CELEX: 62002CJ0447
Language: nl
Date: 2004-10-21
Title: Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 21  oktober  2004. # KWS Saat AG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Verordening (EG) nr. 40/94 - Absolute weigeringsgrond - Onderscheidend vermogen - Kleur als zodanig - Oranje kleur. # Zaak C-447/02 P.

Zaak C‑447/02 P
      KWS Saat AG
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Verordening (EG) nr. 40/94 – Absolute weigeringsgrond – Onderscheidend vermogen – Kleur als zodanig – Oranje kleur”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Gemeenschapsmerk – Beslissingen van Bureau – Eerbiediging van rechten van verdediging
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 73)
      2.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen – Erkenning van onderscheidend vermogen van kleur als zodanig – Verkrijging door gebruik
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, leden 1, sub b, en 3)
      1.        Overeenkomstig artikel 73, tweede zin, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk kan een kamer van beroep van
         het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) haar beslissing alleen nemen op grond
         van de gegevens, feitelijk of rechtens, waarover de partijen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken.
      
      Wanneer de kamer van beroep ambtshalve feitelijke gegevens verzamelt die haar beslissing zullen schragen, dient zij deze aan
         de partijen mede te delen zodat deze hun opmerkingen kenbaar kunnen maken.
      
      (cf. punten 42‑43)
      2.        Een kleur als zodanig kan weliswaar, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, volgens artikel 7, lid 3, van verordening
         nr. 40/94 onderscheidend vermogen verkrijgen voor de waren en diensten waarvoor inschrijving van een gemeenschapsmerk is gevraagd,
         maar de mogelijkheid dat een kleur als zodanig onderscheidend vermogen krijgt voordat daarvan enig gebruik is gemaakt, in
         de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van die verordening, bestaat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen, met name wanneer
         het aantal waren of diensten waarvoor het merk wordt aangevraagd, zeer beperkt en de relevante markt zeer specifiek is.
      
      (cf. punt 79)

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)21 oktober 2004(1)
         
         
               „Hogere voorziening  –  Gemeenschapsmerk  –  Verordening (EG) nr. 40/94  –  Absolute weigeringsgrond  –  Onderscheidend vermogen  –  Kleur als zodanig  –  Oranje kleur”
               
             In zaak C-447/02 P,betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 49 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie,ingesteld op 11 december 2002,
            
            
            KWS Saat AG, gevestigd te Einbeck (Duitsland), vertegenwoordigd door C. Rohnke, Rechtsanwalt, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
            
            
            rekwirante,
            
             andere partij bij de procedure: 
            Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door D. Schennen en G. Schneider als gemachtigden,
            verweerder in eerste aanleg, wijst
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer),,
            
             samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans, kamerpresident, C. Gulmann, J.‑P. Puissochet, N. Colneric en J. N. Cunha Rodrigues
            (rapporteur), rechters,
            
             advocaat-generaal: P. Léger,griffier: M. Múgica Arzamendi, hoofdadministrateur,
             gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 maart 2004,
            
            gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 mei 2004,
         het navolgende
         
         
         Arrest
         1
            
          Met haar hogere voorziening verzoekt KWS Saat AG (hierna: „KWS”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste
         aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede kamer) van 9 oktober 2002, KWS Saat/BHIM (tint oranje) (T-173/00, Jurispr. blz. II-3843;
         hierna: „bestreden arrest”), voorzover haar aanvraag voor de inschrijving van de kleur oranje als gemeenschapsmerk voor bepaalde
         verwerkingsinstallaties voor zaaigoed en voor bepaalde land-, tuin- en bosbouwproducten bij dit arrest niet is ingewilligd.
         
         
            
               Toepasselijke bepalingen
            
         
         2
            
          Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk (PB 1994,
         L 11, blz. 1), bepaalt:
         „Geweigerd wordt inschrijving van:
         […]
         
         b)
            merken die elk onderscheidend vermogen missen”.
         
         
         
         
         3
            
          Artikel 7, lid 3, van deze verordening luidt:
         „Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
         
         
         
         4
            
          In artikel 73 van voornoemde verordening heet het:
         „De beslissingen van het Bureau worden met redenen omkleed. Zij kunnen slechts worden genomen op gronden waartegen de partijen
         verweer hebben kunnen voeren.”
         
         
         
         5
            
          Artikel 74 van deze verordening bepaalt:
         „1.     Tijdens de procedure onderzoekt het Bureau ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit
         onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde
         vordering.
          2.       Het Bureau hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”
         
         Feiten
         
         6
            
          KWS is een in Duitsland gevestigde vennootschap.
         
         
         
         7
            
          Op 17 maart 1998 heeft zij krachtens verordening nr. 40/94 bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken,
         tekeningen en modellen) (BHIM) (hierna: „Bureau”) een aanvraag voor de inschrijving van een gemeenschapsmerk ingediend.
         
         
         
         8
            
          De inschrijvingsaanvraag betreft de kleur oranje als zodanig, met referentie HKS7.
         
         
         
         9
            
          De waren en diensten waarvoor de inschrijvingsaanvraag was ingediend, behoren tot de klassen 7, 11, 31 en 42 in de zin van
         de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve
         van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn als volgt omschreven:
         
         
         
          
         –
            „verwerkingsinstallaties voor zaaigoed, te weten voor zaaigoedreiniging, ‑etsing, het maken van pillenzaad uit zaaigoed, zaaigoedkalibratie,
               ‑werkzame-stofbehandeling, ‑kwaliteitsonderzoek en ‑zeving” (klasse 7);
            
         
         
         
         
          
         –
            „verwerkingsinstallaties voor het drogen van zaaigoed” (klasse 11);
         
         
         
         
          
         –
            „land-, tuin- en bosbouwproducten” (klasse 31);
         
         
         
         
          
         –
            „technische en professionele consultatie op zakelijk gebied met betrekking tot de plantenteelt, met name de zaaigoedbranche”
               (klasse 42).
            
         
         
         
         
         
         10
            
          Bij beslissing van 25 maart 1999 heeft de onderzoeker van het Bureau de aanvraag van KWS afgewezen op grond dat het aangevraagde
         merk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         11
            
          Op 21 mei 1999 heeft KWS bij het Bureau beroep ingesteld tegen deze beslissing.
         
         
         
         12
            
          Bij beslissing van 19 april 2000 (zaak R 282/1999-2; hierna: „litigieuze beslissing”), die op 28 juni daaraanvolgend aan KWS
         is betekend, heeft de tweede kamer van beroep van het Bureau het beroep verworpen. Zij heeft in wezen geoordeeld dat het aangevraagde
         merk elk onderscheidend vermogen miste in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         13
            
          De punten 17 en 18 van de litigieuze beslissing luiden:
         
         „17
            […] blijkens het onderzoek van de kamer heeft de aangevraagde kleur niets origineels of zelfs maar ongewoon in de betrokken
               sector.
            
         
         
         18
            Sinds enige tijd kleuren de zaaigoedproducenten hun zaaigoed met kleurstoffen. Deze techniek is ingevoerd om aan te duiden
               dat het zaaigoed werd behandeld (bijvoorbeeld: behandeling ter verdelging van ongedierte, schimmelwerende of onkruidverdelgende
               behandeling). Als gevolg van deze ontwikkeling zijn er zelfs ondernemingen die kleurstoffen voor zaaigoed produceren. Zo is
               er een producent die zijn producten als volgt aanprijst:
            
         
         
               ‚[...] Colorants identify treated seeds, as well as transgenic seeds [...] Seed colorants identify treated seed, reducing
                     mishandling of seed treated with active ingredients such as fungicide or insecticide. With the help of seed colorants and
                     coatings, producers will feel confident that their seed investment is safe [...]’
                  
                  
               
         
         
         
               http://www.bucolor.com/seeds/colorants.htm
                  
               
         
         
         
               (‚[...] de kleurstoffen dienen ter identificatie van het behandelde of genetisch gemodificeerde zaaigoed […] Aan de hand van
                     kleurstoffen voor zaad kan worden bepaald welk zaaigoed is behandeld en kan het onjuiste gebruik van met actieve stoffen –
                     zoals fungiciden of insecticiden – behandeld zaaigoed worden tegengegaan. Dankzij kleurstoffen en coatings kunnen producenten
                     vertrouwen op de kwaliteit van het door hen gekochte zaaigoed [...]’).”
                  
                  
               
         
         
         
         Het bestreden arrest
         
         14
            
          Bij verzoekschrift, op 28 juni 2000 neergelegd ter griffie van het Gerecht, heeft KWS verzocht om nietigverklaring van de
         litigieuze beslissing. Zij heeft daartoe twee middelen aangevoerd: schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
         nr. 40/94 en schending van de artikelen 73 en 74 ervan.
         
         
         
         15
            
          Het Gerecht heeft bij het bestreden arrest het beroep van KWS gedeeltelijk toegewezen.
         
         
         
         16
            
          Wat het middel inzake de schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 betreft, heeft het Gerecht in punt 33
         van het bestreden arrest met betrekking tot de land-, tuin- en bosbouwproducten van klasse 31 – in het bijzonder zaaigoed
         – geoordeeld:
         „[…] het gebruik van kleuren, de aangevraagde tint oranje en zeer verwante tinten daaronder begrepen, [is] evenwel niet uitzonderlijk
         voor deze waren. Bijgevolg zal het aangevraagde teken het relevante publiek niet in staat stellen om verzoeksters waren onmiddellijk
         en met zekerheid te onderscheiden van in andere tinten oranje gekleurde waren van andere ondernemingen.”
         
         
         
         17
            
          Betreffende de verwerkingsinstallaties van de klassen 7 en 11, heeft het Gerecht in punt 40 van het bestreden arrest geoordeeld:
         „[…] de kamer van beroep [heeft] in punt 21 van de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat machines met deze kleur of
         een soortgelijke tint niet zeldzaam zijn. Aangezien oranje een gebruikelijke kleur is, stelt deze kleur het relevante publiek
         niet in staat om onmiddellijk en met zekerheid verzoeksters installaties te onderscheiden van in soortgelijke tinten oranje
         gekleurde machines van een andere commerciële herkomst. Het relevante publiek zal de aangevraagde kleur derhalve eerder louter
         als een element van de afwerking van de betrokken waren opvatten.”
         
         
         
         18
            
          Wat daarentegen de diensten van klasse 42 betreft, stelde het Gerecht in punt 46 van dit arrest vast:
         „[…] het teken bestaande uit de oranje tint als zodanig, [kan] het relevante publiek in staat stellen de betrokken diensten
         van die van een andere commerciële herkomst te onderscheiden wanneer het bij een latere opdracht een keuze zal moeten maken.”
         
         
         
         19
            
          Op die gronden heeft het Gerecht het middel inzake de schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 aanvaard
         voor de diensten van klasse 42, en afgewezen voor de land-, tuin- en bosbouwproducten van klasse 31 en de verwerkingsinstallaties
         van de klassen 7 en 11.
         
         
         
         20
            
          Wat het middel inzake de schending van de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 40/94 betreft, oordeelde het Gerecht betreffende
         artikel 73 dat de kamer van beroep de verplichting om haar beslissing te motiveren had nageleefd.
         
         
         
         21
            
          Enerzijds heeft het Gerecht in dat verband in punt 56 van het bestreden arrest geoordeeld dat KWS over de elementen beschikte
         die nodig waren om de litigieuze beslissing te begrijpen en de wettigheid ervan te betwisten voor de gemeenschapsrechter.
         
         
         
         22
            
          Anderzijds heeft het Gerecht in punt 59 van voornoemd arrest geoordeeld dat de kamer van beroep artikel 73 van verordening
         nr. 40/94 niet had geschonden door KWS niet de documenten te bezorgen die zij enkel had gebruikt om de litigieuze beslissing
         voor te bereiden en om haar te staven met gronden en een redenering die KWS reeds kende. 
         
         
         
         23
            
          Betreffende artikel 74 van verordening nr. 40/94 oordeelde het Gerecht in de volgende bewoordingen dat de kamer van beroep
         de in die bepaling neergelegde verplichting om de feiten ambtshalve te onderzoeken had nageleefd:
         
         „60
            […] de kamer van beroep [heeft] een bepaald aantal relevante feiten onderzocht en gebruikt om te beoordelen of het teken onderscheidend
               vermogen heeft voor de verschillende in de aanvraag opgegeven waren en diensten. Dienaangaande vormen de analoge beslissingen
               die het Bureau vroeger heeft genomen, en de op internet gevonden voorbeelden geen vervanging van de in de bestreden beslissing
               ontwikkelde redenering noch nieuwe feiten die niet ambtshalve zouden zijn onderzocht, maar bijkomende elementen die het Bureau
               in zijn memories heeft aangevoerd om controle van de rechtsgrondslag van de bestreden beslissing mogelijk te maken.”
            
         
         
         
         
         24
            
          In die omstandigheden heeft het Gerecht het middel inzake de schending van de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 40/94
         in zijn geheel afgewezen.
         
         
         
         25
            
          Ten slotte heeft het Gerecht de litigieuze beslissing voor de diensten van klasse 42 nietig verklaard, het beroep verworpen
         voor het overige en KWS verwezen in haar eigen kosten en in twee derde van de kosten van het Bureau.
         
         Conclusies van partijen
         
         26
            
          KWS concludeert dat het het Hof behage:
         
         
         
          
         –
            het bestreden arrest te vernietigen voorzover het beroep daarbij is verworpen;
         
         
         
         
          
         –
            de litigieuze beslissing nietig te verklaren voorzover zij niet reeds door het bestreden arrest is nietigverklaard;
         
         
         
         
          
         –
            het Bureau te verwijzen in de kosten.
         
         
         
         
         
         27
            
          Het Bureau concludeert dat het het Hof behage:
         
         
         
          
         –
            de hogere voorziening af te wijzen;
         
         
         
         
          
         –
            KWS te verwijzen in de kosten.
         
         
         
         De hogere voorziening
         
         28
            
          Het Bureau voert in zijn memorie van antwoord aan dat „de inschrijving van het betrokken kleurmerk eveneens had moeten worden
         afgewezen voor de door verzoekster in haar aanvraag vermelde consultatiediensten inzake de plantenteelt. Het Bureau komt zelf
         niet op tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg. Dit neemt niet weg dat het Hof van Justitie inzake de bescherming
         van kleurmerken zonder omtrek vaststellingen kan doen, die dan eventueel met de redenering van het bestreden arrest niet volledig
         overeenstemmen.”
         
         
         
         29
            
          Uit deze toelichting blijkt dat het Bureau uitdrukkelijk heeft afgezien van een incidentele hogere voorziening tot vernietiging
         van het bestreden arrest, voorzover het betrekking heeft op de diensten van klasse 42, hoewel het Bureau twijfel koestert
         inzake de gegrondheid van de beslissing van het Gerecht in dat verband.
         
         
         
         30
            
          Het geschil waarvan het Hof kennis dient te nemen, en dus het onderhavige arrest, betreffen dus enkel de aanvraag voor de
         inschrijving van een merk voor waren van de klassen 7, 11 en 31.
         
         
         
         31
            
          Tot staving van de aldus afgebakende hogere voorziening voert KWS vier middelen aan: 1) schending van artikel 74, lid 1, van
         verordening nr. 40/94, dat voorziet in het ambtshalve onderzoek van de feiten; 2) schending van het recht om te worden gehoord;
         3) schending van de motiveringsplicht, en 4) onjuiste uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b, van die verordening, dat verband
         houdt met het vereiste van onderscheidend vermogen.
         
         Eerste middel
         
         32
            
          Met haar eerste middel betoogt KWS dat het Gerecht, waar het in punt 60 van het bestreden arrest enkel opmerkte dat de kamer
         van beroep „een bepaald aantal relevante feiten heeft onderzocht en gebruikt”, inbreuk heeft gemaakt op artikel 74, lid 1,
         van verordening nr. 40/94, bepalende dat „het Bureau ambtshalve de feiten [onderzoekt]”. Het Gerecht is dus voorbijgegaan
         aan het feit dat het zich er niet enkel van moest vergewissen of de feiten waren onderzocht, maar ook of het onderzoek voldoende
         volledig was. Volgens KWS had het Bureau de zaak zo grondig moeten onderzoeken dat met zekerheid kon worden vastgesteld dat
         er weigeringsgronden in de zin van artikel 7 van voornoemde verordening bestonden.
         
         
         
         33
            
          Volgens KWS heeft het Bureau, voordat het zijn beslissing nam, niet een „bepaald aantal feiten” maar „één enkel feit” onderzocht.
         De kamer van beroep verwijst in punt 17 van de litigieuze beslissing naar haar „opzoekingen”. Als enige resultaat van die
         opzoekingen verwijst zij in punt 18 van voornoemde beslissing naar de website „www.bucolor.com”. KWS stelt dat deze website
         niet volstaat om de weigering van het Bureau te rechtvaardigen. Aangezien het de website van één producent is, kan er immers
         geen algemeen gebruik uit worden afgeleid. Bovendien gaat het om een Amerikaanse onderneming. De gebruiken op de Amerikaanse
         markt leveren echter in beginsel geen bewijs op van gebruiken in de Gemeenschap. Ten slotte is de homepage van de website
         in het Engels gesteld. Hij is dus niet toegankelijk voor het relevante publiek in de Gemeenschap.
         
         
         
         34
            
          Vastgesteld moet worden dat KWS met haar eerste middel in wezen de beoordeling van de feiten door de kamer van beroep, en,
         vervolgens, door het Gerecht, ter discussie wil stellen.
         
         
         
         35
            
          Uit artikel 225 EG en artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie volgt evenwel dat een hogere voorziening enkel kan
         worden gebaseerd op middelen inzake de schending van het recht, met uitsluiting van elke feitelijke beoordeling.
         
         
         
         36
            
          Derhalve is het eerste middel niet-ontvankelijk.
         
         Tweede middel
         
         37
            
          Met haar tweede middel voert KWS de schending aan van het recht om te worden gehoord in de procedure voor de kamer van beroep
         en in die voor het Gerecht. Dit tweede middel bestaat dus uit twee onderdelen.
         
         Eerste onderdeel van het tweede middel
         
         38
            
          KWS betoogt met het eerste onderdeel van het tweede middel dat het Bureau zich inzake de feiten van de litigieuze beslissing
         op één bron heeft gebaseerd, namelijk het in punt 18 van de litigieuze beslissing en punt 13 van het onderhavige arrest vermelde
         internetadres. Volgens KWS heeft het Bureau daar voor het eerst naar verwezen in de litigieuze beslissing, dus aan het einde
         van de voor hem gevoerde procedure. Bijgevolg heeft de kamer van beroep inbreuk gemaakt op het recht om te worden gehoord.
         
         
         
         39
            
          In plaats van deze schending vast te stellen, heeft het Gerecht volgens KWS enkel onderzocht of de documenten onontbeerlijk
         waren om de litigieuze beslissing te begrijpen. In punt 58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht bovendien ten onrechte
         geoordeeld, dat „verzoekster in wezen op de hoogte was van de argumenten en elementen die deze kamer zou gaan onderzoeken
         om de beslissing van de onderzoeker te vernietigen of te bevestigen, en dus dat verzoekster de mogelijkheid [had] gehad om
         zich daarover uit te spreken.”
         
         
         
         40
            
          Bovendien, aldus KWS, heeft die schending van haar recht om door de kamer van beroep te worden gehoord het haar onmogelijk
         gemaakt om tijdens de procedure voor deze kamer de lijst van waren waarvoor om inschrijving van het merk was verzocht, te
         beperken, en zo ervoor te zorgen dat die aanvraag zou worden ingewilligd.
         
         
         
         41
            
          Er zij aan herinnerd dat krachtens artikel 73, tweede zin, van verordening nr. 40/94 de beslissingen van het Bureau alleen
         kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.
         
         
         
         42
            
          Overeenkomstig deze bepaling kan een kamer van beroep van het Bureau haar beslissing enkel nemen op grond van de gegevens,
         feitelijk of rechtens, waarover de partijen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken.
         
         
         
         43
            
          Wanneer de kamer van beroep uit eigen beweging feitelijke gegevens verzamelt die haar beslissing zullen schragen, dient zij
         deze aan de partijen mede te delen zodat zij hun opmerkingen kenbaar kunnen maken.
         
         
         
         44
            
          In casu blijkt uit de processtukken dat de kamer van beroep noch het resultaat van haar opzoekingen noch de inhoud van de
         website, die respectievelijk in de punten 17 en 18 van de litigieuze beslissing zijn aangehaald, aan KWS heeft medegedeeld.
         
         
         
         45
            
          Aldus heeft de kamer van beroep artikel 73, tweede zin, van verordening nr. 40/94 geschonden.
         
         
         
         46
            
          In dit opzicht heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 59 van het bestreden arrest
         heeft geoordeeld dat de kamer van beroep artikel 73 van voornoemde verordening niet had geschonden.
         
         
         
         47
            
          Opgemerkt zij evenwel dat de kamer van beroep zich in de punten 14 tot en met 16 van de litigieuze beslissing heeft aangesloten
         bij de beslissing van de onderzoeker, en heeft geoordeeld dat de betrokken kleur geen onderscheidend vermogen had voor de
         betrokken waren. Een kleur heeft namelijk als zodanig in beginsel geen onderscheidend vermogen, tenzij zij dat door het gebruik
         heeft verkregen, en bovendien is de oranje kleur zeer gewoon voor die waren. Daarbij komt nog dat ook de concurrenten van
         rekwirante een belang kunnen hebben om die kleur te gebruiken.
         
         
         
         48
            
          Deze gronden, waartegen KWS verweer had kunnen voeren, volstaan ter rechtvaardiging van de verwerping van het beroep door
         de kamer van beroep.
         
         
         
         49
            
          De uit de opzoekingen van de kamer van beroep volgende en in punt 17 van de litigieuze beslissing opgenomen vaststelling,
         dat de kleur waarvoor inschrijving was aangevraagd in de bedoelde beroepssector helemaal niet ongewoon was, bevestigt alleen
         maar de gronden die reeds volstonden ter rechtvaardiging van voornoemde beslissing. Ook de vaststelling in punt 18 van de
         litigieuze beslissing, onder verwijzing naar een passage van een website, dat producenten hun zaaigoed kleuren om aan te geven
         dat het behandeld is, is louter bevestigend.
         
         
         
         50
            
          Hieruit volgt dat de onwettigheid van de punten 17 en 18 van de litigieuze beslissing, wegens strijd met artikel 73, tweede
         zin, van verordening nr. 40/94, niet de nietigverklaring van die beslissing kan teweegbrengen.
         
         
         
         51
            
          Derhalve moet het bestreden arrest op dit punt niet worden vernietigd, niettegenstaande de onjuiste rechtsopvatting in punt 59
         ervan (zie in die zin arresten van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, Jurispr.
         blz. I‑7869, punt 122; 30 september 2003, Biret International/Raad, C-93/02 P, Jurispr. blz. I‑10497, punt 60, en 30 september
         2003, Biret en Cie/Raad, C-94/02 P, Jurispr. blz. I-10565, punt 63).
         
         
         
         52
            
          Het argument dat KWS niet in staat werd gesteld om tijdens de procedure voor de kamer van beroep de lijst van de waren waarvoor
         om inschrijving van het merk was verzocht, te beperken, kan aan deze conclusie niet afdoen. Enerzijds kon KWS te allen tijde
         bij het Bureau een verzoek indienen tot beperking van de lijst van waren en diensten, overeenkomstig artikel 44 van verordening
         nr. 40/94 en regel 13 van verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening
         nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1). Dat KWS in de gehele procedure voor het Bureau geen dergelijk verzoek heeft ingediend was haar
         eigen keuze, en is niet terug te voeren op het feit dat de kamer van beroep KWS niet heeft gehoord in verband met de in de
         litigieuze beslissing vermelde website. Anderzijds wijst niets in de processtukken erop dat een beperking van de lijst van
         betrokken waren zou hebben geleid tot de inschrijving van het aangevraagde merk.
         
         
         
         53
            
          Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond moet worden verklaard.
         
         Tweede onderdeel van het tweede middel
         
         54
            
          Met het tweede onderdeel van het tweede middel betoogt KWS dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met haar argumenten
         inzake vorenbedoelde website. Het Gerecht zelf heeft het recht van KWS om te worden gehoord, geschonden. Zo werd KWS niet
         in de mogelijkheid gesteld om tijdens de procedure voor het Gerecht de lijst van waren waarvoor om inschrijving van het merk
         was verzocht, te beperken, welke beperking die inschrijving wellicht mogelijk had gemaakt.
         
         
         
         55
            
          Er zij aan herinnerd dat het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest de argumentatie van KWS inzake de schending van haar
         recht om te worden gehoord, expliciet heeft samengevat. Deze samenvatting vermeldt in het bijzonder de bewering van KWS dat
         de documenten op grond waarvan het Bureau zijn beslissing had genomen, haar niet ter kennis waren gebracht.
         
         
         
         56
            
          In de punten 58 en 59 van het bestreden arrest heeft het Gerecht over deze argumentatie uitspraak gedaan, en zijn standpuntbepaling
         uitdrukkelijk gemotiveerd. Hoewel het Gerecht, zoals in punt 46 van het onderhavige arrest is vastgesteld, blijk gaf van een
         onjuiste rechtsopvatting, komt uit deze motivering naar voor dat het Gerecht het betoog van KWS volledig had begrepen.
         
         
         
         57
            
          Daaruit volgt dat het Gerecht geen inbreuk heeft gemaakt op het recht van KWS om tijdens de procedure voor de rechter te worden
         gehoord.
         
         
         
         58
            
          Aangezien het Gerecht geen inbreuk heeft gemaakt op het recht van KWS om te worden gehoord, is het argument dat KWS door die
         schending niet in de mogelijkheid werd gesteld om tijdens de procedure voor het Gerecht de lijst van waren waarvoor om inschrijving
         van het merk was verzocht, te beperken, volledig ongegrond. Hoe dan ook heeft het Gerecht in punt 14 van het bestreden arrest
         terecht geoordeeld dat het door KWS ter terechtzitting bij hem ingediende verzoek tot beperking van de lijst, niet-ontvankelijk
         was. Een dergelijk verzoek voldoet immers niet aan de voorschriften van de verordeningen nrs. 40/94 en 2868/95, en leidt tot
         wijziging van het onderwerp van het geschil, wat strijdig is met artikel 135, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht.
         
         
         
         59
            
          Het tweede onderdeel van het tweede middel moet dus ongegrond worden verklaard.
         
         
         
         60
            
          Derhalve moet het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
         
         Derde middel
         
         61
            
          Met haar derde middel voert KWS aan dat het Gerecht in het bestreden arrest, en de kamer van beroep in de litigieuze beslissing,
         de motiveringsplicht hebben geschonden. Dit middel omvat dus twee onderdelen.
         
         Eerste onderdeel van het derde middel
         
         62
            
          Met het eerste onderdeel van het derde middel betoogt KWS dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
         waar het in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de litigieuze beslissing toereikend was gemotiveerd. Volgens KWS heeft
         het Gerecht de motiveringsplicht veel te licht opgevat.
         
         
         
         63
            
          Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 73, eerste zin, van verordening nr. 40/94, „de beslissingen van het Bureau met redenen
         [worden] omkleed”.
         
         
         
         64
            
          De aldus geformuleerde motiveringsplicht heeft dezelfde draagwijdte als die van artikel 253 EG.
         
         
         
         65
            
          Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering de redenering van degene die de handeling heeft
         verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van
         de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet noodzakelijk, dat alle
         relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van
         een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen moet worden gelet op de bewoordingen ervan, doch ook
         op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie in die zin arresten van 2 april 1998,
         Commissie/Syvatral en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63), en 30 maart 2000, VBA/Florimex e.a., C-265/97 P,
         Jurispr. blz. I-2061, punt 93).
         
         
         
         66
            
          In casu heeft de kamer van beroep de inschrijvingsaanvraag afgewezen omdat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen miste
         in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         67
            
          De kamer van beroep heeft dit oordeel volledig en nauwkeurig gemotiveerd in de punten 14 tot en met 25 van de litigieuze beslissing.
         
         
         
         68
            
          Zij heeft immers om te beginnen uiteengezet dat een kleur als zodanig geen onderscheidend vermogen heeft, tenzij wordt aangetoond
         dat zij een dergelijk karakter heeft verkregen door het gebruik, en dat kleuren ter beschikking van alle ondernemingen dienen
         te blijven. Volgens de kamer van beroep kan aan een kleur als zodanig enkel in bepaalde omstandigheden op zichzelf onderscheidend
         vermogen worden toegekend, als het gaat om een bijzonder ongewone kleur voor de betrokken waren of diensten. Vervolgens heeft
         de kamer van beroep in bijzonderheden uiteengezet waarom de oranje kleur niet ongewoon is voor de in de inschrijvingsaanvraag
         opgegeven waren. Hier heeft zij aan toegevoegd dat de door KWS aangehaalde beslissingen van de Duitse merkenautoriteiten haar
         niet bonden. Ten slotte heeft zij in herinnering gebracht dat KWS niet had aangevoerd dat de betrokken kleur overeenkomstig
         artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik.
         
         
         
         69
            
          Het lijdt geen enkele twijfel dat een dergelijke motivering voldoet aan het vereiste van artikel 73, eerste zin, van verordening
         nr. 40/94. Derhalve heeft het Gerecht niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelde dat KWS over
         de elementen beschikte die nodig waren om de litigieuze beslissing te begrijpen en de wettigheid ervan te betwisten voor de
         gemeenschapsrechter.
         
         
         
         70
            
          Derhalve moet het eerste onderdeel van het derde middel ongegrond worden verklaard.
         
         Tweede onderdeel van het derde middel
         
         71
            
          Met het tweede onderdeel van het derde middel betoogt KWS dat het Gerecht zijn motiveringsplicht heeft geschonden door in
         punt 56 van het bestreden arrest enkel te stellen dat de litigieuze beslissing „verzoekster […] in staat [heeft] gesteld,
         de redenen voor de afwijzing van haar […] aanvraag […] te kennen”.
         
         
         
         72
            
          Uit de bewoordingen van punt 56 van het bestreden arrest blijkt dat daarin de elementen van de litigieuze beslissing zijn
         samengevat die het Gerecht als doorslaggevend heeft beschouwd, en dat daarin is uiteengezet waarom het van oordeel was dat
         deze elementen afdoende waren. Na die samenvatting en uiteenzetting concludeert het Gerecht, in de laatste zin van dat punt,
         dat KWS over de elementen beschikte die nodig waren om de litigieuze beslissing te begrijpen en de wettigheid ervan te betwisten
         voor de gemeenschapsrechter.
         
         
         
         73
            
          Hieruit volgt dat dit punt van het bestreden arrest toereikend is gemotiveerd.
         
         
         
         74
            
          Het tweede onderdeel van het derde middel is bijgevolg ongegrond.
         
         
         
         75
            
          Mitsdien moet het derde middel worden afgewezen in zijn geheel.
         
         Vierde middel
         
         76
            
          Met haar vierde middel voert KWS aan dat het onderscheidend vermogen van kleurmerken moet worden beoordeeld volgens dezelfde
         beginselen als die welke gelden voor andere categorieën merken, in het bijzonder de woordmerken en de beeldmerken, en dat
         geen strengere eisen mogen worden gesteld. Het doet er volgens KWS weinig toe of voor de aangevraagde waren en diensten nog
         andere kleuren worden gebruikt om bepaalde eigenschappen aan te duiden. Daarentegen moet worden onderzocht of de in concreto
         aangevraagde kleur door het publiek als een aanduiding van bepaalde eigenschappen wordt aangezien. Als verschillende producenten
         verschillende kleuren gebruiken om bepaalde eigenschappen aan te duiden, ziet het publiek in die kleuren tegelijkertijd een
         aanwijzing over de producent. In dat geval moet worden erkend dat sprake is van onderscheidend vermogen. In de onderhavige
         zaak wordt de oranje kleur door de betrokken kringen niet aangezien als een aanduiding van eigenschappen van de betrokken
         waren en diensten, en is er van een decoratief of functioneel gebruik geen sprake. Derhalve moet het onderscheidend vermogen
         van het merk worden erkend.
         
         
         
         77
            
          Volgens KWS heeft het Gerecht in het bestreden arrest de volgende beoordelingsfouten gemaakt. Om te beginnen heeft het voor
         kleurmerken een strenger criterium toegepast dan voor andere merken. Voorts heeft het Gerecht zich vergist inzake het criterium
         van het onderscheidend vermogen, dat enkel het vermogen is om de commerciële herkomst aan te duiden. Ten slotte heeft het
         Gerecht zijn eigen oordeel in de plaats gesteld van de mening van de betrokken kringen.
         
         
         
         78
            
          Betreffende de criteria om het onderscheidend vermogen van de verschillende categorieën merken te beoordelen, heeft het Gerecht
         in punt 29 van het bestreden arrest terecht eraan herinnerd dat artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geen onderscheid
         maakt tussen de verschillende soorten tekens. Evenwel heeft het Gerecht – eveneens terecht – opgemerkt dat de perceptie van
         het relevante publiek in het geval van een teken bestaande uit een kleur als zodanig, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is
         als in het geval van een woordmerk of een beeldmerk, dat bestaat uit een teken dat losstaat van het voorkomen van de erdoor
         aangeduide waren. Terwijl het publiek de gewoonte heeft, woordmerken of beeldmerken onmiddellijk als identificatietekens van
         de commerciële herkomst van de waar op te vatten, is dit niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met
         het uiterlijk van de waar [zie inzake de identieke bepalingen van artikel 3, lid 1, sub b, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG)
         van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1) arrest
         van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793, punt 65].
         
         
         
         79
            
          In dat verband kan een kleur als zodanig, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, volgens artikel 7, lid 3, van verordening
         nr. 40/94 onderscheidend vermogen verkrijgen voor de waren en diensten waarvoor inschrijving is gevraagd. Daarentegen bestaat
         de mogelijkheid dat een kleur als zodanig onderscheidend vermogen krijgt voordat daarvan enig gebruik is gemaakt, slechts
         in zeer uitzonderlijke gevallen, met name wanneer het aantal waren of diensten waarvoor het merk wordt aangevraagd, zeer beperkt
         is en de relevante markt zeer specifiek is (zie inzake de identieke bepalingen van artikel 3, leden 1, sub b, en 3, van richtlijn
         89/104, arrest Libertel, reeds aangehaald, punten 66 en 67).
         
         
         
         80
            
          Wat de verwerkingsinstallaties van de klassen 7 en 11 betreft, heeft het Gerecht in de punten 39 en 40 van het bestreden arrest
         evenwel vastgesteld dat KWS niets had aangevoerd op grond waarvan een categorie waren kon worden gecreëerd waarvoor bepaalde
         kleuren niet gebruikelijk waren, en dat machines met de aangevraagde kleur of een soortgelijke tint niet zeldzaam waren.
         
         
         
         81
            
          Wat de land-, tuin- en bosbouwproducten van klasse 31 betreft, heeft het Gerecht in punt 33 van het bestreden arrest geoordeeld
         dat het gebruik van kleuren, de aangevraagde tint oranje en zeer verwante tinten daaronder begrepen, niet uitzonderlijk is.
         
         
         
         
         82
            
          Hieruit volgt enerzijds dat het Gerecht geen strenger criterium heeft toegepast voor kleurmerken dan voor andere merken, en
         anderzijds dat het Gerecht, waar het oordeelde dat het betrokken merk onderscheidend vermogen miste voor de waren waarvoor
         inschrijving ervan was aangevraagd, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting uit het oogpunt van artikel
         7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         83
            
          In dat opzicht moet het vierde middel ongegrond worden verklaard.
         
         
         
         84
            
          Wat de vraag betreft of het Gerecht de perceptie van het relevante publiek inzake het gebruik van kleuren voor de betrokken
         waren juist heeft beoordeeld, zij opgemerkt dat deze vraag betrekking heeft op feitelijke beoordelingen.
         
         
         
         85
            
          Uit artikel 225 EG en artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie volgt evenwel dat een hogere voorziening enkel kan
         worden gebaseerd op middelen inzake de schending van het recht, met uitsluiting van elke feitelijke beoordeling.
         
         
         
         86
            
          Hieruit volgt dat het vierde middel niet-ontvankelijk is voorzover het gericht is tegen de vaststellingen van het Gerecht
         inzake de perceptie van het relevante publiek.
         
         
         
         87
            
          Mitsdien moet het vierde middel worden afgewezen in zijn geheel.
         
         
         
         88
            
          Aangezien geen van de middelen van KWS werd aanvaard, moet de hogere voorziening worden afgewezen.
         
         
         Kosten
         89
            
          Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat ingevolge artikel 118 ervan van toepassing is op de
         procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd.
         Aangezien KWS in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het Bureau in de kosten te worden verwezen.
         
         
         
         
         
         
         
            
            
         
         
          Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart:
         
            
            
            
               1)
                  De hogere voorziening wordt afgewezen.
               
            
            
            
            
               2)
                  KWS Saat AG wordt verwezen in de kosten.
               
            
             ondertekeningen
      
      
          1 –
            
            Procestaal: Duits.