CELEX: 62001CC0464
Language: nl
Date: 2004-09-16
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 16 september 2004. # Johann Gruber tegen Bay Wa AG. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Oberster Gerichtshof - Oostenrijk. # Executieverdrag - Artikel 13, eerste alinea - Toepassingsvoorwaarden - Begrip "door consument gesloten overeenkomst" - Aankoop door landbouwer van dakpannen voor gedeeltelijk particulier, gedeeltelijk beroepsmatig gebruikte boerderij. # Zaak C-464/01.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL F. G JACOBSvan 16 september 2004(1)
         Zaak C-464/01Johann Gruber tegen Bay Wa AG 
            „”
            
      
         
        1.        Het onderhavige geschil betreft in hoofdzaak het onderscheid, in het kader van het Executieverdrag
         			(2)
         		, tussen door consumenten gesloten overeenkomsten en overeenkomsten in het algemeen.
      
      
        2.        Hoe moet met name worden bepaald tot welke categorie een overeenkomst behoort die een landbouwer heeft gesloten voor de aankoop
      van dakpannen voor een boerderij die hij deels als gezinswoning gebruikt en deels voor landbouwdoeleinden, namelijk om er
      vee in onder te brengen en voeder te bewaren?
      
      
        3.        Andere punten van meer technische aard hebben betrekking op de voor de sluiting van een consumentenovereenkomst te verrichten
      handelingen die, voor de toepassing van de relevante bepaling van het Executieverdrag, moeten plaatsvinden in de staat waar
      de consument zijn woonplaats heeft.
      
        Het Executieverdrag 
      
        4.        Het Executieverdrag is van toepassing in burgerlijke en handelszaken. Titel II regelt de bevoegdheidsverdeling tussen de verdragsluitende
      staten. Krachtens het in artikel 2 neergelegde beginsel zijn de gerechten van de verdragsluitende staat waar de verweerder
      woonplaats heeft, bevoegd. Bij wege van uitzondering op deze regel zijn met betrekking tot bepaalde soorten rechtsvorderingen
      evenwel andere gerechten bevoegd.
      
      
        5.        Artikel 5, punt 1, Executieverdrag kent „ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst” bevoegdheid toe aan „het gerecht
      van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd”.
      
      
        6.        Afdeling 4 van titel II van het Executieverdrag, die de artikelen 13 tot en met 15 omvat, draagt als opschrift „Bevoegdheid
      inzake door consumenten gesloten overeenkomsten”. Voorzover relevant bepaalt artikel 13:
      „Ter zake van overeenkomsten gesloten door een persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden
      beschouwd, hierna te noemen ‚de consument’, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling [...]:
      
       1.        wanneer het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken,
      
       2.        wanneer het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van koopovereenkomsten van zodanige
      zaken,
      
       3.        voor elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke
      zaken indien
      
      a)
         de sluiting van de overeenkomst in de staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel
            of reclame en indien
         
      
      
      b)
         de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht.
      
      
      [...]”
      
      
      
        7.        Artikel 14 bepaalt dat een consument tegen de wederpartij bij de overeenkomst een rechtsvordering kan instellen „hetzij voor
      de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor de gerechten
      van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft”.
      
        Feiten en procesverloop 
      
        8.        Gruber is landbouwer in Oostenrijk, bij de Duitse grens. Zijn bedrijf bestaat uit een boerderij, waarvan een gedeelte (geschat
      op 62 % van de oppervlakte) door hem en zijn gezin wordt bewoond en de rest als varkensstal en voederopslagruimte wordt gebruikt,
      en afzonderlijke bijgebouwen waaronder nóg een varkensstal, een loods voor werktuigen en een aantal voederopslagplaatsen.
      
      
        9.        BayWa AG heeft in Duitsland verschillende ondernemingen. Te Pocking, niet ver van de Oostenrijkse grens, exploiteert zij naast
      een handel in bouwmaterialen een doe-het-zelf- en tuincentrum. Het doe-het-zelf- en tuincentrum geeft reclamefolders uit die
      ook over de grens in Oostenrijk worden verspreid.
      
      
        10.      Via zulke folders heeft Gruber met BayWa kennisgemaakt. Omdat hij de dakpannen van zijn boerderij wilde vervangen, heeft hij
      telefonisch naar de soorten beschikbare dakpannen en de prijzen daarvan geïnformeerd, hoewel dakpannen in de reclamefolder
      niet specifiek werden vermeld. Hij heeft daarbij zijn naam en woonplaats opgegeven, zonder evenwel te vermelden dat hij landbouwer
      was. De medewerker met wie hij had gesproken heeft hem later met een mondelinge offerte teruggebeld. Gruber wilde de dakpannen
      evenwel zien en is dus naar BayWa gegaan.
      
      
        11.      Daar heeft hij een schriftelijke offerte ontvangen. Hij vertelde dat hij landbouwer was en nieuwe dakpannen nodig had voor
      zijn boerderij. Hij heeft ook gezegd dat hij andere, hoofdzakelijk voor landbouwdoeleinden gebruikte gebouwen had, zonder
      te preciseren of het gebouw met het te vernieuwen dak overwegend voor landbouw- dan wel voor particuliere doeleinden werd
      gebruikt.
      
      
        12.      De volgende dag heeft Gruber van bij hem thuis in Oostenrijk BayWa telefonisch meegedeeld dat hij de offerte aanvaardde. BayWa
      heeft aan Grubers bank een orderbevestiging gefaxt.
      
      
        13.      Na voltooiing van de dakwerken heeft Gruber vastgesteld dat de geleverde dakpannen, ondanks de door BayWa verstrekte garantie
      van kleuruniformiteit, aanzienlijke kleurverschillen vertoonden. Op grond van deze garantie heeft hij daarom voor de Oostenrijkse
      gerechten van BayWa terugbetaling gevorderd van de koopprijs van de dakpannen en van de kosten voor de vervanging ervan alsmede
      aansprakelijkstelling voor alle andere toekomstige kosten geëist.
      
      
        14.      Tot staving van de bevoegdheid van de Oostenrijkse gerechten heeft Gruber de artikelen 13 en volgende Executieverdrag ingeroepen,
      maar BayWa heeft daartegen bezwaar gemaakt. De rechter in eerste aanleg heeft zich bevoegd verklaard op grond dat het geschil
      een consumentenovereenkomst in de zin van deze bepalingen betrof, maar deze beschikking is in hoger beroep vernietigd. De
      zaak is thans aanhangig bij het Oberste Gerichtshof (Oostenrijkse cassatierechter), dat de behandeling van de zaak heeft geschorst
      en het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing verzoekt over de volgende vragen:
      
      „(1)
         Is het voor de hoedanigheid van consument in de zin van artikel 13 Executieverdrag bij gedeeltelijk particuliere bestemming
            van de verrichting beslissend, of de transactie overwegend een particulier dan wel een beroepsmatig doel dient, en volgens
            welke criteria moet worden uitgemaakt of het particuliere dan wel het beroepsmatige doel zwaarder weegt?
         
      
      
      (2)
         Moet voor het bepalen van het doel van de verrichting worden afgegaan op de elementen die vanuit het gezichtspunt van de wederpartij
            van de consument objectief kenbaar zijn?
         
      
      
      (3)
         Moet een overeenkomst die zowel bij de beroeps- als de particuliere activiteit kan aanknopen, bij twijfel als een door een
            consument gesloten overeenkomst worden aangemerkt?
         
      
      
      (4)
         Is de sluiting van de overeenkomst voorafgegaan door reclame in de zin van artikel 13, [eerste alinea], punt 3, sub a, Executieverdrag,
            wanneer de toekomstige wederpartij van de consument in de verdragsluitende staat waar de consument woont weliswaar reclamefolders
            heeft verspreid, maar het uiteindelijk door de consument gekochte product daar niet in stond?
         
      
      
      (5)
         Is er sprake van een door een consument gesloten overeenkomst in de zin van artikel 13 Executieverdrag wanneer de verkoper
            telefonisch een offerte heeft gedaan aan de in een andere staat wonende koper die de offerte niet heeft aanvaard, maar later
            het aangeboden product op grond van een schriftelijke offerte toch heeft gekocht?
         
      
      
      (6)
         Heeft de consument in zijn eigen staat de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in de zin van artikel 13,
            [eerste alinea], punt 3, sub b, Executieverdrag verricht, wanneer hij in zijn woonstaat telefonisch een in de woonstaat van
            zijn wederpartij opgemaakte offerte heeft aanvaard?”
         
      
      
      
        15.      De partijen in het hoofdgeding, de Oostenrijkse, de Duitse, de Italiaanse, de Portugese en de Zweedse regering alsmede de
      Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 24 juni 2004 hebben Gruber, de Italiaanse regering
      en de Commissie hun opmerkingen mondeling voorgedragen.
      
        Kwalificatie als een door een consument gesloten overeenkomst 
      
        16.      De onderling samenhangende punten in de eerste drie vragen van de nationale rechter hebben alle een algemene strekking en
      kunnen samen worden onderzocht, hoewel ik ze enigszins anders zal formuleren dan in de vragen.
      
      
        17.      In wezen gaat het erom of een „gemengde” overeenkomst zoals die tussen Gruber en BayWa, als een door een consument gesloten
      overeenkomst in de zin van het Executieverdrag moet worden beschouwd.
      
      
        18.      In dit verband wenst de verwijzende rechter eveneens te vernemen welke omstandigheden bij de beoordeling daarvan in aanmerking
      moeten worden genomen, en of deze voor de leverancier objectief kenbaar moeten zijn.
      
      
        19.      Zoals zal blijken, is naar mijn mening het antwoord op deze vragen vrij eenvoudig. Het is evenwel nuttig eerst de achtergrond
      van de bepalingen van het Executieverdrag betreffende de consumentenovereenkomsten en de uitlegging daarvan door het Hof te
      onderzoeken.
      
        Achtergrond 
      
        20.      Artikel 13 van de oorspronkelijke versie van het Executieverdrag had betrekking op overeenkomsten voor koop en verkoop op
      afbetaling van roerende lichamelijke zaken, dan wel specifiek ter financiering van koopovereenkomsten van zodanige zaken aangegane
      leningen. Andere overeenkomsten voor de levering van goederen of de verstrekking van diensten waren er niet in vermeld en
      evenmin was vereist dat de koper handelde „voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd”.
      
      
        21.      De huidige versie is ingevoerd bij het toetredingsverdrag van 1978.
         			(3)
         		 Het rapport-Schlosser
         			(4)
         		 betreffende de totstandkoming van het Executieverdrag zet uiteen dat de verruiming was ingegeven door een groeiend bewustzijn
      van de behoefte aan bescherming van de consument in grensoverschrijdende transacties. Afdeling 4 van titel II werd aldus uitgebreid
      „tot een titel over bevoegdheden in consumentenzaken [, waarbij] voor de toekomst ook duidelijk [werd gemaakt] dat de bijzondere
      bescherming alleen voor particuliere consumenten geldt en niet voor personen die zich beroepsmatig [verbinden]”.
      
      
        22.      De definitie van een door een consument gesloten overeenkomst komt in wezen overeen met artikel 5 van het toenmalige voorontwerp
      van Verdrag betreffende het recht dat van toepassing is op contractuele en niet-contractuele verbintenissen, thans – enkel
      met betrekking tot verbintenissen uit overeenkomst – het Verdrag van Rome, waar het rapport-Schlosser naar verwijst.
         			(5)
         		
      
        23.      Artikel 5 van bedoeld Verdrag van Rome verzet zich in wezen tegen een rechtskeuze in een overeenkomst die ertoe leidt dat
      een consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van het recht van het land van zijn woonplaats. Het omschrijft
      een door consumenten gesloten overeenkomst in wezen op dezelfde wijze als het Executieverdrag, namelijk als „overeenkomsten
      die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten aan een persoon, de consument,
      voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd”.
      
      
        24.      Het rapport-Giuliano-Lagarde
         			(6)
         		 betreffende de totstandkoming van voormeld Verdrag van Rome licht het begrip verder toe:
      „De definitie van ‚door consumenten gesloten overeenkomsten’ stemt overeen met die van artikel 13 van het Executieverdrag.
      Zij moet worden geïnterpreteerd in het licht van haar strekking – bescherming van de zwakkere partij – en in overeenstemming
      met andere verdragen waarmee hetzelfde doel wordt nagestreefd, zoals het Executieverdrag. […] Het voorschrift is dan ook niet
      van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten door handelaars, ondernemers of personen die een vrij beroep uitoefenen
      (bij voorbeeld artsen) en die apparatuur kopen of diensten laten verrichten voor de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden.
      Wanneer zo iemand deels beroeps- of bedrijfsmatig handelt en deels niet, valt de situatie alleen onder artikel 5 indien hij
      hoofdzakelijk niet-beroeps- of bedrijfsmatig handelt. Wanneer de ontvanger van de roerende lichamelijke zaak, de dienst of
      het krediet in feite hoofdzakelijk niet beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld, maar de wederpartij daarvan niet op de
      hoogte was en – rekening houdend met alle omstandigheden – daarvan ook niet op de hoogte kon zijn, valt de situatie buiten
      de werkingssfeer van artikel 5. Als de ontvanger van de roerende lichamelijke zaak of de dienst duidelijk beroepsmatig handelt
      en bij voorbeeld zaken bestelt die werkelijk kunnen dienen voor de uitoefening van zijn beroep, en daarbij gebruik maakt van
      papier met een beroepsmatig briefhoofd, is de goede trouw van de wederpartij beschermd en is artikel 5 niet van toepassing.”
      
      
        25.      Het Hof van Justitie heeft het begrip „door consumenten gesloten overeenkomst” van de artikelen 13 en volgende Executieverdrag
      met name in de arresten Shearson Lehmann Hutton
         			(7)
         		 en Benincasa
         			(8)
         		 onderzocht.
      
      
        26.      In het arrest Shearson Lehmann Hutton heeft het Hof geoordeeld dat de grondgedachte van deze bepalingen het streven is „de
      consument als de economisch zwakkere en juridisch minder ervaren contractspartij te beschermen, [die] derhalve de moed tot
      het instellen van een rechtsvordering niet mag worden ontnomen door hem te verplichten, zijn vordering aanhangig te maken
      voor de gerechten van de staat op het grondgebied waarvan zijn wederpartij woonplaats heeft”.
         			(9)
         		
      
        27.      Het Hof heeft evenwel ook uiteengezet waarom het begrip „consument” in dit kader niet te ruim mag worden uitgelegd: de betrokken
      bevoegdheidsregel wijkt af van de algemene regel van artikel 2; afgezien van zulke uitdrukkelijk voorziene afwijkingen staat
      het Executieverdrag duidelijk weigerachtig tegenover toekenning van bevoegdheid aan de gerechten van de woonplaats van de
      eiser; en uit de beoogde beschermende functie van deze bepalingen volgt dat de afwijking niet mag worden uitgebreid tot personen
      die deze bescherming niet nodig hebben. 
         			(10)
         		 Het begrip heeft bijgevolg „slechts betrekking op de niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende particuliere eindverbruiker”.
         			(11)
         		
      
        28.      In het arrest Benincasa heeft het Hof deze zienswijze bevestigd en gepreciseerd dat „aansluiting moet worden gezocht bij de
      positie van [de in een bepaalde overeenkomst betrokken persoon], rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst,
      en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. […] [E]enzelfde persoon [kan] voor sommige verrichtingen als consument
      en voor andere verrichtingen als marktdeelnemer worden beschouwd. [E]nkel overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien
      in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, [vallen] onder de bepalingen ter bescherming van de consument,
      die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd. De met deze bepalingen beoogde bijzondere bescherming vindt geen rechtvaardiging
      in geval van overeenkomsten die een […] beroepsactiviteit tot doel hebben […]”.
         			(12)
         		
        Opmerkingen 
      
        29.      Gelet op het voorgaande, zijn allen die opmerkingen hebben ingediend, de mening toegedaan dat de toepassing van de artikelen 13
      en volgende op „gemengde” overeenkomsten niet is uitgesloten. Ook zijn zij het er over eens dat de aard van een dergelijke
      overeenkomst op basis van het overwegende bestanddeel ervan moet worden bepaald. De meningen lopen echter uiteen wat de omstandigheden
      betreft waarin de „consumenten”-aspecten van een overeenkomst moeten worden geacht de overhand te hebben in de hiervóór aangehaalde
      zin. In het algemeen kunnen twee benaderingen worden onderscheiden.
      
      
        30.      Volgens de eerste zienswijze moeten gemengde overeenkomsten omwille van de bescherming van de consument, in het bijzonder
      bij twijfel, als door consumenten gesloten overeenkomsten worden gekwalificeerd. De afwijking heeft tot doel de consument,
      die als economisch zwakker en juridisch minder ervaren dan de wederpartij bij de overeenkomst wordt beschouwd, te beschermen,
      door hem niet te verplichten zijn vordering bij de gerechten van een andere verdragsluitende staat aanhangig te maken. Deze
      bescherming mag niemand in een dergelijke positie worden ontnomen.
      
      
        31.      In de andere zienswijze wordt een enge uitlegging van de artikelen 13 en volgende voorgestaan. Daarbij wordt een overeenkomst
      in geval van twijfel gekwalificeerd als een overeenkomst die betrekking heeft op de bedrijfs- of beroepsactiviteit van de
      klant, omdat deze bepalingen een afwijking vormen van de regel van artikel 5, punt 1, dat de gerechten van de plaats van uitvoering
      van de overeenkomst bevoegd zijn, welke regel zelf een afwijking vormt van het beginsel van artikel 2 dat bevoegdheid toekent
      aan de gerechten van de woonplaats van de verweerder ( actor sequitur forum rei ). Het betreft een hoogst uitzonderlijke regel, aangezien hij voorziet in een afwijking ten gunste van de gerechten van de
      woonplaats van de eiser, waartegenover het Executieverdrag over het algemeen weigerachtig staat. Het Hof heeft, in het bijzonder
      met betrekking tot de artikelen 13 en volgende, herhaaldelijk geoordeeld dat zulke afwijkingen eng dienen te worden uitgelegd.
      
      
        32.      Met betrekking tot de in aanmerking te nemen omstandigheden lopen de standpunten sterk uiteen. Volgens sommigen vormt het
      aandeel van de gekochte goederen dat effectief voor elk doel wordt gebruikt of bestemd een beslissende factor, terwijl anderen
      juist wijzen op de problemen waarmee het hanteren van louter kwantitatieve criteria gepaard gaat. Gruber betoogt dat de bedoeling
      van de klant doorslaggevend is, maar dat een onderneming die met haar reclame op particulieren mikt, er in elk geval van moet
      uitgaan dat zij zaken doet met consumenten. Volgens nog anderen moet te rade worden gegaan met de bepalingen van de overeenkomst
      zelf of moet worden uitgegaan van een reeks andere objectieve factoren – zoals het gebruik door de klant van papier met het
      briefhoofd van zijn onderneming, de aard van de goederen of diensten en het verband ervan met de onderneming van de klant,
      de hoeveelheid bestelde goederen of ook de bekende socio-economische context – die op een mogelijk verband met de bedrijfs-
      of beroepsactiviteit van de klant kunnen wijzen. De Italiaanse, de Portugese en de Zweedse regering menen dat het irrelevant
      is of de verkoper al dan niet van bepaalde omstandigheden afweet, en verschillen op dat punt van mening met alle anderen die
      opmerkingen hebben ingediend.
      
        Beoordeling 
      
        33.      Zoals gezegd is de kernvraag of een „gemengde” overeenkomst zoals die tussen Gruber en BayWa, als een door een consument gesloten
      overeenkomst in de zin van het Executieverdrag moet worden beschouwd. Daarbij moet met drie fundamentele aspecten rekening
      worden gehouden.
      
      
        34.      Om te beginnen is het wel degelijk de overeenkomst die moet worden gekwalificeerd, en niet de klant. Er bestaat geen personele
      status van consument of niet-consument; van belang is de hoedanigheid waarin de klant een welbepaalde overeenkomst heeft gesloten.
      Dit vloeit voort uit de bewoordingen van artikel 13 en is door het Hof met name in het arrest Benincasa benadrukt.
      
      
        35.      Vervolgens moet de overeenkomst in haar geheel worden gekwalificeerd; zij kan niet worden opgesplitst. In dit kader bestaat
      er in feite niet zoiets als een „gemengde” overeenkomst, er bestaan enkel door consumenten gesloten overeenkomsten en andere
      overeenkomsten. Ook dit volgt uit de bewoordingen van artikel 13 alsmede uit een van de fundamentele doelstellingen van het
      Executieverdrag die er met name in bestaat te vermijden dat een veelvoud van rechters bevoegd is ten aanzien van dezelfde
      zaak, en in het bijzonder ten aanzien van dezelfde overeenkomst.
         			(13)
         		 Het ware absurd en strijdig met het Executieverdrag indien één rechter bevoegd was om kennis te nemen van een geschil over
      een gedeelte van de waarde van de overeenkomst en een andere rechter van de rest. Een overeenkomst als die welke in geding
      is moet dus ofwel onder artikel 5, punt 1, ofwel onder de artikelen 13 en volgende vallen.
      
      
        36.      Ten slotte het belangrijkste aspect: de artikelen 13 en volgende hebben tot doel het een particuliere consument – die zich
      in het kader van een welbepaalde overeenkomst doorgaans zowel op economisch en bedrijfsmatig vlak als op het vlak van juridische
      ervaring en middelen in een zwakkere positie dan zijn leverancier bevindt – gemakkelijker te maken om tegen die leverancier
      een rechtszaak aan te spannen. Dit blijkt zowel uit het rapport-Giuliano-Lagarde als uit de rechtspraak van het Hof over de
      artikelen 13 en volgende. Naar mijn mening geeft deze overweging aan welke benaderingswijze met betrekking tot overeenkomsten
      als de onderhavige moet worden gevolgd.
      
      
        37.      De consument wordt bijzondere en uitzonderlijke bescherming verleend op grond dat hij zich, wanneer hij als consument een
      overeenkomst sluit, in een zwakkere positie bevindt dan een leverancier die bedrijfs- of beroepsmatig handelt.
      
      
        38.      Hoewel dit voor bepaalde overeenkomsten ongetwijfeld anders ligt, verlangt het Executieverdrag niet dat van geval tot geval
      wordt onderzocht of de consument zich in een zwakkere positie bevindt, maar gaat het er omwille van de rechtszekerheid van
      uit dat een persoon die zaken of diensten koopt voor een ander dan een bedrijfs- of beroepsmatig doel, zich in een zwakkere
      positie bevindt dan zijn leverancier.
      
      
        39.      Omgekeerd moet daarom een persoon die zulke aankopen wél voor bedrijfs- of beroepsdoeleinden doet, worden geacht met de leverancier
      op voet van gelijkheid te onderhandelen, zodat hij niet dezelfde, uitzonderlijke bescherming kan genieten.
      
      
        40.      Indien een overeenkomst zowel in particuliere als in bedrijfs- of beroepsmatige behoeften voorziet, kan eventueel worden bepaald
      welk gedeelte  van de overeenkomst binnen elke categorie valt. De klant kan in het kader van één overeenkomst evenwel niet
      worden geacht voor dat gedeelte of enig ander gedeelte tegenover zijn leverancier zowel in een zwakkere als in een gelijkwaardige
      positie te verkeren.
      
      
        41.      Wanneer de klant een overeenkomst voor bedrijfs- of beroepsmatige doeleinden sluit, moet worden aangenomen dat hij zich tegenover
      de leverancier in een gelijkwaardige onderhandelingspositie bevindt. Aan deze gelijkwaardige positie – zijn veronderstelde
      zakelijke en juridische ervaring en middelen vergeleken met die van de leverancier – wordt niet afgedaan door het feit dat
      de overeenkomst tevens particuliere doeleinden dient. Dit geldt ongeacht het relatieve aandeel van de twee soorten doeleinden,
      mits deze beide een substantiële rol spelen.
      
      
        42.      Een persoon die deels wel en deels niet voor bedrijfs- of beroepsdoeleinden een overeenkomst sluit, kan zich bijgevolg niet
      op de uitzonderlijke bescherming, van de artikelen 13 en volgende Executieverdrag beroepen, tenzij de bedrijfs- of beroepsdoeleinden
      geen rol van betekenis spelen.
      
      
        43.      Deze conclusie is niet enkel geboden op grond van de beleidsoverwegingen in de rapporten-Schlosser en Giuliano-Lagarde en
      de logica die aan de betrokken bescherming ten grondslag ligt. Zij vloeit ook voort uit de rechtspraak van het Hof, inhoudende
      dat deze van de algemene regel afwijkende bepalingen, waarbij met name aan de gerechten van de woonplaats van de eiser bevoegdheid
      wordt toegekend, eng moeten worden uitgelegd en niet kunnen worden verruimd tot personen voor wie deze bescherming niet gerechtvaardigd
      is.
      
      
        44.      De nationale rechter wenst eveneens te vernemen of het voor de leverancier mogelijk moet zijn objectief vast te stellen in
      hoeverre de klant met de overeenkomst particuliere respectievelijk bedrijfs- of beroepsmatige doeleinden nastreeft.
      
      
        45.      Gelet op wat hierboven is uiteengezet, staat het bij een verschil van mening aan de aangezochte rechter te bepalen of de overeenkomst
      in niet-onbelangrijke mate bedrijfs- of beroepsmatige behoeften van de klant voldeed.
      
      
        46.      Daarvoor moet de rechter zich op feitelijke gegevens baseren, en ik ben het eens met de zienswijze in een aantal bij het Hof
      ingediende opmerkingen, dat moet worden uitgegaan van de gehele context.
      
      
        47.      Blijkt uit deze feitelijke gegevens dat de klant met de overeenkomst in niet-onbelangrijke mate een bedrijfs- of beroepsmatig
      doel nastreefde, dan zijn de artikelen 13 en volgende niet van toepassing en doet het er niet toe of de leverancier het betrokken
      doel al dan niet objectief kon vaststellen.
      
      
        48.      Blijkt dat de rol van het bedrijfs- of beroepsmatige doel onbeduidend is, dan moet de overeenkomst als een door een consument
      gesloten overeenkomst worden gekwalificeerd. Problemen kunnen zich dan enkel voordoen als de leverancier, ondanks deze bevinding,
      op grond van de omstandigheden redelijkerwijs toch kon aannemen dat de klant de overeenkomst voor een bedrijfs- of beroepsmatig
      doel heeft gesloten.
      
      
        49.      Dan kan de consument mijns inziens de bescherming van de artikelen 13 en volgende Executieverdrag niet worden ontzegd tenzij
      hij zich zo heeft gedragen dat men daaruit wel moest concluderen dat hij bedrijfs- of beroepsmatig handelde en hij dus de
      indruk heeft gewekt dat hij de overeenkomst voor beroepsdoeleinden sloot.
      
      
        50.      De bepalingen inzake door consumenten gesloten overeenkomsten mogen niet aldus worden uitgelegd dat de daarbij verleende bescherming
      wordt verruimd tot personen voor wie die bescherming niet gerechtvaardigd is; zij mogen evenwel ook niet aldus worden uitgelegd
      dat de personen voor wie de bescherming bedoeld is, ze niet krijgen. Deze bescherming is zonder twijfel bedoeld voor eenieder
      die uitsluitend of overwegend voor doeleinden die als niet-bedrijfs- of beroepsmatig kunnen worden beschouwd, een overeenkomst
      sluit. Het belang hiervan is des te groter omdat in artikel 153 EG dezelfde algemene doelstelling, namelijk het waarborgen
      van een hoog niveau van consumentenbescherming, is neergelegd.
      
      
        51.      Wekt de consument evenwel de indruk bedrijfs- of beroepsmatig te handelen – bijvoorbeeld door papier met het briefhoofd van
      zijn onderneming te gebruiken, goederen op het adres van zijn onderneming te laten leveren of door de mogelijkheid tot teruggaaf
      van BTW te vermelden – en bestaat er voor zijn leverancier te goeder trouw geen reden om aan te nemen dat het anders is, dan
      kan, zoals in het rapport-Giuliano-Lagarde is gesteld, op goede gronden worden aangenomen dat de consument van zijn recht
      op deze bescherming afstand heeft gedaan.
      
      
        52.      Gelet op een en ander, ziet het er naar uit dat de overeenkomst tussen Gruber en BayWa niet als een door een consument gesloten
      overeenkomst in de zin van het Executieverdrag kan worden gekwalificeerd, zodat de overige vragen, die enkel relevant zijn
      wanneer zulks wél het geval is, niet zullen rijzen. Deze beoordeling is echter een zaak van de nationale rechter, zodat ik
      deze vragen toch zal onderzoeken.
      
        Voorafgaande reclame in de staat waar de consument zijn woonplaats heeft 
      
        53.      De vierde vraag van de nationale rechter is ingegeven door het feit dat de dakpannen die Gruber wilde kopen en concreet ook
      heeft gekocht, in de reclame die hij in Oostenrijk heeft ontvangen en die hem op BayWa’s activiteiten attent heeft gemaakt,
      niet waren vermeld. Valt deze situatie onder het begrip overeenkomst „voorafgegaan door […] reclame”?
      
      
        54.      Het rapport-Schlosser verwijst voor de exacte betekenis van het vooraf maken van reclame in de staat waar de consument zijn
      woonplaats heeft, naar het rapport-Giuliano-Lagarde.
      
      
        55.      In dit laatste rapport heet het dat deze voorwaarde
         			(14)
         		 „[situaties betreft] waarin de handelaar stappen heeft ondernomen om zijn roerende lichamelijke zaken of diensten te verkopen
      in het land waar de consument woont. Gedoeld wordt hier onder andere op postorderverkoop en huis-aan-huisverkoop. De handelaar
      moet dus bepaalde handelingen hebben verricht, zoals het maken van reclame in de pers of voor radio en televisie dan wel in
      bioscopen, of door middel van speciaal op dat land afgestemde catalogi, of hij moet via een agent of colporteur voorstellen
      voor individuele transacties hebben gedaan […]”.
         			(15)
         		
      
        56.      In twee zaken heeft het Duitse Bundesgerichtshof het Hof gevraagd of voor toepassing van deze bepaling een verband moet bestaan
      tussen de reclame en de sluiting van de overeenkomst,
         			(16)
         		 maar in beide gevallen heeft het Hof geoordeeld dat artikel 13, punt 3, sub a, Executieverdrag op andere gronden niet van
      toepassing was en heeft het dit aspect niet onderzocht.
      
      
        57.      In de zaak Shearson Lehmann Hutton was advocaat-generaal Darmon evenwel van mening dat tussen de reclame en de sluiting van
      de overeenkomst geen oorzakelijk verband hoefde te bestaan.
         			(17)
         		 Volgens hem verlangt het Executieverdrag van de consument niet het bewijs dat de reclame hem daadwerkelijk heeft bereikt
      of dat er een oorzakelijk verband bestond tussen de reclame en de sluiting van de overeenkomst, aan welke voorwaarde over
      het algemeen hoe dan ook moeilijk is te voldoen. Verder gaat een dergelijke benadering in tegen het nagestreefde doel van
      consumentenbescherming, en moeten beperkingen daarvan uit de tekst van het Executieverdrag zelf volgen. De enig denkbare beperking
      berust op het gezond verstand: het tijdsverloop tussen de reclame en de sluiting van de overeenkomst mag niet te groot zijn,
      wat door de nationale rechter moet worden beoordeeld. Artikel 13, punt 3, sub a, schept volgens hem bijgevolg „een soort onweerlegbaar
      vermoeden, dat tussen de reclame en de sluiting van de overeenkomst een verband bestaat, wanneer de reclame aan die sluiting
      voorafgaat”.
      
      
        58.      Van hen die terzake opmerkingen hebben ingediend, is enkel de Portugese regering van mening dat voor de toepassing van de
      bepalingen inzake consumentenbescherming vereist is dat tussen de zaken of diensten waarvoor reclame is gemaakt en die welke
      zijn gekocht een nauw verband bestaat. Voor de anderen volstaat het in hoofdzaak dat de consument reclame heeft ontvangen
      en vervolgens zaken of diensten, ongeacht de precieze aard daarvan, van de adverteerder heeft gekocht. En ook de Portugese
      regering erkent dat de gekochte producten niet noodzakelijk die moeten zijn waarvoor reclame is gemaakt, zolang het gaat om
      soortgelijke producten of producten uit dezelfde branche.
      
      
        59.      Met name de Commissie benadrukt, naast de moeilijkheden waarmee het aantonen van een bijzonder oorzakelijk verband gepaard
      gaat, in het bijzonder het risico dat leveranciers hun reclame zo gaan formuleren dat de toepassing van de artikelen 13 en
      volgende in de praktijk wordt uitgesloten, zodat het doel van het Executieverdrag niet wordt bereikt.
      
      
        60.      Ik kan niet anders dan mij aansluiten bij de zienswijze van advocaat-generaal Darmon in de zaak Shearson Lehmann Hutton, die
      ook in de meeste van de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt verdedigd. Zoals gezegd, is er in het Executieverdrag enkel
      sprake van een overeenkomst „voorafgegaan” – en niet „tot stand gebracht” – door reclame.
      
      
        61.      In de in artikel 13, punt 3, sub a, bedoelde situatie gaat het in wezen om doelbewust grensoverschrijdende reclame. Wanneer
      een in een bepaalde verdragsluitende staat gevestigde handelaar voor zijn producten of diensten reclame maakt bij particulieren
      in een andere verdragsluitende staat, moet hij weten dat deze gaat leiden tot door consumenten gesloten overeenkomsten in
      de zin van het Executieverdrag indien aan de andere gestelde voorwaarden is voldaan. Wanneer een specifiek verband wordt verlangd
      tussen de reclame en de uiteindelijk gekochte producten of diensten, kan niet aan het rechtszekerheidsvereiste worden voldaan.
      
      
        62.      Verder blijft het doel van commerciële reclame zelden of nooit beperkt tot het promoten van bepaalde producten met uitsluiting
      van alle andere. Haar doel bestaat er over het algemeen integendeel in een zo groot mogelijke bekendheid te geven aan de adverteerder
      en zijn verschillende zakelijke activiteiten, en zoveel mogelijk te verkopen in zoveel mogelijk productlijnen. Omgekeerd gebeurt
      het vaak dat de adressaat van reclame, aangetrokken door de activiteiten van de adverteerder in het algemeen, verdere inlichtingen
      inwint en niet specifiek in de reclame vermelde zaken of diensten koopt.
      
      
        63.      De sluiting van een overeenkomst moet bijgevolg worden geacht in het land waar de consument woont te zijn voorafgegaan door
      reclame in de zin van artikel 13, punt 3, sub a, Executieverdrag, wanneer de verkoper in deze staat vooraf reclame heeft gemaakt
      voor goederen of diensten, zelfs indien de concreet door de consument gekochte producten daar niet in waren vermeld.
      
        Bijzonder voorstel aan de consument 
      
        64.      De nationale rechter verzoekt in zijn vijfde vraag ook om uitleg over de alternatieve voorwaarde van artikel 13, punt 3, sub a,
      dat de sluiting van de overeenkomst is voorafgegaan door een bijzonder voorstel in de staat waar de consument woonplaats heeft.
      Valt onder dit begrip een situatie waarin de verkoper de klant telefonisch een offerte doet in het land waar hij woont, en
      hem vervolgens in het land waar hij zelf is gevestigd een schriftelijke offerte overhandigt die door de klant wordt geaccepteerd?
      
      
        65.      In de bij het Hof ingediende opmerkingen is men het er in hoofdzaak over eens dat in de beschreven omstandigheden aan deze
      voorwaarde is voldaan, hoewel de Portugese regering benadrukt dat de twee offertes hetzelfde product moeten betreffen. De
      Commissie merkt op dat ook hier de voorwaarde enkel inhoudt dat de overeenkomst door een bijzonder voorstel aan de consument
      in de staat waar hij woont, wordt voorafgegaan, en niet dat de overeenkomst op dit voorstel is gebaseerd.
      
      
        66.      Ik ben het ook thans eens met de voorgestelde zienswijze. In de omstandigheden van de onderhavige zaak kan de in Duitsland
      aan Gruber overhandigde schriftelijke offerte niet worden beschouwd als een offerte die hem in de staat waar hij zijn woonplaats
      heeft, Oostenrijk, is gedaan. In Oostenrijk had hij evenwel eerder een mondelinge offerte ontvangen die duidelijk wél aan
      de definitie van artikel 13, punt 3, sub a, beantwoordt. Deze offerte is aan de sluiting van de overeenkomst voorafgegaan.
      
      
        67.      Misschien moet toch een onderscheid worden gemaakt tussen een „bijzonder voorstel” en „reclame”. De laatste is naar zijn aard
      algemeen, terwijl het eerste uitdrukkelijk als bijzonder wordt omschreven. Waar reclame dus niet dezelfde producten of diensten
      hoeft te betreffen als die welke achteraf worden gekocht, moet het in een bijzonder voorstel blijkbaar wél over dezelfde goederen
      of diensten gaan. Zou de telefonische offerte aan Gruber dus op dakpannen betrekking hebben gehad, en de schriftelijke offerte
      evenals de daaropvolgende aankoop op gebintbalken, dan was niet aan de voorwaarde van het „bijzonder voorstel” voldaan.
      
      
        68.      Ik ben bijgevolg van mening dat, wanneer een consument in de staat waar hij zijn woonplaats heeft, telefonisch een specifieke
      offerte van een in een andere staat gevestigde verkoper ontvangt en vervolgens van deze laatste de aangeboden producten of
      diensten koopt, de sluiting van een overeenkomst moet worden geacht door een bijzonder voorstel in de zin van artikel 13,
      punt 3, sub a, Executieverdrag te zijn voorafgegaan, zelfs als de concrete bedingen van de overeenkomst zijn gebaseerd op
      een latere offerte die de consument niet heeft ontvangen in het land waar hij woont.
      
        De voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen 
      
        69.      Met zijn laatste vraag wenst de nationale rechter te vernemen of een consument, wanneer hem in de staat waar de verkoper is
      gevestigd een offerte wordt gedaan die hij telefonisch vanuit zijn eigen staat accepteert, in zijn eigen staat de voor de
      sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in de zin van artikel 13, punt 3, sub b, verricht.
      
      
        70.      Uit de formulering van de bepaling blijkt duidelijk dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord – hetgeen overigens ook
      door allen die met betrekking tot dit punt opmerkingen hebben ingediend, is voorgesteld – welke zienswijze ook steun vindt
      in de rapporten-Schlosser en -Guliano-Lagarde.
      
      
        71.      Blijkens het rapport-Schlosser „volgt de nieuwe regeling in beginsel weer het voorontwerp van Verdrag betreffende het recht
      dat van toepassing is op contractuele en niet-contractuele verbintenissen. Aan beide in artikel 13, punt 3, genoemde voorwaarden
      – voorstel of publiciteit in de staat waar de consument zijn woonplaats heeft en het aldaar verrichten door de consument van
      de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen – moet cumulatief zijn voldaan.”
         			(18)
         		
      
        72.      Volgens het rapport-Giuliano-Lagarde zijn de woorden „noodzakelijke handelingen” „bewust gekozen om niet verstrikt te raken
      in het klassieke vraagstuk van de bepaling van de plaats van sluiting van de overeenkomst. Deze kwestie is in de bedoelde
      situaties uiterst netelig, omdat het gewoonlijk internationale correspondentiecontracten betreft. Het woord ‚handeling’ omvat
      met name een schrijven of enige andere stap naar aanleiding van een aanbod of reclame”.
         			(19)
         		
      
        73.      De plaats waar de offerte is gedaan, is bijgevolg irrelevant, mits de consument in het land van zijn woonplaats een offerte
      (of reclame) heeft ontvangen. Wél van belang is dat de consument in het land van zijn woonplaats de voor de sluiting van de
      overeenkomst noodzakelijke handelingen verricht. Welke communicatiemiddelen voor de sluiting van de overeenkomst zijn gebruikt,
      is evenmin terzake dienend.
      
      
        74.      Wanneer een consument van thuis telefoneert om een offerte te accepteren, verricht hij duidelijk een voor de sluiting van
      de overeenkomst noodzakelijke handeling. Anderzijds, zelfs al hebben eerst in de staat waar de verkoper is gevestigd besprekingen
      of onderhandelingen plaatsgevonden die bepalend zijn voor de bedingen van de overeenkomst, zijn die stappen wellicht door
      de verkoper en niet door de consument ondernomen en gaan zij zeer waarschijnlijk aan de sluiting van de overeenkomst vooraf.
      
      
        75.      Voor de toepassing van artikel 13, punt 3, sub b, verricht een consument bijgevolg de voor de sluiting van de overeenkomst
      noodzakelijke handelingen in de staat waar hij woont, wanneer hij vanuit deze staat meedeelt dat hij een offerte aanvaardt,
      ongeacht de plaats waar deze is gedaan en de gebruikte communicatiemiddelen.
      
         Conclusie 
      
        76.      Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:
      
      (1)
         Een persoon die deels wel en deels niet voor bedrijfs- of beroepsdoeleinden een overeenkomst sluit, kan op de bevoegdheidsregel
            van de artikelen 13 en volgende van het Executieverdrag geen beroep doen, tenzij het bedrijfs- of beroepsmatige doel een onbetekenende
            rol speelt.
         
      
      
      (2)
         Om te bepalen of een persoon een overeenkomst heeft gesloten voor een gebruik dat als niet-bedrijfs- of beroepsmatig in de
            zin van de artikelen 13 en volgende Executieverdrag kan worden beschouwd, hoeft geen rekening te worden gehouden met omstandigheden
            die voor de wederpartij bij de overeenkomst objectief kenbaar zijn, tenzij de consument de indruk heeft gewekt bedrijfs- of
            beroepsmatig te handelen en de wederpartij te goeder trouw geen gronden had om aan te nemen dat dit niet het geval was.
         
      
      
      (3)
         De sluiting van een overeenkomst moet worden geacht in de staat van de woonplaats van de consument door reclame te zijn voorafgegaan
            in de zin van artikel 13, punt 3, sub a, Executieverdrag, wanneer de verkoper in deze staat vooraf reclame heeft gemaakt voor
            goederen of diensten, zelfs indien de specifiek door de consument gekochte goederen daar niet in waren vermeld.
         
      
      
      (4)
         Wanneer een consument in de staat waar hij zijn woonplaats heeft van een in een andere verdragsluitende staat gevestigde verkoper
            telefonisch een specifieke offerte ontvangt en vervolgens van deze leverancier de aangeboden goederen of diensten koopt, moet
            de sluiting van de overeenkomst, zelfs als de concrete bedingen ervan zijn gebaseerd op een latere offerte die de consument
            niet in de staat waar hij woont heeft ontvangen, worden geacht door een bijzonder voorstel in de zin van artikel 13, punt 3,
            sub a, Executieverdrag te zijn voorafgegaan.
         
      
      
      (5)
         Voor de toepassing van artikel 13, punt 3, sub b, Executieverdrag verricht een consument de voor de sluiting van een overeenkomst
            noodzakelijke handelingen in de staat waar hij zijn woonplaats heeft, wanneer hij vanuit deze staat meedeelt dat hij een offerte
            aanvaardt, ongeacht de plaats waar deze offerte is gedaan en de gebruikte communicatiemiddelen.
         
      
      
      
       1 –
         
         Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –
         
         Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen
            in burgerlijke en handelszaken. Een geconsolideerde versie van het Executieverdrag, zoals gewijzigd bij de vier toetredingsverdragen
            van latere datum – de voor de onderhavige zaak relevante versie – is verschenen in PB 1998 C 27, blz. 1. Sinds 1 maart 2002
            (na de feiten in de onderhavige zaak) is het Executieverdrag, behoudens ten aanzien van Denemarken en bepaalde overzeese gebieden
            van andere lidstaten, vervangen door verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke
            bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PB 2001 L 12, blz. 1.
            
         
      
      3 –
         
         Verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland
            tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken,
            alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie, PB 1978 L 304, blz. 1.
            
         
      
      4 –
         
         PB 1979 C 59, blz. 71, punten 153-161, blz. 117-120.
            
         
      
      5 –
         
         PB 1980 L 266, blz. 1; zie rapport-Schlosser, punt 155.
            
         
      
      6 –
         
         PB 1980 C 282, blz. 1, meer bepaald blz. 23.
            
         
      
      7 –
         
         Arrest van 19 januari 1993, C-89/91, Jurispr. 1993, blz. I-139.
            
         
      
      8 –
         
         Arrest van 3 juli 1997, C-269/95, Jurispr. 1997, blz. I-3767.
            
         
      
      9 –
         
         Punt 18 van het arrest.
            
         
      
      10 –
         
         Punten 16, 17 en 19 van het arrrest.
            
         
      
      11 –
         
         Punt 22 van het arrest.
            
         
      
      12 –
         
         Punten 16 en 17 van het arrest.
            
         
      
      13 –
         
         Zie, bijvoorbeeld, arresten Gabriel, C-96/00, Jurispr. 2002, blz. I-6367, punt 57, Pugliese, C‑437/00, Jurispr. 2003, blz. I-3573,
            punt 16, en 5 februari 2004, DFDS Torline, C-18/02, punt 26.
            
         
      
      14 –
         
         In het kader van voormeld Verdrag van Rome, artikel 5, lid 2, eerste streepje.
            
         
      
      15 –
         
         Blz. 24 van het in voetnoot 6 aangehaalde rapport.
            
         
      
      16 –
         
         Arrest Shearson Lehmann Hutton, aangehaald in voetnoot 7, tweede vraag; arrest Brenner en Noller, C‑318/93, Jurispr. 1994,
            blz.  I-4275, derde vraag.
            
         
      
      17 –
         
           	Zie in het bijzonder de punten 81 tot en met 85 van de conclusie, en punt 113, sub 2, van de subsidiair in overweging gegeven
            uitspraak.
            
         
      
      18 –
         
         Blz. 118 van het in voetnoot 4 aangehaalde rapport.
            
         
      
      19 –
         
         Blz. 24.