CELEX: 61994CC0163
Language: es
Date: 1995-09-19
Title: Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 19 de septiembre de 1995. # Procedimento penal entablado contra Lucas Emilio Sanz de Lera, Raimundo Díaz Jiménez y Figen Kapanoglu. # Peticiones de decisión prejudicial: Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional - España. # Movimientos de capitales - Terceros países - Autorización nacional para la transferencia de dinero en billetes. # Asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERALSR. GIUSEPPE TESAURO presentadas el 19 de septiembre de 1995  (1)
         Asuntos acumulados C-163/94, C-165/94 y C-250/94 Ministerio FiscalcontraLucas Emilio Sanz de Lera(Petición de decisión prejudicialplanteada por el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional)Ministerio FiscalcontraRaimundo Díaz Jiménez(Petición de decisión prejudicialplanteada por el Juzgado Centralde lo Penal de la Audiencia Nacional)Ministerio FiscalcontraFigen Kapanoglu(Petición de decisión prejudicialplanteada por el Juzgado Centralde lo Penal de la Audiencia Nacional)
            «Movimientos de capitales – Terceros países – Autorización nacional para la transferencia de dinero en billetes»
            
      
         
       1. Mediante tres peticiones de decisión prejudicial de idéntico contenido, el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional
      del Reino de España planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones que tienen por objeto que se compruebe la compatibilidad
      con los artículos 73 B y siguientes del Tratado CE, del apartado 1 del artículo 4 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre,
      sobre Transacciones Económicas con el Exterior. Dicha disposición subordina la exportación de billetes de banco por un importe
      superior a 1.000.000 PTA a la cumplimentación de una declaración previa, mientras que exige la obtención de una previa autorización
      administrativa para la exportación de importes superiores a 5.000.000 PTA.  
      
         			(2)
         		
       2. Tres procesos penales distintos se habían iniciado ante el órgano jurisdiccional remitente frente a otros tantos imputados.
      Estos habían sido detenidos cuando se disponían, en circunstancias diversas, a exportar hacia terceros países y sin autorización,
      billetes de banco por importe superior a 5.000.000 PTA.Los asuntos C-163/94 y C-165/94 se refieren a ciudadanos españoles, concretamente al Sr. Sanz de Lera, residente en España,
      y al Sr. Díaz Jiménez, residente en Gran Bretaña; ambos transportaban billetes de banco hacia Suiza, uno en el interior de
      su coche, y el otro, en el equipaje de mano que llevaba en el momento de embarcar en el vuelo de Zúrich en el aeropuerto de
      Madrid-Barajas.  
      
         			(3)
         		 En el asunto C-250/94, por el contrario, la imputada es una ciudadana turca residente en España, detenida en el aeropuerto
      de Madrid-Barajas cuando embarcaba en su vuelo para Estambul (Turquía).
      
       3. Según la información facilitada por el Juez  
       a quo , el Sr. Sanz de Lera exportaba la suma de dinero controvertida con el fin de depositarla en una cuenta abierta a su nombre
      en una entidad bancaria suiza, mientras que no existe certeza respecto al destino final del dinero que el Sr. Díaz Jiménez
      se disponía a exportar hacia Suiza. Respecto al caso de la Sra. Kapanoglu, el auto de remisión no proporciona información
      alguna al respecto.
      
       4. Los imputados niegan el carácter penal de los comportamientos que se les atribuyen, alegando la incompatibilidad de la Ley
      española con las disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de capitales.El órgano jurisdiccional español suspendió, por tanto, los procedimientos, y solicitó al Tribunal de Justicia que se pronunciara
      sobre la interpretación del artículo 73 B, del apartado 1 del artículo 73 C, y de la letra b) del apartado 1 del artículo
      73 D, así como que determinara si el artículo 73 B tiene o no eficacia directa.
      
       5. Recuerdo, con carácter previo, que la normativa española controvertida ya ha sido objeto de una reciente decisión prejudicial,
      en la que el Tribunal de Justicia ha examinado la conformidad de la misma con respecto a los artículos 1 y 4 de la Directiva
      88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, relativa a la aplicación del artículo 67 del Tratado.  
      
         			(4)
         		 Las citadas disposiciones tienen análogo contenido a las del artículo 73 B y la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D
      del Tratado CE.En la sentencia de 23 de febrero de 1995, Bordessa y otros,  
      
         			(5)
         		 el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones de la Directiva 88/361 se oponen a la aplicación de una normativa que
      supedite las exportaciones de billetes de banco a una  
       autorización  previa, pero no se oponen a que dicha operación se supedite a la cumplimentación de una  
       declaración  previa.
      
       6. En particular, el Tribunal de Justicia ha considerado conforme a Derecho la obligación de una declaración previa, por cuanto
      puede constituir una medida indispensable que permita a los Estados miembros un control efectivo y una prevención eficaz de
      actividades ilícitas, como el blanqueo de dinero, el tráfico de drogas y el terrorismo, sin que con ello se obstaculicen los
      movimientos de capitales efectuados conforme al Derecho comunitario.  
      
         			(6)
         		 Por el contrario, dicho Tribunal ha considerado desproporcionada la obligación de  
       autorización , en la medida en que tal requisito, aun cuando persiga el mismo objetivo, produce el efecto de obstaculizar de manera injustificada
      las exportaciones de divisas, supeditándolas en cada caso a la aprobación de la Administración.  
      
         			(7)
         		 En la citada sentencia, además, el Tribunal de Justicia afirmó que los artículos 1 y 4 de la referida Directiva tienen eficacia
      directa.  
      
         			(8)
         		
       7. El asunto que ahora nos ocupa es sustancialmente análogo al que dio origen a la sentencia Bordessa, si bien ofrece, no obstante,
      dos elementos diferenciadores.En primer lugar, el órgano jurisdiccional español,  
      
         			(9)
         		 solicita ahora al Tribunal de Justicia que interprete las disposiciones relevantes del Tratado CE, en su versión resultante
      de las modificaciones introducidas por el Tratado de Maastricht, que entraron en vigor el 1 de enero de 1994.  
      
         			(10)
         		 En segundo lugar, se trata, en el presente procedimiento, de la exportación de billetes de banco hacia terceros países.
      
       8. Sobre el primer aspecto, el Gobierno español y el Gobierno francés afirman que la interpretación de las disposiciones correspondientes
      del Tratado CE debe tener en cuenta la circunstancia de que la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D, a diferencia del
      artículo 4 de la Directiva 88/361, incluye explícitamente, entre las restricciones de los movimientos de capitales que los
      Estados miembros están autorizados a mantener en vigor, también aquellas  
      justificadas por razones de orden público o de seguridad pública.  
      
         			(11)
         		 Ello conduciría a considerar admisible también una obligación de autorización previa para algunas transferencias de capitales,
      como medida indispensable para salvaguardar dichas exigencias, recogidas ahora en el Tratado.
      
       9. Diré de entrada al respecto que la diferencia entre el tenor literal de la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D del Tratado
      y el del artículo 4 de la Directiva 88/361 no es de tal naturaleza, a mi juicio, que sugiera unas conclusiones diferentes
      a aquellas a las que llegó el Tribunal de Justicia en la interpretación de esta última disposición.En efecto, como ya señalé en las conclusiones relativas al asunto Bordessa, al que me permito remitir para mayores detalles,
       
      
         			(12)
         		 el Tratado de Maastricht, al volver a regular toda la materia de los movimientos de capitales y de los pagos, no ha introducido
      grandes novedades respecto a los principios ya establecidos por la Directiva 88/361.  
      
         			(13)
         		
       10. En particular, los artículos 73 B y 73 D, que reproducen casi literalmente el contenido del artículo 1 y del párrafo primero
      del artículo 4 de la Directiva, no hacen sino reafirmar los principios que esta última había introducido mediante su  entrada
      en vigor: la libre circulación de capitales debe estar libre de obstáculos, con la única excepción de las restricciones que
      los Estados miembros están autorizados a mantener, entre las cuales están incluidas, obviamente, también las justificadas
      por razones de orden público o de seguridad pública.  
      
         			(14)
         		 La referencia explícita a estos dos últimos conceptos, recogida en la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D, debe entenderse,
      por tanto, como una mera precisión, y no como una ampliación de las posibles restricciones a los movimientos de capitales
      que están autorizados a introducir los Estados miembros.  
      
         			(15)
         		 El sistema, pues, al menos en términos generales, no se ha modificado sustancialmente, se observe bajo el régimen de la Directiva
      88/361 o bajo el de los artículos 73 B al 73 G, introducidos por el Tratado de Maastricht; la aplicación a los hechos de que
      nos ocupan de estas últimas disposiciones, por consiguiente, al menos por lo que respecta al primer aspecto señalado, no puede
      llevar a conclusiones diversas de las derivadas de la aplicación de la Directiva.
      
       11. Queda aún por examinar, sin embargo, el segundo aspecto indicado, que constituye la verdadera diferencia entre el presente
      caso y el examinado en el asunto Bordessa y otros: la circunstancia de que los imputados se proponían exportar las sumas controvertidas
      hacia terceros países.En este punto, la normativa introducida por el Tratado de Maastricht ofrece, realmente, numerosas novedades.
      
       12. En primer lugar, el artículo 73 B prohíbe expresamente todas las restricciones a los movimientos de capitales, quedando comprendidos
      allí los que se producen entre Estados miembros y terceros países.En segundo lugar, el apartado 1 del artículo 73 C autoriza a los Estados miembros a mantener todas las restricciones a los
      intercambios de capitales con terceros países vigentes el 31 de diciembre de 1993,  
      que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros
      o la admisión de valores en los mercados de capitales.
      
       13. Por último, el apartado 2 del artículo 73 C atribuye al Consejo la facultad de adoptar, por mayoría cualificada (o por unanimidad,
      en caso de medidas que supongan un retroceso respecto al grado de liberalización ya alcanzado) todas las medidas necesarias
      relativas a los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas.Por lo que respecta a terceros países, por tanto, el nuevo régimen establece el principio general de la libertad de los intercambios,
      condicionándolo a las restricciones específicas previstas por el artículo 73 C en materia de inversiones directas, además
      de las generales, previstas, también para los intercambios intracomunitarios, por el artículo 73 D.
      
       14. No obstante, resulta evidente a simple vista, así como pacífico entre las partes, que el caso que nos ocupa no está comprendido
      dentro del ámbito de aplicación del artículo 73 C del Tratado CE, dado que, como se ha indicado, no se desprenden de los autos
      de remisión elementos que sugieran que hayan de calificarse los movimientos de capitales de que se trata como inversiones
      directas.Estos últimos están constituidos normalmente por inversiones cuya característica principal es el intento por parte del proveedor
      de fondos de establecer o mantener vínculos duraderos con la empresa destinataria de los fondos para el desarrollo de una
      actividad económica. Tal característica no se da en los casos que nos ocupan. 
      
         			(16)
         		
       15. A falta de una definición explícita del concepto de inversión directa en el Tratado, no creo que podamos alejarnos de dicha
      interpretación, que corresponde, por otra parte, a la recogida en las Notas Explicativas de la nomenclatura recogida en el
      Anexo I de la Directiva 88/361, varias veces citada.  
      
         			(17)
         		 Dicha nomenclatura, que subdivide los diversos tipos de movimientos de capitales en las oportunas categorías a efectos de
      la aplicación de la Directiva, puede contribuir sin duda a clarificar el concepto de inversión directa relevante también a
      efectos del Tratado.De acuerdo con la referida nomenclatura, por añadidura, las transferencias de dinero en efectivo están comprendidas expresamente
      en la categoría  
      Importación y exportación materiales de valores (categoría XII) y no en la de  
      Inversiones directas (categoría I).
      
       16. De lo antedicho resulta que la exportación de billetes de banco, en la medida en que está comprendida en la previsión general
      del artículo 73 B del Tratado y, al mismo tiempo, no está sujeta a la regulación específica del artículo 73 C, sólo puede
      someterse a restricciones si éstas están justificadas a tenor del artículo 73 D.
      
       17. Por otra parte, la conclusión que acaba de exponerse pudiera parecer extraña. Cabría preguntarse, en efecto, si el fin de
      una inversión directa no puede alcanzarse igualmente a través de una transferencia previa de billetes de banco, y si de esa
      forma no se terminaría por eludir lo dispuesto en el artículo 73 C.
      
       18. Lo cierto es, sin embargo, que el legislador comunitario ha reservado expresamente a los Estados miembros un margen de discrecionalidad
      más amplio únicamente por lo que respecta a las inversiones directas; y que ha dejado, en cambio, fuera del ámbito de aplicación
      de la excepción (que, en cuanto tal, debe interpretarse restrictivamente), las transferencias de capitales incluidas en todos
      los demás supuestos.La lectura sistemática de la norma y de los correspondientes supuestos no permite llegar a una conclusión diferente. En definitiva,
      pues, las transferencias de billetes de banco hacia terceros países han de considerarse sujetas a la misma normativa prevista
      para los movimientos intracomunitarios.
      
       19. Considero al respecto que el análisis efectuado por el Tribunal de Justicia en el asunto Bordessa y otros, al que se ha hecho
      alusión anteriormente, es aplicable,  
       mutatis mutandis , al caso que ahora nos ocupa. No existen razones, en efecto, para apartarse de los motivos que han llevado al Tribunal de
      Justicia a considerar admisible una declaración previa y juzgar desproporcionada una obligación de autorización.
      
       20. Del mismo modo, me parece que no pueden existir dudas razonables acerca de la eficacia directa del artículo 73 B, tampoco
      por lo que respecta a los movimientos de capitales, procedentes de terceros países o destinados a los mismos, que no sean
      inversiones directas.La obligación recogida en dicha norma, está formulada, en efecto, de forma clara e incondicional y no requiere ninguna medida
      particular de aplicación, mientras que el artículo 73 D establece los supuestos y requisitos específicos y circunscritos en
      los que los Estados están autorizados a adoptar las restricciones previstas. Por otra parte, la admisibilidad de tales medidas,
      como significativamente ha señalado el propio Tribunal de Justicia, está sujeta al control jurisdiccional.  
      
         			(18)
         		 La facultad de que disponen los Estados en tal sentido, por tanto, no puede privar a los particulares del derecho a invocar
      el principio recogido en el artículo 73 B del Tratado.
      
       21. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las
      cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado Central:
       1)El artículo 73 B y la letra b) del apartado 1 del artículo 73 D del Tratado CE deben interpretarse en el sentido de que se
      oponen a la aplicación de una normativa nacional que supedita la exportación de billetes de banco a una obligación de autorización
      previa, pero no impiden la aplicación de una normativa nacional que supedita tales operaciones a la cumplimentación de una
      declaración previa. 
      
       2)La norma recogida en el artículo 73 B del Tratado CE puede ser invocada por el particular ante los órganos jurisdiccionales
      nacionales para invocar la inaplicabilidad de una ley nacional contraria a aquella.
      
      
       1 –
         
            Lengua original: italiano.
      
      2 –
         
         El Real Decreto 42/1993, de 15 de enero, modificó el tenor literal del artículo 4. No obstante, la modificación constituye,
            al menos en la parte que interesa, una mera precisión de la norma y, en cualquier caso, las modificaciones introducidas, como
            admite expresamente el órgano jurisdiccional remitente, no representan ningún cambio importante para el asunto que nos ocupa.
         
      
      3 –
         
         La circunstancia de que el Sr. Sanz de Lera haya sido detenido en territorio francés y por agentes franceses, carece de relevancia,
            dado que, como veremos más adelante, parece seguro que el destino del dinero era su depósito en un banco suizo.
         
      
      4 –
         
         DO L 178, p. 5.
      
      5 –
         
         Asuntos acumulados C-358/93 y C-416/93 (Rec. p. I-361).
      
      6 –
         
         Sentencia Bordessa y otros, antes mencionada, apartado 27.
      
      7 –
         
         . Idem,  apartados 24 y 25.
         
      
      8 –
         
         . Idem,  apartado 35.
         
      
      9 –
         
         Lo mismo, por otro lado, que había aceptado el Tribunal de Justicia en el asunto Bordessa y otros.
      
      10 –
         
         Con carácter incidental, he de señalar que, como ocurría por otra parte en el asunto Bordessa y otros, aun cuando los hechos
            objeto de litigio se hayan producido antes de la entrada en vigor de las disposiciones comunitarias cuya interpretación se
            solicita, ésta parece necesaria desde el momento en que el Juez nacional ha declarado expresamente que quiere aplicar, en
            el ámbito del procedimiento pendiente ante él, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
         
      
      11 –
         
         Es decir, las  
            necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión
            prudencial de entidades financieras, así como los  
            procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística; restricciones que, como ya he indicado, también habían sido autorizadas expresamente por la Directiva 88/361.
         
      
      12 –
         
         Véanse, en particular, los puntos 5 y 14.
      
      13 –
         
         Exceptuando la regulación de los intercambios con países terceros, sobre la cual pueden verse, más adelante, los apartados
            11 y ss.
         
      
      14 –
         
         A condición de que no constituyan un medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta de la libertad de movimientos
            de capitales y de pagos.
         
      
      15 –
         
         En el mismo sentido se ha pronunciado, por otra parte, el Tribunal de Justicia, que en la sentencia Bordessa y otros (apartados
            21 y 22) declaró expresamente que el artículo 4 de la Directiva 88/361 permite a los Estados miembros adoptar, aparte de las
            medidas previstas expresamente en el mismo, las justificadas por exigencias de orden público, precisando, además, que tal
            interpretación resulta corroborada por la nueva formulación del artículo 73 D del Tratado CE.
         
      
      16 –
         
         Cabe recordar al respecto que, mientras en el primer caso el destino final del dinero era su depósito en una cuenta bancaria
            suiza, tal destino resulta ciertamente incierto en los otros dos casos.
         
      
      17 –
         
         Se definen allí las inversiones directas, en sentido lato, como  
            cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas, empresas comerciales, industriales o financieras, y que sirva
             para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y el empresario, o la empresa a la que
            se destinan dichos fondos para el ejercicio de una actividad económica.
         
      
      18 –
         
         Sentencia Bordessa y otros, antes citada, apartado 34, con referencia al artículo 4 de la Directiva 88/361.