CELEX: 61979CC0024
Language: da
Date: 1980-03-27
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Mayras fremsat den 27. marts 1980. # Dominique Noëlle Oberthür mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Tjenestemand: forfremmelse. # Sag 24/79.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
      FREMSAT DEN 27. MARTS 1980 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      I —
      Inden jeg skal tage stilling til denne sags retlige og faktiske omstændigheder finder jeg det hensigtsmæssigt kort at gengive visse forløb af sagsøgerens karriere i Fællesskabet.
      Efter en udvælgelsesprøve blev hun forfremmet fra lønklasse C 2 til lønklasse B 5 med virkning fra 1. januar 1967 og udnævnt til »sekretariatsassistent« i Generaldirektoratet for administration, direktoratet »interne forhold«, afdelingen »bibliotek, dokumentation«.
      Siden da har hun hyppigt skiftet arbejde.
      Mens hun før den 1. juni 1975 arbejdede i afdeling VII-A-4 »Social samordning«, blev hun med virkning fra nævnte dato »atter tilknyttet»»Tjenesten for miljøog forbrugerbeskyttelse« for en forsøgsperiode på seks måneder.
      Denne »foreløbige« tilknytning blev atter ændret med virkning fra 1. oktober 1975: den pågældende blev da for en ny forsøgsperiode på seks måneder tilknyttet Direktorat VB »Den europæiske Socialfond«.
      Den 1. december 1976 blev sagsøgerens tilknytning — sagsøgeren benævntes mærkværdigt nok »midlertidigt ansat« — ved direktorat VB »Beskæftigelse og erhvervsuddannelse« (den tidligere afgørelse talte om »Den europæiske Socialfond«) bragt til ophør, og hun blev med sin stilling overflyttet til Generaldirektorat VII »Transport«, generaldirektørens sekretariat.
      Men dette skulle ikke være enden på sagsøgerens genvordigheder: ved personaledirektørens afgørelse af 13. december 1978 blev sagsøgerens »foreløbige« tilknytning med tilbagevirkende kraft fra 1. december 1976 bragt til ophør, hvorved den klage, som sagsøgeren havde indgivet den 28. februar 1977 og som var blevet afvist den 4. oktober s.a. efterfølgende blev efterkommet.
      II —
      Disse skiftende arbejdssteder, som tilsyneladende havde været nødvendige på grund af sagsøgerens helbredstilstand, var ikke uden følger for den vurdering, som hendes bedømmere anlagde, og for de vanskeligheder, som fulgte heraf for hendes karriere.
      Da hun siden den 1. juni 1972 havde været indplaceret i lønklasse B 3, og da hun var 48 år gammel, blev hun opført på den stencilerede liste, som direktionen for personale offentliggjorde den 10. marts 1978, og som indeholdt navnene på de cirka 269 tjenestemænd i kategori B 3, som blev aflønnet over driftbevillingerne, og som opfyldte minimumsanciennitetsbetingelserne for at kunne blive forfremmet til B 2 i finansåret 1978. Det drejede sig om en forfremmelse »inden for stillingsgruppen«. I alt kunne der efter budgettet kun forfremmes fyrre tjenestemænd til B 2.
      Men sagsøgeren var ikke blandt de tre tjenestemænd, tilknyttet generaldirektorat VII, som i rækkefølge blev foreslået forfremmet af generaldirektørerne. Deres navne blev offentliggjort den 26. april 1978.
      Det pågældende forfremmelsesudvalg modtog — foruden denne liste med tre navne — listen over alle de tjenestemænd, som kunne forfremmes, herunder også sagsøgeren, og i henhold til den besvarelse som den 13. november 1978 blev givet sagsøgeren på hendes klage af 20. juli 1978, »havde hendes tilfælde været genstand for en særlig omhyggelig behandling af forfremmelsesudvalg »B«, hvilket i øvrigt også gjaldt alle de tjenestemænd, som kunne forfremmes, men som generaldirektoraterne ikke havde foreslået, selv om de havde den nødvendige aldersanciennitet, tjenesteanciennitet og lønklasse«.
      I sidste instans var det af de tre navne fra Generaldirektorat VII, alene J.S.'s navn, som blev opført på listen over de fyrre tjenestemænd, som blev indstillet til en forfremmelse til lønklasse B 2, hvilken liste personalet blev gjort bekendt med allerede den 17. juli 1978. Det fremgik af denne offentliggørelse, at ansættelsesmyndigheden havde udfærdiget listen i overensstemmelse med forslagene fra det pågældende forfremmelsesudvalg, samt at dette ikke havde udnyttet muligheden for på sit udkast til listen at opføre et antal tjenestemænd, som lå 25 % over det antal, der »kunne forfremmes« til B 2, eller altså yderligere 50 navne.
      Den officielle afgørelse blev truffet den 24. juli 1978 og personalet blev gjort bekendt med den den 23. august s.a. Nærværende sag drejede sig om det udtrykkelige afslag, som et kommissionsmedlem den 13. november 1978 gav sagsøgeren på hendes klage af 20. juli 1978 over de lister, som blev offentliggjort henholdsvis den 26. april 1978 og den 17. juli 1978.
      III —
      
               1.
            
            
               Afgørelsen af 24. juli 1978 støttes bl.a. på følgende grunde:
               »Direktøren for personalet, direktøren for personale og administration, (Luxembourg), direktøren for Publikationskontoret har kunnet gennemgå de personlige akter og bl.a. kunnet undersøge bedømmelsen vedrørende alle de tjenestemænd, som kan forfremmes«;
               »De har foretaget en sammenligning af alle de tjenestemænds fortjenester, som kan komme i betragtning ved forfremmelsen.«
               Vedrørende sagsøgerens bedømmelsesrapporter må det fastslås, som sagsøgeren har anført, at denne sammenligning ikke har fundet sted, for så vidt angår sagsøgeren: hverken tjenestegrenene eller det pågældende forfremmelsesudvalg eller ansættelsesmyndigheden var i besiddelse af de to sidste bedømmelser vedrørende sagsøgeren; disse bedømmelser vedrørte årene 1973-1975 og 1975-1977.
               Dette fremgår af referatet af de møder, som forfremmelsesudvalget for kategori B afholdt henholdsvis den 7. og 13. juni i Luxembourg og Bruxelles: »udvalget har endelig fastslået, at den sidste bedømmelse (tidsrummet 1975-1977) ikke indeholdes i adskillige tjenestemænds personlige akter. Repræsentanterne for generaldirektørerne og afdelingscheferne blev anmodet om at udbedre denne mangel inden udvalgets næste møde«. Dette møde fandt sted den 26. juni, men ligesom ved de to tidligere møder blev de to bedømmelser vedrørende sagsøger heller ikke fremskaffet til dette møde.
               Den bedømmelsesrapport, som kræves i vedtægtens artikel 43, og som udfærdiges hvert andet år, er et uundværligt vurderingskriterium, hver gang ansættelsesmyndigheden skal tage tjenestemandens karriere i betragtning, og navnlig ved forfremmelse.
               I henhold til artikel 45, stk. 1, første afsnit, »sker forfremmelse efter ansættelsesmyndighedens afgørelse... Den foretages udelukkende på grundlag af en udvælgelse blandt de tjenestemænd, der har en minimumsanciennitet i deres lønklasse. Udvælgelsen sker blandt de tjenestemænd, der kan komme i betragtning ved forfremmelsen, efter sammenligning af deres fortjenester og de afgivne udtalelser om dem.«
               Naturligvis er det ikke Domstolens opgave på dette område at erstatte den administrative myndigheds skøn med sit eget skøn, men det tilkommer den at efterprøve de fremgangsmåder og midler, som har kunnet føre til denne vurdering. Når der ikke foreligger en bedømmelse, kan myndigheden ikke udøve sit skøn korrekt. Da der er tale om en forfremmelse, er bedømmelserne så meget desto vigtigere, eftersom ved udvælgelsesprøver, i hvert fald ved udvælgelsesprøver på grundlag af prøver, disse sidstnævnte udgør det vigtigste vurderingskriterium. Vedtægtens artikel 45 kan kun anvendes, såfremt vedtægtens artikel 43 er overholdt.
               Som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i sag Macevičius (Smi. 1977, s. 895), drejer det sig om »retsakter, som de myndigheder i institutionerne, der har beføjelser til at bedømme, faktisk skal gennemføre, som følgelig er obligatoriske for disse myndigheder, og som må tillægges en vis, ja endog åbenbar betydning for forløbet af tjenestemændenes karriere, især med henblik på forfremmelse«.
               Jeg anførte endvidere (s. 898): »Domstolen har ganske rigtigt fremhævet, at de to årlige bedømmelsesrapporter ikke alene har betydning for forløbet af en tjenestemands karriere, men også at en periodisk og korrekt bedømmelse er obligatorisk. For så vidt det først og fremmest er på grundlag af disse rapporter, at mulighederne for forfremmelse og adgang til interne udvælgelsesprøver bliver undersøgt, er det en kendsgerning, at den forpligtelse, som vedtægtens artikel 43 medfører for institutionerne til at gennemføre en regelmæssigt tilbagevendende procedure, er en grundlæggende regel, hvis tilsidesættelse kan gøre bedømmelsesproceduren ugyldig, gør indgreb i tjenestemændenes rettigheder og have en ugunstig virkning på deres karriere«.
               I samme forslag anførte jeg (s. 899), at som generaladvokat Dutheillet de Lamothe udtrykte det: »den årlige eller to årlige bedømmelsesrapporter og meddelelsen heraf er, undskyld udtrykket, kun et skuespil, hvis det ikke er denne bedømmelse, der er afgørende for den ansattes kvalifikationer« (forslag til afg. i sagen Rittweger, Sml. 1971, s.l; org. ref. Recueil 1971, s. 21; dom af 3. 2. 1971, Recueil, s. 7).
               Domstolen har selv statueret (dom af 12. 5. 1977, Macevičius, Sml., s. 883), »det står fast, at disse bedømmelsesrapporter i almindelighed spiller en mere eller mindre betydningsfuld rolle, når den pågældende tjenestemand kommer i betragtning med henblik på forfremmelser eller deltager i udvælgelsesprøver i henhold til vedtægtens artikel 29«.
               Vedrørende »sammenligningen af de tjenestemænds fortjenester, der kan komme i betragtning ved forfremmelsen«, er det for mig et tegn på, at sagsøgerens sag ikke er blevet behandlet med den fornødne omhu, at det for personalespørgsmål ansvarlige kommissionsmedlem, som havde afvist sagsøgerens klage den 13. november 1977, først den 1. december 1978 blev kar over, at hun ikke var tilknyttet generaldirektorat VII-A-4, men Generaldirektorat VII »transport«, generaldirektørens sekretariat, og at — som jeg anførte det i indledningen — direktøren for personalet den 13. december 1978 med tilbagevirkende kraft fra den 1. december 1976 bragte sagsøgerens »midlertidige« tilknytning til direktorat VB »Den europæiske Socialfond« til ophør, hvilken tilknytning blev meddelt sagsøgeren den 17. oktober 1975.
               Uanset hvad der vil blive anført i bedømmelsen af sagsøgeren for tidsrummet 1975-1977, skal jeg endelig bemærke, at det fremgår af sagens akter, at bedømmelsesudvalget, som havde fået forelagt bedømmelsesrapporten for tidsrummet 1973-1975, og som Kommissionens repræsentant i nærværende sag var medlem af, »under hensyn til, at der var begået fejl fra flere sider, hvorved de fastsatte regler ikke var blevet korrekt anvendt«, den 17. februar 1978 havde fundet, at bedømmelsen var behæftet med mangler.
               Under hensyn til ovenstående er jeg af den mening, at hverken forfremmelsesudvalget eller ansættelsesmyndigheden havde en klar forestilling om sagsøgerens anvendelse og reelle arbejdsopgaver. Bedømmelsesrapporten indeholder en særlig rubrik med henblik på beskrivelse af disse opgaver; men som anført, forelå de to sidste bedømmelser over sagsøgeren hverken for udvalget eller for ansættelsesmyndigheden på det pågældende tidspunkt.
            
         
               2.
            
            
               Hvis denne første søgsmålsgrund findes begrundet, må alene dette medføre annullation af den udtrykkelige afvisning, som meddeltes sagsøgeren.
               Sidstnævnte har endvidere anklaget det pågældende forfremmelsesudvalg for ikke at have udnyttet afsnit 6 i »Almindelige gennemførelsesbestemmelser vedrørende fremgangsmåden ved en forfremmelse inden for indstillingsgruppen« (Kommissionens afgørelse af 21. 12. 1970, som ændret ved afgørelse af 21. 7. 1971), hvorefter »antallet af de tjenestemænd, som skal opføres på udkastet til de lister (over de tjenestemænd, som indstilles til forfremmelse) skal i forhold til de foreliggende muligheder i hver lønklasse være cirka 25 % højere end nævnte muligheder«.
               Denne regel blev ikke påberåbt i replikken, men den blev allerede drøftet under mødet den 26. juni 1978, eftersom forfremmelsesudvalget denne dag enstemmigt havde anbefalet ansættelsesmyndighederne »under hensyn til de meddelelser, som personalet er gjort bekendt med, at træffe afgørelse om det højest mulige antal forfremmelser i hver lønklasse«. Det drejede sig om »Meddelelser fra administrationen« af 26. april 1978, nr. 196 som senere uklart blev ændret ved »Meddelelser fra administrationen« af 17. juli 1978, nr. 205, som begge er vedlagt svarskriftet.
               Vedrørende den angiveligt »nye« karakter af denne søgsmålsgrund skal jeg, som førstegeneraladvokat Warner i sit forslag til afgørelse i sag 30/78 (The Distillers Company Limited) af 12. marts 1980 (s. 55 i den foreløbige udgave), henvise til den opfattelse, som generaladvokat Capotorti gav udtryk for i sag 112/78 Kober mod Kommissionen, (Sml. 1979, s. 1573-1581), en opfattelse, som Domstolen også forudsætningsvis lagde til grund i denne sag. Generaladvokat Capotorti udtalte nemlig, at »derfor forekommer en alt for snæver fortolkning af artikel 42, stk. 2, (procesreglementet), ikke berettiget: det må fastslås, om den part, som den nye søgsmålsgrund er blevet gjort gældende mod, er blevet skadet i sit forsvar ved den andens parts adfærd under sagsbehandlingen«. I denne sag har Kommissionen kunnet indgive indlæg, såvel skriftlige som under retsmødet vedrørende denne side af sagen (og har da også udnyttet denne mulighed). Jeg finder ikke, at Kommissionens argumenter for at afvise denne søgsmålsgrund begrundet, heller ikke selv om der anlægges en streng fortolkning af artikel 42, stk. 2. Derfor mener jeg, at søgsmålsgrunden kan fremføres.
               Jeg finder den desuden begrundet.
               Sidste stykke i afsnit 6 i nævnte »Almindelige gennemførelsesbestemmelser« bestemmer følgende:
               »udvalgene kan dog foreslå et højere eller et lavere antal af tjenestemænd, såfremt dette særskilt begrundes«.
               Men der foreligger ingen begrundelse for, at udvalget ikke har opført et 25 % højere antal tjenestemænd på den liste, som personalet blev gjort bekendt med den 17. juli 1978, og hvortil ansættelsesmyndigheden heller ikke kunne føje yderligere navne, og som den da også i sidste instans fulgte. Udvalget har således begrænset det skøn, som er indrømmet ansættelsesmyndigheden i artikel 45, og dette udgør et klagepunkt for sagsøgeren, idet det, selv om hun ikke nødvendigvis ville have været blandt de ti tjenestemænd, som kunne være tilføjet, er lige så klart, at hun kunne have været det: under hensyn hertil blev hun altså også frataget en mulighed for forfremmelse.
            
         IV —
      Hvis Domstolen finder disse to søgsmålsgrunde, eller blot et af dem begrundet, bør den udtrykkelige afvisning, som blev meddelt sagsøgerne, annulleres. Herefter resterer alene spørgsmålet om, hvilke retsvirkninger fuldbyrdelsen af en sådan annullationsdom har. Skønt dette spørgsmål i første række henhører under den institution, som har udstedt den anfægtede retsakt, skal jeg dog gøre nogle bemærkninger herom, idet Kommissionen har anført, hvilke forfærdelige virkninger en, sådan annullation vil have.
      I dommen i sagen Dapper af 23. januar 1975 (Sml., s. 35) statuerede anden afdeling i overensstemmelse med det forslag til afgørelse, som generaladvokat Warner havde fremsat, ganske klart, at det krav, der må stilles til en sammenligning efter artikel 45, ikke er opfyldt, når nogle ansøgeres fortjenester vurderes på grundlag af en i henhold til artikel 43 udfærdiget udtalelse og andres ikke.
      Anden afdeling har desuden statueret (dommen Geist af 14. 7. 1977, Sml., s. 1420), at det er »udbestrideligt«, at tjenestemanden har lidt ideel skade som følge af, at hans personlige aktsamlig er ulovlig og ufuldstændig, da den obligatoriske bedømmelse er tjenestemandens garanti for, at hans karriere forløber korrekt.
      Sagen Ditterich, som første afdeling traf afgørelse i ved dom af 12. oktober 1978 (Sml., s. 1855), vedrørte annulation af en afgørelse om forflyttelse og i denne sag anfægtedes fremgangsmåden ved en forfremmelse af en tjenestemand i lønklasse A5, som blev aflønnet over forskningsbevillingerne.
      I sit forslag til afgørelse i denne sag (Sml., s. 1871) udtalte generaladvokat Warner »at han var i tvivl om, hvorvidt disse bestemmelser (det drejede sig om de almindelige gennemførelsesbestemmelser vedrørende fremgangsmåden ved forfremmelse af ansatte, som blev aflønnet over forskningsbevillingerne, som kun adskiller sig lidt fra bestemmelserne i den foreliggende sag) i andre henseender er i overensstemmelse med tjenestemandsvedtægten«. Videre udtalte han, at »artikel 45 må læses i sammenhæng med vedtægtens artikler 4, 17 og 29. Jeg mener at disse artikler fastlægger en procedure, hvorefter besættelsen af ledige stillinger skal ske ved forfremmelse eller udnævnelse af de bedst egnede. En årlig masseudvælgelse af tjenestemænd, der skal forfremmes, uden hensyn til de krav, der stilles for en bestemt stilling, forekommer mig ikke at være i overensstemmelse med denne procedure«. Jeg mener også, at gennemgangen af bedømmelserne netop udgør et nødvendigt korrektiv til sådanne årlige masseudvælgelser af tjenestemænd, der skal forfremmes, uden at der herved er risiko for at handle vilkårligt.
      Grunden til, at generaladvokat Warner ikke, som han havde gjort i sagen Dapper, foreslog annullation af de anfægtede forfremmelser, var, at en sådan annullation »ville påføre de på (listen over de forfremmede tjenestemænd) opførte navne uforholdsmæssigt store genvordigheder i forhold til den uret, som sagsøgeren har lidt«. Da sagsøgeren ikke havde krævet erstatning, blev sagsøgte i sidste instans frifundet. I sagen Fiddelaar (dom af 16. 12. 1960, Sml. 1954-1964, s. 203), dømte Domstolen, selv om der ikke var nedlagt påstand herom, ex officio administrationen til at betale en godtgørelse.
      Jeg skal alene anføre, at den franske Conseil d'Etat — og dette er kun ét blandt mange andre eksempler — ikke har tøvet med at annullere (5. 5. 1961, Juste, Recueil, s. 302) alle udnævnelser af »administrateurs de classe exceptionnelle« i finansministeriet for året 1958, fordi karaktererne for en ikkeforfremmet fuldmægtig ikke var blevet meddelt den pågældende.
      Jeg mener stadig, at den eneste måde, man effektivt kan forbedre en praksis, som tilsyneladende ofte udøves, ikke består i tilkendelse af erstatning — såfremt der nedlægges påstande herom — men i at genoprette den pågældende karriere. Alt er ikke nødvendigvis et spørgsmål om penge, og det er ikke det bedste middel til at forbedre forvaltningens praksis, når skaden opgøres i penge.
      I denne sag kan der ikke være tale om at anfægte de fyrre tjenestemænds forfremmelse til B2, men alene den ene forfremmelse, som blev tildelt Generaldirektorat VII »Transport«, hvilket allerede er særdeles ubehageligt. Da det ikke længere er muligt at tilføje sagsøgerens navn til den liste over tjenestemænd, som blev fundet egnet til forfremmelse i regnskabsåret 1978, eftersom denne listes gyldighed udløb den 31. december 1978, mener jeg, at det med henblik på at genindsætte sagsøgeren i dennes rettigheder, vil være den rimeligste løsning at tilkende hende ret til ex officio at blive opført på næste liste.
      Jeg mener, at Domstolen i denne henseende kan lægge tidligere domme til grund: især Richez-Parise (dom af 28. 5. 1970, Sml. 1970, s. 59), tøvede første afdeling ikke med at forlænge en allerede udløbet frist; samme afdeling traf en afgørelse i tilsvarende retning i sagen Fiehn (dom af 9. 7. 1970, Sml. 1970, s. 95).
      Jeg skal imidlertid forlade mig på Domstolens afgørelse med hensyn til anvendelsen af denne retsanordnende beføjelse og alene foreslå, at den udtrykkelige afvisning af 13. november 1978 på sagsøgerens klage annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at afholde sagens omkostninger.
      (
            1
         ) – Oversat fra fransk.