CELEX: 62013CC0439(01)
Language: pt
Date: 2015-05-21 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral N. Jääskinen apresentadas em 4 de dezembro de 2014.#Elitaliana SpA contra Eulex Kosovo.#Recurso de decisão do Tribunal Geral — Contratos públicos de serviços — Ação Comum 2008/124/PESC — Concurso relativo à assistência por helicóptero a favor da Missão Eulex Kosovo — Recurso da decisão de adjudicação — Artigo 24.°, n.° 1, segundo parágrafo, TUE — Artigo 275.°, primeiro parágrafo, TFUE — Política externa e de segurança comum (PESC) — Competência do Tribunal de Justiça — Artigo 263.°, primeiro parágrafo, TFUE — Conceito de ‘órgão ou organismo da União’ — Medidas imputáveis à Comissão Europeia — Erro desculpável.#Processo C-439/13 P.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NIILO JÄÄSKINEN
apresentadas em 21 de maio de 2015 (1)

Processo C‑439/13 P

Elitaliana SpA

contra 

Eulex Kosovo

«Reabertura da fase oral do processo — Política Externa e de Segurança Comum (PESC) — Missão da União Europeia — Competência dos órgãos jurisdicionais da União — Orçamento da União — Contratos públicos de serviços — Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 — Concurso relativo à assistência por helicóptero a favor da missão Eulex no Kosovo — Fiscalização da legalidade da decisão de adjudicação de um contrato público»
I –    Introdução 

1.        O presente processo tem a sua origem num recurso de anulação interposto no Tribunal Geral da União Europeia por uma empresa de direito italiano, a Elitaliana SpA (a seguir «Elitaliana»), contra uma medida adotada no âmbito do processo de adjudicação de um contrato público (2) pela Eulex Kosovo, entidade criada com base na Ação Comum 2008/124/PESC do Conselho, de 4 de fevereiro de 2008, sobre a missão da União Europeia para o «Estado de Direito» no Kosovo (3). Ao julgar inadmissível o recurso interposto pela Elitaliana com o fundamento de que a Eulex Kosovo não possuía a qualidade de recorrida (4), o Tribunal Geral considerou, no despacho Elitaliana/Eulex Kosovo (5), que não tinha de se pronunciar sobre a questão relativa à sua competência para conhecer dos recursos interpostos contra os atos adotados com base nas disposições do Tratado UE relativas à PESC.

2.        Nas minhas primeiras conclusões apresentadas a respeito do recurso interposto contra o referido despacho (6), concluí pela negação de provimento ao recurso, atendendo ao estatuto da Eulex Kosovo. Nessas circunstâncias, não me pronunciei sobre a problemática relativa à competência do Tribunal de Justiça.

3.        A fim de poder decidir o presente processo, o Tribunal de Justiça pretendeu, todavia, ser esclarecido a respeito de todos os aspetos relevantes, tendo ordenado, por despacho de 10 de fevereiro de 2015, a reabertura da fase oral para permitir às partes exprimir o seu ponto de vista sobre a questão de saber:
«[…] [s]e o Tribunal Geral da União Europeia e o Tribunal de Justiça da União Europeia dispõem de competência para conhecer do presente processo, tendo em consideração as disposições relativas à [PESC] previstas no título V, capítulo 2, secção 1, do Tratado UE e no artigo 275.° TFUE». 

4.        Nos termos do artigo 24.° TUE, lido em conjugação com o artigo 275.° TFUE, o Tribunal de Justiça não dispõe efetivamente de competência no que diz respeito às disposições relativas à PESC, exceto para efeitos de fiscalização na aceção do artigo 40.° TUE e do artigo 275.°, segundo parágrafo, TFUE.

5.        No entanto, gostaria de sublinhar, antes de mais, que o presente processo, uma vez que estão em causa contratos públicos adjudicados no âmbito da ação externa da União Europeia, é diretamente abrangido pelo âmbito de aplicação das disposições orçamentais do direito da União. À semelhança da Elitaliana, do Conselho da União Europeia, e da Comissão que concordam globalmente que o Tribunal de Justiça dispõe de competência para conhecer do presente processo (7), defendo a competência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça para efeitos de fiscalização da legalidade da decisão de adjudicação de um contrato público à luz das regras aplicáveis em matéria de orçamento da União, tanto no contexto do financiamento das medidas abrangidas pela PESC, como no contexto da execução do orçamento da União.
II – Quadro jurídico

6.        O artigo 41.°, n.° 1, TUE dispõe:
«As despesas administrativas em que incorram as instituições por força da aplicação do presente capítulo ficarão a cargo do orçamento da União.»

7.        Nos termos do artigo 41.°, n.° 2, primeiro parágrafo, TUE, as despesas operacionais decorrentes da aplicação do presente capítulo ficarão igualmente a cargo do orçamento da União, com exceção das despesas decorrentes de operações que tenham implicações no domínio militar ou da defesa e nos casos em que o Conselho, deliberando por unanimidade, decida em contrário.

8.        Segundo o artigo 310.°, n.os 1 e 3, TFUE:
«1.      Todas as receitas e despesas da União devem ser objeto de previsões para cada exercício orçamental e ser inscritas no orçamento. O orçamento anual da União é elaborado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho nos termos do artigo 314.° As receitas e despesas previstas no orçamento devem estar equilibradas.
[…]
3.      A execução de despesas inscritas no orçamento requer a adoção prévia de um ato juridicamente vinculativo da União que confira fundamento jurídico à sua ação e à execução da despesa correspondente, em conformidade com o regulamento referido no artigo 322.°, salvo exceções que este preveja.»

9.        O artigo 317.° TFUE tem a seguinte redação: 
«A Comissão executa o orçamento em cooperação com os Estados‑Membros nos termos da regulamentação adotada em execução do artigo 322.°, sob sua própria responsabilidade e até ao limite das dotações aprovadas, de acordo com os princípios da boa gestão financeira. Os Estados‑Membros cooperarão com a Comissão a fim de assegurar que as dotações sejam utilizadas de acordo com os princípios da boa gestão financeira. Dentro do orçamento e nos limites e condições fixados pela regulamentação adotada por força do artigo 322.°, a Comissão pode proceder a transferências de dotações, quer de capítulo para capítulo quer de subdivisão para subdivisão.»
[…]

10.      O Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (8), enuncia, no seu artigo 4.°, n.° 2, alínea a), o seguinte:
«As despesas e as receitas das Comunidades incluem: 
a)      As receitas e as despesas da Comunidade Europeia, incluindo as despesas administrativas decorrentes para as instituições das disposições do Tratado da União Europeia nos domínios da Política Externa e de Segurança Comum e da cooperação policial e judiciária em matéria penal, bem como as despesas operacionais decorrentes da execução das referidas disposições, quando essas despesas estiverem a cargo do orçamento.»

11.      Em conformidade com o artigo 162.°, n.° 1, do referido regulamento, as disposições das partes I e III do regulamento financeiro são aplicáveis às ações externas financiadas pelo orçamento, sob reserva das derrogações previstas no presente título. 

12.      Como resulta do artigo 163.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002, as ações referidas no presente título podem ser executadas, quer de forma centralizada pela Comissão, quer de forma descentralizada pelo país ou países terceiros beneficiários, quer conjuntamente com organizações internacionais.

13.      De acordo com o artigo 166.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002:
«1.      As ações efetuadas darão lugar: 
a)       À celebração de uma convenção de financiamento entre a Comissão, agindo em nome das Comunidades, e o país ou países terceiros beneficiários ou os organismos por estes designados, a seguir denominados ‘os beneficiários’;
b)      A um contrato ou a uma convenção de subvenção celebrada com organismos de direito público nacional ou internacional ou com pessoas singulares ou coletivas, encarregadas da sua realização.
[…]»

14.      O artigo 167.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 enuncia:
«1.      As disposições do artigo 56.° e do capítulo 1 do título V da parte I relativas às disposições gerais de adjudicação de contratos são aplicáveis aos contratos abrangidos pelo presente título, sem prejuízo das disposições específicas relativas aos limiares e modalidades de adjudicação dos contratos externos previstos nas normas de execução. As entidades adjudicantes para efeitos do presente capítulo são as seguintes:
a)      A Comissão, em nome e por conta de um ou mais beneficiários;
b)      O beneficiário ou beneficiários;
c)      Um organismo de direito nacional ou internacional ou pessoas singulares ou coletivas que tenham assinado com a Comissão uma convenção de financiamento ou de subvenção para a execução de uma ação externa.
[…]»
III – Tramitação no Tribunal de Justiça

15.      Em resposta ao convite endereçado às partes pelo Tribunal de Justiça no despacho de reabertura da fase oral de 10 de fevereiro de 2015, apresentaram observações escritas a Elitaliana, a Eulex Kosovo, o Conselho e a Comissão. A Eulex Kosovo, o Conselho e a Comissão foram ouvidos na audiência realizada em 25 de março de 2015. 
IV – Quanto às ações da União no âmbito da ação externa e aos limites da competência do Tribunal de Justiça no domínio da PESC 

A –    Considerações preliminares a respeito da PESC 

16.      Do ponto de vista histórico, nomeadamente aquando da assinatura do Tratado de Maastricht, a PESC, enquanto política comum da União enraizada na cooperação intergovernamental, é resultado de um compromisso. Apesar de a PESC ter sido concebida como um sistema distinto, comparativamente às políticas comunitárias e à cooperação no domínio da justiça e dos assuntos internos, ela foi formal, orgânica e materialmente integrada numa estrutura única, a União (9). Deste modo, desde a sua conceção, a PESC integra um quadro institucional único (10), comum aos três pilares. 

17.      É facto assente que a ação externa da União engloba diversas matérias, tais como a segurança e a defesa, a política comercial, a ajuda ao desenvolvimento, a cooperação com países terceiros, a ajuda humanitária, os acordos internacionais, as relações com as organizações internacionais e a aplicação da cláusula de solidariedade na aceção do artigo 222.° TFUE (11).

18.      Do ponto de vista estrutural, a PESC contém, no seu seio, nomeadamente a política comum de segurança e defesa [PCSD], tendo esta última visto a sua autonomia ser reforçada pelo Tratado de Lisboa, designadamente através dos artigos 42.° TUE e 43.° TUE. De acordo com o artigo 42.°, n.° 1, TUE, a PESC garante à União uma capacidade operacional apoiada em meios civis e militares. A União pode empregá‑los em missões no exterior a fim de assegurar a manutenção da paz, a prevenção de conflitos e o reforço da segurança internacional. Os tipos de missões são identificados no artigo 43.° TFUE.

19.      Assim, a PESC implica uma coordenação estreita e complexa dos aspetos civis e militares. No entanto, o presente processo ilustra até que ponto a ação externa da União é fragmentada, pouco transparente, e torna difícil a determinação da responsabilidade jurídica dos seus diferentes intervenientes.

20.      No que diz respeito às modalidades de instauração da sua presença em matéria de ação externa, é incontestável que a União desenvolve um número considerável de ações e de missões através do mundo (12), sendo as missões civis consideradas elementos‑chave da PESD (13). O principal elemento jurídico que permite o estabelecimento das operações da União consiste numa decisão do Conselho adotada com base no artigo 43.° TUE, lido em conjugação com o artigo 28.° TUE (14). Trata‑se efetivamente de um ato da União, e não de uma simples decisão adotada em conjunto pelos Estados‑Membros (15). 

21.      No que que diz respeito à relação com o país de acolhimento, a União celebra habitualmente acordos com os Estados de acolhimento (anfitriões) com base no artigo 37.° TUE (ex‑artigo 24.° TUE) e no artigo 218.° TFUE, o qual estabelece a competência da União para celebrar acordos com um ou mais Estados ou organizações internacionais para implementar a PESC. É igualmente possível que as partes interessadas procedam à extensão de acordos já existentes. Assim aconteceu com uma equipa de planeamento da União Europeia no Kosovo, entidade constituída ao abrigo da Ação Comum do Conselho (16), a qual precedeu e preparou a criação da Eulex Kosovo (17). 

22.      Em particular, o estatuto das operações da PESD enquadra‑se no âmbito dos acordos (18), que regulam o estatuto e as atividades das operações num Estado anfitrião, incluindo os pormenores relativos ao exercício da jurisdição penal, os privilégios e as imunidades da operação e do seu pessoal, bem como a resolução dos conflitos (19). Em conformidade com um acordo interinstitucional de 2003 (20), o pessoal militar e civil das missões da União goza de uma imunidade de jurisdição total. Resulta igualmente das observações escritas apresentadas pela Eulex Kosovo que o chefe de missão, assim como a integralidade da missão Eulex beneficiam do estatuto diplomático e de privilégios decorrentes do direito internacional (21). Todavia, importa observar que a aplicação da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas a todo o pessoal já foi objeto de críticas a nível institucional (22).

23.      Além disso, tendo em conta um argumento invocado na audiência pelo representante da Eulex Kosovo e relacionado com a imunidade desta entidade, cabe salientar que a imunidade decorrente da legislação kosovar é favorável aos organismos e aos órgãos jurisdicionais do Kosovo e não pode, em caso algum, impedir a fiscalização da legalidade das medidas abrangidas pelo direito da União sob reserva da competência do Tribunal de Justiça na matéria (23). 

B –    Quanto à competência do Tribunal de Justiça à luz do Tratado de Lisboa 

24.      É facto assente que, no estado atual do direito da União, a PESC está sujeita a regras e procedimentos específicos em conformidade com o artigo 24.°, n.° 1, segundo parágrafo, TUE. Assim, alguns atos adotados no âmbito da PESC escapam à fiscalização jurisdicional do Tribunal de Justiça. Trata‑se de uma situação inerente à estrutura das competências do Tribunal de Justiça nos termos dos Tratados (24). 

25.      No entanto, há que salientar que o Tratado de Lisboa fez evoluir, em certa medida, o âmbito de competência do Tribunal de Justiça no domínio da PESC (25).

26.      Em primeiro lugar, o Tribunal de Justiça viu ser‑lhe expressamente atribuída uma competência relativamente a determinados atos abrangidos pela PESC, o que pôs termo à abordagem que prevalecia anteriormente, de exclusão da fiscalização jurisdicional nesta matéria. Deste modo, o artigo 24.°, n.° 1, segundo parágrafo, TUE prevê que, no que respeita às disposições dos Tratados que regulam a PESC, o Tribunal de Justiça só dispõe de competência para fiscalizar a observância do artigo 40.° TUE e a legalidade de determinadas decisões a que se refere o artigo 275.°, segundo parágrafo, TFUE. Nos termos desta última disposição, o Tribunal de Justiça é designadamente competente para se pronunciar sobre os recursos interpostos nas condições do artigo 263.°, quarto parágrafo, TFUE, relativos à fiscalização da legalidade das decisões que estabeleçam medidas restritivas contra pessoas singulares ou coletivas, adotadas pelo Conselho com base no capítulo 2 do título V do Tratado UE (26). 

27.      Em segundo lugar, ao referir que a execução da PESC não afeta a aplicação dos artigos 3.° a 6.° TFUE, o artigo 40.° TUE pode ser interpretado no sentido de que confere expressamente ao Tribunal de Justiça a missão de garantir a delimitação entre a PESC, por um lado, e as políticas e os procedimentos abrangidos pelo Tratado FUE, por outro. A novidade desta disposição comparativamente ao anterior artigo 47.° TUE (com a redação anterior ao Tratado de Lisboa) reside no facto de a «obrigação de não afetação» operar nos dois sentidos, na medida em que visa tanto «proteger» as políticas da União de uma eventual sobreposição com os mecanismos de cooperação intergovernamental, como «proteger» a PESC de eventuais efeitos similares por parte das políticas da União (27). 

28.      Em terceiro lugar, há que sublinhar a importância dos princípios constitucionais que se impõem às instituições da União quando atuam no campo da ação externa e cuja fiscalização do cumprimento compete ao Tribunal de Justiça (28). Juntamente com o princípio da cooperação leal, agora consagrado no artigo 4.°, n.° 3, TUE, o respeito dos referidos princípios é exigido para a realização dos objetivos da União, os quais incluem designadamente a PESC. Recordo, a este respeito, que, em conformidade com o artigo 21.°, n.° 3, TUE, a União respeita os princípios que presidiram à sua criação (enunciados nos n.os 1 e 2 do mesmo artigo) no contexto da elaboração e execução da sua ação externa. 

29.      Por último, mesmo antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, o Tribunal de Justiça já tinha sido confrontado com a problemática da delimitação das políticas da União, nomeadamente, no âmbito do debate sobre os produtos chamados «de dupla utilização» (29) no processo Werner, em que o Tribunal de Justiça sublinhou que «uma medida que tenha por efeito impedir ou restringir a exportação de determinados produtos, […], não pode ficar fora do domínio da política comercial comum com o fundamento de que visa alcançar objetivos de política externa e de segurança» (30). Em contrapartida, tratando‑se de uma medida destinada a combater a proliferação de armas ligeiras, o Tribunal de Justiça precisou que, à luz do artigo 47.° UE, a União não pode recorrer a uma base jurídica da PESC para adotar disposições que são igualmente abrangidas por uma competência atribuída pelo Tratado CE à Comunidade (31).

30.      Por conseguinte, o Tribunal de Justiça continua efetivamente a ser o guardião fundamental da delimitação das competências. É à luz destas constatações que se deve examinar se os atos adotados por uma missão da União no quadro da execução do orçamento da União são abrangidos pela competência do Tribunal de Justiça. 
V –    Orçamento da União e sua fiscalização no contexto da ação externa 

A –    Breve referência ao estatuto da Eulex Kosovo 

31.      Como foi corretamente referido nas conclusões acima mencionadas do Conselho (32), «importa assegurar a maior coerência possível entre as ações levadas a cabo pela União e as ações levadas a cabo pelos Estados‑Membros para prestar assistência aos países e organizações regionais parceiras […] a fim de lhes permitir melhorar progressivamente a sua capacidade de prevenir ou gerir crises, por si sós».

32.      Como resulta do artigo 2.° da Ação Comum 2008/124, a Eulex Kosovo apoia as instituições, as autoridades judiciais e os serviços de aplicação da lei do Kosovo nos seus progressos na via da sustentabilidade e da responsabilização, assegurando que estas instituições adiram aos padrões internacionalmente reconhecidos e às melhores práticas europeias. 

33.      Tendo a sua origem na Resolução n.° 1244 das Nações Unidas (33), a missão Eulex Kosovo é a maior missão civil jamais implementada no quadro da PESD. O pessoal da missão é composto essencialmente por juízes, procuradores, polícias e agentes dos serviços aduaneiros e conta com 800 membros internacionais e 800 membros nacionais. O orçamento desta missão eleva‑se a 90 milhões de euros por ano e é alimentado por contribuições da maioria dos Estados‑Membros da União, bem como do Canadá, do Reino da Noruega, da Confederação suíça, da República da Turquia e dos Estados Unidos da América (34).

34.      Resulta dos autos que a Eulex Kosovo tem um estatuto de operação de gestão de crise sob a responsabilidade do Conselho, que a instituiu e que exerce um controlo político e uma direção estratégica (35). A vontade manifestada pelo legislador em considerar as missões como simples «operações» resulta efetivamente das disposições da Ação Comum 2008/124 (36).

35.      No entanto, há que sublinhar que o legislador procedeu por diversas vezes à alteração da Ação Comum 2008/124 (37), em particular, mediante a Decisão 2014/349 (a seguir «Ação Comum 2008/124 Alterada»). Nos termos do artigo 15.°‑A da Ação Comum 2008/124 alterada, a Eulex Kosovo tem a capacidade de adquirir serviços e fornecimentos, celebrar contratos e convénios administrativos, contratar pessoal, ser titular de contas bancárias, adquirir e alienar bens, liquidar obrigações e estar em juízo, na medida do que for necessário para implementar a referida ação comum. Observo, além disso, contrariamente ao afirmado pela Eulex Kosovo na audiência, que esta alteração não constitui um ato isolado a seu respeito, tendo sido igualmente operada no que se refere à missão PCSD da União Europeia no Níger (38).

B –    Quanto às regras orçamentais aplicáveis à PESC como ponto de partida para fixar a competência do Tribunal de Justiça

1.      Quanto ao financiamento pelo orçamento da União

36.      Recordo que, aquando da assinatura do Tratado de Maastricht, procedeu‑se a uma distinção entre as despesas administrativas e as despesas operacionais efetuadas no âmbito do segundo pilar, estando as primeiras sempre a cargo do orçamento comunitário. Por este motivo, mantenho que, na realidade, a problemática das despesas orçamentais nunca constituiu, e continua a não constituir, uma questão abrangida pela PESC. Com efeito, já na altura, foi previsto submeter uma parte do financiamento da PESC a regras orçamentais comunitárias, incluindo ao sistema de fiscalização que lhes é aplicável.

37.      Em contrapartida, no que diz respeito às despesas operacionais, o Tratado de Maastricht previa a competência do Conselho, que podia colocá‑las tanto a cargo dos Estados‑Membros, como a cargo do orçamento da Comunidade. O Tratado de Amesterdão afetou as despesas operacionais ao orçamento comunitário, prevendo, ao mesmo tempo, duas exceções para as despesas decorrentes de operações militares ou no domínio da defesa, e para os casos em que o Conselho conservava a competência de decidir de outra forma, por unanimidade. 

38.      O Tratado de Lisboa retomou o regime específico existente. Com efeito, em conformidade com o artigo 41.°, n.° 1, TUE, as despesas administrativas decorrentes da aplicação da PESC ficarão a cargo do orçamento da União (39), ao passo que, por força do artigo 41.°, n.° 3, TUE, as despesas operacionais serão igualmente imputadas ao orçamento da União, em conformidade com o princípio consagrado no Tratado do Amesterdão. Assim, consoante a sua natureza, as missões PESD são financiadas pelos Estados‑Membros, de acordo com o produto nacional bruto (PNB), quando está em causa o financiamento de operações militares, ao passo que as despesas civis e administrativas são suportadas pela União Europeia (40). Nos termos do Acordo Interinstitucional de 2013 (41), o montante total das despesas operacionais da PESC é inscrito integralmente num capítulo orçamental, intitulado «PESC» (42). 

39.      No caso em apreço, como resulta do artigo 16.° da Ação Comum (43), as despesas da Eulex Kosovo são geridas de acordo com as regras e procedimentos comunitários aplicáveis ao orçamento geral da União (44). 

40.      A este respeito, é incontestável que, uma vez que as ações da PESC são abrangidas por rubricas orçamentais da União, a gestão do orçamento e a fiscalização respetiva são da competência das instituições da União. De acordo com o artigo 310.°, n.° 1, TFUE, todas as receitas e despesas da União devem ser inscritas no orçamento. O orçamento anual da União é elaborado pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho nos termos do artigo 314.° TFUE. São diversos os intervenientes envolvidos na execução do orçamento com vista ao financiamento das operações da PESC, entre os quais figuram o Conselho, o Grupo de Conselheiros da PESC do Conselho, o Parlamento, a Comissão e os Estados‑Membros. 

41.      O facto gerador da competência da União resulta, portanto, do compromisso orçamental assumido pela União e da adoção de decisões que visam assegurar a execução do orçamento no âmbito das funções exercidas por entidades instituídas em conformidade com os atos abrangidos pela PESC. Esta conclusão em nada prejudica as disposições dos artigos 24.°, n.° 1, segundo parágrafo, último período, TUE e 275.°, segundo parágrafo, TFUE, que preveem que o Tribunal de Justiça não dispõe, em princípio, de competência no que diz respeito às disposições relativas à PESC, nem no que diz respeito aos atos adotados com base nessas disposições (45). 

42.      Com efeito, os atos, que envolvem o orçamento da União referidos no artigo 310.°, n.° 3, TFUE e que se enquadram na gestão do funcionamento das entidades criadas no âmbito da PESC, devem ser distinguidos dos atos adotados com base nas disposições dos Tratados que regulam a PESC, como a Ação Comum 2008/124, assim como dos atos adotados pelos organismos criados ao abrigo das disposições relativas à PESC e sobre a PESC. 

43.      Pelos motivos expostos, não partilho da posição da Comissão, que sustenta, a título principal, na sua resposta ao Tribunal de Justiça, que, no caso em apreço, foi submetido à apreciação do juiz da União um fundamento de ilegalidade relativo a uma violação das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos. Segundo a Comissão, este fundamento consiste num «parâmetro normativo extrínseco à PESC», o que permite concluir que a exclusão de competência prevista no artigo 275.°, primeiro parágrafo, TFUE é inaplicável, sem que seja necessário examinar se o ato impugnado é, ou não, em si mesmo, um ato adotado com base numa disposição da PESC.

44.      Além disso, a teoria dita «do centro de gravidade» ou «dos atos políticos», tal como defendida pelo representante da Eulex Kosovo e que deveria conduzir à exclusão do princípio da competência do Tribunal de Justiça ou à admissão desta mesma competência, acompanhada por uma obrigação de não exercício, não é aplicável no direito da União. Basta recordar que a fiscalização da legalidade dos atos do direito da União é um valor fundamental e assente da ordem jurídica da União. Nesta comunidade de direito, nem os seus Estados‑Membros, nem as suas instituições escapam à fiscalização da conformidade dos seus atos com a carta constitucional de base que é o Tratado. Este estabeleceu um sistema completo de vias de recurso e de meios processuais destinado a confiar ao Tribunal de Justiça a fiscalização da legalidade dos atos das instituições (46). O «direito de recurso aos tribunais é inerente ao Estado de direito», é um «corolário», «uma conquista e um instrumento» (47).

45.      Acresce que, à luz da jurisprudência acima referida, e designadamente do acórdão Werner (C‑112/91, EU:C:1993:27), o orçamento da União, uma vez que também se destina a financiar as medidas da PESC, não pode ser subtraído às regras orçamentais aplicáveis às políticas e aos procedimentos do direito da União.

46.      A fim de delimitar a competência do Tribunal de Justiça, há, todavia, que analisar as regras aplicáveis do ponto de vista da execução do orçamento da União, em particular, no domínio dos contratos públicos suscetíveis de ser organizados no contexto da ação externa.
2.      Quanto à execução das despesas a título da PESC

47.      Do ponto de vista histórico, importa observar, a título preliminar, que a execução do orçamento da União no domínio da ação externa foi sujeita a uma fiscalização que revelou as suas deficiências desde o início. Já em 1996, o Tribunal de Contas detetou uma fiscalização insuficiente, bem como irregularidades graves no âmbito de um procedimento relativo ao fornecimento de serviços de apoio logístico (48). Posteriormente, no Parecer n.° 1/97 consagrado à PESC, o Tribunal de Contas realçou a ausência de modalidades de participação da Comissão em termos de elaboração de disposições financeiras, jurídicas, técnicas e operacionais necessárias à realização das medidas PESC com incidência financeira (49). De entre as recomendações do Tribunal de Contas decorrentes do seu Relatório especial n.° 13/2001, constavam, designadamente, a necessidade de adoção de disposições claras em matéria das competências da Comissão na execução da PESC, assim como a transparência na gestão financeira das ações da PESC. No seu Relatório especial n.° 11/2014 sobre a criação do Serviço Europeu para a Ação Externa (SEAE) (50), o Tribunal de Contas evocou, em particular, a falta de integração dos representantes especiais da UE no SEAE (51). Por último, refira‑se que, em 2012, o Tribunal de Contas adotou um relatório consagrado especificamente à missão Eulex Kosovo (52).

48.      No que diz respeito a regras orçamentais específicas, o artigo 317.° TFUE prevê que a Comissão executa o orçamento em cooperação com os Estados‑Membros nos termos da regulamentação adotada em execução do artigo 322.° TFUE, sob sua própria responsabilidade e até ao limite das dotações aprovadas, de acordo com os princípios da boa gestão financeira. Esta disposição constitui a base jurídica do regulamento financeiro, o qual tem por objeto determinar as regras relativas ao estabelecimento e à execução do orçamento geral da União. Por conseguinte, esta deve ser interpretada como sendo igualmente aplicável aos atos de gestão e de execução do orçamento adotados pelas missões da União e relativos à sua ação externa.

49.      No caso em apreço, uma vez que a Elitaliana recebeu a carta relativa à decisão de arquivamento controvertida em 20 de março de 2012 (53), o regulamento financeiro em vigor à data dos factos era o regulamento adotado nos termos do artigo 279.° CE (atual artigo 322.° TFUE), ou seja, o Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 conforme alterado, designadamente, no que diz respeito ao SEAE, pelo Regulamento (UE, Euratom) n.° 1081/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho de 24 de novembro de 2010 (54). O artigo 4.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002, que enuncia o princípio da unicidade e da verdade orçamental, prevê que as despesas e as receitas da Comunidade Europeia incluem, nomeadamente, as despesas no domínio da PESC. Assim, a Comissão transmite à autoridade orçamental, juntamente com o projeto de orçamento, um documento no qual apresentará, designadamente, todas as despesas administrativas e operacionais relacionadas com a ação externa da União, incluindo as missões da PESC, financiadas pelo orçamento da União (55).

50.      Além disso, o Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 dispõe que a gestão do orçamento pode ser assegurada diretamente pelos serviços da Comissão ou indiretamente através da delegação em organismos de direito comunitário ou de direito público nacional (56). No seu artigo 54.°, o referido regulamento permite à Comissão, quando executar o orçamento de forma centralizada e indireta ou de forma descentralizada (57), delegar tarefas de execução orçamental a pessoas encarregadas da execução de ações específicas ao abrigo do título V do Tratado UE relativas à PESC, identificadas no ato de base na aceção do artigo 49.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. Este último artigo enumera, de entre os atos de base relativos à PESC, a adoção de ações comuns na aceção do artigo 14.° TUE (58). Ora, é dado assente que a Ação Comum 2008/124, que criou a Eulex Kosovo, foi adotada com base no artigo 14.° TUE.

51.      Deste modo, no que diz respeito à Eulex Kosovo, de acordo com o artigo 8.°, n.° [4], da Ação Comum 2008/124, o chefe da missão é responsável pela execução do orçamento da Eulex Kosovo e, para o efeito, assina um contrato com a Comissão. Além disso, nos termos do artigo 16.° da Ação Comum 2008/124 relativo às disposições financeiras, o chefe de missão responde integralmente perante a Comissão, ficando sujeito à supervisão desta, relativamente às atividades empreendidas no âmbito do seu contrato.

52.      Por outro lado, refira‑se que, em junho de 2012, a Comissão emitiu uma comunicação sobre a gestão financeira das missões da PESD (59). A Comissão pediu ao Conselho que dotasse as missões de personalidade jurídica, a fim de as mesmas ficarem responsáveis perante a Comissão pela gestão dos fundos que lhes são confiados (60). Embora se trate de um documento classificado, afigura‑se que as alterações introduzidas na ação comum, em particular a inserção do artigo 15.°‑A da Ação Comum 2008/124 alterada, respondem a este pedido (61). Por último, deve igualmente salientar‑se o papel desempenhado pelo Serviço dos Instrumentos de Política Externa (IPE) da Comissão na gestão do orçamento da União no domínio em questão (62).
3.      Quanto à fiscalização dos contratos públicos no âmbito da ação externa 

53.      Como resulta do despacho recorrido, no âmbito da missão Eulex Kosovo, foi publicado um anúncio de concurso limitado relativo a um projeto intitulado «Assistência por helicóptero a favor da missão Eulex no Kosovo», que visa a celebração de um contrato de prestação de serviços. Conforme precisa a Comissão, o ato controvertido consiste, portanto, na comunicação escrita de 29 de março de 2012, mediante a qual o chefe de missão da Eulex Kosovo informou a recorrente da sua decisão de adjudicar o contrato público em causa ao concorrente, cuja proposta foi classificada em primeiro lugar, ou seja, a sociedade de direito irlandês Starlite, e, consequentemente, de afastar a proposta da sociedade italiana Elitaliana, que tinha sido classificada em segundo lugar (63).

54.      Por conseguinte, trata‑se da adjudicação de um contrato público de serviços que dá lugar ao pagamento de quantias a cargo do orçamento da União (64).

55.      Como salienta corretamente a Comissão, a decisão controvertida constitui um ato de execução do orçamento da União, que não pode, de forma alguma, cair no domínio da cláusula de exclusão de competência do Tribunal de Justiça prevista no artigo 24.°, n.° 1, segundo parágrafo, TUE e no artigo 275.°, primeiro parágrafo, TFUE, ainda que a referida decisão tenha sido adotada por um órgão criado ao abrigo do título V do Tratado UE. Além disso, a Comissão sublinha que o chefe de missão da Eulex Kosovo agiu, no caso em apreço, no âmbito das competências financeiras da Comissão, e que os seus atos não podem, por isso, integrar a PESC. Esta abordagem é conforme não só às disposições acima invocadas do regulamento financeiro, quer se tratem das disposições aplicáveis ratione temporis, quer das disposições atualmente em vigor, mas também aos poderes atribuídos pelos Tratados à Comissão (artigo 17.°, n.° 1, quarto período, TUE), os quais são igualmente mencionados no artigo 9.°, n.° 1, da Decisão 2010/427/UE (65). 

56.      Dada a natureza do ato controvertido, as disposições relevantes são as disposições relativas aos contratos públicos, contidas no capítulo V do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. Os artigos 162.° e 167.° do referido regulamento confirmam a aplicabilidade das regras gerais relativas aos contratos públicos às ações externas financiadas pelo orçamento (66). Ora, daqui resulta que o respeito pelos princípios da transparência e da boa gestão financeira implica que os organismos em que sejam delegadas tarefas de execução por conta da Comissão devem dispor, designadamente, de procedimentos transparentes de adjudicação de contratos e de controlos internos eficazes (67). Além disso, o Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 sublinha o facto de os contratos assinados com pessoas singulares deverem incluir os princípios gerais de adjudicação de contratos constantes do título V da parte I e do título IV da parte II do mesmo regulamento, no que diz respeito às ações externas (68).

57.      No que diz respeito ao modo de gestão, do artigo 166.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 resulta que as ações efetuadas no âmbito da PESC darão lugar a um contrato ou a uma convenção de subvenção celebrada entre a Comissão e as pessoas singulares ou coletivas, encarregadas da sua realização. No seu artigo 167.°, o Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 define igualmente a noção de «entidade adjudicante», a qual engloba «um organismo de direito nacional ou internacional ou pessoas singulares ou coletivas que beneficiam de uma subvenção para a execução de uma ação externa». 

58.      No presente caso, resulta do anúncio de concurso que o mesmo tinha por objeto serviços de transporte por helicóptero para emergências médicas («helicopter emergency medical servisse») e serviços aéreos de ambulância («air ambulance servisse»). Creio que a natureza dos serviços procurados era, portanto, pelo menos a título principal, civil. Por outro lado, o anúncio de concurso designava o chefe de missão como entidade adjudicante («contracting authority»), pelo que o mesmo é abrangido pelas disposições acima referidas contidas nos artigos 166.° e 167.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 (69).

59.      A este respeito, observo que o disposto no artigo 16.° da Ação Comum 2008/124 não acrescenta, com exceção do seu n.° 3, elementos relevantes para efeitos da determinação da competência dos órgãos jurisdicionais da União. Com efeito, esta resulta do conjunto das disposições relativas à execução do orçamento da União, das quais decorre que a responsabilidade final incumbe à Comissão. 

60.      Embora a competência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça para conhecer do contencioso de contratos públicos adjudicados no âmbito da ação externa da União esteja assim fixada, não é menos verdade que a adjudicação deste tipo de contratos pode, todavia, escapar à competência dos órgãos jurisdicionais da União no caso de os contratos dizerem respeito a ações de caráter militar. Com efeito, como acima se menciona, à luz do artigo 41.° TUE, as operações que tenham implicações no domínio militar ou da defesa ficarão a cargo do orçamento dos Estados‑Membros, exceto se o Conselho decidir em contrário. Em contrapartida, no que se refere aos contratos públicos de caráter civil, a competência do Tribunal de Justiça é incontestável (70). 

61.      Por último, no que toca à participação de países terceiros no financiamento de operações com fins civis, basta remeter para o acórdão do Tribunal Geral no processo Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy (71), do qual resulta que a responsabilidade orçamental assumida por países terceiros não impede a aplicação das regras do direito da União e do exercício de fiscalização por parte dos órgãos jurisdicionais da União. Além disso, o Regulamento Financeiro n.° 1605/2002 prevê a possibilidade de recorrer ao financiamento assegurado por intervenientes externos, como os países terceiros, permanecendo, ao mesmo tempo, no âmbito de aplicação das regras de execução orçamental da União (72).
VI – Observações complementares

62.      A título complementar, gostaria de tecer alguns breves comentários a respeito do recurso na origem do presente processo. 

63.      Antes de mais, no que se refere aos efeitos da Ação Comum 2008/124 alterada na fiscalização do despacho recorrido, é facto assente que a referida ação confirma, no seu artigo 15.°‑A, a capacidade da Eulex Kosovo de estar em juízo e estabelece, no seu artigo 16.°, a responsabilidade da Eulex Kosovo relativamente a quaisquer reclamações ou obrigações decorrentes da execução do seu mandato a partir de 15 de julho de 2014 (73). Assim, no estado atual do direito, as vias de recurso que permitem a fiscalização da legalidade perante o Tribunal Geral encontram‑se claramente definidas, sob reserva do respeito das condições resultantes do artigo 263.° TFUE. 

64.      No entanto, o presente processo em fase de recurso é baseado ratione temporis num contexto jurídico diferente, o que me leva a confirmar a minha posição de que foi com razão que o Tribunal Geral não reconheceu à Eulex Kosovo o estatuto de parte recorrida, pelo que o recurso interposto pela Elitaliana devia ser julgado inadmissível e, assim, ser‑lhe negado provimento na sua integralidade. 

65.      Com efeito, a Ação Comum 2008/124 alterada não é suscetível, de modo algum, de afetar a legalidade do despacho recorrido. Além disso, no que se refere ao debate aberto na audiência sobre a ordem de análise das causas de inadmissibilidade tanto pelo Tribunal Geral como pelo Tribunal de Justiça, sou de opinião que não existem no direito da União motivos que permitam considerar que o entendimento do Tribunal Geral está viciado por um erro de direito visto ter iniciado a sua análise por um fundamento de inadmissibilidade ratione personae. Pelo contrário, considero que a ordem de apreciação escolhida pelo Tribunal Geral se justifica plenamente à luz do princípio da economia processual (74).

66.      Em todo o caso, os órgãos jurisdicionais da União não poderão escapar no futuro a uma confrontação com a proteção insuficiente dos direitos dos particulares no contexto da ação externa. Assim, o debate sobre o estatuto das missões e do seu pessoal, dado que são dotados de privilégios e de imunidades, deve ser acompanhado com a previsão de vias de recurso acessíveis aos particulares contra os atos adotados pelas missões que tenham repercussões nos direitos e nas obrigações destes últimos.
VII – Conclusão

67.      Vistas as considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que declare que:
À luz do artigo 41.°, n.os 1 e 2, TUE, os órgãos jurisdicionais da União são competentes para decidir da legalidade de um ato relativo à execução do orçamento da União Europeia, adotado por uma entidade constituída com base num ato abrangido pelo capítulo V do Tratado TUE, que regula a ação externa da União Europeia e a política externa e de segurança comum.

1 —      Língua original: francês.

2 —      No âmbito da adjudicação do contrato público intitulado «EuropeAid/131516/D/SER/XK — Assistência por helicóptero a favor da Eulex no Kosovo (PROC/272/11)».

3 —      JO L 42, p. 92. 

4 —      No âmbito do recurso interposto no Tribunal Geral, a Eulex Kosovo suscitou uma exceção de inadmissibilidade baseada, por um lado, na falta de legitimidade passiva da Eulex Kosovo no caso em apreço e, por outro, na falta de competência do Tribunal Geral, visto que os atos impugnados foram adotados com base nas disposições do Tratado UE relativas à política externa e de segurança comum (PESC).

5 —      T‑213/12, EU:T:2013:292, a seguir «despacho recorrido».

6 —      Para mais pormenores sobre o litígio, remete‑se para o despacho recorrido, assim como para as minhas primeiras conclusões apresentadas nesse processo (439/13 P, EU:C:2014:2416).

7 —      Refira‑se que, ao focalizar‑se na aplicação ratione temporis das regras em causa, só a Eulex Kosovo defende que o Tribunal de Justiça não dispõe de competência para conhecer dos atos do Conselho e da Comissão, com exceção dos atos adotados pela Eulex Kosovo. Portanto, concluo que a Eulex Kosovo contesta a competência do Tribunal de Justiça no caso em apreço.

8 —      JO L 248, p. 1, a seguir «Regulamento Financeiro n.° 1605/2002». 

9 —      Quanto ao confronto entre a interpretação unitária e a interpretação separatista da PESC, v. Everling, «Reflections on the structure of the European Union», 29 CMLR (1992, pp. 1053 a 1077. Quanto à interpretação holística das disposições «não comunitárias», antes da entrada em vigor do Tratado de Lisboa, feita pelo Tribunal de Justiça, v. acórdão Segi e o./Conselho (C‑355/04 P, EU:C:2007:116).

10 —      V. artigo C, primeiro parágrafo, do Tratado da União Europeia, na versão resultante do Tratado de Maastricht (JO, 1992, C 191, p. 1).

11 —      Quanto à competência da União e dos Estados‑Membros de uma capacidade única, v. «Conclusões do Conselho sobre a abordagem global da EU», de 12 de maio de 2014, n.° 1, disponível no endereço Internet: http://www.google.lu/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CCkQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.consilium.europa.eu%2Ffr%2Fworkarea%2Fdownloadasset.aspx%3Fid%3D15788&ei=8TH0VKrAHcTVPLmygcAE&usg=AFQjCNGNI3D0A7gd1TpvI9RCQ_jx11LqUw&bvm=bv.87269000,d.ZWU. 

12 —      V. endereço Internet: http://www.europarl.europa.eu/RegData/bibliotheque/briefing/2014/130712/LDM_BRI(2014)130712_REV2_EN.pdf. 

13 —      Documento n.° 16927/09 do Conselho, intitulado «2009 Annual Report on the identification and implementation of lessons and best practices in civilian ESDP missions», disponível no endereço Internet: http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2016927%202009%20EXT%201

14 —      Em conformidade com as regras de votação na aceção do artigo 31.° TUE. 

15 —      V. Naert, F., The Application of Human Rights and International Humanitarian Law in Drafting EU Missions’ Mandated et Rules of Engagement, Instituto de direito internacional da KU Leuven, documento de trabalho n.° 151, outubro de 2011.

16 —      Ação Comum 2006/304/PESC, de 10 de abril de 2006, relativa ao estabelecimento de uma Equipa de Planeamento da União Europeia (EUPT Kosovo) tendo em vista uma eventual operação de gestão de crises da EU no Kosovo, no domínio do Estado de Direito e eventualmente noutros domínios. 

17 —      Com efeito, o chefe da Administração Provisória das Nações Unidas no Kosovo (MINUK) alargou a aplicação do regulamento MINUK 2000/47 (UNMIK/Reg/2000/47 disponível em www.unmikonline.org), que define o estatuto, os privilégios e as imunidades da Força da Organização do Tratado do Atlântico Norte para o Kosovo (KFOR) e da MINUK no território do Kosovo, à EUPT Kosovo, mediante uma decisão de execução que foi tomada a pedido do Alto Representante para a PESC. Decisão de Execução 2006/18, segundo as fontes citadas por Sari, A., «Status of Forces and Status of Mission Agreements under the ESDP», EJIL 2008, vol. 19, n.° 1, p. 74. V., igualmente, Ação Comum 2006/304, artigos 4.° e 5.°

18 —      Acordos intitulados («Status of Forces and Status of Mission Agreements», estatuto das forças no estrangeiro) para as operações militares e SOMA («Statut of Mission Agreement», estatuto do acordo relativa à missão) para as operações civis, V. Sari, A., obra citada.

19 —      V. modelo de acordo entre a União Europeia e Estado anfitrião relativo ao estatuto das forças lideradas pela União Europeia, Documento n.° 8720/05 do Conselho, disponível no endereço Internet: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST‑8720‑2005‑INIT/fr/pdf

20 —      Acordo entre os Estados‑Membros da União Europeia relativo ao estatuto do pessoal militar e civil destacado nas Instituições da União Europeia, dos quartéis‑generais e das forças que poderão ser postos à disposição da União Europeia no âmbito da preparação e da execução das operações referidas no n.° 2 do artigo 17.° do Tratado da União Europeia, incluindo exercícios, bem como do pessoal militar e civil dos Estados‑Membros da União Europeia destacado para exercer funções neste contexto (UE‑SOFA) (JO 2003, C 321, p. 6). 

21 —      A este respeito, a Eulex Kosovo faz referência à lei da República do Kosovo n.° 03/L‑033, de 20 de fevereiro de 2008, sobre imunidades e privilégios, disponível no endereço Internet: http//www.mfa‑ks.net/repository.docs/2008_03‑L033_en1.pdf, bem como à Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas de 18 de abril de 1961, à Convenção de Viena sobre as Relações Consulares de 24 de abril de 1963, à Convenção Geral sobre os privilégios e imunidades das Nações Unidas de 13 de fevereiro de 1946 e à Convenção sobre privilégios e imunidades das agências especializadas das Nações Unidas de 21 de novembro de 1947.

22 —      Documento n.° 15711/02 do Conselho, Generic Status of Force Agreement for Police Mission — Imunities and privileges for EU Mission personnel disponível no endereço Internet: http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2015711%202002%20INIT

23 —      Importa, todavia, observar que a imunidade jurisdicional conferida às missões da PESC e ao seu pessoal pode ter consequências sobre a proteção dos direitos fundamentais no Estado anfitrião à luz do artigo 6.° TUE. No que diz respeito aos direitos do homem, relativamente à incompetência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) para julgar violações dos artigos 2.° e 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinada em Roma em 4 de novembro de 1950, atribuídas às Nações Unidas no território do Kosovo, v. acórdãos do TEDH Behrami e Behrami c. França, n.° 71412/01 e Saramati c. França, Alemanha e Noruega, n.° 78166/01. Esta matéria está relacionada com a questão atual dos efeitos extraterritoriais da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, v. Moreno‑Lax, V. «The Extraterritorial Application of The EU Charter of Fundamental Rights», [no:] The EU Charter of Fundamental Rights: a commentary. Hart 2014, pp. 1657 a 1683. Quanto à responsabilidade do Estado quando exerce «o controlo efetivo» fora do seu território nacional, v. acórdãos do TEDH Loizidou c. Turquia, n.° 15318/89 e a sua interpretação estrita resultante do acórdão do TEDH Bankovic c. Bélgica, n.° 52207/99. A problemática da proteção jurisdicional não tem, todavia, incidência direta sobre a questão submetida ao Tribunal de Justiça no presente processo. 

24 —      Parecer 2/13, EU:C:2014:2454, n.os 252 e 253.

25 —      V. Hillion, Ch., «A Powerless Court? The European Court of Justice and the Common Foreign and Security Policy», [no:] The European Court of Justice and External Relations Law, Oxford 2014, pp. 47‑73. 

26 —      Esta situação resultou, por um lado, numa jurisprudência particularmente rica por parte dos órgãos jurisdicionais da União [v. acórdãos Comissão e o./Kadi (C‑584/10 P, C‑593/10 P e C‑595/10 P, EU:C:2013:518); acórdão Conselho/Manufacturing Support & Procurement Kala Naft (C‑348/12 P, EU:C:2013:776)]; Bank Melli Iran/Conselho (T‑35/10 e T‑7/11, EU:T:2013:397); e Hassan/Conselho (T‑572/11, EU:T:2014:682); e, por outro lado, em alterações ao Regulamento de Processo do Tribunal Geral da União Europeia (v. projeto de Regulamento de Processo do Tribunal Geral, disponível no endereço Internet http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014‑06/doc‑fr‑0000.pdf).

27 —      V. Griller, S., The Court of Justice and the Common Foreign and Security Policy, [no:] The Court of Justice and the construction of Europe = La Cour de justice et la construction de l’Europe. 2013, pp. 675 a 692.

28 —      Neste sentido, v. acórdãos Conselho/Hautala (C‑353/99 P, EU:C:2001:661, n.os 28 e 29) e Parlamento/Conselho (C‑658/11, EU:C:2014:2025, n.° 79).

29 —      Trata‑se de produtos suscetíveis de servir para fins militares como para fins civis. 

30 —      Acórdão Werner (C‑70/94, EU:C:1995:328, n.° 10). Esta interpretação conduziu o legislador a substituir o quadro jurídico fundado inicialmente numa ação comum da PESC, assim como num regulamento adotado ao abrigo da política comercial comum, por um regulamento fundado exclusivamente na política comercial: v. Regulamento (CE) n.° 1334/2000 do Conselho, de 22 de junho de 2000, que cria um regime comunitário de controlo das exportações de produtos e tecnologias de dupla utilização (JO L 159, p. 1).

31 —      Acórdão Comissão/Conselho (C‑91/05, EU:C:2008:288, n.° 77). A título complementar, para uma análise favorável a uma judicial restraint no domínio da PESC, v. as conclusões do advogado‑geral F. G. Jacobs no processo Comissão/Grécia (C‑120/94, EU:C:1995:109, n.° 54).

32 —      Conclusões do Conselho sobre a abordagem global da UE, de 12 de maio de 2014, n.° 11.

33 —      Em 10 de junho de 1999, o Conselho de Segurança das Nações Unidas adotou a Resolução n.° 1244 e, nesse contexto, o Conselho de Segurança das Nações Unidas: «Decide que as presenças internacionais civil e de segurança são estabelecidas por um período inicial de 12 meses, mantendo‑se em seguida salvo se o Conselho de Segurança decidir em contrário» (ponto 19), «[a]utoriza o Secretário‑Geral, com a assistência das organizações internacionais relevantes, a estabelecer uma presença internacional civil no Kosovo» (ponto 10). 

34 —      Para mais pormenores, v. http://eeas.europa.eu/csdp/missions‑and‑operations/eulex‑kosovo/pdf/factsheet_eulex_kosovo_en.pdf. 

35 —      A Eulex Kosovo não é, portanto, uma missão instituída no quadro das Nações Unidas, contrariamente ao que parecia sustentar o agente da Eulex Kosovo.

36 —      V., designadamente, artigo 10.°, n.° 2, da Ação Comum 2008/124. Além disso, o chefe de missão da Eulex Kosovo celebrou um contrato com a Comissão e não foi, portanto, recrutado com base num concurso segundo o procedimento dos órgãos das instituições europeias, mas sim como conselheiro independente por tempo determinado. 

37 —      Ação Comum 2009/445/PESC do Conselho, de 9 de junho de 2009 (JO L 148, p. 33); Decisão 2010/322/PESC do Conselho, de 8 de junho de 2010 (JO L 145, p. 13); Decisão 2010/619/PESC do Conselho, de 15 de outubro de 2010 (JO L 272, p. 19); Decisão 2011/687/PESC do Conselho, de 14 de outubro de 2011 (JO L 270, p. 31); Decisão 2011/752/PESC do Conselho, de 24 de novembro de 2011 (JO L 310, p. 10); Decisão 2012/291/PESC do Conselho, de 5 de junho de 2012 (JO L 146, p. 46); Decisão 2013/241/PESC do Conselho, de 27 de maio de 2013 (JO L 141; p. 47); Decisão 2014/349/PESC do Conselho, de 12 de junho de 2014 (JO L 174; p. 42); e Decisão 2014/685/PESC do Conselho, de 29 de setembro de 2014 (JO L 284, p. 51).

38 —      Decisão 2014/482/PESC do Conselho, de 22 de julho de 2014, que altera a Decisão 2012/392/PESC relativa à missão PCSD da União Europeia no Níger (EUCAP Sael Níger) (JO L 217, p. 31). A questão dos efeitos da Ação Comum 2008/124 alterada será comentada na parte final das presentes conclusões (v. n.os 63 e 64).

39 —      O Tratado de Lisboa introduziu igualmente dois outros instrumentos de financiamento das operações militares, por um lado, no que se refere a medidas urgentes, e, por outro, no que se refere a um fundo de lançamento para financiar atividades preparatórias (v. artigo 41.°, n.° 3, TUE).

40 —      Carpentier, M., La coordination des dépenses étatiques par la Commission. L’exemple de la PESC, Revue française de finances publiques, n.° 125, fevereiro 2014. 

41 —      Acordo Interinstitucional, de 2 de dezembro de 2013, entre o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão sobre a disciplina orçamental, a cooperação em matéria orçamental e a boa gestão financeira (JO C 373, p. 1).

42 —      A título incidental, saliento que, uma vez que as despesas relacionadas com operações com implicações no domínio militar não são inscritas no orçamento da União, esta prática é pouco transparente, em particular à luz da cláusula de solidariedade em matéria de defesa comum contida no artigo 222.° TFUE e no artigo 42.°, n.° 7, TUE. Com efeito, nos termos dos referidos artigos, a União pode utilizar os seus meios militares para prestar auxílio e assistência à Organização das Nações Unidas (ONU) e à Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN), sem que seja claro se a União assume as despesas militares daí decorrentes. 

43 —      O artigo 16.° da Ação Comum tem a seguinte redação: «1. O montante de referência financeira destinado a cobrir as despesas durante um período de 16 meses a contar da data de aprovação do OPLAN é de 205 000 000 [euros]. 2. As despesas são geridas de acordo com as regras e procedimentos comunitários aplicáveis ao orçamento geral da União Europeia, com a ressalva de que os fundos afetados a qualquer pré‑financiamento deixam de ser propriedade da Comunidade. 3. Sob reserva da aprovação da Comissão, o chefe de missão pode celebrar acordos técnicos com Estados‑Membros da UE, Estados terceiros participantes e outros intervenientes internacionais presentes no Kosovo quanto ao fornecimento de equipamento e instalações e à prestação de serviços à EULEX KOSOVO. […]. 4. O chefe de missão responde integralmente perante a Comissão, ficando sujeito à supervisão desta, relativamente às atividades empreendidas no âmbito do seu contrato. 5. As disposições financeiras devem respeitar os requisitos operacionais da EULEX KOSOVO, incluindo a compatibilidade do equipamento e a interoperabilidade das suas equipas, e tomar em consideração o destacamento de pessoal para os gabinetes regionais.»

44 —      Importa observar que a Ação Comum 2008/124 foi objeto de diversas alterações destinadas a adaptar e a aumentar o montante de referência financeira para a missão da Eulex Kosovo. V., a este respeito, as alterações introduzidas pela Ação Comum 2009/445, bem como a Decisão 2010/322. 

45 —      No que se refere ao contencioso clássico relativo à escolha da base jurídica, v. acórdão Parlamento/Conselho, C‑658/11, EU:C:2014:2025.

46 —      Acórdão Les Verts/Parlamento (294/83, EU:C:1986:166, n.° 23).

47 —      Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi no processo Gestoras Pro Amnistía e o./Conselho (C‑354/04 P, EU:C:2006:667).

48 —      Relatório especial n.° 4/96, do Tribunal de Contas, sobre as contas da Unidade Eleitoral Europeia estabelecida no âmbito da ação comum de Política Externa e de Segurança Comum respeitante à observação das eleições palestinianas, com as respostas da Comissão (JO 1997, C 57, p. 1, n.° 32).

49 —      O Parecer n.° 1/97 não foi publicado, figurando no anexo 5B do Relatório especial n.° 13/2001 do Tribunal de Contas sobre a Política externa e segurança comum respeitante à observação das eleições na Palestina, com as respostas da Comissão (PESC) (v. n.° 10, nota de rodapé do referido relatório) (JO 2001, C 338, p. 1).

50 —      Relatório especial n.° 11/2014, disponível no endereço Internet: http://www.eca.europa.eu/Lists/ECADocuments/SR14_11/SR14_11_FR.pdf 

51 —      N.os 35 e segs. do Relatório especial n.° 11/2014 do Tribunal de Contas.

52 —      Relatório especial n.° 18/2012 sobre a Assistência da União Europeia ao Kosovo no domínio do Estado de Direito, disponível no endereço Internet: http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/cont/dv/eca_sr182012_/eca_sr182012_fr.pdf

53 —      Isto é, antes da entrada em vigor do Regulamento (UE, Euratom) n.° 966/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, EURATOM) n.° 1605/2002 do Conselho (JO L 298, p. 1), em 26 de outubro de 2012, aplicável a partir de 1 de janeiro de 2013.

54 —      JO L 311, p. 9.

55 —      Artigo 33.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. 

56 —      V. considerando 16 do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. 

57 —      Em conformidade com os artigos 53.°‑A do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. 

58 —      Na redação do Tratado de Nice.

59 —      C(2012) 4052/F1 Communication from the Commission Rules for the Financial management of the CFSP Missions. 

60 —      V. Comunicação C(2012) 4052/F1, já referida, supra. Esta comunicação, que não é acessível ao público, é mencionada no Relatório especial n.° 18/2012 do Tribunal de Contas, já referido, supra.

61 —      A título complementar, saliento que o Regulamento n.° 966/2012 tem igualmente em conta as especificidades da PESC. 

62 — V. Relatório Anual do IPE, disponível na versão inglesa no endereço Internet: http://ec.europa.eu/dgs/fpi/documents/fpi_activity_report_2012_en.pdf 

63 —      Na audiência, o agente da Eulex Kosovo afirmou, todavia, que a escolha entre a Starlite e a Elitaliana representava uma escolha política, o que contradiz os seus articulados. 

64 —      Refira‑se que a problemática da fiscalização da legalidade dos contratos públicos no âmbito de missões já foi submetida ao Tribunal Geral no processo T‑511/08, relativamente à de Polícia da União Europeia no Afeganistão (EUPOL Afeganistão), criada ao abrigo da Ação Comum 2007/369/PESC do Conselho, de 30 de maio de 2007 (JO L 139, p. 33). O recurso foi, todavia, cancelado na sequência de uma desistência (v. despacho do presidente do Tribunal Geral, Unity OSG FZE/Conseil e EUPOL Afghanistan, T‑511/08, EU:T:2010:138).

65 —      Decisão do Conselho, de 26 de julho de 2010, que estabelece a organização e o funcionamento do Serviço Europeu para a Ação Externa (JO L 201, p. 30).

66 —      Além disso, refira‑se que o Guia Prático dos procedimentos contratuais no âmbito das ações externas da UE (PRAG 2014) tem por objeto procedimentos contratuais aplicáveis a todos os contratos de ajuda externa da UE financiados pelo orçamento geral da União Europeia (Orçamento) e o 10.° Fundo Europeu de Desenvolvimento (FED), http://ec.europa.eu/europeaid/prag/document.do?chapterId=1.&id=241. O anúncio de concurso controvertido publicado pela Eulex Kosovo faz referência à versão então em vigor do referido Guia: v. nota 1 do anúncio de concurso (Service Contract Notice, Helicopter support to EULEX Mission in Kosovo n.° 2, Pristina Kosovo), OJ/S S200 18/10/2011 n.° 324817‑2011‑EN (retirado dos autos submetidos ao Tribunal Geral no âmbito do processo T‑213/12). 

67 —      Considerando 18 do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. 

68 —      Considerando 45 do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. 

69 —      De qualquer modo, se assim não fosse, o Tribunal de Justiça já declarou que a interpretação funcional devia ser tida em conta quando se trata de um organismo que, tendo sido criado para executar tarefas que lhe foram conferidas por lei, não se integra formalmente na administração do Estado, v. acórdão Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, n.° 11).

70 —      V., igualmente, no que diz respeito aos contratos públicos nacionais no setor da defesa e, em particular, aos produtos adquiridos por uma entidade adjudicante para fins especificamente militares, mas que apresentam igualmente uma aplicação civil muito similar, acórdão Insinööritoimisto InsTiimi (C‑615/10, EU:C:2012:324). 

71 —      T‑415/10, EU:T:2013:141. 

72 —      V. artigos 162.° a 165.° do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002. 

73 —      A este respeito, a Eulex Kosovo interroga‑se, nas suas observações, sobre a aplicação retroativa do artigo 15.°‑A da Ação Comum 2008/124. Tendo em conta o artigo 2.° da Decisão 2014/349, considero que o referido artigo 15.°‑A é aplicável a partir da sua entrada em vigor, ou seja, a partir de 12 de junho de 2014. 

74 —      Observo, a este respeito, que, contrariamente às minhas recomendações nas minhas conclusões no processo Suíça/Comissão (C‑547/10 P, EU:C:2012:565), bem como às conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no processo Conselho/Boehringer (C‑23/00 P, EU:C:2001:511), o Tribunal de Justiça aceitou a prática do Tribunal Geral com base na qual este último se abstém de analisar a admissibilidade de um recurso que tenciona rejeitar quanto ao mérito. A maiori ad minus, no que toca à ordem de análise das causas de inadmissibilidade, o Tribunal de Justiça não pode sancionar a escolha do Tribunal Geral.