CELEX: 62001CJ0218
Language: nl
Date: 2004-02-12 00:00:00
Title: Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 12 februari 2004.#Henkel KGaA.#Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundespatentgericht - Duitsland.#Aanpassing van wetgevingen - Merken - Richtlijn 89/104/EEG - Artikel 3, lid 1, sub b, c en e - Gronden voor weigering van inschrijving - Driedimensionaal merk gevormd door productverpakking - Onderscheidend vermogen.#Zaak C-218/01.

Zaak C-218/01 
      Procedure aanhangig gemaakt door Henkel KGaA
      (verzoek van het Bundespatentgericht om een prejudiciële beslissing)
      „Harmonisatie van wetgevingen – Merken – Richtlijn 89/104/EEG – Artikel 3, lid 1, sub b, c en e – Weigeringsgronden – Driedimensionaal merk bestaande in verpakking van waar – Onderscheidend vermogen”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Harmonisatie van wetgevingen – Merken – Richtlijn 89/104 – Weigering van inschrijving of nietigheid – Driedimensionale merken
            bestaande in verpakking van waar die om met aard van waar verband houdende redenen wordt verpakt – Gelijkstelling van verpakking
            met vorm van waar – Gevolg – Verpakking die vorm van waar kan zijn in zin van artikel 3, lid 1, sub e, van richtlijn en kan
            dienen ter aanduiding van kenmerken van waar in zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn
      (Richtlijn 89/104 van de Raad, art. 3, lid 1, sub c en e)
      2.        Harmonisatie van wetgevingen – Merken – Richtlijn 89/104 – Weigering van inschrijving of nietigheid – Driedimensionale merken
            bestaande in verpakking van waar die om met aard van waar verband houdende redenen wordt verpakt – Beoordeling van onderscheidend
            vermogen – Criteria
      (Richtlijn 89/104 van de Raad, art. 3, lid 1, sub b)
      3.        Harmonisatie van wetgevingen – Merken – Richtlijn 89/104 – Weigering van inschrijving of nietigheid – Ontbreken van onderscheidend
            vermogen – Beoordeling door bevoegde autoriteit – Onderzoek uitsluitend aan hand van gebruiken in binnenlandse handel – Inschrijving
            in andere lidstaat van gelijk merk voor zelfde waren – Mogelijkheid van inaanmerkingneming, maar niet bepalend – Inschrijving
            in andere lidstaat van overeenstemmend merk voor soortgelijke waren – Geen invloed
      (Richtlijn 89/104 van de Raad, art. 3, lid 1, sub b)
      1.        Bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking van waren die om redenen verband houdende met de aard van die waar
         in verpakte vorm in de handel wordt gebracht, moet de verpakking van de waar worden gelijkgesteld met de vorm van de waar,
         zodat die verpakking de vorm van de waar kan vormen in de zin van artikel 3, lid 1, sub e, van de Eerste merkenrichtlijn (89/104),
         en in voorkomend geval kan dienen ter aanduiding van de kenmerken, daaronder begrepen de hoedanigheid, van de verpakte waar
         in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van deze richtlijn.
      
      (cf. punten 37, 44, dictum 1)
      2.        Bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking van waren die om redenen verband houdend met de aard van de waar in
         verpakte vorm in de handel worden gebracht, dient het onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de
         Eerste merkenrichtlijn (89/104) te worden beoordeeld aan de hand van de waarneming van de normaal geïnformeerde, redelijk
         omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van die waar. Een dergelijk merk moet het deze consument mogelijk maken, de
         betrokken waar ook zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid van die van andere ondernemingen
         te onderscheiden. 
      
      cf. punt 53, dictum 2)
      3.        Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de Eerste merkenrichtlijn (89/104) kan
         uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de gebruiken in de binnenlandse handel, zonder dat nader ambtelijk onderzoek
         hoeft te worden verricht teneinde te bepalen of en in welke omvang gelijke merken in andere lidstaten van de Europese Unie
         zijn ingeschreven of van inschrijving zijn uitgesloten. 
      
      De omstandigheid dat een gelijk merk in een lidstaat voor dezelfde waren of diensten als merk is ingeschreven, kan door de
         bevoegde autoriteit van een andere lidstaat in aanmerking worden genomen naast alle andere omstandigheden waarmee deze autoriteit
         rekening dient te houden om het onderscheidend vermogen van een merk te beoordelen, maar zij is niet bepalend voor de beslissing
         van deze laatste om de inschrijving van een merk al dan niet toe te staan.
      
      De omstandigheid dat een merk in een lidstaat voor bepaalde waren of diensten is ingeschreven, kan daarentegen geen enkele
         invloed hebben op het onderzoek, door de ter zake van inschrijving van merken bevoegde autoriteit van een andere lidstaat,
         naar het onderscheidend vermogen van een overeenstemmend merk voor waren of producten die soortgelijk zijn met die waarvoor
         het eerste merk is ingeschreven. 
      
      (cf. punt 65, dictum 3)

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)12 februari 2004(1)
         
         
               „Harmonisatie van wetgevingen  –  Merken  –  Richtlijn 89/104/EEG  –  Artikel 3, lid 1, sub b, c en e  –  Gronden voor weigering van inschrijving  –  Driedimensionaal merk gevormd door productverpakking  –  Onderscheidend vermogen”
               
             In zaak C-218/01,
             betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundespatentgericht (Duitsland), in de procedure die
            aldaar aanhangig is gemaakt door
            
            
            
            Henkel KGaA,
            
            
            
            
            
            
             om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 3, lid 1, sub b, c en e, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG)
            van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1),wijst
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,
            
             samengesteld als volgt: C. Gulmann, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet,
            R. Schintgen en F. Macken (rapporteur), rechters,
            
             advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
            
            
            gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door N. Rasmussen
               en P. Nemitz als gemachtigden,
            
            
            
            
            gehoord de mondelinge opmerkingen van Henkel KGaA, vertegenwoordigd door C. Osterrieth, Rechtsanwalt, en de Commissie, vertegenwoordigd
               door N. Rasmussen en P. Nemitz, ter terechtzitting van 14 november 2002,
            
            
            gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 januari 2003,
         het navolgende
         
         
         Arrest
         1
            
          Bij beschikking van 10 april 2001, ingekomen bij het Hof op 29 mei daaraanvolgend, heeft het Bundespatentgericht krachtens
         artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 3, lid 1, sub b, c en e, van de Eerste richtlijn
         (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40,
         blz. 1; hierna: „richtlijn”).
         
         
         
         2
            
          Deze vragen zijn gerezen in een beroep dat Henkel KGaA (hierna: „Henkel”) heeft ingesteld tegen het besluit van het Duitse
         Patent- und Markenamt (Duits octrooi- en merkenbureau), een merk van genoemde vennootschap niet in te schrijven wegens het
         ontbreken van onderscheidend vermogen.
         
         
            
               Rechtskader
            De gemeenschapsregeling
         
         3
            
          Volgens de eerste overweging van de considerans heeft de richtlijn tot doel om de merkenwetgevingen van de lidstaten aan te
         passen, teneinde de bestaande verschillen op te heffen die het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten
         kunnen belemmeren en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt kunnen vervalsen.
         
         
         
         4
            
          Uit de tiende overweging van de considerans van de richtlijn volgt dat de door het ingeschreven merk verleende bescherming
         met name tot doel heeft, de functie van het merk als aanduiding van de herkomst te waarborgen.
         
         
         
         5
            
          Artikel 2 van de richtlijn, met de titel „Tekens die een merk kunnen vormen”, bepaalt:
         „Merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip
         van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van
         een onderneming kunnen onderscheiden.”
         
         
         
         6
            
          Artikel 3 van de richtlijn, waarin de gronden voor weigering of nietigheid van de inschrijving zijn opgesomd, bepaalt:
         „1.     Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden:
         
         a)
            tekens die geen merk kunnen vormen;
         
         
         b)
            merken die elk onderscheidend vermogen missen;
         
         
         c)
            merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid,
               hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de
               dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;
            
         
         [...]
         
         e)
            tekens die uitsluitend bestaan uit:
         
         
            
               –
                  de vorm die door de aard van de waar bepaald wordt, of
               
         
         
         
            
               –
                  de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of
               
         
         
         
            
               –
                  de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft;
               
         
         
         [...]
          3.       Een merk wordt niet geweigerd of kan, indien ingeschreven, niet worden nietig verklaard overeenkomstig lid 1, sub b, c of
         d, indien het merk, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, vóór de datum van de aanvraag om inschrijving onderscheidend
         vermogen heeft verkregen. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze bepaling ook van toepassing is, wanneer het onderscheidend
         vermogen verkregen is na de aanvraag om inschrijving of na de inschrijving.
         [...]”
         
         De nationale regeling
         
         7
            
         § 3 van het Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (wet inzake de bescherming van merken en andere
         onderscheidende tekens) van 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, blz. 3082; hierna: „Markengesetz”), dat op 1 januari 1995 in werking
         is getreden en de richtlijn in Duits recht heeft omgezet, luidt als volgt:
         „1) Als merk kunnen worden beschermd alle tekens, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, afbeeldingen, letters,
         cijfers, geluiden, driedimensionale vormgevingen, met inbegrip van vormen van waren of van hun verpakking, alsook andere presentatievormen,
         met inbegrip van kleuren en kleursamenstellingen, die de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.
          2) Kunnen niet als merk worden beschermd tekens die uitsluitend bestaan in een vorm
         
         1.
            die door de aard van de waar wordt bepaald,
         
         
         2.
            die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of
         
         
         3.
            die een wezenlijke waarde geeft aan de waar.”
         
         
         
         
         8
            
          Ingevolge § 8, lid 1, van het Markengesetz worden tekens die in de zin van § 3 van de wet kunnen worden beschermd, niet ingeschreven
         als zij niet grafisch kunnen worden voorgesteld.
         
         
         
         9
            
         § 8, lid 2, van het Markengesetz bepaalt:
         „Niet ingeschreven worden merken
         
         1.
            die voor de waren of diensten elk onderscheidend vermogen missen;
         
         
         2.
            die uitsluitend bestaan in tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid, hoeveelheid,
               bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken
               van de waren of diensten,
            
         
         [...]”
         
         
         
         10
            
          Krachtens § 8, lid 3, van het Markengesetz geldt het bepaalde in § 8, lid 2, sub 1 en 2, niet indien het merk vóór de datum
         waarop een besluit omtrent de inschrijving is genomen, als gevolg van het gebruik van dit merk voor de waren of diensten waarvoor
         het is aangemeld, in de betrokken kringen is ingeburgerd.
         
         Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
         
         11
            
          Op 18 juni 1998 heeft Henkel de volgende vormgeving als gekleurd driedimensionaal merk voor „vloeibare wasmiddelen voor wol”
         aangemeld:
          iVBORw0KGgoAAAANSUhEUgAAAHIAAADCCAMAAACiyWY6AAAAAXNSR0ICQMB9xQAAADxQTFRF
         AAAAX19fd3d3ZmZmhoaGlpaWgICAmZmZoKCksrKywMDA3d3dy8vLzMzM19fX/v7+8fHx+Pj4
         4+Pj6urqfhTpSgAAAAF0Uk5TAEDm2GYAAAAJcEhZcwAADsQAAA7EAZUrDhsAAAAZdEVYdFNv
         ZnR3YXJlAE1pY3Jvc29mdCBPZmZpY2V/7TVxAAAQWUlEQVR42u1ci3LjOA7clUiK75Go///X
         6wYoWU4cT8wks1VXo53NONm7tAECjQcB//PrTz///PMX8i/k/z1kjGnd1g2vtra3/Q9AmomP
         D5M+27T9OGSHmue5v/r1ByBnRZTnz0g5XyHndV5/HJKizbdnn/c/BGlNV2ya0g9DEinmGGPg
         46fZBhvCT0L6rk7jw6la/Mz/IOT1FK/P/xfk/F9D/vvvn5fyT0DGG8r5uB+FDN5bX1KtrdQc
         vcGDL352Pwfp7WItaCB6H7x1xjgHvsXf/scgF0i5gHrwlzupnQHM/RhkrTmEWkv2AIWIbsI/
         UOwLQfNVyNJKYfIRwwINW2usDzHm7ecUu++tthWgq5B6Tny51paA+jOQQCwVGIjJe4XVrltO
         W9v22lpLPwK5plbivgvmxoegSPP2lCF8+wHIDYLVvAJzY+ohoPJOGn5eUqvfD9n4i2vd+QBs
         1dNb27qnUktNJX03JKyk5p3nRkSkztsG08UpAgxiBr/V9L2Qe9rxm3FmCSgr7RTwtWVKnjOc
         ZrJA/VZICJcgIY5s58tGk80w4AI8/BNARmmy3wkJnJQEUFRLVRYAadKFr+Q/VA7p+yA3YESq
         MMrJpUxqj8EHfXqBUifzfZC1xZJhKSVRmVBpCQwnImAg30oKD0nrd0FuiepMCeLVDMQdvCo6
         XSCgJ6ZCrp+IKJ+E3Gkw8Ii6Q058s8Jq9By9KBdSsjYyFqjfA7nSUmGk1GoCODwkZ8FT2xHF
         QkjEMmO/CXJXf0yQkq8SILuM+mexsyYHyblvgVwr3X9fEyRM1Ou2FkKKkF4VaymjJELpOyA1
         OEGvpcCCSqnbnvs50lglQZgmxfx9FvQZSATJKETaIhK7UhCYk/gkwfwisN1JjNmN+ToktZhF
         TPBpppA7vJJCLgonWZ9COmp2/zIkg8Xe0krfEE9JCBmd6YQGCLwQEpmXRaLpvwyJEEnrEc8E
         sfOvLatrHBYLVAcvccYZC9SvQq7gb40eIACEjxU+skc1nsUr9wSos9uPjebLkBCyMFAyMDdh
         u9aKahTS2cVLNr24bj5mAerXIOH0CFLQa4GQQMw5rauGEFqOYCKf9W6eNGuHwMvXIBk1YhTK
         oXukGspWQ3fIBd7hrfyr/Seo1u7Ofwlyy3hiRDaV1wQJcw0ZxkOLsfANaLF/NdqAwmEGoH4F
         Eq4PzfIAq+Z3yDzCIaQUCP0xRcshwzcQvgJZaDtwfvgkHYXJVVuFBuxyoOE48W1xhDR4D5td
         vgCJ3J+MA2vFn8JoAi8pXvS6mOUqZvBdsTYCdRxyZwIHSIqYul5pr7SbU6W9AtvVYuXbOA7J
         E6zIsCAbChD8Bfwa1EYFCGfH6CHfSJQG53nzlICeQ8Jea4QvIp1ckQ/wNWjAKgToDa6viEZk
         FSmdWXbrhyGZSSKxoqhtzw1OspcFxbO0CNzRJphYTUPu2LvQEHPZhyEzqCfQK1HHkl1LhQtQ
         OEFlqmNUWGMi0rvjMKdnYv4GEjKWyHQHR1lZhXhnFcWJcEjQiUzU6KhYdg6sH4fckOHAYNkb
         WFdwLELl4f56hlSqSEzXwAs9S7u0Z/bzFHJngRMzy+atlbVta9WsQ81VsBgjjTgJYrMg4qUf
         lrIyj4uJpTqIZ0X9zOhxEIC5PqRaW8SaxIWWNgaZeZaR/YgdArN4DosXkQ5Id/ETY9ee5QHe
         +zFIZuIxVNbJSHZQxpYgUPRJY9VknWrXMgFZ3KTJiG12DHLVio65cm2BTYLc9QopxUtgPv1v
         gWU2QotGZvKE2Z9CMsOJSHxYjwTGknzYjlqMumfXqtlY1U6GeQL5sI1AVhGysOtSCbk38vly
         sxyVUDGBgVfCPVbS2zACSXMNgckdpIwFpVDw9mqqrj/6XSDLT9PC+B2eHOYzSNpriDsYHdVB
         hGIzpOxRw7gDU/M6nO2ixG6jVEZ+BHKTVBW+se4IJpE5AaU0N8CpczsVLGRP8zFs1oqgr0M2
         5hsxrG2VJAv5QYZd9FClRDvpH3UNUh1f4vw1iX8dMsm1FkkH6SRor1X2mtU+KZUo1iiT00/d
         Jizrws7zaB9q9glkkbebVybpe0AZVMNhPvYwV0XrFFSFHkBCpYjhvQ5ZxS3rSjEbCAHc0z1E
         mUCl7F5Cq/L0TPLeLmV9bK9LKYoF5JbqDsPdS/BXKQVPvwgiorSV0MWwI8b+MqQ2INK2sjsI
         HwH3sJ/eJVQ8Jx6inmmd3Jsg1WPDJOD//jJklGvRfd2kdw7uofV0HtDUQLsuBxvAPUh2iHYr
         qDFA0FchV+2x7EJ3NeILIM2RDbh+X6E5l3oJ6ZzvEqkSe335ZSnXKDQidwZULYp1cM9ynKOm
         eD3LO04UBo4skKlvDO11yF2Ja6e9svEDSLEdqlLvnfSPCqnyogBCtkJOZiX6smKbKpYxK+15
         RR4bz6M8pJuU9E5MiNkgKFArVfz6WXqaLPhuBSQ7wKx9zGGwFPGg2MtpBlS8FLQECPoqZNL+
         1Upab3VNZFjqVZx/+uDxSAizWCwK7zACScW2VYvLlIM9iO7EPAz2lJOaYeWSAwR92XzYgPSM
         0LtE6Vb9SeVG/bFbznTqlpd80kbMtNiXzUd7EKEQkL0mVeydc1ye+RRVujIh+gEnadIyj7Um
         yUToluIiwuNvcK6PkeQnLAOEl6Q9h3iAPAt5LNx7WXrscI/M54JPGsL/0w+cJRUr3SzpOQe6
         yMFzj7FOO2KREJbXz1Igpf0rVz/KBO4w1Y+F1AbiAGRiDiCZc+O1Xaph0UTjBsGxH+kwzfrl
         bqbLflTwPSU8VDOsC3gPxOsmcZK3lnrOjE1vXkDQVyGZtAKytJJZJiAt4RX7nSLnLuYxWcUf
         zhfwlyGlgRXY+EECnnmURilcf/E5rjHdJrmuLwcgixTMgc0e0kkRvrvEq2m6CXgbaphvBzwA
         KRYLdubwQoCsgdxzPcXz3y6dKre/4p+XnYSZjgf7ADt6pqa20+p8Q5xvB/nmpRuALJ5ZQJBb
         ZoCqlDe1zgfw3RjgfAr88T3Ux5BRctaYS+EljEC6i5THWU7vhFTHMQOQWaos5oa8IUDo5azN
         vUc+sJ7zpyNSSv0BcqZ4HO6D1CrlfA965zA3yGkU0tI74CoLZTW3EDJfUG/uchDCqJTRLgxC
         vBu1cSlUrFEmOPj0dIu7WaP+wgyZD8usAKZD1ITF3vPdjWDnRyf7BUgfS6ZfLswvHzDBO788
         JR+DhPUsoZRKKogyjnYl9fmdM17xhyFFShxilPrmUOx87yXzO4OlCuyIxS7qlyVHOAmH0uwd
         7bx77kcCR6QM0hYLiFoL/ZLh8pYQzI9RL4KOSMn61C4RfO599uwgCqvfqXJ6pFONLGNS0kkI
         aRmiYbHGnc44vaGa9xY7dJYMXkumX0pWGr1KeY3Q0zvzOSP0kGKlGZElzSLhCRW4y1E+kvj8
         6eTHpOT4ZIbBEhLfnnzXL2QvicgZxI7/MghJL4F0mb3yHklufjlPH+j1qDRHIIOYDy3VgmWR
         SD8oRd6mlWeSMCrlwnQ9Z15CENK4e/aZpkfU07OCIUhe3ktWEFTKHrveFCIP8YbPUkIJwyXr
         TDZ93PvC5zH1DCtWLrJxmLz05ZiWuzjkNL+NkSfvzOPmI+zDeakFtWzoMz0n5NWArsIePw8j
         kHqpzaOUAvUMl3e5wHQXLy/vZQhSg5cWYOfk0kWtFw+9sP0BGQeldDCbwNkIS/JxR0o3nzXC
         O2o/39SIlBziQQzBWbLHIXx3TdEvDH7hu1siH4cgeSUiRMejDAo5z3fSTe/jWD/sIcVKN4LZ
         AO9DD8U+jMnvY9c85REpxWIlaEFKHw7FXvX6YbSexiAFE35JKUkF5o7kpks2cq1lD80OQG6d
         CjSS3Mznjtan+QIznWLy+zx4lpZOErT7eCZ4t7ryltHeWiSHb5YhKcF0ktlZ6XeGW7icLy2f
         +Syl73tqaQAyylBf5mGGM1nXFt7Tp6OnEcVKP5aNJuqVA9RyY/kbwFPKNgqJihYZHuv2EKxx
         nwA8/hdtRLE8Sl61hEVvea613pHh3DH53bOPmI+cYblBLu5BR3Se5kfNZzcC+UsvEDjvw6RA
         h+HP1v38W/0OSUmTFUhJ9OIlqbyroM+e5b3FDkEuQc6yyI1Ajm8zvPuYPL8xoTEpRbFFmlvs
         NMWjhfcmdZ4e2s+T8fWn5sPrT0BCStR8H+Sxl2TkKuQoZOCISDcfPUv3sIM/v/dNt70O2S9p
         xUkEUuvLz5GPG1LsqksU3IfBWQJYIM3n2McNSblzGoEXCFkUK3HzvCR5xwdXQCF/MwKp62rs
         qfMCC5CLMdMnH/dsx+MJpA5PJNmoAHL0zna1uekDK3LTeXk7plhCploiUgPOAHodCpne2tDt
         u/MGfvoKJHuj0s3PmdWee3eU7zxSb+HMr0HzCaUlMdYqlxbmSArcQyGnc/zHmEFImk9NLYZK
         xUZJC9x5lu69WmW+UUdVxiCjjMa2lmKS5qHcfh9jExcbusxs6BiFjHKOQFYZ90gJJgspY4l6
         x39KeEwU9JGxPpwikGZQsTUW8h2vEvfACX1Op+mvfHNpev7Amcn1q+MhSJ5e4NxvLjs77PG4
         47+7jr55hRjNATioWE5DlcbNUghcsmbvMkYp07/dI1yfGVOjMccs1xAkDKbEJBsra9G2rExx
         6zT1ERbNeZbmGHYS6xmBXGXfgTf8cvldctW5AnfiuD7oo7q25pgmJ+AyMgXMHXbgbCvk5H17
         KaHPjPbJ2MNbzDEw5s6JYIMSeOgsZaNrFSn3hhNFBWY5zWDsdYRz4hSgzOSc70jK0RHFloK8
         h/vIHMTbuZMoazI6/9angM3xBnQ+3xx7F2OQm2yS7htBIWZKlWNnwd/2HVTFx0jnsXLBq12U
         bHEA8hc3j7NskXDDYoV+f7Xcd+b8CXmMy7K1uPS1Fs+99yFIblnI+HiSGbW9rcA8IVXaZemz
         8+Z4F+xvcs5jCLIWLs0DCVFadoX3tiUkB57tLiXcY0h/OfY7dL3/2Qj5byABBQ+BSmUfmTu7
         vBJ3Sz835y4j7P2lfr8sQ5AwWTzc0UnctJCdXWkC+WMpSKXU6e7TXNWEBrdmuNzNw1w5Kw8v
         BcXLTLGVTSQFMcu5HGT6V0MzGtwN4nIeP4GBE2pQLhf2dLdUukAqatB9SByhNP/1x/7pUT4f
         lZcPfZCtB8LTcGMOfV5bFvbEiBZxRH9qlaXhOGTl8pOYUOWGcpF8hL9zoXv0czvQzNL3op7r
         9SkkaJY7OvsuY3gtk+clcMvdVBBQEVGOlzIvOp7mh6Xcow4XJfnIhVoa3kDfSeyEoCLqYhuT
         Bjvzssq6sA5CNjtNFukPQxdXvbiXGHW9tC8mW1mHNBzMF53OM/l+Mnl4m23lhxCEKGuCXLfI
         uUXdo5crBZlg897MpnO93LQvoT7f332+AbXuwUwcUyu61Vb7aruZJ11rpa3+O899E4lt8Yx0
         6dcXIH9tHHX1RlCLEhA/fmb+d16Cbu6JYNIgymDhtK6//SyIz35ewdpCsD5KS49VHawEKowQ
         CQaduCLFz7/41K8iJDxvT/xMkO2ZuPyvm2QIu/DCKhQhMXzb1hc+Ru3vp/79hfwL+Rfyv4L8
         88//AKGNyvf3SlkUAAAAAElFTkSuQmCC
         
         
         
         12
            
          Het gaat om een langgerekte fles die naar boven toe smaller wordt, waarmee de handgreep één geheel vormt, met een relatief
         kleine mond en een tweeledige afsluitdop die ook als doseerbeker dienst kan doen.
         
         
         
         13
            
          Het Duitse Patent- und Markenamt heeft genoemde aanvraag op basis van § 8, lid 2, sub 1, van het Markengesetz afgewezen op
         grond dat de betreffende vorm voor de betrokken waren een gangbare verpakkingsvorm is, die geen verwijzing inhoudt naar de
         herkomst van de waar en dus het nodige onderscheidende vermogen mist.
         
         
         
         14
            
          Henkel heeft tegen dit afwijzende besluit beroep aangetekend bij het Bundespatentgericht. Zij voert in het bijzonder aan dat,
         gelet op de totaalindruk die het betrokken merk maakt, dit merk onderscheidend vermogen heeft. Door de combinatie van vorm
         en kleur onderscheidt het zich duidelijk van soortgelijke producten van concurrenten. In het economisch verkeer pleegt men
         de betrokken waren, met name aan de hand van de vorm en het uiterlijk van de fles, met bepaalde producenten in verband te
         brengen. Dit blijkt ook uit een in opdracht van Henkel in april 1998 uitgevoerde enquête.
         
         
         
         15
            
          Henkel stelt dat het merk waarvoor inschrijving is gevraagd, voorts niet als beschrijvend teken in de zin van § 8, lid 2,
         sub 2, van het Markengesetz (dat overeenkomt met artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn) vrij beschikbaar hoeft te worden
         gehouden, aangezien de concurrenten niet op de betrokken vorm en kleur zijn aangewezen, maar voor hun flessen voor vloeibaar
         wolwasmiddel uit een grote verscheidenheid aan vormen kunnen putten.
         
         
         
         16
            
          Het Bundespatentgericht stelt vast dat het teken waarvoor inschrijving is verzocht een merk kan vormen in de zin van artikel 2
         van de richtlijn. 
         
         
         
         17
            
          De verwijzende rechterlijke instantie stelt dat bij aanvragen om inschrijving van driedimensionale verpakkingsvormen voor
         producten die in de handel over het algemeen worden verpakt, tevens rekening moet worden gehouden met de in artikel 3, lid 1,
         sub e, van de richtlijn opgesomde weigeringsgronden. Voor het litigieuze merk geldt evenwel dat het kenmerken heeft die niet
         worden bepaald door de aard van de waar, noch noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen, noch een wezenlijke
         waarde aan de waar geven in de zin van die bepaling.
         
         
         
         18
            
          Met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, waarvan de toepassing door diezelfde bepaling, sub e, niet wordt
         uitgesloten, merkt de verwijzende rechterlijke instantie op dat niet kan worden uitgesloten dat de vorm van een verpakking,
         zoals een fles, waarvoor inschrijving is gevraagd, kan dienen ter aanduiding van de inhoud van de verpakking en daarmee van
         de hoedanigheid van de betrokken waar. Zij refereert tevens aan het algemeen belang dat aan artikel 3, lid 1, sub c, van de
         richtlijn ten grondslag ligt. Volgens genoemde rechterlijke instantie stelt deze bepaling de voorwaarde dat de vrije keuzemogelijkheid
         tussen alle benamingen en tekens die ter aanduiding van de kenmerken van de betrokken waren kunnen dienen, moet worden behouden.
         
         
         
         19
            
          Onder deze omstandigheden heeft het Bundespatentgericht, van oordeel dat de oplossing van het geding afhangt van de uitlegging
         van artikel 3, lid 1, sub b, c en e, van de richtlijn, besloten om de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende
         prejudiciële vragen te stellen:
         
         „1)
            Moet bij driedimensionale merken, bestaande in de verpakking van waren die (zoals vloeistoffen) gewoonlijk in verpakte vorm
               in het economisch verkeer worden gebracht, de verpakking van de waar in merkenrechtelijk opzicht met de vorm van de waar worden
               gelijkgesteld, zodat
            
         
         
            
               a)
                  de verpakking van de waar als vorm van de waar in de zin van artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn moet worden beschouwd;
                     
                  
               
         
         
         
            
               b)
                  de verpakking van de waar kan dienen ter aanduiding van de (uiterlijke) hoedanigheid van de verpakte waar in de zin van artikel 3,
                     lid 1, sub c, van de richtlijn?
                  
               
         
         
         
         2)
            Bezitten driedimensionale merken, bestaande in de verpakking van waren die gewoonlijk in verpakte vorm in het economisch verkeer
               worden gebracht, onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn, indien de typische kenmerken
               van het aangevraagde driedimensionale merk, die afwijken van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is en die
               dus bepalend zijn voor de geschiktheid van het merk ter aanduiding van de herkomst van de waren, ook zonder analytisch en
               vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid door de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gemiddelde
               consument kunnen worden herkend?
            
         
         
         3)
            Kan het onderscheidend vermogen uitsluitend worden beoordeeld op basis van de opvattingen in de binnenlandse handel, zonder
               dat een ambtelijk onderzoek hoeft te worden verricht teneinde te bepalen of en in welke omvang gelijke of overeenstemmende
               merken in andere lidstaten van de Europese Unie zijn ingeschreven of van inschrijving zijn uitgesloten?”
            
         
         
         De eerste vraagBij het Hof ingediende opmerkingen
         
         20
            
          Met betrekking tot de eerste vraag, sub a, betoogt Henkel dat de ratio legis van artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn,
         zoals uitgemaakt door het Hof in zijn arrest van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475), niet extensief kan
         worden uitgelegd als betrekking hebbende op de inschrijving als merk van de verpakking van een product. Geen enkele marktdeelnemer
         zal worden belet een vloeibaar wasmiddel op de markt te brengen, als de litigieuze verpakking wordt ingeschreven. Het zal
         dan alleen niet mogelijk zijn om de door de merkhouder gekozen presentatie, fles of dop te gebruiken.
         
         
         
         21
            
          Met betrekking tot vloeibare waar merkt Henkel op dat de vorm hiervan inherent is aan de aard van de waar. Als de waar geen
         vorm heeft, zoals bij vloeistoffen, kan hij evenmin een vorm krijgen door middel van zijn verpakking.
         
         
         
         22
            
          Met betrekking tot de eerste vraag, sub b, stelt Henkel dat de gemiddelde consument onderscheid maakt tussen waar en verpakking.
         Er bestaat slechts een beperkt verband tussen verpakking en inhoud daarvan. Henkel merkt op dat er een grote verscheidenheid
         aan verpakkingen bestaat en dat het hoofdgeding betrekking heeft op een nieuwe verpakkingsvorm.
         
         
         
         23
            
          Volgens Henkel kan in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat de verpakking een aanwijzing vormt voor de hoedanigheid van
         de waar. De eigenschap van iedere vloeistof is enkel dat het een stof in vloeibare staat betreft. Deze staat is echter niet
         een hoedanigheid van de waar, althans niet een hoedanigheid die van belang is met het oog op artikel 3, lid 1, sub c, van
         de richtlijn.
         
         
         
         24
            
          De Commissie van de Europese Gemeenschappen baseert zich op de verklaringen die zij bij de vaststelling van de richtlijn samen
         met de Raad van de Europese Unie heeft afgegeven met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn, welke verklaringen
         zijn opgenomen in het proces-verbaal van de Raad (PB BHIM nr. 5/96, blz. 607). Daaruit blijkt de zienswijze dat bij verpakte
         waar de uitdrukking „vorm van de waar” eveneens ziet op de vorm van de verpakking. Volgens de Commissie moet de eerste vraag,
         sub a, dan ook bevestigend worden beantwoord.
         
         
         
         25
            
          Volgens haar impliceert dit antwoord echter niet noodzakelijkerwijs dat in het hoofdgeding aan de voorwaarden van artikel 3,
         lid 1, sub e, van de richtlijn is voldaan.
         
         
         
         26
            
          Met betrekking tot de eerste vraag, sub b, stelt de Commissie dat merken die bestaan in „tekens of benamingen” als bedoeld
         in artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, tevens non‑verbale twee‑ of driedimensionale tekens omvatten. Derhalve kan deze
         bepaling ook betrekking hebben op de verpakking van waar met een driedimensionale vorm. Dat de gezamenlijke verklaringen van
         de Raad en de Commissie zijn gegeven met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn, sluit volgens haar eventuele
         toepasselijkheid van diezelfde bepaling, sub c, op de verpakking van waar met een driedimensionale vorm niet uit.
         
         
         
         27
            
          Volgens de Commissie moet onderscheid worden gemaakt tussen de eventuele toepasselijkheid van artikel 3, lid 1, sub c, van
         de richtlijn op driedimensionale merken bestaande in de verpakking van de waar en de daadwerkelijke toepassing van deze bepaling
         op een concreet geval. Zij benadrukt dat de hoedanigheid van de verpakking niet automatisch mag worden vereenzelvigd met de
         (uiterlijke) hoedanigheid van de inhoud daarvan. Integendeel, om te bepalen of een driedimensionale verpakking de (met name
         uiterlijke) hoedanigheid van de verpakte waar aanduidt in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, dient het
         verband te worden onderzocht tussen de verpakking en de hoedanigheid van de waar, waarbij rekening dient te worden gehouden
         met de waarneming van de gemiddelde consument.
         
         
         
         28
            
          De Commissie merkt tot slot op dat de verpakking van waar met een driedimensionale vorm kan dienen ter aanduiding van de hoedanigheid
         van verpakte waar in de zin van artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn.
         
         Antwoord van het Hof
         
         29
            
          Overeenkomstig artikel 2 van de richtlijn kan de vorm van de waar of van de verpakking ervan een merk vormen, op voorwaarde
         dat zij vatbaar is voor grafische voorstelling en de waren of diensten van een onderneming kan onderscheiden.
         
         
         
         30
            
          Zoals voor ieder merk geldt voor het betrokken merk dat het de wezenlijke functie van een merk moet vervullen, te weten dat
         aan de consument of de eindverbruiker met betrekking tot de gemerkte waren of diensten de identiteit van de oorsprong wordt
         gewaarborgd, in dier voege dat hij deze zonder gevaar voor verwarring van waren of diensten van andere herkomst kan onderscheiden.
         Om zijn rol van essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging dat het EG-Verdrag tot stand wil brengen
         te kunnen vervullen, dient het merk de waarborg te bieden dat alle van dat merk voorziene waren of diensten zijn vervaardigd
         of verricht onder controle van een en dezelfde onderneming, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan
         (zie met name arresten van 11 november 1997, Loendersloot, C‑349/95, Jurispr. blz. I‑6227, punten 22 en 24, en 29 september
         1998, Canon, C‑39/97, Jurispr. blz. I‑5507, punt 28, en arrest Philips, reeds aangehaald, punt 30).
         
         
         
         31
            
          Met betrekking tot de weigeringsgronden van artikel 3, lid 1, van de richtlijn dient eraan te worden herinnerd dat merken
         altijd moeten worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor inschrijving van het merk wordt aangevraagd
         (zie arrest Philips, reeds aangehaald, punt 59).
         
         
         
         32
            
          Sommige waar heeft een intrinsieke vorm in die zin, dat deze vorm noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de kenmerken van de waar
         en het niet nodig is om de waar een bepaalde vorm te geven om deze in de handel te kunnen brengen. In dergelijke gevallen
         is er in beginsel geen voldoende nauw verband tussen verpakking en waar, zodat de verpakking niet met de vorm van de waar
         kan worden gelijkgesteld voor het onderzoek van een aanvraag om inschrijving als merk. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen
         zijn voor spijkers, die in het algemeen verpakt in de handel worden gebracht.
         
         
         
         33
            
          Daarnaast is er waar die geen intrinsieke vorm heeft en enkel in verpakte toestand in de handel kan worden gebracht. De gekozen
         verpakking geeft aan de waar haar vorm. In die gevallen dient deze verpakking voor het onderzoek van een aanvraag om inschrijving
         als merk te worden gelijkgesteld met de vorm van de waar. Dit is bijvoorbeeld het geval voor waar die in korrels, als poeder
         of als vloeistof wordt geproduceerd en reeds naar zijn aard een echte vorm ontbeert.
         
         
         
         34
            
          Ingevolge artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn worden niet ingeschreven of, indien ingeschreven, kunnen nietig worden
         verklaard tekens die uitsluitend bestaan in de vorm die door de aard van de waar bepaald wordt, in de vorm van de waar die
         noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen en in de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft.
         
         
         
         35
            
          Als een deelnemer aan het economisch verkeer de inschrijving als merk vraagt van de verpakking van waar zoals beschreven in
         de punten 11 en 12 van het onderhavige arrest, moeten voor een weigering om in te schrijven op grond van artikel 3, lid 1,
         sub e, van de richtlijn de vorm van de waar en die van de verpakking worden gelijkgesteld.
         
         
         
         36
            
          Aangezien deze laatste bepaling, zoals het Hof reeds eerder heeft opgemerkt, een eerste obstakel vormt dat de inschrijving
         kan verhinderen van een teken dat uitsluitend bestaat in de vorm van een waar (zie arrest Philips, reeds aangehaald, punt 76),
         dient een dergelijke aanvraag in de eerste plaats te worden onderzocht aan de hand van de drie in deze bepaling genoemde weigeringsgronden.
         
         
         
         37
            
          Derhalve moet op de eerste vraag, sub a, worden geantwoord dat bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking van
         waar die om met de aard van die waar verband houdende redenen in verpakte vorm in de handel wordt gebracht, de verpakking
         van de waar moet worden gelijkgesteld met de vorm van de waar, zodat deze verpakking de vorm van de waar is in de zin van
         artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn.
         
         
         
         38
            
          Met betrekking tot de eerste vraag, sub b, is voor de vraag hoe een aangemeld driedimensionaal merk dat bestaat in de verpakking
         van de waar moet worden beoordeeld aan de hand van de verschillende weigeringsgronden van artikel 3, lid 1, van de richtlijn,
         allereerst van belang dat deze weigeringsgronden los van elkaar staan en elk een onafhankelijk onderzoek vergen (zie arrest
         van 8 april 2003, Linde e.a., C‑53/01–C‑55/01, Jurispr. blz. I‑3161, punt 67).
         
         
         
         39
            
          Hieruit volgt dat wanneer de inschrijving van een driedimensionaal merk bestaande in de vorm van de waar niet wordt geweigerd
         op grond van artikel 3, lid 1, sub e, van de richtlijn, toch een weigering kan volgen wanneer een dergelijk merk behoort tot
         één of meer van de in dat artikel, met name sub b tot en met d, vermelde categorieën (arrest Linde e.a., reeds aangehaald,
         punt 68).
         
         
         
         40
            
          Volgens artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn worden beschrijvende merken, dat wil zeggen die welke uitsluitend bestaan
         in tekens of benamingen die in het economisch verkeer kunnen dienen ter aanduiding van de kenmerken van de waren of diensten
         waarvoor die inschrijving is aangevraagd, niet ingeschreven.
         
         
         
         41
            
          Het algemeen belang dat aan deze bepaling ten grondslag ligt impliceert, dat alle merken die uitsluitend bestaan in tekens
         of benamingen die kunnen dienen ter aanduiding van de kenmerken van waren of diensten in de zin van die bepaling, voor eenieder
         vrij beschikbaar dienen te zijn en niet kunnen worden ingeschreven, onverminderd de toepassing van artikel 3, lid 3, van die
         bepaling (arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punt 74).
         
         
         
         42
            
          Artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn sluit niet uit, dat een merk bestaande in een met de vorm van de waar gelijk te
         stellen driedimensionale verpakking kan dienen om bepaalde kenmerken van de aldus verpakte waar aan te duiden. Al kan het
         moeilijk zijn om dergelijke kenmerken te herkennen, niet kan worden uitgesloten dat de verpakking kenmerken van de waar, daarbij
         inbegrepen de hoedanigheid van de waar, aanduidt.
         
         
         
         43
            
          In dit verband dient de instantie die bevoegd is om deze bepaling toe te passen, het verband te onderzoeken tussen de verpakking
         en de aard van de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en vast te stellen of de in die bepaling opgenomen weigeringsgrond
         bij een concreet onderzoek van alle relevante elementen die het aangemelde merk kenmerken, inzonderheid tegen de achtergrond
         van het hiervóór vermelde algemeen belang, in het concrete geval van toepassing is.
         
         
         
         44
            
          Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag, sub b, te worden geantwoord dat bij driedimensionale merken bestaande in
         de verpakking van waar welke om met de aard van die waar verband houdende redenen in verpakte vorm in de handel wordt gebracht,
         de verpakking van de waar kan dienen ter aanduiding van kenmerken, daaronder begrepen de hoedanigheid, van de verpakte waar
         in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn.
         
         De tweede vraag
         
         45
            
          Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen of bij driedimensionale merken bestaande in
         de verpakking van waren die gewoonlijk in verpakte vorm in de handel worden gebracht, het onderscheidend vermogen in de zin
         van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn afhangt van de vraag of de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende,
         gemiddelde consument ook zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid de kenmerken van het
         aangevraagde driedimensionale merk, die afwijken van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, kan herkennen,
         zodat die kenmerken de betrokken waar kunnen onderscheiden van waren van andere ondernemingen.
         
         Bij het Hof ingediende opmerkingen
         
         46
            
          Henkel stelt dat, in tegenstelling tot hetgeen de verwijzende rechterlijke instantie naar voren heeft gebracht, de consument
         onderscheid maakt tussen enerzijds de waar en anderzijds de verpakking. Door dit onderscheid heeft de verpakking voor hem
         de functie van herkomstaanduiding.
         
         
         
         47
            
          Volgens de Commissie is het bepalende element in dit opzicht de waarneming van de gemiddelde consument en niet de abstracte
         beoordeling van kenmerken die, volgens de bewoordingen van de tweede vraag, „afwijken van de norm of van wat in de betrokken
         sector gangbaar is”. Hoewel deze kenmerken op zich niet bepalend zijn, kunnen zij niettemin in bepaalde gevallen de waarneming
         van de gemiddelde consument beïnvloeden. De Commissie meent dat het Hof de beginselen dient toe te passen die voortvloeien
         uit zijn rechtspraak, waarin het reeds heeft aangegeven dat de nationale rechter dient uit te gaan van „de vermoedelijke verwachting”
         van de gemiddeld geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument (zie onder meer arrest van 16 juli
         1998, Gut Springenheide en Tusky, C‑210/96, Jurispr. blz. I‑4657, punten 30, 31 en 37).
         
         Antwoord van het Hof
         
         48
            
          Volgens de rechtspraak van het Hof houdt het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van
         de richtlijn in dat het merk zich leent om de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde
         onderneming te identificeren en dus om deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (zie arrest Linde e.a.,
         reeds aangehaald, punt 40).
         
         
         
         49
            
          Hieruit volgt dat een eenvoudige afwijking van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, niet volstaat om de
         weigeringsgrond van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn opzij te zetten. Een merk daarentegen dat op significante wijze
         afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding
         vervult, heeft wel onderscheidend vermogen.
         
         
         
         50
            
          Dit onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn moet worden beoordeeld aan
         de hand van enerzijds de waar of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd en anderzijds de waarneming van de betrokken
         kringen, te weten de consument van genoemde waar of diensten. Van belang is de vermoedelijke verwachting van de normaal geïnformeerde,
         redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van de betrokken waar of diensten (zie in deze zin reeds aangehaalde
         arresten Gut Springenheide en Tusky, punt 31; Philips, punt 63, en Linde e.a., punt 41).
         
         
         
         51
            
          De bevoegde autoriteit dient derhalve het onderscheidend vermogen van het betrokken merk concreet te beoordelen aan de hand
         van de waarneming van de gemiddelde consument zoals gedefinieerd in punt 50 van het onderhavige arrest, teneinde na te gaan
         of het merk zijn wezenlijke functie vervult, te weten het waarborgen van de herkomst van het product.
         
         
         
         52
            
          In elk geval is de waarneming van de gemiddelde consument in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verpakking
         van de waar, niet noodzakelijkerwijs dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk, dat bestaat in een van het uiterlijk van de
         erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke
         van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal
         merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in geval van een woord‑ of beeldmerk
         (zie in die zin reeds aangehaald arrest Linde e.a., punt 48, en, met betrekking tot een kleurmerk, arrest van 6 mei 2003,
         Libertel, C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793, punt 65).
         
         
         
         53
            
          Gelet op het voorgaande dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat, bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking
         van waren die om redenen verband houdend met de aard van de waar in verpakte vorm in de handel worden gebracht, het onderscheidend
         vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn dient te worden beoordeeld aan de hand van de waarneming
         van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende, gemiddelde consument van die waar. Een dergelijk merk moet
         het deze consument mogelijk maken, de betrokken waar ook zonder analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere
         oplettendheid van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
         
         De derde vraag
         
         54
            
          De derde vraag van de verwijzende rechterlijke instantie luidt of het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 3,
         lid 1, sub, van de richtlijn uitsluitend kan worden beoordeeld aan de hand van de opvattingen in de binnenlandse handel, zonder
         dat een ambtelijk onderzoek hoeft te worden verricht teneinde te bepalen of en in welke omvang gelijke of overeenstemmende
         merken in andere lidstaten van de Europese Unie zijn ingeschreven of van inschrijving zijn uitgesloten.
         
         Bij het Hof ingediende opmerkingen
         
         55
            
          Henkel stelt dat de praktijk en de beslissingen van de bevoegde autoriteiten inzake de al dan niet inschrijving van een teken,
         door de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten in aanmerking moeten worden genomen om te waarborgen dat in de toekomst
         de toepassing van de richtlijn zal geschieden op basis van een communautaire opvatting van het begrip van de consument.
         
         
         
         56
            
          De Commissie stelt van haar kant dat de beslissingen van de autoriteiten en de rechterlijke instanties van de Europese Unie
         en haar lidstaten om merken al dan niet in te schrijven, een aanwijzing kunnen vormen voor de beoordeling van het onderscheidend
         vermogen als bedoeld in artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn, wanneer de merken zijn ingeschreven op basis van geharmoniseerde
         wetgeving en er geen sprake is van concrete elementen die duiden op een afwijkende perceptie in de binnenlandse handel.
         
         
         
         57
            
          Volgens de Commissie strookt het zonder meer met de doelstellingen van het Verdrag en de bepalingen hiervan betreffende de
         gemeenschappelijke markt, dat het Bundesgerichtshof (Duitsland) inschrijvingen in andere lidstaten van de Europese Unie beschouwt
         als nuttig, maar niet als dwingend, voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van merken wanneer deze zijn ingeschreven
         op basis van geharmoniseerde wetgeving en er geen andere aanwijzingen bestaan dat het nationale publiek het merk anders waarneemt
         dan consumenten uit die andere staten.
         
         
         
         58
            
          De Commissie benadrukt dat juist in het merkenrecht doeltreffend rekening kan worden gehouden met de daadwerkelijke aanpassing
         van de gebruiken van de handel en van de consument op de gemeenschappelijke markt. Hoewel het gemeenschapsrecht niet verlangt
         dat dienaangaande een ambtelijk onderzoek wordt ingesteld, stelt het wel de voorwaarde dat de richtlijn evenals de wetten
         ter omzetting hiervan worden uitgelegd en toegepast in het licht van de strekking van het Verdrag, te weten de instelling
         van een gemeenschappelijke markt die wordt gekenmerkt door de afschaffing, tussen de lidstaten, van belemmeringen voor het
         vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal.
         
         Antwoord van het Hof
         
         59
            
          Er zij aan herinnerd dat de richtlijn volgens de eerste overweging van de considerans tot doel heeft om de merkenwetgevingen
         van de lidstaten aan te passen. Luidens de zevende overweging van de considerans kan het doel van de aanpassing alleen worden
         bereikt als de verkrijging en het behoud van het recht op een ingeschreven merk in alle lidstaten in beginsel afhankelijk
         worden gesteld van gelijke voorwaarden.
         
         
         
         60
            
          Zoals het Hof reeds eerder heeft uitgemaakt, dienen de bevoegde autoriteiten die het toepasselijke nationale recht moeten
         toepassen en uitleggen, dit zo veel mogelijk te doen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn teneinde
         het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen (zie arresten van 11 juli
         1996, Eurim-Pharm, C‑71/94–C‑73/94, Jurispr. blz. I‑3603, punt 26, en 23 februari 1999, BMW, C‑63/97, Jurispr. blz. I‑905,
         punt 22).
         
         
         
         61
            
          De bevoegde autoriteit van een lidstaat kan rekening houden met de inschrijving in een andere lidstaat van een gelijk merk
         voor waren of diensten die overeenstemmen met die waarvoor inschrijving wordt gevraagd.
         
         
         
         62
            
          Hieruit volgt echter niet dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat gebonden is aan de beslissingen van de bevoegde autoriteiten
         van de andere lidstaten, want de inschrijving van een merk hangt in elk concreet geval af van in het kader van nauwkeurig
         bepaalde omstandigheden toepasselijke specifieke criteria, aan de hand waarvan moet worden vastgesteld dat het merk niet valt
         onder een van de weigeringsgronden van artikel 3, lid 1, van de richtlijn.
         
         
         
         63
            
          Hoewel de inschrijving van een gelijk merk voor dezelfde waren of diensten in een lidstaat een omstandigheid is waarmee de
         bevoegde autoriteit van een andere lidstaat rekening kan houden naast alle overige in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden,
         kan deze inschrijving evenwel niet bepalend zijn voor de beslissing van deze autoriteit om de inschrijving van een bepaald
         merk toe te staan of te weigeren.
         
         
         
         64
            
          Met betrekking tot de vraag of bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen ingevolge artikel 3, lid 1, sub b, van de
         richtlijn een ambtelijk onderzoek moet worden verricht teneinde te bepalen of en in welke mate in andere lidstaten overeenstemmende
         merken zijn ingeschreven, zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat een merk in een lidstaat voor bepaalde waren of diensten
         is ingeschreven, geen enkele invloed kan hebben op het onderzoek, door de ter zake van inschrijving van merken bevoegde autoriteit
         van een andere lidstaat, naar het onderscheidend vermogen van een overeenstemmend merk voor waren of diensten die soortgelijk
         zijn met die waarvoor het eerste merk is ingeschreven (arrest van heden, KPN, C‑363/99, Jurispr. blz. I‑0000, punt 22).
         
         
         
         65
            
          Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord dat het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 3, lid
         1, sub b, van de richtlijn uitsluitend kan worden beoordeeld aan de hand van de opvattingen in de binnenlandse handel, zonder
         dat nader ambtelijk onderzoek hoeft te worden verricht teneinde te bepalen of en in welke omvang gelijke merken in andere
         lidstaten van de Europese Unie zijn ingeschreven of van inschrijving zijn uitgesloten.
          De omstandigheid dat een gelijk merk in een lidstaat voor dezelfde waren of diensten als merk is ingeschreven, kan door de
         bevoegde autoriteit van een andere lidstaat in aanmerking worden genomen naast alle andere omstandigheden waarmee deze autoriteit
         rekening dient te houden om het onderscheidend vermogen van een merk te beoordelen, maar zij is niet bepalend voor de beslissing
         van deze laatste om de inschrijving van een merk al dan niet toe te staan.
          De omstandigheid dat een merk in een lidstaat voor bepaalde waren of diensten is ingeschreven, kan daarentegen geen enkele
         invloed hebben op het onderzoek, door de ter zake van inschrijving van merken bevoegde autoriteit van een andere lidstaat,
         naar het onderscheidend vermogen van een overeenstemmend merk voor waren of producten die soortgelijk zijn met die waarvoor
         het eerste merk is ingeschreven.
         
         
         Kosten
         66
            
          De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking
         komen. Ten aanzien van de partijen in de hoofdprocedure is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat
         de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
         
         
         
         
         
         
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
         
         
          uitspraak doende op de door het Bundespatentgericht bij beschikking van 10 april 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:
         
            
            
            
               1)
                  Bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking van waar die om met de aard van die waar verband houdende redenen in
                     verpakte vorm in de handel wordt gebracht, moet de verpakking van de waar worden gelijkgesteld met de vorm van de waar, zodat
                     die verpakking de vorm van de waar kan vormen in de zin van artikel 3, lid 1, sub e, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG)
                     van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, en in voorkomend geval kan dienen
                     ter aanduiding van kenmerken, daaronder begrepen de hoedanigheid, van de verpakte waar in de zin van artikel 3, lid 1, sub c,
                     van deze richtlijn.
                  
               
            
            
            
            
               2)
                  Bij driedimensionale merken bestaande in de verpakking van waren die om redenen verband houdend met de aard van de waar in
                     verpakte vorm in de handel worden gebracht, dient het onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van richtlijn
                     89/104 te worden beoordeeld aan de hand van de waarneming van de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende,
                     gemiddelde consument van die waar. Een dergelijk merk moet het deze consument mogelijk maken, de betrokken waar ook zonder
                     analytisch of vergelijkend onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid van die van andere ondernemingen te onderscheiden.
                  
               
            
            
            
            
               3)
                  Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104 kan uitsluitend worden
                     beoordeeld aan de hand van de opvattingen in de binnenlandse handel, zonder dat nader ambtelijk onderzoek hoeft te worden
                     verricht teneinde te bepalen of en in welke omvang gelijke merken in andere lidstaten van de Europese Unie zijn ingeschreven
                     of van inschrijving zijn uitgesloten.
                  
               
            
            
                  De omstandigheid dat een gelijk merk in een lidstaat voor dezelfde waren of diensten als merk is ingeschreven, kan door de
                           bevoegde autoriteit van een andere lidstaat in aanmerking worden genomen naast alle andere omstandigheden waarmee deze autoriteit
                           rekening dient te houden om het onderscheidend vermogen van een merk te beoordelen, maar zij is niet bepalend voor de beslissing
                           van deze laatste om de inschrijving van een merk al dan niet toe te staan.
                     
                  
            
            
            
                  De omstandigheid dat een merk in een lidstaat voor bepaalde waren of diensten is ingeschreven, kan daarentegen geen enkele
                           invloed hebben op het onderzoek, door de ter zake van inschrijving van merken bevoegde autoriteit van een andere lidstaat,
                           naar het onderscheidend vermogen van een overeenstemmend merk voor waren of producten die soortgelijk zijn met die waarvoor
                           het eerste merk is ingeschreven.
                     
                  
            
            
            
                  Gulmann
               
               
                  Cunha Rodrigues 
               
               
                  Puissochet 
               
            
                  Schintgen
               
               
                  
               
               
                  Macken
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 februari 2004.
         
         
         
         
                  De griffier
               
               
                  De president
               
            
         
         
         
                  R. Grass
               
               
                  V. Skouris
               
            
      
      
          1 –
            
            Procestaal: Duits.