CELEX: 62004CC0213
Language: da
Date: 2005-09-29 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 29. september 2005. # Ewald Burtscher mod Josef Stauderer. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberster Gerichtshof - Østrig. # De frie kapitalbevægelser - artikel 56 EF - procedure med erklæring om køb af byggegrunde - transaktionen ugyldig med tilbagevirkende kraft i tilfælde af købers forsinkelse med afgivelse af erklæringen. # Sag C-213/04.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT 
      F.G. JACOBS
      fremsat den 29. september 2005 (1)
      
      Sag C-213/04
      Ewald Burtscher
      mod
      Josef Stauderer
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig))
      1.     Den østrigske delstatslovgivning foreskriver, at de offentlige myndigheder skal overvåge erhvervelsen af fast ejendom. I visse
         tilfælde begrænser lovgivningen erhvervelse af fast ejendom med henblik på oprettelse af sekundærbolig.
      
      2.     I denne sag har Østrigs Oberster Gerichtshof spurgt Domstolen, om artikel 56 EF om de frie kapitalbevægelser er til hinder
         for delstaten Vorarlbergs lovgivning, som regulerer erhvervelsen af fast ejendom, hvorefter en undladelse af rettidigt at
         indgive en foreskreven erklæring medfører, at retshandelen er ugyldig med tilbagevirkende kraft.
      
       Relevante fællesskabsretlige bestemmelser
      3.     Artikel 56, stk. 1, EF bestemmer:
      »Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes
         og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.«
      
      4.     Artikel 6, stk. 4, i direktiv 88/361 (2) bestemmer:
      
      »Eksisterende national lovgivning om erhvervelse af ejendomme, der ikke er helårsboliger, kan opretholdes, indtil Rådet vedtager
         yderligere bestemmelser på dette område i henhold til traktatens artikel 69. Nærværende bestemmelse berører ikke gyldigheden
         af andre fællesskabsretlige bestemmelser.« Artikel 69 blev ophævet ved Amsterdam-traktaten (3). På det tidspunkt, da artiklen blev ophævet, havde Rådet ikke vedtaget andre bestemmelser på dette område.
      
       Relevante nationale bestemmelser
      5.     Vorarlberger Grundverkehrsgesetz (lov om ejendomshandel, herefter »VGVG«) regulerer erhvervelsen af fast ejendom i delstaten
         Vorarlberg.
      
      6.     I henhold til denne lovs affattelse i 1969 (4) (herefter »VGVG 1969«) krævedes der ved udlændinges erhvervelse af fast ejendom godkendelse fra ejendomshandelsmyndigheden.
      
      7.     I en senere affattelse af denne lov, »VGVG 1993« (5), krævedes en sådan godkendelse for erhvervelse af bebyggede grunde generelt.
      
      8.     I henhold til § 7, stk. 2, i VGVG 1993 krævedes ingen godkendelse ved erhvervelse af en bebygget grund til andre formål end
         ferieformål, såfremt erhververen indgav en skriftlig erklæring, i hvilken han bl.a. erklærede, at erhvervelsen ikke var med
         henblik på etablering af feriebolig. § 2, stk. 6, definerede erhvervelse af fast ejendom til ferieformål som en erhvervelse
         med henblik på etablering eller brug af feriebolig enten af erhververen selv eller af tredjemand.
      
      9.     I henhold til en senere affattelse af VGVG (6), i det følgende benævnt »VGVG 2000«, blev retten til at erhverve en bebygget grund ved at afgive en skriftlig erklæring,
         og ikke en godkendelse, udvidet til at omfatte erhvervelser til ferieformål. I henhold til § 7, stk. 2, i VGVG 2000 påhviler
         det erhververen at erklære, at grunden er bebygget, at erhvervelsen henholdsvis sker eller ikke sker med henblik på ferieformål,
         og at han er østrigsk statsborger eller opfylder en af betingelserne i § 3.
      
      10.   § 3, stk. 1, bestemmer:
      »For så vidt som det følger af Den Europæiske Unions lovgivning, gælder, med forbehold af stk. 2, bestemmelserne om udlændinges
         erhvervelse af fast ejendom ikke for
      
      […]
      d)      personer, som udøver deres opholdsret,
      e)      personer og virksomheder, som udøver retten til fri kapitalbevægelighed, hvis de er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske
         Union eller i en stat, som er omfattet af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (7).« 
      
      11.   § 3, stk. 2, bestemmer:
      »Når erhvervelsen sker med henblik på etablering af feriebolig, gælder der ingen undtagelse til bestemmelserne om udlændinges
         erhvervelse af fast ejendom i henhold til bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser i EØS-aftalen« (8).
      
      12.   § 9 vedrører kravene om godkendelse ved overdragelse af fast ejendom, hvor en af parterne ikke er østrigsk statsborger. I
         § 9, stk. 1, fastsættes de overdragelser, som er omfattet af kravet om godkendelse, og § 9, stk. 2, indeholder de nærmere
         regler om bestemte elementer i godkendelsesproceduren.
      
      13.   I henhold til § 7, stk. 4, i VGVG 2000 skal en erhverver af en ejendom til ferieformål fremlægge et certifikat fra de kompetente
         myndigheder, af hvilket det fremgår, at brugen af ejendommen som feriebolig er forenelig med planlovgivningen. Såfremt brugen
         er forenelig med planlovgivningen, har myndigheden pligt til at udstede certifikatet.
      
      14.   For så vidt som det er relevant, bestemmer § 17, stk. 2, sidste punktum, at den i § 7, stk. 2, omhandlede erklæring skal afgives
         inden tre måneder efter indgåelsen af aftalen.
      
      15.   § 29 vedrører de retlige følger af begrænsninger i ejendomshandelen. Stk. 1 angiver, at den aftale, der ligger til grund for
         erhvervelsen, ikke kan gennemføres, så længe den godkendelse eller den erklæring, der kræves efter loven, ikke er afgivet,
         navnlig kan rettigheden ikke noteres i tingbogen. Parterne er imidlertid bundet af aftalen.
      
      16.   For så vidt som det er relevant, bestemmer § 29, stk. 2:
      »Retshandelen bliver ugyldig med tilbagevirkende kraft, såfremt […], der ikke […] afgives erklæring i henhold til § 7 inden
         to år efter udløbet af den frist, der er fastsat i § 17, stk. 2, sidste punktum.«
      
       Faktiske omstændigheder og sagen ved den nationale ret
      17.   Ewald Burtscher er østrigsk statsborger og tinglyst ejer af en bebygget grund i Vorarlberg. Ejendomsretten til ejendommen
         blev overdraget ved skøde til ham af hans mor den 9. november 1995.
      
      18.   Josef Stauderer er en tysk statsborger, som har sin hovedbopæl i Tyskland. Han og hans familie har anvendt ejendommen som
         feriebolig siden 1974.
      
      19.   Det anføres i forelæggelseskendelsen, at han som tysk statsborger i henhold til den på det tidspunkt (9) gældende lovgivning ikke kunne opnå den godkendelse fra de kompetente myndigheder, som var nødvendig for at erhverve ejendommen.
      
      20.   Ewald Burtschers forældre og Josef Stauderer underskrev den 16. juni 1975 to aftaler i forbindelse med ejendommen. I den første
         aftale blev det aftalt, at Josef Stauderer skulle leje ejendommen i en periode på 99 år fra den 1. januar 1975, og at begge
         parters retssuccessorer var bundet af de aftalemæssige forpligtelser. Josef Stauderer forpligtede sig til at betale en forskudsbetaling
         af lejen på 350 000 østrigske schilling (ATS). Ved førtidig opsigelse af aftalen ville en eventuel uudnyttet del af forskudsbetalingen
         blive tilbagebetalt til ham. Josef Stauderer overtog også ansvaret for vedligeholdelse af ejendommen og for betaling af skat
         og afgifter, som vedrører brug af ejendommen.
      
      21.   I henhold til den anden aftale forpligtede Ewald Burtschers forældre sig til at sælge ejendommen til Josef Stauderer til en
         pris på 350 000 ATS, såfremt det i henhold til loven blev muligt for lejeren at erhverve ejendommen. Dette var ikke muligt
         i henhold til den lov, som var gældende på tidspunktet for aftalens indgåelse.
      
      22.   Den 12. juli 1994 besluttede den kompetente lokale myndighed, at det i henhold til planlovgivningen ikke var tilladt at anvende
         ejendommen som feriebolig. Josef Stauderer fortsatte dog med at anvende ejendommen til dette formål.
      
      23.   Den 11. september 2000 anlagde Ewald Burtscher sag ved domstolene og nedlagde påstand om, at Josef Stauderer skulle fraflytte
         ejendommen med den begrundelse, at han ikke havde ejendomsret til ejendommen (herefter »den første retssag«). Både Berufungsgericht
         og Oberster Gerichtshof fastslog, at aftalerne, som var indgået i 1975, var omgåelsestransaktioner. En transaktion, som er
         et udtryk for omgåelse af loven, skal undergives de samme retsregler som dem, der ville finde anvendelse på den reelt påtænkte
         transaktion. Derfor skulle Josef Stauderer i henhold til bestemmelserne i VGVG 2000 have afgivet en erklæring inden to år
         efter indførelsen af disse. Hans undladelse af at indgive denne erklæring medførte, at han fortabte muligheden for at opnå
         ejendomsret til ejendommen. Det var derfor nødvendigt at lade transaktionen gå tilbage.
      
      24.   Inden for rammerne af den anden retssag har retten i første instans fastsat Josef Stauderers udgifter vedrørende ejendommen
         til 38 280,57 EUR og pålagt ham at fraflytte ejendommen mod at modtage dette beløb, således som det fremgår af forelæggelseskendelsen.
         Appelretten stadfæstede dommen. I en yderligere appel vedrørende et retligt spørgsmål til Oberster Gerichtshof har Josef Stauderer
         gjort gældende, at Domstolens dom i Salzmann II-sagen (10) går forud for afgørelsen i den første retssag.
      
      25.   I denne dom fastslog Domstolen, at en procedure med forudgående tilladelse som den, der er indført ved VGVG, i betragtning
         af den risiko for forskelsbehandling, der er forbundet med en procedure med forudgående tilladelse, og henset til den omstændighed,
         at proceduren ikke er strengt nødvendig for opfyldelsen af det formål af almen interesse, som den forfølger, udgør en hindring
         for de frie kapitalbevægelser, der er i strid med traktatens artikel 73 B, stk. 1 (nu artikel 56, stk. 1) (11).
      
      26.   På baggrund af denne afgørelse har Oberster Gerichtshof besluttet at udsætte sagen og har i medfør af artikel 234 EF forelagt
         Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      
      »Skal artikel 56 EF fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning [VGVG], hvorefter den omstændighed, at
         der ikke rettidigt efter en retshandel om erhvervelse af en fast ejendom, hvilken handel ikke kræver ejendomshandelsmyndighedens
         godkendelse, er afgivet en erklæring fra erhververen om, at grunden er bebygget, ikke anvendes til ferieformål, og at han
         er østrigsk statsborger eller skal behandles på samme måde som en østrigsk statsborger, medfører, at retshandelen er ugyldig
         med tilbagevirkende kraft?«
      
      27.   Ewald Burtscher, Josef Stauderer, Republikken Østrig, Kongeriget Spanien og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Alle
         parterne var repræsenteret under retsmødet.
      
       Formaliteten
      28.   Josef Stauderer har anført to begrundelser til støtte for sin påstand om, at den præjudicielle forelæggelse ikke kan antages
         til realitetsbehandling. For det første har han med henvisning til Bruxelles-konventionen (12) anfægtet, at de østrigske domstole har kompetence i hovedsagen. For det andet har han anført, at det præjudicielle spørgsmål
         har mistet sin relevans, da en ny affattelse af VGVG, som gælder fra og med den 1. juni 2004, ikke længere begrænser erhvervelsen
         af bebyggede grunde.
      
       Bruxelles-konventionen
      29.   Josef Stauderer har gjort gældende, at de østrigske domstole i henhold til Bruxelles-konventionens artikel 16 ikke har kompetence.
         I retssager, som vedrører rettigheder over fast ejendom samt om leje eller forpagtning af fast ejendom, har retterne i den
         kontraherende stat, hvor ejendommen er beliggende, enekompetence i henhold til artikel 16. Artikel 16 finder imidlertid ikke
         anvendelse i den foreliggende sag, da retten til at begære fraflytning fra en ejendom er en personlig ret.
      
      30.   Josef Stauderer har også påberåbt sig konventionens artikel 18, hvorefter en ret bliver kompetent, når sagsøgte giver møde
         for den, bortset fra hvis sagsøgte kun giver møde for at bestride rettens kompetence. I denne forbindelse har han gjort gældende,
         at de østrigske domstole har ladet den sande karakter af hans møde for retten i første instans ude af betragtning. De østrigske
         domstole savner derfor kompetence.
      
      31.   Jeg er af den opfattelse, at i sager, som forelægges Domstolen til præjudiciel afgørelse i medfør af artikel 234, skal en
         indsigelse mod, at sagen antages til realitetsbehandling med den begrundelse, at den forelæggende ret ikke har kompetence
         i sagen, normalt afvises. Det tilkommer den nationale ret at vurdere indsigelser vedrørende kompetence. Som Domstolen har
         fastslået gentagne gange, kræver den opgavemæssige fordeling, der består mellem Domstolen og den nationale ret i sådanne sager,
         at den nationale ret anvender de nationale bestemmelser vedrørende retternes sammensætning og virkemåde (13). I lyset af disse afgørelser tilkommer det den nationale ret at træffe afgørelse om kompetence, når indsigelsen hviler på
         nationale retsregler.
      
      32.   Det samme gør sig gældende, når indsigelsen hviler på bestemmelser i Bruxelles-konventionen (nu forordning nr. 44/2001) (14), med undtagelse af de tilfælde, hvor denne konventions bestemmelser udtrykkeligt gøres til genstand for en præjudiciel anmodning
         (15).
      
      33.   Der er gode, pragmatiske grunde til denne synsvinkel. Domstolen skal generelt ikke kunne afledes fra at besvare anmodninger
         om præjudicielle afgørelser. Endvidere kan Domstolens afgørelse om forelæggelseskendelsens realitet være nyttig i forbindelse
         med afgørelsen af sagen, selv om Domstolen i sidste instans måtte finde, at den nationale domstol ikke har kompetence.
      
      34.   Konklusionen kan være en anden, hvis den nationale domstol er åbenbart inkompetent.
      35.   Analogt fremgår det af retspraksis, at mens det er den nationale domstol, der på baggrund af de særlige omstændigheder skal
         afgøre relevansen af et spørgsmål, som er forelagt i medfør af artikel 234 EF, kan EF-Domstolen ikke træffe afgørelse, hvis
         det klart fremgår, at den af den nationale ret ønskede fortolkning eller vurdering af en fællesskabsbestemmelses gyldighed
         savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand (16).
      
      36.   På samme måde mener jeg, at Domstolen kun skal afvise at træffe præjudiciel afgørelse med den begrundelse, at den nationale
         domstol savner kompetence, hvis den manglende kompetence er åbenbar.
      
      37.   I den foreliggende sag er det på ingen måde åbenbart, at den østrigske domstol savner kompetence.
      38.   Det er muligt, således som Josef Stauderer har gjort gældende, at Bruxelles-konventionens artikel 16, stk. 1, ikke finder
         anvendelse, på grund af at de omtvistede kontraktlige rettigheder i hovedsagen vedrører en personlig og ikke en tinglig rettighed
         (17), og at denne bestemmelse således ikke giver de østrigske domstole enekompetence.
      
      39.   Men hvis dette er tilfældet, mener jeg, at artikel 5 finder anvendelse, hvorefter retten på det sted, hvor de kontraktlige
         forpligtelser skal opfyldes, har kompetence. På baggrund af omstændighederne må stedet, hvor forpligtelserne skal opfyldes,
         være Østrig, og følgelig har de østrigske domstole under alle omstændigheder kompetence til at behandle søgsmålet.
      
      40.   Endvidere må Josef Stauderers påstand om, at de østrigske domstole ikke har kompetence i henhold til artikel 18, efter min
         mening forkastes. I henhold til denne artikel har en domstol kompetence, når sagsøgte giver møde for den, bortset fra hvis
         sagsøgte kun giver møde for at bestride rettens kompetence. Det er åbenbart, at Josef Stauderer under såvel den første som
         den anden retssag har givet møde for de østrigske domstole for at bestride kernen i det af Ewald Burtscher anlagte søgsmål.
      
      41.   Det følger heraf, at det er ufornødent for Domstolen yderligere at undersøge, om den forelæggende ret savner kompetence.
       Sagens manglende genstand
      42.   Josef Stauderer har endvidere bestridt, at den præjudicielle forelæggelse kan antages til realitetsbehandling, på grund af
         at den savner genstand, idet loven om ændring af VGVG 2000 (18), som blev vedtaget den 11. maj 2004, indebærer, at Vorarlbergs regionale lovgivning ikke længere indeholder begrænsninger
         for erhvervelse af bebyggede grunde. Han har anført, at Oberster Gerichtshof skal støtte sin afgørelse på den nyeste lovgivning,
         som trådte i kraft den 1. juni 2004, i henhold til hvilken bl.a. kravet i § 7, stk. 2, VGVG 2000 om afgivelse af en erklæring
         ved erhvervelse af en bebygget grund blev ophævet.
      
      43.   Samtidig med ophævelsen af dette krav blev en yderligere ændring foretaget i en konsolideret version af Vorarlberger Grundverkehrsgesetz,
         som blev vedtaget den 19. august 2004 (19) (herefter »VGVG 2004«), i hvilken der ikke henvises til erhvervelse af bebyggede grunde i forbindelse med foranstaltningerne,
         hvorved visse erhvervelser af fast ejendom gøres ugyldige med tilbagevirkende kraft. § 29 i VGVG 2000 bestemmer, at en retshandel
         bliver ugyldig med tilbagevirkende kraft, såfremt der i forbindelse med erhvervelsen af en bebygget grund ikke afgives en
         erklæring i henhold til § 7, stk. 2, inden to år efter indgåelsen af købsaftalen. I modsætning hertil kræver den tilsvarende
         bestemmelse i § 27 i VGVG 2004 ikke, at erhvervelsen af en bebygget grund skal gøres ugyldig, hvis en sådan erklæring ikke
         er afgivet. På den anden side bibeholdes denne sanktion dog under andre omstændigheder.
      
      44.   I forelæggelseskendelsen nævnes hverken ændringsloven af 11. maj 2004 eller VGVG 2004.
      45.   Under retsmødet gjorde Republikken Østrig gældende, at det i henhold til de østrigske civilprocesretlige regler er den lov,
         som fandt anvendelse ved behandlingen af sagen i første instans, der finder anvendelse i sagen. 
      
      46.   Det tilkommer den nationale ret at afgøre, hvilken national lov der finder anvendelse i hovedsagen på grundlag af de nationale
         procesretlige regler.
      
      47.   Der findes intet i VGVG 2004, som indikerer, at denne lovgivning har tilbagevirkende kraft for erhvervelsen af bebyggede grunde.
         Der findes derfor ingen åbenbar grund til at antage, at denne lovgivning finder anvendelse på den foreliggende sag, og at
         anmodningen om præjudiciel afgørelse nu savner genstand.
      
      48.   Domstolen bør efter min opfattelse derfor antage sagen til realitetsbehandling. Følgelig vil jeg nu behandle det forelagte
         spørgsmål.
      
       Realiteten
      49.   Ewald Burtscher har gjort gældende, at den aktuelle transaktion vedrører en grund, der i tingbogen er registreret som landbrugsjord,
         og at den er omfattet af godkendelsesproceduren for erhvervelse af sådanne grunde i henhold til VGVG 2000. Han har også gjort
         gældende, at en sanktion i form af annullation med tilbagevirkende kraft, såfremt en erklæring ikke afgives inden for den
         fastsatte tidsfrist, ikke strider imod artikel 56 EF. I denne henseende støttes han af Republikken Østrig.
      
      50.   Josef Stauderer har gjort gældende, at sanktionerne, som iværksættes ved manglende overholdelse af erklæringsproceduren, skal
         være forholdsmæssige, og at de derfor ikke, således som det påstås i den foreliggende sag, kan føre til en fortabelse af retten
         til at erhverve fast ejendom. 
      
      51.   Indledningsvis bemærkes, at selv om de retlige ordninger, der finder anvendelse på fast ejendom, henhører under den kompetence,
         der er forbeholdt medlemsstaterne i henhold til artikel 295 EF, er de stadig omfattet af traktatens grundlæggende principper.
         Nationale foranstaltninger, der regulerer erhvervelsen af fast ejendom, skal således respektere traktatens bestemmelser om
         frie kapitalbevægelser (20).
      
      52.   Spørgsmålet er derfor, om national lovgivning, hvorefter salg af en fast ejendom bliver ugyldig, såfremt en foreskrevet erklæring
         ikke afgives, er forenelig med artikel 56 EF.
      
      53.   Domstolen har fastslået, at en procedure for afgivelse af erklæring inden erhvervelsen af fast ejendom efter selve dens formål
         indebærer en begrænsning af de frie kapitalbevægelser (21).
      
      54.   På samme måde vil selve formålet med en procedure med afgivelse af erklæring, som er ledsaget af foranstaltninger, som medfører,
         at salg af en ejendom kan erklæres ugyldig, hvis denne procedure ikke følges, udgøre en begrænsning af de frie kapitalbevægelser.
         Proceduren er derfor omfattet af forbuddet i artikel 56. 
      
      55.   De frie kapitalbevægelser kan ikke desto mindre begrænses gennem en sådan procedure, på betingelse af at den forfølger et
         formål af almen interesse, at den anvendes på en ikke-diskriminerende måde, og at den er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet,
         dvs. at den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt
         for, at formålet opfyldes (22). Hvert af disse tre kriterier vil herefter blive undersøgt.
      
       Almene hensyn
      56.   Republikken Østrig har anført i sit indlæg, at formålet, som forfølges med proceduren med afgivelse af erklæring og den dertil
         knyttede sanktion – som består i, at transaktionen rammes af ugyldighed med tilbagevirkende kraft – er, for det første, at
         informere vedkommende myndighed om erhvervelsen af en bebygget grund og, for det andet, at forpligte erhververen til at fortsætte
         med at anvende ejendommen til det formål, som angives i erklæringen. Republikken Østrig har anført, at dette hænger tæt sammen
         med formålet om at forhindre, at bebyggede grunde anvendes som feriebolig i strid med den pågældende planlovgivning.
      
      57.   I henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 88/361 er det tilladt at anvende national lovgivning, som regulerer erhvervelse
         af sekundærboliger, indtil Rådet har vedtaget yderligere bestemmelser på dette område, hvilket det ikke har gjort (23).
      
      58.   Endvidere har Domstolen fastslået, at begrænsninger i oprettelsen af sekundærboliger i et bestemt geografisk område, som en
         medlemsstat fastsætter af hensyn til landsplanlægningen for at opretholde en fast bosiddende befolkning og en økonomisk virksomhed,
         der er uafhængig af turisterhvervet, kan antages at bidrage til opfyldelse af et formål af almen interesse (24).
      
      59.   Efter min opfattelse tillader denne bemærkning, om end den er generelt formuleret, en procedure med afgivelse af erklæring,
         som er knyttet til formålet om at hindre anvendelse af bebyggede grunde som ferieboliger. Jeg mener derfor, at proceduren
         med afgivelse af erklæring forfølger et mål, som er foreneligt med fællesskabsretten, og den begrænsning af de frie kapitalbevægelser,
         som den medfører, kan begrundes under den forudsætning, at den er nødvendig og forholdsmæssig til at opnå dette mål. 
      
       Ikke-diskriminerende anvendelse
      60.   For det andet skal jeg fremsætte følgende indledende bemærkning for så vidt angår spørgsmålet, om proceduren og den dertil
         knyttede sanktion i form af ugyldighed med tilbagevirkende kraft er anvendt på en ikke-diskriminerende måde. Domstolen har
         under anvendelse af en indfaldsvinkel, som blev udviklet i dommen i sagen Säger (25) i forbindelse med den frie udveksling af tjenesteydelser fastslået, at nationale regler, som ikke indebærer en ulige behandling
         på grund af nationalitet, ikke desto mindre kan udgøre en hindring for retten til frie kapitalbevægelser og således gøre den
         illusorisk (26).
      
      61.   For at fastslå en tilsidesættelse af artikel 56 EF er det derfor unødvendigt at bevise, at de nationale bestemmelser er diskriminerende
         i sig selv.
      
      62.   Hvad angår spørgsmålet, om disse bestemmelser giver anledning til forskelsbehandling, skal to aspekter bedømmes. For det første,
         om de kan fremstå som et forbud for statsborgere fra andre medlemsstater, som erhverver en ejendom med det formål at etablere
         en feriebolig under påberåbelse af retten til frie kapitalbevægelser, og for det andet, om der sker en skønsmæssig bedømmelse
         ved udstedelsen af det certifikat, som er nødvendigt for, at ejendomsretten kan tinglyses, efter at erklæringen er afgivet.
         
      
      63.   Josef Stauderer har gjort gældende, at § 3, stk. 2, i VGVG 2000 forskelsbehandler statsborgere fra andre medlemsstater i forhold
         til østrigske statsborgere.
      
      64.   Kongeriget Spanien har gjort gældende, at den østrigske lovgivning forskelsbehandler, da den finder anvendelse på personer,
         som ikke er bosiddende i landet, som skal afgive erklæring om denne status. 
      
      65.   Ordlyden af § 3, stk. 2, i VGVG 2000 kan ved første øjekast synes at være diskriminerende. På den ene side synes den at forbyde
         handel med fast ejendom, i hvilken den ene part ikke er østrigsk statsborger, når disse personer søger at omgå reglerne for
         sådanne handler ved at påberåbe sig bestemmelserne i EØF-aftalen om kapitalens frie bevægelighed. På den anden side påvirker
         § 3, stk. 2, ikke ejendomshandler mellem østrigske statsborgere, da disse åbenbart ikke er omfattet af de bestemmelser, som
         finder anvendelse i førstnævnte tilfælde.
      
      66.   § 7, stk. 2, i VGVG 2000 synes imidlertid at pålægge såvel østrigske statsborgere som statsborgere fra andre medlemsstater
         kravet om at afgive en erklæring om, at erhvervelsen af en bebygget grund henholdsvis sker eller ikke sker med det formål
         at etablere en feriebolig. Det følger heraf, at dette krav, for så vidt som det finder anvendelse, gælder såvel andre medlemsstaters
         statsborgere som østrigske statsborgere.
      
      67.   Selv om § 3, stk. 2, kan synes at være diskriminerende, mener jeg ikke, at proceduren med afgivelse af erklæring behandler
         statsborgere fra andre medlemsstater anderledes end østrigske statsborgere.
      
      68.   Det andet aspekt i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt proceduren med afgivelse af erklæring og den dertil knyttede sanktion
         i form af ugyldighed med tilbagevirkende kraft kan anvendes på en diskriminerende måde, er, om a) vedkommende myndigheds udstedelse
         af et certifikat, efter at erklæringen i henhold til § 7, stk. 4, i VGVG 2000 er afgivet, eller b) ugyldiggørelsen af en ejendomshandel
         med tilbagevirkende kraft i henhold til § 29, stk. 2, i VGVG 2000 omfatter udøvelsen af skøn.
      
      69.   I forbindelse med godkendelsesprocedurer, som har til formål at hindre erhvervelse af fast ejendom med henblik på etablering
         af en sekundærbolig, fremgår det af retspraksis, at den omstændighed, at det kræves af erhververen, at denne fremlægger bevis
         for den fremtidige brug af ejendommen, tillægger den kompetente myndighed noget, der nærmer sig en fri skønsbeføjelse, som
         kan udøves på en diskriminerende måde (27).
      
      70.   Ved proceduren for afgivelse af erklæring i henhold til VGVG 2000 er der derimod intet, der tyder på, at den kompetente myndighed
         udøver et skøn ved udstedelsen af certifikater. Erhververen skal afgive en erklæring om, at grunden er bebygget, at han er
         østrigsk statsborger eller udøver retten til fri kapitalbevægelighed og er bosiddende i en medlemsstat i Den Europæiske Union
         eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, og at erhvervelsen henholdsvis sker eller ikke sker med ferieformål for
         øje. Hvis planlovgivningen er overholdt, godkendes erklæringen ganske enkelt ved, at den kompetente myndighed udsteder certifikatet.
      
      71.   Bliver en erklæring imidlertid ikke afgivet inden to år efter indgåelsen af købekontrakten, bliver erhvervelsen ugyldig med
         tilbagevirkende kraft. Den omstændighed, at ugyldiggørelsen sker automatisk, bevirker, at der ikke udøves noget skøn.
      
      72.   Det er således lidet sandsynligt, at proceduren kan anvendes på en diskriminerende måde.
       Nødvendighed og egnethed
      73.   For det tredje må det fastslås, om proceduren med afgivelse af erklæring og den dertil knyttede sanktion i form af ugyldiggørelse
         med tilbagevirkende kraft er nødvendig og egnet til at forebygge erhvervelse af en ejendom med det formål at etablere en sekundærbolig
         i strid med planlovgivningens relevante bestemmelser.
      
      74.   Domstolen har tidligere undersøgt, om en procedure med afgivelse af erklæring, som har det legitime formål at begrænse erhvervelse
         af fast ejendom til brug som sekundærbolig, er et egnet middel til at opnå dette mål.
      
      75.   I Konle-dommen fastslog Domstolen, at en procedure med afgivelse af erklæring ledsaget af foranstaltninger, som kan træffes
         i tilfælde af en tilsidesættelse af proceduren, udgør et effektivt middel til kontrol og til at undgå, at fast ejendom erhverves
         som sekundærbolig (28). Endvidere fastslog Domstolen som følger, da den blev spurgt, hvori egnede foranstaltninger kunne bestå: 
      
      »Det skal i denne henseende blot bemærkes, at en overtrædelse af en national lovgivning vedrørende sekundærboliger som den
         i hovedsagen omhandlede kan sanktioneres med bøder, med en afgørelse, hvorved det pålægges køberen straks at bringe den ulovlige
         benyttelse af ejendommen til ophør under trussel om ejendommens tvangssalg, og ved at salget erklæres ugyldigt, hvilket indebærer,
         at tingbogen retableres med de indførsler, den havde før ejendommens erhvervelse« (29).
      
      76.   I Reisch-dommen fastslog Domstolen på ny, at en lignende procedure med afgivelse af erklæring, og for hvis tilsidesættelse
         der kan fastsættes sanktioner, er forenelig med fællesskabsretten (30).
      
      77.   I Salzmann II-dommen foretrak Domstolen atter anvendelsen af en procedure med afgivelse af en erklæring ledsaget af passende
         retsmidler som et alternativ til den overdrevent restriktive godkendelsesprocedure, som var foreskrevet i VGVG 1993 (31).
      
      78.   Det fremgår af disse domme, at en procedure med afgivelse af erklæring som den i sagen omhandlede, er et egnet middel til
         at opnå det mål, som forfølges med lovgivningen. Den gør det muligt for den kompetente myndighed at kontrollere, om en ejendom
         er erhvervet til fritidsformål. Såfremt dette er tilfældet, kan den kontrollere, at erhvervelsen er forenelig med planlovgivningens
         bestemmelser.
      
      79.   Det centrale spørgsmål er imidlertid, om sanktionen, som består i at transaktionen rammes af ugyldighed med tilbagevirkende
         kraft ved undladelse af at afgive denne erklæring, går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre, at proceduren følges.
      
      80.   Republikken Østrig har anført, at sanktionen er forholdsmæssig, da ingen anden sanktion i tilstrækkelig grad ville tilskynde
         en erhverver af en bebygget grund til at afgive den påkrævede erklæring inden for tidsfristen. Kun med en sanktion, som består
         i, at transaktionen rammes af ugyldighed med tilbagevirkende kraft, er det muligt at opnå målet om at hindre en retsstridig
         brug af en ejendom til fritidsformål.
      
      81.   Josef Stauderer, Kommissionen og Kongeriget Spanien har gjort gældende, at sanktionen er uforholdsmæssig. 
      82.   Kommissionen har anført, at det er den omstændighed, at sanktionen indtræder automatisk, der gør den uforholdsmæssig. Jeg
         er enig heri.
      
      83.   Endvidere skal jeg tilføje, at den pålagte sanktion kan være uegnet. En ugyldiggørelse af transaktionen, således som det blev
         godkendt i Konle-dommen, vil kun være egnet, såfremt det fastslås, at den lovlige begrænsning af erhvervelse til sekundærbolig
         er tilsidesat. En sådan beslutning vil normalt bygge på en erklæring, som afgives til den behørige myndighed. Hvis transaktionen
         rammes af ugyldighed alene med den begrundelse, at en erklæring ikke er modtaget, og uden at det er fastslået, at den legitime
         begrænsning er tilsidesat, er dog overilet og kan stride mod det formål, som forfølges med den østrigske lovgivning, da det
         kan hindre en anvendelse, som er forenelig med dette formål.
      
      84.   Jeg kan ikke tilslutte mig Republikken Østrigs anbringende om, at administrative sanktioner er et utilstrækkeligt alternativ
         til at hindre erhvervelse af fast ejendom til fritidsformål.
      
      85.   Som Kommissionen har påpeget, indeholder § 34 i VGVG 2000 en fortegnelse over de overtrædelser af denne lovgivning, som kan
         pålægges en bøde. Jeg ser ingen grund til, at undladelse af en rettidig afgivelse af den påkrævede erklæring ikke skulle kunne
         inkluderes i denne fortegnelse.
      
      86.   Jeg er derfor af den opfattelse, at den nationale lovgivning, som fører til, at en ejendomshandel bliver ugyldig med tilbagevirkende
         kraft, hvis erhververen undlader at afgive den påkrævede erklæring inden for den fastsatte tidsfrist, er uforholdsmæssig,
         ikke nødvendigvis opnår, og måske til og med strider imod det forfulgte mål.
      
       Forslag til afgørelse
      87.   Jeg er følgelig af den opfattelse, at Domstolen bør besvare det af Oberster Gerichtshof forelagte præjudicielle spørgsmål
         således:
      
      »Artikel 56 EF er til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser om ejendomshandel, hvorefter en undladelse af at afgive
         en påkrævet erklæring rettidigt medfører, at retshandelen er ugyldig med tilbagevirkende kraft.«
      
      1 –	Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	Rådets direktiv 88/361/EØF af 24.6.1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (nu artikel 56), EFT L 178, s. 5.
      
      3 –      Jf. Amsterdam-traktaten, anden del, artikel 6, afsnit I, nr. 39.
      
      4 –	Vorarlberger LGB1 nr. 12/1969.
      
      5 –	Vorarlberger LGB1 nr. 61/1993.
      
      6 –	Vorarlberger LGB1 nr. 29/2000.
      
      7 –      Aftale om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS-aftalen) mellem De Europæiske Fællesskaber, deres medlemsstater
         og Republikken Østrig, Republikken Finland, Republikken Island, Fyrstendømmet Liechtenstein, Kongeriget Norge, Kongeriget
         Sverige og Den Schweiziske Konføderation, EFT 1994 L 1, s. 3.
      
      8 –      Jf. fodnote 7 ovenfor. Bestemmelserne om de frie kapitalbevægelser findes i EØS-aftalens artikel 40-45. 
      
      9 –	Jf. punkt 6.
      
      10 –	Dom af 15.5.2003, sag C-300/01, Sml. I, s. 4899.
      
      11 –	Jf. dommens præmis 52.
      
      12 –	Af 27.9.1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager. En
         konsolideret version af konventionen, som ændret ved de fire efterfølgende tiltrædelseskonventioner, er offentliggjort i EFT
         1998 C 27, s. 1. Siden 1.3.2002 har konventionen, undtagen for så vidt angår Danmark og visse andre medlemsstaters oversøiske
         områder, været erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og
         fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil‑ og handelsretlige område, EFT 2001 L 12, s. 1. 
      
      13 –	Jf. dom af 11.7.1996, sag C-39/94, SFEI m.fl., Sml. I, s. 3547, præmis 24, af 20.10.1993, sag C-10/92, Balocchi, Sml. I,
         s. 5105, præmis 16 og 17, og af 14.1.1982, sag 65/81, Reina, Sml. s. 33, præmis 7 og 8.
      
      14 –	Nævnt ovenfor i fodnote 12.
      
      15 –	Jf. dom af 5.6.1997, sag C-105/94, Celestini, Sml. I, s. 2971, præmis 20.
      
      16 –	Jf. dom af 21.1.2003, sag C-318/00, Bacardi-Martini og Cellier des Dauphins, Sml. I, s. 905, præmis 40 og 42 (præmis 41
         og 43 i den elektroniske version af dommen) og den deri nævnte retspraksis. Forskellen i nummereringen af præmisserne i den
         trykte og den elektroniske version skyldes, at præmis 7 i den trykte version ikke er nummereret.
      
      17 –	I Schlosser-rapporten (EFT 1979 C 59, s. 71), punkt 166, defineres en tinglig ret som en ret, der kan virke til skade for
         enhver. Dens indehaver har ret til at forlange den pågældende genstand udleveret af enhver, som ikke besidder en højere prioriteret
         tinglig ret. Derimod kan en personlig ret kun gøres gældende over for debitor. Jf. også generaladvokat Mischos forslag til
         afgørelse af 22.11.1989 i sag C-115/88, Reichert og Kockler, Sml. 1990 I, s. 27, punkt 14 til 16, i hvilket han bekræftede
         Det Forenede Kongerige og Frankrigs påstand, som blev støttet af Tyskland, Italien og Kommissionen, om, at kernen i en tingslig
         rettighed er dens ubetingede retsvirkning erga omnes.
      
      18 –	Vorarlberger LGB1 nr. 28/2004.
      
      19 –	Vorarlberger LGB1 nr. 42/2004.
      
      20 –	Salzmann II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 39, og dom af 1.6.1999, sag C-302/97, Konle, Sml. I, s. 3099, præmis
         22.
      
      21 –	Jf. Konle-dommen, præmis 39, dom af 5.3.2002, forenede sager C-515/99, C-519/99 – 524/99 og C-526/99 – C-540/99, Reisch
         m.fl., Sml. I, s. 2157, præmis 32, samt Salzmann II-dommen, præmis 41.
      
      22 –	Jf. Salzmann II-dommen, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis.
      
      23 –	Jf. punkt 4.
      
      24 –	Jf. Konle-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 40, Reisch-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 34, og Salzmann
         II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 44.
      
      25 –	Dom af 25.7.1991, sag C-76/90, Sml. s. 4221, navnlig præmis 12.
      
      26 –	Jf. dom af 4.6.2002, sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 4781, præmis 41, og af 4.6.2002, sag C-367/98,
         Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 4731, præmis 45.
      
      27 –	Konle-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 41, og Salzmann II-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 46.
      
      28 –	Nævnt ovenfor i fodnote 20, præmis 46-48.
      
      29 –      Konle-dommen, præmis 47.
      
      30 –	Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 35.
      
      31 –	Nævnt ovenfor i fodnote 10, præmis 50.