CELEX: 62019CC0016
Language: bg
Date: 2020-06-18 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат G. Pitruzzella, представено на 18 юни 2020 г.#VL срещу Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie.#Преюдициално запитване, отправено от Sąd Okręgowy w Krakowie.#Преюдициално запитване — Социална политика — Равно третиране в областта на заетостта и професиите — Директива 2000/78/ЕО — Член 2, параграф 1 и параграф 2, букви а) и б) — „Понятие за дискриминация“ — Пряка дискриминация — Непряка дискриминация — Дискриминация, основана на увреждане — Различно третиране в рамките на група работници и служители с увреждания — Отпускане на добавка към заплатата на работниците и служителите с увреждания, които след избрана от работодателя дата са представили удостоверение за признаване на увреждане — Изключване на работниците и служителите с увреждания, представили удостоверението си преди тази дата.#Дело C-16/19.

Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. PITRUZZELLA
представено на 18 юни 2020 година(1)

Дело C‑16/19

VL

в присъствието на:

Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie

(преюдициално запитване  от Sąd Okręgowy w Krakowie (Окръжен съд Краков, Полша)
„Преюдициално запитване — Социална политика — Равно третиране в областта на заетостта и професиите — Директива 2000/78/ЕО — Забрана на дискриминация, основана на увреждане — Различно третиране в рамките на категорията на работниците и служителите с увреждания“

1.        Може ли да се определи като дискриминационно по смисъла на Директива 2000/78/ЕО поведението на работодател, който с единствената цел да получи икономическ  а облага под формата на намаление на вноски изплаща месечна добавка само на някои от наетите работници и служители с увреждания, като ги разграничава от другите работници и служители с увреждания с оглед на датата, на която е представено удостоверението за увреждане?

2.        Полска служителка с увреждане получава отказ от работодателя си за увеличение на заплатата, което   увеличение обаче се изплаща на други работници и служители с увреждания, единствено поради факта че тя е представила удостоверението си за увреждане преди среща с ръководството. По време на тази среща предприятието с цел да насърчи увеличаването на броя на наетите работници и служители с увреждания,  за да намали вноската във фонд за увреждания,  е обещало  спорното увеличение на възнаграждението само на тези, които след тази дата представят удостоверение за увреждане.

3.        Следователно правният въпрос, който е нов за Съда   и който е в основата на настоящото производство, се отнася до приложимостта на забраната за дискриминационни действия (преки или непреки) по отношение на действията на работодател, който третира по различен начин две групи лица с увреждания въз основа на привидно неутрален критерий (в случая датата на представяне на удостоверението за увреждане).
I.      Правна уредба

1.      Международното право

4.        Член 1 от Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания, одобрена от името на Европейската общност с Решение 2010/48/ЕО(2) на Съвета от 26 ноември 2009 г.  (наричана по-нататък „Конвенцията на ООН“), гласи следното:
„1.      Целта на настоящата конвенция е да насърчава, защитава и гарантира пълноценното и равноправно упражняване на всички човешки права и основни свободи от страна на всички хора с увреждания, и да способства за зачитане на вътрешно присъщото им човешко достойнство.
2.      Хората с увреждания включват лица с трайна физическа, психическа, интелектуална и сетивна недостатъчност, която при взаимодействие с различни пречки би могла да възпрепятства тяхното пълноценно и ефективно участие в обществото, равноправно с останалите“.

5.        Освен това съгласно   член 5 от Конвенцията на ООН, озаглавен „Равенство и забрана за дискриминация“:
„1.      Държавите — страни по настоящата конвенция, признават, че всички хора са равни пред закона и имат право без каквато и да било дискриминация на еднаква закрила и еднакво третиране от закона.
2.      Държавите — страни по настоящата конвенция, забраняват всякаква дискриминация по признак на увреждане и гарантират на лицата с увреждания равноправна и ефективна защита от закона срещу всякаква дискриминация на каквито и да било основания.
3.      С оглед осигуряването на равнопоставеност и премахването на всякаква дискриминация държавите - страни по конвенцията, предприемат всички необходими стъпки, за да осигурят разумни улеснения на хората с увреждания.
4.      Всякакви конкретни мерки, необходими за ускоряване или постигане на фактическо равенство на хората с увреждания, не се считат за дискриминация по смисъла на настоящата конвенция“.

6.        Накрая, съгласно член 27 от Конвенцията на ООН, озаглавен „Работа и заетост“:  
„Държавите — страни по настоящата конвенция, признават правото на труд на хората с увреждания наравно с всички останали, като това включва правото на възможност за прехрана чрез свободно избрана или приета работа на пазара на труда и в работна среда, която да е отворена, недискриминационна и достъпна за хора с увреждания. Държавите — страни по конвенцията, гарантират и насърчават реализацията на правото на труд, включително за лица, придобили увреждане в процеса на трудова заетост, чрез предприемане на необходимите стъпки, включително законодателни, сред които: […] з) насърчаване на заетостта на хора с увреждания в частния сектор чрез подходящи политики и мерки, които могат да включват програми за преференциална заетост, икономически стимули и други мерки; […]“.
2.      Правото на Съюза

7.        Съображения 11, 12 и 27 от Директива 2000/78(3) гласят:
„(11)      Дискриминацията, която се основава на религия или убеждения, увреждане, възраст или сексуална ориентация може да възпрепятства постигането целите на Договора за ЕО, по-специално, достигането на високо ниво на заетост и социална закрила, повишаване на жизнения стандарт и качеството на живота, икономическата и социална сплотеност и солидарност, свободното движение на хора.
(12)      С тази цел, всяка пряка или непряка дискриминация, основаваща се на религия или убеждения, увреждане, възраст или сексуална ориентация, що се отнася до сферите, обхванати от настоящата директива, следва да бъдат забранени в цялата Общност. […]
[…]
(27)      В своята Препоръка 86/379/ЕИО от 24 юли 1986 г. относно заетостта на хора с увреждания в Общността, Съветът създаде насочваща рамка, като дава примери за позитивно действие по насърчаване на заетостта и обучението на лицата с увреждания и в своята резолюция от 17 юни 1999 г. относно равните възможности за заетост на хората с увреждания, потвърди важността на отдаването на специално внимание на хората с увреждания чрез подбор, задържане, обучение и непрекъснато обогатяване на знанията“.

8.        Член 1  от Директива 2000/78, озаглавен „Цел“, предвижда, че „[ц]елта на настоящата директива е да регламентира основната рамка за борба с дискриминацията, основана на религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация по отношение на заетостта и упражняването на занятие, с оглед прилагането в държавите членки на принципа за равно третиране“.

9.        Ч  лен 2 от Директива  2000/78, озаглавен „Понятие за дискриминация“,  предвижда следното:
„1.      За целите на настоящата директива, „принципът за равно третиране“ означава, че няма да има пряка или непряка дискриминация въз основа, на който и да е от признаците, посочени в член 1.
2.      За целите на параграф 1:
a)      проява на пряка дискриминация има, когато едно лице е, било е, или би било третирано по-малко благоприятно от друго в сравнима ситуация въз основа един от признаците, упоменати в член 1;
б)      проява на непряка дискриминация има, когато видимо неутрална разпоредба, критерий или практика биха поставили лицата от определена религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация в сравнение с други лица в неблагоприятно положение, овен ако:
i)      тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдана от законната си цел и средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими, или
ii)      що се отнася до лица с определени увреждания, работодателят или всяко лице или организация, до които настоящата директива се отнася, са задължени според националното законодателство, да предприемат подходящи мерки в съответствие с принципите, съдържащи се в член 5, за да се премахнат вредите, произтичащи от такава разпоредба, критерий или практика.
[…]
5. Настоящата директива не засяга мерките, регламентирани от национален закон, които в демократичното общество са необходими за обществената сигурност, поддържането на обществения ред и предотвратяването на престъпни деяния, защитата на здравето, правата и свободите на другите“.

10.      Накрая  член 7  от Директива 2000/78 предвижда, че:
„2.      Относно лицата с увреждания принципът за равно третиране няма да накърни правото на държавите членки да прилагат или приемат разпоредби за защита на здравето и безопасността при работа, или правото на мерки, целящи създаване или прилагане на разпоредби или улеснения за закрила за насърчаване тяхната интеграция в работната среда“.
3.      Полското право

11.      Член 113  от Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy, tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2018 r., poz. 917 ze zmianami (Закон от 26 юни 1974 г. — Кодекс на труда (Официален вестник на Република Полша, 2018 г., позиция 917, консолидиран текст с изменения, наричан по-нататък „полският Кодекс на труда“) предвижда следното:
„В областта на заетостта не се допуска никаква пряка или непряка дискриминация, по-специално с оглед на пол, възраст, увреждане, раса, религия, народност, политически убеждения, синдикална принадлежност, етнически произход, вероизповедание, сексуална ориентация, както и с оглед на това дали заетостта е срочна или безсрочна, или работното време е пълно или непълно“.

12.      Съгласно член 183a  от полския Кодекс на труда:
„§ 1.      На работниците и служителите се осигурява равно третиране по отношение на възникването и прекратяването на трудовото правоотношение, условията за наемане, повишаването и достъпа до обучение с цел повишаване на професионалната квалификация, по-специално без оглед на пол, възраст, увреждане, раса, религия, народност, политически убеждения, синдикална принадлежност, етнически произход, вероизповедание, сексуална ориентация, както и без оглед на това дали заетостта е срочна или безсрочна или работното време е пълно или непълно.
§ 2.      Равно третиране в областта на заетостта означава недопускане на каквато и да било пряка или непряка дискриминация въз основа на признаците, посочени в параграф 1.
§ 3.      Пряка дискриминация има, когато съответният работник или служител въз основа на един или няколко от признаците, посочени в параграф 1, е бил или би бил третиран в сравнимо положение по-неблагоприятно от останалите работници и служители.
§ 4.      Непряка дискриминация има, когато в резултат на привидно неутрални разпоредби, приложени критерии или взети мерки възниква или би могло да възникне неблагоприятно несъответствие или особено неблагоприятно положение — що се отнася до възникването и прекратяването на трудовото правоотношение, условията за наемане, повишаването и достъпа до обучение с цел повишаване на професионалната квалификация — засягащо всички или голям брой работници и служители, които спадат към група, оформена въз основа на един или няколко от признаците, посочени в параграф 1, освен ако тези разпоредби, критерии или мерки не са обективно обосновани със законосъобразната цел, която трябва да се постигне, а средствата за постигане на тази цел са подходящи и необходими“.

13.      Освен това член 183b  от посочения кодекс предвижда:
„§ 1.      За нарушение на принципа на равно третиране в областта на заетостта, при съблюдаване на условията на параграфи 2—4, се счита извършването от работодателя на разграничаване на положението на работника или служителя въз основа на един или няколко от признаците, посочени в член 183a, параграф 1, в резултат на което по-специално се стига до: […]
2)      неблагоприятно определяне на трудовото възнаграждение или на други условия на заетост или пък неповишаване или неосигуряване на други престации, свързани с работата,
3)      […]
–        освен ако работодателят не докаже, че се е ръководил от обективни съображения.
[…]“.

14.      Член 183d  от същия кодекс  гласи, че:
„Лицето, спрямо което работодателят е нарушил принципа на равно третиране в областта на заетостта, има право на обезщетение в размер, не по-малък от минималното трудово възнаграждение, определено въз основа на отделни разпоредби“.

15.      Член 2а от Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Закон от 27 август 1997 г. за професионалната и социалната рехабилитация и заетостта на лицата с увреждания) (Dz.U., 1997 г., № 123, акт 776),  с последващи изменения, предвижда следното:
„1.      Едно лице с увреждане се счита за част от работната сила с увреждания от датата, на която представ  и на работодателя удостоверение за увреждането си. […]“.

16.      Глава 5  от горепосочения закон е озаглавена „Специфични права и задължения на работодателите във връзка с наемането на лица“. Съгласно член 21 работодателите, които наемат на работа 25 или повече работници и служители, трябва да плащат вноски в Държавния фонд за рехабилитация на лицата с увреждания (Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, наричан по-нататък „PFRON“):
„1.      Работодател, който наема на работа 25 или повече работници   и служители на пълно работно време, е длъжен, без да се засяга член 22, параграфи 2—5, да плаща месечни вноски във Фонда [PFRON] в размер на 40,65 % от средната работна заплата, умножена по броя на работниците и служителите, равен на разликата между броя на работниците и служителите, които гарантират спазването на индекса на заетост от 6 % на лицата с увреждания, и действителния брой на наетите лица с увреждания.
[…]
2.      Работодателите, които наемат на работа най-малко  6 %  работници и служители с увреждания, се освобождават от вноските, посочени в   параграф 1. […]“.
II.    Фактите, главното производство и преюдициалният въпрос 

17.      VL е била наета в Szpital Kliniczny im. dr. J. Babińskiego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie (Болница  „Бабински“, самостоятелен обществен център по здравеопазване, Краков, Полша, наричана по-нататък „болницата“) на длъжност психолог последно от 3 октомври 2011 г. до 30 септември 2016 г.  На 8 декември 2011 г. тя получава удостоверение за увреждане, квалифицирано като трайна и умерена степен, което удостоверение представя на работодателя си на 21 декември 2011 г.

18.      След среща   с персонала, проведена през втората половина на 2013 г., директорът на болницата решава да предостави добавка към месечната заплата в размер на 250 PLN (полски злоти)  (приблизително  60 EUR) на служителите, които му представят удостоверение за степен на увреждане.

19.      Релевантната   дата за отпускането на тази добавка към заплатата е датата на представяне на удостоверението на директора на болницата, а не тази на получаването му. Поради това тази добавка, която не е предвидена в полското законодателство, е предоставена, въз основа на еднолично взето решение от директора на болницата, на тринадесет служители, а именно само на тези, които са представили удостоверението за увреждане след горепосочената среща със служителите. От друга страна, 16-те работници и служители, които вече са били представили удостоверенията си за увреждане преди срещата, сред които и VL, не получават добавката.

20.      С оглед на гореизложеното и след проверка, извършена от Националната инспекция по труда, която установява дискриминационния характер на критерия, използван за   предоставяне на добавката към заплатата,  VL обжалва приетата от работодателя ѝ мярка пред Sąd Rejonowy dla Krakowa — Nowej Huty w Krakowie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (Районен съд Краков —  Нова Хута в Краков, отделение по трудови и социалноосигурителни спорове, Полша).

21.      Искът има за цел  да бъде платена  както горепосочената добавка към   възнаграждението  (в размер на 6 000 PLN (злоти) —  около 1 400 EUR —  за периода от 1 септември 2014 г., датата, от която добавката е изплащана на 13 служители с увреждания, до 31 август 2016 г.), така и обезщетение за претърпените вреди поради нарушаване на принципа на равно третиране в областта на заетостта.

22.      С решение от 5 декември 2017 г. Районен съд Краков (Sąd Rejonowy dla Krakowa)  отхвърля иска. По отношение на добавката към възнаграждението съдът отбелязва, че правото на VL не е било предвидено в нито един вътрешен за предприятието акт, обвързващ болницата, и не е било признато нито с индивидуалния трудов договор на VL, нито с конкретна   заповед на самия работодател. По отношение на искането за изплащане на обезщетение за проявена дискриминация, първоинстанционният съд счита, че горепосочената добавка не представлява възнаграждение за извършената работа и че критерият, използван от директора на болницата за разграничаване на работниците и служителите, т.е. датата на представяне на удостоверението за степен на увреждане, не попада в обхвата на забраната по член 183a  от полския Кодекс на труда.

23.      По специално,  според първоинстанционния съд работодателят не е разграничил VL поради наличие на увреждане, тъй като такова разграничаване предполага сравнение с работници   или служители, които нямат увреждания.

24.      VL обжалва първоинстанционното решение пред Sąd Okręgowy w Krakowie (Окръжен съд Краков, Полша, наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“), като твърди, че съгласно Директива 2000/78 е забранена всякаква пряка или непряка дискриминация на лица с увреждания.

25.      Всъщност според VL използването от страна на болницата на произволен и необоснован критерий, а именно датата на представяне на удостоверението за степен на увреждане, като условие за отпускането на добавка към възнаграждението, има дискриминиращ характер спрямо ищцата, тъй като  е довело до необосновано разграничаване на  нейното положение от това на другите увредени лица, наети в болницата, като в крайна сметка е бил нарушен принципът на недопускане на дискриминация. VL иска изрично от въззивния съд да отправи до Съда на Европейския съюз преюдициално  запитване.

26.      В този контекст  , тъй като има съмнения относно тълкуването на член 2 от Директива 2000/78, и по-специално дали може да е налице проява на пряка или непряка дискриминация по смисъла на посочената директива, когато работодателят разграничава служителите вътре в определена група, оформена въз основа на една и съща защитена характеристика, в случая —увреждане,  Sąd Okręgowy (Окръжен съд) спира главното производство и отправя  до Съда следния преюдициален въпрос:
„Трябва ли член 2 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите да се тълкува в смисъл, че разграничаването на положението на отделни лица, спадащи към група, оформена предвид защитена характеристика (увреждане), е форма на нарушаване на принципа на равно третиране, ако извършеното от работодателя разграничаване вътре в групата се прави въз основа на привидно неутрален критерий, но този критерий не може да бъде обективно обоснован със законосъобразна цел, а средствата за постигане на тази цел не са подходящи и необходими?“.
III. Правен анализ 

1.      Предварителни забележки

27.      Запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да уточни тълкуването на член 2 от Директива 2000/78, а именно дали може да се счита за „форма на нарушаване на принципа на равно третиране“ разграничаването на положенията  на лицата в рамките на група,  която споделя една и съща защитена характеристика, в случая — увреждане.

28.      Следователно Съдът трябва да се произнесе по въпроса дали приложното поле на Директива 2000/78 —  което традиционно е ограничено до забраната на дискриминационни действия между лица,  които притежават дадена защитена характеристика, и лица, които не я притежават — може да се разшири чрез тълкуване, за да обхване положения на разграничаване между лица, притежаващи една и съща защитена характеристика  (в случая — увреждане).

29.      Ищцата в главното производство, Република Полша и Португалската република предлагат, макар и с не напълно съвпадащи доводи, да се отговори утвърдително на поставения въпрос:  действия, като предприетите от работодателя в настоящия случай, представляват според тях дискриминация, забранена от Директива 2000/78. От друга страна, ответникът в главното производство и Комисията предлагат да се отговори отрицателно, тъй като разглежданият случай  не попада в обхвата на приложното поле на Директива 2000/78.
2.      Общите принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация и целта на Директива 2000/78

30.      Принципът за равно третиране е общ принцип на правото на Съюза, залегнал в член 20 от Хартата  на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), а принципът за недопускане на дискриминация, прогласен в член 21, параграф 1 от Хартата, е негово особено проявление(4). Съгласно постоянната практика на Съда този общ принцип задължава законодателят на Съюза, в съответствие с изискванията на член 52, параграф 1 от Хартата, да не третира по различен начин сходни положения и да не третира еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано(5).

31.      С разпоредбите, съдържащи се в Директива 2000/78 се конкретизират ограниченията, които се поставят на равнището на вторичното право на Съюза пред принципа на недопускане на дискриминация, залегнал в член 21 от Хартата, както и пред всички основни права на Съюза(6).

32.      Директива 2000/78 има за цел да регламентира основната рамка за борба с дискриминацията, основана на религия или убеждение, увреждане, възраст или сексуална ориентация, по отношение на заетостта и упражняването на занятие, „с оглед прилагането в държавите членки на принципа на равно третиране“(7).

33.      Както произтича в частност от член 2, параграф 1 от същата директива, принципът на равно третиране се прилага (единствено) с оглед на посочените признаци, изброени изчерпателно в член 1(8).

34.      Следователно от посочената практика на Съда   става ясно, че: 1) целта на Директива 2000/78 — прилагане на равнището на вторичното право на Съюза на принципите на равно третиране и  недопускане на дискриминация — е да предостави ефикасна защита(9) на лицата, които са в определено защитено положение, за да се избегне различно  то им третиране(10) в сравнение с лицата, които не са в това защитено положение; 2) по отношение на видовете защитени положения (член 1 от Директивата) трябва да се прави стеснително тълкуване(11); 3) не всяка разлика в третирането   на работниците и служителите е дискриминация по смисъла на Директива 2000/78, а само тази, която е свързана с едно от защитените положения.

35.      Следователно трябва да се разгледа въпросът дали положение като разглежданото в главното производство попада в приложното поле на Директива 2000/78.
3.      Приложното поле на Директива 2000/78

36.      По този въпрос се противопоставят две противоположни позиции между страните   в настоящия случай: ответникът по главното производство и Комисията изглежда предлагат стеснително тълкуване на цялата Директива 2000/78 в смисъл, че тя може да се прилага само по отношение на различно третиране на лица   с увреждания в сравнение с лица, които нямат такива(12) и по причини, които са тясно и пряко свързани със самото увреждане; от друга страна, ищцата по главното производство, Република Полша и Португалската република са на мнение, че Директива 2000/78 може да се прилага и в ситуации като тази по настоящия спор, при която разграничаването се извършва от работодателя   в рамките на категорията на работниците и служителите с увреждания и въз основа на критерий, който (явно) не е пряко свързан с увреждането.

37.      Както бе споменато по-горе, съгласно практиката на Съда, с оглед на текста на член 13 ЕО (понастоящем член 19 ДФЕС), от който произтича Директива 2000/78, приложното поле на последната не може да се разширява по аналогия —  включително чрез позоваване на общия принцип на недопускане на дискриминация —по отношение на други  хипотези, основани на признаци, различни от изчерпателно изброените в член 1 от нея(13).

38.      Следователно трябва да се прави стеснително тълкуване на признаците, изброени в член 1. По   отношение на разпоредбите, съдържащи се в Директивата (например лицата, ползващи се от закрилата, и лицата, които се сравняват с тях при преценката на случаите на дискриминация), според мен обаче е желателно тълкуването да не е толкова стриктно, с повече внимание към общите цели на Директивата и към факта, че тя може да има полезно действие в борбата срещу дискриминацията в трудовите правоотношения(14).

39.      Практиката на Съда предлага в това отношение интересни отправни точки, които ще ни позволят да направим заключение в смисъла, споменат по-горе.

40.      По отношение на лицата, ползващи се от закрилата, Съдът вече е предложил разширително тълкуване в съответствие с целите на   Директивата, като ясно е посочил, че „от […] разпоредби[те] на Директива 2000/78 не следва, че принципът за равно третиране, който тя цели да гарантира, се ограничава до лицата, които са с увреждания по смисъла на тази директива(15). Напротив, тя има за цел, що се отнася до заетостта и професиите, да се бори срещу всички форми на дискриминация, основани на увреждане. Всъщност утвърденият от споменатата директива принцип на равно третиране в тази област се прилага не към определена категория лица, а в зависимост от признаците, посочени в член 1 от нея. Това тълкуване се подкрепя от текста на член 13 ЕО — разпоредбата, представляваща правно основание за Директива 2000/78 —  който предоставя правомощие на Общността да предприема необходимите мерки за борба с дискриминацията, основана по-специално на увреждане“(16).

41.      Що се отнася до сравнимите лица, тъй като „типичната“ функция на Директива 2000/78   — както и на всички антидискриминационни законови разпоредби — е да защитава работниците и служителите, които се намират в определено положение, ползващо се с особена закрила по отношение на тези, които не са в същото положение, критерият, въз основа на който се извършва сравнението, за да се прецени дали дадено поведение или мярка са дискриминационни или не, обикновено се представя от лицата, които нямат защитената характеристика.

42.      Въпреки това   може да има случаи, в които различното третиране се осъществява вътре в групата, характеризираща се със защитеното положение, в разглеждания случай — увреждането.

43.      Тълкуването, според което   такова различно третиране попада извън приложното поле на Директива 2000/78, единствено поради факта че сравняваните лица не са лица със и без увреждания, а всички лица са с увреждания, е меко казано формално и съвсем не съответства на целта, ко  ято Директивата се стреми да постигне:  да се избегне различното третиране на някои лица поради увреждането.

44.      Това не означава, разбира се, че всяка разлика в третирането на работник   или служител с увреждания (или на група работници   или служители с увреждания) в сравнение на   друг работник или служител с увреждания (или на друга група работници   или служители с увреждания) представлява дискриминация, забранена от Директива  2000/78(17), тъй като подобно тълкуване, напротив, би могло да доведе до парадокс на   обратна дискриминация, налагайки на работодателя абсолютно и априорно задължение за равно третиране на работниците и служителите с увреждания, което не е залегнало в правото на Съюза. Забранено е обаче неблагоприятното третиране поради уврежданията на група работници или служители с увреждания за сметка на друга група работници или служители с увреждания.

45.      Следователно това, което трябва да се проучи, е дали различното третиране е свързано със защитената характеристика (увреждане), независимо дали сравнението   се прави вътре в групата на лицата, притежаващи защитената характеристика, или по отношение на лица, външни за тази група.  Както посочва Съдът „утвърденият от споменатата директива принцип на равно третиране в тази област се прилага не към определена категория лица, а в зависимост от признаците, посочени в член 1 от нея“(18).

46.      Като пример могат да бъдат дадени ситуациите, в които работодателят третира различно работници и служители с увреждания въз основа на вида или степента на увреждане. В тези случаи връзката на различното третиране със защитената характеристика е недвусмислена и следователно според мен попада напълно в обхвата на Директива 2000/78, въпреки че става въпрос за сравнение вътре в групата на работниците и служителите с увреждания(19).

47.      Следователно, след като в светлината на практиката на Съда бяха изяснени връзките между общите принципи на равно третиране и недопускане на дискриминация с целите на Директива 2000/78 и обхвата на нейното приложно поле, е необходимо да се пристъпи към анализ на правно положение  като разглежданото в настоящия случай, за да се прецени дали то е включено в случаите на дискриминация, защитени от посочената директива.
4.      Преценката относно дискриминацията: сравнение, идентифициране на по-неблагоприятното положение (евентуална) обосновка

1.      Заповедта на работодателя

48.      В настоящия случай е налице заповед на работодателя,   с която той е предоставил месечна и постоянна добавка към заплатата само на работниците и служителите с увреждания, които са представили удостоверение за увреждане след определена дата. По този начин работодателят е отказал посочената добавка на работниците и служителите, които, макар и с увреждания, са представили удостоверението за увреждане на по-ранна дата.

49.      Може ли такова поведение да представлява  случай на дискриминация по смисъла на Директива 2000/78? Отличителният критерий, който е в основата на различното третиране, свързан ли е с увреждането? С кои лица трябва да се направи сравнението, за да се прецени дали става въпрос за дискриминация? За пряка или за непряка дискриминация става въпрос? Ако става въпрос за непряка дискриминация, може ли да има обективна обосновка, която да позволи да се изключи дискриминационният характер на издадената заповед?
2.      Отличителният критерий и връзката със защитената характеристика

50.      Както беше посочено по-горе, практиката на Съда и тълкуване, направено в светлината на международните източници относно случаите на дискриминация, както и на целите на Директива 2000/78, ни позволяват да преодолеем възражението, че Директивата е приложима само към положения, в които се прави сравнение между работници и служители с увреждания и такива без увреждания.

51.      В случая Съдът трябва според мен да добави още един елемент към своята линия на тълкуване на Директива 2000/78,   тоест да изясни, че в рамките на групи хора с увреждания също може да е налице дискриминация, именно защото Директива 2000/78 защитава работниците и служителите срещу различно третиране, свързано с една от защитените характеристики, независимо от дискриминираното лице  (с увреждане или лице, пряко свързано с лице с увреждане) и от сравняваното лице (без увреждане или друго лице с увреждане).

52.      Отличителният критерий за различното третиране е, както видяхме, датата на представяне на удостоверението за увреждане.

53.      Според становището на ответника по главното производство (болницата)  и отчасти на Комисията този критерий няма никаква връзка с увреждането и следователно не представлява случай на дискриминация, който, както беше посочено,  като израз на „принципа на равно третиране“ по смисъла на член 2 от Директива 2000/78, отговаря на необходимото изискване да бъде „въз основа, на който и да е от признаците, посочени в член 1“.

54.      От друга страна, ищцата в главното производство (служителката), Република Полша и Португалската република, макар и с не напълно съвпадащи доводи, считат  , че този отличителен критерий е тясно свързан със защитеното положение „увреждане“, посочено в член 1 от Директива 2000/78, и поради това представлява случай на дискриминация, и следователно — незаконосъобразно положение по смисъла на тази директива.

55.      За да се очертае пълна картина на възможните варианти  , в случая е важно да се отбележи, че  както е видно от преписката, след проверка на работното място на ищцата по главното производство, полската Инспекция по труда също е приела, че критерият за предоставяне на добавката към заплатата е дискриминационен(20). На противното мнение обаче е първоинстанционният съд, който отхвърля иска, като се основава  единствено на  националното законодателство. Запитващата юрисдикция обаче изглежда не изключва дискриминационния характер (под формата на непряка дискриминация) на поведението на работодателя,  но има посочените в преюдициалния въпрос съмнения относно възможността за прилагане на член 2 от Директива 2000/78 към положения, които не се отнасят до сравнение между група лица с увреждания и група лица без увреждания.

56.      Отличителният критерий, използван от работодателя за различното третиране, е очевидно нелогичен и необективен(21).

57.      Всъщност той е свързан с факт, който поставя в неблагоприятно положение група лица с увреждания (тези, които са представили удостоверението преди срещата), като ги лишава от добавката към заплатата, дори в противоречие с преследваната от работодателя цел.

58.      Съгласно  изричното признание на ответника по главното производство причината за това необичайно искане, отправено на горепосочената среща, всъщност е била да се увеличи броят на наетите лица с увреждания, за да се намали вноската в PFRON(22).

59.      Ако това е така и следователно   ако решението на работодателя се основава на спестяването на вноските, получено благодарение на броя на наетите лица с увреждания, добавката към заплатата би следвало да се полага на всички работници и служители с увреждания, които в еднаква степен допринасят за намаляването на вноската, поради факта че са наети. Всички, които на някоя дата са представили удостоверение за увреждането си, всъщност допринасят отчасти за намаляването на вноската в горепосочения фонд.

60.      Още по-особени са мотивите, изложени от ответника по главното производство по време на съдебното заседание, за да обоснове разликата в третирането на двете групи лица с увреждания.

61.      Ако съм разбрал правилно,  изплащането на добавката към заплата  та на всички работници и служители, които са представили удостоверение за увреждане, щяло да бъде прекалено натоварващо за работодателя и може би, като цяло, неизгодно по отношение на спестените вноски.

62.      Като се има предвид, че причини от изключително икономически характер не са достатъчни за изключване на дискриминационния характер на третирането, подобен довод потвърждава липсата на обективност на решението на предприятието, което е третирало по различен начин две групи лица в едно и също положение (лица с увреждания, които са представили на работодателя удостоверение за увреждане, като всички са допринесли за намаляването на вноските в  PFRON).

63.      Следователно отличителният критерий не е, както   формално е посочено, датата на представяне, която е напълно неутрална за целите на спестяването на вноските, тъй като от нито един  съдържащ се в преписката елемент  не се установява  по-голямо спестяване на разходи за работодателя с оглед на датата на представяне на удостоверението за увреждане.

64.      Отличителният критерий е получаването на ново удостоверение за увреждане, за да се увеличи броят на наетите освидетелствани лица с увреждания.

65.      Ако критерият наистина беше датата на представяне, а не   притежаването на ново удостоверение, парадоксално, но щеше да е достатъчно лицата, които вече са представили удостоверението, да представят ново такова, за да получат увеличението на заплатата.

66.      Следователно истинският отличителен критерий е получаването и представянето на удостоверението след срещата,   която специално е била проведена, за да насърчи работниците и служителите да се снабдят с такова с цел намаляване на вноската.

67.      Ако е така, този критерий свързан ли е със защитеното положение (увреждане)?

68.      Според мен да, тъй като само работник   или служител с увреждане може да получи удостоверение за увреждане и следователно увреждането е необходимо условие, за да може служител (за когото се предполага, че вече има увреждане, но който по лични причини все още не е поискал или предоставил на работодателя удостоверение за увреждане) да получи и представи на работодателя удостоверение за увреждане.
3.      Видовете нарушения на правилата за недопускане на дискриминация, сравнимо положение и (евентуална) обосновка

69.      К  акъв вид дискриминация произтича от описаното поведение?

70.      Наред с различните доводи ищцата посочва също възможността —  ако бъде прието, че   член 2 от Директива 2000/78 не е приложим в настоящия случай — поведението на работодателя да представлява позитивно действие по смисъла на член 7 от същата директива(23).

71.      Склонен съм да изключа  тази възможност. Позитивните действия могат да бъдат определени  съгласно  член 7  от Директива 2000/78 като мерки, които целят „предотвратяване или компенсиране на неравностойното положение, свързани с някое от основанията, посочени в член 1“, и поради това са насочени към премахване на пречките, които на практика възпрепятстват реализирането на равни възможности, към  осигуряване на равни възможности, към насърчаване на заетостта и постигане на съществено равенство между работниците.

72.      В настоящия случай считам, че не става въпрос за позитивно действие:   на първо място, защото съгласно изричното признание на работодателя целта на приетата мярка е била реализиране на икономия на средства чрез намаляване на вноската в PFRON, а не позитивна мярка в полза на работниците   и служителите с увреждания(24). На второ място,  не виждам как може да представлява позитивно действие предоставянето на добавка към заплатата единствено на група работници с увреждания, които се отличават от тези, които не получават такава, не поради характеристики, свързани с трудовото им правоотношение  (както по дело  Милкова(25)), а само поради датата, на която са представили на работодателя удостоверението си за увреждане.

73.      Намаляването на вноската в PFRON чрез назначаване на нови лица с увреждания вероятно може да се приеме за позитивно действие, въведено от полския законодател. Отпускането на въпросната добавка към заплатата обаче, макар и свързано с посоченото намаляване, ми се струва извън целите, посочени в член 7  от Директива 2000/78: това е така, защото то е ограничено само до група хора с увреждания въз основа на нелогичен и необективен критерий, насочено е към получаването на нови удостоверения от вече наети работници и служители, а не към назначаване на нови работници и служители, и не отговаря на целите за по-добра интеграция на самите лица с увреждания.

74.      Що се отнася до типичните случаи на дискриминация, разграничението между пряката и непряката дискриминация не е толкова   явно в текста на Директивата и дори сред тълкувателите има различия в мненията по отношение на тези две категории.

75.      В разглеждания случай съм склонен да изключа, че става въпрос за пряка дискриминация  (както, струва ми се, правят работничката и Република Полша)(26).

76.      Всъщност пряката дискриминация обикновено се проявява в ситуации, в които неблагоприятното третиране е по отношение на „едно лице“ в сравнение с „друго в сравнима ситуация“, „въз основа един от признаците, упоменати в член 1“. В разглеждания случай обаче става въпрос за неблагоприятно третиране по отношение на „група лица“ (лица с увреждания, които са представили удостоверението за увреждане преди срещата).

77.      Също така няма пряко съответствие между заповедта на работодателя и защитената характеристика. С други думи, липсва истинска пряка причинно-следствена връзка. Критерият, използван за разграничаване на двете групи работници и служители с увреждания, всъщност не е свързан пряко с увреждането  (с вида, степента,  произхода, началото на последното), а е „привидно неутрален“, като се  отнася до датата на представяне на удостоверението за увреждане.

78.      Той обаче   само изглежда неутрален, тъй като, както правилно посочват страните (ищцата в главното производство, Република Полша, Португалската република), удостоверението за увреждане може да бъде поискано и представено само от лица с увреждания. От това следва, че представянето на това удостоверение и съответната дата са неразривно свързани със защитената характеристика(27).

79.      Това позволява да се направи ясно разграничение между ситуацията от настоящия случай и   тази, която е разгледана от Съда по дело Милкова: в това решение Съдът логично само е изключил от приложното поле на Директива 2000/78 разлики в третирането, които по форма и  съдържание, макар и насочени към работниците с увреждания, са били свързани с „естеството на правоотношението, по което се полага труд“, без никаква връзка със самото увреждане.

80.      В настоящия случай обаче този критерий, макар и „  видимо неутрален“ (не е изрично и пряко свързан с увреждането), поставя „в неблагоприятно положение“ (отказаната добавка към заплатата несъмнено маже да бъде включена в това понятие) лицата с „увреждане“ […] „в сравнение с други лица“ и в известна степен, както твърдят и някои от встъпилите страни(28),  ги приравнява към лица без увреждания(29).

81.      Именно по този въпрос следва Съдът да развие практиката си, в случай че реши да приеме предложенията, съдържащи се в настоящото заключение. Всъщност разпоредбата на член 2, параграф 2, буква б) от Директива 2000/78 трябва да се тълкува в смисъл, че включва възможността за съпоставка и между (някои) лица с „увреждане“ […] „в сравнение с други лица“ (които  евентуално също са с увреждане).

82.      Критерият за „сравнение  с други лица“  всъщност обикновено се тълкува  в смисъл, че се имат предвид лица, които не притежават защитената характеристика. Това „традиционно“ тълкуване, в съответствие със също така „традиционната“ функция на Директивата, обаче не е обвързващо, както е посочено по-горе, когато в производство относно дискриминация трябва да се прецени, като в настоящия случай, заповед, която поставя в неблагоприятно положение  някои лица с увреждания в сравнение с други лица, които също имат увреждания въз основа на  (само привидно) неутрален критерий.

83.      Поради това съм склонен да приема,  че съпоставка може да бъде   извършена и с група лица с увреждания.

84.      Ето защо   в настоящия случай считам, че е налице сравнимостта на положенията(30), необходима за да се установи нарушение на забраната за дискриминация: както бе споменато по-горе, част от служителите с увреждания  (тези, които не са получили никаква добавка към заплатата) са били третирани по-неблагоприятно в сравнение с другите служители с увреждания,  въпреки че всички лица с увреждания се намират в сравнимо положение, тъй като с представянето на удостоверенията си всички са допринесли в еднаква степен за постигане на търсената от болницата икономия на средства.

85.      Следователно предложеното тълкуване има за цел не да защити дадена група, единствено поради факта че тя е в положение, защитено от   член 1 от Директива 2000/78, а да предотврати неравно третиране на две хомогенни групи, които споделят защитената характеристика, поради положение, което е неразривно свързано, макар и без причинно-следствена връзка, със  защитената характеристика.

86.      Предложеното тълкуване на разглеждания случай и възможността   да бъде определен като непряка дискриминация обаче изисква, за разлика от случаите на пряка дискриминация, да бъде направена оценка на съображенията за обосноваване (общо и специфично),  съдържащи се в посочения член 2, параграф 2, буква б), подточки i) и ii).

87.      Специфичната за увреждането обосновка, предвидена в подточка ii) в случая трябва да бъде изключена, тъй като според преписката работодателят не е задължен от националното законодателство да осигури „подходящо настаняване“ (по смисъла на член 5  от Директива 2000/78), „за да се премахнат вредите, произтичащи от такава разпоредба, критерий или практика“.

88.      Що се отнася до общата обосновка, предвидена в   подточка i), за да се обоснове разлика в третирането, е необходимо по същество да се докаже, че въпросното правило или практика преследват законна цел  и че избраните средства за постигане на тази цел (т.е. мярката, определяща разликата в третирането) са подходящи и необходими.

89.      За да определи дали разликата в третирането е   подходяща, запитващата юрисдикция трябва следователно да установи, че няма други средства за постигане на преследваната цел, които биха засегнали правото на равно третиране в по-малка степен. С други думи,   че неблагоприятното положение представлява минималната степен на засягане, необходима за постигането на тази цел, и че преследваната цел е достатъчно важна, за да оправдае тази степен на засягане.
IV.    Заключение

90.      С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на  поставения от запитващата юрисдикция въпрос по следния начин:

91.      „Член 2 от Директива 2000/78/ЕО за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите трябва да се тълкува в смисъл, че разграничаването на положението на лица в рамките на група, определена с оглед на защитена характеристика (увреждане), може да представлява нарушаване на принципа на равно третиране под формата на непряка дискриминация,  когато са налице следните условия: а) извършеното от работодателя разграничаване вътре в групата се прави въз основа на привидно неутрален критерий;  б) горепосоченият критерий,  макар и  привидно неутрален, е неразривно свързан със защитената характеристика (в случая увреждане); в) този критерий  не може да бъде обективно обоснован със законосъобразна цел, а средствата за постигане на тази цел не са подходящи и необходими“.

1      Език на оригиналния текст:  италиански.

2      Решение на Съвета от 26 ноември 2009 година относно сключването от Европейската общност на Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания (ОВ L 23, 2010 г., стр. 35).

3      Директива на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (ОВ L 303, 2000 г., стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7).

4      Вж. решения от 11 юли 2006 г., Chacón Navas (C‑13/05, EU:C:2006:456, т. 56) и от 18 декември 2014 г., FOA (C‑354/13, EU:C:2014:2463, т. 32).

5      Вж. решение от 9 март 2017 г., Милкова (C‑406/15, EU:C:2017:198, т. 55), в същия смисъл вж. решения от 22 май 2014 г., Glatzel, (C‑356/12, EU:C:2014:350, т. 43), от 21 декември 2016 г., Vervloet и др. (C‑76/15, EU:C:2016:975, т. 74) и от 14 септември 2010 г., Akzo Nobel Chemicals и Akcros Chemicals/Комисия (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, т. 54 и 55).

6      Вж. заключението на генералния адвокат Kokott по дело G4S Secure Solutions, (C‑157/15, EU:C:2016:382, т. 61).

7      Вж. решения от 22 януари 2019 г., Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43, т. 36) и от 17 април 2018 г., Egenberger (C‑414/16, EU:C:2018:257, т. 47) във връзка с религията и убежденията. Що се отнася до уврежданията, в същия смисъл вж. решения от 17 юли 2008 г., Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, т. 42), от 9 март 2017 г., Милкова (C‑406/15, EU:C:2017:198, т. 46).

8      Вж. решение от 9 март 2017 г., Милкова (C‑406/15, EU:C:2017:198, т. 34); преди това, в същия смисъл, вж. решения от 7 юли 2011 г., Agafiţei и др. (C‑310/10, EU:C:2011:467, т. 34), от 21 май 2015 г., SCMD (C‑262/14, непубликувано, EU:C:2015:336, т. 44 и 45). Това означава, че сама по себе си тя не провъзгласява принципа на равно третиране в областта на заетостта и професиите, чийто източник са различните международни инструменти и общите конституционни традиции на държавите членки, а има за предмет единствено да уреди в същите тези области основната рамка за борба с дискриминацията, основана на различни признаци; вж. в този смисъл решения от 22 ноември 2005 г., Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709, т. 74), от 19 януари 2010 г., Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, т. 20), от 10 май 2011 г., Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286, т. 56).

9      Както от заглавието и съображенията, така и от съдържанието и целта на Директива 2000/78 следва, че тя е насочена към установяване на обща рамка, за да се осигури на всяко лице равно третиране в областта на заетостта и професиите, като му се предостави „ефикасна защита срещу дискриминацията, основана на един от признаците, упоменати в член 1 от нея“: в този смисъл решения от 13 ноември 2014 г., Vital Pérez (C‑416/13, EU:C:2014:2371, т. 28) и решение от 18 ноември 2010 г., Георгиев  (C‑250/09 и C‑268/09, EU:C:2010:699, т. 26). На „ефикасна защита“ се позовават по съшия начин решения от 15 януари 2019 г., E.B. (C‑258/17, EU:C:2019:17, т. 40), от 28 юли 2016 г., Kratzer (C‑423/15, EU:C:2016:604, т. 32) и от 19 септември 2018 г., Bedi (C‑312/17, EU:C:2018:734, т. 28). (Курсивът е мой). 

10      Да „се бори срещу всички форми на дискриминация, основани на увреждане“, както е посочено в решение от 17 юли 2008 г., Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, т. 38) (курсивът е мой).

11      Вж. решения от 26 септември 2013 г., HK Danmark (C‑476/11, EU:C:2013:590, т. 47) и от 26 септември 2013 г., Dansk Jurist– og Økonomforbund (C‑546/11, EU:C:2013:603, т. 41).

12      По време на съдебното заседание Комисията уточнява позицията си вследствие на въпросите на Съда, като посочва, че счита Директивата по принцип за приложима и в рамките на категорията на хората с увреждания, но изключва такова приложение в настоящия случай.

13      Точно с тези думи, вж. заключението на генералния адвокат Saugmandsgaard Øe по дело Милкова (C‑406/15, EU:C:2016:824, т. 53).

14      Вж. решение от 17 юли 2008 г., Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, т. 46), където е посочено, че макар Съдът да е изтъкнал необходимостта различното третиране да бъде свързано с признаците, предвидени в член 1, „той все пак не е постановил, че с оглед на тези съображения принципът на равно третиране и обхватът ratione personae на директивата трябва да се тълкуват ограничително“. Също така в точка 51 — „тълкуване на Директива 2000/78, което ограничава прилагането на последната единствено до самите лица с увреждания, би могло да я лиши от значителна част от полезното ѝ действие и да намали защитата, която е предвидена да гарантира“.

15      Както е известно, в случая по решение Coleman е прието, че е налице пряка дискриминация по отношение на служителка, която се грижи за дете с увреждания.

16      Вж. решение от 17 юли 2008 г., Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, т. 38).

17      Според мен прекомерното разширяване на приложното поле на Директива 2000/78 изглежда е причината (и може би опасението), поради която Комисията, макар да споделя възможността Директива 2000/78 да се прилага към сравними ситуации между работници или служители с увреждания, се противопоставя на положителен отговор на поставения от запитващата юрисдикция въпрос.

18      Вж. решение от 17 юли 2008 г., Coleman (C‑303/06, EU:C:2008:415, т. 38).

19      С това е съгласна и Комисията, която — като по време на съдебното заседание вследствие на въпросите на Съда уточнява своята позиция, която в писмената защита изглежда различна — изрично посочва тези примери, за да изтъкне, че тези ситуации без съмнение попадат в приложното поле на Директива 2000/78. Също и в практиката на Съда, макар и по отношение на друга защитена характеристика (религия), може да бъде намерено потвърждение за възможността съдържанието на Директивата да се прилага и в рамките на групи, притежаващи защитената характеристика. В случая става въпрос за непряка дискриминация в рамките на група работници от различни християнски църкви, вж. решение от 22 януари 2019 г., Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43).

20      В точка 7 от становището на ищцата по главното производство се посочва, че „Националната инспекция по труда е приела за дискриминационен критерия за отпускане на добавката към заплатата, свързан с датата на представяне на удостоверението за инвалидност на ответника. В резултат на проверката от 19 декември 2016 г. Националната инспекция по труда е поискала от ответника да отстрани нередностите и е уведомила ищцата за възможността да потърси защита по съдебен ред“.

21      В този смисъл също като Комисията по време на съдебното заседание Република Полша говори за „нелогичен, абсурден и необясним“ критерий.

22      Държавен фонд за рехабилитация на лицата с увреждания, предвиден в полското законодателство, вж. точка 16 по-горе.

23      В становището на ищцата по главното производство (т. 30 и сл.) се посочва, че дори ако бъде прието, че Директива 2000/78 не е приложима в настоящия случай, приложими са общите принципи на правото на Съюза, а именно принципът на равно третиране и недопускане на дискриминация, посочени в членове 20, 21 и 26 от Хартата на основните права на Европейския съюз. С други думи, при прилагане на принципа, изразен от Съда в посоченото решение Милкова (C‑406/15, EU:C:2017:198), добавката към заплатата би представлявала позитивно действие, извършено от работодателя.

24      На същото мнение е и Комисията, вж. писменото  ѝ становище, точка 21.

25      Решение от 9 март 2017 г., Милкова (C‑406/15, EU:C:2017:198).

26      Също и запитващата юрисдикция, която във въпроса изрично се позовава на разграничаване въз основа на „привидно неутрален критерий“, който не може да бъде „обективно обоснован със законосъобразна цел, а средствата за постигане на тази цел не са подходящи и необходими“.

27      Неразривната връзка със защитената характеристика се счита за съществен елемент на пряката дискриминация. В този случай според мен сме изправени пред непряка дискриминация, чиято връзка със защитената характеристика, макар и непряка, все пак е неразривна.

28      По-специално Република Полша, вж. писменото  ѝ становище, точка 13.

29      Става въпрос за „непряка“ дискриминация, тъй като разликата не се състои толкова в третирането, колкото в последиците, които поражда. ЕСПЧ също възприема това определение за непряка дискриминация, като посочва, че „разликата в третирането може да се прояви под формата на непропорционално неблагоприятно въздействие на обща политика или мярка, която, макар да е формулирана формално неутрално, представлява дискриминация срещу определена група“, ЕСПЧ, решение от 13 ноември 2007 г., D.H. и др. с/у Чешката република [GC] (жалба № 57325/00), т. 184, ЕСПЧ, решение от 9 юни 2009 г., Opuz с/у Турция (жалба № 33401/02), т. 183, ЕСПЧ, решение от 20 юни 2006 г., Zarb Adami с/у Малта (жалба № 17209/02), т. 80. В този смисъл вж. Наръчник по европейско право в областта на дискриминацията, Агенция на Европейския съюз за основните права, Съвет на Европа, Европейски съд по правата на човека, 2011 г., стр. 32, също за цитираната практика на ЕСПЧ.

30      Що се отнася в частност до изискването, свързано със сравнимостта на положенията с цел да се определи дали е налице нарушение на принципа на равно третиране, Съдът многократно е постановявал, че  същото трябва да се преценява по отношение на всички характеризиращи тези положения елементи, вж. решения от 9 март 2017 г., Милкова  (C‑406/15, EU:C:2017:198, т. 56),  от 16 декември 2008 г., Arcelor Atlantique et Lorraine и др. (C‑127/07, EU:C:2008:728, т. 25) и от 1 октомври 2015 г., O (C‑432/14, EU:C:2015:643, т. 31).