CELEX: 61978CC0161
Language: nl
Date: 1979-05-29 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Reischl van 29 mei 1979. # Advokatrådet, als gemachtigde van P. Conradsen A/S tegen Ministeriet for skatter og afgifter. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Østre Landsret - Denemarken. # Recht op het bijeenbrengen van kapitaal. # Zaak 161/78.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
      VAN 29 MEI 1979 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
         mijne heren Rechters,
      Verzoekster in het hoofdgeding, de naamloze vennootschap P. Conradsen A/S, werd bij akte van 28 juni 1974 opgericht. Het maatschappelijk kapitaal, DKR 1 miljoen, werd opgebracht doordat twee van de oprichters, Per Conradsen en Inge Olsen, activa en passiva inbrachten van de voordien door hen als vennootschap onder firma gedreven, sinds 1926 bestaande firma P. Conradsen. De waarde van de activa en passiva blijkt uit de openingsbalans van 1 januari 1974. Onder de activa bevond zich een goederenvoorraad die voor DKR 3925804 was aangeschaft, doch slechts voor DKR 2748064 was geboekt, dus met een aftrek van 30 % (DKR 1177740). Aan de passiefzijde stond onder meer een post van DKR 750000 als „afschrijving op definitief bestelde goederen”.
      Deze gang van zaken was geheel in overeenstemming met de Deense wet inzake de fiscale waardering van goederenvoorraden en dergelijke („Varelagerlov”, wet nr. 255 van 10 mei 1973), volgens welke het is toegestaan een deel van de waardevermindering van de activa reeds in het boekjaar waarin deze waardevermindering waarschijnlijk op zal treden, in de boeken op te nemen. Ingevolge paragraaf 1, leden 1 en 4, van deze wet mogen ondernemers, met inbegrip van vennootschappen, bij berekening van het belastbaar inkomen en vermogen hun aan het einde van het boekjaar aanwezige goederenvoorraad naar keuze opnemen tegen dagprijs, inkoopprijs of kostprijs en op het berekende bedrag een aftrek van ten hoogste 30 % toepassen. De onderneming is in deze onderwaardering geheel vrij en is eveneens vrij te beslissen over de mate waarin zij daarbij tot aan het wettelijk toegelaten maximum wil gaan. De paragrafen 3 tot en met 5 van de wet voorzien verder in de mogelijkheid, een aftrek toe te passen op de waarde van goederen die bij definitieve, vóór het einde van het desbetreffende boekjaar gesloten, overeenkomsten zijn gekocht en in de loop van het volgende boekjaar moeten worden geleverd. De toegestane aftrek bedroeg aanvankelijk eveneens 30 %, maar werd later vanwege de problemen bij het schatten van de waarde van definitieve overeenkomsten vervangen door een aflopend tarief, dat in 1973 25 % bedroeg en met ingang van 1976 tot nul is teruggebracht.
      In alle Lid-Staten zijn verrichtingen waarbij kapitaal wordt overgedragen of bijeengebracht, onderworpen aan een door de begunstigden te betalen belasting op dit kapitaal. Ingevolge richtlijn nr. 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (PB L 249 van 1969, blz. 25), is het kapitaalrecht in de oorspronkelijke Lid-Staten geharmoniseerd. Doel van deze richtlijn was, voor alle kapitaalvennootschappen in alle Lid-Staten tot een uniform belastingtarief te komen. Ingevolge artikel 7, lid 1, van de richtlijn mocht het tarief van het kapitaalrecht, tot aan de vaststelling van gemeenschappelijke tarieven door de Raad, niet meer bedragen dan 2 % en niet minder dan 1 %. Ingevolge artikel 13 moesten de Lid-Staten op 1 januari 1972 de voor het volgen van de richtlijn noodzakelijke wettelijke en bestuursrechterlijke bepalingen in werking stellen.
      Deze richtlijn, die ten tijde van de toetreding van het Koninkrijk Denemarken op 1 januari 1973, tot het „acquis communautaire” behoorde, is in de Toetredingsakte overgenomen, waarbij echter de datum waarop de Lid-Staten de voor nakoming van deze richtlijn noodzakelijke wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking moesten stellen, voor Denemarken werd opgeschoven tot 1 juli 1973 (Hoofdstuk VI, Belastingen, punt 3, van Bijlage XI bij de Toetredingsakte).
      Het Deense belastingrecht, dat vóór de toetreding van Denemarken een effectenbelasting kende doch geen kapitaalrecht, werd overeenkomstig richtlijn nr. 69/355/EEG gewijzigd, bij twee wetten van 23 mei 1973, die op 1 juli 1973 in werking traden. Bij wet nr. 283 werd de met de richtlijn strijdige effectenbelasting opgeheven. Wet nr. 284 maakt, in overeenstemming met artikel 3, lid 2, van de richtlijn, onderscheid tussen kapitaalvennootschappen en andere vennootschappen met winstoogmerk. Dientengevolge worden vennootschappen onder firma ingevolge paragraaf 1 van de wet niet belast, ingevolge paragraaf 4, sub 1, wordt echter de omzetting van een niet-belastingplichtige vennootschap in een belastingsplichtige beschouwd als de oprichting van een belastingsplichtige vennootschap, zodat belasting verschuldigd is overeenkomstig de bepalingen inzake oprichting van een kapitaalvennootschap. Paragraaf 6, lid 1, geeft een regeling voor het kapitaalrecht dat in dat geval wordt geheven, welke luidt als volgt:
      „Bij oprichting … en de verhoging van het vennootschappelijk kapitaal wordt een recht geheven ter hoogte van 2 % van de inbreng van de vennoten, van welke aard ook, na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met elke inbreng voor rekening van de vennootschap komen”.
      Ter uitvoering van de richtlijn van de Raad van 9 april 1973 tot wijzigingen van de werkingssfeer van het in artikel 7, lid 1, sub b van de richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal bedoelde verlaagde tarief van het kapitaalrecht (73/79/EEG) voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen, en van de richtlijn van de Raad van 9 april 1973 betreffende de vaststelling van de gemeenschappelijke tarieven voor het kapitaalrecht (73/80/EEG, PB L 103 van 1973, blz. 13 en 15), werd bij de Deense wet nr. 583 van 26 november 1975 het belastingtarief per 1 januari 1976 verlaagd tot 1 %.
      Het Amtsskatteninspektorat (de middelste dienst in de belastinghiërarchie) deed een navordering die afweek van het door de naamloze vennootschap P. Conradsen berekende kapitaalrecht op grond van een rectificatie van het aangegeven bedrag, waarbij het de afschrijvingen op de voorraden en de definitief bestelde goederen, een bedrag van DKR 1927740 (DKR 1177740 +750000), bij het belastbare bedrag meerekende.
      Een hiertegen gericht bezwaarschrift had geen succes. Hierop stelde Conradsen beroep in bij het Byret te Kopenhagen. Dit verwierp het beroep op 7 december 1976. Verzoekster ging van deze beslissing in appel bij het Østre Landsret, dat bij beschikking van 30 juni 1978 het Hof de volgende prejudiciële vragen stelde:
      
               1.
            
            
               Moet artikel 5, lid 1, sub a, van 's Raads richtlijn van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (69/335/EEG) aldus worden uitgelegd, dat het een Lid-Staat niet is toegestaan bij de berekening van het belastbare bijeengebrachte kapitaal van een nieuw opgerichte naamloze vennootschap A, waarvan het maatschappelijk kapitaal wordt opgebracht door inbreng van een aan B toebehorende bestaande onderneming, aftrek te weigeren van mogelijke belastingen op een bij de belastingberekening geactiveerde onbelaste reserve, welke daardoor is ontstaan dat B de goederenvoorraad van zijn onderneming en de vast bestelde goederen heeft ingebracht tegen een waarde die beneden de werkelijke waarde van de goederenvoorraad en de bestelde goederen ligt en na toepassing van fiscale onderwaardering is verkregen?
            
         
               2.
            
            
               Moet artikel 5, lid 1, sub a, van 's Raads richtlijn van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (69/335/EEG) aldus worden uitgelegd dat het onder de in de eerste vraag geschetste omstandigheden is verboden aftrek toe te staan van het belastingbedrag dat A zou moeten betalen indien A de onbelaste reserves in het oprichtingsjaar als eigen ontvangsten zou beschouwen en daarmee overeenkomstige belastbare inkomsten zou verwerven?
            
         Mijn standpunt ten aanzien van deze vragen is het volgende:
      Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn nr. 69/335/EEG, waarvan in de vragen uitlegging wordt verzocht, luidt als volgt:
      
               „1.
            
            
               Het recht wordt geheven:
               
                        a)
                     
                     
                        in geval van oprichting van een kapitaalvennootschap, van vermeerdering van haar vennootschappelijk kapitaal of van vermeerdering van haar vennootschappelijk vermogen, als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a” (dit geval is voor ons vooral van belang), „sub c en d: over de werkelijke waarde van de zaken, van welke aard ook, die door de vennoten zijn ingebracht of tot inbreng waarvan zij gehouden zijn, na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met elke inbreng voor rekening van de vennootschap komen; het staat de Lid-Staten vrij het kapitaalrecht alleen te heffen naar gelang de liberalisaties daadwerkelijk plaatsvinden”.
                     
                  
         
               1.
            
            
               Allereerst lijkt het met de term „werkelijke waarde” duidelijk dat de opstellers van de richtlijn niet de „boek”-waarde op het oog hebben gehad. Deze laatste uitdrukking is de belastingwetgever bekend en als hij die niet heeft gebruikt, dan had hij daarvoor goede redenen.
               Zoals verzoekster in het hoofdgeding zelf erkent: in het geval — en alleen in het geval — dat de door haar toegepaste fiscale onderwaardering klaarblijkelijk overeenkomt met een werkelijke onbelaste reserve, moet deze reserve, op de aftrek voor belastingverplichtingen na, voor de belastinggrondslag worden meegerekend. Zij voegt hieraan toe dat deze belasting aan het eind van het boekjaar eindigend op 31 mei 1975, overeenkomstig wet nr. 255 van 10 mei 1973 werkelijkheid is geworden. Uit de gepubliceerde balansen voor de boekjaren 1974/1975 en 1975/1976 blijkt inderdaad dat de bij de oprichting aan de naamloze vennootschap overgedragen fiscale onderwaarderingen aan het einde van het eerste boekjaar tot de inkomsten zijn gerekend.
               Verzoekster stelt daarom voor, de bij de berekening van het kapitaalrecht toegepaste aftrek te stellen op ongeveer de helft van de door de vennootschap bij realisering van de onbelaste reserves — wat voor de vennootschap tot een dienovereenkomstig werkelijk inkomen zou leiden — te betalen belasting; dit zou overeenkomen met de door de Nederlandse wetgever gefixeerde forfaitaire belasting van 20 % van de onbelaste reserves.
            
         
               2.
            
            
               Ik geloof echter niet dat deze uitlegging recht doet aan de bedoeling van de communautaire wetgever. Van lasten en verbintenissen in de zin van de richtlijn kan slechts sprake zijn bij bepaalde en definitieve lasten en verbintenissen die voor de natuurlijke of rechtspersoon die de inbreng verricht, uiterlijk op het moment van de inbreng ontstaan of waarvan althans grondslag en omvang vaststaan. Het gaat daarbij om lasten en verbintenissen die op de pas opgerichte vennootschap overgaan. Verder behoren hiertoe ook de kosten en andere bedragen die de pas opgerichte vennootschap in verband met de inbreng verschuldigd is. Maar het moet altijd, zoals de Commissie terecht naar voren brengt, om vaststaande schulden gaan die ten tijde van of in verband met de inbreng bestaan.
               De richtlijn voert een regeling in die de oprichter van een nieuwe vennootschap begunstigt doordat zijn inkomsten in verband met deze oprichting van de belasting worden vrijgesteld. Het betreft een fiscale regeling die het merendeel van de belastingen die gewoonlijk bij de ontbinding van een vennootschap verschuldigd zijn, vermindert of opheft; ten einde de hergroepering van vennootschappen en daarmee het inbrengen van waarden in ruil voor vennootschapsrechten fiscaal te begunstigen. De inbrenger heeft de mogelijkheid, de voorraden en de definitief bestelde goederen tegen inkoopwaarde op de balans op te nemen en een reserve te vormen voor goederenverlies, afzetmoeilijkheden en dergelijke. Hij kan er dan zeker van zijn dat de bij de overdracht gerealiseerde lagere waarde direct wordt afgetrokken. Ook vanwege de doorzichtigheid voor derden verdient een dergelijke handelwijze overigens de voorkeur; zij schijnt niet enkel in het Deense recht, maar ook in dat van de andere Lid-Staten mogelijk te zijn.
               De inbrenger heeft echter ook de mogelijkheid, de voorraden in de oprichtingsakte onder te waarderen en afschrijvingen op de definitief bestelde goederen toe te passen. Hij moet dan echter wel bij deze keuze blijven. Het is niet geoorloofd de onderwaardering van de voorraden die in het kader van de belasting op de opbrengsten uit handel of nijverheid of van de vennootschapsbelasting is toegestaan, over te nemen bij de berekening van het geharmoniseerde kapitaalrecht, waarin immers de positie van de onderneming op het tijdstip waarop het belastbare feit zich voordoet, dat wil zeggen het tijdstip van de inbreng, tot uitdrukking dient te komen.
               In het kader van het kapitaalrecht kan men nu eenmaal geen lasten aanvoeren die voortvloeien uit een enkel maar potentiële vennootschapsbelasting of belasting op inkomsten uit onderneming. De nieuwe vennootschap treedt bij de overneming van de meerwaarde, waarvan de belasting in de overgenomen vennootschap was uitgesteld, in de plaats van laatstgenoemde. Anders zou men een onbepaalde schuld, die wat ontstaan en hoogte betreft, afhangt van het commerciële optreden van een andere rechtspersoon, als een bepaalde schuld behandelen. Terecht merkt de Deense regering op dat de onderwaardering van het belastbare inkomen buiten schot blijft als de voorraden van de nieuwe onderneming maar constant blijven en deze onderneming aan het einde van ieder boekjaar eenzelfde aftrek toepast; bij herhaalde overboeking kan dit ertoe leiden dat de „latente” belasting nooit wordt verwezenlijkt. Als de onderneming zijn onderwaarderingspolitiek handhaaft en de voorraden gelijk blijven, leiden de toegepaste onderwaarderingen nooit tot een vergroting van het belastbaar inkomen. Wanneer de onderneming gedurende vijf jaar na het jaar waarin wegens verliezen geen werkelijke belasting werd geheven over een als inkomsten geboekte onderwaardering van de vooraden, steeds weer verlies lijdt, wordt de latente belastingschuld als definitief vervallen beschouwd.
               Volgens de bepalingen betreffende onderwaardering is het voorts toegestaan goederen die op basis van definitieve overeenkomsten zijn gekocht, maar nog niet zijn geleverd, tot de voorraden te rekenen. Zou de vennootschap haar voorraden steeds sterker gaan onderwaarderen, dan kan zij op die wijze de inkomenspost compenseren die uit de activering van de onderwaarding der bestelde goederen resulteert. Daar de maximum aftrek voor bestelde goederen lager is dan de maximum aftrek voor voorraden, kan het inkomen van de vennootschap onder omstandigheden hierdoor zelfs negatief worden. In dat geval kan de belastingschuld eerst ontstaan op een moment na de inbreng en de oprichting van de nieuwe vennootschap.
               Het gaat dus om een mogelijkheid die in het kader van de oude vennootschap, zoals zij destijds bestond, was toegestaan, maar die niet zonder meer kan worden overgenomen in het kader van het kapitaalrecht, dat verschuldigd is door de nieuwe vennootschap, waarin de inbreng heeft plaats gevonden. Dergelijke toevalligheden kunnen bij een eenmalige belastingheffing niet in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de waarde van de inbreng op een gegeven moment. Artikel 5, lid 1, sub a, kent bij de oprichting van een kapitaalvennootschap slechts één uitzondering, namelijk dat het de Lid-Staten vrijstaat „het kapitaalrecht alleen te heffen naar gelang de liberalisaties daadwerkelijk plaatsvinden”.
               De zin van de litigieuze bepaling lijkt mij duidelijk: de betekenis van de woorden „na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met elke inbreng voor rekening van de vennootschap komen”, mag in geen geval afhangen van het zakelijk beleid van de pas opgerichte vennootschap met betrekking tot de inbreng.
            
         
               3.
            
            
               De bezwaren die verzoekster hiertegen aanvoert, komen mij niet overtuigend voor. Zij stelt dat het niet zinnig is, bij de berekening van het kapitaalrecht ervan uit te gaan dat aan de pas opgerichte vennootschap een kapitaal is overgedragen. Maar het gaat toch juist om een bijeenbrengen van kapitaal en de belasting daarop. Een vergelijking met successierechten is niet mogelijk, omdat bij de inbreng een rechtspersoon in de plaats van een andere natuurlijke of rechtspersoon is getreden en omdat er sprake is van een ander soort belasting.
               Verzoekster in het hoofdgeding zet voorts uiteen dat bij verkoop aan een derde of ontbinding van de vennootschap onder firma de waarde van de voorraden en de definitief bestelde goederen, met een bepaald percentage, dat het in de boekhouding toegepaste percentage zou benaderen, zou zijn gedaald. Hierbij ziet zij echter over het hoofd dat in dat geval geen kapitaalrecht op het bijeenbrengen van kapitaal, maar overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, waarvoor andere regels gelden.
               Verder wijst verzoekster erop, dat de onbepaaldheid van de beweerde lasten die uit de inbreng voortvloeien, in de Nederlandse wetgeving is erkend, waar deze de aftrek met een beroep op het „goed handelsgebruik” op een forfaitair bedrag heeft gefixeerd en het belastingtarief op 20 % van de reserves heeft gesteld. De Nederlandse regering geeft echter zelf toe, dat de grootte van de aftrek afhankelijk zal zijn van het geheel van fiscale bepalingen die in een Lid-Staat van kracht zijn. Juist deze motivering pleit er mijns inziens voor, een dergelijke aftrek niet toe te laten, daar de richtlijn, die met name op de artikelen 99 en 100 van het Verdrag is gebaseerd, een volledige harmonisatie nastreeft.
               In dit verband herinner ik eraan, dat het Hof in zaak 51/76 (Verbond van Nederlandse Ondernemingen, arrest van 1 februari 1977, Jurispr. 1977, blz. 113) met betrekking tot het begrip „investeringsgoederen” heeft overwogen:
               „dat allereerst zij vastgesteld dat deze term voorkomt in een voorschrift van gemeenschapsrecht, dat ter bepaling van zijn strekking en draagwijdte niet verwijst naar het recht van de Lid-Staten; dat hieruit volgt dat de uitlegging van de term in zijn algemeenheid niet ter beoordeling van iedere Lid-Staat kan worden gelaten”(r.o. 10 en 11).
               Mijns inziens gelden deze overwegingen ook voor de begrippen „werkelijke waarde” en „lasten en verbintenissen die in verband met elke inbreng voor rekening van de vennootschap komen”; ook zij kunnen slechts gemeenschapsrechtelijk worden uitgelegd.
            
         
               4.
            
            
               Dat artikel 9 van de Vierde richtlijn van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (78/660/EEG) (Naamloze en besloten vennootschappen) (PB L 222 van 1978, blz. 11), voorziet in de opneming van voorzieningen voor belastingverplichtingen onder de passiva, is voor deze zaak niet van belang. Deze richtlijn streeft een ander doel na dan de in casu relevante richtlijn van 17 juli 1969; zij behoort tot de maatregelen waarmee, overeenkomstig artikel 54, lid 3, sub g, EEG-Verdrag de waarborgen moeten worden gecoördineerd welke in de Lid-Staten worden verlangd van de rechtspersonen in de zin van de tweede alinea van artikel 58, om de belangen te beschermen van de deelnemers in die rechtspersonen en van derden, ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, de aanpassing van de nationale wettelijke bepalingen moet uiterlijk op 30 juli 1980 tot stand zijn gebracht. Als de nieuwe vennootschap met beroep op deze richtlijn een reserve voor verliezen van voorraden of voor afschrijvingen onder de passiva zou opnemen, staat daaraan niets in de weg; maar zij moet deze voorraden of de definitief bestelde goederen dan wel tegen hun aankoopwaarde opnemen.
            
         
               5.
            
            
               Weliswaar kunnen hierdoor conflicten ontstaan tussen enerzijds de wettelijke bepalingen betreffende afschrijvingen, waarmee de belastingplichtigen een „belastingkrediet” wordt verschaft en waardoor zij in staat worden gesteld de inkomensschommelingen per boekjaar adequaat op te vangen, en anderzijds de wettelijke bepalingen betreffende het kapitaalrecht, maar tot nu toe is nu eenmaal alleen laatstgenoemd gebied geharmoniseerd; het is daarom uitgesloten dat de richtlijn de Lid-Staten de bevoegdheid heeft gelaten, het begrip aftrek in verband met het kapitaalrecht nader te bepalen. Alleen de Raad is bevoegd, de bepalingen van de richtlijn te wijzigen ten einde met dergelijke overwegingen rekening te houden, en wel zo mogelijk in het kader van een harmonisatie van de vennootschapsbelasting of de belasting op inkomsten uit onderneming.
            
         
               6.
            
            
               Ten slotte mag niet worden vergeten dat de invoering van een geharmoniseerd kapitaalrecht parallel liep met de opheffing van alle andere indirecte belastingen, met name van de effectenbelasting. De interpretatie van verzoekster in het hoofdgeding zou indruisen tegen de considerans van de richtlijn, volgens welke „de harmonisatie van deze belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal van een zodanige opzet dient te zijn, dat de budgettaire gevolgen voor de Lid-Staten tot een minimum worden beperkt”.
               Verschillen met betrekking tot de fiscale waardering van de voorraden houden het gevaar in, dat de mededinging tussen de ondernemingen binnen de Gemeenschap aanzienlijk wordt vervalst. De invoering van een regeling die zonder enige steun in de richtlijn discriminaties tussen Lid-Staten tot gevolg heeft en in het uiterste geval een soort steun aan ondernemingen uit bepaalde Lid-Staten vormt, zou daarom bezorgdheid moeten wekken.
            
         
               7.
            
            
               Ik concludeer derhalve dat het Hof de vragen beantwoorde als volgt:
               Artikel 5, lid 1, sub a, van de richtlijn van de Raad van 17 april 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, moet aldus worden uitgelegd, dat de werkelijke waarde van de ingebrachte goederen hun geschatte handelswaarde is op het moment van inbreng. Hiervan kunnen slechts die lasten en verbintenissen worden afgetrokken, die op het moment van inbreng vaststaan of waarvan althans de grondslag en omvang vaststaan, zoals de kosten en andere bedragen die in verband met de inbreng verschuldigd zijn.
            
         (
            1
         )	Vertaald uit het Duits.