CELEX: 62001TJ0334
Language: et
Date: 2004-07-08
Title: Esimese Astme Kohtu otsus (teine koda), 8. juuli 2004. # MFE Marienfelde GmbH versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Vastulause menetlus - Varasem sõnaline kaubamärk HIPPOVIT - Ühenduse sõnalise kaubamärgi HIPOVITON registreerimise taotlus - Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 - Õigus olla ära kuulatud. # Kohtuasi T-334/01.

Kohtuasi T-334/01
      MFE Marienfelde GmbH
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) 
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Varasem sõnamärk HIPPOVIT – Ühenduse sõnamärgi HIPOVITON registreerimise taotlus – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3  – Õigus olla ära kuulatud
      Esimese Astme Kohtu otsus (teine koda), 8. juuli 2004  
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.     Ühenduse kaubamärk – Kaebemenetlus – Ühenduse kohtusse esitatud hagi – Esimese Astme Kohtu pädevus – Ühtlustamisameti otsuse
            muutmine – Ulatus – Vastulausete osakonna otsuse tühistamine 
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 62 lõige 1 ja artikli 63 lõige 3)
      2.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Tegelik kasutamine – Mõiste – Tõlgendamine määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3  ratio legis’t arvesse võttes
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      3.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Tegelik kasutamine – Mõiste – Hindamiskriteeriumid 
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      4.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Tegelik kasutamine – Kriteeriumide kohaldamine konkreetsel juhul
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      5.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Ühtlustamisameti määratud tähtaeg – Täiendavate tõendite esitamine pärast tähtaja möödumist, kuid uute asjaolude
            ilmnedes – Lubatavus 
      (Komisjoni määrus nr 2868/95, artikkel 1, eeskirja 22 lõige 1)
      6.     Ühenduse kaubamärk – Kaebemenetlus – Ühenduse kohtusse esitatud hagi – Esimese Astme Kohtu võimalus muuta vaidlustatud otsust
            – Piirid 
      (Nõukogu määrus nr 40/94, artikli 63 lõige 3)
      1.     Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) apellatsioonikoja vastulausemenetlust käsitleva otsuse
         peale esitatud hagi lahendamisel on Esimese Astme Kohtul pädevus teha otsus vastulausete osakonna otsuse tühistamise nõude
         kohta.
      
      Kuna määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 62 lõike 1 teisest lausest tuleneb, et apellatsioonikoda võib tühistada
         asja esimese astmena otsustava ühtlustamisameti talituse otsuse, kuulub selline tühistamine meetmete hulka, mida Esimese Astme
         Kohus võib võtta nimetatud määruse artikli 63 lõikes 3 sätestatud muutmispädevuse raames.
      
      (vt punkt 19)
      2.     Ühenduse kaubamärgi tegeliku kasutamise mõiste tõlgendamisel määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tuleb arvesse
         võtta asjaolu, et nõude, mille kohaselt varasemat kaubamärki on pidanud tegelikult kasutatama, selleks et oleks võimalik ühenduse
         kaubamärgi taotluse suhtes vastulause esitada, ratio legis on piirata kahe kaubamärgi vahelisi vastuolusid niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat
         mõistlikku majanduslikku põhjust. Seevastu ei ole nimetatud sätte eesmärgiks ei majandusliku edu hindamine, ettevõtte majandusstrateegia
         kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral.
      
      (vt punkt 32)
      3.     Kaubamärgi kasutamine on määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tegelik juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt
         tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste algupära tagamine, eesmärgiga luua või säilitada
         turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolse tähendusega kasutamine, mille ainsaks eesmärgiks on kaubamärgiga
         saadud õiguste säilitamine. Selles suhtes nõuab kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud
         kaubamärki kasutataks avalikult ja väljapoole.
      
      Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks
         teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, st eriti vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega põhjendatud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi
         kasutamise ulatus ja sagedus.
      
      Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamise kaubanduslikku mahtu ja teiselt
         poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust.
      
      (vt punktid 33–35)
      4.     Uurides üksikjuhtumil varasema kaubamärgi kasutamise tegelikkust, tuleb läbi viia kõiki asjakohaseid tegureid arvesse võttev
         üldine hindamine. Selline hindamine toob kaasa arvessevõetud tegurite teatava vastastikuse sõltuvuse. Nii võib nimetatud kaubamärgiga
         tähistatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi.
         Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet ega mahtu hinnata absoluutselt, vaid seoses teiste asjakohaste
         teguritega, nagu näiteks kaubandusliku tegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava ettevõtja tegevuse
         mitmekülgsus ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Selles küsimuses on Euroopa Kohus täpsustanud, et
         varasema kaubamärgi kasutamine ei pea olema koguseliselt suur selleks, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks.
      
      Mida piiratum on siiski kaubamärgi kasutamise kaubanduslik maht, seda vajalikum on vastulause esitanud poolel esitada täiendavaid
         tõendeid, mille alusel võiks kõrvaldada kahtlused kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.
      
      (vt punktid 36 ja 37)
      5.     Määruse nr 2868/95, millega rakendatakse määrus nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta, eeskirja 22 lõiget 1, mis näeb ette, et
         varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendid peab esitama Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
         poolt vastulause esitajale määratud tähtaja jooksul ja mille kohaselt, kui tõendeid ei esitata selle tähtaja jooksul, lükatakse
         vastulause tagasi, ei saa tõlgendada selliselt, et täiendavate tõendite arvessevõtmine on välistatud, kui tulevad esile uued
         asjaolud, isegi juhul, kui sellised tõendid esitatakse pärast tähtaja lõppu.
      
      (vt punkt 56)
      6.     Määruse nr 40/94 artikli 63 lõikes 3 sätestatud Esimese Astme Kohtu võimalus muuta Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid
         ja tööstusdisainilahendused) apellatsioonikoja otsust on põhimõtteliselt piiratud olukordadega, kus asi on jõudnud lõplikku
         kohtuotsust võimaldavasse etappi. See eeldab seda, et Esimese Astme Kohus peab olema võimeline talle esitatud tõendite alusel
         tegema otsuse, mida apellatsioonikoda oleks pidanud tegema vaidlusaluse juhtumi suhtes kohaldatavate sätete alusel. See tingimus
         ei ole täidetud, kui apellatsioonikoda oleks võinud vastulause kohta ise otsuse teha või saata asja tagasi vastulausete osakonnale.
         
      
      (vt punktid 62 ja 63)
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (teine koda)
      8. juuli 2004(*)
      
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Varasem sõnamärk HIPPOVIT – Ühenduse sõnamärgi HIPOVITON registreerimise taotlus – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja 3 – Õigus olla ära kuulatud
      Kohtuasjas T-334/01,
      MFE Marienfelde GmbH, asukoht Hamburg (Saksamaa), esindajad: advokaadid S. Rojahn ja S. Freytag, 
      
      hageja,
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: E. Joly ja G. Schneider, 
      
      kostja,
      Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikoja menetluse teine pool, menetlusse astuja Esimese Astme Kohtus
      Vétoquinol AG, varem Chassot AG, asukoht Bern (Šveits), esindaja: advokaat A. Kockläuner,
      
      mille esemeks on MFE Marienfelde GmbH ja Vétoquinol AG vahelist vastulausemenetlust käsitleva Siseturu Ühtlustamise Ameti
         neljanda apellatsioonikoja 26. septembri 2001. aasta otsuse (asjas R 578/2000-4) vaidlustamine, 
      
      EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda),
      koosseisus: koja esimees N. J. Forwood, kohtunikud J. Pirrung ja A. W. H. Meij, 
      kohtusekretär: ametnik D. Christensen,
      arvestades hagi ja hagi vastust, mis esitati kohtukantseleisse vastavalt 24. detsembril 2001 ja 29. juulil 2002,
      arvestades Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust ja täiendavat vastust, mis esitati kohtukantseleisse vastavalt 24. aprillil
         ja 30. oktoobril 2002,
      
      arvestades menetlusse astuja vastust ja täiendavat vastust, mis esitati kohtukantseleisse vastavalt 22. aprillil ja 29. aprillil
         2002,
      
      11. novembri 2003. aasta kohtuistungi järel,  
      on teinud järgmise
      otsuse
       Vaidluse varasem käik
      1       30. detsembril 1996 esitas menetlusse astuja, varasema ärinimega Chassot AG, ühenduse kaubamärgi taotluse Siseturu Ühtlustamise
         Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ)
         nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1) (muudetud redaktsioonis) alusel. 
      
      2       Registreerimist taotleti kaubamärgile, milleks oli sõnaline tähis HIPOVITON.
      3       Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, kuuluvad vastavalt 15. juuni 1957. aasta kaubamärkide registreerimisel
         kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise kvalifikatsiooni Nizza kokkuleppele (täiendatud ja muudetud redaktsioonis) klassi
         31 ja vastavad kirjeldusele „loomasööt”. 
      
      4       11. mail 1998 avaldati kaubamärgi registreerimise taotlus Ühenduse Kaubamärgibülletäänis.
      5       Hageja esitas 11. augustil 1998 määruse nr 40/94 artikli 42 lõike 1 alusel vastulause taotletud kaubamärgi registreerimisele
         kõikide registreerimistaotluses märgitud kaupade osas. Vastulause aluseks oli Saksamaal 17. mail 1972 registreeritud kaubamärk
         prioriteedikuupäevaga 16. mai 1969. See sõnalisest tähisest HIPPOVIT koosnev kaubamärk (edaspidi „varasem kaubamärk”) on registreeritud
         Nizza kokkuleppe kohaselt klassi 31 kuuluva järgmisele kirjeldusele vastava kauba osas: „loomasööt”. 
      
      6       Vastulause toetuseks viitas hageja määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b mainitud suhtelisele keeldumispõhjusele. 
      7       15. märtsi 1999. aasta kirjaga taotles menetlusse astuja, et hageja esitaks vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele
         2 ja 3 tõendid, et viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist on varasemat kaubamärki tegelikult kasutatud
         liikmesriigis, kus see kaubamärk on kaitstud. 8. aprillil 1999. aasta teatisega palus ühtlustamisameti vastulausete osakond
         (edaspidi „vastulausete osakond”) hagejal esitada tõendid kahe kuu jooksul. 
      
      8       4. mail 1999 esitas hageja ühtlustamisametile esiteks neli reklaamtahvlit, millel oli kujutatud varasem kaubamärk; nendel
         reklaamtahvlitel oli täht „O” kaunistatud hobuse pea ja hobuse keha esiosaga. Teiseks esitas ta ühe tiitellehe pealkirjaga
         „Marienfelder Tierfutter-Programm” („Marienfelde loomasöödaprogramm”), koos tellimisblanketi ja brošüüriga, mille pealkiri
         on „Ich liebe Pferde von A-Z” („Ma armastan hobuseid A-st Z-ni ”). Kolmandaks esitas hageja oma juhataja Bode kinnituse pealkirjaga
         „Eidesstattliche Versicherung” („Vande all antud kinnitus”). Sellest ilmneb, et varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügikäive
         oli ajavahemikus 1998. aasta jaanuarist kuni juunini 12 500 Saksa marka ja ajavahemikus 1998. aasta jaanuarist kuni detsembrini
         21 100 Saksa marka.
      
      9       Pärast hageja ja menetlusse astuja mitmeid omavahelisi kirjalikke selgitusi adresseeris ühtlustamisamet  mõlemale poolele
         24. jaanuaril 2000 järgmise kirjaliku teate: 
      
      „Ühtlustamisamet informeerib Teid sellest, et ühtegi täiendavat märkust ei või esitada.” 
      10     8. veebruari 2000. aasta kirjaga selgitas menetlusse astuja ühelt poolt muu hulgas seda, et hageja varasema kaubamärgiga kaupade
         müügikäive oli 459 ühikut ja teiselt poolt seda, et hageja 1998. aasta kogukäive oli 2,8 miljonit Saksa marka.  
      
      11     8. märtsi 2000. aasta kirjalikus teates teatas ühtlustamisamet hagejale ja menetlusse astujale viitega oma 24. jaanuari 2000.
         aasta kirjalikule teatele, et tema otsuses ei arvestata menetlusse astuja 8. veebruari 2000. aasta kirja. 
      
      12     28. märtsi 2000. aasta otsusega (otsus nr 601/2000) jättis vastulausete osakond kaubamärgi taotluse vastavalt määruse nr 40/94
         artikli 43 lõigetele 2 ja 3 rahuldamata põhjusel, et hageja ei ole tõendanud, et varasem kaubamärk leidis tegelikku kasutamist
         selle sätte tähenduses. Ta leidis, et hageja poolt esitatud, vande all antud kinnitust, mida ei ole andnud erapooletu isik
         või asutus, peavad toetama teised tõendid. Vastulausete osakond asus seisukohale, et hageja esitatud tõendite alusel ei ole
         võimalik kindlaks teha varasema kaubamärgi kasutamise kohta, kestust ega ulatust. 
      
      13     Hageja vaidlustas vastulausete osakonna otsuse 23. mail 2000 ja esitas ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artikli 59 alusel
         kaebuse. 
      
      14     Kaebust põhjendavas lisas 28. juulist 2000 esitas hageja mitmeid arveid erinevatel messidel osalemise, näituse stendi üürimise
         ja etikettide ning reklaammaterjalide ostmise kohta 1998. aastal. Lisaks esitas ta viisteist arvet varasema kaubamärgiga kaupade
         müügi kohta, mis toimus ajavahemikus 6. märtsist kuni 19. maini 1998. Kaupade ostjate nimed olid nendel arvetel varjatud.
         Vastavalt neile arvetele oli käive enne 11. maid 1998 kokku 2753, 84 Saksa marka.   
      
      15     9. oktoobri 2000. aasta arvamuses kordas menetlusse astuja viitega oma 8. veebruari 2000. aasta kirjale väiteid hageja käibe
         kohta. Ühtlustamisameti 24. oktoobri 2000. aasta kirjas, millega ühtlustamisamet edastas selle arvamuse hagejale, märgiti,
         et see teade oli mõeldud üksnes informatsiooniks.
      
      16     Ühtlustamisameti neljas apellatsioonikoda jättis 26. septembri 2001. aasta otsusega, millest hagejale teatati 15. oktoobril
         2001 (edaspidi „vaidlustatud otsus”), kaebuse rahuldamata.  Apellatsioonikoda leidis, et varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise
         kontrollimise osas tähtsust omav ajavahemik oli 12. maist 1993 kuni 11. maini 1998 ja et hageja ei väitnud, et ta oleks seda
         kaubamärki kasutanud enne 1998. aastat. Hageja juhataja vande all antud kinnituse suhtes leidis apellatsioonikoda, et ei ole
         vajalik selle tõendusväärtuse kohta arvamust avaldada. Ta arvas, et isegi kui varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi
         1998. aasta käive on selle kinnitusega kindlaks tehtud, ei ole võimalik selle põhjal järeldada, et kaubamärki olulise ajavahemiku
         jooksul tegelikult kasutati. Apellatsioonikoja kohaselt 12 500 Saksa marga suurune käive, isegi kui see saavutati olulise
         ajavahemiku jooksul, vastab ühelt poolt 450-le müüdud kaubaühikule ja moodustab teiselt poolt eriti väikse osa hageja kogu
         aastakäibest, mis ulatus 1998. aastal 2,8 miljoni Saksa margani. Sellises olukorras leidis apellatsioonikoda, et ei ole vaja
         uurida, kas hageja, kui ta kasutas varasemat kaubamärki ja kaldus kõrvale sellest vormist, milles see oli registreeritud,
         oli kasutanud seda kaubamärki selliselt, et kaitsta selle õigusi. 
      
       Poolte nõuded
      17     Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
      –       tühistada vaidlustatud otsus ja vastulausete osakonna 28. märtsi 2000. aasta otsus;
      –       mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
      18     Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja paluvad Esimese Astme Kohtul:
      –       jätta hagi rahuldamata;
      –       mõista kohtukulud välja hagejalt.
       Õiguslik käsitlus
       Vastulausete osakonna otsuse tühistamist taotleva nõude vastuvõetavus 
      19     Käesoleval juhul nõuab hageja vaidlustatud otsuse ja vastulausete osakonna otsuse tühistamist. Esimese Astme Kohus leiab,
         et see taotlus on vastuvõetav. Hageja nõuab sisuliselt seda, et Esimese Astme Kohus võtaks vastu otsuse, mida apellatsioonikoda
         oleks hageja arvates pidanud seaduse kohaselt vastu võtma. Määruse nr 40/94 artikli 62 lõike 1 teisest lausest  tuleneb, et
         apellatsioonikoda võib tühistada asja esimese astmena otsustava ühtlustamisameti talituse otsuse. Selline tühistamine kuulub
         selliste meetmete hulka, mida Esimese Astme Kohus võib võtta määruse nr 40/94 artikli 63 lõikes 3 sätestatud muutmispädevuse
         raames (vt selle kohta asja tagasisaatmise taotluse puhul, Esimese Astme Kohtu 27. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas
         T-106/00: Streamserve v. Siseturu Ühtlustamise Amet (STREAMSERVE), EKL 2002, lk  II‑723 (kinnitatud Euroopa Kohtu 5. veebruari 2004. aasta määrusega
         kohtuasjas C‑150/02 P: Streamserve v. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2004, lk I‑1461), punkt 19). 
      
       Põhiküsimus
      20     Hageja esitab hagi põhjendamiseks viis väidet. Esimene väide puudutab määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 ning artikli
         15 sätete rikkumist. Teise väitega heidab hageja apellatsioonikojale ette, et see ei arvestanud neid tõendeid, mida hageja
         esitas apellatsioonimenetluse jooksul. Kolmanda väitega heidab hageja ette määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumist.
         Neljas ja viies väide puudutavad vastavalt õiguse olla ära kuulatud ja põhjendamiskohustuse rikkumist. 
      
       Määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 ning artikli 15 sätete rikkumist käsitlev väide ja õiguse olla ära kuulatud rikkumist
         käsitlev väide 
      
      –       Poolte argumendid
      21     Hageja selgitab üldiselt, et mõistet „kaubamärgi tegelik kasutamine” peab tõlgendama selliselt, et see hõlmab kõiki toiminguid,
         mis oma olemuselt, ulatuselt ja kestuselt moodustavad objektiivselt kaubamärgi normaalse kasutamise vastaval turul. Seoses
         ulatusega, mis kaubamärgi kasutamisel peab olema, väidab  hageja, et see sõltub konkreetse juhtumi asjaoludest ja täpsemalt
         asjaomase ettevõtja suurusest ja tema tegevuse mitmekesisuse tasemest. 
      
      22     Käesoleval juhul hageja kinnitab, et kui apellatsioonikoda oleks õigesti kohaldanud eespool loetletud hindamispõhimõtteid,
         oleks ta jõudnud järeldusele, et varasemat kaubamärki on tegelikult kasutatud.  Ta väidab, et ta müüs olulise ajavahemiku
         jooksul kaupu selle kaubamärgi all kogu Saksamaa territooriumil. Hageja sõnutsi nähtub tema juhataja poolt vande all antud
         kinnitusest, et selline müügikäive, kuigi suhteliselt väike, sest vastavad kaubad alles tulid turule, tõendab kaubamärgi normaalset
         kasutamist nende kaupade turustusvõimaluse tagamiseks.   
      
      23     Lisaks väidab hageja, et vaidlustatud otsuses 1998. aasta kohta esitatud käibesumma 2,8 miljoni Saksa marka ei ole õige.
      24     Seoses väitega, et on rikutud õigust olla ära kuulatud, heidab hageja apellatsioonikojale ette, et enne vaidlustatud otsuse
         vastuvõtmist teda ei teavitatud kavatsusest lähtuda selle otsuse tegemisel asjaolust, et olulise ajavahemiku jooksul oli hageja
         varasema kaubamärgi all müünud üksnes umbes 450 kaubaühikut.  Oma vastuses ta täpsustab, et apellatsioonikoda arvestas vaidlustatud
         otsuses menetlusse astuja 8. veebruari 2000. aasta arvamuse sisu, kuigi vastulausete osakond oli talle teatanud, et seda arvamust
         arvesse ei võeta. 
      
      25     Ühtlustamisamet märgib, et määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 ja artikli 15 erinevatest keeleversioonidest ilmneb, et tegelik
         kasutamine eeldab tõelist, autentset, tõhusat või reaalset kasutamist. Ühtlustamisameti arvates peab kasutamine olema seega
         võimeline eristama valmistatud kaupu või teenuseid ja mitte olema suunatud pelgalt olemasoleva kaubamärgiõiguse säilitamisele.
         
      
      26     Ühtlustamisameti arvates peab üksikjuhtumil kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel läbi viima üldise hindamise ja arvestama
         vastavat turgu, viisi, kuidas asjassepuutuvaid kaupu või teenuseid tavaliselt turustatakse, kaubamärgi omaniku tootmis- ja
         turustamisvõimalusi ning viimase turuosa. 
      
      27     Käesolevas asjas märgib ühtlustamisamet esiteks seda, et hageja poolt esitatud tõendite kohaselt hakati varasemat kaubamärki
         kasutama 1998. aasta alguses ehk veidi rohkem kui 4 kuud enne kaubamärgi taotluse avaldamist. Teiseks väidab ühtlustamisamet,
         et varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügikäive olulise ajavahemiku jooksul on väike, mida pole võimalik selgitada
         asjaoluga, et nende kaupade turustamine algas 1998. aasta alguses. Teise poolaasta jooksul toimunud müük oli aasta algusega
         võrreldes väiksem. Kolmandaks väidab ühtlustamisamet, et hageja müügikäive varasema kaubamärgiga all oli tähtsusetu tema aastase
         kogukäibe suhtes. 
      
      28     Lisaks leiab ühtlustamisamet, et apellatsioonikoda on järginud hageja õigust olla ära kuulatud. 
      29     Menetlusse astuja selgitab, et hageja ei ole varasemat kaubamärki tegelikult kasutanud. Sellega seoses ta väidab, et varasema
         kaubamärgiga tähistatud kaupade müügiga hageja poolt saavutatud käive moodustab kõige rohkem 0,75% tema aastasest kogukäibest.
         Ta täpsustas kohtuistungil, et isegi siis, kui hageja juhataja vande all antud kinnituses märgitud varasema kaubamärgiga tähistatud
         kaupade müügikäive on õige, on nende kaupade müük olulise perioodi jooksul vaid umbes 38 ühikut kuus. 
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      30     Nähtuvalt määruse nr 40/94 üheksandast põhjendusest on seadusandja leidnud, et varasema kaubamärgi kaitse on põhjendatud ainult
         juhul, kui seda on tegelikult kasutatud. Vastavalt üheksandale põhjendusele näevad määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja
         3 ette, et ühenduse kaubamärgi taotleja võib nõuda tõendit, et varasemat kaubamärki on õiguskaitse territooriumil viie aasta
         jooksul enne vastulause esemeks oleva kaubamärgi taotluse avaldamist tegelikult kasutatud (Esimese Astme Kohtu 12. detsembri
         2002. aasta otsus kohtuasjas T-39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes v. Siseturu Ühtlustamise Amet – Harrison (HIWATT), EKL 2002, lk  II‑5233, punkt 34). 
      
      31     Komisjoni määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrust (EÜ) 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995, L
         303, lk 1), eeskirja 22 lõike 2 kohaselt peavad kasutamise tõenditest ilmnema varasema kaubamärgi kasutamise koht, aeg, ulatus
         ja olemus. 
      
      32     Tegeliku kasutamise mõiste tõlgendamisel tuleb arvesse võtta asjaolu, et nõude, mille kohaselt varasemat kaubamärki on pidanud
         tegelikult kasutatama, selleks et oleks võimalik ühenduse kaubamärgi taotluse suhtes vastulause esitada, ratio legis on piirata kahe kaubamärgi vahelisi vastuolusid niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat
         mõistlikku majanduslikku põhjust (Esimese Astme Kohtu 12. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-174/01: Goulbourn v. Siseturu Ühtlustamise Amet – Redcats (Silk Cocoon), EKL 2003, lk II‑789, punkt 38). Seevastu ei ole nimetatud sätte eesmärgiks
         ei majandusliku edu hindamine, ettevõtte majandusstrateegia kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult
         nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral.
      
      33     Nähtuvalt Euroopa Kohtu 11. märtsi 2003. aasta otsusest kohtuasjas C-40/01: Ansul (EKL 2003, lk I-2439), mis käsitleb nõukogu
         21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989,
         L 40, lk 1) artikli 12 lõike 1 tõlgendamist, mille normatiivne sisu vastab sisuliselt määruse nr 40/94 artiklile 43, on kaubamärgi
         kasutamine tegelik juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenuste algupära tagamine, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolse
         tähendusega kasutamine, mille ainsaks eesmärgiks on kaubamärgiga loodud õiguste säilitamine (eespool viidatud kohtuotsus Ansul,
         punkt 43). Selles suhtes nõuab tegeliku kasutamise suhteline tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki kasutataks
         avalikult ja väljapoole (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 37 ja eespool viidatud kohtuotsus Silk Cocoon V, punkt 39).
      
      34     Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks
         teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, st eriti vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega põhjendatud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi
         kasutamise ulatus ja sagedus (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43).
      
      35     Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamise kaubanduslikku mahtu ja teiselt
         poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust.
      
      36     Uurides üksikjuhtumil varasema kaubamärgi kasutamise tegelikkust, tuleb läbi viia kõiki asjakohaseid tegureid arvesse võttev
         üldine hindamine. Selline hindamine toob kaasa arvessevõetud tegurite teatava vastastikuse sõltuvuse. Nii võib nimetatud kaubamärgiga
         tähistatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus ja vastupidi.
         Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet ega mahtu hinnata absoluutselt, vaid seoses teiste asjakohaste
         teguritega, nagu näiteks kaubandusliku tegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava ettevõtte tegevuse
         mitmekülgsus ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Selles küsimuses on Euroopa Kohus täpsustanud, et
         varasema kaubamärgi kasutamine ei pea olema koguseliselt suur selleks, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks (eespool viidatud
         kohtuotsus Ansul, punkt 39).
      
      37     Mida piiratum on siiski kaubamärgi kasutamise kaubanduslik maht, seda vajalikum on vastulause esitanud poolel esitada täiendavaid
         tõendeid, mille alusel võiks kõrvaldada kahtlused kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta.
      
      38     Eelpool esitatud kaalutlustest tulenevalt peaks uurima vaidlustatud otsust. 
      39     Esiteks peab märkima, et kuna kaubamärgi taotlus avaldati 11. mail 1998. aastal,  algab määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetes
         2 ja 3 ette nähtud viieaastane ajavahemik 11. mail 1993 ja lõpeb 10. mail 1998 (edaspidi „oluline ajavahemik”).
      
      40     Sama määruse artikli 15 lõikest 1 ilmneb, et selles sättes ette nähtud sanktsioone rakendatakse üksnes kaubamärkide suhtes,
         mille kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud. Seetõttu on eespool nimetatud tagajärgede vältimiseks
         piisav, kui kaubamärki on tegelikult kasutatud asjaomase ajavahemiku jooksul teatud aja.
      
      41     Pooled ei ole vaidlustanud hageja väidet varasema kaubamärgi kasutamise kohta alates jaanuarist 1998. Apellatsioonikojal oli
         seega õigus võtta vaidlustatud otsuse aluseks hinnang hageja poolt väidetud kasutamise kohta ajavahemikus 1998. aasta algusest
         kuni 10. maini 1998. 
      
      42     Kuigi vaidlustatud otsuses ei ole see asjaolu selgelt väljendatud, on apellatsioonikoda arvestanud hindamisel üksnes trükitud
         materjale ja hageja poolt vastulausemenetluse jooksul esitatud vande all antud kinnitust ning menetlusse astuja esitatud märkusi
         tema 8. veebruari ja 9. oktoobri 2000. aasta kirjalikes selgitustes. 
      
      43     Apellatsioonikoda jättis lahtiseks vande all antud kinnituse tõendusliku jõu. Tema analüüs põhines siiski eeldusel, et selle
         kinnituse sisu on tõene. Käesoleva asja huvides peab Esimese Astme Kohus õigeks lähtuda samast eeldusest. 
      
      44     Järgmiseks, apellatsioonikoda jõudis õigele järeldusele, et varasema kaubamärgi kasutamise kestuse või kuupäeva kohta puudusid
         andmed. Sellegipoolest ta leidis, et selle kasutamise olemust ja kohta oli võimalik nende materjalide põhjal  järeldada, sest
         asjaomaste trükiste hulgas oli tellimisblankett, mis oli selgelt mõeldud Saksa turu jaoks. 
      
      45     Selleks, et kindlaks teha, kas kasutamine oli tegelik, tugines apellatsioonikoda kahele eraldi asjaolule. Esiteks asus ta
         seisukohale, et keskmise hinnaga kauba puhul 12 500 Saksa marga suurune käive, isegi kui oletada, et see on saavutatud 1.
         jaanuarist kuni 11. maini 1998, mitte 1. jaanuarist kuni 30. juunini 1998, ja saavutatud müügi maht, mis hinnanguliselt on
         450 ühikut, oli liiga väike. Ta leidis, et  varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügikäive moodustas 0,75% hageja 2,8
         miljoni Saksa marga suurusest aastasest kogukäibest, mis oli ebapiisav.  
      
      46     Apellatsioonikoja poolt arvesse võetud faktilistest asjaoludest ilmneb, et varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügiga
         saavutas hageja teatava käibe. Seetõttu oli varasem kaubamärk kasutamistoimingute eesmärk, mis arvestades asjaomase majandusvaldkonna
         olukorda, oli objektiivselt sobilik kaupade, mille jaoks see oli registreeritud, turustusvõimaluse loomiseks ja säilitamiseks.
         
      
      47     Esimese Astme Kohus märgib, et mainitud käive oli madal, see saavutati suhteliselt lühikese ehk nelja ja poole kuulise ajavahemiku
         jooksul ning see ajavahemik eelnes vahetult ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamise kuupäevale. 
      
      48     Seetõttu on vajalik uurida, kas kahtlused seoses tegeliku kasutamisega, mis on põhjustatud selle väiksest ulatusest või asjaolust,
         et kasutamist alustati vahetult enne kaubamärgi taotluse avaldamist, olid poolte esitatud faktide ja tõendite alusel õigustatud. 
         
      
      49     Mis puutub küsimust varasema kaubamärgi all toimunud kaupade müügiga saavutatud käibe ja hageja aastase käibe suhte kohta,
         peab märkima, et samal turul tegutsevate ettevõtjate  tegevuse mitmekesisuse tase on erinev. Lisaks ei ole  kohustus esitada
         tõendeid varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise kohta mõeldud ettevõtja äristrateegia jälgimiseks. Ettevõtja jaoks võib olla
         kauba või kaubavaliku turustamine majanduslikult ja objektiivselt õigustatud isegi juhul, kui nende osa ettevõtja aastases
         käibes on väike. Lisaks vastab väikse ettevõtja puhul väike protsent aastasest käibest väiksele summale absoluutväärtuses.
         
      
      50     Sellest järeldub, et käesoleval juhul on hageja kogukäibe ja varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügikäibe suhe eraldi
         võetuna üksnes vähese indikatiivse väärtusega ega saa olla seetõttu kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel otsustav.
      
      51     Mis puutub varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügimahtu ja sellest tekkinud käivet absoluutväärtuses, selgitas ühtlustamisamet
         kohtuistungil, et apellatsioonikoda asus seisukohale, et keskmise hinnaga kaupu müüakse üldiselt suuremates kogustes kui väga
         kalleid kaupu. Vaidlustatud otsuses selgitatakse, et keskmise või madala hinnaga kaupade madal käive ja müügikäive absoluutväärtuses
         toetab järeldust, et kaubamärgi kasutamine ei ole tegelik. Kuigi selline arvamus ei ole iseenesest ekslik, on see ikkagi puudulik,
         kui ei arvestata vastava turu omadustega.
      
      52     Hageja on selle kohta apellatsioonikoja menetluses väitnud, et varasema kaubamärgi all müüdud kaupu kasutatakse üksnes väikestes
         kogustes. Menetlusse astuja ei vaidlustanud seda seisukohta kõnealuse menetluse jooksul. Lisaks toetavad seda  seisukohta
         hageja valmistatud reklaamtahvlid, mis sisaldavad märkusi asjaomase toote doseerimise kohta. Seda seisukohta ei sisaldanud
         vaidlustatud otsus, olgugi et sellega oleks olnud võimalik põhjendada varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade väikest müügimahtu.
         
      
      53     Samuti ei arvestanud apellatsioonikoda hageja seisukohta, mis sisaldus nii vastulause alustes kui ka tema apellatsioonikojale
         esitatud seisukohas, et hageja oli alustanud asjaomaste kaupade turustamist  uuesti  ja seetõttu oli müügimaht väike. Selline
         seisukoht oleks olnud asjakohane varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist hinnates, kuigi 1998. aasta teisel poolaastal saavutatud
         väidetav käive oli madalam esimese poolaasta käibest. Kauba turustamise esialgne etapp võib kesta kauem kui mõned kuud. 
      
      54     Sellegipoolest ei ole hageja esitanud tõendeid selle kohta, et varasema kaubamärgiga kaupade turustamine oli algusjärgus,
         kuigi menetlusse astuja vaidlustas selle seisukoha – esimest korda oma 9. oktoobri 2000. aasta vastuses  apellatsioonikojale.
         Tõendite esitamata jätmist saaks hagejale ette heita vaid juhul, kui talle oleks antud võimalus menetlusse astuja 9. oktoobri
         2000. aasta  seisukohale reageerida. Esimese Astme Kohtul olevatest dokumentidest ilmneb, et ühtlustamisamet teavitas sellest
         vastusest hagejat 24. oktoobri 2000. aasta kirjaga ja märkis, et selline teavitamine oli üksnes teadmiseks.  Lisaks, mis puutub
         menetlusse astuja 8. veebruari 2000. aasta seisukohta, millele viimane viitas oma 9. oktoobri 2000. aasta seisukohas, teavitas
         ühtlustamisameti vastulausete osakond hagejat 8. märtsi 2000. aasta teates, et 8. veebruari 2000. aasta seisukoha sisu ei
         arvestata. Sellest järeldub, et kuna hagejal ei palutud 9. oktoobri 2000. aasta seisukoha kohta arvamust avaldada, oli talt
         võetud võimalus hinnata, kas täiendavate tõendite esitamine oleks olnud kasulik. 
      
      55     Selline järeldus kehtib ka müüdud kaupade arvu absoluutväärtuses käsitlevate seisukohtade ja menetlusse astuja 8. veebruari
         2000. aasta (käesoleva otsuse punkt 10) seisukohas ilmnenud hageja väidetava aastase kogukäibe kohta, nendele seisukohtadele
         on viidatud menetlusse astuja poolt tema 9. oktoobri 2000. aasta seisukohas ja seda on vaidlustatud otsuses arvestanud apellatsioonikoda.
         
      
      56     Peab lisama, et määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõiget 1, mis näeb ette, et varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendid
         peab esitama ühtlustamisameti poolt vastulause esitajale määratud tähtaja jooksul ja mille kohaselt, kui tõendeid ei esitata
         selle tähtaja jooksul, lükatakse vastulause tagasi, ei saa tõlgendada selliselt, et täiendavate tõendite arvessevõtmine on
         välistatud, kui tulevad esile uued asjaolud, isegi juhul, kui sellised tõendid esitatakse pärast tähtaja lõppu. 
      
      57     Kuna komisjon võttis vastu määruse nr 2868/95 kooskõlas määruse nr 40/94 artikli 140 lõikega 1, peab selle sätteid tõlgendama
         kooskõlas viimati nimetatud määruse sätetega. Selles osas peab eriti arvestama määruse nr 40/94 artikli 43 lõiget 1 ja artikli
         74 lõiget 2. Määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 1 sätestab, et  vastulause menetlemise käigus kutsub ühtlustamisamet pooli
         nii sageli kui vaja ning ühtlustamisameti määratud tähtaja jooksul esitama märkused teiste poolte või ühtlustamisameti enese
         edastatud teadete kohta. Määruse nr 40/94 artikli 74 lõige 2, mis sätestab, et ühtlustamisamet võib mitte arvesse võtta fakte
         ja tõendeid, mille pooled on esitanud hilinenult, annab ühtlustamisametile kaalutlusõiguse, kas pärast tähtaja lõppu esitatud
         tõendeid võtta arvesse või mitte.
      
      58     Eeltoodust tulenevalt jõuab Esimese Astme Kohus järeldusele, et apellatsioonikoda ei võtnud varasema kaubamärgi tegeliku kasutamise
         hindamisel arvesse kõiki asjassepuutuvaid asjaolusid. Apellatsioonikoda tugines enamasti mittetäielikele faktilistele asjaoludele
         ja ei palunud hagejal esitada oma seisukohta menetlusse astuja 9. oktoobri 2000. aasta seisukohas esitatud uute asjaolude
         ja argumentide kohta, peamiselt seoses hageja väidetava aastase kogukäibe, müüdud kaupade mahu ja menetlusse astuja poolt
         vaidlustatud hageja väitega, et varasema kaubamärgiga kaubad olid turustamise järgus.
      
      59     Sellest tulenevalt peab vaidlustatud otsuse tühistama ilma vajaduseta võtta seisukohta hageja poolt esitatud ülejäänud väidete
         osas. 
      
       Vaidlustatud otsuse muutmise taotlus 
      60     Selle taotluse põhjendamiseks heidab hageja ette, et apellatsioonikoda ei tühistanud vastulausete osakonna otsust, sest viimane
         leidis, et varasema kaubamärgi valdaja juhataja vande all antud kinnitus ei olnud piisav tõend. 
      
      61     Peab märkima, et funktsionaalne jätkuvus ühtlustamisametisiseselt kohustab apellatsioonikoda viima läbi hageja poolt esitatud
         tõendite uut hindamist. Kus selline uurimine viib esimese astme otsusest erineva tulemuseni, võib apellatsioonikoda määruse
         nr 40/94 artikli 62 lõike 1 alusel teha ise otsuse või saata asja tagasi vastulausete osakonnale. 
      
      62     Sellest järeldub, et  isegi kui nõustuda eespool punktis 60 sisalduva hageja argumendiga, oleks apellatsioonikoda võinud otsuse
         teha ise või saata selle tagasi vastulausete osakonnale. 
      
      63     Vastulausete osakonna otsuse tühistamisega muudaks Esimese Astme Kohus vaidlustatud otsust. Määruse nr 40/94 artikli 63 lõikes
         3 sätestatud selline võimalus on põhimõtteliselt piiratud olukordadega, kus asi on jõudnud lõplikku kohtuotsust võimaldavasse
         etappi (Esimese Astme Kohtu 2. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas: T-323/00: SAT.1 v. Siseturu Ühtlustamise Amet (SAT.2), EKL 2002, lk II-2839, edasikaebamisel, punkt 18). See eeldab seda, et Esimese Astme
         Kohus peab olema võimeline talle esitatud tõendite alusel tegema otsuse, mida apellatsioonikoda oleks pidanud tegema vaidlusaluse
         juhtumi suhtes kohaldatavate sätete alusel. Eelmisest punktist on võimalik järeldada, et käesoleval juhul ei olnud see tingimus
         täidetud. 
      
      64     Eespool toodud kaalutlusi arvestades ei ole Esimese Astme Kohtul vaidlustatud otsust võimalik muuta. 
       Kohtukulud
      65     Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui
         vastaspool on seda nõudnud. Kodukorra artikli 87 lõike 4 kolmanda lõigu alusel võib kohus määrata, et  menetlusse astuja kannab
         oma kohtukulud ise. 
      
      66     Käesoleval juhul on otsus tehtud menetlusse astuja ja ühtlustamisameti kahjuks. Kuid hageja ei ole taotlenud kohtukulude kandmist
         menetlusse astuja poolt ja ühtlustamisamet ei ole vaidlustanud hageja taotlust, et ühtlustamisamet kannaks täielikult hageja
         kulud. 
      
      67     Seetõttu peab ühtlustamisamet lisaks oma kohtukulude kandmisele hüvitama hageja kohtukulud ning menetlusse astuja peab kandma
         oma kohtukulud. 
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ESIMESE ASTME KOHUS  (teine koda)
      otsustab:
      1.      Tühistada Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) neljanda apellatsioonikoja 26. septembri 2001.
            aasta otsus (asjas R 578/2000-4).
      2.      Jätta hagi muus osas rahuldamata.
      3.      Jätta ühtlustamisameti kohtukulud tema enda kanda ja mõista ühtlustamisametilt välja hageja kohtukulud.
      4.      Jätta menetlusse astuja kohtukulud tema enda kanda.
      
               Forwood 
            
            
                Pirrung 
            
            
                Meij 
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 8. juulil 2004. Luxembourgis.
      
               Kohtusekretär 
            
             
            
                      Koja esimees
            
         
               H. Jung 
            
             
            
                      J. Pirrung
            
         * Kohtumenetluse keel: saksa.