CELEX: 62017CC0258
Language: pl
Date: 2018-09-05
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Bobeka przedstawiona w dniu 5 września 2018 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MICHALA BOBEKA
      przedstawiona w dniu 5 września 2018 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑258/17
      
      E.B.
      przeciwko
      Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Verwaltungsgerichtshof (wyższy trybunał administracyjny, Austria)]
      
      Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym – Polityka społeczna – Równe traktowanie – Zakaz dyskryminacji ze względu na orientację seksualną – Kontakty homoseksualne z nieletnimi – Sankcje dyscyplinarne będące następstwem wyroku skazującego wobec urzędnika pełniącego służbę w policji – Utrzymanie w mocy skutków decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej
      
         I. Wstęp
      
      
               1.
            
            
               E.B. (zwany dalej „wnoszącym kasację”) urodził się w 1942 r. Będąc funkcjonariuszem austriackiej policji, w 1974 r. został skazany za usiłowanie kontaktów homoseksualnych z czternastolatkiem i piętnastolatkiem. W 1975 r. w stosunku do wnoszącego kasację została zastosowana z powodu tychże czynów sankcja dyscyplinarna w postaci przeniesienia w stan spoczynku wraz z obniżeniem wysokości świadczenia emerytalnego o 25%.
            
         
               2.
            
            
               W owym czasie prawo austriackie przewidywało dwa oddzielne przestępstwa: „gwałtu na nieletnim” (czynności seksualne z osobą w wieku poniżej 14 lat) i „nierządu” (homoseksualny nierząd osoby płci męskiej z osobą, która nie ukończyła 18 roku życia). W 2002 r. przestępstwo nierządu zostało uznane za przejaw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną. Doprowadziło to do uchylenia odnośnych przepisów.
            
         
               3.
            
            
               W postępowaniu głównym wnoszący kasację kwestionuje w istocie fakt otrzymywania w dalszym ciągu świadczenia emerytalnego w obniżonej wysokości, twierdząc, że przestępstwo oraz nałożona nań sankcja dyscyplinarna stanowią przejaw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną.
            
         
               4.
            
            
               W tym stanie prawnym i faktycznym Verwaltungsgerichtshof (wyższy trybunał administracyjny, Austria) zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy obniżenie wysokości świadczenia emerytalnego wnoszącego kasację nie narusza zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną przewidzianego w art. 2 dyrektywy 2000/78/WE (
                     2
                  ), mimo że pierwotna decyzja o zastosowaniu kary dyscyplinarnej stała się ostateczna przed wejściem w życie tej dyrektywy. Sąd odsyłający zwraca się dalej z serią pytań dotyczących tego, w jaki sposób oraz od którego momentu należałoby ewentualnie naprawić skutki ewentualnej dyskryminacji.
            
         
         II. Ramy prawne
      
      
         
            A.
          
            Prawo Unii
         
      
      
               5.
            
            
               Artykuł 1 dyrektywy 2000/78 wśród zakazanych przyczyn dyskryminacji wymienia między innymi orientację seksualną.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 lit. a), art. 3 ust. 1 lit. c) i art. 17 dyrektywy 2000/78 brzmią następująco:
               „Artykuł 2
               Pojęcie dyskryminacji
               1.   Do celów niniejszej dyrektywy »zasada równego traktowania« oznacza brak jakichkolwiek form bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji z przyczyn określonych w art. 1.
               2.   Do celów ust. 1:
               
                        a)
                     
                     
                        dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy osobę traktuje się mniej przychylnie, niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji, z jakiejkolwiek przyczyny wymienionej w art. 1;
                     
                  […]
               Artykuł 3
               Zakres
               1.   W granicach kompetencji Wspólnoty, niniejszą dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu do:
               […]
               
                        c)
                     
                     
                        warunków zatrudnienia i pracy, łącznie z warunkami zwalniania i wynagradzania;
                     
                  […]
               Artykuł 17
               Sankcje
               Państwa członkowskie ustanowią zasady stosowania sankcji obowiązujących wobec naruszeń przepisów krajowych przyjętych zgodnie z niniejszą dyrektywą i podejmą wszelkie niezbędne działania dla zapewnienia ich stosowania. Sankcje, które mogą określać wypłacenie odszkodowania ofierze, muszą być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe. Najpóźniej do dnia 2 grudnia 2003 r. państwa członkowskie poinformują o tych przepisach Komisję, jak również poinformują niezwłocznie o wszystkich ich kolejnych zmianach”.
            
         
               7.
            
            
               Zgodnie z art. 18 zdanie pierwsze dyrektywy 2000/78 dyrektywa miała być implementowana zasadniczo do dnia 2 grudnia 2003 r.
            
         
         
            B.
          
            Prawo krajowe
         
      
      
         1. Prawo karne
      
      
               8.
            
            
               W dniu 25 lutego 1974 r. §§ 128 i 129 Strafgesetz (kodeksu karnego, zwanego dalej „StG”) obowiązywały w brzmieniu ustalonym Bundesgesetz (austriacką ustawą federalną) opublikowaną w BGBl. 273/1971 (zwaną dalej „ustawą federalną z 1971 r.”). Brzmiały one:
               „Gwałt na nieletnim
               Punkt 128
               Kto w celu zaspokojenia seksualnego wykorzystuje seksualnie chłopca lub dziewczynkę w wieku poniżej 14 lat w sposób inny niż określony w § 127, dopuszcza się przestępstwa gwałtu na nieletnim i podlega karze ciężkiego więzienia od roku do 5 lat, w przypadku zaistnienia okoliczności obciążających do 10 lat oraz do 20 lat w przypadku następstw wymienionych w § 126.
               Przestępstwo nierządu
               […]
               Punkt 129
               Jako przestępstwo karalne są również następujące formy nierządu:
               
                        I.
                     
                     
                        Homoseksualny nierząd osoby płci męskiej, która ukończyła osiemnasty rok życia, z osobą, która jeszcze nie ukończyła osiemnastego roku życia”.
                     
                  
         
               9.
            
            
               Powyższe przepisy prawa karnego przewidywały tym samym różny wiek podlegający ochronie w przypadku kontaktów homoseksualnych (18 lat) z jednej strony oraz w przypadku kontaktów heteroseksualnych i lesbijskich (14 lat) z drugiej.
            
         
               10.
            
            
               Podobnie wyglądał stan prawny w świetle przepisów §§ 207 i 209 Strafgesetzbuch (kodeksu karnego, zwanego dalej „StGB”), który wszedł w życie w dniu 1 stycznia 1975 r.
            
         
               11.
            
            
               Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2002 r. (
                     3
                  ) Verfassungsgerichtshof (trybunał konstytucyjny, Austria) uznał § 209 StGB (odpowiadający § 129 I StG) za niezgodny z konstytucją. Przepis ten został więc uchylony ze skutkiem od dnia 28 lutego 2003 r.
            
         
               12.
            
            
               Nowelizacją StGB wprowadzoną na mocy Bundesgesetz (ustawy federalnej) opublikowanej w BGBl. I nr 134/2002 (zwanej dalej „ustawą federalną nr 134/2002”) prawodawca austriacki uchylił § 209 StGB ze skutkiem od dnia 13 sierpnia 2002 r., czyli zanim uchylenie nakazane przez Verfassungsgerichtshof (trybunał konstytucyjny) stało się skuteczne.
            
         
               13.
            
            
               Z związku ze stosowaniem (przed jego uchyleniem) § 209 StGB przeciwko Austrii wielokrotnie toczyły się postępowania przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka (ETPC), w których ETPC orzekał na jej niekorzyść. W wyroku L. i V. przeciwko Austrii ETPC uznał w istocie, że § 209 StGB jest niezgodny z art. 8 i 14 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (zwanej dalej „EKPC”), ponieważ austriacki prawodawca nie przedstawił wystarczającego uzasadnienia dla wprowadzenia różnego wieku podlegającego ochronie w przypadku kontaktów seksualnych z dorosłymi z jednej strony oraz kontaktów heteroseksualnych lub lesbijskich z osobami dorosłymi z drugiej strony (
                     4
                  ).
            
         
         2. Przepisy dotyczące urzędników
      
      
               14.
            
            
               Zgodnie z § 13 ust. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (austriackiej ustawy o pracownikach służby publicznej z 1979 r., zwanej dalej „BDG 1979”), w brzmieniu tego paragrafu ustalonym ustawą BGBl. I nr 119/2002 (zwaną dalej „ustawą federalną nr 119/2002”), do dnia 30 grudnia 2016 r. urzędnik przechodził na emeryturę wraz z ukończeniem 65 lat.
            
         
               15.
            
            
               W przypadku wnoszącego kasację, który urodził się w 1942 r., nastąpiłoby to – gdyby nie wydana wobec niego decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej – w dniu 1 stycznia 2008 r. W owym czasie najważniejsze przepisy mające zastosowanie do obliczania wymiaru świadczeń emerytalnych zawierała Pensionsgesetz (PG) 1965 (austriacka federalna ustawa o emeryturach dla urzędników federalnych, osób pozostałych przy życiu oraz członków ich rodzin z 1965 r.), w brzmieniu ustalonym ustawą Bundesgesetz BGBl. I, nr 53/2007 (zwaną dalej „ustawą federalną z 2007 r.”). Przepisy te ustanawiały zasady obliczania wymiaru świadczeń emerytalnych na podstawie między innymi daty rozpoczęcia służby i czasu jej trwania.
            
         
         3. Przepisy dotyczące służby w policji
      
      
               16.
            
            
               Decyzja o zastosowaniu kary dyscyplinarnej na wnoszącego kasację z dnia 10 czerwca 1975 r. została wydana na podstawie obowiązującego wówczas Dienstpragmatik (pragmatyki służbowej policji, RGBl. nr 15/1914, zwanej dalej „DP”). Artykuły 24 i 87 DP stanowiły:
               „Zachowanie
               Artykuł 24
               1)   Na służbie i poza nią urzędnik zobowiązany jest do dbania o dobre imię służby, przestrzegania w każdym czasie zasad regulaminu oraz unikania wszelkich zachowań, które mogłyby naruszać powagę i zaufanie, których wymaga zajmowane stanowisko.
               […]
               Sankcje dyscyplinarne
               Artykuł 87
               Urzędnicy nieprzestrzegający swoich obowiązków zawodowych i służbowych, niezależnie od odpowiedzialności karnej, podlegają sankcjom administracyjnym lub dyscyplinarnym, w zależności od tego, czy naruszenie obowiązku polega na naruszeniu jedynie przepisów administracyjnych lub czy też w świetle działania na szkodę państwa lub naruszenia jego interesów, charakteru lub powagi naruszenia, działania w ramach recydywy lub okoliczności obciążających naruszenie takie jest uważane za naruszenie obowiązków wynikających ze służby”.
            
         
         III. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
      
      
               17.
            
            
               Wnoszący kasację, który urodził się 1 stycznia 1942 r., przebywa obecnie w stanie spoczynku.
            
         
               18.
            
            
               Na mocy wyroku z dnia 10 września 1974 r., będąc wówczas policjantem w czynnej służbie, został skazany na karę pozbawienia wolności w związku z usiłowaniem popełnienia nierządu homoseksualnego, o którym mowa w § 129 I StG. Wykonanie tej kary zostało zawieszone pod warunkiem odbycia okresu próby trwającego trzy lata. Środek zaskarżenia wnoszącego kasację wniesiony przeciwko orzeczeniu wydanemu w pierwszej instancji został oddalony.
            
         
               19.
            
            
               Decyzją komisji dyscyplinarnej Bundespolizeidirektion Wien (dyrekcji policji federalnej w Wiedniu, Austria, zwanej dalej „BPD-Wien”) z dnia 10 czerwca 1975 r. wnoszący kasację został uznany za winnego:
               „naruszenia etyki zawodowej (§ 24 ust. 1) Dienstpragmatik (pragmatyki służbowej, zwanej dalej »DP«) w ten sposób, że w dniu 25 lutego 1974 r. w godzinach wieczornych, po zakończeniu służby, na terenie Wiener Prater nakłaniał piętnastoletniego W oraz czternastoletniego H do seksualnego zaspokojenia go za pomocą dłoni, co stanowiło podstawę skazania go z tytułu popełnienia przestępstwa usiłowania nierządu homoseksualnego z nieletnim na podstawie §§ 8 i 129 I StG.
               W ten sposób popełnił występek służbowy (§ 87 DP); dlatego zostanie do niego zastosowana kara dyscyplinarna przeniesienia w trwały stan spoczynku wraz z obniżeniem wysokości świadczenia emerytalnego oraz potrąceniem standardowego wymiaru świadczenia emerytalnego o 25% [§ 93 ust. 1 lit. d) w związku z § 97 ust. 1 DP]”.
            
         
               20.
            
            
               Odwołanie wnoszącego kasację zostało oddalone decyzją z dnia 24 marca 1976 r. W związku z tym wnoszący kasację został przeniesiony w stan spoczynku ze skutkiem od dnia 1 kwietnia 1976 r.
            
         
               21.
            
            
               Decyzją z dnia 17 maja 1976 r. ustalono wymiar świadczenia emerytalnego wnoszącego kasację na podstawie jego przeniesienia w stan spoczynku ze skutkiem od dnia 1 kwietnia 1976 r. i przy uwzględnieniu zarządzonego przez organ dyscyplinarny obniżenia wysokości świadczenia o 25%.
            
         
               22.
            
            
               Na rozprawie potwierdzono, że wnoszący kasację otrzymuje od tego czasu świadczenie emerytalne w obniżonej wysokości.
            
         
               23.
            
            
               Jak wskazano w pkt 11 i 12 powyżej, na mocy decyzji Verfassungsgerichtshof (trybunału konstytucyjnego) z dnia 21 czerwca 2002 r., § 209 StGB (odpowiadający § 129 I StG) został uznany za niezgodny z konstytucją i w tym samym roku uchylony przez austriackiego ustawodawcę.
            
         
               24.
            
            
               Pismem z dnia 2 czerwca 2008 r. wnoszący kasację zwrócił się do urzędu dyscyplinarnego między innymi o uchylenie decyzji z dnia 10 czerwca 1975 r. i umorzenie postępowania dyscyplinarnego względem niego, posiłkowo zaś o uznanie wygaśnięcia skutków prawnych tej decyzji o zastosowaniu kary dyscyplinarnej z dniem 21 czerwca 2002 r. Wniósł także o wypłacenie poborów z tytułu czynnej służby za bliżej oznaczone okresy, a posiłkowo – o zarządzenie odstąpienia od obniżenia wymiaru świadczenia emerytalnego począwszy od dnia 21 czerwca 2002 r.
            
         
               25.
            
            
               Wnioski te zostały oddalone.
            
         
               26.
            
            
               W dniu 11 lutego 2009 r. wnoszący kasację złożył w urzędzie ds. służby publicznej i emerytur wniosek o ustalenie oraz wypłatę poborów z tytułu pozostawania w czynnej służbie i wyższych świadczeń emerytalnych. Argumentował, że celem uniknięcia (dalszej) dyskryminacji w świetle regulacji dotyczących wynagrodzenia oraz emerytur należy potraktować go tak, jak gdyby pozostawał w czynnej służbie do czasu osiągnięcia ustawowego wieku emerytalnego. Posiłkowo zaś podnosił, że przysługuje mu co najmniej świadczenie emerytalne bez obniżenia go o 25%.
            
         
               27.
            
            
               Wnioski te zostały oddalone. Skarga na tę decyzję do Bundesverwaltungsgericht (federalnego sądu administracyjnego, Austria) także została oddalona. Następnie wnoszący kasację wniósł kasację do Verwaltungsgerichtshof (wyższego trybunału administracyjnego), będącego sądem odsyłającym w niniejszej sprawie.
            
         
               28.
            
            
               Zgodnie z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający wychodzi z założenia, że po rozpoczęciu obowiązywania dyrektywy 2000/78 w Austrii skazanie na podstawie przepisów dyscyplinarnych, takie jak to, które miało miejsce w stosunku do wnoszącego kasację, nie mogłoby już nastąpić. Z braku (nowych) względów uzasadniających różny wiek ochronny w przypadku kontaktów homoseksualnych z dorosłymi z jednej strony i heteroseksualnych i lesbijskich kontaktów z dorosłymi z drugiej strony byłoby bowiem niedopuszczalne, aby również dla celów prawa dyscyplinarnego rozróżniać pomiędzy nakłanianiem małoletniej osoby do działań homoseksualnych przez dorosłych z jednej strony oraz do działań heteroseksualnych albo lesbijskich przez dorosłych z drugiej strony.
            
         
               29.
            
            
               Zdaniem sądu odsyłającego na takim rozróżnieniu „bez wątpienia” opierała się natomiast omawiana decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, skoro w pierwszej linii opierała się ona na (ówczesnej) karalności zachowania, którym obciążano wnoszącego kasację. Nawet jeśli nie można wykluczyć, że porównywalne nakłanianie do działań heteroseksualnych albo lesbijskich zostałoby uznane za naruszenie obowiązków służbowych, to ewentualne skazanie dyscyplinarne musiałoby być „znacznie łagodniejsze” z powodu braku spełnienia znamion § 129 I StG.
            
         
               30.
            
            
               W świetle tych rozważań sąd odsyłający zastanawia się nad konsekwencjami wejścia w życie dyrektywy 2000/78 oraz zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną dla wypłaty dalszych świadczeń emerytalnych wnoszącego kasację. W związku z powyższym Verwaltungsgerichtshof (wyższy trybunał administracyjny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy art. 2 [dyrektywy 2000/78 (zwanej dalej »dyrektywą«)] sprzeciwia się utrzymaniu konstytutywnych skutków ostatecznej w świetle prawa krajowego decyzji administracyjnej z zakresu postępowania dyscyplinarnego w sprawach dotyczących urzędników (decyzja o zastosowaniu kary dyscyplinarnej), na podstawie której przeniesiono urzędnika na emeryturę z jednoczesnym zmniejszeniem świadczeń emerytalnych, jeżeli:
                        w chwili wydania wspomnianej decyzji administracyjnej nie miały jeszcze zastosowania przepisy prawa Unii, w szczególności dyrektywa, ale
                        tego rodzaju (hipotetyczna) decyzja byłaby niezgodna z dyrektywą, gdyby została wydana w czasie jej obowiązywania?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie: czy dla zapewnienia stanu wolnego od dyskryminacji
                        
                                 a)
                              
                              
                                 w świetle prawa Unii jest konieczne takie potraktowanie urzędnika dla celów wymiaru jego świadczenia emerytalnego, jakby w czasie pomiędzy uzyskaniem skuteczności przez decyzję administracyjną a osiągnięciem ustawowego wieku emerytalnego urzędnik nie był na emeryturze, lecz był w służbie czynnej, czy też
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 wystarczy w tym celu uznać za należne nieobniżone świadczenie emerytalne przysługujące w wyniku przeniesienia na emeryturę w chwili określonej w decyzji administracyjnej?
                              
                           
                  
                        3)
                     
                     
                        Czy udzielenie odpowiedzi na pytanie drugie zależy od tego, czy urzędnik czynnie dążył do podjęcia aktywności zawodowej w federalnej administracji publicznej przed osiągnięciem wieku emerytalnego?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        W wypadku gdyby (ewentualnie również w zależności od okoliczności określonych w pytaniu trzecim) uchylenie z mocą wsteczną procentowego obniżenia świadczenia emerytalnego zostało uznane za wystarczające:
                        Czy ustanowiony w dyrektywie 2000/78 zakaz dyskryminacji może uzasadniać pierwszeństwo jego stosowania przed sprzecznym z nim prawem krajowym, które to pierwszeństwo powinien uwzględnić sąd krajowy przy wymiarze świadczenia emerytalnego, również w odniesieniu do okresów poboru świadczeń, które miały miejsce, zanim dyrektywa zaczęła mieć bezpośrednie zastosowanie w prawie krajowym?
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie czwarte: od którego momentu miałoby obowiązywać takie »działanie z mocą wsteczną«?”.
                     
                  
         
               31.
            
            
               Uwagi na piśmie przedłożyli wnoszący kasację, rządy włoski i austriacki oraz Komisja Europejska. Z wyjątkiem rządu włoskiego zostali oni wysłuchani na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r.
            
         
         IV. Ocena
      
      
               32.
            
            
               Czy nowy przepis prawa może stanowić podstawę zapobiegania dalszym konsekwencjom decyzji administracyjnej, która została wydana i stała się ostateczna przed jego wejściem w życie? Do tego sprowadza się pierwsze pytanie prejudycjalne sądu odsyłającego.
            
         
               33.
            
            
               Uważam, że w okolicznościach niniejszej sprawy na pytanie to należy odpowiedzieć przecząco.
            
         
               34.
            
            
               Mając na względzie proponowaną przeze mnie odpowiedź na pierwsze pytanie (sekcja A poniżej), pozostałe pytania nie wymagają odpowiedzi. Gdyby jednak Trybunał był odmiennego zdania, omówię także pokrótce kwestie, z którymi wiążą się te pytania (sekcje B i C), jak również zastosowanie w niniejszej sprawie art. 157 TFUE (dawniej art. 141 WE). Na ten artykuł nie powołuje się wprawdzie w swoich pytaniach sąd odsyłający, jednak powołał się na niego wnoszący kasację (sekcja D).
            
         
         
            A.
          
            Pytanie pierwsze
         
      
      
               35.
            
            
               Czy w przypadku gdy decyzja administracyjna stanowiąca przejaw dyskryminacji ze względu na orientację seksualną oraz skutkująca obniżeniem wysokości świadczenia emerytalnego stała się ostateczna, zanim taka dyskryminacja została zakazana na mocy dyrektywy 2000/78, dalsze wypłacanie świadczenia emerytalnego w obniżonej wysokości jest obecnie niezgodne z prawem w świetle obowiązywania tej dyrektywy? Do tego sprowadza się pierwsze pytanie sądu odsyłającego.
            
         
               36.
            
            
               Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że pytanie pierwsze nie dotyczy ważności decyzji w sprawie obowiązkowego przeniesienia w stan spoczynku i obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego. W tym zakresie decyzja została zaskarżona przez wnoszącego kasację w latach siedemdziesiątych i ponownie (bez powodzenia) po uchyleniu niezgodnych z prawem przepisów prawa karnego.
            
         
               37.
            
            
               Pierwsze pytanie sądu odsyłającego dotyczy raczej tego, czy w zakresie, w jakim decyzja administracyjna stanowi przejaw dyskryminacji, utrzymanie w mocy skutków tej decyzji w postaci dalszego wypłacania świadczenia emerytalnego w obniżonej wysokości jest niezgodne z dyrektywą 2000/78.
            
         
               38.
            
            
               Odpowiadając na to pytanie, zacznę od przywołania ogólnej linii orzeczniczej Trybunału w zakresie stosowania w czasie nowych przepisów do utrzymujących się skutków istniejących sytuacji (sekcja 1). Następnie przejdę do orzecznictwa Trybunału dotyczącego konkretnie spraw związanych ze świadczeniami emerytalnymi (sekcja 2). W dalszej kolejności przedstawię orzecznictwo dotyczące bieżących stosunków (sekcja 3) i zakresu obowiązku ponownej kontroli wcześniejszych decyzji (sekcja 4). Wreszcie, odniosę te ustalenia do niniejszej sprawy (sekcja 5).
            
         
               39.
            
            
               Zanim jednak przejdę do tych kwestii, konieczne jest poczynienie dwóch uwag wstępnych.
            
         
               40.
            
            
               Po pierwsze, niesporny wydaje się fakt, że odmienne traktowanie na gruncie prawa karnego kontaktów seksualnych z nieletnimi w zależności od ich hetero- lub homoseksualnego charakteru, które obowiązywało w prawie austriackim w 1974 r., nie mogłoby mieć miejsca obecnie. Dotyczyłoby to zatem także uzasadnienia decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej w zakresie dotyczącym orientacji seksualnej wnoszącego kasację. Żadnego z tych twierdzeń nie kwestionował też rząd austriacki. Niemniej jednak, jak podniósł rząd austriacki i co nie zostało zakwestionowane, zarówno sankcje karne, jak i dyscyplinarne były całkowicie zgodne z prawem austriackim obowiązującym w latach 1974 i 1975. Rząd ten zasugerował także, że były one również zgodne z panującymi w owym czasie standardami europejskimi, które w międzyczasie uległy zmianie.
            
         
               41.
            
            
               Po drugie, znacznie mniej jasna w kontekście niniejszej sprawy jest natomiast dokładna relacja między sankcjami karnymi i dyscyplinarnymi w postępowaniu głównym. W szczególności między stronami toczyła się dość obszerna dyskusja, zarówno w uwagach na piśmie, jak i na rozprawie, co do tego, czy sankcje dyscyplinarne (o określonej surowości) były nieuniknioną konsekwencją wyroku skazującego, czy też nie. Z jednej strony, inaczej niż w przypadku kodeksu karnego, (sformułowane raczej ogólnie (
                     5
                  )) przepisy dyscyplinarne obowiązujące pracowników służby publicznej nie zawierały formalnego rozróżnienia między zachowaniami w zależności od ich homoseksualnego albo heteroseksualnego charakteru. Z drugiej strony we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający stwierdził, że gdyby nie zapadł wyrok skazujący, nałożone sankcje dyscyplinarne byłyby „znacznie łagodniejsze”.
            
         
               42.
            
            
               Odnosząc się do pytań dotyczących dokładnych relacji między wyrokiem skazującym i sankcjami dyscyplinarnymi, rząd austriacki stwierdził, że w 1974 r. istnienie prawomocnego wyroku skazującego w stosunku do funkcjonariusza policji nie oznaczało automatycznego zwolnienia ze służby (
                     6
                  ). Taki wyrok skazujący nie był także konieczny dla nałożenia sankcji dyscyplinarnych. W 1974 r. od austriackich funkcjonariuszy policji wymagano zachowania zgodnego z najwyższymi standardami, w czasie służby i poza nią. W związku z tym fakt, że określone zachowanie nie było przedmiotem wyroku skazującego (lub nie było penalizowane w ogóle), nie oznaczał, że nie rodziło ono problemów na gruncie przepisów dyscyplinarnych. W tym zakresie rząd austriacki podnosi, co nie zostało też zakwestionowane, że należy przyjąć, iż całkowicie niezależnie od orientacji seksualnej nakłanianie w parku przez trzydziestodwuletniego funkcjonariusza policji czternastolatka i piętnastolatka do czynności seksualnej raczej nie może być uważane za właściwe zachowanie. W rzeczy samej, sąd odsyłający potwierdza, że tego rodzaju nakłanianie nieletnich w parku do czynności seksualnej mogło stanowić naruszenie obowiązków służbowych, co w owym czasie stanowiło podstawę do wszczęcia postępowania dyscyplinarnego.
            
         
               43.
            
            
               Z tych twierdzeń wysnuwam dwojakie wnioski. Po pierwsze, jak rozumiem, samo istnienie prawomocnego wyroku skazującego przeciwko funkcjonariuszowi policji należało postrzegać samo w sobie jako wiążące się z naruszeniem obowiązków służbowych. Nie budzi raczej wątpliwości, że standardy zachowania funkcjonariuszy policji są wyższe aniżeli jedynie „niekaralność za przestępstwa”. W tym znaczeniu logiczne jest, że wydanie wyroku skazującego miało samo w sobie bezpośrednie konsekwencje dla zakresu dostępnych sankcji, sprawiając, że były one „nie(porównywalnie) ostrzejsze” niż w sprawach, w których nie zapadł wyrok skazujący (
                     7
                  ). Po drugie, jak rozumiem, poza tym jednostronnym przełożeniem (wyroku skazującego na sankcje dyscyplinarne) w zakresie surowości sankcji dyscyplinarnych, wyrok skazujący nie był warunkiem koniecznym wszczęcia postępowania dyscyplinarnego.
            
         
         1. Stosowanie w czasie nowych przepisów
      
      
         a) Zasady ogólne
      
      
               44.
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nowe przepisy co do zasady mają natychmiastowe zastosowanie do „przyszłych skutków stanu faktycznego powstałego w czasie obowiązywania dawniejszego przepisu”, a zakres zastosowania zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań nie może być rozszerzony na tyle, żeby „w sposób ogólny wykluczyć zastosowanie nowego przepisu do przyszłych skutków stanu faktycznego powstałego w czasie obowiązywania przepisu starego” (
                     8
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Jednak aby zagwarantować przestrzeganie zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, przepisy materialnego prawa Unii należy interpretować w ten sposób, że dotyczą one „sytuacji zaistniałych przed ich wejściem w życie” jedynie wtedy, gdy „z ich brzmienia, celu lub systematyki jasno wynika, że należy im przypisać taki skutek” (
                     9
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Według innego użytego przez Trybunał sformułowania nowego przepisu „nie stosuje się […] do sytuacji prawnych powstałych i ostatecznie zakończonych pod rządami dawnej ustawy, [ale] stosuje się go do przyszłych skutków tych sytuacji oraz do nowych sytuacji prawnych. Inaczej jest tylko – i to z zastrzeżeniem zasady niedziałania wstecz aktów prawnych – jeżeli wraz z nowym przepisem zostają wydane przepisy szczególne, które określają konkretnie jego warunki stosowania w czasie” (
                     10
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Zasady ogólne wynikające z tych spraw przedstawiają się zatem następująco: (i) nowych przepisów nie stosuje się do „sytuacji ostatecznie zakończonych”, które powstały i zostały rozstrzygnięte pod rządami dawnej ustawy, oraz (ii) nowe przepisy stosuje się do przyszłych skutków „istniejących sytuacji”, które rodzą dalsze skutki. Ponadto uwzględnienie starszych okoliczności faktycznych w nowej ocenie prawnej pod rządami nowej ustawy będzie miało miejsce, jedynie jeśli taką ocenę przewidują nowe przepisy lub jeśli jest ona konieczna z uwagi na charakter lub strukturę nowych przepisów.
            
         
               48.
            
            
               Takie samo podejście obowiązuje także w kontekście przystąpienia nowego państwa członkowskiego do Unii (
                     11
                  ), zarówno w związku z krajowym zastosowaniem (nowych) przepisów prawa Unii, jak i z właściwością Trybunału w przedmiocie wniosków o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące takich nowych sytuacji. Przeszłe okoliczności faktyczne (to jest okoliczności faktyczne sprzed przystąpienia) mogą być uwzględniane, jeśli mają znaczenie dla sprawy i wymagają (nowej) oceny w procesie stosowania nowego przepisu (przepisów) po przystąpieniu (
                     12
                  ). I tak na przykład, Trybunał nie był właściwy do dokonania po przystąpieniu ponownej oceny merytorycznej tego, czy niektóre warunki umowy konsumenckiej zawartej przed przystąpieniem są nieuczciwe, czy też nie, mimo że umowa ta podlegała faktycznie wykonaniu po przystąpieniu (
                     13
                  ). Trybunał był natomiast właściwy do oceny tego, czy przepisy krajowe ograniczające odsetki za zwłokę z tytułu transakcji zawartych na długo przed przystąpieniem, ale mających dalsze skutki po przystąpieniu (i ograniczające ich ostateczną wysokość), były zgodne z przepisami prawa Unii, czy też nie (
                     14
                  ).
            
         
         b) Wyrok Ciola
      
      
               49.
            
            
               W uwagach na piśmie i wyjaśnieniach złożonych na rozprawie zarówno wnoszący kasację, jak i Komisja powoływali się w szerokim zakresie na wyrok Trybunału w sprawie Ciola (
                     15
                  ). Wyrokowi temu rzeczywiście należałoby przyjrzeć się uważnie, ponieważ pokazuje on, jak ogólne wskazówki, o których mowa w poprzedniej sekcji, są stosowane do okoliczności konkretnej sprawy.
            
         
               50.
            
            
               Kluczową datą dla wyroku Ciola był dzień 1 stycznia 1995 r., kiedy to Austria przystąpiła do Wspólnot Europejskich. Tego dnia, z zastrzeżeniem oczywiście wszelkich szczególnych odstępstw, w tym państwie członkowskim weszły w pełni w życie i zaczęły obowiązywać bezpośrednio przepisy prawa wspólnotowego, w tym dotyczące zasad swobodnego przepływu.
            
         
               51.
            
            
               Spółka należąca do E. Cioli posiadała i wynajmowała 200 kotwicowisk dla łodzi rekreacyjno-wypoczynkowych, znajdujących się w austriackiej części Jeziora Bodeńskiego. Decyzja administracyjna wydana w 1990 r. przewidywała możliwość wynajmu cudzoziemcom nie więcej niż 60 kotwicowisk (
                     16
                  ). Co roku należało też przedstawić listę kotwicowisk wynajętych cudzoziemcom (
                     17
                  ).
            
         
               52.
            
            
               W dniu 10 lipca 1996 r. (18 miesięcy po przystąpieniu) wydana została nowa decyzja administracyjna, w której zarzucono spółce wynajęcie cudzoziemcom w styczniu i maju 1995 r. dwóch kotwicowisk ponad dopuszczalny limit, wynoszący 60. Za każde z tych naruszeń decyzji administracyjnej z 1990 r. E. Ciola został ukarany karą pieniężną (
                     18
                  ). Erich Ciola zaskarżył decyzję z 1996 r. nakładającą karę. W sprawie tej złożono do Trybunału wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a drugie pytanie sądu odsyłającego dotyczyło bezpośrednio zakresu stosowania w czasie tego ograniczenia, w świetle tego, że pierwsza decyzja administracyjna stała się ostateczna przed przystąpieniem.
            
         
               53.
            
            
               Uzasadniając wyrok, Trybunał wyszedł od potwierdzenia, że wyżej wspomniane ograniczenia w zakresie wynajmowania kotwicowisk cudzoziemcom są niedopuszczalne w myśl zasady swobody przepływu usług. Trybunał dodał jednak, że „spór dotyczy nie losu samego aktu administracyjnego, w tym przypadku decyzji z dnia 9 sierpnia 1990 r., ale kwestii tego, czy decyzję taką należy uznać za nieważną w zakresie oceny ważności kary nałożonej [po dniu przystąpienia] z powodu niezastosowania się do wynikającego z decyzji obowiązku, z uwagi na jej niezgodność z zasadą swobodnego świadczenia usług” (
                     19
                  ). Trybunał uznał, że należy odstąpić od stosowania takiego aktu.
            
         
               54.
            
            
               W niniejszej sprawie wnoszący kasację powołuje się na wyrok Ciola jako stwierdzający zasadniczo, że osoba, której dotyczą negatywne skutki decyzji administracyjnej, ma prawo do zniesienia wobec niej tych skutków, jeśli hipotetycznie decyzja administracyjna byłaby niezgodna z nowymi przepisami prawa, gdyby została wydana po wejściu w życie tych nowych przepisów.
            
         
               55.
            
            
               Z wyroku Ciola nie wynika jednak taki wniosek. W wyroku Ciola skarżący kwestionował ważność kary pieniężnej nałożonej decyzją wydaną po wejściu w życie w Austrii zasad dotyczących swobody przepływu. Ponadto kara pieniężna została nałożona w związku z działaniami podjętymi przez spółkę należącą do E. Cioli – wynajmem kotwicowisk w styczniu i maju 1995 r. – które jako takie miały miejsce po przystąpieniu.
            
         
               56.
            
            
               Jest zatem raczej jasne, że sprawa Ciola dotyczyła zastosowania na nowo nowych przepisów z okresu po przystąpieniu, co, logicznie rzecz ujmując, było konieczne dla dokonania oceny nowej sytuacji. Okoliczności faktyczne z okresu po przystąpieniu (wynajem kotwicowisk) należało ocenić i odnieść do nowych przepisów z okresu po przystąpieniu (prawa krajowego dostosowanego w kontekście mających obecnie zastosowanie przepisów prawa Unii). Ponadto ewidentnie nie miało miejsca „zniesienie” (przeszłych) skutków decyzji z 1990 r. w sensie sugerowanym przez wnoszącego kasację. Trybunał nie orzekł, że decyzja ta wymagała ponownego rozpatrzenia, ani też nie zasądził jakiegokolwiek odszkodowania z tytułu jej obowiązywania w przeszłości. Trybunał stwierdził natomiast po prostu, że ta stara decyzja, która stała się niezgodna z nowymi przepisami po 1995 r., nie mogła być w dalszym ciągu stosowana w ramach stosowania nowych przepisów prawa w kontekście nakładania kar administracyjnych po przystąpieniu.
            
         
         2. Orzecznictwo dotyczące świadczeń emerytalnych
      
      
               57.
            
            
               Uwagi ogólne poczynione w poprzedniej sekcji mają zastosowanie także w kontekście dyrektywy 2000/78 i systemów emerytalnych (
                     20
                  ). Jednak to, jak dokładnie zasady te stosuje się w poszczególnych przypadkach, nie jest już takie oczywiste. Nie można nie uwzględnić przepisów szczególnych dotyczących systemów emerytalnych. Prawa są nabywane, a świadczenia emerytalne wypłacane przez dziesiątki lat, w którym to okresie przepisy prawa mogą ulec znaczącej zmianie. Fakt, że spory związane ze świadczeniami emerytalnymi mogą dotyczyć kwot tak znaczących dla poszczególnych osób, a w ujęciu ogólnym – dla państwowych i prywatnych funduszy, czyni tę kwestię jeszcze wrażliwszą.
            
         
               58.
            
            
               W rzeczy samej, jest to istotna cecha widoczna w orzecznictwie, które zostanie omówione w niniejszej sekcji w związku ze świadczeniami emerytalnymi. Większość tych spraw wiąże się z decyzjami w sprawie świadczeń emerytalnych wydanymi po wejściu w życie nowych przepisów.
            
         
         a) Stare okoliczności faktyczne, nowe przepisy prawa i potrzeba wydania nowej decyzji
      
      
               59.
            
            
               Istnieje wiele wyroków dotyczących konkretnie świadczeń emerytalnych, w których Trybunał potwierdził, że przy ustalaniu prawa do świadczenia emerytalnego należy uwzględnić okoliczności faktyczne (w szczególności okresy służby) poprzedzające wejście w życie nowych przepisów prawa zakazujących dyskryminacji.
            
         
               60.
            
            
               I tak na przykład, sprawy Bruno i in. i O’Brien (
                     21
                  ) dotyczyły równego traktowania pracowników zatrudnionych w niepełnym i pełnym wymiarze godzin, o którym mowa w dyrektywie 97/81/WE (
                     22
                  ). Trybunał orzekł w tych sprawach, że obliczanie stażu pracy w kontekście nabycia uprawnień emerytalnych wymaga uwzględnienia okresów zatrudnienia, które miały miejsce przed wejściem w życie tej dyrektywy (
                     23
                  ). Zarówno w sprawie Bruno i in., jak i w sprawie O’Brien nabycie uprawnień emerytalnych było przedmiotem rozstrzygnięcia po wejściu w życie tej dyrektywy (
                     24
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Podobnie rzecz się miała w przypadku spraw Barber (
                     25
                  ) i Ten Oever (
                     26
                  ), dotyczących zarzutu dyskryminacji ze względu na płeć z naruszeniem art. 119 WE. W tych sprawach uprawnienie do świadczenia emerytalnego zostało ustalone po wejściu w życie art. 119 EWG (
                     27
                  ).
            
         
               62.
            
            
               Z kolei sprawa Maruko (
                     28
                  ) dotyczyła odmowy prawa do renty rodzinnej, która to odmowa wynikała z rzekomej dyskryminacji ze względu na orientację seksualną z naruszeniem dyrektywy 2000/78. Podobnie jak w sprawie Ten Oever (
                     29
                  ), przedmiotowe zdarzenie miało miejsce, a nowa decyzja została wydana (śmierć partnera i decyzja o odmowie przyznania renty rodzinnej) po upływie terminu transpozycji (
                     30
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Sprawy Kauer i Duchon dotyczyły zasadniczo dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (
                     31
                  ). W sprawach tych skarżący wystąpili o świadczenie emerytalne w Austrii po jej przystąpieniu do Unii, a także o uwzględnienie pewnych okoliczności faktycznych, które zaistniały w innych państwach członkowskich oraz przed przystąpieniem (w sprawie Kauer okres opieki nad dzieckiem w Belgii, a w sprawie Duchon wypadek przy pracy prowadzący do niezdolności do pracy, do którego doszło w Niemczech).
            
         
               64.
            
            
               Podsumowując, wszystkie wyżej wspomniane sprawy dotyczące świadczeń emerytalnych wiązały się z sytuacjami uwzględniania – przy podejmowaniu decyzji późniejszych aniżeli nowe przepisy prawa – okoliczności faktycznych wcześniejszych aniżeli nowe przepisy prawa. Jest to całkowicie zgodne z ogólnym orzecznictwem przywołanym powyżej: istnieją występujące nadal okoliczności faktyczne, w stosunku do których konieczne jest dokonanie nowej oceny prawnej po wejściu w życie nowych przepisów. W pełni logiczne jest, że w tego rodzaju sytuacjach, szczególnie w kontekście ubezpieczeń społecznych, konieczne jest uwzględnienie wszystkich elementów stanu faktycznego mających znaczenie dla sprawy i wcześniejszych aniżeli nowe przepisy.
            
         
               65.
            
            
               Z tego względu moim zdaniem orzecznictwo to nie może być stosowane do niniejszej sprawy, w przypadku której okoliczności faktyczne, właściwe przepisy prawa, jak również sama decyzja administracyjna są wcześniejsze aniżeli nowe przepisy prawa. Jedynymi okolicznościami faktycznymi, które są późniejsze aniżeli nowe przepisy prawa, są miesięczne wypłaty świadczenia emerytalnego na rzecz wnoszącego kasację.
            
         
               66.
            
            
               Jest tak tym bardziej, że decyzja w niniejszej sprawie mająca stanowić przejaw dyskryminacji dotyczy oceny i stosowania przepisów prawa do okoliczności faktycznych, które same w sobie nie są bezpośrednio związane z uprawnieniem emerytalnym i jego wymiarem. Zarzucana dyskryminacja dotyczy decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, która uznając winę wnoszącego kasację, nałożyła na niego dwojakiego rodzaju karę dyscyplinarną (
                     32
                  ). Oczywiście, bezsprzecznie decyzja ta miała wpływ na świadczenie emerytalne wnoszącego kasację (
                     33
                  ). Jednak odmiennie niż w przypadku spraw omówionych w tej sekcji, niniejsza sprawa nie wiąże się na przykład z obiektywnymi przesłankami dotyczącymi uprawnienia związanymi z sytuacją osobistą lub okresami służby. Wiąże się ona natomiast z leżącą u jej podłoża i oddzielną decyzją o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej dotyczącą konkretnych okoliczności faktycznych.
            
         
         b) Istniejące świadczenia emerytalne, nowe przepisy prawa i obecne sytuacje
      
      
               67.
            
            
               Wyrok Römer (
                     34
                  ), na który powoływały się wszystkie strony, nie do końca wpisuje się w powyższy schemat. Z tego względu zasługuje na bardziej szczegółowe rozważenie.
            
         
               68.
            
            
               W tamtej sprawie skarżący był już w rzeczywistości na emeryturze i pobierał świadczenie emerytalne, gdy w 2001 r. (zatem przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2000/78) zawarł związek partnerski ze swoim partnerem. Jürgenowi Römerowi odmówiono zaszeregowania podatkowego, które miałoby normalnie zastosowanie w przypadku małżeństwa (heteroseksualnego) (
                     35
                  ) i które pozwoliłoby mu na uzyskanie wyższych wypłat świadczeń emerytalnych.
            
         
               69.
            
            
               Trybunał orzekł w istocie, że w zakresie, w jakim doszło do dyskryminacji, J. Römer mógł żądać równego traktowania pod względem podatkowym od momentu upływu terminu transpozycji dyrektywy 2000/78. Jednak odmiennie niż w przypadku pozostałych przywołanych powyżej spraw, w sprawie Römer kwestia uprawnienia skarżącego do świadczenia emerytalnego została rozstrzygnięta przed wejściem w życie nowych przepisów. Sprawa dotyczyła natomiast dalszej dyskryminacji związanej z kolejnymi wypłatami i sytuacją podatkową skarżącego.
            
         
               70.
            
            
               Sprawa ta różni się jednak od niniejszej sprawy, w szczególności z dwóch powodów.
            
         
               71.
            
            
               Po pierwsze, prawdą jest, że zaszeregowanie podatkowe J. Römera zostało dokonane przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2000/78, w takim znaczeniu była to więc decyzja „ostateczna”. Jednak odnośne przepisy prawa krajowego przewidywały kontrolę sytuacji podatkowej w przypadku zmiany okoliczności osobistych. Zatem jak potwierdził Trybunał, zgodnie z odnośnymi krajowymi przepisami prawa, „jeśli wymogi [korzystniejszej sytuacji podatkowej] są spełnione dopiero po rozpoczęciu wypłacania świadczenia emerytalnego, na wniosek zainteresowanego należy stosować od tej daty ten ostatni przepis” (
                     36
                  ).
            
         
               72.
            
            
               W przypadku wyroku Römer istniał zatem mechanizm podejmowania nowych decyzji, uwzględniających nowe zmiany okoliczności osobistych, istotne dla celów obliczeń na potrzeby ubezpieczeń społecznych.
            
         
               73.
            
            
               Po drugie, co ważniejsze, abstrahując od wyżej wspomnianego przepisu dotyczącego kontroli, wyrok Römer dotyczył sposobu, w jaki nowe przepisy (dyrektywa 2000/78) mogą być stosowane do obecnej sytuacji osobistej osób fizycznych w celu dokonania kontroli decyzji dotyczących ich uprawnień emerytalnych.
            
         
               74.
            
            
               Moim zdaniem jest to stosowanie całkowicie różne od tego rodzaju stosowania w czasie, na które powołuje się wnoszący kasację w niniejszej sprawie. Natomiast w niniejszej sprawie proponowane rozwiązanie polega nie na (przewidzianym prawem) uwzględnieniu sytuacji osobistej w celu dokonania przyszłej korekty, lecz na kontroli w świetle nowych przepisów prawnych zamkniętych okoliczności faktycznych, które miały miejsce wiele lat temu, i decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej z nimi związanej, w celu zmiany ich pośredniego wpływu na uprawnienia emerytalne.
            
         
         c) Wyjątki od reguły?
      
      
               75.
            
            
               Prawdą jest, że istnieją pojedyncze wyroki Trybunału, w przypadku których decyzja o przyznaniu świadczenia emerytalnego i odnośne okoliczności faktyczne wydają się wcześniejsze niż nowe przepisy prawa. Innymi słowy, podjęta została decyzja o przyznaniu (bądź o nieprzyznawaniu) świadczenia emerytalnego i jego wysokości, a w celu kontroli tej decyzji przywołuje się ewidentnie nowe przepisy, mimo że nie zaistniały nowe okoliczności faktyczne ani doszło do zmiany sytuacji osobistej.
            
         
               76.
            
            
               Jednak takie wyroki są w praktyce rzadkością, a przy bliższym zbadaniu można łatwo odróżnić okoliczności, w jakich zapadły, od okoliczności niniejszej sprawy. W sprawie P./Komisja (
                     37
                  ) skarżąca była byłą żoną urzędnika Komisji. Po śmierci urzędnika P. nie przysługiwało prawo do renty rodzinnej, ponieważ sąd nie orzekł, że wyłączną „winę” za rozwód ponosi zmarły mąż. Kilka miesięcy po jego śmierci weszły natomiast w życie nowe przepisy prawa, zgodnie z którymi P. miałaby prawo do renty rodzinnej (
                     38
                  ). Trybunał zastosował faktycznie nowe przepisy, na mocy których P. nabyła prawo do renty z dniem ich wejścia w życie.
            
         
               77.
            
            
               Sprawa P. miała jednak pewne swoiste cechy. Komisja w rzeczywistości opowiadała się zdecydowanie za zastosowaniem nowych przepisów (kwestionowała natomiast wypłatę renty na innych podstawach). Ponieważ inne instytucje stosowały przepisy bezpośrednio, nieuczynienie tego prowadziłoby zdaniem Komisji do dyskryminacji między urzędnikami. Ponadto pierwotna decyzja o odmowie przyznania P. renty została w praktyce podjęta kilka dni po wejściu w życie nowych przepisów (mimo że śmierć byłego męża nastąpiła wcześniej).
            
         
               78.
            
            
               W sprawie Brock skarżącemu przyznano rentę inwalidzką w 1958 r. W 1961 r. została ona zastąpiona świadczeniem emerytalnym (
                     39
                  ). Problem sprowadzał się do tego, czy zastosowanie znajdują nowe przepisy wymagające uwzględnienia składek zapłaconych w innych państwach członkowskich, które to przepisy weszły w życie w dniu 1 stycznia 1964 r. Trybunał orzekł, że tak.
            
         
               79.
            
            
               Moim zdaniem znaczące jest to, że w tamtej sprawie odnośne ustawodawstwo zawierało przepis przewidujący wyraźnie kontrolę świadczeń emerytalnych ustalonych przed wejściem w życie tego ustawodawstwa.
            
         
               80.
            
            
               Jednak najistotniejszym elementem odróżniającym sprawy P. i Brock od niniejszej sprawy jest to, że odnośne decyzje w tych sprawach dotyczyły oceny warunków przyznania renty zgodnie z nowymi przepisami prawa.
            
         
               81.
            
            
               Jest to oczywiście sytuacja inna od oceny zachowania, które miało miejsce w przeszłości, w świetle nowych przepisów prawa, w celu ustalenia, na ile różne byłyby decyzja (o nałożeniu sankcji dyscyplinarnej) i jej pośredni wpływ na późniejsze prawa emerytalne.
            
         
               82.
            
            
               W związku z tym na przykład w sprawie P. rozwódka nie odwołała się od wyroku rozwodowego w celu ustalenia, czy wyłączną winę za rozwód ponosił jej były mąż. W sprawie Brock strona niezdolna do pracy nie wystąpiła o dokonanie ponownej oceny okoliczności jej wypadku w celu ustalenia, czy mógł on zostać zaklasyfikowany jako wypadek przy pracy. Orzeczenia w sprawie winy za rozwód lub za wypadek były ostateczne, tak samo jak ostateczna jest decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, której dotyczy niniejsza sprawa.
            
         
               83.
            
            
               Podsumowując, sprawy takie jak P. i Brock mają na pierwszy rzut oka „bardziej wsteczny posmak” niż inne sprawy, takie jak te omówione powyżej. Oprócz tego, że są to dość stare i jednostkowe sprawy, różnią się one ewidentnie od niniejszej sprawy. W każdym razie w moim przekonaniu jest jasne, że wyroków tych nie można interpretować jako oznaczających, iż przyjęcie jakichkolwiek nowych przepisów daje bezwzględne prawo do kontroli w świetle tych nowych przepisów wcześniejszych decyzji administracyjnych, które w przeciwnym razie stałyby się ostateczne, oraz do dokonania odpowiednich korekt świadczenia emerytalnego, którego decyzje te są podstawą.
            
         
         d) Przepisy przejściowe
      
      
               84.
            
            
               Wreszcie, inna linia orzecznicza warta uwagi w kontekście świadczeń emerytalnych dotyczy dyrektywy 79/7/EWG (
                     40
                  ). Dyrektywa ta wymagała od państw członkowskich wdrożenia zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zabezpieczenia społecznego. W ramach tego procesu państwa członkowskie dokonały zmiany przepisów krajowych dotyczących świadczeń w celu usunięcia dyskryminacji ze względu na płeć.
            
         
               85.
            
            
               Te zmiany legislacyjne doprowadziły z kolei do szeregu odesłań do Trybunału. W zakresie mającym znaczenie dla niniejszej sprawy wyroki te dotyczyły skarżących płci żeńskiej, którym na podstawie dyskryminujących przepisów krajowych odmówiono świadczeń z ubezpieczenia społecznego na mocy decyzji wydanej przed terminem transpozycji dyrektywy. Skarżące dochodziły zatem tych świadczeń faktycznie po terminie transpozycji na podstawie zastosowania nowych niedyskryminujących przepisów.
            
         
               86.
            
            
               Wyroki wydane przez Trybunał potwierdziły po raz wtóry, że skutki dyskryminacji powinny zostać usunięte po upływie terminu transpozycji. Jednak przy bliższym spojrzeniu te sprawy także bardzo różnią się od niniejszej.
            
         
               87.
            
            
               Na przykład w sprawie Borrie Clarke (
                     41
                  ) przepisy krajowe nakładały na kobiety ubiegające się o rentę inwalidzką dodatkowy warunek w porównaniu z mężczyznami (niezdolności do wykonywania prac domowych). Wobec niespełnienia przez skarżącą tego dodatkowego warunku jej wniosek o rentę został odrzucony w 1983 r. Następnie prawo krajowe zostało zmienione, aby zapewnić zgodność z dyrektywą. Renta inwalidzka została zastąpiona zasiłkiem z tytułu inwalidztwa. Nałożone zostały także nowe warunki, takie same dla obu płci. Jednak w ramach tej zamiany osoby, którym przyznano rentę inwalidzką przed wejściem w życie nowych przepisów, otrzymały automatycznie zasiłek z tytułu inwalidztwa bez konieczności spełnienia nowych warunków. Przepisy przejściowe zasadniczo potwierdziły tym samym i utrwaliły dyskryminację.
            
         
               88.
            
            
               Trybunał orzekł, że „jeśli po upływie [terminu na dokonanie transpozycji] mężczyzna będący w takiej samej sytuacji jak kobieta był automatycznie uprawniony do nowego zasiłku z tytułu znacznej niepełnosprawności na mocy wyżej wspomnianych przepisów przejściowych bez konieczności potwierdzania swoich praw, kobieta była także uprawniona do takiego zasiłku bez konieczności spełniania dodatkowego warunku dotyczącego przed tą datą wyłącznie kobiet zamężnych” (
                     42
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Moim zdaniem okoliczności sprawy Borrie Clarke są podobne do okoliczności innych spraw dotyczących świadczeń emerytalnych omówionych już powyżej w sekcji a). Przepisy przejściowe stanowiły w rzeczywistości nowe zastosowanie dyskryminujących przepisów w przyszłości (lub przynajmniej przedłużenie obowiązywania decyzji wydanej w przeszłości w świetle nowego prawa). W związku z tym także tę linię orzeczniczą można ewidentnie odróżnić od niniejszej sprawy.
            
         
               90.
            
            
               Tego samego rodzaju okoliczności występują w innych wyrokach, chociaż dotyczą one innego rodzaju świadczeń (
                     43
                  ).
            
         
         3. Bieżące stosunki
      
      
               91.
            
            
               W swoich uwagach na piśmie Komisja przywołała także sprawę Österreichischer Gewerkschaftsbund (
                     44
                  ), powołując się na analogię do utrzymującej się dyskryminacji dotyczącej wypłat wynagrodzenia miesięcznego. Podobne argumenty podnosi także wnoszący kasację, powołując się wielokrotnie na utrzymującą się dyskryminację w postaci dokonywanych regularnie wypłat świadczenia emerytalnego w obniżonej wysokości.
            
         
               92.
            
            
               W zakresie, w jakim orzecznictwo to może uzasadniać argumenty odmienne od tych rozważanych w poprzedniej sekcji, nie dostrzegam, w jaki sposób miałoby ono uzasadniać twierdzenia wnoszącego kasację. Moim zdaniem także to orzecznictwo jest po prostu inne.
            
         
               93.
            
            
               W sprawie Österreichischer Gewerkschaftsbund (
                     45
                  ) dla celów obliczania wynagrodzenia nauczycieli kontraktowych prawo austriackie uwzględniało w pełni wcześniejsze doświadczenie w nauczaniu zdobyte w Austrii. Natomiast doświadczenie w nauczaniu zdobyte w innych państwach członkowskich było uwzględniane jedynie w ograniczonym zakresie. Trybunał uznał takie ograniczenie za sprzeczne ze swobodą przepływu pracowników. Stwierdził także, że celem usunięcia dyskryminacji doświadczenie w nauczaniu zdobyte w innych państwach członkowskich musi być uwzględniane w pełnym zakresie, nawet jeśli zostało zdobyte przed przystąpieniem Austrii do Unii.
            
         
               94.
            
            
               Wyrok Österreichischer Gewerkschaftsbund jest faktycznie jednym z kilku wyroków, w których Trybunał orzekł w istocie, że w stosunkach pracowniczych okoliczności faktyczne poprzedzające wejście w życie nowych przepisów mogą wymagać uwzględnienia przy ustalaniu wynagrodzenia pracowników, jeśli mają one znaczenie dla tej oceny w świetle nowych przepisów prawa (
                     46
                  ). W związku z tym na przykład w serii spraw rozpoczętej sprawą Hütter Trybunał orzekł, że austriackie przepisy uwzględniające przy ustalaniu grup zaszeregowania urzędników doświadczenie zawodowe zdobyte przed ukończeniem 18 lat były niezgodne z zakazem dyskryminacji ze względu na wiek w myśl dyrektywy 2000/78 (
                     47
                  ). Grupy zaszeregowania musiały zostać zmienione, aby usunąć dyskryminację, także w przypadku, gdy odpowiednie doświadczenie zostało zdobyte przed upływem terminu na dokonanie transpozycji tej dyrektywy.
            
         
               95.
            
            
               Moim zdaniem takich spraw jak dotyczące zmiany wynagrodzenia w celu usunięcia dyskryminacji i takich jak sprawa niniejsza nie można traktować analogicznie z prostego powodu: stosunek pracy w sprawach takich jak Österreichischer Gewerkschaftsbund trwał nadal, rodząc dalsze wzajemne prawa i obowiązki. Pracownik ma kategorię zaszeregowania lub funkcję oraz konkretną liczbę lat odpowiedniego doświadczenia, na podstawie których każdego miesiąca oblicza się jego miesięczne wynagrodzenie. Tym samym każdego miesiąca następuje „aktualizacja”, ponowne zastosowanie istniejących przepisów do celu właściwego obliczenia wynagrodzenia, z zastosowaniem bieżących korekt w świetle nowych przepisów i zmian okoliczności osobistych (
                     48
                  ). Jest to bowiem sytuacja podobna w pewnym stopniu do okoliczności sprawy Römer, w której odrębne przepisy prawa dotyczące zmiany okoliczności osobistych skarżącego umożliwiały podobną „aktualizację” (
                     49
                  ).
            
         
               96.
            
            
               Z kolei w sprawach takich jak niniejsza stosunek pracy ustał (
                     50
                  ), wszystkie prawa do świadczeń emerytalnych zostały nabyte na długo przedtem, a decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej o obniżeniu wysokości świadczenia o 25% została podjęta w 1975 r. na podstawie zdarzeń przeszłych i stała się ostateczna. Praktyczne skutki tej decyzji są nadal odczuwalne, tak jak może to mieć miejsce w przypadku każdego zdarzenia z przeszłości, nie istnieje jednak bieżący stosunek prawny, który wymagałby (ponownego) zbadania zgodnie z nowymi przepisami. Nie istnieje nadal istotny przeszły stan prawny. W tym znaczeniu skutki prawne przeszłych okoliczności faktycznych w rzeczy samej ustały.
            
         
         4. Kontrola wcześniejszych decyzji
      
      
               97.
            
            
               Wreszcie, kompletność wywodu wymaga dodania, że na mocy prawa Unii, oprócz zasad dotyczących stosowania w czasie nowych przepisów do przeszłych okoliczności faktycznych lub bieżących stosunków prawnych, istnieje także ograniczony obowiązek ponownej kontroli wcześniejszych decyzji, jeśli są one niezgodne z prawem Unii.
            
         
               98.
            
            
               W swoim orzecznictwie Trybunał podkreśla wagę zasady powagi rzeczy osądzonej dla stabilności prawa i stosunków prawnych, jak również prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości. Orzeczenia sądowe, które stały się ostateczne po wyczerpaniu przysługujących środków odwoławczych lub po upływie przewidzianych dla tych środków terminów, nie mogą być już kwestionowane (
                     51
                  ). Nawet jeśli umożliwiłoby to sądowi krajowemu usunięcie naruszenia prawa Unii, które wynika z danego orzeczenia (
                     52
                  ).
            
         
               99.
            
            
               Prawdą jest, że istnieje instytucja skargi o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej prawomocnym wyrokiem, ale dotyczy to wyłącznie wyjątkowych okoliczności. Okoliczności te obejmują natomiast fakt dokonania błędnej wykładni prawa Unii bez przedłożenia Trybunałowi wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz zwrócenie się przez zainteresowanego do organu administracyjnego niezwłocznie po powzięciu wiedzy na temat wspomnianego orzeczenia (
                     53
                  ).
            
         
               100.
            
            
               Abstrahując jednak od kwestii tego, gdzie dokładnie przebiega granica „wyjątkowości”, wspólnym mianownikiem tych kilku spraw, w których nałożono taki obowiązek, było naturalnie to, że niezgodność istniała już w momencie podejmowania decyzji na szczeblu krajowym. W związku z tym pierwotna odnośna decyzja została już wydana z naruszeniem prawa Unii.
            
         
               101.
            
            
               Natomiast w niniejszej sprawie w momencie wydania odnośnych decyzji (zarówno decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, jak i decyzji przyznającej świadczenie emerytalne wnoszącemu kasację) Austria nie była państwem członkowskim Unii, a dyrektywa 2000/78 nie została jeszcze przyjęta. Ponadto zgodnie z poglądem rządu austriackiego, którego to poglądu nie kwestionuje wnoszący kasację, decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej była zgodna z prawem krajowym w momencie jej wydania w 1974 r.
            
         
               102.
            
            
               Tym samym nie zachodzą nadzwyczajne okoliczności, które uzasadniałyby w niniejszej sprawie ponowne rozpatrzenie ostatecznej decyzji administracyjnej, a tym bardziej nic, co uzasadniałoby zastosowanie w tym samym celu bardziej ogólnej i dalej idącej zasady stosowania prawa Unii w czasie.
            
         
         5. Stosowanie w niniejszej sprawie
      
      
               103.
            
            
               Główne wnioski wynikające z różnych linii orzeczniczych przedstawionych powyżej są następujące.
            
         
               104.
            
            
               Po pierwsze, orzecznictwo Trybunału dotyczące czasowych skutków nowych przepisów oraz uprawnień emerytalnych koncentruje się w przeważającej mierze na sytuacjach, gdy o uprawnieniach emerytalnych rozstrzygano po wejściu w życie nowych przepisów.
            
         
               105.
            
            
               Po drugie, orzecznictwo dotyczące bieżących stosunków (pracy) i zmiany kategorii zaszeregowania oraz miesięcznego wynagrodzenia nie może być stosowane do wypłaty świadczeń emerytalnych obliczonych i już wypłaconych (na długo) przed wejściem w życie nowych przepisów.
            
         
               106.
            
            
               Po trzecie, daleko idąca propozycja, że dalsze oddziaływanie na wypłaty świadczenia emerytalnego decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne przed wejściem w życie nowych przepisów, wymaga ponownego rozpatrzenia w kontekście zastosowania nowych przepisów, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w orzecznictwie Trybunału. Ponadto taka propozycja stoi w sprzeczności z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w kwestii powagi rzeczy osądzonej.
            
         
               107.
            
            
               Powyżej starałem się już odróżnić niniejszą sprawę od pozostałych i wyjaśnić, dlaczego nie mieści się ona w żadnej z tych kategorii. Ujmując rzecz w skrócie, uważam, że w niniejszej sprawie przymusowe przejście na emeryturę oraz ustalenie świadczeń emerytalnych w obniżonej wysokości stało się już „sytuacją ostatecznie zakończoną” w rozumieniu orzecznictwa cytowanego powyżej w pkt 46, zanim upłynął okres przejściowy dyrektywy 2000/78. Dalszych wypłat świadczenia emerytalnego na rzecz wnoszącego kasację nie można uznać za „przyszłe skutki” okoliczności, które powstały przed wejściem w życie dyrektywy, w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, o charakterze, który sprawia, że są one niedopuszczalne lub wymagają modyfikacji.
            
         
               108.
            
            
               Decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej została już bezskutecznie zakwestionowana przez wnoszącego kasację w latach siedemdziesiątych. Kwestia prawna dotycząca statusu prawnego wnoszącego kasację jako emerytowanego funkcjonariusza policji i obniżenia wysokości jego świadczenia emerytalnego została wówczas rozstrzygnięta. Wnoszący kasację pobiera świadczenie emerytalne od 1976 r. Nie została wydana nowa decyzja ani też nie zaistniała konieczność wydania nowej decyzji po upływie terminu transpozycji dyrektywy 2000/78.
            
         
               109.
            
            
               Ponadto wszystkie okoliczności faktyczne mające znaczenie dla niniejszej sprawy, stanowiące podstawę decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, zaistniały w latach siedemdziesiątych. W związku z tym, inaczej niż w sprawie Römer, nie ma aktualnego stanu faktycznego dotyczącego dalszej sytuacji osobistej wnoszącego kasację podlegającego ponownej ocenie w świetle dyrektywy 2000/78.
            
         
               110.
            
            
               Nie uważam także, że sprawy takie jak Brock i P. mogą stanowić podstawę dla ogólnego twierdzenia, że istnieje prawo do kontroli wypłat świadczenia emerytalnego w postaci zastosowania z mocą wsteczną nowych przepisów do wydanej wcześniej decyzji mającej wpływ na uprawnienie do tych wypłat i ich wysokość. W moim przekonaniu sprawy Brock i P. różnią się również znacząco od niniejszej sprawy. W obydwu tamtych sprawach wcześniejsza decyzja administracyjna została wydana z zastosowaniem szeregu dość szczególnych i obiektywnych warunków dotyczących uprawnienia do świadczenia emerytalnego i jego wysokości. Późniejsze zmiany przepisów prawa miały wpływ na te warunki. Kontrastuje to z niniejszą sprawą, w której proponuje się w rzeczywistości ponowne przeprowadzenie postępowania dyscyplinarnego sprzed 40 lat w kontekście nowych przepisów dotyczących dyskryminacji i dokonania oceny jakościowej tego postępowania pod kątem tego, czy decyzja ta byłaby inna i ewentualnie dlaczego.
            
         
               111.
            
            
               W swoich uwagach wnoszący kasację powoływał się w szczególności na charakter dyskryminacji powodujący jej „utrzymywanie się” w postaci obniżonych miesięcznych wypłat. Jednak z omówienia spraw dotyczących rzeczywiście bieżących stosunków prawnych i konieczności ich stopniowej zmiany w świetle nowych przepisów, takich jak sprawy Österreichischer Gewerkschaftsbund czy Römer, jasno wynika, że samo tylko otrzymywanie miesięcznych wypłat na podstawie ostatecznych decyzji wydanych w latach 1975 i 1976 nie wymaga ponownej oceny jakichkolwiek odnośnych okoliczności faktycznych.
            
         
               112.
            
            
               W rzeczywistości w niniejszej sprawie występuje się o ponowne rozpatrzenie ostatecznej decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej stanowiącej podstawę miesięcznych wypłat świadczenia emerytalnego z zastosowaniem nowych standardów w zakresie niedyskryminacji w celu ustalenia jej pośrednich skutków dla tych wypłat. Rzeczywisty charakter żądania zdaje się ujmować najlepiej sformułowanie w języku niemieckim ostatniego zdania pierwszego pytania prejudycjalnego przedłożonego przez sąd odsyłający, które odnosi się do wydania nowego rodzaju „gedachte” decyzji, która gdyby została podjęta w okresie obowiązywania dyrektywy 2000/78, byłaby niezgodna z tą dyrektywą. W rzeczy samej, „gedachte” można tłumaczyć jako „hipotetyczna”, ale rzeczywiste znaczenie tego słowa w kontekście niniejszej sprawy to raczej (całkowicie) „wyimaginowana”.
            
         
               113.
            
            
               Moim zdaniem w sprawie takiej jak niniejsza prawo Unii ewidentnie nie przyznaje jednostkom prawa do żądania kontroli w świetle nowego przepisu, dotyczącej ich decyzji administracyjnej podjętej w okresie ich życia, która ma lub mogłaby mieć negatywny wpływ na ich świadczenie emerytalne (lub inne świadczenia). Tak daleko idąca propozycja nie znajduje po prostu oparcia w prawie Unii.
            
         
               114.
            
            
               Wreszcie, aby oddać sprawiedliwość argumentom wnoszącego kasację, istnieje znacznie głębszy argument moralny, o którym mowa w uwagach przedstawionych przez wnoszącego kasację, częściowo powiązany z argumentem „technicznym” dotyczącym stosowania nowych przepisów w czasie, a częściowo od niego niezależny. Rozpatrywany osobno, co rzeczywiście sugerował wnoszący kasację na rozprawie, ów argument moralny staje się w dużej mierze niezależny od jakiegokolwiek ponownego rozpatrzenia decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej w sprawie dyscyplinarnej z 1975 r. W świetle tego argumentu moralnego zarzutem wobec Austrii byłaby nie niechęć do dokonania weryfikacji przeszłych zdarzeń, lecz brak zadośćuczynienia za minione i dalsze krzywdy doznane w przeszłości, po 2003 r., gdy obowiązywała już dyrektywa 2000/78, a ETPC wydał wyroki przeciwko Austrii (
                     54
                  ).
            
         
               115.
            
            
               W tej kwestii powtarzam po prostu, że nie uważam, aby obowiązek taki wynikał z prawa Unii. Artykuł 17 dyrektywy 2000/78, który wymaga od państw członkowskich przyjęcia skutecznych, proporcjonalnych i dolegliwych sankcji, jest powiązany logicznie ze stosowaniem w czasie tej dyrektywy.
            
         
               116.
            
            
               Ponadto decyzje administracyjne są wydawane w kontekście specyficznym dla czasu ich wydania. Ramy karne, dyscyplinarne i moralne w Austrii, tak jak wszędzie indziej w Europie, zmieniły się znacząco od 1975 r. W związku z tym na przykład w Austrii kary dyscyplinarne nakłada się obecnie tylko na funkcjonariuszy policji, których zachowanie podważa zaufanie obywateli do policji. Natomiast wyrok skazujący prowadzi do automatycznego zwolnienia ze służby, jak rozumiem, bez prawa do świadczenia emerytalnego w ogóle. Wiek przyzwolenia wynosi obecnie w Austrii 14 lat dla osób zarówno homoseksualnych, jak i heteroseksualnych. Istnieją jednak także wyraźne wyjątki dotyczące dzieci w wieku poniżej lat 16 uznanych za niedostatecznie dojrzałe.
            
         
               117.
            
            
               Podsumowując, zasady moralne ulegają zmianie. Ponadto argumenty moralne są często bronią obosieczną. W sprawach o skomplikowanym stanie faktycznym, wymagających wydania wielu osądów moralnych, takich jak niniejsza, broń ta działa w dwojaki sposób. I tak, oprócz sytuacji ekstremalnych, w których ma miejsce oczywisty i ewidentny brak poszanowania podstawowych wartości ludzkich, o których można by powiedzieć, że pociągają za sobą moralny obowiązek naprawienia krzywd z przeszłości niezależnie od czasu (
                     55
                  ), społeczeństwom i ustanowionym przez nie prawom należy pozwolić stopniowo ewoluować, a przeszłości – pozostać przeszłością.
            
         
         6. Wnioski dotyczące pytania pierwszego
      
      
               118.
            
            
               Mając na uwadze powyższe, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pierwsze pytanie prejudycjalne w następujący sposób:
               Artykuł 2 dyrektywy 2000/78 nie stoi na przeszkodzie utrzymaniu konstytutywnych skutków ostatecznej w świetle prawa krajowego decyzji administracyjnej z zakresu postępowania dyscyplinarnego w sprawach dotyczących urzędników (decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej), na podstawie której urzędnik został przeniesiony w stan spoczynku z jednoczesnym obniżeniem wysokości świadczeń emerytalnych, jeżeli:
               
                        –
                     
                     
                        w chwili wydania wspomnianej decyzji administracyjnej nie miały jeszcze zastosowania przepisy prawa Unii, w szczególności dyrektywa, ale
                     
                  
                        –
                     
                     
                        tego rodzaju (hipotetyczna) decyzja byłaby niezgodna z dyrektywą, gdyby została wydana w czasie jej obowiązywania.
                     
                  
         
         
            B.
          
            W przedmiocie pytań drugiego i trzeciego
         
      
      
               119.
            
            
               W świetle odpowiedzi udzielonej na pierwsze pytanie sądu odsyłającego nie ma potrzeby odpowiadania na pytanie drugie i trzecie. Gdyby jednak Trybunał był odmiennego zdania, rozważę te pytania pokrótce poniżej.
            
         
               120.
            
            
               Gdyby Trybunał uznał za niedopuszczalne utrzymanie skutków dyskryminującej decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, powstałe wówczas pytanie sprowadzałoby się dokładnie do tego, z czym wiąże się „nieutrzymanie w mocy tych skutków” w sprawie takiej jak niniejsza.
            
         
               121.
            
            
               O ile odpowiedź na to pytanie miałaby zostać udzielona w oderwaniu od decyzji wydanej w latach siedemdziesiątych, w duchu uwag poczynionych już w kontekście obowiązku zadośćuczynienia za minione i dalsze krzywdy (przypuszczalnie w formie zryczałtowanych wypłat), o tyle sąd krajowy musiałby rozważyć treść decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, gdyby została ona wydana zgodnie z dyrektywą 2000/78, oraz datę, od której miałaby obowiązywać ta nowa wyimaginowana decyzja. Do kwestii tej odnoszę się poniżej jako do podejścia „co by było, gdyby?”.
            
         
               122.
            
            
               Moim zdaniem rekonstrukcja czterdziestoletniej decyzji i jej skutków jest wysoce problematyczna. Jednak sąd odsyłający w pytaniach drugim i trzecim jest dość konkretny w tworzeniu poszczególnych „scenariuszy” takiej fikcji prawnej. Tym samym, o ile Trybunał nie uzna po prostu, że „skutków nie można utrzymać”, i nie pozostawi sądowi krajowemu decyzji odnośnie do tego, w jaki sposób zidentyfikować i „zneutralizować” te skutki, Trybunał w sposób nieuchronny stanie się jej współautorem. Poniżej przedstawię pewne rozważania co do tego, w jaki sposób może potoczyć się ta historia.
            
         
         1. W przedmiocie pytania drugiego
      
      
               123.
            
            
               Na mocy decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej wnoszący kasację został przedwcześnie przeniesiony w stan spoczynku, przy czym jego uprawnienia emerytalne zostały obniżone o 25%. Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający pragnie się dowiedzieć, czy aby usunąć dyskryminację wynikającą z decyzji administracyjnej, wystarczy odstąpić od obniżenia świadczenia emerytalnego o 25%, czy też świadczenie emerytalne powinno zostać obliczone w taki sposób, jakby wnoszący kasację pracował w okresie po przymusowym przejściu w stan spoczynku. Czy wystarczy zneutralizować przyszłe skutki 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego, czy konieczne jest też zneutralizowanie przyszłych skutków wcześniejszego przymusowego przejścia w stan spoczynku?
            
         
               124.
            
            
               W uwagach na piśmie wnoszący kasację podnosi, że należy odstąpić w całości od 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego, a jego świadczenie emerytalne powinno zostać wyliczone, tak jakby w okresie przejściowym był funkcjonariuszem policji. Innymi słowy, wnoszący kasację domaga się stworzenia sytuacji, która istniałaby, gdyby decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej nie została w ogóle wydana (lub gdyby nie została nałożona na niego kara).
            
         
               125.
            
            
               Komisja przychyla się do zastosowania podejścia „co by było, gdyby?” jedynie w stosunku do 25‑procentowego obniżenia świadczenia emerytalnego, przyjmując, że nawet w przypadku braku niekorzystnego traktowania o charakterze homofobicznym mogłoby mieć miejsce obniżenie wysokości świadczenia emerytalnego wnoszącego kasację w celu ukarania go za jego zachowanie. Komisja uważa natomiast za niewłaściwe zastosowanie podejścia „co by było, gdyby?” do przejścia na w stan spoczynku jako takiego. Obniżenie wysokości świadczenia emerytalnego wynikające z wcześniejszego przejścia w stan spoczynku nie jest w rzeczywistości „przyszłym skutkiem” sytuacji, która powstała w przeszłości i do której należy zastosować nowe przepisy. Zdaniem Komisji skutki prawne przejścia w stan spoczynku zostały wyczerpane z momentem ustania stosunku pracy. Z tego powodu skutki polegające na braku zwiększenia uprawnień emerytalnych wynikające z wcześniejszego przejścia w stan spoczynku mogą zostać utrzymane.
            
         
               126.
            
            
               Mam w tej kwestii następujące uwagi.
            
         
               127.
            
            
               Gdyby decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej została wydana w 1975 r. w sposób nienaruszający wprowadzonego w 2000 r. zakazu dyskryminacji z uwagi na orientację seksualną, nie jest jasne, czy wnoszący kasację zostałby w ogóle zmuszony do przejścia w stan spoczynku. W rzeczy samej, „znacznie łagodniejszy” (
                     56
                  ) charakter kary, na który powołuje się sąd odsyłający, może być również rozumiany jako sugestia, że wnoszący kasację nie byłby zmuszony do przejścia w stan spoczynku.
            
         
               128.
            
            
               Gdyby tak było, wówczas w myśl odpowiedzi udzielonej na pytanie pierwsze „przyszłe skutki wcześniejszego przymusowego przeniesienia w stan spoczynku” nie mogłyby zostać utrzymane. Skutki te obejmują z pewnością fakt, że wnoszący kasację nie pracował już w policji, nie nabywał już uprawnień emerytalnych oraz przy obliczaniu wymiaru jego świadczenia emerytalnego nie uwzględniono tych „straconych lat”. W tym znaczeniu skutki tej kary w rzeczy samej są „dalej odczuwalne”. Zneutralizowanie przyszłych skutków wcześniejszego przymusowego przejścia w stan spoczynku musi zatem uwzględniać (w jakiś sposób) te stracone lata.
            
         
               129.
            
            
               Z wnioskiem tym nie zgadza się Komisja. Uważa ona bowiem, że skutki prowadzące do braku zwiększenia uprawnień emerytalnych, wynikające z wcześniejszego przejścia na emeryturę, mogą zostać utrzymane.
            
         
               130.
            
            
               Przyznaję, że rozumowanie Komisji w tej kwestii uważam za nie do pogodzenia z jej stanowiskiem w kwestii tego, iż obniżenie świadczenia emerytalnego o 25% dokonane decyzją o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej stanowi„przyszłe skutki” w powyższym znaczeniu. Obydwie kary – przymusowe przejście w stan spoczynku i obniżenie wysokości świadczeń o 25% – zostały nałożone na podstawie tych samych okoliczności faktycznych i tej samej decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej. W obydwu przypadkach zasadniczą kwestią jest to, jakie byłyby skutki decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej, gdyby została wydana w sposób zgodny z dyrektywą 2000/78.
            
         
               131.
            
            
               W rzeczy samej, przychylenie się do proponowanego przez Komisję rozróżnienia między skutkami sugerowałoby, że wnoszący kasację w rzeczywistości mógłby zostać zwolniony z pracy bez możliwości ewentualnego odwołania. W przeciwieństwie do przejścia w stan spoczynku, natychmiastowe zwolnienie co do zasady zakończyłoby stosunek prawny, nie pociągając za sobą w ogóle dalszych skutków w zakresie wypłat świadczenia emerytalnego.
            
         
               132.
            
            
               W świetle powyższego, gdyby Trybunał uznał, że skutki dyskryminującej decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej nie mogą być utrzymane, i zastosował podejście „co by było, gdyby?”, podejście to powinno być może przewidywać zupełnie alternatywny scenariusz, w którym wnoszący kasację nie przechodzi w stan spoczynku, jak również taki, w którym nie zastosowano (w pełni) 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego wnoszącego kasację.
            
         
               133.
            
            
               Zwracam uwagę, że taki wniosek wiązałby się nieuchronnie z serią dalszych, raczej trudnych pytań. Czy w celu zneutralizowania „przyszłych skutków” przymusowego przejścia na emeryturę w 1976 r. należałoby założyć, że wnoszący kasację przepracował wszystkie lata w okresie od 1976 r., czy wszystkie lata od terminu transpozycji dyrektywy 2000/78? Czy jakiekolwiek związane z tym zwiększenie świadczenia emerytalnego powinno być pomniejszone o dochód ze świadczeń emerytalnych z innych źródeł zarobkowania wnoszącego kasację przez te lata (
                     57
                  )? Czy odpowiednie zwiększenie świadczenia emerytalnego powinno zostać pomniejszone o dochód z tytułu świadczenia emerytalnego z tytułu służby w policji, które wnoszący kasację już otrzymał od dnia przymusowego przejścia w stan spoczynku (którego oczywiście nie otrzymałby, gdyby dalej pracował) (
                     58
                  )?
            
         
               134.
            
            
               Wreszcie, co się tyczy samego 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego, drugie pytanie sądu odsyłającego opiera się bezpośrednio na założeniu, że owo obniżenie jest w całości wynikiem dyskryminacyjnego charakteru tej decyzji.
            
         
               135.
            
            
               Jednakże, „co by było, gdyby?” rzeczywiście musi oznaczać „co by było gdyby?”. Należałoby zatem założyć możliwość, że nawet w przypadku braku wyroku skazującego wnoszący kasację wciąż zostałby ukarany w postępowaniu dyscyplinarnym na podstawie tych samych okoliczności (
                     59
                  ), a wysokość jego świadczenia emerytalnego także zostałaby obniżona, ale o mniej niż 25%. Do takiego podejścia przychyla się bowiem Komisja w swoich uwagach na piśmie. Zatem gdyby nie doszło do dyskryminacji, ale wysokość świadczenia emerytalnego wnoszącego kasację mimo to zostałaby obniżona, tyle że na przykład o 5 lub 10%, wówczas skutki tego obniżenia o 5 lub 10% należałoby utrzymać.
            
         
               136.
            
            
               Zatem gdyby przyjąć podejście „co by było, gdyby?” w stosunku do 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego, zgadzam się z Komisją, że należałoby doprowadzić tę fikcję do jej logicznego końca. Także w tym przypadku rozstrzygnięcie kwestii (w rzeczy samej dość trudnej), w jaki dokładnie sposób decyzja o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej byłaby różna, gdyby została wydana w sposób nieprowadzący do dyskryminacji, należałoby do sądu krajowego.
            
         
         2. W przedmiocie pytania trzeciego
      
      
               137.
            
            
               W swoim pytaniu trzecim sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy odpowiedź na pytanie drugie zależy od tego, czy dana osoba poszukiwała aktywnie zatrudnienia w federalnej administracji publicznej przed osiągnięciem wieku emerytalnego.
            
         
               138.
            
            
               Muszę przyznać, że zastanawia mnie, jakie znaczenie ma to pytanie w kontekście okoliczności faktycznych postępowania głównego. Skoro jednak rozpatrujemy scenariusze „co by było, gdyby?”, raczej trudno jest twierdzić, że pytanie takie jest hipotetyczne.
            
         
               139.
            
            
               Z okoliczności faktycznych sprawy nie wynika, czy wnoszący kasację czynnie dążył do (ponownego) zatrudnienia w federalnej administracji publicznej, czy też nie. Wydaje się, że można jednak zasadnie założyć, że skoro dana osoba została zwolniona z tej służby w okolicznościach takich jak okoliczności postępowania głównego, próba podjęcia ponownie tej samej służby byłaby raczej daremna (o ile w ogóle prawnie dopuszczalna). Jeśli tak rzeczywiście jest, a wnoszący kasację nie dążył do podjęcia aktywności zawodowej w federalnej administracji publicznej, to jakie można wyciągnąć z tego faktu wnioski? Czy nieuczynienie tego może stanowić zarzut wobec wnoszącego kasację? Czy może to ewentualnie działać na jego niekorzyść?
            
         
               140.
            
            
               Jednakże jeśli ma to jakiekolwiek znaczenie, to jak zauważono w pkt 133 powyżej, w zakresie, w jakim należy zneutralizować skutki wcześniejszego przejścia na emeryturę, powstaje szereg pytań odnośnie do tego, w jaki sposób traktować okres przejściowy. Tworząc alternatywny scenariusz, należałoby moim zdaniem zostawić sądowi krajowemu rozstrzygnięcie, które konkretnie szczegóły należy uwzględnić w celu zapewnienia równowagi między z jednej strony kompletnym zignorowaniem tych lat pośrednich a z drugiej strony uwzględnieniem ich w pełni, tak jakby wnoszący kasację był w tym czasie aktywny zawodowo w administracji publicznej.
            
         
         
            C.
          
            W przedmiocie pytań czwartego i piątego
         
      
      
               141.
            
            
               W świetle proponowanej odpowiedzi na pytanie pierwsze sądu odsyłającego nie ma potrzeby odpowiadania na pytania czwarte i piąte. Gdyby jednak Trybunał był innego zdania, poczynię pewne sugestie.
            
         
               142.
            
            
               Zadając pytania czwarte i piąte, sąd odsyłający pragnie się dowiedzieć, od którego momentu miałoby obowiązywać ewentualne (częściowe) odstąpienie od stosowania 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego. Pytania te dotyczą jedynie momentu, od którego powinny zostać zniesione skutki owego 25‑procentowego obniżenia. Nie dotyczą one natomiast skutków wcześniejszego przymusowego przejścia w stan spoczynku. Jak wskazano jednak w pkt 133 powyżej, uważam, że różne traktowanie przyszłych skutków 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego i przyszłych skutków przymusowego przejścia w stan spoczynku rodzi problem braku spójności.
            
         
               143.
            
            
               Moim zdaniem odpowiedź na to pytanie wynika z orzecznictwa podsumowanego w pkt 44 i nast. powyżej. Można mieć nadzieję, że stosowanie dyrektywy 2000/78 byłoby także – niezależnie od potencjalnie daleko idącego podejścia do eliminacji przyszłych skutków, o którym mowa powyżej – ograniczone zasadą niedziałania prawa wstecz. W związku z tym, niezależnie od udzielonej odpowiedzi na pytanie pierwsze sądu odsyłającego, zasada ta będzie mogła w każdym razie stanowić podstawę dla twierdzenia, że skutki 25‑procentowego obniżenia wysokości świadczenia emerytalnego należy znieść nie wcześniej niż od upływu terminu transpozycji dyrektywy.
            
         
         
            D.
          
            Dyskryminacja ze względu na płeć
         
      
      
         1. Zakres pytania sądu odsyłającego
      
      
               144.
            
            
               Wreszcie, w swoich uwagach na piśmie wnoszący kasację podnosi, że kara nałożona w drodze decyzji administracyjnej była (także) przejawem dyskryminacji ze względu na płeć zakazanej na podstawie art. 157 TFUE (poprzednio art. 119 EWG, a następnie art. 141 WE). Według wnoszącego kasację przepis ten, który wszedł po raz pierwszy w życie w 1979 r., może stać na przeszkodzie utrzymaniu konstytutywnych skutków decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej w sposób podobny do tego, o którym mowa w pierwszym pytaniu sądu krajowego, dotyczącym dyrektywy 2000/78. Dotyczyłoby to jednak znacznie wcześniejszej daty.
            
         
               145.
            
            
               W odniesieniu do powyższego pragnę poczynić następujące uwagi.
            
         
               146.
            
            
               Sąd krajowy nie powołuje się na art. 157 TFUE (ani jego poprzedników). Wnoszący kasację jest bowiem jedyną stroną, która podnosi tę kwestię w uwagach na piśmie. Można by twierdzić, że rozważenie ewentualnego zastosowania art. 157 TFUE mogłoby być dla sądu krajowego użyteczne. Moim zdaniem Trybunał nie powinien jednak tego czynić, w szczególności z następujących powodów.
            
         
               147.
            
            
               Po pierwsze, w pytaniu pierwszym sądu odsyłającego, jak również ogólnie we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym brak jest jakiegokolwiek odniesienia do tego przepisu. Gdyby natomiast sąd krajowy uważał, że ów przepis ma znaczenie dla niniejszej sprawy, moim zdaniem przynajmniej by o nim wspomniał. Może istnieć wiele powodów takiego pominięcia i błędem byłoby uznanie braku takiego odniesienia za „przeoczenie”. Nie chodzi tutaj bowiem o to, czy Trybunał powinien odnieść się do szczegółowych uregulowań i znaczenia mało istotnego przepisu technicznego, który mógł zostać przeoczony. Artykuł 157 TFUE jest istotnym postanowieniem traktatu. Jednak z uwagi na to, że argumenty dotyczące art. 157 TFUE są w rzeczywistości kluczowe dla uwag na piśmie wnoszącego kasację, wydaje się równie prawdopodobne, że wnoszący kasację wystąpił do sądu krajowego o zwrócenie się z tymi pytaniami dotyczącymi tego przepisu do Trybunału, ale sąd krajowy nie przychylił się do tej propozycji.
            
         
               148.
            
            
               Po drugie, art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości wymaga, aby wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zawierały między innymi okoliczności faktyczne i przepisy krajowe oraz powody, dla których sąd krajowy postanowił o skierowaniu do Trybunału konkretnych pytań. W niniejszej sprawie sąd krajowy sporządził wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, nie wspominając w ogóle o art. 157 TFUE (lub jego poprzednikach), nie ma także okoliczności faktycznych lub przepisów krajowych mających potencjalnie znaczenie dla tego przepisu. W tych okolicznościach moim zdaniem zignorowanie tego braku wzmianki oraz, na żądanie jednej ze stron, proaktywne udzielenie wskazówek w kwestii pytania, które nie zostało zadane, byłoby niezgodne z orzecznictwem (
                     60
                  ) dotyczącym art. 94 regulaminu postępowania przed Trybunałem.
            
         
               149.
            
            
               Niemniej jednak, gdyby Trybunał zdecydował się ustosunkować do podniesionych przez wnoszącego kasację argumentów związanych z art. 157 TFUE, poniżej przedstawię pokrótce swoje uwagi.
            
         
         2. W przedmiocie art. 157 TFUE
      
      
               150.
            
            
               W proponowanej przeze mnie odpowiedzi na pytanie pierwsze wyjaśniłem, dlaczego dyrektywa 2000/78 nie sprzeciwia się utrzymaniu konstytutywnych skutków decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej. Decyzja ta była poza zakresem czasowym obowiązywania tej dyrektywy. Dyrektywa ta nie może zatem służyć za podstawę ponownego rozpatrzenia tej decyzji, aby znieść niektóre z jej skutków. Argumenty te dotyczą także, mutatis mutandis, art. 157 TFUE.
            
         
               151.
            
            
               Gdyby natomiast Trybunał doszedł do innych wniosków, do sądu krajowego należałoby ustalenie ewentualnego istnienia takiej dyskryminacji. Rozumiem jednak, że podstawowy argument sprowadza się do tego, iż homoseksualiści byli traktowane mniej korzystnie niż lesbijki (
                     61
                  ). Wnoszący kasację sugerował, że funkcjonariuszka policji podejmująca stosunki homoseksualne z osobą nieletnią w wieku powyżej 14 lat nie zostałaby ukarana sankcją dyscyplinarną (lub zostałaby ukarana sankcją łagodniejszą) niż podejmujący podobne czynności funkcjonariusz policji będący homoseksualistą.
            
         
               152.
            
            
               Gdyby takie były rzeczywiście fakty (w świetle praktyk w zakresie sankcji dyscyplinarnych w austriackiej policji w latach siedemdziesiątych), czego stwierdzenie należałoby do sądu krajowego, art. 157 TFUE zabrania dyskryminacji ze względu na płeć w związku z „płacą”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „płaca” w tym znaczeniu nie obejmuje wypłat w ramach ustawowego systemu emerytalnego, które są raczej klasyfikowane jako świadczenia z tytułu zabezpieczenia społecznego (
                     62
                  ). Na rozprawie rząd austriacki stwierdził, że w przypadku niniejszej sprawy obowiązuje powszechny system emerytalny. Kwestia, czy tak rzeczywiście jest (w rozumieniu orzecznictwa Trybunału (
                     63
                  )), także wymaga zweryfikowania przez sąd krajowy. Jednak zgodnie z twierdzeniami rządu austriackiego dotyczącymi tej kwestii tego rodzaju wypłaty co do zasady znajdowałyby się poza zakresem zastosowania art. 157 TFUE, czyniąc ten przepis niemożliwym do zastosowania w niniejszej sprawie.
            
         
               153.
            
            
               Gdyby natomiast tak nie było, to należałoby uwzględnić stosowanie w czasie art. 157 TFUE (i jego poprzedników). Przywołuję w tym względzie moje uwagi dotyczące pytań czwartego i piątego, stosowane odpowiednio. Ponadto zgodnie z wyrokami Barber (
                     64
                  ) i Ten Oever (
                     65
                  )„na bezpośredni skutek art. 119 traktatu EWG w zakresie równego traktowania w sprawach emerytur pracowniczych można powoływać się jedynie w stosunku do świadczeń należnych za okresy zatrudnienia po dniu 17 maja 1990 r. [data wydania wyroku Barber], z zastrzeżeniem wyjątku dotyczącego pracowników lub osób występujących o te emerytury, które przed tą datą wszczęły postępowanie prawne lub wystąpiły ze stanowiącym jego odpowiednik roszczeniem na mocy właściwego prawa krajowego” (
                     66
                  ).
            
         
               154.
            
            
               Jednak z okoliczności faktycznych przedstawionych przez sąd odsyłający we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że żaden z odnośnych okresów zatrudnienia nie miał miejsca po dniu 17 maja 1990 r.
            
         
         V. Wnioski
      
      
               155.
            
            
               Proponuję, aby na pytanie pierwsze Vervaltungsgerichtshof (wyższego trybunału administracyjnego, Austria) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
               Artykuł 2 dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy nie stoi na przeszkodzie utrzymaniu konstytutywnych skutków ostatecznej w świetle prawa krajowego decyzji administracyjnej z zakresu postępowania dyscyplinarnego w sprawach dotyczących urzędników (decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej), na podstawie której urzędnik został przeniesiony w stan spoczynku z jednoczesnym obniżeniem wysokości świadczeń emerytalnych, jeżeli:
               
                        –
                     
                     
                        w chwili wydania wspomnianej decyzji administracyjnej nie miały jeszcze zastosowania przepisy prawa Unii, w szczególności dyrektywa 2000/78, ale
                     
                  
                        –
                     
                     
                        tego rodzaju (hipotetyczna) decyzja byłaby niezgodna z dyrektywą 2000/78, gdyby została wydana w czasie jej obowiązywania.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	Dyrektywa Rady z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz.U. 2000, L 303, s. 16).
      (
            3
         )	Wyrok VfGH z dnia 21 czerwca 2002 r. (G 6/02 ECLI:AT:VFGH:2002:G6.2002).
      (
            4
         )	Wyrok ETPC z dnia 9 stycznia 2003 r. w sprawie L. i V. przeciwko Austrii, (CE:ECHR:2003:0109JUD003939298); zob. także wyroki ETPC: z dnia 9 stycznia 2003 r. w sprawie S.L. przeciwko Austrii (CE:ECHR:2003:0109JUD004533099); z dnia 21 października 2004 r. w sprawie Woditschka i Wilfling przeciwko Austrii (CE:ECHR:2004:1021JUD006975601).
      (
            5
         )	Artykuł 24 DP, cytowany w pkt 16 niniejszej opinii.
      (
            6
         )	Ponadto zgodnie z obowiązującymi obecnie przepisami krajowymi prawomocny wyrok skazujący wydany wobec urzędnika skutkuje automatycznie rozwiązaniem z mocy prawa stosunku pracy bez konieczności podejmowania w tym zakresie decyzji o zastosowaniu sankcji dyscyplinarnej.
      (
            7
         )	Co w rzeczywistości wynika już z brzmienia art. 87 DP obowiązującego w czasie mającym znaczenie dla sprawy (zob. pkt 16 powyżej).
      (
            8
         )	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 16 maja 1979 r., Tomadini (84/78, EU:C:1979:129, pkt 21); z dnia 6 października 2015 r., Komisja/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, pkt 49).
      (
            9
         )	Wyrok z dnia 6 października 2015 r., Komisja/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, pkt 50).
      (
            10
         )	Wyrok z dnia 26 marca 2015 r., Komisja/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, pkt 32).
      (
            11
         )	Różni się ono jednak w pewien sposób nie co do zasady, ale co do skali (faktycznie cały porządek prawny zostaje „zmieniony”).
      (
            12
         )	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 14 czerwca 2007 r., Telefónica O2 Czech Republic (C‑64/06, EU:C:2007:348) (postępowanie przed organem nadal toczyło się w chwili przystąpienia, natomiast decyzja została wydana już po przystąpieniu); z dnia 22 grudnia 2010 r., Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816, pkt 22–27) (wniosek o wydanie pozwolenia został złożony przed przystąpieniem, nowa decyzja została natomiast wydana po przystąpieniu); z dnia 24 listopada 2011 r., Circul Globus Bucureşti (C‑283/10, EU:C:2011:772, pkt 29) (umowa licencyjna poprzedzała przystąpienie, zarzut naruszenia praw własności intelektualnej dotyczył okresu po przystąpieniu); z dnia 12 września 2013 r., Kuso (C‑614/11, EU:C:2013:544, pkt 30) (umowa o pracę poprzedzała przystąpienie, przejście na emeryturę miało miejsce po przystąpieniu); z dnia 3 września 2014 r., X (C‑318/13, EU:C:2014:2133, pkt 21–24) (wypadek przy pracy miał miejsce przed przystąpieniem, natomiast odnośny akt prawny został zaskarżony po przystąpieniu).
      (
            13
         )	Wyrok z dnia 10 stycznia 2006 r., Ynos (C‑302/04, EU:C:2006:9).
      (
            14
         )	Wyrok z dnia 15 grudnia 2016 r., Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:954).
      (
            15
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 1999 r. (C‑224/97, EU:C:1999:212).
      (
            16
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 1999 r., Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, pkt 3, 4).
      (
            17
         )	Opinia rzecznika generalnego J. Mischa w sprawie Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, pkt 5).
      (
            18
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 1999 r., Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, pkt 8); opinia rzecznika generalnego J. Mischa w sprawie Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, pkt 6).
      (
            19
         )	Wyrok z dnia 29 kwietnia 1999 r., Ciola (C‑224/97, EU:C:1999:212, pkt 25, 34), wyróżnienie moje. Zobacz także opinia rzecznika generalnego J. Mischa w sprawie Ciola (C‑224/97, EU:C:1998:598, pkt 40–43).
      (
            20
         )	Wyroki: z dnia 1 kwietnia 2008 r., Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179); z dnia 10 maja 2011 r., Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286). Niektóre systemy emerytalne są jednak wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 2000/78 na mocy jej art. 3 ust. 3.
      (
            21
         )	Wyroki: z dnia 10 czerwca 2010 r., Bruno i in. (C‑395/08 i C‑396/08, EU:C:2010:329); z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110).
      (
            22
         )	Dyrektywa Rady z dnia 15 grudnia 1997 r. dotycząca Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) (Dz.U. 1998, L 14, s. 9).
      (
            23
         )	Wyroki: z dnia 10 czerwca 2010 r., Bruno i in. (C‑395/08 i C‑396/08, EU:C:2010:329, pkt 55); z dnia 1 marca 2012 r., O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, pkt 24, 25).
      (
            24
         )	W wyroku O’Brien w 2005 r. W wyroku Bruno Trybunał nie potwierdził tego wyraźnie, jednak fakt, że żaden ze skarżących nie przeszedł na emeryturę, wynika z pkt 12 wyroku. W opinii w sprawie Bruno rzecznik generalna E. Sharpston stwierdziła, że „dyrektywa 97/81 znajduje zatem zastosowanie do ustalania liczby tygodni określającej uprawnienia emerytalne rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, w zakresie w jakim żaden ze skarżących w postępowaniu przed sądem krajowym nie przeszedł ostatecznie na emeryturę przed wejściem w życie dyrektywy. Ustalenie, czy ta okoliczność ma miejsce, należy do sądu krajowego”. Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston w sprawach połączonych Bruno i in. (C‑395/08 i C‑396/08, EU:C:2010:28, pkt 40). Wyróżnienie moje.
      (
            25
         )	Wyrok z dnia 17 maja 1990 r. (C‑262/88, EU:C:1990:209).
      (
            26
         )	Wyrok z dnia 6 października 1993 r. (C‑109/91, EU:C:1993:833).
      (
            27
         )	W wyroku Ten Oever prawo do renty rodzinnej miało powstać po śmierci małżonki w 1988 r. Stosunek pracy z D. Barberem został rozwiązany w 1980 r.
      (
            28
         )	Wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r. (C‑267/06, EU:C:2008:179).
      (
            29
         )	Wyrok z dnia 6 października 1993 r. (C‑109/91, EU:C:1993:833).
      (
            30
         )	Zobacz wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r., Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179, pkt 21).
      (
            31
         )	Wyroki: z dnia 7 lutego 2002 r., Kauer (C‑28/00, EU:C:2002:82); z dnia 18 kwietnia 2002 r., Duchon (C‑290/00, EU:C:2002:234).
      (
            32
         )	Sentencja tej decyzji została przytoczona w pkt 19 powyżej.
      (
            33
         )	Zobacz pkt 21 i 22 powyżej.
      (
            34
         )	Wyrok z dnia 10 maja 2011 r. (C‑147/08, EU:C:2011:286).
      (
            35
         )	Konkretnie, zaszeregowania podatkowego hipotetycznego dochodu netto będącego podstawą obliczenia wysokości świadczenia emerytalnego.
      (
            36
         )	Wyrok z dnia 10 maja 2011 r., Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, pkt 19).
      (
            37
         )	Wyrok z dnia 5 lutego 1981 r., P./Komisja (40/79, EU:C:1981:32).
      (
            38
         )	W istocie warunek, że stroną ponoszącą wyłączną winę za rozwód był zmarły małżonek, został zniesiony i zastąpiony nowym, iż małżonek pozostały przy życiu nie był wyłącznym winnym.
      (
            39
         )	Wyrok z dnia 14 kwietnia 1970 r. (68/69, EU:C:1970:24).
      (
            40
         )	Dyrektywa Rady z dnia 19 grudnia 1978 r. w sprawie stopniowego wprowadzania w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zabezpieczenia społecznego (Dz.U. 1979, L 6, s. 24).
      (
            41
         )	Wyrok z dnia 24 czerwca 1987 r. (384/85, EU:C:1987:309).
      (
            42
         )	Wyrok z dnia 24 czerwca 1987 r., Borrie Clarke (384/85, EU:C:1987:309, pkt 12).
      (
            43
         )	Zobacz na przykład wyrok z dnia 8 marca 1988 r., Dik i in. (80/87, EU:C:1988:133).
      (
            44
         )	Wyrok z dnia 30 listopada 2000 r. (C‑195/98, EU:C:2000:655).
      (
            45
         )	Wyrok z dnia 30 listopada 2000 r., Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑195/98, EU:C:2000:655).
      (
            46
         )	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 30 września 2003 r., Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513); z dnia 26 października 2006 r., Komisja/Włochy (C‑371/04, EU:C:2006:668); z dnia 18 czerwca 2009 r., Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381).
      (
            47
         )	Wyroki: z dnia 18 czerwca 2009 r., Hütter (C‑88/08, EU:C:2009:381); z dnia 28 stycznia 2015 r., Starjakob (C‑417/13, EU:C:2015:38); z dnia 14 marca 2018 r., Stollwitzer (C‑482/16, EU:C:2018:180).
      (
            48
         )	Także w tym przypadku obowiązuje zasada ogólna, że konkretna treść wzajemnych praw i obowiązków w przypadku bieżących stosunków prawnych, takich jak na przykład umowy zawarte zgodnie z poprzednim reżimem prawnym, będzie musiała ulec w przyszłości modyfikacji dla zgodności z nowymi przepisami – zob. także moja opinia w sprawie Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:619, pkt 41).
      (
            49
         )	Punkty 67–74 powyżej.
      (
            50
         )	W postanowieniu odsyłającym wyjaśniono, że w istocie „służbowy stosunek pracy” został przekształcony w „emerytalny stosunek pracy”. Chodzi tu o to, że dany urzędnik przestał już pełnić służbę.
      (
            51
         )	Zobacz na przykład wyrok z dnia 11 listopada 2015 r., Klausner Holz Niedersachsen (C‑505/14, EU:C:2015:742, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            52
         )	Wyroki: z dnia 1 czerwca 1999 r., Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, pkt 46, 47); z dnia16 marca 2006 r., Kapferer (C‑234/04, EU:C:2006:178, pkt 21).
      (
            53
         )	Takie wyjątkowe okoliczności zostały wzięte pod uwagę w wyrokach: z dnia 13 stycznia 2004 r., Kühne & Heitz (C‑453/00, EU:C:2004:17, pkt 28); z dnia 18 lipca 2007 r., Lucchini (C‑119/05, EU:C:2007:434, pkt 63).
      (
            54
         )	Przywołane w przypisie 4 powyżej.
      (
            55
         )	Prowadząc do tak nieznośnego napięcia między sprawiedliwością i pewnością prawa, że pewność prawa musi ustąpić sprawiedliwości, a dane (błędne) ustanowione przepisy muszą zostać uznane ex post za nieistniejące – Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristen-Zeitung, 1946, vol. 1, wydanie 5, s. 105–108.
      (
            56
         )	Omówiona w pkt 41 powyżej.
      (
            57
         )	W uwagach na piśmie i na rozprawie potwierdzono, że po opuszczeniu policji wnoszący kasację był zatrudniony w sektorze prywatnym i z tego tytułu otrzymuje świadczenie emerytalne.
      (
            58
         )	Jak potwierdziło się na rozprawie, wnoszący kasację otrzymuje świadczenie emerytalne z policji od momentu przymusowego przejścia na emeryturę w 1976 r.
      (
            59
         )	Zobacz pkt 42 powyżej oraz uwagi rządu austriackiego w znaczeniu takim, że nakłanianie małoletnich przez funkcjonariusza policji do obcowania płciowego podlegałoby karze w ramach postępowania dyscyplinarnego niezależnie od orientacji seksualnej zaangażowanych osób.
      (
            60
         )	W kwestii najnowszego orzecznictwa zob. na przykład postanowienia: z dnia 31 maja 2018 r., Bán (C‑24/18, niepublikowane, EU:C:2018:376, pkt 18 i nast.); z dnia 7 czerwca 2018 r., easyJet Airline (C‑241/18, niepublikowane, EU:C:2018:421, pkt 12 i nast.); z dnia 7 czerwca 2018 r., Filippi i in. (C‑589/16, EU:C:2018:417, pkt 25 i nast.).
      (
            61
         )	Zobacz a contrario wyrok z dnia 17 lutego 1998 r., Grant (C‑249/96, EU:C:1998:63).
      (
            62
         )	Zobacz wyrok z dnia 28 września 1994 r., Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, pkt 20–24 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            63
         )	Zobacz na przykład wyroki: z dnia 28 września 1994 r., Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350, pkt 20–24 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 24 listopada 2016 r., Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897, pkt 34, 35).
      (
            64
         )	Wyrok z dnia 17 maja 1990 r. (C‑262/88, EU:C:1990:209).
      (
            65
         )	Wyrok z dnia 6 października 1993 r. (C‑109/91, EU:C:1993:833).
      (
            66
         )	Zobacz sentencja wyroku z dnia 6 października 1993 r., Ten Oever (C‑109/91, EU:C:1993:833). Wyróżnienie moje.