CELEX: 62019CC0016
Language: fi
Date: 2020-06-18
Title: Julkisasiamies G. Pitruzzellan ratkaisuehdotus 18.6.2020.#VL vastaan Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie.#Sąd Okręgowy w Krakowien esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Sosiaalipolitiikka – Yhdenvertainen kohtelu työssä ja ammatissa – Direktiivi 2000/78/EY – 2 artiklan 1 kohta ja 2 kohdan a ja b alakohta – “Syrjinnän käsite” – Välitön syrjintä – Välillinen syrjintä – Vammaisuuteen perustuva syrjintä – Erilainen kohtelu vammaisten työntekijöiden ryhmän sisällä – Palkanlisän myöntäminen vammaisille työntekijöille, jotka ovat esittäneet todistuksen vammaisuudesta työnantajan valitseman ajankohdan jälkeen – Palkanlisän jättäminen myöntämättä vammaisille työntekijöille, jotka ovat esittäneet todistuksensa ennen tätä ajankohtaa.#Asia C-16/19.

Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
GIOVANNI PITRUZZELLA
18 päivänä kesäkuuta 2020 (1)

Asia C-16/19

VL

Muu osapuoli:

Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie

(Ennakkoratkaisupyyntö – Sąd Okręgowy w Krakowie (Puola))
Ennakkoratkaisupyyntö – Sosiaalipolitiikka – Yhdenvertainen kohtelu työssä ja ammatissa – Direktiivi 2000/78/EY – Vammaisuuteen perustuvan syrjinnän kielto – Erilainen kohtelu vammaisten työntekijöiden ryhmän sisällä

1.        Voidaanko direktiivin 2000/78/EY mukaisesti syrjivänä pitää sellaisen työnantajan toimintaa, joka pelkästään saadakseen taloudellista hyötyä suoritettavien maksujen alenemisen muodossa palkitsee kuukausittaisella rahallisella etuudella ainoastaan osaa palveluksessaan olevista vammaisista työntekijöistä kohtelemalla heitä eri tavoin kuin muita vammaisia työntekijöiä sen ajankohdan perusteella, jolloin he esittivät työnantajalle todistuksen vammaisuudestaan?

2.        Työnantaja eväsi puolalaiselta vammaiselta työntekijältä palkanlisän, jota se sen sijaan maksoi toisille vammaisille työntekijöille, pelkästään sillä perusteella, että kyseinen työntekijä oli toimittanut todistuksen vammaisuudestaan ennen erästä yritysjohdon kanssa pidettyä tapaamista. Kyseisessä tapaamisessa yritys, joka halusi lisätä palveluksessaan olevien vammaisten työntekijöiden lukumäärää saadakseen alennusta työkyvyttömyysrahaston maksuista, oli luvannut kiistellyn palkanlisän ainoastaan niille, jotka toimittaisivat todistuksen vammaisuudestaan kyseisen päivän jälkeen.

3.        Nyt tarkasteltavan tapauksen oikeudellinen kysymys, johon unionin tuomioistuin ei tätä ennen ole ottanut kantaa, koskee toisin sanoen sitä, voidaanko syrjinnän (oli kyse sitten välittömästä tai välillisestä syrjinnästä) kieltoa soveltaa sellaisen työnantajan toimintaan, joka kohtelee kahta vammaisten henkilöiden ryhmää keskenään eri tavoin näennäisesti puolueettoman perusteen (tässä tapauksessa vammaisuutta koskevan todistuksen toimittamisajankohdan) nojalla.
I       Asiaa koskevat oikeussäännöt

A       Kansainvälinen oikeus

4.        Vammaisten henkilöiden oikeuksia koskevan Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen, joka on hyväksytty Euroopan yhteisön puolesta 26.11.2009 tehdyllä neuvoston päätöksellä 2010/48/EY(2) (jäljempänä YK:n yleissopimus), 1 artiklassa määrätään seuraavaa:
”1.      Tämän yleissopimuksen tarkoituksena on edistää, suojella ja taata kaikille vammaisille henkilöille täysimääräisesti ja yhdenvertaisesti kaikki ihmisoikeudet ja perusvapaudet sekä edistää vammaisten henkilöiden synnynnäisen arvon kunnioittamista.
2.      Vammaisiin henkilöihin kuuluvat ne, joilla on sellainen pitkäaikainen ruumiillinen, henkinen, älyllinen tai aisteihin liittyvä vamma, joka vuorovaikutuksessa erilaisten esteiden kanssa voi estää heidän täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisensa yhteiskuntaan yhdenvertaisesti muiden kanssa.”

5.        Lisäksi kyseisen YK:n yleissopimuksen 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Tasa-arvo ja yhdenvertaisuus”, määrätään seuraavaa:
”1.      Sopimuspuolet tunnustavat, että kaikki henkilöt ovat yhdenvertaisia lain edessä ja lain mukaan ja ovat oikeutettuja ilman minkäänlaista syrjintää yhdenvertaiseen lakiin perustuvaan suojaan ja yhdenvertaisiin lakiin perustuviin etuihin.
2.      Sopimuspuolet kieltävät kaiken syrjinnän vammaisuuden perusteella ja takaavat vammaisille henkilöille yhdenvertaisen ja tehokkaan oikeussuojan syrjintää vastaan syrjintäperusteesta riippumatta.
3.      Yhdenvertaisuuden edistämiseksi ja syrjinnän poistamiseksi sopimuspuolet toteuttavat kaikki asianmukaiset toimet varmistaakseen kohtuullisten mukautusten tekemisen.
4.      Erityistoimia, jotka ovat tarpeen vammaisten henkilöiden tosiasiallisen yhdenvertaisuuden jouduttamiseksi tai saavuttamiseksi, ei katsota tämän yleissopimuksen tarkoittamaksi syrjinnäksi.”

6.        Kyseisen YK:n yleissopimuksen 27 artiklassa, jonka otsikko on ”Työ ja työllistyminen”, määrätään seuraavaa:
”Sopimuspuolet tunnustavat vammaisten henkilöiden oikeuden tehdä työtä yhdenvertaisesti muiden kanssa; tähän sisältyvät oikeus mahdollisuuteen ansaita elantonsa vapaasti valitsemallaan tai työmarkkinoilla hyväksytyllä työllä sekä työympäristö, joka on avoin, osallistava ja vammaisten henkilöiden saavutettavissa. Sopimuspuolet turvaavat työnteko-oikeuden toteutumisen ja edistävät sitä, myös niiden osalta, jotka vammautuvat palvelussuhteen aikana, toteuttamalla myös lainsäädännön avulla asianmukaisia toimia, joiden tarkoituksena on muun muassa: – – h) edistää vammaisten henkilöiden työllisyyttä yksityisellä sektorilla asianmukaisilla menettelytavoilla ja toimilla, joihin voi sisältyä tasa-arvoistavia toimintaohjelmia, kannustimia ja muita toimia; – –”.
B       Unionin oikeus

7.        Direktiivin 2000/78(3) johdanto-osan 11, 12 ja 27 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(11)      Uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään taikka sukupuoliseen suuntautumiseen perustuva syrjintä voi haitata Euroopan yhteisön perustamissopimuksen tavoitteiden saavuttamista, etenkin korkean työllisyysasteen ja sosiaalisen suojelun korkean tason saavuttamista, elintason ja elämänlaadun kohottamista, taloudellista ja sosiaalista yhteenkuuluvuutta ja solidaarisuutta sekä henkilöiden vapaata liikkuvuutta.
(12)      Koko yhteisössä olisi kiellettävä tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluva kaikenlainen uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään taikka sukupuoliseen suuntautumiseen perustuva välitön tai välillinen syrjintä. – –
– –
(27) Neuvosto määritteli vammaisten työllisyydestä yhteisössä 24 päivänä heinäkuuta 1986 antamassaan suosituksessa 86/379/ETY linjauksen, jossa mainitaan esimerkkejä positiivisista erityistoimista, joilla pyritään edistämään vammaisten työllisyyttä ja koulutusta. Vammaisten yhtäläisistä työllisyysmahdollisuuksista 17 päivänä kesäkuuta 1999 antamassaan päätöslauselmassa neuvosto vahvisti, että on tärkeää kiinnittää erityistä huomiota vammaisten työhönottoon, työn säilyttämiseen, koulutukseen ja elinikäiseen oppimiseen.”

8.        Direktiivin 2000/78 1 artiklan, jonka otsikko on ”Tarkoitus”, mukaan direktiivin tarkoituksena on ”luoda yleiset puitteet uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän torjumiselle työssä ja ammatissa yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteuttamiseksi jäsenvaltioissa”.

9.        Direktiivin 2000/78 2 artiklassa, jonka otsikkona on ”Syrjinnän käsite”, säädetään seuraavaa:
”1.      Tässä direktiivissä ’yhdenvertaisen kohtelun periaatteella’ tarkoitetaan, ettei minkäänlaista 1 artiklassa tarkoitettuun seikkaan perustuvaa välitöntä tai välillistä syrjintää saa esiintyä.
Sovellettaessa 1 kohtaa:
a)      välittömänä syrjintänä pidetään sitä, että henkilöä kohdellaan jonkin 1 artiklassa tarkoitetun seikan perusteella epäsuotuisammin kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai voitaisiin kohdella vertailukelpoisessa tilanteessa;
b)      välillisenä syrjintänä pidetään sitä, että näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden tietyn uskonnon tai vakaumuksen, tietyn vamman, tietyn iän tai tietyn sukupuolisen suuntautumisen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan muihin henkilöihin nähden, paitsi jos:
i)      kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia, tai jos
ii)      työnantaja tai henkilö tai järjestö, johon tätä direktiiviä sovelletaan, on kansallisen lainsäädännön nojalla velvollinen toteuttamaan vammaisia koskevia 5 artiklaan sisältyvien periaatteiden mukaisia aiheellisia toimenpiteitä tällaisesta säännöksestä, perusteesta tai käytännöstä aiheutuvien haittojen poistamiseksi.
– –
Tämä direktiivi ei vaikuta sellaisiin kansallisessa lainsäädännössä säädettyihin toimenpiteisiin, jotka demokraattisessa yhteiskunnassa ovat tarpeen yleisen turvallisuuden ja järjestyksen takaamiseksi ja rikollisuuden estämiseksi, terveyden sekä muiden henkilöiden oikeuksien ja vapauksien turvaamiseksi.”

10.      Direktiivin 2000/78 7 artiklan 2 kohdassa puolestaan säädetään seuraavaa:
”Vammaisten osalta yhdenvertaisen kohtelun periaate ei estä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta terveyden ja turvallisuuden suojelua työpaikalla koskevia säännöksiä eikä toteuttamasta toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on luoda tai pitää voimassa säännöksiä tai järjestelyjä, joilla pyritään turvaamaan tai edistämään vammaisten pääsyä työelämään.”
C       Kansallinen oikeus

11.      Työkoodeksista 26.6.1974 annetun Puolan lain (Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy, tekst jednolity), joka julkaistiin kodifikaationa Puolan tasavallan virallisessa lehdessä 2018, järjestysnumero 917, myöhempine muutoksineen, jäljempänä ”Puolan työkoodeksi”, 11 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Kaikenlainen työhön liittyvä välitön ja välillinen syrjintä etenkin sukupuolen, iän, vammaisuuden, rodun, uskonnon, kansallisuuden, poliittisen vakaumuksen, ammattiliiton jäsenyyden, etnisen alkuperän, uskonnollisen vakaumuksen, sukupuolisen suuntautumisen tai työsuhteen määräaikaisuuden tai pysyvyyden tai koko- tai osa-aikaisuuden vuoksi on kiellettyä.”

12.      Puolan työkoodeksin 183a §:n sanamuoto on seuraava:
”1.             Työntekijöitä on kohdeltava yhdenvertaisesti työsuhteen solmimiseen tai päättämiseen, työehtoihin, uralla etenemiseen sekä ammattitaitoa kehittävään koulutukseen pääsyyn liittyen riippumatta etenkin sukupuolesta, iästä, vammaisuudesta, rodusta, uskonnosta, kansallisuudesta, poliittisesta vakaumuksesta, ammattiliiton jäsenyydestä, etnisestä alkuperästä, uskonnollisesta vakaumuksesta, sukupuolisesta suuntautumisesta ja työsuhteen määräaikaisuudesta tai pysyvyydestä tai koko- tai osa-aikaisuudesta.
2.      Yhdenvertainen kohtelu työssä tarkoittaa, ettei minkäänlaista 1 momentissa määriteltyihin seikkoihin perustuvaa välitöntä tai välillistä syrjintää esiinny.
3.      Välittömästä syrjinnästä on kyse silloin, kun työntekijää on kohdeltu, kohdellaan tai voitaisiin kohdella yhden tai useamman 1 momentissa määritellyn seikan perusteella epäsuotuisammin kuin jotakuta muuta työntekijää vertailukelpoisessa tilanteessa.
4.      Välillisestä syrjinnästä on kyse silloin, kun näennäisesti objektiivisesta säännöksestä, perusteesta tai käytännöstä seuraa tai voi seurata haitallinen epätasapaino tai erityisen epäedullinen asema, joka koskee kaikkia tai merkittävää osaa ryhmästä, jonka työntekijöillä on yksi tai useampia 1 momentissa mainittuja piirteitä ja joka liittyy työsuhteen solmimiseen tai päättämiseen, työehtoihin, uralla etenemiseen tai ammattitaitoa kehittävään koulutukseen pääsyyn, paitsi jos kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on objektiivisesti perusteltavissa oleva lain mukainen tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytettävät keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia.”

13.      Saman koodeksin 183b §:ssä säädetään edelleen seuraavaa:
”1.             Jollei 2–4 momentista muuta johdu, työelämän yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamisella tarkoitetaan tilannetta, jossa työnantaja asettaa työntekijän eriarvoiseen asemaan yhdestä tai useammasta 183a §:n 1 momentissa määritellystä syystä, mistä seuraa erityisesti seuraavaa: – –
2)      palkan tai muiden työehtojen määritteleminen epäedullisesti tai sivuuttaminen urakehityksessä tai muiden työhön liittyvien etujen myöntämisessä,
3)      – –
–        paitsi jos työnantaja todistaa toimineensa objektiivisista syistä.
– – ”

14.      Saman koodeksin 183d §:ssä säädetään seuraavaa:
”Henkilö, jota kohtaan työnantaja on menetellyt työelämän yhdenvertaisen kohtelun periaatteen vastaisesti, on oikeutettu vahingonkorvaukseen, joka on vähintään erillisissä säännöksissä määritellyn vähimmäispalkan suuruinen.”

15.      Ammatillisesta ja sosiaalisesta kuntoutuksesta ja vammaisten työnteosta 27.8.1997 annetun lain (Ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, Dz.U.) nro 123/1997, järjestysnumero 776, myöhempine muutoksineen, 2a §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.      Vammainen henkilö kuuluu vammaiseen työvoimaan siitä päivästä lähtien, jolloin hän esittää työnantajalleen todistuksen, jossa hänen työkyvyttömyytensä todetaan. – –”

16.      Edellä mainitun lain 5 luvun otsikko on ”Työnantajien erityiset velvollisuudet ja oikeudet vammaisia työllistettäessä”. Lain 21 §:n mukaan työnantajien, jotka työllistävät vähintään 25 työntekijää, on suoritettava maksuja kansalliseen vammaisten kuntoutusrahastoon (Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, jäljempänä kuntoutusrahasto):
”1.      Ellei 2–5 momentista ja 22 §:stä muuta johdu, työnantajalla, joka työllistää kokopäiväisesti vähintään 25 työntekijää, on velvollisuus maksaa [kuntoutusrahastoon] kuukausittain maksu, jonka määrä on 40,65 prosenttia keskipalkasta kerrottuna työntekijöiden lukumäärällä, joka on yhtä suuri kuin yhtäältä niiden työntekijöiden lukumäärän, jotka takaavat vammaisten henkilöiden kuuden prosentin työllistämisindeksin noudattamisen, ja toisaalta tosiasiassa työllistettyjen vammaisten lukumäärän välinen erotus.
2.      Työnantajat, joiden työntekijöistä vähintään kuusi prosenttia on vammaisia, vapautetaan edellä 1 momentissa tarkoitetuista maksuista. – –”.
II     Tosiseikat, pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymys

17.      VL on ollut työsuhteessa psykologina Krakovan Babiński-sairaalassa (Szpital Kliniczny im. dr. J. Babińskiego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, jäljempänä sairaala), joka on itsenäinen julkinen terveydenhuollon yksikkö, viimeksi 3.10.2011–30.9.2016. Hän sai 8.12.2011 todistuksen, jossa hänet todettiin lievästi ja pysyvästi vammaiseksi, ja toimitti sen työnantajalleen 21.12.2011.

18.      Henkilökunnan kanssa vuoden 2013 jälkipuoliskolla pidetyn tapaamisen seurauksena sairaalan johtaja päätti myöntää kuukausittaisena palkanlisänä 250 Puolan zlotya (noin 60 euroa) niille työntekijöille, jotka olivat esittäneet hänelle todistuksen vammansa aiheuttamasta haitta-asteesta.

19.      Palkanlisän myöntämisen kannalta ratkaiseva ajankohta ei ollut päivä, jolloin todistus oli saatu, vaan päivä, jolloin todistus oli toimitettu sairaalan johtajalle. Palkanlisä, josta ei säädetä Puolan lainsäädännössä, myönnettiin toisin sanoen sairaalan johtajan yksipuolisella päätöksellä kolmelletoista työntekijälle eli yksinomaan niille, jotka toimittivattodistuksen vammaisuudestaan kyseistä työntekijöiden kanssa pidettyä tapaamista myöhempänä ajankohtana. Palkanlisää eivät sen sijaan saaneet ne kuusitoista työntekijää, VL mukaan luettuna, jotka olivat jo toimittaneet todistuksen vammaisuudestaan ennen edellä mainittua tapaamista.

20.      Edellä esitetyn perusteella ja kun kansallinen työsuojeluviranomainen oli tehnyt tarkastuksen, jossa palkanlisän myöntämisessä käytetty peruste oli todettu syrjiväksi, VL riitautti työnantajansa tekemän päätöksen tuomioistuimessa nimeltä Sąd Rejonowy dla Krakowa – Nowej Huty w Krakowie IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (Krakovan alioikeus – Nowa Huta, työoikeuden ja sosiaalivakuutusten jaosto, Puola).

21.      Kanteessa vaadittiin sekä edellä mainitun palkanlisän maksamista (yhteensä 6 000 zlotya eli noin 1 400 euroa ajanjaksolta, joka alkoi 1.9.2014, josta lähtien palkanlisää maksettiin kolmelletoista vammaiselle työntekijälle, ja päättyi 31.8.2016) että vahingonkorvausta yhdenvertaista kohtelua työelämässä koskevan periaatteen loukkaamisesta aiheutuneesta vahingosta.

22.      Krakovan alioikeus hylkäsi kanteen 5.12.2017 antamallaan tuomiolla. Tuomioistuin totesi, ettei VL:n oikeutta palkanlisään ollut vahvistettu sairaalassa voimassa olleissa yksikön sisäisissä asiakirjoissa eikä sitä ollut mainittu VL:n henkilökohtaisessa työsopimuksessa eikä missään työnantajan nimenomaisessa päätöksessä. Syrjinnästä aiheutunutta vahinkoa koskevasta korvauksesta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin totesi, ettei edellä mainittu palkanlisä ollut korvaus tehdystä työstä ja ettei sairaalan johtajan työntekijöiden erottelemiseksi käyttämä peruste (nimittäin haitta-asteen toteavan todistuksen toimittamisajankohta) kuulunut Puolan työkoodeksin 183a §:ssä tarkoitetun kiellon alaan.

23.      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin katsoi erityisesti, ettei työnantaja kohdellut VL:ää eri tavoin vammaisuuden vuoksi, koska tällainen erilainen kohtelu edellyttäisi vertaamista vammattomiin työntekijöihin.

24.      VL valitti ensimmäisen oikeusasteen tuomiosta ylempään oikeusasteeseen, Sąd Okręgowy w Krakowieen (Krakovan alueellinen tuomioistuin, jäljempänä ylioikeus). Valituksessaan se vetosi siihen, että direktiivissä 2000/78 kielletään kaikenlainen vammaisten välitön ja välillinen syrjintä.

25.      VL:n mukaan se, että sairaala oli käyttänyt palkanlisän myöntämisessä ratkaisevana tekijänä vammaisuutta koskevan todistuksen toimittamisajankohdan kaltaista mielivaltaista ja aiheetonta perustetta, oli häntä kohtaan syrjivää, koska se aiheutti perusteettoman eron hänen tilanteensa ja muiden sairaalan vammaisten työntekijöiden tilanteen välille, mikä siis oli syrjintäkiellon periaatteen vastaista. VL nimenomaisesti vaati ylioikeutta tekemään asiassa ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle.

26.      Tässä tilanteessa Sąd Okręgowy, joka oli epävarma direktiivin 2000/78 2 artiklan tulkinnasta ja etenkin siitä, voiko kyse olla direktiivissä tarkoitetusta välittömästä tai välillisestä syrjinnästä tilanteessa, jossa työnantaja kohtelee eri tavoin työntekijöitä, jotka kuuluvat heitä yhdistävän suojatun ominaisuuden (nyt tarkasteltavassa tapauksessa vammaisuuden) perusteella samaan ryhmään, lykkäsi pääasian käsittelyä ja esitti unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko [direktiivin 2000/78] 2 artiklaa tulkittava siten, että suojatun ominaisuuden (vammaisuuden) perusteella määritellyn ryhmän yksittäisten jäsenten tilanteiden erilainen kohtelu merkitsee yhdenvertaisen kohtelun periaatteen jonkinlaista loukkaamista, jos työnantaja harjoittaa ryhmän sisällä erilaista kohtelua näennäisesti puolueettoman perusteen perusteella, mutta tällä perusteella ei voi olla puolueettomasti perusteltavissa olevaa oikeutettua tavoitetta eivätkä tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ole asianmukaisia ja tarpeellisia?”
III  Oikeudellinen arviointi

A       Alustavia huomioita

27.      Ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta lähinnä täsmentämään direktiivin 2000/78 2 artiklan tulkintaa, nimittäin sitä, voidaanko ryhmän, jota yhdistää sama suojattu ominaisuus – nyt tarkasteltavassa tapauksessa vammaisuus –, sisällä tilanteiden erilaista kohtelua pitää ”yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamisena”.

28.      Näin ollen unionin tuomioistuimen on ratkaistava, voidaanko direktiivin 2000/78 soveltamisala, joka on perinteisesti käsittänyt vain kiellon kohdella syrjivästi henkilöitä, joilla on jokin tietty suojattu ominaisuus, suhteessa henkilöihin, joilla ei ole kyseistä ominaisuutta, tulkinnallisesti ulottaa myös tilanteisiin, joissa kohdellaan eri tavoin henkilöitä, joilla kaikilla on sama suojattu ominaisuus (nyt tarkasteltavassa tapauksessa vamma).

29.      Pääasian valittaja, Puolan tasavalta ja Portugalin tasavalta, joiden perustelut tosin poikkeavat osittain toisistaan, esittävät, että kysymykseen tulisi vastata myöntävästi: ne katsovat, että kohtelussa, jota työnantaja on nyt tarkasteltavassa tapauksessa harjoittanut, on kyse direktiivissä 2000/78 kielletystä syrjinnästä. Pääasian vastaaja ja komissio puolestaan esittävät, että kysymykseen tulisi vastata kieltävästi, koska nyt tarkasteltava tapaus ei niiden näkemyksen mukaan kuulu direktiivin 2000/78 soveltamisalaan.
B       Yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon yleiset periaatteet ja direktiivin 2000/78 tavoite

30.      Yhdenvertaisen kohtelun periaate on perusoikeuskirjan 20 artiklassa vahvistettu unionin oikeuden yleinen periaate, josta perusoikeuskirjan 21 artiklan 1 kohdassa määrätty syrjintäkiellon periaate on erityinen ilmaus.(4) Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyseinen periaate edellyttää unionin lainsäätäjältä perusoikeuskirjan 52 artiklan 1 kohdan mukaisesti, että toisiinsa rinnastettavia tilanteita ei kohdella eri tavalla eikä erilaisia tilanteita kohdella samalla tavalla, ellei tällaista kohtelua voida objektiivisesti perustella.(5)

31.      Direktiiviin 2000/78 sisältyvillä säännöksillä konkretisoidaan johdetun oikeuden tasolla ne rajat, jotka koskevat perusoikeuskirjan 21 artiklassa vahvistettua syrjintäkiellon periaatetta kuten kaikkia unionin perusoikeuksia.(6)

32.      Direktiivin 2000/78 tarkoituksena on luoda yleiset puitteet uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän torjumiselle työssä ja ammatissa ”yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteuttamiseksi jäsenvaltioissa”.(7)

33.      Kuten etenkin saman direktiivin 2 artiklan 1 kohdasta käy ilmi, yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sovelletaan (yksinomaan) kyseisen direktiivin 1 artiklassa tyhjentävästi lueteltujen seikkojen perusteella.(8)

34.      Edellä mainitusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä voidaan siis päätellä seuraavaa: 1) direktiivin 2000/78 tarkoitus – yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteiden konkretisointi johdetun oikeuden tasolla – on tarjota tehokasta suojaa(9) henkilöille, jotka ovat jossakin tietyssä suojatussa tilanteessa, jotta heitä ei kohdeltaisi eri tavoin(10) kuin henkilöitä, jotka eivät ole kyseisessä suojatussa tilanteessa; 2) suojattujen tilanteiden tyyppejä (direktiivin 1 artikla) on tulkittava suppeasti;(11) 3) kaikki työntekijöiden välinen erilainen kohtelu ei ole direktiivissä 2000/78 tarkoitettua syrjintää, vaan sitä on ainoastaan johonkin mainituista suojatuista tilanteista lukeutuva erilainen kohtelu.

35.      Näin ollen ensin on tutkittava, kuuluuko pääasiassa kyseessä olevan kaltainen tilanne direktiivin 2000/78 soveltamisalaan.
C       Direktiivin 2000/78 soveltamisala

36.      Tältä osin vastakkain ovat nyt tarkasteltavan asian osapuolten keskenään päinvastaiset näkemykset: pääasian vastaaja ja komissio vaikuttavat puoltavan koko direktiivin 2000/78 suppeaa tulkintaa siten, että sitä voitaisiin soveltaa vain tilanteisiin, joissa vammaisia henkilöitä kohdellaan eri tavoin kuin vammattomia henkilöitä(12) ja perusteilla, jotka liittyvät kiinteästi ja välittömästi nimenomaan vammaisuuteen; pääasian valittaja, Puolan tasavalta ja Portugalin tasavalta puolestaan katsovat, että direktiiviä 2000/78 voidaan soveltaa myös nyt tarkasteltavan asian kaltaisiin tilanteisiin, joissa työnantajan harjoittama erilainen kohtelu toteutuu vammaisten työntekijöiden ryhmän sisällä ja sellaisen erotteluperusteen nojalla, joka ei (ilmeisesti) suoranaisesti liity vammaisuuteen.

37.      Kuten edellä on mainittu, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että kun otetaan huomioon direktiivin 2000/78 oikeusperustana olevan EY 13 artiklan (josta on tullut SEUT 19 artikla) sanamuoto, tämän direktiivin soveltamisalaa ei voida laajentaa analogisesti, ei edes viittaamalla syrjintäkiellon yleiseen periaatteeseen, koskemaan myös tapauksia, jotka perustuvat muihin seikkoihin kuin niihin, jotka on tyhjentävästi lueteltu kyseisen direktiivin 1 artiklassa.(13)

38.      Näin ollen 1 artiklassa lueteltuja seikkoja on tulkittava suppeasti. Direktiiviin sisältyvien säännösten kokonaisuuden (esimerkiksi suojaa saavien henkilöiden joukko ja syrjinnän arvioimiseksi heihin verrattavien henkilöiden joukko) osalta nähdäkseni suotavampi valinta on sen sijaan laveampi tulkinta, jossa kiinnitetään huomiota direktiivin tavoitteisiin kokonaisuutena ja siihen, että direktiivillä voi olla työsuhteessa tapahtuvan syrjinnän torjumisen kannalta tehokas vaikutus.(14)

39.      Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö tarjoaa tältä osin kiinnostavia näkökohtia, joiden perusteella on päädyttävä edellä jo mainitsemaani johtopäätökseen.

40.      Suojaa saavista henkilöistä unionin tuomioistuin on jo esittänyt direktiivin tarkoitusten mukaisen lavean tulkinnan toteamalla selkeästi seuraavaa: ”Direktiivin 2000/78 säännösten mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaate, joka direktiivillä pyritään turvaamaan, ei siis ole rajoitettu ainoastaan henkilöihin, jotka itse ovat tässä direktiivissä tarkoitettuja vammaisia.(15) Direktiivin tarkoituksena on päinvastoin torjua kaikki vammaisuuteen perustuvan syrjinnän muodot ammatissa ja työssä. Direktiivissä vahvistettua yhdenvertaisen kohtelun periaatetta tällä alalla ei sovelleta määrättyyn henkilöluokkaan vaan direktiivin 1 artiklassa tarkoitettujen seikkojen perusteella. Tätä tulkintaa tukee direktiivin 2000/78 oikeudellisen perustan eli EY 13 artiklan sanamuoto; kyseisellä artiklalla yhteisölle annetaan toimivalta toteuttaa tarvittavat toimenpiteet muun muassa vammaisuuteen perustuvan syrjinnän torjumiseksi.”(16)

41.      Vertailukelpoisista henkilöistä puolestaan voidaan todeta, että koska direktiivin 2000/78 ”tyypillinen” tehtävä on – kaikkien syrjinnän vastaisten säännösten tavoin – suojata työntekijöitä, jotka ovat tietyissä erityistä suojaa ansaitsevissa tilanteissa verrattuna heihin, jotka eivät ole samassa tilanteessa, vertailukohtana tietyn toiminnan tai toimenpiteen syrjivyyttä arvioitaessa ovat tavallisesti henkilöt, joilla ei ole kyseistä suojattua ominaisuutta.

42.      Voi kuitenkin esiintyä tapauksia, joissa erilaista kohtelua tapahtuu sen ryhmän sisällä, jonka yhteisenä nimittäjänä on suojattu tilanne, tässä tapauksessa vammaisuus.

43.      Tulkinta, jonka mukaan tällainen erilainen kohtelu jäisi direktiivin 2000/78 soveltamisalan ulkopuolelle vain sen vuoksi, etteivät vertailtavat henkilöt ole toisaalta vammaisia ja toisaalta muita kuin vammaisia vaan he kaikki ovat vammaisia, olisi varsin kaavamainen eikä missään tapauksessa sopisi yhteen direktiivillä tavoiteltujen päämäärien kanssa eli vammaisuuteen perustuvan erilaisen kohtelun torjumisen kanssa.

44.      Tämä ei tietenkään tarkoita sitä, että kaikissa tapauksissa, joissa yhtä vammaista työntekijää (tai vammaisten työntekijöiden ryhmää) kohdellaan eri tavoin kuin toista vammaista työntekijää (tai toista vammaisten työntekijöiden ryhmää), olisi kyse direktiivissä 2000/78 kielletystä syrjinnästä;(17) tällainen tulkinta voisi näet johtaa käänteisen syrjinnän paradoksiin asettamalla työnantajalle sellaisen ehdottoman ja lähtökohtaisen velvollisuuden kohdella vammaisia työntekijöitä keskenään yhdenvertaisesti, jota unionin oikeudessa ei ole vahvistettu. Kiellettyä sen sijaan on kohdella yhtä vammaisten työntekijöiden ryhmää vammaisuuden vuoksi edullisesti toiseen vammaisten työntekijöiden ryhmään verrattuna.

45.      On siis tutkittava sitä, onko erilainen kohtelu yhteydessä suojattuun ominaisuuteen (vammaisuuteen), riippumatta siitä, verrataanko tilannetta sisäisesti sellaisten henkilöiden ryhmän kesken, joilla on sama suojattu ominaisuus, vai ovatko vertailukohtana tämän ryhmän ulkopuoliset henkilöt. Unionin tuomioistuin on ilmaissut asian seuraavasti: ”Direktiivissä vahvistettua yhdenvertaisen kohtelun periaatetta tällä alalla ei sovelleta määrättyyn henkilöluokkaan vaan direktiivin 1 artiklassa tarkoitettujen seikkojen perusteella.”(18)

46.      Ajatellaan esimerkinomaisesti tilanteita, joissa työnantaja kohtelee vammaisia työntekijöitä keskenään eri tavoin vamman tyypin tai vamman asteen perusteella. Tällaisissa tapauksissa erilaisen kohtelun yhteys suojattuun ominaisuuteen olisi yksiselitteinen ja kyse näin ollen olisi mielestäni selvästi direktiivin 2000/78 soveltamisalan piiriin kuuluvasta tilanteesta, vaikka kyse olisikin vammaisten työntekijöiden ryhmän sisäisestä vertailusta.(19)

47.      Kun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella on näin selvennetty yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteiden yhteyksiä direktiivin 2000/78 päämääriin ja sen soveltamisalan laajuuteen, on jatkettava nyt tarkasteltavassa tapauksessa kyseessä olevan kaltaisen oikeudellisen tilanteen tarkastelua sen arvioimiseksi, voidaanko sen katsoa kuuluvan kyseisessä direktiivissä suojattujen syrjintätilanteiden piiriin.
D       Arvio syrjinnästä: vertailu, haitan yksilöinti, (mahdollinen) oikeuttamisperuste

1.     Työnantajan päätös

48.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa on kyse työnantajan päätöksestä, jolla kuukausittainen ja jatkuva palkanlisä myönnettiin yksinomaan niille vammaisille työntekijöille, jotka toimittivat tietyn ajankohdan jälkeen todistuksen vammaisuudestaan. Tällä päätöksellään työnantaja eväsi mainitun palkanlisän niiltä työntekijöiltä, jotka olivat vammaisia mutta olivat toimittaneet todistuksen vammaisuudestaan ennen mainittua ajankohtaa.

49.      Voiko tällainen toiminta täyttää direktiivin 2000/78 mukaiset syrjinnän tunnusmerkit? Onko erilaisen kohtelun taustalla oleva erotteluperuste yhteydessä vammaisuuteen? Mitkä henkilöt on otettava vertailukohdaksi arvioitaessa, onko kyseessä syrjintä? Onko kyse välittömästä vai välillisestä syrjinnästä? Jos kyse on välillisestä syrjinnästä, voiko olla jokin objektiivinen oikeuttamisperuste, jonka nojalla voitaisiin katsoa, ettei tehty päätös ole syrjivä?
2.     Erotteluperuste ja yhteys suojattuun ominaisuuteen

50.      Kuten edellä esitettiin, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön sekä syrjintää koskeviin kansainvälisiin lähteisiin ja direktiivin 2000/78 päämääriin pohjautuvan tulkinnan nojalla voimme kumota väitteen, jonka mukaan direktiiviä voidaan soveltaa ainoastaan tilanteisiin, joissa toisiinsa verrataan toisaalta vammaisia ja toisaalta muita kuin vammaisia työntekijöitä.

51.      Unionin tuomioistuinta pyydetään nähdäkseni nyt tarkentamaan direktiiviä 2000/78 koskevaa tulkintalinjaansa ja toisin sanoen selventämään, että syrjinnän tunnusmerkit voivat täyttyä myös vammaisten henkilöiden ryhmän sisällä juuri sen vuoksi, että direktiivi 2000/78 suojaa työntekijöitä erilaiselta kohtelulta, joka on yhteydessä johonkin suojatuista ominaisuuksista, syrjitystä henkilöstä (vammainen tai vammaiseen välittömässä yhteydessä oleva henkilö) ja vertailukohtana olevasta henkilöstä (muu kuin vammainen henkilö tai toinen vammainen) riippumatta.

52.      Kuten edellä todettiin, erilaisen kohtelun osalta erotteluperusteena on vammaisuutta koskevan todistuksen toimittamisajankohta.

53.      Pääasian vastaajan (sairaala) ja osittain myös komission näkemyksen mukaan kyseisellä perusteella ei ole mitään yhteyttä vammaisuuteen eivätkä syrjinnän tunnusmerkit näin ollen täyty, koska – kuten edellä todettiin – syrjinnän, jonka määritelmä johdetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta, välttämättömänä edellytyksenä on direktiivin 2000/78 2 artiklan mukaan se, että se perustuu johonkin direktiivin 1 artiklassa tarkoitettuun seikkaan.

54.      Pääasian valittaja (työntekijä), Puolan tasavalta ja Portugalin tasavalta sen sijaan katsovat (kylläkin keskenään osittain eri perustein), että kyseinen erotteluperuste on läheisesti yhteydessä direktiivin 2000/78 1 artiklassa tarkoitettuun vamman perusteella suojattuun tilanteeseen ja että kyseessä on siksi syrjintä, joka on direktiivin mukaan lainvastaista.

55.      Asiaa koskevien mahdollisten vaihtoehtojen kattavaa kartoittamista varten on hyvä huomata, että kuten oikeudenkäyntiasiakirjoista ilmenee, myös Puolan työsuojeluviranomainen on pääasian valittajan työpaikalle tekemänsä tarkastuksen johdosta katsonut, että palkanlisän myöntämisperuste oli syrjivä.(20) Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin, jossa valittaja pani asian vireille, oli sen sijaan päinvastaista mieltä ja hylkäsi kanteen viitaten yksinomaan kansalliseen lainsäädäntöön. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka ei tosin vaikuta sulkevan pois työnantajan toiminnan syrjivyyttä (välillisen syrjinnän muodossa), on puolestaan ennakkoratkaisukysymyksestä ilmenevällä tavalla epävarma siitä, voidaanko direktiivin 2000/78 2 artiklaa soveltaa tilanteisiin, joissa kyse ei ole vammaisten henkilöiden ryhmän ja muiden kuin vammaisten henkilöiden ryhmän välisestä vertailusta.

56.      Erotteluperuste, jota työnantaja on käyttänyt erilaisen kohtelun perusteena, on ilmeisen epäjohdonmukainen ja puolueellinen.(21)

57.      Siinä nimittäin lähtökohdaksi otetaan seikka, joka asettaa joukon vammaisia (ne, jotka olivat toimittaneet todistuksen ennen tapaamista) heikompaan asemaan jättämällä heidät ilman palkanlisää, mikä on vieläpä ristiriidassa työnantajan tavoitteleman päämäärän kanssa.

58.      Pääasian vastaaja nimittäin nimenomaisesti myönsi, että tämän mainitussa tapaamisessa esitetyn epätavallisen pyynnön tarkoituksena oli lisätä palveluksessa olevien vammaisten henkilöiden lukumäärää kuntoutusrahastoon(22) maksettavan maksun pienentämiseksi.

59.      Jos tämä pitää paikkansa ja työnantajan ratkaisu perustuu pyrkimykseen säästää palveluksessa olevien vammaisten lukumäärän avulla rahastoon suoritettavissa maksuissa, palkanlisä olisi kuulunut kaikille vammaisille henkilöille, jotka kaikki yhtä suuressa määrin mahdollistavat maksujen alentamisen olemalla työnantajan palveluksessa. Kaikki ne, jotka ajankohdasta riippumatta ovat toimittaneet todistuksen vammaisuudestaan, tekevät näet kyseiseen rahastoon suoritettavien maksujen pienentämisen osaltaan mahdolliseksi.

60.      Vielä erikoisempi on perustelu, jonka pääasian vastaaja esitti istunnossa selittääkseen kahden eri vammaisryhmän välistä erilaista kohtelua.

61.      Jos perustelu ymmärrettiin oikein, palkanlisän maksaminen kaikille, jotka ovat esittäneet todistuksen vammaisuudesta, olisi ollut työnantajalle liian suuri taloudellinen rasite eikä se loppujen lopuksi olisi välttämättä ollut kannattavaa suhteessa rahastomaksuista saatavaan säästöön.

62.      Kun otetaan huomioon, etteivät yksinomaan taloudelliset perustelut riitä sulkemaan pois kohtelun syrjivyyttä, tällaiset perustelut vahvistavat, ettei työnantaja ole toiminut puolueettomasti kohdellessaan keskenään eri tavoin kahta samassa tilanteessa olevaa henkilöryhmää (vammaisia, jotka ovat toimittaneet työnantajalle todistuksen vammaisuudestaan ja myötävaikuttaneet näin kukin osaltaan kuntoutusrahastoon maksettavien maksujen alenemiseen).

63.      Toisin kuin virallisesti on ilmoitettu, erotteluperusteena ei siis ole todistuksen toimittamisajankohta, jolla ei ole mitään vaikutusta suoritettavista maksuista saataviin säästöihin, koska mikään oikeudenkäyntiasiakirjoihin sisältyvä seikka ei osoita, että työnantajalle olisi vammaisuutta koskevan todistuksen toimittamisajankohdan perusteella koitunut suurempi säästö.

64.      Erotteluperusteena on uuden vammaisuutta koskevan todistuksen saaminen palveluksessa olevien todistetusti vammaisten työntekijöiden lukumäärän kasvattamiseksi.

65.      Jos perusteena olisi todella ollut todistuksen toimittamisajankohta eikä uuden todistuksen saaminen, ne, jotka olivat jo toimittaneet todistuksen, olisivat paradoksaalisesti voineet saada palkanlisän toimittamalla vain uuden todistuksen.

66.      Todellinen erotteluperuste on näin ollen todistuksen hankkiminen ja toimittaminen tapaamisen jälkeen; tapaaminen nimittäin järjestettiin nimenomaisesti työntekijöiden kannustamiseksi hankkimaan todistus rahastoon suoritettavien maksujen alentamista varten.

67.      Jos tämä pitää paikkansa, onko kyseinen peruste yhteydessä suojattuun tilanteeseen (vammaan)?

68.      Mielestäni kyllä, koska todistuksen vammaisuudesta voi saada ainoastaan vammainen työntekijä ja näin ollen vammaisuus on välttämätön edellytys sille, että työntekijä (joka mahdollisesti oli jo jonkin aikaa ollut vammainen mutta ei henkilökohtaisista syistä ollut vielä pyytänyt tai toimittanut työnantajalle todistusta vammaisuudestaan) voi saada ja toimittaa työnantajalle todistuksen vammaisuudestaan.
3.     Kielletyn syrjinnän tyypit, vertailukelpoiet tilanteet ja (mahdollinen) oikeuttamisperuste

69.      Mihin syrjinnän tyyppiin asiassa kuvatun toiminnan voidaan katsoa kuuluvan?

70.      Valittaja on esittänyt muun muassa, että siinä tapauksessa, että katsotaan, ettei nyt tarkasteltavaan tapaukseen voida soveltaa direktiivin 2000/78 2 artiklaa, työnantajan toiminnassa saattaa olla kyse saman direktiivin 7 artiklassa tarkoitetusta positiivisesta toiminnasta.(23)

71.      Tämä vaihtoehto on mielestäni suljettava pois. Positiiviseen toimintaan kuuluvat direktiivin 2000/78 7 artiklan määritelmän mukaan toimenpiteet, ”joiden tarkoituksena on ehkäistä tai hyvittää haittoja, jotka liittyvät johonkin 1 artiklassa tarkoitettuun perusteeseen” ja joilla siten pyritään poistamaan esteitä, jotka tosiasiallisesti estävät yhtäläisten mahdollisuuksien toteutumisen, edistämään työllisyyttä ja toteuttamaan työntekijöiden aineellista yhdenvertaisuutta.

72.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa ei mielestäni ole kyse positiivisesta toiminnasta. Syynä on ensinnäkin se, että työnantaja on itse nimenomaisesti myöntänyt, että toimenpiteen tavoitteena oli saada taloudellista säästöä pienentämällä kuntoutusrahastoon suoritettavan maksun määrää eikä toteuttaa positiivista toimenpidettä vammaisten henkilöiden saattamiseksi edullisempaan asemaan.(24) Toinen syy on se, että mielestäni on vaikeaa pitää positiivisena toimintana sellaisen palkanlisän käyttöönottoa, joka varataan yksinomaan sellaisten vammaisten työntekijöiden ryhmälle, joita eivät erota edun ulkopuolelle jäävistä heidän työsuhteisiinsa liittyvät piirteet (kuten tuomiossa Milkova(25) tarkastellussa tapauksessa) vaan ainoastaan ajankohta, jolloin he ovat toimittaneet työnantajalle todistuksen vammaisuudestaan.

73.      Kuntoutusrahastoon suoritettavasta maksusta uusien vammaisten työntekijöiden palkkaamisen perusteella myönnettävää alennusta voidaan todennäköisesti pitää Puolan lainsäätäjän toteuttamana positiivisena toimintana. Vaikka nyt tarkasteltavan palkanlisän maksaminen onkin yhteydessä edellä mainittuun alennukseen, se itsessään on mielestäni direktiivin 2000/78 7 artiklan tavoitteiden vastainen; tämä johtuu siitä, että kyseinen palkanlisä on epäjohdonmukaisen ja puolueellisen perusteen nojalla rajattu vain yhteen vammaisryhmään, että sen avulla ei pyritä palkkaamaan uusia työntekijöitä vaan saamaan uusia todistuksia jo palveluksessa olevilta työntekijöiltä ja että sillä tavoiteltu päämäärä on jokin muu kuin vammaisten osallisuuden parantaminen.

74.      Tyypillisistä syrjintätapauksista on todettava, ettei välittömän ja välillisen syrjinnän välinen ero direktiivin sanamuodon perusteella ole aivan ilmeinen ja että lain tulkitsijatkin ovat keskenään erimielisiä näistä kahdesta syrjintätyypistä.

75.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa kallistun sille kannalle, ettei kyse ole välittömästä syrjinnästä; nähdäkseni samalla kannalla ovat myös kyseinen työntekijä ja Puolan tasavalta.(26)

76.      Välitöntä syrjintäähän esiintyy tavallisesti tilanteissa, joissa ”henkilöä” kohdellaan ”jonkin 1 artiklassa tarkoitetun seikan perusteella” epäsuotuisammin kuin jotakuta muuta ”vertailukelpoisessa tilanteessa”. Nyt tarkasteltavassa tapauksessa kyse on sen sijaan ”henkilöryhmän” (ne vammaiset, jotka olivat toimittaneet todistuksen vammaisuudestaan jo ennen tapaamista) epäsuotuisasta kohtelusta.

77.      Työnantajan päätöksen ja suojatun ominaisuuden välillä ei myöskään ole välitöntä yhteyttä. Varsinaista välitöntä syy-yhteyttä ei toisin sanoen ole. Erottelu kahden vammaisten työntekijöiden ryhmän välillä on nimittäin tapahtunut perusteella, joka ei välittömästi viittaa vammaisuuteen (sen tyyppiin, vakavuuteen, aiheuttajaan tai alkamisaikaan) vaan on ”näennäisesti puolueeton”, kun se perustuu vammaisuutta koskevan todistuksen toimittamisajankohtaan.

78.      Peruste on kuitenkin objektiivinen vain näennäisesti, koska – kuten osapuolet (pääasian valittaja, Puolan tasavalta ja Portugalin tasavalta) ovat aivan oikein todenneet – todistuksen vammaisuudesta voi pyytää ja toimittaa ainoastaan vammainen. Tästä seuraa, että todistuksen toimittaminen ja toimittamisen ajankohta ovat erottamattomasti yhteydessä suojattuun ominaisuuteen.(27)

79.      Tällä perusteella nyt tarkasteltava tapaus voidaan selvästi erottaa tapauksesta, jota unionin tuomioistuin tarkasteli tuomiossaan Milkova: viimeksi mainitussa tapauksessa unionin tuomioistuin päätyi vakuuttavasti ainoastaan sulkemaan direktiivin 2000/78 soveltamisalan ulkopuolelle sellaisen erilaisen kohtelun, joka tosin kohdistui vammaisiin työntekijöihin, mutta liittyi muodollisesti ja aineellisesti ”työsuhteen luonteeseen” vailla mitään yhteyttä itse vammaan.

80.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa sen sijaan kyseinen peruste, joka tosin on ”näennäisesti puolueeton” (eli sillä ei ole ilmeistä ja välitöntä yhteyttä vammaisuuteen), saattaa kuitenkin henkilöt ”tietyn vamman – – perusteella erityisen epäedulliseen asemaan muihin henkilöihin nähden” (palkanlisän epääminen sopii epäilemättä tämän ilmauksen piiriin) ja – kuten muutamat asian käsittelyyn osallistuneetkin ovat todenneet(28) – rinnastaa heidät jollakin tavalla ei-vammaisiin henkilöihin.(29)

81.      Juuri tämä on se seikka, jota unionin tuomioistuimen ratkaisun uuden ulottuvuuden tulisi koskea, jos se päättää hyväksyä tässä ratkaisuehdotuksessa esitetyt ehdotukset. Direktiivin 2000/78 2 artiklan b alakohtaan sisältyvää säännöstä tulisi tulkita niin, että siihen sisältyy myös mahdollisuus verrata henkilöitä, joilla on tietty vamma, muihin henkilöihin (joilla myös saattaa olla jokin vamma).

82.      Vertailukohtaa ilmaisevaa sanamuotoa ”muihin henkilöihin nähden” tulkitaan tavallisesti niin, että siinä viitataan henkilöihin, joilla ei ole suojattua ominaisuutta. Tämä ”perinteinen” tulkinta, joka on yhdenmukainen direktiivin yhtä lailla ”perinteisen” tehtävän kanssa, ei kuitenkaan (kuten edellä on esitetty) sido tulkitsijaa, jonka on nyt tarkasteltavan kaltaisessa tapauksessa syrjinnän arvioimiseksi arvioitava toimenpidettä, joka saattaa tietyt vammaiset henkilöt muihin, niin ikään vammaisiin henkilöihin nähden epäedullisempaan asemaan (vain näennäisesti) puolueettoman perusteen nojalla.

83.      Näin ollen olen taipuvainen katsomaan, että vertailukohtana voi olla myös vammaisten muodostama ryhmä.

84.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa katson näin ollen, että asianomaiset tilanteet ovat keskenään vertailukelpoisia,(30) mikä on välttämätön edellytys sille, että syrjintäkieltoa voidaan todeta rikotun: kuten edellä mainittiin, osaa vammaisista työntekijöistä (niitä, jotka eivät saaneet lainkaan palkanlisää) kohdeltiin muihin vammaisiin työntekijöihin verrattuna epäsuotuisammin huolimatta siitä, että kaikki vammaiset henkilöt olivat keskenään vertailukelpoisessa tilanteessa, koska he kaikki olivat todistuksensa toimittamalla yhtä suuressa määrin myötävaikuttaneet sairaalan tavoitteleman taloudellisen säästön saavuttamiseen.

85.      Ehdotetulla tulkinnalla ei näin ollen pyritä suojaamaan tiettyä ryhmää pelkästään sillä perusteella, että se on direktiivin 2000/78 1 artiklalla suojatussa tilanteessa, vaan estämään se, että kahta keskenään yhtenevää ryhmää, joita molempia suojattu ominaisuus yhdistää, kohdellaan eri tavoin sellaisen tilanteen perusteella, joka on kiinteästi yhteydessä suojattuun ominaisuuteen, vaikka se ei olekaan siihen syy-yhteydessä.

86.      Nyt tarkasteltavassa tapauksessa ehdotettu tulkinta ja kyseisen tapauksen luokittelu välilliseksi syrjinnäksi edellyttävät kuitenkin, välittömästä syrjinnästä poiketen, edellä mainitun 2 artiklan 2 kohdan b alakohdan i ja ii alakohdissa tarkoitettujen oikeuttamisperusteiden (yleisen ja erityisen perusteen) arviointia.

87.      Vammaisuutta koskeva ii alakohdassa mainittu oikeuttamisperuste on nyt tarkasteltavassa tapauksessa suljettava pois sillä perusteella, että – kuten oikeudenkäyntiasiakirjoista ilmenee – työnantajalla ei ole kansallisen lainsäädännön nojalla velvollisuutta toteuttaa (direktiivin 2000/78 5 artiklan mukaisia) ”kohtuullisia mukautuksia” ”tällaisesta säännöksestä, perusteesta tai käytännöstä aiheutuvien haittojen poistamiseksi”.

88.      Saman b kohdan i alakohdassa tarkoitettu yleinen oikeuttamisperuste edellyttää, että erilaisen kohtelun perustelemiseksi on osoitettava, että kyseisellä normilla tai käytännöllä pyritään oikeutettuun tavoitteeseen ja että kyseisen tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot (toisin sanoen toimenpide, joka erilaisen kohtelun on saanut aikaan) ovat sen saavuttamisen kannalta asianmukaisia ja tarpeellisia.

89.      Määrittääkseen sen, onko erilainen kohtelu asianmukaista, ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on näin ollen selvitettävä, onko tavoitellun päämäärän saavuttamiseksi olemassa muita keinoja, jotka heikentäisivät vähemmän oikeutta yhdenvertaiseen kohteluun, toisin sanoen edustaako aiheutunut haitta kyseisen tavoitteen saavuttamiseksi tarpeellisen haitan vähäisintä tasoa ja onko tavoiteltu päämäärä riittävän tärkeä kyseisen tasoisen haitan oikeuttamiseksi.
IV     Ratkaisuehdotus

90.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:
Yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista 27.11.2000 annetun neuvoston direktiivin 2000/78/EY 2 artiklaa on tulkittava siten, että direktiivissä suojatun ominaisuuden (vammaisuuden) perusteella määritellyn ryhmän sisällä tilanteiden erilainen kohtelu voi loukata yhdenvertaisen kohtelun periaatetta välillisen syrjinnän muodossa, jos seuraavat edellytykset täyttyvät: a) työnantaja harjoittaa tällaisen ryhmän sisällä erilaista kohtelua  näennäisesti puolueettoman perusteen perusteella; b) tämä peruste, joka kylläkin on näennäisesti puolueeton, on erottamattomasti yhteydessä suojattuun ominaisuuteen (nyt tarkastellussa tapauksessa vammaisuuteen); c) kyseisellä perusteella ei voi olla puolueettomasti perusteltavissa olevaa oikeutettua tavoitetta eivätkä tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ole asianmukaisia ja tarpeellisia.

1      Alkuperäinen kieli: italia.

2      Vammaisten henkilöiden oikeuksia koskevan Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen tekemisestä Euroopan yhteisön puolesta 26.11.2009 tehty neuvoston päätös (EUVL L 23, s. 35).

3      Yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista 27.11.2000 annettu neuvoston direktiivi 2000/78/EY (EYVL 2000, L 303, s. 16).

4      Ks. tuomio 11.7.2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456, 56 kohta) ja tuomio 18.12.2014, FOA (C-354/13, EU:C:2014:2463, 32 kohta).

5      Ks. tuomio 9.3.2017, Milkova (C-406/15, EU:C:2017:198, 55 kohta); ks. vastaavasti aiemmat tuomio 22.5.2014, Glatzel (C-356/12, EU:C:2014:350, 43 kohta), tuomio 21.12.2016, Vervloet ym. (C-76/15, EU:C:2016:975, 74 kohta) ja tuomio 14.9.2010, Akzo Nobel Chemicals ja Akcros Chemicals v. komissio (C‑550/07 P, EU:C:2010:512, 54 ja 55 kohta).

6      Ks. julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotus G4S Secure Solutions, (C-157/15, EU:C:2016:382, 61 kohta).

7      Ks. tuomio 22.1.2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43, 36 kohta) sekä uskonnon ja vakaumuksen osalta tuomio 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257, 47 kohta). Vammaisuudesta ks. vastaavasti tuomio 17.7.2008, Coleman (C-303/06, EU:C:2008:415, 42 kohta) ja tuomio 9.3.2017, Milkova, (C-406/15, EU:C:2017:198, 46 kohta).

8      Ks. tuomio 9.3.2017, Milkova, (C-406/15, EU:C:2017:198, 34 kohta); ks. vastaavasti aiemmin myös tuomio 7.7.2011, Agafiţei ym. (C-310/10, EU:C:2011:467, 34 kohta) ja tuomio 21.5.2015, SCMD (C-262/14, ei julkaistu, EU:C:2015:336, 44 ja 45 kohta). Tämä merkitsee, ettei direktiivissä säädetä työtä ja ammattia koskevan yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta – joka juontaa juurensa lukuisista kansainvälisistä instrumenteista ja jäsenvaltioita yhdistävistä valtiosääntöperinteistä –, vaan sillä pyritään ainoastaan luomaan yleiset puitteet eri seikkoihin perustuvan syrjinnän torjumiselle; ks. vastaavasti tuomio 22.11.2005, Mangold (C-144/04, EU:C:2005:709, 74 kohta), tuomio 19.1.2010, Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21, 20 kohta) ja tuomio 10.5.2011, Römer (C-147/08, EU:C:2011:286, 56 kohta).

9      Sekä direktiivin 2000/78 otsikosta ja johdanto-osasta että sen sisällöstä ja tarkoituksesta käy ilmi, että sillä pyritään luomaan yleiset puitteet henkilöiden yhdenvertaisen kohtelun takaamiseksi työssä ja ammatissa ”antamalla tehokasta suojaa sellaista syrjintää vastaan, joka perustuu johonkin kyseisen direktiivin 1 artiklassa mainituista perusteista”: näin todetaan tuomiossa 13.11.2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371, 28 kohta) ja tuomiossa 18.11.2010, Georgiev (C-250/09 ja C-268/09, EU:C:2010:699, 26 kohta). ”Tehokkaaseen suojaan” viitataan vastaavasti tuomiossa 15.1.2019, E.B. (C-258/17, EU:C:2019:17, 40 kohta), tuomiossa 28.7.2016, Kratzer (C-423/15, EU:C:2016:604, 32 kohta) ja tuomiossa 19.9.2018, Bedi (C-312/17, EU:C:2018:734, 28 kohta). (Kursivointi tässä.) 

10      Tuomiossa 17.7.2008, Coleman (C-303/06, EU:C:2008:415, 38 kohta) sanamuoto on ”torjua kaikki vammaisuuteen perustuvan syrjinnän muodot” (kursivointi tässä).

11      Ks. tuomio 26.9.2013, HK Danmark (C-476/11, EU:C:2013:590, 47 kohta) ja tuomio 26.9.2013, Dansk Jurist- og Økonomforbund (C-546/11, EU:C:2013:603, 41 kohta).

12      Istunnossa komissio tarkensi unionin tuomioistuimen esittämien kysymysten jälkeen kantaansa toteamalla, että se pitää periaatteessa mahdollisena soveltaa direktiiviä myös vammaisten henkilöiden ryhmän sisällä mutta ei pidä tällaista soveltamista mahdollisena nyt tarkasteltavassa tapauksessa.

13      Täsmälleen näin ilmaistuna, ks. julkisasiamies Saugmandsgaard Øen ratkaisuehdotus Milkova (C-406/15, EU:C:2016:824, 53 kohta).

14      Ks. tuomio 17.7.2008, Coleman (C-303/06, EU:C:2008:415, 46 kohta), jossa mainitaan, että vaikka unionin tuomioistuin on todennut, että erilaisen kohtelun täytyy olla johdettavissa 1 artiklassa lueteltuihin seikkoihin, ”se ei kuitenkaan ole katsonut, että yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja tämän direktiivin henkilöllistä soveltamisalaa olisi näiden seikkojen osalta tulkittava suppeasti”. Kyseisen tuomion 51 kohdassa puolestaan todetaan, että ”direktiivin 2000/78 tulkitseminen siten, että sitä sovelletaan vain henkilöihin, jotka itse ovat vammaisia, riistäisi merkittävän osan kyseisen direktiivin tehokkaasta vaikutuksesta ja heikentäisi suojaa, joka direktiivillä pyritään takaamaan”.

15      Kuten tunnettua, tuomion Coleman tapauksessa  katsottiin, että kyse oli vammaisen työntekijän äitiin kohdistunesta välittömästä syrjinnästä.

16      Ks. tuomio 17.7.2008, Coleman (C-303/06, EU:C:2008:415, 38 kohta).

17      Direktiivin 2000/78 soveltamisalan liiallinen laajentaminen vaikuttaa mielestäni olevan se syy (ja ehkä pelko), jonka vuoksi komissio – joka tosin on samaa mieltä siitä, että direktiiviä 2000/78 voi olla mahdollista soveltaa tilanteisiin, joissa vammaisia työntekijöitä verrataan keskenään – vastustaa myöntävän vastauksen antamista ennakkoratkaisupyynnön esittäneen tuomioistuimen kysymykseen.

18      Ks. tuomio 17.7.2008, Coleman (C-303/06, EU:C:2008:415, 38 kohta). 

19      Samaa mieltä tästä on myös komissio, joka istunnossa – tuomioistuimen esittämien kysymysten jälkeen ja täsmentäen kantaansa, joka vaikutti komission kirjallisten vastineiden perusteella erilaiselta – viittasi nimenomaisesti näihin esimerkkeihin todetakseen, että tällaiset tilanteet kuuluisivat ilman muuta direktiivin 2000/78 soveltamisalaan. Myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä on, kylläkin toisen suojatun ominaisuuden (nimittäin uskonnon) yhteydessä, löydettävissä vahvistus sille, että direktiivin sisältöä voidaan soveltaa myös sisäisesti suojatun ominaisuuden määrittämissä ryhmissä. Tällöin kyse oli välillisestä syrjinnästä useisiin eri kristillisiin kirkkoihin kuuluvien työntekijöiden ryhmän sisällä, ks. tuomio 22.1.2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43).

20      Pääasian valittajan huomautusten 7 kohdassa todetaan seuraavaa: ”Kansallinen työsuojeluviranomainen piti syrjivänä palkanlisän myöntämisperustetta, joka liittyy ajankohtaan, jolloin vammaisuutta koskeva todistus on toimitettu vastaajalle. Työsuojeluviranomainen kehotti 19.12.2016 tehdyn tarkastuksen jälkeen vastaajaa korjaamaan tämän oikeudenvastaisuuden ja kertoi kantajalle mahdollisuudesta saattaa asia yleisen tuomioistuimen käsiteltäväksi.”

21      Myös komissio ilmaisi vastaavan kannan istunnossa. Puolan tasavalta luonnehti perustetta ”epäjohdonmukaiseksi, järjettömäksi ja selittämättömäksi”.

22      Puolan lain mukainen valtakunnallinen rahasto vammaisten henkilöiden kuntouttamiseksi. ks. edellä 16 kohta.

23      Pääasian valittajan huomautuksissa (30 kohta ja sitä seuraavat kohdat) todetaan, että vaikka katsottaisiin, ettei direktiiviä 2000/78 voida soveltaa nyt tarkasteltavaan tapaukseen, sovellettaviksi tulisivat unionin yleiset oikeusperiaatteet, toisin sanoen yhdenvertaisen kohtelun periaate ja syrjintäkiellon periaate, jotka on vahvistettu Euroopan unionin perusoikeuskirjan 20, 21 ja 26 artiklassa. Toisin sanoen jos asiaan sovellettaisiin unionin tuomioistuimen tuomiossa Milkova (C-406/15, EU:C:2017:198) ilmaisemaa periaatetta, palkanlisässä olisi kyse työnantajan toteuttamasta positiivisesta toiminnasta.

24      Samaa mieltä tästä oli myös komissio, ks. kirjalliset huomautukset, 21 kohta.

25      Tuomio 9.3.2017, Milkova, (C-406/15, EU:C:2017:198).

26      Samoin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, joka ennakkoratkaisukysymyksessään nimenomaisesti viittaa ”näennäisesti puolueettomaan perusteeseen” ja jonka mukaan ”tätä seikkaa ei voida objektiivisesti perustella oikeutetulla tavoitteella eivätkä tavoitteen toteuttamiskeinot ole asianmukaisia ja tarpeellisia”. 

27      Välittömän syrjinnän olennaisena osatekijänä pidetään erottamatonta yhteyttä suojattuun ominaisuuteen. Tässä tapauksessa kyse on nähdäkseni välillisestä syrjinnästä, jonka yhteys suojattuun ominaisuuteen on tosin välillinen mutta silti erottamaton.  

28      Erityisesti Puolan tasavalta, ks. kirjalliset huomautukset, 13 kohta. 

29      Kyse on ”välillisestä” syrjinnästä, koska erilaisuus ei liity niinkään kohteluun vaan sen aiheuttamiin vaikutuksiin. Myös EIT on omaksunut tämän välillistä syrjintää koskevan määritelmän, kun se on todennut, että syrjivinä voitiin pitää myös yleistä politiikkaa tai toimenpidettä, josta, vaikka se on laadittu neutraalisti, aiheutuu suhteetonta haittaa jollekin ryhmälle (EIT, tuomio 13.11.2007, D.H. and others v. the Czech Republic (suuri jaosto) (nro 57325/00), 184 kohta; EIT, tuomio 9.6.2009, Opuz v. Turkki (nro 33401/02), 183 kohta. EIT, tuomio 20.6.2006, Zarb Adami v. Malta (nro 17209/02), 80 kohta. Ks. tästä Euroopan syrjinnänvastaisen oikeuden käsikirja, Euroopan unionin perusoikeusvirasto, Euroopan neuvosto, Euroopan ihmisoikeustuomioistuin, 2011, s. 32, myös EIT-viittausten osalta. 

30      Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamisen toteamiseksi edellytetystä tilanteiden vertailukelpoisuuden vaatimuksesta unionin tuomioistuin on useassa eri yhteydessä todennut, että kyseisen vaatimuksen täyttymistä on arvioitava kaikkien kyseisille tilanteille ominaisten seikkojen perusteella, ks. tuomio 9.3.2017, Milkova (C-406/15, EU:C:2017:198, 56 kohta), tuomio 16.12.2008, Arcelor Atlantique et Lorraine ym. (C-127/07, EU:C:2008:728, 25 kohta) ja tuomio 1.10.2015, O (C-432/14, EU:C:2015:643, 31 kohta).