CELEX: 62014CC0422(01)
Language: da
Date: 2015-09-03
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat J. Kokott fremsat den 3. september 2015.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. Kokott
fremsat den 3. september 2015 (1)

Sag C-422/14

Christian Pujante Rivera

mod

Gestora Clubs Dir SL

og

Fondo de Garantía Salarial

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Juzgado de lo Social de Barcelona (Spanien))
»Direktiv 98/59/EF – artikel 1 – kollektive afskedigelser – beregning af de numeriske tærskelværdier for direktivets anvendelse – medregning af midlertidigt ansatte arbejdstagere – opsigelser af ansættelseskontrakter, som er at sidestille med opsigelser«
I –    Indledning

1.        Det er til stadighed genstand for retssager (2), under hvilke forudsætninger direktiv 98/59/EF om kollektive afskedigelser (3) finder anvendelse. I den foreliggende præjudicielle sag skal Domstolen igen beskæftige sig med tærskelværdierne for, hvornår arbejdstagere, som rammes af en kollektiv afskedigelse, er omfattet af det nævnte direktivs beskyttelse. Disse garantier er i sidste ende afledt af den grundlæggende ret til beskyttelse mod ubegrundet opsigelse (jf. artikel 30 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder).

2.        Baggrunden for denne sag er en sag om virksomhedsbetinget opsigelse af den spanske arbejdstager Christian Pujante Rivera i 2013. Christian Pujante Rivera hævder, at hans tidligere arbejdsgiver i betragtning af de mange opsigelser i forskellige former, som fandt sted omkring tidspunktet for hans afskedigelse, har tilsidesat den i direktiv 98/59 fastsatte procedure for kollektive afskedigelser.

3.        I sidste ende er det Christian Pujante Riveras fortsatte ansættelse, der er på spil i denne sag. Selv om direktivet på ingen måde forbyder en arbejdsgiver at foretage afskedigelser, er der dog visse EU-retlige oplysnings- og høringsforpligtelser, som han skal overholde, hvis der er tale om kollektive afskedigelser. Tilsidesætter han disse forpligtelser, kan dette efter spansk ret betyde, at de enkelte afskedigelser mister deres gyldighed.

4.        I den foreliggende sag er det konkrete spørgsmål for det første, om også midlertidigt ansatte arbejdstagere skal medregnes ved beregningen af, om tærskelværdien for, hvornår direktiv 98/59 finder anvendelse, er nået. For det andet skal det afklares, under hvilke forudsætninger der ved beregningen af de nævnte tærskelværdier skal tages hensyn til visse vilkår for opsigelsen af ansættelseskontrakter, som i princippet er at sidestille med en afskedigelse i direktivets forstand. Endelig skal det for det tredje diskuteres, hvordan en opsigelse af kontrakten, som er sket efter arbejdstagerens eget ønske, skal kvalificeres i forbindelse med direktivet, hvis denne opsigelse i sidste ende kun er en reaktion på en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene, som forinden er foretaget ensidigt af arbejdsgiveren.
II – Retsgrundlag

A –    EU-retten

5.        Ved direktiv 98/59 blev direktiv 75/129/EØF (4) og 92/56/EØF (5), som var udstedt til ændring af dette, kodificeret og ophævet.

6.        Artikel 1 i direktiv 98/59 er affattet således (i uddrag):
»1.      I dette direktiv
a)      forstås ved kollektive afskedigelser sådanne afskedigelser, som foretages af en arbejdsgiver af en eller flere grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, når antallet af afskedigelser [...] udgør
i)      [...] inden for et tidsrum af 30 dage:
–        mindst 10 i virksomheder, som normalt beskæftiger over 20 og færre end 100 arbejdstagere
–        mindst 10% af antallet af arbejdstagere i virksomheder, som normalt beskæftiger mindst 100 og højst 300 arbejdstagere
–        mindst 30 i virksomheder, som normalt beskæftiger mindst 300 arbejdstagere
ii)      [...]
b)      [...]
Ved beregningen af antallet af afskedigelser efter første afsnit, litra a), sidestilles med afskedigelse opsigelser af arbejdskontrakter, som foretages af en arbejdsgiver af en eller flere grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, forudsat at antallet af afskedigelser udgør mindst fem.
2.      Dette direktiv finder ikke anvendelse på:
a)      kollektive afskedigelser foretaget inden for rammerne af arbejdskontrakter, der er indgået for et bestemt tidsrum eller med henblik på en bestemt arbejdsopgave, medmindre afskedigelserne foretages, før de pågældende kontrakter er udløbet eller opfyldt
[...]«

B –    National ret

7.        Artikel 41 i den spanske Estatuto de los Trabajadores (6) (herefter »lov om arbejdstagere«) er affattet således:
»1.      Virksomhedens ledelse kan aftale væsentlige ændringer i ansættelsesvilkårene, når der foreligger påviselige økonomiske, tekniske, organisatoriske eller produktionsmæssige grunde. [...] Der foreligger væsentlige ændringer i ansættelsesvilkårene, bl.a. når de vedrører følgende områder:
a)      arbejdsdagens længde
b)      arbejdstiden og fordelingen af denne
c)      skifteholdsarbejde
d)      aflønningsordningen og lønnens størrelse
e)      arbejdsmetode og -præstation
f)      arbejdsopgaver [...]
2.      […]
3.      [...] I de i denne artikels stk. 1, litra a), b), c), d) og f), nævnte tilfælde har arbejdstageren ret til at opsige ansættelsesforholdet og krav på en erstatning, hvis han lider en skade som følge af den væsentlige ændring af arbejdsvilkårene [...]«

8.        I artikel 50 i lov om arbejdstagere (»opsigelse efter arbejdstagerens ønske«) fastsættes følgende:
»1.      De gyldige grunde, i henhold til hvilke arbejdstageren kan anmode om, at kontrakten bringes til ophør, er:
a)      væsentlige ændringer i ansættelsesvilkårene, der gennemføres uden at overholde det i denne lovs artikel 41 fastsatte, og som tydeligt forringer den ansattes værdighed
[...]«

9.        Artikel 51 i lov om arbejdstagere (»kollektive afskedigelser«) er affattet således (i uddrag):
»1.      I denne lov forstås ved kollektiv afskedigelse opsigelse af ansættelseskontrakter af økonomiske, tekniske, organisatoriske eller produktionsmæssige grunde, når opsigelsen inden for et tidsrum af 90 dage påvirker mindst:
a)      10 arbejdstagere i virksomheder med mindre end 100 arbejdstagere
b)      10% af det samlede antal arbejdstagere i en virksomhed med mellem 100 og 300 arbejdstagere
c)      30 arbejdstagere i virksomheder med mindst 300 arbejdstagere.
[…]
Ved beregningen af antallet af opsigelser i henhold til dette stk. 1, første afsnit, tages der også hensyn til alle øvrige opsigelser, som i referenceperioden sker på arbejdsgiverens foranledning af andre grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, forudsat at antallet af berørte arbejdstagere udgør mindst fem.
[...]«

10.      I henhold til artikel 122, stk. 2, litra b), i Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social (7) er en opsigelse ugyldig, når den er truffet under omgåelse af reglerne for kollektive afskedigelser.
III – Sagens faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål

11.      Baggrunden for den foreliggende præjudicielle sag er en tvist mellem Christian Pujante Rivera og hans tidligere arbejdsgiver, virksomheden Gestora Clubs Dir (herefter »Gestora«).

12.      I begyndelsen af september 2013 beskæftigede Gestora 126 arbejdstagere, hvoraf 114 var fastansatte, og 12 var midlertidigt ansatte.

13.      I perioden fra den 16. til den 26. september 2013 opsagde Gestora 10 af sine ansatte af objektive grunde, herunder også Christian Pujante Rivera. Opsigelserne blev begrundet med økonomiske, produktionsbetingede og organisatoriske årsager. I de 90 dage før og efter den 26. september 2013 blev yderligere 31 ansættelseskontrakter opsagt. Det drejede sig om 23 opsigelser som følge af kontraktens udløb, 5 frivillige opsigelser, 1 afskedigelse på grund af forsømmelse, der senere blev anerkendt som uberettiget og godtgjort, 1 opsigelse i prøveperioden samt endelig 1 opsigelse efter arbejdstagerens ønske i henhold til artikel 50 i lov om arbejdstagere.

14.      Den af den sidste opsigelse berørte arbejdstager modtog den 15. september 2013 meddelelse om ændring af vilkårene, bestående i en nedsættelse på 25% af den faste løn, i henhold til artikel 41 i lov om arbejdstagere, og begrundet med de samme objektive grunde som dem, der var blevet påberåbt i de ti objektive individuelle afskedigelser i perioden fra den 16. til den 26. september 2013. Fem dage senere underskrev den berørte arbejdstager en aftale om opsigelse af kontrakten. I et efterfølgende administrativt forlig anerkendte Gestora, at ændringerne i ansættelseskontrakten som meddelt lå uden for anvendelsesområdet for artikel 41 i lov om arbejdstagere, og accepterede anmodningen om opsigelse af ansættelseskontrakten i henhold til artikel 50 i lov om arbejdstagere, idet virksomheden tilbød en godtgørelse.

15.      Christian Pujante Rivera protesterede mod opsigelsen af hans ansættelseskontrakt. Efter hans opfattelse skulle Gestora i betragtning af det samlede antal opsigelser i perioden på 90 dage før og efter hans opsigelse have gennemført en procedure for kollektiv afskedigelse. Ved beregningen af den numeriske tærskelværdi, som er afgørende for, om en sådan procedure skal gennemføres, skulle man efter hans opfattelse foruden opsigelserne af objektive grunde også have medregnet alle andre opsigelser i denne periode med undtagelse af de fem frivillige opsigelser.

16.      Gestora er af den opfattelse, at man ved beregningen af den numeriske tærskelværdi, foruden de ti opsigelser af objektive grunde, ganske vist også skulle tage hensyn til den opsigelse på grund af forsømmelse, som senere blev kendt uberettiget, men ikke de øvrige opsigelser. Efter Gestoras opfattelse skulle der derfor ikke gennemføres en procedure for kollektiv afskedigelse.

17.      Juzgado de lo Social de Barcelona, som behandler sagen, er i denne forbindelse i tvivl om fortolkningen af direktiv 98/59 og har ved kendelse af 1. september 2014, modtaget den 12. september 2014, forelagt Domstolen følgende tre præjudicielle spørgsmål:
»1)      Såfremt midlertidigt ansatte, hvis ansættelseskontrakter er blevet opsagt med den begrundelse, at de er midlertidige, skal anses for ikke at være omfattet af anvendelsesområdet for og beskyttelsen i medfør af direktiv 98/59 i henhold til dettes artikel 1, stk. 2, litra a), er det da i overensstemmelse med direktivets formål, at de midlertidigt ansatte derimod medregnes med henblik på at bestemme, hvor mange ansatte der »normalt« arbejder i virksomheden, og med henblik på at beregne den numeriske tærskel for kollektive afskedigelser (10% eller 30 ansatte), der er fastsat i direktivets artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i)?
2)      Tilladelsen til at »sidestille« »opsigelser« med »afskedigelser« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59 er betinget af, »at antallet af afskedigelser udgør mindst fem«. Skal dette fortolkes således, at denne betingelse henviser til de »afskedigelser«, som arbejdsgiveren tidligere har foretaget i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, litra a), og ikke til minimumsantallet af »sidestillede afskedigelser«, der skal foreligge, for at den nævnte sidestilling kan finde sted?
3)      Omfatter begrebet »opsigelser af arbejdskontrakter, som foretages af en arbejdsgiver af en eller flere grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv« som defineret i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit i direktiv 98/59, opsigelse af kontrakten efter aftale mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren, som, selv om den sker på arbejdstagerens initiativ, er et resultat af en forudgående ændring af ansættelsesvilkårene, som arbejdsgiveren har foretaget på grund af problemer i virksomheden, og hvor arbejdstageren sluttelig modtager et beløb svarende til en godtgørelse for uberettiget afskedigelse?«

18.      I den præjudicielle sag for Domstolen har Christian Pujante Rivera, Gestora, Kongeriget Spanien, Republikken Polen og Europa-Kommissionen afgivet skriftlige indlæg.
IV – Retlig vurdering

A –    Formaliteten

19.      Gestora har nedlagt påstand om, at anmodningen om præjudiciel afgørelse afvises, da virksomheden anser de omhandlede bestemmelser i såvel direktiv 98/59 som national ret for meget klare og utvetydige og derfor er af den opfattelse, at det ikke er nødvendigt at inddrage Domstolen.

20.      Hertil bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at det under alle omstændigheder står de nationale retter helt frit at forelægge en sag for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF, hvis de finder det påkrævet, og der under en retssag opstår spørgsmål om gyldigheden og fortolkningen af EU-retlige forskrifter. Den blotte omstændighed, at de bestemmelser, som ønskes fortolket, allerede er fortolket af Domstolen eller ikke giver anledning til nogen rimelig tvivl, bevirker ikke, at Domstolen ikke på ny kan træffe afgørelse om disse spørgsmål (8).

21.      Anmodningen om præjudiciel afgørelse kan derfor antages til behandling.

B –    Første præjudicielle spørgsmål

22.      Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om midlertidigt ansatte arbejdstagere skal medregnes ved fastsættelsen af tærskelværdien for det antal arbejdstagere, der normalt arbejder i en virksomhed i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59. Alle procesdeltagere med undtagelse af Christian Pujante Rivera er af den opfattelse, at dette er tilfældet.

23.      De kvantitative forudsætninger for, at der er tale om en kollektiv afskedigelse, er reguleret i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59. I de tre alternativer i denne bestemmelse tages der udgangspunkt i såvel et mindste antal afskedigelser inden for en virksomhed som i antallet af arbejdstagere, der normalt er beskæftiget i den pågældende virksomhed.

24.      For at kunne besvare første spørgsmål må det derfor undersøges, om midlertidigt ansatte arbejdstagere skal betragtes som arbejdstagere i den nævnte bestemmelses forstand.

25.      EU-lovgiver har hverken defineret begrebet arbejdstager i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59 eller henvist til medlemsstaternes nationale ret i denne forbindelse. Som Domstolen flere gange har fastslået, skal begrebet arbejdstager undergives en selvstændig og ensartet fortolkning (9). Ellers ville beregningen af de tærskler, som er fastsat deri, og dermed tærskelværdierne i sig selv, være overladt til medlemsstaterne, hvilket ville indebære, at medlemsstaterne kunne ændre direktivets anvendelsesområde og berøve det dets fulde virkning (10).

26.      Begrebet arbejdstager må følgelig defineres på grundlag af objektive kriterier, som karakteriserer rettigheder og pligter i arbejdsforholdet. Det væsentligste kendetegn ved arbejdsforholdet er, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger (11).

27.      Begrebet arbejdstager skal således forstås bredt og er især kendetegnet ved en ydelse mod vederlag, som er bundet til anvisninger. Disse forudsætninger er også opfyldt i forbindelse med midlertidige ansættelsesforhold. Personer, hvis arbejdskontrakter er indgået for en bestemt periode eller med henblik på en bestemt arbejdsopgave, skal derfor anses for arbejdstagere i henhold til direktiv 98/59, hvis deres arbejde er bundet til anvisninger, og de modtager en modydelse i form af et vederlag.

28.      Det følger således af begrebet arbejdstager, således som dette er anvendt i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59, at også personer med midlertidige ansættelsesforhold skal medregnes ved beregningen af det antal arbejdstagere, der normalt er beskæftiget i en virksomhed. I denne retning peger også den hidtidige retspraksis, hvorefter en bestemt kategori af arbejdstagere ikke må udelukkes, selv midlertidigt, ved beregningen af det antal beskæftigede arbejdstagere, som er fastsat i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59 (12).

29.      I modsætning til den forelæggende rets betragtninger er dette ikke i strid med det forhold, at de i direktivet fastsatte procedurer i henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 98/59 principielt ikke finder anvendelse på midlertidigt ansatte arbejdstagere, således at disse arbejdstagere for så vidt er undtaget fra »direktivets anvendelsesområde«.

30.      For det første skal det nemlig bemærkes, at midlertidigt ansatte arbejdstagere, som det fremgår af sidste sætningsled i artikel 1, stk. 2, litra a), absolut er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 98/59, hvis deres ansættelsesforhold opsiges, før de pågældende kontrakter er udløbet eller opfyldt.

31.      For det andet skal den personlige undtagelse for midlertidigt ansatte arbejdstagere på den ene side og den i direktivet fastsatte metode til beregning af tærskelværdien på den anden side ses på baggrund af to forskellige målsætninger. Artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 98/59 undtager kun midlertidigt ansatte fra direktivets anvendelsesområde i henseende til, at de i tilfælde, hvor deres ansættelsesforhold ophører ordinært, når de pågældende kontrakter er udløbet eller opfyldt, ikke har samme beskyttelsesbehov som fastansatte arbejdstagere. Derfor gælder den i direktivet fastsatte hørings- og oplysningspligt normalt ikke for dem.

32.      Da EU-lovgiver i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59 har gjort spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en kollektiv afskedigelse, afhængigt af såvel et mindste antal afskedigelser som antallet af arbejdstagere, der normalt er beskæftiget i virksomheden, giver EU-lovgiver herved udtryk for, at arbejdsgiverne kun skal pålægges byrden med at gennemføre den i direktivet fastsatte procedure, hvis den pågældende virksomhed har en vis størrelse. Denne virksomhedsstørrelse skal måles ud fra det antal arbejdstagere, som normalt er beskæftiget i virksomheden, uden at ansættelsesforholdenes art er relevant i denne forbindelse (13).

33.      Heller ikke den forelæggende rets argument om, at medregningen af midlertidigt ansatte arbejdstagere ved beregningen af antallet af beskæftigede i en virksomhed har den »utilsigtede virkning, der klart er i strid med direktivets formål«, idet den forvansker denne tærskelværdi til skade for arbejdstagerne, holder stik.

34.      Dette argument er lidet overbevisende allerede af den grund, at en sådan skadelig effekt for arbejdstagerne højst kunne optræde i andet alternativ i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59. Det er nemlig kun her, at mindsteantallet af afskedigede arbejdstagere måles som en procentdel af antallet af beskæftigede. I bestemmelsens to andre alternativer er dette netop ikke tilfældet. Her viser medregningen af midlertidigt ansatte arbejdstagere ved beregningen af antallet af beskæftigede sig således at være en fordel for arbejdstagerne og gavnligt for beskyttelsen af arbejdstagerne, idet det bliver lettere at nå op på tærskelværdien. Medregningen er dermed i overensstemmelse med direktivets målsætning (14).

35.      Der er følgelig ingen bydende nødvendige grunde til ud fra systematiske eller teleologiske betragtninger at undlade at medregne midlertidigt ansatte arbejdstagere ved fastsættelsen af antallet af beskæftigede i forbindelse med artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59 i strid med denne bestemmelses ordlyd.

36.      Alligevel skal det dog også påpeges, at der i alle de tre alternativer i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59 tales om det antal arbejdstagere virksomheden normalt beskæftiger. Heraf følger, at det ved beregningen af antallet af beskæftigede i en virksomhed hverken kan være en skæringsdag eller et gennemsnit, der er afgørende. Udtrykket normalt peger tværtimod på, at det er antallet af beskæftigede arbejdstagere ved normal arbejdsgang, der skal fokuseres på. Dette kan f.eks. have til følge, at arbejdstagere, som beskæftiges midlertidigt for at dække en større arbejdsmængde under en spidsbelastning, ikke medregnes, da der ikke er tale om arbejdstagere, som normalt beskæftiges i virksomheden.

37.      Første spørgsmål må derfor besvares med, at midlertidigt ansatte arbejdstagere medregnes med henblik på at bestemme, hvor mange arbejdstagere der normalt, dvs. ved normal arbejdsgang, beskæftiges i virksomheden i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59.

C –    Andet præjudicielle spørgsmål

38.      Andet præjudicielle spørgsmål vedrører artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59. Ifølge denne bestemmelse sidestilles ved beregningen af antallet af afskedigelser efter direktivets artikel 1, stk. 1, litra a), visse andre opsigelser af arbejdskontrakter med afskedigelse i egentlig forstand. Denne regel om sidestilling er dog underlagt det forbehold, at »antallet af afskedigelser udgør mindst fem«.

39.      Den forelæggende ret ønsker nu at få præciseret, om denne betingelse henviser til antallet af afskedigelser, som arbejdsgiveren har foretaget i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59, og ikke til antallet af opsigelser, som sidestilles med disse afskedigelser. Procesdeltagerne er delte i dette spørgsmål.

40.      Det kan klart konkluderes ud fra ordlyden i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59, at der skal foreligge et mindsteantal på fem afskedigelser, men ikke på fem andre opsigelser, for at reglen om sidestilling kommer til anvendelse. Dette bekræftes ved en betragtning af andre sprogudgaver af direktivet (15).

41.      Denne fortolkning støttes desuden af ottende betragtning til direktiv 98/59, hvorefter andre former for opsigelse af arbejdskontrakten ved beregningen af tærskelværdien sidestilles med afskedigelser, hvis antallet af afskedigelser udgør mindst fem.

42.      Ganske vist er det, som anført af Gestora, muligvis korrekt, at såfremt der ikke foreligger mere end fire »ægte« afskedigelser, vil selv et meget stort antal opsigelser af kontrakter, som skal sidestilles med afskedigelser, ikke blive medregnet, og direktiv 98/59 finder således ikke anvendelse. Det må dog antages, at EU-lovgiver bevidst har affundet sig med denne konsekvens.

43.      Ud fra opbygningen af direktiv 98/59 kan det nemlig konkluderes, at direktivets primære genstand skal være »ægte« afskedigelser som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a). Andre opsigelser af kontrakter sidestilles kun med disse under visse betingelser. Direktivets tilblivelse viser, at EU-lovgiver tog afstand fra at samle de to former for opsigelse af kontrakter under et enkelt kriterium (16).

44.      I modsætning til det af Republikken Polen fremførte, skaber det heller ikke nogen uberettiget, ekstra tærskelværdi for anvendeligheden af direktiv 98/59, at der i forbindelse med artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, refereres til et mindsteantal på fem »ægte« afskedigelser. Tværtimod sker der derved – i overensstemmelse med målsætningen for direktiv 98/59 (17) – en lempelse af forudsætningerne for anvendelse af proceduren for kollektiv afskedigelse. Mens artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59 nemlig principielt kræver et absolut mindsteantal på ti ægte afskedigelser, sænkes dette mindsteantal til fem, dersom der samtidig foreligger mindst fem opsigelser, som skal sidestilles med afskedigelser.

45.      Endelig må Kongeriget Spaniens opfattelse afvises, hvorefter også en national ordning er forenelig med direktiv 98/59, der opstiller som forudsætning for anvendelse af reglen om sidestilling, at der ikke foreligger et mindsteantal på fem »ægte« afskedigelser, men på fem opsigelser af arbejdskontrakter, som skal sidestilles med afskedigelser. Når Spanien i denne forbindelse henviser til, at dette begreb i national ret omfatter en række forskellige former for ophør, og at kravet dermed er let at opfylde, viser de faktiske omstændigheder i denne sag nemlig netop det modsatte. Desuden er der heller ikke tale om en afvigelse fra direktivets bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne, og som medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 5 frit kan indføre.

46.      Andet spørgsmål må følgelig besvares med, at udtrykket »at antallet af afskedigelser udgør mindst fem« i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59 refererer til antallet af afskedigelser i egentlig forstand, som foretages af arbejdsgiveren i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59.

D –    Tredje præjudicielle spørgsmål

47.      Den forelæggende rets tredje spørgsmål sigter mod at få præciseret, om en opsigelse af kontrakten efter fælles aftale, som, selv om den sker på arbejdstagerens initiativ, er et resultat af en forudgående ændring af ansættelsesvilkårene, som arbejdsgiveren har foretaget, og hvor arbejdstageren sluttelig modtager en godtgørelse, skal anses for en opsigelse af ansættelsesforholdet, der skal sidestilles med en afskedigelse som omhandlet i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59.

48.      Selv om det med dette spørgsmål altså blot skal afklares, om en kontrakts ophør under de beskrevne omstændigheder kan kvalificeres som en opsigelse, der skal sidestilles med en afskedigelse, anser jeg det for nødvendigt først at undersøge, om ikke en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene fra arbejdsgiverens side i sig selv skal betragtes som en afskedigelse i henhold til direktiv 98/59. Kun på denne måde kan den forelæggende ret gives et hensigtsmæssigt svar (18).

49.      Det har store praktiske konsekvenser, om der er tale om en afskedigelse eller kun om en opsigelse af kontrakten, som skal sidestilles med en afskedigelse. Det er nemlig kun for afskedigelserne, at beskyttelsesbestemmelserne i direktiv 98/59 til fordel for arbejdstagerne i forbindelse med kollektive afskedigelser finder anvendelse. Derimod medregnes opsigelser, som skal sidestilles med en afskedigelse, kun i forbindelse med beregningen af tærskelværdierne for direktivets anvendelighed, uden at de berørte arbejdstagere selv nyder godt af direktivets beskyttelsesbestemmelser.

50.      Ifølge Domstolens retspraksis skal begrebet afskedigelse i direktiv 98/59 tillægges en EU-retlig betydning. Det omfatter ethvert ophør af en arbejdskontrakt, som ikke sker efter arbejdstagerens ønske og dermed uden arbejdstagerens samtykke (19). Det er således for det første afgørende for en afskedigelse, at et hidtil bestående ansættelsesforhold bringes til ophør, og for det andet, at dette ophør ikke sker efter den berørte arbejdstagers vilje.

51.      Den spanske arbejdsret er kendetegnet ved, at en arbejdsgiver i henhold til artikel 41 i lov om arbejdstagere ensidigt kan foretage visse væsentlige ændringer i sine ansattes arbejdsvilkår, hvis der foreligger objektive grunde til at gøre det. Hvis arbejdstageren derved lider en skade, har han dog ret til at opsige kontrakten (hævebeføjelse) og har krav på en godtgørelse.

52.      Formelt set består ansættelsesforholdet for en arbejdstager, som ikke gør brug af sin hævebeføjelse, dermed fortsat uden afbrydelse. Således ville det ved en overfladisk betragtning i et sådant tilfælde også skulle afvises, at der forelå en »ægte« afskedigelse i henhold til direktiv 98/59, da arbejdskontrakten ikke er bragt til ophør.

53.      En sådan betragtning kommer imidlertid til kort allerede af den grund, at der ikke kan være tvivl om, at ansættelsesforholdet ophører, i hvert fald i sin oprindelige form. Det kan kun fortsættes på de væsentligt ændrede vilkår, som arbejdsgiveren ensidigt har fastlagt (20).

54.      Under forhold, hvor en arbejdstager uden medvirken eller samtykke konfronteres med en væsentlig forringelse af sine arbejdsvilkår, som vedrører væsentlige elementer af hans ansættelseskontrakt, er hans behov for beskyttelse for så vidt angår arbejdsgiverens i direktiv 98/59 fastsatte oplysnings- og høringspligt imidlertid ikke mindre end en afskediget arbejdstagers.

55.      Derudover skal det påpeges, at bestemmelsen i artikel 41 i lov om arbejdstagere på baggrund af grundlæggende traktatretlige overvejelser udgør et særtilfælde. Ud fra princippet om pacta sunt servanda, der er et almindeligt princip i EU-retten (21), og som også er forankret i spansk civilret (22), kan en arbejdsgiver principielt ikke uden sin arbejdstagers samtykke ensidigt ændre kontraktforholdet mellem dem, medmindre noget andet er bestemt i selve ansættelseskontrakten. Hvis der ikke er tale om en fælles aftale, kan en arbejdstager normalt kun pålægges ændringer af ansættelsesforholdet, som ønskes fra arbejdsgivers side, i form af en ændringsopsigelse, dvs. i form af en afskedigelse, som er knyttet til et samtidigt tilbud om at fortsætte ansættelsesforholdet under ændrede vilkår inden for rammerne af en således tilpasset kontrakt.

56.      Det står utvivlsomt medlemsstaterne frit for at afvige princippet om overholdelse af kontrakten og ved lov tillade ensidig ændring af kontrakten fra arbejdsgiverens side og fastsætte, at arbejdstageren udtrykkeligt skal modsætte sig en sådan ændring. Dette må imidlertid ikke føre til forringelse af den beskyttelse og de rettigheder, som tilkommer arbejdstageren i henhold til direktiv 98/59. Alt andet ville modarbejde direktivets grundlæggende mål, som Domstolen flere gange har fremhævet, nemlig at sikre arbejdstagerne i de forskellige medlemsstater en ensartet beskyttelse af deres rettigheder i tilfælde af kollektive afskedigelser (23). Direktiv 98/59 (24) har netop til formål at styrke denne beskyttelse.

57.      Hvis en arbejdsgiver ensidigt foranlediger en ændring af arbejdsvilkårene af grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, og som bevirker en væsentlig forringelse af væsentlige elementer i ansættelseskontrakten for arbejdstageren, udgør denne handling derfor en afskedigelse som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59. Jeg er enig med Kommissionen i, at man kan betegne en sådan handling som en indirekte afskedigelse, for hvilken der i henhold til direktiv 98/59 skal sikres samme arbejdstagerbeskyttelse som for en afskedigelse, som arbejdsgiveren udtrykkeligt har udtalt.

58.      Hvis Domstolen imidlertid i forbindelse med dette tredje præjudicielle spørgsmål – i strid med mine hidtidige redegørelser – afviser, at der foreligger en (indirekte) afskedigelse, skal det bemærkes, at det da under alle omstændigheder må antages, at der er tale om en opsigelse af ansættelsesforholdet, som skal sidestilles med en afskedigelse som omhandlet i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59.

59.      Denne bestemmelse omfatter nemlig efter sin ordlyd opsigelser af arbejdskontrakter, som foretages af en arbejdsgiver af en eller flere grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv. Ifølge Domstolens retspraksis adskiller sådanne former for ophør af arbejdskontrakter sig fra afskedigelse, derved at sidstnævnte sker uden arbejdstagerens samtykke (25). En opsigelse af en kontrakt, som sidestilles med en afskedigelse i henhold til artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59, er dermed enhver opsigelse af en kontrakt foranlediget af arbejdsgiveren af objektive grunde – dvs. grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv – som sker med den pågældende arbejdstagers samtykke.

60.      I et tilfælde som den i den foreliggende sag omhandlede opsigelse af kontrakten efter fælles aftale, som skete efter den pågældende arbejdstagers ønske, men som i sidste ende udgør en reaktion på arbejdsgiverens ensidige væsentlige ændring af hendes arbejdsvilkår, er der ikke tvivl om arbejdstagerens samtykke. Det er heller ikke vanskeligt at anse opsigelsen for foranlediget af arbejdsgiveren, da det oprindelige initiativ til at ændre arbejdsvilkårene udgik fra denne. Havde arbejdsgiveren ikke foretaget denne handling, må det antages, at kontrakten ikke ville være blevet opsagt. Så vidt det fremgår af det oplyste, skyldtes ændringen heller ikke personlige motiver.

61.      Tredje præjudicielle spørgsmål må derfor besvares med, at begrebet afskedigelse i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59 omfatter en handling, hvorved en arbejdsgiver ensidigt foretager en væsentlig ændring af en arbejdstagers arbejdsvilkår af grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, og som medfører en væsentlig forringelse af elementer i arbejdskontrakten, der er væsentlige for arbejdstageren.
V –    Forslag til afgørelse

62.      På denne baggrund foreslår jeg derfor Domstolen at besvare den af Juzgado de lo Social de Barcelona forelagte anmodning om præjudiciel afgørelse som følger:
»Direktiv 98/59/EF skal fortolkes således, at
–        midlertidigt ansatte arbejdstagere skal medregnes ved fastsættelsen af antallet af arbejdstagere, der normalt beskæftiges i en virksomhed, i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), i direktiv 98/59
–        udtrykket »at antallet af afskedigelser udgør mindst fem« i artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, i direktiv 98/59 refererer til antallet af afskedigelser i egentlig forstand, som foretages af arbejdsgiveren i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59
–        begrebet »afskedigelse« i henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 98/59 omfatter en handling, hvorved en arbejdsgiver ensidigt foretager en væsentlig ændring af en arbejdstagers arbejdsvilkår af grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, og som medfører en væsentlig forringelse af elementer i arbejdskontrakten, der er væsentlige for arbejdstageren.«

1 –	Originalsprog: tysk.

2 –	Rådets direktiv 98/59/EF af 20.7.1998 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser (EFT L 225, s. 16).

3 –	Jf. blot de domme, der alene i indeværende år er afsagt herom: USDAW og Wilson (C-80/14, EU:C:2015:291), Lyttle m.fl. (C-182/13, EU:C:2015:317), Rabal Cañas (C-392/13, EU:C:2015:318) og Balkaya (C-229/14, EU:C:2015:455).

4 –	Rådets direktiv af 17.2.1975 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser (EFT L 48, s. 29).

5 –	Rådets direktiv af 24.6.1992 om ændring af direktiv 75/129/EØF om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger vedrørende kollektive afskedigelser (EFT L 245, s. 3).

6 –	Real Decreto Legislativo 1/1995 af 24.3.1995.

7 –	Lov nr. 36/2011 om regulering af de arbejdsretlige og socialretlige domstole.

8 –	Jf. domme Cilfit m.fl. (C-283/81, EU:C:1982:335, præmis 13-15), Boxus m.fl. (C-128/09 – C-131/09, C-134/09 og C-135/09, EU:C:2011:667, præmis 32) og Torresi (C-58/13 og C-59/13, EU:C:2014:2088, præmis 32).

9 –	Domme Kommissionen mod Italien (C-596/12, EU:C:2014:77, præmis 16) og Balkaya (C-229/14, EU:C:2015:455, præmis 33); jf. også dom Kommissionen mod Portugal (C-55/02, EU:C:2004:605, præmis 49).

10 –	Domme Confédération générale du travail m.fl. (C-385/05, EU:C:2007:37, præmis 47) og Balkaya (C-229/14, EU:C:2015:455, præmis 33).

11 –	Domme Lawrie-Blum (66/85, EU:C:1986:284, præmis 16 og 17), Allonby (C-256/01, EU:C:2004:18, præmis 67), Kiiski (C-116/06, EU:C:2007:536, præmis 25), Danosa (C-232/09, EU:C:2010:674, præmis 39), Kommissionen mod Italien (C-596/12, EU:C:2014:77, præmis 17) og Balkaya (C-229/14, EU:C:2015:455, præmis 34).

12 –	Dom Confédération générale du travail m.fl. (C-385/05, EU:C:2007:37, præmis 49).

13 –	Disse betragtninger underbygges af baggrunden for direktivets tilblivelse. Ifølge Kommissionens oprindelige forslag til det senere direktiv 75/129/EØF skulle der altid være tale om en kollektiv afskedigelse, hvis en arbejdsgiver, uanset virksomhedens størrelse, afskediger mere end ti medarbejdere (jf. Kommissionens forslag af 8.11.1972, KOM(72) 1400, s. 5). Den struktur for beregning af tærskelværdien, som til sidst blev indført, og som stadig gælder i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, litra a), nr. i), skyldtes et forslag fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg, som kritiserede, at man fokuserede på »et bestemt mindsteantal af afskedigelser«, fordi »afskedigelsen af ti arbejdstagere kan være af større eller mindre betydning, alt efter virksomhedens samlede arbejdsstyrke« (jf. udtalelse fra Det Økonomiske og Sociale Udvalg af 27.6.1973, EFT C 100, s. 13 og 14).

14 –	Jf. anden betragtning til direktiv 98/59, hvorefter det er vigtigt at øge beskyttelsen af arbejdstagerne i tilfælde af kollektive afskedigelser.

15 –	Jf. navnlig den spanske (»siempre y cuando los despidos sean al menos 5«), den engelske (»provided that there are at least five redundancies«) og den franske sprogudgave (»à condition que les licenciements soient au moins au nombre de cinq«) af artikel 1, stk. 1, sidste afsnit, sidste sætningsled, i direktiv 98/59.

16 –	Kommissionen ønskede i sit forslag, som gik forud for direktiv 92/56/EØF, at formulere begrebet »kollektiv afskedigelse« bredere. Ved kollektive afskedigelser skulle forstås enhver form for ophør af arbejdskontrakten på arbejdsgiverens initiativ af en eller flere grunde, som ikke kan tilregnes arbejdstageren selv, når antallet af afskedigelser overskrider de relevante tærskelværdier (jf. Kommissionens forslag af 31.3.1992, KOM(92) 127 endelig, s. 8). Lovgiver fulgte imidlertid ikke dette forslag. Man fastholdt derfor den oprindelige og fortsat gældende definition af den kollektive afskedigelse i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, litra a), idet der dog blev tilføjet et sidste afsnit til artikel 1, stk. 1, med hensyn til opsigelser af arbejdskontrakter, som sidestilles med afskedigelser.

17 –	Jf. atter anden betragtning til direktiv 98/59, hvorefter det er vigtigt at øge beskyttelsen af arbejdstagere i tilfælde af kollektive afskedigelser.

18 –	Vedrørende nødvendigheden af at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar, jf. domme SARPP (C-241/89, EU:C:1990:459, præmis 8), Aventis Pasteur (C-358/08, EU:C:2009:744, præmis 50), Fuß (C-243/09, EU:C:2010:609, præmis 39) og Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-La-Neuve (C-562/13, EU:C:2014:2453, præmis 37).

19 –	Jf. domme Kommissionen mod Portugal (C-55/02, EU:C:2004:605, præmis 49 og 50) og Agorastoudis m.fl. (C-187/05 – C 190/05, EU:C:2006:535, præmis 28).

20 –	Derfor betragter spansk ret visse ændringer af arbejdsvilkårene som så graverende, at en berørt arbejdstager i så fald indrømmes en ekstraordinær hævebeføjelse og et krav på godtgørelse.

21 –	Jf. f.eks. domme Racke (C-162/96, EU:C:1998:293, præmis 49) og Distilleria Palma mod Kommissionen (T-154/01, EU:T:2004:154, præmis 45).

22 –	Se artikel 1258 i den spanske civillov.

23 –	Jf. domme Kommissionen mod Det Forenede Kongerige (C-383/92, EU:C:1994:234, præmis 16), Kommissionen mod Portugal (C-55/02, EU:C:2004:605, præmis 48), Confédération générale du travail m.fl. (C-385/05, EU:C:2007:37, præmis 43) og USDAW og Wilson (C-80/14, EU:C:2015:291, præmis 62).

24 –	Jf. atter anden betragtning til direktiv 98/59.

25 –	Jf. dom Kommissionen mod Portugal (C-55/02, EU:C:2004:605, præmis 56).