CELEX: 62004CC0436
Language: sl
Date: 2005-10-20
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Ruiz-Jarabo Colomer - 20. oktobra 2005. # Kazenski postopek proti Leopold Henri Van Esbroeck. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Hof van Cassatie - Belgija. # Konvencija o izvajanju Schengenskega sporazuma - Člena 54 in 71 - Načelo ne bis in idem - Uporaba ratione temporis - Pojem "ista dejanja" - Uvoz in izvoz prepovedanih drog, ki sta preganjana v različnih državah pogodbenicah. # Zadeva C-436/04.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      DÁMASA Ruiz-JaraboJA ColomerJA,
      predstavljeni 20. oktobra 2005(1)
      
      Zadeva C-436/04
      Léopold Henri Van Esbroeck
      proti
      Openbaar Ministerie
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Hof van Cassatie (Belgija))
      „Vprašanji za predhodno odločanje na podlagi člena 35 EU – Schengenski pravni red – Konvencija o izvajanju Schengenskega sporazuma – Razlaga člena 54 – Načelo ne bis in idem – Uporaba ratione temporis – Pojem ‚ista dejanja‘ – Prenos dane količine prepovedanih drog ali psihotropnih snovi iz ene države pogodbenice v drugo“I –    Uvod
      1.        Schengenski pravni red vključuje:
      
      a)      sporazum, ki so ga v Luxembourgu 14. junija 1985 sklenile vlade treh držav Gospodarske unije Beneluks, Zvezne republike Nemčije
         in Francoske republike, o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah (v nadaljevanju: Schengenski sporazum)(2);
      
      b)      konvencijo o izvajanju tega sporazuma, ki so jo 19. junija 1990 sklenile iste pogodbenice (v nadaljevanju: Konvencija)(3);
      
      c)      protokole in sporazume o pristopu drugih držav članic Evropske unije k tema aktoma, sklepe in izjave, ki jih je sprejel Izvršni
         odbor, ustanovljen s Konvencijo, ter akte, ki so jih sprejeli organi, na katere je ta odbor prenesel pristojnost odločanja(4).
      
      2.        Protokol (št. 2), priložen k Pogodbi o Evropski uniji in Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti (v nadaljevanju: Protokol),
         vključuje ta pravni red v okvir Unije. V skladu s členom 2(1), prvi pododstavek, navedenega protokola se schengenski pravni
         red uporablja od dneva začetka veljavnosti Amsterdamske pogodbe (1. maj 1999) v trinajstih državah članicah iz člena 1, med
         katerimi je tudi Kraljevina Belgija.(5)
      
      3.        Na podlagi člena 6 Protokola morata Republika Islandija in Kraljevina Norveška izvajati in razvijati schengenski pravni red,
         ki v teh dveh državah velja od 25. marca 2001(6).
      
      4.        V okviru predloga za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je predložilo Hof van Cassatie (vrhovno sodišče, Belgija), ima Sodišče
         priložnost že tretjič podati razlago člena 54 Konvencije(7), v katerem je navedeno načelo ne bis in idem, ter analizirati uporabo ratione temporis tega načela in natančno določiti pojem „ista dejanja“.
      
      II – Pravni okvir
      A –    Pravo Skupnosti
      5.        V skladu s preambulo Protokola je namen določb schengenskega pravnega reda okrepiti evropsko povezovanje in zlasti Evropski
         uniji omogočiti, da se hitreje razvije v območje svobode, varnosti in pravice.
      
      6.        Na podlagi člena 2(1), drugi pododstavek, Protokola je Svet 20. maja 1999 sprejel sklepa 1999/435/ES in 1999/436/ES o opredelitvi
         schengenskega pravnega reda zaradi določanja pravne podlage za vsako določbo ali sklep, ki sestavlja schengenski pravni red,
         skladno z ustreznimi določbami iz Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti in Pogodbe o Evropski uniji(8).
      
      7.        Iz člena 2 Sklepa 1999/436/ES in Priloge A k temu sklepu izhaja, da sta pravna podlaga členov od 54 do 58 Konvencije člena
         34 EU in 31 EU iz naslova VI Pogodbe EU, imenovanega „Določbe o policijskem in pravosodnem sodelovanju v kazenskih zadevah“.
      
      8.        Navedeni členi Konvencije sestavljajo poglavje 3, z naslovom „Uporaba načela ne bis in idem“, in so del naslova III („Policija in varnost“).
      
      9.        Člen 54 se glasi:
      
      „Oseba, proti kateri je bil sodni postopek v eni pogodbenici pravnomočno končan, se za ista dejanja ne sme preganjati v drugi
         pogodbenici, pod pogojem, da je bila izrečena kazen tudi izvršena, da je v postopku izvrševanja ali je po zakonodaji pogodbenice,
         ki jo je izrekla, ni več mogoče izvršiti.“
      
      10.      Pravna podlaga člena 71, ki je del poglavja 6 („Prepovedane droge“) naslova III, je poleg zgoraj navedenih členov 34 EU in
         31 EU tudi člen 30 EU. V prvih dveh odstavkih člena 71 je določeno:
      
      „1.      Pogodbenice se v zvezi z neposredno in posredno prodajo kakršne koli vrste prepovedanih drog, tudi konoplje, in s posedovanjem
         takih proizvodov in snovi za prodajo ali izvoz zavezujejo v skladu z obstoječimi konvencijami Združenih narodov, da bodo sprejele
         vse potrebne ukrepe za preprečevanje in kaznovanje nedovoljenega prometa s prepovedanimi drogami.
      
      2.      Pogodbenice se zavezujejo z upravnimi in kazenskimi ukrepi preprečevati in kaznovati nezakoniti izvoz prepovedanih drog, tudi
         konoplje, kakor tudi prodajo, dobavo in izročanje takih proizvodov in snovi, ne glede na ustrezne določbe členov 74, 75 in
         76[(9)].
      
      [...]“
      B –    Konvencije Združenih narodov
      11.      V členu 36 Enotne konvencije o mamilih, podpisane v New Yorku 30. marca 1961, je predvideno:
      
      „1. a) Vsaka podpisnica bo v okviru svojih ustavnih določb sprejela potrebne ukrepe, da bo gojenje, pridelava, proizvodnja,
         pridobivanje, priprava, posest, ponujanje, ponujanje naprodaj, razdeljevanje, nakup, prodaja, dostava, iz katerega koli naslova,
         posredovanje, pošiljanje, odprava, prevoz, uvoz in izvoz mamil, ki ni v skladu s to konvencijo, ali vsako drugo dejanje, ki
         bi bilo po mnenju omenjene podpisnice v nasprotju z določbami te konvencije, opredeljeno kot kaznivo dejanje, če je storjeno
         naklepno, in da bodo za hujša kazniva dejanja predpisane ustrezne kazni, zlasti zaporne kazni ali druge kazni odvzema prostosti.
      
      [...]
      2. V okviru ustavnih določb, pravnega sistema in nacionalne zakonodaje vsake podpisnice,
      a) i) se bo vsako izmed kaznivih dejanj, naštetih v odstavku 1, štelo za samostojno kaznivo dejanje, če so bila dejanja storjena
         v različnih državah;
      
      [...]
      3. Nobena določba tega člena ne bo posegala v določbe kazenskega prava podpisnice, kar zadeva pristojnost.
      4. Vsaka podpisnica bo glede pristojnosti omejila določbe tega člena s svojo kazensko zakonodajo.“
      12.      Besedilo člena 22 Konvencije o psihotropnih snoveh iz leta 1971 je dejansko enako besedilu člena 36 Konvencije iz leta 1961.
      
      III – Dejstva v sporu o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
      13.      Bergens tingrett (sodišče prve stopnje v kraju Bergen, Norveška) je 2. oktobra 2000 obsodilo belgijskega državljana L. H.
         Van Esbroecka na petletno zaporno kazen let zaradi nezakonitega uvoza prepovedanih drog, ki ga je izvedel 1. junija 1999.
      
      14.      Ko je odslužil polovico kazni in bil pogojno odpuščen, se je vrnil v matično državo, v kateri je bil 27. novembra 2002 pozvan
         na zaslišanje in obtožen, da je 31. maja 1999 izvozil snovi, ki jih je naslednji dan uvozil na Norveško. Correctionele rechtbank
         van Antwerpen (kazensko sodišče v Antwerpnu) ga je obsodilo na enoletno zaporno kazen s sodbo z dne 19. marca 2003, ki jo
         je v pritožbenem postopku potrdilo Hof van beroep te Antwerpen (pritožbeno sodišče v Antwerpnu) s sodbo z dne 9. januarja 2004.
      
      15.      Obdolženec je zoper to sodbo vložil kasacijsko pritožbo, v kateri se je skliceval na kršitev načela ne bis in idem iz člena 54 Konvencije.
      
      16.      Hof van Cassatie je med postopkom prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
      
      „1.      Ali je treba člen 54 [Konvencije] razlagati tako, da ga belgijsko sodišče lahko uporabi za obdolženca, zoper katerega je bil
         v Belgiji po 25. marcu 2001 pred kazenskim sodiščem začet kazenski pregon za ista dejanja, za katera je bil 2. oktobra 2000
         obsojen s sodbo norveškega kazenskega sodišča in je že prestal kazen ali ukrep, če Norveška, skladno s členom 2.1 Sporazuma
         z dne 18. maja 1999, sklenjenega med Svetom Evropske unije in Republiko Islandijo ter Kraljevino Norveško v zvezi s pridružitvijo
         teh držav pri izvajanju, uporabi in razvoju schengenskega pravnega reda, člen 54 [Konvencije] izvaja in uporablja šele od
         25. marca 2001?
      
      Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen:
      2.      Ali je posledično treba člen 54 [Konvencije], v povezavi s členom 71 [te konvencije], razlagati tako, da je treba kazniva
         dejanja posesti zaradi izvoza in uvoza istih prepovedanih drog in psihotropnih snovi katere koli vrste, tudi konoplje, ki
         se kot izvoz ali uvoz preganjajo v različnih državah podpisnicah [Konvencije] ali v državah, v katerih se izvaja in uporablja
         schengenski pravni red, šteti za ‚ista dejanja‘ v smislu zgoraj navedenega člena 54?“
      
      IV – Postopek pred Sodiščem
      17.      V tem postopku predhodnega odločanja so pisna stališča predložili pritožnik v postopku v glavni stvari, češka, nizozemska,
         avstrijska, poljska in slovaška vlada ter Komisija Evropskih skupnosti. Zastopniki L. H. Van Esbroecka, češke in nizozemske
         vlade ter Komisije so se udeležili obravnave 22. septembra 2005, da so podali ustna stališča.
      
      V –    Analiza vprašanj za predhodno odločanje
      A –    Narava in podlaga načela ne bis in idem
      18.      V sklepnih predlogih, ki sem jih predstavil v zgoraj navedenih zadevah Gözütok in Brügge (točka 48 in naslednje), sem navedel,
         da je člen 54 Konvencije pristen izraz načela, ki nasprotuje temu, da bi bila oseba zaradi istega nezakonitega ravnanja večkrat
         kazensko preganjana in morda tudi večkrat obsojena, če ta kumulacija pregonov in sankcij privede do nesprejemljivega ponavljajočega
         se izvrševanja ius puniendi.
      
      19.      Nato sem dodal, da to načelo temelji na dveh stebrih vsakega pravnega sistema, in sicer na pravni varnosti in pravičnosti.
         Storilec kaznivega dejanja mora vedeti, da je z izvršitvijo kazni plačal svojo napako in da se mu ni treba bati novih sankcij.
         Če je oproščen, mora z gotovostjo vedeti, da zoper njega ne bodo sproženi novi nadaljnji postopki.
      
      20.      Poleg tega ne smemo pozabiti, da ima vsaka sankcija dva cilja: kaznovalnega in odvračalnega. Njen namen je kaznovati ravnanje
         ter odvrniti storilce zadevnega kaznivega dejanja in tudi morebitne druge storilce kaznivih dejanj od pravno nedopustnih ravnanj.
         Torej mora biti sorazmerna s tema ciljema in ohranjati pravo ravnotežje, da se z njo kaznuje zadevno ravnanje in da je hkrati
         svarilna. Načelo pravičnosti, katerega instrument je pravilo sorazmernosti, tako nasprotuje tej kumulaciji sankcij.
      
      21.      Prepoved, določena z načelom ne bis in idem, ima torej dve podlagi. Po eni strani je povzdignjena na raven ustavnega standarda v nekaterih državah članicah, ki jih zavezuje
         schengenski pravni red(10), in je tako izraz sodnega varstva, ki izhaja iz pravice do pravilnega in pravičnega postopka(11) ter do katerega je upravičen državljan, ki se spoprijema z ius puniendi. Po drugi strani je z njo izpolnjena strukturna zahteva pravnega reda, katerega zakonitost temelji na upoštevanju pravnomočnosti.(12)
      
      22.      Ta dvojna narava in cilj člena 54 Konvencije morata biti vodilo za odgovor na vprašanji Hof van Cassatie.
      
      B –    Cilj načela ne bis in idem v schengenskem okviru
      23.      Zgoraj navedena določba(13), s katero je načelu ne bis in idem dana mednarodna veljavnost, vsebuje pravilo, ki se uporablja za vzpostavitev skupnega območja svobode, varnosti in pravice,
         to je za cilj evropskega povezovanja.
      
      24.      Nujni korak na poti do tega skupnega območja je postopna odprava kontrol na skupnih mejah, čeprav odprava upravnih ovir koristi
         vsem, zlasti tistim, ki zmanjšanje števila kontrol izkoriščajo za širitev svojih nezakonitih dejavnosti.
      
      25.      Zato je nujno treba okrepiti sodelovanje – zlasti na področju policije in varnosti – med državami, ki tako postajajo akterji
         v boju proti kriminalu v celotni evropski družbi in sodelujejo, da bi ohranile red. Vendar pa ta večja odločenost pri pregonu
         kaznivih dejanj ne sme ogroziti neodtujljivih jamstev, zagotovljenih državljanom v pravni in demokratični družbi.
      
      26.      K temu cilju je usmerjen člen 54 Konvencije, s katerim je v skladu z zgoraj navedenima sodbama Gözütok in Brügge ter Miraglia
         zagotovljen prosti pretok državljanov znotraj Unije (točka 38 oziroma točka 32), ta cilj pa je določen v členu 2, prvi odstavek,
         četrta alinea, EU.
      
      C –    Uporaba ratione temporis člena 54 Konvencije (prvo vprašanje za predhodno odločanje)
      27.      Schengenski pravni red se v Belgiji uporablja od 1. maja 1999 in na Norveškem od 25. marca 2001. Kaznivo dejanje, ki se očita
         L. H. Van Esbroecku, je bilo storjeno 31. maja in 1. junija 1999. Obdolženi je bil na Norveškem 2. oktobra 2000 obsojen zaradi
         nezakonitega uvoza prepovedanih snovi in v Belgiji 19. marca 2003 zaradi prepovedanega izvoza teh proizvodov.
      
      28.      Ob upoštevanju tega časovnega poteka predložitveno sodišče sprašuje, ali lahko prepoved dvakratnih kazni, določena v členu
         54 Konvencije, ki ni veljala na Norveškem ob izreku prve sodbe, prepreči naložitev poznejše kazni v Belgiji.
      
      29.      Treba je ugotoviti, da schengenski pravni red ne vsebuje posebne določbe glede začetka veljavnosti člena 54 Konvencije ali
         njegovih časovnih učinkov.
      
      30.      Odgovor na pomislek, ki ga je izrazilo predložitveno sodišče, s čimer soglašajo vsi sodelujoči v postopku predhodnega odločanja,
         razen slovaške vlade, izhaja povsem iz narave in podlage načela ne bis in idem.
      
      31.      Ker je to načelo temeljna subjektivna pravica, katere namen je preprečiti vsakršen ponovni pregon in kaznovanje, ko je kaznivo
         dejanje storjeno in kazen odslužena, pride v celoti do izraza, kadar so ti pogoji izpolnjeni, takrat pa morajo javni organi
         posledično opustiti vse prisilne ukrepe. To načelo je mogoče uporabiti samo, če je bil pred tem sodni postopek zoper obdolženca
         pravnomočno končan.
      
      32.      Belgijsko sodišče je zoper L. H. Van Esbroecka sprožilo kazenski postopek ter ga kaznovalo, čeprav je obstajala obsodilna
         sodba v tujini in čeprav obe državi zavezuje člen 54 Konvencije. V teh okoliščinah Sodišču predlagam, naj Hof van Cassatie
         svetuje, naj se ta določba uporablja v primeru, kot je ta v sporu o glavni stvari.
      
      33.      V točki 14 sklepnih predlogov, ki sem jih predstavil v zadevah Gözütok in Brügge, sem trdil, da prepoved dvakratnih kazni
         ni postopkovno pravilo, temveč, nasprotno, temeljno jamstvo državljanom v pravnih sistemih, kot so pravni sistemi držav članic
         Unije, ki temeljijo na priznavanju, da posameznik v postopku javnih organov razpolaga z več pravicami in svoboščinami.(14) V zvezi s tem bi bilo treba – tudi če bi bilo v okviru zgoraj navedenega načela ugotovljeno, da je pravni okvir v drugi zadevi
         tisti, ki je veljal pri prvi zadevi, ali celo tisti, ki je veljal ob storitvi kaznivega dejanja – retroaktivno uporabiti veljavni
         pravni okvir, ker je ta za obtoženca najugodnejši, v skladu s temeljnim načelom kazenske politike, priznanim v zgoraj omenjenih
         pravnih sistemih.
      
      34.      Presoja člena 54 Konvencije s postopkovnega vidika pripelje do enake rešitve, saj so s pravili te vrste, razen pri izrecni
         določbi o nasprotnem, urejeni postopki sproženi po začetku veljavnosti teh pravil, spor o glavni stvari pa se je začel v Belgiji
         po začetku veljavnosti navedene določbe v tej državi in na Norveškem.
      
      D –    Opredelitev pojma „idem“ (drugo vprašanje za predhodno odločanje)
      1.      Uvodna pojasnila
      35.      Predložitveno sodišče prosi za razjasnitev obsega izraza „ista dejanja“ iz člena 54 Konvencije.
      
      36.      Naloga ugotavljanja, ali so dejanja, na podlagi katerih je bil sprožen kazenski postopek, ista kot dejanja v predhodni zadevi,
         je v središču funkcije presojanja, za katero je usposobljeno samo sodišče, ki je neposredno seznanjeno s primerom, ki ga presoja,
         kljub morebitni reviziji na drugi stopnji.
      
      37.      Zato se mora Sodišče upreti skušnjavi, da bi prevzelo njegovo vlogo. Naloga Sodišča je omejena na določanje meril za razlago,
         ki ob upoštevanju podlage in cilja pravila kažejo najprimernejšo pot za dosego enotnega obravnavanja na vsem ozemlju Unije.
      
      38.      V tej fazi analize moram priznati, da me je hitro branje drugega vprašanja Hof van Cassatie zavedlo pri začrtovanju meja nedoločenega
         pravnega pojma „ista dejanja“, s čimer sem želel z vidika prava Skupnosti določiti samostojna pravila, s katerimi bi bilo
         mogoče oblikovati splošno merilo za reševanje morebitnih primerov v prihodnosti.
      
      39.      Lotiti se te naloge ne bi bilo samo domišljavo, temveč bi se naloga izkazala tudi za nemogočo, saj je zaradi nepredvidljivosti
         kazenskih politik in narave kazenskega postopka težko oblikovati vsesplošna pravila, tako da pristop, ki je uporaben za nekatera
         kazniva dejanja ali nekatere oblike sodelovanja, za druge morda ni primeren.(15)
      
      40.      Razumneje se zdi izbrati srednjo pot in namesto izgubljanja v dejstvih v sporu o glavni stvari presoditi okoliščine, ki so
         značilne za zadevo, ter s tem pomagati nacionalnemu sodišču z določitvijo pravil, ki bi bila namenjenih rešitvi navedenega
         spora v skladu z duhom določbe, katere razlaga se zahteva v tem postopku predhodnega odločanja.
      
      2.      Povsem stvarna razsežnost navedenega pojma
      41.      Tako sestavljeni pristop je podlaga za vprašanje Hof van Cassatie, s katerim želi to ugotoviti, ali je v okviru člena 54 Konvencije
         mogoče nezakoniti izvoz in uvoz prepovedanih drog ali psihotropnih snovi med dvema državama, ki sta podpisnici te konvencije,
         opredeliti kot isti dejanji ali ju mora nasprotno vsaka država preganjati kot samostojni kaznivi dejanji.
      
      42.      Pomembnost tega vprašanja je očitna, ne samo zaradi pravne zapletenosti, ki jo vsebuje, temveč zato, ker je za to vrsto kaznivih
         dejanj značilno pogosto ponavljanje podobnih ravnanj. Pravna stroka je predvidela take težave(16), njihov obstoj pa je bil potrjen tudi v praksi(17).
      
      43.      Torej gre za natančnejšo določitev pomena drugega elementa načela ne bis in idem. V ta namen je treba upoštevati tri vidike: vidik dejanj ob izključitvi vseh drugih premislekov, vidik pravne opredelitve
         dejanj in vidik, ki poudarja dobrine, varovane s to opredelitvijo.
      
      44.      Jezikoslovni pristop omogoča potrditev prve možnosti. Španska različica Konvencije, ki vsebuje izraz „por los mismos hechos“,
         ni dvoumna. Francosko, nemško, angleško, italijansko in nizozemsko besedilo („pour les mêmes faits“, „wegen derselben Tat“,
         „for the same acts“, „per i medesimi fatti“ oziroma „wegens dezelfde feiten“) prav tako niso dvoumna, saj se vsa sklicujejo
         na idem factum ali skupek dogodkov, ki so predmet kazenskega postopka, v obliki pojava, ki ga mora sodišče presoditi, da mu pripiše ustrezne
         pravne posledice.
      
      45.      Ta vidik se potrdi s preučitvijo podlage in pomena tega temeljnega jamstva, zagotovljenega državljanom: prosti pretok v schengenskem
         območju zahteva, da storilec dejanja, potem ko je bil enkrat obsojen in je kazen prestal, ali če je to primerno, potem ko
         je bil pravnomočno oproščen v državi članici, ve, da se znotraj schengenskega območja lahko giblje, ne da bi se mu bilo treba
         bati, da bo v drugi državi članici kazensko preganjan, ker je to ravnanje v pravnem redu te države drugo kaznivo dejanje.
         Če bi bil ta pristop potrjen, cilj člena 2, prvi pododstavek, četrta alinea, EU v praksi ne bi bil uresničen, v notranjem
         območju pa bi za to svoboščino nastalo toliko ovir, kot je kazenskih sistemov, za katere je poleg tega – kljub usklajevanju,
         ki je posledica okvirnih sklepov Sveta – značilen močan nacionalni pečat.
      
      46.      Zaradi istih razlogov je treba zavrniti tudi merilo varovane pravne dobrine, saj se zdi tako tesno povezano z legitimnimi
         odločitvami nacionalnih kazenskih politik, da bi omogočalo večkratni pregon istega ravnanja, kar bi ogrozilo cilj člena 54
         Konvencije.
      
      47.      Če bi namesto dejanj presojali kazniva dejanja ali vrednote, varovane z njihovo prepovedjo, načelo ne bis in idem na mednarodni ravni ne bi bilo nikoli uporabljeno.(18)
      
      48.      Ta okoliščina verjetno pojasnjuje, zakaj imajo v nasprotju z Mednarodnim paktom o državljanskih in političnih pravicah, v
         katerem je dvakratni pregon za isto „kaznivo dejanje“ prepovedan (člen 14(7)), ter Protokola št. 7 Evropske konvencije o varstvu
         človekovih pravic in temeljnih svoboščin, katerega besedilo se z enakim ciljem sklicuje na „kaznivo dejanje“(19) – besedili, ki se nanašata na nacionalno razsežnost obravnavanega načela –, drugi sporazumi, v katerih je obravnavana mednarodna
         razsežnost načela, povsem stvaren pristop(20). Pobuda Helenske republike za sprejetje okvirnega sklepa Sveta o uporabi načela ne bis in idem(21) vsebuje enako merilo, pri čemer je izraz „idem“ opredeljen kot „drugo kaznivo dejanje, ki izhaja izključno iz istih ali vsebinsko podobnih okoliščin, ne glede na njegovo
         pravno opredelitev“ (člen 1(e)).
      
      49.      Poleg tega je treba v tej zadevi ugotoviti, da sta belgijski ministrstvi za notranje zadeve in pravosodje 10. decembra 1998
         objavili okrožnico(22), v kateri je navedeno, da se v okviru člena 54 Konvencije ne zahtevajo iste pravne opredelitve, temveč le ista dejanja(23). To pravilo je uporabilo eno izmed belgijskih sodišč.(24)
      
      3.      Posebne okoliščine spora o glavni stvari
      50.      Predhodni premisleki postanejo še pomembnejši, če jih prenesemo na okoliščine obravnavane zadeve.
      
      51.      Gotovo je, da je s stvarnega vidika dejanje, zaradi katerega je bil L. H. Van Esbroeck obsojen na Norveškem, isto kot dejanje,
         za katero je moral odgovarjati v Belgiji, to je nezakoniti prevoz dane količine mamil iz ene države v drugo 31. maja in 1.
         junija 1999. To ravnanje ima v eni državi drugačno pravno opredelitev kot v drugi: kar zadeva Belgijo, gre za izvoz nedovoljenih
         snovi, kar zadeva Norveško, pa za uvoz teh proizvodov. Če ima pojem idem povsem stvaren obseg, je L. H. Van Esbroeck upravičen do uporabe člena 54 Konvencije, če pa se pojmu pripiše pravna razsežnost,
         je mogoča dvakratna kazen.
      
      52.      Zadnja možnost se mi ne zdi primerna zaradi treh razlogov. Prvič, ta možnost vodi v prisilno rešitev, ki ni skladna z naraščajočo
         veljavnostjo temeljnih jamstev, zagotovljenih posamezniku za zaščito njegovega dostojanstva. Drugič, ta možnost je povsem
         v nasprotju s ciljem zagotoviti prosti pretok državljanov, določenim v členu 54 Konvencije, ker še naprej preti obsojencu,
         ki je prestal svojo kazen, z novimi sankcijami, če bi prestopil meje države, v kateri je to kazen odslužil. Nazadnje, smešno
         je govoriti o uvozu in izvozu na ozemlju, urejenem s pravnim redom, katerega namen je odpraviti meje za ljudi in tudi blago.(25)
      
      4.      Člen 71 Konvencije
      53.      Na podlagi te določbe se države članice zavezujejo, da bodo sprejele vse potrebne ukrepe za preprečevanje in kaznovanje nedovoljenega
         prometa s prepovedanimi drogami v skladu s konvencijami Združenih narodov ter zlasti s konvencijama o mamilih in psihotropnih
         snoveh, v katerih se zahteva, naj se nekatera kazniva dejanja obravnavajo kot posamezna kazniva dejanja, če so storjena v
         različnih državah (člen 36 oziroma člen 22).
      
      54.      Na prvi pogled zgoraj navedene določbe nasprotujejo zgornjemu sklepanju, vendar pa je mogoče na podlagi skrbne analize njihove
         vsebine reči, da o njem ne vzbujajo pomislekov, temveč ga potrjujejo.
      
      55.      Namen člena 71 je zagotoviti, da pogodbenice v okviru schengenskega območja ne popustijo v boju proti trgovini z mamili, zato
         se v njem opozarja na obveznosti, ki jih imajo na podlagi sektorskih konvencij Združenih narodov. Ta določba ima splošen obseg
         in zato ne omejuje področja uporabe člena 54.
      
      56.      Ob tem pojasnilu je treba navedeni konvenciji Združenih narodov preučiti v njunem zgodovinskem in regulativnem okviru, saj
         obveznost, navedena v njunih členih 22 in 36, v skladu s katero morajo pogodbenice sprejeti ukrepe za kaznovanje ravnanj v
         zvezi z nedovoljeno trgovino, ni brezpogojna, temveč zanjo veljajo omejitve, ki izhajajo iz zadevnih pravnih sistemov. Člen 54
         Konvencije je sestavni del pravnega reda držav, ki so to besedilo ratificirale, tako da te omejitve ne morejo ogroziti njene
         učinkovitosti.
      
      57.      Prav tako se ne sme pozabiti, da sta bili navedeni konvenciji Združenih narodov zasnovani za boj proti nedovoljeni trgovini
         z mamili, s prepovedanimi drogami in psihotropnimi snovmi na svetovni ravni zaradi nezadostnega odziva na to težavo v vseh
         državah. Ta namen daje členoma 22 in 36 navedenih konvencij njun pravi pomen, in sicer to, da je mogoče, kadar so kazniva
         dejanja storjena v več državah pogodbenicah, storilce preganjati in kaznovati v kateri koli izmed njih; tudi če nekaterim
         državam spodleti, storilce kaznujejo druge države. Vendar ta pristop ni smiseln v schengenskem območju, ki temelji, kot sem
         navedel v sklepnih predlogih Gözütok in Brügge (točka 124) ter kot je potrdilo Sodišče v sodbi v tej zadevi (točka 33), na
         vzajemnem zaupanju držav članic v njihove sisteme kazenskega prava.(26)
      
      58.      Skratka, namen navedenih členov je preprečiti nekaznivost ravnanja, ko pa je to enkrat kaznovano v pravnih sistemih, kot je
         schengenski, ki priznava načelo ne bis in idem, novi pregoni niso mogoči. Torej si zadevna sestava pravil ne nasprotujeta.
      
      59.      Tako se v smislu člena 54 Konvencije in v povezavi s členom 71 te konvencije izvoz in uvoz istih prepovedanih drog ali psihotropnih
         snovi katere koli vrste, tudi konoplje, med državama, ki sta podpisnici Konvencije ali v katerih se izvaja in uporablja schengenski
         pravni red, štejeta za „isti dejanji“ v okviru prve od teh določb in kljub pravni opredelitvi teh ravnanj v zadevnih pravnih
         redih.
      
      VI – Predlog
      60.      Ob upoštevanju zgornjih premislekov Sodišču predlagam, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Hof van
         Cassatie, odgovori:
      
      1.      Člen 54 Konvencije o izvajanju sporazuma, sklenjenega 14. junija 1985 v Schengnu med vladami treh držav Gospodarske unije
         Beneluks, Zvezne republike Nemčije in Francoske republike, o postopni odpravi kontrol na skupnih mejah, se uporablja ratione temporis v kazenskem postopku, sproženem po začetku veljavnosti navedene določbe zaradi dejanj, za katera je že bila izrečena pravnomočna
         sodba, neodvisno od datuma začetka prvega postopka.
      
      2.      Izvoz in uvoz istih prepovedanih drog ali psihotropnih snovi katere koli vrste, tudi konoplje, med državama, ki sta podpisnici
         Konvencije ali v katerih se izvaja in uporablja schengenski pravni red, se štejeta za ‚isti dejanji‘ v smislu člena 54 navedene
         konvencije in v zvezi s členom 71 te konvencije, pri čemer se ne upošteva pravne opredelitve teh ravnanj v zadevnih pravnih
         redih.
      
      1 –	Jezik izvirnika: španščina.
      
      2 –      UL 2000, L 239, str. 13.
      
      3 –      UL 2000, L 239, str. 19.
      
      4 –      UL 2000, L 239, str. 63 in naslednje.
      
      5 –	Preostale države članice so Kraljevina Danska, Zvezna republika Nemčija, Helenska republika, Kraljevina Španija, Francoska
         republika, Italijanska republika, Veliko vojvodstvo Luksemburg, Kraljevina Nizozemska, Republika Avstrija, Portugalska republika,
         Republika Finska in Kraljevina Švedska. Združeno kraljestvo Velika Britanija in Severna Irska ter Irska se nista v celoti
         pridružila temu skupnemu projektu in sta se odločila za delno sodelovanje (Sklep Sveta 2000/365/ES z dne 29. maja 2000, UL
         L 131, str. 43, in Sklep Sveta 2002/192/ES z dne 28. februarja 2002, UL L 64, str. 20, zadevata prošnji prve oziroma druge
         države članice za sodelovanje pri nekaterih določbah schengenskega pravnega reda). Kraljevina Danska uživa poseben status,
         ki ji omogoča, da ne izvaja sklepov, sprejetih na tem področju. Pravila schengenskega pravnega reda zavezujejo deseterico
         novih držav članic od njihovega pristopa k Uniji, čeprav je uporaba velikega števila teh pravil odvisna od Sveta Evropske
         unije (člen 3 Akta o pogojih pristopa Češke republike, Republike Estonije, Republike Cipra, Republike Latvije, Republike Litve,
         Republike Madžarske, Republike Malte, Republike Poljske, Republike Slovenije in Slovaške republike k Evropski uniji in prilagoditvah
         Pogodb, na katerih temelji Evropska unija, UL 2003, L 236, str. 33).
      
      6 –	Trinajst držav članic Unije, in sicer podpisnice Schengenskega sporazuma in zgoraj navedeni nordijski državi, je 19. decembra 1996
         v Luxembourgu podpisalo ad hoc sporazum, ki mu je sledil sporazum, ki ga je Svet Evropske unije 18. maja 1999 sklenil z Republiko Islandijo in s Kraljevino
         Norveško v zvezi s pristopom teh dveh držav k izvajanju, uporabi in razvoju schengenskega pravnega reda – Sklepna listina
         (UL L 176, str. 36). V skladu s členom 15(4) zadnjenavedenega sporazuma je moral Svet določiti datum začetka veljavnosti navedenega
         sporazuma za nove pogodbenice, kar je storil s Sklepom 2000/777/ES z dne 1. decembra 2000 o uporabi Schengenskega pravnega
         reda na Danskem, Finskem in Švedskem ter v Islandiji in na Norveškem – Izjave (UL L 309, str. 24), s tem da je na splošno
         navedel datum 25. marec 2001 (člen 1). 
      
      7 –	V prvih dveh sodbah je Sodišče preučilo, kako se ius puniendi izvršuje v državah članicah, in odločilo, da načelo ne bis in idem velja, tudi kadar se kazenski pregon ustavi, potem ko obdolženec izpolni nekatere obveznosti, dogovorjene z državnim tožilstvom
         (sodba z dne 11. februarja 2003 v zadevah Gözütok in Brügge, C‑187/01 in C‑385/01, Recueil, str. I‑1345, v katerih sem 19. septembra 2002
         predstavil sklepne predloge). Po drugi strani se to načelo ne uporablja, če je zadeva zaključena, potem ko je državno tožilstvo
         odločilo, da ustavi pregon iz samo enega razloga, in sicer tega, da je bil v drugi državi članici zoper istega obdolženca
         za ista dejanja začet kazenski pregon, in to brez vsakršne materialne presoje (sodba z dne 10. marca 2005 v zadevi Miraglia,
         C-469/03, ZOdl., str. I-2009).
      
      8 –	UL L 176, str. 1 oziroma 17.
      
      9 –      Te določbe se sklicujejo na dovoljeni promet in nujne kontrole.
      
      10 –	Ta prepoved je kot jamstvo posamezniku zagotovljena v več mednarodnih pogodbah, kot sta Mednarodni pakt o državljanskih
         in političnih pravicah z dne 16. decembra 1966 (člen 14(7)) ali Protokol št. 7 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic
         in temeljnih svoboščin, ki je bila podpisana v Rimu 4. novembra 1950 (člen 4). Vendar pa je v teh besedilih to načelo določeno
         za nacionalni pravni red, s čimer je zagotovljeno njegovo spoštovanje na ozemlju države. Odbor za človekove pravice Organizacije
         združenih narodov je izjavil, da se člen 14(7) navedenega pakta ne uporablja za pravnomočne odločitve, sprejete v tujini (sklep
         z dne 2. novembra 1987, CCPR/C/31/D/204/1986).
      
      11 –	Lahko bi trdili tudi, da prepoved, ki izhaja iz načela ne bis in idem, ščiti dostojanstvo osebe, ki je žrtev nečloveškega in ponižujočega obravnavanja, kar je primerna oznaka za večkratni pregon
         iste kršitve.
      
      12 –	Te vidike je poudaril Vervaele, J. A. E., „El principio ne bis in idem en Europa. El Tribunal de Justicia y los derechos
         fundamentales en el espacio judicial europeo“, Revista General de Derecho Europeo, št. 5, oktober 2004 (www.iustel.com).
      
      13 –	Precedens te določbe je določba Bruseljske konvencije z dne 25. maja 1987 o uporabi načela ne bis in idem, ki je bila kljub omejenemu uspehu navdih za člene od 54 do 58 Konvencije, kot je poudaril Blanco Cordero, I., „El principio
         ne bis in idem en la Unión Europea“, Diario La Ley, št. 6285, z dne 30. junija 2005.
      
      14 –	Queralt Jiménez, A., La incidencia en la jurisprudencia constitucional de la autoridad interpretativa de las sentencias
         del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Especial referencia al caso español (doktorska disertacija v pripravi), navaja,
         da je mogoče na podlagi analize sodbe št. 2/2003 španskega Tribunal Constitucional z dne 16. januarja 2003 (BOE št. 219 iz
         leta 2003) potrditi, da ima prepoved, ki izhaja iz načela ne bis in idem, dva vidika: prvi je vsebinski in zadeva nemožnost dva- ali večkrat kaznovati osebo zaradi enega dejanja, ne glede na to,
         ali so kazni naložene znotraj istega pravnega reda in v okviru enega postopka, drugi pa je postopkovni in prepoveduje vsako
         novo sodbo zaradi dejanja, za katero je bila že izrečena pravnomočna obsodilna ali oprostilna sodba, ter tako ščiti pravnomočnost,
         ki jo vsebujejo sodne odločbe. Avtor kot samostojno pravico dodaja prepoved dvakratnih kazenskih pregonov, ki spada v okvir
         pravice do pravičnega postopka, vendar pa posredno vpliva na načelo ne bis in idem.
      
      15 –	Dannecker, G., „La garantía del principio ne bis in idem en Europa“, Dogmática y ley penal.Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, zv. I, Madrid, 2004, str. od 157 od 176, poudarja spreminjanje tega načela, kadar se uporablja v primerih v zvezi s sodelovanjem
         med kriminalnimi skupinami ali z nekaterimi stalnimi kršitvami, kot je nezakonito posedovanje orožja (str. 168).
      
      16 –	Vervaele, J. A. E., glej zgoraj, je opozoril, da je po sodbi Gözütok in Brügge ostalo nerešenih nekaj pomembnih vprašanj,
         kot je razjasnitev pojma „ista dejanja“. Van den Wyngaert, C., in Stessens, G., „The International Non Bis in Idem Principle:
         Resolving some of the unanswered Questions“, International and Comparative Law Quarterly, zv. 48, oktober 1999, str. 789, postavljata vprašanje, ali pri nedovoljeni trgovini z mamili med dvema državama storilec
         zagreši dve kaznivi dejanji, eno z izvozom in drugo z uvozom. Dannecker, G., glej zgoraj, str. 167 in 168, uporabi isti primer.
      
      17 –	V zadevi Hiebeler (C-493/03) je pritožbeno sodišče v Bordeauxu želelo izvedeti, ali v okviru načela ne bis in idem čezmejni prevoz dane količine prepovedanih drog pomeni različni dejanji, ki se kaznujeta v zadevnih državah članicah. Sodišče
         v zadevi ni odločilo, postopek predhodnega odločanja je bil namreč ustavljen s sklepom o izbrisu z dne 30. marca 2004, ker
         je postopek v glavni stvari postal nepomemben. Rechtbank ’s­‑Hertogenbosch (sodišče tega mesta v Brabantu) (zadeva Van Straaten,
         C-150/05) in Hof van beroep te Antwerpen (zadeva Bouwens, C‑272/05) sta Sodišču postavili podobni vprašanji, prav tako v zvezi
         z nedovoljeno čezmejno trgovino z mamili. Oba predloga še vedno potekata pred Sodiščem.
      
      18 –	Tako meni Dannecker, G., glej zgoraj, str. 175.
      
      19 –	Sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice se zdi v zvezi s tem protislovna. V sodbi Gradinger z dne 23. oktobra
         1995 (série A, št. 328-C) je to sodišče dalo prednost merilu v zvezi z istimi dejanji, ne glede na njihovo pravno opredelitev,
         v sodbi Oliveira proti Švici z dne 30. julija 1998 (Recueil des arrêts et décisions 1998-V) pa se je odločilo za drugo rešitev.
         Zdelo se je, da je sta bila precedensa usklajena s sodbo Franz Fischer proti Avstriji z dne 29. maja 2001 (št. tožbe 37950/97),
         v kateri se je sodišče oprlo na dejanja, vendar je v sodbi Göktan proti Franciji z dne 2. julija 2002 (Recueil des arrêts
         et décisions 2002‑V), isto sodišče znova uporabilo merilo pravne opredelitve.
      
      20 –	V statutih mednarodnih kazenskih sodišč za nekdanjo Jugoslavijo in Ruando so omenjena „dejanja, ki pomenijo hude kršitve
         mednarodnega humanitarnega prava“ (člen 10(1) oziroma člen 9(1)). V konvenciji, pripravljeni na podlagi člena K.3 Pogodbe
         o Evropski uniji, o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (UL 1995, C 316, str. 49) in konvenciji, pripravljeni
         na podlagi člena K.3(2)(c) Pogodbe o Evropski uniji, o boju proti korupciji uradnikov Evropskih skupnosti ali uradnikov držav
         članic Evropske unije (UL 1997, C 195, str. 2) je mogoče najti izraz „za ista dejanja“ (člen 7(1) oziroma člen 10(1)). Vendar
         pa je v Listini Evropske unije o temeljnih pravicah upoštevano načelo z enako opredelitvijo („Nihče ne sme biti ponovno v
         kazenskem postopku ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil v Uniji v skladu z zakonom s pravnomočno sodbo
         že oproščen ali obsojen.“ (člen 50)), ta določba je uporabljena tudi v Pogodbi o ustavi za Evropo (člen II-110, UL 2004, C
         310, str. 1).
      
      21 –	UL 2003, L 100, str. 24.
      
      22 –	Medresorska okrožnica o učinku Schengenske konvencije na področju mejne kontrole ter policijskega in pravosodnega sodelovanja
         (Belgisch Staatsblad, št. 20, 29. januar 1999, str. 2714).
      
      23 –	V sklepih 9. mednarodnega kongresa kazenskega prava, sprejetih v Haagu 29. avgusta 1964, je bil predlagan povsem stvaren
         pristop k pojmu idem (besedilo s sklepi je na voljo v Zeitschrift für Strafrechtswissenschaften, 1965, str. od 184 do 193, zlasti str. 189 in 190). Najvišji sodišči Nizozemske in Francije sta se sporazumeli o tem stališču
         (sodbi Hoge Raad der Nederlanden z dne 13. decembra 1994, Ars Aequi, 1995, str. 720, in Cour de cassation z dne 13. decembra 1983, Bulletin št. 340, ki ju navaja Weyembergh, A., „Le principe ne bis in idem: pierre d’achoppement de l’espace pénal européen?“, Cahiers de droit européen, 2004, št. 3 in 4, str. 349).
      
      24 –	Kazensko sodišče v kraju Eupen je v sodbi z dne 3. aprila 1995 (objavljeni v Revue de droit pénal et de criminologie, november 1996, str. 1159) odločilo, da čeprav se sodelovanje osebe pri dejavnosti, izvajani med Belgijo in Nemčijo, razčleni
         na dve kaznivi dejanji na podlagi člena 36 Enotne konvencije o mamilih z dne 30. marca 1961, podpisane v New Yorku, javnega
         postopka pred belgijskim sodiščem zaradi kaznivega dejanja, storjenega na ozemlju Belgije, ni mogoče priznati, saj je zadevno
         dejanje samo eno kaznivo dejanje, za katero je bil storilec že obsojen v Nemčiji. Brammertz, S., „Trafic de stupéfiants et
         valeur internationale des jugements répressifs à la lumière de Schengen“; v isti številki navedene revije, str. od 1063 do
         1081, je opisano, kako je belgijska sodna praksa pred začetkom veljavnosti določb schengenskega pravnega reda nasprotovala
         mednarodni uporabi načela ne bis in idem.
      
      25 –	Brammertz, S., glej zgoraj, str. 1077 in 1078, meni, da po začetku veljavnosti določb schengenskega pravnega reda ni več
         mogoče trditi, da nedovoljena trgovina z mamili med dvema državama podpisnicama pomeni obstoj posameznih dejanj, ki se lahko
         dvakrat kaznujejo, saj prosti pretok oseb in blaga vključuje zaupanje, ki mora vplivati na analizo in presojo čezmejnega kaznivega
         dejanja. „Zakaj bi trgovino z mamili med krajema Eupen in Liège obravnavali kot eno kaznivo dejanje, isto trgovino med krajema
         Eupen in Aachen pa razčlenjevali na posamezni dejanji zaradi meje, ki na ozemlju fizično ne obstaja?“
      
      26 –	V Programu ukrepov za izvajanje načela vzajemnega priznavanja kazenskih odločb (UL 2001, C 12, str. 10) je načelo ne bis in idem navedeno kot eno od pravil, primernih v ta namen (str. 12). Sporočilo Komisije Svetu in Evropskemu parlamentu o vzajemnem
         priznavanju kazenskih odločb in krepitvi vzajemnega zaupanja med državami članicami vsebuje podobno usmeritev (COM(2005)195
         konč., str. 4).