CELEX: 52012PC0350
Language: es
Date: 2012-07-03
Title: Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO por la que se modifica la Directiva 2009/65/CE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las funciones de depositario, las políticas de remuneración y las sanciones

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		52012PC0350
		
			Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO por la que se modifica la Directiva 2009/65/CE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las funciones de depositario, las políticas de remuneración y las sanciones /* COM/2012/0350 final - 2012/0168 (COD) */
			
				
		
		
			
			   	EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
1.           Contexto de la propuesta
1.1.        Observaciones generales
Desde la
adopción de la Directiva relativa a los OICVM, en 1985, las normas que esta
establece con respecto a los depositarios no han sufrido variación: consisten
en una serie de principios de orden general que fijan las obligaciones de
aquellos. La norma fundamental aplicable a los OICVM es que todos los activos
de un fondo OICVM deben confiarse a un depositario. Este será responsable de
las pérdidas sufridas por incumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo con la
normativa nacional aplicable. La Directiva OICVM establece un criterio basado
en la negligencia y, por lo demás, se remite a las normativas nacionales para
precisar el contenido de esas obligaciones. Esta remisión deja un amplio margen
a interpretaciones divergentes sobre el alcance de las obligaciones de los
depositarios y su responsabilidad en caso de negligencia. Como resultado de
ello, existen en la Unión Europea distintos enfoques, de tal modo que los
inversores en OICVM se hallan frente a diferentes niveles de protección según
el país de que se trate. 
Las posibles
consecuencias de las divergencias nacionales en cuanto al nivel de
responsabilidad quedaron patentes a raíz de la quiebra de Lehman[1] y el fraude Madoff.
En particular, las consecuencias del fraude Madoff han sido especialmente
acusadas en algunos Estados miembros de la UE. En un caso, un determinado fondo
que actuaba como fondo subordinado para Madoff perdió alrededor de 1 400
millones EUR. El fraude a gran escala de Madoff pasó básicamente desapercibido
durante un largo periodo por el hecho de que el depositario había delegado la
custodia de los activos en una entidad gestionada por Bernard Madoff, la
sociedad de inversión estadounidense «Bernard Madoff Investment Securities». Al
mismo tiempo, Bernard Madoff era, a la vez, el gestor y el agente responsable
de adquirir instrumentos financieros por cuenta del fondo. El caso Madoff
planteó diversos extremos importantes en relación con los fondos OICVM. En
primer lugar, se trata de saber exactamente en qué condiciones puede un
depositario que actúe por cuenta de un fondo OICVM delegar la custodia de los
activos en un subcustodio. La vigente Directiva OICVM no se pronuncia sobre las
condiciones exactas en las que puede delegarse la custodia. 
El caso Madoff
plantea también el problema de los conflictos de intereses. Más concretamente,
¿hasta qué punto el gestor de un fondo de inversión debe poder pertenecer al
mismo grupo societario que el subcustodio en el que se haya delegado la
custodia? ¿Cabe realmente suponer que un gestor de fondos actuará siempre de
acuerdo con los intereses de los inversores de esos fondos si dicho gestor es
también el subcustodio de los activos en los que invierten? Por lo que atañe a
los conflictos de intereses que pueden plantearse en relación con la
independencia del depositario, la Directiva OICVM se limita a establecer el
principio general de que una sociedad no puede gestionar un fondo OICVM y, al
mismo tiempo, ser su depositario. Esa Directiva no contiene disposición alguna
sobre los conflictos de intereses que pueden surgir si la función de gestor y
la de depositario se delegan en un solo y mismo tercero. 
Por último, el
caso Madoff ha puesto también de relieve cierta incertidumbre general en el
marco normativo aplicable a los OICVM, especialmente por lo que se refiere a la
responsabilidad del custodio principal en caso de delegación de la custodia en
un subcustodio. Al no establecer la Directiva OICVM disposiciones tajantes sobre
la responsabilidad en caso de delegación, los distintos Estados miembros
abordan este supuesto de diferente manera. 
El caso Madoff dejó patente un hecho
esencial en el ámbito de los OICVM: al tiempo que las disposiciones en el
ámbito de los OICVM aplicables a los depositarios no han variado, el entorno de
inversión de aquellos si ha evolucionado. Actualmente, los OICVM pueden
invertir en una gama más extensa de activos financieros, que pueden ser más
complejos y pueden emitirse y custodiarse fuera de la UE (por ejemplo, en
mercados emergentes); las carteras de los fondos son cada vez más variadas e
internacionales. 
Por ello, la tenencia de activos a través
de acuerdos de subcustodia, para adecuarse a las estrategias de inversión de
los fondos, es cada vez más frecuente. El fraude Madoff ha demostrado que los
riesgos conexos al uso de redes de subcustodios delegados no siempre son
insignificantes. Los activos pueden perderse cuando se hallen en poder de un
subcustodio, entre otras cosas por fraude, negligencia o quiebra del propio
subcustodio. La vigente normativa aplicable a los OICVM no precisa con nitidez
las obligaciones de los depositarios a la hora de seleccionar y vigilar al
subcustodio. Existe, por tanto, inseguridad jurídica sobre hasta qué punto deben
los depositarios responder por las pérdidas sufridas en el nivel de la
subcustodia. 
Procede señalar que, el 12 de julio de
2010, la Comisión propuso hacer extensivos los sistemas de indemnización de los
inversores a quienes invierten en OICVM. Las modificaciones de la Directiva
97/9/CE tenían por objeto regular las situaciones en las que un depositario es
responsable de la pérdida de activos de un OICVM pero no puede hacer frente a
sus responsabilidades. Esto sería una forma adicional de aumentar la protección
de quienes invierten en OICVM. Sin embargo, por el momento, esta propuesta no
ha sido aceptada por el Consejo y es aún objeto de negociaciones. 
Asimismo, la crisis financiera puso de
relieve que los propios sistemas de remuneración y de incentivos habitualmente
aplicados en las entidades financieras estaban acentuando los efectos y la
magnitud de esa crisis. Las políticas remunerativas contribuían a la adopción
de decisiones cortoplacistas y generaban incentivos para la asunción de un
riesgo excesivo. 
Por último,
el análisis de los regímenes sancionadores efectuado por la Comisión, junto a
los Comités de Supervisores (actuales Autoridades Europeas de Supervisión)
indica una serie de divergencias y deficiencias que pueden incidir
negativamente en la adecuada aplicación de la legislación de la UE, la eficacia
de la supervisión financiera y, en última instancia, la competencia, la
estabilidad e integridad de los mercados financieros y la protección del
consumidor. En consecuencia, en su Comunicación de 9 de diciembre de 2010,
«Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros»[2], la Comisión
propuso establecer criterios mínimos comunes en la UE en relación con
determinados aspectos esenciales, a fin de favorecer la convergencia y el
refuerzo de los regímenes sancionadores nacionales. La Comisión ha incluido
esos criterios comunes, adaptados a las características de los sectores
considerados, en todas sus recientes propuestas de revisión de la pertinente
legislación sectorial de la UE (DRC IV, MiFID, Directiva de abuso de mercado,
Directiva de transparencia). Hacerlo extensivo al marco normativo de los OICVM
es un paso adicional lógico dentro de este proceso.
La propuesta
forma parte de un paquete legislativo más amplio que persigue restablecer la
confianza del consumidor en los mercados financieros, y que comprende dos
partes. En primer lugar, una extensa revisión de la Directiva 2002/92/CE, sobre
la mediación en los seguros, destinada a garantizar que los clientes gocen de
una elevada protección cuando adquieran productos de seguro. La última parte de
dicho paquete tiene por objeto dotar de mayor transparencia a los mercados de
inversión minorista (propuesta de Reglamento sobre los documentos de datos
fundamentales relativos a los productos de inversión).
1.2.        Consulta de las partes
interesadas y evaluación de impacto 
1.2.1.     Consulta de las partes
interesadas
El 3 de julio
de 2009, la Comisión abrió un proceso de consulta sobre los depositarios de
OICVM. A ello siguió un documento recapitulativo de las respuestas en noviembre
de ese mismo año[3].
Los resultados de la consulta, junto con la contribución técnica de la AEVM, se
recogen debidamente en el informe de evaluación de impacto. 
El 9 de
diciembre de 2010, los servicios de la Comisión emprendieron una segunda
consulta pública sobre la función de depositario de OICVM y la remuneración de
los directivos, cuyo plazo de respuesta terminó el 31 de enero de 2011. Se
recibieron un total de 58 contribuciones, que, en su mayoría, apoyaban
ampliamente la iniciativa de revisión, en especial por lo que atañe a la
aclaración de las funciones de depositario y la simplificación de la normativa
como consecuencia de la propuesta de armonización con la Directiva sobre los
gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA)[4]. En cambio, las
opiniones fueron más críticas en relación con la responsabilidad de los
depositarios[5].
Los documentos recapitulativos de las respuestas a estas dos consultas figuran
en el anexo 2 de la evaluación de impacto. 
En cuanto a
las sanciones administrativas, el informe tiene en cuenta las respuestas a un
cuestionario ad hoc preparado por los servicios de la Comisión y enviado
al Comité Europeo de Valores (CEV), así como a la AEVM. En el anexo 7 de la
evaluación de impacto figura un resumen de las respuestas de los Estados
miembros al cuestionario.
1.2.2.     Evaluación de impacto
La evaluación de impacto abordó cinco
aspectos: requisitos aplicables a los depositarios, requisitos aplicables para
la delegación de la custodia, responsabilidad por la pérdida de instrumentos
financieros mantenidos en custodia, remuneración de los directivos de OICVM y
sanciones por infracción de las disposiciones aplicables a los OICVM. 
Requisitos aplicables a los
depositarios 
El actual marco normativo de los OICVM no
arroja mucha claridad sobre qué entidades pueden actuar de depositarios de
fondos OICVM. De acuerdo con el artículo 23, apartado 3, de la Directiva OICVM,
los Estados miembros gozan de amplia discrecionalidad en cuanto a las entidades
consideradas aptas para actuar como depositarios de OICVM, a condición de que
las entidades satisfagan lo dispuesto en el artículo 23, apartado 2 (esto es,
que estén sujetas a normas prudenciales y a supervisión permanente). 
Ello ha dado lugar a diferentes enfoques
en los distintos Estados miembros: de los diecisiete Estados miembros que
exigen que los depositarios sean entidades de crédito, doce imponen requisitos
de capital específicos solo por realizar actividades de custodia u otras
actividades conexas a las funciones de depositario de OICVM. En los Estados miembros que permiten que
otras entidades que no sean entidades de crédito actúen de depositarios de
OICVM, solo tres de ellos exigen que los depositarios satisfagan requisitos de
capital adicionales. 
Las divergencias nacionales sobre qué
entidades pueden actuar de depositarios de fondos OICVM pueden ser fuente de
inseguridad jurídica y dar lugar a diferentes niveles de protección del
inversor. Por otra parte, autorizar que entidades distintas de las entidades de
crédito o las empresas de inversión actúen de depositarios sin aplicar
requisitos de capital mínimos expone los recursos de que disponen esas
entidades a un importante riesgo. 
De cara a armonizar la gama de entidades
que se considera que ofrecen garantías suficientes, en cuanto a las normas
prudenciales y los requisitos de capital que les son aplicables, para
desempeñar la función de depositario, quedaron de manifiesto tres opciones. En
la evaluación de impacto se llega a la conclusión de que tanto las entidades de
crédito como las empresas de inversión reguladas ofrecen garantías suficientes,
en términos de normativa prudencial, requisitos de capital y supervisión
efectiva, como para desempeñar la función de depositario de OICVM. Otras entidades
(como, por ejemplo, despachos de abogados o notarías) se estima que no ofrecen
tales garantías, por lo que, si desearan actuar de depositarios de OICVM,
tendrían que convertirse en empresas de inversión reguladas. Como la mayoría de
los depositarios de OICVM ya son entidades de crédito o empresas de inversión
reguladas, la opción seleccionada solo tendría repercusiones en una pequeña
minoría de proveedores de servicios que no gozan de autorización. Como es
obvio, las notarías y los despachos de abogados estarían autorizados a
continuar actuando dentro de su ámbito tradicional de depositarios de fondos
distintos de los OICVM, tales como pequeños fondos de capital riesgo y de
capital inversión, que rara vez invierten en valores cotizados.
Delegación
de la custodia 
Las
modificaciones introducidas en la Directiva OICVM en 2001 ampliaron las
categorías de activos en que pueden invertir los OICVM a nuevos tipos de
activos[6].
Como resultado, los gestores de OICVM invierten ahora en muchos más países y en
instrumentos más complejos que en 1985. A medida que surgen más posibilidades
de inversión en diferentes terceros países, aumenta la necesidad de designar
subcustodios en ellos. 
Pese a ampliar
la gama de instrumentos aptos para inversión, la Directiva OICVM no define las
condiciones aplicables en caso de que un depositario delegue la custodia en un
subcustodio. La falta de claridad afecta tanto a las condiciones en las que
puede tener lugar una delegación (p.ej., razones objetivas para delegar, nivel
de competencia exigido en la selección de subcustodios, intensidad de la
vigilancia continua de los subcustodios), como a las condiciones en las que,
excepcionalmente, la custodia podría delegarse en custodios de terceros países
que no satisfagan los criterios aplicables en materia prudencial y de
supervisión. 
Con arreglo a la evaluación de impacto,
la delegación de custodia ha de regirse por normas de diligencia en la
selección y designación del subcustodio, y de vigilancia continua de las
actividades de este. En los remotos supuestos en que la estrategia de inversión
del OICVM suponga invertir en instrumentos financieros emitidos en países que
impongan la obligación de custodia a nivel local y en los que no opere ningún
custodio que pueda cumplir los requisitos sobre delegación y normas
prudenciales anteriormente mencionados, la delegación debería, no obstante,
permitirse en circunstancias muy precisas. 
Responsabilidad
De acuerdo con el artículo 24 de la
Directiva OICVM, la responsabilidad por pérdida de un instrumento financiero
mantenido en custodia solo existe en caso de «ausencia injustificada de
ejecución» o «ejecución incorrecta» de las obligaciones. Estas expresiones
jurídicas han dado lugar a diferentes interpretaciones en los Estados miembros
y, por tanto, a diferencias en la protección de los inversores. Algunos Estados
miembros aplican un régimen de responsabilidad definido como «estricto», en el
que el depositario tiene la obligación inmediata de restituir el activo perdido
al OICVM, al tiempo que otros consideran que la pérdida de activos no siempre
implica que el depositario haya faltado injustificadamente a la ejecución de
sus obligaciones y que, por tanto, este incurra en responsabilidad. Así pues,
el criterio de responsabilidad no es idéntico en todos los Estados miembros. 
El tema de la responsabilidad es
particularmente importante cuando se delega la custodia. Según el artículo 22,
apartado 2, la responsabilidad del depositario «no se verá afectada por el
hecho de que confíe a un tercero la totalidad o parte de los activos de los que
tiene la custodia». La Directiva OICVM no contiene ninguna otra disposición
que regule la responsabilidad por la pérdida de instrumentos financieros cuando
la custodia se haya delegado en terceros. Se aplica a este aspecto el principio
general expresado en el artículo 22, apartado 2, que deja un amplio margen de
interpretación a los Estados miembros. Por ejemplo, algunos Estados miembros
solo imponen la obligación de vigilar al subcustodio, lo que significa que el
depositario no será responsable en caso de pérdida si demuestra que ha
desempeñado su deber de vigilancia correctamente (criterio basado en la
negligencia). En cambio, otros Estados miembros imponen la obligación de
restituir los activos, se haya o no incumplido el deber de vigilancia. El caso
Madoff demostró la diferencia fundamental existente entre una responsabilidad
estricta y los criterios de negligencia. 
La evaluación de impacto llega a la
conclusión de que un criterio de «responsabilidad estricta» que obligue a los
depositarios a restituir los instrumentos en custodia perdidos, con
independencia de toda falta o negligencia, permite, por una parte, garantizar
un alto grado de protección de los inversores y, por otra, implantar criterios
uniformes en toda la UE. De acuerdo con las necesidades de los
inversores minoristas, la responsabilidad en caso de pérdida de un instrumento
mantenido en custodia debería basarse en un criterio uniforme para toda la UE,
que implique la «responsabilidad estricta» de restituir los instrumentos
perdidos, a cargo del custodio principal, sin que este tenga opción alguna de
quedar exento de responsabilidad en caso de delegación de custodia. 
Remuneración
La remuneración de los
gestores de OICVM se basa, al menos en parte, en el rendimiento del fondo, lo
que supone un incentivo para aumentar el nivel de riesgo de la cartera del
fondo con el fin de elevar el rendimiento potencial. Ahora bien, un mayor nivel
de riesgo expone a los inversores del fondo a pérdidas potenciales mayores de las
que cabría esperar del perfil de riesgo comunicado del fondo. Las estructuras
de remuneración podrían tener un sesgo tal que los directivos participen en los
rendimientos que se materialicen, pero no en las pérdidas que se materialicen,
creando así nuevos incentivos para la adopción de estrategias de riesgo más
elevado. Por otra parte, las estructuras de remuneración rara vez se describen
en los documentos de oferta del fondo, de modo que los gestores, en gran
medida, no tienen que rendir cuentas a los inversores por lo que atañe a la
determinación de la remuneración de los directivos según el rendimiento del
fondo.
Se prevé introducir la obligación de que
las sociedades de gestión de OICVM implanten políticas de remuneración acordes
con una gestión prudente del riesgo del fondo OICVM y cumplan una serie de
principios mínimos de remuneración. Las sociedades de gestión tendrían también
que publicar el importe a que ascienden las remuneraciones en el ejercicio,
detallando la información pertinente en el informe anual del fondo OICVM. 
Sanciones
El análisis que la Comisión ha efectuado
de las normas nacionales que regulan las sanciones por incumplimiento de las
obligaciones establecidas en la Directiva OICVM ha revelado tres hechos
principales: i) la existencia de diferencias en el importe de las sanciones
pecuniarias (es decir, las multas) que se aplican a unas mismas categorías de
infracciones; ii) la aplicación de distintos criterios de determinación del
importe de las sanciones administrativas; y iii) la existencia de variaciones
en el nivel de recurso a las sanciones. 
La opción de actuación elegida es la de
lograr una armonización mínima de los regímenes sancionadores, estableciendo
para ello: i) un catálogo mínimo de sanciones y medidas administrativas (incluida
la armonización del límite inferior de los importes máximos de las multas
administrativas), ii) una lista mínima de criterios sancionadores, y iii) la
obligación de que las autoridades competentes y las sociedades de gestión
establezcan mecanismos de denuncia. Este régimen sancionador se aplicaría a un
catálogo de infracciones de las principales salvaguardias previstas en la
Directiva OICVM para la protección de los inversores. 
2.           ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PROPUESTA
2.1.        Normas sobre las
funciones de los depositarios
En relación con las funciones esenciales
del depositario, a saber, la custodia y verificación, el proyecto propone
modificar el artículo 22 de la Directiva OICVM como a continuación se indica. 
El artículo 22, apartado 1, especifica
que cada fondo OICVM deberá tener un solo depositario designado. Se trata de
evitar que un fondo tenga varios depositarios. 
El artículo 22, apartado 2, prevé que se
deje constancia de la designación de un depositario mediante contrato escrito. 
El artículo 22, apartado 3, recoge una
lista de funciones de vigilancia uniformes de los depositarios de OICVM
establecidos mediante contrato y OICVM constituidos en sociedad. Esas funciones
consisten en verificar el cumplimiento de las normas aplicables cuando las participaciones
de los OICVM sean vendidas, emitidas, recompradas, reembolsadas y anuladas;
verificar que todo posible ingreso se remita al OICVM en los plazos normales;
verificar que los ingresos de la sociedad de inversión se asignen con arreglo a
la ley y a los documentos constitutivos, para garantizar que el valor de las
participaciones de los OICVM se calcule de conformidad con la legislación
nacional aplicable y el reglamento del fondo; y ejecutar las instrucciones de
la sociedad de gestión o la sociedad de inversión. 
El artículo 22, apartado 4, establece
disposiciones detalladas sobre el control del efectivo. El propósito de este
apartado es que el depositario tenga una visión de todos los activos de los
OICVM, incluido el efectivo. Garantiza, asimismo, que no se abra ninguna cuenta
de efectivo conexa a las operaciones del fondo sin conocimiento del
depositario. El objetivo es impedir que se realicen transferencias de efectivo
fraudulentas. Este apartado introduce también la obligación de separación, de tal
modo que todo instrumento financiero que figure en la cartera que el
depositario mantiene por cuenta de un OICVM pueda diferenciarse de los propios
activos del depositario e identificarse en todo momento como perteneciente al
OICVM; esta obligación persigue dotar al inversor de un nivel adicional de
protección en caso de hallarse el depositario en situación de impago. 
El artículo 22, apartado 5, establece una
distinción entre: 1) las funciones de custodia conexas a instrumentos
financieros que pueden ser mantenidos en custodia por el depositario y 2)
funciones de verificación de la propiedad por lo que atañe a los demás tipos de
activos. No se considera necesario hacer referencia a la custodia de activos
físicos, tales como bienes inmuebles y materias primas, ya que estos activos no
son habitualmente aptos para figurar en la cartera de un OICVM.
El nuevo apartado 2 del artículo 25
establece una serie de disposiciones habituales en materia de conducta y de
evitación y gestión de conflictos de intereses. 
En este contexto, el artículo 26 ter
introduce nuevas disposiciones de ejecución que describen pormenorizadamente
las condiciones para el ejercicio de las funciones de verificación y custodia
del depositario, entre otras: i) el tipo de instrumentos financieros que
entrará en el ámbito de las funciones de custodia del depositario; ii) las
condiciones en las que el depositario puede ejercer sus funciones de custodia
en relación con los instrumentos financieros registrados ante un depositario
central de valores; y iii) las condiciones en las que el depositario debe
custodiar los instrumentos financieros emitidos en forma nominativa y
registrados ante un emisor o un registrador. 
2.2.        Normas sobre delegación
El artículo 22, apartado 7, define las
condiciones en las que las funciones de custodia del depositario pueden
delegarse en un subcustodio. En esencia, las condiciones y requisitos que han
de satisfacerse para que el depositario de un OICVM pueda confiar sus funciones
de custodia a un tercero se armonizan con las establecidas en la Directiva
GFIA. 
El artículo 26 ter delega en la
Comisión el poder de adoptar actos delegados que definan con mayor precisión
las obligaciones de diligencia debida que, inicial y permanentemente, incumben
al depositario, entre otras cosas en relación con la selección y designación de
un subcustodio. 
2.3.        Normas sobre los
requisitos para actuar de custodio de un OICVM
Dada la divergencia existente entre los
criterios de aptitud que actualmente se aplican a nivel nacional a las actividades
de los depositarios, el proyecto propone modificar el artículo 23, apartado 2,
estableciendo una lista exhaustiva de las entidades aptas para actuar de
depositarios. La opción elegida es la de que solo las entidades de crédito y
las empresas de inversión estén autorizadas a actuar de depositarios de OICVM.
El artículo 23 establece disposiciones provisionales con respecto a los OICVM
que hayan designado a entidades que en adelante no puedan actuar de
depositarios. 
2.4.        Normas sobre
responsabilidad
El artículo 24, apartado 1, persigue
clarificar la responsabilidad de los depositarios de OICVM en caso de pérdida
de un instrumento financiero que custodien. De acuerdo con ese apartado, los
depositarios de OICVM, en el caso de que un instrumento bajo su custodia se
pierda, deberán restituir al OICVM un instrumento financiero de idénticas
características, o bien la cuantía correspondiente. No se prevé ya ninguna
exención de responsabilidad en caso de pérdida de activos, salvo si el
depositario puede demostrar que la pérdida se debe a un «acontecimiento externo
que escape a un control razonable». Asimismo, se aclara que, en caso de pérdida
de activos, el depositario de OICVM tiene la obligación general de restituir al
OICVM instrumentos financieros de idénticas características, o bien la cuantía
correspondiente «sin demora indebida».
El artículo 26 ter prevé la
adopción de las correspondientes disposiciones de ejecución destinadas a
aclarar ciertos aspectos técnicos, por ejemplo, especificar las circunstancias
en las que un instrumento mantenido en custodia puede considerarse perdido. 
El artículo 24, apartado 2, establece la
norma según la cual la responsabilidad del depositario, no se ve afectada por
el hecho de que confíe a un tercero la totalidad o parte de sus funciones de
custodia. En consecuencia, el depositario está obligado a restituir los
instrumentos mantenidos en custodia que se pierdan, aun cuando la pérdida se
haya producido en manos del subcustodio. Como se ha señalado antes, ya no se
prevé ninguna exención de responsabilidad (ya sea legal o contractual) en caso
de que un subcustodio pierda activos. 
El artículo 24, apartado 2, frente a lo
dispuesto en el artículo 21, apartado 12, de la Directiva sobre los gestores de
fondos de inversión alternativos (GFIA), dispone, por tanto, que el depositario
es responsable de restituir el instrumento también en caso de delegación, sin
que exista la posibilidad de eximir de responsabilidad por vía contractual.
Este refuerzo de la responsabilidad en caso de delegación de la custodia se
justifica por la base tan amplia de inversores de los OICVM y su naturaleza
minorista. La introducción de un régimen que prevea la posibilidad contractual
de que el depositario quede exento de responsabilidad, tal y como establece la
Directiva GFIA, no se considera por completo procedente. Del mismo modo, sería
también inadecuado establecer la posibilidad de que el depositario quede exento
de responsabilidad si los activos se transfieren a un subcustodio que no cumple
los criterios de delegación. 
2.5.        Reclamación
El artículo 24, apartado 5, se refiere a
las reclamaciones contra el depositario. En este apartado se hacen concordar
los derechos de los inversores de los OICVM constituidos en sociedad y los de
los OICVM de naturaleza contractual, de manera que puedan invocar derechos
derivados de la responsabilidad de los depositarios, ya sea directamente o
indirectamente (a través de la sociedad de gestión), en función de la
naturaleza legal de la relación entre el depositario, la sociedad de gestión y
el partícipe. 
2.6.        Remuneración
Los artículos 14 bis y
14 ter propuestos reflejan la actual política de remuneración de
los altos directivos, de quienes asumen los riesgos y de aquellos que ejercen
las funciones de control. Estos principios deben aplicarse también a quienes
gestionan un fondo OICVM, ya sean sociedades de inversión o sociedades de
gestión. 
2.7.      Acceso a los registros
telefónicos y de tráfico de datos
Los registros telefónicos y de tráfico de
datos constituyen documentos importantes de cara a detectar y demostrar una
vulneración de las disposiciones de la Directiva OICVM. En consecuencia, se
modifica el articulo 98 para garantizar que las autoridades competentes puedan
exigir dichos registros a los operadores de telecomunicaciones o los OICVM, las
sociedades gestoras, las sociedades de inversión o los depositarios, siempre
que exista la presunción razonable de que los registros de este tipo que
guarden relación con el objeto de la inspección puedan resultar pertinentes
para demostrar que se ha vulnerado la Directiva OICVM. En todo caso, sin
embargo, debe quedar claro que esos registros no deben afectar al contenido de
la comunicación a que se refieren.
2.8.        Sanciones y medidas
Los artículos 99 bis a 99 sexies
reflejan las actuales políticas horizontales del sector de servicios
financieros en materia de sanciones y medidas. Establecen un planteamiento
común con respecto a las principales infracciones de la Directiva OICVM. El
artículo 99 bis establece una lista de las principales infracciones.
Establece también una lista de sanciones y medidas administrativas que las
autoridades competentes deberían poder aplicar en relación con las principales
infracciones. 
3.           Repercusiones presupuestarias
No habrá incidencia alguna en el
presupuesto de la UE, ya que no se precisará ni financiación ni puestos
adicionales para el desempeño de estas funciones. Las funciones previstas para
la Autoridad Europea de Mercados y Valores entran dentro de las
responsabilidades que ya competen a esta Autoridad y, por tanto, los recursos y
el personal asignados en las fichas legislativas financieras aprobadas para
esta Autoridad bastarán para facilitar la ejecución de esas funciones. 
2012/0168 (COD)
Propuesta de
DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO
por la que se modifica la Directiva
2009/65/CE, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores
mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las funciones de depositario, las
políticas de remuneración y las sanciones
(Texto pertinente a efectos del EEE)
EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL
CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,
Visto el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, y, en particular su artículo 53, apartado 1,
Vista la propuesta de la Comisión Europea[7],
Previa transmisión del proyecto de acto
legislativo a los parlamentos nacionales,
Visto el dictamen del Banco Central
Europeo[8],

Previa consulta al Supervisor Europeo de
Protección de Datos,
De conformidad con el procedimiento
legislativo ordinario,
Considerando lo siguiente:
(1)       La Directiva 2009/65/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo[9]
debe modificarse para atender a la evolución del mercado y a la experiencia
adquirida hasta ahora por los participantes en el mercado y los supervisores,
en particular a fin de solventar las divergencias entre las disposiciones
nacionales en lo que atañe a las funciones y la responsabilidad de los
depositarios, la política de remuneración y las sanciones.
(2)       A fin de subsanar el efecto
perjudicial que pudieran tener unas estructuras remunerativas mal concebidas
para la sana gestión del riesgo y el control de los comportamientos
individuales de asunción de riesgos, resulta oportuno que las sociedades de
gestión de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)
tengan la obligación explícita de establecer y mantener, respecto de las
categorías de empleados cuyas actividades profesionales tengan una incidencia
significativa en el perfil de riesgo de los OICVM que gestionan, políticas
y prácticas remunerativas adecuadas a una gestión eficaz y responsable del
riesgo. Dichas categorías de empleados deben incluir al menos a los altos
directivos, el personal que asume riesgos y el que ejerce las funciones de
control, así como todo empleado que reciba una remuneración global que lo
incluya en el mismo baremo salarial que el de los altos directivos y el
personal que asume riesgos. Estas normas deben aplicarse también a los OICVM
que sean sociedades de inversión y no designen a una sociedad gestora.
(3)       En los principios
reguladores de las políticas de remuneración se debe reconocer que las
sociedades de gestión de OICVM pueden aplicar esas políticas de diferentes
maneras, en función de su tamaño y del tamaño de los OICVM que gestionan, su
organización interna y la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus
actividades.
(4)       Los principios en
materia de idoneidad de las políticas remunerativas establecidos en la presente
Directiva deben ser coherentes con los principios en que se basa la
Recomendación 2009/384/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2009, sobre las
políticas de remuneración en el sector de los servicios financieros[10], y ser
complementados con estos.
(5)       A fin de promover la
convergencia de la labor de supervisión de las políticas y prácticas
remunerativas, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM), creada
mediante el Reglamento (UE) n° 1095/2010 del Parlamento Europeo y del
Consejo[11],
debe velar por la existencia de directrices sobre políticas remunerativas
idóneas en el sector de gestión de activos. Procede que la Autoridad Bancaria
Europea (ABE), creada mediante el Reglamento (UE) n° 1093/2010 del
Parlamento Europeo y del Consejo[12],
ayude a la AEVM a elaborar tales directrices.
(6)       Las disposiciones en materia
de remuneración deben entenderse sin perjuicio del ejercicio pleno de los
derechos fundamentales garantizados por los Tratados, los principios generales
del Derecho contractual y laboral nacional, la legislación aplicable por lo que
atañe a los derechos y la participación de los accionistas y las
responsabilidades generales de los órganos administrativos y de vigilancia de
la entidad de que se trate, así como de los posibles derechos de los
interlocutores sociales de celebrar y aplicar convenios colectivos con arreglo
a las leyes y tradiciones nacionales.
(7)       A fin de garantizar el
necesario grado de armonización de las disposiciones reglamentarias pertinentes
de los Estados miembros, deben adoptarse normas adicionales que definan las
tareas y funciones de los depositarios, determinen las entidades legales que
pueden designarse como depositarios y aclaren la responsabilidad de estos en el
caso de que los activos de los OICVM en custodia se pierdan o de que los
depositarios no ejerzan adecuadamente sus funciones de vigilancia. Ese
ejercicio inadecuado puede dar lugar a una pérdida de activos, pero también a
una pérdida de valor de los activos, si, por ejemplo, un depositario tolera
inversiones que no se ajustan al reglamento del fondo, y expone al inversor a
riesgos imprevistos o previstos. Las normas adicionales deben también aclarar
en qué condiciones pueden delegarse las funciones de depositario.
(8)       Resulta necesario
especificar que los OICVM deben designar a un solo depositario responsable de
vigilar en general sus activos. Exigiendo que exista un solo depositario se
garantiza que este disponga de una visión del conjunto de los activos del
OICVM, y que tanto los gestores como los inversores del fondo tengan un único
punto de referencia en caso de que surjan problemas en relación con la custodia
de los activos o el ejercicio de las funciones de vigilancia. La custodia de
activos incluye la tenencia de los activos bajo custodia o, cuando estos sean
de tal naturaleza que no puedan mantenerse en custodia, la verificación de la
propiedad de esos activos, y la llevanza de un registro de los mismos.
(9)       En el ejercicio de sus
funciones, un depositario debe actuar con honestidad, equidad y
profesionalidad, ser independiente y actuar teniendo en cuenta el interés del OICVM
o de los inversores del OICVM.
(10)     En aras de un enfoque
armonizado del ejercicio de las funciones de los depositarios en todos los
Estados miembros, con independencia de la forma jurídica que adopten los OICVM,
es necesario introducir una lista uniforme de las obligaciones de vigilancia
que incumben a los OICVM, ya estén constituidos en sociedad (sociedades de
inversión) o sean de naturaleza contractual. 
(11)     El depositario debe
responsabilizarse del adecuado control de los flujos de tesorería del OICVM y,
en particular, de que el dinero de los inversores y el efectivo del OICVM se
consignen correctamente en cuentas abiertas a nombre del OICVM o de la sociedad
gestora que actúe por cuenta del OICVM, o a nombre del depositario que actúe
por cuenta del OICVM. Por consiguiente, deben adoptarse disposiciones
detalladas sobre el control del efectivo, a fin de garantizar niveles de
protección del inversor eficaces y coherentes. Al asegurarse de que el dinero
de los inversores se consigne en las cuentas de tesorería, el depositario debe
tener en cuenta los principios enunciados en el artículo 16 de la
Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto
de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las
condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos
definidos a efectos de dicha Directiva[13].

(12)     De cara a evitar
transferencias de efectivo fraudulentas, debe establecerse que ninguna cuenta
de tesorería conexa a las operaciones del fondo pueda abrirse sin conocimiento
del depositario. 
(13)     Todo instrumento
financiero custodiado por cuenta de un OICVM debe diferenciarse de los propios
activos del depositario e identificarse, en todo momento, como perteneciente al
OICVM; esta obligación debe dotar al inversor de un nivel adicional de
protección en caso de hallarse el depositario en situación de impago.
(14)     Junto al deber de
custodia de los activos pertenecientes al OICVM, procede distinguir entre los
activos que pueden ser mantenidos en custodia y aquellos otros que no, en
relación con los cuales debe llevarse un registro y verificarse la propiedad.
Debe diferenciarse claramente el grupo de activos que pueden mantenerse en
custodia, pues la obligación de restituir los activos perdidos solo debe
aplicarse a esa categoría específica de activos financieros. 
(15)     Resulta necesario definir
las condiciones en las que el depositario pueda delegar sus obligaciones de
custodia en un tercero. Tanto la delegación como la subdelegación deben poder
estar objetivamente justificadas y atenerse a requisitos estrictos sobre la
idoneidad del tercero al que se confíe tal función, y sobre la competencia, el
esmero y la diligencia que el depositario debe demostrar a la hora de
seleccionar, nombrar y supervisar al tercero en cuestión. A fin de lograr
condiciones de mercado uniformes y un mismo y elevado nivel de protección del
inversor, esas condiciones deben concordar con las aplicables de acuerdo con la
Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de
2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que
se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) nº
1060/2009 y (UE) nº 1095/2010[14].
Deben adoptarse disposiciones destinadas a garantizar que los terceros
dispongan de los medios necesarios para ejercer sus funciones y separen los
activos de los OICVM. 
(16)     Confiar la custodia de
los activos al operador de un sistema de liquidación de valores a tenor de la
Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación
en los sistemas de pagos y de liquidación de valores[15], o confiar la
prestación de servicios similares a sistemas de liquidación de valores de
terceros países no debe considerarse delegación de las funciones de custodia. 
(17)     Un tercero en quien se
delegue la función de custodia de los activos debe poder llevar una cuenta
«ómnibus», como cuenta separada común para múltiples OICVM.
(18)     Cuando se delegue la
custodia en un tercero, debe garantizarse que este esté sujeto a requisitos
específicos en cuanto a una regulación y supervisión prudencial efectivas.
Además, para garantizar que los instrumentos financieros obren en poder del tercero
en quien se haya delegado la custodia, deben realizarse auditorías externas
periódicas. 
(19)     A fin de que el inversor
goce, en todo momento, de un elevado nivel de protección, deben adoptarse
disposiciones en materia de conducta y de gestión de conflictos de intereses,
que deben aplicarse en todas las situaciones, incluso en caso de delegación de
las funciones de custodia. Esas disposiciones han de garantizar, en particular,
una separación clara de las tareas y funciones del depositario, del OICVM y de
la sociedad de gestión.
(20)     De cara a garantizar ese
elevado nivel de protección del inversor y un nivel adecuado de regulación
prudencial y supervisión permanente, es necesario establecer una lista
exhaustiva de entidades aptas para actuar de depositario, autorizando solo a
las entidades de crédito y las empresas de inversión a este respecto. Al efecto
de que otras entidades anteriormente consideradas aptas, en su caso, para
actuar de depositarios de fondos OICVM puedan convertirse en entidades aptas,
deben establecerse disposiciones transitorias.
(21)     Resulta necesario
especificar y clarificar la responsabilidad de los depositarios de OICVM en
caso de pérdida de un instrumento financiero que mantengan en custodia. Si un
instrumento financiero custodiado por un depositario se pierde, este debe
restituir al OICVM un instrumento financiero de idénticas características, o
bien la cuantía correspondiente. No debe preverse ya ninguna exención de
responsabilidad en caso de pérdida de activos, salvo cuando el depositario
pueda demostrar que la pérdida se debe a «un acontecimiento externo que escape
a un control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables pese a
todos los esfuerzos razonables por evitarlas». En este sentido, un depositario
no debe poder invocar determinadas situaciones internas, como un acto
fraudulento por parte de un empleado, para eximirse de su responsabilidad.
(22)     Cuando el depositario
delegue las tareas de custodia y se pierdan los instrumentos financieros
mantenidos en custodia por un tercero, el depositario debe responder de ello.
Asimismo, debe establecerse que, en caso de pérdida de un instrumento mantenido
en custodia, el depositario debe entregar un instrumento financiero de
idénticas características, o la cuantía correspondiente, aun cuando la pérdida
se produzca en manos de un subcustodio. El depositario solo quedará exento de
esa responsabilidad si puede demostrar que la pérdida se debe a un
acontecimiento externo que escape a un control razonable y cuyas consecuencias hubieran
sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas. En este sentido,
un depositario no debe poder invocar determinadas situaciones internas, como un
acto fraudulento por parte de un empleado, para eximirse de su responsabilidad.
No debe haber exención de responsabilidad, ya sea legal o contractual, en caso
de que un depositario o subcustodio pierda activos.
(23)     Todo inversor en un fondo
OICVM debe tener derecho a exigir la responsabilidad del depositario, ya sea
directamente o indirectamente, a través de la sociedad de gestión. La
reclamación contra el depositario no debe depender de la forma jurídica que
adopte el fondo OICVM (societaria o contractual) o la naturaleza jurídica de la
relación entre el depositario, la sociedad de gestión y los partícipes. 
(24)     El 12 de julio de 2010,
la Comisión propuso modificar la Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de los
inversores[16].
Es esencial complementar la propuesta del 12 de julio de 2010 aclarando las
obligaciones y el alcance de la responsabilidad del depositario y los
subcustodios de OICVM, a fin de ofrecer un elevado nivel de protección a los
inversores de OICVM cuando el depositario no pueda cumplir las obligaciones que
le incumben en virtud de la presente Directiva.
(25)     Es necesario garantizar
que los depositarios estén sujetos a iguales normas sea cual sea la forma
jurídica que adopte el OICVM. La coherencia en las normas se considera que
aumentará la seguridad jurídica y la protección del inversor y contribuirá a
crear condiciones de mercado uniformes. La Comisión no ha recibido ninguna
notificación según la cual alguna sociedad de inversión se haya acogido a la
excepción a la obligación general de confiar los activos a un depositario. Por
ello, las disposiciones de la Directiva 2009/65/CE sobre el depositario de una
sociedad de inversión deben considerarse superfluas. 
(26)     De conformidad con la
Comunicación de la Comisión «Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector
de servicios financieros»[17],
de 8 de diciembre de 2010, las autoridades competentes deben estar facultadas
para imponer sanciones pecuniarias que sean lo suficientemente elevadas como
para resultar disuasorias y proporcionadas, de modo que contrarresten los
beneficios que se prevea obtener de conductas que infringen las normas.
(27)     A fin de que las
sanciones se apliquen de manera coherente en los diferentes Estados miembros, a
la hora de determinar el tipo de sanciones o medidas administrativas y el nivel
de las sanciones pecuniarias administrativas, los Estados miembros deben velar
por que las autoridades competentes tengan en cuenta todas las circunstancias
pertinentes.
(28)     A fin de intensificar el
efecto disuasorio sobre el público en general e informar a este de las
infracciones de las normas que puedan ir en detrimento de la protección del
inversor, las sanciones deben hacerse públicas, salvo en determinadas
circunstancias muy específicas. En aras del cumplimiento del principio de proporcionalidad,
las sanciones deben publicarse de forma anónima siempre que la publicación vaya
a causar un perjuicio desproporcionado a las partes afectadas. 
(29)     A fin de detectar
posibles infracciones, conviene que las autoridades competentes posean las facultades
de investigación necesarias y establezcan mecanismos eficaces que favorezcan la
notificación de infracciones reales o potenciales. 
(30)     La presente Directiva
debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones del Derecho de los Estados
miembros en relación con los delitos y las sanciones penales.
(31)     La presente Directiva
respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tal y como figuran
consagrados en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 
(32)     Al objeto de garantizar
el logro de los objetivos de la presente Directiva, la Comisión debe estar
facultada para adoptar actos delegados, de acuerdo con el artículo 290 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En particular, debe facultarse a
la Comisión para adoptar actos delegados en los que se especifiquen las
estipulaciones que deban figurar en el acuerdo normalizado entre el depositario
y la sociedad de gestión o la sociedad de inversión, las condiciones para
desempeñar las funciones de depositario, incluido el tipo de instrumentos
financieros que deban incluirse en el ámbito de las obligaciones del
depositario en materia de custodia, las condiciones en las que el depositario
pueda ejercer sus obligaciones de custodia en relación con los instrumentos
financieros registrados en un depositario central y las condiciones en las que
el depositario deba custodiar los instrumentos financieros emitidos en forma
nominativa y registrados ante un emisor o un registrador, las obligaciones del
depositario en materia de diligencia, la obligación de separación, las
condiciones y circunstancias en que los instrumentos financieros en custodia
serán considerados perdidos, y lo que ha de considerarse acontecimiento externo
que escapa a un control razonable y cuyas consecuencias hubieran sido
inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas. A la hora de preparar
y elaborar los actos delegados, la Comisión debe velar por una transmisión
simultánea, puntual y adecuada de los documentos pertinentes al Parlamento
Europeo y al Consejo.
(33)     De conformidad con la
Declaración política conjunta de los Estados miembros y de la Comisión sobre
los documentos explicativos, de 28 de septiembre de 2011[18], los Estados
miembros se han comprometido a adjuntar a la notificación de sus medidas de
transposición, cuando esté justificado, uno o varios documentos que expliquen
la relación entre los elementos de una directiva y las partes correspondientes
de los instrumentos nacionales de transposición. En lo que atañe a la presente
Directiva, el legislador considera que la transmisión de tales documentos está
justificada. 
(34)     Los objetivos de las
medidas a adoptar para mejorar la confianza de los inversores en los OICVM,
mediante el refuerzo de los requisitos relativos a las obligaciones y la
responsabilidad de los depositarios, las políticas de remuneración de las
sociedades de gestión y las sociedades de inversión, así como mediante la
elaboración de normas comunes en relación con las sanciones aplicables a las
principales infracciones de lo dispuesto en la Directiva, no pueden ser
alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros actuando de manera
independiente unos de otros. Solo la intervención a escala de la Unión Europea
puede subsanar las deficiencias observadas y, por tanto, dichos objetivos
pueden alcanzarse mejor a escala de la Unión, por lo que esta debe adoptar las
medidas necesarias, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido
en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. De conformidad con el
principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente
Directiva no excede de lo necesario para alcanzar estos objetivos.
(35)     Procede, por tanto,
modificar en consecuencia la Directiva 2009/65/CE. 
HAN ADOPTADO LA PRESENTE
DIRECTIVA:
Artículo 1
La Directiva 2009/65/CE queda modificada
del siguiente modo:
(1)                   
Se insertan los artículos 14 bis y 14 ter
siguientes:
«Artículo 14 bis
1. Los Estados miembros exigirán a las
sociedades de gestión que establezcan y apliquen políticas y prácticas
remunerativas que sean acordes con una gestión sana y eficaz del riesgo y
propicien este tipo de gestión, y que no induzcan a asumir riesgos
incompatibles con los perfiles de riesgo, el reglamento o los documentos constitutivos
de los OICVM que gestionan.
2. Las políticas y prácticas remunerativas se
referirán a los salarios y a los beneficios discrecionales de pensión.
3. Las políticas y prácticas remunerativas se
aplicarán en relación con aquellas categorías de personal, incluidos los altos
directivos, los responsables de asumir riesgos y los que ejercen funciones de
control, y cualquier empleado que perciba una remuneración total que lo incluya
en el mismo baremo salarial que el de los altos directivos y el personal que
asume riesgos y cuyas actividades profesionales afecten significativamente a
los perfiles de riesgo de las sociedades de gestión o los OICVM que gestionan.
4. De acuerdo con el artículo 16 del
Reglamento (UE) nº 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo(*), la AEVM
emitirá directrices dirigidas a las autoridades competentes que cumplan el
artículo 14 ter. Las directrices tendrán en cuenta los principios en
materia de solidez de las políticas de remuneración establecidos en la
Recomendación 2009/384/CE de la Comisión(**), así como el tamaño de la sociedad
de gestión y de los OICVM que gestiona, su organización interna y la
naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades. En el proceso de
elaboración de las directrices, la AEVM cooperará estrechamente con la
Autoridad Bancaria Europea (ABE), a fin de garantizar la coherencia con las
disposiciones elaboradas para otros sectores de servicios financieros, en
particular los de las entidades de crédito y las empresas de inversión. 
Artículo 14 ter
1. Al fijar y aplicar las políticas
remunerativas a que se refiere el artículo 14 bis, las sociedades de
gestión se atendrán a los principios que a continuación se indican, de manera,
y en la medida, que resulte acorde con sus dimensiones, con su organización
interna y con la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades:
(a)          
la política remunerativa será acorde con una
gestión sana y eficaz del riesgo, propiciará este tipo de gestión y no ofrecerá
incentivos para asumir riesgos incompatibles con los perfiles de riesgo, el
reglamento o los documentos constitutivos de los OICVM que gestionan;
(b)         
la política remunerativa será compatible con
la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses de la
sociedad de gestión y los OICVM que gestionan o de los inversores de estos, e
incluirá medidas para evitar los conflictos de intereses;
(c)          
el órgano de dirección de la sociedad de
gestión, en su función supervisora, fijará los principios generales de la
política remunerativa, los revisará periódicamente y será responsable de su
aplicación;
(d)         
al menos una vez al año se hará una evaluación
interna central e independiente de la aplicación de la política de
remuneración, al objeto de verificar si se cumplen las pautas y los
procedimientos de remuneración adoptados por el órgano de dirección en su
función supervisora;
(e)          
los miembros del personal que participen en
funciones de control serán remunerados en función de la consecución de los
objetivos vinculados a sus funciones, con independencia de los resultados que
arrojen las áreas de negocio por ellos controladas;
(f)           
la remuneración de los altos directivos
responsables de las funciones de gestión del riesgo y de cumplimiento estará
supervisada directamente por el comité de remuneración;
(g)          
cuando la remuneración esté vinculada a los
resultados, su importe total se basará en una evaluación en la que se combinen
los resultados de la persona y los de la unidad de negocio o el OICVM afectados
y los resultados globales de la sociedad de gestión, y en la evaluación de los
resultados individuales se atenderá tanto a criterios financieros como no
financieros;
(h)          
la evaluación de los resultados se llevará a
cabo en un marco plurianual adecuado al ciclo de vida del OICVM gestionado por
la sociedad de gestión, a fin de garantizar que el proceso de evaluación se
base en los resultados a más largo plazo y que la liquidación efectiva de los
componentes de la remuneración basados en los resultados se extienda a lo largo
de un período que tenga en cuenta la política de reembolso del OICVM que
gestiona y sus riesgos de inversión;
(i)            
la remuneración variable solo podrá
garantizarse en casos excepcionales, en el contexto de la contratación de nuevo
personal y con carácter limitado al primer año;
(j)           
en la remuneración total, los componentes fijos
y los componentes variables estarán debidamente equilibrados, y el componente
fijo constituirá una parte suficientemente elevada de la remuneración total, de
modo que la política sobre los componentes variables de la remuneración pueda
ser plenamente flexible, a tal punto que sea posible no pagar ningún componente
variable de la remuneración;
(k)         
los pagos por rescisión anticipada de un
contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y
se establecerán de forma que no recompensen los malos resultados;
(l)            
en la medición de los resultados con vistas a
calcular los componentes variables de la remuneración o conjuntos de
componentes variables de la remuneración se incluirá un mecanismo completo de
ajuste para integrar todos los tipos de riesgos corrientes y futuros;
(m)        
a reserva de la estructura legal del OICVM y
del reglamento del fondo o los documentos constitutivos, una parte sustancial,
que será al menos el 50 % de cualquier remuneración variable,
consistirá en participaciones del OICVM en cuestión, o intereses de propiedad
equivalentes, o instrumentos vinculados a acciones, o instrumentos equivalentes
distintos del efectivo, salvo si la gestión del OICVM representa menos del
50 % de la cartera total gestionada por la sociedad de gestión, en cuyo
caso no se aplicará el mínimo del 50 %.
Los instrumentos a que se refiere la presente
letra estarán sujetos a una política de retención apropiada destinada a alinear
los incentivos con los intereses de la sociedad de gestión y los OICVM que
gestiona y los inversores de los OICVM. Los Estados miembros o sus autoridades
competentes podrán, si procede, imponer restricciones a los tipos y los diseños
de esos instrumentos o prohibir determinados instrumentos. Esta letra será
aplicable tanto a la parte del componente de remuneración variable aplazada de
conformidad con la letra n), como a la parte del componente de
remuneración variable no aplazada;
(n)          
una parte sustancial, que represente al menos
el 40 % del componente de remuneración variable, se aplazará durante
un periodo oportuno en función del ciclo de vida y de la política de reembolso
del OICVM de que se trate y se adaptará adecuadamente a la naturaleza de
los riesgos del OICVM de que se trate.
El período a que se refiere la presente letra
será de entre tres y cinco años como mínimo, salvo si el ciclo de vida
del OICVM en cuestión es más corto; la remuneración pagadera en régimen
diferido se devengará como máximo a prorrata; en el caso de un componente de
remuneración variable de una cuantía especialmente elevada, se diferirá como
mínimo el 60 %;
(o)         
la remuneración variable, incluida la parte
aplazada, se pagará o devengará únicamente si resulta sostenible con arreglo a
la situación financiera de la sociedad de gestión en su conjunto, y si se
justifica con arreglo a los resultados de la unidad de negocio, del OICVM y de
la persona de que se trate.
La remuneración variable total se contraerá
generalmente de forma considerable cuando la sociedad de gestión o el OICVM
obtengan unos resultados financieros mediocres o negativos, teniendo en cuenta
la remuneración actual y la reducción de los pagos de los importes devengados
anteriormente, incluso a través de disposiciones de penalización o
recuperación;
(p)         
la política de pensiones será compatible con
la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo
plazo de la sociedad de gestión y de los OICVM que gestiona.
Si el empleado abandona la sociedad de
gestión antes de su jubilación, dicha sociedad retendrá en su poder los
beneficios discrecionales de pensión por un período de cinco años, en forma de
instrumentos como los definidos en la letra m). Si un empleado alcanza la edad
de jubilación, se le abonarán los beneficios discrecionales de pensión en forma
de instrumentos como los definidos en la letra m), sujetos a un periodo de
retención de cinco años; 
(q)         
los miembros del personal se comprometerán a
no hacer uso de estrategias de cobertura personal o de seguros sobre la
remuneración y la responsabilidad con el fin de reducir los efectos de adecuación
al riesgo inherentes a su régimen de remuneración;
(r)           
la remuneración variable no se abonará
mediante instrumentos o métodos que permitan eludir los requisitos que
establece la presente Directiva.
2. Los principios indicados en el apartado 1
serán aplicables a cualquier tipo de remuneración que abonen las sociedades de
gestión y a toda transferencia de participaciones o acciones de los OICVM en
beneficio de aquellas categorías de personal, incluidos los altos directivos,
los responsables de asumir riesgos y los que ejercen funciones de control, y
cualquier empleado que perciba una remuneración total que lo incluya en el
mismo baremo salarial que los altos directivos y los responsables de asumir
riesgos, cuyas actividades profesionales incidan de manera importante en su
perfil de riesgo o en los perfiles de riesgo de los OICVM que gestionan. 
3. Las sociedades de gestión importantes por
razón de su tamaño o por el tamaño de los OICVM que gestionan, por su
organización interna y por la naturaleza, alcance y complejidad de sus
actividades, instituirán un comité de remuneraciones. Este comité se
constituirá de manera que pueda evaluar con competencia e independencia las
políticas y prácticas remunerativas y los incentivos establecidos para la
gestión de riesgos.
El comité de remuneraciones se encargará de
la preparación de las decisiones relativas a las remuneraciones, incluidas las
que tengan repercusiones para el riesgo y la gestión de riesgos de la sociedad
de gestión o del OICVM de que se trate y que deberá adoptar el órgano de
dirección en su función supervisora. El comité de remuneraciones estará
presidido por un miembro del órgano de dirección que no ejerza funciones
ejecutivas en la sociedad de gestión de que se trate. Los miembros del comité
de remuneraciones serán miembros del órgano de dirección que no ejerzan
funciones ejecutivas en la sociedad de gestión de que se trate.
_______
(*)     DO L 331 de 15.12.2010, p. 12.
(**)   DO L 120 de 15.5.2009, p. 22.».
(2)                   
En el artículo 20, apartado 1, la letra a) se
sustituye por el texto siguiente:
«a) el contrato escrito con el depositario a
que se refiere el artículo 22, apartado 2; »
(3)                   
El artículo 22 se sustituye por el texto
siguiente:
«Artículo 22
1. La sociedad de inversión y, para cada uno
de los fondos comunes que gestione, la sociedad de gestión se asegurarán de que
se designe un único depositario, de conformidad con lo dispuesto en el presente
capítulo.
2. El nombramiento del depositario se
materializará mediante un contrato escrito. 
El contrato regulará, entre otras cosas, el
flujo de información que se considere necesario para permitir al depositario
desempeñar sus funciones con respecto al OICVM del que haya sido nombrado
depositario, tal como se establece en la presente Directiva y en otras
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas aplicables a los
depositarios en el Estado miembro de origen del OICVM. 
3. El depositario:
(a)          
se asegurará de que la venta, la emisión, la
recompra, el reembolso y la anulación de las participaciones del OICVM se
realizan de conformidad con la legislación nacional aplicable y con el
reglamento del fondo o los documentos constitutivos;
(b)         
se asegurará de que el valor de las
participaciones del OICVM se calcula de conformidad con la legislación nacional
aplicable y el reglamento del fondo o los documentos constitutivos;
(c)          
ejecutará las instrucciones de la sociedad de
gestión o la sociedad de inversión, excepto si son contrarias a la legislación
nacional aplicable o al reglamento del fondo o los documentos constitutivos;
(d)         
se asegurará de que, en las operaciones
relativas a los activos del OICVM, se le entrega al OICVM el
contravalor en los plazos al uso;
(e)          
se asegurará de que los ingresos del OICVM
reciban el destino que establezca la legislación nacional aplicable y el
reglamento del fondo o los documentos constitutivos.
4. El depositario garantizará que los flujos
de tesorería del OICVM estén debidamente controlados y, en particular, que
todos los pagos efectuados por los inversores o en su nombre en el momento de
la suscripción de participaciones en el OICVM se hayan recibido y que todo el
efectivo de los OICVM se haya consignado en cuentas de tesorería que reúnan las
siguientes condiciones:
(a)          
estén abiertas a nombre del OICVM o de la
sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, o a nombre del depositario
que actúe por cuenta del OICVM;
(b)         
estén abiertas en una entidad de las
contempladas en el artículo 18, apartado 1, letras a), b) y c), de la Directiva
2006/73/CE (*) de la Comisión, y 
(c)          
se mantengan con arreglo a los principios
establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE.
En caso de que las cuentas de tesorería se
abran a nombre del depositario que actúe por cuenta del OICVM, no se consignará
en dichas cuentas el efectivo de la entidad a que se refiere el párrafo
primero, letra b), ni el efectivo del propio depositario. 
5. Los activos del OICVM se confiarán al
depositario para su custodia del modo siguiente: 
(a)         
En relación con los instrumentos financieros
que se pueden tener en custodia, el depositario: 
i)        tendrá en custodia todos los
instrumentos financieros que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos
financieros abierta en los libros del depositario y todos los instrumentos
financieros que puedan entregarse físicamente al depositario;
ii)       garantizará
que todos los instrumentos financieros que puedan consignarse en una cuenta de
instrumentos financieros abierta en sus libros se consignen en los mismos en
cuentas separadas, de conformidad con los principios establecidos en el
artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE, abiertas a nombre
del OICVM o la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, de
modo que se puedan identificar claramente como pertenecientes al OICVM, de
conformidad con la legislación aplicable, en todo momento.
(b)         
En relación con otros activos, el depositario:
i)        comprobará si el OICVM o la
sociedad de gestión que actúe por cuenta de este ostenta la propiedad de los
activos, analizando para ello la información o los documentos facilitados por
el OICVM o la sociedad de gestión y, en su caso, elementos externos de prueba;
ii)       mantendrá un registro actualizado
de los activos que considere que son propiedad del OICVM o la sociedad de
gestión que actúe por cuenta de este.
6. Los Estados miembros velarán por que, en
caso de insolvencia del depositario, los activos del OICVM que el depositario
mantenga en custodia no puedan distribuirse a los acreedores del depositario,
ni realizarse en beneficio de estos.
7. El depositario no delegará en terceros las
funciones a que se refieren los apartados 3 y 4. 
El depositario podrá delegar en terceros las
funciones a que se refiere el apartado 5, siempre que: 
(a)          
no se deleguen dichas funciones con el fin de
eludir el cumplimiento de los requisitos establecidos por la presente
Directiva;
(b)         
el depositario pueda demostrar que hay una
razón objetiva para la delegación, y
(c)          
el depositario haya actuado con toda la
competencia, el esmero y la diligencia debidas en la selección y el
nombramiento de todo tercero en que quiera delegar parte de sus funciones, y
siga actuando con toda la competencia, el esmero y la diligencia debidas en la
revisión periódica y la supervisión permanente de todo tercero en que haya
delegado parte de sus funciones, y de las disposiciones tomadas por el tercero
con respecto a las funciones que se hayan delegado en él. 
El depositario únicamente podrá delegar las
funciones a que se refiere el apartado 5 en un tercero que, en todo momento
durante el desempeño de las funciones que le hayan sido delegadas:
(a)          
cuente con estructuras y conocimientos
prácticos adecuados y proporcionados a la naturaleza y complejidad de los
activos del OICVM, o la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, que
se le hayan confiado;
(b)         
en relación con las funciones de custodia a
que se refiere el apartado 5, letra a), esté sujeto a una regulación y
supervisión prudenciales efectivas, incluido un capital mínimo obligatorio;
(c)          
en relación con las funciones de custodia a
que se refiere el apartado 5, letra a), esté sujeto a auditorías externas
periódicas que permitan comprobar que los instrumentos financieros están en su
posesión; 
(d)         
separe los activos de los clientes del
depositario de los suyos propios y de los activos del depositario, de modo que
se puedan identificar claramente en todo momento como pertenecientes a los
clientes de un depositario concreto;
(e)          
en caso de insolvencia del tercero, los
activos de un OICVM que dicho tercero mantenga en custodia no puedan
distribuirse a sus acreedores, ni realizarse en beneficio de estos;
(f)           
respete las obligaciones y prohibiciones
generales contempladas en el apartado 5 y el artículo 25.
No obstante lo dispuesto en el párrafo
tercero, letra b), cuando la legislación de un tercer país exija que
ciertos instrumentos financieros sean mantenidos en custodia por una entidad
local y no haya entidades locales que satisfagan los requisitos de delegación
previstos en dicha letra b), el depositario podrá delegar sus funciones en
esa entidad local solo en la medida que lo exija la ley del tercer país y
únicamente mientras no existan entidades locales que satisfagan los requisitos
de delegación, cumpliendo las siguientes condiciones:
(a)          
que los inversores del OICVM correspondiente
sean debidamente informados antes de su inversión de que dicha delegación se
requiere debido a las obligaciones jurídicas impuestas en la legislación del
tercer país, y de las circunstancias que la justifican; 
(b)         
que el OICVM o la sociedad de gestión que
actúe por cuenta del OICVM encargue al depositario que delegue la custodia
de dichos instrumentos financieros en tal entidad local.
El tercero podrá, a su vez, subdelegar dichas
funciones, siempre que se cumplan las mismas condiciones. En tal caso, se
aplicará mutatis mutandis el artículo 24, apartado 2, a las partes
pertinentes.
A efectos de los párrafos primero a quinto,
la prestación de servicios a tenor de la Directiva 98/26/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo(**) por los sistemas de liquidación de valores designados
a los efectos de la mencionada Directiva 98/26/CE, o la prestación de servicios
similares por parte de sistemas de liquidación de valores de terceros países no
se considerarán delegación de sus funciones de custodia.».
_________ 
(*) DO L 241 de 2.9.2006, p. 26.
(**) DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.».
(4)                   
El artículo 23 queda modificado como sigue:
(a)         
El apartado 2 se sustituye por el texto
siguiente:
«2. El depositario será:
(a)          
una entidad de crédito autorizada de
conformidad con la Directiva 2006/48/CE;
(b)         
una empresa de inversión sujeta a requisitos
de adecuación del capital de conformidad con el artículo 20, apartado 1, de la
Directiva 2006/49/CE, incluidos los requisitos de capital asociados a la
cobertura de los riesgos operativos, y autorizada de conformidad con la
Directiva 2004/39/CE, y que preste también el servicio auxiliar de
administración y custodia de instrumentos financieros por cuenta de clientes
que se contempla en el anexo I, sección B, punto 1), de la Directiva
2004/39/CE; en todo caso, dichas empresas de inversión deberán tener fondos
propios equivalentes, como mínimo, al importe del capital inicial estipulado en
el artículo 9 de la Directiva 2006/49/CE.
Las sociedades de inversión o las sociedades
de gestión, por cuenta de los OICVM que gestionan, que, antes del [fecha: plazo
de transposición previsto en el artículo 2, apartado 1, párrafo primero], hayan
designado como depositario a una entidad que no reúna los requisitos
establecidos en el presente apartado, designarán a un depositario que reúna
tales requisitos antes del [fecha: un año a partir de que finalice el plazo
previsto en el artículo 2, apartado 1, párrafo primero].».
(b)         
Se suprimen los apartados 3, 4, 5 y 6. 
(5)                   
El artículo 24 se sustituye por el texto
siguiente:
«Artículo 24
1. Los Estados miembros velarán por que el
depositario responda ante el OICVM y los partícipes del OICVM de la pérdida,
por parte del mismo o de un tercero en quien se haya delegado la función de
custodia, de los instrumentos financieros custodiados con arreglo al artículo
22, apartado 5, letra a).
En caso de pérdida de los instrumentos
financieros custodiados, los Estados miembros velarán por que el depositario
restituya sin demora indebida al OICVM o la sociedad de gestión que actúe por
cuenta del OICVM un instrumento financiero de idénticas características, o bien
la cuantía correspondiente. El depositario no será responsable si puede probar
que la pérdida se ha producido como resultado de un acontecimiento externo que
escape a un control razonable y cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a
pesar de todos los esfuerzos por evitarlas.
Los Estados
miembros velarán por que el depositario responda también ante el OICVM, y los
inversores del OICVM, de cualquier otra pérdida sufrida como consecuencia de
negligencia o incumplimiento intencionado de las obligaciones que le incumban
en virtud de la presente Directiva. 
2. La responsabilidad del depositario no se
verá afectada por ninguna delegación de funciones que pueda efectuarse con
arreglo al artículo 22, apartado 7. 
3. La responsabilidad del depositario a que
se refiere el apartado 1 no podrá excluirse o limitarse por acuerdo. 
4. Todo acuerdo que contravenga lo dispuesto
en el apartado 3 será nulo. 
5. Los partícipes del OICVM podrán invocar la
responsabilidad del depositario directamente o indirectamente a través de la
sociedad de gestión.».
(6)                   
En el artículo 25, el apartado 2 se sustituye
por el texto siguiente:
«2. La sociedad de gestión y el depositario,
en el ejercicio de sus funciones respectivas, actuarán honesta, equitativa y
profesionalmente, con independencia y en el interés del OICVM y de los
inversores del OICVM.
Los depositarios no realizarán actividades
que afecten al OICVM, o a la sociedad de gestión que actúe por cuenta del
OICVM, que puedan generar conflictos de intereses entre el OICVM, los
inversores del OICVM, la sociedad de gestión y el propio depositario, salvo si
este último diferencia funcional y jerárquicamente el ejercicio de su tarea de
depositario de sus restantes otras tareas que puedan ser fuente de conflicto, y
si los posibles conflictos de intereses están adecuadamente identificados,
gestionados y controlados, y se han dado a conocer a los inversores del
OICVM.». 
(7)                   
El artículo 26 se sustituye por el texto
siguiente:
«Artículo 26
1. La legislación o el reglamento del fondo
común de inversión definirán las condiciones de sustitución de la sociedad de
gestión y del depositario y preverán normas que permitan garantizar la
protección de los partícipes en el supuesto de tal sustitución.
2. La legislación o los documentos
constitutivos de la sociedad de inversión definirán las condiciones de
sustitución de la sociedad de gestión y del depositario y preverán normas que
permitan garantizar la protección de los partícipes en el supuesto de tal
sustitución.».
(8)                   
Se insertan los siguientes artículos 26 bis
y 26 ter: 
«Artículo 26 bis 
El depositario pondrá a disposición de sus
autoridades competentes, las autoridades competentes del Estado miembro de
origen de la sociedad de gestión y las autoridades competentes del Estado
miembro de origen del OICVM, cuando las mismas así lo soliciten, toda la
información que haya obtenido en el desempeño de sus funciones y que pueda
resultar necesaria para que las autoridades competentes cumplan las funciones
que les incumben en virtud de la presente Directiva.
Artículo 26 ter 
1.           La Comisión estará
facultada para adoptar, mediante actos delegados, de conformidad con el
artículo 112 y en las condiciones establecidas en los artículos 112 bis
y 112 ter, medidas que especifiquen:
(a)          
las estipulaciones que deberán figurar en el
contrato escrito a que se refiere el artículo 22, apartado 2;
(b)         
las condiciones para desempeñar las funciones
de depositario de conformidad con el artículo 22, apartados 3, 4 y 5, en
particular: 
i)        el tipo de instrumento financiero
que deba incluirse en el ámbito de las obligaciones del depositario en materia
de custodia, de conformidad con el artículo 22, apartado 5, letra a); 
ii)       las condiciones en las que el
depositario pueda ejercer sus obligaciones de custodia en relación con
instrumentos financieros registrados en un depositario central; 
iii)      las condiciones en las que el
depositario deba custodiar los instrumentos financieros emitidos en forma
nominativa y registrados ante un emisor o un registrador, de conformidad con el
artículo 22, apartado 5, letra b); 
(c)          
las obligaciones de diligencia del depositario
previstas en el artículo 22, apartado 7, párrafo segundo, letra c);
(d)         
la obligación de separación prevista en el
artículo 22, apartado 7, párrafo tercero, letra d); 
(e)          
las condiciones y circunstancias en que los
instrumentos financieros custodiados se considerarán perdidos a efectos del
artículo 24; 
(f)           
qué se considerará acontecimiento externo que
escapa a un control razonable y cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a
pesar de todos los esfuerzos por evitarlas, de conformidad con el
apartado 24, apartado 1.».
(9)                   
En el artículo 30, el párrafo primero se
sustituye por el texto siguiente:
«Los artículos 13, 14, 14 bis y
14 ter se aplicarán, mutatis mutandis, a las sociedades de
inversión que no hayan designado una sociedad de gestión autorizada con arreglo
a la presente Directiva.».
(10)               
En el capítulo V, se suprime la sección 3.
(11)               
En el artículo 69, apartado 3, se añade el
párrafo segundo siguiente:
«El informe anual contendrá también: 
(a)          
la cuantía total de la remuneración abonada
por la sociedad de gestión y la sociedad de inversión a su personal, durante el
ejercicio, desglosada en remuneración fija y variable, y el número de
beneficiarios, y, cuando proceda, las cantidades abonadas por el OICVM en
concepto de participación en las plusvalías;
(b)         
el importe agregado de la remuneración,
desglosado entre altos directivos y empleados de la sociedad de gestión y, en
su caso, de la sociedad de inversión, cuya actuación tenga una incidencia
significativa en el perfil de riesgo del OICVM.
(12)               
El artículo 98 queda modificado como sigue:
(a)         
En el apartado 2, la letra d) se sustituye por
el texto siguiente:
«d) exigir los registros telefónicos y de
tráfico de datos existentes, según se definen en el artículo 2, letra b), de la
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo(*), que obren en
poder del OICVM, la sociedad de gestión, la sociedad de inversión o el
depositario, cuando existan sospechas fundadas de que aquella de esa
documentación que esté relacionada con el objeto de la inspección puede
resultar pertinente para demostrar que el OICVM, la sociedad de gestión, la
sociedad de inversión o el depositario han incumplido alguna de las
obligaciones que les incumben en virtud de la presente Directiva; no obstante,
esos registros no afectarán al contenido de la comunicación a la que se
refieran.».
_________ 
(*)        DO L 201 de 31.7.2002, p. 37.
(b)         
Se añade el apartado 3 siguiente:
«3. Si la exigencia de los registros
telefónicos y de tráfico de datos contemplada en el apartado 2, letra d),
requiere la autorización de una autoridad judicial con arreglo a las
disposiciones nacionales, se solicitará dicha autorización. Podrá solicitarse
también dicha autorización como medida cautelar.».
(13)               
El artículo 99 se sustituye por el texto
siguiente:
«Artículo 99
1. Los Estados miembros dispondrán que sus
autoridades competentes respectivas puedan imponer sanciones y medidas
administrativas adecuadas en caso de incumplimiento de las disposiciones
nacionales adoptadas para dar cumplimiento a lo previsto en la presente
Directiva, y tomarán las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Las
sanciones y medidas serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.
2. Los Estados miembros velarán por que
cuando se impongan obligaciones a los OICVM, las sociedades de gestión, las
sociedades de inversión o los depositarios, en caso de infracción, puedan
aplicarse sanciones o medidas a los miembros de su órgano de dirección y a las
demás personas físicas responsables de la infracción con arreglo al Derecho
nacional. 
3. Se otorgarán a las autoridades competentes
todas las facultades de investigación necesarias para el ejercicio de sus
funciones. Al ejercer sus facultades sancionadoras, las autoridades competentes
cooperarán estrechamente para garantizar que las sanciones o medidas ofrezcan
los resultados deseados y coordinarán su actuación en los casos transfronterizos.».

(14)               
Se insertan los siguientes artículos 99 bis,
99 ter, 99 quater, 99 quinquies y 99 sexies:
«Artículo 99 bis
1. El presente artículo se aplicará en los
siguientes casos:
(a)          
cuando las actividades de OICVM se realicen
sin autorización, infringiendo así el artículo 5;
(b)         
cuando la actividad de una sociedad de gestión
se realice sin autorización previa, infringiendo así el artículo 6;
(c)          
cuando la actividad de una sociedad de
inversión se realice sin autorización previa, infringiendo así el artículo 27;
(d)         
cuando se adquiera, directa o indirectamente,
una participación cualificada en una sociedad de gestión o se incremente tal
participación cualificada en una sociedad de gestión, de tal manera que la
proporción de derechos de voto o de capital poseída sea igual o superior al
20 %, 30 % o 50 % o que la sociedad de gestión se convierta en
filial (en lo sucesivo denominada la «adquisición prevista»), sin notificarlo
por escrito a las autoridades competentes de la sociedad de gestión en la que
se prevea adquirir o incrementar una participación cualificada, infringiendo
así el artículo 11, apartado 1;
(e)          
cuando se ceda, directa o indirectamente, una
participación cualificada en una sociedad de gestión, o se reduzca la
participación cualificada, de tal manera que la proporción de derechos de voto
o de capital poseída sea inferior al 20 %, 30 % o 50 % o que la
sociedad de gestión deje de ser filial, sin notificarlo por escrito a las
autoridades competentes, infringiendo así el artículo 11, apartado 1; 
(f)           
cuando una sociedad de gestión haya obtenido
la autorización por medio de falsas declaraciones o por cualquier otro medio
irregular, infringiendo así el artículo 7, apartado 5, letra b); 
(g)          
cuando una sociedad de inversión haya obtenido
la autorización por medio de falsas declaraciones o por cualquier otro medio
irregular, infringiendo así el artículo 29, apartado 4, letra b);
(h)          
cuando una sociedad de gestión, al tener
conocimiento de una adquisición o cesión de participaciones en su capital cuyo
resultado sea que se supere o deje de alcanzarse alguno de los umbrales
mencionados en el artículo 11, apartado 10, de la Directiva 2004/39/CE, no
informe de ello a las autoridades competentes, infringiendo así el artículo 11,
apartado 1; 
(i)            
cuando una sociedad de gestión no comunique a
las autoridades competentes, al menos una vez al año, la identidad de los
accionistas y socios que posean participaciones cualificadas, así como la
cuantía de dichas participaciones, infringiendo así el artículo 11,
apartado 1;
(j)           
cuando una sociedad de gestión no aplique los
procedimientos y medidas exigidos por las disposiciones nacionales de
aplicación del artículo 12, apartado 1, letra a);
(k)         
cuando una sociedad de gestión no cumpla los
requisitos estructurales y organizativos exigidos por las disposiciones
nacionales de aplicación del artículo 12, apartado 1, letra b);
(l)            
cuando una sociedad de inversión no aplique
los procedimientos y medidas exigidos por las disposiciones nacionales de
aplicación del artículo 31;
(m)        
cuando una sociedad de gestión o una sociedad
de inversión no cumpla los requisitos conexos a la delegación de sus funciones
en terceros, exigidos por las disposiciones nacionales de aplicación de los
artículos 13 y 30;
(n)          
cuando una sociedad de gestión o una sociedad
de inversión no cumplan las normas de conducta exigidas por las disposiciones
nacionales de aplicación de los artículos 14 y 30;
(o)         
cuando un depositario no cumpla las funciones
que le corresponden de conformidad con las disposiciones nacionales de
aplicación del artículo 22, apartados 3 a 7;
(p)         
cuando una sociedad de inversión y, para cada
uno de los fondos comunes que administre, una sociedad de gestión,
reiteradamente incumplan obligaciones relativas a las políticas de inversión de
los OICVM establecidas por las disposiciones nacionales de aplicación del
capítulo VII;
(q)         
cuando una sociedad de gestión o una sociedad
de inversión no utilicen un proceso de gestión de riesgos y un proceso para el
cálculo preciso e independiente del valor de los derivados OTC con arreglo a
las disposiciones nacionales de aplicación del artículo 51, apartado 1;
(r)           
cuando una sociedad de inversión y, para cada
uno de los fondos comunes que administre, una sociedad de gestión,
reiteradamente incumplan las obligaciones relativas a la información que deba
aportarse a los inversores establecidas por las disposiciones nacionales de
aplicación de los artículos 68 a 82;
(s)          
cuando una sociedad de gestión o una sociedad
de inversión que comercialice participaciones de OICVM que gestiona en un
Estado miembro distinto del Estado miembro de origen del OICVM incumpla el
requisito de notificación establecido en el artículo 93, apartado 1. 
2.       Los Estados miembros velarán por
que, en todos los casos a que se refiere el apartado 1, entre las sanciones y
medidas administrativas aplicables se cuenten como mínimo las siguientes: 
(a)          
una declaración pública que indique la persona
física o jurídica y la naturaleza de la infracción; 
(b)         
un requerimiento dirigido a la persona física
o jurídica para que ponga fin a su conducta y se abstenga de repetirla;
(c)          
cuando se trate de una sociedad de gestión o
un OICVM, la revocación de la autorización de la sociedad de gestión o del
OICVM;
(d)         
la imposición de una prohibición temporal de
ejercer funciones en esas sociedades a cualquier miembro del órgano de
dirección de la sociedad de gestión o la sociedad de inversión o cualquier otra
persona física que se considere responsable; 
(e)          
si se trata de una persona jurídica, la
imposición de sanciones pecuniarias administrativas de hasta el 10 % de su
volumen de negocios total anual en el ejercicio anterior; cuando la persona
jurídica sea una filial de una empresa matriz, el volumen de negocios total
anual pertinente será el volumen de negocios total anual resultante de las
cuentas consolidadas de la empresa matriz última en el ejercicio anterior;
(f)           
si se trata de una persona física, la
imposición de sanciones pecuniarias administrativas de hasta
5 000 000 EUR, o, en los Estados miembros en los que el euro no es la
moneda oficial, el valor correspondiente en la moneda nacional en la fecha de
entrada en vigor de la presente Directiva;
(g)          
la imposición de sanciones pecuniarias
administrativas de hasta el doble del importe de los beneficios obtenidos o de
las pérdidas evitadas gracias a la infracción, en caso de que puedan
determinarse.».
Artículo 99 ter
Los Estados miembros velarán por que toda
sanción o medida que las autoridades competentes impongan por infracción de las
disposiciones nacionales adoptadas para cumplir lo dispuesto en la presente
Directiva se publique sin demora indebida, en particular la información sobre
el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de las personas
responsables de la misma, a menos que dicha publicación pudiera comprometer
gravemente la estabilidad de los mercados financieros. Cuando la publicación pueda
causar un daño desproporcionado a las partes implicadas, las autoridades
competentes publicarán las medidas y sanciones de manera anónima.
Artículo 99 quater
1. Los Estados miembros velarán por que, a la
hora de determinar el tipo de sanciones o medidas administrativas y el nivel de
las sanciones pecuniarias administrativas, las autoridades competentes tengan
en cuenta todas las circunstancias pertinentes, entre ellas:
(a)          
la gravedad y duración de la infracción;
(b)         
el grado de responsabilidad de la persona física
o jurídica responsable; 
(c)          
la solidez financiera de la persona física o
jurídica responsable, reflejada en el volumen de negocios total de la persona
jurídica responsable o en los ingresos anuales de la persona física
responsable;
(d)         
la importancia de los beneficios obtenidos o
las pérdidas evitadas por la persona física o jurídica responsable, en la
medida en que puedan determinarse;
(e)          
el nivel de cooperación de la persona física o
jurídica responsable con la autoridad competente;
(f)           
las infracciones anteriores de la persona
física o jurídica responsable.
2. La AEVM emitirá directrices dirigidas a
las autoridades competentes de conformidad con el artículo 16 del Reglamento
(UE) nº 1093/2010 en relación con los tipos de medidas y sanciones
administrativas y el nivel de las sanciones pecuniarias administrativas.
Artículo 99 quinquies
1. Los Estados miembros velarán por que las
autoridades competentes establezcan mecanismos eficaces para alentar la
notificación a las autoridades competentes de las infracciones de las
disposiciones nacionales adoptadas para cumplir lo previsto en la presente
Directiva.
2. Los mecanismos contemplados en el apartado
1 incluirán, como mínimo:
(a)          
procedimientos específicos para la recepción
de informes sobre infracciones y su seguimiento;[80030/11] 
(b)         
una protección adecuada de los empleados de
las sociedades de inversión y las sociedades de gestión que denuncien
infracciones cometidas en la sociedad;
(c)          
la protección de los datos personales
relativos tanto a las personas que denuncian infracciones como a la persona
física presuntamente responsable de la infracción, de conformidad con los
principios previstos en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo(*).
3. Los Estados miembros exigirán a las
entidades que dispongan de procedimientos adecuados para que sus empleados
puedan comunicar infracciones a nivel interno a través de un canal específico.
Artículo 99 sexies
1. Los Estados miembros facilitarán cada año
a la AEVM información agregada relativa a las medidas o sanciones administrativas
impuestas de conformidad con el artículo 99. La AEVM publicará esa información
en un informe anual. 
2. Cuando la autoridad competente haya
divulgado públicamente una medida o sanción administrativa, notificará también
esas medidas o sanciones a la AEVM Cuando una medida o sanción administrativa
publicada haga referencia a una sociedad de gestión, la AEVM añadirá una
referencia a la medida o sanción publicada en la lista de sociedades de gestión
establecida en virtud del artículo 6, apartado 1. 
3. La AEVM elaborará proyectos de normas
técnicas de ejecución con respecto a los procedimientos y formularios para la
transmisión de la información contemplada en el presente artículo.
Se otorgan a la Comisión competencias para
adoptar las normas técnicas de ejecución a que se refiere el párrafo primero de
conformidad con el artículo 15 del Reglamento (UE) nº 1095/2010.
La AEVM presentará a la Comisión estos
proyectos de normas técnicas de ejecución a más tardar el [insertar fecha].».
________ 
(*)     DO L 281 de 23.11.1995, p. 31.».
(15)               
Se inserta el artículo 104 bis siguiente:
«Artículo 104 bis
1. Los Estados miembros deberán aplicar la
Directiva 95/46/CE en el tratamiento de los datos de carácter personal que
realicen en virtud de la presente Directiva.
2. En el tratamiento de los datos de carácter
personal que la AEVM realice en virtud de la presente Directiva será de
aplicación el Reglamento CE nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del
Consejo(*).
________ 
(*)     DO L 8 de 12.1.2001, p. 1.».
(16)               
En el artículo 112, el apartado 2 se sustituye
por el texto siguiente:
«2. Los poderes para adoptar los actos
delegados a que se refieren los artículos 12, 14, 43, 51, 60, 61, 62, 64,
75, 78, 81, 95 y 111 se otorgan a la Comisión por un período de cuatro
años a partir del 4 de enero de 2011. Los poderes para adoptar los actos
delegados a que se refiere el artículo 50 bis se otorgan a la Comisión
por un período de cuatro años a partir del 21 de julio de 2011. Los poderes
para adoptar los actos delegados a que se refiere el artículo 26 ter
se otorgan a la Comisión por un período de cuatro años a partir del […]. La
Comisión elaborará un informe sobre los poderes delegados a más tardar seis
meses antes de que finalice el período de cuatro años. La delegación de poderes
se prorrogará automáticamente por períodos de idéntica duración, excepto si el
Parlamento Europeo o el Consejo la revocan con arreglo al artículo 112 bis.».

(17)               
En el artículo 112 bis, el apartado 1
se sustituye por el texto siguiente:
"1. La delegación de poderes a que se refieren
los artículos 12, 14, 26 ter, 43, 50 bis, 51, 60, 61, 62,
64, 75, 78, 81, 95 y 111 podrá ser revocada en cualquier momento por el
Parlamento Europeo o por el Consejo.». 
(18)               
El anexo I se modifica con arreglo al anexo de
la presente Directiva.
Artículo 2
1.           Los Estados miembros
adoptarán y publicarán, a más tardar el […], las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
establecido en la presente Directiva. Comunicarán inmediatamente a la Comisión
el texto de dichas disposiciones.
Los Estados miembros aplicarán las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas a que se refiere el
apartado 1 a partir del […].
Cuando los Estados miembros adopten dichas
disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán
acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros
establecerán las modalidades de la mencionada referencia.
2.           Los Estados miembros
comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho
interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.
Artículo 3
La presente Directiva entrará en vigor el
vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión
Europea.
Artículo 4
Los destinatarios de la presente
Directiva son los Estados miembros.
Hecho en Bruselas, el
Por el Parlamento Europeo                          Por
el Consejo
El Presidente                                                 El
Presidente
ANEXO 
En el anexo I, el punto 2 del esquema A
se sustituye por el texto siguiente:
«2. Información relativa al depositario:
2.1. Identidad del depositario del OICVM y
descripción de sus funciones.
2.2. Descripción de toda posible función de
custodia delegada por el depositario, identidad de la persona delegada y
posibles conflictos de intereses a que pueda dar lugar esa delegación.».
[1]               Una de las consecuencias de la crisis financiera fue la
quiebra de Lehman Brothers International Europe, la entidad de Lehman en el
Reino Unido que se hundió en 2008. Esta entidad recibió, en calidad de
subcustodio, activos de algunos fondos de inversión colectiva (aunque no se
trataba de fondos OICVM, el modelo normativo era similar al de los OICVM en lo
que atañe a las normas aplicables a los depositarios).
[2]               COM(2010) 716 final.
[3]               Disponible en:      
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf 
[4]               Respondieron a la consulta: entidades corporativas y sus
organizaciones sectoriales (46), autoridades públicas de los Estados miembros
(11) y organizaciones de consumidores (1).
[5]               Dos consultas públicas figuran, respectivamente, en:  
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf        
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/fin_supervision/summary_en.pdf
[6]               Tales como instrumentos del mercado monetario, fondos
vinculados a índices, entre ellos los fondos cotizados (ETF, por sus siglas en
inglés), fondos de fondos, derivados (opciones, permutas, futuros/instrumentos
a plazo, u otros derivados negociados en mercados no organizados). Cabe
remitirse a la Directiva 2007/16/CE, consultable en:             
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:079:0011:0019:ES:PDF
[7]               DO C … de …, p. …
[8]               DO C … de …, p. …
[9]               DO L 302 de 17.11.2009, p. 32.
[10]             DO L 120 de 15.5.2009, p. 22.
[11]             DO L 331de 15.12.2010, p. 84.
[12]             DO L 331 de 15.12.2010, p. 12.
[13]             DO L 241 de 2.9.2006, p. 26.
[14]             DO L 174 de 1.7.2011, p. 1.
[15]             DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.
[16]             DO L 84 de 26.3.1997, p. 22.
[17]             COM(2010) 716 final.
[18]             DO L 369 de 17.12.2011, p. 14.