CELEX: 62012CC0199
Language: sk
Date: 2013-07-11 00:00:00
Title: Návrhy generálnej advokátky - Sharpston - 11. júla 2013. # Minister voor Immigratie en Asiel proti X (C-199/12) a Y (C-200/12) a Z proti Minister voor Immigratie en Asiel (C-201/12). # Návrhy na začatie prejudiciálneho konania: Raad van State - Holandsko. # Smernica 2004/83/ES - Minimálne ustanovenia pre priznanie postavenia utečenca alebo osoby oprávnenej na doplnkovú ochranu - Článok 10 ods. 1 písm. d) - Príslušnosť k určitej sociálnej skupine - Sexuálna orientácia - Dôvod prenasledovania - Článok 9 ods. 1 - Pojem ‚činy prenasledovania‘ - Obava z prenasledovania na základe príslušnosti k určitej sociálnej skupine - Činy dostatočne vážne na odôvodnenie takej obavy - Právna úprava postihujúca homosexuálne činy - Článok 4 - Individuálne posúdenie skutočností a okolností. # Spojené veci C-199/12 až C-201/12.

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
      ELEANOR SHARPSTON
      prednesené 11. júla 2013 (
            1
         )
      
         Spojené veci C‑199/12 až C‑201/12
      
      
         X, Y a Z
      
      
         proti
      
      
         Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel
      
      „Smernica 2004/83/ES — Podmienky, ktoré musia splniť štátni príslušníci tretej krajiny alebo osoby bez štátneho občianstva, ktoré žiadajú o priznanie postavenia utečenca — Pojem ‚prenasledovanie‘ — Sexuálna orientácia“
      
               1. 
            
            
               Prejednávané návrhy na začatie prejudiciálneho konania, ktoré podala Raad van State (Štátna rada, Holandsko), sa týkajú troch žiadateľov, ktorí sú štátnymi príslušníkmi tretích krajín a žiadajú o priznanie postavenia utečenca. Každý z nich tvrdí, že má oprávnenú obavu z prenasledovania na základe svojej sexuálnej orientácie.
            
         
               2. 
            
            
               Vnútroštátny súd kladie tri otázky týkajúce sa posudzovania žiadostí o priznanie postavenia utečenca podľa ustanovení kapitoly III smernice Rady 2004/83/ES (ďalej len „smernica“) (
                     2
                  ). Po prvé tvoria štátni príslušníci tretích krajín, ktorí sú homosexuálmi, určitú sociálnu skupinu v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d) smernice? Po druhé ako majú vnútroštátne orgány posúdiť, čo predstavuje čin prenasledovania týkajúci sa prejavov homosexuality na účely článku 9 smernice? Po tretie predstavuje skutočnosť, že tieto prejavy sa v krajine pôvodu žiadateľa považujú za trestné činy a v prípade odsúdenia za ne možno uložiť trest odňatia slobody, prenasledovanie v zmysle smernice?
            
         
         Právny rámec
      
      
         Dohovor o právnom postavení utečencov
      
      
               3.
            
            
               Článok 1 A bod 2 prvý pododsek Dohovoru o právnom postavení utečencov (ďalej len „Ženevský dohovor“) (
                     3
                  ) stanovuje, že pojem „utečenec“ sa má vzťahovať na ktorúkoľvek osobu, ktorá „sa nachádza mimo svojho štátu a má oprávnené obavy pred prenasledovaním z rasových, náboženských a národnostných dôvodov alebo z dôvodu príslušnosti k určitej sociálnej skupine alebo zastávania určitých politických názorov, nemôže prijať alebo v dôsledku uvedených obáv odmieta ochranu svojho štátu; alebo na osobu bez štátneho občianstva, ktorá sa nachádza mimo štátu svojho doterajšieho obvyklého pobytu v dôsledku týchto udalostí a ktorá sa tam vzhľadom na uvedené obavy nemôže alebo nechce vrátiť“.
            
         
         Právo Únie
      
      Charta základných práv
      
               4.
            
            
               Článok 7 Charty základných práv Európskej únie (ďalej len „Charta“) (
                     4
                  ) stanovuje: „Každý má právo na rešpektovanie svojho súkromného a rodinného života, obydlia a komunikácie.“ Článok 21 Charty zakazuje diskrimináciu okrem iného z dôvodu sexuálnej orientácie. Článok 52 ods. 3 Charty stanovuje, že tieto práva sa majú vykladať v súlade so zodpovedajúcimi právami zaručenými Európskym dohovorom o ľudských právach a základných slobodách (ďalej len „EDĽP“) (
                     5
                  ).
            
         Smernica
      
               5.
            
            
               Smernica je jedným z viacerých opatrení zameraných na dosiahnutie spoločného európskeho azylového systému. (
                     6
                  ) Tento systém je založený na vykonávaní Ženevského dohovoru, ktorý poskytuje základný kameň pre medzinárodný právny režim na ochranu utečencov. (
                     7
                  ) Cieľom smernice je stanoviť minimálne pravidlá a spoločné kritériá pre všetky členské štáty na priznávanie postavenia utečenca a pre obsah postavenia utečenca (
                     8
                  ), na identifikáciu osôb, ktoré skutočne potrebujú medzinárodnú ochranu (
                     9
                  ), a na spravodlivé a účinné azylové konanie. Smernica v tejto súvislosti rešpektuje práva, slobody a zásady uznané Chartou. (
                     10
                  ) Odôvodnenie 21 smernice stanovuje: „Rovnako je potrebné zaviesť spoločný pojem dôvodu prenasledovania ‚príslušnosť k určitej sociálnej skupine‘.“
            
         
               6.
            
            
               Článok 2 písm. c) smernice stanovuje, že „‚utečenec‘ znamená štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý [v] oprávnenej obave pred prenasledovaním z rasových, náboženských dôvodov, dôvodov štátnej príslušnosti, politických dôvodov, z dôvodu zastávania určitého politického názoru alebo príslušnosti k určitej sociálnej skupine, nemôže prijať alebo v dôsledku uvedených obáv odmieta ochranu tejto krajiny; alebo osobu bez štátneho občianstva, ktorá sa nachádza mimo štátu svojho doterajšieho obvyklého pobytu z dôvodov, ako je uvedené vyššie, alebo ktorá sa tam vzhľadom na uvedené obavy nemôže alebo nechce vrátiť a na ktorú sa neuplatňuje článok 12“.
            
         
               7.
            
            
               Členské štáty môžu zaviesť výhodnejšie normy pre určovanie, kto je oprávnený ako utečenec, pokiaľ sú tieto normy zlučiteľné so smernicou. (
                     11
                  ) Článok 4 stanovuje pravidlá posudzovania žiadostí o medzinárodnú ochranu. (
                     12
                  ) Článok 4 ods. 3 smernice stanovuje, že posúdenie žiadosti o medzinárodnú ochranu sa má vykonať na individuálnom základe. Článok 6 obsahuje demonštratívny zoznam „aktérov prenasledovania“, medzi ktorých patrí štát a neštátni aktéri.
            
         
               8.
            
            
               Článok 9 ods. 1 smernice stanovuje:
               „Činy prenasledovania v zmysle článku 1 A Ženevského dohovoru musia:
               
                        a)
                     
                     
                        byť svojou povahou dostatočne vážne alebo opakované tak, aby predstavovali vážne porušovanie základných ľudských práv, najmä práv, pre ktoré nie je sa nevzťahuje výnimka podľa článku 15 odsek 2 [najmä práv, od ktorých sa nemožno odchýliť podľa článku 15 ods. 2 – neoficiálny preklad] [EDĽP]; alebo
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        byť kumuláciou rôznych opatrení, vrátane porušovaní základných práv [ľudských práv – neoficiálny preklad], ktoré sú dostatočne vážne, pokiaľ ide o postihnutie [dostatočne vážne na to, aby postihovali – neoficiálny preklad] jednotlivca podobným spôsobom, ako je uvedené v písm. a)“. (
                              13
                           )
                     
                  
         
               9.
            
            
               Článok 9 ods. 2 stanovuje:
               „Činy prenasledovania, ako je kvalifikované v odseku 1, môžu, inter alia, nadobúdať formu:
               …
               
                        c)
                     
                     
                        stíhania alebo potrestania, ktoré je neúmerné alebo diskriminačné;
                     
                  …“.
            
         
               10.
            
            
               Článok 9 ods. 3 stanovuje: „V súlade s článkom 2 písm. c) musí existovať spojenie medzi dôvodmi uvedenými v článku 10 a činmi prenasledovania, ako je kvalifikované v odseku 1.“
            
         
               11.
            
            
               Článok 10 je nazvaný „Dôvody prenasledovania“. Článok 10 ods. 1 písm. d) stanovuje:
               „skupina sa považuje za tvoriacu určitú sociálnu skupinu najmä tam, kde:
               
                        —
                     
                     
                        príslušníci tejto skupiny majú prirodzenú charakteristiku alebo spoločný pôvod, ktorý sa nemôže zmeniť, alebo zdieľajú charakteristiku alebo vieru, ktorá je taká základná pre identitu alebo vedomie [svedomie – neoficiálny preklad], že osoba by nemala byť nútená, aby sa jej zriekla, a
                     
                  
                        —
                     
                     
                        skupina má jednoznačnú identitu [vlastnú identitu – neoficiálny preklad] v príslušnej krajine, pretože je vnímaná ako odlišná od okolitej spoločnosti;
                     
                  v závislosti od okolností v krajine pôvodu, určitá sociálna skupina môže zahŕňať skupinu vychádzajúcu zo spoločnej charakteristiky sexuálnej orientácie. Sexuálna orientácia sa nemôže chápať za zahŕňajúcu činy považované za trestné v súlade s vnútroštátnym právom členských štátov: Aspekty týkajúce sa pohlavia sa môžu brať do úvahy bez toho, aby samotné vytvárali predpoklad pre uplatniteľnosť tohto článku“.
            
         
         Vnútroštátne právo
      
      
               12.
            
            
               Vreemdelingenwet 2000 (zákon o cudzincoch) (ďalej len „Vw 2000“) splnomocňuje príslušného ministra (ďalej len „minister“) (
                     14
                  ), aby vyhovel žiadosti o udelenie povolenia na prechodný pobyt (postavenie utečenca), aby ju zamietol alebo aby sa ňou nezaoberal. Povolenie na prechodný pobyt možno udeliť cudzincovi, ktorý je utečencom v zmysle Ženevského dohovoru.
            
         
               13.
            
            
               Vreemdelingencirculaire 2000 (usmernenia o vykonávaní zákona o cudzincoch, ďalej len „usmernenia“) obsahujú praktické pravidlá stanovené ministrom na vykonávanie Vw 2000. V usmerneniach sa uvádza, že podľa zaužívanej praxe a ustálenej judikatúry sa prenasledovanie z dôvodu príslušnosti k sociálnej skupine v zmysle článku 1 A Ženevského dohovoru vykladá tak, že zahŕňa aj prenasledovanie z dôvodu sexuálnej orientácie. Žiadosti o priznanie postavenia utečenca z tohto dôvodu sa posudzujú s osobitným zreteľom na postavenie žiadateľa v jeho krajine pôvodu. Ak sa homosexualita alebo prejavy sexuálnej orientácie v krajine pôvodu žiadateľa sankcionujú podľa trestného práva, trest, ktorý možno uložiť, musí mať istý stupeň závažnosti. Samotný peňažný trest by vo všeobecnosti nepostačoval na odôvodnenie záveru, že postavenie utečenca by sa malo automaticky priznať. Zo skutočnosti, že homosexualita alebo homosexuálne činy sa v krajine pôvodu žiadateľa považujú za trestné činy, nevyplýva, že by sa mu malo priznať postavenie utečenca. Žiadateľ musí hodnoverne preukázať, že osobne má oprávnenú obavu z prenasledovania. Od homosexuálnych žiadateľov sa neočakáva, že po návrate do svojej krajiny pôvodu budú skrývať svoju sexuálnu orientáciu.
            
         
         Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky
      
      
               14.
            
            
               Totožnosť navrhovateľov v konaniach vo veci samej bola utajená a títo navrhovatelia sa označujú ako X, Y a Z. X je štátnym príslušníkom Sierry Leone, Y je Uganďan a Z je Senegalčan.
            
         
               15.
            
            
               Homosexuálne činy sú v Sierre Leone trestnými činmi podľa článku 61 zákona o trestných činoch proti životu a zdraviu z roku 1861 (Offences against the Person Act of 1861) a trestajú sa minimálnym trestom odňatia slobody na 10 rokov až po maximálny trest odňatia slobody na doživotie. V Ugande sa podľa článku 145 Trestného zákona z roku 1950 osoba uznaná vinnou z trestného činu vymedzeného ako „pohlavný styk proti prirodzenosti“ potrestá odňatím slobody. Maximálnym trestom je trest odňatia slobody na doživotie. Senegalské úrady stíhajú homosexuálne činy ako trestné činy. Podľa článku 319 ods. 3 Trestného zákona (Code Pénal) sa osoba uznaná vinnou zo spáchania určitých homosexuálnych činov potrestá odňatím slobody na jeden až päť rokov a peňažným trestom od 100000 do 1500000 XOF (
                     15
                  ) (približne 150 až 2 000 eur).
            
         
               16.
            
            
               Vo všetkých troch prípadoch minister zamietol pôvodné žiadosti o udelenie povolenia na pobyt (postavenie utečenca) podľa Vw 2000. Všetci žiadatelia následne napadli tieto rozhodnutia na súde. X a Z podali žalobu na Rechtbank. Y podal návrh na nariadenie predbežných opatrení. Žalobe X a návrhu Y sa vyhovelo. Žaloba, ktorú podal Z na Rechtbank, bola zamietnutá.
            
         
               17.
            
            
               Minister potom podal vo veciach X a Y odvolanie na Raad van State Štátna rada). Z tiež podal odvolanie na tento súd.
            
         
               18.
            
            
               Homosexuálna orientácia žiadateľov vo všetkých troch prípadoch je nesporná. (
                     16
                  )
            
         
               19.
            
            
               Raad van State za týchto okolností položila Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
               
                        „1.
                     
                     
                        Tvoria cudzinci s homosexuálnou orientáciou určitú sociálnu skupinu v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d) [smernice]?
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        V prípade kladnej odpovede na prvú otázku: aké prejavy homosexuality patria do pôsobnosti smernice a môže to, pokiaľ pre tieto prejavy dochádza k prenasledovaniu a sú splnené ostatné podmienky, viesť k priznaniu postavenia utečenca? Táto otázka pozostáva z troch podotázok:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Možno od cudzincov s homosexuálnou orientáciou očakávať, že vo svojej krajine pôvodu budú svoju sexuálnu orientáciu pred každým skrývať, aby tak predišli prenasledovaniu?
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 V prípade zápornej odpovede na otázku 2 písm. a): možno od cudzincov s homosexuálnou orientáciou očakávať, že budú pri prejavoch svojej sexuálnej orientácie vo svojej krajine pôvodu zdržanliví, aby tak predišli prenasledovaniu, a ak áno, v akom rozsahu? Možno v tejto súvislosti požadovať od homosexuálov väčšiu zdržanlivosť ako od heterosexuálov?
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Pokiaľ v tejto súvislosti možno rozlišovať medzi prejavmi, ktoré sa týkajú podstaty sexuálnej orientácie, a takými, v prípade ktorých to tak nie je, čo sa má rozumieť pod podstatou sexuálnej orientácie a ako ju možno určiť?
                              
                           
                  
                        3.
                     
                     
                        Predstavuje už samotná skutočnosť, že prejavy homosexuality sú podľa [zákona Sierry Leone o trestných činoch proti životu a zdraviu z roku 1861, Trestného zákona Ugandy a Trestného zákona Senegalu] trestné a hrozí za ne trest odňatia slobody, čin prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1 písm. a) v spojení s článkom 9 ods. 2 písm. c) smernice? V prípade zápornej odpovede, za akých okolností je to tak?“
                     
                  
         
               20.
            
            
               Písomné pripomienky predložili X, Y a Z, UNHCR, nemecká, grécka, francúzska, holandská vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Komisia, pričom všetky tieto subjekty (okrem Spojeného kráľovstva) boli zastúpené na pojednávaní 11. apríla 2013.
            
         
         Posúdenie
      
      
         Úvodné poznámky
      
      
               21.
            
            
               Otázky vnútroštátneho súdu sa do určitej miery prekrývajú. Pri výklade článku 9 a článku 10 ods. 1 písm. d) smernice treba mať na zreteli nasledujúce zásady.
            
         
               22.
            
            
               Po prvé podľa ustálenej judikatúry sa smernica má vykladať s ohľadom na jej celkovú štruktúru a cieľ pri súčasnom rešpektovaní Ženevského dohovoru a iných relevantných zmlúv, na ktoré odkazuje jej právny základ (článok 78 ods. 1 ZFEÚ). (
                     17
                  ) Ako vyplýva z jej odôvodnenia 10, smernica sa má vykladať aj v súlade s právami uznanými Chartou. (
                     18
                  )
            
         
               23.
            
            
               Po druhé Ženevský dohovor tvorí rámec smernice, a teda vymedzuje jej účel a všeobecnú štruktúru, pričom smernica naň často odkazuje. Preto musí Súdny dvor napriek tomu, že má podať výklad článku 9 a článku 10 ods. 1 písm. d) smernice, vychádzať pri tomto výklade zo Ženevského dohovoru. (
                     19
                  )
            
         
               24.
            
            
               Po tretie Ženevský dohovor ani EDĽP neobsahujú výslovný odkaz na právo na vyjadrenie sexuálnej orientácie. Judikatúra Európskeho súdu pre ľudské práva týkajúca sa sexuálnej orientácie sa vytvorila v kontexte posudzovania porušení článku 8 EDĽP (právo na súkromný a rodinný život) a zákazu diskriminácie stanoveného v článku 14 EDĽP. (
                     20
                  ) Otázky položené vnútroštátnym súdom teda treba posúdiť vzhľadom na zásady vytvorené Európskym súdom pre ľudské práva (
                     21
                  ).
            
         
               25.
            
            
               Po štvrté treba v tejto súvislosti uviesť, že Ženevský dohovor – tak ako EDĽP – nie je nemenný. Ide o živý nástroj, ktorý treba vykladať vzhľadom na súčasné podmienky a v súlade s vývojom medzinárodného práva. (
                     22
                  ) Judikatúra Európskej komisie pre ľudské práva týkajúca sa rozdielneho zaobchádzania s homosexuálnymi a heterosexuálnymi vzťahmi, pokiaľ ide o minimálny vek na vyjadrenie súhlasu, svedčí o tomto vývoji prístupu pri výklade EDĽP. Do roku 1997 sa teda Komisia domnievala, že stanovenie vyššieho minimálneho veku na vyjadrenie súhlasu pre homosexuálne vzťahy je v súlade s EDĽP. (
                     23
                  ) V rozhodnutí Sutherland v. Spojené kráľovstvo Komisia prehodnotila svoju ustálenú judikatúru a odklonila sa od nej tým, že rozhodla, že zachovanie vyššieho minimálneho veku na vyjadrenie súhlasu pre homosexuálne vzťahy je diskriminačné a predstavuje porušenie práva sťažovateľa na rešpektovanie jeho súkromného života vzhľadom na súčasný vývoj. (
                     24
                  )
            
         
               26.
            
            
               Napokon zastávam názor, že podstatu otázok vnútroštátneho súdu tvorí určenie spoločných kritérií, ktoré by sa mali uplatniť pri identifikácii tých osôb, ktoré skutočne potrebujú medzinárodnú ochranu a ktoré žiadajú o priznanie postavenia utečenca podľa smernice z dôvodu svojej homosexuálnej orientácie. Problematiku, ktorá je predmetom druhej otázky, možno označiť skôr za politickú problematiku ako za problematiku zákonného výkladu. Preto sa najprv budem zaoberať prvou a treťou otázkou, ktoré sa týkajú jednoduchšej problematiky výkladu znenia smernice, a až potom rozoberiem druhú otázku.
            
         
         Prvá otázka
      
      
               27.
            
            
               Svojou prvou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či žiadatelia o priznanie postavenia utečenca s homosexuálnou orientáciou môžu tvoriť určitú sociálnu skupinu na účely článku 10 ods. 1 písm. d) smernice.
            
         
               28.
            
            
               Všetky subjekty, ktoré predložili Súdnemu dvoru pripomienky (okrem Spojeného kráľovstva, ktoré sa touto problematikou nezaoberalo), súhlasne navrhujú odpovedať na túto otázku kladne.
            
         
               29.
            
            
               Aj ja sa stotožňujem s týmto názorom.
            
         
               30.
            
            
               V konaní vo veci samej týkajúcej sa Z dôkazy predložené vnútroštátnemu súdu prvého stupňa (Rechtbank) tento súd nepresvedčili, že v Senegale sú osoby s homosexuálnou orientáciou všeobecne prenasledované alebo diskriminované a Rechtbank preto prijal záver, že žiadateľ nebol príslušníkom určitej sociálnej skupiny v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d) smernice. (
                     25
                  )
            
         
               31.
            
            
               Článok 10 obsahuje dva odseky. Prvý odsek stanovuje, že členské štáty majú pri posudzovaní dôvodov pre prenasledovanie zohľadniť určité skutočnosti. Článok 10 ods. 1 písm. d) vymedzuje v tomto kontexte pojem určitá sociálna skupina. Druhý odsek následne stanovuje, ako treba posúdiť, či konkrétny žiadateľ má oprávnenú obavu z prenasledovania. Z toho vyplýva, že žiadateľ nemusí preukázať, že je vo svojej krajine pôvodu prenasledovaný alebo diskriminovaný (
                     26
                  ) (tieto skutočnosti sú súčasťou článku 10 ods. 2) na to, aby preukázal, že je príslušníkom určitej sociálnej skupiny [teda že spadá do pôsobnosti článku 10 ods. 1 písm. d)].
            
         
               32.
            
            
               Môžu byť homosexuáli mužského pohlavia „príslušníkmi určitej sociálnej skupiny“ v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d) smernice?
            
         
               33.
            
            
               Na rozdiel od Ženevského dohovoru, ktorý odkazuje len na „príslušnosť k určitej sociálnej skupine,“ je v smernici použitý, ale nie vymedzený pojem „sexuálna orientácia“. Je možné, že normotvorca Únie v článku 10 ods. 1 písm. d) smernice výslovne odkázal na príslušnosť k sociálnej skupine z dôvodov sexuálnej orientácie, lebo v čase, keď Komisia predložila svoj návrh, sa začalo uznávať, že jednotlivci môžu byť nútení utekať pred prenasledovaním a žiadať z tohto dôvodu o medzinárodnú ochranu (
                     27
                  ), aj keď takýto dôvod nebol v Ženevskom dohovore výslovne zahrnutý. (
                     28
                  )
            
         
               34.
            
            
               Úvod článku 10 ods. 1 písm. d) stanovuje, že „skupina sa považuje za tvoriacu určitú sociálnu skupinu najmä tam, kde…“, a po tomto úvode bezprostredne nasledujú dve zarážky (prvá obsahuje tri možnosti oddelené spojkou „alebo“). Zarážky sú spojené spojkou „a“, čo svedčí o tom, že obsahujú kumulatívne podmienky, ktoré musia byť splnené. V tomto ustanovení sa však ďalej (výslovne) uvádza, že „v závislosti od okolností v krajine pôvodu, určitá sociálna skupina môže zahŕňať skupinu vychádzajúcu zo spoločnej charakteristiky sexuálnej orientácie…“.
            
         
               35.
            
            
               Vzhľadom na túto formuláciu v kontexte dvoch zarážok, ktoré jej bezprostredne predchádzajú, sa domnievam, že normotvorca Únie najjednoznačnejším možným spôsobom uviedol, že osoby so spoločnou charakteristikou sexuálnej orientácie skutočne môžu byť príslušníkmi určitej sociálnej skupiny na účely článku 10 ods. 1 písm. d). Spĺňajú prvú zarážku (povedala by som, že v každom prípade, lebo patria do tretej možnosti: „zdieľajú charakteristiku…, ktorá je taká základná pre identitu…, že osoba by nemala byť nútená, aby sa jej zriekla“). V závislosti od okolností v krajine pôvodu môžu tiež spĺňať druhú zarážku (podľa ktorej „skupina má [vlastnú] identitu v príslušnej krajine, pretože je vnímaná ako odlišná od okolitej spoločnosti“). Určenie, či spĺňajú druhú zarážku, si vyžaduje posúdenie právnych predpisov a spoločenských a kultúrnych zvyklostí v krajine pôvodu žiadateľa. Ide o otázku, o ktorej musia rozhodnúť príslušné vnútroštátne orgány na základe skutkového stavu, pričom ich rozhodnutie môže preskúmať vnútroštátny súd.
            
         
               36.
            
            
               Domnievam sa teda, že na prvú otázku treba odpovedať v tom zmysle, že žiadatelia o priznanie postavenia utečenca s homosexuálnou orientáciou môžu v závislosti od okolností vo svojej krajine pôvodu tvoriť určitú sociálnu skupinu v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d) smernice 2004/83. Je úlohou vnútroštátneho súdu posúdiť, či má takáto skupina v prípade krajiny pôvodu každého žiadateľa na účely druhej zarážky tohto ustanovenia „[vlastnú] identitu“, „pretože je vnímaná ako odlišná od okolitej spoločnosti“.
            
         
         Tretia otázka
      
      
               37.
            
            
               Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či skutočnosť, že homosexuálne činy sa považujú za trestné činy, a možnosť uloženia trestu odňatia slobody v prípade odsúdenia predstavujú čin prenasledovania v zmysle článku 9 smernice.
            
         
               38.
            
            
               V konaniach vo veci samej týkajúcich sa všetkých troch žiadateľov sa dospelo k určitým zisteniam. Pokiaľ ide o X, homosexualita ako taká sa v Sierre Leone nepovažuje za trestný čin, ale za niektoré homosexuálne činy možno uložiť trestnoprávne sankcie. Pokiaľ ide o Y, homosexualita je v Ugande sama osebe trestným činom. (
                     29
                  ) Pokiaľ ide o Z, homosexualita ako taká sa nezdá byť v Senegale kriminalizovaná, ale za niektoré homosexuálne činy možno uložiť trestnoprávne sankcie. (
                     30
                  )
            
         
               39.
            
            
               Vzhľadom na to, že je nesporné, že všetci traja žiadatelia sú homosexuáli, v týchto návrhoch nebudem rozlišovať situáciu v Ugande (v prípade ktorej sa konštatovalo, že homosexualita je sama osebe trestným činom) a v Sierre Leone alebo Senegale (kde možno uložiť trestnoprávne sankcie za niektoré homosexuálne činy). (
                     31
                  )
            
         
               40.
            
            
               X, Y a Z tvrdia, že článok 9 smernice sa má vykladať v tom zmysle, že skutočnosť, že prejavy homosexuality sa považujú za trestné činy, je sama osebe činom prenasledovania. Komisia, vlády členských štátov, ktoré predložili pripomienky, a UNHCR sa do určitej miery zhodne prikláňajú k opačnému názoru.
            
         
               41.
            
            
               V rámci Európskej únie došlo k zmene prístupu, keďže právne predpisy, ktoré označujú homosexuálne činy v súkromí medzi dospelými, ktorí vyjadrili súhlas, za trestné činy a ukladajú za ne sankcie, sa v súčasnosti považujú za právne predpisy odporujúce EDĽP. (
                     32
                  ) Preto je jasné, že v jednotlivých členských štátoch by takéto pravidlá v súčasnosti predstavovali porušenie základných práv jednotlivca bez ohľadu na to, či boli alebo neboli aktívne uplatnené. Cieľom smernice však nie je poskytnúť ochranu vždy, keď jednotlivec vo svojej krajine pôvodu nemôže úplne a účinne vykonávať slobody zaručené Chartou alebo EDĽP. Inak povedané, cieľom nie je vývoz týchto noriem. (
                     33
                  ) Je ním skôr obmedziť priznanie postavenia utečenca na tých jednotlivcov, ktorým môžu byť závažným spôsobom odopierané ich najzákladnejšie práva alebo ktorých najzákladnejšie práva môžu byť systematicky porušované a ktorých život v ich krajine pôvodu sa preto stal neznesiteľným.
            
         
               42.
            
            
               Predstavuje to, čo by bolo v Európskej únii porušením základného práva, nevyhnutne čin prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1 smernice?
            
         
               43.
            
            
               Článok 9 ods. 1 stanovuje, že „činy prenasledovania v zmysle článku 1 A Ženevského dohovoru musia a) byť svojou povahou dostatočne vážne alebo opakované tak, aby predstavovali vážne porušovanie základných ľudských práv…; alebo b) byť kumuláciou rôznych opatrení, vrátane porušovaní [ľudských] práv, ktoré sú dostatočne vážne [na to, aby postihovali] jednotlivca podobným spôsobom, ako je uvedené v písm. a)“. Keďže toto ustanovenie odkazuje na „dostatočne vážne“, „vážne porušovanie“ a „kumuláci[u]… opatrení…, ktoré sú dostatočne vážne“, nie každé porušenie ľudských práv (hoci to naozaj môže byť zarážajúce) sa má na účely článku 9 považovať za „čin prenasledovania“. Demonštratívny zoznam činov prenasledovania obsiahnutý v článku 9 ods. 2 totiž obsahuje výslovný krížový odkaz na normu stanovenú článkom 9 ods. 1, keďže stanovuje, že medzi „činy prenasledovania, ako je kvalifikované v odseku 1“ (
                     34
                  ), môžu okrem iného patriť tie, ktoré sú uvedené v písmenách a) až f). Článok 9 ods. 3 ďalej jasne stanovuje, že musí existovať spojenie medzi dôvodmi prenasledovania (článok 10) a činmi prenasledovania, ako sú vymedzené v článku 9 ods. 1.
            
         
               44.
            
            
               Vzniká tu pojmový problém, keďže v prípade, ak Charta chráni základnú slobodu, akékoľvek stíhanie alebo potrestanie osoby za vykonanie tejto slobody by bolo v rámci Európskej únie automaticky „neúmerné“. Preto sa domnievam, že odkaz v článku 9 ods. 2 písm. c) – čo je položka v demonštratívnom zozname činov prenasledovania, ktorá je pre toto konanie zrejme najrelevantnejšia – na „stíhani[e] alebo potrestani[e], ktoré je neúmerné alebo diskriminačné“, sa rovná „stíhani[u] alebo potrestani[u], ktoré je vážne alebo diskriminačné“.
            
         
               45.
            
            
               Zastávam názor, že pri tomto určovaní, či činy zakazujúce prejavy sexuálnej orientácie môžu predstavovať „činy prenasledovania“ v zmysle článku 9 ods. 1, by vnútroštátne orgány mali zohľadniť najmä a) dôkazy o uplatňovaní trestnoprávnych ustanovení v krajine pôvodu žiadateľa, napríklad či orgány skutočne vznášajú obvinenia a stíhajú jednotlivcov, b) či sa trestnoprávne sankcie vykonávajú, a ak áno, aké prísne sú tieto sankcie v praxi, a c) informácie o spoločenských praktikách a zvykoch v krajine pôvodu vo všeobecnosti. (
                     35
                  )
            
         
               46.
            
            
               Kritériom, ktoré sa má uplatniť pri posudzovaní žiadosti o priznanie postavenia utečenca, je, či jedna udalosť alebo kumulácia udalostí svedčí o tom, že žiadateľ má oprávnenú obavu, že ak sa vráti do svojej krajiny pôvodu, budú mu pravdepodobne odopreté jeho základné ľudské práva. (
                     36
                  )
            
         
               47.
            
            
               Trestnoprávne sankcie, ktoré majú za následok dlhodobé odňatie slobody za prejav homosexuálnej orientácie, by mohli predstavovať porušenie článku 3 EDĽP (zákaz neľudského alebo ponižujúceho zaobchádzania alebo trestu), a teda by boli dostatočne vážne na to, aby predstavovali vážne porušovanie základných ľudských práv na účely článku 9 ods. 1 smernice.
            
         
               48.
            
            
               Z tohto hľadiska je podľa môjho názoru jasné (aj keď nemám k dispozícii podrobné informácie o znakoch trestných činov týkajúcich sa navrhovateľov v konaniach vo veci samej a konkrétnych trestoch, ktoré sa za tieto trestné činy zvyčajne ukladajú), že sankcie ukladané v Sierre Leone, Ugande a Senegale vo všeobecnosti potenciálne môžu predstavovať trest, ktorý je „neúmerný“ v zmysle článku 9 ods. 2 písm. c) smernice. Je pravda, že zákonné tresty za spáchanie niektorých homosexuálnych činov v Senegale nie sú také drakonické ako tie, ktoré možno uložiť v Sierre Leone alebo Ugande. Preto by mal vnútroštátny súd, skôr než dospeje k záveru, že minimálny limit týkajúci sa činu prenasledovania podľa článku 9 ods. 1 smernice z tohto dôvodu nie je splnený, vziať do úvahy riziko jednorazového alebo opakovaného stíhania a trest uložený v prípade odsúdenia.
            
         
               49.
            
            
               Vo všeobecnosti teda prináleží vnútroštátnym orgánom, aby po zistení, či sa konkrétny žiadateľ z dôvodu svojej homosexuálnej orientácie má považovať za príslušníka určitej sociálnej skupiny v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d), ďalej preskúmal, či okolnosti v jeho krajine pôvodu spôsobujú činy prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1. Na tento účel by mali posúdiť, či voči tým, ktorí sú príslušníkmi tejto sociálnej skupiny alebo sa považujú za jej príslušníkov, možno uplatniť represívne opatrenia, (
                     37
                  ) či sa tieto opatrenia vykonávajú, aké prísne sú uložené sankcie a či má žiadateľ v dôsledku toho oprávnenú obavu z prenasledovania. Rozhodnutie vnútroštátnych orgánov o týchto otázkach musí, samozrejme, podliehať preskúmaniu vnútroštátnymi súdmi, aby bolo zaručené správne uplatňovanie kritérií stanovených smernicou.
            
         
               50.
            
            
               Domnievam sa teda, že na tretiu prejudiciálnu otázku treba odpovedať v tom zmysle, že skutočnosť, že určitá činnosť sa považuje za trestný čin, sama osebe nepredstavuje čin prenasledovania na účely článku 9 ods. 1 smernice. Príslušné vnútroštátne orgány majú skôr – vzhľadom na okolnosti v krajine pôvodu žiadateľa týkajúce sa najmä a) nebezpečenstva a opakovania stíhania, b) prísnosti zvyčajne ukladanej sankcie v prípade odsúdenia a c) akýchkoľvek iných opatrení a spoločenských praktík, o ktorých sa žiadateľ môže dôvodne obávať, že im bude podrobený – posúdiť, či je pravdepodobné, že konkrétny žiadateľ bude podrobený buď činom, ktoré sú svojou povahou dostatočne vážne alebo opakované tak, aby predstavovali vážne porušovanie ľudských práv, alebo kumulácii rôznych opatrení, vrátane porušovaní ľudských práv, ktoré sú dostatočne vážne na to, aby postihli žiadateľa podobným spôsobom.
            
         
         Druhá otázka
      
      
               51.
            
            
               Svojou druhou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či v prípade, ak sa má homosexuálny žiadateľ považovať za príslušníka určitej sociálnej skupiny na účely článku 10 ods. 1 písm. d) smernice, existujú určité prejavy homosexuality, ktoré patria do pôsobnosti smernice a ktoré znamenajú, že žiadateľovi treba priznať postavenie utečenca.
            
         
               52.
            
            
               Vnútroštátny súd následne kladie viaceré podotázky (
                     38
                  ) týkajúce sa spoločných kritérií, ktoré by sa mohli uplatniť pri určovaní, kto je utečencom. Po prvé sa pýta, do akej miery sú verejné alebo súkromné prejavy homosexuálnej orientácie chránené článkom 10 ods. 1 písm. d) smernice. Po druhé malo by sa od žiadateľa očakávať, že bude skrývať svoju sexuálnu orientáciu, aby sa tak vyhol prenasledovaniu vo svojej krajine pôvodu? Po tretie možno od neho očakávať zdržanlivosť pri prejavoch svojej homosexuálnej orientácie, a pokiaľ áno, v akom rozsahu? Po štvrté čo sa má rozumieť pod podstatou sexuálnej orientácie? Napokon bráni vo všeobecnosti právo Únie alebo konkrétne smernica rozlišovaniu, pokiaľ ide o ochranu, na ktorú majú cudzinci nárok, v závislosti od toho, či je ich sexuálna orientácia homosexuálna alebo heterosexuálna?
            
         
               53.
            
            
               Skôr než sa budem zaoberať týmito podotázkami, musím uviesť viacero úvodných poznámok.
            
         
               54.
            
            
               Po prvé vnútroštátny súd v prejednávanej veci v podstate chce vedieť, ako má vykonať podrobné posúdenie vyžadované podľa článkov 9 a 10 smernice. Článok 10 ods. 1 písm. d) výslovne stanovuje obmedzenie sociálnej skupiny vychádzajúcej zo spoločnej charakteristiky sexuálnej orientácie, keďže sa v ňom jasne uvádza, že „sexuálna orientácia sa nemôže chápať za zahŕňajúcu činy považované za trestné v súlade s vnútroštátnym právom členských štátov“. Napríklad sexuálna orientácia, v dôsledku ktorej žiadateľ vykonal povinnú pohlavnú obriezku svojej sexuálnej partnerky s cieľom dosiahnuť, aby bola „hodná“ sexuálneho vzťahu s ním, by nebola chránená podľa článku 10 ods. 1 písm. d). Článok 9 obsahuje definíciu [článok 9 ods. 1 písm. a) a b)], po ktorej nasleduje demonštratívny zoznam (článok 9 ods. 2) a požiadavka, aby medzi dôvodmi a činmi prenasledovania existovalo spojenie (článok 9 ods. 3), ale jednoznačne nevymedzuje, čo môže predstavovať čin prenasledovania.
            
         
               55.
            
            
               Po druhé je nejasné, ako práve položené podotázky súvisia s problematikou, ktorá je predmetom konaní vo veci samej. Skôr sa zdá, že vnútroštátny súd žiada o usmernenie o spôsobe, akým sa smernica môže uplatňovať vo všeobecnosti. To nepatrí do právomoci Súdneho dvora v prejudiciálnom konaní. (
                     39
                  )
            
         
               56.
            
            
               Po tretie vnútroštátny súd z pragmatickejšieho hľadiska vysvetľuje, že holandské orgány sa domnievajú, že prejavy homosexuality si zasluhujú rovnakú ochranu ako heterosexuálne prejavy. Podľa môjho názoru by však prejavy žiadateľa nemali byť stredobodom posudzovania. Články 9 a 10 sa v zásade netýkajú správania osoby, ktorá žiada o priznanie postavenia utečenca. Týkajú sa skôr možných činov prenasledovania a ich dôvodov, teda aktívneho správania možných aktérov prenasledovania a nie každodenného správania možnej obete.
            
         
               57.
            
            
               Po štvrté pri vykonávaní takého posudzovania je samozrejme potrebné vziať do úvahy akékoľvek obmedzenia, ktoré sa vzťahovali na žiadateľa pred odchodom z jeho krajiny pôvodu. Je však rovnako relevantné preskúmať dostupné dôkazy s cieľom posúdiť, či je pravdepodobné, že žiadateľ bude po návrate čeliť činom prenasledovania. Otázka teda spočíva v tom, či má žiadateľ oprávnenú obavu, že dôjde k vážnemu porušovaniu jeho základných ľudských práv. Na takúto otázku nemožno odpovedať len na základe činov, ktoré sa uskutočnili pred odchodom žiadateľa z jeho krajiny pôvodu.
            
         
               58.
            
            
               Po piate otázky vnútroštátneho súdu sú podľa všetkého založené na predpoklade, že homosexuálni žiadatelia o priznanie postavenia utečenca, ktorí sa opierajú o článok 10 ods. 1 písm. d), majú možnosť (a možno aj povinnosť) správať sa vo svojej krajine pôvodu spôsobom, ktorý zníži nebezpečenstvo činov prenasledovania z dôvodu ich sexuálnej orientácie. Takýto predpoklad by som zamietla, lebo odporuje ich právu na rešpektovanie ich sexuálnej identity.
            
         
               59.
            
            
               Za týchto okolností teraz posúdim jednotlivé podotázky položené vnútroštátnym súdom.
            
         
               60.
            
            
               Pokiaľ ide o prvú podotázku, treba na účely smernice rozlišovať súkromné a verejné prejavy homosexuálnej orientácie žiadateľa?
            
         
               61.
            
            
               Znenie smernice nestanovuje také rozlišovanie. Preto sa domnievam, že takéto rozlišovanie nie je relevantné pre určenie, či ide o čin prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1 smernice. Relevantnými otázkami sú skôr otázky, či je žiadateľ z dôvodu svojej sexuálnej orientácie príslušníkom sociálnej skupiny na účely článku 10 ods. 1 písm. d) a či existuje spojenie medzi týmto „dôvodom prenasledovania“ a jedným alebo viacerými činmi prenasledovania podľa článku 9 ods. 1, ktoré sa vyžaduje podľa článku 9 ods. 3.
            
         
               62.
            
            
               Vnútroštátny súd sa ďalej pýta, či by sa malo od žiadateľov o priznanie postavenia utečenca očakávať, že vo svojej krajine pôvodu budú skrývať svoju sexuálnu orientáciu alebo budú pri jej prejavoch zdržanliví. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania nevyplýva, či táto otázka má vplyv na spôsob, akým príslušné vnútroštátne orgány posudzovali tieto konkrétne žiadosti o azyl. Je možné, že vnútroštátny súd chce vedieť, či usmernenia vzhľadom na to, že stanovujú, že utajovanie nie je kritériom, ktoré sa má zohľadniť, len odrážajú normy smernice, alebo či predstavujú uplatňovanie výhodnejších noriem členským štátom, ktoré dovoľuje článok 3. (
                     40
                  ) Pokiaľ sú tieto otázky položené v abstraktnej rovine, Súdny dvor na ne nemôže odpovedať. Pre úplnosť sa nimi však budem stručne zaoberať.
            
         
               63.
            
            
               Nemyslím si, že od žiadateľa o priznanie postavenia utečenca by sa malo očakávať, že bude skrývať svoju sexuálnu orientáciu, aby sa tak vyhol prenasledovaniu vo svojej krajine pôvodu.
            
         
               64.
            
            
               Takýto záver nepodporuje znenie ani systematika smernice. V skutočnosti by bolo kontraproduktívne vykladať smernicu takým spôsobom. Znamenalo by to, že ak by žiadateľ (obeť) neutajil svoju sexuálnu orientáciu, v istom zmysle by sa predpokladalo, že si svoje ťažkosti spôsobil sám ako aktér prenasledovania, čo je nezlučiteľné s formuláciou článku 6 smernice. Požiadavku, aby žiadatelia skrývali svoju sexuálnu orientáciu, by v skutočnosti ako takú bolo možné považovať za čin prenasledovania.
            
         
               65.
            
            
               Malo by sa od homosexuálnych žiadateľov o priznanie postavenia utečenca očakávať, že sa vrátia domov a budú vo svojej krajine pôvodu zdržanliví?
            
         
               66.
            
            
               Myslím si, že nie.
            
         
               67.
            
            
               Po prvé mi nie je jasné, ako by takáto podmienka pojmovo zapadala do systematiky smernice (alebo aj Ženevského dohovoru). Smernica stanovuje minimálne ustanovenia pre oprávnenie štátnych príslušníkov tretej krajiny alebo osôb bez štátneho občianstva ako utečencov (článok 1). Na posúdenie, či konkrétny žiadateľ spĺňa tieto minimálne ustanovenia, členský štát preskúma skutočnosti a okolnosti (článok 4) s cieľom určiť, či žiadateľ bol alebo môže byť podrobený činom prenasledovania alebo vážnemu bezpráviu (v zmysle článku 9) z určitých konkrétnych dôvodov prenasledovania (v zmysle článku 10). Ak má žiadateľ oprávnenú obavu z takého prenasledovania, má nárok na priznanie postavenia utečenca. Nič v smernici nenasvedčuje tomu, že by nebolo potrebné priznať postavenie utečenca, ak by žiadateľ „prestal provokovať“ aktérov prenasledovania tým, že je sám sebou.
            
         
               68.
            
            
               Po druhé je pravda, že osoba, ktorá žiada o azyl z dôvodov svojej homosexuálnej orientácie, nemôže očakávať, že bude oprávnená žiť vo svojej krajine pôvodu tak, ako by mohla žiť v Holandsku. (
                     41
                  ) Napriek tomu sa domnievam, že určenie, aká „zdržanlivosť“ a) by sa vyžadovala na to, aby bol žiadateľ vo svojej krajine pôvodu v bezpečí, a zároveň b) by bola zlučiteľná so zachovaním základného práva, ktorého odopretie odôvodňuje priznanie postavenia utečenca, je proces, ktorý by bol nevyhnutne subjektívny a pravdepodobne by viedol skôr k arbitrárnym rozhodnutiam ako k právnej istote. Samotný vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania uvádza, že minister nemôže vopred určiť mieru zdržanlivosti, ktorú možno vyžadovať. Už toto konštatovanie podľa môjho názoru nasvedčuje tomu, že takýto prístup by bol v praxi neuskutočniteľný.
            
         
               69.
            
            
               Po tretie tvrdenie, že všetko bude v poriadku, ak sa žiadateľ po návrate do svojej krajiny pôvodu bude správať diskrétne, popiera skutočnosť. Diskrétnosť nie je istou ochranou pred odhalením a následným vydieraním alebo prenasledovaním.
            
         
               70.
            
            
               Na základe toho nie je potrebné odpovedať na túto podotázku (čo tvorí „podstatu“ sexuálnej orientácie). Pre úplnosť však uvádzam nasledujúce poznámky.
            
         
               71.
            
            
               Domnievam sa, že pojem „podstata“ je odvodený od rozsudku Y a Z, v ktorom Súdny dvor posudzoval, či základné práva žiadateľov boli porušené obmedzeniami výkonu práva na slobodu náboženského vyznania. Nie som presvedčená o tom, že tento pojem možno uplatniť aj v kontexte prejavov sexuálnej orientácie. Zastávam názor, že človek buď má, alebo nemá sexuálnu orientáciu. (
                     42
                  ) V tejto súvislosti neexistuje nijaká „podstata“. Domnievam sa teda, že by bolo ťažké uznať, že možno identifikovať podstatu prejavov sexuálnej orientácie. Tiež si nemyslím, že Súdny dvor by mal ísť touto cestou.
            
         
               72.
            
            
               Vo všeobecnosti sa však domnievam, že úvahy, ktoré Súdny dvor uviedol vo svojom rozsudku Y a Z, sa analogicky vzťahujú na prejednávaný prípad. (
                     43
                  ) Znenie článkov 9 a 10 smernice neposkytuje oporu pre prístup založený na „podstate“. Článok 9 odkazuje na práva stanovené v EDĽP, od ktorých sa nemožno odchýliť, a to by malo byť východisko na posudzovanie činov prenasledovania. Nič nenasvedčuje tomu, že treba rozlišovať rôzne druhy prejavov alebo aj prejavy, ktoré nie sú prejavmi sexuality alebo prejavmi náklonnosti. Je pravdepodobné, že prístup založený na takom predpoklade logicky bude viesť k arbitrárnosti.
            
         
               73.
            
            
               Poslednou podotázkou je, či bráni vo všeobecnosti právo Únie alebo konkrétne smernica rozlišovaniu, pokiaľ ide o ochranu, na ktorú majú cudzinci nárok, v závislosti od toho, či je ich sexuálna orientácia homosexuálna alebo heterosexuálna.
            
         
               74.
            
            
               Ako sa majú posudzovať žiadosti o priznanie postavenia utečenca, ak sa údajné činy prenasledovania vzťahujú tak na homosexuálov, ako aj na heterosexuálov?
            
         
               75.
            
            
               Predstavme si, že v konkrétnej tretej krajine je akýkoľvek verejný prejav náklonnosti medzi dvoma osobami (napríklad držanie sa za ruky alebo bozkávanie) zakázaný a že podľa zákona sankcia pri odsúdení za taký trestný čin môže siahať (v závislosti od okolností) od peňažného trestu až po bičovanie. Právny predpis, ktorý stanovuje, že také správanie je trestným činom, a sankcionuje ho, je sformulovaný tak, že sa vzťahuje rovnako na heterosexuálov aj homosexuálov. Predstavme si, že osoba s homosexuálnou orientáciou utečie z tejto krajiny a príde do členského štátu Únie, kde požiada o azyl. Nebolo by okamžite zrejmé, že takémuto žiadateľovi by hrozilo prenasledovanie len na základe jeho sexuálnej orientácie. Ak by sa mu však podarilo preukázať, že tento predpis sa v praxi pravidelne uplatňoval alebo bol spojený s najprísnejšími trestami len vtedy, keď išlo o homosexuálov (a že v praxi sa heterosexuáli vo všeobecnosti mohli prechádzať po ulici a držať sa za ruky alebo sa beztrestne bozkávať na verejnosti alebo že vždy dostávali veľmi nízke pokuty), ľahšie by mohol preukázať, že bol príslušníkom určitej sociálnej skupiny na účely článku 10 ods. 1 písm. d) smernice. Vtedy by bolo potrebné preskúmať, či stíhanie a sankcie zvyčajne ukladané homosexuálom pri odsúdení predstavovali čin prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1 smernice (v mojom príklade by podľa môjho názoru odpoveď bola kladná).
            
         
               76.
            
            
               Na základe svojich odpovedí na jednotlivé podotázky položené vnútroštátnym súdom sa domnievam, že na druhú prejudiciálnu otázku treba odpovedať v tom zmysle, že pri rozhodovaní o tom, či skutočnosť, že prejavy homosexuality ako prejavy sexuálnej orientácie sú trestnými činmi, je činom prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1 smernice, príslušné orgány členského štátu musia posúdiť, či je pravdepodobné, že žiadateľ bude podrobený činom alebo kumulácii rôznych opatrení, ktoré sú svojou povahou dostatočne vážne alebo opakované tak, aby predstavovali vážne porušovanie základných ľudských práv.
            
         
         Návrh
      
      
               77.
            
            
               Preto zastávam názor, že Súdny dvor by mal odpovedať na otázky, ktoré položila Raad van State, v tomto zmysle:
               
                        1.
                     
                     
                        Žiadatelia o priznanie postavenia utečenca s homosexuálnou orientáciou môžu v závislosti od okolností vo svojej krajine pôvodu tvoriť určitú sociálnu skupinu v zmysle článku 10 ods. 1 písm. d) smernice Rady 2004/83/ES z 29. apríla 2004 o minimálnych ustanoveniach pre oprávnenie a postavenie štátnych príslušníkov tretej krajiny alebo osôb bez štátneho občianstva ako utečencov alebo osôb, ktoré inak potrebujú medzinárodnú ochranu, a obsah poskytovanej ochrany. Je úlohou vnútroštátneho súdu posúdiť, či má takáto skupina v prípade krajiny pôvodu každého žiadateľa na účely druhej zarážky tohto ustanovenia „[vlastnú] identitu“, „pretože je vnímaná ako odlišná od okolitej spoločnosti“.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Skutočnosť, že homosexuálne činy sa považujú za trestné činy, sama osebe nepredstavuje čin prenasledovania na účely článku 9 ods. 1 smernice. Príslušné vnútroštátne orgány majú vzhľadom na okolnosti v krajine pôvodu žiadateľa týkajúce sa najmä:
                        
                                 —
                              
                              
                                 nebezpečenstva a opakovania stíhania,
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 prísnosti zvyčajne ukladanej sankcie v prípade odsúdenia a
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 akýchkoľvek iných opatrení a spoločenských praktík, o ktorých sa žiadateľ môže dôvodne obávať, že im bude podrobený,
                              
                           posúdiť, či je pravdepodobné, že konkrétny žiadateľ bude podrobený buď činom, ktoré sú svojou povahou dostatočne vážne alebo opakované tak, aby predstavovali vážne porušovanie ľudských práv, alebo kumulácii rôznych opatrení, vrátane porušovaní ľudských práv, ktoré sú dostatočne vážne na to, aby postihli žiadateľa podobným spôsobom.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Pri rozhodovaní o tom, či skutočnosť, že prejavy homosexuality ako prejavy sexuálnej orientácie sú trestnými činmi, je činom prenasledovania v zmysle článku 9 ods. 1 smernice, príslušné orgány členského štátu musia posúdiť, či je pravdepodobné, že žiadateľ bude podrobený činom alebo kumulácii rôznych opatrení, ktoré sú svojou povahou dostatočne vážne alebo opakované tak, aby predstavovali vážne porušovanie základných ľudských práv.
                     
                  
         (
            1
         )	Jazyk prednesu: angličtina.
      (
            2
         )	Smernica Rady z 29. apríla 2004 o minimálnych ustanoveniach pre oprávnenie a postavenie štátnych príslušníkov tretej krajiny alebo osôb bez štátneho občianstva ako utečencov alebo osôb, ktoré inak potrebujú medzinárodnú ochranu, a obsah poskytovanej ochrany (Ú. v. EÚ L 304, s. 12; Mim. vyd. 19/007, s. 96).
      (
            3
         )	Tento dohovor bol podpísaný 28. júla 1951 v Ženeve [Zbierka zmlúv Organizácie Spojených národov, zv. 189, s. 150, č. 2545 (1954)] a nadobudol platnosť 22. apríla 1954. Bol zmenený a doplnený protokolom o právnom postavení utečencov uzavretým v New Yorku 31. januára 1967, ktorý nadobudol platnosť 4. októbra 1967. Tieto dva dokumenty označujem ako „Ženevský dohovor“.
      (
            4
         )	Ú. v. EÚ C 83, 2010, s. 389.
      (
            5
         )	Zodpovedajúce práva sú uvedené v článkoch 8 EDĽP a 14 EDĽP. Článok 8 chráni právo každého na rešpektovanie jeho súkromného a rodinného života. Článok 14 stanovuje, že užívanie práv a slobôd priznaných EDĽP sa musí zabezpečiť bez diskriminácie založenej na akomkoľvek dôvode, ako je pohlavie, rasa, farba pleti, jazyk, náboženstvo, politické alebo iné zmýšľanie, národnostný alebo sociálny pôvod, príslušnosť k národnostnej menšine, majetok, rod alebo iné postavenie.
      (
            6
         )	Pozri odôvodnenia 1 a 2 a článok 1 smernice.
      (
            7
         )	Pozri odôvodnenie 3 smernice. Pozri tiež odôvodnenie 15, v ktorom sa uvádza, že konzultácie s UNHCR môžu poskytnúť cenné usmernenie pre členské štáty pri určovaní postavenia utečenca podľa článku 1 Ženevského dohovoru.
      (
            8
         )	Pozri odôvodnenie 4 smernice.
      (
            9
         )	Pozri odôvodnenia 6, 16 a 17 smernice.
      (
            10
         )	Pozri odôvodnenie 10 smernice.
      (
            11
         )	Pozri článok 3 smernice.
      (
            12
         )	V súčasnosti sa na Súdnom dvore vedie konanie v troch spojených veciach A, B a C (C‑148/13 až C‑150/13), ktoré sa týka výkladu článku 4 smernice a spoločných kritérií na posúdenie dôveryhodnosti údajnej sexuálnej orientácie žiadateľa.
      (
            13
         )	Právami, od ktorých sa podľa článku 15 ods. 2 EDĽP nemožno odchýliť, sú právo na život (článok 2), zákaz mučenia a otroctva a nútených prác (články 3 a 4) a právo jednotlivca nebyť potrestaný bez predchádzajúceho spravodlivého procesu (článok 7).
      (
            14
         )	V čase podania žiadostí bol príslušným ministrom Minister voor Immigratie en Asiel (minister pre prisťahovalectvo a azyl). Jeho názov sa odvtedy zmenil na „Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel“ (minister pre prisťahovalectvo, integráciu a azyl).
      (
            15
         )	Západoafrický CFA frank (BCEAO).
      (
            16
         )	Vysoký komisár Organizácie Spojených národov pre utečencov (ďalej len „UNHCR“) vo svojich pripomienkach podal extenzívny výklad pojmu sexuálna orientácia. UNHCR tak zahrnul do svojich pripomienok lesby, gejov, bisexuálne, transrodové a intersexuálne osoby a použil skratku „LGBTI“ s cieľom priznať výrazu „sexuálna orientácia“ široký význam. Keďže sa však konania vo veci samej týkajú troch homosexuálnych jednotlivcov mužského pohlavia, ktorí žiadajú o priznanie postavenia utečenca, v týchto návrhoch budem používať uvedený opis.
      (
            17
         )	Pozri rozsudok z 5. septembra 2012, Y a Z (C‑71/11 a C‑99/11, bod 48 a tam citovanú judikatúru).
      (
            18
         )	Rozsudok z 19. decembra 2012, El Karem El Kott a i. (C‑364/11, body 42 a 43 a tam citovaná judikatúra).
      (
            19
         )	Pozri bod 32 návrhov, ktoré som predniesla vo veci El Karem El Kott a i. (už citovanej v poznámke pod čiarou 17).
      (
            20
         )	Rozsudok ESĽP Dudgeon v. Spojené kráľovstvo z 22. októbra 1981 (séria A č. 45, § 60 až § 62), ktorý sa týkal práva na súkromný život. Pozri rozsudok ESĽP X a i. v. Rakúsko z 19. februára 2013 (sťažnosť č. 19010/07, § 95), ktorý sa týkal práva na rodinný život.
      (
            21
         )	Niektoré regionálne nástroje, ako je Africká charta práv človeka a ľudí, zaručujú zákaz diskriminácie. Avšak ako v Ženevskom dohovore a EDĽP, neexistuje výslovná záruka práva prejavu sexuálnej orientácie. Pozri „Making Love a Crime – Criminalisation of Same-Sex Conduct in Sub-Saharan Africa“ správa publikovaná Amnesty International 25. Júna 2013, www.amnesty.org/en/library/into/AFRO1/001/2013/en.
      (
            22
         )	Pozri rozsudok ESĽP Mamatkulov a Askarov v. Turecko zo 4. februára 2005 (sťažnosti č. 46827/99 a 46951/99, ESĽP 2005‑I, § 121), ktorý sa týkal EDĽP vo všeobecnosti. Pozri body 5 až 7 usmernení o medzinárodnej ochrane č. 9 z 23. októbra 2012, dostupné na www.unhcr.org/509136ca9.html (ďalej len „usmernenia UNHCR“), ktoré sa týkajú Ženevského dohovoru.
      (
            23
         )	Rozhodnutia Komisie X. v. Spolková republika Nemecko z 30. septembra 1975 (sťažnosť č. 5935/72, § 2) a Johnson v. Spojené kráľovstvo zo 17. júla 1986 (sťažnosť č. 10389/83).
      (
            24
         )	Rozhodnutie Komisie z 1. júla 1997 (sťažnosť č. 25186/94, § 58 až § 66).
      (
            25
         )	Toto posúdenie Rechtbank je spomenuté v návrhu Raad van State na začatie prejudiciálneho konania. Raad van State však neuviedla, či zastáva rovnaký názor ako Rechtbank. Domnievam sa, že Raad van State poukázala na posúdenie Rechtbank s cieľom vysvetliť, prečo žiada o usmernenie týkajúce sa výkladu článku 10 ods. 1 písm. d) smernice. Preto som vo svojej analýze vzala do úvahy posúdenie Rechtbank.
      (
            26
         )	Je možné, že Rechtbank zmiatla skutočnosť, že v druhej zarážke článku 10 ods. 1 písm. d) je uvedená skupina, ktorá má vlastnú identitu, pretože „je vnímaná ako odlišná od okolitej spoločnosti“. Ak je však skupina „vnímaná ako odlišná“, je to neutrálny stav. Ak je prenasledovaná alebo diskriminovaná, jednoznačne nejde o taký stav.
      (
            27
         )	Pozri KOM(2001) 510 v konečnom znení, najmä časť 3.
      (
            28
         )	Usmernenia UNHCR v súčasnosti odkazujú na Jogjakartské zásady o uplatňovaní medzinárodných právnych predpisov v oblasti ľudských práv týkajúcich sa sexuálnej orientácie a rodovej identity prijaté v roku 2007. Podľa bodu 4 preambuly Jogjakartských zásad „sexuálna orientácia“ označuje „schopnosť osoby pociťovať hlbokú emočnú, citovú a sexuálnu náklonnosť k jednotlivcom odlišného pohlavia, rovnakého pohlavia alebo viacerých pohlaví a mať s nimi intímne sexuálne vzťahy“.
      (
            29
         )	Vo veciach týkajúcich sa X a Y sú tieto prvostupňové zistenia (ku ktorým dospel jednak Rechtbank a jednak súd, ktorý rozhodoval o návrhu na nariadenie predbežných opatrení) spomenuté v návrhoch Raad van State na začatie prejudiciálneho konania. Raad van State však neuviedla, či zastáva rovnaký názor ako súdy prvého stupňa. Domnievam sa, že Raad van State poukázala na tieto zistenia s cieľom vysvetliť, prečo žiada o usmernenie týkajúce sa výkladu článku 9 ods. 1 smernice. Preto som ich vo svojom posúdení vzala do úvahy.
      (
            30
         )	Pozri bod 15 vyššie.
      (
            31
         )	Domnievam sa, že holandské orgány zaujali v usmerneniach podobný postoj: pozri bod 13 vyššie.
      (
            32
         )	Okrem rozsudku Dudgeon (už citovaného v poznámke pod čiarou 19) sú známe rozsudky ESĽP Norris v. Írsko z 26. októbra 1988 (séria A č. 142) a Modinos v. Cyprus z 22. apríla 1993 (séria A č. 259). K zrušeniu vnútroštátnych predpisov, ktoré boli predmetom rozsudku Modinos, došlo pomerne nedávno (v roku 1997). Pozri tiež judikatúru Európskej komisie pre ľudské práva týkajúcu sa diskriminácie a veku na vyjadrenie súhlasu s homosexuálnymi a heterosexuálnymi činmi spomenutú v bode 24 a poznámkach pod čiarou 23 a 24.
      (
            33
         )	Rozhodnutia ESĽP F. v. Spojené kráľovstvo z 22. júna 2004 (sťažnosť č. 17341/03, § 3), a I. I. N. v. Holandsko z 9. decembra 2004 (sťažnosť č. 2035/04). Takýto vývoz by sa totiž mohol považovať za určitú formu ľudskoprávneho alebo kultúrneho imperializmu.
      (
            34
         )	Kurzívou zvýraznila generálna advokátka.
      (
            35
         )	Ak sú napríklad prejavy sexuálnej intímnosti na verejnosti medzi heterosexuálnymi dospelými potláčané a sankcionované trestným právom, samotné uplatňovanie tých istých pravidiel na homosexuálnych dospelých by nepredstavovalo čin prenasledovania. Bolo by to však inak, ak by sa zákon nikdy nevykonával vo vzťahu k heterosexuálom, ale aktívne by sa vykonával vo vzťahu k homosexuálom. Pozri bližšie bod 75 nižšie.
      (
            36
         )	Pozri rozsudok Y a Z (už citovaný v poznámke pod čiarou 16, body 53 a 54).
      (
            37
         )	Pozri článok 9 ods. 3 a článok 10 ods. 2.
      (
            38
         )	Zmenila som poradie týchto podotázok s cieľom vyčleniť jednotlivé problémy, na ktoré sa pýta vnútroštátny súd.
      (
            39
         )	Rozsudok zo 16. decembra 1981, Foglia (244/80, Zb. s. 3045, body 18 až 20).
      (
            40
         )	Pozri bod 13 vyššie.
      (
            41
         )	Pozri napríklad rozsudok F. v. Spojené kráľovstvo (už citovaný v poznámke pod čiarou 33).
      (
            42
         )	Celibát ako zámerné (fyzické) nevyjadrenie sexuálnej orientácie jednotlivca si možno dobrovoľne zvoliť z viacerých dôvodov, ale nemožno ho nanútiť bez popretia samotnej existencie sexuálnej osobnosti.
      (
            43
         )	Pozri body 38 až 52 a 62 až 68 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Bot vo veci Y a Z (už citovanej v poznámke pod čiarou 17).