CELEX: 62014CC0233
Language: nl
Date: 2016-01-26
Title: Conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 26 januari 2016.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 26 januari 2016 (1)

Zaak C‑233/14

Europese Commissie

tegen

Koninkrijk der Nederlanden

„Vrijheid van verkeer van burgers van de Unie – Gelijke behandeling – Toegang tot preferentiële openbaarvervoertarieven – EU-studenten, inclusief Erasmusstudenten – Artikelen 18 VWEU, 20 VWEU en 21 VWEU – Artikel 24 van richtlijn 2004/38 – Ontvankelijkheid”

1.        Met haar beroep ex artikel 258 VWEU verzoekt de Commissie het Hof in wezen om vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de artikelen 18 VWEU, 20 VWEU en 21 VWEU en krachtens artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG(2), in zoverre het de ov-studentenkaart, waarmee studenten tegen gereduceerd tarief met het openbaar vervoer kunnen reizen, aan in Nederland studerende burgers van de Unie die niet de Nederlandse nationaliteit bezitten [zowel Erasmusstudenten als andere dan Erasmusstudenten (hierna: „reguliere studenten”)](3), onder minder gunstige voorwaarden verstrekt dan aan Nederlandse onderdanen die in Nederland studeren. 
 Unierecht

 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

2.        Volgens artikel 18, eerste alinea, VWEU is „[b]innen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld”, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. 

3.        Artikel 20, lid 1, VWEU heeft het burgerschap van de Unie in het leven geroepen. De burgers van de Unie genieten volgens artikel 20, lid 2, VWEU „de rechten en hebben de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald”, waaronder „het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven” [artikel 20, lid 2, onder a), VWEU]. De betrokken rechten worden uitgeoefend „onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn gesteld”. 

4.        Artikel 21, lid 1, VWEU bepaalt dat „[i]edere burger van de Unie [...] het recht [heeft] vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld”. 

5.        In artikel 165, lid 1, VWEU is bepaald dat „[d]e Unie [bij]draagt [...] tot de ontwikkeling van onderwijs van hoog gehalte door samenwerking tussen de lidstaten aan te moedigen en zo nodig door hun activiteiten te ondersteunen en aan te vullen”, met eerbiediging van de verantwoordelijkheid van de lidstaten „voor de inhoud van het onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel [...]”. Volgens artikel 165, lid 2, tweede streepje, VWEU moet het optreden van de Unie ook erop gericht zijn „de mobiliteit van studenten [...] te bevorderen”. Om bij te dragen tot de verwezenlijking van de in artikel 165 VWEU geformuleerde doelstellingen, bepaalt artikel 165, lid 4, eerste streepje, VWEU dat het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie stimuleringsmaatregelen aannemen, met uitsluiting van harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten. Artikel 166, lid 4, VWEU bevat een vergelijkbare bepaling ten aanzien van het beleid inzake beroepsopleiding. 
 Richtlijn 2004/38

6.        Richtlijn 2004/38 is van toepassing ten aanzien van „iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden [...] die hem begeleiden of zich bij hem voegen” (artikel 3, lid 1). 

7.        Volgens overweging 10 van richtlijn 2004/38 mogen „[p]ersonen die hun recht van verblijf uitoefenen [...] tijdens het begin van hun verblijfsperiode geen onredelijke belasting vormen voor het socialebijstandsstelsel van het gastland” en dient daarom „het recht van verblijf van een burger van de Unie en zijn familieleden voor perioden van meer dan drie maanden aan bepaalde voorwaarden te zijn verbonden”.

8.        Volgens artikel 16 van richtlijn 2004/38 geldt als algemene regel dat burgers van de Unie een duurzaam verblijfsrecht in een gastland verkrijgen na een ononderbroken periode van vijf jaar legaal verblijf aldaar. Daarvóór hebben zij onder bepaalde voorwaarden het recht om langer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven. Zo heeft volgens artikel 7, lid 1, onder c), van richtlijn 2004/38 iedere burger van de Unie dat recht indien hij „is ingeschreven aan een particuliere dan wel openbare instelling die door het gastland overeenkomstig de wetgeving of administratieve praktijk is erkend of wordt gefinancierd, om er als hoofdbezigheid een studie, daaronder begrepen een beroepsopleiding, te volgen”, en indien hij „beschikt over een verzekering die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, en hij de bevoegde nationale autoriteit, – door middel van een verklaring of van een gelijkwaardig middel van zijn keuze –, de zekerheid verschaft dat hij over voldoende middelen beschikt om te voorkomen dat hij of zijn familieleden tijdens zijn verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland”(4).

9.        Artikel 24 van richtlijn 2004/38 luidt:
„1.      Onverminderd specifieke, in het Verdrag en het afgeleide recht uitdrukkelijk opgenomen bepalingen, geniet iedere burger van de Unie die op basis van deze richtlijn op het grondgebied van een gastland verblijft, binnen het toepassingsgebied van het Verdrag dezelfde behandeling als de onderdanen van dat gastland. Dit recht geldt ook voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten. 
2.      In afwijking van lid 1 is het gastland niet verplicht een recht op sociale bijstand toe te kennen, gedurende de eerste drie maanden van verblijf of, in voorkomend geval de in artikel 14, lid 4, onder b), bedoelde langere periode, noch is het verplicht om vóór de verwerving van het duurzame verblijfsrecht steun voor levensonderhoud toe te kennen voor studies, inclusief beroepsopleiding, in de vorm van een studiebeurs of -lening, aan andere personen dan werknemers of zelfstandigen, of personen die deze status hebben behouden, en hun familieleden.”(5)
 Unierecht met betrekking tot het Erasmusprogramma

10.      Bij besluit 87/327/EEG(6) is het „Erasmusprogramma” in het leven geroepen, dat vanaf 1 juli 1987 ten uitvoer moest worden gelegd(7) teneinde de mobiliteit van studenten in (destijds) de Gemeenschap aanzienlijk te vergroten en de samenwerking tussen universiteiten te bevorderen(8). In de bijlage bij dat besluit werd beschreven hoe de Commissie het Erasmusprogramma gestalte moest geven.(9)

11.      Zo moest er een Europees netwerk voor universitaire samenwerking worden opgezet, bestaande uit universiteiten die in het kader van het Erasmusprogramma overeenkomsten zouden sluiten voor de uitwisseling van studenten en docenten met universiteiten van andere lidstaten, en die aldus vervulde studieperioden buiten de eigen universiteit zouden erkennen. Het doel van die overeenkomsten tussen universiteiten was om de studenten van een universiteit de gelegenheid te geven een volledig erkende studieperiode in ten minste één andere lidstaat te volgen als integrerend onderdeel van hun diploma of academische kwalificatie. Voor elk gemeenschappelijk studieprogramma zouden de deelnemende universiteiten jaarlijks steun ontvangen. De Gemeenschap moest ook een stelsel van Erasmusbeurzen invoeren voor rechtstreekse financiële steun aan studenten die aan het Erasmusprogramma zouden deelnemen (hierna: „Erasmusstudenten”). De beurzen, die zouden worden beheerd door de bevoegde instanties van de lidstaten, zouden onder bepaalde voorwaarden worden toegekend. Zo moesten zij dienen ter dekking van de mobiliteitskosten (dat wil zeggen reiskosten), indien nodig voorbereiding op het onderwijs in een vreemde taal, en hogere kosten van levensonderhoud in het gastland. Er zouden geen collegegelden worden geheven door de gastuniversiteit, en in voorkomend geval zouden de beursstudenten collegegelden blijven betalen aan de universiteit van hun eigen land. Beurzen voor levensonderhoud waarover studenten in hun eigen land konden beschikken, zouden aan Erasmusstudenten worden doorbetaald tijdens hun studieperiode aan de gastuniversiteit.(10)

12.      Hoewel het Erasmusprogramma veel wijzigingen heeft ondergaan, lijkt de essentie ervan overeind te zijn gebleven. Inmiddels is het een onderdeel van het overkoepelende programma „Erasmus+”, dat één enkel programma op het gebied van onderwijs, opleiding, jeugd en sport is. Dit programma (hierna: „Erasmus+-programma”) is bij verordening (EU) nr. 1288/2013 (hierna: „Erasmus+-verordening”)(11) vastgesteld(12) op basis van de artikelen 165, lid 4, VWEU en 166, lid 4, VWEU. Het Erasmus+-programma bestrijkt onder meer „onderwijs- en opleidingsactiviteiten op alle niveaus, vanuit het oogpunt van een leven lang leren”, waaronder „hoger onderwijs (Erasmus)”.(13) „Individuele leermobiliteit”(14) is een van de soorten acties door middel waarvan de verordening haar doelstellingen op het gebied van onderwijs en opleiding nastreeft.(15) Artikel 1, lid 2, bepaalt dat aan het Erasmus+-programma uitvoering moet worden gegeven in het tijdvak van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2020.

13.      In overweging 40 van de Erasmus+-verordening wordt verklaard dat „[o]m de toegankelijkheid van het [Erasmus+-programma] te bevorderen, [...] de subsidies ter ondersteuning van de mobiliteit van individuen afgestemd [moeten] worden op de kosten van levensonderhoud en de verblijfskosten in het gastland”. 

14.      Volgens artikel 7, lid 1, onder a), van de Erasmus+-verordening impliceert individuele leermobiliteit dat steun wordt verleend voor „de mobiliteit van studenten in alle cycli van het hoger onderwijs en van studenten en leerlingen in beroepsonderwijs en ‑opleiding [die] de vorm [kan] aannemen van een studie in een partnerinstelling of een stage of het opdoen van ervaring als leerling, assistent of stagiair” in de in artikel 24, lid 1, bedoelde Erasmus+-programmalanden(16).

15.      Artikel 18, lid 7, van de Erasmus+-verordening bepaalt dat de middelen voor individuele leermobiliteit, die worden beheerd door een nationaal agentschap of door nationale agentschappen, worden toegewezen op basis van de bevolking en de kosten van levensonderhoud in de lidstaat, de afstand tussen de hoofdsteden van de lidstaten, en prestaties. 

16.      Het Studentenhandvest Erasmus+ is een schriftelijke toelichting van de Commissie, bedoeld voor studenten die aan het Erasmus+-programma deelnemen.(17) In dit handvest staan de voor deelname aan dat programma geldende regels beschreven. Iedere student dient twee soorten overeenkomsten te sluiten: i) een subsidieovereenkomst (ook wanneer hij geen financiële steun uit EU-fondsen ontvangt), in beginsel met de uitzendende instelling in het thuisland, waar hij staat ingeschreven, en ii) een studieovereenkomst, zowel met de uitzendende instelling als met de ontvangende instelling in het gastland. Die studieovereenkomst bevat een gedetailleerde beschrijving van de geplande activiteiten in het buitenland, inclusief de te behalen studiepunten die meetellen voor het diploma in het eigen land. In het handvest staat verder dat de ontvangende instelling de student tijdens zijn Erasmusstudieperiode geen kosten in rekening brengt, zoals lesgeld, collegegeld, examengeld en kosten voor de toegang tot laboratoria en bibliotheekfaciliteiten. Wel mag een geringe vergoeding worden gevraagd voor kosten van verzekeringen, studentenverenigingen en het gebruik van studiemateriaal en -benodigdheden, maar deze vergoeding mag niet hoger zijn dan de door de eigen studenten te betalen vergoeding. Verder moet de studiebeurs of ‑lening van het eigen land blijven doorlopen. 
 Nederlands recht

17.      In de Wet studiefinanciering 2000 (hierna: „WSF 2000”) zijn de reikwijdte van en de voorwaarden voor de financiering van opleidingen in en buiten Nederland geregeld. Het Besluit studiefinanciering 2000 (hierna: „BSF 2000”) geeft uitvoering aan die wet. Volgens artikel 2.1 WSF 2000 hebben die voorwaarden betrekking op nationaliteit (artikel 2.2), leeftijd (artikel 2.3) en onderwijssoort (paragrafen 2.2 tot en met 2.4(18)).

18.      Artikel 1.1, lid 1, van de WSF 2000 definieert een „student” als iemand die hoger onderwijs volgt, niet zijnde een extraneus(19), en een „deelnemer” als iemand die beroepsonderwijs(20) volgt. Ik zal deze twee groepen hierna aanduiden als „studenten in het hoger onderwijs” respectievelijk „studenten in het beroepsonderwijs”. 

19.      Volgens artikel 2.2, lid 1, WSF 2000 kan voor studiefinanciering in aanmerking komen een „studerende”(21) die ofwel de Nederlandse nationaliteit bezit, ofwel niet de Nederlandse nationaliteit bezit maar wel ingevolge een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie op het terrein van de studiefinanciering met een Nederlander wordt gelijkgesteld, ofwel niet de Nederlandse nationaliteit bezit maar wel in Nederland woont en behoort tot een groep personen die voor het terrein van de studiefinanciering met Nederlanders worden gelijkgesteld. Volgens artikel 2.2, lid 2, WSF 2000 kan met betrekking tot de tweede categorie bij afzonderlijke maatregel worden bepaald dat de gelijkstelling slechts een tegemoetkoming in de kosten van de toegang tot het onderwijs betreft. 

20.      Volgens artikel 2.3 WSF 2000 kunnen studenten in het beroeps- en het hoger onderwijs in beginsel vanaf hun achttiende tot hun dertigste levensjaar studiefinanciering krijgen. 

21.      De in artikel 2.1, onder c), WSF 2000 genoemde voorwaarde inzake onderwijssoort refereert aan de in de paragrafen 2.2 tot en met 2.4 van deze wet beschreven onderwijssoorten. Die paragrafen hebben betrekking op beroepsonderwijs en hoger onderwijs, zowel in als buiten Nederland. Uit die paragrafen blijkt dat studenten in het hoger en het beroepsonderwijs moeten zijn ingeschreven aan een erkende instelling, willen zij voor studiefinanciering in aanmerking komen. 

22.      Volgens artikel 3.1, lid 1, WSF 2000 bestaat studiefinanciering uit een basisbeurs, een basislening en een aanvullende beurs of lening. Voor studenten in het hoger onderwijs komt daar nog een collegegeldkrediet bij, dat in artikel 1.1, lid 1, WSF 2000 wordt gedefinieerd als een lening voor betaling van het collegegeld in het hoger onderwijs. Volgens artikel 3.1, lid 2, WSF 2000 kan studiefinanciering geheel of gedeeltelijk worden toegekend in de vorm van een gift, een lening of een prestatiebeurs (in artikel 1.1, lid 1, WSF 2000 gedefinieerd als een rentedragende lening die onder voorwaarden kan worden omgezet in een gift, waarbij de rente tenietgaat). Artikel 3.1, lid 3, WSF 2000 bepaalt dat de hoogte van de studiefinanciering wordt vastgesteld op basis van een budget voor een kalendermaand, en voor studenten in het hoger onderwijs ook op basis van het collegegeldkrediet. 

23.      Volgens artikel 3.2, lid 1, WSF 2000 is het maandbudget voor een student in het beroepsonderwijs het totaal van een normbedrag voor de kosten van levensonderhoud, een tegemoetkoming in de kosten van het lesgeld, en een reisvoorziening. Volgens artikel 3.3, lid 1, WSF 2000 is het maandbudget voor een student in het hoger onderwijs het totaal van een normbedrag voor de kosten van levensonderhoud, en een reisvoorziening. 

24.      Volgens artikel 3.6, lid 2, WSF 2000 maakt van de basisbeurs een reisvoorziening deel uit, tenzij anders is bepaald. 

25.      Voor studenten aan een opleiding binnen Nederland (artikel 3.7, lid 1, WSF 2000) houdt de reisvoorziening in dat in een bepaald deel van de week gratis en in het andere deel van de week met korting kan worden gereisd. Voor studenten aan een opleiding buiten Nederland (artikel 3.7, lid 2, WSF 2000) bestaat de reisvoorziening uit het in de artikelen 4.8, lid 1, en 5.3, lid 1, WSF 2000 bedoelde bedrag. In deze laatste bepalingen zijn de voorwaarden vastgelegd waaronder de reisvoorziening in de vorm van een prestatiebeurs wordt verstrekt aan, respectievelijk, studenten in het beroepsonderwijs en studenten in het hoger onderwijs. 

26.      Artikel 3 BSF 2000 bepaalt welke vreemdelingen met een Nederlander worden gelijkgesteld. De artikelen 3a en 3b BSF 2000, die betrekking hebben op, respectievelijk, studenten in het beroepsonderwijs en studenten in het hoger onderwijs, bepalen welke vreemdelingen slechts in enkele opzichten met een Nederlander worden gelijkgesteld. Volgens het eerste lid van elk van die artikelen betreft de gelijkstelling op grond van artikel 2.2, lid 2, WSF 2000 slechts een tegemoetkoming in de kosten van de toegang tot het onderwijs voor studenten i) met de nationaliteit van een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (hierna: „EER”), dan wel van Zwitserland (en hun familieleden); ii) anders dan werknemers, zelfstandigen of personen die de status van werknemer of zelfstandige hebben behouden, en hun familieleden, en iii) die niet het in artikel 16 van richtlijn 2004/38 bedoelde duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. Met betrekking tot studenten in het beroepsonderwijs bepaalt artikel 3a, lid 2, BSF 2000 dat die tegemoetkoming wordt verstrekt in de vorm van een gift en bestaat uit het bedrag van de basisbeurs voor een thuiswonende student. Volgens de laatste zin van die bepaling maakt onder meer de reisvoorziening daarvan geen deel uit. Met betrekking tot studenten in het hoger onderwijs bepaalt artikel 3b, lid 2, BSF 2000 dat bedoelde tegemoetkoming wordt verstrekt in de vorm van aanspraak op het collegegeldkrediet. 

27.      Artikel 7.37, lid 2, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek omschrijft wat de inschrijving aan een erkende onderwijsinstelling inhoudt. Een voorwaarde voor die inschrijving is dat het bewijs is overgelegd dat het verschuldigde collegegeld is of wordt voldaan. 
 Precontentieuze procedure

28.      Op 3 november 2008 heeft de Commissie van een Brits onderdaan de klacht ontvangen dat Erasmusstudenten die een deel van hun opleiding in Nederland volgen, voor het gebruik van het binnenlandse openbaar vervoer het volle tarief moeten betalen, terwijl Nederlandse studenten tegen gereduceerd tarief kunnen reizen. 

29.      Naar aanleiding van deze klacht heeft de Commissie Nederland op 19 maart 2009 een aanmaningsbrief gezonden wegens schending van onder meer artikel 24 van richtlijn 2004/38 en de artikelen 12 EG, 17 EG en 18 EG (thans de artikelen 18 VWEU, 20 VWEU en 21 VWEU). 

30.      Bij brief van 15 mei 2009 heeft Nederland geantwoord dat het zich beriep op de uitzondering van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38. Het heeft ook opgemerkt dat Erasmusstudenten eigenlijk niet vergelijkbaar zijn met reguliere studenten die zijn ingeschreven aan een erkende onderwijsinstelling in Nederland, en dat het migrerende werknemers op dezelfde voet behandelt als eigen onderdanen. 

31.      In haar met redenen omkleed advies van 28 januari 2010 is de Commissie gebleven bij haar standpunt dat Nederland artikel 18 VWEU en artikel 24 van richtlijn 2004/38 had geschonden. Zij heeft ook betoogd dat de ov-studentenkaart niet binnen de werkingssfeer van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 valt, ook al heeft zij erkend dat die kaart kosten van levensonderhoud dekt. Zij heeft Nederland verzocht de nodige maatregelen te nemen om aan het met redenen omkleed advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan. 

32.      In zijn antwoord van 28 mei 2010 heeft Nederland herhaald dat het op grond van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 de ov-studentenkaart mocht onthouden aan Erasmusstudenten. Mocht het stelsel van studiefinanciering als indirect discriminerend worden beschouwd, dan was die discriminatie volgens Nederland gerechtvaardigd. 

33.      Op 26 januari 2012 heeft de Commissie Nederland een aanvullend met redenen omkleed advies doen toekomen. Daarin gaf zij te kennen dat haar bezwaar betrekking had op alle buitenlandse studenten in Nederland, en niet alleen op Erasmusstudenten. Zij stelde dat de betrokken Nederlandse wetgeving indirecte discriminatie inhield. Ook wees zij de door Nederland aangevoerde rechtvaardiging voor het indirect discriminerende karakter van die wetgeving van de hand. 

34.      De Nederlandse regering, die wederom werd verzocht de nodige maatregelen te nemen om aan het aanvullende met redenen omkleed advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan, heeft bij brief van 27 maart 2012 gereageerd. Zij beklemtoonde dat onderscheid moest worden gemaakt tussen Erasmusstudenten en reguliere studenten, en betwistte de bewering van de Commissie dat Erasmusstudenten zijn ingeschreven aan een Nederlandse onderwijsinstelling. 
 Procedure bij het Hof

35.      De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat Nederland de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens artikel 18 VWEU (junctis de artikelen 20 VWEU en 21 VWEU) en krachtens artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38, in zoverre het de ov-studentenkaart voor studenten die hun opleiding in Nederland volgen, uitsluitend verstrekt aan i) Nederlandse studenten die in Nederland aan een particuliere dan wel openbare onderwijsinstelling zijn ingeschreven, en ii) studenten uit andere lidstaten die in Nederland tot de economisch actieven behoren of er een duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. De Commissie verzoekt het Hof ook om Nederland in de kosten te verwijzen. 

36.      Nederland verzoekt het Hof het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het betrekking heeft op indirecte discriminatie en op Nederlandse studenten die in het buitenland wonen. Het stelt verder dat de voorwaarden waaronder het de ov-studentenkaart verstrekt, niet discrimineren tussen Nederlandse studenten en studenten uit andere lidstaten. Nederland verzoekt het Hof ook om de Commissie in de kosten te verwijzen. 
 Argumenten van partijen

37.      Zoals ik verderop in deze conclusie zal toelichten(22), spelen er in deze zaak belangrijke vragen rond de ontvankelijkheid van het beroep van de Commissie. Dit komt deels door de manier waarop de Commissie haar grieven naar voren heeft gebracht, die ook doorwerkt in mijn weergave van, met name, de argumenten van deze instelling. 
 Ontvankelijkheid

38.      Nederland beklemtoont dat in een procedure op grond van artikel 258 VWEU het verzoekschrift en het met redenen omkleed advies op dezelfde overwegingen en middelen moeten berusten en een coherente en gedetailleerde uiteenzetting van de grieven moeten bevatten. Het verzoekschrift van de Commissie voldoet volgens Nederland niet aan deze vereisten. 

39.      In een bepaald deel van haar verzoekschrift lijkt de Commissie erover te klagen dat Nederlandse Erasmusstudenten in Nederland indirect worden gediscrimineerd ten opzichte van buitenlandse studenten. Elders in haar verzoekschrift klaagt zij echter juist over de behandeling van buitenlandse Erasmusstudenten. Volgens Nederland geeft de Commissie niet duidelijk aan welke groep(en) studenten nu zou(den) worden gediscrimineerd, noch waarin die discriminatie dan zou bestaan. De stukken uit de precontentieuze fase zijn volgens Nederland al net zo onduidelijk en verwarrend, en het lijkt erop dat de door de Commissie in haar verzoekschrift geformuleerde grief betreffende indirecte discriminatie nieuw is. 

40.      Met betrekking tot de grief van de Commissie over de behandeling van in het buitenland verblijvende Nederlandse studenten merkt Nederland op dat het verzoekschrift van de Commissie een onderdeel met het opschrift „Andere dan buitenlandse Erasmusstudenten – reguliere buitenlandse studenten inclusief in het buitenland wonende Nederlandse studenten” bevat. Nederland begrijpt niet welk punt de Commissie wil maken over die laatste groep studenten, noch op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat die groep wordt gediscrimineerd. Volledigheidshalve wijst het erop dat in het buitenland wonende Nederlandse studenten in aanmerking komen voor studiefinanciering (inclusief de ov-studentenkaart) wanneer zij zijn ingeschreven voor een voltijdstudie aan een erkende onderwijsinstelling in Nederland en nog geen 30 jaar oud zijn op het moment waarop zij die studiefinanciering aanvragen. 

41.      Nederland stelt dat de onduidelijkheid van de grief van de Commissie betreffende indirecte discriminatie het moeilijk, zo niet onmogelijk maakt zich daartegen te verweren: de grief is niet coherent en nauwkeurig uiteengezet en de desbetreffende uiteenzettingen in het met redenen omkleed advies komen niet overeen met die in het verzoekschrift. 

42.      De Commissie werpt tegen dat uit haar met redenen omkleed advies en haar aanvullende met redenen omkleed advies blijkt dat zij in de precontentieuze fase niet uitsloot dat de Nederlandse wetgeving mogelijk ook indirecte discriminatie inhield. Zij stelt dat haar uiteenzettingen in het verzoekschrift slechts een nadere uitwerking zijn van het door haar in de precontentieuze fase ingenomen standpunt, zodat daarin geen nieuwe grief kan worden gelezen. 

43.      Nu Nederland heeft verduidelijkt dat in het buitenland wonende Nederlandse studenten die zich inschrijven voor een voltijdstudie aan een Nederlandse onderwijsinstelling en aan de leeftijdsvoorwaarde voldoen, recht hebben op studiefinanciering (inclusief de ov-studentenkaart), erkent de Commissie dat er geen sprake is van discriminatie van die groep studenten. Terwijl de Commissie die grief dus laat vallen, handhaaft zij haar grief met betrekking tot reguliere buitenlandse studenten.
 Ten gronde

44.      De Commissie stelt dat Nederland zich schuldig maakt aan directe discriminatie van buitenlandse studenten die niet de hoedanigheid hebben van werknemer of zelfstandige of van een persoon die deze status heeft behouden (of van een familielid daarvan), en geen duurzaam verblijfsrecht in Nederland hebben verworven. Anders dan Nederlandse studenten, komen die studenten namelijk niet in aanmerking voor een ov-studentenkaart. De omstandigheid dat alle studenten nog aan twee andere voorwaarden moeten voldoen om die kaart te kunnen krijgen, doet aan die directe discriminatie niet af. 

45.      Door de ov-studentenkaart te onthouden aan buitenlandse Erasmusstudenten die in Nederland verblijven (terwijl die kaart wel wordt verstrekt aan in Nederland woonachtige Nederlandse studenten), heeft Nederland volgens de Commissie artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 geschonden. De Commissie beroept zich op de punten 61, 62 en 64 van het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Oostenrijk(23), dat is gewezen op 4 oktober 2012, dat wil zeggen nadat de precontentieuze fase was afgesloten. 

46.      Hoewel de Commissie erkent dat Erasmusstudenten ingeschreven zijn en blijven aan de onderwijsinstelling van waaruit de uitwisseling plaatsvindt, acht zij dit irrelevant. Op grond van het Studentenhandvest Erasmus+ is de ontvangende instelling namelijk verplicht alle Erasmusstudenten op dezelfde wijze te behandelen als de eigen studenten. Het is waar dat Erasmusstudenten geen college- of lesgeld betalen aan de ontvangende instelling. Zij kunnen echter tijdens hun buitenlandse studieperiode wel gebruikmaken van alle diensten waarop inschrijving bij die instelling recht geeft. Zo kunnen zij colleges volgen, zich registreren en examens afleggen, terwijl zij ook toegang hebben tot laboratoria en bibliotheken. Op grond daarvan is de Commissie van mening dat Erasmusstudenten de facto toch in Nederland zijn ingeschreven en daarmee voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een ov-studentenkaart. In antwoord op het Nederlandse argument dat Erasmusstudenten niet objectief vergelijkbaar zijn met reguliere studenten, stelt de Commissie met een beroep op punt 61 van het arrest Commissie/Oostenrijk dat er van objectieve vergelijkbaarheid sprake is wanneer de student aantoont een werkelijke band met het gastland te hebben. 

47.      In haar verzoekschrift stelt de Commissie dat er geen risico bestaat dat een student van zowel het thuis- als het gastland financiële ondersteuning voor reiskosten ontvangt, aangezien alleen Nederland een dergelijke voorziening kent. Ter zitting heeft de Commissie evenwel gesuggereerd dat een aanzienlijk aantal lidstaten met de ov-studentenkaart vergelijkbare kaarten hebben, die zij echter om de een of andere reden weigeren te verstrekken. 

48.      De Commissie stelt ook dat een Nederlandse student die in het buitenland studeert, maar besluit een deel van zijn opleiding als Erasmusstudent in Nederland te volgen, niet vergelijkbaar is met wat zij een „standaard” buitenlandse Erasmusstudent noemt. Die Nederlandse student heeft namelijk recht op „meeneembare studiefinanciering”, die ook een bedrag gelijk aan de waarde van een ov-studentenkaart omvat. Een standaard buitenlandse Erasmusstudent ontvangt dat bedrag niet. Daarom is de Commissie van mening dat er „duidelijk” sprake is van directe discriminatie op grond van nationaliteit, in strijd met artikel 21 VWEU en artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38. Ter zitting heeft de Commissie in antwoord op een vraag over juist dat onderdeel van haar verzoekschrift verklaard dat, in zoverre zij in repliek haar grief betreffende discriminatie van in het buitenland wonende Nederlandse studenten die zich inschrijven aan een onderwijsinstelling voor een opleiding in Nederland, heeft ingetrokken, dit ook gold voor dat onderdeel. 

49.      In het onderdeel van haar verzoekschrift met het opschrift „Erasmusstudenten – indirecte discriminatie” wijst de Commissie erop dat er volgens Nederland geen sprake is van indirecte discriminatie van buitenlandse Erasmusstudenten, aangezien aan een buitenlandse onderwijsinstelling ingeschreven Nederlandse studenten die in het kader van het Erasmusprogramma in Nederland studeren, evenmin recht hebben op de reisvoorziening. De Commissie is van mening dat in de zeldzame gevallen waarin een in het buitenland studerende Nederlands onderdaan besluit om in Nederland een Erasmusprogramma te volgen, die student geen recht heeft op de reisvoorziening, aangezien hij ook meeneembare studiefinanciering ontvangt voor zijn studie in het buitenland, waaronder een ov-vergoeding. Door buitenlandse Erasmusstudenten de reisvoorziening te onthouden, maakt Nederland zich volgens de Commissie dan ook schuldig aan indirecte discriminatie van die studenten, in strijd met artikel 21 VWEU en artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38. 

50.      De Commissie heeft ook kritiek op de wijze waarop Nederland reguliere studenten behandelt. In reactie op het Nederlandse standpunt dat de ov-studentenkaart onder artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 valt, verwijst de Commissie naar de punten 53 tot en met 55 van het arrest Commissie/Oostenrijk, waaruit (in haar ogen) volgt dat het Hof heeft erkend dat een aan studenten verleende korting op vervoertarieven i) geen studiebeurs of ‑lening in de zin van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 is, maar ii) een andere vorm van steun voor levensonderhoud in de zin van die bepaling. Het feit dat de reisvoorziening in eerste instantie als een voorwaardelijke lening wordt verstrekt, betekent niet automatisch dat daarop de uitzondering van artikel 24, lid 2, van toepassing is. Daar de lening maar zelden hoeft te worden terugbetaald, moet het voordeel volgens de Commissie worden gekwalificeerd als een voorwaardelijke gift, die niet binnen de werkingssfeer van die bepaling valt. 

51.      Nederland stelt dat de grieven met betrekking tot reguliere buitenlandse studenten en buitenlandse Erasmusstudenten ongegrond zijn. 

52.      Wat die eerste groep studenten betreft, beroept Nederland zich op artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38. Het staat vast dat de ov-studentenkaart steun voor levensonderhoud is, die volgens Nederland het karakter heeft van een studiebeurs of ‑lening. Het is volgens Nederland irrelevant of die reisvoorziening moet worden bestempeld als een voorwaardelijke lening dan wel, zoals de Commissie betoogt, als een voorwaardelijke gift. In beide gevallen kan Nederland zich namelijk beroepen op de uitzondering van artikel 24, lid 2. De verwijzing van de Commissie naar het arrest Commissie/Oostenrijk is volgens Nederland misplaatst. In die zaak ging het om een korting op vervoertarieven voor studenten wier ouders in Oostenrijk kinderbijslag ontvingen, zonder dat er enige relatie was met studiefinanciering. Nederland stelt in zijn memories dat dit verweer ook opgaat voor buitenlandse Erasmusstudenten, zij het ook slechts subsidiair. Ter zitting lijkt de Nederlandse regering zich echter ook met betrekking tot deze groep primair te hebben gebaseerd op artikel 24, lid 2, en slechts in tweede instantie op artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38.

53.      Nederland verzoekt het Hof om de grief dat buitenlandse Erasmusstudenten rechtstreeks worden gediscrimineerd, ongegrond te verklaren. Die groep studenten is namelijk niet objectief vergelijkbaar met Nederlandse studenten. Zij blijven tijdens hun buitenlandse Erasmusverblijf ingeschreven aan de onderwijsinstelling in hun thuisland en zijn de gastinstelling geen les- of collegegeld verschuldigd. Hun thuisland blijft verantwoordelijk voor hun financiële ondersteuning. Ongeacht zijn nationaliteit ontvangt dus geen enkele Erasmusstudent Nederlandse studiefinanciering (inclusief de ov-studentenkaart). Bovendien ontvangen Erasmusstudenten vanuit hun thuisland een Erasmusbeurs, bedoeld om de extra kosten te dekken die studeren in het buitenland meebrengt. De hoogte van die beurs hangt onder meer af van het niveau van de kosten van levensonderhoud in het gastland. Er is daarom volgens Nederland geen sprake van discriminatie.

54.      Nederland is het ook met de Commissie oneens dat Erasmusstudenten de facto ingeschreven zijn aan een onderwijsinstelling in Nederland. Erasmusstudenten moeten weliswaar aan bepaalde formaliteiten voldoen, maar die hebben een puur administratief karakter en geven een Erasmusstudent nog geen recht op studiefinanciering. 

55.      In reactie op de repliek van de Commissie stelt Nederland verder dat de Commissie de punten 61 tot en met 64 van het arrest Commissie/Oostenrijk verkeerd heeft geïnterpreteerd. Artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 verlangt niet dat er een werkelijke band met het gastland bestaat, die kan worden bewezen door inschrijving bij een onderwijsinstelling aldaar. Hoe dan ook hebben die punten van het arrest betrekking op de rechtvaardiging van de indirecte discriminatie waarom het in die zaak ging. Zij formuleren geen criteria om te bepalen of er al dan niet sprake is van (directe) discriminatie. 

56.      Volgens Nederland past de Commissie de verkeerde methode toe om te bepalen wanneer er sprake is van objectief vergelijkbare groepen studenten. Het gaat niet om de mate waarin sommige groepen al dan niet vergelijkbaar zijn, maar om de vraag of er vanuit het oogpunt van de betrokken nationale regeling sprake is van een vergelijkbare situatie. In de onderhavige zaak gaat het om de Nederlandse regeling op het gebied van studiefinanciering. Erasmusstudenten zijn niet objectief vergelijkbaar met studenten die in Nederland collegegeld hebben betaald, daar aan een onderwijsinstelling zijn ingeschreven en uit dien hoofde recht hebben op studiefinanciering. Voor het geval het Hof die twee groepen studenten niettemin vergelijkbaar mocht achten, beroept Nederland zich subsidiair wederom op artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38. 

57.      Tot slot heeft zowel de Commissie als Nederland in antwoord op tijdens de terechtzitting gestelde vragen het standpunt ingenomen dat het verblijf van Erasmusstudenten in Nederland gebaseerd is op artikel 7, lid 1, onder c), van richtlijn 2004/38. 
 Analyse

 Inleidende opmerkingen

58.      Het slagen van het beroep van de Commissie hangt in wezen ervan af of deze instelling heeft aangetoond dat Nederland met de ov-studentenkaart buitenlandse studenten minder gunstig behandelt dan vergelijkbare Nederlandse studenten. Door middel van de ov-studentenkaart wordt uitvoering gegeven aan de regeling van gereduceerde (openbaar)vervoertarieven, daar deze kaart het bewijs vormt dat een student voor die tarieven in aanmerking komt. In de WSF 2000 is vastgelegd wat de geldelijke tegenwaarde van de kaart is. 

59.      De conclusies van de Commissie (zoals weergegeven op de laatste bladzijde van haar verzoekschrift) strekken tot vaststelling dat Nederland de artikelen 18 VWEU, 20 VWEU en 21 VWEU en artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 heeft geschonden(24) door het voordeel van de ov-studentenkaart voor te behouden aan Nederlandse studenten die aan een particuliere dan wel openbare onderwijsinstelling zijn ingeschreven, en aan buitenlandse studenten die in Nederland tot de economisch actieven behoren of er een duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. Het aldus geformuleerde petitum maakt duidelijk wie voor de kaart in aanmerking komen, maar niet aan wie de kaart wordt onthouden. Impliciet klaagt de Commissie daarmee echter over discriminatie van buitenlandse studenten die (naar mag worden aangenomen in Nederland) aan een particuliere dan wel openbare onderwijsinstelling zijn ingeschreven, en, in ruimere zin, van alle buitenlandse studenten (ongeacht of zij aan een dergelijke instelling zijn ingeschreven, maar wederom vermoedelijk in Nederland studerend) die in Nederland niet tot de economisch actieven behoren en/of er geen duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. 

60.      Die formulering van het petitum wijkt af van de omschrijving van het voorwerp van het beroep op het voorblad van het verzoekschrift van de Commissie, die in punt 1 van zowel het verzoekschrift als de repliek wordt herhaald. Daar stelt de Commissie in wezen dat Nederland de ov-studentenkaart uitsluitend verstrekt aan Nederlandse studenten en aan buitenlandse studenten die in Nederland wonen, tot de economisch actieven behoren of er een duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. Daarmee lijkt zij te klagen over discriminatie van buitenlandse studenten (ongeacht of zij aan een onderwijsinstelling zijn ingeschreven, maar vermoedelijk in Nederland studerend) die niet in Nederland wonen (en dus ook geen duurzaam verblijfsrecht hebben verworven) en niet tot de economisch actieven behoren. Die groep studenten lijkt zowel ruimer (er wordt niet gesproken van het ingeschreven zijn aan een onderwijsinstelling) als minder ruim (het gaat alleen om studenten die niet enige vorm van verblijf in Nederland hebben) dan de in het petitum bedoelde groep studenten. Uiteindelijk is het petitum van het verzoekschrift bepalend.

61.      De Commissie heeft in de loop van de procedure een deel van haar grieven ingetrokken.(25) Zo heeft zij in repliek verklaard niet langer van mening te zijn dat Nederland zich schuldig maakt aan discriminatie van Nederlandse studenten die in het buitenland wonen, maar in Nederland zijn ingeschreven voor een voltijdstudie aan een erkende onderwijsinstelling. Zij erkent dat die studenten op dezelfde wijze worden behandeld als Nederlandse studenten die in Nederland wonen en studeren. (Of dit betekent dat de Commissie aanvankelijk klaagde over op nationaliteit gebaseerde discriminatie tussen Nederlandse studenten, is onduidelijk, maar voor deze zaak verder niet relevant.) Toen haar ter zitting werd gevraagd om verduidelijking van het onderdeel van haar beroep dat betrekking had op de behandeling van buitenlandse Erasmusstudenten en van Nederlanders die aan een buitenlandse onderwijsinstelling zijn ingeschreven, maar een deel van hun studie als Erasmusstudent in Nederland voltooien, heeft de Commissie geantwoord dat zij ook haar grief betreffende discriminatie van die groep Nederlandse studenten had laten vallen. Een en ander betekent in mijn ogen dat het Hof het beroep van de Commissie uiteindelijk enkel nog hoeft te onderzoeken in zoverre daarmee wordt gesteld dat reguliere buitenlandse studenten en buitenlandse Erasmusstudenten in Nederland op grond van hun nationaliteit worden gediscrimineerd. 

62.      Tegen die achtergrond zal ik nu eerst nagaan of het beroep van de Commissie ontvankelijk is. 
 Ontvankelijkheid

63.      Volgens vaste rechtspraak moet elk krachtens artikel 258 VWEU ingediend verzoekschrift een voldoende duidelijke en nauwkeurige aanduiding van het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten, zodat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen.(26) De belangrijkste feitelijke en juridische gegevens waarop het beroep is gebaseerd, moeten coherent en begrijpelijk worden weergegeven in de tekst van het verzoekschrift zelf, en het petitum moet op ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd.(27) Bovendien moet een dergelijk beroep uitsluitend worden onderzocht tegen de achtergrond van de conclusies die in het inleidend verzoekschrift zijn voorgedragen. Deze conclusies moeten op ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, teneinde te vermijden dat het Hof ultra petita recht doet of nalaat op een van de grieven recht te doen.(28) Het voorwerp van het geschil wordt ook bepaald door de aanmaningsbrief en het met redenen omkleed advies, en kan daarna niet meer worden verruimd.(29) Het beroep en het met redenen omkleed advies/de met redenen omklede adviezen moeten op dezelfde grieven berusten.(30)

64.      In deze zaak verzoekt Nederland het Hof om het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk te verklaren wat de beschuldiging van indirecte discriminatie betreft. Ik herinner eraan dat het niet-voldoen aan de voorwaarden van artikel 258 VWEU hoe dan ook een middel van niet-ontvankelijkheid van openbare orde is dat door het Hof ambtshalve kan worden opgeworpen, ook als geen van de partijen een ontvankelijkheidsbezwaar heeft aangevoerd.(31)

65.      Ik ben het met Nederland eens wat de grief inzake indirecte discriminatie betreft, en zal de ontvankelijkheid van deze grief eerst onderzoeken. Ik ben namelijk van mening dat het Hof dat onderdeel van het beroep ambtshalve niet-ontvankelijk zou moeten verklaren, en wel om redenen die niet enkel verband houden met die grief. 

66.      Er is sprake van indirecte discriminatie op grond van nationaliteit wanneer een bepaling van nationaal recht naar haar aard onderdanen van andere lidstaten meer treft dan eigen onderdanen en derhalve meer in het bijzonder eerstgenoemden dreigt te benadelen, tenzij zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig aan het nagestreefde doel.(32) Wanneer een dergelijk verwijt wordt gemaakt, is het dus essentieel om een ander criterium dan nationaliteit te noemen, waarvan de toepassing niettemin leidt tot discriminatie op grond van nationaliteit. 

67.      De Commissie heeft dat niet gedaan.

68.      In antwoord op het door Nederland aangevoerde bezwaar stelt zij enkel dat haar grief inzake indirecte discriminatie niet nieuw is en dat het op grond van de twee met redenen omklede adviezen duidelijk had moeten zijn dat zij de mogelijkheid van indirecte discriminatie niet uitsloot. 

69.      In die met redenen omklede adviezen heeft de Commissie zich op enig moment op het standpunt gesteld dat de in de Nederlandse wettelijke regeling opgenomen voorwaarde van een duurzaam verblijfsrecht leidt tot indirecte discriminatie van onderdanen van andere lidstaten in het algemeen (en niet alleen van buitenlandse Erasmusstudenten), dat die voorwaarde rechtstreeks in tegenspraak is met de bewoordingen van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 en dat derhalve het feit dat de ov-studentenkaart enkel wordt verstrekt aan personen die tot de economisch actieven behoren of een duurzaam verblijfsrecht hebben verworven, in strijd is met zowel de artikelen 18 VWEU, 20 VWEU en 21 VWEU als artikel 24 van richtlijn 2004/38. Elders in die met redenen omklede adviezen heeft de Commissie zich beperkt tot het verwijt van directe discriminatie. En nog weer elders in de met redenen omklede adviezen is de Commissie ingegaan op de mogelijke rechtvaardiging van indirecte discriminatie. Tot slot heeft de Commissie in haar aanmaningsbrief weliswaar gesteld dat Nederland discrimineert op grond van nationaliteit, maar niet aangegeven welk criterium die discriminatie dan veroorzaakt. Zij heeft zich louter geconcentreerd op het (onweersproken) feit dat buitenlandse studenten voor het gebruik van het openbaar vervoer het volle tarief moeten betalen, terwijl Nederlandse studenten tegen gereduceerd tarief kunnen reizen. Zij heeft vervolgens geconcludeerd dat het beginsel van gelijke behandeling moet gelden voor alle burgers van de Unie die binnen de werkingssfeer van onder meer richtlijn 2004/38 vallen en een opleiding volgen in het gastland, ongeacht of zij daar een duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. 

70.      Los van de vraag of de Commissie Nederland naar behoren ervan in kennis had gesteld dat haar (eventuele) beroep ook betrekking zou hebben op indirecte discriminatie, moet worden opgemerkt dat zij steeds heeft verzuimd het criterium te noemen waarvan de toepassing in die indirecte discriminatie zou resulteren, alsook de bepaling van nationaal recht waarin dat criterium zou zijn opgenomen. 

71.      Het kan daarbij niet gaan om een nationaliteitsvoorwaarde als zodanig. De Commissie stelt namelijk dat Nederland zich schuldig maakt aan directe discriminatie in zoverre het buitenlanders minder gunstig behandelt dan Nederlanders. Waar buitenlandse studenten moeten voldoen aan de voorwaarden van economische activiteit en/of duurzaam verblijf om voor de ov-studentenkaart in aanmerking te komen, gelden deze voorwaarden niet voor Nederlandse studenten. Met haar grief betreffende directe discriminatie stelt de Commissie dus dat er sprake is van een op nationaliteit gebaseerd verschil in behandeling: het verschil zit hem erin of een student al dan niet – onder meer – hoeft aan te tonen een duurzaam verblijfsrecht te hebben verworven. Maar als dit zo is, kan in het verzoekschrift van de Commissie niet het verwijt worden gelezen dat de voorwaarde van duurzaam verblijf ook in indirecte discriminatie resulteert. Dat zou enkel het geval kunnen zijn als volgens de Nederlandse wetgeving (quod non) de voorwaarde van duurzaam verblijf gold voor alle studenten die studiefinanciering, inclusief de ov-studentenkaart, aanvragen. 

72.      Ter zitting heeft de Commissie in antwoord op een vraag van het Hof artikel 7.37 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en artikel 3a, lid 2, BSF 2000 genoemd als de bepalingen die discriminatie opleveren. Zij heeft daarbij niet gespecificeerd of de toepassing van die bepalingen tot directe dan wel indirecte discriminatie leidt. 

73.      Als het gaat om indirecte discriminatie, leek de Commissie dus te suggereren – zonder een en ander nader uit te werken – dat zowel de inschrijvingsvoorwaarde als de voorwaarde van duurzaam verblijf (voor zover van toepassing op studenten in het beroepsonderwijs) een dergelijke discriminatie oplevert. Het is duidelijk dat het beroep van de Commissie niet-ontvankelijk moet worden verklaard als dit haar grief is. De Commissie heeft verzuimd om op coherente en toereikende wijze alsook tijdig aan te geven welk criterium die discriminatie zou teweegbrengen. Ik voeg hieraan nog toe dat de procedure van artikel 258 tot een karikatuur zou worden indien het de Commissie werd toegestaan om pas in de fase van de mondelinge behandeling voor het eerst duidelijk te maken welk aspect van de wetgeving van de betrokken lidstaat precies indirecte discriminatie inhoudt. 

74.      Wat het verwijt van directe discriminatie betreft, heb ik al gewezen op de incoherenties die het verzoekschrift van de Commissie en de stukken uit de precontentieuze fase vertonen met betrekking tot het nationaliteitscriterium. Dit neemt niet weg dat Nederland erkent dat het Nederlandse studenten en studenten uit onder meer andere lidstaten verschillend behandelt wat het recht op studiefinanciering, inclusief de ov-studentenkaart, betreft, daar het van die laatste groep studenten eist dat zij economisch actief zijn of een duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. In haar memories heeft het in dit verband met name artikel 3a, leden 1 en 2, BSF 2000 genoemd. 

75.      Dit betekent in mijn ogen nog niet dat de grief van de Commissie betreffende directe discriminatie van alle buitenlanders in zijn geheel ontvankelijk is. Laten wij de twee door de Commissie tijdens de terechtzitting genoemde bepalingen van nationaal recht eens nader bekijken. 

76.      In artikel 7.37 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek zijn de voorwaarden voor inschrijving aan een erkende onderwijsinstelling opgenomen. Volgens dit artikel moet het bewijs worden overgelegd dat het collegegeld is of zal worden voldaan. In het artikel wordt niets gezegd over nationaliteit. Ik zie dan ook niet in hoe die bepaling op zichzelf tot directe discriminatie zou kunnen leiden. 

77.      De Commissie heeft die bepaling trouwens noch in haar verzoekschrift, noch op enig ander moment in de procedure genoemd als een bepaling die directe discriminatie inhoudt. De bepalingen waaraan zij in het op directe discriminatie betrekking hebbende onderdeel van haar verzoekschrift refereert, zijn de artikelen 2.2, lid 1, onder b), en 3.6, lid 2, WSF 2000 en artikel 3a BSF 2000. En in het aan artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 gewijde onderdeel van haar repliek noemt zij artikel 3.2, lid 1, WSF 2000 (waarin wordt beschreven hoe het maandbudget van een student in het beroepsonderwijs is samengesteld, hoewel de rest van het betoog van de Commissie in dat onderdeel betrekking lijkt te hebben op de situatie van een student in het hoger onderwijs). 

78.      Artikel 3a, lid 2, BSF 2000 heeft betrekking op studenten in het beroepsonderwijs. Door deze bepaling tijdens de terechtzitting (en ook in haar memories) te noemen, heeft de Commissie dan ook de indruk gewekt dat zij met haar grief betreffende directe discriminatie uitsluitend doelde op studenten in het beroepsonderwijs. Op de haar ter zitting gestelde vraag of dit inderdaad het geval was, heeft zij ontkennend geantwoord: haar grief zou ook voor studenten in het hoger onderwijs gelden. Zij heeft toen echter nog steeds niet de bepaling(en) van nationaal recht genoemd waardoor die groep studenten rechtstreeks zou worden gediscrimineerd.

79.      Volledigheidshalve merk ik op dat hoewel die bepalingen van Nederlands recht behalve aan burgers van de Unie ook refereren aan personen met de nationaliteit van een EER-staat of van Zwitserland, niets in het verzoekschrift van de Commissie erop wijst dat zij klaagt over discriminatie van personen die geen burger van de Unie zijn. Uit een en ander volgt dat, mocht de grief van de Commissie betreffende directe discriminatie desondanks zien op studenten in het hoger onderwijs en op studenten met de nationaliteit van een EER-staat of van Zwitserland, hij eveneens niet-ontvankelijk moet worden geacht. 

80.      Mijn conclusie is dan ook dat de grief van de Commissie betreffende directe discriminatie slechts ontvankelijk is in zoverre hij betrekking heeft op buitenlandse studenten in het beroepsonderwijs die burger van de Unie zijn, Erasmusstudenten daaronder begrepen. 
 Ten gronde

 Toepassing van richtlijn 2004/38

81.      Artikel 18 VWEU verbiedt elke discriminatie op grond van nationaliteit in alle binnen de werkingssfeer van de Verdragen vallende situaties. Dit artikel kan echter slechts autonoom toepassing vinden in gevallen waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet.(33) Artikel 21 VWEU heeft betrekking op de specifieke situatie waarin een burger van de Unie gebruikmaakt van zijn vrijheid om op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.(34) Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een student die burger van de Unie is, zich begeeft naar een andere lidstaat om er hoger onderwijs te volgen.(35) Die rechten van vrij verkeer kunnen echter slechts worden uitgeoefend onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die zijn vastgesteld bij het Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan, waaronder richtlijn 2004/38.(36) Het beginsel van gelijke behandeling, dat algemeen is neergelegd in artikel 18 VWEU, is in artikel 24 van richtlijn 2004/38 nader gespecificeerd ten aanzien van burgers van de Unie die binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen.(37)

82.      In casu stelt de Commissie dat er sprake is van op nationaliteit gebaseerde discriminatie van niet-Nederlandse studenten die hun recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend om in Nederland te studeren en die daarmee binnen de werkingssfeer van artikel 24 van richtlijn 2004/38 vallen. 

83.      Volgens artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38 geniet iedere burger van de Unie die op basis van deze richtlijn op het grondgebied van een gastlidstaat verblijft, in binnen de werkingssfeer van de Verdragen vallende situaties dezelfde behandeling als de eigen onderdanen van die lidstaat. Uit ’s Hofs rechtspraak over de toegang tot sociale uitkeringen blijkt dat deze specificatie van het beginsel van gelijke behandeling enkel van toepassing is op studenten wier verblijf in de gastlidstaat rechtmatig is, dat wil zeggen voldoet aan de voorwaarden van richtlijn 2004/38.(38)

84.      Op grond van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 staat het de lidstaten echter vrij om dat beginsel niet toe te passen met betrekking tot „steun voor levensonderhoud [...] voor studies, inclusief beroepsopleiding, in de vorm van een studiebeurs of -lening, aan andere personen dan werknemers of zelfstandigen, of personen die deze status hebben behouden, en hun familieleden”, die nog geen duurzaam verblijfsrecht hebben verworven. Artikel 24, lid 2, staat de lidstaten dus met zoveel woorden toe om in individuele gevallen gedurende een beperkte periode van het beginsel van gelijke behandeling af te wijken.(39) Volgens de rechtspraak van het Hof moet deze afwijking strikt en in overeenstemming met de bepalingen van het Verdrag, met inbegrip van die inzake het burgerschap van de Unie en het vrije verkeer, worden uitgelegd.(40)

85.      Een beroep op de uitzondering van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 is slechts mogelijk indien artikel 24, lid 1, van toepassing is – in het onderhavige geval dus indien het verblijf van de betrokken studenten aan de voorwaarden van deze richtlijn voldoet.(41) Beide partijen zijn het erover eens dat de studenten waarop het beroep van de Commissie betrekking heeft, hun recht van verblijf in Nederland ontlenen aan artikel 7, lid 1, onder c), van richtlijn 2004/38. Het staat dan ook vast dat artikel 24, lid 1, in beginsel van toepassing is. 

86.      Ter zitting is de Commissie gevraagd of artikel 7, lid 1, onder c), van richtlijn 2004/38 van toepassing kan zijn, nu deze bepaling betrekking heeft op burgers van de Unie die zijn „ingeschreven aan een particuliere dan wel openbare instelling die door het gastland [...] is erkend of wordt gefinancierd”, terwijl Erasmusstudenten per definitie in hun thuisland ingeschreven blijven. De Commissie heeft die vraag bevestigend beantwoord, maar haar antwoord niet nader toegelicht. 

87.      Naar mijn mening houdt artikel 7, lid 1, onder c), van richtlijn 2004/38 geen harmonisatie in van het begrip „student” of van de specifieke voorwaarden waaronder een lidstaat iemand als student kan inschrijven. De inschrijving hangt namelijk af van de wetgeving of de administratieve praktijk van de gastlidstaat. Het gaat erom dat een burger van de Unie het recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend om in een andere lidstaat te verblijven, en zich heeft ingeschreven aan een door het gastland erkende of gefinancierde particuliere dan wel openbare instelling teneinde er een opleiding te volgen. Artikel 7, lid 1, onder c), van richtlijn 2004/38 verlangt niet dat de student bij die instelling is ingeschreven met als doel er een diploma of academische kwalificatie te behalen, hoewel dat doorgaans wel het geval zal zijn. Van belang is dat het doel van de inschrijving in de gastlidstaat is „om er als hoofdbezigheid een studie [...] te volgen”, en dat die inschrijving een burger van de Unie dus toegang geeft tot de studie. Het feit dat Erasmusstudenten officieel ingeschreven blijven staan bij een instelling in een andere lidstaat, betekent niet dat zij niet ook elders kunnen zijn „ingeschreven” in de zin van artikel 7, lid 1, onder c). 

88.      Tot slot blijkt uit de stukken en de opmerkingen van de Commissie op geen enkele wijze dat haar beroep ook betrekking zou hebben op studenten (in het beroepsonderwijs) wier verblijf in Nederland niet gebaseerd is op of in overeenstemming is met richtlijn 2004/38. Ik zal daarom niet onderzoeken welke consequenties de voorwaarde van rechtmatig verblijf heeft voor studenten (in het beroepsonderwijs) die hun recht van verblijf in een andere lidstaat ontlenen aan nationaal recht of aan een andere Unierechtelijke regeling dan richtlijn 2004/38. 
 Artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38

89.      De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat Nederland artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 heeft geschonden(42), daar niet aan de voorwaarden van deze bepaling wordt voldaan. Als de Commissie op dit punt ongelijk heeft, behoeft niet meer te worden nagegaan of zij met haar petitum het Hof ook impliciet verzoekt om vast te stellen dat Nederland het discriminatieverbod van artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38 heeft geschonden. 

90.      De toepasselijkheid van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 hangt af van de vraag of het betrokken voordeel is te beschouwen als „steun voor levensonderhoud [...] voor studies”, toegekend in de vorm van een „studiebeurs of ‑lening”. 

91.      Het Hof heeft al uitgemaakt dat een regeling die bepaalt dat aan studenten kortingen worden verleend op vervoertarieven, voor zover deze hen in staat stelt om (rechtstreeks of indirect) hun kosten van levensonderhoud te dekken, binnen de werkingssfeer van het VWEU valt. Reiskosten behoren tot de kosten van levensonderhoud.(43)

92.      Het Hof heeft daarmee in mijn ogen aanvaard dat onder het begrip „steun voor levensonderhoud” in artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 niet uitsluitend uitkeringen in contanten vallen. Als dergelijke steun kan ook worden aangemerkt een korting op vervoertarieven, waarvan het effect is dat geld wordt uitgespaard dat anders aan reiskosten zou worden gespendeerd. Steun ter dekking van de reiskosten van een student is dus steun voor levensonderhoud, of deze steun nu wordt toegekend in de vorm van een uitkering in contanten dan wel in de vorm van een tariefreductie. 

93.      Ik zie niet in waarom een voor een specifiek doel (zoals vervoer, huisvesting of levensonderhoud in het algemeen) uitgekeerde som geld binnen de werkingssfeer van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 zou vallen, terwijl dit niet zou gelden voor een met hetzelfde doel toegekend voordeel in natura. Voor de studenten hebben beide vormen van steun ter zake van de kosten van hun levensonderhoud dezelfde waarde. Voor de staat kan het daarentegen voordeliger zijn om studenten tegen gereduceerd tarief te laten reizen (waarbij mogelijk met de vervoerbedrijven een scherpe prijs wordt overeengekomen) dan om aan hen een som geld uit te keren, te gebruiken voor algemene kosten van levensonderhoud of specifiek voor reiskosten, terwijl ook de uitvoeringskosten van een dergelijk systeem waarschijnlijk lager zullen zijn (omdat niet behoeft te worden nagegaan of de voor reiskosten bestemde bijdrage ook echt voor dat doel is gebruikt). De toekenning van een dergelijk voordeel vormt niettemin een kostenpost voor de staat. Erkent men dat de kosten van uitkeringen in contanten een financiële last voor de staat vormen die een beroep op de uitzondering van artikel 24, lid 2, rechtvaardigt, dan zou dit ook voor de kosten van voordelen in natura moeten gelden. Als de uitzondering van artikel 24, lid 2, moest worden geacht uitsluitend voor contant uitgekeerde geldbedragen te gelden, zouden de lidstaten zich namelijk gedwongen kunnen zien om te kiezen tussen minder kostenefficiënte uitkeringen in contanten, waarvoor een beroep op die uitzondering mogelijk zou zijn, en uit kostenoogpunt voordeliger voordelen in natura, waarvoor geen beroep op die uitzondering zou kunnen worden gedaan. Dat zou een pervers resultaat zijn. 

94.      Het doel van de uitzondering bevestigt dat „steun voor levensonderhoud” in artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 aldus moet worden opgevat dat daaronder ook voordelen in natura vallen, zoals het recht om tegen gereduceerd tarief met het openbaar vervoer te reizen. Deze uitzondering is in wezen de spiegelbeeldbepaling van artikel 7, lid 1, onder c), van dezelfde richtlijn. Burgers van de Unie hebben het recht om langer dan drie maanden in een andere lidstaat te verblijven om er als hoofdbezigheid een studie te volgen, mits zij voldoen aan bepaalde voorwaarden die garanderen dat zij tijdens hun verblijf niet ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland.(44) In dit verband moet onder meer worden gedacht aan de kosten die een onverkorte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling voor die lidstaat zou meebrengen. Het zou daarbij niet moeten uitmaken of het gaat om de kosten van uitkeringen in contanten dan wel van voordelen in natura. Beide soorten voordelen zouden onder de uitzondering van artikel 24, lid 2, moeten vallen. 

95.      Ook het feit dat „een studiebeurs of -lening” de enige vorm van steun voor levensonderhoud voor studies is waarvoor de uitzondering van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 geldt(45), betekent niet dat voordelen in natura automatisch van de werkingssfeer van die bepaling zijn uitgesloten. Ook steun voor levensonderhoud voor studies die wordt toegekend in de vorm van een voordeel in natura, kan het karakter hebben van een beurs of lening. In het geval van een beurs wordt het voordeel (in natura of in contanten) genoten zonder dat er een terugbetalingsplicht bestaat, behoudens eventuele sancties bij oneigenlijk gebruik. In het geval van een lening wordt het voordeel tijdelijk genoten en moet na een bepaalde periode, al dan niet met rente, worden terugbetaald. Bestaat de steun voor levensonderhoud in een voordeel in natura en geldt er een terugbetalingsplicht, dan moet de geldelijke waarde van dat voordeel worden terugbetaald. Dit doet niets af aan het feit dat het om een lening gaat. Ik voeg hieraan toe dat artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 de werkingssfeer van de uitzondering weliswaar in bepaalde opzichten afbakent, maar niets zegt over een kwantitatieve minimumomvang van de prestatie.

96.      Ik kan dan ook niet instemmen met het door advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Oostenrijk ingenomen standpunt dat „[h]et begrip ‚beurs’ [...] te zeer [zou] worden opgerekt als daaronder ook een korting op vervoertarieven werd verstaan”, en dat de wetgever onder artikel 24, lid 2, uitsluitend prestaties van een zekere omvang heeft willen laten vallen, bedoeld om de aan een universitaire opleiding verbonden kosten te dekken.(46) Volgens mij moet artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 juist zo worden gelezen, dat het bij „steun voor levensonderhoud” zowel om voordelen in natura als om uitkeringen in contanten kan gaan. Onder dat begrip valt in beginsel dus ook de ov-studentenkaart, waarmee tegen gereduceerd tarief met het openbaar vervoer kan worden gereisd. 

97.      Partijen hebben erover gedebatteerd of de ov-studentenkaart een voorwaardelijke beurs dan wel een voorwaardelijke lening is. Daar artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 voor zowel leningen als beurzen geldt, lijkt het antwoord op die vraag mij irrelevant. 

98.      De Commissie baseert zich voor een groot deel op het arrest Commissie/Oostenrijk. De ov-studentenkaart kan in mijn ogen echter niet op één lijn worden gesteld met de in die zaak aan de orde zijnde korting op vervoertarieven. Hoewel het Hof in dat arrest heeft beklemtoond dat enkel steun voor levensonderhoud voor studies „in de vorm van een studiebeurs of -lening” binnen de werkingssfeer van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 valt(47), heeft het uiteindelijk niet duidelijk gemaakt om welke redenen het (impliciet) van oordeel was dat de betrokken korting op vervoertarieven geen studiebeurs of ‑lening was. Die redenen kunnen niet te maken hebben gehad met het doel van het toegekende voordeel, aangezien het Hof heeft erkend dat de kortingsregeling steun voor levensonderhoud was. 

99.      Het arrest Commissie/Oostenrijk had echter specifiek betrekking op gereduceerde vervoertarieven waarvoor studenten uitsluitend in aanmerking kwamen als hun ouders Oostenrijkse kinderbijslag ontvingen.(48) De toekenning van het voordeel hing dus in de eerste plaats ervan af of de ouders van een student recht hadden op een prestatie voor hun minderjarige kinderen en voor hun meerderjarige kinderen onder de 26 jaar die een beroepsopleiding volgden of die in verband met het vak dat zij hadden geleerd een nascholing volgden aan een gespecialiseerde school, mits die opleiding of nascholing hun belette hun vak uit te oefenen. 

100. De in de zaak Commissie/Oostenrijk aan de orde zijnde korting op vervoertarieven kon niet binnen de werkingssfeer van artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 vallen, omdat die uitzondering enkel geldt voor beurzen en leningen waarvan de toekenning afhankelijk is van de hoedanigheid van student van de aanvrager, en die zijn bedoeld om de met het volgen van een studie verband houdende kosten van levensonderhoud te dekken. 

101. Tot slot wijs ik erop dat de in de WSF 2000 geregelde studiefinanciering (die dus uit dezelfde componenten bestond, inclusief de ov-studentenkaart) aan de orde was in het arrest Förster.(49) Hoewel richtlijn 2004/38 (nog) niet van toepassing was op de feiten van die zaak, ging het Hof in op artikel 24, lid 2, en leek te erkennen dat Nederland de toekenning van studiefinanciering kon beperken voor studenten die nog geen duurzaam verblijfsrecht hadden verworven. Heeft het Hof daarmee al indirect te kennen gegeven dat artikel 24, lid 2, van toepassing is op een voordeel als de ov-studentenkaart, die een integraal onderdeel is van die studiefinanciering? 

102. Ik kom dan ook tot de slotsom dat de ov-studentenkaart is te beschouwen als „steun voor levensonderhoud [...] voor studies” in de zin van de in artikel 24, lid 2, van richtlijn 2004/38 geformuleerde uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling. Hieruit volgt dat Nederland niet in strijd met die bepaling heeft gehandeld door buitenlandse studenten (in het beroepsonderwijs; zowel reguliere studenten als Erasmusstudenten) niet op dezelfde voet te behandelen als Nederlandse studenten (in het beroepsonderwijs) als het gaat om de voorwaarden waaronder het de ov-studentenkaart verstrekt. Ik concludeer derhalve dat de grief van de Commissie dat buitenlandse onderdanen rechtstreeks worden gediscrimineerd, ongegrond moet worden verklaard. 

103. Mocht het Hof hierin meegaan, dan volstaat deze vaststelling in het licht van de door de Commissie geformuleerde conclusies om het beroep te verwerpen. Voor het geval het Hof zou menen dat de Commissie met haar petitum impliciet ook vastgesteld wenst te zien dat Nederland artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38 heeft geschonden, zal ik tot slot onderzoeken of de Commissie heeft aangetoond dat Nederland met de ov-studentenkaart buitenlandse studenten rechtstreeks discrimineert. 
 Artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38

104. Het Unierecht verplicht een lidstaat niet om te voorzien in een stelsel van studiefinanciering voor hoger onderwijs met het oog op het volgen van een opleiding aan een onderwijsinstelling op zijn eigen grondgebied of in een andere lidstaat. Wanneer een lidstaat echter zijn bevoegdheid krachtens artikel 165, lid 1, VWEU uitoefent om in een dergelijk stelsel van studiefinanciering te voorzien, moet hij daarbij het Unierecht in acht nemen.(50)

105. Volgens vaste rechtspraak is er slechts sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.(51) Het is in casu dan ook aan de Commissie om aan te tonen dat Nederlandse en buitenlandse studenten (in het beroepsonderwijs) in een vergelijkbare situatie verkeren wat de betrokken behandeling betreft, waarbij zij een criterium moet hanteren dat is gebaseerd op objectieve, eenvoudig aan te wijzen factoren, en rekening moet houden met de doelstelling van de regeling die het verschil in behandeling invoert.(52) Zij kan dus niet volstaan met louter te stellen dat alle studenten in ieder opzicht gelijk zijn. Mocht het Hof bijvoorbeeld van oordeel zijn dat Erasmusstudenten en reguliere studenten (in het beroepsonderwijs) niet vergelijkbaar zijn als het gaat om de ov-studentenkaart, dan is het nog niet uitgesloten dat zij in andere opzichten en met betrekking tot andere vormen van behandeling wél in een vergelijkbare situatie verkeren. 

106. Nederland lijkt niet te ontkennen dat reguliere buitenlandse studenten (in het beroepsonderwijs) vergelijkbaar zijn met Nederlandse studenten. Op grond van artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38 is het daarom verplicht die studenten gelijk te behandelen. Nederland heeft dit niet gedaan. Zowel de WSF 2000 als het BSF 2000 maakt een op nationaliteit gebaseerd onderscheid en onderwerpt buitenlandse onderdanen aan andere voorwaarden dan Nederlandse onderdanen. Ik meen dan ook dat het Hof, mocht het eraan toekomen artikel 24, lid 1, los van artikel 24, lid 2, te onderzoeken, zou moeten vaststellen dat Nederland ten aanzien van die studenten artikel 24, lid 1, van richtlijn 2004/38 heeft geschonden. 

107. Partijen verschillen van mening over de vraag of buitenlandse Erasmusstudenten (in het beroepsonderwijs) in Nederland vergelijkbaar zijn met Nederlandse studenten (in het beroepsonderwijs). 

108. Volgens de Commissie is dit het geval. Zij stelt zich op het standpunt dat aangezien Erasmusstudenten (in het beroepsonderwijs) op enigerlei wijze zijn ingeschreven bij de ontvangende instelling (ook al blijven zij officieel ingeschreven aan de uitzendende instelling), moet worden aangenomen dat die studenten een werkelijke band hebben met Nederland, zodat zij aanspraak kunnen maken op de ov-studentenkaart.

109. De eerste premisse van de Commissie is dat studenten (in het beroepsonderwijs) in een vergelijkbare situatie verkeren wanneer zij aantonen een werkelijke band met Nederland te hebben. Volgens de Commissie vindt dit standpunt steun in het arrest Commissie/Oostenrijk. De passages van dat arrest waarop de Commissie zich baseert, hebben echter betrekking op de rechtvaardiging van discriminatie. Aan die analyse moet de vaststelling zijn voorafgegaan dat twee vergelijkbare groepen burgers van de Unie verschillend worden behandeld op grond van hun nationaliteit. In het arrest Commissie/Oostenrijk stelde het Hof vast dat er sprake was van een ongelijke behandeling van Oostenrijkse studenten en in Oostenrijk studerende studenten uit andere lidstaten, daar eerstgenoemden gemakkelijker konden voldoen aan de voorwaarde van toekenning van Oostenrijkse kinderbijslag, waarvan de korting op de vervoertarieven afhankelijk was gesteld.(53) Het Hof nam dus aan dat, wat het in die zaak aan de orde zijnde voordeel betrof, Oostenrijkse studenten en studenten uit andere lidstaten vergelijkbaar waren. Die vaststelling kon in mijn ogen echter niet gebaseerd zijn op de werkelijke band die al die studenten met Oostenrijk hadden. Want als al die studenten reeds een dergelijke band hadden, zou er voor Oostenrijk geen reden zijn geweest om een maatregel toe te passen die juist bedoeld was om binnen die groep onderscheid te maken tussen de studenten die die band konden aantonen en de studenten die dat niet konden. 

110. De tweede premisse van de Commissie lijkt te zijn dat Erasmusstudenten (in het beroepsonderwijs) vergelijkbaar zijn met Nederlandse studenten, aangezien zij de facto zijn ingeschreven bij de ontvangende instelling (ook al blijven zij officieel ingeschreven aan de uitzendende instelling). Dit betekent volgens de Commissie dat Nederland die studenten niet de ov-studentenkaart kan onthouden met het argument dat volgens artikel 2.1, onder c), WSF 2000 inschrijving een voorwaarde is om voor die kaart in aanmerking te komen. De Commissie heeft het hier in feite over indirecte discriminatie: de toepassing van een „neutrale” voorwaarde (inschrijving) leidt ertoe dat de ene groep ten opzichte van de andere groep wordt benadeeld. 

111. Ik heb echter al duidelijk gemaakt dat de grief van de Commissie betreffende indirecte discriminatie niet-ontvankelijk is.(54) De Commissie heeft geen enkel aannemelijk argument aangevoerd om aan te tonen dat Nederland buitenlandse Erasmusstudenten (in het beroepsonderwijs) indirect discrimineert door hen niet in te schrijven in de zin van artikel 2.1, onder c), WSF 2000. De vraag of het gerechtvaardigd is dat Nederland Erasmusstudenten niet behandelt als studenten die zijn ingeschreven in de zin van die bepaling, is in deze zaak dus niet in aan de orde. 

112. Ik meen dan ook dat de Commissie haar stelling niet hard heeft gemaakt.

113. De Commissie had een andere invalshoek kunnen kiezen. Zo had zij kunnen stellen dat Erasmusstudenten en reguliere studenten vergelijkbaar zijn omdat de ov-studentenkaart het voor een student (in het beroepsonderwijs) in Nederland goedkoper maakt om daar met het openbaar vervoer te reizen en omdat alle studenten (in het beroepsonderwijs), ongeacht of zij zijn ingeschreven en ongeacht of zij anderszins (publieke of private) financiering ontvangen, een vergelijkbaar belang hebben bij toegang tot goedkoper openbaar vervoer. Het was dan aan Nederland geweest om (bijvoorbeeld) aan te tonen dat Erasmusstudenten, in tegenstelling tot reguliere studenten, altijd financiering ontvangen, dat Nederlandse studenten, aan wie de ov-studentenkaart onder gunstiger voorwaarden wordt verstrekt, geen andere vorm van financiering ontvangen, en dat dit gevolgen heeft voor de mate waarin zij belang hebben bij toegang tot goedkoper vervoer. 

114. Ik laat in het midden hoe een dergelijk betoog en het daartegen gevoerde verweer hadden moeten worden beoordeeld. Feit is namelijk dat dit niet de argumentatie is waarvoor de Commissie heeft gekozen. 
 Conclusie

115. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging: 
–        het beroep te verwerpen en 
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.

2 –	Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB L 158, blz. 77, met rectificaties in PB L 229, blz. 35, en PB 2007, L 204, blz. 28). 

3 –	Zie punt 61 van deze conclusie.

4 –	In artikel 1 van richtlijn 90/366/EEG van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht van studenten (PB L 180, blz. 30) was deze voorwaarde aanvankelijk als volgt geformuleerd: „[...] aan iedere student [...] die door middel van een verklaring of op enige andere ten minste gelijkwaardige wijze, naar keuze van de student, het voor de betrokken nationale autoriteit aannemelijk maakt dat hij over bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat [hij of zijn familieleden] tijdens hun verblijf ten laste van de bijstandsregeling van het gastland komen, mits de student bij een erkende instelling is ingeschreven teneinde als hoofdbezigheid aldaar een beroepsopleiding te volgen en mits zij een ziektekostenverzekering hebben die alle risico’s in het gastland dekt”. Na de nietigverklaring van die richtlijn (bij het arrest van het Hof in de zaak Parlement/Raad, C‑295/90, EU:C:1992:294) werd richtlijn 93/96/EEG van 29 oktober 1993 inzake het verblijfsrecht voor studenten vastgesteld (PB L 317, blz. 59). In artikel 1 van die richtlijn was dezelfde voorwaarde opgenomen. Geen van beide richtlijnen gaf studenten recht op uitbetaling door het gastland van beurzen om in het levensonderhoud te voorzien (artikel 3). In beide richtlijnen was bepaald dat degenen die het verblijfsrecht genoten, geen onredelijke belasting voor de overheidsfinanciën van het gastland mochten vormen (zesde overweging van richtlijn 93/96; vijfde overweging van richtlijn 90/366). 

5 –      Zie ook overweging 21 van richtlijn 2004/38.

6 –	Besluit 87/327/EEG van de Raad van 15 juni 1987 tot vaststelling van het communautaire actieprogramma inzake de mobiliteit van studenten (Erasmus) (PB L 166, blz. 20). Dit oorspronkelijke besluit is niet langer van kracht. Zie de punten 12‑15 van deze conclusie. 

7 –	Artikel 1, lid 3, van besluit 87/327.

8 –	Artikel 1, lid 1, van besluit 87/327.

9 –	Artikel 3, lid 1, van besluit 87/327.

10 –	Zie de in de bijlage bij Raadsbesluit 87/327 beschreven acties 1 en 2. 

11 –	Verordening (EU) nr. 1288/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2013 tot vaststelling van „Erasmus+”: het programma van de Unie voor onderwijs, opleiding, jeugd en sport en tot intrekking van besluiten nr. 1719/2006/EG, nr. 1720/2006/EG en nr. 1298/2008/EG (PB L 347, blz. 50).

12 –	Artikel 1, lid 1, van de Erasmus+-verordening. 

13 –	Artikel 1, lid 3, onder a), van de Erasmus+-verordening. 

14 –	In artikel 2, lid 7, gedefinieerd als „het zich fysiek naar een ander land dan het land van verblijf begeven om er te studeren, een opleiding te volgen of niet-formeel of informeel te leren”.

15 –	Artikel 6, lid 1, onder a), van de Erasmus+-verordening. Zie ook punt 14 van deze conclusie.

16 –	Namelijk de lidstaten en sommige derde landen op grond van aparte overeenkomsten. 

17 –	Http://ec.europa.eu/education/opportunities/higher-education/doc/charter_nl.pdf. In deze conclusie doel ik ook op die studenten wanneer ik van „Erasmusstudenten” spreek. 

18 –	De verschillende afdelingen van de WSF 2000 worden met „paragraaf” aangeduid. 

19 –	[Voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie.]

20 –	De vraag of „beroepsonderwijs” in de WSF 2000 dezelfde betekenis heeft als het Unierechtelijke begrip „beroepsopleiding”, is hier niet aan de orde. Onder dat laatste begrip valt „iedere onderwijsvorm die opleidt voor een specifiek beroep, vak of betrekking, of die bijzondere bekwaamheid verleent om een dergelijk beroep, vak of betrekking uit te oefenen [...] ongeacht de leeftijd en het opleidingsniveau van de leerlingen of studenten, en zelfs indien in het studieprogramma een aantal algemene vakken zijn opgenomen”: arrest Commissie/Raad (242/87, EU:C:1989:217, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

21 –	In artikel 1.1, lid 1, WSF 2000 gedefinieerd als iemand die beroepsonderwijs dan wel hoger onderwijs volgt. 

22 –	Zie de punten 63‑79 van deze conclusie.

23 –	Arrest Commissie/Oostenrijk (C‑75/11, EU:C:2012:605) (hierna: „arrest Commissie/Oostenrijk”).

24 –	Zie verder punt 89 en voetnoot 42 van deze conclusie. 

25 –	Zie de punten 43 en 48 van deze conclusie.

26 –	Arrest Commissie/Frankrijk (C‑237/12, EU:C:2014:2152, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27 –	Arrest Commissie/Spanje (C‑67/12, EU:C:2014:5, punten 41 en 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28 –	Arrest Commissie/Nederland (C‑252/13, EU:C:2014:2312, punten 28 en 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29 –	Arrest Commissie/Portugal (C‑457/07, EU:C:2009:531, punt 55).

30 –	Arrest Commissie/Spanje (C‑67/12, EU:C:2014:5, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31 –	Arrest Commissie/Italië (C‑68/11, EU:C:2012:815, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32 –	Zie bijvoorbeeld arrest Bressol e.a. (C‑73/08, EU:C:2010:181, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 –	Zie arrest Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 –	Zie arrest Bressol e.a. (C‑73/08, EU:C:2010:181, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 –	Zie bijvoorbeeld arrest Förster (C‑158/07, EU:C:2008:630, punt 38).

36 –	Zie bijvoorbeeld arrest Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, punten 46 en 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37 –	Zie arresten Dano (C‑333/13, EU:C:2014:2358, punt 61), N. (C‑46/12, EU:C:2013:97, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en Commissie/Oostenrijk (punten 49 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 

38 –	Arrest Alimanovic (C‑67/14, EU:C:2015:597, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39 –	Arrest Vatsouras en Koupatantze (C‑22/08 en C‑23/08, EU:C:2009:344, punt 34). 

40 –	Zie bijvoorbeeld arresten N. (C‑46/12, EU:C:2013:97, punt 33) en Commissie/Oostenrijk (punt 54).

41 –	Arrest Alimanovic (C‑67/14, EU:C:2015:597, punt 51). Dit betekent ook dat wanneer een lidstaat zich op artikel 24, lid 2, beroept, het niet nodig is om, alvorens de toepasselijkheid van deze bepaling te onderzoeken, eerst aan te tonen dat er sprake is van discriminatie (dat wil zeggen dat vergelijkbare groepen Unieburgers verschillend worden behandeld).

42 –	Zie de Nederlandse taalversie van het verzoekschrift en van de repliek van de Commissie. Het is in dit verband niet van belang dat op het voorblad van zowel het verzoekschrift als de repliek aan artikel 24 van richtlijn 2004/38 wordt gerefereerd. 

43 –	Zie arrest Commissie/Oostenrijk (punten 43 en 55). 

44 –	Zie arrest Dano (C‑333/13, EU:C:2014:2358, punten 77‑79). Zie ook de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht van de burgers van de Unie en hun familieleden zich op het grondgebied van de lidstaten vrij te verplaatsen en er vrij te verblijven [COM(2001) 257 definitief]; toelichting bij artikel 21.

45 –	Arrest Commissie/Oostenrijk (punt 55).

46 –	Conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Oostenrijk (C‑75/11, EU:C:2012:536, punt 70).

47 –	Arrest Commissie/Oostenrijk (punt 55).

48 –	Arrest Commissie/Oostenrijk (punt 24). 

49 –	Arrest Förster (C‑158/07, EU:C:2008:630, punten 55‑59).

50 –	Arrest Martens (C‑359/13, EU:C:2015:118, punten 23 en 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie bijvoorbeeld ook arrest Bressol e.a. (C‑73/08, EU:C:2010:181, punten 28 en 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 –	Zie bijvoorbeeld arrest Commissie/Nederland (C‑542/09, EU:C:2012:346, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

52 –	Zie bijvoorbeeld arresten Commissie/Nederland (C‑542/09, EU:C:2012:346, punt 42) en Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53 –	Arrest Commissie/Oostenrijk (punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54 –	Zie de punten 66‑73 van deze conclusie.