CELEX: 62004CC0347
Language: sk
Date: 2006-05-31
Title: Návrhy generálneho advokáta - Poiares Maduro - 31. mája 2006. # Rewe Zentralfinanz eG proti Finanzamt Köln-Mitte. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania Finanzgericht Köln - Nemecko. # Sloboda usadiť sa - Daň z príjmov právnických osôb - Okamžité vyrovnávanie strát, ktoré vznikli materskej spoločnosti - Straty z odpisov hodnoty podielov vlastnených v dcérskych spoločnostiach usadených v iných členských štátoch. # Vec C-347/04.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      M. POIARES MADURO
      prednesené 31. mája 2006 1(1)
      
      Vec C‑347/04
      Rewe Zentralfinanz eG, ako univerzálny právny nástupca ITS Reisen GmbH
      proti
      Finanzamt Köln‑Mitte
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Finanzgericht Köln (Nemecko)]
      „Daňová právna úprava – Daň z príjmov právnických osôb – Vyrovnanie strát materskými spoločnosťami – Straty spôsobené znížením hodnoty podielov vlastnených v dcérskych spoločnostiach usadených v iných členských štátoch“1.     Veci týkajúce sa vnútroštátnych systémov daňového zaobchádzania so stratami a nákladmi spoločností patriacich nadnárodnej
         skupine nastoľujú v rámci Spoločenstva nové a háklivé otázky.(2) Tieto otázky sa týkajú toho, či sú uvedené systémy v súlade so zásadami Zmluvy ES, ktoré majú zaistiť vytvorenie a fungovanie
         vnútorného trhu. Každá z týchto vecí prináša osobitný problém a v dôsledku toho musí byť predmetom osobitného preskúmania.
         Zároveň je dôležité stanoviť v tejto otázke jasnú a ustálenú judikatúru.
      
      2.     Súdny dvor mal nedávno príležitosť rozhodovať vo veci Marks & Spencer(3) o súlade takzvaného britského systému „daňovej úľavy pre skupinu“, ktorý za určitých podmienok oprávňoval materskú spoločnosť
         odpočítať si zo zdaniteľného zisku straty jej dcérskych spoločností, s právom Spoločenstva. V tejto prejednávanej veci ide
         s ohľadom na slobodu usadiť sa a slobodu pohybu kapitálu o rozhodnutie o ustanovení nemeckej právnej úpravy týkajúcej sa dani
         z príjmu, ktorá obmedzuje možnosť materskej spoločnosti so sídlom v Nemecku vykonať daňový odpočet strát vyplývajúcich z odpisov
         hodnoty podielov v jej dcérskych spoločnostiach usadených v iných členských štátoch.
      
      I –    Právny a skutkový rámec
      3.     Vec má pôvod v týchto skutkových okolnostiach. Zmluvou uzatvorenou 6. marca 1995 skupina Kaufhof predala ITS Reisen GmbH (ďalej
         len „ITS“), spoločnosť skupiny s predmetom podnikania týkajúcim sa činností spojených s cestovným ruchom, spoločnosti Rewe
         Zentralfinanz eG (ďalej len „Rewe“). Keďže Rewe nadobudla zmluvou o fúzii majetok ITS, stala sa jej univerzálnym právnym nástupcom.
      
      4.     V roku 1989 ITS založila v Holandsku dcérsku spoločnosť Kaufhof‑Tourism Holdings BV (ďalej len „KTH“), v ktorej vlastnila
         celý obchodný podiel. V tom istom členskom štáte založila akciovú spoločnosť International Tourism Investment Holding BV (ďalej
         len „ITIH“), v ktorej vlastnila 100 % akcií. Okrem toho ITIH nadobudla účasť v dvoch spoločnostiach v Belgicku, v jednej spoločnosti
         v Spojenom kráľovstve a v jednej spoločnosti v Španielsku.
      
      5.     Spôsob zdanenia spoločností je v Nemecku upravený zákonom o dani z príjmov právnických osôb (Körperschaftsteuergesetz, ďalej
         len „KStG“), ktorý odkazuje na relevantné ustanovenia zákona o dani z príjmu (Einkommensteuergesetz, ďalej len „EStG“). Podľa
         § 1 KStG sa zdaňuje celosvetový zisk spoločností so sídlom v Nemecku. Zdaniteľný zisk v zásade vyplýva z rozdielu medzi prevádzkovým
         kapitálom podniku na konci hospodárskeho roku a prevádzkovým kapitálom na konci predchádzajúceho hospodárskeho roku. V prípade
         prevyšujúcich strát môžu byť straty predmetom očakávanej straty alebo prevodu straty do ďalších zdaňovacích období v súlade
         s § 10 d EStG. Okrem toho § 6 EStG umožňuje zohľadniť odpisy zníženej čiastočnej hodnoty podielov, predovšetkým z dôvodu prevádzkových
         nákladov odpočítateľných zo zdaniteľného zisku. Tieto náklady v skutočnosti zodpovedajú ohodnoteniu zníženia nákupnej ceny
         podielu v spoločnosti v dôsledku pretrvávajúcich strát tejto spoločnosti.
      
      6.     Počas zdaňovacích období 1993 a 1994 vykonala ITS čiastočné odpisy účtovnej hodnoty podielov v KTH a úpravu hodnoty pohľadávok
         týkajúcich sa britskej a španielskej dcérskej spoločnosti ITIH. Tieto úkony predstavujú v roku 1993 náklady vo výške 14 342 499 DEM
         a v roku 1994 náklady vo výške 32 332 144 DEM, čo je spolu viac ako 46 miliónov DEM.
      
      7.     Finanzamt Köln‑Mitte (Úrad pre výber daní Kolín-Centrum) však odmietol zohľadniť tieto náklady ako záporné príjmy pri určovaní
         zdaniteľného zisku spoločnosti Rewe počas dvoch sporných rokov z dôvodu, že tomu bráni § 2a ods. 1 a 2 EStG.
      
      8.     Toto ustanovenie s názvom „Záporné príjmy spojené so zahraničím“ totiž stanovuje:
      „1. Záporné príjmy
      …
      (2)      pochádzajúce z priemyselnej alebo obchodnej prevádzky umiestnenej v zahraničí,
      (3)      a) pochádzajúce zo zohľadnenia zníženej čiastočnej hodnoty podielu, ktorý je súčasťou prevádzkového majetku, v právnickej
         osobe, ktorej ani vedenie, ani sídlo sa nenachádzajú v tuzemsku (zahraničná právnická osoba), …
      
      …
      možno vyrovnať len kladnými príjmami tej istej povahy pochádzajúcimi z toho istého štátu…; nemožno ich ani odpočítať na základe
         § 10d. So znížením zisku sa zaobchádza obdobne ako s príjmami. Ak nie je možné vyrovnať záporné príjmy podľa prvej vety, odpočítajú
         sa od kladných príjmov tej istej povahy, ktoré dlžník uskutoční v tom istom štáte v ďalších rokoch. … 
      
      2. Odsek 1 prvá veta bodu 2 sa neuplatní, ak dlžník preukáže, že záporné príjmy pochádzajú z priemyselnej alebo obchodnej
         prevádzky, ktorej výlučným alebo skoro výlučným predmetom činnosti je výroba alebo dodávka tovarov s výnimkou zbraní, ťažba
         podzemných zdrojov, ako aj poskytovanie služieb obchodnej povahy, ak tieto služby nespočívajú v zriaďovaní a prevádzkovaní
         turistických zariadení alebo prenajímaní hospodárskeho majetku vrátane poskytovania práv, plánov, vzoriek, postupov, know-how
         a znalostí; priame vlastníctvo podielu v hodnote aspoň štvrtiny výšky základného imania kapitálovej spoločnosti, ktorej výlučným
         alebo skoro výlučným predmetom činnosti sú vyššie uvedené činnosti, ako aj financovanie spojené s vlastníctvom uvedeného podielu
         sa považuje za poskytovanie služieb obchodnej povahy, ak kapitálová spoločnosť nemá v tuzemsku ani vedenie, ani sídlo. …“
      
      9.     Je nesporné, že počas dvoch sporných rokov ITS nedisponovala kladnými príjmami pochádzajúcimi od jej holandskej dcérskej spoločnosti
         KTH. Okrem toho neboli splnené podmienky výnimky stanovenej v § 2a ods. 2 EStG: KTH nevykonáva jednu z uprednostňovaných činností
         kvalifikovaných ako „aktívne činnosti“ stanovených v § 2a ods. 2 prvej vete EStG a nemá priamy podiel v kapitálovej spoločnosti,
         ktorej predmetom by bola jedna z týchto uprednostňovaných činností.
      
      10.   Na základe týchto zistení vydal Finanzamt Köln‑Mitte opravy týkajúce sa dane z príjmov právnických osôb dlžnej spoločnosťou
         Rewe. Táto spoločnosť podala sťažnosť na daňovú správu. Keďže sťažnosť bola zamietnutá, podala žalobu na Finanzgericht Köln,
         pričom chcela dosiahnuť, aby sa zohľadnili všetky prevádzkové náklady spojené s jej podielmi v spoločnostiach usadených v Holandsku,
         Spojenom kráľovstve a v Španielsku. Na podporu svojej žaloby spoločnosť Rewe uvádza, že uplatnenie § 2a EStG predstavuje diskrimináciu
         v rozpore s právom Spoločenstva.
      
      11.   Taký je aj názor vnútroštátneho súdu. Zdôrazňuje, že z uplatniteľného práva vyplýva, že zatiaľ čo odpisy hodnoty podielov
         v nemeckej spoločnosti by mohli byť v zásade bez obmedzenia daňovo uznané na účely určenia zdaniteľného zisku spoločnosti
         vlastniacej tieto podiely, odpisy hodnoty podielov v spoločnosti usadenej v inom členskom štáte môžu byť uznané iba v obmedzených
         prípadoch, a to buď ak sú tieto náklady vyrovnané kladnými príjmami pochádzajúcimi z tohto druhého členského štátu, alebo
         ak sú splnené podmienky odchylného režimu stanoveného v § 2a ods. 2 EStG. Vnútroštátnemu súdu sa preto zdá byť jasné, že takéto
         obmedzenie odpočítateľnosti strát spojených s investíciami v zahraničí predstavuje prekážku slobodného usadenia sa v inom
         členskom štáte, ako aj pre voľný pohyb kapitálu, ktoré sú chránené právom Spoločenstva.
      
      12.   Na základe tohto presvedčenia rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
      „Má sa článok [43 ES] v spojení s článkom [48 ES] a [56 ES a nasl.] vykladať v tom zmysle, že im odporuje právna úprava, ktorá
         – podobne ako sporné ustanovenia § 2a ods. 1 bodu 3 písm. a) a § 2a ods. 2 EStG v konaní vo veci samej – obmedzuje okamžité
         daňové vyrovnanie strát z odpisov hodnoty podielov vlastnených v dcérskych spoločnostiach usadených v iných členských štátoch
         Spoločenstva, ak uvedené dcérske spoločnosti vykonávajú pasívnu činnosť v zmysle vnútroštátneho predpisu a/alebo ak aktívnu
         činnosť v zmysle vnútroštátneho predpisu vykonávajú len prostredníctvom vlastných spoločností dcérskych spoločností, zatiaľ
         čo odpisy hodnoty podielov vlastnených v tuzemských dcérskych spoločnostiach sú možné bez tohto obmedzenia?“
      
      II – Analýza
      A –    O obmedzení slobody usadiť sa 
      13.   Sloboda usadiť sa, stanovená v článku 43 ES, priznáva štátnym príslušníkom Spoločenstva právo začať a vykonávať samostatnú
         zárobkovú činnosť, ako aj právo založiť a viesť podniky za rovnakých podmienok, ako sú podmienky stanovené pre vlastných štátnych
         príslušníkov právom štátu, v ktorom dochádza k usadeniu sa. V súlade s článkom 48 ES zahŕňa aj právo spoločností, ktoré sú
         založené podľa zákonov členského štátu a ktoré majú svoje sídlo, ústredie alebo hlavné miesto podnikateľskej činnosti v Spoločenstve,
         vykonávať ich činnosť v dotknutom členskom štáte prostredníctvom dcérskej spoločnosti, organizačnej zložky alebo obchodného
         zastúpenia.(4)
      
      14.   Z rozsudku Baars vyplýva, že štátny príslušník členského štátu majúci podiel na základnom imaní spoločnosti usadenej v inom
         členskom štáte, ktorý mu dáva určitý vplyv na rozhodnutia spoločnosti a umožňuje mu určovať jej činnosť, vykonáva svoje právo
         usadiť sa.(5) To je bezpochyby aj prípad, akým je prejednávaná vec, kde spoločnosť ako Rewe má 100 % podiel na základnom imaní spoločnosti
         usadenej v inom členskom štáte, ktorá sama vlastní 100 % podiel v spoločnosti majúcej podiely na základnom imaní rôznych spoločností
         so sídlom v iných členských štátoch. Z uvedeného vyplýva, že na situáciu uvádzanú vnútroštátnym súdom týkajúcu sa strát spoločnosti
         Rewe v dôsledku podielu vo svojej dcérskej spoločnosti KTH usadenej v Holandsku a podielov poslednej menovanej v jej zahraničnej
         dcérskej spoločnosti sa vzťahujú pravidlá Zmluvy týkajúce sa slobody usadenia sa.
      
      15.   Pripomínam však, že hoci cieľom ustanovení týkajúcich sa slobody usadiť sa je podľa ich znenia zabezpečiť zaobchádzanie v hostiteľskom
         členskom štáte podľa podmienok stanovených pre vlastných štátnych príslušníkov, bránia aj tomu, aby domovský štát zasahoval
         do usadenia niektorého z jeho štátnych príslušníkov alebo spoločnosti založenej v súlade s jeho právnymi predpismi v inom
         členskom štáte.(6) Je nesporné, že Zmluva bráni akémukoľvek „obmedzeniu na výstupe“, ktoré charakterizuje nevýhodné zaobchádzanie uložené právnou
         úpravou členského štátu spoločnostiam usadeným v tomto členskom štáte, ktoré chcú založiť dcérske spoločnosti v iných členských
         štátoch.
      
      16.   Medzi nevýhodné zaobchádzania zakázané Zmluvou patria aj obmedzenia daňovej povahy. Podľa ustálenej judikatúry, hoci priame
         dane patria do právomoci členských štátov, členské štáty ich musia uplatňovať v súlade s právom Spoločenstva.(7)
      
      17.   V súlade s právnou úpravou vo veci samej sa straty týkajúce sa odpisov hodnoty podielov v dcérskej spoločnosti so sídlom v Nemecku
         bez obmedzenia zohľadnia pri určovaní zdaniteľného zisku spoločností podliehajúcich dani. Na druhej strane straty tej istej
         povahy pochádzajúce z podielov vlastnených v dcérskej spoločnosti usadenej v inom členskom štáte môže spoločnosť podliehajúca
         dani v Nemecku odpočítať len za určitých podmienok spojených s príjmami alebo činnosťami.
      
      18.   Z uvedeného vyplýva, že daňové postavenie spoločnosti, ktorá má, podobne ako Rewe, dcérsku spoločnosť v Holandsku, je menej
         výhodné, než keby bola táto dcérska spoločnosť usadená v Nemecku. Samozrejme, straty vyplývajúce z podielov v zahraničnej
         dcérskej spoločnosti by mohli byť zohľadnené v prípade, keby tá neskôr vytvorila kladné príjmy. Aj v tomto prípade to však
         nič nemení na skutočnosti, že dotknutej materskej spoločnosti je odňatá možnosť okamžite zohľadniť svoje straty. Táto možnosť
         priznaná spoločnostiam vlastniacim vnútroštátne dcérske spoločnosti pre ne predstavuje výhodu likvidity.(8) Odňatie rovnakej výhody spoločnostiam vlastniacim dcérske spoločnosti v zahraničí ich môže odradiť od zakladania dcérskych
         spoločností v iných členských štátoch.
      
      19.   Berúc do úvahy tento rozdiel v zaobchádzaní, materská spoločnosť môže byť odrádzaná od vykonávania svojich činností prostredníctvom
         dcérskych spoločností alebo spoločností dcérskych spoločností usadených v iných členských štátoch.(9)
      
      20.   Nemecká vláda však tvrdí, že tento rozdiel v zaobchádzaní nepredstavuje nepriamu diskrimináciu zakázanú Zmluvou, pretože postavenie
         dcérskej spoločnosti so sídlom v Nemecku nie je porovnateľné s postavením dcérskej spoločnosti so sídlom v inom členskom štáte.
         Upresňuje, že Súdny dvor uznal, že dcérske spoločnosti sú autonómne právnické osoby podliehajúce odlišnému výberu daní na
         území, kde majú sídlo. Preto straty zodpovedajúce odpisom a pohľadávkam môžu byť zohľadnené v rámci priznania zisku týchto
         dcérskych spoločností v členskom štáte, kde sú usadené.
      
      21.   Toto tvrdenie nie je možné prijať. Rozdielne daňové zaobchádzanie, o aké ide vo veci samej, sa netýka postavenia dcérskych
         spoločností, ale postavenia materských spoločností usadených v Nemecku podľa toho, či majú, alebo nemajú dcérske spoločnosti
         usadené v iných členských štátoch. Z tohto hľadiska stačí na jednej strane skonštatovať, že dotknuté straty sú straty materských
         spoločností, a na druhej strane, že zisky dcérskych spoločností nie sú zdaňované materskými spoločnosťami, či už pochádzajú
         z dcérskych spoločností zdaniteľných v Nemecku alebo v iných členských štátoch.(10). Rozdielne zaobchádzanie týkajúce sa materských spoločností teda nezávisí od otázky, či ich dcérske spoločnosti podliehajú
         odlišnému zdaneniu alebo nie.
      
      22.   Z vyššie uvedenej analýzy vyplýva, že obmedzenie odpočítateľnosti nákladov vyplývajúcich z odpisov hodnoty podielov na základnom
         imaní dcérskych spoločností usadených v iných členských štátoch, ako to ustanovuje § 2a ods. 1 bod 3a a § 2a ods. 2 EStG predstavuje,
         ako to zdôraznil vnútroštátny súd, obmedzenie slobody usadiť sa.
      
      23.   Rovnaké obmedzenie môže byť prípustné iba v prípade, ak sleduje legitímny cieľ zlučiteľný so Zmluvou a je odôvodnené nevyhnutnými
         požiadavkami všeobecného záujmu. Ďalej je v takom prípade potrebné, aby zabezpečilo uskutočnenie tohto cieľa a neprekročilo
         hranicu nevyhnutnú na jeho dosiahnutie.(11)
      
      B –    O odôvodnení dotknutej právnej úpravy
      24.   Nemecká vláda na podporu sporného opatrenia uvádza množstvo právnych argumentov, ktoré vyjadrujú tak záujmy politické (snaha
         o vyrovnané rozdelenie daňovej právomoci), ako aj etické (riziko podvodného dvojitého zohľadnenia strát a daňového úniku),
         správne (záruka účinnosti daňových kontrol), systematické (potreba zachovať jednotnosť daňového systému) a hospodárske (riziko
         rozpočtových strát). Tvrdí, že potvrdenie týchto argumentov našla v už citovanom rozsudku Marks & Spencer. Analýzu odôvodnení
         preto treba začať uvedením tejto judikatúry.
      
      1.      Vyrovnané rozdelenie daňovej právomoci medzi členskými štátmi
      25.   V rozsudku Marks & Spencer Súdny dvor po prvýkrát pripustil, že na účely posúdenia zlučiteľnosti daňovej právnej úpravy so
         základnými slobodami treba zohľadniť zásadu vyrovnaného rozdelenia daňovej právomoci medzi členskými štátmi.(12) Tiež však vytvoril rámec a upresnil podmienky uplatnenia tejto zásady.
      
      26.   Na jednej strane je takáto požiadavka relevantná iba v štádiu odôvodnenia dotknutého obmedzujúceho opatrenia. Nemôže byť uvádzaná
         v rámci analýzy obmedzenia slobody usadiť sa tak, ako to urobila nemecká vláda v tejto veci. Na druhej strane má toto obmedzenie
         v rámci Spoločenstva význam, ktorý si zaslúži byť podrobne popísaný.
      
      27.   V tejto súvislosti sa zdá, že nemecká vláda pripúšťa, že táto požiadavka by mohla umožniť vylúčenie určitých foriem diskriminácie
         z pôsobnosti slobôd pohybu. Svoju argumentáciu totiž zakladá na pravidle symetrie medzi právom zdaňovať príjmy spoločnosti a povinnosťou zohľadniť straty tejto spoločnosti. Keďže príjmy a straty sú v daňovej
         oblasti dve strany tej istej mince, nemecké daňové orgány neboli v rámci daňového zaobchádzania s materskou spoločnosťou usadenou
         na nemeckom území povinné zohľadniť straty spojené s činnosťou dcérskej spoločnosti usadenej v inom členskom štáte, pretože
         nie sú oprávnené zdaňovať príjmy tejto dcérskej spoločnosti. Jedine takéto pravidlo rozdelenia umožňuje rešpektovať daňovú
         suverenitu členských štátov a pravidlá medzinárodného daňového práva.
      
      28.   Tento spôsob definovania požiadavky vyrovnaného rozdelenia daňovej právomoci nie je prijateľný. V takomto chápaní sa totiž
         v podstate nelíši od čisto ekonomického odôvodnenia. Takýto výklad by umožnil členskému štátu systematicky odmietať priznanie
         daňovej výhody podniku z dôvodu, že tento podnik rozvíjal nadnárodnú hospodársku činnosť, ktorá nemá priniesť tomuto štátu
         daňové príjmy. Odôvodnenie tejto formy bolo okrem iného výslovne zamietnuté Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Marks & Spencer.
         Súdny dvor vyhlásil, že pokiaľ ide konkrétne o túto časť odôvodnenia, treba pripomenúť, že zníženie príjmov z daní sa nemôže
         považovať za naliehavý dôvod všeobecného záujmu, na ktorý by sa bolo možné odvolávať pri odôvodnení opatrenia, ktoré by bolo
         v zásade v protiklade so základnou slobodou.(13)
      
      29.   Bezpochyby treba zobrať do úvahy zásadu, podľa ktorej členské štáty môžu naďalej slobodne definovať organizáciu ich daňového
         systému a rozdeliť si medzi sebou svoju daňovú právomoc.(14) Je však nesporné, že základné slobody ukladajú členským štátom určité obmedzenia pri výkone ich právomocí v tejto oblasti.
         Tieto obmedzenia spočívajú hlavne v dodržiavaní povinnosti neznevýhodňovať zdaniteľné osoby vykonávajúce nadnárodnú činnosť
         vo vzťahu k vnútroštátnym zdaniteľným osobám, aj ak to má za následok zníženie daňových príjmov dotknutého štátu.
      
      30.   Tento názor bol potvrdený Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Bosal. V tejto veci Súdny dvor rozhodol, že vnútroštátne ustanovenie,
         podľa ktorého odpočítanie nákladov spojených s podielom holandskej materskej spoločnosti na základnom imaní dcérskej spoločnosti
         usadenej v inom členskom štáte podlieha podmienke, že takéto náklady slúžia nepriamo na dosahovanie zdaniteľných príjmov v Holandsku,
         je v rozpore so Zmluvou. Uvedené riešenie bolo spochybnené z dôvodu, že porušilo zásadu spravodlivého rozdelenia daňovej právomoci
         členských štátov. Keďže náklady vyplatené materskou holandskou spoločnosťou boli hospodársky spojené so ziskami dosiahnutými dcérskou spoločnosťou usadenou v inom členskom štáte, bolo by právne koherentnejšie analyzovať tieto náklady ako zahraničné náklady, ktoré môžu byť zohľadnené iba v štáte zdroja týchto ziskov.(15) Táto analýza však dostatočne nezohľadňuje postavenie štátneho príslušníka Spoločenstva pôsobiaceho v širšom rámci vnútorného
         trhu. Takéto postavenie nesmie byť podrobené rozdielnemu posúdeniu v závislosti od dotknutých daňových území; musí byť posúdené
         globálne. Z tohto pohľadu je zjavné, že rozdielne daňové zaobchádzanie medzi materskými spoločnosťami v závislosti od tohto,
         či majú alebo nie dcérsku spoločnosť v zahraničí, nemôže byť odôvodnené skutočnosťou, že vykonali prevod hospodárskych zdrojov
         na časť územia Európskej únie, na ktorom dotknutý štát nemôže vykonávať daňovú právomoc. Vzhľadom na neexistenciu pravidiel
         Spoločenstva v tejto oblasti by iné rozhodnutie prakticky znemožnilo výkon základných slobôd ustanovených Zmluvou.
      
      31.   Okrem toho, ak by argumentácia založená na symetrii, ktorú obhajuje nemecká vláda, mala byť prijatá v daňovej oblasti, nie
         je dôvod, aby nebola rozšírená aj na ostatné oblasti dotknuté slobodami pohybu. Rovnako, ako by bolo možné domáhať sa zásady
         rozdelenia daňovej právomoci, bolo by tiež možné domáhať sa zásady rozdelenia regulačnej právomoci. Podľa tejto zásady by
         mal členský štát právo odmietnuť zohľadniť nadnárodné hospodárske situácie, ktoré by mohli spochybniť jeho regulačnú slobodu.
         Napríklad tovaru zákonne vyrobenému podľa podmienok uložených iným členským štátom by sa takto mohol odoprieť vstup na vnútroštátny
         trh z dôvodu, že tento tovar nedodržiava zákonné podmienky, ktoré na tomto trhu platia. Sloboda pohybu tovarov by tak bola
         obmedzená na čisto formálne pravidlo zákazu diskriminácie spočívajúce v uplatnení rovnakého zaobchádzania jedine s výrobkami,
         ktoré podliehajú regulácii dotknutého štátu. Takýto výsledok by bol plne v rozpore s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora v tejto
         oblasti.(16)
      
      32.   V dôsledku toho sa vyrovnanému rozdeleniu daňovej právomoci nemôže v rámci Spoločenstva priznať taký rozsah. Ak aj Súdny dvor
         v rozsudku Marks & Spencer pripustil časť odôvodnenia založenú na tejto požiadavke, urobil tak jedine vo vzťahu k rizikám
         zneužitia alebo podvodu, ktoré môžu v určitých prípadoch vyplynúť zo zlej koordinácie daňových právomocí členských štátov.
         Vzhľadom na neexistenciu harmonizácie daňových právnych úprav je odôvodnená obava, či výkon slobôd pohybu nebude viesť k rozvinutiu
         naozajstného „obchodu so stratami“ na úrovni Spoločenstva. Ako totiž Súdny dvor pripomenul v tomto rozsudku, „keby sa totiž
         spoločnostiam dala možnosť zvoliť si zohľadnenie ich strát v členskom štáte ich usadenia alebo v inom členskom štáte, citeľne
         by sa tým ohrozilo vyrovnané rozdelenie daňovej právomoci medzi členskými štátmi, keďže v prvom štáte by sa daňový základ
         zvýšil a v druhom znížil o presunuté straty“(17). Hospodárske subjekty by tak mohli uskutočňovať prevod svojich strát na spoločnosti so sídlom v členských štátoch s najvyššími
         daňovými sadzbami, v ktorých je v dôsledku toho daňová hodnota strát najvyššia. Takáto situácia by mohla viesť k spochybneniu
         neutrality, ktorú musí právo Spoločenstva dodržiavať vo vzťahu k vnútroštátnym daňovým systémom.(18)
      
      33.   Podľa zásady neutrality nesmie byť právo usadiť sa využívané hospodárskymi subjektmi na získanie výhod, ktoré nie sú spojené
         s výkonom slobôd pohybu. O taký prípad by šlo, ak by bol prevod činnosti v Spoločenstve determinovaný výlučne daňovými dôvodmi,
         nezávisle od akejkoľvek vôle skutočne sa usadiť a začleniť do hospodárstva hostiteľskej spoločnosti, s jediným cieľom neoprávnene
         uniknúť vnútroštátnym právnym predpisom alebo umelo využívať rozdiely medzi týmito právnymi predpismi.(19) V prípade existencie takého rizika zneužitia môže byť potrebné, ako deklaruje Súdny dvor v rozsudku Marks & Spencer, uplatniť
         na hospodársku činnosť spoločností usadených v jedom z týchto štátov jedine daňové pravidlá tohto štátu, tak pokiaľ ide o zisky,
         ako aj o straty.(20) Podľa môjho názoru je toto skutočný význam požiadavky rozdelenia daňovej právomoci v rámci Spoločenstva. 
      
      34.   Treba ešte preukázať, že také riziko existuje. Súdny dvor sa preto v tom istom rozsudku domnieva, že časť odôvodnenia založená
         na zachovaní rozdelenia daňovej právomoci medzi členskými štátmi nemôže byť oddelená od dvoch ďalších častí odôvodnenia, na
         jednej strane rizika dvojitého zohľadnenia strát a na druhej strane rizika daňového úniku. Iba s ohľadom na tieto tri časti
         odôvodnenia „posudzované spoločne“(21) Súdny dvor uznal, že reštriktívna sporná právna úprava môže byť odôvodnená.
      
      35.   Treba preto overiť, či v prejednávanom prípade, ako to tvrdí nemecká vláda, existuje riziko dvojitého zohľadnenia strát a daňového
         úniku.
      
      2.      Riziko dvojitého zohľadnenia strát
      36.   Nemecká vláda uvádza, že podobne ako dotknutá právna úprava vo veci Marks & Spencer je aj sporná právna úprava nevyhnutná
         na zabránenie tomu, aby spoločnosť mohla mať viacnásobné daňové výhody vo forme dvojitého zohľadnenia strát vzniknutých v zahraničí.
      
      37.   V rámci tejto veci nie je uvedené tvrdenie relevantné. Predmetné straty totiž nie sú ako vo veci Marks & Spencer stratami,
         ktoré vznikli v zahraničí nezávislým dcérskym spoločnostiam a následne boli prevedené do zisku materskej spoločnosti. Ide
         o straty dosiahnuté materskou spoločnosťou v dôsledku zníženia hodnoty jej podielov v zahraničných dcérskych spoločnostiach.
         Nemôžu byť zamenené so stratami, ktoré vznikli samotným dcérskym spoločnostiam. Tieto dva druhy strát sú z daňového hľadiska
         predmetom rozdielneho zaobchádzania. V dôsledku toho sa nemožno domnievať, že existuje riziko dvojitého zohľadnenia tých istých strát v dôsledku skutočnosti, že materská spoločnosť je oprávnená vykonať takéto odpočítanie. 
      
      38.   Aj za predpokladu, že by sa pripustilo, že existuje hospodársky vzťah medzi týmito dvoma druhmi strát, ako sa domnieva nemecká
         vláda, a teda rozdielne zohľadnenie strát dcérskych spoločností a strát materskej spoločnosti by bolo kvalifikované ako „dvojité
         zohľadnenie strát“, v prejednávanej veci sa nezdá, že by toto dvojité zohľadnenie strát bolo osobitne spojené s prevodom činnosti
         do iného členského štátu. Údajná „dvojitá výhoda“ totiž nie je vyhradená pre spoločnosti, ktoré vykonávajú nadnárodnú činnosť.
         Materská spoločnosť, ktorá má dcérske spoločnosti v Nemecku, si môže odpočítať zo svojho zdaniteľného zisku odpis čiastočnej
         hodnoty svojich podielov v týchto dcérskych spoločnostiach bez toho, aby sa týmto dcérskym spoločnostiam bránilo využiť svoje
         vlastné straty v rámci ich zdanenia v tomto istom štáte. V dôsledku toho nie je takéto dvojité použitie strát žiadnym spôsobom
         spojené s rozdelením daňovej právomoci medzi členskými štátmi a nemôže odôvodňovať obmedzenie slobody usadiť sa. 
      
      3.      Riziko daňového úniku
      39.   V tejto súvislosti nemecká vláda uvádza hlavne dve tvrdenia. V prvom rade tvrdí, že nemecké spoločnosti majú tendenciu previesť
         určitý typ hospodárskych činností mimo nemecké územie a kontrolu nemeckých daňových orgánov. V druhom rade pripomína, že táto
         právna úprava bola inšpirovaná konaním určitých spoločností, najmä v oblasti cestovného ruchu, ktoré spočívalo v prevode činností
         bežne vykazujúcich straty do iných členských štátov s jediným cieľom, a to znížiť svoje zdaniteľné zisky. Takáto právna úprava
         by mala byť posúdená ako nevyhnutná na účely predchádzania možnosti vytvárania umelých konštrukcií.
      
      40.   Pokiaľ ide o prvé tvrdenie, stačí pripomenúť, že každý prevod činnosti mimo územie členského štátu nepredstavuje sám osobe
         daňový únik. Nie sú pochybnosti o tom, že prevod hospodárskej činnosti mimo územia členského štátu môže spôsobiť stratu daňových
         príjmov tohto štátu. Nemožno sa však domnievať, že takáto strata je následkom daňového úniku. V tomto prípade je jednoducho
         dôsledkom výkonu práv priznaných základnými slobodami, ktoré sú zaručené Zmluvou. Skutočnosť, že spoločnosť má podiely v dcérskych
         spoločnostiach usadených v iných členských štátoch, nemôže založiť všeobecnú domnienku daňového úniku alebo podvodu a odôvodniť
         reštriktívne daňové opatrenie.(22)
      
      41.   Pokiaľ ide o druhé tvrdenie, samotná skutočnosť, že v určitom hospodárskom odvetví, akým je cestovný ruch, nemecká daňová
         správa odhalila prípady významných a trvalých strát, ktoré vznikli zahraničným dcérskym spoločnostiam spoločností usadených
         v Nemecku, nemôže postačovať na preukázanie umelých konštrukcií. Treba pripomenúť, že aj za predpokladu, že by bol uznaný
         daňový únik, vždy je potrebné preskúmať, či dotknuté opatrenie nepresahuje rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie sledovaného
         cieľa.(23) Právnu úpravu, ktorá sa podobne ako právna úprava v prejednávanej veci týka všeobecným spôsobom každej situácie, keď sú dcérske spoločnosti skupiny z akéhokoľvek dôvodu usadené v iných členských štátoch, nemožno bez toho,
         aby sa prekročil rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie cieľa, ktorý údajne sleduje, považovať za odôvodnenú rizikom
         daňového úniku. Takýto je výsledok ustálenej judikatúry.(24)
      
      42.   Okrem toho nemecká vláda nepreukázala Súdnemu dvoru, v čom sa takéto riziko osobitne vzťahuje na založenie dcérskych spoločností
         v zahraničí viac ako na založenie vnútroštátnych dcérskych spoločností. Je možné, že týmto tvrdením sa nemecká vláda tiež
         snažila zdôrazniť hranice svojich kontrolných právomocí vzhľadom na nadnárodné operácie.
      
      4.      Účinnosť daňových kontrol 
      43.   Podľa nemeckej vlády majú vnútroštátne daňové orgány iba veľmi obmedzené možnosti kontrolovať operácie, ktoré sa vykonávajú
         v zahraničí. Uplatnenie zásady teritoriality vylúčením záporných zahraničných príjmov zo zdaniteľného zisku spoločností rezidentov
         by umožnilo uľahčiť kontroly vykonávané daňovými orgánmi.
      
      44.   Táto argumentácia nemôže byť prijatá. Je nesporné, že Súdny dvor opakovane rozhodol, že účinnosť daňových kontrol môže odôvodniť
         právnu úpravu obmedzujúcu základné slobody.(25) Z uvedeného vyplýva, že členský štát je oprávnený uplatniť opatrenia, ktoré umožňujú jasne a presne overiť výšku nákladov
         odpočítateľných v tomto členskom štáte z dôvodu kapitálových podielov v zahraničných dcérskych spoločnostiach. Takáto obava
         však nemôže odôvodniť, aby členský štát mohol uplatniť na toto odpočítanie rozdielne podmienky, podľa toho, či sa podiely
         týkajú dcérskych spoločností usadených na jeho území alebo na území iných členských štátov.
      
      45.   V tejto súvislosti treba pripomenúť, že členské štáty disponujú nástrojmi na posilnenú spoluprácu na základe smernice Rady
         77/799/EHS z 19. decembra 1977 o vzájomnej pomoci príslušných úradov členských štátov v oblasti priamych daní(26). Príslušné orgány členského štátu môžu na základe týchto ustanovení požiadať príslušné orgány iného členského štátu o všetky
         informácie, ktoré im môžu umožniť vykonať správny výpočet dane z príjmov spoločností.
      
      46.   Nemecká vláda tvrdí, že aj v prípade úspešnej spolupráce s orgánmi iného členského štátu zostáva kontrola zahraničných operácií
         veľmi náročná a možnosť opraviť nepresné priznania sa zdá byť nie až tak jednoduchá. Treba však zdôrazniť, že smernica 77/799
         ponúka možnosť získať nevyhnutné informácie porovnateľné s informáciami, ktoré existujú medzi daňovými úradmi na vnútroštátnej
         úrovni.(27) Dopĺňam, že na strane jednej v rámci vytvorenia vnútorného trhu musia vzťahy medzi daňovými správami členských štátov spočívať
         na zásade vzájomnej dôvery.(28) Z tohto pohľadu nemožno predpokladať, že vnútroštátne daňové orgány majú záujem nechať na svojom území pretrvávať daňové
         situácie, ktoré sú v rozpore s právom štátu, ktorému podliehajú. Na druhej strane nič nebráni dotknutým daňovým orgánom požadovať
         od samotnej zdaniteľnej osoby informácie, ktoré uznajú za nevyhnutné na posúdenie, či je namieste uznať žiadaný odpočet alebo
         nie.(29)
      
      47.   V každom prípade sa zdá byť prekvapujúce opierať sa v tejto súvislosti o zásadu teritoriality daní, keďže nemecká právna úprava
         stanovuje všeobecné pravidlo, podľa ktorého sú príjmy spoločností zdanené z ich celosvetových ziskov.
      
      5.      Zachovanie jednotnosti daňového systému 
      48.   Nemecká vláda v podstate tvrdí, že sporná právna úprava logicky patrí do rámca jej daňovej politiky. Nezohľadnenie zahraničných
         záporných príjmov v prípadoch, akým je ten v prejednávanej veci, umožňuje zachovanie najjednotnejšieho daňového zaobchádzania,
         aké je možné. Uvedená vláda môže k tomuto odôvodneniu v podstate pripojiť dve tvrdenia, jedno je založené na dodržaní zásady
         teritoriality a druhé na zachovaní „daňovej systematiky“.
      
      49.   Daňová zásada teritoriality bola uznaná Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Futura Participations a Singer. Je v súlade
         s touto zásadou, že dotknutý členský štát môže zdaniť materským spoločnostiam rezidentom na svojom území ich celosvetové príjmy,
         zatiaľ čo pri dcérskych spoločnostiach nerezidentoch môže zdaniť iba príjmy pochádzajúce z ich činnosti v tomto štáte.(30) Takáto zásada však neodôvodňuje, aby bola materskej spoločnosti rezidentovi odopretá výhoda z dôvodu, že príjmy jej dcérskych
         spoločností nerezidentov nemôžu byť zdanené.(31) Táto zásada zavádza do uplatňovania práva Spoločenstva potrebu zohľadniť obmedzenia daňových právomocí členských štátov.
         Vo veci Futura Participations a Singer nemohol byť dotknutý členský štát nútený zohľadniť zahraničné straty, pretože boli
         spojené s príjmami zo zahraničného zdroja zdaniteľných osôb nerezidentov. V prejednávanej veci je to inak. V tomto prípade
         nie je dôsledkom poskytnutia daňovej výhody spochybnenie výkonu konkurenčnej daňovej právomoci. Týka sa materských spoločností
         rezidentov v Nemecku, ktoré majú preto v tomto štáte neobmedzenú daňovú povinnosť. V dôsledku toho nič neodôvodňuje odmietnutie
         tejto daňovej výhody.
      
      50.   „Daňová systematika“ evokuje v judikatúre Súdneho dvora lepšie známy pojem „daňová koherentnosť“(32). Nemecká vláda v tejto súvislosti uvádza, že na základe zmlúv o zamedzení dvojitého zdanenia uzatvorených množstvom členských
         štátov sú dividendy vyplácané dcérskymi spoločnosťami v týchto členských štátoch oslobodené od dane v Nemecku. Za týchto podmienok
         sa nemecká vláda domnieva, že je logické a koherentné nepriznávať materskej spoločnosti rezidentovi daňovú úľavu v dôsledku
         strát spojených s týmito dcérskymi spoločnosťami. Uvedená daňová úľava by mala byť priznaná iba v prípadoch, keď je v dôsledku
         neexistencie bilaterálnej zmluvy stanovujúcej oslobodenie od dane zisk takýchto dcérskych spoločností zdaniteľný v Nemecku.
      
      51.   Nezastávam tento názor. Daňové zmluvy, ktorých cieľom je zamedziť dvojité zdanenie, nie sú spôsobilé zabrániť zistenému znevýhodnenému
         zaobchádzaniu. Podľa nemeckej právnej úpravy sú totiž straty takého typu, ako sú tie v prejednávanej veci, vždy zohľadnené,
         ak dcérska spoločnosť vykonáva „aktívnu činnosť“ v zmysle § 2a ods. 2 EStG. V tomto prípade totiž dividendy prípadne vyplatené
         touto dcérskou spoločnosťou môžu byť aj tak oslobodené od dane na základe zmlúv o zamedzení dvojitého zdanenia. Neexistuje
         teda žiadna priama spojitosť medzi priznaním spornej výhody materskej spoločnosti a oslobodením od dane dividend vyplatených
         jej dcérskou spoločnosťou. V dôsledku toho koherencia zabezpečená na základe zmluvy o zamedzení dvojitého zdanenia nemôže
         byť zohľadnená pri posúdení zlučiteľnosti sporného ustanovenia s právom Spoločenstva.(33)
      
      6.      Hospodárske dôsledky
      52.   Podľa nemeckej vlády by spochybnenie sporného systému mohlo viesť k vzniku podstatných príjmových strát vo vnútroštátnom rozpočte.
         Táto vláda uznáva ustálenú judikatúru, podľa ktorej zníženie daňových príjmov nemôže byť považované za naliehavý dôvod všeobecného
         záujmu, ktorého by sa bolo možné dovolávať s cieľom odôvodniť opatrenie, ktoré je v zásade v rozpore so základnou slobodou.(34) Navrhuje však Súdnemu dvoru prehodnotiť svoju judikatúru vzhľadom na skutočnosť, že daňové príjmy sú hlavné zdroje príjmov
         členských štátov a Spoločenstva.
      
      53.   Obava tejto povahy môže byť považovaná za legitímnu. Je pravda, že uplatnenie pravidiel Spoločenstva na niektoré vnútroštátne
         daňové režimy môže mať niekedy významný finančný vplyv. V určitých prípadoch môže byť tento vplyv na ujmu finančnej rovnováhy
         štátu.
      
      54.   Prináleží však dotknutému členskému štátu preukázať v každom prípade existenciu takéhoto vplyvu, a ak môže byť preukázaný,
         musí byť zohľadnený na úrovni účinkov rozhodnutia vydaného Súdnym dvorom a nie na úrovni odôvodnenia reštriktívneho opatrenia.
         Treba ešte pripomenúť, že o obmedzení časových účinkov rozsudku Súdneho dvora možno rozhodnúť iba za výnimočných okolností
         v prípade, ak dotknutý členský štát môže poukázať na riziko vážnych hospodárskych dôsledkov a ak mal legitímne dôvody domnievať
         sa, že jeho konanie je zlučiteľné s právom Spoločenstva.(35)
      
      55.   Podľa môjho názoru by nebolo rozumné, aby Súdny dvor začlenil túto obavu medzi odôvodnenia umožňujúce odchýliť sa od základných
         pravidiel Zmluvy. Ak sa členské štáty domnievajú, že hospodárske aspekty by mali byť spôsobilé odôvodniť ich daňové opatrenia
         obmedzujúce slobody pohybu, zdá sa mi, že patrí do ich výlučnej právomoci začleniť to do Zmluvy. Súdnemu dvoru neprináleží
         byť v tejto otázke iniciatívny vzhľadom na tieto tri dôvody.
      
      56.   Prvý dôvod je praktický. Ak by sa pripustilo takéto hospodárske odôvodnenie, bolo by treba najskôr vymedziť oblasti, v ktorých
         by mohlo byť prijaté. Bolo by ho treba obmedziť na daňovú oblasť alebo rozšíriť aj na ostatné hospodárske a sociálne oblasti?
         Ďalej by bolo potrebné stanoviť parametre a premenné, ktoré by umožnili ohodnotiť finančný vplyv uplatnenia pravidiel Spoločenstva.
         Je však evidentné, že Súdny dvor je veľmi zle vybavený vykonávať takéto ohodnotenie predovšetkým vzhľadom na hospodársku a daňovú
         heterogénnosť členských štátov v Únii. Práve preto sa mi zdá, že pri neexistencii jasných pravidiel stanovených Zmluvou by pripustenie takého
         odôvodnenia bolo zdrojom takých ťažkostí, ktorými by mohla byť dotknutá legitimita Súdneho dvora.
      
      57.   Druhý dôvod spočíva v účinku vyvolanom takýmto odôvodnením. Ak by totiž mali byť pri odôvodnení obmedzenia základných slobôd
         zohľadnené rozpočtové straty určitého významu, vyplývalo by z toho nebezpečenstvo, že budú podporované vážne a masívne porušenia
         práva Spoločenstva. Čím dlhšie by pretrvávalo porušenie, tým vyššia by bola cena obnovenia zákonnosti Spoločenstva, a tým
         jednoduchšia by bola možnosť pripustiť odôvodnenie tohto druhu.
      
      58.   Nakoniec, ak je aj od vzniku Spoločenstva stanovené, že dôsledkom zavedenia vnútorného trhu znamenajúceho zrušenie prekážok
         obchodu akéhokoľvek druhu môže byť zrušenie určitých zdrojov pre členské štáty, je takisto pravda, že členské štáty majú výhody
         z rozvoja hospodárskych činností v rámci rozšíreného vnútorného trhu. 
      
      59.   Nemecká vláda dopĺňa ešte príležitostné odôvodnenie. Podľa nej zohľadnenie hospodárskych dôsledkov je dnes o to legitímnejšie,
         že členské štáty sú povinné na základe Paktu stability a rastu(36) zachovávať prísnu rozpočtovú disciplínu. Toto tvrdenie však neberie do úvahy znenie Zmluvy a zároveň ducha, v ktorom bol
         Pakt vytvorený. Pripomínam predovšetkým, že podľa článku 4 ES sa úzka koordinácia hospodárskych politík musí uskutočňovať
         v súlade so zásadou otvoreného trhového hospodárstva s voľnou hospodárskou súťažou. Okrem iného výklad, podľa ktorého by uplatnenie
         Paktu viedlo k nárastu prekážok vytvorenia vnútorného trhu, je v rozpore so samotným duchom Paktu, ktorý výslovne smeruje
         k podpore riadneho fungovania hospodárskej a menovej únie a dobudovaniu vnútorného trhu. 
      
      60.   Z tejto analýzy vyplýva, že všetky dôvody uvádzané nemeckou vládou s cieľom odôvodniť sporné reštriktívne opatrenie musia
         byť zamietnuté. Treba skonštatovať, že prijatím spornej právnej úpravy nemecký zákonodarca smeroval predovšetkým k podporovaniu
         hospodárstva krajiny tým, že odrádzal od investícií do spoločností, ktorých sídlo je v iných členských štátoch. Ako pripomína
         uznesenie vnútroštátneho súdu, výnimka zo zákazu odpočítateľnosti pre tento typ investícií by mala existovať iba v prípade
         činností majúcich význam pre vnútroštátne hospodárstvo. Z genézy tohto ustanovenia teda vyplýva, že dotknutý nemecký zákonodarca
         sa úmyselne rozhodol pre znevýhodnenie nadnárodných situácií v prospech čisto hospodárskeho cieľa a na úkor základných požiadaviek
         vnútorného trhu.(37)
      
      C –    O výklade ustanovení týkajúcich sa voľného pohybu kapitálu
      61.   Keďže ustanoveniam Zmluvy týkajúcim sa slobody usadiť sa odporuje uplatnenie predmetnej právnej úpravy za takých podmienok,
         ako sú podmienky v prejednávanej veci, nezdá sa byť potrebné skúmať na účely rozhodnutia sporu, či tiež odporuje ustanoveniam
         Zmluvy týkajúcim sa voľného pohybu kapitálu.
      
      62.   Zdá sa však, že niektoré situácie, na ktoré sa vzťahuje sporné ustanovenie tejto právnej úpravy, by mohli byť vyňaté z uplatnenia
         pravidiel o slobode usadiť sa. Ide najmä o prípad spoločnosti, ktorá má podiely v spoločnosti iného členského štátu bez toho,
         aby nad ňou vykonávala kontrolu alebo vplyv.(38) Za týchto podmienok môže byť užitočné subsidiárne preskúmať, či možno uplatniť článok 56 ods. 1 ES zakazujúci akékoľvek obmedzenia
         pohybu kapitálu medzi členskými štátmi.
      
      63.   Zmluva nedefinuje pojem „pohyb kapitálu“. Z ustálenej judikatúry však vyplýva, že keďže článok 56 ES v podstate prebral obsah
         článku 1 smernice Rady 88/361/EHS z 24. júna 1988, ktorou sa vykonáva článok 67 Zmluvy(39), zachováva si nomenklatúra pohybov kapitálu tvoriaca jej prílohu na účely definície tohto pojmu orientačný charakter, tak
         ako pred nadobudnutím jej účinnosti.(40)
      
      64.   Spoluúčasť na nových alebo existujúcich podnikoch so zreteľom na nadväzovanie alebo udržiavanie trvalých hospodárskych prepojení
         je uvedená v hlave I bode 2 tejto nomenklatúry. Z uvedeného vyplýva, že nadobudnutia podielov, na základe ktorých dochádza
         k odpisom uvedeným v spochybňovanej právnej úprave v prejednávanej veci, predstavujú pohyb kapitálu podliehajúci ustanoveniam
         Zmluvy o slobode pohybu. 
      
      65.   Preto je potrebné preskúmať, či právna úprava, akou je úprava v konaní vo veci samej, predstavuje obmedzenie pohybu kapitálu.
         
      
      66.   V tejto súvislosti z judikatúry nevyplýva, že takáto právna úprava by mala byť posúdená podľa odlišných kritérií, ako sú kritériá
         uplatniteľné v oblasti slobody usadiť sa. Zjavným účinkom nemeckej daňovej právnej úpravy je odradiť nemecké spoločnosti od
         investovania svojho kapitálu do určitých spoločností majúcich sídlo v inom členskom štáte.(41) Takáto právna úprava vyvoláva tiež reštriktívny účinok vo vzťahu k týmto spoločnostiam usadeným v inom členskom štáte v rozsahu,
         v akom voči nim predstavuje prekážku v získavaní kapitálu z Nemecka, pretože straty, ktoré môžu spôsobiť nemeckým investorom,
         nedávajú právo na také isté výhody ako investície vykonané v Nemecku.
      
      67.   Z vyššie uvedeného vyplýva, že táto právna úprava v zásade predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu. Keďže odôvodnenia,
         ktoré by mohol dotknutý členský štát uplatniť na podporu tejto právnej úpravy, sú v podstate rovnaké ako odôvodnenia uvádzané
         v rámci výkladu pravidiel týkajúcich sa slobody usadiť sa, nie je dôvodné ich prijať. 
      
      III – Návrh
      68.   V dôsledku toho navrhujem Súdnemu dvoru rozhodnúť, že články 43 ES, 48 ES a 56 ES sa majú vykladať v tom zmysle, že im odporuje
         právna úprava členského štátu, ktorá v určitých prípadoch vylučuje daňovú odpočítateľnosť strát vykázaných materskou spoločnosťou
         z dôvodu uskutočnenia odpisov hodnoty podielov v dcérskych spoločnostiach usadených v iných členských štátoch, hoci odpočítateľnosť
         takých strát je bez obmedzenia prípustná, ak tie zodpovedajú odpisom hodnoty podielov v dcérskych spoločnostiach usadených
         v tom istom členskom štáte, v ktorom má sídlo materská spoločnosť.
      
      1 –	Jazyk prednesu: portugalčina.
      
      2 –	Pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. septembra 2003, Bosal, C‑168/01, Zb. s. I‑9409, a z 23. februára 2006, Keller Holding,
         C‑471/04, Zb. s. I‑2107, ako aj, pokiaľ ide o straty príjmov fyzických osôb, rozsudok z 21. februára 2006, Ritter‑Coulais,
         C‑152/03, Zb. s. I‑1711.
      
      3 –	Rozsudok z 13. decembra 2005, C‑446/03, Zb. s. I‑10837.
      
      4 –	Pozri najmä rozsudok z 21. septembra 1999, Saint‑Gobain ZN, C‑307/97, Zb. s. I‑6161, bod 35.
      
      5 –	Rozsudok z 13. apríla 2000, C‑251/98, Zb. s. I‑2787, bod 22. Pozri tiež rozsudok z 21. novembra 2002, X a Y, C‑436/00,
         Zb. s. I‑10829, s. 37.
      
      6 –	Rozsudok zo 16. júla 1998, ICI, C‑264/96, Zb. s. I‑4695, bod 21.
      
      7 –	Pozri rozsudok Marks & Spencer, už citovaný, bod 29, ktorý prevzal znenie rozsudku z 8. marca 2001, Metallgesellschaft
         a i. (C‑397/98 a C‑410/98, Zb. s. I‑1727, bod 37).
      
      8 –	Pozri v tomto zmysle rozsudok Marks & Spencer, už citovaný, bod 32.
      
      9 –	Pozri v tomto zmysle rozsudok Bosal, už citovaný, bod 27.
      
      10 –	Tamže, bod 39.
      
      11 –	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. marca 2004, De Lasteyrie du Saillant, C‑9/02, Zb. s. I‑2409, bod 49.
      
      12 –	Bod 46.
      
      13 –	Rozsudok Marks & Spencer, už citovaný, bod 44, v súlade s ustálenou judikatúrou citovanou najmä v rozsudku zo 7. septembra
         2004, Manninen, C‑319/02, Zb. s. I‑7477, bod 49.
      
      14 –	Pozri najmä rozsudok z 21. marca 2002, Cura Anlagen, C‑451/99, Zb. s. I‑3193, bod 40.
      
      15 –	Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Geelhoed 23. februára 2006 vo veci Test Claimants in Class
         IV of the ACT Group Litigation, C‑374/04, prebiehajúcej na Súdnom dvore, body 62 a 63. Pozri tiež WEBER, D.: „The Bosal Holding Case: Analysis and Critique“, EC Tax Review, 2003 – 2004, s. 220, a WATTEL, P. J.: „Red Herrings in Direct Tax Cases before the ECJ“, Legal Issues of Economic Integration, 2004, č. 2, s. 81 až 95, osobitne s. 89 a 90.
      
      16 –	Pozri v tejto súvislosti rozsudok z 20. februára 1979, Rewe‑Zentral, nazývaný „Cassis de Dijon“, 120/78, Zb. s. 649.
      
      17 –	Bod 46.
      
      18 –	Pozri k tomuto bodu moje návrhy vo veci Marks & Spencer, už citované, bod 67.
      
      19 –	Pozri v tom istom zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger 2. mája 2006 vo veci Cadbury Schweppes a Cadbury
         Schweppes Overseas, C‑196/04, prebiehajúcej na Súdnom dvore.
      
      20 –	Bod 45.
      
      21 –	Bod 51.
      
      22 –	Pozri v tomto zmysle rozsudok X a Y, už citovaný, bod 62.
      
      23 –	Rozsudok Marks & Spencer, už citovaný, bod 53.
      
      24 –	Pozri rozsudok ICI, už citovaný, bod 26.
      
      25 –	Rozsudky z 15. mája 1997, Futura Participations a Singer, C‑250/95, Zb. s. I‑2471 a z 28. októbra 1999, Vestergaard, (C‑55/98,
         Zb. s. I‑7641, bod 23.
      
      26 –	Ú. v. ES L 336, s. 15; Mim. vyd. 09/001, s. 63. Táto smernica bola zmenená a doplnená smernicou Rady 2004/56/ES z 21. apríla
         2004 (Ú. v. ES L 127, s. 70; Mim. vyd. 09/002, s. 13).
      
      27 –	Rozsudok zo 14. februára 1995, Schumacker, C‑279/93, Zb. s. I‑225, bod 45.
      
      28 –	O vzájomnej dôvere, ktorú si musia poskytnúť členské štáty, pokiaľ ide o kontroly na ich území, pozri analogicky rozsudok
         z 23. mája 1996, Hedley Lomas, C‑5/94, Zb. s. I‑2553, bod 19. Pozri tiež v kontexte systémov trestného súdnictva členských
         štátov rozsudok z 11. februára 2003, Gözütok a Brügge, C‑187/01 a C‑385/01, Zb. s. I‑1345, bod 33.
      
      29 –	Rozsudok Vestergaard, už citovaný, bod 26 a citovaná judikatúra.
      
      30 –	Rozsudok Marks & Spencer, už citovaný, bod 39.
      
      31 –	Tamže, bod 40.
      
      32 –	Pozri najmä rozsudok Manninen, už citovaný, body 42 a 43.
      
      33 –	Pozri najmä rozsudok z 11. augusta 1995, Wielockx, C‑80/94, Zb. s. I‑2493, body 24 a 25.
      
      34 –	Pozri vo všeobecnosti rozsudok zo 7. februára 1984, Duphar a i., 238/82, Zb. s. 523, bod 23, ako aj návrhy, ktoré v tejto
         veci predniesol generálny advokát Mancini, a osobitne v daňovej oblasti rozsudky zo 6. júna 2000, Verkooijen, C‑35/98, Zb.
         s. I‑4071, bod 48, a Manninen, už citovaný, bod 49. Stáva sa však, že hospodárske aspekty právnej úpravy sú zohľadnené, ak
         sú tieto aspekty neoddeliteľne spojené s inými obavami, ktoré sú považované za legitímne. O tom svedčí najmä rozsudok z 10. júla
         1984, Campus Oil a i. (72/83, Zb. s. 2727), v ktorom Súdny dvor pripustil, že vnútroštátna právna úprava, ktorá stanovuje
         všetkým dovozcom povinnosť zásobiť sa ropnými výrobkami až do výšky určitého percenta ich potrieb z rafinérie sídliacej na
         vnútroštátnom území, môže byť odôvodnená, pretože sleduje hlavný cieľ, ktorým je bezpečnosť zásobovania energiou, prekračujúci
         čisto hospodársky rámec (body 34 a 35). Súdny dvor sa tiež domnieva, že Zmluva umožňuje členským štátom obmedziť slobodu poskytovania
         lekárskych a nemocničných služieb v prípade, ak je zachovanie určitej liečebnej kapacity alebo lekárskej odbornosti na vnútroštátnom
         území podstatné pre verejné zdravie, či dokonca pre prežitie jeho populácie (rozsudok z 28. apríla 1998, Kohll, C‑158/96,
         Zb. s. I‑1931, bod 51). Toto smerovanie bolo tiež prijaté v oblasti európskeho občianstva. Súdny dvor v tejto súvislosti uznáva,
         že výkon práva pobytu občanov Únie môže byť podriadený „legitímnym záujmom“ členských štátov týkajúcim sa ochrany ich systémov
         sociálnej pomoci (pozri rozsudok zo 17. septembra 2002, Baumbast a R, C‑413/99, Zb. s. I‑7091, body 87 a 90). V prípade však,
         že sa preukáže, že reštriktívne opatrenie má predovšetkým rozpočtový cieľ smerujúci k zníženiu nákladov na fungovanie systému
         zdravotného poistenia bez toho, aby bola ohrozená finančná rovnováha tohto systému, Súdny dvor ho neváha odsúdiť (pozri rozsudok
         Duphar a i., už citovaný, body 16 a 23). Z uvedenej judikatúry vyplýva, že ak sa aj členský štát môže legitímne dovolávať
         hospodárskych alebo finančných aspektov v prípade existencie rizika vážneho ohrozenia zachovania významnej služby jeho sociálnej
         organizácie, naopak, cieľ čisto hospodárskej povahy nemôže predstavovať legitímny dôvod na odôvodnenie obmedzenia základnej
         slobody zaručenej Zmluvou. 
      
      35 –	Rozsudok z 20. septembra 2001, Grzelczyk, C‑184/99, Zb. s. I‑6193, bod 53.
      
      36 –	Pakt stability a rastu tvorí uznesenie Európskej rady zo 17. júna 1997 (Ú. v. ES C 236, s. 1), nariadenie Rady (ES) č. 1466/97
         zo 7. júla 1997 o posilnení dohľadu nad stavmi rozpočtov a o dohľade nad hospodárskymi politikami a ich koordinácii (Ú. v. ES
         L 209, s. 1; Mim. vyd. 10/001, s. 84) a nariadenie Rady (ES) č. 1467/97 zo 7. júla 1997 o urýchľovaní a objasňovaní vykonania
         postupu pri nadmernom schodku (Ú. v. ES L 209, s. 6; Mim. vyd. 10/001, s. 89). Tieto nariadenia boli nedávno zmenené a doplnené
         nariadením Rady (ES) č. 1055/2005 a nariadením Rady (ES) č. 1056/2005 z 27. júna 2005 (Ú. v. EÚ L 174, s. 1 a 5).
      
      37 –	Pozri v rovnakom zmysle rozsudky Verkooijen, už citovaný, body 47 a 48, ako aj z 5. júna 1997, SETTG, C‑398/95, Zb. s. I‑3091,
         body 22 a 23.
      
      38 –	Pozri bod 14 týchto návrhov.
      
      39 –	Ú. v. ES L 178, s. 5; Mim. vyd. 10/001, s. 10. Článok 67 Zmluvy bol zrušený Amsterdamskou zmluvou. 
      
      40 –	Pozri najmä rozsudok zo 16. marca 1999, Trummer a Mayer, C‑222/97, Zb. s. I‑1661, bod 21.
      
      41 –	Pozri analogicky rozsudky Verkooijen, už citovaný, bod 34, a Manninen, už citovaný, bod 22.