CELEX: 62008CC0058
Language: fr
Date: 2009-10-01 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Poiares Maduro présentées le 1 octobre 2009. # The Queen, à la demande de Vodafone Ltd et autres contre Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform. # Demande de décision préjudicielle: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Administrative Court) - Royaume-Uni. # Règlement (CE) nº 717/2007 - Itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté - Validité - Base juridique - Article 95 CE - Principes de proportionnalité et de subsidiarité. # Affaire C-58/08.

CONCLUSIONS DE M. POIARES MADURO – AFFAIRE C-58/08 
      VODAFONE E.A.
      CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. M. Poiares Maduro
      présentées le 1er octobre 2009 (1)
      
      Affaire C‑58/08
      Vodafone Ltd
      Telefónica O2 Europe plc
      T-Mobile International AG
      Orange Personal Communications Services Ltd
      contre
      Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform
      [demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice (England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative
         Court) (Royaume-Uni)]
      
      «Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur
         de la Communauté – Base juridique»
      I –    Contexte de fait et de droit
      1.        L’une des missions les plus difficiles, mais aussi les plus fondamentales de la Cour consiste à contrôler les limites des
         interventions de l’Union européenne. Cette tâche est essentielle à l’équilibre des pouvoirs entre les États et l’Union, et
         aussi à la sauvegarde d’un équilibre approprié des pouvoirs entre les institutions de l’Union elles-mêmes. En outre, l’exercice
         d’un contrôle sur les actes de l’Union est important pour garantir une responsabilité politique au sein des États (parce que
         l’Union affecte l’équilibre de leurs pouvoirs internes) et la répartition appropriée de cette responsabilité politique entre
         l’Union et les États (de façon à ce que les citoyens sachent qui est vraiment responsable et de quoi). Le contrôle juridictionnel
         n’est pas, cependant, le seul moyen de contrôler les compétences de l’Union et, en particulier, celles de la Communauté européenne.
         Les processus de prises de décision qui encadrent l’exercice des compétences communautaires et l’implication des États membres
         dans ces processus constituent souvent le moyen le plus efficace de contrôler ces compétences. On peut dire sans peine que,
         pendant une longue période, la Cour n’a pas été invitée à assumer un rôle prééminent dans le contrôle des compétences de la
         Communauté, parce que, justement, les processus de décision enfermaient déjà ces compétences dans des limites solides. La
         Cour a pourtant été amenée de plus en plus à assumer ce rôle avec la montée en puissance des compétences communautaires et
         les changements intervenus dans les processus précités. L’un des domaines les plus complexes comprend l’extension des compétences
         communautaires dans le cadre du marché intérieur et, en particulier, l’extension du pouvoir législatif conféré à la Communauté
         par l’article 95 CE. La présente affaire en donne un bon exemple: en substance, il s’agit de savoir si la Communauté peut
         réglementer des prix sur la base de l’article 95 CE et, le cas échéant, dans quelle mesure et à quelles conditions. Il n’est
         pas douteux que, dans le contexte du fonctionnement du marché intérieur, la Communauté a le pouvoir d’intervenir à l’égard
         de prix fixés tant par les entreprises (en application des règles de concurrence) que par les États membres (en vertu notamment
         des règles de libre circulation). Mais la Communauté elle-même peut-elle, sur le fondement de l’article 95 CE, adopter une
         législation qui fixe, par exemple, certaines limites de prix? Le cas échéant, dans quelles circonstances a-t-elle le droit
         de le faire? La réponse que donnera la Cour dépendra de notre compréhension globale de l’article 95 CE. À mon avis, l’interprétation
         qu’a livrée la Cour de l’article 95 CE indique que ce n’est pas une disposition visant à conférer à la Communauté un pouvoir
         général de réglementation du marché intérieur. En même temps, pourtant, la Cour n’a pas limité l’article 95 CE de façon à
         ne doter la Communauté que des pouvoirs nécessaires pour éliminer les obstacles au fonctionnement du marché intérieur. La
         raison en est le caractère dual de cette disposition. Celle-ci a pour finalité de permettre l’adoption de mesures qui ont
         pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur, mais ces mesures communautaires se substituent à des
         mesures étatiques qui visent tout un ensemble d’objectifs de régulation du marché. Le fait que l’intervention de la Communauté
         soit rendue nécessaire pour le bien du marché intérieur ne devrait pas avoir d’incidence sur la réalisation de ces autres
         objectifs de régulation. Toute interprétation de l’article 95 CE doit préserver cet équilibre. L’objectif d’intégration des
         marchés justifie l’intervention de la Communauté, mais cette intervention doit préserver la liberté politique de choisir entre
         toute une série d’options politiques pour réguler le marché. C’est cette préoccupation sous-jacente qui doit servir de guide
         à l’interprétation et à l’application de l’article 95 CE à la présente affaire.
      
      2.        Cette affaire met en cause le règlement (CE) n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2007, concernant
         l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté et modifiant la directive 2002/21/CE
         (JO L 171, p. 32) (ci-après le «règlement sur l’itinérance»), qui a modifié le cadre réglementaire commun (le «CRC») de manière
         à établir des prix maximaux valables pour l’ensemble de la Communauté (appelés «eurotarif») concernant l’itinérance (2) sur les réseaux publics de téléphonie mobile dans les États membres. Le CRC comprend une série de mesures qui ont mis en
         place un ensemble de procédures harmonisées concernant le cadre réglementaire des services de communication électronique dans
         toute l’Union. Avant l’adoption du règlement sur l’itinérance, le CRC ne conférait pas aux institutions communautaires le
         pouvoir de fixer des prix maximaux pour l’itinérance, valables pour l’ensemble de la Communauté.
      
      3.        Vodafone Ltd (ci-après «Vodafone») et d’autres ont introduit, devant la High Court of Justice (England and Wales), Queen’s
         Bench Division, Administrative Court, un recours contestant la validité du règlement sur l’itinérance. La juridiction nationale
         a posé les questions suivantes à la Cour, en vertu de l’article 234 CE:
      
      «1)      Le règlement (CE) n° 717/2007 est-il invalide, en totalité ou en partie, en raison du caractère inapproprié de l’article 95
         CE à titre de base juridique?
      
      2)      L’article 4 du règlement (CE) n° 717/2007 [ensemble avec les articles 2, sous a), et 6, paragraphe 3, dans la mesure où ils
         font référence à l’eurotarif et aux obligations y relatives] est il invalide au motif que le plafonnement des prix de détail
         de l’itinérance viole le principe de proportionnalité et/ou le principe de subsidiarité?»
      
      4.        Ainsi que l’indiquent ces questions, la mise en cause du règlement sur l’itinérance est fondée sur la thèse selon laquelle
         ce règlement est invalide parce que l’article 95 CE ne fournissait pas de base juridique suffisante pour permettre à la Communauté
         d’agir et, même si c’était le cas, les contrôles des prix de détails imposés par ledit règlement violaient les principes de
         proportionnalité et de subsidiarité. Je suggère de traiter d’abord la question de la base juridique avant d’envisager les
         questions relatives à la proportionnalité et à la subsidiarité.
      
      5.        Les passages pertinents de l’article 95 CE se lisent ainsi:
      
      «1. Par dérogation à l’article 94 et sauf si le présent traité en dispose autrement, les dispositions suivantes s’appliquent
         pour la réalisation des objectifs énoncés à l’article 14. Le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l’article
         251 et après consultation du Comité économique et social, arrête les mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives,
         réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur.
      
      2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives à la libre circulation des personnes
         et à celles relatives aux droits et intérêts des travailleurs salariés.
      
      3. La Commission, dans ses propositions prévues au paragraphe 1 en matière de santé, de sécurité, de protection de l’environnement
         et de protection des consommateurs, prend pour base un niveau de protection élevé en tenant compte notamment de toute nouvelle
         évolution basée sur des faits scientifiques. Dans le cadre de leurs compétences respectives, le Parlement européen et le Conseil
         s’efforcent également d’atteindre cet objectif.»
      
      6.        Les passages pertinents de l’article 14 CE se lisent ainsi:
      
      «1. La Communauté arrête les mesures destinées à établir progressivement le marché intérieur au cours d’une période expirant
         le 31 décembre 1992, conformément aux dispositions du présent article, des articles 15 et 26, de l’article 47, paragraphe
         2, et des articles 49, 80, 93 et 95 et sans préjudice des autres dispositions du présent traité.
      
      2. Le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des
         personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité.» 
      
      A –    Base juridique
      7.        Ainsi que la Cour l’a déclaré à maintes reprises, l’article 95 CE peut servir de base juridique lorsqu’il existe, entre des
         législations nationales, des disparités ou des disparités potentielles «de nature à entraver les libertés fondamentales ou
         à créer des distorsions de concurrence» (3). Les mesures prises sur cette base ne doivent être utilisées «que lorsqu’il ressort objectivement et effectivement de l’acte
         juridique que ce dernier a pour objectif d’améliorer les conditions de l’établissement et du fonctionnement du marché intérieur»
         (4). L’article 95 CE ne donne pas de base à une compétence générale pour réglementer le marché intérieur (5). Donc, une législation fondée sur l’article 95 CE ne doit pas viser simplement à réglementer le marché intérieur dans le
         sens que le législateur communautaire juge souhaitable. Ainsi que la Cour l’a déjà dit pour droit, admettre que l’article
         95 CE soit utilisé de cette manière serait aller à l’encontre de son libellé spécifique et violerait le principe constitutionnel
         éminent selon lequel les compétences de la Communauté se limitent à celles qui lui sont spécifiquement attribuées (6). De plus, il entrerait en conflit avec d’autres bases juridiques du traité CE qui confèrent à la Communauté des compétences
         spéciales afin de réglementer certains aspects du marché.
      
      8.        Cela ne veut pas dire qu’une législation adoptée en vertu de l’article 95 CE ne puisse poursuivre des objectifs réglementaires
         autonomes. De fait, si l’on interprétait l’article 95 CE en ce sens qu’il ne conférerait à la Communauté que les compétences
         nécessaires à l’élimination des entraves à l’intégration des marchés, l’intervention de la Communauté subordonnerait toujours
         les autres buts de régulation du marché aux mesures qui seraient strictement nécessaires pour éliminer les entraves à la libre
         circulation. Cela reviendrait à affirmer que le législateur communautaire ne pourrait prendre que des mesures qui viseraient
         à créer une reconnaissance mutuelle, car de telles mesures seraient toujours suffisantes pour prévenir l’apparition ou la
         persistance d’entraves à la libre circulation. Toute autre mesure serait excessive si, lorsqu’il agit sur la base de l’article
         95 CE dans le dessein d’éliminer des restrictions à la libre circulation, le législateur communautaire ne pouvait jamais aller
         au-delà de ce qui serait suffisant à cette fin. Cela aurait pour conséquence que l’article 95 CE ne pourrait promouvoir l’intégration
         des marchés que par le biais d’une dérégulation des marchés nationaux. Une telle interprétation supposerait que l’article
         95 CE comporte une préférence pour une certaine politique, alors que rien dans le traité ne vient conforter cette thèse. Ainsi
         que l’a expliqué l’avocat général Fennelly, la jurisprudence de la Cour «n’impose pas d’interpréter les articles 7 A, 57,
         paragraphe 2, et 100 A du traité [devenus, après modification, articles 14 CE, 47, paragraphe 2, CE et 95 CE] comme une forme
         de charte libérale qui autoriserait une harmonisation en nivelant par le bas ni même une harmonisation réalisant une sorte
         de moyenne des niveaux de réglementation nationale préexistants» (7). En revanche, il convient de distinguer, en faisant une lecture correcte de l’article 95 CE, ce qui déclenche l’harmonisation
         communautaire (le risque de restrictions à la libre circulation ou de distorsions de concurrence) de la portée et la teneur
         de cette harmonisation. Celle-ci doit être de nature à permettre d’atteindre les divers objectifs politiques recherchés par
         les mesures nationales que la législation communautaire est appelée à remplacer. En d’autres termes, l’article 95 CE est à
         interpréter comme autorisant le législateur communautaire, dès lors que sa compétence est déclenchée par la nécessité d’harmoniser
         un certain domaine, à poursuivre divers objectifs politiques et à assurer un équilibre entre ces objectifs. 
      
      9.        De fait, l’article 95 CE fournit la base d’une intensification de la règlementation et non seulement de mesures de dérégulation.
         En principe, la prise de décision relève d’un processus politique. L’article 95, paragraphe 3, CE prévoit en effet que la
         législation à laquelle il fournit une base juridique doit viser un niveau élevé en matière de santé, de sécurité, de protection
         de l’environnement et de protection des consommateurs. De tels objectifs doivent toutefois s’inscrire dans le cadre législatif
         global relatif à l’établissement et au fonctionnement du marché intérieur par le biais d’un rapprochement et d’une harmonisation
         des lois, des règlements et des mesures administratives des États membres. En d’autres termes, il faut que la mesure communautaire
         contribue à l’intégration des marchés, même si elle n’est pas obligatoirement limitée à ce qui est strictement nécessaire
         pour parvenir à ce résultat. Bien que la promotion de l’intégration des marchés soit une condition nécessaire d’ouverture
         de la compétence conférée à la Communauté par l’article 95 CE, l’exercice de cette compétence ne doit pas se limiter à cet
         objectif. Sinon, cela remettrait en cause la poursuite d’autres objectifs de régulation que les États, à eux seuls, ne peuvent
         plus poursuivre.
      
      10.      L’essentiel de la mise en cause du règlement en raison de sa base juridique tourne autour de ce point. Vodafone soutient que,
         puisque le CRC avait déjà prévu l’harmonisation complète des législations nationales relatives au secteur de la téléphonie
         mobile, le règlement sur l’itinérance ne pouvait pas avoir pour objet d’harmoniser ces législations nationales. Il s’ensuit
         que ledit règlement était né d’un usage inadmissible de l’article 95 CE à des fins de réglementation du marché intérieur.
         
      
      11.      Or, ainsi que la Cour l’a souligné à maintes reprises, le fait qu’une harmonisation exhaustive ait déjà été menée dans un
         domaine particulier sur la base de l’article 95 CE, «n’implique nullement que le législateur communautaire ne puisse modifier
         ou adapter ces règles et, si nécessaire, en introduire de nouvelles afin de mieux poursuivre les objectifs» des mesures d’harmonisation
         initiales (8). Ces objectifs, nous l’avons vu, ne se limitent pas nécessairement à l’intégration des marchés, même si celle-ci est indispensable
         pour justifier l’exercice de la compétence de la Communauté. Prétendre le contraire reviendrait à dire que la Communauté serait
         dans l’incapacité de remédier aux déficiences de mesures d’harmonisation fondées sur l’article 95 CE. Lorsque le législateur
         communautaire agit sur le fondement de l’article 95 CE, il le fait d’une manière qui est révélatrice de certains choix politiques.
         Cela implique la préférence pour un certain niveau, par exemple, de protection des consommateurs et le rejet d’autres options
         assignant à cette protection des niveaux plus élevés ou moins élevés. Ces choix peuvent avoir des conséquences défavorables
         imprévues ou, comme il arrive dans des sociétés démocratiques, des changements de majorité politique peuvent se traduire par
         la perception qu’une décision antérieure a établi un équilibre inapproprié entre les différents intérêts impliqués. Il serait
         absurde et antidémocratique que le législateur communautaire ne fût pas en mesure de revoir des choix politiques antérieurs
         faits dans le cadre d’une législation adoptée sur la base de l’article 95 CE afin de refléter des changements intervenus dans
         l’opinion publique et l’évolution des connaissances ou de remédier aux conséquences défavorables imprévues des mesures d’harmonisation.
         Même si une mesure d’harmonisation telle que le CRC a prouvé son efficacité à prévenir des distorsions de concurrence et des
         entraves à la libre circulation, et peut être considérée comme une garantie de l’établissement et du fonctionnement du marché
         intérieur, il faut que le législateur communautaire reste libre d’adapter une telle mesure en fonction de l’évolution des
         connaissances ou de préférences politiques (9). L’objection à l’adoption du règlement sur l’itinérance au motif que le CRC avait déjà prévu l’harmonisation de la matière
         en cause est donc dépourvue de fondement. 
      
      12.      Les parties qui mettent en cause la validité du règlement sur l’itinérance ont fait valoir en outre que, dans la mesure où
         il s’écartait largement de ce qui avait été fixé par le CRC (10), le règlement ne pouvait être considéré comme une modification de celui-ci. Le fait que la modification puisse être incompatible
         avec la méthode définie dans le CRC ne change rien au fait que c’est une modification. Les modifications peuvent suppléer
         et compléter une mesure d’harmonisation (11). Elles peuvent aussi la changer. De fait, la nécessité d’une modification peut naître précisément du fait qu’il était apparu
         que certaines mesures d’harmonisation ne fonctionnaient pas d’une manière satisfaisante et qu’il pouvait donc être nécessaire
         de les modifier d’une manière incompatible avec la méthode originelle (12). La Cour a expliqué que des mesures harmonisées pouvaient être adaptées à la suite de changements des positions politiques
         en déclarant, dans le cas de modifications apportées au régime communautaire harmonisé des produits du tabac, que «le législateur
         communautaire ne peut dans une telle situation s’acquitter correctement de la tâche qui lui incombe de veiller à la protection
         des intérêts généraux reconnus par le traité […] que s’il lui est loisible d’adapter la législation communautaire pertinente
         à toute modification des circonstances ou à toute évolution des connaissances» (13). L’évolution des connaissances peut exiger des modifications qui tranchent avec la méthode adoptée dans la mesure d’harmonisation
         initiale. Le fait que le règlement sur l’itinérance ait adopté une méthode qui était incompatible avec celle fixée dans le
         CRC ne veut pas dire qu’il ne puisse être considéré comme une modification apportée à celui-ci. Les limites, non douteuses,
         de la compétence conférée par l’article 95 CE à la Communauté ne sauraient fonctionner d’une manière qui exige que l’Union
         adhère à une certaine forme d’harmonisation, alors même qu’une telle harmonisation n’est plus jugée appropriée. 
      
      13.      D’un autre côté, si le législateur communautaire est libre de revoir, en changeant la législation, les choix politiques concrétisés
         dans des mesures d’harmonisation adoptées sur la base de l’article 95 CE, il ne saurait se donner à lui-même la compétence
         de légiférer dans des matières étrangères au champ d’application de l’article 95 CE en se contentant de qualifier de telles
         mesures de modifications. Une législation portant, par exemple, sur une matière différente de celle visée par la mesure d’harmonisation
         initiale, telle qu’une modification du CRC qui prétendait, par exemple, établir des quotas de pêche, ne saurait être considérée
         comme une modification valide (14). À mon avis, ce serait aussi le cas d’une mesure législative communautaire qui, pour prendre un exemple absurde, interdirait
         totalement la fourniture de services d’itinérance (15). La Communauté ne peut pas non plus, en se contentant de qualifier une certaine mesure de modification, légiférer valablement
         pour harmoniser des matières qui relèvent de la compétence des États membres sans se plier à l’exigence que cette législation
         démontre qu’elle a pour but d’éliminer les disparités ou disparités potentielles entre les législations nationales qui «sont
         de nature à entraver les libertés fondamentales ou à créer des distorsions de concurrence» (16). En d’autres termes, il n’est pas nécessaire que la modification elle-même soit justifiée par le souci d’éliminer des entraves
         aux échanges ou des distorsions de concurrence, mais il faut que la mesure, telle que modifiée, continue de servir les fins
         de l’article 95 CE. Ce n’est cependant pas chose facile que de déterminer la façon dont ces principes trouvent application
         dans un cas donné.
      
      14.      À mon avis, cette détermination impose à la Cour de replacer la modification dans le contexte législatif global, de façon
         à apprécier s’il reste possible de considérer que la législation (telle que modifiée) favorise l’intégration des marchés et
         remplit donc les conditions d’application de l’article 95 CE. La modification peut aussi être justifiée si elle est nécessaire
         pour corriger un certain problème auquel la mesure d’harmonisation initiale empêche les États membres d’apporter une solution
         efficace.
      
      15.      En l’occurrence, un moyen de trouver, pour la législation en cause telle que modifiée, une base fondée sur l’article 95 CE,
         consisterait à établir l’existence d’un risque de mesures nationales divergentes en matière de contrôle des prix. Un tel risque
         ne saurait toutefois être apprécié à la lumière de la situation créée par l’adoption du CRC et des limites qu’il impose éventuellement
         à l’adoption de mesures nationales en matière de contrôle des prix. Dans ce cas, le législateur communautaire se trouverait
         dans l’impossibilité de modifier toute mesure qui, dans sa forme initiale, éliminerait efficacement des entraves, aux échanges,
         quand bien même son incidence sur d’autres objectifs politiques pourrait désormais justifier un autre type de réglementation.
         Ce serait inacceptable pour les raisons que j’ai évoquées ci-dessus: l’adoption de mesures fondées sur l’article 95 CE doit
         préserver la liberté politique du législateur de choisir parmi tout un ensemble d’options politiques lorsqu’il régule le marché.
         L’appréciation à effectuer à la lumière de l’article 95 CE ne doit pas viser à rechercher si la modification est nécessaire,
         au regard de la législation modifiée, afin de prévenir des entraves aux échanges, mais si la législation, telle que modifiée,
         continuera à servir à prévenir de telles entraves. Il y a lieu, à cette fin, de se demander ce que serait la situation en
         l’absence de toute réglementation communautaire dans la matière considérée. Il est évident que des entraves potentielles découlant
         de mesures nationales de contrôle des prix (17) peuvent être exclues soit par l’imposition de limites aux réglementations nationales en matière de prix, soit par une régulation
         des prix au niveau communautaire. Le fait que le législateur communautaire ait pu choisir au départ la première de ces méthodes
         pour prévenir des entraves aux échanges n’empêcherait pas de recourir plus tard à une méthode différente si d’autres buts
         politiques l’exigent. Cela ne veut pas dire que le législateur communautaire ait une totale liberté dans son choix entre deux
         moyens de protéger les objectifs de l’article 95 CE. Il se peut que ce ne soit pas le cas, à la lumière d’autres règles communautaires,
         telles que la subsidiarité et la proportionnalité. Il s’agit là cependant d’une question différente de celle qui consiste
         à déterminer si l’une ou l’autre de ces méthodes est acceptable (dès l’origine ou à la suite d’une modification) en application
         de l’article 95 CE. La seconde exige seulement l’existence de disparités législatives nationales susceptibles de créer des
         entraves aux échanges ou des distorsions de concurrence que la mesure communautaire devrait prévenir. Elle n’impose pas de
         choix réglementaire particulier quant à la manière de les prévenir.
      
      16.      Il reste à déterminer, à cet égard, si, en l’occurrence, en l’absence d’une législation communautaire, il y avait vraiment
         un risque de divergences en matière de mesures nationales de contrôle des prix et si cela était de nature à créer des entraves
         aux échanges et à justifier l’adoption de mesures communautaires de contrôle des prix. Autrement dit, existait-il, en l’absence
         du CRC, un risque d’entraves aux services d’itinérance en raison de divergences entre les mesures nationales de contrôle des
         prix?
      
      17.      Le fait que des mesures nationales de contrôle des prix puissent engendrer des restrictions aux échanges est bien établi dans
         la jurisprudence de la Cour. Si de tels régimes «ne constituent pas en eux-mêmes des mesures d’effet équivalant à une restriction
         quantitative», ils peuvent «produire un tel effet lorsque les prix se situent à un niveau tel que les produits importés seraient
         défavorisés par rapport aux produits nationaux identiques» (18). Dans le contexte de régimes de prix comportant des prix maximaux, cela se produit «lorsque les prix se situent à un niveau
         tel que l’écoulement des produits importés devient soit impossible, soit plus difficile que celui des produits nationaux» (19). Ce serait le cas lorsque les prix maximaux sont fixés à un niveau si bas que les fournisseurs étrangers ne peuvent réaliser
         un profit raisonnable (20), lorsque ces fournisseurs étrangers sont confrontés à des coûts plus élevés qui ne sont pas pris en compte dans la fixation
         du prix maximal ou lorsque le plafonnement des prix fait obstacle à une rémunération correcte de leurs services de meilleure
         qualité (21).
      
      18.      Cependant, toutes les mesures nationales de contrôle des prix n’ont pas la capacité de créer des entraves aux échanges et
         il faut que l’apparition de telles entraves soit vraisemblable (22). À mon avis, le législateur communautaire n’a pas démontré l’existence d’un tel risque, que ce soit à l’époque de l’adoption
         de la mesure originelle ou à celle de l’adoption de la modification. De manière paradoxale, l’argument le plus convaincant
         pour démontrer l’existence de ce risque pourrait être tiré de la thèse des parties demanderesses selon laquelle le CRC, tel
         qu’arrêté à l’origine par le législateur communautaire, en exigeant une «puissance significative sur un marché» (ci-après
         la «PSM») avant qu’une intervention régulatrice ex ante ne puisse intervenir, a restreint la capacité des États membres à
         instituer des contrôles de prix dans le secteur des télécommunications mobiles. Il faudrait en déduire que le CRC réagissait
         à un risque que la fixation des prix maximaux ou minimaux différents par les autorités nationales dans le secteur des télécommunications
         mobiles fût de nature à engendrer des entraves et des distorsions de concurrence dans le marché unique. Dans ce cas, le choix
         auquel le législateur était confronté lorsqu’il a conçu le CRC était de contrer ce danger soit en limitant la capacité des
         États membres à fixer les prix dans ce secteur, soit en fixant des prix qui fussent valables dans toute l’Union (je n’envisagerai
         pas ici la question, toute différente, de la conformité de ce choix aux principes de proportionnalité et de subsidiarité).
         L’une ou l’autre option contribuerait d’une manière efficace au fonctionnement du marché intérieur. En exigeant qu’une PSM
         soit constatée avant qu’une intervention régulatrice ex ante ne puisse intervenir, le législateur a choisi la première. Le
         fait que ce choix ait prévenu efficacement l’apparition d’entraves aux échanges et de distorsions de concurrence ne devrait
         pas s’opposer à l’adoption d’une autre méthode de régulation tant que cette autre méthode préviendrait, elle aussi, les entraves
         aux échanges et les distorsions de concurrence. Or, en fait, les limites imposées par le CRC à l’intervention régulatrice
         des États membres ont été formulées dans des termes généraux et elles ne visaient pas spécialement à empêcher des divergences
         en matière de contrôles de prix nationaux ni n’étaient fondées sur une constatation particulière de l’apparition vraisemblable
         d’entraves aux échanges et de distorsions de concurrence. Dans ces conditions, je ne pense pas que le risque que d’éventuelles
         divergences à venir en matière de contrôles de prix nationaux engendrent des entraves aux échanges ait été établi au point
         de justifier l’adoption de mesures communautaires de contrôle des prix en vertu de l’article 95 CE.
      
      19.      Je pense, toutefois, que le législateur communautaire pourrait réglementer les prix de l’itinérance sur la base de l’article
         95 CE pour une autre raison: supprimer les restrictions à la libre circulation qui découlent de comportements privés qui pénalisent
         l’activité économique transfrontalière. Les différences de prix entre des appels internes à un État membre et des appels en
         itinérance peuvent raisonnablement être considérées comme dissuadant le recours à des services transfrontaliers tels que l’itinérance (23). La méthode choisie par le législateur pour régler le problème des tarifs élevés de l’itinérance consistait en un plafonnement
         des prix à l’échelle de l’Union. Il faut que cette méthode puisse être justifiée à la lumière des objectifs de l’article 95
         CE. Ces objectifs, comme l’indique le texte de cette disposition, sont «l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur»
         (24), celui-ci étant un «espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes,
         des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité» (25). La pénalisation des activités transfrontalières a la capacité potentielle d’empêcher l’établissement d’un marché intérieur
         au sein duquel la libre circulation des biens, des services et des capitaux est garantie en dissuadant les consommateurs de
         se lancer dans des activités transfrontalières telles que le recours à des services d’itinérance. On ne trouvera peut-être
         pas, dans le secteur des télécommunications mobiles, d’activité économique qui soit plus clairement transfrontalière que l’itinérance
         elle-même. Il est légitime de concevoir que le fait d’imposer un plafonnement des prix sur les services d’itinérance va dans
         le sens de l’établissement d’un marché intérieur en supprimant les entraves aux activités économiques transfrontalières. 
      
      20.      Même si le fait d’imposer un tel plafond de prix impliquait d’imposer une réglementation à l’échelle de l’Union aux opérateurs
         privés, à la différence des organismes d’État, l’acceptation d’une telle mesure ne donne pas carte blanche à la Communauté
         pour user de l’article 95 CE dans le but de réglementer toute activité économique. Le règlement sur l’itinérance représentait
         une intervention du législateur communautaire qui avait pour fin de contrer non seulement des comportements privés qui produisaient
         des situations indésirables, mais aussi des comportements privés qui défavorisaient directement une activité économique transfrontalière
         (l’itinérance) par rapport à une activité économique intra-étatique (l’usage limité au territoire national de services de
         téléphonie mobile). Des actes, y compris ceux d’opérateurs privés, qui défavorisent directement les activités transfrontalières
         peuvent très bien être qualifiés d’entraves à l’établissement du marché intérieur. Il va de soi que la plupart des actes privés
         n’auraient pas la capacité potentielle de restreindre la libre circulation et, en tant que tels, ils ne sauraient justifier
         en soi l’adoption d’une législation sur la base de l’article 95 CE. C’est seulement dans l’hypothèse où les actes des opérateurs
         privés incluent directement une activité transfrontalière, et que ces actes seraient susceptibles de restreindre réellement
         cette activité transfrontalière et la libre circulation, qu’une intervention de la Communauté pour réglementer de tels actes
         pourrait être fondée sur l’article 95 CE.
      
      21.      À cet égard, je demande simplement à la Cour de tirer les conséquences logiques de sa jurisprudence sur l’application horizontale
         des règles relatives à la libre circulation à son analyse de l’article 95 CE. La Cour a reconnu, dans ce dernier contexte,
         que, dans certains cas, les actes des particuliers pouvaient constituer des restrictions à la libre circulation. C’était le
         cas, par exemple, dans les affaires International Transport Workers’ Federation et Finnish Seamen’s Union (26) et Laval un Partneri (27), qui concernaient des actes entrepris par des syndicats qui avaient empêché un armateur de faire réimmatriculer son navire
         dans un autre État et une entreprise du bâtiment de fournir des services dans un autre État. Les actions des syndicats interféraient
         directement avec la liberté d’établissement et la libre prestation de services, et la Cour a considéré que les règles de libre
         circulation s’appliquaient directement aux syndicats malgré leur statut de particuliers. En parvenant à cette conclusion,
         la Cour s’est référée à des affaires antérieures reconnaissant que des actes de protestation privés pouvaient avoir un impact
         direct sur la libre circulation de marchandises lorsqu’ils empêchaient le transport de ces marchandises (28). L’article 95 CE fournit au législateur communautaire une base qui lui permet d’agir, dans des cas où il ne suffit pas de
         s’assurer que les institutions d’État ne prennent pas d’initiatives qui compromettent les libertés fondamentales, afin de
         garantir le fonctionnement du marché intérieur (29). Il n’est donc que naturel que l’article 95 CE permette d’atteindre ces restrictions à la libre circulation. 
      
      22.      Il est notoire que la Cour a établi, par exemple, que certaines règles des clubs de football qui régissaient, entre autres,
         le transfert transfrontalier de joueurs, restreignaient la libre circulation des travailleurs. Il me semble clair que cela
         justifierait non seulement une interdiction communautaire de telles règles mais aussi l’adoption de normes communautaires
         sur la base de l’article 95 CE (30). Si la Communauté est en droit d’interdire un certain comportement de la part d’une personne privée, elle doit être aussi
         compétente dès lors qu’il s’agit seulement de réglementer ce comportement. Cela n’impliquerait pas de donner compétence à
         la Communauté pour régir la totalité des actes de ces parties privées. Une telle compétence ne se présenterait que si ces
         actes, comme indiqué ci-dessus et en parallèle avec la portée de l’application horizontale des règles de libre circulation,
         impliquaient directement une activité transfrontalière et qu’ils fussent en mesure de restreindre réellement cette activité
         transfrontalière ainsi que la libre circulation. En revanche, des mesures telles que des tentatives de réglementer les prix
         des bagages ou des repas au restaurant, par exemple, n’obligeraient pas à pallier un traitement défavorable direct d’une activité
         économique transfrontalière et ne permettraient donc pas de démontrer le degré d’incidence sur la libre circulation et l’établissement
         du marché intérieur nécessaire pour établir la compétence législative conférée à la Communauté par l’article 95 CE.
      
      23.      De même que les conditions d’application des règles de libre circulation à des particuliers sont plus strictes que celles
         qui s’appliquent lorsqu’il s’agit d’organismes d’État, la législation communautaire adoptée sur la base de l’article 95 CE
         pour réglementer les comportements de particuliers qui affectent l’établissement du marché intérieur doit remplir des conditions
         particulières. Il faut, comme c’est le cas ici, que ces comportements pénalisent directement une activité transfrontalière.
         Dès lors que les comportements de particuliers restreignent effectivement une activité transfrontalière, la Communauté devrait
         pouvoir les réglementer.
      
      24.      Il se peut que la position que je défends ici soit encore plus claire si elle est caractérisée comme incluant aussi une action
         (ou une inaction) de la part de l’État. On pourrait dire que c’est l’«acceptation» par les États de pratiques de prix discriminatoires (31) entre l’itinérance et les appels nationaux par les opérateurs qui limite la téléphonie mobile transfrontalière. Dans cette
         optique, l’intervention de la Communauté sur la base de l’article 95 CE pourrait être justifiée au motif que les règles nationales
         n’empêchaient pas le traitement discriminatoire à l’égard de la téléphonie mobile transfrontalière. 
      
      25.      Je n’ai plus d’autres observations sur la question de la base juridique. Ainsi que je l’ai dit ci-dessus, la modification
         peut aussi être justifiée si elle est nécessaire pour remédier à un certain problème que la mesure d’harmonisation initiale
         empêche les États membres de traiter de manière efficace. Ainsi qu’il ressort tant des observations de Vodafone que des points
         quatrième et neuvième des considérants du règlement sur l’itinérance, le cadre réglementaire mis en place par le CRC ne prévoyait
         d’intervention ex ante des régulateurs nationaux qu’en cas de constatation d’une PSM de la part de certains opérateurs du
         marché. En conséquence, à défaut d’une telle constatation, l’intervention des régulateurs nationaux n’était pas possible dans
         le système existant. Étant donné que la Commission des Communautés européennes (32) et le Groupe des régulateurs européens (GRE) (33) avaient établi que les coûts des services d’itinérance était excessifs, même sur des marchés dont il n’avait pas été constaté
         qu’ils fussent sous l’emprise d’une PSM, le CRC représentait en lui-même un obstacle à la capacité des régulateurs nationaux
         ou communautaire à établir un cadre de régulation qui provoquerait une baisse des charges des services d’itinérance. Ayant
         identifié les failles du marché et les coûts sociaux existants dans le contexte du régime de régulation harmonisé et découlant
         en fait de ce régime, le législateur communautaire doit, pour les raisons notées ci-dessus, que la Cour a dégagées dans les
         affaires Gintec et British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco (34), avoir le pouvoir de remédier à cette situation et de créer des compétences aux niveaux tant national que communautaire pour
         modifier un cadre de régulation dont il jugerait le fonctionnement inefficace.
      
      26.      La Communauté a donc le pouvoir de s’attaquer au problème des prix élevés des services d’itinérance en modifiant le CRC. Néanmoins,
         comme je l’ai noté ci-dessus, il convient de faire une distinction entre le pouvoir de réglementer, d’une part, et les questions
         de l’intensité de la réglementation et du niveau auquel elle est effectuée, d’autre part. Le fait qu’une législation ait été
         adoptée sur la base de l’article 95 CE sous la forme d’une modification d’une partie antérieure d’une législation d’harmonisation
         ne la dispense pas de respecter les contraintes, inhérentes à cet article, qui pèsent sur la compétence de la Communauté,
         ainsi que les principes généraux du droit communautaire. Les limitations à l’emploi de l’article 95 CE comme base juridique
         comprennent la condition que le pouvoir conféré à la Communauté par cette disposition soit exercé d’une manière proportionnée
         aux objectifs recherchés et qui soit justifiée à la lumière du principe de proportionnalité.
      
      B –    Subsidiarité
      27.      La décision prise par le législateur communautaire de fixer des prix maximaux à l’échelle de la Communauté au niveau tant
         du commerce de gros que du commerce de détail soulève de graves questions quant au principe de subsidiarité. Dans le cas des
         prix de gros, il est aisé de voir pourquoi une intervention au niveau de la Communauté s’imposait. Les prix de gros sont fixés
         par des fournisseurs extérieurs à l’État membre du consommateur. En conséquence, le régulateur du propre État membre du consommateur
         sera dans l’incapacité de prendre des mesures contre les fournisseurs qui, dans l’État visité par le consommateur, imposent
         des prix excessifs au réseau local de l’État du consommateur. De plus, rien n’incite les régulateurs nationaux à contrôler
         les prix de gros imposés à des fournisseurs étrangers et aux clients desdits fournisseurs.
      
      28.      La régulation des prix de détail est un peu plus problématique. Dès lors que des prix de gros maximaux ont été fixés et que
         l’exigence de la constatation d’une PSM avant l’intervention du régulateur a été supprimée, la Communauté aurait pu donner
         aux régulateurs nationaux le pouvoir de fixer des prix de détail maximaux pour les services d’itinérance s’ils avaient le
         sentiment que les prix de détail facturés par les fournisseurs sur leur territoire étaient excessifs. Le règlement sur l’itinérance
         a opté à la place pour la fixation d’un plafond de prix de détail à l’échelle de la Communauté. Une telle décision de réglementer
         un secteur au niveau communautaire plutôt que national exige une justification au regard de l’attachement de l’ordre juridique
         communautaire au principe de subsidiarité. Ce principe, institué par l’article 5 CE, prévoit que la Communauté n’intervient
         que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les
         États membres et qu’ils peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, être mieux réalisés au
         niveau communautaire. En d’autres termes, il faudra qu’il soit établi que le législateur communautaire était mieux placé que
         le législateur national pour réglementer les prix de détail des services d’itinérance. Si, dans le cas des prix de gros, il
         est clair qu’il existait un problème de pratiques concertées qui exigeaient une intervention de la Communauté, cela ne semble
         pas évident en ce qui concerne les prix de détail (une fois que les prix de gros ont été fixés au niveau communautaire, les
         États membres pourraient, en principe, fixer, librement et de manière efficace, des prix de détail nationaux). Pourrait-il
         exister un autre problème qui handicape les États membres dans leur capacité de régler le problème des coûts élevés de l’itinérance
         au niveau du commerce de détail? 
      
      29.      La justification principale du règlement sur l’itinérance était que ses objectifs, qui étaient d’assurer aux consommateurs
         une protection adéquate et d’éviter qu’ils n’aient à payer des prix excessifs, «ne [pouvaient] pas être réalisés de manière
         suffisante par les États membres de manière sûre et harmonisée et en temps voulu, et [pouvaient] donc être mieux réalisés
         au niveau communautaire» (35).
      
      30.      Le Conseil soutient que le principe de subsidiarité est fondamentalement un principe subjectif et politique (36). Suivant ce raisonnement, le Conseil souligne l’intention du législateur communautaire et affirme que l’objectif poursuivi
         était, selon les termes mêmes des considérants du règlement, d’instaurer une «approche commune pour faire en sorte que les
         usagers des réseaux publics de téléphonie mobile terrestre qui voyagent à l’intérieur de la Communauté ne paient pas un prix
         excessif pour les services d’itinérance communautaire lorsqu’ils passent ou reçoivent des communications vocales et pour atteindre
         ainsi un degré élevé de protection des consommateurs tout en préservant la concurrence entre opérateurs de réseau mobile ainsi
         qu’en préservant les incitations à l’innovation et le choix des consommateurs» (37). À mon avis, ni les objectifs du règlement ni l’intention du législateur ne sont décisifs pour garantir le respect du principe
         de subsidiarité. D’abord, l’appréciation à effectuer au regard du principe de subsidiarité ne porte pas sur l’objectif poursuivi,
         mais sur la nécessité d’une action de la Communauté pour atteindre cet objectif. Certains objectifs de la Communauté (qui
         justifient en soi l’existence d’une compétence communautaire) peuvent être mieux réalisés par les États membres (avec la conséquence
         que l’exercice de cette compétence ne se justifie pas). Ensuite, l’intention du législateur communautaire ne suffit pas à
         démontrer que le principe de subsidiarité a été respecté. Celui-ci exige que la nécessité d’une intervention de la Communauté
         puisse être raisonnablement envisagée (38). Il faut autre chose que se contenter de mettre en évidence les avantages découlant éventuellement de l’intervention de la
         Communauté. Cela suppose également de procéder à une évaluation des problèmes ou des coûts éventuels si la question était
         laissée aux États membres. En posant ces principes, la Cour ne substitue pas son jugement à celui du législateur communautaire,
         mais impose seulement à celui-ci de prendre la subsidiarité au sérieux. 
      
      31.      Si, ainsi qu’on l’a dit, il y avait des pratiques concertées manifestes qui justifiaient que la Communauté intervînt au niveau
         des prix de gros, il ne semble pas que l’on perçoive tout de suite un argument convaincant en faveur de l’harmonisation des
         prix de détail. Au contraire, ainsi que l’expliquent les parties demanderesses, il semblerait que les autorités nationales
         de régulation soient en meilleure position pour se prononcer sur la nécessité de contrôles des prix (et, le cas échéant, à
         quel niveau) sur les divers marchés nationaux. Dans ses observations écrites, la Commission soutient cependant que, si cette
         question avait été laissée à l’appréciation des États membres, cela eût engendré des distorsions de concurrence, parce que
         les divers opérateurs de téléphonie mobile seraient soumis, dans les différents États membres, à des plafonds de prix différents.
         Cet argument ne tient pas. Dans la presque totalité des secteurs, il existe des différences de prix entre les États membres.
         Ces différences de prix peuvent induire, ou ne pas induire, des avantages concurrentiels en faveur des opérateurs économiques
         de certains États membres. Comme dans de nombreux autres domaines, cela peut signifier simplement que les prix ne sont pas
         les mêmes selon les États membres. À cet égard, il ne semble pas y avoir de différence nette par rapport au marché des appels
         nationaux où les opérateurs économiques peuvent aussi être confrontés à des plafonds de prix différents. De plus, il ne faut
         pas qualifier automatiquement tout avantage concurrentiel de distorsion de la concurrence. Le législateur communautaire devrait
         développer une argumentation à l’appui d’une telle thèse, et il n’y parviendrait pas (39).
      
      32.      D’un autre côté, eu égard au fait que le règlement sur l’itinérance devait expirer trois ans après son adoption, l’argument
         selon lequel il fallait imposer en temps utile des taux maximaux afin de garantir que les objectifs du règlement seraient
         atteints est de quelque poids. Il est lié à des considérations d’efficacité législative. À la lumière de la nécessité d’une
         intervention de la Communauté au niveau des prix de gros, il serait loisible de soutenir qu’il est en même temps plus expédient
         et plus approprié de réglementer simultanément les prix de détail. Les prix de gros pourraient être fixés à la lumière des
         prix de détail envisagés et inversement, et les consommateurs pourraient voir immédiatement les effets de l’intervention de
         la Communauté.
      
      33.      L’argument décisif découle toutefois de la nature transfrontalière de l’activité économique qu’il s’agit de réglementer. Même
         s’il n’y a pas forcément de problème suffisamment important de pratiques concertées au niveau des prix de détail, il est légitime
         de penser que la Communauté est mieux placée que les États membres pour remédier au problème des prix de détail de l’itinérance.
         Du fait du caractère transnational de l’activité en cause (l’itinérance), la Communauté peut, à la fois, avoir davantage de
         volonté de résoudre le problème et être mieux placée pour mettre en balance tous les coûts et tous les avantages de l’action
         envisagée pour le marché intérieur.
      
      34.      C’est la nature transfrontalière de l’activité économique elle-même qui fait que le législateur communautaire est peut-être
         plus apte que le législateur national pour la réguler même au niveau des prix de détail. Comme il s’agissait de justifier
         des droits découlant du droit communautaire, le législateur communautaire a pu conclure avec quelque raison que les autorités
         nationales de régulation n’avaient peut-être pas attaché à ces droits le degré de priorité que le législateur communautaire
         jugeait nécessaire. En fait, ainsi qu’il a été expliqué par différentes parties dans leurs plaidoiries et à l’audience, les
         prix des services d’itinérance sont souvent fixés par des opérateurs de téléphonie mobile dans le cadre d’un paquet incluant
         d’autres services tels que les communications nationales. De surcroît, l’itinérance représente une faible partie de ces services
         et la demande d’itinérance est moindre que celle de communications nationales (40). On pourrait s’attendre à ce que, au moment de réguler ce marché, les régulateurs nationaux mettent l’accent sur les coûts,
         et d’autres aspects, des communications nationales, plutôt que sur les prix de l’itinérance. C’est la Communauté qui, en raison
         de la nature transfrontalière de l’itinérance, a un intérêt spécial à protéger cette activité économique et à la promouvoir.
         C’est le type même de situation dans laquelle il y a lieu de s’attendre à ce que le processus démocratique au sein des États
         membres ne parvienne pas à protéger une activité transfrontalière (41). Dans ces conditions, l’intervention du législateur communautaire peut se comprendre.
      
      35.      Le législateur communautaire laisse entendre, au fond, que la question des prix de détail ne pouvait pas être réglée au niveau
         national, puisque l’introduction d’un contrôle efficace des prix de détail par les 27 régulateurs nationaux aurait pu prendre
         trop de temps. Même si cela n’est pas indiqué dans les considérants, il serait aussi loisible de soutenir que le retard pris
         par les régulateurs nationaux serait indéterminé. Il est bien possible que les régulateurs nationaux n’aient pas mis le même
         accent sur la question des coûts de l’itinérance que sur celle des coûts des communications nationales. Étant donné que le
         règlement sur l’itinérance met cet accent dans le but de faciliter les activités transfrontalières et d’aider le marché intérieur
         à fonctionner en rendant plus aisée la jouissance des droits de libre circulation garantis par le droit communautaire et en
         les protégeant d’une manière adéquate, il convenait d’agir au niveau communautaire afin de s’assurer que ces droits se voient
         accorder la nécessaire priorité. 
      
      36.      Enfin, comme le relève le Conseil, la fixation d’un plafond de prix permet de tenir compte de variations nationales dans la
         détermination de prix inférieurs à ce niveau. Ainsi la réglementation communautaire laisse-t-elle encore un peu de marge à
         l’intervention des États membres. À la lumière de l’ensemble de ces considérations, on ne saurait faire grief à la législation
         communautaire de violer le principe de subsidiarité.
      
      C –    Proportionnalité
      37.      Pour ce qui est de la question de la proportionnalité, la Cour doit apprécier si la décision du législateur sur la manière
         de régler le problème des prix élevés de l’itinérance était proportionnée en ce qui concerne tant les objectifs de l’article
         95 CE sur l’établissement du marché intérieur que l’objectif politique de protection du consommateur mis en regard de la perte
         d’autonomie des États membres et de l’interférence dans les droits des demandeurs.
      
      38.      Les parties qui contestent la validité du règlement sur l’itinérance ont soutenu que, en établissant un plafond de prix à
         l’échelle de l’Union, le législateur communautaire est allé au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre le but d’une
         baisse des prix des services d’itinérance et que, ce faisant, il a interféré de manière injustifiable avec le droit de propriété
         des demandeurs et leur droit d’entreprendre une activité commerciale. Ainsi qu’elle l’a déclaré dans sa jurisprudence à maintes
         occasions, la Cour est tenue de laisser au législateur une marge d’appréciation. Partant, dans ce domaine, en principe, «le
         contrôle juridictionnel de l’exercice de [la] compétence [du législateur] doit se limiter à examiner s’il n’est pas entaché
         d’une erreur manifeste d’appréciation ou d’un détournement de pouvoir ou si le législateur n’a pas manifestement dépassé les
         limites de son pouvoir d’appréciation» (42). Il est vrai que les contrôles de prix sont l’une des formes les plus intrusives d’intervention sur le marché et qu’elles
         représentent une limitation particulièrement forte des droits de propriété et de la liberté de prendre des initiatives économiques.
         Le législateur ne saurait donc prendre à la légère la décision d’adopter de tels contrôles. Il ne semble pas cependant que
         le législateur communautaire l’ait fait en l’occurrence. 
      
      39.      Premièrement, il semble que le législateur communautaire ait décidé d’intervenir en dernier ressort. Le rapport d’analyse
         des incidences énumère les mesures prises par la Commission dans le but d’essayer de réduire les prix de détail de l’itinérance,
         telles qu’enquêtes fondées sur le droit de la concurrence, action régulatrice en vertu du cadre antérieur et pressions politiques (43). La Commission a délivré des avertissements prévenant que des mesures de régulation allaient suivre si les prix ne «se rapprochaient
         pas substantiellement du niveau dicté par le marché», mais sans résultat (44). Elle a aussi rassemblé des informations étendues sur les prix de l’itinérance, montrant que «les tarifs de détail [pour
         l’itinérance] étaient très élevés sans que cela n’ait été clairement justifié», que des «marges élevées de détail [étaient]
         pratiquées» et que «les réductions de tarifs de gros n’étaient souvent pas répercutées» sur les consommateurs (45). Elle a constaté que des opérateurs avaient réalisé des marges bénéficiaires de plus de 200 % pour des appels envoyés en
         itinérance et de près de 300 ou 400 % pour des appels reçus en itinérance (46), et aussi que les prix variaient grandement d’une manière que les coûts sous-jacents ne parvenaient pas à expliquer. Elle
         a conclu, d’après les informations dont elle disposait, que les prix de détail de l’itinérance «n’avaient pas de rapport logique
         avec les coûts sous-jacents de la fourniture du service» (47)et qu’il n’y avait pas de raison de croire que des baisses des prix de gros entraîneraient des baisses des prix de détail (48).
      
      40.      La méthode régulatrice adoptée ne semble pas non plus déraisonnable à la lumière des éléments contradictoires présentés par
         les parties sur le point de savoir si le type d’intervention retenu par le législateur communautaire était nécessaire. Par
         exemple, les parties qui défendent la validité du règlement ont mis en exergue des conclusions du GRE, dont il ressortait
         que les prix des services d’itinérance étaient excessifs et que le contrôle des prix de détail pouvait être nécessaire si
         les forces du marché ne suffisaient pas à garantir des baisses de prix (49). Vodafone a noté, quant à lui, que le même groupe faisait valoir que, au départ, il faudrait adopter une méthode flexible
         qui tienne compte des circonstances nationales (50). Cependant, le législateur communautaire n’est pas tenu de retenir tous les avis de tels groupes d’experts. Le GRE a déclaré
         qu’il y avait des marges de détail élevées (51) et que des baisses des prix de gros devraient vraisemblablement être répercutées sur les usagers à titre de rabais sur la
         facturation des services nationaux (52), solution qui, ainsi que je l’ai mentionné dans la discussion ci-dessus sur le choix de la réglementation nationale, ne justifierait
         pas les prérogatives dérivées du droit communautaire qui sont en cause ici. Il continuerait d’y avoir une «discrimination»
         à l’égard des communications transfrontières. De plus, le GRE n’a fait que suggérer que le législateur communautaire attende
         pour voir si les forces du marché allaient tirer les prix de détail vers le bas. Compte tenu des nombreux éléments qui indiquaient
         que des baisses des prix de gros ne seraient pas répercutées sur les consommateurs (53), il n’était pas exigé du législateur communautaire qu’il adoptât une telle méthode attentiste. Ainsi que l’a soutenu la Commission,
         et que l’a reconnu le GRE lui‑même, le bon «timing» était un élément important à prendre en compte et, en gardant cela présent
         à l’esprit, en sus de la constatation claire que les prix facturés pour l’itinérance étaient excessifs, la décision de réglementer
         les prix de détail relevait de la gamme d’options qui s’ouvraient raisonnablement au législateur.
      
      41.      De plus, l’usage des contrôles de prix par le législateur communautaire ne vise pas à réglementer à long terme les prix du
         marché, mais plutôt à essayer de baisser les prix (et, éventuellement, à susciter une concurrence effective sur le marché)
         en réponse à des prix artificiellement groupés à cause d’une défaillance du marché à laquelle les règles de concurrence n’étaient
         pas en état de remédier. Cela ressort des cinquième, sixième et neuvième considérants du règlement sur l’itinérance, où il
         est question de la lutte du GRE pour régler le problème des prix élevés par le biais des règles de concurrence actuelles,
         ainsi que du vingt-huitième considérant, qui souligne que le règlement doit encourager des offres innovantes à l’intention
         des abonnés itinérants, à des tarifs inférieurs aux tarifs maximaux autorisés. En limitant la durée de vie du règlement à
         trois ans, le législateur communautaire a également limité l’ampleur de l’intrusion de ces contrôles dans le marché et permis
         de donner au marché une «seconde chance» de remédier à cette défaillance.
      
      42.      Si les contrôles de prix devraient toujours faire l’objet d’un examen attentif, en raison de leur incidence extrême sur le
         marché, la durée limitée de ces contrôles et leur but, qui est de remédier à une défaillance du marché, ce que les règles
         de concurrence n’étaient pas en mesure de faire, les rendent plus facilement acceptables en l’occurrence. De plus, l’existence
         d’une clause d’échéance en réduit l’impact sur les droits des opérateurs économiques. De telles clauses garantissent que le
         législateur communautaire soumettra à une réévaluation périodique ses interventions dans des domaines qui, telle l’itinérance,
         subissent des changements sociaux et économiques rapides (54). Si le législateur communautaire en venait à étendre les contrôles de prix, ou à les rendre permanents, il faudrait que cette
         décision fût, elle aussi, proportionnée et que des motifs justificatifs supplémentaires fussent avancés. 
      
      43.      Vodafone a aussi relevé que, à la suite de l’adoption du règlement sur l’itinérance, les prix des services d’itinérance s’étaient
         regroupés aux alentours du plafond et a affirmé que cela montrait que ledit règlement avait étouffé la concurrence par les
         prix dans ce secteur. On peut néanmoins tout aussi bien considérer que ce type de regroupement des prix est révélateur d’une
         absence de concurrence en matière d’itinérance, et en conclure que les prix élevés se seraient maintenus à leur niveau antérieur
         si le législateur n’était pas intervenu. Donc, on ne saurait, à la lumière de tous ces éléments, déclarer que le choix du
         législateur était manifestement erroné et qu’il comportait par conséquent une interférence injustifiable dans les droits des
         demandeurs.
      
      44.      Une analyse de la proportionnalité exige aussi que la Cour se demande si la capacité plus grande de la Communauté à atteindre
         les buts recherchés par la législation en cause est de nature à justifier la perte d’autonomie de l’État membre qu’implique
         la méthode choisie par le législateur (55). Les parties sont plutôt avares d’observations sur ce point. Il est clair que la fixation d’un prix maximal communautaire
         réduit effectivement l’autonomie des organes régulateurs des États membres. Cependant, vu le soutien quasi unanime accordé
         par les institutions des États membres concernés à l’adoption du règlement en cause, cet argument perd un peu de sa force
         et, à la lumière du champ d’application limité des règles concernées (les services d’itinérance), de la marge d’appréciation
         que la Cour reconnaît au législateur dans ces matières et de l’absence de toute argumentation circonstanciée en faveur de
         la thèse contraire de la part des demandeurs, on ne saurait soutenir que le règlement sur l’itinérance est disproportionné
         de ce point de vue.
      
      II – Conclusion
      45.      À la lumière des développements qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre à la juridiction de renvoi ce qui suit:
      
      «L’examen des questions présentées par la High Court of Justice (England and Wales), Queeen’s Bench Division (Administrative
         Court) n’a révélé aucun élément qui fût de nature à affecter la validité du règlement (CE) n° 717/2007, du Parlement européen
         et du Conseil, du 27 juin 2007, concernant l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté
         et modifiant la directive 2002/21/CE.»
      
      1 –	Langue originale: l’anglais.
      
      2 –	Le terme «itinérance» désigne l’utilisation du réseau d’un fournisseur de téléphonie mobile dans un État membre qui n’est
         pas celui du réseau de l’usager du téléphone mobile. 
      
      3 –	Arrêt du 10 février 2009, Irlande/Parlement et Conseil, dit «Rétention de données» (C-301/06,), non encore publié au Recueil,
         points 63 et 64.
      
      4 –	Arrêt du 2 mai 2006, Royaume-Uni/Parlement et Conseil (C-217/04, Rec. p. I‑8419, point 42).
      
      5 –	Arrêt du 5 octobre 2000, Allemagne contre Parlement et Conseil (C-376/98, Rec. p. I-2247), point 83.
      
      6 –	Ibidem.
      
      7 –	Ibidem., point 85 des conclusions de l’avocat général Fennelly.
      
      8 –	Arrêt du 8 novembre 2007, Gintec (C-374/05, Rec. p. I-9517, point 29).
      
      9 –	Arrêt du 10 décembre 2002, British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco. (C‑491/01, Rec. p. I-11453, point
         80), où la Cour déclare que, «[au] demeurant, l’évolution des connaissances scientifiques n’est pas le seul motif pour lequel
         le législateur communautaire peut décider d’adapter la législation communautaire puisqu’il lui appartient, dans l’exercice
         du pouvoir discrétionnaire dont il dispose en la matière, de tenir compte également d’autres considérations, telles que l’importance
         accrue accordée au plan politique et social à la lutte contre le tabagisme».
      
      10 –	Le CRC envisage une intervention des régulateurs nationaux, en général dans des cas où il est établi qu’un certain opérateur
         du marché dispose d’une «puissance significative sur un marché». Le règlement sur l’itinérance inclut la fixation de prix
         à l’échelle communautaire même dans des cas où l’existence de cette puissance de marché significative n’a pas été démontrée.
         
      
      11 –	Voir note 4 ci-dessus.
      
      12 –	Voir note 9 ci-dessus, point 80.
      
      13 –	Ibidem, point 77. 
      
      14 –	Cela ne s’applique pas dans la présente affaire. Le pouvoir de fixer des prix maximaux pour les services d’itinérance fait
         clairement partie du domaine couvert par les mesures d’harmonisation initiales qui étaient centrées sur les services de communication
         électronique dans les États membres. 
      
      15 –	La Cour a toutefois admis, dans son arrêt du 14 décembre 2004, Swedish Match (C-210/03, Rec. p. I-11893), qu’une mesure
         communautaire qui interdisait totalement les échanges d’un certain produit pouvait être prise sur la base de l’article 95
         CE pourvu qu’il existe un risque que des législations nationales différentes créent des entraves à ces échanges. Il semble
         que la Cour admette que le risque d’entraves aux échanges du produit en cause puisse justifier au niveau communautaire une
         interdiction générale de vente de ce produit. Même si l’on peut se demander dans quelle mesure cette interdiction a toujours
         un lien quelconque avec les objectifs de l’article 95 CE (une libre circulation limitée peut être préférable à pas de libre
         circulation du tout aux fins de l’article 95 CE), la présente affaire n’exige pas que la Cour rouvre le débat sur ce point.
         Ainsi que je le préciserai plus loin, je suis partisan de la thèse selon laquelle la justification, au regard de l’article
         95 CE, de l’adoption d’une mesure quelconque (y compris modifiée) n’exige pas, au départ, que des disparités législatives
         entre les États membres, susceptibles de créer des entraves aux échanges, aient été constatées. Il faut que la mesure apporte
         sa contribution aux objectifs visés par l’article 95 CE, mais il n’est pas requis qu’elle se limite à ces objectifs.
      
      16 –	Affaire Rétention de données, précitée, points 63 et 64.
      
      17 –	Voir, par exemple, arrêt du 5 décembre 2006, Cipolla e.a. (C-94/04 et C-202/04, Rec. p. I‑11421).
      
      18 –	Arrêt du 13 novembre 1986, Edah (80/85 et 159/85, Rec. p. 3359), point 11. Voir aussi arrêts du 26 février 1976, Tasca
         (65/75, Rec. p. 291); du 24 janvier 1978, Van Tiggele (82/77, Rec. p. 25), et du 7 mai 1991, Commission/Belgique (C‑287/89,
         Rec. p. I-2233, point 17).
      
      19 –	Arrêt du 19 mars 1991, Commission/Belgique (C-249/88, Rec. p. I-1275, point 15).
      
      20 –	Ibidem, point 17.
      
      21 –	Voir points 69 à 75 de mes conclusions dans l’affaire Cipolla et e.a., précitée.
      
      22 –	Arrêts du 12 décembre 2006, Allemagne/Parlement et Conseil (C-380/03, Rec. p. I‑11573, point 37); British American Tobacco
         (Investments) et Imperial Tobacco, précité note 9, point 61; Swedish Match, précité note 15, point 30; du 12 juillet 2005,
         Alliance for Natural Health e.a. (C-154/04 et C-155/04, Rec. p. I‑6451, point 29), et Rétention des données, précité note
         3, point 64.
      
      23 –	Ainsi que je l’ai relevé dans plusieurs conclusions et, très récemment, dans celles rendues le 22 avril 2009 dans l’affaire
         ČEZ, C-115/08, affaire pendante devant la Cour, point 12, le fait de traiter des situation transfrontalières d’une manière
         moins favorable que des situations purement internes peut constituer une entrave à des droits de libre circulation dont le
         marché intérieur est tributaire.
      
      24 –	Article 95 CE.
      
      25 –	Article 14 CE.
      
      26 –	Arrêt du 11 décembre 2007 (C-438/05, Rec. p. I-10779).
      
      27 –	Arrêt du 18 décembre 2007 (C-341/05, Rec. p. I-11767).
      
      28 –	Voir, également, arrêts du 9 décembre 1997, Commission/France (C-265/95, Rec. p. I-6959), et du 12 juin 2003, Schmidberger
         (C-112/00, Rec. p. I-5659). 
      
      29 –	Sur ce point, voir von Bogdany et A., Bast, «The Vertical Order of Competences», dans Principles of European Constitutional Law, Oxford, Hart Publishing, 2006. Voir aussi Somek, Individualism, Oxford University Press, 2008, p. 128, qui soutient, non
         sans s’exposer à la critique, que la jurisprudence récente de la Cour sur l’article 95 «reconnaît que les libertés fondamentales
         et le pouvoir législatif de l’Union servent un seul et même but». Voir aussi Weiler, I., «The Constitution of the Common Market Place: The Free Movement of Goods», Craig, et Búrca, G., The Evolution of EU Law (Oxford, Hart Publishing, 1999). Je ne me fais toutefois pas l’avocat d’un parallélisme aussi strict. Ce que je soutiens,
         c’est que, tout au moins dans certains cas, les raisons d’appliquer les règles de la libre circulation peuvent valoir aussi
         pour l’article 95.
      
      30 –	La question de savoir de quelle manière et dans quel but cette compétence devrait être utilisée est une question différente,
         sur laquelle la Cour n’est pas tenue de se prononcer dans la présente affaire.
      
      31 –	Les mots «prix discriminatoires» sont à utiliser avec précaution dans le présent contexte, pour plusieurs raisons, dont
         la moindre n’est pas le fait qu’il peut exister des justifications légitimes à des différences de prix entre les appels en
         itinérance et les appels nationaux. Ce qui apparaît clairement, c’est que l’on ne voit pas bien la justification des différences
         de prix existantes et que c’était la raison de l’intervention de la Communauté.
      
      32 –	Voir COM (2006) 382 final 2006/0133 (COD), Bruxelles, 12 juillet 2006. 
      
      33 –	Réponse du 22 mars 2006 à l’invitation de la Commission à présenter des observations sur sa proposition de règlement sur
         le marché international de l’itinérance.
      
      34 –	Arrêts Gintec, précité note 8, et British American Tobacco (Investments) et Imperial Tobacco, précité note 9.
      
      35 –	Règlement sur l’itinérance, trente-huitième considérant.
      
      36 –	Sur cette question, voir von Bogdandy, A., et Bast, J., ouvrage précité note 29.
      
      37 –	Règlement sur l’itinérance, seizième considérant.
      
      38 –	Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne soulignent dans leurs observations que la décision de légiférer
         au niveau communautaire était soutenue par les États membres par l’intermédiaire du GRE. On peut soutenir que plus la nécessité
         d’une intervention de la Communauté est contestée, plus lourde est la charge qui pèse sur le législateur communautaire pour
         justifier cette action. D’un autre côté, même le soutien unanime de tous les États membres au Conseil ne devrait pas être
         considéré comme décisif dans l’appréciation de l’existence d’une compétence de la Communauté et de l’exercice de cette compétence.
         Il convient de rappeler que les États membres sont représentés au Conseil par leurs gouvernements nationaux. C’est pourquoi
         l’exercice d’une compétence donnée au niveau communautaire a une incidence sur l’équilibre des pouvoirs au sein des États
         membres et sur leurs mécanismes de responsabilité politique. L’interprétation et l’application des règles de compétence doivent
         prêter une même attention à tous ces intérêts.
      
      39 –	Il ne faut pas confondre tous ces points avec le fait, noté ci-dessus, que les plafonnements de prix peuvent engendrer
         des restrictions d’accès aux marchés nationaux. L’argument relatif à la distorsion de concurrence concerne la concurrence
         sur le même marché, avec des règles différentes en matière de prix, et non le fait qu’il est possible, en imposant certains
         plafonds de prix sur un marché national, d’empêcher une concurrence efficace de la part de concurrents non nationaux (eu égard
         à la qualité supérieure ou aux prix moindres qu’ils pourraient éventuellement proposer en l’absence du plafonnement de prix
         en question). 
      
      40 –	Voir, à titre d’exemple, la Common Position on the Coordinated Analysis of the Markets for Wholesale International Roaming
         du GRE, juin 2005, point 59 (traitant de la demande), ainsi que la réponse du GRE à l’invitation de la Commission à commenter
         son projet de règlement sur le marché de l’itinérance international, 22 mars 2006, points 3.10 et 3.11 (traitant de la possibilité
         que des économies sur les charges d’itinérance au niveau du commerce de gros servent à réduire le coût des services nationaux).
      
      41 –	Plusieurs commentateurs ont émis la thèse selon laquelle l’Union tirait sa légitimité démocratique pour partie de sa capacité
         à protéger les opérateurs mobiles dont les intérêts ne seraient pas suffisamment représentés dans des processus démocratiques
         au sein de chaque État membre. Voir, plus récemment, Somek, A., «The Argument from Transnational Effects I: Representing Outsiders
         Through Freedom of Movement», U. Iowa Legal Studies Resarch Paper n° 09-23, mai 2009. 
      
      42 –	Arrêt du 2 avril 1998, Norbrook Laboratories (C-127/95, Rec. p. I-1531, points 89 et 90). 
      
      43 –	Analyse de l’impact des choix politiques en rapport avec une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil
         concernant l’itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté [COM (2006) 382 final,
         12 juillet 2006, p. 27].
      
      44 –	Remarques de Viviane Reding au GRE, «Towards a True Internal Market for Electronic Communications», Paris, 8 février 2006,
         p. 5; voir aussi analyse citée note 43.
      
      45 –	Analyse citée note 43, p. 22.
      
      46 –	Ibidem, pp. 6 et 47.
      
      47 –	Ibidem, p. 17.
      
      48 –	Ibidem, p. 48.
      
      49 –	Réponse du GRE du 22 mars 2006, précitée note 33, p. 1 et 2. 
      
      50 –	Ibidem, p. 2.
      
      51 –	Ibidem, point 2.6.
      
      52 –	Ibidem, points 3.10 et 3.11.
      
      53 –	Voir, par exemple, l’analyse d’impact précitée, point 45. GSM soutient que l’analyse de l’impact normatif n’a pas tenu
         suffisamment compte des récentes baisses des prix de détail. Toutefois, cette analyse a relevé que des baisses importantes
         de prix avaient été annoncées, mais que Vodafone, T-Mobile, Telefonica 02 et Orange avaient annoncé ces baisses au cours de
         la dernière semaine de la consultation en vue de l’analyse d’impact, et conclu que ces baisses visaient à répondre à une menace
         de réglementation plutôt qu’aux forces du marché. Analyse d’impact, p. 10 et 27. De plus, la réduction des prix de détail
         était limitée compte tenu de marges bénéficiaires allant jusqu’à 400 %, ainsi qu’il est noté au premier considérant de la
         directive.
      
      54 –	La nécessité d’une révision périodique des choix du législateur communautaire concernant ce marché en développement rapide
         apparaît dans la directive‑cadre elle-même. Il est dit, au vingt-septième considérant de la directive 2002/21/CE, traitant
         des obligations réglementaires ex ante visant à garantir le développement de marchés de communication compétitifs, que «[la]
         Commission devrait réexaminer ces lignes directrices régulièrement afin de s’assurer qu’elles sont toujours adaptées à un
         marché en évolution rapide».
      
      55 –	Bien que les récents arrêts de la Cour aient mis l’accent sur la proportionnalité de la législation communautaire à la
         lumière de ses objectifs fondamentaux, comme dans l’affaire Swedish Match, précitée note 15, il convient aussi d’examiner
         la proportionnalité à la lumière de l’impact sur l’autonomie des États membres. Voir sur ce point Kumm M., «Constitutionalising
         Subsidiarity in Integrated Markets: The Case of Tobacco Regulation in the European Union», European Law Journal, vol. 12, n° 4, juillet 2006, p. 522 à 524. L’avocat général Fennelly a également soutenu, même si c’était sur une base différente,
         que, à la différence des objectifs du marché intérieur, les objectifs de fond tels que la promotion de la santé ne pouvaient,
         à eux seuls, servir à satisfaire le critère de proportionnalité (point 149 des conclusions de l’avocat général Fennelly dans
         l’affaire Allemagne/Parlement européen et Conseil, arrêt du 5 octobre 2000, précité).