CELEX: 62004TJ0305
Language: da
Date: 2005-10-27
Title: Rettens dom (Tredje Afdeling) af 27. oktober 2005.#Eden SARL mod Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret.#Sag T-305/04.

Sag T-305/04
      Eden SARL
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
      »EF-varemærker – duftmærket duft af modent jordbær – absolut registreringshindring – tegn, der ikke kan gengives grafisk – artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 40/94«
      Rettens dom (Tredje Afdeling) af 27. oktober 2005 
      Sammendrag af dom
      1.     EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – tegn, der kan udgøre et varemærke – tegn, som ikke kan opfattes
            visuelt – omfattet – betingelse – tegn, der kan gengives grafisk – dufttegn
      (Rådets forordning nr. 40/94, art. 4)
      2.     EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – absolutte registreringshindringer – tegn, der ikke kan udgøre
            et varemærke – dufttegn – duften af modent jordbær
      [Rådets forordning nr. 40/94, art. 4 og art. 7, stk. 1, litra a)]
      1.     Artikel 4 i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker skal fortolkes således, at et tegn, som ikke i sig selv kan opfattes visuelt,
         kan udgøre et varemærke, såfremt tegnet kan gengives grafisk, særligt ved brug af figurer, linjer eller skrifttegn, og gengivelsen
         er klar og præcis, kan stå alene, er let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv. For at sikre, at systemet med registrering
         af varemærker kan fungere, skal den grafiske gengivelse af et sådant tegn gøre det muligt at identificere tegnet præcist.
         Følgelig kan betingelserne for at anerkende gyldigheden af en grafisk gengivelse ikke ændres eller lempes med henblik på at
         lette registrering af tegn, hvis karakter gør det vanskeligere at gengive dem grafisk.
      
      Det kan ikke udelukkes, at et dufttegn kan være omfattet af en beskrivelse, der opfylder alle betingelserne i artikel 4 i
         forordning nr. 40/94.
      
      (jf. præmis 24, 25, 28 og 39)
      2.     Et dufttegn, der ikke kan opfattes visuelt, som beskrives med ordene »duft af modent jordbær«, og hvortil er knyttet et billede
         i farver af et modent jordbær, kan ikke udgøre et varemærke i henhold til artikel 4 og artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning
         nr. 40/94, idet det ikke kan gengives grafisk.
      
      Da beskrivelsen »duft af modent jordbær« således kan henvise til flere sorter jordbær og følgelig til flere forskellige dufte,
         er den hverken entydig eller præcis, ligesom det er umuligt at udelukke enhver form for subjektivitet ved identifikationen
         og opfattelsen af det tegn, som ønskes registreret.
      
      I øvrigt er billedet af et jordbær ikke en grafisk gengivelse af dufttegnet, eftersom det udelukkende gengiver den frugt,
         som afgiver en duft, der hævdes at være identisk med det omhandlede duftmærke, men ikke gengiver den duft, som ønskes registreret.
         Da jordbær, eller i det mindste visse jordbær, dufter forskelligt afhængig af sorten, er det desuden ikke muligt klart og
         præcist at identificere det duftmærke, som ønskes registreret, ud fra et billede af et jordbær af uspecificeret sort.
      
      Når flere gengivelsesmetoder ikke hver for sig kan opfylde kravene til en grafisk gengivelse, kan en kombination af disse
         heller ikke opfylde kravene, og det er nødvendigt, at mindst et af gengivelseselementerne opfylder alle krav. Da hverken den
         verbale beskrivelse eller billedet af et modent jordbær kan anses for at opfylde kravene til en grafisk gengivelse, er en
         kombination af disse heller ikke en gyldig grafisk gengivelse.
      
      (jf. præmis 33, 40, 41 og 45)
RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
      27. oktober 2005 (*)
      
      »EF-varemærker – duftmærket duft af modent jordbær – absolut registreringshindring – tegn, der ikke kan gengives grafisk – artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning (EF) nr. 40/94«
      I sag T-305/04,
      Eden SARL, Paris (Frankrig), ved avocat M. Antoine-Lalance,
      
      sagsøger,
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved A. Folliard-Monguiral, som befuldmægtiget,
      
      sagsøgt,
      angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 24. maj 2004 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering
         i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 591/2003-1) vedrørende registrering af dufttegnet duft af modent jordbær
         som EF-varemærke,
      
      har
      DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
      (Tredje Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, og dommerne V. Tiili og O. Czúcz,
      justitssekretær: assisterende justitssekretær B. Pastor,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 26. juli 2004,
      under henvisning til svarskriftet indleveret til Rettens Justitskontor den 25. oktober 2004,
      efter retsmødet den 21. april 2005,
      afsagt følgende
      Dom
       Sagens baggrund
      1       Den 26. marts 1999 indgav Laboratoires France Parfum SA (herefter »LFP«) en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering
         i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF)
         nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret.
      
      2       Varemærket, der er søgt registreret, er et dufttegn, der ikke kan opfattes visuelt, som beskrives med ordene »duft af modent
         jordbær«, og hvortil er knyttet følgende billede i farver:
      
      
         
      3       De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 3, 16, 18 og 25 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957
         vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret
         og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:
      
      –       klasse 3: »Blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering og fjernelse af pletter
         samt slibemidler; sæbe, deodorantsæbe, parfumerivarer, eau de toilette, duftevand, æteriske olier, kropsolier, mandelolier
         og mandelmælk til kosmetisk brug, rensemælk, farvestoffer til toiletbrug, midler mod transpiration, kosmetik, læbestift, vat
         til kosmetiske formål, makeuppudder, kosmetiske præparater til hudpleje, kosmetiske præparater til badet, vatpinde til kosmetiske
         formål, kosmetiske cremer, blyanter til kosmetiske formål, præparater til fjernelse af makeup, sminke, papirskærme til brug
         ved anbringelse af øjenkosmetik, neglelak, pomader til kosmetiske formål, solbrunende præparater, shampoo, hårlotioner, farvestoffer
         til kosmetiske formål, præparater til barbering, aftershavelotioner, tandplejemidler, midler til pleje af munden, ikke til
         medicinske formål, talkumpudder til toiletbrug, hårfjerningsmidler, hårvand, hårbade, hårolier, parfumerivarer, blødgørende
         sten, poleresten, pimpsten«
      
      –       klasse 16: »Papirhandlervarer, fyldepenne, blyanter, blyantsholdere, viskelædere, papirark, skrive- eller tegnehæfter, blæksugere,
         blokke (papirvarer); tryksager, bøger, magasiner, aviser, tidsskrifter, instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke
         apparater), spillekort«
      
      –       klasse 18: »Lædervarer eller varer af læderimitationer (dog ikke etuier tilpasset de produkter, de er beregnet til at indeholde,
         handsker og bælter), tegnebøger, nøgleringe, punge, håndtasker, rejsetasker, skoletasker, seletøj, rejsekister og kufferter,
         cykelkurve og -tasker, skindtæpper; paraplyer, spadserestokke; beklædningsgenstande, særlig benklæder, skjorter og skjortebluser,
         nederdele og kjoler, undertøj, overalls og overtøj; sko, hovedbeklædning og alt sportstøj og lædertøj«
      
      –       klasse 25: »Beklædningsgenstande, undertøj, underbukser, underbenklæder, trusser, t-shirts, dragter (beklædning og undertøj),
         kropslinned, jakkesæt, slips, skjorter, skjortebluser, halstørklæder, nederdele, underskørter, brystholdere, frakker, benklæder,
         slåbrokke, veste, badedragter, strandtøj, kjoler, housecoats, sokker, buksestropper; fodtøj, støvler, sandaler, sportsstøvler;
         hovedbeklædning, kasketter, huer«
      
      4       Ved afgørelse af 7. august 2003 forkastede undersøgeren ansøgningen i medfør af artikel 38 i forordning nr. 40/94 med den
         begrundelse, dels at det ansøgte dufttegn ikke kunne gengives grafisk og derfor var i strid med forordningens artikel 7, stk. 1,
         litra a), dels at det i forhold til visse af de anførte produkter manglede fornødent særpræg i henhold til forordningens artikel
         7, stk. 1, litra b).
      
      5       Den 6. oktober 2003 påklagede LFP i medfør af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 undersøgerens afgørelse til Harmoniseringskontoret.
      6       Ved afgørelse af 24. maj 2004 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Harmoniseringskontorets Første Appelkammer klagen
         under henvisning til, at det tegn, der var ansøgt om, ikke kunne gengives grafisk i overensstemmelse med artikel 4 i forordning
         nr. 40/94, og at det derfor var behæftet med en registreringshindring, som fastsat i artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning
         nr. 40/94.
      
      7       Ved aftale af 21. december 2000 blev LFP overdraget til sagsøgeren. Den 9. juli 2004 blev denne overdragelse meddelt Harmoniseringskontoret,
         der den 20. juli 2004 meddelte, at EF-varemærkeansøgningens overførsel til sagsøgeren var blevet registreret.
      
       Parternes påstande
      8       Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
      –       Den anfægtede afgørelse annulleres.
      –       Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      9       Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
      –       Frifindelse.
      –       Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
       Retlige bemærkninger
      10     Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra
         a), i forordning nr. 40/94.
      
       Parternes argumenter
      11     Sagsøgeren har anført, at Domstolen i dom af 12. december 2002, Sieckmann (sag C-273/00, Sml. I, s. 11737), har fastslået,
         at tegn, som ikke i sig selv kan opfattes visuelt, f.eks. lyde og dufte, kan udgøre et varemærke, såfremt tegnet kan gengives
         grafisk. Sagsøgeren har nærmere anført, at Domstolen i denne dom udtalte, at den grafiske gengivelse kan ske ved brug af figurer,
         linjer eller skrifttegn, og at gengivelsen skal være »klar og præcis, [kunne] stå alene, [være] let tilgængelig, forståelig,
         bestandig og objektiv« (dommens præmis 55). Hvad særligt angår dufttegn har sagsøgeren anført, at Domstolen har fastslået,
         at »kravet om, at et tegn skal kunne gengives grafisk for så vidt angår duftmærker ikke [kan] opfyldes ved hjælp af en kemisk
         formel, en beskrivelse med ord, en deponering af en duftprøve eller en kombination af disse« (dommens præmis 73).
      
      12     Sagsøgeren har gjort gældende, at Første Appelkammer har overført denne retspraksis på det foreliggende tilfælde uden at have
         taget hensyn til den konkrete registreringsansøgnings kendetegn.
      
      13     Herved har sagsøgeren for det første anført, at i modsætning til den ansøgning, som var omhandlet i Sieckmann-dommen, indeholder
         den foreliggende registreringsansøgning hverken en prøve eller en kemisk formel. Sagsøgeren finder, at appelkammeret skulle
         have undersøgt, om den grafiske gengivelse i registreringsansøgningen, som består af en verbal beskrivelse og en gengivelse
         i farver af et modent jordbær, opfylder betingelsen i artikel 4 i forordning nr. 40/94.
      
      14     For det andet finder sagsøgeren, at appelkammeret har foretaget en ukorrekt analyse af de grafiske elementer, som registreringsansøgningen
         består af.
      
      15     Hvad for det første angår den verbale beskrivelse har sagsøgeren, over for argumentet om, at beskrivelsen af varemærket i
         registreringsansøgningen kan fortolkes subjektivt, gjort gældende, at et sådant argument er uden relevans, idet ethvert tegn
         opfattes forskelligt fra et individ til et andet. Sagsøgeren finder, at et tegn alene skal være egnet til at udskille de produkter,
         det betegner, og at det er tilstrækkeligt for, at et varemærke udfylder sin funktion, at en person opfatter det som et varemærke.
         Det gælder for ethvert tegn, at det afhænger af forbrugerens kulturelle baggrund og sansemæssige erfaringer, hvordan han i
         sin bevidsthed forbinder den form, han opfatter, med det pågældende tegn.
      
      16     Under henvisning til Sieckmann-dommen har sagsøgeren gjort gældende, at det er tilstrækkeligt, at den grafiske gengivelse
         er »utvetydig«, og at det ikke er nødvendigt at undersøge, om forbrugeren vil opfatte denne gengivelse mere eller mindre subjektivt.
         I denne forbindelse finder sagsøgeren, at da der for de andre typer tegn ikke findes et kriterium om, at tegnet skal være
         objektivt, bør der heller ikke opstilles et sådant krav til dufttegn.
      
      17     Med hensyn til appelkammerets udtalelse om, at der ikke er overensstemmelse mellem beskrivelsen og duften, idet der findes
         et stort antal jordbærsorter, som adskiller sig fra hinanden i kraft af deres duft, har sagsøgeren anført, at dette er ukorrekt.
         Sagsøgeren har gjort gældende, at det fremlagte bevismateriale viser, at jordbærduften er den samme fra en sort til en anden,
         idet kun smagen er forskellig afhængig af den pågældende sort. Sagsøgeren har på den baggrund udledt, at duften af modent
         jordbær er stabil og bestandig.
      
      18     Sagsøgeren har tilføjet, at den duft, der er søgt registreret, tillige er præcis, fordi der ikke er tale om en hvilken som
         helst jordbærduft, men om duften af modent jordbær. Desuden er duften velkendt hos forbrugeren, der ifølge sagsøgeren husker
         denne fra sin barndom.
      
      19     Hvad herefter angår den figurative gengivelse har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse ikke
         har begrundet, hvorfor kombinationen af en verbal beskrivelse og et billede ikke er tilstrækkelig præcis og klar. Sagsøgeren
         har anført, at billedet af et jordbær ikke kan opfattes isoleret, hverken af offentligheden eller af myndighederne, men at
         det er knyttet til de andre angivelser i registreringsansøgningen, nemlig til beskrivelsen »duft af modent jordbær« og »duftmærke«.
         Det varemærke, der er ansøgt om, udgør således en helhed, som myndighederne og offentligheden også vil opfatte som en sådan.
      
      20     Hvad endelig angår kombinationen af de to grafiske elementer, beskrivelsen og billedet, har sagsøgeren bestridt appelkammerets
         udtalelse om, at »når en verbal beskrivelse af duften af et modent jordbær eller blot en gengivelse af billedet af et jordbær
         ikke hver især selv er tilstrækkeligt til at opfylde kravene til en grafisk gengivelse, er en kombination heraf heller ikke
         af en sådan karakter, at sådanne krav, bl.a. om klarhed og præcision, er opfyldt«. Sagsøgeren finder, at appelkammeret blot
         har gentaget denne formulering fra Sieckmann-dommen, på trods af at de elementer, som anvendes til at gengive det foreliggende
         varemærke, adskiller sig fra de elementer, der blev anvendt for varemærket i den pågældende dom. Sagsøgeren har kritiseret
         appelkammeret for i den anfægtede afgørelse at have behandlet den verbale beskrivelse og billedet særskilt, i stedet for at
         behandle den samlede gengivelse af varemærket.
      
      21     Sagsøgeren finder herefter, at den grafiske gengivelse af varemærket opfylder betingelserne i retspraksis. Sagsøgeren har
         gjort gældende, at den verbale beskrivelse er klar og præcis, let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv, og at billedet
         i sig selv bevirker, at tegnet som sådan bliver komplet. Da kombinationen af disse to elementer opfylder kravet om grafisk
         gengivelse i artikel 4 i forordning nr. 40/94, bør registreringsansøgningen godkendes.
      
      22     Harmoniseringskontoret støtter appelkammerets opfattelse.
       Rettens bemærkninger
      23     I henhold til artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 er tegn, som ikke opfylder betingelserne i forordningens
         artikel 4, udelukket fra registrering. Artikel 4 bestemmer, at »[e]t EF-varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives
         grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal, varens form eller emballage, for så vidt disse tegn
         er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders«.
      
      24     Hvad særligt angår registrering af duftmærker har Domstolen fastslået, med hensyn til artikel 2 i Rådets direktiv 89/104/EØF
         af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), hvis ordlyd
         er identisk med ordlyden af artikel 4 i forordning nr. 40/94, at »et tegn, som ikke i sig selv kan opfattes visuelt, kan udgøre
         et varemærke, såfremt tegnet kan gengives grafisk, særligt ved brug af figurer, linjer eller skrifttegn, og gengivelsen er
         klar og præcis, kan stå alene, er let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv« (Sieckmann-dommen).
      
      25     Indledningsvis må det fastslås, at selv om den olfaktive hukommelse, som nævnt under retsmødet, nok er den mest pålidelige
         hos mennesket, hvorfor erhvervsdrivende har en klar interesse i at benytte dufttegn til at identificere deres produkter, skal
         den grafiske gengivelse af et tegn ikke desto mindre gøre det muligt at identificere dufttegnet præcist, for at sikre, at
         systemet med registrering af varemærker kan fungere (Domstolens dom i Sieckmann-sagen, præmis 46 og 47, dom af 6.5.2003, sag
         C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 28, og af 24.6.2004, sag C-49/02, Heidelberger Bauchemie, Sml. I, s. 6129, præmis
         25 og 26). Følgelig kan betingelserne for at anerkende gyldigheden af en grafisk gengivelse ikke ændres eller lempes med henblik
         på at lette registrering af tegn, hvis karakter gør det vanskeligere at gengive dem grafisk.
      
      26     I det foreliggende tilfælde er der til det duftmærke, der ansøges om, knyttet en kombination af et figurativt element, dvs.
         billedet gengivet i præmis 2 ovenfor, og en verbal beskrivelse, nemlig »duft af modent jordbær«. Appelkammeret var af den
         opfattelse, at denne gengivelse ikke udgør en gyldig grafisk gengivelse i henhold til artikel 4 i forordning nr. 40/94, som
         fortolket i retspraksis, og har under henvisning til artikel 7, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 nægtet registrering
         af varemærket.
      
      27     Hvad for det første angår den verbale del har appelkammeret vurderet, dels at den pågældende beskrivelse er behæftet med subjektive
         elementer, og derfor kan fortolkes subjektivt, dels at det er vanskeligt at beskrive det foreliggende tegn tilstrækkelig klart,
         præcist og utvetydigt, eftersom der er en uoverensstemmelse mellem selve beskrivelsen og den reelle duft, fordi jordbærduften
         er forskellig afhængig af den pågældende jordbærsort. På denne baggrund har appelkammeret udledt, at en beskrivelse ikke kan
         udgøre en grafisk gengivelse af en duft, som den foregiver at være det skriftlige udtryk for.
      
      28     Retten finder i denne forbindelse, at selv om en beskrivelse, således som det fremgår af Sieckmann-dommen, ikke grafisk kan
         gengive dufttegn, der kan være genstand for flere beskrivelser, kan det imidlertid ikke udelukkes, at et duftmærke kan være
         omfattet af en beskrivelse, der opfylder alle betingelserne i artikel 4 i forordning nr. 40/94, som fortolket i retspraksis.
      
      29     I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren gjort gældende, at duften af modent jordbær ikke varierer fra en sort til en anden,
         og at beskrivelsen »duft af modent jordbær« derfor er entydig, præcis og objektiv. Sagsøgeren har baseret sin antagelse på
         to undersøgelser, der er vedlagt stævningen som bilag.
      
      30     Hvad for det første angår undersøgelsen foretaget af Institut pour la protection des fragrances (institut for beskyttelsen
         af dufte) bemærkes, at denne undersøgelse ikke kan tages i betragtning, idet den ikke er blevet forelagt appelkammeret. Da
         sagen for Retten har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre i henhold til
         artikel 63 i forordning nr. 40/94, er Rettens opgave ikke at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder
         i lyset af dokumenter, der først fremlægges for Retten (Rettens dom af 3.7.2003, sag T-129/01, Alejandro mod KHIM – Anheuser-Busch
         (BUDMEN), Sml. II, s. 2251, præmis 67, og af 1.2.2005, sag T-57/03, SPAG mod KHIM – Dann og Backer (HOOLIGAN), endnu ikke
         trykt i Samling af Afgørelser, præmis 20).
      
      31     Hvad herefter angår undersøgelsen udarbejdet af det europæiske samarbejde om videnskabelig og teknisk forskning (COST) må
         det konstateres, at denne undersøgelse ikke bekræfter sagsøgerens opfattelse, hvorefter alle jordbærsorter dufter ens. Det
         fremgår således af undersøgelsesrapportens skema 4, 5 og 6, at deltagerne i et sensorisk panel var i stand til med lugtesansen
         at skelne mellem jordbærsorter fra fem ud af de ni høstudbytter, som undersøgelsen omfattede (nemlig høst af 9.7.1997, af
         3.6 og 10.6.1998, af 15.7.1998 og af 2.6.1999), og dette med en fejlmargin på 5% eller derunder, hvilket ifølge forklaringen
         ved siden af skemaerne betyder, at de forskellige jordbærsorter frembyder betydelige duftmæssige forskelle. Denne udlægning
         bekræftes af den omstændighed, at med hensyn til visse høstudbytter er fejlmarginen for deskriptoren »jordbærduft« den samme
         som fejlmarginen for andre deskriptorer, såsom »jordbærsmag« (aroma) eller »sukkersmag«, der i undersøgelsen anses for meget
         velegnede til at skelne mellem jordbærsorter.
      
      32     Det fremgår ganske vist af nævnte skemaer, at det ikke var muligt på grundlag af jordbærduften klart at skelne mellem jordbærsorter
         fra alle høstudbytter. Imidlertid bemærkes, at det ikke er nødvendigt, for at tage stilling til berettigelsen af sagsøgerens
         argument om, at duften af modent jordbær er unik og utvetydig for alle sorter, at disse sorter systematisk frembyder betydelige
         duftmæssige forskelle. Den omstændighed, at man med lugtesansen kunne skelne mellem sorterne i fem ud af de ni høstudbytter,
         der var omfattet af undersøgelsen, er således tilstrækkeligt bevis for, at duften af jordbær ikke er unik.
      
      33     Herefter må det fastslås, at det for appelkammeret fremlagte bevismateriale viser, at duften af jordbær varierer fra sort
         til sort. Da beskrivelsen »duft af modent jordbær« således kan henvise til flere sorter og følgelig til flere forskellige
         dufte, er den hverken entydig eller præcis, ligesom det er umuligt at udelukke enhver form for subjektivitet ved identifikationen
         og opfattelsen af det tegn, som ønskes registreret.
      
      34     Det er desuden ubestridt, at der på nuværende tidspunkt ikke findes en generelt anerkendt international klassificering af
         dufte, som i lighed med det internationale kodeks for farver eller noder gør det muligt at identificere et dufttegn objektivt
         og præcist ved at hvert tegn har fået sin egen præcise betegnelse eller kode.
      
      35     Af det ovenfor anførte følger, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at appelkammeret begik en fejl, da det vurderede, at beskrivelsen
         »duft af modent jordbær« hverken var objektiv, klar eller præcis.
      
      36     Hvad for det andet angår det figurative element har appelkammeret udtalt, at »en sådan gengivelse er endnu mindre præcis end
         en verbal beskrivelse«, hvilket begrundes med, dels at »det er umuligt for de kompetente myndigheder og offentligheden at
         afgøre, om det tegn, der er omfattet af beskyttelsen, er billedet af selve jordbærret eller af dets duft«, dels at billedet
         af jordbærret »i bevidstheden vil blive erstattet af det tilsvarende sproglige udtryk »rødt jordbær« [eller] »modent jordbær«,
         hvilket svarer til atter at identificere duften ved hjælp af ord, dvs. en identifikation som allerede er blevet anset for
         at være for upræcis«.
      
      37     Herved må det for det første fastslås, at som sagsøgeren har anført, er der intet belæg for, at myndighederne og offentligheden
         ikke vil kunne afgøre, om det beskyttede tegn er et figurtegn, i form af et jordbær, eller et dufttegn, der hævdes at have
         den samme duft som et modent jordbær. Når det er oplyst i registreringsansøgningen, at denne vedrører et duftmærke, kan myndighederne
         og offentligheden derfor ikke være i tvivl om, hvilket slags tegn der er registreret, ligesom de ville være i stand til at
         afgøre, om et nodesystem gengiver et figurtegn, som består af linjer og tegn, eller om det gengiver den melodi, som den transkriberer.
      
      38     For det andet må det fastslås, at den omstændighed, at billedet af jordbærret i bevidstheden kan erstattes med udtrykket »rødt
         jordbær«, er uden betydning. Enhver figurativ gengivelse af et varemærke, uanset type, kan således beskrives verbalt og kan
         i bevidstheden erstattes med en beskrivelse, hver gang denne beskrivelse er lettere at huske end selve den figurative gengivelse.
         Bl.a. vil et nodesystem for et lydtegn, der består af en meget kendt melodi, således med stor sandsynlighed i bevidstheden
         blive erstattet med navnet på denne melodi.
      
      39     I Sieckmann-dommen (præmis 69) har Domstolen imidlertid fastslået, at en grafisk gengivelse af et duftmærke for at kunne godkendes
         skal gengive den duft, som ønskes registreret, og ikke det produkt, som afgiver duften. Domstolen har således fundet, at den
         kemiske formel for det stof, som afgav den omhandlede duft, ikke kunne anses for en gyldig grafisk gengivelse.
      
      40     Herefter må det fastslås, at registreringsansøgningens billede af et jordbær ikke er en grafisk gengivelse af dufttegnet,
         eftersom det udelukkende gengiver den frugt, som afgiver en duft, der hævdes at være identisk med det omhandlede duftmærke,
         men ikke gengiver den duft, som ønskes registreret.
      
      41     Desuden kan der med hensyn til dette billede anføres den samme kritik som for beskrivelsen »duft af modent jordbær«. Da det
         således må lægges til grund, at jordbær, eller i det mindste visse jordbær, dufter forskelligt afhængig af sorten, er det
         ikke muligt klart og præcist at identificere det duftmærke, som ønskes registreret, ud fra et billede af et jordbær af uspecificeret
         sort.
      
      42     Følgelig kan appelkammerets konklusion hvad angår billedet af det røde jordbær ligeledes tiltrædes.
      43     Hvad for det tredje angår kombinationen af den verbale beskrivelse og billedet har appelkammeret udtalt, at da disse to elementer
         ikke er gyldige grafiske gengivelser, kan en kombination heraf heller ikke anses for at udgøre en acceptabel gengivelse.
      
      44     Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for at have behandlet disse to gengivelseselementer særskilt, i stedet for at behandle
         dem som en enkelt gengivelse, og har gjort gældende, at billedet supplerer beskrivelsen, for så vidt som det viser det modenhedsstadie,
         hvor et jordbær afgiver den omhandlede duft, hvorved den grafiske gengivelse som sådan bliver komplet.
      
      45     I denne forbindelse har Retten for det første bemærket, at det fremgår af retspraksis, at når flere gengivelsesmetoder ikke
         hver for sig kan opfylde kravene til en grafisk gengivelse, kan en kombination af disse heller ikke opfylde kravene, samt
         at det er nødvendigt, at mindst et af gengivelseselementerne opfylder alle krav (Sieckmann-dommen, præmis 72, og Libertel-dommen,
         præmis 36). Da hverken den foreliggende verbale beskrivelse eller det i præmis 2 gengivne billede af et modent jordbær kan
         anses for at opfylde kravene til en grafisk gengivelse, må det herefter fastslås, at en kombination af disse heller ikke er
         en gyldig grafisk gengivelse.
      
      46     I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, tilfører billedet desuden ikke nogen yderligere information i forhold til den
         verbale beskrivelse. Den information, som sagsøgeren har henvist til, dvs. det modenhedsstadie, hvor et jordbær afgiver den
         omhandlede duft, er allerede indeholdt i den pågældende beskrivelse, idet denne præciserer, at der er tale om et »modent«
         jordbær. Da de to gengivelseselementer således formidler det samme budskab, kan en kombination heraf ikke veje tungere end
         summen af dem begge, eller gøre det muligt at tilbagevise den kritik, der er rejst over for dem enkeltvis.
      
      47     Det følger af det ovenfor anførte, at appelkammeret med rette har vurderet, at det omhandlede dufttegn ikke er genstand for
         en gyldig grafisk gengivelse i henhold til artikel 4 i forordning nr. 40/94, som fortolket i retspraksis.
      
      48     Da det enkeltstående anbringende, som er gjort gældende, ikke kan tiltrædes, bør Harmoniseringskontoret frifindes.
       Sagens omkostninger
      49     I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis
         der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse
         med Harmoniseringskontorets påstand herom.
      
      På grundlag af disse præmisser
      udtaler og bestemmer:
      RETTEN (Tredje Afdeling)
      1)      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
      2)      Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
      
               Jaeger
            
            
               Tiili
            
            
               Czúcz
            
         Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. oktober 2005.
      
               E. Coulon
            
             
            
                     M. Jaeger
            
         
               Justitssekretær
            
             
            
                     Afdelingsformand
            
         * Processprog: fransk.