CELEX: 61983CC0170
Language: da
Date: 1984-06-20 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 20. juni 1984. # Hydrotherm Gerätebau GmbH mod Firma Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli & C. Sas. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesgerichtshof - Tyskland. # Forordning nr. 67/67 - gruppefritagelse af eneforhandlingsaftaler. # Sag 170/83.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT C. O. LENZ
      FREMSAT DEN 20. JUNI 1984 (
            1
         )
      
         Høje Domstol!
      
      Den præjudicielle sag, i hvilken jeg i dag skal fremsætte forslag, vedrører fortolkningen af forordning nr. 67/67 af 22. marts 1967»om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler«, hvis gyldighedsperiode er blevet forlænget indtil 30. juni 1983 gennem forordning nr. 3577/83 (EFT L 373, 1982, s. 58).
      A —
      Om sagens faktum skal bemærkes følgende:
      Dr. Andreoli, der er personligt hæftende deltager og direktør i firmaet Compact samt direktør i firmaet Officine Sant'Andrea (der begge har hjemsted i Italien), har udviklet nogle letmetalradiatorer og ejer enerettighederne hertil. Disse radiatorer produceres af firmaet Compact og sælges under det i Italien indregistrerede varemærke »Ghibli«.
      I oktober 1975 blev der indgået en aftale med det i Tyskland etablerede firma Hydrotherm, ifølge hvilken sidstnævnte fik meddelt eksklusivlicens til produktion og salg i hele verden (bortset fra Italien, Grækenland og Tyrkiet) af de nævnte radiatorer. Samtidig blev der indgået en produktionsaftale, ifølge hvilken Hydrotherm forpligtede sig til kun at købe kontraktsvarer — og mindst 100000 stk. om året — hos Compact. På grundlag af tilladelse fra ejeren lod Hydrotherm det nævnte varemærke registrere i sit navn i en række lande, herunder Forbundsrepublikken Tyskland. På grund af en opstået strid ophævede Hydrotherm de indgåede aftaler allerede pr. 31. december 1977.
      Derpå blev der i oktober 1977 (for et tidsrum af tre år) indgået en ny aftale til afløsning af tidligere kontrakter, i hvilken aftale der denne gang fra italiensk side deltog firmaet Compact, dr. Andreoli samt firmaet Officine SantAndrea. Den nye kontrakt gav Hydrotherm ret til eneforhandling af Ghibli-radiatorer i hele Vesteuropa (bortset fra Italien, Grækenland og Tyrkiet) og eneforhandling af »type S serie A«-radiatorer i Vesteuropa (bortset fra Frankrig, Benelux-landene og Østrig). Aftalen stipulerede endvidere, at Hydrotherm i kontraktsperioden hverken direkte eller indirekte måtte repræsentere eller handle med andre producenter, forhandlere eller konstruktører af radiatorer, varmeplader eller konvektorer fremstillet af aluminium eller en aluminiumslegering. Desuden indeholdt kontrakten en bestemmelse om omfanget af vareleveringer samt en bestemmelse om retsfølgerne af sammenbruddet af den første aftale.
      I henhold til denne nye kontrakt aftog Hydrotherm en vis mængde produkter, men afslog derpå at aftage yderligere varer. Derpå ophævede firma Compact kontrakten og krævede erstatning, herunder i form af krav overtaget fra dr. Andreoli og firma Officine SantAndrea.
      I den på denne baggrund opståede retssag har Hydrotherm bl.a. rejst tvivl om, hvorvidt den trufne aftale er forenelig med EØF-traktatens artikel 85. Heroverfor påberåbte firma Compact sig gruppefritagelsesforordningen nr. 67/67. Rent faktisk havde ingeniør Andreoli (også på de to andre firmaers vegne) i september 1980 formelt anmeldt aftalen af oktober 1977 til Kommissionen og den 30. marts 1982 fra Kommissionens generaldirektør for konkurrence modtaget meddelelse om, (hvilken meddelelse også tilgik firma Hydrotherm), at sagen ville blive henlagt, fordi den anmeldte aftale faldt ind under gruppefritagelsen i forordning nr. 67/67. Sidstnævnte opfattelse fik under retssagen tilslutning i ankeinstansen, Oberlandesgericht, der således fandt, at der forelå fornødent ansvarsgrundlag for erstatningskravet, da den i kontrakten stipulerede aftagelsespligt var blevet tilsidesat på ansvarspådragende måde.
      Sagen blev derpå revisionsanket til Bundesgerichtshof. Denne lagde ved vurderingen af kontrakten til grund, at den indeholdt konkurrencebegrænsninger som nævnt i EØF-traktatens artikel 85 og forudsatte — idet ankeinstansen ikke havde taget stilling hertil — at det drejede sig om mærkbare begrænsninger. Endvidere fastslog Bundesgerichtshof, at der på grund af de deltagende virksomheders årlige omsætning ikke kunne blive tale om anvendelse af Kommissionens meddelelse af 27. maj 1970 (som affattet den 29. 12. 1977). Det er herefter af betydning for retten, om forordning nr. 67/67 finder anvendelse, hvilket efter Bundesgerichtshofs opfattelse ikke med Kommissionens nævnte meddelelse er bindende fastslået for domstolene.
      Ifølge Bundesgerichtshofs opfattelse foreligger der to fortolkningsproblemer i forbindelse med forordningens artikel 1, der fastsætter følgende :
      "I medfør af traktatens artikel 85, stk. 3, og på de i denne forordning nævnte betingelser erklæres bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, i traktaten indtil 30. juni 1983 uanvendelige på aftaler, hvori der kun deltager to virksomheder, og
      
               a)
            
            
               hvorefter den ene over for den anden forpligter sig til at levere bestemte varer udelukkende til denne med henblik på videresalg i en bestemt del af fællesmarkedet, eller
            
         
               b)
            
            
               hvorefter den ene over for den anden forpligter sig til med henblik på videresalg at købe bestemte varer udelukkende af denne, eller
            
         
               c)
            
            
               hvorefter der mellem de to virksomheder med henblik på videresalg er indgået eksklusive leverings- eller købsforpligtelser som omhandlet under litra a) og b) ovenfor.
            
         ...
      Det ene fortolkningsproblem skyldes, at aftalerne fra 1975 som deltager også havde dr. Andreoli (som ejer af de tekniske enerettigheder) og at kontrakten fra 1977 som deltagere også havde dr. Andreoli og firmaet Officine Sant'Andrea sammen med firmaet Compact som en samlet kontrahent, der i relation til kontrakten måtte anses som en økonomisk enhed.
      Det andet fortolkningsproblem vedrører det forhold, at eneforhandlingsaftalen også omfatter lande uden for Det europæiske Fællesskab.
      Desuden foreligger der ifølge Bundesgerichtshofs opfattelsle et fortolkningsproblem i relation til artikel 3, litra b), nr. 1, hvori bestemmes følgende:
      »Artikel 1, stk. 1, i denne forordning er ikke anvendelig hvis
      
               a)
            
            
               ...
            
         
               b)
            
            
               kontrahenterne indskrænker formidlernes eller forbrugernes muligheder for at skaffe sig de af aftalen omfattede varer hos andre forhandlere inden for fællesmarkedet, navnlig hvis kontrahenterne
               
                        1)
                     
                     
                        gør industriel ejendomsret gældende for at forhindre, at forhandlere eller forbrugere i andre dele af fællesmarkedet forsynes med varer, som omfattes af aftalen, og som er behørigt mærket og bragt i handelen, eller at forhandlere eller forbrugere i det område, som omfattes af aftalen, afsætter disse varer;
                     
                  
         ...«
      Disse fortolkningsproblemer skyldes,
      
               —
            
            
               
                  at firma Compact gav firma Hydrotherm ret til i eget navn at indregistrere varemærket »Ghibli«, at dette rent faktisk er sket, og at varemærket er blevet benyttet ved salget,
            
         
               —
            
            
               
                  at der ikke er truffet nærmere bestemmelse om varemærkets benyttelse, og at benyttelse med henblik på at hindre parallelimport hverken er erklæret for tilsigtet eller udtrykkeligt forbudt, og
            
         
               —
            
            
               
                  at Oberlandgericht ikke har konstateret, at forhindring af parallelimport er blevet forsøgt, og at forhindring af parallelimport ved påberåbelse af enerettigheder på grundlag af varemærker af samme oprindelse ifølge Domstolens praksis er ulovlig og ikke kan gennemtvinges retligt.
            
         I denne forbindelse har Bundesgerichtshof navnlig givet udtryk for den opfattelse, at det ikke er nærliggende at antage, at en udelukkelse fra fritagelsen kun foreligger, såfremt enerettighederne rent faktisk er blevet benyttet som forhindring, da det dog må anses for usædvanligt, at en aftales lovlighed skal afhænge af parternes adfærd uden for aftalen.
      Bundesgerichtshof har følgelig ved kendelse af 28. juni 1983 udsat sagen og i medfør af ÉØF-traktatens artikel 177 forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
      
               1.
            
            
               
                        a)
                     
                     
                        Finder gruppefritagelsesforordningen (forordning nr. 67/67/EØF) også anvendelse, når kontrahenterne på den ene side i en aftale er flere retligt selvstændige virksomheder?
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Har det betydning, at de på den ene side i en aftale deltagende virksomheder er personligt forbundne og i relation til aftalen udgør en økonomisk enhed?
                     
                  
         
               2.
            
            
               Finder gruppefritagelsesforordningen også anvendelse, når de aftalte forpligtelser ikke kun gælder for en bestemt del af fællesmarkedet, men også for lande uden for Det europæiske Fællesskab?
            
         
               3.
            
            
               Forudsætter anvendelsen af artikel 3, litra b), nr. 1, i gruppefritagelsesforordningen, at kontrahenterne har truffet bestemmelser om anvendelsen af en industriel ejendomsret (her en varemærkeret), der indicerer varemærkerettens anvendelse til at hindre eller vanskeliggøre køb eller afsætning af kontraktsvarer, som lovligt er mærket eller bragt i omsætning, eller er det tilstrækkeligt til bestemmelsens anvendelse, at spørgsmålet om en udnyttelse af varemærkeretten til at hindre eller vanskeliggøre parallelimport ikke er reguleret i aftalen?
            
         
               4.
            
            
               Finder artikel 3, litra b), nr. 1, i gruppefritagelsesforordningen også anvendelse, selv om kontrahenterne retligt ikke har midler til gennem anvendelsen af varemærket at hindre køb eller afsætning af varer, der omfattes af aftalen, og som lovligt er mærket eller bragt i omsætning?
            
         
               5.
            
            
               Såfremt spørgsmål 4 besvares bekræftende :
            
         Er bestemmelsens anvendelse yderligere betinget af, at kontrahenterne rent faktisk har anvendt varemærket til at hindre eller vanskeliggøre køb af de varer, som aftalen omfatter?
      Β — Min stillingtagen hertil er følgende:
      
               1.
            
            
               
                  Det første spørgsmål vedrører problemet, om forordning nr. 67/67 også finder anvendelse i tilfælde, hvor der på den ene side i en kontrakt optræder flere retligt selvstændige virksomheder, og om det her er af betydning, at disse virksomheder er personelt forbundne og i relation til kontrakten optræder som en økonomisk enhed.
               Ifølge artikel 1 i Rådets forordning nr. 1965 (EFT 1965-1966, s. 31), som danner hjemmelen for forordning nr. 67/67, og som har følgende ordlyd:
               »med forbehold af anvendelsen af bestemmelserne i Rådets forordning nr. 17 kan Kommissionen i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, ved forordning erklære, at bestemmelserne i artikel 85, stk. 1, ikke finder anvendelse på kategorier af aftaler, hvori kun deltager to virksomheder...«
               samt ordlyden af artikel 1 i forordning nr. 67/67 er det klart, at bestemmelserne kun gælder for aftaler, hvori kun deltager to virksomheder, hvorved selvsagt skal forstås retligt selvstændige virksomheder.
               På den anden side kan man ikke se bort fra, at en økonomisk og ikke blot en rent juridisk synsvinkel også er hensigtsmæssig i fællesskabsretten, således som det fremgår af retspraksis. Således blev det fremhævet i dommene i sagerne 48/69 og 52/69 (
                     2
                  ) fremhævet, at der i forholdet mellem moder- og datterselskab i en koncern må antages at foreligge en økonomisk enhed, såfremt datterselskabet ikke selvstændigt bestemmer sin markedsadfærd, men i det væsentlige følger anvisninger fra moderselskabet (når majoriteten af kapitalen besiddes af moderselskabet, eller når der er tale om fuldstændig kontrol af datterselskabet). Noget tilsvarende blev udtalt i sag 22/71 (
                     3
                  ) om tilfælde, hvor et datterselskab økonomisk ikke var selvstændigt, i dommen i sagerne 6 og 7/73 (
                     4
                  ) vedrørende virksomheder, hvor den ene har kontrollen over den anden, og deres adfærd omfatter en samordnet optræden, og hvor der er tale om et fællesskabsretligt ansvar for denne optræden i relation til andre virksomheder, samt i dommen i sag 15/74 (
                     5
                  ), der med hensyn til forholdet mellem moder- og datterselskab fandt, at der blot forelå en intern arbejdsdeling, der ikke var omfattet af EØF-traktatens artikel 85.
               Herefter er det selvsagt nærliggende også at anse en tilsvarende synsvinkel på forordning nr. 67/67 for rigtig, da det her drejer sig om konkurrenceret.
               Det må således anses for rigtigt at anvende forordningen på kontrakter, ved hvilke der på én af sidere deltager flere retligt selvstændige personer, når de i relation til kontrakten optræder som en enhed, fordi de er nært knyttet til hinanden, og fordi der ikke hersker konkurrence mellem dem, da der kun er tale om en intern arbejdsdeling — én deltager producerer, en anden afsætter (eksempelvis på den måde — således som det synes at være tilfældet her i sagen — at deltagende kommanditselskaber kapital- og ledelsesmæssigt er fuldstændigt afhængige af en ligeledes deltagende fysisk person).
               I hvert fald kan det heroverfor ikke indvendes, således som det blev fremført af Hydrotherm ved den mundtlige forhandling, at artikel 1 i forordning nr. 67/67 kun taler om virksomheder, og således ikke omfatter fysiske personer som deltageren i den her drøftede aftale, dr. Andreoli. Det er oplagt, at begrebet »virksomheder« skal forstås funktionelt og også dækker naturlige personer, såfremt disse driver virksomhed.
               På samme måde vil jeg heller ikke give Hydrotherm ret i dets argument om, at det med henblik på at fastslå, at der foreligger en økonomisk enhed som nævnt i den tidligere omtalte retspraksis, ofte er nødvendigt med indgående undersøgelser, der kun kan gennemføres inden for rammerne af en sag om individuel fritagelse. Det er åbenbart, at dette ikke kan udgøre et afgørende kriterium ved fastlæggelsen af forordning nr. 67/67's anvendelsesområde. For det første rejser det ikke uforholdsmæssigt store problemer at fastslå, hvorvidt der foreligger en økonomisk enhed (hvilket måske endog er hovedreglen). For det andet er det åbenbart, at forordningen også i øvrigt opererer med økonomiske begreber og forhold, der kan indebære tilsvarende problemer med hensyn til konstatering og afgrænsning.
               Derved bliver de myndigheder, der skal anvende reglerne, ikke overbelastet, og navnlig skaber det ikke uovervindelige vanskeligheder for domstolene, der i øvrigt eventuelt kan indhente en vis bistand ved sagens afgørelse i kraft af EØF-traktatens artikel 177.
            
         
               2.
            
            
               
                  Andet spørgsmål angik problemet, om forordning nr. 67/67 også griber ind, såfremt en aftale ikke kun omfatter en bestemt del af fællesmarkedet, men desuden omfatter lande uden for Det europæiske Fællesskab. Det må her medgives, at det — som hævdet af Hydrotherm — kunne tale for en benægtende besvarelse, af forordningens artikel 1 kun taler om en bestemt del af fællesmarkedet. Det er imidlertid let at påvise, at det ville være forfejlet på denne måde at holde sig til forordningens ordlyd. Følgende synspunkter er her af betydning.
               For det første er det vigtigt, at det stedlige anvendelsesområde for Fællesskabets konkurrenceret kun omfatter medlemsstaternes territorium. Det må derfor antages, at bestemmelserne på området kun sigter på forhold, der har virkninger i Fællesskabet, og det forekommer derfor hensigtsmæssigt at gå ud fra, at den pågældende passus kun skal give udtryk for, at forordningen ikke omfatter aftaler, der gælder for hele Fællesskabet, hvoraf imidlertid intet kan udledes med hensyn til aftaler, der også gælder uden for Fællesskabets område.
               Når det desuden ikke kan udelukkes, at aftaler, der vedrører tredjelande, kan have konkurrenceretlig virkning på det fælles marked, er det vanskeligt at se, at dette ved eneforhandlingsaftaler af den her drøftede art på betænkelig måde kunne være tilfældet, navnlig da der ifølge fællesskabsretten lægges vægt på, at parallelimport ikke hindres.
               Det må således heller ikke overses, at genstanden for forordning nr. 67/67 er en fritagelse fra forbudet i artikel 85, stk. 1. Fritagelserne indrømmes — således som det fremgår af betragtningerne — fordi eneforhandlingsaftaler i den internationale vareudveksling i almindelighed medfører en forbedring af distibutionen, dvs. er forbundet med positive virkninger mht. en lettelse af salget, kontinuitet i forsyningerne og dermed en rationalisering af produktionen og afsætningen. Disse positive virkninger, som det først og fremmest drejer sig om, forringes imidlertid ikke derved, at tilsvarende virkninger også udløses på markedet i tredjelande.
               Endelig må det ikke glemmes, at det i betragtningerne til forordning nr. 67/67 særligt fremhæves, at det ofte først er gennem sådanne aftaler, at små og mellemstore virksomheder er i stand til at optræde som konkurrent og dermed sørge for en forbedring af konkurrencen mellem producenterne. Det er imidlertid indlysende, at det ofte netop for dem er nødvendigt at vælge større områder til salgsarbejet. Hvis man i sådanne tilfælde, når områder uden for Fællesskabet også er omfattet, altid anså en individuel fritagelse for påkrævet, ville formålet med gruppefritagelsesforordningen givetvis være forspildt, fordi dens anvendelse ville være udelukket dér, hvor den først og fremmest forekommer på sin plads, nemlig ved forholdsvis uskadelige aftaler indgået af små og mellemstore virksomheder.
               Herefter kan svaret på det andet spørgsmål kun blive en bekræftelse.
            
         
               3.
            
            
               
                  Tredje til femte spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 3, litra b, nr. 1, i forordning nr. 67/67
               
               I den her relevante del af artikel 3 bestemmes det, at en fritagelse ikke finder anvendelse, når kontrahenterne indskrænker formidlernes eller forbrugernes muligheder for at skaffe sig kontraktsvaren hos andre forhandlere inden for fællesmarkedet, navnlig hvis kontrahenterne »gør industriel ejendomsret gældende for at forhindre, at forhandlere eller forbrugere i andre dele af fællesmarkedet forsynes med varer, som omfattes af aftalen, og som er behørigt mærket og bragt i handelen.« Herom hedder det i forordningens betragtninger, at muligheden for parallelimport må sikres, hvorfor det ikke kan tillades, at industriel ejendomsret og andre rettigheder misbruges til at opnå absolut områdebeskyttelse.
               
                        a)
                     
                     
                        Efter min mening kan man efter artikel 3's ordlyd og den citerede betragtning til forordningen kun få det indtryk, at der her er tale om den faktiske brug af industrielle rettigheder, og at det afgørende er, om sådanne bliver brugt med det formål at hindre parallelimport. At dette har været hensigten er endvidere under sagen blevet bekræftet af forordningens udsteder: Kommissionen.
                        Det er således nærliggende besvare det i femte spørgsmål berørte problem om fortolkningen af artikel 3 med, at artikel 3 griber ind i tilfælde af faktisk benyttelse af industrielle rettigheder, altså når der foreligger et konkret misbrug. Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt — hvilket kan sluttes af flertalsformen i artikel 3 — at der er tale om en aftalt adfærd mellem kontrahenterne, idet det er indlysende, at det i tilfælde af overdragelse af industrielle rettigheder fra rettighedernes indehavere til en forhandler, er det tilstrækkeligt med aktivitet fra sidstnævnte side, for at der kan ske en faktisk brug.
                        I øvrigt mener jeg, at denne opfattelse i nogen grad har støtte i Domstolens praksis. Jeg tænker her på den ene side på domme, der berører artikel 3 i forordning nr. 67/67 og fremhæver, at man ikke kan tillade, at industrielle ejendomsrettigheder og andre rettigheder misbruges, for at skabe en absolut områdebeskyttelse (sag 40/70 (
                              6
                           )), eller som understreger, at når der foreligger en sådan adfærd (udøvelse af en rettighed, for at forhindre forhandlere eller forbrugere i at skaffe sig varen andetsteds inden for fællesmarkedet) kan der ikke ske fritagelse efter artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 67/67 (sag 22/71 (
                              7
                           )).
                        På den anden side skal nævnes de domme, hvoraf kan udledes, at ikke allerede overdragelsen af en industriel ejendomsrettighed kan anses som misbrug, men først den konkrete brug (altså rettighedsindehavenerens ensidige aktivitet). Dette viste sig i sagerne 56 og 58/64 (
                              8
                           ), hvor det udtaltes, at fællesskabsretten har indflydelse på udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder, at udøvelsen er begrænset, i det omfang dette er nødvendigt af hensyn til gennemførelsen af forbudet i artikel 85, stk. 1, og at en varemærkeret ikke kan misbruges til formål, som er i strid med Fællesskabets konkurrenceregler. Dette blev tydeligt i sag 40/70 (
                              9
                           ) (hvor det også blev fremhævet, at selv om industrielle rettigheder ikke berøres i deres eksistens af traktatens artikel 85 og 86 kan udøvelsen af dem imidlertid rammes af forbudene, og at artikel 85 og 86, kan udøvelsen af dem imidlertid rammes af forbudene, og at artikel 85 derfor finder anvendelse, når import af produkter af samme mærke, men med oprindelse i andre medlemsstater, forhindres under påberåbelse af varemærkeretten). I denne forbindelse er af interesse også dommen i sag 28/77 (
                              10
                           ) (i hvilken det blev fremhævet, at anvedelse af varemærker forstærker områdebeskyttelsen), samt dommen i sag 258/78 (
                              11
                           ) (i hvilken en såkaldt åben ekslusivlicens på grund af de pågældende produkters særlige karakter ikke blev fundet uforenelig med artikel 85, 1).
                        Desuden kan det siges, at det næppe kan anses som usædvanligt eller endog skadeligt, når der i en sammenhæng som denne lægges vægt på en enkelt kontrahents ensidige adfærd. For mig er det oplagt, at dette har dækning i Rådets bemyndigelsesregler, idet i artikel 1 i forordning nr. 19/65 om gruppefritagelsesforordningen udtales, at den især skal angive hvilke bestemmelser aftaler skal indeholde eller hvilke andre betingelser, der skal være opfyldt. Desuden bør det ikke overses, at artikel 3 i forordning nr. 67/67 indeholder et udsagn om en fritagelse. Ifølge artikel 8 i den grundlæggende forordning nr. 17 kan der til en beslutning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, knyttes betingelser. Dette kan — som påvist af Kommissionen — dreje sig om kontrahenternes ensidige og rent faktiske adfærd, som markedsadfærd og udvikling af markedsandele og omsætning. Også afgivelse af erklæringer til Kommissionen kan spille en rolle. Det er således vanskeligt at indse, hvorfor dette i fritagelsesforordningen skulle være udelukket, og det her skulle være betænkeligt at betinge en aftales virksomhed af kontrahenternes adfærd uden for kontrakten. Ikke at anvende forordning nr. 67/67 betyder jo blot, at denne fritagelse ikke griber ind, men indebærer ikke, at den pågældende eneforhandlingsaftale omfattes af artikel 85 og således er uden retsvirking.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Efter det hidtil anførte er det oplagt, hvorledes Bundesgerichtshofs tredje spørgsmål skal besvares.
                        
                                 aa)
                              
                              
                                 Ifølge forordning nr. 67/67 er det ikke nødvendigt, at parterne har vedtaget bestemmelser om udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder, der har til formål at vanskeliggøre parallelimport, eller uomgængeligt fører til dette, som den franske regering har anført. (Regeringen mener følgelig også, at artikel 3 kun vedrører foranstaltninger, der følger af en aftale og træffes til gennemførelse af en sådan.) Hvis dette havde været tilsigtet, havde det sikkert fundet udtryk i ord, og man havde ikke benyttet rent faktiske begreber, således som det er tilfældet i artikel 3. Desuden kan det anføres, at også systematikken i forordning nr. 67/67 støtter dette synspunkt, idet der nøje sondres mellem klausuler, der kan være indeholdt i eneforhandlingsaftaler (Artiklerne 1 og 2), og ledesagende omstændigheder af rent faktisk art (hvorom artikel 3 handler, når bestemmelsen taler om at gøre industrielle ejendomsrettigheder gældende eller om foranstaltninger, der træffes for at hindre forhandlere eller forbrugere andetsteds inden for fællesmarkedet i at blive forsynet med kontraktsvarer).
                                 På den anden side er det en selvfølgelighed, at når der er indgået selvfølgelighed, at når der er indgået aftaler om udøvelse af industrielle ejendomsrettigheder af den omtalte art, er anvendelse af fritagelsesforordningen på sådanne aftaler umiddelbart udelukket. Sådanne aftaler har nemlig åbenbart til formål at sikre en absolut områdebeskyttelse, hvorfor de klart er i strid med EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, jfr. dommene i sagerne 56 og 58/65 (
                                       12
                                    ) og sag 258/78 (
                                       13
                                    ).
                              
                           
                                 bb)
                              
                              
                                 Det er heller ikke tilstrækkeligt til, at artikel 3 i forordning nr. 67/67 finder anvendelse, blot at konstatere, at der ikke er truffet bestemmelser om udøvelse af industrielle ejendomsrettigheder, at der altså ikke er stipuleret en pligt til ikke at benytte sådanne rettigheder til at hindre parallelimport. Hydrotherm har her hævdet en anden fortolkning, nemlig den, at ved overdragelse af varemærker indbydes der til at vanskeliggøre parallelimport, og der rejses en mistanke om konkurrencebegrænsende aftaler i denne retning. Denne opfattelse går således ud på, at allerede den blotte overdragelse af varemærkerettigheder og indrømmelse af muligheden for at benytte disse vil udelukke en af fritagelse.
                              
                           At dette ikke har været hensigten, fremgår af flere betragtninger.
                        For det første kan man henvise til ordlyden af artikel 3, der således ikke taler om overdragelse eller indrømmelse af industrielle ejendomsrettigheder, men om at gøre sådanne gældende, hvormed der i denne forbindelse kun kan sigtes til rettighedernes udøvelse med henblik på at hindre parallelimport. — Desuden kan henvises til artikel 2, stk. 2, litra b), i forordning nr. 67/67, hvorefter en forpligtelse for eneforhandleren til at sælge varerne under de varemærker, som producenten måtte foreskrive, anses for ubetænkeligt. Dette kan kun forstås således, at man her forudsætter en aftale om udøvelse af varemærker og betragter dette som uskadeligt. — Endvidere skal nævnes principperne i retspraksis, hvorefter — som allerede nævnt — det for industrielle ejendomsrettigheders vedkommende ikke er deres eksistens (og følgelig heller ikke en overdragelse), men rettighedernes misbrug, der har betydning. Endelig er det også indlysende, at der til eneforhandlingsaftaler ofte er knyttet en overdragelse af varemærker, således f.eks. hvor eneforhandleren har ansvaret for emballering og reklame, eller hvor det drejer sig om inddragelse af nye markeder, hvortil forhandlere ikke er parat uden en vis sikring over for konkurrenterne, eller hvor — det drejer sig her navnlig om mindre virksomheder — man af omkostningsgrunde ikke selv lader varemærket registrere i eget navn i alle lande af interesse. Såfremt man i alle disse tilfælde, uanset sådanne aftalers positive virkninger for konkurrencen, udelukke anvendelsen af forordning nr. 67/67, så ville forordningen miste en stor del af sin betydning, som jo netop ligger deri, at fremkalde en administrativ lettelse på grund af det store antal af visse typiske kontrakter.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Med det fjerde spørgsmål sigtes åbenbart til retspraksis vedrørende konsumtion af industrielle ejendomsrettigheder. Herefter er det ikke lovligt ved udøvelse af varemærkerettigheder at hindre indkøb eller afsætning af lovligt mærkede eller i omsætning bragte produkter. Her må man slutte sig til opfattelsen hos dem som mener, at det i relation til artikel 3 — også i tilfældet, hvor en sådan benyttelse af varemærker ikke er retmæssig og ikke kan håndhæves — kun er et spørgsmål om den faktiske udøvelse.
                        
                        I sin begrundelse (s. 14) rejser Bundesgerichtshof det spørgsmål, hvilken praktisk betydning der ved siden af Domstolens praksis om industrielle ejendomsrettigheders konsumtion skal tillægges bestemmelsen i forodningens artikel 3, litra b) nr. 1.
                        I denne forbindelse vil jeg henvise til udtalelsen i dommen i sag 258/78 (
                                 14
                              ), hvorefter Kommissionens beføjelser ikke begrænses ved, at enkeltpersoner kan påberåbe sig traktens bestemmelser om de frie varebevægelser for at uddrage sig begrænsninger, der skyldes udøvelsen af industrielle ejendomsrettigheder (Sml. 1982, s. 2070, præmis 63).
                        Ifølge motiverne til forordning nr. 67/67 er formålet med artikel 3 dette, at sikre muligheden for parallelimport. (Hermed ville Kommissionen inden for korrenceretten yde sit bidrag til opretholdelsen af de frie varebevægelser). Dette formål er imidlertid stadig relevant efter udformingen af den førnævnte retspraksis om industrielle ejendomsrettigheders konsumtion, hvorfor artikel 3 ikke er blevet ændret. Man kan således umiddelbart forestille sig, at der ikke altid gribes ind over for forsøg på vanskeliggøreise af parallelimport ved hjælp af varemærker (hvilket ofte gennemføres ved hjælp af en fogedforretning), fordi den angrebne tredjemand hertil — dvs. til bevis for, at udøvelsen i det konkrete tilfælde er retsstridig — må fremskaffe oplysninger, og fordi han måske viger tilbage for omkostningsrisikoen. Det er endvidere givet, at også i tilfælde, hvor der gribes ind over for sådanne forsøg, kan den retlige gennemtvingelse være tidsrøvende, og at der intil en heldig gennemførelse af sagen kan foreligge en uacceptabel, faktisk hindring.
                        Ifølge den her hævdede opfattelse kan enhver direkte påberåbe sig forordningens artikel 3, der har til formål at sikre muligheden for parallelimport.
                     
                  
         C —
      Sammenfattende vil jeg derfor — uden at komme ind på det af Bundesgerichtshof ikke rejste spørgsmål vedrørende forholdet mellem forordning nr. 67/67 og artikel 85, stk. 1 — foreslå, at de stillede spørgsmål besvares således:
      
               1.
            
            
               Forordning nr. 67/67 finder også anvendelse, når kontrahenterne på den ene side i en aftale er flere retligt selvstændige virksomheder, som imidlertid på grund af personel og kapitalmæssig sammenknytning i relation til aftalen må anses som en økonomisk enhed, inden for hvilket der ikke foreligger konkurrence, men kun er tale om en intern arbejdsdeling.
            
         
               2.
            
            
               Forordning nr. 67/67 finder også anvendelse, når de aftalte forpligtelser ikke kun gælder for en bestemt del af fællesmarkedet, men også for lande uden for De europæiske Fællesskab.
            
         
               3.
            
            
               Bestemmelsen i artikel 3, litra b), nr. 1
               
                        a)
                     
                     
                        kommer ikke allerede til anvendelse, blot det konstateres, at en aftale ikke indeholder bestemmelse om udøvelse af en varemærkeret til hindring eller vanskeliggørelse af parallelimport,
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        finder anvendelse, hvis kontrahenterne har truffet bestemmelser om industrielle ejendomsrettigheder, der indicerer en anvendelse af retten til at hindre eller besværliggøre køb eller afsætning af kontraktsvarer, som lovligt er mærket eller bragt i omsætning,
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        er anvendelig, når en industriel ejendomsrettighed rent faktisk er blevet udnyttet til dette formål,
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        og kan også finde anvendelse, selv om kontrahenterne retligt set ikke kan udøve en industriel rettighed på denne måde.
                     
                  
         (
            1
         ) – Oversat fra tysk.
      (
            2
         ) – Dom af 14. 7. 1972 i sag 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1972, s. 151. Dom af 14. 7. 1972 i sag 52/69, J.R. Geigy AG mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1972, s. 225.
      (
            3
         ) – Dom af 25. 11. 1971 i sag 22/71, Béguelin Import Co. m.fl. mod SA/G.L. Import Export m.fl., Sml. 1971, s. 257.
      (
            4
         ) – Dom af 6. 3. 1974 ι de forenede sager 6 og 7/73, Istitiuo Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents Corporation mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1974, s. 223.
      (
            5
         ) – Dom af 31. 10. 1974 i sag 15/74, Centrafarm BV og Adnaan de Peijper mod Sterling Drug Inc., Sml. 1974, s. 1147.
      (
            6
         ) – Dom af 18. 2. 1971 i sag 40/70, Sirena Sri mod Eda Srl m.fl., Sml. 1971, s. 7, på s. 11, pramis 6.
      (
            7
         ) – Dom af 25. 11. 1971 i sag 22/71, Béguelin Import Co. m.fl. mod SA/G.L. Import Export m.fl., Sml. 1971, s. 257.
      (
            8
         ) – Dom af 13. 7. 1966 ι de forenede sager 56 og 58/64, Consten GmbH og Grundig-Vcrkaufs-GmbH mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1965-1968, s. 245.
      (
            9
         ) – Dom af 18. 2. 1971 i sag 40/70, Sirena Sri raod Eda Srl mfl., Sml. 1971, s. 69, på s. 81, præmis 5, og på s. 83, præmis 11.
      (
            10
         ) – Dom af 20. 6. 1978 i sag 28/77, Tepea BV mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1978, s. 1391, på s. 1414 f, præmisserne 40-45.
      (
            11
         ) – Dom af 9. 6. 1982 i sag 258/78, L.C. Nungesser KG og Kurt Eisele mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1982, s. 2015, på s. 2069, præmis 58.
      (
            12
         ) – Dom af 13. 7. 1966 i de forenede sager 56 og 58/64, Consten GmbH og Grundig-Vcrkaufs-GmbH mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1965-1968, s. 245.
      (
            13
         ) – Dom af 9. 6. 1982 i sag 258/78, L. C. Nungesser KG og Kurt Eisele mod Kommissionen for De europæiske fællesskaber, Sml. 1982, s. 2015, pá s. 2069, præmis 58.
      (
            14
         ) – Dom af 9. 6. 1982 i sag 258/78, L. C. Nungesser KG og Kurt Eisele mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, Sml. 1982, s. 2015, på s. 2069, præmis 58.