CELEX: 62010CC0281
Language: pl
Date: 2011-05-12
Title: Opinia rzecznika generalnego Mengozzi przedstawione w dniu 12 maja 2011 r. # PepsiCo, Inc. przeciwko Grupo Promer Mon Graphic SA. # Odwołanie - Rozporządzenie nr 6/2002 - Artykuły 5, 6, 10 i art. 25 ust. 1 lit. d) - Wzór wspólnotowy - Zarejestrowany wzór wspólnotowy przedstawiający okrągłą podstawkę do celów promocyjnych - Wcześniejszy wzór wspólnotowy - Inne całościowe wrażenie - Stopień swobody twórcy - Poinformowany użytkownik - Zakres kontroli sądowej - Przeinaczenie faktów. # Sprawa C-281/10 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PAOLA MENGOZZIEGO
      przedstawiona w dniu 12 maja 2011 r.(1)
      
      Sprawa C‑281/10 P
      PepsiCo, Inc.
      Odwołanie – Wzory wspólnotowe – Zakres kontroli sądowej w stosunku do decyzji OHIM w dziedzinie wzorów – Stopień swobody twórcy – Pojęcie „poinformowanego użytkownika”
      1.        Niniejsza sprawa jest pierwszą, w której wystąpiono do Trybunału, aby wypowiedział się w przedmiocie rozporządzenia nr 6/2002(2) w ramach odwołania od orzeczenia wydanego przez Sąd(3). Poza konkretnym rozwiązaniem, jakie należy przedstawić w rozpatrywanej sprawie, jest to pierwsza okazja, by wyjaśnić pewne
         decydujące kwestie w celu określenia granic i zasad kontroli, jaką mogą wykonywać sądy Unii nad decyzjami Urzędu Harmonizacji
         w ramach Rynku Wewnętrznego (zwanego dalej „OHIM”) w dziedzinie wzorów wspólnotowych. 
      
      I –    Ramy prawne 
      2.        Rozporządzenie nr 6/2002 (zwane dalej „rozporządzeniem”) jest rezultatem długiego i niełatwego procesu prawodawczego, którego
         nie trzeba tutaj streszczać, a którego początki sięgają końca lat 50-tych(4). Artykuł 3 lit. a) rozporządzenia definiuje „wzór”(5) jako „postać całego lub części produktu, wynikającą w szczególności z cech linii, konturów, kolorystyki, kształtu, tekstury
         i/lub materiałów samego produktu i/lub jego ornamentacji”.
      
      3.        Artykuł 4 rozporządzenia zatytułowany „Warunki ochrony” przewiduje, co następuje: 
      
      „1. Wzór jest chroniony jako wzór wspólnotowy w zakresie, w jakim ten wzór jest nowy i posiada indywidualny charakter.
      […]”.
      4.        Artykuły 5 i 6 rozporządzenia definiują dwa kryteria wskazane w art. 4, a mianowicie kryterium nowości i indywidualnego charakteru.
         
      
      5.        Artykuł 5 zatytułowany „Nowość” stanowi: 
      
      „1. Wzór uważa się za nowy, jeśli identyczny wzór nie został udostępniony publicznie:
      a)      w przypadku niezarejestrowanego wzoru wspólnotowego, przed datą pierwszego publicznego udostępnienia wzoru, o którego ochronę
         się wnosi;
      
      b)      w przypadku zarejestrowanego wzoru wspólnotowego, przed datą złożenia wniosku o rejestrację wzoru, o którego ochronę się wnosi
         lub, jeśli wystąpiono o pierwszeństwo, przed datą pierwszeństwa.
      
      2.      Wzory uważa się za identyczne, jeżeli ich cechy różnią się jedynie nieistotnymi szczegółami”.
      6.        Artykuł 6 zatytułowany „Indywidualny charakter” przewiduje że: 
      
      „1.      Wzór jest uznany za posiadający indywidualny charakter, jeśli całościowe wrażenie, jakie wywołuje na poinformowanym użytkowniku,
         różni się od wrażenia, jakie wywiera na tym użytkowniku wzór, który został udostępniony publicznie:
      
      a)      w przypadku niezarejestrowanego wzoru wspólnotowego, przed datą pierwszego publicznego udostępnienia wzoru, o którego ochronę
         się wnosi;
      
      b)      w przypadku zarejestrowanego wzoru wspólnotowego, przed datą dokonania zgłoszenia wzoru do rejestracji, od której wzór ma
         być chroniony lub, jeśli zastrzeżono pierwszeństwo, przed datą pierwszeństwa.
      
      2.      Przy ocenie indywidualnego charakteru bierze się pod uwagę stopień swobody twórcy przy opracowywaniu wzoru”.
      7.        Pojęcia „całościowego wrażenia”, jakie wywiera wzór, oraz „stopnia swobody twórcy” przy opracowywaniu wzoru znajdują się nie
         tylko w art. 6, lecz również w art. 10 rozporządzenia zatytułowanym „Zakres ochrony”.
      
      „1. Zakres ochrony przyznany na zasadach wzoru wspólnotowego obejmuje każdy wzór, który nie wywołuje u poinformowanego użytkownika
         innego ogólnego [całościowego] wrażenia.
      
      2. Dla określenia zakresu ochrony należy wziąć pod uwagę stopień swobody twórcy przy opracowywaniu wzoru”.
      8.        Artykuł 25 rozporządzenia dotyczący „Podstaw unieważnienia”, w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności będących przedmiotem
         niniejszego postępowania, przewidywał:
      
      „1.      Wzór wspólnotowy może zostać uznany za nieważny tylko wtedy, gdy:
      a)      wzór nie jest wzorem w rozumieniu definicji zawartej w art. 3 lit. a);
      b)      nie spełnia wymogów art. 4–9;
      c)      na mocy decyzji sądu właścicielowi prawa nie przysługuje prawo do wzoru wspólnotowego na podstawie art. 14;
      d)      wzór wspólnotowy koliduje z wcześniejszym wzorem, który został publicznie udostępniony po dacie dokonania zgłoszenia lub,
         jeżeli zastrzeżono pierwszeństwo, po dacie pierwszeństwa wzoru wspólnotowego i który chroniony jest od daty wcześniejszej
         niż wyżej wymieniona data poprzez zarejestrowany wzór wspólnotowy lub poprzez dokonanie zgłoszenia na taki wzór, lub poprzez
         prawo z zarejestrowanego wzoru w państwie członkowskim, lub prawo z dokonania zgłoszenia takiego wzoru;
      
      […]”.
      9.        Sądowa kontrola decyzji OHIM w dziedzinie wzorów przewidziana jest w art. 61 rozporządzenia zatytułowanym „Skargi do Trybunału
         Sprawiedliwości” i przewidującym, co następuje:
      
      „1.      Decyzje wydane przez Izby Odwoławcze są zaskarżalne do Trybunału Sprawiedliwości.
      2. Skarga może być wniesiona ze względu na brak właściwości, naruszenie istotnego wymogu proceduralnego, naruszenie traktatu,
         niniejszego rozporządzenia lub związanej z jego stosowaniem reguły prawnej lub nadużycie władzy.
      
      3.      Trybunał Sprawiedliwości może uchylić lub zmienić zaskarżaną decyzję.
      […]”.
      II – Stan faktyczny i przebieg postępowania przed OHIM
      10.      W dniu 17 lipca 2003 r. spółka Grupo Promer Mon-Graphic, SA (zwana dalej „Promer”) zgłosiła do OHIM wniosek o zarejestrowanie
         wzoru wspólnotowego dla produktu opisanego jako „metalowe płytki do gier”(6). Wzór został zarejestrowany pod numerem 53186-01. Graficzne przedstawienie wzoru wygląda następująco: 
      
      
      11.      We wniosku zastrzeżono pierwszeństwo hiszpańskiego wzoru nr 157098, w stosunku do którego zgłoszono wniosek w dniu 8 lipca
         2003 r. 
      
      12.      W dniu 9 września 2003 r. spółka PepsiCo, Inc. (zwana dalej „PepsiCo”) zgłosiła do OHIM wniosek o zarejestrowanie pod nr 74463‑01
         wzoru dotyczącego produktu określonego jako „artykuł promocyjny do gier” („promotional item for games”). Również w tym przypadku
         zastrzeżono pierwszeństwo hiszpańskiego wzoru o numerze 157156, w odniesieniu do którego złożono wniosek w dniu 23 lipca 2003 r.
         Graficzne przedstawienie wzoru wygląda następująco:
      
      
      13.      Obydwa wzory odnoszą się do małych gier kolekcjonowanych przez dzieci często dystrybuowanych jako dodatek w opakowaniach innych
         produktów. Chodzi tu o tzw. pogs (w języku hiszpańskim określane jako tazos). 
      
      14.      W dniu 4 lutego 2004 r. Promer zaskarżyła wzór zarejestrowany przez PepsiCo do Wydziału Unieważnień OHIM, powołując się na
         okoliczność, iż koliduje on z jej wcześniejszym wzorem w rozumieniu art. 25 ust. 1 lit. d) rozporządzenia. Wydział Unieważnień
         uwzględnił wniosek, wydając decyzję w dniu 20 czerwca 2005 r. i w konsekwencji stwierdzając nieważność wzoru zarejestrowanego
         przez PepsiCo. Zdaniem Wydziału Unieważnień dwa kolidujące wzory wykazują bowiem podobieństwa wywierające takie samo całościowe
         wrażenie na poinformowanym użytkowniku.
      
      15.      Skarga PepsiCo na decyzję Wydziału Unieważnień do Izby Odwoławczej została uwzględniona. Izba Odwoławcza zauważyła w szczególności,
         iż przy dokonywaniu oceny całościowego wrażenia wywieranego przez kolidujące wzory zgodnie z rozporządzeniem należy mieć na
         uwadze stopień swobody, jaki posiada twórca przy opracowywaniu wzoru. Wydział Unieważnień przyjął, iż w badanym przypadku
         stopień swobody był bardzo duży, ponieważ przyjęła jako ramy odniesienia pełen wachlarz dostępnych artykułów promocyjnych,
         które są oczywiście bardzo liczne. Według Izby Odwoławczej natomiast należało wziąć pod uwagę węższe ramy odniesienia pogs (lub tazos): w konsekwencji, jako że elementy takie jak okrągła forma są w przypadku tych produktów nieodzowne, gdyż stanowią ich stałą
         cechę, rzeczywisty stopień swobody twórcy jest dużo bardziej ograniczony aniżeli stopień wzięty pod uwagę przez Wydział Unieważnień.
         W świetle powyższego Izba Odwoławcza uznała, iż jakkolwiek różnice pomiędzy dwoma kolidującymi wzorami są ograniczone, to
         wystarczają, aby wykluczyć, iż wzory te wywierają w poinformowanym użytkowniku takie samo całościowe wrażenie. Izba Odwoławcza
         stwierdziła więc nieważność decyzji Wydziału Unieważnień i potwierdziła ważność wzoru zarejestrowanego przez PepsiCo.
      
      III – Zaskarżony wyrok
      16.      Promer zaskarżyła decyzję Izby Odwoławczej do Sądu, który w dniu 18 marca 2010 r. wydał wyrok w sprawie T‑9/07 Grupo Promer
         MON-Graphic przeciwko OHIM – PepsiCo (zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”)(7). 
      
      17.      W zaskarżonym wyroku Sąd w dużej mierze potwierdził ocenę prawną Izby Odwoławczej. Potwierdził on w szczególności, iż pojęcie
         kolizji pomiędzy wzorami w rozumieniu art. 25 rozporządzenia oznacza, że wywierają one na poinformowanego użytkownika takie
         samo całościowe wrażenie(8). Ponadto Sąd potwierdził, iż ram odniesienia w celu określenia stopnia swobody twórcy nie stanowią wszystkie artykuły promocyjne,
         lecz szczególna kategoria pogs(9), wskutek czego rzeczywista swoboda twórcy jest stosunkowo ograniczona.
      
      18.      Jednakże zdaniem Sądu nawet w ramach wąskich granic pozostawionych kreatywności twórcy przy opracowywaniu nowych pogs wzór zarejestrowany przez PepsiCo mógł osiągnąć wyższy poziom odmienności w stosunku do wzoru zarejestrowanego przez Promer.
         W szczególności w pkt 79–81 zaskarżonego wyroku Sąd zauważył, co następuje (kursywa moja):
      
      „79      […] rozpatrywane wzory zawierają koncentryczny okrąg umieszczony mniej więcej w jednej trzeciej odległości między krawędzią
         a środkiem krążka. W pkt 22 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na to podobieństwo, wskazując, że okrąg ten
         miał sprawiać wrażenie, iż centralna część jest lekko uniesiona. Należy jednak stwierdzić, że ta centralna część może zostać wydzielona za pomocą innego kształtu niż koło. Dowód na to stanowi załączone do przekazanych Sądowi akt sprawy przed OHIM zgłoszenie spornego wzoru, w którym zastrzeżono
         pierwszeństwo hiszpańskiego wzoru nr 157156 mającego trzy warianty, w ramach których, w zależności od wariantu, wspomniana
         uniesiona część centralna została wydzielona za pomocą koła, trójkąta i sześciokąta. Ponadto stwierdzenia tego nie podważa
         wysunięty przez OHIM na rozprawie argument, zgodnie z którym forma ta nie może odbiegać od podstawowego kształtu, tak aby
         nie zdeformować obrazu, którym można pokryć krążek, ponieważ trójkątny, sześciokątny, a nawet kwadratowy lub owalny kształt,
         który można by zastosować zamiast koła, również nie naruszałby obrazu. Stwierdzenia tego nie podważa również inny argument
         OHIM, że musi to być koło, ażeby uniesiona centralna część mogła być wypukła, ponieważ można by w tym celu użyć formy owalnej.
      
      80      […] rozpatrywane wzory wykazują podobieństwo wynikające z tego, że zaokrąglona krawędź krążka jest umieszczona powyżej jego części środkowej, znajdującej się między tą krawędzią a uniesioną częścią centralną.
      
      81      […] rozpatrywane wzory wykazują podobieństwo pod względem proporcji zastosowanych w uniesionej części centralnej i części
         środkowej krążka, znajdującej się między krawędzią a rzeczoną uniesioną częścią centralną”.
      
      19.      W oparciu o przedstawione w poprzednim punkcie uwagi Sąd uznał, iż różnice pomiędzy kolidującymi wzorami nie są wystarczające,
         aby wywrzeć na poinformowanym użytkowniku inne całościowe wrażenie(10), i w konsekwencji stwierdził nieważność decyzji Izby Odwoławczej. 
      
      IV – Przebieg postępowania przed Trybunałem i żądania stron 
      20.      Niniejsze odwołanie wpłynęło do sekretariatu Sądu w dniu 4 czerwca 2010 r. Odwołująca się spółka PepsiCo wnosi do Trybunału
         o:
      
      –        uchylenie zaskarżonego wyroku;
      –        definitywne oddalenie żądań zgłoszonych w pierwszej instancji albo ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania
         przez Sąd;
      
      –        obciążenie skarżącej w pierwszej instancji kosztami postępowania.
      21.      Promer, skarżąca w pierwszej instancji, wnosi do Trybunału o:
      
      –        oddalenie skargi;
      –        obciążenie odwołującej się kosztami postępowania. 
      22.      OHIM przystąpił do postępowania w charakterze interwenienta popierającego żądania odwołującej się i wnosi o uwzględnienie
         odwołania. 
      
      23.      Strony zostały wysłuchane na rozprawie w dniu 10 marca 2011 r.
      
      V –    W przedmiocie odwołania 
      24.      Na poparcie swego odwołania odwołująca się podnosi jeden zarzut podzielony na pięć części. Poniżej zbadam oddzielnie poszczególne
         jego części. 
      
      A –    W przedmiocie pierwszej części jedynego zarzutu dotyczącej granic swobody twórcy
      1.      Argumenty stron
      25.      W pierwszej części zarzutu odwołująca się twierdzi, iż Sąd błędnie zastosował zasadę, zgodnie z którą przy porównywaniu dwóch
         kolidujących wzorów należy mieć na uwadze ewentualne granice swobody twórczej przysługującej twórcy. W szczególności jakkolwiek
         Sąd słusznie zaznaczył, iż w rozpatrywanym przypadku granice te były stosunkowo ścisłe, a swoboda przysługująca twórcy ograniczona,
         to następnie uznał za elementy podobieństwa mogące uczynić dwa wzory zbyt podobnymi aspekty charakterystyczne dla wszystkich
         pogs, przy czym zdaniem odwołującej się aspekty te nie mogły się różnić. Zdaniem PepsiCo aspektami tymi są bowiem okrągła forma
         centralnej części, uniesiona krawędź i wzajemne proporcje centralnej i środkowej części krążka: chodzi tu bowiem o trzy typowe
         elementy kategorii odniesienia narzucone przez samą funkcję produktów. Oprócz tego okrągła forma centralnej części jest konieczna,
         aby pogs wydawały dźwięk po naciśnięciu palcem(11).
      
      26.      OHIM popiera argumentację skarżącej, chociaż w lekko zmienionej formie. W szczególności zdaniem OHIM, mimo że okrągła forma
         centralnej części nie jest nieodzowna z punktu widzenia funkcjonowania produktów, to narzucają ją wymogi rynku, w ramach którego
         jest powszechnie wykorzystywana w tego rodzaju produktach. Stanowi ona zatem ograniczenie swobody twórcy wzoru.
      
      27.      Promer domaga się ze swej strony odrzucenia argumentów odwołującej się i utrzymuje, iż w rzeczywistości mają one na celu podważenie
         oceny okoliczności faktycznych dokonanej przez Sąd. 
      
      2.      Ocena
      28.      Pierwsza część zarzutu podniesionego w odwołaniu dotyczy jednego z kluczowych elementów wspólnotowego uregulowania w zakresie
         wzorów, a mianowicie roli, jaką należy przypisać swobodzie twórczej, z której twórca może rzeczywiście korzystać. Jak zauważono
         przy przedstawianiu ram prawnych, rozporządzenie wspomina o granicach swobody twórczej zarówno w art. 6 dotyczącym indywidualnego
         charakteru wzorów, jak też w art. 10 odnoszącym się do zakresu ochrony: w obydwu przypadkach przepis stanowi, iż „należy wziąć
         pod uwagę stopień swobody twórcy przy opracowywaniu wzoru”.
      
      29.      Konieczność wzięcia pod uwagę swobody twórczej przysługującej twórcy tłumaczy się tym, że pewne cechy produktu, którego dotyczy
         wzór, są „nieodzowne”: w konsekwencji twórca nie ma swobody zmieniania ich, zaś ich podobieństwa do cech innego wzoru nie
         można uważać za mające znaczenie. Przykładowo w przypadku dwóch wzorów odnoszących się do dwóch stołów kuchennych mającego
         znaczenie elementu nie będzie z reguły stanowić fakt, iż obydwa przewidują stół z czterema nogami, ponieważ cztery nogi są
         w ogromnej większości stałą cechą stołów kuchennych. W przypadku wzorów cechujących się znacznymi ograniczeniami swobody twórczej
         przysługującej twórcy, ogólnie rzecz ujmując, również niewielkie różnice mogą być wystarczające, aby wywrzeć odmienne całościowe
         wrażenie.
      
      30.      Należy wyjaśnić jedną kwestię, na którą brak jest odpowiedzi w rozporządzeniu, a która dotyczy rodzaju ograniczeń swobody
         twórcy, jakie muszą być brane pod uwagę. Jak zauważono przy prezentacji argumentów stron, istnieją zasadniczo dwa możliwe
         stanowiska. Można przyjąć, iż jedynymi ograniczeniami, jakie należy wziąć pod uwagę, są ograniczenia o charakterze ściśle
         funkcjonalnym, a mianowicie cechy, które produkt, którego dotyczy wzór, musi mieć, aby mógł spełniać swą funkcję. Interpretację tę w sposób dorozumiany przyjął Sąd, zaś odwołująca się nie zakwestionowała jej i oparła na niej swą argumentację.
         Natomiast zdaniem OHIM pod uwagę należy brać również cechy wzoru, które chociaż nie są nieodzowne z punktu widzenia funkcjonowania
         produktu, to stają się nieodzowne, ponieważ rynek oczekuje, iż produkty będą je mieć: w niniejszym przypadku cechą taką jest okrągła forma centralnej części pogs(12). Zdaniem OHIM, tym samym należy wziąć pod uwagę również ograniczenie tego rodzaju.
      
      31.      Jako że interpretacja przyjęta przez Sąd w zakresie ograniczeń swobody twórcy nie jest kwestionowana, nie jest konieczne,
         aby Trybunał wypowiadał się w tym względzie. Pragnę jednak zaznaczyć, iż moim zdaniem interpretacją, którą należy przyjąć,
         jest interpretacja uwzględniająca funkcję, czyli ta, którą zastosował Sąd. Innymi słowy, ograniczeniami swobody twórczej,
         które należy brać pod uwagę w rozumieniu rozporządzenia, są jedynie te, które podyktowane są koniecznością, aby produkt spełniał
         pewną funkcję: przykładowo w przypadku pogs okoliczność, aby nie miały one ostrych kantów, które mogłyby być niebezpieczne dla dziecka. 
      
      32.      Natomiast ewentualne cechy „standardowe”, których oczekuje rynek, lecz które nie są zasadniczo konieczne, nie mogą być uznane
         za ograniczenia swobody twórcy. Jest tak ze względu na cele, do jakich zmierzają przepisy dotyczące ochrony wzorów. Podstawowym
         celem tych przepisów jest bowiem uprzywilejowanie za pomocą systemu ochrony podmiotów opracowujących innowacyjne produkty.
         Przyznanie, iż zwykłe oczekiwania rynkowe mogą uzasadnić przymusowe ujednolicenie przy przyjęciu, że pewne cechy wzoru są
         niezmienne, byłoby wyraźnie sprzeczne z powyższym celem.
      
      33.      Uwagi przedstawione w poprzednim punkcie potwierdza analiza prac przygotowawczych, chociaż jak wynika z utrwalonego orzecznictwa
         Trybunału(13), nie mają one znaczenia rozstrzygającego. W początkowej propozycji rozporządzenia przedstawionej przez Komisję w dniu 3 grudnia
         1993 r.(14) uwaga do art. 11 odpowiadającego obecnemu art. 10 stanowi: „wzory bardzo funkcjonalne, w których przypadku twórca musi przestrzegać dokładnych parametrów, będą prawdopodobnie bardziej wzajemnie podobne aniżeli
         wzory, w których przypadku twórca miał całkowitą swobodę. Z tego względu w ust. 2 ustanowiono zasadę zgodnie z którą przy
         ocenie podobieństwa pomiędzy wcześniejszym i późniejszym wzorem należy brać pod uwagę swobodę twórcy” (kursywa moja). Mowa
         jest tam zatem jak widać o cechach funkcjonalnych; również inne wersje językowe propozycji idą w tym samym kierunku(15). 
      
      34.      W tych warunkach pozostaje faktem, iż ocena tego, jakie są granice kreatywności twórcy w każdym konkretnym przypadku, stanowi
         rzecz jasna ocenę okoliczności faktycznych, której Trybunał nie może dokonać w ramach odwołania od orzeczenia Sądu z wyjątkiem
         przypadków przeinaczenia.
      
      35.      W badanym przypadku niezaprzeczalne wydaje mi się, iż argumenty przedstawione przez odwołującą się mają na celu jedynie podważenie
         oceny okoliczności faktycznych dokonanej przez Sąd w pierwszej instancji. Zasadniczo bowiem tym, co kwestionuje PepsiCo, jest,
         iż Sąd błędnie uznał, że pewne aspekty wzoru mogą być zmieniane, podczas gdy jej zdaniem są one nieodzowne i nie mogą być
         zmieniane. Jasne jest jednak, iż w przypadku konkretnego wzoru ocena aspektów, które nie wchodzą w zakres swobody twórczej
         przysługującej twórcy, stanowi ocenę okoliczności faktycznych dokonaną przez Sąd, której ustaleń Trybunał nie może podważać.
         Sąd uznał, że pogs mogą zachować ich charakter i cechy, również gdy mają w szczególności centralną część w formie trójkątnej, sześciokątnej
         i owalnej oraz okrągłej. Zadaniem Trybunału nie jest ponowne dokonywanie tej oceny.
      
      36.      W konsekwencji uważam, iż pierwszą część jedynego zarzutu należy uznać za niedopuszczalną. 
      
      B –    W przedmiocie drugiej części jedynego zarzutu dotyczącej pojęcia „poinformowanego użytkownika”
      1.      Argumenty stron
      37.      Według odwołującej się w celu oceny skutków kolidujących wzorów Sąd nie wykorzystał jako miarodajnego kręgu odbiorców pojęcia
         „poinformowanego użytkownika” przewidzianego przez rozporządzenie, lecz raczej „przeciętnego konsumenta”, do którego należy
         odnosić się w celu stosowania przepisów rozporządzenia dotyczącego wspólnotowych znaków towarowych. Wynika to wyraźnie zwłaszcza
         z pkt 82 i 83 zaskarżonego wyroku, w których Sąd stwierdził, co następuje (kursywa moja): 
      
      „82      Wobec braku jakichkolwiek szczególnych wymagań postawionych twórcy podobieństwa […] dotyczą elementów, w przypadku których
         dysponował on nieograniczoną swobodą przy opracowywaniu spornego wzoru. Wynika stąd, że będą one zwracać uwagę poinformowanego
         użytkownika, tym bardziej że – co zostało podniesione przez samego interwenienta – górne powierzchnie są w niniejszym przypadku najbardziej widoczne dla tego użytkownika.
      83      […] Należy jednak stwierdzić, że z uwagi na to, iż stopień wypukłości jest niewielki, zważywszy na grubość krążków, która
         również jest nieznaczna, wypukłość ta nie będzie łatwo dostrzegalna dla poinformowanego użytkownika, szczególnie gdy będzie patrzył na ten krążek z góry, co znajduje potwierdzenie w produktach
         rzeczywiście rozprowadzanych, które zostały załączone do przekazanych Sądowi akt sprawy przed OHIM”.
      
      38.      Według odwołującej się, jakkolwiek Sąd nawiązał do poinformowanego użytkownika, a nie do przeciętnego konsumenta, w rzeczywistości
         za członka miarodajnego kręgu odbiorców przyjął przeciętnego konsumenta. Świadczą o tym zwłaszcza wyrażenia zaznaczone kursywą
         w dwóch przytoczonych powyżej punktach: Sąd dowiódł w ten sposób, iż nie uważa, że poinformowany użytkownik jest mniej „powierzchowny”
         niż przeciętny konsument. Wzięcie pod uwagę jedynie najbardziej widocznych elementów produktu (w pkt 82) lub łatwo dostrzegalnych
         różnic pomiędzy kolidującymi wzorami (w pkt 83) stanowiłoby więc uproszczenie. Poinformowany użytkownik jest natomiast w zupełności
         w stanie dostrzec również mało wyraźne różnice dotyczące mało widocznych części produktów, do których odnoszą się kolidujące
         wzory. 
      
      39.      OHIM zgadza się z argumentami odwołującej się i dodaje, że Sąd błędnie przyjął perspektywę konsumenta, który pamięta kolidujące wzory, zamiast konsumenta bezpośrednio je porównującego. Porównanie w oparciu o wspomnienie jest typowe w zakresie znaków towarowych, natomiast w dziedzinie wzorów należy raczej
         myśleć o bezpośrednim porównaniu produktów, których dotyczą kolidujące wzory.
      
      2.      Ocena
      40.      Moim zdaniem zarzut jest częściowo niedopuszczalny i częściowo bezzasadny.
      
      41.      Po pierwsze bowiem Sąd prawidłowo przyjął za członka miarodajnego kręgu odbiorców nie „przeciętnego konsumenta”, lecz „poinformowanego
         użytkownika” w zgodzie z wymogami rozporządzenia. Zaskarżony wyrok wyraźnie na to wskazuje i brak jest podstaw, by twierdzić,
         iż tak nie jest.
      
      42.      Problem polega – jak wiadomo – na tym, że rozporządzenie nie definiuje pojęcia „poinformowanego użytkownika”, przez co w braku
         orzecznictwa wyjaśniającego to pojęcie mogą utrzymywać się wciąż pewne wątpliwości. 
      
      43.      Oczywiste jest, iż poinformowanym użytkownikiem, o którym mowa w rozporządzeniu, nie jest przeciętny konsument, którego należy
         uważać za członka miarodajnego kręgu odbiorców w celu stosowania przepisów w dziedzinie znaków towarowych, od którego nie
         wymaga się posiadania szczególnej wiedzy i który z reguły nie porównuje bezpośrednio kolidujących wzorów; jednakże poinformowanym
         użytkownikiem nie jest również osoba będąca znawcą dziedziny powoływanym w celu dokonania oceny, czy wynalazek może być objęty
         patentem. Można powiedzieć, iż poinformowany użytkownik jest kimś w rodzaju osoby pośredniej pomiędzy dwiema poprzednimi.
         Nie chodzi tu zatem ogólnie o konsumenta, który mógłby przez zupełny przypadek i bez jakiejkolwiek szczególnej wiedzy wejść
         w kontakt z produktem, którego dotyczy wzór. Nie chodzi jednak również o znawcę dziedziny posiadającego szerokie kompetencje
         techniczne.
      
      44.      Analiza prac przygotowawczych rozporządzenia potwierdza taką „pośrednią” definicję. W szczególności w uwadze nr 6 pierwotnego
         projektu(16) Komisja zauważa co następuje: 
      
      „Osobą, na którą musi być wywierane to całościowe wrażenie różnicy, jest »poinformowany użytkownik«. Może nią być, lecz nie
         musi konsument końcowy, który może wcale nie znać wyglądu produktu, na przykład gdy chodzi o część maszyny lub urządzenie
         mechaniczne wymieniane podczas naprawy. W tych przypadkach poinformowanym użytkownikiem jest osoba wymieniająca część. Osobie
         takiej przypisuje się pewien poziom wiedzy lub informacji zależnie od charakteru wzoru przemysłowego. Jednakże wyrażenie »poinformowany
         konsument« wskazuje również, iż podobieństwo nie musi być oceniane przez »znawców z dziedziny wzorów przemysłowych«”.
      
      45.      W tym zakresie Sąd prawidłowo zidentyfikował poinformowanego użytkownika jako członka miarodajnego kręgu odbiorców dla celów
         oceny wzorów kolidujących w niniejszej sprawie. Co więcej, należy podkreślić, iż uczynił to, przejmując identyfikację dokonaną przez Izbę Odwoławczą, zgodnie z którą poinformowanym użytkownikiem pogs mogło być zarówno dziecko w wieku od 5 do 10 lat (końcowy konsument produktu), jak też „dyrektor marketingu w jednej ze spółek
         wykorzystujących ten rodzaj produktów w celu promocji swych własnych wyrobów”(17). Sąd dodał ponadto, iż poinformowany użytkownik jest szczególnie uważny i dysponuje pewną wiedzą na temat stanu sztuki wzorniczej,
         to znaczy wcześniejszych wzorów związanych z danym produktem, które były udostępnione w dacie dokonania zgłoszenia spornego
         wzoru lub – w zależności od przypadku – w dacie zastrzeżonego pierwszeństwa”(18).
      
      46.      Poczynione przez Sąd twierdzenia dotyczące charakteru i cech poinformowanego użytkownika w dziedzinie wzorów są zatem trafne,
         o ile osoba ta została prawidłowo odróżniona i oddzielona zarówno od konsumenta w ogóle, jak też od znawcy dziedziny. Sama
         okoliczność, iż Sąd zaakceptował w szczególnym przypadku pojęcie „podwójnego” poinformowanego użytkownika obejmującego zarówno
         dziecko-konsumenta końcowego, jak też dyrektora spółki, który może być zainteresowany wykorzystywaniem pogs jako przedmiotów promocyjnych, stanowi moim zdaniem potwierdzenie prawidłowości przeprowadzonego rozumowania prawnego oraz
         uwagi, z jaką Sąd dokonał oceny. 
      
      47.      W konsekwencji jeżeli chodzi o prawidłowość zidentyfikowania „poinformowanego użytkownika”, zarzut należy oddalić jako bezzasadny.
         
      
      48.      Podobnie jak Sąd nie popełnił błędów przy identyfikacji miarodajnego kręgu odbiorców, tak też nie można poddać żadnej krytyce
         poczynionych w pierwszej instancji stwierdzeń dotyczących rodzaju porównania kolidujących wzorów, jakiego może dokonać poinformowany
         użytkownik.
      
      49.      Po pierwsze pragnę zauważyć, iż – jak zaznaczył również OHIM – rozporządzenie nie przewiduje niczego w tym względzie. Może
         tu zatem chodzić zasadniczo zarówno o porównanie pośrednie na podstawie wspomnień, jak ma to miejsce z reguły w dziedzinie
         znaków towarowych(19), jak też o bezpośrednie porównanie dokonywane w drodze obserwacji produktów znajdujących się jeden obok drugiego.
      
      50.      W moim mniemaniu obydwa rodzaje porównań są prawnie możliwe w dziedzinie wzorów, zaś nakazywanie systematycznego stosowania
         tylko jednego z nich, oprócz wymuszania zmiany rozporządzenia w sposób niezgodny z jego treścią, ograniczyłoby również w nieracjonalny
         sposób uprawnienia OHIM i w konsekwencji samą ochronę przyznaną wzorom.
      
      51.      Należy bowiem zauważyć, że jakkolwiek bezpośrednie porównanie przez poinformowanego użytkownika produktów, których dotyczą
         kolidujące wzory, jest w wielu przypadkach niewątpliwie możliwe, to nie można wykluczyć, iż w pewnych sytuacjach jest odwrotnie.
         Mam tu na myśli na przykład wzory dotyczące produktów, które z uwagi na ich duże rozmiary lub na to, iż znajdują się w odległych
         miejscach, nie mogą z reguły nigdy być umieszczone obok siebie; poinformowany użytkownik nie zawsze będzie mógł porównać bezpośrednio
         na przykład dwa statki lub dwa urządzenia przemysłowe. Użytkownik taki może w takim wypadku dysponować odpowiednią dokumentacją
         w celu dokonania porównania, lecz rzadko kiedy może uczynić to „na żywo”, a pomiędzy oceną jednego i drugiego wzoru może upłynąć
         pewien czas. 
      
      52.      W konsekwencji rodzaju porównania dwóch wzorów, jakiego może dokonać poinformowany użytkownik, nie należy określać w sztywny
         sposób zawczasu; musi być on raczej oceniany dla poszczególnych przypadków na podstawie okoliczności i cech produktów, których
         dotyczą kolidujące wzory. Sam charakter poinformowanego użytkownika pociąga za sobą iż – jeżeli jest to możliwe – dokonuje
         on bezpośredniego porównania produktów; w wypadku jednak gdy jest to niemożliwe lub mało realistyczne, należy zakładać, że
         będzie on dokonywać porównania, które chociaż nie jest oparte na mglistych wspomnieniach jak w zakresie znaków towarowych,
         może w każdym razie przeciągnąć się w czasie w granicach, w których jest to konieczne w konkretnym przypadku. 
      
      53.      W badanym przypadku wydaje się, iż nie ma wątpliwości co do tego, że bezpośrednie porównanie pogs było możliwe, ponieważ chodzi tu o produkty bardzo rozpowszechnione i o małych rozmiarach. Pragnę jednak zauważyć, iż odmiennie
         od tego, co twierdzi wnosząca odwołanie i OHIM, w zaskarżonej sentencji Sąd nie dopuścił się naruszenia prawa w tym względzie.
         
      
      54.      Wbrew temu, co sugeruje w szczególności OHIM, Sąd nie przewidywał sytuacji, w której miarodajny krąg odbiorców porównywałby
         produkty na podstawie wspomnienia wrażenia, jakie na nim wywarły. Wręcz przeciwnie, jak wynika z przytoczonych powyżej pkt 82
         i 83 zaskarżonego wyroku, rozumowanie było skoncentrowane na elementach mogących „zwrócić uwagę” poinformowanego użytkownika.
         
      
      55.      Wreszcie nie ma znaczenia, iż w pkt 77 zaskarżonego wyroku wykorzystano zwrot „podobieństwo to nie będzie miało wpływu na
         całościowe wrażenie wywarte przez rozpatrywane wzory na poinformowanym użytkowniku” [rzecznik generalny ma tu na myśli włoskie
         wyrażenie, którego tłumaczenie na język polski brzmi: „nie zostanie zapamiętane w ramach całościowego wrażenia wywartego przez
         rozpatrywane wzory na poinformowanym użytkowniku”]. Pomijając okoliczność, iż Sąd potwierdził stanowisko skarżącej, stwierdzając,
         że niektóre charakterystyczne elementy kolidujących wzorów nie muszą być brane pod uwagę, jeżeli są to typowe elementy wszystkich
         produktów z tej kategorii, należy zaznaczyć, iż w zdaniach tych Sąd streścił i zatwierdził rozumowanie Izby Odwoławczej. Ponadto wykorzystanie wyrażenia „nie będzie miało wpływu” (w wersji w języku postępowania „would not be remembered”), chociaż
         jest nieco niefortunne, niekoniecznie musi oznaczać, iż porównanie wzorów musi dokonywać się na podstawie „wspomnienia”, jakie
         pozostawiają w kręgu odbiorców. Analiza tego wyrażenia w kontekście wyroku pokazuje natomiast, iż koncepcja będąca u podstawy
         rozumowania Sądu polega na określeniu elementów mogących zwrócić uwagę poinformowanego użytkownika. Zresztą w niektórych wersjach językowych, razem z koncepcją „zapamiętywania” lub obok niej, występuje koncepcja „dostrzegania”
         podobieństw(20). 
      
      56.      W konsekwencji również pod tym względem rozumowanie Sądu jest prawidłowe, zaś argumenty odwołującej się muszą zostać oddalone.
         
      
      57.      Wreszcie jeżeli chodzi o specyficzne postrzeganie wzorów przez poinformowanego użytkownika, po tym jak został on prawidłowo
         określony oraz po ustaleniu sposobu, w jaki należy dokonywać porównania, pragnę zaznaczyć, iż ocena dokonana przez Sąd w pełni
         mieści się w ramach przysługującej mu swobodnej oceny okoliczności faktycznych, orzekanie co do której nie należy do Trybunału.
         Zarzut jest zatem niedopuszczalny w części, w której podważa ocenę Sądu w tym zakresie.
      
      58.      Podsumowując, uważam, iż również druga część jedynego zarzutu musi zostać oddalona.
      
      C –    W przedmiocie trzeciej części jedynego zarzutu dotyczącej poziomu uwagi poinformowanego użytkownika i zakresu kontroli sądowej
      1.      Argumenty stron 
      59.      W trzeciej części zarzutu odwołująca się wysuwa dwa odrębne argumenty, które należy rozważać oddzielnie.
      
      60.      Odwołująca się twierdzi po pierwsze, iż w celu ustalenia całościowego wrażenia wywartego na poinformowanym użytkowniku Sąd
         naruszył prawo, ograniczając się do zbadania cech kolidujących wzorów, które taki użytkownik mógł łatwo dostrzec. Wynika to
         w szczególności z pkt 83 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym „należy stwierdzić, że z uwagi na to, iż stopień wypukłości
         jest niewielki, zważywszy na grubość krążków, która również jest nieznaczna, wypukłość ta nie będzie łatwo dostrzegalna dla poinformowanego użytkownika, szczególnie gdy będzie patrzył na ten krążek z góry” (kursywa moja).
      
      61.      Według skarżącej poinformowany użytkownik obserwujący kolidujące wzory nie ograniczyłby się do powierzchownego ich zbadania
         zakładanego przez Sąd, lecz dokonałby dużo głębszej analizy. Zaskarżony wyrok narusza więc prawo, ponieważ w celu porównania
         wzorów zastosowano w nim błędne kryteria.
      
      62.      Po drugie odwołująca się twierdzi, iż Sąd naruszył prawo w stosunku do zakresu kontroli sądowej, jaką może wykonywać w odniesieniu
         do decyzji Izby Odwoławczej w dziedzinie wzorów. Ze względu na techniczny charakter dziedziny wzorów kontrola taka powinna
         ograniczać się do sprawdzenia, czy Izba Odwoławcza nie popełniła oczywistych błędów. W niniejszym przypadku natomiast Sąd
         w całości zastąpił ocenę dokonaną przez organy OHIM swą własną oceną. 
      
      63.      OHIM zgadza się z argumentami odwołującej się, w szczególności jeżeli chodzi o zakres kontroli sądowej. 
      
      2.      Ocena
      64.      Również ta część zarzutu, podobnie jak poprzednia, jest moim zdaniem częściowo niedopuszczalna i częściowo bezzasadna. 
      
      a)      W przedmiocie poziomu uwagi poinformowanego użytkownika
      65.      Argumenty odwołującej się są przede wszystkim niedopuszczalne w części, w której powołując się na naruszenie prawa, usiłuje
         ona w rzeczywistości podważyć ocenę okoliczności faktycznych przeprowadzoną przez Sąd w odniesieniu do postrzegania dwóch
         kolidujących wzorów przez poinformowanego użytkownika. Jak zaznaczono już powyżej, nie ma wątpliwości co do tego, iż Sąd prawidłowo
         nakreślił postać użytkownika i że posłużył się nim w sposób zgodny z rozporządzeniem jako członkiem miarodajnego kręgu odbiorców
         w celu oceny wzorów. Jako że natomiast sposób postrzegania wzorów przez poinformowanego użytkownika w konkretnym przypadku
         oraz wrażenia, jakie odnosi, stanowią kwestię dotyczącą jedynie okoliczności faktycznych, wypowiedzenie się w jej przedmiocie
         należy wyłącznie do Sądu. Skarżąca nie zdołała wykazać, iż Sąd wykorzystał błędne kryteria prawne.
      
      66.      Nie ma znaczenia również okoliczność, iż w pkt 83 zaskarżonego wyroku w odniesieniu do stosunku pomiędzy poinformowanym użytkownikiem
         i wzorem wykorzystano wyrażenie „łatwo dostrzegać”. Jego użycie nie oznacza, pomimo argumentów skarżącej, iż Sąd miał na myśli
         powierzchownego i mało uważnego użytkownika. Należy pamiętać, że poinformowany użytkownik nie jest znawcą wzywanym w dziedzinie
         patentów. Nie jest nim również oczywiście przeciętny, „nieuważny” konsument, którego należy uważać za członka miarodajnego
         kręgu odbiorców w dziedzinie znaków towarowych; nie ma jednak przeszkód, by uznać na podstawie okoliczności, iż również zdolność
         obserwacji poinformowanego użytkownika ma swe granice i nie obejmuje przeprowadzenia szczegółowego i specjalistycznego badania.
         Należy również mieć świadomość, iż w badanym przypadku produktami, których dotyczą kolidujące wzory, są niewielkie gry dla
         dzieci w wieku od 5 do 10 lat, dystrybuowane darmowo jako dodatek wewnątrz innych produktów. Nawet uważna ich obserwacja z reguły
         nigdy nie przekracza pewnego poziomu badania i szczegółowości.
      
      67.      Należy również zaznaczyć, iż przytoczony fragment pkt 83 zaskarżonego wyroku musi być rozważany w ramach kontekstu, w jakim
         się znajduje, a nie jako odizolowane twierdzenie. Uwagi poczynione przeze mnie powyżej przy omawianiu drugiej część zarzutu
         w tym względzie wskazują, iż Sąd miał na myśli poinformowanego użytkownika o cechach zupełnie innych niż powierzchowność czy
         nieuwaga, nawet jeżeli nie odznacza się on skrupulatnością analizy stanowiącą najwyżej charakterystyczną cechę obserwatora
         patentów.
      
      b)      W przedmiocie zakresu kontroli sądowej
      68.      Trzecią część jedynego zarzutu należy uznać za bezzasadną w zakresie, w jakim podważa ona zakres kontroli sądowej, jaka może
         być wykonywana w stosunku do decyzji Izby Odwoławczej w dziedzinie wzorów.
      
      69.      Jak już zauważono, odwołująca się i OHIM sugerują, iż Sąd powinien ograniczyć swą kontrolę do braku oczywistych błędów, przyjmując
         w istocie utrwaloną linię orzecznictwa dla przypadków, w których zbadana musi być zgodność z prawem decyzji cechujących się
         bardzo techniczną i specjalistyczną treścią(21).
      
      70.      Moim zdaniem jednak nie ma powodów, aby w dziedzinie wzorów przyjmować podejście odmienne od podejścia stosowanego w zakresie
         znaków towarowych. 
      
      71.      Po pierwsze pragnę zauważyć w tym względzie, iż przepis rozporządzenia odnoszący się do kontroli sądowej, a mianowicie art. 61,
         jest w istocie identyczny z przepisem zawartym w rozporządzeniu dotyczącym znaków towarowych(22), który z kolei nawiązuje do postanowień traktatów (obecnie art. 263 TFUE) odnoszących się do skargi o stwierdzenie nieważności;
         brzmienie tych przepisów nie pozwala zatem interpretować ich w odmienny sposób i przyjmować w dziedzinie wzorów podejścia
         odmiennego od tego zwykle stosowanego w dziedzinie znaków towarowych. Oprócz tego i jak przewidziano również w dziedzinie
         znaków towarowych, art. 61 rozporządzenia przyznaje Trybunałowi Sprawiedliwości nie tylko prawo uchylania, lecz także zmiany
         zaskarżanych decyzji; wydaje się to trudne do pogodzenia z ich „ograniczoną” kontrolą. 
      
      72.      Po drugie dokonywanie oceny wzorów, podobnie jak znaków towarowych, należy do OHIM, a nie do innej organizacji wyposażonej
         w bardziej szczegółowe kompetencje techniczne. 
      
      73.      Po trzecie należy przypomnieć, iż ochrona wzorów w rozumieniu rozporządzenia, w celu oceny możliwej kolizji dwóch z nich bierze
         pod uwagę jedynie wrażenie wizualne, jakie wywierają one na poinformowanym użytkowniku, co w przekonujący sposób Sąd wykazał w pkt 50 zaskarżonego wyroku i czego
         nie zakwestionowano. Ogólnie rzecz ujmując, jakkolwiek pewne doświadczenie obserwatora może być korzystne dla porównania wizualnego,
         to jednak nie wymaga szczególnej kompetencji lub zdolności technicznych.
      
      74.      Jedynym argumentem, jaki może być wykorzystany na poparcie w dziedzinie wzorów bardziej ograniczonej kontroli w porównaniu
         do kontroli wykonywanej w dziedzinie znaków towarowych, jest już szeroko omówiona powyżej okoliczność, iż członkiem miarodajnego
         kręgu odbiorców jest raczej poinformowany użytkownik aniżeli przeciętny konsument. Różnica ta nie wystarcza jednak, by uzasadnić
         kontrolę sądową o odmiennym zakresie. Jest tak dlatego, że z reguły poinformowany użytkownik nie jest „technikiem” posiadającym
         szczególną wiedzę, a jedynie użytkownikiem nieco bardziej uważnym i zainteresowanym niż przeciętny konsument: innymi słowy
         użytkownikiem, którego sposób postrzegania może być odpowiednio odtworzony przez Sąd. 
      
      75.      Naturalnie zupełnie możliwe do wyobrażenia jest w bardziej ogólnym i abstrakcyjnym ujęciu zachowanie sądu Unii, który ogranicza
         swą interwencję w decyzję OHIM bardziej niż to ma miejsce w omawianym przypadku, nie tylko nie zastępując oceny Urzędu(23) swą własną oceną, lecz również uznając, iż wszystkie decyzje OHIM mają charakter „techniczny”, który ogranicza kontrolę sądową. Taka zmiana perspektywy musiałaby jednak dotyczyć
         wszystkich decyzji OHIM, włączając decyzje w dziedzinie znaków towarowych, i jak zauważono, nie mogłaby być ograniczona jedynie
         do wzorów. Jest zatem jasne, iż podobna zmiana istniejącej praktyki nie może nastąpić w tym miejscu. 
      
      76.      Podsumowując więc, Sąd nie naruszył prawa przy określaniu zakresu swej kontroli w stosunku do decyzji Izby Odwoławczej. 
      
      77.      W konsekwencji również trzecia część jedynego zarzutu musi zostać oddalona. 
      
      D –    W przedmiocie czwartej części jedynego zarzutu dotyczącej dokonania kontroli produktów zamiast kolidujących wzorów
      1.      Argumenty stron 
      78.      Odwołująca się twierdzi, że Sąd naruszył prawo, ponieważ oparł swą ocenę podobieństwa kolidujących wzorów na fizycznym badaniu
         produktów (pogs), których one dotyczą, zamiast na zwykłym porównaniu wzorów w postaci, w jakiej są przedstawione w odpowiadających im wnioskach
         o rejestrację.
      
      79.      W tym względzie należy przypomnieć w szczególności pkt 83 zaskarżonego wyroku, w którym Sąd zauważył, iż „należy stwierdzić,
         że z uwagi na to, iż stopień wypukłości jest niewielki, zważywszy na grubość krążków, która również jest nieznaczna, wypukłość
         ta nie będzie łatwo dostrzegalna dla poinformowanego użytkownika, szczególnie gdy będzie patrzył na ten krążek z góry, co
         znajduje potwierdzenie w produktach rzeczywiście rozprowadzanych, które zostały załączone do przekazanych Sądowi akt sprawy
            przed OHIM” (kursywa moja).
      
      80.      Według odwołującej się, gdyby zamiast prawdziwych produktów załączonych do akt sprawy jako przykładowych egzemplarzy Sąd wziął
         pod uwagę graficzne przedstawienie dwóch kolidujących wzorów, różnice pomiędzy nimi byłyby wyraźnie widoczne.
      
      2.      Ocena
      81.      Czwarta część jedynego zarzutu jest moim zdaniem niedopuszczalna. Część ta zmierza bowiem znowu do podważenia oceny okoliczności
         faktycznych dokonanej przez Sąd w odniesieniu do postrzegania przez poinformowanego użytkownika kolidujących wzorów. 
      
      82.      W każdym razie nawet uznając, że argumenty mają na celu podważenie jedynie dokonanego przez Sąd wyboru, aby nie ograniczać
         się do porównania graficznych przedstawień i wziąć pod uwagę również fizyczną postać produktów, których dotyczą kolidujące
         wzory, stanowisko odwołującej się jest bezpodstawne. Należy zauważyć, iż Sąd oparł swą ocenę na kolidujących wzorach w postaci
         takiej jak opisana i przedstawiona w odpowiadających im wnioskach o rejestrację. Z porównania prawdziwych produktów skorzystano
         jedynie w celu potwierdzenia już dokonanej oceny, co w jednoznaczny sposób wynika z przytoczonego powyżej fragmentu pkt 83
         zaskarżonego wyroku.
      
      83.      W każdym wypadku wydaje mi się, iż wzięcie pod uwagę – jeżeli jest to, jak w niniejszym przypadku, fizycznie możliwe – prawdziwych
         produktów, których dotyczy określony wzór, jest w zupełności prawidłowe. Jak bowiem zauważono, miarodajny krąg odbiorców w celu
         oceny wzorów składa się z poinformowanych użytkowników niebędących znawcami dziedziny, lecz po prostu osobami wykazującymi
         szczególne zainteresowanie i uwagę w stosunku do produktów. W niniejszym przypadku krąg poinformowanych użytkowników obejmuje
         dzieci w wieku od 5 do 10 lat. W takich okolicznościach jest zupełnie słuszne, iż Sąd również obejrzał „prawdziwe produkty”,
         tak jak je widzą i postrzegają poinformowani użytkownicy, którzy – co należy przypomnieć – z reguły nigdy nie widzą zarejestrowanych wzorów, lecz jedynie ich „praktyczne zastosowanie”, a więc produkty, których one dotyczą. Sama odwołująca się uznała za stosowne
         pokazać Trybunałowi niektóre pogs w celu wyjaśnienia pewnych kwestii, o których wspomina w swoich uwagach. 
      
      E –    W przedmiocie piątej części jedynego zarzutu dotyczącej rzekomego przeinaczenia okoliczności faktycznych
      1.      Argumenty stron 
      84.      W ostatniej części jej zarzutu odwołująca się twierdzi, iż Sąd przeinaczył okoliczności faktyczne, przez co spełnione zostały
         przesłanki pozwalające Trybunałowi, w drodze wyjątku, na ponowne rozpatrzenie oceny okoliczności faktycznych przeprowadzonej
         w pierwszej instancji.
      
      85.      Przeinaczenie wynika w sposób oczywisty z ogółu przedstawionych już przez odwołującą się uwag, a jego potwierdzenie stanowi
         dokonany przez Sąd wybór, by ograniczyć się do zbadania kolidujących wzorów jedynie w oparciu o ich wygląd z góry, bez wystarczającego
         zbadania innych perspektyw, w szczególności perspektywy bocznej. 
      
      2.      Ocena
      86.      Zarzut dotyczący przeinaczenia okoliczności faktycznych jest bezpodstawny.
      
      87.      Po pierwsze, jak już zauważono w poprzednich punktach, Sąd przeprowadził zgodnie z wymogami rozporządzenia szczegółowe i wyczerpujące
         badanie kolidujących wzorów, biorąc pod uwagę sposób ich postrzegania przez poinformowanego użytkownika. 
      
      88.      Po drugie wydaje się, że odwołująca się podniosła rzekome przeinaczenie, bez jego udowodnienia, jako ostateczny argument „podsumowujący”,
         aby jeszcze raz podważyć dokonaną przez Sąd ocenę okoliczności faktycznych, z którą się nie zgadza. Należy jednak przypomnieć,
         iż ze względu na wyjątkowy charakter zarzutu przeinaczenia musi on mieć oparcie w szczególnie mocnych dowodach, w których
         odwołująca się musi dokładnie wskazać okoliczności, które zostały przeinaczone, wykazując błędy w ocenie popełnione przez
         Sąd(24). Argumenty wykorzystane przez odwołującą się w tym względzie w żaden sposób nie spełniają tych wymogów. 
      
      89.      W konsekwencji również ostatnia część zarzutu powinna zostać oddalona.
      
      VI – Wnioski
      90.      W świetle przedstawionych powyżej rozważań proponuję Trybunałowi:
      
      –        oddalenie skargi;
      –        obciążenie odwołującej się kosztami postępowania.
      1 –	Język oryginału: włoski.
      
      2 –      Rozporządzenie Rady (WE) nr 6/2002 z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie wzorów wspólnotowych (Dz.U. L 3, s. 1).
      
      3 –	Pomijając wniesione przez Komisję dwie skargi o naruszenie przez dwa państwa członkowskie ich zobowiązań, dotychczas Trybunał
         miał okazję wypowiedzieć się w przedmiocie tego aktu prawodawczego jedynie w ramach postępowania prejudycjalnego zakończonego
         wyrokiem z dnia 2 lipca 2009 r. w sprawie C‑32/08 FEIA, Zb.Orz. s. I‑5611.
      
      4 –      Zwięzłe przypomnienie procesu prawodawczego, który doprowadził do przyjęcia rozporządzenia, dostępne jest w mojej opinii z dnia
         26 marca 2009 r. w ww. w przypisie 3 sprawie FEIA, pkt 3–5.
      
      5 –      Przypis nie ma znaczenia dla wersji opinii w języku polskim.
      
      6 –      W języku hiszpańskim będącym językiem, w którym złożono wniosek: „chapa metálica para jegos”.
      
      7 –      Zb.Orz. s. II-981.
      
      8 –      Zaskarżony wyrok, pkt 52.
      
      9 –      Zaskarżony wyrok, pkt 60.
      
      10 –      Zaskarżony wyrok, pkt 84.
      
      11 –      Lektura akt sprawy pozwala zrozumieć (zob. na przykład pkt 9 tiret szóste oraz pkt 20 decyzji Izby Odwoławczej), iż zarówno
         pogs opisane przez wzór PepsiCo, jak też te opisane przez wzór Promer mają tę właściwość „dźwiękową”, która chociaż nie jest powszechna,
         to jest bardzo częsta w pogs obecnych na rynku. 
      
      12 –      Pragnę ponadto zaznaczyć, iż według OHIM taką okrągłą formę narzuca konieczność, aby pogs można było układać na innych pogs już obecnych na rynku. Można jednak zastanawiać się, czy taka konieczność – zakładając, że istnieje (czemu Sąd zaprzeczył)
         – nie tyle stanowi zwyczajnie wymóg rynku, jak twierdzi OHIM, co w rzeczywistości ma charakter funkcjonalny, ponieważ jej
         celem jest zapewnienie kompatybilności produktu z innymi produktami znajdującymi się już w obrocie.
      
      13 –      Zobacz na przykład wyroki: z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie C‑375/98 Epson Europe, Zb.Orz. s. I‑4243, pkt 26; z dnia 25 października
         2001 r. w sprawach połączonych C‑49/98, C‑50/98, od C‑52/98 do C‑54/98 i od C‑68/98 do C‑71/98 Finalarte i in., Zb.Orz. s. I‑7831,
         pkt 40; z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie C‑164/99 Portugaia Construções, Zb.Orz. s. I‑787, pkt 27.
      
      14 –	COM (93) 342 wersja ostateczna (Dz.U. 1994, C 29, s. 20).
      
      15 –	Porównaj na przykład wersję francuską: „des dessins ou modèles extrêmement fonctionnels pour lesquels le créateur doit
         respecter des paramètres précis”, angielską: „highly functional designs where the designer must respect given parameters”,
         niemiecką: „hochfunktionelle Muster, bei denen der Entwerfer gegebene Parameter beachten muß”.
      
      16 –      Zobacz przypis 14 powyżej.
      
      17 –      Zaskarżony wyrok, pkt 64.
      
      18 –      Zaskarżony wyrok, pkt 62.
      
      19 –      Zobacz wyrok z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Zb.Orz. s. I‑3819, pkt 26.
      
      20 –	Zobacz na przykład wersję francuską: „cette similitude ne sera pas retenue par l’utilisateur averti dans l’impression globale des dessins ou modèles en cause”, niemiecką: „wird der informierte Benutzer
         diese Ähnlichkeit im Rahmen des Gesamteindrucks, den er von den fraglichen Geschmacksmustern gewinnt, nicht wahrnehmen”, hiszpańską: „el usuario informado no apreciará tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos”, niderlandzką: „de geïnformeerde gebruiker,
         wat de door deze modellen gewekte algemene indruk betreft, niet op deze gelijkenis zal letten” (kursywa moja).
      
      21 –      Orzecznictwo w tym zakresie jest jasne. Tytułem przykładu można przypomnieć sprawy, w których zaskarżona decyzja zawiera złożoną
         ocenę ekonomiczną: zob. wyrok z dnia 2 września 2010 r. w sprawie C‑290/07 Komisja przeciwko Scott, Zb.Orz. s. II-981 pkt 66
         i przytoczone tam orzecznictwo. W dziedzinie własności intelektualnej Trybunał przedstawił podobne uwagi w odniesieniu do
         odmian roślin: zob. wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C‑38/09 P Schräder przeciwko CPVO, Zb.Orz. s. I‑3209, pkt 77.
      
      22 –      Artykuł 65 rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (wersja
         ujednolicona) (Dz.U. L 78, s. 1) odpowiada art. 63 poprzedniego rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r.
         w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 11, s. 1).
      
      23 –      Zobacz w szczególności wyrok z dnia 18 lipca 2006 r. w sprawie C‑214/05 P Rossi przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑7057, pkt 50.
      
      24 –      Wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P
         Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑123, pkt 50; postanowienie z dnia 16 grudnia 2004 r. w sprawie C‑222/03 P
         APOL i AIPO przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 40.