CELEX: 61972CC0006
Language: el
Date: 1972-11-21
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Roemer της 21ης Νοεμβρίου 1972. # Europemballage Corporation και Continental Can Company Inc. κατα Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. # Υπόθεση 6/72.

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
      KARL ROEMER
      της 21ης Νοεμβρίου 1972 (
            *1
         )
      
         Κύριε Πρόεδρε,
      
         Κύριοι δικαστές,
      Στην υπόθεση επί της οποίας θα λάβω σήμερα θέση καλείται για πρώτη φορά το Δικαστήριο να ασχοληθεί με απόφαση που εξέδωσε η Επιτροπή βάσει του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, δηλαδή βάσει της διατάξεως κατά την οποία: «είναι ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά και απαγορεύεται κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσποζούσης θέσεώς τους εντός της κοινής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της».
      Ως προς τα περιστατικά της υποθέσεως πρέπει πρώτα να παρατηρηθούν τα ακόλουθα.
      Η Continental Can Company Inc., Νέα Υόρκη («Continental»), είναι μια διεθνούς σημασίας κατασκευάστρια μεταλλικών συσκευασιών και άλλου υλικού συσκευασίας, καθώς και μηχανών προς κατασκευή και χρησιμοποίηση συσκευασιών. Διαθέτει δικαιώματα βιομηχανικής ιδιοκτησίας, για την εκμετάλλευση των οποίων έχει παραχωρήσει διεθνώς άδειες εκμεταλλεύσεως. Στις 6 Φεβρουαρίου 1969 απέκτησε την πλειοψηφία του κεφαλαίου και έτσι τον έλεγχο της Schmalbach-Lubeca-Werke AG στο Braunschweig («Schmalbach»), μιας μεγάλης κατασκευάστριας ελαφρών συσκευασιών, άλλων συσκευασιών και μηχανών συσκευασίας. Το ίδιο έτος μπόρεσε να αυξήσει τη συμμετοχή της αυτή σε 85,8 % του εταιρικού κεφαλαίου.
      Μετά τη συναλλαγή αυτή η Continental προσπάθησε να επεκτείνει περαιτέρω τη δραστηριότητα και την επιρροή της στην Ευρώπη. Κατήρτισε ένα σχέδιο που προέβλεπε, την ίδρυση σε συνεργασία με ευρωπαϊκές επιχειρήσεις της βιομηχανίας συσκευασίας, μιας εταιρίας, στην οποία σκόπευε να εμπιστευθεί τα συμφέροντά της στην Ευρώπη. Σύμφωνα με την πρότασή της, στην εταιρία αυτή θα συμμετείχαν μια βρετανική επιχείρηση, παραγωγός υλικού συσκευασίας (η Metal Box Company Ltd. με έδρα το Λονδίνο), καθώς και αδειούχοι εκμεταλλεύσεως της Continental με έδρα τη Γαλλία και τις Κάτω Χώρες. Το σχέδιο όμως δεν έγινε αποδεκτό από τις εταιρίες τις οποίες αφορούσε και έτσι δεν μπόρεσε να πραγματοποιηθεί. Κατόπιν αυτού η Continental επικέντρωσε τις προσπάθειές της στη σύσφιξη των σχέσεών της με μια ολλανδική αδειούχο, την Thomassen & Drijver-Verblifa NV στο Deventer («Thomassen»), η οποία παράγει μεταλλικές και άλλες συσκευασίες. Στις 16 Φεβρουαρίου 1970, η Continental συνήψε με την Thomassen μια συμφωνία, κατά την οποία η Continental θα ίδρυε στο Wilmington (στην πολιτεία Delaware των Η.Π.Α.) μια εταιρία Holding την Europemballage Corporation («Europemballage»), και θα της μεταβίβαζε τη συμμετοχή στη Schmalbach. Εξάλλου, η συμφωνία προέβλεπε ότι η Continental θα ωθούσε και θα καθιστούσε ικανή την Europemballage να προσφέρει στους μετόχους της Thomassen (πλην της Metal Box και της Continental) το ποσό των 140 ολλανδικών φιορινίων κατά μετοχή της Thomassen. Η διεύθυνση της Thomassen αναλάμβανε την υποχρέωση να συστήσει στους μετόχους της να πωλήσουν τις μετοχές τους στην Europemballage. Η Europemballage, η οποία ελεγχόταν κατά 100 % από την Continental, ιδρύθηκε στις 20 Φεβρουαρίου 1970. Όπως προβλεπόταν, της μεταβιβάστηκαν οι μετοχές της Continental στην Ευρώπη και συνεπώς και στην Schmalbach. Η Europemballage ίδρυσε ένα γραφείο στην Νέα Υόρκη και ένα γραφείο στις Βρυξέλλες. Στις 16 Μαρτίου 1970 αυτή η εταιρία Holding δημοσίευσε την πρόταση αγοράς των μετοχών της Thomassen. Η διεύθυνση της Thomassen ανακοίνωσε επίσης την πρόταση αναλήψεως. Στις 8 Απριλίου 1970 η Europemballage απέκτησε μετοχές και μετατρέψιμες ομολογίες της Thomassen έναντι του συνολικού ποσού των 44,7 εκατομμυρίων λογιστικών μονάδων και αύξησε έτσι τη συμμετοχή της, που αρχικά ανερχόταν σε 10,4 %, σε 91,07 % του κεφαλαίου της Thomassen.
      Οι ενέργειες αυτές επέσυραν την προσοχή της Επιτροπής. Η Επιτροπή έκρινε ότι έπρεπε να προβάλει αντιρρήσεις βάσει του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ. Με έγγραφα και τηλετυπήματα του Μαρτίου και Απριλίου 1970 απηύθυνε σχετικές ανακοινώσεις στις αναμεμιγμένες εταιρίες δηλαδή στις Continental, Thomassen, Schmalbach και Europemballage. Επειδή οι προειδοποιήσεις αυτές δεν επέφεραν αλλαγή των εμπορικών πράξεων που είχαν συντελεστεί, η Επιτροπή αποφάσισε στις 9 Απριλίου 1970 να κινήσει κατά της Continental και της Europemballage τη διαδικασία που προβλέπει το άρθρο 3 του κανονισμού 17 (Abl. Nr. 13 της 21.2.1962) λόγω αποκτήσεως της δεσπόζουσας συμμετοχής στο κεφάλαιο της Thomassen.
      Στις 15 Μαρτίου 1971 κοινοποιήθηκαν στην έδρα της Europemballage στις Βρυξέλλες οι αιτιάσεις της γενικής διευθύνσεως ανταγωνισμού της Επιτροπής. Στις 9 Αυγούστου 1971 οι εταιρίες γνωστοποίησαν τις απόψεις τους και στη συνέχεια τις ανέπτυξαν κατά την προφορική διαδικασία.
      Επειδή η Επιτροπή δεν διέγνωσε κατά τις διαπραγματεύσεις προσέγγιση των αντιτιθέμενων απόψεων, εξέδωσε στις 9 Φεβρουαρίου 1971 ρητή απόφαση (ABl. 1972, L 7), η οποία περιέχει τη νομική εκτίμηση της υπό εξέταση συναλλαγής και τα έννομα αποτελέσματα που προκύπτουν απ' αυτήν. Στην απόφαση αυτή διαπιστωνόταν ότι μέσω της Schmalbach η Continental κατείχε στη Γερμανία και συνεπώς σε σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς, δεσπόζουσα θέση στην αγορά ελαφρών συσκευασιών για κονσέρβες κρέατος και ψαριού, καθώς και στην αγορά μεταλλικών πωμάτων για γυάλινες φιάλες. Με την απόκτηση της πλειοψηφίας του κεφαλαίου της ανταγωνιστικής επιχειρήσεως Thomassen στις Κάτω Χώρες ενισχύθηκε τόσο η δεσπόζουσα θέση, ώστε στην πραγματικότητα εξέλιπε ο ανταγωνισμός. Επομένως, πρόκειται για καταχρηστική εκμετάλλευση υπό την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ. Επειδή η Thomassen και η Schmalbach ήταν σε θέση να πωλούν πέρα από τα σύνορα, ιδίως στη Δυτική Γερμανία και τη BENELUX, και άρα η συγκέντρωση απέκλειε τη δυνατότητα του διεθνούς ανταγωνισμού, έπρεπε να συναχθεί ότι η συγκέντρωση των εν λόγω εταιριών μπορούσε να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών κατά τρόπο επιζήμιο για την πραγματοποίηση των στόχων μιας ενιαίας διακρατικής αγοράς. Με το αιτιολογικό αυτό η Επιτροπή αποφάσισε ότι η Continental ήταν υποχρεωμένη να διακόψει τη διαπιστωθείσα παράβαση του άρθρου 86 και να υποβάλει στην Επιτροπή προτάσεις προς το σκοπό αυτό πριν από την 1η Ιουλίου 1972.
      Κατά τις περαιτέρω διαπραγματεύσεις με την Επιτροπή οι εκπρόσωποι των εταιριών προσπάθησαν να ανεύρουν λύση που θα φαινόταν αποδεκτή στην Επιτροπή. Επειδή όμως η Continental και η Europemballage ήταν καταρχήν της απόψεως ότι η Επιτροπή κακώς εφήρμοσε το άρθρο 86 επί της συμπεριφοράς τους, άσκησαν προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου, με την οποία ζητούν την ακύρωση της αποφάσεως που εξέδωσε η Επιτροπή στις 9 Δεκεμβρίου 1971.
      Στην προφορική φάση αυτής της διαδικασίας στην οποία βρισκόμαστε, έργο μου είναι να εξετάσω τώρα το ζήτημα, εάν η απόφαση, την οποία έλαβε η Επιτροπή μπορεί να διατηρηθεί σε ισχύ ή αν, για έναν από τους λόγους που επικαλούνται οι προσφεύγουσες (για τους οποίους θα μιλήσω αμέσως λεπτομερώς), πρέπει να ακυρωθεί. Επειδή η διαφορά μεταξύ των διαδίκων αφορά πλήθος πραγματικών και νομικών ζητημάτων θεωρώ σκόπιμο, πριν εισέλθω στην εξέτασή τους, να δώσω μερικές προγραμματικές οδηγίες. Θα αρχίσω με μερικές παρατηρήσεις ως προς το έννομο συμφέρον. Κατόπιν θα στραφώ στο νομικό ζήτημα εάν το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ μπορεί καταρχήν να εφαρμοστεί σε περιστατικά σαν αυτά της παρούσας υπόθεσης. Θα ακολουθήσουν αναπτύξεις οικονομικής φύσεως ως προς το ζήτημα εάν η Schmalbach κατείχε στη Δυτική Γερμανία δεσπόζουσα θέση και πώς είχαν διαμορφωθεί οι συνθήκες ανταγωνισμού μεταξύ Schmalbach και Thomassen. Τέλος, θα εξετάσω το πρόβλημα εάν η Επιτροπή είχε την εξουσία να εκδώσει απόφαση έναντι εταιρίας που εδρεύει στις Η.Π.Α. και εάν αυτή η εταιρία μπορεί να ευθύνεται για πράξεις θυγατρικής της εταιρίας. Συγχρόνως πρέπει να εξεταστεί μια σειρά αιτιάσεων διαδικαστικής φύσεως.
      1. Ως προς το έννομο συμφέρον
      Κατά της αποφάσεως της Επιτροπής προσέφυγε πρώτον η Continental, Νέα Υόρκη. Ως προς αυτό δεν χρειάζεται να παρατηρηθεί τίποτε, επειδή το άρθρο 3 της αποφάσεως ορίζει ρητά ότι αυτή απευθύνεται στην εν λόγω εταιρία. Εξάλλου, με το διατακτικό της διαπιστώνεται ότι η Continental εκμεταλλεύτηκε «καταχρηστικά» δεσπόζουσα θέση και ότι είναι υποχρεωμένη να διακόψει την παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ και να υποβάλει προς το σκοπό αυτό κατάλληλες προτάσεις προς την Επιτροπή.
      Προσφυγή άσκησε όμως και η Europemballage (Europemballage Corporation, Βρυξέλλες), δηλαδή η θυγατρική της Continental που είχε πραγματοποιήσει εν ονόματι της την επίδικη αγορά των μεριδίων της Thomassen. Η εταιρία αυτή προβάλλει ότι το γαλλικό κείμενο της αποφάσεως, το μόνο δεσμευτικό σύμφωνα με δήλωση της Επιτροπής, αναφέρει ρητά στον τίτλο του την Europemballage Corporation. Επιπλέον το συνοδευτικό έγγραφο περί επιδόσεως της αποφάσεως απευθύνεται στην Europemballage Corporation και σ' αυτό επίσης η διαδικασία σημειώνεται με τον τίτλο «Europemballage». Πράγματι, δεν μπορεί να αντιλεχθεί τίποτε κατά του ισχυρισμού αυτού. Η Europemballage θίγεται αναμφισβήτητα άμεσα από μια απόφαση, που αντιτίθεται στην απόκτηση των μεριδίων από την εταιρία αυτή.
      Είναι, συνεπώς, βέβαιο ότι και οι δύο εταιρίες έχουν έννομο συμφέρον. Επειδή κατά τα λοιπά δεν φαίνεται να υπάρχουν άλλες αντιρρήσεις κατά του παραδεκτού των προσφυγών, μπορούμε να στραφούμε χωρίς άλλες περιστροφές αμέσως στην εξέταση των επίδικων προβλημάτων.
      
               2.
            
            
               Καταρχήν θα μας απασχολήσει, όπως είπαμε, το ζήτημα, εάν το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ μπορεί να εφαρμοστεί σε διαδικασίες συγκεντρώσεως.
               Το ζήτημα έχει βέβαια ανάγκη ορισμένης οριοθετήσεως. Κατ' αρχήν πρέπει να τονιστεί ότι το άρθρο 86, δεν επιτρέπει ασφαλώς γενικό έλεγχο των συγχωνεύσεων. Στο σημείο αυτό δεν υφίσταται διαφορά μεταξύ των διαδίκων και, πράγματι, αρκεί να συγκριθεί αυτό το άρθρο με τη διάταξη του άρθρου 66 της Συνθήκης ΕΚΑΧ που τέθηκε προγενέστερα σε ισχύ και περιλαμβάνει λεπτομερή ρύθμιση των συγκεντρώσεων, για να συναχθεί ότι οι συντάκτες της Συνθήκης ΕΟΚ δεν θέλησαν να υιοθετήσουν στο άρθρο 86 τους στόχους και τη διαδικασία του άρθρου 66 της Συνθήκης ΕΚΑΧ. Εξάλλου, είναι εξίσου βέβαιο ότι δεν δικαιολογείται η άποψη, κατά την οποία το άρθρο 86 δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να αναφέρεται σε τροποποίηση της διαρθρώσεως της αγοράς μέσω συγκεντρώσεων επιχειρήσεων. Αρκεί να υπενθυμίσω στο σημείο αυτό την άποψη που αναγνωρίζεται γενικά από τη θεωρία και από τους προσφεύγοντες, κατά την οποία το άρθρο 86 εφαρμόζεται, όταν μια δεσπόζουσα επιχείρηση χρησιμοποιεί την οικονομική της δύναμη και, διαμορφώνοντας τις τιμές της, ασκεί πίεση σε έναν ανταγωνιστή, για να τον εξαναγκάσει σε εγκατάλειψη του ανταγωνισμού και σε συνένωση. Σε τέτοια περίπτωση πρέπει να γίνει δεκτή η εφαρμογή του άρθρου 86, επειδή πρόκειται για αθέμιτη συμπεριφορά δεσπόζουσας επιχείρησης, της οποίας ο στόχος είναι σαφώς ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Πρέπει πάντως αμέσως να προστεθεί, ότι η δυνατότητα αυτής της ερμηνείας δεν παίζει κανένα ρόλο στην παρούσα περίπτωση. Έγιναν βέβαια ορισμένοι υπαινιγμοί της Επιτροπής προς αυτή την κατεύθυνση (π.χ. όταν αυτή αναφέρει ότι η λήξη των συμφωνιών για παραχώρηση αδειών εκμεταλλεύσεως μεταξύ Continental και Thomassen και η ανάγκη διαπραγματεύσεως νέων συμφωνιών μπορεί να έπαιξαν ρόλο για τη λήψη της αποφάσεως της διευθύνσεως της Thomassen να συστήσει στους μετόχους της την πώληση των μεριδίων). Μετά τις δηλώσεις όμως των προσφευγουσών σχετικά με το χρονικό σημείο και την πορεία των διαπραγματεύσεων για τη χορήγηση αδείας, καθώς και για τις προϋποθέσεις αποκτήσεως μετοχών, είναι τελικά σαφές ότι η Επιτροπή δεν φθάνει στο σημείο να ισχυριστεί ότι κατά την απορρόφηση της Thomassen από την Europemballage (κατά την οποία οι μέτοχοι της Thomassen είχαν τον αποφασιστικό λόγο) έγινε χρήση αθέμιτων μέσων.
               Το μόνο ζήτημα που ενδιαφέρει την παρούσα υπόθεση, όπως προκύπτει από την παραπάνω προσπάθεια οριοθετήσεως, είναι εάν το άρθρο 86 εφαρμόζεται και όταν μια επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση ενισχύει με την απόκτηση άλλης επιχειρήσεως τη θέση της στην αγορά τόσο, ώστε να μην απομένει, στην πράξη, δυνατότητα οικονομικά σημαντικού ανταγωνισμού. Αυτή είναι, ως γνωστό, η βασική θέση της Επιτροπής στην παρούσα υπόθεση και αυτή την άποψη αντιμάχονται επίμονα οι προσφεύγουσες.
               Προκειμένου να εκτιμηθεί με ακρίβεια ο πυρήνας της ένδικης διαφοράς πρέπει να γίνει μια σειρά σκέψεων.
               Είναι κατ' αρχή σαφές ότι πραγματικά περιστατικά σαν αυτά που ενδιαφέρουν την Επιτροπή δεν μπορούν να υπαχθούν άμεσα σε μια από τις 4 περιπτώσεις του άρθρου 86, παράγραφος 2. Αυτό προκύπτει από την απλή ανάγνωση των περιπτώσεων καταχρήσεως που αναφέρονται εκεί. Αυτή η κρίση για την εφαρμογή του άρθρου 86 δεν είναι βέβαια οριστική, αφού οι αναφερόμενες περιπτώσεις καταχρήσεως αποτελούν, αναμφισβήτητα, παραδείγματα και όχι αποκλειστική απαρίθμηση, όπως φαίνεται ήδη από τη χρησιμοποίηση της λέξεως «ιδίως».
               Πρέπει επίσης να παραδεχθεί κανείς ότι, κατά το γράμμα του άρθρου 86, παράγραφος 2, που χρησιμοποιεί τον όρο «καταχρηστική εκμετάλλευση δεσποζούσης θέσεως εντός της Κοινής Αγοράς», το άρθρο αυτό φαίνεται να εφαρμόζεται μόνο όταν η οικονομική ισχύς χρησιμοποιήθηκε ως όργανο κατά τρόπο αθέμιτο. Η συνδρομή αυτών των κριτηρίων ως στοιχείων του πραγματικού είναι λοιπόν αναγκαία για την εφαρμογή του κανόνα. Αν όντως έτσι είχαν τα πράγματα, θα ήταν αδύνατη η εφαρμογή του άρθρου 86 στην παρούσα περίπτωση. Και πράγματι, όπως ήδη αναφέρθηκε, η Επιτροπή είναι της απόψεως, ότι η προσφεύγουσα Continental δεν χρησιμοποίησε ως όργανο την οικονομική δύναμη που διέθετε χάρις στη Schmalbach κατά την απόκτηση των μετοχών της Thomassen.
               Στο σημείο όμως αυτό η Επιτροπή αντιτάσσει ότι η αναφερθείσα σκέψη (χρησιμοποίηση της οικονομικής ισχύος) παίζει μεν ρόλο στις περιπτώσεις του άρθρου 86, παράγραφος 2, υπό α, γ και δ, υποχωρεί όμως σαφώς ως στοιχείο του πραγματικού στην περίπτωση β. Κατ' αυτή πρέπει να θεωρείται επίσης κατάχρηση «ο περιορισμός της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών»· πρόκειται δηλαδή για εσωτερικές διαδικασίες, στις οποίες η οικονομική ισχύς δεν έχει ρόλο οργάνου, υπό τη μόνη προϋπόθεση της επελεύσεως ζημίας στους καταναλωτές, δηλαδή ορισμένου αποτελέσματος στην αγορά. Εκκινώντας από αυτή τη διαπίστωση, η Επιτροπή προσπαθεί να δικαιολογήσει την προαναφερθείσα γνώμη της βάσει του άρθρου 86, παράγραφος 2, β και να χαρακτηρίσει ως καταχρηστικό τον περιορισμό του ανταγωνισμού διά ενισχύσεως της οικονομικής ισχύος, για το λόγο ότι στην περίπτωση αυτή, με τον περιορισμό των δυνατοτήτων επιλογής των καταναλωτών, μπορούν να διακυβευθούν τα συμφέροντά τους. Στο σημείο αυτό σημαντικό ρόλο παίζει η αναδρομή στις αρχές και τους στόχους της Συνθήκης, όπως προκύπτουν από το προοίμιό της (εξασφάλιση «ευθύτητος στον ανταγωνισμό») και από το άρθρο 3 στ («εγκαθίδρυση καθεστώτος που να εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς»). Συνάγει, εξάλλου, μια θεμελιώδη αρχή από το άρθρο 85, 3β που θα έπρεπε να είναι καθοριστική για το δίκαιο του ανταγωνισμού της Συνθήκης γενικά, δηλαδή την αρχή, κατά την οποία δεν επιτρέπεται η κατάργηση του ανταγωνισμού «επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων».
               Επομένως το καθοριστικό ζήτημα της υποθέσεως είναι εάν μπορούμε να ακολουθήσουμε τα συμπεράσματα της Επιτροπής ή αν υφίστανται σοβαροί ενδοιασμοί ως προς αυτό, όπως θεωρούν οι προσφεύγουσες. Ύστερα από στάθμιση όλων των κρίσιμων απόψεων του θέματος σχηματίζω την πεποίθηση, προκαταλαμβάνοντας έτσι το συμπέρασμα των σκέψεών μου, ότι μπορούν να διατυπωθούν σημαντικοί ενδοιασμοί κατά της ορθότητος της απόψεως που υποστηρίζει η Επιτροπή.
               Είναι απολύτως σαφές ότι η Επιτροπή προσπαθεί να ερμηνεύσει διασταλτικά το άρθρο 86, εξομοιώνοντας τη διακύβευση των συμφερόντων των καταναλωτών, η οποία μπορεί να προκύψει από την κατάργηση του ανταγωνισμού, δηλαδή από τον περιορισμό των δυνατοτήτων επιλογής, με ζημία των καταναλωτών συνεπεία περιορισμού της παραγωγής από δεσπόζουσα θέση. Αυτή η ερμηνεία ενός τόσο βαρυσήμαντου κανόνα, όπως το άρθρο 86, που περιέχει μια απαγόρευση (κατά πάσα πιθανότητα επί ποινή αστικής ακυρότητας), για την παράβαση της οποίας προβλέπονται ποινικές κυρώσεις, φαίνεται καταρχήν αμφίβολη. Πολλά συνηγορούν πράγματι υπέρ της απόψεως ότι επιβάλλεται στενή ερμηνεία, δηλαδή προσοχή κατά την αναλογική εφαρμογή, και όπως ορθά υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, μια παράβαση τουλάχιστον του είδους των περιπτώσεων που αναφέρονται στο άρθρο 86, παράγραφος 2, α έως δ. Στην περίπτωση αυτή θα έπρεπε λοιπόν κανείς, με άλλα λόγια, να εκκινήσει από την αρχή «in dubio pro libertate», όπως τονίστηκε επίμονα από επώνυμους συγγραφείς για την αντίστοιχη διάταξη της παραγράφου 22 του γερμανικού νόμου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, με σκοπό τη στενή προσήλωση προς το γράμμα της διατάξεως.
               Πράγματι δεν μπορεί κανείς να αρνηθεί, και το λέω αυτό σε σχέση προς το ουσιώδες αίτημα για ασφάλεια δικαίου, ότι η πρόκληση βλάβης στους καταναλωτές υπό την έννοια του άρθρου 86, παράγραφος 2 β, του μόνου κανόνα που μπορεί να εφαρμοστεί εν προκειμένω, αποτελεί ένα ουσιωδώς σαφέστερο πραγματικό από την προσβολή των δυνατοτήτων επιλογής των καταναλωτών λόγω του ότι εξέλιπε ένας ανταγωνιστής, προσβολή η οποία απλώς μπορεί να οδηγήσει σε πρόκληση ζημίας. Ακριβώς η παρούσα περίπτωση καθιστά σαφές, πόσο δύσκολες είναι οι σχετικές οικονομικές εκτιμήσεις και πόσο δύσκολο είναι να προβλεφθούν οι έννομες συνέπειες στην περίπτωση αποδοχής της απόψεως που υποστηρίζει η Επιτροπή. Τη διάψευση αυτού του συμπεράσματος δεν ωφελεί άλλωστε ούτε η αναφορά στη δυνατότητα λήψεως αρνητικής πιστοποιήσεως, κατά το άρθρο 2 του κανονισμού 17. Πράγματι, ανεξάρτητα από τη διάρκεια αυτής της διαδικασίας, είναι βέβαιο ότι μια τέτοια πιστοποίηση δεν έχει ενέργεια νομιμοποιήσεως.
               Στο βαθμό που η Επιτροπή αναφέρει προς υποστήριξη της απόψεώς της αρχές και στόχους της Συνθήκης, όπως προκύπτουν από το προοίμιο της Συνθήκης και τα εισαγωγικά άρθρα, πρέπει επιπλέον να της αντιταχθούν τα εξής. Υπάρχει ομοφωνία ως προς το ότι τα κείμενα στα οποία αναφέρεται είναι δηλώσεις και κανόνες που δεν λαμβάνονται υπόψη προς άμεση εφαρμογή. Αυτό καθίσταται σαφές προπαντός από το γράμμα του άρθρου 3. Σύμφωνα με αυτό προϋποτίθεται από πολλές απόψεις η έκδοση εκτελεστικών κανόνων από τα κράτη μέλη ή το Συμβούλιο ή γίνεται παραπομπή σε πιο συγκεκριμένες διατάξεις της ίδιας της Συνθήκης, πράγμα που προκύπτει από την έκφραση «σύμφωνα με τους όρους που προβλέπει η παρούσα συνθήκη». Ως προς το άρθρο 3 στ, τον κανόνα που μας ενδιαφέρει εδώ, προκύπτει αντίστοιχο συμπέρασμα, ιδίως από την αοριστία της χρησιμοποιούμενης διατυπώσεως. Πράγματι, είναι εξίσου δύσκολο να συναχθεί με ακρίβεια απ' αυτή, τι ενοείται με τον όρο «ανόθευτος ανταγωνισμός», όσο και να συναχθεί από το προοίμιο της Συνθήκης ακριβές κριτήριο για την έννοια της «ευθύτητος στον ανταγωνισμό». Γι' αυτό είναι μάλλον αναγκαία η αναδρομή στα πιο συγκεκριμένα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης. Από το άρθρο όμως 85 μπορεί να συναχθεί ότι ένας περιορισμός του ανταγωνισμού, δηλαδή μια παράβαση της αρχής του ανόθευτου ανταγωνισμού, είναι απολύτως ανεκτή, εάν πληρούνται οι προϋποθέσεις της τρίτης παραγράφου του. Από το άρθρο 86 προκύπτει περαιτέρω ότι η Συνθήκη αποδέχεται ακόμη και την παντελή έλλειψη ανταγωνισμού, δηλαδή το τέλειο μονοπώλιο. Αυτό μπορεί να ειπωθεί κατά τη γνώμη μου, επειδή το άρθρο 86 προδήλως δεν διακρίνει μεταξύ διαφόρων βαθμών ελέγχου της αγοράς και επειδή δεν θεωρεί απαγορευμένη την απόπειρα δημιουργίας μονοπωλιακής καταστάσεως όπως το άρθρο 2 του Sherman act, το οποίο γνώριζαν καλά οι συντάκτες της Συνθήκης. Είναι επιπλέον σημαντικό ότι το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, σε αντίθεση προς τα άρθρα 66 της Συνθήκης ΕΚΑΧ και 85 παράγραφος 3 β της Συνθήκης ΕΟΚ, δεν περιλαμβάνει την επιφύλαξη, κατά την οποία δεν επιτρέπεται να εμποδίζεται ο «πραγματικός ανταγωνισμός» (άρθρο 66 της Συνθήκης ΕΚΑΧ) ή δεν επιτρέπεται να παρέχεται η δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων (άρθρο 85, παράγραφος 3β, της Συνθήκης ΕΟΚ).
               Μολονότι δεν προκύπτει τίποτε για τη γνώμη της Επιτροπής από την αναδρομή στα θεμελιώδη άρθρα της Συνθήκης, μπορούν τέλος να αναφερθούν δύο επιπλέον σκέψεις κατά της ορθότητας αυτής της γνώμης. Καταρχήν δεν πρέπει να λησμονείται ότι το άρθρο 86 προβλέπει απαγόρευση χωρίς εξαιρέσεις, δηλαδή δεν προβλέπει καμιά δυνατότητα νομιμοποιήσεως. Αν λοιπόν εφαρμοζόταν σε περιπτώσεις όπως η προκείμενη, αυτή η ερμηνεία θα μπορούσε, κατά τις περιστάσεις, να οδηγήσει σε εξαιρετικά ανεπιθύμητες από άποψη βιομηχανικής πολιτικής συνέπειες. Εξάλλου, η υιοθέτηση της απόψεως της Επιτροπής, βάσει της οποίας η τελευταία θα ήθελε να ελέγχει τουλάχιστον τις σοβαρότερες περιπτώσεις ανεπιθύμητων συγχωνεύσεων, θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια την απόσπαση της προσοχής από το γενικό πρόβλημα του ελέγχου των συγχωνεύσεων. Και αυτό θα ήταν ασφαλώς ανεπιθύμητο. Αντίθετα, είναι κατά τη γνώμη μου λογικότερο, προς το συμφέρον της πραγματοποιήσεως υγιούς καθεστώτος ανταγωνισμού εντός της Κοινότητας, να δειχθεί ότι το άρθρο 86 κατ' αρχήν δεν προσφέρεται για έλεγχο των συγχωνεύσεων με αφετηρία τη δημιουργία της εντυπώσεως ότι το σημαντικό πρόβλημα του ελέγχου των συγχωνεύσεων μπορεί να αντιμετωπιστεί, τουλάχιστον μερικά, με την υπαγωγή στο άρθρο 86, χάρις σε μια διασταλτική ερμηνεία, περιπτώσεων, στις οποίες καταργείται μόνο ένα ασήμαντο, περιθωριακό κατάλοιπο ανταγωνισμού, και οι οποίες δεν είναι οι σπουδαιότερες από απόψεως δικαίου του ανταγωνισμού. Αυτή η σκέψη είναι βέβαια δικαιοπολιτικής φύσεως χωρίς αποφασιστική βαρύτητα. Δεν θα έπρεπε όμως να παραμεληθεί κατά τη συνολική εκτίμηση της προβληματικής.
               Έτσι μπορώ, ύστερα από όλες τις σκέψεις που εξέθεσα επί του κεντρικού ζητήματος της δίκης, να συγκρατήσω ως συμπέρασμα τα εξής. Έχω την πεποίθηση ότι τα επιχειρήματα που συνάγουν οι προσφεύγουσες από το γράμμα και το σύστημα των διατάξεων της Συνθήκης περί ανταγωνισμού, τα οποία συνοδεύονται από αναφορές στην προϊστορία της Συνθήκης και από γνώμες επιφανών επιστημόνων, έχουν τόση βαρύτητα, ώστε η γνώμη που υποστηρίζει η Επιτροπή ως προς την ερμηνεία του άρθρου 86 και την εφαρμογή του σε περιπτώσεις ενισχύσεως της οικονομικής ισχύος, χωρίς αυτή να χρησιμοποιείται κατά αθέμιτο τρόπο, να στερείται πλέον ερείσματος. Η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει επομένως να ακυρωθεί με την αιτιολογία ότι δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα στο άρθρο 86 της Συνθήκης.
            
         
               3.
            
            
               Όπως όμως ήδη εδήλωσα, δεν θα τελειώσω την εξέταση με τη διαπίστωση αυτή. Θέλω περαιτέρω να ασχοληθώ με το ζήτημα εάν είναι δικαιολογημένη η διαπίστωση της Επιτροπής, κατά την οποία η Continental κατέχει μέσω της Schmalbach δεσπόζουσα θέση επί σημαντικού τμήματος της κοινής αγοράς. Επιπλέον θα εξετάσω εάν η Επιτροπή εκτίμησε ορθά τις συνέπειες της ενώσεως της Schmalbach με την Thomassen στην εταιρία Holding Europemballage επί των συνθηκών ανταγωνισμού της κοινής αγοράς. Στο σημείο αυτό δεν είναι βέβαια σκοπός μου, όπως γίνεται αντιληπτό από το συμπέρασμα στο οποίο ήδη κατέληξα, να εξαντλήσω τα αρκετά πολύπλοκα, προπαντώς οικονομικά ζητήματα που τίθενται. Σκοπός μου είναι μόνο να αναφερθώ σε ορισμένα από τα προκύπτοντα προβλήματα και να επιχειρήσω μια περιληπτική εκτίμηση.
               
                        α)
                     
                     
                        Κατ' αρχήν επί του ζητήματος της δεσπόζουσας θέσης της Schmalbach.
                        Κατά την εξέταση αυτή η Επιτροπή εκκινεί από την αφετηρία ότι δεσπόζουσα θέση είναι δεδομένη, όταν υφίσταται δυνατότητα αναπτύξεως ανεξάρτητου τρόπου συμπεριφοράς, όταν μπορεί να αναπτυχθεί δράση χωρίς να χρειάζεται να ληφθούν ιδιαιτέρως υπόψη οι ανταγωνιστές, οι αγοραστές ή οι προμηθευτές. Στο βαθμό αυτό είναι προδήλως σύμφωνη με την κρατούσα γνώμη και τα κριτήρια που ορίζει ο νόμος (όπως π.χ. συνάγονται από την παράγραφο 22 του γερμανικού νόμου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού και το άρθρο 66 της Συνθήκης ΕΚΑΧ). Και οι προσφεύγουσες συμφωνούν επίσης με την Επιτροπή στο σημείο αυτό. Εδώ έχει ιδίως σημασία ότι η Επιτροπή δεν αρκείται σε σημαντική επιρροή επί της αγοράς, όπως υποστηρίζουν ορισμένοι, ακριβώς χάριν ευρείας εφαρμογής του άρθρου 86 επί των συγκεντρώσεων. Την ορθότητα αυτής της βασικής τοποθετήσεως μαρτυρούν ιδίως οι περιπτώσεις καταχρηστικής συμπεριφοράς του άρθρου 86. Πράγματι, οι περιπτώσεις αυτές μπορούν να νοηθούν μόνο σε συνδυασμό με την ύπαρξη οικονομικής ισχύος υπό την έννοια του ορισμού που δόθηκε στην αρχή.
                        Στην προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή αναφέρει περαιτέρω ότι μπορεί να γίνεται λόγος για δεσπόζουσα θέση όταν, λόγω του μεριδίου της αγοράς ή λόγω του μεριδίου της αγοράς σε συνδυασμό με την τεχνογνωσία, τις πρώτες ύλες ή το κεφάλαιο, υφίσταται η δυνατότητα καθορισμού των τιμών για σημαντικό τμήμα των προϊόντων ή ελέγχου της παραγωγής ή της διανομής. Από τούτο εκκινώντας εξέτασε κατ' αρχήν τα μερίδια της αγοράς που διέθετε η Schmalbach στη Δυτική Γερμανία, στον τομέα των ελαφρών συσκευασιών κρέατος και ψαριού, καθώς και των μεταλλικών πωμάτων για γυάλινες φιάλες, και θεώρησε ότι μπορούσε να καταλήξει στις ακόλουθες διαπιστώσεις:
                        
                                 1)
                              
                              
                                 Στην αγορά κονσερβών κρέατος όπου ο ανταγωνισμός από υποκατάστατα είναι πολύ ασθενής, το μερίδιο της Schmalbach στην κατανάλωση της Γερμανίας ανέρχεται σε 70 έως 80 %.
                              
                           
                                 2)
                              
                              
                                 Στην αγορά κονσερβών ψαριού, όπου το ποσοστό υαλίνων φιαλών και πλαστικών δοχείων δεν είναι μεγάλο, το μερίδιο της Schmalbach στην κατανάλωση της Γερμανίας ανέρχεται σε 80 έως 90 %.
                              
                           
                                 3)
                              
                              
                                 Στην αγορά μεταλλικών πωμάτων, τέλος, το μερίδιο της Schmalbach ως μοναδικής αδειούχου εκμεταλλεύσεως των πωμάτων White-Cap στη Γερμανία ανέρχεται σε 50 έως 55 %.
                              
                           Επιπλέον έπρεπε κατά την άποψη της Επιτροπής, να ληφθεί υπόψη ότι εκτός από αυτά η Schmalbach κατασκευάζει μηχανές για την παραγωγή και χρησιμοποίηση μεταλλικών συσκευασιών, ότι η επιχείρηση αυτή έχει εξασφαλίσει τεχνολογικό προβάδισμα χάρις σε ευρεσιτεχνίες, τεχνογνωσία και ανταλλαγή πληροφοριών με άλλους αδειούχους εκμεταλλεύσεως της Continental και ότι το πρόγραμμα παραγωγής της παρουσιάζει μεγάλη ποικιλία. Αν ληφθεί τέλος υπόψη, πράγμα που αναφέρεται επίσης στην απόφαση, η οικονομική σημασία του ομίλου των επιχειρήσεων, όπως αυτή προκύπτει από μια σύγκριση με το μεγαλύτερο γερμανό ανταγωνιστή, καθώς και οι δυνατότητές της προσβάσεως στην κεφαλαιαγορά, δεν χωρεί καμιά αμφιβολία ότι η Schmalbach κατέχει στις προαναφερθείσες αγορές της Γερμανίας δεσπόζουσα θέση.
                        Τη διαπίστωση αυτή αντικρούουν όμως επίμονα οι προσφεύγουσες. Έχουν αντιρρήσεις ως προς τον καθορισμό των μεριδίων της αγοράς, όσον αφορά είτε τις προαναφερθείσες αγορές της Δυτικής Γερμανίας είτε τον ανταγωνισμό των υποκαταστάτων που πρέπει να ληφθεί υπόψη, καθώς και τον κρίσιμο γεωγραφικό χώρο, δηλαδή η λήψη υπόψη των εισαγωγών στη Δυτική Γερμανία. Επικαλούνται, περαιτέρω, τη δύναμη της ζητήσεως, καθώς και τη δυνατότητα ιδιοκατασκευής της βιομηχανίας που χρησιμοποιεί συσκευασίες και ισχυρίζονται (χωρίς αυτή η απαρίθμηση να είναι πλήρης) ότι η παραδοχή μιας δεσπόζουσας θέσης της Schmalbach ανασκευάζεται από τη συμπεριφορά αυτής της επιχειρήσεως στην αγορά και την εξέλιξη των κερδών της.
                        Ας δούμε λοιπόν, πώς πρέπει να κριθεί αυτή η διαφορά.
                        Εκκινώντας από τα μερίδια της αγοράς που υπολόγισε η Επιτροπή, καθίσταται εύκολα σαφές ότι δεν υφίστανται προβλήματα ως προς τα δεδομένα της αγοράς προκειμένου για κονσέρβες ψαριού και κρέατος, αλλά το πολύ ως προς τα δεδομένα για τα μεταλλικά πώματα. Πράγματι, αν δεν απατώμαι, δεν αμφισβητείται από τις προσφεύγουσες ο υπολογισμός του μεριδίου για τις κονσέρβες ψαριού. Ως προς το μερίδιο για τις κονσέρβες κρέατος ισχυρίστηκαν μεν οι προσφεύγουσες ότι αυτό θα μειωνόταν σε 65 %, αν λάμβανε κανείς υπόψη μια σειρά άλλων Γερμανών παραγωγών και τις εισαγωγές, πράγμα που δεν έκανε η Επιτροπή. Κατά τη διαδικασία κατέστη εντούτοις σαφές ότι οι άλλοι Γερμανοί παραγωγοί που εννοούν οι προσφεύγουσες έχουν συμπεριληφθεί στον υπολογισμό της Επιτροπής και ότι ελήφθησαν υπόψη και οι εισαγωγές. Το ότι τελικά οι τελευταίες δεν επέδρασαν επί του υπολογισμού εξηγείται απλώς από τη διαπίστωση ότι οι εισαγωγές πλησιάζουν τον όγκο των εξαγωγών, οι οποίες φυσικά έπρεπε επίσης να ληφθούν υπόψη (και μάλιστα δι' αφαιρέσεως) κατά τον υπολογισμό του μεριδίου της αγοράς. 'Αρα, παρατηρήσεις πρέπει να γίνουν μόνο ως προς το μερίδιο της αγοράς των μεταλλικών πωμάτων. Στον τομέα αυτό δεν δικαιολογείται, κατά την άποψη των προσφευγουσών, ένα ποσοστό μεταξύ 50 και 55 %, αλλά μόνο 42 % και αυτό λόγω του ότι οι γερμανικές στατιστικές υπολόγισαν τη συνολική παραγωγή σε πολύ χαμηλό αριθμό, συνεπεία της λανθασμένης ανακοινώσεως ενός εργοστασίου της Schmalbach. Δεν είναι όμως εντελώς σαφές πώς έχει το πράγμα. Κατά την Επιτροπή ο ισχυρισμός των προσφευγουσών είναι λίγο πιστευτός, επειδή απ' αυτόν προκύπτει ποσοστιαίο μερίδιο της Schmalbach επί της αγοράς πωμάτων-κορωνών ενός ύψους που δεν φαίνεται υποστηρίξιμο, με βάση το αναμφισβήτητο συνολικό μερίδιο της Schmalbach επί της αγοράς μεταλλικών πωμάτων. Οι προσφεύγουσες όμως επέμειναν κατά την προφορική διαδικασία στην αντίθετη άποψη. Ενόψει των αμφισβητούμενων αριθμών θα έπρεπε το σημείο αυτό να διαφωτιστεί περισσότερο, εκτός αν δεχθεί κανείς την άποψη ότι οι αμφισβητούμενοι αριθμοί είναι εν πάση περιπτώσει επαρκείς για μια εκτίμηση επειδή δεν αντικατοπτρίζουν καθόλου ένα σημαντικό μερίδιο της αγοράς.
                        Ως προς τον υπολογισμό του μεριδίου της αγοράς, η εικόνα πρέπει, κατά την άποψη των προσφευγουσών, να είναι εσφαλμένη και για το λόγο ότι η Επιτροπή αναφέρθηκε μόνο στη Δυτική Γερμανία, δηλαδή δεν έλαβε υπόψη της το εξωτερικό εμπόριο και επειδή ο ανταγωνισμός των υποκαταστάτων προϊόντων αφέθηκε κατά μέρος. Στο σημείο αυτό πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να γίνουν οι εξής παρατηρήσεις. Ως προς το εξωτερικό εμπόριο κονσερβών κρέατος υπαινίχθηκα ήδη τους λόγους, για τους οποίους δεν έχει σημασία εν προκειμένω. Το ίδιο ισχύει, εάν δεν απατώμαι, για την αγορά κονσερβών ψαριού, όπου οι εμπορικές ανταλλαγές με το εξωτερικό δεν είναι ανεπτυγμένες. Μόνο στον τομέα των μεταλλικών πωμάτων θα μπορούσε να έχει κάποια σημασία ο όγκος του εξωτερικού εμπορίου. Πράγματι, στον τομέα αυτό οι αποστάσεις δεν παίζουν τον ίδιο ρόλο που παίζουν για τις κονσέρβες κρέατος και ψαριού. Ούτε έχει προδήλως σημασία το γεγονός ότι κατασκευάζονται στα πλαίσια αδείας εκμεταλλεύσεως (τουλάχιστον όσον αφορά τα πώματα White-Cap), επειδή δεν έχουν επιβληθεί στους διάφορους αδειούχους εδαφικοί περιορισμοί ως προς τις πωλήσεις. Συνεπώς (όπως άλλωστε προκύπτει και από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση), ο όγκος των εισαγωγών που προέρχονται από Γάλλους, Βρετανούς και άλλους κατασκευαστές φαίνεται ότι είναι σημαντικός. Επειδή επιπλέον είναι σημαντικά μεγαλύτερος από τον όγκο των εξαγωγών από τη Δυτική Γερμανία, θα ήταν στο σημείο αυτό δικαιολογημένο να λάβει κανείς ως βάση μια γεωγραφικά κρίσιμη αγορά διαφορετική απ' αυτή που λαμβάνει η Επιτροπή και να υπολογίσει ένα μερίδιο ακόμη μικρότερο από αυτό που προκύπτει από τη διόρθωση που απαιτούν οι προσφεύγουσες. Ομοίως δεν φαίνεται τελείως άσχετο αυτό που ισχυρίστηκαν οι προσφεύγουσες για την αγορά κονσερβών κρέατος και ψαριού ως προς τον ανταγωνισμό υποκατάστατων προϊόντων από γυαλί και πλαστικό. Πράγματι, δεν μπορεί να μη δημιουργηθεί η εντύπωση ότι η απόφαση απέδωσε ελάχιστη σημασία σ' αυτή την άποψη. Σε σκέψεις πάντως, εμβάλλουν οι ισχυρισμοί των προσφευγουσών ως προς το ζήτημα των επενδύσεων, οι οποίες είναι απαραίτητες για τη μετάβαση από έναν τρόπο συσκευασίας σε άλλο και ως προς το γεγονός ότι μια σειρά συσκευαστών διαθέτουν ούτως ή άλλως εμφιαλωτικές μηχανές για κάθε είδος συσκευασίας. Είναι, περαιτέρω, αξιοσημείωτο αυτό που το Supreme Court των Η.Π.Α. (αναφέρεται από τις προσφεύγουσες στη σελίδα 36 της εκθέσεώς τους επί των αιτιάσεων, χωρίς να ανασκευάζεται) έκρινε ως προς τον ανταγωνισμό μεταξύ υαλίνων και μεταλλικών δοχείων. Σε σκέψεις εμβάλλει επίσης η άποψη των προσφευγουσών (με αναφορά σε γεγονότα) ως προς την τάση αυξανόμενης υποκαταστάσεως και την ανάπτυξη πλαστικών συσκευασιών από ισχυρές επιχειρήσεις. Αυτό δεν μπορεί κατά τη γνώμη μου να παραγνωριστεί, ακόμη και αν κάθε είδους παράγοντες θέτουν αναμφισβήτητα ορισμένα όρια στον ανταγωνισμό των υποκαταστάτων. Υπό το πρίσμα όμως αυτό είναι δυνατό λεπτομερέστερες αναλύσεις της αγοράς που δεν περιέχονται στην απόφαση να οδηγήσουν στη διαπίστωση ότι οι αρχικά αναφερθέντες αριθμοί που εκφράζουν τα μερίδια της αγοράς χρειάζονται διόρθωση και ότι, συνεπώς, η ούτως ή άλλως περιορισμένη αποδεικτική τους ισχύς μειώνεται ακόμη περισσότερο.
                        Κατά την άποψη των προσφευγουσών, κατά την εξέταση οποιασδήποτε ισχύος στην αγορά πρέπει να ληφθεί επίσης υπόψη η δύναμη της ζητήσεως μεγάλων αγοραστών και η μετριαστική επίδραση επί των προμηθευτών που έχει η απειλή μεταβάσεως προς ιδιοκατασκευή (απειλή η οποία κάποτε πραγματοποιείται). Εδώ πρέπει να παρατηρηθεί ότι οι αριθμοί που αναφέρονται και οι εξηγήσεις που δίδονται από τις προσφεύγουσες σχετικά δεν στερούνται κάθε σημασίας. Τελικά, έχουν όμως μόνο περιορισμένη ισχύ. Πράγματι, αυτά τα επιχειρήματα υποχωρούν έναντι του αναμφισβήτητα μεγάλου αριθμού των μικρών αγοραστών, οι οποίοι δεν ωφελούνται οπωσδήποτε, ελλείψει διαφάνειας στην αγορά, από τη δύναμη της ζητήσεως των μεγάλων αγοραστών και οι οποίοι δεν μπορούν, για προφανείς λόγους, να περάσουν χωρίς δυσκολίες στην ιδιοκατασκευή. Είμαι γι' αυτό, της γνώμης ότι, εφόσον υφίσταται ισχύς στην αγορά, δεν είναι δυνατόν, με την βοήθεια των μόλις προαναφερθέντων επιχειρημάτων, να αμφισβητηθεί με βεβαιότητα η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης και γι' αυτό θα απόσχω από την εξέταση τώρα των ισχυρισμών των προσφευγουσών με όλες τις εν μέρει αμφισβητούμενες λεπτομέρειες.
                        Αν όμως μέχρι τώρα έχει δειχθεί ότι ο υπολογισμός των μεριδίων της αγοράς εκ μέρους της Επιτροπής δεν στερείται αμφιβολιών και εάν έχει κανείς προ οφθαλμών ότι μόνο σπάνια μπορούν να συναχθούν ούτως ή άλλως πειστικά συμπεράσματα για την ύπαρξη ισχύος στην αγορά μόνο από μερίδια της αγοράς, καθίσταται σαφές ότι στην παρούσα υπόθεση οι πρόσθετες σκέψεις της Επιτροπής για την απόδειξη της δεσπόζουσας θέσης της Schmalbach έχουν ακόμα μεγαλύτερη σημασία. Πρόκειται για τις σκέψεις, κατά τις οποίες στην ισχύ στην αγορά της Schmalbach συμβάλλει και το γεγονός ότι αυτή η επιχείρηση παράγει επιπλέον μηχανές που ενδιαφέρουν τον τομέα της συσκευασίας και κατά τις οποίες πρέπει να ληφθεί υπόψη το τεχνολογικό προβάδισμα του ομίλου, καθώς και το γεγονός ότι υφίστανται συμφωνίες περιοριστικές του ανταγωνισμού.
                        Είναι εντούτοις εμφανές ότι και κατ' αυτών των σκέψεων μπόρεσαν να προβληθούν σοβαρές αντιρρήσεις από τις προσφεύγουσες. Οι σημαντικότερες αφορούν το σημείο που αναφέρθηκε τελευταία, δηλαδή τους περιορισμούς του ανταγωνισμού που οφείλονται σε συμβάσεις παραχωρήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως, σε μια διαδικασία ανταλλαγής πληροφοριών περί της αγοράς και σε μια εμπορική επιτροπή. Πράγματι, δεν προκύπτει σαφώς από τους ισχυρισμούς των προσφευγουσών ότι οι αναφερθέντες παράγοντες επενεργούσαν ή επενεργούν στην αγορά. Μπορεί κανείς να υποστηρίξει και την άποψη ότι είναι άσχετοι προς την παρούσα υπόθεση, επειδή μια τέτοια εξασφάλιση ισχύος στην αγορά μπορεί να αντιμετωπιστεί με το άρθρο 85 της Συνθήκης. Ως προς το πρόβλημα του τεχνολογικού προβαδίσματος, τέθηκε ορθά το ερώτημα εάν η Επιτροπή αιτιολόγησε με αρκετή σαφήνεια την άποψή της. Πράγματι εδώ θα έπρεπε φυσικά να εκτιμηθεί σαφώς, ποια έκταση και σημασία έχουν για τον όμιλο οι προαναφερθείσες ευρεσιτεχνίες και άδειες εκμεταλλεύσεως και πώς έχει λεπτομερώς η κατάσταση ως προς την τεχνογνωσία, η οποία φαίνεται να έχει ιδιαίτερη σημασία σ' αυτόν τον κλάδο της βιομηχανίας. Ως προς την κατασκευή και πώληση μηχανών παραγωγής και εφαρμογής συσκευασιών και πριν μπορέσουν να εξαχθούν από τον παράγοντα αυτό πειστικά συμπεράσματα, θα απέμενε τέλος να διασαφηνιστεί, ποια σημασία έχουν οι συμβάσεις μισθώσεως μηχανών συσκευασίας με ρήτρα περί χρησιμοποιήσεως ορισμένου υλικού συσκευασίας και εάν υφίσταται η δυνατότητα, όπως ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, προμήθειας τέτοιων μηχανών από άλλες πηγές. Συνεπώς, και στον σπουδαίο πρόσθετο τομέα με τον οποίο μόλις ασχοληθήκαμε, μπορεί κανείς να αποκομίσει την εντύπωση, ότι η Επιτροπή δεν διεξήγαγε τις απαιτούμενες έρευνες, μέχρι σημείου που να επιτρέπει πραγματικά το σχηματισμό αναντίρρητης γνώμης επί του ζητήματος της ισχύος στην αγορά βάσει αξιόπιστων στοιχείων.
                        Τέλος, συμπεραίνουμε ότι η Επιτροπή δεν μπόρεσε να αποδείξει μια συμπεριφορά της Schmalbach στην αγορά, από την οποία θα μπορούσε να συναχθεί δεσπόζουσα θέση. Μια τέτοια απόδειξη δεν είναι βέβαια απαραίτητη για την εφαρμογή του άρθρου 86. Σε σχέση όμως με περιστατικά όπως τα παρόντα θα παρείχε πολύ αξιόλογες ενδείξεις. Στο βαθμό που η Επιτροπή επικαλείται στο σημείο αυτό ότι οι ανταγωνιστές της Schmalbach, κατά γενικό κανόνα ακολούθησαν την πολιτική της επί των τιμών, φάνηκε κατά τη διαδικασία, και αυτό είναι ασφαλώς σημαντικό, ότι οι προσφεύγουσες μπόρεσαν να αναφέρουν δείγματα αποκλίνουσας συμπεριφοράς που δεν αποκρούστηκαν. Επίσης ενδιαφέρον είναι αυτό που προέκυψε ως προς τα κέρδη της Schmalbach και την εξέλιξή τους επί περισσότερα έτη. Αν από τα στοιχεία αυτά και ιδίως από μια σύγκριση προς το ύψος των κερδών άλλων παραγωγών συσκευασιών και βιομηχανικών επιχειρήσεων παρεμφερούς μεγέθους δεν προκύπτουν ενδείξεις για δεσπόζουσα συμπεριφορά επί της αγοράς, δεν μπορεί αυτό να μην επιδράσει στη συνολική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών.
                        Επειδή προδήλως η Επιτροπή δεν προέβη σε παρατήρηση της αγοράς επί μεγαλύτερο χρονικό διάστημα (πράγμα που φαίνεται αναγκαίο για την εφαρμογή του άρθρου 86) και δεν προσπάθησε να διαπιστώσει τις εξελικτικές τάσεις μιας, κατά τα φαινόμενα, ταχέως μεταβαλλόμενης αγοράς (συμπεριλαμβάνοντας στην εξέτασή της νέες προσβάσεις προς την αγορά) πρέπει, ύστερα απ' όλες αυτές τις σκέψεις, να καταλήξει κανείς, πράγματι, στο συμπέρασμα ότι είναι πολύ αμφίβολο, εάν η Επιτροπή κατόρθωσε να αποδείξει ότι η Schmalbach κατέχει δεσπόζουσα θέση.
                     
                  
                        β)
                     
                     
                        Όπως ήδη ειπώθηκε, κατά την άποψη της Επιτροπής η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης συνίσταται στο ότι, μετά την απόκτηση των μεριδίων της Thomassen από την Europemballage καταργήθηκε στην πράξη κάθε ανταγωνισμός στις κρίσιμες αγορές. Στο σημείο αυτό των οικονομικής φύσεως σκέψεων της Επιτροπής θα ήθελα τώρα να κάνω επίσης ακόμα μερικές παρατηρήσεις. Η κατάσταση παρουσιάζει την εξής εικόνα.
                        Κατά τις αντιρρήσεις των προσφευγουσών πρέπει να εκκινήσει κανείς από το ερώτημα μήπως πριν από την απόκτηση των μετοχών της Thomassen από την Europemballage υπήρχε μεταξύ Schmalbach και Thomassen ανταγωνισμός σε τέτοια έκταση, ώστε η κατάργησή του να δικαιολογεί να γίνεται λόγος για αισθητή, δηλαδή κρίσιμη αλλοίωση των συνθηκών ανταγωνισμού. Στο σημείο αυτό όμως τα γεγονότα που μας έγιναν γνωστά προκαλούν σημαντικές αμφιβολίες. Πράγματι, όχι μόνο από τους αριθμούς που περιέχει η απόφαση αλλά και από τις απαντήσεις στα ερωτήματα του Δικαστηρίου προκύπτει η εικόνα ενός αμοιβαία εξαιρετικά πενιχρού εξωτερικού εμπορίου μεταξύ των Κάτω Χωρών και της Δυτικής Γερμανίας στους τομείς που εδώ ενδιαφέρουν και αυτό, προπαντός, όσον αφορά τη συμμετοχή των εν λόγω επιχειρήσεων σε αυτές τις εμπορικές ανταλλαγές. Έχω την εντύπωση ότι αυτό αληθεύει εν πάση περιπτώσει για τις κονσέρβες κρέατος και ψαριού. Μόνο στον τομέα μεταλλικών πωμάτων, δηλαδή σε έναν τομέα, όπου το μερίδιο της Schmalbach επί της αγοράς ούτως ή άλλως δεν επιτρέπει να γίνεται λόγος για δεσπόζουσα θέση, απέκτησαν σημασία οι διεθνείς ανταλλαγές.
                        Αν η Επιτροπή αντιτάσσει στις διαπιστώσεις αυτές ότι στην πραγματικότητα οι συμφωνίες που περιορίζουν τον ανταγωνισμό ήταν η αιτία για το αναφερθέν πενιχρό εξωτερικό εμπόριο, πρέπει ασφαλώς να παρατηρήσει κανείς εδώ ότι οι λίγες ενδείξεις που επικαλείται η Επιτροπή (από τις οποίες άλλωστε προκύπτει μόνο μια υπόνοια δεν επιτρέπουν ένα επαρκές συμπέρασμα επί του βασικού αυτού σημείου. Ύστερα, εξάλλου, από όσα αναπτύχθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου δεν μπορεί να παραμεληθεί το γεγονός ότι το πενιχρό εξωτερικό εμπόριο εξηγείται από τις διαφορετικές ειδικεύσεις (ειδικές ιδιότητες των προϊόντων, όπως διαστάσεις, σχήματα, βάρος, χρησιμοποιούμενα υλικά) των κατασκευαστών κονσερβών στις διάφορες χώρες. Έτσι, όπως ανέφεραν οι προσφεύγουσες, το κέντρο βάρους της γερμανικής αγοράς κονσερβών κρέατος τοποθετείται στον τομέα κονσερβών για λουκάνικα και στις Κάτω Χώρες στον τομέα κονσερβών για χοιρομέρι (ζαμπόν) που προορίζονται για εξαγωγή και παρουσιάζουν ιδιαίτερες ιδιότητες και διαστάσεις. Σημασία μπορεί να έχει επίσης το γεγονός ότι η ολλανδική αγορά κονσερβών ψαριού είναι μικρή με τάσεις συρρικνώσεως και, ως τέτοια, δεν μπορεί, φυσικά, να ωθήσει ξένους ανταγωνιστές να διεισδύσουν σ' αυτή την αγορά. Μια πιο εμπεριστατωμένη έρευνα, αυτό μπορεί σίγουρα να ειπωθεί, θα διαφώτιζε τουλάχιστον περισσότερο αυτό το σημείο. Δεν θα είχε δείξει μόνο πώς επέδρασε η επίδικη συγκέντρωση επί του πραγματικού ανταγωνισμού, αλλά θα έδινε συγχρόνως και μια αξιόπιστη εικόνα του δυνατού ανταγωνισμού μεταξύ Schmalbach και Thomassen, στον οποίο τελικά η Επιτροπή έδωσε κυρίως έμφαση.
                        Ως προς το ζήτημα του δυνατού ανταγωνισμού πρέπει κατά τα άλλα, ύστερα από όσα εξέθεσαν οι προσφεύγουσες, να ειπωθεί ότι δεν φαίνεται εντελώς σαφές, εάν θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί κατά τον τρόπο που έχει κατά νου η Επιτροπή, δηλαδή με διάθεση των προϊόντων μέσω των εταιριών, στις οποίες συμμετέχουν η Thomassen και η Schmalbach αντίστοιχα και που έχουν την έδρα τους στην περιοχή του δυνητικού ανταγωνιστή. Σε σκέψεις εμβάλλει στο σημείο αυτό το ότι οι προαναφερθείσες εταιρίες δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι ελέγχονται από τη Schmalbach ή την Thomassen. Εκτός αυτού θα έπρεπε το δικό τους πρόγραμμα παραγωγής να παίζει ρόλο ως προς την ετοιμότητά τους να πραγματοποιούν πωλήσεις για τη Schmalbach και Thomassen. Υπερβολικά εκτεταμένη αλληλοκάλυψη της παραγωγής μπορεί ασφαλώς να είναι εξίσου παρεμποδιστική με υπερβολικά μεγάλη απόκλιση.
                        Εάν αποδοθεί ήδη αποφασιστική σημασία στο δυνατό ανταγωνισμό, θα έπρεπε βέβαια τελικά —στο σημείο αυτό έχουν δίκιο οι προσφεύγουσες —, να επεκταθεί η ανάλυση σε αυτό τον ασφαλώς δύσκολο τομέα και να εξεταστεί εκ των προτέρων, με αφετηρία τον ανταγωνισμό που εν πάση περιπτώσει υφίσταται και λαμβανομένων υπόψη των διαπιστωσίμων τάσεων εξελίξεως (π.χ. όσον αφορά την τάση των εισαγωγών ή νέες προσβάσεις προς την αγορά), πώς θα διαμορφωθεί η μελλοντική εξέλιξη στον τομέα που μας ενδιαφέρει εν προκειμένω. Στο σημείο αυτό προβλήθηκε πάντως ο ισχυρισμός ότι παραδόθηκαν μεγάλες ποσότητες μεταλλικών πωμάτων από τη Γαλλία και την Αγγλία στη σχετική αγορά και ότι έγιναν προμήθειες κονσερβών κρέατος και ψαριού από τη Γαλλία καθώς και, σε ορισμένο όγκο, ακόμη και από την Δανία. Αν λαμβάνονταν αυτά υπόψη και εξεταζόταν ποια θα ήταν η εύλογα αναμενόμενη διάρθρωση του ανταγωνισμού στην αγορά με τρίτους που θα υφίστατο ακόμη μετά τη συγχώνευση της Schmalbach με την Thomassen κατά την προοδευτική πραγματοποίηση και επέκταση της κοινής αγοράς, η εξέταση των προβλημάτων που τέθηκαν στην Επιτροπή θα ήταν καθολικότερη.
                        Ως προς το πρόβλημα της αλλοιώσεως των συνθηκών ανταγωνισμού δεν μπορεί να παραγνωριστεί το γεγονός ότι οι διαπιστώσεις της Επιτροπής δεν έχουν αποδειχθεί κατά τρόπο αναμφισβήτητο και συνεπώς, δεν μπορεί κανείς να πει και στο σημείο αυτό της οικονομικής προβληματικής ότι η απόφαση της Επιτροπής έχει ασφαλές και απρόσβλητο έρεισμα.
                     
                  
         
               4.
            
            
               Δύο περαιτέρω ισχυρισμούς των προσφευγουσών, επί των οποίων θα ήθελα τώρα να λάβω σύντομη θέση, αφορούν μόνο τη θέση της Continental κατά νόμο.
               Κατά τους ισχυρισμούς αυτούς, η επιτιμώ-μενη απόκτηση του μεριδίου έγινε από την Europemballage, εταιρία θυγατρική της Continental με ιδία νομική προσωπικότητα. Σε αυτή την περίπτωση είναι αμφίβολο, αν η συμπεριφορά της θυγατρικής εταιρίας μπορεί να καταλογιστεί ανεπιφύλακτα στη μητρική εταιρία, αν δηλαδή ο όμιλος Continental μπορεί να αντιμετωπιστεί ως ενότητα. Εξάλλου προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι η Continental δεν ασκεί εμπορική δραστηριότητα στην κοινή αγορά και για το λόγο αυτό πρέπει να θεωρηθεί, σύμφωνα προς την διεθνή πρακτική, ότι τα κοινοτικά όργανα δεν διαθέτουν εξουσία επ' αυτής.
               Μπορώ να καταδείξω, χωρίς να μακρηγορήσω, ότι αυτές οι αντιρρήσεις δεν ευσταθούν.
               
                        α)
                     
                     
                        Πράγματι, όσον αφορά το πρώτο σημείο, δεν είναι αναγκαία η αναφορά στα εθνικά δίκαια (συμπεριλαμβανομένου και του αμερικανικού δικαίου), για να δειχθεί σε ποια έκταση μπορεί να γίνει δεκτή ευθύνη της ελέγχουσας εταιρίας για τις θυγατρικές της και σε ποιο βαθμό αποδίδει σημασία το δίκαιο του ανταγωνισμού στο γεγονός ότι η μητρική και θυγατρική εταιρία αποτελούν οικονομική ενότητα. Στο σημείο αυτό μπορώ να παραπέμψω στη μέχρι τούδε νομολογία του Δικαστηρίου, π.χ. στην απόφαση επί της υποθέσεως 22/71, αλλά και στις υποθέσεις που εκδόθηκαν για τις χρωστικές ουσίες και αφορούσαν επιχειρήσεις τρίτων χωρών. Πράγματι σε αυτές εκδηλώνεται η ίδια τάση. Το ότι, αντίθετα από ό, τι υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, αυτή η γραμμή πρέπει και τώρα να ακολουθηθεί και να θεωρηθεί ότι η Europemballage δεν επέδειξε αυτόνομη συμπεριφορά και δεν διέθετε κατά το επίμαχο διάστημα οικονομική αυτονομία, προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ήδη από το γεγονός ότι τα μέσα για την απόκτηση των μεριδίων της Thomassen τέθηκαν στη διάθεση της Europemballage από την Continental και ότι τη χρονική στιγμή, κατά την οποία η Continental ώθησε την Europemballage σε δήλωση προσφοράς αγοράς, η τελευταία δεν είχε ακόμη οργανωθεί πλήρως. Για το λόγο αυτό ορθά η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της την οποιαδήποτε νομική αυτονομία της Europemballage.
                     
                  
                        β)
                     
                     
                        Επιπλέον, η μέχρι τούδε νομολογία επιτρέπει την επίλυση κατά τρόπο σαφή του προβλήματος της δικαιοδοσίας που έθεσαν οι προσφεύγουσες. Κατά την νομολογία, αρκεί πράγματι για την επέμβαση των κοινοτικών αρχών βάσει του δικαίου του ανταγωνισμού της Κοινότητας η επίδειξη ορισμένης συμπεριφοράς στην κοινή αγορά (υπόθεση 52/69 Slg. 1972, σ. 787) και η επέλευση των αποτελεσμάτων ενεργειών, στις οποίες προέβησαν επιχειρήσεις σε τρίτα κράτη (υπόθεση 22/71 Slg. 1971, σ. 949). Επειδή όμως η Επιτροπή στηρίχτηκε στην απόκτηση των μεριδίων της Thomassen εντός της κοινής αγοράς και στην επελθούσα αλλοίωση των συνθηκών ανταγωνισμού, δεν μπορεί υπ' αυτό το πρίσμα να αρνηθεί κανείς ότι διαθέτει εξουσία και επί αμερικανικής επιχειρήσεως, η οποία προκάλεσε αυτές τις αλλοιώσεις.
                     
                  
         
               5.
            
            
               Απομένει τέλος μια σειρά λόγων ακυρώσεως περί του τύπου και της διαδικασίας, στους οποίους πρέπει επίσης να αναφερθώ με συντομία.
               
                        α)
                     
                     
                        Δύο από τους λόγους αυτούς μπορούν ασφαλώς να απορριφθούν χωρίς δυσκολία, δηλαδή εκείνος, με τον οποίο προβάλλεται ότι κατά τη διαδικασία δεν αποδόθηκε ορθός χαρακτηρισμός στην Επίσημη Εφημερίδα της 8ης Ιανουαρίου 1972, καθώς και ο άλλος, κατά τον οποίο η κοινοποίηση της αποφάσεως στην Continental έπρεπε να γίνει διά της διπλωματικής οδού.
                        Προφανώς αυτές οι αιτιάσεις δεν ευσταθούν, επειδή έχουν ως αντικείμενο γεγονότα μεταγενέστερα της εκδόσεως της αποφάσεως, τα οποία δεν μπορούν να έχουν επίδραση επί της ισχύος της αποφάσεως.
                     
                  
                        β)
                     
                     
                        Με την ίδια συντομία θα λάβω θέση επί του λόγου ακυρώσεως περί ελλιπούς αιτιολογίας, με τον οποίο προβάλλεται ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε την νομική της άποψη για το άρθρο 86 και, στην πραγματικότητα, δεν αντέδρασε στους ισχυρισμούς των προσφευγόντων επί των αιτιάσεων, αλλά στην απόφαση περιορίστηκε κυρίως σε επανάληψη αυτών των αιτιάσεων.
                        Σχετικά είναι προφανές ότι η απόφαση αποκλίνει πράγματι σημαντικά από τις αιτιάσεις, πράγμα που δείχνει ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς των προσφευγόντων. Η απόφαση, μολονότι δεν περιέχει θεωρητικές αναπτύξεις, αφήνει επίσης να διαφανεί η νομική άποψη, στην οποία στηρίχτηκε η Επιτροπή κατά την εκτίμηση της παρούσας περίπτωσης σε σχέση προς το άρθρο 86 της Συνθήκης. Επειδή κατά την νομολογία είναι, τέλος, βέβαιο ότι δεν είναι αναγκαίο να απορρίπτονται στο σκεπτικό μιας αποφάσεως οι διιστάμενες νομικές απόψεις (υποθέσεις 56 και 58/64, Slg. 1966, σ. 321), μπορεί να συναχθεί το γενικό συμπέρασμα ότι ο λόγος ακυρώσεως περί ελλιπούς αιτιολογίας δεν ευσταθεί.
                     
                  
                        γ)
                     
                     
                        Επί του λόγου ακυρώσεως ότι η Επιτροπή παρέβη κατά την έκδοση της αποφάσεώς της τις διατάξεις για τη γλώσσα που έπρεπε να χρησιμοποιηθεί (δηλαδή το άρθρο 3 του κανονισμού 1 της 15.4.1958, ABl. αριθ. 17 της 6.10.1958), πρέπει να ειπωθεί ότι ακριβώς από την αναφερθείσα διάταξη πρέπει να συναχθεί ότι η Επιτροπή είναι ελεύθερη ως προς την επιλογή της γλώσσας, όταν απευθύνει απόφαση σε επιχείρηση που εδρεύει σε τρίτο κράτος. Επειδή, επιπλέον, η προσφεύγουσα υπ' αριθ. 1 διατηρεί ήδη γραφείο στις Βρυξέλλες και οι παρατηρήσεις επί των αιτιάσεων της Επιτροπής συντάχθηκαν εν μέρει στα γαλλικά, ασφαλώς δεν μπορούν να προβληθούν αντιρρήσεις κατά της συντάξεως της αποφάσεως στα γαλλικά.
                     
                  
                        δ)
                     
                     
                        Έτσι απομένουν μόνο μερικοί λόγοι ακυρώσεως, οι οποίοι αφορούν τον τρόπο ακροάσεως των προσφευγουσών πριν από την έκδοση της αποφάσεως, ακριβέστερα: τα ζητήματα, εάν οι αιτιάσεις διατυπώθηκαν κατά τρόπο επαρκώς λεπτομερή, αν η ακρόαση διενεργήθηκε ορθά και αν η Continental συμμετέσχε στη διαδικασία όπως έπρεπε.
                        Επ' αυτών μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να γίνουν με συντομία οι εξής παρατηρήσεις.
                        
                                 αα)
                              
                              
                                 Κατά τη νομολογία, είναι δεδομένο ότι οι αιτιάσεις που κοινοποιούνται στις επιχειρήσεις κατά τη διαδικασία που εφαρμόζεται στις συμπράξεις πρέπει να περιέχουν μόνο τα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά σε συνοπτική μορφή (υπόθεση 41/69, Slg. 1970, σ. 661, 687). Όπως προκύπτει από την ανάγνωση των αιτιάσεων, αυτή η προϋπόθεση πληρούται στην παρούσα περίπτωση, ακόμα και αν οι αιτιάσεις δεν αναφέρουν όλες τις οικονομικής φύσεως λεπτομέρειες (όπως π.χ. το πρόγραμμα παραγωγής της Schmalbach) και δεν εξηγούν λεπτομερώς τη νομική άποψη που υποστηρίζει η Επιτροπή ως προς το άρθρο 86.
                              
                           
                                 ββ)
                              
                              
                                 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται περαιτέρω ότι κατά την προφορική ακρόαση οι εκπρόσωποι της Επιτροπής και των άλλων αρχών δεν έθεσαν κανενός είδους ερωτήσεις. Αλλά πρέπει να σκεφθεί κανείς ότι η προφορική ακρόαση κατά το άρθρο 7 του κανονισμού 99 εξυπηρετεί τη συμπλήρωση και εξήγηση των γραπτών ισχυρισμών και επομένως, μπορεί να γίνει σε συνοπτική μορφή, εάν οι γραπτές αναπτύξεις ήταν πολύ λεπτομερείς. Αφού όμως αυτό το τελευταίο συνέτρεχε στην παρούσα περίπτωση, πρέπει να θεωρηθεί εύλογο το ότι η προφορική ακρόαση δεν επεκτάθηκε σε περισσότερες ερωτήσεις. Ως προς το σημείο αυτό δεν μπορεί λοιπόν να αποδοθεί μομφή στην Επιτροπή.
                              
                           
                                 γγ)
                              
                              
                                 Ως προς το ερώτημα τέλος, εάν παρασχέθηκε επαρκώς στην Continental η δυνατότητα να λάβει θέση κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, η Επιτροπή μπόρεσε να αποδείξει, ότι κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας απευθύνθηκαν συνεχώς προς αυτή την εταιρία έγγραφα. Στο σημείο αυτό παραπέμπω στις λεπτομερείς αναπτύξεις του υπομνήματος απαντήσεως που δόθηκε στην προσφυγή. Επειδή, κατά τα λοιπά, αναγράφεται σε επιστολή του τωρινού δικαστικού εκπροσώπου των προσφευγουσών προς το τότε αρμόδιο μέλος της Επιτροπής για θέματα ανταγωνισμού, με ημερομηνία 14 Μαΐου 1970, ότι η Επιτροπή δεν πρέπει να απευθύνει τα ερωτήματα της σχετικά με την απόκτηση των μετοχών της Thomassen στην Continental, αλλά στην Europemballage και επειδή στην προφορική ακρόαση είχε συμμετάσχει και ο αντιπρόεδρος της Continental, μπορεί να θεωρηθεί ότι η Continental όχι μόνο έλαβε γνώση των αιτιάσεων, αλλά και ότι της παρασχέθηκε, γενικά, σε επαρκή βαθμό η δυνατότητα να λάβει θέση. Επομένως, ούτε τα επιχειρήματα που μόλις αναφέρθηκαν ωφελούν σε τίποτα την προσφυγή.
                              
                           
                  
         
               6.
            
            
               Ύστερα από όλα αυτά επιτρέψτε μου να κάνω μια περίληψη των προτάσεων μου.
               Ενόψει της απόψεως μου επί του θεμελιώδους ζητήματος της εφαρμογής του άρθρου 86 σε περιπτώσεις όπως η υπό κρίση, αλλά επίσης και επειδή δεν μου φαίνεται ότι ευσταθούν πλήρως οι οικονομικής φύσεως σκέψεις της Επιτροπής ως προς το πρόβλημα της δεσπόζουσας θέσης και της αλλοιώσεως των συνθηκών ανταγωνισμού, η προσφυγή που άσκησαν η Europemballage και η Continental πρέπει να θεωρηθεί βάσιμη. Επομένως, η απόφαση που εξέδωσε η Επιτροπή στις 9 Δεκεμβρίου 1971 πρέπει να ακυρωθεί.
            
         (
            *1
         )	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.