CELEX: 62018CC0796
Language: bg
Date: 2020-01-29 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат M. Campos Sánchez-Bordona, представено на 29 януари 2020 г.#Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH срещу Stadt Köln.#Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Düsseldorf.#Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Директива 2014/24/ЕС — Член 2, параграф 1, точка 5 — Член 12, параграф 4 — Член 18, параграф 1 — Понятие за договор с определен паричен интерес — Договор между два възлагащи органа, преследващи обща цел от обществен интерес — Предоставяне на софтуер за координиране на оперативната дейност на пожарните служби — Липса на насрещна парична престация — Връзка със споразумение за сътрудничество, предвиждащо взаимно и безвъзмездно предоставяне на допълнителни модули на този софтуер — Принцип на равно третиране — Забрана за поставяне на частно предприятие в привилегировано положение спрямо конкурентите му.#Дело C-796/18.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
   M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
   представено на 29 януари 2020 година (
         1
      )
   
      Дело C‑796/18
   
   Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH
   срещу
   Stadt Köln
   в присъствието на:
   Land Berlin
   
      (Преюдициално запитване, отправено от Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия)
   
   „Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Директива 2014/24/ЕС — Понятие за възмезден договор — Хоризонтално сътрудничество между възлагащи органи — Предоставяне на софтуер за координиране на дейността на пожарната служба — Споразумение за сътрудничество с цел актуализиране и по-нататъшно разработване на софтуера — Обслужваща дейност спрямо обществената услуга — Забрана за поставяне на трети лица в привилегировано положение“
   
            1. 
         
         
            Първите европейски норми относно възлагането на обществени поръчки са от 70-те години. Оттогава последователно са въвеждани различни разпоредби до приемането през 2014 г. на три акта в стремеж се да регулират всички аспекти на тази материя: Директива 2014/24/ЕС (
                  2
               ) (до чието тълкуване се отнася настоящото преюдициално запитване), Директива 2014/23/ЕС (
                  3
               ) и Директива 2014/25/ЕС (
                  4
               ).
         
      
            2. 
         
         
            Още преди влизането в сила на директивите от 2014 г. Съдът вече е признал, че нормите от правото на Съюза, уреждащи възлагането на обществени поръчки, по принцип не се прилагат, когато при определени условия:
            
                     –
                  
                  
                     възлагащ орган поверява на юридическо лице под негов контрол изпълнението на определени задачи, без да прибягва до други външни субекти (вертикално сътрудничество или „in-house“ възлагане), или
                  
               
                     –
                  
                  
                     два възлагащи органа си сътрудничат, за да осигурят изпълнението на задача за обществена услуга, която е обща за тях (хоризонтално сътрудничество).
                  
               
      
            3. 
         
         
            Във връзка с този втори вид сътрудничество между публичните органи практиката на Съда е довела до известна правна несигурност (
                  5
               ), като с Директива 2014/24 е направен опит да се преодолее тази несигурност. Не съм сигурен дали с този опит е постигнат очакваният успех.
         
      
            4. 
         
         
            Разглежданото преюдициално запитване е отправено във връзка със спор, при който дружеството Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (наричано по-нататък „ISE“) оспорва пред запитващата юрисдикция договора, сключен между Stadt Köln (наричан по-нататък „град Кьолн“) и Land Berlin (наричана по-нататък „провинция Берлин“), съгласно който последната предоставя на град Кьолн софтуер за оперативно управление на пожарната му служба, като този договор е придружен от споразумение за сътрудничество между двата субекта.
         
      
            5. 
         
         
            Запитващата юрисдикция иска да установи най-вече дали стоящото в основата на спора отношение между възлагащите органи попада или не извън обхвата на правилата за възлагане на обществени поръчки по Директива 2014/24. Така тя предоставя на Съда възможност да допълни предходната си практика с оглед на една нововъведена разпоредба (член 12, параграф 4 от Директива 2014/24), по която — ако не греша — досега той не се е произнасял.
         
      
      I. Правна уредба
   
   
      
         А.
       
         Правото на Съюза. Директива 2014/24
      
   
   
            6.
         
         
            Съображение 5 гласи:
            „[…] никоя разпоредба на настоящата директива не задължава държавите членки да възлагат с договори или да прехвърлят на външни лица предоставянето на услуги, които желаят да предоставят сами или да организират по различен начин, а не чрез договори за обществени поръчки по смисъла на настоящата директива. […]“.
         
      
            7.
         
         
            Съображение 31 предвижда:
            „Съществува значителна правна несигурност до каква степен договорите за поръчки, сключени между субекти в публичния сектор, следва да бъдат обхванати от правилата за обществените поръчки. Съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област се тълкува по различен начин от държавите членки и дори от възлагащите органи. Следователно е необходимо да се поясни в кои случаи правилата за обществените поръчки не се прилагат по отношение на договорите за поръчки, сключени в рамките на публичния сектор.
            Това пояснение следва да се основава на принципите, установени в съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област. Сам по себе си фактът, че и двете страни по договора са публични органи, не изключва прилагането на правилата за обществените поръчки. Прилагането на правилата за обществените поръчки обаче не следва да засяга свободата на публичните органи да изпълняват възложените им задачи за осигуряване на обществени услуги, като използват собствените си ресурси, което включва възможността за сътрудничество с други публични органи.
            Следва да се гарантира, че изключеното от прилагането на правилата сътрудничество между публични органи не води до нарушаване нa конкуренцията по отношение на частните икономически оператори, дотолкова доколкото поставя частен доставчик на услуги в по-изгодна позиция в сравнение с неговите конкуренти“.
         
      
            8.
         
         
            Съгласно съображение 33:
            „Възлагащите органи следва да могат да решат да предоставят съвместно обществени услуги посредством сътрудничество, без да са задължени да използват определена правна форма. Това сътрудничество може да обхваща всички видове дейности, свързани с изпълнението на услуги и задължения, възложени на участващите органи или поети от тях, като задължителни или доброволни задачи на местните или регионалните органи или услуги, възложени на конкретни органи съобразно публичното право. Услугите, предоставяни от различните участващи органи, не трябва непременно да бъдат еднакви; те могат и да се допълват взаимно.
            Предвидените в настоящата директива правила не следва да се прилагат за договорите за съвместно предоставяне на обществени услуги, при условие че последните са сключени изключително между възлагащи органи, че осъществяването на това сътрудничество се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес, и че никой частен доставчик на услуги не е поставен в по-изгодна позиция в сравнение с конкурентите си.
            За да отговаря на тези условия, сътрудничеството следва да се основава на концепция за сътрудничество. Това сътрудничество не налага всички участващи органи да поемат изпълнението на основните договорни задължения, ако съществува ангажимент за оказване на принос към съвместното изпълнение на съответната обществена услуга. Освен това осъществяването на сътрудничеството, включително финансовите трансфери между участващите възлагащи органи, следва да се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес“.
         
      
            9.
         
         
            Член 1, параграф 4 гласи:
            „Настоящата директива не засяга правото на държавите членки да определят, в съответствие с правото на Съюза, кои услуги считат за услуги от общ икономически интерес, как следва да се организират и финансират такива услуги при спазване на правилата за държавната помощ и на какви специални задължения следва да се подчиняват. Освен това настоящата директива не засяга решенията на публичните органи относно това дали, как и до каква степен желаят да изпълняват сами публичните функции съгласно член 14 ДФЕС и Протокол № 26“.
         
      
            10.
         
         
            В член 2, параграф 1, точка 5 е предвидено следното определение за договорите за обществени поръчки:
            „[…] писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с предмет строителство, доставки на стоки или предоставяне на услуги“.
         
      
            11.
         
         
            Съгласно член 12 („Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“), параграф 4:
            „Договор за поръчка, сключен изключително между два или повече възлагащи органа, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
            
                     a)
                  
                  
                     поръчката установява или осъществява сътрудничество между участващите възлагащи органи, за да се гарантира, че задълженията им за предоставяне на обществени услуги се изпълняват с оглед постигането на общи за тях цели;
                  
               
                     б)
                  
                  
                     осъществяването на това сътрудничество се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес; и
                  
               
                     в)
                  
                  
                     участващите възлагащи органи извършват на свободния пазар по-малко от 20 % от дейността, свързана със сътрудничеството“.
                  
               
      
            12.
         
         
            Член 18, параграф 1 гласи:
            „Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.
            Обществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията. Приема се, че има изкуствено ограничаване на конкуренцията, когато обществената поръчка е подготвена с цел да се даде неоправдано предимство на определени икономически оператори или те да се поставят в неизгодно положение“.
         
      
      
         Б.
       
         Националното право
      
   
   
            13.
         
         
            Съгласно член 91c, параграф 1 от конституцията на Германия „[ф]едералните власти и провинциите могат да си съдействат във връзка с планирането, създаването и управлението на информационните системи, необходими за осъществяване на техните задачи“.
         
      
            14.
         
         
            Член 108 от Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Закон за защита на конкуренцията, наричан по-нататък „GWB“) възпроизвежда текста на член 12 от Директива 2014/24.
         
      
            15.
         
         
            Съгласно т.нар. „Килски решения“, приети през 1979 г., публична администрация може да предостави разработен или придобит (от самата нея или от нейно име) софтуер на други публични администрации в Германия, стига да е налице реципрочност. Реципрочност се признава, когато бюджетните правила или бюджетните закони или вътрешни правила относно съответните субекти — притежателя и получателя на софтуера — са съобразени с бюджетните правила, препоръчани през 1980 г. от събранието на министрите на финансите. По принцип реципрочността се оценява не от икономическа, а от политическа гледна точка. Тя не се разглежда като конкретен взаимен обмен, а като възможност за такъв обмен (
                  6
               ).
         
      
      II. Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
   
   
            16.
         
         
            През септември 2017 г. град Кьолн и провинция Берлин сключват договор за предоставяне на софтуер, по силата на който провинция Берлин предоставя на град Кьолн безвъзмездно и за неограничен период ползването на софтуер за оперативно управление на пожарната му служба.
         
      
            17.
         
         
            Предоставянето трябва да бъде съобразено с условията, предвидени в споразумение за сътрудничество от същата дата, което съдържа в частност следните членове:
            „Член 1. Цел на сътрудничеството
            […] Партньорите вземат решение за равнопоставено партньорство и ако е необходимо, за постигане на компромис, с цел да приспособи софтуера съответно към нуждите на партньора и да му го предоставят […].
            Член 2. Определяне на целта на сътрудничеството
            […] Софтуерната система може да бъде разширявана с допълнителни специализирани функции под формата на модул и да бъде предоставяна на другите партньори, без да се дължат разходи […].
            […]
            Член 5. Осъществяване на сътрудничеството
            […] Базисният софтуер се предоставя, без да се дължат разходи. Допълнителни специализирани модули се предлагат на партньорите по договора за сътрудничество, без да се дължат разходи.
            […]
            Споразумението за сътрудничество има задължителна сила само като общ документ заедно с договора за предоставяне на софтуер“.
         
      
            18.
         
         
            ISE, което разработва и предлага за продажба софтуер, оспорва пред Vergabekammer Rheinland (Комисия по обществени поръчки Райнланд, Германия) договорите, сключени между провинция Берлин и град Кьолн, като иска обявяването им за недействителни. Това дружество твърди, че град Кьолн е възложил обществена поръчка за доставка със стойност, която надвишава размера, освободен от задължението за прилагане на правилата за възлагане на обществени поръчки. Според ISE участието на град Кьолн в по-нататъшното разработване на предоставения софтуер представлява достатъчна облага, която има парична стойност. Освен това придобиването на базисния софтуер водело до възлагането на последващи поръчки на производителя: трето лице не би могло по икономически приемлив начин да осигури обслужване и по-нататъшно разработване на софтуера.
         
      
            19.
         
         
            Vergabekammer Rheinland (Комисия по обществени поръчки Райнланд) отхвърля исканията на ISE, като отхвърля възможността договорите между град Кьолн и провинция Берлин да се квалифицират като „договори за обществени поръчки“ по смисъла на правото на Съюза. Според тази комисия двамата партньори само са установили равнопоставено сътрудничество, в рамките на което софтуерът се предоставя безвъзмездно.
         
      
            20.
         
         
            ISE обжалва това решение пред Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия). Град Кьолн се противопоставя на жалбата, поддържайки, че обжалваното решение е правилно.
         
      
            21.
         
         
            В този контекст запитващата юрисдикция поставя следните преюдициални въпроси:
            
                     „1)
                  
                  
                     Трябва ли уговорено писмено предоставяне на софтуер от един орган на публичната администрация на друг орган на публичната администрация, което е обвързано със споразумение за сътрудничество, да се разглежда като „договор за обществена поръчка“ по смисъла на член 2, параграф 1, точка 5 от Директива 2014/24/ЕС, съответно — поне на първо време, при спазване на член 12, параграф 4, букви а)—в) — като договор за поръчка по смисъла на член 12, параграф 4 от Директивата, който попада в нейния обхват, когато получателят на софтуера всъщност не дължи нито заплащане на цена, нито възстановяване на разходи, но свързаното с предоставянето на софтуера споразумение за сътрудничество предвижда, че всеки партньор по договора — следователно и получателят на софтуера — предоставя съответно на другия партньор по договора безплатно всички свои бъдещи разработки на софтуера, които обаче не е длъжен да създава?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Трябва ли съгласно член 12, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24/ЕС предмет на сътрудничеството между участващите възлагащи органи да са самите обществени услуги, които следва да бъдат предоставени съвместно на гражданите, или е достатъчно сътрудничеството да се отнася до дейности, обслужващи под някаква форма обществените услуги, които следва да бъдат предоставяни по един и същ начин, но не непременно съвместно?
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Прилага ли се в рамките на член 12, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС така наречената неписана забрана за поставяне в привилегировано положение и ако отговорът е утвърдителен, как трябва да се разбира?“.
                  
               
      
            22.
         
         
            Актът за преюдициално запитване постъпва в Съда на 19 декември 2018 г. Писмени становища представят град Кьолн, австрийското правителство и Комисията.
         
      
            23.
         
         
            На 6 ноември 2019 г. е проведено съдебно заседание, на което се явяват представителите на ISE, град Кьолн, австрийското правителство и Комисията.
         
      
      III. Анализ
   
   
      
         А.
       
         Подход и предварителни бележки
      
   
   
            24.
         
         
            Предоставянето на услуги посредством междуведомствено сътрудничество, известно още като „хоризонтално“ или „публично-публично“ сътрудничество, е предвидено изрично в правото на Съюза в дял I, глава I, раздел 3 („Изключения“) от Директива 2014/24, и по-конкретно в член 12, параграф 4 от нея (
                  7
               ).
         
      
            25.
         
         
            Съгласно тази разпоредба „[д]оговор за поръчка, сключен изключително между два или повече възлагащи органа, попада извън обхвата“ на Директива 2014/24, когато са изпълнени всички условия, изброени в същата разпоредба (
                  8
               ).
         
      
            26.
         
         
            Действащите разпоредби уреждат хоризонталното сътрудничество по различен начин от практиката на Съда отпреди директивите от 2014 г. В тази съдебна практика (
                  9
               ), за която се споменава в съображение 31 от Директива 2014/24 (
                  10
               ), са посочени определени условия, при които предоставянето на обществени услуги би могло да се осъществи, без да се прибягва до пазара, посредством сътрудничество между публичните администрации.
         
      
            27.
         
         
            Освен характера на възлагащи органи на договарящите субекти, тези условия налагат междуведомственото споразумение:
            
                     –
                  
                  
                     да има за предмет да се осигури изпълнението на задача за обществена услуга, която е обща за субектите,
                  
               
                     –
                  
                  
                     да се сключва изключително от публичноправни образувания, без участието на частноправен субект,
                  
               
                     –
                  
                  
                     да не поставя никой частен доставчик в привилегировано положение спрямо своите конкуренти,
                  
               
                     –
                  
                  
                     да установява сътрудничество, което се ръководи единствено от съображения и изисквания, присъщи на преследването на цели от обществен интерес.
                  
               
      
            28.
         
         
            Директива 2014/24 обаче не се ограничава до кодифициране на вече съществуващите изисквания, а преформулира, уточнява, премахва някои от тези изисквания и добавя нови. От това следва, че при нейното тълкуване невинаги ще бъде релевантно или полезно автоматичното препращане към предходната съдебна практика.
         
      
            29.
         
         
            Релевантните в настоящия случай текстове са член 12, параграф 4 и съображения 31 и 33 от Директива 2014/24. Съчетаването им води до правен режим, в който се съгласуват две противоречащи си цели: от една страна, желанието за ненамеса в делата на държавите членки във връзка с организацията на вътрешната им администрация, от друга страна, стремежа изключването да не доведе до нарушаване на ръководните принципи относно обществените поръчки в правото на Съюза.
         
      
            30.
         
         
            В Директива 2014/24 се подчертава, че държавите членки нямат никакво задължение да прибягват до пазара, за да получат услугите, необходими за извършването на дейността им (
                  11
               ).
         
      
            31.
         
         
            Въпреки това неприлагането спрямо този вид междуведомствени договори на процедурите за възлагане на обществени поръчки може да попречи на постигането на целта за изграждане на вътрешен пазар също и в тази област. Колкото повече договори са изключени, толкова по-малка е възможността за създаване и развитие на вътрешния пазар във връзка с обществените поръчки.
         
      
            32.
         
         
            При самостоятелното снабдяване на публичноправните образувания, независимо дали е под формата на „in-house“ или „хоризонтално“ сътрудничество, не са изключени рискове за свободното движение на стоки и услуги (
                  12
               ). Оправдани са и съмненията относно отражението му върху свободната конкуренция, отвъд посочената изрично в съображение 33, втора алинея in fine от Директива 2014/24 хипотеза, която не допуска сътрудничество, поставящо икономически оператор в привилегировано положение спрямо неговите конкуренти.
         
      
            33.
         
         
            Всъщност неподходящото използване на тези механизми на партньорство би могло да доведе до „свиване“ на пазара, що се отнася до търсенето, и до намаляване на броя доставчици, които този пазар би могъл да поддържа. Теоретично е възможна и злоупотреба с (колективно) господстващо положение, което възлагащите органи биха могли да постигнат.
         
      
            34.
         
         
            От друга гледна точка е вярно също, че по-голямата гъвкавост, предвидена в Директива 2014/24 по отношение на хоризонталното сътрудничество между възлагащите органи (плод на политическо решение на европейския законодател), може да има и положителни последици за конкуренцията, като стимулира частните оператори да предлагат по-добри договорни условия.
         
      
            35.
         
         
            Решението на държавите членки как да предоставят дадена обществена услуга (което може да се изразява именно в това да се прибегне не до пазара, а до административното сътрудничество), трябва да бъде съобразено с основните правила по ДФЕС, и по-специално тези относно свободното движение на стоки, свободата на установяване и на предоставяне на услуги, както и принципите на равно третиране, недопускане на дискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност (
                  13
               ). Тези правила и принципи трябва да се имат предвид и при тълкуването на член 12 от Директива 2014/24.
         
      
            36.
         
         
            Всички тези съображения обясняват съществуването на член 12 от Директива 2014/24 и обосновават условията относно „публично-публичното“ сътрудничество, посочени изрично в параграф 4 от него.
         
      
            37.
         
         
            Накрая, уместно е да се отбележи, че изключването на тези механизми на партньорство между възлагащите органи от приложното поле на Директива 2014/24 не следва двуполюсната логика „правило/изключение“, а е резултат от различно разбиране на областта, в която действа тази директива.
         
      
            38.
         
         
            Всъщност, когато се предвижда, че отношенията на сътрудничество между възлагащите органи по член 12, параграф 4 от Директива 2014/24 „попадат извън“ (
                  14
               ) обхвата на Директивата, целта е да се очертаят границите на тази директива, чиито останали правила просто не са приложими спрямо тези отношения. Ето защо не смятам, че само по себе си това, което е прието в предходните съдебни решения относно критерия за (ограничително) тълкуване, приложим спрямо изключенията, противостоящи на общото правило, важи автоматично за тълкуването на разглежданото изключение (
                  15
               ).
         
      
      
         Б.
       
         Първи преюдициален въпрос. Предоставянето на софтуер и приложното поле на Директива 2014/24/ЕС
      
   
   
      1. Предварителна бележка: хипотезата по член 12
   
   
            39.
         
         
            На първо място, запитващата юрисдикция поставя въпроса дали предоставяне на софтуер като извършеното между провинция Берлин и град Кьолн попада в приложното поле на Директива 2014/24: като „договор за обществена поръчка“ (съгласно член 2, параграф 1, точка 5) или само като „договор за поръчка“ (по смисъла на член 12, параграф 4).
         
      
            40.
         
         
            Въпросът — така, както е формулиран — възниква с оглед на (привидната) безвъзмездност на предоставянето. От съдържанието му може да се направи извод, че според запитващата юрисдикция приложното поле на Директива 2014/24 не е определено само в член 2 от нея. Отсъствието в член 12, параграф 4 на прилагателното име „обществена“ в израза „договор за поръчка“ би могло да означава, че някои договори за поръчка, които не отговарят на определението по член 2, параграф 1, точка 5, също са обхванати от правилата относно обществените поръчки на Съюза.
         
      
            41.
         
         
            Вместо да правя подробен анализ на различните значения на израза „договор за поръчка“ и на придружаващите го определения в зависимост от различните разпоредби от Директива 2014/24 (
                  16
               ), по-скоро ще се спра тълкуването на член 12, параграф 4 от нея, за да преценя дали той е приложим спрямо отношение като това между провинция Берлин и град Кьолн. Ето защо ще разгледам първия преюдициален въпрос с оглед на спецификите на тази разпоредба.
         
      
            42.
         
         
            Изразът „договор за поръчка“, който присъства в член 12, параграф 4, се обяснява, като се изхожда не толкова от систематичната му връзка с член 2 от Директива 2014/24, колкото от тази с останалите параграфи на самия член 12. В този контекст той отразява разликата спрямо вертикалното сътрудничество (параграфи 1—3 от разпоредбата), при което отношенията между участниците са организирани въз основа на вътрешния контрол. Всъщност той служи за посочване, че трябва да съществува споразумение или договор, който да определя правното основание и правната рамка на отношенията между партньорите, целта на сътрудничеството и действията (приноса) на всеки от тях (
                  17
               ).
         
      
            43.
         
         
            В същия смисъл е и съображение 33 от Директива 2014/24, като във втора алинея от него се споменават „договорите за съвместно предоставяне на обществени услуги“, а по-нататък, в трета алинея — „ангажимент за оказване на принос към съвместното изпълнение на […] услуга[та]“, който не трябва непременно да се изразява в изпълнение от всички партньори на основните договорни задължения.
         
      
            44.
         
         
            Изхождайки от тази предпоставка, в член 12 от Директива 2014/24 са предвидени два вида положения, за които обичайното значение на израза „договор за обществена поръчка“ вероятно не е много подходящо, тъй като те са по-скоро алтернатива на въпросната категория.
         
      
            45.
         
         
            От една страна, допуска се „вертикалното сътрудничество“ (параграфи 1, 2 и 3 от разпоредбата), при което — както вече посочих на друго място — „[о]т функционална гледна точка при режима in-house възлагащият орган не сключва договор с друга организация, а на практика — със самия себе си, с оглед на връзката му с формално отделната организация. Всъщност в случая не става дума за възлагане на договор, а за обикновена поръчка или задача, която не може да бъде отказана от другата „страна“ независимо от формата, под която същата се представя“ (
                  18
               ).
         
      
            46.
         
         
            От друга страна, допуска се и „хоризонталното сътрудничество“, тоест съществуващото между възлагащи органи, които прибягват до договорната форма като израз на това сътрудничество с цел предоставянето на обществените услуги от тяхната компетентност да се ориентира към постигането на обща цел в рамка, която се ръководи единствено от обществения интерес, и при зачитане на свободната конкуренция (член 12, параграф 4 от Директива 2014/24).
         
      
            47.
         
         
            Разбира се, макар това да не е изрично посочено в нея, извън обхвата на Директива 2014/24 остават и друг вид междуведомствени отношения, като например произтичащите от прехвърляне или делегиране на правомощия (
                  19
               ), включително чрез създаването на обединения, които са публичноправни юридически лица. За тези хипотези по принцип се приема, че „нямат връзка с правото за обществените поръчки“ (
                  20
               ).
         
      
            48.
         
         
            При хоризонталното сътрудничество определен възлагащ орган, който би могъл да задоволи нуждите си (за стоки, строителство или доставки), прибягвайки до частни оператори посредством възлагане на обществена поръчка, избира да избегне това средство и да го замени с партньорство с друг публичноправен субект, който може да задоволи въпросните нужди.
         
      
            49.
         
         
            От обективна страна спецификите на този вид партньорство между публичноправни субекти се изразяват в три насоки: понятието за сътрудничество, стоящо в основата на отношението interpartes; общата цел, към която е насочено това отношение, и съображенията от обществен интерес, които трябва да ръководят сътрудничеството.
         
      
            50.
         
         
            Обикновено партньорството предполага вноски от страна на всички партньори със следващите от това публични разходи. Отношението между тези партньори обаче не се изчерпва с принципа do ut des, както е при синалагматичния договор, който съгласно практиката на Съда е характерен за обществените поръчки, уредени от директивите за възлагане на обществени поръчки (
                  21
               ).
         
      
            51.
         
         
            Всъщност става въпрос за правна сделка с престации от всички участващи в нея лица, изискуеми от всяко от тях, доколкото съответните вноски са насочени към постигането на бъдеща обща цел. Основанието за вноските е именно тази обща цел, която трябва да бъде от обществен интерес.
         
      
      2. Възмезден или безвъзмезден характер на отношението между провинция Берлин и град Кьолн
   
   
            52.
         
         
            За да се определи дали отношението между град Кьолн и провинция Берлин се урежда от разпоредбите на Директива 2014/24, трябва да се вземе предвид не само договорът за предоставяне (с който софтуерът се предоставя на разположение на първия от тези субекти), но и придружаващото го споразумение за сътрудничество (
                  22
               ).
         
      
            53.
         
         
            Самите партньори изграждат това отношение като едно цяло, като в член 5 от споразумението за сътрудничество изрично се подчертава неотделимостта на това споразумение от договора за предоставяне на софтуер (
                  23
               ).
         
      
            54.
         
         
            Както вече посочих, съмненията на запитващата юрисдикция произтичат от привидната безвъзмездност при отношението между провинция Берлин и град Кьолн.
         
      
            55.
         
         
            Възмездният характер е част от определението за „договор за обществена поръчка“, съдържащо се в член 2, параграф 1, точка 5 от Директива 2014/24. Според мен той може да се смята и за характерен елемент на предвиденото в член 12, параграф 4 отношение между възлагащите органи, което, както вече обясних, не се отъждествява непременно с „договор за обществена поръчка“ в обичайното му значение.
         
      
            56.
         
         
            Що се отнася до значението му, припомням, че в практиката на Съда понятието за възмездност се тълкува разширително (
                  24
               ).
         
      
            57.
         
         
            В отношението между провинция Берлин и град Кьолн предоставянето на софтуера е представено като безвъзмездно и като средство за сътрудничество с оглед на неговото по-нататъшно разработване и приспособяване към нуждите на управлението на съответните пожарни служби.
         
      
            58.
         
         
            Както посочва запитващата юрисдикция (
                  25
               ), това последващо разработване има икономическа стойност, която може да се окаже много висока (
                  26
               ). В изложението на фактите град Кьолн посочва, че софтуерът се предоставя на негово разположение, за да може да участва в сътрудничеството. Преди това град Кьолн е признал, че предоставянето на услуги от пожарната служба — което, както посочва в съдебното заседание, е негово задължение по закон — не може да се извършва без оптимална система за оперативно управление, която трябва трайно да се приспособи към нуждите на службата, а това налага наличието на ефективен софтуер.
         
      
            59.
         
         
            Ето защо е обосновано да се счита, подобно на Комисията, че дори споразумението да не предвижда задължение stricto sensu за по-нататъшно разработване на софтуера, не е правдоподобно да липсва подобно разработване, нито евентуално софтуерът да не се приспособява впоследствие. Както става ясно в съдебното заседание, на практика посоченият софтуер неизбежно се актуализира в краткосрочен план и впоследствие (
                  27
               ).
         
      
            60.
         
         
            Следователно съществува разумно очакване, че град Кьолн допълнително разработва софтуера и го разширява с нови модули. Това обстоятелство може да се разглежда като насрещна престация за предоставянето на разположение на софтуера от провинция Берлин, тъй като в противен случай договорът за предоставяне на софтуер не би бил придружен от споразумение за сътрудничество.
         
      
            61.
         
         
            В крайна сметка от гледна точка на град Кьолн равностойността, която позволява да се говори за възмездност на отношението му с провинция Берлин, е участието му в сътрудничество, което би могло да донесе ползи за последната провинция под формата на приспособяване на софтуера (член 1 от споразумението за сътрудничество) и на допълнителни специализирани модули (член 5 от посоченото споразумение). Това приспособяване има определена икономическа стойност и несъмнено ще се извърши, тъй като оперативните центрове на пожарната служба не могат да функционират по друг начин.
         
      
            62.
         
         
            Така насрещната престация не зависи от настъпването на събитие, което е несигурно: настъпването му е само въпрос на време. Не става въпрос само за деклариране на намерение за сътрудничество, а за поемане на задължение, което ще стане изискуемо в зависимост от това кога ще се извърши актуализацията, а не от това дали тя ще се извърши.
         
      
            63.
         
         
            Действително в споразумението за сътрудничество е предвидена възможността за разработване на софтуер и от двамата партньори и на теория всеки от тях би могъл да бездейства и да очаква приноса на другия. Повтарям обаче, че е много малко вероятно това да се случи, доколкото така би се поставило в опасност предоставянето на обществената услуга от компетентността на всеки от тях. Такова поведение би лишило от смисъл самото споразумение за сътрудничество, сключено доброволно между партньорите.
         
      
            64.
         
         
            В обобщение, договорното отношение между възлагащите органи, уговорили предоставянето на софтуера и условията на сътрудничество помежду им с цел по-нататъшното му разработване, попада в обхвата на член 12, параграф 4 от Директива 2014/24.
         
      
      
         В.
       
         Втори преюдициален въпрос. Предмет на сътрудничеството
      
   
   
      1. Подход
   
   
            65.
         
         
            В разглеждания случай предоставянето на обществената услуга на пожарната служба — услуга, която е задължение за сътрудничещите си субекти — не е съвместно, а и няма как да бъде, дори само заради географското разстояние между териториите, на които действа всеки от тях.
         
      
            66.
         
         
            По тази причина запитващата юрисдикция има съмнения дали сътрудничеството се обхваща от член 12, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24 и поставя въпроса дали, за да бъде така, „е достатъчно сътрудничеството да се отнася до дейности, обслужващи под някаква форма обществените услуги, които следва да бъдат предоставяни по един и същ начин, но не непременно съвместно“.
         
      
            67.
         
         
            Отговорът на този въпрос налага да се анализират отделно два елемента: а) съвместното предоставяне на обществената услуга, с която е свързано сътрудничеството, и б) естеството на „обществена услуга“ на дейността, в която се изразява сътрудничеството.
         
      
      а) Относно съвместното предоставяне на обществената услуга. От „обща задача за обществена услуга“ до „общи цели от обществен интерес“
   
   
            68.
         
         
            Съгласно практиката на Съда отпреди Директива 2014/24 осъществяването на хоризонтално сътрудничество зависи в частност от условието за изпълнение от партньорите на обща задача за обществена услуга. На Съда обаче не се е наложило да се произнесе по въпроса дали тази общност важи за самото предоставяне на услугата.
         
      
            69.
         
         
            Моделът за хоризонтално сътрудничество, изключено от европейските правила за възлагане на обществени поръчки, е случаят по дело C‑480/06, Комисия/Германия, по което въпросното сътрудничество, изразяващо се в действия и ангажименти от различно естество и значение, в крайна сметка осигурява изпълнението на задача за обществена услуга, по отношение на която всички възлагащи органи са компетентни. Въпросният случай се отнася до обезвреждането на отпадъци, дейност в която участват всички партньори, тъй като експлоатират инсталацията за третиране на посочените отпадъци.
         
      
            70.
         
         
            Разглежданият понастоящем въпрос не е бил специално анализиран в посоченото съдебно решение, нито в други последващи, при които липсва елементът на общност на задачата за обществена услуга като предпоставка за съвместното ѝ предоставяне (
                  28
               ).
         
      
            71.
         
         
            Съгласно член 12, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24, за да попадне дадено междуведомствено сътрудничество извън обхвата на тази директива, договорът за поръчка трябва да покрива цели, които са общи за участващите възлагащи органи. Последните изпълняват своите „задължения […] за предоставяне на обществени услуги“ (
                  29
               )„с оглед постигането на общи за тях цели“. В договора или споразумението се уточнява начинът на предоставяне на услугите, за да се гарантира, че ще бъде така. Така, буквално погледнато, общността важи за целите, а не за конкретна задача за обществена услуга.
         
      
            72.
         
         
            Подготвителните работи на текста показват, че намерението на законодателя е било да се постигне по-голяма гъвкавост на сътрудничеството от гледна точка на неговия предмет (
                  30
               ).
         
      
            73.
         
         
            В направеното от Комисията предложение за Директива се споменава дори за „съвместно изпълнение на техните [на възлагащите органи] задължения за осигуряване на обществени услуги“. С преминаването му през Съвета и Парламента текстът търпи различни редакции до приемането на настоящата формулировка. Изменя се и настоящото съображение 33, успоредно с измененията в текста на члена и в същата посока на по-голяма гъвкавост.
         
      
            74.
         
         
            При окончателните преговори от член 12, параграф 4 от Директива 2014/24 отпада формулировката за съвместно изпълнение на задачите, която обаче понастоящем се среща в съображение 33. Посочването на общите цели е въведено по идея на Парламента, като успоредно с него от съответното съображение (тогава съображение 14) е заличено описанието на понятието за сътрудничество като включващо „общото управление и вземане на решения, като се споделят отговорностите, рискът, и синергийните ефекти“ (
                  31
               ).
         
      
            75.
         
         
            Указанието в съображение 33, първа алинея in fine в смисъл, че обществените услуги, предоставяни от сътрудничещите си субекти, не трябва непременно да бъдат еднакви, а могат и да се допълват взаимно, потвърждава, че е отпаднало изискването за наличие на обща задача за обществена услуга.
         
      
            76.
         
         
            В този контекст споменаването на съвместното предоставяне на услугите на няколко места в същото съображение вероятно означава, че обществените услуги, които или са еднакви, или се допълват взаимно, и с които е натоварен всеки от участващите възлагащи органи, трябва да се предоставят „в сътрудничество“, тоест от всяко публичноправно образувание с подкрепата на другото или по координиран начин.
         
      
            77.
         
         
            Би могло да изглежда, че това са семантични детайли, но в правото правните последици, свързани с избора на един термин или на друг, може значително да се различават. Повтарям, от значение е обстоятелството, че (новата) разпоредба се отнася до общите цели на възлагащите органи, които сътрудничат помежду си.
         
      
      б) „Обществена услуга“ и „обслужващи дейности спрямо обществената услуга“
   
   
            78.
         
         
            При разглеждането на втория преюдициален въпрос е необходимо да се анализира и естеството на дейността, в която си сътрудничат възлагащите органи: дали самата тя трябва да бъде „обществена услуга“ (
                  32
               ), или може да става въпрос за спомагателна, тоест обслужваща дейност спрямо дадена обществена услуга (
                  33
               ).
         
      
            79.
         
         
            В съдебната практика отпреди Директива 2014/24 решение Комисия/Германия хвърля до известна степен светлина относно вида дейности, в които би могло да се изразява „публично-публично“ сътрудничество, изключено от правилата за възлагане на обществени поръчки (
                  34
               ).
         
      
            80.
         
         
            Прочитът на това решение позволява като предмет на сътрудничеството да се разглеждат дейности, които сами по себе си не са обществена услуга, но са пряко свързани с обществената услуга, за чието предоставяне възлагащите органи установяват сътрудничеството.
         
      
            81.
         
         
            Гореизложеното обаче не дава отговор на въпроса дали в контекст като този на разглеждания спор сътрудничеството може да се отнася единствено до дейност, която сама по себе си не е обществена услуга. Припомням, че в разглеждания случай участващите възлагащи органи предоставят отделно и всеки за своя сметка една и съща обществена услуга (предоставяната от пожарната служба), докато сътрудничеството се ограничава до спомагателна дейност (компютърно управление на спешния оперативен център).
         
      
            82.
         
         
            В контекста на Директива 2014/24 съображение 33 насочва към утвърдителен отговор на този въпрос, тъй като в него се подчертава, че сътрудничеството може да обхваща „всички видове дейности, свързани с изпълнението на услуги и задължения, възложени на участващите органи или поети от тях […]“ (
                  35
               ). Подготвителните работи отново показват, че е имало воля за подчертаване на този аспект, който не присъства в първоначалното предложение на Комисията (
                  36
               ).
         
      
            83.
         
         
            Посочената от мен като характерна за хоризонталното сътрудничество по Директива 2014/24 гъвкавост, която проличава при сравнение на тази директива с предходното нормативно положение, с предишната практика на Съда и с предложението на Комисията, подкрепя тезата, че следва да се даде такъв утвърдителен отговор.
         
      
            84.
         
         
            Това обаче не означава, че няма граници за така признатото хоризонтално сътрудничество. Не отпада, разбира се, изискването то да е насочено към предоставяне на обществени услуги, които са от компетентността на партньорите (
                  37
               ). Когато предметът на сътрудничеството не е самата обществена услуга, а „свързана“ с нея дейност, съответното отношение трябва да се характеризира с функционална насоченост на дейността към извършването на услугата.
         
      
            85.
         
         
            Освен това постигането на посоченото по-горе (
                  38
               ) равновесие между противоречащи си цели налага при преценката на разглежданото отношение да се разграничат различните дейности в зависимост от степента им на свързаност с услугата, за чието предоставяне способстват. Според мен член 12, параграф 4 от Директива 2014/24 допуска да се обхванат, наред с други, обслужващите дейности, които са непосредствено и неотделимо свързани с обществената услуга, тоест тези дейности, които до такава степен имат характер на средство, че самата услуга зависи от тях, за да може да се извърши като такава обществена услуга.
         
      
            86.
         
         
            Отделно от това сътрудничеството трябва да отговаря на вече посочените останали условия, предвидени в член 12, параграф 4 (относно субектите, целта на сътрудничеството и ръководните му принципи).
         
      
      2. Сътрудничеството между провинция Берлин и град Кьолн
   
   
            87.
         
         
            Както вече споменах, двата възлагащи органа по настоящото дело не извършват съвместно основната дейност по предоставяне на обществената услуга, тоест дейността, присъща на пожарната служба. За сметка на това сътрудничеството им има за цел инсталирането и актуализирането на софтуер, който е необходим, за да може всеки от тях да управлява по оптимален начин действията на съответната пожарна служба в собствената си географска област.
         
      
            88.
         
         
            Според съдържащото се в преписката по делото описание на софтуера и на актуализирането му, допълнено със съвпадащите изявления, направени в съдебното заседание, софтуерът е бил и продължава да бъде необходим за предоставянето на въпросната обществена услуга.
         
      
            89.
         
         
            От това следва, че доколкото се отнася до дейност, необходима за ефективното извършване на обществена услуга, която и двата възлагащи органа трябва да предоставят, сътрудничеството между провинция Берлин и град Кьолн отговаря на изискването, предвидено в член 12, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24.
         
      
      
         Г.
       
         Трети преюдициален въпрос. Относно поставянето в привилегировано положение на трети лица
      
   
   
            90.
         
         
            Споразумението между провинция Берлин и град Кьолн търпи и други критики, основани на напрежението между хоризонталното сътрудничество и правото на конкуренцията. Запитващата юрисдикция засяга тази тема в третия си въпрос, като иска да установи дали член 12, параграф 4 от Директива 2014/24 предполага неписана забрана за поставяне в привилегировано положение и при утвърдителен отговор — как тя трябва да се разбира.
         
      
      1. Хоризонталното сътрудничество и правото на конкуренцията
   
   
            91.
         
         
            Условието никой частен оператор да не се поставя в привилегировано положение спрямо своите конкуренти вследствие на хоризонталното сътрудничество, не е изрично и отделно предвидено в член 12 от Директива 2014/24. За сметка на това то се съдържа в предходната съдебна практика (
                  39
               ).
         
      
            92.
         
         
            За да се произнеса по въпроса дали въпреки липсата на изрична уредба това изискване се запазва, най-напред ще припомня, че държавите членки имат широка свобода, когато преценяват дали сами да предоставят определена услуга или да я възложат на външни изпълнители.
         
      
            93.
         
         
            В първата от тези две хипотези (самостоятелно снабдяване в широк смисъл), стига да са изпълнени определени условия, държавите членки не са длъжни да следват правилата и процедурите съгласно правото на Съюза относно обществените поръчки. Те обаче са обвързани от други правила (
                  40
               ), сред които са свързаните със свободната конкуренция по член 106, параграф 2 ДФЕС.
         
      
            94.
         
         
            Затова член 18, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/24 предвижда, че „[о]бществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията“.
         
      
            95.
         
         
            Така ограничението, наложено от правилата относно свободната конкуренция, засяга и хоризонталното сътрудничество между възлагащите органи, при това най-малко по два начина:
            
                     –
                  
                  
                     от една страна, то определя отношенията им с частните оператори, взети заедно, в качеството им конкуренти на пазара,
                  
               
                     –
                  
                  
                     от друга страна, то определя как трябва да действат публичноправните образувания, така че сътрудничеството им — ако под някаква форма обхваща и частни оператори — да не нарушава конкуренцията между тях.
                  
               
      
            96.
         
         
            От първата гледна точка, член 12, параграф 4 от Директива 2014/24 цели да се избегне нарушаване на свободната конкуренция, когато изисква партньорството да се извършва само между възлагащи органи (
                  41
               ). Същевременно той съдържа някои ограничения, предвидени със същата цел:
            
                     –
                  
                  
                     сътрудничеството трябва да се ограничава до предоставянето на обществени услуги, които са задължение за участващите възлагащи органи, тоест то не трябва да обхваща извършването на обичайната им икономическа дейност (буква а),
                  
               
                     –
                  
                  
                     сътрудничеството трябва да се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес, не с пазара (буква б),
                  
               
                     –
                  
                  
                     ако сътрудничещите си субекти действат и на „свободния пазар“, те не могат да надхвърлят 20 % от дейността, свързана със сътрудничеството.
                  
               
      
            97.
         
         
            Не може да се приеме виждането на град Кьолн, че задължението за зачитане на свободната конкуренция се ограничава до хипотезата, при която възлагащите органи се конкурират на пазара с частните оператори, взети заедно.
         
      
            98.
         
         
            Напротив, както вече посочих, общото задължение да не се нарушава конкуренцията, е закрепено в първичното право (член 106, параграф 2 ДФЕС), а що се отнася до специфичната област на възлагането на обществени поръчки — в член 18, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/24.
         
      
      2. Договаряне с трети лица
   
   
      а) Общи бележки
   
   
            99.
         
         
            В съображения 31 и 33 от Директива 2014/24 се посочва, че сътрудничеството между възлагащи органи не може да „води до нарушаване нa конкуренцията“, поставяйки частен доставчик на услуги в по-изгодна позиция в сравнение с неговите конкуренти (
                  42
               ). Важно е да се отбележи, че тези съображения всъщност не добавят нови нормативни елементи към Директивата: те само дават насока за тълкуване на член 12, параграф 4 от нея.
         
      
            100.
         
         
            Следователно не би съответствало на Директива 2014/24 поведение на възлагащите органи, което нарушава конкуренцията, като поставя частен доставчик на услуги в по-неизгодна позиция в сравнение с неговите конкуренти. Ето защо е забранено „поставянето в привилегировано положение“, за което споменава запитващата юрисдикция, доколкото се привилегирова определен частен оператор за сметка на останалите.
         
      
            101.
         
         
            В това отношение могат да възникнат две различни положения:
            
                     –
                  
                  
                     Хоризонтално сътрудничество, при което даден възлагащ орган предоставя на друг определени стоки или услуги, които първият от своя страна е получил от частен оператор, без да се следват правилата за възлагане на обществени поръчки. Ако тези правила са били приложими (заради предмета, стойността на поръчката и т.н.), третите оператори биха били засегнати от нови, с други думи двойни неизгоди, произтичащи от тяхното първоначално и последващо пропускане.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Хоризонтално сътрудничество, което с оглед на бъдещото си развитие налага участието икономически оператори, различни от възлагащите органи. Ако по дискриминационен или произволен начин от някои от тези частни оператори се укрият възможностите им да се включат в механизма за бъдещи доставки на стоки и услуги, засегнатите оператори биха се оказали в неизгодно положение.
                  
               
      
            102.
         
         
            Във втората от тези хипотези, когато се открие процедура за възлагане с цел допълване или продължаване, няма причини да се смята, че даден частноправен субект се оказва неизбежно de iure или de facto в по-добро положение от своите конкуренти, за да допринесе за изпълнението на задачите, в които се изразява междуведомственото сътрудничество.
         
      
      б) Договаряне с трети лица във връзка със сътрудничеството между провинция Берлин и град Кьолн
   
   
            103.
         
         
            В преписката по делото няма достатъчно данни, за да се разбере при какви условия се е осъществило първоначалното придобиване от провинция Берлин на софтуера, който тя по-късно е предоставила на град Кьолн. Не е напълно сигурно и дали провинция Берлин си набавя нови модули софтуер, независимо от сътрудничеството с град Кьолн, прибягвайки или не до пазара за съответното придобиване (
                  43
               ). Запитващата юрисдикция следва да провери тези фактически обстоятелства.
         
      
            104.
         
         
            Напротив, бъдещото развитие на сътрудничеството изглежда изисква участието на трети лица, като град Кьолн е публикувал обявление за (ограничена) процедура за възлагане на обществена поръчка за приспособяване, задействане и обслужване на софтуера, предоставен от провинция Берлин (
                  44
               ).
         
      
            105.
         
         
            Разширяването и актуализирането на софтуера, предоставен от провинция Берлин на град Кьолн за целите на сътрудничеството, имат висока икономическа стойност. Затова е логично интересът на операторите на пазара (
                  45
               ) да се съсредоточи върху последващите договори за приспособяването, обслужването и разработването му.
         
      
            106.
         
         
            Според ISE техническата сложност на тази дейност не дава възможност тя да се извърши от субект, различен от производителя на софтуера. Ако това е така, решението относно първоначалното придобиване на софтуера би могло да има значителна тежест при възлагането на последващите обществени поръчки, блокирайки de facto участието на оператори, различни от създателя на софтуера.
         
      
            107.
         
         
            При това положение (което следва да бъде проверено от запитващата юрисдикция) изискването пазарни оператори да не бъдат поставяни в привилегировано положение спрямо конкурентите си (
                  46
               ), налага да се отдели специално внимание при изготвянето на процедурата за възлагане относно последващите услуги. По-специално, на всички потенциални заинтересовани лица трябва да се предостави информацията, която е необходима, за да могат да участват в процедурата (
                  47
               ).
         
      
            108.
         
         
            Тази мярка обаче би могла да се окаже недостатъчна, което би означавало, че проблемът е свързан с по-ранен момент: тоест със самото придобиване на софтуера. Запитващата юрисдикция трябва да прецени дали от първоначалното придобиване произтича изключителност по технически причини, която предопределя изхода от последващите процедури за възлагане, и ако това е така — да определи подходящи мерки за поправяне на последиците (
                  48
               ).
         
      
      IV. Заключение
   
   
            109.
         
         
            С оглед на изложеното по-горе предлагам на преюдициалните въпроси на Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф, Германия) да се отговори по следния начин:
            
                     „1)
                  
                  
                     Член 12, параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че уговорено писмено предоставяне на софтуер от един възлагащ орган на друг, което е обвързано със споразумение за сътрудничество между тях, представлява „договор за поръчка“ по смисъла на посочената разпоредба.
                     Възмездният характер на това договорно отношение е налице дори когато получателят на софтуера не дължи нито заплащане на цена, нито възстановяване на разходи, ако всеки партньор (следователно и получателят на софтуера) се задължава да предоставя съответно на другия партньор приспособяванията и бъдещите разработки на посочения софтуер и същите са необходими за предоставянето на обществена услуга, която е задължение и на двата възлагащи органа, така че осъществяването им е неизбежно.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Сътрудничеството между възлагащите органи съгласно член 12, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24 не трябва непременно да се отнася до самите обществени услуги, които следва да бъдат предоставени на гражданите. Сътрудничество, чийто предмет са обслужващите дейности спрямо тези услуги, попада в обхвата на член 12, параграф 4 от Директива 2014/24 в частност когато спомагателната дейност е необходимо средство за извършването на обществената услуга, така че последната зависи от въпросната дейност, за да може да бъде извършена.
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Сътрудничество между възлагащи органи, което поставя частен оператор в привилегировано положение спрямо неговите конкуренти на пазара, не може да бъде обхванато от член 12, параграф 4 от Директива 2014/24“.
                  
               
      (
         1
      )	Език на оригиналния текст: испански.
   (
         2
      )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
   (
         3
      )	Директива на Парламента и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (OB L 94, 2014 г., стр. 1).
   (
         4
      )	Директива на Парламента и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (OB L 94, 2014 г., стр. 243).
   (
         5
      )	Определена като „значителна“ в съображение 31 от Директива 2014/24. В същото съображение се посочва, че съдебната практика в тази област „се тълкува по различен начин от държавите членки и дори от възлагащите органи“.
   (
         6
      )	Според изследване от 2014 г. общото схващане в Германия относно практическото прилагане на Килските решения е следното: когато предвиденият в тези решения принцип на общата реципрочност се приложи спрямо конкретно сътрудничество, липсва съществен елемент от определението за обществена поръчка по смисъла на GWB. Липсата на възнаграждение за предоставянето на софтуера подкрепя тезата, че това предоставяне е безвъзмездно от гледна точка на GWB. Прилагайки принципа на общата реципрочност, получателят на услугата не поема конкретно задължение за изплащане на парично възнаграждение: той само абстрактно посочва, че ще предоставя безплатно разработки на софтуер в сходен случай, ако е необходимо (Gutachten: Evaluierung der Kieler Beschlüsse II, 20.8.2014, p. 106).
   (
         7
      )	Сходна формулировка се съдържа в член 17 от Директива 2014/23 и в член 28 от Директива 2014/25.
   (
         8
      )	Държавите членки решават свободно дали да прилагат спрямо тези отношения собствените си правила относно обществените поръчки.
   (
         9
      )	Решение от 9 юни 2009 г., Комисия/Германия (C‑480/06, EU:C:2009:357, наричано по-нататък „решение Комисия/Германия“), решение от 19 декември 2012 г., Azienda Sanitaria Locale di Lecce и Università del Salento contra Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (C‑159/11, EU:C:2012:817, наричано по-нататък „решение ASL“), определение от 16 май 2013 г., Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia и др. (C‑564/11, непубликувано, EU:C:2013:307), решение от 13 юни 2013 г., Piepenbrock (C‑386/11, EU:C:2013:385, наричано по-нататък „решение Piepenbrock“), определение от 20 юни 2013 г., Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C‑352/12, непубликувано, EU:C:2013:416, наричано по-нататък „определение Consiglio Nazionale“), и решение от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303, наричано по-нататък „решение Datenlotsen“). Хоризонталното сътрудничество се споменава и в други съдебни решения, отнасящи се до вертикалното сътрудничество.
   (
         10
      )	Съгласно това съображение пояснението по въпроса кои договори между субекти от публичния сектор остават извън обхвата на Директива 2014/24, „следва да се основава на принципите, установени в съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област“.
   (
         11
      )	Свободата на преценка при вземането на решение за прибягване до пазара се подчертава в практиката на Съда относно вертикалното сътрудничество: вж. решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 48), от 13 ноември 2008 г., Coditel Brabant (C‑324/07, EU:C:2008:621, т. 48), и неотдавнашното решение от 3 октомври 2019 г., Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, наричано по-нататък „решение Irgita“, т. 50 и т. 2 от диспозитива). Що се отнася до хоризонталното сътрудничество, вж. решение Комисия/Германия, т. 45.
   (
         12
      )	Рисковете са сходни на посочените в Директива 2014/24 във връзка с окрупняването и централизирането на покупките, които съгласно съображение 59 „следва да се следят внимателно, за да се избегнат прекомерната концентрация на покупателна способност и тайните споразумения, както и за да се запазят прозрачността, конкуренцията и възможностите за достъп до пазара за МСП“.
   (
         13
      )	Решение Irgita, т. 48, 50 и т. 2 от диспозитива, в които се тълкува член 12, параграф 1 от Директива 2014/24.
   (
         14
      )	Това е изразът, използван в член 12, параграф 4, първа алинея от Директива 2014/24.
   (
         15
      )	Вж. във връзка с вертикалното сътрудничество заключението на генералния адвокат Hogan по дело Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, т. 45). Същата идея се съдържа в решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5, т. 46), от 13 октомври 2005 г., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, т. 63), от 11 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308, т. 45), както и в решение Datenlotsen, т. 23.
   (
         16
      )	Съществуват доводи за единно значение на израза „договор за поръчка“: самото заглавие на член 12 („Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“); обстоятелството, че този израз се среща на различни места в Директива 2014/24 и в други директиви като съкратен вариант на израза „договор за обществена поръчка“; добавянето на прилагателното име „обществена“ като определение на съществителното име „поръчка“ присъства или не в зависимост от езика, на който се преглежда текстът: така това прилагателно име присъства в член 12 (по-специално в параграф 1 от него) в текстовете на някои езици като немски, френски, английски или италиански, но не и на други езици като например испански.
   (
         17
      )	В член 11, параграф 4 от предложението за Директива от 20 декември 2011 г., COM(2011) 896 окончателен, е използвана следната формулировка: „Споразумение, сключено между два или повече възлагащи органа, не се счита за обществена поръчка по смисъла на член 2, параграф 6 от настоящата директива […]“ (курсивът е мой).
   (
         18
      )	Заключение по дело LitSpecMe (C‑567/15, EU:C:2017:319, т. 70).
   (
         19
      )	Относно условията, при които прехвърлянето на правомощия за изпълнение на обществени задачи остава извън обхвата на правилата относно обществените поръчки (тогава по Директива 2004/18), вж. решение от 21 декември 2016 г., Remondis (C‑51/15, EU:C:2016:985, наричано по-нататък решение Remondis“, т. 41 и сл.).
   (
         20
      )	Решение Remondis, т. 53.
   (
         21
      )	Пак там, т. 43.
   (
         22
      )	Вж. в аналогичен смисъл решение Remondis, т. 37: „За целите на евентуалното квалифициране […] като обществена поръчка на операция, включваща няколко фази, тази операция следва да се разглежда в цялост и да се вземе предвид нейната цел“.
   (
         23
      )	Би била възможна друга конфигурация — без приложено споразумение за сътрудничество, както изтъква град Кьолн в съдебното заседание, посочвайки договор за предоставяне на софтуер между провинция Берлин и град Хамбург.
   (
         24
      )	Определение Consiglio Nazionale, т. 38, решение Remondis, т. 43, решение от 18 октомври 2018 г., IBA Molecular Italy (C‑606/17, EU:C:2018:843, т. 31). В заключението си по дело Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (C‑159/11, EU:C:2012:303, т. 32), генералният адвокат Trstenjak твърди, че „може да се приеме, че само разширителното тълкуване на понятието „възмезден характер“ съответства на целта на директивите за възлагане на обществени поръчки, която се състои в отварянето на пазарите, за да се гарантира реална конкуренция“, като посочва изрично други форми на възнаграждение като сключването на сделки за замяна или отказ от взаимни претенции, които съществуват между договарящите страни.
   (
         25
      )	Точка 29 от акта за преюдициално запитване.
   (
         26
      )	И да надхвърли стойността на самия софтуер. В съдебното заседание ISE набляга върху това обстоятелство във връзка с третия преюдициален въпрос.
   (
         27
      )	Представителят на град Кьолн прави разграничение между важните актуализации и тези с по-малко значение. Първите задължително се извършват три или четири пъти годишно след консултиране на другия партньор (или другите партньори) в сътрудничеството с цел да се отчетат нуждите му, доколкото е възможно. Такова консултиране не е необходимо при втория вид актуализации, свързани с отстраняването на дребни грешки.
   (
         28
      )	Решение ASL, т. 37. С последващите си произнасяния Съдът се придържа към установената с решение ASL практика във връзка с почти идентични случаи, що се отнася до естеството на действащите лица и на въпроса по същество: вж. определения от 16 май 2013 г., Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia (C‑564/11, непубликувано, EU:C:2013:307), и Consiglio Nazionale. Тази практика е приложена и в други области, както е видно от решение Piepenbrock, т. 39 и решение Datenlotsen, т. 35.
   (
         29
      )	Според мен изискването задълженията да са техни, означава, че възлагащите органи са натоварени с предоставянето на услугата още преди сключването на споразумението за сътрудничество. Изразът би могъл да обхваща и обществената услуга, която следва да се предоставя в рамките на специфично сътрудничество.
   (
         30
      )	Тази гъвкавост се забелязва и във връзка със субектите: вж. съображение 32 относно хоризонталното сътрудничество между възлагащи органи с частно капиталово участие. За сметка на това предложението на Комисията изключва тази възможност в член 11, параграф 4, буква д).
   (
         31
      )	Вж. бележка на Съвета на Европейския съюз от 26 юни 2013 г., № 11644/13.
   (
         32
      )	Припомням, че в член 12, параграф 4, буква а) от Директива 2014/24 изрично се посочват задълженията на възлагащите органи за предоставяне на „обществени услуги“. Този израз е употребен само в член 93 ДФЕС. В голяма степен той съответства на израза „услуга от общ интерес“, която може да има или да няма икономическо съдържание. Свободата на държавите членки да определят, организират и финансират услугите от общ икономически интерес, е уредена в член 1, параграф 4 от Директива 2014/24, който от своя страна препраща към член 14 от ДФЕС и към Протокол № 26, приложен към ДФЕС и ДЕС. Вж. в това отношение заключението на генералния адвокат Hogan по дело Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).
   (
         33
      )	В Директива 2014/24 не се уточнява значението, качеството или естеството (основни или спомагателни, задължителни или факултативни, с икономическо съдържание или не) на обществените услуги, които може да са обхванати от хоризонталното сътрудничество. Съображение 33 навежда на идеята за голяма гъвкавост в това отношение. Така се отхвърля възможността сътрудничеството да се ограничава до дейности, които отговарят на основната компетентност на възлагащия орган, както изглежда от решение ASL, т. 37, първо изречение.
   (
         34
      )	По въпросното дело един вид принос се състои в предоставянето на разположение на инсталация за оползотворяване на отпадъците, събирани от участващите лица, всяко от които действа в географската област от своята компетентност. Част от сътрудничеството е и предоставянето на разположение на излишъците: неоползотвореният от някой от партньорите капацитет на депата за отпадъците би могъл да послужи за преодоляване на липсата на капацитет на депата на друг партньор. Друг вид принос се изразява в ангажимента от страна на службите по чистотата на един от възлагащите органи да защитават правата на останалите пред лицето, стопанисващо инсталацията, в случай че същата им нанесе вреди.
   (
         35
      )	Курсивът е мой.
   (
         36
      )	Вж. за сравнение междуинституционално досие № 12167/13.
   (
         37
      )	Що се отнася до предходната съдебна практика, в решение Datenlotsen, точка 16 (към която препраща точка 34), се приема следното: „[…] нито университетът, нито HIS са публични органи и HIS не е пряко натоварено със задача за обществена услуга“.
   (
         38
      )	Точка 29 и сл. по-горе: желанието за ненамеса в делата на държавите членки във връзка с организацията на вътрешната им администрация трябва да се примири с необходимостта изключването от обхвата на правото на Съюза да не доведе до нарушаване на принципите относно обществените поръчки и свободната конкуренция.
   (
         39
      )	Решения Комисия/Германия, т. 47; ASL, т. 35, 38 и диспозитива; определение Consegli Nazionale, т. 44 и диспозитива.
   (
         40
      )	Точки 30—35 по-горе.
   (
         41
      )	Въпреки това в съответствие с режима при in-house сътрудничеството Директива 2014/24 допуска известно частно капиталово участие в публичноправните образувания: вж. по-горе бележка под линия 30 от настоящото заключение.
   (
         42
      )	Разбира се, съществуват други възможни проявления на нарушаването на конкуренцията: например ако придобиването на софтуера и последващите действия за обслужване или допълване са предмет на отделни договори за поръчка с цел да се избегне една-единствена поръчка, чиято стойност е над прага, отвъд който е задължително провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка. Вж. решение от 18 януари 2007 г., Auroux и др. (C‑220/05, EU:C:2007:31, т. 67), и решение Комисия/Германия, в което Съдът говори за „схема, предназначена за заобикаляне на правилата в областта на обществените поръчки“ (т. 48).
   (
         43
      )	В съдебното заседание представителят на ISE посочва, че през юли 2018 г. провинция Берлин е публикувала предварително обявление за обществена поръчка за по-нататъшното разработване на софтуера на стойност 3500000 EUR.
   (
         44
      )	В съдебното заседание става ясно, че обявлението (номер 2019‑0040‑37‑3) е публикувано в ОВ 2019/S 160‑394603 и икономическата стойност на поръчката възлиза на 2000000 EUR.
   (
         45
      )	В съдебното заседание представителят на ISE посочва, че икономическият интерес не е свързан с придобиването на базисния софтуер или с неговата продажба, а с последващата дейност по приспособяване, обслужване и разработване на софтуера.
   (
         46
      )	Но също и целта поръчката да бъде възложена на оператора с икономически най-изгодната оферта.
   (
         47
      )	В съдебното заседание бе обсъден въпросът дали при последващите процедури за възлагане е достатъчно да се уточни, че спечелилият оферент ще има достъп до изходния код на софтуера. Град Кьолн настоява, че е действал по този начин, но според ISE това не е достатъчно предвид практическите трудности при разработването (без рискове) на приспособяванията въз основа на базисния софтуер.
   (
         48
      )	Възможността за блокиращ ефект след придобиването на първоначалния софтуер е трябвало да се прецени в най-добрия случай към момента на това придобиване. След като това не е направено, при настоящото положение посочената преценка вече не би била възможна и мерките могат да бъдат само смекчаващи. В съдебното заседание Комисията предлага да се поиска от производителя на софтуера да се ангажира да си сътрудничи с изпълнителите по последващите поръчки.