CELEX: 62020CC0237
Language: fi
Date: 2021-12-09
Title: Julkisasiamies G. Pitruzzellan ratkaisuehdotus 9.12.2021.#Federatie Nederlandse Vakbeweging vastaan Heiploeg Seafood International BV ja Heitrans International BV.#Hoge Raad der Nederlandenin esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2001/23/EY – 3–5 artikla – Yritysten luovutukset – Työntekijöiden oikeuksien turvaaminen – Poikkeukset – Maksukyvyttömyysmenettely – Pre-pack – Yrityksen eloonjääminen – Yrityksen (osan) luovuttaminen pre-pack-menettelyä seuraavan konkurssiin asettamisen jälkeen.#Asia C-237/20.

Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
GIOVANNI PITRUZZELLA
9 päivänä joulukuuta 2021  (1)

Asia C-237/20

Federatie Nederlandse Vakbeweging

vastaan

Heiploeg Seafood International BV ja

Heitrans International BV

(Hoge Raad der Nederlandenin (ylin tuomioistuin, Alankomaat) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
Ennakkoratkaisupyyntö – Direktiivi 2001/23/EY – 5 artiklan 1 kohta – Yrityksen luovutus – Työntekijöiden oikeuksien turvaaminen – Poikkeus – Maksukyvyttömyysmenettely – Pre-pack – Yrityksen eloonjääminen

1.        Nyt käsiteltävä Hoge Raad der Nederlandenin (ylin tuomioistuin, Alankomaat) esittämä ennakkoratkaisukysymys  tarjoaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden lausua uudelleen pre-pack-instituution, sellaisena kuin se on kehittynyt Alankomaissa,  ja  direktiivin 2001/23/EY 5 artiklan 1 kohdassa säädetyn poikkeuksen,(2) joka koskee tällä direktiivillä työntekijöille annettujen oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka niiden osien luovutuksen yhteydessä, välisestä suhteesta.

2.        Alankomaiden oikeudessa pre-pack ei ole laissa säädetty menettely, vaan se perustuu oikeuskäytäntöön ja sitä sovelletaan ennen velallisen asettamista konkurssiin ja siinä valmistellaan velallisen omaisuuteen kuuluvan yrityksen tai yrityksen osan myyntiä, joka  toteutetaan heti konkurssiin asettamisen jälkeen. Nyt käsiteltävässä asiassa kysymys on siitä, kuuluuko tällainen menettely – ja millä edellytyksin – mainitun poikkeuksen soveltamisalaan.

3.        Unionin tuomioistuin on jo aiemmin käsitellyt tätä kysymystä 22.6.2017 asiassa Federatie Nederlandse Vakvereniging annetussa tuomiossa (C-126/16, EU:C:2017:489, jäljempänä Smallsteps-tuomio). Tästä tuomiosta on kuitenkin Alankomaissa seurannut laajaa keskustelua sekä oikeuskäytännössä että oikeuskirjallisuudessa.(3) Tässä oikeudellisesti epävarmassa tilassa Hoge Raad der Nederlanden (ylin oikeus, Alankomaat) on päättänyt esittää unionin tuomioistuimelle nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön saadakseen lisäselvityksiä, ja se nostaa esiin useita seikkoja, joiden vuoksi  käsiteltävänä olevan asian pre-pack-järjestely  eroaa Smallsteps-tuomioon johtaneessa asiassa kyseessä olleesta järjestelystä.
I       Asiaa koskevat oikeussäännöt

A       Unionin oikeus

4.        Direktiivin 2001/23 3 artiklan 1 kohdan mukaan  ”ne luovuttajan oikeudet ja velvoitteet, jotka johtuvat luovutuksen tapahtuessa voimassa olleesta työsopimuksesta tai työsuhteesta, siirtyvät tällaisen luovutuksen seurauksena luovutuksensaajalle”.

5.        Saman direktiivin 4 artiklan 1 kohdan mukaan yrityksen luovutus ”ei sellaisenaan ole peruste, jota luovuttaja tai luovutuksensaaja voi käyttää irtisanomiseen”, mikä ei estä mahdollisuutta irtisanomisiin, mikäli ne ovat perusteltavissa ”työvoiman muutoksiin johtavista taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä”.

6.        Direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohdassa säädetään poikkeuksesta edellä kuvattuun suojajärjestelmään ja siinä säädetään seuraavaa:
”1. Jolleivät jäsenvaltiot toisin säädä, 3 ja 4 artiklaa ei sovelleta sellaisen yrityksen, liikkeen taikka yritys- ja liiketoiminnan osan luovutukseen, josta on aloitettu luovuttajaa koskeva konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely luovuttajan varojen selvittämiseksi, ja sitä toteutetaan toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa (joka voi olla toimivaltaisen viranomaisen valtuuttama maksukyvyttömyysmenettelyn selvittäjä).
2. Kun 3 ja 4 artiklaa sovelletaan luovutukseen silloin, kun on aloitettu luovuttajaa koskeva maksukyvyttömyysmenettely (riippumatta siitä, onko kyseinen menettely aloitettu luovuttajan varojen selvittämiseksi), ja edellyttäen, että menettely toteutetaan toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa (viranomainen voi olla kansallisessa lainsäädännössä määritetty maksukyvyttömyysmenettelyn selvittäjä), jäsenvaltio voi säätää, että:
[– –]
b)       luovutuksensaaja, luovuttaja tai luovuttajan valtaa käyttävä henkilö tai käyttävät henkilöt ja toisaalta työntekijöiden edustajat voivat päättää työntekijöiden työehtojen muuttamisesta työllisyysmahdollisuuksien turvaamiseksi varmistamalla yrityksen, liikkeen tai liiketoiminnan osan toiminnan säilymisen silloin, kun se voimassa olevan lainsäädännön tai käytännön mukaan on mahdollista.
[– –]
4. Jäsenvaltioiden on toteutettava aiheelliset toimenpiteet sellaisten vilpillisten maksukyvyttömyysmenettelyjen estämiseksi, joiden tarkoituksena on kiertää tämän direktiivin mukaisia työntekijöiden oikeuksia.”
B       Alankomaiden oikeus

7.        Lainsäädäntö, joka Alankomaiden kansallisessa oikeudessa koskee työntekijöiden oikeuksia yrityksen luovutuksen yhteydessä ja joka sisältää direktiivin 2001/23 täytäntöönpanosäännöksiä, sisältyy siviililain (Burgerlijk Wetboek; jäljempänä BW)  7:662–7:666 §:ään  ja l7:670 §:n 8 momenttiin.

8.        BW:n 7:663 §:n ensimmäisen virkkeen mukaan ”yrityksen luovutuksen yhteydessä luovutuksensaajalle siirtyvät ilman eri toimenpiteitä ne  yrityksen oikeudet ja velvollisuudet, jotka kuuluvat tuolla hetkellä työnantajalle yrityksessä työnantajan ja yrityksessä työskentelevän työntekijän työsopimuksen perusteella”.

9.        BW:n 7:666 §:n a kohdassa, jossa säädetään poikkeuksesta edellä esitettyyn periaatteeseen, säädetään, että ”662–665 §:ää ja 670 §:n 8 momenttia ei sovelleta yrityksen luovutukseen, jos – –  työnantaja on asetettu konkurssiin ja yritys kuuluu konkurssipesään”.

10.      Alankomaiden konkurssimenettelystä säädetään konkurssilaissa (Faillissementswet; jäljempänä FW) ja sen päämääränä on velallisen varojen selvittäminen. Sen tarkoituksena on jakaa velallisen varat sen kaikkien velkojien kesken ja päämääränä on saada kaikille velkojille mahdollisimman suuri suoritus. Tuomiossa, jolla velallinen asetetaan konkurssiin, nimetään pesänhoitaja ja valvova tuomari.

11.      Kuten jo edellä todettiin, pre-pack on menettely, joka ei perustu lakiin vaan oikeuskäytäntöön ja jossa yrityksen konkurssia edeltää valmisteleva vaihe, jossa yrityksen tai sen osan luovutuksesta neuvotellaan yksityiskohtaisesti.

12.      Tällainen valmisteluvaihe aloitetaan konkurssiin menevän yrityksen aloitteesta; se pyytää tuomioistuinta nimeämään ”suunnitellun pesänhoitajan” ja ”suunnitellun valvovan tuomarin”. Mainituilla elimillä ei tässä alustavassa vaiheessa ole määräysvaltaa tai valtuuksia edustaa yritystä ja/tai kaikkia velkojia.

13.      Luovutussopimusta koskevien neuvottelujen jälkeen aloitetaan konkurssimenettely,  jossa  alioikeus nimeää konkurssia valvovan tuomarin ja pesänhoitajan (yleensä nämä ovat samat kuin pre-pack-menettelyssä nimetyt tahot). Pesänhoitaja toteuttaa luovutussopimuksen sellaisena kuin siitä on sovittu valmisteluvaiheessa, heti konkurssiin asettamisen jälkeen, jotta liiketoiminta ei keskeytyisi.

14.      Alankomaiden parlamentissa keskustellaan parhaillaan lakiesityksestä pre-pack-järjestelyn sääntelemiseksi lainsäädäntöteitse, jotta kyseinen  instituutio saisi oikeudellisen perustan ja oikeusvarmuus voitaisiin taata.(4)
II     Menettely pääasiassa ja ennakkoratkaisukysymykset

15.      Heiploeg-konserni (jäljempänä vanha Heiploeg) joka harjoitti kalojen tukkukauppaa, koostui useista yrityksistä. Tilivuosina 2011 ja 2012 konsernille aiheutui huomattavia tappioita. Euroopan komission määrättyä vuonna 2013 huomattavan taloudellisen seuraamuksen kilpailuoikeuden rikkomisen vuoksi, kyseinen konserni joutui vakaviin taloudellisiin vaikeuksiin.

16.      Tästä hetkestä lähtien harkittiin mahdollisuutta aloittaa pre-pack-menettely. Useilta toimijoilta pyydettiin tarjouksia konsernin omaisuuserien ostamisesta. Kolmesta saadusta tarjouksesta Parlevliet en Van der Plas Beheer BV:n tarjousta pidettiin parhaana ja neuvotteluja jatkettiin  tämän yhtiön kanssa.

17.      Vanhan Heiploegin pyynnöstä Rechtbank Noord-Nederland (Pohjois-Alankomaiden alueen alioikeus, Alankomaat) nimesi 16.1.2014  kaksi suunniteltua pesänhoitajaa ja suunnitellun valvovan tuomarin.

18.      Nimittämispäätöksessä määrättiin seuraavaa: toimenpiteen tavoitteena oli saada kaikille velkojille  mahdollisimman suuri suoritus; suunniteltujen pesänhoitajien nimeäminen tarjosi mahdollisuuden valmistella rauhassa myynti tai uudelleenjärjestely maksukyvyttömyyden seurauksena; suunnitelluilla pesänhoitajilla ja suunnitellulla valvovalla tuomarilla ei ollut mitään lakiin perustuvaa toimivaltaa tai tehtäviä; heidät nimettiin tarkkailemaan, hankkimaan tietoja ja tiedottamaan ja he  saivat ilmaista oman näkemyksensä ja antaa tarpeen mukaan neuvoja, ja vanha Heiploeg oli velvollinen tekemään heidän kanssaan täysimittaista yhteistyötä; siltä varalta, että alioikeus olisi katsonut, että tässä mainittuja velvoitteita ei ollut noudatettu, se oli varannut itselleen mahdollisuuden tehdä tarvittavat johtopäätökset ja erityisesti nimittää toisen pesänhoitajan myöhemmän konkurssin yhteydessä.

19.      Vanha Heiploeg haki 27.1.2014 edellä mainitulta alioikeudelta konkurssiin asettamista ja seuraavana päivänä, 28.1.2014, alioikeus asetti sen konkurssiin ja nimitti kaksi suunniteltua pesänhoitajaa ja suunnitellun valvovan tuomarin konkurssimenettelyn toimielimiksi.

20.      Vuoden 2014 tammikuun 28. ja 29.  päivän välisenä yönä tehtiin sopimus, jolla Parlevliet en Van der Plas Beheer BV  ‑konserniin kuuluvat yhtiöt (jäljempänä uusi Heiploeg) ostivat  suuren osan vanhan Heiploegin liiketoiminnasta, sen toimitilat mukaan lukien.

21.      Luovuttajan 300 työntekijästä 210 siirtyi luovutuksensaajan palvelukseen epäedullisemmilla työehdoilla, vaikka he suorittivat yleensä samoja työtehtäviä ja samalla työpaikalla kuin ennenkin.

22.      Pääasiassa ammattiyhdistys Federatie Nederlandse Vakbeweging (jäljempänä FNV) riitautti kassaatiovalituksessaan Gerechtshof Arnhem-Leeuwardenin (Arnhem-Leeuwardenin ylioikeus, Alankomaat) tuomion, jonka mukaan direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan kansallisen täytäntöönpanosäännöksen perusteella uutta Heiploegia eivät sitoneet sen työntekijöiden ennen luovutusta voimassa olleet työehdot. FNV vaatii ennakkoratkaisua pyytänyttä tuomioistuinta toteamaan pääasiallisesti, että vanhan Heiploegin  yrityksen luovutukseen sovelletaan direktiivissä 2001/23 säädettyä suojaa ja että BW:n 7:662 §:n ja sitä seuraavien pykälien direktiivin mukaisen tulkinnan perusteella kaikkien luovuttajan työntekijöiden työsuhde on jatkunut samoin edellytyksin luovutuksensaajan kanssa.

23.      Esiteltyään Alankomaiden konkurssimenettelyä ja pre-pack-menettelyä(5) ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin  toteaa, että käsiteltävässä asiassa on riidatonta, että ensimmäinen direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun poikkeuksen soveltamiselle asetettu edellytys, toisin sanoen se, että vanha Heiploeg on asetettu konkurssiin, täyttyy. Se toteaa myös, että konsernin konkurssia ei käsiteltävässä asiassa voitu välttää. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa kuitenkin, että sen on vielä arvioitava, täyttyvätkö toinen ja kolmas säännöksessä tarkoitettu edellytys nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevassa pre-pack-järjestelyssä.

24.      Toisesta edellytyksestä, jonka mukaan kyseessä on oltava luovuttajan varojen selvittämiseksi käytävä menettely, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin  huomauttaa, että käsiteltävässä asiassa pre-pack-järjestelyllä pyrittiin siihen, että kaikkien velkojien saataville  saataisiin mahdollisimman suuri suoritus. Mainittu tuomioistuin viittaa muun muassa kahden suunnitellun pesänhoitajan ja suunnitellun valvovan tuomarin nimeämiseen ja mainittujen suunniteltujen pesänhoitajien ennen konkurssiin asettamista tekemään analyysiin.(6)

25.      Kolmannesta edellytyksestä, jonka mukaan luovuttajan varojen selvittäminen on toteutettava toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin  toteaa, että nyt käsiteltävässä asiassa Alankomaiden oikeudessa edellytettyä konkurssimenettelyssä säädettyä toimivaltaisen viranomaisen harjoittamaa valvontaa ei ole vaarannettu konkurssiin asettamista edeltäneen pre-pack-menettelyn aikana.(7)

26.      Edellä esitetystä huolimatta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että kun otetaan huomioon Smallsteps-tuomio  ja useat ennakkoratkaisukysymyksissä  esitetyt seikat, joiden vuoksi nyt käsiteltävässä asiassa pre-pack-menettely eroaa asiassa Smallsteps käsitellystä, on olemassa perusteltu epäilys siitä, täyttyvätkö edellä mainitut kaksi edellytystä nyt käsiteltävässä asiassa. Mainitusta tuomiosta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin  huomauttaa ensinnäkin, että mainitun tuomion 50 kohdassa oleva ilmaus ”jollei ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen tarkastelusta muuta ilmene” huomioon ottaen on joka tapauksessa kansallisen tuomioistuimen tehtävä arvioida, onko tietyssä asiassa kyseessä oleva pre-pack-järjestely luonteeltaan samanlainen kuin Smallsteps-tuomioon johtanut järjestely. Toiseksi asiassa Smallsteps esitetyssä ennakkoratkaisukysymyksessä ei  kuvattu tyhjentävästi Alankomaiden konkurssioikeutta eikä pre-pack-järjestelyn yleistä tarkoitusta ja järjestämistä. Kolmanneksi nyt käsiteltävässä asiassa, toisin kuin asiassa Smallsteps, yrityksen luovutusta koskevia neuvotteluja ei käyty  siihen sidossuhteessa olevan yrityksen kanssa.

27.      Tässä tilanteessa Hoge Raad der Nederlanden päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
1)       Onko direktiivin 2001/23– – 5 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että edellytys, jonka mukaan ”on aloitettu luovuttajaa koskeva konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely luovuttajan varojen selvittämiseksi”, täyttyy, kun (i) luovuttajan konkurssia ei voida välttää ja luovuttaja on näin ollen tosiasiallisesti maksukyvytön; (ii) Alankomaiden oikeuden mukaan konkurssimenettelyn tarkoituksena on tavoitella velallisen varojen selvittämisellä mahdollisimman suurta suoritusta kaikille velkojille ja (iii) yrityksen (tai sen osan) luovutus valmistellaan konkurssiin asettamista edeltävässä niin kutsutussa pre-pack-järjestelyssä ja pannaan täytäntöön vasta konkurssiin asettamisen jälkeen, siten että järjestelyn yhteydessä (iv) alioikeuden nimittämän suunnitellun pesänhoitajan on ennen konkurssiin asettamista toimittava kaikkien velkojien intressien sekä yhteiskunnallisten intressien, kuten työpaikkojen säilyttämistä koskevan intressin, mukaisesti ja alioikeuden niinikään nimittämän suunnitellun valvovan tuomarin on valvottava, että näin tapahtuu, (v)  pre-pack-järjestelyllä pyritään mahdollistamaan sitä seuraavassa konkurssimenettelyssä selvitystapa, jossa luovuttajan varoihin kuuluvan yrityksen (tai sen osan) jatkuva liiketoiminta (”going concern”) myydään tavoitellen mahdollisimman suurta suoritusta kaikille velkojille ja työpaikkojen säilyttämistä niin pitkälti kuin mahdollista, ja (vi) menettelyn järjestelytavalla taataan, että tämä tavoite todella ohjaa toimintaa?
2.      Onko kyseisen direktiivin  5 artiklan  1 kohtaa tulkittava siten, että edellytys, jonka mukaan konkurssimenettelyä tai muuta samankaltaista maksukyvyttömyysmenettelyä ”toteutetaan toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa”, täyttyy, kun yrityksen (tai sen osan) luovutus valmistellaan konkurssiin asettamista edeltävässä pre-pack-järjestelyssä ja pannaan täytäntöön konkurssiin asettamisen jälkeen ja (i) ennen konkurssiin asettamista valmistelua tarkkailevat suunniteltu pesänhoitaja ja suunniteltu valvova tuomari, jotka ovat alioikeuden nimittämiä mutta joilla ei ole lakisääteisiä valtuuksia, (ii) Alankomaiden oikeuden mukaan suunnitellun pesänhoitajan on ennen konkurssiin asettamista toimittava kaikkien velkojien intressien ja muiden yhteiskunnallisten intressien, kuten työpaikkojen säilyttämisen, mukaisesti ja suunnitellun valvovan tuomarin on valvottava, että näin tapahtuu, (iii) suunnitellun pesänhoitajan ja suunnitellun valvovan tuomarin tehtävät eivät eroa konkurssipesän pesänhoitajan ja konkurssia valvovan tuomarin tehtävistä, (iv) sopimus, jonka perusteella yritys luovutetaan ja joka on valmisteltu pre-pack-järjestelyn aikana, tehdään ja pannaan täytäntöön vasta konkurssiin asettamisen jälkeen, (v) alioikeus voi konkurssiin asettamisen yhteydessä nimittää pesänhoitajaksi tai valvovaksi tuomariksi jonkun muun kuin suunnitellun pesänhoitajan tai suunnitellun valvovan tuomarin ja (vi) pesänhoitajaa ja valvovaa tuomaria koskevat samat objektiivisuutta ja riippumattomuutta koskevat vaatimukset kuin pesänhoitajaa ja valvovaa tuomaria sellaisessa konkurssissa, jota ei ole edeltänyt pre-pack-järjestely, ja riippumatta siitä, missä määrin he ovat olleet toimiin osallisina ennen konkurssiin asettamista, heidän on lakisääteisten tehtäviensä perusteella arvioitava, onko ennen konkurssiin asettamista valmisteltu yrityksen (tai sen osan) luovutus kaikkien velkojien intressien mukaista, ja jos he vastaavat tähän kieltävästi, heidän on päätettävä, että luovutusta ei toteuteta, ja heillä on aina oikeus päättää muilla perusteilla, että ennen konkurssiin asettamista valmisteltua yrityksen (tai sen osan) luovutusta ei toteuteta, esimerkiksi jos se ei ole työpaikkojen säilyttämistä koskevan intressin kaltaisten muiden yhteiskunnallisten intressien mukaista?
III  Oikeudellinen tarkastelu

28.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä ennakkoratkaisupyyntö koskee direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan tulkintaa. Tässä säännöksessä säädetään poikkeuksesta saman direktiivin 3 ja 4 artiklassa säädettyyn työntekijöiden suojelua koskevaan järjestelmään yrityksen tai yritystoiminnan osan luovutuksen yhteydessä, ja sen mukaan on niin, että jolleivät jäsenvaltiot toisin säädä, tätä suojajärjestelmää ei sovelleta, mikäli tällainen luovutus täyttää kolme kumulatiivista edellytystä: (i) on aloitettu luovuttajaa koskeva konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely; (ii) tällainen menettely on aloitettu luovuttajan varojen selvittämiseksi; (iii) se toteutetaan toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa.(8)

29.       Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämien kahden ennakkoratkaisukysymyksen  tarkoituksena on selvittää, täyttyvätkö nyt käsiteltävässä asiassa toinen ja kolmas näistä edellytyksistä, kun otetaan huomioon edellä mainittu Smallsteps-tuomio  ja näissä kysymyksissä mainitut tässä käsiteltävässä asiassa kyseessä olevalle pre-pack-menettelylle  ominaiset seikat, joiden vuoksi tämä menettely sen mukaan eroaa Smallsteps-tuomiossa esillä olleesta menettelystä.

30.      Näihin kysymyksiin vastaamiseksi on mielestäni aiheellista tarkastella ensin systemaattisesti direktiiviä 2001/23 ja tutkia mainitun direktiivin 5 artiklan 1 kohtaa koskevaa oikeuskäytäntöä. Tämän tarkastelun nojalla vastaan tämän jälkeen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin.
A       Alustavat huomiot

1.     Direktiivin 2001/23 systemaattinen tarkastelu

31.      Työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen luovutuksen yhteydessä koskeva eurooppalainen lainsäädäntö annettiin alun perin vuoden 1977 direktiivillä(9) sellaisten lainsäädäntötoimien yhteydessä, joilla pyrittiin suojelemaan työntekijöiden oikeuksia yritysten rakennemuutoksilta, jotka toteutettiin saman vuosikymmenen alun talouskriisin jälkeen.(10) Direktiiviä 77/187 muutettiin myöhemmin direktiivillä 98/50/EY(11) ja se korvattiin lopulta nyt voimassa olevalla direktiivillä 2001/23.

32.      Kuten paitsi direktiivin artiklaosasta myös sen johdanto-osan kolmannesta ja neljännestä perustelukappaleesta ja johdanto-osan viidennen perustelukappaleen viittauksesta 9.12.1989 hyväksyttyyn työntekijöiden sosiaalisia perusoikeuksia koskevaan peruskirjaan  voidaan päätellä, direktiivin 2001/23 perimmäinen tarkoitus on työntekijöiden suojelu.

33.      Tämän lainsäädännön antamisella  pyrittiin välttämään erityisesti se, että yrityksen luovutus tarjoaisi tilaisuuden työvoiman vähentämiseen ja työntekijöihin sovellettavan taloudellisen ja lainsäädännöllisen  kohtelun  heikentämiseen.(12) Kuten unionin tuomioistuin on toistuvasti todennut, direktiivillä 2001/23 pyritään nimittäin turvaamaan työntekijöiden oikeudet työnantajan vaihtuessa, jotta he voivat jäädä uuden työnantajan palvelukseen luovuttajan kanssa sovittuja vastaavin ehdoin. Näin ollen unionin tuomioistuin on selventänyt, että mainitun direktiivin tarkoituksena on taata niin hyvin kuin mahdollista työsopimusten ja työsuhteiden jatkuminen muuttumattomana luovutuksensaajan kanssa, jotta estettäisiin se, että kyseiset työntekijät joutuvat pelkän luovutuksen vuoksi huonompaan asemaan.(13)

34.      Näin ollen direktiivi 2001/23 on unionin sosiaalipolitiikan toteuttamisen väline, jonka päämääränä on – markkinoita korjaten ja kompensoiden – sosiaalisten tavoitteiden saavuttaminen ja erityisesti nykyään myös Euroopan unionin perusoikeuskirjassa(14) vahvistettujen työntekijöiden oikeuksien suojaaminen  sekä ”inhimillisten voimavarojen kehittäminen tarkoituksena saavuttaa korkea ja kestävä työllisyystaso, ja syrjäytymisen torjuminen”, kuten  SEUT 151 artiklassa todetaan.

35.      Tätä taustaa vasten unionin tuomioistuin on täsmentänyt useita kertoja, että koska tämä suoja on luonteeltaan sellainen, ettei siitä saa poiketa, eikä se näin ollen kuulu työsopimuksen sopimuspuolten sovittavissa olevien seikkojen piiriin, direktiivin 2001/23 sääntöjä on pidettävä pakottavina siten, ettei niistä saa poiketa työntekijöiden kannalta epäedullisempaan suuntaan.(15)

36.      Edellä mainittujen tavoitteiden saavuttamiseksi direktiivin 2001/23 3 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä alakohdassa säädetään yhtäältä, että oikeudet ja velvoitteet, jotka johtuvat luovutuksen tapahtuessa voimassa olleesta työsopimuksesta tai työsuhteesta, siirtyvät lain nojalla luovutuksensaajalle jo pelkästään yrityksen luovutuksen perusteella.(16)

37.      Toisaalta mainitun direktiivin  4 artiklan 1 kohdassa suojellaan työntekijöitä luovuttajan tai luovutuksensaajan pelkästään luovutuksen perusteella toteuttamilta irtisanomisilta. Tämä säännös ei kuitenkaan estä irtisanomisia työvoiman muutoksiin johtavista taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä. Tämän seikan osalta unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että kyseisen säännöksen sanamuodosta johtuu, että yrityksen luovutuksen yhteydessä tapahtuneet irtisanomiset on perusteltava työvoimaa koskevilla taloudellisilla, teknisillä ja organisatorisilla syillä, jotka eivät erottamattomasti liity mainittuun luovutukseen.(17)

38.      Näistä säännöksistä poiketen  direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohdassa säädetään, että 3 ja 4 artiklassa tarkoitettua suojajärjestelmää ei sovelleta yritysten luovutuksiin kyseisessä säännöksessä täsmennetyissä, edellä 28 kohdassa mainituissa tilanteissa, jolleivät jäsenvaltiot toisin säädä.(18)

39.      Tässä yhteydessä unionin tuomioistuin on täsmentänyt useita kertoja, että mainittua 5 artiklan 1 kohtaa, siltä osin kuin siitä seuraa periaatteessa, ettei työntekijöiden suojajärjestelmää sovelleta tietyissä yrityksen luovutustapauksissa, ja siltä osin kuin siinä täten poiketaan kyseisen direktiivin perimmäisestä tarkoituksesta, on kuitenkin välttämättä tulkittava suppeasti.(19)

40.      Lisäksi direktiivin 2001/23 5 artiklan 2 kohdassa täsmennetään, että kun direktiivin 3 ja 4 kohtaa sovelletaan luovutukseen riippumatta siitä, onko maksukyvyttömyysmenettely aloitettu luovuttajan varojen selvittämiseksi, jäsenvaltio voi tietyin edellytyksin olla soveltamatta tiettyjä edellä mainituissa 3 ja 4 artiklassa tarkoitettuja takeita.

41.      Täsmällisemmin sanoen jäsenvaltio voi mainitun 2 kohdan b alakohdan nojalla tällaisessa tilanteessa säätää, että luovutuksensaaja, luovuttaja tai luovuttajan valtaa käyttävä henkilö tai käyttävät henkilöt ja toisaalta työntekijöiden edustajat voivat päättää työntekijöiden työehtojen muuttamisesta työllisyysmahdollisuuksien turvaamiseksi varmistamalla yrityksen, liikkeen tai liiketoiminnan osan toiminnan säilymisen silloin, kun se voimassa olevan lainsäädännön tai käytännön mukaan on mahdollista.

42.      Tässä yhteydessä on todettu, että direktiivin 2001/23  5 artiklassa ja erityisesti sen 1 ja 2 kohdassa jätetään jäsenvaltioille laaja harkintavalta niiden määrittäessä siinä säädettyjen poikkeusten soveltamisalaa.(20) Tällaisen harkintavallan jättäminen jäsenvaltioille ei ole pelkästään direktiivin 2003/21 5 artiklan 1 kohdan antamista edeltävän oikeuskäytännön, josta tämä oikeussääntö on saanut alkunsa, mukaista,(21) vaan myös johdonmukaista, kun otetaan huomioon laaja harkintavalta, joka jäsenvaltioille yleisesti tunnustetaan direktiivin 2001/23 täytäntöönpanon ja soveltamisen yhteydessä ja joka perustuu siihen, että kyseisellä direktiivillä pyritään ainoastaan kyseessä olevan alan osittaiseen yhdenmukaistamiseen eikä sillä pyritä luomaan yhdenmukaista, yhteisiin arviointiperusteisiin perustuvaa suojan tasoa unionissa.(22)
2.     Direktiivin 2001/235 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua poikkeusta koskevan oikeuskäytännöntarkastelu

43.      Direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua poikkeusta koskevaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä on syytä tarkastella lyhyesti tässä systemaattisessa asiayhteydessä.

44.      Tästä poikkeuksesta säätäminen on unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kehityksen  tulos. Vaikka direktiivissä 77/187 ei ollut tätä koskevia erityisiä säännöksiä, yhteisöjen tuomioistuin tunnusti lukuisissa ’80- ja ’90-luvuilla antamissaan tuomioissa mahdollisuuden poiketa työntekijän henkilökohtaisen suojajärjestelmän soveltamisesta tilanteessa, jossa luovutuksen kohteena olevaa yritystä koskee  maksukyvyttömyysmenettely.(23)

45.      Unionin lainsäätäjä on tämän jälkeen pannut täytäntöön kyseisestä oikeuskäytännöstä ilmenevät periaatteet, jotka on kodifioitu direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohdassa.

46.      Unionin tuomioistuin tulkitsi direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohtaa ensimmäisen kerran edellä useita kertoja lainatussa Smallsteps-tuomiossa, joka, kuten jo edellä todettiin, koski konkurssiin asettamisen jälkeen toteutettua yrityksen luovutusta, jota edelsi Alankomaiden oikeudessa tarkoitettu pre-pack-järjestely.

47.      Tässä tuomiossa unionin tuomioistuin tarkasteli sitä, täyttääkö  Alankomaiden oikeuskäytännössä kehitetty pre-pack-menettely kolme direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua edellytystä, jotka mainitaan edellä 28 kohdassa, ja voiko se näin ollen kuulua tässä säännöksessä tarkoitetun poikkeuksen soveltamisalaan.

48.      Ensimmäisestä edellytyksestä unionin tuomioistuin totesi, että  koska kansallisen lainsäädännön nojalla pre-pack-toimenpide valmistellaanennen konkurssiin asettamista, mutta pannaan täytäntöön sen jälkeen, tällainen toimenpide voi kuulua direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan mukaiseen ”konkurssimenettelyn” käsitteeseen.(24)

49.      Toisen edellytyksen osalta unionin tuomioistuin katsoi, että kyseisen asian pääasian tilanteen kaltaisessa tilanteessa pre-pack-toimenpiteen  ensisijaisena tavoitteena oli  pelastaa konkurssiin menevä yritys, eikä se näin ollen voinut kuulua direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa säädetyn poikkeuksen soveltamisalaan. Unionin tuomioistuin lisäsi, että pelkästään se seikka, että kyseisellä pre-pack-toimenpiteellä voidaan pyrkiä myös velkojien tyydyttämiseen parhaalla mahdollisella tavalla, ei voi muuttaa sitä direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan mukaiseksi luovuttajan varojen selvittämiseksi aloitetuksi menettelyksi.(25)

50.      Kolmannesta edellytyksestä unionin tuomioistuin totesi samassa tuomiossa, ettei toimivaltainen viranomainen valvonut pre-pack-menettelyä, ja korosti, että  menettelyä johti yritysjohto eikä alioikeuden nimittämillä suunnitellulla pesänhoitajalla eikä suunnitellulla valvovalla tuomarilla ollut laissa säädettyjä valtuuksia. Unionin tuomioistuin katsoi, että tällainen toimintatapa oli omiaan viemään suurelta osin sisällön kaikelta mahdolliselta valvonnalta, jota toimivaltainen viranomainen kohdistaa konkurssimenettelyyn.(26)

51.      Unionin tuomioistuimen Smallsteps-tuomiossa omaksuma lähestymistapa on vahvistettu myöhemmässä oikeuskäytännössä.

52.      Asiassa Plessers antamassaan tuomiossa unionin tuomioistuin – todettuaan, että direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohtaa on tulkittava suppeasti – katsoi, että Belgian tuomioistuinpäätökseen perustuvan uudelleenjärjestelyä koskevan menettelyn, jota käytetään yrityksen tai sen toimintojen säilyttämiseen kokonaan tai osittain, päämääränä ei ollut mainitussa säännöksessä tarkoitettu luovuttajan varojen selvittäminen. Samassa tuomiossa unionin tuomioistuin katsoi, ettei menettelyä ollut toimitettu toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa, koska valvovan tuomarin, jonka tehtävänä oli luovutuksen järjestäminen ja sen suorittaminen velallisen nimissä ja lukuun, suorittama valvonta oli  rajallisempaa kuin valvonta, jota vastaava elin harjoittaa konkurssimenettelyssä.(27)

53.      Vastaavasti  asiassa TMD Friction antamassaan tuomiossa unionin tuomioistuin  katsoi, että toimet, joissa pesänhoitaja luovuttaa tietyt yhä jatkuvat elinkeinotoiminnot Saksan oikeuden mukaisessa maksukyvyttömyysmenettelyssä ja joiden tarkoituksena ei ole ”luovuttajan varojen selvittäminen vaan sen toiminnan jatkaminen, jota seuraa toiminnan luovutus”, eivät ole ”kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 kohdan mukaisia luovuttajan varojen selvittämiseksi aloitettuja menettelyjä”.(28)
B       Ennakkoratkaisukysymykset

54.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ennakkoratkaisukysymyksiin on vastattava edellä esitetyn tarkastelun nojalla ja selvennettävä samalla direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun poikkeuksen soveltamista koskevien toisen ja kolmannen edellytyksen ulottuvuutta, erityisesti Alankomaiden oikeudessa kehitettyyn nk. pre-pack-instituutioon viitaten.
1.     Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

55.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessään, onko direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohtaa  tulkittava siten, että siinä säädetyn poikkeuksen soveltamiselle asetetun toisen edellytyksen, toisin sanoen sen, että on aloitettu luovuttajaa koskeva konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely ”luovuttajan varojen selvittämiseksi”, on katsottava täyttyvän tapauksessa, jossa yrityksen luovutus on toteutettu pre-pack-menettelyssä, jota seuraa luovuttajan konkurssi, kun otetaan huomioon tämän ennakkoratkaisukysymyksen i–vi kohdassa esitetyt erityiset seikat.

56.      Ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin toteaa, että pre-pack on osa konkurssimenettelyä, joka Alankomaiden oikeuden mukaan koskee velallisen varojen selvittämistä, ja että pesänhoitajan on tässä yhteydessä arvioitava, onko pre-pack paras keino tavoitella kaikille velkojille mahdollisimman suurta suoritusta. Lisäksi tuomioistuin huomauttaa, että nyt käsiteltävässä asiassa pre-pack-järjestelyn tarkoitus oli tavoitella  kaikkien velkojien etua ikään kuin yritys olisi jo asetettu konkurssiin ja että toimenpiteen tarkoitus oli tavoitella mahdollisimman suurta suoritusta velkojille. Se, että pre-pack oli suunniteltu siten, että siihen konkurssia edeltävänä ajanjaksona osallistuivat suunnitellut pesänhoitajat ja suunniteltu valvova tuomari, oli keskeistä asetetun tavoitteen, toisin sanoen sen, että velkojat saavat mahdollisimman suuren suorituksen, saavuttamiseksi.

57.      Tässä yhteydessä muistutan aluksi, että direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan nojalla siinä säädettyä poikkeusta saman direktiivin 3 ja  4 artiklassa  työntekijöille myönnetyistä oikeuksista sovelletaan tapauksessa, jossa konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely on aloitettu ”luovuttajan varojen selvittämiseksi”.

58.      Unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä erotetaan toisistaan yhtäältä ne konkurssimenettelyt tai muut samankaltaiset maksukyvyttömyysmenettelyt, jotka on aloitettu ”luovuttajan varojen selvittämiseksi” ja jotka kuuluvat mainitun poikkeuksen soveltamisalaan, ja toisaalta menettelyt, joiden tarkoituksena on kyseessä olevan yrityksen toiminnan jatkaminen ja jotka eivät kuulu tämän poikkeuksen soveltamisalaan.(29)

59.      Näiden kahdenlaisten menettelyjen erottamiseksi toisistaan unionin tuomioistuin on täsmentänyt, että menettelyjä, joilla pyritään toiminnan jatkamiseen, ovat menettelyt, joilla pyritään turvaamaan yrityksen tai sen elinkelpoisten yksiköiden toimintakyky.(30) Tällaiset menettelyt suunnitellaan tai ne toteutetaan nimenomaan siksi, että pyritään turvaamaan yrityksen (tai sen elinkelpoisten yksikköjen) toimintakyky siten, että yrityksen toiminnan keskeytymättömästä jatkamisesta johtuva arvo pystytään säilyttämään.(31) Varojen selvittämiseen tähtäävissä menettelyissä pyritään sen sijaan yksinomaan velkojien yhteiseen tyydyttämiseen parhaalla mahdollisella tavalla.(32)

60.      Tässä yhteydessä on kuitenkin todettava, että tästä oikeuskäytäntöön perustuvasta erottelusta huolimatta yrityksen toimintakyvyn säilyttämistä koskeva tavoite ja velkojien yhteistä tyydyttämistä parhaalla mahdollisella tavalla koskeva tavoite eivät maksukyvyttömyysmenettelyssä tosiasiassa ole vääjäämättä ristiriidassa keskenään. Unionin tuomioistuin on itsekin korostanut tätä viitatessaan siihen mahdollisuuteen, että nämä kaksi tavoitetta voivat olla tietyllä tapaa päällekkäiset.(33) Näin ollen on mahdollista, että määrätyssä menettelyssä tavoitellaan molempia päämääriä ja että  tällaisessa menettelyssä yhden tavoitteen saavuttaminen edellyttää toisenkin tavoitteen saavuttamista.

61.      Kun konkurssiin menevän yrityksen  tai ainakin sen elinkelpoisten yksikköjen toimintakyky turvataan, sen tai sen tällaisten yksikköjen luovuttamisesta saatetaan varojen selvittämisen yhteydessä saada  korkeampi hinta kuin yksittäisten omaisuuserien luovutuksesta. On nimittäin selvää, että normaalisti vielä toimivan yrityksen arvo on yleensä huomattavasti suurempi verrattuna sen yksittäisten omaisuuserien arvoon ja saman yrityksen arvoon sen jälkeen, kun sen on todettu olevan vakavissa taloudellisissa vaikeuksissa.(34) Lisäksi yrityksen jatkuvuuden takaaminen estää myös liikearvon –  toisin sanoen ”vastaavan”,  jolla on omaa taloudellista arvoa, joka on osa sitä omaisuutta, josta velkojat voivat saada suorituksen – menetyksen. Yrityksen toimintakyvyn turvaamisen myönteiset vaikutukset eivät siis ulotu vain työllisyyteen ja sosiaalisiin seikkoihin, vaan ne voivat  mahdollistaa myös velkojien tyydyttämisen parhaalla mahdollisella tavalla.

62.      Unionin tuomioistuin on täsmentänyt myös, että tapauksessa, jossa nämä kahdenlaiset tavoitteet ovat päällekkäisiä, menettelyn, jolla pyritään yrityksen toiminnan jatkumiseen, pääasiallinen tavoite on joka tapauksessa  kyseisen yrityksen  pelastaminen ja pelkästään se, että mainitulla menettelyllä saatetaan pyrkiä velkojien tyydyttämiseen parhaalla mahdollisella tavalla,  ei voi muuttaa sitä unionin oikeudessa tarkoitetuksi direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohdan mukaiseksi ”luovuttajan varojen selvittämiseksi aloitetuksi menettelyksi”.(35)

63.      Alankomaiden oikeuskäytännössä kehitetty ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuvaama pre-pack-menettely, jota seuraa konkurssi,  on esimerkki menettelystä, jolla tavoitellaan molempia päämääriä.

64.      Tällaisessa menettelyssä konkurssiin menevän yrityksen (tai sen yhä elinkelpoisten yksikköjen) myynti toteutetaan konkurssiin asetetun luovuttajan varojen selvittämisen yhteydessä ja sillä pyritään maksimoimaan suoritukset, jotka kaikki velkojat saavat tämän selvityksen perusteella. Myynti kuitenkin toteutetaan sellaisen menettelyn (pre-pack) päätteeksi, joka luodaan ja jota sovelletaan sellaisen tavoitteen ja sellaisten keinojen mukaisesti, joiden tarkoitus on mahdollisuuksien mukaan  säilyttää  liiketoiminnan jatkuvuus.

65.      Vaikka, kuten ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin on todennut, on selvää, että pre-pack liittyy konkurssimenettelyyn, jolla pyritään epäilemättä maksimoimaan velkojille tulevat suoritukset ja viime kädessä, kuten ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen v kohdassa todetaan, pre-pack-järjestelyllä pyritään mahdollistamaan sitä seuraavassa konkurssimenettelyssä selvitystapa, jossa luovuttajan varoihin kuuluvan yrityksen (tai sen osan) jatkuva liiketoiminta (”going concern”) myydään tavoitellen mahdollisimman suurta suoritusta kaikille velkojille, tämä ei tee tyhjäksi sitä, että pre-pack-järjestelyn tarkoitus on  ennen kaikkea taata yrityksen tai sen elinkelpoisten yksikköjen toiminnan jatkuvuus  nimenomaan siksi, että tällainen jatkuvuus on edellytys velkojille tulevien suoritusten maksimoinnille. Tällainen maksimointi tapahtuu siitä syystä, että  liiketoiminta jatkuu. Näin ollen pre-pack-menettelyn ensisijainen tavoite on liiketoiminnan jatkuvuus, joka mahdollistaa velkojien tyydyttämisen parhaalla mahdollisella tavalla.

66.      Tässä yhteydessä huomautan unionin tuomioistuimen toteavan Smallsteps-tuomion 49 kohdassa, että pre-pack-toimenpiteen”tavoitteena on yrityksen luovutuksen yksityiskohtainen valmistelu, jotta sen elinkelpoisten osien käynnistäminen nopeasti uudelleen on mahdollista konkurssiin asettamisen jälkeen, jotta näin vältetään katkos, joka seuraisi yrityksen toiminnan äkillisestä keskeytymisestä konkurssiin asettamisen päivänä, siten, että kyseisen yrityksen arvo ja työpaikat säilyvät”. Juuri tämän pre-pack-menettelyn luonnehdinnan vuoksi  unionin tuomioistuin katsoi Smallsteps-tuomiossa, että  siinä esillä olleen asian pääasiassa kyseessä olevan kaltainen toimenpide ei täyttänyt toista direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua edellytystä.

67.      On kuitenkin korostettava, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, Alankomaiden hallitus tai yksikään muu unionin tuomioistuimessa huomautuksia esittänyt osapuoli  kyseenalaista tätä unionin tuomioistuimen Smallsteps-tuomion 49 kohdassa esittämää pre-pack-menettelyn luonnehdintaa.

68.      Nyt käsiteltävässä asiassa asiakirja-aineistosta ja osapuolten huomautuksista ilmenee, että pääasiassa kyseessä olevan pre-pack-toimenpiteen, samoin kuin Smallsteps-tuomiossa tarkastellun toimenpiteen – ja huolimatta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toisenlaisesta lukutavasta – tarkoitus oli valmistella yrityksen luovutus ”going concern”  ‑muodossa yksityiskohtaisesti jo ennen konkurssia, jotta sen arvo voitaisiin säilyttää  sekä velkojille tulevien suoritusten maksimoimiseksi että työpaikkojen säilyttämiseksi.(36) Yrityksen toiminnan jatkuvuuden tavoite myös konkreettisesti saavutettiin, sillä uusi Heiploeg hankki vanhan Heiploegin toimitilat ja käytti niitä  ja säilytti sen asiakaskunnan ja otti palvelukseensa sen työntekijät, jotka pääsääntöisesti jatkoivat samoja työtehtäviä samassa työpaikassa. Toimenpide vastaa täsmälleen unionin tuomioistuimen Smallsteps-tuomion 49 kohdassa  esittämää luonnehdintaa, johon viitataan edellä 66 kohdassa.

69.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä esittämien seikkojen nojalla ei mielestäni voida asettaa kyseenalaiseksi tätä pre-pack-toimenpiteen luonnehdintaa  ja antaa käsiteltävässä asiassa esillä olevalle toimenpiteelle tarkoitusta, jonka vuoksi sen voitaisiin – edellä 58–62 kohdassa mainittujen periaatteiden nojalla – katsoa kuuluvan  direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun poikkeuksen soveltamisalaan.

70.      Sillä, että luovuttaja on tosiasiallisesti maksukyvytön [ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen i kohta],  ei nimittäin ole mielestäni merkitystä, sillä tämä seikka ei liity menettelyn päämäärään. Tässä yhteydessä on huomattava, että myös direktiivin 2001/23  5 artiklan 2 kohdassa, jossa selvästi tunnustetaan – yrityksen kaatumisella perusteltujen – maksukyvyttömyysmenettelyjen olemassaolo, vaikka niiden tarkoitus ei ole varojen selvittäminen, edellytetään luovuttajan kaatumista.(37)

71.      Samaa voidaan sanoa velkojien edun turvaamisesta menettelyn yhteydessä [Hoge Raad mainitsee tämän seikan esittämänsä ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen ii, iv, v ja vi kohdassa]. Kuten edellä 60–62 kohdassa todetaan,  se, että menettelyssä tavoitellaan tällaista päämäärää, ei tapauksessa, jossa tavoitteet ovat päällekkäiset, estä määrittämästä sitä menettelyksi, jonka tarkoituksena on liiketoiminnan jatkuminen, mikäli menettelyllä tavoitellaan ennen kaikkea tätä päämäärää,  tai toisin sanoen jos se on tällaisen menettelyn ensisijainen tavoite.(38)

72.      Vastaavasti ei mielestäni myöskään sillä, että luovutus  toteutetaan  vasta konkurssiin asettamisen jälkeen [ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen iii kohta], ole todellista vaikutusta menettelyn tavoitteeseen, kuten ei myöskään sillä, että toisin kuin Smallsteps-tuomioon johtaneessa asiassa, vanhan Heiploegin luovutusta koskevia neuvotteluja ei käyty  siihen sidossuhteessa olevan yrityksen kanssa. Mielestäni viimeksi mainittu seikka on täysin neutraali suhteessa maksukyvyttömyysmenettelyn tavoitteeseen, joka voi hyvin olla yrityksen toiminnan turvaaminen siinäkin tapauksessa, että luovutuksensaaja on luovuttajan konsernin ulkopuolinen taho.(39)

73.      Kaikkien edellä esitettyjen huomautusten valossa katson lopuksi, unionin tuomioistuimen Smallsteps-tuomiossa ja direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan suppeaan tulkintaan perustuvassa myöhemmässä oikeuskäytännössä omaksuman lähestymistavan mukaisesti, että Alankomaiden oikeuden pre-pack-menettely,  sellaisena kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on sitä kuvannut,  on menettely, joka ei täytä mainitussa säännöksessä tarkoitettua toista edellytystä  eikä se siten kuulu tässä säännöksessä tarkoitetun poikkeuksen soveltamisalaan.

74.      Tästä huolimatta on mielestäni tarpeen esittää eräitä tärkeitä täydentäviä huomautuksia.

75.      Ennen kaikkea on mielestäni selvää, että pre-pack-menettelyn kaltaiset konkurssia edeltävät menettelyt, siltä osin kuin niiden tarkoituksena on estää ja välttää yrityksen konkurssista johtuvasta toiminnan äkillisestä keskeyttämisestä aiheutuva arvon menetys ja työpaikkojen katoaminen – tai ainakin vähentää niitä –, ovat yhteiskunnalle merkittäviä ja siten suositeltavia.(40) Näin ollen on vältettävä liian jäykkiä lähestymistapoja, joiden seurauksena tällaisista menettelyistä tulee käytännössä tehottomia. Tässä yhteydessä on tarkasteltava sitä, saattaako joissain tapauksissa kyseessä olevan säännöksen tulkinta, jonka mukaan konkurssiin menevän yrityksen tai joidenkin sen yksiköiden luovutus edellyttää, että luovutuksensaaja ottaa palvelukseen konkurssiin menevän yrityksen koko henkilökunnan, johtaa haluttomuuteen käyttää pre-pack-menettelyn kaltaista menettelyä.

76.      Tähän sisältyvä vaara – vaara,  joka tuodaan esiin sekä eräiden unionin tuomioistuimen käsittelyyn osallistuneiden osapuolten huomautuksissa että Alankomaiden oikeuskirjallisuudessa – on nimittäin se, että tietyissä tilanteissa nyt käsiteltävässä asiassa kysymyksessä olevan säännöksen soveltaminen saattaa olla konkreettisessa ristiriidassa edellä 32 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa kuvatun direktiivin yleisen päämäärän, työntekijöiden suojelun, kanssa. Tapauksessa, jossa sen edellyttäminen, että luovutuksensaaja ottaa palvelukseensa kriisissä olevan yrityksen (tai sen joidenkin yksikköjen) koko henkilöstön, on taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä ratkaiseva tekijä, joka estää yrityksen toiminnan jatkumisen, tällaisen palvelukseenoton vaatiminen on vastoin työntekijöiden etua. Toisin sanoen tapauksessa, jossa yritys on menossa konkurssiin ja mahdollisuus  liiketoiminnan (ainakin osittaiseen) jatkumiseen edellyttää objektiivisesti työvoiman vähentämistä tai yrityksen työntekijöiden työehtojen muutosta, se, että vain osa työntekijöistä otetaan palvelukseen ja epäedullisemmin työehdoin, on parempi vaihtoehto kuin se, että  yritys kaatuu kokonaan ja kaikki työpaikat menetetään.(41)

77.      Tässä yhteydessä on mielestäni kuitenkin tärkeää todeta, että direktiivin 2001/23 järjestelmään sisältyy useita tekijöitä, jotka takaavat joustavuuden, jonka ansiosta tämä kysymys voidaan kohdata.

78.      Yhtäältä on huomautettava, että vaikka direktiivin 2001/23  4 artiklan 1 kohdan mukaan  yrityksen luovutus ei sellaisenaan voi olla peruste, jota luovuttaja tai luovutuksensaaja voi käyttää irtisanomiseen, saman artiklan toisesta virkkeestä ilmenee nimenomaisesti, että tämä säännös ei estä ”irtisanomisia työvoiman muutoksiin johtavista taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä”. Unionin lainsäätäjä on siten ottanut huomioon yrityksen luovutuksensaajan mahdollisesti liian suureen henkilöstöön liittyvät tarpeet, mutta asettanut tälle kuitenkin velvollisuuden osoittaa, että luovutuksen yhteydessä tehdyt irtisanomiset – jotka on luonnollisesti toteutettava unionin oikeuden tai kansallisen oikeuden merkityksellisissä säännöksissä annettuja takeita noudattaen(42) – johtuvat taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä.(43)

79.      Tässä yhteydessä lisään edelleen, että vaikka pelkästään sitä, että halutaan vähentää yrityksen haltuunoton kustannuksia tai ehkäistä tai rajoittaa taloudellisia ongelmia, ei voida hyväksyä direktiivin 2001/23  4 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi hyväksyttäväksi syyksi,(44) ja vaikka yrityksen todettua kriisitilaa ei välttämättä ja järjestelmällisesti voida pitää tässä säännöksessä tarkoitettuna taloudellisena, teknisenä tai organisatorisena syynä,(45) ei mielestäni voida sulkea pois sitä, että yrityksen, liikkeen tai yritys- tai liiketoiminnan osan jatkuvuuden takaamiseen liittyviä toteen näytettyjä syitä voidaan pitää tässä säännöksessä tarkoitettuina taloudellisina, teknisinä tai organisatorisina syinä.

80.      Toisaalta direktiivin 2001/23  5 artiklan 2 kohdan b alakohdasta ilmenee nimenomaisesti, että  kun saman direktiivin 3 ja 4 artiklaa sovelletaan luovutukseen silloin, kun on aloitettu luovuttajaa koskeva maksukyvyttömyysmenettely (riippumatta siitä, onko kyseinen menettely aloitettu luovuttajan varojen selvittämiseksi), jäsenvaltiot voivat säätää, että luovutuksensaaja, luovuttaja tai luovuttajan valtaa käyttävä henkilö tai käyttävät henkilöt ja toisaalta työntekijöiden edustajat voivat päättää työntekijöiden työehtojen muuttamisesta työllisyysmahdollisuuksien turvaamiseksi varmistamalla yrityksen, liikkeen tai liiketoiminnan osan toiminnan säilymisen silloin, kun se voimassa olevan lainsäädännön tai käytännön mukaan on mahdollista.

81.      Tästä seuraa, että sen edellä 42 kohdassa mainitun laajan harkintavallan puitteissa, joka jäsenvaltioille on jätetty direktiivin 2001/23 5 artiklassa säädettyjen poikkeusten soveltamisalan määrittelyssä, jäsenvaltio voi kyseisessä artiklassa säädetyissä rajoissa vapaasti säätää lainsäädäntöteitse pre-pack-instituution kaltaisesta instituutiosta ja määrittää tätä säännöstä, jossa säädetään nimenomaisesti työntekijöiden edustajien osallisuudesta, noudattaen  tämän instituution käytöstä työllisyydelle aiheutuvat seuraukset. Nyt käsiteltävässä asiassa Alankomaiden kuningaskunta ei ole (vielä) käyttänyt sille mainituissa säännöksissä annettua harkintavaltaa.(46)

82.      Tältä osin haluan vielä täsmentää, että mielestäni direktiivin 2001/23  5 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun kaltaisen poikkeuksen on välttämättä perustuttava luonteeltaan lainsäädännölliseen toimeen, eikä riitä, että kyseinen järjestelmä perustuu puhtaasti oikeuskäytäntöön perustuvaan käytäntöön.

83.      Tätä edellyttää ennen kaikkea käsiteltävän aihepiirin luonne. Kyse on nimittäin työntekijöiden sosiaalisista perusoikeuksista, joiden punninta on myös mahdollisesti vastakkaisten etujen tarkastelun osalta uskottava elimille, joilla on demokraattinen valtuutus. Lisäksi tämä päätelmä vastaa objektiivista oikeusvarmuuden vaatimusta, joka edellyttää, että säännöt ovat selviä ja täsmällisiä, jotta oikeudellisen perustan ymmärrettävyys ja unionin oikeuden alaan kuuluvien tilanteiden ja oikeudellisten suhteiden ennakoitavuus voidaan taata.(47) Lopuksi lainsäädäntöväline vaikuttaa välttämättömältä jäsenvaltioille annetun harkintavallan luonne huomioon ottaen: kysymyksessä on poikkeusvalta – jota voidaan käyttää työntekijöiden suojan rajoittamiseen – jolla poiketaan unionin normatiiviseen toimeen sisältyvästä yleisestä säännöstöstä.(48)

84.      Toiseksi on mielestäni syytä käsitellä lyhyesti Smallsteps-tuomion 50 kohdassa olevaa ilmausta ”jollei ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen tarkastelusta muuta ilmene”, jonka  ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tuo esiin ja josta on Alankomaissa esitetty varsin erilaisia tulkintoja, mikä on johtanut oikeudellisesti epävarmaan tilanteeseen. Tästä ilmaisusta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päättelee useiden asian tosiseikat tutkineiden tuomioistuinten tavoin (ja kuten osassa Alankomaiden oikeuskirjallisuutta esitetään), että tuomioistuimen on joka tapauksessa arvioitava, onko sen käsiteltävänä olevassa asiassa kyse samanlaisesta pre-pack-järjestelystä kuin Smallsteps-tuomiossa vai toisenlaisesta pre-pack-järjestelystä, johon  mainittua tuomiota ei sovellettaisi.(49)

85.      Tältä osin on muistutettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklassa vahvistettu yhteistyöjärjestelmä perustuu kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen tehtävien selkeään jakoon.  Kyseiseen artiklaan perustuvassa menettelyssä tosiseikkojen selvittäminen ja kansallisten säännöstön tulkinta kuuluvat jäsenvaltioiden tuomioistuimille. Unionin tuomioistuimella on sen sijaan toimivalta esittää kansalliselle tuomioistuimelle kaikki unionin oikeuden tulkintaan liittyvät seikat ja tiedot, jotka perustuvat pääasian asiakirja-aineistoon sekä sille esitettyihin kirjallisiin ja suullisiin huomautuksiin ja joiden avulla kansallinen tuomioistuin voi ratkaista asian.(50)

86.      Mainittua Smallsteps-tuomion 50 kohdan ilmausta, samoin kuin muita samassa tuomiossa käytettyjä ilmauksia,(51) on tulkittava tästä näkökulmasta.

87.      On kuitenkin todettava, että 50 kohta  seuraa välittömästi edellä mainittua 49 kohtaa, jossa  unionin tuomioistuin, kuten edellä 66 ja 67 kohdassa mainittiin, toteaa ne Alankomaiden oikeudessa oikeuskäytäntöön perustuvan pre-pack-instituution piirteet, joiden nojalla  se on päätellyt, että tällaiset toimet eivät kuulu direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun toisen edellytyksen soveltamisalaan. Tästä seuraa, että unionin tuomioistuimen Smallsteps-tuomion 50 kohdassa  mainitsemalla kansallisen tuomioistuimen tarkastelulla ei mielestäni viitata mainitun tuomioistuimen mahdollisuuteen tutkia tapauskohtaisesti, onko pre-pack-järjestelyn tarkoituksena direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu varojen selvittäminen vai ei.  Ilmauksella viitataan pikemminkin siihen, että kansallinen tuomioistun tarkistaa, että sen käsiteltävänä olevassa asiassa kyseessä oleva toimenpide vastaa Smallsteps-tuomion 49 kohdassa kuvattua,(52) sillä kuten edellä 85 kohdassa huomautetaan,  tämä on ennakkoratkaisupyyntömenettelyssä seikka, jonka vain  kansallinen tuomioistuin tosiasioiden selvittämisestä vastaavana tahona voi tehdä.

88.      Lisäksi katson, että sellainen direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdan tulkinta, jossa kansallista tuomioistuinta vaadittaisiin riita-asiassa tutkimaan tapauskohtaisesti kunkin pre-pack-toimenpiteen osalta, onko sen tarkoituksena varojen selvittäminen vai ei, johtaisi kestämättömään oikeudellisen epävarmuuden tilaan, josta seuraisi se, ettei kyseien instituutio olisi enää käyttökelpoinen. Sen sijaan katson, että asianomaisille toimijoille on annettava säännöstö, jonka nojalla ne voivat arvioida tapauskohtaisesti, etukäteen ja selkeiden ja varmojen arviointiperusteiden perusteella, mitä seurauksia ja kustannuksia tällaista toimenpiteestä seuraa.

89.      Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on mielestäni vastattava, että direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että sellainen konkurssia edeltävä pre-pack-toimenpide, jossa yrityksen tai sen elinkelpoisten yksikköjen luovutus valmistellaan pienintä yksityiskohtaa myöten ennen konkurssiin asettamista, jotta yritys tai sen elinkelpoiset yksiköt voidaan käynnistää nopeasti uudelleen konkurssiin asettamisen jälkeen,  jotta näin vältetään katkos, joka seuraisi yrityksen toiminnan äkillisestä keskeytymisestä konkurssiin asettamisen päivänä, siten, että kyseisen yrityksen arvo ja työpaikat säilyvät,  ei täytä tässä säännöksessä säädettyä saman direktiivin 3 ja  4 artiklassa  työntekijöille myönnettyjen oikeuksien turvaamisesta poikkeamiselle asetettua toista edellytystä. Tässä yhteydessä sillä, että tällaisella pre-pack-toimenpiteellä pyritään myös maksimoimaan suoritukset, joita kyseisen yrityksen kaikki velkojat  saavat luovutuksen  perusteella, ja sillä, että  luovuttajan konkurssia ei voida välttää, ei ole merkitystä. Tämä tulkinta ei vaikuta mahdollisuuteen toteuttaa kaikkia sovellettavissa säännöksissä säädettyjä takeita noudattaen direktiivin 2001/23 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja irtisanomisia työvoiman muutoksiin johtavista taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä. Lisäksi jäsenvaltiot voivat edelleen säätää pre-pack-järjestelystä  saman direktiivin 5 artiklan 2 kohdan säännöksissä säädettyjä edellytyksiä noudattaen.
2.     Toinen ennakkoratkaisukysymys

90.      Toisessa ennakkoratkaisukysymyksessään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että kolmas edellytys, joka kyseisen säännöksen mukaan on tarpeen siinä säädetyn poikkeuksen soveltamiseksi, toisin sanoen se, että konkurssimenettely tai muu samankaltainen maksukyvyttömyysmenettely toteutetaan ”toimivaltaisen viranomaisen valvonnassa”, täyttyy, mikäli yrityksen tai sen osan luovutuksesta sovitaan ennalta pre-pack-järjestelyssä  ennen konkurssia ja se toteutetaan vasta konkurssiin asettamisen jälkeen, tämän ennakkoratkaisukysymyksen i–vi kohdassa esitetyt erityiset seikat huomioon ottaen.

91.       Tässä yhteydessä, kun otetaan huomioon ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen ehdottamani vastaus, josta ilmenee, että pre-pack-menettely  ei mielestäni täytä direktiivin 2001/23  5 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua toista edellytystä, katson, ettei toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ole tarpeen vastata. Näin ollen esitän seuraavat huomautukset pelkästään ylimääräisinä huomautuksina.

92.      Ennen kaikkea korostan, että myös nyt käsiteltävässä asiassa voidaan soveltaa unionin tuomioistuimen Smallsteps-tuomion 53 ja 54 kohdassa sekä 55 kohdan ensimmäisessä virkkeessä esittämiä huomautuksia, toisin sanoen  yhtäältä sitä, että suunnitellulla pesänhoitajalla ja suunnitellulla  valvovalla tuomarilla ei ole lakiin perustuvia muodollisia valtuuksia – kuten myös ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toisen ennakkoratkaisukysymyksen i kohdassa toteaa – ja toisaalta sitä, että käytännössä yritysjohto käy neuvotteluja ja tekee päätökset, joilla valmistellaan yrityksen myyntiä.(53)

93.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toisen kysymyksen ii ja vi kohdassa esitetyistä seikoista, jotka koskevat intressejä, joiden mukaisesti suunnitellun pesänhoitajan on valmistelevassa vaiheessa toimittava, ja suunniteltua pesänhoitajaa ja suunniteltua valvovaa tuomaria koskevista objektiivisuuden ja riippumattomuuden vaatimuksista on todettava, että ne eivät muuta sitä seikkaa, ettei näillä elimillä ole laissa säädettyä toimivaltaa. Korostan, että mainitun kolmannen edellytyksen täyttymisen kannalta ei ole niinkään merkityksellistä yksilöidä intressejä, joiden mukaisesti näiden elinten on toimittava, tai vaatimuksia, jotka heidän on täytettävä, vaan määrittää heidän tosiasiallinen toimivaltansa.

94.      Toisen ennakkoratkaisukysymyksen (iii) kohdassa esitetystä seikasta – toisin sanoen siitä, että ”suunnitellun pesänhoitajan ja suunnitellun valvovan tuomarin tehtävät eivät eroa konkurssipesän pesänhoitajan ja konkurssia valvovan tuomarin tehtävistä” – on todettava, ettei sekään vaikuta horjuttavan sitä, että konkurssiin asettamista edeltävässä vaiheessa nimitetyillä elimillä ei ole laissa säädettyjä valtuuksia.

95.      Alioikeuden toimivallasta myöhemmässä konkurssimenettelyssä nimittää muita toimijoita kuin suunnitellun pesänhoitajan ja suunnitellun valvovan tuomarin, mihin ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin viittaa toisen kysymyksen v kohdassa, voidaan mielestäni todeta ainoastaan, ettei se koske suunnitellun pesänhoitajan ja suunnitellun valvovan tuomarin tosiasiallisia valtuuksia vaan on seikka, joka – mahdollisesti  – toteutuu konkurssiin asettamista seuraavassa vaiheessa.
IV     Ratkaisuehdotus

96.       Edellä esitettyjen huomautusten perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Hoge Raad der Nederlandenin  esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että sellainen konkurssia edeltävä pre-pack-toimenpide, jossa yrityksen tai sen elinkelpoisten yksikköjen luovutus valmistellaan pienintä yksityiskohtaa myöten ennen konkurssiin asettamista, jotta yritys tai sen elinkelpoiset yksiköt voidaan käynnistää nopeasti uudelleen konkurssiin asettamisen jälkeen, jotta näin vältetään katkos, joka seuraisi yrityksen toiminnan äkillisestä keskeytymisestä konkurssiin asettamisen päivänä, siten, että kyseisen yrityksen arvo ja työpaikat säilyvät, ei täytä tässä säännöksessä säädettyä saman direktiivin 3 ja  4 artiklassa  työntekijöille myönnettyjen oikeuksien turvaamisesta poikkeamiselle asetettua toista edellytystä. Tässä yhteydessä sillä, että tällaisella  pre-pack-toimenpiteellä pyritään myös maksimoimaan suoritukset, joita kyseisen yrityksen kaikki velkojat saavat luovutuksen perusteella, ja sillä, että luovuttajan konkurssia ei voida välttää, ei ole merkitystä. Tämä tulkinta ei vaikuta mahdollisuuteen toteuttaa kaikkia sovellettavissa säännöksissä säädettyjä takeita noudattaen direktiivin 2001/23  4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja irtisanomisia työvoiman muutoksiin johtavista taloudellisista, teknisistä tai organisatorisista syistä.  Lisäksi jäsenvaltiot voivat edelleen säätää pre-pack-järjestelystä  saman direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa säädettyjä edellytyksiä noudattaen.

1      Alkuperäinen kieli: italia.

2      Työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka yritys- tai liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 12.3.2001 annettu neuvoston direktiivi 2001/23/EY (EYVL 2001, L 82, s. 16).

3      Tästä kysymyksestä Alankomaissa oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa käydyn keskustelun yksityiskohdista ks.  julkisasiamies Drijberin 1.11.2019 esittämä ratkaisuehdotus (ECLI:NL: PHR:2019:1237) (FNV v. Heiploeg).

4      Kamerstukken II, 2014/2015, 34 218, nr. 2-3 ja Kamerstukken I, 2018/2019, 34 218, K-.T (ks. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).

5      Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 3.5.1–3.6.6 kohta.

6      Yksityiskohtaisemmin ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 3.9.1 ja 3.9.2 kohta. 

7      Yksityiskohtaisemmin ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 3.10.1 kohta.

8      Ks.  Smallstep-tuomion 44 kohta sekä sen jälkeen tuomio 16.5.2019, Plessers (C-509/17, EU:C:2019:424, jäljempänä Plessers-tuomio, 40 kohta) ja  tuomio 9.9.2020, EM ja FL (C-674/18 ja C-675/18, EU:C:2020:682, jäljempänä TMD Friction  ‑tuomio, 60 kohta).

9      Työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 14.4.1977 annettu neuvoston direktiivi 77/187/ETY (EYVL 1977, L 61, s. 26).

10      Tämän alan lainsäädännön kehitystä koskevan historiallisen tarkastelun osalta ks.  julkisasiamies Szpunarin  asiassa  Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50) esittämän ratkaisuehdotuksen 38–41 kohta ja siihen liittyvät laajemmat normatiiviset viittaukset. 

11      Direktiivin 77/187 muuttamisesta 29.6.1998 annettu neuvoston direktiivi 98/50/EY (EYVL 1998, L 201, s. 88).

12      Ks. vastaavasti direktiiviin 77/187 viitaten  tuomio 7.2.1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, 18 kohta) sekä  tuomio 13.6.2019, Ellinika Nafpigeia AE (C-664/17, EU:C:2019:496, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 

13      Ks. mm. Plessers-tuomion 52 kohta  oikeuskäytäntöviittauksineen ja TMD Friction  ‑tuomion 48 kohta  oikeuskäytäntöviittauksineen.

14      Ks. erityisesti perusoikeuskirjan 27, 30 ja 33 artikla. 

15      Ks. viimeksi TMD Friction  ‑tuomion 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

16      Ks. vastaavasti mm. tuomio 25.7.1991, d’Urso ym. (C-362/89, EU:C:1991:326, 20 kohta); hiljattain tuomio 7.8.2018, Colino Sigüenza (C-472/16, EU:C:2018:646, 52 kohta).

17      Ks.  Plessers-tuomion 54 kohta.

18      Ks. Smallsteps-tuomion 40 kohta ja TMD Friction  ‑tuomion 55 kohta.

19      Ks. Plessers-tuomion 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

20      Tässä yhteydessä ks. julkisasiamies Mengozzin ratkaisuehdotus asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241, 62 ja 63 kohta) 

21      Ks. 44 kohta jäljempänä  ja alaviitteessä 23 esitetyt viittaukset.

22      Siitä, ettei alaa ole yhdenmukaistettu täydellisesti direktiivillä 2001/23 ks. TMD Friction  ‑tuomion 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. 

23      Oikeuskäytännön, joka edelsi direktiivin 2001/23 5 artiklan 1 kohdassa  nykyisin olevan säännöksen käyttöön ottamista direktiivillä 98/50, kehitystä koskevan perusteellisen tarkastelun osalta viittaan kattavaan analyysiin, joka on tehty ensinnäkin julkisasiamies Mengozzin asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241) esittämän ratkaisuehdotuksen 41–48 kohdassa  ja myöhemmin myös julkisasiamies Szpunarin asiassa  Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50) esittämän ratkaisuehdotuksen 42–47 kohdassa (laajoine oikeuskäytäntöviittauksineen).

24      Smallsteps-tuomio, 45 ja 46 kohta. 

25      Ks. Smallsteps-tuomion 47–52 kohta.

26      Ks. Smallsteps-tuomion 53–57 kohta.

27      Ks. Plessers-tuomion 44–47 kohta. Ks. myös julkisasiamies Szpunarin samassa asiassa  Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50) esittämän ratkaisuehdotuksen 53–69 kohta.

28      Ks. TMD Friction  ‑tuomion 20–23 kohta sekä 61 ja 62 kohta. Ks. myös julkisasiamies Tanchevin  yhdistetyissä asioissa  TMD Friction ja TMD Friction EsCo (C-674/18 ja C-675/18, EU:C:2020:180) esittämän ratkaisuehdotuksen 61–66 kohta.

29      Ks. Smallsteps-tuomion 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Ks. myös Plessers-tuomion 44 kohta ja TMD Friction  ‑tuomion 61 ja 62 kohta.

30      Ks. Smallsteps-tuomion 48 kohta.

31      Ks. julkisasiamies Mengozzin asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241) esittämän ratkaisuehdotuksen 57 kohta, johon unionin tuomioistuin viittaa nimenomaisesti Smallsteps-tuomion 48 kohdassa. 

32      Smallsteps-tuomion 48 kohta. 

33      Smallstep-tuomion 48 kohdan viimeinen virke. Tämän seikan osalta ks. myös  julkisasiamies Mengozzin samassa asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241) esittämän ratkaisuehdotuksen 58 kohta.

34      Ks. julkisasiamies Mengozzin asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241) esittämän ratkaisuehdotuksen 58 kohta, johon unionin tuomioistuin nimenomaisesti viittaa Smallsteps-tuomion 48 kohdassa. 

35      Smallsteps-tuomion 48 kohdan viimeinen virke, 51 kohta sekä tuomion tuomiolauselman  viimeinen virke. 

36      Tämä ilmenee selkeästi muun muassa pesänhoitajien 4.2.2014 laatimasta julkisesta selonteosta, jossa viitataan nimenomaisesti uuden osakkeenomistajan kanssa laadittuun yrityksen saneeraussuunnitelmaan, sekä suunnitellun pesänhoitajan ja suunnitellun valvovan tuomarin  nimittämispäätöksestä, jossa myös viitataan yrityksen ”uudelleenjärjestämisen” mahdollisuuteen  sen maksukyvyttömyystilanteen  vuoksi.

37      Lisäksi luovuttavan yrityksen tosiasiallinen maksukyvyttömyys on yhteinen ominaispiirre myös Smallsteps-tuomion (ks. tuomion 17 kohta) ja TMD Friction  ‑tuomion (ks. tuomion 21 ja 29 kohta), joissa todettiin, ettei käsiteltävänä olleiden menettelyjen tarkoitus ollut varojen selvittäminen, taustalla olleille seikoille.

38      Ks. Smallsteps-tuomion 48, 51 ja 52 kohta, jotka on mainittu jo edellä. 

39      Sen kysymyksen osalta, joka koskee mahdollisuutta käyttää maksukyvyttömyysmenettelyjä vilpillisesti direktiivin 2001/23 mukaisten työntekijöiden oikeuksien kiertämiseen, ks. direktiivin 5 artiklan 4 kohta.  

40      Tämän osalta ks. julkisasiamies Mengozzin asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241) esittämän ratkaisuehdotuksen 78 kohta.

41      Unionin tuomioistuin on käsitellyt tätä kysymystä. Tässä yhteydessä ks. myös tuomio 25.7.1991, d’Urso ym. (C-362/89, EU:C:1991:326, 18 ja 19 kohta) ja tuomio 7.12.1995, Spano ym. (C-472/93, EU:C:1995:421,  34 ja 35 kohta).

42      Tämän seikan osalta ks. julkisasiamies Mengozzin asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241) esittämän ratkaisuehdotuksen 85 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.

43      Vastaavasti ks. Plessers-tuomion 54 kohta. Ks. myös alaviitteessä 41 mainitut tuomiot. 

44      Tämän seikan osalta ks. julkisasiamies Szpunarin ratkaisuehdotus asiassa  Plessers (C-509/17, EU:C:2019:50, 77 kohta siihen sisältyvine viittauksineen).

45      Ks. tuomio 11.6.2009, komissio v. Italia (C-561/07, EU:C:2009:363, 36 kohta). Kursiivi tässä. 

46      Ks. julkisasiamies Mengozzin ratkaisuehdotus  asiassa  Federatie Nederlandse Vakvereniging ym. (C-126/16, EU:C:2017:241, 64 kohta).

47      Puhtaasti oikeuskäytäntöön perustuva poikkeus saattaa avata tien  järjestelyille, jotka ovat mahdollisesti erilaisia asianomaisen oikeusviranomaisen mukaan, ja luo siten mahdollisesti epävarman oikeudellisen kehyksen, mikä vaikuttaa olleen tilanne Alankomaissa, jossa pääasiasta päättävien tuomioistuinten soveltamille pre-pack-järjestelyille  on ollut ominaista tietty epävarmuus. Tältä osin ks. edellä alaviitteessä 3 mainitussa julkisasiamies Drijberin ratkaisuehdotuksessa esitetty katsaus Alankomaiden oikeuskäytäntöön ja oikeustieteellisiin keskusteluihin. 

48      Tässä esitetty ratkaisu on lisäksi yhdenmukainen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa, jossa korostetaan unionin yleisten oikeusperiaatteiden noudattamista työntekijöiden oikeuksia koskevista direktiiveistä tehtävien poikkeusten yhteydessä (ks. tämän seikan osalta tuomio 21.10.2010, Accardo ym., C-227/09, EU:C:2010:624, 55 kohta).

49      Ks. ennakkoratkaisupyyntöpäätöksen 3.11.3 kohta sekä  julkisasiamies Drijberin edellä 3 alaviitteessä mainittu ratkaisuehdotus.

50      Ks. mm. tuomio 18.11.2020, Syndicat CFTC(C-463/19, EU:C:2020:932, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). 

51      Kuten Smallsteps-tuomion 49 kohdassa olevaa ilmausta  ”pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen pre-pack-toimenpiteen” ja saman tuomion 59 kohdassa ja tuomiolauselmassa olevaa ilmausta  ”pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa”. 

52      Tällaisen Smallsteps-tuomion 50 kohdan tulkinnan  vahvistaa paitsi ilmauksen ”näissä olosuhteissa” käyttö myös jäljempänä samassa kohdassa oleva viittaus ”tällaiseen toimenpiteeseen”.

53      Asiakirja-aineistosta käy nimittäin ilmi, että ennen konkurssiin asettamista suunnitellulla pesänhoitajalla ja suunnitellulla valvovalla tuomarilla ei ollut lainsäädäntöön perustuvia valtuuksia, vaikka nimitystä koskevan tuomioistuimen päätöksen nojalla  heidän tehtävänsä oli ”tehdä huomioita, hankkia tietoja  ja ilmaista oma näkökantansa”  yrityksen luovutukseen johtavista neuvotteluista, joita vanhan Heiploegin yritysjohto joka tapauksessa kävi suoraan.