CELEX: 62006CC0293
Language: ro
Date: 2007-11-08
Title: Concluziile avocatului general Sharpston prezentate la data de8 noiembrie 2007. # Deutsche Shell GmbH împotriva Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg. # Cerere având ca obiect pronunțarea unei hotărâri preliminare: Finanzgericht Hamburg - Germania. # Libertate de stabilire - Impozit pe profit - Efecte monetare la momentul repatrierii capitalului de dotare alocat de o societate stabilită într-un stat membru către un sediu permanent care îi aparține, situat într-un alt stat membru. # Cauza C-293/06.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL 
      ELEANOR SHARPSTON
      prezentate la 8 noiembrie 20071(1)
      
      Cauza C‑293/06
      Deutsche Shell
      împotriva
      Finanzamt für Groβunternehmen in Hamburg
      „Libertatea de stabilire – Impozit pe profit – Pierdere din diferența de curs valutar suferită de societăți stabilite într‑un stat membru la momentul repatrierii capitalului
         de dotare alocat unui sediu permanent situat într‑un alt stat membru”
      
      [cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Finanzgericht Hamburg (Germania)]1.        În prezenta cauză, Finanzgericht (Tribunalul Fiscal) Hamburg, Germania, a solicitat Curții să se stabilească dacă este contrar
         libertății de stabilire ca statul membru A să trateze o pierdere din diferența de curs valutar ce rezultă din repatrierea
         capitalului de dotare acordat de o societate stabilită în acest stat unui sediu permanent din statul membru B, care are o
         monedă diferită, ca făcând parte din profitul acestuia din urmă și să excludă această pierdere de la calcularea bazei de impozitare
         a societății în statul A, în temeiul unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, chiar dacă pierderea din diferența de
         curs valutar nu poate face parte din profitul sediului care trebuie luat în calcul în scopuri fiscale în statul B și astfel
         nu poate fi luată în considerare în niciunul dintre cele două state membre.
      
       Legislația relevantă
      2.        O societate stabilită în Germania este în principiu supusă impozitului pe profit în Germania pentru veniturile sale la nivel
         mondial(2).
      
      3.        Conform Convenției pentru evitarea dublei impuneri din 1925 (denumită în continuare „Convenția din 1925”) încheiate între
         Germania și Italia, această regulă este atenuată în privința „veniturilor obținute prin intermediul activității” sediului
         italian(3) al unei societăți germane. Potrivit articolului 3 alineatul (1) din Convenția din 1925, un asemenea venit este impozabil
         numai în Italia.
      
      4.        Conform dreptului german, o persoană scutită, printr‑o convenție pentru evitarea dublei impuneri, de impozitul pe „veniturile
         ce rezultă dintr‑o activitate comercială” a unei sucursale străine poate să deducă orice pierdere suferită în legătură cu
         aceste venituri în măsura în care o asemenea pierdere (i) poate fi dedusă dacă veniturile nu ar fi astfel scutite și (ii)
         depășește veniturile pozitive care sunt astfel scutite(4).
      
      5.        Ceea ce poate fi considerat ca venit și cum va fi calculat venitul trebuie să se determine în conformitate cu EStG(5). Această lege prevede că, „atunci când cheltuielile au o legătură economică directă cu veniturile scutite de la plata impozitului,
         aceste cheltuieli nu pot fi deduse cu titlu de cheltuieli de exploatare în vederea stabilirii bazei de impozitare”(6).
      
       Contextul acțiunii principale
      6.        Potrivit faptelor, astfel cum sunt prezentate de instanța de trimitere, reclamanta în fața acestei instanțe, Deutsche Shell
         GmbH, este o societate care își are sediul statutar și sediul principal în Germania. În 1974, Deutsche Shell a înființat o
         sucursală în Italia. Rezultatele generate de această sucursală au fost înregistrate, în conformitate cu dreptul italian, într‑un
         bilanț comercial și fiscal în monedă italiană, iar pentru Deutsche Shell, într‑un bilanț comercial și fiscal german distinct.
      
      7.        Deutsche Shell a acordat sucursalei sale un capital de dotare, care a fost înregistrat, într‑un bilanț comercial și fiscal
         german distinct, la cursul de schimb al mărcii germane (DEM) aplicabil la momentul realizării fiecărei plăți în lire italiene
         (ITL). Pe durata de existență a sucursalei, o parte din capitalul de dotare a fost rambursat prin repatrierea profitului,
         care a fost dedus din capitalul de dotare ajustat. Aceste tranzacții au fost efectuate potrivit cursului de schimb între ITL
         și DEM la datele relevante de plată ale tranzacțiilor. 
      
      8.        La 28 februarie 1992, Deutsche Shell a transferat activele sucursalei sale către o filială pe care o deținea 100 % (Sierra
         Gas S.r.l., denumită în continuare „Sierra”) și a închis sucursala. Ulterior, Deutsche Shell a vândut acțiunile dobândite
         prin transferul respectiv unei societăți italiene independente (Edison Gas S.p.A., denumită în continuare „Edison”).
      
      9.        Această tranzacție a fost efectuată în lire italiene. La 17 iulie 1992, suma realizată în urma vânzării acțiunilor către Edison
         a fost transferată la Deutsche Shell. După conversia lirelor italiene în mărci germane, totalul transferat era de 139 507 643
         DEM (aproximativ 71,3 milioane de euro). Din aceste fonduri înainte de conversie, 83 658 896 927 ITL au fost folosite pentru
         a rambursa capitalul de dotare restant. Pe baza conversiei la cursul de schimb în vigoare la 17 iulie 1992 (1000 ITL = 1,3372
         DEM), această sumă s‑a ridicat la 111 868 677 DEM (aproximativ 57 de milioane de euro). Cuantumul respectiv a fost compensat
         cu cheltuielile de achiziție istorică a capitalului de dotare rambursat și a rezultat o pierdere din diferența de curs valutar
         de 122 698 502 DEM (aproximativ 62,7 milioane de euro). 
      
      10.      Profitul rezultat din transferul sucursalei italiene la Sierra și din vânzarea subsecventă a acțiunilor acesteia a fost impozitat
         în Italia. Totuși, întrucât aceste tranzacții au fost efectuate în lire italiene, pierderea din diferența de curs valutar
         nu a fost observată și nu a fost luată în considerare la determinarea bazei de impozitare în Italia. 
      
      11.      Reclamanta susține că, din suma de 139 507 643 DEM transferată, pierderea din diferența de curs valutar, de 122 698 502 DEM,
         trebuie luată în considerare și dedusă din profit la momentul calculării impozitului datorat în Germania. Autoritățile fiscale
         germane (denumite în continuare „Finanzamt”) au refuzat să procedeze astfel. Problema a fost supusă Finanzgericht (Tribunalul
         Fiscal) Hamburg.
      
      12.      Finanzgericht a concluzionat că Finanzamt a aplicat corect Convenția din 1925, considerată din punctul de vedere al dreptului
         național. Având în vedere termenii acestei convenții și aplicarea sa obișnuită în dreptul german, acesta a considerat că nu
         era posibil să se țină cont de pierderea din diferența de curs valutar, de 122 698 502 DEM, în litigiu la calcularea impozitului
         datorat de Deutsche Shell în Germania. Acest lucru este cauzat de faptul că pierderea respectivă a apărut, deși în mod indirect,
         „ca urmare a activității” sucursalei în Italia și a fost, așadar, considerată ca făcând parte din „venitul” său. În consecință,
         aceasta nu putea fi luată în considerare în scopuri fiscale decât în acest stat membru.
      
      13.      Totuși, Finanzgericht nu avea certitudinea că interpretarea și aplicarea de către acesta a legii erau compatibile cu dreptul
         comunitar și cu libertatea de stabilire garantată de articolul 43 CE. În consecință, Finanzgericht a hotărât să suspende procedura
         pendinte pe rolul său și a adresat Curții de Justiție următoarele întrebări preliminare: 
      
      „1)      Dispozițiile coroborate ale articolelor 52 și 58 din Tratatul CE (în prezent, articolul 43 CE coroborat cu articolul 48 CE)
         se opun ca Republica Federală Germania, în calitatea sa de stat de origine, să trateze o pierdere din diferența de curs valutar
         suferită de societatea‑mamă germană cu ocazia repatrierii capitalului de dotare pe care îl acordase unui sediu permanent italian
         ca și cum ar fi fost vorba despre o parte din profitul acestui sediu și să excludă această pierdere din diferența de curs
         valutar din baza de impozitare a impozitului german, ca urmare a unei scutiri acordate în temeiul articolului 3 alineatele
         (1) și (3), precum și al articolului 11 alineatul (1) litera (c) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre Germania
         și Italia din 1925, chiar dacă această pierdere din diferența de curs valutar nu poate face parte din profitul sediului permanent
         care trebuie calculat în vederea impozitării în Italia și, în consecință, nu este luată în considerare nici în țara de origine,
         nici în statul în care se află sediul permanent?
      
      2)      În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, cu alte cuvinte, dacă pierderea din diferența de curs valutar avută în
         vedere mai sus trebuie efectiv inclusă în baza de impozitare a impozitului german, este incompatibil cu dispozițiile coroborate
         ale articolelor 52 și 58 din Tratatul CE (în prezent, articolul 43 CE coroborat cu articolul 48 CE) ca această pierdere din
         diferența de curs valutar să nu poată fi dedusă în calitate de cheltuială de exploatare decât în măsura în care nu s‑a realizat
         profit cu scutire de impozit la sediul permanent italian?”
      
       Notă cu privire la situația de fapt din cauză
      14.      În observațiile lor, atât Finanzamt, cât și Republica Federală Germania au contestat situația de fapt prezentată în decizia
         de trimitere adresată de Finanzgericht. Împrejurările de fapt neobișnuite ale acestei cauze au determinat Curtea să solicite
         Deutsche Shell și Finanzamt detalii suplimentare privind repatrierea profitului. 
      
      15.      Finanzamt susține că descrierea situației de fapt oferită de Deutsche Shell este în mare parte fictivă, ca, de altfel, însăși
         pierderea din diferența de curs valutar. Profitul repatriat (care a fost impozitat în Italia) a constituit un flux intern
         de plăți, efectuat din motive de transparență. Capitalul de dotare a fost pur și simplu absorbit în capitalul operațional
         al sucursalei italiene. Întrucât exista un cont de compensație intern, suma plătită societății‑mamă nu era aceeași cu cea
         primită drept capital de dotare. 
      
      16.      Valoarea reală a activelor nu a fost redusă ca urmare a devalorizării lirei italiene și, în consecință, valoarea internă a
         capitalului de dotare a rămas constantă atunci când a fost exprimată în mărci germane și a fluctuat atunci când a fost exprimată
         în lire italiene, iar nu invers. 
      
      17.      Republica Federală Germania susține că Deutsche Shell urmărește să compenseze impozitarea profitului rezultat din vânzări
         în Italia (în cuantum de 95 551 905 DEM de taxe) operând o deducere corespunzătoare a unor „pierderi” alese cu grijă și în
         întregime fictive suferite în Germania (în cuantum de 122 698 502 DEM). Aceasta susține că reclamanta are drept scop să împartă
         în mod artificial profitul obținut din vânzarea sediului italian, prin alocarea unei părți din acesta pentru repatrierea capitalului
         de dotare.
      
      18.      Deutsche Shell susține că nu este nimic „fictiv” într‑o situație în care, ca urmare a devalorizării lirei italiene față de
         marca germană, o sumă reprezentând capital de dotare exprimată în lire italiene pierde jumătate din valoare atunci când este
         schimbată din nou în mărci germane. Pierderea din diferența de curs valutar care rezultă, în sumă de 122 698 502 DEM, ar fi
         trebuit luată în considerare la momentul evaluării profitului global al Deutsche Shell.
      
       Concluzie cu privire la diferendul referitor la situația de fapt
      19.      Germania a susținut că această cauză este complet nefondată, că pierderea este fictivă și că relatarea inexactă a faptelor
         de către Deutsche Shell a creat aparența unei probleme care nu există în realitate. În consecință, aceasta susține că trimiterea
         preliminară ar trebui declarată inadmisibilă de către Curte.
      
      20.      Cu toate acestea, în pofida intensității discuției privind situația de fapt, nu s‑a demonstrat că procedura este în mod vădit
         nefondată. Ni se pare că adevărata neînțelegere între părți rezidă mai degrabă în interpretarea care trebuie dată unei situații
         de fapt specifice decât în însăși existența acesteia. 
      
      21.      Revine instanței naționale competența de a stabili dacă situația de fapt este cu adevărat cea descrisă în decizia de trimitere.
         Dacă situația de fapt diferă de cea care a fost prezentată Curții de Justiție, atunci ar fi indicat ca instanța națională
         să țină cont de această diferență atunci când se va decide soluționarea finală a cauzei(7).
      
      22.      Conform unei jurisprudențe constante(8), întrucât articolul 234 CE se bazează pe o delimitare clară de funcții între instanțele naționale și Curtea de Justiție,
         Curtea trebuie să se întemeieze în hotărârea sa, în cadrul unei cereri de pronunțare a unei hotărâri preliminare, pe faptele
         astfel cum sunt prezentate în decizia de trimitere de instanța națională. Într‑o trimitere preliminară în temeiul articolului
         234 CE, rolul Curții de Justiție este să furnizeze elementele de interpretare a dreptului.
      
      23.      În consecință, considerăm că trimiterea preliminară este admisibilă.
      
       Prima întrebare
      24.      Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă este contrar articolelor
         43 CE și 48 CE ca statul membru A să trateze o pierdere din diferența de curs valutar a unei societăți stabilite pe teritoriul
         său, ce rezultă ca urmare a repatrierii așa‑numitului capital de dotare acordat unei sucursale stabilite în statul membru
         B, ca făcând parte din profitul acestei sucursale și să excludă această pierdere de la calcularea bazei de impozitare a societății,
         în temeiul unei scutiri conform unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, chiar dacă pierderea din diferența de curs
         valutar nu poate face parte din profitul sucursalei care trebuie luat în calcul în scopuri de impozitare în statul membru
         B și astfel nu poate fi luată în considerare în niciunul dintre cele două state membre.
      
      25.      Problema a apărut deoarece, în dreptul german, pierderile din diferența de curs valutar rezultate din activitățile unei sucursale
         străine a unei societăți germane – care includ pierderile suferite ca urmare a închiderii sucursalei – sunt considerate ca
         fiind legate de venitul acestei sucursale. În consecință, atunci când un asemenea venit este scutit de impozit în Germania
         potrivit unei convenții pentru evitarea dublei impuneri, pierderea din diferența de curs valutar nu poate fi integrată în
         baza de impozitare a societății în Germania. Prin definiție, pierderea din diferența de curs valutar nu are niciun efect asupra
         profitului sucursalei în Italia (deoarece aceasta nu se concretizează decât în momentul în care fondurile transferate societății
         sunt convertite în moneda statului membru unde este stabilită societatea). Așadar, această pierdere nu poate fi luată în considerare
         nici de sucursală și nici de societatea‑mamă.
      
      26.      Conform unei jurisprudențe constante, libertatea de stabilire include, pentru societățile constituite în conformitate cu legislația
         unui stat membru și având locul principal de desfășurare a activității în cadrul Comunității, dreptul de a-și desfășura activitatea
         într‑un alt stat membru prin intermediul unei sucursale stabilite în acesta din urmă(9).
      
      27.      Nu este contestat nici faptul că, deși, potrivit modului de redactare, prevederile referitoare la libertatea de stabilire
         urmăresc în special să garanteze egalitatea de tratament a societăților străine într‑un stat membru gazdă, acestea interzic,
         în egală măsură, ca statul de origine să împiedice stabilirea într‑un alt stat membru a unei societăți constituite în conformitate
         cu legislația sa și care se încadrează în definiția prevăzută la articolul 48 CE(10).
      
      28.      O modalitate de abordare a cererii de pronunțare a unei hotărâri preliminare este de a stabili dacă într‑o asemenea situație
         există discriminare față de societatea‑mamă în comparație cu tratamentul acordat unei alte societăți care constituie un termen
         de comparație adecvat. Un mod diferit și probabil mai direct de a aborda aceeași problemă este de a stabili dacă dreptul german
         constituie o restricție privind libertatea de stabilire și, în caz afirmativ, dacă aceasta este justificată.
      
       Tratament discriminatoriu
      29.      Pentru a determina dacă dreptul german operează o discriminare în privința Deutsche Shell, astfel încât să se încalce dreptul
         acesteia la libertatea de stabilire, este necesar să se identifice un termen de comparație adecvat. 
      
      30.      În decizia de trimitere a Finanzgericht se compară poziția reclamantei (o societate‑mamă germană care desfășoară operațiuni
         în mărci germane și care a înființat un sediu italian care desfășoară operațiuni în lire italiene) cu poziția unei societăți‑mamă
         ipotetice care desfășoară operațiuni în mărci germane și care a înființat un sediu german (sic) ce realizează operațiuni în
         lire italiene (sau în altă monedă). Finanzgericht susține că pierderea din diferența de curs valutar suferită drept rezultat
         al unor asemenea operațiuni ar fi deductibilă. Cu toate acestea, Finanzgericht pare de asemenea să accepte că ar putea să
         nu existe o situație internă comparabilă, deoarece unei sucursale germane nu i s‑ar acorda niciodată capital de dotare într‑o
         monedă străină. În observațiile lor, părțile au sugerat și alți termeni de comparație ipotetici(11).
      
      31.      Comisia consideră că dreptul german conduce la un tratament discriminatoriu. O pierdere suferită de societatea‑mamă nu este
         luată în considerare pentru simplul motiv că aceasta este o pierdere din diferența de curs valutar care provine de la un sediu
         situat în străinătate. Faptul că această problemă va apărea numai într‑o situație transfrontalieră nu constituie o justificare
         pentru refuzul de a lua în considerare o asemenea pierdere. În orice caz, societățile aflate în această situație ar trebui
         să beneficieze de o protecție specială. 
      
      32.      Finanzamt, Republica Federală Germania și Regatul Țărilor de Jos au susținut că lipsa unor termeni de comparație interni reali
         arată că aplicarea dreptului german nu conduce la nicio discriminare. 
      
      33.      Reamintim că o problemă similară a apărut în cauza AMID(12). În această cauză, Regatul Belgiei a susținut că întreprinderile belgiene care aveau o sucursală într‑un alt stat membru
         nu se aflau în aceeași situație precum întreprinderile care își concentraseră toate operațiunile în Belgia. Cele două categorii
         de întreprinderi s‑ar afla întotdeauna într‑o situație diferită, astfel încât aplicarea unui regim fiscal care conduce la
         rezultate diferite nu ar constitui în mod necesar o discriminare. Curtea a respins acest argument, susținând că aceste diferențe
         nu pot explica diferența de tratament dintre cele două tipuri de societăți(13).
      
      34.      Ar fi posibil de explorat un anumit număr de situații ipotetice comparabile între un sediu german și unul italian. Alegerea
         termenului de comparație dă naștere de obicei unei dezbateri însuflețite, deoarece decizia privind existența (sau inexistența)
         unui tratament discriminatoriu depinde adesea de alegerea precisă a termenului de comparație. Prezenta discuție este, în această
         privință, mai degrabă o reminiscență a jurisprudenței inițiale referitoare la discriminarea întemeiată pe motive de sex, cu
         privire la care s‑a scris mult despre controversata întrebare privind termenul de comparație adecvat pentru o femeie însărcinată(14).
      
      35.      Considerăm că, în pofida interesului său considerabil din punct de vedere academic și intelectual, în împrejurările specifice
         ale acestei cauze nu este necesară o discuție lungă privind discriminarea. Pentru Comisie, factorul decisiv pentru a răspunde
         la întrebarea preliminară adresată de Finanzgericht nu îl constituie aspectul dacă a existat un tratament discriminatoriu,
         ci mai degrabă dacă dreptul național german conduce la o situație care are un efect restrictiv asupra acelora care doresc
         să își exercite libertatea de stabilire. 
      
      36.      Suntem de acord.
      
       Restricție privind libertatea de stabilire
      37.      Deutsche Shell susține că un regim care nu permite luarea în considerare a unei pierderi din diferența de curs valutar nici
         în statul membru de origine al societății‑mamă, nici în statul membru unde este stabilită sucursala restrânge libertatea de
         stabilire a societății‑mamă. Comisia susține de asemenea că societatea‑mamă a suferit o pierdere care nu poate fi dedusă nici
         în Italia, nici în Germania. O asemenea pierdere constituie o restricție privind libertatea de stabilire.
      
      38.      Finanzamt, deși susține cu tărie că nu există niciun tratament discriminatoriu, nu încearcă să pretindă că nu există nicio
         restricție. Acesta se limitează să afirme că Deutsche Shell nu a suferit nicio pierdere reală. Cu toate acestea, dacă situația
         de fapt este cea prezentată de instanța de trimitere, ar însemna că Deutsche Shell a suferit un dezavantaj real, care ar restrânge
         într‑adevăr exercitarea libertății de stabilire.
      
      39.      Atunci când societățile supuse plății impozitului suferă un dezavantaj real, este important să se determine cauza sa. Aceasta
         implică în mod necesar evaluarea sistemului fiscal care a dat naștere dezavantajului și diferențierea între o restricție interzisă
         la articolul 43 CE și aceea care apare drept o consecință defavorabilă, însă naturală, a discrepanțelor între sistemele fiscale
         ale diferitelor state membre(15).
      
      40.      Atât Republica Federală Germania, cât și Regatul Țărilor de Jos invocă energic Concluziile avocatului general Geelhoed prezentate
         în cauza C‑374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation(16). La punctele 37-39 din aceste concluzii (care nu au fost urmate în mod explicit de Curte, deși aceasta a ajuns la aceeași
         concluzie), avocatul general Geelhoed a clasificat un anumit număr de împrejurări care au un efect restrictiv drept „cvasirestricții”.
         Acesta a susținut că asemenea cvasirestricții apar pur și simplu ca o consecință inevitabilă a coexistenței a două sisteme
         juridice diferite. În cele două exemple pe care acesta le‑a menționat, restricțiile apăreau ca rezultat al discrepanțelor
         dintre sistemele fiscale naționale și ca rezultat al necesității de a repartiza competențele fiscale între cele două state
         membre. Avocatul general a sugerat că respectivele cvasirestricții nu ar trebui să dea naștere unei intervenții judiciare.
      
      41.      Vom analiza acest aspect mai târziu, atunci când vom examina problema justificării(17). Considerăm că în cazul de față este decisiv dacă o societate este dezavantajată într‑o situație transfrontalieră. Posibilitatea ca o societate să fie dezavantajată din cauza unei pierderi ce rezultă dintr‑o
         fluctuație negativă de curs valutar care afectează operațiunile desfășurate între aceasta și un sediu transfrontalier nu este
         luată în considerare la calcularea impozitului decât atunci când această societate se angajează în activități transfrontaliere.
      
      42.      De asemenea, există dubii dacă împrejurările prezente au apărut doar din cauza necesității de cooperare între regimurile fiscale
         german și italian. Dezavantajul provine dintr‑o pierdere din diferența de curs valutar care poate fi observată doar în Germania.
         Prin urmare, aceasta nu poate fi luată în considerare decât de autoritățile fiscale germane. În consecință, dezavantajul suferit
         de Deutsche Shell este imputabil deciziilor autorităților germane. Este adevărat că deciziile respective sunt adoptate în
         cadrul Convenției din 1925, însă nu rezultă din aceasta că diferențele provin din simpla coexistență a celor două sisteme
         fiscale.
      
      43.      O asemenea situație sporește riscul la care este expusă o societate care dorește să înființeze o sucursală într‑un stat membru
         care folosește o altă monedă. Nu numai că societatea‑mamă trebuie să facă față riscurilor normale legate de succesul sucursalei;
         în asemenea împrejurări, aceasta va trebui să facă față și unui nivel ridicat de risc atunci când furnizează capitalul de
         dotare sucursalei(18).
      
      44.      Ca o consecință a exercitării dreptului său la libertatea de stabilire, Deutsche Shell a suferit o pierdere care nu poate
         fi luată în considerare la evaluarea profitului său global în scopul calculării impozitului. Acest rezultat determină ca exercitarea
         dreptului de stabilire să fie în mod incontestabil mai puțin atractivă. Concluzionăm că împrejurările acestei cauze dau naștere
         unei restricții privind libertatea de stabilire în sensul articolelor 43 CE și 48 CE.
      
       Justificare 
      45.      Conform unei jurisprudențe constante, o restricție privind dreptul de exercitare a libertății de stabilire poate fi justificată
         în anumite împrejurări. 
      
      46.      Cu toate acestea, o asemenea restricție poate fi permisă doar dacă urmărește un obiectiv legitim compatibil cu tratatul și
         dacă este justificată prin motive imperative de interes public.
      
      47.      Mai mult, trebuie demonstrat faptul că aplicarea măsurii restrictive este adecvată pentru a asigura atingerea acestui obiectiv
         legitim și nu depășește ceea ce este necesar pentru a‑l atinge(19).
      
      48.      În observațiile lor, părțile la prezenta procedură au sugerat un număr de posibile justificări pentru tratamentul fiscal în
         litigiu. Le vom aborda pe fiecare în parte.
      
       Repartizare echilibrată a competențelor fiscale
      49.      Atât Republica Federală Germania, cât și Regatul Țărilor de Jos au atras atenția Curții în privința repartizării competențelor
         între autoritățile fiscale germane și italiene. Republica Federală Germania invocă de asemenea suveranitatea națională drept
         justificare. Aceasta susține că aranjamentele realizate prin Convenția din 1925 constituie o cale logică de repartizare a
         competențelor fiscale germane și italiene în situații transfrontaliere. Întrucât pierderea din diferența de curs valutar provine
         din Italia, aceasta se află în sfera de competență italiană și ar fi trebuit să fie luată în considerare în acest stat.
      
      50.      Totuși, astfel cum au subliniat Deutsche Shell și Comisia în observațiile lor, în 1992, Italia desfășura operațiuni în lire
         italiene și toate calculele în scopuri de impozitare au fost efectuate, în mod corespunzător, doar în lire italiene. Pierderea
         din diferența de curs valutar a apărut doar atunci când sumele exprimate în lire italiene au fost convertite în mărci germane.
         În consecință, acest argument este în mod inerent afectat de o eroare și trebuie respins ca justificare. 
      
      51.      Mai mult, excluderea în totalitate a unei pierderi care este invizibilă în unul dintre cele două state membre în cauză și
         care nu poate fi considerată venit al sucursalei în sensul normal al acestui termen nu constituie o aplicare proporțională
         a puterii statelor membre de a repartiza competențele fiscale între acestea. 
      
       Coerență fiscală
      52.      Republica Federală Germania și Regatul Țărilor de Jos susțin că însăși coerența sistemului fiscal german ar putea fi compromisă
         dacă societății Deutsche Shell i‑ar fi permis să ia în considerare o pierdere din diferența de curs valutar la momentul calculării
         profitului său global, în scopul impozitării în Republica Federală Germania. 
      
      53.      Măsurile restrictive pot fi justificate de necesitatea de a menține coerența unui sistem fiscal național. Cu toate acestea,
         pentru a justifica o asemenea măsură, trebuie să existe o legătură directă între dezavantajul financiar suferit de societatea‑mamă
         și avantajul fiscal corespunzător care compensează dezavantajul suferit de această societate(20). Curtea a interpretat această justificare în mod strict(21).
      
      54.      Există vreun avantaj de natură să compenseze dezavantajul suferit de Deutsche Shell în această cauză? Republica Federală Germania
         susține că avantajul sistemului existent este că un profit care rezultă dintr‑o schimbare favorabilă a cursului de schimb
         nu ar fi de asemenea luat în considerare. 
      
      55.      Cu toate acestea, Deutsche Shell a suferit o pierdere din diferența de curs valutar. Aceasta nu o poate transforma într‑un
         profit rezultat din cursul de schimb. Așadar, nu există niciun avantaj compensatoriu care să fie oferit reclamantei. În această
         privință, prezenta cauză este similară cu cauza C‑385/00, de Groot(22). În ambele situații, reclamantul nu poate pretinde niciun avantaj fiscal și se află, dimpotrivă, în imposibilitatea de a
         deduce o pierdere. 
      
      56.      Argumentul Republicii Federale Germania conform căruia, în sistemul actual, persoanele care se află de partea favorabilă a
         unei modificări a cursului de schimb beneficiază de aceasta nu ține cont de necesitatea ca „avantajele” să revină celor care
         suportă o obligație ca urmare a măsurii restrictive. „Avantajele” fiscale de tipul celor care sunt generate în acest caz nu
         sunt avantaje fiscale reale, ci reprezintă, dimpotrivă, o dublă inegalitate.
      
      57.      În cauza AMID, Regatul Belgiei a susținut în mod asemănător că inegalitățile create de legislația fiscală belgiană erau justificate
         deoarece acestea ar fi în avantajul unei societăți care s‑ar afla în situația opusă celei a societății AMID. O asemenea societate
         ipotetică s‑ar afla într‑o situație mai avantajoasă decât o societate națională care nu are sedii în Luxemburg. Curtea a respins
         acest argument(23).
      
      58.      Comisia susține că, într‑adevăr, coerența fiscală ar fi mai bine menținută dacă ar fi luat în considerare efectul unei fluctuații
         a cursului de schimb. Atât Comisia, cât și Deutsche Shell subliniază că, dacă pierderile rezultate din cursul de schimb ar
         fi, dimpotrivă, un profit rezultat din cursul de schimb, neincluderea acestui element în calcularea impozitului ar determina
         transformarea în „argent blanc” a câștigului financiar care ar rezulta. Acestea evidențiază și faptul că regimul existent
         favorizează în mod disproporționat o societate care câștigă din fluctuațiile cursului de schimb, în timp ce nu oferă niciun
         avantaj compensatoriu unei societăți care are de suferit pe plan financiar ca urmare a unei fluctuații defavorabile a cursului
         de schimb. Acest sistem nu poate fi considerat coerent.
      
      59.      Suntem de acord cu ambele observații. Nu considerăm că rezultatele generate de sistemul fiscal german într‑o situație precum
         aceasta pot fi justificate fie prin referirea la repartizarea echilibrată a competențelor fiscale între statele membre, fie
         prin necesitatea de a păstra coerența fiscală. Dacă totuși (quod non) una dintre justificări ar trebui admisă în principiu, am considera în orice caz că excluderea totală a pierderilor cauzate
         de fluctuațiile cursului de schimb este disproporționată. 
      
      60.      În consecință, sugerăm ca, la prima întrebare adresată de Finanzgericht, Curtea să răspundă în mod afirmativ.
      
       A doua întrebare
      61.      Dacă (astfel cum am propus) se răspunde în mod afirmativ la prima întrebare, este necesar să examinăm a doua întrebare adresată
         de instanța de trimitere, care privește măsura în care statul de origine poate exclude posibilitatea deducerii unei pierderi
         din diferența de curs valutar care provine din închiderea unui sediu într‑un alt stat membru. Un drept de deducere calificat,
         care înglobează o pierdere din diferența de curs valutar în baza de impozitare din statul de origine, însă permite deducerea
         acesteia în calitate de cheltuială de exploatare doar în măsura în care niciun profit scutit de la plata impozitului nu este
         realizat de sucursală în alt stat membru(24), ar fi suficient pentru a garanta respectarea articolului 43 CE?
      
      62.      Decizia de trimitere a Finanzgericht menționează că aceste cheltuieli de exploatare nu pot fi deduse din profitul societății‑mamă
         dacă au o legătură economică directă cu veniturile scutite de la plata impozitului. În opinia Finanzgericht, veniturile rezultate
         în urma vânzării acțiunilor Deutsche Shell către Edison sunt scutite de la plata impozitului în Germania deoarece au fost
         deja impozitate în Italia. 
      
      63.      Cu toate acestea, Finanzgericht nu menționează faptul că pierderea din diferența de curs valutar nu a fost luată în considerare
         la calcularea acestui impozit. 
      
      64.      Instanța de trimitere a apreciat de asemenea că există o legătură directă clar definită între pierderea din diferența de curs
         valutar și profitul scutit de la plata impozitului al Deutsche Shell generat de sucursala sa din Italia. Aceasta precizează
         că, și dacă ar fi posibilă includerea pierderii din diferența de curs valutar în baza de impozitare germană, legislația relevantă(25) ar avea ca efect faptul că pierderea din diferența de curs valutar ar fi deductibilă numai în măsura în care ar depăși profitul
         sucursalei scutit de la plata impozitului. Întrucât pierderea din diferența de curs valutar avea o valoare inferioară profitului
         total scutit de la plata impozitului rezultat din transferul activelor sucursalei la Sierra și din vânzarea acțiunilor acestei
         societăți, instanța de trimitere consideră că dreptul german ar interzice Finanzamt să ia în considerare această pierdere
         din diferența de curs valutar.
      
      65.      Dacă aceasta este situația, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 43 CE coroborat cu articolul 48
         CE interzice un asemenea rezultat.
      
      66.      Observațiile referitoare la această întrebare sunt puține. Deutsche Shell și Comisia se limitează la prima întrebare, adăugând
         doar că, în cazul formulării unui răspuns afirmativ la prima întrebare, atunci și la cea de a doua întrebare ar trebui să
         se răspundă afirmativ.
      
      67.      Republica Federală Germania susține că aceasta nu constituie o restricție privind libertatea de stabilire și că o asemenea
         restricție precum cea impusă se limitează la cazul când o pierdere are o legătură economică directă cu veniturile scutite
         de la plata impozitului. Regatul Țărilor de Jos nu a abordat în mod specific cea de a doua întrebare.
      
      68.      Finanzamt susține că aceste pierderi nu pot fi tratate în Republica Federală Germania ca pierderi izolate, în sensul Convenției
         din 1925. O asemenea concluzie este exclusă de formularea din Convenție care se concentrează pe venit. Pierderile din diferența
         de curs valutar formau doar o parte din contul de profit și pierderi al sucursalei italiene. Întrucât pentru anul 1992 Deutsche
         Shell a realizat un profit global prin intermediul sucursalei sale italiene, chiar dacă pierderea din diferența de curs valutar
         este luată în considerare, nu a existat niciodată vreo pierdere deductibilă conform articolului 2a alineatul 3 din EStG. 
      
      69.      Astfel cum am arătat deja, pierderile din diferența de curs valutar nu au fost totuși vizibile în lire italiene și, prin urmare,
         nu au fost luate în considerare în Italia la calcularea impozitului pe profit al sucursalei. 
      
      70.      În consecință, ar apărea contradictoriu să interpretăm EStG într‑un mod care clasifică însăși pierderea din diferența de curs
         valutar ca făcând parte din (sau ca fiind direct legată de) profitul sediului care era scutit de la plata impozitului în Republica
         Federală Germania.
      
      71.      Abordarea acestui aspect din perspectiva propusă de instanța de trimitere în a doua sa întrebare nu ia în considerare elementul
         crucial în această cauză, care constă în faptul că sistemele german și italian au creat un regim în care o pierdere din diferența
         de curs valutar nu poate fi luată în considerare de niciuna dintre autoritățile fiscale. În opinia noastră, o interpretare
         corectă a articolului 43 CE coroborat cu articolul 48 CE impune ca o asemenea pierdere să fie luată în considerare integral
         (precum orice altă pierdere operațională). Dat fiind că pierderea nu a putut fi constatată la momentul calculării impozitului
         italian în lire italiene, rezultă că aceasta trebuie luată în considerare la momentul calculării impozitului german pe profitul
         global al Deutsche Shell.
      
      72.      În consecință, propunem să se răspundă în mod afirmativ și la cea de a doua întrebare.
      
       Concluzie
      73.      În lumina celor de mai sus, considerăm că la întrebările adresate de Finanzgericht Hamburg ar trebui să se răspundă după cum
         urmează:
      
      „1)      Dispozițiile coroborate ale articolelor 43 CE și 48 CE se opun ca Republica Federală Germania, în calitatea sa de stat de
         origine, să trateze o pierdere din diferența de curs valutar suferită de societatea‑mamă germană cu ocazia repatrierii așa‑numitului
         capital de dotare pe care îl acordase unui sediu permanent italian ca și cum ar fi fost vorba despre o parte din profitul
         acestui sediu și să excludă această pierdere din diferența de curs valutar din baza de impozitare a impozitului german ca
         urmare a unei scutiri acordate în temeiul articolului 3 alineatele (1) și (3), precum și al articolului 11 alineatul (1) litera
         (c) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre Germania și Italia din 1925, chiar dacă această pierdere din diferența
         de curs valutar nu poate face parte din profitul sediului permanent care trebuie calculat în vederea impozitării în Italia
         și, în consecință, nu poate fi luată în considerare nici în țara de origine, nici în statul în care se află sediul.
      
      2)      Dispozițiile coroborate ale articolului 43 CE și ale articolului 48 CE se opun ca pierderea din diferența de curs valutar
         menționată anterior să trebuiască să fie inclusă în baza de impozitare a impozitului german, dar să nu poată fi dedusă în
         calitate de cheltuială de exploatare decât în măsura în care nu s‑a realizat profit cu scutire de impozit la sediul italian.”
      
      1 –	Limba originală: engleza.
      
      2 –	Articolul 1 alineatul (1) din Legea privind impozitul pe profit din 1992 (Körperschaftsteuergesetz, denumită în continuare
         „KStG”).
      
      3 –	Pentru a simplifica, vom folosi termenul „sucursală” în aceste concluzii, atunci când ne referim la acest tip de sediu
         permanent.
      
      4 –	Articolul 2a alineatul 3 din Legea privind impozitul pe venit din 1992 (Einkommensteuergesetz, denumită în continuare „EStG”),
         prima teză.
      
      5 –	Articolul 8 alineatul (1) din KStG.
      
      6 –	Articolul 3c.
      
      7 –	Pentru mai multe informații în această privință, a se vedea Nota informativă cu privire la formularea cererilor pentru
         pronunțarea unei hotărâri preliminare de către instanțele naționale (JO 2005, C 143, p. 1 și 2).
      
      8 –	A se vedea Hotărârea din 29 aprilie 1982, Pabst & Richarz (17/81, Rec., p. 1331, punctul 12), Hotărârea din 2 iunie 1994,
         AC‑ATEL Electronics Vertriebs (C‑30/93, Rec., p. I‑2305, punctele 16 și 17), Hotărârea din 1 decembrie 1998, Levez (C‑326/96,
         Rec., p. I‑7835, punctele 25 și 26), și Hotărârea din 16 septembrie 1999, (WWF) și alții (C‑435/97, Rec., p. I‑5613).
      
      9 –	Hotărârea Curții din 13 iulie 1993, Commerzbank (C‑330/91, Rec., p. I‑4017, punctul 13), și Hotărârea Curții din 14 decembrie
         2000, AMID (C‑141/99, Rec., p. I‑11619, punctul 20), care citează Hotărârea din 28 ianuarie 1986, Comisia/Franța (270/83,
         Rec., p. 273, punctul 18).
      
      10 –	Hotărârea AMID, citată anterior, punctul 21, care citează Hotărârea din 27 septembrie 1988, Daily Mail and General Trust
         (81/87, Rec., p. 5483).
      
      11 –	Deutsche Shell utilizează ca termen de comparație o societate‑mamă germană având un sediu în Germania, care desfășoară
         operațiuni în mai multe monede. Aceasta susține că fluctuațiile de valoare ale celei de a doua monede ar fi luate în considerare
         la momentul calculării unui astfel de venit impozabil al societății în Germania.
      
      12 –	Citată la nota de subsol 9.
      
      13 –	A se vedea punctele 25 și 28.
      
      14 –	A se vedea Hotărârea din 8 noiembrie 1990, Dekker (C‑177/88, Rec., p. I‑3941, punctele 10-14), și Concluziile avocatului
         general Darmon (punctele 23-25).
      
      15 –	În această privință, a se vedea Hotărârea din 12 mai 1998, Gilly (C‑336/96, Rec., p. I‑2793), în care Curtea a reținut
         că aceasta din urmă nu constituie o restricție care necesită o justificare.
      
      16 –	Hotărârea din 12 decembrie 2006 (C‑374/04, Rec., p. I‑11673).
      
      17 –	A se vedea punctul 45 și următoarele de mai jos, mai ales punctele 49 și 50.
      
      18 –	A se vedea, prin analogie, Concluziile avocatului general Lenz prezentate în cauza Halliburton Services [Hotărârea din
         12 aprilie 1994, C‑1/93, Rec., p. I‑1137, punctul 18 (chiar dacă era vorba despre un caz de discriminare evidentă, afirmația
         este generală)].
      
      19 –	Hotărârea din 13 decembrie 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, Rec., p. I‑10837, punctul 35), care face trimitere la Hotărârea
         din 15 mai 1997, Futura Participations și Singer (C‑250/95, Rec., p. I‑2471, punctul 26), și la Hotărârea din 11 martie 2004,
         de Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, Rec., p. I‑2409, punctul 49). A se vedea de asemenea Hotărârea din 12 septembrie 2006, Cadbury
         (C‑196/04, Rec., p. I‑7995, punctul 47).
      
      20 –	Hotărârile din 28 ianuarie 1992, Bachmann (C‑204/90, Rec., p. I‑249), și Comisia/Belgia (C‑300/90, Rec., p. I‑305), Hotărârea
         din 14 noiembrie 1995, Svensson și Gustavsson (C‑484/93, Rec., p. I‑3955, punctul 18), Hotărârea din 16 iulie 1998, ICI (C‑264/96,
         Rec., p. I‑4695, punctul 29), și Hotărârea din 7 septembrie 2004, Manninen (C‑319/02, Rec., p. I‑7477, punctul 42).
      
      21 –	De exemplu, această justificare nu a fost acceptată în Hotărârea din 26 septembrie 2000, Comisia/Belgia (C‑478/98, Rec.,
         p. I‑7587), în Hotărârea din 21 noiembrie 2002, X și Y (C‑436/00, Rec., p. I‑10829), în Hotărârea din 13 noiembrie 2003, Schilling
         și Fleck-Schilling (C‑209/01, Rec., p. I‑13389), în Hotărârea din 21 februarie 2006, Ritter-Coulais (C‑152/03, Rec., p. I‑1711),
         în Hotărârea de Lasteyrie du Saillant (citată la nota de subsol 19) sau în Hotărârea din 29 martie 2007, Rewe Zentralfinanz
         (C‑347/04, Rep., p. I‑2647).
      
      22 –	Hotărârea din 12 decembrie 2002 (C–385/00, Rec., p. I‑11819).
      
      23 –	A se vedea punctele 24-28.
      
      24 –	Conform articolului 3c din EStG; a se vedea punctul 5 de mai sus.
      
      25 –	Prezentată la punctele 4 și 5 de mai sus.