CELEX: 62021CC0054
Language: fi
Date: 2022-05-12
Title: Julkisasiamies M. Campos Sánchez-Bordona ratkaisuehdotus 12.5.2022.###

Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
12 päivänä toukokuuta 2022 (1)

Asia C‑54/21

Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., Pectore‑Eco sp. z o.o ja Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy

vastaan

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,

jossa asian käsittelyyn osallistuvat

ARUP Polska sp. z o.o.,

CDM Smith sp. z o.o. ja

Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o. ja HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych

(Ennakkoratkaisupyyntö – Krajowa Izba Odwoławcza (kansallinen muutoksenhakulautakunta, Puola))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2014/24/EU – 21 artikla – Luottamuksellisuus – Luottamukselliseksi toteamista koskeva perusteltu pyyntö todisteineen – Hankintaviranomaisen toimivalta – Luottamukselliseksi toteaminen – Perustelut – Luottamuksellisuuden ulottuvuuden muuttaminen kansallisella lainsäädännöllä – Liikesalaisuudet – Direktiivi (EU) 2016/943 – Sovellettavuus – Luottamuksellisuuden arviointi asiakirjaryhmien osalta – Soveltamisalan ulkopuolelle jääminen – Yksilöity arviointi

1.        Tässä ennakkoratkaisupyynnössä unionin tuomioistuinta pyydetään täsmentämään tarjoajien julkisissa hankintamenettelyissä tekemiensä tarjousten yhteydessä toimittamien tietojen luottamuksellisuuden rajoja.

2.        Tuomiossa Klaipėdos(2), joka annettiin tämän ennakkoratkaisupyynnön saapuneeksi kirjaamisen jälkeen, unionin tuomioistuin käsitteli näiden tietojen luottamuksellisuutta koskeviin direktiivin 2014/24/EU(3) artikloihin, erityisesti 21 artiklaan, liittyviä kysymyksiä.

3.        Kyseisen tuomion perustelut auttavat vastaamaan joihinkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen Krajowa Izba Odwoławczan (kansallinen muutoksenhakulautakunta, Puola) kysymyksiin.(4)
I       Asiaa koskevat oikeussäännöt

A       Unionin oikeus

1.     Direktiivi 2014/24

4.        Direktiivin 21 artiklassa (”Luottamuksellisuus”) säädetään seuraavaa:
”1.      Jollei tämän direktiivin säännöksistä tai hankintaviranomaiseen sovellettavasta kansallisesta laista, erityisesti tiedonsaantia koskevasta lainsäädännöstä, muuta johdu, hankintaviranomainen ei saa paljastaa talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi, mukaan lukien muttei yksinomaan tekniset tai liikesalaisuudet ja tarjouksiin liittyvät luottamukselliset näkökohdat, sanotun kuitenkaan rajoittamatta velvollisuuksia, jotka liittyvät 50 artiklassa säädettyihin jälki‑ilmoituksiin ja 55 artiklassa säädettyyn ehdokkaille ja tarjoajille ilmoittamiseen.
2.      Hankintaviranomaiset voivat asettaa talouden toimijoille vaatimuksia, joiden tarkoituksena on suojata niiden tietojen luottamuksellisuutta, jotka hankintaviranomaiset asettavat saataville hankintamenettelyn kuluessa.”

5.        Direktiivin 50 artiklassa (”Jälki‑ilmoitukset”) säädetään seuraavaa:
”– –
4.      Tietyt hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn tekemistä koskevat tiedot voidaan jättää julkaisematta, jos julkaiseminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, haittaisi tietyn julkisen tai yksityisen talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata talouden toimijoiden välistä tervettä kilpailua.”

6.        Direktiivin 55 artiklassa (”Ehdokkaille ja tarjoajille tiedottaminen”) säädetään seuraavaa:
”– –
3.      Hankintaviranomaiset voivat päättää, ettei tiettyjä hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn tekemistä tai dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä koskevia 1 ja 2 kohdassa tarkoitettuja tietoja anneta, jos niiden paljastaminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, vahingoittaisi tietyn julkisen tai yksityisen talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata talouden toimijoiden välistä tervettä kilpailua.”
2.     Direktiivi (EU) 2016/943(5)

7.        Johdanto‑osan 18 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Lisäksi lakisääteinen tai laissa sallittu liikesalaisuuksien hankinta, käyttö tai ilmaiseminen olisi katsottava lailliseksi tätä direktiiviä sovellettaessa. – – Tässä direktiivissä ei etenkään pitäisi vapauttaa viranomaisia salassapitovelvoitteista, joita niiden on noudatettava liikesalaisuuksien haltijoiden toimittamiin tietoihin nähden, riippumatta siitä, onko velvoitteista säädetty unionin oikeudessa vai kansallisessa laissa. Tällaisiin salassapitovelvoitteisiin kuuluvat muun muassa velvoitteet, joita sovelletaan hankintaviranomaisille hankintamenettelyjen yhteydessä toimitettuihin tietoihin esimerkiksi – –  direktiivissä 2014/24/EU – –  säädetyn mukaisesti.”

8.        Direktiivin 1 artiklassa (”Kohde ja soveltamisala”) täsmennetään seuraavaa:
”– –
2.      Tämä direktiivi ei vaikuta
– –
c)      sellaisten unionin tai kansallisten sääntöjen soveltamiseen, joissa unionin toimielimet ja elimet tai kansalliset viranomaiset velvoitetaan ilmaisemaan tai joissa niiden sallitaan ilmaista yritysten toimittamia tietoja, joita nämä toimielimet, elimet tai viranomaiset pitävät hallussaan unionin oikeudessa tai kansallisessa laissa vahvistettujen velvollisuuksien ja oikeuksien nojalla ja mukaisesti;
– –”

9.        Direktiivin 2 artiklassa (”Määritelmät”) säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
1)      ’liikesalaisuudella’ tietoa, joka täyttää kaikki seuraavat vaatimukset:
a)      se on salaista siinä mielessä, että se ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa täsmällisenä kokoonpanona ja yhdistelmänä sellaiseen henkilöpiiriin kuuluvien henkilöiden, jotka yleensä käsittelevät tällaisia tietoja, yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa;
b)      sillä on kaupallista arvoa, koska se on salaista;
c)      henkilö, jolla on tieto laillisesti hallussaan, on ryhtynyt vallitsevissa olosuhteissa kohtuullisiksi katsottaviin toimenpiteisiin sen pitämiseksi salaisena;
– –”

10.      Direktiivin 3 artiklassa (”Liikesalaisuuksien laillinen hankinta, käyttö ja ilmaiseminen”) säädetään seuraavaa:
”– –
2.      Liikesalaisuuden hankintaa, käyttöä tai ilmaisemista on pidettävä laillisena, siltä osin kuin tällaista hankintaa, käyttöä tai ilmaisemista edellytetään tai se sallitaan unionin oikeudessa tai kansallisessa laissa.”
B       Puolan oikeus

1.     Julkisista hankinnoista 29.1.2004 annettu laki(6)

11.      Lain 7 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.      Hankintaviranomaisen on valmisteltava ja toteutettava hankintamenettely siten, että varmistetaan terve kilpailu ja talouden toimijoiden yhdenvertainen kohtelu sekä suhteellisuus‑ ja avoimuusperiaatteen noudattaminen.
– –”

12.      Lain 8 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.      Hankintamenettely on julkinen.
2.      Hankintaviranomainen voi rajoittaa oikeutta tutustua hankintamenettelyyn liittyviin tietoihin ainoastaan laissa säädetyissä tapauksissa.
2a.      Hankintaviranomainen voi tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellä talouden toimijalle menettelyn kuluessa toimitettavien tietojen luottamuksellista käsittelyä koskevat vaatimukset.
3.      Tietoja, jotka muodostavat vilpillisen kilpailun estämistä koskevissa säännöksissä tarkoitetun liikesalaisuuden, ei saa paljastaa, jos talouden toimija on viimeistään tarjousten tai osallistumishakemusten jättämisen määräpäivään mennessä esittänyt, ettei niitä voida asettaa saataville, ja osoittanut, että salatut tiedot muodostavat liikesalaisuuden. Talouden toimija ei voi salata 86 §:n 4 momentissa tarkoitettuja tietoja. Säännöstä sovelletaan soveltuvin osin suunnittelukilpailuihin.
– –”
2.     Vilpillisen kilpailun estämisestä 16.4.1993 annettu laki(7)

13.      Lain 11 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”Liikesalaisuudella tarkoitetaan yrityksen teknisiä, teknologisia tai organisaatiota koskevia tietoja taikka muuta tietoa, jolla on taloudellista arvoa ja joka ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa täsmällisenä kokoonpanona ja yhdistelmänä sellaiseen henkilöpiiriin kuuluvien henkilöiden, jotka yleensä käsittelevät tällaisia tietoja, yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa, edellyttäen, että henkilö, jolla on oikeus tiedon käyttöön tai siitä määräämiseen, on ryhtynyt tarvittavaa huolellisuutta noudattaen toimenpiteisiin sen pitämiseksi luottamuksellisena.”
II     Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset

14.      Vuonna 2019(8) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (vesivaroja hallinnoiva valtionlaitos, Puola) käynnisti avoimen hankintamenettelyn tehdäkseen sopimuksen ”vesialueiden hoitosuunnitelmien toiseen päivittämiseen (II aPGW) liittyvien hankkeiden valmistelusta, mukaan lukien metodologia”.

15.      Tarjouspyyntöasiakirjoissa todettiin, että tarjouksia arvioitaisiin seuraavilla kolmella perusteella: hinta (40 prosenttia), valmistelusuunnitelma (42 prosenttia) ja  hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvaus (18 prosenttia).

16.      Tarjouksen teki neljä toimijaa, joista yksi oli ANTEA POLSKA S.A:n johtama  yritysten konsortio (jäljempänä Antea Polska).(9) Sopimuspuoleksi valittiin CDM Smith Sp.z o.o. (jäljempänä CDM).

17.      Toiselle sijalle sijoittautunut Antea Polska valitti hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta Krajowa Izba Odwoławczalle. Yksi sen vaatimuksista koski oikeutta tutustua tiettyihin asiakirjoihin sekä CDM:n ja muiden tarjoajien liikesalaisuuksiksi luokittelemiin tietoihin.

18.      Antea Polskan mukaan kyseisten tietojen luokitteleminen salaisiksi loukkaa yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja avoimuusperiaatetta, joiden mukaan luottamuksellisuutta on tulkittava suppeasti. Lisäksi se väittää, että sen seurauksena, että liian suuri määrä tietoja oli hyväksytty luottamuksellisiksi ja että annettuja arvosanoja ei ollut perusteltu asianmukaisesti, se ei ollut saanut oikeutta tehokkaaseen oikeussuojaan, koska sen tiedossa ei ollut sen kilpailijoiden tarjouksia koskevia yksityiskohtia.

19.      Hankintaviranomainen esitti vastakkaisen näkemyksensä tueksi muun muassa seuraavat perustelut:
–      Luottamuksellisten tietojen haltijat olivat esittäneet kohtuullisen selityksen sille, miksi näitä tietoja oli suojattava salaisina.
–      Valmistelusuunnitelma ja hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvaus ovat tekijänsä luomuksia, joiden paljastaminen voisi vahingoittaa niiden laatijan etuja.
–      CDM:n tarjoukseen sisältyvillä tiedoilla on kaupallista arvoa. Niiden paljastamisen seurauksena kilpailijat voisivat käyttää hyväkseen tarjoajan taitotietoa ja tämän kehittämiä teknologisia tai organisatorisia ratkaisuja.
–      Luettelossa hankintasopimuksen toteuttamiseen osallistuvista henkilöistä on henkilöiden tunnistetietoja, mikä voi aiheuttaa talouden toimijalle tappiota, jos kilpailijat yrittävät ”kaapata” nämä henkilöt palvelukseensa. Samoin tarjouslomakkeissa on kolmansista osapuolista, jotka antavat käyttöön resursseja, yksityiskohtaisia tietoja, joilla on kaupallista arvoa.

20.      Tässä tilanteessa Krajowa Izba Odwoławcza, jonka ratkaistavana on hankintaviranomaisen päätöksestä tehty valitus, esitti seitsemän ennakkoratkaisukysymystä. Unionin tuomioistuimen ohjeiden mukaisesti käsittelen vain neljää ensimmäistä kysymystä, joiden sanamuoto on seuraava:
”1)      Sallivatko [direktiivin 2014/24] 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ja [direktiivin 2016/943]  2 artiklan 1 alakohdan, erityisesti niiden sisältämien ilmaisujen ’ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa täsmällisenä kokoonpanona ja yhdistelmänä – – yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa’ ja ’sillä on kaupallista arvoa, koska se on salaista’ sekä maininnan ’hankintaviranomainen ei saa paljastaa talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi’, sellaisen tulkinnan, jonka seurauksena talouden toimija voi salata liikesalaisuutena minkä tahansa tiedon sillä perusteella, ettei halua paljastaa sitä kanssaan kilpaileville talouden toimijoille?
2)      Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdan sellaisen tulkinnan, jonka seurauksena julkista hankintaa koskevaa sopimusta tavoittelevat talouden toimijat voivat osittain tai kokonaan salata liikesalaisuutena direktiivin 2014/24 59 ja 60 artiklassa ja saman direktiivin liitteessä XII tarkoitetut asiakirjat, erityisesti siltä osin kuin kyseessä ovat luettelo kokemuksesta, suositukset, luettelo henkilöistä, joita ehdotetaan sopimuksen toteuttamista varten, ja heidän ammatillisesta pätevyydestään, niiden yksiköiden, joiden potentiaaliin talouden toimija vetoaa, nimet ja potentiaali, tai alihankkijat, jos näitä asiakirjoja edellytetään osoituksena menettelyyn osallistumisen edellytysten täyttymisestä tai tarjousten arviointiperusteiden mukaista arviointia varten taikka sen toteamiseksi, että tarjous vastaa hankintaviranomaisen menettelyä koskevissa asiakirjoissa (hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjoissa) esittämiä muita vaatimuksia?
3)      Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate, luettuina yhdessä direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 kohdan, 63 artiklan 1 kohdan ja 67 artiklan 2 kohdan b alakohdan kanssa, sen, että hankintaviranomainen voi samanaikaisesti hyväksyä talouden toimijan ilmoituksen siitä, että sillä on käytettävissään hankintaviranomaisen edellyttämät tai talouden toimijan itsensä ilmoittamat henkilöresurssit, yksiköt, joiden resursseja se haluaa käyttää, tai alihankkijat, mikä sen on säännösten mukaan todistettava hankintaviranomaiselle, sekä ilmoituksen, että jo pelkästään näiden henkilöiden tai yksiköiden tietojen (etu‑ ja sukunimien, kokemuksen, pätevyyden) paljastaminen sen kanssa kilpaileville talouden toimijoille voi johtaa siihen, että nämä talouden toimijat ’kaappaavat’  kyseiset henkilöt tai yksiköt palvelukseensa, minkä vuoksi mainitut tiedot on luettava liikesalaisuuksiin? Edellä esitettyyn liittyen kysytään, voidaanko tällaista talouden toimijan ja näiden henkilöiden ja yksiköiden välistä kestämätöntä yhteyttä pitää todisteena siitä, että nämä resurssit ovat talouden toimijan käytössä, ja erityisesti voidaanko talouden toimijalle antaa lisäpisteitä tarjousten arviointiperusteiden puitteissa?
4)      Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdan sellaisen tulkinnan, jonka seurauksena julkista hankintaa koskevaa sopimusta tavoittelevat talouden toimijat voivat salata liikesalaisuutena asiakirjat, joita edellytetään sen tutkimiseksi, että tarjous vastaa hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa (mukaan lukien hankintasopimuksen kohteen kuvaus) esittämiä edellytyksiä, tai tarjouksen arvioimiseksi tarjousten arviointiperusteiden mukaan, erityisesti silloin, kun nämä asiakirjat liittyvät hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa, lainsäädännössä tai muissa julkisesti tai asianomaisille saatavilla olevissa asiakirjoissa esitettyjen edellytysten täyttämiseen, erityisesti silloin, kun tämä arviointi ei perustu objektiivisiin vertailukelpoisiin kaavoihin eikä mitattavissa oleviin ja matemaattisesti tai fyysisesti vertailukelpoisiin tekijöihin vaan hankintaviranomaisen yksilölliseen arvioon? Voidaanko tämän seurauksena direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohtaa ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohtaa tulkita siten, että talouden toimijan liikesalaisuutena voidaan pitää tämän toimijan tarjouksen yhteydessä antamaa ilmoitusta hankintasopimuksen kohteen toteuttamisesta siten, että noudatetaan hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa esittämiä määräyksiä, joita hankintaviranomainen valvoo ja joiden noudattamista se arvioi ottaen huomioon niiden yhdenmukaisuuden kyseisten edellytysten kanssa, vaikka hankintaviranomaisen edellyttämän vaikutuksen saavuttamiseksi (hankintasopimuksen kohteen toteuttamiseksi) käytettävien menetelmien valinta kuuluukin talouden toimijalle?”
III  Asian käsittely unionin tuomioistuimessa

21.      Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 29.1.2021.

22.      Kirjallisia huomautuksia ovat toimittaneet Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Itävallan ja Puolan hallitukset sekä Euroopan komissio.

23.      Istunnossa, joka pidettiin 16.3.2022, olivat edustettuina Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, CDM, Puolan hallitus ja komissio.
IV     Asian arviointi

A       Alustava kysymys: sovellettava direktiivi

24.      Tuomiossa Klaipėdos (96–102 kohta) unionin tuomioistuin totesi, että asioissa, jotka koskevat luottamuksellisuuden suojaamista hankintasopimusten tekomenettelyissä, sovellettava lainsäädäntö sisältyy direktiiviin 2014/24, joka on lex specialis, ei direktiiviin 2016/943.

25.      Tässä toteamuksessa otettiin huomioon muun muassa seuraavat perustelut:
–      ”Kun otetaan huomioon direktiivin 2016/943 tarkoitus, sellaisena kuin se ilmaistaan kyseisen direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa luettuna yhdessä saman direktiivin johdanto‑osan neljännen perustelukappaleen kanssa, kyseinen direktiivi liittyy vain liikesalaisuuden laittomaan hankintaan, käyttöön tai ilmaisemiseen, eikä kyseisessä direktiivissä säädetä toimenpiteistä liikesalaisuuksien luottamuksellisuuden suojaamiseksi muun tyyppisissä, esimerkiksi julkisiin hankintoihin liittyvissä tuomioistuinmenettelyissä.”(10)
–      Direktiivin 2016/943 johdanto‑osan 18 perustelukappaleen mukaan  ”tässä direktiivissä ei – –  pitäisi vapauttaa viranomaisia salassapitovelvoitteista, joita niiden on noudatettava liikesalaisuuksien haltijoiden toimittamiin tietoihin nähden, riippumatta siitä, onko velvoitteista säädetty unionin oikeudessa vai kansallisessa laissa. Tällaisiin salassapitovelvoitteisiin kuuluvat muun muassa velvoitteet, joita sovelletaan hankintaviranomaisille hankintamenettelyjen yhteydessä toimitettuihin tietoihin esimerkiksi [direktiivissä 2014/24] säädetyn mukaisesti”.

26.      Tämän lähtökohdan perusteella mikään ei estä ottamasta huomioon direktiivin 2016/943 käsitteitä,(11) jos nyt kyseessä olevalla tavalla kansallisessa lainsäädännössä niihin viitataan säänneltäessä hankintasopimusten tekomenettelyissä noudatettavaa luottamuksellisuutta. Käsittelen tätä seikkaa jäljempänä.
B       Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys

27.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa ennen kaikkea selvittää, voiko direktiivin 2014/24 21 artiklan(12) tulkinnan perusteella tarjoaja luokitella liikesalaisuutena luottamukselliseksi minkä tahansa tiedon, jota se ei halua paljastaa kilpailijoilleen.

28.      On katsottava, että tällä kysymyksellä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei pohdi niinkään tarjoajan yksipuolista toimintaa vaan pikemminkin siitä aiheutuvia seurauksia hankintaviranomaiselle.

29.      Mielestäni vastaus on pääteltävissä tuomiosta Klaipėdos, jossa unionin tuomioistuin totesi seuraavaa:
–      ”– –  julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen päätavoite on hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa, ja – –  tämän tavoitteen saavuttamiseksi on tärkeää, että hankintaviranomaiset eivät paljasta julkisia hankintoja koskevia sopimusten tekomenettelyjä koskevia tietoja, joiden sisältöä voitaisiin käyttää kilpailun vääristämiseen joko meneillään olevassa sopimuksentekomenettelyssä tai myöhemmissä sopimuksentekomenettelyissä.”(13)
–      ”Tämän tuomion 113 ja 114 kohdassa mainituista direktiivin 2014/24 säännöksistä [direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 ja 2 kohdasta, 50 artiklasta ja 55 artiklan 2 kohdan c alakohdasta] ja – –  oikeuskäytännöstä johtuu, että hankintaviranomaisen, jolta talouden toimija on pyytänyt sopimuspuoleksi valitun kilpailijansa tarjoukseen sisältyviä luottamuksellisina pidettäviä tietoja, ei lähtökohtaisesti pidä toimittaa näitä tietoja.”(14)
–      ”– –  pelkästään sen, että talouden toimija väittää toimittamiensa tietojen olevan luottamuksellisia, ei kuitenkaan pidä sitoa hankintaviranomaista. Tällaisen talouden toimijan on nimittäin todistettava, että tiedot, joiden ilmaisemista se vastustaa, todella ovat luottamuksellisia, esimerkiksi osoittamalla, että ne sisältävät teknisiä tai kaupallisia salaisuuksia, että niiden sisältöä voitaisiin käyttää kilpailun vääristämiseen tai että niiden ilmaiseminen voisi aiheuttaa sille vahinkoa.”(15)
–      ”Hankintaviranomaisen, joka epäilee kyseisen toimijan toimittamien tietojen luottamuksellisuutta, on – –  jo ennen kuin se tekee päätöksen, jolla se sallii tietoja pyytävän tutustua näihin tietoihin, annettava kyseiselle toimijalle mahdollisuus esittää lisänäyttöä, jotta varmistetaan sen puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen.”(16)

30.      Näin ollen sekä hankintaviranomaisen että sen päätösten laillisuutta valvovien elinten tehtävänä on arvioida tarjoajan vaatimaa luottamuksellisuutta eikä pelkästään olettaa sitä jo esitetyn perusteella. Niillä on riittävät mahdollisuudet estää se, missä ennakkoratkaisupyynnön mukaan olisi kyse väärinkäytöstä (”patologisesta väärinkäytöstä”) tarjoajien totuttua käyttämään suhteettomasti mahdollisuutta luokitella luottamuksellisiksi tarjouksiinsa liittyviä näkökohtia, jotka eivät todellisuudessa ole luottamuksellisia.

31.      Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että vaikka Puolan lainsäätäjä on halunnut rajoittaa luottamuksellisuuden ulottuvuutta, osa tarjoajista vetoaa järjestelmällisesti siihen, että suuri osa niiden tarjouksiin sisältyvistä tiedoista kuuluu liikesalaisuuden piiriin, ja hankintaviranomaiset ovat taipuvaisia hyväksymään nämä väitteet.(17)

32.      Jos näin on ja direktiivin 2014/24 kansallista täytäntöönpanosäännöstä sovelletaan poikkeavalla tavalla, kansallisten tuomioistuinten on korjattava tilanne unionin oikeuden noudattamiseksi.

33.      Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kiinnitä erityistä huomiota siihen, mitä jäljempänä esitän, asianosaisten huomautuksissa ja istunnossa on käsitelty kansallisessa säännöksessä (julkisista hankinnoista annetun lain 8 §:n 3 momentissa) asetettua rajoitusta, jonka mukaan ainoastaan tietoja, jotka muodostavat vilpillisen kilpailun estämistä koskevissa säännöksissä tarkoitetun liikesalaisuuden, ei saa paljastaa.(18)

34.      Asiassa riidanalainen seikka koskee sitä, onko tämä kansallinen säännös direktiivin 2014/24 21 artiklan mukainen, kun tässä artiklassa luottamuksellisuuden suojaaminen ulottuu teknisiä ja liikesalaisuuksia(19) laajemmalle (ja kattaa myös esimerkiksi ”tarjouksiin liittyvät luottamukselliset näkökohdat”).

35.      Kuten olen jo aiemmin todennut,(20) direktiivin 2014/24 21 artiklalla ei suojata ainoastaan teknisiä ja liikesalaisuuksia, vaan myös muun muassa tarjouksiin liittyviä luottamuksellisia näkökohtia. Näin ollen kyseisen säännöksen soveltamisalaan voivat kuulua myös tiedot, joita ei tarkasti ottaen voida luokitella teknisiksi tai liikesalaisuuksiksi. Mielestäni tämä sama ajatus ilmenee tuomion  Klaipėdos eri kohdista.(21)

36.      Siltä osin kuin vilpillistä kilpailua koskevan lain 11 §:n muuttamista koskevaan lakiin,(22) jolla direktiivi 2016/943 on saatettu osaksi kansallista oikeusjärjestystä, on sisällytetty tämän direktiivin  liikesalaisuuden määritelmä, tällaisen viittausketjun perusteella julkisia hankintoja koskeva Puolan lainsäädäntö johtaa direktiivin 2016/943 liikesalaisuuden käsitteeseen.(23)

37.      Välillisesti on siten kyse siitä, onko direktiivin 2014/24 21 artiklan kanssa yhteensopivana pidettävä kansallista lainsäädäntöä, jossa luottamuksellisuudella on tässä säännöksessä ilmoitettua rajoitetumpi ulottuvuus.

38.      Ensi arviolta ei näyttäisi olevan mitään estettä sille, että kansalliseen lakiin sisältyy tällainen rajoitus, sillä direktiivin 2014/24 21 artiklaa sovelletaan, ”jollei tämän direktiivin säännöksistä tai hankintaviranomaiseen sovellettavasta kansallisesta laista  – – muuta johdu”.

39.      Tämä varauma antaa jäsenvaltioille harkintavaltaa vastaavasti kuin muut direktiivin  2014/24 säännökset, joissa viitataan kansalliseen lainsäädäntöön. Tämä pätee direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohtaan, jonka nojalla jäsenvaltioiden on vahvistettava ”unionin oikeus huomioon ottaen” edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan.

40.      Unionin tuomioistuin on kuitenkin tulkinnut asiaa siten, ”ettei jäsenvaltioiden harkintavalta ole ehdoton ja että kun jokin jäsenvaltio päättää ottaa käyttöön jonkin direktiivin 2014/24 vapaaehtoisista poissulkemisperusteista, sen on pitäydyttävä tämän perusteen olennaisissa piirteissä, sellaisina kuin ne määritellään kyseisessä direktiivissä. Koska direktiivin 2014/24 57 artiklan 7 kohdassa täsmennetään, että jäsenvaltiot vahvistavat ’unionin oikeus huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan’, kyseisellä säännöksellä estetään jäsenvaltioita ottamasta vääristyneellä tavalla huomioon kyseisessä säännöksessä vahvistetut vapaaehtoiset poissulkemisperusteet taikka jättämästä vaille huomiota kyseisten perusteiden taustalla olevat tavoitteet tai periaatteet”.(24)

41.      Mielestäni tätä oikeuskäytäntöä voidaan soveltaa analogisesti tässä asiassa. Jäsenvaltiot voivat  unionin oikeutta noudattaen muuttaa luottamuksellisuuden ulottuvuutta, minkä vuoksi lähtökohtaisesti ei olisi estettä sille, että suojattujen tietojen piiri rajoittuu ”liikesalaisuuksiin” ja on direktiivin 2014/24 21 artiklan yleistä säännöstä suppeampi.

42.      Liikesalaisuuden käsitettä tulkittaessa voi olla hyödyllistä tukeutua direktiiviin 2016/943, jossa selvennetään direktiivin 2014/24 21 artiklassa käytettyä käsitettä. Näin on erityisesti silloin, jos kansallisessa lainsäädännössä edellä esitettyjen viittausten mukaisesti luottamuksellisuuden arviointi julkisia hankintoja koskevissa asioissa on sidottu liikesalaisuuksiin, sellaisina kuin ne määritellään direktiivin 2016/943 täytäntöönpanolaissa.

43.      Siltä osin kuin direktiivillä 2016/943 on tarkoitus säännellä yleisesti liikesalaisuuksia, hankintaviranomaiset – ja niiden päätösten laillisuutta valvovat elimet – voivat sen perusteella löytää tasapainon erityisesti luottamuksellisuuteen vaikuttavien periaatteiden ja niiden periaatteiden välillä, joihin direktiivin 2014/24 julkisia hankintoja koskeva järjestelmä sekä oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan perustuvat.

44.      Direktiivin 2014/24 yleisten tavoitteiden valossa on kuitenkin otettava huomioon sen muita  säännöksiä, jotka poikkeavat 21 artiklasta. Niiden soveltaminen merkitsee sitä, että silloinkin, kun tietyt luottamukselliset tiedot eivät tiukasti ottaen kuulu liikesalaisuuksien käsitteeseen, niitä on suojattava talouden toimijoiden välisen  vääristymättömän kilpailun tai talouden toimijan oikeutettujen kaupallisten etujen turvaamiseksi.

45.      Direktiivin 2014/24 21 artiklan mukaan hankintaviranomaisen on asetettava  ehdokkaiden ja tarjoajien saataville 50 ja 55 artiklassa säädetyt tiedot. Nämä tiedot eivät lähtökohtaisesti kuulu luottamuksellisin tietoihin, mutta ne voidaan katsoa luottamuksellisiksi direktiivin 2014/24 50 artiklan 4 kohdassa ja 55 artiklan 3 kohdassa tarkoitetuissa olosuhteissa.

46.      Salassapitovelvoitteen piiriin kuuluvat siten tiedot (jotka eivät välttämättä ole liikesalaisuuksia), joiden paljastaminen ”vahingoittaisi tietyn – –  talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata talouden toimijoiden välistä tervettä kilpailua”.

47.      Vaikka direktiivin 2014/24 55 artiklan 3 kohdassa viitataan nimenomaisesti saman artiklan 1 ja 2 kohdassa mainittuihin tietoihin, tämän asian kannalta merkityksellistä on huomion kiinnittäminen siihen, ettei (kilpailevan) talouden toimijan oikeutettuja  kaupallisia etuja vahingoiteta ja että kilpailu turvataan.

48.      Näihin kahteen seikkaan on kiinnitetty laajemmin huomiota julkisia hankintoja koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Tästä oikeuskäytännöstä voidaan päätellä seuraavaa:
–        Toimijoiden välinen kilpailu voisi kärsiä, jos yksi toimijoista käyttäisi oikeudettomasti hyväkseen toisten toimijoiden tämänkaltaisissa menettelyissä esittämiä arkaluonteisia tietoja. Tuomiossa Klaipėdos unionin tuomioistuin vahvisti, että ”– –  on tärkeää, että hankintaviranomaiset eivät paljasta julkisia hankintoja koskevia sopimusten tekomenettelyjä koskevia tietoja, joiden sisältöä voitaisiin käyttää kilpailun vääristämiseen joko meneillään olevassa sopimuksentekomenettelyssä tai myöhemmissä sopimuksentekomenettelyissä”.(25)
–        On vältettävä vahingoittamasta muiden julkisten tai yksityisten talouden toimijoiden oikeutettuja etuja, mikä on niiden hankintaviranomaiselle toimittamien tietojen paljastamiselle asetettu looginen rajoitus.(26) Juuri hankintaviranomaisen on tarjoajan pyynnöstä arvioitava, liittyykö tietyn tiedon salattuna pitämiseen jokin oikeutettu etu vai ei.

49.      Direktiivin 2014/24 50 artiklan 4 kohdassa ja 55 artiklan 3 kohdassa jätetään hankintaviranomaisten tehtäväksi päättää arkaluonteisten tietojen, joihin näissä molemmissa säännöksissä viitataan,  toimittamatta jättämisestä. Kumpaankaan säännökseen ei sisälly saman direktiivin 21 artiklan 1 kohdassa esitettyä varaumaa (”jollei – – kansallisesta laista – – muuta johdu”), joten niiden soveltaminen ei riipu kansallisista säännöksistä.

50.      Hankintaviranomaisten mahdollisuutta paljastaa tarjouksiin sisältyviä tietoja silloinkin, kun ne eivät tiukasti ottaen ole liikesalaisuuksia, voidaan joka tapauksessa rajoittaa muilla alakohtaisilla säännöksillä, joissa näin säädetään.(27)

51.      Lyhyesti esitettynä ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on mielestäni vastattava siten, että direktiivin 2014/24 21 artikla
–      on esteenä sille, että talouden toimija luokittelee minkä tahansa tiedon salaiseksi, koska se ei yksinkertaisesti halua paljastaa sitä kilpailijoille
–      on ymmärrettävä siten, että pelkästään se, että talouden toimija väittää toimittamiensa tietojen olevan luottamuksellisia, ei sido hankintaviranomaista
–      ei ole esteenä sille, että jäsenvaltio rajoittaa luottamuksellisuuden liikesalaisuuksiin, edellyttäen, että unionin oikeutta noudatetaan ja ettei tietoja, jotka on paljastettu sillä perusteella, että ne eivät kuulu liikesalaisuuksiin, voida käyttää muiden talouden toimijoiden oikeutettujen etujen vahingoksi tai toimijoiden välisen kilpailun vääristämiseksi.
C       Toinen, kolmas ja neljäs ennakkoratkaisukysymys

52.      Näillä kysymyksillä, joihin voidaan vastata yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ilmaisee pitävänsä epäselvänä sitä, voiko luottamuksellisuus, johon tarjoaja vetoaa, koskea erityisesti seuraavia seikkoja:
–      ”luettelo kokemuksesta, suositukset, luettelo henkilöistä, joita ehdotetaan sopimuksen toteuttamista varten, ja heidän ammatillisesta pätevyydestään, niiden yksiköiden, joiden potentiaaliin talouden toimija vetoaa, tai alihankkijoiden nimet ja potentiaali” (toinen kysymys)
–      ”talouden toimijan ilmoitus siitä, että sillä on käytettävissään hankintaviranomaisen edellyttämät tai talouden toimijan itsensä ilmoittamat henkilöresurssit, yksiköt, joiden resursseja se haluaa käyttää, tai alihankkijat” (kolmas kysymys)
–      ”asiakirjat, joita edellytetään sen tutkimiseksi, että tarjous vastaa hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa (mukaan lukien hankintasopimuksen kohteen kuvaus) esittämiä edellytyksiä, tai tarjouksen arvioimiseksi tarjousten arviointiperusteiden mukaan, erityisesti silloin, kun nämä asiakirjat liittyvät hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa, lainsäädännössä tai muissa julkisesti tai asianomaisille saatavilla olevissa asiakirjoissa esitettyjen edellytysten täyttämiseen” (neljäs kysymys)

53.      Tuomio Klaipėdos  tarjoaa jälleen ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle ratkaisun avaimet, jotta se voisi itse päätellä, ovatko nämä tiedot (tai mitkä tahansa muut tarjoajan tarjoukseen liittyvät tiedot) sen käsiteltäväksi saatetussa asiassa luottamuksellisia vai eivät.

54.      Tuomiossa Klaipėdos korostetaan nähdäkseni sitä, että luottamuksellisuus pitäisi määrittää mahdollisimman täsmällisesti:(28)
–      ”Päätöksen katsoa tietyt tiedot luottamuksellisiksi” ja velvollisuuden ”toimittaa neutraalilla tavalla – – [luottamuksellisten tietojen] keskeinen sisältö niitä pyytäneelle – –  tarjoajalle” välinen yhteys(29) viittaa siihen, että luottamuksellisuutta ei voida todeta kokonaisvaltaisesti tai yleisesti tiettyjen asiakirjaryhmien osalta.
–      Vaikka keinot keskenään punnittavien periaatteiden välisen tasapainon säilyttämiseksi ovat vaihtelevia ja vaikeasti määriteltävissä, ”hankintaviranomainen voi erityisesti – ja sikäli kuin kansallinen lainsäädäntö, jonka alaisuuteen se kuuluu, ei sitä estä – toimittaa yhteenvetona tiettyjä hakemusta tai tarjousta koskevia tietoja ja tämän hakemuksen tai tarjouksen tekniset ominaisuudet, jotta luottamuksellisia tietoja ei voida yksilöidä”.(30)
–      Hankintaviranomaisilla on käytettävissään mekanismeja, jotka laajentavat niiden liikkumavaraa: ”direktiivin 2014/24 21 artiklan 2 kohdan mukaan [ne] voivat asettaa talouden toimijoille vaatimuksia, joiden tarkoituksena on suojata niiden tietojen luottamuksellisuutta, jotka hankintaviranomaiset asettavat saataville hankintamenettelyn kuluessa. Olettaen, että tiedot, jotka eivät ole luottamuksellisia, riittävät tähän tarkoitukseen, hankintaviranomainen voi myös käyttää tätä oikeutta varmistaakseen, että hylätyn tarjoajan oikeutta tehokkaisiin muutoksenhakukeinoihin kunnioitetaan, pyytämällä toimijaa, jonka tarjous on hyväksytty, toimittamaan sille luottamuksellisia tietoja sisältävistä asiakirjoista version, joka ei ole luottamuksellinen”.(31)

55.      Direktiivin 2014/24 21 artiklan tulkinta, joka seuraa tästä oikeuskäytännöstä, on johdonmukainen muiden kyseisen direktiivin säännösten kanssa, joissa viitataan luottamuksellisuuden erityisyyteen.(32)

56.      Istunnossa käsiteltiin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käyttämän ilmaisun mukaista ”minimointiperiaatetta” kriteerinä, jonka mukaisesti luottamuksellisuus rajataan välttämättömään. Luottamuksellisina voitaisiin pitää ainoastaan tarjouksiin liitettyjen asiakirjojen (tai tarjousten) tietoja, seikkoja tai kohtia, jotka ovat käytännössä välttämättömiä tarjoajan oikeutettujen etujen turvaamiseksi ja sen estämiseksi, ettei jokin sen kilpailijoista vääristä niiden välistä kilpailua.

57.      Mikään ei estä soveltamasta tätä periaatetta, joka koskee ainoastaan toimitettujen tietojen tiettyjä osia eikä asiakirjoja kokonaisuudessaan, jos hankintaviranomainen katsoo sen tarkoituksenmukaiseksi. Missään tapauksessa ei ole mahdollista määritellä etukäteen, milloin jotkin asiakirjat voidaan luokitella luottamuksellisiksi, sillä tällainen luokittelu riippuu kunkin asiakirjan erityispiirteistä tietyssä asiassa.

58.      Ennakkoratkaisupyynnöstä on pääteltävissä, että hankintaviranomainen on toiminut yleisesti tietynlaisten tietojen osalta ja että se on jättänyt luokittelematta ne tarvittavalla tavalla yksilöidysti.

59.      Tämä arviointi kuuluu kuitenkin yksinomaan ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle, jonka on arvioitava yksityiskohtaisesti ja perustellusti,
–      onko tarjoaja pyytänyt perustellusti ja oikeutetusti kunkin asiakirjan, jonka sisällön se vaatii pidettäväksi salassa kilpailijoiltaan, toteamista kokonaan tai osittain liikesalaisuudeksi
–      onko hankintaviranomainen esittänyt yksilöidysti syyt, joiden vuoksi se katsoo, että jotakin tiettyä asiakirjaa tai asiakirjojen kokonaisuutta on suojattava luottamuksellisena, sekä luottamuksellisuuden ulottuvuuden ja sille asetettavat edellytykset
–      ovatko hankintaviranomaisen esittämät syyt sille, että se ei ole poistanut tarjoajan salaisiksi määrittelemien tietojen luokitusta, oikeutettuja.

60.      Pyrkimättä korvaamaan tätä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä olevaa arviointia (joka todellisuudessa liittyy pikemminkin säännöksen soveltamiseen kuin sen tulkintaan) otan lyhyesti esille ennakkoratkaisukysymysten kohteena olevat tarjousten tiedot, jotka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin jakaa kiteyttäen kahteen ryhmään.

61.      Ensimmäiseen ryhmään kuuluvat asiakirjat, joissa kuvataan ”valitun talouden toimijan subjektiivinen tilanne, joka liittyy sen kokemukseen ja yksiköihin ja henkilöstöön, joita ehdotetaan sopimuksen toteuttamista varten”.

62.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittiin ainoastaan direktiivin 2014/24 59 ja 60 artiklassa ja liitteessä XII tarkoitettuja asiakirjoja (kansallisessa laissa edellytettyjen asiakirjojen lisäksi).

63.      Mikäli näin on, tuskin voidaan katsoa, että jotkin asiakirjat, joiden julkistamista edellytetään direktiivissä 2014/24, voitaisiin luokitella liikesalaisuuksiksi tai muuntyyppisiksi luottamuksellisiksi tiedoiksi.

64.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa lisäksi, siltä osin kuin kyse on tarjoajan subjektiivista tilannetta (taloudellista kapasiteettia) koskevista tiedoista, että tarjouspyyntöasiakirjoissa todetaan ainoastaan, että niiden on ylitettävä tietty taso, mutta niissä ei velvoiteta tarkentamaan tätä kapasiteettia tai täsmentämään, mitä varoja tarjoajalla on käytettävissä pankissaan.

65.      Tämä pätee myös niiden kolmansien henkilöiden tai yksiköiden, joiden resursseihin tarjoaja haluaa tukeutua, tilanteeseen tai tarjoajan tarjouksessaan ehdottamien alihankkijoiden tilanteeseen. Jollei henkilötietojen suojaa koskevista yleisistä velvoitteista muuta johdu, jonkin niistä nimeäminen ei voi säilyä salaisena, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetään niiden julkistamista, eikä riitä, että esitetään väite hypoteettisesta riskistä, että  tarjoajan henkilöstöä  ”kaapataan” kilpailijan palvelukseen.

66.      Toinen asiakirjaryhmä koskee ”hankintaviranomaisen edellyttämät selvitykset  – – tarjousten arvioimiseksi laatuperusteiden mukaisesti”, käytännössä ”valmistelusuunnitelmaa”  ja  ”hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvausta”.

67.      Lähtökohtaisesti ei voida sulkea pois mahdollisuutta, että jotkin talouden toimijan tarjouksensa yhteydessä toimittamat asiakirjat sisältävät immateriaalioikeuksilla suojattuja arkaluonteisia tietoja, joihin kolmansilla ei ole oikeutta tutustua ilman asianmukaista lupaa.(33)

68.      Istunnossa asian käsittelyyn osallistuneet eri osapuolet olivat tältä osin keskenään eri mieltä ja vahvistivat, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on asian olosuhteiden perusteella arvioitava, onko tämänkaltaisia oikeuksia loukattu.(34)

69.      Nämä näkemykset tukevat sitä, että tarjoajien tarjouksiin sisältyviä tietoja, olivatpa ne sitten liikesalaisuuksia tai eivät, on vaikeaa luokitella abstraktisti etukäteen luottamuksellisiksi tiedoiksi.  Direktiivin 2014/24 21 artiklassa on väistämättä täytynyt käyttää yleisiä sanamuotoja, jotta hankintaviranomaiset ja muutoksenhakuelimet voivat soveltaa niitä kussakin tilanteessa perustellusti.
V       Ratkaisuehdotus

70.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että Krajowa Izba Odwoławczan neljään ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan seuraavasti:
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 21 artiklaa on tulkittava seuraavasti:
–      Pelkästään se, että talouden toimija väittää tarjouksessaan toimittamiensa tietojen olevan luottamuksellisia, ei sido hankintaviranomaista.
–      Jäsenvaltio voi rajoittaa luottamuksellisuuden liikesalaisuuksiin edellyttäen, että unionin oikeutta noudatetaan ja ettei tietoja, jotka on paljastettu sillä perusteella, että ne eivät kuulu liikesalaisuuksiin, voida käyttää tietyn talouden toimijan oikeutettujen etujen vahingoksi tai toimijoiden välisen kilpailun vääristämiseksi.
–      Hankintaviranomaisen, jolle talouden toimija on esittänyt  tietojen luottamuksellisena pitämistä koskevan pyynnön, on selvitettävä yksityiskohtaisesti ja perustellusti, onko kyseisen toimijan oikeudelle tietojensa suojaamiseen välttämättä annettava etusija suhteessa kilpailijoiden oikeuteen tutustua näihin tietoihin, jotta ne voivat tarvittaessa riitauttaa sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen.

1      Alkuperäinen kieli: espanja.

2      Tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; jäljempänä tuomio Klaipėdos). Istuntoon osallistuneet osapuolet käsittelivät sen vaikutusta tähän asiaan.

3      Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).

4      Unionin tuomioistuin on tunnustanut tämän elimen oikeuden esittää ennakkoratkaisupyyntöjä muun muassa 13.12.2012 antamassaan tuomiossa Forposta ja ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801) ja 11.5.2017 antamassaan tuomiossa Archus ja Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358).

5      Julkistamattoman taitotiedon ja liiketoimintatiedon (liikesalaisuuksien) suojaamisesta laittomalta hankinnalta, käytöltä ja ilmaisemiselta 8.6.2016 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2016, L 157, s. 1).

6      Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

7      Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

8      Hankintailmoitus on julkaistu Euroopan unionin virallisessa lehdessä 19.12.2019 numerolla 2019/S 245‑603343.

9      Konsortioon kuuluivat Antea Polskan lisäksi Pectore‑Eco sp. z o.o. ja Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy.

10      Tuomio Klaipėdos, 97 kohta (kursivointi tässä). Kyseisessä asiassa oli paikallaan viitata oikeudenkäynteihin, sillä kysymys koski direktiivin 2016/943  9 artiklaa (”Liikesalaisuuksien luottamuksellisuuden säilyttäminen oikeudenkäynnin aikana”). Kyseisen tuomion perustelut voidaan kuitenkin vaikeuksitta ulottaa koskemaan oikeudenkäyntiä edeltävää vaihetta, jossa hankintaviranomaisen on otettava kantaa luottamuksellisuuteen.

11      Joissakin kieliversioissa (espanjan‑, englannin‑, saksan‑, romanian‑, italian‑ tai portugalinkielisisissä versioissa) sekä direktiivissä 2014/24 että direktiivissä 2016/943 viitataan erotuksetta ”liikesalaisuuksiin”.  Muissa versioissa (esimerkiksi puolan‑ tai ranskankielisissä versioissa) ensin mainitussa käytetään ilmaisua ”liikesalaisuudet” ja jälkimmäisessä ilmaisua ”yrityssalaisuudet”.  Tällä erolla ei ole merkitystä tämän asian kannalta, sillä nämä käsitteet vastaavat toisiaan.

12      Vaikka kysymys koskee myös  talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteita  ja avoimuusperiaatetta, siihen vastaamiseksi riittää, kun tulkitaan direktiivin 2014/24 21 artiklaa, jolla nämä periaatteet pannaan täytäntöön.

13      Tuomio  Klaipėdos, 115 kohta.

14      Ibidem, 116 kohta.

15      Ibidem, 117 kohta.

16      Ibidem, 118 kohta.

17      Ennakkoratkaisupyynnön IV.B kohta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selittää, että näin toimiessaan hankintaviranomaisilla on kaksi perustetta: yhtäältä ne varovat paljastamasta asiakirjoja, jotka on esitetty luottamuksellisina, jotta ne eivät joutuisi vaikeuksiin tai vastuuseen; toisaalta avoimuuden puute sopii niille, koska silloin niiden päätöksistä ei käytännössä voida valittaa, sillä tarjoajilla ei ole tietoa valitun tarjoajan tarjouksen vahvuuksista ja heikkouksista.

18      Tämä huomiotta jättäminen johtuu kenties siitä, että kuten Puolan hallitus selitti istunnossa, valitun tarjouksen yhteydessä esitetyt tiedot, jotka ovat salaisia, vastaavat liikesalaisuuden käsitettä. Näin ollen ei ole aiheellista käsitellä direktiivin 2014/24 21 artiklan muita käsitteitä.

19      Direktiivin 2016/943 lähtökohtana on se, että tekniset salaisuudet lukeutuvat liikesalaisuuksiin. Sen johdanto‑osan 14 perustelukappaleessa liikesalaisuuden todetaan kattavan taitotiedon.

20      Ratkaisuehdotus  Klaipėdos  (C‑927/19, EU:C:2021:295, 44 kohta).

21      Esimerkiksi 130 kohdasta, jossa viitataan tarpeeseen ”suojata aidosti luottamukselliset tiedot ja erityisesti tarjouspyyntömenettelyyn osallistuneiden liikesalaisuudet”. Kursivointi tässä.

22      Puolan hallitus vahvisti istunnossa, että vilpillistä kilpailua koskevan lain ja eräiden muiden lakien muuttamisesta annetulla lailla (ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. 2018/1637,  27.8.2018) on saatettu direktiivi 2016/943 osaksi kansallista oikeusjärjestystä.

23      Vilpillistä kilpailua koskevan lain 11 §:n 2 momentin ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 kohdan vertailu osoittaa, että kummassakin säännöksessä liikesalaisuuden käsite on olennaisesti samanlainen, eikä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esitä niiden välillä olevan minkäänlaista ristiriitaa.

24      Tuomio 19.6.2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, 33 kohta).  Tämä kanta vahvistetaan 20.11.2019 annetussa määräyksessä Indaco Service (C‑552/18, ei julkaistu, EU:C:2019:997, 23 kohta).

25      Tuomion 115 kohta (kursivointi tässä). 

26      Tuomio Klaipėdos, 115 kohta: ”– –  koska julkisia hankintoja koskevat sopimusten tekomenettelyt perustuvat hankintaviranomaisen ja talouden toimijoiden väliseen luottamussuhteeseen, viimeksi mainittujen on voitava toimittaa hankintaviranomaisille kaikki hyödylliset tiedot sopimuksentekomenettelyn yhteydessä pelkäämättä, että nämä toimittavat kolmansille tietoja, joiden ilmaiseminen voisi olla mainituille toimijoille vahingollista (ks. vastaavasti tuomio 14.2.2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, 34–36 kohta ja tuomio 15.7.2021, komissio v. Landesbank Baden‑Württemberg ja SRB, C‑584/20 P ja C‑621/20 P, EU:C:2021:601, 112 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen)”. Kursivointi tässä.

27      Istunnossa mainittiin henkilötietojen suojaan ja immateriaalioikeuksiin liittyvät näkökohdat. Käsittelen jäljempänä viimeksi mainittuja näkökohtia.

28      Tuomion Klaipėdos 129 kohdassa käytetään ilmaisua ”riittävät tiedot” tehokkaita muutoksenhakukeinoja koskevan oikeuden turvaamiseksi. Tätä oikeutta on  ”verrattava muiden talouden toimijoiden oikeuteen” siihen, että niiden luottamukselliset tiedot suojataan.

29      Tuomio  Klaipėdos, 123 kohta.

30      Ibidem, 124 kohta.

31      Ibidem, 125 kohta. Ei‑luottamuksellisen version esittäminen on ilmaus  tietojen salaamisen erityisyydestä ja sen konkreettinen toteuttamistapa. Se merkitsee sitä, että samaa asiakirjaa voidaan käsitellä siten, että vain joitakin sen osia jätetään saattamatta yleisesti saataville.

32      Näin on esimerkiksi direktiivin 2014/24 31 artiklan 6 kohdassa: ”Useiden kumppanien kanssa perustetun innovaatiokumppanuuden tapauksessa hankintaviranomainen ei 21 artiklan mukaisesti saa ilmaista toisille kumppaneille ratkaisuja, joita yksi kumppaneista on ehdottanut, eikä muita kumppanin innovaatiokumppanuuden puitteissa tiedoksi antamia luottamuksellisia tietoja ilman kyseisen kumppanin suostumusta. Tällaista suostumusta ei voida antaa yleispätevän poikkeuksen muodossa, vaan se on annettava viittaamalla tiettyjen tietojen aiottuun tiedoksiantamiseen” (kursivointi tässä).

33      Tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistamisesta tietoyhteiskunnassa 22.5.2001 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2001/29/EY (EYVL 2001, L 167, s. 10) 2–4 artiklassa velvoitetaan jäsenvaltiot erityisesti varmistamaan, että tekijöillä on teostensa osalta yksinoikeus sallia tai kieltää kappaleen valmistaminen (2 artiklan a alakohta), sallia tai kieltää teostensa välittäminen yleisölle (3 artiklan  1 kohta) ja sallia tai kieltää niiden levitys (4 artiklan  1 kohta).

34      Ennakkoratkaisupyynnön (IV.B kohta) mukaan on riidatonta, että ”selvitykset eivät sisällä innovatiivisia ratkaisuja alalla ja sisältävät siten ammattilaisten saatavilla olevaa tietoa”.