CELEX: 62015FO0117
Language: es
Date: 2015-10-01 00:00:00
Title: Auto del Presidente del Tribunal de la Función Pública de 1 de octubre de 2015.#Yosu Galocha contra Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión.#Procedimiento sobre medidas provisionales — Demanda de suspensión de la ejecución — Procedimiento de selección de la Empresa Común Fusion for Energy — Urgencia — Inexistencia.#Asunto F-117/15 R.

AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALDE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE LA UNIÓN EUROPEA
de 1 de octubre de 2015 (*)
«Procedimiento sobre medidas provisionales — Demanda de suspensión de la ejecución — Procedimiento de selección de la Empresa Común Fusion for Energy — Urgencia — Inexistencia»
En el asunto F‑117/15 R,
que tiene por objeto un recurso interpuesto con arreglo al artículo 270 TFUE, aplicable al Tratado CEEA en virtud de su artículo 106 bis,

Yosu Galocha, con domicilio en Madrid, representado por la Sra. A. Asmaryan Degtyareva, abogada,
parte demandante,
contra

Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (Empresa Común Fusion for Energy), representada por los Sres. R. Hanak y G. Poszler, en calidad de agentes,
parte demandada,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
dicta el siguiente

Auto

1        Mediante demanda recibida en la Secretaría del Tribunal de la Función Pública el 18 de agosto de 2015, el Sr. Galocha solicitó al Presidente del Tribunal de la Función Pública que ordenara la suspensión de la ejecución de las decisiones con las que la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (Empresa Común Fusion for Energy; en lo sucesivo, «Empresa Común») nombró controladores de costes oficiales adjuntos y, con carácter subsidiario, que ordenara la suspensión del ejercicio de las funciones de los citados agentes en el supuesto en que las hubieran ya asumido.
 Antecedentes del litigio

2        El proyecto internacional de construcción y de explotación de un reactor termonuclear experimental internacional (ITER), destinado a demostrar la viabilidad científica y técnica de la energía de fusión con fines pacíficos, está regulado por un Acuerdo internacional firmado en París el 21 de noviembre de 2006 por la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), la República Popular de China, la República de India, Japón, la República de Corea, la Federación Rusa y los Estados Unidos de América (DO L 358, p. 62). Mediante Decisión 2007/198/Euratom, del Consejo, de 27 de marzo de 2007, por la que se establece la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión y por la que se le confieren ventajas (DO L 90, p. 58), se constituyó una Empresa Común en el sentido del artículo 45 EA, denominada «[Empresa Común]». En virtud del artículo 4, que lleva por título «Personalidad jurídica», del anexo de la Decisión 2007/198 relativo al Estatuto de la Empresa Común, ésta tendrá personalidad jurídica propia y estará dotada en todos los Estados miembros de la capacidad jurídica más amplia reconocida a las personas jurídicas por las legislaciones nacionales.

3        El artículo 6, que lleva por título «Personal», de la Decisión 2007/198, a la luz del considerando 15 de dicha Decisión, dispone que se aplicará al personal de la Empresa Común el Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Estatuto») y el régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea (en lo sucesivo, «ROA»), y las normas adoptadas conjuntamente por las instituciones de la Unión Europea al efecto de la aplicación de dicho Estatuto y dicho régimen.

4        El 5 de febrero de 2015, la Empresa Común publicó una convocatoria para proveer plazas vacantes (en lo sucesivo, «convocatoria para proveer plazas vacantes») para la constitución de dos reservas de contratación de controladores de costes oficiales adjuntos, una, de cuatro seleccionados, para su sede en Barcelona y la otra, también de cuatro seleccionados para su sede en Cadarache (Francia), pudiendo ofrecerse asimismo a los seleccionados, en caso de necesidad, un empleo en Garching (Alemania), otro lugar de implantación de la Empresa Común. Con arreglo a los términos de la convocatoria para proveer plazas vacantes, los seleccionados serían contratados como agentes contractuales con arreglo al artículo 3 bis del ROA, por una duración máxima de tres años, sin posibilidad de renovación. Por otro lado, la convocatoria para proveer plazas vacantes se remitía, por lo que respecta al procedimiento de selección, a una «Guía para los Candidatos», publicada en línea en la página de Internet de la Empresa Común (en lo sucesivo, «Guía para los Candidatos»). La Guía para los Candidatos mencionaba, en la rúbrica «Selección», que el procedimiento de selección incluía una prueba oral y una prueba escrita. Por otro lado, establecía que se crearía un comité de selección (en lo sucesivo, «comité de selección»).

5        El demandante presentó su candidatura el 26 de febrero de 2015.

6        El 11 de mayo de 2015, el demandante participó en la prueba oral de selección.

7        Mediante escrito de 4 de junio de 2015, la Empresa Común informó al demandante de que, a la vista de las pruebas oral y escrita en las que había participado, el comité de selección había decidido no incluirle en la lista de reserva.

8        El mismo día 4 de junio de 2015, el demandante presentó una solicitud de reexamen de la decisión del comité de selección basada en la irregularidad constituida por el hecho de no haber realizado la prueba escrita prevista en la Guía para los Candidatos. En consecuencia, solicitaba la anulación de los resultados de la selección efectuada únicamente sobre la base de la prueba oral y que se organizara la prueba escrita antes de que se proclamaran nuevos resultados.

9        También el 4 de junio de 2015, el demandante formuló, en los mismos términos, una reclamación con arreglo al artículo 90, apartado 2, del Estatuto, aplicable a los agentes contractuales en virtud del artículo 117 del ROA.

10      El 3 de julio de 2015, el comité de selección respondió a la solicitud de reexamen del demandante. En esa respuesta, el comité de selección señalaba que el demandante había manifestado acertadamente que la información contenida en la Guía para los Candidatos y en el escrito de 4 de junio de 2015 en el que se le notificaba su no inclusión en la lista de reserva era parcialmente errónea ya que, en el presente caso, no se había celebrado ninguna prueba escrita. A este respecto, el comité de selección alegaba que se trataba de documentos tipo sobre los que no se consultaba al comité de personal y que éste no firmaba. Además, la convocatoria para proveer plazas vacantes era la primera que publicaba la Empresa Común para cubrir un empleo de corta duración y, a raíz de un error material, no habían sido adaptados ni la Guía para los Candidatos ni el escrito en el que se le informaba de los resultados del procedimiento de selección. El comité de selección destacaba también que, de conformidad con las normas seguidas por la Empresa Común para la contratación de agentes contractuales, no era obligatorio organizar una prueba escrita, que todos los candidatos habían recibido el mismo trato y que, por tanto, el demandante no había sufrido ningún perjuicio por el citado error. En consecuencia, el comité de selección desestimó su solicitud de reexamen.

11      Teniendo en cuenta la lista de reserva, la Empresa Común contrató un controlador de costes oficial adjunto el 1 de agosto de 2015 y envió a otro seleccionado una oferta de empleo con entrada en funciones el 16 de septiembre siguiente.
 Procedimiento y pretensiones de las partes

12      Mediante demanda separada recibida en la Secretaría del Tribunal de la Función Pública el mismo día que la presente demanda, el demandante solicitó en particular al Tribunal de la Función Pública que anulara el procedimiento de selección abierto a raíz de la convocatoria para proveer plazas vacantes, las listas de reserva y los nombramientos producidos tras el citado procedimiento de selección. Esa demanda fue registrada en la Secretaría del Tribunal de la Función Pública con la referencia F‑117/15.

13      En la presente demanda de medidas provisionales, el demandante solicita al juez de medidas provisionales que:
–        Con carácter principal, ordene la suspensión de la ejecución de las decisiones por las que, al término del procedimiento de selección abierto a raíz de la convocatoria para proveer plazas vacantes, la Empresa Común ha contratado controladores de costes oficiales adjuntos, hasta que el Tribunal de la Función Pública resuelva sobre el fondo del asunto.
–        Con carácter subsidiario, ordene que se suspenda el ejercicio de las funciones por parte de los citados agentes en el supuesto en que las hayan ya asumido, hasta que el Tribunal de la Función Pública resuelva sobre el fondo del asunto.

14      En su escrito de contestación, la Empresa Común solicita al juez de medidas provisionales que:
–        Desestime la demanda de suspensión de ejecución.
–        Condene en costas al demandante.
 Fundamentos de Derecho

15      En virtud del artículo 115, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento, las demandas de suspensión y de otras medidas provisionales especificarán, en particular, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada.

16      Según reiterada jurisprudencia, los requisitos relativos a la urgencia y a los fundamentos de Derecho que justifican a primera vista la demanda (fumus boni iuris) son acumulativos, de manera que la demanda de medidas provisionales debe ser desestimada cuando no concurra alguno de ellos. También incumbe al juez de medidas provisionales ponderar los intereses en juego (auto de 12 de septiembre de 2013, De Loecker/SEAE, F‑78/13 R, EU:F:2013:134, apartado 18 y jurisprudencia citada).
 Sobre el fumus boni iuris

17      Remitiéndose a su escrito de demanda sobre el fondo, el demandante alega que no se le sometió a una prueba escrita, ya que ésta no se organizó, pese a que era obligatoria de conformidad con la Guía para los Candidatos a la que se remitía la convocatoria para proveer plaza, que vinculaba al comité de selección con arreglo al título A, punto 2.1, de la decisión sobre el procedimiento de selección de la Empresa Común, aplicable con efectos a partir de 1 de abril de 2013 (en lo sucesivo, «decisión sobre el procedimiento de selección»).

18      Según reiterada jurisprudencia, la función de la convocatoria para proveer plaza vacante es, por una parte, informar a los interesados de la forma más exacta posible sobre la naturaleza de los requisitos para ocupar la plaza que debe proveerse, con el fin de permitirles apreciar si procede que formalicen su candidatura y, por otra parte, establecer el marco de legalidad en el que la institución pretende proceder al examen comparativo de los méritos de los candidatos. Como una convocatoria para proveer plazas vacantes determina los requisitos relativos al acceso al empleo de que se trata, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos (en lo sucesivo, «AFPN»), en el caso de los funcionarios, está obligada a respetarla (véanse, en ese sentido, las sentencias de 5 de noviembre de 2003, Cougnon/Tribunal de Justicia, T‑240/01, EU:T:2003:290, apartado 112, y de 15 de abril de 2010, Angelidis/Parlamento, F‑104/08, EU:F:2010:23, apartado 78). Además, al igual que una convocatoria para proveer plazas vacantes tiene como función establecer el marco normativo en el que la AFPN efectuará el examen comparativo de los méritos de los candidatos previsto por el artículo 45, apartado 1, del Estatuto, los requisitos establecidos en una convocatoria de candidaturas por la autoridad facultada para celebrar los contratos (en lo sucesivo, «AFCC») tiene para ésta carácter vinculante (sentencia de 21 de enero de 2004, Robinson/Parlamento, T‑328/01, EU:T:2004:13, apartado 55).

19      De ello se desprende que la convocatoria para proveer plazas vacantes vinculaba a la Empresa Común, incluidos el comité de selección y la AFCC. Lo mismo sucedía con la Guía para los Candidatos a la que se remitía dicha convocatoria para proveer plazas vacantes y que, por ese motivo, debe considerarse parte integrante del mismo. El hecho de que el comité de selección no fuera consultado acerca de la Guía para los Candidatos y no la firmara carece de pertinencia a este respecto. Por otro lado, procede señalar, a mayor abundamiento, que del título A, punto 2.1, de la decisión sobre el procedimiento de selección se desprende que el comité de selección está vinculado por la convocatoria para proveer plazas vacantes y por tanto, como consecuencia, por la Guía para los Candidatos. 

20      Dado que la Guía para los Candidatos prevé la organización de una prueba escrita como complemento de la prueba oral, sin que esta última tenga carácter eliminatorio, y no incluye ninguna posibilidad de dispensa de la prueba escrita, como reconoce la Empresa Común, el comité de selección estaba obligado a organizar dicha prueba antes de elaborar la lista de reserva y la AFCC no podía llevar a cabo contrataciones sin tal prueba. 

21      La Empresa Común alega, ciertamente, que, en virtud del artículo 5, apartado 4, de un «modelo de disposiciones generales de ejecución relativas a los procedimientos que regulan la contratación y el empleo de agentes contractuales», la organización de pruebas escritas no es obligatoria en determinados casos particulares y que, por lo que respecta a la contratación de agentes contractuales por una duración máxima de tres años no renovable, precisamente dicha prueba no era necesaria. No obstante, el documento en cuestión constituye únicamente un modelo, como indica su título, y nada permite considerar que haya sido adoptado formalmente por la Empresa Común. En efecto, el documento añadido al expediente abunda en fórmulas impersonales entre corchetes que no han sido adaptadas a esta última. En cualquier caso y como ya ha sido señalado anteriormente, aunque el modelo en cuestión da a los organismos que lo han adoptado la posibilidad de no celebrar una prueba escrita, la Guía para los Candidatos no ofrece al respecto ninguna duda acerca del carácter obligatorio de dicha prueba. 

22      Habida cuenta de que la Guía para los Candidatos obligaba a celebrar una prueba escrita, la circunstancia, alegada por la Empresa Común, de que la AFCC dispone de un amplio margen de apreciación para establecer las reglas de selección carece de pertinencia. 

23      La Empresa Común sostiene, ciertamente, haber adoptado la decisión de organizar prueba escrita alguna. No obstante, sin que lo sustente ningún documento, el juez de medidas provisionales no puede dar por buena dicha afirmación. Tampoco puede, a este respecto, tener en cuenta la afirmación de la Empresa Común en el sentido de que la mención de una prueba escrita en la Guía para los Candidatos se debe a un error material. Nada permite acreditar dicho extremo. Al contrario, procede señalar que la celebración de la prueba escrita se menciona con frecuencia. En cualquier caso, la Empresa Común no afirma, y aún menos acredita, que la supuesta decisión de no organizar una prueba escrita fuera objeto de una publicación accesible o conocida para el demandante ni que publicara una corrección de errores a la Guía para los Candidatos. Permitir a un comité de selección y a la AFCC apartarse de una convocatoria para proveer plazas vacantes y de los documentos que la completan sin un fundamento suficiente que haya sido objeto de una publicidad adecuada en tiempo útil privaría en efecto a tales documentos de la función esencial que deben desempeñar en el procedimiento de contratación, a saber, informar a los interesados de la manera más exacta posible acerca de la naturaleza de los requisitos para ocupar el puesto en cuestión (véanse, en ese sentido, la sentencia de 5 de noviembre de 2003, Cougnon/Tribunal de Justicia, T‑240/01, EU:T:2003:290, apartado 113, y, a contrario, la sentencia de 16 de julio de 2015, Murariu/AEAPP, F‑116/14, EU:F:2015:89, apartados 74 y 75).

24      La Empresa Común señala asimismo que el punto 5 de la Guía para los Candidatos indica que el correo electrónico en el que se convocaría a los candidatos precisaría los detalles adicionales así como la fecha, la hora y el lugar de las pruebas escrita y oral. La Empresa Común observa a este respecto que la convocatoria dirigida al demandante no mencionaba una prueba escrita y sostiene que al inicio de la prueba oral, cuando se dio información a todos los candidatos, se precisó que esta última sería la única prueba. No obstante, aunque la prueba escrita no fuera más que un elemento de apreciación de los méritos de los candidatos, al igual que su carta de motivación, su curriculum vitæ y la prueba oral, su supresión no puede considerarse en ningún caso como un «detalle» que pudiera resultar del hecho de que no se mencionara en la convocatoria de los candidatos y de las explicaciones dadas antes de ser oídos por el comité de selección. Como ya se ha señalado, la Empresa Común no podía apartarse de los requisitos establecidos en la convocatoria para proveer plazas vacantes y, en este caso, en la Guía para los Candidatos que lo completaba sin un fundamento suficiente que hubiera sido objeto de una publicidad adecuada producida en tiempo útil, es decir, con la suficiente antelación para permitir a los interesados prepararse para las pruebas y, en su caso, reorientar su preparación.

25      Por último, poco importa que no se celebrara una prueba escrita y que, en consecuencia, todos los candidatos recibieran el mismo trato. A este respecto, procede señalar que el principio de no discriminación no puede fundamentar ningún derecho a la aplicación no discriminatoria de un trato ilegal (sentencias de 11 de septiembre de 2002, Pfizer Animal Health/Consejo, T‑13/99, EU:T:2002:209, apartado 479, y de 1 de julio de 2010, Časta/Comisión, F‑40/09, EU:F:2010:74, apartado 89).

26      De las consideraciones anteriores se desprende que el motivo basado por el demandante en el incumplimiento de la convocatoria para proveer plazas vacantes y de la Guía para los Candidatos es a primera vista fundado.

27      En consecuencia, procede examinar la cuestión de la urgencia relativa a la existencia o no de un perjuicio grave e irreparable.
 Sobre la urgencia

28      Para justificar la urgencia en ordenar la suspensión de la ejecución solicitada, el demandante alega que, si se anulan los nombramientos impugnados, los agentes que han sido nombrados se beneficiarían, en el nuevo procedimiento de selección que se organizara, de los conocimientos teóricos y prácticos que hayan adquirido, desde su nombramiento, en el ejercicio de sus funciones. En opinión del demandante, existe, además, «un riesgo eventual» de que la Empresa Común dispense un trato de favor, en el nuevo procedimiento de selección, a los agentes en cuestión, dado que les resultaría ventajoso contratar a un candidato que ya ha adquirido experiencia en el puesto que ha de ocuparse.

29      Según reiterada jurisprudencia, las decisiones adoptadas a raíz de un concurso organizado con el fin de constituir una reserva para la contratación no pueden causar un perjuicio irreparable a un candidato que haya quedado en desventaja por una irregularidad cometida durante el mismo, ya que, cuando, en el marco de dicho concurso, una prueba se considera ilegal, los derechos de un candidato están adecuadamente protegidos si el tribunal y la AFPN reconsideran sus decisiones y buscan una solución equitativa a su caso, sin que proceda poner en entredicho la totalidad del resultado del concurso o anular los nombramientos efectuados a raíz de éste (auto de 1 de febrero de 2007, Bligny/Comisión, F‑142/06 R, EU:F:2007:20, apartado 24 y jurisprudencia citada).

30      La jurisprudencia mencionada en el apartado anterior se refiere no obstante a las consecuencias de concursos generales y no a las de pruebas de selección más limitadas, como aquella en la que participó el demandante. Además, si, en su demanda principal, éste solicitó la anulación de la lista de reserva y de los consiguientes nombramientos, de los hechos del litigio se desprende que el procedimiento de selección controvertido llevó únicamente a la constitución de dos listas de reserva con un total de ocho seleccionados y al nombramiento de uno de entre ellos, estando en curso un segundo nombramiento en el momento en que se interpuso la demanda. Además, la ilegalidad constatada prima facie no se refiere únicamente a la situación del demandante, sino que afecta al procedimiento de selección en su totalidad. En consecuencia, la jurisprudencia antes señalada, y que se basa en el principio de proporcionalidad no puede aplicarse al presente asunto y llevar a desestimar la demanda de suspensión de la ejecución por falta de urgencia.

31      Dicho esto, las instancias que deben reiniciar o reanudar un procedimiento de selección tras una sentencia de anulación de los nombramientos producidos a raíz de dicho procedimiento no pueden tener en cuenta, al apreciar los títulos y los méritos de los candidatos, la experiencia adquirida en el ejercicio de las funciones inherentes a su nombramiento anulado. En efecto, en un supuesto de ese tipo, la antigüedad y la experiencia adquiridas por los candidatos nombrados, cuyo nombramiento haya sido anulado, se considerarán inexistentes. En el caso de que se reanude el procedimiento de selección, incumbe por el contrario a las citadas instancias velar, al apreciar los méritos de los candidatos, por no conceder a los interesados una ventaja indebida. Por lo que atañe al «riesgo eventual» de que la AFCC dispense un trato de favor a los agentes nombrados tras el procedimiento de selección controvertido, se trata de una mera afirmación y no puede presumirse que la AFCC actuará ilegalmente teniendo en cuenta la experiencia adquirida por los beneficiarios de nombramientos anulados.

32      Habida cuenta de las razones que se acaban de exponer, procede llegar a la conclusión de que el demandante no acredita que se cumpla en el presente asunto el requisito de la urgencia.

33      Pues bien, como se ha recordado en el apartado 16 del presente auto, los requisitos que permiten al juez de medidas provisionales ordenar la suspensión de la ejecución son acumulativos. En consecuencia, deben desestimarse las pretensiones de la presente demanda de medidas provisionales, sin que resulte necesario pronunciarse sobre la ponderación de los intereses en conflicto.
 Costas

34      El artículo 100 del Reglamento de Procedimiento dispone que se decidirá sobre las costas en la sentencia o en el auto que ponga fin al proceso, lo cual se entiende como la resolución que pone fin al procedimiento principal (auto de 14 de julio de 2010, Bermejo Garde/CESE, F‑41/10 R, EU:F:2010:89, apartado 91 y jurisprudencia citada).

35      En consecuencia, procede reservar la decisión sobre las costas.
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
resuelve:
1)      Desestimar la demanda de medidas provisionales del Sr. Galocha.

2)      Reservar la decisión sobre las costas.

Dictado en Luxemburgo, a 1 de octubre de 2015.

El Secretario
 
      El Presidente

W. Hakenberg
 
      S. Van Raepenbusch

* Lengua de procedimiento: español.