CELEX: 62003TJ0066
Language: sv
Date: 2004-06-22
Title: Förstainstansrättens dom (andra avdelningen) av den 22 juni 2004. # Koffiebranderij en Theehandel "Drie Mollen sinds 1818" BV mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Invändningsförfarande - Ansökan om registrering av figurmärke med orddelen Galáxia som gemenskapsvarumärke - Äldre nationella och internationella ordmärken GALA - Relativa registreringshinder - Avslag på invändning - Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94. # Mål T-66/03.

FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen)
      den 22 juni 2004 (
            *1
         )
      I mål T-66/03,
      
         Koffiebranderij en Theehandel ”Drie Mollen sinds 1818” BV, s'-Hertogenbosch (Nederländerna), företrätt av advokaten P. Steinhauser, med delgivningsadress i Luxemburg,
      sökande,
      mot
      
         Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av J. Novais Gonçalves och S. Laitinen, båda i egenskap av ombud,
      svarande,
      där motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyrån var
      
         Manuel Nabeiro Silveria, L da, Campo Maior (Portugal),
      angående en talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån den 17 december 2002 (R 270/2001-2), avseende ett invändningsförfarande mellan Koffiebranderij en Theehandel ” Drie Mollen sinds 1818” BV och Manuel Nabeiro Silveria, L da,
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
      sammansatt av ordföranden J. Pirrung samt domarna A.W.H. Meij och N. J. Forwood,
      justitiesekreterarebyrådirektören J. Plingers,
      med beaktande av den ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 26 februari 2003,
      med beaktande av den svarsinlaga från harmoniseringsbyrån som ingavs till förstainstansrättens kansli den 20 juni 2003,
      efter förhandlingen den 20 januari 2004 vid vilken sökanden ej var närvarande,
      följande
      Dom
      Målets bakgrund
      
               1
            
            
               Manuel Nabeiro Silveria, Lca, ansökte den 15 juni 1998 enligt rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT Lil, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse, om registrering av ett varumärke vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån).
            
         
               2
            
            
               Det figurmärke som ansökan avsåg utgjordes av följande tecken:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Registreringsansökan avsåg varan ”kaffe”, som ingår i klas. 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
            
         
               4
            
            
               Denna ansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 17/1999 av den 8 mars 1999.
            
         
               5
            
            
               Den 6 april 1999 framställde sökanden, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94, en invändning mot registrering av gemenskapsvarumärket. Sökanden gjorde gällande att det förelåg en förväxlingsrisk, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, mellan det varumärke som ansökan avsåg och de äldre varumärken som sökanden innehar.
            
         
               6
            
            
               De äldre varumärken som åberopades till stöd för invändningen skyddar ordtecknet GALA, och omfattar varor i klas. 30 i Niceöverenskommelsen, bland annat ”kaffe och te”. Det rör sig om följande varumärken:
               
                        —
                     
                     
                        ett nationellt grekiskt varumärke (nr 32533) för varorna ”kaffe och te”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        två nationella varumärken som registrerats i Förenade kungariket (varumärke nr 870174 för varorna ”kaffe och te” och varumärke nr 1469857 som bland annat omfattar varorna ”kaffe och te”);
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ett varumärke som registrerats i Benelux (nr 042335) för varorna ”kaffe och te”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ett internationellt varumärke (nr R210550) som gäller i Frankrike, Italien och Österrike för varorna ”kaffe och te”;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ett internationellt varumärke (nr 570004) som gäller i Portugal för varan ”te”.
                     
                  
         
               7
            
            
               Invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån avslog invändningen genom beslut av den 29 januari 2001 med motiveringen att de motstående kännetecknen inte liknar varandra och att det således inte finns någon risk för att allmänheten förväxlar dem, trots att de gäller för samma varor.
            
         
               8
            
            
               Den 16 mars 2001 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån med stöd av artikel 59 i förordning nr 40/94, och gjorde gällande att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 åsidosatts.
            
         
               9
            
            
               Andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån avslog överklagandet genom beslut av den 17 december 2002 (nedan kallat det omtvistade beslutet). Överklagandenämnden ansåg att det inte förelåg någon förväxlingsrisk mellan de motstående varumärkena, eftersom de var visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt olika.
            
         Parternas yrkanden
      
               10
            
            
               Sökanden yrkar att förstainstansrätten skall
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det omtvistade beslutet,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att avslå ansökan om registrering av det varumärke som ansökan avser, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringsbyrån att stå sina egna rättegångskostnader.
                     
                  
         
               11
            
            
               Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall
               
                        —
                     
                     
                        ogilla talan, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         Bedömning
      Det första yrkandet, angående ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet
      
               12
            
            
               Sökanden har till stöd för sin talan åberopat dels att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, dels att artikel 8.5 i förordning nr 40/94, båda jämförda med artikel 42.1 i förordning nr 40/94, har åsidosatts.
            
         Huruvida artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts
      — Parternas yttranden
      
               13
            
            
               Sökanden har anfört att de varor som de ifrågavarande varumärkena omfattar är identiska, att varumärkena liknar varandra, och att det således föreligger en förväxlingsrisk mellan dessa.
            
         
               14
            
            
               Enligt sökanden har överklagandenämnden inte tagit tillräcklig hänsyn till att varumärket GALA är välkänt och att kaffe säljs på en marknad där kommunikation om produkten i huvudsak sker muntligen, vilket medför att den fonetiska likheten mellan de berörda varumärkena är av särskild betydelse.
            
         
               15
            
            
               Sökanden har vidare anfört att eftersom de fyra första bokstäverna i orddelen av det ifrågasatta varumärket är identiska med bokstäverna i orddelen av de äldre varumärkena, kommer allmänheten med automatik att förledas tro att dessa varor härrör från företag med ekonomiska band.
            
         
               16
            
            
               Harmoniseringsbyrån har bestridit sökandens påståenden, och gjort gällande att det omtvistade beslutet inte är resultatet av en felaktig rättstillämpning.
            
         — Förstainstansrättens bedömning
      
               17
            
            
               Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, som rör invändningar från en innehavare av ett äldre varumärke, föreligger hinder för registrering av ett varumärke när det — på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag — föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat.
            
         
               18
            
            
               Enligt artikel 8.2 ii och 8.2 iii i förordning nr 40/94 skall med äldre varumärken förstås varumärken som har registrerats i en medlemsstat eller som blivit föremål för en internationell registrering för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket.
            
         
               19
            
            
               I förevarande mål har de äldre nationella och internationella varumärkena registrerats i Grekland, de länder som ingår i Benelux, Förenade kungariket, Portugal, Frankrike och Italien. Det är således allmänhetens uppfattning i dessa medlemsstater som skall beaktas vid bedömningen av förväxlingsrisken. Eftersom de varor som varumärkena avser är avsedda för direktkonsumtion utgörs denna allmänhet av genomsnittskonsumenterna.
            
         
               20
            
            
               Enligt domstolens rättspraxis föreligger förväxlingsrisk om det finns en risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag, eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band.
            
         
               21
            
            
               Enligt samma rättspraxis skall det vid prövningen av huruvida det föreligger förväxlingsrisk hos allmänheten göras en helhetsbedömning av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan faktorer såsom graden av likhet mellan kännetecknen och mellan de varor eller tjänster som avses (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2831, punkterna 31-33, och där angiven rättspraxis).
            
         
               22
            
            
               Det är ostridigt mellan parterna att den vara som det varumärke som ansökan rör avser (kaffe) och de varor som de äldre varumärkena avser (kaffe och te) är identiska eller liknande.
            
         
               23
            
            
               Bedömningen skall således avse graden av likhet mellan kännetecknen i fråga. Av domstolens rättspraxis framgår det att helhetsbedömningen av förväxlingsrisken, vad gäller de aktuella varumärkenas visuella, fonetiska och begreppsmässiga likhet, skall grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena ger, bland annat med hänsyn till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (se förstainstansrättens dom av den 14 oktober 2003 i mål T-292/01, Philips-Van Heusen mot harmoniseringsbyrån — Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), REG 2003, s. II-4335, punkt 47, och där angiven rättspraxis).
            
         
               24
            
            
               Vad gäller graden av visuell likhet mellan kännetecknen i fråga antecknar förstainstansrätten följande. De fyra första bokstäverna i orddelen av det varumärke som ansökan avser är identiska med de bokstäver som utgör det ordtecken som skyddas av de äldre varumärkena. Det är emellertid tydligt att de två ifrågavarande orden ”Galáxia” och ”Gala” är olika långa. Dessutom utgör inte de första fyra bokstäverna i ordet ”Galáxia” en del som uppfattas separat i förhållande till suffixet ”xia”. De har framför allt inte särskiljts från suffixet eller skrivits på ett annat sätt än detta, och det finns inget som på annat sätt skiljer dem från suffixet ”xia”. Orddelen ”Galáxia” uppfattas således som en helhet, och inte som ett ord bestående av flera delar, varav ”Gala” skulle utgöra en. Slutligen är det varumärke som ansökan avser ett figurmärke. Den röda texten som omges av vitt på en svart bakgrund utgör en integrerad del av det varumärke ansökan avser, och den är visuellt dominerande. Såsom överklagandenämnden slagit fast (punkt 19 i det omtvistade beslutet) liknar kännetecknen i fråga således inte varandra i visuellt hänseende.
            
         
               25
            
            
               När det gäller den eventuella fonetiska likheten mellan kännetecknen i fråga föreligger det, såsom harmoniseringsbyrån anfört, viktiga skillnader mellan orden ”Gala” och ”Galáxia”. Framför allt har de inte lika många stavelser. Vidare ger konsonanten ”x” i mitten av ordet Galáxia, åtföljd av vokalerna ”i” och ”a”, ett slående ljudintryck som uppfattas av konsumenterna. Det föreligger således heller ingen fonetisk likhet mellan kännetecknen i fråga.
            
         
               26
            
            
               Vad sökanden anfört om att tecknens fonetiska särdrag mot bakgrund av det sätt som kaffe säljs på är av särskild betydelse på den ifrågavarande marknaden skall således lämnas utan avseende.
            
         
               27
            
            
               Vad avser den eventuella begreppsmässiga likheten mellan kännetecknen i fråga associerar de äldre varumärkena GALA, på samtliga de språk som används på de ifrågavarande marknaderna utom grekiska, till festligheter, medan ”Galáxia” på samtliga ifrågavarande språk associerar till en samling stjärnor (en galax). På grekiska, från vilket språk ordet ”galaxia” kommer, betyder uttrycket ”gala” (γάλα) ”mjölk”. Det föreligger emellertid även på grekiska en klar begreppsmässig skillnad mellan uttrycken i fråga, det vill säga ”mjölk” (γάλα) och ”galax” (γαλαξίας).
            
         
               28
            
            
               Det var således korrekt av överklagandenämnden att i punkt 19 i det omtvistade beslutet slå fast att de motstående varumärkena inte liknar varandra i visuellt, fonetiskt eller begreppsmässigt hänseende.
            
         
               29
            
            
               Vad sökanden anfört om dels att dess varumärken är välkända, dels risken för att varumärket associeras med de äldre varumärkena, påverkar inte denna bedömning.
            
         
               30
            
            
               Sökanden har anfört att överklagandenämnden inte skulle ha tagit tillräcklig hänsyn till påståendet att de äldre varumärkena är mycket kända på en del av den gemensamma marknaden. Detta framfördes först vid överklagandenämnden. Förstainstansrätten framhåller att ett varumärkes renommé är en omständighet som skall beaktas vid bedömningen av huruvida likheten mellan kännetecknen eller mellan varorna och tjänsterna är tillräcklig för att det skall finnas en risk för förväxling. Detta framgår även av sjunde skälet i förordning nr 40/94 (domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkterna 18 och 24 (som rör tolkningen av rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, EGT L 40, 1989, s. 1, svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) och förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2003 i mål T-311/01, Les Éditions Albert René mot harmoniseringsbyrån — Trucco (Starix), REG 2003, s. II-4625, punkt 61).
            
         
               31
            
            
               Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att sökanden inte i något skede i förfarandet vid harmoniseringsbyrån anfört några omständigheter eller bevis till stöd för att ett eller flera av dess varumärken skulle vara välkänt/da. Sökanden har heller inte preciserat på vilken eller vilka av ifrågavarande marknad/er som dess varumärken skulle vara välkända.
            
         
               32
            
            
               Enligt artikel 74.1 i förordning nr 40/94 skall harmoniseringsbyråns prövning i ett förfarande angående relativa registreringshinder begränsas till vad parterna åberopat och yrkat. Det följer av denna bestämmelse att det även ankommer på parterna att åberopa de omständigheter och bevis de vill anföra till stöd för sitt överklagande (se, för ett liknande resonemang såvitt avser bevis, förstainstansrättens dom av den 13 juni 2002 i mål T-232/00, Chef Revival USA Inc. mot harmoniseringsbyrån — Massagué Marin (Chef), REG 2002, s. II-2749, punkt 45). När den part som inlett ett invändningsförfarande gör gällande att dess varumärke är välkänt, skall parten lägga fram de omständigheter och, om så behövs, de bevis som gör det möjligt för harmoniseringsbyrån att pröva riktigheten i detta påstående. I den mån sökanden i förevarande fall avsåg att göra gällande att dess äldre varumärken var välkända var det således inte tillräckligt att endast påstå detta. Därmed skall påståendet att sökandens varumärken är välkända inte beaktas.
            
         
               33
            
            
               Även om sökandens påstående var riktigt skulle bedömningen av varumärkenas likhet ändå inte påverkas av den omständigheten. Oavsett hur kända de äldre varumärkena är medför de väsentliga skillnaderna mellan dem och det varumärke som ansökan avser att konsumenterna ldart kan skilja mellan dessa. Framför allt utgörs, såsom påpekats i punkt 24 ovan, det varumärke som ansökan avser av ett figurtecken som väsentligt skiljer sig från de äldre ifrågavarande ordmärkena.
            
         
               34
            
            
               Vad sökanden anfört om att dess äldre varumärken är välkända skall således lämnas utan avseende.
            
         
               35
            
            
               Vad avser sökandens påstående, nämnt i punkt 29 ovan, att det finns en risk för att det varumärke som ansökan avser associeras med de äldre varumärkena, förefaller sökanden göra gällande att denna risk följer av att de äldre varumärkena (GALA) är identiska med det första ledet i orddelen i det varumärke som ansökan avser (Gala), och att denna risk inte uppvägs av att betydelsen av de ifrågavarande tecknen är olika, eftersom det inte finns något semantiskt samband mellan det varumärke som ansökan avser och de varor som det avser.
            
         
               36
            
            
               Artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 skall endast tillämpas om det på grund av identiteten eller likheten mellan varumärkena och identiteten eller likheten mellan de varor eller tjänster som täcks av varumärkena ”föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem ..., inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”. Av detta framgår att begreppet risk för association inte är ett alternativ till begreppet risk för förväxling utan syftar till att precisera dess räckvidd. Lydelsen av denna bestämmelse utesluter således i sig att den tillämpas om det inte föreligger en risk för förväxling hos allmänheten (domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL, REG 1997, s. I-6191, punkt 18, och av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode, REG 2000, s. I-4861, punkt 34). En förväxlingsrisk i den bestämmelsens mening föreligger endast när det visas att konsumenterna kan tro att varorna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band (domen i det ovannämnda målet Canon, punkt 29). I förevarande mål skulle detta villkor vara uppfyllt om de fyra första bokstäverna i orddelen av det varumärke som ansökan avser (”Galá”) kunde uppfattas som en ursprungsangivelse som hänvisar till innehavaren av de äldre varumärkena, och om suffixet (”xia”) kunde uppfattas som en beståndsdel som till exempel anger en viss varugrupp. Såsom angivits i punkt 24 ovan uppfattar konsumenterna emellertid inte den första delen av ordet ”Galáxia” (”Galá”) som en separat del i förhållande till suffixet (”xia”). Konsumenterna har således inte anledning att tro att de varor som säljs med angivande av de äldre varumärkena (GALA) och de varor som säljs med angivande av det varumärke som ansökan avser, vilket innehåller orddelen ”Galáxia” kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt bestämmelserna i förordning nr 40/94, i synnerhet artiklarna 4, 7 och 8, har vidare den som ansöker om registrering av ett varumärke inte någon skyldighet att visa att det föreligger ett semantiskt samband mellan det varumärke som ansökan avser och de varor som omfattas av detta. Den omständigheten att det inte finns något semantiskt samband mellan orddelen i det varumärke som ansökan avser och den vara det gäller (kaffe) saknar således betydelse.
            
         
               37
            
            
               Det var således korrekt av överklagandenämnden att slå fast att det inte förelåg någon förväxlingsrisk i förevarande fall, eftersom kännetecknen i fråga inte är lika. Talan skall således inte bifallas på den grunden att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts.
            
         Huruvida artikel 8.5 i förordning nr 40/94 har åsidosatts
      — Parternas yttranden
      
               38
            
            
               Sökanden har med hänvisning till artikel 8.5 i förordning nr 40/94 gjort gällande att varumärket GALA är särskilt välkänt på marknaden i Benelux, och att det varumärke som ansökan avser skadar de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga på den marknaden. Harmoniseringsbyrån har enligt sökanden underlåtit att beakta detta i det omtvistade beslutet.
            
         
               39
            
            
               Enligt harmoniseringsbyrån finns det tre skäl till att talan inte skall prövas i denna del. För det första får grunder som inte åberopats i den skriftliga invändning som krävs enligt artikel 42.3 i förordning nr 40/94 inte åberopas efter det att den frist på tre månader som anges i artikel 42.1 löpt ut. För det andra får enligt artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler parterna inte ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. För det tredje får överklagandenämnden enligt artikel 74.1 i förordning nr 40/94 inte pröva ett relativt registreringshinder som sökanden inte åberopat i det skedet av förfarandet.
            
         — Förstainstansrättens bedömning
      
               40
            
            
               Förstainstansrätten konstaterar att vad sökanden anfört om åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 inte åberopats i invändningsförfarandet vid harmoniseringsbyrån, utan att sökanden åberopat denna grund först i ansökan till förstainstansrätten.
            
         
               41
            
            
               Det framgår av handlingarna i ärendet, vilka harmoniseringsbyrån ingivit till förstainstansrätten, att sökanden i sin ansökan gjort gällande att dess äldre varumärken är mycket välkända. Detta påstående gjordes emellertid inom ramen för påståendet att det förelåg en förväxlingsrisk i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, utan att sökanden därvid hänvisade till artikel 8.5.
            
         
               42
            
            
               Mot denna bakgrund kan påståendet att artikel 8.5 i förordning nr 40/94 har åsidosatts förstås på två olika sätt.
            
         
               43
            
            
               För det fall det skall förstås så att harmoniseringsbyrån underlåtit att på eget initiativ pröva huruvida de registreringshinder som avses i artikel 8.5 i förordning nr 40/94 skall tillämpas, innebär detta i praktiken ett påstående om att artikel 74.1 i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Såsom klart framgår av den bestämmelsens lydelse behöver överklagandenämnden emellertid inte pröva huruvida det föreligger ett registreringshinder enligt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 när sökanden underlåtit att åberopa rättsregler, omständigheter eller bevis till stöd för detta.
            
         
               44
            
            
               Talan skall således, för det fall den avser ett åsidosättande av artikel 74.1 i förordning nr 40/94, inte bifallas på denna grund.
            
         
               45
            
            
               För det fall sökanden avser att förstainstansrätten själv skall pröva huruvida förutsättningarna för tillämpning av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 är uppfyllda i förevarande mål, påminner förstainstansrätten om att förfarandet vid denna avser en laglighetsprövning av det beslut som överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån fattat (förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i mål T-128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (kylargaller), REG 2003, s. II-701, punkt 18, av den 3 juli 2003 i mål T-129/01, José Alejandro mot harmoniseringsbyrån — Anheuser-Busch (BUDMEN), REG 2003, s. II-2251, punkt 67, och i det ovannämnda målet Starix, punkt 70). Förstainstansrättens prövning skall således ske inom tvistens faktiska och rättsliga ramar, såsom de framlagts vid överklagandenämnden (förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T-194/01, Unilever mot harmoniseringsbyrån (äggformad tablett), REG 2003, s. II-383, punkt 16).
            
         
               46
            
            
               De omständigheter som en prövning av den andra grunden med nödvändighet skulle ha avsett är inte desamma som de omständigheter som åberopats till stöd för den första grunden, avseende att artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts. Sökanden har inte åberopat omständigheter, argument eller bevis som specifikt avser ett åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94. Huruvida förutsättningar för den bestämmelsens tillämpning förelegat har således inte prövats (och fick inte prövas) av överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån. En prövning i förstainstansrätten av huruvida de rättsliga och faktiska förutsättningarna för att tillämpa artikel 8.5 i förordning nr 49/94 föreligger kan därmed inte ske inom det omtvistade beslutets faktiska och rättsliga ramar.
            
         
               47
            
            
               Härav följer att den andra grunden, för det fall att den avser att förstainstansrätten själv skall pröva huruvida förutsättningar för tillämpning av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 föreligger, ändrar föremålet för tvisten på ett sätt som strider mot artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler. Den skall således inte prövas (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Starix, punkterna 70 och 71).
            
         
               48
            
            
               Talan skall således inte bifallas med stöd av den andra grunden, oavsett hur den skall förstås.
            
         
               49
            
            
               Yrkandet om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet skall således ogillas.
            
         Det andra yrkandet, att harmoniseringsbyrån skall förpliktas att avslå ansökan om registrering av varumärket
      
               50
            
            
               Av det sammanhang i vilket sökanden fört fram sina yrkanden framgår att detta yrkande förutsätter att yrkandet om ogiltigförklaring till i vart fall någon del vunnit bifall, och att det således framställts endast för detta fall.
            
         
               51
            
            
               Såsom framgår av punkt 49 ovan skall det omtvistade beslutet inte ogiltigförklaras. Det är således inte nödvändigt att förstainstansrätten uttalar sig i frågan huruvida detta andra yrkande skall prövas eller bifallas.
            
         Rättegångskostnader
      
               52
            
            
               Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
            
          
            
               På dessa grunder beslutar
               FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
               följande dom:
            
          
            
               
                        1)
                     
                     
                        Talan ogillas.
                     
                  
          
            
               
                        2)
                     
                     
                        Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
          
               
                  
                     Pirrung
                     Meij
                     Forwood
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 22 juni 2004.
                     
                        
                           H. Jung
                           Justitiesekreterare
                        
                        
                           J.Pirrung
                           Ordförande
                        
                     
                  
               
            (
            *1
         )	Rättegångsspråk: engelska.