pogodbi, kot tudi čas njene veljavnosti. Količine glede različnih storitev niso
         določene, vendar pojem koncesije za storitve ne zahteva takega pogoja. Zakonski sklad zdravstvenega zavarovanja je edini,
         ki je dolžan plačati storitve izvajalcu. Zato se zdi, da so pogoji za izvajanje dejavnosti gospodarskega subjekta določeni
         v pogodbi, ki se obravnava v postopku v glavni stvari, tako da navedeni subjekt nima nobene ekonomske svobode, ki je značilna
         za položaj koncesije za storitve, niti ni izpostavljen znatnemu tveganju v zvezi s storitvami, ki jih zagotavlja.
      
      74      Nedvomno je mogoče ugotoviti, da je gospodarski subjekt v tem primeru izpostavljen določenemu tveganju, če zavarovanci ne
         bi povpraševali po proizvodih in storitvah. Vendar je to tveganje omejeno. Gospodarski subjekt je dejansko razbremenjen tveganja
         glede izterjave plačila in glede nezmožnosti plačila svojega sopogodbenika, fizične osebe, ker je zakonski sklad zdravstvenega
         zavarovanja zakonsko edini zavezanec za plačilo dolga. Poleg tega, čeprav mora biti subjekt dovolj opremljen za zagotavljanje
         storitev, se ne sme vnaprej podati v velike stroške, preden sklene individualno pogodbo z zavarovancem. Navsezadnje je število
         zavarovancev s sindromom „diabetične noge“, ki lahko pridejo k temu gospodarskemu subjektu, vnaprej znano, tako da lahko razumno
         predvidi število takih potrošnikov.
      
      75      Zato večine tveganja, povezanega z opravljanjem zadevnih storitev, ki je značilno za položaj koncesionarja v okviru koncesije
         za storitve, v tem primeru ne nosi gospodarski subjekt.
      
      76      Na tretje vprašanje je treba torej odgovoriti, da če bi se opravljanje storitev v zadevnem naročilu izkazalo za prevladujoče
         v primerjavi z dobavo blaga, je treba sporazum – kot je ta v postopku v glavni stvari, sklenjen med zakonskim skladom zdravstvenega
         zavarovanja in gospodarskim subjektom, v katerem so opredeljeni plačila za različne vrste storitev, ki jih mora zagotoviti
         ta subjekt, ter čas veljavnosti tega sporazuma in po katerem navedeni subjekt prevzame izpolnjevanje obveznosti do zavarovancev,
         ki bodo to od njega zahtevali, navedeni sklad pa je edini zavezanec za plačilo storitev tega subjekta – šteti za okvirni sporazum
         v smislu člena 1(5) Direktive 2004/18.
      
       Stroški
      77      Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
         o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
      
      Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:
      1)      Člen 1(9), drugi pododstavek, točka (c), Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju
            postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da gre za večinsko financiranje s strani
            države, če se dejavnosti zakonskih skladov zdravstvenih zavarovanj financirajo večinoma s prispevki zavarovancev, ki so določeni,
            izračunani in pobrani v skladu s pravili javnega prava, kot so ta v postopku v glavni stvari. Take zakonske sklade zdravstvenega
            zavarovanja je treba torej za namene uporabe pravil te direktive šteti za osebe javnega prava in torej za naročnike.
      2)      Če so predmet mešanega javnega naročila hkrati proizvodi in storitve, se za določitev merila, ali je treba zadevno naročilo
            obravnavati kot naročilo blaga ali kot naročilo storitev, uporabi vrednost proizvodov in storitev, vključenih v to naročilo.
            V primeru dobave blaga, ki je izdelano v skladu s potrebami posamezne stranke in individualno prilagojeno njenim potrebam
            in o katerega uporabi je treba vsaki stranki individualno svetovati, je treba pri izračunu vrednosti vsakega od sestavnih
            delov naročila izdelavo navedenega blaga uvrstiti med „blago“ navedenega naročila.
      3)      Če bi se opravljanje storitev v zadevnem naročilu izkazalo za prevladujoče v primerjavi z dobavo blaga, je treba sporazum
            – kot je ta v postopku v glavni stvari, sklenjen med zakonskim skladom zdravstvenega zavarovanja in gospodarskim subjektom,
            v katerem so opredeljeni plačila za različne vrste storitev, ki jih mora zagotoviti ta subjekt, ter čas veljavnosti tega sporazuma
            in po katerem navedeni subjekt prevzame izpolnjevanje obveznosti do zavarovancev, ki bodo to od njega zahtevali, navedeni
            sklad pa je edini zavezanec za plačilo storitev tega subjekta – šteti za okvirni sporazum v smislu člena 1(5) Direktive 2004/18.
      Podpisi
      * Jezik postopka: nemščina.