CELEX: 62004CC0074
Language: da
Date: 2005-11-17 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tizzano fremsat den 17. november 2005. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Volkswagen AG. # Appel - konkurrence - artikel 81, stk. 1, EF - bilforhandling - begrebet »aftaler mellem virksomheder« - bevis for en aftales eksistens. # Sag C-74/04 P.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      ANTONIO TIZZANO
      fremsat den 17. november 2005 (1)
      
      Sag C-74/04 P
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Volkswagen AG
      »Konkurrence – bilforhandling – artikel 81 EF – prisaftale – aftalebegrebet – bevis for aftales eksistens«1.        Ved dom af 3. december 2003 i sag T-208/01, Volkswagen AG mod Kommissionen (herefter »den appellerede dom«), annullerede Retten
         i Første Instans Kommissionens beslutning 2001/711/EF af 29. juni 2001 »om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel
         81« (herefter »den anfægtede beslutning«) (2), hvorved Volkswagen AG blev pålagt en bøde for at have indgået en aftale med de tyske Volkswagen-forhandlere med henblik
         på fastsættelse af salgspriserne for VW Passat-modellen. Kommissionen har nedlagt påstand om ophævelse af den appellerede
         dom.
      
      I –    Sagens omstændigheder og procedure
      A –    Omstændighederne, der ligger til grund for tvisten
      2.        I den appellerede dom beskrives de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for tvisten, på følgende måde:
      
      »1. Volkswagen AG (herefter »Volkswagen« eller »sagsøgeren«) er holdingselskabet og den største virksomhed i Volkswagen-koncernen,
         som fremstiller biler. De af sagsøgeren producerede biler sælges inden for Fællesskabet gennem et selektivt og eksklusivt
         distributionsnet af forhandlere, som sagsøgeren har indgået forhandleraftaler med. 
      
      2. Ifølge artikel 4, stk. 1, i standardforhandleraftalen i udgaven fra september 1995 og fra januar 1998 overdrager Volkswagen
         et aftaleområde til den enkelte forhandler med hensyn til leveringsprogrammet og service. I sit markedsansvarsområde forpligter
         forhandleren sig derimod til intensivt at fremme salgs- og serviceaktiviteterne og udnytte markedspotentialet optimalt. I
         henhold til artikel 2, stk. 6 (i udgaven fra januar 1989) eller artikel 1 (udgaverne fra september 1995 og januar 1998) i
         forhandleraftalen forpligter forhandleren sig til »at varetage [Volkswagens], Volkswagen-salgsorganisationens og Volkswagen-mærkets
         interesser og i enhver henseende fremme disse«. Det fastsættes ligeledes, at »forhandleren opfylder i den forbindelse alle
         krav til opfyldelse af formålet med aftalen med hensyn til salget af fabriksnye Volkswagen-biler, reservedelslagre, service,
         salgsfremmende foranstaltninger, reklame- og træningsaktiviteter samt sikring af effektivitetsniveauet for de forskellige
         områder af Volkswagen-aktiviteterne«. Endelig fremgår det af forhandleraftalens [§] 8, stk. 1, at »[Volkswagen fastsætter]
         vejledende detailpriser og rabatter«.
      
      B –    Den anfægtede beslutning
      3.        På baggrund af en klage fra en bilkøber iværksatte Kommissionen en undersøgelse for at påvise eventuelle overtrædelser af
         artikel 81, stk. 1, EF ved fastsættelse af salgspriserne for Passat-modellen i Tyskland. Ved afslutningen af undersøgelsen
         har Kommissionen vedtaget den anfægtede beslutning, hvorved:
      
      –        den har fastslået, at Volkswagen AG havde overtrådt EF-traktatens artikel 81, stk. 1, ved at fastsætte »salgspriserne på VW
         Passat-modellen ved at opfordre de tyske forhandlere til ved salg af denne model ikke at yde kunder rabatter eller kun begrænsede
         rabatter« (artikel 1)
      
      –        den har pålagt Volkswagen AG en bøde på 30,96 mio. EUR (artikel 2).
      4.        I begrundelsen for beslutningen har Kommissionen søgt at bevise, i) at Volkswagen havde indgået en aftale med de tyske Volkswagen-forhandlere
         om fastsættelse af salgspriserne for VW Passat-modellen (betragtning 56-69), ii) at formålet med denne aftale var at begrænse
         konkurrencen (betragtning 70-74), iii) at konkurrencebegrænsningen var mærkbar for handelen mellem medlemsstaterne (betragtning
         81-91), og iv) at den anfægtede aftale ikke var omfattet af en individuel fritagelse eller en gruppefritagelse i medfør af
         traktatens artikel 81, stk. 3 (betragtning 93-96).
      
      5.        Hvad navnlig angår det første aspekt, der er genstand for denne sag, har Kommissionen udledt tilstedeværelsen af en samordnet
         adfærd med hensyn til priser af den omstændighed, at Volkswagen har sendt tre rundskrivelser til alle de tyske forhandlere
         samt fem breve til visse af disse forhandlere (herefter »de omstridte opfordringer«), hvorved Volkswagen med trusler om retligt
         efterspil ved manglende overholdelse af retningslinjerne beordrede sine forhandlere til ikke at yde rabatter (eller kun at
         yde dem i meget begrænset omfang) ved salg af Passat (betragtning 29-55).
      
      6.        Ifølge Kommissionen udgjorde disse retningslinjer ikke udelukkende en ensidig adfærd fra Volkswagen, men en aftale i artikel
         81 EF’s forstand, for så vidt som retningslinjerne blev en del af de faste forretningsforbindelser mellem producenten og dennes
         forhandlere på grundlag af forhandleraftalen (betragtning 57-59). Det skulle faktisk følge af »Domstolens retspraksis […]
         [, at] adgangen til forhandlernettet [indebærer], at aftaleparterne udtrykkeligt eller stiltiende accepterer fabrikantens
         salgspolitik. Rundskrivelserne [var] derfor blevet en del af Volkswagen AG’s aftaler med virksomhedens forhandlere, da de
         [blev betragtet] som en del af faste forretningsforbindelser på grundlag af en eksisterende generel aftale (forhandleraftalen)«
         (betragtning 57).
      
      7.        Særligt skulle Domstolen have fastslået, »at der i forbindelse med opfordringer fra fabrikanten til forhandlere er tale om
         en aftale, når de har til formål at påvirke forhandlerne ved opfyldelsen af aftalen med fabrikanten eller importøren«. En
         sådan betingelse var efter Kommissionens mening utvetydigt opfyldt i den foreliggende sag (betragtning 62).
      
      8.        Som følge heraf har Kommissionen fastholdt, at »[d]et […] i denne forbindelse ikke [var] nødvendigt at tage stilling til,
         om og i hvilket omfang de tyske Volkswagen-forhandlere rent faktisk [havde] ændret deres prisfastsættelse på grundlag af rundskrivelserne
         og advarslerne« (betragtning 68).
      
      9.        Endeligt har Kommissionen forkastet Volkswagens anbringender om, at den pågældende prispolitik ikke ville kunne accepteres
         af forhandlerne, ej heller stiltiende, eftersom prispolitikken ikke var forudset i forhandleraftalen, men faktisk var i modstrid
         med aftalens § 8, stk. 1.
      
      10.      Tværtimod var de omstridte opfordringer ifølge Kommissionen bygget på en klausul i forhandleraftalen, nemlig § 2, stk. 6 (betragtning
         64). Derudover kunne man ikke tale om »en »modstrid« mellem den nævnte opfordring og § 8, stk. 1, i forhandleraftalerne. Ifølge
         denne bestemmelse »(fastsætter) [Volkswagen] vejledende detailpriser og rabatter«. Disse vejledende priser indgår ifølge de
         efterfølgende stykker i denne bestemmelse i beregningen af de priser og udligningskrav, som gælder mellem forhandleren og
         fabrikanten. Det forhold, at fabrikanten med denne mekanisme har ret til at angive vejledende priser, giver ikke forhandlerne
         nogen specifik garanti for, at fabrikanten også i al fremtid vil undlade at føre en bindende prispolitik, f.eks. inden for
         rammerne af § 2, stk. 1, i forhandleraftalen« (betragtning 65).
      
      C –    Proceduren ved Retten og den appellerede dom
      11.      Ved stævning indgivet den 10. september 2001 nedlagde Volkswagen ved Retten principal påstand om annullation af Kommissionens
         beslutning og subsidiær påstand om nedsættelse af den bøde, der var pålagt ved denne beslutning.
      
      12.      Ved dom af 3. december 2003 har Retten taget Volkswagens principale påstand vedrørende anvendeligheden af artikel 81, stk. 1,
         EF på den foreliggende sag til følge og annulleret den anfægtede beslutning, da »Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke
         har bevist en fælles vilje mellem sagsøgeren og dennes forhandlere vedrørende de omstridte opfordringer« (3).
      
      13.      Ved vurderingen af sagsøgerens klagepunkt har Retten under henvisning til Bayer-dommen (4) navnlig mindet om, at »begrebet aftale i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand, […] forudsætter, at mindst to parter har en samstemmende
         vilje, hvorved det ikke er afgørende, i hvilken form denne manifesterer sig, forudsat den udgør en korrekt afspejling af parternes
         vilje« (5), og at »en fabrikants beslutning[, der] udgør en ensidig adfærd fra virksomhedens side«, derfor ikke er omfattet af anvendelsesområdet
         for den nævnte bestemmelse (6).
      
      14.      For at artikel 81 EF kan finde anvendelse, bør der ifølge Retten således »sondres mellem de tilfælde, hvor en virksomhed har
         truffet en egentlig ensidig foranstaltning, dvs. uden en anden virksomheds udtrykkelige eller stiltiende medvirken, og de
         tilfælde, hvor foranstaltningens ensidige karakter kun er tilsyneladende. De førstnævnte tilfælde falder ikke ind under artikel
         81, stk. 1, EF, hvorimod de sidstnævnte må anses for at vise, at der foreligger en aftale mellem virksomheder, der således
         kan falde ind under traktatbestemmelsens anvendelsesområde. Det gælder navnlig konkurrencebegrænsende praksis og foranstaltninger,
         som en fabrikant tilsyneladende vedtager ensidigt som led i sin forretningsforbindelse med sine sælgere, men som dog opnår
         disses, i det mindste stiltiende, samtykke« (7).
      
      15.      I forbindelse hermed har Retten i Første Instans alligevel understreget, at det ud fra fast fællesskabsretlig retspraksis
         (8) »fremgår […], at Kommissionen ikke er berettiget til at lægge til grund, at den tilsyneladende ensidige adfærd, som en fabrikant
         følger i sin forretningsforbindelse med sine sælgere, reelt udgør en aftale mellem virksomheder i artikel 81, stk. 1, EF’s
         forstand, medmindre den har godtgjort, at der foreligger et udtrykkeligt eller stiltiende samtykke fra de andre medkontrahenter
         til fabrikantens handlemåde« (9).
      
      16.      Herefter undersøgte Retten, om artikel 81, stk. 1, EF finder anvendelse på den foreliggende sag, og fastslog, at Kommissionen
         havde anerkendt ikke at have »godtgjort, at de omstridte opfordringer blev omsat i praksis af forhandlerne«. Dette blev fastslået,
         idet Kommissionen ikke fandt, at et sådant bevis var nødvendigt, for så vidt som sagsøgerens salgspolitik ifølge Kommissionen
         i den foreliggende sag stiltiende og på forhånd var blevet accepteret af forhandlerne ved underskrivelsen af forhandleraftalen
         (10).
      
      17.      Retten har alligevel afvist denne teori. Efter dens opfattelse er det muligt, at »en aftalemæssig udvikling antages at være
         blevet accepteret på forhånd på tidspunktet for underskrivelsen af en lovlig forhandleraftale, såfremt det drejer sig om en
         lovlig aftalemæssig udvikling, der enten er forudset i aftalen eller er en udvikling, som forhandlerne henset til handelssædvane
         eller retsregler ikke kan modsætte sig« (11). Derimod kan det ikke antages, »at en ulovlig aftalemæssig udvikling kan betragtes som accepteret på forhånd« af forhandlerne
         (12). »I dette tilfælde kan et samtykke til en ulovlig aftalemæssig udvikling nemlig ikke foreligge, før forhandleren har viden
         om den af fabrikanten ønskede udvikling« (13).
      
      18.      Den retspraksis, som Kommissionen påberåber sig, men fortolker forkert, bekræfter Rettens opfattelse, nemlig:
      
      –        »nødvendigheden af at fremlægge beviser for en fælles vilje for at kunne fastslå eksistensen af en aftale i den forstand,
         begrebet anvendes i artikel 81, stk. 1, EF«, og at
      
      –        »en fælles vilje […] [skal] vedrøre en bestemt adfærd, som parterne skal være bekendt med, når de samtykker« (14).
      
      19.      Derimod fremgår det »i modsætning til det af Kommissionen hævdede ikke af denne retspraksis, at det afgørende for at indsætte
         en opfordring i en kontrakt er, at opfordringen har til hensigt at påvirke forhandleren ved opfyldelsen af kontrakten. Hvis
         dette var tilfældet, ville fabrikantens fremsendelse af en opfordring til forhandlerne altid medføre, at der forelå en aftale,
         idet opfordringen pr. definition har til hensigt at påvirke forhandlerne ved opfyldelsen af deres kontrakter« (15).
      
      20.      På baggrund af disse overvejelser har Retten fastslået, at Kommissionens påstand om, »at underskrivelsen af den aftale medførte
         en stiltiende forhåndsaccept af [de omstridte opfordringer]« – således at det ikke var »nødvendigt at bevise, at forhandlerne
         reelt havde samtykket i opfordringerne« – var grundløs (16).
      
      21.      Endelig har Retten i Første Instans ikke tiltrådt Kommissionens subsidiære påstand om, at forhandlernes samtykke til de omhandlede
         forholdsregler skulle kunne udledes af en kombination af §§ 2 og 8 i forhandleraftalen.
      
      22.      Retten har rent faktisk fundet, at »forhandleraftalens [§] 2, stk. 1 eller 6, hvorefter forhandlerne forpligter sig til at
         »varetage [Volkswagens], Volkswagen-organisationens samt Volkswagen-mærkets interesser og i enhver henseende fremme disse«,
         kun kan fortolkes som henvisning til lovlige midler. At påstå det modsatte ville nemlig medføre, at der af en neutralt udformet
         aftaleforpligtelse udledes, at forhandlerne har bundet sig ved en ulovlig kontrakt« (17).
      
      23.      Det ville ikke føre til en anden konklusion, fortsatte Retten, »at […] Volkswagen henviser til forhandleraftalens [§] 2 i
         de omstridte opfordringer […]. Eksistensen af en eventuel grundlæggende sammenhæng mellem forhandleraftalens [§] 2 og de omstridte
         opfordringer kan nemlig kun fastslås objektivt ved en analyse af de omhandlede bestemmelser og uafhængigt af, hvad en af parterne
         efterfølgende påstår. Som beskrevet ovenfor, fremgår det dog af [§] 2’s ordlyd, at denne bestemmelse på ingen måde forudser
         en konkurrencebegrænsende udvikling af aftalen« (18).
      
      24.      Desuden har Retten i Første Instans understreget, at eftersom forhandleraftalens § 8, stk. 1, ligeledes er »udfærdiget i neutrale
         vendinger […] udelukker [den] måske endda Volkswagens mulighed for at udstede bindende prisopfordringer« (19).
      
      25.      I lyset af ovennævnte overvejelse har Retten fastslået, at Kommissionen ikke havde ført bevis for, at de tyske forhandlere
         havde givet samtykke til Volkswagens prispolitik, og at den anfægtede beslutning derfor blev truffet i strid med artikel 81,
         stk. 1, EF (20).
      
      D –    Proceduren ved Domstolen
      26.      Ved appelskrift indgivet til Domstolen den 16. februar 2004 har Kommissionen over for Domstolen nedlagt påstand om, i) at
         den appellerede dom ophæves, ii) at sagen hjemvises til Retten, samt iii) at Volkswagen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
         
      
      27.      Indstævnte har naturligvis modsat sig disse påstande ved at anmode Domstolen om at forkaste appelsagen og tilpligte appellanten
         at betale sagens omkostninger.
      
      28.      Efter afslutningen af den skriftlige forhandling, der ligeledes omfattede en anden indgivelse af skriftlige indlæg, er parterne
         blevet hørt under retsmødet den 29. september 2005.
      
      II – Retlig bedømmelse
      29.      Med sit eneste anbringende anfægter Kommissionen Rettens vurdering, hvorefter opfordringerne fra Volkswagens side til forhandlerne
         om ikke at yde rabatter ved salg af Passat-modeller ikke udgjorde aftaler i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand. Efter Kommissionens
         opfattelse har Retten i Første Instans anvendt en alt for snæver fortolkning af begrebet »aftale« og herved tilsidesat bestemmelsen.
      
       Procesdeltagernes anbringender
      30.      Appellanten gør principalt gældende, at den fortolkning, Retten i Første Instans har anlagt, er i modstrid med fast retspraksis
         (21), hvorefter en »aftale« i artikel 81 EF’s forstand skulle foreligge udelukkende som følge af, at opfordringer som dem, der
         foreligger i denne sag, er blevet udstedt af en producent inden for de faste forretningsforbindelser med producentens forhandlere,
         der er underkastet en allerede eksisterende generel aftale. På samme måde skulle en forhandlers optagelse i et selektivt distributionsnet
         altid medføre forhandlerens udtrykkelige eller stiltiende accept af producentens distributionspolitik (22).
      
      31.      I disse tilfælde ville det med henblik på at påvise tilstedeværelsen af en aftale derfor, i modsætning til Rettens opfattelse,
         ikke være nødvendigt at bevise, at forhandlerne udtrykkeligt havde givet deres samtykke til den pågældende forholdsregel.
         Man ville ej heller kunne antage, at forhandleren med underskrivelsen af en forhandleraftale kun accepterer producentens distributionspolitik
         i dens lovlige form eller dog med de foranstaltninger, forhandleren har kendskab til.
      
      32.      Hvis man afviger fra den hidtidige retspraksis, ville den appellerede dom derfor efter appellantens opfattelse medføre et
         pålæg af for strenge krav for at bevise tilstedeværelsen af aftaler i forbindelse med vertikale konkurrencebegrænsninger.
      
      33.      Kommissionen har yderligere gjort gældende, at fortolkningen af begrebet aftale i den appellerede dom ikke blot er i modstrid
         med fast retspraksis, men heller ikke tager hensyn til de selektive forhandleraftalers natur og særegenheder. Aftalerne opretter
         faktisk en generel ramme, der skal finde anvendelse i et bestemt antal år, og hvis funktion derfor løbende skal suppleres
         og konkretiseres alt efter parternes behov, markedsvilkårene, den tekniske udvikling osv.. Eftersom udviklingen ikke i det
         hele kan forudses på tidspunktet for indgåelsen af forhandleraftalen, overlader aftalerne nødvendigvis nogle forhold til senere
         beslutninger fra producentens side, som Domstolen ligeledes fastslog i Ford-dommen. Underskrivelsen af forhandleraftalen indebærer
         derfor forhandlerens forhåndsaccept af disse forholdsregler.
      
      34.      Endelig anfægter Kommissionen den sondring, som Retten i Første Instans anlægger mellem »lovlig« og »ulovlig« aftalemæssig
         udvikling (jf. punkt 17 ovenfor), hvoraf Retten fejlagtigt har udledt, at: i) forhandleren ved underskrivelsen af en forhandleraftale
         udelukkende accepterer lovlige aftalemæssige udviklinger, og at ii) en klausul, der er affattet i neutrale vendinger, kun
         kan vedrøre forholdsregler »i overensstemmelse med loven«.
      
      35.      Ifølge Kommissionen er en sådan sondring ikke relevant for at påvise en forhandlers accept af en forholdsregel, der er beordret
         af producenten. Som det i øvrigt bekræftes af omstændighederne, der har givet grundlag for Domstolens domme i sager om forhandleraftaler,
         kan ulovlige forholdsregler faktisk vedtages på baggrund af klausuler i kontrakter, der er fuldstændig lovlige og neutrale.
      
      36.      Kommissionen har tilføjet, at det drejer sig om et kriterium, der i praksis er vanskeligt at anvende, fordi det ikke altid
         vil være let for forhandlerne at sondre mellem lovlige og ulovlige forholdsregler, særligt når en sådan vurdering kræver en
         fortolkning af fritagelsesreglerne, der finder anvendelse på området.
      
      37.      Volkswagen har derimod gjort gældende, at Retten korrekt har anvendt artikel 81, stk. 1, EF i den foreliggende sag, og særligt
         at fortolkningen af begrebet »aftale« i den appellerede dom ikke er i modstrid med fast fællesskabsretlig retspraksis. 
      
       Bedømmelse
      38.      Den foreliggende sag rejser atter det vanskelige spørgsmål vedrørende anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF, og især begrebet
         »aftale«, på tilsyneladende ensidig adfærd fra producentens side som del af de faste forretningsforbindelser med deres forhandlere
         (23).
      
      39.      Nærmere bestemt drejer det sig om at afklare, om man, som Kommissionen i modsætning til Retten gør, kan antage, at forhandleren
         ved underskrivelsen af forhandleraftalen giver sin forhåndsgodkendelse af alle forholdsregler, som producenten måtte træffe
         inden for den deraf følgende aftale, herunder konkurrencestridig adfærd som den i sagen omhandlede.
      
      40.      Eftersom såvel Kommissionen som Volkswagen, på trods af at de når frem til forskellige konklusioner, har besvaret dette spørgsmål
         under henvisning til de talrige domme fra Domstolen om forhandleraftaler, finder jeg det især nyttigt at forsøge at afklare
         betydningen og rækkevidden af denne retspraksis.
      
      41.      For så vidt angår det væsentligste problem på dette tidspunkt, er det min opfattelse, at Domstolen kun har betegnet to slags
         forholdsregler, der var truffet i forbindelse med forholdet mellem producenter og forhandlere, for blot at fremstå som ensidige,
         men reelt at være egentlige aftaler.
      
      42.      Den første vedrører de forholdsregler, der er forudset i selve forhandleraftalen. Fællesskabets retsinstanser har i denne
         forbindelse fundet, at forhandleren ved at tilslutte sig en aftale, der forudser eller i det mindste tillader, at producenten
         træffer senere forholdsregler, giver forhåndssamtykke til de pågældende forholdsregler. Med andre ord anses disse for at høre
         ind under anvendelsesområdet for artikel 81, stk. 1, EF, for så vidt som de er omfattet af samtykket til forhandleraftalen,
         som de afgørende skal kunne anses for at være »uadskillelige« fra.
      
      43.      Jeg drager denne slutning af dommene Ford, AEG og Bayerische Motorenwerke, der er påberåbt af Kommissionen til støtte for
         dens egen opfattelse (24). I Ford-dommen har Domstolen rent faktisk forkastet de sagsøgende selskabers anbringende for så vidt angår den påståede ensidige
         beskaffenhed af visse forholdsregler om leveringsbegrænsninger, med den begrundelse, at Fords forhandleraftale »overl[od]
         det til producenten senere at træffe afgørelse vedrørende visse spørgsmål« (25). I sagerne AEG og Bayerische Motorenwerke blev de begrænsende forholdsregler fundet at være et led i de pågældende forhandleraftaler,
         også selv om det måske ikke fremgår med samme tydelighed af begrundelserne for disse domme (26), således at Domstolen har kunnet fastslå, at producentens adfærd eller beslutning ikke udgjorde en ensidig handling, eftersom
         den blev en del af »kontraktforholdet mellem virksomheden og dens forhandlere« (27).
      
      44.      Ud fra de samme betragtninger nævnes ligeledes den senere Volkswagen-dom, hvorved Domstolen fandt artikel 81 EF anvendelig
         på forholdsregler om begrænsning af levering, der var truffet af bilproducenten over for dens italienske forhandlere, idet
         der særligt blev lagt vægt på, at »forhandleraftalen gav mulighed for at begrænse leverancerne« (28). »Det følger heraf, at de italienske forhandlere ved at indgå forhandlerkontrakten [havde] samtykket i en foranstaltning,
         som dernæst [blev] anvendt til at hindre reeksport fra Italien« (29).
      
      45.      Den anden fortolkning af forholdsregler, der blot fremstår ensidige, der er anlagt i Fællesskabets retspraksis, henviser derimod
         til sager, hvor der mangler relevante kontraktmæssige bestemmelser eller endog en kontrakt, og går ud fra den antagelse, at
         samtykke til producentens opfordringer ikke blot kan gives udtrykkeligt, men ligeledes stiltiende. I disse tilfælde vil accepten
         af disse opfordringer, der umiddelbart er ensidig, derfor blive udledt af modtagernes adfærd, hvorved aftalen også vil kunne
         anses for indgået, når forhandlerne som svar på opfordringerne med konkrete handlinger udviser deres samtykke (30).
      
      46.      Netop i dette perspektiv har Fællesskabets retsinstanser i Sandoz-dommen ved at godkende en særlig bred fortolkning af begrebet
         aftale fundet, at »[d]e gentagne individuelle ordrer på produkter og den omstændighed, at kunderne efterfølgende uden protest
         betalte de priser, som var angivet på fakturaerne – der var forsynet med påtegningen »må ikke eksporteres« – udgjorde et stiltiende
         samtykke fra dem til de i fakturaen fastsatte klausuler« (31). Med andre ord og selv uden at efterprøve, om de pågældende produkter herefter reelt var blevet eksporteret eller ikke, har Domstolen konstateret en form for »stiltiende samtykke« – og derfor fundet, at der var indgået en »aftale« – alene ud
         fra den omstændighed, at grossisterne efter indsættelsen af den pågældende påtegning i fakturaerne ikke havde anfægtet påtegningen
         og fortsatte med at forsyne sig jævnligt fra selskabet.
      
      47.      Til forskel fra hvad Kommissionen har gjort gældende, følger det derfor ikke af de nævnte domme, at det for at påvise tilstedeværelsen
         af en aftale i artikel 81, stk. 1, EF’s forstand er tilstrækkeligt blot at konstatere, at en forholdsregel er blevet truffet
         af en producent som led i de faste forretningsforbindelser, der opretholdes med forhandlerne, og/eller at forhandlerne er
         en del af et nærmere bestemt forhandlingsnet (32). Det, der derimod er væsentligt, er, at forhandlerne har givet deres samtykke til netop den pågældende forholdsregel. Dette
         samtykke kan være aftalt tidligere i aftalemæssige klausuler (første antagelse) eller efterfølgende i form af mere eller mindre udtrykkeligt samtykke (anden antagelse).
      
      48.      Med andre ord kan anvendelsen af artikel 81 EF ikke ske uden konstateringen af tilstedeværelsen af en fælles vilje blandt
         de interesserede erhvervsdrivende til at følge en given adfærd eller vedtage en forholdsregel. Denne fælles vilje fra parternes
         side markerer ikke blot grænsen mellem anvendelsesområderne for artikel 81 EF og 82 EF og dermed mellem de regler, der finder
         anvendelse på henholdsvis aftaler og ensidige forholdsregler, men kendetegner selve begrebet aftale.
      
      49.      Idet jeg vender tilbage til den foreliggende sag og forsøger at drage konklusioner af analysen, der er fremlagt indtil dette
         punkt, finder jeg først og fremmest, at man ikke kan bebrejde Retten, hvilket Kommissionen imidlertid gør, at anvende artikel
         81, stk. 1, EF fejlagtigt ved at forlange bevis for de tyske forhandleres vilje til at give samtykke til visse opfordringer
         fra Volkswagen vedrørende priserne, også selv om opfordringerne blev en del af de faste forretningsforbindelser, der var reguleret
         af en forudgående forhandleraftale, og selv om forhandlerne deltog i et selektivt distributionsnet. Ved at kræve bevis for,
         »at forhandlerne reelt havde samtykket i [de omstridte] opfordringer[…]« (33), har Retten i Første Instans virkelig foretaget sig andet end at anvende de principper, der, som det fremgår, kan udledes
         af Fællesskabets retspraksis på det pågældende område.
      
      50.      For at føre dette bevis ville Kommissionen kunne tage to forskellige indfaldsvinkler i overensstemmelse med de led af retspraksis,
         der er nævnt ovenfor.
      
      51.      Ifølge den første, der er den mest formalistiske, skulle appellanten bevise, at forhandleraftalens bestemmelser gav Volkswagen
         ret til at træffe den type forholdsregler, der er omtalt i sagen.
      
      52.      Den anden, som kan anses for at være mere betydende for forholdets parter, flyttede analysen til et andet område: den konkrete
         adfærd, de tyske forhandlere fulgte efter modtagelsen af de i sagen omhandlede retningslinjer for rabatter. Kommissionen ville
         således kunne forsøge at bevise, at forhandlerne ved at realisere eller i hvert fald på en måde samtykke til Volkswagens opfordringer
         implicit havde givet deres samtykke til producentens nye politik.
      
      53.      Jeg skal tilføje, at valget af sidstnævnte indfaldsvinkel kunne have medført et ømfindtligt fortolkningsproblem af betydningen
         og rækkevidden af den nævnte Sandoz-dom. Dette for så vidt som man skulle vurdere, om Kommissionen kunne udlede forhandlernes
         samtykke udelukkende af deres (eventuelle) manglende anfægtelse af de omstridte opfordringer, eller om man derimod ligeledes
         skulle vurdere, om der forelå sådanne faktorer til at gøre gældende, at en sådan automatisk og reelt en anelse overfladisk
         konklusion ikke var berettiget ud fra omstændighederne.
      
      54.      Lad mig dog straks sige, at Domstolen ved vurderingen af den foreliggende sag ikke skal tage stilling til dette spørgsmål,
         eftersom Kommissionen for at bevise forhandlernes samtykke ikke har betragtet problemstillingen på den netop anførte måde.
         Ved reelt kun at anvende sin undersøgelse på tilstedeværelsen af en selektiv forhandleraftale, hvis indgåelse ville have medført
         forhåndssamtykke til de pågældende forholdsregler (34), har appellanten afsluttet med ikke at fastholde, at det er »nødvendigt at tage stilling til, om og i hvilket omfang de tyske
         Volkswagen-forhandlere rent faktisk [havde] ændret deres prisfastsættelse på grundlag af rundskrivelserne og advarslerne«
         (betragtning 68 til den anfægtede beslutning)«, og om de alligevel havde afholdt sig fra at anfægte de omstridte opfordringer
         (35).
      
      55.      Der står derfor tilbage at efterprøve, om den påstand, der er fremhævet ovenfor, er opfyldt, dvs. om Kommissionen rent faktisk
         kunne lægge den pågældende forhandleraftale til grund for at fastslå, at der mellem Volkswagen og de tyske forhandlere forelå
         en prisaftale.
      
      56.      I denne forbindelse har Retten for sin del allerede fastslået, at det forbud mod at yde rabatter, som bilproducenten udstedte
         til sine forhandlere, ikke kunne føres tilbage til nogen bestemmelse i forhandleraftalen (36). En sådan efterprøvelse medfører en vurdering fra Retten af, bevisværdien, der skal tillægges de oplysninger, Retten har
         fået forelagt (særligt bevisværdien af visse aftalemæssige klausuler, som Kommissionen har påberåbt sig). Det drejer sig derfor
         om en »de facto« vurdering og således om en form for vurdering, der ifølge fast retspraksis ikke er omfattet af Domstolens
         prøvelsesret, medmindre beviserne er gengivet urigtigt (37). Men i den foreliggende sag har Kommissionen ikke påstået en sådan urigtig gengivelse.
      
      57.      Men herudover skal jeg ligeledes fremhæve, at Rettens konklusion synes vanskelig at anfægte. Jeg skal nemlig bemærke, at forhandleraftalens
         § 2 (jf. punkt 2 ovenfor) – som de omstridte opfordringer ifølge Kommissionen kan henføres til – ud over at være affattet
         i neutrale vendinger slet ikke nævnte prispolitikken, hvorimod den udtrykkeligt forudså, at forhandlerne skulle »opfylde […]
         alle krav«, som bilproducenten havde opstillet, for en hel række elementer i forhandlerpolitikken (f.eks. levering af reservedele,
         kundeservice, reklame, uddannelse m.m.).
      
      58.      Samlet set var den pågældende forholdsregel også udtrykkeligt udelukket af en af de for denne sag relevante bestemmelser i
         kontrakten, og særligt § 8, hvorefter Volkswagen udelukkende kunne fastsætte »vejledende detailpriser og rabatter«.
      
      59.      Netop den omstændighed, at de omstridte opfordringer på ingen måde var forudset og tilladt i henhold til forhandleraftalen,
         er derfor efter min mening det, der klart adskiller den foreliggende sag fra de ovennævnte domme, hvorved Domstolen har fastslået,
         at en forholdsregel, der er truffet af en producent, var dækket af underskrivelsen af forhandleraftalen (punkt 42-44 ovenfor).
      
      60.      Af disse overvejelser følger derfor efter min mening, at Retten korrekt har fundet, »at Kommissionen i den anfægtede beslutning
         ikke [havde] bevist en fælles vilje mellem [Volkswagen] og dennes forhandlere vedrørende de omstridte opfordringer« (38), hvorfor den anfægtede beslutning er blevet vedtaget i modstrid med artikel 81, stk. 1, EF.
      
      61.      Jeg foreslår derfor Domstolen at forkaste appellen.
      
      III – Sagens omkostninger
      62.      I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, og på baggrund af de konklusioner, jeg er nået frem til i sagen med forkastelse
         af appellen, er det min opfattelse, at Kommissionen bør tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      
      IV – Forslag til afgørelse
      63.      På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at fastslå følgende:
      
      –        Appellen forkastes.
      –        Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber betaler sagens omkostninger.
      1 –	Originalsprog: italiensk.
      
      2 –	Kommissionens beslutning 2001/711/EF af 29.6.2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 (sag COMP/F-2/36.693
         – Volkswagen) (EFT L 262, s. 14).
      
      3 –	Den appellerede dom, præmis 68.
      
      4 –	Rettens dom af 26.10.2000, sag T-41/96, Bayer mod Kommissionen (Sml. II, s. 3383).
      
      5 –	Den appellerede dom, præmis 32.
      
      6 –	Den appellerede dom, præmis 33.
      
      7 –	Den appellerede dom, præmis 35.
      
      8 –	Retten henviser især til sagen BMW Belgien (dom af 12.7.1979, forenede sager 32/78 og 36/78-82/78, Sml. s. 2435), sagen
         AEG (dom af 25.10.1983, sag 107/82, Sml. s. 3151), sagen Ford (dom af 17.9.1985, forenede sager 25/84 og 26/84, Sml. s. 2725),
         sagen Sandoz (dom af 11.1.1990, sag C-277/87, Sml. I, s. 45) og Bayer-dommen.
      
      9 –	Den appellerede dom, præmis 36.
      
      10 –	Den appellerede dom, præmis 38-40.
      
      11 –	Den appellerede dom, præmis 45.
      
      12 –	Ibid.
      
      13 –	Ibid.
      
      14 –	Den appellerede dom, præmis 56.
      
      15 –	Den appellerede dom. præmis 57.
      
      16 –	Den appellerede dom, præmis 59.
      
      17 –	Den appellerede dom, præmis 63.
      
      18 –	Den appellerede dom, præmis 66.
      
      19 –	Den appellerede dom, præmis 64.
      
      20 –	Den appellerede dom, præmis 68.
      
      21 –	Kommissionen henviser især til de nævnte domme i sagerne AEG og Ford samt Domstolens dom af 6.1.2004, forenede sager C-2/01 P
         og C-3/01 P, BAI og Kommissionen mod Bayer, Sml. I, s. 23.
      
      22 –	Kommissionen påberåber sig særligt Domstolens dom i sagen Bayerische Motorenwerke (dom af 24.10.1995, sag C-70/93, Sml.
         I, s. 3439) og Volkswagen (dom af 18.9.2003, sag C-338/00 P, Sml. I, s. 9189).
      
      23 –	I mit forslag til afgørelse i sagen BAI og Kommissionen mod Bayer har jeg været stillet over for lignende spørgsmål om
         fortolkningen af artikel 81 EF, også selv om omstændighederne var anderledes. I den sag havde producenten og forhandlerne
         til forskel fra den foreliggende sag faktisk ikke indgået en forhandleraftale, og producenten havde ikke tilstillet sine forhandlere
         nogen form for retningslinjer eller krav, idet producenten i stedet »begrænsede sig til« at oprette en ordning med begrænsning
         af salget med henblik på at forhindre eller begrænse parallelimporten. Forslaget til afgørelse indeholder endog en analyse
         af fællesskabsretspraksis for så vidt angår vertikale begrænsninger, som jeg vil få anledning til at vende tilbage til, og
         som i hvert fald delvis kan være nyttig også med henblik på undersøgelsen af den foreliggende sag (jf. særligt punkt 49-78).
      
      24 –	I disse sager drejede det sig i det væsentligste om at fastslå, om de forholdsregler, producenterne havde truffet, var
         uafhængige og adskilte fra forhandleraftalerne, og om de på en eller anden måde var omfattet af disse aftaler og derfor skulle
         indgå i overvejelserne ved vurderingen af aftalernes forenelighed med konkurrencereglerne. Med henblik på en mere udførlig
         analyse af disse domme, kan der henvises til mit forslag til afgørelse i sagen Bayer (særligt punkt 68-74).
      
      25 –	Ford-dommen, præmis 20.
      
      26 –	Jf. AEG-dommen, præmis 38 og 39 samt Bayerische Motorenwerke-dommen, præmis 17.
      
      27 –	Ford-dommen, præmis 21, og AEG-dommen, præmis 38. Jf. ligeledes Bayerische Motorenwerke-dommen, præmis 17.
      
      28 –	Volkswagen-dommen, præmis 64. Mine fremhævelser.
      
      29 –	Volkswagen-dommen, præmis 65.
      
      30 –	Jf. især BMW Belgien-dommen, præmis 28, 29 og 37.
      
      31 –	Sandoz-dommen, præmis 11. Jf. ligeledes dommen i sagen BAI og Kommissionen mod Bayer, præmis 142, for et senere eksempel.
      
      32 –	Jf. i den forbindelse særligt Bayer-dommen, hvor Domstolen har udtalt, at »[d]et forhold alene, at der eksisterer en som
         sådan neutral aftale og en ensidigt pålagt konkurrencebegrænsende foranstaltning, udgør ikke en ulovlig aftale i henhold til
         denne bestemmelse. Det forhold alene, at en fabrikant har vedtaget en foranstaltning, som har til formål eller virkning at
         begrænse konkurrencen, og som indgår i det vedvarende forretningsforhold mellem fabrikanten og dens grossister, er følgelig
         ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at der foreligger en sådan aftale« (præmis 141).
      
      33 –	Den appellerede dom, præmis 59.
      
      34 –	Denne indfaldsvinkel er også udtrykkeligt bekræftet af Kommissionen under den mundtlige forhandling.
      
      35 –	Den appellerede dom, præmis 38 og 39. Faktisk henviser Kommissionen i den anfægtede beslutning til parternes adfærd (f.eks.
         Volkswagen AG’s trusler til sine forhandlere om retlige følger i tilfælde af manglende overholdelse af de omstridte opfordringer)
         udelukkende på baggrund af sin teori, hvorefter de omstridte opfordringer »havde tilknytning til forhandleraftalen« og derfor
         var forhåndsgodkendte af forhandlerne (jf. den anfægtede beslutning, betragtning 66 og 67 samt den appellerede dom, præmis 60). Herudover kan de
         enkeltstående handlinger, som et repræsentativt udvalg af forhandlerne fulgte, og som Kommissionen henviser til, ikke gøres
         gældende for at bevise en form for samtykke til den pågældende forholdsregel. Som det følger af beslutningen, vedrører den
         kritik, »forhandlerforeningen« har afgivet vedrørende de høje rabatter, som visse forhandlere har givet, nemlig »en anden
         model«, Golf A 4, og ikke Passat-modellen, der er genstand for de omstridte opfordringer (jf. den anfægtede beslutning, betragtning
         43 og 67). Kommissionen nævner analogt nogle diskussioner vedrørende prisdisciplin mellem Volkswagens direktion og forhandlerforeningen
         for Volkswagen og Audi uden dog at præcisere disse og særligt uden at afklare, om problemstillingen om de omstridte opfordringer
         er blevet behandlet eller ej i forbindelse med disse diskussioner (jf. den anfægtede beslutning, betragtning 36-41).
      
      36 –	Jf. den appellerede dom, præmis 62-67.
      
      37 –	Domstolens dom af 28.5.1998, sag C-7/95 P, John Deere mod Kommissionen, Sml. I, s. 3111, præmis 21 og 22. Jf. i samme retning
         bl.a. dom af 21.6.2001, forenede sager C-280/99 P – C-282/99 P, Moccia Irme m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 4717, præmis
         78, af 8.5.2003, sag C-122/01 P, T. Port mod Kommissionen, Sml. I, s. 4261, præmis 27, af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P,
         C-205/00 P, C-212/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis
         47-49 og kendelse af 9.7.2004, sag C-116/03, Fichtner mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33.
      
      38 –	Den appellerede dom, præmis 68.