CELEX: 62007CC0495
Language: et
Date: 2008-11-18 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Ruiz-Jarabo Colomer - 18. november 2008. # Silberquelle GmbH versus Maselli-Strickmode GmbH. # Eelotsusetaotlus: Oberster Patent- und Markensenat - Austria. # Kaubamärgid - Direktiiv 89/104/EMÜ - Artiklid 10 ja 12 - Tühistamine - Mõiste "kaubamärgi "tegelik kasutamine"" - Kaubamärgi kinnitamine reklaamesemetele - Reklaamesemete tasuta jagamine kaubamärgiomaniku kaupade ostjatele. # Kohtuasi C-495/07.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      esitatud 18. novembril 20081(1)
      
      Kohtuasi C‑495/07
      Silberquelle GmbH
      versus
      Maselli Strickmode GmbH
      (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Patent- und Markensenat (Austria))
      Kaubamärgiõigus – Omaniku õiguste tühistamine – Mõiste „kaubamärgi tegelik kasutamine” – Kaubamärgi kasutamine teiste toodete ostmise eest kingiks antavatel kaupadelI.      Sissejuhatus
      1.        Suhteliselt pealiskaudsel analüüsimisel paistab, et kaubamärgiõiguses on selle intellektuaalomandi õiguse asjus tekkivate
         konfliktide lahendamisel vähemalt kaks vastandlikku tendentsi. Esimeses vaadeldakse tähiseid pelgalt mittemateriaalse varana,
         mida saab kaitsta registreerimise teel, rõhutades nende asjaõigust ja pidades prioriteetseks tsiviilõiguslikke aspekte, eelkõige
         omandit käsitlevaid õigusnorme.
      
      2.        Teises seevastu tuuakse esile majanduslik keskkond, tuginedes kaubamärkide vaieldamatutele seostele kaubanduse reguleerimisega
         ja konkreetselt konkurentsi reglementeerimisega (seadusliku monopolina), mille sätted piiritlevad registriametis registreeritud
         kaubamärkidest tulenevaid õigusi.
      
      3.        Nii kaldutakse vaidluses tähise üle andma esimese nimetatud tendentsi järgi omandiõiguste ülimuslikkuse tõttu õigus kaubamärgi
         omanikule, samas kui teise tendentsi järgi kaitstakse üldiselt vaba kaubavahetuse ja konkurentsieeskirjade respekteerimist.
      
      4.        Kuigi direktiivis 89/104/EMÜ(2) ei eelistata nendest tendentsidest otseselt kumbagi, avalduvad selles pinged, mida tekitavad tähised oma hübriidse olemusega
         – omandiõiguse ja riikliku turureguleerimise elemendina.
      
      5.        Oberster Patent- und Markensenati (Austria kõrgeim halduskohus, mis on pädev teatud patendi- ja kaubamärgivaidlustes) eelotsuse
         küsimuses Euroopa Kohtule peavad paika mõlemat käsitust pooldavad argumendid, sest vaidluse all on kaubamärkide tegelik kasutamine.
         Küsimuse keskmes on see, kas juhul, kui rõivastele ja jookidele registreeritud kaubamärki on kasutatud ainult viimati nimetatud
         kaupade jaoks, mis antakse sama kaubamärgiga rõivaste ostjatele kingiks, on tegemist tähiste asjaomase kasutamisega. Kuigi
         ma kaldun pooldama pigem teist nimetatud tendentsi, püüdsin koostada käesoleva ettepaneku suure Portugali kirjaniku põhimõttel
         „[…] kandmata endas mingi teooria valet […]”.(3)
      
      II.    Õiguslik raamistik
      A.      Direktiiv 89/104
      6.        Selle ühenduse õigusnormi põhjenduses 8 nimetatakse nii nõuet, et registreeritud kaubamärke tuleb tegelikult kasutada, kui
         ka selle nõude eiramisega kaasnevaid tagajärgi, sätestades, et „ühenduses registreeritud ja kaitstavate kaubamärkide koguarvu
         ja sellest tulenevalt ka kaubamärkidevaheliste konfliktide arvu vähendamiseks on oluline kehtestada nõue, et registreeritud
         kaubamärke tuleb tegelikult kasutada või, kui neid ei kasutata, siis tuleb nad tühistada” ning lisades seejärel, et „kaubamärki
         [ei saa] kehtetuks tunnistada seetõttu, et olemas on varasem kaubamärk, mida ei kasutata; samas jääb liikmesriikidele vabadus
         kohaldada sama põhimõtet kaubamärgi registreerimise suhtes või sätestada, et kaubamärki ei saa kasutada rikkumise suhtes algatatud
         menetluses, kui vastuväite tulemusena on kindlaks tehtud, et kõnealuse kaubamärgi võiks tühistada.”
      
      7.        Selle direktiivi artikli 10 lõige 1 sätestab pealkirja „Kaubamärkide kasutamine” all:
      
      „1.      Kui omanik ei ole viie aasta jooksul pärast registreerimismenetluse lõpetamise kuupäeva liikmesriigis kaubamärki tegelikult
         kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on olnud katkematu
         viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse kaubamärgi suhtes käesoleva direktiiviga ettenähtud sanktsioone,
         välja arvatud juhud, kui kasutamatajätmine on põhjendatud.”
      
      8.        Registreeritud tähiste tühistamist ühtlustav direktiivi artikli 12 lõige 1 sätestab:
      
      „Kaubamärgi võib tühistada, kui seda ei ole liikmesriigis viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul,
         mille jaoks see registreeriti ja kasutamatajätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi; […]”.
      
      B.      Austria kaubamärgiseadus
      9.        Vastavalt Markenschutzgesetz’i (Austria kaubamärkide kaitse seadus)(4) § 33a lõikele 1 võib iga isik taotleda sellise kaubamärgi tühistamist, mis on vähemalt viis aastat olnud Austrias registreeritud
         või mida § 2 lõike 2 alusel Austrias kaitstakse, kui tühistamise taotluse esitamisele eelnenud viie aasta jooksul ei ole omanik
         ega viimase nõusolekul kolmas isik seda kaubamärki nende kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, Austrias
         tegelikult kasutanud (sama seaduse § 10a), välja arvatud juhul, kui kaubamärgi omanik suudab kaubamärgi kasutamatajätmist
         põhjendada.
      
      10.      Austria kaubamärkide kaitse seaduse § 10a alusel on tähise kasutamine nimelt: 1) tähise kinnitamine kaupadele või nende pakendile
         või asjadele, millega seoses teenust osutatakse või peaks osutatama; 2) kõnealuse tähisega kaupade pakkumine, turuleviimine
         või ladustamine nimetatud otstarbel või kõnealuse tähisega teenuste pakkumine või osutamine; 3) kaupade importimine ja eksportimine
         kõnealuse tähise all, või 4) tähise kasutamine äridokumentidel, kuulutustel või reklaamides.
      
      III. Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
      11.      Ettevõtjale Maselli Strickmode Gesellschaft mbH (edaspidi „Maselli”) kuulub Austria sõnamärk nr 127.803 WELLNESS, mis registreeriti
         20. oktoobril 1989 Nizza kokkuleppe klassifikatsiooni klassidesse 16 (ajakirjad ja raamatud), 25 (rõivad) ja 32 (alkoholivabad
         joogid, v.a alkoholivaba õlu) kuuluvate kaupade jaoks.(5)
      
      12.      Kuigi Maselli põhitegevusala oli algusest peale mood, kasutas ta aastatel 1999 ja 2000 asjaomast kaubamärki ühe alkoholivaba
         joogi tähistamiseks, mida ta – nagu nähtub tema rõivareklaami äridokumentidest – andis kingiks rõivaostjatele;(6) karastusjooki villiti pudelisse kirjaga „WELLNESS-DRINK”, mille jaoks oli trükitud 3100 selle kirjaga etiketti ja limonaadiga
         täideti 800 0,35-liitrist pudelit.
      
      13.      Ettevõtja Silberquelle Gesellschaft mbH (edaspidi „Silberquelle”) taotles Austria Patendi- ja Kaubamärgiametilt selle kaubamärgi
         tühistamist klassi 32 kuuluvate kaupade osas põhjusel, et seda ei kasutata. Ta väitis, et tähis oli registreeritud enam kui
         viie aasta eest, aga omanik või tema nõusolekul kolmas isik ei olnud seda klassi 32 kaupade jaoks tegelikult kasutanud. Ta
         märkis, et Maselli oli tahtnud edendada ainult oma tekstiilitoodete müüki, mitte aga luua või säilitada klassi 32 kuuluvate
         kaupade turgu. Pealegi kinnitas ta, et kostja ettevõtja kasutas oma kaubamärki vaid sümboolselt.
      
      14.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtu määrusest nähtub, et Austria Patendi- ja Kaubamärgiameti tühistamisosakond rahuldas Silberquelle
         taotluse ja tühistas kaubamärgiregistreeringu klassi 32 kuuluvate kaupade (alkoholivabad joogid, v.a alkoholivaba õlu) osas
         alates 2. augustist 1997.
      
      15.      Põhikohtuasjas arutab Oberster Patent- und Markensenat Maselli poolt nimetatud otsuse peale esitatud tühistamishagi, milles
         viimane väidab, et ta on kaubamärki alates 1999. aastast kasutanud piisavalt ja tegelikult, ehkki „lisafunktsioonis”, nagu
         ta tunnistab.
      
      16.      Silberquelle seevastu pooldab intellektuaalomandi asjus pädeva asjaomase Austria ameti tehtud tühistamisotsuse kinnitamist.
      
      17.      Nendel asjaoludel, ja leides, et vaidluse lahendus sõltub direktiivi 89/104 tõlgendamisest, otsustas Oberster Patent- und
         Markensenat esitada EÜ artikli 234 alusel Euroopa Ühenduste Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
      
      „Kas […] direktiivi 89/104/EMÜ […] artikli 10 lõiget 1 ja artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et kaubamärki kasutatakse
         tegelikult, kui seda kasutatakse kaupade (põhikohtuasjas alkoholivabade jookide) jaoks, mida kaubamärgi omanik muude tema
         turustatavate kaupade (käesoleval juhul tekstiilitoodete) ostjatele tasuta kaasa annab?”
      
      IV.    Menetlus Euroopa Kohtus
      18.      Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 14. novembril 2007. 
      
      19.      Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 23 sätestatud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi Silberquelle, Maselli, Portugali ja Tšehhi
         valitsus ja komisjon, ning 23. oktoobril 2008 toimunud kohtuistungil esitasid suulisi märkusi mõlemad ettevõtjad ja ühenduse
         institutsioon.
      
      V.      Eelotsuse küsimuse õiguslik analüüs
      A.      Probleemiasetus
      20.      Oberster Patent- und Markensenat soovib piiritleda direktiivis 89/104 reguleeritud kasutamiskohustust kvalitatiivsest ja mitte
         kvantitatiivsest aspektist, et välja selgitada, kas see, kuidas Maselli kaubamärki WELLNESS‑DRINK kasutas, vastab ühenduse
         õigusnormis sätestatud tingimustele mitte kaubamärgi turul esindatuse ulatuse poolest, vaid kasutamise seose poolest kaubamärgi
         ülesannetega.
      
      21.      Euroopa Kohus on kohtupraktikas välja töötanud teatavad juhised kauba vajaliku koguse kohta turul selleks, et tuvastada kaubamärgi
         tegelikku kasutamist, välistades ühelt poolt nõude, et kogus peab olema suur,(7) ja aktsepteerides teiselt poolt kaubamärgi kasutamist minimaalses ulatuses, seades siiski tingimuseks, et nii väikest osakaalu
         peetakse vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud teenuste või kaupade turuosa säilitamiseks või loomiseks õigustatuks.(8)
      
      22.      Seevastu tegeliku kasutamise kvalitatiivsete aspektide, nimelt kasutamist määravate põhijoonte osas on kohtupraktikas sellele
         mõistele omistatud tähendus, mille kohaselt kasutamise ülesanne on selliste kaupade või teenuste turu loomine või säilitamine
         vastavalt kaubamärgi peamisele ülesandele – kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamisele –, välistades igasuguse
         üksnes sümboolse kasutuse, mille eesmärk on üksnes registreerimisega antud õiguste kaitse.(9)
      
      23.      Seega keskendub eelotsuse küsimuses vaidlus Euroopa Kohtu sedastatud kvalitatiivsetele parameetritele, kusjuures selles menetluses
         esitatud märkustes võib ära tunda kaht eespool nimetatud vastandlikku tendentsi, mis on – ilma et see piiraks nende edaspidi
         üksikasjalikumalt täpsustamist – kokkuvõttes: esiteks see, mida pooldavad Maselli ja Tšehhi valitsus ning mis rõhutab kaubamärgi
         peamist ülesannet kui määravat kriteeriumi, lahendades kohtuvaidluse kaubamärgi WELLNESS omaniku kasuks; teiseks see, millega
         ühinevad ülejäänud menetlusse astujad ning mis seab esikohale uute turuosade saavutamise või varem saavutatud turuosade säilitamise
         eelduse.
      
      24.      Järelikult nõuab Oberster Patent- und Markensenati küsimus selle otsustamist, kas kumbki nendest parameetritest on olulisem,
         täpsustades seejuures Euroopa Kohtu praktikat, mis on väga kokkuvõtlikult ära toodud käesoleva ettepaneku sissejuhatavates
         punktides.
      
      25.      Näib asjakohane märkida, et ka Euroopa Kohtu sõnul peab kaubamärgi tegeliku kasutamise kvantitatiivne ja kvalitatiivne hindamine
         tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine
         on aset leidnud, st eelkõige vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks turuosa säilitamiseks
         või loomiseks põhjendatuks loetud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja
         sagedus, ning selle hindamine on siseriikliku kohtu ülesanne.(10)
      
      B.      Seisukohtade kindlaksmääramine ja hinnang
      1.      Eelotsusemenetlusesse astujate argumendid
      26.      Nagu ma käesoleva ettepaneku punktis 22 märkisin, võib eelotsusemenetlusesse astujate märkused rühmitada kaheks selle järgi,
         kas nad teevad ettepaneku vastata eelotsusetaotluse esitanud kohtule eitavalt või jaatavalt.
      
      27.      Nende hulgas, kes leiavad, et kaubamärgi WELLNESS kasutamine ei ole kirjeldatud tingimustel „tegelik”, põhjendab ettevõtja
         Silberquelle oma väidet direktiivi 89/104 artiklite 5 ja 10 võrdleva analüüsiga, märkides, et viimases nendest ei ole kaubamärgi
         kasutamise võimalusena nimetatud reklaami. Ta viitab oma teesi põhjendamiseks lisaks a contrario sensu argumendile, sest eespool viidatud kohtuotsuses Ansul korduv rõhutamine, et kaubamärkide kasutamine peab suurendama nendega
         tähistatud kaupade osa turul, tähendab kaudselt tunnistada, et kui kaubamärgiga tähistatud kaubad suurendavad teiste kaupade
         läbimüüki, siis ei ole see kaubamärgi tegelik kasutamine.
      
      28.      Samuti sellesse rühma kuuluv Portugali valitsus rõhutab vaid seda, et joogi WELLNESS kingiks andmine tekstiilitoodete ostmise
         eest ei loonud mingit turuosa selle karastusjoogi müümiseks, kuna tarbijad omandasid limonaadi ainult kaudselt.
      
      29.      Ka komisjon leiab eitavat vastust pooldades, et kaubamärgi kasutamist tuleb hinnata igas kauba- või teenuseklassis.
      
      30.      Jaatava vastuse pooldajad ettevõtja Maselli ja Tšehhi valitsus arvavad ühtemoodi, et karastusjoogi tasuta jagamisega sisenevad
         need kaubad kaudselt asjaomasele alkoholivabade jookide turule, edendades nii turuosade võitmist.
      
      31.      Maselli väidab, et käesoleval juhul respekteeritakse kaubamärgi päritolu tagamise ülesandes kasutamise põhimõtet, sest kaubamärk
         näitab, et limonaad pärineb samalt ettevõtjalt mis rõivad. Ta kardab kahju, mida tema kaubamärgi tegelikult kasutamise mitte
         tunnustamine talle tekitab, sest selle kaubamärgi tühistamine ja hiljem registreerimine konkurendi poolt kohustaksid teda
         oma reklaamistrateegiat muutma ning kahjustab seega kogu tema turundussüsteemi üldiselt.
      
      32.      Lisaks kaubamärkide peamise ülesande aspektile väidab Tšehhi valitsus, et tegelik kasutamine väljendub selles, et tarbijad
         seostavad WELLNESS-i tekstiiltooteid, mida nad ostavad, neile kingiks antud limonaadiga, ning sellest seosest paistab direktiivi 89/104
         ja kohtupraktika tähenduses piisavat, et pidada kaubamärgi kasutamist tegelikuks.
      
      2.      Õiguslik hinnang
      33.      Pean tingimata vajalikuks tõlgendada selles kohtuasjas eespool viidatud kohtuotsust Ansul direktiivi eesmärkide seisukohast.(11) Sellegipoolest ütlen kohe ära, et järgnevalt esitatud põhjustel ei jaga ma Maselli ja Tšehhi valitsuse tõlgendust, vaid kaldun,
         ehkki nüansseeritud argumentidega, pooldama eespool nimetatud vaidlusepoolte esimese rühma seisukohta.
      
      a)      Kaubamärgi päritolu tagamise ülesandel põhinev tees
      34.      Tuleb kohe ära märkida minu tõlgendusest üks element, mis on küll teada, aga ei ole sellepärast vähem tähtis – nimelt, et
         direktiiv 89/104 reguleerib turu teatavaid aspekte ja on tihedalt seotud konkurentsiga;(12) see sisaldab kahte liiki sätteid: riikide kaubamärgiregistrite korralduse (artiklid 2, 3, 4 ja 10–14) ja kaubamärkide registreerimisega
         saadavate õiguste kohta (artiklid 5–9).
      
      35.      Kaubamärgi päritolu tagamise ülesanne, mida rõhutavad Maselli ja Tšehhi valitsus vaidluse lahendamise võtmeelemendina,(13) on seotud nimetatud teise normide kategooriaga, eelkõige direktiivi 89/104 artikli 4 lõige 1 ja artikli 5 lõikega 1, mis
         on tihedalt seotud segiajamise tõenäosusega,(14) nimelt ohuga, et avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad või teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult
         seotud ettevõtjatelt.(15)
      
      36.      Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale tähiste tegeliku kasutamise kohustuse kohta, tuleb kaubamärki kasutada „vastavalt [kaubamärgi]
         peamisele ülesandele, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste päritolu tagamine”.(16)
      
      37.      Ent see väljavõte kohtuotsusest Ansul ei ole asjaomase kohtuotsuse põhituum.
      
      38.      Ühelt poolt peab Euroopa Kohus sõnasõnaliselt terminit „vastavalt”(17) kasutades silmas, et kaubamärki kasutatakse alati seoses selle peamise ülesandega, seades selle kõrvaleelduse sõltuvusse
         põhisõnumist, mis nõuab kaubamärgi kasutamist „eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele”, nagu selgitatakse
         edasi samas kohtuotsuses Ansul.
      
      39.      Teiselt poolt annab see kohtuotsus tähendusrikka tõlgendamisjuhise, kui selles märgitakse, et kaubamärgi peamine ülesanne
         on tagada, et kaubamärgiga tähistatud kaubal või teenusel on teatud päritolu, mis võimaldab ilma võimaliku segiajamiseta eristada
         kaupu või teenuseid nendest, millel on teine päritolu,(18) mis tõendab kindlalt tagamisülesande ja segiajamise tõenäosuse suhet.
      
      40.      Selles suhtes on Maselli ja Tšehhi valitsuse seisukohtades viga, sest kui nad oleksid põhjalikult kaalunud oma seisukohta,
         et tähtis on kaubamärki kasutada vastavalt peamisele ülesandele, oleksid nad aru saanud, et nimetatud segiajamise tõenäosus
         tekib ainult siis, kui klient avastab sarnased kaubamärgid otsustaval hetkel, st siis, kui ta teeb valiku kaupade ja kaubamärkide
         vahel, eriti selliste kaupade nagu limonaadi puhul, mille objektiivsed omadused ei eelda, et keskmine tarbija neid enne ostmist
         tähelepanelikult uurib.(19)
      
      41.      Kuna eelotsusetaotluse järgi ei ole jooke, mida Maselli oma ostjatele tekstiilisektoris kingib, tavalistes karastusjoogikauplustes
         saadaval, on igasugune võrdlemine võimatu ja sestap on igasugune ostjate eksitamine välistatud.
      
      42.      Asjaomase tähise ja Maselli tekstiiltoodete kaubamärgiga loodud maine seostamise osas heidab Maselli ette seda, et kui kaubamärk
         WELLNESS tühistatakse ja registreeritakse uuesti Silberquelle jaoks, kasutaks viimane tema loodud mainet ära. Leian siiski,
         et see oleks hind, mis läheks praegusele kaubamärgi omanikule maksma tema tehtud strateegilise vea, milleks on kaubamärgi
         puudumine asjaomaselt turult – karastusjoogiturult –, sest võitlus turuosa pärast käib viimati nimetatud sektoris; ainult
         selles sektoris palutakse konkurentidel oma rivaalide kaubamärke respekteerida. Oleks ebaõiglane eeldada, et ärikonkurendid
         sondeerivad teisi turge, millel ei ole mingit seost asjaomase turuga; viimati nimetatud turu moodustavad registris nimetatud
         kaubakategooriad, ning see turg on ainus, kus kehtib kohustus mitte rikkuda teiste kaubamärgiõigusi, välja arvatud ümbernimetatud
         tähised, mis ei puutu käesolevas eelotsuse küsimuses nagunii asjasse.
      
      43.      Esitatud seisukohtade vastupidine tõlgendus, mida pooldab Maselli, tähendab kohandada kaubamärgiõigust ettevõtjate strateegiatele,
         eirates põhimõtet, et ettevõtjad on need, kes peavad järgima selles valdkonnas õigusnormidega määratletud piire.
      
      b)      Kaubamärgi turul kasutamise tähtsus sihtturul
      44.      Igal juhul ei ole Maselli ja Tšehhi valitsuse seisukoht kooskõlas ka direktiivi 89/104 süstemaatilise tõlgendamisega. Märkisin
         juba käesoleva ettepaneku punktis 33 ära kahte peamist liiki sätteid, mida see õigusnorm sisaldab; nimelt on käesolevasse
         eelotsuse küsimusse puutuvad artiklid mõeldud riikide kaubamärgiregistrite ühtlustamise korraldamiseks. Seega ei ole need
         seotud intellektuaalomandi õigustest tulenevate õiguste kasutamisega, vaid registreerimisülesande juhtpõhimõtetega turu valdkonnas,
         milles erilise tähelepanu all on konkurentsi säilitamine.
      
      45.      Kui direktiivi 89/104 põhjendus 8 õigustab kaubamärkide kasutamise tõendamise vajadust eesmärgiga vähendada nende koguarvu
         ühenduse registrites ja seeläbi võimalikke vaidlusi, siis näitab see kaubamärgi seotust vaba konkurentsiga kauba- ja teenuseturgudel.
         Kindlasti püütakse sellega ka kergendada või vähemalt vähem koormata kaubamärgiametite tööd selleks, et nendest ei saaks tähiste
         surnuaiad,(20) vaid need peegeldaksid turu reaalsust, pakkudes konkurentidele võimalust pöörduda registrisse veendumaks, et tähist saab
         registreerida ning selle vastu ei saa kohtus seada hääbunud kaubamärki, s.o samasugust või väga sarnast tähist, mis ei ole
         turul elus.
      
      46.      Asjaolu, et registri „puhtana” hoidmisega tegelevad konkureerivad ettevõtjad, rõhutab konkurentsi valdavat rolli kaubamärgiametite
         vastavuses majandusolukorrale. Samamoodi, nagu tähise omanikul on kohustus tähist tegelikult kasutada vastutasuks intellektuaalomandi
         õiguse eest, nõutakse konkurendilt, et ta käivitaks tähise enda jaoks registreerimiseks registri puhastamise, st tähise tühistamise
         mehhanismi. Kaubamärgiametite haldamine toimib seega neutraalselt.
      
      47.      Konkurentide võimet tõrjuda välja või tühistada registritest mitteaktiivseid elemente, mis ei täida kaubamärgi peamist ülesannet
         – kauba identifitseerimist – seletab läbipaistvus, mis peab turul valitsema, sest kui need kaubad ei ole müügil, tähendab
         see majandusmaailmas, et kaubamärk ei tooda mingisugust kasumit.(21)
      
      48.      Järelikult on põhieeldus, et omanik viib oma tähisega kauba vastavate toodete turule,(22) mis on põhikohtuasjas alkoholivabade jookide turg; kui ta seda ei tee, ei erista tähis tema kaupu teistest. Kuivõrd karastusjook
         WELLNESS‑DRINK jõuab tarbijani kingina rõivaste ostmise eest, ei teosta selle saaja pudelisse villitud joogi osas teadlikku
         ostu, võrreldes seda teiste sarnaste ja asendatavate toodetega, mistõttu kaubamärk ei kerki tänu kliendi eelistusele konkurentide
         omade hulgast esile.
      
      49.      Nendel asjaoludel jääb joogi kaubamärk oma ettenähtud sihtturult välja, mistõttu ta ei konkureeri teiste tähistega, ning järelikult
         ei takista miski selle omandamist kolmandate isikute poolt,(23) sest kaubamärgi kasutamine pudelitel taandub pelgalt vahendiks, sümpaatseks žestiks tarbija poolehoiu võitmiseks kaubamärgile
         WELLNESS tekstiilisektoris. Limonaaditurule seevastu jääb Maselli toode ja tema kaubamärk võõraks. Näib ebatõenäoline, et
         keegi, kes on kaubamärgi WELLNESS rõivaste ostu eest kingiks saadud karastusjoogist innustunud, on valmis kulutama raha veel
         teistele rõivastele, mida ta ei vaja, ainult märjukese saamiseks. Ent isegi juhul, kui ta peakski nii toimima, ei suurendaks
         tema ostud nimetatud kaubamärgi turuosa joogiturul, vaid hoopis rõivaturul, mis vastabki täpselt otstarbele, mida Maselli
         joogi jaoks ette nägi ehk põhitegevusala – moe – reklaami levitamine.
      
      c)      Tähiste kasutamine reklaamis
      50.      Viimati nimetatud põhjendus äratab huvi Euroopa Kohtule nendes märkustes väljendatud seisukohtade vastu, mis on esitatud kaubamärkide
         reklaamis kasutamise kohta, kontrollimaks, kas tegemist oli kaubamärgi tegeliku kasutamisega direktiivi 89/104 artiklite 10
         ja 12 tähenduses.
      
      51.      Õigusteoorias(24) tunnistatakse reklaamiks kasutamist ühe tegeliku võimalusena kaubamärki kasutada. Ka Euroopa Kohtu praktikas on otsustatud,
         et tähiste kasutamine kaupade turustamise reklaamkampaaniates kuulub tegeliku kasutamise kategooriasse, samamoodi nagu tähiste
         kasutamine kaupadel ja teenustel, mida hakatakse ettevõtja poolt seda tüüpi kampaaniate abil klientide võitmiseks müüma.(25)
      
      52.      Ei ühes ega teises ole aga avaldatud seisukohta kaubamärgi abstraktse, st sellise kasutamise kohta, millel ei ole seost märgiga
         tähistatud kauba turuga, nagu limonaadi WELLNESS‑DRINK puhul. On väidetud, et registreeritud kaubamärgi lihtne kasutamine
         tasuta reklaamesemetel, nagu pastapliiatsitel või T-särkidel, ei vasta tegeliku kasutamise nõuetele, sest sellel kasutusel
         ei ole mingit seost kaubaga, mille jaoks kaubamärgiga saadavat kaitset taotleti.(26)
      
      53.      Kuigi kirjeldatud asjaolud on põhikohtuasjaga piisavalt sarnased, ei pruugi sellest tehtav järeldus olla käesolevale asjale
         täielikult ülekantav, sest märgi kaitse laieneb kingiks antava kauba kategooriale. Sellegipoolest köidab see järeldus mind
         niivõrd, et pean sellist arutluskäiku käesolevas asjas kohaldatavaks, sest kuna puudub seos turuga, nagu ma juba eespool selgitasin,
         muutuvad kaubamärgiga WELLNESS-DRINK tähistatud limonaadipudelid joogituruga täielikult seostamatuks reklaamiks.
      
      54.      Ka propaganda aspektist ei pea paika Maselli väide, et tema kaubamärgi tühistamise korral tuleks kaubamärgi WELLNESS reklaam
         kasuks konkurendile, kes pärast selle enda jaoks registreerib. Kui see nii olekski, oleks see tagajärg ikkagi loogilisem kui
         keelduda tühistamisest põhjusel, et ettevõtja on reklaaminud kaupu, mida ta pärast ei müü, sest sellisel juhul ei oleks pingutustest
         oma limonaadi tutvustada kasu isegi ettevõtjal endal, kuna ta ei tegutse alkoholivabade jookide turul.
      
      55.      Maselli teesiga nõustuda tähendaks seega võimaldada kaubamärkide kasutamist teiste kaubamärkide takistamiseks, millel oleks
         sama ulatus nagu puhtsümboolsel kasutamisel, sest nii esineks märke, mis ei ole vastaval turul esindatud ja mis tõkestaksid
         õigustamatult kaubamärkide registreerimist.
      
      56.      Kokkuvõttes, kaubamärki, mis ei mängi rolli konkurentsi toimimises nende kaupade turul, mille jaoks märk registreeriti, s.o
         ainsas kohas, kus ta täidaks oma ülesannet tagada kauba päritolu selle märgiga toodete eristamiseks teiste ettevõtjate toodetest,
         ei kasutata direktiivi 89/104 tähenduses tegelikult, isegi mitte siis, kui sellise märgiga tähistatud kaupa kasutatakse reklaamikandjana
         teiste samasuguse tähisega kaupade läbimüügi suurendamiseks.
      
      57.      Euroopa Kohtule esitatud küsimusele ei saa vastata teisiti kui eitavalt, sest kaubamärkide kaitse ei seisne pelgalt registreerimisest
         tulenevate õiguste tagamises, vaid turupositsioonide kaitsmises, mis muudab kasutamiskohustuse kõige sobivamaks vahendiks
         majanduslikult põhjendamatute vaidluste lahendamiseks.(27)
      
      VI.    Ettepanek
      58.      Esitatud selgitustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberster Patent- und Markensenati eelotsuse küsimustele
         järgmiselt:
      
      Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta artikli 10 lõiget 1 ja artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et kui kaubamärki kasutatakse alkoholivabade jookide
         tähistamiseks, mida kaubamärgi omanik annab oma turustatavate tekstiilitoodete ostmise eest klientidele tasuta, ei ole see
         kaubamärgi tegelik kasutamine.
      
      1 –	Algkeel: hispaania.
      
      2 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         (kaubamärgidirektiiv) (EÜT 1989 L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
      
      3 –	Pessoa, F., „Rahutuse raamat [Katkendid]” (Livro do desassossego), katkeid eesti keelde tõlkinud Tõnu Õnnepalu, Vikerkaar, Tallinn, 11/1995, lk 21.
      
      4 –	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970, viimane muudatus BGBl. I 151/2005.
      
      5 –	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe
         (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul).
      
      6 –	Kohtuistungil kinnitas Maselli minu küsimusele vastates andmeid, mille Silberquelle esitas oma märkustes, et ta andis limonaadi
         kingiks kaasa kuue pulloveri ostul hinnaga 100 eurot tükk.
      
      7 –	11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul (EKL 2003, lk I‑2439, punkt 39).
      
      8 –	27. jaanuari 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑259/02: La Mer Technology (EKL 2004, lk I‑1159, punkt 21).
      
      9 –	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43, ja minu ettepanek selles kohtuasjas, punktid 52–58.
      
      10 –	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43, ja eespool viidatud kohtumäärus La Mer Technology, punkt 22.
      
      11 –	Euroopa Kohtu menetluses on üks teine eelotsusetaotlus direktiivi 89/104 artikli 12 lõike 1 kohta; selle olulised faktilised
         asjaolud on siiski erinevad käesoleva eelotsuse küsimuse omadest, nagu võib järeldada kohtujurist J. Mazáki 18. septembri
         2008. aasta ettepanekust, milles ta teeb vahet tähise välisel ja sisemisel kasutamisel (eriti punktid 29 ja 30).
      
      12 –	Direktiivi 89/104 põhjendus 1.
      
      13 –	Maselli esindaja korduvad viited Euroopa Kohtu 12. novembri 2002. aasta otsusele kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football
         Club (EKL 2002, lk I‑10273) ei varja nimetatud kohtuotsuse seose puudumist käesoleva eelotsuse küsimusega.
      
      14 –	Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Carl Heymanns, Berlin, 2006, lk 173.
      
      15 –	29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon (EKL 1998, lk I‑5507, punktid 29 ja 30); 22. juuni 1999. aasta
         otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 17) ja 6. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑120/04:
         Medion (EKL 2005, lk I‑8551, punkt 26).
      
      16 –	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43.
      
      17 –	Teised keeleversioonid kinnitavad minu tõlgendust: „conformément à sa fonction essentielle” prantsuse keeles, „entsprechend
         ihrer Hauptfunktion” saksa keeles, „in accordance with its essential function” inglise keeles.
      
      18 –	Kohtuotsus Ansul, punkt 36.
      
      19 –	12. jaanuari 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑361/04 P: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2006, lk I‑643, punkt 40), acontrario sensu.
      20 –	See tuntud võrdlus pärineb Francescehlli’lt, nagu märgib Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Thomson‑Civitas, Madrid, 2007, lk 650.
      
      21 –	Landes, W. M., Posner, R. A., La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, tlk V. M. Sánchez Álvarez, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, lk 238.
      
      22 –	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001, lk 467.
      
      23 –	Saksa õiguse kohta Bous, U., „§ 26 MarkenG”, Ekey, F., Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, C. F. Müller, Heidelberg, 2003, lk 391.
      
      24 –	Ströbele, P., „§ 26 Benutzung der Marke”, Ströbele, P., Hacker, F., Markengesetz, Carl Heymanns, 8. Aufl., Köln, 2006, lk 999; Fernández‑Nóvoa, C., op. cit., lk 469 jj; ning ühenduse kaubamärgi kohta von Mühlendahl, A., Ohlgart, D., Die Gemeinschaftsmarke, C. H. Beck, Stämpfli + Cie AG, Bern, München, 1998, lk 67.
      
      25 –	Eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 37; eespool viidatud kohtumäärus La Mer Technology, punkt 19.
      
      26 –	Bous, U., op. cit., lk 389.
      
      27 –	Von Mühlendahl, A., Ohlgart, D., op. cit., lk 61.