CELEX: 62007CC0538
Language: es
Date: 2009-02-10 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Mazák presentadas el 10 de febrero de 2009. # Assitur Srl contra Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano. # Petición de decisión prejudicial: Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Italia. # Directiva 92/50/CEE - Artículo 29, párrafo primero - Contratos públicos de servicios - Normativa nacional que no permite la participación como competidoras en un mismo procedimiento de adjudicación de contratos a aquellas sociedades entre las que exista una relación de control o de influencia considerable. # Asunto C-538/07.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. JÁN MAZÁK
      presentadas el 10 de febrero de 2009 1(1)
      
      Asunto C‑538/07
      Assitur Srl
      contra
      Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Italia)]
      «Contratos públicos de servicios – Directiva 92/50/CEE – Artículo 29 – Normativa nacional por la que se prohíbe la participación simultánea en un procedimiento de licitación a aquellas empresas
         entre las que exista una relación de control, en el sentido del artículo 2.359 del Código Civil italiano – Proporcionalidad»
      I.      Introducción
      1.        El Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia solicita al Tribunal de Justicia que dilucide si el artículo 29 de
         la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
         contratos públicos de servicios, (2) que prevé siete causas de exclusión de una empresa de la participación en un contrato de servicios, es una lista taxativa
         y, por lo tanto, si dicha norma impide que la legislación nacional establezca una prohibición de participación simultánea
         en un procedimiento de licitación a las empresas entre las que exista una relación de control, en el sentido del artículo
         2.359 del Código Civil italiano.
      
      II.    Marco normativo
      A.      Legislación comunitaria
      2.        El artículo 29 de la Directiva 92/50, que forma parte del título VI de ésta, que lleva el encabezamiento «Criterios de selección
         cuantitativa», dispone:
      
      «Podrá ser excluido de la participación en un contrato todo prestador de servicios:
      a)      que se encuentre en estado de quiebra o de liquidación, cuyos negocios se encuentren bajo administración judicial, que haya
         negociado un convenio con sus acreedores, que haya cesado en sus actividades empresariales o se encuentre en cualquier situación
         análoga de resultas de un procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones nacionales;
      
      b)      que esté sujeto a un procedimiento de quiebra o sea objeto de una orden de liquidación obligatoria, de administración judicial,
         de concurso de acreedores o de cualquier otro procedimiento de la misma naturaleza que exista en las legislaciones y reglamentaciones
         nacionales;
      
      c)      que haya sido condenado en sentencia firme por cualquier delito que afecte a su moralidad profesional;
      d)      que haya cometido una falta profesional grave comprobada por cualquier medio que las entidades adjudicadoras puedan justificar;
      e)      que no haya cumplido sus obligaciones en lo referente al pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, según las disposiciones
         legales del país en el que esté establecido o del país de la entidad adjudicadora;
      
      f)      que no haya cumplido sus obligaciones fiscales según las disposiciones legales del país de la entidad adjudicadora;
      g)      que oculte o falsee gravemente la información exigible en virtud de lo dispuesto en el presente capítulo.
      […]»
      B.      Legislación italiana
      3.        El Decreto Legislativo nº 157, de 17 de marzo de 1995, por el que se adaptó el Derecho interno italiano a la Directiva 92/50
         sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (attuazione della direttiva
         92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo nº 157/1995»), (3) no impone prohibición alguna de participación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control.
      
      4.        El artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109 (Legge Quadro in materia di lavori pubblici; en lo sucesivo, «artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94») de 11 de febrero de 1994, (4) dispone:
      
      «No podrán participar en el citado procedimiento de licitación aquellas empresas que se hallen entre sí en una de las relaciones
         de control previstas en el artículo 2.359 del Código Civil».
      
      5.        El artículo 2.359 del Código Civil, que lleva el encabezamiento «Sociedades controladas y sociedades vinculadas», dispone:
      
      «Se considerarán sociedades controladas a las siguientes entidades:
      1)      las sociedades en las cuales otra sociedad posea la mayoría de los derechos de voto que se puedan ejercitar en las juntas
         generales ordinarias de accionistas;
      
      2)      las sociedades en las que otra sociedad posea un número suficiente de derechos de voto para poder ejercer una influencia decisiva
         en las juntas generales de accionistas;
      
      3)      las sociedades que se hallen bajo la influencia decisiva de otra sociedad en virtud de estipulaciones contractuales particulares
         pactadas con ésta.
      
      En orden a la aplicación de los apartados 1 y 2 del primer párrafo, deberán tenerse en cuenta los votos en poder de las compañías
         controladas, las sociedades fiduciarias y los intermediarios; no se tendrán en cuenta los derechos de voto que puedan ejercerse
         por cuenta de terceras personas.
      
      Las entidades en las que otra sociedad ejerza una influencia decisiva se considerarán vinculadas. Se presumirá tal influencia
         por parte de otra sociedad cuando, en las juntas generales ordinarias de accionistas, puedan ejercitarse por lo menos una
         quinta parte de los derechos de voto, o bien una décima parte cuando las acciones de la sociedad coticen en Bolsa.»
      
      6.        El último apartado del artículo 34 del nuevo Código de contratos públicos, aprobado mediante el Decreto Legislativo nº 163
         de 12 de abril de 2006 (Codice dei contratti publici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
         2004/17/CE e 2004/18/CE, (5) en lo sucesivo, «Decreto Legislativo nº 163/06») (no aplicable ratione temporis al presente caso), dispone, por lo que atañe a todos los procedimientos de licitación, que «los licitadores entre los que
         exista una relación de control, en el sentido del artículo 2.359 del Código Civil, no podrán tomar parte en el mismo procedimiento
         de licitación. Las entidades adjudicadoras también podrán excluir de los citados procedimientos de licitación a los licitadores
         cuyas ofertas, sobre la base de pruebas irrefutables, puedan atribuirse a un mismo centro de decisión».
      
      III. Procedimiento principal y petición de decisión prejudicial
      7.        Mediante una comunicación aparecida el 30 de septiembre de 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura
         di Milano (en lo sucesivo, «CCIAAM») publicó un anuncio de licitación con objeto de adjudicar, al precio más reducido posible,
         un contrato de prestación de servicios de correo rápido para el período de tres años comprendidos entre 2004 y 2006 a, entre
         otras instituciones, CCIAAM. El precio básico para poder licitar se fijó en 530.000 euros, más el IVA correspondiente.
      
      8.        Después de haber examinado la documentación administrativa presentada por los licitadores, fueron admitidos al citado procedimiento
         SDA Express Courier Spa («SDA»), Poste Italiane Spa («Poste Italiane») y Assitur Srl («Assitur»).
      
      9.        El 12 de noviembre de 2003, Assitur solicitó, de conformidad con los requisitos establecidos para la licitación, que prohibían
         a las empresas individuales participar también como miembros de un grupo, que se excluyera a SDA y Poste Italiane por hallarse
         estrechamente vinculadas entre sí.
      
      10.      Después de haberse percatado de que tanto SDA como Poste Italiane habían participado por separado en el procedimiento de licitación,
         la entidad adjudicadora procedió a la apertura de las plicas. La propia entidad adjudicadora había impartido instrucciones
         a la persona encargada de tramitar el procedimiento para que comprobase si existía algún tipo de vinculación entre SDA y Poste
         Italiane, que pudiera constituir un impedimento legal para su participación en el citado procedimiento de licitación.
      
      11.      A resultas de la investigación, se puso de manifiesto que todas las acciones de SDA eran propiedad de Attività Mobiliari Spa,
         entidad cuyo capital, por su parte, pertenecía enteramente a Poste Italiane. No obstante, la entidad adjudicadora puso de
         manifiesto que el Decreto Legislativo nº 157/1995, por el que se había adaptado el Derecho interno italiano a la Directiva
         nº 92/50 no establece ninguna prohibición de participar a las empresas vinculadas por una relación de control. La entidad
         adjudicadora señaló asimismo que no había pruebas fehacientes que indicaran que se hubieran violado los principios de competencia
         y de secreto de las licitaciones. En consecuencia, la propia entidad adjudicadora propuso que el contrato de servicios le
         fuese adjudicado a SDA, que había presentado la oferta más ventajosa.
      
      12.      Mediante resolución nº 712, de 2 de diciembre de 2003, el CCIAAM adjudicó el contrato a SDA.
      
      13.      En el recurso que interpuso ante el órgano jurisdiccional remitente, Assitur solicitó, entre otras cosas, que se anulara la
         resolución de 2 de diciembre de 2003, y que se declarase que debía adjudicársele a ella el contrato en cuestión. Assitur señaló,
         entre otras cosas, que el procedimiento de adjudicación había infringido el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94, y que había incumplido los requisitos establecidos para la licitación. En particular, Assitur afirmaba
         que, en virtud del artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94, que considera aplicable a los contratos de servicios, la entidad adjudicadora debería haber excluido
         del procedimiento a las sociedades vinculadas por una relación de control en el sentido del artículo 2.359 del Código Civil.
      
      14.      El órgano jurisdiccional remitente considera que el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 establece en términos inequívocos la exclusión de las sociedades entre las que existe una relación de
         control en el sentido del artículo 2.359 del Código Civil. Existe una presunción iuris et de iure de que la parte que controla conoce la oferta de la sociedad controlada. Además, el órgano jurisdiccional remitente consideró
         que, de acuerdo con la jurisprudencia nacional en esta materia, el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 es una norma de orden público y que, por tanto, no sólo se aplica a los contratos de obras, sino también
         a los contratos de servicios y de suministro. Por lo tanto, en opinión del órgano jurisdiccional remitente, la entidad adjudicadora
         debería haber decidido inmediatamente la exclusión tanto de SDA como de Poste Italiana, que se hallaban en una relación manifiesta
         de control, en el sentido del artículo 2.359 del Código Civil.
      
      15.      El órgano jurisdiccional remitente considera que el marco normativo nacional a que antes se ha aludido plantea, no obstante,
         problemas de interpretación relativos a la compatibilidad de tales normas con el Derecho comunitario, en particular con el
         artículo 29 de la Directiva 92/50, según la interpretación que le dio el Tribunal de Justicia en el asunto La Cascina y otros. (6) En dicho asunto, el Tribunal de Justicia, después de haber señalado que el artículo 29 de la Directiva 92/50 contempla siete
         causas de exclusión de la participación de los candidatos en un contrato, entendió que los Estados miembros no pueden establecer
         causas de exclusión distintas de las contempladas en dicha disposición.
      
      16.      Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente observa que la norma contenida en el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94, cuyo ámbito de aplicación fue ampliado por el Decreto Legislativo nº 163/06, tiene como finalidad penalizar
         los comportamientos colusorios de las empresas estrechamente vinculadas entre sí en un procedimiento de licitación. Dicha
         norma hace hincapié en la aplicación del principio de libre competencia y, en realidad, no es contraria al artículo 29 de
         la Directiva 92/50.
      
      17.      A la vista de las anteriores consideraciones, el Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia decidió, mediante resolución
         de 5 de diciembre de 2006, suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
      
      «Al prever siete causas de exclusión de la participación en las licitaciones de contratos públicos de servicios, ¿establece
         el artículo 29 de la Directiva 92/50/CEE una lista taxativa de causas de exclusión y, por tanto, se opone a que el artículo
         10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 (actualmente sustituido por el artículo 34, último apartado, del Decreto Legislativo nº 136/069) prohíba
         participar en la misma licitación a las empresas que se hallan en una relación de control?»
      
      IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      18.      CCIAAM, SDA, Poste Italiane, la República Italiana y la Comisión han presentado observaciones escritas y orales. Además, en
         la vista celebrada el 4 de diciembre de 2008, Assitur formuló observaciones orales.
      
      V.      Admisibilidad
      19.      Tanto CCIAAM como SDA consideran que debe declararse la inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial planteada al
         Tribunal de Justicia. CCIAAM entiende que se desprende claramente de la petición de decisión en cuestión que el órgano jurisdiccional
         remitente considera que existe una laguna en el artículo 29 de la Directiva 92/50, ya que esta disposición no prevé la exclusión
         de las sociedades vinculadas. Por lo tanto, lo que solicita el órgano jurisdiccional remitente no es tanto que se interprete
         el artículo 29 de la Directiva 92/50, sino más bien que se añadan elementos a dicha disposición. SDA considera que, puesto
         que el órgano jurisdiccional remitente no ha apreciado que exista una vinculación entre SDA y Poste Italiane que pudiera falsear
         el procedimiento de licitación, el órgano jurisdiccional remitente no puede solicitar al Tribunal de Justicia que se pronuncie
         sobre este extremo. Efectivamente, la cuestión planteada pretende tan sólo esclarecer hechos, lo cual es de la exclusiva competencia
         del órgano jurisdiccional nacional.
      
      20.      Según reiterada jurisprudencia, en el marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales
         nacionales, prevista en el artículo 234 CE, corresponde exclusivamente al juez nacional que conoce del litigio y que debe
         asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que deba adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del
         asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones
         que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del
         Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (7)
      
      21.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha indicado que, en supuestos excepcionales, le corresponde examinar las circunstancias
         en las que el juez nacional se dirige a él, con objeto de verificar su propia competencia. Es jurisprudencia reiterada que
         la negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible
         cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna ni con la realidad
         ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia
         no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (8)
      
      22.      No ocurre así en el presente caso.
      
      23.      En mi opinión, de la resolución de remisión se deduce claramente que se pregunta al Tribunal de Justicia si el órgano jurisdiccional
         nacional, conforme al Derecho comunitario y en particular a la luz del artículo 29 de la Directiva 92/50 y de la jurisprudencia
         que lo interpreta, está obligado a no aplicar la legislación nacional en la que se prevé la exclusión de los procedimientos
         de licitación de las sociedades vinculadas por una relación de control.
      
      24.      En el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente, Assitur señaló que, de conformidad con el artículo 10, apartado
         1 bis, de la Ley nº 109/94, debería haberse excluido del procedimiento de licitación a las sociedades vinculadas por una relación
         de control, tal como se prevé en el artículo 2.359 del Código Civil. Por otro lado, CCIAAM, SDA y Poste Italiane afirman que,
         a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto La Cascina y otros, (9) los Estados miembros no pueden prever causas de exclusión de los candidatos a participar en un contrato distintas de las
         contempladas en el artículo 29 de la Directiva 92/50. Tanto CCIAAM como SDA y Poste Italiane señalan que el artículo 29 de
         la Directiva 92/50 no incluye en su lista taxativa de causas de exclusión a las sociedades vinculadas por una relación de
         control. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente considera que, puesto que el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 es una disposición que pretende sancionar los comportamientos colusorios de las sociedades, pone de relieve
         la aplicación imperativa del principio de libre competencia y, por lo tanto, se ajusta, entre otros preceptos, al artículo
         81 CE y siguientes.
      
      25.      Por lo tanto, resulta evidente que la cuestión planteada se refiere al objeto del procedimiento principal, tal como lo ha
         definido el órgano jurisdiccional remitente y que la respuesta a dicha cuestión puede ser de utilidad para dicho órgano, permitiéndole
         decidir si la exclusión de las sociedades del procedimiento de licitación en cuestión, de conformidad con lo dispuesto en
         el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94, se ajusta al Derecho comunitario.
      
      26.      Además, contrariamente a la afirmación de SDA, considero que la cuestión planteada no pretende que se dilucide si SDA y Poste
         Italiane están efectivamente vinculadas entre sí. Como ha señalado con razón SDA, esta cuestión es de la exclusiva competencia
         del órgano jurisdiccional nacional.
      
      27.      En tales circunstancias, considero que el Tribunal de Justicia debe declarar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial.
      
      VI.    Sobre el fondo
      A.      Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia
      28.      En la vista celebrada el 4 de diciembre de 2008, Assitur señaló que la enumeración que figura en el artículo 29 de la Directiva
         92/50 no es taxativa. En un caso como el de autos, en el que dos sociedades toman parte en una licitación y una de ellas está
         controlada en un 100 % por la otra, su participación debe considerarse contraria a Derecho, ya que es innegable que viola
         el principio de libre competencia, que debe ser objeto de una protección especial.
      
      29.      En opinión de CCIAAM, al no existir ninguna disposición legal que prohíba a las sociedades controladas participar en el procedimiento
         de licitación para la adjudicación de los contratos públicos de servicios, ni indicación alguna en este sentido en el propio
         anuncio de licitación, ni Poste Italiane ni SDA podrían quedar excluidas automáticamente del procedimiento de adjudicación
         del contrato de que se trata. Además, la entidad adjudicadora había comprobado que la relación entre SDA y Poste Italiane
         no podía afectar a la transparencia ni a la correcta tramitación del procedimiento de adjudicación. Según el Derecho comunitario,
         una mera participación de una sociedad en el capital de otra no es suficiente para excluirla de una licitación si no se ha
         demostrado la existencia de una relación de control.
      
      30.      Tanto SDA y Poste Italiane como la República Italiana consideran que, según la sentencia dictada en el asunto La Cascina y
         otros, (10) el artículo 29 de la Directiva 92/50, que contempla siete causas de exclusión de los candidatos a participar en un contrato,
         garantiza que los Estados miembros no puedan establecer causas de exclusión distintas de las allí recogidas. Por consiguiente,
         en opinión de SDA, el artículo 29 de la Directiva 92/50 impide que se adopten normas nacionales como el artículo 10, apartado
         1 bis, de la Ley nº 109/94.
      
      31.      Poste Italiane considera también que, puesto que el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 establece una presunción iuris et de iure de colusión cuando las sociedades están vinculadas por una relación de control, dicha norma obstaculiza más que realza el
         principio de libre competencia. Dicha disposición impide la participación simultánea en la licitación de determinadas sociedades,
         cuando la relación de control no ha derivado efectivamente en comportamiento colusorio, limitando con ello el número de licitadores.
      
      32.      La República Italiana considera que si bien el artículo 29 de la Directiva 92/50 prevé la exclusión de las sociedades sobre
         la base de su situación personal (y general), el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 regula objetivamente las diferentes ofertas, excluyendo aquellas que sean realmente el resultado de un
         proceso único de adopción de decisiones y que carezcan, por tanto, del necesario grado de independencia, solidez y fiabilidad.
         La finalidad de esta disposición es permitir a la entidad adjudicadora garantizar el carácter competitivo de un procedimiento
         de licitación y que se evite cualquier colusión. Por lo tanto, el Gobierno italiano considera que el artículo 29 de la Directiva
         92/50 no impide a los Estados miembros adoptar cláusulas de exclusión para abordar otras situaciones objetivas en las que
         una pluralidad de licitadores no garantice una competencia efectiva entre los propios licitadores.
      
      33.      La Comisión considera que, según la sentencia La Cascina y otros, el artículo 29 de la Directiva 92/50 contiene una lista
         taxativa de siete causas que permiten excluir a los candidatos de la participación en un contrato, supuestos que se refieren
         a su honradez profesional, su solvencia y su fiabilidad. Por tanto, los Estados miembros no pueden prever otras causas de
         exclusión basadas en la honradez profesional, la solvencia y la fiabilidad de un candidato. Sin embargo, el artículo 29 no
         impide a los Estados miembros establecer otras causas de exclusión que no se basen en la honradez profesional, la solvencia
         y la fiabilidad del candidato, sino en la necesidad de garantizar el correcto funcionamiento del procedimiento de licitación
         y, en particular, en el respeto del principio de igualdad. Dado que la oferta de una sociedad controlada por otra será ciertamente
         conocida y quizás incluso «controlada» por aquélla, la finalidad del artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 es garantizar la competencia efectiva y la igualdad de trato entre los licitadores. La Comisión ha hecho
         también hincapié en que un grupo de sociedades puede influir, mediante una concertación en sus ofertas, en la fijación de
         un umbral para las ofertas anormalmente bajas, dando lugar con ello a la exclusión de licitadores que no formen parte del
         grupo.
      
      34.      Si bien el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 persigue la finalidad legítima de garantizar la igualdad de trato, la Comisión considera que su alcance
         es desproporcionado, ya que no permite a los licitadores vinculados por una relación de control acreditar que sus ofertas
         han sido presentadas de forma autónoma y sin que sus contenidos fueran conocidos por la sociedad de control. Por lo tanto,
         la Comisión considera que la presunción iuris et de iure que establece el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 no puede favorecer de hecho la competencia.
      
      B.      Apreciación
      35.      En mi opinión, de la sentencia dictada en el asunto La Cascina y otros se deduce claramente que el artículo 29 de la Directiva
         92/50 regula de forma taxativa las siete causas que un Estado miembro puede invocar (11) para excluir a algunos candidatos de su participación en un contrato público de servicios, basándose en criterios relativos
         a su calidad profesional en particular su honradez profesional, su solvencia y su fiabilidad. (12)
      
      36.      Por lo tanto, el artículo 29 de la Directiva 92/50 implica que los Estados miembros no pueden establecer causas adicionales
         de exclusión fundadas en la honestidad profesional, la solvencia y la fiabilidad de un candidato. (13)
      
      37.      Este planteamiento se ha visto confirmado recientemente por el Tribunal de Justicia en la sentencia Michaniki, (14) por lo que atañe al artículo 24 de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los
         procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. (15) El artículo 24 de la Directiva 93/37 también contempla siete causas de exclusión de un candidato de la participación en un
         contrato, relativas a su honradez profesional, su solvencia y su fiabilidad, que concuerdan con las causas contempladas en
         el artículo 29 de la Directiva 92/50.
      
      38.      No obstante, la lista taxativa de las siete causas de exclusión recogidas en el artículo 29 de la Directiva 92/50 no impide
         a los Estados miembros mantener o adoptar otras normas que tengan como finalidad garantizar, en el ámbito de los contratos
         públicos, la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. Tales principios, en los que se basan
         las Directivas que regulan los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, deben ser observados por las entidades
         adjudicadoras en cualquier procedimiento destinado a la adjudicación de un contrato de esta índole y suponen, en particular,
         que los licitadores deben hallarse en posición de igualdad, tanto cuando formulan sus ofertas como cuando éstas son examinadas
         por la entidad adjudicadora. Por consiguiente, un Estado miembro está facultado para establecer medidas de exclusión encaminadas
         a garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato de todos los licitadores y de transparencia en la adjudicación
         de los contratos públicos, distintas de las siete causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas de calidad profesional,
         enumeradas taxativamente en el artículo 29 de la Directiva 92/50. (16)
      
      39.      Dado que los Estados miembros están en mejores condiciones para identificar, con arreglo a consideraciones históricas, económicas
         o sociales que les son propias, las situaciones que pueden redundar en violaciones de los principios de igualdad de trato
         de todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, el Tribunal de
         Justicia confirmó en el asunto Michaniki que los Estados miembros gozan de un cierto margen de apreciación para adoptar medidas
         con objeto de garantizar el respeto de tales principios. Sin embargo, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye
         un principio general del Derecho comunitario, estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. (17)
      
      40.      De la resolución de remisión se deduce claramente que el Parlamento italiano pretendió garantizar, mediante la aprobación
         del artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94, una tramitación adecuada y transparente de los procedimientos de actuación pública. (18) Según el órgano jurisdiccional remitente, el Parlamento italiano considera que el libre juego de la competencia y la rivalidad
         se verían afectados de forma irremediable y adversa por la presentación de las ofertas que, procedan formalmente de dos o
         más sociedades jurídicamente distintas, pueden reconducirse a un único centro de intereses. Según la resolución de remisión,
         el Parlamento italiano considera que dicha situación se produce en los casos en los que las empresas están controladas o bien
         pueden influirse significativamente, como prevé el artículo 2.359 del Código Civil. En consecuencia, las empresas controladas
         no pueden considerarse terceras partes frente a las sociedades que las controlan, y, por lo tanto, no están legitimadas para
         presentar otra oferta en el mismo procedimiento de licitación. (19)
      
      41.      En mi opinión, de todo lo anterior se desprende claramente que el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 no se refiere ni a la honradez profesional, ni a la solvencia ni a la fiabilidad de los candidatos. A
         pesar de algunas observaciones formuladas por la Comisión en la vista celebrada el 4 de diciembre de 2008, no considero que
         la finalidad del artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 sea excluir a aquellos candidatos que, conforme al artículo 29 de la Directiva 92/50, hayan «cometido
         una falta profesional grave comprobada por cualquier medio que las entidades adjudicadoras puedan justificar». El artículo
         10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 no se refiere al comportamiento de los candidatos, sino que pretende hacer frente a algunas situaciones
         en las que la verdadera relación entre algunas sociedades que participan en los procedimientos de licitación puede falsear
         el procedimiento. (20)
      
      42.      Por lo tanto, considero, sobre la base de la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, que la finalidad
         del artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 es garantizar la igualdad de trato de todos los licitadores y la transparencia de los procedimientos
         de adjudicación de los contratos públicos y que debe interpretarse el Derecho comunitario en el sentido de que no impide,
         en principio, la adopción de tales medidas nacionales. Sin embargo, la medida de que se trata debe ser compatible con el principio
         de proporcionalidad. (21)
      
      43.      Según el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 establece la exclusión de las sociedades de los procedimientos de licitación cuando exista entre ellas
         una relación de control. Además, la exclusión, que es automática, se basa en la presunción de que la oferta de la sociedad
         controlada es conocida por la sociedad que la controla. Dicha presunción no admite prueba en contrario y, por tanto, no puede
         destruirse ni siquiera acreditando que la sociedad controlada ha presentado su oferta de forma completamente independiente.
      
      44.      En mi opinión, una medida nacional como la que es objeto del asunto principal, que conduce a la exclusión automática de los
         procedimientos de licitación de algunos licitadores, tiene un alcance desproporcionado, ya que no permite a los licitadores
         vinculados por una relación de control acreditar que sus ofertas se elaboraron efectivamente de una forma que, de hecho, no
         vulneraba la igualdad de trato de los licitadores y la transparencia de los procedimientos de adjudicación de los contratos
         públicos. (22)
      
      VII. Conclusión
      45.      A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a la cuestión
         planteada por el Tribunale Administrativo Regionale per la Lombardia:
      
      «–     El artículo 29 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de
         adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que enumera taxativamente las causas
         basadas en consideraciones objetivas de calidad profesional que pueden justificar la exclusión de un licitador de la participación
         en un contrato público de servicios. Sin embargo, el artículo 29 de la citada Directiva no impide a un Estado miembro adoptar
         otras medidas de exclusión encaminadas a garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato de los licitadores y
         de transparencia, siempre que tales medidas no sean más rigurosas de lo necesario para alcanzar tal objetivo.
      
      –        El Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que, si bien persigue la
         finalidad legítima de garantizar la igualdad de trato de los licitadores y la transparencia en los procedimientos para la
         adjudicación de los contratos públicos, conduce a la exclusión automática de los procedimientos de licitación de aquellos
         licitadores entre los que exista una relación de control, tal como ésta se define en el Derecho nacional, sin darles ninguna
         oportunidad de demostrar que, en las circunstancias del asunto, dicha relación no ha conducido a una vulneración de los principios
         de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia.»
      
      1 –	Lengua original: inglés.
      
      2 –	DO L 209, p. 1.
      
      3 –	Suplemento ordinario a la GURI nº 104, de 6 de mayo de 1995.
      
      4 –	GURI nº 41 de 19 de febrero de 1994, Suplemento ordinario.
      
      5 –	GURI nº 100 de 2 de mayo de 2006. Suplemento ordinario nº 107.
      
      6 –	Sentencia de 9 de febrero de 2006 (C‑226/04 y C‑228/04, Rec. p. I‑1347).
      
      7 –	Sentencias de 12 de abril de 2005, Keller (C‑145/03, Rec. p. I‑2529), apartado 33, y de 18 de julio de 2007, Lucchini (C‑119/05,
         Rec. p. I‑6199), apartado 43.
      
      8 –	Sentencias de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Rec. p. I‑2099), apartado 39; de 22 de enero de 2002, Canal
         Satélite Digital (C‑390/99, Rec. p. I‑607), apartado 19, y de 11 de septiembre de 2008, Eckelkamp y otros (C‑11/07, Rec. p. I‑0000),
         apartado 28.
      
      9 –	Citada en la nota 6.
      
      10 –	Citada en la nota 6.
      
      11 –	De hecho, los Estados miembros no están obligados a establecer tales causas de exclusión dado que la utilización del término
         «podrá» (en vez de «deberá») en el artículo 29 de la Directiva hace que su adopción sea meramente facultativa. Si bien puede
         ser difícil conciliar el hecho de que la adopción de las citadas causas de exclusión por los Estados miembros sea facultativa
         con el carácter taxativo de tales razones, el Tribunal de Justicia confirmó en la sentencia La Cascina y otros que «el artículo
         29 de la Directiva 92/50 no contempla en la materia una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan
         a escala comunitaria, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas
         de exclusión, optando por la participación más amplia posible en los procedimientos de formalización de contratos públicos,
         o bien para integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones
         de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. Al respecto, los Estados miembros podrán moderar
         o hacer más flexibles los requisitos establecidos en el artículo 29 de la Directiva 92/50» (apartado 23).
      
      12 –	Véase por analogía el apartado 21 de la sentencia La Cascina y otros, citada en la nota 6.
      
      13 –	Véase por analogía el apartado 22 de la sentencia La Cascina y otros, citada en la nota 6.
      
      14 –	Sentencia de 16 de diciembre de 2008 (C‑213/07, Rec. p. I‑0000), apartados 41 a 43.
      
      15 –	DO L 199, p. 54, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre
         de 1997 (DO L 328 , p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 93/37»).
      
      16 –	Véanse, en este sentido, los apartados 44 a 47 de la sentencia Michaniki y la jurisprudencia que allí se cita. En el apartado
         47 de la citada sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que «de lo anterior se deriva que un Estado miembro puede prever,
         además de las causas de exclusión basadas en consideraciones objetivas relacionadas con la aptitud profesional, taxativamente enumeradas
         en el artículo 24, párrafo primero, de la Directiva 93/37, medidas de exclusión que tengan por objeto la observancia de los
         principios de igualdad de trato entre todos los licitadores y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los
         contratos públicos (el subrayado es mío). A mi juicio, la utilización del término «además» en el citado apartado puede dar
         la impresión de que podrían añadirse otras causas adicionales a las siete causas de exclusión previstas en el artículo 24
         de la Directiva 93/37 y, por analogía, a las que prevé el artículo 29 de la Directiva 92/50. Está claro que no era ésta la
         intención del Tribunal de Justicia. En mi texto he usado los términos «distintos de» con el fin de hacer hincapié en el hecho
         de que las medidas de exclusión destinadas a garantizar el respeto de los principios de igualdad de trato de todos los licitadores
         y de transparencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, son de una índole distinta a las causas
         de exclusión previstas en el artículo 24 de la Directiva 93/37 y en el artículo 29 de la Directiva 92/50. En mi opinión, el
         hecho de que tanto el artículo 24 de la Directiva 93/37 como el artículo 29 de la Directiva 92/50 contengan una lista taxativa
         de causas de exclusión de los candidatos basadas en su calidad profesional se ve confirmado por el artículo 45 de la Directiva
         2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
         de los contratos públicos de obras, servicios y suministros (DO L 134, p. 114). El artículo 45, apartado 2, de la Directiva
         2004/18 reproduce las siete causas relativas a la calidad profesional a que se refieren tanto el artículo 24 de la Directiva
         93/37 como el artículo 29 de la Directiva 92/50. Sin embargo, en el artículo 45, apartado 1, de la Directiva 2004/18 se añadió
         una categoría completamente distinta de causa obligatoria de exclusión de los candidatos, basada, entre otros factores, en
         las sospechas de participación de los candidatos en organizaciones delictivas, corrupción o fraude.
      
      17 –	Véanse a este respecto los apartados 55, 56 y 48 de la sentencia Michaniki (citada en la nota 14) y la jurisprudencia que
         allí se cita. Si bien el asunto Michaniki versaba sobre una disposición nacional que establece un sistema general de incompatibilidad
         entre el sector de las obras públicas y el de los medios de comunicación, que prevé la exclusión de los contratos públicos
         de obras de aquellos empresarios que desarrollen su actividad en el sector de los medios de comunicación, la ratio o los principios jurídicos que inspiran la citada norma son, a mi juicio, de aplicación general en al ámbito de los procedimientos
         de adjudicación de los contratos públicos y en modo alguno se hallan limitados al sector de los medios de comunicación. Por
         tanto, las disposiciones nacionales que pretenden aplicar los principios de igualdad de trato y de transparencia y que sean
         proporcionadas no contravienen, en principio, las normas comunitarias que regulan los procedimientos de adjudicación de los
         contratos públicos.
      
      18 –	En su resolución de remisión, el órgano jurisdiccional remitente declaró tajantemente que el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 es una norma de orden público. Según el tribunal remitente, el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 se aplica con carácter general, y por tanto a los contratos de servicios y de suministro, con independencia
         de si la entidad adjudicadora ha impuesto específicamente dicha disposición. Véase el punto 14 supra.
      19 –	En la vista, la República Italiana señaló que la medida nacional de que se trata se había adoptado a raíz de varios escándalos
         que se habían producido en el ámbito de la adjudicación de contratos públicos. Además, en sus observaciones escritas y orales,
         la Comisión puso varios ejemplos de la forma en que una sociedad que controla a otra puede falsear un procedimiento de licitación
         en el que participen ambas sociedades.
      
      20 –	Sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, el artículo 10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 no parece referirse a prácticas colusorias en el sentido del artículo 81 CE. Parece que el artículo
         10, apartado 1 bis, de la Ley nº 109/94 va dirigido más bien a aquellas situaciones en las que distintas sociedades que, de hecho, constituyan
         una única organización económica, participan simultáneamente en un procedimiento de licitación, vulnerando con ello la igualdad
         de trato de todos los licitadores y la transparencia de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Cuando
         no existe un acuerdo o una práctica concertada entre empresas, no es de aplicación el artículo 81 CE. Véase la sentencia de
         24 de octubre de 1996, Viho/ Comisión (C‑73/95 P, Rec. 1996, p. I‑5457), apartados 48 a 51.
      
      21 –	Véase el punto 39 supra.
      22 –	Efectivamente, la aplicación de una medida nacional semejante puede tener como consecuencia impedir que puedan participar
         en los procedimientos de licitación operadores cuya participación en el procedimiento no suponga ningún riesgo para la igualdad
         de trato de los licitadores y la transparencia de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.