CELEX: 62016CC0248
Language: de
Date: 2017-04-27 00:00:00
Title: Schlussanträge der Generalanwältin J. Kokott vom 27. April 2017.

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN
JULIANE KOKOTT
vom 27. April 2017(1)

Rechtssache C‑248/16

Austria Asphalt GmbH & Co OG

gegen

Bundeskartellanwalt

(Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])
„Wettbewerb – Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (‚Fusionskontrolle‘) – Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 (‚EG-Fusionskontrollverordnung‘) – Sachlicher Anwendungsbereich – Begriff des Zusammenschlusses – Übergang von alleiniger Kontrolle zu gemeinsamer Kontrolle an einem Unternehmen – Verwandlung eines bestehenden Unternehmens ohne Vollfunktionscharakter in ein Gemeinschaftsunternehmen ohne Vollfunktionscharakter – Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der Europäischen Kommission und den für die Fusionskontrolle zuständigen nationalen Stellen“

I.      Einleitung

1.        Viel mag sich der Minnesänger Ulrich von Liechtenstein gedacht haben, als er anno 1227 auf seiner literarisch verewigten Reise von Venedig nach Böhmen den Ort Mürzzuschlag(2) im heutigen Österreich passierte(3). Ob er aber damals schon voraussah, dass dieses malerisch gelegene Städtchen an den Ufern des Flusses Mürz dereinst Schauplatz des ersten Vorabentscheidungsverfahrens zur europäischen Fusionskontrolle sein würde?

2.        Anlass für dieses Verfahren gibt ein Asphaltmischwerk, das bislang einem großen Baukonzern alleine gehört, künftig aber von eben diesem Baukonzern gemeinsam mit einem anderen Baukonzern betrieben werden soll. Beabsichtigt ist also, mit anderen Worten, das bereits bestehende Asphaltmischwerk in ein Gemeinschaftsunternehmen zu verwandeln. Problematisch ist dabei aus der Sicht der Fusionskontrolle, dass dieses Werk kein Vollfunktionsunternehmen ist, weil sich seine Tätigkeit darauf beschränkt, seine derzeitige Muttergesellschaft – und künftig seine beiden Muttergesellschaften – zu beliefern, ohne sonst nennenswert auf dem Markt eigenständig in Erscheinung zu treten.

3.        Vor diesem Hintergrund ist der Gerichtshof aufgerufen, die sehr grundlegende Frage zu klären, was einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 3 der EG-Fusionskontrollverordnung (FkVO)(4) ausmacht. Konkret geht es um Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und Art. 3 Abs. 4 FkVO, wobei zu erörtern ist, ob nach diesen Vorschriften Unternehmen wie das in Mürzzuschlag, die mangels eigenständiger Präsenz auf dem Markt nicht als Vollfunktionsunternehmen angesehen werden können, gleichwohl der europäischen Fusionskontrolle unterliegen, wenn Dritte an ihnen beteiligt werden.

4.        Die dargestellte Problematik rund um die Verwandlung eines bestehenden Unternehmens ohne Vollfunktionscharakter in ein Gemeinschaftsunternehmen mag auf den ersten Blick äußerst technisch anmuten und ist mit Sicherheit trockener als der Minnesang eines Ulrich von Liechtenstein. Für das unionsrechtliche System der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln im europäischen Binnenmarkt ist sie jedoch von nicht zu unterschätzender praktischer Bedeutung. Denn mit der Auslegung von Art. 3 FkVO wird nicht nur horizontal die Trennlinie zwischen der Zusammenschlusskontrolle nach der EG-Fusionskontrollverordnung und der Kartellrechtsdurchsetzung gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1/2003(5) gezogen, sondern auch vertikal eine Abgrenzung der Kompetenzen der Europäischen Kommission als Fusionskontrollbehörde des Binnenmarkts und der mit Zusammenschlüssen befassten mitgliedstaatlichen Stellen vorgenommen, basiert doch die europäische Fusionskontrolle auf einem System der exakten Zuständigkeitsverteilung(6).
II.    Rechtlicher Rahmen

5.        Der unionsrechtliche Rahmen dieses Falles wird durch Art. 3 FkVO bestimmt, welcher unter der Überschrift „Definition des Zusammenschlusses“ steht und auszugsweise wie folgt lautet:
„(1)      Ein Zusammenschluss wird dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass
…
b)      eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben.
…
(4)      Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt, stellt einen Zusammenschluss im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b) dar.
…“

6.        Erläutert wird Art. 3 Abs. 1 und 4 FkVO im 20. Erwägungsgrund der EG-Fusionskontrollverordnung:
„Der Begriff des Zusammenschlusses ist so zu definieren, dass er Vorgänge erfasst, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle an den beteiligten Unternehmen und damit an der Marktstruktur führen. In den Anwendungsbereich dieser Verordnung sollten daher auch alle Gemeinschaftsunternehmen einbezogen werden, die auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen. …“

7.        Ergänzend verdient der 8. Erwägungsgrund dieser Verordnung Erwähnung:
„Die Vorschriften dieser Verordnung sollten für bedeutsame Strukturveränderungen gelten, deren Auswirkungen auf den Markt die Grenzen eines Mitgliedstaats überschreiten. Solche Zusammenschlüsse sollten grundsätzlich nach dem Prinzip der einzigen Anlaufstelle und im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip ausschließlich auf Gemeinschaftsebene geprüft werden. Unternehmenszusammenschlüsse, die nicht im Anwendungsbereich dieser Verordnung liegen, fallen grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten.“

8.        Schließlich ist auf Art. 21 FkVO hinzuweisen, der mit „Anwendung dieser Verordnung und Zuständigkeit“ überschrieben ist und – soweit hier relevant – diesen Inhalt hat(7):
„(1)      Diese Verordnung gilt allein für Zusammenschlüsse im Sinne des Artikels 3; die [Verordnung Nr. 1/2003 gilt] nicht, außer für Gemeinschaftsunternehmen, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben und die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens unabhängig bleibender Unternehmen bezwecken oder bewirken.
(2)      Vorbehaltlich der Nachprüfung durch den Gerichtshof ist die Kommission ausschließlich dafür zuständig, die in dieser Verordnung vorgesehenen Entscheidungen zu erlassen.
(3)      Die Mitgliedstaaten wenden ihr innerstaatliches Wettbewerbsrecht nicht auf Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung an.
…“

9.        Die Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen(8) ist nicht Teil des rechtlichen Rahmens für den vorliegenden Fall, da sie lediglich eine rechtlich unverbindliche Bekanntmachung darstellt, in der die Kommission aus Gründen der Transparenz ihre Rechtsauffassung und ihre Verwaltungspraxis zu Zuständigkeitsfragen in der Zusammenschlusskontrolle kundtut(9).
III. Sachverhalt und Ausgangsverfahren

10.      Die Austria Asphalt GmbH & Co OG (AA) ist eine indirekte Tochtergesellschaft der Strabag SE, wohingegen die Teerag Asdag AG (TA) zur Porr-Gruppe gehört. Sowohl bei Strabag als auch bei Porr handelt es sich um international aufgestellte Baukonzerne, die u. a. im Straßenbau tätig sind.

11.      Die Asphaltmischanlage Mürzzuschlag ist in der Gemeinde Mürzzuschlag im österreichischen Bundesland Steiermark belegen. Die Anlage stellt Asphalt für den Straßenbau her und beliefert nahezu ausschließlich TA, in deren alleinigem Eigentum sie derzeit steht.

12.      AA und TA beabsichtigen die Gründung einer Gesellschaft nach österreichischem Recht in Form einer GmbH & Co KG, wobei AA und TA je 50 % der Kommanditanteile sowie je 50 % der Anteile an der Komplementärgesellschaft übernehmen sollen. Alle Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung der neu gegründeten Gesellschaft sollen der Einstimmigkeit bedürfen.

13.      Die Asphaltmischanlage soll von TA auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen werden. Wie im Vorlagebeschluss ausgeführt wird, ist dieser Vorgang bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dahingehend zu verstehen, dass AA eine Beteiligung von 50 % an der Asphaltmischanlage als einem bereits bestehenden Zielunternehmen erwirbt, wobei TA als der das Zielunternehmen bisher allein kontrollierende Veräußerer fortan mitkontrollierend an dem Zielunternehmen beteiligt bleibt. Mit dem in der Anlage erzeugten Asphalt sollen nahezu ausschließlich AA und TA beliefert werden.

14.      Diese Transaktion hat AA am 3. August 2015 nach dem österreichischen Kartellgesetz 2005 (KartG) bei der Bundeswettbewerbsbehörde angemeldet. Wie sich aus den Akten ergibt, war AA zuvor in einem Verwaltungsschreiben der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission mitgeteilt worden, das Vorhaben scheine keinen Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 FkVO darzustellen(10). Diese Aussage war allerdings mit dem ausdrücklichen Hinweis verbunden, dass darin lediglich die Ansicht einer Kommissionsdienststelle zum Ausdruck komme, welche für die Kommission als Unionsorgan nicht bindend sei.

15.      Auf die Anmeldung vom 3. August 2015 hin stellte der österreichische Bundeskartellanwalt beim Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht fristgerecht einen Prüfungsantrag nach § 11 Abs. 1 KartG. Diesen Antrag lehnte jedoch das Kartellgericht mit Beschluss vom 6. Oktober 2015 ab. Zur Begründung führte das Kartellgericht aus, bei der angemeldeten Transaktion handle es sich um einen Zusammenschluss mit unionsweiter Bedeutung, so dass darauf nicht das österreichische Wettbewerbsrecht, sondern allein das Unionsrecht in Gestalt der EG-Fusionskontrollverordnung anwendbar sei.

16.      Der oberste Gerichtshof(11) hat nunmehr in seiner Eigenschaft als Kartellobergericht über den Rekurs von AA gegen den besagten Beschluss des Kartellgerichts zu entscheiden. Mit ihrem Rekurs will AA erwirken, dass der Beschluss des Kartellgerichts aufgehoben und ihre Transaktion als ein nach österreichischem Wettbewerbsrecht (§§ 7 und 9 KartG) anmeldepflichtiges Zusammenschlussvorhaben behandelt wird.
IV.    Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

17.      Mit Beschluss vom 31. März 2016, eingegangen am 2. Mai 2016, hat der Oberste Gerichtshof unserem Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Sind Art 3 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 dahin auszulegen, dass im Fall des Wechsels von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle an einem bestehenden Unternehmen, wobei das vormals allein kontrollierende Unternehmen weiterhin mitkontrollierend beteiligt bleibt, nur dann ein Zusammenschluss bewirkt wird, wenn dieses Unternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen Einheit aufweist?

18.      Am Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof haben sich Austria Asphalt, der Bundeskartellanwalt und die Europäische Kommission schriftlich beteiligt und waren auch in der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2017 vertreten.
V.      Würdigung

19.      Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Änderung der Kontrollverhältnisse an einem bestehenden Unternehmen – im vorliegenden Fall der Übergang von alleiniger Kontrolle zu gemeinsamer Kontrolle an dem Asphaltmischwerk Mürzzuschlag – selbst dann als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 3 FkVO anzusehen ist, wenn sich das aus dieser Transaktion hervorgehende Gemeinschaftsunternehmen nicht als Vollfunktionsunternehmen darstellt.

20.      Der Ausgangspunkt ist unstreitig: Als Zusammenschluss gilt gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO jeder Vorgang, der zum dauerhaften Erwerb der alleinigen oder gemeinsamen Kontrolle über ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil führt. Probleme bereitet jedoch das Zusammenspiel zwischen dieser Vorschrift und Art. 3 Abs. 4 FkVO. Letztere Klausel bezieht nämlich in den Zusammenschlussbegriff auch die „Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens“ ein, allerdings mit der Maßgabe, dass dieses Gemeinschaftsunternehmen „auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt“, also Vollfunktionscharakter hat.

21.      Unklar ist angesichts dieser Formulierung und der systematischen Stellung von Art. 3 Abs. 4 FkVO, ob Gemeinschaftsunternehmen generell nur dann der europäischen Fusionskontrolle unterliegen, wenn sie „selbständige wirtschaftliche Einheiten“, also – anders ausgedrückt – Vollfunktionsunternehmen sind. Denkbar wäre nämlich auch, Art. 3 Abs. 4 FkVO dahingehend zu verstehen, dass der dort enthaltene einschränkende Verweis auf den Vollfunktionscharakter allein bei der Gründung von neuen Gemeinschaftsunternehmen zum Tragen kommt, nicht aber bei der Umwandlung eines bestehenden Unternehmens in ein von zwei Konzernen gemeinsam kontrolliertes Gemeinschaftsunternehmen. Wollte man letztere Lesart zugrunde legen, so unterfielen der Fusionskontrolle letztlich alle Vorgänge, bei denen sich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO die Kontrolle über bestehende (Gemeinschafts-)Unternehmen dauerhaft verändert, gleichviel, ob es sich um Vollfunktionsunternehmen handelt oder – wie beim Asphaltmischwerk Mürzzuschlag – um bloße Produktionseinheiten ohne eigenständige Marktpräsenz.

22.      Interessanterweise verficht die Europäische Kommission im vorliegenden Gerichtsverfahren die zuletzt genannte Lesart, wohingegen zuvor im selben Fall die für die Zusammenschlusskontrolle zuständige Kommissionsdienststelle den diametral entgegengesetzten Standpunkt eingenommen hat(12). Es ist äußerst bedauerlich, dass sich die Kommission in einer derart grundlegenden und häufig wiederkehrenden Zuständigkeitsfrage nicht vorab auf eine klare, einheitliche Linie festlegt und diese konsequent zur Anwendung bringt(13). Nur dann können sich nämlich die Marktteilnehmer auf Stellungnahmen und Ratschläge der für Unternehmenszusammenschlüsse zuständigen Dienststellen der Kommission – mögen diese auch in unverbindlichen Verwaltungsschreiben geäußert werden – verlassen und ihre unionsrechtlichen Pflichten sinnvoll einschätzen.

23.      Wenig zielführend schiene es mir, nun rein abstrakt darüber zu sinnieren, ob Art. 3 Abs. 4 FkVO für den Bereich der Gemeinschaftsunternehmen zu einer Erweiterung, zu einer Einschränkung oder zu einer bloßen Präzisierung des Zusammenschlussbegriffs aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO führt. Vielmehr gilt es, eine praxistaugliche Lösung für die Auslegung und Anwendung von Art. 3 FkVO zu finden. Zu diesem Zweck sind, im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, sowohl der Wortlaut als auch der Kontext und die Ziele dieser Vorschrift zu berücksichtigen(14).
 Wortlaut

24.      Der Wortlaut von Art. 3 FkVO gibt zu der hier diskutierten Frage keinen genauen Aufschluss. Art. 3 Abs. 4 FkVO beschränkt sich auf die Feststellung, dass die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, das auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt, einen Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO darstellt. Unklar bleibt bei dieser Formulierung, ob der Vollfunktionscharakter – also der Umstand, dass auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt werden – allein im Falle der Gründung eines neuen Gemeinschaftsunternehmens erforderlich ist, oder ob auch die Verwandlung eines bereits bestehenden Unternehmens in ein Gemeinschaftsunternehmen gemeint ist, so dass auch diese nur dann der europäischen Fusionskontrolle unterliegt, wenn es sich bei dem betreffenden Unternehmen um ein Vollfunktionsunternehmen handelt.

25.      Der vor dem Gerichtshof ausgetragene Streit belegt eindrucksvoll, dass beide Interpretationen vertretbar sind. Man kann nämlich Art. 3 Abs. 4 FkVO im Einklang mit der von AA geäußerten Sichtweise dahingehend verstehen, dass ganz allgemein nur solche Gemeinschaftsunternehmen der europäischen Fusionskontrolle unterliegen, die Vollfunktionscharakter haben, gleichviel, ob bei ihrer „Gründung“ ein gänzlich neues Unternehmen geschaffen oder aber ein bestehendes Unternehmen in ein Gemeinschaftsunternehmen verwandelt wird. Man kann sich aber angesichts des Wortlauts von Art. 3 Abs. 4 FkVO auch der Kommission anschließen und den Vollfunktionscharakter allein im Fall der Gründung eines neuen Gemeinschaftsunternehmens als Voraussetzung für die Durchführung einer europäischen Fusionskontrolle ansehen, wohingegen die Veränderung der Kontrolle an einem bereits bestehenden Unternehmen – durch seine Verwandlung in ein Gemeinschaftsunternehmen – auf jeden Fall der Fusionskontrolle unterläge, selbst dann, wenn es am Vollfunktionscharakter fehlen sollte; denn weder in Art. 3 Abs. 4 noch in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO wird ausdrücklich das Erfordernis aufgestellt, dass auch bestehende Unternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen müssen.

26.      Lässt der Wortlaut einer Vorschrift des Unionsrechts – wie hier bei Art. 3 FkVO – verschiedene Interpretationen zu, so ist die zutreffende Auslegung anhand ihrer Zielsetzung und der Systematik zu ermitteln, in die sich diese Vorschrift einbettet. Ergänzend kann die Entstehungsgeschichte der Vorschrift betrachtet werden.
 Zielsetzung

27.      Die streitgegenständliche Bestimmung des Art. 3 Abs. 4 FkVO wird im 20. Erwägungsgrund, zweiter Satz, der EG-Fusionskontrollverordnung näher erläutert. Dort heißt es, dass in den Anwendungsbereich dieser Verordnung auch alle Gemeinschaftsunternehmen einbezogen werden, die auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen – also mit anderen Worten alle Gemeinschaftsunternehmen mit Vollfunktionscharakter.

28.      Die Präambel der EG-Fusionskontrollverordnung trifft somit keine Unterscheidung zwischen neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen und solchen, die – wie hier – aus der Überführung bereits bestehender Unternehmen von der alleinigen Kontrolle eines Konzerns in die gemeinsame Kontrolle zweier Konzerne hervorgehen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass auch in Art. 3 Abs. 4 FkVO keine derartige Unterscheidung angelegt ist, sondern dass dort ganz generell für alle Gemeinschaftsunternehmen das Erfordernis der Vollfunktionalität aufgestellt wird, gleichviel, ob das betreffende Gemeinschaftsunternehmen eine Neugründung ist oder ob seine „Gründung“ auf die Verwandlung eines bestehenden Unternehmens in ein Gemeinschaftsunternehmen zurückgeht.

29.      Für diese Sichtweise spricht im Übrigen auch die allgemeine Zielsetzung der europäischen Fusionskontrolle. Wie sich aus dem 8. Erwägungsgrund der EG-Fusionskontrollverordnung ergibt, soll diese Verordnung nämlich für bedeutende Strukturveränderungen gelten, deren Auswirkungen auf den Markt die Grenzen eines Mitgliedstaats überschreiten. Im selben Sinne wird im 20. Erwägungsgrund, erster Satz, ausgeführt, der Begriff des Zusammenschlusses sei so zu definieren, dass er Vorgänge erfasst, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle an den beteiligten Unternehmen und damit an der Marktstruktur führen.

30.      Angesichts dieser Zielsetzung ist also die europäische Fusionskontrolle auf solche Vorgänge gemünzt, die zu einer Veränderung der Marktstruktur führen. Zu einer derartigen Veränderung der Marktstruktur kommt es aber nur, wenn sich nennenswerte Änderungen an den Kontrollverhältnissen von Unternehmen ergeben, die tatsächlich auf dem Markt tätig sind oder dies zumindest ernsthaft planen.

31.      Dem Wesen der europäischen Fusionskontrolle würde es zuwiderlaufen, die Verwandlung eines bestehenden Unternehmens ohne Vollfunktionscharakter in ein Gemeinschaftsunternehmen einer obligatorischen Ex-ante-Kontrolle durch die Kommission anhand der Maßstäbe der EG-Fusionskontrollverordnung zu unterziehen. Denn wenn eine Einrichtung keine eigenständige Marktpräsenz hat, dann kann auch eine Änderung an den Kontrollverhältnissen über diese Einrichtung nicht zu einer Veränderung der Marktstruktur führen.

32.      Wenig zielführend erscheint in diesem Zusammenhang der Hinweis der Kommission auf das Wörtchen „auch“ im zweiten Satz des 20. Erwägungsgrundes der EG-Fusionskontrollverordnung. Denn zum einen findet sich diese Formulierung überhaupt nur in einigen Sprachfassungen der Verordnung, etwa in der deutschen, wohingegen sie in zahlreichen anderen Sprachfassungen – nicht zuletzt in der englischen und französischen Version – gänzlich fehlt. Zum anderen ist das Argument der Kommission auch inhaltlich nicht sonderlich überzeugend. Bei vordergründiger Betrachtung mag zwar die Formulierung, wonach „auch alle Gemeinschaftsunternehmen …, die auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllen“(15), in den Anwendungsbereich der EG-Fusionskontrollverordnung einbezogen werden sollen, nicht ausschließen, dass die europäische Zusammenschlusskontrolle daneben auch noch andere Arten von Gemeinschaftsunternehmen erfasst – namentlich solche ohne Vollfunktionscharakter. Näher besehen würde dies jedoch dem allgemeinen Ziel der EG-Fusionskontrollverordnung widersprechen, eine Ex-ante-Kontrolle auf solche Vorhaben anzuwenden, die zu Marktstrukturveränderungen führen.

33.      Entgegen der Auffassung der Kommission kann die Verwandlung eines Unternehmens ohne Vollfunktionscharakter in ein Gemeinschaftsunternehmen auch nicht unter Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO einer europäischen Fusionskontrolle unterzogen werden. Denn der in jener Vorschrift enthaltene allgemeine Zusammenschlusstatbestand setzt voraus, dass es zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle an einem Unternehmen oder Unternehmensteil kommt. Dabei ist der Begriff des Unternehmens – wie auch sonst im europäischen Wettbewerbsrecht – funktional zu verstehen und umfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung(16). Da als wirtschaftliche Tätigkeit wiederum jede Tätigkeit verstanden wird, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten(17), können Gemeinschaftsunternehmen ohne eigenständige Marktpräsenz – d. h. ohne Vollfunktionscharakter – von vornherein nicht unter Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO fallen.
 Kontext

34.      Zu keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man den Kontext berücksichtigt, in den sich Art. 3 FkVO einbettet.

35.      Sowohl die EG-Fusionskontrollverordnung als auch die mit ihr verwandte Verordnung Nr. 1/2003 dienen letztlich der Durchführung der in Art. 101 und 102 AEUV enthaltenen Wettbewerbsregeln für den Binnenmarkt, wobei immer nur eine der beiden Verordnungen zur Anwendung kommen kann (vgl. dazu Art. 21 Abs. 1 FkVO).

36.      Während im Anwendungsbereich der EG-Fusionskontrollverordnung für Veränderungen der Marktstruktur ein System der präventiven und obligatorischen Ex-ante-Kontrolle eingerichtet wurde, unterliegt ansonsten das Marktverhalten von Unternehmen – seien es kollusive Verhaltensweisen oder unilaterale Missbräuche von marktbeherrschenden Stellungen – nach der Verordnung Nr. 1/2003 lediglich einer repressiven Ex-post-Kontrolle, deren Durchführung überdies im Ermessen der Wettbewerbsbehörden liegt.

37.      Wie sich an Art. 21 Abs. 1 FkVO ablesen lässt, bildet der Begriff des Zusammenschlusses im Sinne von Art. 3 FkVO die Trennlinie zwischen den beiden genannten Teilgebieten des europäischen Wettbewerbsrechts(18). Ein systemkonformes Verständnis von Art. 3 FkVO erfordert also, den Zusammenschlussbegriff so auszulegen, dass nur veritable Veränderungen der Marktstruktur der europäischen Fusionskontrolle unterworfen werden, hingegen nicht das bloße Marktverhalten von Unternehmen.

38.      Dementsprechend sollte Art. 3 Abs. 4 FkVO dahingehend interpretiert werden, dass auch im Falle der Verwandlung eines bestehenden Unternehmens in ein Gemeinschaftsunternehmen nur dann ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b FkVO vorliegt, wenn es sich um ein Vollfunktionsunternehmen handelt. Denn nur dann kommt es zu einer Veränderung der Marktstruktur, welche die Durchführung einer Fusionskontrolle rechtfertigen kann. Führt hingegen die fragliche Transaktion zur Entstehung eines Gemeinschaftsunternehmens ohne Vollfunktionscharakter, so ist allenfalls eine Koordinierung des Marktverhaltens der beiden Muttergesellschaften im Rahmen ihrer Zusammenarbeit innerhalb des Gemeinschaftsunternehmens zu besorgen. Eine solche Koordinierung des Marktverhaltens ist, selbst wenn sie mit Blick auf die Art. 101 und 102 AEUV durchaus relevant sein kann, kein Problem der europäischen Fusionskontrolle, sondern ein Problem der Verordnung Nr. 1/2003.

39.      Der Bundeskartellanwalt gibt zu bedenken, dass die Wettbewerbsbehörden beim Verzicht auf eine Ex-ante-Kontrolle in Fällen wie dem vorliegenden gegen eine etwaige Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem ohnehin schon stark konzentrierten Markt nicht mehr so rasch einschreiten könnten. Dies ist jedoch die notwendige Konsequenz des mit der Verordnung Nr. 1/2003 eingeführten Systems der Kartellrechtsdurchsetzung. Der Unionsgesetzgeber hat für die Zeit ab dem 1. Mai 2004 ganz bewusst auf eine obligatorische Vorab-Anmeldung von Unternehmensabsprachen verzichtet, um einerseits die Marktteilnehmer stärker in die Verantwortung zu nehmen und andererseits bei den Wettbewerbsbehörden Ressourcen freizusetzen, was letztlich ihren Spielraum für die Prioritätensetzung bei der Kartellrechtsdurchsetzung erweitert. Wollte man nun über eine weite Auslegung des Zusammenschlussbegriffs mehr Fälle in den Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle ziehen, so liefe dies auf eine Missachtung der mit der EG-Fusionskontrollverordnung und der Verordnung Nr. 1/2003 seit dem 1. Mai 2004 bestehenden neuen Systematik zur Durchsetzung der europäischen Wettbewerbsregeln hinaus. Nichts hindert die nationalen Wettbewerbsbehörden, den Geschehnissen auf stark konzentrierten Märkten wie dem vorliegenden im Rahmen ihrer Prioritäten für die Kartellrechtsdurchsetzung (Art. 101 und 102 AEUV) besondere Beachtung zu schenken.
  Entstehungsgeschichte

40.      Zu guter Letzt führt auch ein Blick auf die Entstehungsgeschichte von Art. 3 Abs. 4 FkVO zu keinem anderen Ergebnis.

41.      Art. 3 Abs. 4 FkVO geht auf die Verordnung (EG) Nr. 1310/97(19) zurück, mit der eine gleichlautende Vorschrift bereits in die Vorläuferregelung der heutigen EG-Fusionskontrollverordnung eingefügt wurde.

42.      Und schon damals war der Unionsgesetzgeber darauf bedacht, dauerhafte Veränderungen der Struktur von Unternehmen der Zusammenschlusskontrolle zu unterwerfen. Erklärtes Ziel der seinerzeitigen Neuregelung, die übrigens bis heute im Wortlaut unverändert Gesetzeskraft hat(20), war es, alle Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen in den Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle einzubeziehen(21).

43.      Bloße Kooperationen von Unternehmen, die zwar zur Schaffung von Gemeinschaftsunternehmen führen, aber nicht zu einer eigenen Marktpräsenz dieser Gemeinschaftsunternehmen, waren hingegen noch nie Gegenstand der europäischen Fusionskontrolle, weder nach der EG-Fusionskontrollverordnung noch nach ihrer Vorläuferregelung(22).
 Abschließende Bemerkungen

44.      Alles in allem ist also der Zusammenschlussbegriff im Sinne von Art. 3 FkVO dahin zu verstehen, dass die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen – gleichviel, ob es sich um die Schaffung gänzlich neuer Unternehmen oder um die Verwandlung bestehender Unternehmen in Gemeinschaftsunternehmen handelt – ausschließlich dann der europäischen Fusionskontrolle unterliegt, wenn es sich um Vollfunktionsunternehmen handelt.

45.      Denn was für die Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens zutrifft, muss erst recht auch bei der Verwandlung eines bestehenden Unternehmens in ein Gemeinschaftsunternehmen beachtet werden. Dies gilt umso mehr in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die streitgegenständliche Transaktion angesichts der geplanten Gründung einer neuen Handelsgesellschaft(23) ohnehin einer Neugründung stark annähert.

46.      Die von der Kommission in der mündlichen Verhandlung geäußerte Befürchtung, die durchgehende Anwendung des Vollfunktionskriteriums könnte zu einer Schwachstelle bei der wirksamen Durchsetzung der europäischen Fusionskontrolle führen (Englisch: „enforcement gap“), vermag ich nicht nachzuvollziehen. Ganz im Gegenteil scheint es mir, dass der von der Kommission favorisierte Verzicht auf das Vollfunktionskriterium bei der Verwandlung bestehender Unternehmen in Gemeinschaftsunternehmen zu einer Verwässerung des Zusammenschlussbegriffs im Sinne von Art. 3 FkVO führen und die Aufmerksamkeit der Kommission von den für die Marktstruktur wirklich relevanten Transaktionen ablenken könnte.

47.      Anders als die Kommission halte ich es im Übrigen nicht für erforderlich, im vorliegenden Verfahren eine Aussage darüber zu treffen, unter welchen Voraussetzungen das mögliche Verschwinden eines Gemeinschaftsunternehmen vom Markt der europäischen Zusammenschlusskontrolle unterliegt. Denn der vorliegende Fall betrifft nicht das Verschwinden, sondern ganz im Gegenteil die Entstehung eines Gemeinschaftsunternehmens. Sollte es dazu kommen, dass ein Unternehmen nach seiner Verwandlung in ein Gemeinschaftsunternehmen – also nach der Veränderung der Kontrollverhältnisse über dieses Unternehmen – von seinen Muttergesellschaften vom Markt genommen wird, so wäre dies eher eine Frage des Marktverhaltens der Muttergesellschaften (Art. 101 oder 102 AEUV) als eine Frage der Veränderung von Marktstrukturen.
VI.    Ergebnis

48.      Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, das Vorabentscheidungsersuchen des österreichischen Obersten Gerichtshofs wie folgt zu beantworten:
Die Überführung eines bestehenden Unternehmens oder Unternehmensteils aus der alleinigen Kontrolle eines Konzerns in die gemeinsame Kontrolle eben dieses Konzerns und eines weiteren, von ihm unabhängigen Konzerns stellt nur dann einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 dar, wenn das aus dieser Transaktion hervorgehende Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.

1      Originalsprache: Deutsch.

2      [‚myrts'tsu:∫la:k].

3      Der Begriff „Murzuslage“, den der um das Jahr 1200 geborene und 1275 verstorbene Dichter in seinem Epos „Frauendienst“ verwendet, gilt gleichzeitig als erste urkundliche Erwähnung der Stadt Mürzzuschlag.

4      Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2004, L 24, S. 1).

5      Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 [EG] und 82 [EG] niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003, L 1, S. 1), im Folgenden: Verordnung Nr. 1/2003.

6      Urteile vom 25. September 2003, Schlüsselverlag J. S. Moser u. a./Kommission (C‑170/02 P, EU:C:2003:501, Rn. 32), und vom 22. Juni 2004, Portugal/Kommission (C‑42/01, EU:C:2004:379, Rn. 50); im selben Sinne Urteil vom 18. Dezember 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (C‑202/06 P, EU:C:2007:814, Rn. 37).

7      Die im Originalwortlaut von Art. 21 Abs. 1 FkVO enthaltenen Bezugnahmen auf andere Verordnungen als die Verordnung Nr. 1/2003 sind obsolet, deshalb habe ich sie im folgenden Zitat der besseren Lesbarkeit halber weggelassen.

8      Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 2008, C 95, S. 1, deutsche Fassung neu bekannt gemacht in ABl. 2009, C 43, S. 10).

9      Vgl. dazu insbesondere Rn. 3 der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen.

10      Schreiben vom 22. Dezember 2015 (Konsultation C.1493 – STRABAG/PORR/AMA Mürzzuschlag), unterzeichnet von dem innerhalb der Generaldirektion Wettbewerb zuständigen Direktor für die Bereiche Grundstoffindustrie, verarbeitendes Gewerbe und Landwirtschaft.

11       Im Folgenden auch: vorlegendes Gericht.

12      Vgl. dazu oben, Rn. 14 und Fn. 10 dieser Schlussanträge.

13      Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die Kommission in ihrer Entscheidungspraxis zu Fällen des Wechsels von alleiniger Kontrolle hin zu gemeinsamer Kontrolle bis in die jüngere Zeit hinein das Kriterium der Vollfunktionalität teils prüft und teils übergeht.

14      Vgl., statt vieler, Urteil vom 8. September 2015, Spanien/Parlament und Rat (C‑44/14, EU:C:2015:554, Rn. 44), und im selben Sinne Urteil vom 8. November 2016, Ognyanov (C‑554/14, EU:C:2016:835, Rn. 31).

15      Hervorhebung nur hier.

16      Urteile vom 23. April 1991, Höfner und Elser (C‑41/90, EU:C:1991:161, Rn. 21), vom 16. März 2004, AOK Bundesverband u. a. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 und C‑355/01, EU:C:2004:150, Rn. 46), und vom 17. September 2015, Total/Kommission (C‑597/13 P, EU:C:2015:613, Rn. 33); ähnlich bereits Urteil vom 12. Juli 1984, Hydrotherm Gerätebau (170/83, EU:C:1984:271, Rn. 11).

17      Urteile vom 18. Juni 1998, Kommission/Italien (C‑35/96, EU:C:1998:303, Rn. 36), vom 12. September 2000, Pavlov u. a. (C‑180/98 bis C‑184/98, EU:C:2000:428, Rn. 75), vom 10. Januar 2006, Cassa di Risparmio di Firenze u. a. (C‑222/04, EU:C:2006:8, Rn. 108), vom 1. Juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, Rn. 22), und vom 23. Februar 2016, Kommission/Ungarn (C‑179/14, EU:C:2016:108, Rn. 149).

18      Die frühere Praxis einer sporadischen Anwendung von Art. 85 EWG-Vertrag (heute Art. 101 AEUV) bzw. Art. 86 EWG-Vertrag (heute Art. 102 AEUV) sowie der dazu ergangenen Verfahrensvorschriften (heute Verordnung Nr. 1/2003) auf Unternehmenszusammenschlüsse (vgl. Urteile vom 21. Februar 1973, Europemballage und Continental Can/Kommission, 6/72, EU:C:1973:22, und vom 17. November 1987, British American Tobacco und Reynolds Industries/Kommission, 142/84 und 156/84, EU:C:1987:490) ist mit dem Inkrafttreten eigenständiger Vorschriften zur europäischen Fusionskontrolle, wie sie nunmehr in der EG-Fusionskontrollverordnung niedergelegt sind, obsolet geworden.

19      Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (ABl. 1997, L 180, S. 1).

20      Mit dem Erlass der heute geltenden EG-Fusionskontrollverordnung kam es lediglich zu einer Umnummerierung der einschlägigen Bestimmungen innerhalb von Art. 3 FkVO.

21      Vgl. dazu den 5. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1310/97, der auszugsweise wie folgt lautet: „Der Begriff des Zusammenschlusses ist so zu definieren, dass er Handlungen erfasst, die zu einer dauerhaften Veränderung der Struktur der beteiligten Unternehmen führen. Im speziellen Fall von Gemeinschaftsunternehmen ist es angebracht, alle Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 einzubeziehen und deren Verfahrensvorschriften zu unterwerfen. …“

22      Nach der ursprünglichen Regelung in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 unterlagen kooperative Gemeinschaftsunternehmen – ganz im Gegensatz zu konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen – nicht der europäischen Fusionskontrolle.

23      Vgl. dazu oben, Rn. 13 dieser Schlussanträge.