CELEX: 62007CJ0324
Language: pl
Date: 2008-11-13
Title: Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 13 listopada 2008 r.#Coditel Brabant SA przeciwko Commune d’Uccle i Région de Bruxelles-Capitale.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Conseil d’État - Belgia.#Zamówienia publiczne - Procedury udzielania zamówień - Koncesje na świadczenie usług publicznych - Koncesja na prowadzenie gminnej sieci telewizji kablowej - Udzielenie przez gminę zamówienia publicznego spółdzielni międzygminnej - Obowiązek przejrzystości - Przesłanki - Sprawowanie przez instytucję zamawiającą kontroli nad koncesjonariuszem o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej nad jej własnymi służbami.#Sprawa C-324/07.

Sprawa C‑324/07
      Coditel Brabant SA
      przeciwko
      Commune d’Uccle i Région de Bruxelles-Capitale
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Conseil d’État (Belgia)]
      Zamówienia publiczne – Procedury udzielania zamówień – Koncesje na świadczenie usług publicznych – Koncesja na prowadzenie gminnej sieci telewizji kablowej – Udzielenie przez gminę zamówienia publicznego spółdzielni międzygminnej – Wymóg przejrzystości – Przesłanki – Sprawowanie przez instytucję zamawiającą nad koncesjonariuszem kontroli o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej
         nad jej własnymi służbami
      
      Streszczenie wyroku
      1.        Swobodny przepływ osób – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Koncesja na świadczenie usług publicznych
      (art. 43 WE, 49 WE)
      2.        Swobodny przepływ osób – Swoboda przedsiębiorczości – Swoboda świadczenia usług – Koncesja na świadczenie usług publicznych
      (art. 43 WE, 49 WE)
      1.        Artykuły 43 WE i 49 WE, zasady równości i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek
         przejrzystości nie sprzeciwiają się temu, by organ publiczny udzielił, bez przeprowadzenia przetargu, koncesji na świadczenie
         usług publicznych międzygminnej spółdzielni, której wszystkimi członkami są organy publiczne, jeśli te organy publiczne sprawują
         nad tą spółdzielnią kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami i o ile spółdzielnia ta wykonuje zasadniczą
         część swej działalności wraz z tymi organami publicznymi.
      
      Ocena, czy instytucja zamawiająca sprawuje kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, musi być dokonywana
         z uwzględnieniem całokształtu przepisów prawnych oraz istotnych okoliczności. Z analizy tej musi wynikać, że spółdzielnia,
         której udzielono zamówienia, jest poddana kontroli, która umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane
         przez tę spółdzielnię. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne
         decyzje.
      
      W tym względzie gdy decyzje dotyczące działalności spółdzielni międzygminnej będącej wyłączną własnością organów publicznych
         są podejmowane przez organy statutowe tej spółdzielni składające się z przedstawicieli organów publicznych będących jej członkami,
         kontrola sprawowana nad tymi decyzjami przez rzeczone organy publiczne może być uznana za pozwalającą tym ostatnim na sprawowanie
         nad tą spółdzielnią kontroli analogicznej do kontroli nad ich własnymi służbami.
      
      (por. pkt 28, 42; pkt 1, 2 sentencji)
      2.        W przypadku gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem usług publicznych organ publiczny zostaje członkiem spółdzielni
         międzygminnej, której wszyscy członkowie są organami publicznymi, aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące
         jej członkami została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej nad ich własnymi służbami, może ona być sprawowana łącznie
         przez te organy, podejmujące decyzje, w danym przypadku, większością głosów.
      
      W istocie kontrola taka musi być analogiczna do kontroli sprawowanej przez tę instytucję nad jej własnymi służbami, nie zaś
         identyczna z nią we wszystkich aspektach. Istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem była skuteczna, lecz nie jest niezbędne,
         by była indywidualna.
      
      W przypadku gdy szereg organów publicznych dokonuje wyboru wykonania swoich misji świadczenia usług publicznych przy pomocy
         wspólnego koncesjonariusza, jest zazwyczaj wykluczone, by jeden z tych organów, o ile nie posiada większościowego udziału
         w przedsiębiorstwie koncesjonariusza, sam wykonywał decydującą kontrolę nad decyzjami tego ostatniego. Wymóg, by kontrola
         sprawowana przez organ publiczny w podobnym przypadku była indywidualna, prowadziłby do konieczności przeprowadzenia postępowania
         przetargowego w większości przypadków, w których organy publiczne zamierzają przystąpić do grupy składającej się z innych
         organów publicznych, takiej jak spółdzielnia międzygminna.
      
      Rezultat taki nie byłby zgodny z systemem przepisów wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych i koncesji. Władza publiczna
         ma bowiem możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze administracyjnym,
         technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb. Ta możliwość zastosowania
         własnych środków przez organy publiczne w celu realizacji ich misji świadczenia usług publicznych może być wykonywana we współpracy
         z innymi organami publicznymi.
      
      W związku z tym w przypadku gdy szereg organów publicznych jest właścicielami koncesjonariusza, któremu powierzają realizację
         swoich misji świadczenia usług publicznych, kontrola sprawowana przez te organy publiczne nad koncesjonariuszem może być sprawowana
         przez nie łącznie. Jako że chodzi o organ kolegialny, procedura stosowana przy podejmowaniu decyzji, w szczególności podejmowanie
         decyzji większością głosów, nie ma znaczenia.
      
      (por. pkt 46–51, 54; pkt 3 sentencji)
WYROK TRYBUNAŁU (trzecia izba)
      z dnia 13 listopada 2008 r.(*)
      
      Zamówienia publiczne – Procedury udzielania zamówień – Koncesje na świadczenie usług publicznych – Koncesja na prowadzenie gminnej sieci telewizji kablowej – Udzielenie przez gminę zamówienia publicznego spółdzielni międzygminnej – Wymóg przejrzystości – Przesłanki – Sprawowanie przez instytucję zamawiającą nad koncesjonariuszem kontroli o analogicznym charakterze do kontroli sprawowanej
         nad jej własnymi służbami
      
      W sprawie C‑324/07
      mającej za przedmiot wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, na podstawie art. 234 WE, złożony przez Conseil
         d'État (Belgia) postanowieniem z dnia 3 lipca 2007 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 12 lipca 2007 r., w postępowaniu:
      
      Coditel Brabant SA
      przeciwko
      Commune d’Uccle,
      Région de Bruxelles-Capitale,
      przy udziale:
      Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé),
      TRYBUNAŁ (trzecia izba),
      w składzie: A. Rosas, prezes izby, A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (sprawozdawca), J. Klučka i A. Arabadjiev, sędziowie,
      rzecznik generalny: V. Trstenjak,
      sekretarz: C. Strömholm, administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 9 kwietnia 2008 r.,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –        w imieniu Coditel Brabant SA przez adwokatów F. Tulkensa oraz V. Osta, 
      –        w imieniu gminy Uccle przez adwokata P. Coenraetsa, 
      –        w imieniu Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) przez adwokatów N. Fortempsa oraz J. Bourtembourga, 
      
      –        w imieniu rządu belgijskiego przez J. C. Halleuxa, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez adwokata B. Staelensa,
         
      
      –        w imieniu rządu niemieckiego przez M. Lummę oraz J. Möllera, działających w charakterze pełnomocników,
      –        w imieniu rządu niderlandzkiego przez C. Wisselsa oraz Y. de Vriesa, działających w charakterze pełnomocników,
      –        w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich, przez B. Stromsky'ego oraz D. Kukovca, działających w charakterze pełnomocników,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 4 czerwca 2008 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 43 WE i 49 WE, zasad równego traktowania i niedyskryminacji
         ze względu na przynależność państwową oraz wynikającego z nich wymogu przejrzystości.
      
      2        Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy z jednej strony Coditel Brabant SA (zwanym dalej „Coditel”), a gminą
         Uccle, regionem Bruxelles-Capitale oraz Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (Brutélé) (zwaną dalej „Brutélé”),
         co do przyznania przez gminę Uccle zarządu jej gminną siecią telewizji kablowej międzygminnej spółdzielni.
      
       Ramy prawne
       Ustawodawstwo krajowe
      3        Artykuł 1 loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales (ustawy z dnia 22 grudnia 1986 r. dotyczącej związków międzygminnych,
         Moniteur belge z dnia 26 czerwca 1987 r., str. 9909, zwanej dalej „ustawą o związkach międzygminnych”) stanowi:
      
      „Kilka gmin może, w okolicznościach wskazanych w niniejszej ustawie, tworzyć związki mające na celu wskazany interes gminny.
         Związki te są dalej zwane związkami międzygminnymi”.
      
      4        Artykuł 3 tej ustawy stanowi:
      
      „Związki międzygminne są osobami prawnymi prawa publicznego. Niezależnie od celu i postaci prawnej nie mają one charakteru
         komercyjnego”.
      
      5        Artykuł 10 rzeczonej ustawy stanowi:
      
      „Organami związku międzygminnego są walne zgromadzenie, zarząd i kolegium rewidentów”.
      6        W świetle art. 11 tejże ustawy:
      
      „Niezależnie od proporcji aportów wniesionych przez poszczególne strony na kapitał zakładowy, gminy posiadają zawsze większość
         głosów oraz przewodnictwo w organach zarządczych i nadzorczych związków międzygminnych”.
      
      7        Artykuł 12 ustawy o związkach międzygminnych stanowi:
      
      „Reprezentanci gmin występujący na walnym zgromadzeniu są wyznaczani przez radę każdej z gmin spośród radnych, burmistrza
         i ławników gminy.
      
      Każda gmina posiada na walnym zgromadzeniu prawo głosu odpowiadające liczbie udziałów, którymi dysponuje”.
       Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      8        Od 1969 r. do 1999 r., gmina Uccle pozwoliła Coditelowi na instalowanie sieci telewizji kablowej na swym obszarze i zarządzanie
         nią. W dniu 28 października 1999 r. rzeczona gmina postanowiła tej odkupić tę sieć ze skutkiem od dnia 1 stycznia 2000 r.
      
      9        W tym celu również decyzją z dnia 28 października 1999 r. gmina Uccle ogłosiła przetarg celem przyznania zarządzania tą siecią
         przyszłemu koncesjonariuszowi. Cztery spółki, w tym Coditel, zgłosiły się przetargu.
      
      10      W dniu 25 maja 2000 r. gmina Uccle postanowiła zrezygnować z zarządzania swą siecią telewizji kablowej i poczynić kroki w celu
         jej sprzedaży.
      
      11      Zaproszenie do przedstawiania zgłoszeń oferentów zostało opublikowane w Bulletin des adjudications (biuletynie zamówień publicznych) w dniu 15 września 2000 r. Pięć spółek, w tym Coditel, przedstawiło oferty zakupu. Ponadto
         spółdzielnia międzygminna Brutélé przedstawiła gminie Uccle propozycję uzyskania statusu członka stowarzyszonego przez przystąpienie,
         a nie ofertę zakupu.
      
      12      Gmina Uccle, uznając, że cztery z pięciu ofert były niedopuszczalne, i że jedyna dopuszczalna oferta, którą była oferta Coditelu,
         była zbyt niska, postanowiła w dniu 23 listopada 2000 r. zrezygnować ze sprzedaży gminnej sieci telewizji kablowej.
      
      13      Również decyzją z dnia 23 listopada 2000 r. gmina Uccle postanowiła o przystąpieniu do Brutélé przekazując tej ostatniej zarząd
         swoją siecią telewizji kablowej.
      
      14      Uzasadnienie tej decyzji zawiera w szczególności następujące stwierdzenia:
      
      „Uwględniając, że Brutélé proponuje gminie Uccle, w razie przystąpienia, ustanowienie dla niej podsektora zarządzania dysponującego
         autonomią decyzyjną;
      
      Zważywszy, że autonomia ta obejmuje w szczególności:
      –        wybór rozpowszechnianych programów;
      –        wysokość abonamentów i opłat za przyłączenie;
      –        politykę inwestycyjną i robót;
      –        obniżki i korzyści przyznawane pewnym kategoriom podmiotów;
      –        charakter i tryb świadczenia innych usług w ramach sieci oraz możliwość powierzenia związkom międzygminnym realizacji projektów
         istotnych dla gminy pozostających w ramach celów statutowych takich jak np. przygotowanie Intranetu gminnego, stron internetowych
         i kształcenie personelu w tym zakresie.
      
      Uwzględniając, że w tych ramach:
      –        Brutélé przedstawi rachunek zysków i strat oraz bilans w zakresie działalności sieci w gminie Uccle;
      –        [gmina] Uccle będzie dysponować administratorem przy zarządzie Brutélé oraz trzema administratorami w radzie sektora działalności
         w Brukseli, mandatem komisarza rachunkowego i eksperta gminnego.
      
      Zważywszy, że Brutélé zobowiązała się do objęcia całości sieci w Uccle i zwiększenia możliwości sieci w celu rozwoju, najpóźniej
         przed upływem roku, następujących usług:
      
      –        rozszerzenia oferty telewizyjnej+: programów dodatkowych i „pakietu”;
      –        programów „pay per view”;
      –        dostępu do internetu;
      –        telefonii głosowej;
      –        wideonadzoru;
      –        szerokopasmowego przesyłania danych.
      Uwzględniając, że na oferowaną roczną opłatę składa się:
      a)      opłata stała w wysokości 10% przychodów z podstawowych abonamentów za sieć telewizji kablowej (na podstawie 31 000 abonentów
         i 3 400 BEF abonamentu rocznego, bez VAT i praw autorskich: 10 540 000 BEF rocznie);
      
      b)      zapłata 5% obrotów Canal + i pakietu;
      c)      całość zysków osiągniętych ze wszystkich świadczonych usług”.
      15      W świetle postanowienia odsyłającego gmina Uccle miała objąć 76 udziałów w Brutélé, po 200 000 BEF każdy. Poza tym rzeczona
         gmina zażądała i uzyskała od Brutélé możliwość jednostronnego wycofania się w każdej chwili z tego związku międzygminnego.
      
      16      Z postanowienia odsyłającego wynika również, że Brutélé jest międzygminną spółdzielnią, której członkami są gminy i związek
         międzygminny, do którego należą wyłącznie gminy. Nie jest ona otwarta dla członków prywatnych. W skład jej zarządu wchodzą
         przedstawiciele gmin (nie więcej niż trzech dla każdej gminy) wybierani przez walne zgromadzenie, w którym uczestniczą przedstawiciele
         gmin. Zarząd ma najszersze uprawnienia.
      
      17      W świetle postanowienia odsyłającego gminy są podzielone na dwa sektory, z których jeden grupuje gminy z regionu brukselskiego,
         które można podzielić na podsektory. W ramach każdego sektora powoływana jest rada sektora składająca się z administratorów
         powoływanych przez walne zgromadzenie, zebrane w odrębnych grupach reprezentujących właścicieli udziałów w każdym sektorze,
         spośród kandydatów zaproponowanych przez gminy. Zarząd może delegować na rzecz rad sektora uprawnienia przyznane mu w zakresie
         po pierwsze problemów właściwych podsektorom, w szczególności sposobów stosowania taryf, programów prac i inwestycji, finansowania
         ich oraz kampanii reklamowych, a po drugie problemów wspólnych różnym podsektorom stanowiącym sektor działalności. Pozostałymi
         organami statutowymi Brutélé są: walne zgromadzenie, którego decyzje wiążą wszystkich członków, dyrektor naczelny, rada ekspertów
         będących funkcjonariuszami gminnymi, których liczba jest równa liczbie administratorów i którzy mają wspomagać tych ostatnich,
         oraz rada rewidentów. Dyrektor naczelny, eksperci i komisarze są w zależności od przypadku powoływani przez zarząd lub walne
         zgromadzenie.
      
      18      Postanowienie odsyłające wskazuje ponadto, że Brutélé wykonuje zasadniczą część swej działalności wraz ze swymi członkami.
      
      19      W skardze z dnia 22 stycznia 2001 r. Coditel wniósł do Conseil d’État (Belgia) w szczególności o stwierdzenie nieważności
         decyzji z dnia 23 listopada 2000 r., na mocy której gmina Uccle stała się członkiem Brutélé. Coditel zarzucił tej gminie,
         że przystąpiła do Brutélé powierzając tej ostatniej zarządzanie swą siecią telewizji kablowej bez dokonania porównania pomiędzy
         korzyściami z tej formuły i korzyściami wynikającymi z udzielenia koncesji na tę sieć telewizji kablowej innemu operatorowi.
         Coditel podniósł, że postępując w ten sposób gmina Uccle naruszyła w szczególności wynikające z prawa wspólnotowego zasady
         niedyskryminacji i obowiązku przejrzystości.
      
      20      Brutélé zaprzeczyła temu twierdzeniu podnosząc, że stanowi „czystą” spółdzielnię międzygminną, której działalność jest przeznaczona
         i zarezerwowana dla gmin członkowskich i której statut pozwala gminie Uccle, w ramach prowadzenia podsektora, na wykonywanie
         bezpośredniej i precyzyjnej kontroli nad działalnością Brutélé w tym podsektorze, identycznej z kontrolą, którą gmina ta sprawuje
         nad własnymi służbami wewnętrznymi.
      
      21      Conseil d’État uznała, że członkowstwo gminy Uccle w Brutélé nie stanowi zamówienia publicznego, lecz koncesję na świadczenie
         usług publicznych w rozumieniu prawa wspólnotowego. Dyrektywy wspólnotowe w zakresie zamówień publicznych nie mają zatem zastosowania
         do takiej koncesji, lecz w świetle linii orzeczniczej Trybunału wynikającej z wyroku z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98
         Telaustria i Telefonadress (Rec. s. I‑10745),z zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową wynika obowiązek
         przejrzystości w udzieleniu koncesji. By zadośćuczynić wymogom prawa wspólnotowego, gmina Uccle powinna była co do zasady
         przygotować zaproszenie do składania ofert celem zbadania, czy koncesjonowanie jej usług telewizji kablowej na rzecz przedsiębiorców
         innych niż Brutélé nie stanowi korzystniejszej alternatywy niż przyjęte rozwiązanie. Conseil d’État dąży do ustalenia, czy
         te wymogi prawa wspólnotowego należy pominąć w świetle orzecznictwa Trybunału wynikającego z wyroku z dnia 18 listopada 1999 r.
         w sprawie C‑107/98 Teckal (Rec. s. I‑8121), w świetle którego nie mają one zastosowania, gdy koncesjonariusz podlega kontroli
         instytucji zamawiającej i wykonuje zasadniczą część swej działalności wraz z tą ostatnią.
      
      22      W tych okolicznościach Conseil d’État postanowił zawiesić toczące się przed nim postępowanie i przedstawić Trybunałowi następujące
         pytania prejudycjalne:
      
      „1)      Czy gmina może bez przeprowadzenia przetargu przystąpić do spółdzielni, do której należą wyłącznie inne gminy i związki gmin
         (spółdzielnia międzygminna w czystej postaci) w celu przekazania jej zarządu swoją siecią telewizji kablowej, skoro spółdzielnia
         ta wykonuje przeważającą część swojej działalności na rzecz swoich członków i na ich korzyść, a decyzje z nią związane podejmowane
         są przez zarząd i rady sektorów w granicach przekazanych im przez zarząd, będące organami statutowymi złożonymi z przedstawicieli
         władz publicznych, stanowiących większością głosów?
      
      2)      Czy wywierany w ten sposób, za pośrednictwem organów statutowych, przez wszystkich członków lub przez ich część w przypadku
         sektora lub podsektorów działalności, wpływ na decyzje spółdzielni może być uznany za umożliwiający im sprawowanie nad nią
         kontroli podobnej do tej sprawowanej nad własnymi służbami?
      
      3)      Czy ten wpływ i ta kontrola, aby zostać uznanymi za podobne, muszą być wykonywane indywidualnie przez każdego członka, czy
         wystarczy, że będą one wykonywane przez większość członków?”.
      
       W przedmiocie pytań prejudycjalnych
       W przedmiocie pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego
      23      Wobec ich powiązania, pytania pierwsze i drugie należy rozpatrzyć łącznie.
      
      24      W świetle postanowienia odsyłającego, zostając członkiem Brutélé, gmina d’Uccle powierzyła Brutélé zarządzanie swą siecią
         telewizji kablowej. Wynika z niego również, że wynagrodzenie Brutélé nie pochodzi od gminy, lecz od użytkowników tej sieci.
         Ten sposób wynagrodzenia charakteryzuje koncesję na świadczenie usług publicznych (wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie
         C‑458/03 Parking Brixen, Zb. Orz. s. I‑8585, pkt 40).
      
      25      Umowy koncesji na świadczenie usług publicznych nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca
         1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1) mającej zastosowanie
         w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych sprawy przed sądem krajowym. Mimo że umowy te są wyłączone z zakresu stosowania
         tej dyrektywy, organy władzy publicznej udzielające koncesji są niemniej zobowiązane do przestrzegania podstawowych zasad
         traktatowych, zasad niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, równości traktowania i wynikającego z nich obowiązku
         przejrzystości (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 60‑62, oraz wyrok z dnia 21 lipca 2005 r.
         w sprawie C‑231/03 Coname, Zb.Orz. s. I‑7287, pkt 16‑19. Nie oznaczając konieczności przygotowania zaproszenia do składania
         ofert ów obowiązek przejrzystości, który ciąży na instytucji zamawiającej, wymaga zagwarantowania wszystkim potencjalnym koncesjonariuszom
         odpowiedniego poziomu jawności umożliwiającego otwarcie sfery koncesji na świadczenie usług na konkurencję oraz kontrolę bezstronności
         procedur ich udzielania (zob. podobnie ww. wyroki w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 62 oraz Coname, pkt 21).
      
      26      Stosowanie reguł ustanowionych w art. 12 WE, 43 WE i 49 WE jak również ogólnych zasad, których szczególny wyraz stanowią owe
         reguły, jest jednakże wykluczone, w przypadku gdy zarówno kontrola sprawowana nad koncesjonariuszem przez instytucję zamawiającą
         jest analogiczna do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami, jak i podmiot ten wykonuje zasadniczą część swej działalności
         wspólnie z organem władzy lub władzami, w których dyspozycji pozostaje (zob. podobnie ww. wyroki w sprawach Teckal, pkt 50,
         oraz Parking Brixen, pkt 62).
      
      27      Co się tyczy drugiej z tych przesłanek, sąd krajowy wskazał w postanowieniu odsyłającym, że Brutélé prowadzi zasadniczą część
         swej działalności wraz ze swoimi członkami. Pozostaje zatem zbadanie zakresu pierwszej przesłanki, to jest tej w świetle której
         instytucja lub instytucje zamawiające muszą sprawować nad koncesjonariuszem kontrolę podobną do tej, którą sprawują nad własnymi
         służbami.
      
      28      Ocena, czy instytucja zamawiająca sprawuje kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami, musi być dokonywana
         z uwzględnieniem całokształtu przepisów prawnych oraz istotnych okoliczności. Z analizy tej musi wynikać, że spółdzielnia,
         której udzielono zamówienia jest poddana kontroli, która umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane
         przez tę spółdzielnię. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne
         decyzje (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 65 i wyrok z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C‑340/04 Carbotermo
         i Consorzio Alisei, Zb.Orz. s. I‑4137, pkt 36).
      
      29      Pośród istotnych okoliczności wynikających z postanowienia odsyłającego należy przede wszystkim rozważyć posiadanie udziału
         w kapitale koncesjonariusza, po drugie skład jego organów decyzyjnych i po trzecie zakres uprawnień przyznanych jego zarządowi.
      
      30      Co się tyczy pierwszej okoliczności należy przypomnieć, że jest wykluczone, by instytucja zamawiająca mogła sprawować nad
         koncesjonariuszem kontrolę podobną do tej, którą sprawuje nad własnymi służbami, jeśli przedsiębiorstwo prywatne posiada udziały
         w kapitale tego koncesjonariusza (zob. podobnie wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau,
         Zb.Orz. s. I‑1, pkt 49).
      
      31      Natomiast okoliczność, że publiczna instytucja zamawiająca znajduje się w posiadaniu, sama lub wraz z innymi instytucjami
         publicznymi, całości kapitału zakładowego spółki, której udzielono zamówienia, wskazuje, choć nie przesądza o tym, że instytucja
         publiczna sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami (ww. wyrok w sprawie Carbotermo
         i Consorzio Alisei, pkt 37, oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑295/05 Asemfo, Zb.Orz. s. I‑2999, pkt 57).
      
      32      Z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu przed sądem krajowym koncesjonariuszem jest spółdzielnia międzygminna,
         której członkami są gminy oraz związek międzygminny grupujący wyłącznie gminy, oraz że nie jest on otwarty dla członków prywatnych.
      
      33      Po drugie z akt sprawy wynika, że zarząd Brutélé składa się z przedstawicieli gmin członkowskich, wyznaczonych przez walne
         zgromadzenie, które również składa się z przedstawicieli gmin członkowskich. Zgodnie z art. 12 ustawy o związkach międzygminnych
         są oni wyznaczani przez radę każdej gminy spośród radnych, burmistrza i ławników.
      
      34      Okoliczność, że organy decyzyjne Brutélé składają się z delegatów organów publicznych będących jej członkami wskazuje, że
         te ostatnie kontrolują organy decyzyjne Brutélé i są w stanie sprawować decydujący wpływ zarówno na jej cele strategiczne
         jak i na jej istotne decyzje.
      
      35      Po trzecie, z akt sprawy wynika, że zarząd Brutélé korzysta z najszerszych uprawnień. Ustala on w szczególności cenniki. Ponadto
         ma on uprawnienie, a nie obowiązek, delegowania na rady sektora lub podsektora rozwiązań pewnych problemów im właściwych.
      
      36      Należy ustalić czy Brutélé uzyskała w ten sposób orientację rynkową i margines autonomii, który zagrażałby kontroli wykonywanej
         przez będące jej członkami organy publiczne.
      
      37      W tym zakresie należy stwierdzić, że Brutélé nie została ustanowiona w postaci société par actions lub société anonyme (spółki
         akcyjnej) mogącej realizować cele niezależne od jej akcjonariuszy, lecz w postaci spółdzielni międzygminnej podlegającej ustawie
         o związkach międzygminnych. Ponadto na mocy art. 3 tej ustawy związki międzygminne są pozbawione charakteru komercyjnego.
      
      38      Z ustawy tej, uzupełnionej statutem Brutélé wynika, że celem do którego realizacji została powołana ta ostatnia jest realizacja
         misji w zakresie interesu gminnego, oraz że nie realizuje ona żadnego interesu odrębnego od interesu organów publicznych będących
         jej członkami.
      
      39      Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy okoliczności faktycznych, z powyższego wynika, że pomimo zakresu uprawnień jej
         zarządu, Brutélé nie korzysta z marginesu autonomii, który wykluczałby sprawowanie nad nią kontroli analogicznej do kontroli
         sprawowanej nad własnymi służbami przez będące jej członkami gminy.
      
      40      Rozważania te mają zastosowanie a fortiori w przypadku, gdy decyzje dotyczące działalności spółdzielni międzygminnej są podejmowane
         przez rady sektora lub podsektora w granicach delegacji udzielonej im przez zarząd. Gdy jedna lub wiele gmin członkowskich
         zostaną uznane za stanowiące sektor lub podsektor działalności tej spółdzielni, kontrola, którą gminy mogą sprawować nad kwestiami
         delegowanymi radom sektora lub podsektora jest jeszcze bardziej ścisła niż sprawowana przez nie wraz ze wszystkimi członkami
         w ramach organów plenarnych rzeczonej spółdzielni.
      
      41      W świetle powyższego, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy okoliczności faktycznych dotyczących marginesu autonomii,
         z którego korzysta omawiana spółdzielnia międzygminna, w okolicznościach takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym, gdy
         decyzje podejmowane przez spółdzielnię międzygminną są kontrolowane przez organy statutowe tej spółdzielni składające się
         z przedstawicieli władz publicznych będących jej członkami, kontrola sprawowana nad tymi decyzjami przez rzeczone władze publiczne
         może być uznana za pozwalającą tym ostatnim na sprawowanie nad tą spółdzielnią kontroli analogicznej do kontroli nad własnymi
         służbami.
      
      42      W konsekwencji na pytania pierwsze i drugie należy odpowiedzieć w następujący sposób:
      
      –        Artykuły 43 WE i 49 WE, zasady równości i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek
         przejrzystości nie sprzeciwiają się temu, by organ publiczny udzielił, bez przeprowadzenia przetargu, koncesji na świadczenie
         usług publicznych międzygminnej spółdzielni, której wszystkimi członkami są organy publiczne, jeśli te organy publiczne sprawują
         nad tą spółdzielnią kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami i o ile spółdzielnia ta wykonuje zasadniczą
         część swej działalności wraz z tymi organami publicznymi.
      
      –        Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy okoliczności faktycznych dotyczących marginesu autonomii, z którego korzysta
         omawiana spółdzielnia, w okolicznościach takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym, gdy decyzje dotyczące działalności
         spółdzielni międzygminnej będącej wyłączną własnością organów publicznych są podejmowane przez organy statutowe tej spółdzielni
         składające się z przedstawicieli organów publicznych będących jej członkami, kontrola sprawowana nad tymi decyzjami przez
         rzeczone organy publiczne może być uznana za pozwalającą tym ostatnim na sprawowanie nad tą spółdzielnią kontroli analogicznej
         do kontroli nad własnymi służbami.
      
       W przedmiocie trzeciego pytania
      43      Swym trzecim pytaniem sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, czy w przypadku, gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem
         usług publicznych organ publiczny zostaje członkiem spółdzielni międzygminnej, której wszyscy członkowie są organami publicznymi,
         aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące jej członkami, została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej
         nad własnymi służbami, musi być sprawowana indywidualnie przez każdy z organów publicznych, czy też może być sprawowana łącznie
         przez te organy, podejmujące decyzje, w danym przypadku, większością głosów.
      
      44      Z jednej strony należy przypomnieć, że w świetle orzecznictwa Trybunału, gdy koncesjonariusz jest własnością większej liczby
         organów publicznych, przesłanka związana z zasadniczą częścią działalności tego koncesjonariusza może zostać spełniona z uwzględnieniem
         działalności, którą ten koncesjonariusz wykonuje wraz ze wszystkimi organami publicznymi (zob. podobnie ww. wyroki w sprawie
         Carbotermo i Consorzio Alisei, pkt 70 i 71 i Asemfo, pkt 62).
      
      45      Stwierdzenie, że przesłanka związana z kontrolą sprawowaną przez organy publiczne może być też spełniona przez uwzględnienie
         kontroli sprawowanej łącznie nad koncesjonariuszem przez będące jego właścicielami organy publiczne, jest spójne z rozumowaniem
         leżącym u podstaw tego orzecznictwa.
      
      46      Orzecznictwo wymaga, by kontrola sprawowana nad koncesjonariuszem przez publiczną instytucję zamawiającą była analogiczna
         do kontroli sprawowanej przez tę instytucję nad jej własnymi służbami, a nie by była identyczna z nią we wszystkich aspektach
         (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 62). Istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem była skuteczna,
         lecz nie jest niezbędne, by była indywidualna.
      
      47      Z drugiej strony, w przypadku, gdy szereg organów publicznych dokonuje wyboru wykonania swoich misji świadczenia usług publicznych
         przy pomocy wspólnego koncesjonariusza, jest zazwyczaj wykluczone, by jeden z tych organów, o ile nie posiada większościowego
         udziału w przedsiębiorstwie koncesjonariusza, sam wykonywał decydującą kontrolę nad decyzjami tego ostatniego. Wymóg, by kontrola
         sprawowana przez organ publiczny w podobnym przypadku była indywidualna, prowadziłby do konieczności przeprowadzenia postępowania
         przetargowego w większości przypadków, w których organy publiczne zamierzają przystąpić do grupy składającej się z innych
         organów publicznych, takiej jak spółdzielnia międzygminna.
      
      48      Rezultat taki nie byłby zgodny z systemem przepisów wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych i koncesji. Uznano bowiem,
         że władza publiczna ma możność wypełniania ciążących na niej w interesie publicznym zadań własnymi środkami o charakterze
         administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do jednostek zewnętrznych nienależących do jej służb (ww.
         wyrok w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau, pkt 48).
      
      49      Ta możliwość zastosowania własnych środków przez organy publiczne w celu realizacji ich misji świadczenia usług publicznych
         może być wykonywana we współpracy z innymi organami publicznymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Asemfo, pkt 65).
      
      50      Należy zatem przyznać, że w przypadku gdy szereg organów publicznych jest właścicielami koncesjonariusza, któremu powierzają
         realizację swoich misji świadczenia usług publicznych, kontrola sprawowana przez te organy publiczne nad koncesjonariuszem
         może być sprawowana przez nie łącznie.
      
      51      Jako że chodzi o organ kolegialny, procedura stosowana przy podejmowaniu decyzji, w szczególności podejmowanie decyzji większością
         głosów, nie ma znaczenia.
      
      52      Stwierdzenia tego nie podważa ww. wyrok w sprawie Coname. Niewątpliwie Trybunał stwierdził w nim, że udział w wysokości 0,97%
         jest tak niski, że nie może pozwalać gminie na sprawowanie kontroli nad koncesjonariuszem zarządzającym świadczeniem usług
         publicznych (zob. ww. wyrok w sprawie Coname, pkt 24). Jednakże w tej części wyroku Trybunał nie rozpatrywał kwestii, czy
         taka kontrola mogła być sprawowana łącznie.
      
      53      Ponadto w późniejszym ww. wyroku w sprawie Asemfo (pkt 56‑61), Trybunał przyznał, że w pewnych okolicznościach przesłanka
         dotycząca kontroli sprawowanej przez organy publiczne mogła zostać spełniona w przypadku, gdy organy te posiadały jedynie
         0,25% kapitału przedsiębiorstwa publicznego.
      
      54      Zatem na pytanie trzecie należy odpowiedzieć w ten sposób, że w przypadku, gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem
         usług publicznych organ publiczny zostaje członkiem spółdzielni międzygminnej, której wszyscy członkowie są organami publicznymi,
         aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące jej członkami została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej
         nad własnymi służbami, może ona być sprawowana łącznie przez te organy, podejmujące decyzje, w danym przypadku, większością
         głosów.
      
       W przedmiocie kosztów
      55      Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
      
      Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
      1)      Artykuły 43 WE i 49 WE, zasady równości i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz wynikający z nich obowiązek
            przejrzystości nie sprzeciwiają się temu, by organ publiczny udzielił, bez przeprowadzenia przetargu, koncesji na świadczenie
            usług publicznych międzygminnej spółdzielni, której wszystkimi członkami są organy publiczne, jeśli te organy publiczne sprawują
            nad tą spółdzielnią kontrolę analogiczną do sprawowanej nad własnymi służbami i o ile spółdzielnia ta wykonuje zasadniczą
            część swej działalności wraz z tymi organami publicznymi.
      2)      Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy okoliczności faktycznych dotyczących marginesu autonomii, z którego korzysta
            omawiana spółdzielnia, w okolicznościach takich jak w postępowaniu przed sądem krajowym, gdy decyzje dotyczące działalności
            spółdzielni międzygminnej będącej wyłączną własnością organów publicznych są podejmowane przez organy statutowe tej spółdzielni
            składające się z przedstawicieli organów publicznych będących jej członkami, kontrola sprawowana nad tymi decyzjami przez
            rzeczone organy publiczne może być uznana za pozwalającą tym ostatnim na sprawowanie nad tą spółdzielnią kontroli analogicznej
            do kontroli nad jej własnymi służbami.
      3)      W przypadku gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem usług publicznych organ publiczny zostaje członkiem spółdzielni
            międzygminnej, której wszyscy członkowie są organami publicznymi, aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące
            jej członkami została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, może ona być sprawowana łącznie
            przez te organy, podejmujące decyzje, w danym przypadku, większością głosów.
      Podpisy
      * Język postępowania: francuski.