CELEX: 62017CC0563
Language: pl
Date: 2018-11-21
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Camposa Sáncheza-Bordony przedstawiona w dniu 21 listopada 2018 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA BORDONY
      przedstawiona w dniu 21 listopada 2018 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑563/17
      
      Associação Peço a Palavra,
      João Carlos Constantino Pereira Osório,
      Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco,
      Sofia da Silva Santos Arauz,
      Maria João Galhardas Fitas
      przeciwko
      Conselho de Ministros,
      przy udziale:
      PARPÚBLICA – Participações Públicas, SGPS, SA,
      TAP, SGPS, SA
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Supremo Tribunal Administrativo (najwyższy sąd administracyjny, Portugalia)]
      
      Odesłanie prejudycjalne – Swoboda przedsiębiorczości – Spółka prowadząca działalność w zakresie transportu lotniczego – Postępowanie reprywatyzacyjne – Warunki – Obowiązek utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu – Zobowiązania z zakresu usługi publicznej – Obowiązek utrzymania centrum krajowego
      
               1. 
            
            
               Supremo Tribunal Administrativo (najwyższy sąd administracyjny, Portugalia) przedstawia Trybunałowi pewne wątpliwości dotyczące zgodności z prawem Unii niektórych wymogów określonych w specyfikacji warunków przeprowadzonego w roku 2015 procesu prywatyzacji spółki TAP – Transportes Aéreos Portugueses, S.A. (zwaną dalej „TAP SA”).
            
         
               2. 
            
            
               Wymogi te dotyczą w szczególności obowiązku utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu spółki w Portugalii, przyjęcia wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej, a także zobowiązania do utrzymania i rozwoju krajowego centrum.
            
         
               3. 
            
            
               W celu rozwiania wątpliwości sądu odsyłającego konieczne będzie przede wszystkim rozstrzygnięcie, czy zastosowanie do niniejszej sprawy ma dyrektywa 2006/123/WE (
                     2
                  ) czy też rozporządzenie (WE) nr 1008/2008 (
                     3
                  ). Następnie trzeba będzie zbadać, czy ewentualnie naruszona swoboda to swoboda przedsiębiorczości, swoboda świadczenia usług czy też swoboda przepływu kapitału, oraz, w każdym przypadku, czy wymogi specyfikacji są zgodne z tymi swobodami czy też nie są.
            
         
         I. Ramy prawne
      
      
         
            A.
          
            Prawo Unii
         
      
      
         1. Dyrektywa 2006/123
      
      
               4.
            
            
               Zgodnie z motywem 21: „Usługi transportowe, w tym transport miejski, taksówki i karetki pogotowia ratunkowego, jak również usługi portowe powinny być wyłączone z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy”.
            
         
               5.
            
            
               Zgodnie z art. 1 ust. 2 „[…] dyrektywa nie dotyczy liberalizacji usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym zarezerwowanych dla podmiotów publicznych lub prywatnych, ani prywatyzacji podmiotów publicznych świadczących usługi”.
            
         
               6.
            
            
               Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywa nie ma zastosowania do „usług w dziedzinie transportu, w tym usług portowych, objętych postanowieniami tytułu V traktatu”.
            
         
               7.
            
            
               Rozdział IV, zatytułowany „Swobodny przepływ usług”, w sekcji 1 („Swoboda świadczenia usług i określone odstępstwa”) zawiera przepisy, które z jednej strony gwarantują usługodawcom prawo do świadczenia usług w państwie członkowskim innym niż to, w którym mają siedzibę (art. 16), a z drugiej strony wymieniają określone wyjątki od tego prawa (art. 17).
            
         
         2. Rozporządzenie nr 1008/2008
      
      
               8.
            
            
               Motywy 10–12 brzmią następująco:
               
                        „(10)
                     
                     
                        W celu pełnej realizacji wewnętrznego rynku lotniczego należy znieść nadal istniejące ograniczenia stosowane między państwami członkowskimi, takie jak ograniczenia w zakresie dzielenia oznaczeń linii (code-share) na trasach do państw trzecich lub ustalania taryf na trasach do państw trzecich z międzylądowaniem w innym państwie członkowskim […].
                     
                  
                        (11)
                     
                     
                        W celu uwzględnienia specyficznych właściwości oraz ograniczeń cechujących regiony najbardziej oddalone, w szczególności ich oddalenia, wyspiarskiego charakteru oraz niewielkich rozmiarów, a także ze względu na potrzebę odpowiedniego ich połączenia z centralnymi regionami Wspólnoty, uzasadnione może być wprowadzanie specjalnych ustaleń w zakresie przepisów dotyczących okresu ważności umów o obowiązku użyteczności publicznej, obejmujących trasy lotnicze do takich regionów.
                     
                  
                        (12)
                     
                     
                        Warunki, na jakich możliwe jest nakładanie obowiązku użyteczności publicznej, powinny zostać wyraźnie i jednoznacznie określone, natomiast związane z nimi procedury przetargowe powinny umożliwiać udział w nich odpowiedniej ilości oferentów. W indywidualnych przypadkach Komisja powinna mieć możliwość uzyskania wszystkich niezbędnych informacji w celu dokonania oceny ekonomicznego uzasadnienia obowiązku użyteczności publicznej”.
                     
                  
         
               9.
            
            
               Artykuł 2 definiuje:
               
                        „1)
                     
                     
                        »koncesja« oznacza uprawienie przyznawane przedsiębiorstwu przez właściwy organ wydający koncesje i umożliwiające mu wykonywanie przewozów lotniczych na warunkach określonych w koncesji;
                     
                  […]
               
                        8)
                     
                     
                        »certyfikat przewoźnika lotniczego (AOC)« oznacza certyfikat wydany przedsiębiorstwu, potwierdzający, że przewoźnik ten posiada kwalifikacje zawodowe i organizacyjne, pozwalające zapewnić bezpieczeństwo operacji określonych w certyfikacie, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa wspólnotowego lub krajowego;
                     
                  
                        9)
                     
                     
                        »skuteczna kontrola« oznacza związek ustanowiony na mocy praw, umów lub wszelkich innych środków, które oddzielnie albo wspólnie i z uwzględnieniem poszanowania danego stanu faktycznego lub prawnego przyznają możliwość wywierania bezpośrednio lub pośrednio decydującego wpływu na przedsiębiorstwo, w szczególności przez:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 prawo użytkowania wszystkich lub części aktywów przedsiębiorstwa;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 prawa lub umowy, które przyznają decydujący wpływ na skład, głosowanie lub decyzje organów przedsiębiorstwa lub w inny sposób przyznają decydujący wpływ na prowadzenie działalności przez przedsiębiorstwo;
                              
                           
                  
                        10)
                     
                     
                        »przewoźnik lotniczy« oznacza przedsiębiorstwo posiadające ważną koncesję lub równoważny dokument;
                     
                  
                        11)
                     
                     
                        »wspólnotowy przewoźnik lotniczy« oznacza przewoźnika lotniczego z ważną koncesją przyznaną przez właściwy organ wydający koncesje, zgodnie z rozdziałem II;
                     
                  […]
               
                        14)
                     
                     
                        »prawo przewozowe« oznacza prawo do wykonywania przewozu lotniczego między dwoma portami lotniczymi Wspólnoty;
                     
                  […]
               
                        26)
                     
                     
                        »główne miejsce prowadzenia działalności« oznacza siedzibę główną lub siedzibę statutową wspólnotowego przewoźnika lotniczego w państwie członkowskim, w którym wykonywane są główne czynności finansowe i prowadzona jest kontrola działalności wspólnotowego przewoźnika lotniczego, w tym zarządzanie ciągłą zdatnością do lotu”.
                     
                  
         
               10.
            
            
               Artykuł 4 stanowi:
               „Właściwy organ państwa członkowskiego wydający koncesje przyznaje koncesję przedsiębiorstwu, pod warunkiem że:
               
                        a)
                     
                     
                        główne miejsce prowadzenia działalności przez to przedsiębiorstwo znajduje się w tym państwie członkowskim;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        posiada ono ważny AOC, wydany przez organ krajowy tego samego państwa członkowskiego, którego właściwy organ wydający koncesje jest odpowiedzialny za przyznanie, odmowę przyznania, cofnięcie lub zawieszenie koncesji tego wspólnotowego przewoźnika lotniczego;
                     
                  […]
               
                        f)
                     
                     
                        państwa członkowskie lub obywatele państw członkowskich posiadają ponad 50 procent udziałów w przedsiębiorstwie oraz skutecznie je kontrolują, bezpośrednio lub pośrednio poprzez jedno lub więcej przedsiębiorstw pośredniczących, z wyjątkiem przypadków zgodnych z postanowieniami umowy z państwem trzecim, której Wspólnota jest stroną;
                     
                  […]”.
            
         
               11.
            
            
               Artykuł 8 stanowi:
               „1.   Koncesja zachowuje ważność tak długo, jak długo wspólnotowy przewoźnik lotniczy spełnia wymagania niniejszego rozdziału.
               Wspólnotowy przewoźnik lotniczy jest w stanie w każdej chwili wykazać, na wniosek właściwego organu wydającego koncesje, że spełnia wszystkie wymagania niniejszego rozdziału.
               […]
               5.   Wspólnotowy przewoźnik lotniczy powiadamia właściwy organ wydający koncesje:
               […]
               
                        b)
                     
                     
                        z wyprzedzeniem – o wszelkich planowanych łączeniach lub nabyciach; […]
                     
                  […]
               7.   Właściwy organ wydający koncesje podejmuje w stosunku do wspólnotowych przewoźników lotniczych, którym przyznał koncesje, decyzję o tym, czy koncesję należy ponownie przedstawić do zatwierdzenia w przypadku zmiany jednego lub większej liczby elementów wpływających na sytuację prawną wspólnotowego przewoźnika lotniczego oraz, w szczególności, w przypadku łączenia lub przejęcia.
               […]”.
            
         
               12.
            
            
               Artykuł 15 przewiduje:
               „1.   Wspólnotowi przewoźnicy lotniczy są uprawnieni do wykonywania wewnątrzwspólnotowych przewozów lotniczych.
               2.   Państwa członkowskie nie uzależniają wykonywania wewnątrzwspólnotowych przewozów lotniczych przez wspólnotowego przewoźnika lotniczego od jakichkolwiek zezwoleń lub upoważnień. Państwa członkowskie nie wymagają od wspólnotowych przewoźników lotniczych przedstawiania żadnych dokumentów ani informacji, które zostały już przez nich dostarczone właściwemu organowi wydającemu koncesje, pod warunkiem że stosowne informacje mogą zostać uzyskane od właściwego organu wydającego koncesje w odpowiednim czasie.
               […]
               4.   Zezwala się wspólnotowemu przewoźnikowi lotniczemu, przy wykonywaniu wewnątrzwspólnotowych przewozów lotniczych, na łączenie przewozów lotniczych oraz zawieranie porozumień o dzieleniu oznaczeń linii, bez uszczerbku dla wspólnotowych reguł konkurencji mających zastosowanie do przedsiębiorstw.
               Niniejszym znosi się wszelkie ograniczenia swobody wykonywania przez wspólnotowych przewoźników lotniczych wewnątrzwspólnotowych przewozów lotniczych, wynikające z umów dwustronnych między państwami członkowskimi.
               5.   Niezależnie od postanowień umów dwustronnych między państwami członkowskimi i z zastrzeżeniem wspólnotowych reguł konkurencji mających zastosowanie do przedsiębiorstw, zainteresowane państwa członkowskie zezwalają wspólnotowym przewoźnikom lotniczym na łączenie przewozów lotniczych oraz zawieranie porozumień o dzieleniu oznaczeń linii z dowolnym przewoźnikiem lotniczym w przewozach lotniczych do dowolnych portów lotniczych na swoim terytorium, z tych portów oraz przez te porty z dowolnych punktów w państwach trzecich lub do tych punktów.
               […]”.
            
         
               13.
            
            
               Zgodnie z art. 16:
               „1.   Państwo członkowskie – po przeprowadzeniu konsultacji z innymi zainteresowanymi państwami członkowskimi i po poinformowaniu Komisji, zainteresowanych portów lotniczych i przewoźników lotniczych operujących na danej trasie – może nałożyć obowiązek użyteczności publicznej w stosunku do regularnego przewozu lotniczego między portem lotniczym we Wspólnocie a portem lotniczym obsługującym region peryferyjny lub rozwijający się położony na swoim terytorium lub na drugorzędnej trasie do dowolnego portu lotniczego na swoim terytorium, którą uznaje się za żywotnie ważną dla gospodarczego i społecznego rozwoju regionu, który jest obsługiwany przez ten port lotniczy. Zobowiązanie to nakłada się jedynie w zakresie niezbędnym do zapewnienia na tej trasie minimalnej liczby regularnych przewozów lotniczych, spełniających ustalone normy dotyczące ciągłości, regularności, ustalania taryf lub minimalnej pojemności, których przewoźnicy nie przyjęliby, gdyby brali pod uwagę wyłącznie swój interes handlowy.
               Ustalone normy, dotyczące trasy objętej obowiązkiem użyteczności publicznej, określa się w sposób przejrzysty i niedyskryminacyjny.
               […]
               4.   Jeśli państwo członkowskie zamierza nałożyć obowiązek użyteczności publicznej, przekazuje Komisji, innym zainteresowanym państwom członkowskim, portom lotniczym i przewoźnikom lotniczym operującym na danej trasie tekst przewidywanego nałożenia obowiązku użyteczności publicznej.
               Komisja publikuje w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej notę informacyjną, w której:
               
                        a)
                     
                     
                        określa dwa porty lotnicze, które łączy ta trasa, i możliwe punkty międzylądowania;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        zamieszcza datę wejścia w życie obowiązku użyteczności publicznej; oraz
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        wskazuje pełen adres, pod którym zainteresowane państwo członkowskie niezwłocznie i bezpłatnie udostępnia tekst oraz wszelkie stosowne informacje lub dokumenty dotyczące obowiązku użyteczności publicznej.
                     
                  […]”.
            
         
         
            B.
          
            Prawo krajowe
         
      
      
               14.
            
            
               Dekretem z mocą ustawy nr 181/-A/2014 z dnia 24 grudnia 2014 r. (
                     4
                  ) rząd portugalski zatwierdził proces reprywatyzacji pośredniej kapitału zakładowego spółki TAP SA poprzez bezpośrednią sprzedaż referencyjną do 61% akcji reprezentujących kapitał zakładowy TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SGPS, SA (zwanej dalej „TAP SGPS”) oraz poprzez ofertę sprzedaży przeznaczoną dla jej pracowników do wysokości 5% kapitału zakładowego TAP SGPS. Dodatkowo ustalono opcję sprzedaży na rzecz państwa, które może sprzedać pozostały kapitał TAP SGPS na rzecz nabywcy w bezpośredniej sprzedaży referencyjnej, a także zawrzeć z nim opcję zakupu, zgodnie ze specyfikacją warunków sprzedaży.
            
         
               15.
            
            
               Uchwałą nr 4-A/2015 z dnia 15 stycznia 2015 r. (
                     5
                  ) rada ministrów zatwierdziła specyfikację warunków bezpośredniej sprzedaży referencyjnej akcji reprezentujących do 61% kapitału zakładowego spółki TAP SGPS.
            
         
               16.
            
            
               Artykuł 1 specyfikacji warunków stanowi:
               „1.   Niniejsza specyfikacja warunków reguluje sposób i warunki bezpośredniej sprzedaży referencyjnej akcji reprezentujących kapitał zakładowy spółki [TAP SGPS], która ma zostać dokonana w procesie reprywatyzacji pośredniej kapitału zakładowego [TAP SA].
               2.   Bezpośrednia sprzedaż referencyjna obejmuje zbycie w drodze indywidualnych negocjacji jednego lub kilku niepodzielnych pakietów akcji reprezentujących kapitał zakładowy [TAP SGPS] na rzecz jednego lub kilku inwestorów krajowych lub zagranicznych, indywidualnie lub w grupie.
               3.   Bezpośrednia sprzedaż referencyjna akcji wskazanych we wcześniejszym punkcie jest zawierana z jednym lub z kilkoma oferentami, którzy zostaną wybrani jako nabywcy akcji będących przedmiotem bezpośredniej sprzedaży.
               4.   W dziedzinie bezpośredniej sprzedaży referencyjnej akcje, które mają zostać nabyte przez wybranego lub wybranych oferentów, są sprzedawane przez PARPÚBLICA – Participações Públicas (SGPS), S.A. [zwaną dalej »Parpúblicą«]”.
            
         
               17.
            
            
               Artykuł 5 specyfikacji warunków wymienia następujące „kryteria wyboru”:
               
                        „a)
                     
                     
                        Przyczynianie się do wzmocnienia zdolności gospodarczo-finansowej [TAP SGPS] oraz [TAP SA] oraz ich struktury kapitałowej, w szczególności jakości planu dokapitalizowania i jego wykonania poprzez nowe aktywa i środki w zakresie dotyczącym oferenta, jak również warunki związane z udostępnieniem tych środków w taki sposób, aby przyczynić się do zrównoważonego rozwoju i optymalizacji przedsiębiorstw w celu zwiększenia ich działalności, a także w celu zachowania wartości i znaczenia kapitału pozostałego w posiadaniu państwa oraz wartości opcji sprzedaży.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Wartość przedstawioną w celu nabycia akcji reprezentujących kapitał zakładowy [TAP SGPS] będący przedmiotem bezpośredniej sprzedaży referencyjnej, a w szczególności cenę za akcję, łączny przychód finansowy, jakość i wartość metod i formuł zwiększenia opcji sprzedażyzakupu, i ogólnie, możliwość konkretyzacji sprzedaży bezpośredniej w terminie, warunki zapłaty i pozostałe warunki właściwe dla zagwarantowania interesów majątkowych państwa.
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        Przedstawienie gwarancji wykonania adekwatnego i koherentnego projektu strategicznego z uwzględnieniem zachowania i wspierania wzrostu [TAP SA] przy jednoczesnym przestrzeganiu celów wyznaczonych przez rząd dla procesu reprywatyzacji, wspierania wzmocnienia pozycji konkurencyjnej [TAP SA] jako przedsiębiorstwa transportu lotniczego na skalę światową na aktualnych i nowych rynkach, utrzymanie integralności, tożsamości gospodarczej i autonomii grupy TAP, w szczególności poprzez zachowanie marki TAP i jej kojarzenia z Portugalią oraz poprzez zapewnienie, iż siedziba i rzeczywisty zarząd grupy TAP nadal będą znajdować się w Portugalii, przyczynianie się do zachowania i rozwoju jakości operacyjnej i handlowej grupy TAP oraz wykorzystanie i rozwój jej zasobów ludzkich.
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        Zdolność zapewnienia wykonywania w sposób systematyczny i adekwatny zobowiązań z zakresu usług publicznych, jakie [mogą ciążyć] na [TAP SA], w tym w zakresie połączeń lotniczych pomiędzy głównymi lotniskami krajowymi oraz, w razie potrzeby, regionami autonomicznymi, jak również kontynuację wzmacniania dróg powietrznych, które służą regionom autonomicznym, społecznościom portugalskim za granicą oraz krajom i wspólnotom, których językiem urzędowym jest język portugalski.
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        Przyczynianie się do wzrostu gospodarki krajowej, w tym w zakresie utrzymania i rozwoju aktualnego centrum (hub) krajowego jako platformy o kluczowym znaczeniu strategicznym w stosunkach pomiędzy Europą, Afryką i Ameryką Łacińską.
                     
                  
                        f)
                     
                     
                        Brak warunków prawnych lub gospodarczo-finansowych oferenta dla konkretyzacji bezpośredniej sprzedaży referencyjnej, w szczególności minimalizacji konfliktów interesów pomiędzy działalnością oferenta i działalnością grupy TAP, jak również zmniejszenia ryzyka dla interesów majątkowych państwa i dla osiągnięcia celów dotyczących wyżej wymienionych kryteriów oceny.
                     
                  
                        g)
                     
                     
                        Odnośne doświadczenie techniczne i zarządzanie w sektorze lotnictwa, ich przydatność oraz zdolność finansowa, jak również ewentualnie ustanowione gwarancje spełniania kryteriów znajdujących się w wyżej wymienionych literach.
                     
                  
                        h)
                     
                     
                        Przejęcie zobowiązań w dziedzinie trwałości stosunków pracy, w szczególności wyraźne zobowiązanie się do wykonania, zgodnie z postanowieniami ustaw i konstytucji, porozumienia pomiędzy rządem, związkami zawodowymi a [TAP SGPS], jak również przestrzeganie wszystkich obowiązujących porozumień zbiorowych.
                     
                  
                        i)
                     
                     
                        Przyczynianie się do wzmocnienia struktury i stabilności akcji [TAP SGPS] i [TAP SA], w szczególności poprzez wdrażanie modelu zarządzania spółką, który będzie uwzględniał szczególny charakter [TAP SGPS], rodzaj prowadzonej przez [TAP SA] działalności i cele określone przez rząd dla procesu reprywatyzacji”.
                     
                  
         
         II. Okoliczności faktyczne
      
      
               18.
            
            
               „Associação Peço a Palavra” („Stowarzyszenie Proszę o Głos”) i inni wnieśli do Supremo Tribunal Administrativo (najwyższego sądu administracyjnego) szczególną skargę administracyjną o stwierdzenie nieważności specyfikacji warunków zatwierdzonej uchwałą rady ministrów nr 4-A/2015 z dnia 15 stycznia 2015 r.
            
         
               19.
            
            
               Skarżący podnoszą, że art. 5 lit. c) przedmiotowej specyfikacji jest niezgodny z art. 49 i 54 TFUE w odniesieniu do wymogu utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu grupy TAP. Ponadto w ich opinii art. 5 lit. d) i e) specyfikacji, poprzez ustanowienie wymogów wykonywania zobowiązań z zakresu usług publicznych i utrzymania i rozwoju aktualnego centrum krajowego, naruszają art. 56 i 57 TFUE oraz art. 16 i 17 dyrektywy 2006/123.
            
         
         III. Pytania prejudycjalne
      
      
               20.
            
            
               W tym kontekście Supremo Tribunal Administrativo [najwyższy sąd administracyjny (Portugalia) przedstawił następujące pytania prejudycjalne:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy prawo Unii, a w szczególności art. 49 i 54 TFUE oraz ustanowione w nich zasady, dopuszcza, aby w ramach postępowania dotyczącego procesu reprywatyzacji pośredniej kapitału zakładowego spółki z publicznym kapitałem, której przedmiotem jest działalność w zakresie transportu lotniczego, zawarty został w dokumentach regulujących to postępowanie wymóg utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu tej spółki w państwie członkowskim, w którym została ona utworzona, jako kryterium wyboru ofert nabycia przedstawionych przez potencjalnych inwestorów oraz wyboru propozycji stanowiących przedmiot oceny?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Czy prawo Unii, a w szczególności art. 56 i 57 TFUE oraz ustanowione w nich zasady, a także zasady niedyskryminacji, proporcjonalności i konieczności, dopuszcza, aby w ramach postępowania dotyczącego procesu reprywatyzacji pośredniej kapitału zakładowego wspomnianej spółki został zawarty w dokumentach regulujących to postępowanie wymóg wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej przez podmiot nabywający jako kryterium wyboru ofert nabycia przedstawionych przez potencjalnych inwestorów oraz wyboru propozycji stanowiących przedmiot oceny?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Czy prawo Unii, a w szczególności art. 56 i 57 TFUE oraz ustanowione w nich zasady, dopuszcza, aby w ramach postępowania dotyczącego procesu reprywatyzacji pośredniej kapitału zakładowego tej spółki został zawarty w dokumentach regulujących to postępowanie wymóg utrzymania i rozwoju krajowego centrum przez podmiot nabywający jako kryterium wyboru ofert nabycia przedstawionych przez potencjalnych inwestorów oraz wyboru propozycji stanowiących przedmiot oceny?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Jeżeli uwzględni się działalność prowadzoną przez tę spółkę, której kapitał zakładowy jest przedmiotem reprywatyzacji, to działalność tę należy uznać za działalność usługową na rynku wewnętrznym podlegającą postanowieniom dyrektywy 2006/123/WE, jeżeli występuje zwolnienie przewidziane w art. 2 ust. 2 lit. d) wspomnianej dyrektywy dotyczące usługi w dziedzinie transportu? Czy w takim przypadku również wspomniane postępowanie podlega tej dyrektywie?
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie czwarte, czy postanowienia art. 16 i 17 wspomnianej dyrektywy dopuszczają, aby w ramach postępowania dotyczącego procesu reprywatyzacji pośredniej kapitału wspomnianej spółki zawarto w dokumentach regulujących wspomniane postępowanie wymóg wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej przez podmiot nabywający jako kryterium wyboru ofert nabycia przedstawionych przez potencjalnych inwestorów oraz wyboru propozycji stanowiących przedmiot oceny?
                     
                  
                        6)
                     
                     
                        W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie czwarte, czy postanowienia art. 16 i 17 wspomnianej dyrektywy dopuszczają, aby w ramach postępowania dotyczącego procesu reprywatyzacji pośredniej kapitału wspomnianej spółki zawarto w dokumentach regulujących wspomniane postępowanie wymóg utrzymania i rozwoju obecnego centrum krajowego przez podmiot nabywający jako kryterium wyboru ofert nabycia przedstawionych przez potencjalnych inwestorów oraz wyboru propozycji stanowiących przedmiot oceny?”.
                     
                  
         
         IV. Postępowanie przed Trybunałem i stanowiska stron
      
      
               21.
            
            
               Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 25 września 2017 r. Uwagi na piśmie złożyły Parpública, rządy portugalski, włoski i niderlandzki oraz Komisja, które wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 13 września 2018 r.
            
         
               22.
            
            
               Parpública twierdzi, że na pierwsze pytanie powinna zostać udzielona odpowiedź przecząca. Sporne wymogi nie stanowią jej zdaniem ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a nawet gdyby tak było, to mielibyśmy do czynienia z ograniczeniem uzasadnionym. W odniesieniu do pytań drugiego i trzeciego twierdzi ona, że – na podstawie art. 58 ust. 1, art. 90 i art. 100 ust. 2 TFUE – art. 56 i 57 TFUE nie mają zastosowania do usług transportu lotniczego. Co do czwartego pytania Parpública podnosi, że wziąwszy pod uwagę wyjątek przewidziany w art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2006/123, działalności TAP nie można uznać za usługi objęte zakresem tej dyrektywy. Udzielanie odpowiedzi na pytania piąte i szóste nie jest zatem konieczne.
            
         
               23.
            
            
               Zdaniem rządu portugalskiego w odniesieniu do pierwszego pytania wymóg, którego to pytanie dotyczy, wynika z systemu przyznawania koncesji na podstawie rozporządzenia nr 1008/2008 i nie skutkuje ograniczeniem swobody przedsiębiorczości, gdyż nie ma zastosowania do potencjalnych inwestorów. W odniesieniu do pytań drugiego i trzeciego rząd ten podziela stanowisko Parpúbliki, podnosząc, że w żadnym wypadku kryteria wyboru nie są sprzeczne z prawem wtórnym w zakresie usług transportu lotniczego. Rząd portugalski zgadza się także ze stanowiskiem zajętym przez spółkę Parpública w przedmiocie pytań czwartego, piątego i szóstego i dodaje, że zastosowanie będzie miało rozporządzenie nr 1008/2008.
            
         
               24.
            
            
               Zdaniem rządu włoskiego na pierwsze trzy pytania powinna zostać udzielona łączna odpowiedź, zgodnie z którą art. 49, 54, 56 i 57 TFUE nie stoją na przeszkodzie nałożeniu w procesie reprywatyzacji warunków takich jak rozpatrywane. Zaskarżone warunki nie stanowią ograniczenia swobody przedsiębiorczości ani swobody świadczenia usług, a nawet gdyby tak było, byłyby uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym.
            
         
               25.
            
            
               W odniesieniu do pytań czwartego, piątego i szóstego rząd włoski podziela stanowisko wyrażone przez Parpúblicę i rząd portugalski, twierdząc, że dyrektywa 2006/123 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, aczkolwiek twierdzenie to opiera nie na art. 2 ust. 2 lit. d) tej dyrektywy, lecz na art. 1 ust. 2. Posiłkowo podnosi on, że ponieważ postępowanie prywatyzacyjne nie dotyczy kapitału przewoźnika lotniczego, lecz spółki, która go kontroluje, należy zbadać, czy usługi tej spółki są objęte zakresem dyrektywy 2006/123. Ponieważ zdaniem rządu włoskiego tak nie jest, mamy do czynienia z „inwestycjami” w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy. W przypadku działalności w zakresie transportu miałby zastosowanie przepis art. 2 ust. 2 lit. d).
            
         
               26.
            
            
               Zdaniem rządu niderlandzkiego w odniesieniu do pytania pierwszego sporne warunki ograniczają swobodę przedsiębiorczości, chociaż mogą być uzasadnione. Jeśli chodzi o pytanie drugie, rząd niderlandzki podziela stanowisko Parpúbliki i rządu portugalskiego odnośnie do braku zastosowania art. 56 i 57 TFUE. Odnośnie do pytań czwartego, piątego i szóstego również uważa on, że zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywa 2006/123 nie ma zastosowania.
            
         
               27.
            
            
               Komisja proponuje, aby w odpowiedzi na pytanie pierwsze stwierdzić, że art. 49 TFUE nie stoi na przeszkodzie omawianym w niniejszej sprawie wymogom, pod warunkiem że zachowanie praw przewozowych przedsiębiorstwa będzie podporządkowane, na mocy dwustronnych umów zawartych pomiędzy Portugalią a określonymi państwami trzecimi, pozostawieniu jego siedziby i głównej działalności w Portugalii.
            
         
               28.
            
            
               Odnośnie do pytania drugiego Komisja wskazuje, że wymóg mógłby być dopuszczalny zgodnie z art. 16, 17 i 18 rozporządzenia nr 1008/2008. Odnośnie do pytania trzeciego Komisja uważa, że obowiązek utrzymania i rozwoju krajowego centrum można by uzasadnić nadrzędnym interesem publicznym, lecz nie przyczynieniem się do wzrostu gospodarki krajowej. Odnośnie do pytań czwartego, piątego i szóstego Komisja uważa, że dyrektywa 2006/123 nie ma zastosowania – ze względu na art. 2 ust. 2 lit. d) – jeśli przedmiot postępowania dotyczy transportu, lub ze względu na art. 5 ust. 4, jeśli obejmuje on zamówienia publiczne.
            
         
         V. Analiza
      
      
               29.
            
            
               Supremo Tribunal Administrativo [(najwyższy sąd administracyjny)] ma rozstrzygnąć, czy trzy wymogi zawarte w specyfikacji warunków zatwierdzonej przez rząd portugalski w postępowaniu reprywatyzacyjnym przedsiębiorstwa transportu lotniczego TAP (
                     6
                  ) są zgodne z prawem Unii.
            
         
               30.
            
            
               Na wstępie należy wyjaśnić, że w zakresie, w jakim ma to znaczenie w niniejszej sprawie, w istocie chodzi o „wymogi” lub „warunki”, mimo że formalnie w specyfikacji warunków przedstawione są one pod nagłówkiem „Kryteria wyboru”.
            
         
               31.
            
            
               Na rozprawie Parpública twierdziła, że sąd odsyłający popełnił błąd, uznawszy za wymogi warunkujące dopuszczenie oferenta to, co jest zwykłymi „kryteriami wyboru”. Jej zdaniem błąd ten spowodował „zniekształcenie” pozostałej części odesłania prejudycjalnego.
            
         
               32.
            
            
               Uważam, że należy pozostać przy klasyfikacji prawnej przyjętej przez sąd odsyłający, który odnosząc się do okoliczności określonych jako „kryteria” w specyfikacji warunków, w sposób wyraźny i wielokrotnie używa słowa „wymogi” (
                     7
                  ). Słuszność tej oceny może być przedmiotem dyskusji, ale tylko z perspektywy prawa krajowego, w którego interpretacji Trybunał – obowiązany trzymać się terminów z postanowienia odsyłającego odnośnie do sytuacji faktycznej i prawnej wyznaczającej przedmiot postępowania głównego – nie może brać udziału.
            
         
               33.
            
            
               Biorąc pod uwagę powyższe, przyjęcie, że specyfikacja zawierała prawdziwe kryteria wyboru, nie zmieniłoby odpowiedzi na pytania prejudycjalne, gdyż te kryteria również mogą podlegać ocenie z punktu widzenia zgodności z prawem Unii, jak to zazwyczaj ma miejsce w wyrokach Trybunału dotyczących specyfikacji warunków w zamówieniach publicznych.
            
         
               34.
            
            
               W tym ostatnim przypadku, niezależnie od tego, czy byłyby to kryteria wyboru czy realne wymogi, ich treść uzyskała ostatecznie moc wiążącą w toku procesu prywatyzacyjnego w taki sposób, że nabywca akcji musiał spełnić określone wymogi wpisane obecnie do umowy zakupu tych akcji.
            
         
               35.
            
            
               Przypomnę, że trzy sporne wymogi polegały na obowiązku: a) utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu przedsiębiorstwa w Portugalii; b) wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej; i c) utrzymania i rozwoju obecnego centrum krajowego.
            
         
               36.
            
            
               Odwracając porządek zaproponowany przez sąd odsyłający i zgodnie z opinią wielu stron, wskazane jest zająć się przede wszystkim czwartym pytaniem prejudycjalnym. Od odpowiedzi na to pytanie będzie zależało, czy do rozstrzygnięcia problemu stanowiącego istotę sprawy należy stosować dyrektywę 2006/123 czy też inne przepisy prawa Unii.
            
         
         
            A.
          
            Stosowanie dyrektywy 2006/123 (pytania czwarte, piąte i szóste)
         
      
      
               37.
            
            
               Wątpliwości sądu odsyłającego co do zastosowania dyrektywy 2006/123 opierają się na tym, że reprywatyzacja TAP dotyczy spółki prowadzącej działalność w zakresie transportu lotniczego. Zdaniem sądu odsyłającego ze względu na tę działalność może wystąpić przewidziany w art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2006/123 wyjątek, ponieważ dyrektywa ta nie ma zastosowania do „usług w dziedzinie transportu”.
            
         
               38.
            
            
               Wszystkie strony w zasadzie zgadzają się, że dyrektywa 2006/123 nie ma zastosowania, ponieważ sprawa ogranicza się do prywatyzacji przedsiębiorstwa lotniczego i z tego względu stosuje się wyjątek przewidziany w art. 2 ust. 2 lit. d) tej dyrektywy.
            
         
               39.
            
            
               Rząd włoski podnosi jednak, że brak zastosowania dyrektywy 2006/123 wynika raczej z wyjątku zawartego w jej art. 1 ust. 2, na mocy którego przedmiot tej dyrektywy nie obejmuje „prywatyzacji podmiotów publicznych świadczących usługi” (
                     8
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Podzielam tę ocenę (
                     9
                  ). W istocie chodzi o prywatyzację spółki do tego momentu publicznej, skutkiem czego ta okoliczność wystarczy do odrzucenia możliwości stosowania dyrektywy 2006/123, bez względu na usługi świadczone przez prywatyzowany podmiot.
            
         
               41.
            
            
               Jeśli ponadto jako argument dodatkowy weźmie się pod uwagę charakter działalności prowadzonej przez TAP SA – to znaczy przez spółkę, w której udziały posiada podmiot, którego kapitał jest reprywatyzowany (TAP SPGS) – to należy zauważyć, że zastosowanie ma również wyjątek przewidziany w art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2006/123.
            
         
               42.
            
            
               Jak przypomniał Trybunał w wyroku Grupo Itevelesa i in. (
                     10
                  ), „z prac przygotowawczych przed przyjęciem dyrektywy o usługach wynika […] w tym względzie, że wykluczenie dotyczące »usług w dziedzinie transportu« zostało celowo zredagowane w taki sposób, aby odpowiadało brzmieniu art. 51 WE, obecnie art. 58 TFUE, którego ust. 1 stanowi, że »swobodę przepływu usług w dziedzinie transportu regulują postanowienia tytułu dotyczącego transportu«”.
            
         
               43.
            
            
               Dla Trybunału „pojęcie »usługi w dziedzinie transportu« obejmuje nie tylko usługi przewozowe jako takie, ale także wszelkie usługi nierozerwalnie związane z fizyczną czynnością polegającą na przemieszczaniu osób lub towarów z jednego miejsca do drugiego za pomocą środka transportu” (
                     11
                  ). Przy tak szerokim ujęciu tej definicji w zakres tego pojęcia może wejść własna działalność TAP SA, a także, co logiczne, działalność TAP SPGS. TAP SPGS jest tylko spółką posiadającą udziały w kapitale TAP SA, której reprywatyzacja stanowi przedmiot postępowania.
            
         
               44.
            
            
               Dyrektywa 2006/123 w dwójnasób nie ma zatem zastosowania w niniejszej sprawie, a co za tym idzie, nie ma potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne piąte i szóste. Uważam jednak, że przeważyć powinna przyczyna przewidziana w art. 1 ust. 2 dyrektywy, gdyż odnosi się ona do okoliczności logicznie wcześniejszych, bowiem art. 2 dyrektywy 2006/123 dotyczy zakresu zastosowania tej dyrektywy, a art. 1 wyznacza jej przedmiot normowania, poza którym dyrektywa nie ma zastosowania. Wykluczanie stosowania, które z definicji nie może wystąpić, nie jest zatem konieczne.
            
         
         
            B.
          
            W przedmiocie swobody naruszonej w postępowaniu głównym
         
      
      
               45.
            
            
               Prywatyzacja przedsiębiorstwa lotniczego pociąga za sobą zbycie części jego kapitału zakładowego, pozostającego do tej pory w rękach państwowych, na rzecz inwestorów (jednostek), którzy nabywają odpowiednie akcje. Prywatyzacyjny charakter sprzedaży akcji przeważa nad materialną działalnością prywatyzowanego podmiotu. W związku z tym pytanie wchodzi w zakres art. 345 TFUE, który wyraża zasadę neutralności traktatów w odniesieniu do zasad prawa własności w państwach członkowskich.
            
         
               46.
            
            
               Jednakże artykuł ten „nie wyklucza zastosowania wobec zasad prawa własności obowiązujących w państwach członkowskich podstawowych reguł traktatu FUE, w tym w szczególności zasady niedyskryminacji, swobody działalności gospodarczej i swobody przepływu kapitału” (
                     12
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Uważam, że wziąwszy pod uwagę wymogi zawarte w omawianej specyfikacji warunków, swobodą, której dotyczy niniejsza sprawa, jest raczej swoboda przedsiębiorczości, a nie swoboda przepływu kapitału czy swoboda świadczenia usług.
            
         
               48.
            
            
               Sprzedaż akcji reprezentujących do 61% kapitału zakładowego TAP SGPS pozwoliłaby zatem ich nabywcy wywierać niewątpliwy wpływ na prowadzenie działalności przez tę spółkę i jej spółkę zależną (TAP SA). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału czynnik ten ma decydujące znaczenie dla ustalenia, że wykonywana swoboda jest swobodą przedsiębiorczości (
                     13
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Zgodnie z postanowieniem odsyłającym (
                     14
                  ) wkrótce po zawarciu umowy sprzedaży z wybraną spółką rząd portugalski (
                     15
                  ) otworzył proces negocjacji w celu przekonfigurowania zasad i warunków udziału państwa w TAP SGPS. Pod koniec tych negocjacji spółka nabywająca zgodziła się zbyć Parpúblice akcje niezbędne do tego, by mogła ona posiadać 50% kapitału zakładowego TAP SGPS.
            
         
               50.
            
            
               W tych (nowych) okolicznościach, mimo że nadal istotna część kapitału pozostaje w rękach wybranej w postępowaniu reprywatyzacyjnym spółki, nie gwarantuje to już tej spółce możliwości wywierania rozstrzygającego wpływu na decyzje TAP SGPS, jak miałoby to miejsce, gdyby zachowała ona 61% kapitału spółki (
                     16
                  ). Niemniej jednak kryterium, którego dotyczy cytowane wcześniej orzecznictwo, nie jest rozstrzygający lub decydujący wpływ, lecz „niewątpliwy wpływ”, to znaczy wpływ przejawiający się w skutecznym aktywnym zarządzaniu spółką, a mianowicie taki, jaki moim zdaniem można wywierać, posiadając 45% kapitału zakładowego (
                     17
                  ).
            
         
               51.
            
            
               W każdym wypadku Trybunał musi opierać się na tym, co sąd odsyłający przedstawił w swoich pytaniach, czyli na pierwotnych warunkach postępowania reprywatyzacyjnego. Bez odwoływania się do powodów innych niż domniemanie posiadania znaczenia dla sprawy, które Trybunał przyznaje pytaniom prejudycjalnym (
                     18
                  ), wystarczy zaznaczyć, że trwałość transakcji ponownego nabycia kapitału zakładowego TAP SGPS przez Parpúblicę mogłaby być warunkowana z kolei przez ważność pierwotnego postępowania prywatyzacyjnego. Nadal ma zatem sens udzielenie odpowiedzi na pytania przedłożone w kontekście prywatyzacji, która objęła do 61% kapitału zakładowego spółki dotychczas publicznej, co było wystarczające do przyznania nabywcy wpływu nie tylko niewątpliwego, ale w istocie decydującego.
            
         
               52.
            
            
               Przepisami istotnymi dla ustalenia zgodności klauzul zawartych w specyfikacji warunków z prawem Unii są zatem art. 49 i 54 TFUE. Z tego punktu widzenia pytania pierwsze, drugie i trzecie powinny zostać przeformułowane w taki sposób, by każde z kryteriów wyboru, którego dotyczą pytania, zostało przeanalizowane w świetle tych postanowień traktatu FUE.
            
         
               53.
            
            
               Należy również uwzględnić rozporządzenie nr 1008/2008 (zawierające „odpowiednie przepisy dotyczące transportu […] lotniczego” ustanowione przez Parlament Europejski i Radę w wykonaniu upoważnienia określonego w art. 100 ust. 2 TFUE) w zakresie, w jakim niektóre jego przepisy zharmonizowane dotyczące regulacji usług lotniczych mają wpływ na niniejszą sprawę (
                     19
                  ).
            
         
         
            C.
          
            W przedmiocie ograniczającego charakteru warunków w świetle swobody przedsiębiorczości
         
      
      
               54.
            
            
               Moim zdaniem trzy kryteria, do których odnosi się postanowienie odsyłające, same w sobie zawierają ograniczenie swobody przedsiębiorczości. Przypomnę, że zdaniem Trybunału „[z]a ograniczenia swobody przedsiębiorczości należy również uznać wszelkie przepisy, które uniemożliwiają, utrudniają lub ograniczają atrakcyjność korzystania z tej swobody” (
                     20
                  ).
            
         
               55.
            
            
               Można zgodzić się, że warunki nałożone przez rząd portugalski w procesie prywatyzacji nie idą na tyle daleko, aby zakazać korzystania z tej swobody; ani nie utrudniają go do tego stopnia, aby je uniemożliwiać. Przynajmniej jednak zmniejszają jego atrakcyjność.
            
         
               56.
            
            
               Warunki te mają niemałe znaczenie. Zakładają, że ten, kto nabędzie do 61% kapitału TAP SGPS nie będzie mógł w pełni swobodnie i w zależności od swoich interesów gospodarczych zarządzać przedsiębiorstwem, gdyż nie będzie mógł przestać wypełniać zobowiązania z zakresu usługi publicznej, nie będzie mógł zarządzić zmiany siedziby lub rzeczywistego zarządu ani zrezygnować z obecnego centrum.
            
         
               57.
            
            
               Chociaż rząd włoski kładzie nacisk na odróżnienie od ograniczeń wynikających z wykonywania uprawnień związanych z tak zwanymi złotymi akcjami” (
                     21
                  ), wydaje mi się, że istnieje istotna zbieżność między tymi uprawnieniami a obecnie omawianymi warunkami.
            
         
               58.
            
            
               „Złote akcje”, które państwo członkowskie zachowywało dla siebie w procesie prywatyzacji przedsiębiorstw dotychczas publicznych i co do których w swoim czasie musiał się wypowiedzieć Trybunał (
                     22
                  ), przyznawały ich posiadaczowi „wpływ[…] na zarządzanie [spółką] w stopniu nieuzasadnionym wielkością udziałów posiadanych w tej spółce [i który] może zniechęcić podmioty gospodarcze z innych państw członkowskich do dokonywania inwestycji bezpośrednich w [tej spółce], ponieważ nie mogą one współuczestniczyć w zarządzaniu spółką i w sprawowaniu nad nią kontroli proporcjonalnie do wartości ich udziałów” (
                     23
                  ). Ostatecznie pociągały one za sobą „prawdopodobieństwo skorzystania przez państwo [członkowskie] ze swoich uprawnień w celu osiągnięcia jego własnych interesów, które nie są zgodne z interesami gospodarczymi danej spółki”, co w konsekwencji jest czynnikiem zniechęcającym (
                     24
                  ).
            
         
               59.
            
            
               Rozważane obecnie warunki nie pociągają za sobą po prostu zagrożenia, że „decyzje przedstawione przez organy [spółki] jako odpowiadające [jej] interesom gospodarczym zostaną zablokowane” (
                     25
                  ) przez rząd portugalski, lecz stanowią urzeczywistnienie się tej możliwości. Organy prywatyzowanego przedsiębiorstwa nie mogłyby nawet zalecić decyzji takich jak przeniesienie siedziby czy rzeczywistego zarządu, które to decyzje zostałyby z góry odrzucone w wyniku warunku nałożonego na nowego właściciela przedsiębiorstwa w sposób obligatoryjny.
            
         
               60.
            
            
               Zarówno Parpública (
                     26
                  ), jak i rząd portugalski (
                     27
                  ) bronią kryterium wyboru w odniesieniu do utrzymania siedziby przedsiębiorstwa w Portugalii, przywołując wyrok Yellow Cab Verkehrsbetrieb (
                     28
                  ), w którym stwierdzono, że „obowiązek posiadania siedziby lub innego zakładu na obszarze przyjmującego państwa członkowskiego nie może logicznie stanowić jako taki przeszkody lub ograniczenia swobody przedsiębiorczości”, wziąwszy pod uwagę, że „obowiązek ten nie prowadzi do najmniejszego nawet ograniczenia swobody podmiotów gospodarczych mających siedziby w innych państwach członkowskich w zakresie tworzenia oddziałów lub innych zakładów na tym terytorium” (
                     29
                  ).
            
         
               61.
            
            
               W tamtej sprawie omawiany obowiązek polegał na posiadaniu siedziby lub innego zakładu na terytorium państwa członkowskiego jako wymogu niezbędnego dla otrzymania zezwolenia na prowadzenie miejskiej linii publicznego przewozu osób autobusem. Chociaż obowiązek ten sam w sobie nie był sprzeczny ze swobodą przedsiębiorczości, to okoliczność o charakterze czasowym polegająca na konieczności spełnienia tego warunku jeszcze przed uzyskaniem zezwolenia sprawiła, że stał się on nie do pogodzenia z tą swobodą (
                     30
                  ).
            
         
               62.
            
            
               Tymczasem w niniejszej sprawie nie chodzi o zwykły obowiązek posiadania siedziby lub stałego zakładu w Portugalii, lecz o utrzymanie [obecnej] siedziby i rzeczywistego zarządu przedsiębiorstwa na terytorium tego państwa członkowskiego.
            
         
               63.
            
            
               Zdaniem Trybunału swoboda przedsiębiorczości obejmuje „prawo spółki utworzonej zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego do przekształcenia się w spółkę prawa innego państwa członkowskiego […], o ile spełnione są warunki określone w ustawodawstwie tego drugiego państwa członkowskiego” (
                     31
                  ). Co za tym idzie, moim zdaniem obowiązek kontynuowania posiadania siedziby przedsiębiorstwa w Portugalii również pociąga za sobą ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            
         
               64.
            
            
               Powyższe odnosi się również do podlegania prawnopublicznym obowiązkom i do nałożenia obowiązku, zgodnie z którym w Portugalii powinno zostać utrzymane centrum (hub) prywatyzowanego przedsiębiorstwa. Oba wymogi mogą zniechęcić potencjalnego nabywcę do przejęcia większości kapitału zakładowego, ponieważ w dużej mierze przesądzają o kształcie przyszłych decyzji biznesowych.
            
         
               65.
            
            
               Wychodząc z powyższego założenia, należy zbadać, czy sporne warunki mogą zostać uznane za uzasadnione zgodnie z prawem Unii oraz czy są odpowiednie dla osiągnięcia celu, który je uzasadnia, i czy nie są nieproporcjonalne do tych celów.
            
         
               66.
            
            
               Podzielam w tym zakresie stanowisko rządu niderlandzkiego (
                     32
                  ), który opowiada się za przeprowadzeniem w pierwszej kolejności analizy warunku polegającego na wykonywaniu zobowiązań z zakresu usługi publicznej. Zgadzam się z uzasadnieniem tego stanowiska, zgodnie z którym warunek polegający na utrzymaniu siedziby i rzeczywistego zarządu przedsiębiorstwa w Portugalii może być związany z warunkiem wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej i w istocie stanowić jego pochodną.
            
         
         
            D.
          
            Wykonywanie zobowiązań z zakresu usługi publicznej (drugie pytanie prejudycjalne)
         
      
      
               67.
            
            
               Zgodnie z art. 5 lit. d) specyfikacji warunków kryteria wyboru obejmują „[z]dolność zapewnienia wykonywania w sposób systematyczny i adekwatny zobowiązań z zakresu usług publicznych, jakie [mogą ciążyć] na [TAP SA], w tym w zakresie połączeń lotniczych pomiędzy głównymi lotniskami krajowymi oraz, w razie potrzeby, regionami autonomicznymi, jak również kontynuację wzmacniania dróg powietrznych, które służą regionom autonomicznym, społecznościom portugalskim za granicą oraz krajom i wspólnotom, których językiem urzędowym jest język portugalski”.
            
         
               68.
            
            
               Jak już wskazałem, ograniczenie swobody przedsiębiorczości wynika z nałożenia na nabywcę 61% reprywatyzowanego kapitału obowiązków mogących zasadniczo zniechęcić go do zakupu poprzez ograniczenie jego zdolności do prowadzenia działalności gospodarczej w sposób samodzielny.
            
         
               69.
            
            
               W orzecznictwie Trybunału bezsporne jest jednak, że zapewnienie usługi świadczonej w interesie ogólnym może stanowić nadrzędny wzgląd uzasadniający przeszkodę w wykonywaniu swobód gwarantowanych przez traktaty (
                     33
                  ).
            
         
               70.
            
            
               Moim zdaniem zapewnienie usług lotniczych na zasadach określonych w art. 5 lit. d) specyfikacji warunków, w ramach których w szczególny sposób położono nacisk na połączenia z portugalskimi regionami autonomicznymi, to znaczy z najbardziej oddalonymi regionami w rozumieniu art. 349 TFUE (
                     34
                  ), stanowi wystarczający wzgląd interesu publicznego uzasadniający ograniczenie swobody przedsiębiorczości.
            
         
               71.
            
            
               Komisja skupiła się na kwestii, czy TAP SA rzeczywiście podlega zobowiązaniom z zakresu usługi publicznej i czy zobowiązania te zostały określone zgodnie z art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008. W przeciwnym razie zdaniem Komisji byłyby one niezgodne z wymienionym rozporządzeniem (
                     35
                  ).
            
         
               72.
            
            
               Podobnie rząd niderlandzki „wnioskuje”, że na TAP ciąży zobowiązanie z zakresu usługi publicznej nałożone na podstawie art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008 (
                     36
                  ). W bardziej precyzyjny sposób Parpública odnosi się do zobowiązań z zakresu usługi publicznej mających charakter wiążący wobec TAP SA w dniu 20 stycznia 2015 r. to znaczy w dniu oficjalnej publikacji specyfikacji warunków (
                     37
                  ).
            
         
               73.
            
            
               Takie podejście stron doprowadziło do koncentracji sporu wokół zobowiązań z zakresu usługi publicznej, które ciążą na TAP SA, co do których zakłada się, że już istnieją (zdaniem rządu niderlandzkiego), lub, że są skutecznie wiążące (według Parpúbliki) lub że dostępne są tylko częściowe informacje odnośnie do ich istnienia (zdaniem Komisji) (
                     38
                  ).
            
         
               74.
            
            
               Moim zdaniem podejście to odwraca uwagę od istoty problemu, który leży u podstaw wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i samego pytania sądu odsyłającego.
            
         
               75.
            
            
               Należy wrócić do dosłownego brzmienia warunku opisanego w art. 5 lit. d) specyfikacji. Jest tam mowa, w trybie łączącym, o „[z]dolnoś[ci] zapewnienia spełniania w sposób systematyczny i adekwatny zobowiązań z zakresu usług publicznych, jakie [mogą
                  ciążyć] na [TAP SA]” (
                     39
                  ). Jest tam mowa nie o obowiązkach, które ciążą na przedsiębiorstwie, to znaczy takich, które w rzeczywistości go dotyczą, lecz o obowiązkach, które mogą ciążyć, to znaczy takich, które potencjalnie mogą go dotyczyć.
            
         
               76.
            
            
               Kryterium wyboru nie jest zatem zdolność do kontynuowania zapewnienia wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej, które już ciążą na TAP SA (jakiekolwiek by nie były), lecz zdolność do przyjęcia obowiązków, które mogą zostać nałożone po nabyciu części kapitału przez nabywcę wybranego w toku reprywatyzacji.
            
         
               77.
            
            
               Co prawda art. 5 lit. d) specyfikacji warunków odwołuje się również w szczególny sposób do „zakres[u] połączeń lotniczych pomiędzy głównymi lotniskami krajowymi oraz, w razie potrzeby, regionami autonomicznymi, jak również kontynuacj[i] wzmacniania dróg powietrznych, które służą regionom autonomicznym […]”. Odnosi się w ten sposób do usług, do świadczenia których TAP SA jest już, na podstawie art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008, zobowiązana. Jednakże oprócz tego, że obowiązek ten nie został wyraźnie przywoływany, uważam, że klauzula ta decyduje o obowiązku o charakterze ewentualnym, ponieważ mówi o połączeniach z regionami autonomicznymi „w razie potrzeby” (
                     40
                  ).
            
         
               78.
            
            
               Jeżeli ta interpretacja byłaby nadmiernie dosłowna lub formalistyczna i chcielibyśmy zgodzić się, że specyfikacja warunków ma na celu zapewnienie wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej, które już wiążą TAP SA, nie można pominąć informacji, że sąd odsyłający w swoim pytaniu odnosi się do „wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej przez podmiot nabywający”. Sąd ten nie wspomina zatem o zdolności tego podmiotu do przyjęcia konkretnych zobowiązań z zakresu usługi publicznej, które ciążą na podmiocie nabywanym.
            
         
               79.
            
            
               Możliwe jest, że „obowiązkami”, których dotyczy ta część postanowienia odsyłającego, są obowiązki, które już ciążą na TAP SA. Ale – i jest to moim zdaniem istotne – sąd odsyłający nie zadaje pytania dotyczącego w szczególności tych zobowiązań (które, jak już wskazano i jak się wydaje, wygasły w roku 2015) ani nie pyta, czy zostały one nałożone na TAP SA zgodnie z rozporządzeniem nr 1008/2008, ani czy w przeciwnym wypadku zapewnienie ich wykonania mogłoby jednak być kryterium wyboru. Pytanie sądu odsyłającego dotyczy ściśle tego, czy wymóg zdolności do wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej może stanowić kryterium wyboru zgodnie z prawem Unii.
            
         
               80.
            
            
               W tych wyraźnie abstrakcyjnych okolicznościach w odpowiedzi należałoby pominąć szczególne zobowiązania z zakresu usługi publicznej wiążące TAP w chwili prywatyzacji. Powtarzam, że sąd odsyłający nie zadaje w tym zakresie pytania, a ponadto to do niego należy ustalenie, czy zobowiązania te zostały nałożone w sposób prawidłowy pod względem prawnym (a jeśli nie, to jakie są tego konsekwencje). Oczywiście zakładając, że odnośnie do tego pytania w postępowaniu głównym wniesiono żądanie stwierdzenia nieważności, co, jak się wydaje, nie nastąpiło.
            
         
               81.
            
            
               Żądanie od podmiotu nabywającego zdolności do przyjęcia zobowiązań z zakresu usługi publicznej na drogach powietrznych, które łączą główne lotniska krajowe z regionami autonomicznymi, stanowi zatem wymóg, który, choć ogranicza swobodę przedsiębiorczości, jest uzasadniony w zakresie, w jakim dotyczy nadrzędnego interesu publicznego. Ostatecznie jest to ten sam wzgląd, który wspiera samą legalność nałożenia tego typu zobowiązań, posiadających wyraźne oparcie w art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008.
            
         
               82.
            
            
               Z tego powodu przedmiotowy wymóg jest nie tylko uzasadniony, ale także właściwy i odpowiedni, gdyż zapewnia wykonywanie zobowiązań z zakresu usługi publicznej, które mogą zostać nałożone na prywatyzowane przedsiębiorstwo, nie wykraczając poza to, co jest absolutnie niezbędne do osiągnięcia tego celu.
            
         
         
            E.
          
            Obowiązek utrzymania w Portugalii siedziby i rzeczywistego zarządu przewoźnika lotniczego (pierwsze pytanie prejudycjalne)
         
      
      
               83.
            
            
               Zgodnie z art. 5 lit. c) specyfikacji warunków kryterium wyboru stanowi „[p]rzedstawienie gwarancji wykonania adekwatnego i koherentnego projektu strategicznego” mającego na celu zachowanie i wspieranie wzrostu TAP SA oraz utrzymanie jej integralności, tożsamości i autonomii. Podkreśla się konieczność zachowania „marki TAP i jej kojarzenia z Portugalią” i utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu w tym państwie członkowskim.
            
         
               84.
            
            
               Zdaniem rządu niderlandzkiego wymóg ten może znaleźć wystarczające uzasadnienie w postaci celu, jakim jest zapewnienie wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej nałożonych (lub które mogą zostać nałożone) na spółkę nabywającą (
                     41
                  ). Jednak argumentacja ta zupełnie mnie nie przekonuje.
            
         
               85.
            
            
               Orzecznictwo zazwyczaj nie potwierdza takiego rodzaju wymogu odnoszącego się do siedziby, ponieważ na ogół możliwe jest zastosowanie mniej restrykcyjnych środków (
                     42
                  ). Jeśli obowiązek użyteczności publicznej, o którym mowa w art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008 (to znaczy tylko połączenia wewnątrzwspólnotowe) nakładany jest bezpośrednio na trasy, bez względu na to, który przewoźnik lotniczy je obsługuje, to zaprezentowana wyżej teza uzasadniałaby konieczność posiadania siedziby w Portugalii przez każdego przewoźnika zamierzającego obsługiwać te trasy, co wydaje mi się wymogiem nadmiernym.
            
         
               86.
            
            
               Ponadto jeden z obowiązków z art. 5 lit. d) specyfikacji warunków (zapewnienie „kontynuacj[i] wzmacniania dróg powietrznych, które mogą służyć […] społecznościom portugalskim za granicą oraz krajom i wspólnotom, których językiem urzędowym jest język portugalski”) nie może być sam z siebie uznany za obowiązek użyteczności publicznej w rozumieniu wspomnianego już art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008.
            
         
               87.
            
            
               Jednakże, jak wskazała Komisja, powszechną praktyką w sektorze transportu lotniczego jest włączanie wymogu dotyczącego przynależności państwowej do umów dwustronnych zawieranych zarówno przez Unię, jak i przez państwa członkowskie z państwami trzecimi (
                     43
                  ). Tego typu umowami byłyby umowy dwustronne między Portugalią a państwami trzecimi należącymi do portugalskiej wspólnoty językowej, takimi jak Angola, Brazylia lub Mozambik (
                     44
                  ), z którymi Portugalia utrzymuje szczególne stosunki historyczne, kulturowe, społeczne i polityczne, dla których utrzymania i wzmocnienia niezbędny jest stabilny, regularny i dostateczny system transportu lotniczego.
            
         
               88.
            
            
               Podobnie Parpública podkreśla, że umowy zawarte między innymi z Angolą i Mozambikiem stanowią, iż przewoźnik lotniczy mający obsługiwać połączenia z Portugalii musi mieć swoją siedzibę na terytorium portugalskim, skutkiem czego jej przeniesienie do innego państwa oznaczałoby utratę licencji i stosownych praw przewozowych (
                     45
                  ), co mogłoby poważnie zaszkodzić jednemu z podstawowych elementów komunikacji leżących u podstaw tradycyjnych stosunków Portugalii z krajami portugalskiej wspólnoty narodów, która dla tego państwa członkowskiego stanowi pierwszorzędny atut o charakterze kulturowym i politycznym.
            
         
               89.
            
            
               Jeśli taka sytuacja ma miejsce, co powinien zbadać sąd krajowy, uważam, że to kryterium wyboru jest ograniczeniem koniecznym i jednocześnie nie jest ograniczeniem nieproporcjonalnym.
            
         
         
            F.
          
            Obowiązek utrzymania i rozwoju centrum krajowego (pytanie trzecie)
         
      
      
               90.
            
            
               Artykuł 5 lit. e) specyfikacji warunków nakłada na przedsiębiorstwo nabywające obowiązek „[p]rzyczyniani[a] się do wzrostu gospodarki krajowej, w tym w zakresie utrzymania i rozwoju aktualnego centrum (hub) krajowego jako platformy o kluczowym znaczeniu strategicznym w stosunkach pomiędzy Europą, Afryką i Ameryką Łacińską”.
            
         
               91.
            
            
               Wydaje się oczywiste, że utrzymanie i rozwój centrum powiązane jest z celem czysto ekonomicznym, to znaczy z wzrostem gospodarki krajowej.
            
         
               92.
            
            
               Na korzyść tego kryterium (jak w przypadku kryterium analizowanego powyżej) można by powołać jego zasadność w celu zapewnienia kontynuacji stosunków z krajami portugalskiej wspólnoty historycznej i językowej. Niemniej jednak w klauzuli zawartej w specyfikacji warunków jest jedynie mowa o „kluczowym znaczeniu strategicznym [centrum] w stosunkach pomiędzy Europą, Afryką i Ameryką Łacińską”, przy założeniu, że znaczenie tych stosunków, w kontekście przepisów prywatyzacyjnych, odnosi się także do gospodarki krajowej jako czynnik mogący przyczynić się do jej wzrostu.
            
         
               93.
            
            
               Zgodnie z orzecznictwem Trybunału kryterium dotyczące utrzymania krajowego centrum, z uwagi na jego czysto ekonomiczny wymiar, nie mogłoby stanowić uzasadnienia dla ograniczenia swobody przedsiębiorczości, które za sobą pociąga.
            
         
               94.
            
            
               Jak Trybunał wskazał w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., AGET Iraklis (
                     46
                  ), „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem powody o charakterze wyłącznie gospodarczym, takie jak w szczególności promocja gospodarki krajowej lub jej prawidłowe funkcjonowanie, nie mogą uzasadniać przeszkód zakazanych na mocy traktatu”.
            
         
               95.
            
            
               Nie oznacza to, że Trybunał jest niewrażliwy na interesy gospodarcze państw członkowskich w sytuacjach, gdy ograniczenie swobody przedsiębiorczości sprzyja osiągnięciu uzasadnionego celu polityki społecznej. W ten sposób w tym samym wyroku stwierdzono, że „[p]onieważ Unia ma […] na celu nie tylko rozwój gospodarczy, lecz również społeczny, prawa wynikające z przepisów traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału powinny być zrównoważone z celami polityki społecznej, wśród których znajdują się między innymi, jak wynika z art. 151 akapit pierwszy TFUE, promowanie zatrudnienia, poprawa warunków życia i pracy, tak aby umożliwić ich wyrównanie z jednoczesnym zachowaniem postępu, odpowiednia ochrona socjalna, dialog między partnerami społecznymi, rozwój zasobów ludzkich pozwalający podnosić i utrzymać poziom zatrudnienia oraz przeciwdziałanie wykluczeniu” (
                     47
                  ).
            
         
               96.
            
            
               Jednak w niniejszej sprawie w kryterium tym nie można dostrzec wymiaru innego niż ściśle ekonomiczny, który jest w tym względzie jedynym wymiarem przywołanym w specyfikacji warunków. Zastosowanie tego kryterium stanowi pozbawioną uzasadnienia przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości i jest niezgodne z prawem Unii.
            
         
         VI. Wnioski
      
      
               97.
            
            
               W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił na pytania Supremo Tribunal Administrativo (najwyższego sądu administracyjnego, Portugalia) następującej odpowiedzi:
               
                        1)
                     
                     
                        Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym nie ma zastosowania do postępowania reprywatyzacyjnego podmiotu publicznego będącego właścicielem kapitału zakładowego przedsiębiorstwa transportu lotniczego.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Artykuły 49 i 54 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, by w okolicznościach takich jak te występujące w niniejszej sprawie wśród wymogów stawianych w postępowaniu reprywatyzacyjnym znalazły się wymogi:
                        
                                 –
                              
                              
                                 zdolności do zapewnienia wykonania zobowiązań z zakresu usług publicznych, które mogą ciążyć na podmiocie nabywającym; i
                              
                           
                                 –
                              
                              
                                 utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu spółki w państwie członkowskim, w którym została ona utworzona, pod warunkiem że jest to konieczne do zagwarantowania praw przewozowych przyznanych na podstawie dwustronnych umów zawartych przez to państwo z innymi państwami trzecimi, z którymi łączą je specjalne związki historyczne, językowe, kulturowe i społeczne, a umowy te wymagają, by przewoźnik posiadający odpowiednią koncesję posiadał przynależność państwową tego państwa członkowskiego.
                              
                           
                  
                        3)
                     
                     
                        Artykuły 49 i 54 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by wśród wspomnianych wymogów znalazł się wymóg „[p]rzyczyniani[a] się do wzrostu gospodarki krajowej, w tym w zakresie utrzymania i rozwoju aktualnego centrum krajowego”.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: hiszpański.
      (
            2
         )	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. 2006, L 376, s. 36).
      (
            3
         )	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 września 2008 r. w sprawie wspólnych zasad wykonywania przewozów lotniczych na terenie Wspólnoty (Dz.U. 2008, L 293, s. 3).
      (
            4
         )	Diário da República, seria I.a, nr 248 z dnia 24 grudnia 2014 r.
      (
            5
         )	Diário da República, seria I.a, nr 13 z dnia 20 stycznia 2015 r.
      (
            6
         )	Sąd odsyłający zazwyczaj używa wyrazu „reprywatyzacja”, chociaż niekiedy posługuje się rzeczownikiem „prywatyzacja” (w ten sposób w ust. 1.1 i ust. 3.1 pkt III postanowienia odsyłającego). Ta różnica terminologiczna, jak przyznano w toku rozprawy, nie ma jednak znaczenia w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy.
      (
            7
         )	W pierwszym pytaniu odnosi się on zatem do „wymogu utrzymania siedziby i rzeczywistego zarządu”. W pytaniach drugim i piątym wymienia „wymóg wykonywania zobowiązań z zakresu usługi publicznej”, a w pytaniach trzecim i szóstym mówi o „wymogu utrzymania i rozwoju krajowego centrum” (wyróżnienia moje).
      (
            8
         )	Punkt 6 uwag na piśmie przedstawionych przez rząd włoski.
      (
            9
         )	Którą wydaje się podzielać także sąd odsyłający, zgodnie z twierdzeniami zawartymi w ust. 3.4 pkt XXXII i XXXIII postanowienia odsyłającego.
      (
            10
         )	Wyrok z dnia 15 października 2015 r. (C‑168/14, EU:C:2015:685, pkt 44).
      (
            11
         )	Wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Asociación Profesional Élite Taxi (C‑434/15, EU:C:2017:981, pkt 41).
      (
            12
         )	Wyrok z dnia 22 października 2013 r., Essent i in. (od C‑105/12 do C‑107/12, EU:C:2013:677, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            13
         )	Jak wskazano w wyroku z dnia 13 kwietnia 2000 r., Baars (C‑251/98, EU:C:2000:205, pkt 22), „obywatel danego państwa członkowskiego, który posiada udziały w spółce z siedzibą w innym państwie członkowskim umożliwiające mu wywarcie na decyzje spółki takiego wpływu, iż może stanowić o jej działalności, czyni użytek ze swojej swobody przedsiębiorczości”. Zobacz podobnie wyroki: z dnia 13 listopada 2012 r., Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 91); z dnia 10 czerwca 2015 r., X (C‑686/13, EU:C:2015:375, pkt 18). Natomiast zgodnie z wyrokiem z dnia 7 września 2017 r., Eqiom i Enka (C‑6/16, EU:C:2017:641, pkt 41), „przepisy krajowe, które znajdują zastosowanie do udziałów objętych jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, należy analizować wyłącznie w świetle swobody przepływu kapitału”. Zobacz także wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Deister Holding i Juhler Holding (C‑504/16 i C‑613/16, EU:C:2017:1009, pkt 78).
      (
            14
         )	Ustęp 3.1 pkt VII postanowienia odsyłającego.
      (
            15
         )	Uchwała rady ministrów (91-A/2015) kończąca postępowanie prywatyzacyjne nosi datę 12 listopada 2015 r. Nowa władza wykonawcza, wywodząca się z innej opcji politycznej, która przejęła władzę w dniu 26 listopada tego roku, natychmiast rozpoczęła negocjacje w celu przekonfigurowania tego procesu.
      (
            16
         )	Na rozprawie Parpública potwierdziła, że państwo portugalskie, obecnie większościowy udziałowiec w kapitale zakładowym spółki, zachowuje wszystkie prawa głosu związane z posiadaną większością akcji.
      (
            17
         )	Właścicielem 50% kapitału zakładowego jest państwo portugalskie, a pozostałych 5% – pracownicy TAP.
      (
            18
         )	Zobacz między innymi wyroki: z dnia 10 grudnia 2002 r., British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco (C‑491/01, EU:C:2002:741, pkt 35); z dnia 5 lipca 2016 r., Ognyanov (C‑614/14, EU:C:2016:514, pkt 19); z dnia 15 listopada 2016 r., Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, pkt 54); z dnia 28 marca 2017 r., Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, pkt 50, 155).
      (
            19
         )	Gdyby harmonizacja była całkowita, przepisy ogólne traktatu FUE dotyczące swobodnego świadczenia usług nie miałyby zastosowania, a przepisy krajowe powinny być oceniane w świetle przepisów harmonizujących, a nie prawa pierwotnego, jak wynika z orzecznictwa Trybunału opartego między innymi na wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, pkt 57).
      (
            20
         )	Zobacz na przykład wyrok z dnia 8 marca 2017 r., Euro Park Service (C‑14/16, EU:C:2017:177, pkt 59).
      (
            21
         )	Punkty 17 i 18 uwag na piśmie.
      (
            22
         )	Wyroki z dnia 4 czerwca 2002 r.: Komisja/Portugalia (C‑367/98, EU:C:2002:326); Komisja/Francja (C‑483/99, EU:C:2002:327); Komisja/Belgia (C‑503/99, EU:C:2002:328); wyroki z dnia 13 maja 2003 r.: Komisja/Hiszpania (C‑463/00, EU:C:2003:272); Komisja/Zjednoczone Królestwo (C‑98/01, EU:C:2003:273); wyroki: z dnia 6 grudnia 2007 r., Federconsumatori i in. (C‑463/04 i C‑464/04, EU:C:2007:752); z dnia 28 września 2006 r., Komisja/Niderlandy (C‑282/04 i C‑283/04, EU:C:2006:608); z dnia 23 października 2007 r., Komisja/Niemcy (C‑112/05, EU:C:2007:623); z dnia 26 marca 2009 r., Komisja/Włochy (C‑326/07, EU:C:2009:193); z dnia 8 lipca 2010 r., Komisja/Portugalia (C‑171/08, EU:C:2010:412); z dnia 11 listopada 2010 r., Komisja/Portugalia (C‑543/08, EU:C:2010:669); z dnia 10 listopada 2011 r., Komisja/Portugalia (C‑212/09, EU:C:2011:717).
      (
            23
         )	Wyrok z dnia 8 lipca 2010 r., Komisja/Portugalia (C‑171/08, EU:C:2010:412, pkt 60).
      (
            24
         )	Wyrok z dnia 28 września 2006 r., Komisja/Niderlandy (C‑282/04 i C‑283/04, EU:C:2006:608, pkt 29).
      (
            25
         )	Wyrok z dnia 28 września 2006 r., Komisja/Niderlandy (C‑282/04 i C‑283/04, EU:C:2006:608, pkt 30).
      (
            26
         )	Punkt 81 jej uwag na piśmie.
      (
            27
         )	Punkty 63 i 64 jego uwag na piśmie.
      (
            28
         )	Wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r. (C‑338/09, EU:C:2010:814).
      (
            29
         )	Ibidem, pkt 34.
      (
            30
         )	Wyrok z dnia 22 grudnia 2010 r., Yellow Cab Verkehrsbetrieb (C‑338/09, EU:C:2010:814, pkt 37): „wymaganie od podmiotu gospodarczego mającego siedzibę w innym państwie członkowskim i zamierzającego uzyskać zezwolenie na prowadzenie regularnej linii przewozu osób autobusem w przyjmującym państwie członkowskim, aby posiadał siedzibę lub inny zakład na obszarze tego ostatniego państwa, i to jeszcze przed udzieleniem mu koncesji, ma skutek zniechęcający. Rozsądny podmiot gospodarczy nie będzie bowiem gotów do podjęcia nakładów, być może znaczących, nie mając żadnej pewności co do uzyskania zezwolenia”.
      (
            31
         )	Wyrok z dnia 25 października 2017 r., Polbud – Wykonawstwo (C‑106/16, EU:C:2017:804, pkt 33), i przytoczony tam wyrok z dnia 27 września 1988 r., Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456, pkt 17). Więcej odniesień można znaleźć w pkt 35 wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), w którym przypomniano, że „[n]awet jeśli brzmienie postanowień traktatu odnoszących się do swobody przedsiębiorczości wskazuje, że mają na celu zapewnienie możliwości korzystania z traktowania krajowego w przyjmującym państwie członkowskim, to jednocześnie stoją one na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie pochodzenia utrudniało wykonywanie działalności w innym państwie członkowskim przez swego obywatela albo spółkę utworzoną zgodnie z jego ustawodawstwem”.
      (
            32
         )	Punkt 25 uwag na piśmie rządu niderlandzkiego.
      (
            33
         )	Zostało to w ten sposób ocenione w związku z powszechnymi usługami pocztowymi (wyrok z dnia 28 września 2006 r., Komisja/Niderlandy, C‑282/04 i C‑283/04, EU:C:2006:608, pkt 38) czy w związku z regularnymi usługami transportu morskiego na wyspy, z wysp i między wyspami (wyrok z dnia 20 lutego 2001 r., Analir i in., C‑205/99, EU:C:2001:107, pkt 27).
      (
            34
         )	Terytoria, których w szczególny sposób dotyczy zasada zawarta w art. 1 protokołu nr 26 stanowiącego załącznik do traktatu FUE, w takim znaczeniu, że wspólne wartości Unii w związku z usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym zgodnie z art. 14 TFUE obejmują w szczególności między innymi „różnorodność [tych] usług oraz różnice w potrzebach […] odbiorców mogące wynikać z odmiennej sytuacji geograficznej […]”.
      (
            35
         )	Punkt 71 jej uwag na piśmie.
      (
            36
         )	Punkty 26 i 27 jego uwag na piśmie. „Wniosek” ten opiera się na dwóch zawiadomieniach Komisji zgodnie z rozporządzeniem (EWG) nr 2408/92, poprzedzającym rozporządzenie nr 1008/2008: pierwsze dotyczy nałożenia zobowiązań z tytułu świadczenia usług użyteczności publicznej na regularne wewnętrzne usługi lotnicze w Portugalii (Dz.U. 1995, C 200, s. 3); drugie dotyczy zmiany w zakresie zobowiązań z tytułu świadczenia usług użyteczności publicznej nałożonych na niektóre regularne usługi lotnicze na terytorium Portugalii (Dz.U. 2004, C 248, s. 6).
      (
            37
         )	Punkt 107 uwag na piśmie przedłożonych przez Parpúblicę, w którym to piśmie spółka ta powołuje się na notę informacyjną Komisji z dnia 20 października 2010 r. na mocy art. 16 ust. 4 rozporządzenia nr 1008/2008 w sprawie obowiązku użyteczności publicznej w zakresie wykonywania regularnych przewozów lotniczych (Dz.U. 2010, C 283, s. 14).
      (
            38
         )	Na rozprawie stwierdzono, że TAP nie operuje na żadnej trasie w wykonaniu obowiązku użyteczności publicznej od dnia 28 marca 2015 r. Od tego dnia obowiązuje system świadczeń socjalnych w zakresie mobilności przypisanych do biletu jakiegokolwiek przewoźnika operującego na określonych trasach.
      (
            39
         )	Wyróżnienie moje. W oryginale portugalskim: „brigações de serviço público que incumbam à TAP, SA”.
      (
            40
         )	Podobnie przepis kończy się powołaniem się na „kontynuację wzmacniania dróg powietrznych, które mogą
         służyć regionom autonomicznym, społecznościom portugalskim za granicą oraz krajom i wspólnotom, których językiem urzędowym jest język portugalski”. Ponownie wykorzystany został odcień ewentualności, a w każdym wypadku w odniesieniu do połączeń lotniczych odmiennych od tych, o których mowa w art. 16 rozporządzenia nr 1008/2008.
      (
            41
         )	Punkt 36 uwag na piśmie rządu niderlandzkiego.
      (
            42
         )	Rząd niderlandzki powołuje się na wyrok z dnia 7 maja 1998 r., Clean Car Autoservice (C‑350/96, EU:C:1998:205, pkt 36, 37).
      (
            43
         )	Punkt 52 jej uwag na piśmie.
      (
            44
         )	Ibidem, ust. 55.
      (
            45
         )	Punkty 40 i 41 jej uwag na piśmie.
      (
            46
         )	Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r. (C‑201/15, EU:C:2016:972, pkt 72).
      (
            47
         )	Wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., AGET Iraklis (C‑201/15, EU:C:2016:972, pkt 77).