CELEX: 62004CJ0416
Language: hu
Date: 2006-05-11
Title: A Bíróság (első tanács) 2006. május 11-i ítélete. # The Sunrider Corp. kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM). # Fellebbezés - Közösségi védjegy - A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja, 15. cikkének (3) bekezdése, valamint 43. cikkének (2) és (3) bekezdése - Összetéveszthetőség - A VITAFRUIT közösségi szóvédjegy bejelentése - A VITAFRUT nemzeti szóvédjegy jogosultjának felszólalása - A korábbi védjegy tényleges használata - A korábbi védjegy jogosult engedélyével történő használatának bizonyítéka - Az áruk közötti hasonlóság. # C-416/04 P. sz. ügy

C‑416/04. P. sz. ügy
      The Sunrider Corp.
      kontra
      Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
      „Fellebbezés – Közösségi védjegy – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja, 15. cikkének (3) bekezdése, valamint 43. cikkének (2) és (3) bekezdése
         – Összetéveszthetőség – A VITAFRUIT közösségi szóvédjegy bejelentése – A VITAFRUT nemzeti szóvédjegy jogosultjának felszólalása – A korábbi védjegy tényleges használata – A korábbi védjegy jogosultjának engedélyével történő használat bizonyítéka – Az áruk közötti hasonlóság”
      
      Az ítélet összefoglalása
      1.        Fellebbezés – Válaszbeadvány
      (A Bíróság alapokmánya, 61. cikk; a Bíróság eljárási szabályzata, 116. cikk, 1. §)
      2.        Fellebbezés – Jogalapok – A tények téves értékelése – Elfogadhatatlanság – A bizonyítékok értékelésének a Bíróság általi felülvizsgálata
            – Kizártság, kivéve az elferdítés esetét
      (EK 225. cikk ; a Bíróság alapokmánya 58. cikk, első albekezdés)
      3.        Közösségi védjegy – Fellebbezési eljárás
      (40/94 tanácsi rendelet, 63. cikk)
      4.        Közösségi védjegy – Harmadik személyek észrevételei és felszólalás – A felszólalás vizsgálata – A korábbi védjegy használatának
            igazolása
      (40/94 tanácsi rendelet, 43. cikk, (2) bekezdés)
      1.        Amikor az Elsőfokú Bíróság az egyik fél minden kérelmének helyt adott, és a fél a Bírósághoz benyújtott válaszbeadványában
         a fellebbezés teljes elutasítását kéri, a félnek nem kell azt kérnie, hogy a Bíróság adjon helyt első fokon előterjesztett
         kérelmeinek. Egyebekben, ha a Bíróság helyt ad a fellebbezésnek, és élve a Bíróság alapokmányának 61. cikke által számára
         biztosított lehetőséggel, úgy dönt, hogy ő maga hoz végleges határozatot a jogvitában, tekintetbe kell vennie ezen kérelmeket,
         és azoknak egészben, vagy részben, vagy újból helyt kell adnia, vagy azokat el kell utasítania, anélkül hogy ezen elutasítást
         arra a körülményre alapozhatná, hogy a fent nevezett fél kérelmeit nem ismételte meg előtte.
      
      (vö. 32. pont)
      2.        Az EK 225. cikk (1) bekezdéséből és a Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdéséből következően a fellebbezés kizárólag
         jogkérdésre vonatkozhat. Ezért kizárólag az Elsőfokú Bíróság rendelkezik hatáskörrel a releváns tények megállapítására és
         értékelésére, valamint a bizonyítékok értékelésére. Ezeknek a tényeknek és bizonyítékoknak az értékelése tehát – amennyiben
         nincsen szó az elferdítésükről – nem olyan jogkérdés, amelynek a vizsgálata a fellebbezési eljárás keretén belül a Bíróságra
         tartozna.
      
      (vö. 49., 88. pont)
      3.        A Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) valamely fellebbezési tanácsának határozatával
         szemben indított kereset alapján az Elsőfokú Bíróság a kereset tárgyát képező határozatot csakis akkor helyezheti hatályon
         kívül vagy változtathatja meg, ha meghozatala pillanatában a hatályon kívül helyezés vagy megváltoztatás közösségi védjegyről
         szóló 40/94 rendelet 63. cikkében foglalt okainak egyikét hordozza, nevezetesen hatáskör hiányát, lényeges eljárási szabálysértést,
         a Szerződés vagy e rendelet, illetve ezek alkalmazásával kapcsolatos bármely jogszabály megsértését vagy hatáskörrel való
         visszaélést. Az Elsőfokú Bíróság ugyanakkor nem helyezheti hatályon kívül vagy változtathatja meg ugyanezen határozatot olyan
         ok folytán, amely a határozat kihirdetését követően merült fel.
      
      (vö. 54–55. pont)
      4.        Tényleges védjegyhasználat valósul meg, ha a védjegyet alapvető funkciójának megfelelően, tehát azon áruk és szolgáltatások
         eredetének azonosítása céljából használják, amelyekre lajstromozták, mégpedig annak érdekében, hogy ezen áruk és szolgáltatások
         vonatkozásában értékesítési piacot teremtsen és őrizzen meg, az olyan szimbolikus használat kivételével, amelynek kizárólagos
         célja a védjegyhez fűződő jogok fenntartása. A védjegy tényleges használatának mérlegelése során figyelembe kell venni minden
         olyan tényt és körülményt, amelynek alapján megállapítható, hogy a védjegy kereskedelmi használata valóságos‑e, különösen
         az érintett gazdasági szektorban az olyan igazoltnak tekintendő használatokat, amelyek feladata megteremteni és fenntartani
         a védjeggyel ellátott áruk és szolgáltatások számára a piaci részesedést, az áruk és szolgáltatások természetét, a piac jellegzetességeit,
         a védjegy használatának mértékét és gyakoriságát.
      
      Annak kérdése tehát, hogy a használat mennyiségileg elegendő‑e ahhoz, hogy a védjeggyel megjelölt áruk és szolgáltatások fenntartsák
         vagy létrehozzák a piaci részesedést, több tényezőtől és az adott eset mérlegelésétől függ.
      
      Következésképpen nem lehetséges már kiindulásként, elvont módon meghatározni, milyen mennyiségi határ átlépése szükséges ahhoz,
         hogy a használatot ténylegesnek lehessen tekinteni, vagy sem. Vagyis nem lehet felállítani olyan de minimis szabályt, amely megakadályozza, hogy az OHIM vagy – kereset indítása esetén – az Elsőfokú Bíróság az elé utalt jogvita körülményeit
         összességükben értékelhesse. Így, amennyiben valós kereskedelemi igazolást nyer, minimális használat is elegendő lehet ahhoz,
         hogy tényleges használat meglétét lehessen megállapítani.
      
      (vö. 70–72. pont)
A BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (első tanács)
      2006. május 11.(*)
      
      „Fellebbezés – Közösségi védjegy – A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja, 15. cikkének (3) bekezdése, valamint 43. cikkének (2) és (3) bekezdése
         – Összetéveszthetőség – A VITAFRUIT közösségi szóvédjegy bejelentése – A VITAFRUT nemzeti szóvédjegy jogosultjának felszólalása – A korábbi védjegy tényleges használata – A korábbi védjegy jogosultjának engedélyével történő használat bizonyítása – Az áruk közötti hasonlóság”
      
      A C‑416/04. P. sz. ügyben,
      a The Sunrider Corp. (székhelye: Torrance, Kalifornia [Amerikai Egyesült Államok], képviseli: A. Kockläuner Rechtsanwalt)
      
      fellebbezőnek
      a Bíróság alapokmányának 56. cikke alapján 2004. szeptember 27‑én benyújtott fellebbezése tárgyában,
      a másik fél az eljárásban:
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviselik: S. Laitinen és A. Folliard‑Monguiral, meghatalmazotti minőségben)
      
      alperes az elsőfokú eljárásban,
      A BÍRÓSÁG (első tanács),
      tagjai: P. Jann tanácselnök, K. Schiemann, K. Lenaerts, Juhász E. és M. Ilešič (előadó) bírák,
      főtanácsnok: F. G. Jacobs,
      hivatalvezető: Fülöp B. tanácsos,
      tekintettel az írásbeli szakaszra és a 2005. november 17‑i tárgyalásra,
      a főtanácsnok indítványának a 2005. december 15‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
      meghozta a következő
      Ítéletet
      1        Fellebbezésével a The Sunrider Corp. az Európai Közösségek Elsőfokú Bírósága T‑203/02. sz., Sunrider kontra OHIM – Espadafor
         Caba (VITAFRUIT) ügyben 2004. július 8‑án hozott azon ítéletének (EBHT 2004., II‑2811. o.; a továbbiakban: megtámadott ítélet)
         a hatályon kívül helyezését kéri, amellyel az Elsőfokú Bíróság elutasította a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek
         és formatervezési minták) (OHIM) első fellebbezési tanácsának 2002. április 8‑i, a VITAFRUIT szóvédjegy lajstromozását elutasító
         határozata (R 1046/2000‑1. sz. ügy) (a továbbiakban: a vitatott határozat) hatályon kívül helyezése iránti keresetét.
      
       Jogi háttér
      2        A közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK rendelet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet,
         1. kötet, 146. o.) „Viszonylagos kizáró okok” című 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja és (2) bekezdése a) pontjának ii) alpontja
         az alábbiak szerint rendelkezik:
      
      „(1)      A korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha:
      [...]
      b)      azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága
         vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség
         magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják
         a korábbi védjegyhez.
      
      (2)      Az (1) bekezdés alkalmazásában »korábbi védjegy«:
      a)      a következőkben felsorolt minden olyan védjegy, amelynek bejelentési napja korábbi, mint a közösségi védjegybejelentés bejelentési
         napja – ha ennek helye van –, figyelembe véve az igényelt elsőbbségek napját:
      
      [...]
      ii.      valamely tagállamban […] lajstromozott védjegy”.
      3        A 40/94 rendelet „A közösségi védjegy használata” című 15. cikkének értelmében:
      
      „(1)      Ha a jogosult a lajstromozástól számított öt éven belül nem kezdte meg a közösségi védjegy tényleges használatát a Közösségben
         az árujegyzékben szereplő árukkal és szolgáltatásokkal kapcsolatban, vagy ha az ilyen használatot öt éven át megszakítás nélkül
         elmulasztotta, a közösségi védjegyoltalomra alkalmazni kell az e rendeletben meghatározott jogkövetkezményeket, kivéve ha
         a jogosult a használat elmaradását kellőképpen igazolja.
      
      […]
      (3)      A közösségi védjegynek a jogosult engedélyével történő használatát a jogosult részéről történő használatnak kell tekinteni.”
      4        A 40/94 rendelet „A felszólalás vizsgálata” című 43. cikke (2) és (3) bekezdésében az alábbiakról rendelkezik:
      
      (2)      Ha a felszólalást korábbi közösségi védjegy jogosultja nyújtotta be, a bejelentő kérelmére igazolnia kell, hogy a közösségi
         védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt évben a felszólalás alapjául szolgáló korábbi közösségi védjegy tényleges használatát
         az árujegyzékben szereplő és a felszólalásban hivatkozott árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban a Közösségben megkezdte
         […], feltéve hogy a korábbi közösségi védjegyet a közösségi védjegybejelentés meghirdetésének napjánál legalább öt évvel korábban
         lajstromozták. Ilyen igazolás hiányában a felszólalást el kell utasítani. Ha a korábbi közösségi védjegyet csak az árujegyzékben
         szereplő áruk, illetve szolgáltatások egy részével kapcsolatban használták, a felszólalás vizsgálata során úgy kell tekinteni,
         mintha a védjegyet csak a szóban forgó áruk, illetve szolgáltatások tekintetében lajstromozták volna.
      
      (3)      A 8. cikk (2) bekezdésének a) albekezdésében említett korábbi nemzeti védjegyre a (2) bekezdést kell alkalmazni, azzal az
         eltéréssel, hogy a Közösségben való használaton az abban a tagállamban való használatot kell érteni, amelyben a korábbi nemzeti
         védjegy oltalom alatt áll.”
      
      5        A közösségi védjegyről szóló 40/94 tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK rendelet (HL 1995. L 303.,
         1. o., magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 22. szabályának (2) bekezdése pontosítja, hogy „a használat
         igazolására szolgáló nyilatkozatoknak és bizonyítékoknak az ellentartott védjegynek az árujegyzékében szereplő – a felszólalás
         alapjául szolgáló – áruk és szolgáltatások tekintetében való használatának helyére, idejére, mértékére és jellegére, valamint
         az ezeket alátámasztó bizonyítékokra kell irányulniuk”.
      
       A jogvita előzményei
      6        A felperes 1996. április 1‑jén a 40/94/EK tanácsi rendelet alapján védjegybejelentési kérelmet nyújtott be az OHIM‑hoz a VITAFRUIT
         szóvédjegy közösségi védjegyként történő lajstromozása iránt.
      
      7        A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított,
         1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 5., 29. és 32. osztályba tartozó árukkal kapcsolatban tették. A 32. osztályba
         tartozó áruk az alábbiak: „sörök; ásványvizek és szénsavas vizek és egyéb alkoholmentes italok; gyümölcs- és zöldségitalok,
         gyümölcslevek; szörpök és más készítmények italokhoz; gyógynövény alapú és vitaminokkal dúsított italok”.
      
      8        1998. április 1‑jén a 40/94/EK tanácsi rendelet 42. cikkének (1) bekezdése alapján J. Espadafor Caba a bejelentett védjegy
         árujegyzékében szereplő minden áru vonatkozásában felszólalt a megjelölés védjegyként történő lajstromozásával szemben.
      
      9        J. Espadafor Caba a VITAFRUT korábbi nemzeti szóvédjegy jogosultja, melyet Spanyolországban az alábbi leírásnak megfelelően
         a 30. és 32. áruosztályok vonatkozásában lajstromoztak: „alkoholmentes, nem gyógyászati szénsavas italok, minden típusú, nem
         gyógyászati hideg italok, szénsavas készítmények, pezsgő granulátumok, alkoholmentes gyümölcs- és zöldségitalok (a must kivételével),
         limonádék, narancsszörpök, hideg italok (a mandulatej kivételével), szénsavas vizek, eau de Seidlitz és mesterséges jég”.
      
      10      A felperes kérelmére az OHIM felszólalási osztálya a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése alapján felhívta J. Espadafor
         Cabát annak igazolására, hogy a korábbi védjegyet a közösségi védjegybejelentés közzétételét megelőző öt év folyamán ténylegesen
         használták Spanyolországban.
      
      11      J. Espadafor Caba benyújtott először is hat üvegcímkét, amelyeken a korábbi védjegy szerepel, másodszor tizennégy számlát
         és megrendelést, amelyek közül tíz az említett közzétételt megelőző keltezéssel volt ellátva.
      
      12      A felszólalási osztály 2000. augusztus 23‑i határozatával a védjegybejelentési kérelmet az árujegyzékben szereplő, 32. osztályba
         tartozó áruk vonatkozásában a „sörök” kivételével, elutasította. A felszólalási osztály először is úgy ítélte meg, hogy a
         J. Espadafor Caba által benyújtott bizonyítékok világosan alátámasztják a korábbi védjegy 40/94 rendelet 43. cikkének (2)
         és (3) bekezdésében foglaltnak megfelelően történő tényleges használatát „az alkoholmentes gyümölcs- és zöldségitalok, limonádék,
         narancsszörpök” vonatkozásában. Másodszor, a felszólalási osztály úgy ítélte meg, hogy ezen áruk és a védjegybejelentési kérelemben
         foglalt 32. áruosztályba tartozó áruk, a „sörök” kivételével, részben azonosak, részben hasonlóak, és a szóban forgó megjelölések
         esetén fennáll ugyanezen rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti összetévesztés veszélye.
      
      13      A felperes ezen határozat ellen benyújtott fellebbezését az OHIM első fellebbezési tanácsa a vitatott határozattal elutasította.
         A fellebbezési tanács lényegében elismerte a felszólalási osztály határozatában található megállapítások helytállóságát, kiemelve
         ugyanakkor azt a tényt, hogy a korábbi védjegy használata kizárólag az italkoncentrátumok (juice concentrate) vonatkozásában
         került bizonyításra.
      
       Az Elsőfokú Bíróság előtt folyó eljárás és a megtámadott ítélet 
      14      Az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2002. július 2‑án érkezett keresetlevelével a felperes a vitatott határozat hatályon kívül
         helyezése iránt benyújtott keresetét egyrészt a 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésének megsértésére, másrészt ugyanezen
         rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére hivatkozva.
      
      15      Első jogalapjának első részével a felperes arra hivatkozott, hogy az OHIM helytelenül vette figyelembe a korábbi védjegy harmadik
         fél által történt tényleges használatát. Azt állította, hogy a felszólaló nem bizonyította, hogy a korábbi védjegy hivatkozott
         használatára az ő engedélyével került sor.
      
      16      A megtámadott ítélet 23. pontjában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a korábbi védjegy hivatkozott használata az Industrias
         Espadafor SA és nem a védjegyjogosult, J. Espadafor Caba által valósult meg, noha az ő neve ugyancsak szerepelt a szóban forgó
         társaság nevében. Az Elsőfokú Bíróság úgy ítélte meg ugyanakkor ugyanezen ítélet 24–28. pontjában, hogy a fellebbezési tanács
         jogszerűen alapozhatta döntését arra a feltételezésre, hogy a korábbi védjegy használatára a jogosult engedélyével került
         sor, annál is inkább, mert a felperes az Elsőfokú Bíróság előtt ezt nem vitatta.
      
      17      Az Elsőfokú Bíróság az első jogalap első részét tehát elvetette.
      
      18      Ugyanezen jogalap második részével a felperes azt állította, hogy a fellebbezési tanács tévesen értelmezte a „tényleges használat”
         fogalmát. A felperes lényegében úgy vélte, hogy a J. Espadafor Caba által benyújtott bizonyítékok nem határozzák meg a védjegy
         hivatkozott használatának sem időszakát, sem helyét, természetét vagy jellegét, amelyek által az ténylegesnek lenne tekinthető.
      
      19      Miután a megtámadott ítélet 36–42. pontjában emlékeztetett a Bíróság ítélkezési gyakorlatára (a C‑40/01. sz. Ansul‑ügyben
         2003. március 11‑én hozott ítélet [EBHT 2003., I‑2439. o.]), valamint saját ítélkezési gyakorlatára, és ugyanezen ítélet 43-53
         pontjaiban megvizsgálta a felszólaló által benyújtott bizonyítékokat, az Elsőfokú Bíróság az ítélet 54. pontjában az alábbi
         következtetéseket vonta le:
      
      „A fentiekből következik, hogy a fellebbezési tanács előtt eljáró másik fél bizonyítékot nyújtott be arra nézve, hogy egy
         spanyol ügyfél részére közel 300 egység, egyenként tizenkét tételnek megfelelő, közel 4 800 EUR‑nak megfelelő értékben, különböző
         gyümölcsökből álló gyümölcslé koncentrátum 1996 májusa és 1997 májusa közötti értékesítésére hozzájárulásával került sor.
         Annak ellenére, hogy a korábbi védjegy használatának jelentősége korlátozott, és kívánatos lenne, ha a releváns időszakban
         a védjegy használatára vonatkozóan több bizonyíték állna rendelkezésre, az eljárásban a másik fél által benyújtottak elegendőek
         ahhoz, hogy a tényleges használat megállapításra kerüljön. Következésképpen az OHIM helyesen állapította meg a megtámadott
         határozatban, hogy a lajtromozott áruk egy része, azaz a gyümölcslevek vonatkozásában a korábbi védjegy tényleges használata
         megvalósult”. 
      
      20      Következésképpen az Elsőfokú Bíróság elvetette az első jogalap második részét.
      
      21      Második jogalapjával a felperes arra hivatkozott, hogy a fellebbezési tanács megsértette a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének
         b) pontját, amikor megállapította, hogy a közösségi védjegybejelentésben megjelölt „gyógynövény alapú és vitaminokkal dúsított
         italok”, valamint az „italkoncentrátumok”, amelyek tekintetében a korábbi védjegyet ténylegesen használták, hasonlóak. A felperes
         álláspontja szerint ezen áruk között legfeljebb csekély hasonlóság áll fenn.
      
      22      A megtámadott ítélet 66. pontjában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a korábbi védjegyet a végső felhasználók számára
         készített gyümölcsökből álló koncentrátumok, és nem olyan gyümölcslé koncentrátumok vonatkozásában használták, amelyek a gyümölcsleveket
         gyártók számára készültek. Ennek következtében a felperes azon érvét, miszerint az italkoncentrátumokkal, valamint a gyógynövényalapú
         és vitaminokkal dúsított italokkal különböző vásárlókat céloznak meg, el kell utasítani.
      
      23      Ugyanezen ítélet 67. pontjában az Elsőfokú Bíróság megállapította, hogy a gyógynövény alapú és vitaminokkal dúsított italok,
         valamint az italkoncentrátumok ugyanazt a célt szolgálják, a szomjoltást, és mind a két esetben többnyire hűtve fogyasztott
         alkoholmentes italokról van szó, amelyek jelentős mértékben versenyben állnak. Az Elsőfokú Bíróság úgy vélte, hogy az a tény,
         hogy ezen áruk eltérő összetevőket tartalmaznak, nem változtat azon a megállapításon, hogy felcserélhetőek, tekintettel arra,
         hogy azonos szükséglet kielégítésére szolgálnak.
      
      24      Az Elsőfokú Bíróság a második jogalapot és ezzel a felperes keresetét egészében elutasította.
      
       A fellebbezés
      25      Fellebbezésében, amelynek alátámasztására három jogalapra hivatkozik, a felperes azt kéri, hogy a Bíróság:
      
      –        elsődlegesen helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet;
      –        másodlagosan helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet azon részében, amelyben az megerősíti a bejelentett védjegy „gyógynövény
         alapú és vitaminokkal dúsított italok” vonatkozásában történő lajstromozásának elutasítását;
      
      –        helyezze hatályon kívül a vitatott határozatot;
      –        kötelezze az OHIM‑ot az OHIM szervezeti egységeinél, valamint az Elsőfokú Bíróságnál és a Bíróságnál felmerült költségek viselésére.
      26      Az OHIM azt kéri, hogy a Bíróság utasítsa el a fellebbezést, és a felperest kötelezze a költségek viselésére.
      
       Az OHIM válaszbeadványának elfogadhatóságáról
      27      Válaszában a felperes az OHIM válaszbeadványának elfogadhatatlanságára hivatkozik, mivel az OHIM nem kérte, hogy egészben
         vagy részben adjanak helyt az első fokon előterjesztett kérelmeknek, amint azt a Bíróság eljárási szabályzatának 116. cikke
         előírja.
      
      28      A 116. cikk 1. §‑a a következőképpen rendelkezik:
      
      „A válaszbeadvány kérelmei arra irányulhatnak, hogy:
      –        egészben vagy részben utasítsák el a fellebbezést, illetve egészben vagy részben helyezzék hatályon kívül az Elsőfokú Bíróság
         határozatát;
      
      –        egészben vagy részben adjanak helyt az első fokon előterjesztett kérelmeknek; új kérelmeket nem lehet előterjeszteni.”
      29      Ez a rendelkezés meghatározza, hogy az eljárás felperesétől eltérő felek milyen célból nyújthatnak be válaszbeadványt.
      
      30      E válaszbeadvány hatékony érvényesülése céljából ezen további feleknek ki kell fejteniük álláspontjukat a fellebbezéssel kapcsolatban,
         annak teljes vagy részleges elutasítását kérve, vagy egészében vagy részlegesen csatlakozva hozzá, sőt akár viszonfellebbezés
         benyújtásával, az eljárási szabályzat 116. cikkének 1. §‑ában foglalt kérelmek előterjesztésével.
      
      31      Ugyanakkor az eljárásban részt vevő többi félnek – válaszbeadványa semmisségének terhe mellett – nem kell előterjesztenie
         az e rendelkezés második francia bekezdésében foglalt kérelmeket. Ugyanis a bíróság előtt valamennyi fél szabadon terjesztheti
         elő az általa megfelelőnek vélt kérelmeket. Így, amennyiben az Elsőfokú Bíróság nem vagy nem egészben ad helyt az egyik fél
         által előterjesztett kérelmeknek, e fél dönthet úgy, hogy az Elsőfokú Bíróság határozata ellen benyújtott fellebbezés ügyében
         eljáró Bíróságtól nem kéri, hogy e kérelmeknek helyt adjon.
      
      32      Ez még inkább igaz, ha – mint jelen ügyben – az Elsőfokú Bíróság az egyik fél minden kérelmének helyt adott, és a fél a Bírósághoz
         benyújtott válaszbeadványában a fellebbezés teljes elutasítását kéri, a félnek nem kell azt kérnie, hogy a Bíróság adjon helyt
         első fokon előterjesztett kérelmeinek. Egyebekben, ha a Bíróság helyt ad a fellebbezésnek, és élve a Bíróság alapokmányának
         61. cikke által számára biztosított lehetőséggel, úgy dönt, hogy ő maga hoz végleges határozatot a jogvitában, tekintetbe
         kell vennie ezen kérelmeket, és azoknak egészben, vagy részben, vagy újból helyt kell adnia, vagy azokat el kell utasítania,
         anélkül hogy ezen elutasítást arra a körülményre alapozhatná, hogy a fent nevezett fél kérelmeit nem ismételte meg előtte.
      
      33      Következésképpen az OHIM válaszbeadványának elfogadhatatlanságára vonatkozó kifogást el kell utasítani.
      
       Az első jogalapról
       A felek érvei
      34      Első jogalapjával a felperes azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdését,
         összefüggésben ugyanezen rendelet 15. cikkének (1) és (3) bekezdésével, amikor figyelembe vette a védjegy harmadik személy
         által történő használatát.
      
      35      E jogalap első részével a felperes felrója az Elsőfokú Bíróságnak, hogy tévesen értelmezte a bizonyítási teher megosztásának
         fogalmát azáltal, hogy tekintetbe vette a felszólaló által benyújtott, bizonyító erővel nem bíró bizonyítékokat, és inkább
         feltevésekre, semmint bizonyítékokra támaszkodott.
      
      36      A felperes álláspontja szerint az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlatából következik, hogy egy védjegy tényleges használatát
         nem lehet valószínűség vagy feltételezések alapján igazolni, ehhez konkrét és objektív bizonyítékokra kell támaszkodni, amelyek
         bizonyítják az érintett piacon történő tényleges és elegendő használatot.
      
      37      Jelen ügyben, noha a felszólalót terhelte annak bizonyítása, hogy a korábbi védjegy Industrias Espadafor SA által történő
         használata az ő engedélyével valósult meg, a felszólaló nem nyújtott be egyetlen bizonyítékot sem arra vonatkozólag, hogy
         e használathoz hozzájárult volna. Tehát amikor a fellebbezési tanács és az Elsőfokú Bíróság arra a megállapításra jutott,
         hogy a felszólaló ezen használatra engedélyt adott, tévesen valószínűségekre és feltételezésekre hagyatkozott.
      
      38      Az első jogalap második részével a felperes arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság jogi hibát követett el, amikor az első
         fokon előterjesztett első jogalap első részének vizsgálata során nem győződött meg arról, hogy vajon az ítélethozatal idején
         jogszerűen elfogadhatott volna egy új határozatot, amelynek rendelkező része megegyezik a vitatott határozatéval, amint azt
         saját ítélkezési gyakorlata megkívánja (lásd az Elsőfokú Bíróság T‑308/01. sz., Henkel kontra OHIM – LHS (UK) (KLEENCARE)
         ügyben 2003. szeptember 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑3253. o.] 29. pontját).
      
      39      A megtámadott ítélet 25. és 26. pontjából következik, hogy az Elsőfokú Bíróság ténylegesen csak annak vizsgálatára szorítkozott,
         hogy a fellebbezési tanács a vitatott határozat elfogadásakor kiindulhatott‑e abból a feltételezésből, mely szerint a felszólaló
         engedélyezte a korábbi védjegy Industrias Espadafor SA társaság által történő használatát.
      
      40      Az első jogalap első részével kapcsolatban az OHIM úgy véli, hogy jelen ügyben az a feltételezés, miszerint a felszólaló engedélyezte
         a korábbi védjegy Industrias Espadafor SA társaság által történő használatát, és amely feltételezést az Elsőfokú Bíróság is
         átvette, teljességgel igazolható a megtámadott ítélet 24–29. pontjában foglalt okoknál fogva. Következésképpen a tények értékelése,
         amely során az Elsőfokú Bíróság elfogadta, hogy a felszólaló engedélyezte a korábbi védjegy hivatkozott használatát, nem hibás,
         és nem ferdíti el a tényeket olyan módon, hogy az az Elsőfokú Bíróság megállapításainak a Bíróság általi korrigálását tenné
         lehetővé.
      
      41      Az első jogalap második részével kapcsolatban az OHIM arra hivatkozik, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat értelmében a 40/94
         rendelet 63. cikke alapján az Elsőfokú Bíróság előtt benyújtott kereset a fellebbezési tanács határozata jogszerűségének ellenőrzésére
         irányul, ily módon az Elsőfokú Bíróságnak egyáltalában nem kell vizsgálnia, hogy a határozathozatal idején jogszerűen elfogadható‑e,
         vagy sem egy új határozat, melynek rendelkező része azonos a vitatott határozatéval.
      
       A Bíróság álláspontja
      42      Először is, a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése értelmében a korábbi védjegy felszólalással élő jogosultjának
         a bejelentő kérelmére igazolnia kell, hogy védjegyét ténylegesen használták.
      
      43      Egyébiránt ugyanezen rendelet 15. cikkének (3) bekezdéséből következik, hogy a védjegy tényleges használatának a jogosult
         engedélyével vagy a jogosult részéről történő használatot kell tekinteni.
      
      44      Ebből következőleg a korábbi védjegy felszólalással élő jogosultját terheli annak bizonyítása, hogy engedélyezte a szóban
         forgó védjegy harmadik fél részéről történő használatát.
      
      45      Jelen ügyben az első jogalap első része, egyrészt mivel ezzel a fellebbező felrója, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen értelmezte
         a bizonyítási teher megosztásának fogalmát, nem megalapozott.
      
      46      Hiszen miután megállapította a megtámadott ítélet 23. pontjában, hogy a korábbi védjegyet használó Industrias Espadafor SA
         cég nevében szerepel a védjegy jogosultja családnevének eleme, továbbá úgy ítélte meg ugyanezen ítélet 24–25. pontjában, hogy
         kicsi a valószínűsége annak, hogy J. Espadafor Caba olyan bizonyítékokat nyújtson be a felszólalási osztály és az OHIM fellebbezési
         tanácsa előtt, amelyek szerint védjegye akarata ellenére került felhasználásra, az Elsőfokú Bíróság úgy vélte, hogy az OHIM
         joggal indult ki abból a feltételezésből, hogy a felszólaló engedélyezte a korábbi védjegy hivatkozott használatát.
      
      47      Az Elsőfokú Bíróság tehát egyáltalán nem követelte meg, hogy a felperes állapítsa meg az engedély hiányát, hanem a felszólaló
         által benyújtott bizonyítékokat vette alapul, melyekből azt a következtetést vonta le, hogy a hivatkozott használat engedélyezése
         bizonyítást nyert. A bizonyítási terhet tehát nem fordította meg.
      
      48      Másrészt, mivel az első jogalap első részével a fellebbező felrója, hogy az Elsőfokú Bíróság úgy ítélte meg, a felszólaló
         által benyújtott bizonyítékok igazolják, hogy engedélyezte a hivatkozott használatot, a jogalap ezen része arra irányul, hogy
         a Bíróság az Elsőfokú Bíróság tényekre vonatkozó értékelését váltsa fel az ő megállapításával, ennélfogva tehát elfogadhatatlan.
      
      49      Az EK 225. cikk (1) bekezdéséből és a Bíróság alapokmánya 58. cikkének első bekezdéséből következően a fellebbezés kizárólag
         jogkérdésre vonatkozhat. Ezért kizárólag az Elsőfokú Bíróság rendelkezik hatáskörrel a releváns tények megállapítására és
         értékelésére, valamint a bizonyítékok értékelésére.. Ezeknek a tényeknek és bizonyítékoknak az értékelése tehát – amennyiben
         nincsen szó az elferdítésükről – nem olyan jogkérdés, amelynek a vizsgálata a fellebbezési eljárás keretén belül a Bíróságra
         tartozna (lásd különösen a Bíróság C‑37/03. P. sz., BioID kontra OHIM ügyben 2005. szeptember 15‑én hozott ítéletének [EBHT 2005.,
         I‑7975. o.] 43. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
      
      50      Márpedig nem tűnik úgy, hogy a megtámadott ítélet 23–25. pontjában az Elsőfokú Bíróság elferdítette volna az elé terjesztett
         tényeket és bizonyítékokat.
      
      51      Hozzá kell tenni, hogy az Elsőfokú Bíróság feleslegesen állapította meg a megtámadott ítélet 26. és 27. pontjában, hogy „[a]z
         OHIM‑nak annál több oka volt arra, hogy erre a vélelemre támaszkodjon, tekintettel arra, hogy a bejelentő nem vitatta azt,
         hogy a korábbi védjegy Industrias Espadafor SA általi használatára a felszólaló engedélyével került sor”.
      
      52      Az első jogalap első részét tehát – részben mint nem megalapozottat, részben mint elfogadhatatlant – el kell utasítani. 
      
      53      Másrészt, ellentétben a felperes állításával, az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlatából nem következik, hogy vizsgálnia
         kellene, hogy az OHIM egyik fellebbezési tanácsának határozatával szemben benyújtott kereset ügyében történő határozathozatal
         idején az Elsőfokú Bíróság jogszerűen elfogadhat‑e, vagy sem egy új határozatot, melynek rendelkező része azonos a megtámadott
         határozatéval. Ugyanis a fent hivatkozott Henkel kontra OHMI – LHS (UK) (KLEENCARE) ítéletének 25. és 26. pontjában ugyanis
         az Elsőfokú Bíróság annak kimondására szorítkozott, hogy ezen kötelezettség az OHIM fellebbezési tanácsait a fellebbezési
         tanácsok és az OHIM első fokon döntő fórumai – az elbírálók és a felszólalási és törlési osztályok – közötti funkcionális
         folyamatosság elve folytán terheli.
      
      54      A 40/94 rendelet 63. cikke értelmében az Elsőfokú Bíróság az OHIM fellebbezési tanácsának határozatát „hatáskör hiányára,
         lényeges eljárási szabálysértésre, a Szerződés vagy e rendelet, illetve ezek alkalmazásával kapcsolatos bármely jogszabály
         megsértésére vagy hatáskörrel való visszaélésre” alapítva helyezheti hatályon kívül vagy változtathatja meg.
      
      55      Következésképpen az Elsőfokú Bíróság a kereset tárgyát képező határozatot csakis akkor helyezheti hatályon kívül vagy változtathatja
         meg, ha meghozatala pillanatában a hatályon kívül helyezés vagy megváltoztatás okainak egyikét hordozza. Az Elsőfokú Bíróság
         ugyanakkor nem helyezheti hatályon kívül vagy változtathatja meg ugyanezen határozatot olyan ok folytán, amely a határozat
         kihirdetését követően merült fel.
      
      56      Következésképpen az első jogalap második része nem megalapozott, tehát e jogalapot egészében el kell utasítani.
      
       A második jogalapról
       A felek érvei
      57      Második jogalapjának első részével a felperes arra hivatkozik, hogy – mivel azokon nem szerepel dátum – a felszólaló által
         benyújtott címkék nem teszik lehetővé a korábbi védjegy vonatkozó időszakban történt tényleges használatának bizonyítását,
         ennélfogva az eljárás folyamán előterjesztett többi bizonyíték alátámasztását sem.
      
      58      Ugyanezen jogalap második részével a felperes azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette a 40/94 rendelet 43. cikkének
         (2) bekezdését azzal, hogy félreértelmezte a „tényleges használat” ezen cikk értelmében vett fogalmát. Különösen nem vette
         tekintetbe azon feltételeket, amelyek alapján egy védjegy használatát ténylegesnek lehet tekinteni.
      
      59      A felperes álláspontja szerint a Bíróság fent hivatkozott Ansul‑ügyben hozott ítéletéből, valamint Ruiz‑Jarabo Colomer főtanácsnok
         erre vonatkozó indítványából és az Elsőfokú Bíróság ítélkezési gyakorlatából adódik, hogy a tényleges használat körébe nem
         tartozik bele az olyan szimbolikus használat, melynek egyetlen célja a védjegyoltalom fenntartása; az a határ, melyet átlépve
         egy védjegy kereskedelmi használatát megfelelőnek és ténylegesnek lehet tekinteni, közvetlen kapcsolatban áll az áru jellegével
         vagy a szolgáltatás jellegével; a védjegy alatt végrehajtott műveletek nagyságától és gyakoriságától függetlenül folyamatos
         és semmiképpen sem elszórt vagy alkalomszerű használatról van szó, továbbá a tényleges használat feltétele, hogy a védjegy
         jelen legyen azon terület jelentős részén, amelyen oltalom alatt áll.
      
      60      A felperes hangsúlyozza, hogy jelen ügyben a forgalmazott áruk gyakori gyártási és fogyasztási cikkek, melyeket a végfogyasztó
         általi mindennapos használatra szánnak, áruk alacsony, következésképpen könnyen eladhatók. Ezen áruk jellegét és forgalmuk
         jelen ügyben megállapított mértékét nem lehet a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) bekezdése értelmében elegendőnek tekinteni.
         Egyébiránt a felszólaló, aki mindössze öt, tizenegy hónap folyamán lezajlott tranzakció bizonyítékát adta, a korábbi védjegynek
         csakis elszórt és alkalomszerű használatát állapíthatta meg. Az ilyen használatot semmiképpen sem lehet folyamatosnak, effektívnek
         és állandónak tekinteni. Ráadásul, mivel a bemutatott számlák mindegyikén azonos ügyfél neve szerepel, nem nyert bizonyítást
         az, hogy a korábbi védjegy jelen van azon terület jelentős részén, amelyen oltalom alatt áll.
      
      61      A felperes hozzáteszi, hogy értékelését, mely szerint az Elsőfokú Bíróság félreértelmezte a „tényleges használat” 40/94 rendelet
         43. cikkének (2) bekezdése szerinti fogalmát, megerősíti az a tény, hogy a Bundesgerichtshof (Németország) egy másik ügyben
         kimondta, hogy havi 4 400 EUR‑s forgalom tisztán formális használatot jelent.
      
      62      A felperes úgy véli, egyáltalában nem vonja kétségbe az Elsőfokú Bíróság ténymegállapításait és a bizonyítékok általa történő
         értékelését, ugyanakkor felrója neki, hogy megsértette a „tényleges használat” fogalmát. Jogkérdésről van tehát szó, amely
         a fellebbezés keretén belül vethető fel.
      
      63      Az OHIM megállapítja, hogy a megtámadott ítélet 32–42. pontjában az Elsőfokú Bíróság helyesen mutatta be mind az általa, mind
         a Bíróság által kidolgozott elveket a „tényleges használat” fogalmával kapcsolatban, és megállapítja, hogy a felperes ezen
         elveket nem vitatja, úgy véli ugyanakkor, hogy jelen tényállási elemek nem bizonyítják az ilyen használatot.
      
      64      Az OHIM ebből tehát arra következtet, hogy a fellebbezés második jogalapja arra irányul, hogy a Bíróság vizsgálja újra a tényeket
         és bizonyítékokat, miáltal ezen jogalapot elfogadhatatlannak kell nyilvánítani.
      
      65      Másodlagosan az OHIM úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság jogosan vélte úgy, hogy a korábbi védjegy tényleges használata igazolást
         nyert, vagyis a jogalap nem megalapozott. Az OHIM elismeri, hogy a bizonyított használat meglehetősen korlátozott jelentőségű,
         és kizárólag egy ügyfélre vonatkozik, ugyanakkor hangsúlyozza, hogy a tranzakciók teljes összege meglehetősen rövid időszakra
         vonatkozik. Ugyancsak emlékeztet arra, hogy a Bíróság ítélkezési gyakorlatának megfelelően nem létezik de minimis szabály, és az Elsőfokú Bíróság helyesen ítélte úgy, hogy a korlátozott használat megfelelhet a piacon való tényleges jelenlétnek.
      
      66      A felperes azon megállapításával kapcsolatban, mely szerint ahhoz, hogy használatát ténylegesnek lehessen tekinteni, egy védjegynek
         jelen kell lennie azon terület jelentős részén, amelyen oltalom alatt áll, az OHIM úgy véli, hogy ez a jelenlét a fent hivatkozott
         Ansul‑ügyben hozott ítélet, valamint a C‑259/02. sz., La Mer Technology ügyben 2004. január 27‑én hozott végzés (EBHT 2004.,
         I‑1159. o.) fényében nem feltétel, és a területi fedettség jelentősége csupán egyike azon tényezőknek, melyeket figyelembe
         kell vennie annak meghatározása során, hogy tényleges használatról van‑e szó, vagy sem.
      
      67      A Bundesgerichtshof határozatából eredő érvvel kapcsolatban az OHIM arra hivatkozik, hogy a nemzeti bíróság döntései jelen
         eljárás során nem bírnak kötelező erővel, annál is inkább, mivel minden esetben külön mérlegelést igényel, hogy egy adott
         védjegyet ténylegesen használtak‑e, így gyakorlatilag lehetetlen más ügyekből kiindulva általános következtetéseket levonni.
      
       A Bíróság álláspontja
      68      Először is ki kell emelni, hogy a felperes nem vonja kétségbe az Elsőfokú Bíróság megtámadott ítéletének 46–48. pontjában
         foglalt, a felszólaló által bemutatott számlákon alapuló megállapítását, mely szerint az értékesített áruk értéke 1996 májusa
         és 1997 májusa között, egyetlen adott ügyfél részére Spanyolországban történő kézbesítéssel, nem haladja meg a 4 800 EUR összeget,
         amely egyenként tizenkét palackot tartalmazó, 293 láda eladásának felel meg.
      
      69      Ilyen körülmények között a második jogalap első része, amely azon alapul, hogy a felszólaló által benyújtott címkék nem teszik
         lehetővé a korábbi védjegy vonatkozó időszakban történt tényleges használatának bizonyítását, ennélfogva az eljárás folyamán
         előterjesztett többi bizonyíték alátámasztását sem, nem indokolhatja a megtámadott ítélet hatályon kívül helyezését, következésképpen
         azt, mint irreleváns jogalapot, el kell utasítani.
      
      70      Másrészt, amint az a bíróság ítélkezési gyakorlatából következik, tényleges védjegyhasználat valósul meg, ha a védjegyet alapvető
         funkciójának megfelelően, tehát azon áruk és szolgáltatások eredetének azonosítása céljából használják, amelyekre lajstromozták,
         mégpedig annak érdekében, hogy ezen áruk és szolgáltatások vonatkozásában értékesítési piacot teremtsen és őrizzen meg, az
         olyan szimbolikus használat kivételével, amelynek kizárólagos célja a védjegyhez fűződő jogok fenntartása. A védjegy tényleges
         használatának mérlegelése során figyelembe kell venni minden olyan tényt és körülményt, amelynek alapján megállapítható, hogy
         a védjegy kereskedelmi használata valóságos‑e, különösen az érintett gazdasági szektorban az olyan igazoltnak tekintendő használatokat,
         amelyek feladata megteremteni és fenntartani a védjeggyel ellátott áruk és szolgáltatások számára a piaci részesedést, az
         áruk és szolgáltatások természetét, a piac jellegzetességeit, a védjegy használatának mértékét és gyakoriságát (a védjegyekre
         vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK tanácsi első irányelv [HL 1989. L 40.,
         1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.] 1. cikke (1) bekezdésének kapcsán – amelynek tartalma lényegében
         megfelel a 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésének – lásd a fent hivatkozott Ansul‑ügyben hozott ítélet 43. pontját és a
         fent hivatkozott La Mer Technology ügyben hozott végzés 27. pontját).
      
      71      Annak kérdése tehát, hogy a használat mennyiségileg elegendő‑e ahhoz, hogy a védjeggyel megjelölt áruk és szolgáltatások fenntartsák
         vagy létrehozzák a piaci részesedést, több tényezőtől és az adott eset mérlegelésétől függ. Ezen áruk vagy szolgáltatások
         tulajdonságai, a védjegy használatának gyakorisága vagy ismétlődése, az, hogy a védjegyet a jogosult vállalkozás azonos áruinak
         vagy szolgáltatásainak mindegyike vagy csak ezek közül néhány tekintetében használják, valamint a védjegy használatára vonatkozó
         és magától a védjegyjogosulttól származó igazolások mind a számos tekintetbe vehető tényező körébe tartoznak (e tekintetben
         lásd a fent hivatkozott La Mer Technology ügyben hozott végzés 22. pontját).
      
      72      Következésképpen nem lehetséges már kiindulásként, elvont módon meghatározni, milyen mennyiségi határ átlépése szükséges ahhoz,
         hogy a használatot ténylegesnek lehessen tekinteni, vagy sem. Vagyis nem lehet felállítani olyan de minimis szabályt, amely megakadályozza, hogy az OHIM vagy kereset indítása esetén az Elsőfokú Bíróság az elé utalt jogvita körülményeit
         összességükben értékelhesse (e tekintetben lásd a fent hivatkozott La Mer Technology ügyben hozott végzés 25. pontját). Így,
         amennyiben valós kereskedelemi igazolást nyer, a jelen ítélet 70. pontjában foglalt feltételek esetén minimális használat
         is elegendő lehet ahhoz, hogy tényleges használat meglétét lehessen megállapítani (lásd a fent hivatkozott La Mer Technology
         ügyben hozott végzés 27. pontját).
      
      73      Jelen ügyben az Elsőfokú Bíróság nem követett el jogi hibát a korábbi védjegy használata tényleges jellegének értékelése során.
      
      74      Ugyanis elsősorban, az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 46–54. pontjában, a 2868/95 rendelet 22. szabálya (2) bekezdésének
         értelmében, e használat helyét, idejét, mértékét és jellegét vizsgálta.
      
      75      Másodsorban, a jelen ítélet 70–72. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlatnak megfelelően az Elsőfokú Bíróság azt vizsgálta,
         hogy a korábbi védjegyet a célból használták‑e, hogy megteremtsék vagy fenntartsák a piaci részesedést a „gyümölcsös italkoncentrátumok”
         vonatkozásában, amelyek tekintetében a hivatkozott használat bizonyítást nyert, vagy, épp ellenkezőleg, e használat kizárólagos
         célja a védjegyhez fűződő jogok fenntartása, és mint ilyet, szimbolikus használatnak kell tekinteni.
      
      76      Harmadsorban, ellentétben a felperes állításával, az a körülmény, hogy a korábbi védjegy használatának bizonyítására kizárólag
         egy ügyfél részére történt eladások vonatkozásában került sor, még nem zárja ki a priori e használat tényleges voltát (e tekintetben lásd a fent hivatkozott La Mer Technology ügyben hozott végzés 24. pontját), noha
         abból egyértelműen következik, hogy a védjegy nem volt jelen a spanyol terület jelentős részén, amelyen oltalom alatt áll.
         Hiszen, amint arra az OHIM felhívja a figyelmet, a használat területi kiterjedtsége csak egyike azon tényezőknek, melyeket
         figyelembe kell venni annak megállapítása során, hogy tényleges használatról van‑e szó.
      
      77      Végül, negyedsorban pedig, a felperes Bundesgerichtshof által, a VITAFRUT védjegytől eltérő védjegy ügyében hozott ítéletből
         eredő érvével kapcsolatban, amint az a jelen ítélet 70–72. pontjában hivatkozott ítélkezési gyakorlatból következik, egy védjegy
         használata tényleges jellegének értékeléséhez az adott ügy körülményeinek összességét kell tekintetbe venni, és nem lehetséges
         kiindulásként, elvont módon meghatározni, hogy milyen mennyiségi határ átlépése szükséges ahhoz, hogy a használatot ténylegesnek
         lehessen tekinteni. Következésképpen két egymástól eltérő ügyben eljáró bíróságok értékelhetik eltérő módon az előttük hivatkozott
         használat tényleges jellegét, még akkor is, ha e két használat hasonló üzleti forgalommal jellemezhető.
      
      78      Továbbá a felperes azon érvelése, amely szerint – tekintettel különösen a korábbi védjeggyel forgalmazott áruk jellegére –
         e védjegy használata mennyiségileg elégtelen ahhoz, hogy azt a 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdésének értelmében ténylegesnek
         lehessen tekinteni, arra irányul, hogy a Bíróság váltsa fel a tények és bizonyítékok általa végzett értékelését az Elsőfokú
         Bíróság értékelésével. Hacsak nem merül fel e tények és bizonyítékok elferdítése, amelyre jelen ügyben nem hivatkoztak, ez
         az érv, a jelen ítélet 49. pontjában hivatkozott okoknál fogva, nem tekinthető jogkérdésnek, amelyet vizsgálat végett a Bíróság
         elé utaltak.
      
      79      Ennélfogva a második jogalap második, a „tényleges használat” 40/94 rendelet 43. cikke (2) bekezdése szerinti fogalmának félreértelmezéséből
         eredő része részben elfogadhatatlan, részben pedig nem megalapozott, következésképpen e jogalapot teljes egészében el kell
         utasítani.
      
       A harmadik jogalapról
      
       A felek érvei
      80      A megtámadott ítélet részleges hatályon kívül helyezése iránti másodlagos kérelmének alátámasztására hivatkozott harmadik
         jogalapjával a felperes azt állítja, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontját,
         amikor megállapította, hogy a bejelentett védjegy árujegyzékében szereplő „gyógynövény alapú és vitaminokkal dúsított italok”,
         valamint a „gyümölcsös italkoncentrátumok”, amelyek tekintetében a korábbi védjegy tényleges használata megállapításra került,
         ezen rendelkezések értelmében hasonlóak.
      
      81      A felperes egyrészt arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság nem vette tekintetbe az áruk jellegét, ami pedig – a Bíróság
         ítélkezési gyakorlatának értelmében – releváns tényező annak mérlegelése során, hogy az áruk vagy szolgáltatások hasonlóak‑e.
      
      82      A felperes másrészt arra hivatkozik, hogy ezen áruk igen különbözőek gyártásuk és használatuk módját, rendeltetésüket és forgalmazásuk
         helyét tekintve, és ezen különbségek összessége kihatással van egyetlen közös tulajdonságukra, nevezetesen arra, hogy ugyanazon
         lehetséges fogyasztókat célozzák meg.
      
      83      A felperes úgy véli, hogy ezen jogalapjával egyáltalán nem vonja kétségbe az Elsőfokú Bíróság ténymegállapításait és a bizonyítékok
         általa elvégzett értékelését, ugyanakkor felrója azt, hogy az Elsőfokú Bíróság megsértette „az áruk hasonlósága” fogalmát.
         Álláspontja szerint fellebbezés keretén belül felvethető jogkérdésről van szó.
      
      84      Az OHIM elsődlegesen kéri, hogy a Bíróság a fellebbezés harmadik jogalapját nyilvánítsa elfogadhatatlannak azon okból, hogy
         a felperes kizárólag a tények Elsőfokú Bíróság általi értékelését bírálja. Másodlagosan az OHIM arra hivatkozik, hogy a szóban
         forgó áruk hasonlóak.
      
       A Bíróság álláspontja
      85      Amint arra az Elsőfokú Bíróság helyesen emlékeztetett a megtámadott ítélet 65. pontjában, az érintett áruk és szolgáltatások
         hasonlóságának mérlegelésénél figyelembe kell venni minden olyan releváns tényezőt, amely ezen áruk és szolgáltatások közötti
         kapcsolatra és különösen természetükre, céljukra, használatukra vonatkozik, továbbá arra, hogy egymással versenyben állnak
         vagy kiegészítik egymást (lásd a 89/104 irányelv 4. cikke (1) bekezdésének b) pontja vonatkozásában, amely lényegében azonos
         a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjával, a Bíróság C‑39/97. sz. Canon‑ügyben 1998. szeptember 29‑én hozott
         ítéletének [EBHT 1998., I‑5507. o.] 23. pontját).
      
      86      Ezen ítélkezési gyakorlatnak megfelelően az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet 66. pontjában megállapította, hogy a bejelentett
         védjegy árujegyzékében szereplő „gyógynövény alapú és vitaminokkal dúsított italokat”, valamint a „gyümölcsös italkoncentrátumokat”,
         amelyek tekintetében a korábbi védjegy tényleges használata megállapításra került, a végső fogyasztóknak szánják. A megtámadott
         ítélet 67. pontjában pedig úgy ítélte meg, hogy az áruk ugyanazt a célt szolgálják: a szomjúságot oltják, jelentős mértékben
         versenyben állnak egymással, jellegük és felhasználási módjuk azonos – többnyire hűtve fogyasztott, alkoholmentes italokról
         van szó –, és eltérő összetételük nem változtat azon, hogy – azonos szükséglet kielégítése céljából – felcserélhetőek.
      
      87      Amikor felrója az Elsőfokú Bíróságnak, hogy a hasonlóság mérlegelése során nem vette tekintetbe a szóban forgó áruk jellegét,
         a felperes a megtámadott ítélet téves olvasatából indul ki. A megtámadott ítélet 67. pontjában ugyanis az Elsőfokú Bíróság
         megvizsgálta, hogy az említett áruk hasonlóak vagy sem, tekintettel többek között azok jellegére.
      
      88      Amikor felrója az Elsőfokú Bíróságnak, hogy nem mondta ki, miszerint a szóban forgó áruk közötti különbségek kihatnak azok
         egyetlen közös jellemzőjére, nevezetesen arra, hogy ugyanazon lehetséges fogyasztókat célozzák meg, a felperes lényegében
         azt kéri, hogy a Bíróság váltsa fel a tények és bizonyítékok általa végzett értékelését az Elsőfokú Bíróság megtámadott ítélet
         66–67. pontjában foglalt értékelésével (ennek megfelelően két védjegy közötti hasonlóság értékelésével kapcsolatban lásd a
         Bíróság C‑361/04. P. sz., Ruiz‑Picasso és társai kontra OHIM ügyben 2006. január 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2006., I‑643. o.]
         23. pontját és a C‑206/04. P. sz., Mühlens kontra OHIM ügyben 2006. március 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2006., I‑2717. o.]
         41. pontját). Hacsak nem merül fel e tények és bizonyítékok elferdítése, amelyre jelen ügyben nem hivatkoztak, ez az érv,
         a jelen ítélet 49. pontjában hivatkozott okoknál fogva, nem tekinthető olyan jogkérdésnek, amelynek vizsgálata a Bíróság feladata
         lenne.
      
      89      Tehát a fellebbezés harmadik jogalapját – részben mint nem megalapozottat, részben mint elfogadhatatlan – el kell utasítani,
         következésképpen a fellebbezést teljes egészében el kell utasítani.
      
       A költségekről
      90      Az eljárási szabályzat 69. cikkének 2. §‑a alapján, amelyet ugyanezen szabályzat 118. cikke értelmében a fellebbezési eljárásban
         is alkalmazni kell, a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. A felperest,
         mivel az általa felhozott jogalapok többsége tekintetében pervesztes lett, az OHIM kérelmének megfelelően kötelezni kell a
         költségek viselésére.
      
      A fenti indokok alapján a Bíróság (első tanács) a következőképpen határozott:
      1)      A fellebbezést elutasítja.
      2)      A The Sunrider Corp.‑ot kötelezi a költségek viselésére.
      Aláírások
      *Az eljárás nyelve: angol.