CELEX: 62004CC0284
Language: sk
Date: 2006-09-07
Title: Návrhy generálnej advokátky - Kokott - 7. septembra 2006. # T-Mobile Austria GmbH a iní proti Republik Österreich. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien - Rakúsko. # Šiesta smernica o DPH - Zdaniteľné plnenia - Pojem ‚hospodárska činnosť‘ - Článok 4 ods. 2 - Udelenie práv umožňujúcich používanie definovanej časti spektra rádiových frekvencií vyhradených na telekomunikačné služby. # Vec C-284/04.

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
      JULIANE KOKOTT
      prednesené 7. septembra 2006 1(1)
      
      Vec C-284/04
      T-Mobile Austria GmbH a i.
      proti
      Rakúskej republike
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien (Rakúsko)]
      „Šiesta smernica o DPH – Pojem hospodárska činnosť – Zdaňovanie verejnoprávnych orgánov – Udelenie práv na používanie frekvencií pre digitálne mobilné telekomunikačné služby tretej generácie (UMTS), ako aj pre GSM
         DCS 1800 a systém TETRA“
      I –    Úvod
      1.     V novembri 2000 udelil Telekom-Control-Kommission, rakúsky regulačný orgán, niekoľko frekvencií umožňujúcich poskytovať mobilné
         telekomunikačné služby typu UMTS/IMT‑2000(2) (nazývané tiež ako mobilné telekomunikačné služby tretej generácie – 3 G) a v tomto kontexte udelil úspešným uchádzačom práva
         na používanie týchto frekvencií. V tejto súvislosti sa získali poplatky v celkovej sume 831 595 241,10 eura. Už predtým boli
         týmto spôsobom pridelené frekvencie, ktoré na jednej strane umožňujú poskytovať služby mobilnej telefónie druhej generácie
         (norma GSM(3)) a na druhej strane slúžia transeurópskemu digitálnemu rádiovému systému TETRA(4).
      
      2.     Mobilné telekomunikačné prístroje – 3G disponujú väčšou kapacitou na prenos dát než mobilné telefóny predchádzajúcich generácií.
         Umožňujú najmä ponúkať také multimediálne služby, ako sú videokonferencie, prístup k internetu a on-line služby. Zavádzanie
         mobilnej telekomunikácie UMTS sa považuje za významný technický pokrok, ktorý telekomunikačným podnikom otvára priestor pre
         mnoho nových činností.
      
      3.     V spore vo veci samej osem telekomunikačných podnikov (ďalej tiež len „žalobcovia“), ktoré získali práva na používanie frekvencií,
         tvrdí, že udelenie práv je plnením podliehajúcim DPH a že v poplatkoch za používanie frekvencií bola obsiahnutá DPH. Požadujú
         preto vystavenie faktúr, v ktorých bude uvedená DPH. To je podmienkou pre odpočet DPH, ako dane zaplatenej na vstupe, ktorú
         údajne odviedli.
      
      4.     Podľa článku 4 ods. 1 a 2 šiestej smernice o DPH(5) (ďalej len „šiesta smernica“) sú zdaniteľné len plnenia, ktoré zdaniteľná osoba vykonáva v rámci svojej hospodárskej činnosti.
         V súlade s článkom 4 ods. 5 smernice sa v zásade za zdaniteľnú osobu nepovažuje štát ani jeho orgány v prípade, ak konajú
         ako orgány verejnej správy. Výklad týchto ustanovení s ohľadom na udelenie práv na používanie frekvencií formou ponukového
         konania tvorí podstatu tohto konania.
      
      5.     V súbežne podanom návrhu na začatie prejudiciálneho konania(6), ku ktorému dnes rovnako predkladám návrhy, kladie VAT and Duties Tribunal London podobné otázky, ktoré sa týkajú posúdenia
         udelenia licencií na UMTS v Spojenom kráľovstve.
      
      6.     Navyše, iné členské štáty nasledovali rakúsky a britský príklad a rovnako získali vysoké licenčné poplatky. Osobitný význam
         tohto konania a súbežného konania v Spojenom kráľovstve teda nesúvisí len s enormnými sumami, ktoré sú tu v hre. Majú tiež
         povahu pilotných vecí pre podobné spory v iných členských štátoch.
      
      II – Právny rámec
      A –    Ustanovenia týkajúce sa DPH
      1.      Právna úprava Spoločenstva
      7.     Podľa článku 2 bodu 1 šiestej smernice dani z pridanej hodnoty podlieha:
      „dodávka tovaru alebo služieb za úhradu v rámci územia štátu zdaniteľnou osobou;…“
      8.     Článok 4 šiestej smernice definuje zdaniteľnú osobu takto:
      „1. Pojem ‚zdaniteľná osoba‘ predstavuje osobu, ktorá nezávisle na ľubovoľnom mieste vykonáva hospodársku činnosť bližšie
         určenú v odseku 2, odhliadajúc od účelu a výsledkov tejto činnosti.
      
      2. Hospodárske činnosti spomínané v odseku 1 predstavujú všetky činnosti výrobcov, obchodníkov a osôb poskytujúcich služby,
         vrátane banských a poľnohospodárskych činností a činností jednotlivých profesií. Aj využívanie hmotného alebo nehmotného majetku
         na účely nadobúdania zisku z nich na nepretržitom základe sa bude tiež považovať za hospodársku činnosť.
      
      …
      5. Štátne orgány, orgány regionálnej a miestnej správy a iné orgány riadiace sa verejným právom sa nepovažujú za zdaniteľné
         osoby vzhľadom na činnosti alebo plnenia, ktorých sa zúčastňujú ako verejné orgány ani vtedy, keď v súvislosti s týmito činnosťami
         alebo plneniami inkasujú dávky, poplatky, príspevky alebo platby.
      
      Ak sa zúčastňujú takýchto činností a plnení, považujú sa za zdaniteľné osoby v súvislosti s týmito činnosťami a plneniami
         v tých prípadoch, keď by zaobchádzanie s nimi ako s nezdaniteľnými osobami viedlo k výraznému narušeniu voľnej súťaže.
      
      V každom prípade sa budú tieto orgány považovať za zdaniteľné osoby v súvislosti s činnosťami uvedenými v Prílohe D za predpokladu,
         že sa neuskutočnia v takom malom rozsahu, že sú zanedbateľné.
      
      …“
      9.     Príloha D vo svojom bode 1 uvádza telekomunikácie ako činnosť uvedenú v článku 4 ods. 5 treťom pododseku šiestej smernice.
      2.      Vnútroštátna právna úprava
      10.   Podľa paragrafu 1 ods. 1 bodu 1 rakúskeho zákona o dani z obratu z roku 1994 (Umsatzsteuergesetz 1994, ďalej len „UStG 1994“)
         podliehajú dani z obratu dodávky a iné plnenia vykonané za odplatu na vnútroštátnom území podnikateľom v rámci jeho podniku.
         Plnenie vykonávané na základe zákonodarného alebo administratívneho aktu, alebo považované za vykonávané v zmysle zákonného
         ustanovenia je rovnako zdaniteľné.
      
      11.   Podľa paragrafu 2 ods. 1 UStG 1994 sa za podnikateľa v zmysle toho istého zákona považuje ktokoľvek, kto nezávisle vykonáva
         obchodnú alebo podnikateľskú činnosť. Obchodná alebo podnikateľská činnosť je akákoľvek stála činnosť vykonávaná s cieľom
         nadobúdania zisku.
      
      12.   Podľa paragrafu 2 ods. 3 UStG 1994 verejnoprávne orgány v zásade vykonávajú obchodnú alebo podnikateľskú činnosť len v rámci
         svojich komerčných prevádzok [paragraf 2 zákona o dani spoločností (Körperschaftsteuergesetz, ďalej len „KStG“)]. Paragraf
         2 ods. 1 KStG stanovuje, že komerčnú prevádzku verejnoprávneho orgánu predstavuje akýkoľvek orgán, ktorý je hospodársky autonómny
         a vykonáva výlučne, alebo najmä, stálu hospodársku činnosť súkromnej povahy, mimo odvetví poľnohospodárstva alebo lesníctva
         s cieľom nadobudnutia zisku alebo iných hospodárskych výhod v prípade neúčasti na všeobecných hospodárskych vzťahoch.
      
      13.   Paragraf 2 ods. 5 KStG v relevantnej pasáži stanovuje, že „hospodárskou činnosťou súkromnej povahy v zmysle odseku 1 nie je
         činnosť patriaca najmä do výkonu úradnej moci (verejná služba)…“.
      
      14.   Paragraf 11 ods. 1 prvá a druhá veta UStG 1994 stanovuje: „Ak podnikateľ vykonáva plnenia v zmysle paragrafu 1 ods. 1 bodu
         1 UStG 1994, je oprávnený vystavovať faktúry. Okrem toho, ak vykonáva plnenia určené pre iného podnikateľa pre potreby jeho
         podniku alebo právnickej osoby, ak nejde o podnikateľa, je povinný vystavovať faktúry“.(7) Tieto faktúry musia podľa paragrafu 11 ods. 1 bodu 6 UStG 1994 uvádzať sumu dane zodpovedajúcu poplatku.
      
      B –    Právny rámec na udelenie frekvencií UMTS
      15.   Rádiové frekvencie sú obmedzené zdroje. Technicky použiteľné frekvenčné spektrum už bolo z väčšej časti pridelené rôznym službám
         a typom používania. Aby sa predišlo rušeniu, sú pre každé používanie k dispozícii určité segmenty (frekvenčné pásma), ktoré
         sú od seba oddelené. Celosvetová úprava frekvencií je výsledkom práce Medzinárodnej telekomunikačnej únie (ITU), ktorá je
         medzinárodnou organizáciou pôsobiacou pod záštitou OSN.
      
      16.   Frekvenčné pásma určené pre mobilné telekomunikačné služby UMTS/IMT‑2000 boli v zásade stanovené v roku 1992 na Svetovej rádiokomunikačnej
         konferencii (WRC 1992). V rezolúcii Svetovej rádiokomunikačnej konferencie 212 z roku 1997 sa uvádza, že zavedenie mobilných
         telekomunikačných služieb IMT‑2000 sa očakáva okolo roku 2000.
      
      17.   Európska konferencia poštových a telekomunikačných správ (CEPT)(8) vykonala ďalšie prípravné práce na zavedenie mobilnej telekomunikácie tretej generácie na európskej úrovni. Európsky výbor
         pre rádiokomunikácie (ERC), ktorý je súčasťou tejto organizácie, definoval v rozhodnutí ERC/DEC/(97)/07 z 30. júna 1997(9) najmä spektrum dostupných frekvencií.
      
      18.   Časť frekvenčného spektra, ktorá je vyhradená pre mobilnú telekomunikáciu tretej generácie, je rozdelená na segmenty, v ktorých
         mobilné telekomunikačné siete môže súbežne prevádzkovať viacero prevádzkovateľov. Rozsah práv na používanie pridelených frekvencií,
         ako aj ich počet sa v každom členskom štáte líši(10). Zatiaľ čo napríklad Rakúsko a Nemecko rozdelili spektrum medzi šiestich prevádzkovateľov, v Belgicku a Francúzsku ho rozdelili
         len medzi troch prevádzkovateľov. Pri definovaní šírky pásiem na prevádzku siete teda existuje – v rámci minimálnych technických
         požiadaviek – určitá miera voľnej úvahy.
      
      19.   Právna úprava frekvencií pre telefónne služby druhej generácie je tiež založená na pokynoch CEPT.
      1.      Právna úprava Spoločenstva
      20.   V období, ktoré je relevantné pre vydanie rozhodnutia, tvorila právny rámec Spoločenstva pre udelenie všeobecných a individuálnych
         povolení v oblasti telekomunikačných služieb smernica 97/13/ES.(11)
      
      21.   Podľa článku 3 ods. 3 smernice 97/13 „členské štáty môžu vydať individuálne licencie iba v tom prípade, ak držiteľ dostane
         prístup k vzácnym fyzickým a iným zdrojom, alebo musí rešpektovať osobitné záväzky, resp. v súlade s ustanoveniami oddielu III
         má osobitné práva“ [neoficiálny preklad].
      
      22.   Oddiel III smernice 97/13 (články 7 až 11) podrobnejšie upravuje individuálnu licenciu. Článok 10 stanovuje, že členské štáty
         môžu obmedziť počet individuálnych licencií v rozsahu, aký sa požaduje na zabezpečenie efektívneho využitia rádiových frekvencií.
         V tejto súvislosti musia brať patričný ohľad na potrebu maximalizovať úžitok pre používateľov a uľahčiť vývoj voľnej súťaže.
         Členské štáty udeľujú tieto individuálne licencie na základe výberových kritérií, ktoré musia byť objektívne, nediskriminačné,
         transparentné, úmerné a podrobné.
      
      23.   Podľa článku 11 ods. 1 smernice 97/13 môže udelenie licencií zakladať zaplatenie poplatkov, ktoré majú za cieľ pokrývať náklady.
         Odsek 2 navyše umožňuje uložiť ďalšie poplatky:
      
      „Nehľadiac na odsek 1 môžu členské štáty, ak sa majú použiť vzácne zdroje, povoliť svojim národným regulačným orgánom uložiť
         poplatky, ktoré odrážajú potrebu zabezpečiť optimálne využitie zdrojov. Takéto poplatky musia byť nediskriminačné a osobitne
         mať na zreteli potrebu podporiť rozvoj inovačných služieb a súťaže.“ [neoficiálny preklad]
      
      24.   Smernica 97/13 bola zrušená smernicou 2002/21(12). Na rozdiel od smernice 97/13 článok 9 ods. 3 smernice 2002/21 teraz výslovne stanovuje, že členské štáty môžu podnikom povoliť
         prevod práv na používanie rádiových frekvencií na iné podniky.
      
      25.   Článok 9 ods. 4 smernice 2002/21 stanovuje v tomto prípade toto:
      „Členské štáty zabezpečia, aby podnik, ktorý zamýšľa previesť práva na používanie rádiových frekvencií, oznámil tento zámer
         národnému regulačnému orgánu zodpovednému za prideľovanie spektra, a aby sa všetky prevody vykonali v súlade s postupmi stanovenými
         národným regulačným orgánom a aby boli zverejnené. Národné regulačné orgány zabezpečia, aby následkom takýchto transakcií
         nedošlo k deformácii súťaže. Ak bolo používanie rádiovej frekvencie harmonizované uplatňovaním rozhodnutia č. 676/2002/ES
         (Rozhodnutie o rádiovom spektre) alebo iných opatrení spoločenstva, nesmie mať žiadny takýto prevod za následok zmenu v používaní
         tejto rádiovej frekvencie.“
      
      26.   Významné je tiež rozhodnutie Európskeho parlamentu a Rady č. 128/1999/ES zo 14. decembra 1998 o koordinovanom zavádzaní tretej
         generácie mobilných a bezdrôtových komunikačných systémov (UMTS) v Spoločenstve [neoficiálny preklad](13) (ďalej len „rozhodnutie UMTS“). Týmto rozhodnutím dali Parlament a Rada v istom zmysle signál na zavedenie mobilnej telekomunikácie
         UMTS v Európe.
      
      27.   Odôvodnenia rozhodnutia UMTS odkazujú na medzinárodný vývoj a medzinárodné predpisy týkajúce sa mobilnej telekomunikácie tretej
         generácie. Článok 3 ods. 1 rozhodnutia UMTS ukladá členským štátom povinnosť, aby najneskôr do 1. januára 2000 zaviedli systém
         povolení pre UMTS. Na základe článku 3 ods. 3 „zabezpečia, aby v súlade s právom Spoločenstva bola dodávka UMTS organizovaná
         vo frekvenčných pásmach, ktoré boli harmonizované CEPT…“ [neoficiálny preklad].
      
      2.      Vnútroštátne ustanovenia
      28.   Podľa paragrafu 14 rakúskeho zákona o telekomunikáciách v znení z 1. júna 2000 (Telekommunikationsgesetz, ďalej len „TKG“)
         si prevádzkovanie služby hlasovej mobilnej telefónie a iných verejných telekomunikačných služieb prostredníctvom mobilných
         telekomunikačných sietí vyžaduje koncesiu. Koncesia sa udelí, pokiaľ ide o koncesie týkajúce sa prevádzkovania verejných mobilných
         telekomunikačných služieb, ak boli žiadateľovi udelené frekvencie, alebo mu môžu byť udelené súbežne s udelením tejto koncesie
         (paragraf 15 ods. 2 bod 3 TKG). Podľa paragrafu 16 ods. 1 TKG možno koncesie previesť so súhlasom regulačného orgánu. Na účely
         pokrytia administratívnych nákladov, ktoré boli vynaložené na udelenie koncesie, sa musí zaplatiť poplatok (paragraf 17 TKG).
      
      29.   Podľa paragrafu 21 ods. 1 TKG s cieľom zabezpečiť efektívne prevádzkovanie frekvenčného spektra prislúcha držiteľom koncesií
         na mobilné telekomunikácie uhradiť jednorazovou platbou alebo každoročnými splátkami poplatok za používanie frekvencií a navyše
         daň za používanie frekvencií. Paragraf 49 ods. 4 TKG stanovuje, že „udelenie frekvencií určených na poskytovanie verejných
         mobilných telekomunikačných služieb a iných verejných telekomunikačných služieb prislúcha regulačného orgánu“.
      
      30.   Konanie o udelení je podrobnejšie upravené v paragrafe 49a TKG, ktorý vo svojom odseku 1 stanovuje: „Regulačný orgán musí
         udeliť frekvencie, ktoré mu boli zverené, žiadateľovi, ktorý spĺňa všeobecné podmienky stanovené v paragrafe 15 ods. 2 bodoch
         1 a 2 a zaručuje čo najefektívnejšie využitie frekvencií, čo je určené sumou poplatku ponúkaného ako protihodnota práva na
         používanie frekvencií“.
      
      31.   Rokovací poriadok, ktorý vydal Telekom-Control-Kommission na základe paragrafu 49a TKG, ako aj dokument týkajúci sa ponuky
         z 10. júla 2000 upravovali ďalšie osobitné aspekty konania o udelení frekvencií pre telekomunikačné systémy tretej generácie
         (UMTS/IMT‑2000). Sú v nich predovšetkým stanovené minimálne ponuky vo výške 700 000 000 ATS (50 870 983,92 eura) pre párové
         spektrum frekvencií a vo výške 350 000 000 ATS (25 435 491,96 eura) pre nepárové spektrum frekvencií.
      
      32.   Do 1. júna 2000 sa na udeľovanie koncesií uplatňovali ustanovenia TKG v jeho znení z roku 1997.
      33.   Tieto ustanovenia boli v roku 2003 zmenené a doplnené. V paragrafe 56 ods. 1 TKG 2003 je teraz osobitne upravený prevod práv
         na používanie frekvencií, ktoré udelil regulačný orgán. Tento prevod je možný len za určitých podmienok a vyžaduje povolenie
         zo strany regulačného orgánu.
      
      34.   V paragrafoch 100 až 112 TKG je upravená štruktúra a úlohy Telekom-Control-Kommission. Je súčasťou Telekom-Control GmbH, ktorého
         jediným spoločníkom je štát a ktorý vykonáva úlohy regulačného orgánu, pokiaľ tieto úlohy neboli zverené Telekom-Control-Kommission
         (paragrafy 108 a 109 TKG). K regulačným úlohám Telekom-Control-Kommission patrí najmä udeľovanie frekvencií podľa paragrafu
         49 ods. 4 TKG v spojení s paragrafom 49a TKG (paragraf 111 bod 9 TKG).
      
      III – Skutkový stav a prejudiciálne otázky
      35.   Rozhodnutím z 20. novembra 2000 udelil Telekom-Control-Kommission frekvencie, ako aj koncesie pre telekomunikačné systémy
         tretej generácie (UMTS/IMT‑2000). Frekvencie boli pred ich udelením najprv predmetom verejného obstarávania a potom boli v rámci
         viacstupňového verejného predaja predmetom ponukového konania. Uchádzači potom predkladali ponuky týkajúce sa jednotlivých
         navrhovaných frekvencií až dovtedy, kým ani jeden z účastníkov nepredložil novú vyššiu ponuku. Pri verejnom predaji, ktorý
         sa konal 2. a 3. novembra 2000, sa predalo dvanásť frekvenčných párových pásiem v šírke 5 MHz, a následne v priebehu ďalšieho
         súbežne vedeného predaja päť samostatných frekvencií v šírke 5 MHz. Na základe výsledkov verejného predaja boli frekvencie
         rozhodnutím pridelené žalobcom. Poplatky za používanie frekvencií boli stanovené takto:
      
      T‑Mobile Austria GmbH:                                     170 417 796,10 eura
      Mobilkom Austria AG & Co. KG:                            171 507 888,60 eura
      TRA-3G Mobilfunk GmbH:                                     113 151 602,70 eura
      ONE GmbH:                                                       120 055 522 eur
      Hutchison 3G Austria GmbH:                            139 023 131,70 eura
      3G Mobile Telecommunications GmbH:                   117 439 300 eur.
      36.   Každý úspešný uchádzač mal zaplatiť uvedené sumy v dvoch splátkach, prvú splátku do siedmich dní po doručení rozhodnutia Telekom-Control-Kommission
         a druhú do šiestich týždňov. Koncesie a práva na používanie sú platné do 31. decembra 2020.
      
      37.   Rozhodnutím Telekom-Control-Kommission z 3. mája 1999 sa tele.ring Telekom Service GmbH & Co. KG (ďalej len „tele.ring“) udelili
         práva na používanie frekvencií (kanály DCS-1800) za poplatok za používanie frekvencie vo výške 98 108 326 eur. Telekom-Control-Kommission
         pridelil rozhodnutím zo 7. februára 2000 frekvencie európskeho rádiotelekomunikačného systému TETRA Austria Telekom Service
         GmbH & Co. KG, pričom poplatok za používanie frekvencií bol stanovený v sume 4 832 743,47 eura. Aj tieto rozhodnutia vyplývali
         z ponukového konania.
      
      38.   V konaní vo veci samej sa žalobcovia teraz domáhajú vystavenia faktúr za poplatky za používanie frekvencií, v ktorých bude
         uvedená DPH, ktorá je podľa ich názoru v poplatku zahrnutá. V tomto konaní položil Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien
         rozhodnutím zo 7. júna 2004 podľa článku 234 ES tieto otázky:
      
      1.      Má sa článok 4 ods. 5 tretí pododsek v spojení s prílohou D bodom 1 šiestej smernice… vykladať tak, že v prípade udelenia
         práv na používanie frekvencií pre systémy mobilnej telefónie podľa noriem UMTS/IMT‑2000, GSM-DCS-1800 a TETRA… členským štátom
         za poplatok za používanie frekvencie ide o činnosť v odvetví telekomunikácií?
      
      2.      Má sa článok 4 ods. 5 tretí pododsek šiestej smernice vykladať tak, že členský štát, ktorého vnútroštátne právo neupravuje
         v článku 4 ods. 5 treťom pododseku šiestej smernice spomenuté kritérium „nezanedbateľného“ rozsahu činnosti (pravidlo de minimis) ako podmienku pre zaradenie medzi zdaniteľné osoby, sa má v každom prípade, bez ohľadu na to, či je rozsah týchto činností
         zanedbateľný, považovať pri všetkých činnostiach v oblasti telekomunikácií za zdaniteľnú osobu?
      
      3.      Má sa článok 4 ods. 5 tretí pododsek šiestej smernice vykladať tak, že udelenie práv na používanie frekvencií pre systémy
         mobilnej telefónie členským štátom za poplatky za používanie v celkovej sume 831 595 241,10 eura (UMTS/IMT 2000), 98 108 326 eur
         (GSM/DCS-1800) a 4 832 743,47 eura (TETRA) sa má považovať za činnosť nezanedbateľného rozsahu, z dôvodu čoho ma členský štát
         pri takejto činnosti postavenie zdaniteľnej osoby?
      
      4.      Má sa článok 4 ods. 5 druhý pododsek šiestej smernice vykladať tak, že by viedlo k výraznému narušeniu voľnej súťaže, ak by
         členský štát pri udelení práv na používanie frekvencií pre systémy mobilnej telefónie za poplatky v celkovej sume 831 595 241,10 eura
         (UMTS/IMT 2000), 98 108 326 eur (DCS-1800) a 4 832 743,47 eura (TETRA) tieto poplatky nepodrobil dani z obratu a súkromní
         poskytovatelia takýchto frekvencií by túto činnosť podrobiť dani z obratu museli?
      
      5.      Má sa článok 4 ods. 5 prvý pododsek šiestej smernice vykladať tak, že činnosť členského štátu, ktorý udeľuje práva na používanie
         frekvencií pre systémy mobilnej telefónie podnikateľom v oblasti mobilnej telefónie takým spôsobom, že tento najskôr v ponukovom
         konaní zistí najvyššiu ponuku za poplatok za používanie frekvencie a osoba ponúkajúca najviac následne získa udelené frekvencie,
         sa nevykonáva v rámci správy verejných záležitostí, a preto sa členský štát pri tejto činnosti považuje za zdaniteľnú osobu,
         a to bez ohľadu na právnu povahu aktu, ktorým bolo udelenie podľa vnútroštátneho práva členského štátu vykonané?
      
      6.      Má sa článok 4 ods. 2 šiestej smernice vykladať tak, že udelenie práv na používanie frekvencií pre systémy mobilnej telefónie
         členským štátom opísané v piatej otázke sa má považovať za hospodársku činnosť, z dôvodu čoho je členský štát pri tejto činnosti
         zdaniteľnou osobou?
      
      7.      Má sa šiesta smernica vykladať tak, že pri stanovených poplatkoch za udelenie rádiových frekvencií pre systémy mobilnej telefónie
         ide o brutto poplatky (ktoré už obsahujú daň z pridanej hodnoty), alebo o netto poplatky (ku ktorým ešte možno prirátať daň
         z pridanej hodnoty)?
      
      39.   V konaní pred Súdnym dvorom predložili písomné pripomienky podniky uvedené v bodoch 35 a 37, Finanzprokurator für die Republik
         Österreich ako žalovaný, nemecká, rakúska, dánska, talianska, holandská, poľská vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj
         Komisia Európskych spoločenstiev.
      
      IV – Posúdenie
      40.   Podľa článku 4 ods. 1 šiestej smernice pojem zdaniteľná osoba predstavuje osobu, ktorá nezávisle na ľubovoľnom mieste vykonáva
         hospodársku činnosť, odhliadajúc od účelu a výsledkov tejto činnosti. Článok 4 ods. 2 vymedzuje pojem hospodárskej činnosti.
         Tieto ustanovenia tak neupravujú len to, kto môže byť zdaniteľnou osobou, ale tiež podmienky, za ktorých činnosť určitého
         subjektu podlieha DPH.
      
      41.   Článok 4 ods. 5 šiestej smernice obsahuje rozdielne pravidlá určujúce, kedy sa štát považuje a kedy nepovažuje za zdaniteľnú
         osobu.(14) Uplatnenie týchto pravidiel však predpokladá, že existovala predovšetkým hospodárska činnosť v zmysle článku 4 ods. 2. Z tohto
         dôvodu, je potrebné sa najskôr zaoberať šiestou otázkou, ktorá smeruje k výkladu tohto ustanovenia.
      
      A –    O šiestej prejudiciálnej otázke: existencia hospodárskej činnosti
      42.   Svojou šiestou otázkou chce vnútroštátny súd zistiť, či udelenie práv na používanie frekvencií pre systémy mobilných telekomunikácií
         sa má považovať za hospodársku činnosť v zmysle článku 4 ods. 2 šiestej smernice.
      
      43.   Článok 4 ods. 2 šiestej smernice obsahuje široký výpočet toho, čo možno považovať sa hospodársku činnosť v zmysle odseku 1.
         Medzi hospodárske činnosti osobitne patria všetky činnosti výrobcov, obchodníkov a osôb poskytujúcich služby, ako aj využívanie
         hmotného alebo nehmotného majetku na účely nadobúdania zisku z nich na nepretržitom základe.
      
      44.   Súdny dvor z tejto definície vyvodil, že „poukazuje na rozsah pôsobnosti pojmu hospodárska činnosť a jeho objektívny charakter
         v tom zmysle, že činnosť je posudzovaná sama osebe nezávisle od jej cieľov alebo jej výsledkov“.(15)
      
      45.   Subjektívne úmysly, ktoré dotknutá osoba svojou činnosťou sleduje, sú teda irelevantné. V opačnom prípade by daňový úrad musel
         pristúpiť k vyšetrovaniu s cieľom určiť úmysel zdaňovanej osoby, čo by bolo v rozpore s cieľmi spoločného systému DPH spočívajúcemu
         v zabezpečení právnej istoty a v uľahčení prijímania aktov spojených s uplatnením DPH tým, že sa okrem výnimočných prípadov
         zohľadní objektívna povaha cieľa dotknutého plnenia.(16)
      
      46.   Najskôr preskúmam námietku, že hospodárska činnosť je vylúčená z dôvodu, že udelenie práv na UMTS formou ponukového konania
         slúži na reguláciu trhu. Následne je potrebné preskúmať, či sa táto operácia musí kvalifikovať ako využívanie majetku na účely
         nadobúdania zisku z neho na nepretržitom základe v zmysle článku 4 ods. 2 šiestej smernice.
      
      1.      Vylučuje cieľ spočívajúci v regulácii trhu akúkoľvek hospodársku činnosť?
      47.   Udelenie práv formou ponukového konania je podmienené tým, že rádiové frekvencie sú obmedzené zdroje. Segment elektromagnetického
         spektra, ktorý je k dispozícii pre mobilné telekomunikačné služby, je stanovený medzinárodnými zmluvami. V rámci tohto segmentu
         možno súbežne prevádzkovať len obmedzený počet mobilných telekomunikačných sietí. Regulačný zásah štátu je nevyhnutný nato,
         aby sa zabezpečila riadna a nerušená prevádzka.
      
      48.   Rozhodnutie UMTS zaväzuje členské štáty, aby zaviedli administratívne postupy, ktoré sú nevyhnutné na zavedenie služieb UMTS.
      49.   Smernica 97/13 a vnútroštátne akty, ktoré ju preberajú, tvoria konkrétny právny rámec, ktorým sú členské štáty pri prideľovaní
         frekvenčných pásiem viazané. Podľa článku 10 smernice 97/13 im prislúcha vydávať individuálne licencie na základe výberových
         kritérií, ktoré musia byť objektívne, nediskriminačné, transparentné, úmerné a podrobné. Článok 11 ods. 2 smernice 97/13 im
         umožňuje uložiť poplatky, ktoré odrážajú potrebu zabezpečiť optimálne využitie týchto zdrojov.
      
      50.   Rakúska republika sa rozhodla udeliť práva na používanie frekvencií prostredníctvom ponukového konania. Podľa paragrafu 49a
         TKG sa v ponukovom konaní majú určiť uchádzači, ktorí by zabezpečili najúčinnejšie používanie frekvencií. Podľa údajov, ktoré
         poskytla rakúska vláda, nešlo o to, aby štát dosiahol vysoké zisky.
      
      51.   Členské štáty, ktoré podali pripomienky, ako aj Komisia z týchto okolností vyvodzujú, že udelenie práv na používanie frekvencií
         zo strany Telekom-Control-Kommission nemalo hospodársku povahu v zmysle článku 4 ods. 1 a 2 šiestej smernice, ale že je opatrením
         na reguláciu trhu.
      
      52.   S touto myšlienkou nemožno súhlasiť.
      53.   Skutočnosť, či činnosť bude hospodárskou činnosťou z hľadiska DPH, závisí od jej objektívnej povahy, ktorá sa musí určiť vzhľadom
         na konkrétne vonkajšie okolnosti. Cieľ sledovaný touto činnosťou, teda regulovať prístup na trh s mobilnými telekomunikáciami
         v súlade s právnou úpravou Spoločenstva a určenie najvhodnejšieho prevádzkovateľa, je naopak bezvýznamný. Ciele takejto povahy
         sa totiž podľa citovanej judikatúry nemajú pri kvalifikácii činnosti zohľadniť.(17)
      
      54.   Ponukové konanie sa týkalo práva používať počas obdobia 20 rokov určité rádiové frekvencie na prevádzku mobilnej telekomunikačnej
         siete. Toto právo získali podniky, ktoré v ponukovom konaní podali najvyššie ponuky.
      
      55.   Ani právna kvalifikácia udelenia práv na používanie frekvencií štátom – ako správne povolenie alebo občianskoprávne plnenie
         – ani označenie zodpovedajúceho protiplnenia zo strany podniku, nie sú pre určenie objektívnej povahy činnosti rozhodujúce.
         Je totiž zrejmé, že práva boli udelené len za sumu, ktorá bola dosiahnutá v ponukovom konaní, takže peňažné plnenie je priamo
         spojené s udelením práv. Poplatok za používanie frekvencií nakoniec nepredstavuje poplatok pokrývajúci len administratívne
         náklady pridelenia frekvencií.
      
      56.   Rozhodujúca nie je ani otázka, či ponukové konanie týkajúce sa udelenia práv na používanie frekvencií smerovalo k nadobudnutiu
         zisku. Z objektívneho hľadiska totiž Telekom-Control-Kommission udelil práva za peňažné plnenie, ktoré malo odrážať hospodársku
         hodnotu práv a ktoré výrazne prekročilo náklady vynaložené na toto konanie o udelení. Tým, že boli v rámci úpravy ponukového
         konania stanovené minimálne ponuky až do výšky 50 miliónov eur, bolo vopred plánované nadobudnutie značného zisku. Pri posudzovaní
         ponukového konania z hľadiska DPH je irelevantné, či tento zisk bol hlavným motívom konania štátu alebo len vedľajším účinkom,
         ktorý bol s týmto druhom konania o udelení spojený.
      
      57.   Skutočnosť, že udelenie práv na používanie frekvencií sa nakoniec začlenilo do regulačného rámca ovplyvneného právnou úpravou
         Spoločenstva, nebráni tomu, aby sa kvalifikovalo ako hospodárska činnosť. Splnenie týchto právnych požiadaviek poskytuje aktu
         len (povinne) stanovený cieľ, ktorý sa nemôže vziať do úvahy pri kvalifikácii hospodárskej povahy činnosti.(18)
      
      58.   To, že regulačná činnosť môže ako hospodárska činnosť podliehať DPH, možno ukázať na prílohe D bode 7 šiestej smernice. Medzi
         činnosťami, ktoré sa totiž majú považovať za činnosti štátu podliehajúce DPH v súlade s článkom 4 ods. 5 tretím pododsekom
         šiestej smernice, sú v tejto prílohe uvedené transakcie s poľnohospodárskymi výrobkami, ktoré uskutočňujú poľnohospodárske
         intervenčné agentúry na základe nariadení o spoločnej organizácii trhu s týmito výrobkami. Ak intervenčná agentúra predáva
         výrobky zo svojich zásob, musí zaplatiť DPH, aj keď tieto operácie sú zamerané predovšetkým na reguláciu trhu, a nie na nadobúdanie
         zisku.
      
      59.   Poukázanie na vonkajšie objektívne znaky operácie rozširuje pojem hospodárska činnosť na širokú oblasť, čo je v súlade s názorom
         Súdneho dvora.(19) Ak sa v tomto štádiu skúmania už prihliadlo na to, že verejný orgán vykonáva činnosť v rámci plnenia svojej zákonom stanovenej
         úlohy, pôsobnosť šiestej smernice by sa vopred podstatne obmedzila. Zostal by osobitne len obmedzený priestor na uplatnenie
         článku 4 ods. 5 šiestej smernice, aj keď toto ustanovenie obsahuje osobitné pravidlá pre orgány verejnej správy.
      
      60.   Súdny dvor v rozsudku SAT Fluggesellschaft(20), ktorý osobitne citovali niektorí účastníci konania, nepochybne rozhodol, že o hospodársku činnosť v zmysle súťažných pravidiel
         Zmluvy ES nejde v prípade, ak ide o výkon verejnej moci.
      
      61.   Súťažné pravidlá a šiesta smernica o DPH sú však založené na odlišnom chápaní hospodárskej činnosti. Súťažné pravidlá považujú
         výkon verejnej moci za kritérium vylučujúce hospodársku činnosť z ich pôsobnosti. Nezahŕňajú však osobitný režim činností
         štátu pri výkone verejnej moci.
      
      62.   Pojem hospodárska činnosť, ktorý je uvedený v článku 4 ods. 1 a 2 šiestej smernice je širší než pojem použitý v súťažných
         pravidlách. Výkon verejnej moci tu nehrá žiadnu úlohu. Tento aspekt sa zohľadní až v neskoršom štádiu skúmania, a to v rámci
         osobitného režimu článku 4 ods. 5. Toto ustanovenie by bolo úplne zbytočné, ak by sa šiesta smernica, podobne ako súťažné
         pravidlá, vôbec nevzťahovala na akty orgánu verejnej správy.
      
      2.      Využívanie majetku na účely nadobúdania zisku z neho na nepretržitom základe
      63.   V súlade s článkom 4 ods. 2 šiestej smernice sa za hospodársku činnosť považuje predovšetkým využívanie hmotného alebo nehmotného
         majetku na účely nadobúdania zisku z nich na nepretržitom základe. Práva na používanie frekvencií predstavujú nehmotný majetok.
      
      64.   Podľa ustálenej judikatúry sa v súlade so zásadou neutrality spoločného systému DPH pojem využívanie vzťahuje na všetky operácie
         bez ohľadu na ich právnu formu.(21) Súdny dvor tak považoval napríklad prenájom majetku za využívanie majetku, ktoré sa musí považovať za hospodársku činnosť
         v zmysle článku 4 ods. 2 šiestej smernice.(22) Telekom-Control-Kommission udelil žalobcom za poplatok časovo obmedzenú licenciu na používanie frekvencií. Táto operácia,
         ktorá sa podobá prenájmu, sa musí považovať za využívanie nehmotného majetku na účely nadobúdania zisku.
      
      65.   Finanzprokurator, ako aj rakúska, dánska a holandská vláda však tvrdia, že nadobudnutý zisk nemá nepretržitú povahu, keďže udelenie frekvencií bolo jednorazovou operáciou.
      
      66.   Zatiaľ čo pojem „nachhaltig“, ktorý je uvedený v nemeckej jazykovej verzii, nie je úplne jasný, použitie iných jazykových
         verzií jasne ukazuje, že nadobúdanie zisku musí byť dlhodobé.(23) Samotné príležitostné komerčné využívanie majetku teda nepredstavuje hospodársku činnosť v zmysle článku 4 ods. 1 a 2 šiestej
         smernice, ako Súdny dvor rozhodol v rozsudku Enkler(24).
      
      67.   Udelenie práv na používanie frekvencií, ktoré sa má v prejednávanej veci posúdiť však nie je príležitostným využívaním v tomto
         zmysle. Na objasnenie v krátkosti pripomeniem okolnosti veci Enkler. Išlo teda o to, či príležitostný prenájom obytného automobilu,
         ktorý jeho vlastník okrem iného v podstate využíva na osobné účely, sa musí tiež považovať za využívanie majetku na účely
         nadobúdania zisku z neho na nepretržitom základe.
      
      68.   Skúmanie Súdneho dvora vychádza z povahy majetku. Skutočnosť, že majetok možno výlučne použiť na hospodárske účely vo všeobecnosti
         postačuje na to, aby sa pripustilo, že jeho vlastník ho využíva na hospodárske činnosti a teda na účely nadobúdania zisku
         z neho na nepretržitom základe. Naopak, ak sa môže majetok z dôvodu svojej povahy použiť tak na hospodárske, ako aj na osobné
         účely, je potrebné preskúmať všetky podmienky jeho využívania, aby sa zistilo, či sa skutočne používa na účely nadobúdania
         zisku z neho na nepretržitom základe(25).
      
      69.   V prípade práva na používanie rádiových frekvencií na účely ponuky mobilných telekomunikačných služieb UMTS a GSM môže prichádzať
         do úvahy len hospodárske využívanie. Z toho teda vyplýva, že tu od počiatku nejde o otázku oddelenia hospodárskeho využívania
         majetku od využívania osobného. Nemôže teda ísť ani o príležitostnú hospodársku činnosť, ktorá by ustúpila osobnému využívaniu.
      
      70.   Digitálny rádiový systém TETRA sa však musí vo všeobecnosti používať najmä pre komunikáciu bezpečnostných a poriadkových orgánov.
         Ak by tieto orgány previedli prevádzku siete na súkromného prevádzkovateľa, išlo by tiež o hospodárske využívanie zodpovedajúcich
         frekvencií. V každom prípade nie je ani zrejmé, v čom by konkrétne pridelené práva na používanie frekvencií pre digitálny
         rádiový systém TETRA viedli len k čiastočnému využívaniu na účely dosahovania zisku.
      
      71.   Skutočnosť, že sa práva na používanie frekvencií udelili len raz na dlhú dobu neznamená, že ide o príležitostné využívanie
         na hospodárske účely. V tejto súvislosti nejde o to, ako často zdaniteľná osoba uskutočňuje porovnateľné plnenia, ale o to,
         či určitý majetok dlhodobo prináša zisk. V prejednávanej veci o tom neexistujú žiadne pochybnosti. Právo na používanie frekvencií
         sa udelilo na dvadsať rokov a štátu prináša zisk počas celého tohto obdobia.
      
      72.   Skutočnosť, že poplatok za používanie frekvencií sa musel zaplatiť bezprostredne po udelení práv len v dvoch splátkach, a nie
         ako periodicky sa opakujúca platba, nemení nič na nepretržitom charaktere nadobúdaného zisku. Teoreticky by sa mohol poplatok
         za používanie frekvencií zaplatiť aj inou formou. To, či sa šiesta smernica uplatní, však nemôže závisieť od podmienok platby
         poplatku, ktoré si strany môžu dohodnúť.
      
      73.   Bez ohľadu na túto skutočnosť možno licenciu predčasne vrátiť, postúpiť alebo odobrať, takže jednorazovo udelené právo na
         používanie nebude na obdobie dvadsiatich rokov zachované.
      
      74.   Časovo obmedzené udelenie práva na používanie nie je nakoniec porovnateľné s predajom cenných papierov, ktorý Súdny dvor nepovažuje
         – pokiaľ sa neuskutoční v rámci podnikateľskej činnosti – za hospodársku činnosť z dvoch dôvodov.(26)
      
      75.   Zisky pochádzajúce z držby alebo predaja akcií – teda dividendy a kapitálové výnosy – nevyplývajú najmä z ich aktívneho využívania,
         ale sú priamym dôsledkom ich vlastníctva. Na rozdiel od toho nie sú príjmami pochádzajúcimi z udelenia frekvencií len príjmy
         vyplývajúce z práva disponovať s frekvenciami, ako je to v prípade dividend a kapitálových výnosov, ale aj príjmy pochádzajúce
         z využívania tohto práva.
      
      76.   Príjmy z predaja cenných papierov sú okrem toho len jednorazové. Po tom, čo hospodársky majetok opustil imanie predajcu, nemôže
         ho tento predajca viac využívať na účely nadobúdania zisku. Naopak, štát sa s konečnou platnosťou nevzdáva práva disponovať
         s frekvenciami. Toto právo sa mu naopak vracia najneskôr v okamihu uplynutia lehoty platnosti povolenie využívať tieto práva,
         a potom sa teda môže opäť niekomu udeliť.
      
      77.   Na šiestu otázku je teda potrebné odpovedať takto:
      Udelenie práva používať na určitú dobu stanovenú časť elektromagnetického spektra na účely ponuky telekomunikačných služieb
         štátnym orgánom prostredníctvom ponukového konania sa musí za okolností sporu vo veci samej považovať za využívanie nehmotného
         majetku na účely nadobúdania zisku z neho na nepretržitom základe, a teda za hospodársku činnosť v zmysle článku 4 ods. 1
         a 2 šiestej smernice.
      
      B –    O prvej a piatej prejudiciálnej otázke: podmienky, za ktorých verejné orgány konajú ako zdaniteľné osoby
      1.      Úvodná poznámka o štruktúre článku 4 ods. 5 šiestej smernice
      78.   Podľa základného pravidla uvedeného v článku 4 ods. 5 prvom pododseku šiestej smernice sa štátne orgány, orgány regionálnej
         a miestnej správy a iné orgány riadiace sa verejným právom nepovažujú za zdaniteľné osoby vzhľadom na činnosti alebo plnenia,
         ktorých sa zúčastňujú ako orgány verejnej správy. Ustanovenie tak zo všeobecnej daňovej povinnosti vylučuje orgány verejnej
         správy, aj keď vykonávajú hospodársku činnosť v zmysle článku 4 ods. 1 a 2 šiestej smernice. Na výkon verejnej moci sa teda
         hľadí ako na konanie súkromného spotrebiteľa.
      
      79.   Podľa druhého pododseku sa však štát na rozdiel od prvého pododseku považuje za zdaniteľnú osobu, ak by zaobchádzanie s ním
         ako s osobou nepodliehajúcou dani viedlo k výraznému narušeniu voľnej súťaže. Toto ustanovenie sa zakladá na tom, že určité
         štátne orgány môžu – aj keď vykonávajú činnosť v rámci verejnej moci – vstúpiť do hospodárskej súťaže s plneniami, ktoré poskytujú
         súkromní súťažitelia. Slúži teda na zabezpečenie daňovej neutrality.(27)
      
      80.   Nakoniec podľa tretieho pododseku sa štátne orgány považujú za zdaniteľné osoby v súvislosti s činnosťami vymenovanými v prílohe
         D, pokiaľ tieto činnosti nie sú zanedbateľné. Vymenované činnosti sa teda môžu posudzovať bez toho, aby bolo potrebné zisťovať,
         či štát tieto činnosti vykonáva v rámci výkonu verejnej moci.
      
      81.   Oblasti, ktoré sú uvedené v prílohe D – vrátane telekomunikačných služieb –, sa v podstate týkajú hospodárskych plnení,(28) ktoré najčastejšie poskytuje alebo poskytoval štát pri výkone verejnej moci výlučne z dôvodu ich významu pre všeobecný záujem,
         ktoré by však rovnako mohli ponúkať súkromné podniky.(29) Medzičasom boli niektoré uvedené hospodárske odvetvia liberalizované. Súkromné podniky sú tu skutočne v konkurenčnom vzťahu
         sčasti so súkromnými podnikmi a sčasti ešte stále so štátnymi podnikmi, ktoré boli v minulosti monopolmi. Tento vývoj sa zjavne
         zohľadnil pri prijímaní šiestej smernice v roku 1977.
      
      82.   Ak by sa udelenie mobilných telekomunikačných frekvencií malo v oblasti telekomunikácií považovať za nezanedbateľnú činnosť,
         tak by v každom prípade podliehalo DPH bez ohľadu na to, či ide o výkon verejnej moci alebo o konkrétne narušenie voľnej súťaže.
      
      83.   Na základe systematiky tohto ustanovenia treba najprv preskúmať prvú, druhú a tretiu otázku a potom piatu otázku, ktorá sa
         týka výkladu článku 4 ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice. Iba v prípade, ak k udeleniu práv na používanie frekvencií
         došlo pri výkone verejnej moci, sa totiž musí upresniť, či konajúci verejný orgán je napriek tomu podľa článku 4 ods. 5 druhého
         pododseku zdaniteľnou osobou, pretože by inak hrozilo výrazné narušenie voľnej súťaže.
      
      2.      O prvej prejudiciálnej otázke: zahŕňa pojem telekomunikačné služby, ktorý je uvedený v prílohe D šiestej smernice, udelenie
         licencií na UMTS formou ponukového konania?
      
      84.   Účastníci konania sa v zásade nezhodujú v tom, či pojem „telekomunikácie“, ktorý je uvedený v prílohe D bode 1, zahŕňa len
         ponuku samotných telekomunikačných služieb(30) – čo uvádza žalovaný, vlády, ktoré predložili pripomienky a Komisia – alebo tiež s tým súvisiace činnosti, a teda udelenie
         frekvencií, čo je názor žalobcov.
      
      85.   Zo znenia prílohy D nemožno vyvodiť nič, čo by umožnilo skoncovať s týmto rozporom. Skutočnosť, že sa v nemeckej jazykovej
         verzii používa zastaralý pojem „Fernmeldwesen“ a nie pojem „Telekommunikation“, je irelevantná. V iných jazykových zneniach
         sa používa starší pojem zaužívaný pre každý z týchto jazykov (pozri napríklad „telecommunications“ alebo „télécommunications“).
         Pojmy „Fernmeldewesen“ a „Telekommunikation“ sú vo veľkej miere synonymá.
      
      –       Historický výklad
      86.   Podľa historického výkladu by bolo možné tvrdiť, že udelenie licencií na mobilné telekomunikačné služby súkromným podnikom
         nemožno zahrnúť pod pojem telekomunikácie, keďže takéto licencie v okamihu vydania smernice v roku 1977 vôbec neexistovali.
         V rozhodnej dobe totiž všetky telekomunikačné služby prevádzkovali poštové orgány štátu v rámci vlastnej správy. Normotvorca
         Spoločenstva teda vtedy nemal pravdepodobne v úmysle prijať úpravu týkajúcu sa licencií na telekomunikácie.
      
      87.   T‑Mobile Austria však navrhuje zohľadniť v rámci historického výkladu zmenu skutkových okolností (vývojový výklad) a položiť
         si otázku, čo by historický normotvorca chcel vzhľadom na súčasnú situáciu upraviť.(31) Pri tomto prístupe by nebolo vopred vylúčené, že by normotvorca chcel pod pojem telekomunikačné služby zahrnúť aj udelenie
         frekvencií.
      
      88.   Historická výkladová metóda má však v každom prípade len sekundárny dosah a nemôže byť sama osebe rozhodujúca.(32) Okrem toho je ďalej potrebné vykladať ustanovenia šiestej smernice systematicky a najmä so zohľadnením ich cieľa.
      
      –       Systematický výklad
      89.   Z hľadiska systematického výkladu by mohla mať predovšetkým význam definícia telekomunikačných služieb, ktorá je uvedená v článku
         9 ods. 2 písm. b) desiatej zarážke šiestej smernice.(33) Znie takto:
      
      „Služby telekomunikácií sa považujú za služby súvisiace s prenosom, vysielaním alebo prijímaním signálov, písaného textu,
         obrazov a zvukov alebo informácií akejkoľvek povahy telegraficky, rádiom, opticky alebo pomocou ostatných elektromagnetických
         systémov vrátane súvisiaceho prevodu alebo postúpenia práva na používanie kapacity na takýto prenos, vysielanie alebo prijímanie.
         …“
      
      90.   Článok 9 definuje miesto, ktoré sa v prípade poskytovania služieb považuje za miesto plnenia. Odsek 2 písm. e) v tejto súvislosti
         tiež stanovuje, a to najmä pre poskytovanie telekomunikačných služieb, ktoré sú tam definované, že miestom poskytovania v prípade
         cezhraničných služieb je sídlo zákazníka.
      
      91.   Niektoré vlády a Komisia považujú za vhodné vyvodiť z tejto definície určité závery a zastávajú názor, že táto definícia zahŕňa
         len poskytovanie telekomunikačných služieb v užšom slova zmysle. Práva na používanie „kapacity na takýto prenos, vysielanie
         alebo prijímanie“, ktoré sú vymenované v tomto ustanovení, sa podľa ich názoru týkajú infraštruktúry a nie práv na používanie
         frekvencií.
      
      92.   Niektorí žalobcovia z tejto pasáže, ktorá v angličtine znie: „including the related transfer or assignment of the right to
         use the capacity for such transmission, emission or reception“, dospievajú k opačnému názoru. Pojem „capacity“ sa podľa ich
         názoru používa aj v zmysle „frequency spectrum capacity“.
      
      93.   Zdá sa, že anglická jazyková verzia tento výklad skutočne umožňuje. Iné jazykové verzie však podporujú výklad vlád, ktoré
         predložili pripomienky, a Komisie.(34) V prípade rozporov medzi jazykovými verziami má osobitný význam účel ustanovenia,(35) ktoré v tomto prípade tiež svedčí proti zahrnutiu udelenia frekvencií.
      
      94.   Ako správne uvádza holandská vláda, právna úprava musí zabezpečiť, aby telekomunikačné služby poskytované z tretích štátov
         zákazníkom v Spoločenstve boli v Spoločenstve aj zdaňované.(36) Toto odôvodnenie sa vzťahuje len na poskytovanie telekomunikačných služieb v užšom slova zmysle. Práva na používanie frekvencií
         totiž v každom prípade udeľujú príslušné vnútroštátne orgány. Navyše, väčšinou môžu byť nadobúdatelia, teda poskytovatelia
         služieb, rovnako usadení v štáte, v ktorom sa frekvencia udeľuje, pretože je málo pravdepodobné, že sa mobilná telekomunikačná
         sieť UMTS zavedie a bude prevádzkovať bez prevádzkarne alebo dcérskej spoločnosti v príslušnom štáte.
      
      95.   Niektoré vlády a Komisia navyše poukazujú na definíciu telekomunikačných služieb, ktorá je uvedená v smerniciach prijatých
         v tejto oblasti s ohľadom na vnútorný trh. V úplnom súlade s judikatúrou Súdneho dvora je to, aby sa pri výklade šiestej smernice
         zohľadnili tiež definície uvedené v právnych aktoch, ktoré upravujú predmetnú oblasť a ktoré nesledujú iné ciele než právne
         predpisy o DPH.(37)
      
      96.   Článok 2 bod 4 smernice 90/387(38) definuje telekomunikačné služby ako „služby, ktoré úplne alebo čiastočne spočívajú v prenose a smerovaní signálov v telekomunikačnej
         sieti telekomunikačnými postupmi, s výnimkou rozhlasového a televízneho vysielania“ [neoficiálny preklad]. Podľa tejto definície nie je udelenie práv na používanie frekvencií na UMTS telekomunikačnou službou.
      
      97.   Pretrvávajú však pochybnosti o tom, či definície citovaných pojmov možno bez obmedzenia uplatniť na prílohu D, keďže sa vždy
         vzťahujú na „Telekommunikationsdienste“ alebo „Telekommuniklationsdienstleistungen“ („telecommunication services“ v anglickej jazykovej verzii), zatiaľ čo príloha D uvádza „Fernmeldewesen“ („telecommunications“ v anglickej jazykovej verzii).
         Tento pojem by sa dal chápať ako širší opis tejto oblasti činnosti, ktorý zahŕňa aj iné činnosti ako len poskytovanie telekomunikačných
         služieb v užšom slova zmysle.
      
      –       Teleologický výklad
      98.   Rozhodujúci je však účel úpravy článku 4 ods. 5 tretieho pododseku šiestej smernice v spojení s jej prílohou D. Ako uviedol
         generálny advokát Alber, činnosti vymenované v prílohe D sú činnosti, v prípade ktorých je podstatný a zjavný hospodársky
         prospech.(39)
      
      99.   Keďže tieto plnenia ponúkajú alebo môžu ponúkať na základe ich samotnej povahy aj súkromné podniky, vo všeobecnosti sa predpokladá, že majú významný dopad na hospodársku súťaž. Cieľom pravidla je v tejto
         situácii považovať štát za zdaniteľnú súkromnú osobu. Podľa druhého pododseku ďalšie plnenia poskytované štátom prípadne podliehajú
         DPH len vtedy, ak by hrozilo výrazné narušenie voľnej súťaže.
      
      100. Považovať štát za súkromnú zdaniteľnú osobu má zmysel len s ohľadom na poskytovanie telekomunikačných služieb v užšom slova
         zmysle, pretože tieto plnenia môžu medzičasom ponúkať aj súkromné podniky. Naopak, pri súčasnom stave vývoja(40) je prvotné udelenie práv na frekvencií úlohou, ktorá je vyhradená štátu.(41) Aj kedy udelenie práv na používanie frekvencií muselo byť pravdepodobne za určitých okolností v konkurenčnom vzťahu s ďalším
         predajom licencií zo strany súkromných podnikov,(42) vo všeobecnosti sa nevyžaduje, aby sa štát, pokiaľ ide o túto činnosť, považoval za súkromnú zdaniteľnú osobu. V každom prípade
         sa musí v prvom rade preskúmať, či zdanenie plnenia poskytovaného štátom je podľa kritérií článku 4 ods. 5 druhého pododseku
         šiestej smernice nevyhnutné na ochranu hospodárskej súťaže.
      
      101. Na prvú otázku je preto potrebné odpovedať tak, že pojem „telekomunikácie“, ktorý je uvedený v prílohe D bode 1 šiestej smernice,
         nezahŕňa pri súčasnom stave vývoja udelenie práv na používanie frekvencií na účely ponuky mobilných telekomunikačných služieb
         štátom.
      
      3.      O druhej a tretej prejudiciálnej otázke: činnosť nezanedbateľného rozsahu v zmysle článku 4 ods. 5 tretieho pododseku šiestej
         smernice
      
      102. Podľa článku 4 ods. 5 tretieho pododseku šiestej smernice sa musia kumulatívne splniť dve podmienky, aby sa verejnoprávne
         orgány v každom prípade považovali za zdaniteľné osoby: musia vykonávať niektorú z činností uvedených v prílohe D a rozsah
         týchto činností nesmie byť zanedbateľný.
      
      103. Ako bolo uvedené v odpovedi na prvú otázku, na udelenie práv na používanie frekvencií zo strany Telekom-Control-Kommission
         sa nevzťahuje pojem „telekomunikácie“ v zmysle prílohy D bodu 1 šiestej smernice.
      
      104. Z toho vyplýva, že nie je potrebné preskúmať, či ide o činnosť vykonávanú v nezanedbateľnom rozsahu, aj keď štát touto činnosťou
         nadobúda značný zisk, čo je predmetom tretej otázky. Význam nemajú ani prípadné následky rozdielov medzi smernicou a jej prebratím
         do vnútroštátneho práva. Na druhú a tretiu otázku nie je preto potrebné odpovedať.
      
      4.      O piatej otázke: výkon verejnej správy v zmysle článku 4 ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice
      105. Podľa článku 4 ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice sa na účely uplatnenia pravidla nezdanenia musia kumulatívne splniť
         dve podmienky, a síce výkon činností zo strany verejného orgánu a to, že ich tento orgán vykonáva ako orgán verejnej správy.(43)
      
      106. Pokiaľ ide o prvú podmienku, Súdny dvor rozhodol, že činnosť, ktorú vykonáva jednotlivec, nie je oslobodená od DPH len z toho
         dôvodu, že spočíva vo vykonávaní aktov, ktoré patria do právomoci orgánu verejnej správy.(44) Súdny dvor mal v tejto súvislosti osobitne na mysli nezávislé podnikateľské subjekty, ktoré neboli začlenené do verejnej
         správy.(45)
      
      107. Telekom-Control-Kommission je súčasťou Telekom-Control GmbH. Aj keď podľa svojej právnej formy ide o spoločnosť podľa súkromného
         práva, žiadny účastník konania nepochybuje o tom, že Telekom-Kontrol-Kommission sa má považovať za súčasť verejnej správy.
         Vnútroštátnemu súdu prináleží preskúmať, či je táto kvalifikácia v súlade s vnútroštátnym právom.
      
      108. Druhú podmienku upresnil Súdny dvor v rozsudku Fazenda Pública(46) takto:
      
      „Pokiaľ ide o túto poslednú podmienku, možno rozsah nezdaňovania verejných orgánov určiť na základe spôsobu výkonu predmetných
         činností…[(47)].
      
      Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora teda vyplýva, že činnosti vykonávané v rámci výkonu verejnej správy v zmysle článku 4
         ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice sú činnosti, ktoré verejnoprávne orgány vykonávajú v rámci osobitného právneho režimu,
         s výnimkou činností, ktoré vykonávajú za rovnakých právnych podmienok ako súkromné podnikateľské subjekty…[(48)].“
      
      109. Súdny dvor dodal, že nemožno vychádzať z predmetu alebo cieľa tejto činnosti.(49)
      
      110. Žalobcovia zastávajú názor, že sa štát pri ponukovom konaní na práva na používanie frekvencií choval ako podnikateľský subjekt.
         Použil súkromnoprávne formy konania a nadobudol značné zisky za pridelenie frekvencií.
      
      111. Členské štáty, ktoré predložili pripomienky a Komisia naopak zdôrazňujú, že udelenie práv na používanie frekvencií je podľa
         relevantných ustanovení vnútroštátneho práva a práva Spoločenstva vyhradené štátu, ktorý podlieha osobitným povinnostiam.
      
      112. V tejto súvislosti treba konštatovať, že v súlade s článkom 2 ods. 1 písm. a) smernice 97/13 môže udeliť individuálne licencie,
         ktoré umožňujú prevádzkovať telekomunikačnú sieť, len národný regulačný orgán. Orgán musí v tejto súvislosti dodržiavať podmienky
         uvedené v článkoch 9 a 10 smernice. V prípade, ak členský štát udelí len obmedzený počet individuálnych licencií, musí tento
         výber urobiť na základe výberových kritérií, ktoré musia byť objektívne, nediskriminačné, transparentné, úmerné a podrobné
         (článok 10 ods. 3 smernice 97/13). Na poplatky, ktoré sa v tejto súvislosti vyberajú, sa vzťahujú podmienky článku 11 ods. 2
         tejto smernice.
      
      113. Aj keď je konečné posúdenie vnútroštátneho právneho kontextu vyhradené vnútroštátnemu súdu, je nepochybné, že prvé pridelenie
         frekvencií môže podľa TKG vykonať výhradne Telekom-Control-Kommission. Povinnosti, ktoré mu vnútroštátna právna úprava ukladá
         vyplývajú zo smernice 97/13.
      
      114. Žiadny súkromný podnik nemôže priamo udeliť práva tejto povahy. Súkromné podniky si však štátom udelené frekvencie môžu medzi
         sebou prevádzať. Prevod ale nemožno porovnávať s prvým pridelením, pretože sa zakladá len na odvodenom dispozičnom práve,
         zatiaľ čo prvé pridelenie je výlučne zverené štátu. Ani výmenu bankoviek medzi jednotlivcami nemožno porovnávať s oprávnením
         štátu na ich vydávanie. To umožňuje dospieť k záveru, že udelenie práv na používanie frekvencií formou ponukového konania
         bolo činnosťou, ktorá prislúchala štátnemu orgánu v rámci výkonu verejnej moci.
      
      115. To nie je nezlučiteľné so skutočnosťou, že štát udelil frekvencie prostredníctvom ponukového konania, teda postupu, ktorý
         vychádza zo súkromného práva a ktorý môžu použiť aj jednotlivci.
      
      116. V tejto súvislosti nie je potrebné sa ďalej zaoberať tým, aký význam malo ponukové konanie v rámci celého konania o udelení.
         Niektorí žalobcovia na tomto mieste tvrdia, že ponukové konanie viedlo k uzavretiu súkromnoprávnej zmluvy o udelení práv na
         používanie frekvencií. Iní žalobcovia naopak uvádzajú, že k skutočnému udeleniu došlo až následným správnym aktom. Ponukové
         konanie teda malo slúžiť len na výber podnikov, na ktoré boli práva formou správneho aktu následne prevedené.
      
      117. Súdny dvor nepochybne dospel k názoru, že rozhodujúci je spôsob vykonávania činnosti. Bolo by však príliš zužujúce vnímať
         za tým len „ako“, teda formu aktu. Záleží skôr na tom, či uplatniteľné ustanovenia v konečnom dôsledku umožňujú súkromným
         podnikom vykonávať podobnú činnosť. Ak by to tak bolo, musel by sa štát považovať za zdaniteľnú osobu, aby sa pri výbere DPH
         neohrozila daňová neutralita. Naopak, skutočnosť, že štát pri výkone oprávnení, ktoré sú mu výlučne priznané, môže využiť
         postup, ktorý je typický pre súkromné právo, nemá žiadny vplyv na daňovú neutralitu.
      
      118. Téza žalobcov však vedie k úvahe, že verejná moc sa vykonáva len vtedy, ak štát prijíma správne akty, to znamená, ak sa jeho
         činnosť striktne riadi správnym právom. Súdny dvor však toto chápanie výslovne zamietol v rozsudkoch, ktoré vyhlásil vo veciach
         týkajúcich sa diaľničných poplatkov.(50)
      
      119. V rozsudku Fazenda Pública(51) však Súdny dvor dospel na základe skutočnosti, že správa verejných parkovísk zahŕňala využívanie právomocí orgánu verejnej
         moci, k záveru, že činnosť podliehala osobitnému režimu verejného práva. Akt podliehajúci správnemu právu, pri ktorom je občan
         voči štátu v subordinačnom vzťahu, predstavuje teda z pohľadu Súdneho dvora dôkaz výkonu verejnej správy v zmysle článku 4
         ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice bez toho, aby bol povinnou podmienkou tohto výkonu.(52)
      
      120. Odkaz na právnu úpravu formy konania by mohol ohroziť jednotné uplatnenie šiestej smernice, pretože je v niektorých členských
         štátoch, na rozdiel od ostatných členských štátoch, pravdepodobné, že štát využíva nástroje súkromného práva. Vymedzenie nástrojov
         verejného práva od nástrojov súkromného práva sa tiež môže v rôznych vnútroštátnych právnych poriadkoch líšiť.
      
      121. Navyše je potrebné uviesť, že článok 4 ods. 5 prvý pododsek šiestej smernice len vyžaduje, aby sa plnenie uskutočnilo v rámci výkonu verejnej správy. Z tohto dôvodu nemožno udelenie práv na používanie frekvencií formou ponukového konania posudzovať izolovane.(53) Táto činnosť sa v prvom rade začleňuje do celkového rámca správy frekvencií a regulácie telekomunikačného sektoru. V tomto
         kontexte štát v zásade vykonáva výlučné právomoci orgánu verejnej moci predovšetkým tým, že do vnútroštátneho práva preberá
         požiadavky rozhodnutia UMTS alebo smerníc o vnútornom trhu.
      
      122. Tomu ďalej neodporuje, ak sa pri tomto preskúmaní zohľadní širší právny kontext činnosti, zatiaľ čo pri jej označení ako hospodárskej
         činnosti je určujúci len vonkajší aspekt. V súlade s logikou článku 4 šiestej smernice je v prvom rade práve zabezpečiť rozsiahle
         uplatnenie smernice širokým výkladom odsekov 1 a 2 v prvom štádiu, pričom osobitné právne podmienky, za ktorých štát koná,
         sa zohľadnia v štádiu uplatnenia odseku 5.
      
      123. Nakoniec kvalifikácia udelenia frekvencií formou ponukového konania za činnosť, ktorá sa vykonáva v rámci verejnej správy
         nespochybnila, že štát tým dosiahol vysoké príjmy. To nepochybne môže – ako sa ukázalo – viesť k tomu, že konanie štátu bude
         mať hospodársku povahu v zmysle článku 4 ods. 2 šiestej smernice. O výkon verejnej moci však ide v prípade, ak štát koná na
         základe osobitného právneho režimu, ktorý sa na neho uplatňuje.
      
      124. Na piatu otázku je preto potrebné odpovedať takto:
      Za činnosti v rámci výkonu verejnej správy v zmysle článku 4 ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice možno považovať činnosti,
         ktoré verejnoprávne orgány vykonávajú v rámci osobitného režimu verejného práva. Okolnosť, že štát plní úlohy, ktoré mu boli
         výlučne zverené, a to uplatnením postupu stanoveného v občianskom práve, alebo že pri svojej činnosti dosahuje vysoký príjem,
         nevylučuje, že koná ako orgán verejnej správy.
      
      5.      O štvrtej prejudiciálnej otázke: vedie nezdaňovanie k výraznému narušeniu voľnej súťaže?
      125. Podľa článku 4 ods. 5 druhého pododseku šiestej smernice štátne orgány, ktoré vykonávajú činnosti ako orgány verejnej správy,
         sa považujú za zdaniteľné osoby v súvislosti s týmito činnosťami, pokiaľ by ich nezdaňovanie viedlo k výraznému narušeniu
         voľnej súťaže.
      
      126. Podľa údajov uvedených Súdnym dvorom v rozsudku Comune di Carpaneto Piacentino sú členské štáty povinné:
      „zabezpečiť, aby činnosti, ktoré verejnoprávne orgány vykonávajú ako orgány verejnej správy boli zdaňované v prípade, ak tieto
         činnosti môžu v konkurencii s nimi rovnako vykonávať jednotlivci, a ak zaobchádzanie s nimi ako nezdaniteľnými osobami môže
         viesť k výraznému narušeniu voľnej súťaže…“.(54)
      
      127. Keďže udelenie práv na používanie frekvencií je vyhradené len štátu, je vylúčená akákoľvek hospodárska súťaž medzi totožnými
         plneniami štátu a plneniami iných poskytovateľov v okamihu ponukového konania na udelenie licencií. Odvolatelia však tvrdia,
         že udelenie frekvencií, ktoré sú oslobodené od DPH, štátom by mohlo byť v konkurenčnom vzťahu s prípadným neskorším ďalším
         predajom licencií zo strany súkromných poskytovateľov.
      
      128. V tejto súvislosti sa musí najskôr uviesť, že posúdenie, či ide o zdaniteľnú alebo nezdaniteľnú osobu, je potrebné v zásade
         vykonať v okamihu plnenia.(55) Z toho vyplýva, že aj v tomto okamihu musí byť ovplyvnená voľná súťaž.
      
      129. To predpokladá, že v okamihu udelenia frekvencií už existoval trh s predmetnými právami na používanie, čo po prvé znamená,
         že už museli existovať porovnateľné práva na používanie, a po druhé, že tieto práva museli byť medzi súkromnými podnikmi prevoditeľné.
         Len za týchto podmienok môže byť pridelenie frekvencií štátom v konkurenčnom vzťahu s prevádzaním práv na používanie frekvencií
         súkromnými podnikmi.
      
      130. Je pravda, že v rozsudku Taksatorringen(56) Súdny dvor v podstate určil, že článok 13 A ods. 1 písm. f) šiestej smernice sa týka narušenia voľnej súťaže, ktoré by mohlo
         v budúcnosti vyvolať oslobodenie od dane. Je však potrebné, aby takéto nebezpečenstvo narušenia voľnej súťaže bolo skutočné.(57)
      
      131. Aj keď v súčasnosti nijaký súťažiteľ neponúka konkurujúce plnenia podliehajúce DPH, nebezpečenstvo výrazného narušenia voľnej
         súťaže môže byť skutočné. Nevýhodná východisková situácia totiž môže sama osebe odradiť potenciálnych súťažiteľov od toho,
         aby konali na trhu. Skutočné nebezpečenstvo je naopak vylúčené v prípade, ak na základe právneho kontextu nemôže žiadny potenciálny
         súťažiteľ urobiť konkurenčnú ponuku k štátom udeleným frekvenciám.
      
      132. Pokiaľ ide o frekvencie na mobilné telekomunikácie UMTS, je potrebné konštatovať, že v roku 2000 na trhu neexistovalo nijaké
         právo na používanie porovnateľných frekvencií. Nie je však isté, či to platí aj pre práva na používanie frekvencií GSM-DCS-1800,
         ktoré boli v roku 1999 udelené tele.ring, a pre frekvencie digitálneho rádiového systému TETRA, ktoré vo februári 2000 získal
         master-talk.
      
      133. Ak by už v rozhodných dobách existovali práva na používanie porovnateľných frekvencií, bolo by potrebné upresniť, či vtedy
         platná vnútroštátna právna úprava umožňovala prevod týchto práv medzi súkromnými podnikmi. Prevod medzi súkromnými podnikmi
         musí navyše podliehať DPH.
      
      134. Je nesporné, že až v roku 2003 sa podľa nového znenia TKG stalo možné obchodovanie s frekvenciami v užšom zmysle slova, na
         ktoré sa tiež vzťahujú podmienky stanovené v článku 9 ods. 4 smernice 2002/21. Prevod práv na používanie frekvencií, ktorý
         je odvtedy možný, však nemá vplyv na stav voľnej súťaže v okamihu udelenia frekvencií. Ak štát teraz znovu udelí frekvencie,
         je potrebné túto okolnosť zohľadniť.(58)
      
      135. Účastníci konania sa nezhodujú v tom, či už predtým existujúca možnosť previesť koncesiu, vrátane s ňou spojených práv na
         používanie frekvencií, predstavuje plnenie, ktoré je v konkurenčnom vzťahu s udelením frekvencií štátom.(59) To, či to tak je, alebo nie je, závisí od výkladu vnútroštátnych právnych predpisov, čo prislúcha vnútroštátnemu súdu.
      
      136. Aj kedy s ohľadom na frekvencie TETRA a GSM už existovala potenciálna súťaž medzi pridelením frekvencií štátom a ich predajom
         súkromnými podnikmi, plnenie poskytované štátom by sa muselo zdaňovať len v prípade, ak by jeho nezdanenie viedlo, podľa zistení
         vnútroštátneho súdu, k výraznému narušeniu voľnej súťaže v zmysle článku 4 ods. 5 druhého pododseku šiestej smernice.
      
      137. Tak by to bolo napríklad v prípade, keď štát konečným spotrebiteľom poskytuje rovnaké plnenie ako súkromné podniky, takže zákazníci by museli zaplatiť raz cenu bez DPH a druhýkrát cenu vrátane
         DPH.(60) Keďže koneční zákazníci nemajú právo na odpočet DPH, bolo by plnenie súkromného prevádzkovateľa drahšie o sumu zaplatenú
         na DPH.
      
      138. Ak naopak zdaniteľná osoba získa práva na používanie frekvencií od súkromného podniku, len v osobitných prípadoch a tiež v obmedzenom rozsahu by toto
         nadobudnutie bolo menej zaujímavé než v prípade, ak by tieto práva získala od štátu, pretože DPH si možno okamžite odpočítať
         ako daň zaplatenú na vstupe alebo ju získať v krátkej lehote naspäť. Náklady, ktoré sú spojené s prefinancovaním môžu nepochybne
         predstavovať v absolútnych hodnotách vyššie sumy. Pokiaľ sa však porovnávajú s celkovými nákladmi vynaloženými na získanie
         práv na používanie frekvencií, tieto náklady vo všeobecnosti nedosahujú takú úroveň, aby mohli vyvolať závažné narušenie voľnej
         súťaže.
      
      139. Aj keď bol obchod s frekvenciami UMTS možný až po ich udelení a vytvorení právneho rámca na ich prevod, zastávajú žalobcovia
         názor, že ich udelenie štátom, ktoré je oslobodené od DPH, by tu mohlo viesť k narušeniu voľnej súťaže.
      
      140. Po prvé je však potrebné, ako bolo uvedené, aby v okamihu predmetnej operácie existoval potenciálny konkurenčný vzťah. Možnosť,
         že by sa v tejto súvislosti neskôr vytvorili nevyhnutné právne podmienky, nepostačuje. Zdaňovanie totiž nemôže závisieť od
         viac alebo menej neistých prognóz. Na druhej strane by znevýhodnenie osôb, ktoré následne získajú práva na používanie frekvencií
         od súkromného poskytovateľa, tiež spočívalo len v možných finančných nákladov spojených s DPH, ktorú nemožno bezprostredne
         odpočítať, čo nezakladá výrazné narušenie voľnej súťaže.
      
      141. Čím dlhšie je obdobie medzi pridelením frekvencií štátom a zavedením obchodu s frekvenciami, tým častejšie sa mení celkový
         kontext trhu. Iné faktory, ako prehodnotenie hospodárskej hodnoty používania licencií s ohľadom na rozvoj technológií konkurujúcich
         mobilným telekomunikačným službám UMTS, majú úplne inú váhu než prípadne dočasne obmedzená likvidita vyvolaná zaplatením dane
         na vstupe. Táto úvaha tiež ukazuje, že narušenie voľnej súťaže v zmysle článku 4 ods. 5 druhého pododseku šiestej smernice
         môže nastať len v prípade, ak sa plnenia uskutočňujú v rovnakom okamihu a ak si potenciálny nadobúdateľ skutočne môže vybrať
         medzi dvomi porovnateľnými ponukami.
      
      142. Na štvrtú otázku je teda potrebné odpovedať takto:
      K výraznému narušeniu voľnej súťaže v zmysle článku 4 ods. 5 druhého pododseku šiestej smernice dochádza len v prípade, ak
         nezdanenie štátu vyvolá skutočné nebezpečenstvo výrazného narušenia voľnej súťaže medzi skutočnými a potenciálnymi prevádzkovateľmi
         ponúkajúcimi konkurenčné plnenia. Takéto nebezpečenstvo v zásade neexistuje, ak v okamihu poskytovania plnenia zo strany štátu
         zákonné podmienky vylučujú, aby súkromné subjekty poskytovali na trhu plnenia, ktoré sú v konkurenčnom vzťahu s plneniami,
         ktoré poskytuje štát.
      
      C –    O siedmej otázke: má sa poplatok za používanie frekvencií považovať za brutto poplatok alebo netto poplatok?
      143. Touto otázkou chce vnútroštátny súd zistiť, či poplatok za používanie frekvencií sa má podľa šiestej smernice považovať za
         brutto poplatok alebo netto poplatok, to znamená či dohodnutý poplatok už obsahoval DPH, alebo či sa má k nemu DPH ešte prirátať.
      
      144. Keďže už bolo uvedené, že udelenie frekvencií nie je plnením podliehajúcim DPH, nie je potrebné odpovedať na siedmu otázku.
      145. Bez ohľadu na to šiesta smernica túto otázku neupravuje. Či poplatok obsahuje alebo neobsahuje DPH, závisí skôr od konkrétnej
         dohody medzi zmluvnými stranami. Ak táto dohoda nie je jasná, úmysel zmluvných strán sa musí zistiť podľa výkladových pravidiel
         príslušného vnútroštátneho práva, čo je úlohou len vnútroštátnych súdov.
      
      V –    Návrh
      146. Na záver navrhujem odpovedať na otázky, ktoré položil Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien, takto:
      1.      Udelenie práva používať na určitú dobu stanovenú časť elektromagnetického spektra na účely ponuky telekomunikačných služieb
         štátnym orgánom prostredníctvom ponukového konania sa musí za okolností sporu vo veci samej považovať za využívanie nehmotného
         majetku na účely nadobúdania zisku z neho na nepretržitom základe, a teda za hospodársku činnosť v zmysle článku 4 ods. 1
         a 2 šiestej smernice Rady 77/338/EHS zo 17. mája 1977 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa daní
         z obratu – spoločný systém dane z pridanej hodnoty: jednotný základ jej stanovenia.
      
      2.      Pojem „telekomunikácie“, ktorý je uvedený v prílohe D bode 1 šiestej smernice, nezahŕňa pri súčasnom stave vývoja udelenie
         práv na používanie frekvencií na účely ponuky mobilných telekomunikačných služieb štátom.
      
      3.      Za činnosti v rámci výkonu verejnej správy v zmysle článku 4 ods. 5 prvého pododseku šiestej smernice možno považovať činnosti,
         ktoré verejnoprávne orgány vykonávajú v rámci osobitného režimu verejného práva. Okolnosť, že štát plní úlohy, ktoré mu boli
         výlučne zverené, a to uplatnením postupu stanoveného v občianskom práve, alebo že pri svojej činnosti dosahuje vysoký príjem,
         nevylučuje, že koná ako orgán verejnej správy.
      
      4.      K výraznému narušeniu voľnej súťaže v zmysle článku 4 ods. 5 druhého pododseku šiestej smernice dochádza len v prípade, ak
         nezdanenie štátu vyvolá skutočné nebezpečenstvo výrazného narušenia voľnej súťaže medzi skutočnými a potenciálnymi prevádzkovateľmi
         ponúkajúcimi konkurenčné plnenia. Takéto nebezpečenstvo v zásade neexistuje, ak v okamihu poskytovania plnenia zo strany štátu
         zákonné podmienky vylučujú, aby súkromné subjekty poskytovali na trhu plnenia, ktoré sú v konkurenčnom vzťahu s plneniami,
         ktoré poskytuje štát.
      
      1 –	Jazyk prednesu: nemčina.
      
      2 –	IMT 2000: International Mobile Telecommunications-2000 (medzinárodné mobilné komunikácie-2000) je norma, ktorú prijala
         Medzinárodná telekomunikačná únia (ITU); UMTS: Universal Mobile Telecommunications System (univerzálny mobilný telekomunikačný
         systém) [norma prijatá v rámci Európskej konferencie poštových a telekomunikačných správ (CEPT) a Európskeho inštitútu pre
         normalizáciu v telekomunikáciách (ETSI), ktorý je súčasťou tzv. rodiny IMT 2000].
      
      3 –	Global System for Mobile Communications – Globálny systém mobilnej komunikácie.
      
      4 –	Terrestrial Trunked Radio. Dodatočné informácie o tejto norme týkajúcej sa digitálneho rádiového systému sa nachádzajú
         na domovskej stránke TETRA MoU Association Ltd (www.tetramou.com).
      
      5 –	Šiesta smernica Rady 77/388/EHS zo 17. mája 1977 o zosúladení právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa daní z obratu
         – spoločný systém dane z pridanej hodnoty: jednotný základ jej stanovenia (Ú. v. ES L 145, s. 1; Mim. vyd. 09/001, s. 23).
      
      6 –	Vec Hutchinson 3 G a i., C‑369/04.
      
      7 –	Vo svojich písomných pripomienkach žalovaný uviedol, že toto ustanovenie malo v rozhodnej dobe ešte iné znenie, a to: „Ak
         podnikateľ dodáva zdaniteľný tovar alebo poskytuje zdaniteľné služby, je oprávnený, a pokiaľ vykonáva plnenia určené pre iného
         podnikateľa pre potreby jeho podniku, je na žiadosť tohto podnikateľa povinný vystavovať faktúry, v ktorých bude uvedená daň“.
      
      8 –	CEPT je medzinárodná organizácia, ktorá sa v súčasnosti skladá z regulačných orgánov pôšt a telekomunikácií 46 európskych
         štátov (dodatočné informácie sa nachádzajú na domovskej stránke organizácie: www.cept.org). 
      
      9 –	Toto rozhodnutie vymedzuje tieto frekvenčné pásma: 1900 – 1980 Mhz, 2010 – 2025 Mhz a 2110 – 2170 Mhz pre pozemné využitie
         UMTS a označuje pásma 1980 – 2010 MHz a 2170 – 2200 Mhz pre satelitné využitie UMTS.
      
      10 –	V tejto súvislosti pozri informácie na domovskej stránke Európskeho úradu pre rádiokomunikácie: www.ero.dk/ecc.
      
      11 –	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 10. apríla 1997 o spoločnom rámci pre všeobecné oprávnenia a individuálne licencie
         v oblasti telekomunikačných služieb [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 117, s. 15) bola s účinnosťou od 24. júla 2003 zrušená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2002/21/ES zo
         7. marca 2002 o spoločnom regulačnom rámci pre elektronické komunikačné siete a služby („rámcová smernica“) (Ú. v. ES L 108,
         s. 33; Mim. vyd. 13/029, s. 349).
      
      12 –	Už citovaná v poznámke pod čiarou 11.
      
      13 –	Ú. v. ES L 17, 1999, s. 1.
      
      14 –	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Mischo a v ktorých podrobne uviedol, že článok 4 ods. 5 je koncipovaný
         tzv. stupňovito a je rozčlenený na výnimky a výnimky z výnimiek [návrhy z 15. marca 1989 vo veci Comune di Carpaneto Piacentino
         a i. (rozsudok zo 17. októbra 1989, 231/87 a 129/88, Zb. s. 3233, bod 8)].
      
      15 –	Rozsudky z 12. septembra 2000, Komisia/Grécko, C‑260/98, Zb. s. I‑6537, bod 26; Komisia/Spojené kráľovstvo, C‑359/97, Zb. s. I‑6355,
         bod 41; z 21. februára 2006, University of Huddersfield, C‑223/03, Zb. s. I‑1751, bod 47; pozri tiež rozsudok z 26. marca
         1987, Komisia/Holandsko, 235/85, Zb. s. 1471, bod 8; ako aj v rovnakom zmysle najmä rozsudky zo 14. februára 1985, Rompelman,
         268/83, Zb. s. 655, bod 19, a z 27. novembra 2003, Zita Modes, C‑497/01, Zb. s. I‑14393, bod 38.
      
      16 –	Rozsudky zo 6. apríla 1995, BLP Group, C‑4/94, Zb. s. I‑983, bod 24, a z 12. januára 2006, Optigen a i., C‑354/03, C‑355/03
         a C‑484/03, Zb. s. I‑483, bod 45.
      
      17 –	Pozri rozsudky už citované v poznámke pod čiarou 16.
      
      18 –	Pozri rozsudky Komisia/Holandsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 10, Komisia/Grécko, už citovaný v poznámke
         pod čiarou 15, bod 28, a Komisia/Spojené kráľovstvo, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 43.
      
      19 –	Pozri judikatúru citovanú v poznámke pod čiarou 15.
      
      20 –	Rozsudok z 19. januára 1994, C‑364/92, Zb. s. I‑43, bod 30; pozri tiež v tejto súvislosti rozsudky z 18. marca 1997, Diego
         Calì & Figli, C‑343/95, Zb. s. I‑1547, body 22 a 23, a z 19. februára 2002, Wouters a i., C‑309/99, Zb. s. I‑1577, bod 57.
      
      21 –	Rozsudky zo 4. decembra 1990, Van Tiem, C‑186/89, Zb. s. I‑4363, bod 18; z 26. júna 2003, KapHag, C‑442/01, Zb. s. I‑6851,
         bod 37; z 29. apríla 2004, EDM, C‑77/01, Zb. s. I‑4295, bod 48, a z 21. októbra 2004, BBL, C‑8/03, Zb. s. I‑10157, bod 36.
      
      22 –	Rozsudky z 26. septembra 1996, Enkler, C‑230/94, Zb. s. I‑4517, bod 22, a z 27. januára 2000, Heerma, C‑23/98, Zb. s. I‑419,
         bod 19. Pozri tiež rozsudok zo 14. februára 1985, Rompelman (268/83, Zb. s. 655), v ktorom Súdny dvor považoval nadobudnutie
         vlastníckeho práva v budúcnosti k časti nehnuteľnosti vo výstavbe za hospodársku činnosť.
      
      23 –	Pozri napríklad anglickú jazykovú verziu: „for the purpose of obtaining income therefrom on a continuing basis“; francúzsku
         jazykovú verziu: „en vue d’en retirer des recettes ayant un caractère de permanence“; taliansku jazykovú verziu „per ricavarne
         introiti aventi un certo carattere di stabilità“ a španielsku jazykovú verziu „con el fin de obtener ingresos continuados
         en el tiempo“.
      
      24 –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 22, bod 20.
      
      25 –	Tamže, bod 27.
      
      26 –	Rozsudky z 20. júna 1996, Wellcome Trust, C‑155/94, Zb. s. I‑3013, bod 32 a nasl., a EDM, už citovaný v poznámke pod čiarou
         21, bod 57 a nasl. Pozri veci týkajúce sa držby a nadobúdania akcií: rozsudky KapHag, už citovaný v poznámke pod čiarou 21,
         bod 38, a z 26. mája 2005, Kretztechnik, C‑465/03, Zb. s. I‑4357, bod 19 a nasl.
      
      27 –	Rozsudok Comune di Carpaneto Piacentino a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 14, bod 22.
      
      28 –	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Alber 29. júna 2000 vo veci Fazenda Pública (rozsudok zo 14. decembra
         2000, C‑446/98, Zb. s. I‑11435), bod 69.
      
      29 –	Príloha D uvádza celkovo 13 druhov činností: okrem telekomunikácií najmä dodávku vody, plynu, elektriny, prepravu tovaru
         a cestujúcich, prístavné a letiskové služby, organizáciu obchodných veľtrhov a výstav, aktivity komerčných propagačných spoločností,
         aktivity cestovných kancelárií, prevádzkovanie zamestnaneckých predajní a ďalšie.
      
      30 –	Vláda Spojeného kráľovstva v tejto súvislosti odkazuje na definíciu telekomunikačných služieb, ktorá je uvedená v článku
         2 bode 4 smernice Rady 90/387/EHS z 28. júna 1990 o vytvorení vnútorného trhu pre telekomunikačné služby prostredníctvom otvoreného
         prístupu k sieti (ONP – Open Network Provision) [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 192, s. 1), ktorá bola medzičasom zrušená a podľa ktorej „telekomunikačné služby“ sú služby, ktoré úplne alebo
         čiastočne spočívajú v prenose a smerovaní signálov v telekomunikačnej sieti telekomunikačnými postupmi, s výnimkou rozhlasového
         a televízneho vysielania.
      
      31 –	T‑Mobile Austria v súvislosti s týmto historickým výkladom odkazuje na Larenz, K.:Juristische Methodenlehre. 6. vydanie, München 1991, s. 329 a 344.
      
      32 –	Pozri v tejto súvislosti moje návrhy z 13. júla 2006 vo veci Robins a Burnett, C‑278/05, vec v konaní, body 80 a 81.
      
      33 –	Ustanovenie bolo vložené smernicou Rady 1999/59/ES zo 17. júna 1999, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 77/388/EHS v súvislosti
         so systémom dane z pridanej hodnoty používaného pri službách telekomunikácií (Ú. v. ES L 162, s. 63; Mim. vyd. 09/001, s. 324).
      
      34 –	Okrem nemeckej jazykovej verzie pozri taliansku jazykovú verziu („ivi compresa la cessione e la concessione, ad esse connesse,
         di un diritto di utilizzazione a infrastrutture per la trasmissione, l’emissione o la ricezione“), holandskú jazykovú verziu
         („met inbegrip van de daarmee samenhagende overdracht en verlening van rechten op het gebruik van infrastructuur voor de transmissie,
         uitzending of ontvangst“) a francúzsku jazykovú verziu („y compris la cession et la concession y afférentes d'un droit d'utilisation
         de moyens pour une telle transmission, émission ou réception“).
      
      35 –	Pozri rozsudky z 27. marca 1990, Cricket St. Thomas, C‑372/88, Zb. s. I‑1345, bod 19; z 5. júna 1997, SDC, C‑2/95, Zb. s. I‑3017,
         bod 22, a zo 14. septembra 2000, D., C‑384/98, Zb. s. I‑6795, bod 16.
      
      36 –	Pozri odôvodnenie č. 4 smernice 1999/59, ktoré znie takto: „Mali by sa prijať kroky na zabezpečenie toho, aby služby telekomunikácií
         používané spotrebiteľmi, ktorí majú sídlo v spoločenstve boli v spoločenstve aj zdaňované“.
      
      37 –	Pozri nakoniec rozsudok zo 4. mája 2006, Abbey National, C‑169/04, Zb. s. I‑4027, bod 61 a nasl., ako aj bod 73 a nasl.
         návrhov, ktoré som v tejto veci predniesla 8. septembra 2005.
      
      38 –	Smernica 90/387 bola medzičasom zrušená smernicou 2002/21. Definícia elektronických komunikačných služieb, ktorá je uvedená
         v článku 2 písm. c) novej rámcovej smernice, zahŕňa telekomunikácie a podobne ako v predchádzajúcom prípade je založená na
         prenose signálov v elektronických telekomunikačných sieťach.
      
      39 –	Návrhy vo veci Fazenda Pública, už citovanej v poznámke pod čiarou 28, bod 69.
      
      40 –	Komisia však zamýšľa prijať prístup, ktorý je viac trhovo orientovaný vo vzťahu k riadeniu frekvencií [pozri oznámenie
         Komisie zo 14. septembra 2005, Trhovo orientovaný prístup k správe frekvenčného spektra v Európskej únii, KOM(2005) 400 v konečnom
         znení].
      
      41 –	Pozri v tejto súvislosti nižšie bod 102 a nasl.
      
      42 –	Pozri úvahy venované štvrtej prejudiciálnej otázke, uvedené v bode 124 a nasl. nižšie.
      
      43 –	Rozsudky z 25. júla 1991, Ayuntamiento de Sevilla, C‑202/90, Zb. s. I‑4247, bod 18, ako aj Komisia/Grécko, už citovaný
         v poznámke pod čiarou 15, bod 34, a Komisia/Spojené kráľovstvo, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 49.
      
      44 –	Pozri rozsudky Komisia/Holandsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 21; Ayuntamiento de Sevilla, už citovaný v poznámke
         pod čiarou 43, bod 19, a Komisia/Grécko, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 40.
      
      45 –	Pozri rozsudky Komisia/Holandsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 22, a Ayuntamiento de Sevilla, už citovaný
         v poznámke pod čiarou 43, bod 20.
      
      46 –	Rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 28, body 16 a 17.
      
      47 –      Súdny dvor odkazuje na rozsudky Comune di Carpaneto Piacentino a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 14, bod 15, a z 15. mája
         1990, Comune di Carpaneto Piacentino a i., C‑4/89, Zb. s. I‑1869, bod 10.
      
      48 –      Súdny dvor odkazuje na rozsudky Komisia/Spojené kráľovstvo, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 50, a Komisia/Grécko,
         už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 35, ako aj na ďalšie rozsudky vydané v súbežných veciach.
      
      49 –	Rozsudky zo 17. októbra 1989, Comune di Carpaneto Piacentino a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 14, bod 13, a Fazenda
         Pública, už citovaný v poznámke pod čiarou 28, bod 19.
      
      50 –	Rozsudky Komisia/Spojené kráľovstvo, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 15, a Komisia/Grécko, už citovaný v poznámke
         pod čiarou 15, bod 36.
      
      51 –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 28, bod 22.
      
      52 –	Tamže, bod 11.
      
      53 –	Ani v rozsudku Fazenda Pública (už citovanom v poznámke pod čiarou 28, bod 22) Súdny dvor neposudzoval prenájom parkovacieho
         miesta izolovane, ale v celkovom kontexte správy verejných parkovísk.
      
      54 –      Rozsudok zo 17. októbra 1989, Comune di Carpaneto Piacentino a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 14, bod 24. Pozri tiež
         rozsudok z 8. júna 2006, Feuerbestattungsverein Halle, C‑430/04, Zb. s. I‑4999, bod 25.
      
      55 –	Rozsudok z 2. júna 2005, Waterschap Zeeuws Vlaanderen, C‑378/02, Zb. s. I‑4685, bod 32.
      
      56 –	Rozsudok z 20. novembra 2003, C‑8/01, Zb. s. I‑13711.
      
      57 –	Tamže, bod 63.
      
      58–	Podľa rozhodnutia CER č. (02) 06 Európska únia rozhodla, že od 1. januára 2008 sa majú pre systémy IMT – 2000 uvoľniť pásma
         medzi 2500 – 2690 MHz, okrem frekvencií, pre ktoré už boli udelené licencie na prvé 3G služby.
      
      59 –	T‑Mobile Austria však uvádza, že k prevodu koncesie celkovo dochádza spoločne s prevodom celého podniku. To, či v tomto
         prípade ide o operáciu, ktorá podlieha DPH, závisí od prebratia článku 5 ods. 8 šiestej smernice.
      
      60 –	Hypotéza, ktorú uvádzajú žalobcovia, že nezdaniteľná osoba (napríklad verejný orgán), ktorá nie je oprávnená k odpočtu
         DPH, získa frekvenciu, sa zdá byť málo pravdepodobná. Ak verejný orgán používa frekvenciu v súlade s jej účelom, aby poskytoval
         telekomunikačné služby za úhradu, je v súlade s článkom 4 ods. 5 tretím pododsekom v spojení s prílohou D šiestej smernice
         zdaňovanou osobou. Rovnako je tak hypotetická úvaha, že odpočet možno vylúčiť v prípade, ak sa licencie nepoužívajú na činnosti
         podliehajúce DPH.