CELEX: 62007CC0102
Language: nl
Date: 2008-01-16
Title: Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 16 januari 2008.#adidas AG en adidas Benelux BV tegen Marca Mode CV en anderen.#Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hoge Raad der Nederlanden - Nederland.#Merken - Artikelen 5, leden 1, sub b, en 2, en 6, lid 1, sub b, van richtlijn 89/104/EEG - Vrijhoudingsbehoefte - Driestrepenbeeldmerken - Door concurrenten als versiering gebruikte tweestrepenmotieven - Verwijt inzake inbreuk op merk en verwatering daarvan.#Zaak C-102/07.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      van 16 januari 2008 1(1)
      
      Zaak C‑102/07
      Adidas AG en
      Adidas Benelux BV
      tegen
      Marca Mode CV,
      C&A Nederland,
      H&M Hennes & Mauritz Netherlands BV en
      Vendex KBB Nederland BV
      (Verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing)
      „Merk – Onderscheidend vermogen van merk of tekens die als versiering op waren worden gebruikt – Vrijhoudingsbehoefte”I –    Inleiding
      1.        De bekende onderneming in sportartikelen Adidas en haar Nederlandse dochteronderneming twisten opnieuw(2) met andere ondernemingen over het gebruik van bepaalde tekens die overeenstemmen met hun bekende driestrepenmerk; zij verwijten
         hun daarbij schending van hun industriële-eigendomsrechten op dit teken.
      
      2.        Deze keer beroept Adidas zich op haar teken tegenover andere verkopers van sportkleding die twee strepen in een contrasterende
         kleur willen gebruiken om de naden van hun kledingstukken te verbergen en te verstevigen. Tegen deze achtergrond stelt de
         Hoge Raad de vraag of bij de afbakening van de rechten van de merkhouder rekening moet worden gehouden met de vrijhoudingsbehoefte.
      
      3.        Aan dit geding ligt in wezen de strijd ten grondslag om vaste voet te krijgen op een markt waar zware concurrentie heerst
         omwille van de grote winsten die ondernemingen daar hopen te behalen. Hierdoor valt te verklaren dat een banaliteit in de
         ogen van een leek, namelijk de strijd om zich twee of drie naast elkaar lopende en op een bepaalde wijze gekleurde strepen
         toe te eigenen, dramatische trekjes krijgt, wanneer het daarbij om sportkleding gaat.
      
      4.        In de wereld van de topsport geldt de triomf van de vedetten als de beste publiciteit voor de fabrikanten van sportshirts
         en ‑schoenen die hen sponsoren en daarvoor duidelijk veel geld betalen; er zijn evenwel ook atleten geweest die – zelfs op
         de lange afstand – blootsvoets naar de overwinning liepen, zoals de Ethiopiër Abebe Bikila.(3)
      
      II – Rechtskader
      5.        Om te beginnen wijs ik erop dat, gelet op de vergelijkbare inhoud van richtlijn 89/104/EEG(4) (hierna: „richtlijn”) en verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk (hierna: „verordening”)(5), mijns inziens moet worden ingegaan op enkele arresten van het Hof inzake voorschriften van de verordening die dienstig zijn
         voor de uitlegging van de richtlijn.(6)
      
      6.        Ingevolge artikel 2 van de richtlijn, getiteld „Tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen”, kunnen alle tekens die vatbaar
         zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen
         van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden, worden ingeschreven.
      
      7.        In lid 1 van artikel 3, met de titel „Gronden voor weigering of nietigheid”, worden limitatief de volgende gevallen genoemd:
      
      „1.      Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden:
      a)      tekens die geen merk kunnen vormen;
      b)      merken die elk onderscheidend vermogen missen;
      c)      merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid,
         hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de
         dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;
      
      d)      merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bona fide handelsverkeer
         gebruikelijk zijn geworden;
      
      e)      tekens die uitsluitend bestaan uit:
      –      de vorm die door de aard van de waar bepaald wordt, of
      –      de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, of
      –      de vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft;
      [...]”
      8.        Artikel 3, lid 3, regelt het verkrijgen van onderscheidend vermogen als gevolg van het gebruik dat van het teken is gemaakt,
         in de volgende bewoordingen:
      
      „Een merk wordt niet geweigerd of kan, indien ingeschreven, niet worden nietig verklaard overeenkomstig lid 1, sub b, c of
         d, indien het merk, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, vóór de datum van de aanvrage om inschrijving onderscheidend
         vermogen heeft verkregen. De lidstaten kunnen voorts bepalen dat deze bepaling ook van toepassing is, wanneer het onderscheidend
         vermogen verkregen is na de aanvrage om inschrijving of na de inschrijving.”
      
      9.        Onder de titel „Rechten verbonden aan het merk”, stelt artikel 5 van de richtlijn de bevoegdheden van de houder van het industriële-eigendomsrecht
         vast; de leden 1 en 2 ervan luiden in het bijzonder:
      
      „1.      Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming
         hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
      
      a)      wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven
         is;
      
      b)      dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor
         bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.
      
      2.      Elke lidstaat kan tevens bepalen dat de houder gerechtigd is derden die zijn toestemming niet hebben gekregen, het gebruik
         in het economisch verkeer te verbieden van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor waren of diensten
         die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk ingeschreven is, wanneer dit bekend is in de lidstaat en door het gebruik,
         zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend
         vermogen of de reputatie van het merk.”
      
      10.      Artikel 6 van de richtlijn betreft daarentegen de „beperking van de aan het merk verbonden rechtsgevolgen”; lid 1 ervan, dat
         in het kader van deze prejudiciële verwijzing relevant is, bepaalt:
      
      „1.      Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe een derde te verbieden om in het economisch verkeer gebruik te maken:
      a)      van diens naam en adres;
      b)      van aanduidingen inzake soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging
         van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;
      
      c)      van het merk, wanneer dit nodig is om de bestemming van een product of dienst, met name als accessoire of onderdeel, aan te
         geven,
      
      voor zover er sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel.”
      III – Feiten en prejudiciële vragen
      11.      Adidas AG is op basis van zeven internationale en Beneluxinschrijvingen houder in de Benelux van een aantal beeldmerken, telkens
         gevormd door drie verticaal en parallel lopende strepen van gelijke breedte die zijn aangebracht over de gehele lengte van
         de zijkant van schouders, mouwen en broekspijpen en zijnaden van een kledingstuk, uitgevoerd in een met de basiskleur van
         het kledingstuk contrasterende kleur. De merken zijn ingeschreven voor sport‑ en vrijetijdskleding.
      
      12.      De Duitse onderneming, die haar dochteronderneming Adidas BV (hierna tezamen: „Adidas”) een exclusieve licentie had verleend
         voor de distributie van haar waren in de Benelux twist over haar rechten met Marca Mode, C&A, H&M en Vendex, alle ondernemingen
         uit de textielsector (hierna tezamen: „vier verwerende ondernemingen”), die ook vestigingen in Nederland hebben.
      
      13.      In 1986 stelde Adidas vast dat Marca Mode en C&A sport‑ en vrijetijdskleding waren gaan verkopen die voorzien was van twee
         parallel lopende verticale strepen waarvan de kleur contrasteerde met de basiskleur van de kleding (zwart/wit).
      
      14.      Tussen partijen zijn voorafgaand aan het geschil ongetwijfeld onderhandelingen gevoerd, daar uit de verwijzingsbeslissing
         volgt dat Marca Mode en C&A, alvorens in een rechtsstrijd verwikkeld te geraken, niet bereid waren gebleken om af te zien
         van het gebruik van twee verticale, parallelle strepen in een duidelijk verschillende kleur.
      
      15.      In een kort geding tegen H&M en een bodemprocedure tegen Marca Mode en C&A, beide ingeleid bij de Rechtbank Breda (hierna:
         „Rechtbank”), vorderde eiseres in cassatie met een beroep op schending van haar industriële-eigendomsrechten een verbod op
         het gebruik van een teken bestaande uit het driestrepenbeeldmerk of enig ander teken dat overeenstemt met het beeldmerk van
         Adidas, zoals de hiervóór beschreven dubbele streep die door de vier verwerende ondernemingen werd gebruikt.
      
      16.      H&M, Marca Mode, C&A en Vendex verzetten zich daartegen. De vier verwerende ondernemingen verzochten de Rechtbank, eerst in
         reconventie en daarna in een zelfstandig geding, te verklaren dat zij gerechtigd waren om twee strepen als versiering op sport‑ en
         vrijetijdskleding te gebruiken.
      
      17.      Zowel de rechter in kort geding als de Rechtbank, die kennisnam van de hoofdgedingen, oordeelden respectievelijk bij beschikking
         van 2 oktober 1997 en bij tussenvonnis van 13 oktober 1998 dat er in bepaalde opzichten inbreuk werd gemaakt op de merkrechten
         van Adidas.
      
      18.      De vier verwerende ondernemingen stelden vervolgens tegen elk van de uitspraken hoger beroep in bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch
         (hierna: „Gerechtshof”), dat ambtshalve voeging van alle procedures beval.
      
      19.      Bij arrest van 29 maart 2005 wees het Gerechtshof de vorderingen van Adidas, de vorderingen in reconventie van Marca Mode
         en C&A, alsmede de bij afzonderlijk geding ingestelde vorderingen van de vier verwerende ondernemingen af, en verklaarde het
         de beschikking van 2 oktober 1997 nietig.
      
      20.      Het Gerechtshof oordeelde dat de handelwijze van de vier verwerende ondernemingen geen inbreuk vormde op de door Adidas aangevoerde
         merkrechten; het deed evenwel geen uitspraak over het gebruik van de twee strepen, omdat de betrokken vorderingen zó algemeen
         waren, dat eraan voorbij werd gegaan dat de beschermingsomvang van een merk geen statistisch gegeven is, maar afhangt van
         bepaalde omstandigheden die naar tijd en plaats veranderlijk zijn, wat voor de beoordeling van de inbreuk van bijzonder belang
         is.
      
      21.      Volgens het Gerechtshof kon het driestrepenmerk niet als een intrinsiek sterk merk worden gezien, omdat het als zodanig weinig
         onderscheidend vermogen heeft. In 1996 had het teken als gevolg van de reclame-inspanningen van Adidas evenwel onderscheidende
         kracht verkregen door inburgering, zodat het een ruimere bescherming toekwam. Dit betekende echter niet dat deze bescherming
         zich kon uitstrekken tot andere streepmotieven, die voor derden beschikbaar moesten blijven, omdat zij algemeen gangbare tekens
         zijn die zich naar hun aard niet voor monopolisering lenen.
      
      22.      Adidas stelde tegen het arrest van het Gerechtshof cassatieberoep in bij de Hoge Raad. Hoewel zij erkende dat het belangrijk
         is dat bepaalde tekens voor derden beschikbaar blijven, waarmee overeenkomstig de rechtspraak van het Hof bij het onderzoek
         van de absolute weigeringsgronden van artikel 3 van richtlijn 89/104 rekening moet worden gehouden, verzette zij zich tegen
         een nieuw debat over de betekenis van de vrijhoudingsbehoefte ter vaststelling van de bescherming die een merk toekomt wanneer
         het teken niet onder een van de weigeringsgronden van dat artikel 3 valt.
      
      23.      In het kader van het cassatieberoep acht de Hoge Raad bewezen dat het driestrepenmerk van Adidas door verregaande inburgering
         groot onderscheidend vermogen heeft verkregen; hij heeft evenwel twijfels over de omvang van de bescherming die moet worden
         toegekend aan een merk bestaande uit een teken zonder intrinsiek onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub c,
         van richtlijn 89/104, dat onderscheidend vermogen heeft verkregen door inburgering en daarna is ingeschreven; in het bijzonder
         wenst de Hoge Raad te vernemen of rekening moet worden gehouden met het algemene belang dat de beschikbaarheid van bepaalde
         tekens niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de desbetreffende waren of diensten aanbieden
         (Freihaltebedürfnis).
      
      24.      Daarop heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
      
      „1      Dient bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd door een teken dat van huis uit geen onderscheidend
         vermogen bezit of door een aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving in artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, doch
         dat als merk is ingeburgerd en ingeschreven, rekening te worden gehouden met het algemene belang dat de beschikbaarheid van
         bepaalde tekens niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de desbetreffende waren of diensten
         aanbieden (het Freihaltebedürfnis)?
      
      2      Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: maakt het daarbij verschil of de daar bedoelde, beschikbaar te houden tekens
         door het in aanmerking komende publiek worden gezien als tekens ter onderscheiding van waren, dan wel als louter versiering
         van de waar?
      
      3      Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: maakt het daarbij nog verschil of het door de merkhouder aangevallen teken
         onderscheidend vermogen mist als bedoeld in artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn, dan wel een aanduiding behelst als
         bedoeld in artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn?”
      
      IV – Procesverloop voor het Hof
      25.      De verwijzingsbeslissing is op 21 februari 2007 bij de griffie van het Hof ingekomen. Marca Mode, H&M, Adidas, de Italiaanse
         regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben binnen de termijn
         van artikel 23 van het Statuut van het Hof opmerkingen ingediend.
      
      26.      De vertegenwoordigers van Adidas, Marca Mode en H&M, alsmede de gemachtigden van de Italiaanse regering, die van de regering
         van het Verenigd Koninkrijk en die van de Commissie zijn ter terechtzitting van 6 december 2007 verschenen om hun stellingen
         mondeling uiteen te zetten.
      
      V –    Analyse van de prejudiciële vragen
      A –    Probleemstelling
      27.      De verwijzende rechter wenst te vernemen in hoeverre de merken bescherming toekomt; om deze vraag te beantwoorden moeten de
         grenzen aan de uitoefening van de krachtens de artikelen 5 en 6 van de richtlijn aan deze industriële-eigendomstitel verbonden
         rechten worden onderzocht.
      
      28.      Het bestreden teken heeft volgens de verwijzingsbeslissing onderscheidend vermogen verkregen door het gebruik dat Adidas ervan
         heeft gemaakt, zodat ook de voorschriften inzake tekens die overeenkomstig artikel 3, sub b, c en d, van de richtlijn van
         inschrijving zijn uitgesloten, moeten worden toegepast.
      
      29.      Omdat de Hoge Raad evenwel in het bijzonder de nadruk legt op de vrijhoudingsbehoefte als mogelijk nuttig criterium voor de
         uitlegging van de aangehaalde voorschriften, komt artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn bijzonder belang toe voor de oplossing
         van de zaak, daar dit niet alleen de beperking van het merkrecht regelt, maar qua formulering ook bepaalde overeenkomsten
         vertoont met artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, dat betrekking heeft op beschrijvende merken.
      
      30.      In deze context dient de verwijzende rechter erop te worden gewezen dat het noodzakelijk is uit te maken of het teken van
         Adidas aan de orde in het hoofdgeding onder artikel 3, lid 1, sub b, dan wel onder artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn
         valt, aangezien de weigeringsgrond, of, in voorkomend geval, de nietigheidsgrond, van lid 1, sub b, anders dan die van lid 1,
         sub c, niet in aanmerking wordt genomen bij de beperkingen van het merkrecht waarop artikel 6, lid 1, betrekking heeft. Hieruit
         volgt dat de uitkomst van het geding verschilt naargelang het teken intrinsiek onderscheidend vermogen miste (werkingssfeer
         van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn) dan wel een van de kenmerkende aspecten van de waar beschreef (artikel 3, lid 1,
         sub c). Het gaat hierbij evenwel om een feitelijke beoordeling die alleen door de Hoge Raad, of, wanneer deze in cassatie
         de feiten niet mag beoordelen, de rechter a quo, kan worden verricht.
      
      31.      Gelet op het nauwe verband tussen deze vragen, deel ik de mening van de Italiaanse regering dat zij samen moeten worden onderzocht,
         waarbij de nadruk op de eerste vraag komt te liggen, zodat de Nederlandse Hoge Raad in wezen wenst te vernemen of het algemene
         belang dat een bepaald teken beschikbaar blijft, een criterium vormt voor de uitlegging van de omvang van de rechten die een
         merk de houder ervan in een procedure betreffende een inbreuk op deze industriële-eigendomstitel verleent.
      
      32.      Ondanks herhaalde verwijzingen naar de vrijhoudingsbehoefte, heeft het Hof(7) deze rechtsfiguur van Duitse oorsprong, voor zover ik weet, nooit tot in bijzonderheden onderzocht, wat voor mij een aanleiding
         is om een grondiger analyse te maken, die verder gaat dan het geven van een loutere omschrijving ervan, zoals ik in andere
         conclusies doe.
      
      B –    Inleidend: de vrijhoudingsbehoefte
      1.      Oorsprong: het Duitse recht
      33.      In de conclusie in de zaak KNP(8) refereer ik aan de „in het Duitse rechtssysteem geldende zogenaamde noodzaak tot vrijhouding”, die inhoudt „dat er naast
         de weigeringsgronden wegens mogelijk gemis aan onderscheidend vermogen nog andere overwegingen van algemeen belang bestaan
         waardoor het wenselijk is de mogelijkheid van inschrijving van bepaalde tekens te beperken, zodat zij door alle marktdeelnemers
         ongestoord kunnen worden gebruikt”.(9)
      
      34.      Daarmee wijs ik enerzijds op de Duitse oorsprong van de figuur, waarbij ik ook de Duitse term ervoor geef („Freihaltebedürfnis”)(10), en anderzijds op het nauwe verband ervan met het algemeen belang. Voor een beter begrip van dit beginsel van nationaal recht
         en de betekenis ervan in het gemeenschapsstelsel, lijkt het evenwel nuttig om dieper in te gaan op de evolutie ervan in beide
         rechtsorden.
      
      35.      De zoektocht naar de oorsprong van het Freihaltebedürfnis leidt naar de tijd waarin het Warenzeichengesetz (vroegere Duitse
         merkenwet; hierna: „WZG”)(11) van kracht was. In de praktijk achtte men § 4, lid 2, punt 1, ervan, te eng geformuleerd, omdat het alleen de inschrijving
         verbood van tekens die uitsluitend bestonden uit cijfers, letters of woorden die aanduidingen bevatten over soort, periode,
         plaats van vervaardiging, eigenschappen, bestemming, prijs, hoeveelheid of gewicht van de waar.(12)
      
      36.      Om een aantal moeilijkheden te omzeilen, is een rechtspraak ontwikkeld die het aantal tekens dat van inschrijving was uitgesloten
         uitbreidde tot al die waarvan de individuele toekenning als monopolie in strijd met de belangen van de concurrentie werd geacht(13); deze handelwijze had ook gevolgen voor het onderzoek van de merkaanvragen, daar een afwijzing op grond van de vrijhoudingsbehoefte
         impliceerde dat het Duitse bureau het onderscheidend vermogen van het gevraagde teken niet moest onderzoeken.(14)
      
      37.      De traditionele Duitse leer verbond drie voorwaarden aan de vrijhoudingsbehoefte, die namelijk concreet, actueel en ernstig
         moest zijn.(15) Dit betekende dat het beginsel alleen gold voor waren of diensten waarvoor om inschrijving was verzocht (concretisering);
         het mocht niet gaan om een loutere hypothese of een potentieel risico, hoewel rekening kon worden gehouden met een toekomstig
         gevaar dat op verifieerbare en zekere gegevens was gebaseerd (actueel karakter); er diende een grote mate van ernst en belang
         mee gepaard te gaan (gewichtigheid).(16)
      
      38.      Als gevolg van deze Duitse rechtspraak en administratieve praktijk(17) stond het aan de aanvrager van een merk om het bewijs te leveren, zowel dat het teken onderscheidend vermogen bezat, als
         dat het niet voor het gebruik van alle concurrenten moest worden vrijgehouden.(18)
      
      39.      Kort gezegd was het Freihaltebedürfnis in het Duitse merkrecht een ongeschreven toepassingsvoorwaarde geworden(19), die in de rechtspraak was ontwikkeld en gold naast de bij het WZG opgelegde wettelijke voorwaarden.
      
      40.      De wetswijziging die in 1995 met de inwerkingtreding op 1 januari 1995 van de nieuwe Duitse merkenwet werd doorgevoerd, die
         naar het voorbeeld van de richtlijn is opgesteld, had gevolgen voor de formulering van § 4, lid 2, WZG; de absolute weigeringsgronden
         van dit § werden namelijk in § 8 van de nieuwe wet opgenomen.
      
      2.      Onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht
      41.      In 1997 legde het Landgericht München I het Hof de prejudiciële vragen in de zaak Windsurfing Chiemsee(20) voor. Gelet op de wettekst van 1995, hoeft het niet te verbazen dat de Beierse rechter onder andere vragen stelde over de
         verenigbaarheid van het Freihaltebedürfnis met artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn.
      
      42.      Zoals bekend, betrof het geding aanduidingen van de plaats van herkomst, wat niets afdoet aan de draagwijdte en de stelligheid
         van de vaststelling van het Hof dat „de toepassing van artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn niet afhangt van het bestaan
         van een concrete, actuele of ernstige behoefte om de benaming vrij te houden [...] in de zin van de Duitse rechtspraak”(21) – vaststelling die in de Duitse rechtsleer niet onopgemerkt is voorbijgegaan.(22)
      
      43.      Het Hof heeft de theorie van het Freihaltebedürfnis evenwel niet zonder meer afgewezen, maar een verband erkend tussen deze vrijhoudingsbehoefte en het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan de bepaling waarvan
         de rechter te München uitlegging wenste.(23) Hierin vindt het standpunt steun dat uitsluiting van inschrijving van beschrijvende tekens of aanduidingen in de zin van
         artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, de idee reflecteert dat monopolisering daarvan moet worden belet om geen inbreuk
         te maken op de rechtmatige aanspraak van de samenleving om die tekens en aanduidingen onbelemmerd te gebruiken.(24)
      
      44.      Sindsdien is in de communautaire rechtspraak herhaaldelijk de aandacht gevestigd op de noodzaak om het aan het algemeen belang
         inherente vrijhoudingsbeginsel toe te passen, en gewezen op het doel van genoemde bepaling, namelijk verzekeren, bij het nemen
         van een besluit over een inschrijvingsaanvraag, dat een teken of een aanduiding vrij kan blijven worden gebruikt(25); dit standpunt is ook tot artikel 3, lid 1, sub b en e, uitgebreid.(26)
      
      45.      Hier moet het onderzoek van de vrijhoudingsbehoefte worden beëindigd, want het is zinloos zich op minder belangrijke aspecten
         te concentreren die niets aan het onderzoek van de prejudiciële vraag van de Hoge Raad toevoegen en het begrip van deze conclusie
         kunnen bemoeilijken. Nu moet aan de hand van de voorgaande uiteenzetting over deze rechtsfiguur nader worden ingegaan op artikel 6
         van de richtlijn, en worden uitgemaakt in hoeverre deze pretoriaanse figuur als onderdeel van het algemeen belang in dit artikel
         is vervat.
      
      C –    Uitlegging van artikel 6, lid 1, van de richtlijn
      46.      Alvorens met het onderzoek van deze bepaling te beginnen, dien ik erop te wijzen dat de opvatting dat, om het hoofdgeding
         te beslechten, de analyse van de prejudiciële vragen tot de uitlegging van artikel 5 van de richtlijn moet worden beperkt,
         zoals eiseressen in cassatie en de regering van het Verenigd Koninkrijk in hun stukken naar voren brengen, mij niet kan overtuigen.
      
      47.      Uiteraard bestaat er een logisch en systematisch verband tussen de genoemde artikelen 5 en 6 van de richtlijn, waarvan de
         uitlegging waarschijnlijk van invloed is voor de uitkomst van het geding, maar artikel 6, lid 1, mag niet uit het oog worden
         verloren wanneer het er juist om gaat de grenzen van het ius prohibendi van de merkhouder in overeenstemming met het opschrift
         van dit artikel(27) vast te stellen. Ook de omvangrijke rechtspraak over artikel 5 van de richtlijn zou ontoereikend blijken om een bruikbaar
         antwoord te verstrekken aan de verwijzende rechter, die zich op artikel 6 van deze communautaire wettekst beroept zonder het
         te vermelden.
      
      48.      Artikel 5 van de richtlijn omschrijft de rechten van de merkhouder nader. Twee argumenten pleiten ervoor om de toepassing
         van de vrijhoudingsbehoefte op dit gebied uit te sluiten: in de eerste plaats houdt de oorsprong van het Freihaltebedürfnis
         duidelijk verband met de inschrijving van tekens en niet met de omvang der rechten van de houder van het teken; in de tweede
         plaats worden, ingevolge de structuur van de richtlijn, de grenzen van dit eigendomsrecht uitdrukkelijk in artikel 6 vastgelegd,
         zodat in strijd met de rechtszekerheid en de geest van de communautaire norm een bijkomende, ongeschreven voorwaarde zou worden
         opgelegd, wanneer zou worden erkend dat artikel 5 aan de hand van het Duitse beginsel kan worden uitgelegd.
      
      49.      Voorts nopen de voor de hand liggende gelijkenissen en de genoemde verschillen tussen artikel 3, lid 1, en artikel 6, lid 1,
         van de richtlijn ertoe beide bepalingen te onderzoeken, maar zonder nader in te gaan op artikel 6, lid 1, sub a, daar dit
         irrelevant is voor het onderzoek ten gronde van de prejudiciële vragen en in de recente rechtspraak van het Hof uitvoerig
         is besproken.(28)
      
      1.      Uitsluiting van tekens zonder onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn
      50.      De vergelijking van deze bepaling met artikel 6, lid 1, brengt duidelijke verschillen aan het licht, die toe te schrijven
         zijn aan het feit dat artikel 6 de negatie vormt van het „verbod van gebruik” van het merk door derden, en geen betrekking
         heeft op de oppositie tegen inschrijving van een overeenstemmend merk.
      
      51.      Overeenkomstig artikel 6, lid 1, kan de houder van het industriële-eigendomsrecht het gebruik van onder meer de volgende tekens
         niet verbieden: namen (sub a), beschrijvende tekens (sub b) en het merk, wanneer het gebruik daarvan nodig is ter aanduiding
         van de bestemming (sub c), voor zover „er sprake is van gebruik volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel”.
      
      52.      Er wordt niet gerefereerd aan merken zonder onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b. Uit het feit dat
         artikel 3, lid 3, de inschrijving van dit soort tekens mogelijk maakt, kan worden afgeleid dat in dergelijke gevallen als
         gevolg van het door het gebruik verkregen onderscheidend vermogen het aanvankelijke gemis aan onderscheidend vermogen de merkhouder
         niet kan worden tegengeworpen en dat de wetgever de inspanning van de merkhouder om deze hindernis te omzeilen, beloont door
         hem toe te staan zich tegen het gebruik van het teken door concurrenten te verzetten.
      
      53.      De reden voor het ontbreken van die verwijzing is te vinden in de stelling die ik – zij het in het kader van de verordening
         – reeds lang verdedig(29), namelijk dat de overwegingen van algemeen belang die de inschrijving van bepaalde tekens beogen te beperken, opdat zij voor
         alle marktdeelnemers volledig vrij beschikbaar blijven (vrijhoudingsbehoefte), in het kader van artikel 7, lid 1, sub b, van
         de verordening (artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn) niet in aanmerking kunnen worden genomen.
      
      54.      Deze stelling gaat ervan uit dat de in deze bepalingen neergelegde absolute weigeringsgrond tot doel heeft om tekens zonder
         concreet onderscheidend vermogen, dat wil zeggen tekens die een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde
         consument niet als betrouwbare aanduidingen van de commerciële herkomst kan herkennen, van inschrijving uit te sluiten, aangezien,
         zoals terecht is aangevoerd, generieke tekens de tegenpool van de merken vormen.(30)
      
      55.      Artikel 7, lid 1, sub c, d, en e, van de verordening (artikel 3, lid 1, sub c, d, en e, van de richtlijn) ziet toe op het
         algemeen belang door te beletten dat sommige marktdeelnemers zich uit esthetisch en technisch oogpunt nuttige tekens toe-eigenen,
         of tekens die de waar zelf, de werkelijke dan wel vermoedelijke eigenschappen en andere kenmerken ervan, zoals de plaats van
         herkomst, kunnen beschrijven, of tekens die in het normale taalgebruik of in het bona fide handelsverkeer gebruikelijk zijn
         geworden.
      
      56.      Mijns inziens is het echter niet zinvol deze bescherming uit te breiden tot tekens die, zonder beschrijvend te zijn, om andere
         redenen specifiek onderscheidend vermogen missen. Het algemeen belang zou niet gediend zijn door vrijhouding van tekens die
         niet geschikt zijn om de commerciële herkomst van de erdoor aangeduide waren of diensten te onderscheiden. Wanneer een marktdeelnemer
         dus zijn doel heeft bereikt, namelijk van een onbeduidend teken door het gebruik ervan of door het voeren van reclame een
         merk heeft gemaakt dat door het publiek wordt herkend, moet hij krachtens het industriële-eigendomsrecht ervoor worden beloond
         dat hij het gemis aan onderscheidend vermogen van zijn teken ongedaan heeft weten te maken, en het geschikt heeft gemaakt
         om informatie te verstrekken over de commerciële herkomst van de waren of diensten. De overgang van nietszeggend teken naar
         immateriële-eigendomstitel geschiedt door middel van artikel 3, lid 3, van de richtlijn.
      
      57.      Al wat ik tot nog toe heb uiteengezet zou de Hoge Raad van pas kunnen komen indien hij, gelet op de in punt 30 van deze conclusie
         genoemde te maken feitelijke keuze, oordeelde dat de drie strepen van Adidas geen intrinsiek onderscheidend vermogen in de
         zin van artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn hadden. Voor het geval dat de Hoge Raad daarentegen oordeelt dat het betrokken
         merk de eigenschappen van de waar aanduidt, moet ik nader ingaan op artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn.
      
      2.      Strekking van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn
      58.      Met het oog op de uitlegging van deze bepaling, geef ik een beknopt overzicht van de uitspraken van het Hof die daarop betrekking
         hebben.
      
      a)      Onderzoek van de rechtspraak van het Hof
      59.      In het arrest BMW(31) heeft het Hof de ratio legis van deze bepaling onderzocht, die volgens hem beoogt de bescherming van de merkrechten in overeenstemming
         te brengen met het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten in de gemeenschappelijke markt, en wel zó
         dat het merkrecht een essentieel onderdeel van het stelsel van onvervalste mededinging vormt, dat het Verdrag wil vestigen
         en handhaven.(32)
      
      60.      Volgens het Hof dient de uitoefening van de aan de houder van de industriële-eigendomstitel verleende rechten te worden afgestemd
         op de doelstelling van het Verdrag om een correcte en eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers tot stand te brengen.
      
      61.      In de reeds aangehaalde zaak Windsurfing Chiemsee verzocht de verwijzende rechter het Hof eigenlijk niet om uitlegging van
         artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn, maar wenste hij te vernemen of deze bepaling eventueel van invloed was op de uitlegging
         van artikel 3 daarvan. Volgens het Hof was dit niet het geval; het heeft evenwel de werkingssfeer van eerstgenoemde bepaling uiteengezet, en daaraan toegevoegd dat artikel 6, lid 1, sub b, derden niet het recht verleent
         een geografische benaming als merk te gebruiken, maar hun alleen toestaat een dergelijke benaming als beschrijvende aanduiding
         te gebruiken, dat wil zeggen als aanduiding van de plaats van herkomst, voor zover er sprake is van gebruik volgens de eerlijke
         gebruiken in nijverheid en handel.(33)
      
      62.      Deze uitlegging stelt het gebruik door concurrenten van een ingeschreven beschrijvend teken afhankelijk van de dubbele voorwaarde
         dat dit teken niet als merk wordt gebruikt en dat de eerlijke handelsgebruiken in acht worden genomen.(34)
      
      63.      Wat de wijze van toepassing van artikel 6, lid 1, sub b, betreft, werd in het arrest Gerolsteiner Brunnen een en ander verduidelijkt.
         Het Hof heeft vastgesteld dat deze bepaling geen onderscheid maakt tussen de mogelijke vormen van gebruik van de erin genoemde
         aanduidingen, en vervolgens met betrekking tot de werking ervan verklaard dat het, om binnen de werkingssfeer van dit artikel
         te vallen, volstaat dat een dergelijke aanduiding betrekking heeft op één van de kenmerken die erin zijn opgesomd, zoals de
         plaats van herkomst.(35) Of een dergelijke aanduiding onder dit artikel valt, is een feitenkwestie die moet worden beoordeeld door de nationale rechter,
         die moet overgaan tot een algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden.(36)
      
      64.      Voorts mag niet uit het oog worden verloren dat de handelwijze van derden wordt getoetst aan de voorwaarde van een „eerlijk
         gebruik”, die volgens vaste rechtspraak(37) een loyaliteitsverplichting tegenover de rechtmatige belangen van de merkhouder tot uitdrukking brengt, in het bijzonder
         de verplichting om de goede naam van het teken niet te schaden of er geen kleinerende uitlatingen over te doen.(38)
      
      65.      Geen van deze uitspraken zegt iets over het verband tussen artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn en de vrijhoudingsbehoefte.
         Dit wordt gedeeltelijk goedgemaakt door twee arresten, waarvan het ene betrekking heeft op het gemeenschapsmerk, en het andere
         op de discussie over de inschrijving van kleuren als zodanig.
      
      66.      In de eerste van deze zaken(39) linkt advocaat-generaal Jacobs de vrijhoudingsbehoefte aan de werkingssfeer van artikel 12 van de verordening (alter ego
         van artikel 6 van de richtlijn).(40) In het arrest „Baby-Dry” heeft het Hof de conclusie op de wezenlijke punten gevolgd(41), en heeft het uit de combinatie van de artikelen 7 en 12 van de verordening (artikelen 3 en 6 van de richtlijn) afgeleid
         dat het verbod om zuiver beschrijvende tekens of aanduidingen als merk in te schrijven tot doel heeft te beletten dat als
         merk tekens of aanduidingen worden ingeschreven die, wegens hun overeenkomst met de gebruikelijke wijze van aanduiding van
         de betrokken waren of diensten of van de eigenschappen daarvan, niet de functie kunnen vervullen van identificatie van de
         onderneming die ze op de markt brengt, en het onderscheidend vermogen missen die voor het vervullen van deze functie vereist
         is.(42)
      
      67.      In de tweede van deze zaken, het arrest Libertel, werd voorzichtig ingegaan op het Freihaltebedürfnis. Na op het gebied van
         het communautaire merkenrecht het bestaan te hebben erkend „van een algemeen belang, dat de beschikbaarheid van kleuren niet
         ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers”, heeft het Hof een argument van de Commissie afgewezen waarmee
         zij, waarschijnlijk geleid door de in het vorige punt aangehaalde conclusie, betoogde dat de gedachte dat sommige tekens beschikbaar
         moeten blijven, tot uitdrukking is gebracht in artikel 6 van de richtlijn.(43)
      
      68.      Het Hof zag in deze gedachte een gevaarlijk pleidooi om de toetsing aan de absolute weigeringsgronden van artikel 3 van de
         richtlijn bij het onderzoek van de inschrijvingsaanvraag tot een minimum te beperken, waarbij eventuele vergissingen ongedaan
         worden gemaakt doordat de uitoefening van de aan een merk verbonden rechten krachtens de vrijhoudingsbehoefte van het genoemde
         artikel 6 wordt beperkt. Volgens het Hof betekent dit voorstel dat de toetsing aan die weigeringsgronden wordt onttrokken
         aan de voor inschrijving bevoegde autoriteiten en in handen gelegd van de rechterlijke instanties; deze benadering achtte
         het Hof onverenigbaar met het stelsel van de richtlijn, dat gebaseerd is op een controle vooraf en niet op een controle achteraf.(44)
      
      69.      Samenvattend moet worden vastgesteld dat het Hof geen uitspraak heeft gedaan over de vrijhoudingsbehoefte als uitleggingscriterium
         voor artikel 6 van de richtlijn, aangezien het in de hiervóór geresumeerd weergegeven punten alleen een argument van de Commissie
         heeft afgewezen op grond waarvan deze ervoor pleitte om deze rechtsfiguur van Duitse oorsprong uitsluitend binnen het bestek van deze bepaling te gebruiken, maar geen oordeel heeft geveld over het gebruik ervan als richtsnoer voor
         de beperking van de rechten van de merkhouder.
      
      70.      Derhalve moet voor dit probleem nog een juridische oplossing worden gevonden.
      
      b)      Voorgestelde these
      71.      Ik heb reeds gewezen op de overeenkomsten tussen de artikelen 3, lid 1, en 6, lid 1, van de richtlijn; ik heb ook de aandacht
         gevestigd op de stelselmatige discrepantie tussen beide, daar het eerste de inschrijving regelt, terwijl het tweede de uitoefening
         van het ius prohibendi van de houder van een teken beperkt.
      
      72.      Men kan evenwel niet voorbij aan de buitengewone gelijkenis tussen de bewoordingen van het bepaalde sub c respectievelijk
         sub b in de beide voorschriften. Met uitzondering van de uitdrukking „uitsluitend bestaan uit” in artikel 3, lid 1, sub c,
         is de formulering identiek.
      
      73.      Dit verschil valt te verklaren doordat artikel 3 de inschrijving betreft, waaruit a contrario sensu volgt dat samengestelde
         tekens kunnen worden ingeschreven die onder meer beschrijvende aanduidingen in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, bevatten;
         deze bijzonderheid verliest daarentegen haar betekenis, wanneer de merkhouder zijn rechten overeenkomstig artikel 6 uitoefent,
         dat alleen tot doel heeft te verzekeren dat een teken dat onder één van de gevallen van lid 1, sub c, valt, voor iedereen
         beschikbaar blijft. Wat de andere bestanddelen van een samengesteld merk betreft, geldt onverkort artikel 5 van de richtlijn.
      
      74.      Voorts maakt artikel 6, lid 1, sub b, structureel gezien deel uit van een trias binnen de richtlijn, waartoe ook het onderzoek
         van de gronden voor weigering van inschrijving en dat van de nietigheidsgronden behoren. Bij de beoordeling of een teken onder
         een van de in artikel 6, lid 1, sub b, genoemde categorieën van aanduidingen valt, wijst bijgevolg niets in de richtlijn erop
         dat de gevolgen daarvan voor het ingeschreven teken moeten worden afgezwakt in vergelijking met die van de inschrijvingsaanvraag
         of de nietigheidsgrond overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub c.
      
      75.      Ik durf zelfs de stelling te verdedigen dat een enge uitlegging van artikel 6 niet eens in aanmerking komt, louter op grond
         van het argument dat het hierbij gaat om een bepaling die de bij artikel 5 van de richtlijn verleende rechten beperkt. Het
         uitzonderlijke in dit geval is erin gelegen dat men houder van een teken is dat strikt genomen voor iedereen toegankelijk
         is. Dat dit teken later is gemonopoliseerd, doordat het een bestanddeel van een samengesteld teken vormt of als gevolg van
         een vergissing(45), kan niet worden tegengeworpen aan andere marktdeelnemers die deze beschrijvende aanduidingen vrij willen kunnen gebruiken,
         noch aan de andere categorie personen die door deze bepaling wordt geraakt, namelijk de consumenten, die transparante en betrouwbare
         informatie wensen, die hun gewoonlijk juist door deze aanduidingen wordt verstrekt.(46)
      
      76.      Het offer dat krachtens artikel 6, lid 1, sub b, van de houder van het industriële-eigendomsrecht wordt gevraagd, verplicht
         de rechter tot het zoeken van een evenwicht tussen de rechten die artikel 5 van de richtlijn de houder verleent en de tegengestelde
         rechten van de overige marktdeelnemers en de consumenten, maar niet tot mechanische toepassing van de regel dat voorschriften
         tot beperking van rechten eng moeten worden uitgelegd.
      
      77.      Afgezien van het feit dat deze zienswijze steun vindt in de rechtsleer(47), strookt zij volledig met de aangehaalde rechtspraak van het Hof over de ratio legis van de bepaling en het doel ervan, namelijk
         de bescherming van de merkrechten en de fundamentele beginselen van de gemeenschappelijke markt met elkaar in overeenstemming
         brengen, zodat het merk zijn rol van wezenlijk onderdeel van een stelsel van onvervalste mededinging kan vervullen(48), zonder daarbij uit het oog te verliezen dat concurrenten de aanduiding niet als merk, maar enkel voor beschrijvende doeleinden
         mogen gebruiken.(49)
      
      78.      Al deze argumenten pleiten bijgevolg voor het doen van een beroep, via de vrijhoudingsbehoefte, op het algemeen belang, ook
         bij het onderzoek van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn.
      
      79.      Deze beoordeling lijkt overigens niet onverenigbaar met de punten 57 en volgende van het arrest Libertel, waarin het Hof,
         zoals ik reeds heb uiteengezet, geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of in het kader van artikel 6 van de richtlijn rekening
         moet worden gehouden met het Freihaltebedürfnis; het Hof heeft alleen een argument van de Commissie afgewezen, op grond waarvan
         de draagwijdte van de vrijhoudingsbehoefte tot de werkingssfeer van dit artikel werd beperkt.
      
      80.      Samenvattend benadruk ik in mijn voorstel van antwoord op de prejudiciële vragen de noodzaak om een beroep te doen op de vrijhoudingsbehoefte
         voor het bepalen van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd door een teken overeenkomende met één van de in
         artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn, genoemde aanduidingen, wanneer dit teken door het gebruik onderscheidend vermogen
         heeft verkregen en is ingeschreven; daarentegen kan op de vrijhoudingsbehoefte geen beroep worden gedaan, wanneer het teken
         geen intrinsiek onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, bezit, maar later onderscheidend vermogen heeft
         verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt.
      
      81.      Wat ten slotte de tweede vraag van de Hoge Raad betreft, zij erop gewezen dat de perceptie door het publiek van een teken
         dat beschikbaar moet blijven alleen in het voorgaande stadium een zeker belang heeft, namelijk om uit te maken of het publiek
         dat teken in verband kan brengen met één van de aanduidingen van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn.
      
      82.      Zou de gemiddelde consument dat teken een zuiver decoratieve functie toedichten, dan wordt het teken niet geïdentificeerd
         met de commerciële herkomst van de waren of diensten, zodat het niet geschikt is om zijn fundamentele rol te vervullen en
         zijn waarde als merk ter discussie komt te staan(50); zou de gemiddelde consument de herkomst van de waren en diensten wél kunnen afleiden, dan geldt het tegendeel.
      
      83.      Zodra evenwel is uitgemaakt dat het teken een aanduiding in de zin van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn vormt, valt
         niet in te zien dat de perceptie van de consument invloed kan hebben op de uitlegging van het algemeen belang.
      
      84.      Het voorgestelde antwoord op de eerste prejudiciële vraag zou bijgevolg een onderzoek van het betoog van H&M, die zich op
         het standpunt stelt dat het Freihaltebedürfnis – althans voor tekens die vóór de inwerkingtreding van de richtlijn zijn ingeschreven – toepassing moet vinden, overbodig maken.
         H&M verwijst daarbij naar de liberale praktijk van inschrijving in de Benelux in de tijd waarin het merkenrecht nog niet was
         geharmoniseerd; zulks valt echter onder de nietigheid van merken zonder onderscheidend vermogen, en heeft niets van doen met
         de uitoefening van de bij artikel 5 van de richtlijn verleende rechten en de beperking daarvan krachtens artikel 6, lid 1,
         sub b. Gelet op het resultaat van mijn onderzoek, hoef ik op deze tweede vraag dus niet nader in te gaan.
      
      VI – Conclusie
      85.      Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging om de vragen van de Hoge Raad te beantwoorden als volgt:
      
      „Bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd door een aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving
         in artikel 3, lid 1, sub c, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing
         van het merkenrecht der lidstaten, maar door het gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen en is ingeschreven, moet
         rekening worden gehouden met het algemene belang, dat de beschikbaarheid van bepaalde tekens niet ongerechtvaardigd wordt
         beperkt voor de andere marktdeelnemers die soortgelijke waren of diensten aanbieden.
      
      Wanneer ditzelfde teken daarentegen geen intrinsiek onderscheidend vermogen bezit, maar later onderscheidend vermogen heeft
         verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, moeten de rechten van de merkhouder niet aan de vrijhoudingsbehoefte
         worden getoetst.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      
      2 –	Wat het merkenrecht betreft, was Adidas partij bij de zaken die hebben geleid tot de arresten van 22 juni 2000, Marca Mode
         (C‑425/98, Jurispr. blz. I‑4861), en 23 oktober 2003, Adidas‑Salomon AG en Adidas Benelux (C‑408/01, Jurispr. blz. I‑12537).
         Wat de communautaire douaneregeling betreft, zie het arrest van 14 oktober 1999, Adidas (C‑223/98, Jurispr. blz. I‑7081).
      
      3 –	Zonder schoenen won hij tijdens de Olympische Zomerspelen van 1960 te Rome goud op de marathon; in 1964 behaalde hij te
         Tokio opnieuw goud, ditmaal met aangepast schoeisel. Onduidelijk is of hij blootsvoets liep om sneller te gaan dan wel om
         als eerste Afrikaanse kampioen in de geschiedenis van de Moderne Olympische Spelen de aandacht te vestigen op de armoede van
         zijn continent (http://de.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila). Nog andere sporthelden evenaardden zijn prestatie en enkele Ethiopiërs,
         zoals Haile Gebrselassie, trainen ook vandaag nog blootsvoets (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html). 
      
      4 –	Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 40,
         blz. 1).
      
      5 –	Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG)
         nr. 3288/94 van de Raad van 22 december 1994, ter uitvoering van de in het kader van de Uruguayronde gesloten overeenkomsten
         (PB L 349, blz. 83), en laatstelijk bij verordening (EG) nr. 422/2004 van de Raad van 19 februari 2004 (PB L 70, blz. 1).
      
      6 –	Concreet de artikelen 4, 7, 9 en 12 van de verordening.
      
      7 –	Bijvoorbeeld en voornamelijk in de arresten van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 en C‑109/97, Jurispr. blz. I‑2779);
         19 september 2002, DKV (C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561); 8 april 2003, Linde e.a. (C‑53/01, C‑54/01 en C‑55/01, Jurispr. blz. I‑3161),
         en 29 april 2004, Henkel/BHIM (C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089).
      
      8 –	Conclusie van 31 januari 2002 in de zaak Koninklijke KPN Nederland (arrest van 12 februari 2004, C‑363/99, Jurispr. blz. I‑1619).
      
      9 –	Punt 52 van de in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie.
      
      10 –	De Duitstalige rechtsleer gebruikt zonder onderscheid deze term, bijvoorbeeld Sosnitzas, O./Fröhlich, S., „Freihaltebedürfnis
         bei mehrdeutigen Zeichen – Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?”, Markenrecht, 09/2006, blz. 383 e.v., en de variant daarop, „Freihaltungsbedürfnis”, bijvoorbeeld Bender, A., „Absolute Eintragungshindernisse
         – Art. 7 GMV”, in Ekey, F./Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Ed. C.F. Müller, Heidelberg, 2003, blz. 893.
      
      11 –	De wet van 1936 werd in 1968 grondig gewijzigd (Bekanntmachung van 2 januari 1968; BGBl. I, blz. 1/29), deze versie ging
         onmiddellijk vooraf aan de nieuwe wet, het Markenrechtsreformgesetz van 25 oktober 1994 (BGBl. I, blz. 3082).
      
      12 –	Ik volg de uiteenzetting van Ströbele, P., „Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht”, in Ahrens,
         H.-J./Bornkamm, J. en Kunz-Hallstein, H.-P., Festschrift für Eike Ullmann, Ed. juris GmbH, Saarbrücken, 2006, blz. 425 e.v., 426. Die auteur stelt verder dat het Duitse Bundesgerichtshof het beginsel
         heeft uitgebreid tot § 8, lid 2, punt 2, WZG.
      
      13 –	Inzake de evolutie van de theorie over het Freihaltebedürfnis, zie Fezer, K.-H., Markenrecht, Ed. C.H. Beck, 2e ed., München, 1999, blz. 402.
      
      14 –	Ströbele, P., op. cit., blz. 427.
      
      15 –	Eisenführ, G., „Artikel 12”, in Eisenführ, G./Schennen, D., Gemeinschaftsmarkenverordnung –Kommentar, Ed. Heymanns, Keulen, 2003, blz. 230.
      
      16 –	Fezer, K.-H., op. cit., punten 401 e.v., beschrijft al deze aspecten grondig.
      
      17 –	Ook het Bundespatentgerichtshof nam de door het Bundesgerichtshof ingevoerde regels over.
      
      18 –	Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Ed. Thomson – Civitas, 2e ed., Pamplona, 2007, blz. 238.
      
      19 –	Ströbele, P., op. cit., blz. 429.
      
      20 –	Aangehaald in voetnoot 7.
      
      21 –	Punt 35 van het reeds aangehaalde arrest Windsurfing Chiemsee.
      
      22 –	Fezer, K.-H., op. cit., blz. 402, had de geldigheid van de Duitse rechtspraak over het Freihaltebedürfnis reeds vóór het
         arrest Windsurfing Chiemsee in twijfel getrokken.
      
      23 –	Punten 26 en 27 van het arrest Windsurfing Chiemsee.
      
      24 –	Ströbele, P., op. cit., blz. 431.
      
      25 –	Zie, wat artikel 3, lid 1, sub c, van de richtlijn betreft, behalve de reeds aangehaalde arresten Windsurfing Chiemsee
         en Linde, arresten van 6 mei 2003, Libertel (C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793), punt 52, en 12 februari 2004, Henkel (C‑218/01,
         Jurispr. blz. I‑1725), punten 40 en 41.
      
      26 –	Zie, wat artikel 3, lid 1, sub b, van de richtlijn betreft, behalve het reeds aangehaalde arrest Henkel/BHIM, het arrest
         van 16 september 2004, SAT.1/BHIM (C‑329/02, Jurispr. blz. I‑8317), punten 26 en 27; voor artikel 3, lid 1, sub e, van dit
         artikel, naast het reeds aangehaalde arrest Libertel, het arrest van 18 juni 2002, Philips (C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475),
         punt 80. 
      
      27 –	Weergegeven in punt 10 van deze conclusie.
      
      28 –	Arrest van 11 september 2007, Céline (C‑17/06, Jurispr. blz. I‑0000), punten 29 e.v.
      
      29 –	De volgende overwegingen komen uit de conclusie die ik op 6 november 2003 heb genomen in de reeds aangehaalde zaak Henkel/BHIM,
         meer bepaald uit de punten 48 en 78-82 daarvan.
      
      30 –	Fernández-Nóvoa, C., El sistema comunitario de marcas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, blz. 119, verwijst naar de Amerikaanse rechtsleer, waarin de termen „generiek” en „merk” worden
         beschouwd als elkaar onderling uitsluitende termen.
      
      31 –	Arrest van 23 februari 1999 (C‑63/97, Jurispr. blz. I‑905).
      
      32 –	Punt 62 van het arrest BMW, dat zelf verwijst naar het arrest van 17 oktober 1990, Hag GF, „Hag II” (C‑10/89, Jurispr.
         blz. I-3711), punt 13.
      
      33 –	Punt 28 van het arrest Windsurfing Chiemsee.
      
      34 –	Deze opvatting is onlangs bevestigd in het arrest van 25 januari 2007, Adam Opel (C‑48/05, Jurispr. blz. I‑1017), punt 43.
      
      35 –	Arrest van 7 januari 2004 (C‑100/02, Jurispr. blz. I‑691), punt 19.
      
      36 –	Arrest Gerolsteiner Brunnen, reeds aangehaald, punt 26.
      
      37 –	Arrest van 17 maart 2005, Gilette Company en Gilette Group Finland (C‑228/03, Jurispr. blz. I‑2337), punt 41 (hierna: „Gilette”);
         zie ook reeds aangehaalde arresten BMW, punt 61, en Gerolsteiner Brunnen, punt 24.
      
      38 –	Arrest Gilette, punt 44.
      
      39 –	Arrest van 20 september 2001, Procter & Gamble/BHIM, „Baby Dry” (C‑383/99 P, Jurispr. blz. I‑6251).
      
      40 –	Punten 77 e.v. van zijn conclusie.
      
      41 –	Wat deze beoordeling betreft, sluit ik mij aan bij Eisenführ, G., op. cit., blz. 230. 
      
      42 –	Punt 37 van het arrest Baby-Dry.
      
      43 –	Punten 57 e.v. van het arrest Libertel.
      
      44 –	Punten 58 en 59 van het arrest Libertel.
      
      45 –	Op goede gronden is erop gewezen dat het grote aantal merkaanvragen, als gevolg van de snelheid waarmee de dossiers moeten
         worden behandeld, ertoe leidt dat ten onrechte generieke of beschrijvende tekens worden ingeschreven; Hacker, F., „§23”, in
         Ströbele, P./Hacker. F., Markengesetz, Ed. Heymanns, 8e ed., Keulen, 2006, blz. 917.
      
      46 –	Fernández-Nóvoa, C., refereert op dit gebied terecht aan de consumenten, zij het in een commentaar bij artikel 33 van de
         Spaanse merkenwet (Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, blz. 367).
      
      47 –	De volgende auteurs hebben – de ene al wat nadrukkelijker dan de andere – een pleidooi gehouden voor de beoordeling van
         deze begrenzing van de rechten van de merkhouder in overeenstemming met de vrijhoudingsbehoefte: Eisenführ, G., „Artikel 7”,
         in Eisenführ, G/Schennen, D., op. cit., punten 113 e.v.; en Fezer, K.‑H., op. cit., blz. 402.
      
      48 –	Reeds aangehaalde arresten BMW, punt 62, en Gerolsteiner Brunnen, punt 16. 
      
      49 –	Arrest Windsurfing Chiemsee, punt 28.
      
      50 –	Arrest Adidas-Salomon en Adidas Benelux, reeds aangehaald, punten 39-41.