CELEX: 62010CC0281
Language: fi
Date: 2011-05-12
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Mengozzi 12 päivänä toukokuuta 2011. # PepsiCo, Inc. vastaan Grupo Promer Mon Graphic SA. # Muutoksenhaku - Asetus (EY) N:o 6/2002 - Asetuksen 5, 6 ja 10 artikla sekä 25 artiklan 1 kohdan d alakohta - Yhteisömalli - Rekisteröity yhteisömalli, joka esittää pyöreää mainostarviketta - Aikaisempi yhteisömalli - Erilainen yleisvaikutelma - Mallin luoneen vapaus - Asiantunteva käyttäjä - Tuomioistuinten harjoittaman valvonnan laajuus - Tosiseikkojen ottaminen huomioon vääristyneellä tavalla. # Asia C-281/10 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      PAOLO MENGOZZI
      12 päivänä toukokuuta 2011 (1)
      
      Asia C‑281/10 P
      PepsiCo, Inc.
      Muutoksenhaku – Yhteisömalli – Malleja koskevien SMHV:n päätösten tuomioistuinvalvonnan laajuus – Mallin luoneen vapaus – ”Asiantuntevan käyttäjän” käsite
      1.        Nyt käsiteltävä asia on ensimmäinen, jossa unionin tuomioistuimen on annettava ratkaisu asetuksesta N:o 6/2002 (2) unionin yleisen tuomioistuimen tuomiota koskevan muutoksenhaun yhteydessä.(3) Sen lisäksi, että nyt käsiteltävässä asiassa on annettava konkreettinen ratkaisu, tämä on ensimmäinen tilaisuus selventää
         muutamia seikkoja, jotka ovat ratkaisevia määriteltäessä rajoituksia ja yksityiskohtaisia sääntöjä, jotka koskevat valvontaa,
         jota unionin tuomioistuimet voivat harjoittaa sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (jäljempänä SMHV) yhteisömalleista tekemien
         päätösten osalta.
      
      I       Asiaa koskeva lainsäädäntö
      2.        Asetus N:o 6/2002 (jäljempänä myös asetus) on tulos pitkästä ja epäonnisesta lainsäädäntöprosessista, jota ei ole tarpeen
         toistaa tässä ja joka sai alkunsa jo 1950-luvun lopussa.(4) Asetuksen 3 artiklan määritelmän mukaan ”mallilla”(5) tarkoitetaan ”tuotteen tai sen osan ulkomuotoa, joka johtuu tuotteen ja/tai sen koristelun piirteistä, erityisesti linjoista,
         ääriviivoista, väreistä, muodosta, pintarakenteesta ja/tai materiaalista”.
      
      3.        Asetuksen 4 artiklassa, jonka otsikkona on ”Suojan edellytykset”, säädetään seuraavaa:
      
      ”1.      Malli suojataan yhteisömallilla vain, jos se on uusi ja luonteeltaan yksilöllinen.
      –        –.”
      4.        Asetuksen 5 ja 6 artiklassa määritellään 4 artiklassa tarkoitetut kaksi edellytystä eli mallin uutuus ja yksilöllinen luonne.
      
      5.        Asetuksen 5 artiklassa, jonka otsikkona on ”Uutuus”, säädetään seuraavaa:
      
      ”1. Mallia pidetään uutena, jos samanlainen malli ei ole tullut tunnetuksi:
      a)      kun kyseessä on rekisteröimätön yhteisömalli, ennen sitä päivää, jona malli, jolle suojaa vaaditaan, on ensimmäisen kerran
         tullut tunnetuksi, tai
      
      b)      kun kyseessä on rekisteröity yhteisömalli, ennen rekisteröintihakemuksen tekemispäivää tai, jos vaaditaan etuoikeutta, ennen
         etuoikeuspäivää.
      
      2.      Malleja pidetään samanlaisina, jos niiden piirteet eroavat vain epäolennaisilta yksityiskohdiltaan.”
      6.        Asetuksen 6 artiklassa, jonka otsikkona on ”Yksilöllinen luonne”, säädetään seuraavaa:
      
      ”1.       Mallia pidetään luonteeltaan yksilöllisenä, jos asiantuntevan käyttäjän siitä saama yleisvaikutelma eroaa yleisvaikutelmasta,
         jonka hän on saanut muista malleista, jotka ovat tulleet tunnetuksi:
      
      a)      kun kyseessä on rekisteröimätön yhteisömalli, ennen sitä päivää, jona malli, jolle suojaa vaaditaan, on ensimmäisen kerran
         tullut tunnetuksi, tai
      
      b)      kun kyseessä on rekisteröity yhteisömalli, ennen rekisteröintihakemuksen tekemispäivää tai, jos vaaditaan etuoikeutta, ennen
         etuoikeuspäivää.
      
      2.       Yksilöllistä luonnetta arvioitaessa on otettava huomioon mallin luoneella ollut vapaus sen kehittelyssä.”
      7.        Mallista saadun ”yleisvaikutelman” käsite ja mallin luoneen ”vapauden” käsite sisältyvät asetuksen 6 artiklan lisäksi myös
         10 artiklaan, jonka otsikkona on ”Suojan laajuus”. Siinä säädetään seuraavaa:
      
      ”1.       Yhteisömallin antaman suojan piiriin kuuluvat kaikki mallit, joista asiantunteva käyttäjä ei saa erilaista yleisvaikutelmaa.
      2.       Suojan laajuutta arvioitaessa on otettava huomioon mallin luoneella ollut vapaus sen kehittelyssä.”
      8.        Asetuksen 25 artiklassa, jonka kohteena ovat ”Mitättömyysperusteet”, säädettiin siinä versiossa, jota sovelletaan nyt käsiteltävään
         riitaan, seuraavaa:
      
      ”1.      Yhteisömalli voidaan julistaa mitättömäksi ainoastaan seuraavissa tapauksissa:
      a)      malli ei ole 3 artiklan a alakohdassa säädetyn määritelmän mukainen,
      b)      se ei täytä 4–9 artiklassa säädettyjä edellytyksiä,
      c)      sen haltijalla ei tuomioistuimen päätöksen johdosta ole 14 artiklan mukaista oikeutta yhteisömalliin,
      d)      yhteisömalli on ristiriidassa aikaisemman mallin kanssa, joka on tullut tunnetuksi rekisteröintihakemuksen tekemispäivän jälkeen
         tai, jos vaaditaan etuoikeutta, yhteisömallin etuoikeuspäivän jälkeen ja joka on suojattu edellä mainittua päivää aikaisemmasta
         päivästä lähtien yhteisömallin rekisteröinnin tai tällaisen mallin rekisteröintiä koskevan hakemuksen tai jäsenvaltion myöntämän
         mallioikeuden rekisteröinnin tai tällaista oikeutta koskevan hakemuksen perusteella,
      
      – –.”
      9.        Malleja koskevien SMHV:n päätösten tuomioistuinvalvonnasta säädetään asetuksen 61 artiklassa, jonka otsikkona on ”Asian saattaminen
         yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi” ja jossa säädetään seuraavaa:
      
      ”1.      Valituslautakuntien tekemät muutoksenhakua koskevat päätökset voidaan saattaa yhteisöjen tuomioistuimen käsiteltäväksi.
      2.      Muutoksenhaun perusteena voi olla puuttuva toimivalta, olennaisen menettelymääräyksen rikkominen, perustamissopimuksen tai
         tämän asetuksen tai niiden soveltamista koskevan oikeussäännön rikkominen taikka harkintavallan väärinkäyttö.
      
      3.      Yhteisön tuomioistuimella on toimivalta sekä kumota kiistetty päätös että muuttaa sitä.
      – –.”
      II     Tosiseikat ja asian käsittelyn vaiheet SMHV:ssa
      10.      Grupo Promer Mon-Graphic SA -niminen yhtiö (jäljempänä Promer) esitti 17.7.2003 SMHV:lle hakemuksen sellaisen yhteisömallin
         rekisteröimiseksi, joka liittyi tuotteeseen, jonka kuvattiin olevan ”metallilevy pelejä varten”.(6) Malli rekistöröitiin numerolla nro 53186-0001. Malli voidaan esittää graafisesti seuraavalla tavalla:
      
      
      11.      Hakemuksessa vaadittiin espanjalaisen mallin nro 157098, jota koskeva hakemus oli esitetty 8.7.2003, etuoikeutta.
      
      12.      PepsiCo Inc. -niminen yhtiö (jäljempänä PepsiCo) esitti 9.9.2003 SMHV:lle rekisteröintihakemuksen, joka koski mallia nro 74463-0001
         ja liittyi tuotteeseen, joka yksilöitiin nimellä ”Pelien muodossa olevat mainostarvikkeet” (”promotional item for games”).
         Myös kyseisessä tapauksessa vaadittiin espanjalaisen mallin nro 157156, jonka osalta rekisteröintihakemus oli jätetty 23.7.2003,
         etuoikeutta. Malli voidaan esittää graafisesti seuraavalla tavalla:
      
      
      13.      Molemmat mallit ovat lasten pieniä keräilypelejä, joita jaetaan usein kylkiäisinä muiden tuotteiden pakkauksissa. Kyseessä
         ovat niin sanotut ”pogit” (joista käytetään espanjan kielessä yleisnimeä ”tazos”).
      
      14.      Promer riitautti PepsiCon rekisteröimän mallin SMHV:n mitättömyysosastossa 4.2.2004 ja vetosi siihen, että se oli ristiriidassa
         sen oman, asetuksen 25 artiklan 1 kohdan d alakohdassa tarkoitetun aikaisemman mallin kanssa. Mitättömyysosasto hyväksyi vaatimuksen
         20.6.2005 tekemällään päätöksellä ja julisti näin ollen PepsiCon rekisteröidyn mallin mitättömäksi. Mitättömyysosaston mukaan
         kyseiset kaksi mallia ovat näet niin samankaltaisia, että asiantunteva käyttäjä saa niistä saman yleisvaikutelman.
      
      15.      PepsiCo riitautti mitättömyysosaston päätöksen menestyksellisesti valituslautakunnassa. Valituslautakunta huomautti erityisesti,
         että arvioitaessa kyseisistä malleista saatavaa yleisvaikutelmaa on asetuksen mukaisesti otettava huomioon mallin luoneella
         ollut vapaus sen kehittelyssä. Mitättömyysosasto oli katsonut, että nyt käsiteltävässä asiassa tämä vapaus oli ollut erittäin
         laaja, koska se oli pitänyt vertailukohtana mahdollisten mainostarvikkeiden koko valikoimaa, joka on selvästi erittäin suuri.
         Valituslautakunnan mielestä nyt käsiteltävässä asiassa huomioon otettava vertailukohta on sitä vastoin suppeampi ”pogien” (”tazojen”) valikoima: koska tietyt ominaisuudet, kuten pyöreä muoto, ovat tällaisissa tuotteissa välttämättömiä sen vuoksi, että ne muodostavat
         niiden pysyvän piirteen, mallin luoneen todellinen vapaus on näin ollen huomattavasti rajoitetumpi kuin mitättömyysosasto
         oli katsonut. Näiden seikkojen perusteella valituslautakunta katsoi, että vaikka kyseisen kahden mallin väliset erot olivat
         vähäisiä, ne olivat riittävä peruste katsoa, että asiantunteva käyttäjä ei saanut niistä samaa yleisvaikutelmaa. Valituslautakunta
         kumosi siten mitättömyysosaston päätöksen ja totesi PepsiCon rekisteröidyn mallin päteväksi.
      
      III  Valituksenalainen tuomio
      16.      Promer riitautti valituslautakunnan päätöksen unionin yleisessä tuomioistuimessa, joka antoi asiassa T-9/07, Grupo Promer
         Mon Graphic vastaan SMHV – PepsiCo, tuomionsa 18.3.2010 (jäljempänä valituksenalainen tuomio).(7)
      
      17.      Unionin yleinen tuomioistuin pysytti valituksenalaisessa tuomiossa suuren osan valituslautakunnan oikeudellisista arvioinneista.
         Se totesi erityisesti, että asetuksen 25 artiklassa tarkoitettu mallien välisen ”ristiriidan” käsite sisältää sen, että asiantunteva
         käyttäjä saa niistä saman yleisvaikutelman.(8) Lisäksi se totesi, että määritettäessä mallin luoneen vapautta vertailukohtana eivät ole kaikki mainostarvikkeet vaan erityisesti
         ”pogit”(9) sillä seurauksella, että mallin luoneen todellinen vapaus on pikemminkin hyvin vähäistä.
      
      18.      Unionin yleinen tuomioistuin katsoi kuitenkin, että niissäkin tiukoissa rajoissa, joita mallin luoneen luovuudelle on jätetty
         uusien ”pog”-mallien toteuttamiseksi, PepsiCon rekisteröidystä mallista olisi ollut mahdollista tehdä sellainen, että se olisi poikennut
         enemmän Promerin rekisteröidystä mallista. Unionin yleinen tuomioistuin huomautti valituksenalaisen tuomion 79–81 kohdassa
         erityisesti seuraavaa (kursivointi tässä):
      
      ”79      – – kyseessä olevissa malleissa on molemmissa samankeskinen ympyrä suunnilleen säteen kolmasosan päässä levyn reunasta. Valituslautakunta
         on todennut tämän samankaltaisuuden riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa ja maininnut, että tämän ympyrän tarkoituksena on
         antaa vaikutelma siitä, että keskiosa on lievästi kohollaan. On kuitenkin todettava, että tämä keskiosa on voitu rajata muunlaisella muodolla kuin ympyrällä. Tästä on osoituksena se, että riidanalaisen mallin rekisteröintiä koskevasta hakemuksesta, joka sisältyy SMHV:n unionin
         yleiselle tuomioistuimelle toimittamaan asiakirjaan, käy ilmi, että riidanalaisen mallin osalta on vaadittu etuoikeutta, joka
         on espanjalaisella mallilla nro 157156, joka käsittää kolme muunnelmaa, ja tämä kohollaan oleva keskiosa on muunnelmasta riippuen
         rajattu joko ympyrällä, kolmiolla tai kuusikulmiolla. Lisäksi tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa sillä SMHV:n istunnossa
         esittämällä perusteella, jonka mukaan muodon on oltava alkeellinen, jotta sillä ei vääristettäisi levyn mahdollisesti peittävää
         kuvaa, koska ympyrän muodon sijaan kolmion muoto, kuusikulmion muoto tai jopa neliön muoto tai soikea muoto ei olisi voinut
         vääristää kuvaa yhtään enempää. Tätä päätelmää ei myöskään voida kyseenalaistaa sillä SMHV:n esittämällä perusteella, jonka
         mukaan olisi tullut käyttää ympyrää, jotta tämä kohollaan oleva keskikohta voisi olla kupera, sillä kyse olisi voinut olla
         esimerkiksi soikeasta muodosta.
      
      80      – – kyseessä olevat mallit ovat samankaltaisia siltä osin kuin levyn kaareva reuna on kohollaan levyn väliosaan, joka on reunan ja kohollaan olevan keskiosan välissä, nähden.
      
      81      – – kyseessä olevien mallien levyn kohollaan olevan keskiosan sekä väliosan, joka on reunan ja kohollaan olevan keskiosan
         välissä, suhteet ovat samankaltaiset.”
      
      19.      Edellä esitetyn perusteella unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että kyseisten mallien erot eivät riitä siihen, että asiantunteva
         käyttäjä saisi riidanalaisesta mallista erilaisen yleisvaikutelman,(10) ja kumosi näin ollen valituslautakunnan päätöksen.
      
      IV     Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset
      20.      Nyt käsiteltävä valitus saapui unionin tuomioistuimen kirjaamoon 4.6.2010. Valittajana oleva yhtiö PepsiCo vaatii siinä, että
         unionin tuomioistuin
      
      –        kumoaa valituksenalaisen tuomion
      –        hylkää lopullisesti ensimmäisessä oikeusasteessa kantajana olleen asianosaisen unionin yleiselle tuomioistuimelle esittämän
         vaatimuksen tai toissijaisesti palauttaa asian unionin yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi
      
      –        velvoittaa ensimmäisessä oikeusasteessa kantajana olleen asianosaisen vastaamaan oikeudenkäyntikuluista.
      21.      Ensimmäisessä oikeusasteessa kantajana ollut Promer vaatii, että unionin tuomioistuin
      
      –        hylkää valituksen ja
      –        velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      22.      SMHV osallistuu oikeudenkäyntiin väliintulijana tukeakseen valittajan vaatimuksia ja ehdottaa valituksen hyväksymistä.
      
      23.      Osapuolia kuultiin 10.3.2011 pidetyssä istunnossa.
      
      V       Valitus
      24.      Valittaja esittää valituksensa tueksi yhden valitusperusteen, joka on viisiosainen. Käsittelen nämä osat seuraavassa yksitellen.
      
      A       Ainoan valitusperusteen ensimmäinen osa, joka koskee mallin luoneen vapauden rajoituksia
      1.       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      25.      Valittaja väittää valitusperusteen ensimmäisessä osassa, että unionin yleinen tuomioistuin on soveltanut virheellisesti periaatetta,
         jonka mukaan mallin luoneen vapauden mahdolliset rajoitukset on otettava huomioon, kun kyseistä kahta mallia verrataan toisiinsa.
         Vaikka unionin yleinen tuomioistuin korosti perustellusti, että nämä rajoitukset olivat nyt käsiteltävässä asiassa varsin
         tiukat ja mallin luoneen vapaus vähäistä, se piti tämän jälkeen samankaltaisuuden osatekijöinä, jotka kykenivät tekemään näistä
         kahdesta mallista liian samanlaisia, kaikille ”pogeille” tyypillisiä ominaispiirteitä, jotka eivät valittajan mielestä olisi voineet olla erilaisia. Tällaisia ominaispiirteitä
         olivat näet PepsiCon mielestä keskiosan pyöreä muoto, kohollaan oleva reuna ja levyn keskiosan ja väliosan suhteet: kyseessä
         olivat näet kaikille vertailuryhmän esineille tyypilliset kolme osatekijää, jotka johtuivat tuotteiden tarkoituksesta. Lisäksi
         keskiosan pyöreä muoto on välttämätön, jotta ”pogista” tulee ääni, kun sitä painetaan sormella.(11)
      
      26.      SMHV yhtyy valittajan väitteeseen, joskin hieman eri perustein. SMHV toteaa erityisesti, että vaikka keskiosan pyöreä muoto
         ei ole toiminnalliselta kannalta välttämätön, sitä edellytetään kuitenkin markkinoilla, joilla se on yleistynyt ja käytössä
         tämäntyyppisissä tuotteissa. Se merkitsee siten mallin luoneen vapauden rajoitusta.
      
      27.      Promer puolestaan vaatii valittajan perustelujen hylkäämistä ja katsoo, että niillä pyritään todellisuudessa kyseenalaistamaan
         unionin yleisen tuomioistuimen esittämät tosiseikkoja koskevat toteamukset.
      
      2.       Oikeudellinen arviointi
      28.      Valitusperusteen ensimmäinen osa koskee yhtä malleja koskevan yhteisön lainsäädännön olennaisista seikoista eli merkitystä,
         joka on annettava vapaudelle, jota mallin luojalla voi tosiasiallisesti olla sen kehittelyssä. Kuten lainsäädäntöä esitellessäni
         totesin, sekä asetuksen 6 artiklassa, joka koskee mallien yksilöllistä luonnetta, että 10 artiklassa, joka koskee suojan laajuutta,
         säädetään mallin luoneen vapauden rajoituksista: molemmissa tapauksissa säännöksessä todetaan, että on ”otettava huomioon
         mallin luoneella ollut vapaus sen kehittelyssä”.
      
      29.      Tarve ottaa huomioon mallin luoneen vapaus selittyy sillä, että jotkin mallin kuvaaman tuotteen piirteet ovat ikään kuin ”välttämättömiä”:
         näin ollen mallin luoneella ei ole vapautta muuttaa niitä, ja niiden samankaltaisuutta jonkin toisen mallin piirteiden kanssa
         ei voida pitää merkittävänä. Ei voida esimerkiksi yleensä pitää merkittävänä, että kahteen keittiöpöytään liittyvissä kahdessa
         mallissa on molemmissa neljä jalkaa, koska suurimmassa osassa keittiön pöydistä on neljä jalkaa. Kun kyseessä ovat mallit,
         joille on ominaista mallin luoneen vapauden huomattavat rajoitukset, myös pienet erot voivat yleensä olla riittäviä luomaan
         erilaisen yleisvaikutelman.
      
      30.      Eräs seikka, jota on selvennettävä ja johon asetus ei anna vastausta, koskee sitä, minkä tyyppisiä mallin luojan vapauden
         rajoituksia on otettava huomioon. Kuten asianosaisten perusteluista ilmenee, on olemassa lähinnä kaksi mahdollista näkemystä.
         Voidaan katsoa, että ainoat huomioon otettavat rajoitukset ovat ne, jotka ovat luonteeltaan täysin toiminnallisia: piirteitä,
         joita tuotteella, johon malli liittyy, on oltava, jotta se voi täyttää tehtävänsä. Unionin yleinen tuomioistuin on käyttänyt tätä käsitettä implisiittisesti, eikä valittaja ole kyseenalaistanut sitä, koska
         se on perustanut siihen omat perustelunsa. SMHV sitä vastoin katsoo, että on otettava huomioon myös mallin piirteet, jotka
         eivät ole toiminnalliselta kannalta välttämättömiä mutta jotka ovat välttämättömiä sen vuoksi, että markkinoilla odotetaan, että tuotteilla on nämä piirteet: tässä tapauksessa tällainen piirre on ”pogien” keskiosan pyöreä muoto.(12) SMHV katsoo näin ollen, että myös tällainen rajoitus pitäisi ottaa huomioon.
      
      31.      Koska unionin yleisen tuomioistuimen käyttämä mallin luoneen vapauden rajoitusten käsite ei ole riidanalainen, ei ole välttämätöntä,
         että unionin tuomioistuin lausuu siitä. Korostan kuitenkin, että käsite, joka on mielestäni hyväksyttävä, on toiminnallinen
         käsite, jonka unionin yleinen tuomioistuin on omaksunut valituksenalaisessa tuomiossa. Asetuksessa tarkoitettuja huomioon
         otettavia mallin luoneen vapauden rajoituksia ovat toisin sanoen ainoastaan rajoitukset, jotka johtuvat siitä, että tuotteen
         on täytettävä tietty tehtävä: esimerkiksi ”pogeilla” se, että niissä ei ole teräviä kulmia, jotka voisivat olla lapselle vaarallisia.
      
      32.      Sitä vastoin mahdollisia ”vakio”piirteitä, joita markkinoilla odotetaan mutta jotka eivät ole teknisesti välttämättömiä, ei
         voida pitää mallin luoneen vapauden rajoituksina. Tämä johtuu tavoitteesta, johon mallien suojaa koskevilla säännöillä pyritään.
         Näiden sääntöjen perustavanlaatuisena tavoitteena on näet palkita suojajärjestelyllä niitä, jotka kehittävät innovatiivisia
         tuotteita. Sen hyväksyminen, että jo pelkästään markkinoiden odotukset voisivat olla pakollisen yhdenmukaisuuden hyväksyttävä
         peruste ja mallin joitain piirteitä pidettäisiin mahdottomina muuttaa, on yksiselitteisesti ristiriidassa tämän kanssa.
      
      33.      Edellisessä kohdassa todetut seikat saavat vahvistuksen asetuksen esitöistä, vaikka tämä ei unionin tuomioistuimen vakiintuneen
         oikeuskäytännön(13) mukaan ole ratkaisevaa. Komission 3.12.1993 esittämässä alkuperäisessä asetusehdotuksessa(14) nykyistä 10 artiklaa vastaavaa 11 artiklaa koskevissa huomautuksissa todettiin seuraavaa: ”Mallit, joilla on merkittäviä toiminnallisia piirteitä, joiden osalta mallin luojan on otettava huomioon ennalta määrättyjä tekijöitä, ovat todennäköisesti keskenään enemmän samanlaisia
         kuin mallit, joiden luojalla on voinut olla laajempi vapaus. Tästä syystä 2 kohdassa vahvistetaan toinen periaate, jonka perusteella
         mallin luoneen vapaus on otettava huomioon, jos on arvioitava aikaisemman mallin ja myöhemmän mallin välistä samankaltaisuutta”
         (kursivointi tässä). Kuten havaitaan, puhutaan siis toiminnallisista piirteistä: myös ehdotuksen muut kieliversiot ovat samansuuntaisia.(15)
      
      34.      Edellä esitetyn perusteella mallin luoneen luovuudelle kussakin konkreettisessa tapauksessa asetettujen rajoitusten arvioiminen
         merkitsee siis selvästi tosiseikkojen arvioimista, joka ei kuulu unionin tuomioistuimelle, kun se antaa ratkaisun unionin
         yleisen tuomioistuimen tuomiosta tehdystä valituksesta, sitä tapausta lukuun ottamatta, että ne on otettu huomioon vääristyneellä
         tavalla.
      
      35.      Nyt käsiteltävässä asiassa vaikuttaa kiistattomalta, että valittajan esittämillä perusteluilla pyritään ainoastaan kyseenalaistamaan
         ensimmäisessä oikeusasteessa tehdyt tosiseikkoja koskevat arvioinnit. PepsiCo väittää näet lähinnä, että unionin yleinen tuomioistuin
         on menetellyt virheellisesti katsoessaan, että jotkin mallin ominaisuudet, jotka sen mielestä ovat pakollisia ja mahdottomia
         muuttaa, ovat mallin luojan muutettavissa. On kuitenkin selvää, että se, että arvioidaan yhden tietyn mallin osalta ominaisuuksia,
         jotka jäävät mallin luojan vapauden ulkopuolelle, merkitsevät tosiseikkojen arviointia, jonka osalta unionin tuomioistuin
         ei näin ollen voi kyseenalaistaa unionin yleisen tuomioistuimen esittämiä arviointeja. Unionin yleinen tuomioistuin on katsonut,
         että pogit voivat säilyttää luonteensa ja ominaispiirteensä myös silloin, jos niissä on erityisesti kolmion, kuusikulmion tai soikion
         muotoinen keskiosa ympyrän sijasta: unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole tarkastella näitä arviointeja uudelleen.
      
      36.      Katson siis, että ainoan valitusperusteen ensimmäinen osa on jätettävä tutkimatta.
      
      B       Ainoan valitusperusteen toinen osa, joka koskee käsitettä ”asiantunteva käyttäjä”
      1.       Asianosaisten lausumat
      37.      Valittajan mielestä unionin yleinen tuomioistuin ei ole käyttänyt viiteyleisönä kyseisten mallien vaikutuksia arvioidessaan
         asetuksessa tarkoitettua ”asiantuntevaa käyttäjää” vaan pikemminkin ”keskiarvokuluttajaa”, jota on pidettävä viiteyleisönä,
         kun sovelletaan yhteisön tavaramerkkeihin liittyvään asetukseen sisältyviä säännöksiä. Tämä ilmenee erityisen selvästi valituksenalaisen
         tuomion 82 ja 83 kohdasta, jossa unionin yleinen tuomioistuin on todennut seuraavaa (kursivointi tässä):
      
      ”82       Koska mallin luojalle ei ole asetettu minkäänlaisia erityisrajoituksia, – – esitetyt samankaltaisuudet koskevat tekijöitä,
         joiden osalta mallin luojalla on ollut vapaus riidanalaisen mallin kehittelyssä. Tästä seuraa se, että asiantunteva käyttäjä
         kiinnittää näihin samankaltaisuuksiin huomiota sitäkin suuremmalla syyllä, kuten väliintulija on itsekin todennut, että levyjen yläpuolet ovat nyt esillä olevassa asiassa käyttäjän kannalta kaikkein näkyvimpiä.
      
      83       On kuitenkin todettava, että kuperuus on erittäin vähäistä ja että levyt ovat ohuita, joten asiantunteva käyttäjä ei havaitse tätä kuperuutta helposti etenkään katsoessaan niitä ylhäältä päin, minkä vahvistavat tosiasiallisesti markkinoitavat tavarat, sellaisina kuin ne sisältyvät
         SMHV:n ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen toimittamaan asiakirja-aineistoon.”
      
      38.      Valittaja katsoo, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin on maininnut asiantuntevan käyttäjän eikä keskivertokuluttajaa,
         se on todellisuudessa käyttänyt jälkimmäistä vertailukohtana. Tämän osoittavat erityisesti ilmaisut, jotka on kursivoitu kahdessa
         edellä siteeratussa kohdassa: niistä ilmenee, että unionin yleinen tuomioistuin ei ole ottanut huomioon sitä, että asiantunteva
         käyttäjä on vähemmän “pinnallinen” kuin keskivertokuluttaja. Olisi siis rajoittavaa tarkastella ainoastaan tuotteen helpoimmin
         havaittavissa olevia osatekijöitä (82 kohdassa) ja kyseisten mallien välisiä helposti havaittavia eroja (83 kohdassa). Asiantunteva
         käyttäjä kykenee sitä vastoin mainiosti havaitsemaan myös vähemmän ilmeisiä eroja, jotka liittyvät kyseisten mallien kuvaamien
         tuotteiden heikommin havaittaviin osiin.
      
      39.      SMHV yhtyy valittajan perusteluihin ja lisää, että unionin yleinen tuomioistuin on virheellisesti ottanut kohteeksi kuluttajan,
         joka muistaa kyseiset mallit, eikä sellaista kuluttajaa, joka vertailee niitä suoraan. Vertailu muistikuvan perusteella on tyypillistä tavaramerkkien yhteydessä, mutta mallien osalta pitäisi pikemminkin ajatella
         kyseisten mallien kuvaamien tuotteiden suoraa vertailua.
      
      2.       Oikeudellinen arviointi
      40.      Valitusperuste on näin ollen mielestäni jätettävä osittain tutkimatta, ja se on osittain perusteeton.
      
      41.      Unionin yleinen tuomioistuin on näet ensinnäkin käyttänyt perustellusti viiteyleisönä ”keskivertokuluttajan” sijasta ”asiantuntevaa
         käyttäjää”, kuten asetuksessa edellytetään. Tämä on todettu nimenomaisesti valituksenalaisessa tuomiossa, eikä ole perusteita
         väittää, että näin ei olisi.
      
      42.      Ongelmana on tunnetusti se, ettei asetuksessa määritellä ”asiantuntevan käyttäjän” käsitettä: koska tätä käsitettä ei ole
         tähän mennessä selvennetty oikeuskäytännössä, se voi siten olla vielä joiltain osin epävarma.
      
      43.      On ilmeistä, ettei asetuksessa tarkoitettu asiantunteva käyttäjä ole keskivertokuluttaja, johon on viitattava sovellettaessa
         tavaramerkkejä koskevia säännöksiä ja jolta ei edellytetä mitään erityistä tietämystä ja joka ei yleensä vertaile asianomaisia
         tavaramerkkejä suoraan; hän ei ole kuitenkaan myöskään alan asiantuntija, johon viitataan arvioitaessa sitä, onko patentin
         kohteena keksintö. Voidaan sanoa, että asiantunteva käyttäjä on jonkinlainen välimuoto kahdesta edellisestä. Kyseessä ei siis
         ole yleisesti kuluttaja, joka saattaisi joutua kosketuksiin sellaisen tuotteen kanssa, johon liittyy tietty malli, myös sattumalta
         ja ilman erityistä tietämystä. Kyseessä ei ole kuitenkaan myöskään asiantuntija, jolla olisi syvällistä teknistä tietämystä.
      
      44.      Asetuksen esitöiden tutkiminen vahvistaa tämän ”välimuodon” mukaisen määritelmän oikeaksi. Komissio on todennut erityisesti
         alkuperäisen ehdotuksen 6 artiklan 1 kohtaa koskevassa huomautuksessa(16) seuraavaa:
      
      ”Henkilö, joka on otettava vertailukohdaksi arvioitaessa erilaisuudesta saatavaa yleisvaikutelmaa, on ’asiantunteva käyttäjä’.
         Tämä voi olla – mutta hänen ei tarvitse välttämättä olla – lopullinen kuluttaja, joka saattaa olla täysin tietämätön siitä,
         miltä tuote näyttää (esim. onko se koneen tai laitteen sisäinen osa, joka vaihdetaan korjauksen aikana). Näissä tapauksissa
         ’asiantunteva käyttäjä’ on henkilö, joka vaihtaa osan. Edellytetään tiettyä osaamista tai teollisen muotoilun tuntemusta mallin
         luonteesta riippumatta. Ilmaisu ’asiantunteva kuluttaja’ osoittaa kuitenkin myös sen, että ’teollisen muotoilun asiantuntijoiden’
         ei tarvitse todeta samankaltaisuutta.”
      
      45.      Unionin yleinen tuomioistuin on tältä osin määritellyt oikein asiantuntevan käyttäjän, joka on otettava vertailukohdaksi arvioitaessa
         kyseisiä malleja nyt käsiteltävässä asiassa. On korostettava, että se on siinä yhteydessä omaksunut valituslautakunnan esittämän määritelmän, jonka mukaan ”pogien” asiantunteva käyttäjä voi olla joko 5–10 -vuotias lapsi (tuotteen loppukuluttaja) tai ”sellaisen yrityksen markkinointipäällikkö,
         joka käyttää tämäntapaisia tavaroita edistääkseen omien tavaroidensa myyntiä”.(17) Unionin yleinen tuomioistuin täsmensi lisäksi, että ”asiantunteva käyttäjä on erityisen tarkkaavainen, ja hän tuntee jossain
         määrin aikaisemman tilanteen eli kyseessä olevaa tavaraa koskevat aikaisemmat mallit, jotka ovat olleet tunnettuja riidanalaisen
         mallin rekisteröintihakemuksen tekemispäivänä tai mahdollisesti vaadittuna etuoikeuspäivänä”.(18)
      
      46.      Unionin yleisen tuomioistuimen toteamukset, jotka koskevat asiantuntevan käyttäjän luonnetta ja ominaisuuksia mallien alalla,
         ovat siis täsmällisiä, koska tämä käsite on eriytetty ja rajattu oikein sekä yleisesti kuluttajaan että alan asiantuntijaan
         nähden. Jo se seikka, että tässä erityistapauksessa on hyväksytty ”kaksitahoinen” asiantuntevan käyttäjän ajatus, joka sisältää
         sekä loppukäyttäjänä olevan lapsen että yhtiön johtajan, jolla voi olla intressi käyttää ”pogeja” myynninedistämistarkoituksessa, vahvistaa mielestäni oikeudellisten päätelmien oikeellisuuden ja tarkkaavaisuuden, jolla
         unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt arviointinsa.
      
      47.      Valitusperuste on siis hylättävä perusteettomana siltä osin kuin se koskee ”asiantuntevan käyttäjän” oikeaa määrittelemistä.
      
      48.      Samalla tavoin kuin unionin yleinen tuomioistuin ei ole tehnyt virheitä määritellessään viiteyleisöä, ei voida myöskään arvostella
         sitä, mitä ensimmäisessä oikeusasteessa on vahvistettu siitä, millä tavoin asiantunteva käyttäjä voi verrata kyseisiä malleja.
      
      49.      Huomautettakoon ensinnäkin, kuten myös SMHV on korostanut, että asetuksessa ei todeta tästä mitään. Kyseessä voisi siis lähtökohtaisesti
         olla joko epäsuora vertailu muistikuvan perusteella, kuten yleensä tavaramerkkien osalta,(19) tai suora vertailu, joka tehdään havainnoimalla vierekkäisiä tuotteita.
      
      50.      Molemmat vertailutavat ovat mielestäni perustellusti mahdollisia mallien osalta, ja jos järjestelmällisesti edellytettäisiin,
         että vain toista niistä käytetään, samalla kun väitettäisiin asetuksessa sanottavan jotain, jota siinä ei sanota, rajoitettaisiin
         myös kohtuuttomalla tavalla SMHV:n valtuuksia ja siten malleille annettua suojaa.
      
      51.      On näet huomattava, että vaikka kyseisten mallien kuvaamien tuotteiden suora vertailu on monissa tapauksissa epäilyksettä
         mahdollista asiantuntevalle käyttäjälle, ei voida sulkea pois sitä, että tämä on joissain tapauksissa sitä vastoin epäkäytännöllistä.
         Tarkoitan esimerkiksi malleja, jotka liittyvät tuotteisiin, joita ei niiden suuren koon tai sen vuoksi, että ne pitäisi siirtää
         kauas, voitaisi yleensä koskaan asettaa vierekkäin: asiantunteva käyttäjä ei voi aina verrata suoraan keskenään esimerkiksi
         kahta laivaa tai kahta suurta teollisuuskäyttöön tarkoitettua laitetta. Hänellä on tällaisessa tapauksessa ehkä riittävät
         asiakirjat vertailun tekemiseen, mutta hän voi harvoin tehdä vertailua ”luonnossa”, ja näiden kahden mallin arviointien välillä
         voi kulua jonkin verran aikaa.
      
      52.      Sitä, miten asiantunteva käyttäjä voi vertailla kahta mallia, ei näin ollen pidä määritellä jäykästi etukäteen: arviointi
         on pikemminkin tehtävä tapauskohtaisesti olosuhteiden ja kyseisten mallien kuvaamien tuotteiden piirteiden perusteella. Jo
         asiantuntevan käyttäjän luonne sisältää sen, että hän vertaa tuotteita keskenään suoraan silloin, kun se on mahdollista: siinä
         tapauksessa, että tämä on kuitenkin mahdotonta tai epärealistista, on ajateltava vertailua, joka ei perustu pelkästään heikkoihin
         muistikuviin, kuten tavaramerkkien osalta, mutta voi kuitenkin pitkittyä ajallisesti tai laajentua alueellisesti niiden rajoitusten
         mukaisesti, joissa tämä on konkreettisesti välttämätöntä.
      
      53.      Nyt käsiteltävässä asiassa ei näytä olevan epäilystä siitä, että pogien suora vertailu oli mahdollista, koska kyseessä ovat laajasti levinneet ja kooltaan pienet tuotteet. Huomautettakoon kuitenkin,
         että toisin kuin valittaja ja SMHV väittävät, valituksenalaisesta tuomiosta ei ilmene, että unionin yleinen tuomioistuin olisi
         tehnyt tältä osin oikeudellisen virheen.
      
      54.      Toisin kuin erityisesti SMVH on väittänyt, unionin yleinen tuomioistuin ei ole näet tarkoittanut tilannetta, jossa viiteyleisö
         vertailisi tuotteita keskenään niistä saatua vaikutelmaa koskevan muistikuvan perusteella. Kuten edellä siteeratut valituksenalaisen
         tuomion 82 ja 83 kohta osoittavat, päätelmissä on päinvastoin keskitytty seikkoihin, jotka voivat ”kiinnittää” asiantuntevan
         käyttäjän ”huomiota”.
      
      55.      Merkittävää ei ole sekään että valituksenalaisen tuomion 77 kohdassa käytetään ilmaisua ”asiantunteva käyttäjä ei muista tätä
         samankaltaisuutta muodostaessaan kyseessä olevista malleista yleiskuvan”. Riippumatta siitä, että unionin yleinen tuomioistuin
         on hyväksynyt valittajan näkemyksen ja esittänyt, että joitakin kyseisten mallien ominaispiirteitä ei pidä ottaa huomioon,
         koska ne ovat tyypillisiä kaikille ryhmän tuotteille, on korostettava, että unionin yleinen tuomioistuin on näillä lauseilla
         omaksunut valituslautakunnan päätelmät ja hyväksynyt ne. Lisäksi ilmaisun ”ei muista” (oikeudenkäyntikielen versiossa ”would not be remembered”) käyttäminen on ehkä hieman virheellistä,
         koska se ei välttämättä merkitse sitä, että mallien välinen vertailu pitäisi tehdä sen ”muistikuvan” perusteella, jonka ne
         jättävät yleisöön. Sen tulkitseminen tuomion asiayhteydessä osoittaa päinvastoin, että unionin yleisen tuomioistuimen päätelmien
         perustana oleva ajatus on yksilöidä seikat, jotka voivat kiinnittää asiantuntevan käyttäjän huomiota. Valituksenalaisen tuomion joissain kieliversioissa on lisäksi yhdessä ”muistamisen” käsitteen kanssa tai sen tilalla pikemminkin
         samankaltaisuuksien ”havaitsemisen” ajatus.(20)
      
      56.      Unionin yleisen tuomioistuimen päätelmät ovat näin ollen oikeat myös tältä osin, ja valittajan perustelut on hylättävä.
      
      57.      Siltä osin kuin kyse on sen sijaan siitä, miten asiantunteva käyttäjä erityisesti mieltää mallit, sen jälkeen kun tämä on
         yksilöity oikein ja kun on määritelty, kuinka vertailu on tehtävä, korostan, että unionin yleisen tuomioistuimen arvioinnit
         kuuluvat kaikilta osin sen suorittamaan tosiseikkojen vapaaseen arviointiin, josta unionin tuomioistuimen ei kuulu lausua.
         Valitusperuste on näin ollen jätettävä tutkimatta siltä osin kuin siinä kyseenalaistetaan unionin yleisen tuomioistuimen tältä
         osin tekemät arvioinnit.
      
      58.      Katson siis kaiken kaikkiaan, että myös ainoan valitusperusteen toinen osa on hylättävä.
      
      C       Ainoan valitusperusteen kolmas osa, joka koskee asiantuntevan käyttäjän tarkkaavaisuutta ja tuomioistuinvalvonnan laajuutta
      1.       Asianosaisten lausumat
      59.      Valittaja esittää valitusperusteensa kolmannessa osassa kaksi erillistä väitettä, jotka on tutkittava erikseen.
      
      60.      Se väittää ensinnäkin, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen määritellessään asiantuntevan käyttäjän
         saaman yleisvaikutelman, koska se on tutkinut ainoastaan kyseisten mallien sellaiset piirteet, jotka tällainen käyttäjä on
         havainnut helposti. Tämä ilmenee erityisesti valituksenalaisen tuomion 83 kohdasta, jossa todetaan, että ”on – – todettava,
         että kuperuus on erittäin vähäistä ja että levyt ovat ohuita, joten asiantunteva käyttäjä ei havaitse tätä kuperuutta helposti etenkään katsoessaan niitä ylhäältä päin” (kursivointi tässä).
      
      61.      Valittajan mielestä asiantunteva käyttäjä, joka tarkastelee kyseisiä malleja, ei tyytyisi pintapuoliseen tarkasteluun, kuten
         unionin yleinen tuomioistuin ajattelee, vaan tekisi huomattavasti perusteellisemman tutkimuksen. Valituksenalainen tuomio
         sisältää tästä syystä oikeudellisen virheen, koska malleja vertailtaessa on käytetty virheellisiä tekijöitä.
      
      62.      Valittaja väittää toiseksi unionin yleisen tuomioistuimen tehneen oikeudellisen virheen, joka koskee sen tuomioistuinvalvonnan
         laajuutta, jota se voi harjoittaa valituslautakunnan malleista tekemien päätösten osalta. Kun otetaan huomioon mallialan teknisyys,
         valvonnassa on selvitettävä ainoastaan, että valituslautakunta ei ole tehnyt ilmeisiä virheitä. Unionin yleinen tuomioistuin
         on nyt käsiteltävässä asiassa päinvastoin korvannut SMHV:n elinten tekemän arvioinnin kokonaan omalla arvioinnillaan.
      
      63.      SMHV yhtyy valittajan perusteluihin erityisesti siltä osin kuin ne koskevat tuomioistuinvalvonnan ulottuvuutta.
      
      2.       Oikeudellinen arviointi
      64.      Myös valitusperusteen tämä osa on edellisen tavoin mielestäni osittain jätettävä tutkimatta, ja se on osittain perusteeton.
      
      a)       Asiantuntevan käyttäjän tarkkaavaisuuden taso
      65.      Valittajan perustelut on ensinnäkin jätettävä tutkimatta siltä osin kuin niissä vedotaan oikeudelliseen virheeseen mutta pyritään
         todellisuudessa kyseenalaistamaan unionin yleisen tuomioistuimen tekemät tosiseikkoja koskevat arvioinnit, jotka koskevat
         sitä, miten asiantunteva käyttäjä mieltää kyseiset kaksi mallia. Kuten olen jo aikaisemmin korostanut, ei ole epäilystäkään
         siitä, että unionin yleinen tuomioistuin on määritellyt oikein käyttäjän käsitteen ja että se on käyttänyt tätä asetuksen
         mukaisella tavalla viitehenkilönä malleja arvioidessaan. Siltä osin kuin kyseessä on sitä vastoin tapa, jolla asiantunteva
         käyttäjä mieltää mallit konkreettisessa tapauksessa, ja hänen vaikutelmansa niistä, on yksin unionin yleisen tuomioistuimen
         tehtävänä lausua tästä, koska kyseessä on pelkkä tosiseikkoja koskeva kysymys. Valittaja ei ole onnistunut osoittamaan, että
         ensimmäisessä oikeusasteessa olisi turvauduttu virheellisiin oikeudellisiin tekijöihin.
      
      66.      Silläkään ei ole merkitystä, että valituksenalaisen tuomion 83 kohdassa on käytetty asiantuntevan käyttäjän ja mallin välisen
         suhteen osalta ilmaisua ”havaita helposti”. Tämä ei valittajan perusteluista huolimatta merkitse sitä, että unionin yleinen
         tuomioistuin olisi ajatellut pintapuolista ja epätarkkaavaista käyttäjää. On muistettava, että asiantunteva käyttäjä ei ole
         asiantuntija, mitä edellytetään patenttien osalta. Hän ei ole tosin myöskään ”hajamielinen” keskivertokuluttaja, johon voidaan
         viitata tavaramerkkien osalta: mikään ei kuitenkaan estä sitä, että tilanteen mukaan myös asiantuntevan käyttäjän havaintokyky
         on rajoittunut eikä yllä yksityiskohtaisen ja erikoistuneen tutkimuksen tekemiseen. On myös otettava huomioon, että nyt käsiteltävässä
         asiassa kyseisten mallien kuvaamat tuotteet ovat pieniä pelejä, jotka on tarkoitettu 5–10-vuotiaille lapsille ja joita jaetaan
         ilmaiseksi kylkiäisinä muiden tuotteiden pakkauksissa. Myös heidän tarkkaavaiset havaintonsa eivät yleensä yllä tiettyä tarkastelun
         ja yksityiskohtaisuuden tasoa pidemmälle.
      
      67.      On myös korostettava, että valituksenalaisen tuomion edellä siteerattua 83 kohtaa on tarkasteltava siinä asiayhteydessä, johon
         se sisältyy, eikä erillisenä toteamuksena. Kuten olen edellä todennut valitusperusteen toisen osan käsittelyn yhteydessä,
         siitä saa sen vaikutelman, että unionin yleinen tuomioistuin on pitänyt asiantuntevaa käyttäjää kaikkea muuta kuin pinnallisena
         ja hajamielisenä, vaikka hänellä ei ole sitä analyyttistä tarkkuutta, joka on patenttien havainnoijan erottava ominaisuus.
      
      b)       Tuomioistuinvalvonnan ulottuvuus
      68.      Ainoan valitusperusteen kolmatta osaa on tämän jälkeen pidettävä perusteettomana siltä osin kuin siinä kyseenalaistetaan sen
         tuomioistuinvalvonnan laajuus, jota voidaan harjoittaa valituslautakunnan malleja koskevien päätösten osalta.
      
      69.      Kuten edellä on todettu, valittaja ja SMHV esittävät, että unionin tuomioistuimien pitäisi rajoittaa valvontansa koskemaan
         sitä, että ilmeisiä virheitä ei ole, ja lähinnä noudattaa vakiintunutta oikeuskäytäntöä tapauksissa, joissa on tutkittava
         sisällöltään teknisesti erittäin erikoistuneiden päätösten laillisuutta.(21)
      
      70.      Mielestäni ei ole kuitenkaan syytä omaksua mallien osalta erilaista lähestymistapaa kuin tavaramerkkien osalta.
      
      71.      Huomautan aluksi tästä, että tuomioistuinvalvontaa koskeva asetuksen säännös eli 61 artikla on olennaisilta osin sama kuin
         tavaramerkkiasetukseen sisältyvä säännös,(22) jossa puolestaan viitataan kumoamiskannetta koskeviin perussopimusten määräyksiin (tällä hetkellä SEUT 263 artikla): näiden
         oikeusnormien sanamuodossa ei siis mahdollisteta sitä, että niitä tulkitaan eri tavoin ja käytetään mallien osalta eri lähestymistapaa
         kuin yleensä tavaramerkkien osalta. Kuten myös tavaramerkkien osalta säädetään, asetuksen 61 artiklassa annetaan lisäksi unionin
         tuomioistuimille toimivalta paitsi kumota riitautetut päätökset myös muuttaa niitä: tämä olisi vaikeasti yhteensovitettavissa
         niiden ”rajoitetun” valvonnan kanssa.
      
      72.      Toiseksi mallien arviointi kuuluu tavaramerkkien tavoin SMHV:lle eikä jollekin toiselle elimelle, jolla olisi erityisempää
         teknistä asiantuntemusta.
      
      73.      Muistutettakoon kolmanneksi, että asetuksessa tarkoitettujen mallien suojan osalta tutkitaan kahden mallin välisen mahdollisen
         ristiriidan arvioimiseksi ainoastaan visuaalista vaikutelmaa, jonka asiantunteva käyttäjä niistä saa, kuten unionin yleinen tuomioistuin on vakuuttavasti osoittanut valituksenalaisen
         tuomion 50 kohdassa, ilman että tätä olisi kiistetty. Visuaalinen vertailu ei kuitenkaan yleensä edellytä erityispätevyyttä
         tai teknistä erityisosaamista, vaikka havainnoitsijan jonkinlaisesta kokemuksesta saattaa olla hyötyä.
      
      74.      Ainoa seikka, jota voitaisiin käyttää sellaisen tuomioistuinvalvonnan puoltamiseksi, joka on mallien osalta rajoitetumpaa
         kuin tavaramerkkien osalta, saattaisi olla se edellä laajasti käsitelty seikka, että vertailukohtana käytetään keskivertokuluttajan
         sijasta asiantuntevaa käyttäjää. Tällainen ero ei kuitenkaan riitä tuomioistuinvalvonnan erilaisen laajuuden perustelemiseksi.
         Tämä johtuu siitä, että asiantunteva käyttäjä ei yleensä ole ”teknikko”, jolla olisi erityisosaamista, vaan ainoastaan keskivertokuluttajaan
         nähden hieman tarkkaavaisempi ja kiinnostuneempi käyttäjä: toisin sanoen käyttäjä, jonka havainnot unionin yleinen tuomioistuin
         kykenee riittävästi määrittelemään.
      
      75.      On luonnollisesti täysin mahdollista kuvitella yleisemmin ja abstraktimmin ilmaistu unionin tuomioistuinten kanta, jolla rajoitetaan
         SMHV:n päätösten osalta niiden omaa toimintaa enemmän kuin tällä hetkellä, jolloin ei ainoastaan kieltäydyttäisi viraston
         arviointien korvaamisesta omilla arvioinneilla,(23) vaan tunnustettaisiin yleisemmin, että kaikki SMHV:n päätökset ovat ”teknisiä”, mikä rajoittaisi tuomioistuinvalvontaa. Samanlaisen näkemyksen muutoksen pitäisi kuitenkin
         koskea kaikkia SMHV:n päätöksiä, mukaan lukien tavaramerkkejä koskevat päätökset, eikä se voisi koskea ainoastaan malleja,
         kuten edellä todettiin. On näin ollen selvää, ettei tämä ole tilanne, jossa olemassa olevaa käytäntöä voitaisiin tällä tavoin
         muuttaa.
      
      76.      Unionin yleinen tuomioistuin ei ole siis kaiken kaikkiaan tehnyt oikeudellisia virheitä määrittäessään valituslautakunnan
         päätöstä koskevan valvontansa ulottuvuuden.
      
      77.      Myös ainoan valitusperusteen kolmas osa on näin ollen hylättävä.
      
      D       Ainoan valitusperusteen neljäs osa, joka koskee valvontaa, jota on harjoitettu tuotteiden osalta eikä kyseisten mallien osalta
      1.       Asianosaisten lausumat
      78.      Valittaja väittää unionin yleisen tuomioistuimen tehneen oikeudellisen virheen nojautuessaan arvioinneissaan, jotka liittyvät
         kyseisen kahden mallin väliseen samankaltaisuuteen, niiden kuvaamien tuotteiden (”pogit”) fyysiseen tutkimiseen sen sijaan että malleja olisi vain verrattu keskenään sellaisina kuin ne on kuvattu rekisteröintihakemuksissa.
      
      79.      Tältä osin on muistutettava erityisesti valituksenalaisen tuomion 83 kohdasta, jossa unionin yleinen tuomioistuin on huomauttanut,
         että ”on – – todettava, että kuperuus on erittäin vähäistä ja että levyt ovat ohuita, joten asiantunteva käyttäjä ei havaitse
         tätä kuperuutta helposti etenkään katsoessaan niitä ylhäältä päin, minkä vahvistavat tosiasiallisesti markkinoitavat tavarat,
         sellaisina kuin ne sisältyvät SMHV:n ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen toimittamaan asiakirja-aineistoon” (kursivointi tässä).
      
      80.      Valittaja katsoo, että jos unionin yleinen tuomioistuin olisi tarkastellut asiakirja-aineistoon esimerkin omaisesti otettujen
         todellisten tuotteiden sijasta graafista esitystä kahdesta kyseisestä mallista, niiden väliset erot olisivat olleet hyvin
         ilmeisiä.
      
      2.       Oikeudellinen arviointi
      81.      Ainoan valitusperusteen neljäs osa on mielestäni jätettävä tutkimatta. Sillä pyritään nimittäin jälleen kerran tuomaan uudelleen
         käsiteltäviksi tosiseikkoja koskevat arvioinnit, jotka unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt siitä, miten asiantunteva käyttäjä
         on mieltänyt kyseiset mallit.
      
      82.      Vaikka haluttaisiin katsoa, että perusteluilla on pyritty kyseenalaistamaan yksinomaan se, että unionin yleinen tuomioistuin
         on päättänyt olla tyytymättä ainoastaan graafisten esitysten vertailuun ja on tarkastellut myös fyysisiä tuotteita, joita
         kyseiset mallit kuvaavat, valittajan näkemys on joka tapauksessa perusteeton. On huomattava, että unionin yleinen tuomioistuin
         on perustanut omat kyseisiä malleja koskevat arviointinsa siihen, miten ne on kuvattu ja esitetty niitä koskevissa rekisteröintihakemuksissa.
         Todellisten tuotteiden vertailua on käytetty pelkästään jo tehtyjen arviointien vahvistamiseksi, kuten ilmenee yksiselitteisesti
         edellä siteeratusta valituksenalaisen tuomion 83 kohdasta.
      
      83.      Vaikuttaa joka tapauksessa siltä, että on täysin perusteltua ottaa huomioon – jos se on aineellisesti mahdollista, kuten tässä
         tapauksessa – tietyn mallin kuvaamat todelliset tuotteet. Kuten on näet havaittu, mallien arvioimisen viiteyleisö koostuu
         asiantuntevista käyttäjistä, jotka eivät ole asiantuntijoita vaan pelkästään henkilöitä, joilla on erityinen mielenkiinto
         ja tarkkaavaisuus tuotteita kohtaan. Nyt käsiteltävässä asiassa asiantuntevat käyttäjät ovat 5–10-vuotiaita lapsia. Tässä
         yhteydessä on täysin perusteltua, että unionin yleinen tuomioistuin on tarkastellut myös ”todellisia” tuotteita, siten kuin
         asiantuntevat käyttäjät näkevät ja mieltävät ne, sillä on muistettava, että he eivät yleensä koskaan näe mallien rekisteröintiasiakirjoja vaan ainoastaan niiden ”käytännön sovelluksen” ja siten niiden kuvaamat tuotteet. Valittaja itse on katsonut istunnossa tarpeelliseksi
         näyttää unionin tuomioistuimelle joitakin ”pogeja” selventääkseen huomautustensa muutamia kohtia.
      
      E       Ainoan valitusperusteen viides osa, joka koskee tosiseikkojen ottamista huomioon vääristyneellä tavalla 
      1.       Asianosaisten lausumat
      84.      Valittaja esittää valitusperusteensa viimeisessä osassa, että unionin yleinen tuomioistuin on ottanut tosiseikat vääristyneellä
         tavalla huomioon ja luonut tästä syystä olosuhteet, joissa unionin tuomioistuin voi poikkeuksellisesti tarkastella ensimmäisessä
         oikeusasteessa tehtyjä tosiseikkoja koskevia arviointeja uudelleen.
      
      85.      Vääristyneellä tavalla huomioon ottaminen ilmenee valittajan mielestä selvästi kaikista muista huomautuksista, joita se on
         jo esittänyt, ja sen vahvistaa oikeaksi unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisu tarkastella kyseisiä malleja ainoastaan sillä
         perusteella, että niitä katsotaan ylhäältä, ottamatta riittävästi huomioon muita näkökulmia, erityisesti sivukuvaa.
      
      2.       Oikeudellinen arviointi
      86.      Tosiseikkojen vääristyneellä tavalla huomioon ottamista koskeva väite on perusteeton.
      
      87.      Yhtäältä on niin, kuten edellisissä kohdissa on jo havaittu, että unionin yleinen tuomioistuin on tutkinut täsmällisesti ja
         tyhjentävästi kyseiset mallit ja ottanut huomioon sen, miten asiantunteva käyttäjä ne mieltää, kuten asetuksessa edellytetään.
      
      88.      Toisaalta väitettä tosiseikkojen ottamisesta vääristyneellä tavalla huomioon ei ole näytetty toteen millään tavoin, ja valittaja
         näyttää vedonneen siihen viimeisenä ”yhteenvedon” omaisena perusteena riitauttaakseen vielä kerran tosiseikkoja koskevat arvioinnit,
         joita unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt ja joista valittaja ei ole samaa mieltä. On kuitenkin muistettava, että kun otetaan
         huomioon vääristyneellä tavalla huomioon ottamista koskevan väitteen poikkeuksellisuus, sitä on tuettava erityisen vahvalla
         näytöllä, jossa valittajan on ilmoitettava täsmällisesti ne seikat, jotka se katsoo unionin yleisen tuomioistuimen ottaneen
         huomioon vääristyneellä tavalla, ja näytettävä toteen ne arviointivirheet, jotka unionin yleinen tuomioistuin on valittajan
         mukaan tehnyt.(24) Valittajan tältä osin käyttämät perustelut eivät täytä millään tavoin näitä vaatimuksia.
      
      89.      Näin ollen myös valitusperusteen viimeinen osa on hylättävä.
      
      VI     Ratkaisuehdotus
      90.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin
      
      –        hylkää valituksen ja
      –        velvoittaa valittajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      1 –	Alkuperäinen kieli: italia.
      
      2 –	Yhteisömallista 12.12.2001 annettu neuvoston asetus (EY) N:o 6/2002 (EYVL 2002, L 3, s. 1).
      
      3 –	Tähän mennessä unionin tuomioistuimella on ollut tilaisuus antaa ratkaisu kyseisestä säädöksestä ainoastaan ennakkoratkaisumenettelyssä,
         joka saatettiin päätökseen asiassa C-32/08, FEIA, 2.7.2009 annetulla tuomiolla (Kok., s. I‑5611), lukuun ottamatta kahta jäsenyysvelvoitteiden
         noudattamatta jättämistä koskevaa kannetta, jotka komissio nosti kahta jäsenvaltiota kohtaan.
      
      4 –	Ks. tiivistelmä lainsäädäntömenettelystä, joka johti asetuksen hyväksymiseen, edellä alaviitteessä 3 mainitussa asiassa
         FEIA 26.3.2009 antamani ratkaisuehdotus (3–5 kohta).
      
      5 –	Italian kielen käsitteet ”disegno” ja ”modello” vastaavat merkitykseltään toisiaan. Joissain asetuksen kieliversioissa
         ei ole tällaista päällekkäisyyttä vaan käytetään vain yhtä käsitettä. Ks. esim. saksankielinen (”Geschmacksmuster”) ja englanninkielinen
         (”design”) versio. Käytän jäljempänä tässä ratkaisuehdotuksessa myös yhtä käsitettä ”malli”, jollei epäselvyyden vaaraa ole.
      
      6 –	Espanjaksi eli jätetyn hakemuksen kielellä ”chapa metálica para juegos”.
      
      7 –	Ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa.
      
      8 –	Valituksenalaisen tuomion 52 kohta.
      
      9 –	Valituksenalaisen tuomion 60 kohta.
      
      10 –	Valituksenalaisen tuomion 84 kohta.
      
      11 –	Asiakirja-aineiston perusteella (ks. esim. valituslautakunnan päätöksen 9 kohdan kuudes luetelmakohta ja 20 kohta) sekä
         PepsiCon mallin mukaisissa ”pogeissa” että Promerin mallin mukaisissa ”pogeissa” on tämä erityispiirre ”ääni”, joka ei ole niiden tyypillinen ominaisuus mutta hyvin yleinen markkinoilla olevissa ”pogeissa”.
      
      12 –	Korostettakoon lisäksi, että SMHV:n mukaan pyöreää muotoa edellyttää tarve pystyä pinoamaan ”pogit” yhdessä muiden jo markkinoilla olevien mallien kanssa. Voitaisiin kuitenkin kysyä, eikö tällainen tarve, mikäli sen oletetaan
         olevan olemassa (minkä unionin yleinen tuomioistuin on kiistänyt), ole todellisuudessa luonteeltaan toiminnallinen sen sijaan,
         että se olisi pelkästään markkinoiden asettama edellytys, kuten SMHV väittää, koska sillä pyritään saamaan tuote yhteensopivaksi
         muiden markkinoilla jo olevien tuotteiden kanssa.
      
      13 –	Ks. esim. asia C-375/98, Epson Europe, tuomio 8.6.2000 (Kok., s. I-4243, 26 kohta); yhdistetyt asiat C‑49/98, C‑50/98,
         C‑52/98–C‑54/98 ja C‑68/98–C‑71/98, Finalarte ym., tuomio 25.10.2001 (Kok., s. I‑7831, 40 kohta) ja asia C-164/99, Portugaia
         Construções, tuomio 24.1.2002 (Kok., s. I‑787, 27 kohta).
      
      14 –	KOM(93) 342 lopullinen (EYVL 1994, C 29, s. 20).
      
      15 –	Vrt. esim. ranskankielinen versio ”des dessins ou modèles extrêmement fonctionnels pour lesquels le créateur doit respecter
         des paramètres précis”, englanninkielinen versio ”highly functional designs where the designer must respect given parameters”
         ja saksankielinen versio ”hochfunktionelle Muster, bei denen der Entwerfer gegebene Parameter beachten muß”.
      
      16 –	Ks. edellä alaviite 14.
      
      17 –	Valituksenalaisen tuomion 64 kohta.
      
      18 –	Valituksenalaisen tuomion 62 kohta.
      
      19 –	Ks. asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999 (Kok., s. I‑3819, 26 kohta).
      
      20 –	Ks. esim. ranskankielinen versio: ”cette similitude ne sera pas retenue par l’utilisateur averti dans l’impression globale des dessins ou modèles en cause”; saksankielinen versio: ”wird der informierte
         Benutzer diese Ähnlichkeit im Rahmen des Gesamteindrucks, den er von den fraglichen Geschmacksmustern gewinnt, nicht wahrnehmen”; espanjankielinen versio: ”el usuario informado no apreciará tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos”; hollanninkielinen versio: ”de geïnformeerde
         gebruiker, wat de door deze modellen gewekte algemene indruk betreft, niet op deze gelijkenis zal letten” (kursivointi tässä).
      
      21 –	Oikeuskäytäntö tästä on selkeä. Mainittakoon esimerkiksi tapaukset, joissa riidanalainen päätös sisältää monitahoisia taloudellisia
         arviointeja: ks. asia C-290/07 P, komissio v. Scott, tuomio 2.9.2010 (66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen, ei vielä julkaistu
         oikeustapauskokoelmassa). Unionin tuomioistuin on esittänyt immateriaalioikeuksista samankaltaisia näkemyksiä kasvilajikkeiden
         osalta: ks. asia C-38/09 P, Schräder v. YKLV, tuomio 15.4.2010 (77 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      22 –	Yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (kodifioitu toisinto) (EUVL L 78, s. 1)
         65 artikla, joka vastaa aikaisemman asetuksen eli yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o
         40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) 63 artiklaa.
      
      23 –	Ks. tästä jo asia C-214/05 P, Rossi v. SMHV, tuomio 18.7.2006 (Kok., s. I‑7057, 50 kohta).
      
      24 –	Yhdistetyt asiat C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P ja C-219/00 P, Aalborg Portland ym. v. komissio,
         tuomio 7.1.2004 (Kok., s. I‑123, 50 kohta) ja asia C-222/03 P, APOL ja AIPO v. komissio, määräys 16.12.2004 (40 kohta, ei
         julkaistu oikeustapauskokoelmassa).