CELEX: 62017CC0168
Language: pl
Date: 2018-10-03
Title: Opinia rzecznika generalnego P. Mengozziego przedstawiona w dniu 3 października 2018 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PAOLA MENGOZZIEGO
      przedstawiona w dniu 3 października 2018 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑168/17
      
      SH
      przeciwko
      TG,
      przy udziale:
      UF
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kúria (sąd najwyższy, Węgry)]
      
      Wspólna polityka zagraniczna i bezpieczeństwa – Środki ograniczające w związku z sytuacją w Libii – Rozporządzenie nr 204/2011 – Artykuł 5 ust. 2 – Zakaz udostępniania środków finansowych osobom wymienionym w załączniku III do rozporządzenia – Artykuł 12 – Klauzula wyłączenia roszczeń – Artykuł 9 – Płatności dokonane w ramach odstępstwa od zakazu przewidzianego w art. 5 ust. 2 – Łańcuch umów mających na celu ustanowienie gwarancji na korzyść podmiotu wymienionego w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia
      
               1. 
            
            
               W ramach wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, który jest przedmiotem niniejszej opinii, Kúria (sąd najwyższy, Węgry) przedkłada Trybunałowi serię pytań dotyczących wykładni art. 5 ust. 2, art. 9 i art. 12 rozporządzenia Rady (UE) nr 204/2011 z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii (
                     2
                  ), a także art. 17 rozporządzenia nr 2016/44 (
                     3
                  ). Pytania te powstały w kontekście sporu między dwoma bankami, SH i TG, mającymi siedzibę w Unii, w przedmiocie zapłaty przez pierwszy z nich prowizji i innych kosztów gwarancji na rzecz drugiego banku w ramach dwóch umów mających na celu ustanowienie regwarancji dla zobowiązań gwarancyjnych przyjętych przez bank libijski wobec podmiotu libijskiego w związku z umową zamówienia zawartą między tym podmiotem a przedsiębiorstwem węgierskim.
            
         
         I. Ramy prawne
      
      
               2.
            
            
               W dniu 28 lutego 2011 r. Rada przyjęła decyzję 2011/137/WPZiB (
                     4
                  ). Zgodnie z rezolucją Rady Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych nr 1970 (2011) [zwaną dalej „rezolucją RB ONZ nr 1970 (2011)”] (
                     5
                  ) i późniejszymi rezolucjami decyzja ta przewiduje embargo na broń, zakaz dotyczący sprzętu do represji wewnętrznych, a także restrykcje wjazdowe i zamrożenie środków finansowych oraz zasobów gospodarczych określonych osób i podmiotów dopuszczających się poważnego naruszania praw człowieka w stosunku do osób w Libii, w tym przez udział w naruszających prawo międzynarodowe atakach na ludność cywilną i obiekty cywilne (
                     6
                  ).
            
         
               3.
            
            
               W dniu 2 marca 2011 r. Rada przyjęła rozporządzenie nr 204/2011, aby określić środki niezbędne do wdrożenia embarga.
            
         
               4.
            
            
               W myśl art. 5 ust. 1 tego rozporządzenia „[z]amrożone zostają wszystkie środki finansowe i zasoby gospodarcze należące do osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów wymienionych w załączniku II i III, pozostające w ich posiadaniu, dyspozycji lub pod ich kontrolą” (
                     7
                  ). Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że „[ż]adnych środków finansowych ani zasobów gospodarczych nie udostępnia się, bezpośrednio ani pośrednio, osobom fizycznym lub prawnym, podmiotom lub organom wymienionym w załączniku II i III ani na ich rzecz” (
                     8
                  ). Zgodnie z ust. 3 rzeczonego artykułu „[z]akazuje się świadomego i umyślnego udziału w działaniach, których celem lub skutkiem jest bezpośrednie lub pośrednie obchodzenie środków, o których mowa w ust. 1 i 2”.
            
         
               5.
            
            
               Artykuł 9 ust. 1 lit. a) i b) rozporządzenia nr 204/2011 stanowi: „[art.] 5 ust. 2 nie ma zastosowania do kwot dodatkowych na zamrożonych rachunkach w postaci: a) odsetek lub innych dochodów należnych na tych rachunkach; lub b) płatności należnych z tytułu umów, porozumień lub zobowiązań, które zostały zawarte lub powstały przed datą wskazania osoby fizycznej lub prawnej, podmiotu lub organu, o których mowa w art. 5, przez komitet sankcji, Radę Bezpieczeństwa lub przez Radę […], pod warunkiem że wszelkie takie odsetki, inne dochody oraz płatności zostaną zamrożone zgodnie z art. 5 ust. 1” (
                     9
                  ).
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 12 rozporządzenia nr 204/2011, w jego brzmieniu pierwotnym, stanowił, co następuje: „Żadne roszczenia, w tym o odszkodowanie ani inne roszczenie tego rodzaju, takie jak roszczenie do potrącenia lub roszczenie na podstawie gwarancji, w związku z umową lub transakcją, których wykonanie zostało zakłócone, bezpośrednio lub pośrednio, całkowicie lub częściowo, z powodu środków nałożonych zgodnie rezolucją RB ONZ nr 1970 (2011), w tym środków Unii lub któregokolwiek z państw członkowskich nałożonych zgodnie z odpowiednimi decyzjami Rady Bezpieczeństwa, wymaganych przez te decyzje lub nałożonych w związku z wykonaniem tych decyzji, a także środków objętych niniejszym rozporządzeniem, nie są przyznawane rządowi Libii ani żadnej osobie lub podmiotowi wysuwającemu roszczenie za jego pośrednictwem lub na jego korzyść”. Artykuł ten był przedmiotem dwóch kolejnych zmian (
                     10
                  ). Druga zmiana została wprowadzona rozporządzeniem nr 45/2014 (
                     11
                  ). Artykuł 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 204/2011, zmienionego rozporządzeniem nr 45/2014, stanowi:
               „1.   Nie są zaspokajane żadne roszczenia w związku z jakąkolwiek umową lub transakcją, których wykonanie zostało zakłócone, bezpośrednio lub pośrednio, w całości lub części, przez środki nałożone niniejszym rozporządzeniem, w tym roszczenia odszkodowawcze lub wszelkie inne roszczenia tego rodzaju, takie jak roszczenia o odszkodowanie lub roszczenia wynikające z gwarancji, w szczególności roszczenia o przedłużenie terminu płatności lub o zapłatę zobowiązań, gwarancji lub listów gwarancyjnych, w szczególności gwarancji finansowych lub finansowych listów gwarancyjnych w jakiejkolwiek formie – jeśli zostały one wniesione przez: a) wskazane osoby, podmioty lub organy wymienione w załączniku II lub III; b) wszelkie inne osoby, podmioty lub organy z Libii, w tym rząd libijski; c) wszelkie osoby, podmioty lub organy działające za pośrednictwem lub w imieniu osób, podmiotów lub organów, o których mowa w lit. a) lub b).
               2.   We wszelkich postępowaniach zmierzających do zaspokojenia roszczenia ciężar dowodu, że zaspokojenie roszczenia nie jest zakazane na mocy ust. 1, spoczywa na osobie dochodzącej zaspokojenia tego roszczenia”.
            
         
               7.
            
            
               Rozporządzenie nr 204/2011 zostało zastąpione z dniem 20 stycznia 2016 r. przez rozporządzenie nr 2016/44. Brzmienie art. 12 rozporządzenia nr 204/2011 zostało przejęte bez zmian w art. 17 rozporządzenia nr 2016/44.
            
         
         II. Postępowanie główne, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
      
      
               8.
            
            
               Okoliczności faktyczne postępowania głównego, które wynikają z postanowienia odsyłającego i akt sprawy, można podsumować w następujący sposób.
            
         
               9.
            
            
               W dniu 7 lipca 2009 r. Libyan Housing and Infrastructure Board (zwana dalej „HIB”), podmiot libijski działający jako instytucja zamawiająca, i UF (interwenient popierający żądania strony skarżącej w postępowaniu głównym), spółka prawa węgierskiego, jako wykonawca, zawarły umowę na budowę infrastruktury publicznej w regionie Zawija w Libii.
            
         
               10.
            
            
               W odniesieniu do tej umowy HIB zwróciła się o ustanowienie przez UF dwóch gwarancji bankowych, to znaczy gwarancji zwrotu zaliczki, którą UF otrzymał od HIB (zwanej dalej „gwarancją APG”) oraz gwarancji należytego wykonania (zwanej dalej „gwarancją PG”). HIB zażądała, aby gwarancje te zostały ustanowione na jej korzyść przez libijski bank Sahara Bank. Sahara Bank zażądał ustanowienia regwarancji oraz wystawienia akredytywy przez TG (stronę pozwaną w postępowaniu głównym), który z kolei zażądał ustanowienia regwarancji przez SH (stronę skarżącą w postępowaniu głównym).
            
         
               11.
            
            
               W dniu 16 października 2009 r. SH i UF zawarły umowę, na podstawie której SH zobowiązał się do ustanowienia regwarancji na korzyść TG (zwanej dalej „regwarancją APG SH”) w celu zabezpieczenia regwarancji, którą TG był zobowiązany wystawić na korzyść Sahara Bank (zwanej dalej „regwarancją APG TG”) w odniesieniu do gwarancji APG udzielonej przez bank libijski na rzecz HIB. W wykonaniu tej umowy w dniu 20 listopada 2009 r. została wystawiona na rzecz TG regwarancja APG SH na kwotę 69499610 LYD, wygasająca w dniu 14 września 2013 r. W związku z tym w dniu 24 listopada 2009 r. została wystawiona na korzyść Sahara Bank regwarancja APG TG, wygasająca w dniu 30 sierpnia 2013 r.
            
         
               12.
            
            
               Również w dniu 16 października 2009 r. SH i UF zawarły umowę, na podstawie której SH zobowiązał się do wystawienia regwarancji na korzyść TG (zwanej dalej „regwarancją PG SH”) w celu zabezpieczenia nieodwołalnej akredytywy standby, którą TG był zobowiązany wystawić na korzyść Sahara Bank (zwanej dalej „regwarancją PG TG”) w odniesieniu do gwarancji APG udzielonej przez bank libijski na rzecz HIB. W wykonaniu tej umowy w dniu 16 grudnia 2009 r. została wystawiona na korzyść TG regwarancja PG SH na kwotę 6567000 EUR, wygasająca w dniu 15 lipca 2014 r. W związku z tym w dniu 17 grudnia 2009 r. została wystawiona na korzyść Sahara Bank regwarancja PG TG, wygasająca w dniu 30 czerwca 2014 r.
            
         
               13.
            
            
               Zgodnie z zawartymi między SH i TG w odniesieniu do wystawienia regwarancji APG TG i regwarancji PG TG umowami SH zobowiązał się do zwrotu TG kwot zapłaconych przez niego bankowi Sahara Bank oraz do uiszczania mu kwartalnie prowizji rocznej w wysokości 1,30%.
            
         
               14.
            
            
               SH wypełnił swoje zobowiązania płatnicze wobec TG do marca roku 2011 r.
            
         
               15.
            
            
               W dniu 2 marca 2011 r. zostało przyjęte rozporządzenie nr 204/2011. HIB i Sahara Bank byli umieszczeni w wykazie zawartym w załączniku III do tego rozporządzenia i znajdowali się w nim, odpowiednio, do dnia 29 stycznia 2014 r. (
                     12
                  ) i dnia 2 września 2011 r. (
                     13
                  )..
            
         
               16.
            
            
               W dniu 20 grudnia 2012 r. SH i TG podpisały protokół ustaleń mający na celu uregulowanie stosunków stron, aby uwzględnić skutki przyjęcia rozporządzenia nr 204/2011. W tym samym dniu SH i TG zawarły trójstronną umowę depozytu z bankiem depozytariuszem (zwaną dalej „umową depozytu”). Na podstawie art. V tej umowy zdeponowane kwoty (
                     14
                  ) miały zostać przekazane TG w przypadku, gdyby HIB została usunięta z wykazu przed datą wygaśnięcia regwarancji APG i PG SH oraz akredytywy (odpowiednio w dniach 14 września 2013 r. i 15 lipca 2014 r.). W przeciwnym razie kwoty te miały zostać zwrócone SH. W związku z tym SH regularnie wpłacał na rachunek depozytowy kwoty należne w związku z regwarancjami APG i PG TG.
            
         
               17.
            
            
               Po wystąpieniu z roszczeniem przez HIB Sahara Bank wielokrotnie żądał wykonania regwarancji APG TG. TG odmówił spełnienia żądania, twierdząc, że jest ono niezgodne z prawem. Prawomocnym postanowieniem z dnia 22 kwietnia 2013 r. Fővárosi Ítélotábla (regionalny sąd apelacyjny dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) zakazał TG dokonywania płatności na rzecz Sahara Bank, dopóki HIB będzie umieszczona w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011.
            
         
               18.
            
            
               W dniu 10 stycznia 2013 r. TG zażądał wykonania regwarancji APG SH. SH odmówił wykonania żądania, ponieważ środki ograniczające nadal obowiązywały.
            
         
               19.
            
            
               W dniu 14 września 2013 r. wygasła regwarancja APG SH. W dniu 17 lipca 2014 r. wygasła również regwarancja PG SH, przy czym nie wysunięto żadnego roszczenia o jej wykonanie. W konsekwencji SH zwrócił się do TG o wyrażenie zgody na zwrot zdeponowanych kwot poprzez złożenie niezbędnego oświadczenia woli przed bankiem depozytariuszem. TG odmówił jednak złożenia takiego oświadczenia woli.
            
         
               20.
            
            
               SH wystąpił zatem do sądu w celu uzyskania wykonania obowiązków TG na podstawie umowy depozytu. W ramach powództwa wzajemnego (
                     15
                  ) TG wniósł o nakazanie SH zapłaty kosztów związanych z przejęciem rozpatrywanych regwarancji, w tym zwrotu kwot już zapłaconych na rzecz Sahara Bank (
                     16
                  ).
            
         
               21.
            
            
               Sąd pierwszej instancji uwzględnił żądanie SH i wyraził zgodę na zwrot kwot zdeponowanych na rzecz SH. W tym względzie wyrok się uprawomocnił. Powództwo wzajemne sąd ten oddalił w zakresie, w jakim dotyczyło ono kwot zapłaconych przez TG na rzecz Sahara Bank, i uwzględnił w części dotyczącej prowizji z tytułu gwarancji należnych od SH na rzecz TG. Zdaniem wspomnianego sądu prowizje te stanowiły wynagrodzenie za usługę świadczoną przez osobę prawną prawa węgierskiego i nie były objęte zakresem stosowania rozporządzenia nr 204/2011. Sąd nakazał zatem SH zapłatę kwoty 1352713,04 EUR na rzecz TG, wraz z odsetkami za zwłokę. SH, UF i TG wniosły apelację od wyroku wydanego przez sąd pierwszej instancji.
            
         
               22.
            
            
               W postępowaniu apelacyjnym wyrok wydany w pierwszej instancji został częściowo zmieniony, a powództwo wzajemne zostało oddalone w całości. Po pierwsze, sąd apelacyjny stwierdził, że powództwo to było bezzasadne w świetle umowy depozytu, która zmieniła umowy pierwotnie zawarte między SH i TG, a po drugie, sąd ten uznał, że podczas obowiązywania środków ograniczających wobec HIB TG nie mógł udzielić żadnej gwarancji, a zatem nie miał prawa do pokrycia związanych z tym kosztów. TG wniósł odwołanie od wyroku wydanego przez sąd apelacyjny do Kúria (sądu najwyższego), który jest sądem odsyłającym.
            
         
               23.
            
            
               Sąd ten uważa, że w celu ustalenia, czy – w łańcuchu umów zawartych w celu ustanowienia gwarancji bankowych na rzecz HIB – TG ma prawo do zapłaty kosztów regwarancji wystawionych na zlecenie SH, należy dokonać wykładni prawa Unii, w szczególności art. 5 i 12 rozporządzenia nr 204/2011, a także, ewentualnie, jego art. 9 oraz art. 5, 9 i 17 rozporządzenia nr 2016/44.
            
         
               24.
            
            
               W postanowieniu odsyłającym wskazano, że strony postępowania głównego zwróciły się do Komisji Europejskiej (służby ds. instrumentów polityki zagranicznej, FPI) w celu uzyskania oceny prawnej sytuacji. W dniu 18 listopada 2013 r. FPI wydała opinię prawną, zgodnie z którą prawidłowa procedura polegała na nieudostępnianiu środków HIB, bezpośrednio lub pośrednio, oraz niewykorzystywaniu ich na korzyść HIB, gdyż podmiot ten został umieszczony w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia (UE) nr 204/2011. W dniu 10 marca 2014 r. FPI wydała drugą opinię na wniosek Stałego Przedstawicielstwa Francji przy Unii Europejskiej, w której dokonano rozróżnienia między „roszczeniem o wykonanie gwarancji” a „płatnością dokonaną na podstawie gwarancji”. Zdaniem FPI jeżeli art. 12 rozporządzenia nr 204/2011 nie ma zastosowania, „roszczenie o wykonanie gwarancji” na korzyść podmiotu umieszczonego w wykazie może być przyjęte, ale „płatność na podstawie gwarancji” nie może zostać dokonana, jeżeli dany podmiot jest objęty zakresem zastosowania środków, o których mowa w art. 5 rozporządzenia nr 204/2011, chyba że takie płatności mogą być dokonane zgodnie z art. 9 wspomnianego rozporządzenia.
            
         
               25.
            
            
               W tym kontekście, postanowieniem z dnia 23 marca 2017 r., Kúria (sąd najwyższy) zawiesił postępowanie główne i zwrócił się z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
               
                        „1.
                     
                     
                        Czy zakresem zastosowania rozporządzenia nr 204/2011 lub, w stosownych przypadkach, rozporządzenia nr 2016/44 objęte są następujące zobowiązania finansowe dotyczące zapłaty kosztów gwarancji, wynikające z umów regwarancji zawartych w ramach łańcucha umów w celu wystawienia gwarancji bankowej na korzyść [HIB]:
                        
                                 1.1.
                              
                              
                                 gdy na mocy umowy regwarancji bank mający siedzibę w Unii Europejskiej ma obowiązek zapłaty kosztów bankowi libijskiemu, który znajduje się w wykazie osób objętych zakazem zawartym w załączniku III rozporządzenia nr 204/2011;
                              
                           
                                 1.2.
                              
                              
                                 gdy na mocy umowy regwarancji bank mający siedzibę w Unii Europejskiej ma obowiązek zapłaty kosztów bankowi libijskiemu, który nie znajduje się w wykazie osób objętych zakazem zawartym w załączniku III rozporządzenia nr 204/2011, ale gwarancja bankowa jest wystawiona na rzecz HIB, która jest umieszczona w tym wykazie;
                              
                           
                                 1.3.
                              
                              
                                 gdy w okresie po zmianie rozporządzenia nr 204/2011 przez rozporządzenie nr 45/2014 rozporządzenie nr 204/2011 zakazuje bezpośrednich lub pośrednich płatności dla jakiegokolwiek podmiotu libijskiego;
                              
                           
                                 1.4.
                              
                              
                                 gdy obowiązek zapłaty kosztów gwarancji wynika z umowy regwarancji zawartej, w ramach stosunku łączącego dwa banki z siedzibą w Unii Europejskiej, w ramach łańcucha umów zawartych w celu wystawienia gwarancji bankowej na rzecz HIB;
                              
                           
                                 1.5.
                              
                              
                                 gdy rozliczenie kosztów gwarancji następuje po upływie okresu gwarancji, w postępowaniu sądowym, po wejściu w życie rozporządzenia nr 2016/44?
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Czy w przypadku gdy zobowiązanie do zapłaty kosztów gwarancji, o którym mowa w pkt 1.1–1.2, jest objęte zakresem zastosowania rozporządzenia, należy uznać, że koszty gwarancji zapłacone libijskiemu bankowi – który też był przez pewien czas umieszczony w wykazie osób objętych zakazem zamieszczonym w załączniku III – w celu wystawienia gwarancji zwrotu zaliczki i gwarancji należytego wykonania na rzecz HIB stanowią środki finansowe użyte bezpośrednio lub pośrednio na korzyść osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów wymienionych w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011?
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Czy art. 12 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 204/2011 w okresie po zmianie tego rozporządzenia przez rozporządzenie nr 45/2014 (pkt 1.3) należy interpretować w ten sposób, że należy uznać, iż koszty i wydatki, których dochodzi libijski bank, zapłacone na podstawie umowy regwarancji przez bank mający siedzibę w Unii Europejskiej, stanowią bezpośrednio lub pośrednio roszczenia wynikające z gwarancji?
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        Czy bank mający siedzibę w Unii Europejskiej, który na podstawie umowy regwarancji zawartej w ramach łańcucha umów zawartych w celu wystawienia gwarancji bankowej na rzecz HIB, jest zobowiązany do zapłacenia kosztów gwarancji podmiotowi libijskiemu (pkt 1.4), powinien być uważany za osobę lub podmiot w rozumieniu art. 12 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 204/2011 w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem nr 45/2014 – czyli osobę lub podmiot działające za pośrednictwem lub w imieniu, lub na korzyść osób, podmiotów lub organów, o których mowa w lit. a) lub b) wskazanego art. 12 ust. 1? Czy należy uznać, że koszty gwarancji dochodzone przez wspomniany bank od innego banku mającego siedzibę w Unii Europejskiej stanowią bezpośrednio lub pośrednio roszczenia wynikające z gwarancji?
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        Czy przepis art. 9 rozporządzenia nr 204/2011 ustanawiający wyłączenie odnosi się do jakiejkolwiek płatności?
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        Jeżeli rozliczenie kosztów gwarancji następuje po wejściu w życie rozporządzenia Rady 2016/44, uchylającego rozporządzenie nr 204/2011, lecz zawierającego w istocie identyczne przepisy (pkt 1.5), to czy rozporządzenie 2016/44 znajduje zastosowanie do rozstrzygnięcia sporu między stronami i czy art. 17 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia należy interpretować w ten sposób, że należy uznać, iż koszty i wydatki, których dochodzi bank libijski, zapłacone na podstawie umowy regwarancji przez bank mający siedzibę w Unii Europejskiej, stanowią bezpośrednio lub pośrednio roszczenia wynikające z gwarancji? Czy bank mający siedzibę w Unii Europejskiej, który na podstawie umowy regwarancji zawartej w ramach łańcucha umów zawartych w celu wystawienia gwarancji bankowej na rzecz HIB jest zobowiązany do zapłacenia kosztów gwarancji podmiotowi libijskiemu, powinien być uważany za osobę lub podmiot w rozumieniu art. 17 ust. 1 lit. c) wspomnianego rozporządzenia – czyli osobę lub podmiot działające za pośrednictwem lub w imieniu, lub na korzyść osób, podmiotów lub organów, o których mowa w lit. a) lub b) wskazanego art. 17 ust. 1? Czy należy uznać, że koszty gwarancji dochodzone przez ten bank od innego banku mającego siedzibę w Unii Europejskiej stanowią bezpośrednio lub pośrednio roszczenia wynikające z gwarancji?”.
                     
                  
         
               26.
            
            
               UF, SH, TG, rządy włoski, niemiecki i węgierski oraz Komisja przedłożyli Trybunałowi uwagi na piśmie zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości i zostali wysłuchani, z wyjątkiem rządu włoskiego, na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2018 r.
            
         
         III. Analiza
      
      
         
            A.
          
            Uwagi wstępne
         
      
      
               27.
            
            
               Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że Kúria (sąd najwyższy) nie ma żadnych uzasadnionych wątpliwości co do tego, że aktywacja regwarancji na rzecz HIB – która to aktywacja nigdy nie nastąpiła i nie jest już możliwa z powodu wygaśnięcia regwarancji – była zakazana na mocy rozporządzenia nr 204/2011 przynajmniej w okresie, w którym HIB była umieszczona w wykazie. Trybunał nie rozstrzyga zatem powyższej kwestii.
            
         
               28.
            
            
               Natomiast Kúria (sąd najwyższy) zwraca się do Trybunału z pytaniem, w jaki sposób należy traktować dla celów stosowania środków ograniczających przyjętych przez Unię wobec Libii:
               
                        –
                     
                     
                        płatności należne od banku mającego siedzibę w Unii na rzecz banku libijskiego umieszczonego w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011 w celu pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia gwarancji na rzecz podmiotu, który również jest umieszczony w tym wykazie;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        płatności należne od banku mającego siedzibę w Unii na rzecz banku libijskiego, który nie jest umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, w celu pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia gwarancji na rzecz podmiotu umieszczonego w tych wykazach;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        płatności należne od banku mającego siedzibę w Unii na rzecz innego banku mającego siedzibę w Unii w celu pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia regwarancji na korzyść banku libijskiego, który nie jest umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, w celu wystawienia gwarancji na rzecz podmiotu umieszczonego w tych wykazach po wystawieniu gwarancji.
                     
                  
         
               29.
            
            
               Dla każdej z tych kategorii płatności Trybunał będzie musiał ustalić, czy są one objęte zakresem zastosowania zakazów ustanowionych w rozporządzeniu nr 204/2011 lub w rozporządzeniu nr 2016/44.
            
         
               30.
            
            
               Natomiast do sądu krajowego [Kùria (sądu najwyższego) lub sądu rozpatrującego sprawę co do istoty] będzie należało ustalenie, czy na podstawie umów regwarancji zawartych między SH i TG, umowy depozytu oraz prawa mającego zastosowanie do tych umów TG jest uprawniony do otrzymania od SH zapłaty kosztów regwarancji wystawionych na zlecenie SH (lub jakiejś formy naprawienia szkody albo odszkodowania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia), odnoszących się do okresu, w którym HIB była umieszczona w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011, mimo iż HIB została usunięta z tego wykazu, co się tyczy regwarancji APG TG, dopiero po jej wygaśnięciu i mimo iż przyjęcie środków ograniczających zmieniło sytuację TG w odniesieniu do ryzyka wykonania gwarancji.
            
         
         
            B.
          
            W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego pkt 1.1 i drugiego pytania prejudycjalnego: płatności należne od banku mającego siedzibę w Unii na rzecz banku libijskiego umieszczonego w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011, do celów pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia gwarancji na rzecz podmiotu, który również jest umieszczony w tym wykazie
         
      
      
               31.
            
            
               W ramach pierwszego pytania prejudycjalnego pkt 1.1, które należy rozpatrywać łącznie z drugim pytaniem prejudycjalnym w części, w której odnosi się ono do wspomnianego pkt 1.1, sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy w okolicznościach takich jak okoliczności postępowania głównego koszty (
                     17
                  ), które TG był zobowiązany zapłacić Sahara Bank za ustanowienie gwarancji APG i PG na rzecz HIB, w okresie, w którym Sahara Bank był umieszczony w wykazie, były objęte zakresem zastosowania rozporządzenia nr 204/2011 lub rozporządzenia nr 2016/44 i zakazane na mocy odpowiednich przepisów tych rozporządzeń.
            
         
               32.
            
            
               Należy przede wszystkim zaznaczyć, że ponieważ są to płatności, które miały zostać dokonane w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 204/2011, oraz z uwagi na to, że sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy płatności te były objęte zakresem zastosowania środków ograniczających Unii wobec Libii w chwili ich wymagalności, jedynie rozporządzenie nr 204/2011 ma znaczenie dla udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez ten sąd.
            
         
               33.
            
            
               W związku z powyższym sporne płatności mogą być objęte zakresem zastosowania tego rozporządzenia, jeśli spełniają przesłanki jednej z hipotez przewidzianych w jego art. 5 ust. 2, a mianowicie jeżeli stanowią „udostępnienie”, bezpośrednio lub pośrednio, środków finansowych lub zasobów gospodarczych osobom prawnym, podmiotom lub organom wymienionym w załączniku II i III do rzeczonego rozporządzenia lub na rzecz tych osób, podmiotów lub organów.
            
         
               34.
            
            
               Nie ma jednak wątpliwości, iż wypłaty kwot pieniężnych, których bank mający siedzibę w Unii jest zobowiązany dokonać na rzecz podmiotu wymienionego w tych załącznikach w celu pokrycia kosztów gwarancji, stanowią w przypadku ich realizacji „bezpośrednie udostępnienie środków finansowych” w rozumieniu art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011, a zatem są objęte jego zakresem zastosowania. Okoliczność, że płatności te są częścią transakcji, w której istnieje równowaga ekonomiczna między świadczeniem a wynagrodzeniem, oraz stanowią akty wykonania umowy zawartej przed wejściem w życie rozporządzenia nr 204/2011, sama w sobie nie pozwala, jak już wyjaśnił Trybunał, na wyłączenie ich z zakresu zastosowania tego rozporządzenia i ustanowionych w nim zakazów (
                     18
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Co najwyżej powstaje pytanie, czy płatności te mogły być dokonywane poprzez przelew na zamrożony rachunek Sahara Bank zgodnie z art. 9 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 204/2011, na podstawie którego art. 5 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia nie ma zastosowania do płatności należnych z tytułu umów zawartych przed datą umieszczenia beneficjenta w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rzeczonego rozporządzenia, pod warunkiem że również te płatności zostaną zamrożone. W odniesieniu do istotności tego pytania dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym odsyłam do odpowiedzi na piąte pytanie prejudycjalne, które dotyczy wykładni art. 9 rozporządzenia nr 204/2011.
            
         
         
            C.
          
            W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego pkt 1.2 i drugiego pytania prejudycjalnego: płatności należne od banku mającego siedzibę w Unii na rzecz banku libijskiego, który nie jest umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, do celów pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia gwarancji na rzecz podmiotu umieszczonego w tych wykazach
         
      
      
               36.
            
            
               W ramach pierwszego pytania prejudycjalnego pkt 1.2, które należy rozpatrywać łącznie z drugim pytaniem prejudycjalnym w jego części, która odnosi się do wspomnianego pkt 1.2, sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy w okolicznościach takich jak okoliczności postępowania głównego koszty, które TG był zobowiązany zapłacić Sahara Bank za ustanowienie gwarancji APG i PG na rzecz HIB, w okresie po usunięciu Sahara Bank z wykazu zawartego w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011, były objęte zakresem zastosowania wspomnianego rozporządzenia lub rozporządzenia nr 2016/44 i były zakazane. Z tych samych powodów, o których mowa w pkt 32 niniejszej opinii, jedynie rozporządzenie nr 204/2011 jest istotne dla udzielenia odpowiedzi na powyższe pytanie.
            
         
               37.
            
            
               Płatności kwot pieniężnych, których bank mający siedzibę w Unii ma obowiązek dokonać wobec osoby prawnej prawa libijskiego, która nie jest umieszczona w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, w odróżnieniu od sytuacji, o której mowa w pkt 1.1 pierwszego pytania prejudycjalnego, nie stanowią w przypadku ich realizacji „bezpośredniego udostępnienia środków finansowych” w rozumieniu art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011.
            
         
               38.
            
            
               Jeśli chodzi o „pośrednie udostępnienie” (
                     19
                  ) środków finansowych w rozumieniu wskazanego przepisu, mogłoby ono wystąpić, gdyby kwoty pieniężne będące przedmiotem tych płatności zostały przekazane osobie fizycznej, podmiotowi lub organowi umieszczonemu we wspomnianych wykazach, to znaczy w przypadku gdyby między jednym z tych podmiotów a osobą prawną prawa libijskiego, która otrzymuje płatność, istniała więź o charakterze prawnym lub finansowym (np. stosunek własności lub kontroli) (
                     20
                  ), która pozwalałaby takiemu podmiotowi uzyskać prawo do rozporządzania rozpatrywanymi kwotami.
            
         
               39.
            
            
               Uważam jednak, że należy wykluczyć, iż w okolicznościach postępowania głównego występuje jeden z takich przypadków. Mianowicie, po pierwsze, ze względu na to, że kwoty będące przedmiotem spornych płatności w tym postępowaniu są przeznaczone na pokrycie kosztów poniesionych przez bank w celu ustanowienia gwarancji i stanowią wynagrodzenie za usługi wyświadczone przez ten bank, zasadniczo powinny pozostać do dyspozycji wspomnianego banku. Ponadto, chociaż do sądu odsyłającego należy ostateczne wykluczenie takiej okoliczności, z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wynika, że HIB w jakikolwiek sposób weszła w posiadanie kwot wypłaconych przez TG na rzecz Sahara Bank w celu pokrycia kosztów ustanowienia gwarancji APG i GP na korzyść HIB.
            
         
               40.
            
            
               Po drugie, z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie wynika, że między Sahara Bank a HIB istnieje więź taka jak ta, o której mowa w pkt 38 niniejszej opinii. Jednakże również w tym przypadku do sądu krajowego należy ustalenie, czy rzeczywiście tak jest.
            
         
               41.
            
            
               Po wykluczeniu bezpośredniego lub pośredniego udostępnienia środków finansowych należy zbadać, czy rozpatrywane płatności stanowią „udostępnienie” środków finansowych na rzecz podmiotu umieszczonego w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011 w rozumieniu art. 5 ust. 2 tego rozporządzenia, w zakresie, w jakim płatności te są przeznaczone na pokrycie, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia gwarancji na korzyść podmiotu, który w czasie obowiązywania umowy gwarancji był umieszczony w rzeczonych wykazach.
            
         
               42.
            
            
               Moim zdaniem byłoby tak, gdyby – na podstawie umów zawartych przed wejściem w życie środka ograniczającego między bankiem mającym siedzibę w Unii działającym jako zleceniodawca a bankiem libijskim, który wystawił gwarancję, a także na podstawie wszelkich zmian w tych umowach, które miały miejsce po wejściu w życie środka ograniczającego – okazało się, że płatności te mają wpływ, bezpośredni lub pośredni, na możliwość uzyskania wykonania gwarancji przez beneficjenta od banku libijskiego (
                     21
                  ), lub gdyby okazało się, że stanowią one przejęcie przez bank mający siedzibę w Unii kosztów, które w świetle umowy obciążałyby beneficjenta (
                     22
                  ).
            
         
               43.
            
            
               W związku z tym na przykład w przypadku, gdy prawo do wykonania gwarancji zależy w całości lub w części od wypłaty kwot uzgodnionych jako wynagrodzenie za wystawienie gwarancji lub gdy obydwa banki uzgodniły przedłużenie gwarancji w okresie obowiązywania środka ograniczającego, płatności, których bank mający siedzibę w Unii jest zobowiązany dokonać na rzecz banku libijskiego w celu pokrycia kosztów związanych z wystawieniem gwarancji lub jej przedłużeniem, byłyby objęte zakresem zastosowania zakazu przewidzianego w art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011. Kwoty będące przedmiotem tych płatności miałyby bowiem na celu zapewnienie, by podmiot umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do tego rozporządzenia miał prawo do wykonania gwarancji, lub utrzymanie, na korzyść tego podmiotu, ważności gwarancji poza pierwotnie uzgodniony okres, a zatem kwoty te zostałyby wykorzystane na jego rzecz (
                     23
                  ).
            
         
               44.
            
            
               W świetle powyższych uwag, jeżeli nie są spełnione hipotezy przyjęte w pkt 38 i 42 niniejszej opinii, płatności, których bank mający siedzibę w Unii jest zobowiązany dokonać na rzecz banku libijskiego nieumieszczonego w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, do celów pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów wystawienia gwarancji na korzyść podmiotu, który w czasie obowiązywania umowy gwarancji został umieszczony w tych wykazach, nie stanowią żadnej z hipotez określonych w art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011 i, o ile nie mieszczą się w ramach działań zmierzających do obejścia zakazów ustanowionych w tym przepisie w rozumieniu ust. 3 wspomnianego artykułu (
                     24
                  ), nie są zakazane na jego mocy.
            
         
               45.
            
            
               W szczególności nie uważam, by sama okoliczność, że łańcuch powiązanych ze sobą umów zawartych między różnymi zainteresowanymi podmiotami przed wejściem w życie środka ograniczającego oraz transakcja jako całość ostatecznie miały na celu umożliwienie podmiotowi umieszczonemu w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011 dostępu do gwarancji bankowej, była sama w sobie wystarczająca, by uznać, że w myśl art. 5 ust. 2 tego rozporządzenia zakazane są wszelkie płatności dokonywane w ramach takiej transakcji.
            
         
               46.
            
            
               W każdym wypadku do sądu odsyłającego należy dokonanie – na podstawie umów zawartych między TG i Sahara Bank oraz ze względu na rodzaj gwarancji udzielonej przez Sahara Bank na rzecz HIB – ustaleń niezbędnych do ostatecznego wykluczenia stosowania art. 5 rozporządzenia nr 204/2011 do rozpatrywanych płatności.
            
         
         
            D.
          
            W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego pkt 1.4: płatności należne od banku mającego siedzibę w Unii na rzecz innego banku mającego siedzibę w Unii, do celów pokrycia, w późniejszym terminie, kosztów ustanowienia regwarancji na korzyść banku libijskiego, który nie jest umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, w celu wystawienia gwarancji na rzecz podmiotu umieszczonego w tych wykazach po wystawieniu regwarancji
         
      
      
               47.
            
            
               W ramach pierwszego pytania prejudycjalnego, pkt 1.4 Kúria (sąd najwyższy) zasadniczo zmierza do ustalenia, czy w okolicznościach takich jak okoliczności postępowania głównego płatności dotyczące kosztów (
                     25
                  ), których SH zobowiązał się dokonać na rzecz TG z tytułu ustanowienia regwarancji na korzyść Sahara Bank – mających na celu umożliwienie wystawienia przez Sahara Bank gwarancji APG i PG na korzyść HIB – są objęte zakresem zastosowania rozporządzenia nr 204/2011 lub rozporządzenia nr 2016/44 i są zakazane na podstawie odpowiednich przepisów rzeczonych rozporządzeń. Także w tym przypadku w celu udzielenia odpowiedzi bierze się pod uwagę tylko rozporządzenie nr 204/2011, obowiązujące w chwili, gdy wspomniane płatności były wymagalne w świetle umowy.
            
         
               48.
            
            
               Ze względu na powiązanie funkcjonalne, które – pomimo ich samoistnego charakteru – istnieje między regwarancjami udzielonymi przez TG na rzecz Sahara Bank na zlecenie SH a gwarancjami udzielonymi przez Sahara Bank na rzecz HIB, uwagi przedstawione w pkt 38–46 niniejszej opinii stosuje się odpowiednio również do spornych płatności w tej części odesłania prejudycjalnego, niezależnie od okoliczności, że płatności te mają miejsce między bankami mającymi siedzibę w Unii. W niniejszym kontekście ograniczę się zatem do odesłania do tych uwag.
            
         
         
            E.
          
            W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego pkt 1.3 i pytań prejudycjalnych trzeciego, czwartego i szóstego: wpływ art. 12 rozporządzenia nr 204/2011 i art. 17 rozporządzenia nr 2016/44
         
      
      
               49.
            
            
               Od początku (
                     26
                  ) rozporządzenie nr 204/2011 zawierało w art. 12 tzw. „no claims clause” lub klauzulę wyłączenia roszczeń, której zakres zastosowania został zmieniony przez rozporządzenie nr 45/2014 w celu dostosowania go do wytycznych Rady w sprawie środków ograniczających (
                     27
                  ) i która obecnie jest zawarta w art. 17 rozporządzenia 2016/44.
            
         
               50.
            
            
               Klauzula ta, wprowadzona do większości instrumentów prawnych Unii ustanawiających środki ograniczające (
                     28
                  ), ma na celu zapobieganie temu, by podmioty dotknięte środkami ograniczającymi, rząd libijski lub podmioty działające w jego imieniu oraz ogólnie libijskie osoby, podmioty lub organy mogły uzyskać rekompensatę z tytułu negatywnych skutków środka ograniczającego, a także ochronę podmiotów gospodarczych przed roszczeniami, które mogą zostać podniesione przeciwko nim przez kontrahentów libijskich na podstawie umów, których wykonanie zostało zakłócone przez wspomniane środki, lub w odniesieniu do tych umów (
                     29
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Z uwagi na jej odmienny cel klauzula wyłączenia roszczeń przewidziana w art. 12 rozporządzenia nr 204/2011 nie pokrywa się z zakazami określonymi w art. 5 ust. 2 tego rozporządzenia, lecz ma swój własny, odrębny zakres zastosowania. W związku z powyższym, z wyjątkiem hipotezy dotyczącej roszczeń wysuniętych przez podmioty umieszczone w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, o której mowa w art. 12 lit. a) tego rozporządzenia, zaspokojenie roszczeń objętych zakresem zastosowania wspomnianego artykułu co do zasady nie stanowi przypadku udostępnienia lub wykorzystania środków finansowych lub zasobów gospodarczych zakazanych przez wyżej wymieniony art. 5 ust. 2. Odmienna interpretacja pozbawiłaby ten artykuł jakiejkolwiek skuteczności.
            
         
               52.
            
            
               Ponadto zgodnie ze swoją funkcją klauzula ta może wywoływać skutki nie tylko dopóty, dopóki obowiązywać będą środki ograniczające, lecz także po ich zniesieniu. Jeśli klauzula zostanie utrzymana w mocy, będzie ona działać nawet po ustaniu środków ograniczających (
                     30
                  ), co spowoduje niedopuszczalność powództw o odszkodowanie za niewykonanie umowy, czasowe lub stałe, wynikające z wejścia w życie takich środków.
            
         
               53.
            
            
               Klauzula wyłączenia roszczeń ma zatem na celu określenie skutków środków ograniczających dla umów zawartych przed przyjęciem tych środków, przyznając, w granicach jej zakresu zastosowania, na rzecz dłużnika, którego świadczenie stało się całkowicie lub częściowo, czasowo lub na stałe, niemożliwe, skutek zwolnienia z długu, który w prawie cywilnym dotyczy przypadków działania siły wyższej uzależnionych od wystąpienia factum principis. Jeżeli tymczasowy charakter środka ograniczającego powoduje co do zasady jedynie „paraliż”, a nie wygaśnięcie umów zawartych przed jego wejściem w życie – w wyniku czego świadczenia, które nie wygasły w międzyczasie i których wykonanie nie stało się ostatecznie niemożliwe, powinny być możliwe do wykonania po zniesieniu środków ograniczających – istnienie klauzuli wyłączenia roszczeń powoduje niedopuszczalność, również po ustaniu skutku zawieszającego środka ograniczającego, roszczeń o odszkodowanie z tytułu naruszeń dotyczących umów lub transakcji, których wykonanie zostało zakłócone tymi środkami, prowadząc w określonych wypadkach faktycznie do wygaśnięcia obowiązujących stosunków (
                     31
                  ).
            
         
               54.
            
            
               Gwarancje i regwarancje zawarte w odniesieniu do umowy, na przykład umowy zamówienia lub umowy dostawy, której wykonanie zostało zakłócone przez środki ograniczające przyjęte w rozporządzeniu nr 204/2011, są wyraźnie wymienione w art. 12 tego rozporządzenia, a obecnie w art. 17 rozporządzenia nr 2016/44, jako źródła „roszczeń”, których zaspokojenie jest niedozwolone w rozumieniu tego przepisu. W związku z tym, niezależnie od ich samoistnego charakteru w odniesieniu do zasadniczej umowy, którą zabezpieczają, wykonanie takich gwarancji (lub regwarancji) przez osoby wymienione w art. 12 lit. a)–c) rozporządzenia nr 204/2011, a obecnie art. 17 rozporządzenia nr 2016/44, jest zakazane (
                     32
                  ) na mocy tych artykułów, jeżeli okaże się, że wykonanie umowy zasadniczej zostało zakłócone przez środki przyjęte we wspomnianym rozporządzeniu.
            
         
               55.
            
            
               Niezależnie od ich związku z umową zasadniczą, gwarancje i regwarancje również same w sobie stanowią umowy, które mogą zostać zakłócone, w rozumieniu art. 12 rozporządzenia nr 204/2011, przez środki ograniczające przyjęte w tym rozporządzeniu.
            
         
               56.
            
            
               Wejście w życie środka ograniczającego blokuje bowiem na czas jego obowiązywania możliwość wykonania gwarancji lub regwarancji przez beneficjentów, których dotyczą takie środki (lub w każdym razie podmiotów objętych kategoriami wymienionymi w art. 12 rozporządzenia nr 204/2011), a zatem uniemożliwia wykonanie świadczenia gwarantowi (lub regwarantowi). Przedłużenie gwarancji i regwarancji jest ponadto wyraźnie zakazane we wspomnianym art. 12, a gdyby do niego doszło, stanowiłoby ono, jak wskazano, naruszenie zakazu określonego w art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011. Z uwagi na to, że gwarant (lub regwarant) nie jest w stanie wykonać swojego świadczenia z powodu siły wyższej, jest on zwolniony z odpowiedzialności za niewykonanie umowy w odniesieniu do całego okresu, w którym pozostają w mocy środki ograniczające i klauzula wyłączenia roszczeń (
                     33
                  ). Jeśli gwarancja lub regwarancja wygasa przed zakończeniem środka ograniczającego, gwarant (lub regwarant) zostaje ostatecznie zwolniony ze swoich zobowiązań. Natomiast nawet gdyby uznać, że przyjęcie środków ograniczających wywołuje jedynie skutek zawieszający w odniesieniu do realizowanych umów, należałoby w każdym wypadku wykluczyć utrzymanie w mocy gwarancji samoistnych zawartych na czas określony, które przekraczałoby pierwotnie uzgodniony termin (
                     34
                  ).
            
         
               57.
            
            
               Chociaż nie zostało to wyraźnie przewidziane w art. 12 rozporządzenia nr 204/2011, prowizje i inne wydatki związane z wystawieniem gwarancji lub regwarancji bankowej mogą być objęte zakresem zastosowania tego artykułu w przypadku, gdy wykonanie umowy gwarancji lub regwarancji, której one dotyczą, jest utrudnione przez środki wprowadzone przez wspomniane rozporządzenie, a żądanie zapłaty tych prowizji i wydatków podniesione przez osoby należące do kategorii wymienionych we wskazanym przepisie można w konsekwencji uznać za roszczenie wysunięte „w związku z umowami, których wykonanie zostało zakłócone” przez rzeczone środki (
                     35
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Do sądu odsyłającego należy dokonanie oceny in concreto, czy i w jakim zakresie klauzula wyłączenia roszczeń przewidziana w rozporządzeniach nr 204/2011 i 2016/44 ma zastosowanie do roszczeń wysuniętych przez TG wobec SH. Moim zdaniem oceny tej należy dokonać na podstawie następujących kryteriów.
            
         
               59.
            
            
               W pierwszej kolejności, w celu ustalenia, która wersja klauzuli ma zastosowanie ratione temporis do płatności, których dotyczy postępowanie główne, konieczne jest rozróżnienie między kwotami zapłaconymi przez TG na rzecz Sahara Bank, których zwrotu TG żąda od SH, a kwotami należnymi TG od SH zasadniczo tytułem prowizji za wystawienie regwarancji APG i PG. W ramach pierwszej kategorii należy dokonać dalszego rozróżnienia między płatnościami dokonanymi w okresie od wejścia w życie rozporządzenia nr 204/2011 do wejścia w życie rozporządzenia nr 45/2014 (w dniu 22 stycznia 2014 r.) a płatnościami dokonanymi od tej daty do dnia wygaśnięcia gwarancji udzielonych przez Sahara Bank. W odniesieniu do pierwszych z wymienionych płatności stosuje się pierwotne brzmienie art. 12 rozporządzenia nr 204/2011, natomiast w przypadku drugich stosuje się brzmienie zmienione rozporządzeniem nr 45/2014. Nie uważam natomiast, aby do którychkolwiek z tych płatności zastosowanie miało rozporządzenie 2016/44. Dla ustalenia, czy płatności te były, czy nie były zakazane na podstawie klauzuli wyłączenia roszczeń, istotne jest bowiem prawo obowiązujące w chwili dokonania płatności, a nie w chwili, w której żąda się zwrotu kwot w ramach postępowania sądowego. Natomiast w odniesieniu do prowizji należnych dla TG od SH, które nie zostały wypłacone, istotna jest chwila, w której żąda się ich rozliczenia, a zatem stosuje się rozporządzenie 2016/44, którego art. 17 ma zresztą takie same brzmienie jak art. 12 rozporządzenia nr 204/2011.
            
         
               60.
            
            
               W drugiej kolejności – nie ulega wątpliwości, że Sahara Bank należy do kategorii podmiotów, o których mowa w art. 12 lit. b) rozporządzenia nr 204/2011, w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem nr 45/2004, a zatem płatności dokonane na rzecz Sahara Bank przez TG od czasu wejścia w życie wspomnianej zmiany mogą być objęte zakresem zastosowania zakazu ustanowionego w tym artykule, jeżeli spełnione są pozostałe warunki w nim określone. Jak słusznie podkreśliła Komisja w uwagach na piśmie, tego samego nie można jednak powiedzieć w odniesieniu do brzmienia rzeczonego artykułu sprzed zmiany. W tym względzie do sądu odsyłającego należy dokonanie niezbędnych ustaleń w celu zbadania, czy w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym można byłoby uznać, że Sahara Bank, jako wierzyciela zobowiązania z tytułu zapłaty kosztów związanych z wystawieniem gwarancji na korzyść HIB na podstawie umowy zawartej z TG, należy uważać za „osobę lub podmiot, który wysuwa roszczenia za pośrednictwem lub na korzyść [rządu Libii]”. W przeciwnym razie płatności dokonanych przez TG na rzecz Sahara Bank w okresie poprzedzającym wejście w życie rozporządzenia nr 45/2004 nie można jednak uznać za dokonane z naruszeniem zakazu określonego w art. 12 rozporządzenia nr 204/2011. Wydaje mi się, iż należy jednoznacznie wykluczyć możliwość uznania, że w okolicznościach sprawy w postępowaniu głównym TG jest objęty zakresem definicji zawartej w tym artykule w jego brzmieniu pierwotnym lub należy do kategorii osób, o których mowa w ust. 1 lit. c) wymienionego artykułu, zmienionego rozporządzeniem nr 45/2014, lub w art. 17 rozporządzenia nr 2016/44. Po pierwsze bowiem, jak słusznie zauważył rząd niemiecki, okoliczność, że bank mający siedzibę w Unii jest powiązany z bankiem libijskim poprzez umowę gwarancji, sama w sobie nie pozwala na uznanie, że działa on w imieniu tego banku w przypadku, gdy zwraca się do trzeciego banku mającego siedzibę w Unii, z którym powiązany jest umową regwarancji, o zwrot kosztów gwarancji zapłaconych bankowi libijskiemu. Po drugie, po odrzuceniu – jak uczyniłem to w pkt 44 niniejszej opinii – argumentu, zgodnie z którym wszelkie roszczenia wysunięte w ramach łańcucha umów gwarancji i regwarancji będących przedmiotem sporu w postępowaniu głównym należy uznać za „dotknięte wadą” wynikającą z okoliczności, że zmierzają one do osiągnięcia ostatecznego celu, jakim jest udzielenie gwarancji na korzyść osoby umieszczonej w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, wysunięte przez TG roszczenie o zapłatę prowizji związanych z umową regwarancji zawartą z SH można uznać jedynie za żądanie podmiotu Unii podniesione wyłącznie we własnym interesie, mające na celu otrzymanie zapłaty za usługi wyświadczone innemu podmiotowi Unii.
            
         
               61.
            
            
               Wreszcie do sądu odsyłającego należeć będzie ustalenie, w jaki sposób środki ograniczające ustanowione w rozporządzeniu nr 204/2011 wpłynęły na umowy gwarancji i regwarancji będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, aby ocenić, czy roszczenia wysunięte przez TG w postępowaniu głównym, które powinny być objęte zakresem zastosowania wspomnianej klauzuli w świetle uwag zawartych w poprzednim punkcie, podlegają zakazowi przewidzianemu w rzeczonej klauzuli. W tym względzie pragnę jedynie zauważyć, że z pewnością możliwe jest, iż w ramach wspomnianego ustalenia sąd odsyłający dojdzie do wniosku, że środki wprowadzone w rozporządzeniu nr 204/2011 prawdopodobnie nie mogły mieć wpływu na wykonanie gwarancji Sahara Bank na korzyść HIB, której wystawienie stanowi przesłankę płatności dokonanych przez TG na rzecz banku libijskiego oraz z uwagi na istniejące powiązanie z umowami regwarancji zawartymi między TG i SH zwrotów należnych od SH na rzecz TG. Nie pozwoli to jednak temu sądowi na automatyczne wyłączenie żądań wysuniętych przez TG z zakresu stosowania klauzuli wyłączenia roszczeń, ponieważ środki ograniczające wprowadzone w rozporządzeniu nr 204/2011 niewątpliwie miały wpływ na łańcuch wzajemnie powiązanych umów, których częścią była umowa zawarta między TG a Sahara Bank, a zatem na „transakcję” gwarancji jako całości. W tym względzie pragnę zauważyć, że wspomniany art. 12 odnosi się wyraźnie nie tylko do „umów”, na które miały wpływ środki przyjęte w rozporządzeniu nr 204/2011, lecz także do każdej „transakcji”, na którą te środki oddziaływały.
            
         
         
            F.
          
            W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego: możliwość zastosowania art. 9 rozporządzenia nr 204/2011
         
      
      
               62.
            
            
               W ramach piątego pytania prejudycjalnego sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy płatności będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym lub niektóre z nich są objęte zakresem zastosowania odstępstwa od art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011, przewidzianego w art. 9 tego rozporządzenia.
            
         
               63.
            
            
               W tym względzie pragnę przede wszystkim zauważyć, że zgodnie z ustępem 1 powyższego artykułu odstępstwo to – które, jak słusznie podkreśla w uwagach Komisja, nie zezwala jednak na płatności, które należy uznać za naruszenie klauzuli wyłączenia roszczeń – dotyczy płatności, które mają zostać dokonane na rachunki objęte zamrożeniem przewidzianym w art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 204/2011, to znaczy na rachunki należące do osób, podmiotów lub organów wymienionych w wykazach zawartych w załącznikach II i III do tego rozporządzenia. W związku z tym w odniesieniu do postępowania krajowego tylko płatności na korzyść HIB lub Sahara Bank, które zostały lub miały zostać dokonane w okresie, w którym podmioty te były umieszczone w wykazie zawartym w załączniku III do rozporządzenia nr 204/2011, mogłyby być objęte zakresem stosowania art. 9 ust. 1 tego rozporządzenia. Natomiast, po pierwsze, postępowanie główne nie dotyczy płatności na korzyść HIB, a po drugie, wydaje się bezsporne między stronami, że TG nie dokonała żadnej płatności na rzecz Sahara Bank w okresie, w którym bank ten był umieszczony we wspomnianym wykazie (
                     36
                  ). Z powyższego wynika, że roszczenia wysunięte przez TG w postępowaniu głównym nie dotyczą kwot będących przedmiotem płatności, które ewentualnie mogłyby być objęte zakresem zastosowania art. 9 rozporządzenia nr 204/2011.
            
         
         IV. Wnioski
      
      
               64.
            
            
               Na podstawie wszystkich powyższych uwag proponuję, aby na pytania prejudycjalne zadane przez Kúria (sąd najwyższy, Węgry) Trybunał udzielił następujących odpowiedzi:
               
                        1)
                     
                     
                        Artykuł 5 ust. 2 rozporządzenia Rady (UE) nr 204/2011 z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii należy interpretować w ten sposób, że:
                        
                                 –
                              
                              
                                 dokonana przez bank mający siedzibę w Unii na rzecz banku libijskiego umieszczonego w wykazie zawartym w załączniku III do tego rozporządzenia płatność z tytułu kosztów ustanowienia gwarancji na korzyść podmiotu, który również jest umieszczony w rzeczonym wykazie, stanowi zakazane udostępnienie środków finansowych;
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 dokonana przez bank mający siedzibę w Unii na rzecz banku libijskiego, który nie jest umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, płatność z tytułu kosztów ustanowienia gwarancji na korzyść podmiotu umieszczonego w jednym z rzeczonych wykazów nie stanowi zakazanego udostępnienia lub wykorzystania środków finansowych, pod warunkiem że:
                                 
                                          –
                                       
                                       
                                          kwoty pieniężne będące przedmiotem takich płatności nie są przekazywane osobie fizycznej, podmiotowi lub organowi umieszczonemu w tych wykazach;
                                       
                                    
                                          –
                                       
                                       
                                          między takim podmiotem a osobą prawną prawa libijskiego, która otrzymuje płatność, nie istnieje więź o charakterze prawnym lub finansowym, która pozwalałaby temu podmiotowi uzyskać prawo do rozporządzania rozpatrywanymi kwotami;
                                       
                                    
                                          –
                                       
                                       
                                          rzeczone płatności nie mają wpływu, bezpośredniego lub pośredniego, na możliwość uzyskania przez podmiot libijski będący beneficjentem wykonania gwarancji przez bank libijski i nie stanowią przejęcia przez bank mający siedzibę w Unii kosztów, które w świetle umowy obciążałyby wspomniany podmiot;
                                       
                                    
                           
                                 –
                              
                              
                                 na tych samych warunkach nie stanowi zakazanego udostępnienia lub wykorzystania środków finansowych dokonana przez bank mający siedzibę w Unii na rzecz innego banku mającego siedzibę w Unii płatność z tytułu kosztów ustanowienia regwarancji na korzyść banku libijskiego, który nie jest umieszczony w wykazach zawartych w załącznikach II i III do rozporządzenia nr 204/2011, w celu wystawienia gwarancji na rzecz podmiotu umieszczonego w tych wykazach po wystawieniu gwarancji.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Artykuł 12 rozporządzenia nr 204/2011, w brzmieniu sprzed zmiany wprowadzonej rozporządzeniem nr 45/2014 oraz w brzmieniu wynikającym z tej zmiany, należy interpretować w ten sposób, że roszczenie o zapłatę kosztów związanych z wystawieniem gwarancji lub regwarancji nie jest wyłączone z zakazu zaspokojenia roszczeń przewidzianego w tym artykule, jeżeli wysuwane jest przez jeden z podmiotów wymienionych w tym artykule i jeżeli środki ustanowione zgodnie z rozporządzeniem nr 204/2011 zakłóciły, bezpośrednio lub pośrednio, w całości lub w części, wykonanie umowy gwarancji lub regwarancji albo transakcję, w ramach której zawarto tę umowę.
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Artykuł 12 ust. 1 rozporządzenia nr 204/2011, w brzmieniu wynikającym ze zmiany wprowadzonej rozporządzeniem nr 45/2014, należy interpretować w ten sposób, że bank mający siedzibę w Unii, który jest zobowiązany, na mocy umowy regwarancji stanowiącej część łańcucha powiązanych umów mających na celu ustanowienie gwarancji na korzyść podmiotu libijskiego, do zapłaty bankowi libijskiemu kosztów wystawienia gwarancji, nie należy do kategorii podmiotów, o których mowa w lit. c) tego przepisu, w przypadku braku elementów prowadzących do wniosku, że działa on w imieniu lub na rachunek banku libijskiego.
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Artykuł 9 rozporządzenia nr 204/2011 należy interpretować w ten sposób, że nie ma on zastosowania do płatności takich jak te będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które zostały dokonane lub mają być dokonane na korzyść podmiotów, których nie dotyczą środki ograniczające nałożone tym rozporządzeniem.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: włoski.
      (
            2
         )	Dz.U. 2011, L 58, s. 1.
      (
            3
         )	Rozporządzenie Rady (UE) 2016/44 z dnia 18 stycznia 2016 r. w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii oraz uchylające rozporządzenie (UE) nr 204/2011 (Dz.U. 2016, L 12, s. 1).
      (
            4
         )	Decyzja Rady 2011/137/WPZiB z dnia 28 lutego 2011 r. w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii (Dz.U. 2011, L 58, s. 53). Decyzja ta została uchylona skonsolidowaną decyzją (WPZiB) 2015/1333 przyjętą przez Radę w dniu 31 lipca 2015 r. (Dz.U. 2015, L 206, s. 34).
      (
            5
         )	Przyjętą w dniu 26 lutego 2011 r.
      (
            6
         )	Zobacz motyw 1 rozporządzenia nr 204/2011.
      (
            7
         )	Artykuł 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 204/2011 stanowi, co następuje: „1. W załączniku II wymienia się osoby fizyczne lub prawne, podmioty i organy wskazane przez Radę Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych lub przez komitet sankcji zgodnie z pkt 22 rezolucji RB ONZ nr 1970 (2011). 2. W załączniku III wymienia się osoby fizyczne lub prawne, podmioty i organy nieuwzględnione w załączniku II, które zgodnie z art. 6 ust. 1 decyzji 2011/137/WPZiB zostały przez Radę wskazane jako osoby i podmioty uczestniczące w zlecaniu i kontrolowaniu dopuszczania się poważnego łamania praw człowieka w stosunku do osób w Libii lub w inny sposób w kierowaniu takimi działaniami lub zamieszane w takie działania, w tym przez uczestniczenie lub zaangażowanie w planowanie, dowodzenie, zlecanie lub prowadzenie ataków z pogwałceniem prawa międzynarodowego, w tym bombardowań z powietrza, wobec ludności cywilnej i obiektów cywilnych, bądź osoby lub podmioty działające w ich imieniu lub pod ich kierunkiem lub podmioty będące ich własnością lub przez nie kontrolowane”.
      (
            8
         )	Zgodnie z art. 1 lit. a) ppkt (iv)–(vi) rozporządzenia nr 204/2011 „środki finansowe” w rozumieniu tego rozporządzenia stanowią: „(iv) odsetki, dywidendy lub inne przychody z aktywów oraz wartości narosłe z aktywów lub wygenerowane przez te aktywa; (v) kredyty, prawa do potrącenia, gwarancje, gwarancje właściwego wykonania umów lub inne zobowiązania finansowe; (vi) akredytywy, konosamenty, umowy sprzedaży”.
      (
            9
         )	Rozporządzenie Rady (UE) nr 488/2013 z dnia 27 maja 2013 r. zmieniające rozporządzenie (UE) nr 204/2011 w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii (Dz.U. 2013, L 141, s. 1) wprowadziło kolejne dwie litery w art. 9 ust. 1 rozporządzenia nr 204/2011 w jego brzmieniu pierwotnym, dotyczące rodzajów płatności niezwiązanych z okolicznościami faktycznymi postępowania głównego.
      (
            10
         )	Pierwsza zmiana została wprowadzona rozporządzeniem Rady (UE) nr 296/2011 z dnia 25 marca 2011 r. zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 204/2011 w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii (Dz.U. 2011, L 80, s. 2). Nowy tekst zawierał dwa akapity. Pierwszy akapit odtwarzał pierwotne brzmienie art. 12, a dodano jedynie odniesienie do rezolucji RB ONZ nr 1973 (2011). Drugi akapit miał następujące brzmienie: „Osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy nie ponoszą żadnej odpowiedzialności w związku z działaniami podejmowanymi przez nie w dobrej wierze w ramach wykonywania obowiązków określonych w niniejszym rozporządzeniu”.
      (
            11
         )	Rozporządzenie Rady (UE) nr 45/2014 z dnia 20 stycznia 2014 r. zmieniające rozporządzenie (UE) nr 204/2011 w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii (Dz.U. 2014, L 16, s. 1).
      (
            12
         )	Zobacz art. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 74/2014 z dnia 28 stycznia 2014 r. dotyczącego wykonania art. 16 ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 204/2011 w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii.
      (
            13
         )	Zobacz art. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 872/2011 z dnia 1 września 2011 r. dotyczącego wykonania art. 16 ust. 2 rozporządzenia (UE) nr 204/2011 w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii.
      (
            14
         )	Chodziło o kwotę 1668927,72 EUR, do której należało dodać kwoty deponowane przez SH co sześć miesięcy w okresie obowiązywania umowy depozytu, wraz z odsetkami.
      (
            15
         )	Powództwo wzajemne opierało się, w odniesieniu do żądania głównego, na wykonaniu umowy, a w odniesieniu do żądania ewentualnego – na odszkodowaniu za poniesione szkody oraz, w dalszej kolejności, na bezpodstawnym wzbogaceniu.
      (
            16
         )	Dla uproszczenia pojęciem „kosztów” regwarancji będę określać wszystkie prowizje i wydatki, które SH zobowiązał się zapłacić TG w związku z wystawieniem regwarancji APG i PG, jak wskazano w pkt 13 niniejszej opinii.
      (
            17
         )	Również w tym przypadku mam na myśli wszystkie koszty (prowizje i inne wydatki), które TG zobowiązany był zapłacić Sahara Bank w charakterze banku zleceniodawcy.
      (
            18
         )	W odniesieniu do rozporządzenia Rady (WE) nr 881/2002 z dnia 27 maja 2002 r. wprowadzającego niektóre szczególne środki ograniczające skierowane przeciwko niektórym osobom i podmiotom związanym z Osamą bin Ladenem, siecią Al-Kaida i talibami i uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 467/2001 zakazujące wywozu niektórych towarów i usług do Afganistanu, wzmacniające zakaz lotów i rozszerzające zamrożenie funduszy i innych środków finansowych w odniesieniu do talibów w Afganistanie (Dz.U. 2002, L 139, s. 9) zob. wyrok z dnia 11 października 2007 r., Möllendorf i in. (C‑117/06, EU:C:2007:596, pkt 49, 62).
      (
            19
         )	Pragnę przypomnieć, że w wyroku z dnia 29 czerwca 2010 r., E i F (C‑550/09, EU:C:2010:382, pkt 67, 68) Trybunał orzekł, iż wyrażenie „udostępni[enie]” zawarte w art. 2 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 2580/2001 z dnia 27 grudnia 2001 r. w sprawie szczególnych środków restrykcyjnych skierowanych przeciwko niektórym osobom i podmiotom mających na celu zwalczanie terroryzmu (Dz.U. 2001, L 344, s. 70) – sformułowanym niemal identycznie jak art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 402/2011 – „przybiera szerokie znaczenie i obejmuje każdą czynność, której dokonanie jest konieczne w celu umożliwienia osobie, grupie lub podmiotowi figurującemu na liście przewidzianej w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 2580/2001 rzeczywistego uzyskania prawa do pełnego rozporządzania danymi funduszami, innymi aktywami finansowymi i zasobami gospodarczymi” oraz że takie znaczenie „jest niezależne od istnienia związków pomiędzy osobą udostępniającą i odbiorcą omawianego aktu udostępnienia”. Zobacz także wyrok z dnia 11 października 2007 r., Möllendorf i Möllendorf-Niehuus (C‑117/06, EU:C:2007:596, pkt 51).
      (
            20
         )	Zobacz dokument Rady nr 15598/17 z dnia 8 grudnia 2017 r., Wytyczne w sprawie sankcji – uaktualnienie, pkt 55a–55e.
      (
            21
         )	Pragnę zauważyć jednak, że praktyka międzynarodowa w dziedzinie gwarancji na pierwsze żądanie idzie w kierunku niezależności gwarancji od regularnej spłaty kosztów, zob. Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) relatives aux garanties sur demande, révision 2010, art. 32 lit. c).
      (
            22
         )	Na przykład w przypadku art. 32 lit. b) jednolitych reguł ICC przytoczonych w poprzednim przypisie.
      (
            23
         )	Nie ma znaczenia okoliczność, że podmiot ten wchodzi w posiadanie kwot gwarantowanych tylko w przypadku, gdy zażąda wykonania gwarancji i je uzyska, ponieważ osiąga jednak korzyści pod względem ekonomicznym z samego istnienia gwarancji (która zresztą z uwagi na to, że jest wystawiona przez bank libijski, co do zasady może być wykonana bez przeszkód wynikających ze środków ustanowionych w rozporządzeniu nr 204/2011); zob. podobnie – chociaż w odmiennym kontekście dotyczącym zakazu pośredniego udostępniania zasobów gospodarczych zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 423/2007 z dnia 19 kwietnia 2007 r. dotyczącym środków ograniczających wobec Iranu (Dz.U. 2007, L 103, s. 1) – wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Afrasiabi i in. (C‑72/11, EU:C:2011:874, pkt 45–47), w którym Trybunał zasadniczo stwierdził, iż sama możliwość, że dane aktywa, mimo iż nie są od razu gotowe do użycia, są wykorzystywane do pozyskania funduszy, towarów lub usług mogących przyczyniać się do działań, którym mają przeciwdziałać środki ograniczające przyjęte przez Unię, może być objęta zakresem zakazów nałożonych przez te środki. W przeciwieństwie do rządu niemieckiego nie uważam również za istotną okoliczności, że korzyść wynikająca z prawa do wykonania gwarancji nie ma wpływu na aktywa banku będącego zleceniodawcą, który ponosi koszty gwarancji, tylko na aktywa banku będącego gwarantem. W okolicznościach, o których mowa w pkt 42 niniejszej opinii, istniałby bowiem bezpośredni związek między wspomnianą korzyścią a pokryciem ww. kosztów; zob. a contrario wyrok z dnia 29 kwietnia 2010 r., M i in. (C‑340/08, EU:C:2010:232, pkt 41 i nast.).
      (
            24
         )	Działania te różnią się od czynów, które formalnie naruszałyby zakazy określone w art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 204/2011, i obejmują działania, które pomimo tego, że formalnie nie wydają się spełniać znamion naruszenia art. 5 ust. 2 tego rozporządzenia, w świetle elementów subiektywnych okazują się jednak jako takie lub ze względu na ich ewentualny związek z innymi działaniami mieć na celu lub powodować, bezpośrednio lub pośrednio, zneutralizowanie zakazu ustanowionego przez rzeczony artykuł; zob. podobnie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Afrasiabi i in. (C‑72/11, EU:C:2011:874, pkt 45–47, 60), w odniesieniu do art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 423/2007.
      (
            25
         )	Pragnę przypomnieć, że koszty te obejmują, po pierwsze, koszty należne TG z tytułu wystawienia regwarancji, a po drugie, kwoty zapłacone przez TG bankowi Sahara Bank z tytułu wystawienia gwarancji APG i PG na korzyść HIB. Jak wskazano, w świetle umowy SH byłby zobowiązany do zwrócenia tych kwot TG.
      (
            26
         )	Klauzula ta nie została uwzględniona we wspólnym wniosku dotyczącym rozporządzenia Rady w sprawie środków ograniczających w związku z sytuacją w Libii [COM(2011) 108 wersja ostateczna]. Została ona wprowadzona przez Radę w trakcie procesu przyjmowania rozporządzenia.
      (
            27
         )	Wytyczne w sprawie stosowania i oceniania środków ograniczających (sankcji) w ramach wspólnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa UE, dokument nr 11205/12 z dnia 15 czerwca 2012 r., zob. motyw 2 rozporządzenia nr 45/2014.
      (
            28
         )	Klauzula wyłączenia roszczeń została po raz pierwszy wprowadzona w art. 2 rozporządzenia nr 3541/92 w kontekście embarga nałożonego na Irak w wyniku inwazji na Kuwejt; zob. art. 2 rozporządzenia Rady (EWG) nr 3541/92 z dnia 7 grudnia 1992 r. zakazującego zaspokajania roszczeń irackich z tytułu umów i transakcji, na których wykonanie wpływ wywarła rezolucja 661 (1990) Rady Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych i rezolucje pokrewne (Dz.U. 1992, L 361, s. 1). Zobacz niedawny dokument 15598/17.
      (
            29
         )	Cel tego rodzaju klauzuli wynika jasno z preambuły rozporządzenia nr 3541/92 (motywy 4 i 5), w której po tym, jak Rada stwierdziła, iż podmioty gospodarcze Wspólnoty i państw trzecich są narażone na ryzyko roszczeń ze strony irackiej wskutek nałożenia embarga wobec Iraku (w irackiej ustawie z 1990 r. uznano brak odpowiedzialności kontrahentów irackich za szkody wynikające z niewykonania ich zobowiązań umownych z powodu embarga i, odwrotnie, odpowiedzialność zagranicznych kontrahentów za szkody wyrządzone z tego tytułu irackim kontrahentom), Rada uznała, że „konieczn[e] jest stałe chronienie podmiotów gospodarczych przed takimi roszczeniami oraz niedopuszczenie do uzyskania rekompensaty przez Irak za ujemne skutki embarga”.
      (
            30
         )	Na przykład zniesienie ogólnego embarga handlowego wobec Iraku na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1210/2003 z dnia 7 lipca 2003 r. dotyczącego niektórych szczególnych ograniczeń w stosunkach gospodarczych i finansowych z Irakiem oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 2465/96 (Dz.U. 2003, L 169, s. 6) i zastąpienie go szczególnymi środkami ograniczającymi nie miało wpływu na rozporządzenie nr 3541/92 zakazujące zaspokajania roszczeń irackich, które wciąż obowiązuje (zob. motyw 16 rozporządzenia nr 1210/2003). Klauzula wyłączenia roszczeń została jednak zachowana pomimo zawieszenia embarga wobec Libii przyjętego przez Radę Bezpieczeństwa w dniu 5 kwietnia 1999 r. rezolucją nr 1192, jak i po zakończeniu embarga; zob. decyzja 2004/698/WPZiB z dnia 14 października 2004 r.
      (
            31
         )	Co do zasady takie było brzmienie wyroków wydanych w odniesieniu do „no claims clause” wprowadzonej w rozporządzeniu nr 3541/92 przez sądy niektórych państw członkowskich; w odniesieniu do gwarancji samoistnych zob. wyroki: sądu w Padwie z dnia 1 października 1993 r., wydany w okolicznościach faktycznych, które są bardzo podobne do okoliczności faktycznych będących przedmiotem postępowania głównego; sądu apelacyjnego w Paryżu z dnia 23 czerwca 1995 r.; Izby Lordów z dnia 5 czerwca 2001 r., Shanning International Ltd. V. Lloyds TSB Bank plc., Lloyds TSB Banc plc. Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Zobacz w szczególności A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Bruxelles, 2012, s. 406 i nast.
      (
            32
         )	Terminologia użyta w art. 12 rozporządzenia nr 204/2011 (w brzmieniu sprzed zmiany wprowadzonej rozporządzeniem nr 45/2014 oraz w brzmieniu po zmianie) i w art. 17 rozporządzenia nr 2016/44 wskazuje, że jest to rzeczywisty zakaz {oprócz wersji włoskiej zob. w szczególności wersję francuską: „il n’est fait (aucun) droit à aucune demande”, angielską: „no claims […] shall be granted” lub „satisfied” w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem nr 45/2014 i w art. 17 rozporządzenia nr 2016/44, a także niemiecką: „werden keine Forderungen […] zugelassen”, w pierwotnym brzmieniu art. 12 rozporządzenia nr 204/2011, „Ansprüche […] werden nicht erfüllt” w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem nr 45/2014 i „Forderungen […] werden nicht erfüllt” w brzmieniu art. 17 rozporządzenia nr 2016/44}.
      (
            33
         )	W odniesieniu do zasad odpowiedzialności w przypadku gwarancji lub regwarancji na pierwsze żądanie zob. art. 26 jednolitych reguł ICC, o których mowa w przypisie 21 do niniejszej opinii.
      (
            34
         )	Nie tylko dlatego, że wywoływałoby to skutki podobne do zwykłego przedłużenia gwarancji, lecz także dlatego, że zawieszenie gwarancji samoistnej o określonym terminie wygaśnięcia, na czas nieokreślony i niedający się określić, jest trudne do pogodzenia z nieodwołalnością zobowiązania przyjętego przez gwaranta w okresie obowiązywania gwarancji.
      (
            35
         )	Okoliczność, że nie jest to „świadczenie zastępcze”, nie wydaje mi się, wbrew temu, co twierdzi rząd niemiecki, podważać powyższego wniosku, bowiem nic w brzmieniu art. 12 rozporządzenia nr 204/2011 ani w brzmieniu art. 17 rozporządzenia nr 2016/44 nie pozwala na wyłączenie z ich zakresu zastosowania żądania wykonania świadczeń umowy, na którą mają wpływ środki ograniczające. Brzmienie tych artykułów obejmuje roszczenia z tytułu odszkodowania, rekompensaty lub gwarancji w ramach zakresu zastosowania przepisu, ale nie ogranicza zakazu zaspokojenia roszczeń do wspomnianych roszczeń. Pragnę również zauważyć, że powództwo wzajemne TG obejmuje tytułem żądania ewentualnego odszkodowanie za szkody lub za bezpodstawne wzbogacenie.
      (
            36
         )	Podobnie jak rząd niemiecki nie wykluczam, że takie płatności mogły być dozwolone na mocy art. 9 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 204/2011, jednak tylko pod warunkiem, że nie stanowiły one z kolei bezpośredniego lub pośredniego udostępnienia lub wykorzystania środków finansowych na korzyść HIB (zob. w tym względzie pkt 38–40 oraz 42 i 43 niniejszej opinii).