CELEX: 61997CC0241
Language: da
Date: 1998-12-17 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 17. december 1998. # Försäkringsaktiebolaget Skandia (publ). # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Regeringsrätten - Sverige. # Forsikringsdirektiverne 73/239/EØF og 79/267/EØF - Begrænsninger for valget af aktiver. # Sag C-241/97.

Vigtig juridisk meddelelse

|

61997C0241

Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 17. december 1998.  -  Försäkringsaktiebolaget Skandia (publ).  -  Anmodning om præjudiciel afgørelse: Regeringsrätten - Sverige.  -  Forsikringsdirektiverne 73/239/EØF og 79/267/EØF - Begrænsninger for valget af aktiver.  -  Sag C-241/97.  

Samling af Afgørelser 1999 side I-01879

Generaladvokatens forslag til afgørelse

1 I denne sag har Regeringsraetten forelagt Domstolen to praejudicielle spoergsmaal om fortolkningen af en artikel, som i samme ordlyd findes i de to direktiver 73/239/EOEF og 79/267/EOEF (1). Ifoelge artiklen maa medlemsstaterne ikke fastsaette regler for forsikringsselskabers valg af de aktiver, der udgoer selskabernes frie midler. 2 Den forelaeggende ret finder det noedvendigt at faa oplyst, hvorledes faellesskabsbestemmelserne skal fortolkes, for at den kan afgoere, om den i en for retten verserende sag skal anvende en national lov, hvorefter forsikringsselskaber ikke uden en administrativ tilladelse maa eje flere kapitalandele eller aktier i andre aktieselskaber end svarende til 5% af stemmerne for samtlige aktiver (herefter »5%'s-reglen«). Hovedsagens baggrund og behandling (som fremstillet i forelaeggelseskendelsen) 3 Foersaekringsaktiebolaget Skandia (publ) (herefter »Skandia«) er et selskab, der driver anden forsikringsvirksomhed end livsforsikringsvirksomhed. Livfoersaekringsaktiebolaget Skandia er et livsforsikringsselskab, som ejes 100% af Skandia. De to forsikringsselskaber ejer i faellesskab Skandia Investment AB, som er et selskab, der investerer i smaa og mellemstore virksomheder. 4 I en skrivelse af 29. december 1995 underrettede Skandia Finansinspektionen (det svenske finanstilsyn) om, at Skandia Investment havde til hensigt at foroege sin aktiebesiddelse i Kungsdialysen AB, som er et selskab, der driver dialysevirksomhed, hvilket ogsaa faktisk skete. 5 Efter aktieerhvervelsen kom Skandia Investment til at eje aktier i Kungsdialysen svarende til 9,2% af stemmerne og 33,9% af aktiekapitalen (de tilsvarende tal forud for erhvervelsen var 5,0% og 30,8%). Aktiebesiddelsen - efter erhvervelsen af de yderligere aktier - faldt inden for de saakaldte frie midler, dvs. inden for de midler, der ikke medgaar til daekningen af de forsikringsmaessige hensaettelser. 6 Finansinspektionen fandt i sin afgoerelse af 21. marts 1996, at Skandia skulle foelge 5,%'s-reglen, og paalagde Skandia at drage omsorg for, at Skandia Investment senest den 1. september 1996 nedbragte sin aktiebesiddelse i Kungsdialysen til hoejst 5% af stemmerne for samtlige aktier i selskabet. 7 Skandia paaklagede afgoerelsen til regeringen, som afviste klagen ved afgoerelse af 15. august 1996. Skandia fremsatte derefter for Regeringsraetten begaering om domstolsproevelse af regeringens afgoerelse. Under sagens behandling har Regeringsraetten fundet det noedvendigt at forelaegge EF-Domstolen foelgende spoergsmaal: »1) Er det foreneligt med artikel 18, stk. 1, i direktiv 73/239/EOEF, som affattet ved artikel 26 i direktiv 92/49/EOEF (2), og med artikel 21, stk. 1, i direktiv 79/267/EOEF, som affattet ved artikel 27 i direktiv 92/96/EOEF (3), at det i national lovgivning foreskrives, at et forsikringsselskab, for saa vidt angaar selskabets frie midler (dvs. for saa vidt angaar de af selskabets aktiver, der ikke medgaar til daekning af de forsikringsmaessige hensaettelser), ikke uden saerlig administrativ tilladelse maa eje flere aktier i et indenlandsk eller udenlandsk aktieselskab end svarende til 5% af stemmerne for samtlige aktier? Hvis spoergsmaal 1 besvares benaegtende: 2) Er de naevnte direktivartikler af en saadan karakter - med hensyn til klarhed mv. - at de medfoerer, at en national domstol skal se bort fra indholdet af en national retsforskrift af det beskrevne indhold, naar den skal efterproeve, om investeringen af et forsikringsselskabs frie midler er i overensstemmelse med gaeldende ret?« Den nationale lovgivning 8 I foersaekringsroerelselagen (den svenske lov af 1982 om forsikringsvirksomhed) er der fastsat bestemmelser om livsforsikrings- og skadesforsikringsselskabers virksomhed. 9 I henhold til lovens kapitel 1, § 3, stk. 1, maa et forsikringsselskab ikke drive anden virksomhed end forsikringsvirksomhed, medmindre der findes saerlige grunde til det. 10 I lovens § 17, stk. 1, findes den saakaldte 5%'s-regel i foelgende formulering: »Et forsikringsselskab maa ikke uden Finansinspektionens tilladelse eje en stoerre del af aktierne i et svensk eller udenlandsk aktieselskab ('aktiebolag') end svarende til et antal stemmer paa hoejst 5% af stemmerne for samtlige aktier. Hoerer forsikringsselskabet til en koncern, skal bestemmelsen gaelde for koncernen. Ved beregningen af koncernens aktiebesiddelse skal der dog, indtil en aktiebesiddelse svarende til 5% af stemmerne i aktieselskabet, ses bort fra aktier, som indehaves af bankforetagender i koncernen eller af datterselskaber til bankforetagender. Stykke 1 finder ikke anvendelse paa aktier eller ejerandele i forsikringsselskaber eller i juridiske personer, som udelukkende har til formaal at eje aktier i forsikringsaktieselskaber, at indskyde garantikapital i gensidige forsikringsselskaber, at forvalte forsikringsselskabers faste ejendomme eller at bistaa forsikringsselskaber ved driften af virksomheden. Stykke 1 finder dog anvendelse paa aktier eller ejerandele i juridiske personer, der har til formaal direkte eller indirekte at eje aktiver som omhandlet i § 10, stk. 1, hvis aktiverne ikke bestaar af aktier eller ejerandele i forsikringsaktieselskaber ('publika foersaekringsaktiebolag') eller tilsvarende udenlandske selskaber. For saa vidt angaar forsikringsselskabers ret til at eje aktier eller ejerandele i foretagender, som driver nogen form for finansiel virksomhed, gaelder § 17 a.« 11 En tilsvarende regulering som i 1982-lovens kapitel 7, § 17, stk. 1, foerste og andet punktum, fandtes allerede i den tidligere gaeldende svenske lov af 1948 om forsikringsvirksomhed. Ved udstedelsen af 1948-loven blev det anfoert som begrundelse for bestemmelserne, at man oenskede at forhindre, at forsikringsselskaberne skaffede sig alt for stor indflydelse i virksomheder uden for forsikringssektoren. Faellesskabsbestemmelserne 12 Paa forsikringsomraadet er faellesskabsbestemmelserne blevet udstedt i tre etaper: - Den foerste »generation« af direktiver (direktiv 79/267 om livsforsikring og direktiv 73/239 om forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring, jf. ovenfor) havde til formaal at lette forsikringsselskabernes faktiske udoevelse af etableringsretten. - Den anden »generation« af direktiver (direktiv 90/619/EOEF om livsforsikring (4) og direktiv 88/357/EOEF om forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring (5)) havde til formaal at lette den faktiske udoevelse af disse former for forsikringsvirksomhed inden for rammerne af den frie udveksling af tjenesteydelser. - Endelig har den tredje »generation« af direktiver (direktiv 92/96 om livsforsikring og direktiv 92/49 om forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring, jf. ovenfor) til formaal fuldt ud at gennemfoere det indre marked paa forsikringsomraadet ved hjaelp af regler om, at der kunne kraeves én enkelt administrativ tilladelse, og om, at det finansielle tilsyn skal udfoeres af myndighederne i den stat, hvor forsikringsselskabet har sit hjemsted. 13 Faellesskabsbestemmelserne tager saaledes sigte paa dels, at forsikringsselskaberne frit skal kunne drive virksomhed, dels at borgerne i Faellesskabet skal have fri adgang til det stoerst mulige udbud af de forsikringsprodukter, som tilbydes inden for Faellesskabet, og at borgerne skal sikres den noedvendige retsbeskyttelse og oekonomiske beskyttelse. 14 Det foerste formaal kraevede, at de forsikringsselskaber, der havde opnaaet tilladelse i én af medlemsstaterne, skulle kunne drive virksomhed inden for hele Faellesskabet, saavel efter reglerne om etableringsretten som efter reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser. Med henblik herpaa valgte man i den tredje generation af direktiver »at gennemfoere en harmonisering paa de vigtigste punkter og i det omfang, det er noedvendigt og tilstraekkeligt for at naa frem til en gensidig anerkendelse af tilladelser og forsigtighedstilsynsordninger, som vil goere det muligt at udstede en enkelt tilladelse, som daekker hele Faellesskabet, og at anvende princippet om hjemlandstilsyn« (6). 15 Dette princip om hjemlandstilsyn indebar, at det skulle paahvile hver enkelt medlemsstat at foere tilsyn med de forsikringsselskabers oekonomiske soliditet, som er undergivet dens kompetence, herunder at foere tilsyn med selskabernes solvens og oprettelse af tilstraekkelige forsikringsmaessige hensaettelser og med, at disse hensaettelser daekkes af kongruente aktiver. I overensstemmelse hermed var det saerlig betydningsfuldt at samordne de nationale regler paa dette omraade, naar man oenskede at indfoere en ordning med gensidig anerkendelse af tilladelser og med forsigtighedstilsyn. 16 Der var allerede sket en harmonisering af medlemsstaternes bestemmelser om obligatorisk oprettelse af forsikringsmaessige hensaettelser til daekning af forsikringsselskabernes forpligtelser. I den tredje direktivgeneration er man gaaet videre i samme retning, idet man har foretaget »en samordning af reglerne vedroerende spredningen, lokaliseringen og kongruensen af de aktiver, der kan medgaa til daekning af de forsikringsmaessige hensaettelser, med henblik paa at fremme den gensidige anerkendelse af medlemsstaternes bestemmelser« (7). 17 Med henblik herpaa aendrede man affattelsen af de artikler om de »tekniske reserver«, der fandtes i den foerste direktivgeneration (artikel 15 i direktiv 73/239 og artikel 17 i direktiv 79/267). I henhold hertil paalaegger hjemlandet ethvert forsikringsselskab at afsaette tilstraekkelige forsikringsmaessige hensaettelser i forhold til dets samlede virksomhed. Stoerrelsen af disse forsikringsmaessige hensaettelser skal opgoeres efter de regler, der er fastsat i direktiv 91/674/EOEF (8) eller i direktiv 92/96, og de forsikringsmaessige hensaettelser vedroerende den samlede virksomhed skal vaere daekket af kongruente aktiver. 18 Direktiverne indeholder regler om spredningen, lokaliseringen og kongruensen af disse aktiver. Kun bestemte kategorier af aktiver (investeringsaktiver, tilgodehavender eller andre aktiver) kan benyttes til daekning af forsikringsmaessige hensaettelser, og medlemsstaterne skal desuden kraeve, at hvert enkelt forsikringsselskab ikke investerer mere end bestemte procentdele af sine forsikringsmaessige bruttohensaettelser i bestemte kategorier af aktiver. 19 De aktiver, der ikke udgoer forsikringsmaessige hensaettelser, er, hvad man kan kalde forsikringsselskabets »frie midler« eller »disponible eller ubundne midler«. Med de forelagte praejudicielle spoergsmaal anmodes Domstolen om at afgoere, hvorledes bestemmelsen om disse aktiver i de to direktiver skal fortolkes. 20 I den gaeldende affattelse har bestemmelsen foelgende ordlyd: a) Med hensyn til forsikring bortset fra livsforsikring bestemmer artikel 18, stk. 1, i direktiv 73/239: »Medlemsstaterne fastsaetter ingen regler for valget af de aktiver, der ikke medgaar til daekningen af de forsikringsmaessige hensaettelser i henhold til artikel 15.« b) Med hensyn til livsforsikring bestemmer artikel 21, stk. 1, i direktiv 79/267: »Medlemsstaterne fastsaetter ingen regler for valget af de aktiver, der ikke medgaar til daekningen af de forsikringsmaessige hensaettelser i henhold til artikel 17.« 21 Endelig indeholder faellesskabsbestemmelserne et forbud mod, at forsikringsselskabers formaal omfatter anden erhvervsmaessig virksomhed. De gaeldende bestemmelser herom - artikel 8, stk. 1, litra b), i saavel direktiv 73/239 som direktiv 79/267 - har samme ordlyd, nemlig at hjemlandet skal kraeve, at forsikringsselskaber »begraenser deres formaal til forsikringsvirksomhed og dermed direkte forbundne forretninger med udelukkelse af enhver anden erhvervsmaessig virksomhed«. Det foerste praejudicielle spoergsmaal 22 Det foerste praejudicielle spoergsmaal gaar ud paa, om den faellesskabsretlige regel kan fortolkes saaledes, at det er muligt at indskraenke den frihed med hensyn til valget af aktiver, som forsikringsselskaberne har efter de to direktiver, gennem en nationale retsregel - som den svenske 5%'s-regel (9) - der opstiller begraensninger for valget af aktiver. 23 Den svenske regering har (stoettet af den norske regering og til dels af den finske regering) gjort gaeldende, at direktiverne kun opstiller et forbud mod »kvalitative« begraensninger for forsikringsselskabers valg af aktiver i den forstand, at medlemsstaterne ikke maa paalaegge selskaberne at investere i bestemte »kategorier« af aktiver. Medlemsstaterne maa derimod - saa laenge denne betingelse er opfyldt - have ret til at indfoere kvantitative begraensninger (som 5%'s-reglen), der ikke indebaerer en forpligtelse til at investere i nogen bestemt kategori af aktiver. 24 Saavel Kommissionen som sagsoegeren i sagen ved den nationale ret goer derimod gaeldende, at bestemmelserne i de to direktiver indebaerer et forbud mod, at medlemsstaterne opstiller saavel kvalitative som kvantitative restriktioner for forsikringsselskabernes valg af de aktiver, der udgoer deres frie midler. 25 Det sidstnaevnte standpunkt finder jeg mest overbevisende. Jeg vil foerst soege at imoedegaa argumentet om, at 5%'s-reglen noedvendigvis er knyttet til, at der gaelder begraensninger for forsikringsselskabers ret til at drive anden virksomhed, og dernaest vil jeg redegoere for, hvorfor 5%'s-reglen er i strid med bestemmelserne i de to direktiver om det frie valg af aktiver, der ikke medgaar til daekning af forsikringsmaessige hensaettelser. i) Argumentet om, at 5%'s-reglen er begrundet i, at forsikringsselskaber ikke maa drive anden virksomhed end forsikringsvirksomhed 26 Den svenske og den norske regering har anfoert, at 5%'s-reglens »formaal og funktion« skal ses i sammenhaeng med forbuddet mod, at forsikringsselskaber driver nogen anden form for virksomhed end forsikringsvirksomhed. Dette forbud gaelder ikke kun i de to staters nationale ret, men har ogsaa fundet udtryk i faellesskabsbestemmelserne (10). 27 Efter disse regeringers opfattelse maa det - for at sikre, at forbuddet overholdes - vaere tilladt at forhindre, at forsikringsselskaberne ejer betydelige aktieposter i andre selskaber end forsikringsselskaber. Aktiebesiddelser ud over 5% af stemmerne i andre selskaber vil goere det muligt for forsikringsselskaber at udoeve en »bestemmende indflydelse« i de selskaber, de ejer aktier i. Efter regeringernes opfattelse ville forsikringsselskaberne da let kunne omgaa forbuddet mod at drive anden virksomhed. 28 Den svenske regering har fremhaevet, at man har fundet begraensningen til 5% af den stemmeberettigede kapital passende med henblik paa at afgoere, hvornaar en aktiebesiddelse med stemmeret goer det muligt at udoeve en bestemmende indflydelse paa et foretagendes drift. Til stoette herfor har regeringen henvist til det standpunkt, nogle af medlemsstaterne indtog under udarbejdelsen af Raadets direktiv 85/611/EOEF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i vaerdipapirer (investeringsinstitutter) (11). Direktivet kom dog i den endelige formulering ikke til at indeholde en bestemt procentsats paa dette punkt. 29 Af forskellige grunde deler jeg ikke denne opfattelse. Foer jeg gaar over til at goere rede for disse grunde, maa jeg medgive, at den svenske regerings argumentation synes at vaere paaberaabt efterfoelgende som begrundelse for en restriktion, som i virkeligheden tjener andre formaal. Som sagsoegeren i hovedsagen har paavist, var det oprindelige formaal med 5%'s-reglen i 1948 ikke at sikre, at forsikringsselskaberne overholder forbuddet mod at drive anden virksomhed, men ganske enkelt at begraense deres indflydelse i landets erhvervsliv - som et alternativ til den nationalisering af forsikringssektoren, som visse politiske kraefter gik ind for paa davaerende tidspunkt. 30 Hertil kommer, som sagsoegeren i hovedsagen med rette har anfoert, at hvis det virkelige formaal med 5%'s-reglen var at forhindre, at forsikringsselskaberne drev anden virksomhed, er det uforstaaeligt, at reglen kun omfatter kapitalandele i aktieselskaber og ikke ejerandele i andre former for erhvervsdrivende selskaber eller juridiske personer. 31 Selv hvis det rent teoretisk antages, at formaalet med 5%'s-reglen er det formaal, den svenske regering nu fremfoerer, vil jeg mene, at forbuddet mod, at forsikringsselskaber driver anden virksomhed, absolut ikke kraever, at deres aktiebesiddelser i andre foretagender begraenses til det paagaeldende niveau. Der er ingen direkte eller noedvendig sammenhaeng mellem erhvervelse af en aktiebesiddelse paa 5% og udoevelsen af den erhvervsmaessige virksomhed i det foretagende, i hvilket aktiebesiddelsen er erhvervet. 32 Jeg forstaar ikke, hvorfor en aktiebesiddelse, som er en minoritetsinteresse, men dog udgoer over 5% af de stemmeberettigede aktier, skal sidestilles med, at indehaverne af aktiebesiddelsen »udoever« den virksomhed, som drives i det paagaeldende selskab. Med samme ret kunne det haevdes, at den, der ejer 6% af de stemmeberettigede aktier i flere forskellige aktieselskaber, »udoever« den virksomhed, som drives af alle disse selskaber. 33 Denne konklusion kan rent juridisk ikke forsvares. Indehavelse af en aktiebesiddelse, der giver stemmeret, udgoer en del af den fysiske eller juridiske persons samlede aktiver, men dette forudsaetter ikke, og det medfoerer heller ikke noedvendigvis, at den paagaeldende udoever den erhvervsmaessige virksomhed, som det paagaeldende aktieselskab driver. Det forhold, at en aktionaer ejer en aktiepost, kan med andre ord ikke juridisk sidestilles med udoevelsen af den virksomhed, som drives af det paagaeldende aktieselskab. 34 Sondringen mellem de to tilfaelde er ganske klar: Paa den ene side staar en persons aktivpost (uden hensyn til, om det drejer sig om en fysisk eller juridisk person) og paa den anden side staar det helt forskellige forhold, at den paagaeldende driver erhvervsmaessig virksomhed. En aktiebesiddelse paa 6% af de stemmeberettigede aktier i et selskab goer ikke aktionaeren til erhvervsdrivende, dvs. til en person, som beskaeftiger sig med at drive en bestemt form for erhvervsmaessig virksomhed. 35 Det kan ganske vist haevdes, at denne opfattelse er noget formalistisk, og at indehavere af forholdsvis smaa aktieposter eller andre ejerandele i det praktiske erhvervsliv til tider kan have en bestemmende indflydelse paa et selskabs drift. Efter min opfattelse er dette dog ikke tilstraekkeligt til, at man kan se bort fra sondringen mellem paa den ene side aktiebesiddelser og paa den anden side udoevelse af erhvervsmaessig virksomhed. 36 En adgang til - ved hjaelp af aktier med stemmeret - at ve indflydelse paa beslutninger, der traeffes af de selskabsorganer (generalforsamlinger, bestyrelser mv.), der traeffer afgoerelse om et aktieselskabs virksomhed, kan ikke sidestilles med udoevelse af selskabets virksomhed. Det kan ikke haevdes, at en aktionaer udoever den erhvervsmaessige virksomhed, som selskabet driver, blot fordi han goer brug af den stemmeret, der er knyttet til aktierne. 37 Jeg maa fastholde, at der retligt set er tale om forskellige situationer. Desuden deltager aktionaerer med 6% af stemmerne i et selskab normalt kun i ringe omfang i beslutninger, der traeffes af selskabets ledelsesorganer. De har ikke mulighed for at oeve afgoerende indflydelse paa selskabets virksomhed. Det kan i endnu mindre omfang haevdes, at de »udoever« eller »driver« selskabets virksomhed, idet dets drift varetages af organer, som disse aktionaerer til tider end ikke er repraesenteret i. 38 Begraensningen af forsikringsselskabers virksomhed til virksomhed i forsikringssektoren er i direktivet formuleret i et praecist ordvalg, der henviser til selskabernes formaal. Et forsikringsselskabs formaal skal vaere at drive forsikringsvirksomhed (eller dermed direkte forbundne forretninger). Naar denne begraensning overholdes, er der intet til hinder for, at et forsikringsselskabs aktieinvesteringer i selskaber uden for forsikringssektoren omfatter over 5% - eller endog en hoejere procentdel - af aktiekapitalen i de selskaber, der investeres i. 39 Det problem, der kan opstaa i denne henseende, er af langt stoerre raekkevidde og angaar ikke kun aktiebesiddelse. Det bestaar i at undgaa en skjult, men vaesentlig aendring af selskabets formaal ved oprettelse, erhvervelse eller kontrol af »indskudte« selskaber - hvad enten der er tale om egentlige datterselskaber eller ej - gennem hvilke forsikringsselskabet rent faktisk »driver« anden virksomhed end forsikringsvirksomhed (12). 40 Det vil saaledes vaere muligt, at et forsikringsselskab rent faktisk soeger at udvide sin erhvervsmaessige virksomhed ved hjaelp af aktiebesiddelser eller tilsvarende for at opnaa kontrol over de delvist ejede selskaber eller virksomheder (13). Der vil dermed ikke vaere tale om rene finansielle investeringer, men om kontrollerende poster, som giver adgang til faktisk at administrere de delejede virksomheder. 41 Saadanne transaktioner raekker dog langt ud over rene finansielle investeringer. Hvis der ikke sker en aendring af forsikringsselskabets formaal i forbindelse med investeringen af selskabets disponible midler, kan det forhold, at de frie midler investeres i aktier - og selv hvis der er knyttet stemmeret til aktiverne - ikke betragtes som »anden erhvervsmaessig virksomhed«, som forsikringsselskaber ikke maa udoeve. Reelt er saadanne finansielle investeringer end ikke egentlig »erhvervsmaessig virksomhed« (14), idet der udelukkende er tale om investering af en del af selskabets midler i vaerdipapirer. 42 Foerst naar et forsikringsselskabs aktiebesiddelser tager sigte paa at omgaa begraensningen for, hvad selskabet kan have som formaal, ved hjaelp af oprettelse af »indskudte« selskaber, som er undergivet forsikringsselskabets kontrol, og som benyttes til udoevelse af anden virksomhed, vil jeg haevde, at de nationale tilsynsmyndigheder kan skride ind, i konkrete tilfaelde, for at undgaa forhold, der kan indebaere en vaesentlig aendring af forsikringsselskabets formaal. 43 Det er efter min opfattelse klart, at 5%'s-reglen i svensk lovgivning - fordi den er abstrakt og ufleksibel, fordi den ikke har nogen sammenhaeng med de konkrete omstaendigheder, og fordi den finder anvendelse paa alle former for aktiebesiddelse - gaar langt ud over, hvad der er tilladt med hensyn til at begraense forsikringsselskabers formaal, saaledes som denne begraensning fremgaar af de ovenfor naevnte direktiver. ii) Fortolkningen af de faellesskabsretlige regler om det frie valg af aktiver 44 Den adgang til frit at vaelge, hvorledes selskabernes frie midler skal anbringes, som sikres ved de to direktivbestemmelser, fremstaar som et forbud mod, at medlemsstaterne fastsaetter regler herom (»medlemsstaterne fastsaetter ingen regler ...«). Efter min opfattelse fremgaar det tilstraekkeligt klart af denne negative formulering, at medlemsstaterne ikke har ret til at gribe ind paa dette omraade, som er praecist og udtoemmende reguleret paa faellesskabsplan. Medlemsstaterne skal naermere bestemt afholde sig fra at indfoere begraensninger for valget af aktiver, hvad enten der er tale om kvalitative eller kvantitative begraensninger. 45 Det foerste argument til stoette for denne fortolkning beror udelukkende paa ordlyden, selv om dette ikke er et fortolkningsmoment, som tillaegges stoerre vaerdi inden for faellesskabsretten. Reglen er affattet som et paabud, og den giver ingen mulighed for, at medlemsstaterne begraenser valgfriheden. Forbuddet udtrykkes som et kategorisk forbud, og der gives ingen mulighed for undtagelser, hverken kvantitativt eller kvalitativt. Der er heller ikke tale om, at man kun vil sikre en valgfrihed mellem »visse kategorier af aktiver«, men derimod om et forbud mod, at medlemsstaterne udsteder nogen som helst regel, der begraenser forsikringsselskabernes adgang til at investere deres disponible midler i de aktiver, de anser for hensigtsmaessige. 46 For det andet - og dette har stoerre vaegt - naar man frem til samme resultat, hvis der laegges vaegt paa bestemmelsernes egentlige betydning inden for konteksten i de to direktiver. Hensigten har vaeret at fastlaegge harmoniserede rammer for konkurrencen mellem forsikringsselskaberne - til fordel for forsikringstagerne, men uden at bringe selskabernes finansielle soliditet i fare - og dette har man gennemfoert ved ganske praecist at fastsaette regler om forsikringsselskabernes aktiver. I direktiverne har man fastsat regler om de forsikringsmaessige hensaettelser, som medlemsstaterne skal kraeve, men samtidig har man oensket at overlade det til hvert enkelt selskab selv at afgoere, hvordan en del af midlerne skal anbringes. Paa dette punkt udstedes der ingen regler, og der maa heller ikke udstedes nationale retsforskrifter eller administrative bestemmelser. 47 Sondringen mellem paa den ene side en del af selskabets aktiver (de aktiver, der medgaar til daekning af de forsikringsmaessige hensaettelser), som der gaelder forskellige restriktioner for, og paa den anden side den oevrige del af aktiverne (de frie midler), som er undtaget fra enhver restriktion, ville blive meningsloes, hvis der for denne anden del af aktiverne ogsaa kunne indfoeres begraensninger - som 5%'s-reglen - som snarere skal henfoeres under en tilsyns- og kontrolordning svarende til den, der gaelder for hvert enkelt selskabs forsikringsmaessige hensaettelser. 48 For det tredje indebaerer det forhold, at en medlemsstat anvender en 5%'s-regel paa selskaber, som hoerer under dens tilsyn, at der opstaar en betydelig konkurrencefordrejning mellem selskaberne. Forsikringsselskaber, som er etableret i Sverige, men som er undergivet tilsyn fra en anden medlemsstat, hvis lovgivning ikke indeholder en saadan regel, vil kunne erhverve aktieposter - saavel i svenske som udenlandske selskaber - som udgoer over 5% af de stemmeberettigede aktier. De kan dermed traeffe de investeringsbeslutninger, som de finder mest fordelagtige ud fra markedstendenserne, og dermed forbedre deres finansielle stilling ved hjaelp af en velovervejet investeringspolitik. De forsikringsselskaber, der er undergivet svensk tilsyn, har ikke mulighed herfor i samme omfang, og de befinder sig derfor i en mindre fordelagtig situation i forhold til deres konkurrenter inden for den samme sektor. 49 Der er heller intet grundlag for at haevde, at denne konkurrencefordrejning er berettiget af hensyn til at beskytte forsikringsselskabernes solvens gennem en spredning af investeringsrisiciene. Som det sagsoegende selskab har anfoert, forhindrer 5%'s-reglen ikke forsikringsselskabet i at koncentrere investeringen af alle sin frie midler i ét af de store selskaber, der er noteret paa boersen i Sverige, hvilket fremgaar af forholdet mellem Skandia's frie midler og boersvaerdien af et af disse store selskaber. 50 Alt dette er uforeneligt med faellesskabsbestemmelser, som netop tager sigte paa at harmonisere de nationale lovgivninger paa forsikringsomraadet, naermere bestemt reglerne om forsikringsselskabernes aktiver, saavel de aktiver, der medgaar til daekning af de forsikringsmaessige hensaettelser, som de aktiver, der er frie midler. 51 Endelig er 5%'s-reglen i strid med faellesskabsbestemmelserne om frie kapitalbevaegelser, som er garanteret ved EF-traktatens artikel 73 B (15). 5%'s-reglen begraenser forsikringsselskabers adgang til at erhverve kapitalandele i svenske og udenlandske selskaber, og reglen er dermed en restriktion for en af de mest karakteristiske kapitalbevaegelser, nemlig investering i aktier. 52 »Erhvervelse af kapitalinteresser i nye eller bestaaende virksomheder med henblik paa etablering eller opretholdelse af varige oekonomiske forbindelser« er en af de former for kapitalbevaegelser, som skal liberaliseres i henhold til liste A i bilag I til Raadets foerste direktiv af 11. maj 1960 om gennemfoerelse af traktatens artikel 67 (16), som aendret ved Raadets direktiv 88/361/EOEF af 24. juni 1988 (17) og ved bilag I til det sidstnaevnte direktiv. 53 Der er saaledes ingen tvivl om, at erhvervelse af kapitalinteresser i en virksomhed hoerer under de liberaliserede kapitalbevaegelser, og at den svenske 5%'s-regel begraenser denne frihed. Spoergsmaalet er, om den kan betragtes som begrundet i henhold til EF-traktatens artikel 73 D, hvorefter medlemsstaterne kan »traeffe de noedvendige foranstaltninger for at hindre overtraedelser af deres nationale ret og forskrifter, isaer paa skatte- og afgiftsomraadet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner«. 54 Efter min opfattelse maa dette spoergsmaal besvares benaegtende. Jeg har allerede fremhaevet, at formaalet med 5%'s-reglen ikke er at beskytte forsikringsselskabernes solvens, men at opnaa, at selskaberne fortsat kun har en begraenset indflydelse inden for andre erhvervssektorer (18). Et saa vidtgaaende og udifferentieret formaal (formaalet er udifferentieret, fordi man end ikke sondrer mellem de erhvervssektorer, der eventuelt skal beskyttes (19)) kan efter min opfattelse ikke begrunde en klar restriktion for de frie kapitalbevaegelser, som intet har at goere med tilsynet med de finansielle institutioner. 55 Denne konklusion er specielt naerliggende paa et erhvervsomraade, der er aabent for konkurrence, og hvor de nationale regler skal vaere tilpasset de harmoniseringskriterier, der er opstillet i faellesskabsdirektiver for den paagaeldende sektor. De harmoniserede regler giver ikke alene ingen mulighed for at opstille en regel som 5%'s-reglen for forsikringsselskabers investering af deres frie midler i andre inden- og udenlandske virksomheder, de udelukker endog ethvert nationalt indgreb til regulering af valget af de aktiver, som udgoer forsikringsselskabernes disponible midler. 56 Tilsynet med forsikringsselskaber kan uden tvivl begrunde, at de nationale myndigheder - i konkrete tilfaelde og ud fra de naermere omstaendigheder vedroerende en bestemt investering af frie midler - nedlaegger forbud mod investeringer, der bringer selskabets solvensmargen i fare, mod investeringer, hvorved der paatages for store risici, eller hvorved man endog foretager en vaesentlig aendring af forsikringsselskabets formaal gennem oprettelse eller erhvervelse af, henholdsvis kontrol med »indskudte« selskaber i en anden erhvervssektor end forsikringssektoren. Men jeg maa fastholde, at dette ikke kan begrunde et generelt og absolut forbud, som opstilles paa forhaand, som den 5%'s-regel, denne praejudicielle forelaeggelse drejer sig om. Det andet praejudicielle spoergsmaal 57 Med det andet praejudicielle spoergsmaal oensker den forelaeggende ret naermere bestemt oplyst, om de citerede direktivbestemmelser - for det tilfaelde, at den nationale regel ikke er forenelig med bestemmelserne - skal antages at vaere af en saadan karakter, at den modstridende nationale regel ikke skal anvendes. 58 Det er klart, at spoergsmaalet forudsaetter, at fristen for gennemfoerelsen af forsikringsdirektiverne i national svensk ret var udloebet paa det for hovedsagen relevante tidspunkt. Dette spoergsmaal er uomtvistet, og jeg skal ikke omtale det naermere. 59 Dette praejudicielle spoergsmaal skal noedvendigvis besvares bekraeftende, hvilket er i overensstemmelse med, hvad Domstolen har fastslaaet ved mange lejligheder. En national regel, der er uforenelig med faellesskabsretten, kan ikke anvendes, og de nationale domstole skal derfor undlade at anvende den i sager, som de skal paakende. Faellesskabsretten ville ikke blive anvendt ensartet, hvis medlemsstaterne kunne goere krav paa, at deres interne regler gik forud for faellesskabsretten, dvs. hvis de kunne anvende national ret frem for faellesskabsret i tilfaelde af manglende overensstemmelse mellem de to regelsaet. 60 Fra og med afsigelsen af den klassiske dom paa omraadet - dommen af 9. marts 1978 i Simmenthal-sagen (20) - og indtil den for nyligt afsagte dom af 22. oktober 1998 i sagen IN.CO.GE.'90 m.fl. (21) er dette blevet udtrykt ganske kategorisk: Enhver national ret, som inden for sin kompetence behandler en sag, har pligt til at anvende faellesskabsretten fuldt ud og til at beskytte de rettigheder, som faellesskabsretten tillaegger private, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, hvad enten den er vedtaget foer eller efter faellesskabsreglen. 61 Naar der som i denne sag er tale om en direktivbestemmelse, er den fortolkning, Domstolen anlaegger, bindende for enhver. I denne henseende er det uden betydning, om direktivbestemmelsen er mere eller mindre klar. Naar Domstolen har fastslaaet, hvad faellesskabsreglen gaar ud paa - idet den har fastslaaet, at den er uforenelig med en modstridende regel i national ret - kan den nationale retsregel ikke laengere anvendes. Om den paagaeldende faellesskabsregel er mere eller mindre klar - hvilket er det forhold, den forelaeggende ret har henvist til - kan vaere relevant i andre henseender (f.eks. naar det goeres gaeldende, at staten har paadraget sig et erstatningsansvar for ukorrekt gennemfoerelse af direktivet), men ikke naar det drejer sig om faellesskabsrettens forrang for en modstridende regel i national ret. 62 Efter Domstolens faste praksis - som gengivet i IN.CO.GE.'90-dommen - »belyser og praeciserer den fortolkning, som Domstolen giver en faellesskabsretlig regel under udoevelse af sin kompetence i henhold til traktatens artikel 177, i noedvendigt omfang betydningen og raekkevidden af den paagaeldende regel, saaledes som den skal forstaas og anvendes, henholdsvis burde have vaeret forstaaet og anvendt fra sin ikrafttraeden. Det foelger heraf, at den saaledes fortolkede regel kan og skal anvendes af retten endog i forbindelse med retsforhold, der er stiftet og bestaar, foer der afsiges dom vedroerende fortolkningsanmodningen, saafremt betingelserne for at forelaegge en tvist om anvendelsen af den naevnte regel i oevrigt er opfyldt (dom af 27.3.1980, sag 61/79, Denkavit italiana, Sml. s. 1205, praemis 16, og af 2.12.1997, sag C-188/95, Fantask m.fl., Sml. I, s. 6783, praemis 37)« (22). Forslag til afgoerelse 63 Sammenfattende foreslaar jeg, at Domstolen besvarer de praejudicielle spoergsmaal, Regeringsraetten har forelagt, som foelger: »1) Artikel 18, stk. 1, i Raadets foerste direktiv 73/239/EOEF af 24. juli 1973 om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til udoevelse af direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring og artikel 21, stk. 1, i Raadets foerste direktiv 79/267/EOEF af 5. marts 1979 om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til og udoevelse af direkte livsforsikringsvirksomhed er til hinder for at anvende en national retsregel, hvorefter forsikringsselskaber, for saa vidt angaar deres frie midler, ikke uden saerlig administrativ tilladelse maa eje flere aktier i et indenlandsk eller udenlandsk aktieselskab end svarende til 5% af stemmerne for samtlige aktier. 2) En national domstol, som har kompetence til at paakende et soegsmaal til proevelse af en administrativ afgoerelse, som er truffet i henhold til en saadan national retsregel, skal sikre direktivernes retsvirkninger ved i givet fald at undlade at anvende reglen.« (1) - Raadets foerste direktiv 73/239/EOEF af 24.7.1973 om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til udoevelse af direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring (EFT L 228, s. 3) og Raadets foerste direktiv 79/267/EOEF af 5.3.1979 om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til og udoevelse af direkte livsforsikringsvirksomhed (EFT L 63, s. 1). (2) - Raadets direktiv 92/49/EOEF af 18.6.1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring og om aendring af direktiv 73/239/EOEF og 88/357/EOEF (tredje skadesforsikringsdirektiv) (EFT L 228, s. 1). (3) - Raadets direktiv 92/96/EOEF af 10.11.1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende direkte livsforsikringsvirksomhed og om aendring af direktiv 79/267/EOEF og 90/619/EOEF (tredje livsforsikringsdirektiv) (EFT L 360, s. 1). (4) - Raadets andet direktiv 90/619/EOEF af 8.11.1990 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende direkte livsforsikringsvirksomhed, om fastsaettelse af bestemmelser, der kan lette den faktiske gennemfoerelse af den frie udveksling af tjenesteydelser, og om aendring af direktiv 79/267/EOEF (EFT L 330, s. 50). (5) - Raadets andet direktiv 88/357/EOEF af 22.6.1988 om samordning af love og administrative bestemmelser vedroerende direkte forsikringsvirksomhed bortset fra livsforsikring, om fastsaettelse af bestemmelser, der kan lette den faktiske gennemfoerelse af den frie udveksling af tjenesteydelser, og om aendring af direktiv 73/239/EOEF (EFT L 172, s. 1). (6) - Femte betragtning til direktiv 92/49 og 92/96. (7) - Trettende betragtning til direktiv 92/49 og femtende betragtning til direktiv 92/96. (8) - Raadets direktiv af 19.12.1991 om forsikringsselskabers aarsregnskaber og konsoliderede regnskaber (EFT L 374, s. 7). (9) - Det forhold, at de nationale myndigheder efter loven kan give tilladelse til saadanne investeringer i visse tilfaelde, medfoerer ikke, at reglen mister sin forbudskarakter. Det foelger af Domstolens faste praksis, at i tilfaelde, hvor en national forbudsbestemmelse er i strid med faellesskabsretten, er det forhold, at de nationale myndigheder efter et skoen kan meddele tilladelser, der fraviger hovedreglen, ikke i sig selv tilstraekkeligt til, at reglen ikke skal erklaeres uforenelig med faellesskabsretten. (10) - Jf. ovenfor i punkt 21. (11) - EFT L 375, s. 3. (12) - I nogle nationale retsordener gaelder der et generelt forbud mod at aendre selskabsformaalet ved hjaelp af kapitalandele i andre virksomheder. I den italienske codice civile's artikel 2361 opstilles der saaledes et forbud mod, at aktieselskaber erhverver kapitalandele i andre virksomheder, selv om dette er i overensstemmelse med selskabets vedtaegter, hvis det i vedtaegterne fastsatte selskabsformaal derved aendres vaesentligt paa grund af omfanget af eller formaalet med kapitalandelene. Jf. om raekkevidden af dette princip - ogsaa med hensyn til de dertil knyttede spoergsmaal om en virksomheds kontrol over en anden - L. Schiuma, Controllo governo e partecipazione al capitale, Padova, 1997. I italiensk juridisk litteratur har man beskaeftiget sig indgaaende med problemerne i forbindelse med forsikringsselskabers kapitalandele i selskaber uden for forsikringssektoren, jf. saerlig G. Fanelli, »Sulla legittimità dell'acquisto da parte di imprese di assicurazione della partecipazione in imprese con diverso oggetto sociale« i Giur. Comm., 1987, I, s. 817-826. (13) - Efter den danske lov om forsikringsvirksomhed antages et forsikringsselskab at drive anden virksomhed, saafremt selskabet udoever en bestemmende indflydelse over en erhvervsvirksomhed, der driver virksomhed af anden art end forsikringsvirksomhed eller virksomhed i tilknytning dertil. Den finske lov om forsikringsselskaber indeholder lignende bestemmelser, hvorefter forsikringsselskaber ikke maa eje over 50% af aktierne i selskaber uden for forsikringssektoren. I den italienske lov opstilles der et forbud mod, at forsikringsselskaber erhverver kapitalandele i virksomheder uden for forsikringssektoren, naar dette giver forsikringsselskabet kontrol over virksomhederne. (14) - I skatte- og afgiftsmaessig sammenhaeng - saerlig med henblik paa mervaerdiafgift - betragtes dette end ikke som »oekonomisk virksomhed«. Domstolen har saaledes udtalt, at erhvervelse eller indehavelse af selskabsandele i sig selv ikke skal betragtes som en oekonomisk virksomhed - i den forstand hvori begrebet er anvendt i Raadets sjette direktiv 77/388/EOEF af 17.5.1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsaetningsafgifter - Det faelles mervaerdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (EFT L 145, s. 1) - som indebaerer, at den, der udoever virksomheden, bliver afgiftspligtig (dom af 20.6.1991, sag C-60/90, Polysar Investments Netherlands, Sml. I, s. 3111, praemis 13). Det forhold i sig selv, at der besiddes kapitalinteresser i andre virksomheder, er ikke udnyttelse af et gode med henblik paa opnaaelse af varige indtaegter, idet et eventuelt udbytte, som kapitalandelen afkaster, kun er en foelge af ejendomsretten til godet (jf. ligeledes dom af 22.6.1993, sag C-333/91, Sofitam, Sml. I, s. 3513, praemis 12). I samme retning kan der henvises til dom af 6.2.1997, sag C-80/95, Harnas & Helm, Sml. I, s. 745, praemis 14-18). (15) - Som tilfoejet ved artikel G, nr. 15, i traktaten om Den Europaeiske Union. (16) - EFT 1959-1962, s. 47. (17) - EFT L 178, s. 5. (18) - Under retsmoedet har den svenske regerings repraesentant haevdet, at 5%'s-reglen ikke paavirker de frie kapitalbevaegelser, idet reglen kun anvendes paa svenske forsikringsselskaber. Denne opfattelse kan jeg naturligvis ikke tilslutte mig, da ogsaa svenske forsikringsselskaber har ret til at vaere omfattet af de frie kapitalbevaegelser. Ved samme lejlighed oplyste regeringens repraesentant, at formaalet med reglen er at »forhindre, at et alt for stort antal stemmer koncentreres hos én og samme ejer«. (19) - I dom af 3.2.1993, sag C-148/91, Vereniging Veronica Omroep Organisatie, Sml. I, s. 487, har Domstolen fastslaaet, at traktatens bestemmelser om frie kapitalbevaegelser og om fri udveksling af tjenesteydelser skal fortolkes saaledes, at de ikke er til hinder for, at der i henhold til en medlemsstats lovgivning gaelder et forbud mod, at en radio- og fjernsynsorganisation, der er etableret i medlemsstaten, erhverver kapitalinteresser i en radio- eller fjernsynsinstitution, der er etableret eller skal etableres i en anden medlemsstat, naar dispositionerne tager sigte paa oprettelse af en kommerciel fjernsynsstation, hvis udsender hovedsagelig skal rettes til den foerstnaevnte stats omraade, og naar et saadant forbud er noedvendigt for at sikre, at den ved lovgivningen indfoerte ordning paa radio- og fjernsynsomraadet bevarer sin alsidige og ikke-kommercielle karakter. (20) - Sag 106/77, Sml. s. 629. (21) - Forende sager C-10/97 - C-22/97, Sml. I, s. 6307. (22) - IN.CO.GE.'90-dommen, praemis 23.