CELEX: 62013TJ0547
Language: sv
Date: 2015-10-08
Title: Tribunalens dom (åttonde avdelningen) av den 8 oktober 2015. # Rosian Express Srl mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt märke - Formen på en spelask - Absolut registreringshinder - Särskiljningsförmåga saknas - Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 - Motiveringsskyldighet - Rätten att yttra sig - Artikel 75 i förordning nr 207/2009. # Mål T-547/13.

Parter
               Domskäl
               Domslut
               
            
            Parter
            I mål T‑547/13,
            Rosian Express SRL,  Medias (Rumänien), företrätt av advokaterna E. Grecu och A. Tigau, 
            klagande,
            mot
            Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster) (harmoniseringskontoret) , företrätt av V. Melgar och A. Geavela, båda i egenskap av ombud,
            motpart,
            angående ett överklagande av det beslut som meddelades av harmoniseringskontorets femte överklagandenämnd den 11 juli 2013 (ärende R 797/2013‑5) om en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt kännetecken bestående av formen på en spelask,
            meddelar
            TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
            sammansatt av ordföranden D. Gratsias samt domarna M. Kancheva och C. Wetter (referent),
            justitiesekreterare: handläggaren I. Dragan,
            med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 8 oktober 2013,
            med beaktande av svarsskrivelsen som inkom till tribunalens kansli den 7 februari 2014,
            med beaktande av repliken som inkom till tribunalens kansli den 24 april 2014,
            efter förhandlingen den 21 maj 2015,
            följande
            Dom 
            
            Domskäl
            Bakgrund till tvisten 
            1. Klaganden, Rosian Express SRL (nedan kallat Rosian Express eller bolaget), ingav den 11 september 2012 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringskontoret i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1). 
            2. Det sökta varumärket utgörs av följande tredimensionella kännetecken: 
            >image>3
            3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 28 och 35 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning: 
            – Klass 28: ”Spel och leksaker; gymnastik- och sportartiklar, ej ingående i andra klasser; julgransprydnader”.
            – Klass 35: ”Reklam; företagsledning, företagsadministration, kontorstjänster”.
            4. Den 1 februari 2013 avslog granskaren ansökan om registrering för ”spel och leksaker” i klass 28 med stöd av artikel 7.1 b och 7.2 i förordning nr 207/2009.
            5. Den 28 mars 2013 överklagade Rosian Express granskarens beslut till harmoniseringskontoret med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009. 
            6. I beslut av den 11 juli 2013 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog femte överklagandenämnden vid harmoniseringskontoret överklagandet med hänvisning till att det tredimensionella kännetecken som avsågs med ansökan om gemenskapsvarumärke saknade särskiljningsförmåga enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 i förhållande till de aktuella varorna.
            Parternas yrkanden 
            7. Rosian Express har yrkat att tribunalen ska
            – ogiltigförklara det överklagade beslutet och slå fast att det sökta varumärket ska registreras för samtliga varor och tjänster som anges i registreringsansökan, och
            – förplikta harmoniseringskontoret att ersätta rättegångskostnaderna. 
            8. Harmoniseringskontoret har yrkat att tribunalen ska
            – ogilla överklagandet, och
            – förplikta Rosian Express att ersätta rättegångskostnaderna. 
            Rättslig bedömning 
            9. Rosian Express har åberopat två grunder. Genom den första grunden har bolaget gjort gällande att harmoniseringskontoret åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Den andra grunden anfördes i samband med repliken och avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten och rätten att yttra sig enligt artikel 75 i samma förordning.
            10. Tribunalen ska först behandla den andra grunden, avseende åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009.
            Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009 
            11. Rosian Express har för det första gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte sin motiveringsskyldighet. Bolaget har i detta avseende anfört två argument. Dels fanns det i det överklagade beslutet ingen uppgift om vilka former överklagandenämnden hade jämfört det sökta varumärket med när den fann att det sistnämnda saknar särskiljningsförmåga. Dels angavs inte närmare vilken omsättningskrets som hade använts som utgångspunkt vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga.
            12. För det andra har Rosian Express hävdat att överklagandenämnden åsidosatte bolagets rätt att yttra sig. Enligt Rosian Express grundade överklagandenämnden sitt beslut på uppgifter från webbplatser, trots att innehållet på dessa webbplatser förändrades eller kan ha förändrats efter granskarens eller överklagandenämndens prövning.
            13. Tribunalen påpekar inledningsvis att Rosian Express anförde grunden avseende åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009 först i samband med repliken. Det följer emellertid av rättspraxis att avsaknad av motivering eller brister i motiveringen utgör en grund avseende tvingande rätt som unionsdomstolen ska pröva ex officio (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, REG, EU:C:1998:154, punkt 67, och dom av den 12 mars 2014, Tubes Radiatori/harmoniseringskontoret – Antrax It (Element), T‑315/12, EU:T:2014:115, punkt 96). Prövningen av en sådan grund kan alltså göras när som helst under rättegången (dom av den 20 februari 1997, kommissionen/Daffix, C‑166/95 P, REG, EU:C:1997:73, punkt 25).
            14. Enligt artikel 75 i förordning nr 207/2009 ska harmoniseringskontorets beslut innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över. 
            15. Denna motiveringsskyldighet har samma innebörd som den som följer av artikel 296 FEUF, enligt vilken det klart och tydligt ska framgå hur den som har antagit en rättsakt har resonerat. Den har till syfte att ge dem som berörs därav kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden så att de kan tillvarata sina rättigheter samt att göra det möjligt för unionsdomstolen att pröva beslutets lagenlighet (dom av den 19 maj 2010, Zeta Europe/harmoniseringskontoret (Superleggera), T‑464/08, EU:T:2010:212, punkt 47, och dom av den 21 maj 2014, Eni/harmoniseringskontoret – Emi (IP) (ENI), T‑599/11, EU:T:2014:269, punkt 29).
            16. Det framgår av punkt 12 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden särskilt utgick från normen eller vad som är sedvanligt inom den aktuella branschen, i detta fall branschen för sällskapsspel och leksaker, vid bedömningen av huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Av punkt 12 framgår även att de former och material som har använts för spelets utformning och till förpackningen av trä är vanliga i branschen.
            17. I punkt 13 i det överklagade beslutet erinrade överklagandenämnden om att den får använda notoriska fakta som grund för bedömningen av huruvida ett sökt varumärke har särskiljningsförmåga.
            18. I punkt 14 i det angripna beslutet använde överklagandenämnden uttrycket ”[u]nder alla omständigheter” och hänvisade indirekt till webbplatser där identiska varor säljs, varvid det preciserades att ”sökanden själv har medgett att man vid en sökning på internet hittade två varor med samma form som den som registreringsansökan rör”.
            19. Det framgår således av det överklagade beslutet att överklagandenämnden fann, på grundval av notoriska fakta, att träförpackningen och formen på det sökta varumärket var vanliga inom den berörda branschen och att det sökta varumärket således saknade särskiljningsförmåga. Beslutet är följaktligen motiverat så att sökanden har kunnat få kännedom om skälen för beslutet och så att tribunalen kan pröva beslutet i detta hänseende.
            20. Rosian Express har gjort gällande att överklagandenämnden inte definierade omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå i det överklagade beslutet. I detta avseende erinrar tribunalen om att det följer av fast rättspraxis att motiveringsskyldigheten är en väsentlig formföreskrift som ska skiljas från frågan huruvida motiveringen är välgrundad. En eventuellt felaktig motivering innebär inte att motiveringen kan anses obefintlig (dom av den 17 maj 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia”/harmoniseringskontoret (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, punkt 59, och dom av den 12 september 2012, Duscholux Ibérica/harmoniseringskontoret – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, punkt 41).
            21. Tribunalen konstaterar att omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå definierades i punkt 11 i det överk lagade beslutet (se punkt 42 nedan) och att bolaget självt vid förhandlingen uppgav att det bestred denna definition.
            22. Utan att föregripa den bedömning av huruvida motiveringen är välgrundad som tribunalen kommer att vidta i samband med prövningen av grunden avseende åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, kan det således konstateras att det överklagade beslutet är tillräckligt motiverat i fråga om omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå.
            23. Med hänsyn till det ovan anförda finner tribunalen att överklagandenämnden, i motsats till vad Rosian Express har gjort gällande, inte åsidosatte artikel 75 i förordning nr 207/2009, enligt vilken harmoniseringskontorets beslut ska innehålla beslutets grunder.
            24. Den andra meningen i artikel 75 i förordning nr 207/2009 stadfäster den allmänna principen om skydd för rätten till försvar, som innefattar rätten att yttra sig. Enligt denna allmänna princip i unionsrätten ska de som myndighetsbeslut är riktade till ges tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter i de fall dessa beslut märkbart påverkar deras intressen (dom av den 7 februari 2007, Kustom Musical Amplification/harmoniseringskontoret (formen på en gitarr), T‑317/05, REG, EU:T:2007:39, punkt 26).
            25. I enlighet med ovannämnda bestämmelse kan en överklagandenämnd vid harmoniseringskontoret endast grunda ett beslut på faktiska eller rättsliga omständigheter som parterna haft tillfälle att yttra sig över. Om överklagandenämnden på eget initiativ inhämtar uppgifter om faktiska omständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut är den således skyldig att informera parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra sig (dom av den 21 oktober 2004, KWS Saat/harmoniseringskontoret, C‑447/02 P, REG, EU:C:2004:649, punkterna 42 och 43).
            26. I detta avseende konstaterar tribunalen att det överklagade beslutet, såsom framgår av punkterna 16–19 ovan, inte grundade sig på de aktuella webbplatsernas innehåll, utan på notoriska fakta. Rosian Express påstående att överklagandenämnden åsidosatte rätten att yttra sig kan således inte godtas.
            27. Dessutom framgår det av granskarens beslut att detta inkluderade bilder på varor som granskaren hade hittat på de aktuella webbplatserna och ansåg vara identiska med det sökta varumärket. Även om det överklagade beslutet hade varit grundat på en jämförelse mellan det sökta varumärket och varorna på de aktuella webbplatserna, och innehållet på dessa webbplatser hade ändrats under mellantiden, hade Rosian Express alltså möjlighet att yttra sig över de berörda bilderna, eftersom de återgavs i granskarens beslut. Överklagandenämnden hade i övrigt fog för sin anmärkning i punkt 13 i det överklagade beslutet, att bolaget självt medgav att det fanns identiska varor på marknaden. Det framgår nämligen av akten och av de argument som Rosian Express har anfört vid tribunalen att bolaget anmärkte på de aktuella webbplatsernas innehåll och hävdade att de var kända för handla med varumärkesförfalskade varor. Bolaget hade således alla möjligheter att yttra sig över webbplatsernas innehåll, vilket det för övrigt gjorde.
            28. Med hänsyn till det ovan anförda finner tribunalen att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 75 i förordning nr 207/2009, i motsats till vad Rosian Express har gjort gällande.
            Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 
            29. Rosian Express har gjort gällande att överklagandenämnden inte beaktade att sällskapsspel såsom spelet ”rummy” inte är konsumtionsvaror, utan hållbara varor som används över lång tid samt att omsättningskretsen ska anses ha en hög uppmärksamhetsnivå vid köp av dessa varor.
            30. Vad gäller det sökta varumärkets särskiljningsförmåga har Rosian Express vänt sig mot överklagandenämndens resonemang enligt vilket genomsnittskonsumenten inte är van vid att uppfatta former eller förpackningar utan grafik eller text som utmärkande kännetecken för varans ursprung. Bolaget har härvid gjort gällande dels att det inte på något sätt följer av förordning nr 207/2009 att tredimensionella varumärken ska behandlas på ett annat sätt än andra typer av varumärken, dels att ett sådant synsätt skulle leda till att alla ansökningar om registrering av tredimensionella varumärken måste avslås.
            31. Rosian Express har som stöd för argumentet att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga hänvisat till harmoniseringskontorets beslutspraxis. Enligt bolaget framgår det av denna praxis att tredimensionella varumärken som liknar det sökta varumärket har registrerats för varor i klass 28 och att överklagandenämnden borde ha beaktat denna omständighet. Bolaget har även gjort gällande att det sökta varumärket i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i spelbranschen, i motsats till vad överklagandenämnden fann i punkt 12 i det överklagade beslutet, närmare bestämt att det sökta varumärket bara är en variant på en typ av utformning och förpackning som är vanligt förekommande för de berörda varorna. Rosian Express har i detta avseende gjort gällande att överklagandenämnden inte redogjorde för vad den menade med ”grundläggande former” och att det under alla omständigheter inte finns några ”grundläggande former” för rummyspel, utan en mängd olika sätt att utforma och konstruera denna typ av spel. Bolaget anser följaktligen att överklagandenämnden borde ha fäst särskild uppmärksamhet vid hur rummyspelets olika delar har tillverkats och satts samman i det aktuella fallet.
            32. Rosian Express har även gjort gällande att överklagandenämnden inte lade fram några bevis för sin slutsats i punkt 12 i det överklagade beslutet, att ”[d]et är vanligt att sällskapsspel och leksaker (till exempel leksaksversionerna av rummyspelet för barn) förpackas och säljs i förpackningar tillverkade av olika typer av material, bland annat träaskar” och att ”[f]örpackningen och utformningen av denna typ är vanliga för de aktuella spelen och omsättningskretsen kommer inte att förväxla dem med något annat än ett spel och dess förpackning”. Överklagandenämnden beaktade således enligt Rosian Express inte samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, särskilt situationen på marknaden, vilken enligt bolaget visar att formen på det sökta varumärket skiljer sig betydligt från andra former på marknaden.
            33. Enligt Rosian Express kräver de aktuella varorna, särskilt rummyspelet, inte någon särskild förpackningsform. Överklagandenämndens slutsats att formen på det sökta varumärket följer av varans art var således felaktig.
            34. Slutligen har Rosian Express gjort gällande att överklagandenämnden jämförde det sökta varumärket med identiska varor som säljs på internet och därvid fann att det fanns liknande former på marknaden, trots att det var fråga om varumärkesförfalskade varor. Som stöd för dessa påståenden har bolaget för första gången vid tribunalen inkommit med artiklar ur välrenommerade facktidskrifter, som bilagor till repliken, vilka fäster uppmärksamheten på varumärkesförfalskningar som såldes på de webbplatser till vilka granskaren och överklagandenämnden hänvisat.
            35. För det första erinrar tribunalen om att det framgår av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 att “varumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte får registreras.
            36. Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 9 december 2010, Wilo/harmoniseringskontoret (fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter), T‑253/09 och T‑254/09, EU:T:2010:507, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
            37. Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 18 och där angiven rättspraxis). 
            38. Det följer av fast rättspraxis att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
            39. Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
            40. Det framgår dessutom av rättspraxis att ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på den aktuella varan, desto mer sannolikt är det att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Det är under dessa omständigheter endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 21 och där angiven rättspraxis). 
            41. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det överklagade beslutet ska prövas. 
            42. Vad gäller omsättningskretsen anser tribunalen att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att omsättningskretsen bestod huvudsakligen av normalt informerade och skäligen uppmärksamma och medvetna genomsnittskonsumenter och att kunskapsnivån hos omsättningskretsen kunde variera mellan medelhög och hög (punkt 11 i det överklagade beslutet). Såsom framgår av beskrivningen tillhör de aktuella varorna nämligen området spel och leksaker. De är avsedda för allmän konsumtion och inte endast för professionella utövare eller spelentusiaster, eftersom alla personer vid något tillfälle kan komma att skaffa sig sådana varor regelbundet eller tillfälligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 mars 2011, Cybergun/harmoniseringskontoret – Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, punkt 37 och där angiven rättspraxis). Rosian Express saknar således fog för sin ståndpunkt att överklagandenämnden borde ha slagit fast att omsättningskretsen uteslutande hade en hög uppmärksamhetsnivå.
            43. Argumentet att överklagandenämnden borde ha lagt fram bevisning som styrkte vilken omsättningskretsen var och vilken uppmärksamhetsnivå den hade kan inte heller godtas. Det kan nämligen inte krävas av harmoniseringskontoret att detta gör en ekonomisk bedömning av marknaden, eller till och med en marknadsundersökning, för att fastställa i vilken mån konsumenterna uppmärksammar hur varor i en viss kategori ser ut (dom av den 5 mars 2003, Unilever/harmoniseringskontoret (äggformad tablett), T‑194/01, REG, EU:T:2003:53, punkt 48).
            44. Vad gäller det sökta varumärkets särskiljningsförmåga erinrar tribunalen först om Rosian Express beskrivning av varumärket. Enligt bolaget är det sökta varumärket en rektangulär ask av trä med ett system för att skjuta in brickställ av trä och ett system för att låsa fast brickställen på båda sidorna om asken. Det sökta varumärket har ett system som gör det möjligt att skjuta in de fyra brickställen i en och samma konstruktion. Spelbrickorna och brickställsstöden ligger mellan de fyra brickställen, vilka bildar de utsidor som fungerar som stöd för konstruktionen. På konstruktionen sitter två små skruvförsedda plattor som fungerar som förslutningssystem, och det behövs inte någon ytterligare förpackning. Sidodelarna har frästa skåror på insidan som gör det möjligt att skjuta in de två brickställsparen. De små plattor som fungerar som förslutning är rektangulära med rundade kortsidor och snedslipade kanter och är fästa vid ramen med en skruv.
            45. Mot bakgrund av denna beskrivning gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den i punkt 12 i det överklagade beslutet fann att det sökta varumärket ”inte i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i den berörda branschen” och att ”[d]et är vanligt att sällskapsspel och leksaker (till exempel leksaksversionerna av rummyspelet för barn) förpackas och säljs i förpackningar tillverkade av olika typer av material, bland annat träaskar”.
            46. Det är nämligen allmänt känt att de aktuella varorna ofta förpackas i en rektangulär träask. Det kan även konstateras att sättet att plocka isär respektive ihop den ask vars form utgör det sökta varumärket, det vill säga med hjälp av ett system för att skjuta in och ut brickställ som gör det möjligt att sätta upp eller plocka ihop spelet, inte avviker i betydande mån från normen och från vad som är sedvanligt i branschen. Det är nämligen allmänt känt att det finns liknande skjutanordningar för att sätta upp och plocka ihop de aktuella varorna. Det sökta varumärkets olika sammantagna karaktärsdrag, såsom de beskrivits i punkt 44 ovan, innebär inte heller att varumärket i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i den berörda branschen. Tribunalen finner följaktligen att det sökta varumärket inte har särskiljningsförmåga som gör det möjligt för omsättningskretsen att säkerställa att de aktuella varorna härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja dessa varor från andra företags varor.
            47. Vad gäller påståendet att överklagandenämnden vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga varken definierade uttrycket ”grundläggande former” eller grundade sina slutsatser i detta avseende på bevis gör tribunalen följande bedömning. Harmoniseringskontoret är enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 skyldig att på eget initiativ pröva de sakförhållanden som skulle kunna föranleda kontoret att tillämpa ett absolut registreringshinder enligt artikel 7.1 i samma förordning. Härav följer att harmoniseringskontoret kan komma att grunda sina beslut på faktiska omständigheter som inte har åberopats av den som ansökt om registrering av ett varumärke (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2007, harmoniseringskontoret/Celltech, C‑273/05 P, REG, EU:C:2007:224, punkt 38 och där angiven rättspraxis, och dom av den 14 juli 2014, BSH/harmoniseringskontoret (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, punkt 46).
            48. Även om det i princip ankommer på harmoniseringskontoret att i sina beslut påvisa att dessa omständigheter är riktiga, är detta inte fallet när det är fråga om notoriska fakta (se dom harmoniseringskontoret/Celltech, punkt 47 ovan, EU:C:2007:224, punkt 39 och där angiven rättspraxis, och dom Wash & Coffee, punkt 47 ovan, EU:T:2014:647, punkt 47). Inget hindrar således att harmoniseringskontoret beaktar notoriska fakta vid sin bedömning (se dom av den 25 mars 2014, Deutsche Bank/harmoniseringskontoret (Passion to Perform), T‑291/12, EU:T:2014:155, punkt 51 och där angiven rättspraxis). I det aktuella ärendet kunde överklagandenämnden alltså slå fast att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga på grundval av notoriska fakta som härrörde från praktisk erfarenhet som normalt förvärvas vid saluföring av konsumtionsvaror, utan att det är nödvändigt att redovisa specifika exempel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2004, Storck/harmoniseringskontoret (formen på ett karamellomslag med tvinnade ändar), T‑402/02, REG, EU:T:2004:330, punkt 58). Dessutom kan det konstateras att det framgår av punkt 12 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden inte grundade bedömningen av det sökta varumärket på en jämförelse mellan detta och ”grundläggande former”, utan vidtog bedömningen mot bakgrund av normen och vad som är sedvanligt i den berörda branschen enligt den rättspraxis som den hänvisade till i punkt 9 i det överklagade beslutet. Överklagandenämnden nämnde visserligen i punkt 10 i det överklagade beslutet ”grundläggande former på de aktuella varorna”. Detta omnämnande ingick emellertid enbart som en del i en erinran om de principer som enligt rättspraxis ska beaktas vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken. Överklagandenämnden hänvisade nämligen inte härtill i samband med bedömningen av särskiljningsförmågan hos det sökta varumärket.
            49. Vad gäller den bevisning som Rosian Express lagt fram i syfte att styrka att det inte finns några former som liknar det sökta varumärket, ska det erinras om att den omständigheten att ett varumärke saknar särskiljningsförmåga inte kan påverkas av att det finns ett större eller mindre antal liknande former på marknaden (dom av den 29 april 2004, Henkel/harmoniseringskontoret, C‑456/01 P och C‑457/01 P, REG, EU:C:2004:258, punkt 62, och dom av den 23 maj 2007, Procter & Gamble/harmoniseringsbyrån (fyrkantig vit tablett med ett blommönster i färg), T‑241/05, T‑262/05–T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 och T‑29/06–T‑31/06, REG, EU:T:2007:151, punkt 81), och inte heller av att det på marknaden saknas former som är identiska med den som registreringsansökan avser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 maj 2006, De Waele/harmoniseringskontoret (formen på en korv), T‑15/05, REG, EU:T:2006:142, punkt 40).
            50. I detta avseende ska det framhållas att den genomsnittskonsument som inte gör en marknadsundersökning inte i förväg kan veta att det bara är ett enda företag som saluför en viss vara i en viss förpackningstyp, medan dess konkurrenter använder andra förpackningssätt för denna vara (dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi‑Werke/harmoniseringskontoret, C‑173/04 P, REG, EU:C:2006:20, punkt 34).
            51. Härav följer även, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida den bevisning som har lagts fram i nämnda avseende kan tillåtas, att Rosian Express påståenden om att överklagandenämnden gjorde fel när den hänvisade till andra varor på marknaden trots att dessa utgjorde varumärkesförfalskningar, saknar betydelse.
            52. Såvitt avser argumentet att harmoniseringskontoret tidigare har tillåtit registrering av tredimensionella varumärken som liknar det sökta varumärket för varor i klass 28 erinrar tribunalen om att harmoniseringskontoret är skyldigt att utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten. Med hänsyn till principerna om likabehandling och god förvaltningssed ska harmoniseringskontoret beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt. Samtidigt som harmoniseringskontoret tillämpar dessa principer ska den emellertid iaktta legalitetsprincipen. Den som ansöker om registrering av ett kännetecken som varumärke kan följaktligen inte till sin egen förmån åberopa en eventuell rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan i syfte att uppnå ett identiskt beslut. Dessutom ska, med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltningssed, bedömningen av en registreringsansökan vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. En sådan bedömning måste därför göras i varje konkret fall. En registrering av ett kännetecken som varumärke ska nämligen prövas utifrån specifika villkor som är tillämpliga inom ramen för de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet och som visar om det föreligger något registreringshinder för kännetecknet i fråga (se dom av den 14 januari 2015, Melt Water/harmoniseringskontoret (formen på en genomskinlig cylinderformad flaska), T‑70/14, EU:T:2015:9, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
            53. I det aktuella fallet fann överklagandenämnden på grundval av en fullständig bedömning och med beaktande av omsättningskretsens uppfattning, att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Såsom framgår av punkterna 42–51 ovan är detta konstaterande i sig tillräckligt för att det aktuella tredimensionella kännetecknet inte ska registreras som gemenskapsvarumärke för de berörda varorna med hänvisning till det absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. 
            54. Eftersom det överklagade beslutets lagenlighet, i den del det konstateras att det sökta varumärket inte kan registreras som gemenskapsvarumärke för de berörda varorna, kan fastställas direkt med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, följer det av den rättspraxis till vilken det har hänvisats till i punkt 52 ovan, att lagenligheten inte kan påverkas av den omständigheten i sig att överklagandenämnden i det aktuella fallet inte följde harmoniseringskontorets beslutspraxis.
            55. Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga för samtliga berörda varor, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. 
            56. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden. Eftersom det saknas skäl att pröva Rosian Express yrkande att tribunalen ska besluta om registrering av varumärket för samtliga varor och tjänster i registreringsansökan, ogillar tribunalen överklagandet i dess helhet.
            Rättegångskostnader 
            57. Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska rättegångsdeltagare som har tappat målet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. 
            58. Harmoniseringskontoret har yrkat att Rosian Express ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Rosian Express har tappat målet ska yrkandet bifallas.
            
            Domslut
            Mot denna bakgrund beslutar
            TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
            följande:
            1) Överklagandet ogillas. 
            2) Rosian Express SRL ska ersätta rättegångskostnaderna. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         TRIBUNALENS DOM (åttonde avdelningen)
      den 8 oktober 2015 (
            *1
         )
      ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt märke — Formen på en spelask — Absolut registreringshinder — Särskiljningsförmåga saknas — Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 — Motiveringsskyldighet — Rätten att yttra sig — Artikel 75 i förordning nr 207/2009”
      I mål T‑547/13,
      
         Rosian Express SRL, Medias (Rumänien), företrätt av advokaterna E. Grecu och A. Tigau,
      klagande,
      mot
      
         Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster) (harmoniseringskontoret), företrätt av V. Melgar och A. Geavela, båda i egenskap av ombud,
      motpart,
      angående ett överklagande av det beslut som meddelades av harmoniseringskontorets femte överklagandenämnd den 11 juli 2013 (ärende R 797/2013‑5) om en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt kännetecken bestående av formen på en spelask,
      meddelar
      TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
      sammansatt av ordföranden D. Gratsias samt domarna M. Kancheva och C. Wetter (referent),
      justitiesekreterare: handläggaren I. Dragan,
      med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 8 oktober 2013,
      med beaktande av svarsskrivelsen som inkom till tribunalens kansli den 7 februari 2014,
      med beaktande av repliken som inkom till tribunalens kansli den 24 april 2014,
      efter förhandlingen den 21 maj 2015,
      följande
      
         Dom
      
      
         Bakgrund till tvisten
      
      
               1
            
            
               Klaganden, Rosian Express SRL (nedan kallat Rosian Express eller bolaget), ingav den 11 september 2012 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringskontoret i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1).
            
         
               2
            
            
               Det sökta varumärket utgörs av följande tredimensionella kännetecken:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 28 och 35 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning:
               
                        —
                     
                     
                        Klass 28: ”Spel och leksaker; gymnastik- och sportartiklar, ej ingående i andra klasser; julgransprydnader”.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Klass 35: ”Reklam; företagsledning, företagsadministration, kontorstjänster”.
                     
                  
         
               4
            
            
               Den 1 februari 2013 avslog granskaren ansökan om registrering för ”spel och leksaker” i klass 28 med stöd av artikel 7.1 b och 7.2 i förordning nr 207/2009.
            
         
               5
            
            
               Den 28 mars 2013 överklagade Rosian Express granskarens beslut till harmoniseringskontoret med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009.
            
         
               6
            
            
               I beslut av den 11 juli 2013 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog femte överklagandenämnden vid harmoniseringskontoret överklagandet med hänvisning till att det tredimensionella kännetecken som avsågs med ansökan om gemenskapsvarumärke saknade särskiljningsförmåga enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 i förhållande till de aktuella varorna.
            
         
         Parternas yrkanden
      
      
               7
            
            
               Rosian Express har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogiltigförklara det överklagade beslutet och slå fast att det sökta varumärket ska registreras för samtliga varor och tjänster som anges i registreringsansökan, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta harmoniseringskontoret att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
               8
            
            
               Harmoniseringskontoret har yrkat att tribunalen ska
               
                        —
                     
                     
                        ogilla överklagandet, och
                     
                  
                        —
                     
                     
                        förplikta Rosian Express att ersätta rättegångskostnaderna.
                     
                  
         
         Rättslig bedömning
      
      
               9
            
            
               Rosian Express har åberopat två grunder. Genom den första grunden har bolaget gjort gällande att harmoniseringskontoret åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Den andra grunden anfördes i samband med repliken och avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten och rätten att yttra sig enligt artikel 75 i samma förordning.
            
         
               10
            
            
               Tribunalen ska först behandla den andra grunden, avseende åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009.
            
         
         Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009
      
      
               11
            
            
               Rosian Express har för det första gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte sin motiveringsskyldighet. Bolaget har i detta avseende anfört två argument. Dels fanns det i det överklagade beslutet ingen uppgift om vilka former överklagandenämnden hade jämfört det sökta varumärket med när den fann att det sistnämnda saknar särskiljningsförmåga. Dels angavs inte närmare vilken omsättningskrets som hade använts som utgångspunkt vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga.
            
         
               12
            
            
               För det andra har Rosian Express hävdat att överklagandenämnden åsidosatte bolagets rätt att yttra sig. Enligt Rosian Express grundade överklagandenämnden sitt beslut på uppgifter från webbplatser, trots att innehållet på dessa webbplatser förändrades eller kan ha förändrats efter granskarens eller överklagandenämndens prövning.
            
         
               13
            
            
               Tribunalen påpekar inledningsvis att Rosian Express anförde grunden avseende åsidosättande av artikel 75 i förordning nr 207/2009 först i samband med repliken. Det följer emellertid av rättspraxis att avsaknad av motivering eller brister i motiveringen utgör en grund avseende tvingande rätt som unionsdomstolen ska pröva ex officio (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, REG, EU:C:1998:154, punkt 67, och dom av den 12 mars 2014, Tubes Radiatori/harmoniseringskontoret – Antrax It (Element), T‑315/12, EU:T:2014:115, punkt 96). Prövningen av en sådan grund kan alltså göras när som helst under rättegången (dom av den 20 februari 1997, kommissionen/Daffix, C‑166/95 P, REG, EU:C:1997:73, punkt 25).
            
         
               14
            
            
               Enligt artikel 75 i förordning nr 207/2009 ska harmoniseringskontorets beslut innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.
            
         
               15
            
            
               Denna motiveringsskyldighet har samma innebörd som den som följer av artikel 296 FEUF, enligt vilken det klart och tydligt ska framgå hur den som har antagit en rättsakt har resonerat. Den har till syfte att ge dem som berörs därav kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden så att de kan tillvarata sina rättigheter samt att göra det möjligt för unionsdomstolen att pröva beslutets lagenlighet (dom av den 19 maj 2010, Zeta Europe/harmoniseringskontoret (Superleggera), T‑464/08, EU:T:2010:212, punkt 47, och dom av den 21 maj 2014, Eni/harmoniseringskontoret – Emi (IP) (ENI), T‑599/11, EU:T:2014:269, punkt 29).
            
         
               16
            
            
               Det framgår av punkt 12 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden särskilt utgick från normen eller vad som är sedvanligt inom den aktuella branschen, i detta fall branschen för sällskapsspel och leksaker, vid bedömningen av huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Av punkt 12 framgår även att de former och material som har använts för spelets utformning och till förpackningen av trä är vanliga i branschen.
            
         
               17
            
            
               I punkt 13 i det överklagade beslutet erinrade överklagandenämnden om att den får använda notoriska fakta som grund för bedömningen av huruvida ett sökt varumärke har särskiljningsförmåga.
            
         
               18
            
            
               I punkt 14 i det angripna beslutet använde överklagandenämnden uttrycket ”[u]nder alla omständigheter” och hänvisade indirekt till webbplatser där identiska varor säljs, varvid det preciserades att ”sökanden själv har medgett att man vid en sökning på internet hittade två varor med samma form som den som registreringsansökan rör”.
            
         
               19
            
            
               Det framgår således av det överklagade beslutet att överklagandenämnden fann, på grundval av notoriska fakta, att träförpackningen och formen på det sökta varumärket var vanliga inom den berörda branschen och att det sökta varumärket således saknade särskiljningsförmåga. Beslutet är följaktligen motiverat så att sökanden har kunnat få kännedom om skälen för beslutet och så att tribunalen kan pröva beslutet i detta hänseende.
            
         
               20
            
            
               Rosian Express har gjort gällande att överklagandenämnden inte definierade omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå i det överklagade beslutet. I detta avseende erinrar tribunalen om att det följer av fast rättspraxis att motiveringsskyldigheten är en väsentlig formföreskrift som ska skiljas från frågan huruvida motiveringen är välgrundad. En eventuellt felaktig motivering innebär inte att motiveringen kan anses obefintlig (dom av den 17 maj 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia”/harmoniseringskontoret (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, punkt 59, och dom av den 12 september 2012, Duscholux Ibérica/harmoniseringskontoret – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, punkt 41).
            
         
               21
            
            
               Tribunalen konstaterar att omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå definierades i punkt 11 i det överklagade beslutet (se punkt 42 nedan) och att bolaget självt vid förhandlingen uppgav att det bestred denna definition.
            
         
               22
            
            
               Utan att föregripa den bedömning av huruvida motiveringen är välgrundad som tribunalen kommer att vidta i samband med prövningen av grunden avseende åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, kan det således konstateras att det överklagade beslutet är tillräckligt motiverat i fråga om omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå.
            
         
               23
            
            
               Med hänsyn till det ovan anförda finner tribunalen att överklagandenämnden, i motsats till vad Rosian Express har gjort gällande, inte åsidosatte artikel 75 i förordning nr 207/2009, enligt vilken harmoniseringskontorets beslut ska innehålla beslutets grunder.
            
         
               24
            
            
               Den andra meningen i artikel 75 i förordning nr 207/2009 stadfäster den allmänna principen om skydd för rätten till försvar, som innefattar rätten att yttra sig. Enligt denna allmänna princip i unionsrätten ska de som myndighetsbeslut är riktade till ges tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter i de fall dessa beslut märkbart påverkar deras intressen (dom av den 7 februari 2007, Kustom Musical Amplification/harmoniseringskontoret (formen på en gitarr), T‑317/05, REG, EU:T:2007:39, punkt 26).
            
         
               25
            
            
               I enlighet med ovannämnda bestämmelse kan en överklagandenämnd vid harmoniseringskontoret endast grunda ett beslut på faktiska eller rättsliga omständigheter som parterna haft tillfälle att yttra sig över. Om överklagandenämnden på eget initiativ inhämtar uppgifter om faktiska omständigheter på vilka nämnden avser att grunda sitt beslut är den således skyldig att informera parterna om dessa omständigheter så att de får möjlighet att yttra sig (dom av den 21 oktober 2004, KWS Saat/harmoniseringskontoret, C‑447/02 P, REG, EU:C:2004:649, punkterna 42 och 43).
            
         
               26
            
            
               I detta avseende konstaterar tribunalen att det överklagade beslutet, såsom framgår av punkterna 16–19 ovan, inte grundade sig på de aktuella webbplatsernas innehåll, utan på notoriska fakta. Rosian Express påstående att överklagandenämnden åsidosatte rätten att yttra sig kan således inte godtas.
            
         
               27
            
            
               Dessutom framgår det av granskarens beslut att detta inkluderade bilder på varor som granskaren hade hittat på de aktuella webbplatserna och ansåg vara identiska med det sökta varumärket. Även om det överklagade beslutet hade varit grundat på en jämförelse mellan det sökta varumärket och varorna på de aktuella webbplatserna, och innehållet på dessa webbplatser hade ändrats under mellantiden, hade Rosian Express alltså möjlighet att yttra sig över de berörda bilderna, eftersom de återgavs i granskarens beslut. Överklagandenämnden hade i övrigt fog för sin anmärkning i punkt 13 i det överklagade beslutet, att bolaget självt medgav att det fanns identiska varor på marknaden. Det framgår nämligen av akten och av de argument som Rosian Express har anfört vid tribunalen att bolaget anmärkte på de aktuella webbplatsernas innehåll och hävdade att de var kända för handla med varumärkesförfalskade varor. Bolaget hade således alla möjligheter att yttra sig över webbplatsernas innehåll, vilket det för övrigt gjorde.
            
         
               28
            
            
               Med hänsyn till det ovan anförda finner tribunalen att överklagandenämnden inte åsidosatte artikel 75 i förordning nr 207/2009, i motsats till vad Rosian Express har gjort gällande.
            
         
         Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009
      
      
               29
            
            
               Rosian Express har gjort gällande att överklagandenämnden inte beaktade att sällskapsspel såsom spelet ”rummy” inte är konsumtionsvaror, utan hållbara varor som används över lång tid samt att omsättningskretsen ska anses ha en hög uppmärksamhetsnivå vid köp av dessa varor.
            
         
               30
            
            
               Vad gäller det sökta varumärkets särskiljningsförmåga har Rosian Express vänt sig mot överklagandenämndens resonemang enligt vilket genomsnittskonsumenten inte är van vid att uppfatta former eller förpackningar utan grafik eller text som utmärkande kännetecken för varans ursprung. Bolaget har härvid gjort gällande dels att det inte på något sätt följer av förordning nr 207/2009 att tredimensionella varumärken ska behandlas på ett annat sätt än andra typer av varumärken, dels att ett sådant synsätt skulle leda till att alla ansökningar om registrering av tredimensionella varumärken måste avslås.
            
         
               31
            
            
               Rosian Express har som stöd för argumentet att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga hänvisat till harmoniseringskontorets beslutspraxis. Enligt bolaget framgår det av denna praxis att tredimensionella varumärken som liknar det sökta varumärket har registrerats för varor i klass 28 och att överklagandenämnden borde ha beaktat denna omständighet. Bolaget har även gjort gällande att det sökta varumärket i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i spelbranschen, i motsats till vad överklagandenämnden fann i punkt 12 i det överklagade beslutet, närmare bestämt att det sökta varumärket bara är en variant på en typ av utformning och förpackning som är vanligt förekommande för de berörda varorna. Rosian Express har i detta avseende gjort gällande att överklagandenämnden inte redogjorde för vad den menade med ”grundläggande former” och att det under alla omständigheter inte finns några ”grundläggande former” för rummyspel, utan en mängd olika sätt att utforma och konstruera denna typ av spel. Bolaget anser följaktligen att överklagandenämnden borde ha fäst särskild uppmärksamhet vid hur rummyspelets olika delar har tillverkats och satts samman i det aktuella fallet.
            
         
               32
            
            
               Rosian Express har även gjort gällande att överklagandenämnden inte lade fram några bevis för sin slutsats i punkt 12 i det överklagade beslutet, att ”[d]et är vanligt att sällskapsspel och leksaker (till exempel leksaksversionerna av rummyspelet för barn) förpackas och säljs i förpackningar tillverkade av olika typer av material, bland annat träaskar” och att ”[f]örpackningen och utformningen av denna typ är vanliga för de aktuella spelen och omsättningskretsen kommer inte att förväxla dem med något annat än ett spel och dess förpackning”. Överklagandenämnden beaktade således enligt Rosian Express inte samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, särskilt situationen på marknaden, vilken enligt bolaget visar att formen på det sökta varumärket skiljer sig betydligt från andra former på marknaden.
            
         
               33
            
            
               Enligt Rosian Express kräver de aktuella varorna, särskilt rummyspelet, inte någon särskild förpackningsform. Överklagandenämndens slutsats att formen på det sökta varumärket följer av varans art var således felaktig.
            
         
               34
            
            
               Slutligen har Rosian Express gjort gällande att överklagandenämnden jämförde det sökta varumärket med identiska varor som säljs på internet och därvid fann att det fanns liknande former på marknaden, trots att det var fråga om varumärkesförfalskade varor. Som stöd för dessa påståenden har bolaget för första gången vid tribunalen inkommit med artiklar ur välrenommerade facktidskrifter, som bilagor till repliken, vilka fäster uppmärksamheten på varumärkesförfalskningar som såldes på de webbplatser till vilka granskaren och överklagandenämnden hänvisat.
            
         
               35
            
            
               För det första erinrar tribunalen om att det framgår av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 att “varumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte får registreras.
            
         
               36
            
            
               Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 9 december 2010, Wilo/harmoniseringskontoret (fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter), T‑253/09 och T‑254/09, EU:T:2010:507, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
            
         
               37
            
            
               Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 18 och där angiven rättspraxis).
            
         
               38
            
            
               Det följer av fast rättspraxis att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
            
         
               39
            
            
               Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
            
         
               40
            
            
               Det framgår dessutom av rättspraxis att ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på den aktuella varan, desto mer sannolikt är det att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Det är under dessa omständigheter endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (se dom Fasetterad kåpa för en elektrisk motor och ett figurmärke föreställande gröna fasetter, punkt 36 ovan, EU:T:2010:507, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
            
         
               41
            
            
               Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det överklagade beslutet ska prövas.
            
         
               42
            
            
               Vad gäller omsättningskretsen anser tribunalen att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att omsättningskretsen bestod huvudsakligen av normalt informerade och skäligen uppmärksamma och medvetna genomsnittskonsumenter och att kunskapsnivån hos omsättningskretsen kunde variera mellan medelhög och hög (punkt 11 i det överklagade beslutet). Såsom framgår av beskrivningen tillhör de aktuella varorna nämligen området spel och leksaker. De är avsedda för allmän konsumtion och inte endast för professionella utövare eller spelentusiaster, eftersom alla personer vid något tillfälle kan komma att skaffa sig sådana varor regelbundet eller tillfälligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 mars 2011, Cybergun/harmoniseringskontoret – Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, punkt 37 och där angiven rättspraxis). Rosian Express saknar således fog för sin ståndpunkt att överklagandenämnden borde ha slagit fast att omsättningskretsen uteslutande hade en hög uppmärksamhetsnivå.
            
         
               43
            
            
               Argumentet att överklagandenämnden borde ha lagt fram bevisning som styrkte vilken omsättningskretsen var och vilken uppmärksamhetsnivå den hade kan inte heller godtas. Det kan nämligen inte krävas av harmoniseringskontoret att detta gör en ekonomisk bedömning av marknaden, eller till och med en marknadsundersökning, för att fastställa i vilken mån konsumenterna uppmärksammar hur varor i en viss kategori ser ut (dom av den 5 mars 2003, Unilever/harmoniseringskontoret (äggformad tablett), T‑194/01, REG, EU:T:2003:53, punkt 48).
            
         
               44
            
            
               Vad gäller det sökta varumärkets särskiljningsförmåga erinrar tribunalen först om Rosian Express beskrivning av varumärket. Enligt bolaget är det sökta varumärket en rektangulär ask av trä med ett system för att skjuta in brickställ av trä och ett system för att låsa fast brickställen på båda sidorna om asken. Det sökta varumärket har ett system som gör det möjligt att skjuta in de fyra brickställen i en och samma konstruktion. Spelbrickorna och brickställsstöden ligger mellan de fyra brickställen, vilka bildar de utsidor som fungerar som stöd för konstruktionen. På konstruktionen sitter två små skruvförsedda plattor som fungerar som förslutningssystem, och det behövs inte någon ytterligare förpackning. Sidodelarna har frästa skåror på insidan som gör det möjligt att skjuta in de två brickställsparen. De små plattor som fungerar som förslutning är rektangulära med rundade kortsidor och snedslipade kanter och är fästa vid ramen med en skruv.
            
         
               45
            
            
               Mot bakgrund av denna beskrivning gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den i punkt 12 i det överklagade beslutet fann att det sökta varumärket ”inte i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i den berörda branschen” och att ”[d]et är vanligt att sällskapsspel och leksaker (till exempel leksaksversionerna av rummyspelet för barn) förpackas och säljs i förpackningar tillverkade av olika typer av material, bland annat träaskar”.
            
         
               46
            
            
               Det är nämligen allmänt känt att de aktuella varorna ofta förpackas i en rektangulär träask. Det kan även konstateras att sättet att plocka isär respektive ihop den ask vars form utgör det sökta varumärket, det vill säga med hjälp av ett system för att skjuta in och ut brickställ som gör det möjligt att sätta upp eller plocka ihop spelet, inte avviker i betydande mån från normen och från vad som är sedvanligt i branschen. Det är nämligen allmänt känt att det finns liknande skjutanordningar för att sätta upp och plocka ihop de aktuella varorna. Det sökta varumärkets olika sammantagna karaktärsdrag, såsom de beskrivits i punkt 44 ovan, innebär inte heller att varumärket i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i den berörda branschen. Tribunalen finner följaktligen att det sökta varumärket inte har särskiljningsförmåga som gör det möjligt för omsättningskretsen att säkerställa att de aktuella varorna härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja dessa varor från andra företags varor.
            
         
               47
            
            
               Vad gäller påståendet att överklagandenämnden vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga varken definierade uttrycket ”grundläggande former” eller grundade sina slutsatser i detta avseende på bevis gör tribunalen följande bedömning. Harmoniseringskontoret är enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 skyldig att på eget initiativ pröva de sakförhållanden som skulle kunna föranleda kontoret att tillämpa ett absolut registreringshinder enligt artikel 7.1 i samma förordning. Härav följer att harmoniseringskontoret kan komma att grunda sina beslut på faktiska omständigheter som inte har åberopats av den som ansökt om registrering av ett varumärke (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2007, harmoniseringskontoret/Celltech, C‑273/05 P, REG, EU:C:2007:224, punkt 38 och där angiven rättspraxis, och dom av den 14 juli 2014, BSH/harmoniseringskontoret (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, punkt 46).
            
         
               48
            
            
               Även om det i princip ankommer på harmoniseringskontoret att i sina beslut påvisa att dessa omständigheter är riktiga, är detta inte fallet när det är fråga om notoriska fakta (se dom harmoniseringskontoret/Celltech, punkt 47 ovan, EU:C:2007:224, punkt 39 och där angiven rättspraxis, och dom Wash & Coffee, punkt 47 ovan, EU:T:2014:647, punkt 47). Inget hindrar således att harmoniseringskontoret beaktar notoriska fakta vid sin bedömning (se dom av den 25 mars 2014, Deutsche Bank/harmoniseringskontoret (Passion to Perform), T‑291/12, EU:T:2014:155, punkt 51 och där angiven rättspraxis). I det aktuella ärendet kunde överklagandenämnden alltså slå fast att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga på grundval av notoriska fakta som härrörde från praktisk erfarenhet som normalt förvärvas vid saluföring av konsumtionsvaror, utan att det är nödvändigt att redovisa specifika exempel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2004, Storck/harmoniseringskontoret (formen på ett karamellomslag med tvinnade ändar), T‑402/02, REG, EU:T:2004:330, punkt 58). Dessutom kan det konstateras att det framgår av punkt 12 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden inte grundade bedömningen av det sökta varumärket på en jämförelse mellan detta och ”grundläggande former”, utan vidtog bedömningen mot bakgrund av normen och vad som är sedvanligt i den berörda branschen enligt den rättspraxis som den hänvisade till i punkt 9 i det överklagade beslutet. Överklagandenämnden nämnde visserligen i punkt 10 i det överklagade beslutet ”grundläggande former på de aktuella varorna”. Detta omnämnande ingick emellertid enbart som en del i en erinran om de principer som enligt rättspraxis ska beaktas vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken. Överklagandenämnden hänvisade nämligen inte härtill i samband med bedömningen av särskiljningsförmågan hos det sökta varumärket.
            
         
               49
            
            
               Vad gäller den bevisning som Rosian Express lagt fram i syfte att styrka att det inte finns några former som liknar det sökta varumärket, ska det erinras om att den omständigheten att ett varumärke saknar särskiljningsförmåga inte kan påverkas av att det finns ett större eller mindre antal liknande former på marknaden (dom av den 29 april 2004, Henkel/harmoniseringskontoret, C‑456/01 P och C‑457/01 P, REG, EU:C:2004:258, punkt 62, och dom av den 23 maj 2007, Procter & Gamble/harmoniseringsbyrån (fyrkantig vit tablett med ett blommönster i färg), T‑241/05, T‑262/05–T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 och T‑29/06–T‑31/06, REG, EU:T:2007:151, punkt 81), och inte heller av att det på marknaden saknas former som är identiska med den som registreringsansökan avser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 maj 2006, De Waele/harmoniseringskontoret (formen på en korv), T‑15/05, REG, EU:T:2006:142, punkt 40).
            
         
               50
            
            
               I detta avseende ska det framhållas att den genomsnittskonsument som inte gör en marknadsundersökning inte i förväg kan veta att det bara är ett enda företag som saluför en viss vara i en viss förpackningstyp, medan dess konkurrenter använder andra förpackningssätt för denna vara (dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi‑Werke/harmoniseringskontoret, C‑173/04 P, REG, EU:C:2006:20, punkt 34).
            
         
               51
            
            
               Härav följer även, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida den bevisning som har lagts fram i nämnda avseende kan tillåtas, att Rosian Express påståenden om att överklagandenämnden gjorde fel när den hänvisade till andra varor på marknaden trots att dessa utgjorde varumärkesförfalskningar, saknar betydelse.
            
         
               52
            
            
               Såvitt avser argumentet att harmoniseringskontoret tidigare har tillåtit registrering av tredimensionella varumärken som liknar det sökta varumärket för varor i klass 28 erinrar tribunalen om att harmoniseringskontoret är skyldigt att utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten. Med hänsyn till principerna om likabehandling och god förvaltningssed ska harmoniseringskontoret beakta de beslut som redan fattats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt. Samtidigt som harmoniseringskontoret tillämpar dessa principer ska den emellertid iaktta legalitetsprincipen. Den som ansöker om registrering av ett kännetecken som varumärke kan följaktligen inte till sin egen förmån åberopa en eventuell rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan i syfte att uppnå ett identiskt beslut. Dessutom ska, med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltningssed, bedömningen av en registreringsansökan vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. En sådan bedömning måste därför göras i varje konkret fall. En registrering av ett kännetecken som varumärke ska nämligen prövas utifrån specifika villkor som är tillämpliga inom ramen för de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet och som visar om det föreligger något registreringshinder för kännetecknet i fråga (se dom av den 14 januari 2015, Melt Water/harmoniseringskontoret (formen på en genomskinlig cylinderformad flaska), T‑70/14, EU:T:2015:9, punkt 39 och där angiven rättspraxis).
            
         
               53
            
            
               I det aktuella fallet fann överklagandenämnden på grundval av en fullständig bedömning och med beaktande av omsättningskretsens uppfattning, att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Såsom framgår av punkterna 42–51 ovan är detta konstaterande i sig tillräckligt för att det aktuella tredimensionella kännetecknet inte ska registreras som gemenskapsvarumärke för de berörda varorna med hänvisning till det absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009.
            
         
               54
            
            
               Eftersom det överklagade beslutets lagenlighet, i den del det konstateras att det sökta varumärket inte kan registreras som gemenskapsvarumärke för de berörda varorna, kan fastställas direkt med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009, följer det av den rättspraxis till vilken det har hänvisats till i punkt 52 ovan, att lagenligheten inte kan påverkas av den omständigheten i sig att överklagandenämnden i det aktuella fallet inte följde harmoniseringskontorets beslutspraxis.
            
         
               55
            
            
               Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga för samtliga berörda varor, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009.
            
         
               56
            
            
               Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden. Eftersom det saknas skäl att pröva Rosian Express yrkande att tribunalen ska besluta om registrering av varumärket för samtliga varor och tjänster i registreringsansökan, ogillar tribunalen överklagandet i dess helhet.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               57
            
            
               Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska rättegångsdeltagare som har tappat målet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
            
         
               58
            
            
               Harmoniseringskontoret har yrkat att Rosian Express ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Rosian Express har tappat målet ska yrkandet bifallas.
            
          
            
               Mot denna bakgrund beslutar
               TRIBUNALEN (åttonde avdelningen)
               följande:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Överklagandet ogillas.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Rosian Express SRL ska ersätta rättegångskostnaderna.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Gratsias
                        
                        
                           Kancheva
                        
                        
                           Wetter
                        
                     
                     Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 8 oktober 2015.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         )	Rättegångsspråk: rumänska.