CELEX: 52012PC0350
Language: pt
Date: 2012-07-03
Title: Proposta de DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO que altera a Diretiva 2009/65/CE que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM), no que diz respeito às funções dos depositários, às políticas de remuneração e às sanções

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		52012PC0350
		
			Proposta de DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO que altera a Diretiva 2009/65/CE que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM), no que diz respeito às funções dos depositários, às políticas de remuneração e às sanções /* COM/2012/0350 final - 2012/0168 (COD) */
			
				
		
		
			
			   	EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
1.           Contexto da proposta
1.1.        Generalidades
Desde a adoção da
Diretiva OICVM em 1985, as regras nela contidas relativamente aos depositários
permaneceram inalteradas: consistem num certo número de princípios gerais que
estabelecem os deveres dos depositários. A regra principal estabelece que todos
os ativos dos fundos OICVM devem ser confiados a um depositário. Esse
depositário, em conformidade com a legislação nacional, é responsável pelas
perdas sofridas em resultado do incumprimento das suas obrigações. A Diretiva
OICVM, para além de utilizar uma norma baseada no conceito de negligência,
remete para a legislação nacional no que respeita aos contornos específicos
dessas obrigações. Essa remissão permite uma margem considerável para interpretações
divergentes quanto ao alcance das obrigações dos depositários e da
responsabilidade por negligência no seu desempenho. Consequentemente, foram
desenvolvidas abordagens diferentes em toda a União Europeia, o que faz com que
os investidores em OICVM beneficiem de níveis de proteção desiguais nas
diferentes jurisdições. 
As consequências
potenciais das divergências nacionais a nível do regime de responsabilidade
tornaram-se patentes na sequência da falência do Lehman[1] e da fraude Madoff. As consequências
da fraude Madoff foram particularmente graves em alguns Estados-Membros da UE.
Num dos casos, um fundo que agia como fundo de alimentação para Madoff perdeu
cerca de 1,4 mil milhões de euros. As grandes proporções da fraude Madoff
passaram largamente despercebidas durante um longo período pelo facto de o
depositário ter delegado a guarda dos ativos a uma entidade gerida por Bernard
Madoff, a corretora americana «Bernard Madoff Investment Securities».
Simultaneamente, Bernard Madoff era também o gestor e o corretor responsável
pela aquisição de instrumentos financeiros por conta do fundo. O caso Madoff
veio trazer a lume diversas questões importantes em relação aos fundos OICVM.
Em primeiro lugar, a questão das condições exatas em que um depositário, que
atua em nome de um fundo OICVM, pode delegar a guarda de ativos a uma entidade
de sub-custódia. A atual Diretiva OICVM é omissa sobre as condições precisas em
que a custódia pode ser delegada. 
O caso Madoff levanta
igualmente a questão dos conflitos de interesses, nomeadamente em que medida
poderá o gestor de um fundo de investimento ser autorizado a pertencer ao mesmo
grupo empresarial que a entidade de sub-custódia a quem foi delegada a custódia
dos ativos. Pode realmente esperar-se que o gestor de um fundo aja sempre por
forma a proteger os interesses dos investidores do fundo, se esse gestor é
também a entidade de sub-custódia dos ativos em que aqueles investem? No que
diz respeito aos conflitos de interesses que podem surgir em relação à independência
do depositário, a Diretiva OICVM limita-se a prever o princípio geral segundo o
qual a mesma sociedade não pode gerir um fundo OICVM e agir simultaneamente
como seu depositário. A Diretiva OICVM não contém nenhuma regra que abranja os
conflitos de interesses que podem surgir caso as funções de gestor e de
depositário sejam delegadas a um mesmo terceiro. 
Por último, o caso
Madoff revelou igualmente incertezas de caráter geral no enquadramento dos
OICVM, nomeadamente no que respeita à responsabilidade da entidade principal de
custódia em caso de delegação da custódia a uma entidade de sub-custódia. A
questão da responsabilidade em caso de delegação, na ausência de regras
rigorosas e céleres na Diretiva OICVM, é tratada de modo diferente em cada
Estado-Membro. 
O caso Madoff pôs ainda em evidência uma
evolução importante no domínio dos OICVM: apesar de as disposições do
enquadramento dos OICVM relativamente aos depositários se terem mantido
inalteradas, verificou-se uma evolução na conjuntura de investimento dos OICVM.
Os OICVM podem agora investir numa gama mais vasta de ativos financeiros, que
podem ser mais complexos e mesmo ser emitidos e detidos em custódia fora da UE
(por exemplo, em mercados emergentes); as carteiras dos fundos são cada vez
mais diversificadas e internacionais. 
Consequentemente, a detenção de ativos através
de mecanismos de sub-custódia, em função das estratégias de investimento do
fundo, tem-se tornado cada vez mais comum. A fraude Madoff demonstrou que os
riscos associados à utilização de redes de delegação em sub-custódia nem sempre
são negligenciáveis. Os ativos podem perder-se a nível da entidade de
sub-custódia, quer essas perdas sejam ocasionadas por uma fraude ou negligência
dessa entidade ou pela sua falência. O atual enquadramento OICVM não estabelece
de forma clara os deveres do depositário em matéria de seleção e fiscalização
da entidade de sub-custódia, o que conduz a uma incerteza jurídica quanto à
medida em que o depositário é responsável pelas perdas ocorridas a nível da
entidade de sub-custódia. 
Deve salientar-se que, em 12 de julho de 2010,
a Comissão propôs a extensão dos regimes de indemnização dos investidores por
forma a abranger os investidores em OICVM. As alterações à Diretiva 97/9/CE
tinham por objetivo abranger as situações em que o depositário é responsável
pela perda de ativos de um OICVM mas não tem condições para assumir essa
responsabilidade. Tal constituiria um meio adicional de reforçar a proteção dos
investidores em OICVM. No entanto, esta proposta não foi ainda aceite pelo
Conselho, e está sujeita a negociações complementares. 
Além disso, a crise financeira revelou
igualmente que os regimes de remuneração e incentivo aplicados habitualmente
nas instituições financeiras contribuíam eles próprios para exacerbar o impacto
e a amplitude da crise. As políticas de remuneração influenciavam a tomada de
decisões a curto prazo e criavam incentivos à tomada de riscos excessivos. 
Por último, a
análise dos regimes nacionais de sanções efetuada pela Comissão, juntamente com
os comités das autoridades de supervisão (agora convertidos em autoridades
europeias de supervisão) evidenciou uma série de divergências e deficiências
suscetíveis de ter um impacto negativo sobre a correta aplicação da legislação
da UE, sobre a eficácia da supervisão financeira e, em última análise, sobre a
concorrência, a estabilidade e a integridade dos mercados financeiros e a
proteção dos consumidores. Por conseguinte, a Comissão, na sua Comunicação de 9
de dezembro de 2010 «Reforçar o regime de sanções no setor dos serviços
financeiros»[2]
sugeria que se estabelecessem normas mínimas comuns sobre certas questões
essenciais, a fim de promover a convergência e o reforço dos regimes nacionais
de sanções. A Comissão incluiu essas regras comuns, adaptadas às
especificidades dos setores em causa, em todas as suas propostas recentes de
revisão da legislação comunitária setorial em causa (Diretiva relativa aos
requisitos de capital IV, Diretiva relativa aos mercados de instrumentos
financeiros, Diretiva relativa ao abuso de mercado, Diretiva relativa à
transparência). A extensão deste trabalho ao enquadramento dos OICVM constitui
naturalmente um passo adicional neste processo.
A presente
proposta insere-se num pacote legislativo mais vasto que tem por objetivo
restabelecer a confiança dos consumidores nos mercados financeiros. O pacote
inclui duas outras partes. A primeira consiste numa revisão aprofundada da
Diretiva 2002/92/CE, relativa à mediação de seguros, a fim de assegurar aos
consumidores um elevado nível de proteção quando adquirem produtos de seguros.
A parte final do pacote tem por objetivo melhorar a transparência do mercado de
investimento para os pequenos investidores (proposta de regulamento sobre os
documentos informativos essenciais para os produtos de investimento).
1.2.        Resultados das consultas das
partes interessadas e avaliação de impacto 
1.2.1.     Consulta das partes
interessadas
Em 3 de julho de
2009, a Comissão lançou uma consulta sobre os depositários de OICVM.
Seguiu-se-lhe a publicação de uma síntese das respostas recebidas, em novembro
do mesmo ano[3].
Os resultados da consulta, completados pelos contributos técnicos da ESMA, são
devidamente tidos em conta no relatório de avaliação de impacto. 
Em 9 de dezembro
de 2010, os serviços da Comissão lançaram uma segunda consulta pública sobre a
função de depositário de OICVM e a remuneração dos gestores, que terminou em 31
de janeiro de 2011. No total foram recebidas 58 contribuições, na sua maioria
manifestando um amplo apoio à iniciativa de revisão, especialmente no que
respeita à clarificação das funções de depositário e à simplificação do
panorama regulamentar em resultado do alinhamento proposto com a Diretiva GFIA[4]. Os inquiridos mostraram-se no
entanto mais críticos em relação à questão da responsabilidade dos depositários[5]. As sínteses das respostas
recebidas em ambas as consultas estão disponíveis no anexo 2 dessa avaliação de
impacto. 
Tal como para a
questão das sanções administrativas, o presente relatório tem em conta as
respostas a um questionário ad hoc elaborado pelos serviços da Comissão
e enviado ao Comité Europeu dos Valores Mobiliários (CEVM), bem como à ESMA. No
anexo 7 da avaliação de impacto apresenta-se um resumo das respostas dos
Estados-Membros ao questionário.
1.2.2.     Avaliação de impacto
A avaliação de impacto centrou-se em cinco
questões: elegibilidade para atuar como depositário, critérios para delegar a
custódia, responsabilidade pela perda de instrumentos financeiros detidos em
custódia, remuneração dos gestores de OICVM e sanções por infração às regras
aplicáveis aos OICVM. 
Elegibilidade para atuar como
depositário 
O atual enquadramento legal dos OICVM é pouco
claro sobre as instituições que são elegíveis para atuar como depositários de
um fundo OICVM. De acordo com o disposto no artigo 23.º, n.º 3, da Diretiva
OICVM, os Estados-Membros dispõem de um poder discricionário significativo para
definir quais as instituições que consideram elegíveis para atuar como
depositários de OICVM, desde que as instituições cumpram os requisitos do n.º 2
do mesmo artigo (ou seja, estejam sujeitas a regulamentação prudencial e
supervisão contínua). 
Esta situação conduziu a abordagens
divergentes nos diferentes Estados-Membros: dos 17 Estados-Membros que exigem
que os depositários sejam instituições de crédito, 12 impõem requisitos de
capital específicos pela simples realização de atividades de custódia ou outras
funções relacionadas com a função de depositário de OICVM. Nos Estados-Membros que autorizam
entidades que não sejam instituições de crédito a atuar como depositários de
OICVM, apenas 3 impõem aos depositários requisitos de capital adicionais. 
As divergências nacionais quanto às entidades
que podem atuar como depositários dos fundos OICVM podem dar origem a uma
insegurança jurídica considerável e podem conduzir a desigualdades na proteção
dos investidores. Além disso, permitir que entidades que não são nem
instituições de crédito nem empresas de investimento atuem como depositários,
sem lhes impor requisitos mínimos de capital, implica riscos consideráveis em
relação aos recursos de que estas entidades dispõem. 
Existem três opções para harmonizar o leque de
instituições que se considera oferecerem garantias suficientes em termos de
regulamentação prudencial e de requisitos de capital para exercerem as funções
de depositário. A avaliação de impacto conclui que tanto as instituições de
crédito como as empresas de investimento regulamentadas oferecem garantias
suficientes, em termos de regulamentação prudencial, requisitos de capital e
supervisão efetiva, para atuar na qualidade de depositários de OICVM.
Considera-se que as outras instituições (como, por exemplo, os gabinetes de
advogados e os notários) não proporcionam estas garantias, devendo por isso,
caso pretendam atuar na qualidade de depositários de OICVM, transformar-se em
empresas de investimento regulamentadas. Uma vez que a maioria dos depositários
de OICVM já são instituições de crédito ou empresas de investimento
regulamentadas, o impacto da opção escolhida apenas se faria sentir sobre uma
pequena minoria de prestadores de serviços não licenciados. Os notários e as
sociedades de advogados continuariam, obviamente, a ser autorizados a agir no
seu domínio tradicional como depositários de fundos não-OICVM, como por exemplo
pequenos fundos de capital de risco e de participações privadas, que raramente
investem em valores mobiliários cotados.
Delegação da
custódia 
As alterações à
Diretiva OICVM introduzidas em 2001 vieram alargar a novas classes o leque de
ativos acessíveis aos OICVM[6].
Consequentemente, os gestores de OICVM investem agora num número muito maior de
países e em instrumentos mais complexos do que em 1985. À medida que surgem
novas oportunidades de investimento em diferentes jurisdições de países
terceiros, aumenta a necessidade de designar entidades que assegurem a
sub-custódia nessas jurisdições. 
Apesar do alargamento
dos instrumentos de investimento elegíveis, a Diretiva OICVM não define as
condições aplicáveis no caso de um depositário delegar a guarda de ativos a uma
entidade de sub-custódia. Falta clareza tanto no que diz respeito às condições
necessárias para se poder proceder a uma delegação (por exemplo, motivo
objetivo para a delegação, nível de competência exigido na seleção da entidade
de sub-custódia, intensidade do controlo permanente dessa entidade) como no que
diz respeito às condições em que, excecionalmente, a custódia pode ser delegada
em entidades de custódia de países terceiros que não satisfazem os padrões
prudenciais e de supervisão. 
A avaliação de impacto conclui que a delegação
da custódia deverá reger-se por regras em matéria de diligência na seleção e
designação da entidade de sub-custódia, bem como em matéria de acompanhamento
permanente das atividades da entidade de sub-custódia. Para os raros casos em
que a estratégia de investimento de um OICVM implica o investimento em
instrumentos financeiros emitidos em países que exigem custódia local
obrigatória e em que não existem entidades de custódia que satisfaçam os
requisitos e normas prudenciais acima referidos como condições para a
delegação, essa delegação deve, no entanto, ser permitida, desde que se
verifiquem certas condições estritamente definidas. 
Responsabilidade
Em conformidade com o artigo 24.º da Diretiva
OICVM, a responsabilidade pela perda de um instrumento financeiro que se
encontra detido em custódia só intervém em caso de «incumprimento culposo» ou
«má execução» de obrigações. Estes termos jurídicos deram lugar a
interpretações diferentes nos vários Estados-Membros e, por conseguinte, as
desigualdades a nível da proteção dos investidores. Alguns Estados-Membros
aplicam um regime de responsabilidade chamado «estrito», segundo o qual o
depositário tem a obrigação imediata de restituir o ativo perdido ao OICVM, ao
passo que outros são de opinião que a perda de ativos não significa
necessariamente um incumprimento culposo das obrigações do depositário que
implique a sua responsabilidade. Em consequência, os padrões de
responsabilidade não são os mesmos em todos os Estados-Membros. 
A questão da responsabilidade é ainda mais
relevante quando a guarda é delegada. Nos termos do artigo 22.º, n.º 2, a
responsabilidade do depositário «não é afetada pelo facto de confiar a um
terceiro a totalidade ou parte dos ativos à sua guarda». A Diretiva OICVM
não contém outras disposições sobre a responsabilidade pela perda de um
instrumento financeiro quando a guarda tenha sido delegada a um terceiro. Esta
questão é remetida para o princípio geral enunciado no artigo 22.º, n.º 2, que
confere aos Estados-Membros uma larga margem de interpretação. Por exemplo,
alguns Estados-Membros só impõem uma obrigação de acompanhamento da entidade de
sub-custódia, o que significa que o depositário não é considerado responsável
em caso de perda se demonstrar que cumpriu devidamente o seu dever de
acompanhamento (norma baseada no conceito de negligência). Outros
Estados-Membros, pelo contrário, impõem uma obrigação de restituição dos ativos
independentemente da existência de uma infração à obrigação de acompanhamento.
O caso Madoff tornou patente a diferença essencial entre as normas de
responsabilidade estrita e as normas baseadas no conceito de negligência. 
A avaliação de impacto conclui que uma norma
de «responsabilidade estrita», que obrigue os depositários a restituir os
instrumentos perdidos durante a custódia independentemente da existência de
culpa ou negligência, permite não só assegurar um elevado nível de proteção dos
investidores como também assegurar uma norma uniforme em toda a UE. Tendo em
conta as necessidades dos pequenos investidores, a responsabilidade em caso de
perda de um instrumento detido em custódia deverá basear-se numa norma uniforme
em toda a EU que implique uma «responsabilidade objetiva» pela restituição dos
instrumentos perdidos a expensas da entidade principal de custódia, sem
qualquer possibilidade de essa entidade ser exonerada de responsabilidade em
caso de delegação de custódia. 
Remuneração
Dado que a remuneração dos
gestores de OICVM se baseia, pelo menos parcialmente, no desempenho do fundo,
estes têm um incentivo para aumentar o nível de risco da carteira do fundo para
aumentar o seu potencial remuneratório. No entanto, um nível de risco mais
elevado expõe os investidores do fundo a perdas potencialmente mais elevadas do
que seria previsível tendo em conta o perfil de risco divulgado para o fundo.
As estruturas de remuneração podem ser moduladas para que os gestores
participem nos lucros realizados mas não nas perdas ocorridas, criando novos
incentivos para adotar estratégias de maior risco. Além disso, as estruturas de
remuneração raramente são divulgadas nos documentos promocionais dos fundos, o
que faz com que os gestores não devam prestar contas aos investidores no que se
refere aos fatores determinantes da sua remuneração em função do desempenho do
fundo.
Prevê-se introduzir um requisito no sentido de
as sociedades gestoras de OICVM implementarem sistemas de remuneração que sejam
compatíveis com uma gestão sã dos riscos dos fundos, cumprindo certos
princípios mínimos em matéria de remuneração. As sociedades gestoras de OICVM
seriam também obrigadas a divulgar o montante das remunerações em cada
exercício financeiro, devidamente discriminado, no relatório anual dos fundos
OICVM.
Sanções
A análise das regras nacionais em matéria de
sanções por infração das obrigações contidas na Diretiva OICVM, efetuada pela
Comissão, revelou três questões principais: i) diferenças nos montantes das
sanções pecuniárias (ou seja, coimas), aplicadas às mesmas categorias de
infrações; ii) diferenças nos critérios aplicáveis para determinar o montante
das sanções administrativas; e iii) variações no nível de aplicação das
sanções. 
A opção privilegiada consiste em atingir um
mínimo de harmonização dos regimes de sanções através da exigência de: i) uma
lista mínima das sanções e medidas administrativas (incluindo a harmonização do
limiar inferior dos montantes máximos das coimas), ii) uma lista mínima de
critérios de aplicação de sanções, e iii) que as autoridades competentes e as
sociedades gestoras estabeleçam sistemas de denúncia das infrações. Este regime
de sanções aplicar-se-ia a uma lista de infrações às principais garantias de
proteção dos investidores contidas na Diretiva OICVM. 
2.           ELEMENTOS JURÍDICOS DA PROPOSTA
2.1.        Regras relativas às obrigações
dos depositários
Em relação às obrigações essenciais dos
depositários, a saber, as funções de guarda e supervisão, o projeto propõe que
se altere o artigo 22.º da Diretiva OICVM do seguinte modo: 
O artigo 22.º, n.º 1, especifica que cada
fundo OICVM deve designar um único depositário. Esta regra visa garantir que um
mesmo fundo não possa ter diversos depositários. 
O artigo 22.º, n.º 2, propõe que se
especifique que a designação de um depositário será consignada mediante
contrato escrito. 
O artigo 22.º, n.º 3, uniformiza a lista das
funções de supervisão dos depositários dos OICVM constituídos sob forma
contratual e dos OICVM constituídos sob forma de sociedade. Essas funções
consistem em: verificar a conformidade com as regras aplicáveis quando as unidades
de participação dos OICVM são vendidas, emitidas, resgatadas, reembolsadas e
anuladas; verificar que as contrapartidas são entregues aos fundos nos prazos
habituais; verificar que os rendimentos do OICVM são aplicados em conformidade
com a lei e com os seus documentos constitutivos, assegurar que o cálculo do
valor das unidades de participação nos OICVM é feito de acordo com o direito
nacional aplicável e com o regulamento de gestão; e executar as instruções da
sociedade gestora ou da sociedade de investimento. 
O artigo 22.º, n.º 4, contém disposições
pormenorizadas sobre o controlo dos movimentos de tesouraria. Tem por objetivo
dotar o depositário de uma visão global de todos os ativos do OICVM,
nomeadamente numerário. Assegura igualmente que não seja aberta qualquer conta
de caixa associada às transações do fundo sem o conhecimento do depositário.
Pretende-se evitar assim a possibilidade de transferências de caixa
fraudulentas. Introduz-se também um requisito de segregação, para que todos os
instrumentos financeiros que figuram nos registos do depositário e que são
detidos por conta de um OICVM possam ser distinguidos dos ativos próprios do
depositário e possam, em qualquer momento, ser identificados como pertencentes
a esse OICVM; Esse requisito tem por objetivo proporcionar aos investidores um
elemento adicional de proteção em caso de incumprimento por parte do
depositário. 
O artigo 22.º, n.º 5, introduz uma distinção
entre: 1) as obrigações de custódia no que respeita aos instrumentos
financeiros que podem ser detidos em custódia pelo depositário; e 2) as
obrigações de verificação dos direitos de propriedade no que respeita aos
restantes tipos de ativos. Não é necessária uma referência à guarda de ativos
físicos, como por exemplo imóveis ou mercadorias, uma vez que tais ativos não
podem atualmente fazer parte da carteira de um OICVM.
O novo artigo 25.º, n.º 2, contém uma série de
disposições usuais em matéria de conduta e de prevenção e gestão dos conflitos
de interesses. 
Neste contexto, o artigo 26.º-B introduz novas
medidas de execução que definem condições de pormenor para o exercício das
funções de controlo e custódia que incumbem ao depositário, nomeadamente: i) o
tipo de instrumentos financeiros que devem ser incluídos no âmbito das
obrigações de custódia do depositário; ii) as condições em que o depositário
pode exercer as suas funções de custódia sobre instrumentos financeiros
registados num depositário central; e iii) as condições em que o depositário
deve controlar os instrumentos financeiros emitidos de forma nominativa e
registados junto de um emitente ou de um registo. 
2.2.        Regras relativas à delegação
O artigo 22. °, n.º 7, define as condições em
que as funções de custódia de um depositário podem ser delegadas a uma entidade
de sub-custódia. As condições e requisitos para que um depositário de um OICVM
possa confiar as suas funções de custódia a um terceiro são essencialmente
alinhadas com as aplicáveis no âmbito da Diretiva GFIA. 
O artigo 26.º-A delega na Comissão poderes
para adotar atos delegados que definam com mais pormenor os deveres iniciais e
permanentes do depositário em matéria de diligência devida, nomeadamente os
aplicáveis à seleção e designação de uma entidade de sub-custódia. 
2.3.        Regras relativas à
elegibilidade para atuar como depositário de um OICVM 
Perante a diversidade de critérios nacionais
de elegibilidade que atualmente se aplicam à atividade de depositário, o
projeto propõe que se altere o artigo 23.º, n.º 2, estabelecendo uma lista
exaustiva das entidades elegíveis para atuar como depositários. A opção retida
consiste em apenas permitir que atuem como depositários de OICVM as
instituições de crédito e as empresas de investimento. O artigo 23.º contém
disposições transitórias para os OICVM que designaram entidades que deixam de
poder agir como depositários. 
2.4.        Regras relativas à
responsabilidade
O artigo 24.º, n.º 1, visa clarificar a
responsabilidade do depositário do OICVM em caso de perda de um instrumento
financeiro detido em custódia. Nos termos desta disposição, o depositário do
OICVM, caso se tenha perdido um instrumento financeiro detido em custódia, tem
a obrigação de entregar ao OICVM um instrumento financeiro de tipo idêntico ou
do mesmo montante. Não se prevê qualquer exoneração de responsabilidade em caso
de perda de ativos, exceto no caso de o depositário poder provar que a perda se
deveu a um «acontecimento externo que escapa ao seu controlo razoável». Além
disso, é tornado claro que, em caso de perda de ativos, o depositário do OICVM
tem a obrigação geral de entregar ao OICVM os instrumentos financeiros de tipo
idêntico ou do mesmo montante «sem demora injustificada».
O artigo 26.º-B prevê as medidas de execução
correspondentes com vista à clarificação de certos aspetos técnicos, por
exemplo, para especificar as circunstâncias em que um instrumento detido em
custódia pode ser considerado perdido. 
O artigo 24.º, n.º 2, estabelece uma regra
segundo a qual a responsabilidade do depositário não é afetada pelo facto de
ter confiado a um terceiro a totalidade ou parte das suas funções de custódia.
Consequentemente, o depositário é obrigado a restituir os instrumentos detidos
em custódia que se perdem, mesmo que essa perda tenha ocorrido na entidade de
sub-custódia. Tal como referido anteriormente, não deve prever-se nenhuma
exoneração de responsabilidade (quer regulamentar quer contratualmente) em caso
de perda de ativos por parte de uma entidade de sub-custódia. 
O artigo 24.º, n.º 2, ao contrário do artigo
21.º, n.º 12, da Diretiva GFIA, considera portanto o depositário responsável
pela restituição do instrumento, também em caso de delegação, sem possibilidade
de exoneração de responsabilidade por via contratual. Este reforço da
responsabilidade em caso de delegação de custódia afigura-se justificado tendo em
conta a grande base de investidores dos OICVM e o seu perfil de pequenos
investidores. A introdução de um regime com a mesma possibilidade contratual de
o depositário ser exonerado da sua responsabilidade permitida pela Diretiva
GFIA não é considerada inteiramente apropriada. Do mesmo modo, não seria também
apropriado prever que a responsabilidade do depositário possa ser exonerada
quando os ativos são transferidos para uma entidade de sub-custódia que não
satisfaz os critérios de delegação.
2.5.        Recurso
O artigo 24.º, n.º 5, diz respeito às vias de
recurso contra o depositário. O disposto neste número alinha os direitos dos
investidores em OICVM (quer de natureza estatutária quer contratual) para que
possam invocar a responsabilidade dos depositários, quer direta quer
indiretamente (através da sociedade gestora), consoante a natureza jurídica das
relações existentes entre o depositário, a sociedade gestora e os detentores de
unidades de participação. 
2.6.        Remuneração
Os artigos 14.º-A e 14.º-B propostos traduzem
a política atual em matéria de remuneração dos quadros superiores, dos agentes
que assumem riscos e dos responsáveis pelas funções de controlo. Estes
princípios deverão aplicar-se também aos responsáveis pela gestão dos fundos
OICVM, quer se trate de uma sociedade de investimento quer de uma sociedade
gestora. 
2.7.        Sanções e medidas
Os artigos 99.º-A a 99.º-E refletem as atuais
políticas horizontais no setor dos serviços financeiros no que diz respeito a
sanções e medidas. Definem uma abordagem comum para as principais infrações da
Diretiva OICVM. O artigo 99.º-A estabelece uma lista das principais infrações.
Estabelece igualmente as medidas e sanções administrativas que as autoridades
competentes deverão estar habilitadas a aplicar às principais infrações. 
2.8.        Incidência orçamental
Não há implicações para o orçamento da UE, na
medida em que em que não será necessário qualquer financiamento adicional nem
prever postos suplementares para realizar estas tarefas. As tarefas previstas
para a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados são do âmbito
das atuais responsabilidades desta entidade, pelo que a afetação de recursos e
pessoal prevista nas fichas financeiras legislativas aprovadas para esta
autoridade será suficiente para permitir a execução dessas tarefas. 
2012/0168 (COD)
Proposta de
DIRETIVA DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO
que altera a Diretiva 2009/65/CE que coordena
as disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes a
alguns organismos de investimento coletivo em valores mobiliários (OICVM), no
que diz respeito às funções dos depositários, às políticas de remuneração e às
sanções
(Texto relevante para efeitos do EEE)
O PARLAMENTO EUROPEU E O CONSELHO DA
UNIÃO EUROPEIA,
Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento
da União Europeia, nomeadamente o artigo 53.º, n.º 1,
Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia[7],
Após transmissão do projeto de ato legislativo
aos parlamentos nacionais,
Tendo em conta o parecer do Banco Central
Europeu[8],

Após consulta da Autoridade Europeia para a
Proteção de Dados,
Deliberando de acordo com o processo
legislativo ordinário,
Considerando o seguinte:
(1)       A Diretiva 2009/65/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho[9]
deve ser alterada a fim de ter em conta a evolução do mercado e a experiência
até agora adquirida pelos participantes no mercado e pelos supervisores,
nomeadamente para fazer face às discrepâncias verificadas entre as disposições
nacionais no que diz respeito às obrigações e à responsabilidade dos
depositários, à política de remuneração e às sanções.

(2)       A fim de ter em conta o
efeito potencialmente nocivo de sistemas de remuneração inadequados para a sã
gestão dos riscos e o controlo das estratégias individuais de assunção de
riscos, as sociedades gestoras de organismos de investimento coletivo em
valores mobiliários (OICVM) deverão ser expressamente obrigadas a estabelecer e
manter, para as categorias de pessoal cujas atividades profissionais tenham um
impacto significativo nos perfis de risco dos OICVM por elas geridos, políticas
e práticas de remuneração consentâneas com uma gestão sã e eficaz dos riscos.
Essas categorias de pessoal deverão incluir, pelo menos, a direção e os
responsáveis pela assunção de riscos e pelas funções de controlo, bem como
qualquer empregado cuja remuneração total o coloque no mesmo escalão de
remuneração que os membros da direção e os responsáveis pela assunção de
riscos. Essas regras devem ser igualmente aplicáveis aos OICVM que revestem a
forma de sociedades de investimento que não designem uma sociedade gestora.
(3)       Os princípios que regem as
políticas de remuneração deverão prever a possibilidade de as sociedades
gestoras dos OICVM aplicarem tais políticas de formas diferentes, em função da
sua dimensão e da dimensão dos OICVM que gerem, da sua organização interna e da
natureza, âmbito e complexidade das suas atividades.
(4)       Os princípios que dizem
respeito às políticas de remuneração sãs, estabelecidos na presente diretiva,
devem ser consentâneos com os princípios definidos Recomendação 2009/384/CE da
Comissão, de 30 de abril de 2009, relativa às políticas de
remuneração no setor dos serviços financeiros, complementando os mesmos[10].
(5)       A fim de promover a
convergência da supervisão no domínio da avaliação das políticas e práticas de
remuneração, a Autoridade Europeia dos Valores Mobiliários e dos Mercados
(ESMA), instituída pelo Regulamento (UE) n.º 1095/2010 do Parlamento
Europeu e do Conselho[11]
(ESMA), deverá assegurar que existem orientações relativas a políticas de
remuneração sãs no setor da gestão de ativos. A
Autoridade Bancária Europeia (EBA), instituída pelo Regulamento (UE)
n.º 1093/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho[12], deverá prestar assistência à
ESMA na elaboração dessas orientações.
(6)       As disposições relativas aos
sistemas de remuneração não deverão prejudicar o pleno exercício dos direitos
fundamentais garantidos pelos Tratados, os princípios gerais do direito
contratual e do direito laboral nacionais, a legislação relativa aos direitos e
à participação dos acionistas e às responsabilidades gerais dos órgãos de
administração e supervisão da instituição em causa, nem, se for o caso, os
direitos dos parceiros sociais a celebrarem e aplicarem acordos coletivos, nos
termos da lei e das tradições nacionais.
(7)       A fim de assegurar o
necessário nível de harmonização dos requisitos regulamentares pertinentes nos
diferentes Estados-Membros, devem ser adotadas regras adicionais que definam as
funções e deveres dos depositários, designem as entidades jurídicas que podem
ser designadas como depositários e clarifiquem a responsabilidade dos
depositários caso os ativos dos OICVM sejam perdidos quando se encontram em
custódia ou caso os depositários não cumpram devidamente os seus deveres de
fiscalização. Essas falhas de desempenho podem redundar não só numa perda de
ativos mas também na deterioração do seu valor, por exemplo se um depositário
tolerar investimentos não conformes ao regulamento do fundo, expondo o
investidor a riscos inesperados ou imprevistos: As condições em que as funções
de depositário podem ser delegadas devem também ser clarificadas em regras
adicionais.
(8)       É necessário deixar claro que
um OICVM deverá nomear um único depositário, que será responsável pela
fiscalização geral dos seus ativos. Ao exigir que haja um único depositário
assegura-se que esse depositário tem uma visão de conjunto de todos os ativos
do OICVM e que tanto os gestores dos fundos como os investidores têm um ponto
de referência único caso surjam problemas relacionados com a guarda dos ativos ou
o desempenho das funções de fiscalização A guarda de ativos inclui a detenção
de ativos em custódia ou, quando a natureza dos ativos não permita a sua
detenção em custódia, a verificação da sua titularidade, bem como a manutenção
de registos dos mesmos.
(9)       No exercício das suas
funções, os depositários deverão agir com honestidade, equidade,
profissionalismo e independência, e sempre no interesse do OICVM ou dos
investidores do OICVM.
(10)     A fim de assegurar uma
abordagem harmonizada do cumprimento dos deveres dos depositários em todos os
Estados-Membros, independentemente da forma jurídica assumida pelo OICVM, é
necessário introduzir uma lista uniforme das funções de fiscalização que
incumbem tanto aos OICVM que revestem uma forma societária (sociedades de
investimento) como aos OICVM que revestem uma forma contratual. 
(11)     O depositário deverá ser
responsável por controlar devidamente os fluxos de caixa do OICVM, e, em
particular, por assegurar que o dinheiro dos investidores e o numerário que
pertence ao OICVM são contabilizados corretamente, em contas abertas em nome do
OICVM, ou em nome da sociedade gestora que atua em nome do OICVM, ou em nome do
depositário que atua em nome do OICVM. Convém por conseguinte adotar
disposições pormenorizadas em matéria de controlo dos fluxos de caixa, para
assegurar níveis eficazes e consistentes de proteção dos investidores. A fim de
assegurar que o registo das entradas em numerário dos investidores é feito em
contas de caixa, o depositário deverá ter em conta os princípios estabelecidos
no artigo 16.º da Diretiva 2006/73/CE da Comissão,
de 10 de agosto de 2006, que aplica a Diretiva 2004/39/CE
do Parlamento Europeu e do Conselho no que diz respeito aos requisitos em
matéria de organização e às condições de exercício da atividade das empresas de
investimento e aos conceitos definidos para efeitos da referida diretiva[13]. 
(12)     A fim de prevenir
transferências de numerário fraudulentas, deve exigir-se que nenhuma conta de
caixa associada às transações dos fundos possa ser aberta sem o conhecimento do
depositário. 
(13)     Todos os instrumentos
financeiros detidos em custódia em nome de um OICVM devem ser distinguidos dos
ativos que pertencem ao depositário, podendo a qualquer momento ser
identificados como pertencentes a esse OICVM; este requisito proporciona aos
investidores um elemento adicional de proteção em caso de incumprimento por
parte do depositário.
(14)     Para além do dever, já
existente, de guardar em segurança os ativos pertencentes a um OICVM, deve
estabelecer-se uma distinção, nesses ativos, entre os que são suscetíveis de
serem detidos em custódia e os que não o são, caso em que se aplica, em
alternativa, um dever de manutenção de registos e de verificação de
propriedade. O grupo de ativos suscetíveis de serem detidos em custódia deve
ser claramente diferenciado, uma vez que a obrigação de restituir os ativos
perdidos só deverá aplicar-se a essa categoria específica de ativos
financeiros. 
(15)     É necessário definir as
condições exigidas para a delegação num terceiro das funções de guarda do
depositário. Tanto a delegação como a subdelegação deverão ser objetivamente
justificadas e sujeitas a requisitos rigorosos quanto à adequação do terceiro a
quem é confiada a função delegada e quanto à devida competência, zelo e diligência
que o depositário deve usar para selecionar, designar e controlar esse
terceiro. A fim de assegurar condições de mercado uniformes e um nível
igualmente elevado de proteção dos investidores, essas condições devem ser
alinhadas com as aplicáveis no âmbito da Diretiva 2011/61/UE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2011, relativa aos gestores de fundos
de investimento alternativos e que altera as Diretivas 2003/41/CE e 2009/65/CE
e os Regulamentos (CE) n.º 1060/2009 e (UE) n.º 1095/2010[14]. Devem ser adotadas
disposições que assegurem que os terceiros dispõem dos meios necessários para
desempenhar as suas funções e que segregam os ativos do OICVM. 
(16)     O facto de confiar a custódia
de ativos ao operador de um sistema de liquidação de valores mobiliários tal
como definido na Diretiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 19 de maio de 1998, relativa ao caráter definitivo da
liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários[15], ou de confiar a prestação de
serviços similares a sistemas de liquidação de valores mobiliários de países
terceiros, não deverá ser considerado como constituindo uma delegação das
funções de custódia. 
(17)     Os terceiros a quem seja
delegada a guarda de ativos deverão estar em condições de manter uma conta
comum segregada para múltiplos OICVM, ou seja, uma «conta coletiva».
(18)     Quando a custódia é delegada a
um terceiro, é igualmente necessário garantir que esse terceiro seja sujeito a
requisitos específicos em matéria de regulamentação prudencial e supervisão
eficazes. Além disso, a fim de garantir que os instrumentos financeiros estejam
na posse do terceiro a quem a custódia foi delegada, há que efetuar
periodicamente auditorias externas. 
(19)     A fim de assegurar níveis
uniformemente elevados de proteção dos investidores, devem ser adotadas
disposições em matéria de conduta e de gestão de conflitos de interesses
aplicáveis em todas as situações, incluindo em caso de delegação das funções de
guarda. Essas regras devem assegurar, nomeadamente, uma separação clara de
tarefas e funções entre o depositário, o OICVM e a sociedade gestora.
(20)     Para garantir um elevado nível
de proteção dos investidores e um nível adequado de regulamentação prudencial e
controlo permanente, é necessário estabelecer uma lista exaustiva das entidades
elegíveis para atuar como depositários, de tal modo que só as instituições de
crédito e as empresas de investimento estejam autorizadas a atuar como
depositários de OICVM. Para permitir que outras entidades que possam ter sido
anteriormente autorizadas a atuar como depositários se convertam em entidades
elegíveis, há que prever disposições transitórias para essas entidades.
(21)     É necessário especificar e
clarificar a responsabilidade do depositário do OICVM em caso de perda de um
instrumento financeiro detido em custódia. O depositário deverá ser
responsável, quando um instrumento financeiro detido em custódia é perdido,
pela entrega ao OICVM de um instrumento financeiro de tipo idêntico ou do mesmo
montante. Não deve prever-se qualquer outra exoneração de responsabilidade em
caso de perda de ativos, exceto quando o depositário possa provar que a perda
se deveu a um «acontecimento externo que escapa ao seu controlo razoável, cujas
consequências não poderia ter evitado mesmo que tivesse envidado todos os
esforços razoáveis nesse sentido». Neste contexto, um depositário não deverá
poder invocar situações internas, como um ato fraudulento de um empregado, para
se exonerar da sua responsabilidade.
(22)     Caso o depositário tenha
delegado as funções de custódia e os instrumentos financeiros mantidos em
custódia por um terceiro sejam perdidos, o depositário deverá ser considerado
responsável. Deve ser igualmente estabelecido que, em caso de perda de um
instrumento detido em custódia, o depositário é obrigado a entregar um
instrumento financeiro de tipo idêntico ou de um montante correspondente, mesmo
que a perda tenha ocorrido junto de uma entidade de sub-custódia. O depositário
só poderá ser exonerado dessa responsabilidade quando puder provar que a perda
resultou de um acontecimento externo que escapa ao seu controlo razoável e
cujas consequências não poderia ter evitado mesmo que tivesse envidado todos os
esforços razoáveis nesse sentido. Neste contexto, um depositário não deverá
poder invocar situações internas, como um ato fraudulento de um empregado, para
se exonerar da sua responsabilidade. Não deverá ser possível nenhuma exoneração
de responsabilidade, quer regulamentar quer contratual, em caso de perda de
ativos por um depositário ou pela sua entidade de sub-custódia.
(23)     Todos os investidores de um
fundo OICVM devem poder invocar a responsabilidade do seu depositário, quer
direta quer indiretamente, através da sociedade gestora. A possibilidade de
recurso contra o depositário não deverá depender da forma jurídica do fundo
OICVM (societária ou contratual) nem da natureza jurídica das relações
existentes entre o depositário, a sociedade gestora e os detentores de unidades
de participação. 
(24)     Em 12 de julho de 2010 a
Comissão propôs a alteração da Diretiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 3 de março de 1997, relativa aos sistemas de indemnização dos
investidores[16].
É essencial que a proposta de 12 de julho de 2010 seja complementada com a
clarificação das obrigações e do alcance da responsabilidade do depositário e
das entidades que asseguram a sub-custódia de OICVM, com vista a assegurar um
nível elevado de proteção para os investidores em OICVM caso os depositários
não possam cumprir as obrigações que lhes incumbem nos termos da presente
diretiva.
(25)     É necessário assegurar que se
aplicam os mesmos requisitos aos depositários independentemente da forma
jurídica assumida pelo OICVM. A coerência dos requisitos deverá aumentar a
segurança jurídica, reforçar a proteção dos investidores e contribuir para
estabelecer condições de mercado uniformes. A Comissão não recebeu qualquer
notificação de utilização por parte de uma sociedade de investimento da
derrogação à obrigação geral de confiar os ativos a um depositário. Por
conseguinte, os requisitos da Diretiva 2009/65/CE no que respeita ao
depositário de uma sociedade de investimento devem ser considerados
redundantes. 
(26)     Em consonância com a
Comunicação da Comissão de 8 de dezembro de 2010 sobre o reforço do regime de
sanções no setor dos serviços financeiros,[17]
as autoridades competentes devem dispor de poderes para impor sanções
pecuniárias suficientemente elevadas para serem dissuasivas e proporcionadas,
de forma a neutralizar os benefícios esperados de comportamentos infratores dos
requisitos.
(27)     Para garantir uma aplicação
coerente nos vários Estados-Membros, ao determinar o tipo de medidas ou sanções
administrativas, bem como o nível das sanções pecuniárias administrativas, os
Estados-Membros devem ser obrigados a assegurar que as autoridades competentes
têm em conta todas as circunstâncias pertinentes.
(28)     A fim de reforçar o efeito
dissuasor sobre o grande público e de o informar sobre as infrações às regras
que podem ser prejudiciais para a proteção dos investidores, as sanções devem
ser objeto de publicação, exceto em certas circunstâncias bem definidas. Para
garantir a conformidade com o princípio da proporcionalidade, as sanções devem
ser publicadas de forma anónima, sempre que a publicação seja suscetível de
causar danos desproporcionados às partes envolvidas. 
(29)     Com o objetivo de detetar as
potenciais infrações, as autoridades competentes devem dispor dos poderes de
investigação necessários e devem instituir mecanismos eficazes para encorajar a
comunicação de infrações potenciais ou reais. 
(30)     A presente diretiva não
prejudica as disposições legislativas dos Estados-Membros relativas às
infrações e sanções de natureza penal.
(31)     A presente diretiva respeita
os direitos fundamentais e observa os princípios reconhecidos na Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia, tal como consagrados no Tratado. 
(32)     A fim de assegurar que os
objetivos da presente diretiva são alcançados, a Comissão deverá dispor de
poderes para adotar atos delegados em conformidade com o artigo 290.º do
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Em especial, deverão ser
atribuídos à Comissão poderes para adotar atos delegados que especifiquem os
elementos que devem ser incluídos no acordo normalizado entre o depositário e a
sociedade gestora ou a sociedade de investimento, as condições a preencher para
o exercício das funções de depositário, incluindo o tipo de instrumentos
financeiros que devem ser incluídos no âmbito dos deveres de guarda do
depositário, as condições em que o depositário pode exercer os seus deveres de
custódia relativamente a instrumentos financeiros registados junto de um
depositário central e as condições em que o depositário deverá assegurar a
guarda dos instrumentos financeiros emitidos de modo nominativo e registados
junto de um emitente ou registo, as obrigações de diligência devida dos
depositários, o requisito de segregação, as condições e circunstâncias em que
os instrumentos financeiros detidos em custódia devem considerar-se perdidos e
ainda o que deve ser entendido por acontecimentos externos que escapam ao
controlo razoável e cujas consequências o depositário não teria podido evitar
mesmo que tivesse envidado todos os esforços razoáveis nesse sentido. No
contexto da preparação e elaboração de atos delegados, a Comissão deve garantir
a transmissão simultânea e atempada da documentação pertinente ao Parlamento
Europeu e ao Conselho.
(33)     De acordo com a Declaração
Política Conjunta dos Estados-Membros e da Comissão sobre os documentos explicativos,
de 28 de setembro de 2011[18],
os Estados-Membros assumiram o compromisso de, nos casos em que tal se
justifique, fazer acompanhar a comunicação das suas disposições de transposição
de um ou mais documentos explicando a relação entre os elementos da diretiva e
as partes correspondentes dos instrumentos nacionais de transposição. No que
respeita à presente diretiva, o legislador considera que a transmissão desses
documentos se justifica. 
(34)     Os objetivos das ações a
adotar para reforçar a confiança dos investidores nos OICVM através da
consolidação dos requisitos aplicáveis aos deveres e à responsabilidade dos
depositários e às políticas de remuneração das sociedades gestoras e das
sociedades de investimento, bem como através da introdução de normas comuns
para as sanções aplicáveis às principais infrações ao disposto na presente
diretiva, não podem ser suficientemente realizados pelos Estados-Membros
atuando separadamente. Uma vez que só uma ação a nível europeu poderá fazer
face aos problemas identificados, e que, por conseguinte, essa ação pode ser
melhor realizada ao nível da União, a União deve adotar as medidas necessárias,
em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.º do
Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio da
proporcionalidade, consagrado no mesmo artigo, a presente diretiva não excede o
necessário para atingir aquele objetivo.
(35)     A Diretiva 2009/65/CE deve,
por conseguinte, ser alterada em conformidade, 
ADOTARAM A PRESENTE DIRETIVA:
Artigo 1.º
A Diretiva 2009/65/CE é alterada do seguinte
modo:
(1)                   
São aditados os artigos 14.º-A e 14.º-B, com a
seguinte redação:
"Artigo 14.º -A
1. Os Estados-Membros devem exigir que as
sociedades gestoras instituam e apliquem políticas e práticas de remuneração
que promovam e sejam consentâneas com uma gestão dos riscos sã e eficaz e não
incentivem uma assunção de riscos incompatível com os perfis de risco, os
regulamentos de gestão ou documentos constitutivos dos OICVM que gerem.
2. Essas políticas e práticas de remuneração devem
abranger os salários e os benefícios discricionários de pensão.
3. As políticas e práticas de remuneração
aplicam-se às categorias de pessoal, incluindo os quadros superiores, os
tomadores de riscos, os responsáveis pelas funções de controlo e quaisquer
empregados cuja remuneração total se situe dentro do escalão de remuneração dos
quadros superiores e dos tomadores de riscos e cuja atividade profissional
tenha um impacto significativo sobre o perfil de risco das sociedades gestoras
ou dos OICVM que gerem.
4. Nos termos do artigo 16.º do Regulamento (UE)
n.º 1095/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho (*), a ESMA emitirá
orientações destinadas às autoridades competentes em conformidade com o
disposto no artigo 14.º ter. Essas orientações devem ter em conta os
princípios relativos às políticas de remuneração sãs definidos na Recomendação
2009/384/CE da Comissão(**), a dimensão das sociedades gestoras e dos OICVM que
gerem, a sua organização interna e natureza, bem como o âmbito e a complexidade
das suas atividades. No processo de elaboração dessas orientações, a ESMA
coopera estreitamente com a Autoridade Bancária Europeia (EBA), a fim de
assegurar a coerência com os requisitos elaborados para outros setores dos
serviços financeiros, nomeadamente as instituições de crédito e as empresas de
investimento. 
Artigo 14.º ter
1. Ao estabelecer e aplicar as políticas de
remuneração referidas no artigo 14.º -A, as sociedades gestoras devem
respeitar os princípios a seguir enunciados, de uma forma e na medida em que
sejam adequados à sua dimensão e à sua organização interna, bem como à natureza
e à complexidade das suas atividades:
(a)          
A política de remuneração promove e é consentânea
com uma gestão dos riscos sã e eficaz, não encorajando uma assunção de riscos
incompatível com os perfis de risco, os regulamentos de gestão ou os documentos
constitutivos dos OICVM que gerem;
(b)         
A política de remuneração é consentânea com a
estratégia empresarial, os objetivos, valores e interesses da sociedade gestora
e dos OICVM que gere ou dos respetivos investidores, e prevê medidas para
evitar conflitos de interesses;
(c)          
O órgão de direção da sociedade gestora, na sua
função de supervisão, adota e revê periodicamente os princípios gerais da
política de remuneração, sendo responsável pela sua aplicação;
(d)         
A aplicação da política de remuneração deve ser
sujeita, pelo menos uma vez por ano, a uma análise interna centralizada e
independente com vista a avaliar o cumprimento das políticas e procedimentos de
remuneração adotados pelo órgão de direção na sua função de supervisão;
(e)          
Os membros do pessoal que desempenhem funções de
controlo devem ser remunerados em função da realização dos objetivos associados
às suas funções, independentemente do desempenho dos setores de atividade sob o
seu controlo;
(f)           
A remuneração dos quadros superiores que
desempenham funções de gestão de riscos e avaliação de cumprimento deve ser
sujeita a controlo direto por parte do comité de remuneração;
(g)          
Caso a remuneração seja estabelecida em função do
desempenho, o seu montante total deve ser fixado com base numa combinação da
avaliação do desempenho do indivíduo e do departamento ou do OICVM em causa e
dos resultados globais da sociedade gestora, sendo tidos em conta, na avaliação
do desempenho individual, critérios de natureza financeira e não financeira;
(h)          
A avaliação do desempenho deve processar-se num
quadro plurianual adequado ao ciclo de vida dos OICVM geridos pela sociedade
gestora, a fim de assegurar que o processo de avaliação se baseia num
desempenho a mais longo prazo e que o pagamento efetivo das componentes da
remuneração dependentes do desempenho é repartido ao longo de um período que
tenha em conta a política de resgate dos OICVM por ela geridos e os respetivos
riscos de investimento;
(i)            
As remunerações variáveis garantidas devem ter
caráter excecional, vigorar exclusivamente no contexto da contratação de novos
efetivos e limitar-se ao primeiro ano de atividade;
(j)           
As componentes fixas e variáveis da remuneração
total devem estar adequadamente equilibradas e a componente fixa deve
representar uma proporção suficientemente elevada da remuneração total, para
permitir a aplicação de uma política plenamente flexível no que respeita às
componentes variáveis da remuneração, incluindo a possibilidade de não
pagamento de qualquer componente variável da remuneração;
(k)         
Os pagamentos relacionados com a rescisão
antecipada de um contrato devem refletir o desempenho verificado ao longo do
tempo e ser concebidos de forma a não recompensar o insucesso;
(l)            
A aferição do desempenho utilizada para calcular as
componentes ou conjuntos de componentes variáveis da remuneração deve incluir
um mecanismo global de ajustamento em função de todos os tipos de riscos,
atuais e futuros;
(m)        
Sem prejuízo da estrutura jurídica dos OICVM e dos
seus regulamentos de gestão ou documentos constitutivos, uma parte substancial,
de pelo menos 50% de qualquer remuneração variável, deve consistir em unidades
de participação do OICVM em causa, ou interesses de propriedade equivalentes,
ou instrumentos vinculados a ações ou instrumentos equivalentes não expressos
em numerário, salvo se a gestão de OICVM representar menos de 50% da
carteira total gerida pela sociedade gestora, caso em que o mínimo de 50%
não se aplica.
Os instrumentos referidos na presente
alínea devem estar sujeitos a uma política de retenção adequada, concebida
para alinhar os incentivos com os interesses da sociedade gestora, dos OICVM
por ela geridos e dos respetivos investidores. Os Estados-Membros ou as suas
autoridades competentes podem impor restrições aos tipos e estruturas destes
instrumentos ou proibir certos instrumentos, conforme apropriado. A presente
alínea aplica-se tanto à parte da componente variável da remuneração
diferida nos termos da alínea n) como à parte da componente variável da
remuneração não diferida;
(n)          
O pagamento de uma parte substancial,
correspondente a pelo menos 40% da componente variável da remuneração, deve ser
diferido por um período adequado em função do ciclo de vida e da política de
resgate do OICVM em causa e devidamente alinhado com a natureza dos riscos do
mesmo OICVM.
Esse período deverá ser de pelo menos três a cinco
anos, salvo se o ciclo de vida do OICVM for mais curto; os direitos à
remuneração a pagar em regime diferido devem ser adquiridos numa base proporcional
no tempo; no caso de uma componente variável da remuneração de valor
particularmente elevado, pelo menos 60 % desse montante deverá ser pago de
forma diferida.
(o)         
A remuneração variável, incluindo a sua componente
diferida, só deve ser paga ou constituir um direito adquirido se for compatível
com a situação financeira da sociedade gestora no seu conjunto e se justificar
pelo desempenho do departamento, do OICVM e do indivíduo em causa.
Se se verificar um desempenho insatisfatório ou
negativo da sociedade gestora ou do OICVM em causa, a remuneração variável
total deve em regra geral ser significativamente diminuída, tendo em conta quer
a compensação habitual quer as reduções nos desembolsos de montantes ganhos
anteriormente, inclusive por meio de regimes de agravamento (malus) ou
de recuperação (clawback);
(p)         
A política de pensões deve ser consentânea com a
estratégia empresarial, com os objetivos, valores e interesses a longo prazo da
sociedade gestora e dos OICVM que gere.
Se o empregado abandonar a sociedade gestora antes
da reforma, os benefícios discricionários de pensão devem ser retidos pela
sociedade gestora por um período de cinco anos sob a forma de instrumentos
referidos na alínea m). No caso de um empregado que tenha atingido a
situação de reforma, os benefícios discricionários de pensão devem ser pagos
sob a forma de instrumentos referidos na alínea m), com um período de
retenção de cinco anos;
(q)         
Os empregados devem comprometer-se a não utilizar
estratégias pessoais de cobertura ou seguro tendentes a atenuar os efeitos de
alinhamento pelo risco inerentes às suas modalidades de remuneração;
(r)           
A remuneração variável não pode ser paga por
intermédio de veículos ou métodos que permitam evitar o cumprimento dos
requisitos da presente diretiva;
2. Os princípios estabelecidos no n.º 1 aplicam-se
a todos os tipos de remuneração pagos pelas sociedades gestoras, bem como a
todas as transferências de unidades de participação ou ações do OICVM em
benefício das diferentes categorias de pessoal, nomeadamente os órgãos de
direção, os responsáveis pela assunção de riscos e os que desempenham funções
de controlo, bem como os empregados que aufiram uma remuneração total que os
integre no mesmo nível de remuneração dos órgãos de direção e dos responsáveis
pela assunção de riscos e cujas atividade profissional tenha um impacto
significativo no respetivo perfil de risco ou nos perfis de risco dos OICVM que
gerem.
3. As sociedades gestoras que, pela sua dimensão
ou pela dimensão dos OICVM que gerem, pela sua organização interna e natureza
ou pelo âmbito e complexidade das suas atividades assumam uma importância
significativa, devem criar um comité de remuneração. O comité de remuneração
deve ser constituído de forma a permitir a formulação de juízos idóneos e
independentes sobre as políticas e práticas de remuneração e sobre os
incentivos criados para a gestão dos riscos.
O comité de remuneração deve ser responsável pela
preparação das decisões relativas à remuneração, incluindo as decisões com
incidência em termos dos riscos e da respetiva gestão pela sociedade gestora ou
pelo OICVM em causa que devam ser tomadas pelo órgão de direção no desempenho
das suas funções de supervisão. O comité de remuneração deve ser presidido por
um membro do órgão de direção que não desempenhe quaisquer funções executivas
na sociedade gestora em causa. Os membros do comité de remuneração devem ser
membros do órgão de direção que não desempenhem quaisquer funções executivas na
sociedade gestora em causa.
_______
(*)     JO L 331 de 15.12.2010, p. 12.
(**)   JO L 120 de 15.5.2009, p. 22.
(2)                   
O artigo 20.º, n.º 1, alínea a), passa a ter a
seguinte redação:
«a) O acordo escrito com o depositário referido no
artigo 22.º, n.º 2; »
(3)                   
O artigo 22.º passa a ter a seguinte redação:
«Artigo 22.º
1. Uma sociedade de investimento e, para cada um
dos fundos comuns de investimento por si geridos, uma sociedade gestora, devem
garantir que é designado um depositário único em conformidade com as
disposições do presente capítulo.
2. A designação do depositário deve assumir a
forma de um contrato escrito. 
Esse contrato deve incluir regras que definam as
informações consideradas necessárias para permitir ao depositário desempenhar
as suas funções relativamente ao OICVM para o qual foi designado depositário,
nos termos da presente diretiva e das demais disposições legais, regulamentares
ou administrativas aplicáveis aos depositários no Estado-Membro de origem do
OICVM. 
3. O depositário deverá:
(a)          
Assegurar que a venda, a emissão, o resgate, o
reembolso e a anulação de unidades de participação do OICVM se efetuem nos
termos da legislação nacional aplicável e do regulamento de gestão ou dos
documentos constitutivos do fundo;
(b)         
Assegurar que o valor das unidades de participação
do OICVM é calculado em conformidade com a legislação nacional aplicável e com
o regulamento de gestão ou os documentos constitutivos do fundo;
(c)          
Executar as instruções da sociedade gestora ou da
sociedade de investimento, salvo se forem contrárias à lei nacional aplicável
ou ao regulamento de gestão ou documentos constitutivos do fundo;
(d)         
Assegurar que, nas transações que envolvem os
ativos do OICVM, a contrapartida seja entregue ao OICVM dentro dos prazos
habituais;
(e)          
Assegurar que os rendimentos do OICVM sejam
aplicados nos termos da legislação nacional aplicável e do regulamento de
gestão ou dos documentos constitutivos do fundo.
4. O depositário deve assegurar o devido
acompanhamento dos fluxos de caixa do OICVM e deve, em especial, garantir que
todos os pagamentos efetuados por ou em nome dos investidores aquando da
subscrição de unidades de participação do OICVM foram recebidos e que todos os
recursos de caixa do OICVM foram contabilizados em contas de caixa, que devem
satisfazer as seguintes condições:
(a)          
São abertas em nome do OICVM, da sociedade gestora
que atua por conta do OICVM ou do depositário que atua por conta do OICVM;
(b)         
São abertas junto de uma entidade referida no
artigo 18.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) da Diretiva 2006/73/CE (*); e
(c)          
São mantidas em conformidade com os princípios
estabelecidos no artigo 16.º da Diretiva 2006/73/CE.
Se as contas de caixa forem abertas em nome do
depositário que atua por conta do OICVM, não podem ser contabilizados nessas
contas recursos de caixa da entidade referida na alínea b) do primeiro
parágrafo, nem quaisquer recursos de caixa do próprio depositário. 
5. Os ativos do OICVM são confiados à guarda do
depositário do seguinte modo: 
(a)         
Relativamente aos instrumentos financeiros que
podem ser detidos em custódia, o depositário deve: 
i) deter em custódia todos os instrumentos
financeiros suscetíveis de serem contabilizados numa conta de instrumentos
financeiros aberta nos registos contabilísticos do depositário e todos os
instrumentos financeiros suscetíveis de serem fisicamente entregues ao
depositário;
ii) assegurar que todos os instrumentos
financeiros suscetíveis de serem contabilizados numa conta de instrumentos
financeiros aberta nos registos contabilísticos do depositário sejam
contabilizados nesses registos em contas separadas, segundo os princípios
enunciados no artigo 16.º da Diretiva 2006/73/CE, abertas em nome do OICVM
ou da sociedade gestora que atua por conta do OICVM, de modo que possam a todo
o momento ser claramente identificadas como pertencentes ao OICVM nos termos da
lei aplicável.
(b)         
Relativamente aos demais ativos, o depositário
deve:
i) verificar que a sua propriedade por parte do
OICVM ou da sociedade gestora que atua por conta do OICVM, apurando se o OICVM
ou a sociedade gestora que atua por conta do OICVM detém a propriedade com base
nas informações ou documentos fornecidos pelo OICVM ou pela sociedade gestora
e, sempre que disponíveis, em comprovativos externos;
ii) conservar um registo dos ativos relativamente
aos quais tem a certeza de que são propriedade do OICVM ou da sociedade gestora
que atua por conta do OICVM e manter esse registo atualizado.
6. Os Estados-Membros devem assegurar que, em caso
de insolvência do depositário, os ativos de um OICVM por ele detidos em
custódia não podem ser distribuídos aos seus credores nem realizados em
benefício dos mesmos.
7. O depositário não pode delegar em terceiros as
funções referidas nos n.os 3 e 4. 
O depositário pode delegar em terceiros as funções
referidas no n.º 5, se: 
(a)          
Essas funções não forem delegadas com o intuito de
evitar o cumprimento dos requisitos da presente diretiva;
(b)         
O depositário puder provar que existem razões
objetivas para a delegação;
(c)          
O depositário tiver atuado com toda a competência,
zelo e diligência na seleção e designação dos terceiros em quem pretende
delegar parte das suas funções e continuar a atuar com toda a competência, zelo
e diligência no controlo periódico e no acompanhamento contínuo dos terceiros
em quem tenha delegado parte das suas funções e das disposições por estes
tomadas em relação às funções delegadas.
As funções referidas no n.º 5 apenas podem ser
delegadas pelo depositário a um terceiro que, em qualquer momento durante o
desempenho dessas tarefas:
(a)          
Disponha das estruturas e conhecimentos adequados e
proporcionados à natureza e à complexidade dos ativos do OICVM ou da sociedade
gestora que atua por conta do OICVM que lhe tenham sido confiados;
(b)         
Relativamente às funções de custódia a que se
refere o n.º 5, alínea a), esteja sujeito a uma regulamentação prudencial
eficaz, incluindo requisitos de capital mínimo, bem como a supervisão na
jurisdição em causa;
(c)          
Relativamente às funções de custódia a que se
refere o n.º 5, alínea a), esteja sujeito a uma auditoria externa periódica
para assegurar que os instrumentos financeiros estão na sua posse;
(d)         
Tenha separado os ativos dos clientes do
depositário dos seus próprios ativos e dos ativos do depositário, de tal modo
que possam, em qualquer momento, ser claramente identificados como pertencentes
aos clientes de um depositário determinado;
(e)          
Em caso de insolvência do terceiro, os ativos de um
OICVM por ele detidos em custódia não podem ser distribuídos entre os seus
credores, nem realizados em benefício dos mesmos;
(f)           
Respeita as obrigações e proibições gerais
estabelecidas no artigo 25.º, n.º 5.
Sem prejuízo do disposto na alínea b) do terceiro
parágrafo, caso a legislação de um país terceiro exija que certos instrumentos
financeiros sejam detidos em custódia por uma entidade local e não haja nenhuma
entidade local que satisfaça os requisitos de delegação estabelecidos naquela
alínea, o depositário pode delegar as suas funções nessa entidade local,
embora unicamente na medida em que a legislação do país terceiro o exija e
enquanto não existirem entidades locais que satisfaçam os requisitos de
delegação, e apenas nas seguintes condições:
(a)          
Os investidores do OICVM em causa foram devidamente
informados da necessidade da delegação em virtude de restrições jurídicas
vigentes no país terceiro, bem como das circunstâncias que justificam a
delegação, previamente ao seu investimento; 
(b)         
O OICVM, ou a sociedade gestora que atua por conta
do OICVM, encarregou o depositário de delegar a custódia daqueles instrumentos
financeiros àquela entidade local.
O terceiro pode, por sua vez, subdelegar estas
funções, nas mesmas condições. Nesse caso, aplica-se às partes relevantes, com
as necessárias adaptações, o disposto no artigo 24.º, n.º 2.
Para efeitos dos primeiro a quinto parágrafos, a
prestação de serviços tal como definida na Diretiva 98/26/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho (**) por parte de sistemas de liquidação de valores mobiliários
tal como designados para efeitos da mesma diretiva, ou a prestação de serviços
similares por sistemas de liquidação de valores mobiliários de países
terceiros, não será considerada uma delegação das suas funções de custódia.
_________ 
(*) JO L 241 de 2.9.2006, p. 26.
(**) JO L 166 de 11.6.1998, p. 45.»
(4)                   
O artigo 23.º é alterado do seguinte modo:
(a)         
O n.º 2 passa a ter a seguinte redação:
«2. O depositário deve ter uma das seguintes
formas:
(a)          
Uma instituição de crédito autorizada nos termos da
Diretiva 2006/48/CE;
(b)         
Uma empresa de investimento, sujeita aos requisitos
de adequação de fundos próprios previstos no artigo 20.º, n.º 1, da
Diretiva 2006/49/CE, incluindo os requisitos de fundos próprios para riscos
operacionais, autorizada nos termos da Diretiva 2004/39/CE e que presta também
o serviço acessório de guarda e administração de instrumentos financeiros por
conta de clientes, nos termos do anexo I, secção B, ponto 1, da
Diretiva 2004/39/CE; estas empresas de investimento devem, em qualquer caso,
ter fundos próprios não inferiores ao montante de capital inicial previsto no
artigo 9.º da Diretiva 2006/49/CE;
As empresas de investimento ou sociedades gestoras
que atuam por conta dos OICVM que gerem e que, antes de [data: prazo de
transposição previsto no artigo 2.º, n.º 1, primeiro parágrafo], designaram
como depositário uma instituição que não satisfaz os requisitos previstos no
presente número, devem designar um depositário que satisfaça esses requisitos
antes de [data: 1 ano após o prazo previsto no artigo 2.º, n.º 1, primeiro
parágrafo]»
(b)         
Os n.os 3, 4, 5 e 6 são suprimidos. 
(5)                   
O artigo 24.º passa a ter a seguinte redação:
«Artigo 24.º
1. Os Estados-Membros asseguram que o depositário
é responsável perante o OICVM e os detentores de unidades de participação do
OICVM pelas perdas ocasionadas pelo depositário ou por um terceiro a quem tenha
sido delegada a custódia de instrumentos financeiros detidos sob custódia nos
termos do artigo 22.º, n.º 5, alínea a).
Em caso de perda de um instrumento financeiro
quando se encontra em custódia, os Estados-Membros asseguram que o depositário
entregue sem demora ao OICVM ou à sociedade gestora que atua por conta do OICVM
um instrumento financeiro do mesmo tipo ou um montante correspondente. O
depositário não é responsável se puder provar que a perda ocorreu devido a um
acontecimento externo que escapa ao seu controlo razoável, cujas consequências
não poderia ter evitado mesmo que tivesse envidado todos os esforços razoáveis
nesse sentido. 
Os Estados-Membros asseguram que o depositário é
também responsável, perante o OICVM e os investidores do OICVM, por quaisquer
outras perdas que sofram em resultado do incumprimento intencional ou por
negligência, pelo depositário, das obrigações que lhe incumbem nos termos da
presente diretiva.
2. A responsabilidade do depositário não é afetada
pela delegação a que se refere o artigo 22.º, n.º 7.
3. A responsabilidade do depositário tal como
referida no n.º 1 não poderá ser exonerada nem limitada por via contratual. 
4. Qualquer acordo que infrinja o disposto no n.º
3 é nulo. 
5. Os detentores de unidades de participação do
OICVM podem invocar a responsabilidade do depositário diretamente ou
indiretamente através da sociedade gestora.»
(6)                   
O artigo 25.º, n.º 2, passa a ter a seguinte
redação:
«2. No exercício das respetivas funções, a
sociedade gestora e o depositário devem agir com honestidade, equidade,
profissionalismo, independência e no interesse do OICVM e dos seus
investidores.
Um depositário não pode exercer atividades,
relativamente ao OICVM ou à sociedade gestora que atua por conta do OICVM,
suscetíveis de criar conflitos de interesses entre o OICVM, os seus
investidores, a sociedade gestora e o próprio depositário, a menos que tenha
separado funcional e hierarquicamente o desempenho das suas funções de
depositário de outras funções potencialmente conflituosas e que os potenciais
conflitos de interesses tenham sido devidamente identificados, geridos,
acompanhados e divulgados aos investidores do OICVM.»
(7)                   
O artigo 26.º passa a ter a seguinte redação:
«Artigo 26.º
1. A lei ou o regulamento do fundo definem as
condições aplicáveis à substituição da sociedade gestora e do depositário, bem
como regras que permitam assegurar a proteção dos detentores de unidades de
participação na eventualidade de tal substituição.
2. A lei ou os documentos constitutivos da
sociedade de investimento definem as condições aplicáveis à substituição da
sociedade gestora e do depositário, bem como regras que permitam assegurar a
proteção dos detentores de unidades de participação na eventualidade de tal
substituição. 
(8)                   
São aditados os seguintes artigos 26.º-A e
26.º-B:
«Artigo 26.º-A 
O depositário deve colocar à disposição das suas
autoridades competentes, das autoridades competentes do Estado-Membro de origem
da sociedade gestora e das autoridades competentes do Estado-Membro de origem
do OICVM, mediante pedido, todas as informações que tenha obtido no exercício
das suas funções e de que as autoridades competentes possam ter necessidade
para desempenhar as funções que lhe incumbem nos termos da presente diretiva.
Artigo 26.º-B 
1.           São conferidos à Comissão
poderes para adotar, por meio de atos delegados nos termos do artigo 112.º e
nas condições previstas nos artigos 112.º-A e 112.º-B, medidas destinadas a
especificar:
(a)          
Os elementos que devem ser incluídos no contrato
escrito a que se refere o artigo 22.º, n.º 2;
(b)         
As condições necessárias ao desempenho das funções
de depositário nos termos do artigo 22.º, n.os 3, 4 e 5,
nomeadamente:
i) o tipo de instrumentos financeiros a incluir
no âmbito das funções de custódia do depositário nos termos do artigo 22.º, n.º
5, alínea a);
ii) as condições em que o depositário pode
desempenhar as suas funções de custódia relativamente a instrumentos
financeiros registados junto de um depositário central; 
iii) as condições em que o depositário pode
exercer, nos termos do artigo 22.º, n.º 5, alínea b), a guarda dos instrumentos
financeiros emitidos sob forma nominal e registados junto de um emitente ou
entidade de registo;
(c)          
Os deveres de diligência dos depositários nos
termos do artigo 22.º, n.º 7, segundo parágrafo, alínea c);
(d)         
A obrigação de segregação prevista no artigo 22. °,
n.º 7, terceiro parágrafo, alínea d);
(e)          
As condições e circunstâncias em que os
instrumentos financeiros mantidos em custódia devem ser considerados perdidos
para efeitos do artigo 24.º;
(f)           
O que se deve entender por acontecimentos externos
que escapam ao controlo razoável e cujas consequências seriam inevitáveis mesmo
que tivessem sido envidados todos os esforços razoáveis nesse sentido, nos
termos do artigo 24.º, n.º 1.»
(9)                   
No artigo 30.º, o primeiro parágrafo passa a ter a
seguinte redação:
«Os artigos 13.º, 14.º, 14.º-A e
14.º-B são igualmente aplicáveis, com as necessárias adaptações, às sociedades
de investimento que não tenham designado uma sociedade gestora autorizada nos
termos da presente diretiva.»
(10)               
É suprimida a secção 3 do capítulo V.
(11)               
Ao artigo 69.º, n.º 3, é aditado um segundo
parágrafo com a seguinte redação:
«O relatório anual inclui igualmente: 
(a)          
O montante total das remunerações do exercício,
subdividido em remunerações fixas e variáveis, pagas pela sociedade gestora e
pela sociedade de investimento ao seu pessoal, o número de beneficiários e, se
for caso disso, as comissões de desempenho pagas pelo OICVM;
(b)         
O montante agregado da remuneração, discriminado
entre direção e membros do pessoal da sociedade gestora e, se aplicável, da
sociedade de investimento, cujas atividades tenham um impacto significativo no
perfil de risco do OICVM.»
(12)               
O artigo 98.º é alterado do seguinte modo:
(a)         
No n.º 2, a alínea d) passa a ter a seguinte
redação:
«d) Exigir a consulta dos registos telefónicos e
de transmissão de dados existentes, conforme definido no artigo 2.º, alínea b),
da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (*), detidos pelos
OICVM, pelas sociedades gestoras, pelas sociedades de investimento ou pelos
depositários, quando existam suspeitas graves de que esses registos
relacionados com o objeto da inspeção poderão ser relevantes para comprovar uma
infração por parte dos OICVM, das sociedades gestoras, das sociedades de
investimento ou dos depositários, das obrigações que lhes incumbem ao abrigo da
presente diretiva; no entanto, esses registos não dizem respeito ao teor da
comunicação com eles relacionada.
_________ 
(*)        JO L 201 de 31.7.2002, p. 37.»
(b)         
É aditado um n.º 3, com a seguinte redação:
«3. Se a apresentação de registos telefónicos ou
de transmissão de dados prevista no n.º 2, alínea d), exigir a autorização de
uma autoridade judicial de acordo com as regras nacionais, essa autorização
deve ser requerida. Essa autorização pode igualmente ser requerida a título
cautelar.»
(13)               
O artigo 99.º passa a ter a seguinte redação:
«Artigo 99.º
1. Os Estados-Membros preveem que as respetivas
autoridades competentes possam adotar sanções e medidas administrativas
adequadas sempre que as disposições nacionais adotadas em aplicação da presente
diretiva não tiverem sido respeitadas, e garantem que as mesmas sejam
aplicadas. As sanções e medidas devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas.
2. Os Estados-Membros asseguram que, em caso de
infração das obrigações que incumbem aos OICVM, às sociedades gestoras, às
sociedades de investimento ou aos depositários, possam ser aplicadas sanções ou
medidas aos membros do respetivo órgão de administração, bem como a quaisquer
outras pessoas que, ao abrigo da legislação nacional, sejam responsáveis pela
infração. 
3. As autoridades competentes devem ser dotadas de
todos os poderes de investigação necessários ao exercício das respetivas
funções. No exercício dos seus poderes, as autoridades competentes devem
cooperar estreitamente para garantir que as sanções ou medidas produzam os
efeitos desejados e coordenar a sua atuação quando se tratar de casos
transfronteiriços.»
(14)               
São inseridos os seguintes artigos 99.º-A,
99.º-B, 99.º-C, 99.º-D, e 99.º-E:
«Artigo 99.º-A
1. O presente artigo aplica-se quando:
(a)          
Um OICVM exerce as suas atividades sem ter obtido
autorização, em infração ao artigo 5.º;
(b)         
Uma sociedade gestora exerce as suas atividades sem
ter obtido autorização prévia, em infração ao artigo 6.º;
(c)          
Uma sociedade de investimento exerce as suas
atividades sem ter obtido autorização prévia, em infração ao artigo 27.º;
(d)         
É adquirida uma participação qualificada numa
sociedade gestora, direta ou indiretamente, ou é reforçada uma participação
qualificada numa sociedade gestora, de modo que a percentagem de direitos de
voto ou de capital detido atinja ou exceda 20%, 30% ou 50% ou que a sociedade
gestora se torne uma filial (situação adiante designada como proposta de
aquisição), sem notificação por escrito às autoridades competentes da sociedade
gestora em que o adquirente pretende adquirir ou reforçar uma participação
qualificada, em infração ao artigo 11.º, n.º 1;
(e)          
É alienada, direta ou indiretamente, ou reduzida,
uma participação qualificada numa sociedade gestora, de modo que a percentagem
de direitos de voto ou de capital detido passe a ser inferior a 20%, 30% ou 50%
ou que a sociedade gestora deixe de ser uma filial, sem notificação por escrito
às autoridades competentes, em infração ao artigo 11.º, n.º 1;
(f)           
Uma sociedade gestora obteve uma autorização por
meio de falsas declarações ou de qualquer outra forma irregular, em infração ao
artigo 7.º, n.º 5, alínea b);
(g)          
Uma sociedade de investimento obteve uma autorização
por meio de falsas declarações ou de qualquer outra forma irregular, em
infração ao artigo 29.º, n.º 4, alínea b);
(h)          
Uma sociedade gestora, tendo tomado conhecimento de
uma aquisição ou alienação de participações no seu capital que levem a que
essas participações excedam ou passem a situar-se aquém de um dos limiares
referidos no artigo 11.º, n.º 10, da Diretiva 2004/39/CE, não informa as
autoridades competentes dessas aquisições ou alienações, em infração ao
artigo 11.º, n.º 1;
(i)            
Uma sociedade gestora não informa a autoridade
competente, pelo menos uma vez por ano, da identidade dos seus acionistas e
sócios que detêm participações qualificadas e do montante dessas participações,
em infração ao artigo 11.º n.º 1;
(j)           
Uma sociedade gestora não observa os procedimentos
e medidas impostos em conformidade com as disposições nacionais de aplicação do
artigo 12.º, n.º 1, alínea a);
(k)         
Uma sociedade gestora não cumpre os requisitos em
matéria de estrutura e organização impostos em conformidade com as disposições
nacionais de aplicação do artigo 12.º, n.º 1, alínea b);
(l)            
Uma sociedade de investimento não observa os
procedimentos e medidas impostos em conformidade com as disposições nacionais
de aplicação do artigo 31.º;
(m)        
Uma sociedade gestora ou uma sociedade de
investimento não cumpre os requisitos relativos à delegação das suas funções em
terceiros, impostos em conformidade com as disposições nacionais de aplicação
dos artigos 13.º e 30.º;
(n)          
Uma sociedade gestora ou uma sociedade de
investimento não respeita as normas de conduta impostas em conformidade com as
disposições nacionais de aplicação dos artigos 14.º e 30.º;
(o)         
Um depositário não executa as suas tarefas em
conformidade com as disposições nacionais de aplicação do artigo 22.º, n.os
3) a 7);
(p)         
Uma sociedade de investimento e, para cada um dos
fundos comuns de investimento que gere, uma sociedade gestora, não cumpre
repetidamente as obrigações respeitantes à política de investimento dos OICVM
estabelecidas pelas disposições nacionais de aplicação do capítulo VII;
(q)         
Uma sociedade gestora ou uma sociedade de
investimento não aplica um processo de gestão do risco e um processo de
avaliação precisa e independente do valor dos derivados do mercado de balcão,
tal como estabelecido nas disposições nacionais de aplicação do artigo 51.º,
n.º 1;
(r)           
Uma sociedade de investimento e, para cada um dos
fundos comuns de investimento que gere, uma sociedade gestora, não cumpre
repetidamente as obrigações respeitantes à informação a prestar aos
investidores estabelecidas pelas disposições nacionais de aplicação dos artigos
68.º a 82.º;
(s)          
Uma sociedade gestora ou uma sociedade de
investimento que comercializa unidades de participação de OICVM que gere num
Estado-Membro diferente do Estado-Membro de origem do OICVM não respeita a
obrigação de notificação prevista no artigo 93.º, n.º 1.
2.       Os Estados-Membros asseguram que, nos
casos referidos no n.º 1, as medidas e sanções administrativas que podem ser
aplicadas incluem, no mínimo, os seguintes elementos: 
(a)          
Uma declaração pública que indique a pessoa singular
ou coletiva e a natureza da infração;
(b)         
Uma injunção que exija à pessoa singular ou
coletiva que cesse a conduta em causa e se abstenha de a repetir;
(c)          
No caso de uma sociedade gestora ou de um OICVM,
revogação da respetiva autorização;
(d)         
A imposição de uma interdição temporária contra
qualquer membro dos órgãos de administração da sociedade gestora ou da
sociedade de investimento, ou qualquer outra pessoa singular que seja
considerada responsável, de exercer funções nas sociedades em causa;
(e)          
No caso de pessoas coletivas, imposição de sanções
pecuniárias administrativas de até 10% do seu volume de negócios anual total
durante o exercício precedente; caso a pessoa coletiva seja uma filial de uma
empresa-mãe, o volume de negócios anual total relevante é o volume de negócios
anual total resultante das contas consolidadas do exercício anterior da
empresa-mãe em última instância;
(f)           
No caso das pessoas singulares, imposição de
sanções pecuniárias administrativas de até 5 000 000 euros ou, nos
Estados-Membros cuja moeda oficial não seja o euro, o valor correspondente em
moeda nacional, à data de entrada em vigor da presente diretiva;
(g)          
Imposição de sanções pecuniárias administrativas
correspondentes, no máximo, ao dobro do montante dos lucros obtidos ou das
perdas evitadas em virtude da infração, caso esses valores possam ser
determinados.
Artigo 99.º-B
Os Estados-Membros asseguram que as autoridades
competentes publicam, sem demora indevida, todas as sanções ou medidas impostas
pela infração das disposições nacionais adotadas em aplicação da presente
diretiva, incluindo informações sobre o tipo e a natureza da infração e a
identidade das pessoas responsáveis, a menos que essa publicação ponha
seriamente em risco a estabilidade dos mercados financeiros. Sempre que essa
publicação seja suscetível de causar danos desproporcionados às partes
envolvidas, as autoridades competentes publicam a sanção ou medida imposta de
forma anónima.
Artigo 99.º-C
1. Os Estados-Membros asseguram que, ao determinar
o tipo de medidas ou sanções administrativas e o nível das sanções pecuniárias
administrativas, as autoridades competentes tenham em conta todas as
circunstâncias relevantes, incluindo:
(a)          
A gravidade e a duração da infração;
(b)         
O grau de responsabilidade da pessoa singular ou
coletiva; 
(c)          
A capacidade financeira da pessoa singular ou
coletiva responsável, tal como indicada pelo volume de negócios total da pessoa
coletiva responsável ou pelo rendimento anual da pessoa singular responsável;
(d)         
A importância dos lucros obtidos ou das perdas
evitadas pela pessoa singular ou coletiva responsável, na medida em que possam
ser determinados;
(e)          
O nível de cooperação da pessoa singular ou
coletiva responsável com a autoridade competente;
(f)           
Anteriores infrações da pessoa singular ou coletiva
responsável.
2. A ESMA emite orientações para as autoridades
competentes, em conformidade com o artigo 16.º do Regulamento (UE) n.º
1093/2010, sobre os tipos de sanções e medidas administrativas e o nível das
sanções pecuniárias administrativas.
Artigo 99.º-D
1. Os Estados-Membros asseguram que as autoridades
competentes estabelecem mecanismos eficazes a fim de incentivar a comunicação
às autoridades competentes das infrações às disposições nacionais de aplicação
da presente diretiva.
2. Os mecanismos referidos no n.º 1 devem
compreender, pelo menos:
(a)          
Procedimentos específicos para a receção de
relatórios sobre as infrações e o respetivo seguimento; 
(b)         
Proteção adequada para os trabalhadores das
sociedades de investimento e sociedades gestoras que comuniquem infrações
cometidas na própria sociedade;
(c)          
Proteção dos dados pessoais relativos quer à pessoa
que comunica uma infração quer à pessoa singular que, alegadamente, é
responsável por uma infração, em conformidade com os princípios estabelecidos
na Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (*).
3. Os Estados-Membros exigem que as instituições
disponham de procedimentos adequados para que o respetivo pessoal comunique
infrações a nível interno, através de um canal específico.
Artigo 99.º-E
1. Os Estados-Membros fornecem anualmente à ESMA
informações agregadas sobre todas as medidas ou sanções impostas em
conformidade com o artigo 99.º. A ESMA publica essas informações num relatório
anual.
2. Quando a autoridade competente publica uma
medida ou sanção, deve igualmente comunicá-la à ESMA. Quando uma medida ou
sanção publicada disser respeito a uma sociedade gestora, a ESMA deve juntar
uma referência à medida ou sanção publicada na lista das sociedades gestoras
publicada nos termos do artigo 6.º, n.º 1. 
3. A ESMA elabora projetos de normas técnicas de
execução relativas aos procedimentos e formulários para a apresentação de
informações, tal como referida no presente artigo.
São conferidos à Comissão poderes para adotar as
normas técnicas de execução a que se refere o primeiro parágrafo, nos termos do
artigo 15.º do Regulamento (UE) n.º 1095/2010.
A ESMA apresenta à Comissão esses projetos de
normas técnicas de execução até [inserir data].»
________ 
(*)     JO L 281 de 23.11.1995, p. 31.»
(15)               
É aditado o seguinte artigo 104.º-A:
«Artigo 104.º-A
1. Os Estados-Membros aplicam a Diretiva 95/46/CE
ao tratamento de dados pessoais operado nos Estados-Membros nos termos do
presente regulamento.
2. O Regulamento (CE) n.º 45/2001 do Parlamento
Europeu e do Conselho (*) aplica-se ao tratamento de dados pessoais pela ESMA
nos termos da presente diretiva.
________ 
(*)     JO L 8 de 12.1.2001, p. 1.»
(16)               
No artigo 112.º, o n.º 2 passa a ter a seguinte
redação:
«2. A competência para adotar os atos delegados
referidos nos artigos 12.º, 14.º, 43.º, 51.º, 60.º, 61.º, 62.º, 64.º,
75.º, 78.º, 81.º, 95.º e 111.º é conferida à Comissão por um prazo de quatro
anos a contar de 4 de janeiro de 2011. A competência para adotar os atos
delegados a que se refere o artigo 50.º-A é conferido à Comissão por um
período de quatro anos a contar de 21 de julho de 2011. A competência para
adotar os atos delegados referidos no artigo 26.º-B é conferida à Comissão
por um período de quatro anos a contar de […]. A Comissão elabora um
relatório relativo às competências delegadas o mais tardar seis meses antes do
final do período de quatro anos. A delegação de competências é renovada
automaticamente por períodos de igual duração, salvo se o Parlamento Europeu ou
o Conselho a revogarem ao abrigo do artigo 112.º-A.»
(17)               
No artigo 112.°-A, o n.º 1 passa a
ter a seguinte redação:
«1. A delegação de competências referida nos
artigos 12.º, 14.º, 26.º-B, 43.º, 50.º-A, 51.º, 60.º, 61.º, 62.º,
64.º, 75.º, 78.º, 81.º, 95.º e 111.º pode ser revogada a qualquer momento pelo
Parlamento Europeu ou pelo Conselho.»
(18)               
O anexo I é alterado tal como estabelecido no anexo
da presente diretiva.
Artigo 2.º
1.           Os Estados-Membros adotam e
publicam, até […], as disposições legislativas, regulamentares e
administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva. Os Estados-Membros
comunicam imediatamente à Comissão o texto dessas disposições.
Os Estados-Membros aplicam as disposições legais,
regulamentares e administrativas referidas no n.º 1 a partir de [...].
As disposições adotadas pelos Estados-Membros
devem fazer referência à presente diretiva ou ser acompanhadas dessa referência
aquando da sua publicação oficial. As modalidades da referência são
estabelecidas pelos Estados-Membros.
2.           Os Estados-Membros devem
comunicar à Comissão o texto das principais disposições de direito interno que
aprovarem nas matérias reguladas pela presente diretiva.
Artigo 3.º
A presente diretiva entra em vigor no vigésimo
dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia.
Artigo 4.º
Os destinatários da presente diretiva são os
Estados-Membros.
Feito em Bruxelas, em
Pelo Parlamento Europeu                             Pelo
Conselho
O Presidente                                                  O
Presidente
ANEXO 
No anexo I, esquema A, o n.º 2 passa a ter a
seguinte redação:
«2. Informações relativas ao depositário:
2.1. Identidade do depositário do OICVM e
descrição das suas funções;
2.2. Descrição das funções de guarda delegadas
pelo depositário, identificação da entidade que recebe a delegação e eventuais
conflitos de interesse que possam surgir de tal delegação»
[1]               Uma das consequências da crise financeira foi a falência
do Lehman Brothers Internacional Europe, uma entidade do Lehman Brothers
no Reino Unido que entrou em colapso em 2008. Esta entidade havia sido constituída como
entidade de sub-custódia dos ativos de alguns sistemas de investimento coletivo
(apesar de não serem fundos OICVM,
o seu modelo regulamentar era semelhante ao dos OICVM em termos de regras
aplicáveis aos depositários)
[2]               COM (2010) 716 final.
[3]               Disponível em: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/feedback_statement_en.pdf

[4]               Categorias de inquiridos: empresas e respetivas
associações setoriais (46), autoridades públicas dos Estados-Membros (11) e
organizações de consumidores (1).
[5]               As duas consultas públicas estão, disponíveis,
respetivamente, em:
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/ucits/consultation_paper_en.pdf e
http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/ucits/consultation_paper_en.pdf
[6]               Incluindo instrumentos do mercado monetário, fundos
baseados em índices, nomeadamente fundos transacionados em bolsa (ETF) fundos
de fundos, instrumentos derivados (opções, futuros, swaps/operações a prazo) ou
outros derivados do mercado de balcão). Consultar a Diretiva 2007/16/CE,
disponível em:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:079:0011:0019:PT:PDF.
[7]               JO C de......., p.
[8]               JO C de......., p.
[9]               JO L 302 de17.11.2009, p. 32.
[10]             JO L 120 de 15.5.2009, p. 22.
[11]             JO L 331 de15.12.2010, p. 84.
[12]             JO L 331 de15.12.2010, p. 12.
[13]             JO L 241 de 2.9.2006, p. 26.
[14]             JO L 174 de 1.7.2011, p. 1.
[15]             JO L 166 de 11.6.1998, p. 45.
[16]             JO L 84, de 26.03.1997, p. 22.
[17]             COM (2010)716 final.
[18]             JO C 369, de 17.12.2011, p. 14.