CELEX: 62015CC0610
Language: nl
Date: 2017-02-08
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 8 februari 2017.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. SZPUNAR
van 8 februari 2017 (1)

Zaak C‑610/15

Stichting Brein

tegen

Ziggo BV,

XS4ALL Internet BV

(verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
„Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 3, lid 1 – Mededeling aan het publiek – Begrip – Indexeringssite met behulp waarvan beschermde werken zonder toestemming van rechthebbenden kunnen worden gedeeld – Artikel 8, lid 3 – Gebruik door een derde van diensten van een tussenpersoon om inbreuk te maken op het auteursrecht – Verzoek om een verbod”

 Inleiding

1.        „[T]he file being shared in the swarm is the treasure, the BitTorrent client is the ship, the .torrent file is the treasure map, The Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map”(2).

2.        De Australische rechter Justice Cowdroy heeft met deze vergelijking – op zich al auteursrechtelijke bescherming waardig – uitgelegd hoe de uitwisseling van bestanden in schending van het auteursrecht met behulp van het BitTorrentprotocol in haar werk gaat.(3) In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht de rechtsgronden en de omvang vast te stellen van de eventuele aansprakelijkheid voor deze door de „leveranciers van schatkaarten”, dat wil zeggen websites als The Pirate Bay (hierna: „TPB”), gepleegde inbreuken. TPB is in feite een van de grootste en bekendste websites voor de uitwisseling van bestanden van muziek en films. Deze bestanden worden gratis en, voor het merendeel van de werken, in strijd met de auteursrechten uitgewisseld.

3.        De Europese Commissie, wier mening mij lijkt te worden gedeeld door het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, stelt dat de aansprakelijkheid van dit soort websites een kwestie is van toepassing van het auteursrecht die niet op het niveau van de Unie, maar in het kader van de nationale rechtsstelsels van de lidstaten kan worden opgelost. Met een dergelijke benadering wordt deze aansprakelijkheid, en uiteindelijk de omvang van de rechten van rechthebbenden, echter afhankelijk van zeer uiteenlopende oplossingen die in de verschillende nationale rechtsstelsels worden toegepast. Dit zou afbreuk doen aan de doelstelling van de, relatief omvangrijke, regelgeving van de Unie op het gebied van het auteursrecht, die er juist in bestaat, de omvang van de rechten van auteurs en andere rechthebbenden binnen de interne markt onderling aan te passen. Om deze reden moet het antwoord op de problemen die in deze zaak aan de orde worden gesteld volgens mij eerder in het Unierecht worden gezocht.

4.        Ook wil ik van meet af aan benadrukken dat de problematiek van de onderhavige zaak mijns inziens wezenlijk verschilt van die in twee recente zaken betreffende het recht van mededeling van werken aan het publiek op internet, namelijk de zaken die hebben geleid tot de arresten Svensson e.a.(4) en GS Media(5). Deze zaken hadden namelijk betrekking op de secundaire mededeling van reeds op internet toegankelijke werken door iemand die zelf de online content maakte, terwijl de onderhavige zaak betrekking heeft op de oorspronkelijke mededeling, die plaatsvindt in het kader van een peer-to-peernetwerk. Ik denk dus niet dat de redenering die het Hof in die zaken heeft gevolgd rechtstreeks op de onderhavige zaak kan worden toegepast.
 Toepasselijke bepalingen

5.        Artikel 12 van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”)(6), met het opschrift „,Mere conduit’ (doorgeefluik)”, luidt als volgt:
„1.      De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, […]
[…]
3.      Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.”

6.        Artikel 14 van deze richtlijn, met het opschrift „,Hosting’ (,host’-diensten)”, bepaalt:
„1.      De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat:
a)      de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of
b)      de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
[…]
3.      Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.”

7.        Artikel 3 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(7), met het opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, bepaalt in lid 1:
„De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”

8.        Artikel 8 van deze richtlijn, met het opschrift „Sancties en rechtsmiddelen”, bepaalt in lid 3:
„De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.”

9.        Artikel 2 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten(8), met het opschrift „Toepassingsgebied”, bepaalt in lid 2:
„Deze richtlijn laat de bijzondere rechtshandhavings- en uitzonderingsbepalingen, opgenomen in de gemeenschapswetgeving betreffende auteursrecht en naburige rechten, met name in […] richtlijn 2001/29/EG, in het bijzonder […] artikel 8, onverlet.”

10.      Artikel 11 van deze richtlijn, met het opschrift „Rechterlijk bevel”, luidt:
„[…] De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29/EG.”
 Feiten, procedure en prejudiciële vragen

11.      Verzoekster in het hoofdgeding, Stichting Brein, is een stichting naar Nederlands recht die zich onder meer het bestrijden van de onrechtmatige exploitatie van door auteursrechten en naburige rechten beschermd materiaal, alsmede de bescherming op dit gebied van de houders van deze rechten ten doel stelt.

12.      Verweersters in het hoofdgeding, Ziggo BV en XS4ALL Internet BV (hierna: „XS4ALL”), zijn vennootschappen naar Nederlands recht wier activiteiten met name bestaan in het bieden van toegang tot internet aan consumenten. Volgens de informatie in de schriftelijke opmerkingen van Stichting Brein zijn dit de grootste internetaccessproviders op de Nederlandse markt.

13.      Stichting Brein vordert dat Ziggo en XS4ALL, op grond van de Nederlandse bepalingen ter uitvoering van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29(9), wordt bevolen de toegang tot de internetadressen van de website TPB, een motor voor het peer-to-peer uitwisselen van bestanden, voor hun abonnees te blokkeren. Deze vordering is gebaseerd op het feit dat de abonnees van de diensten van verweersters in het hoofdgeding, onder gebruikmaking van deze diensten, met behulp van deze motor voor het uitwisselen van bestanden op grote schaal inbreuk maken op auteursrechten door zonder toestemming van de rechthebbenden bestanden uit te wisselen die beschermde werken bevatten (hoofdzakelijk muziek en films).

14.      Deze vordering, die in eerste aanleg was toegewezen, is in hoger beroep afgewezen, in wezen op grond dat, ten eerste, de inbreuken op de auteursrechten zijn veroorzaakt door de abonnees van de diensten van verweersters in het hoofdgeding, en niet door TPB en, ten tweede, de gevorderde blokkade niet in verhouding staat tot het beoogde doel, namelijk de doeltreffende bescherming van de auteursrechten. Stichting Brein heeft tegen deze laatste beslissing beroep in cassatie ingesteld bij de verwijzende rechter.

15.      Hierop heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Is sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, [van richtlijn 2001/29] door de beheerder van een website, indien op die website geen beschermde werken aanwezig zijn, maar een systeem bestaat […] waarbij voor gebruikers meta-informatie over beschermde werken die op de computers van gebruikers staat, wordt geïndexeerd en gecategoriseerd, zodanig dat de gebruikers de beschermde werken aan de hand daarvan kunnen traceren en kunnen up- en downloaden?
2)      Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt:
Bieden artikel 8, lid 3, [van richtlijn 2001/29] en artikel 11 van [richtlijn 2004/48] ruimte voor een bevel aan een tussenpersoon als in die bepalingen bedoeld, indien deze tussenpersoon inbreukmakende handelingen van derden faciliteert op de wijze als bedoeld in vraag 1?”

16.      De verwijzingsbeslissing is op 18 november 2015 ingekomen bij het Hof. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door partijen in het hoofdgeding, de Spaanse, de Italiaanse en de Portugese regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsmede de Commissie. Partijen in het hoofdgeding, de Spaanse en de Franse regering alsmede de Commissie waren vertegenwoordigd ter terechtzitting van 27 oktober 2016.
 Beoordeling

17.      Met zijn twee prejudiciële vragen in deze zaak stelt de verwijzende rechter in werkelijkheid een vraag over de aansprakelijkheid van de beheerders van indexeringssites van peer-to-peernetwerken voor inbreuken op auteursrechten die worden gemaakt in het kader van het gebruik van deze netwerken. Kunnen deze beheerders worden geacht zelf deze inbreuken te hebben veroorzaakt, hetgeen zou inhouden dat zij rechtstreeks aansprakelijk zijn (eerste vraag)? Of kan, zelfs indien zij niet rechtstreeks aansprakelijk zijn, worden bevolen de toegang tot hun websites te blokkeren, hetgeen, zoals ik hierna zal toelichten, een vorm van indirecte aansprakelijkheid vereist (tweede vraag)?

18.      Ik zal de beoordeling aanvangen met een kort overzicht van de wijze waarop peer-to-peernetwerken functioneren en de rol die zij vervullen bij de inbreuk op auteursrechten.
 Voorafgaande opmerkingen – de peer-to-peernetwerken

19.      Ofschoon het internet is ontworpen als een netwerk van computers die los van elkaar functioneren, werkt de meest opzienbarende vorm waarin het internet zichtbaar is, het world wide web, volgens een ander model, namelijk een gecentraliseerde, zogeheten „server-client”-architectuur. In dit model is de content (normaliter een webpagina) opgeslagen op een server en kan door de gebruikers worden geraadpleegd met behulp van hun computers, „clients” genaamd, en hun clientsoftware (een internetbrowser). Het is niet moeilijk in te zien dat een dergelijke architectuur van het world wide web het betrekkelijk eenvoudig maakt de rechtmatigheid van de content te controleren en illegale content te bestrijden: het volstaat om beslag te leggen op de server, of om de beheerder de geïncrimineerde content te laten verwijderen. Ook moet worden opgemerkt dat de wetgeving inzake diensten van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen hoofdzakelijk internet, bijzonder goed aansluit op dit model van functioneren, omdat hierin is bepaald dat de tussenpersonen niet aansprakelijk zijn wat betreft de content, maar wel op enkele punten worden verplicht tot samenwerking bij de bestrijding van illegale content.

20.      De peer-to-peernetwerken zijn volgens een ander beginsel georganiseerd. In dit model is de computer van iedere gebruiker, dat wil zeggen van iedere „peer”, niet alleen een client die de informatie ontvangt, maar ook een server die deze opslaat en beschikbaar stelt voor andere peers. Het netwerk is dus gedecentraliseerd (geen centrale servers) en is variabel in samenstelling, omdat alleen de verbonden peerservers op een bepaald moment het netwerk vormen (in tegenstelling tot een „traditioneel” netwerk, waarin de servers normaliter continu zijn verbonden en waarmee alleen de clients tijdelijk een verbinding tot stand brengen en de verbinding verbreken). Een dergelijke configuratie van het netwerk biedt tal van voordelen, met name met betrekking tot de optimalisatie van het gebruik van de capaciteit voor opslag en doorgifte van gegevens. Dankzij de gedecentraliseerde architectuur is een dergelijk netwerk ook beter bestand tegen aanvallen en optreden door politie of auteursrechthebbenden. Het is met name moeilijk om content te verwijderen die op een peer-to-peernetwerk staat, omdat deze inhoud zich bevindt op verschillende servers van verschillende natuurlijke personen in verschillende landen.

21.      Peer-to-peernetwerken kunnen verschillende gebruiksdoeleinden hebben, zoals online messaging, telefonie, softwaredistributie of zelfs militaire toepassingen. De meest gebruikte toepassing is echter het uitwisselen van bestanden, ofwel „filesharing”.

22.      Betreft dat uitsluitend bestanden met illegale content, zoals werken die in strijd met het auteursrecht worden uitgewisseld? Nee. Op peer-to-peernetwerken kunnen bestanden van verschillende aard worden uitgewisseld, met name bestanden met gegevens die niet door het auteursrecht worden beschermd, werken die worden verspreid met de toestemming van de rechthebbenden of door de auteurs zelf, werken waarvan de bescherming (in ieder geval wat de materiële rechten betreft) al is verstreken, dan wel werken onder vrije licentie.

23.      Volgens de gegevens die door Stichting Brein zijn overgelegd en die naar ik begrijp in het hoofdgeding niet worden betwist, bevat 90 % à 95 % van de bestanden die op het TPB-netwerk worden gedeeld echter beschermde werken die zonder toestemming van de rechthebbenden worden gedistribueerd. Dit cijfer lijkt te gelden voor het merendeel van de populaire peer-to-peernetwerken. De reden hiervoor is dat de wettige content zijn eigen distributiekanalen heeft, van professionals of amateurs (klassieke websites, webwinkels, sociale media enz.). De peer-to-peernetwerken worden daarentegen erg vaak gebruikt om content te delen die anders niet gratis voor het publiek beschikbaar zou zijn. Vaak steken de beheerders van deze netwerken dit doel zelfs niet onder stoelen of banken: enkele netwerken zijn zelfs opgericht met het duidelijke doel de auteursrechten, die als onrechtmatig worden beschouwd, te omzeilen.(10) Om deze reden zijn peer-to-peernetwerken al sinds het ontstaan ervan onderwerp van maatregelen ter bestrijding van piraterij, vooral in de Verenigde Staten waar deze netwerken zeer snel in populariteit zijn toegenomen. Napster is het eerste grote peer-to-peernetwerk dat wegens inbreuk op auteursrechten is ontmanteld.(11)

24.      Na Napster zijn nieuwe generaties van peer-to-peernetwerken verschenen. Thans zijn, in ieder geval op de Europese markt, de netwerken op basis van het BitTorrentprotocol het populairst. Met deze technologie kan, met behulp van online vrij toegankelijke software (zogeheten „BitTorrentclient”), eenzelfde, in kleine porties opgedeeld bestand vanaf meerdere peercomputers worden gedownload. Dankzij deze fragmentatie van het gedownloade bestand raken de computers van de peers van waaruit wordt gedownload (dan „seeders” genoemd), die dienst doen als servers, alsmede hun internetverbindingen niet overbelast, waardoor relatief zware bestanden snel kunnen worden gedownload. Daar het aantal peers dat hetzelfde bestand bezit en deelt cruciaal is voor de downloadsnelheid, wordt in de BitTorrenttechnologie elk fragment van het gedownloade bestand tegelijkertijd ter download aangeboden aan andere peers die hetzelfde bestand zoeken („leechers”). Anders gezegd wordt iedere clientcomputer die het bestand downloadt automatisch een server die dit bestand beschikbaar stelt aan andere peers.

25.      Ik zal niet nader ingaan op de technische werking van peer-to-peernetwerken, waarvoor eenvoudig uitgebreide beschrijvingen te vinden zijn.(12) Zoals in alle zaken die betrekking hebben op de informatietechnologie, loopt de technische ontwikkeling eenvoudig vooruit op de wetgevende of gerechtelijke procedures, waardoor het gevaar ontstaat dat juridische oplossingen die zijn gebaseerd op een bepaalde technologische status quo al achterhaald zijn voordat zij zelfs maar zijn vastgesteld.(13) Naar mijn mening moet voor de oplossing van een geschil als in het hoofdgeding worden gezocht naar de juridische inhoud van bepaalde handelingen, ongeacht de technische bijzonderheden rondom deze handelingen. Vanuit dit oogpunt is de rol belangrijk die door websites als TPB wordt gespeeld bij het delen van de bestanden in peer-to-peernetwerken.

26.      Deze rol is inderdaad cruciaal. Het gebruik van ieder peer-to-peernetwerk berust op de mogelijkheid beschikbare peers te vinden om het gewenste bestand uit te wisselen. Deze informatie, ongeacht of zij technisch de vorm heeft van torrentbestanden, „magnetlinks” dan wel anderszins, staat op websites als TPB. Deze websites bieden niet alleen een zoekmotor, maar vaak, zoals het geval is bij TPB, ook overzichten van werken in deze bestanden, die zijn ingedeeld in verschillende categorieën, zoals de „100 beste” of „de nieuwste”. Het is dus niet eens meer nodig een concreet werk te zoeken: een keuze uit de aangeboden werken volstaat, net als uit de catalogus van een bibliotheek (of beter gezegd: een audio- of videotheek, omdat het hoofdzakelijk muziek en films betreft). Deze sites geven vaak ook aanvullende informatie, zoals de raming van de duur van het downloaden en het aantal „seeders” en „leechers” dat voor een bepaald bestand actief is.

27.      Ofschoon het dus, zoals verweersters in het hoofdgeding beweren, theoretisch mogelijk is om in een peer-to-peernetwerk de bestanden die ter uitwisseling worden aangeboden te vinden zonder gebruik te maken van een website als TPB, komt een zoekopdracht naar deze bestanden in het algemeen uit bij een dergelijke website of bij een website waar de gegevens van meerdere peer-to-peernetwerken zijn samengevoegd. In het functioneren van deze netwerken is het, in ieder geval voor een gemiddelde internetgebruiker, praktisch onmogelijk om om websites als TPB heen te gaan.
 Eerste prejudiciële vraag

28.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het feit dat de beheerder van een website het mogelijk maakt om bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten en ter uitwisseling worden aangeboden in een peer-to-peernetwerk, te vinden door de metagegevens betreffende deze bestanden te indexeren en te voorzien in een zoekmotor, een mededeling aan het publiek vormt in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

29.      Ik begin mijn analyse van deze vraag met een kort overzicht van de wettelijke bepalingen en de rechtspraak betreffende het recht van mededeling aan het publiek.
 Recht van mededeling aan het publiek

30.      Oorspronkelijk genoten auteurs met betrekking tot de verspreiding van hun werken het uitsluitende recht om, ten eerste, de distributie van kopieën van deze werken en, ten tweede, de voorstelling ervan voor op de plaats van voorstelling aanwezig publiek, toe te staan of te verbieden. Typische voorbeelden zijn concerten en theatervoorstellingen.

31.      Door de opkomst van technische middelen voor mededeling – het eerste middel in de vorm van geluid via radio – is de noodzaak ontstaan de auteursrechten te beschermen met betrekking tot deze mogelijkheid tot exploitatie van hun werken. Dit recht is voor het eerst in het internationale recht opgenomen in artikel 11 bis van de herziene Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (hierna: „Berner Conventie”)(14). Artikel 11 bis van de Berner Conventie, in de versie na de Akte van Parijs van 24 juli 1971, gewijzigd op 28 september 1979, geeft auteurs het uitsluitende recht toestemming te verlenen tot de radio-uitzending of draadloze openbare mededeling aan het publiek van hun werken, alsook tot de „secundaire” mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een ander organisme dan het oorspronkelijke.(15)

32.      Deze regeling van het recht van mededeling aan het publiek is opgezet en bijzonder geschikt voor de „lineaire” vormen van mededeling, om in de terminologie te spreken van richtlijn 2010/13/EU(16). In dit model van mededeling wordt het signaal naar de bestemmeling „geduwd” (vandaar de Engelse term „push”), die het alleen kan ontvangen (of niet) op het moment dat het wordt verzonden. Het is dus relatief eenvoudig om vast te stellen wanneer de mededeling plaatsvindt, wie deze heeft gedaan en tot wie deze is gericht, dat wil zeggen wie het publiek is. Het is de klassieke wijze waarop radio- en televisie-uitzendingen plaatsvinden.

33.      Met de komst van video op aanvraag („video on demand”) en vervolgens, vooral, internet, is een nieuwe manier van mededeling ontstaan, waarbij de inhoud van de mededeling alleen beschikbaar wordt gesteld aan potentiële gebruikers, die hiervan op het gewenste tijdstip en op de gewenste plek gebruik kunnen maken. In dit model wordt het signaal pas daadwerkelijk aan de gebruiker medegedeeld op het tijdstip dat deze besluit om het te ontvangen („pull”). Over de vraag of deze handelwijze onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van de Berner Conventie viel bestond twijfel.(17)

34.      De Berner Conventie is, met name om de bepalingen ervan aan te passen aan de technische vooruitgang, aangevuld bij het op 20 december 1996 te Genève aangenomen Verdrag van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom inzake auteursrecht (hierna: „WCT”).(18) Hierin is het begrip „voor het publiek beschikbaar stellen” uitdrukkelijk opgenomen. Artikel 8 WCT voorziet namelijk in het uitsluitend recht van de auteurs om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, „met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip”. Deze bepaling is dus niet beperkt tot de mededeling door uitzending via de radio of de televisie, maar omvat ieder technisch middel van mededeling. Zij blijft evenmin beperkt tot lineaire communicatie, maar omvat mede het ter beschikking stellen van content voor ontvangst op een later tijdstip. Juist deze laatste wijze van mededeling aan het publiek is bijzonder relevant in het geval van internet, en met name de peer-to-peernetwerken.

35.      Artikel 8 WCT is omgezet in het Unierecht bij artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, waarvan in het kader van deze zaak om uitlegging wordt verzocht. De tekst van deze bepaling luidt vrijwel identiek aan die van het WCT.

36.      Richtlijn 2001/29 bevat echter geen definities van de begrippen „mededeling aan het publiek” en „voor het publiek beschikbaar stellen”. Het Hof heeft het kader van deze definitie dus moeten schetsen. Volgens de rechtspraak zijn twee elementen onmisbaar om te kunnen spreken van een mededeling aan het publiek: de handeling bestaande in een mededeling en de aanwezigheid van een publiek.(19)

37.      Wat het eerste element betreft, benadrukt het Hof de centrale rol van degene die aan de oorsprong staat van de mededeling en het weloverwogen karakter van zijn interventie. Die actor verricht namelijk een mededelingshandeling wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk, met name wanneer deze klanten zonder een dergelijke interventie in beginsel geen toegang zouden hebben tot het verspreide werk.(20)

38.      Zoals ik hierboven heb opgemerkt komt hierbij dat, in het geval van het beschikbaar stellen van een werk aan het publiek voor ontvangst op het door de ontvangers gewenste moment, bij de beoordeling van de mededingingshandeling rekening moet worden gehouden met de specifieke aard van deze wijze van mededeling. Anders dan bij de mededeling die plaatsvindt op initiatief van degene die aan de oorsprong staat van deze mededeling, vindt in het geval van het beschikbaar stellen de daadwerkelijke doorgifte van het werk slechts in potentie en op initiatief van de ontvanger plaats. De mogelijkheid van de auteursrechthebbende om zich tegen deze mededeling te verzetten doet zich echter voor op het moment van de beschikbaarstelling zelf, ongeacht of en wanneer de daadwerkelijke doorgifte plaatsvindt.(21)

39.      Het tweede element, de aanwezigheid van publiek, behelst volgens de rechtspraak van het Hof twee vereisten. Volgens het eerste vereiste moet de mededeling zijn gericht op een onbepaald, maar aanzienlijk aantal potentiële ontvangers. Aan dit criterium is normaliter voldaan wanneer sprake is van een website die in beginsel toegankelijk is voor alle internetgebruikers.(22)

40.      Volgens het tweede vereiste moet het met de betreffende mededeling beoogde publiek een „nieuw publiek” zijn. Volgens het Hof vindt de mededeling, met betrekking tot de beschikbaarstelling op internet, niet plaats aan een nieuw publiek wanneer zij betrekking heeft op een werk dat al, vrij toegankelijk, op een andere website aan het publiek beschikbaar is gesteld. In een dergelijke situatie is de mededeling, althans potentieel, immers gericht op hetzelfde publiek als dat waarop de oorspronkelijke beschikbaarstelling was gericht, namelijk alle internetgebruikers gezamenlijk.(23)

41.      Deze vrijheid van de internetgebruikers kent echter een beperking. Volgens het Hof moet namelijk bij de toepassing van het criterium van nieuw publiek, geen rekening worden gehouden met het publiek dat daadwerkelijk toegang heeft tot het werk, maar alleen het publiek dat door de houder van het auteursrecht in aanmerking werd genomen bij de oorspronkelijke mededeling. Indien het werk wel beschikbaar is gesteld, maar zonder instemming van de rechthebbende, is daarentegen geen enkel publiek door hem in aanmerking genomen en is iedere nieuwe beschikbaarstelling dus noodzakelijkerwijs gericht op een nieuw publiek en moet dan ook worden beschouwd als een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(24)

42.      Het hoeft echter niet te worden geanalyseerd of de mededeling is bestemd voor een nieuw publiek in het geval waarin de mededeling wordt verricht met behulp van een specifiek technisch middel, dat wil zeggen een ander technisch middel dan het middel dat voor de oorspronkelijke mededeling is gebruikt.(25) In dergelijke gevallen is dus altijd sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van richtlijn 2001/29.

43.      Nu moeten deze elementen in de context van peer-to-peernetwerken worden onderzocht.
 Mededeling aan het publiek in peer-to-peernetwerken

44.      Mijns inziens kan niet worden ontkend dat wanneer auteursrechtelijk beschermde werken in een peer-to-peernetwerk worden uitgewisseld, er sprake is van beschikbaarstelling van deze werken aan het publiek.

45.      Ten eerste worden de werken beschikbaar gesteld op de computers van de gebruikers van het netwerk, zodat iedere andere gebruiker deze kan downloaden. Het feit dat de bestanden met daarop deze werken in het BitTorrentsysteem zijn gefragmenteerd en in delen vanaf verschillende computers worden gedownload, is een technische bijzonderheid die niet van belang is. Het voorwerp van de auteursrechtelijke bescherming is namelijk niet een bestand, maar het werk. De werken worden echter in hun geheel beschikbaar gesteld en naar de gebruikers geleid die hen ook, behoudens technische problemen, in hun geheel downloaden.

46.      Ten tweede vormen de potentiële gebruikers van een open peer-to-peernetwerk als TPB, zonder twijfel een onbepaald en aanzienlijk aantal personen.

47.      Tot slot, ten derde, is, ongeacht het feit dat het om een specifiek technisch middel gaat, het criterium van nieuw publiek ook vervuld, in ieder geval met betrekking tot de werken die zonder toestemming van de auteurs worden gedeeld. Zoals ik hierboven in punt 41 van deze conclusie in herinnering heb gebracht, moet het criterium van nieuw publiek worden beoordeeld ten opzichte van het publiek dat door de auteur in aanmerking werd genomen toen hij zijn toestemming verleende.(26) Indien de auteur van het werk geen toestemming heeft verleend voor de uitwisseling ervan in een peer-to-peernetwerk, vormen de gebruikers van dat netwerk per definitie een nieuw publiek.(27)

48.      Nu moet nog worden vastgesteld door wie, in een peer-to-peernetwerk, de hier gedeelde werken beschikbaar zijn gesteld: de gebruikers ervan dan wel de beheerder van een indexeringssite als TPB.

49.      Door de shareware (de „BitTorrentclient”) op hun computer te installeren en op te starten, door TPB de torrents te leveren waarmee de bestanden op hun computer kunnen worden opgespoord en deze computers aan te laten zodat zij in het netwerk actief kunnen zijn, stellen de gebruikers de werken die zij in hun bezit hebben weloverwogen beschikbaar voor de andere gebruikers van het netwerk.

50.      Deze werken zouden echter niet toegankelijk zijn en het netwerk zou niet kunnen functioneren, of in elk geval veel ingewikkelder en minder efficiënt zijn te gebruiken, zonder websites als TPB, waarmee de werken kunnen worden gevonden en toegang hiertoe kan worden verkregen. De beheerders van deze websites organiseren dus het systeem waarmee de gebruikers toegang krijgen tot werken die door andere gebruikers beschikbaar zijn gesteld. Hun rol kan dan ook als noodzakelijk worden beschouwd.(28)

51.      Het is juist dat een dergelijke website inderdaad uitsluitend de content inventariseert die op het peer-to-peernetwerk staat, dat wil zeggen de metadata betreffende de werken die ter uitwisseling door de gebruikers van het netwerk worden aangeboden. De beheerder van de website kan dus in beginsel geheel niet beïnvloeden of een bepaald werk al dan niet op het netwerk verschijnt. Hij is slechts een tussenpersoon die de gebruikers in staat stelt de content in peer-to-peer uit te wisselen. De beslissende rol in de mededeling aan het publiek van een bepaald werk kan dus niet aan hem worden toegekend zolang hij niet weet dat het werk onrechtmatig beschikbaar is gesteld of zolang hij, zodra hij van de onrechtmatigheid in kennis is gesteld, loyaal handelt om hiertegen op te treden. Echter, zodra deze beheerder weet dat bij de beschikbaarstelling inbreuk op auteursrechten wordt gemaakt en hij niet optreedt om de toegang tot het betreffende werk onmogelijk te maken, kan zijn gedrag worden geacht tot doel te hebben het uitdrukkelijk mogelijk te maken de onrechtmatige beschikbaarstelling van dit werk te laten voortduren, en dus worden beschouwd als opzettelijk.

52.      Ik wil benadrukken dat de beheerder van de website dit daadwerkelijk moet weten. Dit is met name het geval in de situatie waarin deze beheerder uitdrukkelijk door de rechthebbende is gewaarschuwd dat de informatie op de website onrechtmatig is.(29) Ten aanzien van een dergelijke site zou er dan ook geen sprake kunnen zijn van een vermoeden van kennis als datgene dat het Hof heeft vastgesteld in het arrest GS Media met betrekking tot personen die met winstoogmerk een hyperlink hebben geplaatst.(30) Een dergelijk vermoeden zou de beheerders van indexeringssites van peer-to-peernetwerken, die normaliter met een winstoogmerk werken, immers een algemene verplichting opleggen om toezicht te houden op de geïndexeerde content.

53.      Het optreden van deze beheerders voldoet dus aan de in de rechtspraak van het Hof genoemde criteria van noodzaak en opzettelijkheid.(31) Derhalve moeten deze beheerders mijns inziens, tegelijkertijd en gezamenlijk met de gebruikers van het netwerk, worden geacht de werken die in het kader van het netwerk zonder toestemming van de houders van de auteursrechten worden uitgewisseld, beschikbaar te hebben gesteld voor het publiek, indien zij zich van deze onrechtmatigheid bewust zijn en niet reageren om deze werken ontoegankelijk te maken.

54.      De eerste prejudiciële vraag moet derhalve aldus worden beantwoord dat het feit dat een beheerder van een website het mogelijk maakt bestanden te vinden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten en ter uitwisseling worden aangeboden in een peer-to-peernetwerk, door deze bestanden te indexeren en hiervoor te voorzien in een zoekmotor, een mededeling aan het publiek vormt in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, indien deze beheerder ervan op de hoogte is dat een werk beschikbaar wordt gesteld op het netwerk zonder toestemming van de auteursrechthebbenden en hij niet reageert om dit werk ontoegankelijk te maken.
 Tweede prejudiciële vraag

 Opmerkingen vooraf

55.      De verwijzende rechter heeft de tweede prejudiciële vraag gesteld in het geval het Hof de eerste vraag, die ik in overweging geef bevestigend te beantwoorden, ontkennend zou beantwoorden. Mocht het Hof mijn hierboven gepresenteerde beoordeling echter niet delen, dan moet de tweede prejudiciële vraag worden geanalyseerd. Ik zal dus tevens de beantwoording van deze tweede vraag in overweging geven.

56.      De tweede vraag noemt zowel artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29, als artikel 11 van richtlijn 2004/48. Volgens artikel 2, lid 2, van richtlijn 2004/48, alsmede, meer rechtstreeks, volgens de laatste zin van artikel 11 van deze richtlijn, laat het bepaalde in deze richtlijn de bepalingen van richtlijn 2001/29, in het bijzonder artikel 8, echter onverlet. Volgens mij volgt hieruit dat met betrekking tot de gebieden waarvoor artikel 8 van richtlijn 2001/29 geldt, deze bepaling prevaleert boven artikel 11 van richtlijn 2004/48. Hieruit volgt dat alleen artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 relevant is voor het antwoord op de tweede prejudiciële vraag. Deze twee bepalingen hebben hoe dan ook een vergelijkbare inhoud.

57.      Met deze tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat op grond daarvan een internetaccessprovider kan worden bevolen om de toegang tot een indexeringssite van een peer-to-peernetwerk waarmee inbreuken op het auteursrecht zijn gemaakt voor zijn gebruikers te blokkeren, zelfs indien de beheerder van deze site niet zelf de werken die op dit netwerk ter beschikking zijn gesteld, meedeelt aan het publiek.
 Toepasselijkheid van de maatregelen krachtens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 op websites als TPB

58.      Ik herinner eraan dat, volgens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29, de auteursrechthebbenden moeten kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op hun rechten.

59.      In het hoofdgeding staat vast dat verweersters als internetaccessproviders, tussenpersonen zijn in de zin van de bovengenoemde bepaling.

60.      Het is volgens mij eveneens duidelijk dat de diensten van deze tussenpersonen door derden worden gebruikt om inbreuk te maken op auteursrechten. Het is immers vastgesteld dat bepaalde gebruikers van deze diensten het peer-to-peernetwerk gebruiken om hier zonder toestemming van de auteursrechthebbenden werken uit te wisselen. Deze uitwisseling vormt een beschikbaarstelling van een werk aan het publiek zonder toestemming van de auteursrechthebbende en derhalve een inbreuk op deze rechten.

61.      De bijzonderheid van de zaak in het hoofdgeding is dat de maatregel waarom is verzocht, namelijk de blokkade van de toegang tot de website van TPB, niet enkel de gebruikers zal treffen die inbreuk op auteursrechten maken, maar ook de website van TPB, die zijn diensten niet zal kunnen aanbieden aan de gebruikers die via verweersters in het hoofdgeding met het internet zijn verbonden.

62.      Het Hof heeft in zijn arrest UPC Telekabel Wien(32) erkend dat een dergelijke maatregel mogelijk is. In die zaak ging het echter om de blokkade van de toegang tot een website waarvan de beheerder zelf werd geacht de inbreuk op het auteursrecht te hebben veroorzaakt. De werken die onrechtmatig aan het publiek beschikbaar waren gesteld stonden namelijk op de betreffende website en werden door de gebruikers van deze website gedownload. In deze omstandigheden heeft het Hof kunnen oordelen dat de beheerder van die website, om inbreuk te maken op het auteursrecht, gebruikmaakte van de diensten van de internetaccessprovider van diegenen die de website bezochten.

63.      De situatie verschilt danig van de onderhavige zaak, want ofschoon vaststaat dat TPB niet zelf de werken zonder toestemming van de auteursrechthebbenden meedeelt aan het publiek, kan evenmin worden geconcludeerd dat hij de diensten van de internetaccessproviders van de gebruikers van het peer-to-peernetwerk gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken.

64.      Het in artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 bedoelde geval gaat er echter van uit dat een band bestaat tussen het onderwerp van het verbod en de inbreuk op de auteursrechten. Een maatregel tot het blokkeren van een website impliceert dat is vastgesteld dat de beheerder van die site aansprakelijk is voor een inbreuk op auteursrechten met behulp van de diensten van de tussenpersoon tot wie het verbod is gericht. Onder deze voorwaarde kan deze beheerder worden aangemerkt als derde die inbreuk maakt op auteursrechten in de zin van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29.

65.      Indien de betrokken beheerder de handeling die onder het alleenrecht van de auteur valt (bijvoorbeeld de mededeling aan het publiek) niet zelf verricht, kan deze inbreuk alleen maar indirect zijn. Daar de aansprakelijkheid voor dit type inbreuken niet op het niveau van het recht van de Unie is geharmoniseerd, moet zij uitdrukkelijk in het nationale recht zijn voorzien. Het is aan de nationale rechters om na te gaan of een dergelijke aansprakelijkheid in hun nationale recht bestaat.

66.      Indien een dergelijke aansprakelijkheid kan worden vastgesteld ten aanzien van de beheerder van een indexeringswebsite in een peer-to-peernetwerk waarin beschermde werken zonder toestemming van de auteursrechthebbenden worden gedeeld, moet deze beheerder worden geacht gebruik te maken van de diensten van de internetaccessproviders wier klanten de bestanden op dit netwerk uitwisselen, naar analogie met iemand die zelf rechtstreeks inbreuk maakt op de auteursrechten.

67.      Het feit dat een website als TPB zou kunnen vallen in de categorie hostingdienstverleners, die op grond van artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 in beginsel niet aansprakelijk zijn voor de opgeslagen informatie, doet niet aan deze vaststelling af. Deze immuniteit is namelijk voorwaardelijk. Zij geldt enkel indien de dienstverlener niet wist dat de opgeslagen informatie of de door middel van deze informatie verrichte activiteit onrechtmatig was en op voorwaarde dat hij, zodra hij van deze onrechtmatigheid in kennis is gesteld, prompt handelt om de betrokken informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

68.      Indien de dienstverlener die optreedt als tussenpersoon niet aan deze voorwaarden voldoet, dat wil zeggen dat hij wist dat de opgeslagen informatie onrechtmatig was maar niet heeft gehandeld om deze te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken, kan hij indirect aansprakelijk worden gesteld voor deze informatie.

69.      Dit is met name het geval bij de beheerder van een indexeringssite van een peer-to-peernetwerk die wist of ervan in kennis is gesteld dat met de door de gebruikers van het netwerk geleverde torrentbestanden werken konden worden uitgewisseld die in dit netwerk beschikbaar waren gesteld zonder de toestemming van de auteursrechthebbenden en die niet heeft gehandeld om deze bestanden te verwijderen. In het hoofdgeding staat vast dat dit het geval is bij TPB. Artikel 14 van richtlijn 2000/31 staat dus niet in de weg aan zijn aansprakelijkheid voor de inbreuken op auteursrechten die voortvloeien uit deze beschikbaarstelling.

70.      Nu moet nog worden ingegaan op de vraag of een dergelijke maatregel in overeenstemming is met de grondrechten.
 Overeenstemming van de blokkade van de toegang tot een website met de grondrechten

71.      De op grond van artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met de toepasselijke grondrechten.(33) Het Hof is in het arrest UPC Telekabel Wien(34) uitgebreid ingegaan op de kwestie van deze overeenstemming met betrekking tot een maatregel waarbij werd bevolen de mogelijkheid om een website te bezoeken die aansprakelijk was verklaard voor een inbreuk op auteursrechten, te blokkeren voor de gebruikers van de diensten van een internetaccessprovider. Het Hof heeft een dergelijke maatregel verenigbaar met de grondrechten verklaard mits is voldaan aan drie voorwaarden.(35)

72.      Ten eerste moet de dienstverrichter tot wie het verbod is gericht, de technische middelen kunnen kiezen die worden gebruikt om aan dit verbod te voldoen en moet hij aan zijn verplichtingen kunnen ontkomen door aan te tonen dat hij hiertoe alle redelijke maatregelen heeft genomen. Dit zijn voorwaarden die naar nationaal recht worden gesteld en waarvan de eerbiediging moet worden getoetst door de nationale rechter.

73.      Ten tweede moeten de genomen maatregelen de internetgebruikers niet nodeloos de mogelijkheid ontzeggen om zich rechtmatig toegang tot de beschikbare informatie te verschaffen. Het is echter evident dat een maatregel bestaande in de blokkade van een bepaalde website de internetgebruikers de toegang tot de hier beschikbare informatie ontzegt, ongeacht of deze al dan niet rechtmatig is.

74.      Een dergelijke maatregel moet volgens mij dan ook per geval op rechtmatigheid worden getoetst door een beoordeling van de evenredigheid tussen enerzijds de maatregel en de hieruit voortvloeiende ontzegging van toegang tot informatie en anderzijds de omvang en de ernst van de inbreuken op auteursrechten die door middel van die website worden gemaakt.

75.      Wat het geval van TPB betreft, bevat – volgens de door verzoekster in het hoofdgeding verstrekte gegevens, die uiteraard door de verwijzende rechter moeten worden geverifieerd – meer dan 90 % van de bestanden die vanaf deze website toegankelijk zijn geworden werken die zonder toestemming van de auteursrechthebbenden beschikbaar zijn gesteld voor het publiek. Daarenboven zijn de beheerders van TPB meermaals in kennis gesteld van de onrechtmatige aard van de content van hun website en gesommeerd deze te verwijderen, hetgeen zij uitdrukkelijk hebben geweigerd.

76.      Volgens mij zou in die omstandigheden de ontzegging van de toegang tot informatie voor internetgebruikers die voortvloeit uit de blokkade van de website van TPB, evenredig zijn met de omvang en de ernst van de op deze website gepleegde inbreuken op de auteursrechten. Mijn beoordeling is gebaseerd op zowel de proportie van de onrechtmatige content als de houding van de beheerders van deze website. Dit geldt des te meer omdat, wanneer werken rechtmatig op een peer-to-peernetwerk worden uitgewisseld, het zeer waarschijnlijk is dat zij even gemakkelijk en gratis toegankelijk zijn via andere middelen of gemakkelijk beschikbaar kunnen worden gesteld. De situatie zou geheel anders zijn in het geval van een website waarop slechts marginaal onrechtmatige content aanwezig is en de beheerders loyaal handelen om deze te verwijderen.

77.      Uiteraard staat het aan de nationale rechters om de evenredigheid van de voorgenomen maatregel definitief te beoordelen.

78.      Tot slot, ten derde, moet de maatregel tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt, en dat internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van de adressaat van dat bevel ernstig wordt ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met auteursrechten voor hen beschikbaar gestelde werken. Anders gezegd moet de maatregel tot doel hebben de inbreuk op auteursrechten te beëindigen en te voorkomen en moet hij redelijk doeltreffend zijn om dat doel na te streven.

79.      In de onderhavige zaak hebben verweersters in het hoofdgeding ernstige twijfels geuit over de doeltreffendheid van de maatregel die bestaat in de blokkade van de toegang tot de website van TPB. Volgens hen is deze maatregel ondoeltreffend, omdat dezelfde werken op internet kunnen worden gevonden en uitgewisseld op andere manieren dan met TPB. Voorts kan de maatregel bestaande in de blokkade van een internetadres eenvoudig worden omzeild door iedere geïnformeerde internetgebruiker.

80.      Opgemerkt zij echter, in de eerste plaats, dat het volgens de rechtspraak van het Hof niet noodzakelijk is dat de intellectuele eigendom absolute bescherming geniet, dat wil zeggen dat de voorgenomen maatregel leidt tot een volledige beëindiging van de inbreuken op het auteursrecht. Het volstaat namelijk dat hij de internetgebruikers ernstig ontraadt om dergelijke inbreuken te plegen door deze te bemoeilijken.(36) Gelet op de rol die websites als TPB spelen in het functioneren van de peer-to-peernetwerken, valt volgens mij niet te ontkennen dat de blokkade van de toegang tot een dergelijke website het voor het merendeel van de gebruikers zou verhinderen of bemoeilijken om de werken te vinden die op een dergelijk netwerk beschikbaar zijn gesteld en dus om deze in schending van de auteursrechten te downloaden.

81.      In de tweede plaats doet het feit dat andere websites dan TPB dezelfde rol kunnen vervullen niet af aan de doeltreffendheid van de in het hoofdgeding gevorderde maatregel, omdat soortgelijke maatregelen kunnen worden gevorderd zodat ook zij de toegang tot deze websites blokkeren. Het volgen van de redenering van verweersters in het hoofdgeding zou neerkomen op de erkenning dat geen enkele preventieve maatregel tegen een schending van de wet doeltreffend is, omdat er altijd anderen zullen zijn die de wet ook schenden.

82.      Tot slot, in de derde plaats, zij eraan herinnerd dat het Hof al een maatregel heeft beoordeeld die zeker doeltreffender was en bestond in een bevel tot het blokkeren van alle internetverkeer met betrekking tot de werken die illegaal werden uitgewisseld op de peer-to-peernetwerken. Het Hof heeft deze maatregel afgewezen omdat hij naar zijn oordeel te omslachtig was voor de internetaccessproviders en een te grote inmenging in de rechten van de gebruikers.(37)

83.      Als nu een maatregel werd verworpen die minder omslachtig is voor de dienstverrichters en een minder grote inmenging in de rechten van de gebruikers vormt, op grond dat hij niet voldoende doeltreffend is, zouden de internetaccessproviders uiteindelijk de facto ontkomen aan hun plicht tot samenwerking in de strijd tegen inbreuken op de auteursrechten. De afwijkingen op het gebied van aansprakelijkheid van tussenpersonen op grond van richtlijn 2000/31 vormen juist een van de elementen van het evenwicht tussen de verschillende betrokken belangen dat, volgens overweging 41 van die richtlijn, door de richtlijn tot stand wordt gebracht. Als tegenprestatie voor deze afwijkingen moeten de tussenpersonen, in het kader van dit evenwicht, zich niet alleen onthouden van iedere medeplichtigheid bij de schendingen van de wet, maar tevens hun medewerking verlenen om deze schendingen te vermijden of te voorkomen. Zij kunnen zich niet aan deze verplichting onttrekken door, afhankelijk van de omstandigheden, aan te voeren dat deze maatregelen te omslachtig dan wel ondoeltreffend zijn.

84.      Derhalve geef ik het Hof in overweging om, in het geval dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord, op de tweede vraag te antwoorden dat artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat op grond van dit artikel een tussenpersoon een bevel mag worden opgelegd om de toegang tot een indexeringssite van een peer-to-peernetwerk voor zijn gebruikers te blokkeren indien de beheerder van die website krachtens het nationale recht aansprakelijk kan worden gehouden voor de inbreuken op het auteursrecht door de gebruikers van dat netwerk, mits deze maatregel evenredig is met de omvang en de ernst van de gepleegde inbreuken op het auteursrecht, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan.
 Conclusie

85.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
„Het feit dat een beheerder van een website het mogelijk maakt bestanden te vinden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten en ter uitwisseling worden aangeboden in een peer-to-peernetwerk, door deze bestanden te indexeren en hiervoor te voorzien in een zoekmotor, vormt een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, indien deze beheerder ervan op de hoogte was dat een werk beschikbaar werd gesteld op het netwerk zonder toestemming van de auteursrechthebbenden en hij niet heeft gereageerd om dit werk ontoegankelijk te maken.”

1 –	Oorspronkelijke taal: Frans.

2 –	„[H]et uitgewisselde bestand is de schat, de BitTorrentclient het schip, de .torrentfile de schatkaart, The Pirate Bay levert gratis schatkaarten en de tracker is de oude wijze man die men moet raadplegen om de kaart te begrijpen” (eigen vertaling).

3 –	Uitspraak van de Federal Court of Australia van 4 februari 2010, Roadshow Films Pty Ltd v iiNet Limited (No. 3) [2010] FCA 24, punt 70. Deze passage is tevens aangehaald in het hoofdgeding door G. R. B. van Peursem, advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden.

4 –	Arrest van 13 februari 2014 (C‑466/12, EU:C:2014:76).

5 –	Arrest van 8 september 2016 (C‑160/15, EU:C:2016:644).

6 –	PB 2000, L 178, blz. 1.

7 –	PB 2001, L 167, blz. 10.

8 –	PB 2004, L 157, blz. 45.

9 –	Namelijk artikel 26d van de Auteurswet en artikel 15 van de Wet op de naburige rechten.

10 –	Bijvoorbeeld TPB is opgericht door de leden van Piratbyrån, een Zweedse anti-auteursrechtenorganisatie.

11 –	Uitspraak van de United States Court of Appeals for the Ninth Circuit van 12 februari 2001, A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. (239 F.3d 1004).

12 –	Als belangrijkste referentie kan Wikipedia worden genoemd, een bron die op het gebied van internet absoluut relevant is (zoekopdrachten „peer-to-peer”, „BitTorrent”, „The Pirate Bay”). Zie ook de uitspraak van de Australische rechter aangehaald in voetnoot 3, punten 43‑78, alsmede Edwards, L., The Role and Responsibility of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights, een document dat is opgesteld voor de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom, en te raadplegen op de website van deze organisatie onder nr. WIPO-ISOC/GE/11/REF/01/EDWARDS.

13 –	Zo biedt de website van TPB, sinds het verzoek om een prejudiciële beslissing in deze zaak is ingediend, naast de mogelijkheid om bestanden te downloaden, thans ook een optie om met behulp van nieuwe software werken die op het peer-to-peernetwerk worden uitgewisseld, te streamen. Deze modaliteit is ter terechtzitting gepresenteerd door de vertegenwoordiger van Stichting Brein.

14 –	Akte van Berlijn van 1908.

15 –	De huidige formulering van artikel 11 bis van de Berner Conventie is het resultaat van de Akte van Brussel van 26 juni 1948.

16 –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (PB 2010, L 95, blz. 1). Het gaat om een in de tijd lineaire mededeling, dat wil zeggen een mededeling die uitsluitend op het moment van de uitzending zelf kan worden ontvangen [zie artikel 1, lid 1, onder e), van richtlijn 2010/13].

17 –	Zie met name von Lewinski, S., Walter, M., European Copyright Law. A Commentary, Oxford University Press, 2010, blz. 973‑980.

18 –	Het verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB 2000, L 89, blz. 6).

19 –	Zie, laatstelijk, arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20 –	Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 35).

21 –	Zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 19).

22 –	Zie in die zin arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 22).

23 –	Zie arrest van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 24‑27).

24 –	Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 43).

25 –	Arrest van 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a. (C‑607/11, EU:C:2013:147, punt 39).

26 –	Zie met name arresten van 13 februari 2014, Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, EU:C:2014:76, punt 24), en 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punten 37 en 42).

27 –	Hetgeen ook, impliciet, naar voren komt uit punt 43 van het arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644).

28 –      Zie ook de punten 26 en 27 van deze conclusie.

29 –	Dit is, volgens de informatie in het dossier, het geval van de website van TPB in het hoofdgeding.

30 –	Arrest van 8 september 2016 (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 51).

31 –      Arrest van 8 september 2016, GS Media (C‑160/15, EU:C:2016:644, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 –	Arrest van 2 maart 2014 (C‑314/12, EU:C:2014:192).

33 –	Arrest van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 –	Arrest van 27 maart 2014 (C‑314/12, EU:C:2014:192, punten 46‑63).

35 –	Arrest van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punt 64).

36 –	Arrest van 27 maart 2014, UPC Telekabel Wien (C‑314/12, EU:C:2014:192, punten 61‑63). Volgens het Hof voldoet zelfs een maatregel die niet direct de inbreuken op het auteursrecht verhindert, maar enkel vereist dat de gebruikers zich voor toegang tot internet identificeren, aan deze criteria [arrest van 15 september 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, punten 95 en 96)].

37 –	Arrest van 24 november 2011, Scarlet Extended (C‑70/10, EU:C:2011:771, punten 38‑52).