CELEX: 62016CC0223
Language: nl
Date: 2017-05-11
Title: Conclusie van advocaat-generaal N. Wahl van 11 mei 2017.#Casertana Costruzioni Srl tegen Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise en Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S.#Verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2004/18/EG – Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3 – Inschrijver die zich beroept op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de vereisten van de aanbestedende dienst – Verlies door die entiteiten van de vereiste draagkracht – Nationale regeling die voorziet in de uitsluiting van de inschrijver van de aanbesteding en in de gunning van de opdracht aan een concurrent.#Zaak C-223/16.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. WAHL
van 11 mei 2017 (1)

Zaak C‑223/16

Casertana Costruzioni Srl

tegen

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise,
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.

in tegenwoordigheid van:

Consorzio Stabile Infratech,

W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,

Edilgen SpA,

Site Srl

[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Overheidsopdrachten – Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG – Artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU – Beroep door inschrijvers op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten – Nationale wetgeving waarbij een inschrijver automatisch van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten wanneer hij een beroep heeft gedaan op de draagkracht of de bekwaamheden van een andere entiteit die de vereiste draagkracht of bekwaamheden tijdens deze procedure verliest – Unierechtconforme uitlegging van het nationale recht – Evenredigheidsbeginsel – Overmacht”

1.        Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.(2)

2.        In wezen gaat het in de onderhavige zaak om de vraag of die bepalingen in de weg staan aan een nationale regeling waarbij een inschrijver automatisch van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten wanneer hij een beroep heeft gedaan op de draagkracht of de bekwaamheden van een andere entiteit die tijdens de aanbestedingsprocedure de vereiste draagkracht of bekwaamheden verliest (hierna: „de betrokken nationale regeling”). 
I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

1.      Richtlijn 2004/18

3.        Artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 („Economische en financiële draagkracht”), bepaalt:
„Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk[e] middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.”

4.        Artikel 48, lid 3, van die richtlijn („Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”) luidt als volgt:
„Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.”
2.      Richtlijn 2014/24

5.        Artikel 63, lid 1 („Beroep op de draagkracht van andere entiteiten”), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18(3) bepaalt:
„Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.
[...]”

6.        Artikel 90, lid 1, van die richtlijn („Omzetting en overgangsbepalingen”) bepaalt:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen. [...]”
B.      Nationaal recht

7.        Artikel 40 („Kwalificatie voor de uitvoering van openbare werken”) van Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsdecreet nr. 163 van 12 april 2006 houdende het wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter uitvoering van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) (hierna: „wetsdecreet 163/2006”)(4) bepaalt onder meer:
„1. Eenieder die, in welke hoedanigheid ook, openbare werken uitvoert, moet daartoe een kwalificatiecertificaat hebben verkregen en bij het verrichten van zijn activiteiten de beginselen van kwaliteit, vakkundigheid en loyaliteit in acht nemen. Daartoe dienen de producten, procedures, diensten en kwaliteitsregelingen waarvan de betrokkene in de onderneming gebruikmaakt, overeenkomstig de geldende voorschriften te worden gecertificeerd.
2. De regeling van artikel 5 voorziet in één kwalificatiestelsel voor al wie, in welke hoedanigheid ook, openbare werken ten bedrage van meer dan 150 000 EUR uitvoert, waarbij de werken worden ingedeeld naar de aard en het bedrag ervan. De in artikel 5 bedoelde regeling voorziet tevens in de mogelijkheid om de kwalificatiecategorieën periodiek te herzien en eventuele nieuwe categorieën in te voeren.”

8.        Artikel 49 van wetsdecreet 163/2006 („Beroep op de draagkracht van andere entiteiten”) bepaalt onder meer: 
„De inschrijver kan, individueel of als lid van een consortium of een groep in de zin van artikel 34, in het kader van een bepaalde aanbestedingsprocedure voor de uitvoering van werken, leveringen of diensten voldoen aan de economische, financiële, technische en organisatorische vereisten, of aan het vereiste inzake een certificaat van een certificeringsinstelling, door zich te beroepen op de draagkracht van een andere entiteit of het certificaat van een andere entiteit.”
II.    Feiten, procedure en prejudiciële vragen

9.        Bij aankondiging van een opdracht, toegezonden aan het Publicatieblad van de Europese Unie op 7 juni 2013 en bekendgemaakt in de Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (het Italiaanse staatsblad) op 10 juni 2013, heeft de Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (interregionale dienst aanbestedingen van werken voor Campania en Molise) een openbare procedure gestart voor het plaatsen van een opdracht voor de planning van de uitvoering, de veiligheidscoördinatie in de planningsfase en de uitvoering van werken voor het project „La Bandiera Blu” in het kustgebied van Domitio, te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving. De werken hadden voornamelijk betrekking op riolering en waterzuiveringsinfrastructuur.

10.      In het kader van die procedure moesten inschrijvers ten bewijze van hun technische en beroepsbekwaamheid een certificaat van een certificeringsinstelling overleggen dat overeenstemde met de aard en de waarde van de werken van categorie OG 6, klasse VII (hoofdcategorie), en categorie OS 22, klasse VII.

11.      Een uit Casertana Costruzioni Srl en Qatar Costruzioni Srl bestaande Raggruppamento Temporaneo d’Imprese (een ad hoc opgericht consortium van inschrijvers, hierna: „RTI”) nam deel aan die procedure. Om aan de vereisten inzake de relevante certificeringsklasse te voldoen, beriep dit consortium zich op de certificaten van twee derde ondernemingen. Een van die ondernemingen was Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (hierna: „Consorzio Stabile GAP”), dat een certificaat voor categorie OS 22, klasse VII, bezat.

12.      Na afloop van de aanbestedingsprocedure werd de opdracht gegund aan RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl, terwijl RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni als tweede was geplaatst.

13.      Casertana Costruzioni stelde tegen die beslissing beroep in bij de Tribunale amministrativo regionale per la Campania (bestuursrechter in eerste aanleg Campania, Italië, hierna: „TAR Campania”) op grond dat de gekozen inschrijver van de aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten. Consorzio Stabile Infratech intervenieerde in dat geding en stelde een incidenteel beroep in waarin zij concludeerde dat RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni van de aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten, aangezien Consorzio Stabile GAP (de nevenonderneming van de hoofdonderneming Qatar Costruzioni) haar kwalificatie voor categorie OS 22, klasse VII, tijdens de procedure had verloren. Bij beslissing van 27 maart 2015 wees de TAR Campania het door Consorzio Stabile Infratech ingestelde incidentele beroep toe en wees hij het beroep van Casertana Costruzioni bijgevolg af.

14.      Casertana Costruzioni stelde tegen de beslissing van de TAR Campania hoger beroep in bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië). Voor die rechter betoogde Casertana Costruzioni dat het feit dat haar RTI automatisch van de aanbestedingsprocedure werd uitgesloten op grond dat een van de nevenondernemingen de vereiste certificering had verloren, evenwel zonder dat haar de mogelijkheid werd geboden die onderneming te vervangen, onverenigbaar is met de Unievoorschriften inzake overheidsopdrachten. In het bijzonder beriep Casertana Costruzioni zich op artikel 47 van richtlijn 2004/18 en artikel 63 van richtlijn 2014/24 alsook op het evenredigheidsbeginsel.

15.      In die omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak wegens twijfels over de juiste uitlegging van het Unierecht geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Staan artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG, zoals vervangen door artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU, in de weg aan een nationale regeling die uitsluit, dan wel als zodanig kan worden uitgelegd, dat een ondernemer, namelijk de entiteit die op de aanbesteding inschrijft, een andere onderneming kan aanwijzen in de plaats van de oorspronkelijk als ‚nevenonderneming’ opgegeven onderneming die niet langer of niet meer volledig aan de vereisten voor inschrijving voldoet, met als gevolg dat de ondernemer van de aanbesteding wordt uitgesloten wegens een feit dat objectief noch subjectief aan hem te wijten is?”

16.      Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Consorzio Stabile Infratech en de Commissie hebben tevens pleidooi gehouden ter terechtzitting van 15 maart 2017.
III. Analyse

17.      Ik zou een aantal inleidende opmerkingen willen maken om de juridische vraagstukken die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, nader te omlijnen.

18.      Voor de verwijzende rechter en in de onderhavige procedure betoogt Casertana Costruzioni in wezen dat de Unievoorschriften inzake overheidsopdrachten zich verzetten tegen een nationale regeling waarbij een inschrijver automatisch van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten wanneer hij een beroep heeft gedaan op de draagkracht of de bekwaamheden van een andere entiteit die tijdens de aanbestedingsprocedure de vereiste draagkracht of bekwaamheden heeft verloren. Naar mening van Casertana Costruzioni moeten de lidstaten volgens het Unierecht toestaan dat die entiteit wordt vervangen door een entiteit die wel over de vereiste draagkracht of bekwaamheden beschikt.

19.      Mijns inziens kan de vraag of een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld om een derde op wiens draagkracht of bekwaamheden hij een beroep heeft gedaan, te vervangen, niet in het algemeen worden onderzocht. Drie verschillende situaties moeten worden onderscheiden, naargelang van het tijdstip waarop de vereiste draagkracht of bekwaamheden verloren gaan.

20.      In het geval van de in geding zijnde aanbestedingsprocedure is echter niet duidelijk wanneer precies Consorzio Stabile GAP de vereiste draagkracht heeft verloren. Daarom acht ik het noodzakelijk om hieronder kort in te gaan op de drie verschillende scenario’s, waarbij ik bijzondere aandacht zal besteden aan het scenario dat mij op basis van de stukken in het dossier van het Hof het waarschijnlijkst lijkt.

21.      Ten eerste zij erop gewezen dat de inschrijver, indien een derde de vereiste draagkracht of bekwaamheden vóór het verstrijken van de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen verliest, zijn offerte te allen tijde kan intrekken en een nieuwe offerte kan indienen waarbij hij een beroep doet op de draagkracht of de bekwaamheden van een andere derde. Doet de inschrijver dit echter niet, dan moet zijn inschrijving van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten: de offerte voldoet dan immers niet aan de in de aankondiging van de opdracht beschreven criteria en vereisten.

22.      Het is dus niet mogelijk om een derde te vervangen die bij het verstrijken van de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen niet over de vereiste draagkracht of bekwaamheden beschikt. Het zou kennelijk in strijd zijn met artikel 44, lid 1, van richtlijn 2004/18 indien een inschrijver daartoe wel in de gelegenheid zou worden gesteld. Vanuit dit perspectief lijkt de betrokken nationale regeling dus niet onverenigbaar te zijn met de bepalingen van richtlijn 2004/18.

23.      Ten tweede is het iets anders wanneer een inschrijver aan wie een opdracht is gegund, het recht heeft om een derde op wiens draagkracht of bekwaamheden hij een beroep heeft gedaan, te vervangen indien deze die draagkracht of bekwaamheden na gunning van de opdracht heeft verloren. In casu is dit echter niet het geval. Het staat namelijk vast dat Consorzio Stabile GAP de vereiste draagkracht had verloren vóór de nationale autoriteiten een definitieve beslissing namen over de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht.

24.      Een derde scenario – dat, als ik het goed begrijp, in het hoofdgeding aan de orde is – betreft een situatie waarin een derde de vereiste draagkracht of bekwaamheden verliest na het verstrijken van de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen, maar vóór de definitieve gunning van de opdracht door de overheidsinstantie.

25.      Dienaangaande ben ik van mening dat er geen Unieregeling of algemeen rechtsbeginsel bestaat op grond waarvan de nationale autoriteiten gehouden zijn inschrijvers in een dergelijke situatie in de gelegenheid te stellen de derde die de vereiste draagkracht of bekwaamheden heeft verloren, te vervangen. Om de hieronder uiteengezette redenen is de betrokken nationale regeling, ook vanuit dat perspectief bezien, mijns inziens verenigbaar met het Unierecht.
A.      Toepasselijkheid van richtlijn 2014/24

26.      Om te beginnen zij erop gewezen dat de bepalingen van richtlijn 2014/24 ratione temporis niet van toepassing zijn op het hoofdgeding.

27.      Volgens vaste rechtspraak is op het gebied van overheidsopdrachten de toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor het plaatsen van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat tijdstip is verstreken.(5)

28.      In casu werd de aankondiging van de betrokken overheidsopdracht in juni 2013 gepubliceerd. Richtlijn 2014/24 werd echter op 26 februari 2014 vastgesteld en de omzettingstermijn is op 18 april 2016 verstreken, dat wil zeggen nadat de Consiglio di Stato besloot om het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen. 

29.      De partijen zijn het er ook over eens dat richtlijn 2014/24 niet van toepassing is op het hoofdgeding.
B.      Artikel 63 van richtlijn 2014/24 als uitleggingscriterium

30.      Desondanks stelt Casertana Costruzioni zich op het standpunt dat artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 moeten worden uitgelegd in het licht van artikel 63 van richtlijn 2014/24. Volgens haar is dit in het bijzonder het geval omdat laatstgenoemde bepaling overeenstemt met de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18. 

31.      Ik vind het betoog van Casertana Costruzioni niet overtuigend.

32.      In het arrest Partner Apelski Dariusz heeft het Hof benadrukt dat een bestaande bepaling in beginsel alleen in het licht van, bijvoorbeeld, een nog niet van kracht zijnde bepaling kan worden uitgelegd wanneer de behoefte bestaat om „twijfel weg te nemen over de uitlegging van de inhoud” van de bestaande bepaling. Omgekeerd is een dergelijke uitleggingsmethode niet op haar plaats wanneer er geen twijfel omtrent de uitlegging van de betrokken bepaling hoeft te worden weggenomen.(6)

33.      Dit is in casu nu juist het geval. Mijns inziens is het niet noodzakelijk om voor de uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 een beroep te doen op artikel 63 van richtlijn 2014/24, aangezien die bepalingen, zoals ik hieronder in de punten 40 tot en met 43 zal toelichten, geenszins onduidelijk zijn.

34.      Hoe het ook zij, in het arrest Partner Apelski Dariusz heeft het Hof ook een ander argument afgewezen dat in zeer soortgelijke vorm door Casertana Costruzioni wordt aangevoerd. In die zaak betoogde een van de partijen eveneens dat artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 moest worden uitgelegd in het licht van artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24.

35.      Het Hof wees er echter op dat „het recht van een ondernemer om zich voor een overheidsopdracht te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, in artikel 63 van [richtlijn 2014/24] ingrijpend is gewijzigd”. Tevens benadrukte het Hof dat „[a]rtikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 [...] geenszins in het verlengde van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 [ligt] en [...] niet de draagwijdte ervan [verduidelijkt], maar [...] nieuwe voorwaarden [invoert] waarin de vorige rechtsregeling niet voorzag”. Bijgevolg concludeerde het Hof dat artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 niet kon worden gebruikt als criterium voor de uitlegging van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18. Een andere zienswijze zou „ten onrechte [zijn] vooruitgelopen op de toepassing van een nieuwe rechtsregeling, die verschillend is van de bij richtlijn 2004/18 ingestelde rechtsregeling, en zou kennelijk in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid voor ondernemers”.(7)

36.      In casu geldt mutatis mutandis dezelfde redenering. Doordat ondernemers wordt toegestaan entiteiten te vervangen die moeten worden uitgesloten of die niet aan de relevante criteria voldoen, worden bij artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 duidelijk nieuwe elementen geïntroduceerd in vergelijking met de regelingen van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18.

37.      Evenmin kan worden gesteld dat de verwijzende rechter gehouden is om de oude richtlijn op grond van de in de zaak Inter-Environnement Wallonie ontwikkelde rechtspraak conform de nieuwe richtlijn uit te leggen.(8) Het Hof was in deze rechtspraak inderdaad van oordeel dat de lidstaten zich tijdens de termijn voor de omzetting van een richtlijn dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen.(9)

38.      Evenwel kan de verplichting om zich tijdens de termijn voor de omzetting van een richtlijn te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen, niet aldus worden opgevat dat de toepasselijke nationale bepalingen conform die richtlijn moeten worden uitgelegd. Zoals het Hof in de zaak Adeneler heeft verduidelijkt, „[geldt] voor de nationale rechter pas vanaf het verstrijken van de omzettingstermijn de algemene verplichting [...] om het interne recht [conform een nog niet omgezette richtlijn] uit te leggen”.(10) Daarmee sloot het Hof zich niet aan bij de – aan de rechtspraak in de zaak Inter-Environnement Wallonie ontleende – opvatting van sommige advocaten-generaal dat de verplichting om het nationale recht conform nog niet omgezette richtlijnen uit te leggen, ook van toepassing moest zijn vóór het verstrijken van de omzettingstermijn.(11)

39.      Bijgevolg kan artikel 63 van richtlijn 2014/24 in casu niet worden gebruikt als criterium voor de uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18.
C.      Artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18

40.      Volgens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 heeft iedere ondernemer het recht om voor een welbepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de aard van zijn banden met die entiteiten, mits hij bij de aanbestedende dienst aantoont dat hij over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen kan beschikken.(12)

41.      In richtlijn 2004/18 is echter niet uitdrukkelijk bepaald dat de lidstaten inschrijvers moeten toestaan om economische entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden zij een beroep hebben gedaan, te vervangen wanneer die entiteiten moeten worden uitgesloten of niet aan de relevante criteria voldoen. Evenmin bevat die richtlijn een bepaling die aldus kan worden gelezen dat zij impliciet een regeling of beginsel van die strekking inhoudt.

42.      De mogelijke vervanging van een derde op wiens draagkracht of bekwaamheden een inschrijver een beroep heeft gedaan in de zin van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 is dus een aspect dat in beginsel door de lidstaten kan worden geregeld.(13) In dit verband zij eraan herinnerd dat richtlijn 2004/18 een instrument van minimumharmonisatie is(14), zodat de lidstaten met betrekking tot aspecten die bij de richtlijn niet uitdrukkelijk zijn geregeld over een zekere regelgevingsbevoegdheid beschikken.

43.      Tegen deze achtergrond zou men zich echter kunnen afvragen of de betrokken nationale regeling niet toch in strijd kan zijn met richtlijn 2004/18, met name gelet op de algemene beginselen van het Unierecht.

44.      Mijns inziens moet die vraag ontkennend worden beantwoord. De argumentatie van Casertana Costruzioni, die voornamelijk op de bepalingen van richtlijn 2004/18, het evenredigheidsbeginsel en overmacht steunt, is niet overtuigend. De bedoelde regeling lijkt mij daarentegen volledig in overeenstemming met de bepalingen van richtlijn 2004/18, zoals uitgelegd door het Hof. 

De beginselen van gelijke behandeling en transparantie

45.      Volgens vaste rechtspraak verzetten de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie en de transparantieverplichting zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Dit betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht.(15)

46.      Het Hof heeft echter gepreciseerd dat richtlijn 2004/18 er niet aan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke verschrijvingen recht te zetten.(16)

47.      De vervanging van een entiteit op wier draagkracht of bekwaamheden een inschrijver een beroep wenste te doen, kan evenwel niet worden beschouwd als precisering van zijn inschrijving of als rechtzetting van verschrijvingen daarin. Een dergelijke vervanging moet veeleer worden geacht een wijziging van een wezenlijk element van de inschrijving te zijn, die in beginsel niet is toegestaan.

48.      Dit standpunt heeft ook advocaat-generaal Bobek ingenomen in zijn recente conclusie in de zaak Esaprojekt, waarin hij deze kwestie belicht vanuit het perspectief van artikel 51 van richtlijn 2004/18.(17) Hij was van mening dat „het een inschrijver in beginsel niet kan worden toegestaan om aan te tonen dat hij voldoet aan de technische en vakbekwaamheidsvereisten van een aanbesteding door een beroep te doen op de ervaring van derden, die niet vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn is vermeld”. Volgens hem wordt, indien de inschrijver een beroep doet op een andere derde, „de identiteit van de entiteiten die de opdracht verrichten, althans op wier ervaring voor de verrichting ervan een beroep wordt gedaan, [...] gewijzigd”. Naar zijn mening is er in dat geval sprake van „een substantiële wijziging die een cruciaal onderdeel van de procedure raakt”.(18)

49.      Bovendien overwoog hij dat een dergelijke wijziging de noodzaak van extra verificaties door de aanbestedende dienst met zich kan brengen en zelfs van invloed kan zijn op de keuze van de gegadigden aan wie wordt gevraagd een offerte in te dienen. Voorts merkte de advocaat-generaal op dat indien een inschrijver een tweede kans wordt geboden om een entiteit aan te wijzen op wier draagkracht of bekwaamheden hij een beroep wenst te doen, dit „hem zonder meer een voordeel [kan opleveren] dat onverenigbaar is met het vereiste van gelijke behandeling”.(19)

50.      Ik ben het hiermee eens en zou hieraan willen toevoegen dat, indien men meegaat in de redenering van Casertana Costruzioni, dit er in wezen op zou neerkomen dat men in de rechtspraak een regeling aanvaardt waarbij een mogelijkheid tot wijziging van inschrijvingen in een vergevorderd stadium van de aanbestedingsprocedure wordt geboden, een mogelijkheid die in het licht van de toepasselijke nationale en Unievoorschriften onvoorzienbaar was voor andere inschrijvers. Zoals gezegd zou dit niet alleen moeilijk verzoenbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Het zou evenmin verenigbaar zijn met de op overheidsinstanties rustende transparantieverplichting. De ten tijde van de feiten geldende Italiaanse en Europese voorschriften voorzagen dan ook niet in een dergelijke mogelijkheid. Evenmin was in de uitnodiging tot inschrijving een specifieke bepaling van die strekking opgenomen. 

51.      In dit verband zij erop gewezen dat het beginsel van gelijke behandeling „vereist dat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden.” Daarnaast heeft de transparantieverplichting „ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn”.(20)

52.      Deze uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 wordt mijns inziens bevestigd door andere uitspraken van het Hof.

53.      Ten eerste heeft het Hof in het arrest Wall geoordeeld dat een „vervanging van een onderaannemer [...], zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een [wezenlijke] wijziging van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst [kan] vormen wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de overeenkomst”.(21) In dit verband zij erop gewezen dat het in die zaak voor het Hof om een concessieovereenkomst voor diensten ging: een gebied dat niet valt binnen de werkingssfeer van een van de richtlijnen waarbij de Uniewetgever de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. Daarom waren de vaststellingen van het Hof met betrekking tot die kwestie uitsluitend gebaseerd op de (huidige) artikelen 49 en 56 VWEU.(22)

54.      Interessant is dat advocaat-generaal Bot in zijn conclusie in dezelfde zaak heeft benadrukt dat de vervanging van een onderaannemer (ook al is die volgens de overeenkomst toegestaan) kan worden beschouwd als „een wijziging [...] van een wezenlijke voorwaarde van de concessie” en derhalve „vereist dat een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt geopend”, in het bijzonder omdat „de concessiehouder zich bij de indiening van zijn offerte op de faam en de technische deskundigheid van de onderaannemer [had] beroepen”.(23)

55.      De redenering van het Hof in het arrest Wall is a fortiori van toepassing in de onderhavige procedure. Het hoofdgeding heeft namelijk betrekking op een gebied dat wel onder een specifieke richtlijn valt: ten tijde van de feiten was dat richtlijn 2004/18. Bovendien deed het verlies van de vereiste draagkracht zich niet na gunning van de opdracht voor, maar op een eerder tijdstip.

56.      Nog belangrijker is dat de vervanging van een derde in casu, net als in de zaak Wall, mogelijk tot een wijziging van een wezenlijke voorwaarde in de inschrijving heeft geleid: Casertana Costruzioni was gedwongen een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van die derde om in aanmerking te kunnen komen voor de aanbestedingsprocedure.

57.      Ten tweede heeft het Hof in het arrest Idrodinamica Spurgo Velox e.a. geoordeeld dat een „beschikking tot goedkeuring van de wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht is gegund, een wijziging ten opzichte van de gunningsbeschikking inhoudt die als wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van de gunningsbeschikking. In een dergelijk geval moeten de noodzakelijke maatregelen worden getroffen die in het nationale recht zijn opgenomen om deze onregelmatige situatie te herstellen, waaronder eventueel een nieuwe aanbestedingsprocedure.”(24)

58.      De redenering die aan de beslissing van het Hof ten grondslag ligt, is dezelfde als die in de zaak Wall. Een inschrijver mag geen essentiële elementen van zijn inschrijving wijzigen nadat die is ingediend. Volgens mij kunnen de draagkracht of de bekwaamheden van een derde die een inschrijver in staat stellen om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, bezwaarlijk als niet-essentieel element van een inschrijving worden beschouwd. Deze conclusie had natuurlijk anders kunnen uitvallen indien de inschrijver zelf over de vereiste draagkracht of bekwaamheden had beschikt of hiervoor een beroep had gedaan op meerdere entiteiten die over die draagkracht of bekwaamheden beschikken.(25)

59.      Weliswaar was het Hof in het arrest Forposta van oordeel dat de Unievoorschriften inzake overheidsopdrachten in bepaalde situaties niet rechtvaardigen dat een nationale regeling „een aanbestedende dienst ertoe verplicht om [...] een marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht”(26), maar in die zaak was de betrokken nationale regeling duidelijk onverenigbaar met de bewoordingen van richtlijn 2004/18.(27)

60.      De door het Hof getoetste wettelijke regeling bepaalde namelijk dat een „ernstige fout bij de beroepsuitoefening” leidt tot automatische uitsluiting van een marktdeelnemer van een lopende procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wanneer de aanbestedende dienst wegens aan deze marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden een met hem voor een vorige overheidsopdracht gesloten overeenkomst had ontbonden of opgezegd. Deze situatie was echter uitdrukkelijk geregeld in artikel 45, lid 2, onder d), van richtlijn 2004/18. Door de strekking van de in die bepaling vastgestelde uitsluiting te wijzingen, had de betrokken lidstaat dus de beoordelingsbevoegdheid waarover hij krachtens de richtlijn beschikte, overschreden.

61.      Het arrest Forposta vormt dus geen bevestiging van de door Casertana Costruzioni voorgestane uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18.
D.      Het evenredigheidsbeginsel

62.      Verder betoogt Casertana Costruzioni dat de betrokken nationale regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Zij betoogt dat een dergelijke regeling verder gaat dan hetgeen noodzakelijk is ter bereiking van de door richtlijn 2004/18 nagestreefde doelen, met inbegrip van het doel om de markt voor overheidsopdrachten open te stellen voor alle ondernemingen, ongeacht hun omvang.

63.      Dienaangaande volstaat de vaststelling dat de voorschriften inzake overheidsopdrachten weliswaar ten doel hebben de markt voor overheidsopdrachten open te stellen voor alle ondernemingen, met inbegrip van kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s)(28), maar dat dit doel natuurlijk in overeenstemming moet worden gebracht met de andere doelen van die richtlijn en met bepaalde essentiële beginselen waarop het bij die richtlijn ingestelde wetgevingskader is gebaseerd.

64.      Zoals ik hierboven in de punten 45 tot en met 51 heb toegelicht, lijkt de door Casertana Costruzioni voorgestane uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet te stroken met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Die twee beginselen zijn in de context van de Unievoorschriften inzake overheidsopdrachten van het grootste belang.(29)

65.      In elk geval zie ik niet in hoe de door Casertana Costruzioni voorgestane uitlegging van artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 kan worden geschraagd door het evenredigheidsbeginsel. Eenvoudig gezegd stelt Casertana Costruzioni in werkelijkheid geen lezing van die bepalingen in het licht van dat beginsel voor, maar verwijst zij slechts naar dat beginsel om een nieuwe regel te introduceren die niet aan die bepalingen kan worden ontleend: een regel die in werkelijkheid pas bij richtlijn 2014/24 is ingevoerd.
E.      Overmacht

66.      Tot slot zal ik hier slechts vluchtig ingaan op het argument van Casertana Costruzioni betreffende het mogelijke bestaan van overmacht. In wezen betoogt die onderneming dat een inschrijver niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat een derde de vereiste draagkracht of bekwaamheden tijdens de aanbestedingsprocedure verliest, wanneer dat verlies het gevolg is van gebeurtenissen die de inschrijver niet kan voorzien en beheersen.

67.      Over dit argument kan ik kort zijn. Om van overmacht te kunnen spreken – als dat beginsel al van toepassing is op de onderhavige situatie, wat ik betwijfel – moet aan zeer strenge voorwaarden zijn voldaan, wat in casu zeker niet het geval is.

68.      Volgens vaste rechtspraak kan overmacht worden aangenomen „wanneer de door rechtssubjecten aangevoerde, van buiten komende oorzaak onvermijdelijke en onafwendbare gevolgen heeft die het de betrokkenen objectief onmogelijk maken hun verplichtingen na te komen”.(30)

69.      Het lijkt mij duidelijk dat inschrijvers verantwoordelijk zijn – en moeten zijn – voor hun keuze van de entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden zij een beroep doen. Die keuzes zijn zakelijke beslissingen van groot belang. Een zorgvuldig handelende inschrijver dient nauwgezet te beoordelen en na te gaan of zijn potentiële zakenpartners over de vereiste draagkracht of bekwaamheden beschikken. Wanneer hij daarop een beroep doet, gaat hij een verbintenis aan jegens de aanbestedende dienst. Er kan niet worden gesteld dat de mogelijkheid dat een derde de voor een bepaalde certificering vereiste draagkracht of bekwaamheden verliest, onvermijdelijk of onafwendbaar is.

70.      Zoals het Hof in het arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino heeft geoordeeld, is het inschrijvers krachtens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 toegestaan een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere derde entiteiten om aan te tonen dat zij aan de minimumeisen inzake draagkracht of bekwaamheden voldoen. Een zorgvuldige inschrijver kan dus overwegen om, wanneer hij een inschrijving indient, een beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere entiteiten, ter voorkoming van de negatieve gevolgen die zich zouden voordoen mocht een van die entiteiten de vereiste draagkracht of bekwaamheden verliezen.(31)

71.      Een soepele houding ten aanzien van de mogelijkheid voor inschrijvers om hun zakenpartners te vervangen, zou onverantwoordelijk en onvoorzichtig handelende ondernemingen een oneerlijk voordeel bieden ten opzichte van zorgvuldige en oplettende inschrijvers. Het kan voor een onderneming echter wel duurder zijn om – niet alleen op korte, maar ook op lange termijn – een onderneming in de arm te nemen die voor de nodige betrouwbaarheid, stabiliteit en beroepsbekwaamheid kan zorgen, dan om een onderneming in de arm te nemen die niet over die kwaliteiten beschikt.

72.      Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18 zich niet verzetten tegen nationale voorschriften als de betrokken nationale regeling.
IV.    Conclusie

73.      Concluderend geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) als volgt te beantwoorden: 
„De artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling waarbij een inschrijver automatisch van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten wanneer hij een beroep heeft gedaan op de draagkracht of de bekwaamheden van een andere entiteit wanneer deze entiteit de vereiste draagkracht of bekwaamheden vervolgens verliest.”

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      PB 2004, L 134, blz. 114, met rectificatie in PB 2004, L 351, blz. 44.

3      PB 2014, L 94, blz. 65.

4      GURI, algemene reeks, nr. 100 van 2 mei 2006.

5      Zie arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie wat richtlijn 2014/24 betreft de arresten van 26 maart 2015, Ambisig, C‑601/13, EU:C:2015:204, punt 24; en van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 31.

6      Arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 92.

7      Ibid., punten 87‑94.

8      Arrest van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628.

9      Ibid., punt 45. Zie tevens het recentere arrest van 4 mei 2016, Commissie/Oostenrijk, C‑346/14, EU:C:2016:322, punt 50.

10      Arrest van 4 juli 2006, Adeneler e.a., C‑212/04, EU:C:2006:443, punt 115.

11      Zie de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Hansa Fleisch Ernst Mundt, C‑156/91, EU:C:1992:279, punt 23; de conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaak Mangold, C‑144/04, EU:C:2005:420, punt 120, en de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Adeneler e.a., C‑212/04, EU:C:2005:654, punten 42 e.v.

12      Arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punt 29.

13      Zie in die zin naar analogie het arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punt 35.

14      Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Commissie/Duitsland, C‑160/08, EU:C:2010:67, voetnoot 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

15      Zie arresten van 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punt 31, en van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 62.

16      Zie onder meer arrest van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 40.

17      Artikel 51 van richtlijn 2004/18 („Aanvullende documentatie en inlichtingen”) bepaalt: „De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.”

18      Conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Esaprojekt, C‑387/14, EU:C:2016:899, punten 29 en 30.

19      Ibid., punt 31.

20      Zie arrest van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

21      Arrest van 13 april 2010, Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, punt 39.

22      Ibid., punt 33.

23      Zie de conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Wall, C‑91/08, EU:C:2009:659, punten 63‑67.

24      Arrest van 8 mei 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a., C‑161/13, EU:C:2014:307, punt 39.

25      Zie naar analogie arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punten 43 en 44.

26      Arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 41.

27      Ibid., punten 37‑40.

28      Zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:130, punt 33.

29      Zie bijvoorbeeld artikel 2 van richtlijn 2004/18.

30      Zie onder meer arrest van 17 oktober 2013, Billerud Karlsborg en Billerud Skärblacka, C‑203/12, EU:C:2013:664, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

31      Arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 30‑32.