CELEX: 62011CC0005
Language: da
Date: 2012-03-29
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jääskinen fremsat den 29. marts 2012. # Straffesag mod Titus Alexander Jochen Donner. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Bundesgerichtshof - Tyskland. # Frie varebevægelser - industriel og kommerciel ejendomsret - salg af eksemplarer af værker i en medlemsstat, hvor ophavsretten til disse værker ikke er beskyttet - transport af disse varer til en anden medlemsstat, hvor tilsidesættelse af ophavsretten er strafbar - straffesag mod transportøren for medvirken til ulovlig spredning af et ophavsretligt beskyttet værk. # Sag C-5/11.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      N. JÄÄSKINEN
      fremsat den 29. marts 2012 (
            1
         )
      Sag C-5/11
      Straffesag mod Titus Donner
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (Tyskland))
      
      »Frie varebevægelser — industriel og kommerciel ejendomsret — salg af varer, der er ophavsretligt beskyttet i køberens medlemsstat, men ikke i sælgerens medlemsstat — straf pålagt den person, der er involveret i salg og levering — aftaler om fjernsalg — spredning af kopier af værker — direktiv 2001/29«
      
         I – Indledning
      
      
               1.
            
            
               Dimensione Direct Sales Srl (herefter »Dimensione«) er et selskab, der har hjemsted i Bologna, Italien. Dimensione sælger reproduktioner af velkendte møbler og designgenstande (herefter »genstandene«), og en del af selskabets markedsføring er rettet mod kunder i Tyskland. Dette sker gennem reklamer og tillæg i tyske aviser, direkte markedsføring og en tysksproget hjemmeside.
            
         
               2.
            
            
               Genstandene sælges og leveres til tyske kunder med bistand fra en italiensk transportvirksomhed, In. Sp. Em. Srl (herefter »Inspem«). I Tyskland anses genstandene for kopier af ophaveretligt beskyttede brugskunstværker. I Italien er genstandene enten ikke beskyttede i henhold til national ophavsret, eller ophavsretten til dem kan ikke håndhæves i praksis.
            
         
               3.
            
            
               Domstolen er blevet anmodet om at overveje, om de tyske myndigheder kan støtte ret på artikel 36 TEUF (
                     2
                  ) og nærmere bestemt på bestemmelserne om industriel og kommerciel ejendomsret i en straffesag, der er anlagt mod Titus Donner, som er direktør og hovedaktionær i Inspem. Retsforfølgningen vedrører Titus Donners rolle i spredningen af genstandene i Tyskland, som angiveligt krænker national ophavsret. Spørgsmålet vedrørende artikel 36 TEUF er opstået, fordi det er ubestridt, at retsforfølgningen medfører en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion mellem medlemsstater i henhold til artikel 34 TEUF. Problemstillingen er derfor, om dette kan være begrundet i artikel 36 TEUF.
            
         
               4.
            
            
               Sagens kerne vedrører derfor rækkevidden af »beskyttelse[n] af industriel og kommerciel ejendomsret« i artikel 36 TEUF, og om der i en grænseoverskridende transaktion er tilstrækkelig tilknytning til Forbundsrepublikken Tyskland til, at den finder anvendelse. Svaret på dette spørgsmål afhænger af den forudgående problemstilling, om der inden for det stedlige anvendelsesområde for tysk ophavsret er sket en krænkelse af ophavsmandens eneret til spredning som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (herefter »ophavsretsdirektivet«) (
                     3
                  ), henset til, at denne bestemmelse har harmoniseret begrebet spredningsret.
            
         
               5.
            
            
               Hvis der er sket en krænkelse, er spørgsmålet så, om anvendelsen af artikel 36 TEUF vil føre til en opdeling af det indre marked eller et uforholdsmæssigt eller vilkårligt indgreb i handelen.
            
         
               6.
            
            
               Betydningen af sætningen i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, »enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde«, har væsentlige følger for både det indre marked og eksterne handelsforhold. Ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, harmoniserer et kludetæppe af nationale regler vedrørende spredningsretten. Endvidere påvirker betydningen og rækkevidden af spredningen i henhold til artikel 4, stk. 1, både de retsmidler, som ophavsmanden har til rådighed inden for EU, og den beskyttelse, der er til rådighed internationalt mod handel med kopier af ophavsretligt beskyttede varer.
            
         
               7.
            
            
               I lyset af de udfordringer, som onlinemarkedsføring og elektronisk handel indebærer i dag, skal de af EU udviklede regler til beskyttelse af ophavsretten, såsom ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, fortolkes på en måde, der er tilstrækkelig til at sikre, at disse rettigheder beskyttes fuldt ud i internetæraen. Den betydning, som artikel 4, stk. 1, gives, skal være egnet til at kontrollere aktiviteter, der kunne være blevet fanget med medlemsstaternes toldmyndigheders bistand før afskaffelsen af grænsekontrollen for varer inden for EU. Med andre ord kan EU’s og medlemsstaternes forpligtelser i henhold til TRIPs-aftalen (
                     4
                  ) om at hindre indførslen af uautoriserede kopier af ophavsretligt beskyttede værker, der er i fri omsætning på det indre marked, ikke længere opfyldes med foranstaltninger truffet af de nationale toldmyndigheder i tilfælde af varer. Sådanne aktiviteter skal nu håndteres gennem anvendelsen af harmoniserede EU-bestemmer om ophavsret.
            
         
               8.
            
            
               Disse problemstillinger giver sammen med de problemer, der er med at anvende territorialitetsprincippet på en ordning med grænseoverskridende fjernsalg, Domstolen en anledning til at overveje den klassiske praksis om de frie varebevægelser i sammenhæng med de nye EU-regler om spredningsretten i forbindelse med kopier af ophavsretligt beskyttede værker.
            
         
         II – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
      
      
               9.
            
            
               Titus Donner, der er tysk statsborger, udøver hovedsageligt sin virksomhed fra bopælen i Tyskland. I perioden fra den 1. januar 2005 til den 15. januar 2008 (herefter »den relevante periode«) havde Dimensione, som Titus Donner har samarbejdet med, ikke sikret sig tilladelse fra ophavsmændene til at sælge genstandene i Tyskland. De havde heller ikke sikret sig tilladelse til at sælge dem i Italien (
                     5
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Forud for den relevante periode og fra omkring april 1999 havde Titus Donner været involveret i spredningen af »Bauhaus«-møbler reproduceret af Dimensione, således at møblerne blev leveret fra Italien til et lager i Tyskland. Varerne blev derefter solgt, og Inspem, der er Titus Donners selskab, leverede dem til køberne i Tyskland. Efter at anklagemyndigheden rejste tiltale mod Titus Donner for erhvervsmæssig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse, blev det ved Amtsgericht München besluttet, at der ikke skulle træffes yderligere foranstaltninger, såfremt Titus Donner betalte en bøde på 120000 EUR.
            
         
               11.
            
            
               Dimensione erhvervede senere et lager i Sterzing i Italien. Hver solgt genstands emballage blev mærket med navn og adresse på den person, der havde bestilt den, eller den blev i det mindste mærket med ordrenummeret. I henhold til salgsbetingelserne skulle køberne enten selv hente genstandene eller sørge for, at de blev afhentet. Hvis køberen ikke ønskede at gøre dette eller ikke kunne sørge for transporten, rådede Dimensione køberen til at kontakte Inspem. Når genstandene blev bestilt uden personlig kontakt til Dimensione, modtog køberne en reklameskrivelse, hvori Inspem tilbød at transportere genstandene fra Italien til Tyskland. Dimensiones reklamemateriale anførte, at køberne erhvervede genstandene i Italien, men først skulle betale for dem ved levering i Tyskland. Dimensione sendte sine fakturaer direkte til køberne.
            
         
               12.
            
            
               Inspems chauffører betalte Dimensione for de genstande, som var blevet udpeget til en bestemt køber, når de blev afhentet på lageret i Sterzing. Chaufførerne sikrede sig derefter, at køberen betalte prisen ved leveringen i Tyskland sammen med deres honorar for leveringen. Hvis køberen nægtede at betale, returnerede Inspem genstanden(e) til Dimensione i Italien, og Dimensione tilbagebetalte varernes pris til Inspem og betalte leveringsomkostningerne.
            
         
               13.
            
            
               Aftalen mellem Dimensione og køberne reguleres efter italiensk ret. I henhold til italiensk ret overgik ejendomsretten fra Dimensione til køberne i Italien ved individualiseringen af den solgte genstand til en navngivet køber på Dimensiones lager.
            
         
               14.
            
            
               På den anden side kan ejendomsrettens overgang i henhold til tysk ret kun være fuldstændig, når varerne er i køberens hænder, dvs. at den faktiske råderet over dem er overgået til køberen. Dette skete i Tyskland, når køberne modtog genstandene fra Inspems chauffører mod betaling.
            
         
               15.
            
            
               Der blev rejst tiltale mod Titus Donner på grundlag af denne nye ordning. Han blev ved Landgericht München II dømt for medvirken og tilskyndelse til den ulovlige kommercielle udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker. I henhold til forelæggelsesafgørelsen fandt Landgericht også, at Dimensione havde spredt kopier af værker ved at bringe genstandene i omsætning.
            
         
               16.
            
            
               Titus Donner iværksatte appel til Bundesgerichtshof, idet han bl.a. gjorde gældende, at anklagerne udgjorde en tilsidesættelse af artikel 34 TEUF, der indeholder et forbud mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, og medførte en kunstig opdeling af markederne. Selv om anklageren var enig i, at retsforhandlingerne indebar en sådan restriktion, blev der argumenteret for, at denne restriktion var begrundet under henvisning til artikel 36 TEUF og behovet for at beskytte industriel og kommerciel ejendomsret.
            
         
               17.
            
            
               Bundesgerichtshof anså det nødvendigt at forelægge følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse.
               »Skal artikel 34 TEUF og 36 TEUF, der regulerer de frie varebevægelser, fortolkes således, at de er til hinder for, at medvirken til ulovlig spredning af ophavsretligt beskyttede værker [ (
                     6
                  )] er strafbar i henhold til nationale straffeforskrifter, såfremt det ved et grænseoverskridende salg af et værk, der er ophavretligt beskyttet i Tyskland, forholder sig således, at
               
                        —
                     
                     
                        dette værk er blevet bragt til Tyskland fra en anden medlemsstat i Den Europæiske Union, og den faktiske råderet til værket overdrages i Tyskland samtidig med, at
                     
                  
                        —
                     
                     
                        ejendomsrettens overgang er sket i anden medlemsstat, hvor værket ikke var omfattet af nogen ophavsretlig beskyttelse, eller hvor den ophavsretlige beskyttelse ikke kunne gennemføres?«
                     
                  
         
               18.
            
            
               Titus Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, den tjekkiske regering og Europa-Kommisionen har fremsat skriftlige bemærkninger. Alle, bortset fra den tjekkiske regering, deltog i retsmødet den 26. januar 2012.
            
         
         III – Analyse
      
      A – Indledende bemærkninger
      
      1. Det præjudicielle spørgsmåls rækkevidde
      
               19.
            
            
               Bundesgerichtshof har begrænset spørgsmålet til Domstolen til fortolkningen af artikel 34 TEUF og 36 TEUF. Der er ingen henvisning i det præjudicielle spørgsmål til betydningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, som Bundesgerichtshof selv fortolkede forud for forelæggelsesafgørelsen.
            
         
               20.
            
            
               Selv om det ikke er formålet med den præjudicielle procedure, at Domstolen grundigt skal undersøge de nationale retters fortolkning af EU-retten eller endnu mindre stille spørgsmålstegn ved de faktiske konstateringer, er det ikke muligt at fortolke artikel 36 TEUF i denne sag uden at tage hensyn til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Henset til, at artikel 4, stk. 1, fuldt ud harmoniserer spredningsretten i EU, kan artikel 36 TEUF ikke påberåbes, medmindre der er sket spredning som defineret i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Endvidere har anklagemyndigheden støttet sig til artikel 36 TEUF for i straffesagen at overkomme et forsvar, der bygger på artikel 34 TEUF. Dette gør en fuldstændig analyse af alle relevante retsprincipper endnu vigtigere.
            
         
               21.
            
            
               Kommissionen har også bemærket, at det, før det præjudicielle spørgsmål besvares, er nødvendigt at fastlægge, i hvilket omfang ophavsmandens spredningsret er blevet krænket i henhold til tysk ret eller i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, i denne sag. Resultatet af denne analyse er efter Kommissionens opfattelse et væsentligt skridt ved besvarelsen af det pågældende spørgsmål, nemlig om den begrænsning af de frie varebevægelser, som den rejste tiltale mod Titus Donner indebærer, kan være begrundet i beskyttelsen af ophavsretten.
            
         
               22.
            
            
               Jeg vil derfor behandle betydningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, i sammenhæng med de relevante generelle principper i EU-ophavsretten i afsnit C nedenfor. Henset til, at ophavsretten bygger på skabelsen af territorielt begrænsede rettigheder, og at anvendelsen af dette princip er nært forbundet med fortolkningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, vil jeg behandle territorialitetsprincippet i ophavsretten i afsnit B. Disse problemstillinger udgør sammen med anvendelsen af artikel 36 TEUF på de faktiske omstændigheder i denne sag, således som den nationale ret har refereret dem, kernen i det problem, der skal løses. Fortolkningen af artikel 36 TEUF vil blive behandlet i afsnit D.
            
         
               23.
            
            
               Endelig og henset til, at de retsmidler, der er til rådighed ved håndhævelsen af ophavsret, er genstand for EU-lovgivning (
                     7
                  ), og at der er EU-retlige principper, der finder anvendelse, når medlemsstater vælger at gennemføre EU-retten gennem strafferetlige sanktioner, således som det er tilfældet her, vil jeg afslutte med nogle bemærkninger om denne problemstilling i afsnit E.
            
         2. Harmoniseringen af ophavsretten
      
               24.
            
            
               Ophavsretten i EU er fortsat, således som det er tilfældet andre steder, i vidt omfang et nationalt retsanliggende. I dag er der en række af måske mere end 150 territoriale ophavsretlige regler af national eller regional oprindelse, som sameksisterer i verden (
                     8
                  ). Uden at forsøge at give et fuldstændigt billede af de EU-retlige lovgivningsakter inden for ophavsretsområdet med henblik på denne sag er det nyttigt at fremsætte følgende bemærkninger.
            
         
               25.
            
            
               Harmonisering af ophavsretten i EU har været en blandet proces med delvis og fuldstændig harmonisering. F.eks. har nogle af de såkaldte beslægtede rettigheder kun været genstand for minimumsharmonisering i EU-lovgivningen, og dette på en måde, som overlader medlemsstaterne et betydeligt skøn (
                     9
                  ). På den anden side er nogle andre enerettigheder, såsom de i ophavsretsdirektivets artikel 2 og 4 afspejlede, blevet fuldstændigt harmoniseret.
            
         
               26.
            
            
               Der har også været delvis harmonisering på unionsniveau af de retsmidler, der finder anvendelse på ophavsretskrænkelser. I henhold til TRIPs-aftalen, sammenholdt med håndhævelsesdirektivet, har rettighedshavere ret til effektive retsmidler mod ophavsretskrænkelser, der tager deres oprindelse både inden for og uden for EU (
                     10
                  ). EU-lovgivningen om forfalskninger og kopivarer (
                     11
                  ) finder kun anvendelse i forhold til tredjelande (
                     12
                  ). Denne baggrund er relevant for denne sag, fordi TRIPs-aftalens artikel 51 bestemmer, at der i det mindste skal være ret til at stoppe indførsel af uautoriserede kopier til det område, hvor der er beskyttelse (
                     13
                  ). Denne ret kan dog kun udøves i sammenhæng med ekstern toldkontrol, og den er derfor ikke til rådighed i forbindelse med interne EU-retlige varebevægelser.
            
         
               27.
            
            
               Når dette er tilfældet, afhænger håndhævelsen af ophavsretten og de beslægtede rettigheder i det væsentlige af national ret. Dette betyder, at deres eksistens og betingelserne for deres udøvelse defineres af nationale foranstaltninger (
                     14
                  ), og rettighederne er kun gyldige og kan håndhæves på det nationale område i den stat, hvor håndhævelsen ønskes.
            
         
               28.
            
            
               I denne sag er det derfor alene tysk ret, der afgør, om de omtvistede genstande er ophavsretligt beskyttet inden for dette område. Om der er sket »spredning« eller ikke på dette område, reguleres imidlertid af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1.
            
         
               29.
            
            
               Endvidere har medlemsstaterne ikke noget skøn til at udelukke værker af brugskunst og industrielle design og mønstre, således som de i denne sag omtvistede genstande, fra det ophavsretlige beskyttelsesområde (
                     15
                  ). Dette skyldes direktiv 98/71/EF om retlig beskyttelse af mønstre (
                     16
                  ), som forpligter medlemsstaterne til at yde ophavsretlig beskyttelse på dette område.
            
         
               30.
            
            
               Endelig reguleres lovvalgskonflikterne inden for ophavsretten af lex loci protectionis, således som afspejlet i artikel 8 i forordning (EF) nr. 864/2007 (herefter »Rom II-forordningen«) (
                     17
                  ) og Bernerkonventionens artikel 5. Dette princip er relevant for denne tvist, fordi det støtter medlemsstaternes kompetence til at tiltage sig værnetinget i ophavsretskrænkelser, der sker inden for deres område.
            
         3. EU-beskyttelse for brugskunst
      
               31.
            
            
               Der har i Italien været vedvarende modstand mod at anvende den ophavsretslige beskyttelse på brugskunst (
                     18
                  ). Den 27. januar 2011 fandt Domstolen imidlertid i Flos-dommen, at et tiårigt moratorium i italiensk ret på designbeskyttelsen, der påbegyndtes den 19. april 2001, var uforeneligt med artikel 17 i direktiv 98/71 (
                     19
                  ). Den italienske lov, der blev anset for at være uforenelig med artikel 17 i direktiv 98/71, forekommer at være den samme lov, som Bundesgerichtshof behandlede i denne sag, inden den sendte forelæggelsesafgørelsen (
                     20
                  ). Efter min opfattelse angiver Flos-dommen, at de genstande, der er omtvistet i denne sag, er berettiget til beskyttelse i henhold til EU-ophavsretten, selv om de ikke var beskyttet i henhold til italiensk ophavsret i den relevante periode.
            
         
               32.
            
            
               Endvidere er Flos-dommen senere end Peek & Cloppenburg-dommen (
                     21
                  ) . Hverken Domstolen eller generaladvokaten kunne drage fordel af Flos-dommen, da dommen i Peek & Cloppenburg-sagen blev afsagt.
            
         B – Territorialitetsprincippet i ophavsretten
      
      
               33.
            
            
               Medlemsstaternes nationale retssystemer, internationale konventioner og EU-retten bygger på den forudsætning, at ophavsretten skaber territorielt begrænsede rettigheder. Således som Domstolen har bemærket, indebærer »det i international ret og EF-traktaten anerkendte territorialprincip, [at ophavs]rettigheder har en territorial karakter, og national ret kan desuden kun sanktionere handlinger, som har fundet sted på det nationale område« (
                     22
                  ). Det er videre blevet forklaret i litteraturen, at retterne kun kan beskytte rettigheder, hvis både aktiviteten og dens markedsvirkning foregår på det nationale område. Det betyder i praksis, at rettighedshaveren søger beskyttelse i henhold til princippet lex loci protectionis i det land, hvor ophavsretskrænkelsen gøres gældende, i denne sag i Tyskland, og retterne i det land afgør, om der er sket en krænkelse i henhold til national ret. Denne øvelse kan også ramme aktiviteter, der helt eller delvist findes uden for de nationale grænser (
                     23
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Sådanne situationer, der i det mindste er begrænset ekstraterritoriale, opstår oftere i sammenhæng med aktiviteter, der vedrører immaterielt beskyttede genstande, såsom udsendelse eller onlinespredning af værker. Aktiviteter vedrørende rørlige kopier af værker, der er beskyttet i lovgivningen vedrørende intellektuel ejendomsret, såsom fjernsalg over grænserne, kan føre til tilsvarende problemstillinger. Indtil nu har Domstolen behandlet disse spørgsmål i sammenhæng med grænseoverskridende transaktioner i to tilfælde. I begge tilfælde bekræftede Domstolen, at den adfærd, der var udvist uden for det område, hvor rettighederne var beskyttet, men som var rettet mod dette område, var omfattet af anvendelsesområdet for de bestemmelser i lovgivningen om intellektuel ejendomsret, der var blevet harmoniseret i EU-retten. De to sager, hvor dette blev behandlet, var de følgende.
            
         
               35.
            
            
               Sagen L’Oréal m.fl. vedrørte bl.a. beskyttelsen af varemærker i forbindelse med udbud til salg, der ikke stammede fra Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, men som var tilgængelige her indenfor gennem en onlinemarkedsplads (
                     24
                  ). L’Oréal argumenterede for, at denne aktivitet udgjorde en krænkelse af selskabets europæiske varemærker. Domstolen fandt, at den nationale ret skulle afgøre, om et udbud til salg eller reklame på en onlinemarkedsplads, der var tilgængelig fra et område, der var dækket af et EU-varemærke, under alle omstændighederne er rettet mod forbrugere på dette område. Varemærkeindehaveren var dog i stand til at forhindre sådanne salg, udbud til salg eller reklame i medfør af artikel 5 i Rådets første direktiv 89/104/EØF om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (
                     25
                  ) eller artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
                     26
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Stichting de Thuiskopie-sagen (
                     27
                  ) var en ophavsretssag og vedrørte ophavsretsdirektivets artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5. Disse bestemmelser giver mulighed for undtagelser til ophavsretten for kopiering af værker til privat brug, forudsat at ophavsmændene får en rimelig kompensation. Et selskab med hjemsted i Tyskland solgte via internettet tomme medier, og dets aktiviteter var navnlig rettet mod Nederlandene. Domstolen fandt følgende:
               »[D]irektiv 2001/29, nærmere bestemt artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5, skal fortolkes således, at det påhviler en medlemsstat, som har indført en ordning for afgifter for privatkopiering, der betales af fabrikanten eller importøren af medier til reproduktion af beskyttede værker, og på hvis område den skade, som ophavsmændene har lidt som følge af de i denne medlemsstat bosiddende køberes private brug af deres værker, sker, at sikre, at disse ophavsmænd faktisk modtager den rimelige kompensation, som skal udgøre erstatningen for denne skade. Den omstændighed alene, at den erhvervsdrivende sælger af udstyr, apparater eller reproduktionsmedier er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, som køberne er bosiddende i, har ingen betydning for denne resultatforpligtelse (
                     28
                  ). Såfremt det ikke er muligt at sikre, at den rimelige kompensation kan opkræves hos køberne, påhviler det den nationale ret at fortolke den nationale lovgivning således, at denne kompensation kan opkræves hos en skyldner, som handler i egenskab af erhvervsdrivende« (
                     29
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Salgsordningen i Stichting de Thuiskopie-dommen lignede den i hovedsagen foreliggende. Formålet med den juridiske ordning i begge sager var at skabe en situation, hvorunder spredningen retligt blev anset for at være sket i udlandet, og varer krydsede grænsen som en privat indførsel til en anden medlemsstat, hvor ophavsretten var i kraft og påberåbt. Begge sager indeholdt en ordning med fjernsalg rettet mod kunder i den sidstnævnte medlemsstat, og ejendomsretten blev overdraget uden for den medlemsstats område, hvor ophavsretten var beskyttet, i henhold til vilkårene i salgsaftalen. Der var også en transportvirksomhed til stede i Stichting de Thuiskopie-dommen, selv om den havde en mere begrænset rolle end Inspem, idet den ikke handlede som en befuldmægtiget, der overgav betalingen fra køberen til sælgeren.
            
         
               38.
            
            
               Det er imidlertid væsentligt at trække en linje mellem den ophavsretslige beskyttelse, der er til rådighed for grænseoverskridende transaktioner i civile sager, og de strafferetlige sanktioner, der er til rådighed for ophavsretskrænkelser. Både sagen L’Oréal m.fl. og Stichting de Thuiskopie-sagen var civile sager, hvori indehaverne af de rettigheder, der var beskyttet i lovgivningen om intellektuel ejendomsret, i eget navn havde anlagt sag ved en national ret med påstand om iværksættelse af civile retsmidler. I den foreliggende sag er det anklagemyndigheden, der ønsker at håndhæve ophavsret, der er beskyttet i henhold til tysk ret, og det sker gennem en straffesag.
            
         
               39.
            
            
               Af indlysende grunde kan konstateringer, der fører til den konklusion, at der foreligger en krænkelse af ophavsret eller beslægtede rettigheder, ikke umiddelbart overføres til en strafferetlig sammenhæng i den forstand, at den pågældende krænkelse berettiger, at krænkeren pålægges strafferetlige sanktioner. Det er ikke desto mindre fastslået i den praksis fra Domstolen, der er nævnt ovenfor, at adfærd, der er udvist uden for det nationale område, og som er rettet mod det område, hvor de intellektuelle ejendomsrettigheder er beskyttet, kan være omfattet af anvendelsesområdet for de regler om intellektuelle ejendomsrettigheder, der er harmoniseret i EU-retten.
            
         C – Ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1
      
      1. Indledende bemærkninger
      
               40.
            
            
               Ophavsretsbeskyttelsens hovedindhold er, at ophavsmanden – ud over de moralske rettigheder, der er anerkendt i international og national ret – beslutter, om og hvordan hans eller hendes arbejde skal udnyttes økonomisk. Dette grundlæggende standpunkt er i lovgivningsakter omsat til ophavsmandens forskellige enerettigheder til at tillade eller forbyde specifikke udnyttelser af værkerne. Forskellige retssystemer anvender forskellige lovgivningsteknikker til at beskytte og regulere ophavsmænds enerettigheder.
            
         
               41.
            
            
               De kan defineres positivt eller stiltiende ved at angive undtagelser og begrænsninger hertil. Herudover kan ordningen med enerettigheder bygge på forskellige definitioner og begrebsmæssige hierarkier. F.eks. kan en udlåns- og udlejeret i et retssystem anses for at være omfattet af spredningsretten og i et andet for at være en særskilt ret. Forskellige fremgangsmåder i de forskellige medlemsstater har bidraget mærkbart til den fragmentariske karakter af harmoniseringsprocessen for ophavsretten i EU.
            
         
               42.
            
            
               I denne sammenhæng er det nyttigt at bemærke, at spredningsretten, som er en nødvendig følge af den grundlæggende reproduktionsret (
                     30
                  ), i mange nationale retssystemer defineres ved udtryk, der henviser til udbud til salg, stille til rådighed eller bringe i omsætning. Nogle nationale ophavsretslove forbyder også uautoriseret indførsel af beskyttede værker som en form for aktivitet, der er omfattet af eller afledt af spredningsretten (
                     31
                  ).
            
         
               43.
            
            
               I 1996 blev der indført en særskilt regel i den internationale ret vedrørende spredningsrettens betydning i artikel 6 i ophavsretstraktaten (herefter »OT«) (
                     32
                  ). I henhold til denne bestemmelse har ophavsmænd »til litterære og kunstneriske værker […] eneret til at tillade, at originalen eller kopier af deres værker gøres tilgængelige for almenheden gennem salg eller anden overdragelse af ejendomsretten«. Denne bestemmelse er blevet gennemført i EU-retten i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Jeg vender mig nu mod den bestemmelse.
            
         2. Betydningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1
      
               44.
            
            
               Ordlyden af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, er en lidt anden end den tilsvarende bestemmelse i OT artikel 6. Ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf«. OT artikel 6 medtager ordene »gøres tilgængelige for almenheden«, mens ophavsretsdirektivet taler om »enhver form for spredning til almenheden«.
            
         
               45.
            
            
               På trods af den forskellige ordlyd tiltager jeg mig og bygger videre på Domstolens fremgangsmåde i Peek & Cloppenburg-dommen (
                     33
                  ), hvorefter ophavsdirektivets artikel 4, stk. 1, bør fortolkes i overensstemmelse med den tilsvarende bestemmelse i OT. Endvidere indtog Domstolen i Peek & Cloppenburg-dommen det standpunkt, at ophavsretsdirektivet ikke søger at indføre noget højere beskyttelsesniveau for ophavsmænd, på trods af det forhold, at OT kun indeholder regler for det minimum af ophavsretsbeskyttelse, som de kontraherende stater påtager sig at sikre (
                     34
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Således som jeg allerede har bemærket, er det endvidere min opfattelse, at ophavsretsdirektivet fuldstændig harmoniserer de tre enerettigheder i artikel 2-4, nemlig reproduktionsretten, retten til overføring til almenheden, der ikke er til stede på overføringsstedet, og spredningsretten. Der er i ophavsretsdirektivet ingen angivelse af, at medlemsstaterne frit kan fravige disse bestemmelser i national ophavsret ved enten at udvide eller begrænse deres anvendelsesområde.
            
         
               47.
            
            
               Bundesgerichtshof, parterne, den tjekkiske regering og Kommissionen har i deres forskellige fortolkninger af spredningsretten i henhold til artikel 4, stk. 1, støttet sig til de svar, som Domstolen gav på det første præjudicielle spørgsmål i Peek & Cloppenburg-dommen. De har alle fremhævet betydningen af overdragelsen af ejendomsretten ved dannelsen af begrebet spredningsret i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Efter min opfattelse er denne drøftelse dog noget unyttig.
            
         
               48.
            
            
               Domstolen besvarede i Peek & Cloppenburg-dommen et spørgsmål, som i det væsentlige vedrørte, hvordan spredningen på andre måder end ved salg skal forstås. Den sag vedrørte udstillingen i butiksvinduer og stillen til rådighed for brug i hvileområder i herre- og dametøjsbutikker i Tyskland af kopier af møbler, der var blevet fremstillet af en virksomhed i Tyskland, men som var ophavsretligt beskyttet i Tyskland. Den præjudicielle forelæggelse var knyttet til det forhold, at mange nationale retssystemer i spredningsbegrebet medtager situationer, der ikke indebærer en overdragelse af ejendomsretten. Domstolen forkastede denne såkaldte udvidende fortolkning i Peek & Cloppenburg-dommen. Domstolen fandt, at spredning på anden måde end ved salg i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, kun finder sted, når der sker en overdragelse af ejendomsretten til det originale værk eller en kopi heraf (
                     35
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Den foreliggende sag vedrører spredning ved salg. Det er ubestridt, at der her er sket et salg af genstande, med hensyn til hvilke der er opstået en tvist om ophavsret. Salg indebærer pr. definition overdragelse af ejendomsretten mod vederlag. I denne sag er den virkelige problemstilling derfor, om dette særlige salg i lyset af alle de faktiske omstændigheder har medført en ophavsretskrænkelse i Tyskland.
            
         
               50.
            
            
               Titus Donner og Bundesgerichtshof behandler dette spørgsmål på grundlag af det civilretlige begreb overdragelse af ejendomsret. Ifølge Titus Donner var der ingen spredning i Tyskland, fordi ejendomsretten til genstandene i henhold til italiensk ret, som fandt anvendelse på aftalen, overgik til køberne i Italien. Ifølge Bundesgerichtshof var den afgørende faktor ikke ejendomsrettens overgang i Italien, men overgivelsen af den faktiske råderet over genstandene, som tysk ret kræver for, at ejendomsretten er endelig overdraget. Denne skete i Tyskland. Kommissionen har også gjort gældende, at spredningen fandt sted i Tyskland, men ikke på grund af overgivelsen af den faktiske råderet, men fordi genstandene blev stillet til rådighed for almenheden i Tyskland, hvor køberne betalte Titus Donners chauffører for dem.
            
         
               51.
            
            
               Efter min opfattelse kan betydningen af det EU-retlige spredningsbegreb i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, ikke afhænge af sådanne faktorer. Rom II-forordningens artikel 8, stk. 3, bestemmer, at parterne ikke kan vælge den lov, der finder anvendelse på forpligtelser uden for kontraktforhold vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Hvis parternes lovvalg i salgsaftalen var afgørende for, om og hvor spredningen ved salg af kopier af ophavsretligt beskyttede værker havde fundet sted, ville det stride mod dette princip og give parterne mulighed for at undvige ophavsmændenes rettigheder (
                     36
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Jeg vil også stille spørgsmålstegn ved, om spredning ved salg kun kan ske, når en transaktion er blevet endelig. Hvis det var tilfældet, ville udbud til salg af ophavsretligt beskyttede værker uden ophavsmandens tilladelse ikke udgøre spredning. Det samme ville være tilfældet for leje-købstransaktioner. I henhold til de sidstnævnte ordninger finder overdragelsen af ejendomsretten først sted meget senere end den faktiske råderet.
            
         
               53.
            
            
               Efter min opfattelse skal begrebet spredning ved salg fortolkes således, at ophavsmændene får den faktiske og effektive kontrol med markedsføringen af kopier af deres værker, fra reproduktionen gennem handelskanaler til konsumptionen af ophavsretten i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 2 (
                     37
                  ). Af denne grund skal begrebet »spredning til almenheden ved salg« i artikel 4, stk. 1, forstås på samme måde som ordene »gøres tilgængelige for almenheden gennem salg« i OT artikel 6, stk. 1.
            
         
               54.
            
            
               Det at gøre tilgængelig for almenheden ved salg omfatter en kæde af aktiviteter fra udbud til salg til indgåelsen af salgsaftaler og deres gennemførelse. På den anden side er den blotte reklamering med kopier af ophavsretligt beskyttede værker efter min opfattelse ikke et udbud til salg, hvorfor det ikke er omfattet af ophavsmænds eneret til spredning, selv om beskyttelsen er udstrukket hertil i varemærkeretten.
            
         
               55.
            
            
               I situationen med grænseoverskridende fjernsalgsordninger skal vurderingen af, om kopier gøres tilgængelige for almenheden i den medlemsstat, hvor ophavsretten ønskes håndhævet, bygge på de kriterier, Domstolen udarbejdede i dommen i sagen L’Oréal m.fl. (
                     38
                  ). Hvis en sælger retter sig mod forbrugere i en given medlemsstat og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode, som gør det muligt for forbrugerne at købe kopier af værker, som er ophavsretligt beskyttet i den medlemsstat, til rådighed for dem, er der tale om spredning ved salg i den medlemsstat (
                     39
                  ). Eksistensen af en tysksproget hjemmeside, indholdet af Dimensiones markedsføringsmateriale og sidstnævntes fortsatte samarbejde med Inspem som en virksomhed, der sælger og leverer til Tyskland, peger alt sammen i retning af en udøvelse, som er rettet mod Tyskland. Det væsentlige er, om sælgeren har skabt målrettet salg og leveringskanaler for købere, som ønsker at erhverve værker, der er ophavsretligt beskyttede i køberens medlemsstat.
            
         
               56.
            
            
               I denne henseende er den måde, hvorpå leveringen af kopierne er organiseret, af sekundær betydning. Der sker spredning ved salg fra medlemsstat A rettet mod almenheden i medlemsstat B, selv hvis kopierne af værkerne i henhold til distributionsordningen leveres med post eller en distributionstjeneste. Omfanget af transportørens involvering i salgsordningen påvirker imidlertid spørgsmålet, om transportøren skal anses for at deltage i distributionsordningen eller blot som en sådan mellemmand, der er henvist til i ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 3 (
                     40
                  ), hvis tjenester benyttes af en tredjemand. Der kan nedlægges forbud mod en sådan mellemmand, men der kan ikke pålægges sanktioner i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 3, og den tilsvarende bestemmelse i håndhævelsesdirektivets artikel 11.
            
         
               57.
            
            
               Hvis sælgeren i medlemsstat A på den anden side ikke skaber en specifik kanal for køberne i medlemsstat B, der kan sikre dem adgang til værker, der er ophavsretligt beskyttet i medlemsstat B, kan der ikke være tale om spredning ved salg i medlemsstat B (
                     41
                  ).
            
         
               58.
            
            
               I lyset af denne analyse begik Bundesgerichtshof efter min opfattelse ikke en fejl ved at konkludere, at der var sket spredning ved salg i Tyskland i den i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, omhandlede forstand, selv om jeg ikke er enig i begrundelsen for denne konklusion. Således som Domstolen fortolkede de relevante bestemmelser i EF-varemærkeretten i dommen i sagen L’Oreal m.fl. og ophavsretsdirektivets artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5, i Stichting de Thuiskopie-dommen for at nå samme resultat, kræves der ligeledes her en tilsvarende fortolkning af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, navnlig i lyset af den udfordring, som internetmarkedsføring, stiller den intellektuelle ejendomsret over for. Endvidere, og således som jeg har nævnt i indledningen, er den eneste måde til at sikre overholdelsen af forpligtelserne i henhold til den internationale ophavsret i EU og dens medlemsstater, når der ikke er nationale toldprocedurer, som kan standse handel inden for EU med uautoriserede kopier af ophavsretligt beskyttede værker, at sikre, at de EU-retlige harmoniseringsforanstaltninger er i overensstemmelse med disse regler.
            
         D – Fortolkningen af artikel 34 TEUF og 36 TEUF
      
      1. Domstolens klassiske praksis vedrørende artikel 36 TEUF og skjulte handelsrestriktioner.
      
               59.
            
            
               Den foreliggende sag omhandler ikke det klassiske problem, der er opstået i henhold til artikel 36 TEUF, vedrørende afgørelsen af, om en indehaver af ophavsret eller beslægtede rettigheder har udtømt dem ved bringe de pågældende værker på markedet i en EU-medlemsstat eller ved at give sig af med en anden aktivitet, som udelukker, at de kan gøres gældende (
                     42
                  ). Det er tværtimod åbenbart, at indehaverne af ophavsretten til genstandene ikke har foretaget nogen handling, der kan anses for at udtømme deres rettigheder (
                     43
                  ). Endvidere, og således som jeg allerede har nævnt, er det fortsat i henhold til EU-retten, således som Domstolen fortolkede den i Flos-dommen (
                     44
                  ), tvivlsomt, om genstandene blev lovligt markedsført i Italien.
            
         
               60.
            
            
               Det betyder, at hvis Titus Donner spredte værkerne til almenheden i strid med ophavsretsdirektivet, vil Domstolen kun forhindre anklagemyndigheden i at støtte sig til artikel 36 TEUF, hvis der herved skabes en kunstig hindring for samhandelen mellem medlemsstater (
                     45
                  ), eller hvis de pågældende nationale ophavsretlige regler forskelsbehandler på grundlag af nationalitet (
                     46
                  ) eller varernes geografiske oprindelse (
                     47
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Den praksis fra Domstolen, som Titus Donner har støttet sig til, og som opstillede grænser for anvendelsen af artikel 36 TEUF, er imidlertid ikke direkte relevant for hovedsagen, eller den forekommer i det mindste ikke at støtte hans sag.
            
         
               62.
            
            
               Dommen i sagen Kommissionen mod Irland (
                     48
                  ) støtter forslaget om, at en undtagelse til princippet om de frie varebevægelser skal fortolkes indskrænkende, men føjer intet til fortolkningen af artikel 36 TEUF som sådan, der er relevant for den foreliggende sag.
            
         
               63.
            
            
               I dommen i sagen Merck mod Stephar og Exler (
                     49
                  ) kunne indehaveren af et patent til visse medicinalvarer ikke støtte sig til artikel 36 TEUF for at standse indførslen af det samme produkt fra medlemsstat B, hvor produktet ikke kunne patentbeskyttes. Dette skyldtes, at patenthaveren i medlemsstat A havde valgt at markedsføre produktet i medlemsstat B, uanset den manglende patentbeskyttelse. Domstolen fandt, at en rettighedshaver, som beslutter at anvende denne fremgangsmåde, så må godtage følgerne af dette valg hvad angår produktets frie bevægelighed på fællesmarkedet. Det modsatte resultat ville indebære en opdeling af de nationale markeder, hvilket ville være i strid med traktatens formål.
            
         
               64.
            
            
               De faktiske omstændigheder i denne sag indebærer imidlertid ikke, at indehaveren af ophavsretten til værkerne har handlet på en sådan måde i Italien, Tyskland eller et andet sted, som udelukker dem fra at støtte ret på artikel 36 TEUF.
            
         
               65.
            
            
               På samme måde vedrørte EMI Electrola-dommen (
                     50
                  ) en producent af lydoptagelser, som ikke havde samtykket til markedsføringen af disse lydoptagelser i medlemsstat A, og som søgte at støtte ret på artikel 36 TEUF og retten til reproduktion og spredning for at standse indførslen heraf til medlemsstat B. Domstolen fandt, henset til, at værkerne ikke var lovligt markedsført i medlemsstat A på grund af rettighedshaverens eller en licenstagers handling eller med dennes samtykke, men på grund af udløbet af den beskyttelsesperiode, som lovgivningen i medlemsstat A ydede, at rettighedshaveren var berettiget til at påberåbe sig beskyttelsen i medlemsstat B. Problemet var opstået på grund af forskelle mellem nationale lovgivninger vedrørende beskyttelsesperioden for ophavsret og beslægtede rettigheder og ikke på grund af rettighedshaverens handlinger.
            
         
               66.
            
            
               Henset til, at problemet i hovedsagen skyldes både faktiske forskelle i ophavsretsbeskyttelsen af genstandene i Italien og Tyskland, ligner denne sag mest EMI Electrola-sagen (
                     51
                  ). De principper, der er udarbejdet i den nævnte dom, finder anvendelse på de foreliggende faktiske omstændigheder. Problemet i hovedsagen, således som det var tilfældet i EMI Electrola-dommen, skyldtes forskelle mellem ophavsretsbeskyttelsen i medlemsstaterne, hvilket fører til anvendelse af artikel 36 TEUF i henhold til de generelle principper, som jeg vil behandle nu.
            
         2. Ingen uforholdsmæssig opdeling af nationale markeder eller hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser
      
               67.
            
            
               Anvendelsen af artikel 36 TEUF indebærer ingen uforholdsmæssig begrænsning af de frie varebevægelser. Den kræver blot, at erhvervsdrivende som Dimensione og Titus Donner skal have samtykke fra rettighedshaveren, inden de foretager handlinger, som indebærer en form for spredning til almenheden ved salg i Tyskland. Således som jeg har forklaret, omfatter dette markedsføring af genstandene rettet mod den medlemsstat.
            
         
               68.
            
            
               Hvis denne fremgangsmåde anvendes, medfører det ikke ulovlig opdeling af nationale markeder. Henset til behovet for at afveje de frie varebevægelser i forhold til beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret, således som det kræves i artikel 34 TEUF og 36 TEUF, kan et krav om, at erhvervsdrivende skal overholde ophavsretsbeskyttelsen i den medlemsstat, hvor der sker spredning, ikke siges at medføre uforholdsmæssige virkninger på de frie varebevægelser. Endvidere kan enhver begrænsning af de frie varebevægelser, som sikrer EU’s og medlemsstaternes overholdelse af deres forpligtelser i henhold til den internationale ophavsret, ikke siges at være uforholdsmæssig (
                     52
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Hvis spredning ved salg eller på anden måde i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, skulle fortolkes således, at den omfatter uafhængige transportører, som ikke har foretaget handlinger, der indebærer spredning ved salg, anerkender jeg, at dette kunne have medført en uforholdsmæssig forstyrrelse af transport- og leveringstjenester i EU. Dette skyldes, at en sådan fortolkning kræver, at virksomheder skal undersøge, om de varer, de transporter, er ophavsretsbeskyttede i den medlemsstat, hvor de skal leveres, idet de ellers risikerer retsforfølgning. En sådan generel overvågningspligt har en alvorlig afskrækkende virkning på leveringen af transporttjenester over nationale grænser inden for EU.
            
         
               70.
            
            
               Jeg er dog ikke nået til den konklusion. Titus Donner er omfattet af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, og dermed af anvendelsesområdet ratione materiae for artikel 36 TEUF, fordi han har foretaget handlinger, der er omfattet af begrebet spredning ved salg af beskyttede værker. Dette er sket ved, at han selv har finansieret betalingen af prisen i Italien, hans chauffører har modtaget betalingen for genstandene i Tyskland, og han har godtaget at bringe værkerne til Italien med henblik på tilbagebetaling af prisen og leveringsomkostningerne fra Dimensione i Italien, hvis køberen nægtede at betale disse omkostninger. Disse aktiviteter viser en involvering i transaktionen, der går meget længere end det, som en uafhængig transportvirksomhed, der handler uden for Dimensiones distributionsordning, ville være parat til at godtage i forbindelse med en sædvanlig grænseoverskridende levering af møbler.
            
         3. Ingen vilkårlig forskelsbehandling
      
               71.
            
            
               Ligebehandlingsprincippet finder anvendelse på konsumption af ophavsretsreglerne i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 2. I henhold til ligebehandlingsprincippet må ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og forskellige situationer må ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet. Det fremgår endvidere af Domstolens faste praksis, at ophavsret og beslægtede rettigheder, som på grund af deres virkninger på handelen med varer og tjenesteydelser inden for Fællesskabet er omfattet af traktatens anvendelsesområde, er underlagt det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (
                     53
                  ).
            
         
               72.
            
            
               De generelle EU-retlige principper forhindrer derfor enhver fortolkning af artikel 36 TEUF eller ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, som fører til, at ensartede situationer behandles forskelligt uden objektiv begrundelse.
            
         
               73.
            
            
               Der følger imidlertid ingen forskelsbehandling af den fortolkning af EU-retten, som jeg taler for. Købere, som rejser til Italien for at hente værker, som de har købt af Dimensione, eller som hyrer en uafhængig transportør, der ikke er involveret i distributionsordningen, er ikke i en situation, der er ensartet med Titus Donners. De foretager kun en privat indførsel af kopier af ophavsretligt beskyttede værker, hvilket forekommer at være tilladt i Tyskland.
            
         E – Sanktioner
      
      
               74.
            
            
               EU-retten hindrer ikke medlemsstater i at pålægge forholdsmæssige strafferetlige sanktioner for at bekæmpe målrettet adfærd som den i denne sag forekomne. Derimod bestemmer 28. betragtning til håndhævelsesdirektivet udtrykkeligt, at »strafferetlige sanktioner […] i visse tilfælde [også kan] være et redskab til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder« (
                     54
                  ), mens ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 1, pålægger medlemsstaterne at indføre passende sanktioner og retsmidler over for krænkelser af de rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i direktivet, og at sikre, at de finder anvendelse. I tråd med de relevante EU-retlige principper bestemmer ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 1, videre, at sanktionerne skal være »effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og være afskrækkende« (
                     55
                  ).
            
         
               75.
            
            
               Det er den nationale ret, der skal vurdere, om en foreslået sanktion er forholdsmæssig, og retten skal tage hensyn til det forhold, at EU’s charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) fastsætter både beskyttelse af intellektuel ejendomsret (
                     56
                  ) og et krav om strafferetlige sanktioners forholdsmæssighed (
                     57
                  ). Endvidere bestemmer 17. betragtning til håndhævelsesdirektivet, at retsmidler skal fastsættes under hensynstagen til det pågældende tilfældes »specifikke karakteristika«, »herunder de særlige egenskaber ved den enkelte intellektuelle ejendomsret, og når det er relevant, til krænkelsens forsætlige eller ikke-forsætlige karakter«.
            
         
               76.
            
            
               Det skal også bemærkes, at adfærd, som kan medføre sanktioner eller retsmidler i civilretten eller i henhold til den civile retsplejelov på grund af dens grove karakter, ikke desto mindre kan være undtaget fra strafferetten på grund af det krav om forudsigelighed, der ligger i princippet nulla poena sine lege, der er afspejlet i chartrets artikel 49, stk. 1 (
                     58
                  ). Endelig er der en yderligere sikring i Domstolens praksis, som finder anvendelse på retsmidler, når medlemsstaterne vælger at gennemføre direktiver gennem strafferetlige sanktioner. Det er fastslået, at når der er en række strafferetlige sanktioner til rådighed, kan medlemsstater ikke støtte ret på det relevante direktiv til at skærpe det strafferetlige ansvar eller til med tilbagevirkende kraft at pålægge den hårdere straf (
                     59
                  ).
            
         
         IV – Forslag til afgørelse
      
      
               77.
            
            
               Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det af Bundesgerichtshof stillede spørgsmål således:
               »Artikel 34 TEUF og 36 TEUF, der regulerer de frie varebevægelser, udelukker ikke lovovertrædelsen medvirken og tilskyndelse til den ulovlige spredning af kopier af ophavsretligt beskyttede værker, der følger af anvendelsen af national straffelovgivning, når kopier af ophavsretligt beskyttede værker spredes ved salg i en medlemsstat ved at stille dem til rådighed for almenheden i den medlemsstat ved en salgsordning med grænseoverskridende fjernsalg fra en anden medlemsstat i Den Europæiske Union, hvor der ikke fandtes ophavsretsbeskyttelse for værket, eller den ikke kunne håndhæves.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: engelsk.
      (
            2
         ) – Selv om den pågældende forelæggelse henviser til artikel 36 TEUF, er de relevante bestemmelser ratione temporis artikel 28 EF og 30 EF. For klarheds skyld vil jeg dog i det følgende henvise til artikel 34 TEUF og 36 TEUF, selv når jeg drøfter klassisk retspraksis, der blev udviklet under artikel 30 EØF og 36 EØF.
      (
            3
         ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT L 167, s. 10).
      (
            4
         ) – Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs-aftalen«), som er bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO), der blev undertegnet i Marrakech den 15.4.1994, blev godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994) (EFT L 336, s. 1).
      (
            5
         ) – Dimensione solgte følgende genstande uden tilladelse fra ophavsmændene i nogen af landene: »Aluminium Group«-stole designet af Charles and Ray Eames, »Wagenfeld«-lamper designet af Wilhelm Wagenfeld, stole designet af »Le Corbusier«, et »Adjustable Table« og »Tubelight«-lamper designet af Eileen Gray og fritbærende stole i rustfrit stål skabt af Mart Stam. Det af Eileen Gray designede inventar var ikke beskyttet i henhold til italiensk ophavsret mellem den 1.1.2002 og den 25.4.2007; beskyttelsen blev først fornyet fra den 26.4.2007. De resterende genstande var kopier af værker, der var beskyttet i henhold til italiensk ret i den relevante periode, men beskyttelsen kunne ikke håndhæves for så vidt angår de producenter, der havde reproduceret, udbudt til salg og/eller markedsført værkerne før den 19.4.2001.
      (
            6
         ) – Der synes at være en mindre terminologisk unøjagtighed i det præjudicielle spørgsmåls ordlyd. Det, der spredes, er kopier af værkerne, ikke værkerne selv.
      (
            7
         ) – Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT L 157, s. 45, og berigtigelse i EUT L 195, s. 16, herefter »håndhævelsesdirektivet«).
      (
            8
         ) – Jf. A. Peukert, »Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law« i G. Handl og J. Zekoll, (red.) »Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation«, Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Til rådighed på SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263
      (
            9
         ) – Jf. 20. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 92/100/EØF af 19.11.1992 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EFT L 346, s. 61). Med virkning fra den 17.1.2007 blev direktiv 92/100 erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12.12.2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (kodificeret udgave) EUT L 376, s. 28. Jf. også dom af 14.7.2005, sag C-192/04, Lagardère Active Broadcast, Sml. I, s. 7199, præmis 46.
      (
            10
         ) – Jf. TRIPs-aftalens artikel 61: »Medlemmerne skal fastsætte strafferetlige procedurer og straffe i det mindste i de tilfælde, hvor der er tale om forsætlig varemærkeforfalskning eller piratkopiering af ophavsretligt beskyttet materiale i kommercielt omfang. Medlemmerne kan fastsætte strafferetlige procedurer og straffe i andre tilfælde af krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, navnlig dersom de begås forsætligt og har kommercielt omfang«. Disse retsmidler er opretholdt i femte betragtning til håndhævelsesdirektivet. Femte betragtning hertil anfører bl.a., at dette »direktiv [ikke berører] medlemsstaternes internationale forpligtelser, herunder deres forpligtelser i henhold til TRIPs-aftalen«. Jf. også sjette betragtning hertil.
      (
            11
         ) – Note 14 b til TRIPs-aftalens artikel 51 definerer »piratkopierede ophavsretsbeskyttede varer« som »varer, som er kopier, der er fremstillet, uden at rettighedsindehaveren eller en af rettighedsindehaveren gyldigt bemyndiget person i fremstillingslandet har samtykket heri, og som direkte eller indirekte er fremstillet på grundlag af en artikel, dersom fremstillingen af den pågældende kopi ville have krænket en ophavsret eller en dermed beslægtet rettighed ifølge importlandets lovgivning«.
      (
            12
         ) – Rådets forordning (EF) nr. 1383/2003 af 22.7.2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder (EUT L 196, s. 7).
      (
            13
         ) – Jf. A. Peukert, s. 15.
      (
            14
         ) – Det er i Domstolens nyere praksis fastslået, at når en ophavsretlig problemstilling reguleres af EU-retten, er det kun værker, der er originale i den forstand, at de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, der er ophavsretligt beskyttede. Jf. f.eks. dom af 16.7.2009, sag C-5/08, Infopaq International, Sml. I, s.6569, præmis 37, og af 1.12.2011, sag C-145/10, Painer, Sml. I, s. 12533, præmis 87. Således som generaladvokat Mengozzi bemærkede i sag C-604/10, Football Dataco m.fl., i punkt 39-41 i forslaget til afgørelse, er denne definition tættere på den kontinentale retstradition end på common law-traditioner.
      (
            15
         ) – Der blev åbnet op for denne mulighed med artikel 2, stk. 7, i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten af 24.7.1971), som ændret den 28.9.1979 (herefter »Bernerkonventionen«). EU er ikke en kontraherende part til Bernerkonventionen, men Domstolens praksis har støttet sig til Bernerkonventionen på en sådan måde, at den har opnået en status, der kan sammenlignes med en international aftale, som EU har indgået.
      (
            16
         ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71/EF af 13.10.1998 om retlig beskyttelse af mønstre (EFT L 289, s. 28).
      (
            17
         ) – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (EUT L 199, s. 40, herefter »Rom II-forordningen«). Det er vigtigt at bemærke, at parterne ikke frit kan fravige princippet lex loci protectionis, jf. Rom II-forordningens artikel 8, stk. 3.
      (
            18
         ) – Kommissionen bemærkede efter retsmødet for Domstolen, at der havde været en voldsom debat i Italien, således som der havde været i andre medlemsstater, vedrørende spredningen af »design«-møbler. Lovgivningen er blevet ændret med små skridt. Vedrørende en drøftelse heraf, jf. A. Fittante, »The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law«, nr. 1 The European Legal Forum, (2010) s. 23.
      (
            19
         ) – Dom af 27.1.2011, sag C-168/09.
      (
            20
         ) – Dette skyldes, at den dato, fra hvilken suspensionen af ophavsretten finder anvendelse, er den samme i Flos-dommen som i forelæggelsesafgørelsen. Det er et tiårigt moratorium, der påbegyndtes den 19. april 2001, hvorunder »beskyttelsen af mønstre […] ikke kan påberåbes over for dem, der inden førnævnte dato har påbegyndt fremstilling, afsætning eller salg af produkter fremstillet efter mønstre, der er offentligt tilgængelige«. Jf. Flos-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 19, præmis 17.
      (
            21
         ) – Dom af 17.4.2008, sag C-456/06, Sml. I, s. 2731.
      (
            22
         ) – Dommen i sagen Lagardère Active Broadcast, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 46.
      (
            23
         ) – Jf. A. Peukert, s. 7 og 13.
      (
            24
         ) – Dom af 12.7.2011, sag C-324/09, Sml. I, s. 6011. Der er opstået en tilsvarende situation i Wintersteiger-sagen, hvor fokus dog er på retternes kompetence i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1, herefter »Bruxelles I-forordningen«) i medlemsstater, hvor et varemærke er registreret. Jf. forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón i sag C-523/10, der verserer for Domstolen.
      (
            25
         ) – EFT L 40, s. 1. Med virkning fra den 28.11.2008 blev direktiv 89/104 erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (kodificeret udgave) EUT L 299, s. 25).
      (
            26
         ) – EFT L 11, s. 1. Med virkning fra den 13.4.2009 blev forordning nr. 40/94 erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1). Dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 67.
      (
            27
         ) – Dom af 16.6.2011, sag C-462/09, Sml. I, s. 5331.
      (
            28
         ) – Min fremhævelse.
      (
            29
         ) – Stichting de Thuiskopie-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis 41. Domstolen bekræftede hovedprincipperne i Stichting de Thuiskopie-dommen i dom af 9.2.2012, sag C-277/10, Luksan van der Let, præmis 106.
      (
            30
         ) – Ophavsretsdirektivets artikel 2 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis: a) for ophavsmænd og deres værker […]«.
      (
            31
         ) – Der er blevet redegjort for de store forskelle mellem de nationale love, for så vidt som spredningsretten forstås og er formuleret, i en komparativ undersøgelse vedrørende ophavsretsdirektivets gennemførelse. Jf. G. Westkamp, »The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States«, der er tilgængelig på http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
      (
            32
         ) – Ophavsretstraktaten, der er vedtaget af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i Genève den 20.12.1996, blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 (EFT L 89, s. 6). 15. betragtning til ophavsretsdirektivet anfører, at direktivet ligeledes tjener til at gennemføre et vist antal af de nye internationale forpligtelser i henhold til OT. Jf. også præmis 31 i Peek & Cloppenburg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21: »Det er ubestridt, hvilket følger af 15. betragtning til direktiv 2001/29, at dette direktiv har til formål på fællesskabsniveau at gennemføre de forpligtelser, der i henhold til [OT] og [WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer] påhviler Fællesskabet.«
      (
            33
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 29-36.
      (
            34
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 38 og 39.
      (
            35
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 41.
      (
            36
         ) – Jf. punkt 56-58 i mit forslag til afgørelse i Stichting de Thuiskopie-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 27. Bemærk også, at Kommissionen under retsmødet bemærkede, at den har modtaget mange klager vedrørende efterligninger af designermøbler fremstillet i stort omfang i Sterzing. Der er også tilsvarende problemer i Det Forenede Kongerige. Kommissionen er ved at se nærmere herpå.
      (
            37
         ) – 28. betragtning til ophavsretsdirektivet anfører: »Ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv omfatter eneretten til at kontrollere spredning af et værk, der indgår i et fysisk gode. Første salg i Fællesskabet af et originalværk eller eksemplarer heraf foretaget af rettighedshaveren eller med dennes samtykke udtømmer retten til at kontrollere videresalg af den pågældende frembringelse i Fællesskabet […]«
      (
            38
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 24. Domstolen bemærkede i dommen i sagen L’Oreal m.fl., at når »salgsudbuddet omfatter oplysninger om, hvilket geografisk område sælgeren kan sende varerne til, er sådanne oplysninger af særlig væsentlig betydning« (præmis 65) ved bedømmelsen af, om udbud til salg, som vises på en hjemmeside, »henvender sig til forbrugere på dette område« (præmis 64). I henhold til de kriterier, som Domstolen udviklede i dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 67, henvender et salgsudbud eller en reklame, som vises på en online-markedsplads, sig til forbrugere på det område, hvor varemærket er beskyttet, hvis de pågældende varer ikke tidligere er markedsført i EØS – eller i tilfælde af et EF-varemærke ikke tidligere er markedsført i EU, og (i) varerne sælges af en erhvervsdrivende på en online-markedsplads uden samtykke fra varemærkeindehaveren til en forbruger, som befinder sig på det område, der er omfattet af varemærket, eller (ii) indgår i et salgsudbud eller en reklame, som vises på en sådan markedsplads, som henvender sig til forbrugere på dette område.
      (
            39
         ) – Jf. også hvad angår begrebet rettet imod, dom af 7.12.2010, forenede sager C-585/08 og C-144/09, Pammer og Hotel Alpenhof, Sml. I, s. 12527, som vedrørte målrettet adfærd via internettet i sammenhæng med forbrugeraftaler i henhold til Bruxelles I-forordningen.
      (
            40
         ) – Ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 3, bestemmer: »Medlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«
      (
            41
         ) – Her henviser jeg til situationer, hvor køberne selv rejser til medlemsstat A for at hente kopierne eller selv hyrer en transportør, som ikke har kendskab til salgstransaktionen, og som foretager leveringen i henhold til sædvanlige forretningsvilkår, der finder anvendelse mellem parterne, uden at have kendskab til salgets ophavsretlige aspekter.
      (
            42
         ) – Jf. f.eks. dom af 8.6.1971, sag 78/70, Deutsche Grammophon, Sml. s.125, og af 24.1.1989, sag 341/87, EMI Electrola, Sml. s. 79.
      (
            43
         ) – Jf. dom af 11.7.2006, forenede sager C-427/93, C-429/93 og C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. mod Paranova, Sml. I, s. 3457. For fuldstændighedens skyld bemærker jeg, at der naturligvis kan være kæder, hvori mange ulovlige spredninger følger efter hinanden, og hvor der derfor ikke indtræder konsumption.
      (
            44
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 19.
      (
            45
         ) – Jf. dommen i sagen Bristol-Myers Squibb m.fl. mod Paranova m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 43, præmis 52-57.
      (
            46
         ) – Jf. dom af 20.10.1993, forenede sager C-92/92 og 326/92, Phil Collins, Sml. I, s. 5145, og af 6.6.2002, sag C-360/00, Ricordi & Co, Sml. I, s. 5089. Forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet er nu beskyttet i artikel 18 TEUF.
      (
            47
         ) – Jf. dom af 30.6.1988, sag 35/87, Thetford mod Fiamma m.fl., Sml. s. 3585, af 30.11.1993, sag C-317/91, Deutsche Renault mod Audi, Sml. I, s. 6227, og af 30.6.2005, sag C-28/04, Tod’s og Tod’s France, Sml. I, s. 5781.
      (
            48
         ) – Dom af 17.6.1981, sag 113/80, Sml. s. 1625.
      (
            49
         ) – Dom af 14.7.1981, sag 187/80, Sml. s. 2063, præmis 11 og 13.
      (
            50
         ) – Nævnt ovenfor i fodnote 42.
      (
            51
         ) – Titus Donner har også støttet sig til dom af 9.4.1987, sag 402/85, Basset mod SACEM, Sml. s. 1747. Den sag forekommer ikke at vedrøre de samme problemstillinger som den sag, Domstolen skal behandle nu.
      (
            52
         ) – Jf. punkt 34 i mit forslag til afgørelse i Stichting de Thuiskopie-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 27.
      (
            53
         ) – Jf. den ovenfor i fodnote 46 nævnte retspraksis. Dette omfatter et forbud mod forskelsbehandling på grundlag af varers geografiske oprindelse. Jf. den ovenfor i fodnote 47 nævnte retspraksis.
      (
            54
         ) – I den forstand er situationen i denne sag den modsatte af den, der blev behandlet i dom af 28.4.2011, sag C-61/11 PPU, El Dridi, Sml. I, s. 3015, hvor pålæggelsen af en strafferetlig sanktion var uforenelig med standarderne og procedurerne i henhold til et direktiv og risikerede at bringe opfyldelsen af de med direktivet forfulgte formål i fare snarere end at sikre det. Jf. også dom af 6.12.2011, sag C-329/11, Achughbabian Préfet du Val-de-Marne, Sml. I, s. 12695.
      (
            55
         ) – Jf. tilsvarende 58. betragtning til ophavsretsdirektivet.
      (
            56
         ) – Chartrets artikel 17, stk. 2.
      (
            57
         ) – Chartrets artikel 49.
      (
            58
         ) – Jf. dom af 29.3.2011, sag C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, Sml. I, s. 2359, præmis 80.
      (
            59
         ) – Dom af 3.5.2005, forenede sager C-387/02, C-391/02 og C-403/02, Berlusconi m.fl, Sml. I, s. 3565, præmis 70-78. Vedrørende grænser for det princip, som udelukker anvendelse med tilbagevirkende kraft af den hårdere strafferetlige sanktion, jf. dom af 14.2.2012, sag C-17/10, Toshiba Corporation, præmis 64-66. Titus Donner har også søgt støtte i dom af 6.3.2007, forenede sager C-338/04, C-359/04 og C-360/04, Placanica, Sml. I, s. 1891, hvor Domstolen i præmis 68 bemærkede, at den altid havde fundet, at straffelovgivning ikke må begrænse de grundlæggende friheder, som er sikret ved fællesskabsretten. Da jeg har konkluderet, at enhver begrænsning af artikel 34 TEUF kan begrundes med artikel 36 TEUF, indebærer pålæggelsen af en strafferetlig sanktion i denne sag imidlertid ikke en krænkelse af de frie varebevægelser.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Generaladvokatens forslag til afgørelse
               
            
            Generaladvokatens forslag til afgørelse
            I – Indledning 
            1. Dimensione Direct Sales Srl (herefter »Dimensione«) er et selskab, der har hjemsted i Bologna, Italien. Dimensione sælger reproduktioner af velkendte møbler og designgenstande (herefter »genstandene«), og en del af selskabets markedsføring er rettet mod kunder i Tyskland. Dette sker gennem reklamer og tillæg i tyske aviser, direkte markedsføring og en tysksproget hjemmeside.
            2. Genstandene sælges og leveres til tyske kunder med bistand fra en italiensk transportvirksomhed, In. Sp. Em. Srl (herefter »Inspem«). I Tyskland anses genstandene for kopier af ophaveretligt beskyttede brugskunstværker. I Italien er genstandene enten ikke beskyttede i henhold til national ophavsret, eller ophavsretten til dem kan ikke håndhæves i praksis.
            3. Domstolen er blevet anmodet om at overveje, om de tyske myndigheder kan støtte ret på artikel 36 TEUF (2) og nærmere bestemt på bestemmelserne om industriel og kommerciel ejendomsret i en straffesag, der er anlagt mod Titus Donner, som er direktør og hovedaktionær i Inspem. Retsforfølgningen vedrører Titus Donners rolle i spredningen af genstandene i Tyskland, som angiveligt krænker national ophavsret. Spørgsmålet vedrørende artikel 36 TEUF er opstået, fordi det er ubestridt, at retsforfølgningen medfører en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion mellem medlemsstater i henhold til artikel 34 TEUF. Problemstillingen er derfor, om dette kan være begrundet i artikel 36 TEUF.
            4. Sagens kerne vedrører derfor rækkevidden af »beskyttelse[n] af industriel og kommerciel ejendomsret« i artikel 36 TEUF, og om der i en grænseoverskridende transaktion er tilstrækkelig tilknytning til Forbundsrepublikken Tyskland til, at den finder anvendelse. Svaret på dette spørgsmål afhænger af den forudgående problemstilling, om der inden for det stedlige anvendelsesområde for tysk ophavsret er sket en krænkelse af ophavsmandens eneret til spredning som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (herefter »ophavsretsdirektivet«) (3), henset til, at denne bestemmelse har harmoniseret begrebet spredningsret.
            5. Hvis der er sket en krænkelse, er spørgsmålet så, om anvendelsen af artikel 36 TEUF vil føre til en opdeling af det indre marked eller et uforholdsmæssigt eller vilkårligt indgreb i handelen.
            6. Betydningen af sætningen i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, »enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde«, har væsentlige følger for både det indre marked og eksterne handelsforhold. Ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, harmoniserer et kludetæppe af nationale regler vedrørende spredningsretten. Endvidere påvirker betydningen og rækkevidden af spredningen i henhold til artikel 4, stk. 1, både de retsmidler, som ophavsmanden har til rådighed inden for EU, og den beskyttelse, der er til rådighed internationalt mod handel med kopier af ophavsretligt beskyttede varer.
            7. I lyset af de udfordringer, som onlinemarkedsføring og elektronisk handel indebærer i dag, skal de af EU udviklede regler til beskyttelse af ophavsretten, såsom ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, fortolkes på en måde, der er tilstrækkelig til at sikre, at disse rettigheder beskyttes fuldt ud i internetæraen. Den betydning, som artikel 4, stk. 1, gives, skal være egnet til at kontrollere aktiviteter, der kunne være blevet fanget med medlemsstaternes toldmyndigheders bistand før afskaffelsen af grænsekontrollen for varer inden for EU. Med andre ord kan EU’s og medlemsstaternes forpligtelser i henhold til TRIPs-aftalen (4) om at hindre indførslen af uautoriserede kopier af ophavsretligt beskyttede værker, der er i fri omsætning på det indre marked, ikke længere opfyldes med foranstaltninger truffet af de nationale toldmyndigheder i tilfælde af varer. Sådanne aktiviteter skal nu håndteres gennem anvendelsen af harmoniserede EU-bestemmer om ophavsret.
            8. Disse problemstillinger giver sammen med de problemer, der er med at anvende territorialitetsprincippet på en ordning med grænseoverskridende fjernsalg, Domstolen en anledning til at overveje den klassiske praksis om de frie varebevægelser i sammenhæng med de nye EU-regler om spredningsretten i forbindelse med kopier af ophavsretligt beskyttede værker.
            II – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål 
            9. Titus Donner, der er tysk statsborger, udøver hovedsageligt sin virksomhed fra bopælen i Tyskland. I perioden fra den 1. januar 2005 til den 15. januar 2008 (herefter »den relevante periode«) havde Dimensione, som Titus Donner har samarbejdet med, ikke sikret sig tilladelse fra ophavsmændene til at sælge genstandene i Tyskland. De havde heller ikke sikret sig tilladelse til at sælge dem i Italien (5) .
            10. Forud for den relevante periode og fra omkring april 1999 havde Titus Donner været involveret i spredningen af »Bauhaus«-møbler reproduceret af Dimensione, således at møblerne blev leveret fra Italien til et lager i Tyskland. Varerne blev derefter solgt, og Inspem, der er Titus Donners selskab, leverede dem til køberne i Tyskland. Efter at anklagemyndigheden rejste tiltale mod Titus Donner for erhvervsmæssig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse, blev det ved Amtsgericht München besluttet, at der ikke skulle træffes yderligere foranstaltninger, såfremt Titus Donner betalte en bøde på 120 000 EUR.
            11. Dimensione erhvervede senere et lager i Sterzing i Italien. Hver solgt genstands emballage blev mærket med navn og adresse på den person, der havde bestilt den, eller den blev i det mindste mærket med ordrenummeret. I henhold til salgsbetingelserne skulle køberne enten selv hente genstandene eller sørge for, at de blev afhentet. Hvis køberen ikke ønskede at gøre dette eller ikke kunne sørge for transporten, rådede Dimensione køberen til at kontakte Inspem. Når genstandene blev bestilt uden personlig kontakt til Dimensione, modtog køberne en reklameskrivelse, hvori Inspem tilbød at transportere genstandene fra Italien til Tyskland. Dimensiones reklamemateriale anførte, at køberne erhvervede genstandene i Italien, men først skulle betale for dem ved levering i Tyskland. Dimensione sendte sine fakturaer direkte til køberne.
            12. Inspems chauffører betalte Dimensione for de genstande, som var blevet udpeget til en bestemt køber, når de blev afhentet på lageret i Sterzing. Chaufførerne sikrede sig derefter, at køberen betalte prisen ved leveringen i Tyskland sammen med deres honorar for leveringen. Hvis køberen nægtede at betale, returnerede Inspem genstanden(e) til Dimensione i Italien, og Dimensione tilbagebetalte varernes pris til Inspem og betalte leveringsomkostningerne.
            13. Aftalen mellem Dimensione og køberne reguleres efter italiensk ret. I henhold til italiensk ret overgik ejendomsretten fra Dimensione til køberne i Italien ved individualiseringen af den solgte genstand til en navngivet køber på Dimensiones lager.
            14. På den anden side kan ejendomsrettens overgang i henhold til tysk ret kun være fuldstændig, når varerne er i køberens hænder, dvs. at den faktiske råderet over dem er overgået til køberen. Dette skete i Tyskland, når køberne modtog genstandene fra Inspems chauffører mod betaling.
            15. Der blev rejst tiltale mod Titus Donner på grundlag af denne nye ordning. Han blev ved Landgericht München II dømt for medvirken og tilskyndelse til den ulovlige kommercielle udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker. I henhold til forelæggelsesafgørelsen fandt Landgericht også, at Dimensione havde spredt kopier af værker ved at bringe genstandene i omsætning.
            16. Titus Donner iværksatte appel til Bundesgerichtshof, idet han bl.a. gjorde gældende, at anklagerne udgjorde en tilsidesættelse af artikel 34 TEUF, der indeholder et forbud mod foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, og medførte en kunstig opdeling af markederne. Selv om anklageren var enig i, at retsforhandlingerne indebar en sådan restriktion, blev der argumenteret for, at denne restriktion var begrundet under henvisning til artikel 36 TEUF og behovet for at beskytte industriel og kommerciel ejendomsret.
            17. Bundesgerichtshof anså det nødvendigt at forelægge følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse.
            »Skal artikel 34 TEUF og 36 TEUF, der regulerer de frie varebevægelser, fortolkes således, at de er til hinder for, at medvirken til ulovlig spredning af ophavsretligt beskyttede værker [(6) ] er strafbar i henhold til nationale straffeforskrifter, såfremt det ved et grænseoverskridende salg af et værk, der er ophavretligt beskyttet i Tyskland, forholder sig således, at
            – dette værk er blevet bragt til Tyskland fra en anden medlemsstat i Den Europæiske Union, og den faktiske råderet til værket overdrages i Tyskland samtidig med, at
            – ejendomsrettens overgang er sket i anden medlemsstat, hvor værket ikke var omfattet af nogen ophavsretlig beskyttelse, eller hvor den ophavsretlige beskyttelse ikke kunne gennemføres?«
            18. Titus Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, den tjekkiske regering og Europa-Kommisionen har fremsat skriftlige bemærkninger. Alle, bortset fra den tjekkiske regering, deltog i retsmødet den 26. januar 2012.
            III – Analyse 
            A – Indledende bemærkninger 
            1. Det præjudicielle spørgsmåls rækkevidde
            19. Bundesgerichtshof har begrænset spørgsmålet til Domstolen til fortolkningen af artikel 34 TEUF og 36 TEUF. Der er ingen henvisning i det præjudicielle spørgsmål til betydningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, som Bundesgerichtshof selv fortolkede forud for forelæggelsesafgørelsen.
            20. Selv om det ikke er formålet med den præjudicielle procedure, at Domstolen grundigt skal undersøge de nationale retters fortolkning af EU-retten eller endnu mindre stille spørgsmålstegn ved de faktiske konstateringer, er det ikke muligt at fortolke artikel 36 TEUF i denne sag uden at tage hensyn til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Henset til, at artikel 4, stk. 1, fuldt ud harmoniserer spredningsretten i EU, kan artikel 36 TEUF ikke påberåbes, medmindre der er sket spredning som defineret i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Endvidere har anklagemyndigheden støttet sig til artikel 36 TEUF for i straffesagen at overkomme et forsvar, der bygger på artikel 34 TEUF. Dette gør en fuldstændig analyse af alle relevante retsprincipper endnu vigtigere.
            21. Kommissionen har også bemærket, at det, før det præjudicielle spørgsmål besvares, er nødvendigt at fastlægge, i hvilket omfang ophavsmandens spredningsret er blevet krænket i henhold til tysk ret eller i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, i denne sag. Resultatet af denne analyse er efter Kommissionens opfattelse et væsentligt skridt ved besvarelsen af det pågældende spørgsmål, nemlig om den begrænsning af de frie varebevægelser, som den rejste tiltale mod Titus Donner indebærer, kan være begrundet i beskyttelsen af ophavsretten.
            22. Jeg vil derfor behandle betydningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, i sammenhæng med de relevante generelle principper i EU-ophavsretten i afsnit C nedenfor. Henset til, at ophavsretten bygger på skabelsen af territorielt begrænsede rettigheder, og at anvendelsen af dette princip er nært forbundet med fortolkningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, vil jeg behandle territorialitetsprincippet i ophavsretten i afsnit B. Disse problemstillinger udgør sammen med anvendelsen af artikel 36 TEUF på de faktiske omstændigheder i denne sag, således som den nationale ret har refereret dem, kernen i det problem, der skal løses. Fortolkningen af artikel 36 TEUF vil blive behandlet i afsnit D.
            23. Endelig og henset til, at de retsmidler, der er til rådighed ved håndhævelsen af ophavsret, er genstand for EU-lovgivning (7), og at der er EU-retlige principper, der finder anvendelse, når medlemsstater vælger at gennemføre EU-retten gennem strafferetlige sanktioner, således som det er tilfældet her, vil jeg afslutte med nogle bemærkninger om denne problemstilling i afsnit E.
            2. Harmoniseringen af ophavsretten
            24. Ophavsretten i EU er fortsat, således som det er tilfældet andre steder, i vidt omfang et nationalt retsanliggende. I dag er der en række af måske mere end 150 territoriale ophavsretlige regler af national eller regional oprindelse, som sameksisterer i verden (8) . Uden at forsøge at give et fuldstændigt billede af de EU-retlige lovgivningsakter inden for ophavsretsområdet med henblik på denne sag er det nyttigt at fremsætte følgende bemærkninger.
            25. Harmonisering af ophavsretten i EU har været en blandet proces med delvis og fuldstændig harmonisering. F.eks. har nogle af de såkaldte beslægtede rettigheder kun været genstand for minimumsharmonisering i EU-lovgivningen, og dette på en måde, som overlader medlemsstaterne et betydeligt skøn (9) . På den anden side er nogle andre enerettigheder, såsom de i ophavsretsdirektivets artikel 2 og 4 afspejlede, blevet fuldstændigt harmoniseret.
            26.  Der har også været delvis harmonisering på unionsniveau af de retsmidler, der finder anvendelse på ophavsretskrænkelser. I henhold til TRIPs-aftalen, sammenholdt med håndhævelsesdirektivet, har rettighedshavere ret til effektive retsmidler mod ophavsretskrænkelser, der tager deres oprindelse både inden for og uden for EU (10) . EU-lovgivningen om forfalskninger og kopivarer (11) finder kun anvendelse i forhold til tredjelande (12) . Denne baggrund er relevant for denne sag, fordi TRIPs-aftalens artikel 51 bestemmer, at der i det mindste skal være ret til at stoppe indførsel af uautoriserede kopier til det område, hvor der er beskyttelse (13) . Denne ret kan dog kun udøves i sammenhæng med ekstern toldkontrol, og den er derfor ikke til rådighed i forbindelse med interne EU-retlige varebevægelser.
            27. Når dette er tilfældet, afhænger håndhævelsen af ophavsretten og de beslægtede rettigheder i det væsentlige af national ret. Dette betyder, at deres eksistens og betingelserne for deres udøvelse defineres af nationale foranstaltninger (14), og rettighederne er kun gyldige og kan håndhæves på det nationale område i den stat, hvor håndhævelsen ønskes.
            28. I denne sag er det derfor alene tysk ret, der afgør, om de omtvistede genstande er ophavsretligt beskyttet inden for dette område. Om der er sket »spredning« eller ikke på dette område, reguleres imidlertid af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1.
            29. Endvidere har medlemsstaterne ikke noget skøn til at udelukke værker af brugskunst og industrielle design og mønstre, således som de i denne sag omtvistede genstande, fra det ophavsretlige beskyttelsesområde (15) . Dette skyldes direktiv 98/71/EF om retlig beskyttelse af mønstre (16), som forpligter medlemsstaterne til at yde ophavsretlig beskyttelse på dette område.
            30. Endelig reguleres lovvalgskonflikterne inden for ophavsretten af lex loci protectionis , således som afspejlet i artikel 8 i forordning (EF) nr. 864/2007 (herefter »Rom II-forordningen«) (17) og Bernerkonventionens artikel 5. Dette princip er relevant for denne tvist, fordi det støtter medlemsstaternes kompetence til at tiltage sig værnetinget i ophavsretskrænkelser, der sker inden for deres område.
            3. EU-beskyttelse for brugskunst
            31. Der har i Italien været vedvarende modstand mod at anvende den ophavsretslige beskyttelse på brugskunst (18) . Den 27. januar 2011 fandt Domstolen imidlertid i Flos-dommen, at et tiårigt moratorium i italiensk ret på designbeskyttelsen, der påbegyndtes den 19. april 2001, var uforeneligt med artikel 17 i direktiv 98/71 (19) . Den italienske lov, der blev anset for at være uforenelig med artikel 17 i direktiv 98/71, forekommer at være den samme lov, som Bundesgerichtshof behandlede i denne sag, inden den sendte forelæggelsesafgørelsen (20) . Efter min opfattelse angiver Flos-dommen, at de genstande, der er omtvistet i denne sag, er berettiget til beskyttelse i henhold til EU-ophavsretten, selv om de ikke var beskyttet i henhold til italiensk ophavsret i den relevante periode.
            32. Endvidere er Flos-dommen senere end Peek & Cloppenburg-dommen (21) . Hverken Domstolen eller generaladvokaten kunne drage fordel af Flos-dommen, da dommen i Peek & Cloppenburg-sagen blev afsagt.
            B – Territorialitetsprincippet i ophavsretten 
            33. Medlemsstaternes nationale retssystemer, internationale konventioner og EU-retten bygger på den forudsætning, at ophavsretten skaber territorielt begrænsede rettigheder. Således som Domstolen har bemærket, indebærer »det i international ret og EF-traktaten anerkendte territorialprincip, [at ophavs]rettigheder har en territorial karakter, og national ret kan desuden kun sanktionere handlinger, som har fundet sted på det nationale område« (22) . Det er videre blevet forklaret i litteraturen, at retterne kun kan beskytte rettigheder, hvis både aktiviteten og dens markedsvirkning foregår på det nationale område. Det betyder i praksis, at rettighedshaveren søger beskyttelse i henhold til princippet lex loci protectionis  i det land, hvor ophavsretskrænkelsen gøres gældende, i denne sag i Tyskland, og retterne i det land afgør, om der er sket en krænkelse i henhold til national ret. Denne øvelse kan også ramme aktiviteter, der helt eller delvist findes uden for de nationale grænser (23) .
            34. Sådanne situationer, der i det mindste er begrænset ekstraterritoriale, opstår oftere i sammenhæng med aktiviteter, der vedrører immaterielt beskyttede genstande, såsom udsendelse eller onlinespredning af værker. Aktiviteter vedrørende rørlige kopier af værker, der er beskyttet i lovgivningen vedrørende intellektuel ejendomsret, såsom fjernsalg over grænserne, kan føre til tilsvarende problemstillinger. Indtil nu har Domstolen behandlet disse spørgsmål i sammenhæng med grænseoverskridende transaktioner i to tilfælde. I begge tilfælde bekræftede Domstolen, at den adfærd, der var udvist uden for det område, hvor rettighederne var beskyttet, men som var rettet mod dette område, var omfattet af anvendelsesområdet for de bestemmelser i lovgivningen om intellektuel ejendomsret, der var blevet harmoniseret i EU-retten. De to sager, hvor dette blev behandlet, var de følgende.
            35. Sagen L’Oréal m.fl. vedrørte bl.a. beskyttelsen af varemærker i forbindelse med udbud til salg, der ikke stammede fra Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, men som var tilgængelige her indenfor gennem en onlinemarkedsplads (24) . L’Oréal argumenterede for, at denne aktivitet udgjorde en krænkelse af selskabets europæiske varemærker. Domstolen fandt, at den nationale ret skulle afgøre, om et udbud til salg eller reklame på en onlinemarkedsplads, der var tilgængelig fra et område, der var dækket af et EU-varemærke, under alle omstændighederne er rettet mod forbrugere på dette område. Varemærkeindehaveren var dog i stand til at forhindre sådanne salg, udbud til salg eller reklame i medfør af artikel 5 i Rådets første direktiv 89/104/EØF om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (25) eller artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (26) .
            36. Stichting de Thuiskopie-sagen (27) var en ophavsretssag og vedrørte ophavsretsdirektivets artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5. Disse bestemmelser giver mulighed for undtagelser til ophavsretten for kopiering af værker til privat brug, forudsat at ophavsmændene får en rimelig kompensation. Et selskab med hjemsted i Tyskland solgte via internettet tomme medier, og dets aktiviteter var navnlig rettet mod Nederlandene. Domstolen fandt følgende:
            »[D]irektiv 2001/29, nærmere bestemt artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5, skal fortolkes således, at det påhviler en medlemsstat, som har indført en ordning for afgifter for privatkopiering, der betales af fabrikanten eller importøren af medier til reproduktion af beskyttede værker, og på hvis område den skade, som ophavsmændene har lidt som følge af de i denne medlemsstat bosiddende køberes private brug af deres værker, sker, at sikre, at disse ophavsmænd faktisk modtager den rimelige kompensation, som skal udgøre erstatningen for denne skade. Den omstændighed alene, at den erhvervsdrivende sælger af udstyr, apparater eller reproduktionsmedier er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, som køberne er bosiddende i, har ingen betydning for denne resultatforpligtelse (28) . Såfremt det ikke er muligt at sikre, at den rimelige kompensation kan opkræves hos køberne, påhviler det den nationale ret at fortolke den nationale lovgivning således, at denne kompensation kan opkræves hos en skyldner, som handler i egenskab af erhvervsdrivende« (29) .
            37. Salgsordningen i Stichting de Thuiskopie-dommen lignede den i hovedsagen foreliggende. Formålet med den juridiske ordning i begge sager var at skabe en situation, hvorunder spredningen retligt blev anset for at være sket i udlandet, og varer krydsede grænsen som en privat indførsel til en anden medlemsstat, hvor ophavsretten var i kraft og påberåbt. Begge sager indeholdt en ordning med fjernsalg rettet mod kunder i den sidstnævnte medlemsstat, og ejendomsretten blev overdraget uden for den medlemsstats område, hvor ophavsretten var beskyttet, i henhold til vilkårene i salgsaftalen. Der var også en transportvirksomhed til stede i Stichting de Thuiskopie-dommen, selv om den havde en mere begrænset rolle end Inspem, idet den ikke handlede som en befuldmægtiget, der overgav betalingen fra køberen til sælgeren.
            38. Det er imidlertid væsentligt at trække en linje mellem den ophavsretslige beskyttelse, der er til rådighed for grænseoverskridende transaktioner i civile sager, og de strafferetlige sanktioner, der er til rådighed for ophavsretskrænkelser. Både sagen L’Oréal m.fl. og Stichting de Thuiskopie-sagen var civile sager, hvori indehaverne af de rettigheder, der var beskyttet i lovgivningen om intellektuel ejendomsret, i eget navn havde anlagt sag ved en national ret med påstand om iværksættelse af civile retsmidler. I den foreliggende sag er det anklagemyndigheden, der ønsker at håndhæve ophavsret, der er beskyttet i henhold til tysk ret, og det sker gennem en straffesag.
            39. Af indlysende grunde kan konstateringer, der fører til den konklusion, at der foreligger en krænkelse af ophavsret eller beslægtede rettigheder, ikke umiddelbart overføres til en strafferetlig sammenhæng i den forstand, at den pågældende krænkelse berettiger, at krænkeren pålægges strafferetlige sanktioner. Det er ikke desto mindre fastslået i den praksis fra Domstolen, der er nævnt ovenfor, at adfærd, der er udvist uden for det nationale område, og som er rettet mod det område, hvor de intellektuelle ejendomsrettigheder er beskyttet, kan være omfattet af anvendelsesområdet for de regler om intellektuelle ejendomsrettigheder, der er harmoniseret i EU-retten.
            C –  Ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1 
            1. Indledende bemærkninger
            40. Ophavsretsbeskyttelsens hovedindhold er, at ophavsmanden – ud over de moralske rettigheder, der er anerkendt i international og national ret – beslutter, om og hvordan hans eller hendes arbejde skal udnyttes økonomisk. Dette grundlæggende standpunkt er i lovgivningsakter omsat til ophavsmandens forskellige enerettigheder til at tillade eller forbyde specifikke udnyttelser af værkerne. Forskellige retssystemer anvender forskellige lovgivningsteknikker til at beskytte og regulere ophavsmænds enerettigheder.
            41. De kan defineres positivt eller stiltiende ved at angive undtagelser og begrænsninger hertil. Herudover kan ordningen med enerettigheder bygge på forskellige definitioner og begrebsmæssige hierarkier. F.eks. kan en udlåns- og udlejeret i et retssystem anses for at være omfattet af spredningsretten og i et andet for at være en særskilt ret. Forskellige fremgangsmåder i de forskellige medlemsstater har bidraget mærkbart til den fragmentariske karakter af harmoniseringsprocessen for ophavsretten i EU.
            42. I denne sammenhæng er det nyttigt at bemærke, at spredningsretten, som er en nødvendig følge af den grundlæggende reproduktionsret (30), i mange nationale retssystemer defineres ved udtryk, der henviser til udbud til salg, stille til rådighed eller bringe i omsætning. Nogle nationale ophavsretslove forbyder også uautoriseret indførsel af beskyttede værker som en form for aktivitet, der er omfattet af eller afledt af spredningsretten (31) .
            43. I 1996 blev der indført en særskilt regel i den internationale ret vedrørende spredningsrettens betydning i artikel 6 i ophavsretstraktaten (herefter »OT«) (32) . I henhold til denne bestemmelse har ophavsmænd »til litterære og kunstneriske værker […] eneret til at tillade, at originalen eller kopier af deres værker gøres tilgængelige for almenheden gennem salg eller anden overdragelse af ejendomsretten«. Denne bestemmelse er blevet gennemført i EU-retten i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Jeg vender mig nu mod den bestemmelse.
            2. Betydningen af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1
            44. Ordlyden af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, er en lidt anden end den tilsvarende bestemmelse i OT artikel 6. Ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf«. OT artikel 6 medtager ordene »gøres tilgængelige for almenheden«, mens ophavsretsdirektivet taler om »enhver form for spredning til almenheden«.
            45. På trods af den forskellige ordlyd tiltager jeg mig og bygger videre på Domstolens fremgangsmåde i Peek & Cloppenburg-dommen (33), hvorefter ophavsdirektivets artikel 4, stk. 1, bør fortolkes i overensstemmelse med den tilsvarende bestemmelse i OT. Endvidere indtog Domstolen i Peek & Cloppenburg-dommen det standpunkt, at ophavsretsdirektivet ikke søger at indføre noget højere beskyttelsesniveau for ophavsmænd, på trods af det forhold, at OT kun indeholder regler for det minimum af ophavsretsbeskyttelse, som de kontraherende stater påtager sig at sikre (34) .
            46. Således som jeg allerede har bemærket, er det endvidere min opfattelse, at ophavsretsdirektivet fuldstændig harmoniserer de tre enerettigheder i artikel 2-4, nemlig reproduktionsretten, retten til overføring til almenheden, der ikke er til stede på overføringsstedet, og spredningsretten. Der er i ophavsretsdirektivet ingen angivelse af, at medlemsstaterne frit kan fravige disse bestemmelser i national ophavsret ved enten at udvide eller begrænse deres anvendelsesområde.
            47. Bundesgerichtshof, parterne, den tjekkiske regering og Kommissionen har i deres forskellige fortolkninger af spredningsretten i henhold til artikel 4, stk. 1, støttet sig til de svar, som Domstolen gav på det første præjudicielle spørgsmål i Peek & Cloppenburg-dommen. De har alle fremhævet betydningen af overdragelsen af ejendomsretten ved dannelsen af begrebet spredningsret i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1. Efter min opfattelse er denne drøftelse dog noget unyttig.
            48. Domstolen besvarede i Peek & Cloppenburg-dommen et spørgsmål, som i det væsentlige vedrørte, hvordan spredningen på andre måder end ved salg skal forstås. Den sag vedrørte udstillingen i butiksvinduer og stillen til rådighed for brug i hvileområder i herre- og dametøjsbutikker i Tyskland af kopier af møbler, der var blevet fremstillet af en virksomhed i Tyskland, men som var ophavsretligt beskyttet i Tyskland. Den præjudicielle forelæggelse var knyttet til det forhold, at mange nationale retssystemer i spredningsbegrebet medtager situationer, der ikke indebærer en overdragelse af ejendomsretten. Domstolen forkastede denne såkaldte udvidende fortolkning i Peek & Cloppenburg-dommen. Domstolen fandt, at spredning på anden måde end ved salg i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, kun finder sted, når der sker en overdragelse af ejendomsretten til det originale værk eller en kopi heraf (35) .
            49. Den foreliggende sag vedrører spredning ved salg. Det er ubestridt, at der her er sket et salg  af genstande, med hensyn til hvilke der er opstået en tvist om ophavsret. Salg indebærer pr. definition overdragelse af ejendomsretten mod vederlag. I denne sag er den virkelige problemstilling derfor, om dette særlige salg i lyset af alle de faktiske omstændigheder har medført en ophavsretskrænkelse i Tyskland.
            50. Titus Donner og Bundesgerichtshof behandler dette spørgsmål på grundlag af det civilretlige begreb overdragelse af ejendomsret. Ifølge Titus Donner var der ingen spredning i Tyskland, fordi ejendomsretten til genstandene i henhold til italiensk ret, som fandt anvendelse på aftalen, overgik til køberne i Italien. Ifølge Bundesgerichtshof var den afgørende faktor ikke ejendomsrettens overgang i Italien, men overgivelsen af den faktiske råderet over genstandene, som tysk ret kræver for, at ejendomsretten er endelig overdraget. Denne skete i Tyskland. Kommissionen har også gjort gældende, at spredningen fandt sted i Tyskland, men ikke på grund af overgivelsen af den faktiske råderet, men fordi genstandene blev stillet til rådighed for almenheden i Tyskland, hvor køberne betalte Titus Donners chauffører for dem.
            51. Efter min opfattelse kan betydningen af det EU-retlige spredningsbegreb i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, ikke afhænge af sådanne faktorer. Rom II-forordningens artikel 8, stk. 3, bestemmer, at parterne ikke kan vælge den lov, der finder anvendelse på forpligtelser uden for kontraktforhold vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Hvis parternes lovvalg i salgsaftalen var afgørende for, om og hvor spredningen ved salg af kopier af ophavsretligt beskyttede værker havde fundet sted, ville det stride mod dette princip og give parterne mulighed for at undvige ophavsmændenes rettigheder (36) .
            52. Jeg vil også stille spørgsmålstegn ved, om spredning ved salg kun kan ske, når en transaktion er blevet endelig. Hvis det var tilfældet, ville udbud til salg af ophavsretligt beskyttede værker uden ophavsmandens tilladelse ikke udgøre spredning. Det samme ville være tilfældet for leje-købstransaktioner. I henhold til de sidstnævnte ordninger finder overdragelsen af ejendomsretten først sted meget senere end den faktiske råderet.
            53. Efter min opfattelse skal begrebet spredning ved salg fortolkes således, at ophavsmændene får den faktiske og effektive kontrol med markedsføringen af kopier af deres værker, fra reproduktionen gennem handelskanaler til konsumptionen af ophavsretten i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 2 (37) . Af denne grund skal begrebet »spredning til almenheden ved salg« i artikel 4, stk. 1, forstås på samme måde som ordene »gøres tilgængelige for almenheden gennem salg« i OT artikel 6, stk. 1.
            54. Det at gøre tilgængelig for almenheden ved salg omfatter en kæde af aktiviteter fra udbud til salg til indgåelsen af salgsaftaler og deres gennemførelse. På den anden side er den blotte reklamering med kopier af ophavsretligt beskyttede værker efter min opfattelse ikke et udbud til salg, hvorfor det ikke er omfattet af ophavsmænds eneret til spredning, selv om beskyttelsen er udstrukket hertil i varemærkeretten.
            55. I situationen med grænseoverskridende fjernsalgsordninger skal vurderingen af, om kopier gøres tilgængelige for almenheden i den medlemsstat, hvor ophavsretten ønskes håndhævet, bygge på de kriterier, Domstolen udarbejdede i dommen i sagen L’Oréal m.fl. (38) . Hvis en sælger retter sig mod forbrugere i en given medlemsstat og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode, som gør det muligt for forbrugerne at købe kopier af værker, som er ophavsretligt beskyttet i den medlemsstat, til rådighed for dem, er der tale om spredning ved salg i den medlemsstat (39) . Eksistensen af en tysksproget hjemmeside, indholdet af Dimensiones markedsføringsmateriale og sidstnævntes fortsatte samarbejde med Inspem som en virksomhed, der sælger og leverer til Tyskland, peger alt sammen i retning af en udøvelse, som er rettet mod Tyskland. Det væsentlige er, om sælgeren har skabt målrettet salg og leveringskanaler for købere, som ønsker at erhverve værker, der er ophavsretligt beskyttede i køberens medlemsstat.
            56. I denne henseende er den måde, hvorpå leveringen af kopierne er organiseret, af sekundær betydning. Der sker spredning ved salg fra medlemsstat A rettet mod almenheden i medlemsstat B, selv hvis kopierne af værkerne i henhold til distributionsordningen leveres med post eller en distributionstjeneste. Omfanget af transportørens involvering i salgsordningen påvirker imidlertid spørgsmålet, om transportøren skal anses for at deltage i distributionsordningen eller blot som en sådan mellemmand, der er henvist til i ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 3 (40), hvis tjenester benyttes af en tredjemand. Der kan nedlægges forbud mod en sådan mellemmand, men der kan ikke pålægges sanktioner i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 3, og den tilsvarende bestemmelse i håndhævelsesdirektivets artikel 11.
            57. Hvis sælgeren i medlemsstat A på den anden side ikke skaber en specifik kanal for køberne i medlemsstat B, der kan sikre dem adgang til værker, der er ophavsretligt beskyttet i medlemsstat B, kan der ikke være tale om spredning ved salg i medlemsstat B (41) .
            58. I lyset af denne analyse begik Bundesgerichtshof efter min opfattelse ikke en fejl ved at konkludere, at der var sket spredning ved salg i Tyskland i den i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, omhandlede forstand, selv om jeg ikke er enig i begrundelsen for denne konklusion. Således som Domstolen fortolkede de relevante bestemmelser i EF-varemærkeretten i dommen i sagen L’Oreal m.fl. og ophavsretsdirektivets artikel 5, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 5, i Stichting de Thuiskopie-dommen for at nå samme resultat, kræves der ligeledes her en tilsvarende fortolkning af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, navnlig i lyset af den udfordring, som internetmarkedsføring, stiller den intellektuelle ejendomsret over for. Endvidere, og således som jeg har nævnt i indledningen, er den eneste måde til at sikre overholdelsen af forpligtelserne i henhold til den internationale ophavsret i EU og dens medlemsstater, når der ikke er nationale toldprocedurer, som kan standse handel inden for EU med uautoriserede kopier af ophavsretligt beskyttede værker, at sikre, at de EU-retlige harmoniseringsforanstaltninger er i overensstemmelse med disse regler.
            D –  Fortolkningen af artikel 34 TEUF og 36 TEUF 
            1. Domstolens klassiske praksis vedrørende artikel 36 TEUF og skjulte handelsrestriktioner.
            59. Den foreliggende sag omhandler ikke det klassiske problem, der er opstået i henhold til artikel 36 TEUF, vedrørende afgørelsen af, om en indehaver af ophavsret eller beslægtede rettigheder har udtømt dem ved bringe de pågældende værker på markedet i en EU-medlemsstat eller ved at give sig af med en anden aktivitet, som udelukker, at de kan gøres gældende (42) . Det er tværtimod åbenbart, at indehaverne af ophavsretten til genstandene ikke har foretaget nogen handling, der kan anses for at udtømme deres rettigheder (43) . Endvidere, og således som jeg allerede har nævnt, er det fortsat i henhold til EU-retten, således som Domstolen fortolkede den i Flos-dommen (44), tvivlsomt, om genstandene blev lovligt markedsført i Italien.
            60. Det betyder, at hvis Titus Donner spredte værkerne til almenheden i strid med ophavsretsdirektivet, vil Domstolen kun forhindre anklagemyndigheden i at støtte sig til artikel 36 TEUF, hvis der herved skabes en kunstig hindring for samhandelen mellem medlemsstater (45), eller hvis de pågældende nationale ophavsretlige regler forskelsbehandler på grundlag af nationalitet (46) eller varernes geografiske oprindelse (47) .
            61. Den praksis fra Domstolen, som Titus Donner har støttet sig til, og som opstillede grænser for anvendelsen af artikel 36 TEUF, er imidlertid ikke direkte relevant for hovedsagen, eller den forekommer i det mindste ikke at støtte hans sag.
            62. Dommen i sagen Kommissionen mod Irland (48) støtter forslaget om, at en undtagelse til princippet om de frie varebevægelser skal fortolkes indskrænkende, men føjer intet til fortolkningen af artikel 36 TEUF som sådan, der er relevant for den foreliggende sag.
            63. I dommen i sagen Merck mod Stephar og Exler (49) kunne indehaveren af et patent til visse medicinalvarer ikke støtte sig til artikel 36 TEUF for at standse indførslen af det samme produkt fra medlemsstat B, hvor produktet ikke kunne patentbeskyttes. Dette skyldtes, at patenthaveren i medlemsstat A havde valgt at markedsføre produktet i medlemsstat B, uanset den manglende patentbeskyttelse. Domstolen fandt, at en rettighedshaver, som beslutter at anvende denne fremgangsmåde, så må godtage følgerne af dette valg hvad angår produktets frie bevægelighed på fællesmarkedet. Det modsatte resultat ville indebære en opdeling af de nationale markeder, hvilket ville være i strid med traktatens formål.
            64. De faktiske omstændigheder i denne sag indebærer imidlertid ikke, at indehaveren af ophavsretten til værkerne har handlet på en sådan måde i Italien, Tyskland eller et andet sted, som udelukker dem fra at støtte ret på artikel 36 TEUF.
            65. På samme måde vedrørte EMI Electrola-dommen (50) en producent af lydoptagelser, som ikke havde samtykket til markedsføringen af disse lydoptagelser i medlemsstat A, og som søgte at støtte ret på artikel 36 TEUF og retten til reproduktion og spredning for at standse indførslen heraf til medlemsstat B. Domstolen fandt, henset til, at værkerne ikke var lovligt markedsført i medlemsstat A på grund af rettighedshaverens eller en licenstagers handling eller med dennes samtykke, men på grund af udløbet af den beskyttelsesperiode, som lovgivningen i medlemsstat A ydede, at rettighedshaveren var berettiget til at påberåbe sig beskyttelsen i medlemsstat B. Problemet var opstået på grund af forskelle mellem nationale lovgivninger vedrørende beskyttelsesperioden for ophavsret og beslægtede rettigheder og ikke på grund af rettighedshaverens handlinger.
            66. Henset til, at problemet i hovedsagen skyldes både faktiske forskelle i ophavsretsbeskyttelsen af genstandene i Italien og Tyskland, ligner denne sag mest EMI Electrola-sagen (51) . De principper, der er udarbejdet i den nævnte dom, finder anvendelse på de foreliggende faktiske omstændigheder. Problemet i hovedsagen, således som det var tilfældet i EMI Electrola-dommen, skyldtes forskelle mellem ophavsretsbeskyttelsen i medlemsstaterne, hvilket fører til anvendelse af artikel 36 TEUF i henhold til de generelle principper, som jeg vil behandle nu.
            2. Ingen uforholdsmæssig opdeling af nationale markeder eller hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser
            67. Anvendelsen af artikel 36 TEUF indebærer ingen uforholdsmæssig begrænsning af de frie varebevægelser. Den kræver blot, at erhvervsdrivende som Dimensione og Titus Donner skal have samtykke fra rettighedshaveren, inden de foretager handlinger, som indebærer en form for spredning til almenheden ved salg i Tyskland. Således som jeg har forklaret, omfatter dette markedsføring af genstandene rettet mod den medlemsstat.
            68. Hvis denne fremgangsmåde anvendes, medfører det ikke ulovlig opdeling af nationale markeder. Henset til behovet for at afveje de frie varebevægelser i forhold til beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret, således som det kræves i artikel 34 TEUF og 36 TEUF, kan et krav om, at erhvervsdrivende skal overholde ophavsretsbeskyttelsen i den medlemsstat, hvor der sker spredning, ikke siges at medføre uforholdsmæssige virkninger på de frie varebevægelser. Endvidere kan enhver begrænsning af de frie varebevægelser, som sikrer EU’s og medlemsstaternes overholdelse af deres forpligtelser i henhold til den internationale ophavsret, ikke siges at være uforholdsmæssig (52) .
            69. Hvis spredning ved salg eller på anden måde i henhold til ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, skulle fortolkes således, at den omfatter uafhængige transportører, som ikke har foretaget handlinger, der indebærer spredning ved salg, anerkender jeg, at dette kunne have medført en uforholdsmæssig forstyrrelse af transport- og leveringstjenester i EU. Dette skyldes, at en sådan fortolkning kræver, at virksomheder skal undersøge, om de varer, de transporter, er ophavsretsbeskyttede i den medlemsstat, hvor de skal leveres, idet de ellers risikerer retsforfølgning. En sådan generel overvågningspligt har en alvorlig afskrækkende virkning på leveringen af transporttjenester over nationale grænser inden for EU.
            70. Jeg er dog ikke nået til den konklusion. Titus Donner er omfattet af ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, og dermed af anvendelsesområdet ratione materiae for artikel 36 TEUF, fordi han har foretaget handlinger, der er omfattet af begrebet spredning ved salg af beskyttede værker. Dette er sket ved, at han selv har finansieret betalingen af prisen i Italien, hans chauffører har modtaget betalingen for genstandene i Tyskland, og han har godtaget at bringe værkerne til Italien med henblik på tilbagebetaling af prisen og leveringsomkostningerne fra Dimensione i Italien, hvis køberen nægtede at betale disse omkostninger. Disse aktiviteter viser en involvering i transaktionen, der går meget længere end det, som en uafhængig transportvirksomhed, der handler uden for Dimensiones distributionsordning, ville være parat til at godtage i forbindelse med en sædvanlig grænseoverskridende levering af møbler.
            3. Ingen vilkårlig forskelsbehandling
            71. Ligebehandlingsprincippet finder anvendelse på konsumption af ophavsretsreglerne i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 2. I henhold til ligebehandlingsprincippet må ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og forskellige situationer må ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet. Det fremgår endvidere af Domstolens faste praksis, at ophavsret og beslægtede rettigheder, som på grund af deres virkninger på handelen med varer og tjenesteydelser inden for Fællesskabet er omfattet af traktatens anvendelsesområde, er underlagt det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (53) .
            72. De generelle EU-retlige principper forhindrer derfor enhver fortolkning af artikel 36 TEUF eller ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, som fører til, at ensartede situationer behandles forskelligt uden objektiv begrundelse.
            73. Der følger imidlertid ingen forskelsbehandling af den fortolkning af EU-retten, som jeg taler for. Købere, som rejser til Italien for at hente værker, som de har købt af Dimensione, eller som hyrer en uafhængig transportør, der ikke er involveret i distributionsordningen, er ikke i en situation, der er ensartet med Titus Donners. De foretager kun en privat indførsel af kopier af ophavsretligt beskyttede værker, hvilket forekommer at være tilladt i Tyskland.
            E – Sanktioner 
            74. EU-retten hindrer ikke medlemsstater i at pålægge forholdsmæssige strafferetlige sanktioner for at bekæmpe målrettet adfærd som den i denne sag forekomne. Derimod bestemmer 28. betragtning til håndhævelsesdirektivet udtrykkeligt, at »strafferetlige sanktioner […] i visse tilfælde [også kan] være et redskab til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder« (54), mens ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 1, pålægger medlemsstaterne at indføre passende sanktioner og retsmidler over for krænkelser af de rettigheder og forpligtelser, der er fastsat i direktivet, og at sikre, at de finder anvendelse. I tråd med de relevante EU-retlige principper bestemmer ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 1, videre, at sanktionerne skal være »effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og være afskrækkende« (55) .
            75. Det er den nationale ret, der skal vurdere, om en foreslået sanktion er forholdsmæssig, og retten skal tage hensyn til det forhold, at EU’s charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) fastsætter både beskyttelse af intellektuel ejendomsret (56) og et krav om strafferetlige sanktioners forholdsmæssighed (57) . Endvidere bestemmer 17. betragtning til håndhævelsesdirektivet, at retsmidler skal fastsættes under hensynstagen til det pågældende tilfældes »specifikke karakteristika«, »herunder de særlige egenskaber ved den enkelte intellektuelle ejendomsret, og når det er relevant, til krænkelsens forsætlige eller ikke-forsætlige karakter«.
            76. Det skal også bemærkes, at adfærd, som kan medføre sanktioner eller retsmidler i civilretten eller i henhold til den civile retsplejelov på grund af dens grove karakter, ikke desto mindre kan være undtaget fra strafferetten på grund af det krav om forudsigelighed, der ligger i princippet nulla poena sine lege , der er afspejlet i chartrets artikel 49, stk. 1 (58) . Endelig er der en yderligere sikring i Domstolens praksis, som finder anvendelse på retsmidler, når medlemsstaterne vælger at gennemføre direktiver gennem strafferetlige sanktioner. Det er fastslået, at når der er en række strafferetlige sanktioner til rådighed, kan medlemsstater ikke støtte ret på det relevante direktiv til at skærpe det strafferetlige ansvar eller til med tilbagevirkende kraft at pålægge den hårdere straf (59) .
            IV – Forslag til afgørelse 
            77. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det af Bundesgerichtshof stillede spørgsmål således:
            »Artikel 34 TEUF og 36 TEUF, der regulerer de frie varebevægelser, udelukker ikke lovovertrædelsen medvirken og tilskyndelse til den ulovlige spredning af kopier af ophavsretligt beskyttede værker, der følger af anvendelsen af national straffelovgivning, når kopier af ophavsretligt beskyttede værker spredes ved salg i en medlemsstat ved at stille dem til rådighed for almenheden i den medlemsstat ved en salgsordning med grænseoverskridende fjernsalg fra en anden medlemsstat i Den Europæiske Union, hvor der ikke fandtes ophavsretsbeskyttelse for værket, eller den ikke kunne håndhæves.«
            (1) . 
            (2)  –	Selv om den pågældende forelæggelse henviser til artikel 36 TEUF, er de relevante bestemmelser ratione temporis artikel 28 EF og 30 EF. For klarheds skyld vil jeg dog i det følgende henvise til artikel 34 TEUF og 36 TEUF, selv når jeg drøfter klassisk retspraksis, der blev udviklet under artikel 30 EØF og 36 EØF.
            (3)  –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT L 167, s. 10).
            (4)  –	Aftalen om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »TRIPs-aftalen«), som er bilag 1 C til overenskomsten om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO), der blev undertegnet i Marrakech den 15.4.1994, blev godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994) (EFT L 336, s. 1).
            (5)  –	Dimensione solgte følgende genstande uden tilladelse fra ophavsmændene i nogen af landene: »Aluminium Group«-stole designet af Charles and Ray Eames, »Wagenfeld«-lamper designet af Wilhelm Wagenfeld, stole designet af »Le Corbusier«, et »Adjustable Table« og »Tubelight«-lamper designet af Eileen Gray og fritbærende stole i rustfrit stål skabt af Mart Stam. Det af Eileen Gray designede inventar var ikke beskyttet i henhold til italiensk ophavsret mellem den 1.1.2002 og den 25.4.2007; beskyttelsen blev først fornyet fra den 26.4.2007. De resterende genstande var kopier af værker, der var beskyttet i henhold til italiensk ret i den relevante periode, men beskyttelsen kunne ikke håndhæves for så vidt angår de producenter, der havde reproduceret, udbudt til salg og/eller markedsført værkerne før den 19.4.2001.
            (6)  – Der synes at være en mindre terminologisk unøjagtighed i det præjudicielle spørgsmåls ordlyd. Det, der spredes, er kopier af værkerne, ikke værkerne selv.
            (7)  –	Jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EUT L 157, s. 45, og berigtigelse i EUT L 195, s. 16, herefter »håndhævelsesdirektivet«).
            (8)  –	Jf. A. Peukert, »Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law« i G. Handl og J. Zekoll, (red.) »Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation«, Queen Mary Studies in International Law , Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Til rådighed på SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263
            (9)  – Jf. 20. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 92/100/EØF af 19.11.1992 o m udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EFT L 346, s. 61). Med virkning fra den 17.1.2007 blev direktiv 92/100 erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12.12.2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (kodificeret udgave) EUT L 376, s. 28. Jf. også dom af 14.7.2005, sag C-192/04, Lagardère Active Broadcast, Sml. I, s. 7199, præmis 46.
            (10)  – 	Jf. TRIPs-aftalens artikel 61: »Medlemmerne skal fastsætte strafferetlige procedurer og straffe i det mindste i de tilfælde, hvor der er tale om forsætlig varemærkeforfalskning eller piratkopiering af ophavsretligt beskyttet materiale i kommercielt omfang. Medlemmerne kan fastsætte strafferetlige procedurer og straffe i andre tilfælde af krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, navnlig dersom de begås forsætligt og har kommercielt omfang«. Disse retsmidler er opretholdt i femte betragtning til håndhævelsesdirektivet. Femte betragtning hertil anfører bl.a., at dette »direktiv [ikke berører] medlemsstaternes internationale forpligtelser, herunder deres forpligtelser i henhold til TRIPs-aftalen«. Jf. også sjette betragtning hertil.
            (11)  –	Note 14 b til TRIPs-aftalens artikel 51 definerer »piratkopierede ophavsretsbeskyttede varer« som »varer, som er kopier, der er fremstillet, uden at rettighedsindehaveren eller en af rettighedsindehaveren gyldigt bemyndiget person i fremstillingslandet har samtykket heri, og som direkte eller indirekte er fremstillet på grundlag af en artikel, dersom fremstillingen af den pågældende kopi ville have krænket en ophavsret eller en dermed beslægtet rettighed ifølge importlandets lovgivning«.
            (12)  –	Rådets forordning (EF) nr. 1383/2003 af 22.7.2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder (EUT L 196, s. 7).
            (13)  –	Jf. A. Peukert, s. 15.
            (14)  –	Det er i Domstolens nyere praksis fastslået, at når en ophavsretlig problemstilling reguleres af EU-retten, er det kun værker, der er originale i den forstand, at de er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, der er ophavsretligt beskyttede. Jf. f.eks. dom af 16.7.2009, sag C-5/08, Infopaq International, Sml. I, s.6569, præmis 37, og af 1.12.2011, sag C-145/10, Painer, Sml. I, s. 12533, præmis 87. Således som generaladvokat Mengozzi bemærkede i sag C-604/10, Football Dataco m.fl., i punkt 39-41 i forslaget til afgørelse, er denne definition tættere på den kontinentale retstradition end på common law-traditioner.
            (15)  –	Der blev åbnet op for denne mulighed med artikel 2, stk. 7, i Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten af 24.7.1971), som ændret den 28.9.1979 (herefter »Bernerkonventionen«). EU er ikke en kontraherende part til Bernerkonventionen, men Domstolens praksis har støttet sig til Bernerkonventionen på en sådan måde, at den har opnået en status, der kan sammenlignes med en international aftale, som EU har indgået.
            (16)  –	Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71/EF af 13.10.1998 om retlig beskyttelse af mønstre (EFT L 289, s. 28).
            (17)  – Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 11.7.2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (EUT L 199, s. 40, herefter »Rom II-forordningen«). Det er vigtigt at bemærke, at parterne ikke frit kan fravige princippet lex loci protectionis, jf. Rom II-forordningens artikel 8, stk. 3.
            (18)  –	Kommissionen bemærkede efter retsmødet for Domstolen, at der havde været en voldsom debat i Italien, således som der havde været i andre medlemsstater, vedrørende spredningen af »design«-møbler. Lovgivningen er blevet ændret med små skridt. Vedrørende en drøftelse heraf, jf. A. Fittante, »The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law«, nr. 1 The European Legal Forum , (2010) s. 23.
            (19)  – 	Dom af 27.1.2011, sag C-168/09.
            (20)  –	Dette skyldes, at den dato, fra hvilken suspensionen af ophavsretten finder anvendelse, er den samme i Flos-dommen som i forelæggelsesafgørelsen. Det er et tiårigt moratorium, der påbegyndtes den 19. april 2001, hvorunder »beskyttelsen af mønstre […] ikke kan påberåbes over for dem, der inden førnævnte dato har påbegyndt fremstilling, afsætning eller salg af produkter fremstillet efter mønstre, der er offentligt tilgængelige«. Jf. Flos-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 19, præmis 17.
            (21)  –	Dom af 17.4.2008, sag C-456/06, Sml. I, s. 2731.
            (22)  –	Dommen i sagen Lagardère Active Broadcast, nævnt ovenfor i fodnote 9, præmis 46.
            (23)  –	Jf. A. Peukert, s. 7 og 13.
            (24)  –	Dom af 12.7.2011, sag C-324/09, Sml. I, s. 6011. Der er opstået en tilsvarende situation i Wintersteiger-sagen, hvor fokus dog er på retternes kompetence i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22.12.2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1, herefter »Bruxelles I-forordningen«) i medlemsstater, hvor et varemærke er registreret. Jf. forslag til afgørelse fra generaladvokat Cruz Villalón i sag C-523/10, der verserer for Domstolen.
            (25)  –	EFT L 40, s. 1. Med virkning fra den 28.11.2008 blev direktiv 89/104 erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (kodificeret udgave) EUT L 299, s. 25).
            (26)  –	EFT L 11, s. 1. Med virkning fra den 13.4.2009 blev forordning nr. 40/94 erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1). Dommen i sagen L’Oréal m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 67.
            (27)  –	Dom af 16.6.2011, sag C-462/09, Sml. I, s. 5331.
            (28)  – Min fremhævelse.
            (29)  – Stichting de Thuiskopie-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 27, præmis 41. Domstolen bekræftede hovedprincipperne i Stichting de Thuiskopie-dommen i dom af 9.2.2012, sag C-277/10, Luksan van der Let, præmis 106.
            (30)  –	Ophavsretsdirektivets artikel 2 bestemmer, at »[m]edlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis: a) for ophavsmænd og deres værker […]«.
            (31)  – 	Der er blevet redegjort for de store forskelle mellem de nationale love, for så vidt som spredningsretten forstås og er formuleret, i en komparativ undersøgelse vedrørende ophavsretsdirektivets gennemførelse. Jf. G. Westkamp, » The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States «, der er tilgængelig på http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
            (32)  –	Ophavsretstraktaten, der er vedtaget af Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) i Genève den 20.12.1996, blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 (EFT L 89, s. 6). 15. betragtning til ophavsretsdirektivet anfører, at direktivet ligeledes tjener til at gennemføre et vist antal af de nye internationale forpligtelser i henhold til OT. Jf. også præmis 31 i Peek & Cloppenburg-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 21: »Det er ubestridt, hvilket følger af 15. betragtning til direktiv 2001/29, at dette direktiv har til formål på fællesskabsniveau at gennemføre de forpligtelser, der i henhold til [OT] og [WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer] påhviler Fællesskabet.«
            (33)  –	Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 29-36.
            (34)  –	Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 38 og 39.
            (35)  –	Nævnt ovenfor i fodnote 21, præmis 41.
            (36)  –	Jf. punkt 56-58 i mit forslag til afgørelse i Stichting de Thuiskopie-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 27. Bemærk også, at Kommissionen under retsmødet bemærkede, at den har modtaget mange klager vedrørende efterligninger af designermøbler fremstillet i stort omfang i Sterzing. Der er også tilsvarende problemer i Det Forenede Kongerige. Kommissionen er ved at se nærmere herpå.
            (37)  –	28. betragtning til ophavsretsdirektivet anfører: »Ophavsretlig beskyttelse efter dette direktiv omfatter eneretten til at kontrollere spredning af et værk, der indgår i et fysisk gode. Første salg i Fællesskabet af et originalværk eller eksemplarer heraf foretaget af rettighedshaveren eller med dennes samtykke udtømmer retten til at kontrollere videresalg af den pågældende frembringelse i Fællesskabet […]«
            (38)  –	Nævnt ovenfor i fodnote 24. Domstolen bemærkede i dommen i sagen L’Oreal m.fl., at når »salgsudbuddet omfatter oplysninger om, hvilket geografisk område sælgeren kan sende varerne til, er sådanne oplysninger af særlig væsentlig betydning« (præmis 65) ved bedømmelsen af, om udbud til salg, som vises på en hjemmeside, »henvender sig til forbrugere på dette område« (præmis 64). I henhold til de kriterier, som Domstolen udviklede i dommen i sagen L’Oréal m.fl., præmis 67, henvender et salgsudbud eller en reklame, som vises på en online-markedsplads, sig til forbrugere på det område, hvor varemærket er beskyttet, hvis de pågældende varer ikke tidligere er markedsført i EØS – eller i tilfælde af et EF-varemærke ikke tidligere er markedsført i EU, og (i) varerne sælges af en erhvervsdrivende på en online-markedsplads uden samtykke fra varemærkeindehaveren til en forbruger, som befinder sig på det område, der er omfattet af varemærket, eller (ii) indgår i et salgsudbud eller en reklame, som vises på en sådan markedsplads, som henvender sig til forbrugere på dette område.
            (39)  –	Jf. også hvad angår begrebet rettet imod, dom af 7.12.2010, forenede sager C-585/08 og C-144/09, Pammer og Hotel Alpenhof, Sml. I, s. 12527, som vedrørte målrettet adfærd via internettet i sammenhæng med forbrugeraftaler i henhold til Bruxelles I-forordningen.
            (40)  –	Ophavsretsdirektivets artikel 8, stk. 3, bestemmer: »Medlemsstaterne sikrer, at rettighedshaverne kan kræve nedlagt forbud over for mellemmænd, hvis tjenester anvendes af tredjemand til at krænke ophavsrettigheder eller beslægtede rettigheder.«
            (41)  –	Her henviser jeg til situationer, hvor køberne selv rejser til medlemsstat A for at hente kopierne eller selv hyrer en transportør, som ikke har kendskab til salgstransaktionen, og som foretager leveringen i henhold til sædvanlige forretningsvilkår, der finder anvendelse mellem parterne, uden at have kendskab til salgets ophavsretlige aspekter.
            (42)  –	Jf. f.eks. dom af 8.6.1971, sag 78/70, Deutsche Grammophon, Sml. s.125, og af 24.1.1989, sag 341/87, EMI Electrola, Sml. s. 79.
            (43)  –	Jf. dom af 11.7.1006, forenede sager C-427/93, C-429/93 og C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. mod Paranova, Sml. I, s. 3457. For fuldstændighedens skyld bemærker jeg, at der naturligvis kan være kæder, hvori mange ulovlige spredninger følger efter hinanden, og hvor der derfor ikke indtræder konsumption.
            (44)  –	Nævnt ovenfor i fodnote 19.
            (45)  – Jf. dommen i sagen Bristol-Myers Squibb m.fl. mod Paranova m.fl., nævnt ovenfor i fodnote 43, præmis 52-57.
            (46)  – Jf. dom af 20.10.1993, forenede sager C-92/92 og 326/92, Phil Collins, Sml. I, s. 5145, og af 6.6.2002, sag C-360/00, Ricordi & Co, Sml. I, s. 5089. Forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet er nu beskyttet i artikel 18 TEUF.
            (47)  – Jf. dom af 30.6.1988, sag 35/87, Thetford mod Fiamma m.fl., Sml. s. 3585, af 30.11.1993, sag C-317/91, Deutsche Renault mod Audi, Sml. I, s. 6227, og af 30.6.2005, sag C-28/04, Tod’s og Tod’s France, Sml. I, s. 5781.
            (48)  – Dom af 17.6.1981, sag 113/80, Sml. s. 1625.
            (49)  – Dom af 14.7.1981, sag 187/80, Sml. s. 2063, præmis 11 og 13.
            (50)  – Nævnt ovenfor i fodnote 42.
            (51)  – Titus Donner har også støttet sig til dom af 9.4.1987, sag 402/85, Basset mod SACEM, Sml. s. 1747. Den sag forekommer ikke at vedrøre de samme problemstillinger som den sag, Domstolen skal behandle nu.
            (52)  – Jf. punkt 34 i mit forslag til afgørelse i Stichting de Thuiskopie-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 27.
            (53)  – Jf. den ovenfor i fodnote 46 nævnte retspraksis. Dette omfatter et forbud mod forskelsbehandling på grundlag af varers geografiske oprindelse. Jf. den ovenfor i fodnote 47 nævnte retspraksis.
            (54)  – I den forstand er situationen i denne sag den modsatte af den, der blev behandlet i dom af 28.4.2011, sag C-61/11 PPU, El Dridi, Sml. I, s. 3015, hvor pålæggelsen af en strafferetlig sanktion var uforenelig med standarderne og procedurerne i henhold til et direktiv og risikerede at bringe opfyldelsen af de med direktivet forfulgte formål i fare snarere end at sikre det. Jf. også dom af 6.12.2011, sag C-329/11, Achughbabian Préfet du Val-de-Marne, Sml. I, s. 12695.
            (55)  – Jf. tilsvarende 58. betragtning til ophavsretsdirektivet.
            (56)  – Chartrets artikel 17, stk. 2.
            (57)  – Chartrets artikel 49.
            (58)  – Jf. dom af 29.3.2011, sag C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen, Sml. I, s. 2359, præmis 80.
            (59)  – Dom af 3.5.2005, forenede sager C-387/02, C-391/02 og C-403/02, Berlusconi m.fl, Sml. I, s. 3565, præmis 70-78. Vedrørende grænser for det princip, som udelukker anvendelse med tilbagevirkende kraft af den hårdere strafferetlige sanktion, jf. dom af 14.2.2012, sag C-17/10, Toshiba Corporation, præmis 64-66. Titus Donner har også søgt støtte i dom af 6.3.2007, forenede sager C-338/04, C-359/04 og C-360/04, Placanica, Sml. I, s. 1891, hvor Domstolen i præmis 68 bemærkede, at den altid havde fundet, at straffelovgivning ikke må begrænse de grundlæggende friheder, som er sikret ved fællesskabsretten. Da jeg har konkluderet, at enhver begrænsning af artikel 34 TEUF kan begrundes med artikel 36 TEUF, indebærer pålæggelsen af en strafferetlig sanktion i denne sag imidlertid ikke en krænkelse af de frie varebevægelser.