CELEX: 61975CC0009
Language: nl
Date: 1975-09-18
Title: Conclusie van advocaat-generaal Warner van 18 september 1975. # Martin Meyer-Burckhardt tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Zaak 9-75.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER
      VAN 18 SEPTEMBER 1975 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
         mijne heren Rechters,
      Het onderhavige geding houdt verband met de wetgeving van de Bondsrepubliek Duitsland ter voorkoming van cumulatie van pensioenen van degenen die in hun leven gedeeltelijk in dienst van die Staat en gedeeltelijk in dienst van een internationale of supranationale instelling hebben gewerkt. Verzoeker, de heer Meyer-Burckhardt, is gepensioneerd ambtenaar van de Commissie van de EEG, die vóór zijn indiensttreding aldaar, lange tijd ambtenaar bij de Duitse overheid was geweest. Krachtens de desbetreffende Duitse bepalingen werd nu, als gevolg van zijn pensioen van de Commissie, zijn Duitse pensioen over een bepaald tijdvak aanzienlijk besnoeid.
      In hoofdzaak vordert verzoeker schadevergoeding van de Commissie, daar zij zou hebben nagelaten een procedure ex artikel 169 EEG-Verdrag tegen de Bondsrepubliek in te leiden na de weigering van het Bundesverwaltungsgericht — welke beslissingen onder het Duitse recht niet vatbaar zijn voor hogere voorziening — om krachtens artikel 177 van het Verdrag aan Uw Hof de vraag voor te leggen of deze Duitse wettelijke regeling verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
      De feiten zijn als volgt. Verzoeker is in 1908 geboren. Na 32 jaar bij de Duitse overheid te hebben gewerkt kreeg hij verlof om per 1 juli 1958 in dienst te treden bij de toenmalige EEG-Commissie. Hij beweert in zover met 32 dienstjaren recht te hebben op een pensioen van 72 % van zijn onder de wetgeving van de Bondsrepubliek in aanmerking te nemen basissalaris.
      Hij bleef tot 1967 bij de Commissie in dienst, maar werd wegens invaliditeit door de Commissie per 30 juni 1967 en door de Duitse overheid per 31 maart 1967 gepensioneerd. Sedertdien ontvangt hij pensioen zowel van de Commissie als van de Bondsrepubliek. Zijn pensioen van de Commissie bedraagt 60 % van zijn basissalaris, het maximum ingevolge de bij zijn pensionering geldende bepalingen van de artikelen 77 en 78 van het Ambtenarenstatuut. Hij heeft dit pensioen steeds ontvangen. Zijn pensioen van de Bondsrepubliek varieerde evenwel.
      Aanvankelijk berekende de Bondsrepubliek dit pensioen met inachtneming niet alleen van verzoekers diensttijd bij de Duitse overheid, maar ook van zijn diensttijd bij de Commissie en kende zij hem een pensioen van 75 % van zijn in aanmerking genomen salaris toe. Op 19 juli 1968 werd in Duitsland echter het „Gesetz zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften” (BGBl 1968, I, blz. 848) aangenomen tot wijziging van het Bundesbeamtengesetz inzake het ambtenarenrecht en de ambtenarensalarissen. Deze wijzigingswet bracht een nieuw artikel 160 b in het Bundesbeamtengesetz, bepalende dat, in geval een gepensioneerd ambtenaar krachtens zijn tewerkstelling bij een internationale of supranationale instelling inkomsten ontvangt, zijn Duitse pensioen voor elk dienstjaar bij die instelling met 2,14 % wordt verlaagd, en wanneer de gepensioneerde ambtenaar het maximale invaliditeitspensioen ontvangt dat hem ingevolge zijn dienst bij die instelling kan worden betaald, de betaling van zijn Duitse pensioen volledig wordt geschorst. Het effect van deze bepaling wordt enigermate verzacht door artikel 10 van de wijzigingswet waardoor degenen die reeds pensioen ontvingen op het tijdstip dat deze wet in werking trad, een Duits pensioen ad 12 % van het daaraan ten grondslag liggende salaris konden blijven ontvangen.
      Verzoekers Duitse pensioen werd dientengevolge per 1 oktober 1968 verlaagd tot 12 % van dat salaris.
      Op 6 december 1968 stelde verzoeker bij het Verwaltungsgericht Freiburg beroep in tot nietigverklaring van dit onvermijdelijke administratieve besluit.
      In verzoekers situatie schijnt verder niets te zijn voorgevallen tot 1 juli 1972, toen verordening (Euratom, EGKS, EEG) nr. 1473/72 van de Raad in werking trad (PB 1972, nr. L 160). Deze wijzigde onder meer de artikelen 77 en 78 van het Ambtenarenstatuut door het maximumpensioen tot 70 % van het basissalaris te verhogen, maar tevens een formule voor de berekening van invaliditeitspensioenen in te voeren, volgens welke verzoeker slechts recht had op een pensioen gebaseerd op tien jaar diensttijd. Gelet echter op zijn „verworven rechten”, bleef de Commissie hem zijn pensioen van 60 % betalen. Daar dit niet langer het maximumpensioen van de Gemeenschap is, trekt de Duitse administratie thans slechts 21,4 % (tien maal 2,14 %) af van zijn basispensioen van 75 % zodat hij een Duits pensioen van 53,6 % van zijn in aanmerking genomen salaris ontvangt. Verzoeker is zo verstandig dit niet aan te vechten. Zijn vordering beperkt zich tot het tijdvak van 1 oktober 1968 tot 30 juni 1972.
      Op 24 februari 1972 wees het Bundesverwaltungsgericht arrest in de zaak Ganschow (II C 32/70, bijlage 2 bij het verzoekschrift). In deze zaak ging het om de toepassing van § 160, b) van het Bundesbeamtengesetz op de heer Ganschow, eveneens een gepensioneerd ambtenaar van de Commissie. Deze achtte dit artikel onverenigbaar met het gemeenschapsrecht en had het Bundesverwaltungsgericht verzocht zich krachtens artikel 177 EEG-Verdrag tot Uw Hof te richten. Het Bundesverwaltungsgericht wees zulks af op grond dat geen vraag van gemeenschapsrecht was opgeworpen waarop het antwoord niet duidelijk was. Opgemerkt zij dat het in de zaak Ganschow ging om de eerste zin van § 160 b, luidens welke een Duits ambtenarenpensioen met 2,14 % wordt verlaagd voor elk jaar dat de pensioentrekkende in dienst was bij een internationale of supranationale instelling, dat wil zeggen de bepaling die nu op Meyer-Burckhardt van toepassing is en welker geldigheid hij niet betwist.
      Het Bundesverwaltungsgericht steunde zijn beslissing op een eerdere eigen uitspraak en op enkele uitspraken van andere Duitse rechterlijke instanties en van de Franse Conseil d'Etat. Het overwoog dat in deze beslissingen het beginsel is neergelegd dat een rechterlijke instantie van een Lid-Staat waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hogere voorziening, krachtens de derde alinea van artikel 177 niet is gehouden het Hof een vraag van gemeenschapsrecht voor te leggen waarop het antwoord geen enkele twijfel laat. Ik geloof niet dat ik deze uitspraken in detail behoef te bespreken, maar in verband met enkele opmerkingen van Meyer-Burckhardt meen ik te moeten zeggen dat de stelling in deze formulering juist is, want in artikel 177 gaat het mijns inziens om echte problemen en niet om vragen die door partijen kunnen worden opgeworpen maar slechts één antwoord toelaten. Hierbij zij wel opgemerkt dat de nationale rechterlijke instanties grote omzichtigheid moeten betrachten met de conclusie dat het antwoord op een vraagpunt van gemeenschapsrecht geen enkele twijfel toelaat.
      Op 23 mei 1973, dus voordat het Verwaltungsgericht Freiburg in verzoekers zaak uitspraak had gedaan, diende deze bij de Commissie een op artikel 90, lid 1, van het Ambtenarenstatuut gegrond verzoek in om door inleiding van de procedure van artikel 169 EEG-Verdrag tegen de Bondsrepubliek een einde te doen maken aan de beweerde schending door het Bundesverwaltungsgericht van artikel 177, derde alinea, van het EEG-Verdrag (bijlage 5 bij het verzoekschrift). Verzoeker baseerde zijn verzoek in wezen op de beslissing van het Bundesverwaltungsgericht in de zaak Ganschow, omdat hij vreesde dat in zijn zaak een soortgelijke uitspraak zou worden gedaan.
      Op 28 juni 1973 stelde het Verwaltungsgericht Freiburg verzoeker in het ongelijk (Bijlage 3 verzoekschrift). Op 30 augustus 1973 ging verzoeker rechtstreeks in cassatie bij het Bundesverwaltungsgericht, waar hij nu heeft verzocht het geding te schorsen totdat U uitspraak hebt gedaan.
      Toen verzoeker binnen de in artikel 90, lid 1, van het Ambtenarenstatuut voorgeschreven vier maanden geen antwoord ontving op zijn verzoek van 23 mei 1973, diende hij bij de Commissie een uitdrukkelijk op artikel 90, lid 2, van het Statuut gegronde klacht in tegen het stilzwijgend besluit tot afwijzing van dat verzoek (Bijlage 7 verzoekschrift). Deze klacht kwam op 11 oktober 1973 in bij de Commissie.
      De Commissie wees schriftelijk op 18 oktober 1973 zijn verzoek (bijlage 6 verzoekschrift) en op 7 februari 1974 zijn klacht (bijlage 8 verzoekschrift) af.
      Voor de afwijzing van het verzoek werden, in het kort geformuleerde gronden aangevoerd, waarnaar bij de afwijzing van de klacht enkel werd verwezen. In de eerste plaats zou volgens de Commissie de procedure welke verzoeker wenste te zien ingeleid, een inbreuk betekenen op de onafhankelijkheid van de desbetreffende rechterlijke instanties en in de tweede plaats was er in elk geval geen rechtsbasis voor een dergelijke procedure.
      Ik meen dat deze gronden op zijn zachtst gezegd ongelukkig zijn geformuleerd.
      Indien de Commissie bedoelde dat naar haar mening een procedure tegen een Lid-Staat niet openstaat bij verzuim van een zijner rechterlijke instanties om zich aan de derde alinea van artikel 177 te houden, dan had de Commissie mijns inziens ongelijk. Het is vaste jurisprudentie van Uw Hof dat naleving van de gemeenschapsbepalingen een zaak is van alle organen van een Lid-Staat, zowel uitvoerende als wetgevende en rechterlijke. Artikel 177, derde alinea, legt de Lid-Staten een verplichting op die even bindend is als elke andere door hen bij het Verdrag aanvaarde verplichting, ook wanneer hun rechterlijke instanties die hebben na te komen. Een Lid-Staat kan voor het verzuim van deze verplichting even goed worden onderworpen aan de procedure ex artikel 169 als voor het niet nakomen van enige andere verplichting.
      Anderzijds is het duidelijk dat een procedure tegen een Lid-Staat wegens niet-nakoming door een zijner rechterlijke instanties van artikel 177 niet lichtvaardig door de Commissie mag worden aangevangen. Indien de Commissie met haar motivering bedoelde dat zij bij afweging van de wenselijkheid om de haar in artikel 169 ongetwijfeld toegekende discretionaire bevoegdheid uit te oefenen, tot de conclusie was gekomen dat een dergelijke procedure in dit geval niet raadzaam, ja zelfs ongerechtvaardigd zou zijn, dan was dit naar mijn mening een steekhoudend argument.
      Hoe dan ook, verzoeker stelde geen beroep in tegen de afwijzing van zijn klacht.
      Op 18 april 1974 diende hij bij de Commissie opnieuw een verzoek in op grond van artikel 90, lid 1, Ambtenarenstatuut (bijlage 10 verzoekschrift). Hierin vroeg hij de Commissie om een schadevergoeding ad DM 122486,88, daar dit volgens zijn berekening (bijlage 1 verzoekschrift) het pensioenbedrag was dat hem over het tijdvak 1 oktober 1968 - 30 juni 1972 was onthouden. Dit verzoek steunde op artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag alsmede op artikel 24 Ambtenarenstatuut, waarvan de eerste twee alinea's luiden als volgt:
      „De Gemeenschappen verlenen bijstand aan de ambtenaar, inzonderheid bij rechtsvervolgingen van hen die zich hebben schuldig gemaakt aan bedreigingen, grove beledigingen, beschimpingen, smaad of vergrijpen tegen persoon of goed, waaraan hijzelf of de leden van zijn gezin uit hoofde van zijn hoedanigheid en zijn functie blootstaan.
      Voorzover de schade die de ambtenaar door deze feiten heeft geleden, niet uit diens opzet of grove nalatigheid is voortgevloeid en hij geen vergoeding heeft kunnen verkrijgen van degenen die de schade hebben veroorzaakt, wordt zij door de Gemeenschappen gezamenlijk vergoed.”
      De overige twee alinea's van dit artikel handelen over de verplichting van de communautaire instellingen de bij- en nascholing van hun ambtenaren te vergemakkelijken en hiermee rekening te houden voor hun verdere loopbaan.
      Zowel onder artikel 215 van het Verdrag als onder artikel 24 van het Statuut betoogde verzoeker (evenals in het onderhavige geding) in hoofdzaak dat hij schade had geleden door toedoen van de Commissie, omdat deze had nagelaten tegen de Bondsrepubliek een procedure in te leiden wegens inbreuken op het gemeenschapsrecht. Hij stelde dat deze inbreuken niet alleen door het Bundesverwaltungsgericht zelf waren gepleegd, maar ook door de Bondsregering die in verzoekers cassatieberoep deze rechterlijke instantie bij schriftuur (bijlage 4 verzoekschrift) had verzocht de door verzoeker voorgestelde vragen niet aan Uw Hof voor te leggen. Hierdoor had de Bondsregering volgens verzoeker meegewerkt aan de inbreuken op het Verdrag waaraan het Bundesverwaltungsgericht zich schuldig had gemaakt.
      In het verzoek werd uitdrukkelijk aangevoerd — en op dit argument zal ik aanstonds terugkomen — dat een vordering tot schadevergoeding een autonoom rechtsmiddel is, onafhankelijk van een beroep tot nietigverklaring.
      Toen verzoeker wederom binnen de in artikel 90, lid 1 van het Statuut bepaalde vier maanden geen antwoord van de Commissie had gekregen, diende hij op 1 september 1974 een klacht overeenkomstig artikel 90, lid 2, van het Statuut in tegen het stilzwijgend besluit tot afwijzing van zijn verzoek (bijlage 12 verzoekschrift). Op 7 november 1974 werd zijn verzoek alsnog uitdrukkelijk afgewezen (bijlage 9 verzoekschrift).
      Nadat zijn klacht onbeantwoord was gebleven stelde verzoeker op 31 januari 1975 het onderhavige beroep tegen de Commissie in.
      Zoals in de gegeven omstandigheden te verwachten viel, betoogt de Commissie op een aantal gronden dat de actie niet-ontvankelijk is.
      Het eerste probleem is hier mijns inziens dat verzoeker tegelijkertijd een beroep doet op artikel 215, tweede alinea, EEG-Verdrag en op het Ambtenarenstatuut. Ik ben van mening dat dit niet is toegestaan.
      Ik ga niet in op de moeilijkheid dat het Ambtenarenstatuut zijn rechtskracht ontleent aan alle drie de oprichtingsverdragen, terwijl artikel 215 alleen tot de werkingssfeer van het EEG-Verdrag behoort. Verzoeker had erop kunnen wijzen dat de beide andere oprichtingsverdragen met artikel 215 overeenkomende artikelen bevatten, namelijk artikel 188 van het Euratom-Verdrag en artikel 40 van het EGKS-Verdrag — hoewel het laatste wezenlijk anders is geformuleerd. Hij had wellicht ook kunnen aanvoeren dat hij, als gewezen ambtenaar van de vroegere EEG-Commissie vóór het Fusieverdrag, gerechtigd is zich uitsluitend te beroepen op de bepalingen van het EEG-Verdrag en op die van het Statuut voor zover zij hun rechtskracht aan dat Verdrag ontlenen, en dat hij niets heeft te maken met problemen die voortvloeien uit het bestaan van de beide andere Gemeenschappen.
      Hoe dan ook, enkel gelet op het EEG-Verdrag lijkt het mij duidelijk dat er een processueel onderscheid is tussen gedingen over „vergoeding van schade” ingevolge artikel 215, tweede alinea, waarvan Uw Hof bevoegd is kennis te nemen op grond van artikel 178, en statutaire gedingen waarvoor aan Uw. Hof rechtsmacht is toegekend bij artikel 179. Het onderscheid is doorgetrokken in de opzet van het afgeleide gemeenschapsrecht. Zo kunnen onder het Reglement voor de procesvoering beroepen ex artikel 179 voor een Kamer komen (zoals in de onderhavige zaak), terwijl op beroepen ex artikel 178 door het voltallige Hof wordt beslist. Het onderscheid is ook stilzwijgend erkend in vele arresten van het Hof en de Kamers, evenals in conclusies van de advocaten-generaal. Ik wil U niet vermoeien met een opsomming hiervan. Ik behoef U slechts eraan te herinneren dat advocaat-generaal Trabucchi in zijn conclusie van 26 juni 1975 in zaken 4 en 30-74, Scuppa/Commissie (nog niet gepubliceerd) uitdrukkelijk op dit onderscheid heeft gewezen. Het feit dat de Tweede Kamer de advocaat-generaal in zijn interpretatie van de feiten in die zaak niet volgde, doet natuurlijk niet af aan het gewicht van zijn opmerkingen op dit punt.
      Ik ben dan ook van mening dat het beroep, gelet op de voorgeschiedenis, moet worden geacht te zijn ingesteld krachtens aritkel 179 en het Statuut, en niet krachtens de artikelen 178 en 215. In wezen maakt dit geen verschil, want het is duidelijk dat het Hof in gedingen ex artikel 179 evenzeer bevoegd is schadevergoeding toe te kennen als in gedingen ex artikel 178 — zie bijvoorbeeld zaak 23-69 Fiehn/Commissie (Jurispr. 1970, blz. 547), zaak 79-71, Heinemann/Commissie (Jurispr. 1972 blz. 579), zaken 10 en 47-72, di Pillo/Commissie (Jurispr. 1973, blz. 763) en zaken 15 tot 33-73 etc, Schots-Kortner en anderen/Raad, Commissie en Parlement (Jurispr. 1974, blz. 177).
      De Commissie merkt op dat, ingeval het beroep krachtens artikel 179 is ingesteld, de termijn is verstreken. Tot staving barer stelling beroept de Commissie zich op een aantal beslissingen van Uw Hof waaruit blijkt dat wanneer een verzoeker wegens overschrijding van de termijn geen nietigverklaring van een administratief besluit meer kan vorderen, hij die termijn niet kan omzeilen door met betrekking tot ditzelfde besluit een vordering tot schadevergoeding in te stellen: zie bijvoorbeeld zaak 59-65, Schreckenberg/Commissie, (Jurispr. 1966, blz. 779), zaak 4-67 Müller/Commissie (Jurispr. 1967, blz. 455) en zaken 15 tot 33-73 etc. (reeds genoemd). In casu had verzoeker volgens de Commissie de termijn overschreden om nietigverklaring van haar besluit tot afwijzing van zijn eerste klacht te vorderen en hij kan dit niet omzeilen door een actie tot schadevergoeding in te stellen.
      Hierop repliceert verzoeker dat uit een aantal andere uitspraken van het Hof blijkt dat de stelling van de Commissie niet opgaat wanneer verzoeker geen beroep tot nietigverklaring kan instellen; het beroep tot schadevergoeding is immers voorzien als een zelfstandige beroepsweg, onafhankelijk van het recht tot nietigverklaring — zie bijvoorbeeld zaak 4-69 Lütticke/Commissie (Jurispr. 1971, blz. 325), zaak 5-71 Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt/Raad (Jurispr. 1971, blz. 975), zaken 9 en 11-71, Compagnie d'Approvisionnement de Transport et de Crédit SA. en Grands Moulins de Paris S.A./Commissie (Jurispr. 1972, blz. 391), zaak 43-72, Merkur/Commissie (Jurispr. 1973, blz. 1055), en zaak 153-73 Holtz & Willemsen GmbH/Raad en Commissie (Jurispr. 1974, blz. 675). Het ging hier weliswaar steeds om beroepen krachtens artikel 178, maar dat hetzelfde beginsel ook geldt voor acties ex artikel 179 blijkt duidelijk uit de zaken 10 en 47-72 (reeds genoemd).
      Uit zaak 48-65, Lütticke/Commissie (Jurispr. 1966, blz. 27) blijkt volgens verzoeker dat een particulier persoon de rechtsgeldigheid van een besluit van de Commissie waarbij zij weigert om krachtens art. 169 tegen een Lid-Staat op te treden, niet in rechte kan betwisten. Zijn schadevordering moet derhalve als een zelfstandige actie worden beschouwd en de termijn binnen welke hij deze mag instellen, moet los worden gezien van de datum waarop zijn eerste klacht door de Commissie werd afgewezen.
      Ik ben geneigd verzoeker op dit punt gelijk te geven. Maar zijn hierop gebaseerde betoog lijkt mij op zichzelf mede te brengen dat zijn actie moet falen.
      In zijn conclusie in zaak 48-65 toonde Advocaat-generaal Gand overtuigend aan waarom een particulier onmogelijk de rechtsgeldigheid kan betwisten van een weigering der Commissie om de procedure van artikel 169 tegen een Lid-Staat aan te vangen. De redenering van de advocaat-generaal lijkt mij ook tot de conclusie te leiden dat een particulier de Commissie evenmin kan aanspreken voor schadevergoeding met betrekking tot een dergelijk besluit, want wanneer het Hof een dergelijke vordering zou ontvangen, betekent dit met name, dat het moet uitmaken of een Lid-Staat al dan niet het Verdrag heeft geschonden, zonder dat deze Lid-Staat partij is of een der waarborgen geniet welke hem krachtens artikel 169 toekomen.
      Blijkens ettelijke beslissingen van het Hof moet een verzoeker voor het slagen van een schadevordering drie dingen aantonen:
      
               1.
            
            
               dat hij schade heeft geleden;
            
         
               2.
            
            
               dat die schade werd veroorzaakt door het optreden van de gedaagde instelling; en
            
         
               3.
            
            
               dat dit optreden onrechtmatig was.
            
         Ik denk hierbij aan beslissingen op beroepen, die zowel krachtens artikel 178 als krachtens artikel 179 waren ingesteld. Uit de eerste categorie noem ik zaak 4-69 en zaak 153-73 (beide reeds genoemd) en uit de tweede categorie zaak 23-69 en zaak 79-71 (eveneens genoemd).
      Ik ben mij er van bewust dat het Hof in de zaken 9 en 11-71 (reeds genoemd) liet doorschemeren dat een verzoeker in bepaalde gevallen, op de grondslag van de Franse doctrine van de „rupture de l'égalité devant les charges publiques”, recht zou kunnen hebben, zo niet op schadevergoeding, dan toch op compensatie, zelfs bij ontbreken van enig onrechtmatig handelen van verweerder. Maar in de onderhavige zaak is nergens gezegd dat verzoeker op een dergelijk recht aanspraak maakt of kan maken.
      De eerste vraag is dan ook of hij enige materiële schade heeft geleden. Hij beweert natuurlijk van wel en berekent de schade op DM 122486,88. Maar heeft hij die schade werkelijk geleden? Zijn zaak voor het Bundesverwaltungsgericht loopt nog en het lijkt mij ongeoorloofd te speculeren op de beslissing van dat college.
      Nemen wij niettemin ten gunste van verzoeker aan, dat het Bundesverwaltungsgericht zijn eis zal ontzeggen en zal weigeren de door verzoeker gesuggereerde vragen van gemeenschapsrecht aan Uw Hof voor te leggen.
      De tweede vraag is dan of de schade van verzoeker kan worden geacht te zijn ontstaan door het gedrag van de Commissie.
      De eerste taak van de Commissie ingevolge artikel 169 EEG-Verdrag was, dunkt mij, te onderzoeken of de Bondsrepubliek Duitsland een verdragsverplichting had geschonden. Alvorens hiertoe te kunnen concluderen, had zij volgens artikel 169 de Bondsrepubliek in de gelegenheid moeten stellen haar opmerkingen te maken. Hoe deze opmerkingen zouden hebben geluid en welke invloed zij zouden hebben gehad bij de Commissie, kan men slechts gissen.
      Laten wij er echter van uitgaan dat de Commissie zou hebben geconcludeerd dat de Bondsrepubliek het Verdrag had geschonden, en dat het raadzaam was de procedure voort te zetten. De Commissie zou dan ingevolge artikel 169 een „met redenen omkleed” advies hebben uitgebracht.
      Hoe zouden de Duitse autoriteiten, inclusief het Bundesverwaltungsgericht, daarop hebben gereageerd? Natuurlijk weten wij dat niet, want dat hangt onder meer af van de inhoud van dat hypothetische advies.
      Hoe dan ook, artikel 169, tweede alinea bepaalt: „indien de betrokken Staat dit advies niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn opvolgt, kan de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie”.
      Zo zou de Commissie in het voor verzoeker gunstigste geval, van mening kunnen zijn opnieuw een discretionaire beslissing te moeten nemen om de zaak bij het Hof aanhangig te maken.
      Stel dat zij dat inderdaad deed. Wie kan dan zeggen wat het Hof onder de gegeven omstandigheden zou hebben beslist? Het is zacht gezegd verre van zeker dat verzoeker gelijk heeft met zijn bewering dat de betrokken bepaling van het Bundesbeamtengesetz onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
      Zelfs indien ten gunste van verzoeker wordt aangenomen, dat hij de gestelde schade heeft geleden, dan is het causaal verband tussen die schade en het gedrag van de Commissie zo vaag dat het kan worden verwaarloosd.
      Zodoende behoeft eigenlijk niet meer te worden nagegaan of het gedrag van de Commissie onrechtmatig was. De Commissie had tegenover verzoeker hoogstens de plicht zijn verzoek nauwgezet te overwegen. Zij had tegenover hem niet de in rechte afdwingbare plicht, haar discretionaire bevoegdheid van artikel 169 op een bepaalde wijze uit te oefenen.
      Ik concludeer derhalve tot verwerping van het beroep; daar het beroep echter is ingesteld krachtens artikel 179 EEG-Verdrag, is ten aanzien van de kosten artikel 70 van 's Hofs Reglement voor de procesvoering op verzoeker van toepassing.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Engels.