CELEX: 61994TO0353
Language: nl
Date: 1994-12-01 00:00:00
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 1 december 1994. # Postbank NV tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Mededinging - Verordening nr. 17 - Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorlopige maatregelen. # Zaak T-353/94 R.

Avis juridique important

|

61994B0353

BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG VAN 1 DECEMBER 1994.  -  POSTBANK NV TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN.  -  MEDEDINGING - VERORDENING NR. 17 - PROCEDURE IN KORT GEDING - OPSCHORTING VAN TENUITVOERLEGGING - VOORLOPIGE MAATREGELEN.  -  ZAAK T-353/94 R.  

Jurisprudentie 1994 bladzijde II-01141

SamenvattingPartijenOverwegingen van het arrestDictum
Trefwoorden

++++1. Kort geding ° Voorwaarden voor ontvankelijkheid ° Ontvankelijkheid van beroep in hoofdzaak ° Beroep in hoofdzaak dat niet op eerste gezicht niet-ontvankelijk lijkt ° Ontvankelijkheid  (EEG-Verdrag, art. 185 en 186)  2. Kort geding ° Opschorting van tenuitvoerlegging ° Voorlopige maatregelen ° Voorwaarden ° "Fumus boni juris" ° Rechten van onderneming, waaraan in het kader van toepassing van mededingingsregels mededeling van punten van bezwaar is toegestuurd, ingeval van toezending van deze mededeling door Commissie aan derde  (EEG-Verdrag, art. 185 en 186; verordening nr. 17 van de Raad, art. 20)  3. Kort geding ° Opschorting van tenuitvoerlegging ° Voorlopige maatregelen ° Voorwaarden ° Ernstige en onherstelbare schade ° Schade die voor onderneming, die in kader van toepassing van mededingingsregels adressaat is van mededeling van punten van bezwaar, kan voortvloeien uit door Commissie aan derden gegeven toestemming om document in procedure voor nationale rechter te gebruiken  (EEG-Verdrag, art. 185 en 186)  

Samenvatting

1. De rechter in kort geding behoeft in het stadium van de procedure waarin hij optreedt, niet vast te stellen dat het beroep in de hoofdzaak kennelijk niet-ontvankelijk is, waardoor ook de vordering in kort geding niet-ontvankelijk zou zijn, wanneer de handeling waartegen het beroep is ingesteld, hem op grond van een reeks overeenstemmende elementen en in tegenstelling tot hetgeen de verweerder stelt, de kenmerken van een beschikking die rechtsgevolgen in het leven roept, lijkt te hebben.  2. Teneinde vast te stellen of er sprake is van fumus boni juris, dient de rechter in kort geding te onderzoeken of de middelen en argumenten die de verzoeker tot staving van zijn beroep in de hoofdzaak aanvoert, gelet op de omstandigheden feitelijk en rechtens van het concrete geval, een serieus karakter vertonen.  Ter zake moet worden vastgesteld, dat de vraag of en in hoeverre de bepalingen van artikel 20 van verordening nr. 17, betreffende de geheimhoudingsplicht, en de beginselen die de bescherming van de zakengeheimen beheersen, gelden in een situatie waarin de Commissie krachtens de mededingingsregels tot bepaalde ondernemingen gerichte punten van bezwaar aan derden toestuurt, en of de Commissie bij een dergelijke toezending gehouden is, zich ervan te vergewissen dat een dergelijk document slechts in het kader van de voor haar aanhangige administratieve procedure wordt gebruikt, een zeer moeilijke vraag is, die diepgaand moet worden onderzocht in het kader van de procedure in de hoofdzaak, zodat niet kan worden gesteld dat het betoog van een onderneming die stelt dat haar rechten op dit gebied door de Commissie zijn geschonden, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt.  3. De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding en het risico van ernstige en onherstelbare schade moeten worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Zij dient dus aan te tonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder schade te lijden met voor haar ernstige en onherstelbare gevolgen.  Het risico van een dergelijke schade moet bewezen worden geacht, wanneer de Commissie derden heeft gemachtigd om een mededeling van de punten van bezwaar en het proces-verbaal van een hoorzitting, die beide betrekking hebben op voor de Commissie aanhangige procedures op grond van het mededingingsrecht, die de verzoeker betreffen, voor de nationale rechter te produceren en te gebruiken in het kader van een rechtsvordering die zij tegen de verzoeker hebben ingesteld.  In de eerste plaats is de mededeling van de punten van bezwaar namelijk een voorbereidend stuk waarin, zonder dat er sprake is geweest van een contradictoire procedure, inbreuken op de mededingingsregels worden ten laste gelegd; in de tweede plaats kan deze mededeling door de onderneming zelf aan de Commissie meegedeelde inlichtingen bevatten, die zakengeheimen of vertrouwelijke gegevens kunnen zijn; in de derde plaats kunnen de voorwaarden waaronder het proces voor de nationale rechter verloopt, van dien aard zijn dat andere derden toegang tot de daarin vervatte informatie kunnen krijgen, en ten slotte bestaat het gevaar dat het gebruik van de mededeling van de punten van bezwaar inbreuk maakt op het beginsel van de gelijkheid van de partijen voor de nationale rechter.  Om dit risico af te wenden zijn er termen aanwezig om, gelet op het feit dat de rechter in kort geding particulieren die geen partij zijn bij het geding, en zeker nationale rechterlijke instanties geen bevelen kan geven, enerzijds te gelasten dat de bestreden machtiging wordt opgeschort, en anderzijds dat de Commissie onverwijld een afschrift van de beschikking in kort geding doet toekomen aan de derden aan wie zij haar machtiging had verleend.  

Partijen

In zaak T-353/94 R,  Postbank NV, vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Amsterdam, vertegenwoordigd door O. W. Brouwer en F. P. Louis, advocaten te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van M. Loesch, advocaat aldaar, Rue Goethe 11,  verzoekster,  tegen  Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. J. Drijber en W. Wils, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,  verweerster,  betreffende, in de eerste plaats, een verzoek om opschorting van de beschikking van de Commissie, die vervat zou zijn in haar brief van 23 september 1994, waarbij NV NUON Veluwse Nutsbedrijven en NV Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg worden gemachtigd om de mededeling van de punten van bezwaar en het proces-verbaal van de hoorzitting betreffende voor de Commissie aanhangige procedures op grond van het mededingingsrecht over te leggen en te gebruiken in nationale gerechtelijke procedures, en, in de tweede plaats, een verzoek dat de Commissie wordt gelast, het bij brief van 4 oktober 1994 aan bovenbedoelde vennootschappen opgelegde verbod om de aan hen toegezonden mededeling van de punten van bezwaar in nationale gerechtelijke procedures te gebruiken, te handhaven, alsmede hun te gebieden om bij de nationale rechterlijke instanties of derden die een afschrift van deze documenten mochten hebben ontvangen, deze mededeling van de punten van bezwaar alsook het proces-verbaal van de voor haar gehouden hoorzitting terug te nemen,  geeft  DE PRESIDENT VAN HET GERECHT  de navolgende  Beschikking  

Overwegingen van het arrest

Feiten en procesverloop  1 Bij op 22 oktober 1994 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster krachtens artikel 173 EG-Verdrag beroep ingesteld, strekkende tot nietigverklaring van de beschikking die vervat zou zijn in de brief van de Commissie van 23 september 1994, waarbij NV NUON Veluwse Nutsbedrijven (hierna: "NUON") en NV Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg (hierna: "Mega Limburg") zijn gemachtigd om de mededeling van de punten van bezwaar en het proces-verbaal van de hoorzitting betreffende voor de Commissie aanhangige procedures op grond van artikel 85 EG-Verdrag (IV/34.010/33.793/34.243) over te leggen en te gebruiken in nationale gerechtelijke procedures.  2 Bij op dezelfde dag ter griffie neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster tevens krachtens de artikelen 185 en 186 EG-Verdrag een verzoek om opschorting van de bestreden handeling ingediend, alsmede een verzoek dat de Commissie wordt bevolen het bij het toesturen van de mededeling van de punten van bezwaar aan NUON en Mega Limburg opgelegde verbod om dit document in nationale gerechtelijke procedures te gebruiken, te handhaven en bijgevolg hun te gebieden om de documenten bij de nationale rechterlijke instanties of derden die een afschrift daarvan mochten hebben ontvangen, terug te nemen.  3 De Commissie heeft haar schriftelijke opmerkingen betreffende het verzoek in kort geding ingediend op 8 november 1994. Partijen zijn in hun mondelinge opmerkingen gehoord op 22 november 1994.  4 Alvorens de gegrondheid van het verzoek in kort geding wordt onderzocht, wordt eerst de voorgeschiedenis van het geding, zoals deze blijkt uit de door partijen neergelegde memories en documenten en hun ter terechtzitting van 22 november 1994 gegeven mondelinge verklaringen, in herinnering gebracht.  5 Verzoekster is partij bij de overeenkomst inzake de "Gemeenschappelijke Stortings- en Acceptgiro Procedure" (hierna: "GSA-overeenkomst"). Deze overeenkomst is op 10 juli 1991 door de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: "NVB") bij de Commissie aangemeld ter verkrijging van een negatieve verklaring of, subsidiair, van een ontheffing op grond van artikel 85, lid 3, van het Verdrag.  6 Onderwijl heeft de Commissie van verschillende gebruikers van de betrokken acceptgiro een aantal klachten ontvangen tegen sommige Nederlandse banken, waaronder verzoekster. Bovendien heeft NUON tegen verzoekster een procedure voor een Nederlandse rechterlijke instantie ingeleid. Mega Limburg heeft een gerechtelijke procedure ingeleid tegen ABN-AMRO, die eveneens partij is bij de GSA-overeenkomst.  7 Op 14 juni 1993 deed de Commissie met betrekking tot een bijzonder aspect van de GSA-overeenkomst punten van bezwaar toekomen aan de NVB. Voordien had de Commissie in het kader van de voorbereidende instructie verzoekster krachtens artikel 11 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204; hierna: "verordening nr. 17") om een aantal inlichtingen verzocht, die zij ook van haar heeft ontvangen. Daarop diende de NVB bij de Commissie haar opmerkingen in betreffende de punten van bezwaar en verzocht zij om te worden gehoord om haar standpunt beter te kunnen toelichten. De hoorzitting vond plaats op 28 oktober 1993.  8 Hoewel zij niet formeel een klacht hadden ingediend, kregen NUON en Mega Limburg toestemming om deze hoorzitting bij te wonen. Teneinde hen in staat te stellen zich daarop voor te bereiden, deed de Commissie hun bij brief van 4 oktober 1993 een van de bijlagen ontdane versie van de aan de NVB toegestuurde punten van bezwaar toekomen. In haar brief preciseerde de Commissie dat deze informatie uitsluitend mocht worden gebruikt in het kader van de voorbereiding van de hoorzitting. Verder verklaarde zij daarin: "Elk ander gebruik, bijvoorbeeld in gerechtelijke procedures, van deze informatie is niet toegestaan. Bovendien is het niet toegestaan om derden op enigerlei wijze, direct of indirect, van deze informatie kennis te laten nemen."  9 Tijdens de hoorzitting heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het feit dat de Commissie de punten van bezwaar ter kennis van derden had gebracht, zonder de betrokken banken eerst in de gelegenheid te hebben gesteld hun opmerkingen te maken over dit initiatief. Verzoekster heeft tegen de beschikking van de Commissie van 4 oktober 1993 evenwel geen beroep bij het Gerecht ingesteld.  10 Nadat de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de bij hem ingediende vorderingen van NUON en Mega Limburg had afgewezen, hebben zij beroep aangetekend bij het Gerechtshof te Amsterdam. In het kader van deze appèlprocedures deelden NUON en Mega Limburg de Commissie bij brief van 30 augustus 1994 mee, dat zij de door hen ontvangen versie van de punten van bezwaar alsook het proces-verbaal van de hoorzitting van 28 oktober 1993 aan het Gerechtshof te Amsterdam wensten over te leggen. Zij betoogden dat de Commissie niet bevoegd was hen hiervan te weerhouden en dat in elk geval alle betrokkenen reeds over deze stukken beschikten.  11 Bij brief van 23 september 1994 aan NUON en Mega Limburg stelde een directeur bij het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie (DG IV) zich op het standpunt: "De eerder gestelde beperking in de brief van mijn voorganger van 4 oktober 1993 ten aanzien van het gebruik van de overgelegde versie van de punten van bezwaar in nationale gerechtelijke procedures is bij nadere beschouwing onterecht gebleken en vervalt derhalve."  12 Nog dezelfde dag stuurden NUON en Mega Limburg het Gerechtshof te Amsterdam een afschrift van de punten van bezwaar, met de mededeling dat deze punten van bezwaar formeel in het geding zouden worden gebracht bij pleidooi op 6 december 1994.  13 Bij brief van 30 september 1994 verzocht verzoekster de Commissie, dat zij haar in de brief van 23 september 1994 vervatte beschikking zou intrekken.  14 Bij brief van 3/4 oktober 1994 antwoordde dezelfde directeur bij DG IV, dat hij geen reden zag om terug te komen op het standpunt, zoals ingenomen in de brief van 23 september 1994, waarmee hij overigens enkel had "willen aangeven dat partijen, die reeds in het bezit zijn van bepaalde documenten, i.c. de punten van bezwaar (exclusief bijlagen) en het verslag van de hoorzitting, niet verhinderd kunnen worden om deze documenten over te leggen aan de nationale rechter. Zij behoeven daarvoor geen toestemming te vragen."  15 Bij brief van 18 november 1994 heeft verzoekster het Gerecht gevraagd om aan het dossier van de procedure in kort geding een brief van de bank ABN-AMRO te mogen toevoegen, waarin laatstgenoemde uiteenzet, waarom zij het niet nodig heeft geacht om evenals verzoekster in beroep te gaan en voorlopige voorzieningen te vragen.  In rechte  16 Krachtens de artikelen 185 en 186 van het Verdrag, juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1988, L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB 1993, L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.  17 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de in de artikelen 185 en 186 van het Verdrag bedoelde verzoeken om voorlopige maatregelen een duidelijke omschrijving van de omstandigheden waaruit het spoedeisende karakter van het verzoek blijkt moeten bevatten, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. De gevraagde maatregelen moeten een voorlopig karakter hebben, in dier voege dat zij de beslissing in de hoofdzaak niet mogen prejudiciëren (zie laatstelijk beschikking van de president van het Gerecht van 26 oktober 1994, gevoegde zaken T-231/94 R, T-232/94 R en T-234/94 R, Transacciones Marítimas e.a., Jurispr. 1994, blz. II-885, r.o. 20).  Argumenten van partijen  18 Tot staving van de fumus boni juris van haar vorderingen voert verzoekster vijf middelen aan. In de eerste plaats is de door de Commissie in haar brief van 23 september 1994 verleende toestemming in strijd met artikel 214 EG-Verdrag en met artikel 20, leden 1 en 2, van verordening nr. 17, in zoverre aan NUON en Mega Limburg wordt toegestaan om de in de punten van bezwaar en het proces-verbaal van de hoorzitting vervatte informatie voor andere doeleinden te gebruiken dan waarvoor zij werd gevraagd en verstrekt. In de tweede plaats vormt een dergelijke toestemming een misbruik van de bevoegdheid van de Commissie om punten van bezwaar uit te brengen en partijen te horen, in zoverre op grond daarvan deze stukken buiten het kader van de bij de Commissie aanhangige mededingingsprocedures kunnen worden gebruikt. In de derde plaats heeft de Commissie het vertrouwensbeginsel geschonden, door terug te komen op het bij het toesturen van de punten van bezwaar aan NUON en Mega Limburg opgelegde formele verbod, dat voor verzoekster de reden was om tegen deze verspreiding geen beroep bij het Gerecht in te stellen. In de vierde plaats heeft de Commissie artikel 190 EG-Verdrag geschonden, voor zover zij de in haar brief van 23 september 1993 verleende toestemming niet heeft gemotiveerd. In de vijfde plaats schendt deze brief artikel 185 van het Verdrag, juncto artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17, waar de Commissie, in strijd met hetgeen haar wordt voorgeschreven in het arrest van het Hof van 24 juni 1986 (zaak 53/85, AKZO Chemie, Jurispr. 1986, blz. 1985, r.o. 29), verzoekster niet eerst in de gelegenheid heeft gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de toezending van de punten van bezwaar aan NUON en Mega Limburg en, in voorkomend geval, beroep in te stellen bij het Gerecht.  19 Met betrekking tot de ernstige en onherstelbare schade die haar zou worden berokkend, indien de gevraagde voorlopige maatregelen niet zouden worden toegewezen, beklemtoont verzoekster om te beginnen, dat voor zover de betrokken documenten voor de nationale rechter pas formeel in het geding zullen worden gebracht op de dag van het pleidooi, die is bepaald op 6 december 1994, de gevraagde maatregelen nog doeltreffend kunnen zijn. Vervolgens betoogt verzoekster dat de Commissie NUON en Mega Limburg een versie van de punten van bezwaar heeft toegestuurd, die niet alleen informatie bevat die uit haar context is weergegeven en vaak is voorzien van misleidende en onjuiste veronderstellingen en argumenten, maar ook "absolute bedrijfsgeheimen" en vertrouwelijke informatie. Deze versie kan dus niet in nationale gerechtelijke procedures worden overgelegd en gebruikt, zonder dat verzoekster onherstelbare schade wordt berokkend. Ten slotte merkt verzoekster op, dat deze schade niet kan worden voorkomen indien het Gerechtshof te Amsterdam zou beslissen de nationale gerechtelijke procedure te schorsen, in afwachting van een beslissing van het Gerecht in de hoofdzaak, omdat de nationale rechter daartoe zeker kennis zou nemen van de punten van bezwaar. Ter terechtzitting heeft verzoekster hieraan nog toegevoegd dat de procedure voor de nationale rechter openbaar is, zodat een ruime verspreiding het risico zou meebrengen dat daardoor ook nog door andere potentiële belanghebbenden die over deze documenten wensen te beschikken, overigens identieke vorderingen zouden worden ingediend.  20 Aangaande de afweging van de belangen van de betrokken partijen is verzoekster van mening dat indien haar verzoek om voorlopige maatregelen wordt toegewezen, dit voor de Commissie geen enkel probleem zal opleveren, van welke aard dan ook. Wat de belangen van NUON en Mega Limburg betreft, de door de Commissie op 23 september 1994 aan hen toegezonden brief is dermate flagrant in strijd met het gemeenschapsrecht, dat mogelijke belangen van hen niet in de weg kunnen staan aan een toewijzing van de gevraagde voorlopige maatregelen. Daarentegen heeft verzoeksters een evident belang bij een herstel van de status quo ante door middel van deze maatregelen, omdat het voor haar gaat om de bescherming van haar zakengeheimen.  21 De Commissie is van mening dat het beroep in de hoofdzaak niet-ontvankelijk is "bij gebreke van een voor beroep vatbare beschikking en wegens laattijdigheid". In dit verband betoogt zij in de eerste plaats, dat de brief van 23 september 1994 slechts een interpretatie geeft van haar beschikking van 4 oktober 1993. In deze brief antwoordde de directeur bij DG IV in essentie dat hij zich kon aansluiten bij de door NUON en Mega Limburg gegeven interpretatie van de juridische en feitelijke situatie, zoals bestaande sinds de toezending van de bedoelde stukken, en in het bijzonder bij hun opvatting dat de Commissie niet kan verhinderen dat partijen die reeds over bepaalde stukken beschikken, deze aan een nationale gerechtelijke instantie overleggen. Zo gezien, had de brief van 23 september 1994 op geen enkele wijze bindende rechtsgevolgen in het leven geroepen, noch verzoeksters rechtspositie gewijzigd ten opzicht van de situatie die was ontstaan door de brief van 4 oktober 1993, waartegen niet tijdig was opgekomen.  22 Aangaande de fumus boni juris is de Commissie van mening dat de door verzoekster aangevoerde middelen ongegrond zijn. Met betrekking tot in de eerste plaats de schending van artikel 214 van het Verdrag en artikel 20, leden 1 en 2, van verordening nr. 17 is de Commissie, zakelijk weergegeven, van mening dat het overleggen van punten van bezwaar en een proces-verbaal van een hoorzitting aan een nationale rechterlijke instantie in het kader van een geding tussen partijen die reeds over deze stukken beschikken, niet binnen de werkingssfeer van de in deze bepalingen neergelegde verboden vallen. In het bijzonder geldt het in artikel 20, lid 1, voorziene verbod om bepaalde inlichtingen te gebruiken voor de Commissie en de administraties van de Lid-Staten, doch niet voor de nationale rechterlijke instanties. Overigens was alle informatie in de van de bijlagen ontdane versie van de punten van bezwaar reeds bekend, niet alleen aan de Nederlandse banken, maar ook aan NUON en Mega Limburg, als gebruikers van de betrokken acceptgiroformulieren. In die omstandigheden mocht de Commissie deze punten van bezwaar aan NUON en Mega Limburg toezenden zonder de in het arrest AKZO Chemie (reeds aangehaald) voorziene procedure te volgen, die enkel dient te voorkomen dat zakengeheimen worden openbaar gemaakt aan derden. Hoe dan ook, indien het betrokken document inderdaad zakengeheimen bevatte, zou enkel de mogelijkheid dat NUON en Mega Limburg daarvan kennis zouden nemen, een probleem hebben gevormd, doch niet de eventuele latere produktie van dit document voor een nationale rechter.  23 Met betrekking tot de spoedeisendheid van de gevraagde voorlopige maatregelen betoogt de Commissie, zakelijk weergegeven, dat deze maatregelen, omdat NUON en Mega Limburg, maar ook de raadsheren van het Gerechtshof te Amsterdam reeds over een versie van de punten van bezwaar beschikken, de door verzoekster gestelde schade niet meer kunnen voorkomen. Zelfs indien de nationale rechter de inhoud van de punten van bezwaar in aanmerking zou nemen, heeft verzoekster nog alle mogelijkheid om aan deze rechter uiteen te zetten, waarom zij van mening is dat deze punten van bezwaar onjuist of misleidend zijn. Bijgevolg wordt verzoekster hierdoor geen schade berokkend. Hoe dan ook, indien het Gerecht deze maatregelen zou vaststellen, zou het zijn rechtsmacht overschrijden, omdat de bestreden handeling niet een bezwarende, doch een interpretatieve handeling is, ten aanzien waarvan geen opschorting van de tenuitvoerlegging kan worden gelast. Gesteld al dat de brief van 23 september 1994 een toestemming bevat, dan kan reeds om die reden geen opschorting van de tenuitvoerlegging worden gelast, omdat een toestemming "een handeling is die geen tenuitvoerlegging impliceert".  24 Ten aanzien van de afweging van de belangen van partijen ten slotte is de Commissie van mening, dat het overbodig is hierop in te gaan, aangezien alleszins niet is voldaan aan de essentiële vereisten voor toewijzing van de gevraagde maatregelen. De Commissie hecht groot belang aan het respect voor de nationale gerechtelijke procedures en is van mening dat verzoekster, indien zij bezwaar heeft tegen het feit dat de punten van bezwaar formeel in het geding worden gebracht in de voor het Gerechtshof te Amsterdam dienende zaak, zij dit bezwaar allereerst voor deze rechter moet doen gelden. Het staat immers aan dit Gerechtshof om te oordelen, of het het stuk in het geding toelaat, welk gebruik ervan het toestaat en welke overtuigingskracht het eventueel aan de inhoud ervan hecht.  Beoordeling door de rechter in kort geding  De ontvankelijkheid  25 In deze procedure in kort geding moet eerst worden onderzocht of onderhavig verzoek om voorlopige maatregelen, gelet op de argumenten die de Commissie heeft aangevoerd tot staving van de niet-ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak, ontvankelijk is. Ter zake volstaat de vaststelling dat de brief van 23 september 1994 voldoende lijkt op een beschikking die rechtsgevolgen in het leven roept, dat het voor de rechter in kort geding niet nodig is, in dit stadium vast te stellen dat het beroep in de hoofdzaak kennelijk niet-ontvankelijk is. Overigens zij opgemerkt dat de Commissie enkel stelt dat het beroep niet-ontvankelijkheid is, doch niet dat hier sprake is van een kennelijke niet-ontvankelijkheid.  26 Deze prima facie-vaststelling berust op de volgende elementen. In de eerste plaats had de door de diensten van de Commissie aan de raadsman van NUON en Mega Limburg gezonden eerdere brief van 4 oktober 1993 op het eerste gezicht de inhoud van een beschikking. Enerzijds heeft de Commissie ter terechtzitting van 22 november 1994 erkend, dat de betrokken brief, ten minste impliciet, een dubbele beschikking bevat, namelijk de toezending van de punten van bezwaar aan de geadresseerden van de brief en de vaststelling dat deze punten van bezwaar geen zakengeheimen bevatten. Anderzijds kan de rechter in kort geding, om tot een prima facie-oordeel te komen op dit punt, niet voorbij gaan aan de zeer duidelijke bewoordingen van deze brief, waarin staat te lezen: "Ik merk hierbij nadrukkelijk op, dat deze informatie aan u ter beschikking wordt gesteld onder de voorwaarde dat deze informatie uitsluitend mag worden gebruikt in het kader van uw voorbereiding van de hoorzitting ten behoeve van uw cliënten. (...) Elk ander gebruik, bijvoorbeeld in gerechtelijke procedures, van deze informatie is niet toegestaan." In de tweede plaats moet rekening worden gehouden met het feit, dat de brief van 23 september 1994 is gezonden in antwoord op een bij brief van 30 augustus 1994 door de raadsman van NUON en Mega Limburg gedaan verzoek aan de Commissie om toestemming om de punten van bezwaar en het proces-verbaal van de hoorzitting aan de raadsheren van het Gerechtshof te Amsterdam over te leggen. In de derde plaats moet worden opgemerkt, dat NUON en Mega Limburg na de toezending van de brief van 23 september 1994 door de Commissie nog dezelfde dag een afschrift van de aan de NVB toegezonden punten van bezwaar heeft overgelegd aan de nationale rechterlijke instantie.  De fumus boni juris  27 Het is vaste rechtspraak dat de rechter in kort geding, teneinde vast te stellen of er sprake is van fumus boni juris, dient te onderzoeken of de middelen en argumenten die de verzoeker tot staving van zijn beroep tot nietigverklaring voor het Gerecht aanvoert, gelet op de omstandigheden feitelijk en rechtens van het concrete geval, een serieus karakter vertonen (zie beschikking van de president van het Gerecht van 30 november 1993, zaak T-549/93 R, D., Jurispr. 1993, blz. II-1347, r.o. 34).  28 Ter zake moet worden vastgesteld, dat de vraag of en in hoeverre de bepalingen van artikel 20 van verordening nr. 17 gelden in een situatie als hier in geding, en in het bijzonder of de Commissie, wanneer zij tot bepaalde ondernemingen gerichte punten van bezwaar aan derden toestuurt, gehouden is zich ervan te vergewissen dat een dergelijk document slechts in het kader van de voor haar aanhangige administratieve procedure wordt gebruikt, een zeer moeilijke vraag is, die diepgaand moet worden onderzocht in het kader van de procedure in de hoofdzaak. In dit verband kunnen niet prima facie het belang en de strekking worden geloochend, die het Hof in zijn arrest van 16 juli 1992 (zaak C-67/91, Asociación Española de Banca Privada e.a., Jurispr. 1992, blz. I-4785) heeft toegemeten aan de verschillende verplichtingen die dienen ter verzekering van de bescherming van de rechten van de ondernemingen betreffende het gebruik dat van de door hen aan de Commissie verstrekte inlichtingen wordt gemaakt, gelet op in het bijzonder de eisen in verband met de eerbiediging van de rechten van de verdediging en de geheimhouding (zie vooral r.o. 47-55). Ook is niet zonder belang dat met de brief van 23 september 1994 gevolg werd gegeven aan een verzoek van particulieren om bepaalde documenten te mogen gebruiken in het kader van een geding betreffende voornamelijk particuliere belangen, en niet aan een verzoek om inlichtingen of tot samenwerking, dat afkomstig was van een rechterlijke instantie van een Lid-Staat.  29 Ook de vraag of de Commissie bij de toezending van de brief van 23 september 1994 eventueel voor haar uit het arrest AKZO Chemie (reeds aangehaald, in het bijzonder, r.o. 28, 29 en 30) voortvloeiende verplichtingen heeft geschonden, vereist een diepgaand onderzoek, dat slechts in het kader van de procedure in de hoofdzaak mogelijk is. De ter zake door verzoekster aangevoerde argumenten kunnen niet prima facie als kennelijk ongegrond worden beschouwd. In dit verband zij in het bijzonder herinnerd aan het door het Hof in rechtsoverweging 28 van het arrest AKZO Chemie geformuleerde beginsel dat de bepalingen van verordening nr. 17, die de Commissie verplichten rekening te houden met het rechtmatig belang van de ondernemingen, dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid worden prijsgegeven, "zijn te beschouwen als de uitdrukking van een algemeen beginsel dat gedurende de gehele administratieve procedure van toepassing is".  Het risico van ernstige en onherstelbare schade  30 Het is vaste rechtspraak dat de spoedeisendheid van de vaststelling van voorlopige maatregelen en het risico van ernstige en onherstelbare schade bij het achterwege blijven van deze maatregelen moeten worden getoetst aan de vraag of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. De partij die daarom verzoekt dient dus aan te tonen dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder schade te lijden met voor haar ernstige en onherstelbare gevolgen (zie beschikking Transacciones Marítimas e.a., reeds aangehaald, r.o. 41).  31 Dienaangaande moeten de volgende beoordelingsfactoren in aanmerking worden genomen. In de eerste plaats moet rekening worden gehouden met het karakter van een mededeling van de punten van bezwaar, een voorbereidend stuk in het kader van een procedure betreffende de vaststelling van een inbreuk, waarin aan bepaalde ondernemingen een onwettig gedrag ten laste wordt gelegd, zonder dat er reeds een contradictoire procedure is geweest. In de tweede plaats heeft verzoekster ter terechtzitting voor de rechter in kort geding redenen aangevoerd die het ten minste voldoende waarschijnlijk lijken te maken dat de betrokken punten van bezwaar verwijzingen bevatten naar door haar aan de Commissie toegestuurde gegevens en documenten, ten aanzien waarvan in dit stadium niet kan worden uitgesloten, dat het zakengeheimen en vertrouwelijke gegevens zijn. In de derde plaats staat vast, dat het de bedoeling is dat het door de Commissie toegezonden document zal worden gebruikt in het kader van een nationale gerechtelijke procedure, waarvan de rechter in kort geding niet bekend is, onder welke voorwaarden het proces verloopt. Het kan dus niet uitgesloten worden geacht dat, zoals verzoekster stelt, andere derden toegang tot de daarin vervatte informatie kunnen krijgen. Ten slotte kunnen de door verzoekster aangevoerde risico' s die het gebruik van een document als hier in geding kan opleveren voor de eerbiediging van het beginsel van de gelijkheid van de partijen voor de nationale rechter, niet zonder meer worden uitgesloten.  32 Zo gezien, heeft verzoekster het bestaan van een risico van ernstige en onherstelbare schade, wanneer wordt beslist om de gevraagde voorlopige maatregelen niet toe te wijzen, genoegzaam aangetoond. De spoedeisendheid van deze maatregelen wordt bewezen door het feit dat het onderhavige document formeel in de voor het Gerechtshof te Amsterdam dienende procedure in het geding zal worden gebracht op de dag van het pleidooi, die is bepaald op 6 december 1994.  33 Gelet op het voorgaande, dienen voorlopige maatregelen te worden gelast teneinde te voorkomen dat voor verzoekster een niet meer ongedaan te maken situatie ontstaat, die een groot risico van ernstige en onherstelbare schade met zich kan brengen. Gezien het feit dat de rechter in kort geding particulieren die geen partij zijn bij het geding, en zeker nationale rechterlijke instanties geen bevelen kan geven, dient in casu, overeenkomstig de door verzoekster ter terechtzitting van 22 november 1994 gevraagde maatregelen, te worden gelast dat de op het eerste gezicht in de bestreden brief van 23 september 1994 vervatte beschikking wordt opgeschort, alsook dat de Commissie onverwijld een afschrift van de onderhavige beschikking aan de geadresseerden van deze brief, te weten NUON en Mega Limburg, zal doen toekomen.  34 Dergelijke maatregelen lijken NUON en Mega Limburg niet ernstig en onredelijk te belemmeren in de uitoefening van hun rechten. Voor de rechter in kort geding is namelijk niet aangetoond dat het voor deze laatsten onmogelijk zal zijn om, in voorkomend geval, de informatie in de hun toegezonden documenten als bewijs te gebruiken na het einde van de procedure in de hoofdzaak en ingeval een arrest wordt gewezen, waarbij het beroep van Postbank NV wordt verworpen. In dit verband is het niet onbelangrijk om op te merken dat voor de rechter in kort geding partijen het erover eens waren, dat de nationale rechter bevoegd is om, in voorkomend geval, de voor hem dienende procedure te schorsen, in afwachting van het arrest van het Gerecht.  

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT  beschikt:  1) De tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie, die op het eerste gezicht vervat is in haar brief van 23 september 1994, waarbij NV NUON Veluwse Nutsbedrijven en NV Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg worden gemachtigd om de mededeling van de punten van bezwaar en het proces-verbaal van de hoorzitting betreffende voor de Commissie aanhangige procedures op grond van het mededingingsrecht voor de nationale rechter te produceren en te gebruiken, wordt opgeschort.  2) De Commissie zal onverwijld een afschrift van de onderhavige beschikking doen toekomen aan de geadresseerden van de brief van 23 september 1994, te weten NV NUON Veluwse Nutsbedrijven en NV Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg.  3) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.  Luxemburg, 1 december 1994.