CELEX: 62003CC0445
Language: sl
Date: 2004-07-15 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Ruiz-Jarabo Colomer - 15. julija 2004. # Komisija Evropskih skupnosti proti Velikemu vojvodstvu Luksemburg. # Neizpolnitev obveznosti države - Svoboda opravljanja storitev - Zahteve države članice gostiteljice podjetjem, ki na njeno ozemlje napotujejo delavce, državljane tretjih držav. # Zadeva C-445/03.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
      predstavljeni 15. julija 2004(1)
      
      Zadeva C-445/03 
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Velikemu vojvodstvu Luksemburg
       „Neizpolnitev obveznosti – Svoboda opravljanja storitev – Pogoji, naloženi podjetjem druge države članice, ki začasno napotijo na delo delavce državljane tretjih držav“1.        Komisija želi s to tožbo ugotoviti, da Veliko vojvodstvo Luksemburg ni izpolnilo obveznosti iz člena 49 ES zaradi pogojev,
         naloženih podjetjem s sedežem v drugi državi članici, ki napotijo delavce, državljane tretjih držav, na opravljanje storitev
         na luksemburškem ozemlju.
      
      I –    Pravni okvir Skupnosti
      2.        Člen 49, prvi odstavek, ES določa, da se „[v] okviru določb, navedenih v nadaljevanju, omejitve svobode opravljanja storitev
         v Skupnosti prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav Skupnosti, vendar ne v državi osebe, ki so
         ji storitve namenjene“.
      
      II – Upoštevno nacionalno pravo
      3.        Uredba Velikega vojvodstva z dne 12. maja 1972(2) (v nadaljevanju: uredba iz leta 1972) določa splošno načelo, po katerem se noben tujec ne more zaposliti na ozemlju Luksemburga
         brez dovoljenja, ki pa se ne uporablja za delavce, ki so državljani države članice Evropske unije ali države pogodbenice Sporazuma
         o evropskem gospodarskem prostoru (člen 1).
      
      4.        To dovoljenje je lahko v štirih različnih oblikah, za vsako veljajo različni pogoji (člena 2 in 3). Poleg tega je prepovedano
         ponuditi zaposlitev tujemu delavcu, ki nima tega dovoljenja, ne da bi državnemu organu predhodno prijavili prosto delovno
         mesto (člen 4).
      
      5.        To dovoljenje izda, zavrne ali odvzame minister za delo ali njegov namestnik ob upoštevanju razmer, razvoja in organizacije
         trga dela (člen 8).
      
      6.        Uredba v izjemnih primerih določa kolektivno dovoljenje za tuje delavce, ki jih začasno napoti na delo v Luksemburg katero
         koli podjetje, vključno z nacionalnim, če imajo ti delavci pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas, ki je bila sklenjena vsaj
         šest mesecev pred napotitvijo. V vsakem primeru dovoljenje ne sme presegati osem mesecev, v kar je vključeno njegovo morebitno
         podaljšanje, ki je lahko odobreno samo enkrat (člen 9).
      
      7.        Individualna in kolektivna dovoljenja se izdajo, ko delodajalec predloži bančno garancijo, katere znesek mora biti višji od
         60.000 LUF(3) na delavca (člen 9a).
      
      8.        Vsaka neizpolnitev obveznosti iz uredbe iz leta 1972 se kaznuje z globo in po potrebi z zaporno kaznijo (člen 12)(4).
      
      III – Predhodni postopek
      9.        Komisija je 19. maja 1999 je luksemburško vlado opozorila o pogojih, ki se zahtevajo za tuje delavce, da opravljajo čezmejne
         storitve, ki so po njenem mnenju nezdružljivi s členom 49 ES.
      
      10.      Stalno predstavništvo Luksemburga je z dopisom z dne 16. septembra 1999 poslalo pisne pripombe in zahtevalo pojasnila glede
         stališča Komisije. Ko je prejelo ta pojasnila, je 8. aprila 2002 poslalo dopolnilni odgovor, čeprav je 21. marca 2002 že prejelo
         obrazloženo mnenje, na katero ni odgovorilo.
      
      IV – Opredelitev problema
      11.      Iz zgoraj predstavljenega pravnega okvira izhaja, da Komisija izpodbija pogoje, določene z uredbo iz leta 1972, za opravljanje
         storitev v Luksemburgu podjetij s sedežem v drugih državah članicah Skupnosti, katerih zaposleni so državljani tretjih držav,
         zaradi njihove nezdružljivosti s Pogodbo ES.
      
      12.      Ne gre torej za ugotovitev obstoja diskriminacije v nasprotju s pravom Skupnosti, saj morajo te pogoje izpolnjevati tudi luksemburška
         podjetja, ki zaposlujejo tuje delavce(5), ampak za potencialno omejitev svobode opravljanja storitev, ki jo člen 49 ES prepoveduje.
      
      13.      Zato je treba izločiti nekatere trditve tožene države, po katerih bi bila luksemburška podjetja lahko diskriminatorno obravnavana.
         Položaji namreč niso primerljivi: podjetja s sedežem v drugih državah članicah so že izpolnila pravne formalnosti v zvezi
         z zaposlitvijo delavcev iz tretjih držav, kar ne velja za luksemburška podjetja.
      
      14.      Prav tako tu ne gre za vprašanje obravnavanja delavcev državljanov tretjih držav, ki se zakonito nahajajo na ozemlju Skupnosti.
      
      15.      Za obravnavo izpostavljenega problema je treba na kratko preučiti nekatere vidike opravljanja čezmejnih storitev tujih delavcev
         in preveriti stanje razvoja prava Skupnosti, med drugim ob upoštevanju dejstva, da je, kot bom pojasnil v nadaljevanju, Sodišče
         že imelo priložnost, da odloči o podobnih vprašanjih.
      
      V –    Nekateri vidiki opravljanja čezmejnih storitev tujih delavcev
      16.      V skladu s členom 3(1)(c) ES je eden od ciljev Skupnosti odprava ovir pri svobodnem opravljanju storitev med državami članicami,
         kar vključuje pravico, da podjetje opravlja storitve na ozemlju katere koli države Skupnosti, tako da tja napoti svoje zaposlene,
         tudi če gre za državljane tretjih držav, ki se zakonito nahajajo na ozemlju Skupnosti.
      
      17.      Ponudniki storitev, ki želijo uresničevati to pravico, se srečujejo z različnimi nevšečnostmi. Ena od teh je obveznost pridobitve
         dovoljenja, katerega izdaja je ne samo diskrecijska, ampak tudi težavna, saj zahteva izpolnitev bolj ali manj dolgih, zapletenih
         ali dragih upravnih formalnosti. Druga se nanaša na obveznost, da se je poleg nadzorom, ki jih izvaja država sedeža, treba
         podvreči dodatnim nadzorom, ki te nadzore včasih celo podvajajo. Vse te formalnosti pogosto pripeljejo do odpovedi opravljanja
         storitev ali škodljivih zamud.
      
      18.      Vendar tudi država, kjer se bo storitev opravljala, nima jamstev glede zakonitosti položaja začasno napotenih delavcev in
         tudi ni prepričana, da ti glavno dejavnost izvajajo v državi, kjer ima ponudnik sedež, niti da se bodo po končanem delu vrnili
         tja, od koder so prišli.
      
      19.      V tem smislu država, kjer se bo storitev opravljala, ne more preprečiti nadzora nad pogoji njenega izvajanja, da bi preprečila
         nezakonito priseljevanje, se bojevala proti nezakonitemu ali goljufivemu zaposlovanju delavcev ali upoštevala interese javnega
         reda, javne varnosti in javnega zdravja.
      
      20.      Nazadnje je očitno, da značilnosti storitve vplivajo na pogoje in trajanje napotitev.
      
      VI – Stanje razvoja prava Skupnosti
      A –    Zakonodaja
      21.      Institucije Skupnosti se že dolgo ukvarjajo s težavami, povezanimi s tem, da podjetja ene države članice opravljajo storitve
         v drugi državi članici z delavci, ki niso državljani zadnje. 
      
      22.      Če pustimo ob strani vidike v zvezi s socialno varnostjo, naletimo na več primerov, ki se nanašajo, kot sem pojasnil, na različne
         interese. Najbolj očitna primera sta, ko so delavci državljani drugih držav članic in ko so delavci državljani tretjih držav.
      
      23.      Prvi primer ureja Direktiva 96/71/ES(6), za katero se zdi, da čeprav ne razlikuje med delavci, ki so državljani držav članic, in tujimi delavci, omejuje področje
         uporabe na delavce Skupnosti, če upoštevamo razloge za njeno sprejetje in cilje.
      
      24.      Vendar ni podobne ureditve glede pogojev napotitve na delo delavcev, ki so državljani tretje države, v okviru čezmejnega opravljanja
         storitev.
      
      25.      Vseeno pa je bil v zvezi s tem sprejet predlog direktive(7). Nanaša se na začasen dokument, imenovan „kartica za opravljanje storitev – ES“, ki jo izda država članica sedeža in ki naj
         bi jamčila zakonitost položaja ponudnika in napotenega delavca, njegov ponovni sprejem v državo izvora po končanem delu ter
         zagotavljala, da država članica, kjer se storitev opravlja, ne nalaga svojih zahtev glede vstopa, bivanja in dostopa do začasne
         plačane dejavnosti – zlasti vizuma, dovoljenja za bivanje, dovoljenja za delo ali drugega primerljivega pogoja. Vendar država
         članica, kjer se opravlja storitev, ohrani pravico, da od delavca zahteva, da prijavi prisotnost in storitve, za opravljanje
         katerih je bil napoten. Predlog direktive tej državi članici tudi dovoljuje, da sprejme ukrepe, ki so potrebni zaradi javnega
         reda, javne varnosti in javnega zdravja.
      
      B –    Sodna praksa
      26.      Kot sem navedel zgoraj, je Sodišče že reševalo nekatere od tu izpostavljenih težav glede začasne napotitve delavcev na delo
         v okviru čezmejnega opravljanja storitev(8).
      
      27.      Ustaljena sodna praksa je, da člen 59 Pogodbe „ne zahteva samo odprave vsakršne diskriminacije ponudnika storitev s sedežem
         v drugi državi članici zaradi njegovega državljanstva, ampak tudi odpravo vsakršne omejitve, čeprav se ta omejitev uporablja
         brez razlikovanja tako za nacionalne ponudnike in ponudnike iz drugih držav članic, ki lahko prepove, moti ali naredi za manj
         privlačne dejavnosti ponudnika s sedežem v drugi državi članici, kjer ta zakonito opravlja podobne storitve“(9), če „povzroči stroške ter dodatna upravna in gospodarska bremena“(10). 
      
      28.      Tudi ko ureditve Skupnosti – kot v tej zadevi – ni, je Sodišče razglasilo, da „svobodo opravljanja storitev kot eno od temeljnih
         načel Pogodbe lahko omejijo samo predpisi, ki jih utemeljujejo nujni razlogi v splošnem interesu in se uporabljajo za vse
         osebe ali podjetja, ki opravljajo dejavnost na ozemlju države članice gostiteljice, če tega interesa ne varujejo pravila,
         ki za ponudnika veljajo v državi članici, kjer ima sedež“(11), pri čemer se je sklicevalo, čeprav ne izrecno, na načelo sorazmernosti, kajti „uporaba nacionalnih predpisov države članice
         za ponudnike s sedežem v drugih državah članicah mora zagotoviti uresničitev cilja, ki si ga prizadevajo doseči, in ne sme
         presegati tega, kar je potrebno za njegovo dosego“(12). 
      
      29.      Med nujnimi razlogi v splošnem interesu, ki jih je priznalo Sodišče, je varstvo delavcev(13), vendar naj zgolj upravne ugotovitve po mnenju Sodišča ne bi mogle upravičiti „odstopanja države članice od pravil prava
         Skupnosti, zlasti če zadevno odstopanje pripelje do izključitve ali omejitve ene od temeljnih svoboščin“ Evropske unije(14).
      
      30.      Sodišče je tudi razsodilo, da „delavci, ki jih zaposluje podjetje s sedežem v državi članici in ki so začasno poslani v drugo
         državo članico, da bodo tam opravljali storitve, nikakor ne nameravajo vstopiti na trg dela te druge države, ko se po opravljeni
         nalogi vrnejo v državo izvora ali stalnega prebivališča“(15), tako da se jih ne sme šteti kot „del trga dela te države“(16). 
      
      31.      Vseeno je opozorilo, da se enaki sklepi ne uporabljajo v vseh primerih, saj pojem opravljanja storitev zajema različne dejavnosti,
         in priznalo možnost, da države članice predvidijo nadzore, kjer se upoštevajo zahteve prava Skupnosti, zlasti zahteve, ki
         izhajajo iz svobode opravljanja storitev, ki ne sme postati navidezna in izvajanje katere ne sme biti podvrženo diskreciji
         uprave(17).
      
      VII – Pravna analiza
      32.      Glede na predhodne ugotovitve je treba po vrsti preučiti, ali luksemburška ureditev pomeni omejitev svobode opravljanja storitev;
         ob pritrdilnem odgovoru, ali jo utemeljujejo nujni razlogi v splošnem interesu in ali ta interes že varujejo pravila države
         članice, kjer ima ponudnik sedež; in nazadnje, ali je ta rezultat mogoče doseči z manj omejujočimi pravili.
      
      33.      Analiza se mora nanašati na pogoje iz uredbe iz leta 1972: predhodno dovoljenje, pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas, sklenjena
         vsaj šest mesecev pred napotitvijo, in položitev bančne garancije.
      
      A –    Obstoj omejitve svobode opravljanja storitev
      34.      V tem primeru gre za podjetje s sedežem v državi članici, ki opravlja storitve v drugi državi članici, za kar uporablja lastne
         delavce – vsi ali nekateri so državljani tretjih držav –, kar torej pomeni njihovo začasno napotitev, in če država gostiteljica
         uporablja delovno ureditev, ki ovira to napotitev, posredno otežuje dejavnost podjetja, od katere so ti delavci odvisni(18). 
      
      35.      Kot se zdi, ni nobenega dvoma, da zgoraj navedeni pogoji iz uredbe iz leta 1972, obravnavani bodisi skupaj bodisi posebej,
         pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev, saj podjetje Skupnosti, ki namerava uporabiti svoje tuje delavce, obvezujejo,
         da izpolni nekatere formalnosti, ki mu jih ne bi bilo treba upoštevati, če bi storitev opravljalo v državi sedeža.
      
      B –    Obstoj utemeljitve in sorazmernosti
      36.      Uredba iz leta 1972 sodi na področje delovnega prava, čeprav je povezana z luksemburškimi pravili o tujcih(19). Luksemburška vlada meni, da ta uredba omogoča okrepitev učinkovitosti nacionalne socialne zakonodaje, ker jo naredi strožjo
         na področjih, kot so minimalna plača, varnost pri delu in trajanje pogodb(20).
      
      37.      Iz preprostega branja te uredbe izhaja, da je eden od njenih glavnih ciljev ureditev trga dela. Opomniti je treba, da so izdaja,
         zavrnitev ali umik individualnega dovoljenja v pristojnosti ministra za delo ali njegovega namestnika, ki za to upoštevata
         „razmere, razvoj in organizacijo trga dela“ (člen 8)(21).
      
      38.      Predhodno dovoljenje in zahteva v zvezi z obstojem pogodbe z določenimi značilnostmi in s položitvijo garancije prispevata
         k varstvu delavcev, kar je v skladu s predhodno navedenim(22) nujni razlog v splošnem interesu, ki naj bi upravičeval omejitev. Drugo sredstvo za preprečevanje goljufije bi bilo na primer
         prepovedati podjetju, ki je ponudnik storitve, da tuje delavce zaposli samo zato, da jih da na voljo drugim podjetjem.
      
      39.      V tem smislu je, kot sem pojasnil(23), Sodišče priznalo zakonitost nadzorov, opravljenih v ta namen, če ti upoštevajo meje, ki jih določa pravo Skupnosti, zlasti
         meje, ki izhajajo iz svobode opravljanja storitev, in so sorazmerni z želenim ciljem.
      
      40.      Zdi se, da je torej bistveno preučiti sorazmernost luksemburških pravil glede na varstvo tujih delavcev in preveriti, ali
         bi enak rezultat dosegli z drugimi pravili, ki manj omejujejo svobodo ustanavljanja.
      
      41.      Ker ureditve Skupnosti na tem področju ni, ni mogoče zagovarjati odprave vseh vrst omejitev, ki jih določajo nacionalne zakonodaje
         držav, kjer podjetja opravljajo storitve s pomočjo tujih delavcev, niti pustiti celotnega nadzora v rokah države sedeža. Zdi
         se, da pravo Skupnosti uporablja druga sredstva ob upoštevanju obravnavanih interesov(24).
      
      42.      Ker organiziranega sistema sodelovanja ali izmenjave informacij med državami članicami ni, člen 49 ES trenutno teh ne obvezuje,
         da bi odpravile ukrepe, ki so sorazmerni in upravičeni z varstvom napotenih delavcev, če ponovno ne ustvarjajo ukrepov države
         sedeža ali če so utemeljeni z razlogi javnega reda, javne varnosti in javnega zdravja.
      
      C –    Uporaba predhodnih ugotovitev za ukrepe iz uredbe iz leta 1972
      1.      Predhodno dovoljenje
      43.      Prvi od pogojev, ki jih je Veliko vojvodstvo Luksemburg določilo zato, da bi tujci lahko delali na njegovem ozemlju v okviru
         opravljanja storitev podjetja druge države članice(25), je predhodna pridobitev individualnega ali kolektivnega dovoljenja za delo.
      
      44.      Ne morem razumeti, kako tak ukrep prispeva k varstvu delavcev. Če je namen zakonito biti seznanjen s prisotnostjo delavcev,
         storitvami, ki se opravljajo, in pogoji njihovega izvajanja, da bi se zanje uporabila pravila države(26), tako strog ukrep ne bi bil potreben, ampak bi zadostovala izjava z ustreznimi podatki(27).
      
      45.      Če je namen to, da se zanje uporabi nacionalna socialna zakonodaja, predhodno dovoljenje, kot je zamišljeno, ne prinaša tega
         rezultata, ki ga pravo Skupnosti sicer ne prepoveduje, kajti, kot je navedlo Sodišče, nič ne nasprotuje temu, da za delavce
         veljajo pravila države, v katero so začasno napoteni(28).
      
      46.      Napotitev tudi ne more škodovati načelu prednosti zaposlovanja državljanov Skupnosti, ki ga določa Uredba (EGS) št. 1612/68(29) in na katero se sklicuje luksemburška vlada(30), ker tu ne gre za najemanje delavcev niti posledično za njihov dostop do trga dela(31), za kar gre v tem primeru, ampak za to, da opravlja storitve podjetje druge države članice, ki te delavce že šteje za svoje
         zaposlene in ki je predhodno že izpolnilo vrsto pogojev.
      
      47.      Po drugi strani ne gre pozabiti, da je izdaja ali zavrnitev dovoljenja za delo diskrecijska, ker čeprav, kot navaja luksemburška
         vlada, poznejši sodni nadzor ni izključen, mora ta temeljiti na pravnih razlogih in ne razlogih primernosti. Edini splošni
         pravni izrazi, predvideni v ta namen za izdajo dovoljenja za delo, se sklicujejo na „razmere, razvoj in organizacijo trga
         dela“ (člena 8 in 10)(32).
      
      48.      V vsakem primeru obstoj sodnega nadzora ne vpliva na to, kar sem predstavil. Nasprotno, če luksemburška uprava na podlagi
         pooblastila za odločanje po prostem preudarku podjetju druge države članice, ki želi na delo napotiti svoje tuje delavce,
         zavrne prošnjo za dovoljenje in mora to podjetje vložiti pravno sredstvo na sodišča, to podjetje naleti na še eno oviro pri
         svobodi opravljanja storitev, ki bi bila zagotovo manjša, če bi se dovoljenje izdalo avtomatično ali bi se ga nadomestilo
         z izjavo, prav tako predhodno, ki bi vsebovala ustrezne podatke za nadzore, ki jih dopušča pravo Skupnosti(33).
      
      49.      Poleg tega, če je eden od glavnih namenov predhodnega dovoljenja nadzorovati dostop delavcev tretjih držav do luksemburškega
         trga dela, gre za pogoj, ki presega to, kar je potrebno za opravljanje storitev, kot je Sodišče že razsodilo v podobnih zadevah,
         kajti zaposleni podjetja s sedežem v državi članici, ki so začasno napoteni na delo v drugo državo članico, ne nameravajo
         vstopiti na trg dela te druge države članice, saj se po končanem delu vrnejo v državo izvora ali stalnega prebivališča(34). 
      
      2.      Pogoji pogodb o zaposlitvi
      50.      Pri kolektivnem dovoljenju luksemburška ureditev ne zahteva samo predhodnega dovoljenja, ampak tudi to, da je podjetje s sedežem
         v drugi državi članici s tujimi delavci, napotenimi v to državo, sklenilo pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas vsaj šest
         mesecev pred napotitvijo (člen 9(1)).
      
      51.      Nedvomno ti pogoji, čeprav si lahko prizadevajo doseči druge cilje, omogočajo boljše varstvo napotenih tujih delavcev in preprečujejo
         goljufije, kot so na primer „pogodbe ad hoc“ ali pogodbe, ki jih je opisala luksemburška vlada in ki izkoriščajo delovno silo iz tretjih držav ali izkrivljajo konkurenco
         z ravnanji „socialnega dumpinga“. Vendar ob upoštevanju splošnih in širših pogojev, v katerih so oblikovani, ti pogoji presegajo
         to, kar je potrebno za varstvo tujih delavcev, ki jih podjetja Skupnosti napotijo na delo v okviru čezmejnega opravljanja
         storitev. Ne razumem, kako lahko pogodba za nedoločen čas ali pogodba, ki je bila sklenjena že predhodno, v teh primerih zagotovi
         večje ali drugačno varstvo, kot ga zagotavljajo druge vrste pogodb, preprosto zato, ker se storitev opravlja v Luksemburgu(35). Taka pogodba naj bi spodbujala stabilnost zaposlitve, toda vedno in ne samo v primeru napotitve v drugo državo članico v
         okviru čezmejnega opravljanja storitev.
      
      52.      Ti pogoji ravno nasprotno implicirajo, kot je opomnila Komisija, izključitev sektorjev, v katerih so pogodbe o začasni zaposlitvi
         pogoste, zaradi česar so torej nesorazmerni, svoboda Skupnosti na področju opravljanja občasnih storitev ali storitev za kratek
         čas pa navidezna(36). Prav tako naj bi, na primer, nedavno ustanovljenemu podjetju preprečili, da bi opravljalo dejavnosti v Luksemburgu s tujimi
         delavci, kajti zahteva po pogodbah o zaposlitvi, sklenjenih najmanj šest mesecev pred napotitvijo, pomeni, da mora tudi podjetje
         obstajati najmanj enak čas.
      
      53.      Čeprav drži, da je sodba Vander Elst(37), kot trdi luksemburška vlada, člena 59 in 60 Pogodbe razložila „v tem smislu, da nasprotujeta temu, da država članica od
         podjetij s sedežem v drugi državi članici, ki vstopijo na njeno ozemlje, da bi tam opravljala storitve, in ki zakonito in običajno zaposlujejo državljane tretjih držav, zahteva, da za te delavce od nacionalnega urada za priseljevanje pridobijo dovoljenje za delo in
         plačajo s tem povezane stroške, za kršitev česar je določena upravna denarna kazen“(38), ta trditev ne pomeni, da je pogoj zakonite in običajne zaposlitve izpolnjen z določeno vrsto pogodbe – tj. pogodbo za nedoločen
         čas in sklenjeno vsaj šest mesecev pred napotitvijo.
      
      54.      Čeprav obstoj pogodbe, ki izpolnjuje zahteve iz uredbe iz leta 1972, potrjuje zakonito in običajno naravo zaposlitve, je tako
         lahko tudi pri drugih pogodbah, ki se jih tudi ne sme že vnaprej izključiti. Upoštevanje tega pogoja je v vsakem primeru mogoče
         nadzorovati z zgoraj omenjeno izjavo, ki naj bi vsebovala te podatke(39).
      
      3.      Bančna garancija
      55.      Nazadnje in poleg prej predstavljenih pogojev je za izdajo individualnih in kolektivnih dovoljenj določena položitev bančne
         garancije v pavšalnem znesku na delavca (člen 9a).
      
      56.      Ta pogoj, ne glede na znesek garancije in stroškov, povezanih z njeno položitvijo in podaljševanjem(40), ter dejstvo, da se v praksi redko izvaja, kot je navedla luksemburška vlada, pomeni omejitev prostega opravljanja storitev.
         Poleg tega se mi tudi ne zdi sorazmeren s ciljem, ki ga želi doseči. Garancija v skladu z uredbo zagotavlja kritje stroškov
         vrnitve v domovino napotenega tujega delavca, vendar je nesorazmerna, ker podjetje Skupnosti, ki se je odločilo za napotitev,
         v vsakem primeru odgovarja za njegovo vrnitev. Mogoče bi bilo sprejeti ukrepe, ki so bolj v skladu s to svoboščino Skupnosti,
         kot je odredba o plačilu nastalih stroškov, ne da bi bilo treba za to jamčiti vnaprej.
      
      Tožena država se sama zaveda tega, saj je sprejela osnutek uredbe za razveljavitev tega pogoja(41).
      
      VIII – Končne ugotovitve
      57.      Zato menim, da Veliko vojvodstvo Luksemburg, s tem ko je za opravljanje storitev na svojem ozemlju podjetij s sedežem v drugi
         državi članici s tujimi delavci določilo zgoraj navedene pogoje iz uredbe iz leta 1972, ni izpolnilo obveznosti iz člena 49
         ES.
      
      58.      Ti pogoji pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev in so, čeprav so včasih upravičeni z varstvom, ki ga zagotavljajo
         delavcem, nesorazmerni, saj bi bilo mogoče sprejeti ukrepe, ki bi bili bolj v skladu s pravom Skupnosti.
      
      59.      Predhodne ugotovitve ne vplivajo na sprejetje rešitve na zakonodajni ravni, ki jo vsebuje obstoječi predlog direktive(42), in na uporabo določb, ki urejajo različne vidike delovnega razmerja za tuje delavce, napotene na delo v Luksemburg(43).
      
      IX – Stroški
      60.      V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je tožba Komisije
         utemeljena in je ta predlagala, naj se Velikemu vojvodstvu Luksemburg naloži plačilo stroškov, se njen predlog sprejme.
      
      X –    Predlog
      61.      V skladu z zgornjimi ugotovitvami Sodišču predlagam, naj:
      
      62.      1.     ugotovi, da Veliko vojvodstvo Luksemburg ni izpolnilo obveznosti iz člena 49 ES, ker je za opravljanje storitev na svojem
         ozemlju podjetij s sedežem v drugi državi članici s tujimi delavci določilo naslednje pogoje: a) pridobitev individualnega
         dovoljenja za delo, katerega izdaja je diskrecijska, ali kolektivnega dovoljenja, ki se dodeli izjemoma, pod pogojem, da so
         bile pogodbe o zaposlitvi sklenjene za nedoločen čas in vsaj šest mesecev pred napotitvijo; in b) v obeh primerih položitev
         bančne garancije;
      
      2.      Velikemu vojvodstvu Luksemburg naloži plačilo stroškov.
      1 –	 Jezik izvirnika: španščina.
      
      2 –	Uredba Velikega vojvodstva, ki določa ukrepe za zaposlitev tujih delavcev na ozemlju Velikega vojvodstva Luksemburg (Mém.
         A. 1972, str. 945), kot je bila spremenjena z uredbami Velikega vojvodstva z dne 29. julija 1977 (Mém. A. 1977, str. 1345)
         z dne 17. junija 1994 (Mém. A. 1994, str. 1034) in z dne 29. aprila 1999 (Mém. A. 1999, št. 48). Njena pravna podlaga je zakon
         z dne 28. marca 1972 o vstopu, bivanju, zdravstvenem nadzoru in zaposlovanju tujcev (Mém. A. 1972, str. 818). 
      
      3 –	Približno 1487 evrov.
      
      4 –	Te kazni so določene že v členu 34 zakona z dne 28. marca 1972, navedenega v opombi 2.
      
      5 –	Menim, da se v tej zadevi ne uporablja sodna praksa Sodišča iz točke 12 sodbe z dne 27. marca 1990 v zadevi Rush Portuguesa
         (C-113/89, Recueil, str. I‑1417), v skladu s katero „člen 59 [ki je po spremembi postal člen 49 ES] in člen 60 [ki je postal
         člen 50 ES] Pogodbe nasprotujeta temu, da bi država članica prepovedala ponudniku storitev s sedežem v drugi državi članici,
         da se prosto giblje na njenem ozemlju z vsemi svojimi zaposlenimi, ali da bi ta država članica za napotitev zadevnega osebja
         določila omejevalne pogoje, kot je pogoj zaposlitve na kraju samem ali obveznost dovoljenja za delo. Uvedba takih pogojev
         za ponudnika storitev s sedežem v drugi državi članici je namreč zanj diskriminatorna glede na njegove konkurente s sedežem
         v državi gostiteljici, ki lahko svobodno uporabljajo svoje zaposlene, in poleg tega vpliva na njegovo sposobnost opravljanja
         storitve.“ V tej zadevi je stanje drugačno, kajti če namerava luksemburško podjetje uporabiti svoje tuje delavce, mora izpolniti
         enake pogoje, kot veljajo za podjetje druge države članice. Razlika je samo v času: eno je to že storilo, medtem ko mora drugo
         to storiti pred opravljanjem storitve. Ne smemo pozabiti, da je, kot sem že navedel, podjetje iz druge države članice že moralo
         izpolniti pogoje, določene za zaposlitev tujih delavcev.
      
      6 –	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev
         (UL L 18, str. 1).
      
      7 –	Predlog direktive Evropskega parlamenta in Sveta o pogojih napotitve na delo delavcev, ki so državljani tretje države,
         v okviru opravljanja čezmejnih storitev (UL C 67, str. 12), ki ga je Komisija predložila 12. februarja 1999. Istega dne je
         bil predložen še predlog direktive Sveta, ki svobodo opravljanja čezmejnih storitev razširi na državljane tretje države s
         stalnim bivališčem v Skupnosti (UL C 67, str. 17). Spremenjena predloga teh dveh direktiv sta z dne 8. maja 2000.
      
      8 –	Ta vprašanja sem prav tako preučil v sklepnih predlogih v zadevi Arblade in drugi (sodba z dne 23. novembra 1999, C-369/96
         in 376/96, Recueil, str. I‑8453).
      
      9 –	Točka 16 sodbe z dne 24. januarja 2002 v zadevi Portugaia Construções (C-164/99, Recueil, str. I‑787). Glede tega glej
         tudi sodbi z dne 25. oktobra 2001 v zadevi Finalarte in drugi (C‑49/98, C-50/98, od C-52/98 do C‑54/98 in od C-68/98 do C-71/98,
         Recueil, str. I-7831) in v zadevi Arblade in drugi, navedena v opombi 8; zadnja navaja sodbe z dne 25. julija 1991 v zadevi
         Säger (C-76/90, Recueil, str. I-4221); z dne 9. avgusta 1994 v zadevi Vander Elst (C‑43/93, Recueil, str. I-3803); z dne 28.
         marca 1996 v zadevi Guiot (C-272/94, Recueil, str. I‑1905); z dne 12. decembra 1996 v zadevi Reisebüro Broede (C-3/95, Recueil,
         str. I-6511) in z dne 9. julija 1997 v zadevi Parodi (C-222/95, Recueil, str. I-3899). 
      
      10 –	Točka 30 zgoraj navedene sodbe Finalarte in drugi, ki se opira na sodbo z dne 15. marca 2001 v zadevi Mazzoleni in ISA
         (C-165/98, Recueil, str. I-2189).
      
      11 –	Točka 31 zgoraj navedene sodbe Finalarte in drugi. Glej tudi zgoraj navedene sodbe Portugaia Construçőes, Arblade in drugi,
         Säger, Vander Elst in Guiot ter sodbe z dne 17. decembra 1981 v zadevi Webb (279/80, Recueil, str. 3305); z dne 26. februarja
         1991 v zadevi Komisija proti Italiji (C-180/89, Recueil, str. I-709) ter v zadevi Komisija proti Grčiji (C-198/89, Recueil,
         str. I-727).
      
      12 –	Točka 32 zgoraj navedene sodbe Finalarte in drugi. Tako sklepanje vsebujejo tudi zgoraj navedene sodbe Portugaia Construçőes,
         Arblade in drugi, Säger, Vander Elst in Guiot, Komisija proti Italiji in Komisija proti Grčiji ter sodbi z dne 31. marca 1993
         v zadevi Kraus (C-19/92, Recueil, str. I-1663) in z dne 30. novembra 1995 v zadevi Gebhard (C‑55/94, Recueil, str. I‑4165).
      
      13 –	Sodba z dne 3. februarja 1982 v zadevi Seco in Desquenne & Giral (62/81 in 63/81, Recueil, str. 223), tudi zgoraj navedene
         sodbe Finalarte in drugi, Mazzoleni in ISA, Arblade in drugi, Rush Portuguesa in Webb.
      
      14 –	Točka 37 zgoraj navedene sodbe Arblade in drugi, ki se sklicuje na sodbo z dne 26. novembra 1999 v zadevi Terhoeve (C-18/95,
         Recueil, str. I-345).
      
      15 –	Točka 22 sodbe Finalarte in drugi, navedene v opombi 9, ki navaja zgoraj navedeni sodbi Rush Portuguesa in Vander Elst.
         
      
      16 –	Točka 47 zgoraj navedene sodbe Finalarte in drugi.
      
      17 –	Točki 16 in 17 zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa.
      
      18 –	Natančno to je pojasnil generalni pravobranilec Tesauro v točki 1 sklepnih predlogov, ki jih je predstavil v zadevi, v
         kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Vander Elst.
      
      19 –	Njen člen 1 povzema člena 26 in 28 zakona z dne 28. marca 1972 o vstopu, bivanju, zdravstvenem nadzoru in zaposlovanju
         tujcev. Prav tako ima na primer člen 10(1) pravno podlago v členu 27 zakona.
      
      20 –	V zvezi s tem trdi, da je treba uredbo iz leta 1972 razlagati v smislu zakona z dne 24. maja 1989 o pogodbi o zaposlitvi.
      
      21 –	Ti elementi presoje se ne uporabljajo za izdajo ali zavrnitev kolektivnega dovoljenja, ki je izjemno (člen 9).
      
      22 –	V točki 29 teh sklepnih predlogov.
      
      23 –	V točki 28 teh sklepnih predlogov.
      
      24 –	Predlog direktive o pogojih napotitve na delo delavcev, ki so državljani tretje države, v okviru opravljanja čezmejnih
         storitev se nagiba k drugačni rešitvi, kot sem navedel v točki 25 teh sklepnih predlogov. 
      
      25 –	Jasno je, da se ta pogoj, in drugi, uporablja za vsa podjetja, vključno s podjetji iz Luksemburga, glede vseh tujih delavcev,
         vendar je tu pomemben njegov vpliv na svobodo opravljanja storitev. 
      
      26 –	Natančneje pravila na področju minimalne plače in varnosti pri delu, ki so po navedbah luksemburške vlade strožja; čeprav
         merilo za primerjavo ni opredeljeno, se zdi, da se sklicuje na pravila vseh drugih držav članic, tako da gre za preprosto
         trditev, ki je ne podpira noben dokazni element. 
      
      27 –	Generalni pravobranilec Tesauro se je glede tega opredelil v sklepnih predlogih, ki jih je predstavil v zadevi, v kateri
         je bila izrečena sodba Vander Elst, navedena v opombi 9. V tej izjavi bi bilo mogoče zahtevati informacije o delavcih, pogodbah,
         ki jih vežejo na podjetje, predmetu in pogojih napotitve.
      
      28 –	V skladu z zgoraj navedeno sodbo Vander Elst „pravo Skupnosti ne izključuje tega, da države članice uporabljajo svojo zakonodajo
         ali kolektivne pogodbe, sklenjene med delodajalci in delavci v zvezi z minimalnimi plačami, za vse osebe, zaposlene, čeprav
         le začasno, na njihovem ozemlju, tudi če ima delodajalec sedež v drugi državi članici; pravo Skupnosti državam članicam tudi
         ne prepoveduje, da z ustreznimi sredstvi določijo upoštevanje teh pravil“ (točka 23), med katera si ne dovoljujem vključiti
         predhodnega dovoljenja, ki ga zahteva uredba iz leta 1972. Enako razmišljanje vsebujeta tudi zgoraj navedeni sodbi Rush Portuguesa
         ter Seco in Desquenne & Giral. Direktiva 96/71, na katero se sklicuje luksemburška vlada, gre v isti smeri, čeprav ne zahteva
         predhodnega dovoljenja kot sredstva za zagotovitev upoštevanja zakonov in kolektivnih pogodb. 
      
      29 –	Uredba Sveta z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti (UL L 257, str. 2).
      
      30 –	Prav tako navedena v členu 10 uredbe iz leta 1972.
      
      31 –	Glej točko 49 teh sklepnih predlogov.
      
      32 – 	Čeprav ti pojmi, kot izhaja iz sodb upravnega sodišča (Luksemburg), priloženih k odgovoru na tožbo, vsebujejo vidike v
         zvezi s plačo, obstojem prostih delovnih mest, neredno zaposlitvijo, prednostjo zaposlovanja ali druge podobne vidike.
      
      33 –	V tem smislu je generalni pravobranilec Tesauro v sklepnih predlogih, navedenih v opombah 18 in 27, potrdil, da „mora biti
         nadzor, opravljen v ta namen, formalen in ne sme pripeljati do odločanja po prostem preudarku; z drugimi besedami, ko je ugotovljeno,
         da obstaja zakonita pogodba o zaposlitvi, je treba dovoljenje za napotitev delavcev izdati avtomatično“ (točka 27). Vendar
         bi bilo morda ustrezno preveriti, ali taka zakonita pogodba potrjuje obstoj zakonite in običajne zaposlitve v smislu zgoraj
         navedene sodbe Vander Elst (točka 26), kar bom podrobneje obravnaval v točkah 53 in 54 teh sklepnih predlogov. 
      
      34 –	Zgoraj navedene sodbe Rush Portuguesa, Vander Elst ter Finalarte in drugi. V zvezi s tem glej točko 30 teh sklepnih predlogov.
      
      35 –	Direktiva 96/71 zahteva, da ob napotitvi obstaja delovno razmerje med podjetjem, ki delavca napoti, podjetjem izvora, podjetjem
         za začasno zaposlovanje ali podjetjem, ki da delavca na voljo, in delavcem (člen 1(3)).
      
      36 –	Gre za pogodbe, analogne pogodbam, sklenjenim za „zanemarljiva“ dela, navedena v členu 3(6) Direktive 96/71.
      
      37 –	Navedena v opombi 9.
      
      38 –	Moj poudarek.
      
      39 –	V točki 44 teh sklepnih predlogov.
      
      40 –	Po podatkih tožene stranke ti znašajo 25 evrov na polletje. 
      
      41 –      Drugi odstavek na strani 15 odgovora na tožbo.
      
      42 –	Glej točko 25 teh sklepnih predlogov.
      
      43 –	Točka 25 zgoraj navedene sodbe Vander Elst. V istem smislu glej tudi člen 3 Direktive 96/71. Glej tudi točko 45 teh sklepnih
         predlogov.