CELEX: 62019CC0287
Language: pt
Date: 2020-04-30 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral M. Campos Sánchez-Bordona apresentadas em 30 de abril de 2020.#DenizBank AG contra Verein für Konsumenteninformation.#Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof.#Reenvio prejudicial – Proteção dos consumidores – Diretiva (UE) 2015/2366 – Serviços de pagamento no mercado interno – Artigo 4.°, ponto 14 – Conceito de instrumento de pagamento – Cartões bancários multifunções personalizados – Função de leitura por aproximação (NFC) – Artigo 52.°, ponto 6, alínea a), e artigo 54.°, n.° 1 – Informações a fornecedor ao utilizador – Alteração das condições de um contrato‑quadro – Aceitação tácita – Artigo 63.°, n.° 1, alíneas a) e b) – Direitos e obrigações relativamente aos serviços de pagamento – Derrogação para instrumentos de pagamento de baixo valor – Requisitos de aplicação – Instrumento de pagamento que não pode ser bloqueado – Instrumento de pagamento utilizado de forma anónima – Limitação dos efeitos do acórdão no tempo.#Processo C-287/19.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
   apresentadas em 30 de abril de 2020 (
         1
      )
   
      Processo C‑287/19
   
   DenizBank AG
   contra
   Verein für Konsumenteninformation
   
      [pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria)]
   
   «Reenvio prejudicial — Proteção dos consumidores — Serviços de pagamento no mercado interno — Cláusulas abusivas — Alteração das condições de um contrato‑quadro — Fiscalização da transparência — Validade de cláusulas que contêm uma ficção de consentimento e por força das quais o risco de responsabilidade por pagamentos não autorizados é transferido para o utilizador de serviços de pagamento — Derrogação para os instrumentos de pagamento relativos a montantes de baixo valor — Cartão de pagamento personalizado com a função de pagamento por aproximação (NFC) — Instrumentos de pagamento anónimos — Instrumentos de pagamento sem possibilidade de bloqueio»
   
            1. 
         
         
            A inovação tecnológica tem tido um enorme impacto nos serviços de pagamento no mercado interno. Assim o demonstram a adoção da Diretiva 2007/64/CE (
                  2
               ) e a sua substituição, poucos anos depois, pela Diretiva (UE) 2015/2366 (
                  3
               ). Essa atualização era imprescindível à luz dos novos sistemas de pagamento, do volume crescente de pagamentos eletrónicos e do aumento dos riscos de segurança ligados a uns e a outros.
         
      
            2. 
         
         
            Uma dessas inovações, que rapidamente se tornou popular, é a denominada função de pagamento por aproximação (Near Field Communication; a seguir «NFC»), a qual é associada a determinados cartões de pagamento (
                  4
               ). Com esta função, é possível realizar pagamentos de baixo valor de forma anónima e sem necessidade de uma autenticação forte.
         
      
            3. 
         
         
            Os bancos que emitem cartões com a função NFC pretendem agilizar a contratação em massa, facilitando a sua gestão, mas as condições que impõem para a sua utilização podem prejudicar os direitos dos consumidores. As questões do órgão jurisdicional de reenvio têm subjacente a tensão entre estes dois objetivos.
         
      
      I. Quadro jurídico
   
   
      
         A.
       
         Direito da União — Diretiva 2015/2366
      
   
   
            4.
         
         
            Entre os seus considerandos, pode ler‑se o seguinte:
            
                     «(6)
                  
                  
                     […] Deverão ser garantidas aos operadores já presentes no mercado e aos novos operadores condições equivalentes para o exercício da atividade, permitindo a implantação generalizada dos novos meios de pagamento no mercado e garantindo um elevado nível de proteção dos consumidores na utilização desses serviços de pagamento em toda a União. Tal situação deverá gerar eficiências em todo o sistema de pagamentos e traduzir‑se numa maior escolha e numa maior transparência no domínio dos serviços de pagamento, reforçando simultaneamente a confiança dos consumidores num mercado de pagamentos harmonizado.
                  
               […]
            
                     (63)
                  
                  
                     A fim de garantir um elevado nível de proteção dos consumidores, os Estados‑Membros deverão, no interesse dos consumidores, poder manter ou introduzir restrições ou proibições relativas a alterações unilaterais das condições de um contrato‑quadro, por exemplo se não houver razões que justifiquem tal alteração.
                  
               […]
            
                     (91)
                  
                  
                     Os prestadores de serviços de pagamento são responsáveis pelas medidas de segurança. Essas medidas têm de ser proporcionadas em relação aos riscos de segurança em causa. Os prestadores de serviços de pagamento deverão estabelecer um quadro para mitigar os riscos e manter procedimentos eficazes de gestão de incidentes. Deverá ser criado um mecanismo de comunicação regular, a fim de assegurar que os prestadores de serviços de pagamento apresentem periodicamente às autoridades competentes uma avaliação atualizada dos seus riscos em matéria de segurança e das medidas por eles adotadas em resposta a esses riscos. Além disso, a fim de minimizar os danos que possam ser causados aos utilizadores, a outros prestadores de serviços de pagamento ou a sistemas de pagamento, como, por exemplo, uma importante perturbação de um sistema de pagamento, é essencial que os prestadores de serviços de pagamento sejam obrigados a comunicar sem demora indevida às autoridades competentes os incidentes graves em termos de segurança. Deverá ser previsto um papel de coordenação da EBA.
                  
               […]
            
                     (96)
                  
                  
                     As medidas de segurança deverão ser compatíveis com o nível de risco que o serviço de pagamento envolve. A fim de permitir o desenvolvimento de meios de pagamento acessíveis e de fácil utilização para pagamentos de baixo risco, como, por exemplo, os pagamentos de baixo valor através de tecnologia de leitura por aproximação (contactless), sejam eles baseados num telemóvel ou não, as isenções à aplicação dos requisitos de segurança deverão ser especificadas em normas técnicas de regulamentação. […]»
                  
               
      
            5.
         
         
            O artigo 4.o, n.o 14, define «[i]nstrumento de pagamento» como «um dispositivo personalizado e/ou um conjunto de procedimentos, acordados entre o utilizador do serviço de pagamento e o prestador do serviço de pagamento, utilizados para iniciar uma ordem de pagamento».
         
      
            6.
         
         
            O título III é dedicado à «[t]ransparência das condições e dos requisitos de informação aplicáveis aos serviços de pagamento». O seu capítulo III, que regula os «[c]ontratos‑quadro», inclui os artigos 52.o e 54.o
            
         
      
            7.
         
         
            O artigo 52.o («[i]nformações e condições») estipula:
            «Os Estados‑Membros asseguram que sejam fornecidas ao utilizador de serviços de pagamento as seguintes informações e condições:
            […]
            
                     6.
                  
                  
                     Quanto à alteração e à resolução do contrato‑quadro:
                     
                              a)
                           
                           
                              Se tal for acordado, a informação de que se considera que o utilizador de serviços de pagamento aceitou a alteração das condições nos termos do artigo 54.o, a menos que o utilizador de serviços de pagamento tenha notificado o prestador de serviços de pagamento, antes da data proposta para a entrada em vigor da alteração, de que não a aceita;
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              A duração do contrato‑quadro;
                           
                        
                              c)
                           
                           
                              O direito que assiste ao utilizador de serviços de pagamento de resolver o contrato‑quadro e os acordos respeitantes à resolução, nos termos do artigo 54.o, n.o 1, e do artigo 55.o;
                           
                        
               […]».
         
      
            8.
         
         
            O artigo 54.o («[a]lteração das condições do contrato‑quadro») prevê:
            «1.   A alteração do contrato‑quadro ou das informações e condições especificadas no artigo 52.o é proposta pelo prestador de serviços de pagamento nos termos previstos no artigo 51.o, n.o 1, o mais tardar dois meses antes da data proposta para a sua aplicação. O utilizador de serviços de pagamento pode aceitar ou rejeitar a alteração antes da data proposta para a sua entrada em vigor.
            Se tal for aplicável nos termos do artigo 52.o, ponto 6, alínea a), o prestador de serviços de pagamento informa o utilizador de serviços de pagamento de que considera que este último aceitou essa alteração se o utilizador de serviços de pagamento não tiver notificado o prestador de serviços de pagamento, antes da data proposta para a entrada em vigor da alteração, de que não a aceita. O prestador de serviços de pagamento informa também o utilizador de serviços de pagamento de que, caso este rejeite a alteração, tem o direito de resolver o contrato‑quadro gratuitamente e com efeitos em qualquer momento até à data em que a alteração teria sido aplicada.
            […]»
         
      
            9.
         
         
            No capítulo 1 («[d]disposições comuns») do título IV («[d]ireitos e obrigações relativamente à prestação e utilização de serviços de pagamento»), o artigo 63.o («[d]errogação para instrumentos de pagamento de baixo valor e moeda eletrónica») dispõe:
            «1.   No caso de instrumentos de pagamento que, de acordo com o contrato‑quadro, digam exclusivamente respeito a operações de pagamento individuais que não excedam 30 EUR, ou que tenham um limite de despesas de 150 EUR, ou que permitam armazenar fundos cujo montante não exceda em momento algum 150 EUR, os prestadores de serviços de pagamento podem acordar com os seus utilizadores que:
            
                     a)
                  
                  
                     Não se aplique o artigo 69.o, n.o 1, alínea b), o artigo 70.o, n.o 1, alíneas c) e d), e o artigo 74.o, n.o 3, se o instrumento de pagamento não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua utilização subsequente;
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Não se apliquem os artigos 72.o e 73.o e o artigo 74.o, n.os 1 e 3, se o instrumento de pagamento for utilizado de forma anónima ou o prestador de serviços de pagamento não puder fornecer, por outros motivos intrínsecos ao instrumento de pagamento, prova de que a operação de pagamento foi autorizada;
                  
               […]».
         
      
      
         B.
       
         Direito nacional Zahlungsdienstegesetz 2018 (
               5
            )
      
   
   
            10.
         
         
            O § 4, n.o 14, define «instrumento de pagamento» do mesmo modo que o artigo 4.o, ponto 14, da Diretiva 2015/2366.
         
      
            11.
         
         
            No que respeita à alteração dos contratos‑quadro, o § 48, n.o 1, ponto 6, reproduz o teor do artigo 52.o, ponto 6, da Diretiva 2015/2366.
         
      
            12.
         
         
            Em relação à alteração das condições dos contratos‑quadro, o § 50, n.o 1, está redigido em termos semelhantes ao artigo 54.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366.
         
      
            13.
         
         
            O mesmo sucede com o § 57, n.o 1, da ZaDiG e o artigo 63.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366 no que respeita à exceção relativa aos instrumentos de pagamento de baixo valor e à moeda eletrónica.
         
      
      II. Litígio e questões prejudiciais
   
   
            14.
         
         
            A Verein für Konsumenteninformation [Associação para a Informação dos Consumidores] (a seguir «VKI») é uma associação que representa os interesses dos consumidores com legitimidade para agir nos termos da lei austríaca.
         
      
            15.
         
         
            O DenizBank AG é um banco que exerce a sua atividade na Áustria. Na sua atividade com os clientes, utiliza cláusulas contratuais gerais e contratos de adesão no que respeita, entre outros serviços, à utilização de cartões de pagamento que possuem a função NFC. Esta função é ativada automaticamente quando o cliente utiliza o cartão pela primeira vez.
         
      
            16.
         
         
            Ao aproximar esses cartões do terminal de pagamento em estabelecimentos que disponham de um dispositivo preparado para a ligação sem fios, é possível realizar pagamentos até 25 euros sem introdução de um número de identificação pessoal (a seguir «código PIN»). Para valores superiores é exigida autenticação através do código PIN.
         
      
            17.
         
         
            Entre as cláusulas gerais utilizadas pelo DenizBank nos seus contratos, encontram‑se as seguintes:
            «Cláusula 14:
            Alterações às diretrizes relativas aos clientes: as alterações às presentes diretrizes relativas aos clientes serão propostas ao cliente até dois meses antes da data prevista para a sua entrada em vigor. Considera‑se que o cliente deu o seu consentimento a essas alterações e, por conseguinte, as alterações consideram‑se aceites por acordo, se o cliente do DenizBank AG não comunicar que as rejeita antes da data prevista para a sua entrada em vigor. A proposta de alteração acima referida é comunicada ao cliente em papel ou, se este último concordar, através de outro suporte duradouro. O DenizBank AG, na sua proposta de alteração, advertirá o cliente e chamará a sua atenção para o facto de que o seu silêncio, no sentido acima referido, será entendido como consentimento à alteração. Além disso o DenizBank AG publicará na sua página da internet uma tabela comparativa contendo as disposições afetadas pela alteração às diretrizes relativas aos clientes e transmitirá também essa tabela comparativa ao cliente. Em relação a empresas, basta que a proposta de alteração esteja disponível para consulta de uma forma acordada com a empresa. Caso se preveja uma alteração desta natureza das diretrizes relativas aos clientes, o cliente que é consumidor tem o direito de rescindir, gratuitamente e com efeitos imediatos, os seus contratos‑quadro relativos a serviços de pagamento (em particular, o contrato de conta corrente) antes da entrada em vigor das alterações. O DenizBank AG também incluirá uma advertência para esse facto na sua proposta de alteração transmitida ao cliente.
            Cláusula 15:
            Não obrigatoriedade de prova do consentimento: uma vez que o objetivo dos pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal consiste na realização simplificada, sem necessidade de autorização, de uma operação de pagamento, o DenizBank AG não tem de provar que a operação de pagamento foi autorizada, autenticada e devidamente registada e contabilizada, e que não foi afetada por qualquer avaria técnica ou por outra deficiência do serviço.
            Cláusula 16:
            O DenizBank AG não se responsabiliza por pagamentos não autorizados: uma vez que, com a utilização do cartão de débito para pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal, o DenizBank AG não pode fazer prova de que a operação de pagamento foi autorizada pelo titular do cartão, o DenizBank AG não tem qualquer obrigação de proceder ao reembolso da operação de pagamento não autorizada nem de repor a conta de pagamento debitada na situação em que estaria se a operação de pagamento não autorizada não tivesse sido executada. Também não se admitem pedidos de indemnização suplementares contra o DenizBank AG que se fundamentem em negligência ligeira do DenizBank AG.
            Cláusula 17:
            Advertência: o risco de utilização indevida do cartão de débito para pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal corre por conta do titular da conta.
            Cláusula 18:
            Impossibilidade de bloqueio dos pagamentos de baixo valor em caso de extravio do cartão de débito: não é tecnicamente possível bloquear o cartão de débito para pagamentos de baixo valor. Em caso de extravio (p. ex., perda, furto ou roubo) do cartão de débito, podem ainda continuar a ser realizados pagamentos de baixo valor sem introdução do código pessoal, mesmo após o bloqueio nos termos do ponto 2.7, até ao montante de 75 euros. Esses valores não serão reembolsados. Uma vez que se trata de pagamentos de baixo valor na aceção do § 33, ZaDiG e que só são possíveis operações de pagamento individuais até ao valor máximo de 25 euros e não existe a possibilidade de bloquear o cartão de débito para pagamentos de baixo valor sem a introdução do código pessoal, o § 44, n.o 3, ZaDiG não é aplicável.
            Cláusula 19:
            Sem prejuízo de disposições especiais expressamente aplicáveis aos pagamentos de baixo valor, nos termos do ponto 3, o disposto no ponto 2 (serviço de cartões) também se aplica a estes últimos».
         
      
            18.
         
         
            Em 9 de agosto de 2016, a VKI intentou uma ação inibitória contra o DenizBank no Handelsgericht Wien (Tribunal de Comércio de Viena, Áustria).
         
      
            19.
         
         
            Por decisão de 28 de abril de 2017, esse tribunal julgou a ação procedente no que respeita às cláusulas 14 a 19. No seu entender, a cláusula 14 era grosseiramente abusiva e os requisitos para aplicar a exceção relativa aos instrumentos de pagamento de baixo valor não se encontravam preenchidos, uma vez que o cartão de débito também podia ser utilizado para outros pagamentos. A função adicional de pagamento sem contacto e sem autenticação nem sequer poderia ser qualificada de instrumento de pagamento.
         
      
            20.
         
         
            Interposto recurso desta decisão no Oberlandesgericht (Tribunal Regional Superior de Viena, Áustria), este órgão jurisdicional, por decisão de 20 de novembro de 2017, confirmou parcialmente a interpretação do tribunal de primeira instância.
         
      
            21.
         
         
            Na opinião do tribunal de segunda instância, se tivermos apenas em conta a função de pagamento sem contacto, não se verifica a utilização de um instrumento de pagamento, antes se tratando de uma transação com cartão de crédito por correio ou por telefone. Em apoio desta conclusão está a circunstância de, contrariamente ao «porta‑moedas eletrónico», a função NFC, que é realizada sem introdução do PIN, ser ativada automaticamente para compras de baixo valor. Acresce que o cartão de pagamento utilizado para transações NFC não é anónimo, sendo sim personalizado e protegido por um código pessoal.
         
      
            22.
         
         
            A VKI e o DenizBank interpuseram os respetivos recursos da decisão de 20 de novembro de 2017 no Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria), que submete ao Tribunal de Justiça as presentes questões prejudiciais:
            
                     «1)
                  
                  
                     Deve o artigo 52.o, n.o 6, alínea a), em conjugação com o artigo 54.o, n.o 1, da Diretiva [(UE) 2015/2366] (Diretiva Serviços de Pagamento), segundo os quais a proposta de alteração das condições do contrato‑quadro se deve considerar aceite por parte do utilizador de serviços de pagamento, a menos que o utilizador de serviços de pagamento tenha notificado o prestador de serviços de pagamento, antes da data proposta para a entrada em vigor da alteração, de que não a aceita, ser interpretado no sentido de que também pode ser acordada com o consumidor uma ficção geral de consentimento, sem qualquer limitação, em relação a toda e qualquer condição contratual?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     
                              a)
                           
                           
                              Deve o artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva Serviços de Pagamento ser interpretado no sentido de que a função de pagamento por aproximação (NFC) de um cartão bancário multifuncional personalizado, mediante a qual são realizados pagamentos de baixo valor por débito na conta do cliente associada, constitui um instrumento de pagamento?
                           
                        
               
                     2)
                  
                  
                     
                              b)
                           
                           
                              Em caso de resposta afirmativa à questão 2. a):
                              Deve o artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva [Serviços de Pagamento], que prevê uma exceção para pagamentos de baixo valor e moeda eletrónica, ser interpretado no sentido de que um pagamento de baixo valor sem contacto, mediante a utilização da função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado, deve ser considerado uma utilização de forma anónima do instrumento de pagamento na aceção daquela exceção?
                           
                        
               
                     3)
                  
                  
                     Deve o artigo 63.o, n.o 1, alínea b) [ (
                           6
                        )], da Diretiva [Serviços de Pagamento] ser interpretado no sentido de que o prestador de serviços de pagamento só pode invocar esta exceção se o instrumento de pagamento comprovadamente, de acordo com o estado objetivo da técnica, não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua utilização subsequente?»
                  
               
      
            23.
         
         
            Embora o ato aplicável ratione temporis aos factos seja a Diretiva 2007/64, o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) explicou, a pedido do Tribunal de Justiça, que, ao decidir as ações inibitórias relativas à eficácia das cláusulas contratuais («Klauselprozess»), terá de aplicar também a Diretiva 2015/2366, que estará em vigor no momento de proferir a decisão. Uma vez que o teor das disposições de ambas as diretivas, no que a este litígio diz respeito, é praticamente coincidente (
                  7
               ), referir‑me‑ei às disposições da Diretiva 2015/2366, que são objeto das questões do órgão jurisdicional de reenvio.
         
      
            24.
         
         
            Apresentaram observações escritas a VKI, o DenizBank, a Comissão e os Governos da República Portuguesa e da República Checa. Em 13 de fevereiro de 2020, foi realizada audiência a que assistiram a VKI, o DenizBank e a Comissão.
         
      
      III. Apreciação
   
   
            25.
         
         
            As quatro questões do órgão jurisdicional de reenvio podem ser analisadas alterando a sua ordem e agrupando algumas delas. Assim:
            
                     —
                  
                  
                     Examinarei, em primeiro lugar, se a função NFC dos cartões de pagamento permite a sua qualificação como instrumento de pagamento [alínea a) da segunda questão prejudicial].
                  
               
                     —
                  
                  
                     Dedicar‑me‑ei, em segundo lugar, à utilização dos cartões com função NFC como instrumentos de pagamento de forma anónima e sem possibilidade de bloqueio [alínea b) da segunda questão e terceira questão prejudicial].
                  
               
                     —
                  
                  
                     Por último, debruçar‑me‑ei sobre as possibilidades de alteração tácita das cláusulas do contrato‑quadro (primeira questão prejudicial).
                  
               
      
            26.
         
         
            Embora o DenizBank tenha pugnado pela conveniência de limitar no tempo os efeitos de um eventual acórdão desfavorável à sua tese, penso que não há que adotar tal medida, a qual nem sequer é pedida pelo órgão jurisdicional de reenvio nem pelos restantes intervenientes. Além disso, o DenizBank limita‑se a apresentar argumentos gerais relativos ao possível impacto financeiro do acórdão, mas não apresenta elementos concretos a fim de fundamentar este pedido excecional na boa‑fé dos meios interessados e no risco de perturbações graves, como exige a jurisprudência do Tribunal de Justiça (
                  8
               ).
         
      
      
         A.
       
         Função NFC dos cartões de pagamento personalizados como instrumento de pagamento [alínea a) da segunda questão prejudicial]
      
   
   
            27.
         
         
            O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se «a função [NFC] de um cartão bancário multifuncional personalizado […] constitui um instrumento de pagamento», nos termos do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.
         
      
            28.
         
         
            Em conformidade com esta disposição, o instrumento de pagamento é «um dispositivo personalizado e/ou um conjunto de procedimentos, acordados entre o utilizador do serviço de pagamento e o prestador do serviço de pagamento, utilizados para iniciar uma ordem de pagamento».
         
      
            29.
         
         
            Segundo o declarado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão T‑Mobile Austria (
                  9
               ), os instrumentos de pagamento podem ser:
            
                     —
                  
                  
                     Personalizados, isto é, que permitem ao prestador de serviços de pagamento verificar que a ordem de pagamento foi iniciada por um utilizador habilitado para o efeito.
                  
               
                     —
                  
                  
                     Anónimos ou não personalizados, em que os prestadores de serviços de pagamento não são obrigados a produzir a prova da autenticação da operação.
                  
               
      
            30.
         
         
            A existência dos instrumentos de pagamento não personalizados implica que o conceito definido no artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366 é suscetível de cobrir um conjunto de procedimentos não personalizados, acordados entre o utilizador e o prestador de serviços de pagamento, aos quais o utilizador recorre para iniciar uma ordem de pagamento (
                  10
               ).
         
      
            31.
         
         
            Nesse mesmo acórdão, o Tribunal de Justiça esclareceu as dúvidas provocadas pela divergência na utilização do adjetivo «personalizado» entre as diferentes versões linguísticas do artigo 4.o, ponto 23, da Diretiva 2007/64 (
                  11
               ), cujo teor é praticamente coincidente com o atual artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.
         
      
            32.
         
         
            Na definição de instrumento de pagamento, o recurso ao termo «personalizado» por referência tanto a um dispositivo como a um conjunto de procedimentos só se verifica na versão alemã (
                  12
               ). À luz das outras versões e dos objetivos da Diretiva 2015/2366, há que convir que a definição de instrumentos de pagamento inclui os instrumentos personalizados e os despersonalizados ou anónimos (
                  13
               ).
         
      
            33.
         
         
            É certo, como indica o Governo português, que os cartões bancários não são expressamente caracterizados como instrumentos de pagamento pela Diretiva 2015/2366. No entanto, o seu anexo I, ponto 3, alínea b), considera como serviço de pagamento a «[e]xecução de operações de pagamento através de um cartão de pagamento ou de um dispositivo similar».
         
      
            34.
         
         
            Além disso, no seu artigo 2.o, ponto 15, o Regulamento (UE) 2015/751 (
                  14
               ) define «[c]artão de pagamento» como «uma categoria de instrumentos de pagamento que permite ao ordenante iniciar uma operação de pagamento baseada em cartões de débito ou de crédito».
         
      
            35.
         
         
            Este mesmo regulamento, no seu artigo 2.o, ponto 7, qualifica de «[o]peração de pagamento baseada num cartão»«um serviço baseado na infraestrutura e nas regras comerciais de um sistema de pagamento com cartões para efetuar operações de pagamento por meio de cartões, dispositivos ou programas de telecomunicações, digitais ou informáticos, que dá origem a uma operação com cartões de débito ou de crédito. As operações de pagamento baseadas em cartões excluem as operações baseadas noutros tipos de serviços de pagamento».
         
      
            36.
         
         
            Resulta destas disposições da Diretiva 2015/2366 e do Regulamento 2015/751 (normas estreitamente ligadas) que os cartões de pagamento são instrumentos de pagamento, na aceção desta diretiva. Assim, um cartão bancário multifuncional como o emitido pelo DenizBank pode ser considerado um instrumento de pagamento sujeito à Diretiva 2015/2366.
         
      
            37.
         
         
            Este tipo de cartões tem uma dupla natureza ou funcionalidade:
            
                     —
                  
                  
                     Por um lado, estão ligados a um cliente específico e claramente identificável, pelo que podem ser utilizados como instrumentos de pagamento personalizados quando o cliente do banco o autoriza a realizar um pagamento ao destinatário através da introdução de um código PIN ou mediante uma assinatura. Além disso, esta utilização do cartão bancário como instrumento de pagamento personalizado pode ser definida como a única possível para todas as operações de pagamento. A sujeição dos cartões bancários que apenas têm esta funcionalidade ao regime da Diretiva 2015/2633 e às suas normas de execução afigura‑se‑me incontestável.
                  
               
                     —
                  
                  
                     Por outro lado, podem ter uma funcionalidade adicional, correspondente à NFC, como sucede com os cartões emitidos pelo DenizBank. A função NFC desses cartões, tanto de crédito como de débito, permite pagar uma aquisição através da tecnologia de identificação por radiofrequência associada ao próprio cartão. Os clientes efetuam o pagamento aproximando esse cartão de um terminal de pagamento, sem que seja necessário passá‑lo por uma ranhura de leitura. A comunicação sem fios entre o cartão com função NFC e o terminal de pagamento é suficiente para validar a transação, seja qual for o detentor do cartão nesse momento, sem necessidade de introdução do código PIN ou de assinatura manuscrita do titular. (
                           15
                        ) Trata‑se, por conseguinte, de um procedimento de pagamento despersonalizado ou anónimo.
                  
               
      
            38.
         
         
            A função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado enquadra‑se na categoria de instrumento de pagamento anónimo, uma vez que constitui um conjunto de procedimentos não personalizados acordados entre o prestador de serviços de pagamento e o utilizador, que os utiliza para iniciar uma ordem de pagamento, na aceção do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.
         
      
            39.
         
         
            A realização do pagamento apenas exige, como já referi, que se disponha de um cartão com função NFC. Por esse motivo, qualquer parte, mesmo que não autorizada, pode utilizá‑lo. É este risco significativo que explica o facto de a função NFC associada ao cartão apenas ser válida para pagamentos de baixo valor e com um limiar máximo de valor reduzido (neste caso, 25 euros).
         
      
            40.
         
         
            Como acabei de referir, os instrumentos de pagamento anónimos traduzem‑se num conjunto de procedimentos não personalizados «acordados» entre o prestador de serviços de pagamento e o utilizador. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, no caso em apreço, houve esse acordo, uma vez que, segundo a VKI, o DenizBank ativa automaticamente a função NFC do cartão bancário multifuncional personalizado, mesmo sem o consentimento do utilizador (
                  16
               ).
         
      
            41.
         
         
            Caracterizar a função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado como instrumento de pagamento anónimo é a solução mais coerente com uma interpretação teleológica (
                  17
               ) do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366 e está em conformidade com os objetivos deste mesmo artigo, tal como descritos nos seus quinto e sexto considerandos.
         
      
            42.
         
         
            Com efeito, o elevado nível de proteção dos consumidores (utilizadores de cartões com função NFC) e a promoção da lealdade e da transparência na concorrência entre as instituições financeiras que os emitem pugnam pela qualificação desses cartões como instrumentos de pagamento sujeitos à Diretiva 2015/2366. Desse modo, beneficiarão das garantias previstas pela própria diretiva para aumentar o nível de confiança dos consumidores num mercado de pagamentos harmonizado.
         
      
            43.
         
         
            Isto resulta, igualmente, do artigo 11.o do Regulamento Delegado (UE) 2018/389 (
                  18
               ), que regula os «[p]agamentos sem contacto no ponto de venda» como meio de facilitar o desenvolvimento de serviços de pagamento de fácil utilização e de baixo risco (
                  19
               ).
         
      
            44.
         
         
            Nos termos desta disposição, os prestadores de serviços de pagamento podem não aplicar a autenticação forte do cliente (
                  20
               ) sempre que o ordenante inicie uma operação de pagamento eletrónico sem contacto, desde que estejam preenchidas as seguintes condições:
            
                     a)
                  
                  
                     o montante da operação não ultrapasse 50 euros; e
                  
               
                     b)
                  
                  
                     o montante acumulado das anteriores operações, desde a data da última aplicação da autenticação forte, não ultrapasse 150 euros; ou
                  
               
                     c)
                  
                  
                     não tenham ocorrido mais de cinco operações de pagamento eletrónico sem contacto sucessivas desde a última aplicação da autenticação forte.
                  
               
      
            45.
         
         
            Pela sua própria natureza, os pagamentos realizados com instrumentos de pagamento anónimos (como um cartão de pagamento com função NFC) não estão sujeitos à obrigação de autenticação forte do cliente (
                  21
               ), dispensa (
                  22
               ) de que também beneficiam outros instrumentos (
                  23
               ).
         
      
            46.
         
         
            O Governo checo alega, todavia, que o instrumento de pagamento é constituído pelo próprio cartão de pagamento multifuncional personalizado e considera que a função NFC é apenas uma das possibilidades de utilização do referido cartão. Entende que esta última não é um instrumento de pagamento anónimo, antes podendo simplesmente ser utilizada para pagamentos de baixo valor de forma menos segura, recorrendo à autenticação através da tecnologia NFC (isto é, sem necessidade de o titular do cartão recorrer a um elemento de segurança como a sua assinatura ou um código PIN).
         
      
            47.
         
         
            Não concordo com este argumento. Na minha opinião, como já expliquei, os cartões do tipo dos emitidos pelo DenizBank incluem dois instrumentos de pagamento distintos, a saber:
            
                     —
                  
                  
                     Um dispositivo personalizado que exige a utilização de um ou de dois elementos de segurança (autenticação forte), reservado para pagamentos a partir de um determinado valor.
                  
               
                     —
                  
                  
                     Um conjunto de procedimentos para a realização de pagamentos de valor inferior sem utilizar esses elementos de segurança, através do recurso à função NFC.
                  
               
      
            48.
         
         
            O princípio da neutralidade tecnológica, que inspira várias disposições da Diretiva 2015/2366 e ao qual se refere o seu considerando 21 (
                  24
               ), pugna no sentido de considerar estas duas funcionalidades de um mesmo cartão bancário como dois instrumentos de pagamento distintos.
         
      
            49.
         
         
            Assim é porque, ao instrumento tradicional (o clássico cartão de pagamento personalizado) (
                  25
               ) foi recentemente acrescentado outro instrumento, a funcionalidade NFC, que constitui um instrumento de pagamento distinto com um regime jurídico diferente. O suporte físico é o mesmo (o cartão emitido pelo banco), mas esse suporte inclui agora dois instrumentos de pagamento heterogéneos.
         
      
            50.
         
         
            Esta interpretação, repito, é a que melhor se adequa ao princípio da neutralidade tecnológica da Diretiva 2015/2366, cujas disposições não devem impedir o desenvolvimento de novos instrumentos e serviços de pagamento, à medida que a evolução da tecnologia o permita. Nada deverá obstar a que, no futuro, se acrescentem outros instrumentos de pagamento a um cartão, além da funcionalidade personalizada e da função NFC que este já possa incluir.
         
      
            51.
         
         
            Em suma, a função NFC de um cartão de pagamento multifuncional personalizado deve ser qualificada de instrumento de pagamento, na aceção do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva 2015/2366.
         
      
      
         B.
       
         Utilização dos cartões com função NFC como instrumentos de pagamento de forma anónima e sem possibilidade de bloqueio [alínea b) da segunda questão e terceira questão prejudicial]
      
   
   
            52.
         
         
            O órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, quando é realizado um pagamento de baixo valor sem contacto, através de um cartão com função NFC, «o instrumento de pagamento é utilizado de forma anónima», na aceção da exceção prevista no artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.
         
      
            53.
         
         
            Com a sua terceira questão prejudicial, pretende saber, além disso, se é aplicável nesses casos o artigo 63.o, n.o 1, alínea a), da mesma diretiva, que prevê outra exceção que é semelhante (mas não idêntica) à anteriormente referida, quando «o instrumento de pagamento não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua utilização subsequente».
         
      
            54.
         
         
            O artigo 63.o da Diretiva 2015/2366 prevê uma série de exceções para instrumentos de pagamento de baixo valor (e para a moeda eletrónica, mas esta não é pertinente neste contexto), por força das quais não são aplicáveis determinados «direitos e obrigações relativamente à prestação e utilização de serviços de pagamento», previstos no seu título IV.
         
      
            55.
         
         
            O n.o 1 do artigo 63.o centra‑se em determinados instrumentos de pagamento bem precisos: os «que, de acordo com o contrato‑quadro, digam exclusivamente respeito a operações individuais que não excedam 30 EUR, ou que tenham um limite de despesas de 150 EUR, ou que permitam armazenar fundos cujo montante não exceda em momento algum 150 EUR».
         
      
            56.
         
         
            Nestes casos, os prestadores de serviços de pagamento podem acordar com os seus utilizadores a não aplicação de certos direitos ou de certas obrigações, a que se referem outras disposições da Diretiva 2015/2366:
            
                     —
                  
                  
                     Quando o instrumento de pagamento «não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua utilização subsequente» [alínea a) do n.o 1], as partes do contrato podem não aplicar o artigo 69.o, n.o 1, alínea b) (
                           26
                        ); o artigo 70.o, n.o 1, alíneas c) e d) (
                           27
                        ), e o artigo 74.o, n.o 3 (
                           28
                        ).
                  
               
                     —
                  
                  
                     Quando o instrumento de pagamento «for utilizado de forma anónima ou o prestador de serviços de pagamento não puder fornecer, por outros motivos intrínsecos ao instrumento de pagamento, prova de que a operação de pagamento foi autorizada» [alínea b) do n.o 1], as partes do contrato podem não aplicar o artigo 72.o (
                           29
                        ), o artigo 73.o (
                           30
                        ) e o artigo 74.o, n.os 1 e 3 (
                           31
                        ).
                  
               
      
      1. Obrigações do banco emitente quando os cartões não possam ser bloqueados nem for possível impedir a sua utilização subsequente
   
   
            57.
         
         
            Com a primeira exceção [alínea a) do n.o 1 do artigo 63.o] é instituído um regime de responsabilidade «atenuada» do banco emitente do cartão de pagamento.
         
      
            58.
         
         
            Se esse cartão não puder ser bloqueado nem for possível impedir a sua «utilização subsequente» (por exemplo, em casos de utilização anómala por perda, furto, roubo, apropriação abusiva ou utilização não autorizada), o banco pode acordar com os seus clientes que não cumprirá as obrigações gerais, previstas na Diretiva, de permitir o bloqueio do cartão e impedir a sua utilização subsequente em caso de utilização anómala.
         
      
            59.
         
         
            Como refere com razão o órgão jurisdicional de reenvio, o banco emitente de um cartão com função NFC só pode invocar esta exceção se, nos casos acima mencionados, fornecer prova de que não é tecnicamente exequível bloquear o referido cartão ou impedir a sua utilização subsequente. Por conseguinte, é sobre este que recai o ónus de provar essa impossibilidade, uma vez que a exceção deve ser de interpretação estrita.
         
      
            60.
         
         
            O órgão jurisdicional de reenvio acrescenta, com idêntica razão, que, se o banco não tivesse de provar a impossibilidade de bloqueio do cartão, bastar‑lhe‑ia comercializar um cartão tecnicamente medíocre (sem qualquer tipo de bloqueio) para prejudicar os interesses dos consumidores, fazendo recair sobre estes o risco decorrente dos pagamentos não autorizados.
         
      
            61.
         
         
            Concordo com estas apreciações, uma vez que, de outro modo, a exoneração da responsabilidade seria contrária ao considerando 91 (
                  32
               ) e ao artigo 73.o da Diretiva 2015/2366, que impõem ao prestador de serviços de pagamento a obrigação de garantir a segurança dos pagamentos e de responder (embora com uma pequena limitação) pelas operações de pagamento não autorizadas.
         
      
            62.
         
         
            Embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, tudo aponta para que o estado da técnica permita que um banco possa bloquear um cartão de pagamento multifuncional personalizado (
                  33
               ). Algumas disposições da Diretiva (artigos 69.o, 70.o e 74.o, entre outros) dão por assente esta possibilidade. Não se afigura, por conseguinte, que a associação a esses cartões da funcionalidade NFC impeça o seu bloqueio.
         
      
            63.
         
         
            Assim sendo, a cláusula de um contrato‑quadro que, como a preestabelecida pelo DenizBank (cláusula 18), afirme que «não é tecnicamente possível bloquear o cartão de débito para pagamentos de baixo valor» (e que recuse o reembolso de certos valores indevidamente pagos, em caso de perda, furto ou roubo desse cartão) seria contrária ao artigo 63.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2015/2366.
         
      
      2. Responsabilidade do banco emitente quando o instrumento de pagamento for utilizado de forma anónima
   
   
            64.
         
         
            O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a utilização da função NFC de um cartão de pagamento multifuncional personalizado pode ser enquadrada nos termos «utilização de forma anónima», que correspondem à exceção prevista no artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.
         
      
            65.
         
         
            Esta disposição, recordo, estabelece um regime de responsabilidade atenuada do prestador de serviços quando o instrumento de pagamento for utilizado de forma anónima ou quando «o prestador de serviços de pagamento não [possa], por outros motivos intrínsecos ao instrumento de pagamento, fazer prova de que a operação de pagamento foi autorizada».
         
      
            66.
         
         
            Como notam o órgão jurisdicional de reenvio e a Comissão, ambas as hipóteses têm como característica comum a impossibilidade de fazer prova de quem, efetivamente, autorizou a operação de pagamento. Este facto constitui uma eventual explicação para o Tribunal de Justiça, no Acórdão T‑Mobile Austria, ter tratado a exceção do artigo 53.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2007/64 de forma genérica e sem distinção entre as duas circunstâncias acima referidas (
                  34
               ).
         
      
            67.
         
         
            Os argumentos que expus acima (
                  35
               ) levar‑me‑ão a pugnar que a função NFC de um cartão bancário multifuncional personalizado se enquadra na categoria de instrumento de pagamento anónimo. A esses argumentos acrescentarei que se deve distinguir entre a identificação do titular do cartão (que é sempre possível, por este ser personalizado) e a autorização do pagamento dada pelo detentor do cartão (que pode não ser o seu verdadeiro titular, em casos de perda, furto, roubo, pirataria ou apropriação abusiva).
         
      
            68.
         
         
            As autorizações de pagamento com a função NFC de um cartão de pagamento personalizado só exigem uma autenticação simples (que prova a sua simples posse) e não uma autenticação forte (o que seria o caso se fosse exigida a introdução do código PIN ou a assinatura). Por conseguinte, estas autorizações de pagamento devem ser consideradas anónimas, uma vez que o banco emitente dos cartões não pode fornecer prova de que, na realidade, o pagamento foi autorizado pelo titular do cartão, em vez de um terceiro que o tenha furtado, roubado, pirateado ou utilizado indevidamente.
         
      
            69.
         
         
            O anonimato da função NFC de um cartão de pagamento personalizado tem vantagens e inconvenientes:
            
                     —
                  
                  
                     Por um lado, facilita um processamento mais rápido dos pagamentos e favorece o desenvolvimento de novos serviços ou meios de pagamento, em conformidade com os objetivos da Diretiva 2015/2366 (
                           36
                        ).
                  
               
                     —
                  
                  
                     Por outro lado, gera um risco de utilização indevida do cartão, que escapa ao controlo do seu titular e do banco emitente. Para minimizar esse risco, como já foi sublinhado, a função NFC só permite pagamentos de baixo valor (até 30 euros) e sempre com um limite máximo (150 euros).
                  
               
      
            70.
         
         
            Dentro destas margens, a solução de compromisso adotada pela Diretiva 2015/2366 consiste em que, se o titular de um cartão de pagamento personalizado aceitar que esta inclua a função NFC, aplicar‑se‑á a exceção do artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366. Por conseguinte, as condições contratuais que prevejam a referida exceção serão compatíveis com esta diretiva, o que parece ser o caso das cláusulas 15, 16 e 17 do contrato‑quadro do DenizBank.
         
      
            71.
         
         
            Em suma, o pagamento sem contacto de um baixo valor através da função NFC pode ser qualificado de utilização «de forma anónima» de um cartão de pagamento multifuncional personalizado, na aceção do artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.
         
      
      
         C.
       
         Primeira questão prejudicial: alteração tácita das cláusulas de um contrato‑quadro
      
   
   
            72.
         
         
            O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se do artigo 52.o, n.o 6, alínea a), em conjugação com o artigo 54.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366, resulta que o utilizador aceita a alteração das obrigações contratuais proposta pelo prestador de serviços de pagamento quando, simplesmente, não a rejeita.
         
      
            73.
         
         
            Se esta interpretação fosse aceite, acrescenta o órgão jurisdicional de reenvio, o banco poderia «acorda[r] com o consumidor uma ficção geral de consentimento, sem qualquer limitação, em relação a toda e qualquer condição contratual».
         
      
            74.
         
         
            Nos termos do artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366, «[s]e tal for acordado, […] [considera‑se] que o utilizador de serviços de pagamento aceitou a alteração das condições nos termos do artigo 54.o, a menos que […] tenha notificado o prestador de serviços de pagamento, antes da data proposta para a entrada em vigor da alteração, de que não a aceita» (
                  37
               ).
         
      
            75.
         
         
            A obrigação de prestar informação pré‑contratual aos consumidores é um elemento‑chave do direito da União em matéria de proteção dos consumidores. Num contexto de contratação em massa, com uma manifesta assimetria entre o prestador de serviços de pagamento e os consumidores, a informação pré‑contratual ajuda estes últimos a efetuarem uma escolha com conhecimento de causa. Protege, além disso, a sua autonomia contratual e dá‑lhes a possibilidade de ponderarem as ofertas existentes no mercado, além de favorecer a transparência na execução dos contratos (
                  38
               ).
         
      
            76.
         
         
            A Diretiva 2015/2366 reflete esta orientação tanto nos seus considerandos (designadamente, no 59) (
                  39
               ) como nos artigos 51.o a 54.o (
                  40
               ).
         
      
            77.
         
         
            O artigo 51.o regula a forma e o procedimento de prestação de informação pré‑contratual ao utilizador de serviços de pagamento. O artigo 52.o indica o conteúdo dessas informações, detalhadas e precisas, que o prestador deve fornecer ao utilizador (
                  41
               ).
         
      
            78.
         
         
            Um dos componentes desta informação é o que diz respeito às alterações do contrato‑quadro, previstas no artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da diretiva, que eu transcrevi acima. O prestador e o utilizador do serviço de pagamento podem acordar, a título de exceção, o consentimento tácito à alteração das condições contratuais («[s]e tal for acordado»).
         
      
            79.
         
         
            A cláusula 14 do contrato‑quadro do DenizBank com os seus clientes prevê esta possibilidade. Contempla o consentimento tácito às alterações propostas (e comunicadas) por esta entidade, com a advertência de que, se o cliente não manifestar a sua rejeição, tal será entendido no sentido de que este as aprova (
                  42
               ).
         
      
            80.
         
         
            Segundo o DenizBank, o consentimento tácito, que é permitido pelo artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366, é extensível a qualquer tipo de alterações contratuais. Em sua opinião, não se afigura realista e é muito difícil conseguir que os utilizadores de serviços de pagamento aceitem expressamente as alterações a um contrato como o que regula o regime jurídico do cartão bancário multifuncional personalizado.
         
      
            81.
         
         
            O consentimento tácito às alterações representa, segundo o DenizBank, um mecanismo indispensável do modelo de negócio bancário. A sua aplicação não é suscetível de prejudicar os interesses dos consumidores, uma vez que lhes permite aceder com maior facilidade e rapidez a melhorias dos seus instrumentos de pagamento ou ao benefício de novas evoluções tecnológicas, como sucede com a função NFC associada aos cartões.
         
      
            82.
         
         
            Na minha opinião, a possibilidade de aceitar tacitamente a alteração das condições contratuais, prevista no artigo no artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366, se tal for acordado entre o utilizador e o prestador do serviço de pagamento, deve ser interpretada restritivamente quando o seu conteúdo seja desfavorável ao cliente.
         
      
            83.
         
         
            Essa possibilidade não deixa de ser uma exceção ao princípio geral de que, à semelhança das condições originais, as alterações do contrato‑quadro exigem a aceitação expressa do utilizador.
         
      
            84.
         
         
            Esta interpretação estrita é confirmada pelos objetivos da Diretiva 2015/2366 (entre os quais se destaca a proteção dos consumidores) e pela localização sistemática do seu artigo 52.o, n.o 6, alínea a), entre as normas relativas à informação pré‑contratual que o prestador do serviço de pagamento deve, em qualquer caso, prestar ao utilizador para compensar a situação de desvantagem em que este se encontra. A assimetria informativa, à qual já me referi, verifica‑se tanto no momento de manifestar o consentimento inicial para celebrar o contrato‑quadro como no momento de manifestar a aceitação das suas posteriores alterações.
         
      
            85.
         
         
            Concordo com o órgão jurisdicional de reenvio e com a Comissão em que o eventual consentimento tácito não pode estender‑se a todas as condições do contrato‑quadro. Isso implicaria, na prática, conferir ao prestador de serviços de pagamento um poder quase ilimitado e, de facto, unilateral de alterar esse contrato: a experiência demonstra que a maioria dos consumidores não efetua qualquer análise crítica das propostas de alteração das condições dos seus contratos, em especial se encerrarem alguma complexidade técnica ou jurídica.
         
      
            86.
         
         
            Na audiência, o DenizBank reconheceu que a sua prática bancária exclui a utilização do consentimento tácito para alterações substanciais das condições contratuais. Todavia, não explicou de modo convincente por que razão não adequa a cláusula 14 do contrato‑quadro a essa prática, limitando a sua eficácia às alterações menos significativas da relação contratual.
         
      
            87.
         
         
            A possibilidade de consentimento tácito das alterações apenas é válida, em minha opinião, para as alterações não essenciais das cláusulas de um contrato‑quadro, desde que sejam respeitadas as salvaguardas estabelecidas pela Diretiva 2015/2366 (
                  43
               ).
         
      
            88.
         
         
            Como já expliquei, a inclusão da função NFC num cartão de pagamento multifuncional personalizado para pagamentos sem contacto de baixo valor associa a este cartão um novo instrumento de pagamento. Por conseguinte, trata‑se, nessa medida, de um serviço novo, que deveria ser objeto de um novo contrato adicional, ou de uma alteração essencial das condições do contrato‑quadro (
                  44
               ) anterior (que regia as relações entre o banco emitente do cartão e o consumidor).
         
      
            89.
         
         
            Em ambos os casos (contrato novo ou novação objetiva de um elemento essencial do contrato anterior), o consumidor, uma vez informado das vantagens e dos riscos que acarreta a funcionalidade NFC do seu cartão, deverá dar o seu acordo explícito, de modo inequívoco, a esse instrumento de pagamento, o que não é conciliável com o consentimento tácito.
         
      
      IV. Conclusão
   
   
            90.
         
         
            Tendo em conta o exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal, Áustria) da seguinte forma:
            
                     «1)
                  
                  
                     A função de pagamento por aproximação (NFC) de um cartão de pagamento multifuncional personalizado deve ser qualificada de instrumento de pagamento, na aceção do artigo 4.o, n.o 14, da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     O pagamento sem contacto de um baixo valor, através da função NFC de um cartão de pagamento multifuncional personalizado, constitui uma utilização «de forma anónima», na aceção do artigo 63.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 2015/2366.
                  
               
                     3)
                  
                  
                     O banco emitente de um cartão de pagamento multifuncional personalizado a que foi associada a função NFC só pode invocar a exceção prevista no artigo 63.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2015/2366 se fizer prova de que não é tecnicamente exequível bloquear o referido cartão ou impedir a sua utilização subsequente em caso de perda, furto ou roubo, apropriação abusiva ou utilização não autorizada.
                  
               
                     4)
                  
                  
                     A possibilidade de consentimento tácito das alterações das condições do contrato‑quadro, permitida pelo artigo 52.o, n.o 6, alínea a), da Diretiva 2015/2366 em caso de acordo entre o utilizador e o prestador do serviço de pagamento, deve ser objeto de interpretação estrita e não pode ser aplicada às alterações dos elementos essenciais do referido contrato‑quadro, como é o caso das relativas à inclusão da função NFC num cartão de pagamento».
                  
               
      (
         1
      )	Língua original: espanhol.
   (
         2
      )	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE e revoga a Diretiva 97/5/CE (JO 2007, L 319, p. 1).
   (
         3
      )	Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, que altera as Diretivas 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e o Regulamento (UE) n.o 1093/2010, e que revoga a Diretiva 2007/64/CE (JO 2015, L 337, p. 35). A revogação da Diretiva 2007/64 produz efeitos a partir de 13 de fevereiro de 2018.
   (
         4
      )	A associação da tecnologia NFC aos cartões sem contacto (contactless) permite que, ao aproximá‑los de um terminal compatível, se estabeleça uma ligação sem fios entre ambos, sem necessidade de mais nenhuma operação. A NFC é uma tecnologia de comunicação sem fios, de curto alcance e alta frequência, que facilita a transmissão quase imediata de dados entre dispositivos. É utilizada em diversas aplicações, entre as quais os cartões de crédito ou de débito e, cada vez mais, nos telemóveis. As normas NFC abrangem protocolos de comunicação e formatos de intercâmbio de dados que se baseiam principalmente na norma ISO 14443, a qual é gerida conjuntamente pela Organização Internacional de Normalização (ISO) e a Comissão Eletrotécnica Internacional (CEI).
   (
         5
      )	Lei sobre serviços de pagamento de 2018 (a seguir «ZaDiG»), que transpôs a Diretiva 2015/2366 para o direito austríaco.
   (
         6
      )	O órgão jurisdicional de reenvio retificou posteriormente esta questão, no sentido de que se refere à alínea a), e não à alínea b), do artigo 63.o, n.o 1, da Diretiva 2015/2366.
   (
         7
      )	Na audiência, a Comissão sublinhou que a Diretiva 2015/2366 deu mais ênfase do que a Diretiva 2007/64 à proteção dos consumidores de serviços de pagamento.
   (
         8
      )	Segundo jurisprudência constante, só a título excecional pode o Tribunal de Justiça, aplicando o princípio geral da segurança jurídica inerente à ordem jurídica da União, ser levado a limitar a possibilidade de os interessados invocarem uma disposição por si interpretada para porem em causa relações jurídicas estabelecidas de boa‑fé. Para decidir esta limitação, é necessário que estejam preenchidos dois critérios essenciais, a saber, a boa‑fé dos meios interessados e o risco de perturbações graves (v., designadamente, Acórdãos de 27 de fevereiro de 2014, Transportes Jordi Besora, C‑82/12, EU:C:2014:108, n.o 41; de 19 de abril de 2018, Oftalma Hospital, C‑65/17, EU:C:2018:263, n.o 57; e de 3 de outubro de 2019, Schuch‑Ghannadan, C‑274/18, EU:C:2019:828, n.os 60 a 62).
   (
         9
      )	Acórdão de 9 de abril de 2014 (C‑616/11, EU:C:2014:242; a seguir Acórdão «T‑Mobile Austria»), n.os 33 e 34.
   (
         10
      )	Ibidem, n.o 35.
   (
         11
      )	O Tribunal de Justiça declarou que em todas as versões linguísticas a palavra «personalizado» caracteriza o sintagma «qualquer dispositivo». Contudo, na versão francesa («tout dispositif personnalisé et/ou ensemble de procédures»), que coincide, nomeadamente, com as versões espanhola, italiana, húngara, portuguesa e romena, o adjetivo «personalizado» não caracteriza o sintagma «conjunto de procedimentos». Contrariamente, na versão alemã («jedes personalisierte Instrument und/oder jeden personalisierten Verfahrensablauf»), o vocábulo «personalizado» caracteriza o sintagma «conjunto de procedimentos». A versão inglesa [«any personalised device(s) and/or set of procedures»], que coincide, em especial, com as versões dinamarquesa, grega, neerlandesa, finlandesa e sueca, é passível das duas leituras (Acórdão T‑Mobile Austria, n.o 31, e conclusões do advogado‑geral M. Wathelet, apresentadas nesse mesmo processo, de 19 de abril de 2014, EU:C:2013:691, n.o 36).
   (
         12
      )	É possível que a polémica doutrinal na Áustria sobre esta questão resulte, em grande parte, da redação da versão alemã do artigo 4.o, ponto 23, da Diretiva 2007/64 («jedes personalisierte Instrument und/oder jeden personalisierten Verfahrensablauf»).
   (
         13
      )	Acórdão T‑Mobile Austria, n.o 35 in fine: […] o conceito de instrumento de pagamento definido no artigo 4.o, ponto 23, da mesma diretiva é suscetível de cobrir um conjunto de procedimentos não personalizados, acordados entre o utilizador e o prestador de serviços de pagamento, aos quais o utilizador recorre para iniciar uma ordem de pagamento».
   (
         14
      )	Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2015, relativo às taxas de intercâmbio aplicáveis a operações de pagamento baseadas em cartões (JO 2015, L 123, p. 1).
   (
         15
      )	No que respeita à utilização de instrumentos de pagamento sem contacto, remeto para a análise do Banco Central Europeu, Card payments in Europe — current landscape and future prospects: a Eurosystem perspective, 2019, disponível em https://www.ecb.europa.eu/pub/pubbydate/2019/html/ecb.cardpaymentsineu_currentlandscapeandfutureprospects201904~30d4de2fc4.en.html#toc1, e do European Cards Stakeholders Group [Grupo Europeu das Partes Interessadas em matéria de Cartões], Feasibility Study on the development of open specifications for a card and mobile contactless payment application, 2017, https://www.ecb.europa.eu/paym/groups/erpb/shared/pdf/7th‑ERPB‑meeting/Annex_to_Stat_past_ERPB_Recommendations_ECSG_Interim_Report_contatless_feasibility_study_and_progress_indicators.pdf?115946678f056d5ccc9eba5f72cb4a88.
   (
         16
      )	Na audiência, o DenizBank não refutou totalmente esta afirmação da VKI. Confirmou que, em certos casos, o utilizador que recebe o cartão por correio (este é, segundo afirmou, o seu sistema habitual de entrega) pode não ter conhecimento de que esse cartão possui a função NFC ativada.
   (
         17
      )	O Tribunal de Justiça recorreu ao critério teleológico para interpretar outros conceitos da Diretiva 2007/64, que antecedeu a Diretiva 2015/2366. V. Acórdãos de 25 de janeiro de 2017, BAWAG (C‑375/15, EU:C:2017:38), n.os 40 a 45, em relação ao conceito de «suporte duradouro», na aceção do artigo 4.o, ponto 25, da Diretiva 2007/64; de 22 de março de 2018, Rasool (C‑568/16, EU:C:2018:211), n.os 30 a 39, a respeito do conceito de «[s]erviços de pagamento», na aceção do artigo 4.o, ponto 3; e de 4 de outubro de 2018, ING‑DiBa Direktbank Austria (C‑191/17, EU:C:2018:809), em relação ao conceito de «[c]onta de pagamento», na aceção do artigo 4.o, ponto 14.
   (
         18
      )	Regulamento Delegado da Comissão, de 27 de novembro de 2017, que complementa a Diretiva 2015/2366 no que respeita às normas técnicas de regulamentação relativas à autenticação forte do cliente e às normas abertas de comunicação comuns e seguras (JO 2018, L 69, p. 23).
   (
         19
      )	Considerando 11 do Regulamento Delegado 2018/389.
   (
         20
      )	Nos termos do artigo 4.o, n.o 30, da Diretiva 2015/2366, a «[a]utenticação forte do cliente» é «uma autenticação baseada na utilização de dois ou mais elementos pertencentes às categorias conhecimento (algo que só o utilizador conhece), posse (algo que só o utilizador possui) e inerência (algo que o utilizador é), os quais são independentes, na medida em que a violação de um deles não compromete a fiabilidade dos outros, e que é concebida de modo a proteger a confidencialidade dos dados de autenticação». Esta autenticação forte, que é estabelecida de modo a obter serviços de pagamento eletrónico mais seguros para os consumidores e mais respeitadores dos seus dados pessoais, traduz‑se, em última análise, na utilização de, pelo menos, dois dos seguintes elementos de segurança: algo que só o utilizador conhece, como uma senha ou um código numérico; algo que pertence ao utilizador, como o seu telemóvel; algo que é inerente ao utilizador, como a sua voz ou as suas impressões digitais.
   (
         21
      )	Considerando 8 do Regulamento Delegado 2018/389.
   (
         22
      )	As «isenções» do princípio da autenticação forte do cliente estão previstas no Regulamento Delegado 2018/389, que dá execução ao artigo 97.o da Diretiva 2015/2366, com base no nível de risco, o montante, a recorrência e o canal de pagamento utilizado para a execução da operação de pagamento.
   (
         23
      )	Os artigos 10.o a 18.o do Regulamento Delegado 2018/389 preveem outras isenções da autenticação forte, nos casos de informações sobre contas de pagamento, terminais automáticos para o pagamento de tarifas de transporte e de estacionamento, beneficiários fiáveis, operações recorrentes, transferências a crédito entre contas detidas pela mesma pessoa singular ou coletiva, operações de pequeno valor e processos e protocolos de pagamento seguros para empresas.
   (
         24
      )	
   (
         25
      )	Um cartão de pagamento também pode incluir duas funcionalidades distintas quando é utilizável como cartão de crédito e como cartão de débito, de modo a que o mesmo cartão bancário contenha dois instrumentos de pagamento personalizados.
   (
         26
      )	Obrigação do utilizador de comunicar ao prestador de serviços de pagamento a perda, o furto ou roubo, a apropriação abusiva ou qualquer utilização não autorizada do instrumento de pagamento.
   (
         27
      )	Obrigação do prestador de serviços de pagamento de pôr à disposição do utilizador meios para pedir o desbloqueio do instrumento de pagamento.
   (
         28
      )	Inexistência de responsabilidade financeira do ordenante após a comunicação da perda, furto, roubo ou apropriação abusiva de um instrumento de pagamento.
   (
         29
      )	Obrigação do prestador de serviços de pagamento de provar a autenticação e execução das operações de pagamento.
   (
         30
      )	Responsabilidade do prestador de serviços de pagamento por operações de pagamento não autorizadas.
   (
         31
      )	Responsabilidade do ordenante até ao montante máximo de 50 euros pelas perdas resultantes de operações de pagamento não autorizadas no caso de perda, furto, roubo ou apropriação abusiva do instrumento de pagamento, salvo se o ordenante atuar fraudulentamente ou incumprindo as obrigações de utilização adequada do instrumento e de preservação das credenciais de segurança (n.o 1); e inexistência de responsabilidade financeira do ordenante após a comunicação da perda, furto, roubo ou apropriação abusiva do instrumento de pagamento (n.o 3).
   (
         32
      )	
   (
         33
      )	Assim o reconheceu o DenizBank na audiência, ao responder às observações da VKI. Esta tinha alegado que «quase todos os bancos austríacos, com exceção do demandado, preveem nas suas condições gerais de venda que, após uma comunicação de bloqueio, a função NFC do cartão deve ser e é […] bloqueada» (observações escritas da VKI, n.o 5).
   (
         34
      )	Acórdão T‑Mobile Austria, n.o 34.
   (
         35
      )	V. n.os 36 a 51 destas conclusões.
   (
         36
      )	V. os considerandos 15, 21 e 96 da Diretiva 2015/2366. O Acórdão de 21 de março de 2019, Tecnoservice Int. (C‑245/18, EU:C:2019:242), n.o 28, baseou‑se nos objetivos de processamento automatizado e de rapidez dos pagamentos previstos nos considerandos 41 e 43 da Diretiva 2007/64 para interpretar o seu artigo 74.o, n.o 2, de uma forma que «limite a responsabilidade quer do prestador de serviços de pagamento do ordenante quer do prestador de serviços de pagamento do beneficiário, o que dispensa, assim, esses prestadores da obrigação de verificar se o identificador único fornecido pelo utilizador de serviços de pagamento corresponde efetivamente à pessoa indicada como beneficiária».
   (
         37
      )	Neste caso, o utilizador de serviços de pagamento tem o direito de resolver o contrato‑quadro gratuitamente e com efeitos em qualquer momento até à data em que a alteração teria sido aplicada.
   (
         38
      )	Na literatura especializada, existem algumas dúvidas sobre a utilidade efetiva de prestar esse tipo de informações no caso do setor financeiro. Há quem defenda a regulação ex ante das condições contratuais como solução mais idónea do que o alargamento da própria informação prévia. V., por exemplo, Alfaro, J.: «Proporcionar informação ao consumidores menos sofisticados — os de nível de educação mais baixo — não os beneficia, uma vez que os seus esforços para compreender, assimilar e entender as consequências da informação que lhes é prestada são tão elevados que investir tempo e esforço para a tentar compreender, ainda que lhes seja prestada espontaneamente pelos bancos, é irracional, não se traduzindo essa informação em “melhores escolhas” por parte desses consumidores pouco sofisticados». Blogue https://derechomercantilespana.blogspot.com, entrada de 25 de novembro de 2018, No todos los prestatarios son iguales: lecciones para el legislador.
   (
         39
      )	Dever‑se‑á «prever o direito de os consumidores receberem gratuitamente as informações relevantes antes de ficarem vinculados por qualquer contrato de serviços de pagamento. Os consumidores também deverão poder solicitar gratuitamente informações prévias, bem como o contrato‑quadro, em suporte papel, em qualquer momento no decurso da relação contratual, de modo a poder tanto comparar os serviços dos prestadores de serviços de pagamento e as respetivas condições como, em caso de litígio, verificar os seus direitos e obrigações contratuais, mantendo‑se desta forma um nível elevado de proteção dos consumidores».
   (
         40
      )	O mesmo sucedia com a Diretiva 2007/64, como salientou o Acórdão de 25 de janeiro de 2017, BAWAG (C‑375/15, EU:C:2017:38), n.o 45.
   (
         41
      )	Essas informações respeitam, designadamente, à utilização do serviço de pagamento; encargos, taxas de juro e taxas de câmbio; comunicação entre as partes; salvaguardas e medidas corretoras; reparação; e à alteração e resolução do contrato.
   (
         42
      )	Nesta cláusula são especificadas as condições de comunicação da proposta, em papel ou através de outro suporte duradouro, a sua antecedência em relação à data de entrada em vigor, o prazo para o consentimento tácito e a possibilidade de o utilizador rejeitar a alteração e rescindir o contrato‑quadro.
   (
         43
      )	No despacho de reenvio (página 12), o tribunal a quo enuncia a sua jurisprudência, refletida em diversas decisões (1Ob 210/12g; 2Ob 131/12x; 8Ob 58/14h; 9Ob 26/15m; 10Ob 60/17x), sobre os limites ao consentimento tácito de condições contratuais. Na audiência, a VKI fez referência, igualmente, à decisão do Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha) de 11 de outubro de 2007 (III ZR 63/07), que o Oberster Gerichtshof (Supremo Tribunal) tinha, por sua vez, invocado no n.o 2.20 da sua decisão de 11 de abril de 2013 (ECLI:OGH002:2013:0010OB00210.12G.0411.000) para confirmar que a «ficção de consentimento» (consentimento tácito) não pode cobrir alterações contratuais substanciais.
   (
         44
      )	Nos termos do artigo 4.o, n.o 21, da Diretiva 2015/2366, entende‑se por contrato‑quadro «um contrato de serviços de pagamento que rege a execução futura de operações de pagamento individuais e sucessivas e que pode enunciar as obrigações e condições para a abertura de uma conta de pagamento».