CELEX: 62006CC0480
Language: pl
Date: 2009-02-19 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Mazák przedstawione w dniu 19 lutego 2009 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Federalnej Niemiec. # Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Dyrektywa 92/50/EWG- Brak formalnego postępowania o zasięgu europejskim w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi przetwarzania odpadów - Współpraca pomiędzy jednostkami samorządu terytorialnego. # Sprawa C-480/06.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JÁNA MAZÁKA
      przedstawiona w dniu 19 lutego 2009 r.(1)
      
      Sprawa C‑480/06
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Federalnej Niemiec
      Zamówienia publiczne na usługi – Zakres stosowania dyrektywy 92/50/EWG – Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi – Przyczyny techniczneI –    Wprowadzenie
      1.        W niniejszej skardze, złożonej na podstawie art. 226 WE, Komisja Wspólnot Europejskich domaga się, by Trybunał stwierdził,
         iż Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy przepisu art. 8 w związku z przepisami
         tytułów III–VI dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na usługi(2) z tego względu, iż Landkreise (powiaty ziemskie) Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel oraz Stade zawarły z wolnej
         ręki umowę o unieszkodliwianie odpadów ze Stadtreinigung Hamburg (zakładem oczyszczania miasta Hamburga) oraz że wskazana
         umowa o świadczenie usług nie została zawarta w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego o zasięgu wspólnotowym.
         
      
      2.        Przepisy regulujące procedury udzielania zamówień publicznych na usługi, wprowadzone na mocy dyrektywy 92/50, stanowią jeden
         ze środków mających na celu ustanowienie rynku wewnętrznego poprzez przyczynienie się do zniesienia przeszkód dla swobodnego
         przepływu usług. Nie ulega kwestii, iż chodzi tu o środek, który jest korzystny zarówno dla usługodawców, jak i dla usługobiorców.
         
      
      3.        W niniejszej sprawie unieszkodliwianie odpadów stanowi usługę świadczoną na rzecz czterech Landkreise. W rzeczywistości liczba
         usługobiorców jest dużo większa. Landkreise działają bowiem wyłącznie jako pośrednicy na rzecz swoich mieszkańców, którzy
         są usługobiorcami końcowymi. Wydaje mi się, iż warto podkreślić, że w wypadku gdy okaże się, iż usługodawca został wybrany
         w sposób sprzeczny z wymogami wynikającymi z prawa wspólnotowego, oznaczać to będzie, iż najbardziej ucierpiał na tym interes
         tych mieszkańców.
      
      II – Ramy prawne
      4.        Zgodnie z brzmieniem art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, „zamówienia publiczne na usługi” są to umowy o charakterze odpłatnym,
         zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem umów wymienionych w ppkt i)–ix) tego przepisu.
         
      
      5.        Według art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50:
      
      „»instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte
         przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego. »Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot: 
      
      –        ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego,
         oraz 
      
      –        posiadający osobowość prawną, oraz 
      –        finansowany [którego działalność finansowana jest] w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego
         lub inne podmioty prawa publicznego, lub jeżeli jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji [zarządzanie tym podmiotem
         odbywa się pod zwierzchnictwem tych ostatnich], lub jeżeli ponad połowę składu jego organu administracji, zarządu lub nadzoru
         [organu administracyjnego, organu zarządzającego lub organu nadzoru] stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu
         terytorialnego, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
      
      […]”.
      6.        Według art. 1 lit. c) dyrektywy 92/50 „usługodawca” jest to każda osoba fizyczna lub prawna, która oferuje usługi, włączając
         w to podmiot publiczny. 
      
      7.        Zgodnie z art. 8 dyrektywy 92/50, zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie
         z przepisami tytułów III–VI tej dyrektywy. Załącznik I A pod kategorią 16 obejmuje „Usługi w dziedzinie odprowadzania ścieków
         i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i podobne”. 
      
      8.        Z budowy przepisu art. 11 dyrektywy 92/50 wyraźnie wynika, iż instytucje zamawiające udzielają zamówień na usługi w trybie
         przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, z wyłączeniem wypadków przewidzianych w ust. 2 i 3 tego artykułu, w których
         instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia publicznego na usługi już to w procedurze negocjacyjnej z uprzednią publikacją
         ogłoszenia o zamówieniu (w wypadkach określonych w ust. 2), już to w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia
         o zamówieniu (w wypadkach określonych w ust. 3). 
      
      9.        Zgodnie z art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50, instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia publicznego na usługi w procedurze
         negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w wypadku gdy z przyczyn technicznych, artystycznych lub
         związanych z ochroną praw wyłącznych usługi mogą być świadczone jedynie przez określonego usługodawcę.
      
      III – Stan faktyczny
      10.      Wniesiona przez Komisję skarga dotyczy umowy zawartej pomiędzy Landkreise Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel
         oraz Stade (zwanymi dalej „Landkreise”) z jednej strony a Stadtreinigung Hamburg z drugiej strony (zwanej dalej „sporną umową”).
         
      
      11.      Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg są podmiotami prawa publicznego, do których zadań należy unieszkodliwianie odpadów.
         
      
      12.      Land Niedersachsen (kraj związkowy Dolna Saksonia), do którego należą Landkreise, Land Schleswig-Holstein (kraj związkowy
         Szlezwik-Holsztyn) oraz Freie und Hansestadt Hamburg (wolne i hanzeatyckie miasto Hamburg) współtworzą Metropolregion Hamburg
         (hamburski region metropolitalny). 
      
      13.      Sporną umowę zawarto z wolnej ręki w dniu 18 grudnia 1995 r., bez przeprowadzania przetargu nieograniczonego albo ograniczonego
         o zasięgu wspólnotowym. Z preambuły do umowy wynika, iż Stadtreinigung Hamburg pismem z dnia 30 listopada 1994 r. zaoferował
         Landkreise udział w całkowitej rocznej zdolności przerobowej zakładu termicznego odzysku odpadów w Rugenberger Damm (zwanego
         dalej „zakładem w Rugenberger Damm”) w rozmiarze 120 000 ton rocznie, a Landkreise zaakceptowały tę ofertę pismem z dnia 6 stycznia
         1995 r. 
      
      14.      Na mocy spornej umowy Stadtreinigung Hamburg zobowiązał się udostępnić Landkreise udział w zdolności przerobowej zakładu w Rugenburger
         Damm w wysokości 120 000 ton rocznie w celu odzysku termicznego odpadów, a Landkreise zobowiązały się płacić na rzecz Stadtreinigung
         Hamburg opłatę roczną składającą się z części stałej oraz z części zależnej od ilości dostarczonych odpadów. 
      
      15.      Przewidywany czas obowiązywania spornej umowy określono na 20 lat od dnia 15 kwietnia 1999 r., zważywszy na fakt, iż w chwili
         zawierania umowy zakład w Rugenburger Damm znajdował się na etapie projektu. 
      
      IV – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi oraz przebieg postępowania przed Trybunałem
      16.      Komisja postanowiła wszcząć postępowanie wskutek skargi złożonej przez obywatela, który twierdził, iż płaci zbyt wysokie opłaty
         za usuwanie odpadów. 
      
      17.      Uznając, że poprzez to, iż Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg, działając jako strony umowy, zawarły z wolnej ręki umowę
         dotyczącą unieszkodliwiania odpadów bez przeprowadzania postępowania przetargowego i bez udzielania zamówienia na poziomie
         wspólnotowym, Republika Federalna Niemiec mogła naruszyć przepis art. 8 w związku z przepisami tytułów III–VI dyrektywy 92/50,
         Komisja w dniu 30 marca 2004 r., działając na podstawie art. 226 WE, wystosowała do Republiki Federalnej Niemiec wezwanie
         do usunięcia uchybienia. 
      
      18.      Republika Federalna Niemiec udzieliła odpowiedzi pismem z dnia 30 czerwca 2004 r. Stwierdziła w nim, iż z jej punktu widzenia
         sporna umowa stanowiła porozumienie w przedmiocie wspólnego wykonywania zadania publicznego, które to zadanie ciążyło na Landkreise
         oraz na mieście Hamburgu, w związku z czym był to przejaw współpracy komunalnej. 
      
      19.      Uznając uwagi wyrażone przez Republikę Federalną Niemiec za niezadowalające, Komisja w dniu 22 grudnia 2004 r. skierowała
         do tego państwa uzasadnioną opinię, w której stwierdziła, iż sporna umowa objęta jest zakresem stosowania dyrektywy 92/50,
         w związku z czym zawarcie przez Landkreise umowy z wolnej ręki ze Stadtreinigung Hamburg stanowiło naruszenie wskazanej dyrektywy.
         
      
      20.      Nie podzielając argumentów podniesionych przez Republikę Federalną Niemiec w jej odpowiedzi na uzasadnioną opinię z dnia 25 kwietnia
         2005 r., Komisja wniosła niniejszą skargę, w której domaga się, by Trybunał orzekł, iż Republika Federalna Niemiec uchybiła
         zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 8 w związku z przepisami tytułów III–VI dyrektywy 92/50, oraz by obciążył
         Republikę Federalną Niemiec kosztami postępowania. 
      
      21.      Powołując się na argumenty przytoczone w swej odpowiedzi na skargę oraz w swej duplice, Republika Federalna Niemiec wnosi
         do Trybunału o oddalenie skargi i obciążenie skarżącej kosztami postępowania. 
      
      22.      Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 14 czerwca 2007 r. Królestwo Niderlandów i Republika Finlandii zostały dopuszczone
         do niniejszego postępowania w charakterze interwenientów po stronie Republiki Federalnej Niemiec. Republika Finlandii nie
         przedstawiła jednak uwag. 
      
      23.      Republika Federalna Niemiec wniosła o przeprowadzenie rozprawy. Odbyła się ona w dniu 11 listopada 2008 r. w obecności pełnomocników
         Republiki Federalnej Niemiec i Komisji. 
      
      V –    Ocena
      24.      Skarga Komisji oparta jest na założeniu, iż Landkreise są instytucjami zamawiającymi w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy
         92/50, iż Stadtreinigung Hamburg jest usługodawcą w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 92/50 oraz iż sporna umowa zawarta
         pomiędzy Landkreise z jednej strony a Stadtreinigung Hamburg z drugiej strony stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu
         art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50. Zważywszy na fakt, iż przedmiotem spornej umowy jest usługa wymieniona w załączniku I A do
         dyrektywy 92/50 oraz że nie występuje żadna z okoliczności uzasadniających zawarcie umowy w procedurze negocjacyjnej z uprzednią
         publikacją ogłoszenia o zamówieniu (art. 11 ust. 2 dyrektywy 92/50) ani w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji
         ogłoszenia o zamówieniu (art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50), sporną umowę należało zawrzeć wyłącznie odpowiednio w trybie przetargu
         nieograniczonego albo ograniczonego w rozumieniu art. 11 ust. 4 dyrektywy 92/50. 
      
      25.      Zamierzam zbadać, czy zarzut sformułowany przez Komisję jest zasadny z punktu widzenia argumentów podniesionych przez Republikę
         Federalną Niemiec, w których nie zaprzecza ona faktowi, iż sporna umowa została zawarta bez przeprowadzania przetargu, jednak
         zmierza do wykazania, iż z czterech powodów Landkreise nie były zobowiązane do przeprowadzenia przetargu w celu zawarcia spornej
         umowy.
      
      26.      Po pierwsze, sporna umowa stanowić miała wyraz współpracy pomiędzy podmiotami państwowymi, wobec czego dotyczyła jedynie wewnętrznych
         stosunków w ramach organizacji państwowej w zakresie wykonywania zadań publicznych. Z tego miałoby wynikać, iż sporna umowa
         nie podlega przepisom dyrektywy 92/50. Po drugie, sporna umowa miałaby nie być umową w rozumieniu art. 1 lit. a) wskazanej
         dyrektywy. Po trzecie, nawet jeśli należałoby uznać sporną umowę za umowę w rozumieniu dyrektywy 92/50, miałby istnieć powód
         techniczny w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) tej dyrektywy, z uwagi na który umowę można było zawrzeć jedynie w procedurze
         negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Po czwarte, na mocy art. 86 ust. 2 WE, przeprowadzanie przetargu
         nieograniczonego albo ograniczonego miałoby nie być konieczne, zważywszy na fakt iż tego rodzaju postępowanie stanowiłoby
         przeszkodę dla Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg w wykonywaniu powierzonych im zadań. 
      
      A –    Zakres stosowania dyrektywy 92/50 
      27.      Na swą obronę Republika Federalna Niemiec podnosi, iż sporna umowa stanowi wewnętrzne działanie państwa, które co do zasady
         nie podlega przepisom dyrektywy 92/50. Państwo to twierdzi, podobnie jak rząd niderlandzki, iż dyrektywa ta dotyczy udzielania
         zamówień przedsiębiorcom i stosuje się wyłącznie w wypadku, gdy państwo postanowiło, iż nie zamierza realizować określonego
         zadania samo, lecz zamierza nabyć odpowiednią usługę na rynku. 
      
      28.      W tym względzie należy przypomnieć, że Trybunał orzekł, iż dyrektywy w dziedzinie prawa zamówień publicznych(3) znajdują co do zasady zastosowanie, gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć z podmiotem odrębnym pod względem prawnym
         umowę o charakterze odpłatnym, niezależnie od tego, czy podmiot ten sam jest instytucją zamawiającą(4). Podobnie dyrektywa ta ma zastosowanie, niezależnie od tego, czy dana umowa została zawarta w celu wykonywania zadania zaspokajania
         potrzeb w interesie ogólnym czy też bez związku z tym zadaniem(5). 
      
      29.      Tym niemniej zdaniem Trybunału, od wskazanej reguły ogólnej istnieje wyjątek. Dyrektywy z zakresu zamówień publicznych nie
         znajdują zastosowania nawet w przypadku, gdy kontrahent jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione
         zostaną dwie przesłanki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym
         odrębnym podmiotem zwierzchnictwo analogiczne do zwierzchnictwa nad swoimi własnymi służbami, a po drugie podmiot ten musi
         wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz podmiotu lub podmiotów publicznych, do których należy(6).
      
      30.      Co więcej, na mocy tego wyjątku Trybunał uznał, iż niemożliwe jest wyłączenie a priori stosunków pomiędzy podmiotami prawa
         publicznego z zakresu stosowania dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, niezależnie od charakteru tych stosunków(7).
      
      31.      W niniejszej sprawie nie ulega kwestii, jak zresztą zauważa Republika Federalna Niemiec, iż sporna umowa stanowi instrument
         współpracy pomiędzy podmiotami państwowymi. Z samej tej okoliczności nie wynika jednak, by sporna umowa znajdowała się poza
         zakresem stosowania dyrektywy 92/50. Przeciwny wniosek możliwy byłby jedynie w wypadku wykazania, iż spełnione zostały dwie
         przesłanki określone po raz pierwszy w wyroku w sprawie Teckal. 
      
      32.      Jak trafnie podkreśla Republika Federalna Niemiec, organ władzy publicznej objęty zakresem pojęcia „instytucji zamawiającej”
         w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 ma jeszcze jedną możliwość uchylenia się od zastosowania tej dyrektywy. Chodzi
         o sytuację, w której organ władzy publicznej realizuje ciążące na nim zadania w interesie publicznym przy użyciu własnych
         środków o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do podmiotów zewnętrznych spoza
         jego służb. Zważywszy że w takim wypadku nie wchodzi w rachubę zawarcie umowy o charakterze odpłatnym z podmiotem prawnie
         odrębnym od instytucji zamawiającej, nie ma potrzeby stosowania przepisów wspólnotowych z zakresu prawa zamówień publicznych(8).
      
      33.      Oznacza to, iż przy wykonywaniu zadań w interesie publicznym organ władzy publicznej nie jest zobowiązany do pozyskania usługi
         na rynku. Może on wybrać pomiędzy posłużeniem się własnymi środkami (w którym to wypadku dyrektywa 92/50 nie znajduje zastosowania)
         a pozyskaniem usługi na rynku. 
      
      34.      W tym względzie nie zgadzam się z opinią Republiki Federalnej Niemiec, zdaniem której w niniejszej sprawie współpracę pomiędzy
         dwoma różnymi podmiotami państwowymi należy ocenić jako wykorzystanie własnych środków instytucji zamawiającej. Stadtreinigung
         Hamburg nie może zostać uznany za część środków własnych zainteresowanych Landkreise, stanowiących instytucje zamawiające.
         
      
      B –    Zamówienia publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50
      35.      Republika Federalna Niemiec jest zdania, iż sporna umowa nie stanowi zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu art. 1
         lit. a) dyrektywy 92/50 z trzech powodów(9). Po pierwsze, umowa ta miałaby stanowić wewnętrzny instrument poszerzonej współpracy pomiędzy podmiotami państwowymi w ramach
         Metropolregion Hamburg. Po drugie, Stadtreinigung Hamburg miałby nie być, gdy chodzi o sporną umowę, usługodawcą, lecz przeciwnie,
         miałby on jako podmiot prawa publicznego, na którym ciąży zadanie unieszkodliwiania odpadów, zapewniać pomoc administracyjną
         Landkreise, na których również ciąży zadanie unieszkodliwiania odpadów. Po trzecie, gdy chodzi o treść umowy, miałaby ona
         wykraczać poza zakres bieżącego zamówienia publicznego na usługi. 
      
      36.      Jestem zdania, iż wskazane argumenty nie mogą podważyć wniosku, zgodnie z którym umowa zawarta pomiędzy czterema Landkreise
         z jednej strony a Stadtreinigung Hamburg z drugiej strony stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a)
         dyrektywy 92/50.
      
      37.      Z orzecznictwa Trybunału wynika, że o umowie w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 można mówić w wypadku istnienia porozumienia
         pomiędzy dwiema odrębnymi osobami(10).
      
      38.      Warunek ten został w istocie wypełniony w niniejszej sprawie. Ponadto przedmiot spornej umowy, to jest termiczny odzysk odpadów,
         należy do usług objętych kategorią 16 załącznika I A do dyrektywy 92/50. 
      
      39.      Z tego względu iż Stadtreinigung Hamburg nie może zostać uznany za należący do środków własnych Landkreise(11), zastosowanie dyrektywy 92/50 byłoby wykluczone tylko w wypadku, gdyby spełnione były dwie kumulatywne przesłanki zastosowania
         wyjątku, o których wspomniałem w pkt 29 niniejszej opinii. 
      
      40.      Należy zatem zbadać, czy Landkreise sprawują zwierzchnictwo nad Stadtreinigung Hamburg w sposób analogiczny jak nad swymi
         własnymi służbami oraz czy Stadtreinigung Hamburg wykonuje istotną część swych zadań na rzecz Landkreise. 
      
      41.      Do Trybunału wielokrotnie zwracano się o rozważenie przesłanki „analogicznego zwierzchnictwa”. Z orzecznictwa wynika, że ocena,
         czy organ władzy publicznej sprawuje nad kontrahentem zwierzchnictwo analogiczne do sprawowanego nad swymi własnymi służbami,
         musi być dokonywana z uwzględnieniem nie tylko całokształtu przepisów prawnych, ale także istotnych okoliczności danej sprawy.
         Z analizy tej musi wynikać, że wykonawca poddany jest zwierzchnictwu, które umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu
         na decyzje podejmowane przez ten podmiot. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne,
         jak i na ważne decyzje tego podmiotu(12).
      
      42.      Republika Federalna Niemiec twierdzi w tym względzie, iż przesłanka analogicznego zwierzchnictwa została spełniona, zważywszy
         iż zainteresowane Landkreise wzajemnie sprawują nad sobą zwierzchnictwo na poziomie Metropolregion Hamburg. 
      
      43.      W tym względzie wypada podkreślić, iż nic nie wskazuje na to, by Landkreise miały udział w Stadtreinigung Hamburg, a tym samym
         by sprawowały nad nim zwierzchnictwo. 
      
      44.      Ponadto, jak trafnie podkreśliła Komisja, Stadtreinigung Hamburg nie prowadzi swojej działalności na rzecz Landkreise na mocy
         ustawy lub innych przepisów prawa publicznego, lecz na mocy umowy. Sporna umowa stanowi jedyną więź prawną pomiędzy Landkreise
         a Stadtreinigung Hamburg, a umowa ta nie daje Landkreise żadnych możliwości sprawowania zwierzchnictwa nad Stadtreinigung
         Hamburg. 
      
      45.      Moim zdaniem ogólne odwołanie do wspólnych celów jest oczywiście niewystarczające, zwierzchnictwo musi mieć wyraźniejszą podstawę.
         
      
      46.      Zasada „do ut des”, na której według Republiki Federalnej Niemiec oparta jest współpraca w ramach Metropolregion Hamburg,
         co najwyżej pozwala Landkreise na sprawowanie pośredniego zwierzchnictwa nad Stadtreinigung Hamburg. 
      
      47.      Zważywszy iż pierwsza przesłanka zastosowania wyjątku nie została moim zdaniem spełniona, bezużyteczne byłoby sprawdzanie,
         czy została spełniona druga z nich. Przypominam tym niemniej, iż unieszkodliwianie odpadów stanowi tylko część działalności
         Stadtreinigung Hamburg.
      
      48.      W świetle powyższych rozważań nie widzę nic, co przemawiałoby za przyjęciem, iż sporna umowa nie stanowi zamówienia publicznego
         na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50. Oznacza to, że zamówienie to mogło być udzielone jedynie z poszanowaniem przepisów
         tej dyrektywy. 
      
      C –    Procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu jako wyjątek od ogólnej zasady nakazującej przeprowadzenie
            postępowania przetargowego
      49.      Na swą obronę Republika Federalna Niemiec podnosi ponadto, iż Landkreise mogły zawrzeć sporną umowę jedynie ze Stadtreinigung
         Hamburg, który dysponował zagwarantowaną lokalizacją na budowę zakładu odzysku odpadów. Okoliczność, iż w Metropolregion Hamburg
         brak było innej lokalizacji przeznaczonej na budowę zakładów tego rodzaju, zaś istniejące zakłady nie dysponowały dostępnymi
         mocami przerobowymi, miała stanowić przyczynę techniczną w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50, która uzasadniałaby
         udzielenie zamówienia publicznego na usługi w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
         
      
      50.      Ze struktury art. 11 dyrektywy 92/50 wynika w sposób oczywisty, iż przepis ust. 3 stanowi wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej
         w przepisie ust. 4 tego samego artykułu, zgodnie z którą instytucje zamawiające udzielają zamówień na usługi w trybie przetargu
         nieograniczonego albo ograniczonego. 
      
      51.      W tym względzie przypomnieć należy, iż przepis art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 – jako wyjątek od przepisów mających na celu
         zapewnienie, w dziedzinie zamówień publicznych na usługi, skuteczności praw przyznanych przez traktat WE – powinien podlegać
         wykładni zwężającej oraz że to na podmiocie, który zamierza powołać się na ten przepis, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego
         wystąpienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających ten wyjątek(13).
      
      52.      Do zagadnienia występowania „przyczyn technicznych” Trybunał musiał się już odnieść w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie
         Komisja przeciwko Niemcom(14). Trybunał orzekł, iż przyczyna techniczna związana z ochroną środowiska może zostać ewentualnie wzięta pod uwagę przy ocenie,
         czy dane zamówienie mogło zostać udzielone wyłącznie określonemu wykonawcy. Prawdą jest, iż w tym wyroku Trybunał nie podał
         wyczerpującej definicji przyczyn technicznych, lecz zdefiniował je w sposób negatywny, wskazując okoliczności, które nie stanowią
         przyczyn technicznych w rozumieniu art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50. 
      
      53.      W wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji(15) Trybunał, odnosząc się do art. 20 ust. 2 lit. c) dyrektywy Rada 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury
         udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji(16), która zawiera normę analogiczną do normy zawartej w przepisie art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50, stwierdził, iż stosowanie
         tego przepisu jest uzależnione od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze, istnienia szczególnych
         przyczyn technicznych związanych z robotami będącymi przedmiotem zamówienia oraz, po drugie, by te szczególne przyczyny techniczne
         czyniły udzielenie zamówienia określonemu przedsiębiorcy bezwzględnie koniecznym.
      
      54.      Zważywszy na przytoczone orzecznictwo, jestem zdania, iż Republika Federalna Niemiec nie wykazała, by powołanie się na przepis
         art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 było w niniejszej sprawie uzasadnione.
      
      55.      Przyjęcie linii argumentacji Republiki Federalnej Niemiec, opartej na dyrektywie Rady 75/442/EWG z dnia 15 lipca 1975 r. w sprawie
         odpadów(17) prowadziłoby do uznania, iż ta ostatnia dyrektywa pozbawia dyrektywę 92/50 jej pełnej skuteczności.
      
      D –    Dyrektywa 92/50 jako czynnik uniemożliwiający Landkreise wypełnianie zadania unieszkodliwiania odpadów
      56.      Republika Federalna Niemiec twierdzi ponadto, iż Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg jako podmioty prawa publicznego odpowiedzialne
         za unieszkodliwianie odpadów mogą wykonywać swe zadanie jedynie poprzez zawarcie spornej umowy. Tymczasem dyrektywa 92/50
         zobowiązuje Landkreise do udzielenia zamówienia wykonawcy, który w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego zaproponował
         najniższą cenę albo złożył ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Wynikający z dyrektywy 92/50 obowiązek ogłoszenia ograniczonego
         albo nieograniczonego przetargu uniemożliwia zatem Landkreise i Stadtreinigung Hamburg wykonywanie ciążących na nich zadań.
         Wobec tego na mocy art. 86 ust. 2 WE obowiązek ten, jako taki, miałby nie mieć zastosowania do Landkreise i do Stadtreinigung
         Hamburg.
      
      57.      Gdy chodzi o art. 86 ust. 2 WE – zgodnie z którym przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym
         interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają postanowieniom tego traktatu, zwłaszcza regułom
         konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych
         zadań im powierzonych – Trybunał orzekł, że ponieważ jest to postanowienie, które tworzy w określonych okolicznościach wyjątek
         od postanowień traktatu, ten artykuł traktatu należy poddawać wykładni ściślej(18), a na państwie członkowskim lub przedsiębiorcy, który powołuje się na to postanowienie, spoczywa ciężar wykazania, iż zostały
         spełnione przesłanki jego zastosowania(19). 
      
      58.      Jestem zdania, iż Republika Federalna Niemiec nie zadośćuczyniła spoczywającemu na niej ciężarowi dowodu. 
      
      59.      Wydaje się, iż argumentacja Republiki Federalnej Niemiec oparta jest w tym zakresie na dwóch przesłankach. Po pierwsze, bez
         spornej umowy ani Landkreise, ani Stadtreinigung Hamburg nie mogłyby wykonywać spoczywającego na nich zadania w dziedzinie
         unieszkodliwiania odpadów. W rzeczywistości zakład w Rugenberger Damm mógł zostać wybudowany jedynie dzięki tej umowie. Po
         drugie, sporna umowa nie mogłaby zostać zawarta, gdyby Landkreise przeprowadziły przetarg nieograniczony albo ograniczony,
         ponieważ w ramach takiego postępowania należałoby udzielić zamówienia wykonawcy, który zaproponowałby najniższą cenę albo
         przedstawił ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. 
      
      60.      Moim zdaniem zarówno pierwsza, jak i druga przesłanka są błędne. 
      
      61.      Wątpię, by sporna umowa była jedynym środkiem pozwalającym na wykonywanie zadania w dziedzinie unieszkodliwiania odpadów.
         Jak trafnie podnosi Komisja, Stadtreinigung Hamburg mógł zaoferować swe wolne moce przerobowe także innym usługobiorcom(20). 
      
      62.      Nie uważam też, by zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego albo ograniczonego mogło stanowić przeszkodę do zawarcia
         umowy tego rodzaju jak umowa zawarta pomiędzy Landkreise a Stadtreinigung Hamburg, zważywszy na okoliczność, iż w ramach tych
         trybów przeprowadzania postępowania przetargowego zamówienie powinno zostać udzielone wykonawcy, który zaproponował najniższą
         cenę albo którego oferta jest ekonomicznie najkorzystniejsza. 
      
      63.      Wypada przypomnieć, iż Trybunał już orzekł, że w wypadku, gdy zamówienie jest udzielane w oparciu o wybór oferty najkorzystniejszej
         ekonomicznie, instytucja zamawiająca może – w zależności od danego zamówienia – brać pod uwagę przy jego udzielaniu różne
         i zmienne kryteria oraz że nie każde z kryteriów, które instytucja zamawiająca bierze pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej
         ekonomicznie, musi mieć koniecznie charakter czysto ekonomiczny(21). Trybunał explicite przyznał, iż instytucja zamawiająca może uwzględniać kryteria związane z ochroną środowiska na różnych
         etapach procedury udzielania zamówień publicznych(22). 
      
      VI – Wnioski
      64.      Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, by Trybunał: 
      
      –        stwierdził, iż Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy przepisu art. 8 w związku z przepisami
         tytułów III–VI dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na usługi z tego względu, że Landkreise Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel oraz Stade zawarły z wolnej
         ręki umowę o unieszkodliwianie odpadów ze Stadtreinigung Hamburg oraz że wskazana umowa o świadczenie usług nie została zawarta
         w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego o zasięgu wspólnotowym;
      
      –        obciążył Republikę Federalną Niemiec kosztami postępowania;
      –        nakazał, by Królestwo Niderlandów oraz Republika Finlandii, występujące w charakterze interwenientów, pokryły własne koszty.
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Dz.U. L 209, s. 1, zwana dalej „dyrektywą 92/50”.
      
      3 –	Chodzi o dyrektywę 92/50, dyrektywę Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującą procedury udzielania zamówień
         publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1) oraz dyrektywę Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54). Te trzy odrębne dyrektywy zostały uchylone oraz
         zastąpione przez dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114). 
      
      4 –	Zobacz wyroki: z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑107/98 Teckal, Rec. s. I‑8121, pkt 50, 51; z dnia 11 stycznia 2005 r.
         w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz., s. I‑1, pkt 47.
      
      55 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau i in., Rec. s. I‑73, pkt 32;
         ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 26. 
      
      6 –	Zobacz ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Teckal, pkt 50; wyrok z dnia 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑337/05 Komisja przeciwko
         Włochom, Zb.Orz. s. I‑2173, pkt 36 oraz wyroki tam wymienione; wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C‑371/05 Komisja przeciwko
         Włochom, Zb.Orz. s. I‑110*, pkt 22. 
      
      7 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 stycznia 2005 r. w sprawie C‑84/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz., s. I‑139, pkt 40.
         
      
      8 –	Zobacz ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 48. 
      
      9 –	Ściślej rzecz ujmując, Niemcy przytaczają cztery powody, jednak moim zdaniem argument oparty o istnienie „instrumentu wewnętrznego”
         oraz argument dotyczący „elementu szerszej współpracy” są ze sobą ściśle powiązane. 
      
      10 –	Zobacz ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Teckal, pkt 49; wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C‑340/04 Carbotermo i Consorzio
         Alisei, Zb.Orz., s. I‑4137, pkt 32.
      
      11 –	Zobacz pkt 34 niniejszej opinii. 
      
      12 –	Zobacz wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen Zb.Orz., s. I‑8585, pkt 65; ww. w przypisie 10
         wyrok w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei, pkt 36; ww. w przypisie 6 wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie Komisja przeciwko
         Włochom, pkt 24; wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C‑324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I‑8457, pkt 28. 
      
      13 –	Zobacz wyroki: z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C‑20/01 i C‑28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I‑3609,
         pkt 58; z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie C‑126/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz., s. I‑11197, pkt 23.
      
      14 –	Wyżej wymieniony w przypisie 13 wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 58–67.
      
      15 –	Wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I‑4713, pkt 34. 
      
      16 –	Dz.U. L 199, s. 84. 
      
      17 –	Dz.U. L 194, s. 39. 
      
      18 –	Zobacz wyroki: z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C‑242/95 GT-Link, Rec. s. I‑4449, pkt 50; z dnia 17 maja 2001 r. w sprawie
         C‑340/99 TNT Traco, Rec. s. I‑4109, pkt 56.
      
      19 –	Zobacz wyrok z dnia 23 października 1997 r. w sprawie C‑159/94 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑5815, pkt 94; ww. w przypisie 18
         wyrok w sprawie TNT Traco, pkt 59; wyrok z dnia 15 listopada 2007 r. w sprawie C‑162/06 International Mail Spain, Zb.Orz.,
         s. I‑9911, pkt 49.
      
      20 –	Można było wreszcie przewidzieć, by na Stadtreinigung Hamburg jako instytucji zamawiającej w rozumieniu art. 1 lit. b)
         dyrektywy 92/50 spoczywał obowiązek przeprowadzenia przetargu w celu ustalenia brakującej ilości odpadów. 
      
      21 –	Zobacz wyrok z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C‑513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. I‑7213, pkt 53, 55. 
      
      22 –	Zobacz ww. w przypisie 21 wyrok w sprawie Concordia Bus Finland, pkt 57; ww. w przypisie 13 wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r.
         w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 60.