CELEX: 62008CJ0305
Language: da
Date: 2009-12-23
Title: Domstolens Dom (Fjerde Afdeling) af 23. december 2009.#Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) mod Regione Marche.#Anmodning om præjudiciel afgørelse: Consiglio di Stato - Italien.#Offentlige tjenesteydelseskontrakter - direktiv 2004/18 - begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« - begrebet »økonomisk aktør« - universiteter og forskningsinstitutter - konsortium (»consorzio«) sammensat af universiteter og offentlige myndigheder - væsentligste vedtægtsformål uden gevinst for øje - tilladelse til at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt.#Sag C-305/08.

Sag C-305/08
      Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
      mod
      Regione Marche
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato)
      »Offentlige tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2004/18 – begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« – begrebet »økonomisk aktør« – universiteter og forskningsinstitutter – konsortium (»consorzio«) sammensat af universiteter og offentlige myndigheder – væsentligste vedtægtsformål uden gevinst for øje – tilladelse til at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt«
      Sammendrag af dom
      1.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
            og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18 – økonomiske aktører
      [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18, art. 1, stk. 2, litra a), og art. 1, stk. 8, første og andet afsnit]
      2.        Tilnærmelse af lovgivningerne – fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
            og offentlige bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2004/18 – økonomiske aktører
      [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18, art. 1, stk. 2, litra a), art. 1, stk. 8, første og andet afsnit, og
            art. 4, stk. 1]
      1.        Bestemmelserne i direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige
         tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter og særligt dets artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel
         1, stk. 8, første og andet afsnit, som henviser til begrebet »økonomisk aktør«, skal fortolkes således, at enheder, der ikke
         hovedsageligt forfølger et formål med gevinst for øje, ikke organisatorisk er opbygget som en virksomhed og ikke er fast til
         stede på markedet, såsom universiteter og forskningsinstitutter samt konsortier bestående af universiteter og offentlige myndigheder,
         kan deltage i et offentligt udbud af tjenesteydelser.
      
      Enhver person eller enhed, der i betragtning af betingelserne fastsat i udbudsbekendtgørelsen finder sig egnet til at sikre
         udførelsen af denne kontrakt direkte eller som underleverandør, uagtet den pågældendes status som offentligretlig eller privatretlig,
         kan nemlig være tilbudsgiver eller ansøger, ligesom det er uden betydning, om den pågældende er permanent aktiv på markedet,
         eller om den pågældende kun handler i enkelte tilfælde, eller om den pågældende modtager offentlige tilskud.
      
      I øvrigt er der ikke tale om en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling, blot fordi de ordregivende myndigheder giver
         organer, som modtager støtte og derfor kan afgive bud med priser, der er væsentligt lavere end de priser, som tilbydes af
         de øvrige bydende, der ikke modtager tilskud, adgang til at deltage i en udbudsprocedure vedrørende tildeling af en offentlig
         kontrakt. Endvidere ville fællesskabslovgiver, såfremt denne havde villet forpligte de ordregivende myndigheder til at udelukke
         sådanne bydende, have fastsat udtrykkelige bestemmelser herom.
      
      (jf. præmis 40, 42 og 45 samt domskonkl. 1)
      2.        Direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
         og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at det er til hinder for en fortolkning af national lovgivning,
         hvorefter det forbydes enheder som universiteter og forskningsinstitutter, der ikke hovedsageligt forfølger et formål med
         gevinst for øje, at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, skønt disse enheder i henhold til national
         lovgivning er berettiget til at tilbyde de af den pågældende kontrakt omhandlede tjenesteydelser.
      
      I den forbindelse kan medlemsstaterne, som det følger af affattelsen af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2004/18, bemyndige visse
         kategorier af økonomiske aktører til at levere visse ydelser. Medlemsstaterne kan således fastsætte regler for aktiviteterne
         for enheder som universiteter og forskningsinstitutter, der ikke forfølger et formål med gevinst for øje, og hvis formål hovedsageligt
         vedrører undervisning og forskning. De kan navnlig tillade eller nægte sådanne enheder at virke på markedet, alt efter om
         den pågældende aktivitet er forenelig med deres institutionelle og vedtægtsmæssige formål.
      
      Såfremt og for så vidt som disse enheder er berettiget til at tilbyde visse tjenesteydelser på markedet, kan den nationale
         lovgivning om gennemførelse af direktiv 2004/18 i national ret imidlertid ikke forbyde dem at deltage i procedurer for indgåelse
         af offentlige kontrakter om leveringen af disse tjenesteydelser.
      
      (jf. præmis 47-49 og 51 samt domskonkl. 2)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
      23. december 2009 (*)
      
      »Offentlige tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2004/18 – begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« – begrebet »økonomisk aktør« – universiteter og forskningsinstitutter – konsortium (»consorzio«) sammensat af universiteter og offentlige myndigheder – væsentligste vedtægtsformål uden gevinst for øje – tilladelse til at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt«
      I sag C-305/08,
      angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Consiglio di Stato (Italien) ved
         afgørelse af 23. juni 2008, indgået til Domstolen den 4. juli 2008, i sagen:
      
      Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)
      mod
      Regione Marche,
      
      har
      DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
      sammensat af formanden for Tredje Afdeling, K. Lenaerts, som fungerende formand for Fjerde Afdeling, og dommerne R. Silva
         de Lapuerta, E. Juhász (refererende dommer), G. Arestis og J. Malenovský,
      
      generaladvokat: J. Mazák
      justitssekretær: R. Grass,
      efter at der er afgivet indlæg af:
      –        Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) ved avvocato I. Deluigi
      –        den tjekkiske regering ved M. Smolek, som befuldmægtiget
      –        den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget
      –        Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved C. Zadra og D. Recchia, som befuldmægtigede,
      og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 3. september 2009,
      afsagt følgende
      Dom
      1        Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 2, litra a) og b), og artikel 1, stk. 8,
         første og andet afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne
         ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
         (EUT L 134, s. 114).
      
      2        Denne anmodning er blevet indgivet som led i en sag mellem Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare
         (konsortium af flere universiteter for havvidenskab, herefter »CoNISMa«) og Regione Marche vedrørende sidstnævntes beslutning
         om ikke at give nævnte konsortium adgang til at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig tjenesteydelseskontrakt.
      
       Retsforskrifter
       Fællesskabsbestemmelser
      3        Fjerde betragtning til direktiv 2004/18 bestemmer følgende:
      
      »Medlemsstaterne bør sørge for, at det forhold, at et offentligretligt organ afgiver tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure,
         ikke forårsager konkurrenceforvridning i forhold til private tilbudsgivere.«
      
      4        Direktivets artikel 1, stk. 2, litra a), bestemmer følgende:
      
      »a) Ved »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske
         aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser,
         der er omfattet af dette direktiv.«
      
      5        Nævnte direktivs artikel 1, stk. 8, bestemmer følgende:
      
      »Begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« dækker enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed
         samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller organer, som på markedet tilbyder henholdsvis udførelse af arbejder
         og/eller bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser.
      
      Begrebet »økonomisk aktør«, dækker både en entreprenør, en leverandør og en tjenesteyder. Det anvendes udelukkende for at
         forenkle teksten.
      
      […]«
      6        Samme direktivs artikel 1, stk. 9, er affattet som følger:
      
      »Som »ordregivende myndigheder« betragtes staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger
         af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer.
      
      Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:
      a)      der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter
      b)      som er en juridisk person og
      c)      hvis drift enten for størstedelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige
         organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre
         offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet
      
      […]«
      7        Artikel 4 i direktiv 2004/18 med overskriften »Økonomiske aktører« bestemmer følgende:
      
      »1.      Ansøgere eller tilbudsgivere, der i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at levere
         den pågældende ydelse, kan ikke afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor
         kontrakten tildeles, kunne kræves, at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person.
      
      […]
      2.      Grupper af økonomiske aktører kan være tilbudsgivere eller ansøgere. I forbindelse med afgivelse af et tilbud eller indgivelse
         af en ansøgning om deltagelse kan de ordregivende myndigheder ikke kræve, at grupper af økonomiske aktører antager en bestemt
         retlig form, men den udvalgte gruppe kan være nødsaget til at antage en bestemt retlig form, når den har fået tildelt kontrakten,
         i det omfang det er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af denne.«
      
      8        Direktivets artikel 44 med overskriften »Egnethedsundersøgelse og udvælgelse af deltagere, tildeling af kontrakter« bestemmer
         følgende i sit stk. 1:
      
      »Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne i artikel 53 og 55 under hensyn til artikel 24, efter at de ordregivende myndigheder
         har undersøgt, om de økonomiske aktører, der ikke er udelukket i henhold til artikel 45 og 46, er egnede; en sådan egnethedsundersøgelse
         udføres i overensstemmelse med kriterierne om økonomisk og finansiel formåen, faglig og teknisk viden eller evne som omhandlet
         i artikel 47-52 og om nødvendigt i overensstemmelse med de ikke-diskriminerende regler og kriterier, der er nævnt i stk. 3.«
      
      9        Artikel 55 i direktiv 2004/18 med overskriften »Unormalt lave tilbud« fastsætter følgende
      
      »1.      Hvis tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed,
         inden den kan afvise sådanne tilbud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds sammensætning, som
         den anser for relevante.
      
      Disse oplysninger kan især omhandle
      a)      besparelser i forbindelse med byggemetoden, produktionsmetoden for varerne eller udførelsen af tjenesteydelserne
      b)      de anvendte tekniske løsninger og/eller tilbudsgiverens usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller for
         at levere varerne eller tjenesteydelserne
      
      c)      originaliteten af de af tilbudsgiverens tilbudte arbejder, varer eller tjenesteydelser
      d)      overholdelsen af bestemmelser vedrørende beskyttelse på arbejdspladsen og arbejdsforhold i øvrigt, der gælder på det sted,
         hvor ydelsen skal præsteres
      
      e)      eventuel statsstøtte til tilbudsgiveren.
      2.      Den ordregivende myndighed undersøger, efter at have konsulteret tilbudsgiveren, tilbuddets sammensætning under hensyntagen
         til de begrundelser, der er givet.
      
      3.      Hvis en ordregivende myndighed fastslår, at et tilbud er unormalt lavt, fordi tilbudsgiveren har modtaget statsstøtte, kan
         tilbuddet kun afvises med denne ene begrundelse, hvis den ordregivende myndighed konsulterer tilbudsgiveren og denne inden
         for en tilstrækkelig frist, som fastsættes af den ordregivende myndighed, ikke kan godtgøre, at den pågældende støtte er tildelt
         på lovlig vis. Hvis den ordregivende myndighed afviser et tilbud under disse omstændigheder, underretter den Kommissionen
         herom.«
      
       Nationale bestemmelser
      10      Artikel 3, stk. 19 og 22, i lovdekret nr. 163 om indførelse af loven om offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter
         og leveringer som gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
         e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) af 12. april 2006 (det almindelige tillæg til GURI nr. 100
         af 2.5.2006, herefter »lovdekret nr. 163/2006«) bestemmer følgende:
      
      »19.      Begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« omfatter fysiske personer eller juridiske personer eller enheder,
         der ikke er juridiske personer, herunder europæiske økonomiske firmagrupper (EØFG) oprettet i medfør af lovdekret nr. 240
         af 23. juli 1991, som på markedet tilbyder udførelsen af bygge- og anlægsarbejder, varelevering eller tjenesteydelser.
      
      […]
      22.      begrebet »økonomisk aktør« omfatter entreprenører, leverandører og tjenesteydere eller en sammenslutning eller konsortium
         af disse.«
      
      11      Artikel 34 i lovdekret nr. 163/2006 med overskriften »Retssubjekter, der kan tildeles offentlige kontrakter« (artikel 4 og
         5 i direktiv 2004/18)«, bestemmer følgende:
      
      »1.      Med forbehold af de begrænsninger, der udtrykkeligt er foreskrevet, har følgende retssubjekter ret til at deltage i proceduren
         for indgåelse af offentlige kontrakter:
      
      a)      individuelle entreprenører, herunder håndværkere, kommercielle selskaber og interessentskaber og andelsselskaber
      b)      kornsortier af produktions- og arbejdsandelsselskaber […] og […] konsortier af håndværkere
      c)      permanente konsortier, oprettet som konsortier joint venture-selskaber i henhold til artikel 2615 d i den civile lovbog, mellem
         individuelle entreprenører (herunder håndværkere), kommercielle selskaber eller interessentskaber eller produktions- og arbejdsandelsselskaber
         i henhold til bestemmelserne i artikel 36
      
      d)      ad hoc-konsortier bestående af konkurrenter, som er oprettet med særligt formål, hvis medlemmer består af retssubjekterne
         nævnt i litra a), b) og c) […]
      
      e)      almindelige konsortier af konkurrenter nævnt i artikel 2602 i den civile lovbog, hvis medlemmer består af retssubjekterne
         nævnt i litra a), b) og c) i dette stykke, herunder sådanne, der er oprettet som selskaber […]
      
      f)      retssubjekter, som indgår i en europæisk økonomisk firmagruppe (EØFG) […]
      […]«
      12      Efter at begivenhederne i hovedsagen var indtrådt, blev der ved lovdekret nr. 152 af 11. september 2008 (GURI nr. 231 af 2.10.2008)
         tilføjet følgende underlitra til ovenstående liste:
      
      »f bis) økonomiske aktører, i den betydning, som artikel 3, stk. 22, angiver, som er etableret i andre medlemsstater og oprettet
         i overensstemmelse med den relevante lovgivning i den pågældende stat«.
      
      13      Endelig bestemmer artikel 2082 i den italienske civile lovbog, at en »entreprenør« er det retssubjekt, der udøver økonomisk
         virksomhed, professionelt, gennem en organisation, med henblik på leveringen og udvekslingen af goder eller tjenesteydelser.
      
       Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
      14      Det følger af forelæggelseskendelsen, at Regione Marche har iværksat et offentligt udbud med henblik på at indgå en offentlig
         tjenesteydelseskontrakt, der består i at foretage en marino-seismisk stratigrafisk undersøgelse, at udtage borekerner og foretage
         stikprøver i havet på kyststrækningen mellem Pesaro og Civitanova Marche.
      
      15      CoNISMa har afgivet et bud på dette udbud. Den ordregivende myndighed har efter at have fremsat forbehold i forhold til CoNISMas
         adgang til proceduren for indgåelse af den pågældende kontrakt besluttet at udelukke dette konsortium ved beslutninger af
         4., 18. og 23. april 2007.
      
      16       CoNISMa har indgivet en ekstraordinær rekurs mod denne udelukkelse til præsidenten for Den Italienske Republik, som er en
         særlig procedure fastsat i den italienske retsorden, idet det har gjort gældende, at det ikke er foreneligt med direktiv 2004/18
         at fortolke artikel 34 i lovdekret nr. 163/2006 således, at den indeholder en udtømmende liste, der ikke omfatter universiteter
         og forskningsinstitutter, og at disse således ikke kan deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt. Under
         denne sag om ekstraordinær rekurs har ministeren for miljø og territorialbeskyttelse anmodet Consiglio di Stato om en udtalelse,
         som det foreskrives i den relevante nationale lovgivning.
      
      17      Den forelæggende ret har bemærket, at den ved sin stillingtagen skal afgøre, om et universitetskonsortium som CoNISMa kan
         anses for en »økonomisk aktør« i henhold til direktiv 2004/18, og dermed, om det kan deltage i en procedure for indgåelse
         af en offentlig tjenesteydelseskontrakt som den i hovedsagen omhandlede. Den forelæggende ret har ud fra følgende betragtninger
         givet udtryk for tvivl i så henseende.
      
      18      Consiglio di Stato har indledningsvis bemærket, at CoNISMa er et konsortium (»Consorzio«) bestående af 24 italienske universiteter
         og tre ministerier. Konsortiet er ifølge sine vedtægter en organisation, der drives uden gevinst for øje og har til formål
         at fremme og koordinere forskning og andet videnskabeligt arbejde samt anvendelsen af dette inden for havforskning mellem
         de universiteter, der indgår i konsortiet. Det kan deltage i udbud og andre konkurrenceprocedurer iværksat af offentlige myndigheder
         og selskaber, der virker i den offentlige eller private sektor. Dets aktiviteter finansieres hovedsageligt af støtte fra ministeriet
         for universiteter og forskning og andre offentlige myndigheder samt offentlige og private organer, italienske såvel som udenlandske.
      
      19      Consiglio di Stato har for det første henvist til artikel 1, litra c), i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning
         af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1), som blev efterfulgt af direktiv
         2004/18, hvorefter »tjenesteydere [er] fysiske eller juridiske personer, herunder offentlige organer, der tilbyder udførelse
         af tjenesteydelser«, og den har bemærket, at denne formulering synes at angive en hensigt til, at kun personer, som »vedtægtsmæssigt«
         forfølger en aktivitet svarende til den ydelse, der skal udøves som led i den pågældende kontrakt, har mulighed for at kontrahere
         med de ordregivende myndigheder. Bortset fra private økonomiske aktører kan kun offentlige organer, som med gevinst for øje
         leverer ydelser, der er genstand for denne kontrakt – undtaget universitetsorganer – ud fra denne tilgang deltage i en kontrakt
         i overensstemmelse med det formål, de er tillagt i medfør af retsordenen. Denne tilgang synes at være i overensstemmelse med
         Domstolens dom af 18. januar 2007, Auroux m.fl. (sag C-220/05, Sml. I, s. 385, præmis 44), hvorefter fællesskabsreglerne vedrørende
         offentlige kontrakter finder anvendelse på den pågældende »som aktiv økonomisk aktør på markedet«. Samme tilgang forekommer
         ligeledes at være fulgt i artikel 3, stk. 19, i lovdekret nr. 163/2006, hvorefter tjenesteyderen er en økonomisk aktør, der
         »udbyder« tjenesteydelser »på markedet«.
      
      20      For det andet har den forelæggende ret bemærket, at italiensk retspraksis om denne problemstilling ikke er entydig. Visse
         retsinstanser finder, at fysiske og juridiske personer, der udøver entreprenørvirksomhed, samt offentlige organer, der er
         oprettet med henblik på at udbyde tjenesteydelser svarende til dem, der er genstand for udbuddet, kan deltage i offentlige
         udbud. Efter denne synsvinkel hører universiteter ikke under ovennævnte kategorier af private eller offentlige erhvervsaktører,
         idet de er oprettet med henblik på at udøve undervisning og forskning. I medfør heraf kan offentlige universiteter samt konsortier
         heraf deltage i offentlige tjenesteydelseskontrakter, forudsat at ydelsen af de pågældende tjenesteydelser er forenelig med
         deres institutionelle formål og bestemmelserne i deres vedtægter.
      
      21      For det tredje har Consiglio di Stato henvist til Tilsynsmyndigheden for Offentlige Kontrakters opfattelse, som opererer med
         en sondring mellem økonomiske aktører og retssubjekter, der ikke er omfattet af denne kategori, såsom ikke økonomiske offentlige
         organer, universiteter eller universitetsinstitutter, idet de har et andet formål end økonomisk virksomhed, der kendetegnes
         ved skabelse af vinding. Disse enheder kan således ikke deltage i offentlige udbud, medmindre de opretter selskaber i henhold
         til den selvstændighed, som universiteterne er tillagt i henhold til national ret. Denne opfattelse bekræftes ved artikel
         34 i lovdekret nr. 163/2006, som indeholder en udtømmende liste over de retssubjekter, der kan deltage i en procedure for
         indgåelse af offentlige kontrakter.
      
      22      Consiglio di Stato har som begrundelse for sine tvivl endelig henvist til Domstolens praksis, hvorefter fællesskabsbestemmelserne
         om offentlige kontrakter skal fortolkes ud fra et systematisk formålsbestemt kriterium, som hindrer væsentlige afvigelser
         fra det grundlæggende princip om effektiv konkurrence (dom af 13.12.2007, sag C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., Sml. I,
         s. 11173). Hvad nærmere bestemt angår offentlige tjenesteydelseskontrakter har Domstolen understreget fællesskabsrettens hovedformål
         på dette område, nemlig fri bevægelighed for tjenesteydelser og adgang til en ufordrejet konkurrence i samtlige medlemsstater
         (dom 11.1.2005, sag C-26/03, Stadt Halle og RPL Lochau, Sml. I, s. 1, præmis 44 og 47).
      
      23      I betragtning af denne retspraksis har Consiglio di Stato bemærket, at universiteternes, forskningsinstitutternes og deres
         konsortiers adgang til at deltage i offentlige udbud kan skade konkurrenceprincippet på to måder. Den risikerer nemlig at
         fjerne andele af offentlige aftaler fra det frie marked, hvilke aftaler et ikke ubetydeligt antal almindelige selskaber reelt
         har vanskeligt ved at få adgang til. Endvidere tildeles tilslagsmodtageren et urimeligt privilegium, der sikrer denne økonomisk
         sikkerhed i form af faste og forudselige offentlige finansieringer, som de andre økonomiske aktører ikke har. Consiglio di
         Stato har imidlertid bemærket, at en snæver fortolkning af begrebet »økonomisk aktør«, som er forbundet med sidstnævntes faste
         tilstedeværelse »på markedet«, og som således hindrer universiteterne, forskningsinstitutterne og deres konsortier i at deltage
         i offentlige udbud, er stærkt til skade for samarbejdsaktiviteter mellem offentlige og private enheder samt mellem forskere
         og entreprenører og endeligt begrænser konkurrencen.
      
      24      Consiglio di Stato har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      
      »1)      Skal bestemmelserne i direktiv 2004/18 […] fortolkes således, at et konsortium [»consorzio«] bestående af udelukkende italienske
         universiteter og statslige myndigheder […] ikke må deltage i et udbud af tjenesteydelser som geofysiske prøveudtagninger og
         prøveudtagninger til havs?
      
      2)      Er bestemmelserne i den italienske lovgivning, nemlig artikel 3, stk. 22 og 19, og artikel 34 i lovdekret nr. 163/2006, hvorefter
         henholdsvis »begrebet »økonomisk aktør« omfatter entreprenører, leverandører og tjenesteydere eller en sammenslutning eller
         konsortium af disse«, og »begreberne »entreprenør«, »leverandør« og »tjenesteyder« omfatter en fysisk eller juridisk person
         eller en enhed, der ikke er en juridisk person, herunder [EØFG […], som »på markedet tilbyder« henholdsvis udførelsen af bygge-
         eller anlægsarbejder, levering af varer og leveringen af tjenesteydelser«, i strid med direktiv 2004/18, hvis lovgivningen
         fortolkes således, at deltagelsen i udbud begrænses til professionelle leverandører af disse aktiviteter, hvorved organer
         med andre forudgående formål end fortjeneste, nemlig forskning, udelukkes?«
      
       Om de præjudicielle spørgsmål
      25      Det skal indledningsvis bemærkes, at Consiglio di Stato er en ret i henhold til artikel 234 EF, når den afgiver udtalelse
         under en sag om ekstraordinær rekurs som i hovedsagen (dom af 16.10.1997, forenede sager C-69/96 – C-79/96, Garofalo m.fl.,
         Sml. I, s. 5603, præmis 27).
      
       Det første spørgsmål
      26      Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om bestemmelserne i direktiv 2004/18 skal fortolkes
         således, at de er til hinder for, at et konsortium, der udelukkende består af universiteter og offentlige myndigheder, kan
         deltage i et offentligt udbud af tjenesteydelser.
      
      27      Det følger af anmodningen om en præjudiciel afgørelse, at de bestemmelser i direktiv 2004/18, som den nationale retsinstans
         nævner, navnlig er artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 1, stk. 8, første og andet afsnit, fordi de vedrører begrebet »økonomisk
         aktør«. Ifølge denne anmodning forfølger det pågældende konsortium endvidere ikke hovedsageligt et formål med gevinst for
         øje, er ikke organisatorisk opbygget som en virksomhed og er ikke fast til stede på markedet.
      
      28      For at besvare dette spørgsmål skal det straks bemærkes, at bestemmelserne i direktiv 2004/18 dels ikke indeholder en definition
         af begrebet »økonomisk aktør«, og dels ikke sondrer mellem tilbudsgivere, alt efter om de hovedsageligt forfølger et formål
         ned gevinst for øje, og heller ikke udtrykkeligt bestemmer, at enheder som de i hovedsagen omhandlede skal udelukkes. Disse
         bestemmelser indeholder imidlertid i betragtning af Domstolens praksis tilstrækkelige elementer til, at den forelæggende ret
         kan gives et nyttigt svar.
      
      29      Fjerde betragtning til direktiv 2004/18 nævner således muligheden for, at et »offentligretligt organ« afgiver tilbud i en
         procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt.
      
      30      På samme måde anerkender dette direktivs artikel 1, stk. 8, første og andet afsnit, at enhver fysisk eller juridisk person,
         men ligeledes udtrykkeligt enhver »offentlig enhed« samt enhver sammenslutning af sådanne enheder, som på markedet tilbyder
         tjenesteydelser, er »økonomiske aktører«. Begrebet »offentlig enhed« kan ligeledes omfatte organer, hvis væsentligste formål
         ikke er at opnå vinding, som ikke er opbygget som en virksomhed, og som ikke er fast til stede på markedet.
      
      31      Endvidere forbyder samme direktivs artikel 4 under overskriften »økonomiske aktører« medlemsstaterne at bestemme, at ansøgere
         eller tilbudsgivere, der i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at levere den ydelse,
         der er genstand for en udbudsbekendtgørelse, afvises alene med den begrundelse, at det i henhold til lovgivningen i den medlemsstat,
         hvor kontrakten tildeles, kræves, at de skal være enten en fysisk eller en juridisk person. Denne bestemmelse sondrer heller
         ikke mellem ansøgere og tilbudsgivere, alt efter om de har offentligretlig eller privatretlig status.
      
      32      Hvad angår den forelæggende rets spørgsmål om en eventuel forvridning af konkurrencen, fordi enheder som sagsøgeren i hovedsagen,
         der på grund af dens tildelte offentlige finansiering indtager en privilegeret stilling i sammenligning med private aktører,
         deltager i et offentligt udbud, skal det understreges, at fjerde betragtning til direktiv 2004/18 fastsætter medlemsstaternes
         forpligtelse til at sørge for, at det forhold, at et offentligretligt organ afgiver tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure,
         ikke forårsager konkurrenceforvridning. Denne forpligtelse gælder ligeledes i forhold til enheder som nævnte sagsøger.
      
      33      Der skal i den forbindelse henvises til den ordregivende myndigheds pligter og muligheder i henhold til artikel 55, stk. 3,
         i direktiv 2004/18 ved unormalt lave bud som følge af, at tilbudsgiver her modtaget statsstøtte. Domstolen har endvidere fastslået,
         at den ordregivende myndighed selv under visse særlige omstændigheder skal eller i det mindste kan tage hensyn til, at der
         er tale om tilskud, og navnlig om støtte, der ikke er i overensstemmelse med traktaten, og i givet fald udelukke de bydende,
         der modtager en sådan støtte eller et sådant tilskud (jf. i denne retning dom af 7.12.2000, sag C-94/99, ARGE, Sml. I, s. 11037,
         præmis 29).
      
      34      Muligheden for, at en økonomisk aktør befinder sig i en fordelagtig stilling som følge af offentlig finansiering eller statsstøtte,
         kan imidlertid ikke berettige, at enheder som sagsøgeren i hovedsagen udelukkes a priori og uden yderligere undersøgelse fra
         at deltage i et offentligt udbud.
      
      35      Det følger af ovenstående betragtninger, at fællesskabslovgiver ikke har tilsigtet at begrænse begrebet »økonomisk aktør,
         der udbyder tjenesteydelser på markedet«, til udelukkende at omfatte aktører, der er opbygget som en virksomhed, eller at
         indføre særlige betingelser og således skabe en begrænsning i adgangen til offentlige udbud støttet på den økonomiske aktørs
         retlige form og interne opbygning.
      
      36      Denne fortolkning støttes af Domstolens praksis.
      
      37      Domstolen har således fastslået, at et af formålene med fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter er skabe så bred
         konkurrence som muligt (jf. bl.a. i denne retning dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl., præmis 39), og at det er i fællesskabsrettens
         interesse at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure (dom af 19.5.2009, sag C-538/07, Assitur,
         endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26). Det skal i denne forbindelse tilføjes, at denne åbning for videst mulig
         konkurrence ikke kun gælder i forhold til fællesskabsinteressen i varernes og tjenesteydelsernes frie bevægelighed, men ligeledes
         til den pågældende ordregivende myndigheds egen interesse, som således har et større udvalg hvad angår det mest fordelagtige
         bud og det bedst egnede til at opfylde den relevante offentligheds behov (jf. i denne retning hvad angår unormalt lave bud
         dom af 15.5.2008, forenede sager C-147/06 og C-148/06, SECAP og Santorso, Sml. I, s. 3565, præmis 29).
      
      38      Ud fra dette hensyn til den videst mulige adgang til at konkurrere om de offentlige kontrakter har Domstolen ligeledes fastslået,
         at fællesskabsbestemmelserne herom finder anvendelse, når en ordregivende myndighed ønsker at indgå en gensidigt bebyrdende
         aftale med et organ, som selv er en ordregivende myndighed (jf. i denne retning dommen i sagen Stadt Halle og RPL Lochau,
         præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). I henhold til artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18 er en ordregivende myndighed
         et organ, som forfølger en almen interesse, der ikke er industriel eller kommerciel. Et sådant organ forfølger ikke hovedsageligt
         et formål med gevinst for øje på markedet.
      
      39      Domstolen har ligeledes fastslået, at fællesskabsbestemmelserne er til hinder for enhver national bestemmelse, som udelukker
         ansøgere eller bydende, som i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret, har ret til at udføre den
         pågældende tjenesteydelse, fra at få tildelt offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis værdi overstiger den i direktiverne fastsatte
         tærskelværdi, alene med den begrundelse, at deres retlige form ikke svarer til en bestemt kategori af juridiske personer (jf.
         i denne retning dom af 18.12.2007, sag C-357/06, Frigerio Luigi & C., Sml. I, s. 12311, præmis 22).
      
      40      Endvidere skal det i henhold til Domstolens praksis bemærkes, at der ikke er tale om tilsidesættelse af princippet om ligebehandling,
         blot fordi de ordregivende myndigheder giver organer, som modtager støtte og derfor kan afgive bud med priser, der er væsentligt
         lavere end de priser, som tilbydes af de øvrige bydende, der ikke modtager tilskud, adgang til at deltage i en udbudsprocedure
         vedrørende tildeling af en offentlig kontrakt, samt at fællesskabslovgiver, såfremt denne havde villet forpligte de ordregivende
         myndigheder til at udelukke sådanne bydende, ville have fastsat udtrykkelige bestemmelser herom (ARGE-dommen, præmis 25 og
         26).
      
      41      Endelig kræver fællesskabsbestemmelserne ligeledes i henhold til Domstolens praksis ikke, at den person, der indgår en kontrakt
         med en ordregivende myndighed, skal være i stand til direkte at gennemføre den aftalte ydelse med sine egne midler, for at
         kunne kvalificeres som entreprenør, dvs. økonomisk aktør. Det er tilstrækkeligt, at personen er i stand til at få udført den
         ydelse, der er tale om, ved at stille de garantier, der er nødvendige med hensyn hertil (jf. i denne retning dom af 12.7.2001,
         sag C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl., Sml. I, s. 5409, præmis 90).
      
      42      Det følger dermed af såvel fællesskabsbestemmelserne som af Domstolens praksis, at enhver person eller enhed, der i betragtning
         af betingelserne fastsat i udbudsbekendtgørelsen finder sig egnet til at sikre udførelsen af denne kontrakt direkte eller
         som underleverandør, uagtet den pågældendes status som offentligretlig eller privatretlig, kan være tilbudsgiver eller ansøger,
         ligesom det er uden betydning, om den pågældende er permanent aktiv på markedet, eller om den kun handler i enkelte tilfælde,
         eller om den modtager offentlige tilskud. Denne enheds reelle evne til at opfylde betingelserne fastsat i udbudsbekendtgørelsen
         vurderes, som den tjekkiske regering med føje har gjort gældende, senere i proceduren i henhold til kriterierne fastsat i
         artikel 44-52 i direktiv 2004/18.
      
      43      Det skal tilføjes, at en indskrænkende fortolkning af begrebet »økonomisk aktør« ville medføre, at kontrakter indgået mellem
         ordregivende myndigheder og organer, der ikke i det væsentlige handler med gevinst for øje, ikke kunne anses for »offentlige
         kontrakter«, at de kunne indgås under hånden, og at de således ikke ville være omfattet af fællesskabsbestemmelserne om ligebehandling
         og gennemsigtighed i strid med disse bestemmelsers formål.
      
      44      Som den forelæggende ret har understreget, skader en sådan fortolkning endvidere samarbejdet mellem offentlige og private
         enheder samt mellem forskere og entreprenører og udgør en konkurrencebegrænsning.
      
      45      Under hensyn til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at bestemmelserne i direktiv 2004/18 og særligt dets
         artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 1, stk. 8, første og andet afsnit, som henviser til begrebet »økonomisk aktør«, skal
         fortolkes således, at enheder, der ikke hovedsageligt forfølger et formål med gevinst for øje, ikke organisatorisk er opbygget
         som en virksomhed og ikke er fast til stede på markedet, såsom universiteter og forskningsinstitutter samt konsortier bestående
         af universiteter og offentlige myndigheder, kan deltage i et offentligt udbud af tjenesteydelser.
      
       Det andet spørgsmål
      46      Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om bestemmelserne i direktiv 2004/18 og særligt dets
         artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 1, stk. 8, første og andet afsnit, er til hinder for en national lovgivning om gennemførelse
         af dette direktiv i national ret, fordi denne lovgivning fortolkes således, at den forbeholder de tjenesteydere, som permanent
         og professionelt tilbyder tjenesteydelser på markedet, deltagelse i procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter og
         således udelukker enheder som universiteter og forskningsinstitutter, der ikke hovedsageligt forfølger et formål med gevinst
         for øje.
      
      47      Det skal i den forbindelse bemærkes, at medlemsstaterne, som det følger af affattelsen af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2004/18,
         kan bemyndige visse kategorier af økonomiske aktører til at levere visse ydelser.
      
      48      Som Kommissionen med føje har anført, kan medlemsstaterne således fastsætte regler for aktiviteterne for enheder som universiteter
         og forskningsinstitutter, der ikke forfølger et formål med gevinst for øje, og hvis formål hovedsageligt vedrører undervisning
         og forskning. De kan navnlig tillade eller nægte sådanne enheder at virke på markedet, alt efter om den pågældende aktivitet
         er forenelig med deres institutionelle og vedtægtsmæssige formål.
      
      49      Såfremt og for så vidt som disse enheder er berettiget til at tilbyde visse tjenesteydelser på markedet, kan den nationale
         lovgivning om gennemførelse af direktiv 2004/18 i national ret imidlertid ikke forbyde dem at deltage i procedurer for indgåelse
         af offentlige kontrakter om leveringen af disse tjenesteydelser. Et sådant forbud er nemlig ikke foreneligt med bestemmelserne
         i direktiv 2004/18 som fortolket under gennemgangen af det første præjudicielle spørgsmål.
      
      50      Det tilkommer i dette tilfælde den forelæggende ret i videst muligt omfang at fortolke national ret i lyset af ordlyden af
         og formålet med direktiv 2004/18 for at nå det med direktivet tilsigtede resultat, hvorved den fortolkning af national ret,
         der er mest i overensstemmelse med dette formål, har forrang, og der således kan træffes en afgørelse, der er forenelig med
         direktivets bestemmelser, og idet den om fornødent skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national ret
         (jf. dom af 22.12.2008, sag C-414/07, Mangoora, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 44).
      
      51      Det andet spørgsmål skal følgelig besvares med, at direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at det er til hinder for en fortolkning
         af national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter det forbydes enheder som universiteter og forskningsinstitutter,
         der ikke hovedsageligt forfølger et formål med gevinst for øje, at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt,
         skønt disse enheder i henhold til national lovgivning er berettiget til at tilbyde de af den pågældende kontrakt omhandlede
         tjenesteydelser.
      
       Sagens omkostninger
      52      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer
         det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt
         i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes. 
      
      På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
      1)      Bestemmelserne i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved
            indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
            og særligt dets artikel 1, stk. 2, litra a), og artikel 1, stk. 8, første og andet afsnit, som henviser til begrebet »økonomisk
            aktør«, skal fortolkes således, at enheder, der ikke hovedsageligt forfølger et formål med gevinst for øje, ikke organisatorisk
            er opbygget som en virksomhed og ikke er fast til stede på markedet, såsom universiteter og forskningsinstitutter samt konsortier
            bestående af universiteter og offentlige myndigheder, kan deltage i et offentligt udbud af tjenesteydelser.
      2)      Direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at det er til hinder for en fortolkning af national lovgivning som den i hovedsagen
            omhandlede, hvorefter det forbydes enheder som universiteter og forskningsinstitutter, der ikke hovedsageligt forfølger et
            formål med gevinst for øje, at deltage i en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, skønt disse enheder i henhold
            til national lovgivning er berettiget til at tilbyde de af den pågældende kontrakt omhandlede tjenesteydelser.
      Underskrifter
      * Processprog: italiensk.