CELEX: 62013CC0179
Language: pl
Date: 2014-06-19
Title: Opinia rzecznika generalnego N. Wahla przedstawiona w dniu 19 czerwca 2014 r.#Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank przeciwko L.F. Evans.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Centrale Raad van Beroep.#Odesłanie prejudycjalne – Ustalenie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracownika w dziedzinie zabezpieczenia społecznego – Rozporządzenie (EWG) nr 1408/71 – Zastosowanie – Zatrudnienie obywatela państwa członkowskiego w konsulacie państwa trzeciego położonego na terytorium innego państwa członkowskiego, w którym pracownik ten zamieszkuje – Konwencja wiedeńska o stosunkach konsularnych – Artykuł 71 ust. 2 – Ustawodawstwo krajowe przyznające ułatwienia, przywileje i immunitety stałym rezydentom.#Sprawa C-179/13.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. Czy obliczając wysokość świadczeń emerytalnych, do których uprawniony jest pracownik, instytucja właściwa w państwie członkowskim może nie uwzględnić okresów zatrudnienia w konsulacie państwa niebędącego państwem członkowskim na tej podstawie, że w tych okresach pracownik nie należał do systemu zabezpieczenia społecznego w rzeczonym państwie członkowskim? Zasadniczo to w tej kwestii sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału o udzielenie wskazówek.
            I – Ramy prawne 
            A – Prawo międzynarodowe 
            2. W art. 1 Konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych (zwanej dalej „KWSK”)(2) zawarto następującą definicję:
            „1. W rozumieniu niniejszej konwencji następujące wyrażenia mają niżej określone znaczenie:
            […]
            e) wyrażenie »pracownik konsularny« oznacza każdą osobę zatrudnioną w służbie administracyjnej lub technicznej urzędu konsularnego;
            […]
            3. Szczególny status członków urzędów konsularnych, którzy są obywatelami państwa przyjmującego lub mają w nim stałe miejsce zamieszkania, uregulowany jest w artykule 71 niniejszej konwencji”.
            3. Artykuł 48 KWSK, zatytułowany „Zwolnienie od ubezpieczenia społecznego”, brzmi następująco:
            „1. Z zastrzeżeniem postanowień ustępu 3 niniejszego artykułu członkowie urzędu konsularnego w zakresie pracy wykonywanej przez nich dla państwa wysyłającego [ (3) ]  oraz członkowie ich rodzin pozostający z nimi we wspólnocie domowej nie podlegają przepisom o ubezpieczeniu społecznym, jakie obowiązują w państwie przyjmującym [ (4) ] .
            2. Zwolnienie przewidziane w ustępie 1 niniejszego artykułu stosuje się również do członków personelu prywatnego, którzy są zatrudnieni wyłącznie u członków urzędu konsularnego, pod warunkiem że:
            a) nie są oni obywatelami państwa przyjmującego ani nie mają w nim stałego miejsca zamieszkania; oraz
            b) podlegają przepisom o ubezpieczeniu społecznym obowiązującym w państwie wysyłającym lub w państwie trzecim.
            3. Członkowie urzędu konsularnego zatrudniający osoby, do których nie stosuje się zwolnienia przewidzianego w ustępie 2 niniejszego artykułu, powinni przestrzegać obowiązków nakładanych na pracodawców przez przepisy państwa przyjmującego o ubezpieczeniu społecznym.
            4. Zwolnienie przewidziane w ustępach 1 i 2 niniejszego artykułu nie wyklucza dobrowolnego uczestnictwa w systemie ubezpieczenia społecznego państwa przyjmującego, pod warunkiem że takie uczestnictwo jest przez to państwo dozwolone”.
            4. Artykuł 71 KWSK, zatytułowany „Osoby mające obywatelstwo państwa przyjmującego lub stale w nim zamieszkałe”, stanowi:
            „1. Urzędnicy konsularni, mający obywatelstwo państwa przyjmującego lub stale w nim zamieszkali, korzystają jedynie z immunitetu jurysdykcyjnego oraz nietykalności osobistej w stosunku do czynności urzędowych dokonanych w toku pełnienia swych funkcji oraz z przywileju przewidzianego w ustępie 3 artykułu 44, chyba że państwo przyjmujące przyznało im dodatkowe ułatwienia, przywileje i immunitety. W odniesieniu do tych urzędników konsularnych państwo przyjmujące podlega również obowiązkowi przewidzianemu w artykule 42. Jeżeli przeciwko takiemu urzędnikowi konsularnemu wszczęto postępowanie karne, powinno być ono prowadzone, z wyjątkiem przypadków, kiedy jest on zatrzymany lub tymczasowo aresztowany, w sposób, który by możliwie jak najmniej utrudniał wykonywanie funkcji konsularnych.
            2. Inni członkowie urzędu konsularnego będący obywatelami państwa przyjmującego lub stale w nim zamieszkali i członkowie ich rodzin, jak również członkowie rodzin urzędników konsularnych wymienionych w ustępie 1 niniejszego artykułu, korzystają z ułatwień, przywilejów i immunitetów jedynie w zakresie, w jakim je to państwo [przyjmujące] im przyznaje. Członkowie rodzin członków urzędu konsularnego i członkowie personelu prywatnego, którzy sami mają obywatelstwo państwa przyjmującego lub są stale w nim zamieszkali, korzystają również z ułatwień, przywilejów i immunitetów tylko w zakresie, w jakim zostaną im one przyznane przez państwo przyjmujące. Państwo przyjmujące powinno jednak wykonywać swą jurysdykcję w stosunku do tych osób w taki sposób, aby nadmiernie nie utrudniać wykonywania funkcji urzędu konsularnego”.
            5. Królestwo Niderlandów złożyło u Sekretarza Generalnego Organizacji Narodów Zjednoczonych swój dokument przystąpienia do KWSK w dniu 17 grudnia 1985 r., przy czym przystąpienie zaczęło wywoływać skutki prawne, począwszy od dnia 16 stycznia 1986 r.(5) .
            B – Prawo UE 
            1. Rozporządzenie (EWG) nr 1612/68(6)
            6. Artykuł 7 rozporządzenia nr 1612/68 stanowi:
            „1. Pracownik, będący obywatelem państwa członkowskiego, nie może być na terytorium innego państwa członkowskiego ze względu na swą przynależność państwową traktowany odmiennie niż pracownicy krajowi pod względem warunków zatrudnienia i pracy, w szczególności warunków wynagrodzenia, zwolnienia i, jeżeli straci pracę, powrotu do pracy lub ponownego zatrudnienia.
            2. Pracownik korzysta z takich samych przywilejów socjalnych i podatkowych jak pracownicy krajowi.
            […]”.
            2. Rozporządzenie (EWG) nr 1408/71(7)
            7. Zgodnie z art. 2 (zatytułowanym „Zakres podmiotowy”) ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 rozporządzenie to stosuje się między innymi do pracowników, którzy podlegają lub podlegali ustawodawstwu jednego lub kilku państw członkowskich i są obywatelami jednego z tych państw.
            8. Artykuł 3 (zatytułowany „Zasada równego traktowania”) ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 stanowi, że z zastrzeżeniem przepisów szczególnych, zawartych w tym rozporządzeniu, osoby, do których stosują się przepisy niniejszego rozporządzenia, podlegają obowiązkom i korzystają z praw wynikających z ustawodawstwa każdego państwa członkowskiego na tych samych warunkach co obywatele tego państwa.
            9. Zgodnie z art. 4 (zatytułowanym „Zakres przedmiotowy”) ust. 1 rozporządzenia nr 1408/71 rozporządzenie to stosuje się do wszystkich ustawodawstw odnoszących się do emerytur.
            10. W tytule II rozporządzenia nr 1408/71 wskazano zasady ustalania właściwego ustawodawstwa. Artykuł 13, zatytułowany „Zasady ogólne”, stanowi:
            „1. Z zastrzeżeniem art. 14c i 14f osoby, do których stosuje się niniejsze rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Ustawodawstwo określa [ustala] się zgodnie z przepisami niniejszego tytułu. 
            2. Z zastrzeżeniem przepisów art. 14–17:
            a) pracownik najemny zatrudniony na terytorium jednego państwa członkowskiego podlega ustawodawstwu tego państwa, nawet jeżeli zamieszkuje na terytorium innego państwa członkowskiego lub jeżeli przedsiębiorstwo lub pracodawca, który go zatrudnia, ma swoją zarejestrowaną siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności na terytorium innego państwa członkowskiego;
            […]”.
            11. Artykuł 16 rozporządzenia nr 1408/71, zatytułowany „Zasady szczególne dotyczące osób zatrudnionych przez placówki dyplomatyczne i konsularne oraz personelu pomocniczego [Unii Europejskiej]”, stanowi:
            „1. Przepisy art. 13 ust. 2 lit. a) stosuje się do osób zatrudnionych przez placówki dyplomatyczne i konsularne oraz do prywatnej służby domowej zatrudnionej przez pracowników tych placówek.
            2. Jednakże pracownicy określeni w ust. 1, którzy są obywatelami państwa członkowskiego przyjmującego lub państwa członkowskiego wysyłającego, mogą wybrać podleganie ustawodawstwu tego państwa. Prawo wyboru przysługuje ponownie w końcu każdego roku kalendarzowego i nie ma mocy wstecznej.
            […]”.
            C – Prawo niderlandzkie 
            12. Artykuł 6 ust. 1 Algemene Ouderdomswet (powszechnej ustawy o emeryturach, zwanej dalej „AOW”) stanowi między innymi, że osoby, które mają miejsce zamieszkania na terenie Niderlandów i nie przekroczyły określonego wieku, uznaje się za osoby ubezpieczone zgodnie z AOW.
            13. Zasada ta uległa jednak złagodzeniu w wyniku przyznania władzy wykonawczej, na mocy szeregu ustępów art. 6 AOW, uprawnień dyskrecjonalnych do przyjmowania aktów wykonawczych wyłączających stosowanie zasady, o której mowa w poprzednim punkcie, w odniesieniu do pewnych określonych kategorii osób(8) .
            14. Zgodnie z postanowieniem odsyłającym w okresie istotnym z punktu widzenia okoliczności stanu faktycznego sprawy przyjęto trzy takie akty wykonawcze, określające zasady szczególne w odniesieniu do urzędników konsularnych i personelu państw obcych; przepisy właściwe dla celów niniejszej opinii przywołano poniżej:
            – artykuł 2 zarządzenia z dnia 19 października 1976 r. w sprawie rozszerzenia i zawężenia kręgu osób podlegających ubezpieczeniu społecznemu (zwanego dalej „zarządzeniem z 1976 r.”)(9) ;
            – artykuły 11 i 12 zarządzenia z dnia 3 maja 1989 r. w sprawie rozszerzenia i zawężenia kręgu osób podlegających ubezpieczeniu społecznemu (zwanego dalej „zarządzeniem z 1989 r.”)(10) ; oraz
            – artykuł 13 zarządzenia z dnia 24 grudnia 1998 r. w sprawie rozszerzenia i zawężenia kręgu osób podlegających ubezpieczeniu społecznemu (zwanego dalej „zarządzeniem z 1998 r.”)(11) .
            15. W okresie od 1 października 1976 r. do 1 lipca 1989 r. zgodnie z zarządzeniem z 1976 r. urzędnicy konsularni i personel pomocniczy nie podlegali ubezpieczeniu społecznemu w ramach [niderlandzkiego] systemu zabezpieczeń społecznych, chyba że posiadali obywatelstwo niderlandzkie.
            16. W momencie wydania zarządzenia z 1976 r. niderlandzkie ministerstwo spraw zagranicznych przyjęło, że urzędnicy konsularni obcej narodowości mieszkający w Niderlandach nie mogą być uznani za osoby mające stałe miejsce zamieszkania w rozu mieniu art. 71 KWSK. W postanowieniu odsyłającym wyjaśniono jednak, że z dniem 1 sierpnia 1987 r. przyjęto nową politykę (zwaną dalej „nową polityką”). Zakładała ona, że członkowie personelu zatrudniani na miejscu uznawani byli za osoby mające stałe miejsce zamieszkania [w Niderlandach], jeżeli w chwili naboru zamieszkiwali już na terenie Niderlandów od ponad roku. Nowa polityka miała zastosowanie wyłącznie do osób zatrudnianych od dnia 1 sierpnia 1987 r. i nie powodowała zmian w zakresie dotychczasowych praw i obowiązków osób pracujących już w konsulacie.
            17. Z tego samego powodu w okresie od 1 lipca 1989 r. do 1 stycznia 1999 r., zgodnie z art. 12 zarządzenia z 1989 r., członkowie urzędu konsularnego, którzy mieli obywatelstwo niderlandzkie lub stałe miejsce zamieszkania na terenie Niderlandów, podlegali [niderlandzkiemu] ubezpieczeniu społecznemu.
            18. Niemniej jednak sąd odsyłający podnosi, że nowa polityka nie przyniosła wystarczającej przejrzystości i z tego względu została zmieniona. Począwszy od dnia 1 stycznia 1999 r., art. 13 ust. 3 zarządzenia z 1998 r. stanowi:
            „Ubezpieczeniem społecznym nie są objęci członkowie personelu administracyjnego, technicznego i usługowego przedstawicielstw dyplomatycznych lub misji dyplomatycznych danego państwa, jeżeli byli zatrudnieni w tym charakterze przed dniem 1 sierpnia 1987 r. i od tego dnia są nieprzerwanie zatrudnieni w tym charakterze, chyba że:
            a) świadczą w Niderlandach pracę inną niż czynności w rozumieniu zdania wprowadzającego lub
            b) pobierają w Niderlandach świadczenia z ubezpieczenia społecznego. 
            W drodze odstępstwa od zdania pierwszego wymienieni w nim członkowie i prywatna służba domowa są objęci systemem zabezpieczenia społecznego, jeżeli byli nim objęci w dniu 31 lipca 1987 r.”.
            19. W związku z tym niderlandzkie ministerstwo spraw zagranicznych zaoferowało pracownikom konsulatów państw obcych, którzy byli już tam zatrudnieni przed dniem 1 sierpnia 1987 r., możliwość wyboru w kwestii pozostania nieubezpieczonymi w ramach tego systemu przed dniem 15 grudnia 1999 r.
            II – Okoliczności faktyczne powstania sporu, postępowanie główne i pytania prejudycjalne 
            20. L.F. Evans urodziła się w 1955 r. i posiada obywatelstwo brytyjskie. W latach 1972 i 1973 wykonywała działalność zarobkową w Zjednoczonym Królestwie, gdzie wówczas mieszkała.
            21. W 1973 r. L.F. Evans osiedliła się w Niderlandach. Od dnia 7 listopada 1973 r. do dnia 31 marca 1977 r. była zatrudniona kolejno w dwóch przedsiębiorstwach mających siedzibę w Niderlandach. Od dnia 18 kwietnia 1977 r. do końca maja 1980 r. była zatrudniona w brytyjskim konsulacie generalnym w Rotterdamie, a po odejściu z pracy pobierała świadczenia dla bezrobotnych w Niderlandach.
            22. Od dnia 17 listopada 1980 r. L.F. Evans jest zatrudniona jako pracownik administracyjny w konsulacie generalnym Stanów Zjednoczonych Ameryki w Amsterdamie (zwanym dalej „konsulatem Stanów Zjednoczonych”). Od rozpoczęcia działalności w konsulacie Stanów Zjednoczonych była objęta zbiorowym ubezpieczeniem zdrowotnym w prywatnym niderlandzkim towarzystwie ubezpieczeniowym z inicjatywy jej pracodawcy.
            23. Po tym, jak L.F. Evans została członkiem personelu konsulatu Stanów Zjednoczonych, niderlandzki minister spraw zagranicznych przyznał jej status osoby uprzywilejowanej („geprivilegieerdenpas”; zwany dalej „statusem osoby uprzywilejowanej”). Z uwagi na ten status była ona między innymi zwolniona z większości podatków i składek. Z informacji przekazanych sądowi odsyłającemu przez konsulat Stanów Zjednoczonych wynika, że od chwili rozpoczęcia przez L.F. Evans służby w tym konsulacie od jej wynagrodzenia nie były odprowadzane żadne składki na ubezpieczenie społeczne.
            24. Korzystając z możliwości wyboru, o której mowa w pkt 19 powyżej, w oświadczeniu z dnia 5 grudnia 1999 r. (zwanym dalej „oświadczeniem z dnia 5 grudnia 1999 r.”) L.F. Evans wybrała status „posted” („pracownik delegowany”), co oznaczało, że „nie [będzie ona] ubezpieczona w ramach niderlandzkiego systemu ubezpieczeń społecznych, a zatem [nie będzie] uprawniona do gwarantowanej w ramach tego systemu ochrony ubezpieczeniowej”.
            25. W dniu 27 marca 2008 r., w odpowiedzi na wniosek złożony przez L.F. Evans w tym zakresie, Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (rada zarządzająca zakładu ubezpieczeń społecznych, zwana dalej „Svb”) przekazała L.F. Evans informację na temat okresów, w których podlegała ona ubezpieczeniu emerytalnemu na podstawie AOW. Svb stanęła na stanowisku, że okres od 7 listopada 1973 r. do 18 listopada 1980 r. zostanie uwzględniony, ale w opinii Svb L.F. Evans od chwili rozpoczęcia pracy w konsulacie Stanów Zjednoczonych nie była ubezpieczona.
            26. L.F. Evans odwołała się od tej decyzji do Rechtbank Amsterdam [sądu rejonowego w Amsterdamie (Niderlandy)]. Wyrokiem z dnia 15 marca 2011 r. Rechtbank Amsterdam orzekł, że zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 1408/71 i z wyrokiem Boukhalfa(12) L.F. Evans należy uznać za ubezpieczoną na podstawie AOW w okresie od 18 listopada 1980 r. do 12 marca 2008 r. Zdaniem sądu należy ponadto przyjąć, że L.F. Evans ma miejsce stałego pobytu w Niderlandach, przy czym nie ma na to wpływu okoliczność, iż posiada ona status osoby uprzywilejowanej.
            27. Svb wniosła apelację od tego wyroku do Centrale Raad van Beroep (sądu wyższej instancji do spraw zabezpieczenia społecznego). Żywiąc wątpliwości co do poprawnej wykładni rozporządzenia nr 1612/68 i rozporządzenia nr 1408/71, sąd ten postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
            „1) Czy art. 2 lub art. 16 rozporządzenia nr 1408/71 należy interpretować w ten sposób, że osoba taka jak L.F. Evans, która jest obywatelką państwa członkowskiego, skorzystała z prawa do swobodnego przemieszczania się pracowników, podlega niderlandzkim przepisom w dziedzinie zabezpieczenia społecznego i następnie podjęła zatrudnienie jako członek personelu [konsulatu Stanów Zjednoczonych], przed rozpoczęciem [począwszy od momentu rozpoczęcia] tej działalności nie jest już objęta podmiotowym zakresem stosowania rzeczonego rozporządzenia?
            W wypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej:
            2a) Czy art. 3 rozporządzenia nr 1408/71 lub art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1612/68 należy interpretować w ten sposób, że stosowanie statusu osoby uprzywilejowanej do L.F. Evans, który w niniejszym wypadku polega m.in. na zwolnieniu z obowiązku zabezpieczenia społecznego i zapłaty składek na nie, należy uważać za wystarczające uzasadnienie zastosowanego odmiennego traktowania ze względu na przynależność państwową?
            2b) Jakie znaczenie należy w tym kontekście przypisać okoliczności, że w grudniu 1999 r. na zapytanie L.F. Evans dokonała wyboru utrzymania statusu osoby uprzywilejowanej?”.
            28. Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez L.F. Evans, Svb, rządy niderlandzki i portugalski oraz przez Komisję Europejską. Z wyjątkiem rządu portugalskiego strony przedstawiły także stanowiska ustne podczas rozprawy w dniu 9 kwietnia 2014 r.
            III – Analiza 
            A – Uwagi wstępne 
            29. Tytułem wprowadzenia sprawę tę, z uwagi na fakt, że dotyczy ona obowiązkowego ubezpieczenia towarzyszącego stosunkowi pracy, który ustał przed dniem 1 maja 2010 r., należy rozpatrywać na podstawie rozporządzenia nr 1408/71.
            30. Pytanie pierwsze dotyczy tego, czy osoba znajdująca się w sytuacji L.F. Evans jest objęta podmiotowym zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71, określonego w art. 2 tego rozporządzenia, w odniesieniu do okresu, podczas którego była ona zatrudniona w konsulacie Stanów Zjednoczonych(13) . Svb nie kwestionuje faktu, że okresy zatrudnienia L.F. Evans na terenie Niderlandów przed pojęciem pracy w konsulacie Stanów Zjednoczonych należy słusznie uwzględnić do celów obliczenia wysokości jej świadczenia emerytalnego. Podobnie jak Komisja jestem zdania, że trudno wyobrazić sobie, iż L.F. Evans mogłaby nie być objęta podmiotowym zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71 w odniesieniu do tych okresów.
            31. Pytanie drugie, zadane na wypadek, gdyby Trybunał uznał, że rozporządzenie nr 1408/71 ma zastosowanie w odniesieniu do okresu, w którym L.F. Evans była zatrudniona w konsulacie Stanów Zjednoczonych, dotyczy kwestii tego, czy odmowa uwzględnienia tego okresu do celów obliczenia wysokości świadczeń emerytalnych L.F. Evans z uwagi na jej status osoby uprzywilejowanej i oświadczenie z dnia 5 grudnia 1999 r. stanowi nieuzasadnioną dyskryminację ze względu na przynależność państwową.
            32. Oba pytania wymagają uwzględnienia postanowień KWSK dotyczących przywilejów i zwolnień. Postanowienia te w Niderlandach weszły jednak w życie dopiero z dniem 16 stycznia 1986 r., a więc ponad pięć lat po rozpoczęciu przez L.F. Evans zatrudnienia w konsulacie Stanów Zjednoczonych. Na wstępie konieczne jest zatem zbadanie, czy w okresie właściwym dla okoliczności faktycznych sprawy KWSK można by uznać za część zwyczajowego prawa międzynarodowego.
            B – Kwestia wstępna: zastosowanie KWSK ratione temporis 
            33. Rząd niderlandzki opiera się na określonych postanowieniach KWSK dotyczących przywilejów konsularnych i immunitetów, w szczególności na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym w okresie zatrudnienia w konsulacie Stanów Zjednoczonych L.F. Evans nie była objęta podmiotowym zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71. Jednakże z formalnego punktu widzenia w chwili zatrudnienia L.F. Evans w konsulacie konwencja ta nie obowiązywała w Niderlandach aż do momentu jej wejścia w życie w dniu 16 stycznia 1986 r. Niemniej jednak postanowienia te mogły mimo wszystko mieć zastosowanie w zakresie, w jakim kodyfikują one jedynie normy zwyczajowe prawa międzynarodowego w tej kwestii. Jeżeli istotnie tak jest, należy uwzględnić je, dokonując wykładni przepisów prawa Unii (zob. pkt 52 poniżej).
            34. O ile mi wiadomo, Trybunał nie miał dotychczas sposobności odnieść się do kwestii dotyczących KWSK. Istnieje jednak bogaty zbiór orzecznictwa dotyczącego „konwencji siostrzanej” względem KWSK, a mianowicie konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych (zwanej dalej „KWSD”)(14) .
            35. Trybunał orzekł, że KWSD jest umową międzynarodowego prawa publicznego zawartą pomiędzy państwami członkowskimi a państwami trzecimi w wykonaniu przysługującej im kompetencji w dziedzinie stosunków dyplomatycznych. Zasadniczo KWSD dotyczy stosunków dwustronnych pomiędzy państwami, a nie stosunków pomiędzy państwami a Unią Europejską, która nie jest ponadto stroną tej konwencji(15) . Ponadto Trybunał stwierdził, że w państwie zatrudnienia danego urzędnika inne państwa są reprezentowane przez ambasady lub misje dyplomatyczne oraz przez stałe przedstawicielstwa przy organizacjach międzynarodowych, zgodnie z normami zwyczajowymi prawa międzynarodowego. Normy te są „skodyfikowane, w szczególności ” w KWSD (wyróżnienie moje)(16) .
            36. Odnośnie do postanowień KWSK dotyczących przywilejów i immunitetów urzędników konsularnych i pracowników konsularnych Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości (zwany dalej „MTS”) orzekł, że są to zasady głęboko zakorzenione w prawie międzynarodowym(17) . Chociaż MTS faktycznie nie zajął stanowiska, w myśl którego KWSK stanowi kodyfikację norm zwyczajowych prawa międzynarodowego, to uznał jednak, że „[k]onwencje wiedeńskie, które kodyfikują prawo stosunków dyplomatycznych i konsularnych, określają zasady i normy niezbędne do utrzymania pokojowych stosunków pomiędzy państwami i przyjęte na całym świecie przez narody wszystkich wyznań, kultur i systemów politycznych [ (18) ] ”.
            37. W związku z powyższym, w świetle orzecznictwa Trybunału dotyczącego KWSD, a także orzecznictwa MTS dotyczącego obu konwencji, jestem zdania, że art. 48 i 71 KWSK (której stronami są obecnie wszystkie państwa członkowskie), jako postanowienia dotyczące przywilejów i immunitetów, kodyfikują zwyczajowe prawo międzynarodowe, na co wskazuje również rząd niderlandzki.
            38. Ponieważ rozpatrywana sprawa dotyczy po części okresu (od 17 listopada 1980 r. do 16 stycznia 1986 r.) przed wejściem w życie KWSK w Niderlandach, ale po wydaniu przez MTS wspomnianych wyżej orzeczeń w związku ze sprawą zakładników w Teheranie, postanowienia KWSK dotyczące przywilejów i immunitetów mają, zgodnie z prawem zwyczajowym, zastosowanie także do tego okresu.
            C – W przedmiocie pytania pierwszego: podmiotowy zakres stosowania rozporządzenia nr 1408/71 
            39. Już na samym początku Trybunał musi rozstrzygnąć, czy na podstawie art. 2 rozporządzenia nr 1408/71 L.F. Evans podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego(19) .
            40. Według mojej wiedzy Trybunał nie zajmował się jeszcze szczególną sytuacją stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a państwem obcym(20) w jego ambasadzie lub konsulacie w państwie członkowskim, którego ten pracownik nie jest obywatelem(21) . Możliwe jest przyjęcie różnych punktów widzenia.
            41. Przykładowo, aby dojść do wniosku, że L.F. Evans objęta jest zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71, Rechtbank Amsterdam oparł się między innymi na wyroku Boukhalfa(22) . Jednakże linia orzecznictwa, do której zalicza się wyrok Boukhalfa(23), dotyczy spraw, których przedmiotem jest praca wykonywana poza  faktycznym terytorium Unii lub w których przynajmniej nie ma jasności co do tego, czy miejsce wykonywania pracy należy uznać za terytorium Unii.
            42. Tymczasem w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której pracownik bez wątpienia pracował  na terytorium Unii(24) . W związku z tym Trybunał nie musi wybierać pomiędzy zasadą terytorialności a pojęciem „dostatecznie ścisłego związku” z terytorium Unii, o którym mowa w wyroku Boukhalfa (EU:C:1996:174)(25) : zastosowana została po prostu pierwsza z wymienionych zasad.
            43. Dlatego też stwierdzenie, że L.F. Evans podlega ustawodawstwu państwa członkowskiego wyłącznie w oparciu o zasadę terytorialności i że w związku z tym rozporządzenie nr 1408/71 ma zastosowanie w jej sytuacji, nie wydaje się zbyt daleko idące. Na poparcie tego poglądu pokuszę się o odniesienie do linii orzecznictwa, zgodnie z którą obywatel Unii pracujący w innym państwie członkowskim aniżeli państwo jego pochodzenia nie traci statusu pracownika w rozumieniu art. 45 TFUE z uwagi na zatrudnienie w organizacji międzynarodowej (takiej jak Europejska Agencja Kosmiczna, Eurocontrol czy Europejska Organizacja Patentowa). Dzieje się tak nawet w przypadku, gdy zasady dotyczące wjazdu obywatela do państwa zatrudnienia i jego pobytu w tym państwie w szczególności reguluje umowa międzynarodowa zawarta pomiędzy tą organizacją międzynarodową a państwem, w którym ustanowiono jej siedzibę(26) .
            44. Jednak z przyczyn wskazanych poniżej nie uważam, aby pogląd ten był satysfakcjonujący.
            45. Rozpatrywana sprawa dotyczy sytuacji szczególnej, w której na mocy przepisów prawa międzynarodowego państwo przyjmujące uzyskuje możliwość zastosowania – lub niezastosowania – obowiązujących w nim przepisów o ubezpieczeniu społecznym w odniesieniu do pracowników konsularnych, którzy mają stałe miejsce zamieszkania na terytorium tego państwa. Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 1 KWSK państwo przyjmujące nie ma zasadniczo uprawnień w zakresie nakładania na pracowników konsularnych państwa obcego obowiązku odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne(27) . W drodze odstępstwa art. 71 ust. 2 KWSK stanowi, że pracownicy konsularni na stałe zamieszkali w państwie przyjmującym korzystają z ułatwień, przywilejów i immunitetów jedynie w zakresie, w jakim to państwo im je przyznaje.
            46. Innymi słowy, w odniesieniu do poszczególnych państw prawo międzynarodowe nie przewiduje ani wymogu, ani zakazu dotyczącego objęcia zwolnieniem pracowników konsularnych na stałe zamieszkałych w danym państwie, ale decyzję w tej sprawie pozostawia w gestii tych państw jako kwestię z zakresu prawa krajowego.
            47. W rozpatrywanej sprawie, zgodnie z zarządzeniem z 1976 r., Niderlandy początkowo zwolniły wszystkich zamieszkałych na stałe w Niderlandach pracowników konsularnych, którzy nie mieli obywatelstwa niderlandzkiego, z obowiązku odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne. Jednakże wraz z przyjęciem nowej polityki Niderlandy zrównały status niderlandzkich pracowników konsularnych i zamieszkałych na stałe w Niderlandach pracowników konsularnych niebędących obywatelami Niderlandów z dniem 1 sierpnia 1987 r., nakładając na obie grupy wymóg odprowadzania składek w ramach niderlandzkiego systemu ubezpieczeń społecznych.
            48. Z uwagi na fakt zatrudnienia w konsulacie Stanów Zjednoczonych przed tą datą L.F. Evans nie była objęta obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym w Niderlandach.
            49. Niemniej jednak w 1999 r. L.F. Evans zaoferowano – tak jak innym osobom w podobnej sytuacji – możliwość przystąpienia do niderlandzkiego systemu ubezpieczeń społecznych, z której L.F. Evans nie skorzystała. Oznaczało to, że podjęła decyzję o nieprzystąpieniu do niderlandzkiego systemu ubezpieczeń społecznych; nie odprowadzała ona także składek na ubezpieczenie społeczne w tym systemie. Ponadto z uwagi na swój status osoby uprzywilejowanej L.F. Evans była zwolniona z zapłaty podatków w Niderlandach.
            50. Wynika z tego, że L.F. Evans nie podlegała ustawodawstwu państwa członkowskiego w okresie zatrudnienia w konsulacie Stanów Zjednoczonych. Innymi słowy, nie była w tamtym czasie objęta zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71(28), ponieważ nie zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 2 tego rozporządzenia.
            51. W tym kontekście państwo członkowskie w rozpatrywanej sprawie nie zasługuje na krytykę z powodu zgodnego z prawem wykonania przysługującego mu na gruncie prawa międzynarodowego uprawnienia w zakresie nałożenia na pracowników konsularnych mających stałe miejsce zamieszkania w tym państwie obowiązku odprowadzania składek w ramach systemu zabezpieczenia społecznego w tym państwie z dniem 1 sierpnia 1987 r.
            52. Po pierwsze, chciałbym zwrócić uwagę na fakt, że Unia jest zobowiązana do przestrzegania norm międzynarodowego prawa zwyczajowego(29) oraz że prawo Unii – w tym rozporządzenie nr 1408/71 – należy interpretować zgodnie z tymi normami(30), na przykład z art. 71 ust. 2 KWSK. Trybunał ma tego pełną świadomość, ponieważ dokonał już wykładni rozporządzenia nr 1408/71 w świetle zasad ogólnych prawa międzynarodowego(31) . Chociaż art. 73 KWSK(32), powołany przez sąd odsyłający, przyznaje pierwszeństwo innym obowiązującym umowom międzynarodowym – na przykład traktatom założycielskim Unii(33) – to jednak z tym porządkiem pierwszeństwa mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji kolizji praw i nie wyłącza on obowiązku dokonywania wykładni prawa Unii zgodnie z postanowieniami KWSK dotyczącymi przywilejów i immunitetów(34) . W tym kontekście pojęcie „podlegania ustawodawstwu państwa członkowskiego”, o którym mowa w art. 2 rozporządzenia nr 1408/71, należy interpretować w świetle art. 71 ust. 2 KWSK.
            53. Po drugie, jakakolwiek reforma – na przykład przyjęcie nowej polityki – z definicji zakłada zmianę status quo, która wymaga ustanowienia przepisów przejściowych. O ile przepisy te nie naruszają w sposób nieuzasadniony dobrze ugruntowanych praw, należy je przyjąć.
            54. Wreszcie, uprawnienie dyskrecjonalne do decydowania w kwestii zastosowania ustawodawstwa krajowego ostatecznie przyznaje się osobom w sytuacji L.F. Evans z uwagi na oferowaną im możliwość wyboru pomiędzy zachowaniem statusu osoby uprzywilejowanej a przystąpieniem do niderlandzkiego systemu zabezpieczenia społecznego. Należy jednak podkreślić, że wybór tego rodzaju nie może naruszać uprawnienia państw w tym zakresie, które to uprawnienie zachowują one zgodnie z prawem międzynarodowym.
            55. Do ustalenia pozostaje kwestia, czy na ten stan rzeczy w jakikolwiek sposób wpływa art. 16 rozporządzenia nr 1408/71, wyraźnie powołany przez sąd odsyłający. W przepisie tym określono zasadę szczególną dotyczącą osób zatrudnionych przez placówki dyplomatyczne i konsularne. Czy zasadę tę można interpretować w ten sposób, że wszyscy  obywatele Unii zatrudnieni przez placówki dyplomatyczne i konsularne, nawet przez placówki państw obcych, objęci są zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71?
            56. Nie uważam, aby tak było.
            57. W drodze odstępstwa od zasady ogólnej określonej w art. 13 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71 (na podstawie którego w myśl zasady lex loci laboris pierwszeństwo względem państwa członkowskiego zamieszkania lub państwa członkowskiego siedziby pracodawcy przyznaje się państwu członkowskiemu zatrudnienia) – zasady, która zgodnie z art. 16 ust. 1 tego rozporządzenia ma zastosowanie także do „osób zatrudnionych przez placówki dyplomatyczne i konsularne oraz do prywatnej służby domowej zatrudnionej przez pracowników tych placówek” – zgodnie z art. 16 ust. 2 ubezpieczony, który jest obywatelem „przyjmującego państwa członkowskiego lub państwa członkowskiego wysyłającego” może spośród tych państw wybrać to, którego ustawodawstwu chce podlegać(35) . Moim zdaniem wykładni art. 16 ust. 1 należy dokonywać w związku z art. 16 ust. 2 w zakresie, w jakim art. 16 ust. 1 nie wydaje się sam w sobie regulować kwestii, które nie byłyby już ujęte w zasadzie lex loci laboris określonej w art. 13 ust. 2 lit. a)(36) . Artykuł 16 skutkuje więc przyznaniem pracownikowi placówki dyplomatycznej i konsularnej wyboru w kwestii stosowania prawa miejsca zatrudnienia, względnie prawa państwa pochodzenia.
            58. Podsumowując, brzmienie  art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 w angielskiej wersji językowej nie wskazuje, czy przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do pracowników placówek dyplomatycznych i konsularnych wewnątrz Unii lub czy stosuje się go także w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na terenie Unii w placówkach dyplomatycznych i konsularnych państw obcych(37) . Z porównania pod względem językowym wynika jednak, że w wersjach językowych duńskiej, niderlandzkiej i niemieckiej art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 zastosowano niejako odmienne i bardziej dokładne sformułowania, niż w wielu innych wersjach językowych, ze wskazaniem, że wyłącznie pracownicy będący obywatelami państwa członkowskiego wysyłającego mogą dokonać takiego wyboru(38) . Z tych wersji językowych jasno więc wynika, że art. 16 ust. 2 nie ma zastosowania do sytuacji, w której państwo wysyłające jest państwem obcym , tak jak w rozpatrywanej sprawie.
            59. Jednakże oprócz kwestii językowej, struktura i cel rozporządzenia nr 1408/71 wydają się wykluczać zarówno  stosunek pracy z ambasadami i konsulatami państw członkowskich w państwach trzecich, jak i stosunek pracy z ambasadami i konsulatami państw obcych na terytorium Unii.
            60. Jeżeli bowiem chodzi o strukturę  rozporządzenia nr 1408/71, art. 2 zawiera, jak wspomniano powyżej, odniesienie do „[ustawodawstwa] jednego lub kilku państw członkowskich”, a nie do ustawodawstwa państwa trzeciego.
            61. Ponadto przepisy art. 6–9 rozporządzenia nr 1408/71, w których określono stosunek tego rozporządzenia do pewnych umów międzynarodowych, byłyby bez znaczenia, gdyby uznać, że rozporządzenie (lub konkretne przepisy tego rozporządzenia) miałoby zastosowanie do takich sytuacji(39) .
            62. Jeżeli chodzi o nadrzędny cel  rozporządzenia nr 1408/71, jest nim koordynacja ustawodawstw dotyczących zabezpieczenia społecznego w kontekście wewnątrzunijnym . Wynika to z kilku motywów preambuły rozporządzenia(40) . Należy dodać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału „przepisy rozporządzenia nr 1408/71 określające ustawodawstwo właściwe tworzą system norm kolizyjnych o charakterze zupełnym. Skutkiem tego ustawodawcy krajowi  nie mają możliwości określania zakresu i przesłanek stosowania ich ustawodawstwa krajowego w tym przedmiocie w stosunku do osób podlegających tym ustawodawstwom oraz w stosunku do terytorium, na którym przepisy krajowe mają charakter wiążący” (wyróżnienie moje)(41) . Interpretacja tego fragmentu wyroku zakładająca uwzględnienie ustawodawców państw trzecich, względem których Unia nie ma żadnych kompetencji, nie miałaby sensu. Potwierdza to także fakt, że państwa trzecie objęte są systemem koordynacji ustawodawstw dotyczących zabezpieczenia społecznego określonego w rozporządzeniu nr 1408/71 wyłącznie w przypadku, gdy wyraźnie zezwala na to prawodawca Unii(42) .
            63. Wyrok Aldewereld (EU:C:1994:271) wydaje się potwierdzać pogląd, zgodnie z którym art. 16 rozporządzenia nr 1408/71 w zamierzeniu rozwiązuje problem wewnętrzny  Unii. Rzeczywiście, bez możliwości wyboru na mocy art. 16 państwu członkowskiemu trudno byłoby uniknąć problemów z zatrudnianiem własnych obywateli w wyniku zastosowania ustawodawstwa państwa przyjmującego, w przypadku gdy własne ustawodawstwo (ustawodawstwo państwa członkowskiego pochodzenia) jest bardziej dla nich korzystne(43) . Przeciwnie, nie wydaje się, jakoby ten cel był tożsamy z celem art. 48 KWSK(44) .
            64. Rozpatrywane w tym świetle automatyczne włączenie  osób zatrudnionych w ambasadach i konsulatach państw obcych w zakres koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego w myśl rozporządzenia nr 1408/71 (lub nawet samo domniemanie w tym względzie) byłoby trudne do pogodzenia ze zwolnieniami określonymi w art. 33 ust. 1 KWSD i art. 48 ust. 1 KWSK.
            65. Odpowiednio, art. 16 rozporządzenia nr 1408/71 nie zmienia mojego zasadniczego poglądu, zgodnie z którym w okresie zatrudnienia w konsulacie Stanów Zjednoczonych L.F. Evans nie podlegała ustawodawstwu państwa członkowskiego i w związku z tym rozporządzenie nie miało zastosowania. Fakt, że L.F. Evans twierdzi, iż padła ofiarą niezgodnej z prawem dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, nie może sam w sobie stanowić o objęciu jej sprawy zakresem stosowania rozporządzenia.
            66. Wreszcie, jak słusznie wskazała Komisja, fakt, że L.F. Evans posiadała ubezpieczenie zdrowotne w ramach układu zbiorowego zawartego przez konsulat Stanów Zjednoczonych z niderlandzkim towarzystwem ubezpieczeniowym, jest bez znaczenia, ponieważ postanowienia umów w żadnym wypadku nie są objęte zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71 [zob. art. 1 lit. j) tego rozporządzenia](45) .
            67. W oparciu o powyższe rozważania proponuję, aby na pytanie pierwsze Trybunał odpowiedział, że art. 2 i 16 rozporządzenia nr 1408/71 należy interpretować w ten sposób, iż rozporządzenie to nie ma zastosowania, w żadnym momencie w okresie trwania stosunku pracy, do obywatela państwa członkowskiego zatrudnionego w innym państwie członkowskim w charakterze członka personelu administracyjnego konsulatu państwa trzeciego, jeżeli zgodnie z ustawodawstwem przyjmującego państwa członkowskiego przyjętym na podstawie art. 71 ust. 2 KWSK osoba ta podlega wyłączeniu z systemu zabezpieczenia społecznego tego ostatniego państwa.
            D – W przedmiocie pytania drugiego: kwestia dyskryminacji 
            68. Pytanie drugie zostało przedstawione subsydiarnie. Odpowiem na nie pokrótce, na wypadek gdyby Trybunał nie podzielał mojej opinii w przedmiocie braku zastosowania rozporządzenia nr 1408/71 do sytuacji rozpatrywanej przez sąd odsyłający.
            69. Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający pragnie w istocie ustalić, czy z uwagi na status osoby uprzywilejowanej i oświadczenie z dnia 5 grudnia 1999 r. nie można w rozpatrywanej sprawie rozsądnie uznać, że L.F. Evans jest ofiarą dyskryminacji ze względu na przynależność państwową(46) .
            70. Gdyby uznać, że L.F. Evans podlegała ustawodawstwu państwa członkowskiego w okresie zatrudnienia w konsulacie Stanów Zjednoczonych, wówczas, z tego samego względu, musiałaby mieć zastosowanie zasada niedyskryminacji określona w art. 45 TFUE, w art. 7 rozporządzenia nr 1612/68 i w art. 3 rozporządzenia nr 1408/71.
            71. Jednakże zasada niedyskryminacji, znajdująca swą podstawę w tych przepisach, nie tylko wymaga, aby sytuacje porównywalne nie były traktowane w sposób odmienny, ale także, aby sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób jednakowy. Takie odmienne traktowanie może być uzasadnione jedynie w przypadku, gdy opiera się na obiektywnych przesłankach niezależnych od przynależności państwowej zainteresowanych osób oraz jest proporcjonalne do uzasadnionego realizowanego celu(47) .
            72. W rozpatrywanej sprawie sąd odsyłający w istocie dąży do uzyskania wskazówek co do tego, czy szczególny status przyznany L.F. Evans jest odmienny w stopniu wystarczającym, aby odróżnić jej sytuację od sytuacji osób zatrudnionych w konsulacie państwa obcego, które to osoby są przy tym albo (i) obywatelami Unii na stałe zamieszkałymi w Niderlandach po dniu 1 sierpnia 1987 r., albo (ii) obywatelami Niderlandów (zwanymi dalej „osobami należącymi do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych”).
            73. W tym względzie Svb i rząd niderlandzki twierdzą, że sytuacji L.F. Evans nie można porównać do sytuacji osób należących do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych. Subsydiarnie strony te podnoszą, że zasady określone w zarządzeniach z 1976 r., z 1989 r. i z 1998 r. nie dokonują rozróżnienia pomiędzy osobami ze względu na przynależność państwową, a także że są one w każdym przypadku uzasadnione w świetle międzynarodowego prawa publicznego.
            74. Moim zdaniem rozpatrywana sprawa nie daje podstaw do stwierdzenia, że doszło do dyskryminacji, ponieważ sytuacji L.F. Evans nie można porównać z sytuacją osób należących do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych.
            75. Zgodnie z art. 71 ust. 2 KWSK kwestię objęcia L.F. Evans niderlandzkim systemem zabezpieczenia społecznego reguluje prawo krajowe. Gdyby Trybunał uznał, że czynnik ten sam w sobie nie stawia sytuacji L.F. Evans poza zakresem stosowania rozporządzenia nr 1408/71, pragnę podkreślić, że sytuacja L.F. Evans, obiektywnie rzecz biorąc, różniła się od sytuacji osób należących do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych z punktu widzenia zarówno okoliczności faktycznych, jak i przepisów prawa.
            76. Sytuacja L.F. Evans jest bowiem w istocie odmienna z punktu widzenia prawa  w zakresie, w jakim – w przeciwieństwie do osób należących do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych, którzy podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu i mają obowiązek odprowadzania składek na niderlandzki system zabezpieczenia społecznego – L.F. Evans była pierwotnie wyłączona z tego systemu, a później zaoferowano jej możliwość wyboru i przystąpienia do tego systemu(48) . Sytuacja L.F. Evans różni się z punktu widzenia okoliczności faktycznych  z tego względu, że z uwagi na tę różnicę z punktu widzenia prawa oraz na wybór, jakiego dokonała, po dniu 17 listopada 1980 r. L.F. Evans nadal nie odprowadzała żadnych składek na niderlandzki system zabezpieczenia społecznego. Pracownik w sytuacji L.F. Evans nie może zatem rozsądnie żywić takich samych oczekiwań w zakresie zabezpieczenia społecznego jak osoby należące do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych.
            77. Na tej podstawie, gdyby Trybunał stwierdził, że rozporządzenie nr 1408/71 ma tutaj zastosowanie, przestrzegałbym przed uznaniem, iż okoliczności rozpatrywanej sprawy dotyczą przypadku nieuzasadnionej dyskryminacji.
            78. Ze stanowiska, jakie przyjąłem w pkt 76 powyżej, wynika, że jeśli rozumieć pytanie drugie lit. b) jako zmierzające do ustalenia, czy w świetle oświadczenia z dnia 5 grudnia 1999 r. L.F. Evans padła ofiarą niezgodnej z prawem dyskryminacji, to moja odpowiedź musiałaby być przecząca. Jednakże jeżeli poprzez pytanie drugie lit. b) sąd odsyłający wzywa Trybunał do wyjaśnienia – jeśli Trybunał uzna , że sytuacja L.F. Evans jest porównywalna do sytuacji osób należących do dwóch pozostałych kategorii pracowników konsularnych, i stwierdzi, że L.F. Evans doświadczyła odmiennego traktowania ze względu na przynależność państwową – czy oświadczenie z dnia 5 grudnia 1999 r. mogłoby zaradzić tejże niezgodnej z prawem sytuacji, to moja ocena jest następująca.
            79. Podstawowe postanowienia dotyczące swobody przemieszczania się określone w traktacie FUE, w tym art. 45 TFUE, stanowią normy prawa pierwotnego, które są dla jednostek źródłem uprawnień podlegających ochronie sądów krajowych(49) . Normy te są faktycznie podstawą funkcjonowania rynku wewnętrznego. W tym względzie chciałbym przypomnieć, że państwa członkowskie są pociągane do odpowiedzialności, nawet jeżeli nie podjęły kroków wystarczających do zapewnienia swobodnego przepływu(50) . W pewnych okolicznościach nawet osoby prywatne nie wymykają się zakazowi dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, określonemu w art. 45 TFUE(51) .
            80. Koncepcja „dyskryminacji” wyrażona w art. 45 TFUE, jest ponadto koncepcją o charakterze obiektywnym. Według Trybunału swobodny przepływ pracowników w Unii oznacza zniesienie wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową między pracownikami państw członkowskich w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy(52) .
            81. Zatem według mnie okoliczności subiektywne nie mają tu znaczenia. Innymi słowy, to, czy dana osoba przystała na dyskryminacyjne traktowanie, czy nie, nie może prowadzić do powstania przypadku dyskryminacji ani podważyć jego istnienia. W związku z powyższym nie jestem gotowy przyjąć, że z uwagi na oświadczenie z dnia 5 grudnia 1999 r. L.F. Evans mogłaby zostać pozbawiona możliwości podniesienia zarzutu, zgodnie z którym jest ona dyskryminowana, w oparciu o zasadę venire contra factum proprium.
            82. Opowiedzenie się za stanowiskiem przeciwnym byłoby równoznaczne z zachęcaniem państw członkowskich do wywierania presji na osobach prywatnych, aby akceptowały one sytuację niezgodną z prawem i, jak podniosła L.F. Evans podczas rozprawy, do zniechęcania ich do wykonywania uprawnień dotyczących swobodnego przepływu przyznanych im bezpośrednio na podstawie postanowień traktatu(53) . W związku z tym, jeżeli Trybunał uzna, że rozporządzenie nr 1408/71 ma zastosowanie oraz  że rozpatrywane przepisy niderlandzkie stoją w sprzeczności z zasadą niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, wątpię, jakoby oświadczenie z dnia 5 grudnia 1999 r. mogło pozbawiać L.F. Evans możliwości dochodzenia prawa do niebycia dyskryminowaną, przyznanego jej bezpośrednio na gruncie art. 45 TFUE.
            IV – Wnioski 
            83. Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedłożone przez Centrale Raad van Beroep (Niderlandy) Trybunał odpowiedział w sposób następujący:
            Prawidłowej wykładni art. 2 i 16 rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie należy dokonać w ten sposób, że rozporządzenie to nie ma zastosowania, w żadnym momencie w okresie trwania stosunku pracy, do obywatela państwa członkowskiego zatrudnionego w innym państwie członkowskim w charakterze członka personelu administracyjnego konsulatu państwa trzeciego, jeżeli zgodnie z ustawodawstwem przyjmującego państwa członkowskiego, przyjętym na podstawie art. 71 ust. 2 Konwencji wiedeńskiej o stosunkach konsularnych z dnia 24 kwietnia 1963 r., osoba ta podlega wyłączeniu z systemu zabezpieczenia społecznego tego ostatniego państwa.
            (1) . 
            (2)  –	Konwencja wiedeńska o stosunkach konsularnych sporządzona w Wiedniu w dniu 24 kwietnia 1963 r., United Nations ‒ Treaty Series , vol. 596, s. 261.
            (3)  – W niniejszej opinii dla określenia „państwa wysyłającego” stosowany jest także termin „państwo pochodzenia”.
            (4)  – W niniejszej opinii dla określenia „państwa przyjmującego” stosowany jest także termin „państwo zamieszkania”.
            (5)  –	United Nations ‒ Treaty Series , vol. 1413, A-8638.
            (6)  –	Rozporządzenie Rady z dnia 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (Dz.U. L 257, s. 2 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 5, t. 1, s. 15), ze zmianami. 
            (7)  –	Rozporządzenie Rady z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U. L 149, s. 2 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 5, t. 1, s. 35), ze zmianami.
            (8)  –	W okresie od 25 listopada 1975 r. do 1 kwietnia 1985 r. o możliwości tej stanowił art. 6 ust. 3 AOW, a od 1 kwietnia 1985 r. do 1 lipca 1998 r. ‒ art. 6 ust. 2 tej ustawy. Z dniem 1 lipca 1998 r. ponownie możliwość tę uregulowano w art. 6 ust. 3 AOW.
            (9)  –	Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 19 oktober 1976, Staatsblad  1976, nr 557, zmienione dekretem królewskim z dnia 7 lipca 1982 r., Staatsblad  1982, nr 457, oraz dekretem królewskim z dnia 20 sierpnia 1984 r., Staatsblad  1984, nr 398.
            (10)  –	Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 3 mei 1989, Staatsblad  1989, nr 164.
            (11)  –	Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 24 december 1998, Staatsblad  1999, nr 746.
            (12)  –	Wyrok C‑214/94, EU:C:1996:174.
            (13)  –	Z czego wnioskuję, podobnie jak rząd niderlandzki, że była „pracownikiem konsularnym” w rozumieniu art. 1 lit. e) KWSK.
            (14)  –	Konwencja wiedeńska o stosunkach dyplomatycznych sporządzona w Wiedniu w dniu 18 kwietnia 1961 r., United Nations ‒ Treaty Series , vol. 500, s. 95. W przedmiocie immunitetu jurysdykcyjnego ambasady państwa obcego zob. wyrok Mahamdia, C‑154/11, EU:C:2012:491.
            (15)  –	Wyrok Komisja/Belgia, C‑437/04, EU:C:2007:178, pkt 33.
            (16)  –	Wyrok Komisja/Hosman-Chevalier, C‑424/05 P, EU:C:2007:367, pkt 39. Zobacz także wyroki: Salvador García/Komisja, C‑7/06 P, EU:C:2007:724, pkt 51; Herrero Romeu/Komisja, C‑8/06 P, EU:C:2007:725, pkt 45; Salazar Brier/Komisja, C‑9/06 P, EU:C:2007:726, pkt 49; De Bustamante Tello/Rada, C‑10/06 P, EU:C:2007:727, pkt 41.
            (17)  –	Zobacz Personel dyplomatyczny i konsularny Stanów Zjednoczonych w Teheranie (Stany Zjednoczone przeciwko Iranowi), środki tymczasowe, orzeczenie z dnia 15 grudnia 1979 r., ICJ Reports 1979, s. 7, pkt 40.
            (18)  –	Zobacz Personel dyplomatyczny i konsularny Stanów Zjednoczonych w Teheranie, ICJ Reports 1980, s. 3, pkt 45.
            (19)  –	Dla pełności wywodu należy wskazać, że rząd niderlandzki nie tylko zaprzecza, jakoby prawo niderlandzkie miało zastosowanie do sytuacji L.F. Evans, ale także nie uważa, żeby L.F. Evans była „pracownikiem” w rozumieniu art. 2 rozporządzenia nr 1408/71, gdyż w opinii tego rządu nie odpowiada ona definicji zawartej w art. 1 lit. a) tego rozporządzenia z uwagi na to, że nie jest ubezpieczona z tytułu ubezpieczenia obowiązkowego ani fakultatywnego w myśl tej definicji. Ten drugi punkt jest jednak bezpośrednio związany z pierwszym, wobec czego nie będę już zajmować się nim w większym stopniu osobno.
            (20)  –	W niniejszej opinii przez „państwa obce” rozumiem państwa trzecie.
            (21)  –	Wyrok Gómez Rivero, C‑211/97, EU:C:1999:275, dotyczył małżonki obywatela Hiszpanii zatrudnionego w hiszpańskim konsulacie generalnym w Hanowerze (Niemcy), a nie w konsulacie państwa niebędącego państwem członkowskim.
            (22)  –	EU:C:1996:174.
            (23)  –	Zobacz między innymi wyroki: Aldewereld, C‑60/93, EU:C:1994:271; Salemink, C‑347/10, EU:C:2012:17.
            (24)  –	Zgodnie z prawem międzynarodowym budynki przedstawicielstw dyplomatycznych państw obcych nie mogą być uznawane za część terytorium państwa, które reprezentują; zob. opinia rzecznika generalnego P. Légera w sprawie Boukhalfa, EU:C:1995:381, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo. Zobacz także E. Denza, Diplomatic Law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations , Oxford University Press, New York 2008 (3 rd  ed.), s. 136–137; J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law , Oxford University Press, Oxford 2012 (8 th  ed.), s. 397.
            (25)  –	Zobacz opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna w sprawie Salemink, EU:C:2011:562, pkt 2, 38–42.
            (26)  –	Zobacz wyroki: Echternach i Moritz, C‑389/87 i C‑390/87, EU:C:1989:130, pkt 11, 12; a także Schmid, C‑310/91, EU:C:1993:221, pkt 20. Zobacz także wyrok Gardella, C‑233/12, EU:C:2013:449, pkt 25, 26.
            (27)  –	Nie jest to tożsame z umożliwieniem pracownikom konsularnym przystąpienia do systemu ubezpieczeń społecznych w państwie przyjmującym, które to przystąpienie może nastąpić, o ile państwo przyjmujące na to zezwala (zob. art. 48 ust. 4 KWSK).
            (28)  –	W odróżnieniu zob. wyrok Boukhalfa, EU:C:1996:174, pkt 16, w którym Trybunał podkreślił, że I. Boukhalfa była objęta niemieckim systemem zabezpieczenia społecznego i w ograniczonym zakresie podlegała opodatkowaniu podatkiem dochodowym w Niemczech. Rzecznik generalny P. Léger podkreślił ponadto w opinii w tej sprawie, EU:C:1995:381, pkt 5, że I. Boukhalfa odprowadzała składki do tego systemu.
            (29)  – Zobacz wyroki: Racke, C‑162/96, EU:C:1998:293, pkt 45; Air Transport Association of America i in., C‑366/10, EU:C:2011:864, pkt 101.
            (30)  –	Zobacz wyrok Poulsen i Diva Navigation, C‑286/90, EU:C:1992:453, pkt 9.
            (31)  –	Zobacz wyrok Salemink, EU:C:2012:17, pkt 31, w odniesieniu do przepisów mających zastosowanie do reżimu prawnego obowiązującego na szelfie kontynentalnym.
            (32)  –	Brzmienie tego postanowienia jest następujące: „1. Postanowienia [KWSK] nie naruszają innych umów międzynarodowych obowiązujących w stosunkach między państwami, które są stronami tych umów. 2. Żadne z postanowień [KWSK] nie stanowi przeszkody do zawierania przez państwa umów międzynarodowych bądź potwierdzających, uzupełniających lub rozwijających jej postanowienia, bądź rozszerzających zasięg ich stosowania”.
            (33)  –	Jednakże zgodnie z projektem konwencji o stosunkach konsularnych art. 73 ma na celu „określenie, że [KWSK] nie narusza konwencji międzynarodowych lub innych umów międzynarodowych pomiędzy stronami w przedmiocie stosunków konsularnych i immunitetów ” (wyróżnienie moje) ( Yearbook of the International Law Commission , 1961, vol. II, s. 133,  dotyczący projektu art. 71).
            (34)  –	W tym względzie zwróciłbym uwagę na fakt, że koncepcje immunitetów i przywilejów nie są nieznane w kontekście samej Unii, ponieważ przepisy w tym zakresie określono w prawie pierwotnym Unii, w szczególności w art. 16 i 17 Protokołu (nr 7) w sprawie przywilejów i immunitetów Unii Europejskiej (Dz.U. 2010, C 83, s. 266).
            (35)  –	Odnośnie do tego przepisu zob. wyrok Gómez Rivero, EU:C:1999:275, pkt 22, 23.
            (36)  –	Wiele uwagi poświęcono kwestii ‒ wynikającej z rozbieżności pomiędzy różnymi wersjami językowymi ‒ czy L.F. Evans jako „pracownik konsularny” w rozumieniu art. 1 lit. e) KWSK jest objęta podmiotowym zakresem stosowania art. 16 rozporządzenia nr 1408/71. Jednakże, podobnie jak Komisja, zwróciłbym uwagę na fakt, że w rozporządzeniu nr 1408/71 nie wskazano wyraźnej podstawy prawnej dla zastosowania definicji z KWSK do art. 16 tego rozporządzenia. Co ważniejsze jednak, kwestia tego, czy L.F. Evans jest objęta podmiotowym zakresem stosowania art. 16, nie jest w mojej ocenie decydująca. Nie ma wobec tego potrzeby dalszego analizowania tego problemu.
            (37)  – W języku angielskim pojęcie „accrediting State” (państwo akredytujące) może być uważane za synonim pojęcia „sending State” (państwo wysyłające), nawet jeśli implikuje to, że art. 16 ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 zawiera tautologię. Taka interpretacja byłaby zgodna z innymi wersjami językowymi, takimi jak wersja francuska, która używa pojęcia „État membre accréditant” zamiast „État membre accréditaire” (zob. ponadto uwagi w następnym przypisie oraz uwagi, do których przypis ten się odnosi).
            (38)  –	W języku duńskim: „De i stk. 1 nævnte arbejdstagere, der er statsborgere i den medlemsstat, som den pågældende mission eller det pågældende konsulat repræsenterer […]”; w języku niemieckim: „Die in Absatz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die Staatsangehörige des entsendenden Mitgliedstaats sind […]”; w języku niderlandzkim: „Niettemin mogen de in lid 1 bedoelde werknemers die onderdaan zijn van de Lid‑Staat welke zendstaat is […]”. Ponadto, jak wskazano w poprzednim przypisie, francuska wersja językowa art. 16 ust. 2 rozporządzenia odnosi się do „État membre accréditant (państwa akredytującego)”, względnie do „État membre d’envoi” (państwa wysyłającego), ale nigdy do państwa obcego.
            (39)  –	W szczególności art. 6 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71 stanowi: „Z zastrzeżeniem przepisów art. 7, 8 oraz art. 46 ust. 4 niniejsze rozporządzenie, w odniesieniu do podmiotowego i przedmiotowego zakresu obowiązywania, zastępuje każdą konwencję o zabezpieczeniu społecznym wiążącą […] co najmniej dwa państwa członkowskie i jedno lub kilka innych państw , w przypadku których rozporządzenie nie wymaga udziału instytucji jednego z tych ostatnich państw” (wyróżnienie moje). Przepis ten zawiera zatem wyraźne rozróżnienie między państwami członkowskimi a państwami obcymi.
            (40)  –	Zobacz w szczególności motywy drugi, piąty i ósmy preambuły rozporządzenia nr 1408/71.
            (41)  –	Zobacz między innymi wyrok van Delft i in., C‑345/09, EU:C:2010:610, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo.
            (42)  –	Zobacz w tym względzie wyroki: Xhymshiti, C‑247/09, EU:C:2010:698, pkt 31–36; Zjednoczone Królestwo/Rada, C‑431/11, EU:C:2013:589, pkt 47; Zjednoczone Królestwo/Rada, C‑656/11, EU:C:2014:97, pkt 57–59, 63.
            (43)  –	Zobacz wyrok Aldewereld, EU:C:1994:271, pkt 19.
            (44)  –	Zgodnie z projektem konwencji o stosunkach konsularnych „[z]wolnienie [w art. 48 KWSK] z obowiązków dotyczących zabezpieczenia społecznego jest uzasadnione względami praktycznymi . Jeżeli w każdym przypadku w toku kariery zawodowej członek konsulatu delegowany do konsulatów w innych krajach przestawałby podlegać ustawodawstwu państwa wysyłającego dotyczącemu zabezpieczenia społecznego (ubezpieczenie zdrowotne, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe itp.) oraz jeżeli każdorazowo w takiej sytuacji oczekiwałoby się od niego stosowania przepisów ustawodawstwa odmiennych od tych stosowanych w państwie wysyłającym, wiązałoby się to ze znacznymi trudnościami dla danego urzędnika czy pracownika. Dlatego więc w interesie wszystkich państw leży przyznanie zwolnienia określonego w tym artykule, aby umożliwić członkom konsulatu dalsze podleganie krajowemu ustawodawstwu dotyczącemu zabezpieczenia społecznego bez jakiegokolwiek naruszania ciągłości” (wyróżnienie moje) ( Yearbook of the International Law Commission , 1961, vol. II, s. 119, 120).
            (45)  –	Zobacz także w tym względzie wyrok Salemink, EU:C:2012:17, pkt 44.
            (46)  –	Można dodać, że dyskryminacja, której ofiarą, jak twierdzi, padła L.F. Evans, jest paradoksalnie wynikiem przepisu prawa krajowego, który – przynajmniej zgodnie z zarządzeniem z 1976 r. – początkowo raczej wydawał się odnosić do przypadków odwrotnej dyskryminacji względem obywateli Niderlandów, którzy zasadniczo nie mieli (i nadal nie mają) prawa do uzyskania statusu osoby uprzywilejowanej.
            (47)  –	Zobacz między innymi wyroki: Garcia Avello, C‑148/02, EU:C:2003:539, pkt 31; Huber, C‑524/06, EU:C:2008:724, pkt 75.
            (48)  –	Odnośnie do możliwości wyboru przez ubezpieczonych ustawodawstwa mającego zastosowanie w ich przypadku zob. dla porównania wyrok Aldewereld, EU:C:1994:271, pkt 18, w którym Trybunał orzekł, że jedynym przepisem w tytule II rozporządzenia nr 1408/71, w którym pracownikowi gwarantuje się możliwość wyboru, jest art. 16. Odnośnie do tej kwestii zob. ponadto moja opinia w sprawie I, C‑255/13, EU:C:2014:178, pkt 59–61.
            (49)  –	Zobacz w tym względzie wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C‑46/93 i C‑48/93, EU:C:1996:79, pkt 54.
            (50)  –	Zobacz między innymi wyroki: Komisja/Francja, C‑265/95, EU:C:1997:595, pkt 30–32; Schmidberger, C‑112/00, EU:C:2003:333, pkt 58.
            (51)  –	Zobacz wyroki: Angonese, C‑281/98, EU:C:2000:296, pkt 36; Raccanelli, C‑94/07, EU:C:2008:425, pkt 45, 46.
            (52)  –	Zobacz wyroki: Angonese, EU:C:2000:296, pkt 29; Raccanelli, EU:C:2008:425, pkt 41.
            (53)  –	Zobacz podobnie, chociaż w związku z zupełnie inną kwestą, opinie rzecznika generalnego Y. Bota: w sprawach połączonych Bero i Bouzalmate, C‑473/13 i C‑514/13, EU:C:2014:295; a także w sprawie Pham, C‑474/13, EU:C:2014:336, pkt 190, 201.