CELEX: 62007CC0520
Language: pt
Date: 2009-02-19 00:00:00
Title: Conclusões da advogada-geral Trstenjak apresentadas em 19 de Fevereiro de 2009. # Comissão das Comunidades Europeias contra MTU Friedrichshafen GmbH. # Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância - Auxílio à reestruturação - Decisão que ordena a recuperação de um auxílio incompatível com o mercado comum - Artigo 13.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 659/1999 - Responsabilidade solidária. # Processo C-520/07 P.

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL
      VERICA TRSTENJAK
      apresentadas em 19 de Fevereiro de 2009 1(1)
      
      Processo C‑520/07 P
      Comissão das Comunidades Europeias
      contra
      MTU Friedrichshafen
      «Recurso – Auxílios de Estado – Decisão através da qual se ordena a restituição de um auxílio declarado incompatível – Artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 – Decisão com base nas informações disponíveis – Suposição – Motores para navios e barcos»1.        A Comissão interpôs o presente recurso do acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em 12 de Setembro de 2007,
         MTU Friedrichshafen/Comissão (T‑196/02, Colect., p. II‑2889, a seguir «acórdão impugnado»). Através deste acórdão, o Tribunal
         de Primeira Instância anulou parcialmente a Decisão 2002/898/CE da Comissão, de 9 de Abril de 2002 (a seguir «decisão impugnada»),
         relativa ao auxílio estatal concedido pela Alemanha a favor da empresa SKL Motoren‑ und Systembautechnik GmbH (a seguir «SKL‑M»).
      
      2.        Na decisão impugnada a Comissão ordenou a restituição do auxílio concedido à SKL‑M, no montante de 34,26 milhões de euros.
         A anulação parcial recaiu sobre o artigo 3.°, n.° 2, da decisão impugnada, no qual a Comissão tinha ordenado à MTU Friedrichshafen
         GmbH (a seguir «recorrida») que restituísse, na qualidade de devedora solidária, um montante de 2,71 milhões de euros do auxílio
         concedido à SKL‑M.
      
      3.        Constitui aspecto central do presente recurso a questão de saber como se deve interpretar e aplicar o artigo 13.°, n.° 1,
         terceira frase, do Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução
         do artigo 93.° do Tratado CE (actual artigo 86.° CE) (2). Segundo esta disposição, a Comissão toma uma decisão final com base nas informações disponíveis, quando um Estado‑Membro
         não obedece a uma injunção para prestação de informações, em procedimento em matéria de auxílios de Estado.
      
      I –    Quadro jurídico
      4.        Segundo o artigo 87.°, n.° 1, CE, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre
         os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma
         que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.
      
      5.        O Regulamento n.° 659/1999 regula o procedimento em matéria de auxílios de Estado. Os artigos 10.° a 15.° deste regulamento
         tratam do processo aplicável aos auxílios ilegais. Nos termos do artigo 10.° deste regulamento, a Comissão examina imediatamente
         informações relativas a um auxílio alegadamente ilegal (3) e, se necessário, pede informações ao Estado‑Membro em causa (4). Quando, não obstante o envio de uma carta de insistência, o Estado‑Membro em causa não fornecer as informações pedidas no
         prazo fixado pela Comissão ou fornecer informações incompletas, a Comissão ordena, por via de decisão, que lhe sejam fornecidas
         aquelas informações (5), sendo que essa decisão deve especificar quais as informações requeridas e fixar um prazo adequado para a prestação das mesmas (6).
      
      6.        Nos termos do artigo 13.°, n.° 1, primeira frase, do Regulamento n.° 659/1999, em conjugação com o artigo 4.°, n.° 4, deste
         mesmo regulamento, quando, após a análise preliminar, a Comissão considerar que a medida notificada suscita dúvidas quanto
         à sua compatibilidade com o mercado comum, dá início ao procedimento formal de investigação. Segundo o artigo 13.°, n.° 1,
         segunda frase, do Regulamento n.° 659/1999, em conjugação com o artigo 7.°, n.° 5, deste mesmo regulamento, a Comissão profere
         uma decisão negativa se, no âmbito do procedimento formal de investigação, concluir que o auxílio é incompatível com o mercado
         comum. Nos termos do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do regulamento em apreço, em caso de incumprimento de uma injunção
         para prestação de informações, a decisão é tomada com base nas informações disponíveis.
      
      7.        Segundo o artigo 14.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999, nas decisões negativas relativas a auxílios ilegais, a Comissão
         decide que o Estado‑Membro em causa deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio do beneficiário. A Comissão
         não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário.
      
      II – Matéria de facto, decisão impugnada e acórdão impugnado
      8.        A SKL‑M é uma empresa que desenvolve e produz motores para navios e barcos e para o sector energético. A SKL‑M pertencia a
         um grupo de empresas da Alemanha oriental que foram privatizadas em 1994. Após o fracasso do modelo de reestruturação inicial,
         a Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (a seguir «BvS») decidiu prosseguir com a reestruturação da SKL‑M,
         tendo em vista uma posterior venda.
      
      9.        A recorrida é uma empresa que fabrica, nomeadamente, motores Diesel de forte potência. Por intermédio da BvS foram concluídos,
         em 5 de Novembro de 1997, os seguintes contratos entre a SKL‑M e a recorrida, na perspectiva da aquisição da SKL‑M pela recorrida.
      
      10.      O primeiro contrato atribuía à recorrida uma opção de aquisição de quotas da SKL‑M, com a faculdade de adquirir a totalidade
         das quotas por um preço simbólico de um marco alemão até 1 de Dezembro de 1999 e depois, até 31 de Dezembro de 2001, a um
         «preço razoável».
      
      11.      O segundo contrato entre a SKL‑M e a recorrida era um contrato de licença e de cooperação mútuas (Wechselseitiger Lizenz‑
         und Kooperationsvertrag, a seguir «WLKV»), que visava criar uma empresa comum. Estabelecia‑se, no mesmo, as modalidades para
         a utilização em comum do «know‑how» existente nas duas empresas, bem como para o desenvolvimento, fabrico e venda de dois
         novos tipos de motores.
      
      12.      Em 5 de Novembro de 1997, foi também concluído um acordo entre a BvS, o Land da Saxónia‑Anhalt e a SKL‑M, que regulava o pagamento de auxílios à reestruturação à SKL‑M.
      
      13.      Por carta de 9 de Abril de 1998, as autoridades alemãs notificaram à Comissão as medidas de auxílio da BvS a favor da SKL‑M.
         Tendo já sido concedida uma parte destes auxílios, o dossier foi registado como auxílio não notificado, sob o número NN 56/98. A recorrida acabou por renunciar à aquisição da SKL‑M,
         devido à incerteza jurídica existente quanto aos auxílios concedidos a esta última. Todavia, as duas empresas continuaram
         a sua cooperação no âmbito do WLKV.
      
      14.      Em 15 de Junho de 2000, a recorrida prevaleceu‑se do artigo 5.° do WLKV. Nos termos desta disposição, podia utilizar, a título
         exclusivo face a terceiros, o «know‑how» obtido no âmbito do WLKV, contra um pagamento único. Através deste pagamento único
         pretendia‑se remunerar os custos de desenvolvimento incorridos pela SKL‑M. O montante deste pagamento único foi aferido nos
         termos do quadro do orçamento convencionado no anexo I do WLKV e ascendeu a 3,43 milhões de euros. Em Julho de 2000, o «know‑how»
         abrangido pelo artigo 5.° do WLKV foi objecto de um inventário e colocado à disposição da recorrida que, como contrapartida,
         efectuou o pagamento único previsto à SKL‑M.
      
      15.      Após um exame preliminar das informações transmitidas pelas autoridades alemãs, a Comissão considerou que as medidas controvertidas
         suscitavam dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. Por carta de 8 de Agosto de 2000, informou as
         autoridades alemãs da sua decisão de instaurar um procedimento formal de investigação. A Comissão publicou esta decisão no
         Jornal Oficial das Comunidades Europeias (7) e convidou os interessados a apresentarem‑lhe as suas observações. Nesta ocasião, a Comissão perguntou igualmente às autoridades
         alemãs se a recorrida beneficiara dos auxílios concedidos à SKL‑M ou estava em condições de deles beneficiar (8). 
      
      16.      Em 1 de Setembro de 2000, foi instaurado processo de insolvência da SKL‑M.
      
      17.      Em 16 de Outubro de 2000, 6 de Abril de 2001 e 17 de Outubro de 2001, a República Federal da Alemanha apresentou as suas observações
         sobre a decisão de abertura do procedimento formal de investigação. Nenhum terceiro interessado submeteu directamente observações
         à Comissão. 
      
      18.      Por carta de 19 de Setembro de 2001, a Comissão ordenou às autoridades alemãs que lhe fornecessem as informações necessárias
         para a apreciação dos auxílios concedidos à SKL‑M, em aplicação do artigo 10.º do Regulamento n.º 659/1999. Nesta carta, a
         Comissão voltou a questionar se uma parte dos auxílios concedidos à SKL‑M não teria sido utilizada mais no interesse da recorrida
         do que no da SKL‑M. A Comissão referiu que as informações de que dispunha não lhe permitiam responder a esta questão. A Comissão
         exigiu, em particular, informações relativas à questão de saber se o preço pago pela recorrida pelo «know‑how» reflectia o
         seu valor de mercado actual ou previsível. A Comissão advertiu que, caso estas informações não fossem fornecidas, tomaria
         uma decisão com base nas informações disponíveis. Convidou igualmente as autoridades alemãs a transmitirem a carta de injunção
         à ora recorrida.
      
      19.      Em 9 de Novembro de 2001, a Comissão recordou às autoridades alemãs que, se não cumprissem a injunção para fornecer informações,
         a decisão seria tomada com base nas informações disponíveis, nos termos do artigo 13.° do Regulamento n.° 659/1999.
      
      20.      Por cartas de 23 de Janeiro, 26 de Fevereiro e 11 de Março de 2002, as autoridades alemãs reagiram à injunção para prestação
         de informações. Por carta de 5 de Março de 2002, as autoridades alemãs transmitiram ainda à Comissão as observações da recorrida
         acerca da decisão de início do procedimento formal de investigação, designadamente no que se refere à utilização do «know‑how»
         e ao pagamento único, efectuado pela recorrida à SKL‑M.
      
      A –    A decisão impugnada
      21.      Em 9 de Abril de 2002 a Comissão tomou a decisão impugnada. Refere, aí, que a República Federal da Alemanha, apesar da injunção
         para prestação de informações, não forneceu informações suficientes para que se pudesse excluir que a recorrida tinha beneficiado
         indirectamente, por intermédio do WLKV, dos auxílios concedidos à SKL‑M. Deste modo, a Comissão teve de decidir com base nas
         informações disponíveis (9).
      
      22.      Segundo a Comissão, o preço da cessão do «know‑how» pago pela recorrida à SKL‑M é inferior em 2,72 milhões de euros aos custos
         reais de desenvolvimento suportados pela SKL‑M (10). 
      
      23.      No octogésimo quinto considerando da decisão impugnada, a Comissão refere que o auxílio concedido à SKL‑M para compensar as
         perdas geradas pelo desenvolvimento do «know‑how» pode ter sido utilizado mais no interesse da recorrida do que no da SKL‑M.
         
      
      24.      No octogésimo sexto considerando da decisão impugnada, a Comissão considera que a assunção do risco económico pela SKL‑M,
         que é controlada pelo Estado, não é conforme com o princípio do investidor no contexto de uma economia de mercado e que a
         participação da recorrida não assenta num processo equivalente a um concurso público. A Comissão conclui, então, que a transferência
         do «know‑how» pode, por conseguinte, corresponder à transferência para a recorrida de recursos estatais no montante máximo
         de 2,71 milhões de euros. 
      
      25.      A Comissão conclui, no octogésimo sétimo e no octogésimo oitavo considerandos da decisão impugnada, que a Alemanha concedeu
         um auxílio em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE (11). Por isso, importa exigir à SKL‑M a devolução de 34,26 milhões de euros. Uma vez que, com base nas informações disponíveis,
         não se pode excluir que a recorrida tenha beneficiado da transferência do «know‑how», tem‑se de exigir à SKL‑M e à recorrida
         a restituição, enquanto responsáveis solidárias, o montante de 2,71 milhões de euros. Assim, com base nestas conclusões, a
         Comissão ordenou, nos termos do artigo 3.°, n.° 2, da decisão impugnada, que as autoridades alemãs, do montante global de
         34,26 milhões de euros cuja restituição devem exigir à SKL‑M, recuperem 2,71 milhões junto da SKL‑M e da recorrida, a título
         solidário.
      
      B –    O acórdão impugnado
      26.      Em 28 de Junho de 2002, a ora recorrida interpôs recurso de anulação da decisão impugnada, ao abrigo do artigo 230.° CE. A
         ora recorrida concluiu pedindo ao Tribunal a anulação do artigo 3.°, n.° 2, da decisão impugnada, na medida em que lhe foi
         ordenado que restituísse, na qualidade de devedora solidária, um montante de 2,71 milhões de euros do auxílio concedido à
         SKL‑M. O principal fundamento do recurso dizia respeito à aplicação errada, pela Comissão, do artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento
         n.° 659/1999.
      
      27.      No acórdão impugnado, o Tribunal de Primeira Instância concedeu provimento ao recurso. O Tribunal de Primeira Instância fundamentou
         a sua decisão, no essencial, dizendo que o artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 não permite à Comissão impor a
         uma dada empresa uma obrigação de restituição quando a transferência de recursos de Estado de que a referida empresa teria
         beneficiado seja hipotética (12).  
      
      III – Processo no Tribunal de Justiça e pedidos das partes
      28.      O recurso da Comissão, de 21 de Novembro de 2007, foi registado no Tribunal de Justiça no dia 23 de Novembro de 2007. A recorrida
         e a Comissão apresentaram observações durante a fase escrita. Não se realizou audiência.
      
      29.      A Comissão pede que o Tribunal de Justiça se digne:
      
      –        anular totalmente o acórdão impugnado;
      –        decidir a causa quanto ao mérito e negar provimento ao recurso;
      –        condenar a recorrida no pagamento das despesas do presente recurso e das do processo em primeira instância T‑196/02.
      30.      A recorrida pede que o Tribunal de Justiça se digne:
      
      –        negar totalmente provimento ao recurso interposto pela Comissão do acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância em
         12 de Setembro de 2007, no processo T‑196/02;
      
      –        condenar a Comissão nas despesas do processo.
      Quanto ao mais a recorrida mantém na íntegra os pedidos formulados em primeira instância.
      IV – Argumentos das partes
      31.      O recurso da Comissão dirige‑se contra a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância, plasmada nos n.os 46 e segs. do acórdão impugnado. No n.° 46 do acórdão impugnado o Tribunal de Primeira Instância refere, antes de mais, que
         o artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999 não permite à Comissão impor, mesmo a título solidário, a uma dada empresa,
         uma obrigação de restituição de uma parte determinada do montante de um auxílio declarado incompatível, quando a transferência
         de recursos de Estado de que a referida empresa teria beneficiado seja hipotética.
      
      32.      O Tribunal de Primeira Instância entendeu, por um lado, que a Comissão se limitou a constatar que, com base nas informações
         disponíveis, não se pode excluir que a recorrida tenha beneficiado de uma transferência de recursos da parte da empresa auxiliada,
         a SKL‑M, ao adquirir um «know‑how» em condições reputadas vantajosas. Ainda segundo o Tribunal de Primeira Instância, daqui
         resulta que a obrigação solidária de restituição imposta na decisão impugnada é baseada em hipóteses que as informações à
         disposição da Comissão não permitem confirmar nem infirmar (n.os 47 e seg. do acórdão impugnado).
      
      33.      Prossegue o Tribunal de Primeira Instância referindo que, por outro lado, segundo a decisão impugnada, está a cargo das autoridades
         nacionais efectuar a recuperação junto da recorrida da parte do auxílio que a SKL‑M não esteja em condições de restituir,
         sem que possam apreciar a justeza desta obrigação solidária. Entende o Tribunal que tal situação não é, de modo algum, consequência
         necessária da execução do procedimento estabelecido pelo Tratado CE em matéria de auxílios de Estado. O Estado‑Membro que
         concedeu o auxílio cuja recuperação é ordenada é, de qualquer modo, obrigado a exigir a sua restituição aos beneficiários
         efectivos sob o controlo da Comissão, sem que seja indispensável mencionar expressamente estes beneficiários na decisão de
         recuperação e, a fortiori, precisar o montante das quantias cuja restituição incumbe a cada beneficiário (n.os 49 e seg. do acórdão impugnado).
      
      A –    Primeiro fundamento do recurso
      34.      Como primeiro fundamento do recurso a Comissão alega, no essencial, que o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 49 e segs. do acórdão impugnado, cometeu um erro de direito ao partir do princípio de que não se pode fazer uso da possibilidade
         de decidir com base nas informações disponíveis, ao abrigo do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999,
         para determinar o beneficiário efectivo de um auxílio. Segundo a Comissão, não é possível fazer uma interpretação tão restritiva
         da mencionada disposição, tendo em conta o seu texto. Mais, chega mesmo a ser imprescindível poder‑se determinar o beneficiário
         de um auxílio com base nas informações disponíveis, a fim de se assegurar a eficácia do controlo comunitário dos auxílios.
         O facto de a Comissão não estar obrigada a mencionar, em cada caso, o beneficiário do auxílio, numa decisão negativa, não
         significa que esteja impedida de o fazer, em caso de falta de cooperação de um Estado‑Membro.  
      
      35.      A recorrida considera que o primeiro fundamento do recurso é inoperante. O Tribunal de Primeira Instância não decidiu o que a Comissão
         alega ter sido decidido. No acórdão impugnado, o Tribunal de Primeira Instância limitou‑se a constatar que a Comissão baseou
         a sua decisão relativa ao alegado favorecimento da recorrida apenas numa suposição. Afirma que, quando o Tribunal de Primeira
         Instância fez notar que não é imperativo mencionar o beneficiário efectivo dos auxílios na decisão da Comissão, fê‑lo apenas
         por motivos de clareza de exposição.
      
      36.      Além disso, o primeiro fundamento do recurso é irrelevante, pois a decisão impugnada foi anulada, desde logo, pelo facto de
         a Comissão ter baseado a decisão de recuperação, a cargo da recorrida, numa suposição. 
      
      37.      Por fim, este fundamento do recurso também é improcedente. A Comissão não pode basear decisões de recuperação em suposições.
         Das duas uma: ou apura melhor os factos no âmbito do procedimento formal de investigação ou então tem de apurar a identidade
         do beneficiário no âmbito do processo de recuperação, em cooperação com os Estados‑Membros. 
      
      B –    Segundo fundamento do recurso
      38.      Com o seu segundo fundamento, a Comissão alega, primeiro, que o Tribunal de Primeira Instância, nos n.os 46 e segs. do acórdão impugnado, interpretou erradamente as exigências previstas no artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999
         para uma decisão com base nas informações disponíveis. Revelando-se infrutífero o pedido de informações, a Comissão pode tomar
         a sua decisão com base nos factos disponíveis. Neste contexto, não se podem exigir certezas absolutas. A entender‑se de outro
         modo, estar‑se‑ia a esvaziar de conteúdo útil o artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999.
      
      39.      Em segundo lugar, é inexacta a constatação do Tribunal de Primeira Instância, de que a Comissão se baseou numa suposição.
         A Comissão afirma que este fundamento é admissível, uma vez que está em causa a qualificação jurídica de factos, que pode
         ser objecto de apreciação em sede de recurso. Sustenta que este fundamento é também procedente, porque ela apresentou e ponderou
         detalhadamente as informações disponíveis, em especial as que foram prestadas pelo administrador da massa insolvente da SKL‑M.
         A incerteza que não se dissipou refere‑se unicamente ao valor de mercado do «know‑how» assumido pela recorrida.
      
      40.      A recorrida considera inadmissível o segundo fundamento do recurso, uma vez que a Comissão está, na essência, a pôr em causa matéria
         de facto. As demais alegações da Comissão são de natureza geral e irrelevantes para o caso em apreço. De resto, este fundamento
         do recurso também é improcedente. A Comissão não pode basear uma decisão que afecta posições jurídicas de outrem numa suposição.
         Contudo, foi exactamente isso que a Comissão fez, quer quanto à existência de um favorecimento da recorrida, quer quanto ao
         montante desse mesmo favorecimento. 
      
      V –    Apreciação jurídica
      41.      Começarei, seguidamente, por analisar o segundo fundamento do recurso (A) e só depois examinarei o primeiro fundamento do
         recurso (B). Esta sistematização corresponde à estrutura do acórdão, uma vez que o segundo fundamento do recurso se dirige
         contra a matéria dos n.os 46 a 48 e o primeiro fundamento do recurso se dirige contra a matéria dos n.os 49 e segs. do acórdão impugnado. Também se me afigura adequada, porque a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância,
         constante dos n.os 49 e segs. do acórdão impugnado, me parece ter natureza meramente acessória. 
      
      A –    Segundo fundamento do recurso
      42.      O segundo fundamento do recurso abrange duas críticas: a primeira crítica prende‑se com a interpretação do artigo 13.°, n.° 1,
         do Regulamento n.° 659/1999 (1) e a segunda com a constatação do Tribunal de Primeira Instância, de que a Comissão baseou
         a sua decisão apenas numa suposição (2). Penso que ambas as críticas são improcedentes. 
      
      1.      Quanto à interpretação do artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999
      43.      Não vislumbro qualquer erro de direito na interpretação que o Tribunal de Primeira Instância fez do artigo 13.°, n.° 1, do
         Regulamento n.° 659/1999. Na minha opinião, o Tribunal de Primeira Instância fez ver, com razão, que uma decisão de recuperação
         a cargo de uma determinada empresa não pode ter apenas por base uma suposição de favorecimento da empresa em causa, mesmo
         à luz do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 e ainda que estejam preenchidos os seus pressupostos.
      
      44.      Note-se, antes de mais, que o artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 tem de ser interpretado tomando
         em consideração as exigências e os pressupostos previstos no direito primário, para decisões da Comissão em procedimentos
         em matéria de auxílios de Estado. Ao abrigo do artigo 87.°, n.° 1, CE, é pressuposto da emanação de uma decisão de recuperação
         a cargo de uma determinada empresa que à mesma tenha sido concedido um auxílio estatal ou proveniente de recursos estatais
         que, pelo facto de a favorecer, falseie ou ameace falsear a concorrência e afecte as trocas comerciais entre os Estados‑Membros.
         Resulta de uma análise do conjunto dos pressupostos do artigo 87.°, n.° 1, CE que o favorecimento da empresa em causa tem
         de estar efectivamente comprovado, ao passo que é suficiente existir um risco de falseamento da concorrência. 
      
      45.      Deste modo, parece‑me que o direito primário impõe que a Comissão, para poder tomar uma decisão de recuperação a cargo de
         uma empresa, comprove, pelo menos nas suas conclusões jurídicas, ter efectivamente ocorrido um favorecimento dessa mesma empresa.
         A meu ver, este princípio de direito primário não é posto em causa pelo regime consagrado no artigo 13.°, n.° 1, terceira
         frase, do Regulamento n.° 659/1999, desde logo porque este regulamento constitui um regulamento de execução, na acepção do
         artigo 89.° CE. 
      
      46.      Além disso, o próprio regime do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 não contém qualquer indício
         de que a Comissão possa tomar uma decisão de recuperação, em caso de falta de cooperação por parte um Estado‑Membro, com base
         numa suposição de favorecimento da empresa em causa.
      
      47.      Através do regime do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999, o legislador comunitário consagrou a
         jurisprudência constante segundo a qual a Comissão pode tomar a sua decisão com base nas informações disponíveis se um Estado‑Membro
         não cumprir uma injunção para prestação de informações (13). Através deste regime coloca‑se à disposição da Comissão um instrumento adicional para que esta possa obter as informações
         necessárias também para tomar decisões relativas a auxílios ilegais, quando um Estado‑Membro nega a sua cooperação a fim de
         evitar ou de dificultar a decisão (14).
      
      48.      Em meu entender, esta disposição regula, antes de mais, a medida em que compete à Comissão investigar os factos. Estabelece
         um equilíbrio entre o princípio do contraditório e o interesse da Comissão em actuar tão rapidamente quanto possível contra
         auxílios que violam o direito comunitário. Por regra, a Comissão está obrigada, nos procedimentos em matéria de auxílios de
         Estado e em respeito pelo princípio do contraditório, a exigir ao Estado‑Membro em causa que forneça todas as informações
         necessárias (15). Porém, se tal injunção da Comissão se revelar infrutífera, a Comissão pode decidir com base nas informações disponíveis.
      
      49.      Esta disposição tem efeitos sobre o controlo judicial da decisão da Comissão. Se o Estado‑Membro em causa não refuta os indícios
         alegados pela Comissão para justificar o entendimento de que existe um auxílio, não obstante ter‑lhe sido dirigida uma injunção
         para prestação de informações, não se pode depois censurar a Comissão por ter decidido com base nesses mesmos indícios, ainda
         que os mesmos tenham natureza fragmentária ou sejam incompletos (16). Deste modo, o artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 regula em que condições a Comissão pode considerar
         certo facto como provado, com base nas informações, eventualmente incompletas, que estão ao seu dispor (17).
      
      50.      Contudo, não retiro nem do texto desta disposição («a decisão será tomada com base nas informações disponíveis»), nem da jurisprudência
         a este propósito proferida (18), que a Comissão possa, em caso de incumprimento de uma injunção para prestação de informações, presumir o preenchimento dos
         pressupostos do artigo 87.°, n.° 1, CE. Portanto, o artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 não desonera
         a Comissão da obrigação de comprovar se efectivamente houve um favorecimento, de basear esta apreciação jurídica em circunstâncias
         concretas e de constatar a existência destas circunstâncias concretas. A referida disposição limita‑se a reduzir o nível de
         intensidade probatória necessária para que a Comissão possa partir do princípio de que estão verificados os factos de cuja
         ocorrência suspeitou (19). Esta interpretação do artigo 13.º, n.º 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999 parece-me necessária atendendo também
         aos direitos de defesa do Estado-Membro ou de outras pessoas afectadas pela decisão, que devem conhecer as suposições em que
         a Comissão baseia a sua decisão.
      
      51.      Ao contrário do que alega a Comissão, esta interpretação do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999
         também não limita, de maneira inadmissível, a aplicação da proibição de auxílios. Tal como se expôs supra, não se exige à Comissão, na apreciação dos factos, o nível de intensidade probatória equivalente a uma «certeza a cem por
         cento». Na verdade, numa decisão com base nas informações disponíveis ter‑se‑á em devida conta que a Comissão pode não dispor
         de todas as informações eventualmente relevantes para a apreciação das medidas estatais em causa.
      
      52.      Contudo, se a Comissão considerar, com base nas informações de que dispõe, que não está em condições de determinar se houve
         ou não um favorecimento de uma empresa, não pode basear uma decisão de recuperação contra essa empresa numa mera suposição.
         Como bem refere o Tribunal de Primeira Instância, nas suas considerações acessórias constantes do n.° 49 do acórdão impugnado,
         as autoridades nacionais ficam obrigadas a dar cumprimento à decisão de recuperação. Neste sentido, estão obrigadas a exigir
         a restituição do montante em causa, a título solidário, à SKL‑M (que se encontra insolvente) e à recorrida, sem poder tomar
         em consideração o facto de a Comissão se ter limitado a supor o favorecimento da recorrida (20).
      
      53.      Como o Tribunal de Primeira Instância salienta, com razão, a Comissão pode, em vez disso ‑ pelo menos num caso como o presente
         ‑ tentar apurar a identidade do beneficiário efectivo e o montante do auxílio a exigir dele no âmbito do procedimento de recuperação,
         em colaboração com o Estado‑Membro, o qual está obrigado a cooperar (21).
      
      54.      Concluindo, entendo, pelos motivos expostos, que a Comissão não pode basear uma decisão de recuperação numa mera suposição,
         mesmo que estejam preenchidos os pressupostos do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999. Neste sentido,
         o Tribunal de Primeira Instância interpretou correctamente, no acórdão impugnado, o artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do
         Regulamento n.° 659/1999.
      
      2.      Quanto à constatação do Tribunal de Primeira Instância, de que a Comissão se baseou apenas numa suposição
      55.      A Comissão alega que o Tribunal de Primeira Instância decidiu mal ao considerar que a Comissão baseou a decisão impugnada
         numa suposição. Afirma ter, pelo contrário, determinado que a transmissão do «know‑how» em condições que não são de mercado
         constitui um favorecimento da recorrida.
      
      56.      Na minha opinião, esta alegação é admissível. É verdade que, em regra, não é possível, em sede de recurso, reapreciar matéria
         de facto. Porém, os erros de direito abrangem tanto erros de interpretação de uma determinada norma como erros na apreciação
         jurídica da matéria de facto, à luz de certa disposição (22). Portanto, parece‑me admissível a alegação da Comissão, segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma qualificação
         jurídica errada do conteúdo (não controvertido) da decisão, ao considerar que o mesmo configura uma suposição.
      
      57.      Contudo, esta crítica não é procedente. O Tribunal de Primeira Instância esteve bem ao decidir que a Comissão se limitou a
         supor a transferência de auxílios de Estado para a recorrida, sem que o tenha comprovado efectivamente.
      
      58.      A Comissão afirmou, no octogésimo quinto considerando da decisão impugnada, que o auxílio em apreço poderá ter sido utilizado mais no interesse da recorrida do que no da SKL‑M. No octogésimo sexto considerando referiu que a transferência
         do «know‑how» pode corresponder à transferência para a recorrida de recursos estatais no montante máximo de 2,71 milhões de euros. Não se pode
         extrair da conclusão da Comissão vertida no octogésimo sétimo considerando, segundo a qual a Alemanha concedeu o auxílio em
         apreço ilegalmente, em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE, uma constatação implícita de um favorecimento da recorrida. Com
         efeito, no octogésimo oitavo considerando, a Comissão volta a referir que não se pode excluir ter ocorrido a transferência de recursos estatais. Ou seja, deste modo a Comissão expôs com clareza que, no tocante ao favorecimento
         da recorrida, o que existia era uma mera suposição.
      
      59.      Deste modo, as alegações da Comissão no processo de recurso, segundo as quais não decidiu com base numa suposição ou que apenas
         o fez quanto ao montante do favorecimento, não encontram qualquer base na decisão impugnada. Na verdade, o que dela se extrai
         é que a Comissão se limitou a apresentar uma suposição relativamente à transferência de recursos estatais, acabando por deixar
         em aberto a questão de saber se houve ou não um favorecimento.
      
      60.      Nestes termos, o Tribunal de Primeira Instância esteve bem ao decidir que a Comissão se baseou apenas numa suposição, relativamente
         ao favorecimento da recorrida.
      
      61.      A parte em que a Comissão deduz argumentos pelos quais considera que no presente caso podia ter tomado uma decisão acerca
         do favorecimento da recorrida, bem como a parte em que a recorrida expõe os motivos pelos quais entende que a Comissão não
         podia ter tomado essa decisão, são irrelevantes para o presente recurso. Uma vez que o Tribunal não pode substituir‑se à Comissão (23), só releva a fundamentação que a Comissão efectivamente fez constar da sua decisão e não aquela que poderia ter utilizado.
         
      
      3.      Conclusão intercalar
      62.      Nestes termos, o segundo fundamento do recurso deve ser julgado improcedente.
      
      B –    Primeiro fundamento do recurso
      63.      A Comissão alega, como primeiro fundamento do recurso, que o entendimento do Tribunal de Primeira Instância constante dos
         n.os 49 e seg. do acórdão impugnado, segundo o qual não se pode determinar o beneficiário de um auxílio com base nas informações
         disponíveis, ao abrigo do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999, constitui um erro de direito. 
      
      64.      Este fundamento é inoperante. Importa manter o acórdão impugnado, desde logo porque o Tribunal de Primeira Instância anulou
         parcialmente a decisão impugnada, pelas acertadas razões que acima se expuseram. A Comissão não podia basear a sua decisão,
         desfavorável à recorrida, numa suposição (24).
      
      65.      De resto, na minha opinião, este fundamento do recurso deve ser julgado improcedente também porque põe em causa uma constatação
         que o Tribunal de Primeira Instância não fez. Ao contrário do alegado pela Comissão, o Tribunal de Primeira Instância, nos
         n.os 49 e 50 do acórdão impugnado, não referiu que está, por regra, totalmente excluída a determinação do beneficiário de um auxílio
         com base nas informações disponíveis.
      
      66.      No n.° 46 do acórdão impugnado, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que o artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999
         não permite à Comissão impor a uma dada empresa uma obrigação de restituição baseada numa suposição de transferência de recursos
         do Estado para essa mesma empresa. Nas suas considerações acessórias, que constam dos n.os 49 e seg. do acórdão impugnado, o Tribunal de Primeira Instância notou que uma decisão de recuperação, mesmo que baseada
         apenas numa suposição, não pode ser posta em causa pelas autoridades nacionais, pelo que as mesmas têm que exigir a parte
         do auxílio em questão à recorrida, em caso de insolvência da SKL‑M. O Tribunal de Primeira Instância referiu, além disso,
         que as regras de direito primário em matéria de auxílios de Estado não impõem que se tenha de mencionar sempre, logo na decisão
         de recuperação, o beneficiário ou o montante do auxílio.
      
      67.      Não se me afigura possível extrair de qualquer uma destas considerações a constatação criticada pela Comissão, de que a possibilidade
         de se decidir com base nas informações disponíveis, nos termos do artigo 13.°, n.° 1, terceira frase, do Regulamento n.° 659/1999,
         não é, por regra, aplicável à identificação do beneficiário do auxílio ou da pessoa sobre quem recai a obrigação de proceder
         à restituição.
      
      68.      Coloca‑se, pois, a questão de saber como deve ser tratado processualmente um fundamento do recurso nos termos do qual se considera
         eivada de erro de direito uma constatação que o Tribunal não fez. 
      
      69.      A recorrida pede que o primeiro fundamento do recurso seja rejeitado por ser inoperante. No caso em apreço, poderia militar
         nesse sentido o facto de o segundo fundamento do recurso se dirigir contra uma fundamentação na qual o acórdão impugnado efectivamente
         não se baseia. Penso, contudo, que um fundamento de recurso só deve ser rejeitado por ser inoperante quando não existe um
         interesse legítimo na sua apreciação porque mesmo que fosse julgado procedente, não seria susceptível de conduzir a uma anulação
         do acórdão impugnado. Se um recorrente parte de uma premissa errada, ainda assim não fica afectado o seu interesse na apreciação
         do fundamento do recurso, em si mesmo. Na verdade, a questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância, no acórdão impugnado,
         procedeu ou não à constatação censurada pela recorrente, constitui uma questão de procedência do fundamento do recurso (25).
      
      70.      Nestes termos, o primeiro fundamento do recurso deve ser julgado inoperante, pelos motivos que constam do n.° 64 das presentes
         conclusões, ou deve ser julgado improcedente, pelos motivos que constam dos n.os 65 a 69 das presentes conclusões.
      
      C –    Conclusão intercalar
      71.      Importa, assim, negar totalmente provimento ao recurso.
      
      VI – Despesas
      72.      Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável aos recursos por força do artigo 118.° deste mesmo
         regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrida requerido
         a condenação da Comissão e esta ficado vencida, deve a mesma ser condenada nas despesas.
      
      VII – Conclusão
      73.      Tendo em conta as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que:
      
      –        negue provimento ao recurso;
      –        condene a Comissão nas despesas do processo.
      1 –	Língua original: alemão.
      
      2 –	JO L 83, p. 1.
      
      3 –	Artigo 10.°, n.° 1, do Regulamento n.° 659/1999.
      
      4 –	Artigo 10.°, n.° 2, primeira frase, do Regulamento n.° 659/1999.
      
      5 –	Artigo 10.°, n.° 3, primeira frase, do Regulamento n.° 659/1999.
      
      6 –	Artigo 10.°, n.° 3, segunda frase, do Regulamento n.° 659/1999.
      
      7 –	JO 2001, C 27, p. 5.
      
      8 –	N.° 103 da decisão de abertura do procedimento formal de investigação.
      
      9 –	Septuagésimo sétimo e septuagésimo oitavo considerandos da decisão impugnada.
      
      10 –	Octogésimo primeiro considerando da decisão impugnada.
      
      11 –	A Comissão considerou que os auxílios concedidos à SKL‑M não são conciliáveis com as orientações comunitárias, então em
         vigor, relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (JO 1994, C 368,
         p. 12).
      
      12 –	N.° 46 do acórdão impugnado.
      
      13 –	V., em especial, acórdãos do Tribunal de Justiça de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão (C‑301/87, Colect., p. I‑307,
         n.° 22), de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C‑303/88, Colect., p. I‑1433, n.° 47), e de 13 de Abril de 1994, Alemanha
         e Pleuger Worthington/Comissão (C‑324/90 e C‑342/90, Colect., p. I‑1173, n.° 29). 
      
      14 –	Sinnaeve, A., em Heidenhain, M., Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, Beck, 2003, § 34, n.° 6.
      
      15 –	Acórdão Alemanha e Pleuger Worthington/Comissão (já referido na nota 13, n.° 29).
      
      16 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão (C‑241/94, Colect., p. I‑4551, n.os 36 e 37), e de 13 de Junho de 2002, Países Baixos/Comissão (C‑382/99, Colect., p. I‑5163, n.° 76); acórdão do Tribunal de
         Primeira Instância de 19 de Outubro de 2005, Freistaat Thüringen/Comissão (T‑318/00, Colect., p. II‑4179, n.° 88).
      
      17 –	Este regime trata, portanto, do nível de intensidade probatória que é exigido. Segundo Sinnaeve, A., já referido supra
         na nota 14, § 34, n.° 6, a produção de prova é facilitada por esta regra. Não obstante, veja‑se também Keppenne, J.‑P., «Une
         vue d’ensemble des règles de procédure de l’article 88 CE et commentaires sur leur application depuis l’entrée en vigueur
         du règlement 659/1999», European competition law, 2001, pp. 205 e segs., 234, que parte do princípio de que está em causa um regime de inversão do ónus da prova.
      
      18 –	V., em especial, acórdãos França/Comissão (já referido na nota 16, n.° 22), Itália/Comissão (já referido na nota 16, n.° 47),
         bem como Alemanha e Pleuger Worthington (já referido na nota 16, n.° 29).
      
      19 –	Também neste sentido, aparentemente, Sinnaeve, A., já referido na nota 14, § 34, nota 15 ao n.° 6, que chama a atenção
         para que também neste caso a Comissão tem de fundamentar a sua decisão, ainda que de forma simplificada.
      
      20 –	N.° 49 do acórdão impugnado.
      
      21 –	N.° 50 do acórdão impugnado.
      
      22 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de Junho de 1994, Comissão/Brazzelli Lualdi e o. (C‑136/92 P, Colect., p. I‑1981, n.° 49).
         V., também, a este propósito, n.° 3 das conclusões do advogado‑geral Van Gerven, de 26 de Junho de 1991, no processo Costacurta/Comissão
         (C‑145/90 P, Colect., p. I‑5449).
      
      23 –	Acórdão do Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 2000, DIR International Film e o./Comissão (C‑164/98 P, Colect., p. I‑447,
         n.os 44 a 48).
      
      24 –	V. acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 2001, Comissão e França/TF1 (C‑302/99 P e C‑308/99 P, Colect., p. I‑5603,
         n.os 26 a 29).
      
      25 –	Também neste sentido, despacho do Tribunal de Justiça de 6 de Março de 1997, Galtieri/Parlamento (C‑150/96 P, Colect.,
         p. I‑1229, n.os 15 e seg.).