CELEX: 62006CC0427
Language: cs
Date: 2008-05-22
Title: Stanovisko generální advokátky - Sharpston - 22 května 2008. # Birgit Bartsch proti Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesarbeitsgericht - Německo. # Rovné zacházení v zaměstnání a povolání - Článek 13 ES - Směrnice 2000/78/ES - Systém podnikového důchodového zabezpečení vylučující nárok na důchod ve prospěch pozůstalého manžela, který je o více než patnáct let mladší než zesnulý bývalý zaměstnanec - Diskriminace na základě věku - Souvislost s právem Společenství. # Věc C-427/06.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY 
      ELEANOR SHARPSTON
      přednesené dne 22. května 2008(1)
      
      Věc C‑427/06
      Birgit Bartsch
      proti
      Bosch und Siemens Hausgeräte (BSH) Altersfürsorge GmbH
      „Působnost práva Společenství – Právní účinky směrnic před uplynutím lhůty pro jejich provedení – Horizontální použití obecných zásad práva Společenství – Diskriminace na základě věku – Článek 13 ES – Směrnice 2000/78 – Rovné zacházení v zaměstnání a povolání – Pozůstalostní důchody – Odůvodnění rozdílného zacházení – Proporcionalita – Omezení účinků rozsudku Soudního dvora v čase“1.        Tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná německým Bundesarbeitsgericht (spolkový pracovní soud) se týká ustanovení
         úpravy podnikového důchodového pojištění, podle kterého vdova/vdovec po zaměstnanci v soukromém sektoru, který zemře v době
         trvání pracovního poměru, nemá nárok na pozůstalostní důchod, je-li o více než 15 let mladší než zesnulý zaměstnanec. Bundesarbeitsgericht
         se Soudního dvora táže, zda je takovéto ustanovení v rozporu s obecnou zásadou zakazující diskriminaci na základě věku formulovanou
         v rozsudku Soudního dvora ve věci Mangold(2), a žádá Soudní dvůr, aby blíže ozřejmil, za jakých okolností by se tato zásada mohla použít.
      
       Právo Společenství
       Smlouva o Evropské unii
      2.        Článek 6 Smlouvy o Evropské unii stanoví:
      
      „1. Unie je založena na zásadách svobody, demokracie, dodržování lidských práv a základních svobod a právního státu, zásadách,
         které jsou společné členským státům.
      
      2. Unie ctí základní práva zaručená Evropskou úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod [...] a ta, jež vyplývají
         z ústavních tradic společných členským státům, jako obecné zásady práva Společenství.
      
      [...]“
       Smlouva o ES
      3.        Článek 13 ES vložený Amsterodamskou smlouvou stanoví:
      
      „1.      Aniž jsou dotčena ostatní ustanovení této smlouvy a v rámci pravomocí svěřených Společenství touto smlouvou, může Rada na
         návrh Komise a po konzultaci s Evropským parlamentem jednomyslně přijmout vhodná opatření k boji proti diskriminaci na základě
         pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru, zdravotního postižení, věku nebo sexuální
         orientace.
      
      2. [...]“
       Směrnice 2000/78(3)
      
      4.        Preambule směrnice 2000/78 cituje čl. 6 odst. 1 a 2 Smlouvy o Evropské unii(4) a uvádí výčet mezinárodních instrumentů, jimiž je uznáno všeobecné právo všech osob na rovnost před zákonem a ochranu před
         diskriminací(5). Pokud jde o diskriminaci na základě věku, uvádí se v preambuli, že cílem Charty základních sociálních práv pracovníků přijaté
         Společenstvím(6) je sociální a hospodářská integrace starších osob a že hlavní zásady zaměstnanosti pro rok 2000, schválené Evropskou radou
         v Helsinkách dne 10. a 11. prosince 1999, zdůrazňují potřebu věnovat zvláštní pozornost pomoci starším pracovníkům(7).
      
      5.        Bod 25 odůvodnění se konkrétně týká možnosti odůvodnit rozdíly v zacházení související s věkem. Tento bod zní:
      
      „Zákaz diskriminace na základě věku je důležitou součástí dosahování cílů stanovených v hlavních zásadách zaměstnanosti a podporování
         různosti pracovních sil. Rozdílná zacházení v souvislosti s věkem však mohou být za určitých okolností oprávněná, a proto
         vyžadují zvláštní ustanovení, která se mohou lišit podle situace v jednotlivých členských státech. Je tudíž důležité rozlišovat
         mezi rozdílným zacházením, které je odůvodněné, zejména mezi oprávněnými cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného
         vzdělávání, a diskriminací, která musí být zakázána.“
      
      6.        Článek 1 stanoví, že účelem této směrnice je stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě náboženského vyznání
         či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace v zaměstnání a povolání s cílem zavést v členských státech zásadu
         rovného zacházení.
      
      7.        Článek 2 odst. 1 stanoví: „Pro účely této směrnice se ,zásadou rovného zacházení‘ rozumí neexistence jakékoli přímé nebo nepřímé
         diskriminace na jakémkoli základě uvedeném v článku.“
      
      8.        Podle článku 2 odst. 2 písm. a) se „přímou diskriminací rozumí, pokud se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází
         nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci [...]“. Podle čl. 2 odst. 2 písm. b) se „nepřímou
         diskriminací rozumí, pokud by v důsledku zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byla osoba [...] [mimo jiné]
         určitého věku [...] v porovnání s jinými osobami znevýhodněna, ledaže i) takové ustanovení, kritérium nebo praxe jsou objektivně
         odůvodněny legitimním cílem a prostředky k dosažení uvedeného cíle jsou přiměřené a nezbytné [...].“
      
      9.        Podle článku 3 odst. 1 se směrnice vztahuje na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů,
         pokud jde o [...] podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně [...] odměňování“.
      
      10.      Článek 6 odst. 1 upravuje odůvodnění rozdílů v zacházení na základě věku:
      
      „Bez ohledu na čl. 2 odst. 2 mohou členské státy stanovit, že rozdíly v zacházení na základě věku nepředstavují diskriminaci,
         jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli, zejména legitimními
         cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené
         a nezbytné.“
      
      Ustanovení písm. a) až c) uvádí příklady takovýchto rozdílů v zacházení, mezi něž za určitých podmínek patří stanovení zvláštních
         podmínek pro mladé a starší pracovníky, stanovení minimálních podmínek věku, odborné praxe nebo let služby a stanovení maximálního
         věku pro přijetí.
      
      11.      Článek 6 odst. 2 umožňuje členským státům bez ohledu na čl. 2 odst. 2 stanovit, že stanovení podmínek souvisejících s věkem
         v systémech sociálního zabezpečení v zaměstnání a používání věkových kritérií při pojistně matematických výpočtech v souvislosti
         s těmito systémy nepředstavuje diskriminaci na základě věku, pokud nepovede k diskriminaci na základě pohlaví.
      
      12.      Článek 18 stanoví, že členské státy provedou směrnici 2000/78 do svých právních řádů nejpozději do 2. prosince 2003. Členským
         státům však bylo dovoleno prodloužit tuto lhůtu o další tři roky pro účely provedení ustanovení směrnice týkajících se diskriminace
         na základě věku a zdravotního postižení. Německo této možnosti využilo. Mělo proto provést tato ustanovení do svého právního
         řádu do 2. prosince 2006.
      
       Napadené pokyny(8)
      
      13.      Žalovaná v původním řízení spravuje systém důchodového zabezpečení zaměstnanců podniku Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH (dále
         jen „BSH“)(9). Ustanovení § 6 pokynů, kterými se tento systém řídí (dále jen „pokyny“), upravuje starobní důchody. Ustanovení § 6 odst. 4
         stanoví, že jsou-li splněny určité podmínky, je vdovci/vdově po pracovníkovi, který zemřel v době trvání pracovního poměru,
         vyplácen důchod. Důchod však nelze vyplácet v případech, kdy je „vdova/vdovec o více než 15 let mladší než bývalý zaměstnanec
         [...]“ (dále jen „ustanovení o věkovém rozdílu“).
      
       Původní řízení a předložená otázka
      14.      Birgit Bartsch, navrhovatelka v původním řízení, se narodila v roce 1965. Je vdovou po M. H. Bartschovi, který se narodil
         v roce 1944 a zemřel v roce 2004 v době trvání svého pracovního poměru k BSH. Až na podmínku věkového rozdílu splňovala B.
         Bartsch všechny podmínky pro získání nároku na vdovský důchod stanovené v § 6 odst. 4 pokynů BSH.
      
      15.      BSH odmítla žádost B. Bartsch o důchod. Její žaloba podaná k Arbeitsgericht (pracovní soud) byla zamítnuta. Landesarbeitsgericht
         (krajský pracovní soud) jejímu odvolání nevyhověl.
      
      16.      V opravném prostředku podaném k předkládajícímu soudu B. Bartsch mimo jiné tvrdila, že ustanovení o věkovém rozdílu porušuje
         zásadu rovného zacházení, a je tedy z tohoto důvodu neplatné.
      
      17.      Předkládající soud má za to, že B. Bartsch nemůže mít podle vnitrostátního práva ve věci úspěch. Konkrétně z toho důvodu,
         že ačkoli německé pracovní právo přebírá obecnou zásadu rovného zacházení, ustanovení o věkovém rozdílu se opírá o spravedlivé
         důvody, kterými jsou zejména omezení rizik, která kryjí dobrovolné systémy důchodového pojištění, a snaha učinit tato rizika
         lépe kvantifikovatelná(10). Toto odůvodnění úzce souvisí s ustanovením o věkovém rozdílu.
      
      18.      Předkládající soud si nicméně klade otázku, zda podmínky uplatnění zásady rovného zacházení, jak je upravuje německé pracovní
         právo, mohou obstát ve světle zásady nediskriminace na základě věku, kterou Soudní dvůr formuloval v rozsudku Mangold.
      
      19.      Předkládající soud nemá na základě rozsudku Mangold jasno v tom, zda je obecná zásada zakazující diskriminaci na základě věku
         použitelná na situace bez ohledu na to, zda tyto situace souvisí s právem Společenství. Pokud tomu tak není, žádá soud o objasnění
         otázky, zda takováto souvislost vyplývá z článku 13 ES nebo ze směrnice 2000/78, a to i když skutečnosti, které si vyžádaly podání
         žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, nastaly před uplynutím lhůty k provedení uvedené směrnice(11).
      
      20.      Předkládají soud poukazuje na to, že vzhledem k tomu, že řízení ve věci Mangold bylo vyvoláno sporem mezi dvěma jednotlivci,
         mohlo by se zdát, že je zásada na takovéto spory použitelná „horizontálně“. Věc Mangold se však týkala vnitrostátní právní
         úpravy, která stanovila výjimku ze zákazu diskriminace na základě věku. Předkládající soud se táže, zda se zásada použije
         horizontálně pouze ve vztahu k takovýmto odchylným ustanovením.
      
      21.      Je-li zásada použitelná, má předkládající soud za to, že se použije na zemřelého zaměstnance, a nikoli na pozůstalého. Zastává
         názor, že ustanovení o věkovém rozdílu by mohlo vést k nepřímé diskriminaci na základě věku z důvodu, že se pravděpodobnost,
         že bude zaměstnanec dotčen, zvyšuje s jeho přibývajícím věkem. Je-li tomu tak, má předkládající soud za to, že důvody pro
         existenci takovéhoto ustanovení v německém právu vyhovují i právu Společenství.
      
      22.      Dále si předkládající soud klade, s ohledem na povahu systémů podnikového důchodového zabezpečení a zásadu legitimního očekávání,
         otázku, do jaké míry by měla mít obecná zásada zakazující diskriminaci na základě věku zpětný účinek.
      
      23.      Předkládající soud proto předkládá následující otázky:
      
      1.       a)     Obsahuje primární právo ES zákaz diskriminace na základě věku, jehož ochranu musí soudy členských států zajistit i tehdy,
         jestliže případné diskriminační zacházení nevykazuje žádnou souvislost s právem Společenství?
      
      b)      V případně záporné odpovědi na otázku 1 a), vyplývá taková souvislost s právem Společenství z článku 13 ES nebo – i před uplynutím
         lhůty k provedení – ze [směrnice 2000/78]? 
      
      2.      Uplatní se zákaz diskriminace na základě věku stanovený v právu Společenství, vyplývající případně z odpovědi na první otázku
         i na vztahy mezi soukromými zaměstnavateli na jedné straně a jejich zaměstnanci nebo příjemci podnikového důchodu a pozůstalými
         po nich na straně druhé? 
      
      3.      V případě kladné odpovědi na druhou otázku:
      a)      Vztahuje se takový zákaz diskriminace na základě věku na ustanovení úpravy podnikového důchodového zabezpečení, podle kterého
         není pozůstalému manželovi poskytnut pozůstalostní důchod, jestliže je o více než 15 let mladší než bývalý zaměstnanec, který
         zemřel? 
      
      b)      V případě kladné odpovědi na otázku 3 a), může být takové ustanovení odůvodněno tím, že zaměstnavatel má zájem na omezení
         rizik vyplývajících ze systému podnikového důchodového zabezpečení? 
      
      c)      V případě záporné odpovědi na otázku 3 b), má možný zákaz diskriminace na základě věku ve vztahu k právní úpravě podnikových
         systémů důchodového zabezpečení neomezenou zpětnou účinnost, nebo je účinnost, co se týče minulosti, omezena, a pokud ano,
         jakým způsobem?“
      
      24.      BSH, Německo, Spojené království a Komise předložily svá písemná vyjádření. Tito zúčastnění a Nizozemsko vyložili své argumenty
         na jednání konaném dne 10. října 2007. 
      
      25.      Na žádost Spojeného království byla věc přidělena velkému senátu. 
      
       Otázka 1
      26.      Podstatou otázky 1 a) je, zda právo Společenství obsahuje zákaz diskriminace na základě věku, který se uplatní i v případě,
         že údajné diskriminační zacházení nemá souvislost s právem Společenství.
      
      27.      Zdá se být vhodné pojednat o této otázce šíře ve třech krocích. Zaprvé, existuje obecná zásada práva Společenství zakazující
         konkrétně diskriminaci na základě věku? Zadruhé, je-li tomu tak, může se tato zásada uplatnit i tehdy, když se na situaci,
         která vedla k předložení předběžné otázky, nevztahuje právo Společenství [otázka 1 a)]? Zatřetí, vztahuje se na situaci, která
         vedla k předložení předběžné otázky, právo Společenství [otázka 1 b)]?
      
       Rozsudek ve věci Mangold a jeho důsledky
      28.      Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jasně vyplývá, že otázky předkládajícího soudu se zakládají na předpokladu, odvozeném
         z rozsudku Soudního dvora ve věci Mangold, že v právu Společenství existuje obecná zásada zakazující diskriminaci na základě
         věku.
      
      29.      Spojené království tento předpoklad zpochybňuje. Tvrdí, že mezinárodní instrumenty ani ústavní tradice členských států neposkytují
         potřebný základ pro uznání takovéto zásady. Zjevná snaha autorů článku 13 ES umožnit zákonodárci Společenství přijetí opatření
         pro boj mimo jiné s diskriminací na základě věku svědčí o tom, že takováto zásada neexistuje. Obdobně BSH zpochybňuje existenci
         dostatečných zdrojů, které by mohly založit obecnou zásadu diskriminace na základě věku. Německo tvrdí, že takováto zásada
         by měla za následek, že by přijetí a provedení směrnice 2000/78 bylo nadbytečné. Nizozemsko se na jednání ztotožnilo s písemnými
         vyjádřeními Německa a Spojeného království.
      
      30.      Soudní dvůr v rozsudku Mangold uvedl, že samotná směrnice 2000/78 nezakotvuje zásadu rovného zacházení v oblasti zaměstnání
         a povolání. Směrnice spíše stanoví obecný rámec pro boj s diskriminací založený na důvodech uvedených ve směrnici, přičemž
         „zdrojem zásady, na níž spočívá zákaz těchto forem diskriminace, jsou, jak vyplývá z prvního a čtvrtého bodu odůvodnění uvedené
         směrnice, různé mezinárodně právní instrumenty a ústavní tradice společné členským státům“(12). Soudní dvůr dále uvedl:
      
      „75.      Zásada nediskriminace na základě věku tedy musí být považována za obecnou zásadu práva Společenství. Pokud vnitrostátní právní
         úprava spadá do rozsahu působnosti práva Společenství, což je případ [dotčené právní úpravy, která provádí směrnici 1999/70]
         [(13)] [...] je Soudní dvůr, je-li mu podána žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, povinen poskytnout všechny prvky výkladu nezbytné
         k tomu, aby vnitrostátní soud posoudil soulad této právní úpravy s takovou zásadou [...]. 
      
      76.      V důsledku toho nemůže být dodržování obecné zásady rovného zacházení, zvláště na základě věku, jako takové závislé na uplynutí
         lhůty poskytnuté členským státům k provedení směrnice, jež má stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě věku
         […].
      
      77.      Za těchto podmínek přísluší vnitrostátnímu soudu, jenž rozhoduje spor, v němž je dotčena zásada nediskriminace na základě
         věku, aby v rámci svých pravomocí zajistil právní ochranu, která pro procesní subjekty vyplývá z práva Společenství, a zaručil
         jeho plný účinek tím, že nepoužije žádné ustanovení vnitrostátního práva, jež by s ním případně bylo v rozporu [...].
      
      78.       [...] Je věcí vnitrostátního soudu, aby zajistil plný účinek obecné zásady nediskriminace na základě věku tím, že nepoužije
         žádné [odporující] ustanovení vnitrostátního práva […], a to i v případě, že lhůta k provedení [směrnice 2000/78] ještě neuplynula.“
      
      31.      Rozsudek ve věci Mangold vyvolal v akademických kruzích určitou kritiku. Leitmotivem této kritiky je, že Soudní dvůr (svévolně,
         bez pádného důvodu a proti vůli zákonodárce) rozšířil rozsah působnosti směrnice(14) tak, aby jí ještě před uplynutím lhůty k jejímu provedení zajistil horizontální účinky, tím, že novátorsky odkázal na obecnou
         zásadu práva Společenství(15). V důsledku toho řada komentátorů vyjádřila názor, že Soudní dvůr podkopal účel přímého účinku(16). Rozsudek je navíc kritizován s poukazem na to, že vytvořil situaci značné právní nejistoty(17).
      
      32.      Rozsudek Mangold komentovali i čtyři generální advokáti. 
      
      33.      Generální advokát Geelhoed ve věci Chacón Navas(18) poukázal na možné dalekosáhlé hospodářské a finanční důsledky žalob týkajících se rovného zacházení založených na zákazech
         stanovených v článku 13 ES. Výklad opatření založených na článku 13 ES nemůže být rozšířen na základě formulace „v rámci pravomocí
         svěřených Společenství [Smlouvou]“ obsažené v tomto článku, a tím méně na základě obecné politiky rovnoprávnosti. Takovýto
         přístup by negativně zasáhl do rozhodnutí členských států přijatých při výkonu pravomocí, které jim dosud zůstaly. Generální
         advokát proto hájil restriktivnější výklad, než jaký byl přijat Soudním dvorem v rozsudku Mangold.
      
      34.      Ve věci Lindorfer(19) jsem zaujala stanovisko, že zákaz diskriminace na základě věku formulovaný Soudním dvorem ve věci Mangold je zvláštním výrazem
         obecné zásady rovnosti před zákonem. Proto jsem měla za to, že rozsudek Mangold je vhodnější chápat tak, že diskriminace na
         základě věku byla vždy zakázána na základě obecné zásady rovnosti a že směrnice 2000/78 zavedla zvláštní podrobný rámec pro
         zacházení mimo jiné s takovouto diskriminací. O tomto navrhovaném výkladu pojednám podrobněji níže.
      
      35.      Generální advokát J. Mazák předložil rozsáhlou kritiku rozsudku Mangold ve svém stanovisku k věci Palacios de la Villa(20). Poukázal na to, že mezinárodní instrumenty a ústavní tradice, na které se Soudní dvůr v rozsudku Mangold odvolává, skutečně
         uznávají obecnou zásadu rovného zacházení. Dovozovat z toho, že existuje zvláštní zásada zakazující diskriminaci na základě
         věku, je však podle něj smělý návrh a výrazný posun. Obecná zásada rovnosti v sobě potenciálně zahrnuje zákaz diskriminace na základě jakéhokoliv důvodu, který je možno považovat za nepřijatelný, takže specifické zákazy
         jsou zvláštním výrazem obecné zásady. Vyvodit z obecné zásady rovnosti existenci zákazu diskriminace na základě zvláštního
         důvodu je však něco docela jiného a důvody pro takovýto postup nejsou ani zdaleka přesvědčivé. Krom toho článek 13 ES ani
         směrnice 2000/78 nutně nevyjadřují již existující zákaz všech forem diskriminace, na které se vztahují. Úmyslem, ze kterého
         se zde vycházelo, bylo v obou případech spíše ponechat na zákonodárci Společenství a na členských státech, aby v tomto směru
         přijali příslušná opatření. Zdá se, že i Soudní dvůr navrhuje totéž v rozsudku Grant(21), ve kterém dospěl k závěru, že právo Společenství v tehdejší době nepokrývalo diskriminaci na základě sexuální orientace.
      
      36.      Generální advokát Ruiz-Jarabo Colomer docela nedávno zaujal ve věci Maruko(22) stanovisko, že „podstatná povaha“ práva na nediskriminaci z důvodu sexuální orientace je jiného druhu než ta, kterou Soudní
         dvůr přiznal zásadě nediskriminace na základě věku v rozsudku Mangold.
      
      37.      Soudní dvůr již vydal rozsudky ve všech čtyřech věcech. I přes (nebo možná s ohledem na) komentáře generálních advokátů, Soudní
         dvůr v žádném z těchto rozsudků nepřehodnotil – a ani nezmínil – své rozhodnutí ve věci Mangold ohledně existence obecné zásady
         práva Společenství zakazující diskriminaci na základě věku.
      
      38.      V rozsudku Lindorfer znovuotevřel Soudní dvůr ústní část řízení a nařídil nové jednání, na kterém zúčastněné vyzval, aby se
         vyjádřili mimo jiné k dosahu zásady zakazující diskriminaci na základě věku při výpočtu pojistně-matematické hodnoty důchodových
         nároků nabytých ve vnitrostátních důchodových systémech při jejich převodu do důchodového systému Společenství. Věc nicméně
         rozhodl čistě na základě diskriminace z důvodu pohlaví. Vzhledem k tomu, že rozsudky Chacón Navas a Maruko se týkaly diskriminace
         na základě zdravotního postižení a diskriminace na základě sexuální orientace, není velkým překvapením, že v nich Soudní dvůr
         na diskriminaci na základě věku neodkázal. 
      
      39.      Rozsudek Palacios de la Villa se týkal právě diskriminace na základě věku. Soudní dvůr v něm uvedl, že dotčená vnitrostátní
         úprava (podle které skutečnost, že pracovník dosáhl důchodového věku stanoveného touto právní úpravou, vedla automaticky k ukončení
         jeho pracovní smlouvy) vytvořila rozdíl v zacházení, který se přímo zakládá na věku. Soudní dvůr dále určil, že směrnice 2000/78,
         jejíž lhůta k provedení v rozhodné době již uplynula, je použitelná na skutkový stav sporu v původním řízení. Proto mohl o věci
         rozhodnout s odkazem na tuto směrnici. Soudní dvůr rozhodl, že opatření bylo objektivně a rozumně odůvodněno legitimním cílem
         souvisejícím s politikou zaměstnanosti a trhem práce, a uznal, že bylo přiměřené a nezbytné k dosažení tohoto cíle. Soudní
         dvůr nijak nezmínil obecnou zásadu zakazující diskriminaci na základě věku.
      
      40.      Přístup Soudního dvora ve věci Palacios de la Villa spočívající v tom, že analyzuje vnitrostátní právní úpravu, která výslovně
         stanoví nepříznivé zacházení na základě věku, prismatem směrnice 2000/78 a dospívá k závěru, že takovéto zacházení je přípustné,
         se velmi liší od přístupu použitého v rozsudku Mangold, ve kterém Soudní dvůr uvedl, že vnitrostátní soud má povinnost zdržet
         se použití ustanovení vnitrostátního práva, která jsou v rozporu se zásadou zákazu diskriminace na základě věku.
      
      41.      V projednávané věci (stejně jako ve věci Mangold) lhůta k provedení směrnice 2000/78 v rozhodné době ještě neuplynula. Otázka,
         zda existuje zvláštní zásada práva Společenství zakazující diskriminaci na základě věku, se tedy potenciálně vrací před Soudní
         dvůr.  
      
       Existuje v právu Společenství obecná zásada zakazující diskriminaci na základě věku?
      42.      Obecná zásada rovnosti je součástí základů Společenství(23). Ustanovení o rovnosti před zákonem lze nalézt v ústavních tradicích, které jsou společné členským státům(24). Obecná prohlášení o rovném zacházení se rovněž objevují v řadě mezinárodních instrumentů(25). Konkrétně Evropská úmluva o lidských právech ve svém článku 14 (s názvem „Zákaz diskriminace“) stanoví: „Užívání práv a svobod
         přiznaných touto Úmluvou musí být zajištěno bez diskriminace založené na jakémkoli důvodu, jako je pohlaví, rasa, barva pleti,
         jazyk, náboženství, politické nebo jiné smýšlení, národnostní nebo sociální původ, příslušnost k národnostní menšině, majetek,
         rod nebo jiné postavení“(26). Na obecnou zásadu rovnosti lze tedy důvodně nazírat jako na „zásadu, na níž spočívá zákaz těchto forem diskriminace, [jejichž
         výčet je obsažen v článku 13 ES,] a její „zdroj“ je „v různých mezinárodně právních instrumentech a ústavních tradicích společných
         členským státům“(27).
      
      43.      Kořeny jasného a specifického zákazu diskriminace na základě věku sahají do méně vzdálené minulosti. Jak jsem uvedla ve svém
         stanovisku ve věci Lindorfer, specifický zákaz diskriminace na základě věku je jak ve vnitrostátním, tak i mezinárodním kontextu
         příliš nový a rozdílně formulovaný na to, aby vyhovoval tomuto vzorci(28). Komise v roce 1999, tj. velmi nedávno, prohlásila: ,,Diskriminace na základě věku je v členských státech právně upravena
         jen ve velmi omezené míře“(29).
      
      44.      Je vhodné se na tomto místě zastavit a zjistit, proč tomu tak je. Klasická aristotelovská formulace zásady rovnosti – „se
         stejnými případy musí být zacházeno stejně“(30) – ponechává otevřenou klíčovou otázku, které aspekty mají být považovány za relevantní pro rovné zacházení, a které nikoli(31). Jakákoli skupina lidí bude v některých ohledech podobná jiné skupině a v jiných ohledech se bude lišit. Maxima, jako ta
         Aristotelova, proto zůstává prázdným pravidlem, dokud není určeno, které rozdíly jsou pro daný účel relevantní. Pokud například
         kritizujeme zákon, který zakazuje osobám s ryšavými vlasy vstup do restaurací, pro jeho nespravedlnost, vycházíme z předpokladu,
         že barva vlasů je pro konzumaci pokrmů v restauraci irelevantní. Je tedy zřejmé, že se kritéria relevantních podobností a rozdílů
         liší v závislosti na základním morálním postoji dané osoby nebo společnosti(32).
      
      45.      Z krátké historické reflexe vyplývá, že tvrzení ohledně „rovnosti“, jsou-li analyzována, často znamenají „rovné zacházení
         v konkrétních ohledech s těmi, kteří se nacházejí uvnitř magického kruhu“ spíše než „rovné zacházení v každém relevantním
         ohledu s naprosto každým“. V Periklově Athénách se občané polis mohli domáhat práva na rovné zacházení při přístupu ke spravedlnosti a při zastávání úřadů(33), koncept rovnosti však vylučoval, aby v těchto ohledech bylo stejně jako s občany zacházeno i s míšenci(34) nebo otroky. Spartská rovnost – poměrně odlišný model – obdobným způsobem vylučovala Hélóty(35) a otroky. Jak Athény, tak Sparta (samozřejmě) vylučovaly ženy. V deklaraci nezávislosti Spojených států amerických , která
         je nám historicky bližší, se sice prohlašuje, že „všichni lidé jsou stvořeni sobě rovni“(36), bylo však třeba občanské války a poměrně dlouhého období jejích dozvuků, než se opravdu rovné zacházení začalo rozšiřovat
         i na potomky černošských otroků(37). Diskriminace na základě víry byla považována za naprosto přirozenou – ve skutečnosti přikázanou bohem – po dlouhá období
         historie Evropy a Středozemí. 
      
      46.      Stručně řečeno, odpovědi na otázky „na koho se vztahuje zásada rovného zacházení?“ a „které aspekty hospodářského, sociálního,
         politického, občanského a osobního života tato zásada zahrnuje?“ nejsou neměnné. Tyto odpovědi se vyvíjí spolu se společností.
         Zároveň s tím právo reaguje na tuto změnu tak, že začne výslovně deklarovat, že některé formy diskriminačního zacházení, které
         dříve zůstávaly bez povšimnutí nebo (bylo-li si jich vůbec všímáno) byly tolerovány, již nadále tolerovány nebudou. Takovéto
         právní změny jsou rozšířením – novým a širším vyjádřením – obecné zásady rovnosti.
      
      47.      Z rozsudku Marshall(38) vyplývá, že právo ES na samém počátku nepohlíželo na věk jako na zjevně podezřelý důvod pro založení rozdílů. V uvedené věci
         byl Soudní dvůr konfrontován s věkem coby důvodem pro ukončení pracovního poměru. Soudní dvůr odpověděl tak, že uznal, že
         některá ustanovení směrnice 76/207 zaručující rovné pracovní podmínky bez ohledu na pohlaví mohou mít přímý účinek a, i když
         směrnice nemá přímý „horizontální„ účinek, může se jí paní Marshall dovolávat „vertikálně“, neboť její zaměstnavatel, žalovaný zdravotnický
         orgán, je součástí státu. Zdá se, že tento známý rozsudek se kloní k názoru, že v roce 1986 bylo rozlišování na základě věku
         (na rozdíl od rozlišování na základě pohlaví) považováno za zjevně relevantní pro účely ukončení pracovního poměru, a tedy
         přípustné z pohledu obecné zásady rovnosti v právu ES. Kdyby tomu tak nebylo, paní Marshall by se byla zřejmě dovolávala zákazu
         diskriminace na základě věku, aby tak posílila svůj hlavní argument.
      
      48.      Jakmile se objeví potenciální (nová) oblast působnosti této zásady, je přirozené, že dalším krokem bude její přesnější vymezení
         a zavedení pravidel k potírání rozpoznané diskriminace(39).
      
      49.      Je pravda, že je možné řešit některé situace (v nichž dochází k přímé, neomalené nebo svévolné diskriminaci na základě věku)
         za použití zásady rovného zacházení bez rozdílu věku v její holé, nerozvité podobě. Ve složitějších situacích, kdy je dělící
         čára mezi odůvodněným rozlišováním a neodůvodněnou diskriminací méně zřetelná, však musí účinný mechanismus pro potírání diskriminace
         zahrnovat i vytvoření odpovídajících definic. Článek 13 ES poskytuje právní základ pro legislativní činnost na úrovni ES pro
         „boj“ s různými formami nepřípustného nerovného zacházení – mimo jiné s diskriminací na základě věku. Umožňuje tedy zákonodárci
         Společenství jednak přesněji definovat (mimo jiné) diskriminaci na základě věku, a jednak stanovit pravidla určená k jejímu
         vymýcení.
      
      50.      Z tohoto důvodu jakýkoli argument v tom smyslu, že kdyby zásada zakazující diskriminaci na základě věku již existovala, byly
         by článek 13 ES nebo směrnice 2000/78 zbytečnými, je v samém základu chybný. Právě proto, že bylo uznáno, že obecná zásada rovnosti zahrnuje nyní rovněž rovnost zacházení bez ohledu na věk, stává se takové zmocňující legislativní ustanovení, jakým je článek 13 ES, nezbytným a je správné použít jej jako základ pro další
         legislativní regulaci.
      
      51.      Opačnou stranou téže mince je, že podrobné specifické zákazy „diskriminace na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženského vyznání nebo světového názoru,
         zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace“ nemohly existovat v okamžiku, kdy byl článek 13 ES vložen do Smlouvy
         o ES. Kdyby byly existovaly, pak by skutečně hrozilo, že článek 13 ES bude redundantním ustanovením(40). Ještě méně pravděpodobnější je, že by přesně v tomto okamžiku vyskočily v plné zbroji jako Athéna z hlavy Diovy.
      
      52.      Analýza, kterou zde předkládám, staví na bližším studiu zmocňujícího ustanovení, které je obsahem článku 13 ES. 
      
      53.      Zaprvé článek 13 ES stanoví, že platí „aniž jsou dotčena ostatní ustanovení [Smlouvy]“ (a tedy a fortiori obecné zásady, na nichž spočívá právo Společenství). Jeho použití jakožto právního základu pro podrobnou úpravu potírání
         mimo jiné diskriminace na základě věku neohrožuje obecnou zásadu rovnosti. Spíše umožňuje, aby se specifické projevy této
         obecné zásady efektivněji rozvinuly. 
      
      54.      Zadruhé, článek 13 ES dává Radě pravomoc (Rada jedná jednomyslně) po konzultaci s Evropským parlamentem „přijmout vhodná opatření
         k boji proti diskriminaci na základě“ různých specifických důvodů. Samotný článek 13 tyto typy diskriminace nedefinuje. Odráží
         se od předpokladu, že bohužel existují a mělo by se s nimi (rozhodným způsobem) bojovat. Směrnice 2000/78, která vychází z článku
         13 ES, rovněž vychází z předpokladu, že existují určité formy diskriminace. Následně – s poukazem nikoli na existující specifické
         zákazy takovýchto forem diskriminace, ale na (obecně formulovanou) potřebu dodržovat základní práva – definuje, co znamená
         zásada rovného zacházení v určitých kontextech, coby nezbytný předstupeň k tomu, aby bylo zaručeno dodržování této zásady.
      
      55.      Zatřetí, zákonodárce Společenství jednal na základě toho, že směrnice přijaté na základě článku 13 ES nemají pouze usnadnit
         uplatňování zákazů diskriminace z důvodů vyjmenovaných v tomto článku Smlouvy. Definují rovněž přesný dosah těchto zákazů
         v některých kontextech(41). Toto nechápu tak, že je tím zpochybněn názor, že základní zásada (že by diskriminace na základě věku měla být zakázána)
         již existuje. Mám spíše za to, že – z důvodu praktického použití práva – zlo je možné účinně potírat pouze tehdy, pokud bylo
         pečlivě a konkrétně definováno.
      
      56.      Tak tomu je hlavně proto, že rozdíl mezi (přípustným) odlišným zacházením a (nepřípustnou) diskriminací(42) nespočívá v tom, zda je s lidmi zacházeno odlišně, ale v tom, zda společnost připouští jako odůvodnitelná taková kritéria, jejichž použití vede k rozdílnému zacházení, nebo zda je naopak považuje za svévolná(43). K úpravě toho, zda je použití konkrétních kritérií za konkrétních okolností klasifikováno jako přípustné či nepřípustné,
         a k tomu, aby tato klasifikace měla závazné právní účinky, bude zapotřebí podrobné právní úpravy.
      
      57.      Proto se ztotožňuji s rozsudkem Soudního dvora ve věci Mangold v tom, že původ této zásady, tj. konceptu, že v současnosti je nepřípustné diskriminovat z jakéhokoli důvodu vyjmenovaného v článku 13 ES, se nenachází v prováděcí
         směrnici 2000/78 ani v samotném článku 13 ES. Tento původ je třeba hledat na jiném místě a v době, která jim předchází(44).
      
      58.      Ve svém stanovisku ve věci Lindorfer(45) jsem uvedla, že diskriminace na základě věku byla vždy zakázána obecnou zásadou rovnosti, která je součástí práva Společenství.
         Mám za to, že právo Společenství od samého počátku zakázalo určité rozdíly na základě věku. Připusťme, že by například v roce
         1960 některý členský stát umožnil volný pohyb pracovníků z jiných členských států s výjimkou pracovníků, kterým je mezi 28
         a 29 lety a mezi 52 a 53 lety. Takovéto (nepravděpodobné) řešení by se zajisté dostalo do střetu s obecnou zásadou rovného
         zacházení, která byla vždy součástí práva Společenství. Rozlišování mezi pracovníky podle toho, zda spadají do uvedených dvou
         věkových rozpětí, by bylo považováno za svévolné a neodůvodnitelné. V dalších letech prošlo vnímání subtilnějších forem rozdílného
         zacházení na základě věku ze strany společnosti změnou od bezmyšlenkovitého přijímání k soustředěnému zkoumání.
      
      59.      Z důvodů, které jsem již vyložila, proto zastávám názor, že rozsudek Mangold by měl být vykládán tak, že se jím tvrdí, že
         diskriminace na základě věku je specifickým projevem diskriminace, která je zakázána právu Společenství dobře známou obecnou
         zásadou rovnosti – zásadou, která je mnohem starší než článek 13 ES i směrnice 2000/78. Úlohou článku 13 ES je tedy to, že
         výslovně uznává některé (nové) specifické typy diskriminace a dává zákonodárci Společenství pravomoc k jejich potírání vymezenými
         způsoby a ve vymezených kontextech.
      
      60.      Toto pojetí je rovněž ve shodě s účelem a strukturou směrnice 2000/78.
      
      61.      Zaprvé, směrnice konkrétně upravuje otázku potírání diskriminace založené mimo jiné na věku v oblasti zaměstnání a povolání(46). Je zřejmé, že se diskriminace může objevit i v jiných kontextech; ty však (zatím) nejsou upraveny prováděcí směrnicí založenou
         na článku 13 ES.
      
      62.      Zadruhé, členské státy nepochybně zamýšlely, aby rovné zacházení, jak vyplývá ze směrnice, bylo po uplynutí lhůty k provedení směrnice uplatňováno „horizontálně“ na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru,
         včetně veřejných subjektů“(47).
      
      63.      Zatřetí, i když směrnice definuje, co je třeba rozumět zásadou rovného zacházení v oblastech, na které se vztahuje(48), a podává definici přímé a nepřímé diskriminace(49), jasně počítá s tím, že ne každé rozlišování na základě věku v kontextu zaměstnání je protiprávní diskriminací. Směrnice tak rozlišuje mezi „rozdílným
         zacházením, které je odůvodněné, zejména […] oprávněnými cíli politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a diskriminací,
         která musí být zakázána“(50). Je tedy zásadní, že stanoví několik konkrétních pravidel, kterými jsou nastaveny parametry pro určení toho, které rozdílné
         zacházení na základě (mimo jiné) věku je přípustné (a proč).
      
      64.      Skutečnost, že tento nuancovaný přístup k zákazu diskriminace na základě věku byl úmyslný, potvrzuje i to, že si zákonodárce
         Společenství z opatření připadajících v úvahu pro úpravu této problematiky na základě článku 13 ES vybral směrnici. Důsledkem
         právní regulace prostřednictvím nařízení je, že pravidlo Společenství je „závazné v celém rozsahu a přímo použitelné ve všech
         členských státech“(51). Směrnice je naproti tomu „závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo, přičemž
         volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům“(52). Takováto právní regulace ze své podstaty ponechává jednotlivým členským státům vyšší míru flexibility.
      
      65.      Ve zbývající části tohoto stanoviska proto navrhuji řešení, že obecná zásada rovnosti funguje za některých okolností tak,
         že zakazuje diskriminaci na základě věku, avšak ab initio neexistovala oddělená, podrobně formulovaná zásada práva Společenství, která by vždy zakazovala diskriminaci na základě věku.
         Uvedu nicméně, jak bych k otázkám předloženým v tomto řízení přistupovala v případě, že se v tomto ohledu mýlím.
      
       Může se (kterákoli) obecná zásada práva Společenství uplatnit i tehdy, když se na situaci, která byla podnětem k předložení
            žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, nevztahuje právo Společenství? 
      66.      Tato otázka může zodpovězena vcelku rychle. Všichni zúčastnění, kteří se k věci vyjádřili(53), se shodují na tom, že odpověď je záporná. Přesněji řečeno, Soudní dvůr smí vykládat obecnou zásadu práva Společenství v rámci
         řízení o předběžné otázce pouze tehdy, vztahuje-li se na situaci, která byla podnětem k předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné
         otázce, právo Společenství(54).
      
       Vztahuje se na situaci, která je předmětem původního řízení, právo Společenství?
      67.      BSH, Německo, Nizozemsko, Spojené království tvrdí, že článek 13 ES ani směrnice 2000/78 před uplynutím lhůty k jejímu provedení
         nemohly podřídit situaci, která byla podnětem k zahájení původního řízení, právu Společenství. Článek 13 ES je pouze zmocňujícím
         ustanovením, které nemá přímý účinek. Pokud by byl způsobilý poskytnout nezbytný vztah, zakazoval by vlastně přímo sám o sobě
         diskriminaci na základě věku, čímž by odporoval svému znění. Pokud jde o směrnici 2000/78, znamená lhůta k jejímu provedení
         i samotná povaha této směrnice, že nemůže založit vztah k právu Společenství před uplynutím uvedené lhůty. Účinky směrnice
         se před uplynutím lhůty k jejímu provedení omezují na to, že brání členskému státu v přijetí neslučitelných opatření(55). Směrnice však v této lhůtě nerozšiřuje rozsah působnosti práva Společenství. Takový účinek by odporoval rozhodnutí zákonodárce.
         Konečně, na rozdíl od vnitrostátní právní úpravy napadené ve věci Mangold, ustanovení o věkovém rozdílu, které je předmětem
         projednávané věci, neprovádí ustanovení práva Společenství ani nebylo přijato v průběhu lhůty k provedení směrnice 2000/78.
      
      68.      Komise zaujímá opačný postoj. Poukazuje na to, že Soudní dvůr vykládá rozsah působnosti práva Společenství v situacích týkajících
         se diskriminace na základě státní příslušnosti ve vztahu ke svobodám zaručeným Smlouvou velmi extenzivně, ačkoli uznává, že
         projednávaná věc nijak nesouvisí s těmito svobodami ani s takovouto diskriminací. Komise má za to, že skutečnost, že článek
         13 ES je zmocňujícím ustanovením, tomuto článku nebrání v založení nezbytného vztahu k právu Společenství. Soudní dvůr v rozsudku
         Saldanha(56) rozhodl, že zmocňující ustanovení Smlouvy(57) podřídilo vnitrostátní právní úpravu působnosti Smlouvy(58).
      
      69.      Musím začít poznámkou, že obecné zásady Společenství, třebaže jsou zásadní pro řádné fungování práva ES, nefungují abstraktně(59). Konkrétně, vnitrostátní opatření mohou být kontrolována z pohledu jejich slučitelnosti s obecnými zásadami pouze tehdy,
         vztahuje-li se na ně právo Společenství(60). Aby tomu tak bylo, musí předmětné ustanovení vnitrostátního práva(61) obvykle patřit do jedné ze tří následujících kategorií. Musí provádět právo ES (bez ohledu na míru volného uvážení ponechaného
         členskému státu a bez ohledu na to, zda vnitrostátní opatření překračuje meze toho, co je k provedení nezbytné)(62). Musí odkazovat na některou z výjimek dovolených právem ES(63) nebo se na něj musí nějakým jiným způsobem vztahovat právo Společenství, protože se na situaci uplatní určitá hmotněprávní
         norma práva ES(64).
      
      70.      Vnitrostátními předpisy ve věci Mangold byla veřejnoprávní opatření, která dotčený členský stát (Německo) přijal právě pro
         účely splnění povinnosti vyplývající z práva Společenství (provedení směrnice 1999/70). Lhůta pro provedení směrnice uplynula
         již dávno před tím. Existoval proto právní rámec Společenství sestávající z příslušných předpisů – směrnice 1999/70 a její
         provedení do vnitrostátního právního řádu – na něž bylo možné uplatnit obecnou zásadu rovného zacházení (včetně rovného zacházení
         bez rozdílu věku).
      
      71.      Z tohoto úhlu pohledu je poměrně snadné porozumět klíčovým bodům rozsudku Soudního dvora ve věci Mangold. Poté, co Soudní
         dvůr určil, že obecná zásada rovnosti zahrnuje zákaz diskriminace na základě věku(65), připomněl nejprve svoji povinnost „poskytnout prvky výkladu nezbytné k tomu, aby vnitrostátní soud posoudil soulad této
         [vnitrostátní] právní úpravy s takovou zásadou“, pokud „[tato] právní úprava spadá do rozsahu působnosti práva Společenství“(66). Předmětné předpisy byly „opatřením k provedení směrnice 1999/70“(67). Spadaly tedy do působnosti práva Společenství a rovněž stanovily něco, na co se mohla uplatnit obecná zásada rovnosti –
         v daném případě zakazující (svévolnou) diskriminaci na základě věku.
      
      72.      Vzhledem k tomu, že obecné zásady jsou zásadní pro celý systém práva Společenství, Soudní dvůr dále uvedl, že „dodržování
         obecné zásady rovného zacházení, zvláště na základě věku, [nemůže být] jako takové závislé na uplynutí lhůty poskytnuté členským
         státům k provedení [směrnice 2000/78]“(68). Záměrem směrnice 2000/78 bylo pouze „stanovit obecný rámec pro boj s diskriminací na základě věku“(69). V konkrétním kontextu věci Mangold však mohla být obecná zásada bez dalšího uplatněna na vnitrostátní předpisy provádějící
         směrnici 1999/70. Vnitrostátní soud měl tedy použít základní zásadu na spor, jenž rozhodoval, a v případě nutnosti se měl
         zdržet použití ustanovení vnitrostátního práva, tak aby byla zajištěna účinná ochrana(70).
      
      73.      V projednávané věci neexistuje žádná relevantní konkrétní hmotněprávní norma práva Společenství upravující situaci, na kterou by se mohla uplatnit obecná zásada
         rovnosti. Na rozdíl od věci Mangold neexistují v projednávaném případě předpisy provádějící směrnici, jejíž lhůta k provedení
         již uplynula. Neexistuje žádné relevantní ustanovení Smlouvy nebo jiná sekundární legislativa Společenství. Je tu pouze článek
         13 ES(71) (který je zmocňujícím ustanovením bez přímého účinku) a směrnice 2000/78 (jejíž lhůta k provedení v rozhodné době ještě neuplynula,
         a ke které by z tohoto důvodu nemělo být přihlíženo) .
      
      74.      Za těchto podmínek není možné se opírat o obecnou zásadu rovnosti za účelem vytvoření použitelné hmotněprávní normy práva Společenství ani za účelem vymezení, jak by se taková hmotněprávní norma měla uplatňovat.
      
      75.      Mám tedy za to, že neexistuje konkrétní hmotněprávní norma práva Společenství, která by mohla posloužit jako základ k tomu,
         aby se obecná zásada rovnosti uplatnila na situaci, která byla podnětem k předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.
         V tomto smyslu bych tedy odpověděla na otázku 1 b).
      
      76.      Stejně bych otázku analyzovala i v případě, že by v rozporu s tím, co jsem uvedla výše, existovala zvláštní zásada práva Společenství
         zakazující diskriminaci na základě věku (spíše než obecná zásada rovného zacházení, která zahrnuje rovné zacházení bez rozdílu
         věku).
      
      77.      Analýza by podle mého názoru měla být pro vnitrostátní soud naprosto postačující. Ve zbytku tohoto stanoviska proto budu zkoumat
         otázky 2 a 3 pro případ, že by Soudní dvůr dospěl k jinému závěru ohledně otázky 1.
      
       Otázka 2
      78.      Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda lze zákaz diskriminace na základě věku, jehož existence byla určena Soudním
         dvorem v rozsudku Mangold, uplatnit horizontálně(72).
      
       Mohou se obecné zásady Společenství uplatňovat horizontálně? 
      79.      Jak je známo, z práva Společenství vyplývá, že je možné se obecných zásad dovolávat vertikálně vůči státu. Soudní dvůr tak například judikoval, že určitá vnitrostátní opatření jsou zakázána právem Společenství z důvodu
         jejich neslučitelnosti s obecnou zásadou rovného zacházení(73) nebo se specifickými projevy této zásady, jako jsou zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti v nejrůznějších kontextech(74), dodržování základních práv(75), zásada ochrany legitimního očekávání(76) a zásada proporcionality(77).
      
      80.      Je však otázkou, zda se každá zásada práva Společenství může uplatňovat horizontálně nebo by se tak uplatňovat měla. 
      
      81.      Ve věci Bostock soudní dvůr judikoval, že zásada rovného zacházení nemůže, mimo jiné prostřednictvím přímého účinku, v situaci
         pramenící z komunitárního režimu mléčných kvót vyvolat se zpětnou účinností změnu vztahů mezi stranami nájemní smlouvy(78). Rozsudkem Otto bylo judikováno, že právo odepřít odpověď, pokud by vedla k přiznání porušení pravidel hospodářské soutěže
         Společenství, která patří mezi práva obhajoby jednotlivce, se nepoužije na situaci mezi dvěma jednotlivci(79).
      
      82.      Nemyslím si, že tyto dva rozsudky nutně znamenají, že se obecné zásady Společenství nemohou nikdy uplatnit horizontálně. Uplatněním
         zásady rovného zacházení ve věci Bostock by byl vnitrostátnímu právu přiznán zpětný účinek (čímž by došlo k porušení jiných
         základních zásad)(80). Zásada, jíž se účastníci dovolávali ve věci Otto, slouží k ochraně jednotlivce proti správním či trestním sankcím. Kdyby
         řízení mezi dvěma jednotlivci nemohlo ani nepřímo vést k takovému následku, byla by ochrana bezpředmětná(81).
      
      83.      Pokud jsou obecné zásady uplatňovány vertikálně, umožňují jednotlivcům domáhat se základních práv vůči státu. Avšak existuje
         riziko, že omezení možnosti dovolávat se takovýchto práv pouze na vertikální situace povede k vytvoření stejného (někdy umělého)
         rozlišení mezi veřejnoprávním a soukromoprávním sektorem, jak je tomu u směrnic(82).
      
      84.      Mimoto Soudní dvůr v některých případech uznal, že obecná zásada rovného zacházení se může uplatňovat horizontálně, je-li
         zakotvena v hmotněprávním ustanovení Smlouvy. Ve věci Walrave a Koch tak Soudní dvůr judikoval, že zákaz diskriminace na základě
         státní příslušnosti zakotvený v současných článcích 12 ES, 39 ES a 49 ES se uplatní nejen na činnost orgánů moci veřejné,
         ale rovněž na pravidla soukromoprávních organizací, jejichž cílem je kolektivní regulace výdělečné činnosti a služeb, a že
         se pravidlo nediskriminace uplatní na posuzování všech právních vztahů v rámci Společenství(83). Věc Walrave a Koch se týkala soukromého sdružení, které mělo regulační funkci, a které z tohoto důvodu bylo možné snad považovat
         za subjekt státní povahy. Soudní dvůr šel ještě dál v rozsudku Angonese, který se týkal přístupu k zaměstnání u soukromé banky,
         jímž judikoval, že „zákaz diskriminace na základě státní příslušnosti stanovený [článkem 39 ES] musí být považován za zákaz,
         který platí pro jednotlivce.“(84)
      
      85.      Ve věci Mangold použil Soudní dvůr zásadu rovného zacházení (včetně rovného zacházení bez rozdílu věku) na spor mezi jednotlivci,
         ačkoli se jednalo o spor, který se řídil vnitrostátními pravidly práva veřejného, která byla přijata za účelem splnění povinnosti
         vyplývající z práva Společenství (směrnice 1999/70). Mám tedy za to, že bychom si měli počínat opatrně, než vyloučíme možnost,
         že by se obecná zásada práva Společenství mohla za příhodných okolností uplatnit horizontálně.
      
       Horizontální uplatnění v projednávaném případě?
      86.      Již jsem uvedla, že podle mého názoru se na situaci, která byla podnětem k předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce,
         nepoužije právo Společenství(85).
      
      87.      Za těchto okolností zastávám názor, že obecnou zásadu rovnosti a konkrétně rovného zacházení bez rozdílu věku, jejíž existence
         byla určena v rozsudku Mangold, nelze uplatnit horizontálně. Přesto připouštím, že se tato zásada může uplatnit (horizontálně i vertikálně), pokud se tak děje ve specifickém rámci práva Společenství(86). 
      
      88.      Pokud však takovýto rámec neexistuje, což je případ projednávané věci, nemá se obecná zásada rovnosti, konkrétně pak rovného
         zacházení bez rozdílu věku, o co opřít. Proto, pokud zákonodárce Společenství nepřijme nezbytná podrobná opatření podle článku
         13 ES a dokud neuplyne lhůta k jejich provedení, nelze tuto zásadu (horizontálně ani vertikálně) uplatnit. Jakmile k tomu
         dojde, obecná zásada bude používána, jak uvedl generální advokát J. Mazák(87), spíše pro účely výkladu prováděcích předpisů, než aby měla autonomní účinky.
      
      89.      Proto konkrétní způsob, který členský stát zvolí, využívá-li výjimky ze zákazu diskriminace na základě věku, kterou umožňuje
         čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/78, samozřejmě podléhá přezkumu Soudního dvora na pozadí obecné zásady rovnosti, konkrétně pak
         rovného zacházení bez rozdílu věku. Tento přezkum zajišťuje, že se sociální a politická rozhodnutí učiněná členskými státy
         pohybují v rámci formulované výjimky, a tedy nepřekračují prostor pro uvážení, který byl členským státům ponechán(88).
      
      90.      Rovněž souhlasím s názorem Spojeného království v tom, že není namístě očekávat od soukromého zaměstnavatele, aby bez dalšího
         návodu učinil sociální a politická rozhodnutí, která stála u zrodu výjimky upravené v čl. čl. 6 odst. 1. Je výslovně stanoveno,
         že tato rozhodnutí přísluší členským státům a že za ně nesou odpovědnost.
      
      91.      Ihned dodávám, že jakmile členský stát provedl směrnici 2000/78, podléhají jak pravidla, která členský stát zavede prostřednictvím
         své právní úpravy, tak způsob, jakým jednotliví zaměstnavatelé používají tato pravidla v rámci soukromoprávní úpravy vztahů
         se svými zaměstnanci, přezkumu vnitrostátních soudů a, je-li to potřebné, přezkumu Soudního dvora. Článek 3 odst. 1 směrnice
         2000/78 mimo jakoukoli pochybnost stanoví, že obecná zásada rovnosti, a konkrétně požadavek rovného zacházení bez rozdílu
         věku, jež působí prostřednictvím směrnice, se uplatní na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných
         subjektů, pokud jde o [...] c) podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně [...] odměňování.“.
      
      92.      S ohledem na tuto analýzu, jakmile uplyne lhůta k provedení směrnice 2000/78(89), bylo by skutečně možné dovolávat se obecné zásady rovnosti a konkrétně rovného zacházení bez rozdílu věku, „horizontálně“
         prostřednictvím směrnice 2000/78, aniž by bylo třeba dalšího prvku, na jehož základě by byl pracovní poměr podřízen právu Společenství. Rozhodnutí,
         která členské státy učinily při provádění směrnice, bude třeba posuzovat na tomto podkladě.
      
      93.      Proto navrhuji (je-li to nezbytné), aby Soudní dvůr o druhé otázce předložené vnitrostátním soudem rozhodl tak, že obecná
         zásada rovnosti, konkrétně pak rovného zacházení bez rozdílu věku, se nemůže uplatnit ve vztazích mezi soukromými zaměstnavateli
         na jedné straně a jejich zaměstnanci nebo příjemci podnikového důchodu a pozůstalými po nich na straně druhé coby základ pro
         napadení ustanovení soukromoprávní úpravy, které nebylo přijato pro účely splnění povinnosti vyplývající z práva Společenství
         nebo využití odchylky dovolené právem Společenství a pokud neexistuje žádná hmotněprávní norma práva Společenství, která by
         jinak byla použitelná.
      
       Otázka 3
       Otázka 3(a)
      94.      Podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda se na takové ustanovení, jako je ustanovení o věkovém rozdílu v úpravě podnikového
         systému důchodového zabezpečení, uplatní obecná zásada rovnosti, konkrétně pak rovného zacházení bez rozdílu věku.
      
      95.      Existují dva možné přístupy k analýze této otázky. Zaprvé, na které typy diskriminace související s věkem se uplatní obecná
         zásada rovnosti a konkrétně rovného zacházení bez rozdílu věku? Zadruhé, na co se má podle zákonodárce Společenství vztahovat
         zásada rovného zacházení bez rozdílu věku formulovaná ve směrnice 2000/78?
      
       Analýza na podkladu obecné zásady zakazující diskriminaci na základě věku
      96.      První otázkou je, zda se obecná zásada uplatní jak na relativní, tak na absolutní věk. Odpověď na tuto otázku závisí na tom,
         co se rozumí „diskriminací na základě relativního věku“. Tento výraz může být chápán tak, že označuje méně příznivé zacházení
         s A (osoba) z důvodu, že je o určitý počet let starší (nebo mladší) než B (jiná osoba) nebo C (skupina osob). Z širšího úhlu
         pohledu by tento výraz mohl být rovněž chápán tak, že označuje méně příznivě zacházení s E a F (pár osob pojímaných dohromady),
         neboť věkový rozdíl mezi nimi jakožto páru je větší nebo menší než věkový rozdíl mezi srovnatelnými páry osob (G a H, I a J
         atd.).
      
      97.      Zastávám názor, že diskriminace na základě relativního věku zahrnuje obě tyto situace. Obě používají věk jako kritérium odůvodňující
         rozdílné zacházení a nevidím žádný pádný důvod, aby byly rozlišovány. Tatáž logika mě vede k závěru, že neexistuje důvod,
         aby diskriminace na základě relativního věku byla vyloučena z rozsahu působnosti obecné zásady rovnosti a konkrétně zásady
         rovného zacházení bez rozdílu věku. Věk určité osoby, třebaže je vyjádřen relativně, a nikoli absolutně, zůstává základem
         pro rozhodnutí, které má na tuto osobu nepříznivý dopad.
      
      98.      Tento přístup rovněž řeší problém, zda je zakázána pouze diskriminace vyplývající z ustanovení o věkovém rozdílu, která postihuje
         zesnulého zaměstnance, nebo zda je zakázána i diskriminace postihující pozůstalého manžela/pozůstalou manželku (v projednávané věci B. Bartsch). Diskriminace (ve srovnání s páry s nižším věkovým rozdílem) vyplývá z kombinace jejich charakteristik
         a zjevně souvisí s věkem. Je nabíledni, že s osobou, která je jako B. Bartsch o více než 15 let mladší než její zesnulý manžel, je zacházeno méně příznivě, než by s ní bylo zacházeno, kdyby se nacházela ve
         stejné situaci (zde v postavení vdovy), avšak byla by o méně než 15 let mladší než zesnulý manžel. Takovéto zacházení je přímou diskriminací některých kategorií vdov po zaměstnancích,
         pokud jde o přiznání či vyloučení jejich nároku na důchod. Nepříznivý důsledek vyplývá přímo z použití kritéria souvisejícího
         s věkem (věkový rozdíl větší než 15 let) při posuzování nároku na důchod. Birgit Bartsch je postižena tím, že jí není vyplácen
         důchod. Do osobní autonomie(90) M. H. Bartsche bylo nepříznivě zasaženo tím, že mu bylo znemožněno náležitě pořídit ve prospěch své manželky pro případ své
         smrti, a tím, že byl penalizován za to, že využil své svobody vybrat si o více než 15 let mladší manželku.
      
      99.      Na základě analogické aplikace judikatury Soudního dvora o diskriminaci na základě pohlaví by bylo možné dospět k závěru,
         že  vzhledem k tomu, že přímou diskriminaci nelze objektivně odůvodnit (viz např. rozsudek Dekker)(91), je zakázáno každé zacházení, které činí rozdíl přímo na základě věku. Nicméně zákonodárce Společenství ve směrnici 2000/78
         zjevně počítal s tím, že by mělo být možné objektivně odůvodnit některé kategorie takovéhoto zacházení(92). To podle mě ještě více potvrzuje analýzu, kterou jsem předestřela v odpovědi na otázku 2. 
      
       Analýza z pohledu směrnice 2000/78
      100. Podle čl. 3 odst. 1 se směrnice vztahuje na „všechny osoby ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejných subjektů, pokud
         jde o [...] c) podmínky zaměstnání a pracovní podmínky včetně [...] odměňování“. Podle ustálené judikatury pozůstalostní důchod
         spadá pod pojem „odměna“ ve smyslu článku 141 ES, neboť je plněním plynoucím z pracovního poměru zemřelého manžela/zemřelé
         manželky(93).
      
      101. Pracovní smlouvou byl založen pracovní poměr mezi M. H. Bartschem a BSH. Pozůstalostní důchod je „odměnou“ ve smyslu článku
         141 ES, a tudíž i „odměňováním“ ve smyslu čl. 3 odst. 1 směrnice 2000/78. Po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78 se
         tedy platnost ustanovení o věkovém rozdílu posuzuje podle směrnice.
      
      102. Mám za to, že pokud jde o otázku, o které typy diskriminace na základě věku se jedná, uplatní se na základě směrnice tytéž
         argumenty jako argumenty použité v analýze týkající se obecné zásady. Tyto argumenty jsou potvrzeny řadou specifických rysů
         směrnice. 
      
      103. Zaprvé, z bodu 25 odůvodnění jasně vyplývá, že diskriminace na základě věku ve smyslu směrnice je pojímána široce. To odpovídá
         i obecným výkladovým zásadám, podle kterých musí být pojem „diskriminace“ podle článku 2 vykládán extenzivně, zatímco odůvodnění
         a výjimky podle čl. 2 odst. 2 písm. b) bodu i) a článku 6 musí být vykládány restriktivně. Vykládat článek 2 tak, že se vztahuje
         pouze na absolutní věk (zaměstnavatel zachází s padesátiletým zaměstnancem méně příznivě než se čtyřicetiletým), by znamenalo,
         že je zásada vykládána restriktivně. Takto však Soudní dvůr diskriminaci na základě pohlaví(94) ani jinou základní svobodu založenou na Smlouvě nevykládá.
      
      104. Zadruhé, jak uvádí Komise, kdyby byl článek 2 vykládán tak, že se vztahuje pouze na absolutní věk, bylo by snadnější uniknout
         zákazu diskriminace, který je v něm obsažen. Nepoctivý zaměstnavatel by mohl zákaz obejít tím, že pozmění svoji dosavadní
         diskriminační praxi tak, že ji formuluje slovníkem relativního věku, namísto věku absolutního.
      
      105. Chápu tedy směrnici tak, že zakazuje diskriminaci jak na základě absolutního, tak na základě relativního věku. Ve své analýze
         obecné zásady jsem uvedla, že „diskriminace na základě relativního věku“ zahrnuje jak diskriminační zacházení postihující
         zemřelého zaměstnance, tak diskriminační zacházení postihující pozůstalého(95). Nemohu připustit, že by zásada obsažená v článku 2 směrnice 2000/78, jejímž účelem je „zavést“ zásadu rovného zacházení(96), měla být v tomto ohledu vykládána restriktivněji než obecná zásada. 
      
      106. Proto vycházím z toho, že takové ustanovení o věkovém rozdílu, jaké je předmětem původního řízení, je způsobilé založit přímou
         diskriminaci ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. a) směrnice 2000/78(97) jak ve vztahu k M. H. Bartschovi, tak k jeho pozůstalé manželce. Je však třeba mít na paměti, že v rozhodné době ještě neuplynula
         lhůta k provedení směrnice do německého vnitrostátního práva. 
      
       Otázka 3(b)
      107. Předkládající soud se táže, zda v případě, že ustanovení, jako je ustanovení o věkovém rozdílu, zakládá rozdílné zacházení,
         může být takováto diskriminace ospravedlněna zaměstnavatelovým zájmem na omezení rizik, která kryjí dobrovolné systémy důchodového
         pojištění (a jeho snahou učinit tato rizika lépe kvantifikovatelná)(98). Mám však za to, že jakmile je jednou riziko kvantifikováno, tak se již nejedná o „riziko“, ale předvídatelný závazek, který
         lze právně upravit. Zdá se mi rovněž nepochybné, že matematicko-pojistná analýza umožňuje vyčíslit závazky, které mohou vzniknout
         z „věkových rozdílů“. Proto vycházím z toho, že  podstatou otázky předkládajícího soudu je, zda diskriminace může být ospravedlněna
         zaměstnavatelovým zájmem na stanovení limitu celkových nákladů dobrovolného penzijního pojištění. 
      
      108. Směrnice 2000/78 poskytuje příhodný rámec pro analýzu této otázky. Pokud by skutkový stav, který byl podnětem k tomuto řízení
         o předběžné otázce, nastal až po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2000/78, mohlo by být ustanovení o věkovém rozdílu obsažené
         v úpravě soukromého doplňkového pojistného systému, jaký spravoval BSH, přípustné?
      
      109. Směrnice 2000/78 definuje v článku 2 jak přímou, tak nepřímou diskriminaci. Obě části čl. 2 odst. 2 začínají shodně: „[...]
         diskriminací [se] rozumí, pokud [...]“. Článek 2 odst. 2 písm. a) definuje přímou diskriminaci, aniž by připouštěl, že je
         v zásadě možné ji odůvodnit. Článek 2 odst. 2 písm. b) naopak stanoví, že „nepřímou diskriminací [se] rozumí, pokud by v důsledku
         zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byla osoba [...] určitého věku [...] v porovnání s jinými osobami
         znevýhodněna, ledaže […] takové ustanovení, kritérium nebo praxe jsou objektivně odůvodněny legitimním cílem a prostředky
         k dosažení uvedeného cíle jsou přiměřené a nezbytné [...].“ Jinak řečeno, pokud jsou podmínky uvedené v čl. 2 odst. 2 písm. b)
         splněny, nejedná se o případ nepřímé diskriminace (v opačném případě by se o ni jednalo). Na první pohled by se zdálo, že
         z toho (a contrario) vyplývá, že diskriminace ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. a) nemůže být objektivně odůvodněna. Nicméně dochází ke zjevnému překryvu znění čl. 2 odst. 2 písm. b) a formulace (extenzivního) odůvodnění
         diskriminace na základě věku na základě objektivních důvodů podle článku 6.  
      
      110. Článek 6 odst. 1 směrnice 2000/78 upravuje výlučně přípustnost jednoho specifického typu rozdílného zacházení, a to diskriminace
         na základě věku. Článek začíná slovy: „Bez ohledu na čl. 2 odst. 2 mohou členské státy stanovit [...]“. Zákonodárce na tomto
         místě nečiní rozdílu mezi čl. 2 odst. 2 písm. a) (přímá diskriminace) a čl. 2 odst. 2 písm. b) (nepřímá diskriminace). Naopak
         členským státům je dovoleno přijmout úpravu, podle které rozdíly v zacházení, na něž se vztahuje čl. 2 odst. 2, „nepředstavují
         diskriminaci, jestliže jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli
         [...] a jestliže prostředky k dosažení uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné“. Ustanovení výslovně vyjmenovává určité specifické
         „legitimní cíle“ („zejména legitimní[…] cíl[e] politiky zaměstnanosti, trhu práce a odborného vzdělávání“). Vzhledem k použití
         výrazu „zejména“ se jedná o výčet příkladmý. Po tomto úvodu ustanovení písm. a), b) a c) vymezují (opět příkladmo) určité
         typy rozdílného zacházení, při kterých, jak se zdá, dochází z části k přímé a(99) z části k nepřímé diskriminaci(100) na základě věku. Článek 6 odst. 2 upravuje některé typy rozdílného zacházení souvisejícího s věkem v oblasti systémů sociálního
         zabezpečení v zaměstnání.
      
      111. Je namístě přiznat, že ve většině specifických příkladů „přípustného“ rozdílného zacházení uvedených v čl. 6 odst. 1 dochází
         k přímému použití věku coby rozhodného kritéria („starší pracovníci“, „minimální podmínky věku“, „maximální věk pro přijetí“)(101). Rozhodným kritériem tedy není „zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo zvyklost“ (ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. b),
         který definuje nepřímou diskriminaci). Naopak, jedná se často o rozdílné zacházení čistě na základě věku.
      
      112. Lze učinit jediný logický závěr, že směrnice 2000/78 výslovně dovoluje určité druhy rozdílného zacházení založeného přímo na důvodech věku, jsou-li „objektivně a rozumně odůvodněny legitimními cíli [...] a jestliže prostředky k dosažení uvedených
         cílů jsou přiměřené a nezbytné“. Tato analýza textu je potvrzena rozsudkem Soudního dvora ve věci Palacios de la Villa(102), který se týkal vnitrostátního ustanovení o povinném odchodu do důchodu(103). Bod 14 odůvodnění směrnice 2000/78 uvádí, že „[t]ato směrnice se nedotýká[(104)] vnitrostátních předpisů, kterými se stanoví věk odchodu do důchodu“. Žádné hmotněprávní ustanovení směrnice však nevylučuje
         ustanovení o odchodu do důchodu z rozsahu její působnosti. Soudní dvůr rozhodl, že směrnice se na takovéto ustanovení vztahuje
         a že takovéto ustanovení je přímou diskriminací na základ věku(105). Nicméně rozhodl, že ustanovení sloužilo cíli, který na základě čl. 6 odst. 1 směrnice mohl objektivně a rozumně odůvodnit
         rozdíl v zacházení na základě věku(106).
      
      113. Ustanovení o věkovém rozdílu neodpovídá přesně žádnému z příkladů uvedených v čl. 6 odst. 1 písm. a), b) nebo c). Zaměstnavatelův
         zájem na stanovení limitu celkových nákladů dobrovolného systému důchodového pojištění(107) připomíná faktory, které stojí v pozadí výjimky stanovené v čl. 6 odst. 2. Výjimky jsou podle obecné interpretační zásady
         vykládány restriktivně. Zároveň je ovšem zřejmé, že článek 6 neobsahuje taxativní výčet přípustných výjimek. 
      
      114. Pokud členský stát již provedl směrnici 2000/78, učinil (jak lze předpokládat) určitá politická rozhodnutí. Pokud by se rozhodl
         dovolávat se čl. 6 odst. 2 směrnice k tomu, aby bylo soukromému zaměstnavateli dovoleno zahrnout do úpravy jeho podnikového
         důchodového zabezpečení takové ustanovení, jakým je ustanovení o věkovém rozdílu, musel by Soudní dvůr nejprve rozhodnout
         o tom, zda použití ustanovení o věkovém rozdílu může být podřazeno pod výjimku a následně (pokud ano) posoudit přiměřenost
         systému. 
      
      115. Na jedné straně za současného stavu práva Společenství mají členské státy, případně sociální partneři na vnitrostátní úrovni,
         značný prostor pro uvážení nejen ohledně toho, zda sledovat určitý cíl v oblasti sociální politiky a politiky zaměstnanosti,
         ale i ve vymezení opatření k dosažení tohoto cíle(108). 
      
      116. Na druhé straně Soudní dvůr důsledně zaujímal striktní postoj k systémům důchodového pojištění, které, stejně jako v projednávané
         věci, vylučují některé kategorie osob, na rozdíl od systémů, které poskytují rozdílná plnění. Konkrétně Soudní dvůr ohraničil neretroaktivní
         účinek svého rozhodnutí ve věci Barber(109) tak, aby se nevztahoval na první z uvedených typů systémů(110). Soudní dvůr byl rovněž velmi opatrný, měl-li pro účely ospravedlnění rozdílného zacházení připustit důvody založené na pojistně-matematických
         výpočtech(111).
      
      117. Předkládající soud uvádí, že ustanovení o věkové rozdílu je slučitelné s vnitrostátním právem, neboť se zakládá na „spravedlivém
         důvodu“, a sice zaměstnavatelově zájmu na stanovení limitu celkových nákladů dobrovolného penzijního pojištění(112). Krom toho jsou tyto úvahy těsně spjaty s ustanovením o věkovém rozdílu. Omezení nákladů se zakládá na demografickém kritériu:
         čím je pozůstalý po zaměstnanci, který se účastnil systému podnikového důchodového pojištění, mladší, tím delší je v průměru
         období, po které mu musí zaměstnavatel poskytovat pozůstalostní důchod.
      
      118. Vzhledem k širokému prostoru pro uvážení, který mají členské státy v oblasti sociální politiky a politiky zaměstnanosti, jsem
         ochotna uznat, že politické rozhodnutí členského státu o tom, že je přípustné, aby soukromé systémy důchodového pojištění
         obsahovaly určité ustanovení o věkovém rozdílu, by mohlo v zásadě sloužit legitimnímu cíli ve smyslu čl. 6 odst. 1 směrnice
         2000/78. 
      
      119. Nicméně jsem toho názoru, že systém, který – jak je tomu u systému BSH – funguje tak, že vyloučil vdovu v situaci B. Bartsch(113) z nároku na jakoukoli platbu poskytovanou z tohoto systému, by pravděpodobně neobstál z pohledu testu proporcionality, který
         je upraven v čl. 6 odst. 1 a který vyžaduje, aby prostředky k dosažení legitimního cíle byly „přiměřené a nezbytné“.
      
      120. Zaprvé, z odpovědi zástupce BSH na jednání vyplývá, že v době, kdy byl systém důchodového pojištění vytvářen, zaměřila se
         společnost pouze na otázku, jakým způsobem rozdělit (disponibilní) prostředky.
      
      121. Zadruhé, není složité si představit méně radikální způsoby omezení celkových nákladů dobrovolného systému důchodového pojištění,
         než je úplné vyloučení pozůstalých. Bylo by například možné vyplácet mladším pozůstalým nižší odstupňované dávky nebo zahájit
         platby až poté, co pozůstalá osoba dosáhne určitého věku.
      
      122. Zatřetí, v dokumentech předložených Soudnímu dvoru není žádná zmínka o tom, že by pozůstalostní důchod byl splatný pouze tehdy,
         zemře-li zaměstnanec při nebo po dosažení určitého věku. To znamená, že v situaci, kdy zaměstnanec a jeho manžel/manželka
         jsou téhož věku a tento zaměstnanec zemře ve věku 40 let, získá pozůstalá osoba důchod. Naopak pozůstalá osoba, která je o 16
         let mladší než zaměstnaný manžel/zaměstnaná manželka, který/á zemře ve věku 56 let, nedostane nic. Neexistuje však žádný relevantní
         rozdíl mezi těmito dvěma pozůstalými osobami (oběma je 40 let), pokud jde o jejich předpokládanou délku života, a tedy délku
         období, po které budou pravděpodobně pobírat pozůstalostní důchod.
      
      123. Je-li otázka 3 b) analyzována z pohledu obecné zásady zakazující diskriminaci použité na specifický důvod věku, lze si jen
         těžko představit, že by takováto diskriminace na základě věku mohla být přípustná. V každém případě by systém neobstál v testu
         proporcionality. 
      
      124. Pro případ, že to bude nezbytné, bych tedy učinila závěr, že takové ustanovení, jako je ustanovení o věkovém rozdílu, které
         je předmětem věci v původním řízení, nemůže být odůvodněno skutečností, že zaměstnavatel má zájem na omezení celkových nákladů
         dobrovolného systému důchodového pojištění.
      
       Otázka 3 c)
      125. Předkládající soud se táže, zda má možný zákaz diskriminace na základě věku ve vztahu k právu podnikových systémů důchodového
         pojištění neomezenou zpětnou účinnost. Pokud nikoli, jakým způsobem je omezen?
      
      126. Ačkoli se vnitrostátní soud v rámci žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce táže na to, od jakého okamžiku se zásada zakazující
         diskriminaci na základě věku použije a jak má být použití této zásady skloubeno s ochranou legitimního očekávání, je zřejmé,
         že otázka 3 c) se ve skutečnosti týká toho, zda je možné rozsudek vydaný v projednávané věci časově omezit(114). Odpovím proto na otázku na tomto základě.
      
      127. O omezení zpětné účinnosti rozsudku je rozhodnuto pouze ve výjimečných případech a jsou-li splněny dvě podmínky. Zaprvé musí
         v případě, že omezení nebude připuštěno, existovat riziko závažných hospodářských dopadů a zadruhé musí být splněna podmínka,
         že jednotlivci a vnitrostátní orgány byli vedeni k chování, které nebylo v souladu s právní úpravou Společenství, z důvodu
         objektivní a závažné nejistoty ohledně dosahu ustanovení práva Společenství(115). Tyto podmínky musí být splněny kumulativně.
      
      128. O jakémkoli omezení zpětného účinku rozsudku musí být navíc rozhodnuto Soudním dvorem v prvním rozsudku, kterým se rozhoduje
         o požadovaném výkladu(116).
      
      129. Nejsem toho názoru, že by zpětný účinek rozsudku v projednávané věci měl být omezen.
      
      130. Zaprvé Soudnímu dvoru nebyl předložen žádný materiál (ať již v předkládacím rozhodnutí, nebo ve spisech BSH či Německa(117)), který by dostatečně svědčil o riziku závažných hospodářských dopadů, pokud by Soudní dvůr neomezil časový účinek svého
         rozsudku. 
      
      131. Zadruhé, Soudní dvůr svůj rozsudek ve věci Mangold nikterak časově neomezil. Přitom tento rozsudek je rozsudkem, kterým byla
         uznána zásada, která by (případně) byla nyní použita.
      
      132. I kdybychom zaujali stanovisko, že toto je první příležitost, kdy se Soudní dvůr zabývá použitím této zásady na podnikový
         systém důchodového zabezpečení financovaný ze soukromých finančních zdrojů, i tak by nebyla splněna první z obou (kumulativních)
         podmínek.
      
      133. Není tedy namístě rozsudek v projednávané věci časově omezovat.
      
       Závěry
      134. Navrhuji proto, aby Soudní dvůr o předložených otázkách rozhodl následovně:
      
      (1)      Členské státy nemají povinnost zaručit ochranu na základě obecné zásady rovnosti (včetně rovného zacházení bez rozdílu věku)
         obsažené v právu Společenství, jestliže se na údajné diskriminační zacházení nevztahuje právo Společenství.
      
      (2)      V právu Společenství neexistuje žádné hmotněprávní pravidlo, které by mohlo sloužit jako základ pro použití obecné zásady
         rovnosti (včetně rovného zacházení bez rozdílu věku) na situaci, která byla podnětem k této žádosti o rozhodnutí o předběžné
         otázce.
      
      1 –	Původní jazyk: angličtina.	
      
      2 –	Rozsudek ze dne 22. listopadu 2005, C‑144/04, Sb. rozh. s. I‑9981. Premisa, že se jedná o zásadu pozitivního práva, je
         přímo zpochybňována Spojeným královstvím a spíše nepřímo Německem a Nizozemskem; viz níže bod 29.
      
      3 –	Směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. listopadu 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání
         (Úř. věst. L 303, s. 16; Zvl. vyd. 05/04, s. 79). Směrnice 2000/78 je jednou ze dvou prováděcích směrnic přijatých na základě
         článku 13 ES. Druhou směrnicí je směrnice Rady 2000/43/ES ze dne 29. června 2000, kterou se zavádí zásada rovného zacházení
         s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ (Úř. věst. L 180, s. 22; Zvl. vyd. 20/01, s. 23) („směrnice o rasové
         diskriminaci“).
      
      4 –	První bod odůvodnění.
      
      5 –	Čtvrtý bod odůvodnění, který cituje Všeobecnou deklaraci lidských práv přijatou a vyhlášenou rezolucí 217 A (III) valného
         shromážděné Organizace spojených národů dne 10. prosince 1948, Evropskou úmluvu o ochraně lidských práv a základních svobod
         („Evropská úmluva o lidských právech“) a Úmluvu č. 111 o diskriminaci (zaměstnání a povolání) přijatou dne 25. června 1958
         Mezinárodní organizací práce.
      
      6 –	Přijatá Evropskou Radou ve Štrasburku dne 9. prosince 1989.
      
      7 –	Šestý a osmý bod odůvodnění.
      
      8 –	Pokyny Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH ze dne 1. ledna 1984, ve znění z 1. dubna 1992.
      
      9 –	V tomto stanovisku používám zkratku „BSH“ jak pro označení žalobkyně v původním řízení (Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge
         GmbH) tak pro označení obchodní společnosti Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH.
      
      10 –	V bodě 107 tohoto stanoviska navrhnu mírně pozměněný výklad odůvodnění navrhovaného předkládajícím soudem.
      
      11 –	Tuto otázku znovu zformuluji níže v bodě 27.
      
      12 –	Bod 74. Anglická verze rozsudku chybně odkazuje na třetí bod odůvodnění namísto prvního. 
      
      13 –      Směrnice Rady 1999/70/ES ze dne 28. června 1999 o rámcové dohodě o pracovních poměrech na dobu určitou uzavřené mezi organizacemi
         UNICE, CEEP a EKOS (Úř. věst. L 175, s. 43; Zvl. vyd. 05/03, s. 368).
      
      14 –	Viz například J. Cavallini, „De la suppression des restrictions à la conclusion d'un contrat à durée déterminée lorsque
         le salarié est un senior“, La semaine juridiqueSocial 2005, s. 25 až 28; O. Dubos, „La Cour de justice, le renvoi préjudiciel, l’invocabilité des directives: de l’apostasie à
         l’hérésie?“, La Semaine juridique 2006, s. 1295 až 1297; O. LeClerc, „Le contrat de travail des seniors à l'épreuve du droit communautaire“, Recueil Dalloz 2006, s. 557 až 561; M. Nicolella, „Une application anticipée des directives non transposées?“, Gazette du palais 2006, s. 22; E. Dubout, sur „Mangold“, Revue des affaires européennes 2005, s. 723 až 733; A. Masson a C. Micheau, „The Werner Mangold Case: An Example of Legal Militancy“, European Public Law 2007, s. 587 až 593; Editorial Comments, Common Market Law Review 2006, s. 1 až 8.
      
      15 –	Viz například K. Riesenhuber, komentář rozsudku v European Review of Contract Law 2007, s. 62; J. Swift, “Pale, stale, male”, New Law Journal 2007, s. 532 až 534; výše citovaný Editorial Comments, Common Market Law Review. Pozitivně to vidí z hlediska práv D. Schiek, ‘The ECJ Decision in Mangold: A Further Twist on Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community Equality Legislation’,
         Industrial Law Journal 2006, s. 329 až 341.
      
      16 –	Viz například Cavallini, Dubos, Editorial Comments, Common Market Law Review, citováno v poznámce pod čarou 14. 
      
      17 –	Viz například Swift, Cavallini, Nicolella, Dubout, Masson/Micheau, (citováno v poznámkách pod čarou 14 a 15); D. Martin,
         „L'arrêt Mangold – Vers une hiérarchie inversée du droit à l'égalité en droit communautaire?“, Journal des tribunaux du travail 2006, s.109 až 116.
      
      18 –	Rozsudek ze dne 11. července 2006, C‑13/05, Sb. rozh. s. I‑6467, body 46 až 56 stanoviska.
      
      19 –	Rozsudek ze dne 11. září 2007, C‑227/04 P, Sb. rozh. s. I‑6767, konkrétně body 52 až 58 stanoviska.
      
      20 –	Rozsudek ze dne 16. října 2007, C‑411/05, Sb. rozh. s. I‑8531, konkrétně body 87 až 97 a body 132 až 138 stanoviska.
      
      21 –	Rozsudek ze dne 17. února 1998, C‑249/96, Recueil, s I‑621.
      
      22 –	Rozsudek ze dne 1. dubna 2008, C‑267/06, Sb. rozh. s. I-0000, bod 78 stanoviska a související poznámky pod čarou.
      
      23 –	Viz rozsudek ze dne 3. října 2006, Cadman (C‑17/05, Sb. rozh. s. I‑9583, bod 28). Věta je používána s drobnými odchylkami
         v celé judikatuře Soudního dvora a poprvé byla zřejmě použita v rozsudku ze 19. října 1977 ve spojených věcech, Ruckdeschel
         (117/76 a 16/77, Recueil, s. 1753, bod 7).
      
      24 –	Viz zprávu Komise o právní úpravě potírání diskriminace v členských státech přístupnou na http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/reportmsdiscrimination_en.pdf.
      
      25 –	Viz výše poznámku pod čarou 5.
      
      26 –	Jak jasně vyplývá z formulace „přiznaných touto Úmluvou“, článek 14 není samostatně stojícím ustanovením, ale působí ve
         spojení s jinými subjektivními právy upravenými Úmluvou. Protokol č. 12 však takovýto samostatně stojící zákaz diskriminace
         obsahuje (z členských států EU ratifikovaly protokol pouze Kypr, Finsko, Lucembursko, Nizozemsko, Rumunsko a Španělsko). Za
         povšimnutí stojí, že diskriminace na základě věku není konkrétně zmíněna v žádném z těchto dlouhých výčtů (které ovšem nejsou
         taxativní). 
      
      27 –	Všechny citace pochází z rozsudku Mangold citovaného v poznámce pod čarou 2, bod 74. Formulace „ústavní tradice společné
         členským státům“ se ustáleně používá jako základ pro označení obecné zásady práva Společenství (viz čl. 6 odst. 2 EU, který
         kodifikuje starší judikaturu Soudního dvora) .
      
      28 –	Stanovisko ve věci Lindorfer citované v poznámce pod čarou 19, bod 55, odkazující na rozsudek Mangold citovaný v poznámce
         pod čarou 2, bod 74.
      
      29 –	Viz zpráva Komise o právní úpravě potírání diskriminace v členských státech citovaná v poznámce pod čarou 24, s. 70; viz
         též M. Sargeant (ed.), The Law on Age Discrimination in the EU (2008).
      
      30 –	Etika Nikomachova, V.3. 1131a10-b15; Politika, III.9.1280 a 8-15, III. 12. 1282b18-23.
      
      31 –	Viz též S. Gosepath, ‘Equality’, v: E. N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (vydání z podzimu 2007), dostupné online na: http://plato.stanford.edu/archives/fall2007/entries/equality/.
      
      32 –	Viz H. L. A. Hart, The Concept of Law (2. vydání., 1994), s. 159 až 163.
      
      33 –	Viz Periklova pohřební řeč za Athéňany padlé v prvním roce (nakonec zničující) války proti Spartě: „My totiž máme státní
         zřízení, které nepotřebuje nic závidět zákonům sousedů, spíš jsme sami příkladem jiným, než abychom druhé napodobovali. Říká
         se mu demokracie, vláda lidu, protože se opírá o většinu, ne jen o několik málo jednotlivců; podle zákonů mají všichni stejná
         práva, když jde o soukromé zájmy, pokud však jde o společenský význam, má při vybírání pro veřejné úřady každý přednost podle
         toho, v čem vyniká, podle schopností, ne podle své příslušnosti k určité skupině. Když je naopak někdo chudý schopen vykonat
         pro obec něco dobrého, není mu v tom jeho nízké postavení na překážku“.  (Thukydides, Dějiny Peloponéské války, kniha II,
         XXXV-XLVI, XXXVII, anglického vydání v překladu Benjamina Jowetta (1881). [český překlad: V. Bahník, Thukydides, Dějiny peloponéské
         války, Odeon 1997] 
      
      34 –	Cizí rezident, který má jen některá práva občanů.
      
      35 –	Vrstva služebnictva ve staré Spartě se statusem na pomezí běžných otroků a svobodných spartských občanů.
      
      36 –	„Pokládáme za samozřejmé pravdy, že všichni lidé jsou stvořeni sobě rovni a jsou nadáni jistými nezcizitelnými právy, mezi
         něž patří právo na život, svobodu a budování osobního štěstí [...]“ (Deklarace nezávislosti, 4. července 1776).
      
      37 –	Nejvyšší soud Spojených států hrál významnou roli v procesu zakotvování nepřípustnosti diskriminace na základě rasy. Viz
         např. rozsudek Brown v. Board of Education of Topeka, 349 U.S. 294 (1954), v němž se Nejvyšší soud odchýlil od svého dřívějšího rozhodnutí ve věci Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), v němž dospěl k závěru, že existence „oddělených, avšak rovnocenných“ zařízení včetně škol „pro bílé
         a barevné“ je v souladu s Ústavou. Pouze soudce John Marshall Harlan v tomto případě uplatnil separátní fórum s tím, že „Ústava
         je barvoslepá a nezná ani nepřipouští rozdělování občanů do tříd“.
      
      38 –	Rozsudek ze dne 26. února 1986, Marshall v. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (152/84 Recueil,
         s. 723).
      
      39 –	Srovnej R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), s. 22 až 28, jenž definuje rozdíl mezi pravidly a zásadami s poukazem na povahu směru, který udávají. Zásada uvádí
         důvod, který ukazuje jediným směrem, ale nepotřebuje žádné zvláštní rozhodnutí. Pravidlo stanoví právní následky, které nastanou
         automaticky, když jsou splněny stanovené podmínky. Naopak pravidla postrádají tutéž dimenzi váhy jako zásady: v případě konfliktu
         dvou pravidel, musí být jedno z nich prohlášeno za nepoužitelné nebo neplatné, zatímco v případě konfliktu dvou zásad bude
         provedeno jejich vzájemné poměření.
      
      40 –	Cílená akce namířená proti specifickým formám diskriminace, které jsou zakázány ve formě obecných zásad práva Společenství,
         mohla být možná Radou podniknuta na základě článku 308 ES (bývalý článek 235) vykládaném společně s cíli Společenství, jejichž
         výčet je uveden v článku 2. Členské státy zjevně měly za to, že k takovéto akci je zapotřebí samostatného právního základu
         ve Smlouvě, a tento právní základ proto vytvořily ve formě článku 13 ES.
      
      41 –	Srovnej směrnici o rasové diskriminaci, zejména článek 2 (Pojem „diskriminace“) a článek 3 (Působnost).
      
      42 –	K tomuto terminologickému rozlišení viz M. Bossuyt, L'interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l'homme (1976), s. 7 až 27.
      
      43 –	Tak například zásada, která stojí za přídělovým systémem, používá specifická kritéria k tomu, aby mohlo dojít k rozlišení
         mezi potenciálními příjemci, a tedy k alokaci nedostatkových zdrojů. Kritéria, která jsou považována za odůvodnitelná, jsou
         přípustná; na ostatní kritéria je nahlíženo jako na svévolná nebo nespravedlivá.  Avšak co je odůvodnitelné, je určováno postojem,
         který zaujme společnost v konkrétním místě a čase. Viz k tomu stanovisko generálního advokáta Poiares Madura k věci C‑303/06,
         Coleman, ze dne 31. ledna 2008, bod 16, a mé stanovisko k věci C‑353/06, Grunkin a Paul, ze dne 24. dubna 2008, body 62 a 71,
         a k prvku svévole v diskriminaci viz Bossuyt, citace v poznámce pod čarou 42, s. 37 až 39 a 97 až 128.
      
      44 –	Podle mého názoru je přechod od konceptu k plnému provedení často výsledkem postupného vývoje spíše než na nějakého „velkého
         třesku“. Bylo by například složité najít přesný okamžik mezi řekněme rokem 1780 a rokem 1807, kdy se objevila zásada, která
         se díky práci reformátorů, jakými byli Peter Peckard, Thomas Clarkson a William Wilberforce, promítla do zákona o zrušení
         obchodování s otroky („An Act for the Abolition of the Slave Trade“) (47 Georgii III, Session 1, kap. XXXVI).
      
      45 –	Citováno v poznámce pod čarou 19.
      
      46 –	Viz nadpis, preambuli a článek 1.
      
      47 –	Článek 3 odst. 1.
      
      48 –	Článek 2 odst. 1.
      
      49 –	V čl. 2 odst. 2 písm. a) a čl. 2 odst. 2 písm. b). Formulace těchto ustanovení vychází z ustálené judikatury Soudního dvora
         o diskriminaci na základě pohlaví.
      
      50 –	Bod 25 odůvodnění a podrobná hmotněprávní ustanovení článku 6 odst. 1.
      
      51 –	Článek 249 ES.
      
      52 –	Tamtéž. Viz důraz kladený Soudním dvorem na tento rozdíl v rozsudku ze dne 14. července 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Recueil,
         s. I‑3325, body 22 až 24), v němž odmítl připustit, že by směrnice mohla mít rovněž přímý horizontální účinek (čímž odmítl
         návrhy tří generálních advokátů: generálního advokáta Van Gervena ve věci C‑271/91, Marshall II (rozsudek ze dne 2. srpna
         1993, Recueil, s. I‑4367); generálního advokáta Jacobse ve věci C‑316/93, Vaneetveld, (rozsudek ze dne 3. března 1994, Recueil,
         s. I‑763), a generálního advokáta Lenze v samotné věci Faccini Dori. 
      
      53 –	Birgit Bartsch nepředložila Soudnímu dvoru písemné vyjádření a nebyla na jednání zastoupena. 
      
      54 –	Viz například rozsudek ze dne 15. června 1978,  Defrenne III (149/77, Recueil, s. 1365, body 27 a 30), a rozsudek ze dne
         29. května 1997, Kremzow (C‑299/95, Recueil, s. I‑2629, bod 15). K obecné zásadě rovnosti a nediskriminace viz rozsudek ze
         dne 12. prosince 2002, Caballero (C‑442/00, Recueil, s. I‑11915, body 30 a 32), a Chacón Navas, citovaný v poznámce pod čarou
         18, bod 56. Viz též rozsudek Mangold, citovaný v poznámce pod čarou 2, bod 75.
      
      55 –	V rozsudku ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, Recueil, s. I‑7411), Soudní dvůr rozhodl,
         že čl. 10 odst. 2 ES a čl. 249 odst. 3 ES vyžadují, aby se v období stanoveném pro provedení do vnitrostátního právního řádu
         členský stát zdržel přijetí jakýchkoli opatření, která by mohla závažným způsobem ohrozit cíl stanovený směrnicí (bod 45)
         (viz obdobně rozsudek ze dne 14. září 2006, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, C‑138/05, Sb. rozh. s. I‑8339, bod 42,
         a body 60 až 63 mého stanoviska k této věci). Navíc v období stanoveném pro provedení do vnitrostátního právního řádu se vnitrostátní
         soudy musí v největším možném rozsahu zdržet takového výkladu vnitrostátního práva, jaký by mohl závažným způsobem ohrozit
         dosažení cíle sledovaného směrnicí po uplynutí uvedeného období. Tato povinnost je však omezena základními právními zásadami,
         konkrétně zásadami právní jistoty a zákazu zpětné účinnosti, a nemůže sloužit jako základ pro výklad contra legem: rozsudek ze dne 4. července 2006, Adeneler a další (C‑212/04, Sb. rozh. I‑6057, body 119 až 123).
      
      56 –	Rozsudek ze dne 2. října 1997,  C‑122/96, Recueil, s. I‑5325, bod 23.
      
      57 –	Článek 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy o ES [nyní čl. 44 odst. 2 písm. g) ES].
      
      58 –	Komise nepředložila žádné podobné tvrzení, pokud jde o směrnici 2000/78.
      
      59 –	Viz též T. Tridimas, The General Principles of EU Law (2. vydání z roku 2006), s. 36 až 42; J. Temple Lang, ‘The Sphere in which Member States are Obliged to Comply with the General
         Principles of Law and Community Fundamental Rights Principles’, Legal Issues of European Integration 1991, s. 23 až 35.
      
      60 –	Viz například rozsudek ze dne 30. září 1987, Demirel v. Stadt Schwäbisch Gmünd (12/86, Recueil, s. 3719, bod 28) a rozsudek
         Kremzow, citovaný v poznámce pod čarou 54, body 15 až 19.
      
      61 –	„Ustanovením vnitrostátního práva“ rozumím pravidlo veřejného práva nebo (jestliže příslušné pravidlo práva veřejného pouze
         přenáší normotvorné pravomoci na kvaziveřejné subjekty) pravidlo, které je v zásadě odvozeno od práva veřejného, a jehož sociální
         a politická řešení lze rozumě považovat za řešení, která odrážejí směr stanovený veřejnoprávními orgány členských států (například
         podrobný test sestavený Soudním dvorem v rozsudku ze dne 12. června 1990,  Foster v. British Gas, C‑188/89, Recueil, s. I‑3313,
         bod 22, podle něhož se pro účely vertikálního přímého účinku určuje to, zda je určitý subjekt považován za „stát“ ).
      
      62 –	Viz například rozsudek ze dne 27. září 1979,  Eridania v. Ministry for Agriculture and Forestry (230/78, Recueil, s. 2749,
         bod 1); rozsudek ze dne 18. února 1982,  Zuckerfabrik Franken v. Německo (77/81, Recueil, s. 681, body 22 až 28); rozsudek
         ze dne 25. listopadu 1986, Klensch (spojené věci 201/85 a 202/85, Recueil, s. 3477, body 10 a 11); rozsudek ze dne 13. července
         1989, Wachauf v. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaf (5/88, Recueil, s. 2609, body 17 až 22), a  rozsudek ze dne 10.
         července 2003, Booker Aquaculture a Hydro Seafood (spojené věci C‑20/00 a C‑64/00, Recueil, s. I‑7411, body 88 až 93).
      
      63 –	Viz například rozsudek ze dne 18. června 1991, ERT (C‑260/89, Recueil, s. I‑2925, body 41 až 45); rozsudek ze dne 26. června
         1997, Familiapress  (C‑368/95, Recueil, s. I‑3689, bod 24).
      
      64 –	Viz například rozsudek ze dne 25. března 2004, Karner (C‑71/02, Recueil, s. I‑3025, body 48 až 53) (potenciální narušení
         vnitřního trhu Společenství); rozsudek ze dne 5. května 1981, Komise v. Spojené království (804/79, Recueil, s. 1045, body
         23 až 30) (členské státy jednající jako zmocněnci Společenství v oblasti, která je ve výlučné pravomoci Společenství);  rozsudek
         ze dne 18. prosince, Garage Molenheide a další v. Belgický stát (spojené věci C‑286/94, C‑340/95, C‑401/95 a C‑47/96, Recueil,
         s. I‑7281, body 45 až 48) (opatření přijatá členským státem při výkonu jejich pravomoci v oblasti DPH).
      
      65 –	Bod 74.
      
      66 –	Obě citace z bodu 75.
      
      67 –	Tamtéž.
      
      68 –	Bod 76.
      
      69 –	Tamtéž.
      
      70 –	Body 77 a 78. Zde uváděné pravidlo účinné ochrany vychází z rozsudku ze dne 9. března 1978, Simmenthal (106/77, Recueil,
         s. 629), a bylo potvrzeno v rozsudku ze dne 19. června 1990, Factortame (C‑213/89, Recueil, s. I‑2433).
      
      71 –	V rozporu s tvrzením Komise se situace v projednávané věci liší od situace ve věci Saldanha citované v poznámce od čarou
         56. V posledně uvedené věci Soudní dvůr rozhodl, že pravidla, která v kontextu práva obchodních společnosti usilují o ochranu
         zájmů akcionářů, spadají do působnosti Smlouvy, a vztahuje se na ně z tohoto důvodu zákaz diskriminace založené na státní
         příslušnosti. Je tomu tak z důvodu, že čl. 44 odst. 2 písm. g) ES „zmocňuje Radu a Komisi pro účely naplňování svobody usazování
         ke koordinaci záruk, které jsou pro ochranu zájmů společníků i třetích osob vyžadovány v členských státech od společností
         ve smyslu [článku 48], v míře, která je nezbytná k dosažení rovnocennosti těchto záruk“ (bod 23). Tento závěr by měl být chápán
         v kontextu celé kapitoly Smlouvy o ES, která upravuje svobodu usazování (Hlava III, kapitola 2) a – v době, kdy Soudní dvůr
         rozhodoval ve věci Saldanha (1997) – v kontextu širokého legislativního rámce tvořeného směrnicemi: viz obecně V. Edwards,
         EC Company Law (1999) a konkrétně k působnosti čl. 44 odst. 2 písm. g), s. 5 až 9. Tato situace je zjevně odlišná od situace v projednávané
         věci. 
      
      72 –	Mám za to, že je nevhodné používat pojem „přímý účinek“ (ať již vertikální, nebo horizontální), hovoří-li se o vlivu obecné
         zásady práva Společenství. „Přímý účinek“ článku Smlouvy nebo ustanovení směrnice znamená, že jednotlivec může vzít jasný,
         přesný a bezpodmínečný text práva Společenství a opřít se o něj s cílem vyrušit účinek určitého ustanovení vnitrostátního
         práva, které mu odporuje (nebo vyplnit mezeru v právu). Naopak obecná zásada práva Společenství se použije na soubor legislativních
         pravidel a ovlivňuje jejich výklad. Někdy to může vést k tomu, že konkrétní výklad bude nepřípustný. Obecná zásada jako taková
         však nefunguje jako náhražka za existující legislativní text. Jsem proto toho názoru, že obecná zásada není „přímo účinná“,
         i když bezpochyby může ovlivnit vlastní právní závěr, a někdy tak skutečně činí. 
      
      73 –	Viz například rozsudky Klensch a Wachauf citované v poznámce pod čarou 62 (oba se týkají společné organizace trhu mléka
         a mléčných výrobků); rozsudky citované generálním advokátem Tizzanem v poznámce pod čarou 27 jeho stanoviska k věci Mangold,
         citované v poznámce pod čarou 2; stanovisko generální advokátky Kokott k věci  C‑309/06, Marks & Spencer, přednesené dne 13. prosince
         2007 (vracení DPH).
      
      74 –	Viz například rozsudek  ze dne 13. února 1985, Gravie (293/83, Recueil, s. 593) (přístup k odbornému vzdělávání); rozsudek
         ze dne 2. února 1988, Blaizot (24/86, Recueil, s. 379) (přístup k univerzitnímu vzdělání); rozsudek ze dne 27. září 1988,
         Komise v. Belgie (42/87, Recueil, s. 5445) (přídavky na vzdělání); rozsudek ze dne 20. října 1993, Phil Collins (spojené věci
         C‑92/92 a C‑326/92, Recueil, s. I‑5145) (práva k duševnímu vlastnictví); rozsudek ze dne 26. září 1996, Data Delecta (C‑43/95,
         Recueil, s. I‑4661) (soudní řízení).
      
      75 –	Viz například rozsudek ze dne 15. května 1986, Johnston (222/84, Recueil, s. 1651) (účinný soudní přezkum v kontextu „profesního požadavku“ jako odůvodnění pro rozdílné zacházení mezi muži a ženami;
         rozsudek Wachauf, citovaný v poznámce pod čarou 62 (vlastnické právo v kontextu společné organizace trhu mléka a mléčných
         výrobků ); rozsudek ze dne 11. července 2002, Carpente (C-60/00, Recueil, s. I‑6279) (právo na nezasahování do rodinného života
         v kontextu potenciálního omezení volného pohybu služeb).
      
      76 –	Viz například rozsudek ze dne 11. července 2002, Marks & Spencer (C‑62/00, Recueil, s. I‑6325) (legitimní očekávání v kontextu
         nové vnitrostátní promlčecí lhůty, v níž může být podána žaloba na vrácení částek vybraných v rozporu s právem Společenství).
      
      77 –	Viz například rozsudek ze dne 19. června 1980, Testa (spojené věci 41/79, 121/79 a 796/79, Recueil, s. I‑1979) (diskreční
         pravomoc členského státu při prodlužování doby nároku na dávky v nezaměstnanosti podle čl. 69 odst. 2 nařízení č. 1408/71);
         rozsudek Garage Molenheide, citovaný v poznámce pod čarou 64.
      
      78 –	Rozsudek ze dne 24. března 1994, C‑2/92, Recueil, s. I‑955, bod 24. Komentář k rozsudku Bostock a obecně k použití obecných
         zásad proti jednotlivcům viz Tridimas citovaný v poznámce pod čarou 59, s. 47 až 50.
      
      79 –	Rozsudek ze dne 10. listopadu 1993, C‑60/92, Recueil, s. I‑5683, bod 16.
      
      80 –	Viz bod 37 stanoviska generálního advokáta Gulmanna.
      
      81 –	Viz rozsudek Otto citovaný v poznámce pod čarou 79, bod 17.
      
      82 –	Některé, nikoli však všechny, argumenty pro a proti horizontálnímu účinku směrnic mohou být použity i na obecné zásady.
         K diskusi o těchto argumentech viz S. Prechal, Directives in EC Law (2. vydání 2005), s 255 až 261.
      
      83 –	Rozsudek ze dne 12. prosince 1974, 36/74, Recueil, s. 1405, body 17 a 18. Viz též rozsudek ze dne 11. prosince 2007, Viking
         (C‑438/05, Sb. rozh. s. I-10779, body  33 až 38 a 57 až 66), a rozsudek ze dne 18. prosince 2007, Laval,  (C‑341/05, Sb. rozh.
         s. I-11767, body 86 až 111), v nichž Soudní dvůr rozhodl, že se články 43 ES a 49 ES použijí na vztahy mezi odbory a soukromými
         obchodními společnostmi. Soudní dvůr v rozsudku Viking výslovně nezmínil zákaz diskriminace, na němž stojí článek 43 ES. V rozsudku
         Laval nicméně připomněl svoji judikaturu, podle níž „se článek 12 ES, který zakotvuje obecnou zásadu zákazu diskriminace z důvodu
         státní příslušnosti, samostatně uplatňuje pouze v situacích upravených právem Společenství, pro něž Smlouva nestanoví zvláštní
         pravidlo o zákazu diskriminace [...] Pokud jde o volný pohyb služeb, byla tato zásada provedena a upřesněna článkem 49 ES
         [...]“ (body 54 a 55).
      
      84 –	Rozsudek ze dne 6. června 2000, C‑281/98, Recueil, s. I‑4139, bod 36.
      
      85 –	Viz body 67 až 75.
      
      86 –	Viz diskusi výše v bodech 69 až 76.
      
      87 –	V bodu 136 jeho stanoviska k věci Palacios de la Villa citované v poznámce pod čarou 20.
      
      88 –	V tomto ohledu mají „členské státy bezpochyby rozsáhlý prostor pro uvážení při volbě opatření k dosažení svých cílů v oblasti
         sociální politiky a politiky zaměstnanosti“, viz rozsudek Mangold, citovaný v poznámce pod čarou 2, bod 63, a rozsudek Palacios
         de la Villa, citovaný v poznámce pod čarou 20, bod 68. V rozsudku Mangold Soudní dvůr dospěl k závěru, že předmětná opatření
         nevyhověla testu proporcionality (bod 65). V rozsudku Palacios de la Villa však měl za to, že vnitrostátní orgány si nepočínaly
         nepřiměřeně, když zaujaly stanovisko, že sporná opatření by mohla být nezbytná a přiměřená (bod 72).
      
      89 –	V případě Německa se tak stalo dne 2. prosince 2006; viz bod 12.
      
      90 –	K významu možnosti volby pro osobní autonomii viz stanovisko generálního advokáta Poiares Madura k věci Coleman citované
         v poznámce pod čarou 43, body 9 až 11, a literaturu citovanou v poznámkách pod čarou k uvedeným bodům.
      
      91 –	Rozsudek ze dne 8. listopadu 1990, C‑177/88, Recueil, s. I‑3941, bod 12. Viz též E. Ellis, EU Anti-Discrimination Law (2. vydání z roku 2005), s. 111 až 113. 
      
      92 –	Viz níže body 109 až 110.
      
      93 –	Viz rozsudek ze dne 9. listopadu 2001, Menauer (C‑379/99, Recueil, s. I‑7275, bod 18 a tam citovanou judikaturu); rozsudek
         ze dne 7. ledna 2004, K.B. (C‑117/01, Recueil, s. I‑541, bod 26).
      
      94 –	Diskriminace z důvodu pohlaví tak zahrnuje diskriminaci vyplývající ze změny pohlaví. Viz rozsudek ze dne 30. dubna 1996,
         P. v S. (C‑13/94, Recueil, s. I‑2143, body 17 až 20), rozsudek ze dne 27. dubna 2006, Richards (C‑423/04, Sb. rozh. s. I‑3585,
         bod 24). V bodě 42 rozsudku Grant, citovaného v poznámce pod čarou 21 (který ovšem předcházel vstupu Amsterodamské smlouvy
         v platnost, a tedy vložení článku 13 do Smlouvy o ES), zaujal Soudní dvůr stanovisko, že se nevztahuje na rozdíly v zacházení
         založené na sexuální orientaci určité osoby.
      
      95 –	Viz bod 98.
      
      96 –	Článek 1 směrnice 2000/78.
      
      97 –	Podle tohoto ustanovení se přímou diskriminací rozumí, „pokud se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází
         nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci“ na základě mimo jiné věku. Nepřímá diskriminace
         je definována v čl. 2 odst. 2 písm. b). Viz bod 109.
      
      98 –	Viz výše bod 17.
      
      99 –	Například stanovení maximálního věku pro přijetí do zaměstnání v některých případech [čl. 6 odst. 1 písm. c)]. 
      
      100 –	Například stanovení minimálních podmínek týkajících se odpracovaných let pro přístup k určitým výhodám spojeným se zaměstnáním
         (čl. 6 odst. 1 písm. a)). I když je počet odpracovaných let „zdánlivě neutrálním kritériem“, může nepřímo fungovat jako kritérium
         založené na věku.
      
      101 –	Srovnej úvahu generálního advokáta Jacobse ohledně dvou typů odůvodnění rozdílného zacházení na základě pohlaví a jejich
         vztah k přímé a nepřímé diskriminaci v bodech 34 až 35 jeho stanoviska k věci C‑79/99, Schnorbus, Recueil, s. I‑10997. 
      
      102 –	Citováno v poznámce pod čarou 20.
      
      103 –	Na rozdíl od projednávané věci, ve věci Palacios de la Villa citované v poznámce pod čarou 20 lhůta pro provedení směrnice
         již uplynula. Viz výše bod 39.
      
      104 –	Anglická verze používá nezvykle slovesný tvar „shall“ (způsob formulace ustanovení) v preambuli (která má vysvětlující
         povahu). Viz bod 10 interinstitucionální dohody o společných pokynech k redakční kvalitě právních předpisů Společenství (Úř.věst.
         1999 C 73, s. 1), na niž jsem odkazovala ve svém stanovisku k věci  C‑345/06, Heinrich, předneseném dne 10. dubna 2008, body
         28, 64 a 65.
      
      105 –	Bod 51.
      
      106 –	Bod 66.
      
      107 –	Viz výše bod 107.
      
      108 –	Viz rozsudek Palacios de la Villa, citovaný v poznámce pod čarou 20, bod 68. Viz rovněž bod 25 odůvodnění směrnice 2000/78.
      
      109 –	Rozsudek ze dne 17. května 1990, C‑262/88, Recueil, s. I‑1889. Omezení ratione temporis tohoto rozsudku bylo vtěleno do protokolu č. 17 k článku 141 Smlouvy o založení Evropského společenství (1992).
      
      110 –	Viz například rozsudek ze dne 28. září 1994, Vroege (C-57/93, Recueil, s. I‑4541, bod 27 až 28); rozsudek ze dne 28. září
         1994, Fissche (C‑128/93, Recueil, s. I‑4583, body 49 až 50); rozsudek ze dne 11. prosince 1997, Magorrian a Cunningham (C‑246/96,
         Recueil, s. I‑7153, body 27 až 29); rozsudek ze dne 10. února 2000, Sievers a Schrage (spojené věci C‑270/97 a C‑271/97, Recueil,
         s. I‑929, body 39 až 41).
      
      111 –	Soudní dvůr v bodu 56 rozsudku Lindorfer, citovaného v poznámce pod čarou 19, rozhodl, že požadavek řádné finanční správy
         důchodového systému Společenství nelze použít k podpoře nezbytnosti vyšších pojistně matematických hodnot u žen. Viz též stanovisko
         generálního advokáta Jacobse, body 49 až 69, a mé stanovisko, body 43 až 50, k uvedené věci. V rozsudku ze dne 22. prosince
         1993, Neath (C‑152/91, Recueil, s. I‑6935), a rozsudku ze dne 28. září 1994,  Coloroll (C‑200/91, Recueil, s. I‑4389), rozhodl
         Soudní dvůr, že na nerovnocennost příspěvků zaměstnavatele do dávkově definovaného důchodového systémům financovaného shromažďováním kapitálu vyplývající z použití matematicko- pojistných
         faktorů se nevztahuje (současný) článek 141 ES. Generální advokát Van Gerven ve svém stanovisku mimo jiné k těmto věcem (Recueil,
         s. I‑4893) uvedl, že potřeba zachovat finanční rovnováhu podnikových důchodových systémů nemůže odůvodnit rozdíly v příspěvcích
         zaměstnanců a dávkách založené na matematicko-pojistných faktorech. Srovnej též rozsudek ze dne 16. července 1998, ICI (C‑264/96, Recueil,
         s. I‑4695), rozsudek ze dne 21. září 1999, St Gobain (C‑307/97, Recueil, s. I‑2651); rozsudek ze dne 21. listopadu 2002, X
         & Y (C‑436/00, Recueil, s. I‑10829), rozsudek ze dne 11. března 2004, Hughes de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, Recueil, s. I‑2409),
         a rozsudek ze dne 28. září 2006, Komise v. Nizozemsko (spojené věci C‑282/04 a C‑283/04, Sb. rozh. s. I‑9141) (Soudní dvůr
         odmítl uznat jako odůvodnění diskriminace zakázané článkem 43 ES ztrátu daňového příjmu).
      
      112 –	Viz výše bod 107.
      
      113 –	To znamená vdovu, která je o více než 15 let mladší než její zesnulý manžel, který zemřel za trvání zaměstnaneckého poměru
         k BSH. Ustanovení o věkovém rozdílu se nepoužije na případ, kdy bývalý zaměstnanec zemře až v důchodu. Viz bod 13. 
      
      114 –	Německo o toto omezení výslovně požádalo.
      
      115 –	Viz rozsudek Richards, citovaný v poznámce pod čarou 94, bod 42, a rozsudek ze dne 18. ledna 2007, Brzeziński (C‑313/05,
         Sb. rozh. s. I‑513, bod 57).
      
      116 –	Rozsudek Barber, citovaný v poznámce pod čarou 109, bod 41; Rozsudek Vroege citovaný v poznámce pod čarou 110, bod 31;
         rozsudek ze dne 6. března 2007, Meilicke (C‑292/04, Sb. rozh. I‑1835, body 36 až 37).
      
      117 –	Německo tvrdí, že by takovýmto rozsudkem mohl být dotčen vysoký počet smluv, připouští však, že nemá žádný statistický
         důkaz, kterým by mohlo podpořit toto tvrzení.