CELEX: 61985CC0168
Language: es
Date: 1986-06-17
Title: Conclusiones del Abogado General Mischo presentadas el 17 de junio de 1986. # Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana. # Incumplimiento: Libertad de establecimiento - Acceso a las profesiones de periodista profesional, periodista en prácticas, publicista, a las actividades profesionales relacionadas con el turismo y a los concursos para la concesión de Oficinas de Farmacia. # Asunto 168/85.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. JEAN MISCHO
      presentadas el 17 de junio de 1986 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      Con el presente recurso, la Comisión pretende esencialmente que el Tribunal de Justicia declare que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 48, 52 y 59 del Tratado CEE al mantener en vigor disposiciones legales que no respetan el principio de igualdad de trato entre los nacionales italianos y los de los demás Estados miembros de la Comunidad en lo que se refiere al acceso a determinadas profesiones.
      En virtud de las disposiciones de que se trata :
      
               1)
            
            
               La equiparación de los nacionales de los demás Estados miembros a los nacionales italianos para el acceso a diferentes actividades profesionales vinculadas al turismo está subordinada al requisito de reciprocidad (artículo 11 de la ley-marco sobre el turismo y las iniciativas en favor del fomento y de la mejora de la oferta turística).
            
         
               2)
            
            
               La inscripción de los nacionales extranjeros en las listas especiales incorporadas en anexo al registro de los periodistas profesionales y publicistas está subordinada al requisito de reciprocidad y la inscripción de los periodistas en prácticas en el registro de trabajadores en prácticas está reservada únicamente a los nacionales italianos (artículos 28, 29, 31, 33, 35, 36 y 38 de la Ley n° 69, de 3 de febrero de 1963 sobre el estatuto de la profesión de periodista).
            
         
               3)
            
            
               La admisión a los concursos para la concesión de las oficinas de farmacia disponibles para el ejercicio privado de esta profesión está reservada únicamente a los nacionales italianos (artículo 3 de la Ley n° 475, de 2 de abril de 1968, llamada «Disposiciones relativas al servicio farmacéutico»).
            
         Durante la segunda mitad del año 1983, en respuesta a las peticiones de explicación por parte de la Comisión, el Gobierno italiano remitió a ésta última varios documentos de los que resultaba que, mediante circulares administrativas dirigidas al Consejo Nacional de la «ordine dei giornalisti» y a los «commisari» del Gobierno en las diferentes regiones, dicho Gobierno había enviado a las autoridades competentes instrucciones en el sentido de equiparar, con arreglo al Derecho comunitario, los nacionales de los demás Estados miembros a los nacionales italianos en lo que se refiere, respectivamente, a la inscripción en las listas de periodistas y al acceso a los concursos para la concesión de las oficinas de farmacia.
      
      A pesar de ello, la Comisión ha interpuesto el presente recurso por incumplimiento.
      En apoyo de su recurso, la Comisión aduce principalmente dos motivos:
      
               1)
            
            
               La ilegalidad de las cláusulas de reciprocidad confirmada por las sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1972 (Frilli, 1/72, Rec. 1972, p. 457), de 28 de junio de 1977 (Patrick, 11/77, Rec. 1977, p. 1199) y de 25 de octubre de 1979 (Comisión contra Italia, 159/78, Rec. 1979, p. 3247).
            
         
               2)
            
            
               La insuficiencia de las circulares administrativas para subsanar la incompatibilidad de una disposición legal nacional con el Derecho comunitario, tal como resulta de una amplia jurisprudencia. (
                     1
                  )
            
         Por el contrario, el Gobierno italiano estima que:
      
               1)
            
            
               El requisito de reciprocidad no tiene ninguna consecuencia ya que se cumple siempre y automáticamente por los nacionales de los demás Estados miembros en virtud de las disposiciones directamente aplicables del Tratado.
            
         
               2)
            
            
               Las circulares administrativas son medios apropiados, no para derogar formalmente las disposiciones legales de que se trata, sino para confirmar que no pueden prevalecer sobre disposiciones de Derecho comunitario directamente aplicables.
            
         Este Gobierno no cuestiona, pues, la incompatibilidad formal de las normas a las que se atribuye la vulneración del Derecho comunitario, pero mantiene que estos textos no constituyen ningún obstáculo real para la libre circulación de las personas y de los servicios, dado sobre todo el carácter directamente aplicable de los artículos 48, 52 y 59 del Tratado CEE.
      ¿Tiene razón el Gobierno italiano cuando considera que en estas condiciones, no se incumple el Tratado? Yo no lo creo así.
      En cuanto a la ilegalidad de la cláusula de reciprocidad me bastará con remitirme a la sentencia 159/78, anteriormente citada, en la que el Tribunal de Justicia consideró incompatible con el artículo 52 del Tratado CEE una disposición legal de un Estado miembro que contenía un requisito de reciprocidad de la que no estaban exentos los nacionales de los demás Estados miembros (apartado 23, Rec. 1979, pp. 3247, 3264). El Tribunal de Justicia añadió que «el mantenimiento sin cambios en la legislación de un Estado miembro de un texto incompatible con una disposición del Tratado, aunque sea directamente aplicable en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros, da lugar a una situación de hecho ambigua que mantiene a los sujetos interesados en una situación de incertidumbre en cuanto a las posibilidades que tienen de recurrir al Derecho comunitario» y que «dicho mantenimiento constituye, por lo tanto, en lo que se refiere a dicho Estado, un incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado CEE» (sumario, punto 3, Rec. 1979, pp. 3247, 3248; véase igualmente apartado 22, p. 3264; traducción provisional, en lo sucesivo ***).
      Ahora bien, como lo reconoce el Gobierno italiano, una circular administrativa no puede evidentemente modificar un texto legal.
      Aunque es cierto que las sentencias relativas a las circulares administrativas, citadas por la Comisión, se refieren todas a la ejecución incompleta o a la no ejecución de Directivas, no pueden existir dudas sobre el hecho de que los principios que en ellas establece el Tribunal de Justicia deben ser aplicados por analogía al caso de autos. (
            2
         ) De ello se deduce que cuando la adaptación del Derecho nacional a disposiciones directamente aplicables del Derecho comunitario exija modificaciones de disposiciones legales existentes, esta adaptación sólo puede hacerse mediante «disposiciones internas que tengan un carácter obligatorio» (sentencia 96/81, apartado 12, Rec. 1982, pp. 1791, 1804, ***) y «que tengan el mismo valor jurídico» (sentencia 102/79, apartado 10, Rec. 1980, pp. 1473, 1486, ***).
      Evidentemente este no es el caso de las circulares administrativas que, como el Tribunal de Justicia ha afirmado en toda una serie de sentencias, son «por naturaleza modificables a discreción de la administración y están desprovistas de una publicidad adecuada».
      Sin embargo, el Gobierno italiano solicita al Tribunal de Justicia que vaya más allá de su sentencia 159/78 y que, por así decirlo, dispense a los Estados miembros de la obligación de adecuar formalmente sus legislaciones nacionales a las disposiciones comunitarias directamente aplicables «cuando se trate de situaciones nítidas y claras que no den lugar a ningún riesgo de confusión o de inseguridad jurídica».
      En efecto, considera que el problema fundamental del presente litigio no es de naturaleza jurídica sino de orden práctico: puesto que las normas del Tratado directamente aplicables reemplazan a las normas jurídicas nacionales contrarias, resultaría inútil y engorroso derogarlas o modificarlas todas formalmente, y sobre todo en la medida en que«con el paso del tiempo, todos los ciudadanos comunitarios conocen ya los derechos que les corresponden en los Estados miembros distintos de aquél del que son nacionales» (escrito de contestación, p. 7). Especialmente, desde las primeras sentencias del Tribunal de Justicia relacionadas con la aplicabilidad directa de los artículos 48, (
            3
         ) 52 (
            4
         ) y 59, (
            5
         ) la inseguridad jurídica no ha dejado de disminuir, de modo que los derechos atribuidos a los ciudadanos comunitarios por dichos artículos están suficientemente garantizados aún en ausencia de una derogación formal de las legislaciones nacionales contrarias, cuyo mantenimiento no sería, en ese caso, constitutivo de un incumplimiento.
      Señalemos, ante todo, que en el presente asunto no se trata solamente del mantenimiento en vigor sino también de la introducción de una disposición incompatible con el Tratado.
      Queda fuera de duda que las «certezas adquiridas por los ciudadanos comunitarios en cuanto a sus derechos en los demás Estados miembros» resultaron por lo menos perjudicadas, si no totalmente anuladas, por el hecho de que el Parlamento italiano adoptara la ley-marco sobre el turismo en 1983, es decir, más de trece años después del final del período transitorio y casi diez años después de las sentencias Van Duyn, Reyners y Van Binsbergen.
      En segundo lugar, sería aventurado suponer que hoy la mayor parte de los ciudadanos de la Comunidad tienen un conocimiento preciso de los derechos que les corresponden en virtud del Tratado. El razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en el asunto 159/78 sigue siendo aún válido. Una disposición legal que contenga una cláusula de nacionalidad o un requisito de reciprocidad puede ejercer un efecto disuasivo sobre los particulares que quieran ejercer su profesión en el país de que se trate, ya que éstos no conocen necesariamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ni desde luego las circulares administrativas de los Estados miembros. El mantenimiento de una disposición contraria al Derecho comunitario también constituye por lo tanto un incumplimiento porque puede perjudicar la realización de los fines del Tratado (artículo 5 del Tratado CEE).
      El principio según el cual una disposición directamente aplicable no dispensa a los Estados miembros de adecuar su legislación al Derecho comunitario ha sido por otra parte reafirmado, muy recientemente, por el Tribunal de Justicia —a propósito de los Reglamentos— el 20 de marzo de 1986 (asunto 72/85 Comisión contra Países Bajos, apartado 20, Rec. 1986, pp.1219, 1229).
      Recordemos, por último, el carácter específico del procedimiento del artículo 169, tendente a que se declare y a que cese todo comportamiento de un Estado miembro que sea contrario a una de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado.
      El Tribunal de Justicia deduce de ello, como recientemente ha recordado en la sentencia de 18 de marzo de 1986 (asunto 85/85, Comisión contra Bélgica, Rec. 1986, p. 1149), que «la existencia de vías jurídicas que puedan ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales nacionales no puede obstaculizar el ejercicio del recurso previsto en el artículo 169 del Tratado, puesto que las dos acciones persiguen fines diferentes y tienen efectos distintos» (apartado 24, ***). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia se remite expresamente a su sentencia de 17 de febrero de 1970 (asunto 31/69, Comisión contra Italia, Rec. 1970, p. 25) en la que desestimó, por el mismo motivo, el argumento de la parte demandada según el cual la sanción por la falta de ejecución, por parte de un Estado miembro, de normas comunitarias directamente aplicables no entraría dentro del ámbito de aplicación del artículo 169, sino que sería de la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales a los que hayan recurrido los interesados (apartado 7, Rec. 1970, p. 33).
      Ya en la sentencia Van Gend y Loos, de 5 de febrero de 1963 (asunto 26/62, Rec. 1963, p. 1), que ha sentado las bases de la jurisprudencia sobre la aplicabilidad directa del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia declaró que «la vigilancia de los particulares interesados en la salvaguardia de sus derechos, constituye un control eficaz que se añade al que los artículos 169 y 170 confían a la diligencia de la Comisión y de los Estados miembros» (Rec. 1963, p. 25,
      Resulta lógicamente de cuanto precede que los Estados miembros no pueden aducir como pretexto la existencia de una disposición directamente aplicable del Derecho comunitario para abstenerse de adecuar a ella la legislación nacional contraria.
      No es posible llegar a un resultado diferente si se tienen en cuenta las razones profundas que han conducido al Tribunal de Justicia a reconocer a determinadas disposiciones del Tratado un carácter directamente aplicable, a afirmar la obligación de todo juez nacional de dejar sin aplicación cualquier disposición de la ley nacional contraria al Derecho comunitario, ya sea ésta anterior o posterior a la norma comunitaria (
            6
         ) y a considerar que, cuando concurren ciertas circunstancias, (
            7
         ) determinadas disposiciones de directivas pueden producir «efectos directos». (
            8
         )
      En todos estos casos se trata de garantizar a los particulares, como «garantía mínima», (
            9
         ) la posibilidad de defender sus derechos ante los órganos jurisdiccionales nacionales a pesar del incumplimiento por parte de los Estados miembros de sus obligaciones.
      Ahora bien, sería por lo menos paradójico que una jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia con el fin de proteger a los particulares contra el incumplimiento de sus Gobiernos pudiese ahora ser invocada por esos Gobiernos para prolongar su incumplimiento o para eximirse completamente de adaptar su Derecho interno a las exigencias del Derecho comunitario.
      Por todas las consideraciones que preceden propongo al Tribunal que declare, de acuerdo con las pretensiones de la Comisión, que al mantener en vigor las disposiciones legales impugnadas, la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 48, 52 y 59 del Tratado CEE y, en aplicación del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, que condene en costas a la República Italiana.
      (
            *1
         )	Traducido del francés.
      (
            1
         )	Sentencias dictadas el 6 de mayo de 1980 en el asunto 102/79, Comisión/Bélgica, Rec. 1980, p. 1473; el 25 de mayo de 1982 en el asunto 96/81, Comisión/Países Bajos, Rec. 1982, p. 1791; el 25 de mayo de 1982 en el asunto 97/81, Comisión/Países Bajos, Rec. 1982, p. 1819; el 15 de diciembre de 1982 en el asunto 160/82, Comisión/Países Bajos, Rec. 1982, p. 4637; el 1 de marzo de 1983 en el asunto 300/81, Comisión/Italia, Rec. 1983, p. 449, y el 15 de marzo de 1983 en cl asunto 145/82, Comisión/Italia, Rec. 1983, p. 711.
      (
            2
         )	Por otra parte, también en el asunto 159/78, el Gobierno italiano invoco la existencia de una circular administrativa que equiparaba los nacionales de los demás Estados miembros a sus propios nacionales.
      (
            3
         )	Sentencia de 4 de abril de 1974 en el asunto 167/73, Comisión/Francia, Rec. 1974, p. 359, y mas especialmente la sentencia Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974, asunto 41/74, Rec. 1974, p. 1337.
      (
            4
         )	Sentencia Reyners, de 21 de junio de 1974, en el asunto 2/74, Rec. 1974, p. 631.
      (
            5
         )	Sentencia Van Binsbergen, de 3 de diciembre de 1974, en el asunto 33/74, Rec. 1974, p. 1299.
      (
            6
         )	Sentencia de 9 de marzo de 1978, en el asunto 106/77, Simmenthal, Rec. 1978, p. 629, apartado 21.
      (
            7
         )	«Especialmente en el caso en que un Estado miembro haya dejado de adoptar las medidas de ejecución requeridas o haya adoptado medidas no conformes a una Directiva.» *** Véase sentencia de 6 de mayo de 1980, asunto 102/79, Comisión/Bélgica, Rec. 1980, pp. 1473, 1487, apañado 12.
      (
            8
         )	Véase el capítulo especial dedicado al «efecto directo«de las directivas en genera] en la sentencia de 19 de enero de 1982, asunto 8/81, Ursula Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt, Rec. 1982, p. 53.
      (
            9
         )	Véase, respecto a los reglamentos, la sentencia anteriormente citada en el asunto 72/85, apartado 20 y, respecto a las directivas, la sentencia anteriormente citada en el asunto 102/79, apartado 12.