CELEX: 62007CC0536
Language: da
Date: 2009-06-04 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Trstenjak fremsat den 4. juni 2009. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Forbundsrepublikken Tyskland. # Traktatbrud - offentlige bygge- og anlægskontrakter - direktiv 93/37/EØF - kontrakt mellem en offentlig myndighed og en privat virksomhed om for det første leje af og for det andet opførelse af messehaller - vederlag fra den private virksomhed i form af betaling af en månedlig leje i 30 år. # Sag C-536/07.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      V. TRSTENJAK
      fremsat den 4. juni 2009 1(1)
      
      Sag C-536/07
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Forbundsrepublikken Tyskland
      »Traktatbrud – artikel 226 EF – offentlige kontrakter – direktiv 93/37/EØF – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter – messefirmaer – en ordregivende myndigheds indgåelse af en lejekontrakt vedrørende bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres – et messefirmas brug af bygge- og anlægsarbejderne – den ordregivende myndigheds indgåelse af en videreudlejningskontrakt med dette messefirma«
      Indhold
      
      I –   Indledning
      II – Retsforskrifter
      III – Tvisten
      IV – Den administrative procedure
      V –   Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande
      VI – Parternes væsentligste argumenter
      A –   Om formaliteten
      B –   Om realiteten
      VII – Retlig vurdering
      A –   Om formaliteten
      B –   Om realiteten
      1.     Indledende bemærkninger
      2.     Byen Kölns status som ordregiver i forhold til GKM-GbR
      3.     Hovedkontrakten af 6. august 2004 som blandet bygge- og anlægskontrakt og tjenesteydelsesaftale
      4.     Fastlæggelse af hovedformålet med den blandede hovedkontrakt af 6. august 2004
      5.     Konklusion
      VIII – Sagens omkostninger
      IX – Forslag til afgørelse
      I –    Indledning
      1.        Denne sag drejer sig om Kommissionens traktatbrudssøgsmål i medfør af artikel 226 EF, hvori Kommissionen har nedlagt påstand
         om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 7, sammenholdt
         med artikel 11, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af
         offentlige bygge- og anlægskontrakter (2), idet byen Köln har indgået en kontrakt med ejendomsselskabet Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (herefter
         »GKM-GbR«) om opførelse og efterfølgende tilrådighedsstillelse i 30 år af fire messehaller med tilbygninger og infrastruktur
         uden at gennemføre en udbudsprocedure med europæisk indkaldelse af bud i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser.
      
      2.        Ved undersøgelsen af dette søgsmål skal det først afklares, om virkningerne af den påståede overtrædelse af udbudsbestemmelserne
         var fuldstændig udtømte inden udløbet af den frist, der var fastsat i Kommissionens begrundede udtalelse, hvilket vil indebære,
         at sagen skal afvises. Derefter skal det undersøges, om der foreligger en offentlig bygge- og anlægskontrakt i udbudsretlig
         forstand med byen Köln som ordregivende myndighed.
      
      II – Retsforskrifter
      3.        Anden og tiende betragtning til direktiv 93/37 har følgende ordlyd:
      
      »[D]en samtidige gennemførelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige
         bygge- og anlægskontrakter, som i medlemsstaterne indgås for statens, lokale myndigheders og andre offentligretlige organers
         regning, indebærer sammen med ophævelsen af begrænsningerne en samordning af de nationale fremgangsmåder ved indgåelse af
         offentlige bygge- og anlægskontrakter.
      
      […]
      [U]dviklingen af en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter nødvendiggør, at de udbudsbekendtgørelser,
         de ordregivende myndigheder i medlemsstaterne udarbejder, offentliggøres på fællesskabsplan; de oplysninger, som indeholdes
         i disse udbudsbekendtgørelser, skal gøre det muligt for entreprenører i Fællesskabet at vurdere, om de påtænkte kontrakter
         interesserer dem; med henblik herpå bør der gives dem tilstrækkeligt kendskab til det arbejde, der skal præsteres, og de dertil
         knyttede betingelser […]«
      
      4.        Artikel 1 i direktiv 93/37 bestemmer:
      
      »I dette direktiv forstås ved:
      a)      »offentlige bygge- og anlægskontrakter« gensidigt bebyrdende kontrakter, som indgås skriftligt mellem en entreprenør på den
         ene side og en ordregivende myndighed som defineret under litra b) på den anden side, og som til genstand har enten udførelse
         eller både udførelse og projektering af arbejder vedrørende en af de i bilag II omhandlede former for virksomhed eller bygge-
         og anlægsarbejde som defineret under litra c) eller ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre,
         som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov
      
      b)      »ordregivende myndigheder« staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af
         disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
      
      Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:
      –      der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter,
         og
      
      –      som er en juridisk person, og
      –      hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige
         organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige
         organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
      
      c)      »bygge- og anlægsarbejde« resultatet af et sæt bygge- og anlægsaktiviteter bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk
         eller teknisk funktion
      
      […]
      e)      »offentligt udbud« nationale fremgangsmåder, hvorved alle interesserede entreprenører kan afgive bud
      f)      »begrænset udbud« nationale fremgangsmåder, hvorved kun de entreprenører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring
         dertil, kan afgive bud
      
      g)      »udbud efter forhandling« nationale fremgangsmåder, hvorved de ordregivende myndigheder henvender sig til de af dem valgte
         entreprenører og forhandler kontraktens vilkår med en eller flere af disse
      
      […]«
      5.        I henhold til artikel 6 i direktiv 93/37 finder direktivet principielt ikke anvendelse på bygge- og anlægskontrakter, hvis
         værdi ikke overstiger 5 000 000 EUR.
      
      6.        I henhold til artikel 7, stk. 1, i direktiv 93/37 skal de ordregivende myndigheder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
         anvende de i artikel 1 nævnte offentlige udbud, begrænsede udbud og udbud efter forhandling, tilpasset til dette direktiv.
         Artikel 7, stk. 2, indeholder derefter en opregning af de tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder kan indgå bygge- og anlægskontrakter
         ved udbud efter forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, mens stk. 3 anfører de tilfælde, hvor bygge-
         og anlægskontrakter kan indgås efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. I alle andre
         tilfælde skal de ordregivende myndigheder ifølge direktivets artikel 7, stk. 4, ved indgåelse af bygge- og anlægskontrakter
         anvende offentligt eller begrænset udbud.
      
      7.        Artikel 11 i direktiv 93/37 har følgende ordlyd:
      
      »(1)      De ordregivende myndigheder bekendtgør ved en vejledende bekendtgørelse de væsentlige karakteristika for de bygge- og anlægsarbejder,
         som de agter at lade udføre, og hvis kontraktværdi mindst andrager det tærskelbeløb, der er anført i artikel 6, stk. 1.
      
      (2)      Ordregivende myndigheder, som ønsker at indgå en offentlig bygge- og anlægskontrakt ved offentligt eller begrænset udbud eller
         ved udbud efter forhandling i de i artikel 7, stk. 2, omhandlede tilfælde, skal tilkendegive deres hensigt herom ved en bekendtgørelse.
      
      […]«
      8.        Artikel 1 i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
         (3) bestemmer følgende:
      
      »I dette direktiv forstås ved:
      a)      offentlige tjenesteydelsesaftaler gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende
         myndighed med undtagelse af
      
      […]
      iii)      aftaler om erhvervelse eller leje – uanset finansieringsform – af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller
         vedrørende rettigheder hertil; dog er aftaler i en hvilken som helst form om finansielle tjenesteydelser, der indgås samtidig
         med, før eller efter aftalen om erhvervelse eller leje, underlagt dette direktiv
      
      […]«
      III – Tvisten
      9.        Det foreliggende traktatbrudssøgsmål vedrører den nyopførelse af fire messehaller med tilbygninger og tilhørende infrastruktur,
         der på byen Kölns foranledning blev udført af en privat virksomhed, GKM-GbR. Det var fra starten planen, at disse messehaller
         skulle drives af Kölnmesse GmbH, et privatretligt selskab, hvoraf byen Köln ejer 79% og delstaten Nordrhein-Westfalen 20%,
         og hvis formål ifølge vedtægterne er at forberede og afholde messer og udstillinger med henblik på at fremme industri, handel
         og håndværk.
      
      10.      De første planer for nyopførelsen af fire messehaller på Kölns messeområde blev allerede udarbejdet i 1990’erne af Kölnmesse
         GmbH. Da det stod fast, at de såkaldte »Rheinhallen« (messehallerne 1, 2, 3 og 5), som selskabet benyttede til messeformål
         i henhold til en kontrakt om langtidsleje med byen Köln, ikke længere opfyldte de nødvendige krav, udarbejdede Kölnmesse GmbH
         i årene 2000/2001 en masterplan, der bl.a. omfattede en nyopførelse af fire messehaller frem til år 2012. I 2003 blev denne
         masterplan genoplivet af byen Köln, fordi byen fra begyndelsen af 2008 ønskede at stille de nævnte Rheinhallen, som Kölnmesse
         GmbH benyttede, til rådighed for tv-kanalen RTL for derved at forhindre, at tv-kanalen flyttede fra Köln. På denne baggrund
         blev Kölnmesse GmbH og byen Köln enige om at fremskynde den opførelse af fire nye messehaller med tilbygninger og infrastruktur,
         som indgik i masterplanen.
      
      11.      Med hensyn til finansieringen af dette byggeprojekt endte byen Köln og Kölnmesse GmbH med at beslutte sig for en finansieringsmodel,
         hvor det ikke var byen Köln eller Kölnmesse GmbH selv, men derimod en privat virksomhed – GKM-GbR – der skulle være bygherre
         på opførelsen af messehallerne og den nødvendige infrastruktur med henblik på efterfølgende udlejning til byen Köln. I et
         næste skridt skulle byen Köln videreudleje de lejede messehaller til Kölnmesse GmbH, der ved at forberede og afholde messer
         og udstillinger skulle generere de nødvendige indtægter til dækning af de beløb, som byen skulle betale til GKM-GbR.
      
      12.      Denne finansieringsmodel førte til en kompleks kontrakt- og ejendomsretlig konstruktion med byen Köln i centrum. Den 6. august
         2004 indgik byen Köln først en kontrakt med GKM-GbR, der betegnedes som »Mietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks
         mit vier Messehallen, einem Bauwerk »Nordeingang«, einem Boulevard und Spange vor dem Parkhaus, fünf Verbindungsbauwerke zwischen
         den Messehallen, Parkplätzen und Außenanlagen in Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße u. a.« (lejekontrakt om leje af grund
         med fire messehaller, en bygning »Nordeingang«, en boulevard og forbindelsesareal foran parkeringshuset, fem forbindelsesbygninger
         mellem messehallerne, parkeringspladser og udendørs anlæg i Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße mv., herefter »hovedkontrakten«),
         hvorefter GKM-GbR ville udleje messeområdet med messehallerne N8, N9, N10 og N11, der skulle opføres herpå, med tilstødende
         bygninger, infrastruktur og mindst 505 overdækkede parkeringspladser samt udendørs anlæg til byen Köln. Lejemålet skulle løbe
         fra den 1. december 2005 med en aftalt fast løbetid på 30 år. Som modydelse forpligtede byen Köln sig til at betale et månedligt
         vederlag på 1 725 000 EUR, idet der ikke skulle betales leje for de første 13 måneder af lejeperioden.
      
      13.      På grundlag heraf indgik byen Köln den 11. august 2004 en »videreudlejningskontrakt« (4) med Kölnmesse GmbH, hvori betingelserne for videreudlejningen af disse messehaller med tilstødende bygninger til Kölnmesse
         GmbH på stort set identiske vilkår er fastsat (herefter »videreudlejningskontrakten«). Herefter blev der for videreudlejningen
         af messehallerne med tilbygninger og tilhørende infrastruktur aftalt en fast samlet løbetid på 30 år samt en månedlig leje
         på 1 730 000 EUR, idet der ikke skulle betales leje for de første 13 måneder af lejeperioden.
      
      14.      Med henblik på en forenklet afvikling af kontraktforholdene hidrørende fra hoved- og videreudlejningskontrakten indgik byen
         Köln og Kölnmesse GmbH desuden den 11./16. august 2004 en gennemførelsesaftale vedrørende videreudlejningskontrakten, hvorved
         byen Köln gav Kölnmesse GmbH fuldmagt til at gennemføre og varetage de fleste af de rettigheder og forpligtelser, som byen
         Köln havde påtaget sig i forhold til GKM-GbR. Formålet hermed var at forenkle varetagelsen af koordinerings- og afleveringsmøder
         med GKM-GbR, modtagelsen af tekniske instrukser, varetagelsen af rettigheder og forpligtelser vedrørende restarbejder og mangler
         og generelt at forhindre juridiske ulemper for parterne i deres indbyrdes forhold. Aftalen undtager dog udtrykkeligt »lejebetalingerne«,
         der skal ske særskilt i det enkelte kontraktforhold. Derudover kan Kölnmesse GmbH kun udøve byen Kölns rettigheder vedrørende
         ændring af det eksisterende retsforhold (ophævelse, opsigelse osv.) med dennes forudgående samtykke.
      
      15.      Som forberedelse til indgåelsen af disse kontrakter havde byen Köln og Kölnmesse GmbH allerede i slutningen af 2003 solgt
         de grunde, der skulle bruges til opførelsen af de nye messehaller, til den private investor, således at disse grunde på tidspunktet
         for indgåelsen af »lejekontrakterne« ejedes af GKM-GbR.
      
      16.      Den 30. november 2005 blev messehallerne officielt afleveret til byen Köln af GKM-GbR.
      
      IV – Den administrative procedure
      17.      Efter at have modtaget en klage den 7. september 2005, hvorefter fællesskabsretten var blevet tilsidesat ved indgåelsen af
         bygge- og anlægskontrakten vedrørende de nye messehaller i Köln, meddelte Kommissionen ved skrivelse af 13. december 2005
         Forbundsrepublikken Tyskland, at denne muligvis havde tilsidesat direktivets artikel 7, sammenholdt med direktivets artikel
         11, idet de ordregivende myndigheder, der var involveret i dette bygge- og anlægsprojekt, havde undladt at sende kontrakten
         vedrørende opførelse og udlejning eller anden form for tilrådighedsstillelse af messehallerne i offentligt eller begrænset
         EU-udbud. Derfor opfordredes Forbundsrepublikken Tysklands regering til i henhold til artikel 226 EF at fremsætte sine bemærkninger
         inden for en frist på to måneder og til at fremlægge alle de kontrakter, parterne havde indgået, samt enhver anden relevant
         dokumentation.
      
      18.      I sit svar af 15. februar 2006 meddelte Forbundsrepublikken Tyskland, at Kölnmesse GmbH ikke er en ordregivende myndighed
         i den forstand, hvori begrebet anvendes i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37, hvorfor der ikke foreligger nogen tilsidesættelse
         af fællesskabsretten. I besvarelsen af Kommissionens supplerende åbningsskrivelse af 28. juni 2006, hvori Forbundsrepublikken
         Tyskland var blevet anmodet om yderligere oplysninger samt på ny var blevet anmodet om at fremsende enhver relevant dokumentation,
         bekræftede Forbundsrepublikken Tyskland ved skrivelse af 8. september 2006 i det væsentlige sit standpunkt vedrørende Kölnmesse
         GmbH’s status som ordregiver og tilføjede, at byen Köln i forbindelse med det pågældende bygge- og anlægsprojekt kun havde
         indgået retshandler, der ikke var omfattet af retsforskrifterne om udbud. Forbundsrepublikken Tyskland anførte ligeledes,
         at den ikke havde adgang til Kölnmesse GmbH’s kontrakter og anden dokumentation, fordi selskabet er en privat økonomisk enhed.
         Herefter fremlagde Forbundsrepublikken Tyskland alene hovedkontrakten, videreudlejningskontrakten, gennemførelsesaftalen,
         en rapport af 27. januar 2006 udarbejdet af Bezirksregierung Köln samt et »Letter of Intent« af 8. december 2003 fra byen
         Köln til Kölnmesse GmbH.
      
      19.      Ved skrivelse af 18. oktober 2006 fremsatte Kommissionen over for Forbundsrepublikken Tyskland en begrundet udtalelse i henhold
         til artikel 226, stk. 1, EF. Som svar på denne udtalelse fastholdt Forbundsrepublikken Tyskland ved skrivelse af 11. december
         2006 sin opfattelse af, at der ikke forelå en materiel tilsidesættelse af fællesskabsretten, og anførte som et nyt argument
         herfor, at den kontrakt af 18. december 2003 om køb af en grund, der blev indgået forud for lejekontrakterne mellem Kölnmesse
         GmbH og GKM-GbR, samtidig indeholdt en nærmere fastlagt forpligtelse for GKM-GbR til at bebygge det solgte messeområde. Endvidere
         anførte Forbundsrepublikken Tyskland, at Kölnmesse GmbH’s bygge- og anlægskontrakt blev afsluttet ved færdiggørelsen og afleveringen
         af messehallerne den 1. december 2005 og dermed før udløbet af fristen i den begrundede udtalelse. Selv hvis der havde været
         tale om en tilsidesættelse af retsforskrifter om udbud, kunne en traktatbrudsprocedure ikke indledes og fortsættes, fordi
         det kritiserede bygge- og anlægsprojekt var afsluttet inden fristens udløb. Samtidig fremlagde Forbundsrepublikken Tyskland
         et uddrag på fem sider af den notarielle kontrakt af 18. december 2003 om købet af grunden.
      
      20.      Under henvisning til et mundtligt tilsagn fra overborgmesteren for byen Köln til McCreevy, medlem af Kommissionen med ansvar
         for det indre marked, om »for fremtiden at tage afstand fra sådanne aftalekonstellationer og i overensstemmelse med gældende
         ret at sende kontrakter med en værdi, der ligger over de i udbudsdirektiverne nævnte tærskelværdier, i EU-udbud«, anmodede
         Forbundsrepublikken Tyskland endelig i en yderligere skrivelse af 18. april 2007 Kommissionen om, at proceduren blev indstillet.
      
      V –    Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande
      21.      Kommissionen har i sin stævning, indleveret til Domstolens Justitskontor den 30. november 2007, nedlagt følgende påstande:
      
      »–      Det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 7, sammenholdt med artikel
         11, i direktiv 93/37, idet byen Köln har indgået en kontrakt den 6. august 2004 med ejendomsselskabet Grundstücksgesellschaft
         Köln Messe 15 bis 18 GbR (nu Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11) uden at gennemføre en udbudsprocedure med europæisk
         indkaldelse af bud i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser.
      
      –        Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.«
      22.      Forbundsrepublikken Tyskland har i sit svarskrift, som blev indgivet den 25. februar 2008, nedlagt følgende påstande:
      
      »–      Afvisning, subsidiært frifindelse.
      –        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.«
      23.      Efter at Kommissionens replik var indgivet den 30. april 2008 og Forbundsrepublikken Tysklands duplik den 26. juni 2008, var
         den skriftlige forhandling afsluttet.
      
      24.      Under den mundtlige forhandling den 25. marts 2009 redegjorde befuldmægtigede for Kommissionen og Forbundsrepublikken Tysklands
         regering nærmere for deres synspunkter.
      
      VI – Parternes væsentligste argumenter
      25.      Ifølge Kommissionen har Forbundsrepublikken Tyskland tilsidesat artikel 7 og 11 i direktiv 93/37, idet byen Köln som ordregivende
         myndighed har indgået hovedkontrakten af 6. august 2004, der har direkte økonomisk forbindelse til den forudgående indgåelse
         af kontrakten om køb af grund mellem Kölnmesse GmbH og GKM-GbR, uden en offentlig udbudsprocedure.
      
      26.      Forbundsrepublikken Tyskland har gjort flere forskellige formalitetsindsigelser gældende og anser desuden søgsmålet for at
         være ugrundet i realiteten.
      
      A –    Om formaliteten
      27.      Forbundsrepublikken Tyskland har først og fremmest gjort gældende, at traktatbrudssøgsmålet bør afvises, idet den påståede
         tilsidesættelse af retsforskrifterne om udbud var ophørt, inden tidsfristen i den begrundede udtalelse udløb. På det tidspunkt,
         hvor denne frist udløb, var alle bygge- og anlægsarbejder allerede færdiggjort og afleveret til byen Köln i dennes egenskab
         af hovedlejer. Derved var de »relevante virkninger« af den anfægtede kontrakt respektive den anfægtede kontraktindgåelse udtømt
         inden fristens udløb, hvorfor Kommissionens efterfølgende søgsmål ifølge Domstolens faste praksis skal afvises.
      
      28.      Forbundsrepublikken Tyskland har anført, at der ved vurderingen af sagens formalitet må sondres mellem de virkninger af den
         anfægtede kontraktindgåelse, der er »potentielt i strid med retsforskrifterne om udbud«, og de »retmæssige« virkninger heraf,
         hvorved kun de førstnævnte er afgørende ved vurderingen af, om fristen er overholdt. Disse virkninger, der er »potentielt
         i strid med retsforskrifterne om udbud«, er navnlig de bygge- og anlægsarbejder, som ordremodtageren skal udføre. De »retmæssige«
         virkninger af indgåelsen af en bygge- og anlægskontrakt, der er uden betydning for vurderingen af sagens formalitet, omfatter
         derimod ordregiverens vederlagsforpligtelser, der må anses for neutrale. Da bygge- og anlægsarbejderne i den foreliggende
         sag var udført i fuldt omfang inden udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, må traktatbrudssøgsmålet
         afvises. Det forhold, at der stadig påhviler byen Kölns »neutrale« betalingsforpligtelser efter udløbet af denne frist, er
         ikke af yderligere relevans ved vurderingen af sagens formalitet.
      
      29.      Over for denne formalitetsindsigelse har Kommissionen gjort gældende, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har godtgjort,
         at GKM-GbR havde udført alle relevante bygge- og anlægsarbejder før fristens udløb. Derudover regulerer hovedkontrakten af
         6. august 2004 en række kontraktlige forpligtelser for GKM-GbR og byen Köln, der skal opfyldes som led i kontraktens opfyldelse
         og dermed efter udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse. Et traktatbrudssøgsmål om tilsidesættelse
         af udbudsbestemmelserne skal kun afvises på grund af, at tilsidesættelsen er ophørt inden udløbet af den frist, der er fastsat
         i den begrundede udtalelse, såfremt den anfægtede kontrakt allerede havde udtømt alle sine virkninger ved udløbet af den i
         den begrundede udtalelse fastsatte frist, hvilket klart ikke er tilfældet i den foreliggende sag.
      
      B –    Om realiteten
      30.      Forbundsrepublikken Tyskland anser desuden traktatbrudssøgsmålet for ugrundet, idet den anfægtede kontrakt af 6. august 2004
         ikke er en bygge- og anlægskontrakt, men derimod – ud fra et formålsbestemt synspunkt – alene en kontrakt om finansiel sikring
         af en kontrakt indgået mellem GKM-GbR og Kölnmesse GmbH om tilrådighedsstillelse af de messehaller, der skulle opføres, hvorved
         Kölnmesse GmbH i øvrigt ikke kan kvalificeres som et offentligretligt organ, der er omfattet af udbudsdirektiverne. Selv hvis
         denne formålsorienterede analyse ikke måtte blive tiltrådt, må den anfægtede hovedkontrakt efter form og indhold kvalificeres
         som en lejekontrakt. Afhængig af synsvinklen er hovedgenstanden for kontrakten af 6. august 2004 enten et lejeforhold eller
         en finansieringstjenesteydelse og dermed nødvendigvis ikke omfattet af direktiv 93/37.
      
      31.      Kommissionen har heroverfor gjort gældende, at sigtet med hovedkontrakten af 6. august 2004 hovedsageligt var udførelsen af
         et bygge- og anlægsarbejde – og navnlig opførelsen af messehallerne med tilbygninger og infrastruktur – og at den derfor skal
         rubriceres som en bygge- og anlægskontrakt, hvorved byen Köln som GKM-GbR’s direkte medkontrahent også er at betragte som
         den egentlige ordregivende myndighed. Med indgåelsen af hovedkontrakten af 6. august 2004 er der således tale om en offentlig
         bygge- og anlægskontrakt, som byen Köln har indgået i strid med retsforskrifterne om udbud, fordi der ikke blev gennemført
         det foreskrevne EU-udbud.
      
      VII – Retlig vurdering
      A –    Om formaliteten
      32.      Forbundsrepublikken Tyskland har først og fremmest gjort gældende, at det traktatbrudssøgsmål, som Kommissionen har anlagt,
         ikke kan antages til realitetsbehandling, idet det påståede traktatbrud ophørte inden udløbet af den frist, der var fastsat
         i den begrundede udtalelse.
      
      33.      Ifølge fast retspraksis kan Kommissionen kun anlægge et traktatbrudssøgsmål for Domstolen i henhold til artikel 226 EF, såfremt
         den pågældende medlemsstat ikke har rettet sig efter den begrundede udtalelse inden for den frist, Kommissionen har fastsat
         herfor. I denne forbindelse skal spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, vurderes på baggrund af forholdene
         i medlemsstaten, som de var ved udløbet af denne frist (5).
      
      34.      Ifølge disse generelle retningslinjer kan et traktatbrudssøgsmål ikke antages til realitetsbehandling, såfremt det viser sig,
         at alle virkningerne af den påståede tilsidesættelse var blevet udtømt inden udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede
         udtalelse (6). Formålet med den forudgående administrative procedure er nemlig at bringe en tilsidesættelse af fællesskabsretten til ophør,
         inden sagen indbringes for Domstolen, således at der – som følge af formålet med denne procedure – ikke er grundlag for at
         fortsætte traktatbrudssøgsmålet, såfremt tilsidesættelsen i fuldt omfang er bragt til ophør inden udløbet af den derfor fastsatte
         frist (7).
      
      35.      Dette princip bekræftes ved en nærmere analyse af ordlyden af artikel 226, stk. 2, EF, hvorefter Kommissionen kan indbringe
         sagen for Domstolen, når den pågældende stat ikke har rettet sig efter Kommissionens udtalelse inden for den frist, der er
         fastsat af Kommissionen. Modsætningsvis følger det heraf, at Kommissionen ikke længere er bemyndiget til at anlægge en traktatbrudssag,
         hvis den påståede tilsidesættelse er ophørt eller bragt til ophør inden udløbet af den frist, der er fastsat af Kommissionen
         (8).
      
      36.      Med hensyn til traktatbrudssøgsmål vedrørende tilsidesættelsen af udbudsbestemmelserne i henhold til artikel 226 EF indebærer
         dette, at et sådant søgsmål skal afvises, hvis den kontrakt, der er indgået i strid med det relevante udbudsdirektiv, ved
         udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist havde udtømt alle sine virkninger (9). Det forhold, at selve udbudsproceduren allerede var fuldstændig afsluttet inden udløbet af den fastsatte frist, er derimod
         uden betydning (10).
      
      37.      Afgørende for vurderingen af Forbundsrepublikken Tysklands formalitetsindsigelse er således besvarelsen af spørgsmålet, om
         den af Kommissionen kritiserede hovedkontrakt af 6. august 2004 ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede
         udtalelse, nærmere bestemt den 18. december 2006, stadig var under gennemførelse eller ej.
      
      38.      Efter min mening var den gennemførelse af hovedkontrakten, der er afgørende ud fra et retligt synspunkt, endnu ikke fuldstændig
         afsluttet den 18. december 2006.
      
      39.      Selv om det fremgår af fast retspraksis, at det under et traktatbrudssøgsmål påhviler Kommissionen at godtgøre, at det påståede
         traktatbrud foreligger, og at fremføre de omstændigheder, som er nødvendige for, at Domstolen kan efterprøve, om der foreligger
         et sådant (11), er bevisbyrden – i henhold til grundsætningen reus in exceptione fit actor – principielt vendt om, når en medlemsstats formalitetsindsigelse, der begrundes med, at tilsidesættelsen er ophørt rettidigt,
         skal efterprøves.
      
      40.      Som bevis for, at de konkrete bygge- og anlægsarbejder var afsluttet pr. 1. december 2005, har Forbundsrepublikken Tyskland
         fremlagt en »Protokoll über die Übernahme des Mietobjektes Norderweiterung der Kölnmesse in Köln […]« (afleveringsprotokol
         vedrørende udlejningskomplekset omfattende den nordlige udvidelse af Kölnmesse i Köln […]) af 30. november 2005 samt flere
         presseartikler omhandlende en messeåbning den 16. januar 2006.
      
      41.      Dette materiale dokumenterer ganske vist, at arbejdet på messehallerne, tilbygningerne og infrastrukturen på dette tidspunkt
         for størstedelens vedkommende var afsluttet, men afleveringsprotokollen indeholder også en liste over en række udestående
         restarbejder og mangler. I denne afleveringsprotokol henvises der endvidere til yderligere, ikke vedlagte »Protokolle der
         Leistungsfeststellungen vom 30.10. und 11.11.2005« (protokoller over staderapporter optaget den 30.10.2005 og 11.11.2005),
         der ligeledes indeholder oplysninger om udestående restarbejder og mangler. Det fremlagte materiale indeholder ingen konkrete
         oplysninger om færdiggørelsesdatoen for disse restarbejder. I afleveringsprotokollen bemærkes det blot herom, at udlejeren
         bestræber sig på at udføre/udbedre flest mulige restarbejder og mangler inden den 18. december 2005. Endvidere gør byen Köln
         opmærksom på, at der i perioden fra den 18. december 2005 til den 10. marts 2006 ikke eller kun i meget begrænset omfang og
         efter særskilt aftale vil være mulighed for at udbedre mangler og udføre restarbejder på grund af afholdelse af messer, hvilket
         tyder på, at udførelsen af restarbejderne mindst ville strække sig over flere måneder.
      
      42.      Hovedkontrakten indeholder ligeledes bestemmelser om en række vedligeholdelses- og istandsættelsesforpligtelser med hensyn
         til mur- og nagelfaste bygningsdele, der påhviler GKM-GbR, og hvorefter GKM-GbR i hele kontraktens løbetid kan være forpligtet
         til at udføre mere eller mindre omfattende arbejder på bærende bygningsdele, facader, messehallernes og tilbygningernes tage
         samt på tætninger af dele af disse bygningsværker, der er i berøring med jord. I betragtning af, at restaurering og istandsættelse
         af facader, tætning mod vand og fugtighed samt tagarbejder i bilag II til direktiv 93/37 udtrykkeligt henregnes til bygge-
         og anlægsvirksomhed og navnlig byggevirksomhed vedrørende fundering, ydermure mv., må disse arbejder, der er omfattet af kontrakten,
         også kvalificeres som dele af et »arbejde« som defineret i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, og de er dermed relevante
         ved vurderingen af sagens formalitet.
      
      43.      På grundlag af de oplysninger, der fremgår af sagens akter, kan det således ikke udelukkes, at GKM-GbR også efter udløbet
         af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, har udført mere eller mindre omfattende bygge- og anlægsarbejder
         og istandsættelsesarbejder, der må henregnes til byggevirksomhed, eller kontraktligt er forpligtet til at gennemføre sådanne
         arbejder i fremtiden.
      
      44.      Det skal derudover fremhæves, at den modydelse, som udgør byen Kölns kontraktlige forpligtelse – det beløb, der skal erlægges
         månedligt – skal erlægges kontinuerligt fra den 1. januar 2007 over en periode på næsten 29 år og dermed langt ud over den
         frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse.
      
      45.      Forbundsrepublikken Tysklands argumentation om, at det afgørende ved vurderingen af formaliteten i et traktatbrudssøgsmål
         vedrørende indgåelse af en bygge- og anlægskontrakt kun er det tidspunkt, hvor ordremodtageren afslutter bygge- og anlægsarbejderne,
         der er i strid med udbudsretlige bestemmelser, mens tidspunktet for den ordregivende myndigheds erlæggelse af modydelserne
         i form af pengebeløb i denne henseende er uden betydning, kan ikke tiltrædes.
      
      46.      En sådan sondring mellem de virkninger, der er »i strid med udbudsretten«, og de »retligt neutrale« virkninger af en kontrakt,
         ved hvis indgåelse udbudsretlige bestemmelser er tilsidesat, fremgår hverken af ordlyden af artikel 1 i direktiv 93/37 eller
         af Domstolens praksis.
      
      47.      Ifølge artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 er en offentlig bygge- og anlægskontrakt en gensidigt bebyrdende kontrakt, som
         indgås mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden side om udførelse af visse bygge- og
         anlægsarbejder. Da den offentlige bygge- og anlægskontrakt således må kvalificeres som en overvejende gensidigt bebyrdende
         kontrakt, kan der ved en vurdering af formaliteten ud fra et systematisk synspunkt ikke sondres mellem de bygge- og anlægsarbejder,
         som entreprenøren er forpligtet til at udføre, og den ordregivende myndigheds betalingsforpligtelser. Det er netop den ordregivende
         myndigheds betalingsforpligtelse, der er årsag til, at de arbejder, som entreprenøren skal udføre, er omfattet af bestemmelserne
         om offentlige kontrakter. På baggrund heraf har generaladvokat Léger i sit forslag til afgørelse i sagen Ordine degli Architetti
         m.fl. (12) med rette fastslået, at forskelsbehandling i forbindelse med ordregivende myndigheders tildeling af kontrakter set i lyset
         af udbudsdirektiverne er uacceptabel, idet tildeling af kontrakter indebærer, at de valgte entreprenører får betaling.
      
      48.      Endvidere skal det fastslås, at direktiv 93/37 – som det fremgår af tiende betragtning til direktivet – har til formål at
         udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige bygge- og anlægskontrakter. Hvis en offentlig kontrakt indgås uden
         den relevante offentlige udbudsprocedure og dermed uden forudgående konkurrence, vil den ordregivende myndighed i reglen betale
         mere, end hvis myndigheden havde udbudt kontrakten i overensstemmelse med de udbudsretlige bestemmelser. Derved kommer følgerne
         af tilsidesættelsen af de udbudsretlige bestemmelser netop til udtryk i de betalingsforpligtelser, der påhviler den ordregivende
         myndighed, således at disse forpligtelser vanskeligt kan klassificeres som en udbudsretligt »neutral« virkning af den kontrakt,
         der er indgået i strid med de udbudsretlige bestemmelser.
      
      49.      Ved undersøgelsen af, om en kontrakt på det tidspunkt, hvor den af Kommissionen fastsatte frist udløb, allerede havde udtømt
         sine virkninger, kan den modydelse (i form af pengebeløb), som den ordregivende myndighed er forpligtet til at erlægge, følgelig
         ikke klassificeres som »neutral i udbudsretlig henseende«. Det forhold, at den ordregivende myndighed fortsat har en kontraktlig
         betalingsforpligtelse, må således også anses for en retlig relevant virkning af den kontrakt, der er indgået i strid med det
         relevante udbudsdirektiv.
      
      50.      Denne vurdering finder støtte i Domstolens hidtidige praksis vedrørende antagelse af traktatbrudssøgsmål om tilsidesættelse
         af udbudsbestemmelserne til realitetsbehandling, hvori der udtrykkeligt er taget udgangspunkt i det tidspunkt, hvor den kontrakt,
         der er indgået i strid med udbudsbestemmelserne, er opfyldt fuldt ud (13), eller i det tidspunkt, hvor denne kontrakt eller det omtvistede udbud har udtømt alle virkninger (14). Dette kriterium gælder, uanset om det drejer sig om indgåelse af en indkøbskontrakt, en tjenesteydelsesaftale eller en bygge-
         og anlægskontrakt, og er i så henseende ubestrideligt af en karakter, der gør sig gældende for alle udbud.
      
      51.      I lyset af dette kriterium kan der i princippet ikke længere sættes spørgsmålstegn ved, at den kritiserede overtrædelse fortsat
         foreligger, når et bygge- og anlægsarbejde, der er aftalt i strid med udbudsbestemmelserne, endnu ikke er udført i fuldt omfang
         ved udløbet af den frist, som Kommissionen har fastsat, hvilket gælder uanset omfanget af de resterende arbejder. Udførelsen
         af bygge- og anlægsarbejder efter udløbet af den fastsatte frist indebærer herefter per se, at den kritiserede overtrædelse fortsat foreligger, hvorfor det ikke er nødvendigt at anføre yderligere indicier eller beviser,
         heller ikke selv om der kun er tale om bygge- og anlægsarbejder af relativt ringe omfang (15). Hvis de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres, derimod er udført i fuldt omfang, skal det efterprøves, om kontrakten
         stadig har andre retligt relevante virkninger.
      
      52.      En udtrykkelig bekræftelse af dette princip om, at vurderingen af formaliteten skal ske på grundlag af kontraktens virkninger
         i dens helhed, findes i dommen af 11. oktober 2007 i sag C-237/05, Kommissionen mod Grækenland (16). I denne sag skulle Domstolen i forbindelse med et traktatbrudssøgsmål om tilsidesættelse af udbudsbestemmelserne træffe
         afgørelse om anvendelsen af direktiv 92/50 på en rammeaftale af 20. februar 2001 mellem de kompetente græske myndigheder og
         de græske landbrugssammenslutningers forbund (PASEGES) samt på de gennemførelsesaftaler vedrørende denne rammeaftale, der
         var indgået mellem medlemmerne af PASEGES og de græske myndigheder. I gennemførelsesaftalerne var det navnlig bestemt, at
         de lokale landbrugssammenslutninger skulle oplyse de berørte landbrugere om et nyt støtteretligt forvaltnings- og kontrolsystem
         og bistå disse landbrugere ved udarbejdelsen og indgivelsen af deres støtteansøgninger. PASEGES var forpligtet til at koordinere
         sine medlemmers arbejde. Den af Kommissionen kritiserede overtrædelse af udbudsbestemmelserne vedrørte i denne sag udelukkende
         den bistand, som landbrugssammenslutningerne ydede ved udarbejdelsen af støtteansøgningerne i 2001, mens den frist, der var
         fastsat i den begrundede udtalelse, først udløb den 19. februar 2004. I forbindelse med vurderingen af traktatbrudssøgsmålets
         formalitet gentog Domstolen først det generelle princip om, at et sådant søgsmål skal afvises, hvis den pågældende kontrakt
         ved udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist allerede har udtømt alle sine virkninger. Det skulle derfor undersøges, hvorvidt de anfægtede kontrakter stadig var gældende – i det mindste delvist – ved udløbet
         af denne frist. Som led i sin efterfølgende analyse af de faktiske omstændigheder fremhævede Domstolen, at de anfægtede kontrakter
         indeholdt en bestemmelse, hvorefter kontrakterne ophørte, når den samlede støtte var udbetalt til de landmænd, der havde anmodet
         herom. Da udbetalingen af de støttebeløb, der var ansøgt om i 2001, var fuldstændig gennemført i løbet af det følgende år,
         og således før udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, og kontrakterne dermed var fuldstændig afsluttet,
         fastslog Domstolen, at rammeaftalen og de anfægtede kontrakter allerede havde udtømt alle deres virkninger ved udløbet af
         den fastsatte frist. Traktatbrudssøgsmålet blev herefter afvist.
      
      53.      I denne dom af 11. oktober 2007 lagde Domstolen således ikke vægt på det tidspunkt, hvor ordremodtagerne leverer ydelserne,
         men derimod på, hvornår kontrakten var fuldstændig afsluttet, hvilket først var tilfældet, efter at de ansøgte støttebeløb
         var blevet udbetalt.
      
      54.      Når der ved vurderingen af formaliteten i forbindelse med et traktatbrudssøgsmål vedrørende indgåelse af en bygge- og anlægskontrakt
         lægges vægt på kontrakten som helhed, tages der ligeledes højde for, at endog meget store bygge- og anlægsprojekter i dag
         i vidt omfang kan realiseres på relativt kort tid, mens Kommissionen ofte først får kendskab til den pågældende overtrædelse
         af udbudsbestemmelserne gennem en klage og dermed med forsinkelse. Således fremgår det også af akterne i den foreliggende
         sag, at Kommissionen først blev informeret om en mulig overtrædelse af udbudsbestemmelserne i forbindelse med opførelsen af
         messehallerne ved en klage af 7. september 2005, mens messehallerne blev taget i brug allerede i december 2005 og således
         blot få måneder senere. Dette eksempel viser tydeligt, at en alt for restriktiv vurdering af formaliteten, hvor der kun lægges
         vægt på de bygge- og anlægsarbejder, som ordremodtageren skal udføre, vil være til skade for en effektiv håndhævelse af udbudsdirektiverne.
      
      55.      På baggrund heraf skal det ud fra et proceduremæssigt synspunkt ligeledes understreges, at udløbet af den frist, som Kommissionen
         har fastsat i den begrundede udtalelse, og et efterfølgende sagsanlæg ikke nødvendigvis medfører, at de kritiserede bygge-
         og anlægsarbejder rent faktisk stoppes. Hvis et bygge- og anlægsarbejde ved udløbet af den frist, som Kommissionen har fastsat,
         eksempelvis er færdiggjort for 85%’s vedkommende og den ordregivende myndighed bestrider, at der er tale om en overtrædelse
         af udbudsbestemmelserne, vil bygge- og anlægsarbejderne i reglen være afsluttet i fuldt omfang på det tidspunkt, hvor der
         afsiges dom i den efterfølgende traktatbrudssag. I denne henseende adskiller et sådant tilfælde sig rent faktisk ikke fra
         et tilfælde, hvor bygge- og anlægsarbejderne allerede er udført i fuldt omfang ved udløbet af den frist, som Kommissionen
         har fastsat, men hvor den ordregivende myndighed endnu ikke har opfyldt sine betalingsforpligtelser, og kontrakten derfor
         stadig har virkninger på det tidspunkt, hvor den fastsatte frist udløber.
      
      56.      Herefter kommer jeg til det resultat, at det ved vurderingen af formaliteten i et traktatbrudssøgsmål vedrørende indgåelse
         af en bygge- og anlægskontrakt skal undersøges, om den kontrakt, der er indgået i strid med udbudsbestemmelserne, har udtømt
         alle sine virkninger inden udløbet af den frist, som Kommissionen har fastsat. Disse virkninger omfatter også den ordregivende
         myndigheds modydelse i form af betaling af et pengebeløb.
      
      57.      Sammenfattende må det således fastslås, at formalitetsindsigelsen, der begrundes med, at tilsidesættelsen var ophørt inden
         udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, ikke kan tages til følge, hvis kontrakten ved udløbet af
         denne frist i det mindste delvis ikke var afsluttet, hvorved den modydelse, som den ordregivende myndighed skal erlægge (i
         form af pengebeløb), også må klassificeres som en handling til opfyldelse af kontrakten, der har betydning for afgørelsen.
      
      58.      På baggrund heraf giver det forhold, at byen Köln efter udløbet af den fastsatte frist har erlagt eller var forpligtet til
         at erlægge den månedlige modydelse (i form af pengebeløb), i den foreliggende sag tilstrækkeligt grundlag for at fastslå,
         at kontrakten af 6. august 2004 ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, i det mindste delvist
         endnu ikke var afsluttet og følgelig havde retligt relevante virkninger.
      
      59.      Herefter kan Forbundsrepublikken Tysklands formalitetsindsigelse, der begrundes med, at tilsidesættelsen var ophørt inden
         udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, ikke tages til følge. Det er derfor min opfattelse, at der
         ikke er noget til hinder for, at sagen antages til realitetsbehandling.
      
      B –    Om realiteten
      1.      Indledende bemærkninger
      60.      De argumenter, som Forbundsrepublikken Tyskland har fremført til støtte for sin påstand om, at det foreliggende traktatbrudssøgsmål
         er ugrundet, er grundlæggende baseret på den retsopfattelse, at GKM-GbR ikke er blevet tildelt en offentlig bygge- og anlægskontrakt
         i den forstand, hvori begrebet anvendes i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 og – subsidiært – at ordren i al fald ikke
         blev tildelt af byen Köln ved den omtvistede kontrakt af 6. august 2004. Disse hovedretninger i argumentationen underbygger
         Forbundsrepublikken Tyskland ved at kvalificere hovedkontrakten af 6. august 2004 som en lejekontrakt eller som en finansieringskontrakt.
      
      61.      Det er et faktum, at kontrakten af 6. august 2004, henset til den deri aftalte tidsbegrænsede tilrådighedsstillelse, der strækker
         sig over mange år, indeholder en vigtig tjenesteydelseskomponent. I det følgende skal det derfor undersøges, om og i hvilket
         omfang denne kontrakt desuden også opfylder kriterierne for en offentlig bygge- og anlægskontrakt, og om de påviste elementer
         er tilstrækkelige til at gøre kontrakten til en bygge- og anlægskontrakt, således at hele den (blandede) kontrakt falder ind
         under direktiv 93/37’s anvendelsesområde. Først skal Forbundsrepublikken Tysklands argument om, at det i den foreliggende
         sag ikke er byen Köln, men derimod Kölnmesse GmbH, der ud fra et udbudsretligt synspunkt skal anses for den egentlige ordregiver,
         dog undersøges.
      
      2.      Byen Kölns status som ordregiver i forhold til GKM-GbR
      a) Byen Köln skal klassificeres som ordregiver i forhold til GKM-GbR
      62.      Det er ubestridt, at hovedkontrakten af 6. august 2004 blev indgået af byen Köln med GKM-GbR, og at byen Köln i tilslutning
         hertil indgik en »videreudlejningskontrakt« med Kölnmesse GmbH. Med henvisning til den formålsbestemte definition af begrebet
         »ordregivende myndighed« i Domstolens praksis samt til, at Domstolen i denne praksis har vist sig villig til at foretage en
         samlet tilbundsgående vurdering af komplekse udbudsretlige konstruktioner med henblik på at fastslå de indgåede kontrakters
         egentlige retlige karakter og derefter undersøge deres retmæssighed, gør Forbundsrepublikken Tyskland dog gældende, at Kölnmesse
         GmbH funktionsmæssigt og ud fra en udbudsretlig helhedsbetragtning i den foreliggende sag må kvalificeres som den egentlige
         ordregiver i forhold til GKM-GbR.
      
      63.      Selv om det er korrekt, at Domstolen allerede på et tidligt tidspunkt præciserede, at begrebet »ordregivende myndighed« ikke
         skulle fortolkes formelt, men formålsbestemt (17), skal det understreges, at denne praksis ikke er baseret på et generelt udbudsretligt princip, hvorefter opfyldelsen af kriterierne
         for en »ordregivende myndighed« skal undersøges ud fra et rent formålsbestemt synspunkt og uden hensyntagen til den aftaleretlige
         konstruktion, der er valgt i forbindelse med kontraktindgåelsen. Tværtimod vidner denne praksis om Domstolens bestræbelser
         på at bryde de lukkede nationale udbudsmarkeder op og – i overensstemmelse med de målsætninger, der er formuleret i betragtningerne
         til udbudsdirektiverne – at få åbnet disse markeder for det fælles marked (18). På denne baggrund har Domstolen valgt en formålsbestemt fortolkning af begrebet »ordregivende myndighed«, hvorefter det
         er uvæsentligt for, hvorvidt et nationalt organ skal kvalificeres som ordregivende myndighed i henhold til de fællesskabsretlige
         udbudsbestemmelser, om denne egenskab i den relevante nationale ordning er knyttet til bestemte institutionelle karakteristika
         (19).
      
      64.      Også i de sager, hvor Domstolen har inddraget baggrunden for en kompleks udbudsretlig konstruktion i vurderingen af realiteten,
         er dette altid sket for på baggrund af den samtidige gennemførelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser
         i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter at sikre, at de udbudsdirektiver, der finder anvendelse, virker effektivt
         (20).
      
      65.      I den foreliggende sag er der intet grundlag for at antage, at den af GKM-GbR, byen Köln og Kölnmesse GmbH valgte aftalemæssige
         konstruktion med byen Köln som hovedordregiver bør lades ude af betragtning ved en teleologisk fortolkning af direktiv 93/37.
      
      66.      For det første skal det nemlig bemærkes, at byen Köln ikke har overdraget sine rettigheder og forpligtelser i henhold til
         »lejekontrakten« af 6. august 2004 til Kölnmesse GmbH, hvorfor der ikke foreligger en direkte aftalemæssig forbindelse mellem
         Kölnmesse GmbH og GKM-GbR (21). Ganske vist afspejles forpligtelserne i henhold til kontrakten af 6. august 2004 i det væsentlige i den »videreudlejningskontrakt«,
         som byen Köln har indgået med Kölnmesse GmbH, og gennemførelsesaftalen indeholder en ordning til koordinering og forenklet
         afvikling af hoved- og videreudlejningsforholdene, men i sidste instans er det kun byen Köln, der direkte har rettigheder
         og forpligtelser over for GKM-GbR på grundlag af kontrakten af 6. august 2004 (22). Desuden var det allerede før indgåelsen af disse kontrakter aftalt, at ordningen, hvorefter Kölnmesse GmbH reelt påtog sig
         byen Kölns betalingsforpligtelser, ville blive ophævet fra år 2012, hvis det måtte vise sig, at Kölnmesse GmbH ved sin messevirksomhed
         ikke genererede tilstrækkelige indtægter til at finansiere det beløb, der skulle betales månedligt (23).
      
      67.      For det andet ville det modvirke gennemførelsen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse
         med offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvis der gennem en alt for vid fortolkning af det formålsbestemte begreb ordregiver
         gives ordregivende myndigheder mulighed for at tilsløre den egentlige ordregivers identitet ved hjælp af komplekse aftalekonstruktioner
         og drage proceduremæssig fordel heraf. I forbindelse med traktatbrudssøgsmål om tilsidesættelse af udbudsbestemmelserne hersker
         der ofte en tilstand med asymmetrisk informationsfordeling, hvor Kommissionen ikke altid uden videre råder over de nødvendige
         oplysninger til klarlægning af den aftalekonstruktion, som de involverede parter har valgt. Hvis en formålsbestemt fortolkning
         af det udbudsretlige begreb ordregiver ville føre til, at en part, der ikke har umiddelbare rettigheder i henhold til den
         indgåede kontrakt, kunne træde i stedet for den »officielle aftalepart, der tildeler kontrakten« som »egentlig (funktionel)
         ordregiver«, ville der være risiko for, at mange traktatbrudssøgsmål om tilsidesættelse af udbudsbestemmelserne ikke kunne
         gennemføres på grund af det processuelle forbud – der håndhæves særlig strengt i traktatbrudssager (24) – mod at ændre eller udvide sagsgenstanden, f.eks. fordi der under den administrative procedure er taget udgangspunkt i den
         »forkerte« ordregiver eller den »forkerte« kontraktaftale (25).
      
      68.      Også i den foreliggende sag fører Forbundsrepublikken Tysklands argumentation med hensyn til Kölnmesse GmbH’s egenskab som
         ordregiver reelt til en formalitetsindsigelse om, at Kommissionen i sin stævning ikke tager højde for en mulig tilsidesættelse
         af udbudsdirektivet fra Kölnmesse GmbH’s side. Da omfanget af Domstolens efterprøvelse i en traktatbrudssag er begrænset til
         de søgsmålsgrunde, som Kommissionen klart har fremstillet i sin stævning, er spørgsmålet, om Kölnmesse GmbH som den egentlige
         ordregiver burde have sendt den omtvistede kontrakt i udbud – ifølge Forbundsrepublikken Tysklands argumentation – ikke genstand
         for den foreliggende traktatbrudssag.
      
      69.      Forbundsrepublikken Tysklands argumentation vedrørende Kölnmesse GmbH’s egenskab som ordregiver kan ikke tiltrædes af de allerede
         nævnte grunde. Hverken med henvisning til den formålsbestemte definition af begrebet »ordregivende myndighed« eller ved en
         teleologisk fortolkning af direktiv 93/37 kan det bestrides, at byen Köln er GKM-GbR’s medkontrahent og ordregiver.
      
      70.      Disse betragtninger giver mig anledning til at konkludere, at det i den foreliggende sag ikke er Kölnmesse GmbH, men derimod
         byen Köln, der skal klassificeres som aftalemæssig ordregiver i forhold til GKM-GbR.
      
      b) Subsidiært: I tilfælde af, at Kölnmesse GmbH skal klassificeres som GKM-GbR’s »egentlige« ordregiver
      71.      I tilfælde af, at Domstolen måtte komme frem til en anden vurdering af Kölnmesse GmbH’s egenskab som ordregiver, vil jeg i
         det følgende subsidiært kort redegøre for konsekvenserne af en sådan vurdering.
      
      72.      Ifølge fast retspraksis fremgår det af artikel 38, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement, at enhver stævning skal
         angive søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at disse angivelser skal være tilstrækkelig klare
         og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Domstolen kan udøve sin kontrol. Det følger heraf, at de væsentlige
         faktiske og retlige omstændigheder, som et søgsmål støttes på, skal fremgå af selve stævningen på en sammenhængende og forståelig
         måde, og at disse påstande skal være formuleret entydigt for at undgå, at Domstolen træffer afgørelse ultra petita eller ikke tager stilling til et klagepunkt (26).
      
      73.      Både under den administrative procedure og i sin stævning har Kommissionen gjort gældende, at Forbundsrepublikken Tyskland
         har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 7, sammenholdt med artikel 11, i direktiv 93/37, idet byen Köln har
         indgået hovedkontrakten af 6. august 2004 med GKM-GbR uden at gennemføre en udbudsprocedure med europæisk indkaldelse af bud
         i overensstemmelse med de nævnte bestemmelser. Derved har Kommissionen klart fastlagt sit søgsmål, for så vidt som kun denne
         kontrakt af 6. august 2004, som byen Köln indgik, er genstand for den verserende traktatbrudssag.
      
      74.      Såfremt Domstolen herefter måtte konkludere, at Kölnmesse GmbH skal anses for den egentlige ordregiver, skal det traktatbrudssøgsmål,
         som Kommissionen har anlagt i denne sag, afvises.
      
      75.      I så fald skulle der nemlig besvares en lang række retlige og faktuelle spørgsmål, som parterne ikke eller næsten ikke har
         berørt i den foreliggende sag, f.eks. spørgsmålet, om Kölnmesse GmbH som messefirma opfylder kriterierne for en ordregivende
         myndighed i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37, således at de europæiske udbudsregler også finder umiddelbar
         anvendelse på dette selskab.
      
      76.      Dette spørgsmål om, hvorvidt et messefirma kan klassificeres under begrebet »ordregivende myndighed« i udbudsdirektiverne,
         kan principielt kun besvares ved en individuel afgørelse og under inddragelse af alle konkrete forhold. Med hensyn til Kölnmesse
         GmbH skal det dog fastslås, at sagsakterne indeholder flere elementer, der principielt synes at åbne mulighed for, at selskabet
         kan subsumeres under begrebet »ordregivende myndighed« i den forstand, hvori begrebet anvendes i artikel 1, litra b), i direktiv
         93/37.
      
      77.      I henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37 forstås ved et »offentligretligt organ« og dermed ved en »ordregivende
         myndighed« ethvert organ, som er en juridisk person, der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov,
         der ikke er af industriel eller kommerciel karakter, og hvis drift for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten,
         lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol.
      
      78.      Ved undersøgelsen af, om et messefirma som Kölnmesse GmbH opfylder de tre hovedkriterier i forbindelse med begrebet »ordregivende
         myndighed«, vil betingelserne om, at der skal være tale om en juridisk person, og at offentlige myndigheder kontrollerer firmaet,
         næppe give anledning til mange spørgsmål. Derudover har Domstolen i sin dom i Agorà og Excelsior-sagen præciseret, at de aktiviteter,
         der består i organisering af messer, udstillinger og andre lignende initiativer, skal anses for at imødekomme almenhedens
         behov (27).
      
      79.      Selv om begrebet »offentligretligt organ« skal fortolkes formålsbestemt (28) og generelt meget vidt (29), må det antages at være mindre klart, om et messefirma som Kölnmesse GmbH ligeledes opfylder kriteriet om ikke at imødekomme
         behov af industriel eller kommerciel karakter, ikke mindst i betragtning af, at Domstolen i Agorà og Excelsior-dommen afviste
         at klassificere »Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano« som et offentligretligt organ som omhandlet i artikel 1, litra
         b), i direktiv 92/50, fordi det opfyldte behov på det erhvervs- eller forretningsmæssige område (30).
      
      80.      Den analyse, der lå til grund for Agorà og Excelsior-dommen, forekommer dog i denne henseende ikke uden videre at kunne overføres
         på tyske messefirmaer som Kölnmesse GmbH i og med, at Domstolen i sin nyeste praksis med hensyn til kriteriet om, at offentligretlige
         organer ikke må imødekomme behov af industriel eller kommerciel karakter – navnlig i Ing. Aigner-dommen (31) og i dommen i sagen Korhonen m.fl. (32) – i stigende grad har lagt vægt på, om det pågældende organ udøver sin virksomhed i en konkurrencesituation eller ej. Stærke
         indicier for, at de opfyldte behov er af industriel eller kommerciel karakter, er i denne sammenhæng navnlig, at det pågældende
         organ udøver sin virksomhed på normale markedsvilkår, har til formål at skabe indtjening og selv bærer de tab, der er forbundet
         med virksomhedsudøvelsen (33).
      
      81.      Med hensyn til tyske messefirmaer skal det på denne baggrund først generelt bemærkes, at de enkelte delstater og kommuner
         i reglen anvender dem som instrument til fremme af det regionale erhvervsliv for at gøre regionen mere attraktiv for erhvervsvirksomheder.
         I så henseende har sådanne messefirmaer stor lighed med de selskaber til fremme af økonomien (»Wirtschaftsförderungsgesellschaften«),
         der i afsnit III.2 i bilag I til direktiv 93/37 udtrykkeligt er anført som offentligretlige organer i henhold til artikel
         1, litra b) (34).
      
      82.      For så vidt messefirmaer, der ejes af det offentlige, anvendes som instrument til fremme af erhvervslivet, tager deres virksomhed
         desuden ikke udelukkende sigte på at maksimere det driftsøkonomiske resultat (35). I denne sammenhæng påvirker byerne og kommunerne det tyske messemarked ved at yde tilskud og stille sikkerhed til fordel
         for messefirmaer, således at disse i sidste ende indtager en konkurrencemæssig særstilling (36).
      
      83.      Ved en teleologisk fortolkning af direktiverne om offentlige kontrakter udgør navnlig denne konkurrencemæssige særstilling,
         som de offentligt ejede tyske messefirmaer indtager – henset til Ing. Aigner-dommen og dommen i sagen Korhonen m.fl. – et
         meget stærkt indicium for, at de opfylder behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter (37).
      
      84.      Ifølge fast retspraksis er formålet med fællesskabsdirektiverne om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse
         af offentlige kontrakter nemlig at undgå, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de
         ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter, og at forhindre, at et organ, der finansieres eller kontrolleres af staten,
         lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske (38).
      
      85.      Hvis det således i et konkret tilfælde måtte vise sig, at et messefirma ikke udøver sin virksomhed på normale markedsvilkår,
         og at det ikke selv i fuldt omfang bærer de tab, der er forbundet med virksomhedsudøvelsen, vil der være en reel risiko for,
         at andre overvejelser end økonomiske spiller en rolle i forbindelse med udbuddene, og at disse dermed gennemføres på betingelser,
         der ikke er begrundet i økonomiske overvejelser (39). I et sådant tilfælde skal de behov, firmaet opfylder, efter min opfattelse ikke anses for at være af erhvervs- eller forretningsmæssig
         karakter, hvorfor et sådant messefirma – når de øvrige kriterier er opfyldt – skal betragtes som en ordregivende myndighed
         som omhandlet i udbudsdirektiverne.
      
      3.      Hovedkontrakten af 6. august 2004 som blandet bygge- og anlægskontrakt og tjenesteydelsesaftale
      86.      Som jeg har anført ovenfor, må byen Köln i den foreliggende sag i udbudsretlig henseende betragtes som GKM-GbR’s ordregiver
         og medkontrahent (40). Herefter skal det afklares, om den hovedkontrakt af 6. august 2004, der er indgået mellem byen Köln og GKM-GbR, opfylder
         de væsentlige kriterier med hensyn til definitionen af begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« i den forstand, hvori
         dette udtryk er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37.
      
      87.      Efter fast retspraksis er definitionen af begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« i den forstand, hvori dette udtryk
         er anvendt i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37, omfattet af fællesskabsretten (41). Hverken tysk ret eller den kontraktbetegnelse, som kontrahenterne har valgt, er således afgørende for besvarelsen af spørgsmålet
         om, hvorvidt GKM-GbR blev tildelt en offentlig bygge- og anlægskontrakt.
      
      88.      I denne sammenhæng må det ikke glemmes, at problematikken contractus simulatus ligeledes spiller en rolle i den foreliggende sag, idet det bemærkes, at den retlige kvalificering af sådanne kontrakter også
         i de nationale retsordener sker på grundlag af det faktiske kontraktindhold (42).
      
      89.      I henhold til artikel 1, litra a), i direktiv 93/37 er kriterierne for en offentlig bygge- og anlægskontrakt opfyldt, når
         der mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden side skriftligt er indgået en gensidigt
         bebyrdende kontrakt, der som genstand har udførelse eller både udførelse og projektering af bestemte bygge- og anlægsarbejder,
         der er nærmere defineret i direktivet, ved et hvilket som helst middel, og som svarer til de af den ordregivende myndighed
         fastsatte behov.
      
      90.      Begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« skal fortolkes i lyset af formålene med direktiv 93/37, der – som det fremgår
         af direktivets betragtninger – er den samtidige gennemførelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser
         i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter (43) samt udviklingen af en effektiv konkurrence på dette område (44). Disse mål kan også være i fare, såfremt den ordregivende myndighed tildeler en kontrakt på et bygge- og anlægsarbejde, hvortil
         myndigheden efter opførelsen får – mere eller mindre omfattende – tings- eller obligationsretlige rettigheder. Risikoen for
         konkurrenceforvridning som følge af, at enkelte erhvervsdrivende begunstiges frem for andre, foreligger nemlig altid allerede
         i det øjeblik, en ordregivende myndighed beslutter sig for at tildele en virksomhed en kontrakt om et byggeprojekt, uanset
         hvorfor og i hvilken forbindelse bygge- og anlægsarbejdet skal opføres, og hvorledes det skal anvendes (45).
      
      91.      Det er således ikke afgørende for besvarelsen af spørgsmålet, om byen Köln ved hovedkontrakten af 6. august 2004 tildelte
         GKM-GbR en udbudsretligt relevant kontrakt vedrørende opførelsen af messehallerne, at GKM-GbR realiserede bygge- og anlægsarbejdet
         som bygherre på sin egen grund, mens byen Köln i første række blot fik obligationsretlige brugsrettigheder til de pågældende
         bygge- og anlægsarbejder over en længere årrække (46). Det er heller ikke afgørende, om byen Köln eller Kölnmesse GmbH med hensyn til grunden og messehallerne er tillagt en tilbagekøbsoption,
         der kan påberåbes for domstolene (47).
      
      92.      Således fastslog Domstolen i sin dom af 18. januar 2007 i Auroux-sagen, at en aftale, hvorved den franske by Roanne overdrog
         opførelsen af et fritidscentrum til et halvoffentligt byudviklingsselskab, udgør en offentlig bygge- og anlægskontrakt i den
         forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktivets artikel 1, litra a), selv om væsentlige dele af dette centrum efter
         planen skulle sælges til tredjeparter, og de dele, der var tiltænkt byen, først skulle sælges til denne efter deres færdiggørelse.
         Domstolen forkastede anbringendet om, at hverken den del af centrummet, der var beregnet til at blive solgt til tredjeparter,
         eller den del, der først skulle sælges til byen efter færdiggørelsen, kunne være genstand for en offentlig bygge- og anlægskontrakt
         i den forstand, hvori begrebet anvendes i direktivets artikel 1, litra a), idet Domstolen bemærkede, at det var uden betydning,
         om det var planen, at Roanne kommune var eller blev ejer af hele eller en del af dette bygge- og anlægsarbejde (48).
      
      93.      Afgørende for besvarelsen af spørgsmålet, om en kontrakt opfylder de væsentlige kriterier for en udbudsretligt relevant bygge-
         og anlægskontrakt, er således en objektiv konstatering af, at formålet med kontrakten er udførelsen af et bygge- og anlægsarbejde
         mod vederlag.
      
      94.      I den foreliggende sag er det afgørende spørgsmål for klassificeringen af hovedkontrakten af 6. august 2004 følgelig, om denne
         kontrakt – foruden de lejeretlige elementer – også indeholder en aftale om udførelse (og projektering) af messehallerne, der
         svarer til de af byen Köln fastsatte krav.
      
      95.      Selv om hovedkontrakten af 6. august 2004 af kontrahenterne blev betegnet som »lejekontrakt om leje af grund med fire messehaller,
         en bygning »Nordeingang«, en boulevard og forbindelsesareal foran parkeringshuset, fem forbindelsesbygninger mellem messehallerne,
         parkeringspladser og udendørs anlæg i Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße mv.«, og der mangler en udtrykkeligt formuleret
         forpligtelse for GKM-GbR til at udføre de pågældende bygge- og anlægsarbejder, er opfyldelsen af de lejeretlige betingelser
         dog nødvendigvis betinget af den forudgående udførelse af hele bygge- og anlægsarbejdet. På det tidspunkt, hvor kontrakten
         blev indgået, udestod udførelsen af de »udlejede« bygge- og anlægsarbejder i fuldt omfang, således at forpligtelsen til at
         opføre de pågældende haller med tilbygninger og infrastruktur udgjorde en underforstået, men ubestridelig, del af hovedkontrakten.
      
      96.      Denne vurdering bekræftes også af forskellige mere eller mindre udtrykkelige henvisninger til den forpligtelse til konkret
         at udføre bygnings- og anlægsarbejderne, der påhvilede GKM-GbR, som er iøjnefaldende ved en nærmere tekstanalyse af hovedkontrakten
         af 6. august 2004.
      
      97.      Et vigtigt indicium er selve overskriften til kontraktens § 2, der lyder: »Ausführung, Ausstattung und Nutzung des Mietobjektes«
         (udførelse, indretning og benyttelse af det lejede), idet »udførelse af det lejede« utvetydigt henviser til GKM-GbR’s forpligtelse
         til at opføre messehallerne i overensstemmelse med de i dette kontraktafsnit fastsatte krav. Dette fremgår navnlig af kontraktens
         § 2, nr. 1, hvor der i den indledende sætning ganske vist kun er tale om »tilrådighedsstillelse« af de pågældende bygninger
         og anlæg, men hvor det i forbindelse med angivelserne vedrørende messehallernes indretning, størrelse, karakter og beskaffenhed
         anføres, at GKM-GbR er forpligtet til »som minimum at udføre arbejdet i middel standard og kvalitet«, hvormed der naturligvis
         menes udførelsen af bygge- og anlægsarbejdet. De meget detaljerede (49) »angivelser vedrørende beskaffenhed«, der er anført i dette kontraktafsnit, må således i virkeligheden fortolkes som bygherrens
         krav til opførelsen af messehallerne, som GKM-GbR var forpligtet til at opfylde.
      
      98.      Ganske vist nævnes det i kontraktens § 2, nr. 1, ligeledes, at de detaljerede arbejdsbeskrivelser og det detaljerede projektmateriale
         er udarbejdet af kontrahenterne i fællesskab, men det fremgår tydeligt af de af Forbundsrepublikken Tyskland fremlagte faktiske
         oplysninger, at GKM-GbR opførte messehallerne med tilknyttede bygninger og infrastruktur i henhold til pålagte krav og dermed
         »på bestilling« (50).
      
      99.      De hovedentreprenører, som GKM-GbR engagerede til at udføre bygge- og anlægsarbejdet, betegnes som GKM-GbR’s »medhjælpere
         ved udførelsen« i forhold til byen Köln (51), hvilket, som Kommissionen med rette har anført, er endnu et tydeligt udtryk for, at GKM-GbR havde en kontraktlig forpligtelse
         over for byen Köln til at udføre bygge- og anlægsarbejdet.
      
      100. Efter min opfattelse indeholder hovedkontrakten af 6. august 2004 således et detaljeret sæt bestemmelser vedrørende opførelsen
         af messehallerne med tilbygninger og infrastruktur svarende til de af byen Köln fastsatte behov, således at der i denne blev
         aftalt en i detaljer fastlagt forpligtelse for GKM-GbR, der gik forud for de lejeretlige forpligtelser, til at opføre messehallerne
         og udføre de øvrige bygge- og anlægsarbejder i overensstemmelse med kontrakten.
      
      101. Hovedkontrakten af 6. august 2004 opfylder således de væsentlige kriterier for at være en offentlig bygge- og anlægskontrakt
         i den forstand, hvori begrebet anvendes i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37.
      
      102. Alligevel må man ikke se bort fra, at denne hovedkontrakt foruden GKM-GbR’s forpligtelse til at udføre bygge- og anlægsarbejdet
         ligeledes udtrykkeligt fastslår, at GKM-GbR er forpligtet til at stille de bygge- og anlægsarbejder, der skal udføres, til
         rådighed for byen Köln i en begrænset periode, og at denne forpligtelse også er detaljeret fastlagt i kontrakten. En sådan
         form for tidsbegrænset tilrådighedsstillelse af mange års varighed må kvalificeres som leje og dermed som en tjenesteydelse.
         Hovedkontrakten indeholder således både en bygge- og anlægskomponent og en tjenesteydelseskomponent.
      
      103. Foreløbigt må det derfor konkluderes, at genstanden for hovedkontrakten af 6. august 2004 er levering af både bygge- og anlægsarbejder
         og af tjenesteydelser og dermed i udbudsretlig henseende skal betragtes som en blandet eller sammensat kontrakt.
      
      4.      Fastlæggelse af hovedformålet med den blandede hovedkontrakt af 6. august 2004
      104. Når en kontrakt både indeholder dele, der vedrører en offentlig bygge- og anlægskontrakt, og dele, der vedrører en tjenesteydelse,
         er det ifølge fast retspraksis denne kontrakts hovedformål, der afgør, hvilket fællesskabsdirektiv om offentlige kontrakter
         der i princippet finder anvendelse (52). Dette krav om, at der anlægges en væsentlighedsbetragtning med henblik på at afgrænse det saglige anvendelsesområde for
         bygge- og anlægsdirektiv 93/37 fra anvendelsesområdet for tjenesteydelsesdirektiv 92/50, er udtrykkeligt fastslået i 16. betragtning
         til sidstnævnte direktiv, hvori der henvises til, at en kontrakt kun kan betragtes som en offentlig bygge- og anlægskontrakt,
         hvis kontraktens genstand er udførelse af et bygge- og anlægsarbejde; for så vidt sådanne bygge- og anlægsarbejder er accessoriske
         og ikke udgør kontraktens genstand, medfører de ikke, at kontrakten rubriceres som offentlig bygge- og anlægskontrakt (53).
      
      105. I modsætning til, hvad der gælder for en blandet tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakt, hvor fastlæggelsen af hovedformålet
         i henhold til artikel 2 i direktiv 92/50 udelukkende skal ske på grundlag af værdien af den pågældende ydelse (54), skal der, når der foreligger en blandet tjenesteydelses- og bygge- og anlægskontrakt, foruden en sammenligning af de pågældende
         kostpriser også foretages en objektiv bedømmelse af hele kontraktens genstand (55).
      
      106. I den foreliggende sag kan det samlede vederlag, som byen Köln skal betale over en periode på 30 år, ganske vist relativt
         let opgøres til 598 575 000 EUR i absolutte tal – uden hensyntagen til fremtidige »lejeforhøjelser«. Det er dog en næsten
         umulig opgave at foretage en præcis talmæssig specificering af denne sum på basis af de dele i kontrakten af 6. august 2004,
         der vedrører bygge- og anlægsarbejder, og de dele, der vedrører tjenesteydelser, fordi der mangler objektive holdepunkter
         herfor i kontrakten.
      
      107. Alligevel giver sagsakterne tilstrækkeligt med yderligere holdepunkter, der gør det muligt at fastlægge hovedformålet med
         kontrakten af 6. august 2004 inden for rammerne af en objektiv bedømmelse af hele kontraktens genstand.
      
      108. Det er et faktum, at Kölnmesse GmbH allerede siden 1990’erne havde arbejdet på planer for en nyopførelse af messehallerne,
         og at disse på grund af en række begivenheder i 2003 meget hurtigt blev konkretiseret. På denne baggrund søgte Kölnmesse GmbH
         og byen Köln under tidspres i fællesskab efter en passende finansierings- eller investormodel med henblik på finansieringen
         af en hurtig opførelse af messehallerne, hvorved de endte med at beslutte sig for hovedkontrakten af 6. august 2004 med GKM-GbR
         (56). Forud for kontraktens indgåelse var det centrale punkt helt klart en hurtig opførelse af messehallerne i henhold til de
         af byen Köln fastsatte behov og dermed GKM-GbR’s bygge- og anlægsarbejde.
      
      109. Det skal herved understreges, at byen Kölns krav vedrørende GKM-GbR’s opførelse af messehallerne – for så vidt som de fremgår
         af sagsakterne – langt overstiger de krav, som en lejer sædvanligvis stiller til en nybygget ejendom, hvorved hovedvægten
         igen forskydes i retning af en offentlig bygge- og anlægskontrakt (57).
      
      110. Derudover indeholder sagsakterne meget tydelige indikationer på, at der forelå en aftale mellem de involverede parter, hvorefter
         Kölnmesse GmbH efter udløbet af kontraktperioden på 30 år skulle have mulighed for at købe grunden og messehallerne til en
         pris på 70 mio. EUR, der allerede var fastsat inden indgåelsen af hovedkontrakten, og som ville svare til den skønnede fremtidige
         værdi af grunden (uden bygninger). Ganske vist er de relevante aftaler ikke udtrykkeligt bekræftet i kontrakten af 6. august
         2004, men af offentlige udtalelser fra byen Kölns økonomidirektør, der var ansvarlig for kontraktforhandlingerne (58), samt af en rapport af 27. januar 2006 vedrørende nyopførelsen af messehallerne udarbejdet af Bezirksregierung Köln (59) fremgår det entydigt, at byen Köln var af den overbevisning, at den retligt havde sikret Kölnmesse GmbH en forkøbsret til
         en forud fastsat pris, der ligeledes androg 70 mio. EUR.
      
      111. Det fremgår navnlig af Bezirksregierung Kölns rapport af 27. januar 2006 vedrørende nyopførelsen af messehallerne, der bl.a.
         indeholder en kronologisk oversigt over kontraktforhandlingerne med GKM-GbR, at man i slutningen af 2003 havde forhandlet
         sig frem til et »udkast til lejekontrakt« med en løbetid på 30 år og en »leje« på 20,7 mio. EUR pr. år – og dermed 1,725 mio.
         EUR pr. måned – idet der var indkalkuleret »en overtagelsespris i 2036 på 70 mio. EUR« i tilbuddets kontantværdi«. Selv om
         denne købsoption aldrig blev en bindende del af kontrakten, er det et faktum, at den »leje« på 1,725 mio. EUR, der er anført
         i dette udkast, endte med at blive aftalt i hovedkontrakten af 6. august 2004. Den ordning om vederlag for byen Köln, der
         er fastsat i hovedkontrakten, er således klart baseret på den kalkulation, der lå til grund for kontraktudkastet, og hvorefter
         GKM-GbR ved udløbet af kontraktperioden ville afstå messeområdet til Kölnmesse GmbH til en overtagelsespris af ca. 70 mio.
         EUR (60). Lejefritagelsen i 13 måneder, der åbenbart blev aftalt efterfølgende, taler heller ikke imod denne vurdering, idet Forbundsrepublikken
         Tyskland hverken i forbindelse med drøftelsen og fortolkningen af denne lejefritagelse eller i forbindelse med dens udførlige
         analyse af tilbagekøbsmuligheder eller forkøbsrettigheder har gjort dette gældende. Ifølge det af Forbundsrepublikken Tysklands
         anførte – både i duplikken og under retsmødet – er det helt gængs markedspraksis at yde en sådan lejefritagelse, hvorved den
         effektive forrentning af en udlejningsejendom formelt kan øges i udlejerens interesse.
      
      112. Hvorvidt Kölnmesse GmbH i sidste instans er blevet tillagt en forkøbsret til en forud fastlagt (grund)pris på 70 mio. EUR,
         der kan påberåbes for domstolene, kan herefter lades ubesvaret. Det væsentlige er, at byen Köln og GKM-GbR har indgået hovedkontrakten
         og derved åbenbart lagt til grund, at messeområdet, som GKM-GbR kort tid forinden havde købt af byen Köln eller Kölnmesse
         GmbH i ubebygget stand for ca. 67 mio. EUR, efter kontraktens udløb kunne erhverves inklusive messehaller af Kölnmesse GmbH
         for 70 mio. EUR. Den aftaleretlige konstruktion, der skal bedømmes i den foreliggende sag, er således i sidste instans baseret
         på denne forudsætning.
      
      113. Af disse konstateringer fremgår det efter min opfattelse, at det vederlag, som byen Köln skal erlægge månedligt, i første
         række bør betragtes som en afdragsvis betaling for det bygge- og anlægsarbejde, som GKM-GbR har udført. I betragtning af den
         ordning om vederlag, som parterne har valgt, fremstår hovedkontrakten af 6. august 2004 således overvejende som en bygge-
         og anlægskontrakt, hvor erlæggelsen af vederlaget strækkes tidsmæssigt, idet den samtidige tilrådighedsstillelse reelt er
         betinget af den løbetid, hvorover erlæggelsen af vederlaget strækkes, og derfor er en naturlig følge af hovedkontraktens egentlige
         genstand, nemlig bygge- og anlægskontrakten.
      
      114. Denne vurdering bekræftes af kontraktens ordning vedrørende fordelingen af eventuelle højere eller lavere byggerelaterede
         udgifter, der nødvendiggøres af bygningsmæssige justeringer af godkendelses- og udførelsesplanerne på grundlag af krav fremsat
         af myndigheder, den tilsynsførende statiker eller forsynings- eller affaldshåndteringsselskaber. I henhold til hovedkontrakten
         (61) skal byen Köln og GKM-GbR træffe aftale om en udligning af disse højere eller lavere udgifter, hvilket reelt indikerer en
         fordeling af den økonomiske risiko, der svarer til risikofordelingen mellem ordregiver og ordremodtager inden for rammerne
         af indgåelsen af en bygge- og anlægskontrakt.
      
      115. Ud fra en objektiv bedømmelse af hele kontraktens genstand og navnlig de aftaleretlige konstruktioner, som blev resultatet
         af forhandlingerne i det foreliggende tilfælde, er det herefter nærliggende at konkludere, at hovedformålet med den kontrakt,
         der blev indgået mellem GKM-GbR og byen Köln, ikke primært var den tidsbegrænsede tilrådighedsstillelse af bygge- og anlægsarbejder,
         der endnu ikke var udført, men snarere udførelsen af disse bygge- og anlægsarbejder. Indgåelsen af hovedkontrakten af 6. august
         2004 tog herefter i første række sigte på byen Kölns indkøb af et bygge- og anlægsarbejde, idet tilrådighedsstillelsen af
         de udførte bygge- og anlægsarbejder over mange år reelt tjente som en hjælpekonstruktion for finansieringen af dette bygge-
         og anlægsarbejde. I denne sammenhæng må den »leje« på 1,725 mio. EUR, der skal erlægges månedligt, i første række betragtes
         som modydelse for det bygge- og anlægsarbejde, som GKM-GbR har udført, idet løbetiden for denne betaling på 30 år og den dermed
         forbundne tilrådighedsstillelse overvejende beror på finanstekniske hensyn.
      
      116. På grundlag af de anførte betragtninger finder jeg herefter, at de dele af hovedkontrakten af 6. august 2004, der vedrører
         en offentlig bygge- og anlægskontrakt, udgør hovedformålet med denne kontrakt, som derfor er omfattet af direktiv 93/37’s
         materielle anvendelsesområde.
      
      5.      Konklusion
      117.  Henset til ovenstående bemærkninger, må det lægges til grund, at den omtvistede hovedkontrakt af 6. august 2004 må klassificeres
         som en offentlig bygge- og anlægskontrakt i den forstand, hvori begrebet anvendes i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37,
         hvorfor byen Köln i sin egenskab af ordregivende myndighed i overensstemmelse med dette direktivs artikel 7, stk. 4, burde
         have gennemført en offentlig eller begrænset udbudsprocedure under overholdelse af de i artikel 11 fastsatte regler om offentliggørelse.
      
      VIII – Sagens omkostninger
      118. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der
         er nedlagt påstand herom. Da Forbundsrepublikken Tyskland har tabt sagen, bør det pålægges den at betale sagens omkostninger.
      
      IX – Forslag til afgørelse
      119. På grundlag af de anførte bemærkninger skal jeg foreslå Domstolen at træffe følgende afgørelse:
      
      »1)      Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 7, sammenholdt med artikel 11, i Rådets
         direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter,
         idet byen Köln har indgået kontrakten af 6. august 2004 direkte med ejendomsselskabet Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15
         bis 18 GbR uden at gennemføre en udbudsprocedure med indkaldelse af bud på fællesskabsplan i overensstemmelse med de nævnte
         bestemmelser og under overholdelse af de derfor gældende regler om offentliggørelse.
      
      2)      Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.«
      1 –	Originalsprog: tysk.
      
      2 –	EFT L 199, s. 54.
      
      3 –	EFT L 209 af 24.7.1992, s. 1.
      
      4 –	Denne kontrakts fuldstændige overskrift er: »Untermietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks mit vier Messehallen,
         einem Bauwerk »Nordeingang«, einem Boulevard og Spange vor dem Parkhaus, fünf Verbindungsbauwerken zwischen den Messehallen,
         Parkplätzen og Außenanlagen in Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße u. a.« (videreudlejningskontrakt om leje af grund med fire
         messehaller, en bygning »Nordeingang«, en boulevard og forbindelsesareal foran parkeringshuset, fem forbindelsesbygninger
         mellem messehallerne, parkeringspladser og udendørs anlæg i Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße mv.).
      
      5 –	Dom af 17.7.2008, sag C-311/07, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 113*, summarisk offentliggørelse, præmis 26, af 19.6.2008,
         sag C-319/06, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 4323, præmis 72, af 21.2.2008, sag C-412/04, Kommissionen mod Italien,
         Sml. I, s. 619, præmis 42, af 27.10.2005, sag C-525/03, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 9405, præmis 13 ff., af 7.3.2002,
         sag C-29/01, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 2503, præmis 11, af 19.5.1998, sag C-3/96, Kommissionen mod Nederlandene,
         Sml. I, s. 3031, præmis 36, og af 3.7.1997, sag C-60/96, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 3827, præmis 15.
      
      6 –	Dommen af 27.10.2005 i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 16.
      
      7 –	I denne retning allerede generaladvokat Lenz i hans forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien, sag C-362/90,
         dom af 31.3.1992, Sml. I, s. 2353, præmis 11 ff.
      
      8 –	I denne retning også generaladvokat Mengozzi i hans forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Grækenland, sag C-237/05,
         dom af 11.10.2007, Sml. I, s. 8203, præmis 62.
      
      9 –	Dom af 11.10.2007, sag C-237/05, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 8203, præmis 29, om direktiv 92/50. Jf. også dom
         af 2.6.2005, sag C-394/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713, om Rådets direktiv 93/38/EØF af 14.6.1993 om samordning
         af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation. I denne retning
         også K. Lenaerts, D. Arts og I. Maselis, Procedural Law of the European Union, 2. udg., London, 2006, s. 159 ff., punkt 5-052.
      
      10 –	Det rent formalistiske synspunkt, hvorefter fællesskabsrettens udbudsbestemmelser udelukkende er at betragte som procedureregler,
         således at alle retsvirkninger af en tilsidesættelse af disse bestemmelser automatisk er udtømt i samme øjeblik, som tilsidesættelsen
         er begået, har Domstolen kategorisk afvist, jf. dom af 10.4.2003, forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland,
         Sml. I, s. 3609, præmis 31-37.
      
      11 –	Dom af 23.10.1997, sag C-159/94, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 5815, præmis 102, og af 25.5.1982, sag 96/81, Kommissionen
         mod Nederlandene, Sml. s. 1791, præmis 6.
      
      12 –	Sag C-399/98, dom af 12.7.2001, Sml. I, s. 5409, præmis 94.
      
      13 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 35 ff.
      
      14 –	Dom af 28.10.1999, sag C-328/96, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 7479, præmis 42-45, og af 31.3.1992, sag C-362/90,
         Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2353, præmis 11.
      
      15 –	Dommen af 2.6.2005 i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 9, skal fortolkes i dette lys. Domstolen
         fastslog først, at et traktatbrudssøgsmål skal afvises, hvis den pågældende kontrakt ved udløbet af den i den begrundede udtalelse
         fastsatte frist allerede havde udtømt alle sine virkninger. Da kun 85% af de kontraktligt aftalte arbejder i det kritiserede
         tilfælde var udført ved udløbet af denne frist, blev formalitetsindsigelsen ikke taget til følge.
      
      16 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 29 ff.
      
      17 –	Dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, præmis 11, af 10.11.1998, sag C-360/96, BFI Holding, Sml. I, s. 6821,
         præmis 62, af 1.2.2001, sag C-237/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 939, præmis 43, og af 12.12.2002, sag C-470/99,
         Universale-Bau m.fl., Sml. I, s. 11617, præmis 53.
      
      18 –	Jf. F. Marx og H. Prieß i Jestaedt, Kemper, Marx og Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied 1999, s. 16.
      
      19 –	Jf. blot Beentjes-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 17, præmis 11, hvori Domstolen fremhævede, at begrebet stat i den forstand,
         hvori det anvendes i artikel 1 i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til
         indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), skal fortolkes formålsbestemt, fordi direktivets
         formål, som er en effektiv gennemførelse af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med
         offentlige bygge- og anlægskontrakter, ville blive bragt i fare, hvis anvendelsen af direktivets ordning skulle være udelukket,
         alene fordi et udbud af offentlige kontrakter foretages af et organ, som ganske vist er oprettet for at udføre opgaver, som
         loven tildeler det, men ikke formelt er integreret i statens administration.
      
      20 –	 Jf. f.eks. dom af 10.11.2005, sag C-29/04, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 9705.
      
      21 –	Sagen skulle muligvis bedømmes anderledes, hvis byen Köln fra begyndelsen havde handlet på Kölnmesse GmbH’s vegne og efterfølgende
         havde overdraget alle sine rettigheder og forpligtelser i henhold til kontrakten af 6.8.2004 til Kölnmesse GmbH. I sin dom
         af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, Sml. I, s. 73, præmis 42 ff., fastslog Domstolen herom, at en offentlig
         bygge- og anlægskontrakt, der er indgået af en ordregivende myndighed, ikke fortsat er omfattet af bestemmelserne i direktiv
         93/37, når den ordregivende myndighed, inden bygge- eller anlægsarbejdet er tilendebragt, har overdraget sine rettigheder
         og forpligtelser i forbindelse med et udbud til en virksomhed, der ikke er en ordregivende myndighed, såfremt det af den samlede
         sammenhæng fremgår, at kontrakten blev indgået på denne virksomheds vegne og desuden vedrørte et projekt, som fra begyndelsen
         i sin helhed var omfattet af formålet i denne virksomhed. Jf. herom ligeledes C. Bovis, »Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau
         Austria AG«, Common Market Law Review, 1999, s. 205, på s. 212.
      
      22 –	Ved gennemførelsesaftalen gav byen Köln Kölnmesse GmbH fuldmagt til i fuldt omfang at gennemføre og varetage alle rettigheder
         og forpligtelser, som byen Köln havde påtaget sig i forhold til GKM-GbR, idet udøvelsen af rettigheder vedrørende ændring
         af det eksisterende retsforhold dog kun kunne ske med byen Kölns forudgående samtykke. Det kan således ikke udledes af denne
         aftalemæssige konstruktion, at byen Köln har overdraget sine rettigheder og forpligtelser til Kölnmesse GmbH, men alene, at
         Kölnmesse GmbH over for GKM-GbR kunne varetage disse rettigheder og forpligtelser på byen Kölns vegne. Endvidere havde byen
         Köln forbeholdt sig ret til til enhver tid at tilbagekalde gennemførelsesaftalen helt eller delvis og forbyde Kölnmesse GmbH
         at varetage de kontraktlige rettigheder og forpligtelser over for GKM-GbR på byens vegne.
      
      23 –	Denne aftale fremgår navnlig af et »Letter of Intent« af 8.12.2003 fra byen Köln til Kölnmesse GmbH, hvori det udtrykkeligt
         blev fastslået, at den leje, som Kölnmesse GmbH skal betale til byen Köln, skal tilpasses virksomhedens ændrede økonomiske
         situation, såfremt det efter 2012 ikke måtte lykkes Kölnmesse GmbH at udligne de påløbne meromkostninger ved at generere yderligere
         arrangementer. Dette tilsagn blev udtrykkeligt bekræftet i et »Letter of Intent« af 14.7.2004 fra byen Köln til Kölnmesse
         GmbH, hvorefter byen Köln med bindende virkning erklærede sig villig til, under visse økonomiske forudsætninger, at tilpasse
         den videreudlejningsafgift, som Kölnmesse GmbH skulle betale for de messehaller, der skulle nyopføres.
      
      24 –	Jf. blot H.-W. Rengeling, A. Middeke og M. Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München, 2003, § 23, punkt 37, s. 426.
      
      25 –	Efter fast retspraksis afgrænses genstanden for en sag anlagt i medfør af artikel 226 EF af den administrative procedure,
         der er foreskrevet i denne bestemmelse, således at de klagepunkter, der fremføres til støtte for Kommissionens begrundede
         udtalelse og sagsanlægget, skal være de samme. Dette krav indebærer ganske vist ikke, at formuleringen af søgsmålet skal være
         fuldstændig sammenfaldende med klagepunkterne i åbningsskrivelsen og konklusionen i den begrundede udtalelse, men det er dog
         altid en betingelse, at sagsgenstanden ikke udvides eller ændres. Derimod er en begrænsning af sagens genstand mulig, jf.
         dom af 9.11.1999, sag C-365/97, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 7773, præmis 23 og 25, af 12.6.2003, sag C-229/00, Kommissionen
         mod Finland, Sml. I, s. 5727, præmis 44 og 46, og af 14.7.2005, sag C-433/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 6985,
         præmis 28. En præcisering af Kommissionens oprindelige klagepunkter i stævningen er også tilladt, dog altid under den forudsætning,
         at denne ikke ændrer sagsgenstanden, jf. dom af 26.4.2007, sag C-195/04, Kommissionen mod Finland, Sml. I, s. 3351, præmis
         18 og den deri nævnte retspraksis.
      
      26 –	Dommen af 21.2.2008 i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 103, og i sagen Kommissionen mod
         Finland, nævnt i fodnote 25, præmis 22. I denne retning også dom af 20.11.2003, sag C-296/01, Kommissionen mod Frankrig, Sml.
         I, s. 13909, præmis 121, og af 14.12.1962, forenede sager 46/59 og 47/59, Meroni mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 337,
         org.ref.: Rec. s. 853, på s. 854.
      
      27 –	Dom af 10.5.2001, forenede sager C-223/99 og C-260/99, Agorà og Excelsior, Sml. I, s. 3605, præmis 33 ff. I sin begrundelse
         anførte Domstolen navnlig, at arrangøren af sådanne messer ved på det samme geografiske sted at samle fabrikanter og handlende
         ikke kun varetager de nævntes særlige interesse, som således får et areal stillet til rådighed til brug for markedsføring
         af deres produkter og varer, men også tilvejebringer oplysninger til de forbrugere, der besøger disse udstillinger, hvilket
         gør det muligt for dem at træffe deres valg under de bedste betingelser. Den stimulering af handelen, der følger heraf, kan
         således anses for at være i almenhedens interesse.
      
      28 –	Dom af 13.12.2007, sag C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl., Sml. I, s. 11173, præmis 36 ff.
      
      29 –	Dom af 27.2.2003, sag C-373/00, Adolf Truley, Sml. I, s. 1931, præmis 43. I denne retning også generaladvokat Mazák i forslag
         til afgørelse af 16.12.2008 i Hans & Christophorus Oymanns-sagen, sag C-300/07, punkt 27.
      
      30 –	Agorà og Excelsior-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis 35 ff. Herom har Domstolen navnlig bemærket, at organisering
         af messer, udstillinger og andre lignende initiativer er en økonomisk aktivitet, der består i at udbyde tjenesteydelser på
         markedet. Disse tjenesteydelser tilbydes mod betaling af en modydelse, og med disse opfyldes behov på det forretningsmæssige
         område. Den omhandlede messe drives, selv om den ikke virker med fortjeneste for øje, som det fremgår af artikel 1 i dets
         vedtægter, på grundlag af kriterier om overskud, effektivitet og rentabilitet, og der ikke er fastsat en ordning vedrørende
         dækning af eventuelle økonomiske tab, således at den selv bærer den økonomiske risiko, der er forbundet med dens aktiviteter.
         Af afgørende betydning er også det forhold, at messen handler på et konkurrencepræget område. Om disse kriterier jf. A. Brown,
         »Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial
         character«, PPLR 2001, s. 107, på s. 109.
      
      31 –	Dom af 10.4.2008, sag C-393/06, Ing. Aigner, Sml. I, s. 2339, præmis 41.
      
      32 –	Dom af 22.5.2003, sag C-18/01, Korhonen m.fl., Sml. I, s. 5321, præmis 49. Jf. ligeledes dom af 16.10.2003, sag C-283/00,
         Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 11697, præmis 81 ff.
      
      33 –	Dommen i sagen Korhonen m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 32, præmis 51.
      
      34 –	I denne retning F. Marx i Motzke, Pietzcker og Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. udg., § 98 Auftraggeber, punkt 32; M. Werner i J. Byok og W. Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg, 2000, § 98, punkt 313; J. Byok og R. Goodarzi, »Messegesellschaften og Auftragsvergabe«, NVwZ 2006, s. 281, på s. 285. Jf. ligeledes M. Dreher i M. Dreher og K. Stockmann, Kartellvergaberecht, 4. udg., München, 2008, § 98, punkt 136, hvorefter messefirmaer følgelig tendentielt skal klassificeres som ordregivende
         myndigheder.
      
      35 –	I denne retning F. Marx og H. Prieß, l.c., fodnote 18, s. 38 ff., der bemærker, at afholdelse af markeder og messer hører
         til de offentlige opgaver og i reglen kun kan finansieres ved hjælp af betydelige offentlige midler. Efter disse forfatteres
         opfattelse er det af afgørende betydning for klassificeringen af sådanne messefirmaer som ordregivende myndigheder, at disse
         firmaer netop ikke er industri- eller handelsvirksomheder, der alene har til formål at maksimere deres resultat.
      
      36 –	J. Byok/R. Goodarzi, l.c., fodnote 34, s. 281, på s. 285, med mange eksempler som belæg for denne konkurrencemæssige særstilling.
      
      37 –	Jf. herom M. Dreher, l.c., fodnote 34, § 98, punkt 77, der bemærker, at en manglende industriel eller kommerciel karakter
         reelt er ensbetydende med, at der i forhold til markedet er tale om en særstilling tilvejebragt af staten. Jf. ligeledes generaladvokat
         Léger, der i sit forslag til afgørelse i Mannesmann Anlagenbau Austria-sagen, sag C-44/96, dom af 15.1.1998, Sml. I, s. 73,
         punkt 69, fremhævede, at fællesskabslovgiver har haft til hensigt, at udbudsdirektivet skulle finde anvendelse på organer,
         der imødekommer almenhedens behov, og hvis virksomhed derfor helt eller delvis ikke følger markedets logik.
      
      38 –	Jf. navnlig dommen i sagen Korhonen m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 32, præmis 52, og Universale-Bau-dommen, nævnt ovenfor
         i fodnote 17, præmis 52.
      
      39 –	Jf. herom også generaladvokat Geelhoeds forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Tyskland, sag C-126/03, dom af 18.11.2004,
         Sml. I, s. 11197, præmis 32, der fremhæver, at et organ, som har til formål at skabe indtjening, og som selv bærer de risici,
         der er forbundet med udøvelsen af dets virksomhed, normalt ikke vil iværksætte et udbud på betingelser, som ikke er begrundet
         i økonomiske overvejelser.
      
      40 –	Jf. ovenfor, punkt 62 ff. i dette forslag til afgørelse.
      
      41 –	Dom af 18.1.2007, sag C-220/05, Auroux, Sml. I, s. 385, præmis 40. Jf. om direktiv 92/50 dom af 20.10.2005, sag C-264/03,
         Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 8831, præmis 36.
      
      42 –	Den vurdering, hvorefter den retlige kvalificering af den pågældende kontrakt sker på grundlag af aftalernes faktiske indhold,
         når der foreligger en contractus simulatus, findes allerede i romerrettens maksime plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22, overskrift). I denne sammenhæng bestemmer også § 117, stk. 2, i den tyske Bürgerliches Gesetzbuch, at såfremt
         en proformahandel dækker over en anden retshandel, finder de forskrifter, der gælder for den skjulte retshandel, anvendelse.
         Ved retshandler, der ikke er undergivet formkrav, gælder herefter i overensstemmelse med reglen falsa demonstratio non nocet den skjulte retshandel, som parterne i enighed har haft som mål, jf. herom: K. Larenz og M. Wolf, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. udg., München, 2004, § 35, punkt 34. Artikel 50, stk. 2, i den slovenske lov om forpligtelser, Obligacijski zakonik,
         indeholder en bestemmelse, der er lig den tyske, jf. herom: M. Dolenc i M. Juhart, N. Plavšak (red.), Obligacijski zakonik
         s komentarjem, 1. Buch, GV založba, Ljubljana, 2003, kommentar til artikel 50, s. 207. Tilsvarende bestemmer § 916, stk. 1,
         andet punktum, i den østrigske Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, at en eventuel skjult retshandel skal bedømmes på grundlag
         af dens egentlige beskaffenhed. Denne grundtanke ses ligeledes i fransk og i belgisk ret, hvorefter domstolene ved den retlige
         kvalificering af kontrakter kan se bort fra de kontraktbetegnelser, som kontrahenterne har valgt, med henblik på at fastslå
         kontrakternes egentlige retlige karakter og dermed også, hvilken ret der skal anvendes, vedrørende Frankrig, jf. Ph. Le Tourneau,
         Droit de la responsabilité et des contrats, 6. udg., Paris, 2006, punkt 3615. Vedrørende Belgien, jf. L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, 2000, punkt 229. I medfør af artikel 1281, stk. 2, i den spanske Codigo Civil har kontrahenternes åbenbare hensigt,
         i tilfælde af manglende overensstemmelse, forrang for ordlyden af den pågældende kontrakt. På grundlag af denne bestemmelse
         konkluderede Tribunal Supremo i dom af 28.5.1990, forkortet gengivelse i O. Moreno Gil, Código civil y jurisprudencia concordada, 4. udg., Madrid, 2006, punkt 4.230, at kvalificeringen af denne kontrakt ikke afhænger af den kontraktbetegnelse, som kontrahenterne
         har valgt, men derimod af de aftalte kontraktlige forpligtelser.
      
      43 –	Anden betragtning til direktiv 93/37.
      
      44 –	Tiende betragtning til direktiv 93/37.
      
      45 –	I denne retning generaladvokat Kokott i forslag til afgørelse i Auroux-sagen, sag C-220/05, dom af 18.1.2007, Sml. I, s. 385,
         præmis 43.
      
      46 –	Således også H. Franke, i Grabitz og Hilf, Das Recht der Europäischen Union, bind 4, München, 30. tillægsbind, juni 2006, B. 8. Bauaufträge, punkt 11, A. Egger, Europäisches Vergaberecht, 1. udg., Wien, 2008, punkt 719, påpeger i denne forbindelse, at den udbudsretlige definition af en bygge- og anlægskontrakt
         netop omfatter udførelse »ved et hvilket som helst middel« og dermed også finder anvendelse på leasingkontrakter vedrørende
         fast ejendom, såfremt udlejeren udfører bygge- og anlægsarbejdet svarende til ordregiverens/lejerens behov.
      
      47 –	Ved fastlæggelsen af den kvalitativt væsentligste genstand for en blandet tjenesteydelses- og bygge- og anlægskontrakt
         kan det derimod være af stor betydning, hvis det fastslås, at kontrahenterne ved indgåelsen af deres kontrakt har lagt til
         grund, at der foreligger en sådan mulighed for tilbagekøb. Jf. punkt 110 ff. i dette forslag til afgørelse.
      
      48 –	Dom af 18.1.2007, sag C-220/05, Auroux, Sml. I, s. 385, præmis 47.
      
      49 –	Herom henvises navnlig til arbejdsbeskrivelserne og specifikationerne, der indgår som bilag, samt til de omfattende bygningsplaner,
         skemaer og andet projektmateriale, der var vedlagt kontrakten som bilag på flere tusinde sider.
      
      50 –	Således har Forbundsrepublikken Tyskland i punkt 67 i sin replik udtrykkeligt bekræftet, at »messehallerne så absolut blev
         opført svarende til Kölnmesse GmbH’s behov, som omhandlet i artikel 1, litra a), i direktiv 93/37/EØF«.
      
      51 –	§ 17, nr. 2, i hovedkontrakten.
      
      52 –	Dom af 21.2.2008, Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 47, og Auroux-dommen, nævnt ovenfor i fodnote
         48, præmis 37. Jf. ligeledes dom af 19.4.1994, sag C-331/92, Gestión Hotelera Internacional, Sml. I, s. 1329, præmis 29.
      
      53 –	Indholdsmæssigt er denne betragtning overtaget i tiende betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF
         af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter
         og offentlige bygge- og anlægskontrakter, EFT L 134, s. 114 ff., og bekræftet som følger: »[…] Offentlige tjenesteydelseskontrakter,
         herunder vedrørende forvaltning af ejendomme, kan under visse omstændigheder omfatte bygge- og anlægsarbejde. Hvis et sådant
         bygge- og anlægsarbejde imidlertid er accessorisk i forhold til kontraktens hovedformål og derfor udgør en mulig følge heraf
         eller et supplement hertil, berettiger det forhold, at kontrakten omfatter sådant bygge- og anlægsarbejde, ikke til at betragte
         den som en offentlig bygge- og anlægskontrakt.«
      
      54 –	Jf. blot dom af 11.5.2006, sag C-340/04, Carbotermo, Sml. I, s. 4137, præmis 31, og af 18.11.1999, sag C-107/98, Teckal,
         Sml. I, s. 8121, præmis 38.
      
      55 –	Dommen af 21.2.2008 i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 5, præmis 48.
      
      56 –	Jf. punkt 10 ff. i dette forslag til afgørelse.
      
      57 –	Jf. herom P. Trepte, Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. udg., Oxford, 2007, s. 246 f., hvorefter det afgørende for kvalificeringen af en kontrakt vedrørende tilrådighedsstillelse
         af en fast ejendom som offentlig bygge- og anlægskontrakt er, at bygge- og anlægsarbejdet er udført i henhold til den ordregivende
         myndigheds detaljerede specifikationer, og at bygherren ikke ville have udført det pågældende bygge- og anlægsarbejde uden
         de forudgående tilsagn fra den ordregivende myndigheds side. I denne retning også K. Eschenbruch, »Immobilienleasing og neues
         Vergaberecht«, BB-Beilage Nr. 5 2000, s. 8, på s. 11, hvorefter der i forbindelse med »leasing af fast ejendom« må antages at foreligge en bygge- og anlægskontrakt,
         når den ordregivende myndighed på afgørende vis udøver indflydelse på bygningens arkitektur (design), eller når denne på anden
         vis udøver afgørende indflydelse på projekteringen af byggeriet og ikke nøjes med at opstille visse brugerspecifikke krav.
      
      58 –	Som bilag I til Kommissionens stævning var vedlagt et interview, som byen Kölns økonomidirektør havde givet til Kölner
         Stadt-Anzeiger, og som blev offentliggjort den 5. og 6.9.2005. Indholdet af dette interview er blevet diskuteret indgående
         af Kommissionen og Forbundsrepublikken Tyskland. I dette interview bekræftede økonomidirektøren, at Stadtsparkasse, som havde
         formidlet kontakten til GKM-GbR, stod ved sit tilsagn om at ville garantere, at Kölnmesse GmbH kunne købe messeområdet tilbage
         for 70 mio. EUR, og at Kölnmesse GmbH kunne støtte krav på dette tilsagn. I denne forbindelse understregede han, at »om 30
         år risikerer messen ikke, at der bliver lukket for det varme vand, hverken økonomisk eller juridisk«.
      
      59 –	Bezirksregierung Kölns rapport »Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- og kommunalrechtlichen Bewertungen«
         (Messe Köln: nyopførelse af messehallerne. Konklusion på de udbuds- og kommunalretlige vurderinger) af 27.1.2006, hvori bl.a.
         kontraktforhandlingernes forløb er skildret.
      
      60 –	Under retsmødet indrømmede Forbundsrepublikken Tyskland direkte adspurgt, at der ikke kunne gives nogen objektiv forklaring
         på, hvorfor det påberåbte bortfald af tilbagekøbsoptionen ikke påvirkede kalkulationen af lejen.
      
      61 –	§ 2, nr. 3), litra d), i hovedkontrakten af 6.8.2004.