CELEX: 62009CC0439
Language: fr
Date: 2011-03-03
Title: Conclusions de l'avocat général Mazák présentées le 3 mars 2011. # Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS contre Président de l’Autorité de la concurrence et Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi. # Demande de décision préjudicielle: Cour d'appel de Paris - France. # Article 101, paragraphes 1 et 3, TFUE - Règlement (CE) nº 2790/1999 - Articles 2 à 4 - Concurrence - Pratique restrictive - Réseau de distribution sélective - Produits cosmétiques et d’hygiène corporelle - Interdiction générale et absolue de vente sur Internet - Interdiction imposée par le fournisseur aux distributeurs agréés. # Affaire C-439/09.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. JÁN Mazák
      présentées le 3 mars 2011 (1)
      
      Affaire C‑439/09
      Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS
      contre
      Président de l’Autorité de la concurrence
      contre
      Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi
      [demande de décision préjudicielle formée par la cour d’appel de Paris (France)]
      «Article 81, paragraphe 1, CE – Concurrence – Distribution sélective – Interdiction générale et absolue de vendre sur Internet des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle aux utilisateurs
         finals – Restriction de la concurrence par objet – Règlement (CE) n° 2790/1999 – Article 4, sous c) – Restriction des ventes actives et passives -Restriction caractérisée – Exemption individuelle – Article 81, paragraphe 3, CE»
      I –    Introduction
      1.        La présente demande de décision préjudicielle a pour origine une action intentée par Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (ci-après
         «PFDC») visant à obtenir l’annulation ou, subsidiairement, la réformation de la décision n° 08-D-25, du 29 octobre 2008 (ci-après
         la «décision»), rendue par le Conseil de la concurrence français (ci-après le «Conseil de la concurrence»). La décision a
         estimé que PFDC avait enfreint l’article L.420-1 du code de commerce ainsi que l’article 81 CE (devenu article 101 TFUE) en
         imposant, en pratique, à ses distributeurs choisis (agréés), dans ses accords de distribution sélective, une interdiction
         générale et absolue de vendre les produits cosmétiques et d’hygiène corporelle à des utilisateurs finals sur Internet. Le
         Conseil de la concurrence a jugé que cette interdiction de vendre sur Internet était le résultat de la condition insérée dans
         les accords de distribution de PFDC prévoyant que la vente des produits en cause doit s’effectuer dans le cadre d’un espace
         physique et en présence d’un pharmacien diplômé. 
      
      II – Litige au principal et question préjudicielle
      2.        Le groupe Pierre Fabre commercialise des gammes de produits variés en pharmacie, en homéopathie et en parapharmacie. PFDC,
         pour sa part, fabrique et commercialise des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, et compte plusieurs filiales, dont
         les laboratoires de cosmétiques Avène, Klorane, Galénic et Ducray. En 2007, les groupes Pierre Fabre et Cosmétiques Active
         France, filiale de L’Oréal, représentaient, avec des parts de marché respectives de 20 % et de 18,6 %, les principaux acteurs
         établis sur le marché, avec leur «portefeuille» de marques.
      
      3.        Les contrats proposés par PFDC pour la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle des marques Avène, Klorane,
         Galénic et Ducray prévoient que les ventes doivent être réalisées dans le cadre d’un espace physique et en présence d’un diplômé
         en pharmacie (2). La juridiction de renvoi indique que les parties considèrent unanimement que ces conditions excluent de facto toute forme
         de vente par Internet. 
      
      4.        Par décision du 27 juin 2006, le Conseil de la concurrence a décidé d’ouvrir d’office une enquête sur certaines pratiques
         de distribution en vigueur dans le secteur des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle. Par décision n° 07-D-07, du 8 mars
         2007, il a accepté et rendu obligatoires les engagements proposés par les entreprises mises en cause – à l’exception du groupe
         Pierre Fabre – de modifier leurs contrats de distribution sélective afin de permettre aux membres de leurs réseaux de vendre
         leurs produits sur Internet. Le rapporteur général a décidé, le 30 octobre 2006, que les pratiques du groupe Pierre Fabre
         feraient l’objet d’un examen séparé. 
      
      5.        Les biens sur lesquels portait l’enquête sont des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle qui sont distribués dans le
         cadre de systèmes de distribution sélective et sont proposés à la vente avec l’avis d’un pharmacien. Ces biens, qui font partie
         du secteur plus large des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, sont soumis à diverses exigences en ce qui concerne
         leur composition et leur étiquetage. Néanmoins, de tels produits n’étant pas répertoriés comme des médicaments et ne relevant
         pas, par conséquent, du monopole des pharmaciens, rien ne s’oppose à ce qu’ils soient librement commercialisés en dehors du
         circuit officinal. 
      
      6.        La concurrence entre fabricants sur le marché des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle est vive, notamment en raison
         de la nature des produits, à l’égard desquels l’innovation joue un rôle majeur. La distribution est assurée pour l’essentiel
         par le biais de pharmacies, de parapharmacies indépendantes et de parapharmacies faisant partie de grandes surfaces alimentaires,
         ainsi que par les parfumeries. Les pharmacies continuent cependant de représenter le principal canal de distribution avec
         plus de deux tiers des ventes, en raison du monopole de distribution que celles-ci détenaient jusqu’à la fin des années 1980,
         de leur couverture géographique et de l’image positive apportée par la présence d’un pharmacien et la proximité de la vente
         de médicaments sur ordonnance. On observe, parallèlement à cela, une augmentation significative des ventes sur Internet dans
         tous les secteurs de produits. Le Conseil de la concurrence indique ainsi que, bien qu’il soit encore trop tôt pour mesurer
         l’évolution des ventes en ligne de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, les marques les plus luxueuses ont récemment
         développé leurs propres sites de vente en ligne, en France comme à l’étranger. 
      
      7.        Au cours de leur audition par le rapporteur, le 11 mars 2008, les représentants de PFDC, notamment, ont exposé les raisons
         qui ont conduit le groupe Pierre Fabre à interdire la vente de ses produits par Internet: «La conception de ces produits nécessite
         le conseil d’un spécialiste pharmacien du fait de l’activité de ces produits développés dans une optique de soin. [….] Nos
         produits répondent à des problématiques de peau particulières, comme des peaux intolérantes, avec un risque de réaction allergique.
         Nous considérons de ce fait que la vente sur Internet ne répondrait pas aux attentes des consommateurs et des professionnels
         de santé sur nos produits et par conséquent aux exigences que nous fixons dans nos conditions générales de vente. Ces produits
         sont aussi recommandés par le corps médical […]». 
      
      8.        Le commerce intracommunautaire étant susceptible d’être affecté de manière sensible (3), le Conseil de la concurrence a examiné lesdites pratiques au regard des dispositions de l’article L.420-1 du code de commerce
         ainsi que de l’article 81 CE. Dans sa décision, il a estimé que, du fait de l’interdiction faite à ses distributeurs agréés
         de vendre les produits sur Internet, la société PFDC limitait la liberté commerciale de ses distributeurs en excluant un moyen
         de commercialisation de ses produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, et restreignait également le choix des consommateurs
         souhaitant acheter via Internet. Il a également relevé que l’interdiction faite aux distributeurs agréés les privait de la
         possibilité de prospecter les clients par l’envoi de messages ou de satisfaire à des demandes non sollicitées adressées sur
         leur site, et que cette pratique revenait donc à limiter les ventes actives et passives des distributeurs.
      
      9.        Le Conseil de la concurrence a jugé que l’interdiction avait nécessairement un objet restrictif de la concurrence, venant
         s’ajouter à la limitation de la concurrence inhérente au choix même d’un système de distribution sélective par le fabricant,
         choix qui limite le nombre de distributeurs habilités à distribuer le produit et empêche ceux-ci de vendre les biens à des
         distributeurs non agréés. Puisque la part de marché de Pierre Fabre est inférieure à 30 %, le Conseil de la concurrence a
         recherché si la pratique restrictive pouvait relever du règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999,
         concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (4), ce qui supposerait qu’elle ne constitue pas une restriction caractérisée. Le Conseil de la concurrence a considéré que,
         bien que n’étant pas expressément mentionnée dans le règlement communautaire, la pratique consistant à interdire les ventes
         sur Internet équivalait à une interdiction des ventes actives et passives. C’est pourquoi l’interdiction, si elle est mise
         en œuvre au sein d’un réseau de distribution sélective, représenterait une restriction caractérisée au sens de l’article 4,
         sous c), du règlement n° 2790/1999 et ne pourrait pas bénéficier d’une exemption automatique au titre de ce règlement. 
      
      10.      PFDC a objecté, notamment, qu’elle était en droit d’interdire les ventes sur Internet dès lors que l’animateur d’un réseau
         conserve le droit d’interdire à un distributeur agréé de vendre «à partir d’un lieu d’établissement non autorisé». Elle a
         soutenu que, même si l’interdiction de vendre sur Internet devait constituer une restriction caractérisée, l’autorité de la
         concurrence aurait la charge de démontrer l’objet ou l’effet de cette pratique au moyen d’un examen individuel de celle-ci,
         ce que le rapporteur n’a pas fait en l’espèce. PFDC fait aussi valoir que, grâce à la couverture territoriale exceptionnelle
         et homogène que représentent les points de vente physiques des distributeurs, tous les consommateurs ont accès à des revendeurs
         PFDC et que la pratique est donc dépourvue de tout effet sur la concurrence intramarque.
      
      11.      Le Conseil de la concurrence a estimé qu’un site Internet n’était pas un lieu où des produits sont commercialisés, mais un
         moyen de vente alternatif. Il a jugé, notamment, que les pratiques caractérisées au sens du règlement n° 2790/1999 forment
         des restrictions de concurrence par objet, et qu’il n’était pas nécessaire de démontrer plus en détail en quoi cet objet est
         restrictif de la concurrence, ni d’analyser les effets des pratiques. 
      
      12.      Sur la question de l’exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE (devenu article 101, paragraphe 3,
         TFUE) et de l’article L.420-4 du code de commerce, le Conseil de la concurrence a considéré que PFDC n’avait démontré ni le
         progrès économique ni le caractère indispensable de la restriction de concurrence de nature à ouvrir droit à une exemption
         individuelle, observant en particulier que PFDC n’établissait pas que la pratique litigieuse contribuerait à améliorer la
         distribution des produits dermo‑cosmétiques tout en prévenant les risques de contrefaçon et de parasitisme entre officines
         agréées, ni qu’elle garantirait le bien-être du consommateur grâce à la présence physique du pharmacien lors de la délivrance
         du produit sur le point de vente. 
      
      13.      Après avoir conclu que PFDC avait enfreint l’article L.420-1 du code de commerce et l’article 81 CE, la décision a enjoint
         à PFDC de supprimer de ses contrats de distribution sélective toutes les mentions équivalant à une interdiction de vendre
         sur Internet ses produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, et de prévoir expressément la possibilité pour ses distributeurs
         de recourir à un tel mode de distribution, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision. Elle a
         également fait injonction à PFDC de transmettre à l’ensemble de ses points de vente, dans un délai de trois mois à compter
         de la notification de la décision, une lettre leur annonçant les modifications apportées à leurs contrats de distribution
         sélective et, si elle le juge opportun, d’encadrer la construction des sites Internet de son réseau de distribution en prévoyant
         des critères de présentation ou de configuration des sites, et d’en informer le Conseil de la concurrence dans un délai de
         trois mois à compter de la notification de la décision. Une amende de 17 000 euros a été infligée à PFDC. 
      
      14.      Le 24 décembre 2008, PFDC a introduit un recours devant la juridiction de renvoi pour obtenir l’annulation, ou subsidiairement
         la réformation, de la décision. Au soutien de son recours, PFDC affirme, en premier lieu, que la décision n’est pas correctement
         motivée en ce qui concerne la conclusion relative à l’objet anticoncurrentiel. PFDC fait notamment valoir que le Conseil de
         la concurrence aurait omis d’analyser le contexte juridique et économique dans lequel s’inscrit la pratique, analyse qui est
         indispensable pour établir l’existence d’une infraction par objet. En second lieu, PFDC soutient que la décision est entachée
         d’une erreur de droit dans la mesure où elle se réfère à un objet «nécessairement» anticoncurrentiel. PFDC fait observer que
         l’objectif de ses accords de distribution sélective n’est pas de restreindre la concurrence, mais, au contraire, de garantir
         au consommateur un niveau de service satisfaisant. Les accords visent seulement à permettre au client de demander et d’obtenir
         à tout moment l’avis d’un spécialiste quant au choix le plus adéquat parmi les produits Pierre Fabre. Elle ajoute qu’il est
         contraire à l’orientation générale du droit de la concurrence de qualifier la pratique incriminée d’infraction par objet per
         se. Selon elle, la décision lui a refusé la possibilité de prouver que la pratique anticoncurrentielle en cause était licite
         en avançant des justifications objectives. En troisième lieu, la décision serait entachée d’une erreur de droit et d’une erreur
         manifeste d’appréciation en ce qu’elle a refusé à la pratique en cause le bénéfice de l’exemption catégorielle prévue par
         le règlement n° 2790/1999. Enfin, PFDC soutient que la décision comporte une erreur de droit en ce qu’elle a considéré que
         la pratique incriminée n’était pas susceptible de faire l’objet d’une exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3,
         CE, alors que l’interdiction de vendre sur Internet garantirait le bien-être du consommateur grâce à la présence physique
         d’un pharmacien diplômé au moment de la vente du produit, tout en prévenant les risques de contrefaçon et de parasitisme.
         Par ailleurs, la suppression de cette interdiction n’engendrerait pas une concurrence plus intense ni, en particulier, une
         réduction des prix. 
      
      15.      Par document daté du 11 juin 2009, la Commission européenne a déposé des observations écrites devant la cour d’appel de Paris,
         en application de l’article 15, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1/2003 (5). Selon la juridiction de renvoi, la Commission a fait valoir que toute interdiction générale et absolue de vendre en ligne
         des produits contractuels à des utilisateurs finals, imposée par un fournisseur à ses distributeurs agréés dans le cadre d’un
         réseau de distribution sélective, constitue une restriction caractérisée de la concurrence par objet, au sens de l’article 81,
         paragraphe 1, CE, quelle que soit la part de marché détenue par ce fournisseur. Pour la Commission, peu importe que la vente
         en ligne soit qualifiée de vente active ou passive dans le contexte de la distribution sélective, puisque toute restriction
         à la revente, qu’il s’agisse d’une vente active ou passive, représente une restriction caractérisée. Au demeurant, la Commission
         estime que, lorsque la distribution des produits contractuels n’est pas réglementée, ce n’est que dans des cas exceptionnels
         que l’on peut invoquer une justification objective d’une restriction caractérisée. S’agissant de l’exemption par catégorie
         prévue par le règlement n° 2790/1999, la Commission a considéré qu’un contrat de distribution sélective contenant une restriction
         caractérisée de la concurrence telle que l’interdiction faite aux distributeurs de vendre en ligne des produits contractuels
         ne peut pas relever d’une exemption par catégorie au titre de ce règlement, car l’utilisation d’Internet ne peut pas être
         assimilée à l’ouverture par un vendeur d’un point de vente physique dans une zone non autorisée par le fournisseur. On ne
         pourrait cependant pas exclure automatiquement l’éventualité que la restriction remplisse les quatre conditions cumulativement
         exigées au titre de l’exemption individuelle au sens de l’article 81, paragraphe 3, CE et puisse ainsi être couverte par une
         telle exemption. Conformément à l’article 2 du règlement n° 1/2003, c’est l’entreprise qui revendique le bénéfice de l’exemption
         qui aurait la charge de prouver que les quatre conditions sont remplies. 
      
      16.      Telles sont les circonstances dans lesquelles la cour d’appel de Paris a décidé, par arrêt du 29 octobre 2009, de surseoir
         à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante: 
      
      «L’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet les produits contractuels aux utilisateurs finals imposée aux distributeurs
         agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective constitue-t-elle effectivement une restriction caractérisée de
         la concurrence par objet au sens de l’article 81, paragraphe 1, du traité CE échappant à l’exemption par catégorie prévue
         par le règlement n° 2790/1999, mais pouvant éventuellement bénéficier d’une exemption individuelle en application de l’article
         81, paragraphe 3, du traité CE?»
      
      III – Procédure devant la Cour
      17.      Des observations écrites ont été déposées par PFDC, l’Autorité de la concurrence française (6) (ci-après l’«Autorité de la concurrence»), les gouvernements français, polonais et italien, la Commission ainsi que l’Autorité
         de surveillance AELE. L’audience a eu lieu le 11 novembre 2010. 
      
      IV – Remarques préliminaires
      18.      À mon avis, la question de la cour d’appel de Paris peut, comme le suggèrent l’Autorité de la concurrence et la Commission,
         se subdiviser sur le plan pratique en trois questions. D’une part, une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet
         des produits contractuels aux utilisateurs finals, imposée à des distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution
         sélective, a-t-elle pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE? D’autre part, pareille
         restriction peut-elle bénéficier de l’exemption par catégorie prévue par le règlement n° 2790/1999? Enfin, dans l’hypothèse
         où elle ne peut pas bénéficier d’une exemption par catégorie, la restriction en question peut-elle faire l’objet d’une exemption
         individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE?
      
      V –    Première question – Objet anticoncurrentiel
      19.      PFDC affirme qu’une restriction caractérisée au sens du règlement n° 2790/1999 ne constitue pas en soi une infraction par
         objet au regard de l’article 81, paragraphe 1, CE et ne saurait donc dispenser l’autorité ou la juridiction compétente de
         prouver dans le cas concret l’existence d’une telle infraction. Conformément à la jurisprudence de la Cour, les autorités
         de concurrence doivent analyser in concreto l’accord ou la pratique concernés, à la lumière de leur contexte économique et
         juridique. PFDC estime qu’une telle analyse n’a pas été effectuée dans la décision, qui s’est contentée de conclure qu’une
         restriction caractérisée constituait une infraction par objet. PFDC fait également valoir que l’objet de l’accord est pro-concurrentiel,
         visant à garantir que les consommateurs obtiennent le meilleur avis possible lorsqu’ils achètent l’un de ses produits. Pour
         donner le meilleur avis possible, le pharmacien doit observer directement la peau, les cheveux et le cuir chevelu du client.
         Les ventes via Internet ne peuvent pas procurer un avis de qualité équivalente. PFDC estime en outre que, si elle autorisait
         les ventes sur Internet, l’exigence tenant à la présence d’un pharmacien sur le point de vente pourrait être considérée comme
         discriminatoire. Elle observe aussi que les accords de distribution sélective ne doivent pas être examinés seulement du point
         de vue des prix, mais également au regard des services fournis aux consommateurs. Par ailleurs, étant donné l’intensité de
         la concurrence intramarque résultant de l’existence de 23 000 points de vente en France, un examen in concreto montrerait
         que l’objet de l’accord n’est pas de restreindre la concurrence. 
      
      20.      Pour sa part, l’Autorité de la concurrence estime que l’interdiction constitue, du fait de son objet anticoncurrentiel, une
         restriction caractérisée au sens de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999, et est prohibée par l’article 81, paragraphe
         1, CE. Une telle interdiction limite les ventes actives et passives au sens de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999.
         L’Autorité de la concurrence observe qu’Internet représente un nouveau canal de distribution et un outil important d’accroissement
         de la concurrence qui doit être concilié avec les canaux plus traditionnels tels que la distribution sélective, ce qui justifie
         que l’on impose certaines conditions. Néanmoins, interdire de façon générale et absolue les ventes sur Internet et éliminer
         totalement les avantages évidents de celles-ci d’un point de vue concurrentiel est disproportionné. L’interdiction nuit à
         la concurrence et aux consommateurs et fait obstacle à l’intégration du marché intérieur, contrevenant ainsi aux objectifs
         les plus essentiels du traité. Le contexte économique et juridique de la procédure au principal ne modifierait en rien cette
         conclusion. Un système de distribution sélective est certes acceptable lorsqu’il se conforme à la jurisprudence y afférente,
         mais il aboutit à une réduction de la concurrence, ce qui implique que la concurrence qui subsiste est d’autant plus importante.
         
      
      21.      Le gouvernement français est, quant à lui, d’avis que deux interprétations de l’article 81, paragraphe 1, CE sont envisageables
         dans la présente affaire. Dans la première hypothèse, l’interdiction peut être considérée comme une restriction par objet
         de la concurrence qui non seulement produit un effet dommageable sur la structure de la concurrence en raison de l’imposition
         effective de restrictions territoriales aux distributeurs, mais va aussi à l’encontre de l’intérêt des consommateurs et n’est
         pas objectivement justifiée. Dans le second cas, on ne dispose pas en l’état, selon le gouvernement français, d’un recul suffisant
         pour déterminer si l’interdiction en cause a par nature pour objet de restreindre la concurrence. Une étude des effets positifs
         et négatifs de l’interdiction en cause est donc indispensable. Le gouvernement français relève que l’interdiction pourrait
         contribuer à améliorer l’image de marque du produit, pour le bénéfice de la concurrence intermarques. Les gouvernements italien
         et polonais estiment, pour leur part, que l’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet constitue une infraction
         par objet à l’article 81, paragraphe 1, CE. 
      
      22.      La Commission considère que l’interdiction est une infraction par objet, car elle est, par nature, susceptible d’entraver
         considérablement la possibilité pour un distributeur de vendre à des clients situés en dehors de son territoire contractuel
         ou de sa zone d’activité. Tel est particulièrement le cas dans le contexte de la distribution sélective qui crée un risque
         de segmentation du marché. La Commission note toutefois que cette interprétation laisse intact le droit pour le fournisseur
         des produits de choisir ses distributeurs sur le fondement de critères spécifiques et d’imposer des conditions qualitatives
         en ce qui concerne la publicité, la présentation et la vente des produits en question. L’Autorité de surveillance AELE estime,
         quant à elle, qu’une interdiction générale et absolue de vendre via Internet les produits contractuels aux utilisateurs finals,
         imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, d’une part, ne peut être tenue pour
         proportionnée au regard de la jurisprudence existant en matière de distribution sélective, et donc pour compatible avec l’article 101,
         paragraphe 1, TFUE, qu’à la condition que les exigences légitimes sur lesquelles le système de distribution sélective est
         fondé ne puissent pas être remplies en cas de ventes via Internet et, d’autre part, équivaut à une restriction de la concurrence
         par objet au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE si, au vu de son contexte économique et juridique, elle vise à compartimenter
         les marchés nationaux ou à rendre l’interpénétration des marchés nationaux plus difficile, en particulier en empêchant ou
         en restreignant le commerce parallèle. 
      
      A –    Restriction caractérisée/restriction par objet
      23.      La juridiction de renvoi indique que la décision a conclu, notamment, que la condition formulée dans les contrats de distribution
         de PFDC, prévoyant que les ventes des produits en question doivent être réalisées au sein d’un espace physique, en présence
         d’un diplômé en pharmacie constituait de facto une interdiction de vendre sur Internet, équivalant à une restriction des ventes
         actives ou passives pour les distributeurs agréés et avait nécessairement pour objet de restreindre la concurrence. La décision
         a en outre jugé que l’interdiction limitait la liberté commerciale des distributeurs de PFDC en excluant un moyen de commercialisation
         de ses produits, ce qui restreignait aussi le choix pour les consommateurs désireux d’acheter en ligne. La juridiction de
         renvoi demande si, en l’absence de mention de l’interdiction des ventes en ligne dans le règlement n° 2790/1999, une interdiction
         générale et absolue de vendre des produits contractuels à des utilisateurs finals via Internet, imposée à des distributeurs
         agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, constitue ou non une restriction caractérisée de la concurrence
         par objet aux fins de l’article 81, paragraphe 1, CE. 
      
      24.      J’estime qu’une certaine confusion ressort du dossier soumis à la Cour en ce qui concerne les deux notions distinctes de restriction
         de la concurrence par objet et de restriction caractérisée. PFDC s’est, elle aussi, longuement arrêtée sur cette confusion
         dans son argumentation devant la Cour. Il semblerait (7) en effet, à la lecture des observations écrites que la Commission a déposées devant la juridiction de renvoi en application
         de l’article 15, paragraphe 3, du règlement n° 1/2003, que la Commission ait considéré que l’interdiction en question «constitue
         une restriction caractérisée de la concurrence par objet aux fins de l’article 81, paragraphe 1, CE» (8). La Commission a toutefois clarifié sa position sur ce point dans le cadre de son argumentation devant la Cour, expliquant
         que, s’il existe des liens entre elles, la restriction par objet et la restriction caractérisée sont deux notions distinctes
         sur le plan juridique. 
      
      25.      La jurisprudence de la Cour indique clairement que les accords verticaux peuvent, dans certaines circonstances, avoir pour
         objet de restreindre la concurrence (9). La notion de restriction par objet provient, comme le souligne PFDC, du libellé de l’article 81, paragraphe 1, CE (10). Lorsque l’objet anticoncurrentiel de l’accord est établi, il n’y a pas lieu de rechercher ses effets sur la concurrence (11). En revanche, s’il est vrai qu’il n’est pas nécessaire, lorsqu’il est conclu à l’existence d’une infraction par objet en
         ce qui concerne un accord, de prouver ses effets anticoncurrentiels pour établir sa nature anticoncurrentielle, la Cour a
         jugé qu’il faut tenir compte, notamment, de la teneur des dispositions de l’accord, des objectifs qu’il cherche à atteindre
         et du contexte économique et juridique dans lequel il s’inscrit (12).
      
      26.      L’objet anticoncurrentiel d’un accord ne peut donc pas être établi simplement au moyen d’une formule abstraite. 
      
      27.      Ainsi, si certaines formes d’accord semblent, au vu de l’expérience passée, devoir constituer prima facie des infractions
         par objet, cela ne dispense pas la Commission ou l’autorité nationale de la concurrence (13) de l’obligation de procéder à un examen individuel de l’accord. Je considère qu’une telle évaluation peut être assez limitée
         dans certains cas, par exemple lorsqu’il est manifeste qu’il existe une entente horizontale visant à contrôler la production
         afin de maintenir les prix, mais on ne saurait s’en dispenser totalement. 
      
      28.      Quant à la notion de «restriction caractérisée», elle n’est pas issue du traité CE, ni même de la législation communautaire,
         mais figure dans les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales (14) (ci-après les «lignes directrices»), qui énoncent au point 46 que «l’article 4 [du règlement n° 2790/1999] [(15)] énumère une liste de restrictions caractérisées qui entraînent l’exclusion de l’intégralité de l’accord vertical du champ
         d’application dudit règlement» (16). De telles restrictions caractérisées incluent les restrictions apportées à la faculté pour le vendeur de déterminer son
         prix de vente, les restrictions relatives au territoire dans lequel, ou les clients auxquels, le vendeur peut vendre les produits
         ou services contractuels, la restriction des ventes actives ou passives (17)  (18) aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective opérant au niveau de la vente au détail, ainsi
         que la restriction des livraisons croisées entre distributeurs  au sein d’un système de distribution sélective. À mon avis,
         si l’inclusion de telles pratiques dans un accord peut amener à douter de la conformité de cet accord avec l’article 81, paragraphe
         1, CE (19) et s’il peut s’avérer effectivement, après examen notamment de l’accord concerné et du contexte économique et juridique dans
         lequel il s’insère, qu’il y a lieu de conclure à l’existence d’une restriction par objet, on ne saurait néanmoins présumer
         légalement que l’accord viole l’article 81, paragraphe 1, CE.
      
      29.      À ce propos, la Cour a récemment rappelé, dans l’arrêt Pedro IV Servicios (20), comment les différents paragraphes de l’article 81 CE fonctionnent. Ainsi, «lorsqu’un accord ne remplit pas toutes les conditions
         prévues par un règlement d’exemption, il ne tombe sous l’interdiction prévue à l’article 81, paragraphe 1, CE que s’il a pour
         objet ou pour effet de restreindre de manière sensible la concurrence à l’intérieur du marché commun et s’il est de nature
         à affecter le commerce entre les États membres. Dans ce dernier cas, et à défaut d’exemption individuelle en vertu de l’article
         81, paragraphe 3, CE, l’accord sur le prix serait nul de plein droit conformément au paragraphe 2 de ce même article». Je
         suis d’avis que le passage cité indique qu’un accord qui ne remplit pas toutes les conditions prévues par un règlement d’exemption (21) n’a pas nécessairement pour objet ou effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81 CE. 
      
      30.      Un examen individuel est, par conséquent, nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, même dans
         le cas où il contient une restriction tombant sous le coup de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 avec pour effet
         de rendre la clause insusceptible de faire l’objet d’une exemption au titre de ce règlement.
      
      B –    Justification objective
      31.      PFDC estime que l’interdiction litigieuse se justifie objectivement du fait de la nature des produits et de leur usage. Elle
         soutient qu’un usage impropre de ses produits peut être préjudiciable aux consommateurs, ce qui justifierait la nécessité
         d’un service offrant des conseils de qualité. Seule la présence d’un pharmacien pourrait garantir le meilleur niveau de conseil
         aux consommateurs. Contrairement à la Commission et à l’Autorité de la concurrence, PFDC estime que la notion de justification
         objective est plus large que les considérations de sécurité et de santé publique. Elle est d’avis que la conception restrictive
         de l’Autorité de la concurrence et de la Commission est contraire à la jurisprudence de la Cour qui a admis, dans d’autres
         domaines du droit, que la validité de certaines pratiques doit être examinée au regard d’impératifs autres que la sécurité
         et la santé publique. PFDC a invoqué, à ce propos, le point 37 de l’arrêt Copad (22) de la Cour, qui énonce que «le titulaire de la marque peut invoquer les droits conférés par cette dernière à l’encontre d’un
         licencié qui enfreint une clause du contrat de licence interdisant, pour des raisons de prestige de la marque, la vente à
         des soldeurs […], pour autant qu’il soit établi que cette violation […] porte atteinte à l’allure et à l’image de prestige
         qui confèrent auxdits produits une sensation de luxe». 
      
      32.      PFDC soutient que, en tout état de cause, l’interdiction de vendre sur Internet se justifie pour des raisons de sécurité et
         de santé publique. À l’audience, en réponse à une question de la Cour, PFDC a déclaré que l’interdiction en cause visait à
         garantir l’usage correct de ses produits par les consommateurs. 
      
      33.      L’Autorité de la concurrence estime que la notion de justification objective doit être interprétée de façon stricte et s’applique
         seulement dans deux cas de figure: d’abord, lorsque la pratique résulte directement du droit national ou communautaire visant
         à protéger l’ordre public, ensuite, lorsque la pratique est objectivement nécessaire à l’existence de ce type d’accord. Par
         conséquent, seules peuvent être invoquées des justifications objectives extérieures à l’entreprise concernée et à ses choix
         commerciaux. Or, les deux cas de figure décrits ne s’appliquent pas aux accords de distribution sélective de PFDC. Quant à
         la Commission, elle soutient que, comme l’indique le point 51 des lignes directrices, une restriction des ventes sur Internet
         ne relèvera pas de la prohibition de l’article 81, paragraphe 1, CE si elle est objectivement justifiée. Dans des cas exceptionnels,
         une restriction ne tombera pas sous le coup de cette disposition si elle est objectivement nécessaire à l’existence d’un accord
         de ce type. La Commission estime que, lorsque la commercialisation des produits ne fait pas l’objet d’une réglementation,
         il ne peut en général exister de justification objective à la restriction caractérisée. Les entreprises ne peuvent pas, en
         principe, se substituer aux autorités publiques compétentes pour fixer et imposer des exigences en matière de sécurité des
         produits et de protection de la santé publique. La Commission relève aussi que, selon l’enquête du Conseil de la concurrence,
         d’autres entreprises placées dans une situation analogue à celle de PFDC ont été en mesure d’organiser leurs systèmes de distribution
         sélective sans recourir à une interdiction absolue de vendre sur Internet. 
      
      34.      Il ressort clairement du dossier en possession de la Cour que les produits en cause ne sont pas des médicaments (23) et qu’il n’existe aucune prescription légale ou réglementaire, ni au niveau national ni au niveau de l’Union, qui imposerait
         de les vendre dans un espace physique et seulement en présence d’un pharmacien diplômé (24), de nature à justifier l’interdiction litigieuse, générale et absolue de vendre sur Internet (25). Les arguments de PFDC tenant à la santé et à la sécurité publique paraissent donc objectivement sans fondement. 
      
      35.      Je n’exclus pas que, dans certaines circonstances exceptionnelles, des mesures volontaires d’ordre privé (26) limitant la vente de biens ou de services via Internet puissent se justifier objectivement en raison de la nature de ces
         biens ou services ou des consommateurs à qui ils sont vendus. Je suis donc d’accord avec l’argument du gouvernement polonais
         selon lequel il peut se trouver des situations dans lesquelles l’interdiction de vendre sur Internet est objectivement justifiée,
         même en l’absence de réglementation nationale ou de l’Union. Des mesures volontaires privées, si elles sont incluses dans
         un accord, peuvent échapper au champ d’application de l’article 81, paragraphe 1, CE (27), pour autant que les limitations imposées soient appropriées au regard de l’objectif légitime poursuivi et n’excèdent pas
         ce qui est nécessaire, conformément au principe de proportionnalité. À mon avis, l’objectif légitime poursuivi doit relever
         de la sphère du droit public (28), et donc viser à protéger un intérêt général, allant au-delà de la protection de l’image des produits concernés ou des modalités
         de commercialisation qu’une entreprise souhaite pour ses produits. 
      
      36.      Les restrictions visant à protéger l’image des produits ou les modalités de commercialisation de ceux-ci doivent, à mon avis,
         être examinées à la lumière de la jurisprudence de la Cour relative à la distribution sélective (29).
      
      37.      Je considère, par conséquent, que les arguments de PFDC tenant à l’usage correct de ses produits et à la nécessité de l’avis
         d’un pharmacien ne forment pas une justification objective de l’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet. 
      
      38.      PFDC soutient également que l’interdiction est objectivement justifiée en raison du risque accru de contrefaçons de produits
         en cas de vente sur Internet, avec les dangers que cela implique pour la santé des consommateurs (30) et le risque d’agissements parasitaires pouvant aboutir à la disparition des services et des conseils offerts en pharmacie,
         les propriétaires de sites Internet pouvant alors tirer profit des investissements réalisés par les distributeurs ne disposant
         pas de tels sites.  
      
      39.      Mon opinion est que la menace de contrefaçon et le risque de parasitisme constituent des préoccupations légitimes dans le
         contexte de la distribution sélective. 
      
      40.      Toutefois, je ne suis pas persuadé que la distribution via Internet de produits contractuels d’un fabricant par un distributeur
         sélectionné puisse, à elle seule, aboutir à accroître la contrefaçon, ni que les effets négatifs de telles ventes ne puissent
         pas être contrecarrés par des mesures appropriées. S’agissant du parasitisme, étant donné que la création et l’exploitation
         d’un site Internet de qualité impliquent de toute évidence des coûts, l’existence même de parasitisme de la part de distributeurs
         sur Internet profitant des investissements réalisés par les distributeurs opérant à partir d’un point de vente physique ne
         peut pas se présumer. J’estime, en outre, qu’un fabricant peut imposer des conditions proportionnées et non discriminatoires
         à ses distributeurs agréés afin de faire échec à de tels phénomènes parasitaires, garantissant que le réseau du fabricant
         fonctionne de façon équilibrée et «équitable». Au vu de telles considérations, il apparaît qu’une interdiction générale et
         absolue est excessive et disproportionnée par rapport aux risques en cause. 
      
      41.      Les arguments de PFDC tirés de la contrefaçon et du parasitisme semblent donc, sous réserve d’une vérification par la juridiction
         de renvoi, infondés.   
      
      C –    Restriction des ventes actives et passives
      42.      La décision semble partir du principe que l’interdiction de facto de vendre sur Internet (31) équivaut à restreindre les ventes actives et passives des distributeurs et, dans le cadre d’un système de distribution sélective,
         est nécessairement contraire à l’article 81, paragraphe 1, CE (32). Si, comme l’a indiqué à juste titre la Commission, la Cour a jugé que, en principe (33), les accords qui visent à interdire ou à limiter le commerce parallèle (34) ont pour objet de prévenir la concurrence (35), à mon avis, le simple fait que les accords de distribution sélective en cause dans l’affaire au principal puissent restreindre
         le commerce parallèle (36) ne saurait en soi suffire à établir que l’accord a pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe
         1, CE (37). En effet, il est de jurisprudence constante que les systèmes de distribution sélective affectent nécessairement la concurrence (38), car ils ne se bornent pas à limiter la concurrence par les prix (39), mais affectent aussi le commerce parallèle (40), car les distributeurs ne peuvent vendre qu’à d’autres distributeurs agréés ou aux utilisateurs finals. Cependant, malgré
         ces restrictions, la Cour a jugé que, dans certaines circonstances, les accords de distribution sélective n’ont pas pour objet
         de restreindre la concurrence. 
      
      43.      De surcroît, même si l’interdiction de vendre sur Internet semble  restreindre le commerce parallèle plus intensément que
         les restrictions inhérentes à tout accord de distribution sélective et doit ainsi être prise en considération par la juridiction
         de renvoi, l’examen visant à déterminer si des clauses du système de distribution sélective en question dans l’affaire au
         principal ont pour objet de restreindre la concurrence doit, à mon avis, s’effectuer au regard de la nature des accords de
         distribution sélective et de la jurisprudence y afférente, qui fait partie du contexte économique et juridique dans lequel
         les accords ont été conclus et s’appliquent. 
      
      D –    Distribution sélective
      44.      Il semble, au vu du dossier soumis à la Cour, que la présence d’un pharmacien sur le point de vente renforce l’image du produit
         en cause (41). Dans son arrêt Copad (42), la Cour a jugé que les caractéristiques des produits ne découlent pas seulement de leurs qualités matérielles, mais aussi
         de l’aura qui émane d’eux. La Cour a réaffirmé que les caractéristiques et les modalités propres d’un système de distribution
         sélective sont susceptibles, en elles-mêmes, de préserver la qualité et d’assurer le bon usage de produits (43), en l’occurrence de produits de  luxe (44).
      
      45.      Lorsqu’un fabricant souhaite imposer des conditions relatives aux modalités de vente de ses produits, telles qu’une obligation
         pour les distributeurs et leur personnel d’être spécialisés dans la vente de tels produits et de fournir des conseils de vente
         appropriés aux consommateurs ou l’obligation de présenter les produits d’une manière qui renforce leur image, il peut constituer
         et gérer un système de distribution sélective afin de choisir ses distributeurs en accord avec ces spécifications. 
      
      46.      Dans l’arrêt Metro I (45), la Cour a jugé que la nature et l’intensité de la concurrence peuvent varier en fonction, en particulier, des produits ou
         des services en cause. Un fabricant peut, par conséquent, adapter son mode de distribution pour satisfaire les exigences de
         ses clients et les systèmes de distribution sélective peuvent, dans certaines circonstances, constituer un aspect de la concurrence
         compatible avec l’article 81, paragraphe 1, CE. Ainsi, dans l’arrêt AEG/Commission (46), la Cour a jugé que le maintien d’un commerce spécialisé capable de fournir des prestations de haute qualité et technicité (47) pouvait justifier une réduction de la concurrence par les prix au bénéfice d’une concurrence portant sur d’autres éléments
         que les prix. Une réduction de la concurrence par les prix ne se justifiera cependant qu’à la condition que la concurrence
         fondée sur d’autres éléments soit améliorée (48). 
      
      47.      Il est de jurisprudence constante que les systèmes de distribution sélective sont admissibles à la condition que le choix
         des revendeurs s’opère en fonction de critères objectifs à caractère qualitatif, relatifs à la qualification professionnelle
         du revendeur, de son personnel et de ses installations, que ces conditions soient fixées d’une manière uniforme à l’égard
         de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire (49). Un fabricant ne pourrait refuser l’admission de distributeurs qui remplissent les conditions qualitatives du système de
         distribution (50).
      
      48.      Une grande partie de la jurisprudence de la Cour est consacrée à la question de savoir si les distributeurs sont sélectionnés
         de manière uniforme et non discriminatoire. La question de l’admission dans le système de distribution sélective du groupe
         Pierre Fabre n’est pas posée  en soi dans la procédure au principal et rien n’indique que le système de sélection appliqué
         par le groupe fonctionne de façon discriminatoire. La question est plutôt celle de la légalité au regard de l’article 81,
         paragraphe 1, CE des critères de sélection retenus. J’observe, à ce propos, que les critères de sélection cités dans la décision
         comme étant contraires à l’article 81, paragraphe 1, CE portent en réalité sur les qualifications techniques des distributeurs
         agréés du groupe Pierre Fabre et de leur personnel (51) et sur le fait que les produits doivent être vendus dans un espace physique. 
      
      49.      La Cour a jugé que, en principe, lorsque l’accès à un réseau de distribution sélective est subordonné à des conditions allant
         au-delà d’une simple sélection objective de caractère qualitatif, en particulier lorsqu’il est fondé sur des critères de sélection
         quantitatifs (52), ces conditions (53) tombent sous l’interdiction de l’article 81, paragraphe 1, CE. À cet égard, la jurisprudence établit une distinction nette
         entre critères qualitatifs et critères quantitatifs. 
      
      50.      Cependant, tous les critères qualitatifs de sélection des distributeurs ne sont pas admissibles au regard de l’article 81,
         paragraphe 1, CE (54). 
      
      51.      Un fournisseur qui est à la tête d’un système de distribution sélective doit donc, conformément à la jurisprudence, imposer
         des critères qualitatifs allant au-delà des règles nationales ou de l’Union régissant ces produits (55), les caractéristiques des produits en question doivent nécessiter un système de distribution sélective pour préserver la
         qualité et assurer leur usage correct (56), et les critères ne doivent pas excéder ce qui est objectivement nécessaire (57) pour distribuer ces produits d’une manière appropriée, au regard non seulement de leurs qualités matérielles, mais aussi
         de leur aura ou image (58).
      
      52.      À mon avis, les critères qualitatifs figurant dans un accord de distribution sélective qui respectent les conditions susmentionnées,
         mais conduisent à une restriction du commerce parallèle plus extensive que la restriction inhérente à tout accord de distribution
         sélective n’a pas pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE.
      
      53.      J’estime, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, que les produits en cause dans la procédure au principal
         sont adaptés à une distribution par le biais d’un système de distribution sélective. J’estime, en outre, toujours sous réserve
         de vérification par la juridiction de renvoi, que les conditions imposées par le groupe Pierre Fabre dans ses accords de distribution
         sélective, exigeant que ses produits soient vendus dans un espace physique et en présence d’un pharmacien, ne visent pas à
         restreindre le commerce parallèle, mais plutôt à préserver l’image que ses produits ont acquise en raison des services particuliers
         directement et immédiatement accessibles au consommateur sur le point de vente (59).
      
      54.      La juridiction de renvoi ayant relevé l’image positive apportée par la présence d’un pharmacien et par la proximité de la
         vente de médicaments soumis à prescription, elle doit, à mon sens, rechercher si une interdiction générale et absolue de vendre
         sur Internet est proportionnée. On peut imaginer qu’il existe des circonstances dans lesquelles la vente de certains produits
         par Internet peut porter préjudice notamment à l’image et donc à la qualité de ces produits, justifiant ainsi une interdiction
         générale et absolue de vendre sur Internet. Cependant, étant donné qu’un fabricant peut, selon moi, imposer des conditions
         appropriées, raisonnables et non discriminatoires en ce qui concerne les ventes sur Internet (60), et ainsi protéger l’image de son produit, une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet imposée par un fabricant
         à un distributeur ne sera, à mon avis, proportionnée que dans des cas très exceptionnels. 
      
      55.      Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi devrait rechercher, par exemple, si une information et un avis individualisés
         sur les produits en cause peuvent être fournis de façon adéquate à distance via Internet aux utilisateurs finals, avec la
         possibilité pour les utilisateurs de soumettre des questions pertinentes sur les produits sans qu’il soit nécessaire de se
         rendre dans une pharmacie. Les distributeurs du groupe Pierre Fabre pourraient aussi indiquer, dans de tels cas, qu’un avis
         individuel et direct est à la disposition des utilisateurs dans certains points de vente physiques (61). 
      
      56.      Qui plus est, s’il semble, à la lecture du dossier soumis à la Cour, que la concurrence intramarque soit déjà forte, étant
         donné que les produits sont vendus dans un grand nombre de points de vente physiques en France, une interdiction générale
         et absolue de vendre sur Internet élimine un moyen moderne de distribution qui permettrait aux clients de réaliser l’achat
         de ces produits en dehors de la zone de chalandise de ces points de vente et renforcerait ainsi potentiellement  la concurrence
         intramarque. Les ventes sur Internet peuvent aussi renforcer la concurrence intramarque dans la mesure où de telles ventes
         peuvent accroître la transparence des prix, en rendant possible une comparaison entre les prix des produits en question (62).
      
      57.      Je considère donc qu’une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet des biens aux utilisateurs finals, imposée
         aux distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, qui prévient ou restreint le commerce parallèle
         de façon plus extensive que les restrictions inhérentes à tout accord de distribution sélective et qui va au-delà de ce qui
         est objectivement nécessaire pour distribuer ces produits d’une manière appropriée au regard non seulement de leurs qualités
         matérielles, mais aussi de leur aura ou image, a pour objet de restreindre la concurrence aux fins de l’article 81, paragraphe
         1, CE. 
      
      VI – Deuxième question – Règlement n° 2790/1999
      58.      L’article 2 du règlement n° 2790/1999 prévoit que l’article 81, paragraphe 1, CE ne s’applique pas à certaines catégories
         d’accords verticaux et de pratiques concertées adoptés entre deux entreprises ou plus et portant sur les conditions dans lesquelles
         les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains produits ou services (63). L’exemption prévue à l’article 2 du règlement n° 2790/1999 ne s’applique pas, conformément à l’article 4, sous c), de ce
         même règlement, aux accords de distribution sélective qui restreignent les ventes actives ou passives aux consommateurs finals
         par les membres d’un système de distribution sélective opérant en tant que détaillants sur le marché. Toutefois, l’article
         4, sous c), s’applique «sans préjudice de la possibilité d’interdire à un membre du système d’opérer à partir d’un lieu d’établissement
         non autorisé». 
      
      59.      À mon avis, l’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet restreint tant les ventes actives que passives (64), rendant ainsi les clauses litigieuses des accords de distribution sélective de PFDC insusceptibles de bénéficier de l’exemption
         prévue par le règlement n° 2790/1999, à moins que les ventes sur Internet ne puissent être considérées comme opérant à partir
         d’un lieu d’établissement non autorisé. 
      
      60.      PFDC estime que les ventes sur Internet ne correspondent pas à des ventes réalisées à partir d’un établissement physique autorisé;
         elles doivent donc être considérées comme des ventes réalisées à partir d’un autre établissement (virtuel). La nature même
         de ces ventes est également différente et les ventes effectuées en présence d’un pharmacien ne sont pas assimilables aux ventes
         réalisées via Internet. En outre, l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 ne fait pas référence aux ventes sur Internet,
         ce qui permettrait à un fabricant de s’opposer à ce qu’un distributeur vende les produits contractuels à partir d’un établissement
         non autorisé, qu’il s’agisse d’un point de vente physique ou d’un site Internet. 
      
      61.      L’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 ne cite pas les ventes sur Internet (65). Cependant, à mon avis, Internet ne doit pas être considéré dans ce contexte comme un établissement (virtuel), mais plutôt
         comme un moyen moderne de communication et de commercialisation de produits et de services. Ainsi, si un distributeur agréé
         peut se voir interdire, conformément à l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 de déplacer ses locaux/points de vente
         sans l’autorisation préalable du fabricant, ce qui permet à ce dernier notamment de contrôler la qualité et la présentation
         de ce point de vente/local, j’estime qu’une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet insérée dans un accord
         de distribution sélective sera exclue du bénéfice de l’exemption au titre de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999.
         Comme je l’ai indiqué au point 54 ci-dessus, un fabricant peut, à mon avis, imposer des conditions appropriées, raisonnables
         et non discriminatoires en ce qui concerne les ventes sur Internet, garantissant ainsi la qualité de la présentation et de
         la distribution des produits et des services dont la promotion et la commercialisation sont assurées par ce moyen. 
      
      62.      J’estime donc qu’un accord de distribution sélective qui contient une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet
         ne peut pas bénéficier de l’exemption par catégorie prévue par le règlement n° 2790/1999, car une telle interdiction agit
         comme une limitation des ventes actives et passives au sens de l’article 4, sous c), dudit règlement. La vente sur Internet
         de produits contractuels par un revendeur ne représente pas une opération réalisée hors d’un lieu d’établissement autorisé
         au sens de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999. 
      
      VII – Troisième question – Exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE
      63.      La juridiction de renvoi a demandé à la Cour d’indiquer si, dans l’hypothèse où elle ne pourrait pas bénéficier de l’exemption
         par catégorie au titre du règlement n° 2790/1999, l’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet peut bénéficier
         d’une exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE.
      
      64.      Ce n’est que dans le cas où la juridiction de renvoi conclut que l’interdiction en cause restreint la concurrence au sens
         de l’article 81, paragraphe 1, CE et ne bénéficie pas de l’exemption par catégorie au titre du règlement n° 2790/1999 qu’il
         y a lieu pour elle de procéder à une analyse au regard de l’article 81, paragraphe 3, CE. De plus, tout accord qui restreint
         la concurrence peut, en principe, bénéficier d’une exemption au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE. Ainsi, comme la Commission
         l’a indiqué avec raison dans son argumentation, même dans le cas où il est conclu qu’un accord a pour objet de restreindre
         la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE, cet accord n’est pas automatiquement exclu du bénéfice de l’article
         81, paragraphe 3, CE. 
      
      65.      L’applicabilité de l’exemption prévue à l’article 81, paragraphe 3, CE est subordonnée aux quatre conditions cumulatives énoncées
         dans cette disposition. Il faut, premièrement, que l’accord concerné contribue à améliorer la production ou la distribution
         des produits en cause, ou à promouvoir le progrès technique ou économique, deuxièmement qu’une partie équitable du profit
         qui en résulte soit réservée aux utilisateurs, troisièmement qu’il n’impose aucune restriction non indispensable aux entreprises
         participantes et, quatrièmement, qu’il ne leur donne pas la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle
         des produits en cause (66). 
      
      66.      En outre, conformément à l’article 2 du règlement n° 1/2003, intitulé «Charge de la preuve», l’entreprise qui invoque le bénéfice
         des dispositions de l’article 81, paragraphe 3, CE a la charge d’apporter la preuve que les conditions visées dans ce paragraphe
         sont remplies. Toutefois, les éléments factuels invoqués par ladite entreprise peuvent être de nature à obliger l’autre partie
         à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure qu’il a été satisfait à la charge
         de la preuve (67). 
      
      67.      Puisqu’il n’existe pas à cet égard de preuves suffisantes dans le dossier soumis à la Cour, j’estime que la Cour n’est pas
         en mesure de donner à la juridiction de renvoi des indications concernant l’application spécifique de l’article 81, paragraphe
         3, CE aux faits de l’affaire au principal. 
      
      68.      J’estime donc qu’un accord de distribution sélective qui contient une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet
         peut bénéficier d’une exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE à condition que les quatre conditions
         cumulatives définies dans cette disposition soient remplies. 
      
      VIII – Conclusion
      69.      Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions posées par la
         cour d’appel de Paris: 
      
      «1)      Une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet des produits aux utilisateurs finals, imposée aux distributeurs
         agréés dans le cadre d’un réseau de distribution sélective qui prévient ou restreint le commerce parallèle de façon plus extensive
         que les restrictions inhérentes à tout accord de distribution sélective et qui va au-delà de ce qui est objectivement nécessaire
         pour distribuer ces produits d’une manière appropriée au regard non seulement de leurs qualités matérielles, mais aussi de
         leur aura ou image, a pour objet de restreindre la concurrence aux fins de l’article 81, paragraphe 1, CE.
      
      2)      Un accord de distribution sélective qui contient une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet ne peut pas bénéficier
         de l’exemption par catégorie prévue le règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l’application
         de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, car une telle interdiction
         agit comme une limitation des ventes actives et passives au sens de l’article 4, sous c), dudit règlement. La vente sur Internet
         de produits contractuels par un revendeur ne représente pas une opération réalisée hors d’un lieu d’établissement autorisé
         au sens de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999. 
      
      3)      Un accord de distribution sélective qui contient une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet peut bénéficier
         d’une exemption individuelle au titre de l’article 81, paragraphe 3, CE à condition que les quatre conditions cumulatives
         définies dans cette disposition soient remplies.»
      
      1 –	Langue originale: l’anglais.
      
      2 –	L’article 1.1 des conditions générales de ces contrats oblige tous les distributeurs à «justifier de la présence physique
         et permanente dans son point de vente, et pendant toute l’amplitude horaire d’ouverture de celui-ci, d’au moins une personne
         spécialement qualifiée par sa formation pour conseiller instantanément et sur le point de vente, le produit [de PFDC] le plus
         adapté au problème spécifique d’hygiène ou de soin, notamment de la peau et des phanères, qui lui est soumis. Cette personne
         qualifiée doit être titulaire, pour ce faire, du diplôme de pharmacien délivré ou reconnu en France». L’article 1.2 énonce
         que les produits en cause ne peuvent être vendus que «dans un point de vente matérialisé et individualisé». 
      
      3 –	Il ressort de la demande de décision préjudicielle que l’effet sur le commerce intracommunautaire n’est pas contesté par
         les parties et est considéré par la juridiction de renvoi comme établi. 
      
      4 –	JO L 336, p. 21.
      
      5 –	Règlement du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81
         et 82 du traité (JO L 1, p. 1).
      
      6 –	Il semble que l’Autorité de la concurrence ait succédé au Conseil de la concurrence en vertu de la loi n° 2008-776, du
         4 août 2008, sur la modernisation de l’économie (JORF n° 181, du 5 août 2008, p. 12471). 
      
      7 –	Sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi.
      
      8 –	Voir points 11, 19 et 21 desdites observations.
      
      9 –	Arrêts du 30 juin 1966, LTM (56/65, Rec. p. 337), et du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission (56/64 et 58/64,
         Rec. p. 429). 
      
      10 –	Qui se réfère aux accords ayant pour objet ou effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.
         La distinction entre «infractions par objet» et «infractions par effet» tient à la circonstance que certaines formes de collusion
         entre entreprises, à savoir les «infractions par objet», peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au
         bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence. Voir arrêt du 20 novembre 2008, Beef Industry Development Society et Barry
         Brothers (C‑209/07, Rec. p. I-8637, point 17, voir aussi point 16).     
      
      11 –	Dans son arrêt du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commission (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P,
         Rec. p. I-9291, point 55), la Cour a confirmé que l’objet et l’effet anticoncurrentiel d’un accord sont des conditions non
         pas cumulatives, mais alternatives pour apprécier si un tel accord relève de l’interdiction énoncée à l’article 81, paragraphe
         1, CE. Le caractère alternatif de cette condition, marqué par la conjonction «ou», conduit à la nécessité de considérer en
         premier lieu l’objet même de l’accord, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué. Au cas cependant
         où l’analyse de la teneur de l’accord ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait
         alors d’en examiner les effets et, pour le frapper d’interdiction, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu
         de la concurrence a été, en fait, soit restreint, soit empêché, soit faussé de façon sensible.   
      
      12 –	Voir arrêts GlaxoSmithKline Services e.a./Commission, précité note 11, point 58, ainsi que du 6 avril 2006, General Motors/Commission
         (C-551/03 P, Rec. p. I-3173, point 66). Voir aussi arrêt du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, Rec. p. I-4529,
         point 31), où la Cour se réfère au «contexte juridique et économique dans lequel [la pratique] s’inscrit». La liste des facteurs
         énumérés par la Cour ne semble pas avoir un caractère exhaustif. 
      
      13 –	Pour l’application de l’article 81, paragraphe 1, CE.
      
      14 –	JO 2000, C 291, p. 1.
      
      15 –	Comme l’indique son titre, le règlement n° 2790/1999 concerne l’application de l’article 81, paragraphe 3, CE plutôt que
         de l’article 81, paragraphe 1, CE. Il a pour base légale le règlement n° 19/65/CEE du Conseil, du 2 mars 1965, concernant
         l’application de l’article [81], paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords et de pratiques concertées (JO 1965, 36,
         p. 533). 
      
      16 –	Je note que l’article 4, lui-même, du règlement sur l’exemption par catégorie n’utilise pas le terme de «restriction caractérisée».
         
      
      17 –	Les expressions «ventes actives» et «ventes passives» ne sont pas définies dans le règlement n° 2790/1999. Cependant, les
         lignes directrices, qui n’ont pas de caractère contraignant vis-à-vis de la Cour (voir leur point 4), indiquent au point 50
         que les ventes «actives» correspondent au fait de prospecter des clients individuels à l’intérieur du territoire exclusif
         ou parmi la clientèle exclusive d’un autre distributeur, par exemple par publipostage ou au moyen de visites, au fait de prospecter
         une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné concédés exclusivement à un autre distributeur,
         par le biais d’annonces publicitaires dans les médias ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur
         les clients situés dans ce territoire, ou encore l’établissement d’un entrepôt ou d’un point de vente à l’intérieur du territoire
         exclusif d’un autre distributeur. Les «ventes passives» désignent le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant
         de clients individuels, en assurant la livraison des biens ou la prestation des services demandés par ces clients. Toute publicité
         ou action de promotion générale, soit dans les médias, soit sur Internet, qui atteint des clients établis sur les territoires
         exclusifs d’autres distributeurs, ou faisant partie d’une clientèle allouée à d’autres, mais qui est un moyen raisonnable
         d’atteindre des clients situés en dehors de ces territoires ou d’une telle clientèle, par exemple pour toucher des clients
         situés sur des territoires non exclusifs ou sur son propre territoire, est considérée comme une vente passive.   
      
      18 –	J’estime qu’une interdiction générale et absolue de vendre sur Internet restreint effectivement tant les ventes actives
         que passives, puisque cela limite les possibilités pour un distributeur agréé de vendre aux utilisateurs finals dans d’autres
         États membres. L’interdiction en question rend l’interpénétration des marchés nationaux plus difficile et constitue donc une
         restriction au regard de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999, ce qui fait obstacle à l’application de l’exemption
         prévue à l’article 2 de ce règlement. L’absence de toute mention expresse des ventes sur Internet à l’article 4, sous c),
         du règlement n° 2790/1999 ne s’oppose nullement à une telle conclusion.    
      
      19 –	À condition qu’il puisse avoir un effet sensible sur les échanges entre les États membres.
      
      20 –	Arrêt du 2 avril 2009 (C‑260/07, Rec. p. I‑2437, point 68).
      
      21 –	Comme le règlement n° 2790/1999.
      
      22 –	Arrêt du 23 avril 2009 (C‑59/08, Rec. p. I‑3421).
      
      23 –	La Cour a souligné le caractère très particulier des médicaments, les effets thérapeutiques de ceux-ci les distinguant
         substantiellement des autres marchandises. Ces effets thérapeutiques ont pour conséquence que, si les médicaments sont consommés
         sans nécessité ou de manière incorrecte, ils peuvent gravement nuire à la santé, sans que le patient soit en mesure d’en prendre
         conscience lors de leur administration. Voir arrêt du 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C-171/07 et C‑172/07,
         Rec. p. I-4171, points 31 et 32). 
      
      24 –	Voir point 5 ci-dessus.
      
      25 –	J’estime que, par analogie avec l’arrêt du 11 décembre 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Rec. p. I-14887), une
         telle interdiction générale et absolue de vendre sur Internet, si elle était imposée par le droit national, contreviendrait
         en principe aux règles de la libre circulation des marchandises. Dans cette affaire, la Cour a jugé qu’une interdiction nationale
         de vendre par correspondance des médicaments dont la vente est réservée aux pharmacies dans l’État membre concerné constitue
         à cet égard une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative. L’article 30 CE peut cependant être invoqué pour
         justifier une telle interdiction nationale de la vente par correspondance de médicaments, dans la mesure où l’interdiction
         couvre les médicaments soumis à prescription. En revanche, l’article 30 CE ne peut pas être invoqué pour justifier une interdiction
         absolue de vendre par correspondance des médicaments non soumis à prescription dans l’État membre concerné. Voir aussi, par
         analogie, l’arrêt récent du 2 décembre 2010, Ker-Optika (C‑108/09, non encore publié au Recueil), en ce qui concerne la vente
         de lentilles de contact par Internet.     
      
      26 –	Par opposition aux limitations imposées par le droit national ou par le droit de l’Union.
      
      27 –	Certains biens ou services peuvent en effet être par nature impropres à la vente via Internet.
      
      28 –	Voir, par analogie, arrêt du 19 février 2002, Wouters e.a. (C-309/99, Rec. p. I-1577). 
      
      29 –	Voir points 44 et suiv. ci-après. 
      
      30 –	PFDC soutient en effet que, du fait de l’interdiction, les consommateurs savent que tout produit vendu sous la marque de
         PFDC via Internet constitue une contrefaçon.
      
      31 –	La décision se réfère notamment au point 51 des lignes directrices, qui dispose que «[c]haque distributeur doit être libre
         de recourir à Internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits». La Commission reconnaît toutefois, dans le
         même point, que «le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site Internet à des fins de vente
         de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général. Cette
         remarque pourrait s’appliquer en particulier à la distribution sélective. L’interdiction catégorique de vendre sur Internet
         ou sur catalogue n’est admissible que si elle est objectivement justifiée».
      
      32 –	Voir points 8 et 9 ci-dessus.
      
      33 –	La Cour a eu l’occasion de juger que certains accords restreignant directement ou indirectement le commerce parallèle étaient
         compatibles avec l’article 81, paragraphe 1, CE. Les affaires en question ont, à mon avis, un caractère exceptionnel par leur
         nature, et se limitent peut-être aux situations de fait qui leur sont propres. Cependant, elles suffisent pour énoncer le
         principe selon lequel les accords qui restreignent directement ou indirectement les ventes parallèles n’ont pas automatiquement
         pour objet de restreindre la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, CE. Un simple examen des dispositions d’un
         accord, sans analyse, par exemple, du contexte économique et juridique dans lequel il a été rédigé et s’applique ensuite ne
         suffira pas, à mon avis. Voir, par exemple, arrêts du 19 avril 1988, Erauw-Jacquery (27/87, Rec. p. 1919), et du 28 avril 1998,
         Javico (C‑306/96, Rec. p. I‑1983). Voir aussi arrêt du 6 octobre 1982, Coditel e.a. (262/81, Rec. p. 3381), qui doit, à mon
         avis, être lu ensemble avec l’arrêt Coditel I (arrêt du 18 mars 1980, Coditel e.a., 62/79, Rec. p. 880). À propos des arrêts
         Coditel, voir cependant conclusions récentes de l’avocat général Kokott dans l’affaire Football Association Premier League
         e.a. (C-403/08, pendante devant la Cour), points 193 à 202; voir aussi points 243 à 251.
      
      34 –	Je relève que la décision, sous réserve de vérification par la juridiction nationale, ne paraît pas se référer spécifiquement
         au «commerce parallèle». Il me semble néanmoins qu’une restriction des ventes actives ou passives est susceptible de restreindre
         le commerce parallèle entre les États membres.  
      
      35 –	Voir arrêt GlaxoSmithKline Services e.a./Commission, précité note 11, point 59. Un accord entre producteur et distributeur
         qui tendrait à reconstituer les cloisonnements nationaux dans le commerce entre États membres pourrait être de nature à contrarier
         l’objectif du traité visant à réaliser l’intégration des marchés nationaux par l’établissement d’un marché unique. Ainsi,
         la Cour a jugé à plusieurs reprises que les accords visant à cloisonner les marchés nationaux selon les frontières nationales
         ou rendant plus difficile l’interpénétration des marchés nationaux, notamment ceux visant à interdire ou à restreindre les
         exportations parallèles, ont été qualifiés par le juge communautaire d’accords ayant pour objet de restreindre la concurrence
         au sens dudit article du traité. Voir arrêt du 16 septembre 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a. (C‑468/06 à C‑478/06, Rec. p. I‑7139,
         point 65 et jurisprudence citée). Dans l’arrêt General Motors/Commission (précité note 12), la Cour a jugé, au point 67, qu’un
         accord en matière de distribution a un objet restrictif au sens de l’article 81 CE s’il manifeste clairement la volonté de
         traiter les ventes à l’exportation d’une manière moins favorable que les ventes nationales et conduit ainsi à un cloisonnement
         du marché en cause.
      
      36 –	En limitant les ventes actives et passives au moyen d’une interdiction des ventes sur Internet. 
      
      37 –	Cela ne veut pas dire que la question de l’affectation du commerce parallèle n’est pas pertinente dans le contexte d’accords
         de distribution sélective. En effet, la Cour a jugé que les accords de distribution sélective peuvent, dans certaines circonstances,
         enfreindre l’article 81, paragraphe 1, CE en raison de la restriction qu’ils apportent au commerce parallèle. Voir arrêt du
         24 octobre 1995, Bayerische Motorenwerke (C‑70/93, Rec. p. I‑3439). La Cour a jugé que l’octroi d’une protection territoriale
         absolue aux revendeurs BMW était exclu par l’article 81, paragraphe 1, CE. Voir aussi arrêt du 21 février 1984, Hasselblad/Commission
         (86/82, Rec. p. 883).
      
      38 –	Arrêt du 25 octobre 1983, AEG/Commission (107/82, Rec. p. 3151, point 33).
      
      39 –	Dans l’arrêt du 22 octobre 1986, Metro/Commission (75/84, Rec. p. 3021, ci‑après l’«arrêt Metro II»), la Cour a jugé qu’une
         certaine limitation de la concurrence sur le plan des prix doit être considérée comme inhérente à tout système de distribution
         sélective, étant donné que les prix pratiqués par des commerçants spécialisés restent nécessairement à l’intérieur d’une fourchette
         beaucoup moins large que celle que l’on pourrait envisager dans le cas d’une concurrence entre commerçants spécialisés et
         commerçants non spécialisés. Cette limitation est contrebalancée par une concurrence sur la qualité des prestations fournies
         aux clients, qui ne serait normalement pas possible en l’absence d’une marge bénéficiaire adéquate permettant de supporter
         les frais plus élevés entraînés par ces prestations. Dans l’arrêt du 25 octobre 1977, Metro/Commission (26/76, Rec. p. 1875,
         ci-après l’«arrêt Metro I»), au point 21, la Cour a admis que, dans les systèmes de distribution sélective, l’accent n’est
         généralement pas mis de façon exclusive ni même principale sur la concurrence par les prix. Ainsi, si elle ne peut jamais
         être éliminée, la concurrence par les prix ne constitue toutefois pas la seule forme efficace de concurrence ni celle à laquelle
         doit, en toutes circonstances, être accordée une priorité absolue. Dans l’arrêt AEG/Commission (précité note 38), au point
         42, la Cour s’est référée au fait que la concurrence par les prix et la concurrence autre que par les prix peuvent se contrebalancer.
         
      
      40 –	Voir, en ce sens, arrêt du 13 janvier 1994, Cartier (C‑376/92, Rec. p. I‑15, points 26 à 29, ci‑après l’«arrêt Metro III»).
         L’effet de facto sur le commerce parallèle peut varier en fonction, par exemple, du degré d’«étanchéité» du système de distribution
         sélective. Le degré d’étanchéité dans ce contexte se réfère à la mesure dans laquelle les produits soumis à un accord de distribution
         sélective n’atteignent les consommateurs que par le biais de revendeurs agréés.   
      
      41 –	Voir point 6 ci-dessus. 
      
      42 –	Cet arrêt (précité note 22) montre notamment que, lorsqu’un distributeur agréé vend des marchandises soumises à un accord
         de distribution sélective à un distributeur non agréé, le titulaire de la marque peut introduire une action sur le fondement
         du droit des marques – en plus de l’action en droit des contrats – contre le distributeur agréé si la vente par le distributeur
         non agréé porte atteinte à l’allure et à l’image de prestige qui confère aux biens une aura de luxe. De surcroît, dans de
         telles circonstances, le droit de marque n’est pas épuisé.    
      
      43 –	Il ressort de l’arrêt Copad (précité note 22) que la façon dont certains produits de marque sont commercialisés peut porter
         atteinte à leur image et finalement à leur qualité aux yeux du consommateur. Dans cet arrêt, la Cour a jugé, à l’égard de
         produits de luxe, que leur qualité résulte non pas uniquement de leurs caractéristiques matérielles, mais également de l’allure
         et de l’image de prestige qui leur confèrent une sensation de luxe. Puisqu’ils constituent des articles haut de gamme, la
         sensation de luxe qui émane de ceux-ci est un élément essentiel pour qu’ils soient distingués, par les consommateurs, des
         autres produits semblables. Dès lors, une atteinte à ladite sensation de luxe est susceptible d’affecter la qualité même de
         ces produits. Voir aussi arrêt du 12 décembre 1996, Leclerc/Commission (T-88/92, Rec. p. II-1961, point 109), où le Tribunal
         a dit pour droit que la notion de propriété des cosmétiques de luxe ne peut être limitée à leurs caractéristiques matérielles,
         mais englobe également la perception spécifique qu’en ont les consommateurs, et plus particulièrement leur «aura de luxe».
      
      44 –	Si cette affaire concernait des produits de marque, j’estime néanmoins que ce principe pourrait être étendu dans certaines
         circonstances à des produits non marqués et à des services, lorsque la manière dont les biens et services sont présentés affecte
         la perception de leur qualité par les consommateurs. Il est cependant clair que, pour que des droits de marque puissent être
         invoqués, il faut qu’une marque ait été enregistrée pour les produits et services. C’est ainsi que la Cour a jugé, au point
         35 de l’arrêt Copad (précité note 22), que, si aucune raison impérative tirée de la directive ou des principes généraux du
         droit communautaire ne s’oppose à ce que des services fournis dans le cadre du commerce de détail de produits relèvent de
         la notion de «services» au sens de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations
         des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1), telle que modifiée par l’accord sur l’Espace économique européen
         du 2 mai 1992 (JO 1994, L 1, p. 3), encore faut-il que la marque ait été enregistrée pour ces services.    
      
      45 –	Précité note 39.
      
      46 –	Précité note 38. 
      
      47 –	Le Tribunal a jugé à juste titre, à mon avis, dans l’arrêt Leclerc/Commission (précité note 43), au point 107, que des
         systèmes de distribution sélective peuvent être mis en place dans d’autres secteurs économiques que ceux des biens de consommation
         durables de haute qualité ou technicité sans violer l’article 81, paragraphe 1, CE. 
      
      48 –	Voir point 33.
      
      49 –	Arrêt du 10 juillet 1980, Lancôme et Cosparfrance Nederland (99/79, Rec. p. 2511, point 20).
      
      50 –	Arrêt AEG/Commission, précité note 38, point 45.
      
      51 –	La condition prévoyant que le produit en cause doit être vendu en présence d’un pharmacien diplômé.  
      
      52 –	Par exemple, la réalisation d’un certain chiffre d’affaires ou des obligations tenant à un minimum de ventes ou de stocks.
         
      
      53 –	Voir arrêt du 11 décembre 1980, L’Oréal (31/80, Rec. p. 3775, point 17).
      
      54 –	Je note l’utilisation des termes «en particulier» par la Cour au point 17 de l’arrêt Metro I (précité note 39).  
      
      55 –	Dans l’arrêt L’Oréal (précité note 53), la Cour a jugé qu’un système de distribution sélective n’est pas indispensable
         pour préserver la qualité et l’usage correct d’un produit si ces objectifs sont déjà remplis du fait des règles nationales
         régissant l’accès au commerce de revente ainsi que les conditions de vente des produits en cause.   
      
      56 –	Arrêt L’Oréal (précité note 53), point 16. Dans l’arrêt du 27 février 1992, Vichy/Commission (T‑19/91, p. II-415), le Tribunal
         a relevé que les caractéristiques de certains produits sont telles qu’il ne convient pas de les proposer au public sans l’intervention
         de distributeurs spécialisés (point 65). 
      
      57 –	Voir, par analogie, arrêt L’Oréal, précité note 53, point 16.
      
      58 –	Dans l’arrêt Leclerc/Commission (précité note 43), le Tribunal a jugé qu’il est dans l’intérêt des consommateurs recherchant
         de tels produits que ceux-ci soient présentés dans de bonnes conditions dans les points de vente, et que soit ainsi préservée
         leur image de luxe. Il s’ensuit que, dans le secteur des cosmétiques de luxe, et notamment des parfums de luxe, des critères
         qualitatifs de sélection des détaillants qui ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la vente de ces produits
         dans de bonnes conditions de présentation ne sont pas, en principe, visés par l’article 81, paragraphe 1, CE, pour autant
         que ces critères soient objectifs, fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués d’une
         façon non discriminatoire. 
      
      59 –	L’Autorité de surveillance AELE indique que «rien dans l’ordonnance de renvoi ne laisse suggérer que l’interdiction vise
         le commerce parallèle ou les autres formes de ventes transfrontalières. Au contraire, il semblerait que l’interdiction soit
         basée sur la nature des produits et sur la manière dont la société Pierre Fabre envisage de les commercialiser». 
      
      60 –	Une possibilité évoquée au point 51 des lignes directrices de la Commission. Voir aussi les lignes directrices sur les
         restrictions verticales récemment adoptées par la Commission (JO 2010, C 130, p. 1). Si elles ne s’appliquent pas aux faits
         de l’affaire au principal et ne lient pas la Cour, les nouvelles lignes directrices fournissent des indications à propos de
         certaines clauses d’accords de distribution que la Commission juge acceptables en ce qui concerne les ventes sur Internet.
         Voir, par exemple, points 52, sous c), et 54 de ces nouvelles lignes directrices.  
      
      61 –	Voir, en ce sens, en ce qui concerne la vente de médicaments via Internet, arrêt Deutscher Apothekerverband, précité note
         25, point 113, et pour la vente de lentilles de contact via Internet, arrêt Ker-Optika, précité note 25, point 73.
      
      62 –	Et entre les produits en question et ceux d’autres marques (concurrence intermarques).
      
      63 –	Conformément à l’article 3, paragraphe 1, l’exemption prévue dans ce règlement s’applique à condition que la part du marché
         détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il vend les biens ou services contractuels.
         La juridiction de renvoi a constaté que le groupe Pierre Fabre détenait une part de marché de 20 %.
      
      64 –	Voir note 18 ci-dessus.
      
      65 –	Voir note 18 ci-dessus. Voir aussi article 4, sous c), du règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission, du 20 avril 2010,
         concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories
         d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO L 102, p. 1), qui ne mentionne pas les ventes sur Internet. Le règlement
         n° 330/2010 est entré en vigueur le 1er juin 2010 et a effectivement remplacé le règlement n° 2790/1999, qui a expiré le 31 mars 2010. Voir, cependant, article 9
         du règlement n° 330/2010 en ce qui concerne la période transitoire. Le règlement n° 330/2010 n’est pas applicable dans le
         temps à l’affaire au principal. 
      
      66 –	Voir, en ce sens, arrêt du 17 janvier 1984, VBVB et VBBB/Commission (43/82 et 63/82, Rec. p. 19).
      
      67 –	Voir arrêt GSK, cité note 11, point 83.