CELEX: 62005TJ0190
Language: hu
Date: 2007-06-12
Title: Az Elsőfokú Bíróság (ötödik tanács) 2007. június 12-i ítélete. # The Sherwin-Williams Company kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM). # Közösségi védjegy - A »TWIST & POUR« közösségi szóvédjegy bejelentése - Lajstromozás feltétlen kizáró oka - Védjegy megkülönböztető képességének a hiánya - A 40/94/EK rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja. # T-190/05. sz. ügy

T‑190/05. sz. ügy
      The Sherwin-Williams Company
      kontra
      Belső Piaci Harmonizációs Hivatal
      (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
      „Közösségi védjegy – A TWIST & POUR közösségi szóvédjegy bejelentése – A lajstromozás feltétlen kizáró oka – Megkülönböztetésre nem alkalmas megjelölés – A 40/94/EK rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja”
      Az ítélet összefoglalása
      Közösségi védjegy – A közösségi védjegy meghatározása és megszerzése – Feltétlen kizáró okok – Megkülönböztetésre nem alkalmas
            megjelölések
      (40/94 tanácsi rendelet, 7. cikk, (1) bekezdés, b) pont)
      A közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében az érintett termékek vonatkozásában
         nem alkalmas a megkülönböztetésre a TWIST & POUR szómegjelölés, amelynek lajstromozását a Nizzai Megállapodás szerinti 21. osztályba
         tartozó „Folyékony festék tárolására és kiöntésére szolgáló, hordozható műanyag tartály” áruk vonatkozásában igényelték, amennyiben
         nem csupán felidézi vagy sugalmazza az áru bizonyos tulajdonságait, hanem ellenkezőleg, közvetlenül írja le az áru valamely
         jellemzőjét. Ugyanis az a tény, hogy közvetlenül tájékoztatja az érintett vásárlóközönséget a felhasználás módjáról, kellően
         közvetlen és konkrét kapcsolatot teremt a bejelentett védjegy és az érintett áruk között.
      
      (vö. 55. pont)
AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (ötödik tanács)
      2007. június 12.(*)
      
      „Közösségi védjegy – A »TWIST & POUR« közösségi szóvédjegy bejelentése – A lajstromozás feltétlen kizáró oka – Megkülönböztetésre nem alkalmas megjelölés – A 40/94/EK rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja”
      A T‑190/05. sz. ügyben,
      a The Sherwin-Williams Company (székhelye: Cleveland, Ohio [Amerikai Egyesült Államok], képviselik: E. Armijo Chávarri és A. Castán Pérez‑Gómez ügyvédek)
      
      felperesnek
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: Ó. Mondéjar, meghatalmazotti minőségben)
      alperes ellen
      az OHIM második fellebbezési tanács által a TWIST & POUR megjelölés lajstromozására vonatkozó, 2005. február 22-én hozott
         határozat (R 755/2004‑2. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
      
      AZ EURÓPAI KÖZÖSSÉGEK ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁGA(ötödik tanács),
      
      tagjai: M. Vilaras elnök, E. Martins Ribeiro és K. Jürimäe bírák,
      hivatalvezető: B. Pastor hivatalvezető‑helyettes,
      tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2005. május 9‑én benyújtott keresetlevélre,
      tekintettel az Elsőfokú Bíróság Hivatalához 2005. augusztus 11‑én benyújtott válaszbeadványra,
      a 2007. január 18‑i tárgyalást követően,
      meghozta a következő
      Ítéletet
       A jogvita előzményei
      1        2003. február 25-én a felperes a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20-i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL 1994. L 11.,
         1. o., magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) alapján védjegybejelentést nyújtott be a Belső Piaci Harmonizációs
         Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
      
      2        A lajstromoztatni kívánt védjegy a TWIST & POUR szómegjelölés volt.
      
      3        A bejelentést a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított,
         1957. június 15-i Nizzai Megállapodás szerinti 21. osztályba tartozó áruk vonatkozásában tették, a következő leírással: „Folyékony
         festék tárolására és kiöntésére szolgáló, hordozható műanyag tartály”.
      
      4        2004. március 10-i levelével az elbíráló tájékoztatta a felperest, hogy a bejelentett védjegy nem lajstromozható, mivel nem
         tesz eleget a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt feltételeknek. Előadta különösen, hogy a védjegy
         nem észlelhető eredetmegjelölésként. Az elbíráló ezért felhívta a felperest, hogy két hónapon belül terjessze elő észrevételeit.
      
      5        2004. május 10-i levelével a felperes lényegében azt a választ adta, hogy a védjegy kellően eredeti ahhoz, hogy lajstromozni
         lehessen, illetve hogy betölthesse a védjegyek rendeltetését, hogy a védjegyet annak egészében kell figyelembe venni, és az
         OHIM korábban már több olyan védjegyet is lajstromozott, amelyben szerepelt a „twist” szó.
      
      6        2004. június 23-i határozatával az elbíráló azzal az indokolással utasította el ezt a kérelmet, hogy a bejelentett közösségi
         védjegy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt kizáró okba ütközik, mivel először is két olyan angol
         igéből áll, amely csupán a szóban forgó áruk jellemzőiről tájékoztatja a fogyasztókat, másodszor az általa közvetített üzenettartalom
         egyszerű, világos és közvetlen, harmadszor az árut leírására használt szokásos kifejezések használata vagy alkalmazása nem
         tartható fenn kizárólag egyetlen vállalkozás számára, negyedszer pedig a felperes által hivatkozott korábbi védjegyek nem
         hasonlítottak a jelen kereset tárgyául szolgáló védjegyhez.
      
      7        2004. augusztus 30-án a felperes a 40/94 rendelet 57–62. cikke alapján fellebbezést nyújtott be az elbíráló határozata ellen
         az OHIM-hoz.
      
      8        A fellebbezési tanács a 2005. február 28-án közölt, 2005. február 22-i határozatával (a továbbiakban: a megtámadott határozat)
         lényegében úgy ítélte meg, hogy a bejelentett védjeggyel közvetített üzenet egyszerű, világos és közvetlen, és ezáltal a TWIST & POUR
         szómegjelölés csupán arról tájékoztatja a fogyasztókat, hogy a tartályban lévő festék felhasználásához le kell csavarni a
         kupakot, és ki kell önteni az edény tartalmát. Ilyen körülmények között a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a TWIST & POUR
         szómegjelölés leíró jellegű a védjegybejelentésben szereplő áruk vonatkozásában, és elutasította a fellebbezést. A fellebbezési
         tanács azt is kifejtette, hogy nem helytálló a felperes azon érve, miszerint az elbíráló a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         c) pontja körébe tartozó, nem pedig a rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja körébe tartozó releváns elemeket vette
         figyelembe, mivel átfedés van a két rendelkezés között. A fellebbezési tanács másfelől megállapította, hogy a Bíróság ítélkezési
         gyakorlatának, és különösen a C‑265/00. sz., Campina Melkunie ügyben 2004. február 12-én hozott ítéletének (EBHT 2004., I‑1699. o.)
         megfelelően az elbíráló jogosan ítélte meg úgy, hogy a bejelentett védjegy nem rendelkezett megkülönböztető képességgel a
         40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében, mivel a szóban forgó áruk egyes jellemzőit írja le. A fellebbezési
         tanács szerint nem bír nagy jelentőséggel az, hogy az elbíráló nem említette kifejezetten a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         c) pontját és nem alapította a határozatát kifejezetten erre a rendelkezésre, mivel a felperes tökéletesen tisztában volt
         a kifogás jellegével, és módjában állt előadni a bejelentett védjegy állítólagos megkülönböztető képességére vonatkozó érveit.
         Azzal kapcsolatban, hogy az OHIM következetlen volt a hasonló védjegyek lajstromozását illetően, a fellebbezési tanács emlékeztet
         arra, hogy a tévedésből történt lajstromozások esetében kérhető a védjegy törlése, és fontos, hogy saját határozata koherens
         legyen.
      
       A felek kérelmei
      9        A felperes azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság
      
      –        nyilvánítsa elfogadhatónak a keresetet;
      –        helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
      –        az OHIM-ot kötelezze a költségek viselésére.
      10      Az OHIM azt kéri, hogy az Elsőfokú Bíróság
      
      –        utasítsa el a keresetet;
      –        kötelezze a felperest a költségek viselésére.
       A jogkérdésről
      11      Keresete alátámasztásául a felperes egyetlen, a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjára alapított jogalapot terjeszt
         elő.
      
       A felek érvei
      12      A felperes emlékeztet arra, hogy – ahogyan ez az ítélkezési gyakorlatból következik – a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         b) pontjában foglalt tilalom olyan megjelölésekre vonatkozik, amelyek alkalmatlanok a védjegy alapvető rendeltetésének betöltésére,
         azaz az áru vagy a szolgáltatás eredetének azonosítására, akárcsak azok a védjegyek, amelyeket általánosan használnak a védjeggyel
         jelölt áruk vagy szolgáltatások forgalmazására, vagy arra alkalmasak (az Elsőfokú Bíróság T‑281/02. sz., Norma Lebensmittelfilialbetrieb
         kontra OHIM (Mehr für Ihr Geld) ügyben 2004. június 30-án hozott ítélet [EBHT 2004., II‑1915. o.] 24. és 33. pontja). A védjegy megkülönböztető képességét ezen ítélkezési gyakorlat szerint egyrészt az igényelt árujegyzékben szereplő áruk és
         szolgáltatások, másrészt az érintett vásárlóközönség általi érzékelés vonatkozásában lehet mérlegelni (a Mehr für Ihr Geld
         ügyben hozott ítélet [hivatkozás fent] 26. pontja).
      
      13      A jelen ügyben az érintett áruk olyan folyékony festéket tartalmazó tartályok, amelyet valamennyi fogyasztónak szántak, az
         érintett vásárlóközönség körébe pedig a szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő, átlagos fogyasztó tartozik.
         Másfelől, mivel a szómegjelölés két angol szóból áll, az érintett vásárlóközönséget az angol nyelvű vásárlóközönség alkotja
         (az Elsőfokú Bíróság T‑219/00. sz., Ellos kontra OHIM ügyben 2002. február 27-én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑753. o.]
         30. és 31. pontja).
      
      14      A felperes emlékeztet arra az ítélkezési gyakorlatra is, miszerint egyrészt a lajstromozást kizáró okok egymástól függetlenek,
         és önálló vizsgálatot igényelnek, és azokat a mindegyikük mögött meghúzódó közérdek tükrében kell értelmezni (a Bíróság C‑329/02. P. sz.,
         SAT.1 kontra OHIM ügyben 2004. szeptember 16-án hozott ítélete [EBHT 2004., I‑8317. o.]). Másrészt, mivel a megjelölést két
         szóból álló összetett védjegy alkotja, megkülönböztető képességét a védjegy egészének vizsgálata alapján kell megítélni (az
         Elsőfokú Bíróság T‑323/00. sz., SAT.1 kontra OHIM ügyben 2002. július 2-án hozott ítélete [EBHT 2002., II‑2839. o.]).
      
      15      A TWIST & POUR megjelölés a felperes szerint megkülönböztető jellegű, és ezért elégtelen, megalapozatlan és pontatlan a fellebbezési
         tanács azon megállapítása, miszerint az említett megjelölés nem alkalmas megkülönböztető rendeltetés betöltésére.
      
      16      A felperes először is azt adja elő, hogy a fellebbezési tanács a megjelölés vélelmezett leíró jellege miatt állapította meg
         a bejelentett védjegy megkülönböztető képességének hiányát, mivel a megtámadott határozat 11. pontjában kifejtette, hogy a
         TWIST & POUR szómegjelölés csupán arról tájékoztatja a fogyasztókat, hogy a tartályban lévő festék felhasználásához csak le
         kell csavarni a kupakot, és ki kell önteni az edény tartalmát. Ez a gondolat ismétlődik meg egyébként a határozat 12. pontjában
         is, amely szerint a bejelentett védjegy az áru felhasználási módjáról ad tájékoztatást.
      
      17      Márpedig ennek a feltételnek a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének c) pontja, nem pedig b) pontja körében van jelentősége.
         A fellebbezési tanács tehát tévesen alkalmazta a jogot a megtámadott határozatban, ahogyan azt a Bíróság a SAT.1 kontra OHIM
         ügyben hozott ítéletében (hivatkozás a 14. pontban) és a C‑64/02. P. sz., OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben 2004. október
         21-én hozott (EBHT 2004., I‑10031. o.) ítéletben is kimondta.
      
      18      Másodszor, pontatlan azt állítani, hogy a bejelentett közösségi védjegy az érintett áru egyik jellemzőjét jelöli, és ezért
         leíró jellegűnek kell tekinteni. Különbséget kell ugyanis tenni a leíró védjegyek és a csupán célzó vagy sugalmazó védjegyek
         között. Az Elsőfokú Bíróság egyébként kimondta, hogy bár a leíró jelek nem részesülhetnek védjegyoltalomban, ez nem vonatkozik
         a célzó vagy sugalmazó jelekre vagy megjelölésekre (az Elsőfokú Bíróság T‑135/99. sz., Taurus-Film kontra OHIM [CineComedy]
         ügyben 2001. január 31-én hozott ítélete [EBHT 2001., II‑397. o.] és a T‑360/00. sz., Dart Industries kontra OHIM (Ultraplus)
         ügyben (EBHT 2002., II‑3867. o.) 2002. október 9-én hozott ítélete).
      
      19      A felperes szerint nem húzható olyan éles határvonal, amelyen túl egy szó hirtelen átkerülne az egyik kategóriából a másikba,
         inkább két szélsőség – a nem leíró, lajstromozható megjelölésektől a nem lajstromozható, tisztán leíró megjelölésekig – között
         húzódó, mozgó skálát képzeljünk el, ahol a megjelölések és a leíró, sugalmazó és célzó jelleg benne rejlő jellemzőiknek megfelelően
         változnak vagy foglalják el helyüket. A megkülönböztető képesség értékelése részben eleve az elbíráló, illetve a fellebbezési
         eljárásban a fellebbezési tanács szubjektív megítélésétől függ.
      
      20      Jacobs főtanácsnok a Bíróság C‑191/01. P. sz., OHIM kontra Wrigley ügyben 2003. október 23-án hozott ítéletéhez (EBHT 2003.,
         I‑12447. o.) előterjesztett indítványának 62–64. pontjában azonban megemlítette azokat az objektív kritériumokat, amelyek
         alapján meg lehet különböztetni a leíró védjegyeket a csupán asszociatív védjegyektől.
      
      21      A felperes szerint amennyiben ezeket a kritériumokat a TWIST & POUR szómegjelölésre alkalmazzuk, azt állapíthatjuk meg, hogy
         a védjegy távol helyezkedik el a skála azon végétől, ahol a leíró megjelölések találhatók.
      
      22      Először, a TWIST & POUR szómegjelölés két olyan ige összetételéből áll, amelyek sem önmagukban, sem együtt nem írják le a
         jelölt árukat vagy azok jellemzőit. A két ige ugyanis olyan cselekményekre utal, amelyek nem azonosíthatók objektíve műanyag
         festéktartályokkal.
      
      23      Másodszor, az érintett vásárlóközönség nem érzékeli a TWIST & POUR szómegjelölést azonnal, közvetlenül és további gondolkodás
         nélkül úgy, mintha az az általa jelölt áruk valamely jellemzőjét jelölné. A felperes szerint ha az érintett fogyasztó vizualizálja
         a megjelölést, nem társítja azt automatikusan műanyag festéktartályokkal. 
      
      24      Végül a TWIST & POUR szómegjelölés nem nevezi meg az áru olyan lényeges vagy domináns jellemzőjét sem, amely a versenytársak
         által kínált árukhoz képest különösebb jelentőséggel bírna a fogyasztók áruválasztásánál. Annak, hogy a bejelentett védjegy
         az áru felnyitásának módjára utal, nincsen lényeges jelentősége.
      
      25      Ellentétben azzal, ami a megtámadott határozat 12. pontjából következni látszik, a felperes kifejti, hogy nem az EASY-TO-OPEN
         vagy az EASY-TO-POUR megjelöléseket, hanem a TWIST & POUR védjegyet igényli. Ebből szerinte az következik, hogy hamis az az
         érvelés, miszerint az angol nyelvű fogyasztók annak üzeneteként értelmezik ezt a védjegyet, hogy „csak annyit kell tenniük,
         hogy lecsavarják a kupakot, és kiöntik az edény tartalmát”, mivel a szómegjelölés önálló és független az azzal jelölt árutól.
         Másfelől pontatlan azt állítani, hogy az érintett megjelölés az azzal jelölt áru felhasználási módjára vonatkozó üzenetet
         közvetít (lásd ebben az értelemben az UltraPlus ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 18. pontban] 52. pontját). A felperes szerint
         tehát az angol nyelvű vásárlóközönség, amikor találkozik ezzel a megjelöléssel, igen valószínű, hogy fantáziaelemként fogja
         fel, és nem gondol automatikusan és azonnal műanyag festéktartályokra. Csak másodszorra gondol az említett vásárlóközönség
         a jelölt áru rendeltetésére, azaz kinyitási módjára. Ennek a rendeltetésnek a megértése viszont nem automatikus, meggondolatlan
         és azonnali észlelés következménye, hanem a fogyasztó olyan előzetes szellemi folyamatának vagy erőfeszítésének az eredménye,
         amely miatt a fogyasztó érzékelése közvetettnek és burkoltnak mondható, és ezért nem leíró jellegű.
      
      26      Az olyan megjelölés lajstromozását, amely közvetetten, felidézéssel vagy sugalmazással a jelölt áru valamely jellemzőjére
         utal, nem lehet következésképpen elutasítani, és az elutasítása mind a jogalkotónak a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         c) pontjában kifejeződő akaratával, mind a fenti 18. pontban hivatkozott ítélkezési gyakorlattal ellentétes.
      
      27      Azonkívül a megtámadott határozatban foglalt feltétel alapján nem lehet a bejelentett védjegy megkülönböztető képességét „eleve
         és a megjelölés tényleges használatától elszakítva” vizsgálni (az Elsőfokú Bíróság T‑88/00. sz., Mag Instrument kontra OHIM
         (Zseblámpák formája) ügyben 2002. február 7-én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑467. o.] 34. pontja). A felperes e tekintetben
         emlékeztet arra, hogy az a kérdés, hogy a konkrét esetben a megjelölés védjegyként vagy más célból történő használatának vagy
         az árun való feltüntetésének módja eredményezheti-e azt, hogy a fogyasztó nem az eredetre vonatkozó megkülönböztető jelölésként,
         hanem egyszerű kereskedelmi információként érzékeli a megjelölést, nem vehető figyelembe a megjelölés lajstromozhatóságának
         megítélésekor (az UltraPlus-ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 18. pontban] 52. pontja).
      
      28      Harmadszor, a felperes úgy véli, hogy a TWIST & POUR szómegjelölés rendelkezik önmagában azzal a minimális képességgel, amely
         alapján az érintett vásárlóközönség a jelölt áruk eredetmegjelöléseként érzékelheti, mivel a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         b) pontja szempontjából a lajstromozhatósághoz elegendő az érintett megjelölés csekély megkülönböztető képességét bizonyítani.
         A szóban forgó, tömör, közvetlen, és az érintett vásárlóközönség számára könnyen megjegyezhető szómegjelölés esetében is ez
         a helyzet.
      
      29      Továbbá olyan eredeti szómegjelölésről van szó, amely két, angolul írt szóból áll, amelynek sajátossága a „twist” és a „pour”
         igék összetételével keltett hatás. Ennek a két szónak egyetlen megjelölésben történő összetétele bizonyos mértékben meglepi
         a fogyasztókat, és ezzel felkelti és fenntartja – vagy legalábbis fenntarthatja – a figyelmet. Ez a megjelölés olyan védjegyet
         eredményez, amely kellően eltér attól, amely a két szó puszta egymás mellé helyezéséből ered.
      
      30      A felperes emlékeztet arra, hogy az OHIM előtti eljárásban igazolta, hogy a „twist” szót gyakran használják összetett védjegyekben,
         és a fogyasztók hozzászoktak az ezzel az igéből alkotott védjegyekhez. Az áruk megkülönböztetésére alkalmas más megjelöléseket
         különben lajstromozott már az OHIM, többek között a TWIST & VAC, TWIST & DRINK, TWISTER TESTER, TWISTED TUBE és TWISTED DIPS
         megjelöléseket. E tekintetben a felperes a SAT.1 kontra OHIM ügyben hozott ítéletből (hivatkozás a 14. pontban) azt vezeti
         le, hogy a szóelemekből és nyelvtani szerkezetekből álló védjegyek gyakori használata arra utal, hogy az ilyen típusú összetételeket
         nem lehet megkülönböztető képesség nélkülinek tekinteni.
      
      31      Az a tény, hogy a bejelentett védjegy a fogyasztók számára érthető, gyakori szavakból áll, nem változtatja meg a védjegy megkülönböztető
         képességét. Az Elsőfokú Bíróság e tekintetben egyébként kimondta, hogy önmagában az, hogy a védjegy minden egyes eleme külön-külön
         megkülönböztetésre alkalmatlan, nem zárja ki, hogy az elemek összetétele megkülönböztető képességgel rendelkezzen. Azt viszont
         a fellebbezési tanácsnak kell megállapítania, hogy a szóban forgó megjelölés – összességében tekintve – nem tenné lehetővé
         a célközönség számára, hogy a felperes szolgáltatásait megkülönböztesse a más kereskedelmi eredetű szolgáltatásoktól (az Elsőfokú
         Bíróság T‑260/03. sz. CELLTECH-ügyben 2005. április 14-én hozott ítéletének [EBHT 2005., II‑1215. o.] 43. és 44. pontja).
         A felperes szerint ugyanis nem szükséges, hogy a bejelentett megjelölés pontos információt közöljön az árut forgalmazó társaságról,
         elegendő az, ha a bejelentett védjegy lehetővé teszi az érintett vásárlóközönség számára, hogy a védjeggyel jelölt árut megkülönböztesse
         a más kereskedelmi eredetű árutól (az Elsőfokú Bíróság T‑173/00. sz., KWS Saat kontra OHIM ügyben 2002. október 9-én hozott
         ítélet [EBHT 2002., II‑3843. o.] 44. pontja).
      
      32      Az OHIM bevezetésképpen emlékeztet arra, hogy az ítélkezési gyakorlat szerint bizonyos fokú átfedés van a megkülönböztető
         képesség hiányára vonatkozó kizáró ok és a tisztán leíró jellegű védjegyek lajstromozását kizáró ok között. Ugyanis az a megjelölés,
         amelyik pusztán az áruk vagy szolgáltatások jellemzőit írja le, egyúttal arra sem alkalmas, hogy betöltse a védjegy alapvető
         rendeltetését, és így egyidejűleg két kizáró okba ütközik (a Campina Melkunie ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 8. pontban]).
         Továbbá a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében megkülönböztető képességgel nem rendelkező védjegyek
         nem tudják betölteni a védjegy alapvető rendeltetését, vagyis azt, hogy azonosítani lehessen az áru vagy a szolgáltatás kereskedelmi
         eredetét (az UltraPlus-ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 18. pontban] 52. pontja). Végül a 7. cikk (1) bekezdésének b) pontja
         azokra a védjegyekre vonatkozik, amelyeket az érintett vásárlóközönség szempontjából a kereskedelemben rendszerint az érintett
         áruk vagy szolgáltatások bemutatására használnak, vagy legalábbis konkrét utalás alapján feltételezhető róluk, hogy ilyen
         módon használhatják őket.
      
      33      A jelen üggyel kapcsolatban az OHIM azt állapítja meg, hogy az érintett áruk folyékony festéket tartalmazó edények, és az
         érintett vásárlóközönség szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő, átlagos fogyasztókból áll. A TWIST & POUR
         kifejezés, amelynek fordítása „csavard és öntsd” vagy „csavarni” és „önteni” olyan tömör kifejezés, amelyet mindenki azonnal
         megért. Ennek a kifejezésnek nincsenek különleges jellemzői. Mondattani szerkezete egyszerű és gyakori az angol nyelvben,
         különösen arra, hogy két egymást követő, adott cél megvalósítására irányuló cselekménnyel kapcsolatban a legegyszerűbb és
         a legközvetlenebb módon tájékoztatást adjanak. Az érintett árukkal társítva az érintett vásárlóközönség ezt a megjelölést
         azonnal az áruk felhasználási módjával kapcsolatban érzékeli. A festékes edényeket ugyanis a tartalmuk felhasználása előtt
         ki kell nyitni. Néha fel kell rázni vagy a tartalmukat felhasználás előtt egy másik tartályba kell átönteni. Végül az sem
         ritka, hogy nehéz kinyitni a festékes edényt, és külön eszközt kell használni a kinyitáshoz. Következésképpen a TWIST & POUR
         kifejezés kizárólag az ilyen edények felhasználási módját, nem pedig az azt gyártó vállalkozást idézi fel azonnali reakcióként
         az érintett fogyasztóban. 
      
      34      Az OHIM hozzáfűzi, hogy a felperes állításával ellentétben ez a megállapítás nem alapszik a védjegy tényleges piaci használatának
         értékelésén. Pontosabban az a megállapítás, miszerint megkülönböztető képességgel nem rendelkező megjelölésről van szó, független
         attól, hogy a védjegyet az áru melyik meghatározott részén helyezték el, vagy hogy milyen betűméretben nyomtatták a védjegyet
         az edény oldalára. A fellebbezési tanács eleve jogosan állapította meg, hogy a TWIST & POUR kifejezést (az Elsőfokú Bíróság
         T‑360/03. sz., Frischpack kontra OHIM ügyben [sajtdoboz formája] 2004. november 23-án hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑4097. o.]
         29. pontja) az áru felhasználására vonatkozó útmutatásként érzékelik, nem pedig a védjegy alapvető rendeltetésének gyakorlására
         irányuló megjelölésként. Ez a vizsgálat a fogyasztóktól ésszerűen elvárható észlelésen alapszik, figyelembe véve a megjelölés
         és az érintett áruk jellemzőit, és figyelmen kívül hagyva a védjegy tényleges piaci használatának módját.
      
      35      Az OHIM előadja, hogy a felperes téves feltételezésből indul ki, amikor úgy véli, hogy a fellebbezési tanács tévesen alkalmazta
         a jogot akkor, amikor a bejelentett védjegy leíró jellegéből a megkülönböztető képessége hiányára következtetett. A fellebbezési
         tanács ugyanis azt állapította meg, hogy egyáltalán nem talált megkülönböztető jelleget a TWIST & POUR kifejezésben, mivel
         az érintett fogyasztók ezt a megjelölést az áruk felhasználására vonatkozó útmutatásként érzékelik, és ezért nem tudják azt
         egyúttal megkülönböztető megjelölésként is érzékelni. Az érintett vásárlóközönség olyan általános állításnak veszi ezt a kifejezést,
         amely azok bizonyos jellemzőire utal. Ezen téves feltevés miatt a felperes tévesen vizsgálta ezután a megjelölés megkülönböztető
         képességét, hogy aztán ennek hiányában azt állapítsa meg, hogy megkülönböztető jellegű, tehát lajstromozható megjelölésről
         van szó. Az OHIM e tekintetben előadja, hogy a fellebbezési tanács a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjára
         támaszkodott, és azt állapította meg, hogy bár az elbíráló határozatában nem idézte kifejezetten ennek a rendelkezésnek a
         c) pontját, ennek azonban nincsen jelentősége, mivel a bejelentés elutasításának okait egyértelműen kifejtette.
      
      36      Az OHIM kifejti, hogy a jelen ügyben a fellebbezési tanács nemcsak a védjegy leíró jellege miatt állapította meg, hogy a bejelentett
         védjegy nem rendelkezik megkülönböztető képességgel, hanem szélesebb értelemben azt is figyelembe vette, hogy a TWIST & POUR
         szómegjelölés kizárólag az áru jellemzőiről nyújt információt, és így következésképpen kizárja azt, hogy az érintett vásárlóközönség
         megkülönböztető megjelölésként érzékelje. E két érvből álló értelmezés alapján állapította meg a fellebbezési tanács azt,
         hogy a bejelentett védjegy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt tilalom hatálya alá tartozik. Mivel
         a bejelentett védjegy elsőre azt a benyomást kelti a fogyasztókban, hogy az áru felhasználására vonatkozó útmutatóról van
         szó, az OHIM ebből arra a megállapításra jut, hogy az említett fogyasztók nem érzékelik úgy, hogy ez a megjelölés azonosíthatja
         ezeket az árukat, és más áruktól megkülönböztetheti őket. Másfelől a fellebbezési tanács értékelése megegyezik az Elsőfokú
         Bíróság különböző ítéleteiben követett gyakorlattal, amelyekben az különféle kifejezések megkülönböztető képességének a hiányát
         állapította meg (az Elsőfokú Bíróság T‑79/00. sz., Rewe-Zentral kontra OHIM (LITE) ügyben 2002. február 27‑én hozott ítélete
         [EBHT 2002., II‑705. o.] és a T‑270/02. sz., MLP Finanzdienstleistungen kontra OHIM (bestpartner) ügyben 2004. július 8-án
         hozott ítélete [EBHT 2004., II‑2837. o.]).
      
       Az Elsőfokú Bíróság álláspontja
      37      A 40/94 rendelet 7. cikkének (1) bekezdése értelmében e rendelkezés b) pontja alapján a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban,
         ha „nem alkalmas a megkülönböztetésre”, illetve ugyanezen rendelkezés c) pontja alapján ha „kizárólag olyan jelekből vagy
         adatokból áll, amelyeket a forgalomban az áru vagy a szolgáltatás fajtája, minősége, mennyisége, rendeltetése, értéke, földrajzi
         származása, előállítási vagy teljesítési ideje, illetve egyéb jellemzője feltüntetésére használhatnak”. A 40/94 rendelet 7. cikkének
         (2) bekezdése szerint továbbá „az (1) bekezdést akkor is alkalmazni kell, ha a kizáró ok csak a Közösség egy részében áll
         fenn 
      
      38      A 40/94 rendelet 7. cikkének (1) bekezdésében felsorsolt lajstromozást kizáró okok egymástól függetlenek, és önálló vizsgálatot
         igényelnek. A fenti kizáró okokat továbbá a mindegyikük mögött meghúzódó közérdek tükrében kell értelmezni. A valamennyi kizáró
         ok vizsgálata során figyelembe vett közérdek eltérő megítéléseket jeleníthet meg, sőt kell, hogy megjelenítsen a szóban forgó
         kizáró ok tekintetében (a Bíróság C‑456/01. P. és C‑457/01. P. sz., Henkel kontra OHIM egyesített ügyekben 2004. április 29-én hozott ítéletének [EBHT 2004., I‑5089. o.] 45. és 46. pontja;
         a SAT.1 kontra OHIM ítélet [hivatkozás a 14. pontban] 25. pontja és a C‑37/03. P. sz., BioID kontra OHIM ügyben 2005. szeptember
         15-én hozott ítéletének [EBHT 2005., I‑7975. o.] 59. pontja).
      
      39      Nyilvánvaló azonban az átfedés az említett rendelkezés b) és d) pontjában szereplő kizáró okok alkalmazási köre között (lásd
         értelemszerűen a C‑363/99. sz., Koninklijke KPN Nederland ügyben 2004. február 12‑én hozott ítélet [EBHT 2004., I‑1619. o.] 67. és 85. pontját, és
         a Campina Melkunie ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 8. pontban] 18. pontját). Az ítélkezési gyakorlat alapján különösen
         az a szómegjelölés, amely a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének c) pontja értelmében áruk vagy szolgáltatások jellemzőit
         írja le, ezen áruk és szolgáltatások vonatkozásában ebből adódóan szükségszerűen nem alkalmas a megkülönböztetésre, ugyanezen
         rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében. A védjegyek megkülönböztető képessége mindamellett más okból is hiányozhat,
         nem csak leíró jellegük miatt (az Elsőfokú Bíróság T‑289/02. sz., Telepharmacy Solutions kontra OHIM (TELEPHARMACY SOLUTIONS)
         ügyben 2004. július 8-án hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑2851. o.] 24. pontja; lásd még ebben az értelemben a bestpartner-ítélet
         [hivatkozás a 36. pontban] 25. pontját; lásd még értelemszerűen a Koninklijke KPN Nederland ítélet [hivatkozás fent] 86. pontját
         és a Campina Melkunie ítélet [hivatkozás a 8. pontban] 19. pontját).
      
      40      Olyan esetben, amely hasonlít a jelen ügyhöz, amelyben a megtámadott határozat a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         b) pontjában foglalt feltétlen kizáró ok alapján elutasítja a bejelentett védjegy lajstromozását, meg kell vizsgálni, hogy
         az OHIM igazolta-e azt, hogy a védjegy nem rendelkezik megkülönböztető képességgel. 
      
      41      E tekintetben emlékeztetni kell arra, hogy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjával érintett, megkülönböztető
         képességgel nem rendelkező megjelölések nem képesek betölteni a védjegy alapvető rendeltetését, nevezetesen az áru vagy szolgáltatás
         kereskedelmi eredetének azonosítását, lehetővé téve ily módon az adott védjeggyel megjelölt áru vagy szolgáltatás vásárlója
         számára, hogy későbbi vásárlás alkalmával pozitív tapasztalat esetén ugyanazt válassza, míg mást válasszon, amennyiben a védjegyről
         negatív tapasztalatot szerzett (a LITE-ítélet [hivatkozás a 36. pontban] 26. pontja). Többek között azoknál a megjelöléseknél
         áll ez fenn, amelyeket rendszeresen használnak az érintett áruk vagy szolgáltatások forgalmazására (az Elsőfokú Bíróság T‑122/01. sz.,
         Best Buy Concepts kontra OHIM [BEST BUY] ügyben 2003. július 3-án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑2235. o.] 20. pontja és
         a Mehr für Ihr Geld ügyben hozott ítéletének [hivatkozás a 12. pontban] 24. pontja).
      
      42      Másfelől emlékeztetni kell arra, hogy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja mögött húzódó közérdek fogalma
         nyilvánvalóan egybemosódik a védjegy alapvető rendeltetésével, amely biztosítja a fogyasztó vagy a végső felhasználó számára,
         hogy a védjeggyel jelölt árukat és szolgáltatásokat kereskedelmi eredetük alapján beazonosítsa, és összetévesztés nélkül megkülönböztethesse
         ezt az árut vagy szolgáltatást másik vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól (a SAT.1 kontra OHIM ügyben hozott ítélet
         [hivatkozás a 14. pontban] 23. és 27. pontja, és a BioID kontra OHIM ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 38. pontban] 60. pontja).
      
      43      Több szóból és nyomdai jelből álló védjegyek esetében – ahogyan a jelen jogvita alapjául szolgáló ügyben is – az esetleges
         megkülönböztető képességet részben külön-külön az egyes szavak vagy azok elemei tekintetében lehet vizsgálni, de mindenesetre
         az általuk alkotott egész vizsgálatától kell függővé tenni. Önmagában ugyanis az a körülmény, hogy az egyes elemek külön-külön
         nem rendelkeznek megkülönböztető képességgel, nem zárja ki azt, hogy az általuk alkotott összetétel viszont rendelkezik megkülönböztető
         képességgel (a SAT.1 kontra OHIM ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 14. pontban] 28. pontja; lásd még értelemszerűen a Campina
         Melkunie ítélet [hivatkozás a 8. pontban] 40. és 41. pontját és a Koninklijke KPN Nederland ítélet [hivatkozás a 39. pontban]
         99. és 100. pontját).
      
      44      Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a megjelölések megkülönböztető képességét kizárólag egyrészt a bejelentett áruk vagy
         szolgáltatások szempontjából, másrészt az érintett vásárlóközönség észlelése szempontjából lehet értékelni (a LITE-ügyben
         hozott ítélet [hivatkozás a 36. pontban] 27. pontja; a BEST BUY ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 41. pontban] 22. pontja,
         és a Mehr für Ihr Geld ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 12. pontban] 26. pontja).
      
      45      A jelen ügyben először is meg kell állapítani ‑ ahogyan ezt a fellebbezési tanács is tette, a felperes pedig nem vitatta ‑,
         hogy a bejelentett védjeggyel jelölt áruk a fogyasztók összességének szánt festékes edények, a célzott vásárlóközönség körébe
         pedig feltehetően a szokásosan tájékozott, ésszerűen figyelmes és körültekintő, átlagos fogyasztó tartozik.
      
      46      Továbbá, mivel a szóban forgó szómegjelölés – a felperes által sem vitatott módon – angol szavakból áll, a 40/94 rendelet
         7. cikkének (2) bekezdése alapján a célzott vásárlóközönség, amelynek vonatkozásában értékelni kell a feltétlen kizáró okot,
         angol nyelvű közönség (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság ELLOS-ügyben hozott ítéletének [hivatkozás a 13. pontban]
         31. pontját; a T‑295/01. sz., Nordmilch kontra OHIM (OLDENBURGER) ügyben 2003. október 15-én hozott ítéletének [EBHT 2003.,
         II‑4365. o.] 35. pontját és a Mehr für Ihr Geld ügyben hozott ítéletének [hivatkozás a 12. pontban] 27. pontját). 
      
      47      Másodszor, a megtámadott határozat 14. pontja szerint a fellebbezési tanács úgy ítélte meg, hogy a lajstromoztatni kívánt
         megjelölés azért nem rendelkezik megkülönböztető képességgel, mert az érintett piacon csupán az áru egyedi jellemzőjére –
         felhasználási módjára – való utalásként érthetik, nem pedig az áru kereskedelmi eredetének jelzéseként. A fellebbezési tanács
         ezért lényegében azt állapította meg, hogy a TWIST & POUR szómegjelölés a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja
         értelmében nem megkülönböztető, mivel az érintett vásárlóközönség a szóban forgó áruk leírásaként érzékelheti.
      
      48      Azt kell tehát megvizsgálni, hogy a fellebbezési tanács által a bejelentett megjelölés szemantikai tartalma és a szóban forgó
         áruk között megállapított kapcsolat van-e annyira kellően konkrét és közvetlen, amely alapján az érintett vásárlóközönség
         azonnal azonosítani tudja a szóban forgó árukat (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T‑359/99. sz., DKV kontra OHIM
         (EuroHealth) ügyben 2001. június 7-én hozott ítéletének [EBHT 2001., II‑1645. o. ] 35. és 36. pontját).
      
      49      A megjelölés két angol igealakból, a „twist” és a „pour” igékből áll, amely – ahogyan arra a fellebbezési tanács a megtámadott
         határozat 12. pontjában rámutatott – annyit tesz, mint „csavarni” és „önteni” vagy „csavard” és „öntsd”, amit végső soron
         a felperes sem vitatott.
      
      50      A fellebbezési tanács a megtámadott határozat 12. pontjában továbbá kifejtette, hogy az „&”(„és” jelentésű) nyomdai jel használata
         nem változtat a megjelölés megkülönböztető képességén, mivel ennek a nyomdai jelnek a használata szokványosnak mondható az
         angolban.
      
      51      Azt kell tehát – az OHIM-mal egyezően – megállapítani, hogy a TWIST & POUR szómegjelölés mondattani szerkezete az angol nyelvben
         egyszerű és szokásos. Következésképpen a megjelölés összetétele és a két szónak az „&” nyomdai jellel való összekapcsolása
         nem mutat olyan jelentős eltérést a lajstromoztatni kívánt, egészében vizsgált megjelölés felépítésében az érintett vásárlóközönség
         szokásos nyelvhasználatához képest, amely a Bíróság C‑383/99. P. sz., Procter & Gamble kontra OHIM ügyben 2001. szeptember
         20-án hozott ítélet [EBHT 2001., I‑6251. o.] 40. pontja értelmében megkülönböztető képességet kölcsönözhet számára. 
      
      52      A fellebbezési tanács tehát helyesen állapította meg, hogy ez a kifejezés egészében véve „twist and pour”, vagyis „csavarni
         és önteni” vagy „csavard és öntsd” értelemmel rendelkezik.
      
      53      A TWIST & POUR megjelölés szemantikai tartalma és az érintett áruk közötti kapcsolatot illetően azt kell megállapítani, hogy
         a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 11. pontjában jogosan vélte úgy, hogy a megjelölés általános kifejezésekből
         áll és csupán az áru egyik jellemzőjét – különösen annak felhasználási módját – jelöli (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú
         Bíróság T‑19/99. sz., DKV kontra OHIM (COMPANYLINE) ügyben 2000. január 12-én hozott ítéletének [EBHT 2000., II‑1. o.] 26.
         és 27. pontját, amelyet a Bíróság C‑104/00. sz., DKV kontra OHIM ügyben 2002. szeptember 19-én hozott ítélete [EBHT 2002.,
         I‑7561. o.] hagyott helyben, valamint a bestpartner-ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 36. pontban] 24. pontját).
      
      54      Ez a szómegjelölés összességében véve ugyanis elsősorban egy kupakkal ellátott tartály kinyitásának módját írja le közvetlenül;
         a kupakot le kell csavarni ahhoz, hogy a tartályban lévő folyadékot ki lehessen önteni. Az így összekapcsolt szavak tehát
         az érintett áru egyik jellemzőjét írják le, méghozzá felhasználóbarát jellegét, különösen a festékek esetében, amelyeket felhasználás
         előtt rendszerint össze kell keverni, vagy a tartályt össze kell rázni, mielőtt áttöltenék a festéket. A „twist” és a „pour”
         szavak használata tehát az érintett áru egyik különösen fontos tulajdonságát – rendkívül egyszerű felhasználási módját – emeli
         ki. Mint azt a fellebbezési tanács helyesen megállapította, „annak, hogy közöljék a fogyasztókkal, hogy csak le kell csavarni
         a kupakot, és ki kell önteni az edény tartalmát, nemigen képzelhető el egyértelműbb és világosabb módja, minthogy rányomtatják
         a „TWIST & POUR” szavakat a doboz oldalára”.
      
      55      Mindezekből az következik, hogy a TWIST & POUR szómegjelölés a felperes állításával ellentétben nem csupán felidézi vagy sugalmazza
         az áru bizonyos tulajdonságait, hanem ellenkezőleg, közvetlenül írja le az áru valamely jellemzőjét. Az pedig, hogy közvetlenül
         tájékoztatja az érintett vásárlóközönséget a felhasználás módjáról, kellően közvetlen és konkrét kapcsolatot teremt a bejelentett
         védjegy és az érintett áruk között.
      
      56      A tárgyaláson a felperes kifejtette, hogy a TWIST & POUR szómegjelölés csak az áru egyik mellékes jellemzőjét írja le, és
         ezért meg kell engedni a lajstromozását.
      
      57      E vonatkozásban elegendő arra emlékeztetni, hogy a Bíróság korábban már kimondta, hogy az a szóvédjegy, amelyik áruk vagy
         szolgáltatások jellemzőit írja le, ebből adódóan szükségszerűen nem alkalmas a megkülönböztetésre, és nincsen jelentősége
         annak, hogy az általa leírható áru- vagy szolgáltatásjellemzők kereskedelmi szempontból lényegesek vagy csak másodlagosak
         (lásd értelemszerűen a Koninklijke KPN Nederland ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 39. pontban] 86. és 102. pontját).
      
      58      A felperes továbbá előadja azt, hogy a fellebbezési tanács tévesen alkalmazta a jogot, amikor a bejelentett védjegy állítólagos
         leíró jellegéből a megkülönböztető képesség hiányára következtetett.
      
      59      E tekintetben emlékeztetni kell egyfelől arra, hogy bár a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló,
         1988. december 21-i 89/104/EGK első tanácsi irányelv (HL 1989. L 40., 1. o., magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet,
         92. o.) 3. cikkének (1) bekezdésében említett, lajstromozásból kizáró okok egymástól függetlenek, és külön-külön kell őket
         vizsgálni, mégis – mint ez a fenti 39. pontban megállapításra került – nyilvánvaló átfedés van az említett rendelkezés b)
         és d) pontjában szereplő kizáró okok alkalmazási köre között. Másfelől – mint az szintén kifejtésre került a fenti 39. pontban
         –, az a szómegjelölés, amelyik áruk vagy szolgáltatások jellemzőit írja le, ezen áruk és szolgáltatások vonatkozásában ebből
         adódóan szükségszerűen nem alkalmas a megkülönböztetésre.
      
      60      A felperes továbbá azt kifogásolja, hogy a fellebbezési tanács olyan kritériumra hivatkozott – nevezetesen arra a közérdekre,
         hogy a megjelöléseket bárki szabadon használhassa –, amely nem a 7. cikk (1) bekezdésének b) pontja, hanem annak c) pontja
         körében releváns.
      
      61      A Bíróság a SAT.1 kontra OHIM ügyben hozott ítéletének [hivatkozás a 14. pontban] 36. pontjában e tekintetben valóban kimondta,
         hogy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja nem azt a közérdekű célt szolgálja, hogy a megjelöléseket bárki
         szabadon használhassa.
      
      62       A SAT.1 kontra OHIM ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 14. pontban] 26. pontja szerint ugyanis a 89/104 irányelv 3. cikke
         (1) bekezdése b) pontjának (amely megegyezik a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjával) alapjául szolgáló közérdek
         annak szükségességéből ered, hogy ne korlátozzák jogtalanul a szóban forgó megjelölést alkotó, megkülönböztető képesség nélküli
         elemek rendelkezésre állását más olyan gazdasági szereplők számára, akik ugyanolyan fajtájú árut vagy szolgáltatást kínálnak,
         mint amelyek a védjegybejelentésben szerepelnek.
      
      63      A jelen ügyben a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 13. pontjában viszont azt állapította meg, hogy a TWIST & POUR
         szómegjelölés nem lajstromozható, mivel „olyan megjelöléscsoportba tartozik, amelynek rendelkezésre állását nem lehet más
         kereskedők tekintetében jogtalanul korlátozni”.
      
      64      Azt kell tehát megállapítani, hogy nem kifogásolható az, hogy a fellebbezési tanács ezzel a 7. cikk (1) bekezdése b) pontjának
         értelmezése körében releváns kritériumot alkalmazott.
      
      65      Végül a felperes azon érvével kapcsolatban, miszerint az OHIM lajstromozott már hasonló védjegyeket, mint például a TWIST & VAC,
         TWIST & DRINK, TWISTER TESTER, TWISTED TUBE és TWISTED DIPS megjelölések, meg kell állapítani, hogy még ha feltételezzük is,
         hogy ezek a védjegyek a TWIST & POUR-nál szorosabb kapcsolatban állnak azokkal az árukkal, amelyek tekintetében ezeket lajstromozták,
         illetve mint amely a védjegybejelentésben szerepel, ebből még nem következik, hogy a 40/94 rendelet egységes alkalmazása miatt
         az említett megjelölést lajstromoznia kellene az érintett áruk vonatkozásában. Emlékeztetni kell ugyanis arra, hogy az állandó
         ítélkezési gyakorlat szerint a megjelölés közösségi védjegyként történő lajstromozásával kapcsolatos határozatokat, amelyeket
         a fellebbezési tanácsnak a 40/94 rendelet alapján figyelembe kell vennie, nem diszkrecionális jogkörben, hanem mérlegelést
         nem engedő hatáskörben hozzák. Ennek megfelelően a megjelölés közösségi védjegyként lajstromozható jellegét kizárólag a közösségi
         bíróság által értelmezett e rendelet alapján lehet értékelni, és nem a fellebbezési tanácsok korábbi határozathozatali gyakorlata
         alapján (a BioID kontra OHIM ügyben hozott ítélet [hivatkozás a 38. pontban] 47. pontja; az Elsőfokú Bíróság T‑36/01. sz., Glaverbel kontra OHIM (üveglap felülete) ügyben 2002. október 9-én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑3887. o.]
         35. pontja; a T‑79/01. és T‑86/01. sz., Bosch kontra OHIM (Kit Pro és Kit Super Pro) ügyben 2002. november 20-án hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑4881. o.]
         32. pontja és a T‑346/04. sz., Sadas kontra OHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE) ügyben 2005. november 24-én hozott ítéletének
         [EBHT 2005., II‑4891. o.] 71. pontja).
      
      66      Mindezekre tekintettel meg kell állapítani, hogy a fellebbezési tanács jogosan ítélte meg úgy, hogy a TWIST & POUR megjelölés
         nem rendelkezik megkülönböztető képességgel a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében, ezért az egyetlen
         felhozott jogalapnak nem adható hely.
      
      67      Mindezekből következően a keresetet el kell utasítani.
      
       A költségekről
      68      Az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 87. cikkének 2. §-a alapján az Elsőfokú Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek
         viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. A felperest, mivel pervesztes lett, az OHIM kérelmének megfelelően kötelezni kell
         a költségek viselésére. 
      
      A fenti indokok alapján
      AZ ELSŐFOKÚ BÍRÓSÁG (ötödik tanács)
      a következőképpen határozott:
      1)      a keresetet elutasítja.
      2)      a Sherwin-Williams Company-t kötelezi a költségek viselésére.
      
               Vilaras 
            
            
                Martins Ribeiro 
            
            
                Jürimäe
            
         Kihirdetve Luxembourgban, a 2007. június  12‑i nyilvános ülésen.
      
               E. Coulon 
            
             
            
                     M. Vilaras
            
         
               hivatalvezető 
            
             
            
                     elnök
            
         * Az eljárás nyelve: spanyol.