CELEX: 62004TJ0129
Language: de
Date: 2006-03-15 00:00:00
Title: Urteil des Gerichts (Zweite Kammer) vom 15. März 2006.#Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG gegen Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum.#Rechtssache T-129/04.

Rechtssache T‑129/04
      Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Gemeinschaftsmarke – Dreidimensionale Marke – Form einer Kunststoffflasche – Zurückweisung der Eintragung – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Ältere nationale Marke – Pariser Verbandsübereinkunft – TRIPS‑Abkommen – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94“
      Urteil des Gerichts (Zweite Kammer) vom 15. März 2006 
      Leitsätze des Urteils
      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken ohne Unterscheidungskraft
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b)
      Eine für Lebensmittel des täglichen Verbrauchs der Klassen 29, 30 und 32 des Abkommens von Nizza angemeldete dreidimensionale
         Marke in Form einer Kunststoffflasche mit schlankem Flaschenhals und abgeflachtem Flaschenhauptteil mit Wulst und mit Mulden
         an den Flaschenseiten hat bei Würdigung des durch sie hervorgerufenen Gesamteindrucks keine Unterscheidungskraft im Sinne
         von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke, weil die seitlichen Mulden das einzige
         Merkmal sind, mit dem sich die angemeldete Marke von der üblichen Form einer Flasche abhebt, die Waren wie die für die Markenanmeldung
         beanspruchten enthält. Denn selbst wenn dieses Merkmal als ungewöhnlich angesehen werden könnte, wäre es allein nicht ausreichend,
         um den durch die angemeldete Marke hervorgerufenen Gesamteindruck so stark zu beeinflussen, dass die Marke damit erheblich
         von der Norm oder der Branchenüblichkeit abwiche und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen könnte.
         
      
      (vgl. Randnrn. 50, 52-54)
URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
      15. März 2006(*)
      
      „Gemeinschaftsmarke – Dreidimensionale Marke – Form einer Kunststoffflasche – Zurückweisung der Eintragung – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Ältere nationale Marke – Pariser Verbandsübereinkunft – TRIPS-Abkommen – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94“
      In der Rechtssache T‑129/04
      Develey Holding GmbH & Co. Beteiligungs KG  mit Sitz in Unterhaching (Deutschland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte R. Kunz-Hallstein und H. P. Kunz-Hallstein,
         
      
      Klägerin,
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter,
      betreffend eine Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 20. Januar 2004 (Sache R 367/2003‑2),
         mit der die Anmeldung eines dreidimensionalen Zeichens in Form einer Flasche als Gemeinschaftsmarke zurückgewiesen wurde,
      
      erlässt
      DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN (Zweite Kammer)
      unter Mitwirkung des Präsidenten J. Pirrung sowie des Richters A. W. H. Meij und der Richterin I. Pelikánová,
      Kanzler: C. Kristensen, Verwaltungsrätin,
      aufgrund der am 1. April 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
      aufgrund der am 28. Juli 2004 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung, 
      aufgrund der schriftlichen Fragen des Gerichts vom 23. Mai 2005 an die Parteien,
      auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2005
      folgendes
      Urteil
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      1       Am 14. Februar 2002 meldete die Klägerin beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) gemäß
         der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter
         Fassung unter Inanspruchnahme der Priorität einer früheren deutschen Anmeldung vom 16. August 2001 eine Gemeinschaftsmarke
         an.
      
      2       Dabei handelt es sich um das nachstehend wiedergegebene dreidimensionale Zeichen in Form einer Flasche:
      
         
      3       Die Marke wurde u. a. für folgende Waren in den Klassen 29, 30 und 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation
         von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
      
      –       Klasse 29: „Tomatenpaprika, Tomatenmark, Milch und Milchprodukte, Joghurt, Sahne, Speiseöle und ‑fette“;
      –       Klasse 30: „Gewürze; Würzmittel; Senf, Senferzeugnisse; Mayonnaisen, damit hergestellte Zubereitungen; Essig, Essigzubereitungen,
         Getränke unter Verwendung von Essig; Remouladen; Relish; Aromen und Essenzen für Nahrungszwecke; Zitronensäure, Apfelsäure,
         Weinsäure als Geschmacksstoffe für die Lebensmittelherstellung; zubereiteter Meerrettich; Ketchup und daraus hergestellte
         Zubereitungen, Fruchtsaucen; Salatdressings, Salatsaucen, Salatcreme“;
      
      –       Klasse 32: „Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“. 
      4       Mit Bescheid vom 1. April 2003 wies die Prüferin die Anmeldung gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94
         zurück. Sie verwies darauf, dass das HABM nicht durch frühere nationale Eintragungen gebunden sei und dass die angemeldete
         Flaschenform keine derartig eigenartige und einprägsame Gestaltung aufweise, dass sie sich von den auf dem Markt üblichen
         Formen so abhebe, dass ihr dadurch eine herkunftshinweisende Funktion zukomme. 
      
      5       Die von der Klägerin eingelegte Beschwerde, mit der sie geltend machte, die in Rede stehende Flaschenform sei unüblich und
         eigenwillig, wurde von der Zweiten Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 20. Januar 2004 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung)
         zurückgewiesen. Die Beschwerdekammer, die sich der Argumentation der Prüferin anschloss, hob hervor, es sei im Fall einer
         aus der Form der Verpackung bestehenden Marke zu berücksichtigen, dass ihre Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise
         nicht zwangsläufig die gleiche sei wie bei einer Wort‑, Bild‑ oder dreidimensionalen Marke, die vom Erscheinungsbild der Ware
         unabhängig sei. Denn der angesprochene Endverbraucher wende gewohnheitsmäßig seine Aufmerksamkeit mehr dem Etikett auf der
         Flasche zu als ausschließlich der bloßen, farblosen Form des Behältnisses.
      
      6       Der angemeldeten Flasche fehle jedes Beiwerk, durch das sie sich von dem geläufigen Formenschatz erkennbar abheben und dem
         Verbraucher als Herkunftshinweis in Erinnerung bleiben könnte. Die von der Klägerin behauptete besondere Gestaltung erschließe
         sich erst nach einer intensiven analytischen Betrachtung, die der Durchschnittsverbraucher aber nicht vornehme. 
      
      7       Schließlich könne sich die Klägerin auch nicht auf die Eintragung der angemeldeten Marke im deutschen Markenregister stützen,
         denn eine solche nationale Eintragung könne zwar berücksichtigt werden, sei aber nicht bindend. Zudem ergebe sich aus den
         vorgelegten Eintragungsunterlagen nicht, aus welchen Gründen die Eintragung des fraglichen Zeichens akzeptiert worden sei.
         
      
       Anträge der Parteien 
      8       Die Klägerin beantragt,
      –       die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
      –       dem HABM die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
      9       Das HABM beantragt,
      –       die Klage abzuweisen;
      –       der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
       Entscheidungsgründe
      10     Die Klägerin stützt ihre Klage auf vier Gründe: Verstoß des HABM gegen die Regeln der Beweislastverteilung und damit gegen
         Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 (erster Klagegrund), Verstoß gegen Artikel 6quinquies Teil A Absatz 1 der letztmalig
         am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten und am 28. September 1979 geänderten Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des
         gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (Recueil des traités des Nations unies, Band 828, Nr. 11847, S. 108, im Folgenden: Pariser Verbandsübereinkunft) dadurch, dass das HABM der älteren nationalen Eintragung
         den Schutz versagt habe (zweiter Klagegrund), Verstoß gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94, Artikel 6quinquies der Pariser
         Verbandsübereinkunft und Artikel 2 Absatz 1 des Übereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums
         vom 15. April 1994 (im Folgenden: TRIPS-Abkommen) dadurch, dass sich das HABM nicht ausreichend mit der nationalen Voreintragung
         auseinander gesetzt habe (dritter Klagegrund), und schließlich Verletzung von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung
         Nr. 40/94 dadurch, dass das HABM die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke und insbesondere die technische Funktionslosigkeit
         ihrer Merkmale verkannt habe (vierter Klagegrund).
      
       Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 
       Vorbringen der Parteien
      11     Nach Ansicht der Klägerin hat die Beschwerdekammer, indem sie, ohne dies durch konkrete Beispiele zu belegen, angenommen habe,
         die fragliche Form werde als die einer gewöhnlichen Flasche und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrgenommen
         werden, ihre aus der Verordnung Nr. 40/94 folgende Verpflichtung verkannt, das Fehlen von Unterscheidungskraft nachzuweisen.
         Es sei jedoch Sache des HABM, das den Sachverhalt bei der Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse von Amts wegen ermitteln
         müsse, das Fehlen von Unterscheidungskraft nachzuweisen. Erst wenn dem HABM der Nachweis gelungen sei, dass die angemeldete
         Marke keine originäre Unterscheidungskraft besitze, könne der Anmelder seinerseits den Erwerb von Unterscheidungskraft durch
         Benutzung nachweisen. 
      
      12     In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, dass sich diese Nachweispflicht des HABM auch aus Artikel
         6quinquies der Pariser Verbandsübereinkunft ergebe. Danach sei nämlich der Schutz einer in einem Verbandsland der Pariser
         Verbandsübereinkunft eingetragenen Marke die Regel, die Schutzversagung dagegen die Ausnahme, für die eine restriktive Auslegung
         gelten müsse.
      
      13     Das HABM hält dem entgegen, dass die Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen nicht die Beweislastverteilung betreffe. Zur
         Führung eines negativen Beweises, d. h. des Nachweises fehlender Unterscheidungskraft, könne es nicht verpflichtet sein. Nach
         der Rechtsprechung des Gerichts brauche es im Hinblick auf die fehlende Unterscheidungskraft vielmehr nur seiner Begründungspflicht
         nachzukommen. Dabei dürfe es sich nach der Rechtsprechung auf allgemeine Erfahrungswerte verlassen, wie es dies im vorliegenden
         Fall getan habe, und es sei gegebenenfalls Sache des Antragstellers, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass
         die betroffenen Verbraucher bestimmte Zeichen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft wahrnähmen.
      
       Würdigung durch das Gericht
      14     Hierzu ist erstens festzustellen, dass der in der mündlichen Verhandlung geäußerte Hinweis der Klägerin auf die Pariser Verbandsübereinkunft
         nicht durchgreift, da deren Artikel 6quinquies, der den Schutz und die Eintragung von in einem anderen Verbandsland eingetragenen
         Marken betrifft, keine Regelung über die Beweislastverteilung im gemeinschaftsmarkenrechtlichen Eintragungsverfahren enthält.
      
      15     Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass die Rolle des HABM bei der Prüfung der Frage, ob absolute Eintragungshindernisse nach
         Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 vorliegen, darin besteht, nach objektiver und unparteiischer Beurteilung der Umstände
         des konkreten Falles anhand der anwendbaren Vorschriften der Verordnung Nr. 40/94 und ihrer Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter
         – wobei der Antragsteller seinen Standpunkt geltend machen und Kenntnis von den Gründen der erlassenen Entscheidung erhalten
         können muss – zu entscheiden, ob der Markenanmeldung ein absolutes Eintragungshindernis entgegensteht. Diese Entscheidung
         ergibt sich aus einer rechtlichen Wertung, die schon ihrer Natur nach einem Beweise nicht zugänglich ist und deren materielle
         Richtigkeit im Übrigen mit einer Klage vor dem Gericht angefochten werden kann (vgl. unten, Randnr. 18).
      
      16     Nach Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 hat das HABM bei der Prüfung der absoluten Eintragungshindernisse von Amts
         wegen den relevanten Sachverhalt zu ermitteln, aus dem sich seine Feststellung ergeben könnte, dass ein absolutes Eintragungshindernis
         vorliegt.
      
      17     Stellt das HABM Tatsachen fest, die ein absolutes Eintragungshindernis begründen, muss es den Antragsteller hierüber unterrichten
         und ihm nach Artikel 38 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 Gelegenheit geben, die Anmeldung zurückzunehmen, zu ändern oder
         eine Stellungnahme einzureichen.
      
      18     Schließlich hat das HABM, wenn es die Zurückweisung der Anmeldung wegen eines absoluten Eintragungshindernisses beabsichtigt,
         seine Entscheidung nach Artikel 73 Satz 1 der Verordnung mit Gründen zu versehen. Diese Begründung dient dem doppelten Ziel,
         die Beteiligten über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und
         es außerdem dem Gemeinschaftsrichter zu ermöglichen, die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu überprüfen (vgl. Urteil des Gerichts
         vom 28. April 2004 in den Rechtssachen T‑124/02 und T‑156/02, Sunrider/HABM – Vitakraft-Werke Wührmann und Friesland Brands [VITATASTE und METABALANCE 44], Slg. 2004, II‑1149, Randnrn.
         72 und 73 und die dort zitierte Rechtsprechung).
      
      19     Drittens ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer, wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass es der angemeldeten Marke von
         Haus aus an Unterscheidungskraft fehlt, ihre Beurteilung auf Tatsachen stützen darf, die auf der allgemeinen praktischen Erfahrung
         mit der Vermarktung von Massenkonsumgütern beruhen und die jedermann und insbesondere den Verbrauchern dieser Waren bekannt
         sein können (vgl. analog Urteil des Gerichts vom 22. Juni 2004 in der Rechtssache T‑185/02, Ruiz-Picasso u. a./HABM – DaimlerChrysler
         [PICARO], Slg. 2004, II‑1739, Randnr. 29). In einem solchen Fall ist die Beschwerdekammer nicht verpflichtet, eine derartige
         praktische Erfahrung mit Beispielen zu belegen.
      
      20     Auf eine solche Erfahrung hat sich die Beschwerdekammer gestützt, soweit sie in Randnummer 52 der angefochtenen Entscheidung
         festgestellt hat, dass der angesprochene Verbraucher die angemeldete Marke als Form einer beliebigen Flasche für Getränke,
         Würzmittel und flüssige Nahrungsmittel wahrnehme, nicht aber als Marke eines bestimmten Herstellers.
      
      21     Da die Klägerin entgegen der auf eine solche Erfahrung gestützten Beurteilung der Beschwerdekammer geltend macht, dass die
         Anmeldemarke Unterscheidungskraft besitze, ist es, weil sie dazu wegen ihrer genauen Marktkenntnis wesentlich besser in der
         Lage ist, ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzulegen, dass die Anmeldemarke Unterscheidungskraft entweder
         von Haus aus besitzt oder durch Benutzung erworben hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 5. März 2003 in der Rechtssache
         T‑194/01, Unilever/HABM [Ovoide Tablette], Slg. 2003, II‑383, Randnr. 48). 
      
      22     Folglich rügt die Klägerin zu Unrecht, dass die Beschwerdekammer dadurch gegen Artikel 74 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94
         verstoßen habe, dass sie ihrerseits keine solchen Angaben gemacht habe. Somit ist der erste Klagegrund zurückzuweisen.
      
       Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 6quinquies Teil A Absatz 1 der Pariser Verbandsübereinkunft 
       Vorbringen der Parteien
      23     Die Klägerin macht geltend, das HABM habe mit seiner Entscheidung, dass es der angemeldeten Marke im Gemeinschaftsgebiet an
         Unterscheidungskraft fehle, letztlich die ältere deutsche Marke, als die dasselbe Zeichen beim Deutschen Patent- und Markenamt
         eingetragen sei, für ungültig erklärt und dieser damit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den Schutz abgesprochen. Dieses
         Verhalten des HABM stelle einen Verstoß gegen Artikel 6quinquies Teil A Absatz 1 der Pariser Verbandsübereinkunft dar, der
         es dem HABM verwehre, eine Marke für das Gebiet eines Verbandslandes dieser Übereinkunft, in dem die Marke eingetragen sei,
         für schutzunfähig zu erklären.
      
      24     Das HABM trägt vor, dass nach Artikel 6quinquies Teil A Absatz 1 der Pariser Verbandsübereinkunft die im Ursprungsland eingetragene
         Marke „telle quelle“, d. h. so, wie sie eingetragen worden sei, Auslandsschutz genieße, jedoch nur unter den in diesem Artikel
         genannten Vorbehalten. Artikel 6quinquies Teil B Nummer 2 sehe aber die Versagung der Eintragung bei mangelnder Unterscheidungskraft
         ausdrücklich vor. Die Zurückweisung einer angemeldeten Gemeinschaftsmarke führe nicht zur Ungültigerklärung einer nationalen
         Eintragung, die dasselbe Zeichen schütze.
      
       Würdigung durch das Gericht
      25     Unterstellt, das HABM sei an Artikel 6quinquies der Pariser Verbandsübereinkunft gebunden, ist erstens festzustellen, dass
         die Klägerin von einer falschen Voraussetzung ausgeht, wenn sie vorträgt, das HABM habe eine in einem Verbandsland der Pariser
         Verbandsübereinkunft bestehende Eintragung für ungültig erklärt. Denn nach der fünften Begründungserwägung der Verordnung
         Nr. 40/94 tritt das gemeinschaftliche Markenrecht nicht an die Stelle der Markenrechte der Mitgliedstaaten. Daher berührt
         die angefochtene Entscheidung, mit der die angemeldete Gemeinschaftsmarke zurückgewiesen worden ist, weder die Gültigkeit
         noch den Schutz der älteren nationalen Eintragung im deutschen Staatsgebiet. Daraus folgt, dass das HABM entgegen dem Vorbringen
         der Klägerin mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung der älteren nationalen Eintragung nicht ihren Schutz im deutschen
         Staatsgebiet genommen und daher nicht gegen Artikel 6quinquies der Pariser Verbandsübereinkunft verstoßen hat. 
      
      26     Zweitens ist, soweit die Klägerin mit dem zweiten Klagegrund dem HABM vorwirft, dass es die angemeldete Marke nicht nach Artikel
         6quinquies Teil A Absatz 1 der Pariser Verbandsübereinkunft zur Eintragung zugelassen habe, in Übereinstimmung mit dem HABM
         festzustellen, dass Artikel 6quinquies Teil B Nummer 2 die Zurückweisung einer angemeldeten Marke erlaubt, wenn diese keine
         Unterscheidungskraft besitzt. Folglich hat das HABM nicht schon dadurch gegen Artikel 6quinquies Teil A Absatz 1 der Pariser
         Verbandsübereinkunft verstoßen, dass es die angemeldete Marke wegen des in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr.
         40/94 vorgesehenen absoluten Eintragungshindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen
         hat. Da die Richtigkeit der Annahme der Beschwerdekammer, dass die Anmeldemarke keine Unterscheidungskraft habe, Gegenstand
         des vierten Klagegrundes ist, ist diese Frage im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes nicht zu prüfen.
      
      27     Der zweite Klagegrund ist somit zurückzuweisen.
       Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 73 der Verordnung Nr. 40/94, Artikel 6quinquies der Pariser Verbandsübereinkunft
            und Artikel 2 des TRIPS-Abkommens
       Vorbringen der Parteien
      28     Die Klägerin meint, das HABM habe sich mit der nationalen Voreintragung eines mit der Anmeldemarke identischen Zeichens durch
         das Deutsche Patent- und Markenamt nur unzureichend auseinander gesetzt. Die Gemeinschaftsmarke und die nationalen Eintragungen
         seien durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Zeitrangs miteinander verzahnt. Daraus folge, dass das HABM nationale
         Voreintragungen berücksichtigen müsse. Jedenfalls müssten das HABM und die zuständigen nationalen Behörden wegen der übereinstimmenden
         Rechtsgrundlage in Form der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
         der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) und nach der Verordnung Nr. 40/94 die gleichen Kriterien anwenden,
         wie sie beide Regelungen vorsähen. Das HABM müsse daher, wozu es die Verordnung Nr. 40/94, die Pariser Verbandsübereinkunft
         und das TRIPS-Abkommen verpflichteten, die Gründe darlegen, aus denen es diese Kriterien anders anwende als die nationale
         Verwaltung.
      
      29     Das HABM hält diese Bezugnahme auf die Pariser Verbandsübereinkunft und das TRIPS-Abkommen für irrelevant, weil diese Übereinkommen
         nicht die Begründungspflicht beträfen. Die Begründung einer Entscheidung müsse die zugrunde liegenden Erwägungen der zuständigen
         Behörde klar und eindeutig zum Ausdruck bringen. Die angefochtene Entscheidung entspreche diesen Anforderungen, denn die Beschwerdekammer
         habe darin ausgeführt, dass die nationale Voreintragung für das System der Gemeinschaftsmarken keine Bindungswirkung entfalte.
         
      
       Würdigung durch das Gericht
      30     Zunächst ist die Bezugnahme der Klägerin auf die Pariser Verbandsübereinkunft und auf das TRIPS-Abkommen zurückzuweisen. Denn
         diese beiden Verträge sehen im Gegensatz zur Verordnung Nr. 40/94 keine Begründungspflicht für Entscheidungen vor und sind
         daher im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes nicht einschlägig.
      
      31     Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Inhaber einer nationalen Marke deren Zeitrang für eine angemeldete
         oder eingetragene Gemeinschaftsmarke in Anspruch nehmen kann, sofern es sich um dasselbe Zeichen und identische Waren und
         Dienstleistungen handelt. Zwar gilt nach den Artikeln 34 und 35 der Verordnung Nr. 40/94, wie die Klägerin vorgetragen hat,
         der Inhaber einer Gemeinschaftsmarke, der den Zeitrang einer identischen älteren nationalen Marke in Anspruch genommen hat,
         auch dann, wenn er auf diese verzichtet oder sie erlöschen lässt, weiter als Inhaber der Rechte, die er hätte, wenn die ältere
         Marke weiterhin eingetragen wäre. Jedoch können die genannten Vorschriften weder bezwecken noch bewirken, dass dem Inhaber
         einer nationalen Marke deren Eintragung als Gemeinschaftsmarke ungeachtet des Vorliegens eines absoluten oder relativen Eintragungshindernisses
         garantiert wird.
      
      32     Was weiterhin die angeblich unzureichende Berücksichtigung der deutschen Voreintragung anbelangt, so ist darauf hinzuweisen,
         dass die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Zielsetzungen
         und Vorschriften besteht und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist. Folglich ist die Eintragungsfähigkeit
         eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke ausschließlich auf der Grundlage der einschlägigen Gemeinschaftsregelung zu prüfen,
         so dass das HABM und gegebenenfalls der Gemeinschaftsrichter nicht durch eine Entscheidung gebunden sind, die auf der Ebene
         eines Mitgliedstaats ergangen ist und nach der das betreffende Zeichen als nationale Marke eintragungsfähig ist. Dies ist
         selbst dann der Fall, wenn eine solche Entscheidung unter Anwendung durch die Richtlinie 89/104 harmonisierter nationaler
         Rechtsvorschriften ergangen ist (Urteil des Gerichts vom 27. Februar 2002 in der Rechtssache T‑106/00, Streamserve/HABM [STREAMSERVE],
         Slg. 2002, II‑723, Randnr. 47).
      
      33     Jedoch stellen die in den Mitgliedstaaten bereits vorliegenden Eintragungen einen Umstand dar, der für die Eintragung einer
         Gemeinschaftsmarke, ohne entscheidend zu sein, berücksichtigt werden kann (Urteile des Gerichts vom 16. Februar 2000 in der
         Rechtssache T‑122/99, Procter & Gamble/HABM [Form einer Seife], Slg. 2000, II‑265, Randnr. 61, vom 31. Januar 2001 in der
         Rechtssache T‑24/00, Sunrider/HABM [VITALITE], Slg. 2001, II‑449, Randnr. 33, und vom 19. September 2001 in der Rechtssache
         T‑337/99, Henkel/HABM [Runde, rotweiße Tablette], Slg. 2001, II‑2597, Randnr. 58). Solche Eintragungen können demnach bei
         der Beurteilung der Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke in die Prüfung mit einbezogen werden (Urteil des Gerichts vom 26. November
         2003 in der Rechtssache T‑222/02, HERON Robotunits/HABM [ROBOTUNITS], Slg. 2003, II‑4995, Randnr. 52).
      
      34     Die Beschwerdekammer hat in Randnummer 55 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt:
      „[D]ie Registrierung [der] Anmeldung im deutschen Markenregister … [ist] für das Gemeinschaftsmarkensystem nicht bindend …,
         das ein eigenständiges, von den nationalen Markensystemen unabhängiges Rechtsinstitut darstellt. Im Übrigen stellen die in
         den Mitgliedstaaten bereits vorliegenden Eintragungen einen Umstand dar, der für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke lediglich
         berücksichtigt werden kann, ohne entscheidend zu sein. Aus den von der Anmelderin vorgelegten Eintragungsunterlagen ergibt
         sich zudem nicht, aus welchen Gründen die Eintragung des fraglichen Zeichens akzeptiert wurde …“
      
      35     Somit hat die Beschwerdekammer das Vorliegen der nationalen Eintragung ordnungsgemäß berücksichtigt, ohne jedoch die genauen
         Gründe prüfen zu können, die das Deutsche Patent- und Markenamt dazu veranlasst hatten, die nationale Marke zur Eintragung
         zuzulassen. Da die Beschwerdekammer diese Gründe nicht kannte, konnte sie sie auch nicht in ihre Prüfung mit einbeziehen.
      
      36     Was schließlich die Begründungspflicht betrifft, deren Umfang oben in Randnummer 18 umrissen worden ist, so ist festzustellen,
         dass die oben in Randnummer 34 zitierte Randnummer 55 der angefochtenen Entscheidung klar und eindeutig die Gründe nennt,
         aus denen die Beschwerdekammer der Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts nicht gefolgt ist. Darüber hinaus hat
         es diese Begründung zum einen der Klägerin ermöglicht, die Gründe für die angefochtene Entscheidung zur Kenntnis zu nehmen,
         um ihre Rechte verteidigen zu können, wovon ihre Rügen im Rahmen des zweiten und dritten Klagegrundes zeugen, und es zum anderen
         dem Gemeinschaftsrichter erlaubt, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu prüfen.
      
      37     Demnach ist auch der dritte Klagegrund zurückzuweisen.
       Zum vierten Klagegrund: Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94
       Vorbringen der Parteien
      38     Die Klägerin ist der Auffassung, dass die angemeldete Marke das von der Rechtsprechung geforderte Minimum an Unterscheidungskraft
         aufweise. So werde der durch die angemeldete Marke hervorgerufene Gesamteindruck durch einen schlanken Flaschenhals, einen
         abgeflachten, breiten Flaschenhauptteil, dessen größter Teil der Vorder- und Hinteransicht ausgewölbt sei, einen wulstigen
         Unterteil und symmetrische Mulden an den Flaschenseiten geprägt. 
      
      39     Die Klägerin wendet sich gegen die Ausführungen des HABM, wonach die angemeldete Marke nur eine geringfügige und unauffällige
         Abwandlung der typischen Formen darstelle, es ihr aber an jedem Beiwerk fehle, das als auffallend, eigentümlich oder originell
         angesehen werden könne. Die Klägerin macht geltend, dass weder das Vorliegen von Eigentümlichkeit noch das von Originalität
         ein Kriterium für die Unterscheidungskraft einer Marke sei. Vielmehr genüge ein Minimum an Unterscheidungskraft, um die Eintragungsfähigkeit
         einer Marke zu begründen. Auch sei bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken kein strengerer Maßstab
         anzulegen. 
      
      40     Die Klägerin tritt auch dem Vorbringen entgegen, dass sich der Verbraucher bei der Produktwahl an dem auf der Ware angebrachten
         Etikett oder Logo und nicht an der Flaschenform orientiere. Der Verbraucher treffe beim Kauf seine Wahl nach der Flaschenform,
         und erst nachdem er das gewünschte Produkt anhand der Form identifiziert habe, überprüfe er seine Wahl anhand des Etiketts.
         Die Klägerin fügt hinzu, dass der Durchschnittsverbraucher vollauf in der Lage sei, die Form der Verpackung der betreffenden
         Waren als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft wahrzunehmen. 
      
      41     Vorsorglich trägt die Klägerin schließlich vor, dass keines der kennzeichnenden Elemente der angemeldeten Marke eine technische
         Funktion habe. 
      
      42     Das HABM trägt vor, dass der Verbraucher die Form oder Verpackung der Ware üblicherweise nicht mit ihrer Herkunft in Verbindung
         bringe, sondern sich hinsichtlich der betrieblichen Herkunft gewöhnlich an den Etiketten auf der Verpackung orientiere. 
      
      43     Die von der Klägerin angeführten kennzeichnenden Elemente der angemeldeten Marke seien entweder nur übliche Gestaltungsmerkmale
         oder könnten dem angesprochenen Verbraucher nur aufgrund einer analytischen Betrachtung bewusst werden, die dieser aber nicht
         vornehme. Daraus folgert das HABM, dass die angemeldete Marke als eine Variante der gewöhnlichen Verpackungsform der entsprechenden
         Ware wahrgenommen werde und nicht als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft. 
      
      44     Schließlich sei bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ohne Bedeutung, ob die Gestaltungsmerkmale, einzeln betrachtet, technische
         oder ergonomische Funktionen erfüllten.
      
       Würdigung durch das Gericht
      45     Vorab ist daran zu erinnern, dass die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren und Dienstleistungen,
         für die die Eintragung beantragt wird, und zum anderen im Hinblick auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise beurteilt
         werden muss (Urteile des Gerichts vom 3. Dezember 2003 in der Rechtssache T‑305/02, Nestlé Waters France/HABM [Form einer
         Flasche], Slg. 2003, II‑5207, Randnr. 29, und vom 29. April 2004 in der Rechtssache T‑399/02, Eurocermex/HABM [Form einer
         Bierflasche], Slg. 2004, II‑1391, Randnr. 19). Die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler
         Marken, die aus der Form der Waren bestehen, unterscheiden sich nicht von denjenigen, die auf andere Kategorien von Marken
         Anwendung finden (Urteile Form einer Flasche, Randnr. 35, und Form einer Bierflasche, Randnr. 22). Außerdem ist bei der Prüfung
         der Unterscheidungskraft einer Marke der durch sie hervorgerufene Gesamteindruck zu prüfen (vgl. Urteil Form einer Flasche,
         Randnr. 39 und die dort zitierte Rechtsprechung).
      
      46     Im vorliegenden Fall sind die Waren, auf die sich die angemeldete Marke bezieht, Lebensmittel des täglichen Verbrauchs. Folglich
         umfassen die beteiligten Verkehrskreise alle Verbraucher. Daher ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke unter
         Berücksichtigung der mutmaßlichen Erwartung eines durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen
         Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen (Urteile Form einer Flasche, Randnr. 33, und Form einer Bierflasche, Randnrn. 19 und
         20).
      
      47     Was erstens die Auffassung der Klägerin betrifft, dass der Verbraucher im Fall von Waren wie den in Rede stehenden seine Wahl
         eher anhand der Form der Verpackung als aufgrund des Etiketts trifft, so ist darauf hinzuweisen, dass die Durchschnittsverbraucher
         aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung, wenn grafische oder Wortelemente fehlen, gewöhnlich nicht auf die Herkunft
         dieser Waren schließen (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 7. Oktober 2004 in der Rechtssache Mag Instrument/HABM, C‑136/02 P, Slg. 2004, I‑9165, Randnr. 30 und die dort zitierte Rechtsprechung). Auch schreibt der Durchschnittsverbraucher den Flaschen,
         die solche Waren enthalten, in erster Linie eine reine Verpackungsfunktion zu (Urteil des Gerichts vom 28. Januar 2004 in
         den Rechtssachen T‑146/02 bis T‑153/02, Deutsche SiSi‑Werke/HABM [Standbeutel], Slg. 2004, II‑447, Randnr. 38). Da die Klägerin
         keine Beweismittel vorgelegt hat, die gegen die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall sprechen, ist die
         Auffassung der Klägerin zurückzuweisen.
      
      48     Hinzuzufügen ist, dass die angefochtene Schlussfolgerung des HABM nicht mit dem von der Klägerin angeführten Umstand unvereinbar
         ist, wonach der Durchschnittsverbraucher vollauf in der Lage sei, die Form der Verpackung von Waren des täglichen Verbrauchs
         als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft wahrzunehmen (Urteil Form einer Flasche, Randnr. 34). Selbst wenn dies der Fall
         ist, bedeutet diese allgemeine Gegebenheit nicht, dass jede Verpackung einer solchen Ware die für ihre Eintragung als Gemeinschaftsmarke
         erforderliche Unterscheidungskraft hätte. Die Unterscheidungskraft eines Zeichens ist vielmehr im Licht der oben in den Randnummern
         45 und 46 dargelegten Kriterien in jedem Einzelfall zu beurteilen.
      
      49     Was zweitens die vier Merkmale angeht, die nach Ansicht der Klägerin zur Unterscheidungskraft der Flasche beitragen, so ist
         zunächst daran zu erinnern, dass allein die Tatsache, dass eine Form die Variante einer der üblichen Formen einer bestimmten
         Warenart ist, nicht für die Feststellung ausreicht, dass diese Form als Marke keine Unterscheidungskraft hat. Es ist stets
         zu prüfen, ob es eine derartige Marke dem durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher
         erlaubt, die fragliche Ware – ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein – von Waren anderer Unternehmen
         zu unterscheiden (Urteil Mag Instrument/HABM, Randnr. 32). Denn je mehr sich die für die Eintragung als Marke angemeldete
         Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher ist zu erwarten,
         dass dieser Form die Unterscheidungskraft fehlt (Urteil Mag Instrument/HABM, Randnr. 31).
      
      50     Was den lang gestreckten Hals der Flasche und ihren abgeflachten Hauptteil angeht, so ist festzustellen, dass sich diese Merkmale
         der angemeldeten Marke nicht von der gewöhnlichen Form einer Flasche abheben, die Waren wie die hier für die Anmeldung beanspruchten
         enthält. Weder die Länge des Flaschenhalses oder sein Durchmesser noch das Verhältnis zwischen Breite und Dicke der Flasche
         sind in irgendeiner Weise auffällig.
      
      51     Das Gleiche gilt für den Wulst der Flasche. Dabei handelt es sich nämlich um ein gewöhnliches Gestaltungsmerkmal der in dem
         betreffenden Sektor vermarkteten Flaschen.
      
      52     Das einzige Merkmal, mit dem sich die angemeldete Marke von der üblichen Form abhebt, sind die seitlichen Mulden. Im Unterschied
         zu den vom HABM angeführten Beispielen weist nämlich die angemeldete Marke enge, beinahe halbkreisartig anmutende Bögen auf.
      
      53     Selbst wenn aber dieses Merkmal als ungewöhnlich angesehen werden könnte, wäre es allein nicht ausreichend, um den durch die
         angemeldete Marke hervorgerufenen Gesamteindruck so stark zu beeinflussen, dass die Marke damit erheblich von der Norm oder
         der Branchenüblichkeit abwiche und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen könnte (Urteil Mag Instrument/HABM,
         Randnr. 31).
      
      54     In der Zusammenschau rufen die vier genannten Merkmale somit keinen Gesamteindruck hervor, der diese Feststellung in Frage
         stellen könnte. Folglich fehlt der angemeldeten Marke bei Würdigung des durch sie hervorgerufenen Gesamteindrucks die Unterscheidungskraft.
      
      55     Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu dem Vorbringen der Klägerin, wonach weder Eigentümlichkeit noch Originalität
         Kriterien für die Unterscheidungskraft einer Marke seien. Auch wenn das Vorhandensein eigentümlicher oder origineller Merkmale
         keine unerlässliche Eintragungsvoraussetzung ist, so kann es doch umgekehrt einer Marke den erforderlichen, ihr sonst fehlenden
         Grad an Unterscheidungskraft verleihen. Aus diesem Grund hat die Beschwerdekammer, nachdem sie den von der Flasche hervorgerufenen
         Gesamteindruck geprüft und in Randnummer 45 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hatte, dass „[d]er Kunde … der Flasche
         an sich in ihrer konkreten Gestaltung keinen betriebskennzeichnenden Herkunftshinweis entnehmen [werde]“, weiter erwogen,
         ob die Marke spezifische Züge aufweist, die ihr das erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft vermitteln. Nachdem sie
         in Randnummer 49 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hatte, dass dies nicht der Fall sei, hat sie daraus zutreffend
         gefolgert, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft habe.
      
      56     Was drittens den von der Klägerin angeführten Umstand betrifft, wonach die kennzeichnenden Elemente der angemeldeten Marke
         keine technische oder ergonomische Funktion hätten, so ist festzustellen, dass dieser Umstand, selbst wenn man seine Richtigkeit
         unterstellt, am Fehlen der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke nichts ändern kann. Soweit nämlich das Zeichen von
         den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird,
         ist es für seine Unterscheidungskraft unerheblich, ob es gleichzeitig noch eine andere Funktion als die eines betrieblichen
         Herkunftshinweises, z. B. eine technische Funktion, erfüllt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002
         in der Rechtssache T‑173/00, KWS Saat/HABM [Orangeton],Slg. 2002, II‑3843, Randnr. 30).
      
      57     Daraus folgt, dass auch der vierte Klagegrund zurückzuweisen und die Klage somit abzuweisen ist.
       Kosten
      58     Nach Artikel 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
         Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr entsprechend dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat
      DAS GERICHT (Zweite Kammer)
      für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Die Klage wird abgewiesen.
      2.      Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
      
               Pirrung
            
            
               Meij
            
            
               Pelikánová
            
         Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. März 2006.
      
               Der Kanzler
            
             
            
                     Der Präsident
            
         
               E. Coulon
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         * Verfahrenssprache: Deutsch.