CELEX: 61964CC0056
Language: nl
Date: 1966-04-27
Title: Conclusie van advocaat-generaal Roemer van 27 april 1966. # Établissements Consten S.à.R.L. en Grundig-Verkaufs-GmbH tegen Commissie van de EEG. # Gevoegde zaken 56 en 58-64.

Conclusies van de Advocaat-Generaal K. Roemer
   van 27 april 1966 (
         1
      )
   
      Mijnheer de President, mijne heren Rechters,
   In dit geding komt voor het eerst een beschikking van de Commissie aan de orde, waarin het kartelrecht van de Europese Economische Gemeenschap op een concreet geval werd toegepast. Het gaat hier, zoals U weet, om de weigering van vrijstelling ingevolge artikel 85 van het Verdrag voor een door verzoeksters getroffen regeling.
   Wat de feiten betreft het volgende :
   De Duitse onderneming Grundig-Verkaufs-GmbH te Neurenberg (de verkoopmaatschappij van de firma Grundig) sloot op 1 april 1957 met de Franse handelsvennootschap Consten te Parijs een overeenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij aan laatstgenoemde de alleenverkoop van door Grundig vervaardigde radiotoestellen, bandopnemers, dicteer-apparaten en televisietoestellen met onderdelen en accessoires in Frankrijk, het Saargebied en Corsica werd overgedragen. De firma Consten verplichtte zich tot afname van bepaalde minimumhoeveelheden en tot het doen van geregelde vooruitbestellingen, zij zou een reparatiewerkplaats met een voldoende voorraad onderdelen opbouwen, zich belasten met de nakoming van garantiebedingen en met de aan afnemers te verlenen service en geen gelijksoortige concurrerende produkten verkopen noch ook rechtstreeks of middellijk aan afnemers in andere landen leveren. Het aan Consten toegekende recht tot alleenverkoop bracht voor Grundig de plicht mede binnen het contractgebied de detailverkoop aan Consten over te laten en aldaar noch rechtstreeks noch middellijk aan anderen te leveren. Tevoren had Grundig haar onderscheiden Duitse groothandelaren en concessionarissen in andere landen reeds de verplichting opgelegd zich van leveringen in andere contractgebieden te onthouden.
   Op 3 oktober 1957 deed Consten in Frankrijk het merk „Gint” („Grundig International”) op haar naam stellen. Dit merk is internationaal ten name van Grundig ingeschreven en wordt in Duitsland bij de vervaardiging op alle Grundig-apparaten aangebracht.
   Voorts gaf Consten op 13 januari 1959 de „verklaring” af, dat het merk „Gint” slechts voor Grundig-apparaten werd gebruikt; de desbetreffende Franse inschrijvingen zouden na beëindiging van de overeenkomst aan Grundig worden overgedragen dan wel worden doorgehaald.
   Toen Consten constateerde, dat een andere Franse handelsonderneming, de firma „U.N.E.F.” te Parijs, sedert april 1961 Grundig-apparaten van Duitse groothandelaren betrok en in Frankrijk invoerde, stelde zij tegen U.N.E.F. een vordering in wegens oneerlijke concurrentie en schending van merkenrecht. Het geding diende ook in hoger beroep, doch het Cour d'Appel hield de zaak aan totdat door de E.E.G.-Commissie zou zijn beschikt op het door U.N.E.F. op 5 maart 1962 tot de Commissie gerichte verzoek de overeenkomst Consten-Grundig in strijd met het Verdrag te verklaren.
   Consten beriep zich eveneens op oneerlijke concurrentie in haar in 1961 bij het Tribunal de Grande Instance te Straatsburg ingediende vordering tegen de aldaar gevestigde radiohandelaar Leissner, die — wederom in strijd met Constens rechten uit de alleenverkoopovereenkomst — in Duitsland Grundig-toestellen voor wederverkoop in Frankrijk had betrokken. Ook deze zaak werd aangehouden, ofschoon Leissner geen bezwaren bij de Commissie had ingediend.
   Grundig legde op 29 januari 1963 ingevolge kartelverordening 17-62 haar afspraken met Consten en concessionarissen in andere E.E.G.-landen aan de Commissie ter beoordeling voor. Er werd een kartelprocedure ingeleid, met verhoor van de betrokken ondernemingen en inschakeling van nationale instanties, hetgeen leidde tot een beschikking d.d. 23 september 1964, die aan de betrokken ondernemingen werd toegezonden en in het Publikatieblad van 1964, blz. 2545 werd opgenomen; daarin werden de alleenverkoopovereenkomst van 1 april 1957 en de overeenkomst betreffende de inschrijving en het gebruik van het merk „Gint” met artikel 85, lid 1, van het E.E.G.-Verdrag in strijd verklaard, terwijl tot buiten-toepassingverklaring van lid 1 (ingevolge lid 3) geen termen aanwezig werden geacht; ook werd verstaan, dat Grundig en Consten zich hebben te „onthouden van elke gedraging, die strekt tot het hinderen of bemoeilijken van het door derde ondernemingen naar vrije keuze betrekken van contractartikelen bij groot-of kleinhandelaren in de Europese Economische Gemeenschap met het doel deze in het contractgebied door te verkopen”.
   Tegen deze beschikking kwamen Consten en Grundig ieder afzonderlijk — met vordering tot algehele nietigverklaring — in beroep. Het Hof van Justitie heeft bij beschikking van 29 juni 1965 beide zaken, zowel voor de behandeling als ter gelijktijdige berechting, gevoegd, zodat thans alle door Grundig en Consten gebezigde argumenten te mijner beoordeling staan.
   In de loop van het geding werden voorts nog verschillende verzoeken tot tussenkomst toegewezen, zodat aan de zijde van de Commissie thans de reeds genoemde firma's U.N.E.F. en Leissner als tussenkomende partijen optreden, terwijl het standpunt van verzoeksters — voornamelijk met juridische argumenten van algemene strekking — wordt ondersteund door de Regeringen van de Italiaanse Republiek en de Duitse Bondsrepubliek.
   Nu ik mij dan ga begeven in een onderzoek van deze zaak, waarin — in verband met de economische en juridische betekenis der behandelde problemen en het grote aantal betrokkenen — wel zeer veel conflictstof ligt opgetast, komt het mij geraden voor eerst in grote lijnen aan te geven, hoe ik mij de behandeling heb voorgesteld.
   Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep werden geen vragen opgeworpen; evenmin is er aanleiding te dien aanzien ambtshalve een onderzoek in te stellen, zodat dit punt verder buiten beschouwing kan blijven. Over de ontvankelijkheid van de verschillende voorgedragen middelen, die op enige punten door de Commissie werd bestreden, zal ik mij telkens vóór de behandeling van de desbetreffende gronden uitspreken.
   Op drie vragen van algemene strekking moet reeds aanstonds worden ingegaan; het gaat hier om problemen van formele aard, die zich met betrekking tot de beschikking in haar geheel voordoen en om de toepasselijkheid van artikel 85 vóórdat een verordening over het verlenen van vrijstelling voor groepen van overeenkomsten is uitgevaardigd.
   Vervolgens zullen de verschillende artikelen van de beschikking moeten worden onderzocht; daarbij komt in de eerste plaats de interpretatie en toepassing van artikel 85, lid 1 (artikel 1 van de beschikking) aan de orde, vervolgens de wijze, waarop van de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3 (artikel 2 van de beschikking) gebruik moet worden gemaakt en ten slotte de in artikel 3 van de beschikking aan Grundig en Consten gegeven voorschriften.
   Beoordeling rechtens
   A — Algemene voorvragen
   I — Door Consten opgeworpen vragen van formele aard
   Twee door Consten opgeworpen vragen van formele aard kunnen zonder veel moeite vooraf worden opgelost. Zij betreffen de kwalificatie van de bestreden beslissing en de omvang der motiveringsplicht.
   1. De kwalificatie van de bestreden beslissing
   Consten stelt, dat de bestreden beslissing in het Publikatieblad, Franse tekst, „Directive” wordt genoemd en dat van een aldus genaamd stuk tegenover ondernemingen geen gebruik kan worden gemaakt.
   Aan deze kwalificatie behoeft echter geen betekenis te worden toegekend; er is hier, naar de Commissie terecht stelt, kennelijk van een drukfout sprake, hetgeen verzoekster Consten niet kan zijn ontgaan, nog afgezien daarvan, dat in de gelijkelijk verbindende Duitse tekst de juiste kwalificatie „Entscheidung” wordt gebezigd; ook in de aan Consten betekende, door de secretaris van de Commissie gewaarmerkte expeditie, waaraan verzoekster zich in de eerste plaats heeft te houden, komt laatstgenoemde kwalificatie voor. Het stuk is bovendien in materiële zin kennelijk een „Entscheidung” (
         2
      ).
   De in het Franse Publikatieblad (Journal officiel) voorkomende en later — zij het eerst na instelling van het beroep — gecorrigeerde misslag is derhalve in geen enkel opzicht, ook niet in verband met de door Uw Hof te geven uitspraak omtrent de kosten, als rechtens relevant te beschouwen.
   2. De motiveringsplicht
   In de tweede plaats ontwikkelt verzoekster Consten het bezwaar, dat in de bestreden beschikking niet alle essentiële argumenten, waarvan zij zich heeft bediend, worden vermeld, dat daarin geen gewag gemaakt wordt van het feit, dat verzoekster het onderzoek wenste te zien voortgezet en dat niet werd gemotiveerd, waarom de Commissie op verzoeksters daartoe strekkende verzoeken niet inging.
   Ook in dit opzicht (de vraag, of de beschikking voldoende gemotiveerd is, zal ons nog in ander verband bezighouden) heeft verzoekster het gelijk niet aan haar zijde. Kartelbeschikkingen als de onderhavige worden in het kader ener administratieve procedure — niet in een soort rechtsgeding — genomen en zijn ongetwijfeld administratieve beschikkingen. In zoverre bestaat er, zoals de Commissie uitvoerig heeft aangetoond, overeenstemming tussen het kartelrecht der Gemeenschap en de op dit stuk in de meeste Lid-Staten bestaande regelingen. Voorts geldt met betrekking tot kartelbeschikkingen — wanneer daarin tenminste, zoals in casu, geen strafbepalingen voorkomen — slechts de algemene bestuursrechtelijke motiveringsplicht; dat wil volgens onze vaste jurisprudentie zeggen, dat de Commissie slechts die feitelijke en rechtsgronden behoeft te vermelden, die tot goed begrip van haar gedachtengang van wezenlijk belang zijn. Op mogelijk bij verzoeksters of anderen bestaande afwijkende meningen behoeft zij niet in te gaan noch ook daarvan — of van verzoeken van processuele aard — in de beschikking gewag te maken. Onvolledigheden in de motivering als door Consten bedoeld zijn voor ons derhalve van geen belang.
   II — Door Grundig opgeworpen vragen
   In haar tweede memorie heeft Grundig in voorzichtige bewoordingen — en zonder daarvan een eigenlijk middel te maken — de vraag gesteld, of artikel 85, lid 1, ten deze wel als geldig en voor toepassing vatbaar kan worden beschouwd, zolang een verordening over voor groepen van overeenkomsten te verlenen vrijstellingen uitblijft. Zij acht het — met analoge toepassing van de in de zaak 1-58 met betrekking tot artikel 65 van het E.G.K.S.-Verdrag ontwikkelde beginselen te verdedigen, dat het kartelverbod van artikel 85, lid 1, zich eerst zal kunnen doen gelden wanneer de desbetreffende organen voldoende zullen zijn toegerust voor de toepassing van lid 3 — het uitvaardigen van een verordening over voor groepen van overeenkomsten te verlenen vrijstellingen daaronder begrepen —.
   De Commissie beroept zich hiertegenover in de eerste plaats op artikel 42 van ons Reglement voor de procesvoering, ingevolge hetwelk nieuwe middelen in de loop van het geding slechts mogen worden voorgedragen, wanneer het betoog der wederpartij daartoe aanleiding geeft dan wel van nieuwe feiten is gebleken; het één noch het ander is in casu het geval. Het doet hier niet ter zake, dat de verordening 19-65 op 2 maart 1965, derhalve na instelling van het beroep (11 december 1964), werd uitgevaardigd; veeleer is beslissend, dat de opvatting volgens welke de Commissie tot het uitvaardigen van verordeningen betreffende groepsgewijze te verlenen vrijstellingen nadere machtiging van de Ministerraad zou behoeven, kennelijk reeds geruime tijd voor instelling van het beroep ter discussie stond, discussie, die ten slotte tot indiening van een dienovereenkomstig voorstel van de Commissie aan de Raad heeft geleid (E.E.G.-Bulletin, april 1964). De eerst bij repliek geformuleerde grief had derhalve reeds in het beroepschrift naar voren moeten worden gebracht; ten onrechte is dit eerst nadien geschied.
   Echter ook afgezien van deze processuele bezwaren is verzoeksters stelling niet juist. Ter bestrijding zou men kunnen volstaan met een beroep op 's Hofs arrest in de zaak-Bosch (13-61), waarin werd beslist, dat artikel 85 sinds de inwerkingtreding van verordening 17-62 volledig moet worden toegepast, zodat weigering van de Commissie om ingevolge artikel 85, lid 3, vrijstelling te verlenen tot nietigheid van een kartelafspraak als bedoeld in lid 1, moet leiden. Maar ook wanneer men mocht menen, dat de bijzondere, met het verlenen van vrijstellingen voor groepen van overeenkomsten samenhangende problemen zich in de zaak-Bosch nog niet hebben voorgedaan, zodat men zich ten deze niet op genoemd arrest kan beroepen, moet verzoeksters betoog worden verworpen. Bij nader inzien blijkt namelijk, dat de in de zaak 1-58 met betrekking tot artikel 65 van het E.G.K.S.-Verdrag ontwikkelde beginselen hun rechtvaardiging vinden in feitelijke omstandigheden, die aanmerkelijk afwijken van die, welke zich in casu voordoen. Het Hof heeft er destijds reeds op gewezen, dat het in feite zinloos is met een kartelverbod te werken, zolang de in de verbodsbepaling tevens voorziene mogelijkheid tot het verlenen van vrijstellingen om redenen van technisch-administratieve aard geen toepassing kan vinden. Bestaat die mogelijkheid echter wel, zoals sedert de verordening 17-62 het geval is, dan kan het niet-voorhanden zijn van een bijzondere wijze van vrijstelling (bij verordening voor groepen van overeenkomsten) de werking van het systeem als geheel niet belemmeren. Zolang deze bijzondere wijze van vrijstelling — die ik, zoals ik in ander verband heb uiteengezet, uitermate wenselijk acht — niet bestond kon met de belangen van betrokkenen van geval tot geval voldoende rekening worden gehouden. Verzoeksters kunnen zich derhalve niet bedienen van het door Grundig ontwikkelde argument, dat hun gerechtvaardigde belangen zouden zijn geschonden. Hiermede is echter nog niet gezegd, dat aan verordening 19-65 niet in ander opzicht juridische argumenten ten gunste van het door verzoekster ingenomen standpunt kunnen worden ontleend. Wij komen daarop nog terug.
   Nu deze drie algemene voorvragen zijn onderzocht kan ik overgaan tot bespreking van de afzonderlijke artikelen der bestreden beschikking.
   B — De afzonderlijke artikelen van de bestreden beschikking
   I — Artikel 1
   Wij herinneren ons, dat in dit artikel wordt vastgesteld, dat de door Grundig en Consten gesloten alleenverkoopovereenkomst en de overeenkomst betreffende de inschrijving en het gebruik van het merk „Gint” een inbreuk vormen op het verbod van artikel 85, lid 1. Het verdient derhalve aanbeveling het onderzoek te splitsen in dier voege, dat allereerst over de alleenverkoopovereenkomst wordt gesproken en vervolgens genoemde merkovereenkomst wordt behandeld.
   Eerst evenwel nog een opmerking van algemene strekking, waartoe een door de Duitse Bondsregering (interveniënte) ontwikkelde grief aanleiding geeft.
   1. Het declaratoir karakter van artikel 1
   Zie ik het goed, dan acht de Bondsregering het ontoelaatbaar, althans bedenkelijk, dat in het dispositief van de bestreden beschikking een artikel van declaratoire inhoud werd opgenomen; daarvoor is haars inziens in het systeem van het Europese kartelrecht geen plaats, aangezien volgens artikel 1 van verordening 17-62 het verbod van artikel 85, lid 1, zonder voorafgaande beschikking van kracht is en de Commissie op grond van artikel 3 van diezelfde verordening slechts geroepen is bij beschikking te gelasten, dat aan inbreuk op artikel 85, lid 1, een eind worde gemaakt. Een in het dispositief voorkomend declaratoir moet derhalve tot onduidelijkheid voor betrokkenen leiden.
   Ik ben het met dit standpunt in beginsel oneens. Wanneer de Commissie termen aanwezig acht haar standpunt te bepalen met betrekking tot de toepassing van artikel 85 van het Verdrag, dan moet zij eerst uitmaken, of de criteria van lid 1 zijn vervuld. Leidt haar onderzoek tot een bevestigend antwoord, dan behoort het haar vrij te staan haar opvatting in declaratoire vorm in de kartelbeschikking tot uitdrukking te brengen. In beginsel is de rechtspositie der betrokken ondernemingen daarbij niet in meerdere mate in het geding dan wanneer in het dictum slechts beëindiging van handelingen in strijd met het verbod zou worden gelast en de Commissie zich over de vraag, of de voorwaarden van lid 1 vervuld zijn, slechts in de rechtsoverwegingen zou uitspreken.
   Hiermede is echter slechts een principieel oordeel over de opgeworpen vraag gegeven. Met name zal er later, in ander verband, nog over moeten worden gesproken, of in casu het declaratoir in volle omvang rechtmatig mag worden geacht.
   2. Is artikel 85, lid 1, van toepassing op de tussen Grundig en Consten gesloten alleenverkoopovereenkomst ?
   a) Algemene vragen van interpretatieve aard
   Ten aanzien van de interpretatie van de criteria van artikel 85, lid 1, nam ik in het algemeen reeds stelling in de zaak van de Italiaanse Regering tegen de Ministerraad van de E.E.G. (zaak 32-65) en in het door het Cour d'Appel te Parijs aan het Hof voorgelegde prejudiciële geschil (zaak 56-65). Ik mag thans in hoofdzaak verwijzen naar hetgeen ik destijds heb betoogd en wel zulks vooral omdat ik er in genoemde procedures naar heb gestreefd om behalve op hetgeen door partijen werd betoogd ook op ambtshalve op te werpen vragen van principiële aard in te gaan. Ik zou hier in herinnering willen brengen, dat mijn onderzoek tot de navolgende resultaten heeft geleid :
   
            —
         
         
            Artikel 85 geldt ook voor zogenaamde verticale overeenkomsten, met name voor zoveel daarin uitvoerverboden voorkomen. Het is in dit verband van belang te verwijzen naar het arrest in de zaak-Bosch (zaak 13-61), aangezien daarin werd uitgemaakt, dat over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op uitvoerverboden geen algemeen oordeel mogelijk is en dat veeleer de merites van het concrete geval zo goed mogelijk moeten worden onderzocht. (Slechts ten overvloede worde hierbij opgemerkt, dat — anders dan Consten meent — van de Commissie een theoretische motivering te dien aanzien niet mag worden verlangd. In een juiste rechtsopvatting impliceert de motiveringsplicht generlei noodzaak tot het houden van theoretische beschouwingen; de Commissie heeft slechts aan te tonen, dat in concreto aan de in artikel 85, lid 1, bedoelde criteria is voldaan.)
         
      
            —
         
         
            Alleenverkoopovereenkomsten, waarbij een der partijen bij uitsluiting tot levering of afname wordt verplicht, kunnen tot beperking van de mededinging leiden, met name wanneer zij met absolute bescherming voor een bepaald gebied gepaard gaan — waarover in dit geval geen twijfel behoeft te bestaan (verzoeksters bestrijden slechts, dat bedoelde bescherming uit de overeenkomst zelve voortvloeit). Het gaat mijns inziens echter anderzijds te ver bij wege van algemene regel te stellen, dat de markt zonder alleenverkoop als voormeld in het geheel niet zou kunnen worden ontsloten (hetgeen op verminderde mogelijkheid tot concurrentie zou neerkomen) of dat zonder verlening van absolute bescherming als voormeld geen enkele concessionaris zich met de alleenverkoop zou willen belasten. Ook heeft mij Grundigs stelling, dat de marktsituatie geen verandering zou ondergaan, wanneer met betrekking tot bepaalde produkten de alleenverkoop aan de concessionaris wordt overgedragen, omdat anders toch ook de producent de enige aanbieder zou zijn, niet overtuigd. Juist Grundig beriep er zich immers op, dat het voor de producenten onmogelijk is zelf op alle markten te verschijnen. Voorts bedenke men, dat bij het wegvallen van absolute bescherming neveninvoer in het contractgebied wettig mogelijk wordt, waaruit blijkt, dat men ook als enig concessionaris op zijn plaats in het economische bestel met de mogelijkheid van concurrentie heeft te rekenen. Ten slotte hebben wij in andere procedures gezien, dat het niet wel te verdedigen lijkt alleenverkopers, die voor eigen rekening en risico handelen, in kartelrechtelijk opzicht met voor een producent optredende agenten (tenminste voor zoveel zij ten aanzien van de afzet slechts als hulpkrachten optreden) gelijk te stellen. In het algemeen wordt ten deze in de nationale rechtstelsels duidelijk onderscheiden. Daartegenover kan aan het door verzoekster Grundig geciteerde arrest van het Bundesgerichtshof uit het jaar 1958 (
                  3
               ) geen dwingend argument worden ontleend: immers analoge toepassing van sommige voor handelsvertegenwoordigers geldende bepalingen op handelaren voor eigen rekening wordt daarin slechts juist geacht wanneer laatstgenoemden zich in economisch opzicht in een zwakke, afhankelijkheidspositie bevinden en derhalve ten opzichte van hun wederpartij op bescherming zijn aangewezen.
         
      
            —
         
         
            Met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten kan voorts sprake zijn van „ongunstige beïnvloeding van de internationale handel” wanneer de goederenbeweging in nadelige zin wordt beïnvloed. Ook hier kan men niet in het algemeen stellen, dat alleenverkoopovereenkomsten de handel tussen de staten eerst mogelijk maken (zodat de internationale handel juist door het ontbreken van zulke afspraken nadelig zou worden beïnvloed).
         
      b) De afzonderlijke aspecten van de onderhavige zaak
   Het is echter zonder meer duidelijk, dat men op grond van voormelde algemene inzichten een kartelzaak niet volledig kan beoordelen. Reeds in de prejudiciële zaak Maschinenbau Ulm/Société Technique Minière toonde ik zulks aan. Wij moeten derhalve nagaan of de Commissie — gelet op de bijzondere aspecten van onderhavige zaak — artikel 85 correct heeft toegepast.
   aa) „Belemmering van de mededinging”
   Aan de overwegingen en in de loop van de procedure gemaakte opmerkingen kan worden ontleend, dat de Commissie er mede volstond te constateren dat met de gemaakte afspraak belemmering van de mededinging werd beoogd, men wilde immers de firma Consten bij de afzet van Grundig-apparaten tegen concurrentie van andere groothandelaren beschermen. Het blijken van een zodanig oogmerk zou voor toepassing van artikel 85 voldoende zijn; op de concrete gevolgen voor de markt zou niet behoeven te worden gelet.
   Mijns inziens is dit standpunt om meer dan één reden niet houdbaar.
   In de eerste plaats moet worden opgemerkt, dat de gedragslijn van de Commissie zelve ten deze niet geheel consequent is; immers in andere gevallen heeft zij tenminste de indruk gevestigd van toepassing van een zuiver objectieve theorie — dat wil zeggen een theorie, waarin alleen het doel der overeenkomst van belang wordt geacht — af te zien door te verlangen, dat de concurrentieverhoudingen „merkbaar” moeten worden geschaad; een onbevangen beoordelaar denkt daarbij mijns inziens aan marktonderzoek en het is mij niet geheel duidelijk, hoe de Commissie dan tegelijkertijd kan betogen, dat zij niet tot kwantitatieve onderzoekingen (bij voorbeeld betreffende het marktaandeel der verschillende ondernemingen) heeft over te gaan, anders gezegd; dat zij zich niet met concreet marktonderzoek heeft bezig te houden.
   In een andere zaak heb ik er voorts reeds op gewezen, dat in het Amerikaanse recht (White Motor Case (
         4
      ).) in gevallen als het onderhavige een uitgebreid onderzoek naar de economische gevolgen wordt verlangd. Ik heb hiermede natuurlijk niet willen zeggen, dat wij de beginselen van het Amerikaanse kartelprocesrecht geheel moeten overnemen. Zulks ware in verband met de essentiële verschillen tussen de betrokken rechtstelsels niet juist (strikt verbod in het Amerikaanse recht; mogelijkheid van vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3, van het E.E.G.-Verdrag). Het leek mij echter nuttig om door verwijzing naar het Amerikaanse stelsel duidelijk te maken, dat ook met betrekking tot artikel 85, lid 1, bestudering van de concrete marktsituatie niet achterwege mag blijven. Het gaat mijns inziens niet aan deze alleen ter sprake te brengen in verband met lid 3, nu daar immers een zeer bepaald onderzoek wordt verlangd, waarbij met geheel andere aspecten rekening moet worden gehouden. Maar bovenal ware het — men ziet de zaak Maschinenbau Ulm/Société Technique Minière — weinig zinvol artikel 85, lid 1, alleen op grond van theoretische overwegingen toe te passen op gevallen, waarin bij nader inzien nauwelijks van enige belemmering der mededinging sprake blijkt te zijn, om vervolgens op grond van lid 3 vrijstelling te verlenen.
   Artikel 85, lid 1, verlangt welbeschouwd vergelijking van twee marktsituaties: de situatie, die zich na het sluiten der overeenkomst voordoet en die welke zich zonder de overeenkomst zou hebben ontwikkeld. Dit concrete marktonderzoek kan tot het resultaat leiden, dat een producent zonder concentratie van het aanbod in handen van een concessionaris op een bepaalde markt geen afzet kan vinden; dit zou betekenen, dat in een bepaalde situatie een alleenverkoopovereenkomst de concurrentie slechts kan bevorderen, dit kan met name het geval zijn met betrekking tot marktontsluiting en marktverovering. Overwegingen van die strekking heeft de Commissie ten aanzien van de verhouding Grundig-Consten niet doen gelden, hoewel zij, voor zoveel de marktontsluiting betreft, zeer voor de hand hebben gelegen, gezien de kort tevoren (in de jaren 1960-1961) genomen maatregelen tot liberalisatie van de Franse invoerhandel. Het moet geenszins uitgesloten worden geacht, dat zodanig marktonderzoek tot het resultaat zou hebben geleid, dat zonder de alleenverkoopovereenkomst in het geval Grundig-Consten het aanbod van Grundig op de Franse markt aanzienlijk geringer zou zijn geweest, met andere woorden: de aldaar bestaande mededingingsverhoudingen negatief zouden zijn beïnvloed.
   Een tweede punt is van nog meer belang. Wij weten, dat vooral de Bondsrepubliek zich met klem verzet heeft tegen de opvatting, dat het voor de toepassing van artikel 85, lid 1, voldoende is vast te stellen, dat de overeenkomst de concurrentie tussen verschillende Grundig-importeurs uitsluit en dat van „werkelijke keuze” voor de detaillisten slechts sprake kan zijn in geval van interne concurrentie tussen meerdere verkopers van Grundig-produkten binnen het concessiegebied. De Bondsrepubliek acht het noodzakelijk de totale marktsituatie in ogenschouw te nemen en ook te letten op mededinging met betrekking tot gelijksoortige produkten van andere fabrikanten.
   Ik ben het met het standpunt geheel eens (
         5
      ). Weliswaar kan niet worden ontkend, dat bij een gegeven marktsituatie ook de concurrentie tussen meerdere verkopers van een enkel artikel van grote betekenis, ja van normale concurrentieverhoudingen op de markt noodzakelijk kan zijn. Het is echter niet juist, dat de Commissie van den aanvang af uitsluitend op bedoelde „interne” mededinging let en in haar overwegingen concurrentie met gelijksoortige produkten geheel buiten beschouwing laat. Het is namelijk inderdaad denkbaar dat zich tussen verschillende produkten, of beter gezegd tussen verschillende producenten, een zo hevige concurrentie voordoet, dat voor interne mededinging als voormeld (men denke bij voorbeeld aan de prijzen en aan de te bieden service) wel nauwelijks speelruimte overblijft. Dan komt het evenwel, wanneer men de economische verschijnselen realistisch beschouwt, niet juist voor om — zoals de Commissie wil — met concurrentie als voormeld tussen verschillende producenten slechts rekening te houden voor zover het om eenvoudige massa-artikelen gaat. Ook met betrekking tot produkten van gespecialiseerde voortbrenging als radiotoestellen, die onder een bijzonder merk worden verhandeld en die naar uiterlijke en technische kenmerken worden onderscheiden is echte, merkbare, concurrentie zeer wel mogelijk (
         6
      ). Het bezwaar dat onvoldoende onderlegde kopers in dit geval niet tot werkelijke beoordeling en vergelijking in staat zouden zijn, moet in dat geval reeds van de hand worden gewezen op de enkele grond, dat de mededinging hier alleen op het niveau van de groothandel — die te maken heeft met technisch ervaren detaillisten — moet worden bezien. Men mocht derhalve van de Commissie een beoordeling van de concurrentieverhoudingen in haar geheel verwachten, beoordeling die ook door het Duitse „Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen”, § 18, ten aanzien van alleenverkoopovereenkomsten in het algemeen wordt voorgeschreven (er is daarin sprake van ernstige belemmering — wesentliche Beeinträchtigung — van de mededinging op de markt „für diese oder andere Waren”). Zulk een marktonderzoek (dat echter, anders dan Consten meent, volgens het kartelrecht van de Gemeenschap niet noodzakelijkerwijze aan een onafhankelijke commissie van deskundigen behoeft te worden opgedragen) zou wellicht tot een voor verzoeksters gunstig resultaat hebben geleid; men denke in dit verband aan het betrekkelijk geringe aandeel van Grundig op de Franse markt voor bandopnemers en dicteerapparaten (rond 17 %) (met betrekking tot andere produkten liet de Commissie, naar men weet, ieder onderzoek achterwege) of aan de stelling van verzoeksters, dat op de markten voor televisie-apparaten (waar om technische redenen neveninvoer van Grundig-apparaten achterwege blijft) en voor transistors een zo hevige concurrentiestrijd tussen de verschillende, deels zeer sterke producenten uit gemeenschapslanden en uit derde landen wordt gevoerd, dat de prijzen voor Grundig-apparaten meermalen aanzienlijk moesten worden verlaagd.
   Nu ten gevolge van de enge opvatting van de Commissie ten aanzien van het begrip „belemmering van de mededinging” zodanig marktonderzoek achterwege bleef en het Hof van Justitie niet verplicht kan worden geacht daartoe ambtshalve over te gaan, kan onze conclusie slechts zijn, dat de resultaten van het onderzoek der Commissie naar het criterium „belemmering van de mededinging” als zakelijk onvoldoende gemotiveerd moeten worden afgewezen.
   bb) „Ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten”
   Hoe de Commissie het criterium „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten” in beginsel heeft verstaan en toegepast kan ons uit de overwegingen (II, 2, 7e alinea) blijken. Zij achtte het voldoende, dat een overeenkomst als hier bedoeld ten gevolge heeft, dat de handel tussen Lid-Staten zich onder andere omstandigheden ontwikkelt dan zonder de afspraak het geval geweest zou zijn. Naar aanleiding van de grief van verzoekster, dat in die opvatting tussen de criteria „belemmering van de mededinging” en „ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten” praktisch geen verschil meer zou bestaan, wanneer van „grensoverschrijdende” overeenkomsten sprake is (derhalve niet van afspraken, die alleen tot gevolgen voor de markt van één Lid-Staat of voor markten buiten de Gemeenschap leiden) heeft de Commissie verklaard, dat aan laatstgenoemd criterium slechts betekenis toekomt in verband met de vraag, welk rechtssysteem toepasselijk is, met andere woorden: zodra zou blijken, dat mededingingsafspraken meerdere Lid-Staten aangaan zou de vraag, of zij als geoorloofd zijn te beschouwen, naar regels van Gemeenschapsrecht moeten worden beantwoord.
   Deze opvatting moet mijns inziens alleen reeds op grond van de tekst van artikel 85, lid 1, worden verworpen. Zoals ik ook in ander verband betoogde moet reeds om taalkundige redenen aan het criterium „ongunstige handelsbeïnvloeding” ten opzichte van de „belemmering van de mededinging” zelfstandige betekenis worden toegekend. Ik acht het echter in geen geval vol te houden, dat het voldoende zou zijn wanneer van een overeenkomst, die de concurrentie beperkt, „enigerlei” invloed op de internationale handel uitgaat; zodanige opvatting zou immers een miskenning inhouden van de duidelijke tekst van artikel 85 in de Nederlandse, Italiaanse en Duitse editie, waarin beïnvloeding in negatieve zin wordt verlangd — ook aan het in de Franse tekst gebezigde woord „affecter” moet veelal een negatieve betekenis worden toegekend.
   Men kan er derhalve — anders dan de Commissie ten onrechte meent — niet mede volstaan een regeling van de internationale handel — beïnvloeding van het goederenverkeer — te constateren om er dan met betrekking tot afspraken, die ten aanzien van een bepaald gebied een absolute bescherming inhouden, van af te zien nader bewijs van ongunstige beïnvloeding van de internationale handel te verlangen. Veeleer moeten ook ten deze de denkbare en redelijkerwijze voorzienbare gevolgen voor de marktverhoudingen in aanmerking worden genomen (al heeft de Commissie gelijk, wanneer zij betoogt dat het bewijs van het tegendeel niet reeds is geleverd wanneer men aantoont, dat het handelsverkeer uitbreiding onderging).
   Men kan zich bij voorbeeld voorstellen (ik zette dit reeds in ander verband uiteen), dat zonder concentratie van het aanbod in één hand (dat wil zeggen zonder dat maatregelen ter voorkoming van „verbrokkeling” van de afzet worden genomen) een bepaalde onderneming er niet op mag rekenen zich op een vreemde markt een plaats te veroveren. Concurrerend aanbod met betrekking tot hetzelfde produkt kan tot aanzienlijke vermindering van de afzet leiden en in gegeven omstandigheden zelfs tot gevolg hebben, dat de afzet geheel wegvalt en het zou niet logisch zijn met zodanige ongunstige beïnvloeding van de handel eerst rekening te houden in verband met de vraag, of aan de voorwaarden, in artikel 85, lid 3, voor het verlenen van vrijstelling gesteld, is voldaan. Soms moet ook worden gevreesd, dat verbrokkeling van het aanbod een efficiënte produktieplanning zal bemoeilijken, waardoor een voor het internationale ruilverkeer gunstige prijsontwikkeling wordt belemmerd. Ten slotte kan de integratie der verschillende nationale markten juist door uitschakeling van de alleenverkoop worden verhinderd, aangezien zij onder bepaalde omstandigheden tot gevolg kan hebben, dat buitenlandse markten — zowel extensief als intensief — in geringere mate worden bewerkt dan de — voor de producent gemakkelijker bereikbare — binnenlandse markt (men denke bij voorbeeld aan de serviceverlening).
   Men kan er tegenover deze overwegingen niet mede volstaan te wijzen op Constens omzet, zonder de verhouding tussen deze omzet en die van andere Franse importeurs, handelaren en producenten in zijn beschouwingen te betrekken. Evenmin heeft het hier zin om — zij het slechts illustrandi causa — de op de Franse en Duitse markt geldende Grundig-prijzen te vergelijken; in het huidige integratiestadium vertonen de marktomstandigheden in beide landen immers nog aanmerkelijke verschillen.
   Men kan er de Commissie derhalve een verwijt van maken, dat zij ook voor zoveel het tweede criterium van artikel 85, lid 1, betreft, de economische situatie onvoldoende heeft geanalyseerd, verwijt waaraan de Commissie niet ontkomt door zich erop te beroepen, dat verzoeksters het bewijs, dat het in Frankrijk zonder alleenverkoop met de afzet minder gunstig gesteld zou zijn geweest, niet hebben geleverd — de Commissie is immers ten deze ambtshalve tot onderzoek verplicht.
   Reeds op grond van vorenstaande overwegingen zou artikel 1 van de bestreden beschikking moeten worden nietigverklaard, niet slechts wat de gesloten alleenverkoopovereenkomst betreft, doch ook voor zoveel de Commissie zich uitsprak over de overeenkomst ten aanzien van het merk „Gint”, waarmede immers slechts wordt beoogd de in voormelde overwegingen reeds besproken absolute bescherming te realiseren.
   Ik zou echter het onderzoek met betrekking tot artikel 1 van de beschikking willen voortzetten en ook enige andere juridische argumenten, waarvan partijen zich in de procedure hebben bediend en die mij van principieel belang voorkomen, aan een beschouwing willen onderwerpen.
   c) De omvang van de declaratoire uitspraak van artikel 1
   In artikel 1 van de bestreden beschikking wordt de alleenverkoopovereenkomst van 1 april 1957 (op de overeenkomst met betrekking tot het merk „Gint” kom ik nog terug) in haar geheel met artikel 85, lid 1, onverenigbaar verklaard, zulks hoewel de Commissie slechts enkele clausules van de overeenkomst toetsten en in strijd met het Verdrag bevond, namelijk die betreffende de exclusieve leveringsplicht Grundig-Consten — het verlenen van absolute bescherming en het aan de firma Consten opgelegde uitvoerverbod daaronder begrepen —. Daarentegen wordt in de overwegingen niet gesproken over de aan de firma Consten opgelegde exclusieve plicht tot afname noch ook over talrijke andere clausules (betreffende verkoop, levering, betalingsvoorwaarden, voorbehoud van eigendom, garanties, risico, het toepasselijk recht en de tot kennisneming van geschillen bevoegde rechter).
   De Commissie wees er ter verklaring van de door haar gevolgde werkwijze op, dat in artikel 85 sprake is van overeenkomsten, niet van de clausules ener overeenkomst (onderscheid, dat bij voorbeeld in verordening 19-65 gemaakt wordt). Wanneer blijkt, dat met betrekking tot afzonderlijke bestanddelen ener overeenkomst aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 85, lid 1, is voldaan, meent zij derhalve zonder meer het recht te hebben de overeenkomst in haar geheel met het Verdrag in strijd te verklaren. Het zou volgens de Commissie ook dikwijls ernstige moeilijkheden opleveren, wanneer men de uit een oogpunt van mededingingsrecht relevante en niet-relevante bepalingen onderling zou willen afgrenzen, zo bij voorbeeld wanneer slechts meerdere clausules in onderling verband tot belemmering der mededinging leiden. Zou de Commissie iedere overeenkomst uitputtend hebben te onderzoeken, dan zou zulks tot aanzienlijke vertraging van de behandeling leiden. En ten slotte zou een uitspraak der administratie over de onverenigbaarheid van een overeenkomst met artikel 85, lid 1, nog niets zeggen omtrent de civielrechtelijke geldigheid van afzonderlijke — en onbesproken gebleven — clausules.
   Verzoeksters en de Duitse Bondsregering achten dit standpunt onjuist, aangezien het voor betrokkene tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid zou leiden. Zij menen dat het algemeen luidende artikel 1 van de beschikking wegens schending van het evenredigheidsbeginsel (i.e. wegens niet-nakoming van de op de overheid rustende plicht zich in geval van ingrijpen tot het noodzakelijke te beperken), dat ook voor kartelprocedures van de Gemeenschap geldt, moet worden nietig verklaard.
   Daarmede is een voor het kartelrecht belangrijke vraag opgeworpen, die alleen langs de weg van interpretatie van de woorden van het Verdrag niet geheel bevredigend kan worden beantwoord. Tegen de aan de tekst van het Verdrag ontleende argumenten der Commissie zou in de eerste plaats kunnen worden ingebracht, dat artikel 85, lid 1, met hetzelfde begrip „overeenkomst” werkt als lid 2, waarin de civielrechtelijke nietigheid van mededingingsovereenkomsten ter sprake komt. Het ligt derhalve voor de hand om slechts die gedeelten van een overeenkomst, welke uit oogpunt van mededingingsrecht van belang zijn, als door artikel 85, lid 1, verboden te beschouwen, aangezien — ook in de opvatting van de Commissie — alleen in zoverre van civielrechtelijke nietigheid ingevolge lid 2 sprake kan zijn. De Commissie kon ons in ieder geval geen bevredigende oplossing aan de hand doen van de moeilijkheid, dat in haar opvatting weliswaar het publiekrechtelijke kartelverbod zich tot alle clausules ener overeenkomst als hier bedoeld zou uitstrekken, doch dat van nietigheid in civielrechtelijke zin slechts sprake zou zijn met betrekking tot voor het mededingingsrecht relevante bepalingen. In hoeverre verboden, doch niet door civielrechtelijke nietigheid getroffen bedingen effect kunnen sorteren is mij niet duidelijk.
   Afgezien hiervan vragen de navolgende aspecten onze aandacht:
   Wanneer de Commissie een overeenkomst in haar geheel met artikel 85, lid 1, in strijd acht, hoewel zij in haar overwegingen slechts enkele clausules ter sprake brengt, rijst voor de betrokken ondernemingen de vraag, wat met betrekking tot de niet-behandelde bedingen rechtens is. Deze vraag kan zich voordoen in een civielrechtelijk geding voor de nationale rechter, die immers volgens de Commissie niet van de nietigheid van de gehele overeenkomst heeft uit te gaan. Deze kan trachten zichzelf een oordeel te vormen over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op de onbesproken gebleven gedeelten ener overeenkomst, hetgeen niet slechts het risico van een divergerende rechtsontwikkeling medebrengt, doch er ook toe kan leiden, dat hij zal menen te doen te hebben met een beding, dat onder artikel 85, lid 1, valt, waarvoor door hem in verband met artikel 6 van de verordening 17-62 geen vrijstelling mag worden verleend. De nationale rechter kan ook tot uitstel van de behandeling besluiten en de zaak aan het Europese Gerechtshof voorleggen, hetgeen ertoe kan leiden, dat bepaalde dubia worden weggenomen (zij het dat dan niet een mate van duidelijkheid kan worden verkregen als waartoe behandeling van de zaak zelve zou hebben geleid); zulks voert echter tot vertraging, hetgeen de Commissie door niet alle clausules ener mededingingsovereenkomst uitputtend te behandelen juist heeft willen vermijden.
   Het is ook mogelijk, dat de betrokken ondernemingen zich beraden, hoe een volgens de Commissie met artikel 85 strijdige afspraak kan worden gewijzigd in dier voege, dat tot bezwaren uit kartelrechtelijk oogpunt geen aanleiding meer bestaat. Het standpunt van de Commissie brengt mede, dat zij in dit geval, om ieder risico te vermijden, een tweede aanmeldingsprocedure inleiden. Zulks leidt echter al evenzeer tot vertraging (nog afgezien van het feit, dat aan vrijstelling in dit geval slechts in beperkte mate terugwerkende kracht kan toekomen). Bovendien kunnen betrokkenen zolang de Commissie haar tegenwoordige gedragslijn handhaaft al evenmin verwachten dat hun, wat de al dan niet-toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op de verschillende bepalingen van hun overeenkomst betreft, volledig inzicht in het standpunt der Commissie zal worden geschonken.
   Het is op grond van al deze overwegingen duidelijk, dat het door de Commissie ingenomen standpunt in feite leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid en miskenning van wezenlijke belangen der betrokken ondernemingen. Juist in het kartelrecht der Gemeenschap dat nog aan het begin zijner ontwikkeling staat, is het mijns inziens van belang ten spoedigste met betrekking tot zoveel mogelijk strijdvragen tot een duidelijk inzicht te komen. Het kan derhalve niet worden getolereerd dat de Commissie met betrekking tot een overeenkomst in haar geheel verklaart, dat zij onder het verbod van artikel 85, lid 1, valt, zonder duidelijk aan te geven in hoeverre de voorschriften van het Verdrag omtrent de mededinging op haar bepalingen van toepassing zijn, vooral wanneer niet met zekerheid vaststaat, dat betrokkenen op handhaving van hun overeenkomst zonder de uitdrukkelijk door de Commissie genoemde bepalingen geen prijs zouden stellen. Het is niet onredelijk van de Commissie te verlangen, dat zij zich hieromtrent duidelijk uitspreekt, zelfs niet, wanneer slechts meerdere clausules in onderlinge samenhang tot benadeling der concurrentieverhoudingen kunnen leiden. De Commissie moet zich immers van geval tot geval afvragen, welke clausules uit het oogpunt van mededingingsrecht van betekenis kunnen zijn. Het kan voor haar geen onoverkomelijke moeilijkheden opleveren, haar mening daaromtrent duidelijk uit te spreken.
   Deze opvatting voert tot de consequentie, dat men van de Commissie mag verlangen, dat zij haar oordeel ook behoorlijk met redenen omkleedt, aan welke eis in bepaalde omstandigheden echter reeds is voldaan, wanneer haar mening uit de beschikking als geheel voldoende duidelijk naar voren treedt (met dien verstande dat, voor zoveel bepaalde bedingen een zelfstandig karakter dragen, in zoverre ook een afzonderlijke motivering mag worden verlangd).
   Afgezien van de onjuiste interpretatie van de criteria van het Verdrag : „belemmering van de mededinging” en „ongunstige beïnvloeding van de handel” heeft de Commissie derhalve ook om de zojuist uiteengezette redenen in artikel 1 harer beschikking het recht onjuist toegepast (en wel op een wijze, die zich voor correctie door het Hof van Justitie niet leent).
   d) De vaststelling, dat het aan de firma Consten opgelegde uitvoerverbod onder artikel 85, lid 1, valt.
   Voorts zijn enige opmerkingen op hun plaats in verband met het oordeel van de Commissie over het aan Consten opgelegde uitvoerverbod, dat in de overwegingen uitdrukkelijk in strijd met artikel 85, lid 1, wordt verklaard.
   Meerdere aspecten moeten ten deze worden onderscheiden — de vraag, of het uitvoerverbod door de Commissie terecht in dien zin werd geïnterpreteerd, dat het voor Consten de plicht medebrengt ervoor te waken, dat zijn kopers niet naar andere in de overeenkomst bedoelde contractgebieden exporteren, laat ik echter buiten beschouwing. Ook ga ik niet in op het feit, dat in artikel 3 van de beschikking ten deze geen bijzondere voorschriften voorkomen hoewel zulks in verband met de omstandigheid, dat artikel 85, lid 1, op dat verbod van toepassing is verklaard, voor de firma Consten tot onzekerheid kan leiden.
   Allereerst moet ook hier worden geconstateerd, dat de Commissie zich blijkbaar slechts „in abstracto” heeft afgevraagd wat partijen met het uitvoerverbod beoogden, doch geen onderzoek naar de concrete gevolgen voor de markt heeft ingesteld. Ik betoogde reeds uitvoerig, dat artikel 85, lid 1, mijns inziens aldus niet correct wordt toegepast. Juist in dit verband beroept verzoekster Consten zich terecht op het door Uw Hof in de zaak-Bosch gewezen arrest, waarin werd uitgemaakt, dat de vraag of een uitvoerverbod zich met artikel 85 verdraagt, niet op grond van zuiver theoretische en abstracte overwegingen kan worden beantwoord.
   Voorts heeft de Commissie het exportverbod in zijn geheel (ook voor zoveel daarmede bescherming van markten buiten het gebied der Gemeenschap wordt beoogd) in strijd met het Verdrag verklaard. Dit komt mij bedenkelijk voor, immers de Commissie is in beginsel niet bevoegd een oordeel uit te spreken nopens hetgeen op buiten de Gemeenschap gelegen markten voorvalt, zolang niet bewezen is, dat de mededingingsverhoudingen binnen de gemeenschappelijke markt daarvan de terugslag ondervinden. De Commissie had zich derhalve in haar oordeel in ieder geval beperkingen moeten opleggen (bij voorbeeld door middel van het woord „voor zoveel”); dit zou geen ontoelaatbare splitsing van de desbetreffende clausule hebben opgeleverd, doch veeleer in overeenstemming zijn met de opvatting, die de Commissie in artikel 3 van haar beschikking aan den dag legde en die ook in nationale kartelwetgevingen is aan te treffen (vergelijk § 1 van het Duitse „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen”).
   Voor zover het oordeel van de Commissie, dat het exportverbod met het Verdrag in strijd is, op de markten der Lid-Staten betrekking heeft werd voorts nog de grief naar voren gebracht, dat de door het verbod beschermde handelaren niet werden gehoord.
   
   Op deze grief kan, anders dan de Commissie meent, in dit geding acht worden geslagen ook al betreft het niet een verhoor in rechte. Weliswaar mag men normaliter van degenen, die zich van bepaalde middelen willen bedienen, het bewijs verlangen, dat zij daarbij enig belang hebben, doch zulks geldt niet wanneer een beroep op schending van wezenlijke vormvoorschriften wordt gedaan, grief, die door het Hof ambtshalve wordt onderzocht. Daarbij komt, dat ook de Bondsregering (als interveniënte) deze grief naar voren bracht.
   Het is echter de vraag, of men haar gegrond kan achten.
   Gaat men alleen te rade met de verordeningen, waarin het kartel-recht van de Gemeenschap nader wordt geregeld, dan is het antwoord niet moeilijk, aangezien hier kennelijk slechts een verhoor van de bij een afspraak betrokkenen is bedoeld. Ik ben evenwel van mening, dat wij ons niet een zo vérgaande beperking van ons onderzoek behoeven op te leggen en dat wij ons veeleer hebben af te vragen, tot welke kartel-rechtelijke beginselen een juiste rechtsopvatting te dien aanzien behoort te leiden.
   Raadpleging der nationale kartelwetgevingen brengt ons niet veel verder. In het algemeen behoeven ingevolge de in de verschillende Lid-Staten bestaande regelingen slechts de rechtstreeks bij een beschikking betrokken ondernemingen te worden gehoord en het verdient opmerking, dat er wat betreft verhoor op daartoe strekkend verzoek (mogelijkheid, die ook in het kartelrecht van de Gemeenschap bestaat) naar wordt gestreefd de kring der te horen personen zoveel mogelijk te beperken (zie het commentaar van Muller - Henneberg - Schwartz op het Duitse Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 2e editie, blz. 950).
   Het moet mijns inziens echter ten deze de doorslag geven, dat het ter beoordeling staande uitvoerverbod — anders dan uit de redenering van de Commissie zou volgen — de overige concessionarissen niet slechts feitelijk beschermt, doch hun positie met rechtswaarborgen omringt. Men mag immers niet vergeten, dat wij hier te doen hebben met een internationaalsysteem van alleenverkoopovereenkomsten' met wederzijdse uitvoerverboden c.a. : wil men uit zulk een systeem een essentieel onderdeel elimineren, dan moet dat noodzakelijkerwijze tot bepaalde rechtsgevolgen leiden.
   Ik ben dan ook geneigd de uitspraak van de Commissie betreffende het voor Consten geldende uitvoerverbod als een rechtstreekse ingreep in de rechtspositie van andere concessionarissen te beschouwen, waartoe niet zonder hun voorafgaand verhoor had mogen worden overgegaan. Gezien het geringe aantal betrokkenen brengt deze opvatting niet mede, dat de kartelprocedure een onaanvaardbare uitbreiding zou hebben te ondergaan; weliswaar zou enige vertraging intreden, doch deze is in ieder geval een geringer kwaad dan miskenning van de belangen van het bedrijfsleven.
   Nu bedoeld verhoor achterwege bleef, moet de uitspraak van de Commissie betreffende het uitvoerverbod ook op deze grond onjuist worden geacht.
   3. De overeenkomst betreffende het merk „Gint”
   Betrof ons onderzoek tot dusverre alleen de in artikel 1 van de beschikking genoemde alleenverkoopovereenkomst, ik zou thans nog iets willen zeggen over de eveneens in artikel 1 behandelde overeenkomst betreffende het merk „Gint” ; zulks ondanks het feit, dat — zoals reeds werd opgemerkt — verder commentaar ten deze strikt genomen overbodig is, nu het hier alleen gaat om een overeenkomst ter realisering van de beoogde absolute bescherming binnen het contractgebied, zodat ook hier geldt al hetgeen hiervoor omtrent de onjuiste toepassing der criteria „belemmering van de mededinging” en „nadelige beïnvloeding van de handel” werd opgemerkt.
   Ik acht de ten deze gebezigde merkenrechtelijke argumenten echter van zoveel belang, dat het onjuist ware zonder meer aan de hier rijzende vragen voorbij te gaan.
   Wij herinneren ons, dat in het dispositief der bestreden beschikking wordt vastgesteld, dat de overeenkomst Grundig-Consten betreffende de inschrijving en het gebruik van het merk „Gint” een inbreuk vormt op het verbod van artikel 85, lid 1. Verzoeksters hebben in dit verband allereerst de vraag opgeworpen, welke overeenkomst de Commissie bedoelt. Mocht de Commissie slechts aan de hiervoor vermelde verklaring van 13 januari 1959 hebben gedacht, dan zou haar uitspraak volgens verzoeksters weinig zin hebben, nu Consten daarin slechts de verzekering gaf, dat zij bij beëindiging van de alleenverkoopovereenkomst de inschrijving voor het merk „Gint” wederom aan Grundig zou overdragen dan wel deze zou doen doorhalen; voor de concurrentieverhoudingen op de Franse markt leidt dit echter kennelijk tot geen enkel gevolg.
   Bij nader inzien blijkt deze aanvankelijke opvatting van de kartelbeschikking echter niet geheel juist. In casu is er namelijk sprake van, dat de inschrijving berust op een op 13 januari 1959deels schriftelijk vastgelegde overeenkomst, hetgeen wil zeggen, dat er ten deze naast de verklaring van 13 januari 1959 aanvullende mondelinge, mogelijk ook alleen maar stilzwijgende, afspraken moeten bestaan. Deze indruk wordt nog versterkt door de in de overwegingen voorkomende verwijzing naar de wordingsgeschiedenis van het merk „Gint”. Zo denkt de Commissie aan een overeenkomst, waarbij Grundig, op wier naam het merk „Gint” internationaal geregistreerd is, van haar rechten in Frankrijk afziet en zich tegen inschrijving ten name van — en uitoefening der merkenrechten door — Consten niet verzet. Zulk een overeenkomst kan uit een oogpunt van mededingingsrecht stellig van belang zijn. Zie ik het goed, dan werd het bestaan van een afspraak als bedoeld niet in ernst bestreden; slechts tegen deze achtergrond wordt ook de verklaring van 13 januari 1959 begrijpelijk.
   De tweede vraag, die hier rijst, is of artikel 85, lid 1, op een dergelijke overeenkomst van toepassing kan zijn. Volgens verzoeksters is zulks niet het geval, aangezien partijen niet in hun vrijheid van handelen worden beperkt en belemmering van de mededinging geen gevolg is van de overeenkomst, doch — eventueel — van de inschrijving van het merk in het Franse register, die een originair merkenrecht deed ontstaan, waaraan voor de rechthebbende naar het ten deze toepasselijke nationale recht absolute bescherming is verbonden.
   Deze opvatting komt mij echter niet overtuigend voor. In de eerste plaats staat vast, dat het bij de toepassing van artikel 85, lid 1, er niet slechts om gaat of betrokkenen in hun vrijheid van handelen worden beperkt, doch dat ook op de gevolgen voor de marktpositie van derden moet worden gelet. Het is voorts niet voor betwisting vatbaar, dat het hierbedoelde merkenrecht slechts kon ontstaan doordat Grundig en Consten ten deze bewust een zelfde gedragslijn volgden; het merk „Gint” was immers internationaal ten name van Grundig ingeschreven en zo was registratie ten name van Consten in Frankrijk slechts mogelijk wanneer Grundig zich met deze gang van zaken verenigde. De Commissie heeft er terecht op gewezen, dat, voor. zoveel artikel 85 betreft behalve de beoogde belemmeringen voor de mededinging — ook die, welke van een afspraak als hier bedoeld slechts het gevolg zijn — als relevant moeten worden beschouwd. Voorts moet ten deze niet slechts met de rechtstreekse gevolgen rekening worden gehouden; veeleer is het voldoende, wanneer zodanige belemmering van een afspraak als voormeld het redelijkerwijze te voorziene gevolg is. Het is derhalve in beginsel geenszins onjuist merkovereenkomsten aan artikel 85 te toetsen.
   Verzoekster betoogt dan verder het volgende: Weliswaar ligt aan de verkrijging van het merk „Gint” door Consten een op een licentieovereenkomst gelijkende afspraak met Grundig ten grondslag, maar voor de mededinging kan zulks slechts van belang zijn wanneer partijen verdergaande verplichtingen op zich namen, die niet uitsluitend van merkenrechtelijke betekenis zijn. Tegen gebruik van een nationaal merkenrecht kan de Commissie echter geen bezwaar maken, zij zou daarmede in de regeling van het eigendomsrecht in een Lid-Staat ingrijpen en aldus handelen in strijd met artikel 222 van het Verdrag (dit Verdrag „laat de regeling van het eigendomsrecht in de Lid-Staten onverlet”), artikel 36 van het Verdrag (ingevolge hetwelk de bepalingen van de artikelen 30 en 34 geen beletsel vormen voor verboden of beperkingen, gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de industriële eigendom) en artikel 234 van het Verdrag (inhoudende dat de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten vóór de inwerkingtreding van het Verdrag gesloten tussen een Lid-Staat en derde staten niet worden aangetast).
   Laten we dit standpunt nader bezien.
   De verwijzing naar artikel 234, die overigens in de repliek niet meer voorkomt, mist in casu stellig iedere betekenis. De Commissie wijst er terecht op dat artikel 234 alleen dient ter bescherming van de rechten van derde staten, die hier echter kennelijk niet in het geding zijn. Bovendien komt in het Verdrag van Parijs betreffende de industriële eigendom en in de Overeenkomst van Madrid betreffende het merkenrecht, op welke verzoeksters zich kennelijk beroepen, geen enkele bepaling over de inhoud van de rechten van industriële eigendom voor; uitwerking daarvan wordt aan de nationale wetgevers overgelaten.
   Artikel 36 laat, weliswaar in afwijking van de voorschriften van de artikelen 30-34 (ingevolge welke kwantitatieve in- en uitvoerbeperkingen moeten worden afgeschaft) in-, uit- en doorvoerverboden ter bescherming van de industriële eigendom toe. Het is echter aan gerechtvaardigde twijfel onderhevig of zulks betekent dat aldus rechten van industriële eigendom een absolute bescherming moeten genieten dan wel of aan artikel 36 slechts betekenis toekomt in het kader van de liberalisatievoorschriften van het Verdrag. In ieder geval kan tegenover de eerste opvatting worden opgemerkt, dat ook artikel 36 voor bepaalde, misbruik opleverende, feitelijke verhoudingen een voorbehoud maakt.
   Met betrekking tot artikel 222 wees ik er in ander verband reeds op, dat men hier kennelijk slechts de vrijheid aan Lid-Staten het eigendomsrecht naar eigen inzicht te regelen heeft willen waarborgen, doch de gemeenschapsorganen niet iedere ingreep in subjectieve eigendomsrechten onmogelijk heeft willen maken. Gezien het buitengewoon veelomvattende eigendomsbegrip der nationale rechtsstelsels zou de Gemeenschap anders goeddeels tot machteloosheid worden gedoemd; de Commissie wees in dit verband op de toepassing van artikel 92 (last tot intrekking van steunmaatregelen), op voorschriften ter bescherming van de landbouwmarkten en op artikel 86, welks toepassing op rechten van industriële eigendommen overigens ook door verzoekster Consten en de Italiaanse Regering (interveniënte) niet ongeoorloofd wordt geacht. Het nemen van maatregelen, waardoor in subjectieve rechten van industriële eigendom in de zin der nationale wet wordt ingegrepen, heeft het Verdrag stellig niet willen uitsluiten.
   Het heeft er in casu bovendien de schijn van, dat van enigerlei ingreep in voor bescherming in aanmerking komende rechten in het geheel geen sprake is. Er lijkt veel voor te zeggen, dat de Commissie ten deze slechts naar een zinvolle uitlegging en toepassing der nationale rechtsstelsels heeft gezocht en zo tot haar formulering kwam. Wijzend op het feit dat merkenlicenties op zichzelf slechts zelden voorkomen (
         7
      ) poogt de Commissie aan te tonen, dat in casu van nationale merkenrechten misbruik gemaakt wordt om aan kartelrechtelijke bepalingen te ontkomen. De Commissie heeft mijns inziens overtuigend bewezen, dat aan het merk „Gint” ten deze naar het Franse recht geen zelfstandige betekenis toekomt, dat het met andere woorden niet wordt gebezigd ter aanduiding van de herkomst der betrokken fabrikaten; daarvoor dient reeds het op alle Grundig-produkten aangebrachte merk „Grundig”.
   Evenmin kan het bij gebruik door Consten als handelsmerk worden beschouwd; handelsmerken worden immers gebruikt om te kennen te geven, dat door de handelaar een zekere keuze werd gemaakt. Een handelsmerk heeft derhalve geen zin, wanneer slechts produkten van één enkele fabrikant worden verhandeld en kan mijns inziens evenmin worden gebezigd ter aanduiding van een bepaalde wijze van afzet om te kennen te geven, dat de van deze aanduiding voorziene produkten niet via andere handelaren in Frankrijk kwamen; in werkelijkheid heeft men het merk immers willen gebruiken om neveninvoer geheel onmogelijk te maken, waarmede het voor de markt elke onderscheidende functie verloor.
   Wanneer echter aldus blijkt, dat in feite met het merk „Gint” alleen beoogd werd aan kartelrechtelijke voorschriften te ontkomen (daarop wijst ook de wordingsgeschiedenis van het merk, verband houdende met een arrest van de Hoge Raad van 14 december 1956), dan maakt de Commissie zich stellig niet aan een ontoelaatbare ingreep in het merkenrecht schuldig door daarmede rekening te houden. Het standpunt van de Commissie is derhalve in overeenstemming met hetgeen blijkens Fikentschers werk: Die Warenzeichenlizenz (blz. 422, 423, 453), voor het Duitse kartelrecht en volgens een door de firma Leissner geciteerd arrest van de Cour de Cassation van 13 juli 1961 (
         8
      ) ook voor het Franse recht geldt.
   Dat het de Commissie in verband met het vorenstaande niet geraden voorkwam zich van de harmonisatievoorschriften van artikel 100 en volgende van het E.E.G.-Verdrag te bedienen (verzoeksters achtten zulks de aangewezen weg) is zonder meer begrijpelijk. Daaraan behoeft immers eerst te worden gedacht wanneer de Commissie niet bevoegd is rechtstreeks de nodige regelingen tot stand te brengen.
   Evenmin kon voor de Commissie de overweging de doorslag geven, dat de situatie, uit een oogpunt van merkenrecht bezien, wellicht geheel dezelfde zou blijven wanneer Grundig zich in Frankrijk zelf van het merk „Gint” zou bedienen. Voor de toepassing van artikel 85 is beslissend, of een overeengekomen gedragslijn kan worden vastgesteld en of blijkt van de bedoeling om door splitsing van het merkenrecht de positie van de alleenverkoper te verstevigen (hetgeen, gezien de Italiaanse en Nederlandse rechtspraak (
         9
      ) te dien aanzien niet bij voorbaat onmogelijk lijkt).
   Ten slotte kan geen bezwaar worden ontleend aan de omstandigheid, dat de Commissie gemeend heeft niet zover te moeten gaan te gelasten, dat het merkenrecht wederom aan Grundig zou worden overgedragen, doch zich ertoe beperkt heeft Consten te verbieden van dat recht gebruik te maken ter verhindering en bemoeilijking van neveninvoer; zodanig verbod was immers, kartelrechtelijk gezien, voldoende.
   Ik zou dan ook, voor zoveel het merkenrecht betreft, in beginsel tegen het optreden der Commissie geen bezwaar willen maken. Men bedenke evenwel, dat de uitspraak van de Commissie ten aanzien van de merkenrechtelijke overeenkomst (artikel 1 der beschikking) om andere, reeds genoemde redenen niet in stand behoort te worden gelaten. Slechts volledigheidshalve zij erop gewezen, dat de beschikking bovendien tot kritiek aanleiding geeft omdat de Commissie zich ook hier over de overeenkomst in haar geheel, met inbegrip van de uit een oogpunt van mededingingsrecht irrelevante verklaring van januari 1959, uitsprak.
   
            4.
         
         
            Er kan derhalve met betrekking tot artikel 1 der bestreden beschikking worden gesproken van een zozeer verkeerde rechtstoepassing, dat nietigverklaring zal moeten volgen. Aangezien de andere bepalingen der beschikking op artikel 1 berusten behoeven daaraan eigenlijk geen afzonderlijke beschouwingen te worden gewijd; ik wil evenwel deze consequentie niet trekken en subsidiair ook de artikelen 2 en 3 aan een bespreking onderwerpen.
         
      II — Artikel 2 van de bestreden beschikking
   In artikel 2 wordt voor de in artikel 1 omschreven overeenkomst buitentoepassingverklaring als bedoeld in artikel 85, lid 3, geweigerd. Weliswaar moet volgens de Commissie worden aangenomen, dat de afspraken tot verbetering van verdeling en produktie bijdragen (zij het, dat ook te dien aanzien zekere voorbehouden moeten worden gemaakt); echter is niet gebleken, dat een billijk aandeel in de voordelen aan de gebruikers ten goede komt (de Commissie vergeleek in dit verband de Franse en Duitse prijzen), en met name acht de Commissie niet bewezen, dat de ten behoeve van Consten overeengekomen absolute gebiedsbescherming voor het bereiken van verbeteringen als voormeld onontbeerlijk is.
   Ook tegen deze bepaling ontwikkelen verzoeksters meerdere bezwaren. Er doen zich hier een groot aantal feitelijke geschilpunten voor, die de beoordeling niet bepaald vergemakkelijken.
   Ik stel mij voor bij mijn onderzoek als volgt te werk te gaan :
   
            —
         
         
            Eerst zal ik enige voorvragen van algemene strekking behandelen.
         
      
            —
         
         
            Vervolgens zou ik een juridisch en feitelijk onderzoek willen instellen naar de in de beschikking besproken criteria van artikel 85, lid 3, waarbij ik de door de Commissie gekozen volgorde zal aanhouden (ofschoon zij verklaarde, dat het voor de weigering van vrijstelling in wezen slechts gaat om de in genoemd artikel bedoelde „onmisbaarheid”).
         
      
            —
         
         
            Ten slotte zullen wij ons hebben bezig te houden met de vraag, of — indien het standpunt van de Commissie ten aanzien van de absolute gebiedsbescherming als juist moet worden aanvaard — niet tenminste met betrekking tot het overige gedeelte van de alleenverkoopovereenkomst geheel of ten dele vrijstelling had moeten worden verleend.
         
      1. Algemene voorvragen
   a) De grief, dat verzoeksters niet zijn gehoord.
   Consten ontwikkelt ook wat de toepassing van artikel 85, lid 3, betreft, de grief, dat het rechtens vereiste verhoor achterwege is gebleven, stellende, dat aan verzoeksters niet alle met de talrijke opgeworpen feitelijke vragen verband houdende stukken zijn medegedeeld, die door nationale instanties en andere betrokkenen aan de Commissie zijn overgelegd.
   Uit de uitlatingen van de Commissie te dien aanzien blijkt duidelijk, dat zodanige mededeling niet heeft plaatsgevonden.
   Het staat mijns inziens echter niet zonder meer vast, dat aldus een rechtens voorgeschreven verhoor achterwege bleef. Reeds in de aanvang van mijn betoog wees ik erop, dat de kartelprocedure niet tot de gerechtelijke procedures moet worden gerekend, doch in wezen, voor zoveel leidende tot een beschikking als de onderhavige, als van administratieve aard moet worden beschouwd. In de administratieve procedure geldt echter slechts het beginsel, dat ten nadele van betrokkenen alleen mag worden rekening gehouden met feiten waarover zij zich binnen een redelijke termijn hebben kunnen uitspreken (de Commissie adstrueerde zulks uitvoerig aan de hand van het in de staten geldende recht). Het is niet nodig, dat alle tot de beschikking behorende bijlagen aan betrokkenen worden overgelegd of woordelijk medegedeeld; volstaan kan worden met een duidelijke samenvatting van de inhoud dier stukken, waardoor betrokkenen in de gelegenheid worden gesteld zich zonder moeite van de essentiële gezichtspunten van derde belanghebbenden op de hoogte te stellen. Op deze beginselen berust ook de procedure voor het Bundeskartellamt (vgl. „Kommentar zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen” van Müller - Henneberg - Schwartz, tweede editie, blz. 959); dat de administratie daarbij zeer zorgvuldig en consciëntieus moet te werk gaan, behoeft geen betoog.
   Met betrekking tot de onderhavige procedure, waarin de Commissie zich beperkte tot een samenvatting van de essentiële inhoud van door derden overgelegde stukken, heeft bij mij (zonder dat ik op alle feitelijke details ben ingegaan) niet de overtuiging postgevat, dat verzoeksters van argumenten van wezenlijk belang onkundig zijn gelaten. Hetgeen Consten ten deze heeft gesteld levert mijns inziens derhalve geen grond op voor het verwijt, dat de Commissie een verhoor als rechtens vereist achterwege zou hebben gelaten.
   b) Vloeit de absolute gebiedsbescherming -uit de alleenverkoopovereenkomst Grundig-Consten voort?
   Een tweede voorvraag houdt verband met het feit, dat in casu vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3, vooral op grond van de aan Consten verleende absolute gebiedsbescherming werd geweigerd. Grundig betoogt te dien aanzien, dat deze bescherming in feite niet voortvloeit uit de alleenverkoopovereenkomst, maar uit met Grundigs concessionarissen in andere Lid-Sta ten gemaakte afspraken, waarbij hun uitvoerverboden werden opgelegd. Deze afspraken kwamen in de procedure niet aan de orde en de Commissie sprak er zich niet over uit, of artikel 85, lid 1, op dezelve van toepassing is. En nu de Commissie ten deze voor zoveel de alleenverkoopovereenkomst betreft aan artikel 85, lid 3, geen bezwaren schijnt te hebben ontleend, had voor deze overeenkomst op zichzelf vrijstelling moeten worden verleend.
   Dit is ongetwijfeld een aantrekkelijk standpunt; ik geloof evenwel niet, dat het op goede gronden kan worden verdedigd.
   Ik zou hierover eigenlijk weinig behoeven te zeggen, nu ik reeds in ander verband heb aangetoond, dat ook de in artikel 1 der beschikking genoemde overeenkomst betreffende het merk „Gint”, gesloten ten einde de absolute gebiedsbescherming te realiseren, deel uitmaakt van de tussen Consten en Grundig gemaakte afspraken en dat een juiste rechtsopvatting medebrengt de kartelbepalingen ook op bedoelde merkovereenkomst van toepassing te achten.
   Er is over Grundigs standpunt echter nog meer te zeggen. Zo dwingen mijns inziens de bepalingen in hun geheel, in verband met die bij het afsluiten der alleenverkoopovereenkomst bestaande omstandigheden, welke door partijen van wezenlijk belang zijn geacht, tot een interpretatie in die zin, dat Grundig verplicht is ten behoeve van Consten voor absolute gebiedsbescherming in te staan. Dit kan uit de artikelen I, 1; IV, 1, der overeenkomst — waarin alle nadruk op het exclusief karakter van Constens activiteiten in het contractgebied valt — worden afgeleid en in die zin moet, gelet op alle omstandigheden, ook de aan Grundig opgelegde verplichting om niet indirect in het contractgebied te leveren worden verstaan. Zij heeft deze opvatting in haar beroepsschrift niet bestreden en eerst ten processe het standpunt ingenomen, dat genoemd verbod alleen op levering via stromannen of dochtermaatschappijen betrekking heeft. Men kan er zich daartegenover niet op beroepen, dat de gebiedsbescherming eerst met behulp van het aan andere concessionarissen opgelegde uitvoerverbod effectief kan worden, immers voor de toepassing van artikel 85, lid 1, is reeds het met een overeenkomst beoogde doel voldoende, evenals het voldoende is wanneer belemmering van de mededinging slechts als indirect gevolg intreedt. Het kan evenmin de doorslag geven, dat de uitvoerverboden voor andere concessionarissen sinds 1953 — en derhalve reeds vóór het sluiten van de litigieuze overeenkomst — in het kader van een prijsbindingssysteem van kracht waren, juist omdat het voor de hand ligt te veronderstellen, dat verzoeksters daaraan later, bij het sluiten van de alleenverkoopovereenkomst, wezenlijke betekenis hebben toegekend.
   Ten slotte kan in dit verband nog worden gewezen op de beginselen, die in de Franse rechtspraak werden ontwikkeld ten aanzien van de „opposabilité aux tiers”, rechtsmiddel, dat anders dan Grundig meent, niet slechts ten exceptieve — ter bestrijding van door de wederpartij beweerde „refus de vente” — in het Franse economische recht (
         10
      ) wordt toegepast, doch dat in het mededingingsrecht ook tot instelling van een zelfstandige vordering aanleiding kan geven.
   Anders dan andere rechtsstelsels gaat het Franse recht, zoals dat door de hoogste rechter aldaar wordt toegepast, wel heel ver door een actie op grond van oneerlijke mededinging mogelijk te maken tegen derden, die, hoewel kennis dragende van een systeem van alleenverkoop, met voorbijgaan van de betrokken concessionarissen in het contract-gebied waren ten verkoop betrekken. Een genoegzaam bekend gemaakte alleenverkoopovereenkomst biedt derhalve in het Franse recht reeds zelve voldoende mogelijkheden om een gebiedsbescherming als hierbedoeld te effectueren, mogelijkheden waarvan verzoeksters zich dan ook meermalen met succes hebben bediend.
   Wij moeten derhalve de stelling van de hand wijzen, dat de absolute gebiedsbescherming in feite niet uit de alleenverkoopovereenkomst Grundig-Consten zou zijn voortgevloeid.
   2. De afzonderlijke criteria van artikel 85, lid 3
   Na bespreking van deze voorvragen kunnen wij nu overgaan tot behandeling van de argumenten welke in het bijzonder de toepassing van artikel 85, lid 3, betreffen. Bijzondere aandacht vraag ik voor de navolgende opmerkingen van principiële aard, die als leidraad bij de uitlegging en toepassing dezer bepaling dienst kunnen doen.
   
            —
         
         
            In ander verband wees ik er reeds op, dat alleenverkoopovereenkomsten naar hun aard tot niet zeer ernstige belemmeringen van de mededinging leiden; zij worden dan ook in een van de strengste Europese kartelrechtsregelingen (namelijk in het bij vroegere bepalingen betreffende de ontbinding van kartels (
                  11
               ) aansluitende Duitse „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen”, § 18) in beginsel geoorloofd verklaard; tot buitenwerkingstelling kan het Bundeskartellamt slechts overgaan wanneer de toegang tot de markt voor andere ondernemingen op onbillijke wijze wordt beperkt of wanneer zij een wezenlijke belemmering van de mededinging inhouden. — Ook mijn collega Lagrange heeft er in zijn conclusies in de zaak Bosch (
                  12
               ) op gewezen, dat in zulke gevallen aanleiding tot bijzondere toetsing aan artikel 85, lid 3, bestaat. In beginsel moeten derhalve termen aanwezig worden geacht artikel 85, lid 3, in ruime zin te interpreteren en haar moeilijke criteria in het algemeen op alleenverkoopovereenkomsten onbekrompen toe te passen (
                  13
               ), juist omdat men mag aannemen, dat in normale gevallen van concurrentie tussen gelijksoortige produkten van verschillende fabrikanten voldoende regulerende werking uitgaat.
         
      
            —
         
         
            Een tweede opmerking betreft het principiële standpunt van de Commissie, zoals dat uit verschillende processtukken naar voren treedt. Zij achtte het van essentieel belang, dat in het kartelrecht van de Gemeenschap artikel 85, lid 1, de regel en artikel 85, lid 3, de uitzondering vormt, waaraan zij met name de consequentie verbindt, dat voor wat artikel 85, lid 3, betreft de stelplicht en bewijslast rust op de ondernemingen die voor vrijstelling in aanmerking wensen te komen. Dit standpunt is bedenkelijk, wanneer het ertoe leidt dat de Commissie bij de toepassing van lid 3 tegenover hetgeen door de betrokken ondernemingen zal worden naar voren gebracht een min of meer afwachtende houding aanneemt. Er kan niet met genoeg nadruk op worden gewezen, dat op de Commissie, ook voor zoveel lid 3 betreft, een aanmerkelijk omvangrijker taak en veel ruimere verantwoordelijkheden rusten, met name wanneer haar blijkt dat bepaalde overeenkomsten bijdragen tot voor de economie als geheel wenselijke verbeteringen. Zij moet in zulke gevallen de zaak zoveel mogelijk tot klaarheid brengen, zulks door zelf vragen op te werpen en samen met de betrokken ondernemingen tot zorgvuldig onderzoek over te gaan. Juist nu een nieuw kartelrecht aan het begin van zijn ontwikkeling staat, terwijl van een gevestigde praktijk nog geen sprake is en voldoende uitgewerkte beginselen voorshands ontbreken, behoort de Commissie zich ten deze alle moeite te getroosten, niet in de laatste plaats met het oog op de behandeling voor het Hof van Justitie die anders zou worden bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, met als ongewenste gevolgen terugwijzing naar de Commissie en een vertraagde behandeling.
         
      Wij zullen later zien, of de Commissie ten deze haar taak juist heeft opgevat dan wel of zij zich bij haar onderzoek ten onrechte beperkingen heeft opgelegd (op de bedenkelijke grond, dat de betrokken ondernemingen niet genoegzaam hebben aangetoond, tot welke positieve en ten deze relevante gevolgen haar kartelafspraak leidt).
   a) Verbetering van de verdeling en de produktie
   Wat het eerste criterium van artikel 85, lid 3, betreft : de Commissie nam aan, dat de tussen de Grundig-Verkaufs-GmbH en Consten gesloten overeenkomst tot verbetering van de verdeling en de produktie leiden kan. Bijzondere opmerkingen daaromtrent zouden derhalve achterwege kunnen blijven, ware het niet dat de Commissie een voorbehoud heeft gemaakt, dat ook in het kader van ons onderzoek ten aanzien van het criterium der „onmisbaarheid” van betekenis kan zijn. De Commissie verklaart weliswaar te erkennen, dat de afspraken betreffende de verlening van service, de overname der garantieverplichtingen door Consten en Constens plicht tot het doen van vooruitbestellingen voor de Franse markt tot verbetering kunnen bijdragen, maar meent, dat de overname van de reclame door Consten in dit verband buiten beschouwing moet blijven.
   Zou de Commissie daarmede (zoals Consten blijkbaar meent) willen beweren dat het niet tot verbetering als voormeld leidt, wanneer de reclame in Frankrijk door haar wordt verzorgd, aangezien de reclamecampagne met evenveel succes door Grundig of met inschakeling van speciale agentschappen kan worden gevoerd, dan zou zodanige stelling natuurlijk niet kunnen worden aanvaard. Dit is echter niet door de Commissie bedoeld. De enige vraag van belang is hier of kan worden gezegd dat het niet in bijzondere mate tot een verbetering als in artikel 85 bedoeld bijdraagt, wanneer de aan de reclame verbonden kosten voor Constens rekening komen.
   Het oordeel der Commissie dienaangaande komt mij echter onvoldoende gegrond voor.
   Verzoeksters betogen terecht, dat had moeten worden onderzocht, of Grundig in staat is de reclamekosten voor haar rekening te nemen, vraag, die natuurlijk niet slechts met het oog op de Franse markt, doch evenzeer voor alle buitenlandse markten van Grundig zou moeten worden beantwoord. Er is in zoverre reden tot gerechtvaardigde twijfel. Indien de opvatting der Commissie zou moeten worden gevolgd (en de reclamekosten voor rekening van Grundig zouden worden gebracht) dan kan zulks mogelijk tot een minder intensieve reclamecampagne leiden, hetgeen ook zijn terugslag op de afzet (en derhalve op de verbetering van de verdeling en de produktie) zou hebben. Men ontkomt niet aan deze bezwaren door erop te wijzen, dat in de Bondsrepubliek Grundig de reclame zelf voor haar rekening neemt, want de thans ten laste van Consten komende kosten worden blijkbaar ten dele gecompenseerd in dier voege dat wegens voor de Franse markt noodzakelijke technische voorzieningen aan de Grundig-toestellen geen extra-kosten in rekening worden gebracht. Evenmin wordt aan deze bezwaren genoegzaam tegemoet gekomen, wanneer de Commissie, alleen afgaande op de ontwikkeling van Constens omzet, zou willen opmerken dat de ontsluiting van de Franse markt blijkbaar is voltooid, hetgeen ertoe zou mogen leiden, dat de producent de reclamekosten voor zijn rekening neemt. Of een markt als ontsloten mag worden beschouwd is een vraag die mijns inziens niet alleen aan de hand van globale en op zichzelf staande omzetcijfers kan worden beantwoord. Men zal hier met gedetailleerde gegevens moeten werken en cijfers als voormeld met die van concurrerende ondernemingen hebben te vergelijken. Ook zou een nader onderzoek op zijn plaats zijn geweest in verband met Constens bewering, dat in ieder geval voor een aantal randgebieden van de Franse markt de ontsluiting nog niet als voltooid kan worden beschouwd.
   Ik ben dan ook van mening dat wij zonder nadere toelichting de uitspraak der Commissie op dit punt niet kunnen aanvaarden en dat men bij toepassing van artikel 85, lid 3, niet zonder meer aan de vraag mag voorbijgaan of en in hoeverre het tot verbetering als in dat lid bedoeld bijdraagt, wanneer de reclamekosten voor Constens rekening komen.
   b) Het aandeel in de voordelen, dat aan verbruikers ten goede komt
   Aan het tweede criterium dat de Commissie ingevolge artikel 85, lid 3, onderzocht — ingevolge hetwelk een billijk aandeel in de voordelen aan verbruikers ten goede moet komen — is volgens de Commissie niet voldaan, nu, wat de in Frankrijk en in de Bondsrepubliek geldende detailprijzen voor Grundig-toestellen betreft, verschillen zouden zijn te constateren, die, ook wanneer men met door de Franse overheid geheven rechten rekening houdt, maar zeer ten dele door voor Constens rekening komende bijzondere lasten kunnen worden verklaard. De Commissie wijst er echter op, dat zij dit criterium slechts voor alle zekerheid heeft onderzocht: haar weigering berustte in de eerste plaats op het feit, dat de uit de overeenkomst voortvloeiende belemmeringen der mededinging, ter bereiking van de veronderstelde verbetering, zijn gebleken niet onmisbaar te zijn. Dit mag ons er echter niet van weerhouden ook op deze vraag reeds thans in te gaan.
   Het is in de praktijk natuurlijk geen eenvoudige zaak met dit moeilijke criterium te werken: een billijk aandeel in de voordelen kan immers niet reeds daarin bestaan, dat verbruikers van de geconstateerde verbetering als zodanig (in de vorm van een groter assortiment of gemakkelijker inkoop) profijt trekken, dan zou immers aan het criterium „aandeel in de voordelen” geen zelfstandige betekenis meer toekomen. Men zal derhalve wellicht de prijzen mede in aanmerking moeten nemen. Ik acht ook de door Consten gehuldigde opvatting, dat de met de alleenverkoopovereenkomst samenhangende problemen eerst na afloop van de overgangsperiode met vrucht kunnen worden onderzocht — omdat eerst dan gelijke economische omstandigheden in de verschillende Lid-Staten aanwezig kunnen worden geacht — niet juist. Stellig moet worden toegegeven, dat, nu in verband met het verschil in economische omstandigheden aan de tegenwoordige integratiefase eigen, van één gemeenschappelijke markt met ten naaste bij gelijke marktomstandigheden in de verschillende landen nog geen sprake is, een prijsvergelijking over de grenzen van twee Lid-Staten heen bijzonder hachelijk voorkomt.
   Daarom acht ik in dit verband het standpunt van de Bondsregering zo aantrekkelijk. Zij meent, dat slechts behoeft worden nagegaan, of op een bepaalde markt ondanks het bestaan van een afspraak als hier bedoeld een levendige concurrentie tussen de produkten van verschillende fabrikanten plaatsvindt. Is zulks het geval, dan zijn daarmede ook waarborgen aanwezig voor een behoorlijk aandeel van verbruikers in de voordelen, aangezien zij slechts de prijs te betalen hebben, die onder invloed van een goed functionerende concurrentie tot stand komt. Verbruikers worden in het genot gesteld van hetgeen voor hen, gezien het Verdrag, optimaal bereikbaar mag worden genoemd. In dit verband zou voorts moeten worden nagegaan in hoeverre van een alleenverkoopovereenkomst een voor de mededinging gunstig effect uitgaat doordien als gevolg van dezelve voor bepaalde artikelen lagere prijzen worden berekend dan voor andere, gelijksoortige, produkten, hetgeen al evenzeer ten gevolge kan hebben, dat aan verbruikers een aandeel in de voordelen ten goede komt. Dit werd door de Commissie blijkbaar niet onderzocht, met name liet zij een onderzoek naar de voor de mededinging gunstige gevolgen achterwege (hoewel zij bij de toetsing der overeenkomst aan artikel 85, lid 1, betoogde dat daaraan in verband met lid 3 aandacht moest worden geschonken). Men zou derhalve reeds op deze gronden de overwegingen van de Commissie, voor zoveel het hierbedoelde criterium betreft, onjuist en onaanvaardbaar kunnen achten.
   Zou men evenwel (ondanks de daaraan verbonden moeilijkheden) menen, dat ten deze tot prijsvergelijking moet worden overgegaan, dan acht ik het door de Commissie ingenomen standpunt al evenmin op goede gronden te verdedigen.
   Allereerst rijst de vraag, of de Commissie terecht de kleinhandelsprijzen heeft vergeleken en of niet veeleer tot vergelijking van Constens winstmarges met die van de Duitse groothandel had moeten worden overgegaan. Het is dan natuurlijk niet van beslissende betekenis welk standpunt verzoeksters in de administratieve procedure innamen; het gaat er slechts om wat haar objectieve maatstaf noodzakelijk is te achten. Ik moet erkennen dat ik weinig gevoel voor de door de Commissie gehuldigde opvatting; nu wij een beperking der mededinging op groothandelsniveau moeten beoordelen, ligt het voor de hand de daar geldende winstmarges te vergelijken, te meer nu verzoekster Consten heeft beweerd, dat zij bij gebreke van prijsbinding op de vorming der kleinhandelsprijzen geen invloed kan uitoefenen. Vergelijking dier marges voert echter volgens verzoeksters, wanneer men rekening houdt met alle voor Consten aan de invoer verbonden lasten, niet tot een hoger, doch tot een zelfde percentage voor Frankrijk en Duitsland (42 %). Zou men zich consequent aan de door de Commissie gevolgde methode houden, doch deze alleen op de winstmarges toepassen, dan zou niet kunnen worden ontkend dat van een „billijk aandeel in de voordelen” als voormeld sprake is, althans men zou (nu de Commissie de juistheid van verzoeksters opgaven met betrekking tot de winstmarges betwist) moeten verstaan dat dit punt alsnog tot klaarheid moet worden gebracht.
   Zou men evenwel toch vergelijking der kleinhandelsprijzen noodzakelijk achten, dan zou zulks nauwelijks tot een voor de Commissie gunstiger resultaat leiden.
   Ik denk daarbij niet zozeer aan de grief, dat de beschikking te dien aanzien onvoldoende met redenen is omkleed — grief die ondanks het feit dat in de beschikking slechts percentages worden genoemd, niet juist voorkomt (ik behoef daarop niet verder in te gaan) — als wel aan de voor een juiste vergelijking noodzakelijke gegevens. Wij stuiten hier op de moeilijkheid, dat partijen omtrent vrijwel alle factoren een verschillend standpunt innemen, of het nu gaat om de prijsopgaven van de firma Leissner dan wel om de prijsberekening van de Commissie. Zo is men het niet eens over de verhouding der arbeidslonen, het aandeel aan noodzakelijke financieringskosten, de reclame-, garantie-, opslag- en vervoerkosten (die alle ten laste van Consten komen) en ook niet over de vraag of en in hoeverre met betrekking tot de Duitse prijzen kortingen in aanmerking mogen worden genomen, die ondanks Grundigs bewering van het tegendeel bij voorbeeld bij de verkoop van een bepaalde bandopnemer door de detailhandel zouden worden verleend. Al met al belangrijke geschilpunten, die aan de hand van het beschikbare materiaal niet voldoende tot klaarheid kunnen worden gebracht, zodat daaromtrent een deskundigenbericht zou moeten worden ingewonnen, indien niet op andere gronden recht zou kunnen worden gedaan (ik acht zulks zeer wel mogelijk).
   Zo schijnt er geen meningsverschil over te bestaan, dat de detailhandelsprijzen voor Grundig-toestellen in Frankrijk op een zelfde niveau liggen, ongeacht of ze via Consten dan wel via nevenimporteurs werden betrokken. De door de Commissie noodzakelijk geachte neven-invoer leidt derhalve niet tot gunstiger consumentenprijzen doch wel tot een minder goede service, wanneer tenminste Constens stelling juist is, dat zij in verband met haar uitgebreide voorraad zowel uit een oogpunt van de service en nakoming der garantieverplichtingen als ook voor de verzorging van de gehele Franse markt meer te bieden heeft (zulks ware eventueel te verifiëren). Het is zelfs denkbaar, dat bij een verdere toeneming van de neveninvoer, dat wil zeggen bij een minder stelselmatige en minder intensieve bewerking der markt de afzet zich in ongunstige zin zou gaan ontwikkelen, hetgeen ook zijn terugslag zou hebben op de produktievoorwaarden en de door de fabrikant te berekenen prijzen.
   Ik acht ten deze echter nog twee andere door verzoeksters ontwikkelde grieven van betekenis. Zij verwijt de Commissie, dat haar conclusies ten aanzien van het aan verbruikers toekomend „billijk aandeel in de voordelen” in hoofdzaak berusten op een onderzoek met betrekking tot een bandopname-apparaat (TK 14) welks aandeel in Constens totale omzet uitermate gering is (1,9 % in 1963). Aan het onderzoek der Commissie ligt volgens verzoeksters voornamelijk een niet zeer uitvoerige nota van het Duitse Bundeskartellamt ten grondslag, alsmede een memorandum van het Franse Ministerie van Economische Zaken waarin uitdrukkelijk wordt gewezen op de te betrachten spoed en de daarmee samenhangende onvolledigheid der bevindingen. Verder zou in de procedure slechts zijn gewerkt met enkele opgaven van Consten betreffende een andere bandopnemer (TK 46), een batterij-ontvanger en een muziekmeubel, opgaven waarover Grundig niet zou zijn gehoord.
   Ik ben inderdaad van mening, dat het onderzoek aldus onvoldoende steun vindt in de feiten. Verzoeksters hebben dan ook terecht in de administratieve procedure bij de Commissie bepleit, dat ook andere feiten in het onderzoek zouden worden betrokken en met name gewezen op de situatie op de markt voor televisie-toestellen en batterij-ontvangers, waar volgens hen een bijzonder hevige concurrentiestrijd wordt gevoerd. Dat de Commissie hierop niet inging moeten wij haar als een fout aanrekenen; zij kan zich daarvan niet vrijpleiten door erop te wijzen, dat Grundig zelf het toestel TK 14 zonder meer een „bestseller” heeft genoemd en dat het blijkens mededeling van het Bundeskartellamt het meest gangbare model is; zulks wijst immers juist op de bijzondere positie, die Grundig op de markt inneemt. Het kan haar evenmin baten, wanneer zij wijst op de uitlatingen van het Franse Ministerie van Economische Zaken aangezien uit de opmerking : „il va de soi que les pourcentages dégagés sont valables pour tous les types d'appareils” niet kan worden afgeleid, dat bedoeld apparaat werkelijk voor de gehele Grundig-produktie representatie] 'kan worden geacht.
   Met deze gerechtvaardigde kritiek hangt nog een andere grief samen. Het is inderdaad bevreemdend, dat de Commissie bij haar beoordeling uitgaat van opgaven, die twee jaar oud waren toen zij haar beschikking nam. Men bedenke, dat de Commissie in de kartelprocedure ook een oordeel heeft uit te spreken met het oog op de toekomstige verhoudingen; zij moet trachten om — uitgaande van meer recente gegevens betreffende de feitelijke ontwikkeling dan die waarop zij in casu acht sloeg — een prognose te geven. De Commissie kan hiertegenover niet aanvoeren, dat haar oordeel ook van belang is voor de beslissing van twee Franse gedingen, waarin de omstandigheden ten tijde van de instelling van het beroep een belangrijke rol spelen: het ligt immers niet in de eerste plaats op de weg der Commissie de behulpzame hand te bieden bij het tot oplossing brengen van geschillen voor de nationale rechter. In geen geval mag zij echter de gerechtvaardigde belangen van de bij een afspraak betrokken ondernemingen veronachtzamen — hetgeen haar eventueel tot differentiatie van haar oordeel aanleiding zal moeten geven. De Commissie kan verzoeksters grief ook niet naast zich neerleggen met de verklaring, dat de algemene economische toestand en de structuur van de betrokken branche sedert het tijdstip van onderzoek dezelfde zijn gebleven. In feite werden de prijzen van Grundig-toestellen immers in het kader van een algemeen dalende tendens voortdurend verlaagd, waardoor vorengenoemde vraag betreffende het billijk aandeel in de voordelen (ook van het standpunt der Commissie) in een ander licht kan komen te staan, zelfs wanneer de Commissie meent te kunnen vaststellen, dat er desondanks (in het jaar 1964) — thans ten aanzien van de bandopnemer TK 46 — belangrijke verschillen met de op de Duitse markt berekende prijzen bleven bestaan. Dat de prijsdaling niet met de alleenverkoopovereenkomst en Constens activiteiten in verband kan worden gebracht, is trouwens een bewering, die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Men kan zich zeer wel voorstellen, dat concentratie van het aanbod in één hand en een intensieve bewerking van de markt door Consten, in verband met de bestellingen waartoe zij ingevolge de alleenverkoopovereenkomst gehouden is, hun invloed doen gelden op de produktievoorwaarden en dientengevolge ook op de door Grundig te berekenen prijzen. De Commissie had in geval van twijfel te dien aanzien tenminste (in voege als verzocht) een deskundig onderzoek moeten doen instellen. Zij mocht op dat verzoek niet afwijzend beschikken op grond, dat de genoemde prijsontwikkeling vooral aan de invloed van de nevenimporteur U.N.E.F. zou moeten worden toegeschreven; de prijsdaling was, toen U.N.E.F. op de Franse markt verscheen, reeds duidelijk begonnen en betrof vooral ook apparaten (televisie-toestellen), die wegens hun bijzondere technische samenstelling alleen via Consten werden verhandeld. Dat bovendien de invloed van U.N.E.F. op de prijsvorming niet van grote betekenis kan zijn geweest blijkt duidelijk bij vergelijking der omzetcijfers. Ten slotte kon de Commissie, uitgaande van de bedoeling van partijen om alleen voor de duur der kartelprocedure hun wederzijdse marktbelangen te ontzien, genoemde prijsontwikkeling niet zonder meer, als onbelangrijk, buiten beschouwing laten, stellende dat zij als van voorbijgaande aard zou moeten worden beschouwd. Aan zodanig oordeel behoort een nauwkeurige analyse der marktsituatie ten grondslag te liggen. Mocht de Commissie in enigerlei opzicht reden tot ongerustheid hebben gehad, dan hadden haar bovendien kartelrechtelijke middelen ten dienste gestaan.
   Ook met betrekking tot het criterium „een billijk aandeel in de voordelen ten behoeve van verbruikers” moeten wij derhalve constateren dat door de Commissie een aantal ernstige fouten en nalatigheden zijn begaan, die bij de beoordeling der bestreden beschikking (voor zoveel artikel 85, lid 3, tenminste van toepassing is) niet buiten beschouwing mogen worden gelaten.
   c) De onmisbaarheid van beperkingen als bedoeld in artikel 85, lid 3, van het E.E.G.-Verdrag
   De Commissie motiveerde haar weigering om een vrijstelling ingevolge artikel 85, lid 3, te verlenen in de eerste plaats door de aan de alleenverkoopovereenkomst verbonden beperkingen — i.e. de bepalingen, waardoor de absolute gebiedsbescherming wordt gewaarborgd — niet onmisbaar te verklaren voor uit de overeenkomst voortvloeiende verbeteringen als in genoemd artikel bedoeld.
   Laat ons ook deze stelling van de Commissie en de conclusies, die zij daaraan verbindt, aan een nadere beschouwing onderwerpen.
   In de eerste plaats heeft het er — ook de Bondsregering wees hierop — de schijn van, dat de Commissie van een onjuiste vraagstelling, dat wil zeggen van een onjuiste interpretatie van het woord „onmisbaar” is uitgegaan. Zij stelt namelijk in haar overwegingen, dat moet worden onderzocht, of Consten ook zonder absolute gebiedsbescherming in staat is de Franse markt intensief te bewerken. Het ligt dan voor de hand te veronderstellen, dat de Commissie gemeend heeft te kunnen volstaan met de constatering, dat zonder gebiedsbescherming tenminste bepaalde verbeteringen van verdeling en produktie zouden kunnen worden bereikt. De Bondsregering wees er echter terecht op, dat ten deze sléchts beslissend kan zijn of de verbeteringen, waartoe een ter beoordeling staande overeenkomst leidt — verbeteringen, die voor het bedrijfsleven als geheel nuttig moeten worden geacht en derhalve bescherming verdienen — op dezelfde wijze en in dezelfde mate zouden kunnen worden bereikt zonder een afspraak betreffende gebiedsbescherming. Op grond van de tekst der beschikking zou men de Commissie derhalve kunnen verwijten, dat zij bij de toepassing van artikel 85, lid 3, van een onjuiste opvatting is uitgegaan, hetgeen op zichzelf reeds voldoende zou zijn om de beschikking ook in zoverre onwettig te verklaren.
   Wij willen ons echter niet tot deze kritische opmerkingen beperken, doch ook de afzonderlijke overwegingen der Commissie — waaruit ten slotte moet blijken of de Commissie in concreto tot een juiste beoordeling kwam — nader bezien.
   Als factoren, die tot verbetering van verdeling en produktie kunnen bijdragen, erkende de Commissie de voorkopen (vooruitbestellingen), waartoe Consten zich verbond en de wijze waarop de door haar te verlenen service en garantie is georganiseerd. Derhalve moet worden onderzocht, of in dit opzicht ook zonder gebiedsbescherming van verbeteringen sprake zou kunnen zijn.
   aa) De vooruitbestellingen
   Ongetwijfeld kunnen vooruitbestellingen — vaste bestellingen van bepaalde hoeveelheden, die met inachtneming van een bepaalde termijn vóór levering moeten worden gedaan — tot produktieverbetering bijdragen, zij maken immers een efficiënte produktieplanning en rationele inzet der produktiemiddelen mogelijk en leiden aldus — via kostenverlaging —. ook tot een gunstige prijsontwikkeling. Men kan echter om meer dan één reden in twijfel trekken, of zulke vooruitbestellingen in dezelfde omvang en met een zelfde gunstig effect zonder absolute gebiedsbescherming mogelijk zouden zijn.
   Reeds de vergelijking, die de Commissie hier met de situatie in andere landen maakt, komt mij niet zeer overtuigend voor. Met betrekking tot de Duitse markt ontkennen verzoeksters met klem, dat daar zonder absolute gebiedsbescherming vooruitbestellingen worden gedaan; in de Bondsrepubliek zijn volgens hen slechts Grundigs vestigingen tot het doen van vooruitbestellingen in de eigenlijke zin des woords gedwongen; aan elk dezer vestigingen is een bepaald gebied toegewezen, welks grenzen worden gerespecteerd, terwijl oplegging van uitvoerverboden aan de buitenlandse concessionarissen hen tegen van buiten komende invloeden beschermt. Grundigs schrijven aan de Commissie d.d. 23 april 1964 leidt niet tot een anders luidende conclusie, immers daarin is met betrekking tot de bedrijven der Duitse groothandelaren slechts sprake van lopende bestellingen in de gewone betekenis van het woord. De Commissie leverde met haar verwijzing naar de situatie in Duitsland derhalve geen argument waaraan ten deze zonder nadere toelichting essentiële betekenis kan worden toegekend.
   Hetzelfde geldt mijns inziens voor haar niet nader geprecisieerde verwijzing naar „hetgeen de ervaring in andere gemeenschapslanden leert”. Iedere toelichting ontbreekt; bovendien is niet aangetoond, dat de situaties op de betreffende markten vergelijkbaar zijn.
   Stelt men zich — afgezien van deze ernstige bezwaren — de vraag, hoe de vooruitbestellingen van een alleenvertegenwoordiger zich zouden ontwikkelen indien neveninvoer zou zijn toegelaten (zodat zij wellicht in nog grotere omvang zou plaatsvinden dan thans het geval is), dan leidt het voor mij geen twijfel, dat de alleenvertegenwoordiger gedwongen zou zijn een veel gereserveerder houding aan te nemen. Zijn voor hem reeds aan een marktprognose op zichzelf — door het op de markt komen van gelijksoortige artikelen van concurrerende firma's en de wisselende voorkeur van het publiek — ernstige moeilijkheden verbonden, bij optreden van nevenimporteurs zouden deze nog veel groter worden, zelfs wanneer zich onder hen geen commerciële avonturiers zouden bevinden, die gemeenlijk snel van het ene merk op het andere overgaan. Onzekerheid en een gereserveerde houding wat betreft de vooruitbestellingen moeten echter de produktieplanning beïnvloeden en zo ook van invloed zijn op de prijsontwikkeling en de verdeling.
   Het is zonder meer duidelijk, dat deze nadelen voor de producent niet volledig worden opgeheven door de bestellingen van andere groothandelaren (van welke de nevenimporteurs hun waren betrekken), immers zulke handelsrelaties worden door een zeker gebrek aan stabiliteit gekenmerkt en de van geval tot geval ingeschakelde groothandelaren zullen ten aanzien van hun bestellingen geen vaste lijn volgen. Ik zie ook niet in, hoe prijsverlaging door de fabrikant de alleenvertegenwoordiger ertoe zou kunnen brengen de oorspronkelijke omvang van zijn vooruitbestellingen ongewijzigd te laten (terwijl in verband met het niet in rekening brengen van bijzondere kosten voor technische voorzieningen aan voor de Franse markt bestemde toestellen nog moet worden afgewacht, of zij wel zal kunnen worden gehandhaafd); immers bij de raming der te bestellen hoeveelheden moet worden uitgegaan van een beoordeling der marktsituatie, voor welke echter ook na prijsverlaging het door neveninvoer teweeggebrachte gebrek aan stabiliteit kenmerkend blijft. Evenmin zou men de aan het doen van vooruitbestellingen verbonden risico's mogen bagatelliseren met het argument, dat de alleenvertegenwoordiger de gevolgen van een onjuiste raming voor een bepaald seizoen — bij voorbeeld voor een boekjaar ■— zou kunnen compenseren door vermindering der vaste aankopen voor het volgende seizoen: zodanige compensatie is immers in den regel niet mogelijk in verband met de omstandigheid dat het desbetreffende artikel inmiddels verbeteringen of veranderingen heeft ondergaan, zodat vroegere exemplaren door verbruikers als verouderd zullen worden beschouwd. Ten slotte kan in dit verband ook niet in ernst worden gedacht aan de mogelijkheid om via prijsverlaging door de alleenvertegenwoordiger tot uitschakeling van de neveninvoer te geraken; storende factoren zullen zich immers ongeacht de wijze waarop de prijzen in concreto tot stand komen, wel steeds voordoen. Wij weten bovendien niet, tot welk niveau prijsverlagingen met bedoeld effect mogelijk zijn zonder dat andere — in Constens prijzen verdisconteerde — prestaties (garantie en service) — prestaties, waarin de Commissie eveneens een factor ziet, die tot verbetering kan bijdragen — in het gedrang komen.
   De overwegingen, die de Commissie aan het probleem der vooruitbestellingen wijdde, komen mij derhalve niet concludent voor en in ieder geval zou op enkele punten nadere opheldering moeten worden verschaft.
   bb) Garantie en service
   Ook verlening van service en nakoming der garantiebepalingen blijft volgens de Commissie, zelfs wanneer neveninvoer zou worden toegelaten, zeer wel mogelijk: het merk behoeft dan niet in discrediet te geraken en vermindering van de afzet behoeft niet te worden gevreesd.
   Voor zoveel de Commissie hiermede echter doelt op de door een reeds thans optredende nevenimporteur verleende service — en de wijze waarop deze de garantieclausules nakomt — is het de vraag, of van prestaties kan worden gesproken, die vergeleken met die van Consten als gelijkwaardig kunnen worden beschouwd; verzoeksters ontkennen zulks pertinent en uit de memorie van het Franse Ministerie valt veeleer af te leiden, dat deze nevenimporteur, die ook artikelen van andere producenten verhandelt, wat de omvang van de verleende garantie, de outillage zijner reparatie-inrichting en het assortiment vervangende onderdelen betreft, minder te bieden heeft dan Consten (hetgeen Grundig uiteraard niet onverschillig kan laten). In nog sterkere mate zou dit gelden voor in vele merken tegelijk handeldrijvende kleine nevenimporteurs.
   Het kan derhalve slechts de vraag zijn, of van een alleenvertegenwoordiger mag worden verwacht, dat hij in het belang van het merk ook met betrekking tot toestellen die niet via zijn afzetwegen de afnemers bereikten, een behoorlijke service verleent en op bevredigende wijze de garantieclausules nakomt. De Commissie meent kennelijk, dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, ervan uitgaande dat Grundig de aan de garantieverlening verbonden kosten op zich neemt, en huldigt met betrekking tot betaalde service het standpunt dat deze als een gewone verrichting moet worden beschouwd, waarmede de ondernemer zich normaliter ook met betrekking tot vreemde toestellen belast.
   Ik meen evenwel de juistheid van deze opvatting in twijfel te moeten trekken. Ook hier is het allereerst de vraag, of en in hoeverre Grundig naar objectieve maatstaf in staat mag worden geacht nieuwe financiële lasten op zich te nemen, niet slechts jegens afnemers in Frankrijk, doch tegenover buitenlandse afnemers in het algemeen. Nu verzoeksters aan de tussen hen gemaakte afspraken berekeningen van bedrijfseconomische aard ten grondslag hebben gelegd kunnen echter zuiver hypothetische overwegingen van de Commissie, die in zodanige berekeningen geen steun vinden, daarvoor bezwaarlijk in de plaats worden gesteld. — Vervolgens rijst de belangrijke vraag of van Grundig mag worden verwacht dat zij, ook wanneer zich geheel aan haar beoordeling onttrekt langs welke weg bepaalde waren de afnemers hebben bereikt — in gevallen derhalve waarin een onoordeelkundige behandeling als gevolg van het optreden van verschillende niet-gespecialiseerde handelaren niet uitgesloten moet worden geacht — kosteloos garantie blijft verlenen. Wat ten slotte de betaalde service betreft (die door de Commissie tot de normale ondernemingsverrichtingen wordt gerekend) ware niet slechts te onderzoeken, of haar organisatie in zoverre reeds de gehele markt bestrijkt (te denken valt hier bij voorbeeld aan de randgebieden van de Franse markt), doch moet met name worden nagegaan, of een alleenvertegenwoordiger bij toenemende neveninvoer, dat wil zeggen bij vermindering van zijn afzet, werkelijk bereid zal blijven tot uit commercieel oogpunt weinig interessante reparaties aan niet bij hem betrokken apparaten.
   Ook met betrekking tot de vraag of gebiedsbescherming onmisbaar moet worden geacht, rijzen derhalve tegen het standpunt der Commissie, reeds voor zoveel de wel door haar onderzochte factoren betreft, ernstige bedenkingen.
   cc) Daarbij komt, dat de overwegingen der Commissie onvolledig zijn
   Reeds bij de bespreking van Constens verplichting de reclameactiviteiten op zich te nemen en te financieren heb ik erop gewezen, dat de daarmede samenhangende vragen mogelijk ook in dit verband van belang zouden zijn. Welnu: er kan wel nauwelijks twijfel over bestaan, dat een doeltreffende reclame-campagne voor een alleenvertegenwoordiger minder interessant wordt wanneer hij ziet, dat zijn inspanningen ook ten goede komen aan nevenimporteurs, die zich daartoe geen bijzondere geldelijke offers hadden te getroosten.
   Voorts moet worden gedacht aan de met marktanalyse en marktontsluiting samenhangende problemen. Weliswaar werd hierover door verzoekster in de kartelprocedure niet gesproken, maar overwegingen van markteconomische aard dringen zich hier als het ware vanzelf op.
   De resultaten van een marktanalyse — als technische methode van onderzoek — zijn ongetwijfeld op de ontwikkeling der produktie van invloed, zodat zij tot verbeteringen als bedoeld in artikel 85, lid 3, bijdraagt; door bijzondere organen kan zulk een analyse wel nauwelijks met dezelfde precisie en met even weinig kosten worden verricht als door de verkooporganisatie van een alleenvertegenwoordiger. Dat van het toelaten van neveninvoer ten deze geen ongunstig effect zou uitgaan, is niet wel aan te nemen. Een nevenimporteur zal in dit opzicht geen gelijkwaardige prestatie leveren en het valt te betwijfelen, of de alleenvertegenwoordiger ondanks vermindering van zijn afzet tot dezelfde inspanningen bereid blijft.
   Wat de ontsluiting van de markt betreft: ik merkte reeds op, dat allereerst moet worden onderzocht, of zij in feite in het gehele contractgebied van de concessionaris reeds als voltooid mag worden beschouwd. Men vergete niet, dat eerst de liberalisering van de invoer in de jaren 1961-1962 Consten een veel groter afzetgebied verschafte en dat zij volgens de in de procedure gedane opgaven eerst toen met een intensieve en kostbare reclame-campagne is begonnen. De producent zal zich aan zulke activiteiten, wanneer het om grotere markten gaat, dikwijls niet kunnen onttrekken; een alleenvertegenwoordiger zal daarentegen slechts bereid zijn deze aanzienlijke kosten voor zijn rekening te. nemen, wanneer bevredigende afschrijvingsmogelijkheden in uitzicht worden gesteld (dit wordt ook in artikel 3 f van het E.G.K.S.-Verdrag tot uitdrukking gebracht). Gedurende een zekere overgangstijd (niet ook nadien, zoals de Commissie blijkbaar heeft begrepen) zou derhalve ook om deze reden een doeltreffende bescherming van de alleenverkoper als geoorloofd kunnen worden beschouwd. Het dossier bevat daaromtrent geen bijzonderheden, zodat wij ons verder van een oordeel moeten onthouden. Het moet echter niet uitgesloten worden geacht, dat verzoeksters ook hier het gelijk aan hun zijde hebben.
   d) Op grond van vorenstaande beschouwingen kan het standpunt der Commissie met betrekking tot geen der criteria van artikel 85, lid 3, volledig worden aanvaard, zodat artikel 2 van haar beschikking reeds op grond van de resultaten, waartoe ons onderzoek tot nu toe heeft geleid, onjuist moet worden geacht.
   3. Had de Commissie een gedeeltelijke of voorwaardelijke vrijstelling moeten overwegen dan wel in verband met een te verlenen vrijstelling betrokkenen bepaalde verplichtingen moeten opleggen ?
   Gaat men er — veronderstellenderwijze! — vanuit, dat wegens het beding betreffende absolute gebiedsbescherming van vrijstelling voor de overeenkomst in haar geheel geen sprake kan zijn, dan rijst de vraag, of met betrekking tot haar verdere inhoud — en voor zoveel de Commissie daarop artikel 85, lid 1, toepasselijk zou achten — vrijstelling had moeten worden overwogen, hetzij gedeeltelijk, hetzij voorwaardelijk of met oplegging van bepaalde verplichtingen (vgl. artikel 8 van verordening 17-62).
   De bepalingen der overeenkomst betreffende de exclusieve verplichtingen tot afname en levering en die, waarin het aan Consten opgelegde uitvoerverbod wordt omschreven blijken dan echter in de beschikking niet aan artikel 85, lid 3, te zijn getoetst, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Commissie in zoverre (en in ieder geval voor zoveel genoemde bepalingen betreffende afname en levering betreft) tot bedenkingen geen aanleiding aanwezig heeft geacht.
   a) Is de beschikking voldoende gemotiveerd ?
   In de eerste plaats doet zich de vraag voor, of de Commissie in haar beschikking een vormfout beging door daarin met betrekking tot de mogelijkheid van gedeeltelijke vrijstelling geen enkele overweging op te nemen. Ik ben geneigd de vraag bevestigend te beantwoorden, waarbij het niet ter zake doet, of men de Commissie zonder meer tot het verlenen van gedeeltelijke vrijstellingen als bedoeld verplicht acht dan wel van mening is, dat zij te dien aanzien over een discretionnaire bevoegdheid beschikt. Juist in dit laatste geval hebben betrokkenen er belang bij de essentiële overwegingen van de Commissie te leren kennen, opdat kan worden nagegaan of de Commissie van haar voormelde bevoegdheid een juist gebruik gemaakt heeft.
   b) Bestond er voor de Commissie een dwingende reden gedeeltelijke of voorwaardelijke vrijstelling te overwegen dan wel zich te beraden over de wenselijkheid om in verband met een te verlenen vrijstelling bepaalde verplichtingen op te leggen — of voorwaarden te stellen?
   Van meer belang dan het formele gezichtspunt is de materiële zijde van het probleem.
   Wat dan in de eerste plaats het aan Consten opgelegde uitvoerverbodbetreft : de Commissie volstond met te verklaren dat haar niet is gebleken van feiten of omstandigheden, op grond waarvan de marktsituatie in andere onder het verbod vallende landen anders zou moeten worden beoordeeld dan die in Frankrijk. Deze redengeving is echter onvoldoende; de Commissie mocht er niet zonder nader onderzoek van uitgaan, dat de situatie op de verschillende Europese markten vergelijkbaar is.
   Evenmin kunnen wij in dit verband het argument aanvaarden dat de Commissie met het oog op de in verschillende betrokken landen gevoerde processen, waarin haar opvatting van belang is, geen termen aanwezig heeft geacht gedeeltelijke vrijstelling in overweging te nemen. Natuurlijk moest zij er rekening mede houden, dat de behandeling van een aantal dezer gedingen in afwachting van haar beschikking werd aangehouden. Zo nodig had de Commissie haar oordeel in zoverre kunnen differentiëren; het stond haar echter niet vrij om met het oog op genoemde procedures voor bescherming in aanmerking komende belangen der bij de overeenkomst betrokken ondernemingen te veronachtzamen.
   Dat zulke belangen bestonden moet echter nog worden aangetoond. De Commissie is van mening, dat betrokkenen in de procedure niet voldoende hebben duidelijk gemaakt, dat zij bij gedeeltelijke instandhouding van de overeenkomst belang hebben, zij legden er immers voortdurend de nadruk op dat instandhouding van de overeenkomst als geheel — met name ook van de bepalingen betreffende de absolute gebiedsbescherming — voor hen van wezenlijk belang is.
   De Commissie mocht echter met deze argumentatie niet volstaan; het is met name irrelevant, dat verzoeksters niet subsidiair gedeeltelijke vrijstelling hebben verzocht. Het Europese kartelrecht staat nog geheel aan het begin van zijn ontwikkeling en de in een procedure in acht te nemen formaliteiten moeten nog nader worden uitgewerkt. Wanneer de administratieve praktijk te eniger tijd voldoende tot ontwikkeling zal zijn gekomen zullen wellicht aan het achterwege laten van bepaalde subsidiaire verzoeken dwingende conclusies kunnen worden verbonden. De Commissie mocht in ieder geval het feit, dat verzoeksters in de administratieve procedure met nadruk op de noodzaak van absolute gebiedsbescherming wezen, en in verband daarmede de tussen hen gesloten overeenkomst in haar geheel verdedigden, niet in voor hen ongunstige zin uitleggen. Dat zij zich hebben ingespannen voor het optimaal bereikbare is begrijpelijk, juist wegens de in lid 3 van artikel 85 gestelde eisen, volgens welke beperkingen der mededinging voor het bereiken van bepaalde verbeteringen onmisbaar moeten zijn. De door verzoeksters in de administratieve procedure aangenomen houding impliceert geenszins, dat zij in geen geval bereid of in staat zouden zijn de overeenkomst in gewijzigde vorm in stand te laten. Zulk een opvatting verdraagt zich met name niet met artikel IX, 2, van de alleenverkoopovereenkomst, waarin partijen te kennen geven de overeenkomst óók wanneer bepaalde onderdelen mochten blijken nietig te zijn in stand te zullen laten.
   De Commissie mocht er zich derhalve op grond van het door verzoeksters ingenomen standpunt niet van ontslagen achten de mogelijkheid van vrijstelling in minder verstrekkende vorm te onderzoeken.
   Vraagt men zich vervolgens af, in hoeverre er voor de Commissie positieve redenen konden bestaan om een gedeeltelijke of voorwaardelijke vrijstelling te verlenen c.q. aan een te verlenen vrijstelling bijzondere verplichtingen te verbinden, dan zij allereerst in herinnering gebracht, dat bij de toepassing van het kartelrecht, dat eerst aan het begin zijner ontwikkeling staat, met de grootst mogelijke behoedzaamheid moet worden opgetreden en zoveel mogelijk reserve in acht moet worden genomen. Voor het kartelrecht van het E.E.G.-Verdrag spreekt zulks te meer, nu daarin de mogelijkheid is voorzien om bij tijdige aanmelding vrijstelling met terugwerkende kracht te verlenen. Bij zogenaamde oude kartels is zulks zelfs mogelijk tot op een vóór de aanmelding gelegen tijdstip. Wordt na weigering van vrijstelling een overeenkomst echter in gewijzigde vorm wederom ter toetsing aan de Commissie voorgelegd, dan kan slechts in beperkte mate van terugwerkende kracht sprake zijn. — Daarbij komt, dat in casu sprake is van een alleenverkoopovereenkomst, een soort afspraak, die, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, ingevolge de nieuwe verordening 19-65 als zodanig voor vrijstelling van het in artikel 85, lid 1, gegeven verbod in aanmerking komt. Ook deze vrijstelling kan bij tijdige aanmelding met terugwerkende kracht worden verleend. Een vrijstelling als hier bedoeld (voor groepen overeenkomsten) zal zelfs mogelijk zijn voor afspraken, met betrekking tot welke niet aan de voor vrijstelling geldende speciale criteria is voldaan, mits zij binnen een bepaalde termijn aan de door de Commissie gestelde voorwaarden worden „aangepast” (vgl. artikel 4, lid 1, van verordening 19-65). — Dit, een en ander in aanmerking genomen — en gelet op het ten deze toepasselijke recht — moet de weigering van vrijstellingen voor de overeenkomst in haar geheel voor verzoeksters nodeloos bezwarend worden geacht.
   De Commissie kan hiertegenover niet aanvoeren, dat zij betrokkenen niet tot het aanbrengen van wijzigingen heeft willen noodzaken. Daarvan kan in ieder geval bij een voorwaardelijke vrijstelling geen sprake zijn; betrokkenen blijven immers geheel vrij de overeenkomst met inachtneming van de door de Commissie verlangde beperkingen al dan niet in stand te laten. Evenmin kan de Commissie er zich ter rechtvaardiging van haar beslissing op beroepen, dat tijdens de kartelprocedure aan betrokkenen duidelijk te verstaan werd gegeven, dat voor zoveel de gebiedsbescherming betreft van vrijstelling geen sprake kan zijn. De door de Commissie bedoelde uitlatingen zijn door bepaalde ambtenaren gedaan en zijn voor haarzelve niet bindend. Van betrokkenen mag mijns inziens niet worden verwacht, dat zij alleen op grond van dergelijke opmerkingen hun wijdvertakte, nuttig en nodig geachte, doch op overeenkomsten als voormeld berustende, organisatie opgeven. De Bondsrepubliek wees erop, dat zulks op een verminderde rechtsbescherming zou neerkomen, betrokkenen zouden immers in de opvatting der Commissie slechts de keuze hebben zich naar de suggestie van haar ambtenaren te gedragen (zodat de vraag, of hun overeenkomst in ongewijzigde vorm onder artikel 85 valt dan onbeantwoord zou blijven) dan wel op beslissing aandringen en op de koop toenemen, dat de Commissie mogelijk voor de gehele overeenkomst vrijstelling zal weigeren, hoewel uit een oogpunt van mededinging slechts tegen enkele onderdelen bezwaar kan bestaan. — Ten slotte baat het de Commissie evenmin, wanneer zij in dit verband wijst op andere algemene publikaties (haar bekendmaking betreffende alleenverkoopovereenkomsten van9 november 1962, haar voorstel met betrekking tot verordening 19-65) waaruit valt op te maken dat zij zelve sinds geruime tijd absolute gebiedsbescherming bij alleenverkoopovereenkomsten met het Verdrag in strijd acht. Er is hier slechts van algemeen luidende publikaties sprake, die deels geen bindend karakter dragen en die ondernemingen niet op eigen gelegenheid aan de rechter ter toetsing kunnen voorleggen. Het is bovendien niet uitgesloten, dat de Commissie in concreto van een andere zienswijze blijk geeft.
   Wij blijven derhalve van mening, dat de door de Commissie gevolgde gedragslijn, zelfs indien zij niet steeds verplicht moet worden geacht, gedeeltelijke vrijstellingen te verlenen dan wel aan te verlenen vrijstellingen bijzondere verplichtingen of voorwaarden te verbinden, als onjuist moet worden beschouwd; zij heeft zich in casu immers zelfs niet afgevraagd of de te beoordelen alleenverkoopovereenkomst ten minste gedeeltelijk kon worden gesauveerd.
   Deze grief — in verband met de andere met betrekking tot artikel 2 der beschikking ontwikkelde bezwaren — versterkt nog onze mening, dat ook hier nietigverklaring zal moeten volgen.
   III — Artikel 3 van de bestreden beschikking
   Voorts moet, eveneens subsidiair (dat wil zeggen slechts voor het geval dat artikel 85, lid 1, als op de onderhavige feiten toepasselijk moet worden beschouwd), worden ingegaan op artikel 3 van de beschikking, waarin de Commissie bepaalde voorschriften voor het toekomstige gedrag van verzoeksters heeft gegeven. Zoals bekend wordt hier „elke gedraging, die strekt tot het hinderen of bemoeilijken van het door derde ondernemingen naar vrije keuze betrekken van contractsartikelen bij groot- of kleinhandelaren in de Europese Economische Gemeenschap, met het doel deze in het contractgebied door te verkopen” verboden.
   Ook met betrekking tot dit artikel ontwikkelden verzoeksters en de verschillende interveniënten meerdere grieven.
   
            1.
         
         
            In de eerste plaats menen zij de vraag te moeten stellen, hoever de bevoegdheid der Commissie strekt om ingevolge artikel 3 van verordening 17-62 de betrokken ondernemingen bij beschikking te verplichten aan een vastgestelde inbreuk op artikel 85 een einde te maken. Verzoeksters gaan er blijkbaar van uit, dat zulk een inbreuk slechts in het sluiten van een overeenkomst kan bestaan en dat zij slechts als geëindigd is te beschouwen wanneer voor betrokkenen de oorspronkelijke vrijheid van handelen is hersteld. Het is echter duidelijk dat zij daarmede aan dit voorschrift een te beperkte betekenis hebben toegekend; de bepaling zou dan eigenlijk geen zin hebben, aangezien een herstel als bedoeld reeds intreedt bij vaststelling van inbreuk op artikel 85, lid 1, waaraan lid 2 civielrechtelijke nietigheid verbindt. Dat genoemd artikel 3 van verdergaande strekking is blijkt bijvoorbeeld in geval van „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” : er bestaan dan tussen betrokkenen geen in rechte afdwingbare verbintenissen en van herstel van de aan betrokkenen rechtens toekomende vrijheid van handelen kan mitsdien geen sprake zijn. Ook wanneer men de hiermede verband houdende problemen van merkenrechtenlijke aard beziet, blijkt dat een overtreding van het kartelverbod niet als opgeheven kan worden beschouwd op de enkele grond, dat betrokkenen rechtens niet langer jegens elkander zijn gebonden. Het moet derhalve mogelijk worden geacht om op grond van artikel 3 de bcëindiging te gelasten van alle gedragingen, die strekken tot bevordering van de feitelijke nakoming van niet met artikel 85 te verenigen afspraken; van een sluitend kartelrechtsysteem zou anders geen sprake zijn. In verband hiermede moet de strafbepaling van artikel 15 van verordening 17 aldus worden verstaan, dat als inbreuk op artikel 85, lid 1, niet slechts is te verstaan het sluiten van een tegen dat artikel indruisende overeenkomst, doch iedere handeling, in strijd met de voorschriften der Commissie verricht ten einde te bevorderen, dat met het Verdrag in strijd verklaarde afspraken in feite worden nagekomen.
            
         
      
            2.
         
         
            Op grond van deze interpretatie moeten wij ons afvragen, of de Commissie met artikel 3 van haar beschikking is gebleven binnen de grenzen, haar door het met de kartelrechtsbepalingen beoogde doel gesteld. Verzoeksters menen, dat zulks niet het geval is en dat de consequentie van het uit de beschikking blijkende standpunt niet wel zijn te overzien; de in genoemd artikel gegeven voorschriften betreffen immers slechts de strekking en gevolgen van bepaalde omschreven handelingen en de Commissie houdt zich, als ware zij wetgever, met toekomstige individuele marktgedragingen van betrokkenen bezig. Wanneer iedere handeling, die voor derde ondernemers bij invoer in Frankrijk hinder of alleen maar moeilijkheden doet ontstaan, achterwege moet worden gelaten, dan staat op grond van de bewoordingen der beschikking te vrezen, dat ook gedragingen, die met de kartelrechtelijke strekking der ter beoordeling staande afspraken niets uitstaande hebben, onder de werkingssfeer van artikel 3, zouden worden gebracht. Met name de Bondsregerng heeft ons aan de hand van voorbeelden aangetoond, welke gedragingen niet al onder artikel. 3 kunnen worden gebracht (regelingen ten aanzien van de afzet na beëindiging der overeenkomst; overdracht van de afzet aan vestigingen of handelsvertegenwoordigers van de firma Grundig; executiemaatregelen, waartoe uitsluitend om financiële redenen wordt overgegaan; bepaalde wijzen, waarop door Grundig van het merk „Grundig” gebruik kan worden gemaakt; ter verhindering van neveninvoer toegepaste prijsverlagingen; reorganisatie van het verkoopsysteem met uitsluitende inschakeling van gespecialiseerde handelaren, enzovoort). De Commissie kan zulke maatregelen echter alleen verbieden krachtens art. 86 (namelijk wanneer sprake is van machtsposities als in dat artikel bedoeld).
         
      Inderdaad kan niet worden ontkend, dat het dispositief in zo ruime zin kan worden geïnterpreteerd en dat de Commissie aan artikel 85 niet een zover gaande bevoegdheid kan ontlenen tot het geven van voorschriften betreffende de autonome marktgedragingen der ondernemingen'(de Commissie geeft dit trouwens zelf toe). Zij verklaart met zoveel woorden, dat zij slechts krachtens de onderhavige overeenkomst verrichte handelingen (waardoor de feitelijke nakoming dier overeenkomst zou worden bevorderd) heeft willen bestrijden. In die zin moeten ook haar overwegingen worden verstaan; daarin worden alleen bezwaren ontwikkeld ten aanzien van de absolute gebiedsbescherming en ter realisering daarvan genomen maatregelen. Aan de oprechtheid van deze verklaring der Commissie — en van haar daaruit blijkende bedoelingen — behoeft stellig niet te worden getwijfeld. Wij moeten desondanks constateren, dat de door de Commissie aan het categorisch geformuleerde artikel 3 van het dispositief gegeven interpretatie — die zij blijkbaar de enige mogelijke acht — op grond van haar overwegingen zeker niet als voor de hand liggend kan worden beschouwd. Voor de betrokken ondernemingen wordt in ieder geval een zo grote mate van onzekerheid geschapen, dat kritiek niet achterwege kan blijven. Mede in aanmerking genomen de omstandigheid, dat oplegging van de in artikel 15 van verordening 17-62 bedoelde straffen ook bij handelen in strijd met door de Commissie gegeven kartelrechtelijke voorschriften te duchten is, is ten deze niet slechts sprake van bepaalde bedenkingen die na de door de Commissie gegeven toelichting niet zouden behoeven te worden gehandhaafd —; veeleer zal, gezien het beginsel der rechtszekerheid — op eerbiediging waarvan betrokkenen in de kartelprocedure aanspraak kunnen maken — tot onwettigverklaring van artikel 3 moeten worden overgegaan.
   Bovendien moet men zich in dit verband rekenschap geven van het volgende :
   Artikel 3 verbiedt Grundig gedragingen, die ertoe strekken de feitelijke nakoming te bevorderen van de aan haar concessionarissen in andere Lid-Staten en derde landen opgelegde uitvoerverboden. Verzoekster wijst erop, dat van haar niet kan worden gevergd, dat zij ervan afziet uitvoering te geven aan afspraken, die in de procedure niet ter beoordeling stonden en ten aanzien van welke door de Commissie geen strijd met artikel 85 is vastgesteld.
   Zou verzoekster hiermede slechts bedoelen dat zij zelf niet — zoals rechtens vereist — werd gehoord, dan zou haar grief moeten worden verworpen, aangezien de absolute gebiedsbescherming, die door de exportverboden moet worden gewaarborgd, klaarblijkelijk in de procedure ter sprake kwam en verzoekster daaromtrent derhalve gehoord is. Haar kritiek komt mij echter niet ongegrond voor, voor zoveel zij zich beroept op 'schending van het materiële recht en de grief naar voren brengt, dat andere betrokkenen, met name de — praktisch gesproken alleen in aanmerking komende — Duitse groothandelaren, niet zijn gehoord. Het ontmoet, kartelrechtelijk gezien, inderdaad bezwaar, wanneer de Commissie ervan afziet bepaalde afspraken aan artikel 85 te toetsen, doch niettemin de betrokken ondernemingen verbiedt zulke overeenkomsten feitelijk na te komen en/of zich naar dezelve te gedragen en aldus die afspraken in hun kern aantast. Mijns inziens moeten de betrokken concessionarissen dan in ieder geval bij de procedure worden betrokken en daarin worden gehoord. De Commissie kan hiertegenover niet stellen, dat van genoemd verbod jegens de concessionarissen in andere Lid-Staten slechts bevrijdende werking zou uitgaan, zodat in hun rechten niet zou worden ingegrepen. Ik wijs er hier nogmaals op, dat overeenkomsten, waarin uitvoerverboden worden opgelegd, deel uitmaken van een wijdvertakte afzetsysteem en dat schrapping van bepaalde clausules mogelijk voor het juridisch voortbestaan der overeenkomst als geheel tot bepaalde gevolgen leidt. Nu de Commissie in casu een verhoor als bedoeld achterwege liet — omstandigheid, waarop niet slechts op daartoe strekkende conclusie van verzoeksters, maar ambtshalve moet worden gelet — is ook met betrekking tot artikel 3 van de bestreden beschikking van een ernstige procedurefout sprake.
   Met deze grief staat een ander bezwaar in verband, het laatste dat onze aandacht vraagt: Consten wijst erop, dat het een ongeoorloofde vorm van discriminatie oplevert, wanneer zij zelf andere ondernemingen bij door hen voorgenomen invoer naar Frankrijk niet mag hinderen, terwijl zodanig verbod aan concessionarissen in andere landen, die eveneens in het genot van absolute gebiedsbescherming werden gesteld, niet werd opgelegd, waardoor het laatstgenoemden mogelijk bleef Consten van invoer in hun contractgebied te weerhouden. Het beginsel van vrije handel tussen de Lid-Staten werd daardoor eenzijdig, in voor Consten nadelige zin, toegepast. Het is inderdaad denkbaar, dat concessionarissen in andere Lid-Staten, wier overeenkomsten met Grundig wel reeds werden aangemeld, doch nog niet door de Commissie werden getoetst, met een beroep op deze overeenkomsten Consten bij de afzet in andere Lid-Staten zullen kunnen hinderen. De eerdere behandeling van de alleenverkoopovereenkomst Grundig-Consten kan derhalve tot discriminatie leiden. Dit voert tot de slotsom, dat de Commissie slechts tot een juiste beoordeling van een alleenverkoopsysteem kan komen door het niet bij gedeelten, doch in zijn geheel aan artikel 85 te toetsen, althans voor zoveel het in de Lid-Staten der Gemeenschap toepassing vindt. Dat zulks tot vertraging leidt, moet in het belang van een gelijke behandeling van alle betrokkenen op de koop toe worden genomen; het is bovendien de vraag, of van grote vertraging sprake zou zijn.
   Ook voor zoveel artikel 3 van de bestreden beschikking betreft zijn derhalve door de Commissie formele en materiële fouten begaan, die tot nietigverklaring moeten leiden.
   C — Samenvatting
   Op grond van al het hiervoor overwogene luidt mijn conclusie, dat zowel het beroep van Grundig tegen de Commissie van de E.E.G. alsook dat van Consten ontvankelijk en gegrond is. De bestreden beschikking moet op de uiteengezette gronden in al haar onderdelen worden vernietigd en de zaak zal ter nadere beoordeling naar de Commissie moeten worden teruggewezen.
   Nu verzoeksters in hoofdzaak als de in het gelijk gestelde partijen moeten worden beschouwd, zal de Commissie de aan hun zijde gevallen proceskosten moeten dragen. Voor zoveel voor verzoeksters bijzondere kosten zijn ontstaan door het optreden aan de zijde van de Commissie van de interveniënten U.N.E.F. en Leissner, moeten laatstgenoemden dezelve dragen. Gezien het verloop der procedure waren de aan de zijde van verzoeksters gevallen kosten derhalve in de verhouding 8 : 2 over de Commissie en beide interveniënten te verdelen; De kosten van de Regering van de Italiaanse Republiek en de Bondsrepubliek (die intervenieerden aan de zijde van verzoeksters) kunnen mijns inziens slechts voor rekening van de Commissie worden gebracht, nu enig debat tussen deze interveniënten en de aan de zijde van de Commissie interveniërende ondernemingen U.N.E.F. en Leissner niet heeft plaatsgehad.
   (
         1
      )	Vertaald uit het Duits.
   (
         2
      )	Beschikking.
   (
         3
      )	BGHZ (Bundes Gerichtshof in Zivilsachen) 83 e.v.
   (
         4
      )	Vgl. Beier in „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,” 1964, blz. 87.
   (
         5
      )	Zo ook Schapira in „Journal du Droit international,” 1964, blz. 512 e.v.
   (
         6
      )	Vgl. § 16 van het Duitse „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen”.
   (
         7
      )	Vgl. Fikentscher in „Die Warenzeichenlizenz”, 1963, blz. 417, 454.
   (
         8
      )	Dalloz 1961, blz. 525.
   (
         9
      )	Zie conclusie van dupliek in de zaak 58-64, blz. 32.
   (
         10
      )	Artikel 37 van Ordonnance 45-1483 van 30 juni 1945.
   (
         11
      )	Amerikaanse wet no. 56; Britse verordening no. 78.
   (
         12
      )	Vgl. Jurisprudentie Franse uitgave, deel VIII, blz. 138.
   (
         13
      )	Vgl. ook Beier in „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht,” 1964, blz. 87; Schapira in „Journal du Droit international”, 1964, blz. 507.