CELEX: 61999CC0075
Language: fi
Date: 2000-06-27
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Mischo 27 päivänä kesäkuuta 2000. # Edmund Thelen vastaan Bundesanstalt für Arbeit. # Ennakkoratkaisupyyntö: Bundessozialgericht - Saksa. # Sosiaaliturva - Asetuksen N:o 1408/71 6 ja 7 artikla Työttömyysvakuutusta koskevan jäsenvaltioiden välisen sopimuksen sovellettavuus. # Asia C-75/99.

Tärkeä oikeudellinen huomautus

|

61999C0075

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Mischo 27 päivänä kesäkuuta 2000.  -  Edmund Thelen vastaan Bundesanstalt für Arbeit.  -  Ennakkoratkaisupyyntö: Bundessozialgericht - Saksa.  -  Sosiaaliturva - Asetuksen N:o 1408/71 6 ja 7 artikla Työttömyysvakuutusta koskevan jäsenvaltioiden välisen sopimuksen sovellettavuus.  -  Asia C-75/99.  

Oikeustapauskokoelma 2000 sivu I-09399

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset

I Asiaa koskevat oikeussäännötA Yhteisön säännökset1. Sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14 päivänä kesäkuuta 1971 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1408/71, sellaisena kuin se on muutettuna 30.4.1992 annetulla neuvoston asetuksella N:o 1248/92 (jäljempänä asetus), 6 artiklassa säädetään seuraavaa:"Jollei 7 ja 8 artiklan sekä 46 artiklan 4 kohdan säännöksistä muuta johdu, tällä asetuksella korvataan sen soveltamisalaan kuuluvien henkilöiden ja asioiden osalta kaikkien sosiaaliturvasopimusten määräykset, jotka sitovata) yksinomaan kahta tai useampaa jäsenvaltiota; taib) ainakin kahta jäsenvaltiota ja yhtä tai useampaa muuta valtiota, jos kysymyksessä olevien tapausten ratkaiseminen ei koske viimeksi mainittujen valtioiden laitoksia."2. Asetuksen 7 ja 8 artiklassa säädetään, että asetuksella ei ole vaikutusta tiettyihin kansainvälisiin määräyksiin ja että jäsenvaltiot voivat tehdä keskenään sopimuksia, jotka ovat kyseisen asetuksen periaatteiden ja hengen mukaisia. Asetuksen 46 artiklan 4 kohdassa täsmennetään ne tilanteet, joissa asetuksen 6 artiklan b alakohdassa tarkoitetun monenvälisen sosiaaliturvasopimuksen määräykset ja asetuksen säännökset kytkeytyvät työkyvyttömyys-, vanhuus- ja jälkeen jääneiden eläkkeiden osalta toisiinsa.3. Asetuksen III osaston 6 luku, joka koskee työttömyysetuuksia, sisältää muun muassa seuraavan säännöksen:"67 artikla1. Sellaisen jäsenvaltion toimivaltaisen laitoksen, jonka lainsäädännön mukaan edellytetään etuuksia koskevan oikeuden saamiseksi, säilyttämiseksi tai takaisinsaamiseksi vakuutuskausien täyttymistä, on otettava huomioon tarpeellisessa määrin vakuutus- ja työskentelykaudet, jotka ovat täyttyneet palkattuna työntekijänä toisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, niin kuin ne olisivat sen soveltaman lainsäädännön mukaan täyttyneitä vakuutuskausia edellyttäen kuitenkin, että työskentelykaudet olisi laskettu vakuutuskausiksi, jos ne olisivat täyttyneet tämän lainsäädännön mukaan.2. Sellaisen jäsenvaltion toimivaltaisen laitoksen, jonka lainsäädännön mukaan edellytetään etuuksia koskevan oikeuden saamiseksi, säilyttämiseksi tai takaisinsaamiseksi työskentelykausien täyttymistä, on otettava huomioon tarpeellisessa määrin vakuutus- ja työskentelykaudet, jotka ovat täyttyneet palkattuna työntekijänä toisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan, niin kuin ne olisivat sen soveltaman lainsäädännön mukaan täyttyneitä työskentelykausia.3. Lukuun ottamatta 71 artiklan 1 kohdan a alakohdan ii alakohdassa ja b alakohdan ii alakohdassa tarkoitettuja tapauksia, 1 ja 2 kohdan säännösten soveltaminen edellyttää, että sen osalta, jonka etua asia koskee, olisivat viimeksi täyttyneet:1 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa vakuutuskaudet ja2 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa työskentelykaudetsen lainsäädännön mukaisesti, jonka mukaan etuuksia haetaan.4. Jos sen kauden pituus, joksi ajaksi etuuksia voidaan myöntää, riippuu vakuutus- tai työskentelykausien pituudesta, 1 tai 2 kohdan säännöksiä sovelletaan kunkin tapauksen mukaisesti."B Kahdenväliset määräykset4. Saksan liittotasavallan ja Itävallan tasavallan välillä 19.7.1978 tehdyn työttömyysvakuutusta koskevan sopimuksen (jäljempänä työttömyysturvasopimus) 7 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä virkkeessä säädetään seuraavaa:"Toisen sopimusvaltion lainsäädännön mukaisesti täyttyneet työskentelykaudet, joilta on täytynyt suorittaa pakolliset työttömyysvakuutusmaksut, otetaan huomioon arvioitaessa, onko etuuden saamisen edellytyksenä oleva aika täyttynyt, ja määritettäessä, kuinka pitkän ajan etuutta maksetaan, mikäli hakija on sen sopimusvaltion kansalainen, jossa hän vaatii etuutta, ja hän tavallisesti oleskelee tämän sopimusvaltion alueella."C Kansalliset säännökset5. Arbeitsförderungsgesetzin (työllisyyden edistämisestä annettu laki; jäljempänä AFG) 100 §:n mukaan jokaisella, joka täyttää tietyt, muun muassa järjestelmään kuulumisaikaa koskevat edellytykset, on oikeus saada työttömyyspäivärahaa.6. Näistä edellytyksistä säädetään AFG:n 104 §:n 1 momentin ensimmäisessä virkkeessä ja 106 §:n 1 momentin ensimmäisessä virkkeessä, joiden mukaan oikeus saada työttömyyspäivärahaa 156 päivältä edellyttää, että henkilö on viitekauden aikana tehnyt 360 päivän ajan saman lain 168 §:ssä tarkoitetun vakuutusmaksuvelvollisuuden piiriin kuuluvaa työtä. AFG:n 104 §:n 2 ja 3 momentin mukaan viitekausi, joka on kolme vuotta, on aika, joka edeltää välittömästi sitä työttömyysajan ensimmäistä päivää, josta alkaen muut edellytykset työttömyyspäivärahan saamiseksi ovat täyttyneet.II Pääasian oikeudenkäynti7. Edmund Thelen on Saksan kansalainen, joka asui vuosina 19861996 Itävallassa, missä hän työskenteli 18.7.199115.6.1993, 1.20.12.1993 ja 1.2.199431.1.1996 välisinä aikoina siten, että hänellä oli velvollisuus maksaa näiltä ajoilta työttömyysvakuutusmaksuja. Avioeronsa jälkeen hän muutti tyttärineen, jonka holhous oli uskottu hänelle, vanhemmiltaan perimäänsä taloon Trieriin, jossa hän pyysi 4.3.1996 työvoimatoimistoa suorittamaan hänelle työttömyyspäivärahaa. Sittemmin hän oli työttömänä 4.3.31.7.1996 välisen ajan, ja riita kansallisessa tuomioistuimessa koskee tätä ajanjaksoa. Hänen hakemuksensa hylättiin sillä perusteella, että hän ei täyttänyt järjestelmään kuulumisaikaa koskevia edellytyksiä. Myöhemmin hylättiin myös hänen oikaisuvaatimuksensa ja kanne, jonka hän oli tämän jälkeen nostanut Sozialgericht Trierissä.8. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, johon päätöksestä valitettiin, totesi, että Thelenin työskentelykausia, jotka täyttyivät sen jälkeen kun Euroopan talousalueesta tehty sopimus tuli voimaan 1.1.1994, jolloin asetusta alettiin soveltaa Itävallassa, ei tullut periaatteessa ottaa huomioon, koska kyseisestä päivämäärästä alkaen työttömyysturvasopimus korvattiin asetuksella ja koska asetuksen 67 artiklan 3 kohdassa tai 71 artiklassa säädetyt edellytykset eivät täyttyneet. Se katsoi kuitenkin, että kyseiset työskentelykaudet oli otettava huomioon työttömyysturvasopimuksen 7 artiklan mukaisesti, koska EY:n perustamissopimuksen 48 artiklan 2 kohtaa (josta on muutettuna tullut EY 39 artiklan 2 kohta) ja EY:n perustamissopimuksen 51 artiklaa (josta on muutettuna tullut EY 42 artikla) rikottaisiin, jos työntekijät menettäisivät asetuksen voimaantulon johdosta jäsenvaltioiden väliseen sopimukseen perustuvia etuja. Landessozialgericht hyväksyi näin ollen Thelenin vaatimukset.9. Vastapuolena ollut hallintoviranomainen haki tähän päätökseen muutosta Revision-menettelyssä Bundessozialgerichtissä, jonka mielestä on epäselvää, voidaanko työttömyysturvasopimuksen määräyksiä soveltaa yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä määritellyin edellytyksin asetuksen voimaantulosta huolimatta. Bundessozialgericht on todennut muun muassa, että nämä tuomiot koskevat eläkevakuutusjärjestelmiä ja että niissä omaksuttu ratkaisu ei välttämättä ole sovellettavissa pääasiassa kyseessä olevan kaltaiseen työttömyysvakuutusjärjestelmään, johon liittyy järjestelmään kuulumisaikaa koskevia erityispiirteitä.10. Bundessozialgericht, joka katsoi riita-asian ratkaisun riippuvan asetuksen 6 ja 7 artiklan tulkinnasta, on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:"Onko asetuksen N:o 1408/71 6 ja 7 artiklaa tulkittava siten, että ne eivät työntekijöiden vapaan liikkuvuuden periaatteen mukaisesti estä jatkamasta vakuutetulle edullisemman työttömyysvakuutusta koskevan valtioiden välisen sopimuksen soveltamista, vaikka työskentelyaikaa koskevan viitekauden johdosta ei voida enää vedota oikeuteen saada työttömyysvakuutusetuus asetuksen voimaantuloa edeltäneen ajan perusteella?"III Tapauksen tarkastelu11. Kaikki ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet ovat ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kanssa yhtä mieltä siitä, ettei Thelen voi tukeutua asetuksen N:o 1408/71 säännöksiin saadakseen vaatimansa etuudet.12. Mielestäni ne ovat oikeassa katsoessaan, että kyseisen asetuksen 67 artiklan 3 kohdan mukaan työnhakijan viimeisen vakuutuskauden on täytynyt täyttyä jäsenvaltiossa, jossa etuuksia haetaan, jotta toisessa jäsenvaltiossa täyttyneet vakuutuskaudet voidaan ottaa huomioon, mikä ei ole tilanne nyt kyseessä olevassa tapauksessa.13. Jos vakuutuskausia, jotka Thelenin osalta täyttyivät Itävallassa, ei oteta huomioon, hän ei täytä Saksan lainsäädännössä säädettyä edellytystä, jonka mukaan järjestelmään on kuuluttava 160 päivää kolmen vuoden viitekauden aikana. Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin toteaa, että viitekausi nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa on 4.3.19933.3.1996 ja että Thelen ei tänä aikana kuulunut 160 päivää Saksan vakuutusjärjestelmään.14. On totta, että asetuksen 71 artiklassa säädetään siitä, että työntekijä voi saada työttömyysetuuksia muulta kuin asuinpaikkansa valtiolta. Tämä säännös koskee kuitenkin tilanteita, jotka poikkeavat siitä, mikä on Thelenin tilanne pääasiassa.15. Thelen voisi tämän vuoksi vedota työttömyysetuuden saamiseksi ainoastaan työttömyysturvasopimuksen säännöksiin ja erityisesti sen edellä mainittuun 7 artiklaan, kuten ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ja ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet ovat todenneet.16. Asetuksen 6 artiklasta seuraa kuitenkin, että edellä mainittu kahdenvälinen saksalais-itävaltalainen työttömyysturvasopimus on korvattu asetuksella 1.1.1994 lähtien eli siitä lähtien kun Euroopan talousaluetta koskeva sopimus tuli voimaan, kuten myös ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ja ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneet osapuolet ovat esittäneet.17. Asetuksessa ei säädetä mahdollisuudesta jatkaa työttömyysturvasopimuksen 7 artiklan soveltamista asetuksen voimaantulon jälkeen. Asetuksessa säädetyt poikkeukset korvaamisesta eivät nimittäin sisällä tätä säännöstä, eikä kyseisillä poikkeuksilla ole merkitystä nyt käsiteltävänä olevan asian kannalta.18. Tämän takia on syytä määrittää, voidaanko kyseistä kahdenvälistä työttömyysturvasopimusta soveltaa, ei asetuksessa siihen tehdyn viittauksen nojalla, vaan yhteisöjen tuomioistuimen edellä mainitun oikeuskäytännön perusteella, jonka mukaan työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskevista perustamissopimusten määräyksistä aiheutuu tietyissä tapauksissa velvollisuus jättää voimaan aikaisemmista kahdenvälisistä sopimuksista aiheutuvia vaikutuksia, vaikka kyseiset sopimukset onkin korvattu asetuksella.19. Tältä osin komission tarkastelu poikkeaa Saksan ja Espanjan hallitusten tarkastelusta.20. Espanjan hallitus katsoo, että olemassa oleva oikeuskäytäntö koskee pelkästään vanhuus- ja työkyvyttömyyseläkkeitä Saksassa. Kyseiset eläkkeet poikkeavat Espanjan hallituksen mukaan luonteeltaan nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa kyseessä olevista työttömyysetuuksista.21. Espanjan hallituksen mukaan kyseisille työttömyysetuuksille on nimittäin ominaista niiden välittömyys: niiden suuruus ei riipu sen ajan pituudesta, jolta vakuutusmaksuja on maksettu, ja niillä on tarkoitus parantaa kyseisen hetkistä, väliaikaiseksi oletettua tilannetta. Näin ollen nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa Espanjan hallituksen mukaan ei voida vedota saavutettujen oikeuksien käsitteeseen, jolla oikeuskäytännössä on perustavanlaatuinen merkitys. Se katsoo, että jos kyseessä on sitä vastoin vanhuus- tai työkyvyttömyyseläke, tiettynä ajankohtana on olemassa lopullinen ja täydellinen oikeus määrättyihin etuuksiin, jotka määräytyvät erityisesti sen ajan perusteella, jolta vakuutusmaksuja on maksettu.22. Myös Saksan hallitus katsoo, että yhteisöjen tuomioistuimen asiassa merkityksellisen oikeuskäytännön soveltaminen edellyttää, että oikeus on saatu ennen asetuksen voimaantuloa; asianlaita ei ole näin nyt kyseessä olevassa tapauksessa.23. Komissio sitä vastoin katsoo, ettei mikään yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä puolla sitä näkemystä, että tätä oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa ainoastaan vanhuus- ja työkyvyttömyysetuuksiin. Komission mukaan kyseinen oikeuskäytäntö perustuu luottamuksensuojaan ja sen soveltaminen edellyttää ainoastaan, että työntekijä on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ennen asetuksen ja siinä säädetyn korvaamissäännön voimaantuloa.24. Komission mukaan ei sitä paitsi ole olemassa mitään syytä katsoa, että kyseistä oikeuskäytäntöä sovelletaan ainoastaan pitkän ajanjakson kulussa saatuihin etuuksiin, koska tietyissä jäsenvaltioissa asianlaita ei ole näin vanhuus- tai työkyvyttömyysetuuksien osalta.25. Tämä on myös minun käsitykseni asiasta.26. Edellä mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee nimittäin, että sillä pyritään estämään se, että työntekijä, joka on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja saanut sosiaalivakuutukseen perustuvia oikeuksia, menettää nämä oikeutensa sen takia, että asetus on tullut voimaan ja korvaa kahdenväliset sopimukset, joiden nojalla kyseiset oikeudet on saatu.27. Kuten yhteisöjen tuomioistuin on todennut edellä mainitussa asiassa Rönfeldt antamassaan tuomiossa, asetuksen säännöksiä tulkittaessa on otettava huomioon perustamissopimuksen 51 artiklan mukainen tavoite, joka luo perustan asetuksen säännöksille, eli siirtotyöläisten vapaan liikkuvuuden toteuttaminen mahdollisimman täydellisesti; tämä on yksi niistä perustoista, joille yhteisö rakentuu. Yhteisöjen tuomioistuin totesi lisäksi, että kyseistä tavoitetta ei saavutettaisi, jos työntekijät käytettyään oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen menettäisivät sosiaaliturvaetuja, jotka heille taataan joka tapauksessa yhden ainoan jäsenvaltion oikeudessa, joka sisältää myös tämän oikeuden osaksi saatetut kahdenväliset sopimukset.28. Yhteisöjen tuomioistuin, joka sovelsi näitä periaatteita sellaisessa tilanteessa, jossa asetuksen voimaantuloa aikaisemmalla sopimuksella annettiin työntekijöille niitä etuja parempia etuja, jotka olisivat seuranneet yhteisön säännöstöstä, päätteli, että "tulkinta, jonka mukaan sellaisia jäsenvaltioiden välisten sopimusten määräyksiä ei otettaisi huomioon, joissa annetaan työntekijöille suurempia etuja kuin mitä yhteisön säännöstöstä seuraa, johtaisi 51 artiklan tavoitteiden ulottuvuuden huomattavaan rajoittamiseen siltä osin kuin työntekijä, joka käyttää oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, joutuisi huonompaan asemaan kuin jos hän ei olisi käyttänyt tätä oikeutta".29. Tätä oikeuskäytäntöä voidaan näin ollen lähtökohtaisesti soveltaa kaikissa niissä tapauksissa, joissa työntekijä on saanut asetuksessa tarkoitetulla tavalla kahdenväliseen sopimukseen perustuvan oikeuden ennen kuin kyseinen sopimus on korvattu asetuksella. Tilanne voi kuitenkin oikein hyvin olla tällainen sellaisessa tapauksessa, jossa etuudet on saatu lyhytaikaisen järjestelmään kuulumisen jälkeen, kuten työttömyysetuudet nyt kyseessä olevassa tapauksessa, eikä tällöin välttämättä edellytetä, että kyse on oikeuksista, jotka on saatu pitkällä aikavälillä. On nimittäin riittävää, että kyseinen ajanjakso on alkanut ennen asetuksen voimaantuloa ja että riidanalaisia etuuksia on haettu tämän jälkeen.30. Edellä mainituissa yhdistetyissä asioissa Naranjo Arjona ym. annettu tuomio ja asiassa Grajera Rodríguez 17.12.1998 annettu tuomio tukevat tätä tulkintaa. Yhteisöjen tuomioistuin nimittäin noudatti niissä oikeuskäytäntöä, jonka se oli omaksunut asiassa Rönfeldt antamassaan tuomiossa, eikä soveltanut aikaisemman sopimuksen korvaavan asetuksen säännöksiä, vaikka kyseisten etuuksien määrä ei riippunut, kuten se ei riipu nyt esillä olevassakaan tapauksessa, sen ajan pituudesta, jolta vakuutusmaksuja oli maksettu.31. Näin ollen on ilmeistä, ettei tarkasteltujen etuuksien luonnetta ole pidettävä ratkaisevana kriteerinä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä sovellettaessa ja että tätä oikeuskäytäntöä voidaan periaatteessa soveltaa työttömyysetuuksiin.32. Nyt käsiteltävänä olevassa asiassa eivät sitä paitsi edes ne osapuolet, joiden mukaan kyseistä oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa työttömyysetuuksiin, kiistä, että jos Thelen olisi työskennellyt Itävallassa keskeytyksettä aina 1.1.1994 jälkeiseen ajankohtaan saakka ja jos hän olisi tällöin hakenut työttömyyspäivärahaa Saksassa, järjestelmään kuulumisen ajanjaksot Itävallassa olisi pitänyt ottaa huomioon ja syrjäyttää näin ollen asetuksen säännökset työttömyysturvasopimuksen määräysten hyväksi. Asetuksen soveltaminen työttömyysturvasopimuksen sijasta olisi itse asiassa merkinnyt sitä, että työntekijältä olisi riistetty oikeus työttömyysetuuksiin, jotka hän oli saanut kuuluessaan järjestelmään Itävallassa.33. Edellä mainitun oikeuskäytännön soveltaminen nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa kohtaa kuitenkin vielä tiettyjä vaikeuksia, kuten sekä Saksan hallitus että Espanjan hallitus korostavat. Tämän vuoksi on tutkittava, ovatko nämä vaikeudet ylipääsemättömiä, kuten nämä hallitukset katsovat.34. Edellä mainitut hallitukset muistuttavat ensinnäkin, että vaikutusten säilymistä koskevaa oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa vain niissä tapauksissa, joissa oikeusasema on saavutettu jo ennen asetuksen voimaantuloa. Ne toteavat, että asianlaita oli näin erityisesti edellä mainitussa asiassa Thévenon annetussa tuomiossa, jossa yhteisöjen tuomioistuin rajoitti oikeuskäytäntönsä sovellettavuuden nimenomaisesti vain niihin työntekijöihin, jotka olivat käyttäneet oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen jo ennen asetuksen voimaantuloa.35. Kyseiset hallitukset katsovat, että nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa Thelen ei ollut kuitenkaan saanut oikeuksia etuuksiin lopullisesti ennen 1.1.1994 eli ennen sitä päivää, jolloin asetus tuli voimaan Itävallan tasavallassa. Saksan hallitus täsmentää tältä osin, että Thelenillä oli tuohon aikaan tosin oikeus työttömyyspäivärahaan asiaa koskevan kahdenvälisen työttömyysturvasopimuksen määräysten perusteella. Hän oli kuitenkin menettänyt tämän oikeuden Saksan lainsäädännössä säädetyn kolmen vuoden viiteajan vuoksi eikä siitä syystä, että asetus oli tullut voimaan.36. Espanjan hallitus toteaa lisäksi, että edellä mainitussa asiassa Thévenon annetussa tuomiossa asetettu edellytys ei missään tapauksessa täyty nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa, koska Thelen oli käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen asetuksen voimaantulon jälkeen. Thelen teki nimittäin vakuutusmaksuvelvollisuuden piiriin kuuluvaa työtä Itävallassa vain 20.12.1993 saakka ja 1.2.1994 lähtien. Espanjan hallituksen mukaan liikkumavapautta koskevan oikeuden käyttäminen näin ollen keskeytyi ennen asetuksen voimaantuloa ja tätä oikeutta käytettiin uudelleen kyseisen päivän jälkeen.37. Komissio huomauttaa tältä osin, ettei yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä tehdä eroa sillä perusteella, onko liikkumavapautta koskevan oikeuden käyttäminen keskeytynyt vai ei, mikäli tämän oikeuden käyttäminen on alkanut ennen asetuksen voimaantuloa, kuten asianlaita on Thelenin tapauksessa.38. Joka tapauksessa on todettava, ettei tämän asian asiakirja-aineistosta käy ilmi, että Thelen olisi keskeyttänyt liikkumavapautta koskevan oikeutensa käyttämisen ja alkanut tämän jälkeen käyttää sitä uudelleen. Se, ettei hän joulukuun 1993 ja helmikuun 1994 välisenä aikana tehnyt Itävallassa vakuutusmaksuvelvollisuuden piiriin kuuluvaa työtä, ei näet välttämättä merkitse sitä, että hän olisi palannut Saksaan ennen 1.1.1994 tullakseen tämän jälkeen uudelleen Itävaltaan.39. Yhteisöjen tuomioistuin on sitä paitsi katsonut asiassa Kuusijärvi 11.6.1998 antamassaan tuomiossa, että kyseessä olevan oikeuskäytännön soveltamista ei estä se seikka, että työntekijä on työtön eikä näin ollen tee vakuutusmaksuvelvollisuuden piiriin kuuluvaa työtä asetuksen voimaantulohetkellä.40. Joka tapauksessa katson, ettei ole tarpeen tutkia sitä, onko Thelen keskeyttänyt liikkumavapautta koskevan oikeutensa käyttämisen vai ei.41. Kuten olen jo todennut, yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöllä pyritään estämään se, että kahdenvälisten sopimusten asetuksella korvaamisesta aiheutuvat vaikutukset ulottuvat oikeusasemaan, jonka työntekijä on saavuttanut aikaisemmin.42. Tästä seuraa välttämättä, että liikkumavapautta koskevaa oikeutta on tullut käyttää ennen korvaamista eli ennen asetuksen voimaantuloa, mikä ilmenee erittäin selvästi edellä mainitusta asiassa Thévenon annetusta tuomiosta. Työntekijä, joka on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen vasta asetuksen voimaantulon jälkeen eli aikana, jolloin sopimus oli jo korvattu asetuksella, ei voi nimittäin väittää menettäneensä sopimukseen perustuvia etuuksia. Lisäksi liikkumavapautta koskevan oikeuden käyttämisen on täytynyt johtaa siihen, että työntekijä on saanut oikeuksia, jotka korvaamisen johdosta mitätöityisivät.43. Tällöin ei kuitenkaan edellytetä, että työntekijä käytti edelleen asetuksen voimaantullessa oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen. Ratkaiseva peruste on nimittäin se, onko työntekijä tuona ajankohtana jo saanut oikeuksia kahdenvälisen sopimuksen nojalla sen ansiosta, että hän oli käyttänyt aikaisemmin oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen. Edellä mainitussa asiassa Rönfeldt annettu tuomio, joka koski jo ennen asetuksen voimaantuloa toisesta valtiosta palannutta työntekijää, vahvistaa tämän päätelmän.44. Jos oikeuksia on saatu, yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka perustuu, kuten olemme havainneet, tarpeeseen antaa työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskeville säännöksille täysi vaikutus varmistamalla näiden oikeuksien suoja, voidaan soveltaa siitä riippumatta, käyttikö työntekijä edelleen asetuksen voimaantulohetkellä oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen. Tavoitteena on nimittäin estää työntekijää joutumasta sitä asemaa epäedullisempaan asemaan, jossa hän olisi, jos hän ei olisi käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen.45. Näin ollen on määritettävä, oliko Thelen jo saanut oikeuden asetuksen voimaantulohetkeen mennessä.46. Saksan hallitus huomauttaa tältä osin, että Thelen oli tuona ajankohtana tosiasiallisesti saanut oikeuden työttömyyspäivärahaan Saksassa työttömyysturvasopimuksen nojalla, mutta hän oli menettänyt tämän oikeuden Saksan oikeuden mukaisten järjestelmään kuulumisaikaa koskevien edellytysten takia eikä asetuksen voimaantulon johdosta.47. Totean tältä osin ensinnäkin, että Thelenille oli tuona ajankohtana tosiasiallisesti kertynyt riittävästi vakuutuskausia, jotta hänellä oli oikeus saada työttömyysturvasopimuksen nojalla työttömyyspäivärahaa Saksassa.48. Koska Saksan oikeuden mukaan edellytetään, että järjestelmään on täytynyt kuulua tietty aika sellaisen viiteajan kuluessa, jonka alku määräytyy työttömyyden alkamispäivän perusteella, on totta, että työntekijä voi pelkästään näiden säännösten perusteella menettää työttömyyspäivärahaa koskevan oikeuden, jonka hän oli saanut tiettynä ajankohtana, ilman että asetuksen voimaantulolla on mitään vaikutusta tässä suhteessa.49. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa ei kuitenkaan ole kyse tällaisesta tilanteesta. Ainoastaan jos asetuksen voimaantulon jälkeen Thelenille Itävallassa kertyneitä vakuutuskausia ei voida ottaa huomioon, hän ei täytä Saksan oikeuden mukaisia järjestelmään kuulumisaikaa koskevia edellytyksiä.50. Jos asetus N:o 1408/71 ei olisi tullut voimaan, olisi sen sijaan sovellettu työttömyysturvasopimusta, jonka määräysten perusteella kyseiset vakuutuskaudet olisi otettu huomioon ja Thelen olisi saanut vaatimansa etuudet.51. Näin ollen se, ettei Thelen saa riidanalaisia etuuksia, ei johdu ainoastaan Saksan oikeudessa säädetyistä järjestelmään kuulumisaikaa koskevista edellytyksistä vaan myös siitä, että asetuksella on korvattu aikaisempi kahdenvälinen työttömyysturvasopimus.52. Kuitenkaan toteamus siitä, että asetuksen voimaantulo johtaa työntekijälle sitä kohtelua epäedullisempaan kohteluun, jonka hän olisi saanut, jos kahdenvälinen sopimus olisi pidetty voimassa, ei yksin riitä sulkemaan pois asetuksen säännösten soveltamista, kuten yhteisöjen tuomioistuin on katsonut asiassa Walder 7.6.1973 antamassaan tuomiossa.53. Kuten olen jo edellä todennut, työntekijälle aiheutuvaa haittaa on voitava pitää sellaisen oikeuden menetyksenä, joka on saatu ennen asetuksen voimaantuloa.54. Se, ettei Itävallassa asetuksen voimaantulon jälkeen täyttyneitä vakuutuskausia ole mahdollista ottaa huomioon, ei määritelmänsä mukaan kuitenkaan voi tarkoittaa sitä, että ennen asetuksen voimaantuloa saatu oikeus menetetään.55. Onko tällä perusteella tehtävä se johtopäätös, että nyt käsiteltävänä olevan tapauksen olosuhteet ovat sellaiset, ettei edellä mainittua yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä voida soveltaa?56. En katso asian olevan näin.57. Kuten komissio aivan oikein korostaa, nyt esillä oleva asia ei koske ainoastaan asetuksen voimaantulon jälkeen täyttyneitä vakuutuskausia, koska Saksan oikeuden mukainen viitekausi sen määrittämiseksi, ovatko järjestelmään kuulumisaikaa koskevat edellytykset täyttyneet, alkoi kulua 4.3.1993.58. Tuona ajankohtana Thelen oli kuitenkin sellaisen työntekijän asemassa, joka oli ryhtynyt käyttämään oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ennen asetuksen voimaantuloa ja joka voi perustellusti odottaa, ettei hän asetuksen voimaantulon johdosta menetä hänelle työttömyysturvasopimuksen mukaan kuuluvaa oikeutta eli oikeutta siihen, että Itävallassa täyttyneet vakuutuskaudet otetaan työttömyyspäivärahaa Saksassa myönnettäessä huomioon samoin edellytyksin kuin Saksassa täyttyneet vakuutuskaudet.59. Tämän takia asetuksen säännösten soveltamisen on nyt käsiteltävänä olevan tapauksen kaltaisissa olosuhteissa väistyttävä ja on sovellettava kahdenvälisen sopimuksen määräyksiä.60. Espanjan hallituksen esittämä viimeinen väite ei käsitykseni mukaan anna aihetta päätyä muunlaiseen johtopäätökseen.61. Espanjan hallitus katsoo, että kahdenvälisen sopimuksen määräysten soveltaminen asetuksen säännösten sijasta merkitsisi asetuksen vaikutuksen aliarvioimista ja johtaisi epäasianmukaisen valikoivaan asetuksen soveltamiseen.62. On kuitenkin korostettava, että itse asetuksen liitteiden mukaan tietyt kahdenvälisten sopimusten määräykset, mukaan lukien nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa kyseessä olevan työttömyysturvasopimuksen määräykset, jäävät sovellettaviksi. Näin ollen on selvää, ettei yhteisön lainsäätäjä katsonut tämän seikan olevan ristiriidassa asetuksen täyden vaikutuksen kanssa.63. On vielä tutkittava viimeinen näkökanta, jonka sekä ennakkoratkaisukysymyksen esittänyt tuomioistuin että komissio ovat esittäneet. Voiko se seikka, että ainoastaan Saksan ja Itävallan kansalaiset voivat vedota työttömyysturvasopimuksen määräyksiin, olla kansalaisuuteen perustuvaa syrjintää?64. On totta, että tätä mahdollisuutta ei voida lähtökohtaisesti sulkea pois.65. Komissio huomauttaa kuitenkin tältä osin, että tämä kysymys voi tulla esille vain poikkeuksellisissa tapauksissa ja että sillä ei ole merkitystä nyt käsiteltävänä olevassa asiassa. Koska Thelen on Saksan kansalainen, ei ole tarpeen tutkia, mitä asiaan vaikuttaisi se, jollei hän olisi.66. On syytä huomata, että tässä oikeudenkäynnissä on kyse siitä, voiko Thelenin asemassa oleva työntekijä vedota työntekijöiden vapaata liikkuvuutta koskeviin perustamissopimuksen määräyksiin ja yhteisön oikeuden yleisiin periaatteisiin, kuten luottamuksensuojaan. Tämä asia koskee näin ollen niiden oikeuksien laajuutta, joille yksittäinen työntekijä voi konkreettisessa tapauksessa vaatia suojaa.67. Tässä asiassa ei sitä vastoin ole pyydetty sen vahvistamista, että kyseessä olevan työttömyysturvasopimuksen voimassaolo jatkuu asetuksen tultua voimaan, eikä tämä asia näin ollen koske sitä, voiko jäsenvaltio tehdä kolmannen valtion kanssa pätevästi sopimuksen, jonka säännöksiin voivat vedota vain sopimusosapuolten kansalaiset. Tähän kysymykseen annettavasta vastauksesta ei sitä paitsi voisi missään tapauksessa olla seurauksena se, että Thelen menettäisi oikeuksia, joita yhteisön oikeudessa pidetään suojaamisen arvoisina, vaan tähän kysymykseen vastaaminen edellyttäisi pikemminkin sen seikan tutkimista, eikö myös työntekijällä, joka on muun jäsenvaltion kansalainen ja joka on vastaavanlaisessa asemassa, tulisi olla oikeus vedota kyseiseen kahdenväliseen työttömyysturvasopimukseen.68. Näin ollen nyt käsiteltävänä olevassa asiassa ei ole tarpeen ratkaista sitä, onko se seikka, että työttömyysturvasopimuksen sanamuodosta näyttäisi seuraavan, ettei työntekijä, joka on muun jäsenvaltion kuin Saksan liittotasavallan kansalainen, voi vedota samoihin määräyksiin kuin Thelen, EY:n perustamissopimuksen 6 artiklan (josta on muutettuna tullut EY 12 artikla) vastaista syrjintää.Ratkaisuehdotus69. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Bundessozialgerechtin esittämään kysymykseen seuraavasti:Sosiaaliturvajärjestelmien soveltamisesta yhteisön alueella liikkuviin palkattuihin työntekijöihin, itsenäisiin ammatinharjoittajiin ja heidän perheenjäseniinsä 14 päivänä kesäkuuta 1971 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1408/71, sellaisena kuin se on muutettuna 30.4.1992 annetulla neuvoston asetuksella N:o 1248/92, 6 ja 7 artiklaa on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä sille, että vakuutetulle edullisempaa valtioiden välistä työttömyysvakuutusta koskevaa sopimusta sovelletaan edelleen, vaikka työskentelyaikaa koskevan viitekauden johdosta ei voida enää vedota oikeuteen saada työttömyysvakuutusetuus asetuksen voimaantuloa edeltäneen ajan perusteella.