CELEX: 62005CC0376
Language: nl
Date: 2006-09-28 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 28 september 2006. # A. Brünsteiner GmbH (C-376/05) en Autohaus Hilgert GmbH (C-377/05) tegen Bayerische Motorenwerke AG (BMW). # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesgerichtshof - Duitsland. # Mededinging - Afzetovereenkomst inzake motorvoertuigen - Groepsvrijstelling - Verordening (EG) nr. 1475/95 - Artikel 5, lid 3 - Opzegging door leverancier - Reorganisatie van net - Inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 1400/2002 - Artikel 4, lid 1 - Hardekernbeperkingen - Gevolgen. # Gevoegde zaken C-376/05 en C-377/05.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      L. A. GEELHOED
      van 28 september 2006 (1)
      
      Gevoegde zaken C-376/05 en C-377/05
      A. Brünsteiner GmbH
      en
      Autohaus Hilgert GmbH
      tegen
      Bayerische Motorenwerke AG (BMW)
      [Verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
      „Uitlegging van artikel 5, lid 3, eerste streepje, van verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende
         de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen
         en artikel 4 van verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81,
         lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector
         – Opzegging van dealerovereenkomst door leverancier op grond van noodzaak van reorganisatie van volledig netwerk wegens wijziging
         van communautaire regeling”
      1.     In deze zaak staan wederom de perikelen centraal betreffende de gevolgen van de afloop van de oude en inwerkingtreding van
         een nieuwe groepsvrijstelling in de motorvoertuigensector. Ook in deze zaak gaat het om de vraag of de inwerkingtreding van
         de nieuwe groepsvrijstelling de opzegging van bestaande distributieovereenkomsten tegen een verkorte termijn kan rechtvaardigen.
         Tevens speelt het nietigheidsvraagstuk hier in rol.
      
      I –    Het juridisch kader
      2.     Punt 19 van de considerans van verordening (EG) nr. 1475/95(2) luidt:
      
      „In artikel 5, lid 2, punten 2 en 3, en lid 3, zijn minimumvoorwaarden voor vrijstelling inzake duur en opzegging van de afzet‑
         en klantenserviceovereenkomsten vastgesteld, omdat, wegens de investeringen van de dealer voor de verbetering van de structuur
         van de afzet en van die van de klantenservice voor contractproducten, de afhankelijkheid van de dealer ten opzichte van de
         leverancier bij kortlopende overeenkomsten of bij overeenkomsten met korte opzegtermijn aanzienlijk toeneemt. Om de ontwikkeling
         van flexibele en doeltreffende distributiestructuren niet te belemmeren, dient evenwel de leverancier een buitengewoon recht
         te worden verleend om de overeenkomst te beëindigen wanneer de noodzaak bestaat om het distributienet geheel of voor een wezenlijk
         deel te reorganiseren […]”
      
      3.     Artikel 5, leden 2 en 3 van verordening nr. 1475/95 luidt:
      „2.      Wanneer de dealer in artikel 4, lid 1, bedoelde verplichtingen voor de verbetering van de structuur van de afzet en van de
         klantenservice op zich heeft genomen, is de vrijstelling van toepassing mits:
      
      […]
      2.      de duur van de overeenkomst ten minste vijf jaar bestrijkt of dat de termijn voor regelmatige opzegging van een voor onbepaalde
         duur gesloten overeenkomst voor beide contractpartijen ten minste twee jaar bedraagt; deze termijn wordt tot één jaar verkort:
      
      […]
      3.      De in de leden 1 en 2 genoemde voorwaarden voor vrijstelling gelden onverminderd:
      –      het recht van de leverancier om de overeenkomst te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van minstens één jaar in
         geval van noodzaak van een reorganisatie van het volledige distributienet of van een wezenlijk deel daarvan,
      
      […]”
      4.     In de verklarende brochure waarin de Commissie genoemde verordening toelicht wordt in het antwoord op vraag 16, sub a, – die
         betrekking heeft op het voortijdig beëindigen van de dealerovereenkomst – nog eens specifiek hierop ingegaan. Kort gezegd
         wordt daarin uiteengezet dat een motorvoertuigfabrikant het recht heeft de overeenkomst vervroegd op te zeggen (met inachtneming
         van een opzegtermijn van een jaar) wanneer hij zijn distributienet of een wezenlijk deel daarvan moet reorganiseren; dat deze
         mogelijkheid van vervroegde opzegging is ingevoerd opdat de motorvoertuigfabrikant zijn distributieapparaat flexibel kan aanpassen;
         dat een reorganisatie om verschillende redenen noodzakelijk kan zijn, bijvoorbeeld wegens het gedrag van concurrenten of de
         evolutie van de economische omstandigheden, en dat aan de hand van een onderzoek van de specifieke organisatie van het verkoopnet
         van een fabrikant bepaald dient te worden of sprake is van een „wezenlijk” deel van het net, voorts dat „wezenlijk” zowel
         een economisch en een geografisch aspect betreft, dat beperkt kan zijn tot het net van een bepaalde lidstaat, of tot een deel
         daarvan.
      
      5.     Verordening nr. 1475/95, die ingevolge artikel 13 gold tot en met 30 september 2002, is vanaf 1 oktober 2002 vervangen door
         verordening (EG) nr. 1400/2002.(3)
      
      6.     Punt 12 van de considerans van verordening nr. 1400/2002 luidt als volgt:
      „Deze verordening heeft geen betrekking op verticale overeenkomsten die bepaalde soorten sterk mededingingverstorende beperkingen
         (hardekernbeperkingen) bevatten die de mededinging over het algemeen merkbaar beperken, zelfs bij geringe marktaandelen, en
         die niet onmisbaar zijn om de bovengenoemde positieve effecten te bewerkstelligen, ongeacht het marktaandeel van de betrokken
         ondernemingen. Dit betreft in het bijzonder verticale overeenkomsten die beperkingen bevatten zoals minimumprijzen, vaste
         doorverkoopprijzen of – met bepaalde uitzonderingen – beperkingen van het gebied waarin, of van de klanten aan wie, een distributeur
         of hersteller de contractgoederen of ‑diensten mag verkopen. Deze overeenkomsten dienen niet voor vrijstelling in aanmerking
         te komen.”
      
      7.     In artikel 4 van de verordening is dit nader uitgewerkt door te bepalen dat de vrijstelling niet van toepassing is op verticale
         overeenkomsten die de in die bepaling specifiek genoemde restricties (dertien in totaal), de zogenoemde „hardekernbepalingen”
         of „hardcore” restricties, tot doel hebben.
      
      8.     Artikel 10 van deze nieuwe verordening, een overgangsbepaling, luidt:
      „Het verbod van artikel 81, lid 1, is gedurende de periode van 1 oktober 2002 tot en met 30 september 2003 niet van toepassing
         op overeenkomsten die op 30 september 2002 reeds van kracht zijn en die niet aan de voorwaarden voor vrijstelling van deze
         verordening voldoen, maar wel voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden van verordening (EG) nr. 1475/95.”
      
      9.     In de verklarende brochure met betrekking tot deze verordening zet de Commissie in haar antwoord op vraag 20, het volgende
         uiteen:
      
      „[…] Het vervallen van verordening nr. 1475/95 op 30 september 2002 en het vervangen ervan door een nieuwe verordening, houden
         op zich niet in dat het distributienetwerk moet worden gereorganiseerd. Nadat de verordening in werking is getreden, kan een
         voertuigfabrikant toch besluiten zijn netwerk wezenlijk te reorganiseren. Om aan verordening nr. 1475/95 te kunnen voldoen
         en dus te kunnen profiteren van de overgangsperiode, moeten kennisgevingen van het opzeggen van reguliere overeenkomsten daarom
         twee jaar van tevoren worden gedaan, tenzij het besluit is genomen om te reorganiseren of er een vergoeding moet worden betaald.”
      
      Volgens de vierde alinea van het antwoord op vraag 68 van genoemde brochure is te lezen:
      „De vraag of reorganisatie van het netwerk noodzakelijk is, heeft een objectief karakter en het feit dat de leverancier een
         dergelijke reorganisatie nodig acht, is in het geval van een verschil niet doorslaggevend. Het is dan aan de nationale rechter
         of de scheidsrechter om met inachtneming van de omstandigheden een uitspraak te doen.”
      
      II – De feiten, de prejudiciële vragen en de procedure voor het Hof
      A –    De aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten
      10.   In 1996 hebben A. Brünsteiner GmbH (hierna: „Brünsteiner”), respectievelijk Autohaus Hilgert GmbH (hierna: „Hilgert”) met
         Bayerische Motorenwerke AG (hierna: „BMW”) een dealerovereenkomst gesloten.
      
      11.   Ingevolge artikel 11.3 kan BMW de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 24 maanden. Artikel 11.6
         ziet op de situatie van ontbinding van de overeenkomst wegens reorganisatie van het distributienet. Laatstgenoemde bepaling
         luidt:
      
      „In geval van noodzaak van een reorganisatie van het volledige BMW‑distributienet of van een wezenlijk deel ervan, heeft BMW
         het recht de overeenkomst te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.
      
      Dit geldt ook wanneer het aan deze overeenkomst ten gronde liggende rechtskader wezenlijke wijzigingen ondergaat.”
      12.   In september 2002 heeft BMW alle dealerovereenkomsten van haar Europees distributienet tegen 30 september 2003 opgezegd. Als
         reden werd aangegeven het feit dat de op 1 oktober 2002 in werking tredende verordening nr. 1400/2002 verstrekkende juridische
         en structurele veranderingen voor de automobielindustrie met zich meebracht, die BMW ertoe noopte haar distributienet te reorganiseren.
      
      13.   BMW heeft daarop met het merendeel van haar bestaande dealers per 1 oktober 2003 ingaande, nieuwe, op de voorschriften van
         verordening nr. 1400/2002 afgestemde, overeenkomsten gesloten.
      
      14.   Er zijn echter geen nieuwe overeenkomsten gesloten met, onder andere, Brünsteiner en met Hilgert. Zij hebben vervolgens de
         geldigheid van de opzegtermijn voor de rechter betwist, zich op het standpunt stellend dat de opzegtermijn van twee jaar dient
         te worden gerespecteerd. Derhalve hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat de contractuele relatie als dealer na
         30 september 2003 tot uiterlijk 30 september 2004 in stand blijft.
      
      15.   De appelrechter, het Oberlandesgericht München, heeft deze vordering afgewezen. Deze rechterlijke instelling stelde zich op
         het standpunt dat uit de wijzigingen die de vaststelling van verordening nr. 1400/2002 met zich meebrachten een reorganisatie
         van het distributienet van BMW noodzakelijk maakte. Een reeks van mededingingsbeperkende bepalingen die immers tot dan toe
         waren vrijgesteld door verordening nr. 1475/95 zouden in het vervolg volgens artikel 4 van de nieuwe verordening als hardcore
         beperkingen worden aangemerkt, zodat zonder beëindiging op 30 september 2003 de vrijstelling voor alle mededingingsbeperkende
         clausules in de dealovereenkomsten van BMW met ingang van 1 oktober 2003 zou zijn vervallen. Volgens deze rechterlijke instantie
         kon van BMW niet worden gevergd – ook al is dit maar tot 30 september 2004, wanneer de termijn voor regelmatige opzegging
         afloopt – dat zij een rechtstoestand aanvaardt waarbij sprake is van hetzij een rompovereenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst
         zonder mededingingsbeperkingen, hetzij een situatie zonder enige overeenkomst omdat bestaande overeenkomst nietig moet worden
         geacht.
      
      16.   Tegen deze uitspraak hebben Brünsteiner en Hilgert „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Daarin zetten zij hun vordering
         tot verklaring voor recht voort.
      
      17.   Het Bundesgerichtshof (Kartellsenat) heeft het vervolgens noodzakelijk geacht een tweetal prejudiciële vragen te stellen.
         Daarbij wordt toegelicht, dat hoewel volgens een restrictieve opvatting, gebaseerd op de verklarende brochures van de Commissie,
         een noodzaak tot reorganisatie niet kan worden gerechtvaardigd op enkel de inwerking treden van verordening nr. 1400/2002,
         maar slechts op economische omstandigheden, er niettemin gesteld kan worden, dat de inwerkingtreding van de nieuwe groepsvrijstelling
         gevolgen heeft voor de inhoudelijke organisatie van de distributiestelsels in de automobielsector, zodat derhalve niet alleen
         economische maar ook juridische omstandigheden zouden kunnen nopen tot een reorganisatie van die stelsels.
      
      18.   In dat verband wordt opgemerkt dat verordening nr. 1400/2002 een tot dan toe ongekende noodzaak tot wijziging van de distributiestelsels
         in deze sector meebrengt, daar de tot dan toe wijdverbreide combinatie van exclusieve en selectieve distributie niet meer
         zijn vrijgesteld. Fabrikanten moeten dus kiezen tussen een van deze stelsels. Voorts, om van de groepsvrijstelling te kunnen
         blijven genieten, zullen de afzet en klantenservice, tot dan toe verplicht met elkaar verbonden, moeten worden ontkoppeld
         en zal de merkexclusiviteit komen te vervallen.
      
      19.   Wanneer het niet lukt voor het verstrijken van de overgangstermijn de bestaande overeenkomsten aan te passen of te ontbinden
         en nieuwe overeenkomsten te sluiten zijn die mededingingsbeperkende clausules nietig. Dit zou er toe kunnen leiden dat er
         binnen een distributiestelsels een duale juridische situatie kan ontstaan waarin dealers die niet bereid zouden zijn in te
         stemmen met de wijzigingen een vrijere positie zouden krijgen dan de andere dealers van het net. De verwijzende instantie
         is het met de appelrechter eens dat dit een niet gewenste situatie is.
      
      20.   Anderzijds ziet de verwijzende rechter zich voor het probleem gesteld, dat als los van de vraag naar de geldigheid van de
         ontbinding en het moment van ingang daarvan, de dealerovereenkomst sowieso niet meer kan gelden na het verstrijken van de
         overgangsperiode de eerste prejudiciële vraag in feite niet relevant is. Derhalve doet zich de volgende vraag voor:
      
      –      moet artikel 4 van de nieuwe verordening, qua werking, zo dwingend worden opgevat dat niet tijdig opgezegde of niet aangepaste
         overeenkomsten, na de overgangstermijn van 1 oktober 2003, per definitie ongeldig worden;
      
      –      dan wel, kan er sprake zijn dat niet tijdig opgezegde overeenkomsten ook na de inwerkingtreding van de nieuwe verordening
         hun geldigheid behouden totdat de opzegtermijn van 2 jaar verstreken is. 
      
      B –    Prejudiciële vragen
      21.   Het Bundesgerichtshof heeft vervolgens de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voorgelegd.
      „1.      Moet artikel 5, lid 3, eerste zin, eerste streepje, van [verordening nr. 1475/95”] aldus worden uitgelegd dat de noodzaak
         van een reorganisatie van het volledige distributienet of van een wezenlijk deel daarvan, en het hiervan afhankelijke recht
         van de leverancier om overeenkomsten met dealers van zijn distributienet met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar
         te ontbinden, ook kunnen voortvloeien uit het feit dat met de inwerkingtreding van [verordening nr. 1400/2002] ingrijpende
         wijzigingen van het door de leverancier en zijn dealers tot dan toe gehanteerde, op [verordening nr. 1475/95] afgestemde en
         door deze verordening vrijgestelde distributiestelsel noodzakelijk werden?
      
      2.      Indien het antwoord op deze vraag ontkennend luidt:
      Moet artikel 4 van [verordening nr. 1400/2002] aldus worden uitgelegd dat de in een dealerovereenkomst neergelegde mededingingsbeperkende
         regelingen, die volgens deze verordening op zich genomen hardekernbeperkingen (zwarte clausules) zijn, bij wijze van uitzondering
         niet bij het verstrijken van de overgangstermijn van één jaar van artikel 10 van deze verordening op 30 september 2003 ertoe
         hebben geleid dat de vrijstelling voor alle mededingingsbeperkende regelingen in de overeenkomst van het verbod van artikel 81,
         lid 1, EG is vervallen, wanneer deze overeenkomst is gesloten onder het regime van [verordening nr. 1475/95], zij op de voorschriften
         van deze verordening is afgestemd en door deze verordening is vrijgesteld?
      
      Is dit hoe dan ook het geval wanneer de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende nietigheid van alle mededingingsbeperkende
         bepalingen van een overeenkomst naar nationaal recht de algehele nietigheid van de dealerovereenkomst met zich brengt?”
      
      C –    Procedure voor het Hof
      22.   Zowel Brünsteiner, Hilgert en BMW, alsmede de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Tijdens de hoorzitting
         van 7 september 2006 hebben zij hun standpunt nader toegelicht.
      
      III – Beoordeling
      A –    De eerste prejudiciële vraag
      23.   Wat betreft deze eerste vraag kan ik kort zijn. Deze vraag komt overeen met de elfde vraag in de zaak Vulcan Silkeborg, waarin
         ik op 27 april 2006 heb geconcludeerd en waarin het Hof recent uitspraak heeft gedaan.(4)
      
      24.   Ik verwijs dan ook voor het antwoord op de eerste vraag naar de punten 53 tot en met 66 van die uitspraak. 
      25.   Kort gezegd wordt daarin opgemerkt dat: 
      –       de nieuwe groepsvrijstelling belangrijke wijzigingen heeft ingevoerd ten opzichte van haar voorganger, zij is strikter dan
         haar voorganger;
      
      –       leveranciers evenwel niet de verplichting hebben, maar een mogelijkheid wat betreft het opnemen van bepaalde concurrentiebeperkende
         clausules in hun overeenkomsten;
      
      –       de inwerkingtreding van de nieuwe groepsvrijstelling op zich niet inhoudt dat het distributienet moet worden gereorganiseerd;
      –       echter, gezien de substantiële wijzigingen in het nieuwe vrijstellingsregiem, dit voor fabrikanten aanleiding kan zijn de
         overeenkomsten aan te passen, om zo te verzekeren dat de overeenkomsten kunnen blijven genieten van de nieuwe vrijstellingsverordening.
         Dit geldt in het bijzonder voor die clausules die op grond van verordening nr. 1475/95 waren vrijgesteld, maar nu in artikel 4
         van verordening nr. 1400/2002 als „hardcore” worden aangemerkt;
      
      –       het ook juist wegens deze substantiële wijzigingen is dat verordening nr. 1400/2002 in artikel 10 voorziet in een overgangstermijn;
      –       de fabrikant derhalve de overeenkomsten kan aanpassen, maar dat er ook situaties zullen zijn waarbij het zal gaan om meer
         omvattende wijziging, zodat sprake is van een reorganisatie in de zin van artikel 5, lid 3, van verordening nr. 1475/95. Een
         dergelijke reorganisatie kan bijvoorbeeld nodig blijken te zijn om de combinatie van een selectief en exclusief stelsel te
         ontvlechten en zo in te richten dat er enkel een selectief dan wel een exclusief distributiestelsel overblijft ten einde te
         kunnen blijven profiteren van de nieuwe groepsvrijstelling.
      
      26.   Het Hof besluit zijn redenering met het volgende dictum:
      „[…]dat de inwerkingtreding van verordening nr. 1400/2002 als zodanig niet van dien aard was dat de reorganisatie van het
         distributienet van een leverancier noodzakelijk werd in de zin van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening
         nr. 1475/95. Het is evenwel mogelijk dat deze inwerkingtreding, afhankelijk van de specifieke organisatie van het distributienet
         van iedere leverancier, dermate belangrijke wijzigingen noodzakelijk heeft gemaakt dat deze een echte reorganisatie van het
         genoemde net zijn in de zin van deze bepaling. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechterlijke
         instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of dit het geval
         is.”
      
      27.   Uit dit dictum van het Hof vloeit mijns inziens wel terdege voort dat de nationale rechter kan nagaan of de economische gevolgen
         van de inwerkingtreding van de nieuwe verordening van dien aard zijn dat de noodzaak van de reorganisatie van het dealernetwerk
         aan de inwerkingtreding van de verordening als zodanig moet worden toegeschreven. Bovendien blijft het in artikel 5, lid 3,
         van verordening nr. 1475/95 neergelegde criterium voor de ontbinding van de overeenkomst tegen een verkorte opzegtermijn volledig
         van kracht. Dat wil zeggen aannemelijk moet worden gemaakt dat er inderdaad een noodzaak bestaat tot reorganisatie van het
         volledige netwerk of een wezenlijk deel daarvan. Daarbij kan de nadere vraag rijzen of een reorganisatie in de loop waarvan
         de dealerovereenkomsten met ongeveer 90 % van de bestaande dealers worden vernieuwd wel kan worden opgevat als een reorganisatie
         van het volledige distributienet of een wezenlijk deel daarvan. Het is uiteraard aan de nationale rechter voorbehouden om
         na te gaan of de feitelijke voorwaarden voor de toepasselijkheid van de genoemde bepaling zich voordoen.
      
      B –    De tweede prejudiciële vraag
      28.   De tweede vraag komt er in essentie op neer wat de gevolgen zijn als een bestaande, niet‑aangepaste of niet‑tijdig opgezegde,
         overeenkomst hardcore beperkingen, als bedoeld in artikel 4 van verordening nr. 1400/2002 bevat, temeer daar dit naar nationaal
         recht vermoedelijk de nietigheid van de gehele dealerovereenkomst met zich meebrengt.
      
      29.   Alle partijen die hebben geïntervenieerd menen dat een overeenkomst die „artikel 4 restricties” bevat na de overgangstermijn
         niet kan profiteren van de groepsvrijstelling. Brünsteiner en Hilgert menen echter dat de ongeldigheid van deze „artikel 4‑restricties”
         niet automatisch tot de nietigheid van de gehele overeenkomst leidt. Een distributieovereenkomst is zeer wel mogelijk zonder
         concurrentiebeperkende clausules. Volgens hen zou een overeenkomst naar nationaal recht slechts in zijn geheel als nietig
         mogen worden aangemerkt, een en ander conform een gemeenschapsrecht conforme interpretatie, aldus deze partijen, als de leverancier
         had getracht de overeenkomst aan te passen aan de nieuwe juridische situatie en de wederpartij dit zonder serieuze motieven
         zou hebben geweigerd.
      
      30.   Ik deel de opvatting dat als een overeenkomst, die voldoet aan de oude groepsvrijstelling 1475/95, maar na de overgangstermijn
         van artikel 10 van verordening nr. 1400/2002 nog steeds bepalingen bevat die door artikel 4 van de nieuwe groepsvrijstelling
         als hardcore worden gekenschetst, de overeenkomst in zijn geheel niet van die groepsvrijstelling kan profiteren. 
      
      31.   Wat dat betreft is de bewoording van artikel 4 duidelijk. In tegenstelling tot bijvoorbeeld artikel 5 van verordening nr. 1400/2002,
         waarin is bepaald dat de vrijstelling „niet van toepassing is op de volgende in verticale overeenkomsten opgenomen verplichtingen”,
         bepaalt artikel 4 dat „de vrijstelling niet van toepassing [is] op verticale overeenkomsten die, …”
      
      32.   Ook de bewoording van artikel 10 van verordening nr. 1400/2002 is duidelijk. De overgangstermijn betreft een jaar. Tot die
         tijd, dat wil zeggen tot en met 30 september 2003, kunnen reeds bestaande overeenkomsten die voldoen aan de vrijstellingsvoorwaarden
         van verordening nr. 1475/95, inclusief de eventueel daarin opgenomen en thans als hardcore gekenschetste beperkingen nog profiteren
         van de uitzondering op het verbod van artikel 81, lid 1, EG. Daarna niet meer.
      
      33.   Tot die tijd is aan marktdeelnemers als het ware de tijd gegund om, zo zij van de nieuwe vrijstelling willen profiteren, hun
         overeenkomsten aan te passen en/of reorganisaties door te voeren.
      
      34.   Of er sprake is van een reorganisatie van het distributienet of een wezenlijk deel daarvan, en de daarmee verband houdende
         opzegtermijn van één jaar, is, zoals reeds blijkt uit de beantwoording van de eerste vraag, aan de nationale rechter om te
         beoordelen. Indien mocht blijken dat de voorwaarden voor de toepassing van de verkorte opzegtermijn ingevolge verordening
         nr. 1475/95 niet voordoen, en dus een opzegtermijn van twee jaar gehanteerd zou dienen te worden, is het aan de nationale
         rechter te beoordelen wat de gevolgen voor de dealerovereenkomst die nog blijven voortbestaan dan zijn.
      
      35.   In geen geval kunnen de bepalingen van verordening nr. 1400/2002 zo worden uitgelegd, dat er bij wijze van uitzondering, nog
         een extra jaar, bovenop de overgangstermijn van een jaar, van de vrijstelling kan worden genoten.
      
      36.   Deze overeenkomst zal dus niet van de groepsvrijstelling kunnen genieten en de daarin voorkomende concurrentiebeperkende clausules
         zullen aan artikel 81 EG dienen te worden getoetst.
      
      37.   Ten overvloede merk ik op dat thans verordening (EG) nr. 1/2003(5) geldt. Dat wil zeggen dat mocht een overeenkomst niet kunnen profiteren van een groepsvrijstelling, de rechter bevoegd is
         te boordelen of in een individueel geval aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG is voldaan. Een groepsvrijstelling biedt
         marktdeelnemers weliswaar een „veilige haven”, dit sluit niet uit dat, zo niet aan de voorwaarden van de groepsvrijstelling
         is voldaan, de overeenkomst nooit aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG zou kunnen voldoen. Het ligt even wel niet
         in de reden dat de nationale rechter, gezien de achterliggende gedachte om overeenkomsten die bepaalde clausules bevatten
         expliciet uit te sluiten van de groepsvrijstelling, in zijn beoordeling, ook al zou het maar om een jaar gaan, tot een andere
         conclusie komt. Dit betekent dat deze clausules ingevolge artikel 81, lid 2, EG nietig zijn. Mogelijk ligt die beoordeling
         op grond van artikel 81, lid 3, EG anders bij die mededingingsbeperkende clausules die niet expliciet van de groepsvrijstelling
         zijn uitgesloten. Overigens heeft geen van de partijen de nationale rechter om deze beoordeling verzocht. BMW niet, omdat
         zij de nieuwe groepsvrijstelling als aanleiding zag om te reorganiseren. De beide verzoeksters niet, omdat zij een voorzetting
         van de contractuele relatie eisen, desnoods zonder enig mededingingsbeperkende clausule. Verschil van opvatting omtrent het
         al dan in aanmerking kunnen komen voor een individuele vrijstelling schijnt er niet te bestaan.
      
      38.   In de situatie van het hoofdgeding zou het mogelijk kunnen zijn, indien de opzegging ten onrechte heeft plaatsgevonden op
         verkorte termijn, dat Brünsteiner en Hilgert de gedupeerde partijen zijn. 
      
      39.   Uiteraard heeft BMW zonder meer de bevoegdheid haar distributienet te (re)organiseren en te bepalen hoe en met wie zij dealerovereenkomsten
         wenst aan te gaan, maar de daaraan voorafgaande opzeggingen van de bestaande overeenkomsten moet plaatsvinden volgens de bepalingen
         van artikel 5, leden 2 en 3, van verordening nr. 1475/95.(6)
      
      40.   Indien moet worden aangenomen, in de hypothese dat de overeenkomsten te laat zijn opgezegd (omdat er geen sprake blijkt te
         zijn van een reorganisatie), de bepalingen daaruit die strijdig zijn met artikel 4 van verordening nr. 1400/2002 nietig zijn
         èn de overeenkomsten uit dien hoofde ook de nietigheid van de overeenkomsten naar nationaal recht met zich meebrengen, dan
         zijn er in beginsel twee oplossingen denkbaar om het leed voor de gedupeerde dealers te verzachten. Ofwel BMW besluit alsnog
         een nieuwe overeenkomst te sluiten die wel voldoet aan de eisen van de nieuwe verordening, ofwel de dealers, in casu Brünsteiner
         en Hilgert worden schadeloos gesteld voor de opzegging op een te korte termijn. Ook dit staat uiteraard aan de nationale rechter
         volgens naar nationaal recht te beoordelen.
      
      41.   Terzijde merk ik nog op dat de door BMW in haar schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting geponeerde stelling dat de
         Commissie niet bevoegd zou zijn in haar groepsvrijstellingen een bepaling op te nemen omtrent de in acht te nemen opzegtermijnen,
         niet kan slagen. Omdat deze stelling de geldigheid van een bepaling uit de vrijstellingsverordeningen aanvecht. Aangezien
         de verwijzende rechter slechts vraagt naar de uitlegging van deze bepalingen hebben partijen niet de bevoegdheid in de loop
         van een prejudiciële procedure de geldigheid van de desbetreffende bepalingen te bestrijden.(7)
      
      IV – Conclusie
      42.   Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de gestelde vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden.
      –      De inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81,
         lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector
         als zodanig niet van dien aard was dat de reorganisatie van het distributienet van een leverancier noodzakelijk werd in de
         zin van artikel 5, lid 3, eerste alinea, eerste streepje, van verordening (EG) nr. 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995
         betreffende de toepassing van artikel [81], lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake
         motorvoertuigen. Het is evenwel mogelijk dat deze inwerkingtreding, afhankelijk van de specifieke organisatie van het distributienet
         van iedere leverancier, dermate belangrijke wijzigingen noodzakelijk heeft gemaakt dat deze een echte reorganisatie van het
         genoemde net zijn in de zin van deze bepaling. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties en aan de scheidsrechtelijke
         instanties om aan de hand van het geheel van concrete elementen van het hun voorgelegde geschil, te oordelen of dit het geval
         is.
      
      –       De bepalingen in niet tijdig opgezegde overeenkomsten die strijdig zijn met verordening nr. 1400/2002 vervallen in ieder geval
         na de overgangsperiode en zijn nietig. Of dat de nietigheid van de gehele dealerovereenkomst ten gevolge heeft is een vraag
         van nationaal recht. In geen geval echter kan worden aangenomen dat een overeenkomst die te laat is opgezegd ingevolge artikel 5,
         lid 3, van verordening nr. 1475/95 haar geldigheid zou behouden na afloop van die overgangstermijn.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Nederlands.
      
      2 –	Verordening van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen
         afzet‑ en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (PB L 145, blz. 25).
      
      3 –	Verordening van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen
         verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (PB L 203, blz. 30).
      
      4 –	Arrest van 7 september 2006 (C‑125/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
      
      5 –	Verordening van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van mededingingsregels van de artikelen 81 en 82
         van het Verdrag (PB L 1, blz. 1).
      
      6 –	Indien BMW pas later besluit tot reorganisatie, uiteraard met inachtneming van het bepaalde in artikel 3, lid 5, van verordening
         nr. 1400/2002.
      
      7 –	Zie arrest van 9 december 1965, Singer (44/65, Jurispr. blz. 1148). Zie bijv. het arrest van 6 juli 2000, ATB e.a. (C‑402/98,
         Jurispr. blz. I‑5501), en het arrest van 12 februari 2004, Slob (C‑236/02, Jurispr. blz. I‑1861).