CELEX: 62008CC0197
Language: nl
Date: 2009-10-22
Title: Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 22 oktober 2009. # Europese Commissie tegen Franse Republiek. # Niet-nakoming - Richtlijn 95/59/EG - Belastingen, andere dan omzetbelasting, op verbruik van tabaksfabrikaten - Artikel 9, lid 1 - Vrije vaststelling, door fabrikanten en importeurs, van maximumkleinhandelsverkoopprijzen voor hun producten - Nationale regeling die minimumkleinhandelsverkoopprijs voor sigaretten oplegt - Nationale regeling die verkoop van tabaksproducten ‚tegen een met de doelstellingen van volksgezondheid strijdige promotieprijs’ verbiedt - Begrip ‚wettelijke regelingen van de lidstaten inzake prijzencontrole of de inachtneming van de vastgestelde prijzen’ - Rechtvaardiging - Bescherming van volksgezondheid - Kaderovereenkomst van Wereldgezondheidsorganisatie voor bestrijding van tabaksgebruik. # Zaak C-197/08.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      J. KOKOTT
      van 22 oktober 2009 (1)
      
      Zaak C‑197/08
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Franse Republiek
      en
      Zaak C‑198/08
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Republiek Oostenrijk
      en
      Zaak C‑221/08
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Ierland
      „Minimumprijzen – Tabaksfabrikaten – Richtlijn 95/59/EG – Bescherming van de gezondheid”I –    Inleiding
      1.        Voorwerp van de onderhavige niet-nakomingsprocedures zijn opnieuw nationale regelingen die minimumprijzen voor tabaksfabrikaten
         vaststellen. De Commissie stelt onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof dat dergelijke regelingen in strijd zijn
         met artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59/EG van de Raad van 27 november 1995 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting,
         op het verbruik van tabaksfabrikaten.(2)
      
      2.        De verwerende lidstaten stellen in wezen, in afwijking van de huidige rechtspraak van het Hof, dat de vaststelling van minimumprijzen
         niet in strijd is met richtlijn 95/59 en in elk geval om redenen van gezondheidsbescherming gerechtvaardigd is. In dit verband
         doen zij ook een beroep op een kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik.(3)
      
      II – Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      3.        Artikel 9, lid 1, tweede en derde alinea, van richtlijn 95/59 bepaalt:
      
      „De fabrikanten of, in voorkomend geval, hun vertegenwoordigers of gemachtigden in de Gemeenschap alsmede de importeurs van
         fabrikaten uit derde landen stellen vrijelijk de maximumkleinhandelsverkoopprijs vast van elk van hun producten voor iedere
         lidstaat waar deze tot verbruik worden uitgeslagen.
      
      De bepaling van de tweede alinea mag echter geen beletsel vormen voor de toepassing van de wettelijke regelingen van de lidstaten
         inzake prijzencontrole of de inachtneming van de vastgestelde prijzen, voor zover deze verenigbaar zijn met de communautaire
         voorschriften.”
      
      B –    Volkenrecht
      4.        Artikel 6 van de WHO-kaderovereenkomst, „Prijs‑ en belastingmaatregelen ter beperking van de vraag naar tabak”, bepaalt het
         volgende(4):
      
      „1. De overeenkomstsluitende partijen erkennen dat prijs‑ en belastingmaatregelen een doeltreffend en belangrijk middel zijn
         om het tabaksgebruik in verschillende bevolkingsgroepen, met name bij jongeren, terug te dringen.
      
      2. Onverminderd het soevereine recht van de overeenkomstsluitende partijen om hun fiscale beleid te bepalen en uit te werken,
         zou elke overeenkomstsluitende partij rekening moeten houden met haar nationale doelstellingen van volksgezondheid waar het
         gaat om de beheersing van het tabaksgebruik, en maatregelen moeten nemen of handhaven, naargelang het geval, die onder meer
         kunnen bestaan in:
      
      a)      de tenuitvoerlegging van een fiscaal beleid en, waar nodig, een prijsbeleid voor tabaksfabrikaten, teneinde bij te dragen
         tot de gezondheidsdoelstellingen van vermindering van het tabaksgebruik; [...]”
      
      C –    Nationaal recht
      1.      Frankrijk
      5.        Frankrijk heeft bij wet van 9 augustus 2004 de Code général des impôts (algemene belastingwet) gewijzigd. Volgens de nieuwe
         regeling wordt voor sigaretten een bedrag bepaald waaronder deze niet meer mogen worden verkocht. Deze minimumprijs voor sigaretten
         wordt op basis van de gemiddelde marktprijs bij decreet vastgesteld. Daarnaast is in de Code de la santé publique (wet op
         de volksgezondheid) een verbod opgenomen om tabaksfabrikaten tegen een met de doelstellingen van volksgezondheid strijdige
         promotieprijs te verkopen.
      
      2.      Oostenrijk
      6.        Bij federale wet uit 2006 is aan § 2 van het Oostenrijkse Tabaksgesetz (tabakswet) een alinea toegevoegd waarin de federale
         minister van Volksgezondheid wordt gemachtigd, in het belang van de tabakspreventie bij verordening een minimumprijs voor
         de verkoop van tabaksproducten in de detailhandel vast te stellen teneinde een minimumprijsniveau te waarborgen. Onder deze
         minimumkleinhandelsverkoopprijs mogen dergelijke producten niet in de handel worden gebracht. Overeenkomstig de vervolgens
         vastgestelde verordening inzake de minimumprijsregeling bedraagt de minimumkleinhandelsverkoopprijs voor sigaretten per stuk
         minimaal 92,75 procent van de gewogen gemiddelde prijs van alle in het afgelopen kalenderjaar verkochte sigaretten.(5)
      
      3.      Ierland
      7.        Overeenkomstig section 2, lid 2, sub i, van de Tobacco Products Act 1978 (wet van 1978 inzake tabaksproducten) kan de verkoop
         van tabaksproducten bij verordening worden verboden indien de prijzen zoveel lager zijn dan die van soortgelijke tabaksproducten
         op een bepaald tijdstip, dat de verkoop tegen deze lagere prijzen volgens de minister neerkomt op een vorm van afzetbevordering.
      
      8.        Regulation 16, lid 1, van de Regulations on Tobacco Products 1991 (verordening inzake tabaksproducten, 1991) bepaalt dat niemand
         een tabaksproduct van een bepaald merk in de detailhandel mag verkopen tegen een lagere prijs dan de prijs die anders voor
         dit merk geldt. Regulation 17 van de voornoemde verordening bepaalt dat niemand een tabaksproduct in de detailhandel mag verkopen
         tegen een prijs ten aanzien waarvan de bevoegde minister heeft beslist dat de verkoop van het betrokken product tegen die
         prijs neerkomt op afzetbevordering. Volgens een „memorandum of clarification” wordt een verkoopprijs van sigaretten die meer
         dan drie procent lager is dan de gewogen gemiddelde prijs voor deze productcategorie, als afzetbevordering beschouwd.
      
      III – Precontentieuze procedure en conclusies
      9.        De Commissie is van mening dat de voornoemde nationale regelingen in strijd zijn met artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59
         omdat zij minimumprijzen voor de verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten vaststellen, en heeft daarom de onderhavige
         niet-nakomingsprocedures ingesteld. Na een uitnodiging om opmerkingen te maken (schriftelijke aanmaning) heeft de Commissie
         de lidstaten op respectievelijk 28 juni 2006 (Frankrijk), 27 juni 2007 (Oostenrijk) en 15 december 2006 (Ierland) een met
         redenen omkleed advies doen toekomen. Ierland had zij op 7 juli 2004 een ander met redenen omkleed advies doen toekomen, waarin
         zij schending van artikel 10 EG stelde.
      
      10.      Aangezien de lidstaten deze adviezen niet hebben opgevolgd, heeft de Commissie de onderhavige beroepen ingesteld.
      
      11.      In zaak C‑197/08 concludeert de Commissie:
      
      –        vast te stellen dat de Franse Republiek, door de invoering en handhaving van een systeem van minimumprijzen voor in Frankrijk
         in de handel gebrachte sigaretten alsmede van een verbod op de verkoop van tabaksproducten tegen een met de doelstellingen
         van volksgezondheid strijdige promotieprijs, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 9, lid 1,
         van richtlijn 95/59;
      
      –        de Franse Republiek te verwijzen in de kosten.
      12.      De Franse Republiek concludeert:
      
      –        het beroep te verwerpen;
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten.
      13.      In zaak C‑198/08 concludeert de Commissie:
      
      –        vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk, door de invoering en handhaving van wettelijke voorschriften volgens welke de
         staat minimumverkoopprijzen voor sigaretten en tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten vaststelt, de verplichtingen
         niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59;
      
      –        de Republiek Oostenrijk te verwijzen in de kosten.
      14.      De Republiek Oostenrijk concludeert:
      
      –        het beroep van de Commissie ongegrond te verklaren;
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten.
      15.      In zaak C‑221/08 concludeert de Commissie:
      
      –        vast te stellen
      –        dat Ierland, door de vaststelling van minimum‑ en maximumkleinhandelsverkoopprijzen voor sigaretten, de verplichtingen niet
         is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59;
      
      –        dat Ierland, door de Commissie niet de informatie over de toepasselijke Ierse wettelijke regeling te verstrekken die zij nodig
         heeft voor het naar behoren vervullen van haar taak, toezicht te houden op de uitvoering van richtlijn 95/59, de verplichtingen
         niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 10 EG;
      
      –        Ierland te verwijzen in de kosten.
      16.      Ierland concludeert:
      
      –        het beroep te verwerpen.
      –        de Commissie te verwijzen in de kosten.
      17.      Aan de gezamenlijke terechtzitting is deelgenomen door de drie betrokken lidstaten en de Commissie.
      
      18.      Ik zal de drie procedures in een gezamenlijke conclusie behandelen, aangezien hierin in wezen dezelfde vragen aan de orde
         zijn.
      
      IV – Juridische beoordeling
      19.      De in casu bestreden regelingen stellen minimumprijzen vast voor de verkoop van sigaretten en andere tabaksfabrikaten in de
         zin van de richtlijn. In tegenstelling tot de opvatting van Ierland is het voor het bestaan van een minimumprijs niet relevant
         of deze door een overheidsinstantie rechtstreeks wordt vastgelegd of dat de hoogte ervan zich, zoals in de onderhavige gevallen,
         aan de gemiddelde prijzen op de markt oriënteert. Doorslaggevend is dat in alle drie de lidstaten de producenten hun tabaksproducten
         niet onder een bepaalde prijs mogen verkopen, die zij niet zelf bepalen.(6) In de onderhavige niet-nakomingsprocedures gaat het in wezen om de vraag of artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn
         zich tegen dergelijke door de overheid vastgestelde minimumprijzen verzet of dat deze door een van de reserves van artikel 9,
         lid 1, derde alinea, worden gedekt.
      
      A –    Uitlegging van artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59
      20.      Artikel 9, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 95/59 bepaalt dat de fabrikanten en importeurs voor elk van hun producten de
         maximumkleinhandelsverkoopprijs vrijelijk vaststellen.
      
      21.      Voordat ik zal ingaan op de uitlegging van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn, lijkt mij een korte toelichting
         op de context waarvan deze regeling deel uitmaakt op zijn plaats.
      
      22.      Richtlijn 95/59 regelt de toepassing van accijnzen op tabaksproducten. De structuur van deze belastingen is in de artikelen 8,
         leden 1 en 2, en 16 van de richtlijn vastgelegd. Overeenkomstig deze bepalingen wordt op sigaretten een evenredige accijns
         geheven die wordt berekend „over de maximumkleinhandelsverkoopprijs”, alsmede een specifieke accijns die wordt berekend „per
         eenheid product”. In het systeem van de richtlijn is de maximumkleinhandelsverkoopprijs dus de basis voor de berekening en
         de heffing van de evenredige accijns.
      
      23.      Het feit dat artikel 9 aan de maximumkleinhandelsverkoopprijs refereert, houdt verband met de wijze waarop de belasting volgens de richtlijn moet worden geheven.
         De hierin vermelde maximumprijs vormt de grondslag voor de berekening van de evenredige accijns. Wanneer deze accijns op basis
         van de kleinhandelsprijs wordt vastgesteld, wordt door de vaststelling van een maximumprijs gewaarborgd dat de fabrikanten
         niet op het tijdstip waarop de belasting wordt geheven, een lagere verkoopprijs aangeven om minder belasting te hoeven betalen,
         maar de producten vervolgens tegen een hogere prijs verkopen. De bepaling van een maximumprijs moet derhalve worden beschouwd
         als waarborg van fiscale aard die een dergelijke gang van zaken moet voorkomen.(7)
      
      24.      Uitgaande van de tekst van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn stel ik derhalve om te beginnen vast dat dit
         geen uitdrukkelijk verbod van minimumprijzen bevat. Uit deze bepaling volgt alleen maar dat de fabrikanten de maximumkleinhandelsverkoopprijs „vrijelijk” bepalen.
      
      1.      Huidige rechtspraak van het Hof
      a)      Artikel 9, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 95/59
      25.      Het Hof heeft bij herhaling vastgesteld dat uit de regeling van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn inzake de
         vrije bepaling van de maximumkleinhandelsverkoopprijzen een verbod op door de overheid vastgestelde minimumprijzen voortvloeit. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de vaststelling van een minimumkleinhandelsverkoopprijs door de overheid
         onvermijdelijk tot gevolg heeft dat de vrijheid van de producenten en de importeurs om hun maximumkleinhandelsverkoopprijs
         vast te stellen, wordt beperkt, aangezien deze hoe dan ook niet lager zal kunnen zijn dan de verplichte minimumprijs.(8)
      
      26.      Het Hof ziet deze uitlegging van artikel 9 bevestigd door het doel en de strekking van de richtlijn. Uit de punten twee en
         drie van de considerans van richtlijn 95/59 volgt dat deze is vastgesteld in het kader van de harmonisatie van de structuren
         van de accijnzen op tabaksfabrikaten, teneinde te voorkomen dat de concurrentie tussen de verschillende categorieën tabaksfabrikaten
         die tot een zelfde groep behoren, wordt vervalst, en zodoende de openstelling van de nationale markten van de lidstaten te
         verwezenlijken.(9)
      
      27.      Dit betekent dat nationale regelingen die bindende prijzen voor tabaksproducten vaststellen, in strijd zijn met de richtlijn,
         omdat zij afbreuk doen aan de prijsvrijheid van de producenten en dus aan de vrije mededinging.
      
      28.      Het Hof doet voor zijn uitlegging met name ook een beroep op punt zeven van de considerans van de richtlijn, waarin wordt
         benadrukt dat de eisen inzake de mededinging een regeling impliceren waarbij de prijzen voor alle groepen tabaksfabrikaten
         vrij tot stand worden gebracht. In de regel van de vrije prijsbepaling op het gebied van de handel in tabak komt het in de
         considerans ook elders genoemde beginsel van het vrije verkeer van goederen onder normale mededingingsvoorwaarden tot uitdrukking.(10)
      
      b)      De reserves van artikel 9, lid 1, derde alinea, van richtlijn 95/59
      29.      Artikel 9, lid 1, derde alinea, bepaalt dat de tweede alinea geen beletsel mag vormen voor de toepassing van de wettelijke
         regelingen van de lidstaten inzake prijzencontrole of de inachtneming van de vastgestelde prijzen.
      
      30.      Het Hof heeft deze reserves in zijn rechtspraak tot dusver eng uitgelegd en zich op het standpunt gesteld dat deze de vaststelling
         van minimumprijzen door de overheid niet toestaan.
      
      31.      Het Hof benadrukte dat de in de derde alinea genoemde reserves in overeenstemming moeten worden gebracht met het in de tweede
         alinea neergelegde fundamentele beginsel van vrije prijsbepaling.(11) Zo gezien kan de uitdrukking „prijzencontrole” niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten een discretionaire bevoegdheid
         tot vaststelling van de tabaksprijzen toekent, omdat de uitoefening van een zo vergaande bevoegdheid het beginsel van de vrije
         prijsbepaling nagenoeg van elk nuttig effect berooft.(12)
      
      32.      Dit betekent dat onder „wettelijke regelingen van de lidstaten inzake prijzencontrole” volgens het Hof alleen maatregelen
         van algemene strekking vallen, die erop zijn gericht prijsstijgingen af te remmen.(13) En ook de uitdrukking „wettelijke regelingen [...] inzake [...] de inachtneming van de vastgestelde prijzen” mag volgens
         het Hof niet zo worden begrepen dat de lidstaten minimumprijzen zouden mogen vaststellen. Hiermee wordt veeleer gedoeld op
         de prijs die, na te zijn bepaald door de fabrikant of de importeur en goedgekeurd door de overheid, als maximumkleinhandelsprijs
         bindend is en als zodanig in acht moet worden genomen op alle niveaus van het distributiecircuit tot aan de verkoop aan de
         verbruiker.(14) Met „vastgestelde prijzen” in de zin van deze bepaling wordt dus de door de fabrikant en niet een door de overheid vastgestelde
         prijs bedoeld. Dit mechanisme heeft tot doel te vermijden dat door overschrijding van de vooraf bepaalde prijs de integriteit
         van de belastingopbrengsten in gevaar wordt gebracht.(15)
      
      2.      Tussenresultaat
      33.      Volgens de huidige rechtspraak van het Hof verzet artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59 zich dus tegen door de overheid vastgestelde
         minimumprijzen voor tabaksfabrikaten.
      
      3.      Moet de huidige rechtspraak worden herzien?
      34.      In de onderhavige niet-nakomingsprocedures dringen de verwerende lidstaten bij het Hof aan op herziening van zijn uitlegging
         van artikel 9, lid 1. Zij zijn in het licht van de wetgevingscontext en de doelstelling van de richtlijn alsmede op grond
         van nieuwe ontwikkelingen op internationaal niveau van mening dat minimumprijsregelingen niet meer als inbreuk op de richtlijn
         zouden moeten worden beschouwd.
      
      a)      Argumentatie gebaseerd op doelstelling van richtlijn 95/59
      35.      Met name de Oostenrijkse regering betoogt dat artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de richtlijn, gezien de rechtsgrondslag
         ervan, niet als verbod op de vaststelling van minimumprijzen mag worden begrepen.
      
      36.      Zij wijst erop dat richtlijn 95/59 gebaseerd is op artikel 99 EG-Verdrag (thans artikel 93 EG) en dus op de verdragsbepalingen
         inzake de harmonisatie van de indirecte belastingen. Dit betekent dat de richtlijn een puur fiscaalrechtelijke werkingssfeer
         heeft. De verwerende lidstaten voeren bovendien aan dat uit de richtlijn niet blijkt dat bij de vaststelling ervan ook rekening
         is gehouden met aspecten van bescherming van de volksgezondheid. De richtlijn mag derhalve niet zo worden geïnterpreteerd
         dat zij de lidstaten principieel belet maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid in de vorm van minimumprijzen te
         nemen.
      
      37.      Dit argument van de Oostenrijkse regering kan niet zonder meer van de hand worden gewezen. Richtlijn 95/59 is inderdaad gebaseerd
         op de verdragsbepalingen inzake de harmonisatie van indirecte belastingen en vormt derhalve in eerste instantie een technische
         regeling van de belasting op tabaksfabrikaten in de Gemeenschap. Zij harmoniseert de wijze van accijnsheffing op deze producten
         en bepaalt in dit verband bijvoorbeeld dat de maximumkleinhandelsverkoopprijs de grondslag voor de vaststelling van de evenredige
         accijns is. Op het eerste gezicht lijkt het verbod van minimumprijzen voor tabaksfabrikaten geen deel uit te maken van een
         belastingharmonisatie.
      
      38.      De lidstaten hebben ook gelijk met hun redenering dat uit de considerans van de richtlijn niet blijkt dat overwegingen betreffende
         de bescherming van de volksgezondheid en het belang van een terugdringing van het tabaksgebruik hierin zijn meegenomen. Dit
         is niet verrassend, aangezien richtlijn 95/59 in wezen niet meer is dan een codificatie van oudere richtlijnen, waarvan de
         eerste uit 1972 dateert. In 1972 was het besef van de risico’s van het tabaksgebruik, zo dit al bestond, slechts zwak ontwikkeld.
         Tegen deze achtergrond zou men inderdaad voor een uitlegging van artikel 9, lid 1, kunnen pleiten die de lidstaten niet belemmert
         in de keuze van een maatregel tot bestrijding van het tabaksgebruik, waar niet tegelijkertijd blijkt dat de richtlijn zelf
         terdege rekening houdt met overwegingen inzake een doeltreffende beperking van het tabaksgebruik. Of dergelijke maatregelen
         van de lidstaten verenigbaar zijn met andere gemeenschapsrechtelijke bepalingen, in het bijzonder artikel 28 EG, is een andere
         vraag.
      
      39.      Tegen deze van de huidige rechtspraak afwijkende uitlegging van artikel 9, lid 1, pleit echter de tekst van de richtlijn,
         die uitdrukkelijk rept van een vrije bepaling van de maximumkleinhandelsverkoopprijs. Wanneer de prijzen door de overheid worden vastgesteld kan, zoals het Hof
         terecht opmerkte, niet meer zonder voorbehoud worden gesteld dat de fabrikanten de prijs vrij bepalen, aangezien deze niet
         meer lager kan zijn dan de verplichte minimumprijs.
      
      40.      De regel van artikel 9, lid 1, tweede alinea, dat de fabrikant de maximumkleinhandelsverkoopprijs vrijelijk vaststelt, is bovendien een wezenlijk bestanddeel van het specifieke stelsel van regels van de richtlijn met betrekking tot
         de accijnzen. Om ervoor te zorgen dat een dergelijk stelsel in overeenstemming is met de vrije mededinging en het vrije verkeer
         van goederen, is het absoluut noodzakelijk dat de fabrikanten de maximumkleinhandelsverkoopprijs vrijelijk kunnen vaststellen. Indien een lidstaat een minimumprijs instelt, bestaat het gevaar dat producenten uit andere lidstaten
         die hun kostenvoordeel via lagere maximumkleinhandelsverkoopprijzen ten opzichte van hun concurrenten willen benutten, worden
         benadeeld. Door de vaststelling van een minimumprijs zou het uit de lagere kostprijs van het ingevoerde product voortvloeiende
         concurrentievoordeel teniet worden gedaan.
      
      41.      Alleen de vrije bepaling van de maximumkleinhandelsverkoopprijs door de fabrikanten waarborgt derhalve dat het in de richtlijn neergelegde
         fiscale stelsel niet als neveneffect tot een vertekening van de mededinging en een belemmering van de handel leidt en dus
         indruist tegen het harmonisatiedoel van artikel 93 EG.
      
      42.      Punt 2 van de considerans van de richtlijn verduidelijkt dat de verwezenlijking van een economische unie waarin een gezonde
         mededinging bestaat en met kenmerken analoog aan die van een binnenlandse markt, wat tabaksfabrikaten betreft veronderstelt
         dat de in de lidstaten op het verbruik van deze producten geheven belasting de mededingingsvoorwaarden niet vervalst en het
         vrije verkeer van deze producten binnen de Gemeenschap niet belemmert. Dit betekent echter ook dat de wijze van bepaling van
         de grondslag van de evenredige accijns (de maximumkleinhandelsverkoopprijs) niet ertoe mag leiden dat de vrije mededinging
         wordt vervalst. Dit bereikt de richtlijn door te bepalen dat de maximumkleinhandelsverkoopprijs door de fabrikanten vrijelijk wordt vastgelegd. In deze zin benadrukt ook punt 7 van de considerans dat de eisen van de mededinging een vrije prijsvorming
         impliceren.
      
      43.      Tegen de achtergrond van deze overwegingen lijkt de door het Hof gekozen uitlegging van artikel 9, lid 1, van de richtlijn
         derhalve steekhoudend. Mijns inziens is er dan ook geen reden om de rechtspraak te herzien. In dit verband moet ook in aanmerking
         worden genomen dat de twee relevante arresten van het Hof nog vrij recent zijn, zodat ook de beginselen van de eenvormigheid
         van de rechtspraak en de rechtszekerheid zich verzetten tegen een herziening.(16)
      
      b)      Herziening van de rechtspraak op grond van de WHO-kaderovereenkomst en een aanbeveling van de Raad?
      44.      De lidstaten stellen dat de rechtspraak ook moet worden herzien in het licht van de WHO-kaderovereenkomst voor de bestrijding
         van het tabaksgebruik, die bij besluit van de Raad van 2 juni 2004 namens de Gemeenschap is goedgekeurd.(17)
      
      45.      Daarnaast verwijzen de lidstaten naar de aanbeveling van de Raad van 2 december 2002 inzake de preventie van roken en initiatieven
         ter verbetering van de bestrijding van het tabaksgebruik.(18)
      
      46.      Overeenkomstig artikel 6, lid 1, van de WHO-kaderovereenkomst erkennen de overeenkomstsluitende partijen dat prijs‑ en belastingmaatregelen
         een doeltreffend en belangrijk middel zijn om het tabaksgebruik in verschillende bevolkingsgroepen, met name bij jongeren,
         terug te dringen. Artikel 6, lid 2, ervan bepaalt dat de overeenkomstsluitende partijen maatregelen zouden moeten nemen of
         handhaven, naargelang het geval, die onder meer kunnen bestaan in de tenuitvoerlegging van een fiscaal beleid en, waar nodig,
         een prijsbeleid voor tabaksproducten.
      
      47.      Het is een feit dat de bepalingen van afgeleid gemeenschapsrecht zo mogelijk in overeenstemming met de door de Gemeenschap
         gesloten volkenrechtelijke overeenkomsten moeten worden uitgelegd. Deze overeenkomsten zijn namelijk volgens artikel 300,
         lid 7, EG verbindend voor de instellingen. Secundair recht mag hiermee niet in strijd komen; zij hebben voorrang boven afgeleid
         recht.(19)
      
      48.      De WHO-kaderovereenkomst onderstreept welk belang aan de beperking van het tabaksgebruik thans wordt toegekend voor de bescherming
         van de gezondheid. Zij verduidelijkt de diversiteit aan maatregelen waarover de staten beschikken om het tabaksgebruik terug
         te dringen. Uit artikel 6 volgt in dit verband dat het prijsbeleid naast het fiscaal beleid als mogelijke weg wordt gezien.
         Minimumprijzen voor tabaksproducten zijn als instrument van prijsbeleid te beschouwen.
      
      49.      Desalniettemin maakt de WHO-kaderovereenkomst mijns inziens geen herziening van de rechtspraak noodzakelijk. De hierin gedane
         uitspraken over prijsgerelateerde maatregelen zijn namelijk zo open geformuleerd dat hieruit geen verplichting voortvloeit
         om artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59 anders uit te leggen.
      
      50.      De WHO-kaderovereenkomst bevat om te beginnen al geen concrete verplichting om tabaksproducten specifiek via prijsgerelateerde
         maatregelen duurder te maken. Artikel 6, lid 2, ervan bepaalt alleen maar dat de overeenkomstsluitende partijen maatregelen
         zouden moeten nemen, onder meer bestaande in een fiscaal beleid en „waar nodig, een prijsbeleid” voor tabaksproducten.
      
      51.      De kaderovereenkomst legt dus geen enkele concrete verplichting op wat het prijsbeleid ten aanzien van tabaksfabrikaten betreft,
         maar beschrijft uitsluitend mogelijke opties zonder bindend karakter.
      
      52.      Dit geldt ook voor de door de lidstaten aangevoerde aanbeveling van de Raad 2003/54. In punt 7 ervan wordt de lidstaten aanbevolen
         passende prijsmaatregelen tegen tabaksproducten te nemen en uit te voeren teneinde tabaksgebruik te ontmoedigen. Ook op grond
         van deze aanbeveling is geen herziening van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van minimumprijzen
         voor tabaksproducten geboden. De aanbeveling van de Raad is namelijk enerzijds juridisch niet bindend en anderzijds zo vaag
         geformuleerd dat zij, ook langs de weg van uitlegging, geen andere lezing van de richtlijn kan rechtvaardigen.
      
      4.      Tussenresultaat
      53.      Ook in het licht van de voornoemde argumenten blijf ik bij mijn conclusie dat de nationale regelingen in strijd zijn met artikel 9,
         lid 1, tweede alinea, van de richtlijn.
      
      B –    Rechtvaardiging omwille van de gezondheidsbescherming?
      54.      Ter verdediging van hun nationale maatregelen tot invoering van minimumprijzen stellen de lidstaten bovendien dat deze zijn
         ingegeven door de bescherming van de volksgezondheid in de zin van artikel 30 EG. Zij wijzen erop dat de prijsconcurrentie
         tot een groter aanbod aan goedkope sigaretten heeft geleid, hetgeen huns inziens vanuit het oogpunt van gezondheidsbeleid
         niet wenselijk is. Daarom willen de lidstaten door de invoering van minimumprijzen de goedkope sigaretten gericht duurder
         maken.
      
      1.      Dogmatische indeling
      55.      Het is echter de vraag of de lidstaten wel een beroep op artikel 30 EG kunnen doen. Dit artikel noemt de redenen van algemeen
         belang die een aantasting van artikel 28 EG (vrij verkeer van goederen) rechtvaardigen. In casu gaat het echter om rechtvaardiging
         van een inbreuk op artikel 9 van richtlijn 95/59. Wanneer een materie op communautair niveau uitputtend is geharmoniseerd,
         kan een lidstaat zich niet beroepen op de bescherming van de gezondheid als rechtvaardiging.(20) Voorts kunnen andere dan de in artikel 28 EG genoemde maatregelen niet onder verwijzing naar artikel 30 EG worden gerechtvaardigd.(21) De Commissie stelt in het onderhavige geval echter geen schending van artikel 28 EG. Deze vraag behoort dus ook niet tot
         het voorwerp van de procedure.
      
      56.      Niettemin heeft het Hof in zijn arrest Commissie/Griekenland(22), waarin eveneens een beroep wegens niet-nakoming betreffende minimumprijzen voor tabaksfabrikaten aan de orde was, na te
         hebben vastgesteld dat de nationale maatregelen in strijd waren met richtlijn 95/59, nog onderzocht of deze eventueel door
         artikel 30 EG werden gerechtvaardigd.(23) Deze toetsing van de feiten aan het primaire recht zou men als een bevestiging kunnen zien van de uitlegging van de richtlijn.(24) Hiermee verduidelijkte het Hof dat ook een beoordeling van de feiten louter op basis van het primaire recht – het kader waarin
         een rechtvaardiging in de zin van artikel 30 zou moeten worden onderzocht – tot de conclusie zou hebben geleid dat de nationale
         maatregel onrechtmatig was.
      
      57.      Tegen deze achtergrond zal ik kort ingaan op de artikelen 28 EG en 30 EG.
      
      2.      Inhoudelijke beoordeling van het argument van de gezondheidsbescherming
      58.      Het Hof heeft reeds vastgesteld dat een minimumprijs voor de eindverkoop van ingevoerde sigaretten in ieder geval als maatregel
         van gelijke werking in de zin van artikel 28 EG moet worden beschouwd wanneer deze op een zodanig peil is vastgesteld dat
         het uit lagere kostprijzen voortvloeiende concurrentievoordeel teniet wordt gedaan.(25) Dit zou in casu het geval kunnen zijn. Deze vraag kan echter niet definitief worden beoordeeld, aangezien schending van artikel 28
         EG niet tot het voorwerp van de procedure behoort.
      
      59.      Volgens de lidstaten zijn minimumprijzen op de tabaksmarkt noodzakelijk. Alleen op deze wijze worden tabaksproducten echt
         duurder, waardoor het gebruik ervan, in het bijzonder onder jongeren, zal afnemen.
      
      60.      De preventie van roken en de beperking van het tabaksgebruik zijn belangrijke aspecten van de bescherming van de gezondheid.
         De meeste vermijdbare sterfgevallen in de Europese Unie zijn te wijten aan het roken.(26) In het bijzonder de bescherming van jongeren dient in dit verband prioriteit te genieten. Maatregelen tegen het tabaksgebruik
         staan, met name de afgelopen jaren, bovenaan de gezondheidsagenda van de lidstaten en de Europese Gemeenschap. De bestrijding
         van het tabaksgebruik is dan ook ongetwijfeld een legitiem doel.
      
      61.      Beslissend is echter of de litigieuze maatregelen noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken of dat er andere, even geschikte,
         maar minder ingrijpende alternatieven bestaan. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat volgens vaste rechtspraak
         van het Hof bij de beoordeling van de vraag of op het vlak van de volksgezondheid het evenredigheidsbeginsel in acht is genomen,
         moet worden erkend dat de lidstaat kan bepalen welk niveau van gezondheidsbescherming hij wil waarborgen en hoe dit niveau
         moet worden bereikt. De lidstaten genieten in dit verband een ruime beoordelingsbevoegdheid.(27)
      
      62.      In een arrest over minimumprijzen voor tabaksproducten kwam het Hof tot de conclusie dat minimumprijzen niet noodzakelijk
         zijn om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen. Deze bescherming kan op adequate wijze worden nagestreefd door
         tabaksproducten zwaarder te belasten, waardoor het beginsel van vrije prijsbepaling niet wordt aangetast. De lidstaten zijn
         namelijk volgens artikel 16 van de richtlijn vrij om de totale belastingdruk op tabaksproducten te bepalen.(28) Deze argumentatie is ook in het onderhavige geval relevant.
      
      63.      De lidstaten voeren van hun kant aan dat de fabrikanten en importeurs een accijnsverhoging door een verlaging van hun winstmarge
         teniet kunnen doen. Ook op dit argument is het Hof in zijn rechtspraak reeds ingegaan. Het wees terecht erop dat de lidstaten
         op een verlaging van de winstmarges kunnen reageren met een sterkere verhoging van de belastingdruk, zodat de fabrikanten
         uiteindelijk niet onder de met de belastingverzwaring nagestreefde prijsverhoging uit kunnen.(29)
      
      64.      De fabrikanten en importeurs zijn slechts tot op zekere hoogte in staat verhogingen van de accijns op hun producten niet aan
         de consument door te geven, aangezien hun armslag hoe dan ook door de omvang van hun winstmarge wordt beperkt. Accijnsverhogingen
         vinden dus vroeg of laat hun neerslag in de detailhandelsprijzen. Dit betekent dat accijnsverhogingen een minder ingrijpende
         maatregel zijn dan minimumprijzen, die dus niet noodzakelijk zijn.
      
      3.      Tussenresultaat
      65.      Ik kom tot de voorlopige conclusie dat de door de Commissie ingestelde beroepen gegrond zijn, aangezien de lidstaten door
         de vaststelling van minimumprijzen in strijd met richtlijn 95/59 hebben gehandeld.
      
      C –    Bijzonderheden van zaak C‑221/08, Commissie/Ierland
      66.      Tot besluit wil ik nog ingaan op twee grieven die de Commissie alleen ten opzichte van Ierland (zaak C‑221/08) heeft aangevoerd.
      
      1.      Vaststelling van maximumprijzen
      67.      De Ierse bepalingen inzake de tabaksprijzen voorzien volgens de Commissie ook in maximumprijzen, voor zover de prijs van een
         tabaksproduct niet meer dan drie procent boven de gewogen gemiddelde prijs mag liggen. De Ierse regering heeft in haar verweerschrift
         erop gewezen dat uit de Ierse bepalingen geen verplichte maximumprijs voor tabaksproducten voortvloeit.
      
      68.      In repliek stelt de Commissie dat zij in dit opzicht is uitgegaan van opmerkingen van vertegenwoordigers van Ierland tijdens
         een bijeenkomst met de Commissie. Nu dit punt is verduidelijkt, lijkt de Commissie niet langer te willen vasthouden aan haar
         standpunt dat een dergelijke maximumprijs voor tabaksproducten in Ierland bestaat. Zij benadrukt evenwel dat dit misverstand
         niet zou zijn ontstaan indien Ierland tijdens de precontentieuze procedure naar behoren met haar had samengewerkt. De Commissie
         heeft daarom ter terechtzitting verklaard de betrokken grief niet te willen intrekken.
      
      69.      Aangezien de Commissie zelf niet meer stelt dat in Ierland maximumprijzen voor tabaksproducten gelden, kan deze grief niet
         meer tot een veroordeling leiden. Het beroep van de Commissie dient in zoverre te worden verworpen. De vraag of deze grief
         te wijten is aan ontoereikende medewerking van Ierland gedurende de precontentieuze procedure, is alleen relevant voor de
         vraag of Ierland artikel 10 EG heeft geschonden. Hierop zal ik thans ingaan.
      
      2.      Schending van artikel 10 EG
      70.      Volgens de Commissie heeft Ierland niet voldaan aan de verplichtingen die krachtens artikel 10 EG op hem rusten, door haar
         niet de informatie over de toepasselijke Ierse wettelijke regeling te verstrekken die zij nodig heeft om haar taak, toezicht
         te houden op de uitvoering van richtlijn 95/59, te kunnen vervullen.
      
      71.      Overeenkomstig artikel 10 EG moeten de lidstaten te goeder trouw meewerken aan ieder door de Commissie krachtens artikel 226
         EG verricht onderzoek en haar alle daartoe gevraagde informatie verstrekken.(30)
      
      72.      De Commissie heeft Ierland bij schrijven van 29 juli 2002 en 1 oktober 2002 verzocht om haar informatie te verstrekken over
         de vigerende Ierse wetgeving inzake tabaksprijzen. Hierop ontving de Commissie geen antwoord. Vervolgens stelde zij naast
         de procedure wegens schending van richtlijn 95/59 een niet-nakomingsprocedure wegens schending van artikel 10 EG in. Op 17 oktober
         2003 zond de Commissie Ierland een schriftelijke aanmaning. Het met redenen omkleed advies volgde op 7 juli 2004, waarbij
         Ierland een termijn van twee maanden vanaf de ontvangst van het schrijven werd gesteld. De Ierse autoriteiten antwoordden
         pas op 10 december 2004.
      
      73.      Al is het reeds twijfelachtig of de in het schrijven van 10 december 2004 verstrekte informatie als toereikend antwoord kan
         worden beschouwd, staat in elk geval vast dat dit schrijven te laat kwam.
      
      74.      Ierland verdedigt zich met het argument dat de Commissie in het verdere verloop van de procedure voldoende is geïnformeerd.
         Dit argument is echter niet geschikt de niet-nakoming te rechtvaardigen.
      
      75.      Volgens vaste rechtspraak moet het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld naar de situatie waarin de lidstaat zich
         bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.(31) Ook wanneer het verzuim na afloop van de vastgestelde termijn wordt beëindigd, is er nog steeds een belang bij het instellen
         van beroep. In casu heeft Ierland zijn antwoord na afloop van de vastgestelde termijn voorgelegd.
      
      76.      Dit betekent dat het beroep van de Commissie inzake schending van artikel 10 EG gegrond is.
      
      V –    Kosten
      77.      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
         voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Franse Republiek en de Oostenrijkse Republiek volledig in het ongelijk zijn gesteld
         en Ierland op wezenlijke punten in het ongelijk is gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de
         kosten te worden verwezen.
      
      VI – Conclusie
      78.      Ik geef het Hof derhalve in overweging te beslissen als volgt.
      
      79.      In zaak C‑197/08:
      
      „1)      Door de invoering en handhaving van een systeem van minimumprijzen voor in Frankrijk in de handel gebrachte sigaretten alsmede
         van een verbod op de verkoop van tabaksproducten tegen een met de doelstellingen van volksgezondheid strijdige promotieprijs,
         is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59/EG
         van de Raad van 27 november 1995 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten.
      
      2)      De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten.”
      80.      In zaak C‑198/08:
      
      „1)      Door de invoering en handhaving van wettelijke voorschriften volgens welke de staat minimumverkoopprijzen voor sigaretten
         en tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten vaststelt, is de Republiek Oostenrijk de verplichtingen niet nagekomen
         die op haar rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59/EG van de Raad van 27 november 1995 betreffende de belasting,
         andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten.
      
      2)      De Republiek Oostenrijk wordt verwezen in de kosten.”
      81.      In zaak C‑221/08:
      
      „1)      Door de vaststelling van minimumkleinhandelsverkoopprijzen voor sigaretten, is Ierland de verplichtingen niet nagekomen die
         op hem rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59/EG van de Raad van 27 november 1995 betreffende de belasting,
         andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten.
      
      2)      Door de Commissie niet de informatie over de toepasselijke Ierse wettelijke regeling te verstrekken die zij nodig heeft voor
         het vervullen van haar taak, toezicht te houden op de uitvoering van richtlijn 95/59, is Ierland de verplichtingen niet nagekomen
         die op hem  rusten krachtens artikel 10 EG.
      
      3)      Voor het overige wordt het beroep verworpen.
      4)      Ierland wordt verwezen in de kosten.”
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	PB L 291, blz. 40 (hierna: „richtlijn 95/59”), gewijzigd bij richtlijn 1999/81/EG van de Raad van 29 juli 1999 (PB L 211,
         blz. 47) en richtlijn 2002/10/EG van de Raad van 12 februari 2002 (PB L 46, blz. 26).
      
      3 –	Door de Gemeenschap goedgekeurd bij besluit van de Raad van 2 juni 2004 betreffende de sluiting van de kaderovereenkomst
         van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik (PB L 213, blz. 8; hierna: „WHO-kaderovereenkomst”).
      
      4 –	De tekst van deze overeenkomst is alleen in de authentieke talen Engels, Frans en Spaans in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt.
      
      5 –	Voor tabak van fijne snede 90 % van de gewogen gemiddelde prijs per gram van alle verkochte shag voor zelfgerolde sigaretten
         in het afgelopen kalenderjaar.
      
      6 –	Zie ook arrest van 27 februari 2002, Commissie/Frankrijk (C‑302/00, Jurispr. blz. I‑2055, punt 14).
      
      7 –	Zie conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 13 april 2000 in de zaak Commissie/Griekenland (C‑216/98, Jurispr. blz. I‑8921,
         punt 20), met verwijzing naar het arrest van 16 november 1977, GB-Inno-BM (13/77, Jurispr. blz. 2115, punt 17).
      
      8 –	Arrest van 19 oktober 2000, Commissie/Griekenland (C‑216/98, Jurispr. blz. I‑8921, punt 21), en arrest Commissie/Frankrijk
         (aangehaald in voetnoot 6, punt 15).
      
      9 –	Arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8, punt 18).
      
      10 –	Arrest van 21 juni 1983, Commissie/Frankrijk (90/82, Jurispr. blz. 2011, punt 20).
      
      11 –	Arrest Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 10, punt 20) en arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8,
         punt 25).
      
      12 –	Arrest Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 10, punt 21).
      
      13 –	Arrest Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 10, punt 22) en arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8,
         punt 25).
      
      14 –	Arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8, punt 26).
      
      15 –	Arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8, punt 26).
      
      16 –	Zie ook conclusie van advocaat-generaal Maduro van 1 februari 2006 in de zaak Cipolla e.a. (C‑94/04 en C‑202/04, Jurispr. 2006,
         blz. I‑11421, punten 27 e.v.).
      
      17 –	Aangehaald in voetnoot 3.
      
      18 –	Aanbeveling 2003/54, PB 2003, L 22, blz. 31.
      
      19 –	Arresten van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C‑61/94, Jurispr. blz. I‑3989, punt 52), en 1 april 2004, Bellio F.lli
         (C‑286/02, Jurispr. blz. I‑3465, punt 33).
      
      20 –	Arrest van 17 april 2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, Jurispr. blz. I‑2749, punt 70).
      
      21 –	Zie arrest Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 6, punt 33) betreffende een schending van de artikelen 8, lid 2,
         en 16, lid 5, van richtlijn 95/59.
      
      22 –	Aangehaald in voetnoot 8.
      
      23 –	Arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8, punten 30 e.v.).
      
      24 –	In deze zin arrest van 3 april 2008, Rüffert (C‑346/06, Jurispr. blz. I‑1989, punt 36).
      
      25 –	Arrest van 7 mei 1991, Commissie/België (C‑287/89, Jurispr. blz. I‑2233, punt 17).
      
      26 –	Punt 7 van de considerans van de aanbeveling van de Raad 2003/54.
      
      27 –	Zie in deze zin arresten van 2 december 2004, Commissie/Nederland (C‑41/02, Jurispr. blz. I‑11375, punten 46 en 51); 10 maart
         2009, Hartlauer (C‑169/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 30), en 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C‑171/07
         en C‑172/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 19).
      
      28 –	Arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8, punt 28).
      
      29 –	Arrest Commissie/Griekenland (aangehaald in voetnoot 8, punt 32) en conclusie van advocaat-generaal Jacobs in die zaak
         (punt 35).
      
      30 –	Arresten van 11 december 1985, Commissie/Griekenland (192/84, Jurispr. blz. 3967, punt 19); 6 maart 2003, Commissie/Luxemburg
         (C‑478/01, Jurispr. blz. I‑2351, punt 24); 13 juli 2004, Commissie/Italië (C‑82/03, Jurispr. blz. I‑6635, punt 15), en 26 april
         2005, Commissie/Ierland (C‑494/01, Jurispr. blz. I‑3331, punt 198).
      
      31 –	Zie onder meer arresten van 17 januari 2002, Commissie/Ierland (C‑394/00, Jurispr. blz. I‑581, punt 12), en 20 juni 2002,
         Commissie/Luxemburg (C‑299/01, Jurispr. blz. I‑5899, punt 11).