CELEX: 62003CC0231
Language: fi
Date: 2005-04-12
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Stix-Hackl 12 päivänä huhtikuuta 2005.#Consorzio Aziende Metano (Coname) vastaan Comune di Cingia de' Botti.#Ennakkoratkaisupyyntö: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italia.#EY 43, EY 49 ja EY 81 artikla - Kaasunjakelua koskevan julkisen palvelun hoitamista koskeva konsessiosopimus.#Asia C-231/03.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      CHRISTINE STIX-HACKL
      12 päivänä huhtikuuta 2005(1)
      
      Asia C-231/03
      Consorzio Aziende Metano (Co.Na.Me.)
      vastaan
      Comune di Cingia de’ Botti
      ja
      Padania Acque SpA
      (Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardian (Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Julkiset hankinnat – EY 43 artikla – EY 49 artikla – Primäärioikeuteen perustuvien velvoitteiden ulottuvuusI       Johdanto
      1.     Tämä ennakkoratkaisumenettely koskee primäärioikeuden merkitystä julkisten hankintojen alalla. Erityisesti on pohdittava,
         mitä velvoitteita perusvapauksista aiheutuu hankintaviranomaisille. Tässä oikeudenkäynnissä on siten samalla tilaisuus konkretisoida
         tarkemmin yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntöä ja erityisesti asiassa Telaustria annettua tuomiota.(2)
      
      II     Asiaa koskeva lainsäädäntö
      A       Yhteisön oikeus
      2.     Johdetusta yhteisön oikeudesta julkisten hankintojen alalla on mainittava seuraavat lainsäädäntötoimet (jäljempänä direktiivit),
         jotka on sittemmin korvattu uusilla direktiiveillä (ns. lainsäädäntöpaketti):
      
      –       ns. perinteisistä direktiiveistä julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18
         päivänä kesäkuuta 1992 annettu neuvoston direktiivi 92/50/ETY(3) (jäljempänä palveludirektiivi) sekä
      
      –       vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         14 päivänä kesäkuuta 1993 annettu neuvoston direktiivi 93/38/ETY(4) (jäljempänä sektoridirektiivi).
      
      B       Kansallinen lainsäädäntö
      3.     Alueellisesta itsehallinnosta 8.6.1990 annetun lain nro 142(5) 22 §:n 3 momentissa annettiin kunnille ja maakunnille mahdollisuus hoitaa toimivaltaansa kuuluvat paikalliset julkiset hankinnat
         jollain kyseisen momentin a–e kohdassa mainituista tavoista:
      
      a)      alueellisena yhtiönä, mikäli laitoksen tai yrityksen perustaminen ei tehtävän vähäisyyden tai erityispiirteiden vuoksi ole
         asianmukaista; 
      
      b)      tekemällä sopimuksen (”concessione”) kolmansien osapuolten kanssa, mikäli tekniset, taloudelliset tai sosiaaliset perusteet
         puoltavat tätä;
      
      c)      erityisyritysten avulla, myös useampien taloudellisten ja kaupallisten tehtävien hoitamista varten; 
      d)      laitosten avulla sellaisten sosiaalisten tehtävien hoitamiseksi, joihin ei liity kaupallista intressiä; 
      e)      sellaisten osakeyhtiöiden tai rajavastuuyhtiöiden avulla, joiden pääomasta julkisyhteisöllä on enemmistöosuus tai jonka julkista
         palvelua hoitava laitos perustaa taikka jossa tämä laitos on osakkaana.
      
      III  Tosiseikasto, pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymys
      4.     Consorzio Aziende Metano (jäljempänä Co.Na.Me.) teki Cingia de’ Bottin kunnan kanssa ajanjaksoksi 1.1.1999–31.12.2000 sopimuksen
         ”metaanikaasuverkon ylläpidosta, hoidosta ja valvonnasta”. 
      
      5.     Cingia de’ Bottin kunta ilmoitti Co.Na.Me:lle 30.12.1999 päivätyllä kirjeellä, että  kunnanhallitus oli 21.12.1999 tekemällään
         päätöksellä hyväksynyt ”Padania Acque SpA:n kanssa kaasun jakelulaitosten hoitamisesta ja ylläpidosta tehdyn sopimuksen”.
         Samalla päätöksellä hyväksyttiin myös Padania Acque SpA:n (jäljempänä Padania) ja Cingia de’ Bottin kunnan välinen sopimusluonnos.
      
      6.     Padania on yritys, jossa valtio on enemmistöosakkaana ja joka perustettiin siinä yhteydessä, kun aikaisempi Consorzio per
         l’acqua potabile (juomavesikonsortio) luovutettiin Cremonan maakunnan kunnille. Lähes kaikki maakunnan kunnat ovat siinä osakkaina,
         mukaan lukien Cingia de’ Bottin kunta, jolla on 0,97 prosentin osuus sen osakepääomasta, samoin kuin Cremonan maakunta.
      
      7.     Yrityksen omistussuhteiden vuoksi riidanalaisista palveluista tehtiin sopimus suoraan lain nro 142 22 §:n 3 momentin e kohdan
         mukaisesti.
      
      8.     Co.Na.Me. valitti Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Bresciaan ja vaati erityisesti
         kunnan päätöksen kumoamista. T.A.R. on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
      
      Onko EY 43, EY 49 ja EY 81 artiklaa, joilla kielletään rajoitukset, jotka koskevat jäsenvaltioiden kansalaisten vapautta sijoittautua
         toisen jäsenvaltion alueelle ja tarjota palveluja yhteisössä, sekä yritysten kauppatavat ja menettelytavat, jotka ovat omiaan
         estämään, rajoittamaan tai vääristämään kilpailua Euroopan unionissa, tulkittava siten, että on niiden vastaista, jos kaasunjakelua
         koskeva julkinen palveluhankintasopimus tehdään tarjouskilpailumenettelyä toimittamatta suoraan sellaisen yrityksen kanssa,
         jonka yhtiöpääomasta kunta omistaa sellaisen osan, ettei sillä ole mahdollisuutta yritysjohdon välittömään valvontaan, ja
         kun näin ollen on todettava, kuten nyt esillä olevassa asiassa, että osuuden ollessa 0,97 prosenttia talonsisäisen hankinnan
         edellytykset eivät täyty? 
      
      IV     Tutkittavaksi ottaminen
      9.     Nyt käsiteltävä ennakkoratkaisupyyntö herättää useita tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymiseen liittyviä kysymyksiä.
      A       EY 81 artikla
      10.   Ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymistä voidaan epäillä EY 81 artiklan kannalta.
      11.   Kuten yhteisöjen tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, kansallisen tuomioistuimen on ainakin ilmoitettava
         täsmällisesti ne syyt, joiden perusteella se on päättänyt pyytää yhteisön oikeuden tulkintaa ja päätynyt siihen, että ennakkoratkaisun
         esittäminen yhteisöjen tuomioistuimelle on tarpeellista.(6) Yhteisöjen tuomioistuin on esimerkiksi todennut, että on välttämätöntä, että kansallinen tuomioistuin antaa edes vähäisen
         selostuksen niistä syistä, joiden perusteella se on valinnut ne yhteisön oikeuden säännökset tai määräykset, joiden tulkintaa
         se pyytää, sekä siitä yhteydestä, jonka se katsoo vallitsevan näiden säännösten tai määräysten ja käsillä olevassa asiassa
         sovellettavan kansallisen lainsäädännön välillä.(7)
      
      12.   Tämän lisäksi yhteisöjen tuomioistuin on todennut, että se ei ole toimivaltainen vastaamaan ennakkoratkaisukysymyksiin, mikäli
         on ilmeistä, että yhteisön oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä kansallisessa
         tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen.(8)
      
      13.   Näiden yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymiselle
         asetettujen vaatimusten osalta on todettava, että ennakkoratkaisupyynnössä esitetyt viittaukset EY 81 artiklaan rajoittuvat
         sen sanamuodosta riippumatta siihen, että vapaa kilpailu on yhteisön oikeuden yleisperiaate ja että siihen puuttuminen on
         aivan erityinen poikkeustapaus, joka voidaan sallia vain tiettyjen edellytysten täyttyessä. 
      
      14.   Ennakkoratkaisupyyntö ei kuitenkaan tällä tavoin täytä edellä mainitussa oikeuskäytännössä yhteisön oikeussäännön tulkintapyynnön
         perustelemiselle asetettuja vaatimuksia.
      
      15.   Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ennakkoratkaisukysymykset voidaan tutkia vain siltä osin kuin ennakkoratkaisupyynnössä
         esitetään riittävät tiedot pääasian oikeudenkäyntiin liittyvästä tosiseikastosta.(9)
      
      16.   Kilpailuoikeudessa, johon myös kartellikieltoa koskeva EY 81 artikla kuuluu, on tässä yhteydessä sovellettava erityisen ankaraa
         arviointiperustetta.(10)
      
      17.   Ennakkoratkaisupyyntö ei täytä myöskään tosiseikkojen esittämistä koskevia vaatimuksia EY 81 artiklan osalta. Ennakkoratkaisupyynnöstä
         puuttuvat erityisesti tiedot asianomaisista yrityksistä ja menettelytavoista, jotka kansallisen tuomioistuimen mielestä kuuluvat
         EY 81 artiklan soveltamisalaan.
      
      18.   Ennakkoratkaisupyyntö ei näin ollen täytä ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamiselle asetettuja edellytyksiä EY 81
         artiklan osalta. 
      
      B       Perusvapaudet
      19.   Ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymistä koskevia ongelmia ilmenee kuitenkin myös edellä
         mainittujen perusvapauksien (EY 43 ja EY 49 artikla) osalta.
      
      20.   Yhteisöjen tuomioistuin totesi esimerkiksi samasta jäsenvaltiosta ja niinikään julkisten hankintojen osalta esitetyn ennakkoratkaisupyynnön
         tutkittavaksi ottamisen edellytysten jäävän täyttymättä, koska siinä yrityksellä, joka epäili kunnan tekemän valinnan lainmukaisuutta,
         oli kotipaikka Italiassa eikä sen toiminta Italiassa perustunut sijoittautumisvapauden tai palvelujen tarjoamisen vapauden
         käyttämiseen. Yhteisöjen tuomioistuin teki sen päätelmän, että asiassa ei näin ollen ollut minkäänlaista liittymäkohtaa yhteisön
         oikeudessa säänneltyihin henkilöiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskeviin tilanteisiin. Kun asiassa kaikki osatekijät
         rajoittuvat kuitenkin yhteen jäsenvaltioon, minkä vuoksi asiassa ei ole minkäänlaista liittymäkohtaa yhteisön oikeudessa säänneltyihin
         henkilöiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskeviin tilanteisiin, perusvapauksia ei voida soveltaa. Yhteisöjen tuomioistuin
         teki tämän päätelmän asiassa RI.SAN.(11)
      
      21.   Yhteisöjen tuomioistuin on tosin myös katsonut ennakkoratkaisupyyntöjen tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttyneen ja
         antanut vastauksessaan viitteitä primäärioikeuden tulkinnasta ja soveltamisesta, vaikka kyseessä ovat olleet niin ikään täysin
         valtionsisäiset tosiseikat.(12) Julkisten hankintojen alalta on tässä yhteydessä mainittava asia Telaustria,(13) johon liittyneen pääasian oikeudenkäynnin osapuolet olivat samasta jäsenvaltiosta. Lisäksi on mainittava asia Buchhändler-Vereinigung,(14) jossa sovellettiin asiassa Telaustria kehitettyjä periaatteita. Myös viimeksi mainitussa asiassa kaikki osapuolet olivat
         samasta jäsenvaltiosta. Sama pätee asiaan ARGE, jossa yhteisöjen tuomioistuin kuitenkin vastasi perusvapauden tulkitsemisesta
         esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen.(15)
      
      22.   On siis pohdittava, miksi yhteisöjen tuomioistuin ratkaisi asiakysymyksen näiden kolmen julkisia hankintoja koskeneen ennakkoratkaisupyynnön
         osalta, vaikka niihin liittynyt tilanne oli samankaltainen kuin asiassa RI.SAN. Yksi mahdollinen syy saattoi olla se, että
         asioissa Telaustria ja Buchhändler-Vereinigung itse ennakkoratkaisukysymykset koskivat nimenomaisesti direktiivien tulkintaa.
         Siitä poiketen nyt käsiteltävässä asiassa esitetty ennakkoratkaisukysymys koskee nimenomaisesti primäärioikeutta, erityisesti
         kahta perusvapautta.
      
      23.   Tästä voitaisiin päätellä, että ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttyminen riippuu siitä,
         mitä kysymys nimenomaisesti koskee eli koskeeko se primäärioikeutta vai johdettua oikeutta.(16)
      
      24.   Ennakkoratkaisukysymyksen tutkimista riidanalaisten perusvapauksien osalta myös nyt käsiteltävässä asiassa puoltavat kaksi
         seikkaa: ensinnäkin prosessuaalinen peruste ja toiseksi aineellinen peruste.
      
      25.   Prosessuaaliselta kannalta on muistutettava siitä, että yhteisöjen tuomioistuimen on ennakkoratkaisumenettelyssä kyettävä
         antamaan ennakkoratkaisupyynnön esittävälle tuomioistuimelle hyödyllinen vastaus. Tämä merkitsee tietyissä tapauksissa jopa
         sitä, että yhteisöjen tuomioistuimen on muotoiltava ennakkoratkaisukysymykset uudelleen. Tässä menettelyssä se ei ole kuitenkaan
         mahdollista, koska kysymys koskee nimenomaisesti primäärioikeuden tulkintaa eikä direktiivejä, ja kansallinen tuomioistuin
         on vahvistanut tämän yhteisöjen tuomioistuimen tätä koskevaan kysymykseen toimittamassaan vastauskirjelmässä. 
      
      26.   Kysymys siitä, onko pääasian oikeudenkäynnissä kyse yhteisön oikeudessa tarkoitetusta käyttöoikeussopimuksesta vai julkisesta
         hankinnasta, voidaan viime kädessä jättää avoimeksi. Yhteisöjen tuomioistuimelle näet riittää, että ennakkoratkaisukysymyksissä
         esitetään ”muita tulkintaa koskevia seikkoja, jotka saattavat olla hyödyksi pääasian oikeudenkäynnissä annettavan ratkaisun kannalta”.(17) Se, että sitä myös tosiasiallisesti  sovelletaan pääasian oikeudenkäynnin konkreettiseen tosiseikastoon, ei siis saisi olla tältä osin edellytyksenä.
      
      27.   Aineelliselta kannalta on varoitettava asiassa RI.SAN. valitun näkemyksen dogmatisoimisesta. Nimenomaan julkisia hankintoja
         koskeva lainsäädäntö, jolla pyritään kansallisten markkinoiden avaamiseen, ei nimittäin saa riippua siitä, ovatko konkreettisessa
         sopimuksentekomenettelyssä ja/tai siihen liittyvissä kansallisissa valvontamenettelyissä kaikki osapuolet samasta jäsenvaltiosta
         kuin hankintaviranomainen.(18) Tätä voitaisiin näet myös pitää indisiona siitä, että sopimuksentekomenettelyssä ei ole noudatettu tarvittavaa julkisuutta
         ja että tästä syystä yksikään ulkomaalainen yritys ei ole kyennyt osallistumaan siihen. Tämä ei päde ainoastaan hankintadirektiiveihin
         vaan myös asianomaisiin perusvapauksiin. Suojan tarpeessa eivät siten ole ainoastaan sopimuksentekomenettelyyn tosiasiallisesti
         osallistuneet yritykset vaan myös potentiaaliset tarjoajat. Se, että muiden jäsenvaltioiden yrityksille on saattanut aiheutua
         vahinkoa, riittää näin ollen jo siihen, että tosiseikasto koskee useaa jäsenvaltiota ja että yksi perusvapauksien soveltamisedellytyksistä
         näin ollen täyttyy.
      
      28.   Nämä seikat puoltavat ennakkoratkaisukysymyksen tutkimista siltä osin kuin se koskee EY 43 ja EY 49 artiklan mukaisia perusvapauksia.
         
      
      V       Perusteltavuus
      29.   Ennakkoratkaisukysymys koskee, siinä laajuudessa kuin se on tutkittava, olennaisilta osin EY 43 ja EY 49 artiklan ulottuvuutta
         ja nimenomaan niistä johdettavissa olevia sopimuksentekomenettelyjä koskevia sääntöjä ja kieltoja.
      
      30.   Näin ollen se koskee olennaista osaa määräyksistä, joiden yhteisöjen tuomioistuin on todennut olevan yleisesti noudatettavia
         ”perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa” koskevia
         periaatteita.(19).
      
      A       Alustavia huomautuksia sovellettavista oikeussäännöistä
      31.   Vaikka ennakkoratkaisukysymyksessäkin viitataan nimenomaisesti primäärioikeuden tiettyjen määräysten tulkintaan, tämä ei kuitenkaan
         sellaisenaan vielä johda siihen, että näitä määräyksiä olisi myös sovellettava. 
      
      32.   Niiden sovellettavuus riippuu pikemminkin siitä, täyttääkö pääasian oikeudenkäynnin kohteena oleva konkreettinen sopimuksentekomenettely
         näiden primäärioikeuden määräysten kulloisetkin soveltamisedellytykset. 
      
      33.   Siinä yhteydessä ei ole ratkaisevaa, että kansallinen tuomioistuin on luonnehtinut sopimuksentekomenettelyä nimellä ”concessione”,
         koska tämä ilmaisu saattaa liittyä myös kansalliseen oikeuteen, jossa tämä käsite tunnetaan. Kansallisen käsitteen ei kuitenkaan
         välttämättä tarvitse olla sama kuin yhteisön oikeuden käsitteen. Vaikka kansallinen tuomioistuin olisikin tarkoittanut yhteisön
         oikeuden käsitettä käyttöoikeussopimus, tämä ei kuitenkaan vielä tarkoita sitä, että tämä luonnehdinta olisi myös pääasian
         oikeudenkäynnissä paikkansapitävä.
      
      34.   Siinäkin tapauksessa, että johdetun oikeuden soveltamisedellytykset täyttyvät, jää edelleen yksi epäselvyyden aihe eli se,
         minkä direktiivin soveltamisalaan konkreettinen tosiseikasto kuuluu. Tältä osin on näet huomautettava, että konkreettinen
         tosiseikasto ei ole kaikilta olennaisilta yksityiskohdiltaan yhteisöjen tuomioistuimen tiedossa.
      
      35.   Koska kunnat ovat alueellisina yhteisöinä sekä perinteisissä hankintadirektiiveissä että myös sektoridirektiiveissä tarkoitettuja
         hankintaviranomaisia, hankinnan tarkoitus pitäisi näin ollen selvittää. Tästä tarkoituksesta riippuu, mitä direktiiviä on
         sovellettava.(20)
      
      36.   Vaikka selvitettäisiin, että sektoridirektiiviä ei – muihin erityisdirektiiveihin nähden – pidä soveltaa, ei edelleenkään
         ole kuitenkaan selvää, minkä perinteisen hankintadirektiivin soveltamisalaan sopimus kuuluu. Tältä osin on ratkaisevaa, mikä
         on sopimuksen kohteena, eli onko kyseessä tavaroiden luovutus, esimerkiksi energian toimittaminen, vai palvelujen suorittaminen,
         esimerkiksi huolto. Mikäli kyseessä on sekamuotoinen sopimus, kohteena ovat siis molemmat, ja palveludirektiivin 2 artiklan
         mukaan sopimuksen osatekijöiden arvo ratkaisee. 
      
      37.   Sitä, että pääasian oikeudenkäynnissä olisi kyseessä tällainen sekamuotoinen sopimus, ei kylläkään voida päätellä asiakirja-aineistosta,
         mutta asianomaisessa jäsenvaltiossa vallitsevan käytännön perusteella sitä ei voida poissulkea, minkä osoittaa myös yksi yhteisöjen
         tuomioistuimen jo ratkaisema ennakkoratkaisumenettely.(21)
      
      38.   Kuten jo asiassa RI.SAN. todettiin, yhteisöjen tuomioistuin ei voi tutkia kansallisen tuomioistuimen esittämien sellaisten
         tietojen paikkansapitävyyttä, joiden mukaan pääasian kohteena olevassa riidassa ei ole kyse julkisia palveluhankintoja koskevan
         sopimuksen tekemisestä.(22)
      
      39.   Vaikka tietty hankinta lähtökohtaisesti täyttäisikin kaikki direktiivin soveltamisedellytykset, varsinainen sopimuksentekomenettely
         saattaisi kuitenkin jäädä kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle. Esimerkiksi nyt käsiteltävässä asiassa saatettaisiin
         soveltaa jotakin direktiivien nimenomaisista poikkeuksista, kuten esimerkiksi sektoridirektiivin 13 artiklaa, ja sen lisäksi
         vielä jotakin yhteisöjen tuomioistuimen kehittämistä kirjoittamattomista poikkeuksista, kuten asiassa Stadt Halle(23) tulkittua Teckal-poikkeusta(24) niin sanottujen lähes yrityksensisäisten hankintojen osalta. Mikäli näin olisi, sovellettaisiin jälleen primäärioikeutta.
      
      40.   Tämä olisi myös yksi syy siihen, että kansallinen tuomioistuin rajoittaa ennakkoratkaisukysymyksen koskemaan primäärioikeuden
         tulkintaa.
      
      41.   Mikäli näet mitään direktiiviä ei voitaisi käytännössä soveltaa, saattaisi perusvapauksilla olla merkitystä nyt käsiteltävän
         asian kannalta, koska niissä jäsenvaltiot velvoitetaan erityisesti noudattamaan yhdenvertaisen kohtelun ja menettelyjen avoimuuden
         periaatteita muiden jäsenvaltioiden elinkeinonharjoittajia kohtaan. 
      
      B       Perusvapaudet ja toimintavelvoitteet
      42.   Tämä oikeudenkäynti, jossa on kyse siitä, mitä velvoitteita hankintaviranomaiselle johtuu EY 43 ja EY 49 artiklan mukaisista
         perusvapauksista, koskee lähinnä sitä, vahvistetaanko perusvapauksissa jäsenvaltioiden toiminnalle rajoitusten muodossa asetettujen
         kieltojen lisäksi myös toimintavelvoitteita, ja mikäli näin on, mitä nämä velvoitteet ovat. 
      
      43.   Muutamia perusvapauksista johdettavissa olevia kieltoja voidaan vaikeuksitta pitää rajoituksina, jotka ovat lisäksi olleet
         lukemattomien oikeudenkäyntien kohteena yhteisöjen tuomioistuimessa. Sopimuksentekomenettelyjen osalta mainittakoon vain esimerkiksi
         tavaroiden vapaasta liikkuvuudesta johdettavissa oleva kielto, jonka mukaan ei ole mahdollista, että ”hankintaviranomainen
         ottaa kyseiseen hankintasopimukseen ehdon, jossa edellytetään, että sopimusta täytäntöönpantaessa on käytettävä tietynmerkkistä
         tuotetta liittämättä tähän mainintaa ’tai vastaavaa’”.(25)
      
      44.   Kyseisen oikeusriidan tausta ja sen käsittely yhteisöjen tuomioistuimessa osoittavat kuitenkin hyvin selvästi, että kielto,
         jonka mukaan jotakin on jätettävä tekemättä eli tietty lisäys esittämättä, voidaan ymmärtää myös kehotukseksi tehdä jotain
         eli käyttää tiettyä lisäystä. 
      
      45.   Tämä merkitsee tämän ennakkoratkaisumenettelyn pääasian oikeudenkäynnin tilanteeseen sovellettuna sitä, että tämä voidaan
         ymmärtää ainakin kahdella tavalla. Ensinnäkin voitaisiin tutkia, määrätäänkö perusvapauksissa – kun ne ymmärretään rajoituksiksi
         – siitä, että sopimusten tekeminen vapaasti on kiellettyä, vai niiden tekemisestä suoraan. Toiseksi voitaisiin tutkia, velvoittavatko
         ne tiettyyn julkisuuden tasoon vai tiettyyn ilmoittamiseen. Näin ollen sen mukaan, otetaanko lähtökohdaksi tekemättä jättäminen
         vai aktiivinen tekeminen, päädytään toimintavelvoitteeseen tai ei päädytä siihen. 
      
      46.   On kuitenkin olemassa toinenkin syy, jonka vuoksi on ehdottoman välttämätöntä, että tässä tilanteessa käsitellään toimintavelvoitteisiin
         liittyviä ongelmia, jotta ennakkoratkaisukysymykseen kyetään vastaamaan.
      
      47.   Tätä tilannetta voidaan näet tarkastella myös niin sanotun puolustautumisaseman näkökulmasta. Hankintaviranomaisen tai käyttöoikeuden
         antajan menettelyä voidaan näet pitää myös puuttumisena toisen henkilön oikeuteen ja nimenomaan yrityksen oikeuteen osallistua
         sopimuksentekomenettelyyn tai jättää tarjous. Jäsenvaltioiden, hankintaviranomainen tai käyttöoikeuden antaja mukaan lukien,
         on huolehdittava siitä, että tätä yhteisön lainsäädäntöön perustuvaa oikeutta kunnioitetaan.
      
      48.   Täydellisyyden vuoksi on lopuksi huomautettava, että tätä tilannetta voitaisiin tarkastella myös sen perusteella, ratkaistaanko
         sillä asianomaisen alueellisen yhteisön suojeluvelvoite tai takeiden antamista koskeva velvoite. On joka tapauksessa kiistatonta,
         että jäsenvaltio, johon myös oikeudenkäynnin vastaajana olevan kunnan on katsottava kuuluvan, on velvollinen takaamaan tässä
         tapauksessa yritysten eli potentiaalisten tarjoajien perusvapaudet.
      
      49.   Olennainen lähtökohta vastattaessa kysymykseen siitä, onko perusvapauksia ylipäänsä pidettävä toimintavelvoitteina  ja mikä sisältö niillä on, on oikeuksien vastavuoroista tunnustamista koskeva yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö. 
      
      50.   Tästä oikeuskäytännöstä voidaan jopa johtaa jäsenvaltioille velvoite ottaa käyttöön tietty menettely ja myös noudattaa sitä.
         Aktiivista toimimista koskeva kehotus kohdistuu lainsäätäjään kuten myös hallintoon ja lainkäyttäjään. Perusvapauksista johdettavat
         säännöt koskevat erityisesti menettelyn sisältöä, esimerkiksi tietyn tutkimuksen tekemistä. Prosessuaaliselta kannalta tätä
         tutkimusta täsmennetään tarkemmin vielä sillä, että säädetään sen tavoitteista ja menetelmästä eli tiettyjen asiakirjojen
         vertaamisesta. Sen lisäksi päätökset on perusteltava ja niiden on oltava oikeusteitse valvottavissa.(26)
      
      51.   Nämä määräykset ovat sovellettavissa myös sopimuksentekomenettelyyn, jossa myös tässä tapauksessa on kysymys tiettyjen prosessioikeudellisten
         periaatteiden noudattamisesta. Näin ollen oikeuksien vastavuoroista tunnustamista koskevasta tähänastisesta oikeuskäytännöstä
         voidaan johtaa, että perusvapauksilla asetetaan jäsenvaltioille ilman muuta myös tiettyjä menettelyä koskevia kehotuksia. 
      
      52.   Perusvapauksien lisäksi toinen primäärioikeuden oikeuslähde, josta voidaan johtaa menettelyä koskevia sääntöjä, on EY 10 artikla.
         Sen ensimmäiseen kohtaan sisältyy yksiselitteisesti jäsenvaltioille osoitettu toimintakehotus (”jäsenvaltiot toteuttavat kaikki
         yleis- ja erityistoimenpiteet, jotka ovat aiheellisia – –”). Tästä yleisestä ja hyvin perustavanlaatuisesta määräyksestä voidaan
         johtaa ainakin kehotus järjestää menettely ja näin ollen sopimuksentekomenettely siten, että jäsenvaltiot täyttävät yhteisön
         oikeuteen perustuvat aineelliset velvoitteensa. 
      
      53.   Siltä osin kuin yhteisön oikeudesta, tässä oikeudenkäynnissä siis perusvapauksista, voidaan johtaa tiettyjä velvoitteita,
         jäsenvaltioiden samoin kuin kuntien on myös hankintasopimusten tai käyttöoikeussopimusten osalta toteutettava vastaavia toimenpiteitä,
         kuten noudatettava tiettyjä määräaikoja tai julkaistava tiettyjä asiakirjoja. 
      
      54.   EY 10 artiklaan liittyvät lisäksi siitä kehitetyt vastaavuus- ja tehokkuusvelvoitetta koskevat yhteisön oikeuden periaatteet,
         joissa asetetaan jäsenvaltioiden prosessioikeudelle, mukaan lukien julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö, tiettyjä rajoja.
         Nämä säännöt eivät koske yksinomaan oikeussuojaa vaan jo aikaisempaa vaihetta eli sopimuksentekomenettelyn toteuttamista.
         Siinä yhteydessä tosin jokaista tapausta on ”tarkasteltava ottaen huomioon tämän säännön merkitys koko oikeudenkäynnin, sen
         kulun sekä sen erityispiirteiden kannalta”.(27)
      
      55.   Näille primäärioikeuden säännöille, jotka täydentävät jäsenvaltioille perusvapauksista johtuvia velvoitteita, on annettava
         suuri arvo nimenomaan hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolella. 
      
      56.   Lopuksi on vielä mainittava yleiset oikeusperiaatteet, joista voidaan myös johtaa kansallista prosessioikeutta koskevia sääntöjä,
         joilla saattaa olla merkitystä myös sopimuksentekomenettelyn kannalta. Tämä pätee erityisesti yleiseen yhdenvertaisuusperiaatteeseen
         (yhdenvertaisen kohtelun periaate), joka menee pidemmälle kuin kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kielto. 
      
      C       Perusvapauksista johtuvat velvoitteet sopimuksentekomenettelyssä
      1.       Perusvapauksien rajoitettu soveltamisala
      57.   Vaikka katsottaisiin, että perusvapaudet ovat lähtökohtaisesti sovellettavissa hankintaviranomaisiin ja käyttöoikeuden antajiin,
         tämä ei kuitenkaan vielä missään tapauksessa merkitse sitä, että perusvapauksia jo tämän perusteella sovellettaisiin jokaiseen
         sopimuksentekomenettelyyn.
      
      58.   Ei esimerkiksi ole mahdotonta, että hankintaviranomainen tai käyttöoikeuden antaja vetoaa perustellusti johonkin useista syistä,
         joilla perusvapauksien soveltamatta jättäminen on perusteltavissa. Siinä yhteydessä tulevat kyseeseen nimenomaisesti säädettyjen
         perusteiden, kuten yleisen turvallisuuden tai kansanterveyden(28) lisäksi myös Cassis-de-Dijon –tapaukseen liittyvässä oikeuskäytännössä tarkoitetut yleiseen etuun liittyvät syyt.
      
      59.   Myös komissio on tiedonannoissaan hyväksynyt sen, että oikeuttamisperusteet ovat lähtökohtaisesti sovellettavissa käyttöoikeussopimusten
         yhteydessä.(29) Luonnollisesti myös julkisissa hankinnoissa on täytettävä oikeuttamisperusteiden edellytykset, joita ei esitetä tässä yhteydessä
         tarkemmin, kuten kansallisen toimenpiteen oikeasuhteisuutta koskevat edellytykset. 
      
      60.   Näihin perusvapauksiin liittyviin oikeuttamisperusteisiin on lisättävä vielä perustamissopimuksessa nimenomaisesti vahvistetut
         poikkeusmääräykset. Myös näitä voidaan soveltaa käyttöoikeuden antamiseen sillä seurauksella, että käyttöoikeuden antaja ei
         ole sidottu perusvapauksiin sisältyviin sääntöihin.
      
      61.   Tässä yhteydessä tulevat kysymykseen erityisesti sisäisen tai ulkoisen turvallisuuden eri näkökohtia koskevat määräykset,
         joihin viitattiin myös suullisessa käsittelyssä. Esimerkiksi EY 296 artiklan 1 kohdan b alakohdassa sallitaan se, että jäsenvaltiot
         toteuttavat toimenpiteitä, jotka ne katsovat tarpeellisiksi keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi. Julkisissa hankinnoissa
         tämä koskee puolustusvoimien tiettyjen laitteiden hankintaa. Tämä ala ei tosin välttämättä sovellu käyttöoikeussopimuksille,
         vaikkakaan tämä ei olisi yhteisön oikeuden perusteella mahdotonta.
      
      62.   EY 297 artiklassa puolestaan annetaan jäsenvaltioille oikeus turvautua tiettyihin toimenpiteisiin tietyissä kriisitilanteissa.
         Myös tämä määräys on lähtökohtaisesti sovellettavissa myös hankintoihin.
      
      63.   Kuten erityisesti EY 298 artiklasta ilmenee, jäsenvaltioiden valtuudet kummankaan edellä mainitun perustamissopimuksen määräyksen
         soveltamisessa eivät ole rajattomat ja niitä valvovat erityisesti komissio ja yhteisöjen tuomioistuin.
      
      64.   Lopuksi on mainittava vielä yksi primäärioikeuden määräys, joka ei kylläkään koske perusvapauksia mutta saattaa kuitenkin
         vaikuttaa niistä tehtävänä poikkeuksena. EY 86 artiklan 2 kohdassa näet määrätään, että ”tämän sopimuksen määräyksiä” eli
         myös perusvapauksia sovelletaan ”siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä hoitamasta niille
         uskottuja erityistehtäviä”. Tähän lisätään vielä yksi edellytys eli se, että kaupan kehitykseen ei vaikuteta tietyllä tavalla.
         Tämän määräyksen adressaatteina ovat – toisin kuin EY 10 artiklan yhteydessä, sillä sitä sovelletaan jäsenvaltioihin – tosin
         vain yritykset ja niistäkin vain ne, jotka tuottavat tiettyjä palveluja tai jotka ovat fiskaalisia monopoleja. Näin ollen
         sitä sovelletaan ainoastaan sellaisiin käyttöoikeuden antajiin, joita on pidettävä tällaisina yrityksinä. 
      
      65.   Tämän ennakkoratkaisumenettelyn yhteydessä pitäisi siten tutkia, kuuluuko käyttöoikeuden antaja sellaiseen yritysten ryhmään,
         jota poikkeus koskee, ja oliko tapa, jolla sopimus tehtiin, välttämätön, jotta se voi hoitaa yleiseen tarkoitukseen liittyvän
         tehtävänsä taloudellisesti hyväksyttävin edellytyksin.(30) On tosin myös mahdollista, että kyseinen jäsenvaltio vetoaa EY 86 artiklaan perustellakseen oikeuksien myöntämistä yritykselle.(31)
      
      66.   Lopuksi on käsiteltävä oikeudenkäynnissä mainittua asioissa Teckal(32) ja Stadt Halle(33) annettuihin tuomioihin liittyvää oikeuskäytäntöä sekä sektoridirektiivin 13 artiklassa säädettyä poikkeusta, joka koskee
         tiettyjen sopimusten tekemistä hankintaviranomaisiin sidoksissa olevien yritysten kanssa.
      
      67.   Tässä oikeuskäytännössä tai säännöksessä sallitaan tarkasti määriteltyjen edellytysten täyttyessä se, että perinteisiä hankintadirektiivejä
         tai sektoridirektiiviä ei sovelleta hankintoihin, jotka kuuluvat näiden poikkeusten soveltamisalaan eikä niihin siten sovelleta
         johdetun oikeuden hankintasäännöksiä. Tämän perusteella se ei kuitenkaan automaattisesti kuulu primäärioikeuden eikä siten
         myöskään tässä asiassa riidanalaisten perusvapauksien soveltamisalaan.
      
      68.   Mainittu oikeuskäytäntö sen enempää kuin sektoridirektiivin nimenomainen säännöskään eivät kuitenkaan johda siihen, että primäärioikeutta
         ei sovellettaisi. Näin pitkälle menevälle yhteisön oikeudesta tehtävälle poikkeukselle ei näet löydy perustaa primäärioikeudesta
         eikä oikeuskäytännöstä. Mikäli siis pääasian oikeudenkäynnin kohteena olevaan hankintaan on sovellettava primäärioikeutta,
         kysymys mainitun oikeuskäytännön tai sektoridirektiviin säännöksen sovellettavuudesta ei tule enää esiin, koska siinä tapauksessa
         on kysymys johdetun oikeuden soveltamisesta tehtävistä poikkeuksista. 
      
      2.       Primäärioikeuden sisällä tehtävät porrastukset vai yhtenäinen hankintoihin sovellettava järjestely?
      69.   Vaikka todettaisiin, että primäärioikeutta ja esimerkiksi perusvapauksia pitäisi soveltaa tiettyyn hankintaan, on seuraavassa
         vaiheessa selvitettävä, mitä konkreettisia velvoitteita hankintaviranomaisella tai käyttöoikeuden antajalla on. Kyseessä on
         siis perusvapauksista mahdollisesti johtuvan sopimuksentekojärjestelyn selvittäminen.
      
      70.   Siinä yhteydessä on ensinnäkin pohdittava, vahvistetaanko perusvapauksilla ylipäänsäkään mitään järjestelyä ja vieläpä yhtenäinen
         järjestely eli sellainen, jossa kaikkiin siihen kuuluviin sopimuksiin sovellettaisiin samoja säännöksiä. Hyvin abstraktisti
         ajatellen asia saattaa olla näin. Jäsenvaltioihin kuuluviksi katsottavien hankintaviranomaisten ja käyttöoikeuden antajien
         on esimerkiksi otettava syrjintäkielto ja tietyt sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden rajoitukset huomioon.
      
      71.   Jo yksinomaan siitä, että perusvapauksista ei voida johtaa mitään lähellekään niin konkreettisia sääntöjä kuin direktiiveistä,
         puhuu kuitenkin sitä vastaan, että kaikkiin sopimuksiin pitäisi soveltaa suurin piirtein samoja menettelysääntöjä, esimerkiksi
         julkaisemisen tapaa ja sisältöä koskevia sääntöjä.
      
      72.   Olisi tosin lainsäädännön selkeyden ja oikeusvarmuuden kannalta niin hankintaviranomaisten ja käyttöoikeuden antajien kuin
         potentiaalisiin tarjoajiin kuuluvien yritystenkin kannalta edullista, että olisi olemassa primäärioikeudellinen hankintoja
         koskeva järjestely tai ainakin vain muutamia tällaisia järjestelyjä: silloin voitaisiin esimerkiksi käytännössä välttää toisinaan
         ilmenevät ongelmat, jotka johtuvat siitä, että käyttöoikeuden antamista koskevan menettelyn aikana tästä hankinnasta tulee
         vasta neuvottelujen aikana tilaus.(34)
      
      73.   Toisaalta hankintojen yhteydessä on kuitenkin eduksi, että osapuolilla on tiettyä liikkumavaraa käytettävissään. Jo direktiiveissä
         säädetään useista toimintavaihtoehdoista. Saman pitäisi päteä erityisesti primäärioikeuden soveltamisalalla. 
      
      74.   Ongelma aiheutuu ainoastaan siitä, kun määritetään sopimusten ryhmät, joihin tiettyä järjestelyä sovelletaan. Perustamissopimuksen
         sanamuodon sen enempää kuin perusvapauksia ja varsinkaan julkisia hankintoja koskevan oikeuskäytännön perusteella ei tosin
         voida päätellä perusteita, joiden mukaan eri julkisten hankintojen tapaukset (ryhmät) voidaan erottaa toisistaan. Se, että
         porrastaminen on tässä yhteydessä kuitenkin tarpeen, johtuu jo yksinomaan suhteellisuusperiaatteesta.
      
      75.   Olisi tosin ajateltavissa, että myös tässä yhteydessä turvauduttaisiin asioissa Teckal ja Stadt Halle annettuihin tuomioihin
         liittyvän oikeuskäytännön ja sektoridirektiivin 13 artiklan mukaisiin poikkeuksiin siinä mielessä, että niissä tarkoitettuihin
         sopimuksiin sovelletaan kevennettyä järjestelyä. Sitä vastaan, että näitä poikkeuksia sovellettaisiin analogisesti rajaamisperusteina,
         puhuu tosin se, että ei nimenomaan ole olemassa mitään yhtenäistä primäärioikeuteen perustuvaa sopimuksentekojärjestelyä,
         josta voitaisiin poiketa. 
      
      76.   Olisi näin ollen asianmukaista viitata perusteisiin, joista säädetään myös direktiiveissä sopimusten ryhmittelyn osalta. 
      77.   Tässä yhteydessä olennainen lähtökohta on sopimuksen arvioitu arvo.(35) Tähän on lisättävä se, ovatko kyseessä palvelut, tavaroiden luovutukset vai rakennustyöt. Palvelujen sisällä voitaisiin,
         jälleen samoin kuin direktiiveissä, joissa erotetaan toisistaan poikkeuksen piiriin kuuluvat, muut kuin ensisijaiset ja ensisijaiset
         palvelut, tehdä ero tarkemman sisällön perusteella. Lisäksi pitäisi tarkastella hankinnan monimutkaisuutta eli sitä, ovatko
         kyseessä pikemminkin standardoidut tavarat vai monimutkaiset infrastruktuurihankkeet, joiden teknisiä, oikeudellisia tai rahoituksellisia
         edellytyksiä ei kyetä sopimuksentekomenettelyn alussa lainkaan ilmoittamaan.
      
      78.   Tämän direktiiveistä johdettavissa olevan ryhmittelyn takana on se julkisten hankintojen yhteydessä yleisesti pätevä näkemys,
         jonka mukaan tietyillä hankinnoilla on suurempi merkitys sisämarkkinoiden kannalta kuin muilla hankinnoilla, eli niillä on
         merkitystä suuremmalle taloudellisten toimijoiden piirille ja myös muiden jäsenvaltioiden yrityksille. Tällä seikalla pitäisi
         olla merkitystä nimenomaan perusvapauksien soveltamisen kannalta, sillä ne edellyttävät jäsenvaltioiden välistä osatekijää.
      
      79.   Lisäksi voitaisiin ryhmien erottamiseksi toisistaan eli tietyn sopimuksen luokittelemiseksi tiettyyn ryhmään ja siten myös
         tiettyyn järjestelyyn kuuluvaksi, kuten direktiiveissä, ottaa huomioon myös tietyt seikat, kuten yksinoikeuksien olemassaolo
         tai kiireellisyys. Tällä tavalla voitaisiin tietyt perusvapauksien soveltamisalaan kuuluvat hankinnat vapauttaa jopa kokonaan
         sopimusta koskevan ilmoituksen julkaisemisesta.
      
      80.   Huippuunsa vietynä järjestely, joka käsittää kaikki hankinnat – ja joka koostuu useista ryhmistä, joille jokaiselle on olemassa
         tietty järjestely – tarkoittaa viime kädessä kuitenkin direktiivien mukaan laadittua monikerroksista primäärioikeuden sopimuksentekojärjestelyä
         tai tarkemmin sanoen useampia järjestelyjä. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä vaadittu avoimuus on kuitenkin vain yksi sääntelyn
         ala monien joukossa.
      
      81.   Lopuksi on viitattava tehokkuusperiaatteeseen, jota sovelletaan myös sopimuksentekomenettelyyn. Sen mukaan on otettava huomioon
         tämän säännön merkitys koko konkreettisen oikeudenkäynnin, sen kulun sekä sen erityispiirteiden kannalta.(36)
      
      3.       Primäärioikeuteen perustuvat määräykset
      82.   Lähtökohtana on pidettävä sitä, että primäärioikeuden yhteydessä ei missään tapauksessa pidä soveltaa samaa sopimuksentekojärjestelyä
         kuin direktiivien soveltamisalalla. Näin kattavaa soveltamista vastaan voidaan esittää ennen kaikkea kaksi perustetta. 
      
      83.   Ensinnäkin direktiivien soveltamisalan ulkopuolellakin olisi – ilman primäärioikeuden mukaisen lainsäädäntömenettelyn noudattamista
         – voimassa vain direktiivin kattamia sopimuksia koskeva järjestely. Tämä merkitsisi yhteisön lainsäädäntömenettelyn kiertämistä.
         Toiseksi kierrettäisiin itse direktiivejä, joissa vahvistetaan säännöt nimenomaan vain tiettyjä julkisia hankintoja varten.
      
      84.   Aluksi on tosin muistutettava siitä, että perusvapauksista johdettavissa olevat säännöt koskevat lähtökohtaisesti sopimusten
         kaikkia osatekijöitä eli ensinnäkin aineellista puolta, kuten suorituksen kohteen kuvausta (esim. teknisiä eritelmiä tai käyttöoikeuden
         kestoa) tai soveltuvuusperusteita (ennen kaikkea pätevyyttä) ja sopimuksen tekemistä, missä yhteydessä on otettava huomioon
         erityisesti oikeuksien vastavuoroisen tunnustamisen periaate. Toiseksi nämä säännöt koskevat myös prosessuaalista puolta eli
         menettelyä suppeammassa merkityksessä, kuten menettelytavan valintaa – johon myös sopimusta koskevan ilmoituksen julkaiseminen
         kuuluu – ja määräaikoja (esim. osallistumishakemuksen tai tarjouksen jättämistä).
      
      85.   Tämän oikeudenkäynnin kohteena olevan avoimuusvelvoitteen lisäksi on mainittava vielä siihen liittyvä yhdenvertaisen kohtelun
         periaate,(37) kilpailuperiaate ja suhteellisuusperiaate sääntöinä, joita sovelletaan myös primäärioikeuden soveltamisalalla. 
      
      86.   Yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta voidaan esimerkiksi päätellä, että käyttöoikeuksien saajat on valittava objektiivisin
         perustein. Tämä merkitsee myös sitä, että sopimuksentekomenettelyn alkuvaiheessa vahvistettuja vaatimuksia on noudatettava
         ja sovellettava kaikkiin tarjoajiin samalla tavoin.
      
      87.   Koska tässä ennakkoratkaisumenettelyssä on kuitenkin kyse yksinomaan avoimuusvaatimuksesta, käsittelen jäljempänä ainoastaan
         tätä seikkaa.
      
      a)       Avoimuus
      88.   Selvennettäköön aluksi, että direktiivien mukainen avoimuus käsittää enemmän kuin pelkät konkreettisten sopimuksentekomenettelyjen
         julkisuuteen liittyvät seikat. Viimeksi mainittuihin kuuluvat esimerkiksi erilaiset ilmoitukset, olipa kyseessä sitten kehotus
         osallistua sopimuksentekomenettelyyn tai tarjouskilpailuun eli kutsu tarjousten jättämiseen.
      
      89.   Tämän lisäksi direktiiveissä tunnetaan muitakin ilmoittamisvelvoitteita, kuten velvollisuus ilmoittaa tehdystä sopimuksesta.
         Direktiiveissä säädetään myös sisäisistä arkistointivelvoitteista esimerkiksi sopimuksia koskevia selvityksiä laatimalla tai
         tiettyjä asiakirjoja säilyttämällä.(38) Nämä velvoitteet ovat sovellettavissa myös primäärioikeuteen.
      
      90.   Avoimuusperiaate on tämän lisäksi pikemminkin koko sopimuksentekomenettelyn johtava periaate. Siihen kuuluvat samoin esimerkiksi
         hankintaviranomaisten päätösten muutoksenhakukelpoisuus ja yleisesti arvioiden objektiivinen menettelytapa sopimuksentekomenettelyn
         aikana. 
      
      91.   Yhteisöjen tuomioistuimen on nyt käsiteltävässä asiassa konkretisoitava tarkemmin ilmoittamisvelvollisuutta koskevaa oikeuskäytäntöään.
         Asiassa Telaustria antamassaan tuomiossa se näet ratkaisi asian lähtökohtaisesti siten, että hankintaviranomaisten on taattava
         ”potentiaalisten tarjoajien eduksi se, että hankinnasta ilmoitetaan asianmukaisessa laajuudessa, minkä ansiosta palveluhankinnat avautuvat kilpailulle ja hankintasopimuksia koskevien tekomenettelyiden puolueettomuutta
         voidaan valvoa”.(39)
      
      92.   Lähtökohtana ”ilmoittamisen asianmukaisen laajuuden” selvittämiselle on tulkittavan avoimuussäännön tavoite. Kuten direktiivien,
         myös primäärioikeuden soveltamisalalla pätee se, että avoimuudella pyritään takaamaan vääristymätön kilpailu ja edistämään
         kansallisten markkinoiden avautumista.
      
      93.   Sopimuksen ”ilmoittamisen asianmukainen laajuus” koskee ensinnäkin sitä, onko ilmoitus ylipäänsä tarpeen. Ei voida poissulkea
         sitä, että saattaa olla myös tapauksia, joissa sopimuksen tekeminen vapaasti eli sopimuksentekomenettely ilman aikaisempaa
         sopimusta koskevaa ilmoitusta on mahdollista. Sen, mikä on direktiivien mukaan mahdollista, pitäisi näet olla sallittua varsinkin
         primäärioikeuden soveltamisalalla. Jotta direktiivien ja primäärioikeuden välistä eroa ei hämärrettäisi, olisi liian ankaraa,
         mikäli sopimuksentekomenettely voitaisiin toteuttaa ainoastaan direktiiveissä säädetyin edellytyksin eli niissä tyhjentävästi
         säädetyin perustein. Lisäksi olisi liian ankaraa, mikäli tällaisen menettelyn sallittavuus riippuisi siitä, että kaikkiin
         potentiaalisiin tarjoajiin otetaan yhteyttä. Mikäli hankintaviranomainen tai käyttöoikeuden luovuttaja kuitenkin menettelisi
         näin, avoimuusvaatimus täyttyisi joka tapauksessa.(40)
      
      94.   On sitä vastoin estettävä se, että hankintaviranomainen tai käyttöoikeuden antaja käyttävät niille myönnettyä harkintavaltaa
         väärin. Lähtökohtana voitaisiin näin ollen pitää primäärioikeuteen perustuvaa ilmoittamisvelvoitetta, josta tehdään useita
         poikkeuksia. Sen mukaan hankintaviranomaisen tai käyttöoikeuden antajan pitäisi yksittäistapauksessa perustella, miksi se
         poikkeaa ilmoittamista koskevasta säännöstä. 
      
      95.   Siinäkin tapauksessa, että lähtökohtana on ilmoittamisvelvollisuus, useita yksityiskohtia jää vielä avoimeksi. 
      96.   Ainakin herää ilmoittamisvälinettä koskeva kysymys. Ensinnäkin kyseessä on maantieteellisen levityksen laajuus eli paikallinen,
         alueellinen, kansallinen tai Euroopan taso. Toiseksi tämä liittyy itse välineen laatuun. Perinteisten painettujen tiedotusvälineiden,
         kuten virallisten lehtien, päivälehtien tai kyseisen talouden alan julkaisujen lisäksi on olemassa myös sähköisiä ilmoituskanavia,
         kuten internet. Tietyissä tilanteissa voidaan turvautua jopa ikiaikaisiin julisteisiin.(41)
      
      97.   Ilmoittamistapa on kuitenkin vain yksi seikka. Sen lisäksi on tärkeää, että hankintaviranomainen tai käyttöoikeuden antaja
         tietävät, mitä sääntöjä niille asetetaan perusvapauksissa ilmoituksen vähimmäissisällön osalta. Yleisesti arvioiden tässä
         yhteydessä on perusteena se, että on annettava niin paljon tietoa kuin on tarpeen, että yritykset kykenevät tekemään päätöksen
         osallistumisestaan sopimuksentekomenettelyyn tai tarjouksen antamisesta. Missään tapauksessa perusvapauksista ei voida kuitenkaan
         johtaa niin monia ja kaikkiin tapauksiin sovellettavia yksityiskohtia, jotka sitten kokonaisuutena toimisivat ilmoitusten
         mallina, kuin joista direktiiveissä säädetään. Periaatteena on näin ollen myös ilmoituksen vähimmäissisällön osalta seuraava:
         perusvapauksilla ei velvoiteta kaikissa tapauksissa niiden tietojen ilmoittamiseen, joista johdetun oikeuden mukaisissa ilmoitusmalleissa
         säädetään. 
      
      98.   Sekä ilmoituksen laadun että sen sisällön tavoitteena on kuitenkin primäärioikeuden sisällön mukaisten sopimusryhmien luominen
         ja sen tuloksena mainittujen perusteiden porrastaminen.
      
      99.   Kun otetaan huomioon, että asiakirja-aineistosta ja varsinkaan ennakkoratkaisupyynnöstä ei ilmene tarvittavia yksityiskohtia,
         jotta kyettäisiin määrittämään, mikä on ilmoittamisen asianmukainen laajuus pääasian oikeudenkäynnin osalta, ja kun otetaan
         huomioon periaate, jonka mukaan yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei EY 234 artiklan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä
         ole soveltaa yhteisön oikeussääntöjä konkreettiseen tosiseikastoon, kansallisen tuomioistuimen asiana on antaa ratkaisu siitä,
         onko avoimuusvelvollisuus täytetty pääasian kohteena olevassa menettelyssä.(42)
      
      100. Siinä yhteydessä kansallisen tuomioistuimen on markkina-analyysin perusteella otettava huomioon, mille taloudellisille toimijoille
         suunnitellulla sopimuksella on potentiaalisen kilpailun kannalta mielenkiintoa, missä yhteydessä sopimuksen arvolla ja kohteella
         on ratkaiseva merkitys.
      
      b)       Tiettyjä lähes yrityksensisäisiä hankintoja koskeva poikkeus
      101. Kuten edellä on jo todettu, johdettuun oikeuteen perustuva, asioissa Teckal ja Stadt Halle annettuihin tuomioihin liittyvässä
         oikeuskäytännössä tehty poikkeus sen enempää kuin sektoridirektiivin 13 artiklan mukainen poikkeuskaan eivät johda siihen,
         että primäärioikeutta eli myös tähän asiaan liittyviä perusvapauksia ei voitaisi soveltaa.
      
      102. Mikäli pääasian oikeuskäynnin kohteena olevaa sopimusta on todellisuudessa pidettävä palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena
         eikä se tämän vuoksi kuulu direktiivien soveltamisalaan, ei ole tarpeen vastata kysymykseen siitä, eikö direktiiviä voida
         soveltaa konkreettiseen sopimukseen jonkin muun seikan vuoksi, esimerkiksi siksi, että on sovellettava oikeuskäytännön tai
         sektoridirektiivin mukaista poikkeusta. Primäärioikeutta on näet jo muista syistä sovellettava.
      
      103. Lisäksi yhteisöjen tuomioistuimen tehtävänä ei EY 234 artiklan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä ole soveltaa yhteisön
         oikeussääntöjä konkreettiseen tosiseikastoon. Tätä yhteisöjen tuomioistuin on korostanut useaan kertaan nimenomaan julkisten
         hankintojen osalta.(43) Olisi pikemminkin kansallisen tuomioistuimen tehtävänä tutkia, täyttyvätkö yhteisöjen tuomioistuimen kehittämät perusteet
         tai sektoridirektiivissä asetetut edellytykset pääasian kohteena olevassa menettelyssä. Sitä varten pitäisi kuitenkin ensin
         selvittää, voidaanko jotain direktiiveistä ylipäänsä soveltaa. 
      
      104. Mikäli kyseessä on palveluja koskeva käyttöoikeussopimus eikä direktiivejä näin ollen voida soveltaa, kumpaakaan lähes yrityksensisäisiä
         hankintoja koskevista poikkeuksista ei voida missään tapauksessa soveltaa. 
      
      VI     Ratkaisuehdotus 
      105. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaisi ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
      EY 43 ja EY 49 artiklaa on tulkittava siten, että niissä asetetaan lähtökohtaisesti avoimuusvelvoite. EY 43 ja EY 49 artikla
         eivät kuitenkaan kaikissa tapauksissa estä sopimuksen tekemistä suoraan eli sopimuksen tekemistä ilman sopimusta koskevan
         ilmoituksen tai tarjouspyyntöilmoituksen julkaisemista. Arvioitaessa sitä, onko sopimuksen tekeminen suoraan sallittua pääasian
         oikeudenkäynnin kohteena olevan kaltaisessa sopimuksentekomenettelyssä, kansallisen tuomioistuimen on markkina-analyysin perusteella
         otettava huomioon, mille taloudellisille toimijoille suunnitellulla sopimuksella on potentiaalisen kilpailun kannalta mielenkiintoa,
         missä yhteydessä sopimuksen arvolla ja kohteella on ratkaiseva merkitys.
      
      1 –	 Alkuperäinen kieli: saksa.
      
      2  –	Asia C-324/98, Telaustria ja Telefonadress, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I-10745).
      
      3  –	EYVL L 209, s. 1, sellaisena kuin se on muutettuna.
      
      4  –	EYVL L 199, s. 84, sellaisena kuin se on muutettuna.
      
      5  –	GURI nro 135, 12.6.1990. 
      
      	Tämä säädös muutettiin laiksi 18.8.2000 annetun Decreto legislativon nro 267 113 §:llä. Tätä säännöstä muutettiin myöhemmin
         28.12.2001 annetun lain nro 448 (vuoden 2002 legge finanziaria) 35 §:n 1 momentilla.
      
      6  –	Asia C-54/03, Austroplant-Arzneimittel, määräys 12.3.2004, 11 kohta (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa); asia
         C-101/96, Italia Testa, määräys 25.6.1996 (Kok. 1996, s. I-3081, 6 kohta); yhdistetyt asiat C-128/97 ja C-137/97, Testa ja
         Modesti, määräys 30.4.1998 (Kok. 1998, s. I-2181, 15 kohta) ja asia C-9/98, Agostini, määräys 8.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4261,
         6 kohta).
      
      7  –	Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia Austroplant-Arzneimittel, määräyksen 11 kohta; asia C-167/94, Grau Gomis ym., määräys
         7.4.1995 (Kok. 1995, s. I-1023, 9 kohta) ja asia C-116/00, Laguillaumie, määräys 28.6.2000 (Kok. 2000, s. I-4979, 16 kohta).
      
      8  –	Edellä alaviitteessä 6 mainittu asia Austroplant-Arzneimittel, määräyksen 12 kohta sekä asia C-379/98, PreussenElektra,
         tuomio 13.3.2001 (Kok. 2001, s. I-2099, 39 kohta) ja asia C-390/99, Canal Satélite Digital, tuomio 22.1.2002 (Kok. 2002, s.
         I-607, 19 kohta).
      
      9  –	Yhdistetyt asiat C-320/90, C-321/90 ja C-322/90, Telemarsicabruzzo ym., tuomio 26.1.1993 (Kok. 1993, s. I-393, Kok. Ep.
         XIV, s. I-1, 6 kohta) ja asia C-157/92, Banchero, määräys 19.3.1993 (Kok. 1993, s. I-1085, 4 kohta); edellä alaviitteessä
         6 mainitut yhdistetyt asiat Testa ja Modesti, määräyksen 5 kohta; alaviitteessä 6 mainittu asia Agostini, määräyksen 4 kohta
         ja alaviitteessä 6 mainittu asia Austroplant-Arzneimittel, määräyksen 10 kohta.
      
      10  –	Asia C-176/96, Lehtonen ja Castors, tuomio 13.4.2000 (Kok. 2000, s. I-2681, 22 kohta) sekä edellä alaviitteessä 9 mainittu
         asia Banchero, määräyksen 5 kohta; alaviitteessä 7 mainittu asia Laguillaumie, määräyksen 19 kohta ja yhdistetyt asiat C-438/03,
         C-439/03, C-509/03 ja C-2/04, Antonio Cannito, määräys 11.2.2004 (6 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      11  –	Asia C-108/98, RI.SAN., tuomio 9.9.1999 (Kok. 1999, s. I-5219, 21 kohta ja sitä seuraavat kohdat).
      
      12  –	Vrt. myös yhdistetyt asiat C-515/99, C-519/99–C-524/99 ja C-526/99–C-540/99. Reisch ym., tuomio 5.3.2002 (Kok. 2002, s.
         I-2157, 24 kohta ja sitä seuraavat kohdat.), joka ei tosin koskenut julkisia hankintoja.
      
      13  –	Edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress.
      
      14  –	Asia C-358/00, Buchhändler-Vereinigung, määräys 30.5.2002 (Kok. 2002, s. I-4685).
      
      15  –	Asia C-94/99, ARGE Gewässerschutz, tuomio 7.12.2000 (Kok. 2000, s. I-11037), erityisesti kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen
         osalta.
      
      16  –	Ks. sitä vastoin asia C-448/98, Guimont, tuomio 5.12.2000 (Kok. 2000, s. I-10663). Kyseisessä asiassa ennakkoratkaisukysymys
         koski nimenomaisesti primäärioikeuden tulkintaa.
      
      17  –	Edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 59 kohta; kursivointi tässä.
      
      18  –	Ks. esim. myös tilanne edellä alaviitteessä 15 mainittu asia ARGE Gewässerschutz.
      
      19  –	Edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 60 kohta, joka on vahvistettu toisella sanamuodolla
         asiassa C-59/00, Vestergaard, 3.12.2001 annetulla tuomiolla (Kok. 2001, s. I-9505, 20 kohta).
      
      20  –	Ks. tästä yhdistetyt asiat C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, tuomio 10.4.2003 (Kok. 2003, s. I-3609) ja asia C-126/03,
         komissio v. Saksa, tuomio 18.11.2004 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      21  –	Asia C-310/01, Comune di Udine, määräys 14.11.2002.
      
      22  –	Edellä alaviitteessä 11 mainittu asia RI.SAN., tuomion 20 kohta.
      
      23  –	Asia C-26/03, Stadt Halle, tuomio 11.1.2005 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      24  –	Asia C-107/98, Teckal, tuomio 18.11.1999 (Kok. 1999, s. I-8121).
      
      25  –	Edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Vestergaard, määräyksen 24 kohta.
      
      26  –	Asia C-340/89, Vlassopoulou, tuomio 7.5.1991 (Kok. 1991, s. I-2357, Kok. Ep. XI, s. I-201, 16 kohta ja sitä seuraavat
         kohdat).
      
      27  –	Asia C-276/01, Steffensen, tuomio 10.4.2003 (Kok. 2003, s. I-3735, 66 kohta) ja asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003
         (Kok. 2003, s. I-1877, 56 kohta).
      
      28  –	Sijoittautumisvapauden ja palvelujen tarjoamisen vapauden osalta näitä ovat EY 45 ja EY 55 artikla.
      
      29  –	Komission tulkitseva tiedonanto käyttöoikeussopimuksista (konsessio) yhteisön oikeudessa (EYVL 2000 C 121, 3.1 kohta).
      
      30  –	Asia C-475/99, Ambulanz Glöckner, tuomio 25.10.2001 (Kok. 2001, s. I-8089, 57 kohta) ja asia C-320/91, Corbeau, tuomio
         19.5.1993 (Kok. 1993, s. I-2533, Kok. Ep. XIV, s. I-223, 16 kohta).
      
      31  –	Asia C-157/94, komissio v. Alankomaat, tuomio 23.10.1997 (Kok. 1997, s. I-5699, 32 kohta).
      
      32  –	Edellä alaviitteessä 24 mainittu asia Teckal.
      
      33  –	Edellä alaviitteessä 23 mainittu asia Stadt Halle.
      
      34  –	Vihreä kirja julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyösopimuksista sekä julkisia hankintoja ja käyttöoikeussopimuksia
         koskevasta yhteisön oikeudesta KOM(2004) 327 lopull., 34 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
      
      35  –	Yhteisön lainsäätäjä katsoi siis, että näissä direktiiveissä säädetyt menettelyt eivät ole arvoltaan alhaisiin julkisiin
         hankintoihin soveltuvia (edellä alaviitteessä 19 mainittu asia Vestergaard, tuomion 19 kohta).
      
      36  –	Asia C-276/01, Steffensen, tuomio 10.4.2003 (Kok. 2003, s. I-3735, 66 kohta) ja – erityisesti julkisia hankintoja koskevan
         lainsäädännön osalta – asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003 (Kok. 2003, s. I-1877, 56 kohta).
      
      37  –	Asia C-275/98, Unitron Scandinavia ja 3‑S, tuomio 18.11.1999 (Kok. 1999, s. I-8291, 31 kohta) ja edellä alaviitteessä
         2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 61 kohta.
      
      38  –	Ks. tältä osin palveludirektiivin 12 artikla ja sektoridirektiivin 41 artikla.
      
      39  –	Edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 62 kohta; kursivointi tässä.
      
      40  –	Julkisasiamies Fennelly tekee tällaisen olettamuksen asiassa Telaustria antamansa ratkaisuehdotuksen 43 kohdassa pääasian
         oikeudenkäynnin osalta siinä tilanteessa, että kaikki tarjoajat tai suurin osa niistä eivät sijaitse samassa valtiossa kuin
         hankintaviranomainen. 
      
      41  –	Myös komissio pitää tätä sallittuna edellä alaviitteessä 29 mainitussa tiedonannossaan.
      
      42  –	Ks. tällaisen ratkaisun osalta edellä alaviitteessä 2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 63 kohta. 
      
      43  –	Ks. tästä esim. alaviitteessä 2 mainittu asia Telaustria ja Telefonadress, tuomion 63 kohta; asia C-18/01, Korhonen, tuomio
         22.5.2003 (Kok. 2003, s. I-5321); asia C-448/01, EVN AG ja Wien-Strom, tuomio 4.12.2004 (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa)
         ja edellä alaviitteessä 21 mainittu asia Comune di Udine, määräys.