CELEX: 61981CC0001
Language: fr
Date: 1981-10-08
Title: Conclusions de l'avocat général Capotorti présentées le 8 octobre 1981. # Pfizer Inc. contre Eurim-Pharm GmbH. # Demande de décision préjudicielle: Landgericht Hamburg - Allemagne. # Propriété industrielle et commerciale : droit de marque. # Affaire 1/81.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. FRANCESCO CAPOTORTI
      PRÉSENTÉES LE8 OCTOBRE 1981 (
            1
         )
      
         Monsieur le Président,
      
      
         Messieurs les Juges,
      
      
               1. 
            
            
               Les questions préjudicielles auxquelles il s'agit de répondre dans la présente affaire ont trait à la matière délicate des limites mises par le droit communautaire (et précisément par l'article 36 du traité de la CEE) à la protection des marques de fabrique. Le cas d'espèce se caractérise par trois éléments: l'importation parallèle d'un produit pharmaceutique d'un État membre dans un autre État membre; le reconditionnement du produit par l'importateur; la réaction du titulaire de la marque dans l'État d'importation qui cherche à faire valoir l'exclusivité de son droit pour bloquer la venté du produit reconditionné. Il y a d'évidents points de contact avec les situations dont procédaient les affaires 102/77, Hoffmann-La Roche/Centrafarm, tranchée par la Cour par arrêt du 23 mai 1978 (Recueil 1978, p. 1139) et 3/78, Centrafarm/American Home Products, tranchée par arrêt du 10 octobre de la même année (Recueil 1978, p. 1823); aussi est-il compréhensible que ces deux précédents aient été évoqués par les parties, lesquelles en ont toutefois tiré des déductions non concordantes.
            
         
               2. 
            
            
               Il convient de récapituler avec une plus grande précision les faits saillants de l'affaire. L'entreprise allemande Eurim-Pharm a importé du Royaume-Uni en république fédérale un antibiotique dénommé «Vibramycin», produit fabriqué par la filiale britannique de la société multinationale Pfizer. En Allemagne, le même médicament est vendu par la filiale allemande de Pfizer et protégé par une marque déposée dont le titulaire est la société mère. Les capsules de Vibramycin sont conditionnées par le fabricant en plaquettes alvéolaires (dites, en anglais, «blisters») qui portent imprimés au verso les mots «Vibramycin Pfizer»; chacune de celles-ci contient cinq capsules. A leur tour, les plaquettes sont conditionnées en emballages de deux plaquettes (dix capsules) ou de dix plaquettes (cinquante capsules).
               L'importateur, Eurim-Pharm, a remplacé ces emballages par de nouvelles boîtes en carton, contenant chacune une des plaquettes originales; comme les boîtes sont transparentes d'un côté, les mots «Vibramycin Pfizer» figurant au verso de la plaquette sont bien visibles. Le côté opposé des boîtes porte, sous les mots «antibiotique à large spectre», l'inscription «producteur: Pfizer Ltd., Sandwich, Kent, G.B.» et, plus bas, la mention: «importateur Eurim-Pharm GmbH, grossiste en produits pharmaceutiques, 8229 Piding; reconditionné par l'importateur: Vertrieb Eurim-Pharm GmbH, 8229 Piding». Le nouvel emballage contient un feuillet sur lequel sont reproduites les instructions correspondant aux normes allemandes et répétant l'indication que le produit a été reconditionné par l'importateur.
               La société Pfizer, soutenant que le reconditionnement du produit en question par Eurim-Pharm constitue une violation de son droit à la marque selon la législation allemande, a engagé devant le Landgericht de Hambourg tant une procédure au fond en vue de faire constater l'existence de ladite violation qu'une procédure en référé, afin qu'il soit interdit immédiatement à l'entreprise importatrice de reconditionner le produit en cause et de le mettre en vente sous le nouveau conditionnement. Le tribunal saisi a accueilli la demande présentée dans le cadre de la procédure en référé, en rendant tout d'abord une ordonnance (en date du 27 juillet 1979) et ensuite un jugement (le 10 août 1979); mais, en degré d'appel, le Hanseatische Oberlandesgericht, par arrêt du 24 janvier 1980, a estimé que les dispositions des articles 30 et 36 du traité de la CEE faisaient obstacle en l'espèce à l'exercice du droit de marque. Après cela, le procès au fond s'étant poursuivi devant le tribunal de première instance, celui-ci a décidé de soumettre à notre Cour, conformément à l'article 177 du traité de la CEE, les deux questions suivantes:
               
                        «1)
                     
                     
                        Le titulaire d'un droit de marque protégé en sa faveur dans un État membre A peut-il, en vertu de l'article 36 du traité CEE, se prévaloir de ce droit pour empêcher qu'un importateur achète à une filiale du titulaire de la marque, avec son consentement, dans un État B de la Communauté, des médicaments qui ont été licitement pourvus de cette marque par son titulaire et été mis en circulation sous cette marque, qu'il les présente dans un nouvel emballage correspondant aux habitudes de prescription différentes des médecins dans l'État membre A et qu'il les mette en circulation dans cet État dans un emballage extérieur conçu par l'importateur qui comporte sur sa partie avant une ouverture transparente par laquelle est visible la marque du titulaire qui est apposée au dos de l'emballage blister qui entoure directement le médicament?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Suffit-il, pour que l'on puisse conclure à l'existence d'une restriction dans le commerce interdite en vertu de l'article 36, 2e phrase, du traité CEE, que l'exercice du droit national de marque par le titulaire ainsi que le système de commercialisation appliqué par celui-ci aboutissent objectivement à cloisonner les marchés entre États membres ou est-il au contraire nécessaire d'établir que le titulaire de la marque utilise son droit de marque ainsi que le système de commercialisation qu'il applique, aux fins de cloisonner artificiellement les marchés?»
                     
                  
         
               3. 
            
            
               L'on sait qu'en principe, le titulaire d'un droit de propriété industrielle ou commerciale, protégé par la législation d'un État membre, ne peut pas invoquer cette législation pour faire obstacle à l'importation d'un produit déjà mis en vente sur le marché d'un autre État par le même titulaire du droit ou avec le consentement de celui-ci. La jurisprudence de la Cour est claire sur ce point; nous nous bornerons à rappeler les arrêts du 31 octobre 1974 dans l'affaire 16/74, Centrafarm/Winthrop (Recueil 1974, p. 1183), du 10 octobre 1978 dans l'affaire 3/78, Centrafarm/American Home Products (déjà citée) et du 20 janvier 1981 dans les affaires jointes 55 et 57/80, Musik-Vertrieb membran GmbH (non encore publiées). Toute mesure qui empêche un importateur «parallèle» de vendre le produit qu'il a légalement acquis dans un autre Etat membre est en soi incompatible avec l'article 30 du traité CEE, en ce qu'elle a un effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation. Le juge du fond a montré qu'il ne l'ignorait pas.
               Il est bien connu, d'autre part, que l'article 36 n'admet de dérogations à la libre circulation des marchandises que dans la mesure où ces dérogations sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spécifique de la propriété industrielle et commerciale (voir l'arrêt déjà cité, Centrafarm/Winthrop, point 7 des motifs). Quant à la marque, la Cour a estimé que son objet spécifique est notamment «d'assurer au titulaire le droit exclusif d'utiliser la marque, pour la première mise en circulation d'un produit, et de le protéger ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque» (arrêt Centrafarm/Winthrop déjà cité, point 8 des motifs). Évidemment, dans les cas d'importation parallèle comme celui dont il s'agit en l'espèce, la première mise en circulation du produit sur le marché avait déjà eulieu lorsque le titulaire de la marque agit en justice. Mais, d'une façon générale, la Cour a également mis en relief la «fonction essentielle» de la marque, consistant à garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine du produit porteur de la marque (voir les arrêts Hoffmann-La Roche/Centrafarm déjà cités, point 7 des motifs, Centrafarm/American Home Products, point 12 des motifs). Cette garantie de provenance implique, en particulier, la protection de la confiance légitime du consommateur en ce que l'état originaire du produit ne soit pas altéré par des tiers sans autorisation du titulaire de la marque (arrêt Hoffmann-La Roche/Centrafarm déjà cité, point 7 des motifs).
               La question essentielle qui se pose dans la présente affaire peut donc se définir dans les termes suivants: lorsque l'importateur reconditionne un médicament en se limitant à remplacer l'emballage externe, mais sans toucher au conditionnement interne, et rend visible la marque apposée par le fabricant sur ce conditionnement, peut-on considérer que l'état originaire du produit a été altéré au point d'affaiblir la garantie de provenance? En fait, c'est essentiellement sur ce problème qu'il y a divergence de vues entre les juges du fond du premier et, respectivement, du second ressort. Selon le Landgericht, le reconditionnement réalisé par la société Eurim-Pharm équivaudrait, juridiquement, à l'apposition de la marque sur l'emballage externe, cela en violation de la garantie d'origine, laquelle s'étendrait au conditionnement dans son entier. Selon l'Oberlandesgericht, en revanche, il suffirait de considérer que la nouvelle présentation du produit n'induit pas en erreur sur la provenance et que les capsules de Vibramycin sont restées dans les conditionnements dans lesquels les avait mises le fabricant (c'est-à-dire insérées dans les plaquettes et porteuses de leur marque).
            
         
               4. 
            
            
               Nous croyons que l'arrêt déjà cité du 23 mai 1978 dans l'affaire Hoffmann-La Roche/Centrafarm contient les éléments nécessaires pour définir la solution du problème précité. Dans cette affaire, les demandes préjudicielles découlaient également d'une situation de fait dans laquelle un médicament avait été importé de Grande-Bretagne en République fédérale et reconditionné par l'importateur, et la filiale du groupe multinational dont dépendait également le fabricant britannique du produit avait formé opposition contre cette situation sur la base de la législation allemande sur les marques. Mais le reconditionnement s'étendait dans ce cas à l'emballage dans son entier (flacons et boîtes) et l'importateur avait apposé la marque du fabricant sur le nouvel emballage. La Cour, après avoir précisé ce qu'il convenait d'établir (plus précisément «si le reconditionnement d'un produit de marque ... est de nature à affecter l'état originaire du produit»; point 9 des motifs), a admis la possibilité «que le reconditionnement soit opéré dans des circonstances qui ne sauraient affecter l'état originaire du produit» et elle a ajouté: «qu'il pourrait par exemple en être ainsi lorsque le titulaire de la marque a mis le produit en circulation dans son emballage double et que le reconditionnement ne porte que sur l'emballage extérieur, en laissant intact l'emballage intérieur ...» (point 10 des motifs). Dans le dispositif de l'arrêt, la Cour a jugé fondée, au sens de l'article 36, première phrase, du traité CEE, «l'opposition par le titulaire d'un droit de marque, protégé dans deux États membres à la fois, à ce qu'un produit, licitement pourvu de la marque dans un de ces États, soit mis sur le marché d'un autre État membre, après avoir été reconditionné dans un nouvel emballage sur lequel la marque à été apposée par un tiers»; mais, immédiatement après, elle a affirmé que «constitue, cependant, une restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres au sens de l'article 36, deuxième phrase, du traité, une telle opposition s'il est établi que l'utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre les États membres; s'il est démontré que le reconditionnement ne saurait affecter l'état originaire du produit; si le titulaire de la marque est averti préalablement de la mise en vente du produit reconditionné et s'il est indiqué sur le nouvel emballage par qui le produit a été reconditionné».
               C'est de cette décision qu'il faut partir pour répondre aux questions posées par le Landgericht de Hambourg. Nous mettrons de côté, pour le moment, le problème du cloisonnement des marchés nationaux comme conséquence de l'exercice du droit de marque, lequel fait l'objet de la seconde question. En ce qui concerne les trois autres conditions 3u'indique l'arrêt pour que l'article 36, euxième phrase, du traité CEE soit applicable (c'est-à-dire, afin qu'il y ait restriction déguisée dans le commerce entre les États membres), nous croyons qu'il est justifié d'affirmer: a) que l'état originaire du produit n'est pas altéré lorsque le reconditionnement laisse intact l'emballage intérieur; b) qu'il n'est pas essentiel d'informer le titulaire de la marque de la mise en vente du produit reconditionné s'il n'y a pas eu nouvelle apposition de la marque par l'importateur, mais que la marque laissée en évidence est la marque originale; c) qu'il est néanmoins essentiel de préciser sur le nouvel emballage extérieur que l'importateur a procédé au reconditionnement du produit.
               Ces trois affirmations nécessitent quelques commentaires. Sur le point a), nous ferons observer que, dans l'arrêt Hoffmann-La Roche/Centrafarm déjà cité, la Cour n'a pas partagé le point de vue strictement formaliste que les intéressés fondaient sur le droit allemand, voyant en toute modification du conditionnement, fût-elle extérieure, une violation du droit de marque. Elle a considéré que ce droit ne peut être validement exercé qu'en vue d'empêcher les interventions des tiers sur l'emballage qui se révèlent susceptibles d'entraîner un risque d'altération du produit dans ses propriétés intrinsèques; et, comme exemple d'un reconditionnement exempt a'un tel risque, elle a indiqué précisément celui consistant à remplacer l'emballage extérieur en laissant intact l'emballage intérieur. Il est évident, d'autre part, que, si la notion de «état originaire du produit» devait englober tout l'emballage prévu par le fabricant, tout reconditionnement constituerait une altération de cet état; inversement, une fois admise la possibilité qu'un produit puisse être reconditionné sans que change son état originaire, le plus simple exemple concret de cette situation est celui d'un remplacement du seul emballage extérieur d'un produit pourvu d'un double emballage. L'exemple devient encore plus convaincant si le conditionnement originaire intérieur est hermétiquement scellé, si bien que le changement de la boîte extérieure ne peut mettre en péril les caractéristiques intrinsèques du produit.
               Au sujet du point b), il convient de rappeler les bases sur lesquelles la Cour a déclaré que l'importateur parallèle devait informer préventivement le titulaire de la marque de l'introduction sur le marché du produit reconditionné: «eu égard à l'intérêt du titulaire à ce que le consommateur ne soit pas induit en erreur sur la provenance du produit» et s'agissant de vendre le produit dans un nouvel emballage sur lequel a été apposée h marque considérée (arrêt Hoffmann-La Roche, point 12 des motifs). La situation est toute différente lorsque la marque n'est pas réapposée par les soins de l'importateur sur le nouvel emballage, mais est la marque originaire, apposée par le fabricant sur l'emballage intérieur et que le nouvel emballage se limite au reconditionnement externe. Dans ces conditions, ni la provenance ni l'authenticité de la marchandise ne peuvent être contestées, et il n'y a aucune raison d'exiger que le titulaire de la marque soit mis au courant de l'initiative de l'importateur parallèle. Il reste essentiel en revanche, et nous l'avons dit au point c), que l'importateur déclare avoir reconditionné le produit, étant donné que cela complète la protection de la provenance sous un autre angle: en fait, alors que la visibilité de la marque apposée par le fabricant rassure le consommateur au sujet de l'origine du produit, la déclaration de l'importateur exclut que le public puisse considérer tout le conditionnement (y compris l'emhallage externe) comme provenant du fabricant.
            
         
               5. 
            
            
               Notre position s'écarte évidemment de celle du juge de renvoi, lequel a vu, dans le cas d'espèce, une violation du droit allemand des marques de fabrique et de commerce et a défendu une conception de l'objet spécifique de la marque, selon laquelle celui-ci couvrirait la présentation du produit choisie par le fabricant aussi bien que les caractéristiques intrinsèques du produit. Nous relèverons simplement à ce sujet que cette conception ne lie pas la Cour et que, s'agissant ici d'interpréter l'article 36 du traité de la CEE, l'objet et le rôle de la marque doivent être déterminés selon la position restrictive définie par la jurisprudence communautaire dans l'optique du principe de la libre circulation des marchandises.
            
         
               6. 
            
            
               Nous avons vu que, selon les dispositions de l'arrêt du 23 mai 1978 dans l'affaire Hoffmann-La Roche/Centrafarm, la première condition, pour qu'il puisse être question de restriction déguisée dans le commerce entre les États membres, est au'il soit prouvé que l'exercice du droit e marque par le titulaire, compte tenu du système de distribution adopté par celui-ci, contribuerait à isoler artificiellement les marchés nationaux à l'intérieur de la Communauté. Par sa seconde question préjudicielle, le Landgericht de Hambourg vise essentiellement à savoir s'il suffit de démontrer l'existence d'un cloisonnement des marchés réalisé comme conséquence objective de l'exercice du droit à la marque ou s'il faut en plus un élément subjectif, à savoir I intention du titulaire du droit de provoquer le cloisonnement.
               Le doute ne serait pas justifié par le libellé de l'arrêt Hoffmann-La Roche/Centrafarm, lequel se réfère clairement à la preuve de l'effet négatif sur les échanges que produit l'exercice du droit de marque, en relation avec le système de distribution adopté par le fabricant, sans faire allusion à la recherche de l'intention de ce dernier ou, mieux, au but poursuivi par celui-ci. Mais il est vrai que l'arrêt Centrafarm/American Home Products du 10 octobre 1978 a mis l'accent sur l'élément subjectif de la volonté du titulaire de la marque: au point 2 du dispositif, en effet, l'opposition de ce dernier à l'importation parallèle est dite équivaloir à une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres «s'il est établi que la pratique d'utiliser des marques différentes pour un même produit est adoptée par le titulaire dans le but de cloisonner artificiellement les marchés».
               La Commission a fait observer à juste titre à propos de ce précédent qu'il s'agissait d'une hypothèse particulière, consistant en ce que la même entreprise est titulaire dans divers États membres de marques différentes pour un même produit. En pareil cas, l'exercice du droit de marque a inévitablement pour effet de cloisonner les marchés nationaux et, de ce fait, sur la base du critère objectif retenu dans l'arrêt Hoffmann-La Roche/Centrafarm, le titulaire des marques parallèles finirait par ne jamais pouvoir exercer licitement son droit à la lumière du droit communautaire. Pour éviter cette conséquence excessivement restrictive, la Cour a jugé que, dans une hypothèse de ce genre, il ne saurait être question de restriction déguisée dans le commerce entre les États membres, sauf si la pratique consistant à utiliser des marques différentes pour le même produit dans les divers États membres par le même titulaire est le reflet d'un dessin visant au cloisonnement des marchés. Mais il est clair que le précédent Centrafarm/American Home Products ne peut être invoqué dans des situations différentes de celle que nous venons de décrire.
               Par conséquent, pour établir d'une façon générale si l'exercice d'un droit de marque équivaut à une restriction des échanges, contraire à l'article 36, deuxième phrase, il n'est pas nécessaire de rechercher l'existence d'une intention subjective «abusive», mais il suffit de constater que l'exercice de ce droit a pour effet de produire un cloisonnement artificiel des marchés dans le cadre de la Communauté. D'autre part, il ne faut pas oublier que l'exercice du droit de marque doit être considéré dans le contexte du système de distribution utilisé par le titulaire de la marque et, s'il est vrai que ce système doit être établi objectivement en tant qu'il représente un état de fait, il est toutefois indéniable qu'il rentre dans le cadre de la stratégie commerciale décidée par le fabricant. Cela signifie qu'il y a un élément subjectif implicite ans une des circonstances à prouver; mais le point décisif est que cet élément ne doit pas nécessairement s'identifier à la volonté de cloisonner le marché et, de toute manière, ne doit pas faire l'objet d'une preuve spécifique.
            
         
               7. 
            
            
               Pour cet ensemble de considérations, nous conclurons en suggérant que la Cour, en réponse aux questions préjudicielles formulées par le Landgericht de Hambourg dans son ordonnance du 5 novembre 1980, dise pour droit:
               
                        1.
                     
                     
                        Au sens de l'article 36 du traité de la CEE, le titulaire d'une marque de fabrique déposée dans un État membre ne peut empêcher un importateur qui a acquis dans un autre État membre d'une filiale dudit titulaire un médicament portant cette marque et qui l'a reconditionné selon les différentes habitudes de prescription des médecins locaux, de commercialiser le produit dans le nouvel emballage, lorsque: a) le reconditionnement se limite au remplacement de l'emballage externe du produit, l'emballage interne d'origine restant intact; b) la marque d'origine apposée sur le conditionnement interne est visible à travers le nouvel emballage externe; c) le nom de celui qui a procédé au reconditionnement est précisé sur cet emballage et lorsque d) l'exercice du droit de marque par le titulaire de celui-ci, compte tenu également du système de distribution adopté par ce dernier, est susceptible d'isoler artificiellement les marchés nationaux dans le cadre de la Communauté.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Pour qu'il y ait restriction du commerce, interdite au sens de l'article 36, seconde phrase, du traité CEE, il suffit que l'exercice du droit de marque, considéré dans le contexte du système de distribution utilisé par le titulaire de la marque, soit susceptible d'isoler les marchés nationaux à l'intérieur de la Communauté, quel que soit le but poursuivi par ledit titulaire de la marque.
                     
                  
         (
            1
         )	Traduit de l'italien.