CELEX: 62003TJ0328
Language: sk
Date: 2006-05-02 00:00:00
Title: Rozsudok Súdu prvého stupňa (štvrtá komora) z 2. mája 2006. # O2 (Germany) GmbH & Co. OHG proti Komisii Európskych spoločenstiev. # Hospodárska súťaž - Kartely - Oznámená dohoda - Mobilné telekomunikácie tretej generácie - Negatívny atest - Individuálna výnimka - Analýza situácie v prípade neexistencie dohody - Vplyv dohody na hospodársku súťaž. # Vec T-328/03.

Vec T‑328/03
      O2 (Germany) GmbH & Co. OHG
      proti
      Komisii Európskych spoločenstiev
      „Hospodárska súťaž – Kartely – Oznámená dohoda – Mobilné telekomunikácie tretej generácie – Negatívny atest – Individuálna výnimka – Analýza situácie v prípade neexistencie dohody – Dopad dohody na hospodársku súťaž“
      Rozsudok Súdu prvého stupňa (štvrtá komora) z 2. mája 2006 
      Abstrakt rozsudku
      1.     Žaloba o neplatnosť – Akty, ktoré možno napadnúť žalobou – Akty so záväznými právnymi účinkami
      (Článok 230 ES)
      2.     Žaloba o neplatnosť – Žaloba proti rozhodnutiu Komisie týkajúcemu sa žiadosti o negatívny atest alebo o výnimku vydanému na
            základe nariadenia č. 17/62 – Zrušujúci rozsudok – Účinky
      (Článok 230 ES; nariadenia Rady č. 17/62 a č. 1/2003)
      3.     Hospodárska súťaž – Kartely – Dohody medzi podnikmi – Narušenie hospodárskej súťaže – Kritériá posúdenia
      (Článok 81 ods. 1 ES)
      1.     Rozhodnutie Komisie, ktorým sa udeľuje atest obmedzený iba na určité aspekty dohody spolu s výnimkou na kratšie než požadované
         obdobie vo vzťahu k ostatným aspektom dohody, vyvoláva záväzné právne účinky, ktoré môžu mať vplyv na právne postavenie účastníkov
         dohody medzi podnikmi, ktorí ju oznámili na účely získania negatívneho atestu alebo v prípade jeho neudelenia výnimky na celé
         obdobie trvania tejto dohody. Žaloba jedného z uvedených účastníkov, ktorej cieľom je zrušiť toto rozhodnutie, len pokiaľ
         z neho vyplýva, že dohoda sčasti patrí do oblasti pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o Európskom hospodárskom
         priestore, je preto prípustná.
      
      (pozri body 45, 46)
      2.     Komisia je v prípade, keď bolo zrušené rozhodnutie týkajúce sa žiadosti o negatívny atest alebo o výnimku, ktoré prijala podľa
         nariadenia č. 17/62, povinná znovu prijať rozhodnutie o ustanoveniach oznámenej dohody dotknutých týmto zrušením, vysloviť
         sa k žiadosti o negatívny atest ku dňu oznámenia a svoje skúmanie viesť podľa nariadenia č. 17/62. Skutočnosť, že nariadenie
         č. 1/2003 medzičasom zrušilo systém oznamovania, teda nijako neovplyvní vykonanie rozsudku vyhovujúceho návrhu na zrušenie
         takého rozhodnutia Komisie.
      
      (pozri bod 48)
      3.     Na posúdenie zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom so zreteľom na zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES treba skúmať hospodársky
         a právny kontext, v akom sa dohoda nachádza, a zohľadniť kritériá týkajúce sa účelu dohody, jej účinkov, ako aj vplyvu na
         obchod v rámci Spoločenstva berúc do úvahy hospodársky kontext, v ktorom podniky vykonávajú svoju činnosť, tovary alebo služby,
         ktorých sa táto dohoda týka, a tiež štruktúru a skutočné podmienky fungovania dotknutého trhu. Táto metóda analýzy sa uplatní
         vo všeobecnosti a nie je vyhradená konkrétnej kategórii dohôd.
      
      V prípade, v ktorom sa pripúšťa, že dohoda nemá protisúťažný cieľ, treba skúmať účinky dohody, a aby ju bolo možné zakázať,
         zistiť súčasnú existenciu skutočností, na základe ktorých možno vyvodiť, že hospodárska súťaž bola skutočne vylúčená, obmedzená
         alebo skreslená citeľným spôsobom. Dotknutú hospodársku súťaž treba chápať v skutočnom kontexte, v rámci ktorého by vznikla
         v prípade neexistencie spornej dohody, pričom narušenie hospodárskej súťaže možno spochybniť najmä vtedy, ak sa dohoda zdá
         byť naozaj nevyhnutná pre prístup podniku do zóny, kde ešte nie je činný. Taká metóda analýzy, pokiaľ ide najmä o zohľadnenie
         situácie hospodárskej súťaže, ktorá by existovala v prípade neexistencie dohody, nevedie k vyhodnoteniu účinkov dohody v prospech
         hospodárskej súťaže a proti nej a k uplatneniu „zásady rozumnosti“, ktoré súd Spoločenstva v súvislosti s článkom 81 ods. 1
         ES nepripustil.
      
      Skúmanie vyžadované so zreteľom na článok 81 ods. 1 ES teda v podstate pozostáva zo zohľadnenia dopadu dohody na skutočnú
         a potenciálnu hospodársku súťaž a situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, pričom obidva aspekty sú nerozlučne
         späté.
      
      Skúmanie hospodárskej súťaže pri neexistencii dohody sa zdá byť osobitne nevyhnutné, pokiaľ ide o trhy, na ktorých práve prebieha
         liberalizácia, resp. vznikajúce trhy, akým je trh mobilných komunikácií tretej generácie, kde efektívnosť hospodárskej súťaže
         môže byť problematická napríklad z dôvodu prítomnosti dominantného operátora, koncentrovanej štruktúry trhu alebo existencie
         významných prekážok vstupu.
      
      Preto rozhodnutie Komisie týkajúce sa oznámenej dohody o spoločnom užívaní infraštruktúr a národnom roamingu pre tretiu generáciu
         mobilných komunikácií GSM musí byť zrušené, pokiaľ jednak neobsahuje objektívnu analýzu situácie hospodárskej súťaže v prípade
         neexistencie uvedenej dohody, čo narušuje posúdenie skutočných a potenciálnych účinkov dohody na hospodársku súťaž, a jednak
         v kontexte relevantného vznikajúceho trhu konkrétne nepreukazuje, že ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu majú obmedzujúce
         účinky na hospodársku súťaž, ale sa z tohto hľadiska obmedzuje na petitio principii a všeobecné tvrdenia.
      
      (pozri body 66 – 69, 71, 72, 116)
ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (štvrtá komora)
      z 2. mája 2006 (*)
      
      „Hospodárska súťaž – Kartely – Oznámená dohoda – Mobilné telekomunikácie tretej generácie – Negatívny atest – Individuálna výnimka – Analýza situácie v prípade neexistencie dohody – Dopad dohody na hospodársku súťaž“
      Vo veci T‑328/03,
      O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, so sídlom v Mníchove (Nemecko), v zastúpení: N. Green, QC, a K. Bacon, barrister, ako aj B. Amory a F. Marchini Camia, advokáti,
      
      žalobkyňa,
      proti
      Komisii Európskych spoločenstiev, v zastúpení: pôvodne R. Wainwright, S. Rating a P. Oliver, neskôr É. Gippini Fournier, P. Hellström a K. Mojzesowicz, splnomocnení
         zástupcovia, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,
      
      žalovanej,
      ktorej predmetom je návrh na zrušenie článku 2 a článku 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní
         článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní
         sietí) [neoficiálny preklad] (Ú. v. EÚ L 75, s. 32),
      
      SÚD PRVÉHO STUPŇAEURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (štvrtá komora),
      
      v zložení: predseda komory H. Legal, sudcovia P. Mengozzi a I. Wiszniewska‑Białecka,
      tajomník: K. Pocheć, referentka,
      so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní zo 7. decembra 2005,
      vyhlásil tento
      Rozsudok
       Okolnosti predchádzajúce sporu
      1       O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (ďalej len „O2“), dcérska spoločnosť, v ktorej celý obchodný podiel vlastní spoločnosť mmO2 plc,
         pôvodne BT Cellnet Ltd, predtým ovládaná spoločnosťou British Telecommunications plc, prevádzkuje siete a poskytuje digitálne
         mobilné telekomunikačné služby v Nemecku, kde sa stala posledným zo štyroch operátorov nachádzajúcich sa na trhu, a to na
         základe licencie GSM (Global System for Mobile Communications, globálny systém pre mobilnú komunikáciu) 1800 udelenej v roku
         1997. O2 ďalej v auguste 2000 získala licenciu UMTS (Universal Mobile Telecommunications system, univerzálny systém pre mobilné
         telekomunikácie).
      
      2       Spoločnosť T‑Mobile Deutschland GmbH (ďalej len „T‑Mobile“), v ktorej celý obchodný podiel vlastní spoločnosť T‑Mobile International
         AG, ktorá je sama dcérskou spoločnosťou, v ktorej celý obchodný podiel vlastní tradičný operátor Deutsche Telekom AG, je nemeckým
         operátorom sietí a poskytovateľom digitálnych mobilných telekomunikačných služieb. T‑Mobile, ktorý využíva skupinu noriem
         GSM, poskytuje v Nemecku služby GSM na základe licencie GSM 900 a v auguste 2000 získal licenciu UMTS.
      
      3       Nemecká vnútroštátna právna úprava, ako aj licencie udelené O2 a T‑Mobile stanovujú najmä kritériá rozmiestnenia siete z hľadiska
         účinného pokrytia obyvateľstva v súlade s presným časovým plánom. Toto pokrytie malo dosiahnuť 50 % obyvateľstva do konca
         roku 2005.
      
      4       O2 a T‑Mobile oznámili 6. februára 2002 Komisii rámcovú dohodu z 20. septembra 2001 o spoločnom užívaní infraštruktúr a národnom
         roamingu pre mobilné komunikácie GSM tretej generácie (ďalej len „3G“) na nemeckom trhu, ktorá bola zmenená dodatočnými dohodami
         z 20. septembra 2002, 22. januára a 21. mája 2003. T‑Mobile a O2 požiadali o negatívny atest v zmysle článku 81 ods. 1 ES
         a článku 53 ods. 1 Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP) alebo, v prípade jeho neudelenia, o výnimku v súlade s článkom
         81 ods. 3 ES a článkom 53 ods. 3 Dohody o EHP.
      
      5       Nemecký regulačný orgán pôšt a telekomunikácií 7. decembra 2001 uznal, že dohoda je v súlade s vnútroštátnou právnou úpravou.
      6       Dňa 16. júla 2003 prijala Komisia rozhodnutie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP
         (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí) [neoficiálny preklad] (Ú. v. EÚ L 75, s. 32, ďalej len „rozhodnutie“). V ňom vyvodila záver, že v súvislosti s ustanoveniami dohody týkajúcimi
         sa spoločného užívania lokalít nemá žiaden dôvod začať konanie v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP
         (článok 1). Ďalej v súlade s článkom 81 ods. 3 ES a článkom 53 ods. 3 Dohody o EHP uvádza, že článok 81 ods. 1 ES a článok 53
         ods. 1 Dohody o EHP nemožno uplatniť na ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu počas v nej stanovených období (články 2 a 3).
      
      7       Rozhodnutie, po tom, čo uvádza právny a skutkový stav nedávneho rozvoja mobilných komunikácií v Európskej únii, pre ktorý
         sú charakteristické po sebe nasledujúce generácie technológií, ďalej stanovuje, že cieľom dohody je najmä rozšíriť zemepisné
         pokrytie, ako aj čo najrýchlejšie rozmiestniť siete a služby 3G a že dohoda upravuje spoluprácu medzi jej účastníkmi pri spoločnom
         užívaní lokalít, spoločnom užívaní rádiovej prístupovej siete (RAN) a národnom roamingu (odôvodnenie č. 24). Rozhodnutie dodáva,
         že dohoda spresňuje, že zostane v účinnosti do 31. decembra 2011 a že jej účinnosť sa v zásade obnoví na obdobie ďalších dvoch
         rokov (odôvodnenie č. 43).
      
      8       Rozhodnutie uvádza, že spoločné používanie siete 3G v sebe zahrňuje viacero úrovní, a to, vo vzostupnom poradí, spoločné užívanie
         lokalít, spoločné užívanie základňových staníc (uzlov B) a antén, spoločné užívanie riadiacich jednotiek rádiovej siete (RNC:
         Radio Network Controllers), spoločné užívanie nosnej siete a spoločné užívanie frekvencií (odôvodnenia č. 12 a 15).
      
      9       Dodáva, že RAN zahrňuje lokality so stožiarmi alebo anténami, podporné zariadenia a bloky elektrického napájania, ako aj antény,
         multiplexery a prenosové káble, uzly B a riadiace jednotky rádiovej siete (odôvodnenie č. 13).
      
      10     Rozhodnutie uvádza, že národný roaming dotknutým operátorom umožňuje využívať sieť ostatných operátorov na účely poskytovania
         služieb svojim vlastným zákazníkom bez spoločného užívania akéhokoľvek prvku siete (odôvodnenie č. 16).
      
      11     Spresňuje, že národný roaming upravený v dohode zahrňuje jednak roaming O2 v sieti spoločnosti T‑Mobile v zóne, na ktorú sa
         vzťahuje povinnosť pokrytia 50 % obyvateľstva, a jednak recipročný roaming mimo tejto zóny (body 4.3.1 a 4.3.2).
      
      12     Pokiaľ ide o relevantný trh výrobkov, Komisia sa domnieva, že v tu dotknutom odvetví telekomunikácií sú hlavnými trhmi prístupu
         ku sieťam a trhmi služieb dotknutými dohodou jednak trh lokalít a infraštruktúr lokalít pre zariadenia digitálnych mobilných
         rádiokomunikácií a jednak trh prístupu k národnému roamingu pre komunikačné služby 3G na veľkoobchodnej úrovni. Dodáva, že
         nepriamo sú ovplyvnené dva ďalšie trhy, a to trhy prístupu k službám 3G na veľkoobchodnej úrovni, ako aj výstupné maloobchodné
         trhy služieb 3G (odôvodnenie č. 46).
      
      13     Komisia sa domnieva, že dotknuté zemepisné trhy majú vnútroštátny rozmer a nachádzajú sa na celom území Nemecka (odôvodnenia
         č. 60, 64 a 72).
      
      14     Pokiaľ ide o štruktúru trhu, Komisia skúma najmä prístup k národnému roamingu na veľkoobchodnej úrovni pre komunikačné služby
         3G a maloobchodné služby 3G.
      
      15     Komisia sa domnieva, že T‑Mobile vlastní v Nemecku 100 % veľkoobchodného trhu prístupu k národnému roamingu mobilných telekomunikácií
         druhej generácie (ďalej len „2G“) a že pre národný roaming 3G sú hlavnými potenciálnymi, resp. skutočnými konkurentmi na veľkoobchodných
         trhoch prístupu a služieb dvaja ďalší majitelia licencií, ktorí v Nemecku plánujú rozmiestniť siete a služby 3G, a to D2 Vodafone
         a E-Plus.
      
      16     Pokiaľ ide o maloobchodné trhy služieb 3G, Komisia sa domnieva, že hlavnými konkurentmi sú D2 Vodafone a E-Plus, ako aj potenciálni
         poskytovatelia služieb, akými sú Mobilcom a Debitel, čo vyplýva z dostupných údajov o situácii maloobchodných služieb 2G,
         pre ktoré boli podiely na trhu odhadované v roku 2002 na 41,7 % pre T‑Mobile, 38,3 % pre D2 Vodafone, 12,2 % pre E-Plus a 7,8 %
         pre O2 (odôvodnenia č. 74 až 77).
      
      17     Podľa rozhodnutia je oznámená dohoda horizontálnou dohodou o spolupráci medzi dvoma konkurentmi, ktorá vykazuje tiež určité
         vertikálne aspekty. Jej cieľom nie je obmedziť hospodársku súťaž, ale taký účinok by mohla mať vzhľadom na to, že si jej účastníci
         na dotknutých trhoch konkurujú (odôvodnenie č. 92).
      
      18     Komisia sa domnieva, že spoločné užívanie lokalít a výmena informácií, ktoré dohoda upravuje, nevedú k obmedzovaniu hospodárskej
         súťaže (odôvodnenia č. 95 až 103 a článok 1). Spoločné užívanie RAN sa v čase prijímania rozhodnutia nepredpokladalo, preto
         skúmané nebolo (odôvodnenie č. 104).
      
      19     Komisia sa ale domnieva, že národný roaming medzi operátormi, ktorí vlastnia licenciu umožňujúcu im rozmiestniť a využívať
         ich vlastné digitálne mobilné siete, v zmysle svojej definície obmedzuje hospodársku súťaž medzi týmito operátormi, pokiaľ
         ide o jej kľúčové parametre (odôvodnenie č. 107).
      
      20     Komisia sa predovšetkým domnieva, že roaming má účinky na veľkoobchodné trhy. Uvádza, že ide o obmedzenie hospodárskej súťaže
         jednak z hľadiska rozsahu a lehôt uskutočnenia pokrytia, pretože podľa Komisie operátor, ktorý roaming využíva, dostatočne
         nerozvíja svoju vlastnú sieť, a jednak z hľadiska kvality a rýchlosti prenosu sietí, pretože operátor, ktorý roaming využíva,
         je závislý od technických a obchodných volieb vykonaných operátorom hostiteľskej siete. Okrem toho veľkoobchodné tarify, ktoré
         účtuje operátor využívajúci roaming nadobúdateľom svojich služieb, sú závislé od veľkoobchodných cien platených hostiteľskému
         operátorovi. Obmedzujúce účinky sú ešte nevýhodnejšie v zónach, v ktorých je rozmiestňovanie konkurenčných paralelných sietí
         zjavne možné po hospodárskej stránke, najmä v centrálnych mestských zónach. Komisia sa domnieva, že obmedzujúci účinok je
         pre hospodársku súťaž citeľný, pretože sú ním dotknuté vznikajúce trhy, kde sú prekážky vstupu významné vzhľadom na povinnosti
         súvisiace s licenciami a nevyhnutnými investíciami (odôvodnenia č. 107 až 110).
      
      21     Komisia sa ďalej domnieva, že roaming má obmedzujúce účinky na maloobchodné trhy, pretože na tejto úrovni zavádza väčšiu uniformitu
         podmienok poskytovania dotknutých služieb. Navyše samotný systém cien dohodnutý medzi účastníkmi predstavuje riziko, že povedie
         k zosúlaďovaniu maloobchodných cien (odôvodnenia č. 111 a 112).
      
      22     Komisia sa tiež domnieva, že spôsob ďalšieho predaja prístupových práv k roamingu prevádzkovateľom MVNO (Mobile Virtual Network
         Operators, prevádzkovatelia virtuálnych mobilných sietí), teda ďalšieho predaja, pre ktorý dohoda ukladá predchádzajúci súhlas
         druhého účastníka dohody, obmedzuje výrobu tým, že zužuje kategórie zákazníkov, a je teda obmedzením hospodárskej súťaže (odôvodnenia
         č. 115 a 116).
      
      23     Domnieva sa ale, že pokiaľ ide o ostatné ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu, povinnosti minimálnych odberov O2 u T‑Mobile
         nie sú dodatočným obmedzením hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 113 a 114) a že obmedzenie ďalšieho predaja prístupových
         práv k roamingu ostatným operátorom sietí vlastniacich licencie, ako aj výmena informácií spojených s roamingom nie sú obmedzením
         hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 117, 118 a 119).
      
      24     Komisia sa ďalej domnieva, že dohoda má účinky na obchod medzi členskými štátmi EHP (odôvodnenie č. 120).
      25     Komisia ďalej skúma dohodu vzhľadom na podmienky udelenia výnimky uvedené v článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody
         o EHP.
      
      26     Po prvé, Komisia sa domnieva, že dohoda prispieva k zlepšeniu výroby a distribúcie dotknutých služieb, ako aj k podpore technického
         a hospodárskeho pokroku.
      
      27     Pokiaľ ide o roaming v zóne pokrytia 50 % obyvateľstva, rozhodnutie uvádza, že O2 bude môcť pre svoje služby ponúkať lepšie
         pokrytie, lepšiu kvalitu a vyššiu rýchlosť prenosu od samého začiatku, už počas fázy rozmiestňovania, na rozdiel od ostatných
         poskytovateľov služieb 3G na veľkoobchodnej a maloobchodnej úrovni, čo by nemohla dosiahnuť, keby svoju sieť prevádzkovala
         samostatne (odôvodnenia č. 123 a 124).
      
      28     Pokiaľ ide o roaming mimo zóny pokrytia 50 % obyvateľstva, rozhodnutie uvádza, že O2 bude môcť konkurovať ponúkajúc vnútroštátne
         pokrytie na maloobchodných trhoch 3G, zatiaľ čo bez dohody by v uvedenej zóne pravdepodobne nemohla splniť povinnosť pokrytia
         uloženú jej licenciou (odôvodnenie č. 126). Ďalší predaj prístupových práv k roamingu prevádzkovateľom MVNO podporuje hospodársku
         súťaž na trhu národného roamingu 3G, na veľkoobchodnom trhu doby pripojenia, ako aj na maloobchodných trhoch (odôvodnenie
         č. 127). Okrem toho dohoda jej účastníkom, najmä spoločnosti T‑Mobile, umožňuje využívať svoje siete intenzívnejšie, a teda
         účinnejšie, najmä v menej zaľudnených zónach (odôvodnenie č. 128).
      
      29     Po druhé, Komisia sa domnieva, že pozitívny účinok národného roamingu 3G na konkurenčné postavenie O2 zlepší hospodársku súťaž
         na trhoch digitálnych mobilných sietí a komunikačných služieb, že konkurentov podnieti zaviesť na trh nové služby a že ich
         podrobí silnejšiemu tlaku, aby znižovali svoje ceny. Ďalej uvádza, že úspory nákladov vyplývajúce z hospodárskej súťaže na
         maloobchodnom trhu sa pravdepodobne prenesú na užívateľov (odôvodnenia č. 129 a 130).
      
      30     Po tretie, Komisia sa domnieva, že ustanovenia dohody sú nevyhnutné a proporcionálne na zaručenie konštatovaných výhod berúc
         ohľad na slabšie postavenie O2 na trhu (odôvodnenia č. 131 až 133). Obmedzenie ďalšieho predaja prístupových práv k roamingu
         v prospech prevádzkovateľov MVNO poskytujúcich hlasové služby sa jej javí jednak nevyhnutné, aby dohoda mohla mať priaznivý
         účinok, a jednak proporcionálne, pretože sa obmedzuje na hlasové služby (odôvodnenia č. 134 až 136).
      
      31     Po štvrté, Komisia sa domnieva, že dohoda posilňuje hospodársku súťaž medzi štyrmi operátormi sietí a služieb 3G vlastniacimi
         licencie stanovujúce rozmiestňovanie sietí 3G v Nemecku, ako aj medzi poskytovateľmi služieb a MVNO (hlasových služieb, pre
         ktoré sa udelila výnimka). Umožňuje tiež účinnú hospodársku súťaž medzi účastníkmi dohody, pretože operátor domácej siete
         kontroluje svoju vlastnú nosnú sieť, a môže tak ponúkať rôzne služby (odôvodnenia č. 137 a 138). Okrem toho uvádza, že operátorovi
         pôvodnej siete zostáva zodpovednosť určovania cien a účtovania a že účastníci dohody používajú rôzne zásady účtovania (odôvodnenie
         č. 140). Komisia sa napokon domnieva, že čiastočné vylúčenie hospodárskej súťaže spôsobené MVNO vyrovnajú z väčšej časti globálne
         prospešné účinky dohody na hospodársku súťaž (odôvodnenie č. 142).
      
      32     Na záver Komisia, po tom, čo uviedla, že pravdepodobné účinky obmedzovania nemožno posúdiť za obdobie dlhšie ako päť rokov
         (odôvodnenie č. 144), rozhodla, že:
      
      –       nezačne konanie v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, pokiaľ ide o ustanovenia dohody týkajúce sa
         spoločného užívania lokalít, výmeny informácií potrebných na spoločné užívanie lokalít a obmedzenia ďalšieho predaja [prístupových
         práv k] národné[mu] roamingu ostatným operátorom sietí vlastniacim licenciu (článok 1),
      
      –       udelí výnimku v súlade s článkom 81 ods. 3 ES a článkom 53 ods. 3 Dohody o EHP ustanoveniam dohody týkajúcim sa poskytovania
         národného roamingu 3G spoločnosťou T‑Mobile spoločnosti O2 v zóne, na ktorú sa vzťahuje podmienka pokrytia 50 % obyvateľstva
         do 31. decembra 2005 počas týchto období:
      
      –       od 6. februára 2002 do 31. decembra 2005 pre mestá nachádzajúce sa v zóne zahrňujúcej najmä mestské oblasti (zóna 1) s výnimkou
         podzemných zón,
      
      –       od 6. februára 2002 do 31. decembra 2007 pre oblasti nachádzajúce sa v zóne zahrňujúcej malé mestské oblasti druhotného obchodného
         významu (zóna 2) s výnimkou podzemných zón,
      
      –       od 6. februára 2002 do 31. decembra 2008 pre oblasti nachádzajúce sa v zóne zahrňujúcej malé mestské regióny menšieho obchodného
         významu (zóna 3), ako aj vo všetkých podzemných zónach miest a oblastí zón 1, 2 a 3 (článok 2).
      
      33     Komisia udelila rovnako výnimku na obdobie od 6. februára 2002 do 31. decembra 2008 poskytovaniu národného roamingu 3G spoločnosťami
         T‑Mobile a O2 mimo zóny, na ktorú sa vzťahuje povinnosť pokrytia 50 % obyvateľstva do 31. decembra 2005, definovanému v dohode
         [článok 3 písm. a) rozhodnutia], ako aj obmedzovaniu ďalšieho predaja prístupových práv k národnému roamingu 3G určitým MVNO
         určeným v dohode [článok 3 písm. b) rozhodnutia].
      
       Konanie a návrhy účastníkov konania
      34     O2 návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 25. septembra 2003 podala žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.
      35     Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa rozhodol o otvorení ústnej časti konania, pričom najprv pristúpil k opatreniu
         na zabezpečenie priebehu konania.
      
      36     Opatrením na zabezpečenie priebehu konania oznámeným 26. októbra 2005 Súd prvého stupňa vyzval jednak Komisiu, aby spresnila
         dôvody založené na predpisoch, judikatúre, hospodárskej analýze a svojej doktríne pre svoje hodnotenie formulované v odôvodnení
         č. 107 rozhodnutia, podľa ktorého „národný roaming… v zmysle svojej definície obmedzuje hospodársku súťaž“ [neoficiálny preklad], a jednak O2, aby spresnila dôsledky rýchlejšieho rozmiestňovania svojej siete na povinnosti odberu prístupových práv stanovené
         v dohode a aby poskytla údaje o špecifikách svojho systému cien.
      
      37     Žalobkyňa a Komisia odpovedali na tieto výzvy listami doručenými 24. novembra 2005.
      38     Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 7. decembra
         2005.
      
      39     O2 navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      –       zrušil článok 2 a článok 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53
         Dohody o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí),
      
      –       zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.
      40     Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa:
      –       zamietol žalobu,
      –       zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
       Právny stav 
      1.     O prípustnosti a rozsahu návrhov na zrušenie
       Tvrdenia účastníkov konania
      41     Komisia uvádza, že rozhodnutie rozlišuje medzi horizontálnymi a vertikálnymi aspektmi dohody a že žalobkyňa toto rozlišovanie
         nerešpektuje a nepresne vykladá judikatúru a svoj zmluvný vzťah s T‑Mobile. V tejto súvislosti kladie otázku, či O2 má právny
         záujem podať túto žalobu, pretože žalobkyňa navrhuje zrušenie článku 2 a článku 3 písm. a) rozhodnutia, ktoré sa týkajú horizontálnych
         aspektov dohody, a nie zrušenie článku 3 písm. b), ktorý sa týka jej vertikálnych aspektov. Žalobkyňa tým podľa Komisie pripúšťa,
         že táto časť dohody spadá pod zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES a vyžaduje si výnimku.
      
      42     Komisia ďalej na pojednávaní vyjadrila pochybnosti o právnom záujme žalobkyne podať žalobu z dôvodu, že rozhodnutie, ktoré
         spoločnosti O2 udeľuje výnimku, ktorá je záväzná voči vnútroštátnym orgánom aj súdom, jej poskytuje právnu istotu, ktorá by
         zrušením (rozhodnutia) zanikla, pretože Komisia by nemohla prijať nové rozhodnutie, keďže nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 zo
         16. decembra o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy (Ú. v. ES L 1, s. 1; Mim. vyd.
         08/002, s. 205) zrušilo systém predchádzajúceho oznamovania dohôd na účely udelenia výnimky.
      
      43     O2 tvrdí, že Komisia nevznáša odôvodnenú námietku, a to najmä z hľadiska prípustnosti jej žaloby, a že napadnuté časti rozhodnutia
         vyvolávajú záväzné právne účinky, a teda môžu byť predmetom žaloby o neplatnosť.
      
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      44     Z rozhodnutia vyplýva, že O2 a T‑Mobile Komisii 6. februára 2002 oznámili dohodu obsahujúcu dve hlavné časti, konkrétne spoločné
         užívanie lokalít a národný roaming, uzavretú na obdobie do roku 2011 s automatickým obnovením jej účinnosti o dva roky na
         účely získania negatívneho atestu alebo, pri jeho neudelení, výnimky, a že Komisia udelila negatívny atest týkajúci sa prvej
         časti a pokiaľ ide o druhú, výnimku na obdobie do roku 2008. Z oznámenia ďalej vyplýva, že účastníci dohody sa domnievajú,
         že ani cieľom, ani účinkom dohody nie je obmedziť hospodársku súťaž a že o výnimku žiadali výlučne subsidiárne. O2 okrem toho
         na pojednávaní uviedla, že časové obmedzenie, na ktorom sa s T‑Mobile dohodli, ktoré do dohody začlenili na žiadosť Komisie
         a bez ktorého by výnimku nezískali, im spôsobuje praktické problémy spojené s dodržiavaním stanovených lehôt.
      
      45     Treba pripomenúť, že na jednej strane rozhodnutie, ktoré je určené O2, jej so zreteľom na znenie oznámenia vyhovuje len čiastočne,
         a že na druhej strane sa žalobkyňa domáha jeho čiastočného zrušenia, pretože Komisia neuznala ustanovenia článku 81 ods. 1
         ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP za neuplatniteľné na oznámenú dohodu z dôvodu, že dohoda neobmedzuje hospodársku súťaž
         a neudelila negatívny atest žiadaný v prvom rade. Treba tiež pripomenúť, že rozhodnutie, ktorým sa prijíma záväzný časový
         plán týkajúci sa udelenej výnimky, môže mať tým, že vyvoláva záväzné právne účinky, vplyv na právne postavenie žalobkyne.
      
      46     Preto je táto žaloba, ktorej skutočným cieľom je zrušiť napadnuté ustanovenia, len pokiaľ z nich vyplýva, že dotknuté časti
         dohody patria do oblasti pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, prípustná (rozsudok Súdu prvého stupňa
         z 18. septembra 2001, M6 a i./Komisia, T‑112/99, Zb. s. II‑2459, body 36 až 40 a 44).
      
      47     Tento záver nevyvracia tvrdenie Komisie, že prípadné zrušenie sporných ustanovení rozhodnutia Súdom prvého stupňa postaví
         O2 do situácie právnej neistoty v rozsahu, v akom nebude možné prijať nové rozhodnutie o oznámení, keďže toto konanie upravovalo
         nariadenie Rady č. 17 zo 6. februára 1962, Prvé nariadenie implementujúce články 85 a 86 Zmluvy (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204;
         Mim. vyd. 08/001, s. 3) sa už od účinnosti nariadenia č. 1/2003 neuplatňuje.
      
      48     Komisia by totiž pri takom zrušení s retroaktívnym účinkom, ktorý by mu náležal, mala znovu prijať rozhodnutie o ustanoveniach
         oznámenej dohody dotknutých týmto zrušením a vysloviť sa najmä k žiadosti o negatívny atest ku dňu oznámenia a svoje skúmanie
         preto viesť podľa nariadenia č. 17/62 (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 12. novembra 1998, Španielsko/Komisia,
         C‑415/96, Zb. s. I‑6993, bod 31). Skutočnosť, že nariadenie č. 1/2003, ktoré naďalej upravuje vykonávanie pravidiel hospodárskej
         súťaže stanovených v článkoch 81 ES a 82 ES, zrušilo predtým existujúci systém oznamovania, teda nijako neovplyvní vykonanie
         rozsudku vyhovujúceho návrhu žalobkyne na zrušenie.
      
      49     Okrem toho by prípadné čiastočné zrušenie rozhodnutia, založené podľa návrhu žalobkyne na konštatovaní nezákonnosti, ktorej
         sa dopustila Komisia v deň prijatia rozhodnutia tým, že odmietla udeliť negatívny atest všetkým oznámeným ustanoveniam, nemohlo
         poškodiť právnu istotu žalobkyne, ale ju posilniť, pokiaľ by z odôvodnenia takého rozsudku vyplývalo, že sporné ustanovenia
         dohody týkajúce sa národného roamingu nespadajú pod pôsobnosť zákazu uloženého článkom 81 ods. 1 ES a článkom 53 ods. 1 Dohody
         o EHP.
      
      2.     O veci samej
       Úvodné úvahy
      50     Žalobkyňa vo svojom žalobnom návrhu tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že vyvodila záver,
         že dohoda obmedzuje hospodársku súťaž, pretože dohoda na jednej strane obmedzenie hospodárskej súťaže neobsahuje a na druhej
         strane z nej ani údajné obmedzenie nevyplýva. Dodáva, že „závery Komisie v týchto bodoch nie sú dostatočne odôvodnené, čo
         je v rozpore s povinnosťou odôvodnenia podľa článku 253 ES“.
      
      51     Citovanú výhradu treba napriek jej doslovnému zneniu chápať tak, že smeruje k spochybneniu nedostatočne dôkladného charakteru
         skúmania, na základe ktorého Komisia vyvodila záver, že dohoda obmedzuje hospodársku súťaž, no napriek tomu môže byť predmetom
         výnimky, čo je otázka týkajúca sa dôvodnosti rozhodnutia, a nie odôvodnenia napadnutého aktu spojeného s vonkajšou zákonnosťou.
         Totiž tak písomná korešpondencia, ako aj ústne debaty sa sústreďovali výlučne na vecné otázky položené v spore a O2 ďalej
         nijako nedoplnila svoj odkaz na článok 253 ES, čím by umožnila identifikovať body rozhodnutia poznačené nedostatkom odôvodnenia.
      
      52     Túto výhradu treba preto priradiť dvom žalobným dôvodom, ktoré O2 uvádza na podporu svojej žaloby, založeným na nesprávnom
         právnom posúdení, ktorého sa dopustila Komisia v súvislosti s národným roamingom upraveným dohodou. Žalobkyňa na prvom mieste
         tvrdí, že Komisia mylne vyvodila záver, že dohoda vyvoláva obmedzenia hospodárskej súťaže v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku
         53 ods. 1 Dohody o EHP. Komisia, ktorá pripustila, že cieľom dohody nebolo obmedziť hospodársku súťaž, uskutočnila len čiastočnú
         analýzu situácie hospodárskej súťaže tým, že nepreskúmala situáciu, ktorá by bola v prípade neexistencie dohody, čím nerešpektovala
         ustálenú judikatúru. Na druhom mieste, údajné obmedzenie nevyplývalo z dohody v zmysle uvedených ustanovení, ale z jednostranných
         úkonov žalobkyne.
      
       O prvom žalobnom dôvode založenom na neexistencii obmedzenia hospodárskej súťaže a nedostatočnosti analýzy situácie hospodárskej
            súťaže
       Tvrdenia účastníkov konania
      53     O2 tvrdí, že hoci sa pripúšťa, že cieľ dohody nebol v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže, Komisia nepristúpila k analýze
         skutočných účinkov dohody na hospodársku súťaž a najmä nepreskúmala podmienky hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody.
         Pritom také celkové skúmanie sa podľa ustálenej judikatúry vyžadovalo vo všeobecnosti pre všetky dohody, horizontálne alebo
         vertikálne, čo uvádzajú aj interné usmernenia Komisie o uplatňovaní článku 81 ES na dohody horizontálnej spolupráce [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES C 3, 2001, s. 2). Závery Komisie sa navyše neopierajú o analýzu relevantných skutočností týkajúcich sa relevantného
         trhu.
      
      54     O2 tvrdí, že odôvodnenie Komisie vychádza zo zásadne chybného stanoviska, že národný roaming obmedzuje hospodársku súťaž ako
         taký, pretože dohoda umožňuje O2 nakúpiť služby od T‑Mobile na veľkoobchodnej úrovni bez toho, aby ich sama poskytovala. Komisia
         sa obmedzuje na tvrdenie, že závislosť O2 od siete spoločnosti T‑Mobile je obmedzením hospodárskej súťaže, čo však nepreukázala,
         ani nepristúpila k hospodárskej analýze podľa článku 81 ods. 1 ES.
      
      55     Komisia sa tak obmedzuje na všeobecné tvrdenia, ktorým protirečia konštatovania v samotnom rozhodnutí, podľa ktorých dohoda,
         ktorá ťažko môže obmedziť hospodársku súťaž, je pre ňu prospešná (odôvodnenia č. 122 až 142 rozhodnutia). Závery Komisie ďalej
         odporujú judikatúre a správnej praxi.
      
      56     O2 v tejto súvislosti tvrdí, že dohoda má na hospodársku súťaž pozitívne účinky – čo rozhodnutie pripúšťa – pokiaľ ide o pokrytie
         obyvateľstva, kvalitu poskytovaných služieb, rýchlosť prenosu a ceny. Žalobkyňa podčiarkuje, že v prípade neexistencie dohody
         by sa jej konkurenčné postavenie oslabilo a že by pravdepodobne nebola schopná zabezpečiť v stanovených lehotách pokrytie
         obyvateľstva požadované pre služby 3G, ktoré stanovila Komisia vo svojom rozhodnutí.
      
      57     Žalobkyňa ďalej tvrdí, že dohoda je pre ňu potrebná a nevyhnutná preto, aby jej umožnila byť v dvoch zónach roamingu, ktoré
         rozlišuje, konkurencieschopným operátorom, schopným ponúknuť pokrytie a kvalitné služby na trhu mobilných telekomunikácií
         3G. Dohoda tým, že O2 umožňuje doplniť jej kapacitu pokrytia obyvateľstva, posilňuje jej pomer prístupu na trh, a teda hospodársku
         súťaž.
      
      58     O2 rovnako tvrdí, že roaming nebude mať negatívny účinok z hľadiska výroby, inovácie, rôznorodosti a kvality služieb, čo Komisia
         rovnako pripustila.
      
      59     Pokiaľ ide o účinky na ceny, žalobkyňa tvrdí, že skutočnosť, že jej veľkoobchodné ceny budú závisieť od cien účtovaných spoločnosťou
         T‑mobile, nie je obmedzením hospodárskej súťaže, pretože v takej situácii sa nachádza každý podnik, ktorý pre určité zo svojich
         výrobkov alebo služieb využíva dodávateľov. Okrem toho je riziko zosúlaďovania resp. tajnej dohody v oblasti cien uvedené
         v rozhodnutí čisto špekulatívne a nezakladá sa na žiadnom dôkaze alebo analýze.
      
      60     Komisia tvrdí, že argumentácia žalobkyne týkajúca sa skúmania situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody vyžaduje
         uplatnenie zásady rozumnosti na ustanovenia článku 81 ods. 1 ES a je v rozpore s judikatúrou. Žalovaná uvádza, že pokiaľ ide
         o dohodu o horizontálnej spolupráci a v súlade s jej internými usmerneniami predovšetkým skúmala dopad dohody na hospodársku
         súťaž podľa článku 81 ods. 1 ES posudzujúc skutočné, resp. potenciálne obmedzenia hospodárskej súťaže, ktoré existovali bez
         existencie dohody, a následne vykonala na účely hodnotenia podľa článku 81 ods. 3 ES bilanciu jej účinkov, ktoré by mohli
         byť v prospech a v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže.
      
      61     Komisia tvrdí, že roaming, ako ho upravuje dohoda, ovplyvňuje hospodársku súťaž medzi operátormi sietí, čo má osobitný dopad
         na hospodársku súťaž na trhoch mobilných komunikácií. Uvádza, že v tomto prípade dohoda uzavretá medzi dvoma konkurentmi môže
         ovplyvniť ich správanie, pokiaľ ide o kľúčové parametre hospodárskej súťaže.
      
      62     Žalovaná tvrdí, že hoci O2 a T‑Mobile môžu zaručene obe zriadiť svoje vlastné siete a ponúkať služby 3G, cieľom dohody je
         umožniť žalobkyni čiastočne spomaliť, dokonca obmedziť, rozmiestňovanie jej siete, a tak znížiť náklady na jej infraštruktúru.
         Závislosť siete O2 od siete T‑Mobile vyplývajúca z dohody nevyhnutne ovplyvní tak hospodársku súťaž v zónach, v ktorých sa
         rozmiestňuje sieť O2, ako aj plánovanie budúceho rozmiestňovania tejto siete. V tejto súvislosti roaming, na rozdiel od iných
         foriem spolupráce, akými sú spoločné využívanie lokalít alebo sietí s rádiovým prístupom, úplne podkopáva hospodársku súťaž
         na vnútroštátnych trhoch mobilných komunikácií.
      
      63     Roaming tak obmedzuje hospodársku súťaž z hľadiska pokrytia, pretože O2 závisí od spoločnosti T‑Mobile v mestských, ako aj
         mimomestských zónach. Žalobkyňa tiež závisí od T‑Mobile z hľadiska kvality a rýchlosti prenosu údajov, hoci dohoda ešte ponecháva
         určitý priestor pre konkurenciu. Nakoniec, cena, ktorú si O2 účtuje, je závislá od veľkoobchodnej ceny zaplatenej spoločnosti
         T‑Mobile. V tejto súvislosti Komisia tvrdí, že žalobkyňa tým, že usudzuje, že tento tlak na jej ceny sa týka len 10 % telekomunikácií
         3G, minimalizuje význam služieb prenosu údajov v balíkoch, čo je hlavnou charakteristikou mobilných telekomunikačných služieb
         3G.
      
      64     Komisia tvrdí, že svoje hodnotenie založila na informáciách poskytnutých účastníkmi dohody, najmä pokiaľ ide o tarifikáciu
         roamingu, využívanie siete T‑Mobile spoločnosťou O2 a súťažné postavenie O2. Tvrdí, že rozhodnutie je v súlade jednak s jej
         všeobecným stanoviskom k obmedzujúcemu charakteru roamingu, ktoré zastávajú aj viaceré vnútroštátne regulačné orgány, a jednak
         s praxou použitou v predchádzajúcom rozhodnutí týkajúcom sa britského trhu.
      
       Posúdenie Súdom prvého stupňa
      65     Spor nastoľuje zásadnú otázku, či Komisia v rámci svojho skúmania dohody oznámenej vzhľadom na ustanovenia článku 81 ods. 1
         ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP má pre svoje hodnotenie, podľa ktorého dohoda obmedzuje hospodársku súťaž, právny základ
         a či na tento účel vykonala analýzu, ktorú uvedené ustanovenia vyžadujú v súlade s ich výkladom v judikatúre. Podľa žalobkyne
         totiž Komisia vychádza zo zásadného stanoviska, podľa ktorého národný roaming sám osebe obmedzuje hospodársku súťaž, a neskúmala
         situáciu v prípade neexistencie dohody, zatiaľ čo podľa žalovanej od nej kritika žalobkyne vyžaduje, aby na ustanovenia článku
         81 ods. 1 ES uplatnila zásadu rozumnosti, čo je v rozpore s judikatúrou.
      
      66     Na posúdenie zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom so zreteľom na zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES treba skúmať hospodársky
         a právny kontext, v akom sa dohoda nachádza (rozsudok Súdneho dvora z 25. novembra 1971, Béguelin Import, 22/71, Zb. s. 949,
         bod 13), jej účel, jej účinky, ako aj vplyv dohody na obchod v rámci Spoločenstva berúc do úvahy najmä hospodársky kontext,
         v ktorom podniky vykonávajú svoju činnosť, tovary alebo služby, ktorých sa táto dohoda týka, ako aj štruktúru a skutočné podmienky
         fungovania dotknutého trhu (rozsudok Súdneho dvora z 12. decembra 1995, Oude Littikhuis a i., C‑399/93, Zb. s. I‑4515, bod
         10).
      
      67     Táto metóda analýzy sa uplatní vo všeobecnosti a nie je vyhradená konkrétnej kategórii dohôd (pozri v súvislosti s rôznymi
         typmi dohôd rozsudky Súdneho dvora z 30. júna 1966, Société minière et technique, 56/65, Zb. s. 337, s. 359 a 360, a z 15. decembra
         1994, DLG, C‑250/92, Zb. s. I‑5641, bod 31, a rozsudky Súdu prvého stupňa z 27. októbra 1994, John Deere/Komisia, T‑35/92,
         Zb. s. II‑957, body 51 a 52, a z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a
         T‑388/94, Zb. s. II‑3141, body 136 a 137).
      
      68     Ďalej v prípade, o aký ide v tejto veci, v ktorom sa pripúšťa, že dohoda nemá protisúťažný cieľ, treba skúmať účinky dohody,
         a aby ju bolo možné zakázať, požadovať súčasnú existenciu skutočností, na základe ktorých možno vyvodiť, že hospodárska súťaž
         bola skutočne vylúčená, obmedzená alebo skreslená citeľným spôsobom. Dotknutú hospodársku súťaž treba chápať v skutočnom kontexte,
         v rámci ktorého by vznikla v prípade neexistencie spornej dohody, pričom narušenie hospodárskej súťaže možno spochybniť najmä
         vtedy, ak sa dohoda zdá byť naozaj nevyhnutná pre prístup podniku do zóny, kde ešte nie je činný (rozsudok Société minière
         et technique, už citovaný, s. 359 a 360).
      
      69     Taká metóda analýzy, pokiaľ ide najmä o zohľadnenie situácie hospodárskej súťaže, ktorá by existovala v prípade neexistencie
         dohody, nevedie k vyhodnoteniu účinkov dohody v prospech hospodárskej súťaže a proti nej a k uplatneniu zásady rozumnosti,
         ktoré súd Spoločenstva v súvislosti s článkom 81 ods. 1 ES nepripustil (rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Montecatini/Komisia,
         C‑235/92 P, Zb. s. I‑4539, bod 133; rozsudky Súdu prvého stupňa M6 a i./Komisia, už citovaný, body 72 až 77, a z 23. októbra
         2002, Van den Bergh Foods/Komisia, T‑65/98, Zb. s. II‑4653, body 106 a 107).
      
      70     Z tohto hľadiska tvrdiť, ako to robí žalobkyňa, že Komisia uskutočnila len čiastočnú analýzu, pretože nepreskúmala situáciu
         hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, neznamená len, že vzhľadom na článok 81 ods. 1 ES bolo treba vyhodnototiť
         pozitívne a negatívnych účinky dohody z hľadiska hospodárskej súťaže. V rozpore s tým, ako tvrdenia žalobkyne vykladá žalovaná,
         sa žalobkyňa opiera len o metódu analýzy požadovanú ustálenou judikatúrou.
      
      71     Skúmanie vyžadované so zreteľom na článok 81 ods. 1 ES totiž v podstate pozostáva zo zohľadnenia dopadu dohody na skutočnú
         a potenciálnu hospodársku súťaž (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 28. februára 1991, Delimitis, C‑234/89, Zb.
         s. I‑935, bod 21) a situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody (rozsudok Société minière et technique, už
         citovaný, s. 359 a 360), pričom tieto dva aspekty sú nerozlučne späté.
      
      72     Skúmanie hospodárskej súťaže pri neexistencii dohody sa zdá byť osobitne nevyhnutné, pokiaľ ide o trhy, na ktorých práve prebieha
         liberalizácia, resp. vznikajúce trhy, akým je trh mobilných komunikácií 3G v tomto prípade, kde efektívnosť hospodárskej súťaže
         môže byť problematická napríklad z dôvodu prítomnosti dominantného operátora, koncentrovanej štruktúry trhu alebo existencie
         významných prekážok vstupu – čo sú okolnosti uvedené v tomto prípade v rozhodnutí.
      
      73     Na zohľadnenie dvoch častí, ktoré obsahuje tento žalobný dôvod, teda treba na prvom mieste skúmať, či Komisia skutočne prikročila
         ku skúmaniu situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, a na druhom mieste, či závery, ktoré zo svojho skúmania
         dopadu dohody na hospodársku súťaž vyvodila, sú dostatočne podložené.
      
      –       O skúmaní situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody
      74     Nemožno vytýkať, že rozhodnutie na účely skúmania účinkov dohody neobsahuje žiadne porovnanie medzi štruktúrou hospodárskej
         súťaže v dôsledku dohody a štruktúrou v prípade neexistencie dohody. Pokiaľ však ide o podmienky uskutočneného porovnania,
         treba zdôrazniť, že celé skúmanie účinkov dohody spočíva na myšlienke, že tak pri existencii, ako aj neexistencii dohody by
         boli na dotknutom trhu prítomní obaja operátori O2 a T‑Mobile, ktorí sú v konkurenčnom postavení. Predpoklad, že v prípade
         neexistencie dohody by O2 mohla byť na trhu mobilných komunikácií 3G v Nemecku úplne alebo čiastočne neprítomná, nebol v žiadnom
         prípade predvídaný.
      
      75     Implicitne, ale nevyhnutne totiž z rozhodnutia vyplýva, že Komisia sa domnievala, že na jednej strane sa O2 v každom prípade
         na trhu nachádza, čo vyplýva napríklad z odôvodnenia č. 97 rozhodnutia, pričom Komisia vychádza v súvislosti s trhom infraštruktúr
         lokalít 3G z údajov týkajúcich sa trhu infraštruktúr 2G, a na druhej strane, že nedošlo k obmedzeniu hospodárskej súťaže,
         zatiaľ čo práve sporná dohoda na základe národného roamingu, ktorý upravuje, také obmedzenie vyvoláva, čo rozhodnutie osobitne
         uvádza v odôvodnení č. 107.
      
      76     Komisia na pojednávaní potvrdila, že taký bol jej postup v tomto prípade. Žalovaná v tejto súvislosti uviedla, že žiadna skutočnosť,
         ktorú jej účastníci dohody poskytli, ju nemohla presvedčiť, že uzavretie dohody bolo nevyhnutnou podmienkou vstupu O2 na trh
         3G, keďže táto sa už na trhu 2G nachádzala, že žalobkyňa jej svoj zámer vstúpiť na trh 3G oznámila a že Komisia navyše konštatovala,
         že majitelia licencií prítomní na trhu 2G na trhu zostávajú.
      
      77     Vychádzajúc z predpokladu, že O2 bola na trhu mobilných komunikácií prítomná, Komisia následne nevyhodnotila povinnosť preskúmať
         otázku, či by sa O2 nachádzala na trhu 3G, ak by dohoda neexistovala. Treba konštatovať, že tento predpoklad sa v rozhodnutí
         neopiera o žiadnu analýzu ani odôvodnenie, ktoré by preukázali jeho presnosť, čo je zistenie, ktoré žalovaná na pojednávaní
         mohla len potvrdiť. Pre nedostatok takého objektívneho skúmania situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody
         Komisia nemohla platne posúdiť, v akom rozsahu bola dohoda pre O2 nevyhnutná, aby mohla vstúpiť na trh mobilných komunikácií
         3G. Táto inštitúcia teda porušila svoju povinnosť uskutočniť objektívnu analýzu dopadu dohody na situáciu hospodárskej súťaže.
      
      78     Na tento nedostatok nemožno hľadieť tak, že nemá dôsledky. Z odôvodnení rozhodnutia v rámci analýzy dohody z hľadiska podmienok
         stanovených v článku 81 ods. 3 ES totiž, pokiaľ ide o možnosť udeliť výnimku, vyplýva, že pre samotnú Komisiu bolo málo pravdepodobné,
         že O2 by mohla sama bez dohody zabezpečiť pre služby 3G od samotného začiatku lepšie pokrytie, lepšiu kvalitu a vyššiu rýchlosť
         prenosu, rýchlo vybudovať sieť a začať poskytovať služby 3G, vstúpiť na veľkoobchodný aj maloobchodný trh, ako aj byť účinným
         konkurentom (odôvodnenia č. 122, 123, 124, 126 a 135). Práve z dôvodu týchto okolností Komisia usúdila, že dohode možno udeliť
         výnimku.
      
      79     Také úvahy, ktoré zahrňujú neistotu o situácii hospodárskej súťaže a osobitne o postavení O2 v prípade neexistencie dohody,
         vykazujú, že prítomnosť O2 na trhu komunikácií 3G nebolo možné vyvodiť ako istú, ako to usúdila Komisia, a že skúmanie z tohto
         hľadiska bolo nevyhnutné nielen na účely udelenia výnimky, ale predovšetkým na účely hospodárskej analýzy účinkov dohody na
         situáciu hospodárskej súťaže určujúcej uplatniteľnosť článku 81 ES.
      
      –       O dopade dohody na hospodársku súťaž
      80     Žalobkyňa Komisii vytýka, že tým, že zaujala zásadné postavenie vychádzajúce z úvahy, že roaming obmedzuje hospodársku súťaž
         ako taký a že formou všeobecných tvrdení, ktoré nepreukázala, vyvodila záver, že dohoda nie je zlučiteľná so spoločným trhom
         na základe článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP.
      
      81     Z rozhodnutia vyplýva, že pokiaľ ide o účinky národného roamingu na hospodársku súťaž na veľkoobchodnom trhu, Komisia uvádza,
         že „národný roaming medzi operátormi sietí… v zmysle svojej definície obmedzuje hospodársku súťaž medzi týmito operátormi
         na všetkých trhoch susedských sietí, pokiaľ ide o kľúčové parametre pokrytie, kvalitu a rýchlosť prenosu“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 107).
      
      82     Komisia ďalej uvádza, že národný roaming „obmedzuje hospodársku súťaž vzhľadom na rozsah a lehoty pre uskutočnenie pokrytia,
         pretože namiesto vybudovania svojej vlastnej siete na účely získania najväčšej možnej úrovne pokrytia územia a obyvateľstva
         v čo najkratších možných lehotách operátor, ktorý využíva roaming, využije len úroveň pokrytia uskutočneného prostredníctvom
         siete hostiteľského operátora“ [neoficiálny preklad]. Dodáva, že „národný roaming tiež obmedzuje hospodársku súťaž, pokiaľ ide o kvalitu sietí a ich rýchlosť prenosov, pretože
         operátor, ktorý využíva roaming, bude obmedzený kvalitou siete a rýchlosťou prenosov, ktorými bude môcť disponovať v rámci
         hostiteľskej siete, a tie závisia od technickej a obchodnej voľby vykonanej operátorom hostiteľskej siete“ [neoficiálny preklad] a že „veľkoobchodné tarify, ktoré [O2] bude môcť účtovať nadobúdateľom svojich služieb sietí a svojich služieb prístupu
         na veľkoobchodnej úrovni, budú obmedzovať veľkoobchodné ceny, ktoré bude musieť platiť na účet T‑Mobile“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 107).
      
      83     Komisia dodáva, že „vzhľadom na skutočnosť, že obmedzí kapacitu O2… a spoločnosti T‑Mobile vstúpiť do súťažného vzťahu v oblasti
         pokrytia, kvality, rýchlosti prenosu a veľkoobchodných cien, národný roaming 3G medzi O2… a spoločnosťou T‑Mobile ovplyvní
         hospodársku súťaž na všetkých trhoch sietí 3G v Nemecku“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 109) a že „národný roaming na úrovni veľkoobchodného trhu bude viesť k väčšej uniformite podmienok na maloobchodnom
         trhu, takže pokrytie, kvalita a rýchlosť prenosu budú bezpochyby podobné“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 111).
      
      84     Komisia sa tiež domnieva, že „predchádzajúci súhlas druhého účastníka [dohody] pre prípad ďalšieho predaja kapacít roamingu
         prevádzkovateľom MVNO ponúkajúcim hlasové telefónne služby konečným užívateľom…“ [neoficiálny preklad] je „obmedzením kategórií zákazníkov“ [neoficiálny preklad] a že „obmedzuje výrobu, a je teda obmedzením hospodárskej súťaže“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 115 a 116).
      
      85     Z týchto úvah vyplýva, že podľa Komisie samotná povaha dohody o roamingu, akú uzavreli účastníci, zavádza obmedzenie hospodárskej
         súťaže z dôvodu závislosti, do ktorej stavia národný roaming operátora, ktorý ho využíva vo vzťahu k hostiteľskému operátorovi.
         Obmedzenie sa prejavuje z troch hľadísk: po prvé z hľadiska pokrytia siete, pretože roaming vytvára prekážku budovaniu siete
         operátora, ktorý využíva sieť svojho partnera, po druhé z hľadiska kvality sietí a ich rýchlosti prenosov, pretože užívajúci
         operátor je závislý od technických a obchodných volieb vykonaných hostiteľským operátorom, a po tretie z hľadiska cien, pretože
         veľkoobchodné tarify operátora využívajúceho roaming sú závislé od veľkoobchodných cien platených hostiteľskému operátorovi,
         ako je tomu v tomto prípade.
      
      86     Pritom však takéto všeobecné úvahy, ktoré možno formulovať pre každú dohodu o národnom roamingu, nespočívajú na žiadnej konkrétnej
         skutočnosti preukazujúcej ich presnosť v prípade dohody uzavretej medzi O2 a T‑Mobile.
      
      87     Rozhodnutie určite obsahuje v rôznych odôvodneniach skutočnosti, ktorými popisuje kontext dohody. Popisuje hospodársky, právny
         a technický kontext, v ktorom sa dohoda nachádza (odôvodnenia č. 6 až 22) a vysvetľuje štruktúru dohody v jej rôznych častiach
         týkajúcich sa rozšíreného spoločného užívania lokalít, spoločného užívania RAN a národného roamingu (odôvodnenia č. 23 až
         43). Skúma tiež relevantné trhy, t. j. veľkoobchodný a maloobchodný, výrobkov a služieb, ako aj zemepisné trhy (odôvodnenia
         č. 44 až 72) a poskytuje informácie o štruktúre trhu osobitne uvádzajúc skutočných, resp. potenciálnych konkurentov na jednotlivých
         trhoch (odôvodnenia č. 73 až 77 a 96 až 99).
      
      88     Tieto skutočnosti uvádzané na účely predstavenia odvetvia, v ktorom sú predmetné podniky činné, však zo žiadneho hľadiska
         neobjasňujú posúdenie dopadu dohody.
      
      89     Komisia, ktorej bola na pojednávaní položená otázka, ktorá, okrem všeobecného posúdenia obmedzujúceho charakteru národného
         roamingu pre hospodársku súťaž, konkrétna a dohode špecifická skutočnosť uvedená v rozhodnutí je základom tohto hodnotenia
         v tomto konkrétnom prípade, po tom, čo zdôraznila veľmi koncentrovaný charakter dotknutého trhu so štyrmi operátormi, uviedla
         dva aspekty, ktoré sa nenachádzali vo všetkých dohodách o roamingu. Na jednej strane roaming prestavuje podstatnú časť dohody.
         Vytvára situáciu, v ktorej O2 nemusí rozmiestňovať sieť na podstatnej časti nemeckého územia, a má osobitne negatívny vplyv
         v centrálnych mestských zónach, ktoré sú hospodársky najaktívnejšie. Na druhej strane mechanizmus určovania veľkoobchodných
         cien, ktorý obsahuje pevnú zložku, robí závislými tarify, ktoré uplatňuje O2, od taríf, ktoré táto platí na účet T‑Mobile.
         Obmedzujúc rozsah vplyvu O2 na zmenu cien na trhu tým tento mechanizmus obmedzuje hospodársku súťaž. Žalovaná ďalej uviedla,
         že posúdenie obsiahnuté v odôvodnení č. 107 rozhodnutia je zreteľné v rámci celého rozhodnutia.
      
      90     Z hľadiska oboch žalovanou uvedených skutočností treba skúmať, či napadnuté rozhodnutie obmedzuje hospodársku súťaž, čo sa
         v prípade dohode vytýka.
      
      91     Po prvé, pokiaľ ide o význam roamingu v dohode a jeho údajné účinky v centrálnych mestských zónach, z rozhodnutia, a to najmä
         z odôvodnení č. 107 a 108, vyplýva, že Komisia, aby potvrdila charakter národného roamingu, v zmysle svojej definície obmedzujúci
         hospodársku súťaž, v tomto prípade dohody usúdila, že jej vplyv bol negatívnejší v zónach, v ktorých sa hospodárska súťaž
         mohla uskutočňovať za hospodársky aktívnych podmienok, najmä v centrálnych mestských zónach, pričom usúdila, že národný roaming
         v nich nebol odôvodnený.
      
      92     Pritom zo spisu vyplýva, že aby bolo možné zmluvný rámec prispôsobiť vývoju trhu, pokiaľ ide najmä o národný roaming, účastníci
         dohody pôvodnú dohodu z 20. septembra 2001 a oznámenú 6. februára 2002 trikrát zmenili, a to 20. septembra 2002, 22. januára
         a 21. mája 2003. Preto zmenená dohoda presne rozlišuje tri typy zón, a to mestské, s druhotným obchodným významom a menšieho
         obchodného významu, a pre prvé z nich stanovuje, že roaming sa v nich uskutoční v kratšej lehote. Zo štruktúry dohody totiž
         vyplýva, že prístupové práva k roamingu sú definované podľa zón pokrytia obyvateľstva a že bol zostavený časový plán pozastavenia
         týchto práv.
      
      93     Rozhodnutie, hoci prijaté vzhľadom na zmenenú dohodu, zároveň v tomto prípade nezahrňuje do skúmania dohody vo vzťahu k ustanoveniam
         článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP konkrétne hodnotenie týchto údajov o hospodárskej súťaži, hoci práve tieto
         prispôsobujú v priestore a čase národný roaming upravený v dohode. Najmä sa javí, že všeobecné hodnotenie obmedzujúceho charakteru
         roamingu sa neopiera o kľúčový parameter, ktorým je obdobie účinnosti dohody, t. j. zohľadnenie časového plánu pozastavenia
         roamingu stanoveného pre každú zónu.
      
      94     Inštitúcii teda v rámci analýzy zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom prísluší, aby zohľadnila tieto nové skutočnosti vyplývajúce
         zo zmien dohody počas správneho konania a týkajúce sa najmä roamingu v mestských zónach, pričom má povinnosť znovu zvážiť
         niektoré posúdenia.
      
      95     Účinné zohľadnenie zmien dohody týkajúcich sa roamingu v mestských zónach pri skúmaní zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom
         totiž môže Komisiu priviesť k odlišným záverom ako k tým, ktoré vyvodila v rozhodnutí, najmä pokiaľ ide o nevyhnutnosť týchto
         nových skutočností k tomu, aby O2 mohla vstúpiť na trh 3G v mestských zónach.
      
      96     Pritom také zohľadnenie podrobných podmienok, podľa ktorých je národný roaming upravený v zmenenej dohode, sa v napadnutom
         rozhodnutí objavuje len v rámci skúmania možnosti udeliť výnimku podľa ustanovení článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody
         o EHP, čo nemôže zmierniť predtým konštatované nedostatky. Analýza zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom, a v prípade vyhlásenia
         dohody za nezlučiteľnú, analýza možnosti udeliť jej výnimku, sa totiž uskutočňujú v rôznych krokoch, pričom druhá z nich najmä
         požaduje, aby sa nezlučiteľnosť dohody považovala za preukázanú v rámci prvej z nich.
      
      97     Vysvetlenia poskytnuté Komisiou na pojednávaní potvrdzujú zistenie, že analýza dohody v rámci ustanovení článku 81 ods. 1
         ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP predmetné zmeny nezohľadnila. Žalovaná totiž uviedla, že jej nemožno vytýkať, že neskúmala,
         či bol národný roaming v mestských zónach nevyhnutný na to, aby O2 mohla vstúpiť na trh, pretože pôvodná oznámená dohoda neupravovala
         roaming v mestských zónach.
      
      98     Preto treba v rámci tohto prvého bodu vyvodiť záver, že tým, že Komisia svoju analýzu neupravila o nové skutočnosti zo spisu
         týkajúce sa roamingu v mestských zónach, spôsobila, že jej posúdenie je postihnuté nedostatkom analýzy skutočností, ktoré
         jej predložili autori oznámenia.
      
      99     Po druhé, pokiaľ ide o druhú skutočnosť obmedzujúcu hospodársku súťaž, ktorá je podľa Komisie pre dohodu špecifická, t. j.
         mechanizmus určovania cien uvedený v bode 89 vyššie, údajný obmedzujúci účinok preukázaný nebol.
      
      100   Pokiaľ ide na jednej strane o vplyv veľkoobchodných cien platených T‑Mobile na veľkoobchodné ceny uplatňované O2, je z tohto
         hľadiska žalobkyňa v podobnej situácii ako každý podnik voči svojim dodávateľom. Tak O2, ako aj T‑Mobile, obe spoločnosti
         závisia na vstupe od cien, ktoré im účtujú dodávatelia tovaru a služieb, ktorých využívajú, čo ich môže viesť k tomu, aby
         tieto náklady preniesli na svojich zákazníkov. Navyše, údajná závislosť taríf preukázaná nebola. Dokonca ju vyvracia skutočnosť
         uvedená v rozhodnutí, že účastníci dohody uplatňujú odlišné zásady tarifikácie (odôvodnenie č. 140). Navyše v odpovedi na
         otázky Súdu prvého stupňa uvedené v bode 36 vyššie týkajúce sa štruktúry cien, ktoré uplatňuje O2, žalobkyňa preukázala skutočnosti,
         z ktorých vyplýva, že prostredníctvom rôzne pomenovaných výrobkov a služieb, rôznych druhov predplatného a spôsobov tarifikácie
         kombinujúcich viaceré premenné, sa snaží od T‑Mobile odlíšiť.
      
      101   Pokiaľ ide na druhej strane o existenciu práva účtovať paušálnu čiastku, ktorú platí O2 na účet T‑Mobile, treba konštatovať,
         že rozhodnutie neobsahuje analýzu týkajúcu sa tejto povinnosti pevnej platby. Žalovaná okrem toho na pojednávaní uznala, že
         tento bod sa v rámci správneho konania neprejednal.
      
      102   Z predchádzajúceho vyplýva, že všeobecné posúdenie uvedené v odôvodnení č. 107 rozhodnutia, podľa ktorého národný roaming
         obmedzuje hospodársku súťaž tým, že operátorovi, ktorý ho využíva, umožňuje spomaliť budovanie svojej siete a že ho stavia
         do situácie technickej a hospodárskej závislosti od siete hostiteľského operátora, sa nezakladá na konkrétnych skutočnostiach,
         ktoré sú dohode špecifické a ktoré sú uvedené v rozhodnutí, a navyše odhaľuje nedostatok posúdenia zmien dohody týkajúcich
         sa roamingu v mestských zónach.
      
      103   Napokon sa ani nezdá, že by toto všeobecné posúdenie vyplývalo z ustanovení práva Spoločenstva v oblasti telekomunikácií.
         Ako vyplýva z odpovedí žalovanej na otázky Súdu prvého stupňa uvedené v bode 36 vyššie, žiadna zo smerníc týkajúcich sa odvetvia
         telekomunikácií sa nevzťahuje na dohody o národnom roamingu a neupravuje ich zlučiteľnosť s právom Spoločenstva v oblasti
         hospodárskej súťaže, hoci také dohody musia podliehať právu hospodárskej súťaže, osobitne ustanoveniam článku 81 ods. 1 ES.
      
      104   Ďalej, ako tvrdí žalobkyňa, sa všeobecné posúdenie národného roamingu uskutočnené Komisiou nepotvrdilo vzhľadom na príslušné
         skutočnosti týkajúce sa trhu, ako ich popisuje samotné rozhodnutie.
      
      105   Podľa rozhodnutia, ktoré zovšeobecňuje údaje dostupné v danom čase týkajúce sa situácie na trhu mobilných telekomunikácií
         2G, totiž T‑Mobile, pôvodne spojený s tradičným operátorom Deutsche Telekom, pravdepodobne vlastní 100 % veľkoobchodného trhu
         národného roamingu pre telekomunikačné služby 3G dotknuté v tomto prípade. Rozhodnutie ďalej dodáva, že možnosti vstupu na
         tento trh na úrovni operátorov sietí znižuje skutočnosť obmedzeného počtu licencií, ich nákladov a významných investícií potrebných
         pre infraštruktúry siete 3G (odôvodnenia č. 74 a 75).
      
      106   Pokiaľ ide o maloobchodný trh služieb 3G, rozhodnutie uvádza, že licencie získalo šesť operátorov, teda okrem T‑Mobile a O2,
         D2 Vodafone, E-Plus, Mobil‑com a Group 3G, pričom O2 vstúpila na trh ako posledná, a že na maloobchodnom trhu sú štyria hlavní
         konkurenti. Dodáva, že ich príslušné podiely na trhu komunikácií 2G, ktoré boli v čase prijímania rozhodnutia jedinými dostupnými
         údajmi, boli vzhľadom na počet zákazníkov poskytovateľov služieb 41,7 % pre T‑Mobile, 38,3 % pre D2 Vodafone, 12,2 % pre E‑Plus
         a 7,8 % pre O2 Germany (odôvodnenia č. 76 a 77).
      
      107   Z toho vyplýva, že T‑Mobile je hlavným operátorom na nemeckom trhu mobilných telekomunikácií, pokiaľ ide o veľkoobchodný a maloobchodný
         trh, a že O2, ktorá je posledným operátorom, ktorý vstúpil na nemecký trh, je, zdá sa, v najslabšom konkurenčnom postavení.
         Hoci, ako to uvádza rozhodnutie (odôvodnenie č. 97), O2 má svoju vlastnú infraštruktúru siete, jej podiely na trhu sú najmenšie
         a jej postavenie ako posledného operátora vstupujúceho na trh ju stavajú objektívne do menej výhodnej situácie. 
      
      108   Závislosť, ktorú kritizuje Komisia, vyplýva tak z faktickej nerovnosti, ktorú sa dohoda usiluje vyrovnať konkrétne tým, že
         O2 stavia do výhodnejšieho konkurenčného postavenia, zatiaľ čo sa jej skutočná situácia vo vzťahu k ostatným operátorom, skutočným
         alebo potenciálnym, uvedeným v rozhodnutí, javí ako menej konkurenčná. Závislosť O2 od siete T‑Mobile sa navyše chápe ako
         dočasná, pretože sa má zmenšovať počas obdobia účinnosti dohody v súlade s časovým plánom pozastavenia prístupových práv k roamingu
         upravených v ustanoveniach, ktoré menia oznámenú dohodu, ktoré Komisia skúmala v rámci správneho konania. Z tohto hľadiska
         nepreukázalo rozhodnutie, ktoré neobsahuje žiadnu konkrétnu skutočnosť, ako je uvedené vyššie, obmedzujúce účinky dohody na
         rozvoj sietí O2. Komisia a fortiori  nepreukázala, ako to tvrdí vo svojich písomných vyjadreniach, že dohoda smeruje ku spomaleniu a dokonca k obmedzeniu rozvoja
         siete žalobkyne. Listy predložené žalovanou v konaní, najmä zo 4. marca a 9. apríla 2003, naopak preukazujú, že dohoda smeruje
         k umožneniu jej rentabilného budovania svojej siete 3G v súlade s požiadavkami uloženými v jej licencii vo forme časového
         plánu pokrytia.
      
      109   V tomto prípade teda nemožno vylúčiť, že dohoda o národnom roamingu, akú medzi sebou uzavreli T‑Mobile a O2, môže namiesto
         obmedzenia hospodárskej súťaže medzi operátormi sietí naopak umožniť za určitých podmienok najmenšiemu operátorovi konkurovať
         hlavným, teda dominantným aktérom, akými sú v tomto prípade T‑Mobile a tiež D2-Vodafone na maloobchodnom trhu a T‑Mobile na
         veľkoobchodnom trhu.
      
      110   Pritom tento osobitný kontext, ktorý vyplýva zo špecifickej povahy vznikajúceho trhu v tomto prípade, posúdenie zlučiteľnosti
         dohody so spoločným trhom v rámci článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP nezohľadnilo.
      
      111   Naproti tomu, keďže sa v rámci ustanovení článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP Komisia, domnievajúc sa, že
         dohoda bola nevyhnutná a že bez nej by O2 nemohla účinne vstúpiť na trh, rozhodla udeliť výnimku, tento špecifický kontext
         zohľadnila.
      
      112   Rozhodnutie teda uvádza, že vďaka dohode bude O2 v lepšom konkurenčnom postavení v zóne, na ktorú sa vzťahuje povinnosť pokrytia
         obyvateľstva 50 % do 31. decembra 2005 (odôvodnenie č. 123) a že mimo tejto zóny je málo pravdepodobné, že by mohla splniť
         podmienky, ktoré jej vyplývajú z jej licencie (odôvodnenie č. 126). Rovnako sa tiež uvádza, že tým, že je O2 „najmenším operátorom
         na nemeckom mobilnom trhu s malým podielom na trhu 2G (približne 8 %), je málo pravdepodobné, že by mohla rýchlo vybudovať
         sieť vysokej kvality pokrývajúcu zónu dostatočnú na to, aby jej umožnila už od počiatku účinne konkurovať ostatným nemeckým
         operátorom sietí a služieb 3G vlastniacim licenciu a s dobrým postavením na trhu“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 124).
      
      113   V rámci všeobecnejšieho a zhrňujúceho posúdenia rozhodnutie dodáva, že „roaming O2… v rámci siete 3G operátora T‑Mobile počas
         vymedzeného obdobia, a to dokonca v hlavných mestských zónach, sa považuje ako proporcionálny a nevyhnutný, čo by nevyhnutne
         neplatilo v prípade operátorov so silnejším postavením na trhu“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 133). Nakoniec uvádza, že „ak by O2… nemala prístup k národnému roamingu pre služby 3G v rámci siete T‑Mobile,
         bola by menej účinným konkurentom počas fázy budovania a nemala by pravdepodobne možnosť preniknúť na veľkoobchodné trhy 3G
         na vnútroštátnej úrovni (alebo v každom prípade ako poskytovateľ ponúkajúci najväčšie zemepisné pokrytie, ktoré by mohlo v tom
         čase existovať)“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 135).
      
      114   Zo skúmania vedeného v rámci článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP teda vyplýva, že vzhľadom na špecifické vlastnosti
         vznikajúceho relevantného trhu by sa konkurenčné postavenie O2 na trhu 3G bez dohody pravdepodobne nezabezpečilo, a mohlo
         by sa dokonca ohroziť. Tieto úvahy potvrdzujú, že predpoklady Komisie pri skúmaní, ktoré uskutočnila v rámci článku 81 ods. 1
         ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, nie sú preukázané.
      
      115   Tvrdenie, ktoré na pojednávaní uviedla žalovaná, že je veľký rozdiel medzi nemožnosťou preniknúť na trh a možnosťou naň preniknúť
         s ťažkosťami, nemôže v žiadnom prípade vyvrátiť predchádzajúce úvahy práve preto, že Komisia v rozhodnutí neskúmala objektívne
         situáciu hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody v rámci článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP.
      
      116   Z predchádzajúceho vyplýva, že rozhodnutie, pokiaľ sa týka uplatnenia článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP,
         jednak neobsahuje analýzu, pretože neobsahuje objektívne skúmanie situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody,
         čo narušuje posúdenie skutočných a potenciálnych účinkov dohody na hospodársku súťaž, a jednak tým, že v kontexte relevantného
         vznikajúceho trhu konkrétne nepreukazuje, že ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu majú obmedzujúce účinky na hospodársku
         súťaž, ale sa z tohto hľadiska obmedzuje na petitio principii a všeobecné tvrdenia.
      
      117   Preto treba z tohto dôvodu vyhovieť návrhom smerujúcim k čiastočnému zrušeniu článku 2 a článku 3 písm. a) rozhodnutia Komisie
         2004/207/ES zo 16. júla 2003 bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o druhom žalobnom dôvode.
      
       O trovách
      118   Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť
         trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia nemala vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu
         trov konania v súlade s návrhom žalobkyne.
      
      Z týchto dôvodov
      SÚD PRVÉHO STUPŇA (štvrtá komora)
      rozhodol a vyhlásil:
      1.      Článok 2 a článok 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53 Dohody
            o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí) sa zrušujú v rozsahu,
            v akom stanovujú, že ustanovenia uvedené v týchto článkoch spadajú do rozsahu pôsobnosti článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP.
      2.      Komisia je povinná nahradiť trovy konania.
      
               Legal
            
            
               Mengozzi
            
            
               Wiszniewska‑Białecka
            
         Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 2. mája 2006.
      
               Tajomník
            
             
            
                     Predseda komory
            
         
               E. Coulon
            
             
            
                     H. Legal
            
         * Jazyk konania: angličtina.