CELEX: 62007CC0487
Language: et
Date: 2009-02-10 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Mengozzi - 10. veebruar 2009.#L'Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC ja Laboratoire Garnier & Cie versus Bellure NV, Malaika Investments Ltd ja Starion International Ltd.#Eelotsusetaotlus: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Ühendkuningriik.#Direktiiv 89/104/EMÜ - Kaubamärgid - Artikli 5 lõiked 1 ja 2 - Kasutamine võrdlevas reklaamis - Võrdlevas reklaamis kasutamise keelamise õigus - Maine ebaõiglane ärakasutamine - Kaubamärgi ülesannete ohustamine - Direktiiv 84/450/EMÜ - Võrdlev reklaam - Artikli 3a lõike 1 punktid g ja h - Võrdleva reklaami lubamise tingimused - Kaubamärgi maine ebaõiglane ärakasutamine - Kauba esitamine imitatsiooni või koopiana.#Kohtuasi C-487/07.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PAOLO MENGOZZI
      esitatud 10. veebruaril 2009(1)
      
      Kohtuasi C‑487/07
      L’Oréal SA
      Lancôme parfums et beauté & Cie
      Laboratoires Garnier & Cie
      versus
      Bellure NV
      Malaika Investments Ltd
      Starion International Ltd
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Court of Appeal (England & Wales))
      Õigusaktide ühtlustamine – Kaubamärgid – Direktiiv 89/104/EMÜ – Artikli 5 lõike 1 punkt a – Teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamine identsetel kaupadel võrdlevas reklaamis – Artikli 5 lõige 2 – Kaubamärgi maine ebaõiglane ärakasutamine – Võrdlev reklaam – Direktiivid 84/450/EMÜ ja 97/55/EMÜ – Artikli 3a lõige 1 – Võrdleva reklaami lubatavuse tingimused – Konkurendi kaubamärgi maine ebaõiglane ärakasutamine – Konkurendi kaubamärgiga kaitstud toodete imiteerimine või kopeerimine1.        Kõnesoleva eelotsusetaotlusega esitab Court of Appeal (England & Wales) Euroopa Kohtule küsimused selle kohta, kuidas tõlgendada
         nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta(2) artiklit 5 ja nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta(3) (muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ(4)), artikli 3a lõiget 1.
      
      I.      Õiguslik raamistik
      2.        Direktiivi 89/104(5) artikkel 5 „Kaubamärgiga antavad õigused” sätestab järgmist:
      
      „1. Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid
         kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
      
      a)       kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
      b)       kõiki tähiseid, mille identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu kaubamärgiga ja tähisega
         kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid kaubamärgi ja
         tähise vahel.
      
      2. Lisaks sellele võib iga liikmesriik sätestada, et omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid tema nõusolekuta
         kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane kaubamärgiga, mis on välja antud kaupade
         või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud [kui
         see on mõnes liikmesriigis omandanud maine], ja juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või
         kahjustaks varasema kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet.
      
      3. Lõigete 1 ja 2 alusel võib muu hulgas keelata järgmised toimingud:
      a)      tähise kandmine kaupadele või nende pakendile;
      b)       kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine
         või osutamine;
      
      c)       kaupade importimine ja eksportimine kõnealuse tähise all;
      d)       tähise kasutamine äridokumentidel või reklaamides.
      […]” [täpsustatud tõlge]
      3.        Kõnealuse direktiivi artikli 6 „Kaubamärgi mõju piirangud” lõige 1 sätestab, et „[k]aubamärk ei anna selle omanikule õigust
         keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
      
      a)       oma nime ja aadressi;
      b)       tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste
         pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi”;
      
      c)       kaubamärki, kui see on vajalik kauba või teenuse kavandatud otstarbe näitamiseks eelkõige juhul, kui tegemist on lisaseadme
         või varuosaga;
      
      kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”.
      4.        Direktiiviga 97/55 lisati direktiivi 84/450, mis algselt käsitles üksnes eksitavat reklaami, rida sätteid võrdleva reklaami
         kohta.
      
      5.        Direktiiviga 97/55 muudetud direktiivi 84/450 (edaspidi „direktiiv 84/450”),(6) artikli 2 punktis 2a määratletakse „võrdlev reklaam” asjaomase direktiivi tähenduses kui „reklaam, mis sõnaselgelt või kaudselt
         identifitseerib konkurendi või konkurendi pakutavad kaubad või teenused”.
      
      6.        Direktiivi 84/450 artikli 3a lõige 1 sätestab järgmist:
      
      „Võrdlev reklaam on lubatud, kui võrdlemisel täidetakse järgmisi tingimusi:
      […]
      d)       reklaam ei [põhjusta] turul […] reklaami avalikustaja ja konkurendi […] või reklaami avalikustaja ja konkurendi kaubamärkide,
         kaubanimede, muude eraldusmärkide, kauba või teenuste [segiajamist];
      
      e)       reklaam ei diskrediteeri ega solva konkurendi kaubamärke, kaubanimesid, muid eraldusmärke, kaupa, teenuseid, tegevust ega
         asjaolusid;
      
      […]
      g)       reklaamis ei kasutata ebaõiglaselt ära konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide mainet või konkureerivate
         toodete päritolunimetust;
      
      h)       reklaamis ei esitata kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaitstud kaubamärgi või kaubanimega kaupa või teenuseid”.
         [täpsustatud tõlge]
      
      II.    Siseriiklik kohtuasi ja eelotsuse küsimused
      7.        L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC ja Laboratoires Garnier & Cie (edaspidi koos „L’Oréal”) kuuluvad L’Oréali
         kontserni, kes toodab ja turustab muu hulgas luksusparfüüme.
      
      8.        L’Oréalile kuuluvad järgmised siseriiklikud (Ühendkuningriigi), rahvusvahelised või ühenduse kaubamärgid, mis on registreeritud
         lõhnaõlide ja muude parfümeeriakaupade jaoks:
      
      –        kaubamärgid Trésor:
      –        siseriiklik sõnamärk Tresor (ilma rõhuta; edaspidi „sõnamärk Trésor”);
      –        siseriiklik sõna- ja kujutismärk, mis esitab eest- ja kõrvaltvaates parfüümipudeli, millele on märgitud sõna „Trésor” (edaspidi
         „Trésori pudeli kaubamärk”);
      
      –        siseriiklik sõna- ja kujutismärk, mis esitab eestvaates parfüümipudeli turustamisel kasutatava värvilise pakendi, millele
         on märgitud nimi Trésor (edaspidi „Trésori pakendi kaubamärk”);
      
      –        kaubamärgid Miracle:
      –        ühenduse sõnamärk Miracle (edaspidi „sõnamärk Miracle”);
      –        ühenduse sõna- ja kujutismärk, mis esitab eest- ja kõrvaltvaates parfüümipudeli, millele on märgitud sõna Miracle (edaspidi
         „Miracle’i pudeli kaubamärk”);
      
      –        rahvusvaheline sõna- ja kujutismärk, mis esitab eestvaates parfüümipudeli turustamisel kasutatava värvilise pakendi, millele
         on märgitud nimi Miracle (edaspidi „Miracle’i pakendi kaubamärk”);
      
      –        siseriiklik sõnamärk Anaïs-Anaïs;
      –        kaubamärgid Noa:
      –        siseriiklik sõnamärk Noa Noa;
      –        siseriiklikud ja ühenduse sõna- ja kujutismärgid, mis koosnevad mõlemad stiliseeritud sõnast „Noa”.
      9.        Belgia õiguse alusel asutatud äriühing Bellure NV hakkas Euroopa turgudel vastavalt aastatel 1996 ja 2001 turustama tootevalikutesse
         „Creation Lamis” ja „Dorall” kuuluvaid tema enda nimel valmistatud parfüüme, tellides kujunduse kolmandast riigist. Starion
         International Ltd (edaspidi „Starion”) ostis neid parfüüme äriühingult Bellure eesmärgiga turustada neid hulgimüüjatele või
         nn „hard discount” (suure allahindlusega) kauplusekettidele Ühendkuningriigis. Starion turustas selles liikmesriigis ka tootevaliku
         „Stitch” parfüüme. Malaika Investments Ltd, kes tegutseb ärinime Honeypot Cosmetics & Perfumery Sales all (edaspidi „Malaika”)
         tegeles Ühendkuningriigis talle Starioni tarnitud, tootevalikusse „Creation Lamis” kuuluvate parfüümide hulgimüügiga. Eelnimetatud
         kolme tootevalikusse kuuluvad parfüümid kujutasid endast mainekate parfüümide lõhna imitatsioone ja neid müüdi jaemüügis äärmiselt
         madala hinnaga (alla 4 Inglise naela).
      
      10.      Starion ja Malaika kasutasid eelnimetatud tootevalikutesse kuuluvate parfüümide Ühendkuningriigis turustamisel võrdlusnimekirju,
         mis saadeti vastavatele jaemüüjatele ja milles oli vastavalt lõhna sarnasusele märgitud selle luksusparfüümi sõnamärk, mida
         turustatav lõhnaõli imiteeris (edaspidi „võrdlusnimekirjad”). Kõnealustes võrdlusnimekirjades olid L’Oréali sõnamärgid Trésor,
         Miracle, Anaïs-Anaïs ja Noa Noa.
      
      11.      Peale selle müüdi tootevalikusse „Creation Lamis” kuuluvat nelja parfüümi ja tootevalikusse „Dorall” kuuluvat ühte parfüümi
         pudelites ja pakendites, mis olid üldjoontes sarnased parfüümide Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs või Noa pudelite ja pakenditega,
         kuigi on selge, et selline sarnasus ei saanud edasimüüjaid ega tarbijaid kauba päritolu suhtes eksitada.
      
      12.      L’Oréal esitas High Court of Justice’ile (England & Wales) teiste seas Bellure’i, Malaika ja Starioni vastu kaubamärgi rikkumise
         tuvastamise hagi. Ühest küljest väitis L’Oréal, et võrdlusnimekirjade kasutamine Starioni ja Malaika poolt on tema sõnamärkidest
         Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs ja Noa ning sõna- ja kujutismärkidest Noa tulenevate kaubamärgiõiguste rikkumine, mis on vastuolus
         1994. aasta Trade Mark Act‑i (1994. aasta kaubamärgiseadus, edaspidi „TMA”) artikli 10 lõikega 1, millega on direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkt a siseriiklikesse õigusnormidesse üle võetud. Teisest küljest väitis L’Oréal, et tema parfüümide Trésor,
         Miracle, Anaïs-Anaïs ja Noa nimede, pudelite ja pakendite imiteerimine ning parfüümide müümine sel viisil imiteeritud pudelites
         ja pakendites kujutab endast L’Oréalile kuuluvatest sõnamärkidest Trésor, Miracle, Anaïs‑Anaïs ja Noa Noa ning L’Oréalile
         kuuluvatest kaubamärkidest Trésori pudel, Trésori pakend, Miracle’i pudel ja Miracle’i pakend tulenevate kaubamärgiõiguste
         rikkumist, mis on keelatud TMA artikli 10 lõikega 3, millega on direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 siseriiklikesse õigusnormidesse
         üle võetud.
      
      13.      High Court rahuldas võrdlusnimekirjade kasutamist vaidlustava hagi niivõrd, kuivõrd see põhines TMA artikli 10 lõikel 1, kuid
         seoses nimetatud seaduse artikli 10 lõikega 3 rahuldas kohus hagi üksnes osaliselt, tuvastades Trésori pakendi kaubamärgi
         ning Miracle’i pudeli kaubamärgi rikkumise.
      
      14.      Starion ja Malaika (edaspidi „apellatsioonkaebuse esitanud äriühingud”) esitasid Court of Appealile High Courti otsuse peale
         apellatsioonkaebuse. L’Oréal esitas omakorda vastuapellatsioonkaebuse, nõudes, et tuvastataks sõnamärkide Trésor ja Miracle,
         Trésori pudeli kaubamärgi ning Miracle’i pakendi kaubamärgi rikkumist.
      
      15.      Court of Appeal jättis L’Oréali vastuapellatsioonkaebuse rahuldamata ja pidas vajalikuks esitada vaidluse ülejäänud osa lahendamiseks
         Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1)      Kui ettevõtja kasutab enda kaupade või teenuste reklaamis konkurendile kuuluvat registreeritud kaubamärki selleks, et võrrelda
         enda turustatavate kaupade omadusi (ja eelkõige lõhna) konkurendi poolt selle kaubamärgi all turustatavate kaupade omadustega
         (ja eelkõige lõhnaga) nii, et see ei põhjusta segiajamist ega ohusta muul viisil kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu,
         siis kas selline kasutamine on hõlmatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a või b?
      
      2)      Kui ettevõtja kasutab kaubandustegevuse käigus (eelkõige võrdlusnimekirjas) üldtuntud registreeritud kaubamärki selleks, et
         osutada enda kauba teatavale omadusele (eelkõige selle lõhnale) nii, et:
      
      a)      see ei põhjusta mingisugust segiajamise tõenäosust ja
      b)      see ei mõjuta üldtuntud registreeritud kaubamärgiga tähistatud kaupade müüki ja
      c)      see ei ohusta kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ega kahjusta kaubamärgi mainet selle kuvandit halvustades, nõrgendades
         või mis tahes muul viisil ja
      
      d)      sellel on määrav tähtsus ettevõtja kauba müügi edendamisel,
      siis kas selline kasutamine on hõlmatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a?
      3)      Mida tähendab väljend „ebaõiglaselt ära kasutama” [direktiivi 84/450] artikli 3a punkti g kontekstis ja kas ettevõtja kasutab
         ebaõiglaselt ära üldtuntud kaubamärgi tuntust eelkõige siis, kui ta võrdlusnimekirjas võrdleb oma toodet üldtuntud kaubamärgiga
         tähistatud tootega?
      
      4)      Mida tähendab väljend „esitama kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaupa või teenuseid” kõnealuse direktiivi
         artikli 3a punkti h kontekstis, ja kas see puudutab olukorda, kus pool segiajamise tõenäosust põhjustamata ja kedagi eksitamata
         üksnes esitab tõese väite, et tema kaubal on samasugune oluline omadus (lõhn) nagu üldtuntud kaubal, mis on kaitstud kaubamärgiga?
      
      5)      Kui ettevõtja kasutab tähist, mis on sarnane maineka registreeritud kaubamärgiga ja see tähis ei ole kaubamärgiga sarnane
         segiajamist põhjustaval määral, nii et:
      
      a)      registreeritud kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ei nõrgendata ega ohustata,
      b)      registreeritud kaubamärki või selle mainet ei halvustata ega hägustata ning selline oht puudub,
      c)      kaubamärgi omaniku läbimüük ei vähene ja
      d)      kaubamärgi omanikku ei jäeta ilma tema kaubamärgi müügi edendamise, säilitamise ja võimendamise tulemist;
      e)      kuid ettevõtja saab ärilisi eeliseid oma tähise kasutamisest selle tõttu, et see tähis on sarnane registreeritud kaubamärgiga,
      kas siis on tegemist registreeritud kaubamärgi maine „ebaõiglaselt ära kasutamisega” [direktiivi 89/104] artikli 5 lõike 2
         tähenduses?”
      
      16.      Olles arvamusel, et kõnealused võrdlusnimekirjad kujutavad endast võrdlevat reklaami direktiivi 84/450 tähenduses, täpsustab
         eelotsusetaotluse esitanud kohus, et neli esimest eelotsuse küsimust on esitatud selleks, et otsustada apellatsioonkaebuse
         esitanud äriühingute võrdlusnimekirjades L’Oréali sõnamärkide kasutamise lubatavuse üle.
      
      17.      Seevastu viies eelotsuse küsimus on esitatud selleks, et otsustada, kas nimetatud äriühingutel on lubatud kasutada Trésori
         pakendi kaubamärgi ja Miracle’i pudeli kaubamärgiga kaitstud pudelitele ja pakenditele sarnaseid pudeleid ja pakendeid.
      
      III. Õiguslik analüüs
      A.      Esimesed neli eelotsuse küsimust
      1.      Sissejuhatavad märkused
      18.      Kõik neli esimest eelotsuse küsimust käsitlevad teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamist reklaami avalikustaja poolt
         võrdlevas reklaamis, mis koosneb konkreetselt sellistest võrdlusnimekirjadest nagu käesoleval juhul. Kõnealuses kontekstis
         kasutatakse teisele isikule kuuluvat kaubamärki selleks, et eristada mitte reklaami avalikustaja kaupu, vaid selle kaubamärgi
         omaniku enda kaupu.
      
      19.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus on arvamusel, et selliste võrdlusnimekirjade levitamine jaemüüjatele kujutab endast reklaami
         direktiivi 84/450 artikli 2 punkti 1 tähenduses. Õigupoolest on tegemist kaubandusega seotud reklaamsõnumi levitamisega kaupade
         müügi edendamiseks.
      
      20.      Nagu ma eespool märkisin, on eelnimetatud kohus ühtlasi arvamusel, et selline reklaam kujutab endast võrdlevat reklaami vastavalt
         sama direktiivi artikli 2 punktile 2a, kusjuures kõnealuse mõiste puhul on muu hulgas nõutav konkurentsisuhte olemasolu reklaami
         avalikustaja ja reklaamsõnumis identifitseeritud ettevõtja (või kelle tooted või teenused on identifitseeritud) vahel. Esimene
         eelotsuse küsimus, mis ei puuduta direktiivi 84/450 sätteid, käsitleb „konkurendile” kuuluva registreeritud kaubamärgi kasutamist.
      
      21.      Õigupoolest selgub eelnimetatud kohtu enda tuvastatud asjaoludest, et „poolte kaubad ei konkureeri omavahel, kuivõrd need
         kuuluvad erinevasse hinnaklassi ja turusegmenti”(7). See tuvastus ei takista minu arvates tõendada, et käesoleval juhul on tegemist võrdleva reklaamiga direktiivi 84/450 artikli 2
         punkti 2a tähenduses, kui võtta arvesse konkurentsisuhte laia tõlgendamist, nagu nõuab see säte. Siinkohal piirdun viitamisega
         põhjendustele, mille esitasin oma ettepaneku punktides 63–90 kohtuasjas De Landtsheer Emmanuel,(8) ja selles kohtuasjas tehtud kohtuotsuse(9) punktidele 32–42, millest nimelt nähtub, et kõnealuses kontekstis tuleb arvesse võtta ka võimaliku konkurentsi olukordi ja
         tegelikku või arenevat turusituatsiooni ja tarbimisharjumusi. Nagu L’Oréal õigesti märkis, tuleb arvesse võtta ka konkurentsisuhet,
         mis esineb ainult turustusahela keskel (näiteks hulgimüük). Lõpuks on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne uurida selles
         kohtuotsuses antud tõlgendamiskriteeriumide taustal põhjalikumalt, kas konkreetsel juhul on olemas konkurentsisuhe, nagu nõuab
         eespool viidatud õigusnorm.
      
      22.      Käesolevas menetluses tuleb selgelt vastupidist tõendavate elementide puudumisel lähtuda eeldusest, millest lähtub eelotsusetaotluse
         esitanud kohus, et kõnealused võrdlusnimekirjad kujutavad endast võrdlevat reklaami direktiivi 84/450 artikli 2 punkti 2a
         tähenduses, ilma et seetõttu saaks kahtluse alla seada kolmanda ja neljanda eelotsuse küsimuse vastuvõetavust selles osas,
         mis puutub nende asjakohasusse siseriiklikus kohtus menetlemisel oleva vaidluse eseme suhtes.
      
      23.      Neljale käsitlemisel olevale eelotsuse küsimusele ja eelkõige kahele esimesele küsimusele vastamiseks tuleb kõigepealt kindlaks
         määrata, kuidas on ühelt poolt kaubamärgi kaitsmise nõude ja teiselt poolt võrdleva reklaami kasutamise lihtsustamise nõude
         vastuolu korral omavahel seotud kaubamärgi kaitset käsitlevad sätted ühelt poolt direktiivis 89/104, eelkõige artiklites 5
         ja 6, ning teiselt poolt direktiivis 84/450, eelkõige selle artikli 3a lõikes 1.
      
      24.      Euroopa Kohus on oma hiljutises otsuses O2(10) juba andnud selle kohta olulisi selgitusi. Nimelt märkis ta järgmist:
      
      –        „kui reklaami avalikustaja kasutab võrdlevas reklaamis konkurendi kaubamärgiga identset või sarnast tähist selleks, et identifitseerida
         viimase pakutavat kaupa või teenuseid, tuleb sellist kasutamist käsitada kasutamisena reklaami avalikustaja enda kauba või
         teenuste jaoks direktiivi 89/104 artikli 5 lõigete 1 ja 2 tähenduses” ja „[s]elline kasutamine võib seega olla teatud juhul
         nimetatud sätete alusel keelatud”.(11)
      
      –        siiski ei ole tulenevalt kõnealustest sätetest registreeritud kaubamärgi omanikul õigust keelata kolmandal isikul kasutada
         võrdlevas reklaamis, mis vastab kõigile direktiivi 84/450 artikli 3a lõikes 1 sätestatud lubatavuse tingimustele, oma kaubamärgiga
         identset või sarnast tähist.(12)
      
      25.      Seega on viimati nimetatud tingimuste täitmine kõnealuse reklaami avalikustaja jaoks mõjuv kaitsealus direktiivi 89/104 artikli 5
         lõigete 1 ja 2 siseriiklikel rakendussätetel põhineva hagi vastu. Eelnimetatu osas ei pea ma õigeks ega vajalikuks eelotsusetaotluses
         esitatud ja L’Oréali arvates õiget tõlgendust, mille kohaselt võimaldab kõnealuste tingimuste täitmise tõendamine iseenesest
         ainult arvata, et teisele isikule kuuluva registreeritud kaubamärgi (edaspidi lühidalt „kaubamärk”) kasutamine võrdlevas reklaamis
         on direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 alusel lubatud. Kui võib väita, et kasutamine vastavalt direktiivi 84/450 artiklis 3a
         sätestatud tingimustele on „kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga”, on siiski tõsi, et direktiivi 89/104 artikli 6 lõikes 1
         ette nähtud kaubamärgi mõju piirangud eeldavad, et täidetud on ka üks selle punktides a–c kehtestatud tingimustest. Seega
         tundub mulle, et käesoleval juhul ei saa arvesse võtta ühtegi sellist tingimust ja ükski neist ei anna direktiivi 89/104 „katet”
         kaitsealusele, mis põhineb direktiivi 84/450 artikli 3a lõikes 1 sätestatud lubatavuse tingimuste täitmisel. Nõustun eelkõige
         komisjoni esindaja poolt kohtuistungil avaldatud seisukohaga, et artikli 6 lõike 1 punkt b käsitleb ainult neid kaubamärgi
         osi, mis kirjeldavad ühte õigusnormis märgitud kauba või teenuse omadustest (kirjeldavad „tähised”). Minu arvates kinnitab
         seda kohtuotsus adidas ja adidas Benelux, mille kohaselt „soovitakse artikli 6 lõike 1 punktiga b kaitsta kõigi ettevõtjate
         võimalust kasutada kirjeldavaid tähiseid” ja „see säte on […] vaba kasutatavuse nõude väljendus”.(13) Direktiivi 84/450 artikli 3a lõikes 1 sätestatud lubatavuse tingimuste täitmine on minu arvates iseseisev kaitsealus, mis
         lisandub direktiivi 89/104 artiklist 6 ja artikli 7 lõikest 1 tulenevatele alustele ning millega saab selle teise direktiivi
         artikli 5 lõigete 1 või 2 siseriiklike rakendussätete alusel võrdleva reklaami vastu esitatud hagi peatada.
      
      2.      Esimesed kaks eelotsuse küsimust direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 tõlgendamise kohta
      26.      Seega, kuna konkurendi kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamine ei ole direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 kohaldamisalast
         välja arvatud ainuüksi seetõttu, et see kuulub võrdleva reklaami alla, aga selle kasutamise võib eelnimetatud sätte alusel
         teatud tingimustel keelata, siis peab esimesele kahele eelotsuse küsimusele vastamiseks uurima just neid tingimusi, võttes
         arvesse kõnealustes küsimustes esitatud teavet.
      
      27.      Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus ise rõhutas, on seesama kohus esimese küsimuse Euroopa Kohtule sisuliselt juba esitanud
         eelotsusetaotlusega, mille alusel tehti eelmainitud kohtuotsus O2. Nimetatud eelotsusetaotluse puhul oli eelotsusetaotluse
         esitanud kohus kindlaks määranud, et omaduseks, mida reklaami avalikustaja kasutas võrdlevas reklaamis oma (mobiiltelefoniside)
         teenuste ja kaubamärgi omaniku teenuste võrdlemiseks, oli hind, samas kui käesolevas asjas on võrreldavaks omaduseks lõhn
         (parfüümide puhul).
      
      28.      Teine erinevus kahe eelnimetatud kohtuasja vahel seisneb selles, et kohtuasjas O2 vaidlustati siseriiklikus kohtus mitte konkurendi
         kaubamärgiga identse, vaid sarnase tähise kasutamine reklaami avalikustaja poolt, kusjuures nii esimese kui teise teenused,
         mis esitati reklaamis, olid ühed ja samad. Seetõttu vastas Euroopa Kohus kohtuotsuses O2 esimesele eelotsuse küsimusele, mis
         oli sisuliselt sõnastatud samamoodi nagu esimene eelotsuse küsimus käesolevas menetluses, tõlgendades ainult direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkti b, ning ei pidanud vajalikuks tõlgendada sama artikli 5 lõike 1 punkti a. Seevastu on käesolevas
         kohtuasjas siseriiklikus kohtus apellatsioonkaebuse esitanud äriühingute võrdlusnimekirjade kasutamise vastu esitatud hagis
         vaidlustatud asjaolu, et reklaami avalikustaja kasutab teisele isikule kuuluva kaubamärgiga identset tähist kõnealuse kaubamärgiga
         tähistatud toodetega identsetel toodetel.(14)
      
      29.      Seega tuleb käesolevas menetluses esitatud esimest eelotsuse küsimust, milles viidatakse tervikuna direktiivi 89/104 artikli 5
         lõikele 1, mõista nii, et eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib, kas kõnealuse õigusnormi punkti a tuleb tõlgendada nii,
         et kaubamärgi omanik võib keelata kasutada kolmandal isikul selle kaubamärgiga identseid tähiseid võrdlevas reklaamis kaupadel
         või teenustel, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, isegi siis, kui sellise kasutamise puhul
         ei kaasne avalikkusele kõnealuste kaupade või teenuste päritolu segiajamise tõenäosust.
      
      30.      Teisest küljest palub eelotsusetaotluse esitanud kohus teises eelotsuse küsimuses sõnaselgelt tõlgendada ainult direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkti a, et saada teada, kas selle punkti alusel võib üldtuntud kaubamärgi omanik kaubandustegevuses, eelkõige võrdlevas reklaamis, keelata kolmandal isikul kasutada kõnealuse kaubamärgiga
         identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, isegi kui
         selle kasutusega, mis mängib kolmandate isikute kaupade müügi edendamisel olulist rolli, ei kaasne avalikkusele kõnealuste
         kaupade või teenuste päritolu segiajamise tõenäosust, ning see ei vähenda kõnealuse kaubamärgiga tähistatud kaupade või teenuste
         läbimüüki ega kahjusta mitte ühelgi muul viisil kaubamärgi mainet.
      
      31.      Euroopa Kohtu praktika kohaselt peab selleks, et teisele isikule kuuluva kaubamärgiga identse või sarnase tähise kasutamist
         saaks pidada direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti b alusel keelatuks, paratamatult esinema avalikkuse jaoks kaupade
         või teenuste päritolu segiajamise tõenäosus, see tähendab, et on tõenäoline, et avalikkus võib arvata, nagu pärineksid asjaomased
         kaubad või teenused samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Teisisõnu on nimetatud õigusnormis
         kehtestatud keeld kehtiv vaid juhul, kui esineb risk ohustada kaubamärgi peamist ülesannet tagada tarbijatele kaupade või
         teenuste päritolu.(15)
      
      32.      Kas sama järeldus tuleks teha ka eelnimetatud direktiivi artikli 5 lõike 1 punktis a kehtestatud keelu kohta?
      
      33.      Sellele küsimusele – millele tuleb vastavalt kohtuotsusele O2 vastata, nagu märgivad apellatsioonkaebuse esitanud äriühingud,
         jättes kõrvale võimaluse tugineda selle keelu vastu direktiivi 89/104 artiklist 6 või direktiivi 84/450 artikli 3 lõikest 1
         tulenevale kaitsele – teeb komisjon ettepaneku vastata jaatavalt. Komisjoni arvates on terve direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1
         ainueesmärk kaitsta kaubamärgi peamist ülesannet, mis ongi nimelt tagada avalikkusele kaubamärgiga tähistatud kaupade päritolu.
         Oma seisukoha põhjenduseks viitab komisjon eelkõige kohtuotsustele Arsenal, Anheuser‑Busch ja Adam Opel.(16) Seetõttu tuleks esimesele eelotsuse küsimusele vastata eitavalt. Apellatsioonkaebuse esitanud äriühingud on samal arvamusel.
      
      34.      Seevastu teevad L’Oréal ja Prantsuse valitsus ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele jaatavalt, rõhutades, et direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkti a ainueesmärk ei ole kaitsta kaubamärgi peamist ülesannet, mis seisneb avalikkusele kaubamärgiga
         tähistatud kaupade päritolu tagamises, vaid see kaitseb ka kaubamärgi teisi ülesandeid. Selles tuginevad nad kõnealuse direktiivi
         põhjendusele 10 ja eespool viidatud kohtuotsustele Arsenal, Anheuser‑Busch ja Adam Opel. L’Oréal väidab, et eelnimetatud säte
         kaitseb eelkõige kaubamärgi „ülesandeid seoses teabega”, nagu selgub tema arvates Euroopa Kohtu otsustest Parfums Christian
         Dior(17) ja Boehringer Inghelheim jt,(18) ning samuti Esimese Astme Kohtu otsusest VIPS(19). Ka Prantsuse valitsus, kes tõstab esile kaubamärgi ülesannet „võimaldada kaubamärgi omanikul kujundada ja kaitsta oma kaubamärgi
         kuvandit tarbijate seas”, viitab kohtuotsusele Parfums Christian Dior, milles on tema arvates tunnistatud seda ülesannet seoses
         üldtuntud kaubamärkidega, mis tähistavad luksusparfüüme.
      
      35.      Tuletan meelde, et direktiivi 89/104 põhjenduse 9 kohaselt on „kaupade ja teenuste vaba liikumise soodustamiseks äärmiselt
         oluline, et kõigi liikmesriikide õigussüsteemidega tagataks registreeritavatele kaubamärkidele samasugune kaitse” ja „[s]ee
         ei tohiks siiski takistada liikmesriike pakkumast omal valikul ulatuslikumat kaitset neile kaubamärkidele, millel on väljakujunenud
         maine”.
      
      36.      Esimese aspekti kohta tuleb märkida, et direktiiviga 89/104 sätestatud kaubamärkide ühtlustatud kaitse ulatus tuleneb peamiselt selle artikli 5 lõigetest 1 ja 3 ning sama direktiivi artiklites 6
         ja 7 sätestatud piirangutest.
      
      37.      Teises aspektis lubab direktiivi artikli 5 lõige 2 liikmesriikidel anda üldtuntud kaubamärkidele artikli 5 lõikes 1 sätestatust tugevama kaitse.
         Vastupidiselt viimati nimetatud sättele ei kohusta artikli 5 lõige 2 liikmesriike sätestama oma siseriiklikes õigusaktides
         samasuguse jõuga kaitset, vaid piirdub sellega, et annab neile võimaluse näha ette selline kaitse. Seetõttu, kui liikmesriik
         nimetatud võimalust kasutab, siis saavad maine omandanud kaubamärgid tema territooriumil nii direktiivi artikli 5 lõikes 1
         kui ka artikli 5 lõikes 2 sätestatud kaitse.(20)
      
      38.      Mis puutub direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 1 kaubamärgile kohustuslikus korras tagatud kaitsesse, siis ei ole kindlasti
         midagi eriskummalist komisjoni arvamuses, et nimetatud sätte eesmärk on kaitsta ainult kaubamärgi kui päritolutähise ülesannet.
         Direktiivi 89/104 põhjendus 10, mis käsitleb „registreeritud kaubamärgi kaitset” üldises tähenduses, märgib ilma selgelt osutamata
         ainult kaubamärgi ja tähise ning kaupade või teenuste sarnasuse juhtudele, „et segiajamise tõenäosus on sellise kaitse eritingimus”.
         Asjaolu, et nimetatud põhjenduse tähenduses võib lause „kaitse on absoluutne, kui kaubamärk ja tähis ja kaubad või teenused
         on identsed” tähendada lihtsalt seda, et sellisel juhul ei pea kaubamärgi omanik segiajamise tõenäosust tõendama,(21) kuivõrd seda eeldatakse,(22) ja mitte tingimata seda, et kaubamärgi kasutamist võib keelata ka sellise tõenäosuse puudumisel. Kohtuotsuses adidas ja adidas
         Benelux(23) on kirjas, et „eritingimus registreeritud kaubamärgiga antavale kaitsele, mis on suunatud eelkõige mitteidentsete tähiste kasutamise vastu kolmandate isikute poolt, on segiajamise tõenäosus”.
      
      39.      Nimetatud põhjendusest 10 nähtub siiski selgelt, et kõnealuse kaitse „eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui päritolutähis”.(24)
      
      40.      Samuti seda tõlgendustegurit oluliseks pidades kinnitas Euroopa Kohus kohtuotsuses Arsenal(25) esmakordselt, et „direktiivi artikli 5 lõike 1 punktis a sätestatud ainuõiguse eesmärk [on] anda selle omanikule võimalus
         kaitsta oma konkreetseid huve kaubamärgi omanikuna, st tagada, et kaubamärk täidaks oma ülesandeid” ja „[s]eega tuleks seda ainuõigust kasutada ainult juhul, kui tähise kasutamine kolmanda isiku poolt mõjutab või võib mõjutada
         kahjulikult kaubamärgi ülesannete täitmist ja eriti selle peamise ülesande täitmist ehk tarbijale kauba päritolu tagamist”.
      
      41.      Kui Euroopa Kohus on neid väiteid uuesti kinnitanud hilisemates kohtuotsustes Anheuser‑Busch(26) ja Adam Opel(27), siis nende ulatuses võib täheldada teatud arengut.
      
      42.      Kohtuasjas Arsenal paluti Euroopa Kohtul eelkõige „kindlaks teha, kas artikli 5 lõike 1 punkt a annab kaubamärgi omanikule
         õiguse keelata kolmandatel isikutel kõigi kaubamärgiga identsete tähiste igasugune kasutamine kaubandustegevuse käigus kaupade
         puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, või eeldab selline kasutamise keelamise õigus, et
         kaubamärgi omanikuna on omanikul eriline huvi seoses sellega, et asjaomase tähise kasutamine kolmandate isikute poolt mõjutab
         või võib mõjutada kaubamärgi mõne ülesande täitmist”.(28)
      
      43.      Selles kontekstis ongi Euroopa Kohus välja arendanud eespool punktis 40 esitatud kaalutlused, mille alusel järeldada, et „kaubamärgi
         omanik [ei saa] keelata kaubamärgiga identse tähise kasutamist kaupade puhul, mis on identsed kaupadega, mille jaoks kaubamärk
         on registreeritud, kui kaubamärgi ülesandeid arvestades ei kahjusta selline kasutamine tema huve kaubamärgi omanikuna”.(29)
      
      44.      Seega on kohtuotsusest Arsenal võimalik kokkuvõttes järeldada, et kaubamärgiga identse tähise kasutamine kaupade puhul, mis
         on identsed kaupadega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud, ei kahjusta või ei või tingimata kahjustada kaubamärgi ülesandeid, ja et kolmandatel isikutel võib direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a alusel nimetatud
         kaubamärgiga identse tähise kasutamist keelata ainult kaubamärgi mõne funktsiooni kahjustamise või kahjustamise riski korral (ainuõiguse kasutamine on seega „reserveeritud” kõnealusteks
         juhtudeks). Seetõttu otsustas Euroopa Kohus, et teatavad üksnes kirjeldamisega seotud kasutusviisid tuleb direktiivi artikli 5
         lõike 1 kohaldamisalast välja arvata, kuna need ei kahjusta ühtki huvi, mida selle sättega soovitakse kaitsta, ning ei ole
         seega selle sätte tähenduses kasutamise mõistega hõlmatud.(30)
      
      45.      Kohtuotsuses Arsenal kehtestati artikli 5 lõike 1 punkti a alusel ainuõiguse kasutamise kriteeriumiks, et on kahjustatud (või
         on oht kahjustada) kaubamärgi ühte ülesannet, nagu nähtub kohtuotsuse Céline punktist 16.(31) Lähemalt vaadates ei tähenda see aga veel, et nimetatud sätte alusel on lubatud keelata kolmandal isikul kaubamärki kasutada,
         kui kahjustatakse või on oht kahjustada kaubamärgi ükskõik millist ülesannet ehk teisisõnu, et kõik kaubamärgi võimalikud ülesanded on kõnealuse sättega õiguslikult kaitstud. Kohtuotsuses Arsenal ei ole kaubamärgi eri ülesanded määratletud, samuti ei märgita seal üheselt, et kõik need on õiguslikult
         kaitstud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a alusel. Teisest küljest tunnustas Euroopa Kohus nimetatud juhul põhikohtuasjas,
         et on ohustatud (või on oht ohustada) kaubamärgi peamist ülesannet „tagada päritolu”.(32) Võib seega järeldada, et kohtuotsuses Arsenal oli Euroopa Kohus ainult kavatsenud jätta välistamata, kuid siiski mitte tunnustada
         eelnimetatud õigusnormi alusel kaitset kaubamärgi peamisest ülesandest erinevatele ülesannetele, jättes selle küsimuse kokkuvõttes
         lahtiseks.
      
      46.      Mulle tundub siiski, et kohtuotsuses Adam Opel tegi Euroopa Kohus veel sammu selles suunas, et nimetatud õigusnormi alusel
         tunnustatakse kaubamärgi peamisest ülesandest erinevate ülesannete kaitset.
      
      47.      Kui kõnealuses kohtuotsuses tunnistas Euroopa Kohus eespool punktis 40 esitatud kaalutlusi arendades kõigepealt, et „kaubamärgi
         omanikul [on] direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti a alusel õigus takistada kolmandaid isikuid kinnitamast mänguasjade jaoks
         registreeritud kaubamärgiga identset tähist vähendatud suurusega sõidukimudelile üksnes siis, kui selline kasutamine mõjutab kahjulikult või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi ülesandeid”,(33) siis seejärel kordas ta kokkuvõttes seda kontseptsiooni, jättes aga välja sõna „üksnes”, kui ta sedastas, et „juhul kui kaubamärk
         on registreeritud nii sõiduautole – millest tuleneb kaubamärgi maine – kui ka mänguasjade jaoks, on kolmandate isikute poolt
         nende sõidukite täpseks jäljendamiseks selle kaubamärgiga identse tähise kinnitamine selle kaubamärgi vähendatud suurusega
         sõidukimudelite ilma kaubamärgi omaniku loata ning nende vähendatud suurusega sõidukimudelite turustamine kaubamärgi kasutamine
         direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti a tähenduses, mida kaubamärgiomanikul on õigus takistada, kui see kasutamine mõjutab kahjulikult või võib mõjutada kahjulikult kaubamärgi kui mänguasjade jaoks registreeritud kaubamärgi
         ülesandeid”.(34) Ei tundu olevat meelevaldne arvata, et selline seisukohavõtt ei võrdu lihtsalt kinnitusega, mille kohaselt kaubamärgi ühe
         ülesande ohustamise (või selle riski) puudumisel ei ole artikli 5 lõike 1 punktis a sätestatud kaitse kohaldatav (kaitset
         ei ole, kui mitte ükski kaubamärgi ülesannetest ei ole ohustatud või ei esine ohustamise riski), vaid ühtib kinnitusega, mille kohaselt on see kaitse
         kohaldatav, kui on kahjustatud (või on oht kahjustada) ükskõik millist kaubamärgi ülesannet (kaitse on, kui ükskõik milline kaubamärgi ülesanne on ohustatud või esineb ohustamise risk).
      
      48.      Ka selles kohtuotsuses ei märkinud Euroopa Kohus, millised on kaubamärgi peamisest ülesandest erinevad ülesanded, samas ei
         olnud põhikohtuasjas väidetud, et kõnealuse kaubamärgi kasutamine oleks mõjutanud kahjulikult „teisi ülesandeid peale selle
         peamise ülesande”.(35)
      
      49.      Ent selline artikli 5 lõike 1 punktis a sätestatud kaitse mõtte, samuti kauba päritolu tagamise ülesandest erinevate kaubamärgi
         ülesannete järkjärguline selgitamine kohtupraktikas tõstatab mitu olulist küsimust, nagu nimelt, millised need ülesanded on
         ning ühtlasi kuidas kontrollida, kuidas see kaitse ühitub ja on kooskõlas kõnealuse direktiivi artikli 5 lõikes 2 üldtuntud
         kaubamärgi jaoks sätestatud kaitsega, arvestades et kuivõrd viimati nimetatud säte viitab kaubamärgi eristusvõime või maine
         ohustamisele, on selle eesmärk samuti kaitsta kaubamärgi ülesandeid.
      
      50.      Esimese aspekti suhtes tuleks märkida, et direktiivis 89/104 ega – minu teada – ka mitte Euroopa Kohtu praktikas ei ole loetletud
         ega kirjeldatud kauba päritolu tagamise ülesandest erinevaid kaubamärgi ülesandeid.
      
      51.      Sellesse andis kasuliku panuse kohtujurist F.G. Jacobs oma ettepanekuga kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus
         Parfums Christian Dior.(36) Olles märkinud, et „ehkki Euroopa Kohus on alati rõhutanud, et kaubamärkide ülesanne on tagada kaupade päritolu […], ei kavatsenud
         ta väita, et kaubamärgiga antud õigustele saab tugineda ainult kõnealuse ülesande kaitsmiseks”, nimetas ta kaubamärgi teisi
         võimalikke ülesandeid, pidades neid pealegi kõnealuse peamise ülesande lahutamatuks osaks või vähemalt sellest tulenevateks:
         „kaubamärgi kvaliteedi funktsioon”, see tähendab, et kaubamärk on „nende omaduste sümbol, mida tarbijad seostavad teatud kaupade
         või teenustega” ja tagatis, et „kaubad või teenused vastavad ootustele”, ning „teabe, investeeringute ja reklaamiga seotud
         ülesanded”, mis „tulenevad asjaolust, et kauba müügi edendamisse investeerimine on seotud kaubamärgiga”, ja on seega „väärtusega,
         mis väärib iseenesest kaitset, isegi juhul, kui ei esine kaubamärgi kuritarvitamist seoses kauba päritolu või kvaliteedi vääriti
         esitamisega”.
      
      52.      Kohtujurist D. Ruiz-Jarabo Colomer oli omakorda oma ettepanekus kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Arsenal,(37) seisukohal, et „on lihtsustatud lähenemine piirata kaubamärgi ülesanne ainult kauba päritolu tähistamisega”, rõhutades, et
         „kogemus näitab, et enamikel juhtudel ei ole tarbija teadlik sellest, kes on valmistanud kaubad, mida ta tarbib”, samas kui
         kaubamärk „elab oma elu […], väljendades kvaliteeti, mainet ja teatud juhtudel koguni elu käsitust”. Võttes arvesse „turu
         tegelikku toimimist ja keskmise tarbija käitumist”, ei „leidnud [ta] mingit põhjust, miks ei ole kaitstud need kaubamärgi
         teised ülesanded ja kaitstud on ainult kaupade ja teenuste kaubandusliku päritolu tagamise ülesanne”.(38)
      
      53.      Mis puutub kaubamärgiga tähistatud kaupade kvaliteedi tagamisse ehk täpsemini kaubamärgiga tähistatud kaupade kvaliteedi järjepidavusse
         (või ühtsusesse), siis on öeldud, et see on pigem päritolu tagamise ülesande üks aspekt.(39) Kaubamärgiga antud ainuõigus kaitseb kaubamärgi omaniku huve ja tarbijad ei saa sellele tugineda kaupade teatud kvaliteedi
         nõudmiseks. Ehkki üldjuhul on kindel kvaliteet kaubamärgiomanikust tootja huvides, ei kindlusta kauba päritolu ja sellest
         tulenev kaubaühikute kvaliteedikontroll, mille kaubamärk tagab, iseenesest mõistagi kindlat kvaliteeti. Kohtujurist J. Kokott
         märkis hiljuti, et: „[k]aubamärgist tulenevad õigused peavad tagama toodete kvaliteedi kontrollimise võimaluse ja mitte kontrolli
         tegeliku teostamise”.(40) Seega võimaldab kaubamärk selle omanikul mitte vältida üksnes seda, et tema kaubana esitatakse kaupa, mis tegelikult seda
         ei ole (päritolu tagamise ülesanne), vaid samuti vältida, et tema toodetud kauba kvaliteeti võidaks erinevates turustamisetappides
         pärast tema poolt või tema nõusolekul esimest turuleviimist muuta ilma tema nõusolekuta (vt direktiivi 89/104 artikli 7 lõige 2).
      
      54.      Kaubamärgi teabega seotud ülesannete suhtes, millele viitab L’Oréal, ei ole kahtlust, et kaubamärk võib tarbijatele anda mitmesugust
         teavet selle märgiga tähistatud kauba kohta. See võib olla kaubamärgi koostisesse kuuluva tähisega otse edastatud teave (näiteks
         mitmeosalises kaubamärgis sisalduvate kirjeldavate osadega kauba materjaliomaduste kohta edastatud teave) või sagedamini „kumulatiivne”(41) teave kaubamärgi kohta omaniku poolt teostatava müügitoetuse ja reklaami kaudu – näiteks mittemateriaalsetele omadustele
         viitavad sõnumid, mis kannavad kuvandit kaubast või ettevõtjast üldiselt (näiteks kvaliteet, kasutuskindlus, usaldusväärsus,
         jne) või konkreetselt (näiteks teatud stiil, luksus, jõud). Kõnealune kaubamärgi informatiivne ülesanne väärib kaitset ka
         siis, kui kaubamärgi kasutamine kolmandate isikute poolt ei põhjusta kaupade või teenuste päritolu segiajamist.(42)
      
      55.      Nagu meenutas L’Oréal, on Euroopa Kohus juba tunnistanud kaubamärgi „mainet” direktiivi 89/104 artiklis 5 sätestatud ainuõiguse
         andmise teel kaitset vääriva objektina. Euroopa Kohus on arvamusel, et „kaubamärgi maine kahjustamine võib olla õiguslik alus
         direktiivi 89/104 artikli 7 lõike 2 tähenduses, mis lubab kaubamärgi omanikul olla vastu kauba edasisele turustamisele”.(43)
      
      56.      Eelkõige on kõnealuse õigusnormi tähenduses õiguslikuks aluseks asjaolu, et kauba esitamine ümberpakendatult võib kahjustada
         kaupa tähistava kaubamärgi mainet.(44) Näiteks „võib ümberpakendatud ravimi esitus olla sobimatu ja sellega kahjustada kaubamärgi mainet näiteks juhul, kui ravimi
         pakend või silt ei ole küll katkine, halva kvaliteediga või määrdunud, aga on selline, et mõjutab kaubamärgi väärtust, kahjustades
         selle tootega kaasnevat tõsiseltvõetavuse ja kvaliteedi imagot ning usaldust, mis asjaomasel avalikkusel selle suhtes on”.(45) Peale selle peab edasimüüja, kui ta kasutab kaubamärki selle kaubamärgiga tähistatud luksuskaupade ja prestiižikaupade edasise
         turustamise edendamiseks, püüdma „vältida, et tema reklaam avaldaks mõju kaubamärgi väärtusele, kahjustades kõnealuste kaupade
         stiili ja prestiižset kuvandit ja nende luksuslikku mainet”.(46)
      
      57.      Kuigi selline kohtupraktika kinnitab, et kaubamärgile direktiivi 89/104 artiklis 5 sätestatud ainuõigusega antud kaitse on
         ulatuslikum vajadusest kaitsta kaubamärgi päritolu tagamise ülesannet ning seega kaupade ja teenuste päritolu segiajamise
         tõenäosusest, jätab see siiski lahtiseks küsimuse, mil määral kuulub kaubamärgi teabega seotud ülesannete ja eelkõige kaubamärgi
         maine kaitse kaubamärgiga identse tähise identsetel kaupadel kasutamise vastu direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a
         kohaldamisalasse (seega kõikide, mitte ainult mainekate kaubamärkide puhul), ja mil määral kuulub see kaitse sama direktiivi
         artikli 5 lõike 2 alla – õigusnorm, mis näeb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt samuti ette kaitse, olenemata päritolu
         segiajamise tõenäosusest avalikkuse jaoks, aga seda ainult maine omandanud kaubamärkidele.(47) Seega on tegemist keeruka küsimusega, eriti arvestades, et:
      
      –        nende kahe sättega kehtestatud kord on erinev, arvestades, et artikli 5 lõikes 1 kehtestatud kaitse on liikmesriikidele kohustuslik,
         sellal kui artikli 5 lõikes 2 kehtestatud kaitse on valikuline;
      
      –        Euroopa Kohus on alates kohtuotsusest Davidoff täpsustanud, et artikli 5 lõige 2 on kohaldatav ka kaupade ja teenuste suhtes,
         mis on identsed või sarnased – ja mitte ainult (nagu kõnealuses õigusnormis sõnaselgelt on viidatud) nende kaupade ja teenuste suhtes, mis
         ei sarnane – nendega, mille jaoks asjaomane kaubamärk on registreeritud.(48)
      
      58.      Artikli 5 lõike 2 alusel ette nähtud valikuline kaitse identsete kaupade puhul kaubamärgiga identse tähise kasutamisega kaubamärgi
         maine kahjustamise vastu tundub olevat vastuolus ideega, mille kohaselt on artikli 5 lõike 1 punkti a eesmärk kaitsta kaubamärgi
         kõiki ülesandeid sellise kasutuse vastu. Seetõttu näib viimati nimetatud sätte ulatuse tõlgendamisel eelistatav kasutada pigem
         kohtuotsuses Arsenal järgitud lähenemisviisi (kaitset ei ole, kui mitte ükski kaubamärgi ülesannetest ei ole kahjustatud või ei esine selle kahjustamise ohtu) kui kohtuotsuses Adam Opel järgitud lähenemisviisi
         (kaitse on, kui ükskõik milline kaubamärgi ülesannetest on kahjustatud või esineb selle kahjustamise oht). Siiski ei saa välistada, et artikli 5 lõike 2 lai
         tõlgendamine, mis võeti kohtupraktikas kasutusele alates kohtuotsusest Davidoff, ning millele ma viitasin eelmise punkti teises
         taandes, hõlmab lisaks kõnealuse sättega sõnaselgelt ettenähtud juhtudele ka juhtusid, kus üldtuntud kaubamärgiga identset
         tähist kasutatakse sarnase kauba või teenuse puhul, üldtuntud kaubamärgiga sarnast tähist kasutatakse identse kauba või teenuse
         puhul ja üldtuntud kaubamärgiga sarnast tähist kasutatakse sarnase kauba või teenuse puhul, aga mitte juhtusid, kus üldtuntud
         kaubamärgiga identset tähist kasutatakse identse kauba või teenuse puhul, mis jäävad artikli 5 lõike 1 punkti a kohaldamisalasse.
      
      59.      Arvestades käesoleva kohtuasja asjaolusid, ei ole Court of Appeali küsimustele vastamiseks vajalik täiendavalt süveneda kahes
         eelmises punktis välja toodud eri tõlgendamisprobleemidesse ega ammendavalt kirjeldada kaubamärgi ülesandeid, mis on artikli 5
         lõike 1 punktiga a kaitstud.
      
      60.      Selles suhtes märgin, et esimesed kaks eelotsuse küsimust lähtuvad siseriikliku kohtu kinnitusest, et käesoleval juhul ei
         ole kaupade päritolu avalikkuse poolt segiajamise tõenäosust ega seega ohtu, et kahjustatakse kaubamärkide peamist ülesannet,
         millele taotletakse kaitset, ega esine ka ohtu, et kahjustatakse selliste kaubamärkide mainet ja seega nende kaubamärkide
         mainest tulenevaid (teabega seotud) ülesandeid. Ei selgu, et L’Oréal väidaks, et on kahjustatud tema eri kaubamärkide muid
         ülesandeid peale eespool viidatud kaubamärgi ülesannete. Peale selle ei väida L’Oréal oma kirjalikes märkustes, olles tuginenud
         oma kaubamärkide teabega seotud ülesannetele, millele ta taotleb kaitset, isegi nende kaubamärkide maine kahjustamist (või
         kahjustamise ohtu), väites ainult, et tema kaubamärkide väärkasutus võimaldab apellatsioonkaebuse esitanud äriühingutel seda
         mainet ebaõiglaselt ära kasutada.(49) Niisiis, asjaolu, et mainet on ära kasutatud, ei tähenda vastupidiselt üldtuntud kaubamärgi tuhmistamise või halvendamise
         juhtudele, et selline kasutamine ohustaks või võiks ohustada kõnealuste märkide mainest tulenevate teabega seotud ülesandeid.
      
      61.      Seetõttu olen arvamusel, et esimesele ja teisele eelotsuse küsimusele tuleks vastata, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1
         punkti a peab tõlgendama nii, et registreeritud kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata kõigil kolmandatel isikutel võrdlevas
         reklaamis kasutada kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk
         on registreeritud, kui see kasutamine ei ohusta kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ega kõnealuse märgi ühtki teist
         ülesannet ja seda ka siis, kui eelnimetatud kasutus mängib olulist rolli reklaami avalikustaja kauba müügi edendamises, võimaldades
         viimati nimetatul eelkõige sellise kaubamärgi mainet ebaõiglaselt ära kasutada.
      
      62.      Täpsustan siiski kohe, et kuigi kaubamärgi sellist kasutamist ei ole võimalik keelata direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1
         punkti a alusel, võib selle eest – kui vajalikud tingimused on täidetud – loomulikult vastutusele võtta eelnimetatud direktiivi
         artikli 5 lõike 2 ja/või direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 (direktiivi siseriiklikku õigusesse üle võtnud sätete) alusel.
      
      63.      Just viimati nimetatud õigusnormi kohta on esitatud kolmas ja neljas eelotsuse küsimus, mida ma käsitlen järjest, märkides
         aga kõigepealt, et L’Oréali esitatud hagi kõnealuste võrdlusnimekirjade vastu põhineb – nagu nähtub eelotsusetaotlusest –
         üksnes siseriiklikul sättel, millega on üle võetud direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkt a (TMA artikli 10 lõige 1), aga
         mitte lisaks sättel, millega on üle võetud eelnimetatud direktiivi artikli 5 lõige 2, või otseselt võrdlevat reklaami käsitlevatel
         sätetel.
      
      64.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on hinnata – kui ta peaks esimesele kahele eelotsuse küsimusele Euroopa Kohtu antud
         vastuste põhjal leidma, et käesoleval juhul ei ole TMA artikli 10 lõike 1 kohaldamiseks vajalikud tingimused täidetud –, kas
         kolmas ja neljas eelotsuse küsimus on siseriikliku õiguse, sealhulgas menetlusõiguse alusel sellegipoolest võrdlusnimekirjade
         kasutamise lubatavusega seotud vaidluse lahendamiseks olulised.
      
      3.      Kolmas eelotsuse küsimus
      65.      Kolmandas eelotsuse küsimuses palub eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtul tõlgendada direktiivi 84/450 artikli 3a
         lõike 1 punkti g väljendit „ebaõiglaselt ära kasutamine”. Lähtudes eeldusest, et apellatsioonkaebuse esitanud äriühingud ise
         ei vaidle vastu, et võrdlusnimekirjade kasutamine võimaldab neil L’Oréali luksusparfüümide mainet ebaõiglaselt ära kasutada,
         ja rõhutades, et igasugune võrdlemine reklaamis turul hästi tuntud tootega kätkeb praktiliselt olulist „priisõidu” („free
         riding”) elementi, küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus eelotsuse küsimuse teises osas eelkõige, kas üldtuntud kaubamärgiga
         tähistatud tootega võrdlemine võrdlusnimekirjas võimaldab iseenesest reklaami avalikustajal sellise kaubamärgi mainet ebaõiglaselt ära kasutada.
      
      66.      Nagu ma ühes eelmises ettepanekus(50) juba märkisin, on võrdleva reklaami esemeks enamasti võrdlus tugevamal positsioonil oleva konkurendiga ning see toob iseenesest
         kaasa teatud „seostamise” konkurendi või tema eraldusmärkide mainega. Kui seadusandja on direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1
         punktis g kasutanud omadussõna „ebaõiglane”, siis ilmselt seetõttu, et tema arvates ei ole reklaami avalikustajale konkurendi
         eraldusmärkide mainest tuleneva eelise olemasolu iseenesest piisav selleks, et võrdleva reklaami keelustamine oleks õigustatud.(51) Selleks on vaja, et kõnealust eelist saaks pidada „ebaõiglaseks”. Õigupoolest ei tohi jätta kõrvale asjaolu, et direktiiv 97/55
         väljendab selgelt, et ühenduse seaduseandja pooldab võrdlevat reklaami, mis võib olla õiguspärane vahend tarbijate teavitamiseks ning kaupade ja teenuste pakkujate vahelise
         konkurentsi elavdamiseks tarbijate huvides (vt põhjendused 2 ja 5),(52) nii et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt „tuleb võrdlevale reklaamile esitatavaid tingimusi tõlgendada viimasele kõige
         soodsamal viisil”.(53)
      
      67.      Seega tuleb minu arvates praegu uuritava eelotsuse küsimuse teisele osale vastata eitavalt.
      
      68.      Kõnealuse küsimusega soovitakse siiski üldisemalt teada saada, mis kriteeriumide alusel saab kindlaks määrata, et kaubamärgi
         maine ärakasutamine võrdlevas reklaamis on ebaõiglane.
      
      69.      L’Oréal meenutab määratlust kohtujurist F.G. Jacobsi ettepanekus kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Adidas-Salomon ja Adidas
         Benelux(54), mille kohaselt „kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglase ärakasutamise kontseptsioone tuleb […] käsitleda hõlmavana
         juhtusid, kus kasutatakse selgelt ära üldtuntud kaubamärki ja „sõidetakse tasuta selle kiiluvees” või püütakse lõigata kasu
         selle kaubamärgi maine arvelt”.(55) L’Oréal väidab sisuliselt, et ärakasutamine on ebaõiglane siis, kui saadakse kasu oma toote läbimüügi suurendamisest ja hindade
         tõstmisest üldtuntud kaubamärgi omaniku turundustööd lihtsalt ära kasutades, selleks omapoolset panust andmata. Tema arvates
         on maine ärakasutamine ebaõiglane siis, kui võrdlus ei ole vajalik reklaamitud kauba sisu ja eeliste eristamiseks üldtuntud
         kaubamärgiga tähistatud kauba sisust ja eelistest. L’Oréal märgib, et käesoleval juhul ei olnud tingimata vaja kasutada tema
         üldtuntud kaubamärke selleks, et kirjeldada apellatsioonkaebuse esitanud äriühingute müüdud parfüümide lõhna, mida oleks olnud
         võimalik kergesti kirjeldada võrreldes neid tuntud lõhnadega (näiteks lilled, maitseained, tsitrusviljad).
      
      70.      Apellatsioonkaebuse esitanud äriühingud viitavad kohtuotsusele Siemens,(56) meenutades eelkõige, et selle kohtuotsuse punktides 24 ja 18 märkis Euroopa Kohus ühest küljest, et „hinnates selle kasu
         ebaõiglast iseloomu, mida reklaami avalikustaja konkurendi kaubamärgi […] maine kasutamisel saab, tuleb tingimata arvesse
         võtta eelist, mida võrdlev reklaam tarbijate jaoks endast kujutab”, ja teisest küljest, et tuleb kontrollida, kas kõnealusel
         juhul võis selline konkurendi olulise tellimisnumbrite süsteemi ülevõtmine reklaami avalikustaja poolt „luua […] reklaami
         sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses seose põhikohtuasjas kõne all olevate kontrollerite […] ning konkurendist tarnija
         vahel, kuna nimetatud avalikkus võib tootja kauba maine üle kanda nimetatud tarnija poolt turustatud kaubale”.
      
      71.      Nõustun eelkõige komisjoni ja Ühendkuningriigi valitsusega selles, et ühenduse seadusandja kasutatud väljendit „ebaõiglaselt
         ära kasutama” ei saa määratleda üldises mõttes. Näib, et see väljend on mõeldud kohaldamiseks paindlikult igal üksikjuhul
         eraldi, võttes arvesse iga konkreetse juhu faktilisi asjaolusid.(57)
      
      72.      Mis puutub eespool punktis 69 tsiteeritud kohtujurist F.G. Jacobsi ettepaneku lõiku, mis käsitleb siiski direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 2 ja mitte direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g tõlgendamist, siis märkis kohtujurist E. Sharpston
         hiljuti põhjendatult, et eelnimetatut ei tule tõlgendada kui seisukohaväljendust ühenduse õiguses mainekatele kaubamärkidele
         võimaldatava kaitse ulatuse suhtes, vaid pigem kui sellise kaitse kehtestamise ajaloolist ja mõistelist konteksti, et pakkuda
         abi küsimuse mõistmisel.(58) Teisest küljest jäävad sellised väljendid nagu maineka kaubamärgi „kiiluvette asuma” või „püüdma kaubamärgi mainest kasu
         lõigata” omakorda suures osas lahti seletamata ja pealegi on nendest vähe kasu võrdleva reklaami kontekstis, mis tähendab,
         nagu ma juba eespool rõhutasin, peaaegu selle olemusest tulenevalt reklaami avalikustaja seda laadi käitumist.
      
      73.      Apellatsioonkaebuse esitanud äriühingute märgitud kriteeriumit, mis seisneb selles, et tuleb kontrollida, kas reklaami sihtgrupiks
         oleva avalikkuse ettekujutuses luuakse seos üldtuntud kaubamärgi omaniku ja reklaami avalikustaja vahel, nii et avalikkus
         võib kaubamärgi omaniku kauba maine üle kanda reklaami avalikustaja turustatud kaubale (edaspidi lühidalt „seostamine koos
         maine ülekandmisega”), nimetab Euroopa Kohus tõepoolest kohtuotsustes Toshiba(59) ja Siemens (60) asjakohasena selleks, et analüüsida, kas teisele isikule kuuluva kaubamärgi kasutamisega võrdlevas reklaamis võib reklaami
         avalikustaja kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära kasutada. Nimetatud kohtuotsustest ei selgu siiski täpselt,
         milline peaks olema selle kriteeriumi roll kõnealuses analüüsis. Käesolevas kohtuasjas esitatud märkuste ja viiendale eelotsuse
         küsimusele vastamiseks paralleelselt direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tõlgendamise üle arutledes kaldun ma arvama, et kui
         on tõendatud seostamine koos maine ülekandmisega, siis võib väita, et teisele isikule kuuluva kaubamärgi mainet on ära kasutatud,
         aga mitte ka seda, et selline ärakasutamine on ebaõiglane. Vastasel korral ei oleks arusaadav, miks tunnistas Euroopa Kohus
         kohtuotsuses Siemens, et „eelis, mida võrdlev reklaam tarbijate jaoks endast kujutab” on oluline selleks, et hinnata kas kasu,
         mida reklaami avalikustaja konkurendi kaubamärgi, kaubanime või teiste eraldusmärkide maine kasutamisest saab, on ebaõiglane,(61) ja seda – tuleb rõhutada – väljaspool selle analüüsimist, kas esineb seostamist koos maine ülekandmisega.
      
      74.      Seetõttu tuleb selleks, et kontrollida, kas võrdlev reklaam võimaldab reklaami avalikustajal konkurendi kaubamärgi mainet
         ebaõiglaselt ära kasutada, kõigepealt kindlaks teha, kas reklaam võib luua sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses seose
         koos maine ülekandmisega. Euroopa Kohus on märkinud, et selle kontrollimiseks „tuleb arvesse võtta vaidlustatud reklaami tervikuna
         ja nende isikute loomust, kellele kõnealune reklaam on suunatud,”(62) väites samuti, et kaubandusspetsialistidest avalikkus võib olla sellisele seostamisele koos maine ülekandmisega märksa vähem
         vastuvõtlik kui lõpptarbijad.(63)
      
      75.      Kui reklaami selline mõju ja järelikult teisele isikule kuuluva kaubamärgi maine ärakasutamine on kindlaks tehtud, ei saa
         automaatselt järeldada, et kõnealune reklaam on vastuolus direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktiga g. Veel on vaja hinnata,
         kas selline ärakasutamine on ebaõiglane või mitte. Seda tuleb minu arvates teha iga juhu konkreetsete asjaolude alusel.
      
      76.      Selleks tuleb kõigepealt arvesse võtta eeliseid, mida võrdlev reklaam tarbijate jaoks endast kujutab,(64) olgu need siis vahepealsed või lõpptarbijad. Eelnimetatud eeliste olemasolu sõltub lahutamatult sellest, kas see reklaam
         vastab nimetatud direktiivi artikli 3a lõike 1 punktides a–d sätestatud lubatavuse tingimustele. Neid eeliseid tuleb minu
         arvates siiski kaaluda teiste asjaomaste teguritega, nagu näiteks konkurendi kaubamärgi tuntuse tase võrreldes reklaami avalikustaja
         kaubamärgi võimaliku tuntusega, teatud kuvand, mida tarbijad seostavad üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaubaga, ja põhjused,
         mis ajendavad tarbijaid seda kaupa või reklaamitud kaupa ostma; maineka kaubamärgi või vastavate vahendite kasutamise vajalikkus
         või kasulikkus kõnealuse reklaamiga seotud konkreetsetel teavitamiseesmärkidel; viis, kuidas võrdlev reklaam kuulub reklaami
         avalikustaja äripoliitikasse (eelkõige, kas tegemist on juhusliku algatusega või kuulub see terviklikumasse turundustegevusse,
         või kas see äripoliitika keskendub süstemaatiliselt üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaubaga võrdlemisele). Kasu, mida reklaami avalikustaja võrdlevast reklaamist saab, ja kahju,
         mida kaubamärgi omanik klientide kaotamise tõttu kannab, võib arvesse võtta, sest see on juba võrdleva reklaami olemusest
         tulenevalt alati selge, ent sellele peab kasu ebaõiglase olemuse hindamisel omistama teistest elementidest väiksemat tähtsust.(65)
      
      77.      Nii ei saa välistada, et ka tegelikku teavet esitavat reklaami võib pidada selliseks, mida selle avalikustaja võib ebaõiglaselt
         ära kasutada seose loomise korral koos maine ülekandmisega, kui nimetatud reklaami sisu on objektiivselt piiratud väärtusega,
         et konkurendi kaubamärk on väga tuntud, ja et reklaami avalikustaja investeeringud kauba müügi edendamiseks ammenduvad reklaamis
         oma kauba võrdlemisega üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaubaga.
      
      78.      Vastupidiselt L’Oréali ja Prantsuse valitsuse arvamusele ei peaks omistama määravat tähtsust asjaolule, et võrdleva reklaami
         eesmärk ei ole reklaamitud kauba omaduste ja eeliste eristamine võrreldes üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kauba omaduste
         ja eelistega, ning samuti asjaolule, et esimesena mainitud kauba omadusi on võimalik kirjeldada, ilma et viidataks üldtuntud
         kaubamärgiga tähistatud kaubale. Euroopa Kohus on õigupoolest esimese juhu kohta juba kahel korral otsustanud, et isegi „kinnitus
         selle kohta, et kahel kõnealusel tootel on võrdväärsed tehnilised omadused” kujutab endast „kaupade peamiste, asjakohaste,
         kontrollitavate ja tüüpiliste omaduste võrdlemist direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti c tähenduses”,(66) ja teisest küljest on võrdleva reklaami – mida ühenduse seadusandja on soovinud direktiivi 97/55 vastuvõtmisega soodustada
         – eesmärk just kirjeldada oma kaupa (või selle omadusi) võrdlevalt, see tähendab, võrreldes ühe või mitme konkureeriva kaubaga (või nende vastavate omadustega), lisaks iseenesestmõistetavale võimalusele kirjeldada
         kaupa absoluutväärtustes. Siiski on tõsi, et kui „reklaamiga taotletav ainus eesmärk on reklaami avalikustaja ja konkurendi toodete ja teenuste vahel vahet teha ning sellega erisused objektiivselt esile
         tuua”, ei saa eelnimetatud avalikustajale sellest tulenevat kasu pidada ebaõiglaseks.(67)
      
      79.      Lõpuks märgin, et tegemist on faktiliste asjaolude hindamisega, mis kuulub eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuse. Euroopa
         Kohus on kohtuotsuses Adam Opel(68), olgugi et direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tõlgendamise kontekstis, minu arvates õigustatult rõhutanud, et eelotsusetaotluse
         esitanud kohtul tuleb asjaomasel juhul kindlaks teha, kas põhikohtuasjas käsitletav üldtuntud kaubamärgi kasutamine võimaldab
         ebaõiglaselt ära kasutada selle kaubamärgi mainet. Sama kehtib minu arvates direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti g
         puhul.
      
      80.      Seega olen arvamusel, et kolmandale eelotsuse küsimusele võib vastata, et viimati nimetatud sätet tuleb tõlgendada nii, et
         üksnes asjaolust, et võrdlusnimekirjade abil võrreldakse kaupa reklaamis üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaubaga, ei saa
         järeldada, et reklaami avalikustaja kasutab ära kõnealuse kaubamärgi mainet ebaõiglaselt, ja et kui sellise ärakasutamise
         olemasolu eeldab, et reklaami sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses tekib üldtuntud kaubamärgi omaniku ja reklaami avalikustaja
         vahel selline seos, mille alusel eelnimetatud avalikkus saab kaubamärgi omaniku kaupade mainet üle kanda reklaami avalikustaja
         omadele, siis peab siseriiklik kohus hindama, kas selline ärakasutamine on ebaõiglane, võttes arvesse konkreetse juhu asjaomaseid
         asjaolusid.
      
      4.      Neljas eelotsuse küsimus
      81.      Neljas eelotsuse küsimus, mis käsitleb direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h tõlgendamist, tõstatab minu arvates vähem
         probleeme kui eelmine küsimus. Seega vastan sellele lühidalt.
      
      82.      Nimetatud õigusnormis keelatakse selgelt ära selline kauba või teenuse esitamine, mis imiteerib või kopeerib(69) kaubamärgiga või kaubanimega kaitstud kaupa või teenuseid. Imiteerimise ja kopeerimise mõisted viitavad minu arvates asjaolule,
         et tootja ei ole oma kaupade kavandamisel rakendanud isiklikku loovust, vaid on püüdnud vaid osaliselt õnnestunult anda oma
         kaupadele samad omadused, mis on teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kaubal, või on püüdnud õnnestunult anda oma
         kaupadele väga sarnased omadused (mõlemad juhud taanduvad imiteerimisele), või on tal õnnestunud isegi täielikult jäljendada
         teise kauba omadusi (kopeerimine).
      
      83.      Keelu objektiks on seega kauba või teenuse teatud esitus. Uuritavas õigusnormis ei keskenduta, vastupidiselt apellatsioonkaebuse
         esitanud äriühingute väidetule, kaupade müügi edendamiseks mõeldud võrdleva reklaami keelamisel võltsitud kaupadele kui sellistele
         (tuleb pealegi meelde tuletada, et vastavalt eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatud asjaoludele ei kujuta apellatsioonkaebuse
         esitanud äriühingute turustatud parfüümid endast võltsitud kaupu selles mõttes, et Ühendkuningriigis on seadusega lubatud
         valmistada ja müüa parfüümi, millel on tuntud luksusparfüümiga identne või sarnane lõhn). Vastupidiselt L’Oréali väidetule
         ei ole kõnealuse õigusnormi eesmärgiks isegi mitte keelata selline kaupade või teenuste võrdlev reklaam, mille puhul on võimalik
         põhjendatult väita, et tegemist on teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste imiteerimise või kopeerimisega.
      
      84.      Kõnealuse õigusnormi eesmärgiks ei tundu samuti olevat keelata väited reklaami avalikustaja kauba või selle omaduse ja teisele
         isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kauba või selle omaduse samaväärsuse kohta. Seega, kui reklaami avalikustaja kinnitab
         üksnes, et tema kaup on samaväärne (või sellel on samaväärsed omadused) teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kaubaga
         (või selle omadustega), osutamata asjaolule, et selline samaväärsus tuleneb selle teise kauba (või selle omaduse) kopeerimisest,
         siis ei ole minu arvates tegemist teist kaupa imiteeriva või kopeeriva kauba esitamisega. Keelatud on seevastu näiteks, lisaks juhtudele, kus tunnistatakse sõnaselgelt teisele isikule kuuluva kaubamärgiga sarnase
         kauba imiteerimist või kopeerimist, kasutada selle kaubamärgiga koos reklaami avalikustaja kauba kohta selliseid sõnu nagu
         „tüüpi” või „stiilis”. Peale selle on võimalik, et isegi kui reklaamsõnum ei sisalda sellist sõnastust või väljendeid, mis
         osutavad teistmoodi, aga sõnaselgelt imiteerimise või kopeerimise ideele, on reklaamsõnumiga konkreetsest üldisest esitlusest
         ja majanduslikest asjaoludest lähtuvalt siiski võimalik seda ideed sihtrühmale edastada, ehkki ainult kaudselt.
      
      85.      Seetõttu olen arvamusel, et reklaami avalikustaja, kes kinnitab, et tema kaubal on üldtuntud või tundmatu kaubamärgiga kaitstud
         kaubaga identne oluline omadus, ei riku üksnes seetõttu veel direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktis h sätestatud tingimust.
         Lisan, et sellise kinnituse tõesus, mida uuritavas eelotsuse küsimuses rõhutatakse, ei ole kõnealuse õigusnormi kohaldamiseks
         oluline, kuid on oluline hoopis nimetatud direktiivi artikli 3a lõike 1 punkti a kohaldamiseks.
      
      86.      Apellatsioonkaebuse esitanud äriühingud väitsid, et direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkt h ei keela kauba eriomaduse esitamist samaväärsena kaubamärgiga kaitstud selle kauba omadusega, millega oma kaupa võrreldakse. Käesoleval juhul
         puudutab võrdlevas reklaamis sisalduv samaväärsuse kinnitus, nagu see on toodud uuritavas eelotsuse küsimuses, ainult kauba
         (parfüümi) ühte omadust (lõhna) ja mitte kaupa tervikuna. Komisjoni esindaja märkis kohtuistungil apellatsioonkaebuse esitanud
         äriühingute argumenti korrates, et kui on teisi kauba omadusi, mis on tarbija valiku jaoks määravad ja mida võrdluses ei puudutata,
         siis ei ole täidetud eeltingimused selleks, et kõnealuste sätete alusel keelata reklaami, milles väidetakse, et kaubad on
         samaväärsed ainult mõne omaduse osas.
      
      87.      Kuna minu arvates ei ole kõnealuse sätte kohaldamiseks oluline mitte väide kaupade täieliku või osalise identsuse või samaväärsuse
         kohta, vaid avaldunud asjaolu, et reklaamitud kaup on valmistatud kaubamärgiga kaitstud kaupa kujutava mudeli imiteerimise
         või kopeerimise protsessi käigus, tõstatavad eelnimetatud argumendid küsimuse, kas kõnealust lubatavuse tingimust rikutakse
         ainult siis, kui reklaamis esitatakse reklaami avalikustaja kaupa tervikuna kui kaubamärgiga kaitstud kauba imitatsiooni või koopiat või ka siis, kui reklaamis esitatakse imitatsiooni või koopiana ainult
         kauba ühte või mõnda omadust.
      
      88.      Kuna eespool nimetatud õigusnorm püüab kaubamärgi kaitsmiseks takistada just kaubamärgiga kaitstud kauba imiteerimise või
         kopeerimise avalikku „tunnistamist” reklaamis olen selles suhtes arvamusel, et kõnealune lubatavuse tingimus ei ole täidetud
         reklaamsõnumi puhul, milles osutatakse kaudselt või otseselt sellele, et reklaamitava kauba üks omadus imiteerib või kopeerib
         teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kauba omadust, eeldades, et tegemist on reklaamisõnumi sihtrühmaks oleva avalikkuse
         silmis olulise omadusega.
      
      89.      Seega teen ettepaneku vastata neljandale eelotsuse küsimusele, et direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h peab tõlgendama
         nii, et:
      
      –        see keelab reklaamsõnumi, mis osutab otseselt või kaudselt, võttes arvesse ka konkreetseid majanduslikke asjaolusid, asjaolule,
         et reklaami avalikustaja kaup on valmistatud eesmärgiga imiteerida või kopeerida kas ainult ühe või mitme olulise omaduse
         piires teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kaupa, ja
      
      –        järelikult ei keela see reklaamsõnumit üksnes seetõttu, et selles kinnitatakse, et reklaamsõnumi avalikustaja kaubal on (näiteks)
         üldtuntud kaubamärgiga kaitstud kaubaga identne oluline omadus.
      
      B.      Viies eelotsuse küsimus
      90.      Viies eelotsuse küsimus, mis käsitleb direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tõlgendamist, on esitatud seoses põhikohtuasja selle
         osaga, kus ei käsitleta mitte võrdlusnimekirju, vaid apellatsioonkaebuse esitanud äriühingute turustatud mõne parfüümi pakendamise
         viise (pakend ja pudel).
      
      91.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus küsib Euroopa Kohtult üksnes direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 2 kasutatud mõiste „kaubamärgi
         mainet ebaõiglaselt ära kasutama” kohta, soovides eelkõige teada saada, kas üldtuntud kaubamärgiga sarnase tähise kasutamine,
         mis ei kahjusta ega kujuta riski kahjustada kõnealuse kaubamärgi ülesannet tagada päritolu, millega ei kaasne üldtuntud kaubamärgi
         tuhmistamise või halvendamise („tarnishment”) ega hägustamise („blurring”) riski, mis ei mõjuta negatiivselt sellise kaubamärgi
         omaniku müügitulemusi ega kõnealuse kaubamärgiga seoses tehtud investeeringute tasuvust, aga mis annab tähist kasutavale ettevõtjale
         tähise sarnasuse tõttu registreeritud kaubamärgiga ärilise eelise, võimaldab sellel ettevõtjal saada kaubamärgi mainest „ebaõiglast
         kasu” eelnimetatud õigusnormi tähenduses.
      
      92.      Selle küsimuse esitamisel rõhutab eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige, et kui on tõendatud, et tulenevalt apellatsioonkaebuse
         esitanud äriühingute kaupade pakendite ja L’Oréali registreeritud kaubamärkide vahelisest sarnasusest on avalikkuse ettekujutuses
         tekkinud seos kõnealuste kaupade ja L’Oréali kaupade vahel, kujutab see seos endast apellatsioonkaebuse esitanud äriühingute
         jaoks eelist, kuivõrd see võimaldab neil rakendada kõrgemat hinda, kui nad seose puudumisel muidu rakendada saaksid. Seega
         on eelotsusetaotluse esitanud kohus seisukohal, et kui kinnitada, et kõnealuses eelotsuses küsimuses märgitud asjaoludel on
         tegemist ebaõiglase ärakasutamisega, tähendaks see jätta sõna „ebaõiglaselt” täiesti sisutühjaks, kuigi seda on direktiivi 89/104
         artikli 5 lõikes 2 kasutatud.
      
      93.      Märkisin juba eespool punktis 57, et kõnealuse õigusnormiga sätestatud kaitse hõlmab kohtupraktika kohaselt ka juhtusid, kus
         üldtuntud kaubamärgiga sarnast tähist kasutatakse identsete või sarnaste kaupade puhul ja kaitse eesmärk ei ole ainult vältida
         avalikkuse seas segiajamise tõenäosust.
      
      94.      See kaitse eeldab, et üldtuntud kaubamärgi ja kolmanda isiku kasutatud tähise sarnasuse tõttu seostab asjaomane avalikkus
         tähist kaubamärgiga, ilma et ta neid tingimata segamini ajaks.(70)
      
      95.      Teine kaitse eritingimus on vaidlustatud tähise põhjendamatu kasutamine, mis võimaldab viimase eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt
         ära kasutada või ohustab neid.(71) Tegemist on eri juhtudega, millest kumbki võib esineda konkreetsel juhul teistest eraldi ja iseenesest kaitset õigustada.(72)
      
      96.      Parafraseerides kohtujurist E. Sharpstoni tähelepanekuid direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 4 punkti a kohta,(73) märgin ühtlasi, et ebaõiglase ärakasutamise mõiste keskmes on selgelt pigem kasu, mida saab tähise kasutamisest kolmas isik,
         kui üldtuntud kaubamärgile tekitatud kahju.
      
      97.      Eelöeldust järeldub, et asjaolud, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus nimetab kõnealuse eelotsuse küsimuse punktides a–d
         – see tähendab, et kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ei mõjutata kahjulikult (või puudub selle kahjulikult mõjutamise
         oht), ei mõjutata kahjulikult kaubamärgi eristusvõimet või mainet (või puudub nende kahjulikult mõjutamise oht) ega mõjutata
         üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaupade läbimüüki või kõnealuse kaubamärgiga seoses tehtud investeeringute tasuvust –, ei
         võimalda välistada, et kasu, mida kaubandusettevõtja saab teisele isikule kuuluva üldtuntud kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisest
         oma toodete puhul, võiks pidada direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tähenduses ebaõiglaseks.
      
      98.      See ei tähenda siiski, et niisuguse hinnangu andmiseks piisab selle tõendamisest, et avalikkuse ettekujutuses tekib tähise
         ja kaubamärgi vahel eespool nimetatud seos tulenevalt nende sarnasusest.(74)
      
      99.      Esimese Astme Kohus on mõnes kohtuotsuses, milles ta on tõlgendanud määruse nr 40/94 artikli 8 lõiget 5, kinnitanud, et „taotletava
         kaubamärgi põhjendamata kasutamisega varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine […] [seostub] riskiga,
         et ettekujutus mainekast kaubamärgist või sellele omistatud omadustest kantakse üle taotletava kaubamärgiga tähistavatele
         kaupadele, mistõttu nende turustamine on kergem tänu sellisele varasema maineka kaubamärgiga seostumisele”.(75)
      
      100. Sellegipoolest on Esimese Astme Kohus samades kohtuotsustes ka kinnitanud, et kõnealune tõenäosus esineb „juhul, kui tarbija,
         kes ei pruugi ajada segi kauba või teenuse päritolu, pöörab tähelepanu taotletavale kaubamärgile ja ostab sellega tähistatud kauba või teenuse, kuna see kannab varasema kaubamärgiga identset või sarnast kaubamärki”.(76)
      
      101. Niisiis märgin, et üks asi on väita, nagu eespool punktis 99, et üldtuntud kaubamärgi kuvandi heiastus taotletava kaubamärgiga
         tähistatud kaupadel kergendab viimaste turustamist; seevastu teine asi on väita, nagu näib johtuvat eelmises punktis viidatud lõigust, et ainult selline heiastus ajendab tarbijat ostma kõnealuseid kaupu teiste kaupade asemel. See teine võimalus on väga kitsendav, sest
         seab üldtuntud kaubamärgile väärkasutamise vastu kaitse andmise tingimuseks, et on tõendatud, et ilma üldtuntud kaubamärgi
         kuvandi heiastuseta taotletava kaubamärgiga tähistatud kaupadel tarbijad neid kaupu ei osta.
      
      102. Parafraseerides jällegi kohtujurist E. Sharpstoni ettepanekut selleks, et kanda seda üle kontekstist, kus varasema üldtuntud
         kaubamärgi omanik esitab vastulause taotletava kaubamärgi registreerimisele, konteksti, kus tegemist on üldtuntud kaubamärgi
         kaitsega identse või sarnase tähise kasutamise vastu: „Kindlaks tuleb teha teatav lisahoog, mille annab [kolmanda isiku] kaubamärgile
         seos [tuntud] kaubamärgiga”.(77)
      
      103. Kaubamärgi maine ärakasutamise tõendamiseks direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 2 tähenduses peaks minu arvates piisama tarbija
         erilise huvi tõendamisest kolmanda isiku kasutatava tähise suhtes, tänu selle tähise seostamisele üldtuntud kaubamärgi heade
         omadustega,(78) nii et see ajendab tarbijat ostma nimetatud tähisega tähistatud kaupu.
      
      104. Niisiis, kui see on tõendatud, kas siis tuleks järeldada, et kõnealune eelis on iseenesest ebaõiglane?
      
      105. Siinkohal on minu arvates asjakohane rõhutada nimelt, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõige 2 sisaldab erinevalt direktiivi 84/450
         artikli 3a lõike 1 punktist g peale väljendi „ebaõiglaselt” ka viidet tähise „põhjendamata kasutamisele” (mida tuleb mõista
         õigustatud põhjenduseta kasutamisena).(79) Mis puutub esimeses õigusnormis kajastatud parasiitluse võimalikesse juhtudesse, siis siin on probleem kahe kõnealuse väljendi
         vastava rolli määratlemisel, kusjuures nende kombinatsioon võib esmapilgul tunduda tarbetu liialdusena. Õiguspoolest peab
         esitama küsimuse, kuidas on võimalik kasutada kaubamärgi mainet ära viisil, mis ei ole ebaõiglane, kui kasutatakse õigustatud põhjenduseta sellise kaubamärgiga identset või sarnast tähist.
      
      106. Minu arvates on kõnealuse probleemi lahendamiseks oluline arvestada, et määrsõna „ebaõiglaselt” tuleb mängu ainult siis, kui
         kõnealuse tähise kasutamiseks tuginetakse õigustatud põhjendusele ja seda tõendatakse.
      
      107. See tähendab, et kui „lisahoog”, mille annab kolmanda isiku tähisele seos üldtuntud kaubamärgiga, nagu ma märkisin eespool
         punktis 103, tuleneb sellest, et niisugust tähist kasutatakse põhjendatult, siis tuleb selleks, et kindlaks teha, kas asjaomase
         kaubamärgi omanik saab sellist kasutamist keelata, veel kontrollida, kas kolmanda isiku saadud eelis on ebaõiglane või mitte.
      
      108. Kui aga kõnealuse tähise kasutamiseks õigustatud põhjendust ei esitata ega tõendata (ja kaubamärgi mainest lihtsalt kasu saamine
         ei tule siin ilmselt põhjendusena kõne alla), võib kaubamärgi omanik kõnealuse kasutamise keelata, kuna see võimaldab tema
         kaubamärgi mainest kasu saada kolmandal isikul. See tähendab, et põhjenduse puudumisel peab sellist kasu pidama ebaõiglaseks.
         Seetõttu tuleb, nagu soovitab sisuliselt Prantsuse valitsus, juhul kui ettevõtja kasutab teisele isikule kuuluva üldtuntud
         kaubamärgiga sarnast tähist oma kaupade tähistamiseks üksnes eesmärgil kasutada ära kõnealuse kaubamärgi mainet või erilist
         kuvandit oma kaupade müügi edendamiseks, siis tuleb sellest ettevõtjale tulenevat eelist kindlasti pidada ebaõiglaseks.
      
      109. Ent kui ta tugineb tõepoolest õigustatud põhjendusele ja seda tõendab, siis ei saa enam eeldada, et kaubamärgi mainest saadav
         kasu on ebaõiglane, vaid tuleb hinnata, kas eelis on ebaõiglane või õiglane, võttes arvesse kõiki konkreetse juhu asjaolusid,(80) seda samuti seoses tõendatud põhjenduse olemusega.
      
      110. On nimelt siseriikliku kohtu kontrollida, kas apellatsioonkaebuse esitanud äriühingutel on õigustatud põhjendus L’Oréali kaubamärkidega
         sarnaste pudelite ja pakendite kasutamiseks, ning jaatava vastuse korral, kas kasu, mida nimetatud äriühingud kõnealuste kaubamärkide
         mainest saavad, on kõnealust põhjendust ja kõiki konkreetse juhu asjaolusid arvestades ebaõiglane või mitte.(81)
      
      111. Seega teen ettepaneku vastata viiendale eelotsuse küsimusele, et direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 2 peab tõlgendama järgmiselt:
         
      
      –        kui ettevõtja kasutab teisele isikule kuuluva üldtuntud kaubamärgiga sarnast tähist, saades sellest kasu, mis tuleneb kõnealusest
         sarnasusest ja seosest, mis tekib kõnealuse tähise ja eelnimetatud kaubamärgi heade omaduste vahel, siis võib kõnealuse kasutuse
         keelata juhul, kui see ei tugine õigustatud põhjendusele, milleks ei ole kasu saamine, või kui see tugineb õigustatud põhjendusele,
         siis juhul, kui kõnealust põhjendust ja kõiki konkreetse juhu asjaolusid arvestades on nimetatud kasu ebaõiglane;
      
      –        kõnealust keeldu ei takista see, et kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ei mõjutata kahjulikult (või puudub selle
         kahjulikult mõjutamise oht), ei mõjutata kahjulikult kaubamärgi eristusvõimet või mainet (või puudub nende kahjulikult mõjutamise
         oht) ega mõjutata üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaupade läbimüüki või kõnealuse kaubamärgiga seoses tehtud investeeringute
         tasuvust.
      
      IV.    Ettepanek
      112. Esitatud põhjendustest lähtudes teen ettepaneku vastata Court of Appeali (England & Wales) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
      
      1)      Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         artikli 5 lõike 1 punkti a tuleb tõlgendada nii, et registreeritud kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata kolmandatel isikutel
         kasutada võrdlevas reklaamis kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks
         kaubamärk on registreeritud, kui see kasutamine ei ohusta kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ega kõnealuse kaubamärgi
         ühtki teist ülesannet ja seda ka siis, kui eelnimetatud kasutus mängib olulist rolli reklaami avalikustaja kauba müügi edendamises,
         võimaldades viimati nimetatul eelkõige sellise kaubamärgi mainet ebaõiglaselt ära kasutada.
      
      2)      Nõukogu 10. septembri 1984. aasta direktiivi 84/450/EMÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta, muudetud Euroopa Parlamendi ja
         nõukogu 6. oktoobri 1997. aasta direktiiviga 97/55/EÜ, artikli 3a lõike 1 punkti g tuleb tõlgendada nii, et üksnes asjaolust,
         et võrdlusnimekirjade abil võrreldakse kaupa reklaamis üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaubaga, ei saa järeldada, et reklaami
         avalikustaja kasutab ära kõnealuse kaubamärgi mainet ebaõiglaselt, ja et kui sellise ärakasutamise olemasolu eeldab, et reklaami
         sihtgrupiks oleva avalikkuse ettekujutuses tekib üldtuntud kaubamärgi omaniku ja reklaami avalikustaja vahel selline seos,
         mille alusel eelnimetatud avalikkus saab kaubamärgi omaniku kauba mainet üle kanda reklaami avalikustaja kaubale, siis peab
         siseriiklik kohus hindama, kas selline ärakasutamine on ebaõiglane, võttes arvesse konkreetse juhu asjaomaseid asjaolusid.
      
      3)      Direktiiviga 97/55 muudetud direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punkti h tuleb tõlgendada järgmiselt:
      –        see keelab reklaamsõnumi, mis osutab otseselt või kaudselt, võttes arvesse ka konkreetseid majanduslikke asjaolusid, asjaolule,
         et reklaami avalikustaja kaup on valmistatud eesmärgiga imiteerida või kopeerida kas ainult ühe või mitme olulise omaduse
         piires teisele isikule kuuluva kaubamärgiga kaitstud kaupa, ja
      
      –        järelikult ei keela see reklaamsõnumit üksnes seetõttu, et selles kinnitatakse, et reklaamsõnumi avalikustaja kaubal on (näiteks)
         üldtuntud kaubamärgiga kaitstud kaubaga identne oluline omadus.
      
      4)      Direktiivi 89/104 artikli 5 lõiget 2 peab tõlgendama järgmiselt:
      –        kui ettevõtja kasutab teisele isikule kuuluva üldtuntud kaubamärgiga sarnast tähist, saades sellest kasu, mis tuleneb kõnealusest
         sarnasusest ja seosest, mis tekib kõnealuse tähise ja eelnimetatud kaubamärgi heade omaduste vahel, siis võib kõnealuse kasutuse
         keelata juhul, kui see ei tugine õigustatud põhjendusele, milleks ei ole kasu saamine, või kui see tugineb õigustatud põhjendusele,
         siis juhul, kui kõnealust põhjendust ja kõiki konkreetse juhu asjaolusid arvestades on nimetatud kasu ebaõiglane; 
      
      –        kõnealust keeldu ei takista see, et kaubamärgi peamist ülesannet tagada päritolu ei mõjutata kahjulikult (või puudub selle
         kahjulikult mõjutamise oht), ei mõjutata kahjulikult kaubamärgi eristusvõimet või mainet (või puudub nende kahjulikult mõjutamise
         oht) ega mõjutata üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaupade läbimüüki või kõnealuse kaubamärgiga seoses tehtud investeeringute
         tasuvust.
      
      1 –	Algkeel: itaalia.
      
      2 –	EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92.
      
      3 –	EÜT L 250, lk 17; ELT eriväljaanne 15/01, lk 227.
      
      4 –	EÜT L 290, lk 18; ELT eriväljaanne 15/03, lk 365.
      
      5 –	Direktiiv 89/104 tunnistati hiljuti kehtetuks ja asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiiviga 2008/95/EÜ
         kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (ELT L 299, lk 25), mis jõustus 28. novembril 2008 ja
         mille põhjenduses 1 sätestati direktiivi 89/104 „kodifitseerimine” „selguse ja otstarbekuse huvides”. Direktiivi 2008/95 artiklid 5
         ja 6 kordavad ilma sisuliste muudatusteta direktiivi 89/104 artiklite 5 ja 6 sätteid.
      
      6 –	Direktiivi 84/450 muudeti hiljem Euroopa Parlamendi ja nõukogu 11. mai 2005. aasta direktiiviga 2005/29/EÜ, mis käsitleb
         ettevõtja ja tarbija vaheliste tehingutega seotud ebaausaid kaubandustavasid siseturul („ebaausate kaubandustavade direktiiv”;
         ELT L 149, lk 22), ning seejärel tunnistati kehtetuks ja asendati alates 12. detsembrist 2007 Euroopa Parlamendi ja nõukogu
         12. detsembri 2006. aasta direktiiviga 2006/114/EÜ eksitava ja võrdleva reklaami kohta (ELT L 376, lk 21), mis kujutab endast
         siiski vaid direktiivi 84/450 eelnevalt kehtinud sätete selguse ja otstarbekuse huvides kodifitseeritud versiooni.
      
      7 –	Eelotsusetaotluse punkt 7.
      
      8 –	Kohtujuristi 30. novembri 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C‑381/05: De Landtsheer Emmanuel, milles otsus tehti 19. aprillil
         2007 (EKL 2007, lk I‑3115).
      
      9 –	Vt eelmine joonealune märkus.
      
      10 –	12. juuni 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑533/06: O2 Holdings ja O2 (UK) (EKL 2008, lk I‑4231).
      
      11 –	Ibidem, punktid 36–37.
      
      12 –	Ibidem, punktid 45 ja 51.
      
      13 –	10. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑102/07: adidas ja adidas Benelux (EKL 2008, lk I‑2439, punkt 46). Vt ka kohtujurist
         D. Ruiz-Jarabo Colomeri 16. jaanuari 2008. aasta ettepanek samas kohtuasjas (punktid 75 ja 78, millele eelnimetatud kohtuotsuse
         ülaltoodud punktis viidatakse).
      
      14 –	Viitan siinkohal mõistagi parfüümide kuuluvusele samasse tooteliiki ja mitte toodete identsusele omaduste või kvaliteedi
         poolest.
      
      15 –	9. jaanuari 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑292/00: Davidoff (EKL 2003, lk I‑389, punkt 28) ja eespool viidatud otsus kohtuasjas O2
         (punktid 47 ja 57–59 ning seal viidatud kohtupraktika).
      
      16 –	Vastavalt 12. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑206/01: Arsenal (EKL 2002, lk I‑10273, punkt 51); 16. novembri 2004. aasta
         otsus kohtuasjas C‑245/02: Anheuser‑Busch (EKL 2004, lk I‑10989, punkt 59) ja 25. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑48/05:
         Adam Opel (EKL 2007, lk I‑1017, punkt 21).
      
      17 –	4. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑337/95: Parfums Christian Dior (EKL 1997, lk I‑6013).
      
      18 –	26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑348/04: Boehringer Inghelheim jt (EKL 2007, lk I‑3391).
      
      19 –	22. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑215/03: SIGLA vs. Siseturu Ühtlustamise Amet –Elleni Holding (VIPS) (EKL 2007, lk II‑711).
      
      20 –	Eespool viidatud kohtuotsus Davidoff (punktid 18–19).
      
      21 –	Nii käsitas kohtujurist F.G. Jacobs 17. jaanuari 2002. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑291/00: LTJ Diffusion, milles otsus
         tehti 20. märtsil 2003 (EKL 2003, lk I‑2799, ettepaneku punktid 33–39) direktiivi 89/104 põhjenduses 10 märgitud kaubamärgi
         kaitse absoluutset laadi, et järeldada, et „asjaomaste õigusnormidega kaubamärgiomanikele antav kaitse põhineb peamiselt segiajamise
         tõenäosuse olemasolul, mille tõendamine on tarbetu, kui mõlemad kaubamärgid (või kaubamärk ja tähis) ja asjaomased kaubad
         ei ole mitte ainult sarnased, vaid identsed”, ja et „direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 1 punkt a ja artikli 5 lõike 1 punkt a
         on mõeldud kohaldamiseks ainult sellistel juhtudel, sest segiajamise tõenäosust võib eeldada ilma põhjalikuma uurimiseta”.
         Samas tähenduses võib mõista eelnimetatud kohtuotsuse punktis 49 sedastatut, mille kohaselt „direktiivi artikli 5 lõike 1
         punkt a ei nõua absoluutse kaitse andmiseks sellise tõenäosuse tõendamist, kui kaubamärk ja tähis ning kaubad või teenused
         on identsed”.
      
      22 –	Meenutan, et 15. aprillil 1994 Marrakechis alla kirjutatud ja Euroopa Ühenduse nimel tema pädevust puudutavas osas heaks
         kiidetud nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsusega 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid tema pädevusse
         kuuluvaid küsimusi puudutavaid kokkuleppeid (EÜT L 336, lk 1; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80) Maailma Kaubandusorganisatsiooni
         asutamislepingu lisas oleva TRIPS-lepingu (intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide leping) artikli 16 lõige 1 näeb
         ette, et „kaupade või teenustega identse tähise kasutamisel eeldatakse, et esineb segiajamise tõenäosus”. Vt samuti kohtujurist
         A. Tizzano 29. juuni 2004. aasta ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus Anheuser‑Busch (eelkõige punktid 71–77).
      
      23 –	Eespool viidatud kohtuotsus adidas ja adidas Benelux, punkt 28. Kohtujuristi kursiiv.
      
      24 –	Kohtujuristi kursiiv.
      
      25 –	Eespool viidatud kohtuotsus Arsenal, punkt 51. Kohtujuristi kursiiv.
      
      26 –	Eespool viidatud kohtuotsus Anheuser‑Busch, punkt 59.
      
      27 –	Eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel, punkt 21.
      
      28 –	Eespool viidatud kohtuotsus Arsenal, punkt 42.
      
      29 –	Ibidem (punkt 54).
      
      30 –	14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑2/00: Hölterhoff (EKL 2002, lk I‑4187, punkt 16) ja eespool viidatud kohtuotsus
         Arsenal (punkt 54).
      
      31 –	11. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑17/06: Céline (EKL 2007, lk I‑7041).
      
      32 –	Eespool viidatud kohtuotsus Arsenal, punkt 61.
      
      33 –	Eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel, punkt 22. Kohtujuristi kursiiv.
      
      34 –	Ibidem (punkt 37). Vt selle kohta analoogia alusel ka eespool viidatud kohtuotsuse Céline punkt 26 ja 36, millest esimese kohaselt:
         „saab direktiivi artikli 5 lõike 1 punkti a alusel keelata kolmandal isikul, kellele ei ole luba antud, kasutada registreeritud
         kaubamärgiga identset tähist kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud,
         üksnes juhul, kui see mõjutab kahjulikult või võib mõjutada kahjulikult registreeritud kaubamärgi ülesandeid, eelkõige selle peamist
         ülesannet tagada tarbijatele nende kaupade ja teenuste päritolu” (kohtujuristi kursiiv); teises punktis, milles enam ei kasutata
         sõna „üksnes”, on ette nähtud, et „kolmanda isiku poolt, kellele ei ole selleks luba antud, varasema kaubamärgiga identse
         tähise kasutamine ärinimena, ettevõtte nimena või sildina nende kaupade turustamisel, mis on identsed nendega, mille jaoks
         see kaubamärk on registreeritud, kujutab endast kasutamist, mida kaubamärgi omanikul on õigus keelata direktiivi artikli 5
         lõike 1 punkti a alusel, juhul kui kaupade puhul on tegemist sellise kasutamisega, mis mõjutab kahjulikult või võib mõjutada
         kahjulikult kaubamärgi ülesandeid”.
      
      35 –	Ibidem (punkt 25).
      
      36 –	29. aprilli 1997. aasta ettepanek (punktid 39 ja 41–42).
      
      37 –	13. juuni 2002. aasta ettepanek (punktid 46–47).
      
      38 –	Vt kaubamärgi ülesannete kohta samuti kohtujurist D. Ruiz‑Jarabo Colomeri 19. jaanuari 2006. aasta ettepanek kohtuasjas C‑259/04:
         Emanuel, milles otsus tehti 30. märtsil 2006 (EKL 2006, lk I‑3089, punktid 41–45).
      
      39 –	Vt selles suhtes kõikide kohta Lord Mackenzie Stuarti teatist „Les travaux de la Cour de Justice des Communautés européennes”
         väljaandes Marque et droit économique – Les fonctions de la marque (6.–7. novembri 1975. aasta koosoleku materjalid), Union des fabricants pour la protection internationale de la propriété
         industrielle et artistique, Paris 1976, lk 257, eriti lk 261–262.
      
      40 –	3. detsembri 2008. aasta ettepanek kohtuasjas C‑59/08: Copad, mis on Euroopa Kohtus pooleli (punkt 50).
      
      41 –	Kaubamärgi kui „muul viisil edastatud teabe koguja” tõhusa kuvandi käsitus pärineb G. De Sena’lt, teosest Il diritto dei marchi – Marchio nazionale e marchio comunitario, Giuffré, Milano 2007, lk 52.
      
      42 –	Vt selle kohta kohtujurist E. Sharpstoni ettepanek kohtuasjas C‑252/07: Intel Corporation, milles otsus tehti 27. novembril
         2008 (EKL 2008, lk I‑8823, punktid 8–13), ning samuti eespool viidatud kohtuotsus VIPS (punkt 35).
      
      43 –	Eespool viidatud kohtuotsus Parfums Christian Dior, punkt 43.
      
      44 –	11. juuli 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑427/93, C‑429/93 ja C‑436/93: Bristol Myers Squibb jt (EKL 1996, lk I‑3457,
         punkt 75); eespool viidatud kohtuotsused Parfums Christian Dior (punkt 43) ja Boehringer Ingelheim jt (punktid 20–21).
      
      45 –	Eespool viidatud kohtuotsuse Boehringer Ingelheim jt punkt 43.
      
      46 –	Eespool viidatud kohtuotsuse Parfums Christian Dior punktid 44–45.
      
      47 –	Vt selle kohta 11. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑251/95: SABEL (EKL 1997, lk I‑6191, punkt 20); 23. oktoobri
         2003. aasta otsus kohtuasjas C‑408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux (EKL 2003, lk I‑12537, punktid 27–30) ning samuti
         eespool viidatud kohtuotsus adidas ja adidas Benelux (punktid 40–41).
      
      48 –	Eespool viidatud kohtuotsused Davidoff (punkt 30), Adidas-Salomon ja Adidas Benelux (punktid 19–20) ning samuti adidas
         ja adidas Benelux (punkt 37).
      
      49 –	Vt eelkõige L’Oréali kirjalike märkuste punktid 89–90 ja 110–113.
      
      50 –	31. jaanuari 2008. aasta ettepanek kohtuasjas, milles tehti eespool viidatud kohtuotsus O2 (punkt 56).
      
      51 –	Kohtujurist P. Léger märkis oma 25. oktoobri 2001. aasta ettepanekus kohtuasjas C‑112/99: Toshiba (EKL 2001, lk I‑7945,
         punkt 76), et kõnealuses sättes sõna „ebaõiglaselt” kasutamisega ei oleks saanud paremini väljendada „mõtet, et osa [konkurendi
         kaubamärgi] mainest saadavast kasust kuritarvitatakse vältimatult [reklaami avalikustaja] huvides”.
      
      52 –	Vt eespool viidatud kohtuotsused De Landtsheer Emmanuel (punktid 34 ja 62) ja O2 (punktid 38–39).
      
      53 –	Eespool viidatud kohtuotsus De Landtsheer Emmanuel (punkt 35 ja seal viidatud kohtupraktika).
      
      54 –	10. juuli 2003. aasta ettepanek (punkt 39). Kohtuotsusele on viidatud eespool.
      
      55 –	Määratlus on siiski võetud otsese tsitaadina Mostert, F.W. teosest Famous and Well-Known Marks, Butterworths, London, 1997, lk 62.
      
      56 –	23. veebruari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑59/05: Siemens (EKL 2006, lk I‑2147).
      
      57 –	Vt Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well‑Known Marks (ühissoovitus üldtuntud kaubamärkide kaitse kohta), mille võtsid vastu Tööstusomandi Kaitse Pariisi Liidu assamblee ja Maailma Intellektuaalomandi Organisatsiooni (WIPO) peaassamblee
         (1999): märkuses kõnealuse ühissoovituse artikli 4 lõike 1 punktide b) ja iii) kohta, milles käsitletakse juhtusid, kus kaubamärgi
         kasutamine üldtuntud kaubamärgi kopeerimise, imiteerimise, tõlkimise või transliteratsiooni näol kujutab endast nimetatud
         kaubamärgi „eristusvõime” „ebaõiglast ärakasutamist”, täpsustatakse, et viide „ebaõiglasele ärakasutamisele” on mõeldud selleks,
         et võimaldada liikmesriikidele paindlikkust kõnealuse kriteeriumi kohaldamisel”.
      
      58 –	Ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Intel Corporation (punkt 35).
      
      59 –	Eespool viidatud kohtuotsus Toshiba, punktid 57 ja 60.
      
      60 –	Eespool viidatud kohtuotsus Siemens, punkt 18.
      
      61 –	Ibidem (punkt 24).
      
      62 –	Eespool viidatud kohtuotsus Toshiba, punkt 60.
      
      63 –	Ibidem (punkt 52).
      
      64 –	Eespool viidatud kohtuotsus Siemens, punkt 24.
      
      65 –	Vt selle kohta seoses reklaami avalikustaja saadud kasuga eespool viidatud kohtuotsus Siemens, punkt 25.
      
      66 –	Eespool viidatud kohtuotsused Toshiba (punkt 56) ja Siemens (punkt 17).
      
      67 –	Eespool viidatud kohtuotsus De Landtsheer Emmanuel (punkt 69 ja seal viidatud kohtupraktika). Kohtujuristi kursiiv.
      
      68 –	Eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel, punkt 36.
      
      69 –	Kasutan sõna „kopeerimine” sõna „võltsimine” asemel, mis esineb kõnealuse õigusnormi itaaliakeelses tekstis, kuivõrd see
         teine sõna, mis viitab paratamatult ainuõiguse rikkumisele, on ebasobiv vaste sama õigusnormi inglise- („replicas”) ja prantsusekeelses
         („reproduction”) tekstis kasutatud neutraalsematele sõnadele.
      
      70 –	Viidatud kohtuotsused Adidas‑Salomon ja Adidas Benelux (punktid 29 ja 31) ning adidas ja adidas Benelux (punkt 41).
      
      71 –	Viidatud kohtuotsused Adidas‑Salomon ja Adidas Benelux (punkt 27) ning adidas ja adidas Benelux (punkt 40).
      
      72 –	Vt kohtujurist F.G. Jacobsi ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Adidas‑Salomon ja Adidas Benelux (punktid 36–39) ning
         – ehkki direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 4 punkti a kohta – kohtujurist E. Sharpstoni ettepanek kohtuasjas Intel Corporation
         (punkt 43) ja eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation (punkt 28).
      
      73 –	Ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Intel Corporation (punkt 62).
      
      74 –	Vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation (punkt 32).
      
      75 –	Eespool viidatud kohtuotsus VIPS (punkt 40); 30. jaanuari 2008. aasta otsus kohtuasjas T‑128/06: Japan Tobacco vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ja Torrefacção Camelo (CAMELO) (EKL 2008, lk II‑14*, punkt 46) ja 19. juuni 2008. aasta otsus
         kohtuasjas T‑93/06: Mülhens vs. Siseturu Ühtlustamise Amet ja Spa Monopole (MINERAL SPA) (EKL 2008, lk II‑93*, punkt 40). Kohtujuristi kursiiv.
      
      76 –	Eespool viidatud kohtuotsused VIPS (punkt 42), CAMELO (punkt 65) ja MINERAL SPA (punkt 38). Kohtujuristi kursiiv.
      
      77 –	Ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Intel Corporation (punkt 62).
      
      78 –	Samadest eespool viidatud kohtuotsustest VIPS (punktid 71–72) ja CAMELO (punkt 65) järeldub samas ühest küljest, et teisele
         isikule kuuluva kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamise risk „võib tekkida ainult siis, kui asjaomane avalikkus, ilma et ta ajaks vastandatud kaubamärkide päritolu segi, [peaks] eriti külgetõmbavaks” kaubamärgi
         registreerimist taotleva tootja toodet „ainuüksi asjaolu tõttu”, et toode on tähistatud üldtuntud kaubamärgiga identse või sarnase tähisega, ja teisest küljest, et vajadusel peab tõendama
         taotletava kaubamärgi seost varasema üldtuntud märgi positiivsete omadustega.
      
      79 –	Võrdleva reklaami puhul näib mulle, et konkurendi kaubamärgi õigustatult kasutamise vääramatuks tingimuseks on, et reklaamisõnum
         peab vastama direktiivi 84/450 artikli 3a lõike 1 punktides b ja c sätestatud lubatavuse tingimustele. Seetõttu ei ole ühenduse
         seadusandja minu arvates pidanud vajalikuks lisada nimetatud direktiivi artikli 3a lõike 1 punkti g tähise põhjendamatu kasutusega
         seotud tingimust, mis on seevastu esitatud direktiivi 89/104 artikli 5 lõikes 2.
      
      80 –	Vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Intel Corporation (punkt 68). Nagu kohtujurist E. Sharpston samuti rõhutas
         oma ettepanekus kohtuasjas, milles tehti eelnimetatud kohtuotsus (eespool punkt 65), on üldtuntud kaubamärgi ebaõiglaselt
         ärakasutamise risk seda suurem, mida suurem on kõnealuse kaubamärgi tuntus ja mida lähedasematesse tootevaldkondadesse vastavalt
         tähise ja üldtuntud kaubamärgiga tähistatud kaubad kuuluvad.
      
      81 –	Vt eespool viidatud kohtuotsus Adam Opel (punkt 36).