CELEX: 62008CJ0568
Language: pl
Date: 2010-12-09 00:00:00
Title: Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 9 grudnia 2010 r.#Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i inni przeciwko Provincie Drenthe.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Rechtbank Assen - Niderlandy.#Zamówienia publiczne - Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane - Dyrektywa 89/665/EWG - Obowiązek zapewnienia postępowania odwoławczego przez państwa członkowskie - Uregulowania krajowe pozwalające sędziemu orzekającemu w przedmiocie środków tymczasowych zezwolić na wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, która może później zostać uznana za niezgodną z normami prawa Unii przez sąd rozpoznający sprawę co do istoty - Zgodność z dyrektywą - Przyznanie odszkodowania poszkodowanym oferentom - Przesłanki.#Sprawa C-568/08.

Sprawa C‑568/08
      Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in. 
      przeciwko
      Provincie Drenthe
      (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Rechtbank Arsen)
      Zamówienia publiczne – Procedury odwoławcze w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane – Dyrektywa 89/665/EWG – Obowiązek zapewnienia postępowania odwoławczego przez państwa członkowskie – Uregulowania krajowe pozwalające sędziemu orzekającemu w przedmiocie środków tymczasowych zezwolić na wydanie decyzji o udzieleniu
         zamówienia publicznego, która może później zostać uznana za niezgodną z normami prawa Unii przez sąd rozpoznający sprawę co
         do istoty – Zgodność z dyrektywą – Przyznanie odszkodowania poszkodowanym oferentom – Przesłanki
      
      Streszczenie wyroku
      1.        Pytania prejudycjalne – Właściwość Trybunału – Granice – Pytania pozbawione w sposób oczywisty znaczenia dla sprawy i pytania
            hipotetyczne zadane w kontekście wykluczającym użyteczną odpowiedź – Pytania pozbawione związku z przedmiotem sporu przed
            sądem krajowym
      (art. 234 WE)
      2.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Dyrektywa
            89/665 – Obowiązek zapewnienia postępowania odwoławczego przez państwa członkowskie – Postępowanie w przedmiocie środka tymczasowego
      (dyrektywy: Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18; Rady 89/665, zmieniona dyrektywą 92/50, art. 1 ust. 1, 3, art. 2 ust. 1,
            6)
      3.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Dyrektywa
            89/665 – Obowiązek zapewnienia postępowania odwoławczego przez państwa członkowskie – Postępowanie w przedmiocie środka tymczasowego
      (dyrektywy: Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18; Rady 89/665, zmieniona dyrektywą 92/50)
      4.        Prawo Unii – Prawa przyznane jednostkom – Naruszenie przez państwo członkowskie – Obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej
            jednostkom
      1.        Trybunał nie może udzielić odpowiedzi na zadane przez sąd krajowy pytanie, gdy oczywiste jest, iż wykładnia lub ocena ważności
         normy prawa Unii będąca przedmiotem pytania prejudycjalnego nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu
         toczącego się przed sądem krajowym lub też gdy problem ma charakter hipotetyczny albo gdy Trybunał nie posiada wystarczającej
         wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu pytania w użyteczny sposób.
      
      (por. pkt 43)
      2.        Artykuł 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
         odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
         w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 92/50 nie stoją na przeszkodzie systemowi, w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie
         – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze
         porządkowym, przedstawiciele stron nie mają prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne,
         ustawowe zasady postępowania dowodowego nie mają zastosowania, a orzeczenie nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków
         prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia danej kwestii.
      
      Jak objaśnia motyw piąty dyrektywy 89/665, krótki czas trwania postępowań przetargowych wymaga, by wszelkie naruszenia prawa
         Unii były rozpatrywane w trybie pilnym.
      
      Mając ten cel na względzie, powyższa dyrektywa pozostawia państwom członkowskim swobodę w zakresie wyboru gwarancji proceduralnych,
         które określa, jak również związanych z nimi formalności.
      
      (por. pkt 51, 57, 59, 65; pkt 1 sentencji)
      3.        Dyrektywę 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
         procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, w brzmieniu zmienionym przez
         dyrektywę 92/50, należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie temu, by sędzia orzekający w przedmiocie
         środków tymczasowych w celu zarządzenia środka tymczasowego dokonał wykładni dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur
         udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, którą to wykładnię sąd rozpatrujący spór co do istoty
         uzna następnie za błędną.
      
      Z jednej strony, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych musi wydać decyzję w ramach postępowania w trybie pilnym,
         w którym zarówno gromadzenie materiału dowodowego, jak i badanie zarzutów stron z konieczności jest bardziej ograniczone,
         niż w ramach postępowania co do istoty sprawy. Z drugiej strony, rola sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych
         nie ma na celu, inaczej niż ma to miejsce w przypadku sędziego rozpatrującego spór co do istoty, ostatecznego rozstrzygnięcia
         podniesionych roszczeń, lecz udzielenia tymczasowej ochrony interesów stron, w razie potrzeby na zasadzie ich przeciwwagi.
      
      (por. pkt 77, 80; pkt 2 sentencji)
      4.        W zakresie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom poprzez naruszenie prawa Unii, które można mu przypisać,
         poszkodowani mają roszczenie o ich naprawienie, jeżeli naruszona norma prawna Unii jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie
         jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem a poniesioną szkodą. Wobec braku
         przepisów prawa Unii w tej materii, gdy zostaną spełnione wymienione przesłanki, ustalenie kryteriów, na których podstawie
         należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych
         porządków prawnych każdego z państw członkowskich, pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.
      
      (por. pkt 92; pkt 3 sentencji)
WYROK TRYBUNAŁU (druga izba)
      z dnia 9 grudnia 2010 r.(*)
      
      Zamówienia publiczne – Procedury odwoławcze w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane – Dyrektywa 89/665/EWG – Obowiązek zapewnienia postępowania odwoławczego przez państwa członkowskie – Uregulowania krajowe pozwalające sędziemu orzekającemu w przedmiocie środków tymczasowych zezwolić na wydanie decyzji o udzieleniu
         zamówienia publicznego, która może później zostać uznana za niezgodną z normami prawa Unii przez sąd rozpoznający sprawę co
         do istoty – Zgodność z dyrektywą – Przyznanie odszkodowania poszkodowanym oferentom – Przesłanki
      
      W sprawie C‑568/08
      mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Rechtbank
         Assen (Niderlandy) postanowieniem z dnia 17 grudnia 2008 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 22 grudnia 2008 r., w postępowaniu
      
      Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie,
      Van Spijker Infrabouw BV,
      De Jonge Konstruktie BV
      przeciwko
      Provincie Drenthe,
      
      TRYBUNAŁ (druga izba),
      w składzie: J.N. Cunha Rodrigues (sprawozdawca), prezes izby, A. Arabadjiev, A. Rosas, A.Ó Caoimh i P. Lindh, sędziowie,
      rzecznik generalny: P. Cruz Villalón,
      sekretarz: A. Calot Escobar,
      uwzględniając procedurę pisemną,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –        w imieniu Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV oraz De Jonge Konstruktie BV przez H. Hoogwouta,
         advocaat,
      
      –        w imieniu Provincie Drenthe przez M. Mutsaersa i A. Hoekstrę‑Borzymowską, advocaten,
      –        w imieniu rządu niderlandzkiego przez C. Wissels i Y. de Vries’a, działających w charakterze pełnomocników,
      –        w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez M. Konstantinidisa i S. Noëgo, działających w charakterze pełnomocników,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 14 września 2010 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy Rady
         89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
         się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395,
         s. 33), w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. (Dz.U. L 209, s. 1, zwanej dalej „dyrektywą
         89/665”).
      
      2        Wniosek został złożony w ramach sporu pomiędzy Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV
         i De Jonge Konstruktie BV (zwanymi dalej „Combinatie”) a Provincie Drenthe (prowincją Drenthe, zwaną dalej „Provincie”) w przedmiocie
         udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane.
      
       Ramy prawne
       Uregulowania Unii
      3        Motyw piąty dyrektywy 89/665 brzmi następująco:
      
      „z uwagi na krótki czas trwania procedur, właściwe organy odwoławcze muszą, między innymi, być upoważnione do podjęcia środków
         tymczasowych mających na celu zawieszenie takich procedur lub wykonania jakichkolwiek decyzji podejmowanych przez instytucję
         zamawiającą; krótki czas trwania procedur oznacza że wszelkie naruszenia, o których mowa powyżej, muszą być eliminowane w trybie
         pilnym”.
      
      4        Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 89/665 stanowi:
      
      „1.      Państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do zapewnienia, aby decyzje podejmowane przez instytucje zamawiające odnośnie
         do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem dyrektyw 71/305/EWG, 77/62/EWG i 92/50/EWG mogły być skutecznie
         i przede wszystkim możliwie szybko, zgodnie z warunkami określonymi w poniższych artykułach, w szczególności art. 2 ust. 7,
         podlegać odwołaniu na podstawie tego, że takie decyzje naruszyły prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych albo
         krajowe przepisy, wykonujące to prawo.
      
      [.…]
      3.      Państwa członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie
         mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego
         na dostawy lub roboty budowlane,, w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
         domniemanego naruszenia przepisów. W szczególności, państwa członkowskie mogą wymagać od podmiotu, który zamierza skorzystać
         ze środków odwoławczych, uprzedniego powiadomienia instytucji zamawiających o domniemanym naruszeniu przepisów oraz o zamiarze
         skorzystania ze środków odwoławczych”.
      
      5        Artykuł 2 ust. 1‑6 dyrektywy 89/665 brzmi następująco:
      
      „1.      Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1, odpowiednich środków obejmujących
         prawo do:
      
      a)      podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
         naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia
         procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
      
      b)      uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych,
         ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub we wszelkich innych
         dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
      
      c)      przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
      2.      Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 mogą być przyznane odrębnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury
         odwoławczej.
      
      3.      Procedura odwoławcza nie musi mieć automatycznego skutku zawieszającego wobec postępowania w sprawie udzielenia zamówienia,
         do którego się odnosi.
      
      4.      Państwa członkowskie mogą uznać, że organ odwoławczy przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu środków tymczasowych może wziąć
         pod uwagę prawdopodobne konsekwencje podejmowanych środków dla wszystkich stron, które mogą doznać uszczerbku, a także dla
         interesu publicznego i organ ten może nie stosować takich środków, jeżeli ich negatywne konsekwencje mogłyby przewyższyć korzyści.
         Decyzja o niezastosowaniu środków tymczasowych nie narusza pozostałych roszczeń podmiotu korzystającego ze środków odwoławczych.
      
      5      Państwa członkowskie mogą uznać, że, w przypadku gdy występuje roszczenie o odszkodowanie w związku z bezprawnym podjęciem
         decyzji, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
      
      6      Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia, określają przepisy krajowe.
      Ponadto państwo członkowskie może uznać, z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania,
         że po podpisaniu umowy wskutek udzielenia zamówienia, uprawnienia organów odwoławczych są ograniczone do przyznania odszkodowań
         podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów”.
      
      6        Zgodnie z, odpowiednio, art. 36 dyrektywy rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania
         zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) oraz art. 33 d yrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
         koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1) uchylone zostały dyrektywa Rady 71/305/EWG
         z dnia 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s.
         5) i dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy
         (Dz.U. L 13, s. 1).
      
      7        Artykuł 82 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
         zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114) uchylił dyrektywę 92/50 z wyjątkiem art. 41
         oraz dyrektywy 93/36 i 93/37. Od tej chwili odniesienia do uchylonych dyrektyw należy rozumieć jako odniesienia do dyrektywy
         2004/18.
      
      8        Zgodnie z przepisami art. 7 lit. c) dyrektywy 2004/18 zmienionej rozporządzeniem Komisji (WE) nr 2083/2005 z dnia 19 grudnia
         2005 r. (Dz.U. L 333, s. 28) przytoczona dyrektywa miała zastosowanie w okresie od dnia 1 stycznia 2006 r. do dnia 31 grudnia
         2007 r. do zamówień publicznych na roboty budowlane, których szacunkowa wartość bez podatku od wartości dodanej (zwanego dalej
         „VAT”) wynosiła 5 278 000 EUR lub więcej.
      
      9        Artykuł 9 ust. 5 lit. a) dyrektywy 2004/18 stanowi:
      
      „W przypadku gdy przewidywane zamówienie na realizację robót lub nabycie usług może zostać udzielone w postaci odrębnych części,
         uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich takich części.
      
      […]”.
       Uregulowania krajowe
      10      W chwili zaistnienia okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu przed sądem krajowym w Królestwie Niderlandów nie było
         wydanych szczególnych przepisów w celu transpozycji dyrektywy 89/665 do prawa krajowego, gdyż uznano, że obowiązujące przepisy
         niderlandzkie spełniają wymogi wspomnianej dyrektywy.
      
      11      Z informacji przekazanych w aktach sprawy wynika, że udzielanie zamówień publicznych wchodzi w zakres prawa prywatnego, udzielenie
         zamówienia publicznego jest czynnością prywatnoprawną, a podejmowane przez organy administracji decyzje poprzedzające udzielenie
         zamówienia publicznego uznawane są za czynności przygotowawcze prawa prywatnego. Do rozpoznawania sporów z dziedziny zamówień
         publicznych właściwy jest sąd cywilny, zarówno w zakresie stosowania środków tymczasowych, jak i postępowania co do istoty
         sprawy. Właściwość sąd administracyjnego jest wyłączona, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
      
       Postępowanie przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      12      Z postanowienia odsyłającego wynika, że Provincie postanowiła przeprowadzić remont dwóch mostów zwodzonych na połączeniach
         żeglugowych w sieci kanałów Erica‑Ter Apel w gminie Emmen (Niderlandy). Było to połączenie o dużym międzynarodowym znaczeniu.
         Unia Europejska miała przyznać dopłatę dla projektu, pod warunkiem że roboty zostaną ukończone w określonym terminie, ustalonym
         na dzień 1 lipca 2008 r.
      
      13      Na zamówienie na remont mostów zwodzonych ogłoszono przetarg publiczny na szczeblu europejskim. Ogłoszenie z dnia 13 lipca
         2007 r. zostało opublikowane w Dodatku do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.
      
      14      Oferentom postawiono określone warunki, w szczególności w zakresie zdolności technicznych, rzetelności i wypłacalności. Inne
         warunki odnosiły się do samych ofert, w szczególności do dokumentów potwierdzających, jakie należało do nich dołączyć. Kryterium
         udzielenia zamówienia była najniższa cena.
      
      15      Ogłoszenie o zamówieniu zmieniono w ogłoszeniu z dnia 23 lipca 2007 r.
      
      16      Oferty należało składać do dnia 19 września 2007 r. i w tym dniu nastąpiło ich otwarcie, a Provincie sporządziła z niego protokół.
         Wskazano w nim w szczególności, że oferty złożyło czterech oferentów i że najniższa oferta, na kwotę 1 117 200 EUR, pochodziła
         od Machinefabriek Emmen BV (zwanej dalej „MFE”), podczas gdy oferta Combinatie, na kwotę 1 123 400 EUR, zajęła drugie miejsce.
      
      17      Pismem z dnia 2 października 2007 r. Provincie poinformowała Combinatie o tym, że zamierza udzielić zamówienia MFE ze względu
         na to, że jej oferta jest najniższa, bez dalszych wyjaśnień.
      
      18      Combinatie zaprotestowała przeciwko powyższej decyzji pismem z dnia 9 października 2007 r., podnosząc, że poważne przesłanki
         pozwalają wątpić w to, iż MFE faktycznie spełniała kryteria udzielenia zamówienia. Pismo to doprowadziło do rozmowy telefonicznej
         z pracownikami administracji prowincji, w której trakcie podniesiono kwestię, czy przedsiębiorstwu będącemu następcą prawnym
         wolno jest korzystać z referencji swego poprzednika.
      
      19      W dniu 18 października 2007 r. Combinatie wystąpiła z wnioskiem o zarządzenie środków tymczasowych wobec Provincie do sędziego
         orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych Rechtbank Assen, do którego zwróciła się o stwierdzenie, że MFE złożyła nieważną
         ofertę, że Combinatie złożyła najniższą ofertę i że Provincie powinna udzielić jej zamówienia, gdy będzie go dokonywać.
      
      20      Pismem z dnia 1 listopada 2007 r. Provincie poinformowała wszystkich oferentów, że postanowiła umorzyć przetarg ze względu
         na to, że po przeanalizowaniu postępowania przetargowego przez jej służbę do spraw zamówień publicznych okazało się, że jest
         ono wadliwe w takim stopniu, że nie można go kontynuować. Zgodnie ze wspomnianym pismem główne wady były następujące. Po pierwsze,
         wymóg dotyczący doświadczenia został zredukowany z 60% na 50% kwoty zamówienia, a wymóg dotyczący obrotu obniżono ze 150%
         na 125% tej kwoty. Po drugie, okres odniesienia do celów obliczenia obrotu został przedłużony z 3 do 5 lat. Po trzecie, kryterium
         doświadczenia zostało zmienione w ten sposób, że nie całkiem odpowiadało już pierwotnie zaproponowanemu kryterium. Wreszcie
         po czwarte, wymienione zmiany zostały ogłoszone na stronie internetowej www.aanbestedingskalender.nl, ale nie na stronie,
         na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, czyli na stronie www.ted.europa.eu. W tym samym piśmie Provincie wskazała,
         że bada możliwość zorganizowania nowego przetargu.
      
      21      Combinatie uznała, że pismo z dnia 1 listopada 2007 r. nie stanowi wystarczającego powodu, by cofnęła swój wniosek o zarządzenie
         środków tymczasowych, jednak zmieniła żądania w nim zawarte.
      
      22      W dniu 9 listopada 2007 r. MFE przystąpiła do postępowania w przedmiocie środków tymczasowych w charakterze interwenienta
         za radą Provincie, wnosząc do sądu o udzielenie jej zamówienia.
      
      23      Orzeczeniem z dnia 28 listopada 2007 r. sędzia Rechtbank Assen orzekający w przedmiocie środków tymczasowych uznał, że MFE
         przedstawiła przekonujące argumenty w postaci dokumentów przedłożonych w toku postępowania przetargowego, które skomentowała
         na rozprawie, na temat tego, że można jej przypisać roboty budowlane wykonywane w przeszłości przez Machinefabriek Hidding
         BV, która w 2005 r. przekształciła się w Synmet Engineering & Production BV. Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych
         stwierdził również, że MFE spełniała warunki stawiane przez Provincie w ogłoszeniu o zamówieniu i dostarczyła na czas niezbędne
         informacje, że podpisanie modelu oświadczenia K, złożonego przez przedstawiciela MFE, należy uznać za wystarczające i że MFE
         złożyła najniższą ofertę.
      
      24      Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych orzekł, że Provincie nie postępowała w sposób konsekwentny, określając
         kryteria dotyczące obrotu i doświadczenia oraz że w ogłoszeniu o zamówieniu wprowadzono istotne zmiany merytoryczne. Jednakże
         uznał on, że zmiany wprowadzono na wczesnym etapie postępowania przetargowego, że nie stwierdzono, by zmiany te wprowadzono
         w celu uprzywilejowania jednego z oferentów ani by podmioty trzecie złożyły ofertę po dokonaniu zmian w projekcie. W tych
         okolicznościach sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych stwierdził, że zmiany nie mają takiego znaczenia, aby
         uznać, że postępowanie przetargowe nie było wystarczająco przejrzyste.
      
      25      Sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych uznał, że ze względu na zasady równości i uzasadnionych oczekiwań oraz
         dobrej wiary na etapie przed zawarciem umowy Provincie nie może już udzielić tego samego zamówienia na roboty budowlane, w wyniku
         drugiego ogłoszenia, innemu przedsiębiorcy, aniżeli ten, który spełniał warunki w ramach pierwszego postępowania przetargowego.
      
      26      W związku z powyższym sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych wydał zakaz udzielenia przez Provincie zamówienia
         innemu przedsiębiorcy niż MFE i nadał temu orzeczeniu natychmiastową wykonalność.
      
      27      W dniu 3 grudnia 2007 r. Provincie udzieliła zamówienia MFE.
      
      28      W dniu 11 grudnia 2007 r. Combinatie wystąpiła z wnioskiem do Gerechsthof Leeuwarden, żądając zawieszenia orzeczenia sędziego
         rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 28 listopada 2007 r.
      
      29      Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2008 r. Gerechsthof Leeuwarden oddalił wniosek ze względu na to, że MFE miała uzasadniony
         interes w wykonaniu orzeczenia sędziego rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych.
      
      30      Gerechtshof Leeuwarden stwierdził, że umowę zawartą w międzyczasie przez Provincie i MFE należy uważać za zawartą w sposób
         zgodny z prawem i że z wyjątkiem szczególnych przypadków sam fakt, iż postępowanie przetargowe było wadliwe, nie powoduje
         możliwości zakwestionowania tej zgodności z prawem. Gerechtshof uznał, że jedynym środkiem odwoławczym przysługującym jeszcze
         Combinatie, o ile zostanie stwierdzone naruszenie prawa zamówień publicznych, jest skarga odszkodowawcza.
      
      31      W dniu 19 grudnia 2007 r. Combinatie wniosła jeszcze apelację od orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych, w celu spowodowania
         uchylenia orzeczenia i udzielenia zamówienia. Cofnęła swoją apelację po zapoznaniu się z postanowieniem Gerechtshof Leeuwarden
         z dnia 30 stycznia 2008 r. i postanowiła pozwać Provincie o odszkodowanie przed Rechtbank Assen. Pozew złożono w dniu 29 lutego
         2008 r.
      
      32      W ramach tego postępowania Rechtbank Assen uważa, że decyzja z dnia 1 listopada 2007 r., w której Provincie postanowiła odwołać
         swą decyzję w sprawie udzielenia zamówienia z dnia 2 października 2007 i zorganizować nowy przetarg jest jedynym prawidłowym
         sposobem zastosowania prawa zamówień publicznych. Sąd ten uznaje, że Provincie nie mogła obniżyć wymogu doświadczenia z 60%
         na 50%, a wymogu obrotu – ze 150% na 125%, nie mogła przedłużyć okresu odniesienia do celów obliczenia obrotu z 3 do 5 lat
         i powinna była opublikować wprowadzone w ten sposób zmiany do ogłoszenia o zamówieniu na tej samej stronie internetowej, na
         której opublikowała ogłoszenie o zamówieniu. Rechtbank Assen oświadcza, że z powyższych względów ma on zamiar wydać ostateczny
         wyrok, który zastąpi orzeczenie sędziego rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych. Rechtbank Assen uznaje, że skoro
         udzielono już zamówienia i rozpoczęły się prace, a być może nawet zostały one ukończone, jedynym rozwiązaniem jest ewentualne
         przyznanie Combinatie odszkodowania.
      
      33      Rechtbank Assen zastanawia się, czy niezgodne z prawem działanie należy przypisać Provincie, mając na względzie okoliczności
         i konstrukcję prawną ochrony prawnej, w jakich miało ono miejsce. Zdaniem wspomnianego sądu ważny interes społeczny, na który
         powołuje się Provincie, oraz orzeczenie sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych, jak również przyjęte przez
         ustawodawcę niderlandzkiego rozwiązanie polegające na wprowadzeniu takiego systemu prawnego mogą je usprawiedliwiać.
      
      34      W tych okolicznościach Rechtbank Assen postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami
         prejudycjalnymi:
      
      „1) a) Czy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie są zachowane,
         jeżeli ochrona prawna, którą w sporach związanych z udzielaniem zamówień publicznych na podstawie prawa europejskiego powinien
         zagwarantować sąd krajowy, jest utrudniana przez to, że w systemie, w którym zarówno sąd administracyjny jak i cywilny mogą
         być właściwe w przedmiocie tego samego rozstrzygnięcia oraz skutków, mogą zapaść obok siebie przeciwstawne rozstrzygnięcia?
      
      b)      Czy w kontekście tym dopuszczalne jest, aby sąd administracyjny musiał ograniczyć się do oceny i orzekania w przedmiocie decyzji
         o udzieleniu zamówienia i jeżeli tak, to dlaczego lub pod jakimi warunkami?
      
      c)      Czy w kontekście tym dopuszczalne jest, aby ogólne prawo administracyjne, które reguluje właściwość sądu administracyjnego
         w ogólności, wyłączało możliwość wniesienia skargi w przypadku decyzji o zawarciu umowy przez instytucję zamawiającą z oferentem
         i jeżeli tak, to dlaczego lub pod jakimi warunkami?
      
      d)      Czy w kontekście tym odpowiedź na pytanie drugie ma znaczenie?
      2)      a)     Czy art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie są zachowane,
         jeżeli dla potrzeb uzyskania szybkiego orzeczenia jedyne pozostające do dyspozycji postępowanie charakteryzuje się tym, iż
         zasadniczo zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, nie ma w nim miejsca wymiana pism
         między przedstawicielami stron, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady przeprowadzania dowodów
         nie mają zastosowania?
      
      b)      W przypadku udzielenia na poprzednie pytanie odpowiedzi przeczącej – czy jest tak również wtedy, gdy orzeczenie sądu nie prowadzi
         do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego
         rozstrzygnięcia danej kwestii?
      
      c)      Czy ma przy tym znaczenie, że orzeczenie sądu wiąże jedynie strony postępowania, jeżeli istnieją być może jeszcze inne zainteresowane
         podmioty?
      
      3)      Czy jest zgodne z dyrektywą 89/665, jeżeli sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakaże instytucji zamawiającej
         wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia, która później, w ramach postępowania głównego, zostanie uznana za niezgodną z przepisami
         europejskiego prawa zamówień publicznych?
      
      4)      a)     Jeżeli na pytanie [trzecie] udzielona zostanie odpowiedź przecząca – czy odpowiedzialność za to należy przypisać instytucji
         zamawiającej i jeżeli tak, to w jaki sposób?
      
      b)      Czy jest tak również wtedy, gdy na pytanie [trzecie] udzielona zostanie odpowiedź twierdząca?
      c)      Jeżeli organ [instytucja zamawiająca] miał[a]by być zobowiązan[a] do naprawienia szkody to czy prawo wspólnotowe określa wytyczne,
         zgodnie z którymi dokonuje się stwierdzenia zaistnienia szkody i jej wymiaru, a jeżeli tak, to jakie one są?
      
      d)      Jeżeli odpowiedzialności za to nie można przypisać instytucji zamawiającej, czy zgodnie z prawem wspólnotowym można wskazać
         inną osobę, która tę odpowiedzialność ponosi i na jakiej podstawie?
      
      5)      Jeżeli w świetle prawa krajowego lub odpowiedzi udzielonych na powyższe pytania wyegzekwowanie odpowiedzialności okaże się
         praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, co powinien uczynić sąd krajowy?”.
      
       W przedmiocie pytań prejudycjalnych
       Uwaga wstępna
      35      Jak stanowi art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, ma ona zastosowanie do procedur udzielania zamówień publicznych objętych zakresem
         dyrektywy 71/305, która została zastąpiona dyrektywą 93/37, a ta z kolei dyrektywą 2004/18.
      
      36      Zgodnie z art. 7 lit. c) dyrektywy 2004/18 miała ona zastosowanie, zarówno w chwili ogłoszenia o zamówieniu, jak i w chwili
         udzielenia zamówienia będącego przedmiotem sporu przed sądem krajowym do zamówień publicznych na roboty budowlane, których
         wartość szacunkowa bez VAT wynosiła 5 278 000 EUR lub więcej.
      
      37      Jak wynika z postanowienia odsyłającego, kwota oferty wybranej w postępowaniu leżącym u podstaw sporu przed sądem krajowym
         wynosiła 1 117 200 EUR z VAT.
      
      38      Powstaje zatem pytanie, czy zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym objęte jest zakresem przedmiotowym dyrektywy
         2004/18.
      
      39      W dniu 8 grudnia 2009 r. Trybunał zwrócił się do sądu krajowego o wyjaśnienia na podstawie art. 104 § 5 regulaminu Trybunału,
         w celu sprecyzowania szacunkowej wartości zamówienia będącego przedmiotem sporu przed sądem krajowym, a w szczególności o wyjaśnienie,
         czy zamówienie to stanowi część zamówienia na realizację robót w rozumieniu art. 9 ust. 5 lit. a) wymienionej dyrektywy, co
         oznaczałoby, że należy uwzględnić całkowitą wartość szacunkową tych robót.
      
      40      Pismem z dnia 28 stycznia 2010 r., które wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu 2 lutego 2010 r., sąd krajowy wskazał,
         że zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym dotyczy robót budowlanych stanowiących część większego projektu,
         którym jest odnowienie połączenia żeglugowego Erica‑Ter Apel, o szacunkowej wartości 6 100 000 EUR.
      
      41      Z powyższej odpowiedzi można wnioskować, że zamówienie będące przedmiotem sporu przed sądem krajowym stanowi część zamówienia
         na realizację robót w rozumieniu art. 9 ust. 5 lit. a) dyrektywy 2004/18, którego całkowita kwota przekracza próg zastosowania
         tej dyrektywy. Należy zatem uznać, że omawiane zamówienie objęte jest zakresem przedmiotowym wspomnianej dyrektywy, a co za
         tym idzie‑ – dyrektywy 89/665.
      
       W przedmiocie pytania pierwszego
      42      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność
         za wydanie wyroku, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu
         niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi (zob. w szczególności
         wyroki: z dnia 15 grudnia 1995 r. w sprawie C‑415/93 Bosman, Rec. s. I‑4921, pkt 59; z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑459/07
         Elshani, Zb.Orz. s. I‑2759, pkt 40).
      
      43      Niemniej jednak Trybunał orzekł, że nie może udzielić odpowiedzi na zadane przez sąd krajowy pytanie, gdy oczywiste jest,
         iż wykładnia lub ocena ważności normy prawa Unii będąca przedmiotem pytania prejudycjalnego nie ma żadnego związku ze stanem
         faktycznym lub przedmiotem sporu toczącego się przed sądem krajowym lub też gdy problem ma charakter hipotetyczny albo gdy
         Trybunał nie posiada wystarczającej wiedzy na temat okoliczności faktycznych i prawnych, aby odpowiedzieć na postawione mu
         pytania w użyteczny sposób (zob. ww. wyroki w sprawie Bosman, pkt 61; Elshani, pkt 41).
      
      44      Jak wynika z postanowienia odsyłającego, pierwsze pytanie opiera się na założeniu, że w ramach prawa krajowego zarówno sąd
         administracyjny, jak i sąd cywilny może być właściwy w sprawie tej samej decyzji wydanej w ramach postępowania w sprawie udzielenia
         zamówienia publicznego, co może spowodować wydanie sprzecznych orzeczeń.
      
      45      Jednak z uwag przedstawionych Trybunałowi przez rząd niderlandzki i Komisję Wspólnot Europejskich wynika, że w prawie niderlandzkim
         sąd cywilny ma zgodnie z ogólną zasadą wyłączną właściwość w zakresie sporów z dziedziny zamówień publicznych. Zgodnie z tymi
         uwagami sąd administracyjny jest w tej dziedzinie właściwy, jeżeli stanowią tak przepisy szczególne ustawy. W takim przypadku
         ma on wyłączną właściwość. W prawie niderlandzkim wykluczone jest, by sąd administracyjny i sąd cywilny były jednocześnie
         właściwe w odniesieniu do tego samego sporu z dziedziny zamówień publicznych.
      
      46      Trybunał, orzekając w ramach postępowania prejudycjalnego, nie może wprawdzie orzekać w przedmiocie wykładni krajowych przepisów
         ustawowych lub wykonawczych (zob. wyroki: z dnia 13 października 1976 r. w sprawie 32/76 Saieva, Rec. s. 1523, pkt 7; z dnia
         9 października 1984 r. w sprawach połączonych 91/83 i 127/83 Heineken Brouwerijen, Rec. s. 3435, pkt 10; z dnia 20 października
         1993 r. w sprawach połączonych C‑92/92 i C‑326/92 Phil Collins i in., Rec. s. I‑5145, pkt 13).
      
      47      Jednak bezsporny jest fakt, że w sporze przed sądem krajowym nie zachodzi jakiekolwiek ryzyko wydania sprzecznych orzeczeń
         z powodu działania sądu administracyjnego, gdyż wszystkie postępowania toczyły się przed sądami cywilnymi.
      
      48      Zgodnie z posiadanymi przez Trybunał informacjami wykładnia prawa Unii, o którą zwrócono się w pierwszym pytaniu, nie ma więc
         żadnego związku z przedmiotem sporu przed sądem krajowym.
      
      49      Należy zatem uznać pierwsze pytanie za niedopuszczalne.
      
       W przedmiocie pytania drugiego
      50      W drugim pytaniu lit. a) sąd krajowy pragnie się w istocie dowiedzieć, czy dyrektywa 89/665 stoi na przeszkodzie takiemu systemowi,
         w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje się tym, iż zasadniczo zorientowane
         jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają prawa do wymiany pism, co
         do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, a ustawowe zasady postępowania dowodowego nie mają zastosowania.
      
      51      Należy przypomnieć, jak objaśnia motyw piąty dyrektywy 89/665, że krótki czas trwania postępowań przetargowych wymaga, by
         wszelkie naruszenia prawa Unii były rozpatrywane w trybie pilnym.
      
      52      Mając ten cel na względzie, art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 nakazuje wprowadzenie w państwach członkowskich skutecznych, a przede
         wszystkim możliwie szybkich dróg odwoławczych od decyzji, które mogą naruszać prawo Unii w dziedzinie zamówień publicznych
         albo krajowe przepisy stanowiące jego transpozycję.
      
      53      Konkretnie, art. 2 ust. 1 lit. a) omawianej dyrektywy wymaga od państw członkowskich wprowadzenia procedur odwoławczych umożliwiających
         „podjęci[e], w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
         naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów”.
      
      54      Jako że art. 2 ust. 2 omawianej dyrektywy stanowi, iż uprawnienia, o których mowa w art. 2 ust. 1, mogą być przyznane odrębnym
         organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwoławczej, oznacza to w szczególności, że państwa członkowskie
         mogą powierzyć uprawnienia dotyczące zarządzania środków tymczasowych i przyznawania odszkodowań odrębnym organom.
      
      55      Artykuł 2 ust. 3 dyrektywy 89/665 stanowi, że procedura odwoławcza nie musi jako taka mieć automatycznego skutku zawieszającego
         wobec postępowania przetargowego, do którego się odnosi. Z tego wynika, że dyrektywa zezwala, by państwa członkowskie w przepisach
         krajowych dopuszczały, by o zastosowanie środków zawieszających można było w razie potrzeby wnioskować w odrębnych postępowaniach,
         niż postępowania co do istoty sprawy w przedmiocie przetargów publicznych.
      
      56      Artykuł 2 ust. 4 omawianej dyrektywy, który precyzuje, że decyzja o niezastosowaniu środków tymczasowych nie narusza pozostałych
         roszczeń podmiotu wnioskującego o zastosowanie tych środków, dopuszcza również możliwość postępowania co do istoty sprawy
         odrębnego od postępowania w przedmiocie środków tymczasowych.
      
      57      Tym samym należy uznać, że dyrektywa 89/665 pozostawia państwom członkowskim swobodę w zakresie wyboru gwarancji proceduralnych,
         które określa, jak również związanych z nimi formalności.
      
      58      Należy zauważyć, że ponieważ cechy postępowania w przedmiocie środków tymczasowych będącego przedmiotem sporu przed sądem
         krajowym były cechami właściwymi dla postępowań mających na celu przyjęcie w jak najkrótszym terminie środków tymczasowych,
         są one jako takie zgodne z przepisami art. 1 ust. 1 i art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665.
      
      59      Z powyższego wynika, że dyrektywa 89/665 nie stoi na przeszkodzie takiemu systemowi, w którym w celu uzyskania szybkiej decyzji,
         jedynym dostępnym postępowaniem jest postępowanie charakteryzujące się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia
         o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody
         pisemne, a ustawowe zasady postępowania dowodowego nie mają zastosowania.
      
      60      W drugim pytaniu lit. b) sąd krajowy zwraca się o wyjaśnienie, czy powyższa analiza odnosi się również do przypadku, gdy orzeczenie
         w przedmiocie środków tymczasowych nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie
         rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia tej kwestii.
      
      61      Ze swej natury środek tymczasowy nie ustala w ostateczny sposób stosunków prawnych. Ponadto skutki, które wywołuje proces
         podejmowania decyzji, którego środek ten stanowi część, wynikają z wewnętrznego porządku prawnego danego państwa. W związku
         z tym dyrektywa 89/665 nie stoi ma przeszkodzie przyjęciu tego rodzaju środka.
      
      62      W pytaniu drugim lit. c) sąd krajowy zastanawia się, czy jest przy tym obojętne, że orzeczenie w przedmiocie środków tymczasowych
         wiąże jedynie strony postępowania, jeżeli istnieją być może jeszcze inne zainteresowane podmioty.
      
      63      Ta część pytania oparta jest na hipotezie, która nie znajduje potwierdzenia w sporze przed sądem krajowym. W ramach tego sporu
         postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych nie ogranicza się bowiem do strony skarżącej i pozwanej, czyli do Combinatie
         i Provincie. Przeciwnie, zainteresowany podmiot trzeci, czyli MFE, miał możliwość przystąpienia do niego w celu obrony swoich
         interesów, zresztą z powodzeniem.
      
      64      Nie ma zatem potrzeby udzielania odpowiedzi na niniejszą część pytania.
      
      65      W świetle powyższych rozważań na drugie pytanie należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy
         89/665 nie stoją na przeszkodzie systemowi, w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje
         się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają
         prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady postępowania dowodowego nie
         mają zastosowania, a orzeczenie nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie
         rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia danej kwestii.
      
       W przedmiocie pytania trzeciego
      66      W trzecim pytaniu sąd krajowy dąży w istocie do ustalenia, czy dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób, iż nie
         stoi ona na przeszkodzie temu, że sąd orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazuje instytucji zamawiającej wydanie
         decyzji o udzieleniu zamówienia, która później, w ramach postępowania co do istoty sprawy, zostanie uznana za niezgodną z przepisami
         dyrektywy 2004/18.
      
      67      Jak to zostało przypomniane w pkt 42 niniejszego wyroku, do sądu krajowego należy dokonanie oceny, w świetle szczególnych
         okoliczności sprawy, istotnego charakteru przedkładanych przez niego Trybunałowi pytań.
      
      68      Trzecie z zadanych przez sąd krajowy pytań opiera się na założeniu, że w sprawie przed sądem krajowym sędzia orzekający w przedmiocie
         środków tymczasowych nakazał instytucji zamawiającej udzielić spornego zamówienia MFE.
      
      69      Ze stwierdzeń zawartych w postanowieniu odsyłającym założenie to jest niesłuszne. Jak zauważa sąd krajowy, sędzia orzekający
         w przedmiocie środków tymczasowych zakazał Provincie udzielać zamówienia innemu przedsiębiorcy, niż MFE. Z dokumentów zawartych
         w aktach sprawy nie wynika jednak, by sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazał Provincie udzielić zamówienia
         MFE.
      
      70      W tym względzie, w odpowiedzi na pytanie zadane przez Trybunał, Combinatie, rząd niderlandzki i Komisja podniosły, że Provincie
         mogła zareagować na orzeczenie w przedmiocie środków tymczasowych z dnia 28 listopada 2007 r. na szereg innych sposobów, niż
         udzielenie będącego przedmiotem sporu przed sądem krajowym zamówienia MFE.
      
      71      Ponadto z odpowiedzi otrzymanych przez Trybunał wynika, że Provincie mogła zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zwrócić
         się do sądu o rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, lub też odwołać się od orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych z dnia
         28 listopada 2007 r., czy wreszcie zaczekać z udzieleniem zamówienia aż Combinatie wystąpi z ewentualnym odwołaniem od ww.
         orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych.
      
      72      Co do czwartej z wymienionych możliwości, z akt sprawy wynika, że w dniu 11 grudnia 2007 r. Combinatie rzeczywiście złożyła
         apelację od orzeczenia w przedmiocie środków tymczasowych, gdy tymczasem Provincie udzieliła MFE zamówienia w dniu 3 grudnia
         2007 r.
      
      73      Z powyższego wynika, że hipoteza, jakoby sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazał instytucji zamawiającej
         wydać decyzję o udzieleniu zamówienia publicznego, nie została potwierdzona w sporze przed sądem krajowym.
      
      74      W celu udzielenia sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi trzeba więc przeredagować trzecie pytanie. Przy pomocy tego pytania
         sąd krajowy dąży w rzeczywistości do ustalenia, czy dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na
         przeszkodzie temu, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych, aby zarządzić środek tymczasowy, dokonuje wykładni
         dyrektywy 2004/18, którą następnie sąd rozstrzygający spór co do istoty uznaje za błędną.
      
      75      Jak już zwrócono uwagę w pkt 52‑54 niniejszego wyroku, dyrektywa 89/665 wymaga, by państwa członkowskie ustanowiły umożliwiające
         zarządzenie środków tymczasowych procedury odwoławcze od decyzji w dziedzinie zamówień publicznych mogących naruszać prawo
         Unii albo krajowe przepisy stanowiące jego transpozycję.
      
      76      Artykuł 2 ust. 2 wymienionej dyrektywy stanowi, że takie odwołania mogą być rozstrzygane przez organy odrębne od organów odpowiedzialnych
         za rozpoznanie odwołań dotyczących istoty sprawy, na przykład skarg o odszkodowanie.
      
      77      Zważywszy na możliwość wprowadzenia takiego systemu, nie można wykluczyć, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych
         i sędzia rozstrzygający spór co do istoty, kolejno stający wobec zadania rozpoznania tego samego sporu, przyjmą rozbieżne
         interpretacje właściwych uregulowań prawa Unii. Z jednej strony, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych musi
         wydać decyzję w ramach postępowania w trybie pilnym, w którym zarówno gromadzenie materiału dowodowego, jak i badanie zarzutów
         stron z konieczności jest bardziej ograniczone, niż w ramach postępowania co do istoty sprawy. Z drugiej strony, rola sędziego
         orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych nie ma na celu, inaczej niż ma to miejsce w przypadku sędziego rozpatrującego
         spór co do istoty, ostatecznego rozstrzygnięcia podniesionych roszczeń, lecz udzielenia tymczasowej ochrony interesów stron,
         w razie potrzeby na zasadzie ich przeciwwagi.
      
      78      Prawodawca Unii uznał szczególny charakter zadań sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych w art. 2 ust. 1
         lit. a) i art. 4 dyrektywy 89/665, podkreślając zwłaszcza tymczasowy charakter zarządzanych przez sędziego orzekającego w przedmiocie
         środków tymczasowych środków.
      
      79      Nieodłączną cechą systemu odwoławczego określonego w omawianej dyrektywie jest to, że sąd rozpatrujący spór co do istoty może
         przyjąć odmienną interpretację prawa Unii, a w szczególności dyrektywy 2004/18, niż sędzia orzekający w przedmiocie środków
         tymczasowych. Tego rodzaju rozbieżność ocen nie oznacza, że taki system prawny, jak system będący przedmiotem sporu przed
         sądem krajowym, nie spełnia wymogów dyrektywy 89/665.
      
      80      Zatem na trzecie pytanie należy odpowiedzieć, iż dyrektywę 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie
         temu, by sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych w celu zarządzenia środka tymczasowego dokonywał wykładni dyrektywy
         2004/18, którą następnie sąd rozpatrujący spór co do istoty uzna za błędną.
      
       W przedmiocie pytania czwartego
      81      W czwartym pytaniu lit. a) i b) sąd krajowy pragnie się w istocie dowiedzieć, czy instytucji zamawiającej należy przypisać
         odpowiedzialność, jeżeli wydała ona decyzję o udzieleniu zamówienia, ponieważ nakazał jej to sędzia orzekający w przedmiocie
         środków tymczasowych, a wspomniana decyzja została w późniejszym postępowaniu co do istoty sprawy uznana za niezgodną z uregulowaniami
         Unii w dziedzinie zamówień publicznych.
      
      82      Pytania te oparte są na założeniu, że w sporze przed sądem krajowym sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nakazał
         instytucji zamawiającej udzielić spornego zamówienia określonemu podmiotowi.
      
      83      Tymczasem, jak już wyjaśniono w pkt 69‑73 niniejszego wyroku, hipoteza ta nie znajduje potwierdzenia w sporze przed sądem
         krajowym.
      
      84      W tych okolicznościach nie ma potrzeby udzielenia odpowiedzi na pytanie czwarte lit. a) i b).
      
      85      W pytaniu czwartym lit. c) sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca jest zobowiązana
         do naprawienia szkody wynikającej z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, prawo Unii określa kryteria,
         na których podstawie stwierdza się zaistnienie szkody i jej wymiar, a jeżeli tak, to jakie.
      
      86      Artykuł 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 jasno wskazuje, że państwa członkowskie powinny wprowadzić możliwość przyznania
         odszkodowania w przypadku naruszenia przepisów prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, lecz nie zawiera żadnych wyjaśnień
         odnoszących się ani do warunków, w jakich instytucja zamawiająca może zostać pociągnięta do odpowiedzialności, ani do ustalenia
         wysokości odszkodowania, które może zostać od niej zasądzone.
      
      87      Wspomniany przepis stanowi urzeczywistnienie zasady odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom poprzez naruszenie
         prawa Unii, które można mu przypisać. Zgodnie z orzecznictwem, które pojawiło się po przyjęciu dyrektywy 89/665, lecz od chwili
         powstania pozostawało niezmienne, zasada ta jest nieodłączną częścią systemu prawnego Unii. Trybunał orzekł, że poszkodowani
         mają prawo do odszkodowania, o ile spełnione są łącznie trzy przesłanki, a mianowicie: naruszona norma prawna Unii jest dla
         jednostek źródłem uprawnień, naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem
         a poniesioną przez jednostki szkodą (wyroki: z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C‑6/90 i C‑9/90 Francovich
         i in., Rec. s. I‑5357, pkt 35; z dnia 5 marca 1996 r. w sprawach połączonych C‑46/93 i C‑48/93 Brasserie du pêcheur i Factortame,
         Rec. s. I‑1029, pkt 31, 51; z dnia 24 marca 2009 r. w sprawie C‑445/06 Danske Slagterier, Zb.Orz. s. I‑2119, pkt 19, 20).
      
      88      W obecnym stanie orzecznictwa Trybunału, w odniesieniu do środków odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych nie określono
         bardziej szczegółowych kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę.
      
      89      Odnośnie do uregulowań Unii należy zauważyć, że dyrektywa 89/665 została w dużym stopniu zmieniona przez dyrektywę 2007/66/WE
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG (Dz.U. L 335,
         s. 31), przyjętą po tym, jak zaistniały okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu przed sądem krajowym. Jednakże przy
         okazji tej zmiany prawodawca Unii nie przyjął przepisów dotyczących omawianej kwestii.
      
      90      Wobec braku przepisów Unii w tej materii, ustalenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą
         z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych porządków prawnych każdego z państw
         członkowskich (zob. analogicznie wyroki: z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C‑315/01 GAT, Rec. s. I‑6351, pkt 46; z dnia
         30 września 2010 r. w sprawie C‑314/09 Strabag i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 33), pod warunkiem przestrzegania
         zasad równoważności i skuteczności (zob. podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2006 r. w sprawach połączonych od C‑295/04 do C‑298/04
         Manfredi i in., Zb.Orz. s. I‑6619, pkt 98).
      
      91      Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że szczegółowe zasady postępowania w sprawach mających na celu zapewnienie ochrony uprawnień
         podmiotów prawa wynikających z prawa Unii nie mogą być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań o charakterze
         wewnętrznym (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie
         się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) (zob. w szczególności wyroki: z dnia 16 grudnia 1976 r. w sprawie
         33/76 Rewe‑Zentralfinanz i Rewe‑Zentral, Rec. s. 1989, pkt 5; z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C‑432/05 Unibet, Zb.Orz. s. I‑2271,
         pkt 43; z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 46; z dnia 8 lipca 2010 r. w sprawie
         C‑246/09 Bulicke, Zb.Orz. s. I‑6999, pkt 25).
      
      92      Na czwarte pytanie lit. c) należy zatem udzielić odpowiedzi, że w zakresie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone
         jednostkom poprzez naruszenie prawa Unii, które można mu przypisać, poszkodowani mają roszczenie o ich naprawienie, jeżeli
         naruszona norma prawna Unii jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni
         związek przyczynowy między naruszeniem a poniesioną szkodą. Wobec braku przepisów prawa Unii w tej materii, gdy zostaną spełnione
         wymienione przesłanki, ustalenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z naruszenia
         prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych porządków prawnych każdego z państw członkowskich,
         pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.
      
      93      Mając na względzie tę odpowiedź, nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie czwarte lit. d).
      
       W przedmiocie pytania piątego
      94      W piątym pytaniu sąd krajowy pragnie się dowiedzieć, co powinien uczynić sąd krajowy, jeżeli w praktyce wyegzekwowanie odpowiedzialności
         okaże się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione.
      
      95      Zważywszy odpowiedzi udzielone na poprzednie pytania oraz akta sprawy, nic nie wskazuje, by sytuacja ta odnosiła się do sprawy
         zawisłej przed sądem krajowym.
      
      96      W związku z tym pytanie to nie wymaga odpowiedzi.
      
       W przedmiocie kosztów
      97      Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
      
      Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
      1)      Artykuł 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2 ust. 1 i 6 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
            ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
            publicznych na dostawy i roboty budowlane, w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r.
            nie stoją na przeszkodzie systemowi, w którym – aby uzyskać szybkie orzeczenie – jedyne dostępne postępowanie charakteryzuje
            się tym, iż zorientowane jest na szybkie wydanie rozstrzygnięcia o charakterze porządkowym, przedstawiciele stron nie mają
            prawa do wymiany pism, co do zasady przeprowadzane są jedynie dowody pisemne, ustawowe zasady postępowania dowodowego nie
            mają zastosowania, a orzeczenie nie prowadzi do ostatecznego ukształtowania stosunków prawnych i nie stanowi etapu w procesie
            rozpoznawania sporu, który prowadzi do prawomocnego rozstrzygnięcia danej kwestii.
      2)      Dyrektywę 89/665 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 92/50 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie
            temu, by sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych w celu zarządzenia środka tymczasowego dokonał wykładni dyrektywy
            2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
            na roboty budowlane, dostawy i usługi, którą to wykładnię sąd rozpatrujący spór co do istoty uzna następnie za błędną.
      3)      W zakresie odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom poprzez naruszenie prawa Unii, które można mu przypisać,
            poszkodowani mają roszczenie o ich naprawienie, jeżeli naruszona norma prawna Unii jest dla jednostek źródłem uprawnień, naruszenie
            jest wystarczająco istotne i istnieje bezpośredni związek przyczynowy między naruszeniem a poniesioną szkodą. Wobec braku
            przepisów prawa Unii w tej materii, gdy zostaną spełnione wymienione przesłanki, ustalenie kryteriów, na których podstawie
            należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, leży w gestii wewnętrznych
            porządków prawnych każdego z państw członkowskich, pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności.
      Podpisy
      * Język postępowania: niederlandzki.