CELEX: 62008CJ0145
Language: pl
Date: 2010-05-06
Title: Wyrok Trybunału (czwarta izba) z dnia 6 maja 2010 r.#Club Hotel Loutraki AE i inni przeciwko Ethnico Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias (C-145/08) i Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE) przeciwko Ethnico Symvoulio Radiotileorasis (C-149/08).#Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Symvoulio tis Epikrateias - Grecja.#Dyrektywa 92/50/EWG - Zamówienia publiczne na usługi - Koncesje n usługi - Umowa mieszana - Umowa obejmująca sprzedaż pakietu akcji publicznego przedsiębiorstwa prowadzącego kasyno - Umowa na mocy której instytucja zamawiająca powierza wybranemu oferentowi zarząd przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno i realizację planu modernizacji i rozwoju jego lokali jak również zagospodarowanie przyległego terenu - Dyrektywa 89/665/EWG- Decyzja instytucji zamawiającej - Skuteczne i szybkie środki zaskarżenia - Krajowe przepisy proceduralne - Warunek przyznania odszkodowania - Uprzednie uchylenie bądź stwierdzenie nieważności działania lub zaniechania przez właściwy sąd - Członkowie konsorcjum będącego oferentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - Decyzja podjęta w ramach tego postępowania przez organ inny niż instytucja zamawiająca - Skarga złożona indywidualnie przez niektórych członków konsorcjum - Dopuszczalność.#Sprawy połączone C-145/08 oraz C-149/08.

Sprawy połączone C‑145/08 i C‑149/08
      Club Hotel Loutraki AE i in.
      przeciwko
      Ethniko Symvoulio Radiotileorasis
      i
      Ypourgos Epikrateias
      (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnymzłożone przez Symvoulio tis Epikrateias)
      
      Dyrektywa 92/50/EWG – Zamówienia publiczne na usługi – Koncesje na usługi – Umowa mieszana – Umowa obejmująca sprzedaż pakietu akcji publicznego przedsiębiorstwa prowadzącego kasyno – Umowa, na mocy której instytucja zamawiająca powierza wybranemu oferentowi zarząd przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno i realizację
         planu modernizacji i rozwoju jego lokali, jak również zagospodarowanie przyległego terenu – Dyrektywa 89/665/EWG – Decyzja instytucji zamawiającej – Skuteczne i szybkie środki zaskarżenia – Krajowe przepisy proceduralne – Warunek przyznania odszkodowania – Uprzednie uchylenie bądź stwierdzenie nieważności działania lub zaniechania przez właściwy sąd – Członkowie konsorcjum będącego oferentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Decyzja wydana w tym postępowaniu przez organ inny niż instytucja zamawiająca – Skarga złożona indywidualnie przez niektórych członków konsorcjum – Dopuszczalność
      
      Streszczenie wyroku
      1.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na usługi – Dyrektywa 92/50 – Zakres stosowania
      (dyrektywy Rady: 89/665, art. 1; 92/50)
      2.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Dyrektywa
            89/665 – Zakres stosowania
      (dyrektywa Rady 89/665)
      3.        Prawo wspólnotowe – Zasady – Prawo do skutecznej ochrony sądowej – Decyzja podjęta przez organ inny niż instytucja zamawiająca
            mogąca mieć wpływ na procedurę udzielania zamówień publicznych
      (dyrektywa Rady 89/665)
      1.        Umowa mieszana, której przedmiotem głównym jest nabycie przez przedsiębiorstwo 49% udziałów w przedsiębiorstwie publicznym
         i której przedmiotem akcesoryjnym, nierozerwalnie związanym z przedmiotem głównym, jest świadczenie usług i wykonywanie robót
         budowlanych, nie jest objęta − jako całość − zakresem stosowania dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych.
      
      W przypadku bowiem umów mieszanych, których różne części są połączone w nierozłączny sposób i stanowią nierozerwalną całość,
         rozpatrywana czynność powinna zostać zbadana jako całość, w sposób jednolity, w celu jej kwalifikacji prawnej, a także powinna
         zostać rozpatrzona na podstawie przepisów dotyczących części, która stanowi główny przedmiot lub dominujący element umowy,
         niezależnie od tego, czy część stanowiąca główny przedmiot mieszanej umowy wchodzi w zakres dyrektyw dotyczących zamówień
         publicznych.
      
      Jednakże sprzedaż akcji na rzecz oferenta w ramach prywatyzacji przedsiębiorstwa publicznego nie jest objęta zakresem dyrektyw
         dotyczących zamówień publicznych.
      
      (por. pkt 48, 49, 59, 62; pkt 1 sentencji)
      2.        W świetle dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
         stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane przewidziana w niej
         ochrona dotyczy działań i zaniechań instytucji zamawiających. Zatem spory dotyczące decyzji organu innego niż instytucja zamawiająca
         nie są objęte systemem odwołań przewidzianym w rzeczonej dyrektywie.
      
      (por. pkt 67, 69)
      3.        Prawo Unii, a w szczególności prawo do skutecznej ochrony sądowej, stoi na przeszkodzie przepisom krajowym interpretowanym
         w ten sposób, że członkowie tymczasowego stowarzyszenia będącego oferentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
         są pozbawieni możliwości indywidualnego żądania naprawienia szkody, którą ponieśli w następstwie decyzji organu innego niż
         instytucja zamawiająca, uczestniczącego w postępowaniu zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami krajowymi, która to decyzja
         może wpływać na przebieg tego postępowania.
      
      Nie ulega wątpliwości, że spory dotyczące decyzji organu innego niż instytucja zamawiająca nie są objęte systemem odwołań
         przewidzianym w dyrektywie 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
         się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.
      
      Jednakże, o ile decyzje takiego organu mogą mieć pewien wpływ na przebieg, a nawet wynik postępowania w sprawie zamówień publicznych
         w zakresie, w jakim mogą prowadzić do wykluczenia oferenta, o tyle decyzje te nie są bez znaczenia dla właściwego stosowania
         prawa Unii w tej dziedzinie. W braku uregulowań wspólnotowych w tej dziedzinie zadaniem państw członkowskich jest wyznaczenie
         właściwych sądów i określenie zasad postępowania w sprawach mających za przedmiot ochronę uprawnień podmiotów prawa wynikających
         z prawa Unii. Te zasady postępowania nie mogą jednak być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań w zakresie ochrony
         uprawnień wywodzonych z wewnętrznego porządku prawnego (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie
         z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności).
      
      (por. pkt 69, 70, 74, 80; pkt 2 sentencji)
WYROK TRYBUNAŁU (czwarta izba)
      z dnia 6 maja 2010 r.(*)
      
      Dyrektywa 92/50/EWG – Zamówienia publiczne na usługi – Koncesje na usługi – Umowa mieszana – Umowa obejmująca sprzedaż pakietu akcji publicznego przedsiębiorstwa prowadzącego kasyno – Umowa, na mocy której instytucja zamawiająca powierza wybranemu oferentowi zarząd przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno i realizację
         planu modernizacji i rozwoju jego lokali jak również zagospodarowanie przyległego terenu – Dyrektywa 89/665/EWG – Decyzja instytucji zamawiającej – Skuteczne i szybkie środki zaskarżenia – Krajowe przepisy proceduralne – Warunek przyznania odszkodowania – Uprzednie uchylenie bądź stwierdzenie nieważności działania lub zaniechania przez właściwy sąd – Członkowie konsorcjum będącego oferentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Decyzja wydana w tym postępowaniu przez organ inny niż instytucja zamawiająca – Skarga złożona indywidualnie przez niektórych członków konsorcjum – Dopuszczalność
      
      W sprawach połączonych C‑145/08 i C‑149/08
      mających za przedmiot dwa wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 234 WE, złożone przez Symvoulio
         tis Epikrateias (Grecja), postanowieniami z dnia 15 lutego 2008 r., które wpłynęły do Trybunału w dniu 9 kwietnia 2008 r.,
         w postępowaniach
      
      Club Hotel Loutraki AE,
      Athinaïki Techniki AE,
      Evangelos Marinakis,
      
      przeciwko
      Ethniko Symvoulio Radiotileorasis,
      Ypourgos Epikrateías,
      
      przy udziale:
      Athens Resort Casino AE Symmetochon,
      Ellaktor AE, dawniej Elliniki Technodomiki TEB AE,
      
      Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, dawniej Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE,
      
      Leonidas Bombolas (C‑145/08)
      
      oraz
      Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE)
      przeciwko
      Ethnico Symvoulio Radiotileorasis,
      
      przy udziale:
      Michaniki AE (C‑149/08),
      
      TRYBUNAŁ (czwarta izba),
      w składzie: K. Lenaerts, prezes trzeciej izby, pełniący obowiązki prezesa czwartej izby, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (sprawozdawca),
         G. Arestis i J. Malenovský, sędziowie,
      
      rzecznik generalny: E. Sharpston,
      sekretarz: L. Hewlett, główny administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 11 czerwca 2009 r.,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –        w imieniu Club Hotel Loutraki AE przez I.K. Theodoropoulosa oraz S.A. Pappasa, dikigoroi,
      –        w imieniu Athens Resort Casino AE Symmetochon oraz Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, dawniej Hyatt Regency
         Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE, przez P. Spyropoulosa, K. Spyropoulosa oraz I. Dryllerakisa, dikigoroi,
      
      –        w imieniu Ellaktor AE, dawniej Elliniki Technodomiki TEB AE, przez V. Niatsou, dikigoros,
      –        w imieniu Aktor ATE przez K. Giannakopoulosa, dikigoros,
      –        w imieniu rządu greckiego przez A. Samoni-Rantou i E.M. Mamounę oraz I. Dionysopoulosa, działających w charakterze pełnomocników,
      –        w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez M. Patakię oraz D. Kukovca, działających w charakterze pełnomocników,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 29 października 2009 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczą wykładni istotnych w świetle okoliczności postępowań przed sądem
         krajowym przepisów dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1) i dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
         ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
         publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 92/50 (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”),
         oraz ogólnych zasad prawa Unii w zakresie zamówień publicznych i w szczególności zasady skutecznej ochrony sądowej.
      
      2        Wnioski zostały przedstawione w ramach sporów pomiędzy przedsiębiorstwami prywatnymi i osobami fizycznymi a Ethniko Symvoulio
         Radiotileorasis (krajową radą radia i telewizji, zwaną dalej „ESR”), która zgodnie z przepisami krajowymi jest uprawniona
         i zobowiązana do kontrolowania, czy właściciele, wspólnicy, udziałowcy większościowi, członkowie organów spółek lub kadra
         zarządcza przedsiębiorstw uczestniczących w postępowaniach przetargowych mają pewne wskazane w tych przepisach cechy, w związku
         z czym powinni zostać automatycznie wykluczeni z udziału w postępowaniu.
      
       Ramy prawne
       Przepisy unijne
      3        W świetle art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50:
      
      „»zamówienia publiczne na usługi« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą […]
      
      […]”.
      4        Artykuł 2 tej dyrektywy stanowi:
      
      „Jeżeli zamówienie publiczne ma objąć zarówno produkty w rozumieniu dyrektywy 77/62/EWG [Rady z dnia 21 grudnia 1976 r. koordynującej
         procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 13, s. 1)], jak i usługi w rozumieniu załączników I A oraz I B
         do niniejszej dyrektywy, zamówienie jest objęte zakresem niniejszej dyrektywy, jeżeli wartość usług, których to dotyczy, przekracza
         wartość produktów objętych zamówieniem”.
      
      5        Artykuł 3 tej dyrektywy stanowi:
      
      „1.      Instytucje zamawiające, udzielając zamówień publicznych na usługi lub organizując konkursy na projekty, stosują procedury
         dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy.
      
      2.      Instytucje zamawiające zapewniają, aby nie istniała dyskryminacja między różnymi usługodawcami.
      […]”.
      6        W świetle art. 8 dyrektywy 92/50:
      
      „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI”.
      7        Artykuł 9 tej dyrektywy stanowi:
      
      „Zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I B, udziela się zgodnie z art. 14 i 16”.
      8        Artykuł 14 jest częścią tytułu IV tej dyrektywy, który to tytuł dotyczy wspólnych reguł w dziedzinie technicznej i specyfikacji
         technicznej zamieszczanej w ogólnej dokumentacji lub w umownej dokumentacji dotyczącej każdego zamówienia, a art. 16 jest
         częścią tytułu V, który dotyczy ogólnych zasad ogłoszeń.
      
      9        Załącznik I B dyrektywy 92/50 w ramach tytułu „Usługi w rozumieniu art. 9” zawiera:
      
      „[…]
      17      Usługi hotelarskie i restauracyjne
      […]
      26      Usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe
      27      Inne usługi”.
      10      Wreszcie art. 26 tej dyrektywy w ust. 1 stanowi:
      
      „Oferty mogą być składane przez grupy usługodawców. Od takich grup nie można wymagać, aby przybrały w celu złożenia oferty
         określoną formę prawną; można jednak tego wymagać od grupy, której udzielono zamówienia”.
      
      11      Artykuł 1 dyrektywy 89/665 stanowi:
      
      „1.      Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie
         do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG [Rady z dnia 26 lipca 1971 r. koordynującej
         procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5)], 77/62/WE […] i 92/50/EWG […] mogły być
         skuteczne i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności art. 2
         ust. 7, podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych
         albo krajowe przepisy, wykonujące to prawo.
      
      2.      Państwa członkowskie zapewniają, że nie istnieje dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami
         z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia
         pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.
      
      3.      Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie
         mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
         na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
         domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać
         ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze
         skorzystania ze środków odwoławczych”.
      
      12      W świetle art. 2 tej dyrektywy:
      
      „1.      Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących
         prawo do:
      
      a)      podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
         naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia
         procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
      
      b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
         ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
         dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
      
      c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
      […]
      5.      Państwa członkowskie mogą uznać, że w przypadku, gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem
         decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
      
      6.      Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.
      Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania,
         że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań
         podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów.
      
      […]”.
       Uregulowania krajowe
      13      Dyrektywa 89/665 została transponowana do greckiego porządku prawnego ustawą nr 2522/1997 o ochronie sądowej na etapie poprzedzającym
         udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy i usługi (FEK A’ 178).
      
      14      Artykuł 2 tej ustawy zatytułowany „Zakres ochrony sądowej” stanowi:
      
      „1.      Osoba zainteresowana, która ma lub miała interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy i usługi
         i która poniosła lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wspólnotowych lub krajowych przepisów, może żądać, zgodnie z tym,
         co przewidziano w szczególności w poniższych przepisach, zastosowania środka tymczasowego, uchylenia lub stwierdzenia nieważności
         niezgodnego z prawem działania organu zamawiającego oraz przyznania odszkodowania.
      
      […]”.
      15      Artykuł 4 tej ustawy zatytułowany „Uchylenie lub stwierdzenie nieważności” stanowi:
      
      „1.      Zainteresowany ma prawo zwrócić się o uchylenie lub stwierdzenie nieważności każdego działania lub zaniechania organu udzielającego
         zamówienie, który narusza przepis prawa wspólnotowego lub krajowego dotyczący postępowania poprzedzającego udzielenie zamówienia.
         […]
      
      2.      Jeśli sąd uchyla lub stwierdza nieważność działania lub zaniechania instytucji zamawiającej po udzieleniu zamówienia, pozostaje
         to bez wpływu na zamówienie, chyba że przed udzieleniem zamówienia postępowanie przetargowe zostało zawieszone decyzją przewidującą
         zastosowanie środków tymczasowych lub postanowieniem tymczasowym. W tym przypadku zainteresowany może żądać odszkodowania
         zgodnie z poniższym przepisem”.
      
      16      Artykuł 5 ustawy nr 2522/1997 zatytułowany „Wniosek o odszkodowanie” stanowi:
      
      „1.      Zainteresowany, który został wykluczony z udziału w przetargu lub któremu odmówiono udzielenia zamówienia publicznego na roboty
         budowlane, dostawy lub usługi, ma prawo domagać się odszkodowania od organu zamawiającego, na podstawie art. 197 i 198 kodeksu
         cywilnego. Jakikolwiek przepis wykluczający lub ograniczający to prawo nie ma zastosowania.
      
      2.      W celu uzyskania odszkodowania wymagane jest wcześniejsze uchylenie lub stwierdzenie nieważności niezgodnego z prawem działania
         lub zaniechania przez właściwy sąd. Dopuszczalne jest złożenie łącznego wniosku o odszkodowanie i stwierdzenie nieważności
         na zasadach ogólnych”.
      
      17      Artykuły 197 i 198 kodeksu cywilnego, do których odsyła poprzedni przepis, przewidują odpowiedzialność „z tytułu negocjacji”,
         tj. obowiązek wypłaty odszkodowania w razie gdyby zainteresowani ponieśli bezzasadnie koszty w ramach postępowania zmierzającego
         do zawarcia umowy.
      
      18      Dekret prezydencki nr 18/1989 stanowi kodyfikację przepisów dotyczących Symvoulio tis Epikrateias (FEK A’ 8). Artykuł 47 tego
         dekretu zatytułowany „Interes prawny” stanowi:
      
      „1.      Osoba fizyczna i prawna, której dotyczy akt administracyjny lub której interes prawny, również pozbawiony charakteru finansowego,
         jest naruszony tym aktem, może wnieść skargę o stwierdzenie nieważności.
      
      […]”.
      19      Ustawa nr 2206/1994 dotyczy „Tworzenia, organizacji, prowadzenia i kontrolowania kasyn, itp.” (FEK A’ 62). W świetle art. 1
         ust. 7 tej ustawy zatytułowanego „Wydawanie zezwoleń na prowadzenie kasyn”:
      
      „Licencje dla przedsiębiorstw prowadzących kasyna są wydawane na podstawie decyzji ministra turystyki po przeprowadzeniu międzynarodowego
         postępowania przetargowego organizowanego przez siedmioosobową komisję”.
      
      20      Artykuł 3 tej ustawy zatytułowany „Funkcjonowanie kasyn” stanowi:
      
      „Funkcjonowanie kasyn podlega kontroli państwa.
      […]”.
      21      Artykuł 14 ust. 9 konstytucji greckiej i ustawa wykonawcza nr 3021/2002 (FEK A’ 143) wprowadzają system ograniczeń stosowanych
         do zawierania umów publicznych z osobami, które działają w sektorze środków masowego przekazu lub posiadają w nim udziały.
         System ten przewiduje domniemanie braku możliwości łączenia statusu lub funkcji właściciela, wspólnika, głównego akcjonariusza
         lub członka kadry zarządzającej przedsiębiorstwa prowadzącego działalność w sektorze środków masowego przekazu ze statusem
         lub funkcją właściciela, wspólnika, głównego akcjonariusza lub członka kadry zarządzającej przedsiębiorstwa, któremu państwo
         lub osoba prawna sektora publicznego w szerokim znaczeniu powierzyły wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane,
         dostawy lub usługi. Zakaz ten obejmuje też osoby fizyczne powiązane więzami pokrewieństwa wskazanego stopnia.
      
      22      Ustawa nr 3021/2002 przewiduje zasadniczo, że przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub przyznaniu zamówienia publicznego, a w każdym
         razie przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, instytucja zamawiająca powinna pod rygorem nieważności umowy
         lub udzielenia zamówienia publicznego zwrócić się do ESR o wydanie zaświadczenia o braku przesłanek niedozwolonego łączenia
         statusu lub funkcji wymienionych w tej ustawy. Decyzja ESR wiąże instytucję zamawiającą, lecz może być przedmiotem skargi
         o stwierdzenie nieważności złożonej przez osoby mające legitymację prawną, w tym przez organy publiczne.
      
      23      W swym wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C‑213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I‑9999, pkt 1 i 2 sentencji, Trybunał orzekł,
         że prawo Unii nie sprzeciwia się takim przepisom, które służą zgodnym z prawem celom w zakresie równego traktowania oferentów
         i przejrzystości procedur udzielania zamówień publicznych; prawo to sprzeciwia się jednak ze względu na zasadę proporcjonalności
         ustanowieniu opisanego powyżej w rozpatrywanych przepisach krajowych niewzruszalnego domniemania niepołączalności zadań lub
         funkcji.
      
       Postępowania przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
       Sprawa C‑145/08
      24      Z postanowienia odsyłającego wynika, że decyzją z dnia 10 października 2001 r. właściwy komitet międzyministerialny postanowił
         sprywatyzować spółkę Elliniko Kazino Parnithas AE (zwaną dalej „EKP”), spółkę zależną spółki Ellinika Touristika Akinita AE
         (zwanej dalej „ETA”), której wyłącznym właścicielem jest państwo greckie. Komunikat o zaproszeniu do składania ofert opublikowany
         w październiku 2001 r. przewidywał pierwszy etap polegający na selekcji wstępnej w celu określenia, którzy oferenci spełniają
         wskazane warunki. Ostatnia faza miała na celu wyłonienie najlepszego oferenta, z którym zostanie podpisana umowa. W toku pierwszego
         etapu wybrano konsorcjum przedsiębiorstw Koinopraxia Kazino Attikis i konsorcjum przedsiębiorstw Hyatt Regency Xenodocheiaki
         kai Touristiki (Ellas) AE – Elliniki Technodomiki AE.
      
      25      Następnie w kwietniu 2002 r. opublikowano dodatkowe ogłoszenie, w którym warunki umowy zostały określone w następujący sposób:
      
      Umowa ma charakter mieszany i obejmuje:
      –        umowę sprzedaży przez ETA 49% udziałów w EKP na rzecz „spółki akcyjnej o wyłącznym celu” (zwanej dalej „AEAS)”, która powinna
         zostać powołana przez wybranego oferenta;
      
      –        umowę, na podstawie której AEAS zobowiązuje się do wdrożenia planu rozwoju, który musi zostać wykonany w terminie 750 dni
         kalendarzowych od otrzymania niezbędnych zezwoleń. Plan rozwoju obejmuje ulepszenie lokali kasyna i zwiększenie możliwości
         związanych z zezwoleniem na prowadzenie działalności, rozwój i modernizację obu budynków hotelowych należących do kompleksu
         nieruchomości i rozwój przyległych terenów o powierzchni około 280 ha. Wykonanie tych prac jest częścią zapłaty za nabycie
         49% udziałów w EKP;
      
      –        porozumienie między ETA i AEAS, na podstawie którego ta ostatnia nabywa prawo do wyznaczenia większości członków zarządu EKP
         i zarządzania spółką zgodnie z warunkami wskazanymi w umowie;
      
      –        porozumienie, na mocy którego AEAS przejmuje zarządzanie przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno, za wynagrodzeniem wypłacanym
         przez ETA. Tytułem wynagrodzenia AEAS otrzyma kwotę stanowiącą degresywny procent od rocznych zysków z prowadzenia działalności
         (od 20% zysków do kwoty 30 mln EUR do 5% powyżej kwoty 90 mln EUR) i 2% od obrotu;
      
      –        jako zarządzający AEAS powinna zarządzać przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno w celu utrzymania luksusowych warunków zapewniających
         wysoką jakość usług i być rentowna dla EKP. Zyski przed opodatkowaniem nie powinny być mniejsze niż łącznie 105 mln EUR w ciągu
         pierwszych pięciu lat podatkowych po wejściu w życie umowy. Zysk netto zostanie podzielony między ETA i AEAS zgodnie z procentowym
         udziałem w kapitale;
      
      –        ponieważ EKP jest jedynym przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno w okręgu Attyka, w umowie przewidziano, że w przypadku utworzenia
         zgodnie z przepisami prawa innego kasyna w tych granicach geograficznych w ciągu dziesięciu lat od wejścia w życie umowy,
         ETA wypłaci AEAS odszkodowanie w wysokości 70% ceny transakcyjnej. Kwota odszkodowania będzie zmniejszana o 10% za każdy rok
         po wejściu w życie umowy;
      
      –        w odniesieniu do zarządzania przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno, umowa wygasa w ciągu dziesięciu lat po jej wejściu w życie.
      26      Konsorcjum Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE – Elliniki Technodomiki AE było najlepszym oferentem w omawianym
         postępowaniu i zostało wskazane jako wybrany oferent. Przed podpisaniem umowy ETA poinformowała ESR o tożsamości właścicieli,
         wspólników, akcjonariuszy i kadry kierowniczej wybranego oferenta, w celu poświadczenia, że żadna z tych osób nie jest objęta
         zakazem, o którym mowa w art. 3 ustawy nr 3021/2002. W zaświadczeniu wydanym w dniu 27 września 2002 r. ESR stwierdziła, że
         żadna ze wskazanych osób nie była objęta zakazem.
      
      27      Dokument ten wydany przez ESR był przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej przez trzech z siedmiu członków
         składającego ofertę konsorcjum Koinopraxia Kazino Attikis, któremu nie udzielono zamówienia. Skarżący podnieśli, że członek
         konsorcjum, któremu przyznano zamówienie, był objęty jednym z przypadków zakazu przewidzianych w ustawodawstwie krajowym,
         i wobec tego należy stwierdzić nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia.
      
      28      Sąd krajowy wskazał, że badane zamówienie jest zamówieniem mieszanym, składającym się po pierwsze z części dotyczącej sprzedaży
         akcji przez ETA na rzecz najlepszego oferenta, który zobowiązuje się do zarządzania przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno –
         która to część jako taka nie jest objęta przepisami Unii o zamówieniach publicznych – oraz po drugie z części dotyczącej zamówienia
         na usługi udzielonego najlepszemu oferentowi, który przejmuje obowiązki zarządzania przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno.
         Część dotycząca sprzedaży akcji ma zdaniem sądu krajowego najistotniejsze znaczenie w ramach umowy mieszanej. Ponadto umowa
         ta zawiera również element zamówienia na roboty budowlane, w zakresie w jakim wybrany oferent zobowiązuje się do wykonania
         robót, o których mowa w postanowieniu odsyłającym, w ramach zapłaty za część przekazanych akcji. Sąd krajowy stwierdza, że
         ten ostatni element ma charakter akcesoryjny w stosunku do części obejmującej „usługi”.
      
      29      W tym kontekście sąd krajowy zapytuje, czy można uznać, że część rozpatrywanej umowy, która dotyczy „usług”, stanowi umowę
         koncesji na usługi publiczne, niepodlegającą przepisom unijnym. W tym względzie należy sprawdzić, w jakim zakresie wybrany
         oferent ponosi ryzyko związane z organizacją i wykonywaniem działalności w zakresie tych usług, biorąc pod uwagę również fakt,
         że usługi te obejmują działania, które zgodnie z dotyczącymi ich przepisami krajowymi mogą być przedmiotem praw wyłącznych
         lub specjalnych.
      
      30      W przypadku gdyby Trybunał orzekł, że część spornej umowy dotycząca zarządzania kasynem jest zamówieniem na usługę publiczną,
         sąd krajowy zastanawia się, czy przedstawiona w postępowaniu krajowym skarga o stwierdzenie nieważności jest objęta gwarancjami
         proceduralnymi przewidzianymi w dyrektywie 89/665, biorąc pod uwagę okoliczność, że główny przedmiot umowy, a mianowicie sprzedaż
         akcji EKP, nie jest objęty zakresem stosowania przepisów wspólnotowych o zamówieniach publicznych i że zamówienia mające za
         przedmiot takie usługi, objęte załącznikiem I B do dyrektywy 92/50, powinny być udzielane zgodnie z art. 14 i 16 tej dyrektywy,
         które zawierają tylko obowiązki o charakterze proceduralnym. Sąd krajowy zastanawia się jednakże, czy pomimo tego ograniczonego
         aspektu zobowiązań, zasada równego traktowania uczestników postępowania przetargowego, której ochrona jest przedmiotem dyrektywy
         89/665, ma również zastosowanie w tych przypadkach.
      
      31      Gdyby Trybunał uznał, że skarga o stwierdzenie nieważności, taka jak rozpatrywana w postępowaniu przed sądem krajowym, jest
         objęta zakresem stosowania dyrektywy 89/665, sąd krajowy zapytuje, czy zasady prawa Unii stoją na przeszkodzie krajowej regule
         proceduralnej, takiej jak zawarta w art. 47 ust. 1 dekretu prezydenckiego nr 18/1989, w świetle której uczestnicy postępowania
         w zakresie zamówień publicznych działający jako konsorcjum mogą złożyć skargę o stwierdzenie nieważności na działania podejmowane
         w ramach tego postępowania jedynie wspólnie i łącznie, pod rygorem odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej.
      
      32      Sąd krajowy wskazuje w tym zakresie wyrok Trybunału z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C‑129/04 Espace Trianon i Sofibail,
         Zb.Orz. s. I‑7805, pkt 22, w świetle którego krajowy przepis proceduralny, który wymaga, aby skarga o stwierdzenie nieważności
         wydanej przez instytucję zamawiającą decyzji o udzieleniu zamówienia została wniesiona przez wszystkich członków tworzących
         konsorcjum będące oferentem, nie ogranicza dostępności takiej skargi w sposób sprzeczny z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665.
      
      33      Sąd krajowy zastanawia się jednakże, czy ten wniosek, który dotyczył w tym przypadku skargi o stwierdzenie nieważności decyzji
         instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia publicznego, dotyczy także wszystkich form ochrony sądowej przyznanej przez
         wskazaną dyrektywę, w tym roszczenia o odszkodowanie. Problematyka ta jest związana z okolicznością, że w tym przypadku ustawodawca
         krajowy, korzystając z uprawnień, jakie przysługują państwom członkowskim na mocy art. 2 ust. 5 dyrektywy 89/665, uzależnił
         przyznanie odszkodowania − w drodze przyjęcia art. 5 ust. 2 ustawy nr 2522/1997 − od uprzedniego stwierdzenia nieważności
         bezprawnego aktu.
      
      34      Połączenie tego przepisu z regułą proceduralną zawartą w art. 47 ust. 1 dekretu prezydenckiego nr 18/1989, w świetle jej wykładni
         dokonanej przez sąd krajowy, uniemożliwiałoby indywidualnym członkom konsorcjum uczestniczącego bez powodzenia w postępowaniu
         w sprawie zamówień publicznych nie tylko uzyskanie stwierdzenia nieważności aktu niekorzystnego dla ich interesów, ale także
         wystąpienie do właściwego sądu o naprawienie szkód poniesionych indywidualnie. Należy podkreślić, że w tej sprawie sądem właściwym
         do stwierdzenia nieważności jest Symvoulio tis Epikrateias (rada państwa), a kwestia odszkodowania należy do właściwości innego
         sądu.
      
      35      W tym kontekście sąd krajowy stwierdza, że możliwość zwrócenia się przez każdego członka konsorcjum do właściwego sądu o przyznanie
         odszkodowania jest uzależniona od woli wszystkich pozostałych członków konsorcjum w zakresie złożenia skargi o stwierdzenie
         nieważności, w okolicznościach, gdy szkoda poniesiona indywidualnie przez członków konsorcjum z powodu nieprzyznania zamówienia
         może różnić się w zależności od poziomu wydatków, które członkowie ponieśli w związku z udziałem w tym zamówieniu. W konsekwencji
         stopień zainteresowania każdego z członków konsorcjum złożeniem skargi o stwierdzenie nieważności może być odmienny. Tak więc
         zdaniem sądu krajowego zasadne jest pytanie, czy w takim kontekście zachowana jest ochrona zasady skutecznej ochrony sądowej
         zgodnie z wymogami dyrektywy 89/665.
      
      36      Sąd krajowy wskazuje wreszcie, że zgodnie z krajowymi przepisami proceduralnymi dotyczącymi powszechnego prawa do odszkodowania
         za szkody spowodowane przez bezprawne działanie państwa lub osób prawnych prawa publicznego, to sąd właściwy w zakresie zasądzenia
         odszkodowania bada również, w sposób incydentalny, legalność aktów administracyjnych w związku ze skargą o odszkodowanie,
         a nie czyni tego inny sąd jak w przypadku skargi o stwierdzenie nieważności złożonej w ramach postępowania o udzielanie zamówień
         publicznych. Sąd krajowy zastanawia się zatem, czy przepisy proceduralne mające na celu zapewnienie ochrony uprawnień wynikających
         z prawa Unii są mniej korzystne niż przepisy dotyczące ochrony podobnych lub analogicznych praw wynikających z przepisów krajowych.
      
      37      Sąd krajowy wskazuje wreszcie, że jego obecna wykładnia art. 47 ust. 1 dekretu prezydenckiego nr 18/1989, zgodnie z którą
         wyłącznie wszyscy członkowie konsorcjum, działający wspólnie, są uprawnieni do żądania stwierdzenia nieważności aktu w ramach
         procedury udzielania zamówień publicznych, stanowi zmianę jego linii orzeczniczej, w świetle której członkowie konsorcjum
         mogli składać skargi indywidualnie.
      
      38      Podkreśla on także szczególny kontekst rozpatrywanej przed nim sprawy, to znaczy, że pierwotnie rozpatrywana skarga została
         wniesiona przez konsorcjum jako takie i jego siedmiu członków do czwartej izby Symvoulio tis Epikrateias. Sąd stwierdził niedopuszczalność
         skargi wniesionej przez konsorcjum i jego czterech członków z powodu nieprawidłowości pełnomocnictwa udzielonego przez nich
         adwokatowi, a w odniesieniu do pozostałych trzech członków konsorcjum przekazał sprawę do rozpatrzenia przez pełny skład Symvoulio
         tis Epikrateias ze względu na jej wagę. Tak więc czwarta izba zastosowała utrwalone orzecznictwo, w świetle którego skarga
         była dopuszczalna również wówczas, gdy złożyli ją niektórzy członkowie konsorcjum.
      
      39      Jednakże decyzja czwartej izby o niedopuszczalności skargi złożonej przez konsorcjum jako takie i czterech spośród jego członków,
         jest prawomocna i tym samym nieodwołalna, tak że nie może zostać skorygowana w ramach postępowania zawisłego przed pełnym
         składem sądu krajowego. Sąd krajowy zastanawia się zatem, czy ta zmiana linii orzeczniczej jest zgodna z zasadą rzetelnego
         procesu sądowego, która to zasada stanowi ogólną zasadę prawa Unii i zapisana jest również w art. 6 europejskiej Konwencji
         o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”)
         oraz z zasadą ochrony uzasadnionych oczekiwań.
      
      40      Z tych względów Symvoulio tis Epikrateias postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami
         prejudycjalnymi:
      
      „1)      Czy umowa, na mocy której organ zamawiający powierza zleceniobiorcy zarządzanie kasynem, sporządzenie planu rozwoju polegającego
         na restrukturyzacji pomieszczeń kasyna i podniesieniu wartości gospodarczej w ramach możliwości wynikających z zezwolenia
         obejmującego prowadzenie takiego kasyna i w której zawarta jest klauzula stanowiąca, że jeżeli na obszarze sensu largo, na
         którym znajduje się omawiane kasyno, miałoby zgodnie z prawem rozpocząć działalność inne kasyno, instytucja zamawiająca zobowiązuje
         się do wypłacenia zleceniobiorcy odszkodowania, stanowi koncesję, która jako taka nie została uregulowana w dyrektywie 92/50/EWG?
      
      2)      W przypadku odpowiedzi przeczącej na pierwsze pytanie prejudycjalne: czy środek odwoławczy wniesiony przez uczestników przetargu
         na udzielenie zamówienia publicznego o charakterze mieszanym, przewidującego również świadczenie usług wymienionych w załączniku I B
         do dyrektywy Rady 92/50/EWG […], w którym zarzuca się naruszenie zasady równego traktowania uczestników przetargu (zasady
         wyrażonej w art. 3 ust. 2 wskazanej dyrektywy), jest objęty zakresem zastosowania dyrektywy Rady 89/665/EWG […], czy też takie
         stosowanie jest wyłączone w zakresie, w jakim do postępowania w sprawie udzielenia rzeczonego zamówienia na świadczenie usług
         zgodnie z art. 9 dyrektywy 92/50/EWG znajdują zastosowanie wyłącznie art. 14 i 16 tej dyrektywy?
      
      3)      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na drugie pytanie prejudycjalne, zakładając, że przepis krajowy, zgodnie z którym wyłącznie
         wszyscy razem, a nie poszczególni członkowie konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej, które uczestniczyło w postępowaniu
         w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tego zamówienia nie otrzymało, mogą zaskarżyć akt, na mocy którego udzielono
         zamówienia, także wówczas gdy skarga została wniesiona początkowo łącznie przez wszystkich członków konsorcjum, ale w stosunku
         do niektórych z nich została stwierdzona jej niedopuszczalność, co do zasady nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności
         z przepisami dyrektywy 89/665/EWG […], czy na potrzeby stosowania wskazanej dyrektywy przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności
         konieczne jest zbadanie, czy ci poszczególni członkowie konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo zwrócenia się do innego
         sądu krajowego w celu uzyskania odszkodowania przewidzianego ewentualnie w przepisach prawa krajowego?
      
      4)      W sytuacji gdy istnieje utrwalone orzecznictwo sądu krajowego, zgodnie z którym także każdy poszczególny członek konsorcjum
         może skutecznie wnieść środek odwoławczy od aktu przyjętego w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych,
         czy odrzucenie takiego środka odwoławczego jako niedopuszczalnego z powodu zmiany tego utrwalonego orzecznictwa – bez stworzenia
         uprzednio skarżącemu możliwości usunięcia braków w zakresie takiej niedopuszczalności ani możliwości przedstawienia uwag w tej
         kwestii zgodnie z zasadą kontradyktoryjności – jest zgodne z przepisami dyrektywy 89/668/EWG interpretowanej w świetle art. 6
         europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jako ogólnej zasady prawa wspólnotowego?”.
      
       Sprawa C‑149/08
      41      Miasto Saloniki podjęło decyzję o organizacji postępowania przetargowego w zakresie powierzenia prac określonych jako „Budowa
         urzędu gminnego z parkingiem podziemnym w Salonikach”. Decyzją z dnia 1 lipca 2004 r. komisja gminna udzieliła zamówienia
         konsorcjum złożonemu ze spółek: Aktor ATE, Themeliodomi AE i Domotechniki AE. W celu zawarcia umowy instytucja zamawiająca
         powiadomiła ESR, zgodnie z obowiązującymi przepisami, o tożsamości osób będących właścicielami, wspólnikami, akcjonariuszami
         lub zarządzającymi spółkami należącymi do wskazanego konsorcjum, w celu poświadczenia, że żadna z nich nie jest objęta zakazem,
         o którym mowa w art. 3 ustawy nr 3021/2002.
      
      42      Po stwierdzeniu, że jeden z członków zarządu spółki aktor ATE jest objęty zakazem, o którym mowa w przywołanym przepisie,
         ESR, pismem z dnia 1 listopada 2004 r., odmówiła wydania zaświadczenia stanowiącego niezbędny warunek podpisania umowy. Odwołanie
         spółki Aktor ATE od tej decyzji odmownej ESR zostało odrzucone decyzją tej ostatniej z dnia 9 listopada 2004 r. To przeciwko
         tym dwóm decyzjom odmownym ESR, spółka Aktor ATE, jako jedyna spośród spółek w ramach konsorcjum, któremu przyznano zamówienie,
         złożyła do sądu krajowego skargę o stwierdzenie nieważności, w oparciu o istniejące orzecznictwo tego ostatniego, w świetle
         którego skarga złożona indywidualnie przez tymczasowo stowarzyszonych członków jest dopuszczalna.
      
      43      Z tego względu Symvoulio tis Epikrateias w pełnym składzie postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi
         pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      Zakładając, że przepis krajowy, zgodnie z którym wyłącznie wszyscy razem, a nie poszczególni członkowie konsorcjum nieposiadającego
         osobowości prawnej, które uczestniczyło w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i tego zmówienia nie otrzymało,
         mogą zaskarżyć akt, na mocy którego udzielono zamówienia, także wówczas gdy skarga została wniesiona początkowo łącznie przez
         wszystkich członków konsorcjum, ale w stosunku do niektórych z nich została stwierdzona jej niedopuszczalność, co do zasady
         nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym, a w szczególności z przepisami dyrektywy 89/665/EWG […], czy na potrzeby stosowania
         wskazanej dyrektywy przed stwierdzeniem rzeczonej niedopuszczalności konieczne jest zbadanie, czy ci poszczególni członkowie
         konsorcjum zachowują w dalszym ciągu prawo zwrócenia się do innego sądu krajowego w celu uzyskania odszkodowania przewidzianego
         ewentualnie w przepisach prawa krajowego?
      
      2)      W sytuacji gdy istnieje utrwalone orzecznictwo sądu krajowego, zgodnie z którym także każdy poszczególny członek konsorcjum
         może skutecznie wnieść środek odwoławczy od aktu przyjętego w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych,
         czy odrzucenie takiego środka odwoławczego jako niedopuszczalnego z powodu zmiany tego utrwalonego orzecznictwa – bez stworzenia
         uprzednio skarżącemu możliwości usunięcia braków w zakresie takiej niedopuszczalności ani możliwości przedstawienia uwag w tej
         kwestii zgodnie z zasadą kontradyktoryjności – jest zgodne z przepisami dyrektywy 89/668/EWG interpretowanej w świetle art. 6
         europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jako ogólnej zasady prawa wspólnotowego?”.
      
      44      Na mocy postanowienia prezesa Trybunału z dnia 22 maja 2008 r. sprawy C‑145/08 i C‑149/08 zostały połączone do celów procedury
         pisemnej, procedury ustnej oraz do wydania wyroku.
      
       W przedmiocie pytań prejudycjalnych
       W przedmiocie pytań przedstawionych w sprawie C‑145/08
      45      Swymi pytaniami dotyczącymi stosowania dyrektywy 92/50 do takiej umowy jak będąca przedmiotem w sprawie przed sądem krajowym,
         sąd krajowy dąży do ustalenia, czy dyrektywa 89/665 ma zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ jej zastosowanie zakłada
         stosowanie jednej z dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, o których mowa w art. 1 dyrektywy 89/665. Tak więc należy zbadać
         te pytania łącznie i ustalić, czy taka umowa jest objęta zakresem stosowania jednej z dyrektyw, o których mowa w tym przepisie.
      
      46      Z wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień zawartych w postanowieniu odsyłającym, jak i z dokonanej przez sąd krajowy kwalifikacji
         badanej przed nim transakcji wynika, że ta ostatnia stanowi umowę mieszaną.
      
      47      Na umowę tę składają się w istocie porozumienie dotyczące zbycia przez ETA 49% udziałów w EKP na rzecz AEAS (zwane „częścią
         dotyczącą sprzedaży akcji”), porozumienie, na mocy którego AEAS przejęła zarządzanie przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno
         w zamian za wynagrodzenie (zwane dalej „częścią dotyczącą usług”) oraz porozumienie, na mocy którego AEAS zobowiązała się
         do wdrożenia planu ulepszenia lokali kasyna i przyległych budynków hotelowych oraz zagospodarowania przestrzeni wokół nich
         (zwane dalej „częścią dotyczącą robót budowlanych”).
      
      48      W świetle orzecznictwa Trybunału, w przypadku umów mieszanych, których różne części − zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu −
         są połączone w nierozłączny sposób i stanowią nierozerwalną całość, rozpatrywana czynność powinna zostać zbadana jako całość,
         w sposób jednolity, w celu jej kwalifikacji prawnej, a także powinna zostać rozpatrzona na podstawie przepisów dotyczących
         części, która stanowi główny przedmiot lub dominujący element umowy (zob. podobnie wyroki: z dnia 5 grudnia 1989 r. w sprawie
         C‑3/88 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. 4035, pkt 19; z dnia 19 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑331/92 Gestión Hotelera Internacional,
         Rec. s. I‑1329, pkt 23–26; z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C‑220/05 Auroux i in., Zb.Orz. s. I‑385, pkt 36, 37; z dnia
         21 lutego 2008 r. w sprawie C‑412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑619, pkt 47; z dnia 29 października 2009 r. w sprawie
         C‑536/07 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑10355, pkt 28, 29, 57, 61).
      
      49      Wniosek ten ma zastosowanie niezależnie od tego, czy część stanowiąca główny przedmiot mieszanej umowy wchodzi w zakres dyrektyw
         dotyczących zamówień publicznych.
      
      50      Należy zatem zbadać, czy rozpatrywana przed sądem krajowym umowa mieszana stanowi nierozerwalną całość i, w odpowiednim przypadku,
         w całości objęta jest zakresem – ze względu na swój główny przedmiot – jednej z dyrektyw, o których mowa w art. 1 dyrektywy
         89/665, które dotyczą zamówień publicznych.
      
      51      Po pierwsze, należy stwierdzić, że umowa ta została zawarta w ramach częściowej prywatyzacji publicznego kasyna, o której
         zdecydowała właściwa międzyministerialna komisja krajowa i która została dokonana jednym zaproszeniem do składania ofert.
      
      52      W świetle akt sprawy, w szczególności warunków dodatkowego zawiadomienia opublikowanego w kwietniu 2002 r., mieszane sporne
         porozumienia stanowią jedną umowę dotyczącą sprzedaży akcji EKP, nabycia prawa do powoływania większości zarządu EKP, przejęcia
         zarządu przedsiębiorstwem prowadzącym kasyno i świadczenia rentownych usług wysokiej jakości oraz obowiązku wykonania robót
         w zakresie zmian i ulepszeń we wskazanych lokalach i przyległym terenie.
      
      53      Te ustalenia wynikają z konieczności zawarcia umowy mieszanej z jednym partnerem posiadającym zarówno możliwości finansowe
         niezbędne dla zakupu akcji, jak i doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kasyna.
      
      54      Wynika z tego, że różne części tej umowy należy postrzegać jako stanowiące nierozerwalną całość.
      
      55      Po drugie, z ustaleń sądu krajowego wynika, że głównym przedmiotem umowy mieszanej była sprzedaż wybranemu oferentowi 49%
         udziałów w EKP i że część dotycząca „robót budowlanych” tej transakcji oraz część dotycząca „usług”, niezależnie od tego,
         czy ta ostatnia stanowiła zamówienie publiczne na usługi, czy koncesję na usługi, miały charakter akcesoryjny w stosunku do
         głównego przedmiotu umowy. Sąd krajowy wskazał też, że część dotycząca „robót budowlanych” ma charakter akcesoryjny w stosunku
         do części dotyczącej „usług”.
      
      56      Ustalenia te zostały potwierdzone przez elementy akt sprawy dostarczone Trybunałowi.
      
      57      Nie może być wątpliwości, że w przypadku nabycia 49% akcji przedsiębiorstwa publicznego, takiego jak EKP, czynność ta stanowi
         główny przedmiot umowy. Należy zauważyć, że dochód, który AEAS uzyskiwała jako akcjonariusz, jest znacznie wyższy niż wynagrodzenie
         uzyskiwane jako usługodawca. Ponadto AEAS osiągała te dochody bez ograniczenia w czasie, podczas gdy działalność w zakresie
         zarządzania wygasła po dziesięciu latach.
      
      58      W świetle powyższego różne części rozpatrywanej przed sądem krajowym umowy mieszanej stanowią nierozerwalną całość, której
         głównym przedmiotem jest część dotycząca sprzedaży akcji.
      
      59      Jednakże sprzedaż akcji na rzecz oferenta w ramach prywatyzacji przedsiębiorstwa publicznego nie jest objęta zakresem dyrektyw
         dotyczących zamówień publicznych.
      
      60      Zostało to słusznie przypomniane w pkt 66 Zielonej księgi Komisji w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych i prawa wspólnotowego
         w zakresie zamówień publicznych i koncesji [COM (2004) 327 wersja ostateczna].
      
      61      Komisja, w pkt 69 ww. zielonej księgi w sprawie partnerstw publiczno-prywatnych, podkreśla konieczność zapewnienia, by transakcje
         kapitałowe nie ukrywały zawarcia z partnerem prywatnym umów mogących zostać zakwalifikowanymi jako zamówienia publiczne lub
         koncesje. Jednakże w niniejszej sprawie brak jest jakiegokolwiek elementu w aktach sprawy, który mógłby podważyć naturę transakcji
         rozpatrywanej i zakwalifikowanej przez sąd krajowy.
      
      62      W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że umowa mieszana, której przedmiotem głównym jest nabycie przez przedsiębiorstwo
         49% udziałów w przedsiębiorstwie publicznym i której przedmiotem akcesoryjnym, nierozerwalnie związanym z przedmiotem głównym,
         jest świadczenie usług i wykonywanie robót budowlanych, nie jest objęta, jako całość, zakresem stosowania dyrektyw w dziedzinie
         zamówień publicznych.
      
      63      Wniosek ten nie wyklucza tego, że umowa powinna przestrzegać podstawowych reguł i ogólnych zasad traktatu, w szczególności
         w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego przepływu kapitału. Jednakże nie ma potrzeby badania, w tym przypadku,
         poszanowania tych reguł i zasad, ponieważ badanie to nie może w żaden sposób doprowadzić do stosowania dyrektywy 89/665.
      
      64      Zatem w świetle powyższego nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na inne pytania przedstawione w sprawie C‑145/08.
      
       W przedmiocie pytania pierwszego przedstawionego w sprawie C‑149/08
      65      Pytaniem tym sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, czy dyrektywa 89/665 sprzeciwia się przepisom krajowym, w świetle ich
         wykładni dokonanej przez ten sąd, zgodnie z którymi tylko wszyscy członkowie tymczasowego stowarzyszenia będącego oferentem
         mogą złożyć skargę na decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą, tak że indywidualni członkowie
         tego stowarzyszenia są pozbawieni nie tylko możliwości doprowadzenia do stwierdzenia nieważności takiej decyzji instytucji
         zamawiającej, ale również możliwości żądania naprawienia szkody poniesionej indywidualnie na skutek nieprawidłowości w ramach
         rozpatrywanej procedury przetargowej.
      
      66      Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy zauważyć, że decyzja, której dotyczy skierowana do sądu krajowego skarga o stwierdzenie
         nieważności, pochodzi od ESR – organu innego niż instytucja zamawiająca, która zorganizowała rozpatrywane w postępowaniu przed
         sądem krajowym postępowanie w sprawie zamówień publicznych.
      
      67      W świetle dyrektywy 89/665, powszechnie nazywanej dyrektywą „odwoławczą”, przewidziana w niej ochrona dotyczy działań i zaniechań
         instytucji zamawiających.
      
      68      Tak więc, z jej treści wynika jasno, że motyw piąty oraz art. 1 ust. 1 niniejszej dyrektywy odnosi się do środków podejmowanych
         w odniesieniu do decyzji instytucji zamawiających. Podobnie, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, państwa członkowskie mogą wymagać
         od podmiotu, który zamierza skorzystać ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiającej o domniemanym
         naruszeniu przepisów, tak by ta ostatnia mogła naruszenie naprawić. Ponadto art. 3 ust. 2 tej dyrektywy nadaje Komisji uprawnienie
         do powiadomienia zainteresowanej instytucji zamawiającej o powodach, dla których uważa, że w toku postępowania w sprawie udzielenia
         zamówienia publicznego dopuszczono się naruszenia, i uprawnienie do wystąpienia o podjęcie działań naprawczych.
      
      69      W związku z tym należy stwierdzić, że spory dotyczące decyzji organu, takiego jak ESR, nie są objęte systemem odwołań przewidzianym
         w dyrektywie 89/665.
      
      70      Jednakże decyzje ESR mogą mieć pewien wpływ na przebieg, a nawet wynik postępowania w sprawie zamówień publicznych, w zakresie
         w jakim mogą prowadzić do wykluczenia oferenta czy wybranego oferenta, który jest indywidualnie objęty jednym z zakazów przewidzianych
         w odpowiednich przepisach krajowych. Tak więc decyzje tego organu nie są bez znaczenia dla właściwego stosowania prawa Unii
         w tej dziedzinie.
      
      71      Ze wskazówek dostarczonych przez sąd krajowy wynika, że w niniejszej sprawie decyzja ESR, która doprowadziła do pozbawienia
         skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym, rozpatrywanego zamówienia, choć została ona wskazana jako wybrany oferent,
         została zdaniem skarżącej przyjęta z naruszeniem przepisów dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji
         procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) oraz zasad wynikających z pierwotnego prawa
         Unii.
      
      72      Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym twierdzi, że zastosowanie spornych przepisów krajowych uniemożliwiło jej nie
         tylko złożenie skargi o stwierdzenie nieważności bezprawnej decyzji ESR, co doprowadziło do jej wykluczenia z postępowania
         przetargowego, ale również dochodzenie naprawienia szkody wyrządzonej przez tę decyzję. Została zatem pozbawiona prawa do
         skutecznej ochrony sądowej.
      
      73      W tym kontekście należy przypomnieć, że zasada skutecznej ochrony sądowej jest zasadą ogólną prawa Unii (zob. wyrok z dnia
         13 marca 2007 r. w sprawie C‑432/05 Unibet, Zb.Orz. s. I‑2271, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      74      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w braku uregulowań wspólnotowych w tej dziedzinie zadaniem państw członkowskich jest wyznaczenie
         właściwych sądów i określenie zasad postępowania w sprawach mających za przedmiot ochronę uprawnień podmiotów prawa wynikających
         z prawa Unii. Te zasady postępowania nie mogą jednak być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań w zakresie ochrony
         uprawnień wywodzonych z wewnętrznego porządku prawnego (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie
         z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) (zob. podobnie
         wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 44, 46 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      75      Jeśli chodzi o zasadę równoważności, jak wynika z informacji dostarczonych przez sąd krajowy, zgodnie z prawem wewnętrznym
         zawierającym ogólne uregulowania w zakresie naprawiania szkody spowodowanej przez bezprawne działania państwa lub osób prawnych
         prawa publicznego, sąd właściwy w sprawie przyznania odszkodowania jest też kompetentny w zakresie kontroli, dokonywanej incydentalnie,
         zgodności z prawem wyrządzającego szkodę aktu administracyjnego, co może prowadzić w razie skargi przedstawionej indywidualnie
         przez jednostkę do zasądzenia odszkodowania, jeśli spełnione są przewidziane w tym zakresie przesłanki.
      
      76      Jednakże w dziedzinie zamówień publicznych, który to obszar objęty jest prawem Unii, te dwa rodzaje kompetencji, a mianowicie
         po pierwsze kompetencji do uchylenia lub stwierdzenia nieważności aktu administracyjnego, a po drugie, kompetencji do przyznania
         odszkodowań, należą – w krajowym systemie prawnym rozpatrywanym przed sądem krajowym – do dwóch różnych sądów.
      
      77      Tak więc w dziedzinie zamówień publicznych art. 5 ust. 2 ustawy nr 2522/1997, który uzależnia przyznanie odszkodowania od
         uprzedniego stwierdzenia nieważności wyrządzającego szkodę aktu, w związku z art. 47 ust. 1 dekretu prezydenckiego nr 18/1989,
         zgodnie z którym wyłącznie wszyscy członkowie grupy są uprawnieni do złożenia skargi o stwierdzenie nieważności w ramach procedury
         udzielania zamówień publicznych, prowadzi − jak zauważył sąd krajowy − do braku możliwości po stronie wszystkich członków
         konsorcjum, działających indywidualnie, nie tylko w zakresie doprowadzenia do stwierdzenia nieważności niekorzystnego aktu,
         ale również w zakresie wystąpienia do sądu właściwego o zasądzenie naprawienia poniesionej indywidualnie szkody, podczas gdy
         taki brak nie wydaje się mieć miejsca w innych dziedzinach, na mocy przepisów prawa wewnętrznego mających zastosowanie do
         wniosków o odszkodowania dotyczących szkód wyrządzonych przez niezgodne z prawem działanie organów publicznych.
      
      78      Jeśli chodzi o zasadę skuteczności, należy zauważyć, że w wyniku zastosowania rozpatrywanych przepisów krajowych oferent taki
         jak skarżąca jest pozbawiony jakiejkolwiek możliwości żądania przed właściwym sądem naprawy szkody, którą poniósł w związku
         z naruszeniem przepisów prawa Unii wskutek wydania aktu administracyjnego, który może mieć wpływ na przebieg i nawet na wynik
         procedury przetargowej. Taki oferent jest zatem pozbawiony skutecznej ochrony sądowej w zakresie uprawnień wywodzonych z prawa
         Unii w tym zakresie.
      
      79      Jak stwierdziła rzecznik generalna w pkt 107–116 swej opinii, należy w tym względzie podkreślić, że rozpatrywana sytuacja
         różni się od sytuacji rozpatrywanej w ww. wyroku w sprawie Espace Trianon i Sofibail. Podczas gdy ta druga sprawa dotyczyła
         skargi o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia, którą pozbawiono zamówienia całe konsorcjum będące oferentem,
         niniejsza sprawa dotyczy w istocie wniosku o naprawienie szkody wyrządzonej bezprawną decyzją organów administracji, stwierdzającą
         istnienie zakazu w rozumieniu odpowiednich przepisów krajowych, wyłącznie w odniesieniu do skarżącego oferenta.
      
      80      W świetle powyższego na pierwsze pytanie przedstawione w sprawie C‑149/08 należy odpowiedzieć w ten sposób, że prawo Unii,
         a w szczególności prawo do skutecznej ochrony sądowej, stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak rozpatrywane przed
         sądem krajowym, interpretowanym w ten sposób, że członkowie tymczasowego stowarzyszenia będącego oferentem w postępowaniu
         w sprawie zamówień publicznych, są pozbawieni możliwości indywidualnego żądania naprawienia szkody, którą ponieśli w następstwie
         decyzji organu innego niż instytucja zamawiająca, uczestniczącego w postępowaniu zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami
         krajowymi, która to decyzja może wpływać na przebieg tego postępowania.
      
      81      W świetle tej odpowiedzi nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na drugie pytanie przedstawione w ramach sprawy C‑149/08.
      
       W przedmiocie kosztów
      82      Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi. 
      
      Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:
      1)      Umowa mieszana, której przedmiotem głównym jest nabycie przez przedsiębiorstwo 49% udziałów w przedsiębiorstwie publicznym
            i której przedmiotem akcesoryjnym, nierozerwalnie związanym z przedmiotem głównym, jest świadczenie usług i wykonywanie robót
            budowlanych, nie jest objęta − jako całość − zakresem stosowania dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych.
      2)      Prawo Unii, a w szczególności prawo do skutecznej ochrony sądowej, stoi na przeszkodzie przepisom krajowym, takim jak rozpatrywane
            przed sądem krajowym, interpretowanym w ten sposób, że członkowie tymczasowego stowarzyszenia będącego oferentem w postępowaniu
            o udzielenie zamówienia publicznego, są pozbawieni możliwości indywidualnego żądania naprawienia szkody, którą ponieśli w następstwie
            decyzji organu innego niż instytucja zamawiająca, uczestniczącego w postępowaniu zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami
            krajowymi, która to decyzja może wpływać na przebieg tego postępowania.
      Podpisy
      * Język postępowania: grecki.