CELEX: 62009CJ0265
Language: hu
Date: 2010-09-09
Title: A Bíróság (első tanács) 2010. szeptember 9-i ítélete.#Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) kontra BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG.#Fellebbezés - Közösségi védjegy - Az α ábrás megjelölés bejelentése - Feltétlen kizáró okok - Megkülönböztető képesség - Egyetlen betűből álló védjegy.#C-265/09 P. sz. ügy.

C‑265/09. P. sz. ügy
      Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
      kontra
      BORCO‑Marken‑Import Matthiesen GmbH & Co. KG
      „Fellebbezés – Közösségi védjegy – Az »α« ábrás megjelölés bejelentése – Feltétlen kizáró okok – Megkülönböztető képesség – Egyetlen betűből álló védjegy”
      Az ítélet összefoglalása
      Közösségi védjegy – A közösségi védjegy meghatározása és megszerzése – Feltétlen kizáró okok – Megkülönböztetésre nem alkalmas
            megjelölések – A megkülönböztető képesség értékelése – Egyetlen betűből álló védjegy
      (40/94 tanácsi rendelet, 4. cikk, és 7. cikk, (1) bekezdés, b) pont)
      A megjelölés arra való alkalmasságának konkrét megítélésére vonatkozó követelmény, hogy valamely vállalkozás áruit vagy szolgáltatásait
         más vállalkozások áruitól és szolgáltatásaitól megkülönböztesse, lehetővé teszi, hogy összeegyeztethető legyen a közösségi
         védjegyről szóló 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában szereplő lajstromozást kizáró ok, és valamely megjelölés
         azon általános képességének az említett rendelet 4. cikkében való elismerése, hogy védjegyoltalom tárgya legyen.
      
      E tekintetben, jóllehet az ítélkezési gyakorlatból az következik, a Bíróság elismerte, hogy léteznek olyan megjelöléskategóriák,
         amelyek eleve nehezebben rendelkezhetnek megkülönböztető képességgel, a Bíróság nem mentette fel a védjegyhivatalokat az említett
         megjelölések megkülönböztető képessége konkrét vizsgálatának elvégzése alól.
      
      Közelebbről olyan megjelölés vonatkozásában, amely egyetlen betűből áll grafikai változtatás nélkül, emlékeztetni kell arra,
         hogy valamely megjelölés védjegyként történő lajstromozása nem függ a jogosult bizonyos fokú kreativitásának, illetve nyelvi
         vagy művészi leleményességének megállapításától.
      
      A fentiekből következik, hogy mivel a megkülönböztető képesség bizonyítása nehezebbnek bizonyulhat az egyetlen betűből álló
         védjegy esetében, mint más szóvédjegyek esetében, a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták)
         (OHIM) annál inkább köteles a szóban forgó megjelölés különböző áruk és szolgáltatások megkülönböztetésére való alkalmasságának
         az ezen árukat és szolgáltatásokat érintő konkrét vizsgálat keretében történő megítélésére.
      
      (vö. 36–39. pont)
A BÍRÓSÁG ÍTÉLETE (első tanács)
      2010. szeptember 9.(*)
      
      „Fellebbezés – Közösségi védjegy – Az α ábrás megjelölés bejelentése – Feltétlen kizáró okok – Megkülönböztető képesség – Egyetlen betűből álló védjegy”
      A C‑265/09. P. sz. ügyben,
      a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: G. Schneider, meghatalmazotti minőségben)
      
      fellebbezőnek
      a Bíróság alapokmányának 56. cikke alapján 2009. július 10‑én benyújtott fellebbezése tárgyában,
      a másik fél az eljárásban:
      a BORCO‑Marken‑Import Matthiesen GmbH & Co. KG (székhelye: Hamburg [Németország], képviseli: M. Wolter Rechtsanwalt)
      
      felperes az elsőfokú eljárásban,
      A BÍRÓSÁG (első tanács),
      tagjai: A. Tizzano tanácselnök, E. Levits, A. Borg Barthet, J.‑J. Kasel és M. Safjan (előadó) bírák,
      főtanácsnok: Y. Bot,
      hivatalvezető: R. Grass,
      tekintettel az írásbeli szakaszra,
      a főtanácsnok indítványának a 2010. május 6‑i tárgyaláson történt meghallgatását követően,
      meghozta a következő
      Ítéletet
      1        Fellebbezésével a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) az Európai Közösségek Elsőfokú
         Bírósága T‑23/07. sz., BORCO‑Marken‑Import Matthiesen kontra OHIM (α) ügyben 2009. április 29‑én hozott azon ítéletének (EBHT 2009.,
         II‑861. o.; a továbbiakban: megtámadott ítélet) hatályon kívül helyezését kéri, amellyel az említett bíróság hatályon kívül
         helyezte az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának 2006. november 30‑i azon határozatát (R 808/2006‑4. sz. ügy), amely elutasította
         az elbírálónak az α megjelölés közösségi védjegyként történő lajstromozását megtagadó határozata (a továbbiakban: vitatott
         határozat) ellen benyújtott fellebbezést.
      
       Jogi háttér
      2        A közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK tanácsi rendeletet (HL 1994. L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás:
         17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) hatályon kívül helyezte a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi
         rendelet (kodifikált változat) (HL L 78, 1. o.), amely 2009. április 13‑án lépett hatályba. A jelen jogvita azonban a tényállás
         időpontjára tekintettel még a 40/94 rendelet hatálya alá tartozik.
      
      3        A 40/94 rendelet 4. cikke értelmében:
      
      „Közösségi védjegyoltalom tárgya lehet minden grafikailag ábrázolható megjelölés, így különösen szó – beleértve a személyneveket –,
         ábra, kép, alakzat, betű, szám, az áru vagy a csomagolás formája, ha e megjelölés alkalmas arra, hogy valamely vállalkozás
         áruit vagy szolgáltatásait megkülönböztesse más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól.”
      
      4        Az említett rendelet 7. cikkének (1) bekezdése szerint a megjelölés nem részesülhet védjegyoltalomban, ha:
      
      „[…]
      b)      nem alkalmas a megkülönböztetésre;
      c)      kizárólag olyan jelekből vagy adatokból áll, amelyeket a forgalomban az áru vagy a szolgáltatás fajtája, minősége, mennyisége,
         rendeltetése, értéke, földrajzi származása, előállítási vagy teljesítési ideje, illetve egyéb jellemzője feltüntetésére használhatnak;
      
      […]”
      5        Az említett rendelet 74. cikkének (1) bekezdése értelmében „[az] [OHIM] az előtte folyó eljárásban a tényeket hivatalból vizsgálja”.
      
       A jogvita előzményei
      6        A BORCO‑Marken‑Import Matthiesen GmbH & Co. KG (a továbbiakban: BORCO) 2005. szeptember 14‑én az alábbi megjelölés közösségi
         védjegyként történő lajstromozása iránt nyújtott be kérelmet az OHIM‑hoz:
      
      
      7        A lajstromozást a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és
         módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás (a továbbiakban: Nizzai Megállapodás) szerinti 33. osztályba tartozó árukkal
         kapcsolatban kérelmezték, az alábbi leírással: „alkoholos italok (a sörök kivételével), borok, habzóborok és bortartalmú italok”.
      
      8        2006. május 31‑i határozatával az elbíráló a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján, a megjelölés megkülönböztető
         képességének hiányára hivatkozva elutasította a lajstromozás iránti kérelmet. Az elbíráló álláspontja szerint a bejelentett
         védjegy grafikai változtatás nélkül a görög α kisbetű pontos mása, és a görög nyelvű vásárlók e megjelölésben nem ismerik
         fel a bejelentett védjegy árujegyzékében szereplő termékek kereskedelmi származására utaló jelet.
      
      9        2006. június 15‑én a BORCO fellebbezést nyújtott be az OHIM‑nál az említett határozat ellen.
      
      10      E fellebbezést a vitatott határozat elutasította azzal az indokkal, hogy a szóban forgó megjelölés nem rendelkezik a 40/94
         rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában megkövetelt megkülönböztető képességgel.
      
       Az Elsőfokú Bíróság előtti eljárás és a megtámadott ítélet
      11      2007. február 5‑én a BORCO a vitatott határozat hatályon kívül helyezése iránt keresetet nyújtott be az Elsőfokú Bíróság előtt
         három jogalapra támaszkodva, amelyeket egyenként a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjának, e rendelet 7. cikke
         (1) bekezdésének c) pontjának és az említett rendelet 12. cikkének megsértésére alapított. A BORCO az első jogalap keretében
         különösen azt állította, hogy a szóban forgó megjelölés rendelkezik a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában
         előírt megkülönböztető képességgel, mivel lehetővé teszi az említett Nizzai Megállapodás szerinti 33. osztályba tartozó, szóban
         forgó áruknak az ő vállalkozásától származóként való azonosítását, és ily módon más vállalkozások áruitól való megkülönböztetését.
         Mivel az említett rendelet 4. cikke szerint a betűk védjegyoltalom tárgyai lehetnek, főszabály szerint nem zárható ki a 7. cikk
         (1) bekezdésének b) pontja szerinti megkülönböztető képességük anélkül, hogy a 4. cikket meg ne fosztanánk a lényegétől.
      
      12      A megtámadott ítélet 39. pontjában az Elsőfokú Bíróság először rámutatott, hogy az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának azt
         kellett volna megvizsgálnia, hogy kizártnak tűnik‑e az, hogy a bejelentett megjelölés alkalmas legyen arra, hogy a görög nyelvű
         átlagfogyasztók számára a BORCO áruit a máshonnan származó áruktól megkülönböztesse, mivel a megkülönböztető képesség minimális
         foka is elegendő ahhoz, hogy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában foglalt kizáró ok ne legyen alkalmazható.
      
      13      Az említett fellebbezési tanács által a jelen ügyben végzett vizsgálatot illetően az Elsőfokú Bíróság a megtámadott ítélet
         40–52. pontjában kifejtette, hogy az említett tanács különösen a 40/94 rendelet 4. cikkének megsértésével anélkül utasította
         el az önmagukban álló betűk bármilyen megkülönböztető képességének elismerését, hogy a fent említett konkrét vizsgálatot elvégezte
         volna.
      
      14      Az Elsőfokú Bíróság az alábbiak szerint végezte el az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa határozatának vizsgálatát:
      
      „(53) Negyedszer a[z] [OHIM negyedik] fellebbezési tanács[a] a [vitatott] határozat 25. pontjában úgy vélte, hogy az érintett vásárlóközönség
         az α betűt „talán” a minőség jelzéseként („A” minőség), a méret megjelöléseként vagy a bejelentett védjegy árujegyzékében
         szereplő alkoholtartalmú italok egyik típusa vagy fajtája megnevezéseként fogná fel.
      
      (54)      Az OHIM nem állíthatja, hogy a[z] [OHIM negyedik] fellebbezési tanács[a] a fentiek kimondásával elvégezte a szóban forgó megjelölés
         megkülönböztető képességének konkrét vizsgálatát. Azon túl ugyanis, hogy a fenti érv megfogalmazása határozatlan, ami minden
         értékétől megfosztja, egyetlen olyan konkrét tényre sem utal, amely igazolhatná azon végkövetkeztetést, hogy a bejelentett
         védjegyet az érintett vásárlóközönség a minőségre történő utalásként, a méret megjelöléseként vagy a bejelentett védjegy árujegyzékében
         szereplő termékek típusa vagy fajtája megnevezéseként érzékelné (lásd ebben az értelemben az Elsőfokú Bíróság T‑302/06. sz.,
         Hartmann kontra OHIM (E) ügyben 2008. július 9‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 44. pontját). A fentiekből
         következik, hogy a[z] [OHIM negyedik] fellebbezési tanács[a] nem bizonyította, hogy a bejelentett védjegy nem alkalmas a megkülönböztetésre.”
      
      15      A megtámadott ítélet 56. pontjában az Elsőfokú Bíróság az alábbi következtetést vonta le:
      
      „Az előzőekben kifejtettek összességéből következik, hogy a fellebbezési tanács azzal, hogy a megjelölés megkülönböztető képességének
         hiányára következtetett csupán abból, hogy a lajstromoztatni kívánt megjelölés a Times New Roman karakterkészletbe tartozó
         betűhöz képest nem tartalmaz grafikai módosításokat vagy díszítéseket, anélkül hogy elvégezte volna annak konkrét vizsgálatát,
         hogy az a referenciaközönség felfogása szerint alkalmas‑e a kérdéses termékeknek a [BORCO] versenytársaitól származó termékektől
         való megkülönböztetésére, helytelenül alkalmazta a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontját.”
      
      16      Az Elsőfokú Bíróság tehát helyt adott az első jogalapnak, és hatályon kívül helyezte a vitatott határozatot anélkül, hogy
         a BORCO által felhozott másik két jogalapot megvizsgálta volna. Az Elsőfokú Bíróság – emlékeztetve arra, hogy a 40/94 rendelet
         63. cikkének (6) bekezdése alapján az OHIM feladata a BORCO által benyújtott lajstromozási kérelemnek a megtámadott ítélet
         indokainak figyelembevételével történő újbóli megvizsgálása – úgy vélte, hogy nem szükséges határozni a BORCO második kereseti
         kérelméről, amely annak megállapítására irányult, hogy a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) és c) pontjával, valamint
         7. cikkének (2) bekezdésével nem ellentétes a szóban forgó védjegynek a lajstromozás iránti kérelemben megjelölt áruk vonatkozásában
         történő lajstromozása.
      
       A felek kérelmei
      17      Az OHIM fellebbezésében – amelyben egyetlen jogalapra hivatkozik, amely egyenként a megkülönböztető képesség konkrét vizsgálatára
         vonatkozó követelménnyel, az előzetes vizsgálat állítólagosan kétséges jellegével és a bizonyítási teherrel kapcsolatos három
         részre oszlik – azt kéri, hogy a Bíróság:
      
      –        helyezze hatályon kívül a megtámadott ítéletet;
      –        elsődlegesen utasítsa el a BORCO által első fokon előterjesztett keresetet;
      –        másodlagosan utalja vissza az ügyet az Elsőfokú Bíróság elé döntéshozatalra, és
      –        a BORCO‑t kötelezze az Elsőfokú Bíróság és a Bíróság előtti eljárás költségeinek viselésére
      18      A BORCO azt kéri, hogy a Bíróság utasítsa el a fellebbezést, és az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
      
       A fellebbezésről
       Az egyetlen jogalap első részéről
       A felek érvei
      19      Az OHIM arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság értékelésével ellentétben valamely megjelölés megkülönböztető képességének
         a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján történő vizsgálata nem jár minden esetben e megjelölés azon képességének
         megállapításával, hogy e megjelölés alkalmas a különböző áruknak az ezen árukra vonatkozó konkrét vizsgálat keretében történő
         megkülönböztetésére.
      
      20      Az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta az említett rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontját, amennyiben azon egyedüli
         indokkal utasította el az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának álláspontját, hogy az a megjelölések meghatározott csoportja
         vonatkozásában kimondja azon elvet, amely szerint az említett csoportba tartozó megjelölések rendszerint nem szolgálhatnak
         a származás jelölésére. Márpedig az Elsőfokú Bíróságnak ellenőriznie kellett volna, hogy az említett fellebbezési tanács állítása
         megfelel‑e a tényeknek.
      
      21      Álláspontja alátámasztására az OHIM a Bíróság térbeli védjegyekre (a C‑136/02. P. sz., Mag Instrument kontra OHIM ügyben 2004.
         október 7‑én hozott ítélet [EBHT 2004., I‑9165. o.]) és színvédjegyekre (a C‑104/01. sz. Libertel‑ügyben 2003. május 6‑án
         hozott ítélet [EBHT 2003., I‑3793. o.] és a C‑49/02. sz. Heidelberger Bauchemie ügyben 2004. június 24‑én hozott ítélet [EBHT 2004.,
         I‑6129. o.]) vonatkozó ítélkezési gyakorlatára, valamint az Elsőfokú Bíróság reklámjelmondatokkal és doménnevekkel kapcsolatos
         ítélkezési gyakorlatára támaszkodik. A hivatkozott ítélkezési gyakorlat a megjelölések különböző csoportjai esetében lehetővé
         teszi a megkülönböztető képességnek a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében vett konkrét vizsgálatát
         a fogyasztó érzékelésével és a rá gyakorolt hatással kapcsolatos általános állítások alapján, és gyakran eltekint a szóban
         forgó lajstromozási kérelemben megnevezett áruk és szolgáltatások konkrét vizsgálatától.
      
      22      Az OHIM hangsúlyozza, hogy amennyiben a térbeli védjegyek vizsgálata keretében állítható, hogy a fogyasztó grafikai és szöveges
         elemek hiányában nem szokott az áruk formája alapján azok származására következtetni (a fent hivatkozott Mag Instrument kontra
         OHIM ügyben 2004. október 7‑én hozott ítélet 30. pontja), az is állítható, hogy a fogyasztó önmagukban álló, grafikai elemekkel
         el nem látott betűk alapján sem szokott az áruk származására következtetni.
      
      23      A színvédjegyek kategóriájának vizsgálata keretében a Bíróság úgy véli, hogy kivételes körülményeket kivéve a színeknek nincsen
         eleve megkülönböztető képességük, de ezt idővel megszerezhetik a megjelölt árukkal és szolgáltatásokkal kapcsolatban való
         használatuk során (a fent hivatkozott Heidelberger Bauchemie ügyben hozott ítélet 39. pontja). Az OHIM úgy véli, hogy a fentivel
         megegyező kijelentésnek kell megengedhetőnek lennie az önmagukban álló betűk esetében, és különösen figyelembe véve azt a
         tényt, hogy azokat rendszerint valamely típus vagy kódszámok megjelöléseként, méret vagy más hasonló információ jelzéseként
         érzékelik.
      
      24      A BORCO vitatja az OHIM által javasolt értelmezést. Rámutat, hogy a megkülönböztető képesség fogalmát valamennyi védjegytípus
         esetében egységesen kell értelmezni. A 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja nem tesz különbséget a különböző
         védjegytípusok között azok megkülönböztető képességének megítélése szempontjából. A védjegy megkülönböztető képességét mindig
         a lajstromozási kérelemben megjelölt áruk és szolgáltatások vonatkozásában kell megítélni. Önmagában az, hogy bizonyos védjegyek
         megkülönböztető képességének konkrét megítélése nagyobb nehézséget jelent, nem igazolhatja azt a feltételezést, hogy az ilyen
         védjegyek eleve nem rendelkeznek megkülönböztető képességgel.
      
      25      Az OHIM állításával ellentétben a színvédjegyek és a térbeli védjegyek megkülönböztető képessége tárgyában az ítélkezési gyakorlatban
         kialakított elvek a jelen esetre nem ültethetők át. Tekintettel arra, hogy a lajstromoztatni kért védjegy a görög ábécébe
         tartozó egyetlen betűt, azaz az α‑t az egyik elterjedt betűtípussal egyéb grafikai elem nélkül megjelenítő ábrás védjegy,
         következésképpen a szóvédjegyek területén kialakított elveket kell alkalmazni.
      
      26      A Bíróság által kimondott azon tapasztalati szabály, amely szerint az átlagfogyasztó – bármiféle grafikai vagy szöveges elem
         hiányában – nem szokott az áruk formája vagy a csomagolásuk formája alapján azok eredetére következtetni (a C‑25/05. P. sz.,
         Storck kontra OHIM ügyben 2006. június 22‑én hozott ítélet [EBHT 2006., I‑5719. o.] 27. pontja), a jelen esetre nem ültethető
         át. Valamely önmagában álló betű éppen hogy a szóban forgó védjeggyel megjelölt áruk külső megjelenésétől független megjelölés.
         Ezenkívül semmi nem mutat arra, hogy a fogyasztó az egyetlen betűből álló védjegyet a két vagy több betűből álló védjegyektől
         eltérően érzékelné.
      
      27      Ráadásul azon álláspont, amely szerint el lehet tekinteni a konkrétan megnevezett árukra és szolgáltatásokra tekintettel elvégzett
         vizsgálattól, egyértelműen ellentétes a Bíróság által kialakított ítélkezési gyakorlattal.
      
       A Bíróság álláspontja
      28      Először is emlékeztetni kell arra, hogy a 40/94 rendelet 4. cikke szerint a betűk azon megjelöléstípusok közé tartoznak, amelyek
         közösségi védjegyoltalom tárgyai lehetnek azzal a feltétellel, hogy alkalmasak arra, hogy valamely vállalkozás áruit vagy
         szolgáltatásait megkülönböztessék más vállalkozások áruitól vagy szolgáltatásaitól.
      
      29      Mindazonáltal valamely megjelölés azon általános képességéből, hogy védjegyoltalom tárgya lehet, nem következik, hogy e megjelölés
         szükségképpen rendelkezik – valamely meghatározott áru vagy szolgáltatás vonatkozásában – az említett rendelet 7. cikke (1) bekezdésének
         b) pontja értelmében vett megkülönböztető képességgel (a C‑456/01. P. és C‑457/01. P. sz., Henkel kontra OHIM egyesített ügyekben
         2004. április 29‑én hozott ítélet [EBHT 2004., I‑5089. o.] 32. pontja).
      
      30      E rendelkezés értelmében ugyanis nem lajstromozható az a védjegy, amely nem rendelkezik megkülönböztető képességgel.
      
      31      Az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy valamely védjegy megkülönböztető képessége az említett rendelkezés értelmében
         azt jelenti, hogy a védjegy lehetővé teszi a védjegybejelentésben szereplő árunak adott vállalkozástól származóként történő
         azonosítását, és így ennek az árunak más vállalkozások áruitól való megkülönböztetését (lásd a fent hivatkozott Henkel kontra
         OHIM ügyben hozott ítélet 34. pontját, a C‑304/06. P. sz., Eurohypo kontra OHIM ügyben 2008. május 8‑án hozott ítélet [EBHT 2008.,
         I‑3297. o.] 66. pontját és a C‑398/08. P. sz., Audi kontra OHIM ügyben 2010. január 21‑én hozott ítélet [az EBHT‑ban még nem
         tették közzé] 33. pontját).
      
      32      Márpedig az állandó ítélkezési gyakorlatból következik, hogy e megkülönböztető képességet egyrészt a védjegybejelentésben
         szereplő árukra és szolgáltatásokra tekintettel, másrészt az érintett vásárlóközönség észlelésére tekintettel kell értékelni
         (a fent hivatkozott Strock kontra OHIM ügyben hozott ítélet 25. pontja, a fent hivatkozott Henkel kontra OHIM ügyben hozott
         ítélet 35. pontja és a fent hivatkozott Eurohypo kontra OHIM ügyben hozott ítélet 67. pontja). Ezenkívül a Bíróság – ahogyan
         azt az OHIM a fellebbezésében elismeri – kimondta, hogy ezen értékelési módszer a kizárólag egy színből álló, a térbeli és
         a reklámjelmondatokból álló védjegyek megkülönböztető képességének vizsgálata során is alkalmazandó (lásd ebben az értelemben
         a C‑447/02. P. sz., KWS Saat kontra OHIM ügyben 2004. október 21‑én hozott ítélet [EBHT 2004., I‑10107. o.] 78. pontját, a
         fent hivatkozott Storck kontra OHIM ügyben hozott ítélet 26. pontját, valamint a fent hivatkozott Audi kontra OHIM ügyben
         hozott ítélet 35. és 36. pontját).
      
      33      Jóllehet a megkülönböztető képesség értékelésének szempontjai minden védjegytípusra nézve ugyanazok, a szempontok alkalmazásával
         összefüggésben előfordulhat, hogy az érintett fogyasztók egyes védjegytípusokat nem szükségszerűen ugyanúgy észlelnek, mint
         másokat, ennélfogva némely típus esetében a megkülönböztető képesség megállapítása más típusokhoz képest nehezebbnek bizonyulhat
         (lásd a C‑473/01. P. és C‑474/01. P. sz., Procter & Gamble kontra OHIM ügyben 2004. április 29‑én hozott ítélet [EBHT 2004.,
         I‑5173. o.] 36. pontját ; a C‑64/02. P. sz., OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben 2004. október 21‑én hozott ítélet [EBHT 2004.,
         I‑10031. o.] 34. pontját ; a fent hivatkozott Henkel kontra OHIM ügyben hozott ítélet 36. és 38. pontját, valamint a fent
         hivatkozott Audi kontra OHIM ügyben hozott ítélet 37. pontját).
      
      34      E vonatkozásban a Bíróság korábban már pontosította, hogy bizonyos védjegytípusok megkülönböztető képessége megállapításának
         az e védjegyek jellegéből adódó nehézségei, amelyek figyelembevétele helytálló, nem indokolják az ítélkezési gyakorlat által
         értelmezett megkülönböztető képesség feltételét kiegészítő vagy attól eltérő különös kritériumok előírását (lásd a fent hivatkozott
         OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben hozott ítélet 36. pontját és a fent hivatkozott Audi kontra OHIM ügyben hozott ítélet 38. pontját).
      
      35      Márpedig a Bíróságnak a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első
         tanácsi irányelvnek (HL 1989. L 40, 1. o.; magyar nyelvű különkiadás: 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.) a 40/94 rendelet 7. cikkének
         szövegével megegyező tartalmú 3. cikkére vonatkozó ítélkezési gyakorlatából következik, hogy a védjegy megkülönböztető képességét
         mindig konkrétan, a megjelölt árukra és szolgáltatásokra tekintettel kell megítélni (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott
         Libertel‑ügyben hozott ítélet 76. pontját, valamint a C‑363/99. sz. Koninklijke KPN Nederland ügyben 2004. február 12‑én hozott
         ítélet [EBHT 2004., I‑1619. o.] 31. és 33. pontját).
      
      36      Ahogyan a főtanácsnok indítványa 47. pontjában kifejtette, az érintett megjelölés arra való alkalmasságának konkrét megítélésére
         vonatkozó követelmény, hogy valamely vállalkozás áruit vagy szolgáltatásait más vállalkozások áruitól és szolgáltatásaitól
         megkülönböztesse, lehetővé teszi, hogy összeegyeztethető legyen a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontjában szereplő
         lajstromozást kizáró ok és valamely megjelölés azon általános képességének az említett rendelet 4. cikkében való elismerése,
         hogy védjegyoltalom tárgya legyen.
      
      37      E tekintetben meg kell jegyezni, hogy jóllehet a hivatkozott ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy a Bíróság elismerte,
         miszerint léteznek olyan megjelöléskategóriák, amelyek eleve nehezebben rendelkezhetnek megkülönböztető képességgel, a Bíróság
         nem mentette fel a védjegyhivatalokat az említett megjelölések megkülönböztető képessége konkrét vizsgálatának elvégzése alól.
      
      38      Közelebbről azon tény vonatkozásában, hogy a szóban forgó megjelölés egyetlen betűből áll grafikai változtatás nélkül, emlékeztetni
         kell arra, hogy valamely megjelölés védjegyként történő lajstromozása nem függ a jogosult bizonyos fokú kreativitásának, illetve
         nyelvi vagy művészi leleményességének megállapításától (a C‑329/02. P. sz., SAT.1 kontra OHIM ügyben 2004. szeptember 16‑án
         hozott ítélet [EBHT 2004., I‑8317. o.] 41. pontja).
      
      39      A fentiekből következik, hogy mivel a megkülönböztető képesség bizonyítása nehezebbnek bizonyulhat az egyetlen betűből álló
         védjegy esetében, mint más szóvédjegyek esetében, az OHIM annál inkább köteles a szóban forgó megjelölés különböző áruk és
         szolgáltatások megkülönböztetésére való alkalmasságának az ezen árukat és szolgáltatásokat érintő konkrét vizsgálat keretében
         történő megítélésére.
      
      40      Ennélfogva az Elsőfokú Bíróság annak ellenőrzésével, hogy az OHIM negyedik fellebbezési tanácsa elvégezte‑e annak konkrét
         vizsgálatát, hogy a szóban forgó megjelölés alkalmas‑e az említett áruknak más vállalkozások áruitól való megkülönböztetésére,
         jogosan alkalmazta a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontját.
      
      41      A fentiekből következik, hogy az egyetlen jogalap első részét – mint megalapozatlant – el kell utasítani.
      
       Az egyetlen jogalap második részéről
       A felek érvei
      42      Az OHIM szerint az Elsőfokú Bíróság figyelmen kívül hagyta azt a tényt, hogy valamely megjelölés megkülönböztető képességének
         vizsgálata előzetes vizsgálat, és hogy ezért az említett vizsgálatot követően hozott határozat megfogalmazása mindig kétséget
         fejez ki. Rámutat, hogy az átlagfogyasztó jogi fogalom, és valamely megjelölés megkülönböztetőképességének vizsgálatát e megjelölés
         minden tényleges piaci használatától függetlenül kell elvégezni.
      
      43      A BORCO erre azt a választ adja, hogy egyszerű feltételezések nem elegendők valamely megjelölés megkülönböztető képessége
         teljes hiányának megállapításához. Ha ez lenne a helyzet, az OHIM konkrét indokok nélkül bármely védjegylajstromozási kérelmet
         elutasíthatna a megkülönböztető képesség hiánya miatt, kizárólag azon feltételezésre támaszkodva, hogy a szóban forgó védjegy
         esetlegesen – még az OHIM számára is ismeretlen okokból – nem rendelkezik az előírt megkülönböztető képességgel. Ezen eljárás
         összeegyeztethetetlen a Bíróság azon ítélkezési gyakorlatával, amely szerint az OHIM a feltétlen kizáró okok vizsgálata keretében
         köteles elvégezni valamennyi releváns tény és körülmény alapos és teljes körű vizsgálatát.
      
       A Bíróság álláspontja
      44      Hangsúlyozni kell, hogy valamely megjelölés megkülönböztető képessége a priori vizsgálatának követelményével nem ellentétes, hogy e vizsgálatot in concreto elvégezzék.
      
      45      Ahogyan ugyanis a Bíróság ítélkezési gyakorlatából következik, a lajstromozás iránti kérelmek vizsgálatának nem szabad a minimumra
         korlátozódnia, hanem szigorúnak és teljes körűnek kell lennie annak érdekében, hogy megakadályozza, hogy védjegyek indokolatlanul
         lajstromozásra kerüljenek, valamint a jogbiztonság és a gondos ügyintézés alapján biztosítsa, hogy ne kerüljenek lajstromozásra
         olyan védjegyek, amelyek használatát a bíróságok előtt eredményesen kifogásolni lehet (lásd e tekintetben a fent hivatkozott
         Libertel‑ügyben hozott ítélet 59. pontját és a fent hivatkozott OHIM kontra Erpo Möbelwerk ügyben hozott ítélet 45. pontját).
      
      46      Az előzetes vizsgálat célját tehát meghiúsítaná, ha a jelen ítélet 39. pontjában említett azon követelmény ellenére, hogy
         el kell végezni a bejelentett védjegy megkülönböztető képességének konkrét vizsgálatát, az OHIM‑nak lehetősége lenne arra,
         hogy releváns indok nélkül feltételezésekre vagy egyszerű kétségekre támaszkodjon.
      
      47      Következésképpen az Elsőfokú Bíróság jogosan vélte úgy a megtámadott ítélet 54. pontjában, hogy az OHIM negyedik fellebbezési
         tanácsa – azzal, hogy kétséges jogalapra támaszkodott – nem tudott eleget tenni a 40/94 rendelet keretében védjegyként lajstromoztatni
         kért megjelölés megkülönböztető képességének vizsgálatára vonatkozó követelményeknek.
      
      48      Következésképpen az egyetlen jogalap második részét – mint megalapozatlant – el kell utasítani.
      
       Az egyetlen jogalap harmadik részéről
       A felek érvei
      49      Az OHIM arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság a 40/94 rendelet 7. cikke (1) bekezdésének b) pontja alapján elvégzett vizsgálat
         keretében figyelmen kívül hagyta a bizonyítási teher megoszlását, amennyiben úgy vélte, hogy az OHIM mindig konkrét tényekre
         hivatkozva köteles bizonyítani a bejelentett védjegy megkülönböztető képességének hiányát.
      
      50      Tekintettel arra, hogy a lajstromozási eljárás közigazgatási eljárás, és nem olyan kontradiktórius eljárás, amelyben az OHIM
         köteles a bejelentő felé a lajstromozást kizáró okokat bizonyítékokkal alátámasztani, a keresetében a bejelentett védjegy
         megkülönböztető képességére hivatkozó bejelentő feladata konkrét és megalapozott bizonyítékokat előterjeszteni annak bizonyítására,
         hogy e védjegy megkülönböztető képességgel rendelkezik.
      
      51      Az OHIM szerint – amennyiben megállapítja a bejelentett védjegy bennerejlő megkülönböztető képességének hiányát – vizsgálatát
         alapíthatja a tömegfogyasztási cikkek értékesítése során általánosan megszerzett gyakorlati tapasztalatokból származó tényekre,
         amelyek bárki számára ismertek lehetnek, és különösen ezen áruk fogyasztói számára ismertek. Ebben az esetben az OHIM nem
         köteles az ilyen gyakorlati tapasztalat példáit bemutatni.
      
      52      Az Elsőfokú Bíróság megsérti ezen elvet, amikor a megtámadott ítélet 54. pontjában azt rója az OHIM negyedik fellebbezési
         tanácsának terhére, hogy semmilyen konkrét tényre nem hivatkozott. E fellebbezési tanács az Elsőfokú Bíróság megállapításával
         ellentétben azon általános tapasztalatból következő tényekre alapíthatta elemzését, amely szerint az önmagukban álló betűk
         teljesen általánosan használatosak többek között típus és kódszámok megjelölésére vagy méret jelzésére, és azokat akként is
         érzékelik.
      
      53      A BORCO szerint a fentiekben kifejtettek jogilag tévesek.
      
      54      A 40/94 rendelet 74. cikkének (1) bekezdése alapján az OHIM a lajstromozási eljárásban a lajstromozás feltétlen kizáró okainak
         vizsgálata során a releváns tényeket hivatalból vizsgálja. A bejelentő csak abban az esetben képes megcáfolni a megkülönböztető
         képesség hiányára utaló konkrét bizonyítékokat, és csak akkor terheli a bizonyítási teher a bírósági eljárás keretében, ha
         az OHIM ilyen bizonyítékokat terjesztett elő. Az OHIM tehát fellebbezésében megsérti a bizonyítási teher alapvető elveit.
      
       A Bíróság álláspontja
      55      Először is meg kell állapítani, hogy az Elsőfokú Bíróság azzal, hogy az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának felrótta, hogy
         nem állapította meg a bejelentett védjegy megkülönböztető képességének hiányát, csupán a jelen ítélet 35. pontjában idézett
         azon ítélkezési gyakorlatot alkalmazta, amely szerint mindig el kell végezni a szóban forgó megjelölés megkülönböztető képességének
         konkrét vizsgálatát.
      
      56      Ahogyan a főtanácsnok indítványának 59. pontjában kiemelte, valamely védjegy lajstromozása keretében a bizonyítási teherrel
         kapcsolatos megfontolások nem mentesíthetik az OHIM‑ot a 40/94 rendelettel rá rótt kötelezettségek alól.
      
      57      Az említett rendelet 74. cikkének (1) bekezdése szerint ugyanis a feltétlen kizáró okok alkalmazását maga után vonó releváns
         tényeket az OHIM hivatalból köteles vizsgálni.
      
      58      Az OHIM állításával ellentétben e követelményt a C‑238/06. P. sz., Develey kontra OHIM ügyben 2007. október 25‑én hozott ítélet
         [EBHT 2007., I‑9375. o.] 50. pontja alapján nem lehet a bejelentő sérelmére sem relativizálni, sem megfordítani.
      
      59      Ahogyan az említett pontból következik, a felperesnek kizárólag abban az esetben kell konkrétan alátámasztott információt
         szolgáltatni annak bizonyítására, hogy a bejelentett védjegy rendelkezik megkülönböztető képességgel, ha az OHIM elemzése
         ellenére érvényesíteni kívánja a bejelentett védjegy megkülönböztető képességét (a fent hivatkozott Develey kontra OHIM ügyben
         hozott ítélet 50. pontja).
      
      60      Következésképpen, mivel az OHIM negyedik fellebbezési tanácsának elemzése nem tartja tiszteletben a jelen ítélet 35. pontjában
         említett követelményeket, ilyen kötelezettség a BORCO‑t nem terhelheti.
      
      61      A fentiekből következően az OHIM által felhozott egyetlen jogalap harmadik része megalapozatlan.
      
      62      Tekintettel arra, hogy az OHIM által felhozott egyetlen jogalap három része közül egyik sem megalapozott, a fellebbezést el
         kell utasítani.
      
       A költségekről
      63      Az eljárási szabályzat 69. cikkének 2. §‑a alapján, amelyet ugyanezen szabályzat 118. cikke alapján a fellebbezési eljárásban
         is alkalmazni kell, a Bíróság a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel az
         OHIM pervesztes lett, a BORCO kérelmének megfelelően kötelezni kell a költségek viselésére.
      
      A fenti indokok alapján a Bíróság (első tanács) a következőképpen határozott:
      1)      A Bíróság a fellebbezést elutasítja.
      2)      A Bíróság a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalt (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) kötelezi a költségek viselésére.
      Aláírások
      * Az eljárás nyelve: német.