CELEX: 62009CJ0544
Language: de
Date: 2011-09-15
Title: Urteil des Gerichtshofes (Sechste Kammer) vom 15. September 2011. # Bundesrepublik Deutschland gegen Europäische Kommission. # Rechtsmittel - Staatliche Beihilfen - Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens in der Region Berlin-Brandenburg - Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG - Marktversagen - Verhältnismäßigkeit - Technologieneutralität - Anreizwirkung. # Rechtssache C-544/09 P.

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Sechste Kammer)
      15. September 2011(*)
      
      „Rechtsmittel – Staatliche Beihilfen – Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens in der Region Berlin-Brandenburg – Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG – Marktversagen – Verhältnismäßigkeit – Technologieneutralität – Anreizwirkung“
      In der Rechtssache C‑544/09 P
      betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 17. Dezember 2009,
      Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch M. Lumma, J. Möller und B. Klein als Bevollmächtigte,
      
      Rechtsmittelführerin,
      andere Verfahrensbeteiligte:
      Europäische Kommission, vertreten durch H. van Vliet und K. Gross als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,
      
      Beklagte im ersten Rechtszug,
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Sechste Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Arabadjiev, des Richters A. Ó Caoimh und der Richterin P. Lindh (Berichterstatterin),
      Generalanwältin: E. Sharpston,
      Kanzler: A. Calot Escobar,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
      aufgrund des nach Anhörung der Generalanwältin ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,
      folgendes
      Urteil
      1        Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Bundesrepublik Deutschland die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der
         Europäischen Gemeinschaften vom 6. Oktober 2009, Deutschland/Kommission (T‑21/06, im Folgenden: angefochtenes Urteil), mit
         dem das Gericht ihre Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung 2006/513/EG der Kommission vom 9. November 2005 über die
         staatliche Beihilfe, die die Bundesrepublik Deutschland zugunsten der Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens (DVB‑T)
         in Berlin-Brandenburg gewährt hat (ABl. 2006, L 200, S. 14, im Folgenden: streitige Entscheidung), abgewiesen hat. 
      
       Rechtlicher Rahmen
       Die Mitteilung von 2003
      2        Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften veröffentlichte am 17. September 2003 eine Mitteilung an den Rat, das Europäische
         Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über den Übergang vom analogen
         zum digitalen Rundfunk (digitaler Übergang und Analogabschaltung) (KOM[2003] 541 endg., im Folgenden: Mitteilung von 2003).
         
      
      3        In der Einleitung der Mitteilung von 2003 heißt es: 
      
      „In der vorliegenden Mitteilung werden die wichtigsten Fragen des Übergangs vom analogen zum digitalen Rundfunk aus Sicht
         der Märkte und aus politischer Perspektive analysiert. …“
      
      4        Abschnitt 1.4 („Die Frage des staatlichen Eingreifens“) der Mitteilung von 2003 sieht vor: 
      
      „Eine wichtige Frage ist, ob der Staat eingreifen sollte, um den Übergang zum digitalen Rundfunk zu beschleunigen und/oder
         den Umstellungsprozess auf andere Weise zu beeinflussen. Dies wäre unter zwei Voraussetzungen gerechtfertigt: Erstens, wenn
         allgemeine Interessen auf dem Spiel stehen, d. h. wenn potenzielle Vorteile und/oder Nachteile für die Gesellschaft als Ganzes
         gegenüber den Vor- oder Nachteilen für bestimmte Gruppen oder Einzelpersonen existieren. Zweitens bei Marktversagen, das heißt,
         wenn die Marktkräfte allein nicht zur Erfüllung der in Bezug auf das Gemeinwohl gesetzten Ziele ausreichen. Mit anderen Worten
         bedeutet dies, wenn das Verhalten der Marktbeteiligten zu keiner vollständigen Internalisierung der Umstellungskosten führt.
         …“
      
      5        Gemäß Abschnitt 1.4.1 („Modalitäten“) der Mitteilung von 2003 sollten die Regulierungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten folgenden
         Grundsätzen entsprechen:
      
      –        auf klar definierten politischen Zielen beruhen;
      –        auf das zur Erreichung dieser Ziele erforderliche Mindestmaß beschränkt werden;
      –        die Rechtssicherheit in einem dynamischen Markt weiter verbessern;
      –        technologieneutral sein; 
      –        so nahe an der Ebene der betroffenen Aktivitäten wie möglich geregelt sein.
      6        Abschnitt 2.1.3 („Verhältnismäßige und technologisch neutrale Regulierung“) der Mitteilung von 2003 sieht vor: 
      
      „[A]lle Übertragungsnetze [sind] zu berücksichtigen (hauptsächlich Satellit, Kabel und terrestrisch). … Prinzipiell sollte
         jedes Netz aus eigener Kraft am Wettbewerb teilnehmen. Zwar kann nicht jegliche staatliche Unterstützung für eine bestimmte
         Option ausgeschlossen werden, sie sollte jedoch durch ein klares Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt sein und auf eine
         verhältnismäßige Weise umgesetzt werden. …“
      
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      7        Der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sachverhalt, wie er sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, kann für die Zwecke dieses
         Urteils wie folgt zusammengefasst werden.
      
      8        Um die Digitalisierung der Rundfunkübertragung zu fördern, rief die Bundesrepublik Deutschland Ende 1997 die Initiative „Digitaler
         Rundfunk“ ins Leben. Im Rahmen dieser Initiative erarbeitete sie mit den Ländern und verschiedenen Betreibern Empfehlungen
         zur Digitalisierung der Rundfunkübertragung. Die Umstellung auf die digitale Rundfunkübertragung, die die Übertragung über
         Kabel, über Satellit und auf terrestrischem Weg betraf, sollte bis spätestens 2010 abgeschlossen sein.
      
      9        Für den terrestrischen Übertragungsweg trafen die Bundesländer Berlin und Brandenburg als erste Länder gemeinsam Maßnahmen,
         um den Umstieg vom analogen auf das digitale terrestrische Fernsehen (DVB‑T) zu ermöglichen.
      
      10      Für die Vergabe der Programmplätze nach einem Verfahren, das in der am 9. Juli 2001 erlassenen DVB‑T-Satzung geregelt ist,
         war die Medienanstalt Berlin-Brandenburg (MABB) zuständig. In dieser Satzung wird insbesondere festgelegt, dass bei der erstmaligen
         Zuweisung digitaler terrestrischer Übertragungskapazitäten die bereits im Analognetz vertretenen Betreiber vorrangig zu berücksichtigen
         sind. Die DVB‑T-Satzung sieht auch die Zuweisung ganzer Multiplexe an private Rundfunkanbieter vor, soweit diese mehr als
         ein Fernsehprogramm analog ausstrahlen. 
      
      11      Am 17. Dezember 2001 beschloss die MABB, die Umstellung auf DVB‑T finanziell zu fördern. 
      
      12      In einer am 13. Februar 2002 geschlossenen Vereinbarung (im Folgenden: Vereinbarung vom 13. Februar 2002) legten die MABB,
         öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und private Rundfunkanbieter die Zuweisung der Übertragungskapazitäten und die Grundzüge
         des Umstiegs auf DVB‑T fest, zu denen insbesondere ein Zeitplan für die einzelnen Stufen dieses Umstiegs gehörte, mit dem
         eine vollständige Einstellung der analogen Übertragung einhergehen sollte. Dabei erklärte sich die MABB zur Gewährung einer
         finanziellen Unterstützung bereit. 
      
      13      Die MABB wies die Programmplätze für DVB‑T öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkbetreibern zum Teil ohne Vergabeverfahren
         und zum Teil aufgrund eines Vergabeverfahrens zu. 
      
      14      Im Lauf des Jahres 2003 schloss die MABB nur mit den privaten Rundfunkanbietern Beihilfeverträge, da die öffentlich-rechtlichen
         Rundfunkanstalten in der Lage waren, ihre Aufwendungen für die DVB‑T-Übertragung aus dem Rundfunkgebührenaufkommen zu finanzieren.
         Die Bezuschussung wurde auf bestimmte Programme ausgeweitet, die zuvor nicht auf dem Markt für terrestrisches Fernsehen vertreten
         waren. 
      
      15      In diesen Verträgen wurden die Modalitäten der Finanzierung festgelegt. Die Beihilfen sollten die durch die digitale terrestrische
         Übertragung gegenüber der analogen Übertragung entstehenden Zusatzkosten während eines Zeitraums von fünf Jahren abdecken.
         
      
      16      Die entsprechenden Jahresbeträge, die zwischen 65 000 Euro und 330 000 Euro je Rundfunkanbieter für das erste vollständige
         Jahr betrugen, wurden wie folgt gewährt: 330 000 Euro für die ProSiebenSat.1-Gruppe, 265 000 Euro für die RTL-Gruppe, 68 167
         Euro für FAB und BBC World sowie 65 000 Euro für Eurosport und Viva Plus. 
      
      17      Am 16. Dezember 2002 reichte der Verband Privater Kabelnetzbetreiber e. V. bei der Kommission eine informelle Beschwerde bezüglich
         der Finanzierung von DVB‑T in den Ländern Berlin und Brandenburg ein. 
      
      18      Mit Schreiben vom 2. Mai 2003 forderte die Kommission von der Bundesrepublik Deutschland hierzu Auskünfte an, die am 30. Juni
         2003 erteilt wurden. 
      
      19      Mit Schreiben vom 14. Juli 2004 setzte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland von ihrem Beschluss in Kenntnis, wegen
         der fraglichen Maßnahmen ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG einzuleiten. Diese Entscheidung wurde am 28.
         August 2004 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. 
      
      20      In Art. 1 der streitigen Entscheidung stellte die Kommission fest, dass die von der Bundesrepublik Deutschland den am Digital-Video-Broadcasting
         (digitales terrestrisches Fernsehen) beteiligten privaten Rundfunkanbietern gewährte staatliche Beihilfe für die Einführung
         von DVB‑T in den Ländern Berlin und Brandenburg mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei.
      
      21      Die Kommission ordnete in den Art. 2 und 3 der streitigen Entscheidung an, die rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe,
         zuzüglich Zinsen von dem Zeitpunkt an, ab dem die rechtswidrige Beihilfe den Empfängern erstmals zur Verfügung stand, bis
         zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung, von den Begünstigten zurückzufordern. 
      
       Klage vor dem Gericht und angefochtenes Urteil
      22      Mit Klageschrift, die am 21. Januar 2006 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhob die Bundesrepublik Deutschland Klage
         auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung.
      
      23      Sie stützte ihre Klage auf zwei Gründe, und zwar auf einen Ermessensmissbrauch bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfe
         mit dem Gemeinsamen Markt und auf einen Verstoß gegen allgemeine Rechtsgrundsätze.
      
      24      Im Anschluss an die Prüfung, ob die Kommission bei ihrer Untersuchung des Kriteriums des Marktversagens, der Notwendigkeit
         und Geeignetheit der fraglichen Maßnahme, des Kriteriums der Technologieneutralität und des Begriffs des Vorhabens von gemeinsamem
         europäischem Interesse einen Beurteilungsfehler und einen Ermessensmissbrauch begangen hatte, wies das Gericht den ersten
         Klagegrund als unbegründet zurück.
      
      25      In Bezug auf das Kriterium des Marktversagens wies das Gericht das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland zurück, dass
         es sich um ein neues Kriterium handele, das nicht verwendet werden dürfe. Das Gericht führte aus, dass das fragliche Kriterium
         in der Mitteilung von 2003 enthalten sei, dass die Kommission sich bei der Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens auf diese
         Mitteilung gestützt habe und dass die Bundesrepublik Deutschland selbst auf den Markt und dessen Versagen Bezug genommen habe,
         um die Notwendigkeit einer staatlichen Intervention zu rechtfertigen. 
      
      26      Im Zusammenhang mit der geltend gemachten Notwendigkeit der fraglichen Maßnahme prüfte das Gericht die Argumentation der Bundesrepublik
         Deutschland, dass diese Maßnahme erforderlich gewesen sei, da ohne sie die Rundfunkanbieter nicht bereit gewesen wären, die
         für den Umstieg auf DVB‑T notwendigen Investitionen zu tätigen. Das Gericht wies dieses Vorbringen unter Berufung auf die
         Vereinbarung vom 13. Februar 2002 zurück. Es stellte in Randnr. 64 des angefochtenen Urteils fest, dass die wichtigsten privaten
         Rundfunkanbieter der Region Berlin-Brandenburg bereits ihre Bereitschaft bekundet hätten, auf DVB‑T umzusteigen. 
      
      27      Ferner stellte das Gericht in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils fest, dass die Kommission die von ihr nach Ansicht der
         Bundesrepublik Deutschland nicht hinreichend gewürdigten Anreizwirkungen der streitigen Maßnahme – sei es in Bezug auf Übertragungskosten,
         die Zuteilung von Programmplätzen oder die Entwicklung von Zusatzleistungen – in der streitigen Entscheidung geprüft habe.
         Außerdem sei die Beihilfe den privaten Rundfunkanbietern unstreitig fünf Jahre lang gewährt worden, während die Phase des
         Übergangs zu DVB‑T bei den fraglichen Anbietern nur vier Monate gedauert habe. Folglich sei die betreffende Maßnahme entgegen
         dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland in ihrer Wirkung klar über den bloßen Anreiz zum Umstieg auf DVB‑T hinausgegangen.
      
      28      Zur Verhältnismäßigkeit der fraglichen Maßnahme führte das Gericht in Randnr. 66 des angefochtenen Urteils aus, dass die Bundesrepublik
         Deutschland nicht substantiiert und beweiskräftig die in der streitigen Entscheidung getroffene Feststellung entkräftet habe,
         dass der Wettbewerb zwischen den Rundfunkanbietern in der Region Berlin-Brandenburg nicht durch strukturelle Probleme beeinträchtigt
         worden sei. Die Bundesrepublik Deutschland habe nicht nachgewiesen, dass die Gewährung einer Subvention für die privaten Rundfunkanbieter
         ein verhältnismäßiges Mittel zur Förderung des Umstiegs auf DVB‑T dargestellt habe.
      
      29      In Randnr. 67 des angefochtenen Urteils stellte das Gericht in Bezug auf die Verpflichtung der öffentlichen Hand, bei der
         Förderung der Umstellung auf DVB‑T das „Mindestmaßgebot“ zu beachten, insbesondere fest, dass der konkret durch den Zuschuss
         gedeckte Teil der Übertragungskosten bei den betreffenden Rundfunkanbietern zwischen 28 % und fast 50 % geschwankt habe, während
         die Kosten der digitalen Übertragung weit unter denen der analogen Übertragung lägen.
      
      30      In Randnr. 68 des angefochtenen Urteils befasste sich das Gericht mit den von der Kommission als Alternativen zu der fraglichen
         Beihilfe vorgeschlagenen Maßnahmen wie der Festlegung eines einheitlichen Termins für das Auslaufen aller Lizenzen der analogen
         terrestrischen Übertragung. Nach Auffassung des Gerichts genügte hierzu die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland
         nicht darzutun vermocht habe, dass diese Alternativen von vornherein wirkungslos gewesen wären und dass es ihr nicht möglich
         gewesen sei, diese oder auch andere Maßnahmen zu ergreifen, die weniger wettbewerbsschädlich als die fragliche Beihilfe gewesen
         wären und zugleich eine beschleunigte Umstellung auf DVB‑T in der Region Berlin-Brandenburg ermöglicht hätten.
      
      31      Zum Erfordernis der Technologieneutralität, demzufolge alle Übertragungsarten, also Kabel, Satellit und terrestrische Netze
         berücksichtigt werden müssen, um die Umstellung auf die digitale Übertragung sicherzustellen, führte das Gericht aus, dass
         es in der Mitteilung von 2003 erwähnt werde und dass im vorliegenden Fall mit der in Rede stehenden Beihilfe unstreitig allein
         der terrestrische Weg gegenüber den anderen Übertragungsarten bevorzugt worden sei. 
      
      32      In Bezug auf das geltend gemachte Ziel, zur Verwirklichung eines wichtigen Vorhabens von gemeinsamem europäischem Interesse
         beizutragen, wies das Gericht darauf hin, dass dieser Begriff eng auszulegen sei und dass die Bundesrepublik Deutschland zur
         Stützung dieses Arguments keinen überzeugenden Beleg dafür angeführt habe, dass die Umstellung auf DVB‑T in der Region Berlin-Brandenburg
         ein solches Ziel verfolgt habe. 
      
      33      Zum zweiten Klagegrund vertrat das Gericht die Ansicht, dass die Kommission keinen der beiden angeführten Rechtsgrundsätze,
         also weder den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung noch den Grundsatz der Wahrung der Verteidigungsrechte, verletzt habe.
      
       Anträge der Verfahrensbeteiligten vor dem Gerichtshof
      34      Die Bundesrepublik Deutschland beantragt,
      
      –        das angefochtene Urteil aufzuheben,
      –        die streitige Entscheidung für nichtig zu erklären und 
      –        der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
      35      Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Bundesrepublik Deutschland die Kosten des vorliegenden Verfahrens
         aufzuerlegen.
      
       Zum Rechtsmittel
      36      Die Bundesrepublik Deutschland stützt ihr Rechtsmittel auf fünf Gründe.
      
      37      Der erste Rechtsmittelgrund betrifft eine rechtsfehlerhafte Beurteilung der Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe und folglich
         einen Verstoß gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG. Der zweite Rechtsmittelgrund, der sich auf die Alternativvorschläge der Kommission
         bezieht, betrifft eine Verkennung des Umfangs ihrer Kontrollbefugnis und einen Verstoß gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG.
         Mit dem dritten Rechtsmittelgrund, der sich ebenfalls auf diese Alternativen bezieht, wird gerügt, das Gericht habe durch
         die Missachtung des Grundrechts der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit gegen Grundrechte der Europäischen Union verstoßen.
         Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe einen Rechtsirrtum begangen,
         indem es nicht berücksichtigt habe, dass auch die genannten Alternativen den Wettbewerb verzerrten. Der fünfte Rechtsmittelgrund
         schließlich betrifft eine fehlerhafte Beurteilung des Kriteriums der Technologieneutralität.
      
       Zum ersten Rechtsmittelgrund: rechtsfehlerhafte Beurteilung der Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe und Verstoß gegen Art. 87
            Abs. 3 Buchst. c EG
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      38      Die Bundesrepublik Deutschland macht geltend, das Gericht habe in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils dadurch einen Rechtsfehler
         begangen, dass es dem Vorwurf, die Kommission habe die Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe fehlerhaft beurteilt, nicht gefolgt
         sei.
      
      39      Erstens habe das Gericht keine inhaltliche Überprüfung der Feststellungen der Kommission vorgenommen und sich mit dem Hinweis
         begnügt, dass eine Prüfung dieser Wirkungen durch die Kommission stattgefunden habe. Damit habe das Gericht gegen seine Pflicht
         verstoßen, zu prüfen, ob die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe. 
      
      40      Zweitens habe das Gericht seine eigene Würdigung vorgenommen und dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es die Anreizwirkung
         der Beihilfe als nicht dargetan angesehen habe. Es habe zu Unrecht festgestellt, dass die Umstiegsphase von der analogen terrestrischen
         Ausstrahlung zu DVB‑T nur vier Monate gedauert habe, während sich die Förderung über einen Zeitraum von fünf Jahren erstreckt
         habe. 
      
      41      Der Zweck der fraglichen Beihilfe habe darin bestanden, privaten Rundfunkanbietern die Möglichkeit zu geben, den Fernsehzuschauern
         fünf Jahre lang ein Fernsehangebot über DVB‑T anzubieten. Zur Schaffung einer Anreizwirkung müsse der Kostenaufwand für den
         gesamten Zeitraum berücksichtigt werden. Das Gericht habe dadurch, dass es die Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe verneint
         habe, den Ermessensmissbrauch der Kommission nicht geahndet und das Konzept der Anreizwirkung fehlerhaft angewandt. 
      
      42      Die Kommission hält das Vorbringen zum ersten Rechtsmittelgrund für nicht stichhaltig.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      43      Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund wirft die Bundesrepublik Deutschland dem Gericht im Wesentlichen vor, dass es zum einen
         nicht geprüft habe, ob die Kommission einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe, als sie eine Anreizwirkung
         der fraglichen Beihilfe verneint habe, und zum anderen seine eigene Würdigung vorgenommen habe, die fehlerhaft sei.
      
      44      Zu dem Argument, dass das Gericht die Feststellungen der Kommission zur Anreizwirkung der fraglichen Beihilfe nicht inhaltlich
         geprüft und infolgedessen gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen habe, ist zunächst festzustellen, dass die Bundesrepublik
         Deutschland das angefochtene Urteil nicht beanstandet, soweit darin die Beihilfe anhand des Kriteriums der Anreizwirkung geprüft
         wurde. Jedenfalls kann eine Beihilfe, die die finanzielle Lage des begünstigten Unternehmens verbessert, ohne für die Erreichung
         der in Art. 87 Abs. 3 EG genannten Ziele erforderlich zu sein, nicht als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden
         (Urteile vom 17. September 1980, Philip Morris Holland/Kommission, 730/79, Slg. 1980, 2671, Randnr. 17, und vom 15. April
         2008, Nuova Agricast, C‑390/06, Slg. 2008, I‑2577, Randnr. 68).
      
      45      Hierzu ist festzustellen, dass das Gericht – mag seine Darstellung der Analyse des Kriteriums der Erforderlichkeit der fraglichen
         Beihilfe und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in den Randnrn. 63 bis 68 des angefochtenen Urteils auch unübersichtlich
         sein – in Randnr. 64 seines Urteils das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland geprüft hat, wonach die betreffenden Rundfunkanbieter
         ohne die fragliche Beihilfe nicht bereit gewesen wären, die für den Umstieg auf DVB‑T notwendigen Investitionen zu tätigen.
         
      
      46      Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass in der Region Berlin-Brandenburg die wichtigsten privaten Rundfunkanbieter unstreitig
         bereits ihre Bereitschaft bekundet hätten, auf DVB‑T umzusteigen. Dies habe sich eindeutig aus der Vereinbarung vom 13. Februar
         2002 ergeben, die getroffen worden sei, obwohl es noch keine Entscheidung über die staatliche Finanzierung der Umstellung
         auf DVB‑T gegeben habe.
      
      47      Aufgrund dieser Einschätzung, die im Rechtsmittelverfahren nicht in Frage gestellt worden ist, kam das Gericht in Randnr. 65
         des angefochtenen Urteils zu dem Ergebnis, es sei nicht dargetan worden, dass der Zuschuss für die privaten Rundfunkanbieter,
         durch den die mit der Umstellung auf DVB‑T verbundenen Kosten ganz oder teilweise gedeckt werden sollten, ein zur Erreichung
         des Zwecks, diese Umstellung zu gewährleisten, notwendiges und geeignetes Mittel gewesen sei.
      
      48      Demnach ist entgegen dem Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland festzustellen, dass sich das Gericht mit der Frage, ob
         die in Rede stehende Beihilfe für den Umstieg auf DVB‑T erforderlich war, sehr wohl befasst und, wie sich aus Randnr. 71 des
         angefochtenen Urteils ergibt, geprüft hat, ob die Kommission mit ihrer Entscheidung, dass dies nicht der Fall sei, einen offensichtlichen
         Beurteilungsfehler begangen hatte.
      
      49      Dass das Gericht in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils lediglich darauf hinweist, dass die Kommission die Anreizwirkungen
         der Beihilfe geprüft habe, ohne sich an dieser Stelle zum Vorliegen eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers zu äußern,
         ändert an der genannten Feststellung nichts.
      
      50      Zum zweiten Teil des Rechtsmittelgrundes der Bundesrepublik Deutschland ist erstens festzustellen, dass das Gericht seine
         eigene Bewertung nicht an die Stelle der Bewertung der Kommission gesetzt hat. Die Kommission hat nämlich in Randnr. 61 der
         streitigen Entscheidung zur Prüfung der wirtschaftlichen Vorteile des fraglichen Zuschusses ausgeführt, dass dieser „nicht
         als befristete Förderung konzipiert ist, um die Umstellung während der Simulcast-Phase zu erleichtern (die im Falle der privaten
         Rundfunkanbieter nur vier Monate dauerte), sondern … sich auf fünf Jahre nach dem Umstieg [erstreckt]“. 
      
      51      Zweitens braucht angesichts der Ausführungen in den Randnrn. 43 bis 49 des vorliegenden Urteils nicht über die Begründetheit
         des Vorbringens der Bundesrepublik Deutschland, dass die Würdigung des Gerichts in Randnr. 63 des angefochtenen Urteils fehlerhaft
         sei, entschieden zu werden, da dieses Vorbringen jedenfalls ins Leere geht. 
      
      52      Überdies ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht darlegt, inwiefern die Kommission einen Ermessensmissbrauch
         begangen haben soll.
      
      53      Folglich ist der erste Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
      
       Zum zweiten, zum dritten und zum vierten Rechtsmittelgrund: Alternativvorschläge der Kommission und Verkennung des Umfangs
            der Kontrollbefugnis der Kommission, Verstoß gegen das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit sowie Nichtberücksichtigung
            der negativen Auswirkungen der Alternativmaßnahmen auf den Wettbewerb
      54      Mit dem zweiten, dem dritten und dem vierten Rechtsmittelgrund werden Rechtsfehler in Randnr. 68 des angefochtenen Urteils
         gerügt, die das Vorliegen von Alternativen betrifft. Sie sind daher gemeinsam zu untersuchen.
      
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      55      Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe rechtsfehlerhaft die Ansicht
         vertreten, dass die Kommission die Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zu Recht unter Hinweis
         auf Alternativen verneint habe. Das Gericht habe daher gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen, indem es der Kommission
         eine Kompetenz zugebilligt habe, die über die im EG-Vertrag vorgesehene Kompetenz hinausgehe. 
      
      56      Die Kommission dürfe sich entgegen der Auffassung, die das Gericht in Randnr. 68 des angefochtenen Urteils vertreten habe,
         bei der Auswahl möglicher wirtschaftspolitischer Handlungsoptionen nicht an die Stelle der Mitgliedstaaten setzen. Allein
         den Mitgliedstaaten obliege die Beurteilung der Zweckmäßigkeit wirtschaftspolitischer Maßnahmen. Die Rolle der Kommission
         beschränke sich darauf, dafür Sorge zu tragen, dass die Entscheidung eines Mitgliedstaats über eine staatliche Beihilfe den
         Wettbewerb nicht beeinträchtige und den Binnenmarkt nicht verzerre. Die Kommission sei nicht befugt, die Wahl eines Haushaltsmittels
         und dessen Effizienz im Verhältnis zu anderen möglichen Maßnahmen in Frage zu stellen. 
      
      57      Außerdem habe das Gericht die Beweislastverteilung zwischen der Kommission und den Mitgliedstaaten missachtet. Folge man dem
         angefochtenen Urteil, hätte die Bundesrepublik Deutschland beweisen müssen, dass die von der Kommission vorgeschlagenen Alternativen
         „von vornherein wirkungslos gewesen wären und dass es ihr nicht möglich war, diese oder auch andere Maßnahmen zu ergreifen“.
         Diese Beweislastverteilung widerspreche dem Grundsatz der Rechtssicherheit und stelle einen Verstoß gegen die allgemeinen
         Beweisgrundsätze dar. Die Bundesrepublik Deutschland müsse nur dartun, dass der fragliche Zuschuss nach Art. 87 Abs. 3 Buchst. c
         EG rechtmäßig sei, und nicht nachweisen, dass die Alternativen wirkungslos seien.
      
      58      Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe mit der Feststellung, dass
         eine Beihilfemaßnahme allein schon aufgrund angeblich bestehender Alternativen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei,
         das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit missachtet und dadurch gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen.
      
      59      Zur Stützung dieses Rechtsmittelgrundes trägt die Bundesrepublik Deutschland vor, die von der Kommission ins Auge gefassten
         Alternativmaßnahmen hätten die Rundfunkanbieter gezwungen, das volle Kostenrisiko zu übernehmen und eine gänzlich unsichere
         wirtschaftliche Investition zu tätigen. Die Bevorzugung solcher Maßnahmen beeinträchtige das Grundrecht der Rundfunkanbieter
         auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. 
      
      60      Mit ihrem vierten Rechtsmittelgrund wirft die Bundesrepublik Deutschland dem Gericht vor, es habe rechtsirrtümlich nicht berücksichtigt,
         dass auch die Alternativvorschläge, insbesondere die regulatorischen Maßnahmen, den Wettbewerb verzerrt hätten. 
      
      61      Die Kommission hält diese drei von der Bundesrepublik Deutschland vorgebrachten Rechtsmittelgründe für nicht stichhaltig.
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      62      Erstens ist zum dritten Rechtsmittelgrund, mit dem ein Verstoß gegen das Grundrecht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit
         gerügt wird, zunächst, ohne dass seine Begründetheit geprüft zu werden braucht, festzustellen, dass er erstmals im Stadium
         des Rechtsmittelverfahrens geltend gemacht worden ist. 
      
      63      Die Befugnisse des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels sind jedoch grundsätzlich auf die Beurteilung der rechtlichen
         Entscheidung über das im ersten Rechtszug erörterte Vorbringen beschränkt (vgl. u. a. Urteil vom 1. Februar 2007, Sison/Rat,
         C‑266/05 P, Slg. 2007, I‑1233, Randnr. 95 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein Verfahrensbeteiligter kann daher ein
         Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das er vor dem Gericht nicht vorgebracht hat, grundsätzlich nicht erstmals vor dem Gerichtshof
         vorbringen, da dies darauf hinausliefe, dem Gerichtshof zu erlauben, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Gerichts im Hinblick
         auf Angriffs- und Verteidigungsmittel zu überprüfen, über die das Gericht nicht zu entscheiden hatte.
      
      64      Der dritte Rechtsmittelgrund ist somit unzulässig.
      
      65      Zweitens ist zum einen die Ermessensüberschreitung zu prüfen, die die Kommission durch ihre Alternativvorschläge begangen
         und die das Gericht verkannt haben soll (zweiter Rechtsmittelgrund), und zum anderen die Beeinträchtigung des Wettbewerbs,
         die mit diesen Maßnahmen verbunden sein soll und auf die das Gericht nicht eingegangen sei (vierter Rechtsmittelgrund). 
      
      66      Das Gericht beschränkt sich zwar in Randnr. 68 des angefochtenen Urteils auf die Feststellung, die Bundesrepublik Deutschland
         habe nicht darzutun vermocht, dass die von der Kommission vorgeschlagenen Alternativen von vornherein wirkungslos gewesen
         wären und dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, sie zu ergreifen. 
      
      67      Daraus kann die Bundesrepublik Deutschland jedoch nicht ableiten, dass das Gericht der Kommission die Befugnis zuerkannt habe,
         sich an die Stelle der Mitgliedstaaten zu setzen, indem sie Alternativen vorschlage, deren Ineffizienz die Mitgliedstaaten
         dartun müssten, und dass es damit die Beweislastregeln geändert habe.
      
      68      Randnr. 68 folgt nämlich auf die vom Gericht in den Randnrn. 52 bis 67 des angefochtenen Urteils vorgenommene Analyse der
         in der streitigen Entscheidung erfolgten Prüfung der Vereinbarkeit der fraglichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt, aus
         der hervorgeht, dass diese Beihilfe nicht die Voraussetzungen erfüllte, um für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt
         zu werden.
      
      69      Somit enthält Randnr. 68 des angefochtenen Urteils nichttragende Gründe.
      
      70      Folglich geht der zweite Rechtsmittelgrund ins Leere.
      
      71      Daraus folgt zudem, dass das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland, das Gericht habe nicht erkannt, dass die Alternativmaßnahmen
         ihrerseits den Wettbewerb beeinträchtigten, für die Beurteilung der Gültigkeit des angefochtenen Urteils irrelevant ist. Folglich
         geht auch der vierte Rechtsmittelgrund ins Leere.
      
      72      Daher sind der zweite, der dritte und der vierte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
      
       Zum fünften Rechtsmittelgrund: fehlerhafte Beurteilung des Kriteriums der Technologieneutralität
       Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
      73      Mit ihrem fünften Rechtsmittelgrund macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, das Gericht habe in Randnr. 69 des angefochtenen
         Urteils das Kriterium der Technologieneutralität fehlerhaft beurteilt und damit gegen Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG verstoßen.
         Dieses Kriterium sei im vorliegenden Fall ungeeignet, um die Genehmigungsfähigkeit der fraglichen Beihilfe anhand dieser Vorschrift
         zu beurteilen. 
      
      74      Die Bundesrepublik Deutschland bestreitet nicht, dass die fragliche Beihilfe nicht technologieneutral ist, da sie nur den
         Umstieg von der analogen terrestrischen Übertragung auf DVB‑T betrifft. Sie macht jedoch geltend, dass sich das Kriterium
         der Technologieneutralität zwar für Maßnahmen eigne, die allgemein den Umstieg von analoger zu digitaler Übertragung beträfen,
         nicht aber für eine Maßnahme, die speziell den freien terrestrischen Fernsehempfang bezwecke. 
      
      75      Indem die Kommission die Erhaltung der terrestrischen Fernsehübertragung für nicht förderungswürdig erkläre, gebe sie ein
         eigenes politisches Ziel vor und setze sich in missbräuchlicher Weise an die Stelle der Mitgliedstaaten. Das Gericht habe
         dies rechtsfehlerhaft nicht erkannt. 
      
      76      Die Kommission trägt vor, das Gericht habe die Mitteilung von 2003 korrekt angewandt und keinen Rechtsfehler begangen. 
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      77      Gemäß der Mitteilung von 2003 müssen sämtliche Übertragungsnetze, zu denen hauptsächlich Kabel, Satellit und die terrestrische
         Übertragung gehören, berücksichtigt werden. Die Kommission fügt hinzu, dass prinzipiell jedes Netz aus eigener Kraft am Wettbewerb
         teilnehmen sollte. Nach der Mitteilung von 2003 kann nicht jegliche staatliche Unterstützung für eine bestimmte Option ausgeschlossen
         werden, doch sollte sie durch ein klares Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt sein und in verhältnismäßiger Weise umgesetzt
         werden.
      
      78      Randnr. 69 des angefochtenen Urteils ist in Verbindung mit dessen Randnr. 66 zu sehen.
      
      79      In Randnr. 66 hat das Gericht zum digitalen Fernsehmarkt in der Region Berlin-Brandenburg ausgeführt, dass – unterstellt,
         die beiden Übertragungsarten Satellit und Kabel würden von einem einzigen Anbieter dominiert – eine staatliche Subvention
         zugunsten der terrestrischen Übertragung, die deren Schaffung ermöglichen würde, unter Umständen durch die Vergrößerung der
         Auswahl für die Verbraucher positive Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur dieses Markts haben könnte.
      
      80      Das Gericht hat daher entgegen der Auffassung der Bundesrepublik Deutschland nicht die Möglichkeit ausgeschlossen, eine Subvention
         zugunsten einer einzigen Übertragungsart zu gewähren. Es hat jedoch in Randnr. 66 die Auffassung vertreten, der Mitgliedstaat
         habe die in der streitigen Entscheidung getroffene Feststellung, dass der Wettbewerb zwischen den Rundfunkanbietern in der
         genannten Region nicht durch strukturelle Probleme beeinträchtigt werde, nicht substantiiert und beweiskräftig entkräftet.
         Die Bundesrepublik Deutschland habe somit nicht nachgewiesen, dass die Gewährung einer Subvention für die privaten Rundfunkanbieter
         ein verhältnismäßiges Mittel zur Förderung des Umstiegs auf DVB‑T dargestellt habe. 
      
      81      Folglich hat das Gericht keinen Rechtsirrtum begangen, als es in Randnr. 69 des angefochtenen Urteils entschied, dass die
         fragliche Beihilfe nicht das Kriterium der Technologieneutralität im Sinne der Mitteilung von 2003 erfülle. 
      
      82      Unter diesen Umständen ist der fünfte Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.
      
      83      Da keiner der Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelführerin durchgreift, ist das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen.
      
       Kosten
      84      Nach Art. 69 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende
         Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission die Verurteilung
         der Bundesrepublik Deutschland beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Sechste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
      2.      Die Bundesrepublik Deutschland trägt die Kosten.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Deutsch.