CELEX: 61982CC0007(01)
Language: nl
Date: 1983-01-11 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal van 11 januari 1983. # Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Mededingingsrecht - Misbruik van machtspositie. # Zaak 7/82.

AANVULLENDE CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
      G. REISCHL
      VAN 11 JANUARI 1983 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      In mijn conclusie van 16 november 1982 ben ik tot de slotsom gekomen, dat de Commissie niet bevoegd was tot vaststelling van haar beschikking van 29 oktober 1981 inzake een procedure op grond van artikel 86 EEG-Verdrag (IV/29.839 — GVL, PB L 370 van 1981, blz. 49) — waarvan ik de bijzonderheden uitvoerig heb uiteengezet — en dat deze beschikking bijgevolg alleen al op formele gronden nietig moest worden verklaard. Ik ben deze mening nog steeds toegedaan, doch nu het Hof mij heeft verzocht ook de andere grieven van verzoekster te beoordelen, zou ik hieromtrent aanvullend en subsidiair het volgende willen opmerken:
      I — De overige procedurele grieven
      1. Schending van de artikelen 2, lid 1, en 4 van verordening nr. 99/63/EEG (PB 1963, blz. 2268)
      Verzoekster voert aan, dat de Commissie zich in de beschikking niet heeft beperkt tot het in de mededeling van de punten van bezwaar van 4 september 1980 geformuleerde verwijt. Uit die mededeling kon haars inziens immers niet worden opgemaakt, dat de klagers wellicht in de Gemeenschap woonachtige onderdanen van derde landen waren. Nu de beschikking tevens betrekking heeft op haar gedrag jegens deze groep van personen, zou zij de haar door de artikelen 2, lid 1, en 4 van verordening nr. 99/73 gewaarborgde verweermiddelen niet ten volle hebben kunnen aanwenden.
      Volgens artikel 2, lid 1, van deze verordening stelt de Commissie „de ondernemingen en ondernemersverenigingen schriftelijk op de hoogte van de punten van bezwaar, die in aanmerking genomen zijn”. Volgens artikel 4 van de verordening neemt de Commissie „in haar beslissingen slechts die punten van bezwaar in aanmerking, waarover de ondernemingen en de ondernemersverenigingen, tegen wie de beslissing gericht is, in de gelegenheid zijn geweest hun standpunt kenbaar te maken”. Hieruit volgt, gelijk het Hof heeft verklaard in het arrest van 29 oktober 1980 (gevoegde zaken 209-215 en 218/78, Heintz van Landewyck e. a., „FEDE-TAB”, Jurispr. 1980, blz. 3125), dat de Commissie in haar beschikking de aan de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen schriftelijk meegedeelde punten van bezwaar slechts in aanmerking mag nemen, wanneer zij de betrokkenen in de gelegenheid heeft gesteld, hun standpunt te dien aanzien kenbaar te maken.
      Zoals de Commissie echter terecht opmerkt, beschikte verzoekster over die mogelijkheid. In de mededeling van de punten van bezwaar van de Commissie werd immers heel in het algemeen gesteld, dat de Commissie voornemens was vast te stellen, dat het gedrag van GVL — de weigering om met buitenlandse kunstenaars zonder woonplaats in de Bondsrepubliek Duitsland waarnemingscontracten te sluiten — in strijd was met artikel 86 EEG-Verdrag. Ook elders wordt steeds heel in het algemeen gesproken van „buitenlandse kunstenaars”, zonder enige specificatie (zie bijvoorbeeld de nrs. 27, 30, 49, 51-56, 59, 61, 78 en 81 van de punten van bezwaar). Bovendien wordt in nr. 50 gesteld, dat maatregelen die tot een verschillende behandeling naar gelang van de Lid-Staat of de nationaliteit of tot benadeling van ondernemers uit andere Lid-Staten leiden, tegen de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt zijn gericht. Uit deze voorbeelden blijkt reeds, dat de mededeling van de punten van bezwaar mede het in de beschikking aan GVL verweten gedrag omvat. Aangezien verzoekster haar standpunt kenbaar kon maken ten aanzien in een andere Lid-Staat (doch zonder woonplaats in Duitsland) ongunstiger behandelde dan Duitse kunstenaars, zijn de bepalingen omtrent de toekenning van passende verweermiddelen niet geschonden.
      2. Niet-inachtneming van verzoeksters tegenargumenten
      Verzoekster betoogt voorts, dat verweerster in de beschikking geen rekening heeft gehouden met het resultaat van de preliminaire administratieve procedure en in zoverre verordening nr. 99/63 over het horen van belanghebbenden heeft geschonden.
      Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de Commissie, gelijk het Hof onder meer in voornoemd arrest-FEDETAB heeft beklemtoond, in beginsel rekening moet houden met het resultaat van de administratieve procedure, hetzij door niet gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij door argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen. Blijkens hetzelfde arrest betekent dit echter niet, dat de Commissie moet ingaan op alle feitelijke en rechtspunten die door de betrokkenen tijdens de administratieve procedure zijn opgeworpen (zie in dit verband ook de arresten van 21 februari 1973, zaak 6/72, Europemballage en Continental Can, Jurispr. 1973, blz. 215 en 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 321). Er kan dus stellig geen sprake zijn van een verplichting om verzoeksters argumenten als juist te erkennen. Bijgevolg moet ook deze grief worden verworpen.
      3. Onjuiste vaststelling van de feiten
      Verzoekster verwijt de Commissie voorts, dat de uiteenzetting van de feiten in de beschikking op een aantal punten onvolledig of onjuist is en bijgevolg tot een verkeerde beoordeling rechtens heeft geleid.
      Of de betwiste vaststelling van de feiten, mocht zij inderdaad onjuist zijn, de grondslag kan vormen voor gebrekkigheid van de beschikking, kan echter alleen in samenhang met de hierna te onderzoeken materiële grieven worden uitgemaakt.
      II — Onjuiste toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag
      Verzoekster concludeert tot nietigverklaring van de beschikking op grond dat de Commissie artikel 86 EEG-Verdrag in verscheidene opzichten onjuist zou hebben toegepast.
      Vooraleer in bijzonderheden op deze grief in te gaan, moge ik nogmaals de draagwijdte van de bestreden beschikking in herinnering brengen. Zij bevat enkel de vaststelling, dat verzoeksters weigering vóór 21 november 1980, de rechten van buitenlandse kunstenaars zonder woonplaats in Duitsland waar te nemen, neerkwam op misbruik van een machtpositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag, voor zover deze kunstenaars de nationaliteit van een EEG-Lid-Staat bezaten of in een Lid-Staat hun woonplaats hadden. Volgens de beschikking derhalve leverde verzoeksters gedrag misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag op, omdat van voornoemde categorie kunstenaars, anders dan van Duitse kunstenaars, voor de waarneming van rechten uit de tweede exploitatie werd verlangd dat zij een woonplaats in Duitsland hadden. Bijgevolg doet het niet ter zake, of deze kunstenaars in de Bondsrepubliek Duitsland of in hun eigen land over dergelijke rechten beschikken, hoe hun financiële situatie er over het geheel genomen uitziet en of wederkerigheid gewaarborgd is. In zoverre is evenmin van belang, of de desbetreffende uiteenzetting van de feiten in de beschikking, zoals verzoekster meent, onjuist of onnauwkeurig is; als ik mij niet vergis berust de beschikking uiteindelijk niet op deze vaststellingen.
      1. Toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, EEG-Verdrag
      Volgens deze bepaling vallen ondernemingen, belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, slechts onder de regels van het EEG-Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. Verzoekster verdedigt het standpunt, dat zij als een onderneming in de zin van deze bepaling is te beschouwen, omdat zij volgens de Duitse waarnemingswet haar diensten slechts met vergunning van de overheid mag verrichten en zij op waarnemingsgebied aan een aantal publiekrechtelijke verplichtingen, met name de verplichting tot contracteren en die tot waarneming, is onderworpen.
      Met de Commissie ben ik van oordeel, dat dit betoog niet kan worden aanvaard. Vooreerst zij eraan herinnerd dat, zoals het Hof in het arrest van 27 maart 1974 (zaak 127/73, „BRT II”, Jurispr. 1974, blz. 313) overwoog, artikel 90, lid 2, onder bepaalde omstandigheden een derogatie aan de verdragsregels mogelijk maakt, zodat de ondernemingen die zich daarop kunnen beroepen strikt moeten worden gedefinieerd. Het Hof heeft in dit arrest voor recht verklaard, dat al kunnen ook particuliere ondernemingen — zoals verzoekster — onder deze bepaling vallen, „zij niettemin krachtens een overheidsbesluit met het beheer van diensten van algemeen economisch belang moeten zijn belast”. Volgens het Hof voldeed SABAM, de vennootschap die zich in België met de exploitatie van auteursrechten bezighoudt, niet aan deze laatste voorwaarde. Hetzelfde geldt echter ondanks de Duitse waarnemingswet ook voor verzoekster; die wet regelt immers enkel de voor de betrokken bedrijvigheid vereiste vergunning, de rechten en verplichtingen van dergelijke vennootschappen en het overheidstoezicht, doch zij belast de op privaatrechtelijke grondslag op te richten waarnemingsvennootschappen geenszins bij overheidsbesluit met hun taken. Bovendien moet men het ook met de Commissie eens zijn, dat verzoekster alleen de particuliere belangen van de kunstenaars waarneemt en niet met het beheer van diensten van algemeen economisch belang is belast.
      Zelfs al zou men tenslotte ook deze laatste voorwaarde vervuld achten, dan nog zouden volgens de onderhavige bepaling de mededingingsregels slechts buiten toepassing blijven in zoverre anders de vervulling van de aan de betrokken ondernemingen toevertrouwde bijzondere taken feitelijk of rechtens zou worden verhinderd. In dit verband wijst verzoekster erop dat, indien de verplichting tot waarneming tot de in de beschikking genoemde kunstenaars werd uitgebreid, de vervulling van de haar toevertrouwde taken feitelijk zou worden verhinderd; zij zou dan gedwongen zijn, haar werkzaamheden aanzienlijk uit te bouwen, niet alleen om in elk afzonderlijk geval te kunnen onderzoeken of inderdaad sprake is van waarneembare rechten, doch ook om bij de verdeling van de opbrengst aan vergoedingen vast te stellen, of buitenlandse kunstenaars in het concrete geval al dan niet aanspraak hadden kunnen maken op zulke rechten. Daar het hier echter hooguit om een administratief bezwaar gaat, kan niet worden aangenomen dat verzoekster door toepassing van de mededingingsregels rechtens of feitelijk wordt verhinderd, de haar toevertrouwde taken te vervullen.
      2. De vraag of, alvorens verzoekster misbruik in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag wordt verweten, haar statuten niet aan artikel 85 EEG-Verdrag moeten worden getoetst
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft verzoekster de vraag opgeworpen of het niet a priori uitgesloten is, een gedraging van haar bestuurders overeenkomstig haar statuten als misbruik in de zin van artikel 86 te bestempelen, nu deze statuten, die als een besluit van een ondernemersvereniging zijn te beschouwen, als zodanig niet aan artikel 85 EEG-Verdrag zijn getoetst.
      Ook deze preliminaire vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord; het dient de Commissie uiteindelijk immers vrij te staan, ongeoorloofd marktgedrag van een onderneming op grond van artikel 86 tegen te gaan, en wel ongeacht of dit gedrag — hetgeen nog nader zou moeten worden onderzocht — wellicht aan een met het EEG-Verdrag onverenigbaar besluit van een ondernemersvereniging moet worden toegeschreven.
      3. Neemt verzoekster als onderneming in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag een machtspositie in?
      Verzoekster betwist uiteindelijk niet dat zij, gelet op de rechtspraak van het Hof (zie op dit punt voornoemd arrest-BRT II en het arrest van 25 oktober 1979, zaak 22/79, Greenwich Film Production, Jurispr. 1979, blz. 3275), als een onderneming in de zin van artikel 86 is te beschouwen. De meningen zijn echter verdeeld over de vraag, of verzoekster een economische machtspositie inneemt. Deze vraag is op haar beurt afhankelijk van de afbakening van de in aanmerking te nemen markt.
      Volgens verzoekster moet deze markt ruim worden opgevat als die waarop de uitwisseling van diensten tussen de kunstenaars en de gebruikers van hun werken plaatsvindt en waarop zij slechts „quasi vertegenwoordigend” optreedt ten behoeve van de kunstenaars. Uitgaande van een dermate ruime marktafbakening ligt het volgens verzoekster voor de hand, dat zij geen machtspositie inneemt, aangezien de uitwisseling van diensten tussen de kunstenaars en de gebruikers van hun werken ook anderszins en buiten een exploitatiemaatschappij om kan worden verwezenlijkt. Bovendien zou van een economische machtspositie alleen al geen sprake kunnen zijn, omdat de tweede exploitatie, anders dan de waarneming van de rechten uit de eerste exploitatie, de kunstenaars over het algemeen slechts betrekkelijk geringe inkomsten oplevert.
      Daartegen voert de Commissie aan, dat de in aanmerking te nemen markt enkel die is van de waarneming tegen vergoeding van rechten uit de tweede exploitatie voor rekening van de kunstenaars, en niet die van de uitwisseling van diensten tussen de kunstenaars en de gebruikers van hun werken. Op deze dermate eng afgebakende dienstverleningsmarkt zou verzoekster als enige exploitatiemaatschappij werkzaam zijn en derhalve een economische machtspositie innemen.
      Ik ben met de Commissie van oordeel, dat de in aanmerking te nemen markt enkel die is van de waarneming tegen vergoeding van rechten uit de tweede exploitatie voor rekening van de kunstenaars, en niet die van de uitwisseling van diensten tussen de kunstenaars en de gebruikers van hun werken. In dit verband heeft verzoekster gelijk wanneer zij stelt, dat haar bedrijvigheid niet, zoals in de beschikking verkeerdelijk is vastgesteld, bestaat in de verstrekking van op geluidsdragers opgenomen uitvoeringen van kunstenaars aan de gebruikers van deze werken, doch dat haar werkzaamheden voornamelijk bestaan in de diensten die zij de kunstenaars verleent door hun rechten uit de tweede exploitatie waar te nemen en de daaruit voortvloeiende aanspraken tegenover de gebruikers van hun werken geldend te maken. Deze onjuistheid is echter niet van belang, in zoverre ook de Commissie er in haar beschikking uiteindelijk van uitgaat, dat de in aanmerking te nemen markt die is van de waarneming tegen vergoeding van de rechten van de kunstenaars. Wensen nu de kunstenaars hun rechten uit de tweede exploitatie in Duitsland in deze vorm te doen waarnemen, dan zijn zij, aangezien er in de Bondsrepubliek Duitsland geen andere exploitatiemaatschappij bestaat, aangewezen op de diensten van verzoekster, die in zoverre over een economische machtspositie beschikt. Anders dan verzoekster betoogt, is daarbij de omvang van de door de kunstenaars uit de exploitatie van hun rechten verkregen vergoeding niet van belang voor de beoordeling van de marktpositie van de exploitatiemaatschappij.
      4. Het gestelde misbruik van een economische machtspositie
      Volgens de Commissie heeft verzoekster zich schuldig gemaakt aan misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86, eerste alinea, EEG-Verdrag, doordat zij buitenlanders zonder woonplaats in Duitsland niet de mogelijkheid bood, het bestaan van rechten uit de tweede exploitatie in het concrete geval aan te tonen en die rechten te laten waarnemen. Door van buitenlanders, anders dan van Duitse onderdanen, te verlangen dat zij een woonplaats in Duitsland hadden, zou zij eerstgenoemden op grond van hun nationaliteit hebben gediscrimineerd. Daartegenover stelt verzoekster, dat zij buitenlandse kunstenaars niet op grond van hun nationaliteit verschillend behandelde, doch slechts onderscheid maakte naar gelang van hun „hoedanigheid van rechtssubject”. De woonplaats, ofschoon geen absoluut beslissend criterium voor de vraag of een kunstenaar in de Bondsrepubliek Duitsland over waarneembare prestatierechten kan beschikken, zou daarvoor een geschikt aanknopingspunt zijn.
      In werkelijkheid zegt het hebben van een woonplaats in de Bondsrepubliek Duitsland niets over de vraag, of een kunstenaar in een bepaald geval daadwerkelijk over rechten uit de tweede exploitatie beschikt. Niet alleen hangt het ontstaan van die rechten niet af van de woonplaats, het is bovendien volstrekt mogelijk dat iemand, ook al heeft hij een woonplaats in Duitsland, reeds anderszins over de te exploiteren rechten heeft beschikt. Bijgevolg is het bij de waarneming van rechten uit de tweede exploitatie enkel van belang, of een kunstenaar daadwerkelijk drager is van de beweerde rechten, hetgeen de kunstenaar ongeacht zijn woonplaats dient te bewijzen. In zoverre vormt het alleen voor buitenlanders geldende vereiste inzake de woonplaats een niet aan de prestatie gerelateerde en dus niet door de feiten gerechtvaardigde ongelijke behandeling en derhalve, zoals in de beschikking terecht is vastgesteld, een door het Verdrag verboden discriminatie op grond van de nationaliteit.
      Zoals de Commissie terecht vaststelt, vormt discriminatie op grond van de nationaliteit niet alleen misbruik in de zin van artikel 86, eerste alinea, voor zover daardoor de burgers worden getroffen; het hier bedoelde begrip „misbruik” omvat veleer elke gedraging van een in een economische machtspositie verkerende onderneming jegens alle marktsubjecten — ongeacht hun nationaliteit — die onverenigbaar is met de beginselen van de gemeenschappelijke markt en de betrokkenen benadeelt, indien zij niet berust op feitelijke, aan de prestatie gerelateerde elementen. Bijgevolg is het enige beslissende criterium — waarop ik later nog zal terugkomen —, dat de belangen van de Gemeenschap worden geraakt, zodra een ongeoorloofde gedraging nadelig is voor de intracommunautaire handel.
      5. Discriminatie in de zin van artikel 86, tweede alinea, sub c, EĘG-Verdrag
      Uitgaande van haar stelling dat zij slechts vertegenwoordigster van de kunstenaars is, betoogt verzoekster, dat binnen en buitenlandse kunstenaars niet kunnen worden beschouwd als — bij de uitoefening van hun rechten uit de tweede exploitatie in een onderlinge concurrentieverhouding staande — handelspartners in de zin van deze bepaling. Aangezien de loutere verwezenlijking van geldelijke aanspraken niet als een handelsbedrijvigheid kan worden aangemerkt, zouden de kunstenaars in het economisch proces in zoverre niet te beschouwen zijn als „ondernemers”, doch als „verbruikers” die zich niet op de door artikel 86, tweede alinea, sub c, EEG-Verdrag verleende bescherming kunnen beroepen.
      Mijns inziens moet hier echter met de Commissie worden aangenomen, dat voor het begrip „handelspartners” in de zin van deze bepaling alleen van belang is, of er een uitwisseling van diensten met de in een machtspositie verkerende onderneming plaatsvindt of kan plaatsvinden, en wel ongeacht of de handelspartners ten aanzien van dergelijke handelsbetrekkingen al dan niet in een onderlinge concurrentieverhouding staan. Deze uitwisseling van diensten tussen de kunstenaars en verzoekster bestaat hierin dat verzoeksters prestatie, te weten haar waarnemingsbedrijvigheid als dienstverlening, slechts wordt verricht tegen een vergoeding, bestaande in het voor het beheer ingehouden gedeelte van de geïnde bedragen. Bijgevolg moeten de betrokken kunstenaars als handelspartners van verzoekster worden beschouwd, ook al staan zij voor de door verzoekster ter zake van de waarneming van hun rechten uit de tweede exploitatie verleende diensten niet in een onderlinge concurrentieverhouding.
      Verzoekster merkt terecht op, dat het bijzondere discriminatieverbod van artikel 86, tweede alinea, sub c, EEG-Verdrag alleen geldt wanneer de mededinging tussen de handelspartners van een in een machtspositie verkerende onderneming wordt verstoord. Evenwel is haar niet duidelijk, hoe de kwestie van de waarneming van rechten uit de tweede exploitatie de onderlinge mededinging tussen kunstenaars überhaupt ongunstig zou kunnen beïnvloeden op grond dat sommige kunstenaars van deze waarneming zijn uitgesloten. Voor de mededinging op het gebied van de „uitvoeringen” zou immers alleen de artistieke prestatie en niet de financiële draagkracht relevant zijn.
      Aan dit betoog moet echter worden tegengeworpen, dat onder bedoelde mededinging heel in het algemeen de mededinging dient te worden verstaan die tussen de handelspartners van de in een machtspositie verkerende onderneming bestaat wanneer zij hun prestatie aan hun afnemers aanbieden. De kunstenaars bevinden zich bij de „verhandeling” van hun artistieke prestatie in een concurrentieverhouding, in zoverre zijn hun prestatie op de meest winstgevende wijze aan de „afnemers” moeten „verkopen”. Op dit punt ben ik het weliswaar met verzoekster eens, dat voor de artistieke uitvoering in de eerste plaats de prestatie beslissend is, doch juist voor uitvoerende kunstenaars die niet zeer bekend zijn, is de financiële draagkracht zeker niet geheel zonder belang voor hun succes op de markt. Een kunstenaar die over inkomsten uit de verwezenlijking van rechten uit de tweede exploitatie beschikt, is in beginsel in staat, zijn prestatie voordeliger aan te bieden dan degene die dergelijke inkomsten niet geniet. Daardoor bevindt hij zich in een gunstiger concurrentiepositie, ook al mag niet uit het oog worden verloren, dat de rechten uit de tweede exploitatie in sommige gevallen tegelijk met die uit de eerste exploitatie worden vergoed, alsmede dat de inkomstenderving — volgens verzoekster bedraagt de vergoeding uit de tweede exploitatie gemiddeld ongeveer 3000 DM — niet bijzonder hoog is.
      Wat de gelijkwaardigheid van de aangeboden prestaties betreft wijst verzoekster er nogmaals op, dat deze prestatie op grond van het auteursrecht en het daaraan verwante recht niet dezelfde zijn voor binnen- en buitenlandse kunstenaars. Bijgevolg zou vooraf moeten worden nagegaan, of en zo ja in hoeverre die rechten bestaan.
      Maar zoals gezegd moeten, anders dan verzoekster meent, de rechten van buitenlandse kunstenaar voor zover die in de Bondsrepubliek Duitsland bestaan, ongeacht de woonplaats — die niets zegt over de vraag of daadwerkelijk sprake is van rechten uit de tweede exploitatie — als kwalitatief gelijkwaardig met die van hun binnenlandse collega's worden beschouwd. In zoverre moet voor binnen-en buitenlandse kunstenaars gelijkelijk worden onderzocht, of zij over dergelijke rechten beschikken.
      6. Het ontbreken van rechtvaardigingsgronden
      Verzoekster draagt te dien aanzien een reeks argumenten voor waaruit haars inziens blijkt, dat de ongelijke behandeling van de betrokken kunstenaars haar feitelijke rechtvaardiging vindt in de uiteenlopende voorwaarden waaronder aan binnen- en buitenlandse kunstenaars rechten uit de tweede exploitatie toekomen.
      Ten aanzien van dit betoog kan ik mij wederom, zonder op de afzonderlijke argumenten in te gaan, beperken tot de vaststelling dat de beschikking, zoals gezegd, niet tot doel heeft elke kunstenaar volledig in dezelfde situatie te brengen als zijn collega's. Zoals de Commissie terecht verduidelijkt, hangt de rechtspositie van buitenlandse kunstenaars in de Bondsrepubliek Duitsland in dit verband niet af van hun positie in het buitenland. De beslissende vraag is veeleer, of zij ten aanzien van hun in Duitsland bestaande aantoonbare rechten uit de tweede exploitatie gelijk worden behandeld als binnenlandse kunstenaars. Aangezien in zoverre het vereiste inzake de woonplaats geen verband houdt met de prestatie, is deze voorwaarde in beginsel in strijd met het discriminatieverbod van artikel 86 EEG-Verdrag. In dit verband kunnen ook de praktische moeilijkheden die verzoekster bij de verwezenlijking van rechten uit de tweede exploitatie ten behoeve van buitenlandse kunstenaars ongetwijfeld ondervindt, uiteindelijk niet de algemene weigering rechtvaardigen, waarnemingscontracten te sluiten met buitenlanders zonder woonplaats in Duitsland. Niet in de laatste plaats kan de in artikel 6 van de waarnemingswet neergelegde verplichting tot waarneming evenmin als rechtvaardigingsgrond worden aangevoerd; dit gebod betekent immers niet, dat de rechten uit de tweede exploitatie van de andere kunstenaars niet mogen worden waargenomen. En mocht met name, zoals verzoekster meent, de dienstverlening aan buitenlandse kunstenaars tot gevolg hebben, dat de beschikbare opbrengst aan vergoedingen over meer rechthebbenden moet worden verdeeld, waardoor binnenlandse kunstenaars zouden worden benadeeld, dan zou verzoekster dit zeer wel kunnen opvangen door in de algemene afspraken met de gebruikers van werken hogere vergoedingen te bedingen.
      7. De invloed op de bandel tussen Lid-Staten
      Zoals verzoekster tijdens de mondelinge behandeling heeft verduidelijkt is zij het met de Commissie eens, dat het op zich nemen van waarnemingstaken een vorm van dienstverlening is en dat deze dienstverlening valt. onder het begrip „handel”, zoals het Hof dit in een aantal arresten en met name in voornoemd arrest-Greenwich Film Production heeft omschreven. Volgens verzoekster verliest verweerster echter het beslissende onderscheid tussen een „verhandelbaar” auteursrecht en de niet-verhandelbare rechten uit de tweede exploitatie uit het oog. Bijgevolg ziet zij niet in, in hoeverre haar gedrag het grensoverschrijdend dienstenverkeer ongunstig zou hebben beïnvloed.
      Het Hof heeft echter reeds in voornoemde zaak Greenwich in beginsel te kennen gegeven, dat de waarnemingsactiviteiten van een exploitatiemaatschappij zo kunnen zijn geregeld, dat zij het dienstenverkeer en de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag. Nu verzoekster tot 21 november 1980 weigerde, met in andere Lid-Staten woonachtige buitenlandse kunstenaars waarnemingscontracten te sluiten, kan niet worden uitgesloten dat daardoor, zoals de Commissie in de beschikking heeft vastgesteld, kunstmatige barrières werden opgeworpen voor het dienstenverkeer tussen verzoekster als dienstverlener in Duitsland en de buitenlandse kunstenaars als afnemers van diensten in een andere Lid-Staat. Daarbij doet het er niet toe, dat verzoekster haar activiteiten tot het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland beperkte, aangezien in ieder geval de handelspartners in andere Lid-Staten van deze dienstverlening werden uitgesloten.
      Volgens de Commissie kon door dit gedrag ook de handel merkbaar nadelig worden beïnvloed, daar een groot aantal buitenlandse gerechtigden werd belemmerd in de waarneming van hun rechten.
      Evenals verzoekster betwijfel ik in zekere zin, of op dit punt inderdaad van misbruik kan worden gesproken. Het komt mij voor, dat onvoldoende gegevens voorhanden zijn om deze vraag te kunnen beoordelen. Zo kan men zich bijvoorbeeld zeer wel afvragen, of verzoeksters gedrag gevolgen kon teweegbrengen voor de structuur van een echte mededinging op de gemeenschappelijke markt. In dit verband moet er in het bijzonder rekening mee worden gehouden, dat zelfs nadat verzoekster de wijziging van haar waarnemingspraktijk in de openbaarheid had gebracht, volgens de door haar verstrekte gegevens in totaal slechts 133 kunstenaars met de nationaliteit van een andere Lid-Staat — hetgeen overeenkomt met 0,6 % van het totale aantal kunstenaars dat zij onder haar hoede heeft — een verzoek tot waarneming van hun rechten uit de tweede exploitatie hebben ingediend.
      III —
      Om bovengenoemde redenen geef ik concluderend het Hof in overweging, het beroep alleen te verwerpen indien het, in afwijking van mijn conclusie van 16 november 1981, gelet op de concrete omstandigheden van het onderhavige geval van oordeel is, dat de Commissie bevoegd was om de betrokken vaststeliingsbeschikking te geven, en voorts tot de bevinding komt, dat verzoeksters gedrag de handel tussen de Lid-Staten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Duits.