CELEX: 62008CC0182
Language: cs
Date: 2009-07-09 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta - Bot - 9 července 2009. # Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG proti Finanzamt München II. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesfinanzhof - Německo. # Svoboda usazování a volný pohyb kapitálu - Korporační daň - Nabytí podílů v kapitálové společnosti - Podmínky, za nichž je možné při určování daňového základu nabyvatele přihlížet k poklesu hodnoty podílů z důvodu rozdělení dividend. # Věc C-182/08.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      YVESE BOTA
      přednesené dne 9. července 2009(1)
      
      Věc C‑182/08
      Glaxo Wellcome GmbH & Co.
      proti
      Finanzamt München II
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Bundesfinanzhof (Německo)]
      „Svoboda usazování – Volný pohyb kapitálu – Korporační daň – Vyplácení podílů na zisku – Sleva na dani – Odlišné zacházení s majiteli podílů-rezidenty a majiteli podílů-nerezidenty – Dvoustranné smlouvy o zamezení dvojího zdanění – Daňové zvýhodnění při odpočtu ztrát spojených s odpisem hodnoty podílů – Vyloučení v případě majitele podílu-rezidenta, který nabyl svůj podíl od majitele podílu-nerezidenta – Překážka – Odůvodnění – Boj proti vyhýbání se daňovým povinnostem – Proporcionalita“1.        Výklad požadovaný projednávanou žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce se týká daňové úpravy, která je součástí vnitrostátního
         režimu, jehož cílem je zamezit dvojímu ekonomickému zdanění při výplatě podílů na zisku společnosti-nerezidenta jejím majitelům
         podílů. 
      
      2.        Jde o to určit, zda členský stát může omezit možnost daňového poplatníka-rezidenta odečíst si ze svých zdanitelných zisků
         ztráty spojené s částečným odpisem podílů, které vlastní ve společnosti-rezidentovi, nabyl-li své podíly od majitele podílu,
         který má sídlo nebo bydliště v jiném členském státě. 
      
      3.        Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Glaxo Wellcome GmbH & Co. a Finanzamt München II(2) ohledně stanovení jejích zdanitelných zisků v letech 1995 až 1998. Tento spor vznikl v kontextu celkové restrukturalizace
         skupiny Glaxo Wellcome, jejíž společnosti jsou usazené v různých členských státech, v projednávané věci ve Spolkové republice
         Německo a ve Spojeném království Velké Británie a Severního Irska. 
      
      4.        Podle použitelných německých právních předpisů majitel podílu, který má sídlo nebo bydliště v Německu a který obdrží podíl
         na zisku od společnosti usazené ve stejném členském státě, si může díky slevě na dani odečíst ze svých zdanitelných příjmů
         částku, kterou už společnost zaplatila ze svého zisku, ale dále si může odečíst i snížení zisku spojené se snížením hodnoty
         svých podílů. 
      
      5.        Sleva na dani je v zásadě vyhrazena pouze majitelům podílů-rezidentům. Nicméně tato právní úprava mohla být obcházena, aby
         majitelé podílů, kteří mají sídlo nebo bydliště v jiném členském státě a kteří nemají daňovou povinnost v tomto státě, mohli
         neoprávněně využít tohoto daňového zvýhodnění.
      
      6.        Německá vláda za účelem boje proti této praxi přijala sporné daňové opatření. 
      
      7.        V projednávané věci je Soudní dvůr žádán, aby přezkoumal, zda takové opatření představuje omezení svobody usazování ve smyslu
         článku 43 ES nebo omezení volného pohybu kapitálu ve smyslu čl. 56 odst. 1 ES, a pokud ano, zda toto omezení může být odůvodněno.
         
      
      8.        Za účelem této analýzy navrhuji Soudnímu dvoru, aby nejprve přezkoumal soulad režimu, do kterého spadá sporné daňové opatření,
         s právem Společenství a především s článkem 56 ES. Tento režim stanoví, že majitel podílu, který nemá sídlo nebo bydliště
         v Německu, je vyloučen ze slevy na dani.  
      
      9.        Poté na základě závěrů z této první analýzy vyzvu Soudní dvůr k přezkoumání toho, zda článek 56 ES brání právní úpravě členského
         státu, která omezuje možnost daňového poplatníka-rezidenta odečíst si ze zdanitelného zisku ztráty spojené s odpisem hodnoty
         podílů, které má ve společnosti-rezidentovi, pokud tento daňový poplatník své podíly nabyl od daňového poplatníka, který má
         bydliště nebo sídlo v jiném členském státě, zatímco taková možnost je přiznána poplatníkovi, který je nabyl od daňového poplatníka-rezidenta.
         
      
      10.      V tomto stanovisku vyložím, že taková právní úprava vskutku představuje omezení volného pohybu kapitálu podle článku 56 ES.
         Vysvětlím však, do jaké míry může být toto omezení odůvodněno nutností zabránit vyhýbání se daňovým povinnostem, a uvedu,
         za jakých podmínek může být tato právní úprava považována za přiměřenou tomuto cíli.
      
      I –    Právní rámec
      A –    Právo Společenství
      11.      Článek 43 první pododstavec ES zakazuje omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území
         členského státu druhého. Podle čl. 43 druhého pododstavce ES zahrnuje svoboda usazování přístup k samostatně výdělečným činnostem
         a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků.
      
      12.      Podle čl. 48 prvního pododstavce ES požívají společnosti založené podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo,
         svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Společenství stejných práv, jako jsou práva podle článku 43 ES.
      
      13.      Krom toho jsou podle článku 56 odst. 1 ES zakázána všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy
         a třetími státy(3).
      
      14.      Tato zásada je nicméně doprovázena výjimkami uvedenými v článcích 57 ES a 58 ES. Článek 57 ES se týká pouze vztahů s třetími
         státy a vztahuje se na pohyby kapitálu považované za zvlášť citlivé.
      
      15.      Článek 58 ES popisuje pravomoci vyhrazené členským státům, které jim umožňují omezit pohyby kapitálu do nebo z jiných členských
         států i třetích států. Stanoví toto:
      
      „1.   Článkem 56 [ES] není dotčeno právo členských států:
      a)      uplatňovat příslušná ustanovení svých daňových předpisů, která rozlišují mezi daňovými poplatníky podle místa bydliště nebo
         podle místa, kde je jejich kapitál investován;
      
      b)      učinit všechna nezbytná opatření, jež by zabránila porušování vnitrostátních právních předpisů, zejména v oblasti daňového
         práva a dohledu nad finančními institucemi, nebo stanovit postupy pro ohlašování pohybu kapitálu pro účely správní či statistické,
         nebo učinit opatření odůvodněná veřejným pořádkem či veřejnou bezpečností.
      
      […]
      3.     Opatření a postupy uvedené [v odstavci] 1 […] nesmějí představovat ani prostředek svévolné diskriminace, ani zastřené omezování
         volného pohybu kapitálu a plateb ve smyslu článku 56 [ES].“
      
      16.      Z judikatury vyplývá, že mezi opatření, která mohou být považována za nezbytná k tomu, aby zabránila porušování právních předpisů
         členského státu, patří především opatření, která jsou určena k boji proti vyhýbání se daňovým povinnostem(4).
      
      17.      Krom toho není výčet odůvodněných opatření obsažených v čl. 58 odst. 1 písm. b) ES taxativní. Soudní dvůr připustil, že volný
         pohyb kapitálu, stejně jako ostatní svobody pohybu, může být omezen dalšími důvody, kvalifikovanými jako naléhavé důvody nebo
         požadavky obecného zájmu(5). V této souvislosti bylo několikrát rozhodnuto, že nezbytnost zajištění soudržnosti vnitrostátního daňového režimu a nezbytnost
         boje proti zneužívajícím operacím představují naléhavé důvody obecného zájmu, které mohou odůvodnit omezení volného pohybu
         kapitálu(6).
      
      18.      Ať však jde o jakýkoliv důvod, je třeba, aby dotčená opatření byla způsobilá dosáhnout sledovaného cíle a nepřekročila míru
         nezbytnou k jeho dosažení.
      
      B –    Vnitrostátní právo
      1.      Německá úprava týkající se daňového zacházení s rozdělenými zisky
      a)      Situace majitelů podílů-rezidentů
      19.      Celosvětové příjmy fyzických osob, které jsou považovány za daňové rezidenty v Německu podléhají zdanění podle tzv. režimu
         „neomezeného zdanění“ nebo „neomezené daňové povinnosti“.
      
      20.      Obdrží-li fyzické osoby podíl na zisku, mohou si ze svých zdanitelných příjmů odečíst jednak částku korporační daně, kterou
         společnost, která vyplácí podíl na zisku již zaplatila, a jednak ztráty související s částečnými odpisy hodnoty podílů, které
         mají ve společnosti. 
      
      i)      Systém plného započtení a sleva na dani přiznaná majitelům podílů-rezidentům
      21.      Spolková republika Německo uplatňuje daňový model tzv. „plného započtení“ ve prospěch daňových poplatníků-rezidentů. Tento
         systém umožňuje vyhnout se dvojímu ekonomickému zdanění, které vzniká při výplatě podílů na zisku. Podíly na zisku totiž zdaňují
         dva různí daňoví poplatníci, nejprve společnost při zdanění svých zisků a pak podruhé daňový poplatník, kterému je podíl na
         zisku vyplacen v rámci korporační daně nebo daně z příjmu podle toho, zda je majitelem podílu společnost, nebo fyzická osoba.
         
      
      22.      Podle tohoto systému každé vyplácení podílů na zisku společností-rezidentem majiteli podílu-rezidentovi vede, k prospěchu
         majitele podílu-rezidenta, ke slevě na dani odpovídající příslušné části výše korporační daně zaplacené společností, která
         podíl na zisku vyplácí. Tato sleva na dani je odečtena buď z daně z příjmu majitele podílu, jde-li o fyzickou osobu(7), nebo z korporační daně, jde-li o společnost(8). Sleva na dani tak může být odečtena z částky, kterou má majitel podílu zaplatit z titulu svých zdanitelných příjmů. 
      
      23.      Podle § 36 odst. 4 druhého pododstavce EStG může být toto započtení přeměněno ve vrácení přeplatku, jestliže dluh na dani
         daňového poplatníka je nižší než předtím odvedená částka korporační daně. 
      
      24.      Výsledkem těchto ustanovení je, že zisky rozdělené společnostmi-rezidenty jsou zdaněny jednou na straně společnosti a nejsou
         zdaněny na straně koncového majitele podílu, ledaže daň z příjmu nebo korporační daň koncového majitele podílu převyšuje slevu
         na dani, na kterou má právo. 
      
      ii)    Částečný odpis hodnoty podílů
      25.      Jak jsem uvedl, německý daňový poplatník si může rovněž odečíst ze svých zdanitelných příjmů ztráty spojené s částečným odpisem
         podílů, které drží ve společnosti. Částečný odpis odpovídá snížení ceny podílu poté, co byly vyplaceny podíly na zisku. Cena
         podílu v zásadě klesá o částku rozdělených zisků. Je-li tedy podíl daňového poplatníka ve společnosti částí jeho provozního
         kapitálu, § 6 odst. 1 bod 1 EStG mu umožňuje v okamžiku obdržení podílu na zisku snížit hodnotu tohoto podílu ve své daňové
         rozvaze.
      
      b)      Situace majitelů podílů-nerezidentů
      26.      Daňovým poplatníkům, kteří nemají bydliště nebo sídlo v Německu, nejsou v zásadě zdaňovány jejich příjmy z podílů na zisku
         vyplacených společností-rezidentem nebo příjmy z prodeje podílů, které mají v této společnosti. Nemohou využít systému plného
         započtení upraveného v německé daňové úpravě, a nemohou proto uplatňovat nárok na příslušnou slevu na dani.
      
      27.      Spolková republika Německo však dne 26. listopadu 1964 uzavřela se Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska dohodu
         o zamezení dvojího zdanění a o zabránění vyhýbání se daňovým povinnostem(9). 
      
      28.      Podle článku III dohody podléhají společnosti usazené ve Spojeném království korporační dani v Německu pouze v rozsahu, v němž
         vykonávají svoji činnost prostřednictvím stálé provozovny se sídlem v Německu.
      
      29.      Mimo jiné mohou podle článku XVIII odst. 1 písm. b) této dohody uplatnit slevu na dani při výplatě podílu na zisku společností
         usazenou v Německu, jestliže přímo nebo nepřímo ovládají nejméně 25 % hlasovacích práv v této společnosti. 
      
      30.      Toto ustanovení je formulováno následovně:
      
      „S výhradou ustanovení britské právní úpravy týkající se započtení daně splatné na území mimo Spojené království na daň splatnou
         ve Spojeném království (kterými nejsou dotčeny obecné zásady zde stanovené) je sleva na dani přiznána: 
      
      […]
      b)      jestliže společnost, která je rezidentem ve Spolkové republice [Německo] vyplatí podíl na zisku společnosti, která je rezidentem
         ve Spojeném království a která přímo nebo nepřímo ovládá nejméně 25 % hlasovacích práv v první společnosti […], při výpočtu
         započtení je zohledněna […] daň uhrazená ve Spolkové republice [Německo] prvně uvedenou společností ze zisků, které slouží
         k vyplacení podílů na zisku.“
      
      c)      Ustanovení § 50c odst. 1 a 4 EStG
      31.      Toto ustanovení se vztahuje na situace, ve kterých daňový poplatník, který má právo na započtení daně, získá od prodávajícího,
         který takové právo nemá, podíl ve společnosti usazené v Německu.
      
      32.      Ustanovení § 50c EStG ve znění zákona ke zlepšení daňových podmínek za účelem zajištění, že Spolková republika Německo zůstane
         v rámci evropského vnitřního trhu místem vhodným k podnikání(10) je formulováno takto:
      
      „1)   Daňový poplatník, kterému přísluší právo na započtení korporační daně, který získá podíl v kapitálové společnosti […], která
         má neomezenou daňovou povinnost od vlastníka podílu, kterému takové právo k započtení nepřísluší […], nemůže zohlednit ve
         výpočtu svého zisku snížení zisku, které je důsledkem 
      
      1.      zohlednění nižší částečné hodnoty nebo
      2.      převodu nebo odnětí podílu,
      v roce nabytí nebo během devíti následujících let, pokud toto zohlednění nižší částečné hodnoty nebo jakékoli jiné snížení
         zisku vyplývá pouze z rozdělení zisku nebo převodů zisku prováděných na základě smlouvy o kontrole a snížení zisku celkově
         nepřekročí blokační částku ve smyslu odstavce 4.
      
      […]
      4)     Blokační částka odpovídá rozdílu mezi nákupní cenou a nominální hodnotou podílu.“
      2.      Německý systém zdanění restrukturalizace společností
      33.      Mechanismus upravený v § 50c EStG se může týkat také dvou typů transakcí, které mohou nastat při restrukturalizaci společností
         a jsou považovány za výplatu podílů na zisku. Zaprvé se jedná o případ, kdy jsou aktiva převedena mezi kapitálovou společností
         a osobní společností, což je upraveno v § 4 odst. 4 až 6 zákona o zdanění restrukturalizace společností ze dne 28. října 1994(11) a zadruhé o případ, kdy je kapitálová společnost přeměněna na osobní společnost, která podléhá stejným ustanovením(12).
      
      II – Skutkový stav a řízení v původním sporu
      34.      Skutečnosti, které se zdají být relevantní pro účely mých úvah, shrnu následovně.
      
      35.      Projednávaná věc se týká stanovení zdanitelných zisků – v letech 1995 až 1998 – žalobkyně v původním řízení, která je společností
         usazenou v Německu, založenou ve formě společnosti s ručením omezeným. Tato společnost vznikla fúzí ze dne 25. srpna 1995
         mezi GlaxoWellcome GmbH (dále jen „GW GmbH“) a Wellcome GmbH (dále jen „W GmbH“). 
      
      36.      Stanovení zisků této společnosti způsobilo značné problémy, jelikož skupina Glaxo Wellcome, ke které patří, prošla během června
         a července 1995 celkovou restrukturalizací.
      
      37.      Během této restrukturalizace nabyla Glaxo Verwaltungs GmbH (dále jen „GV GmbH“), která je dceřinou společností skupiny usazenou
         v Německu, od své mateřské společnosti usazené ve Spojeném království(13) souhrn podílů v GW GmbH. Podle Finanzamt tato transakce způsobila vytvoření blokační částky zatěžující nabyté podíly žalobkyně
         v původním řízení ve výši 22 887 706 DEM.
      
      38.      Stejným způsobem nabyla tato žalobkyně od dvou společností ze skupiny usazených ve Spojeném království veškeré podíly ve W-GmbH,
         která je dceřinou společností skupiny usazenou v Německu. Podle Finanzamt také tato transakce způsobila vytvoření blokační
         částky zatěžující nabyté podíly této dceřiné společnosti ve výši 322 565 500 DEM.
      
      39.      Žalobkyně v původním řízení napadla u Finanzgericht München legalitu daňových výměrů, které vydal Finanzamt, především zohlednění
         blokačních částek. Finanzgericht München vyhověl žalobě rozsudkem ze dne 10. února 2006. Finanzamt poté podal opravný prostředek
         „Revision“ u Bundesfinanzhof (Německo) a požaduje zrušení tohoto rozsudku. 
      
      III – Předběžná otázka
      40.      Bundesfinanzhof se rozhodl přerušit řízení a předkládá Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
      
       „Brání článek 43 ES a článek 56 ES právní úpravě členského státu, podle které je v rámci vnitrostátního systému započtení
         korporační daně vyloučen vliv snížení hodnoty podílů způsobeného rozdělením zisku na vyměřovací základ daně, když daňový poplatník
         oprávněný k započtení korporační daně nabude podíl na kapitálové společnosti s neomezenou daňovou povinností od vlastníka
         podílu, kterému nepřísluší odpovídající sleva na dani, zatímco v návaznosti na nabytí od vlastníka podílu, kterému sleva na
         dani přísluší, vede takové snížení hodnoty ke snížení vyměřovacího základu daně nabyvatele?“
      
      IV – Analýza
      41.      Předkládající soud se svou předběžnou otázkou v podstatě ptá, zda články 43 ES a 56 ES brání právní úpravě členského státu,
         která omezuje možnost majitele podílu-rezidenta v tomto členském státě odečíst ze zdanitelného zisku ztráty spojené s odpisem
         hodnoty podílů, které má ve společnosti-rezidentovi, pokud tento majitel podílu nabyl své podíly od majitele podílu, který
         bydlí nebo má sídlo v jiném členském státě, zatímco daňovému poplatníkovi, který své podíly nabyl od majitele podílu-rezidenta,
         tato právní úprava takovou možnost přiznává.
      
      42.      Tato otázka tedy zahrnuje dva problémy. Nejdříve mě vede k tomu, abych určil, zda dotčená právní úprava musí být posouzena
         jako omezení svobody usazování ve smyslu článku 43 ES, nebo volného pohybu kapitálu ve smyslu čl. 56 odst. 1 ES. Dále se jedná
         o to, zda v případě kladné odpovědi na první otázku může být takové omezení odůvodněno. 
      
      43.      Před tím, než rozeberu otázku položenou předkládajícím soudem, se mi zdá užitečné připomenout hlavní směry judikatury týkající
         se vymezení pravomoci členských států v oblasti zdaňování podílů na zisku, především ty, které se týkají mechanismu určeného
         k zamezení dvojího zdanění zisku společnosti a vlivu dvoustranných dohod(14).
      
      A –    Hlavní směry judikatury
      1.      Obecný rámec
      44.      Zdanění podílů na zisku spadá do přímých daní, které do současnosti nejsou předmětem výslovného svěření pravomoci Společenství(15). Členské státy si tedy mohou svrchovaně, jednostranně či smluvně, prostřednictvím mezistátních dohod, určit podmínky své
         daňové pravomoci, to znamená daňovou sazbu, základ daně, způsob výběru a rozsah působnosti své daňové pravomoci(16).
      
      45.      Nicméně při výkonu této pravomoci je nutno dodržovat právo Společenství, především svobody pohybu upravené ve Smlouvě o ES(17). 
      
      46.      Omezení pravomoci členských států těmito svobodami pohybu se projevuje dvěma zásadami. První z nich je zákaz diskriminačních
         opatření. Podle této zásady nesmí být daňový poplatník, který pochází z jiného členského státu vystaven diskriminačnímu daňovému
         zacházení ze strany přijímajícího státu. Druhá zásada je zákaz uplatňování, ze strany členského státu původu, omezení výkonu
         základních svobod některým z jeho státních příslušníků. Jedná se o zákaz „překážek při odchodu“. 
      
      47.      V rámci volného pohybu kapitálu uplatněného na zdanění zisků společností se tyto dvě zásady v judikatuře projevují jednak
         zákazem daňových opatření členského státu, která by vytvářela překážku pro zahraniční společnosti při získávání kapitálu v tomto
         státě, a jednak zákazem daňových opatření členského státu, která by odrazovala daňové poplatníky z tohoto státu investovat
         své kapitálové prostředky do společností usazených v zahraničí.
      
      48.      Podle zásady nediskriminace nemůže členský stát použít rozdílná daňová pravidla na srovnatelné situace nebo stejné daňové
         pravidlo na rozdílné situace(18). Krom toho nezakazuje tato zásada jen zjevnou diskriminaci na základě státní příslušnosti(19). Brání také jakékoli jiné diskriminaci, která použitím jiných rozlišovacích kritérií vede ke stejnému výsledku.
      
      49.      Jak už jsem objasnil ve svém výše uvedeném stanovisku k věci Orange European Smallcap Fund, střetla se zásada nediskriminace
         v oblasti přímých daní – především u vnitrostátních opatření upravujících různé zacházení podle bydliště nebo sídla daňového
         poplatníka – s pravomocemi vyhrazenými členským státům. 
      
      50.      Jednak totiž hledisko daňového bydliště nebo sídla v zásadě vymezuje pravomoci jednotlivých členských států v oblasti zdanění.
         Členské státy obecně zdaňují daňové poplatníky fyzické a právnické osoby, které bydlí nebo mají sídlo na jejich území a mohou
         zdanit zisky poplatníků-nerezidentů, které vyplývají z činnosti poplatníků-nerezidentů na jejich území. Členské státy také
         upravují daňová zvýhodnění, kterých mohou využívat pouze daňoví poplatníci-rezidenti, například opatření zohledňující jejich
         osobní a rodinnou situaci, což je skutečnost, kterou mohou nejlépe posoudit. Soudní dvůr v tomto ohledu připustil, že situace
         poplatníků-rezidentů a poplatníků-nerezidentů není obecně srovnatelná(20).
      
      51.      Dále pak využívají vnitrostátní právní úpravy členského státu, která daňové zvýhodnění vyhrazuje rezidentům, především státní
         příslušníci tohoto státu, protože nerezidenti jsou nejčastěji z velké většiny příslušníky jiných států. Právní úprava založená
         na hledisku bydliště nebo sídla je tedy schopná způsobit nepřímou diskriminaci na základě státní příslušnosti(21).
      
      52.      Jak nedávno Soudní dvůr připomněl v rozsudku Persche(22), tento střet je vyjádřen v čl. 58 odst. 1 písm. a) ES. Podle tohoto ustanovení není článkem 56 ES dotčeno právo členských
         států rozlišovat ve svých daňových předpisech mezi daňovými poplatníky, kteří se nenacházejí ve stejné situaci z hlediska
         jejich bydliště nebo místa, kde je jejich kapitál investován, pod podmínkou, že tato ustanovení nepředstavují ani prostředek
         svévolné diskriminace, ani zastřené omezování volného pohybu kapitálu a plateb, které jsou zakázány odstavcem 3 tohoto článku
         58. 
      
      53.      V důsledku toho může být vnitrostátní úprava, která rozlišuje mezi daňovými poplatníky podle jejich bydliště nebo místa, kde
         je jejich kapitál investován, považována za slučitelnou s články 56 ES a 58 ES pouze tehdy, pokud se toto odlišné zacházení
         týká situací, které nejsou objektivně srovnatelné za účelem použití dotčených daňových opatření(23). Podle ustálené judikatury je toto třeba přezkoumávat in concreto(24).
      
      54.      Není-li tomu tak a jsou-li dotčené situace objektivně srovnatelné, není podle judikatury takové rozlišení v souladu s právem
         Společenství, ledaže je odůvodněno důvody uvedenými v čl. 58 odst. 1 písm. b) ES nebo naléhavým důvodem obecného zájmu, jakým
         je např. nezbytnost zachování soudržnosti daňového systému nebo zachování účinnosti daňového dohledu. Krom toho, aby bylo
         rozdílné zacházení odůvodněné, nesmí překročit meze toho, co je nezbytné k dosažení cíle sledovaného dotčenou právní úpravou(25).
      
      2.      Opatření určená k zamezení nebo zmírnění dvojího zdanění
      55.      Soudní dvůr v několika rozsudcích vymezil rozsah tohoto obecného omezení působnosti členských států v oblasti přímých daní
         v případě státních jednostranných či smluvních opatření určených k zamezení nebo zmírnění dvojího zdanění zisků vyplácených
         společnostmi. 
      
      56.      Na úvod je třeba připomenout, že zisky společnosti mohou být předmětem dvojího zdanění v různých případech. Zisky tak mohou
         být předmětem „řetězového zdanění“ nebo „ekonomického dvojího zdanění“, jsou-li zdaňovány u dvou různých daňových poplatníků,
         poprvé u společnosti v rámci zdanění jejích zisků a podruhé u akcionáře, kterému jsou vyplaceny, a to v rámci buď korporační
         daně nebo daně z příjmu podle toho, zda je akcionářem společnost, nebo fyzická osoba(26).  
      
      57.      Tyto zisky mohou také být „předmětem dvojího právního zdanění“, pokud je jednomu daňovému poplatníku dvakrát zdaňován stejný
         příjem. Tato situace může vzniknout, pokud je majitel podílu, kterému jsou vyplaceny podíly na zisku podroben jednak srážkové
         dani z těchto podílů na zisku vybírané státem, v němž je usazena vyplácející společnost, a jednak dani z příjmů z těchto podílů
         na zisku ve svém státě bydliště nebo sídla. 
      
      58.      Judikatura v této oblasti vychází z předpokladu, že dvojí zdanění není obecně v rozporu s právem Společenství.
      
      59.      V rámci Smlouvy totiž nebylo přijato žádné opatření, které by rozdělilo pravomoci mezi členské státy s cílem zamezit dvojímu
         zdanění. Dvojí zdanění je zakázáno pouze některými směrnicemi, jako je směrnice Rady 90/435/EHS(27). Kromě úmluvy 90/436/EHS(28), neuzavřely členské státy žádnou vícestrannou smlouvu podle článku 293 ES(29).
      
      60.      Z tohoto předpokladu vyplývají dva následky. Zaprvé, pokud je dvojí zdanění výsledkem toho, že členské státy vykonaly své
         pravomoci, jakými jsou zdanění všech příjmů daňového poplatníka jeho státem bydliště a zdanění téhož daňového poplatníka státem,
         na jehož území byly dividendy vytvořeny, do výše těchto dividend, nepředstavuje toto dvojí zdanění samo o sobě porušení práva
         Společenství(30). 
      
      61.      Zadruhé, pokud neexistují opatření nebo mnohostranné dohody, mohou si členské státy volně určit rozdělení daňové pravomoci
         mezi sebe a přijmout jednostranně nebo prostřednictvím dvoustranných dohod opatření k zamezení dvojího zdanění(31). Členské státy však při výkonu této pravomoci musí v rámci jednostranných i smluvních opatření dodržovat požadavky práva
         Společenství, a to především ty, které pro ně vyplývají ze svobod pohybu(32).
      
      62.      Soudní dvůr mohl díky několika případům, které rozhodoval, vysvětlit rozsah této povinnosti členských států pokud jde jednak
         o případ, kdy členský stát zdaňuje jakožto stát bydliště akcionáře dividendy vyplácené ze zahraničí, a jednak o případ, kdy
         členský stát zdaňuje jakožto stát, který je zdrojem dividend, dividendy vyplácené do zahraničí(33).
      
      63.      Pokud jde o dividendy vyplácené ze zahraničí, z judikatury vyplývá, že pokud členský stát zdaňuje veškeré obdržené dividendy
         daňových poplatníků-rezidentů a přijme opatření, aby zamezil nebo zmírnil dvojí ekonomické zdanění těchto dividend, nemůže
         omezit používání těchto ustanovení na dividendy tuzemského původu, ale musí tuto výhodu vztáhnout též na dividendy vyplacené
         společnostmi usazenými v jiných členských státech(34). 
      
      64.      Soudní dvůr rozhodl, že toto rovné zacházení je nutné dodržet z toho důvodu, že vzhledem k účelu takových ustanovení je situace
         daňového poplatníka, který obdrží dividendy z jiného členského státu, srovnatelná se situací daňového poplatníka, který obdrží
         dividendy tuzemského původu, jelikož v obou případech mohou být dividendy předmětem řetězového zdanění nebo dvojího ekonomického
         zdanění, kterému právě měla tato ustanovení zamezit nebo je zmírnit(35). 
      
      65.      Co se týče zdanění dividend vyplácených do zahraničí, poskytuje judikatura jemněji odstupňovaná řešení. Nemají-li rozdělující
         společnost a majitel podílu sídlo ve stejném členském státě, je Soudní dvůr toho názoru, že členský stát zdroje zisku se nenachází
         ve stejném postavení jako členský stát, ve kterém má majitel podílu sídlo nebo bydliště, pokud jde o zamezení nebo zmírnění
         řetězového zdanění a dvojího ekonomického zdanění.
      
      66.      Soudní dvůr ve své judikatuře rozlišuje dva případy podle rozsahu daňové pravomoci vykonávané členským státem, v kterém má
         rozdělující společnost sídlo.
      
      67.      V prvním případě tento členský stát podrobuje dani z příjmu dividendy, které jsou vyplaceny rozdělující společností nejen
         akcionářům-rezidentům, ale také akcionářům-nerezidentům. V tomto případě se Soudní dvůr domnívá, že členský stát musí dbát
         na to, aby akcionáři-nerezidenti podléhali v souvislosti s mechanismem stanoveným vnitrostátním právem pro zamezení nebo omezení
         dvojího zdanění stejnému zacházení jako akcionáři-rezidenti(36).
      
      68.      V takovém případě musí členský stát původu dividend uplatňovat rovné zacházení, jelikož se rozhodl uplatňovat svoji daňovou
         pravomoc nejen na dividendy vyplacené akcionářům-rezidentům, ale rovněž na dividendy vyplácené akcionářům-nerezidentům(37). Je to pouze výkon daňové pravomoci tímto státem, který nezávisle na jakémkoli zdanění v jiném členském státě vyvolává riziko
         řetězového zdanění.
      
      69.      V druhém případě členský stát, ve kterém má společnost tvořící zisk sídlo, nezdaňuje akcionáře, kteří mají sídlo nebo bydliště
         v jiném členském státě, pokud jde o obdržené dividendy této společnosti.
      
      70.      V tomto případě Soudní dvůr uznává, že pokud jde o daňovou právní úpravu tohoto členského státu sídla, situace, ve které se
         nachází akcionáři-rezidenti a akcionáři-nerezidenti, není srovnatelná(38).
      
      71.      Zaprvé Soudní dvůr připomíná, že členskému státu sídla rozdělující společnosti nepřísluší zajistit, aby rozdělované zisky
         akcionářů-nerezidentů nebyly postiženy řetězovým zdaněním nebo dvojím ekonomickým zdaněním, protože kdyby tomu tak bylo, znamenalo
         by to ve skutečnosti, že by se tento členský stát vzdal svého práva zdaňovat příjmy vytvářené hospodářskou činností na svém
         území. Zadruhé Soudní dvůr uvádí, že je to obvykle členský stát, ve kterém má konečný majitel sídlo nebo bydliště, kdo může
         nejlépe posoudit osobní daňovou schopnost tohoto akcionáře.
      
      72.      Za těchto podmínek má Soudní dvůr za to, že právní úprava členského státu, která v rámci výplaty dividend společností-rezidentem
         přiznává slevu na dani pouze těm společnostem, které jsou příjemci těchto dividend, které mají sídlo v tomto státě, a nepřiznává
         ji společnostem, které mají sídlo v jiném členském státě a nepodléhají dani v tomto prvně uvedeném státě z titulu těchto dividend,
         nepředstavuje diskriminaci zakázanou články 43 ES a 56 ES(39).
      
      3.      Vliv dvoustranných dohod
      73.      Zkoumání judikatury týkající se vlivu dvoustranných dohod v oblasti daní mi umožňuje učinit dva závěry, které mohou být relevantní
         pro projednávanou věc.
      
      74.      Prvním z těchto závěrů je skutečnost, že práva vyplývající ze svobod pohybu uvnitř Evropské unie zaručených Smlouvou jsou
         bezpodmínečná a že členský stát nemůže podmiňovat jejich dodržování obsahem dohody uzavřené s jiným členským státem. Jinými
         slovy, členský stát nemůže podmiňovat tato práva dohodou o vzájemnosti uzavřenou s jiným členským státem za účelem získání
         odpovídajících výhod od tohoto státu(40). 
      
      75.      Druhý závěr je ten, že v případě existence daňového opatření členského státu omezujícího svobodu pohybu stanovenou Smlouvou
         může být zohledněna dvoustranná dohoda, neutralizuje-li tuto omezení(41). Soudní dvůr posoudí, zda při společném použití dotčených právních předpisů a dvoustranné dohody přetrvává omezení použitelné
         svobody pohybu(42) nebo přenechá toto posouzení vnitrostátnímu soudu(43).
      
      76.      S ohledem na tyto hlavní směry judikatury budu zkoumat předběžnou otázku, kterou položil Bundesfinanzhof. 
      
      B –    K použitelné svobodě pohybu 
      77.      Vzhledem k tomu, že se předkládající soud ptá Soudního dvora jak na výklad článku 43 ES upravujícího svobodu usazovaní, tak
         na výklad článku 56 ES týkajícího se volného pohybu kapitálu, je třeba nejprve určit, zda a do jaké míry je právní úprava
         dotčená ve věci v původním řízení způsobilá ovlivnit tyto svobody pohybu(44).
      
      78.      Ve své nedávné judikatuře upřesnil Soudní dvůr vymezení rozsahu působnosti svobody usazovaní a ve vztahu k působnosti volného
         pohybu kapitálu. 
      
      79.      Z této judikatury vyplývá, že týkají-li se právní předpisy členského státu z důvodu svého předmětu situací, ve kterých má
         společnost takovou účast na základním kapitálu jiné společnosti, která jí umožňuje vykonávat nepochybný vliv na rozhodování
         této společnosti a určovat její činnost, je třeba dotčené právní předpisy zkoumat pouze z hlediska článků Smlouvy týkajících
         se svobody usazování(45).
      
      80.      Naopak, pokud podíl akcionáře na rozhodování ve společnosti nedovoluje tomuto akcionáři vykonávat nepochybný vliv na rozhodování
         ani mu neumožňuje určovat její činnost, použijí se pouze ustanovení článku 56 ES(46).
      
      81.      Soudní dvůr také rozhodl, že na vnitrostátní právní předpisy podrobující pobírání dividend dani, jejíž sazba závisí na původu
         těchto dividend, tuzemském, či nikoli, nezávisle na velikosti účasti, kterou akcionář vlastní v rozdělující společnosti, se
         může vztahovat jak článek 43 ES týkající se svobody usazování, tak článek 56 ES týkající se volného pohybu kapitálu(47). 
      
      82.      Jak vyplývá z nyní již ustálené judikatury, pro účely určení, zda se na vnitrostátní právní předpisy vztahuje ta či ona svoboda
         pohybu, je namístě zohlednit předmět dotčených právních předpisů(48). 
      
      83.      Podle Komise Evropských společenství je předmětem této právní úpravy určení podmínek, za jakých mohou společnosti investovat
         do základního kapitálu jiné společnosti. Proto je Komise toho názoru, že soulad právních předpisů musí být zkoumán z pohledu
         ustanovení Smlouvy o volném pohybu kapitálu.
      
      84.      Německá vláda je toho názoru, že soulad právních předpisů musí být zkoumán z pohledu ustanovení Smlouvy o svobodě usazování.
         V tomto ohledu vychází z konkrétní povahy dotčených účastí. Přestože německá vláda připouští, že použití dotčené právní úpravy
         nezávisí na velikosti účasti, kterou společnost, která obdrží dividendy, má v rozdělující společnosti, uvádí nicméně, že tyto
         obě dotčená nabytí měla za cíl získat nebo posílit kontrolní účast. Německá vláda se v tomto kontextu domnívá, že v souladu
         s judikaturou Soudního dvora se použije pouze článek 43 ES. 
      
      85.      Navrhovatelka v původním řízení navrhuje přezkoumat soulad této úpravy ve světle nejen svobody usazování, ale také volného
         pohybu kapitálu.
      
      86.      Dotčená právní úprava v podstatě omezuje možnost majitele podílu-rezidenta odečíst ze svého zdanitelného zisku ztráty způsobené
         částečným odpisem podílů, které vlastní ve společnosti-rezidentovi, pokud je nabyl od daňového poplatníka, který má sídlo
         nebo bydliště v jiném členském státě, před tím, než byly vyplaceny podíly na zisku a za cenu vyšší, než je nominální hodnota
         podílů. Cílem této právní úpravy tedy je, aby se použila nezávisle na velikosti účasti nabyté majitelem podílu-rezidentem
         v kapitálu rozdělující společnosti-rezidenta. Za těchto podmínek se mi zdá, že na takovou právní úpravu se může vztahovat
         jak článek 43 ES týkající se svobody usazování, tak článek 56 ES týkající se volného pohybu kapitálu.
      
      87.      Přesto jsem toho názoru, že dotčená právní úprava musí být posouzena pouze z hlediska článku 56 ES, pokud vezmeme v úvahu
         zvláštní okolnosti projednávané věci a cíle, které sleduje německá vláda. 
      
      88.      Přezkoumání skutečností v projednávané věci totiž ukazuje, že postup, ke kterému se dotyčné podniky uchýlily, vůbec neměl
         za cíl převzít kontrolu nad rozdělujícím podnikem. Tento postup vycházel spíše z logiky kapitálových pohybů v rámci dané skupiny
         společností, jejíž mechanismus rozhodování nebyl na základě převodů podílů změněn. Krom toho cílem německého systému je bojovat
         s postupy, které směřují k dosažení neoprávněného daňového zvýhodnění koupí a následným dalším prodejem podílů.
      
      89.      Za těchto okolností si myslím, že soulad dotčených daňových opatření s právem Společenství je nutno posuzovat z hlediska ustanovení
         Smlouvy o volném pohybu kapitálu. 
      
      90.      Nicméně, jelikož se článek 56 ES vztahuje také na omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a třetími státy, upozorňuji
         na to, že se toto stanovisko uplatní v rozsahu, v němž se spor vede mezi členskými státy.
      
      91.      Nyní je třeba posoudit, zda dotčená německá právní úprava představuje omezení volného pohybu kapitálu, a pokud ano, zda toto
         omezení může být odůvodněno.
      
      C –    K existenci omezení volného pohybu kapitálu
      92.      Vzhledem ke zvláštní komplexnosti dotčených daňových opatření je třeba dobře porozumět jejich režimu a kontextu.
      
      1.      Základní daňový režim
      93.      Jak jsem vysvětlil, každému majiteli podílu, který má sídlo v Německu, jsou podle německých daňových předpisů zdaňovány vyplacené
         zisky. Při výplatě podílů na zisku může tento majitel podílu nicméně odečíst ze svých zdanitelných příjmů jednak částku daně,
         kterou rozdělující společnost už zaplatila, a jednak snížení zisku, které nastane z důvodu částečného odpisu podílu, který
         má v této společnosti. 
      
      94.      Jak jsem již uvedl, sleva na dani byla zavedena, aby zamezila riziku dvojího ekonomického zdanění při výplatě podílů na zisku
         společností-rezidentem svým majitelům podílů. Výše slevy odpovídá částce korporační daně, kterou už rozdělující společnost
         zaplatila.
      
      95.      Sleva na dani je v zásadě přiznána pouze majitelům podílů, kteří mají právo na započtení daně, to znamená daňovým poplatníkům,
         kteří mají bydliště nebo sídlo v Německu. 
      
      96.      Spojené království také přiznává slevu na dani majitelům podílů, kteří v tomto státě mají sídlo nebo bydliště a kteří vlastní
         alespoň 25 % hlasovacích práv ve společnosti usazené v Německu podle čl. XVIII odst. 1 písm. b) dohody(49).
      
      97.      Pokud tedy není dosaženo hranice 25 % stanovené dohodou, majitel podílu, který má sídlo nebo bydliště ve Spojeném království,
         nemá právo na slevu na dani spojenou s výplatou podílů na zisku německou společností.
      
      98.      Projednávaný spor spadá do tohoto kontextu. Podíly vlastněné dvěma britskými majiteli podílů – a to GG-Ltd a W-Ltd – v základním
         kapitálu společností GW GmbH a W GmbH, které jsou obě usazené v Německu, totiž byly výrazně pod touto hranicí. V souladu s ustanoveními
         dohody proto tyto podíly neumožnily svým majitelům využít slevy na dani ve Spojením království při výplatě podílů na zisku
         těchto společností.
      
      2.      Ustanovení § 50c odst. 1 a 4 EStG
      99.      Cílem tohoto ustanovení je bojovat proti postupu, který umožnil některým majitelům podílů usazeným v zahraničí využít neoprávněným
         způsobem a předčasně slevy na dani, která je vyhrazena majitelům podílů-rezidentům.
      
      100. Na základě toho, co uvedla německá vláda ve svém vyjádření, je tento postup následující(50):
      
      –        Dříve, než je zisk společnosti-rezidenta vyplacen, majitel podílu usazený v zahraničí převede svůj podíl, který vlastní v této
         společnosti, majiteli podílu-rezidentovi, který jakožto rezident může uplatnit slevu na dani spojenou s příští výplatou podílu
         na zisku.
      
      –        Tento obchodní podíl je převeden za cenu vyšší, než je jeho nominální hodnota. Toto navýšení odpovídá slevě na dani, která
         je v zásadě spojená s výplatou podílů na zisku společnosti, kterou si zahraniční majitel podílu nemůže nárokovat. Toto navýšení
         je vyplaceno nabyvatelem z jeho skrytých rezerv. Pokud jde o prodávajícího, navýšení mu umožní dosáhnout kapitálového zisku
         z prodeje, který není zdaněn v Německu, a ke kterému se tedy přidá předčasně a neoprávněným způsobem vrácená částka daně,
         kterou už rozdělující společnost zaplatila ze svých zisků(51).
      
      –        Během výplaty podílů na zisku společností-rezidentem může nový majitel podílu uplatnit slevu na dani podle platné právní úpravy
         na rozdíl od toho, co by nastalo, kdyby podíl držel původní vlastník.
      
      –        Nový majitel podílu může také podle § 6 odst. 1 EStG odečíst ze svého zdanitelného příjmu ztráty spojené s částečným odpisem
         svých podílů.
      
      –        Po výplatě podílů na zisku jsou podíly někdy znovu převedeny na držitele podílu-nerezidenta.
      –        Pokud jde o zahraničního majitele podílu, převod jeho podílu před výplatou podílů na zisku má tedy za následek to, že získá
         pomocí „nafouknuté“ kupní ceny nejen zdaněný zisk, ale také slevu na dani spojenou s výplatou podílů na zisku, i když nepodléhá
         dani v Německu. Tímto způsobem využije nový majitel podílu-rezident nejen daňového zápočtu, ale také částečného odpisu.  
      
      101. Německá vláda přijala § 50c EStG, aby bojovala proti tomuto postupu a zajistila soudržnost svého daňového systému.
      
      102. Jak vyplývá z důvodové zprávy k návrhu zákona, který se týká tohoto ustanovení, německý zákonodárce chtěl zabránit „nebezpečí
         […], že držitelé podílů, u kterých nelze provést započtení [daně], si při prodeji podílů těm držitelům, kteří si daň započíst
         mohou, nechají, alespoň částečně, zaplatit korporační daň, která byla zaplacena ze zisku“, a že „rozdíl, vlastní systému započtení,
         mezi držiteli, kteří mají nárok na započtení, a těmi, kdo tento nárok nemají, se v mnoha případech neprojeví v hospodářském
         výsledku“. Z této důvodové zprávy vyplývá, že německý zákonodárce měl na mysli především transakce prováděné ve skupině společností
         a zvláště převody podílů uskutečněné mezi mateřskou společností-nerezidentem a dceřinými společnostmi usazenými v Německu.
         
      
      103. Ustanovení § 50c v podstatě omezuje právo nového majitele podílu odečíst si ze svých zdanitelných zisků ztráty spojené s částečným
         odpisem podílů, které vlastní ve společnosti-rezidentovi, pokud je nabyl před výplatou podílů na zisku společnosti od majitele
         podílu, který nemá sídlo nebo bydliště v Německu. 
      
      104. Toto ustanovení se vztahuje na všechny daňové poplatníky, ať jsou to fyzické osoby nebo společnosti, patřící, či nepatřící
         do stejné skupiny. Vztahuje se na ztráty, které jsou spojeny s částečným odpisem podílů v roce nabytí nebo během devíti následujících
         let, a týká se pouze snížení zisků, které vyplývá z výplaty nebo převedení podílů na zisku na základě smlouvy o kontrole.
         
      
      105. Toto ustanovení se má použít, získal-li majitel podílu své podíly za cenu vyšší, než je jejich nominální hodnota. Tato částka,
         která odpovídá rozdílu mezi pořizovací cenou zaplacenou majitelem podílu-rezidentem a nominální hodnotou obchodního podílu,
         je označována jako „blokační částka“. Podle německého zákonodárce odpovídá tato částka alespoň zčásti slevě na dani neoprávněně
         poskytnuté zahraničnímu majiteli podílu. Tuto částku orgány správy daně převedou do základu daně nového majitele podílu-rezidenta,
         a to prostřednictvím účetních postupů, které spočívají v tom, že u něj nebudou zohledněny ztráty spojené s částečným odpisem
         podílů.
      
      106. Podle § 50c EStG, jakmile společnost-rezident vyplatí novému majiteli podílu jeho podíly na zisku, tento majitel podílu si
         již nemůže odečíst ze svého základu daně ztráty spojené s částečným odpisem svých podílů, pokud výše těchto ztrát nepřekročí
         blokační částku, to znamená částku daňového zvýhodnění, které bylo neoprávněně poskytnuto. Pokud je tato částka nulová, to
         znamená, pokud majitel podílu-rezident nabyl své podíly za cenu odpovídající jejich nominální hodnotě, pak se toto ustanovení
         nepoužije.
      
      107. V důsledku toho zohlednění blokační částky vyloučí účinky částečného odpisu v rozsahu, v němž snížení hodnoty podílů vyplývá
         pouze z výplaty zisku. Tímto způsobem docílí německá vláda zdanění kapitálového zisku z převodu provedeného majitelem podílu-nerezidentem
         během prodeje jeho podílu, i když tento kapitálový zisk nebyl předmětem žádného zdanění. 
      
      108. V projednávané věci je otázkou, zda taková právní úprava představuje omezení volného pohybu kapitálu ve smyslu článku 56 ES.
      
      109. Abych mohl na tuto otázku odpovědět, zdá se mi nezbytné nejprve přezkoumat, zda základní daňový režim, který stojí za touto
         právní úpravou členského státu a který se německá vláda snaží chránit, je slučitelný s pravidly Smlouvy. 
      
      110. Jinými slovy, musím nejprve zkoumat, zda článek 56 ES brání právní úpravě členského státu, která při výplatě podílů na zisku
         společností-rezidentem vyhrazuje použití slevy na dani pouze majitelům-rezidentům s vyloučením těch, kteří jsou usazeni v jiném
         členském státě. 
      
      3.      K souladu základního daňového režimu s článkem 56 ES 
      111. Jak jsem uvedl, podle dotčeného daňového režimu mohou slevy na dani spojené s výplatou podílů na zisku společností-rezidentem
         využít pouze majitelé podílů, kteří mají sídlo nebo bydliště na německém území. Toto rozdílné zacházení není obsaženo v dohodě.
         
      
      112. Otázkou v projednávané věci je, zda tato právní úprava představuje omezení volného pohybu kapitálu, které je v rozporu s pravidly
         Smlouvy(52).
      
      113. Předkládající soud vyjadřuje četné výhrady k souladu těchto opatření s právem Společenství.
      
      114. Bundesfinanzhof se domnívá, že tato právní úprava je způsobilá odradit investory, kteří podléhají neomezené daňové povinnosti,
         od nabývání podílů v německých společnostech od majitelů se sídlem nebo bydlištěm v jiném členském státě. Krom toho podle
         něj tato právní úprava, která nepřiznává slevu na dani majiteli podílu usazenému v jiném členském státě, odrazuje daňové poplatníky
         usazené v jiných členských státech od toho, aby investovali svůj kapitál do společností usazených v Německu. Tato daňová právní
         úprava má tedy omezující účinek ve vztahu ke společnostem usazeným v Německu v tom, že vůči nim představuje překážku získávání
         kapitálu v jiných členských státech. Vzhledem k tomu, že při rozdělování zisku vnitrostátního původu jsou majitelé podílů,
         kteří nemají sídlo nebo bydliště v Německu, v méně výhodném postavení než ti, kteří tam sídlo nebo bydliště mají, jsou podíly
         společností usazených v Německu méně přitažlivé pro investory, kteří mají sídlo nebo bydliště v jiném členském státě. 
      
      115. Navrhovatelka v původním řízení zastává vyhraněnější názor a tvrdí, že tato právní úprava, která směřuje k úplnému vyloučení
         majitelů podílů se sídlem nebo bydlištěm v zahraničí z tohoto daňového zvýhodnění, má diskriminační účinek a narušuje volný
         pohyb kapitálu a svobodu usazování. 
      
      116. Německá vláda a Komise naopak poukazují na to, že odmítnutí poskytnutí tohoto daňového zvýhodnění majitelům podílů-nerezidentům
         nepředstavuje omezení volného pohybu kapitálu ve smyslu čl. 56 odst. 1 ES.
      
      117. Komise uznává, že základní režim stanovený německým zákonodárcem může vyvolat omezující účinek ve vztahu k volnému pohybu
         kapitálu. Podle Komise je tato právní úprava schopná zabránit daňovým poplatníkům nabývat podíly ve společnosti od majitele
         podílu, který má sídlo nebo bydliště v jiném členském státě. Krom toho má tato právní úprava ten účinek, že zahraničním investorům
         brání investovat jejich základní kapitál do německých společností.
      
      118. Německá vláda nicméně stejně jako Komise tvrdí, že tato právní úprava není v rozporu s právem Společenství z důvodů, které
         Soudní dvůr vyjádřil ve výše uvedeném rozsudku Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.
      
      119. Myslím si také, stejně jako německá vláda a Komise, že tato daňová právní úprava je přípustná, bereme-li v úvahu postoj Soudního
         dvora v tomto rozsudku, jehož obsah jsem vysvětlil a podrobně se jím zabýval v bodech 69 až 72 tohoto stanoviska.
      
      120. V této věci jednou z položených otázek bylo, zda svoboda usazování a volný pohyb kapitálu brání takové právní úpravě členského
         státu, která při rozdělování dividend společností-rezidentem poskytuje plnou slevu na dani koncovým akcionářům, kteří jsou
         příjemci uvedených dividend a mají sídlo nebo bydliště v tomto členském státě nebo v jiném státě, se kterým prvně uvedený
         členský stát uzavřel dohodu o zamezení dvojího zdanění upravující takovou slevu na dani, ale neposkytuje plnou nebo částečnou
         slevu na dani společnostem, které jsou příjemci takových dividend a mají sídlo v některém jiném členském státě(53).
      
      121. S přihlédnutím k pravomocem členských států v oblasti přímých daní Soudní dvůr rozhodl, že právní úprava členského státu,
         která při výplatě dividend společností-rezidentem tohoto státu přiznává slevu na dani společnostem, které jsou příjemci dividendy
         a sídlí také v tomto státě, přičemž sleva na dani odpovídá části daně, kterou rozdělující společnost zaplatila z rozděleného
         zisku, ale nepřiznává ji společnostem, které mají sídlo v jiném členském státě a nepodléhají v prvním členském státě dani
         z titulu dividend, nepředstavuje diskriminaci zakázanou články 43 ES a 56 ES. 
      
      122. Ve stejné věci Soudní dvůr vycházel z rozdělení a rozsahu daňových pravomocí vykonávaných dotčenými členskými státy. Dotčený
         členský stát nebyl příslušný zdaňovat zisky vytvořené majiteli podílů-nerezidenty, takže nemohl mít povinnost jim přiznat
         jakoukoli daňovou výhodu z titulu korporační daně. Sleva na dani byla majitelům podílů-rezidentům totiž poskytnuta z titulu
         korporační daně uhrazené v členském státě, kde mají sídlo(54).
      
      123. Tato judikatura byla v nedávné době potvrzena ve výše uvedeném rozsudku Burda. 
      
      124. Uvedená judikatura se mi jeví zcela použitelná na projednávanou věc v rozsahu, v jakém v souladu s použitelnou německou právní
         úpravou nepodléhají majitelé podílů, kteří nemají sídlo nebo bydliště v Německu, dani z příjmu nebo korporační dani z titulu
         podílů na zisku vyplacených společností-rezidentem. Majitelé podílů, kteří mají sídlo nebo bydliště v Německu, a ti, kteří
         ho mají ve Spojeném království, se tedy nenacházejí v situaci objektivně srovnatelné v souvislosti s dotčeným vnitrostátním
         opatřením. Přestože existuje rozdílné daňové zacházení s majiteli podílů, nejeví se mi v důsledku toho jako diskriminující.
      
      125. K tomuto bych chtěl dodat, že pokud v projednávané věci navrhovatelka vyplácí společnosti GV-GmbH podíly na zisku, přizná
         Spolková republika Německo společnosti GV-GmbH slevu na dani odpovídající části korporační daně zaplacené první společností,
         která vytvořila rozdělované zisky, z titulu svého postavení jakožto členského státu sídla majitele podílu.
      
      126. Postavení toho státu, ve kterém sídlí jak rozdělující společnost, tak majitel podílu-příjemce, není srovnatelné s postavením,
         v němž se nachází v případě, kdy společnost-rezident vyplácí podíly na zisku společnosti-nerezidentovi, neboť v tomto případě
         v zásadě jedná pouze jakožto členský stát, ze kterého pocházejí rozdělované zisky. 
      
      127. S ohledem na výše uvedené skutečnosti jsem tedy toho názoru, že s článkem 56 ES není v rozporu, aby členský stát při výplatě
         podílů na zisku společností-rezidentem vyhradil nárok na slevu na dani majitelům podílů, kteří mají v tomto státě sídlo nebo
         bydliště, avšak tuto slevu nepřiznal majitelům podílů, kteří mají sídlo nebo bydliště v jiném členském státě. 
      
      128. Na základě tohoto předpokladu budu nyní zkoumat soulad ustanovení § 50c EStG s právem Společenství.
      
      4.      K souladu § 50c EStG s článkem 56 ES
      129. Jak jsem uvedl, § 50c EStG byl přijat za účelem boje proti postupům, které majitelům, kteří nemají sídlo nebo bydliště v Německu
         umožní obcházením zákona využít slevy na dani, která je vyhrazena německým rezidentům.
      
      130. Jak už jsem uvedl, toto ustanovení zavádí rozdílné daňové zacházení podle toho, zda majitel podílu-rezident nabyl na své podíly
         ve společnosti-rezidentovi od majitele podílu, který má právo na slevu na dani, to znamená od majitele podílu, který má sídlo
         nebo bydliště na německém území, nebo od majitele podílu, který takové právo nemá, to znamená, který má sídlo nebo bydliště
         v jiném členském státě. 
      
      131. Nabyl-li tedy německý majitel podílu svůj podíl ve společnosti-rezidentovi od majitele podílu, který má právo na slevu na
         dani, odečte německý orgán správy daně z jeho základu daně nejen částku daně, kterou rozdělující společnost už zaplatila v souvislosti
         s těmito podíly na zisku, ale také snížení zisků spojené s částečným odpisem hodnoty podílů, které má v této společnosti.
         
      
      132. Naopak, nabyl-li tento daňový poplatník své podíly od majitele podílu, který nemá právo na slevu na dani, a to za cenu vyšší,
         než je jejich nominální hodnota, nemůže si odečíst ze svého zdanitelného zisku ztráty související s těmito odpisy. 
      
      133. Ve své otázce se předkládající soud v zásadě ptá, zda článek 56 ES brání právní úpravě členského státu, která neumožňuje daňovému
         poplatníku-rezidentovi odečíst si ze svého zdanitelného zisku ztráty spojené s odpisem hodnoty podílů, které má ve společnosti-rezidentovi,
         pokud je nabyl od majitele podílu-nerezidenta, přestože tato právní úprava přiznává tuto možnost daňovému poplatníkovi, který
         je nabyl od majitele podílu-rezidenta. 
      
      a)      K existenci omezení volného pohybu kapitálu
      134. Jsem toho názoru, že sporné omezení je v rozporu s článkem 56 ES, přezkoumám-li jeho následky pro pohyb kapitálu mezi majiteli
         podílů usazenými v Německu a v jiném členském státě.
      
      135. Je nesporné, že německý orgán správy daně zohlední v rámci určení základu daně různým způsobem snížení hodnoty podílů při
         rozdělování zisku podle toho, zda dané podíly byly získány od daňového poplatníka se sídlem nebo bydlištěm v Německu, nebo
         od daňového poplatníka se sídlem nebo bydlištěm v jiném členském státě.
      
      136. Za těchto podmínek je pro německé investory výhodnější nabýt podíly v německé společnosti od majitelů podílů, kteří mají také
         právo na započtení daně, to znamená od majitelů, kteří mají sídlo nebo bydliště v Německu. V tomto případě totiž mohou německé
         orgány správy daně odečíst z jejich zdanitelných příjmů snížení zisků spojené se snížením hodnoty jejich podílů, což způsobí
         snížení jejich základu daně. Naopak němečtí investoři toto daňové zvýhodnění nemají, pokud získají podíl od majitelů podílů,
         kterým nepřísluší právo na slevu na dani, to znamená od majitelů, kteří mají sídlo nebo bydliště v jiném členském státě. 
      
      137. Zdá se mi zřejmé, že možnost získat snížení základu daně může zásadním způsobem ovlivnit postoj německých investorů. Tato
         právní úprava je může odradit od nabývání podílů v německých společnostech od majitelů podílů, kteří mají sídlo nebo bydliště
         v jiném členském státě. Krom toho může tato právní úprava způsobit omezující účinky s ohledem na tyto společnosti v tom, že
         vůči nim představuje překážku shromažďování kapitálu z jiných členských států a může odradit zahraniční investory od nabývání
         podílů v těchto společnostech. Jestliže je totiž při nabytí podílů s německými investory, kteří koupí své podíly od majitele
         podílu se sídlem nebo bydlištěm v jiném členském státě, zacházeno hůře než s německými investory, kteří koupí své podíly od
         majitele podílu, který má sídlo nebo bydliště v Německu, jsou podíly držené zahraničními investory méně zajímavé. 
      
      138. Avšak podle judikatury jsou taková omezení v rozporu s článkem 56 ES pouze v případě, že jsou následkem zjevné či zastřené
         diskriminace, to znamená, jsou-li tato omezení přičitatelná témuž daňovému režimu členského státu, který uplatňuje odlišné
         pravidlo na srovnatelné situace nebo totéž pravidlo na odlišné situace. 
      
      139. V projednávané věci přitom konstatuji, že Spolková republika Německo zachází s objektivně srovnatelnými situacemi velmi odlišně.
         Pokud totiž srovnám způsob, jakým je určen ve sporném daňovém režimu základ daně německého daňového poplatníka, konstatuji,
         že německé úřady zacházejí rozdílně se ztrátami, které vyplývají z částečného odpisu podílů držených ve společnosti-rezidentovi
         podle toho, zda tyto podíly byly získány od majitele podílu, který má sídlo nebo bydliště v Německu, nebo od majitele podílu,
         který má sídlo nebo bydliště v jiném členském státě. 
      
      140. Toto opatření tedy podle mého názoru představuje překážku volnému pohybu kapitálu ve smyslu článku 56 ES v rozsahu, v němž
         zakládá rozdílné daňové zacházení při nabytí podílů od daňového poplatníka-rezidenta a při jejich nabytí od daňového poplatníka-nerezidenta.
         
      
      141. Za těchto okolností se mi zdá, že sporný daňový systém představuje omezení volného pohybu kapitálu v zásadě zakázané článkem
         56 ES.
      
      142. Toto omezení může být nicméně považováno za slučitelné s ustanoveními Smlouvy, pokud sleduje legitimní cíl s ní slučitelný
         nebo je odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu. Krom toho, aby bylo rozdílné zacházení odůvodněné, musí být způsobilé
         zaručit uskutečnění dotčeného cíle a nesmí dále překročit meze toho, co je k dosažení sledovaného cíle nezbytné(55).
      
      b)      K odůvodnění omezení
      143. Navrhovatelka v původním řízení a v menší míře předkládající soud jsou toho názoru, že dotčené omezení nemůže být odůvodněno
         potřebou zajistit jednotné vnitrostátní zdanění nebo zabránit vyhýbání se daňovým povinnostem, pokud je cílem této úpravy
         vyloučit majitele podílů-nerezidenty z práva na slevu na dani. Navrhovatelka v původním řízení krom toho dodává, že tato právní
         úprava není ani nezbytná, ani přiměřená. 
      
      144. Německá vláda a Komise tvrdí, že toto opatření není v rozporu s právem Společenství a že dotčené omezení je odůvodněno naléhavými
         důvody obecného zájmu. Opírají se o soulad základní právní úpravy s právem Společenství a trvají na cíli, který sleduje § 50c EStG,
         kterým je to, aby majitelé podílů společností usazených na německém území nezískali v případě rozdělení zisku zneužívajícím
         způsobem daňové zvýhodnění, na které by byli neměli právo. Toto ustanovení tedy podle nich umožňuje zachovat soudržnost systému
         plného započtení stanoveného v německé právní úpravě a zabraňuje přesunu zdanitelného základu do zahraničí.
      
      145. Komise ponechává nicméně na vnitrostátním soudu, aby posoudil, zda se tato právní úprava omezuje na to, co je za tímto účelem
         nezbytné, nebo zda vyvolává účinky, které mohou představovat přímou nebo nepřímou diskriminaci vůči majitelům podílů-nerezidentům,
         která je v rozporu s článkem 56 ES.
      
      i)      K nezbytnosti zajistit soudržnost vnitrostátního daňového systému
      146. Na rozdíl od německé vlády si nemyslím, že sporné ustanovení může být odůvodněno potřebou zajistit soudržnost vnitrostátního
         daňového systému a zvláště jeho systému plného započtení. 
      
      147. Soudní dvůr ve svých rozsudcích ze dne 28. ledna 1992, Bachmann a Komise v. Belgie(56) zajisté uznal, že nezbytnost zajistit daňovou soudržnost je vskutku naléhavým důvodem obecného zájmu, který může odůvodnit
         právní úpravu, která omezuje základní svobody, které jsou zaručeny Smlouvou. 
      
      148. Rozsah tohoto důvodu byl nicméně výrazně omezen v pozdějších rozsudcích. Soudní dvůr totiž použití tohoto důvodu podmínil
         zaprvé tím, že musí existovat přímá souvislost mezi dotčeným daňovým zvýhodněním a vyrovnáním tohoto zvýhodnění určitým daňovým
         odvodem s tím, že otázka, zda je tato souvislost přímá, musí být posouzena z hlediska cíle, který dotčená právní úprava sleduje(57), a zadruhé tím, že se tyto dva prvky musí týkat jednoho daňového poplatníka z titulu jednoho zdanění(58). 
      
      149. Ve věcech, ve kterých byly vydány výše uvedené rozsudky Bachmann a Komise v. Belgie se jednalo o jednoho a téhož daňového
         poplatníka a existovala přímá souvislost mezi získáním daňového zvýhodnění a vyrovnáním tohoto zvýhodnění daňovým odvodem,
         které byly provedeny v rámci jednoho zdanění. Naopak, neexistuje-li taková přímá souvislost, protože se například jedná o odlišná
         zdanění nebo daňové zacházení s různými daňovými poplatníky, Soudní dvůr odmítá argument vycházející z nezbytnosti zachování
         soudržnosti daňového systému(59).
      
      150. V projednávané věci si myslím, že taková přímá souvislost chybí. Dotčený daňový systém totiž usiluje o zamezení ekonomického
         dvojího zdanění, které vzniká, pokud rozdělující společnost-rezident vyplatí podíly na zisku majiteli podílu usazenému ve
         stejném členském státě. Předpokládá tedy dva různé daňové poplatníky, a sice rozdělující společnost a majitele podílu. 
      
      151. Za těchto podmínek a při zohlednění judikatury Soudního dvora se domnívám, že důvod vycházející z nezbytnosti zajistit soudržnost
         daňového systému se v projednávané věci neuplatní. 
      
      ii)    K nezbytnosti zabránit vyhýbání se daňovým povinnostem a bojovat proti zneužívajícím operacím 
      152. Stejně jako německá vláda a Komise se domnívám, že omezení může být skutečně odůvodněno nezbytností zabránit vyhýbání se daňovým
         povinnostem a bojem proti vykonstruovaným ujednáním, která jsou určena k obcházení německého daňového režimu. 
      
      153. Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že nezbytnost zabránit vyhýbání se daňovým povinnostem a zvlášť boj proti zneužívajícím
         praktikám mohou být uplatňovány podle čl. 58 odst. 1 písm. b) ES pro odůvodnění omezení volného pohybu kapitálu mezi členskými
         státy(60). Představují rovněž naléhavé důvody obecného zájmu způsobilé odůvodnit právní úpravu, která může omezit základní svobody
         zaručené Smlouvou(61).
      
      154. V projednávané věci uvádím, že cílem sporného ustanovení je skutečně boj proti vykonstruovaným ujednáním, která umožňují daňovému
         poplatníkovi, který nemá sídlo nebo bydliště v Německu a který z toho titulu nepodléhá dani v tomto členském státě, získat
         slevu na dani, na kterou si nemůže podle platné právní úpravy činit nárok.
      
      155. Z důvodové zprávy k návrhu zákona jasně vyplývá, že německý zákonodárce má na mysli především transakce prováděné uvnitř skupin
         společností, zejména převody podílů prováděné mezi mateřskou společností-nerezidentem a dceřinými společnostmi usazenými v Německu.
         Z vyjádření předloženého německou vládou vyplývá, že zákonodárce má na mysli především případy, kdy mateřská společnost-nerezident
         získá neoprávněně slevu na dani tím, že prodá podíly, které vlastní v dceřiné společnosti-rezidentovi, jiné dceřiné společnosti-rezidentovi
         – která jakožto taková bude moci také uplatnit slevu na dani při výplatě podílů na zisku – za cenu vyšší, než je jejich nominální
         hodnota, před tím, než je znovu odkoupí(62). Tímto způsobem mateřská společnost-nerezident získá kapitálový zisk z převodu, který ve skutečnosti odpovídá slevě na dani.
         
      
      156. Přiznání takového daňového zvýhodnění daňovému poplatníkovi, který nepodléhá dani v Německu a který jakožto takový nemá právo
         na započtení daně, porušuje německý daňový systém, podle kterého pouze daňoví poplatníci-rezidenti mohou využít slevy na dani.
         Připomínám, že jsem posoudil tento režim jako slučitelný s právem Společenství. Toto neoprávněné poskytnutí způsobuje krom
         toho zmenšení základu daně a představuje v tomto ohledu zvláštní případ vyhýbání se daňovým povinnostem, proti kterému německá
         vláda právem bojuje.
      
      157. Za těchto podmínek jsem toho názoru, že § 50c EStG může být odůvodněn nezbytností zabránit vyhýbání se daňovým povinnostem,
         ve které vyústí některé fiktivní operace.
      
      158. Jak jsem nicméně uvedl, aby toto omezení bylo odůvodněno, je ještě v souladu se zásadou proporcionality nutné, aby dotčené
         vnitrostátní opatření bylo způsobilé dosáhnout cíle, který sleduje, a nepřekročilo meze toho, co je k jeho dosažení nezbytné.
      
      159. Domnívám se, že v projednávané věci dotčené ustanovení skutečně může zabránit fiktivním operacím, ke kterým se mohou uchýlit
         některé subjekty. Tím, že zákonodárce omezil právo nového majitele podílu odečíst si ze svého zdanitelného zisku ztráty způsobené
         snížením hodnoty dotčených podílů v rozsahu, v jakém tyto ztráty nepřesahují „blokační částku“(63), obnovil zákonodárce tomuto majiteli podílu základ daně, který odpovídá navýšení prodejní ceny a kapitálovému zisku dosaženému
         zahraničním majitelem podílu. Podle mého názoru je tato právní úprava způsobilá dosáhnout sledovaného cíle, kterým je zajistit,
         že sleva na dani nebude neoprávněně a předčasně převedena na daňového poplatníka-nerezidenta, který si jakožto takový nemůže
         činit nárok na toto daňové zvýhodnění. 
      
      160. Nyní je třeba si položit otázku, zda opatření dotčené v původní věci je přiměřené tomuto cíli.
      
      161. Za účelem tohoto přezkoumání vycházím z předpokladu, že toto ustanovení se použije i v případě, kdy podle dohody prodávající
         vlastní více než 25 % hlasovacích práv v rozdělující společnosti. V opačném případě by podle mého názoru byla soudržnost systému
         narušena. 
      
      162. Podle ustálené judikatury může být omezení odůvodněno bojem proti zneužívajícím praktikám, pokud jeho konkrétním cílem je
         zabránit jednání spočívajícímu ve vytváření čistě vykonstruovaných operací, jejichž cílem je získat daňové zvýhodnění(64). 
      
      163. V projednávaném případě si myslím, že sporná úprava jde za rámec těchto mezí.
      
      164. Jak jsem uvedl, tato právní úprava se má použít, pokud daňový poplatník se sídlem nebo bydlištěm v Německu koupil svůj podíl
         ve společnosti-rezidentovi od majitele podílu, který má sídlo nebo bydliště v jiném členském státě, a to před výplatou podílů
         na zisku společnosti. Toto ustanovení se vztahuje na situace, ve kterých jsou podíly převedeny za cenu vyšší, než je jejich
         nominální hodnota. Za těchto podmínek toto opatření omezuje odčitatelnost ztrát daňového poplatníka-rezidenta, které jsou
         způsobeny zohledněním odpisů hodnoty podílů během roku nabytí nebo během následujících devíti let. Toto opatření se použije,
         pokud snížení zisků vyplývá z vyplacení nebo převodu zisků provedeného na základě smlouvy o kontrole. Krom toho se použije
         pouze tehdy, pokud ztráty nepřekročí blokační částku, to znamená částku odpovídající rozdílu mezi pořizovací cenou a nominální
         hodnotou podílu. Jinými slovy dotčené opatření se nepoužije, pokud byl podíl převeden za stejnou cenu, jako je jeho nominální
         hodnota, neboť v tomto případě je blokační částka nulová.
      
      165. Navzdory těmto podmínkám uplatnění se mi zdá, že se dotčená právní úprava dostatečně přesně nezaměřuje na eventualitu, ve
         které existuje nebezpečí vyhýbání se daňovým povinnostem s největší pravděpodobností a proti které se Spolková republika Německo
         snaží bojovat. 
      
      166. S ohledem na fiktivní postupy, na které upozorňuje německá vláda(65), se mi totiž zdá, že vykonstruovaná operace, proti které může zákonodárce oprávněně bojovat, je mechanismem, podle kterého
         zahraniční majitel podílu prodá podíl, který má ve společnosti-rezidentovi, za zvýšenou cenu daňovému poplatníkovi-rezidentovi,
         a to před výplatou podílů na zisku, a potom jej postupně odkoupí zpět za cenu, která nepřekročí jejich nominální hodnotu.
         Podle mého názoru je to právě tato transakce, zcela postrádající hospodářskou realitu, co ukazuje na existenci čistě vykonstruované
         operace.  
      
      167. Podle popisu právního rámce provedeného předkládajícím soudem přitom není jisté, že se dotčené vnitrostátní ustanovení vztahuje
         specificky na takovou operaci. 
      
      168. Zaprvé tomu rozumím tak, že se toto opatření týká všech převodů podílů, ať jsou uskutečněny mezi daňovými poplatníky fyzickými
         osobami nebo mezi nezávislými společnostmi či společnostmi patřícími do stejné skupiny. 
      
      169. Na rozdíl od toho, co vyplývá z důvodové zprávy k uvedenému návrhu zákona se přitom dotčené opatření netýká pouze transakcí
         prováděných v rámci skupiny společností, ačkoli se tyto praktiky jeví jako nejsnadněji uskutečnitelné právě v tomto rámci.
      
      170. Zadruhé se toto ustanovení použije, pokud daňový poplatník se sídlem nebo bydlištěm v Německu koupil svůj podíl ve společnosti-rezidentovi
         od zahraničního majitele podílu za cenu, která ať už z jakéhokoliv důvodu překračuje nominální hodnotu podílu.
      
      171. Zdá se mi, že pouhé zvýšení prodejní ceny nepředstavuje dostatečnou indicii prokazující, že dotčená transakce je vykonstruovanou
         operací, která má za cíl získání daňového zvýhodnění, zejména byla-li tato cena sjednána mezi dvěma daňovými poplatníky, kteří
         nepatří do stejné skupiny společností. 
      
      172. V důsledku toho se domnívám, že toto opatření zavádí domněnku vyhýbání se daňovým povinnostem nebo daňového úniku, která nemůže
         být založena pouze na této okolnosti. Zdá se mi totiž obtížné vyloučit, že podíly mohou být převedeny za cenu vyšší, než je
         jejich nominální hodnota, z jiných důvodů, než je snaha obejít daňovou právní úpravu. Při podmínkách plné soutěže(66) by se tak společnosti mohly dohodnout na zvýšení kupní ceny podílů, například vzhledem k hodnotě nerozděleného zisku nebo
         aby v případě inflace zabránily snížení hodnoty podílů. 
      
      173. Z tohoto hlediska by se dotčené vnitrostátní ustanovení mohlo jevit jako nepřiměřené.
      
      174. Aby opatření, které má za cíl bojovat s popsanými vykonstruovanými operacemi, bylo v souladu se zásadou proporcionality, mělo
         by umožnit vnitrostátnímu soudu, aby zneužívající nebo podvodné jednání dotyčných osob přezkoumal v každém konkrétním případě,
         s přihlédnutím ke zvláštnostem každé věci a na základě objektivních skutečností.
      
      175. Převod podílu ve společnosti-rezidentovi, který má majitel podílu, který má sídlo nebo bydliště v jiném členském státě, na
         majitele podílu-rezidenta za cenu vyšší, než je jeho nominální hodnota, může být skutečně známkou vůle tohoto majitele podílu
         získat daňové zvýhodnění, na které nemá podle použitelných předpisů nárok. Toto nicméně podle mého názoru nestačí k určení
         podvodného záměru. 
      
      176. Naopak rychlost dalšího prodeje tohoto podílu zahraničnímu majiteli podílu by mohla představovat důležitý znak vyhýbání se
         daňovým povinnostem a byla by a priori více v souladu s cílem, který sleduje německá vláda, tedy zabránění tomu, aby prostřednictvím vykonstruovaných operací, které
         neodpovídají hospodářské realitě, bylo na zahraničního daňového poplatníka neoprávněně převedeno daňové zvýhodnění. Okolnost,
         že společnost, která není usazená v Německu, provede prodej svých podílů za vyšší cenu a pak je následně odkoupí za cenu rovnající
         se jejich nominální hodnotě, tvoří pro členský stát sídla nabyvatele objektivní a třetími osobami ověřitelný znak pro určení
         toho, zda dotčená transakce představuje vykonstruovanou operaci. Skutečnost, že kupující může nabýt podíl za cenu vyšší, než
         je jeho nominální hodnota, aniž by za to získal jakékoli protiplnění, a pak ho znovu prodá za běžnou tržní cenu, ukazuje,
         že tato transakce nemá jiný účel než umožnit původnímu vlastníkovi neoprávněně získat slevu na dani. Taková transakce postačuje
         k tomu, aby se prokázalo, že ve skutečnosti je nabyvatel pouze zprostředkovatelem, jehož postavení majitele podílu-rezidenta
         fakticky umožňuje neoprávněný převod daňového zvýhodnění.
      
      177. V takovém případě bych vzhledem k tomu, jak snadno lze takové typy transakcí zejména uvnitř skupin společností provádět, nepokládal
         za nepřiměřené, že členský stát zavede domněnku vyhýbání se daňovým povinnostem. Bylo by ovšem důležité, aby se tato domněnka
         nepoužila v případech, kdy dotyčné subjekty poukazují na ekonomické nebo finanční důvody nebo velmi zvláštní okolnosti, které
         mohou takovou transakci odůvodnit. 
      
      178. V každém případě, jak jsem upřesnil, musí být uplatnění sporného opatření omezeno na čistě vykonstruované operace, jejichž
         cílem je skutečně obejít vnitrostátní daňovou úpravu.
      
      179. Nicméně, jak jsem uvedl, nedisponuji dostatečnými poznatky, abych si byl jistý, že se dotčená vnitrostátní právní úprava se
         vztahuje specificky na tyto operace prodeje a následného zpětného odkupu podílů.
      
      180. Za těchto podmínek se domnívám, že je věcí předkládajícího soudu, jemuž přísluší ověřit slučitelnost dotčené právní úpravy
         s právem Společenství, aby posoudil přiměřenost tohoto opatření.
      
      181. Přísluší mu zejména přezkoumat, zda toto ustanovení lze vyložit tak, že je možné ho uplatnit pouze na vykonstruované operace,
         jejichž cílem je obcházet vnitrostátní daňový zákon. Ověří tak, zda se § 50c EStG skutečně vztahuje na operace, při kterých
         daňový poplatník-rezident poté, co koupil svůj podíl od majitele podílu usazeného v jiném členském státě za podmínek uvedených
         v tomto ustanovení, na něj v krátké době a za cenu, která nepřevyšuje nominální hodnotu dotčeného podílu, tento podíl znovu
         převede.  
      
      182. S ohledem na předcházející, jsem toho názoru, že článek 56 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání vnitrostátním právním
         předpisům, které omezují možnost, aby si daňový poplatník-rezident odečetl ze svého zdanitelného zisku ztráty související
         s odpisem hodnoty podílů, které má ve společnosti-rezidentovi, pokud své podíly koupil od daňového poplatníka, který má sídlo
         nebo bydliště v jiném členském státě, před výplatou podílů na zisku této společnosti a za cenu vyšší, než je jejich nominální
         hodnota, jestliže se tyto právní předpisy uplatní pouze na ryze vykonstruované operace, jejichž cílem je obcházet vnitrostátní
         právo. 
      
      183. Domnívám se, že tedy přísluší vnitrostátnímu soudu, aby se ujistil, že se uvedené právní předpisy uplatní pouze v případech,
         kdy je dotčený podíl znovu převeden na původního držitele ve velmi krátké lhůtě a za cenu, která nepřekročí jeho nominální
         hodnotu.
      
      184. V projednávané věci přísluší vnitrostátnímu soudu, aby v souladu s vnitrostátními pravidly dokazování, a nenaruší-li to efektivitu
         práva Společenství, ověřil, zda u transakcí provedených navrhovatelkou v původním řízení jsou dány zakládající znaky zneužívající
         praktiky. K tomu vnitrostátnímu soudu bude příslušet zjistit skutečný obsah a význam těchto transakcí, přičemž bude moci přihlédnout
         k existujícím právním nebo ekonomickým vazbám mezi dotčenými subjekty. 
      
      V –    Závěry
      185. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji odpovědět na předběžnou otázku, kterou položil Bundesfinanzhof, následovně:
      
      „Článek 56 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání vnitrostátním právním předpisům, které omezují možnost, aby si daňový
         poplatník-rezident odečetl ze svého zdanitelného zisku ztráty související s odpisem hodnoty podílů, které má ve společnosti-rezidentovi,
         pokud své podíly koupil od daňového poplatníka, který má sídlo nebo bydliště v jiném členském státě, před výplatou podílů
         na zisku této společnosti a za cenu vyšší, než je jejich nominální hodnota, jestliže se tyto právní předpisy uplatní pouze
         na ryze vykonstruované operace, jejichž cílem je obcházet vnitrostátní právo.
      
      Přísluší tedy vnitrostátnímu soudu, aby se ujistil, že se uvedené právní předpisy uplatní pouze v případech, kdy je dotčený
         podíl znovu převeden na původního držitele ve velmi krátké lhůtě a za cenu, která nepřekročí jeho nominální hodnotu.“
      
      1 –	Původní jazyk: francouzština.
      
      2 –	Dále jen „Finanzamt“.
      
      3 –	S ohledem na přesnou a bezpodmínečnou povahu tohoto ustanovení Soudní dvůr v rozsudku ze dne 14. prosince 1995, Sanz de
         Lera a další (C‑163/94, C‑165/94 a C‑250/94, Recueil, s. I‑4821) rozhodl, že zásada volného pohybu kapitálu má přímý účinek
         v rozsahu, ve kterém zakazuje omezení jak mezi členskými státy, tak mezi těmito státy a třetími státy.
      
      4 –	Rozsudek ze dne 26. září 2000, Komise v. Belgie (C‑478/98, Recueil, s. I‑7587), bod 38 a citovaná judikatura, jakož i bod
         39.
      
      5 –	Viz zejména rozsudek ze dne 1. června 1999, Konle (C‑302/97, Recueil, s. I‑3099, bod 40).
      
      6 –	Viz zejména, pokud jde o nezbytnost zajištění soudržnosti vnitrostátního daňového režimu, rozsudek ze dne 27. listopadu
         2008, Papillon (C‑418/07, Sb. rozh. s. I-8947, bod 43 a citovaná judikatura), a pokud jde o nezbytnost předcházet vyhýbání
         se daňovým povinnostem a bojovat proti zneužívajícím operacím rozsudek ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin
         Cap Group Litigation (C‑524/04, Sb. rozh. s. I‑2107, body 71 až 74).
      
      7 –	Ustanovení § 36 odst. 2 bod 3 zákona z roku 1990 o dani z příjmů (Einkommensteuergesetz, 1990, BGBl. 1990 I, s. 1898, dále
         jen „EStG“).
      
      8 –	Ustanovení § 49 zákona z roku 1996 o korporační dani (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, s. 340, dále jen „KStG“).
         Podle daňové právní úpravy platné v Německu je zisk vytvořený jakoukoli společností se sídlem v tomto členském státě během
         jednoho hospodářského roku podroben korporační dani v uvedeném státě ve výši 30 % (viz § 27 odst. 1 KStG).
      
      9 –	BGBl. 1966 II, s. 358. Dohoda byla změněna protokolem ze dne 23. března 1970 (BGBl. 1971 II, s. 46, dále jen „dohoda“).
      
      10 –	Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen
         Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).
      
      11 –	Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, s. 3267.
      
      12 –	Připomínám, že převod aktiv mezi kapitálovou společností a osobní společností nebo přeměna kapitálové společnosti v osobní
         společnost mohou vyvolat změnu daňového režimu. Na rozdíl od kapitálových společností nepodléhají totiž osobní společnosti
         daňové povinnosti samy o sobě. Pouze společník má až do výše svého podílu daňovou povinnost z titulu zisku vytvořeného osobní
         společností. To vyvolává následky v případě, že aktiva kapitálové společnosti jsou převedena do osobní společnosti. V tomto
         případě zisky, které do té doby byly součástí majetku kapitálové společnosti jsou na základě absorpce automaticky přičteny
         do majetku společníka. Tato operace je postavena na roveň rozdělení zisku.
      
      13 –	Jednalo se o Glaxo Group Ltd (dále jen „GG Ltd“). Tato byla také kontrolována společností Burroughs Wellcome Ltd (dále
         jen „W-Ltd“).
      
      14 –	K tomuto odkazuji na úvahy, které jsem věnoval této judikatuře ve svém stanovisku ve věci, v níž byl vydán rozsudek ze
         dne 20. května 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, Sb. rozh. s. I‑3747).
      
      15 –	Viz zejména rozsudek ze dne 26. června 2008, Burda (C‑284/06, Sb. rozh. s. I‑4571, bod 66 a citovaná judikatura). 
      
      16 –	Tamtéž (body 86 a 87 a citovaná judikatura).
      
      17 –	Tamtéž (bod 66 a citovaná judikatura).
      
      18 –	Rozsudek ze dne 12. prosince 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, Sb. rozh. s. I‑11673,
         bod 46 a citovaná judikatura).
      
      19 –	Pokud jde o společnosti podle článku 48 ES, jejich sídlo slouží k určení jejich vztahu k právnímu řádu daného státu, podobně
         jako je tomu v případě státní příslušnosti fyzických osob (rozsudek ze dne 13. července 1993, Commerzbank, C‑330/91, Recueil,
         s. I‑4017, bod 13).
      
      20 –	Rozsudek ze dne 14. února 1995, Schumacker (C‑279/93, Recueil, s. I‑225, bod 31).
      
      21 –	Viz, co se týče fyzických osob, výše uvedený rozsudek Schumacker (body 28 a 29), jakož i, co se týče právnických osob,
         výše uvedený rozsudek Commerzbank (bod 15).
      
      22 –	Rozsudek ze dne 27. ledna 2009 (C‑318/07, Sb. rozh. s. I-359, body 40 a 41).
      
      23 –	Tamtéž (bod 41).
      
      24 –	Viz zejména rozsudek ze dne 13. prosince 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, Sb. rozh. s. I‑10837, bod 38).
      
      25 –	Výše uvedený rozsudek Persche (bod 41 a citovaná judikatura).
      
      26 –	Viz zejména výše uvedený rozsudek Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (bod 49).
      
      27 –	Směrnice Rady ze dne 23. července 1990 o společném systému zdanění mateřských a dceřiných společností z různých členských
         států (Úř. věst. L 225, s. 6; Zvl. vyd. 09/01, s. 147). Viz rovněž směrnice Rady 2003/48/ES ze dne 3. června 2003 o zdanění
         příjmů z úspor v podobě úrokových plateb (Úř. věst. L 157, s. 38; Zvl. vyd. 09/01, s. 369) a směrnice Rady 2003/49/ES ze dne
         3. června 2003 o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských
         států (Úř. věst. L 157, s. 49; Zvl. vyd. 09/01, s. 380).
      
      28 –	Úmluva ze dne 23. července 1990 o zamezení dvojího zdanění v souvislosti s úpravou zisků sdružených podniků (Úř. věst.
         L 225, s. 10).
      
      29 –	Podle článku 293 ES členské státy zahájí mezi sebou v případě potřeby jednání s cílem zajistit ve prospěch svých státních
         příslušníků zamezení dvojího zdanění uvnitř Společenství. Viz zejména výše uvedený rozsudek Test Claimants in Class IV of
         the ACT Group Litigation (bod 51 a citovaná judikatura).
      
      30 –	K tomuto viz rozsudek ze dne 14. listopadu 2006, Kerckhaert a Morres (C‑513/04, Sb. rozh. s. I‑10967) týkající se belgických
         daňových právních předpisů, na jejichž základě se v rámci daně z příjmů použije tatáž jednotná daňová sazba na dividendy z akcií
         společností usazených v Belgii a na dividendy z akcií společností usazených v jiném členském státě, aniž by byla stanovena
         možnost započtení daně odvedené srážkou u zdroje v tomto jiném členském státě. Soudní dvůr konstatoval, že dotyčný daňový
         systém nerozlišuje mezi dividendami společnosti se sídlem v Belgii a společnosti, která sídlí v jiném členském státě. Soudní
         dvůr se domníval, že nepříznivé následky, které by mohlo způsobit uplatnění takového systému pro daňového poplatníka, který
         získá dividendy, které jsou předmětem srážkové daně v jiném členském státě vyplývají pouze ze souběžného výkonu daňových pravomocí
         dvěma členskými státy (bod 20).
      
      31 –	Rozsudek Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, výše uvedený rozsudek (bod 52 a citovaná judikatura).
      
      32 –	Rozsudek ze dne 21. září 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, Recueil, s. I‑6161, body 57 a 58), a výše uvedený rozsudek Test
         Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (bod 54).
      
      33 –	Dividendy vyplácené ze zahraničí jsou vypláceny majiteli podílu, který bydlí nebo má sídlo v členském státě společností,
         která má sídlo v jiném členském státě, zatímco dividendy vyplácené do zahraničí jsou vypláceny společností, která má sídlo
         v dotčeném členském státě majiteli podílu, který bydlí v jiném členském státě.
      
      34 –	Viz ohledně poskytnutí osvobození od daně z příjmu, které jsou podrobeny dividendy vyplacené akcionářům fyzickým osobám
         rozsudek ze dne 6. června 2000, Verkooijen (C‑35/98, Recueil, s. I‑4071); k použití pevné sazby daně nebo sazby snížené na
         polovinu rozsudek ze dne 15. července 2004, Lenz (C‑315/02, Sb. rozh. s. I‑7063); k poskytnutí slevy na dani rozsudky ze dne
         7. září 2004, Manninen (C‑319/02, Sb. rozh. s. I‑7477), a ze dne 6. března 2007, Meilicke a další (C‑292/04, Sb. rozh. s. I‑1835),
         a k osvobození od korporační daně u dividend vnitrostátního původu, zatímco dividendy zahraničního původu podléhaly této dani
         a vzniklo jen právo na daňovou úlevu na základě případné srážkové daně vybrané ve státě sídla rozdělující společnosti, rozsudek
         ze dne 12. prosince 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, Sb. rozh. s. I‑11753, body 61 až 71). 
      
      35 –	Výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation, (bod 62). Stejné podmínky nejsou automaticky stanoveny
         pro dividendy vyplacené společnostmi usazenými v třetích státech. V tomto rozsudku Soudní dvůr připustil, že nelze vyloučit,
         že členský stát může doložit, že dané omezení pohybu kapitálu z nebo do třetích států je odůvodněno určitými okolnostmi, které
         nejsou té povahy, aby představovaly platné odůvodnění omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy. To může nastat zejména
         za situace, kdy bude potřeba ověřit daň uhrazenou společností vyplácející zisk se sídlem ve třetím státě, pokud se legislativní
         opatření Společenství, která směřují k spolupráci mezi vnitrostátními orgány správy daně, jako je například směrnice Rady
         77/799/EHS ze dne 19. prosince 1977 o vzájemné pomoci mezi příslušnými orgány členských států v oblasti přímých daní (Úř.
         věst. L 336, s. 15; Zvl. vyd. 09/01, s. 63) nemohou použít, a ověřování daní zaplacených společnostmi ve státě sídla může
         proto být obtížnější než pouze v kontextu Společenství (body 169 až 171).
      
      36–	Viz ohledně právní úpravy stanovující systém slevy na dani z titulu dividend vyplacených společností-rezidentem jejím akcionářům-rezidentům,
         jakož i akcionářům-nerezidentům, pokud to stanoví dohoda o zamezení dvojího zdanění, výše uvedený rozsudek Test Claimants
         in Class IV of the ACT Group Litigation, a pokud jde o právní úpravu zdaňující dividendy vyplacené dceřinými společnostmi
         svým mateřským společnostem se sídlem v jiném členském státě a osvobozující téměř úplně dividendy vyplacené mateřské společnosti-rezidentovi,
         rozsudek ze dne 14. prosince 2006, Denkavit Internationaal a Denkavit France (C‑170/05, Sb. rozh. s. I‑11949).
      
      37 –	Výše uvedený rozsudek Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (bod 70).
      
      38 –	Tamtéž (body 57 a násl.).
      
      39 –	Tamtéž (bod 74).
      
      40 –	Rozsudek ze dne 28. ledna 1986, Komise v. Francie (270/83, Recueil, s. 273, bod 26).
      
      41 –	Výše uvedený rozsudek Denkavit Internationaal a Denkavit France (bod 45 a citovaná judikatura).
      
      42 –	Tamtéž (bod 47).
      
      43 –	Výše uvedený Rozsudek Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (bod 71).
      
      44 –	 Hlava III, bod 2 předkládacího usnesení.
      
      45 –	Viz zejména výše uvedený rozsudek Burda (bod 69 a citovaná judikatura).
      
      46 –	Viz v tomto smyslu zejména výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation (bod 38).
      
      47 –	Rozsudek ze dne 24. května 2007, Holböck (C‑157/05, Sb. rozh. s. I‑4051, bod 24 a citovaná judikatura).
      
      48 –	Viz výše uvedený rozsudek Persche (bod 28 a citovaná judikatura).
      
      49 –	Tito majitelé podílů totiž musí přímo nebo nepřímo ovládat nejméně 25 % hlasovacích práv v rozdělující společnosti, aby
         mohli využít této daňové výhody, což jinými slovy znamená, že musí vlastnit nejméně 25 % podílů této společnosti. V souladu
         se zásadou rovnosti každý společník disponuje ve společnosti s ručením omezeným počtem hlasů rovným počtu podílů, které vlastní.
      
      50 –	Bod 10 uvedeného vyjádření.
      
      51 –	Kapitálový zisk z prodeje je zisk realizovaný během prodeje investičního majetku za cenu vyšší, než je pořizovací cena.
      
      52 –	Viz ustálená judikatura uvedená v bodech 13 až 17 tohoto stanoviska.
      
      53 –	Body 29 a 30.
      
      54 –	Viz body 69 až 72 tohoto stanoviska. Viz také Lenaerts, K. a Bernardeau, L., „L’encadrement communautaire de la fiscalité
         directe“, Cahiers de droit européen, 2007, č. 1 a 2, s. 19, zejména s. 86.
      
      55 –	Viz zejména výše uvedený rozsudek Persche (bod 41 a citovaná judikatura).
      
      56 –	C‑204/90, Recueil, s. I‑249, bod 28, a C‑300/90, Recueil, s. I‑305, bod 21, v uvedeném pořadí. Viz rovněž výše uvedený
         rozsudek Papillon (bod 43 a citovaná judikatura).
      
      57 –	Viz výše uvedený rozsudek Papillon (bod 44 a citovaná judikatura); stejně jako rozsudky ze dne 4. prosince 2008, Jobra
         (C‑330/07, Sb. rozh. s. I-9099, bod 34 a citovaná judikatura), a ze dne 22. ledna 2009, STEKO Industriemontage (C‑377/07,
         Sb. rozh s. I-299, body 52 a 53).
      
      58 –	Rozsudek ze dne 18. září 2003, Bosal (C‑168/01, Recueil, s. I‑9409, bod 30).
      
      59 –	Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 13. dubna 2000, Baars (C‑251/98, Recueil, s. I‑2787, bod 40), a výše uvedený rozsudek
         Bosal (bod 30).
      
      60 –	Výše uvedený rozsudek ze dne 26. září 2000, Komise v. Belgie (body 38 a citovaná judikatura, tak jako bod 39).
      
      61 –	Viz zejména rozsudky ze dne 16. července 1998, ICI (C‑264/96, Recueil, s. I‑4695, bod 26); ze dne 8. března 2001, Metallgesellschaft
         a další (C‑397/98 a C‑410/98, Recueil, s. I‑1727); ze dne 21. listopadu 2002, X a Y (C‑436/00, Recueil, s. I‑10829, bod 61);
         ze dne 12. prosince 2002, Lankhorst Hohorst (C‑324/00, Recueil, s. I‑11779, bod 37), a výše uvedený rozsudek Test Claimants
         in the Thin Cap Group Litigation (body 71 až 74 a citovaná judikatura).
      
      62 –	Bod 10 uvedeného vyjádření.
      
      63 –	Připomínám, že „blokační částka“ odpovídá rozdílu mezi pořizovací cenou podílu a jeho nominální hodnotou.
      
      64 –	Viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (body 72 až 74 a citovaná judikatura)
         a Jobra (bod 35 a citovaná judikatura).
      
      65 –	Viz důvodová zpráva k návrhu zákona, který obsahuje dotčené opatření (bod 20 vyjádření Komise), jako i vyjádření předložené
         německou vládou (bod 10).
      
      66 –	Mám na mysli obchodní podmínky, na nichž se tyto společnosti mohou dohodnout, jestliže nepatří do stejné skupiny.