CELEX: 62005CJ0024
Language: cs
Date: 2006-06-22
Title: Rozsudek Soudního dvora (prvního senátu) ze dne 22. června 2006. # August Storck KG proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Kasační opravný prostředek - Ochranná známka Společenství - Článek 7 odst. 1 písm. b) a odst. 3 nařízení (ES) č. 40/94 - Absolutní důvod pro zamítnutí zápisu - Trojrozměrná ochranná známka - Trojrozměrný tvar bonbónu světle hnědé barvy - Rozlišovací způsobilost. # Věc C-24/05 P.

Věc C-24/05 P
      August Storck KG
      v.
      Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu       (ochranné známky a vzory) (OHIM)
      „Kasační opravný prostředek – Ochranná známka Společenství – Článek 7 odst. 1 písm. b) a odst. 3 nařízení (ES) č. 40/94 – Absolutní důvod pro zamítnutí zápisu – Trojrozměrná ochranná známka – Trojrozměrný tvar bonbonu světle hnědé barvy – Rozlišovací způsobilost“
      Stanovisko generálního advokáta Ruiz-Jaraba přednesené dne 23. března 2006          
      Rozsudek Soudního dvora (prvního senátu) ze dne 22. června 2006          
      Shrnutí rozsudku
      1.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Absolutní důvody pro zamítnutí – Ochranné
            známky postrádající rozlišovací způsobilost 
      [Nařízení Rady č. 40/94, čl. 7 odst. 1 písm. b)]
      2.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Absolutní důvody pro zamítnutí – Ochranné
            známky postrádající rozlišovací způsobilost 
      (Nařízení Rady č. 40/94, čl. 7 odst. 3)
      3.     Ochranná známka Společenství – Definice a nabytí ochranné známky Společenství – Absolutní důvody pro zamítnutí – Ochranné
            známky postrádající rozlišovací způsobilost 
      (Nařízení Rady č. 40/9, čl. 7 odst. 3)
      1.     Kritéria posouzení rozlišovací způsobilosti, ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství,
         trojrozměrných ochranných známek tvořených vzhledem samotného výrobku nejsou odlišná od kritérií použitelných na ostatní druhy
         ochranných známek. Nicméně v rámci použití těchto kritérií není vnímání ze strany relevantní veřejnosti nutně stejné v případě
         trojrozměrné ochranné známky tvořené vzhledem samotného výrobku, jako v případě slovní nebo obrazové ochranné známky spočívající
         v označení nezávislém na vzhledu výrobků, které označuje. Průměrní spotřebitelé totiž obvykle nevyvozují původ výrobků z jejich
         tvaru nebo tvaru jejich obalu v případě, že neexistuje jakýkoli grafický nebo textový prvek, a může se tedy jevit obtížnější
         prokázat rozlišovací způsobilost, pokud jde o takovou trojrozměrnou ochrannou známku, než v případě slovní nebo obrazové ochranné
         známky.
      
      Za těchto podmínek pouze ochranná známka, která se značným způsobem odlišuje od normy nebo od zvyklostí odvětví, a v důsledku
         toho je způsobilá plnit svou základní funkci označení původu, nepostrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu tohoto ustanovení.
      
      (viz body 24–26)
      2.     Rozlišovací způsobilost ochranné známky uvedená v čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94 o ochranné známce Společenství může být
         získána v důsledku užívání této ochranné známky ve spojení se zapsanou ochrannou známkou. Trojrozměrná ochranná známka tudíž
         může případně získat rozlišovací způsobilost užíváním, ačkoliv je užívána společně se slovní ochrannou známkou nebo s obrazovou
         ochrannou známkou.
      
      Trojrozměrná ochranná známka nicméně svojí podstatou nesplývá se svým dvojrozměrným grafickým ztvárněním. Z toho vyplývá,
         že pokud se na obalu nachází obrázek výrobku, spotřebitelé se nesetkají se samotnou ochrannou známkou jakožto ochrannou známkou
         tvořenou trojrozměrným tvarem výrobku. Nelze však vyloučit, že dvojrozměrné ztvárnění takové ochranné známky případně může
         podpořit známost ochranné známky u relevantní veřejnosti, pokud umožňuje vnímat zásadní prvky trojrozměrného tvaru výrobku.
      
      Krom toho, pokud jde o získání rozlišovací způsobilosti užíváním, výrobek nebo služba musí být zúčastněnými kruhy identifikovány
         jako pocházející z určitého podniku díky užívání známky jako ochranné známky.
      
      Tudíž ne každé užívání známky, a      fortiori užívání dvojrozměrného ztvárnění trojrozměrné ochranné známky, představuje nezbytně užívání jako ochranné známky. 
      
      (viz body 57–62)
      3.     Pro účely posouzení, zda ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94
         o ochranné známce Společenství, je namístě zohlednit všechny okolnosti, za kterých se relevantní veřejnost setkává s touto
         ochrannou známkou. Není tomu tak pouze v okamžiku rozhodnutí o koupi, ale také před tímto okamžikem, například prostřednictvím
         reklamy, a v okamžiku spotřeby výrobku. 
      
      Průměrný spotřebitel přesto však vykazuje nejvyšší stupeň pozornosti v okamžiku, kdy si připravuje a provádí svůj výběr mezi
         různými výrobky dotyčné kategorie, takže otázka, zda se průměrný spotřebitel setká s ochrannou známkou v okamžiku koupě, či
         nikoliv, má zvláštní význam pro účely určení, zda tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním. 
      
      (viz body 71–72)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (prvního senátu)
      22. června 2006 (*)
      
      „Kasační opravný prostředek – Ochranná známka Společenství – Článek 7 odst. 1 písm. b) a odst. 3 nařízení (ES) č. 40/94 – Absolutní důvod pro zamítnutí zápisu – Trojrozměrná ochranná známka – Trojrozměrný tvar bonbónu světle hnědé barvy – Rozlišovací způsobilost“
      Ve věci C‑24/05 P,
      jejímž předmětem je kasační opravný prostředek na základě článku 56 statutu Soudního dvora, podaný dne 24. ledna 2005,
      August Storck KG, se sídlem v Berlíně (Německo), zastoupená I. Rohrem, H. Wrage-Molkenthinem a T. Reherem, Rechtsanwälte,
      
      účastnice řízení podávající kasační opravný prostředek (navrhovatelka),
      přičemž dalším účastníkem řízení je:
      Úřad pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupený G. Schneiderem, jako zmocněncem,
      
      žalovaný v prvním stupni,
      SOUDNÍ DVŮR (první senát),
      ve složení P. Jann, předseda senátu, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (zpravodaj) a E. Levits, soudci,
      generální advokát: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      vedoucí soudní kanceláře: B. Fülöp, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 16. února 2006,
      po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 23. března 2006,
      vydává tento
      Rozsudek
      1       Svým opravným prostředkem se August Storck KG domáhá zrušení rozsudku Soudu prvního stupně Evropských společenství (čtvrtého
         senátu) ze dne 10. listopadu 2004, Storck v. OHIM (Tvar bonbónu) (T‑396/02, Sb. rozh. s. II‑3821, dále jen „napadený rozsudek“),
         kterým Soud zamítl žalobu, kterou se tato společnost domáhala zrušení rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci
         na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 14. října 2000 (věc R 187/2001-4) (dále jen „sporné rozhodnutí“)
         zamítajícího zápis trojrozměrné ochranné známky představované tvarem bonbónu světle hnědé barvy.
      
       Právní rámec
      2       Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1; Zvl. vyd.
         17/01, s. 146) ve svém článku 7 nazvaném „Absolutní důvody pro zamítnutí zápisu“ stanoví:
      
      „1.      Do rejstříku se nezapíšou:
      […]
      b)      ochranné známky, které postrádají rozlišovací způsobilost;
      […]
      3.      Odst. 1 písm. b), c) a d) se nepoužije, pokud ochranná známka získala užíváním ve vztahu k výrobkům nebo službám, pro které
         je požadován její zápis do rejstříku, rozlišovací způsobilost.“
      
      3       Článek 73 nařízení č. 40/94 nazvaný „Odůvodnění rozhodnutí“ stanoví:
      „Rozhodnutí [OHIM] musí být odůvodněna. Mohou být založena pouze na důvodech, ke kterým měli účastníci možnost se vyjádřit.“
      4       Článek 74 nařízení č. 40/94 nazvaný „Zkoumání skutečností úřadem z úřední moci“ ve svém odstavci 1 stanoví: 
      „V průběhu řízení zkoumá [OHIM] skutečnosti z moci úřední; v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se však úřad
         při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky.“
      
       Skutečnosti předcházející sporu 
      5       Dne 30. března 1998 navrhovatelka podala u OHIM na základě nařízení č. 40/94 přihlášku k zápisu trojrozměrné ochranné známky
         jako ochranné známky Společenství, která odpovídá vzhledu bonbónu světle hnědé barvy vyobrazeného níže:
      
            
               
               
         
      6       Výrobky, pro které byl zápis požadován, jsou „cukrovinky“ a spadají do třídy 30 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění
         výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků.
      
      7       Rozhodnutím ze dne 25. ledna 2001 průzkumový referent zamítl přihlášku z důvodu, že přihlašovaná ochranná známka postrádá
         rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 a že nezískala rozlišovací způsobilost užíváním
         ve smyslu odstavce 3 téhož článku.
      
      8       Sporným rozhodnutím čtvrtý odvolací senát OHIM potvrdil rozhodnutí průzkumového referenta. V podstatě usoudil, že spojení
         tvaru a barvy přihlašované ochranné známky neumožňuje ze své podstaty podat informaci o původu dotčených výrobků, tedy cukrovinek.
         Krom toho měl za to, že skutečnosti předložené navrhovatelkou neprokazují, že tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost
         v důsledku užívání této známky zejména ve vztahu ke karamelovým bonbónům. 
      
       Řízení před Soudem a napadený rozsudek 
      9       Navrhovatelka podala k Soudu žalobu založenou na dvou žalobních důvodech za účelem zrušení sporného rozhodnutí.
      10     O prvním žalobním důvodu vycházejícím z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 Soud v bodech 39 až 45 napadeného
         rozsudku usoudil, že odvolací senát správně dospěl k závěru, že přihlašovaná ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost
         ve smyslu tohoto ustanovení z následujících důvodů:
      
      „39       V projednávaném případě odvolací senát správně shledal, že co se týče široce rozšířených spotřebních výrobků, jako jsou dotčené
         výrobky v projednávané věci, ,nevěnuje spotřebitel příliš velkou pozornost tvaru a barvě cukrovinek‘, a že ,je tedy nepravděpodobné,
         že by výběr průměrného spotřebitele byl řízen tvarem bonbónu‘ (bod 12 [sporného] rozhodnutí).
      
      40       Odvolací senát mimoto dostatečně právně prokázal, že žádná vlastnost tvaru této ochranné známky, ať už sama o sobě, nebo ve
         spojení s jinými vlastnostmi, nemá rozlišovací způsobilost. V tomto ohledu měl nejprve za to, že ,[téměř] kulatý předmětný
         tvar připomínající kruh […] je základním geometrickým tvarem‘ a že průměrný spotřebitel ,je zvyklý se setkávat s cukrovinkami,
         včetně bonbónů, kulatého tvaru (kruhového, oválného, elipsovitého nebo válcovitého)‘. Co se dále týče vypouklých horních okrajů
         bonbónu, měl za to, že ,bonbóny mají vypouklé okraje, ať je jejich tvar jakýkoliv‘, a to z funkčních důvodů. Co se konečně
         týče kruhového prohloubení uprostřed bonbónu a jeho ploché vnitřní strany, došel odvolací senát k závěru, že ,tyto prvky podstatně
         nemění celkový dojem, který tvar vyvolává‘, a že ,je tedy nepravděpodobné, aby dotyčný spotřebitel věnoval pozornost těmto
         dvěma vlastnostem tak, aby je vnímal jako jemu [označující] určitý obchodní původ‘ (bod 13 [sporného] rozhodnutí).
      
      41       Co se týče barvy dotčeného výrobku, tedy hnědé a jejích odstínů, odvolací senát rovněž uvedl, že se jedná o ,obvyklou barvu
         bonbónů‘ (bod 13 [sporného] rozhodnutí). Je totiž třeba konstatovat, že dotyčná veřejnost je zvyklá na tuto barvu cukrovinek.
      
      42       Z toho vyplývá, že trojrozměrný tvar, jehož zápis byl požadován, je základním geometrickým tvarem, který patří mezi tvary,
         které si spotřebitel přirozeně vybaví pro výrobky běžné spotřeby, jako jsou bonbóny.
      
      43       Za těchto podmínek argument žalobkyně vycházející z údajně podstatných odlišností mezi tvarem a barvou přihlašované ochranné
         známky a ochranných známek jiných cukrovinek musí být odmítnut.
      
      44       Z výše uvedeného vyplývá, že je třeba shledat, že přihlašovaná trojrozměrná ochranná známka je tvořena spojením prvků vzhledu,
         které se přirozeně vybaví a které jsou typické pro dotyčné výrobky. Dotčený tvar se totiž podstatně neliší od některých základních
         tvarů dotyčných výrobků, které jsou běžně užívány v oblasti obchodu, ale vypadá spíše jako jejich obměna. Dovolávané odlišnosti
         nejsou snadno vnímatelné, z čehož vyplývá, že se dotčený tvar dostatečně neliší od jiných, pro bonbóny běžně používaných tvarů
         a že neumožňuje relevantní veřejnosti okamžitě a jasně odlišit bonbóny žalobkyně od bonbónů jiného obchodního původu.
      
      45       Přihlašovaná ochranná známka, tak jak je vnímána běžně informovaným a přiměřeně pozorným a obezřetným průměrným spotřebitelem,
         tedy nemůže individualizovat dotyčné výrobky a odlišit je od výrobků jiného obchodního původu. Postrádá tedy rozlišovací způsobilost
         vzhledem k těmto výrobkům.“ 
      
      11     O druhém žalobním důvodu vycházejícím z porušení čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94 Soud v bodech 61 až 67 napadeného rozsudku
         rozhodl, že odvolací senát se nedopustil nesprávného právního posouzení tím, že usoudil, že žalobkyně neprokázala, že přihlašovaná
         ochranná známka získala rozlišovací způsobilost v důsledku svého užívání z následujících důvodů:
      
      „61       Zaprvé argumenty žalobkyně vycházející z údajů ohledně prodejního obratu a vysokých reklamních výdajů za propagaci karamelového
         bonbónu ,Werther’s Original‘ (,Werther’s Echte‘) neprokazují, že přihlašovaná ochranná známka získala užíváním rozlišovací
         způsobilost.
      
      62       Ačkoli totiž odvolací senát uznal, že prodejní obrat a údaje týkající se výdajů na reklamu prokazují, že předmětný typ bonbónu
         je na trhu široce rozšířen, usoudil nicméně, že tyto informace nejsou důkazem, který je však přitom zásadní, že přihlašované
         označení je užíváno jako trojrozměrná ochranná známka pro označení bonbónů žalobkyně (bod 16 [sporného] rozhodnutí).
      
      63       V bodech 17 až 21 sporného rozhodnutí odůvodnil odvolací senát toto posouzení následujícím způsobem: 
      ,17      Odvolatelka předložila vzorky svých sáčků z umělé hmoty, které slouží jako obal jejích bonbónů, přičemž zdůraznila, že tvar,
         který je na nich vyobrazen, je ,ústředním odkazem a orientačním bodem pro spotřebitele. Podle ní je toto užívání důkazem,
         že tvar je předmětem reklamy jako ochranná známka výrobku a že je v tomto smyslu vnímán spotřebitelem. Odvolací senát musí
         toto stanovisko odmítnout. Mezi prohlášeními odvolatelky a způsobem, jakým se globálně tyto bonbóny objevují na obalu, existuje
         totiž nesoulad.
      
      18      I když je pravda, že bonbóny hnědého tvaru, takové, jaké je představila odvolatelka, se na obalu objevují, je však třeba přezkoumat
         účel tohoto vyobrazení. Nelze provést abstraktní přezkum. Naopak musí být vzat v úvahu pravděpodobný způsob, jakým průměrný
         spotřebitel vnímá takové vyobrazení bonbónů, jaké je na obale.
      
      19      Setká-li se dotyčný spotřebitel se sáčkem bonbónů odvolatelky, vnímá nejprve název »Werther’s Originál«, který je napsán velkými
         písmeny, zaujímá téměř polovinu sáčku a je obklopen dodatkovými prvky, jako je malé oválné označení se jménem »Storck« a stylizovaný
         obrázek vesnice, pod kterým lze číst »Traditional Werther’s Quality« [tradiční kvalita Werther]. Ve spodní polovině sáčku
         je zobrazena barevná fotografie znázorňující přibližně patnáct bonbónů nahodile uspořádaných a k nim vysvětlivku: »The classic
         candy made with real butter and fresh cream« [tradiční máslový bonbón se smetanou].
      
      20      Podle prohlášení odvolatelky odpovídá toto znázornění trojrozměrné známce, o jejíž zápis žádala. Odvolací senát však zpochybňuje
         opodstatněnost tohoto stanoviska. Způsob, jakým jsou bonbóny na sáčku znázorněny, neodpovídá tradičnímu způsobu ztvárnění
         ochranné známky na výrobku. Má za to, že účelem tohoto znázornění je (spíše) ilustrovat obsah sáčku. Oproti tvrzením odvolatelky
         neukazuje totiž sáček tvar, ale realistický obrázek hromádky nezabalených bonbónů. Je třeba poznamenat, že toto zobrazení
         nemá za cíl zvýraznit vlastnosti, o nichž se odvolatelka domnívá, že poskytují ochranné známce rozlišovací způsobilost (ústřední
         prohloubení, plochá vnitřní strana a vypouklé okraje). Z tohoto důvodu má odvolací senát za to, že mezi způsobem, jakým jsou
         bonbóny ztvárněny na obalu, a tvrzením, podle kterého je toto ztvárnění trojrozměrnou ochrannou známkou a jako taková je vnímáno
         průměrným spotřebitelem, je nesoulad. Posouzení odvolacího senátu jej vede spíše k tomu, že považuje za pravděpodobné, že
         spotřebitel uvidí obrázek bonbónů pouze jako ilustraci obsahu sáčku. Ilustrace obalů atraktivním způsobem, aby ukázaly vzhled
         výrobku nebo možnosti, jak jej podávat, je široce rozšířeným postupem v potravinářském průmyslu, včetně průmyslu cukrovinek,
         a je řízena spíše marketingem výrobků než snahou označit výrobky pomocí ochranných známek. Odvolací senát má tedy za to, že
         obrázek nemá funkci ochranné známky, ale že slouží výhradně k ilustraci výrobku. Věta doprovázející obrázek, tedy »The classic
         candy made with real butter and fresh cream«, ještě potvrzuje, že takové bude pravděpodobné vnímání průměrně pozorného kupujícího
         bonbónů. Věta a obrázek se totiž doplňují: věta popisuje charakter bonbónů a obrázek je ukazuje. Odvolací senát připouští
         tvrzení odvolatelky, že jeden výrobek může být zároveň nositelem více ochranných známek. Podle jeho názoru založeném na vzhledu
         sáčků, které slouží jako obal bonbónů odvolatelky, se však ztvárnění bonbónů neshoduje s vyobrazením ochranné známky.
      
      21      Na základě předcházejících úvah je třeba dojít k závěru, že prodejní obrat a vyčíslené údaje ohledně výdajů na reklamu předložené
         jako důkaz jistě prokazují, že bonbóny »Werther’s« se prodávají na trhu, ale nikoliv, že jejich tvar je užíván jako ochranná
         známka […]‘
      
      64      Není namístě zpochybnit předcházející úvahy. Reklamní materiál předložený žalobkyní neobsahuje důkaz o užívání ochranné známky
         tak, jak byla přihlašována. Na všech předložených vyobrazeních je totiž ztvárnění požadovaného tvaru a barvy doprovázeno slovními
         a obrazovými označeními. Tento materiál tedy není důkazem toho, že dotyčná veřejnost vnímá přihlašovanou ochrannou známku
         jako takovou a nezávisle na slovních a obrazových ochranných známkách, jimiž je doprovázena v reklamě a při prodeji výrobků
         jako označující obchodní původ dotyčných výrobků […]
      
      65      Je třeba mimoto uvést, že sama žalobkyně ve své žalobě uvádí, že předmětný bonbón není prodáván na kusy, ale v sáčku, kde
         je každý bonbón mimo jiné zabalen zvlášť. Z toho vyplývá, že při rozhodnutí o koupi se nemůže průměrný spotřebitel přímo setkat
         s tvarem předmětného bonbónu, který by mu umožnil přisoudit mu funkci označení původu.
      
      66      Ke stejnému závěru je zadruhé nutné dojít ohledně průzkumů předložených žalobkyní k posouzení odvolacímu senátu pro prokázání
         rozlišovací způsobilosti přihlašované ochranné známky získané užíváním. Z bodu 21 in fine sporného rozhodnutí totiž jasně vyplývá, že známost bonbónu uváděného na trh žalobkyní jako ochranné známky byla zjištěna
         nikoliv na základě předmětného tvaru, ale na základě názvu ,Werther’s‘.“
      
      12     Soud tedy zamítl žalobu žalobkyně a uložil jí náhradu nákladů řízení. 
       Kasační opravný prostředek 
      13     Ve svém kasačním opravném prostředku, na jehož podporu se dovolává čtyř důvodů opravného prostředku, navrhovatelka navrhuje,
         aby Soudní dvůr:
      
      –       zrušil napadený rozsudek;
      –       vydal konečné rozhodnutí ve věci tak, že vyhoví návrhům, které byly vzneseny v prvním stupni;
      –       podpůrně, vrátil věc k projednání Soudu;
      –       uložil OHIM náhradu nákladů řízení.
      14     OHIM navrhuje, aby Soudní dvůr zamítl kasační opravný prostředek a uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení 
       K prvnímu důvodu kasačního opravného prostředku
       Argumentace účastníků řízení
      15     Svým prvním důvodem kasačního opravného prostředku, který se dělí do dvou částí, navrhovatelka uplatňuje, že Soud porušil
         čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94. 
      
      16     Zaprvé, Soud v bodě 44 napadeného rozsudku neprávem vázal zjištění rozlišovací způsobilosti přihlašované ochranné známky na
         podmínku její podstatné odlišnosti od ztvárnění bonbónů běžně užívaných v oblasti obchodu, a stanovil tedy přísnější požadavky
         pro trojrozměrné ochranné známky než pro slovní nebo obrazové ochranné známky. 
      
      17     Soud rovněž neprávem požadoval, aby se přihlašovaná ochranná známka podstatně lišila od podobných ochranných známek, které
         případně existují v odvětví cukrovinek.
      
      18     Podle navrhovatelky okolnost, že by mohla nastat záměna s výrobky jiného původu, je relevantní pouze v rámci námitkového řízení
         založeného na nebezpečí záměny přihlašované ochranné známky se starší ochrannou známkou.
      
      19     Zadruhé, odvolací senát a Soud opomenuly přezkoumat, zda přihlašovaná ochranná známka má sama o sobě, nezávisle na ztvárnění
         podobných bonbónů existujících na trhu, minimální rozlišovací způsobilost. Podle navrhovatelky, pokud by Soud provedl tento
         přezkum, dospěl by k závěru, že uvedená ochranná známka rozlišovací způsobilost nepostrádá.
      
      20     V tomto ohledu navrhovatelka napadá tvrzení Soudu v bodě 39 napadeného rozsudku, podle něhož je nepravděpodobné, že by výběr
         průměrného spotřebitele byl řízen tvarem bonbónu. Rovněž napadá tvrzení Soudu v bodě 42 téhož rozsudku, podle něhož tvar,
         jehož zápis jakožto ochranné známky byl požadován, je základním geometrickým tvarem.
      
      21     OHIM zaprvé odpovídá, že Soud nijak nepodrobil přihlašovanou ochrannou známku přísnějším kritériím než těm, která jsou uplatňována
         na slovní nebo obrazové ochranné známky, ale použil ustálenou judikaturu, podle níž je nezbytné, aby tvar výrobku, jehož zápis
         jakožto ochranné známky je požadován, se značně lišil od normy nebo zvyklostí relevantního odvětví.
      
      22     Zadruhé vytýkaná skutečnost, podle níž měl Soud dospět k závěru, že přihlašovaná ochranná známka vykazuje rozlišovací způsobilost,
         směřuje ke zpochybnění posouzení skutkového stavu Soudu, a není tedy v rámci kasačního opravného prostředku přípustná.
      
       Závěry Soudního dvora
      23     Pokud jde o první část prvního důvodu kasačního opravného prostředku, z ustálené judikatury vyplývá, že rozlišovací způsobilost
         ochranné známky ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 musí být posuzována jednak vzhledem k výrobkům nebo službám,
         pro které je zápis požadován, a jednak vzhledem k jejich vnímání relevantní veřejností, již tvoří běžně informovaní a přiměřeně
         pozorní a obezřetní průměrní spotřebitelé těchto výrobků nebo služeb (viz zejména rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Henkel v. OHIM,
         C‑456/01 P a C‑457/01 P, Recueil, s. I‑5089, bod 35, a ze dne 12. ledna 2006, Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, C‑173/04 P, Sb.
         rozh. s. I‑551, bod 25).
      
      24     Rovněž podle ustálené judikatury nejsou kritéria posouzení rozlišovací způsobilosti trojrozměrných ochranných známek tvořených
         vzhledem samotného výrobku odlišná od kritérií použitelných na ostatní druhy ochranných známek (výše uvedený rozsudek Henkel
         v. OHIM, bod 38; rozsudek ze dne 7. října 2004, Mag Instrument v. OHIM, C‑136/02 P, Sb. rozh. s. I‑9165, bod 30, a výše uvedený
         rozsudek Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, bod 27).
      
      25     Nicméně v rámci použití těchto kritérií není vnímání ze strany relevantní veřejnosti nutně stejné v případě trojrozměrné ochranné
         známky tvořené vzhledem samotného výrobku jako v případě slovní nebo obrazové ochranné známky spočívající v označení nezávislém
         na vzhledu výrobků, které označuje. Průměrní spotřebitelé totiž obvykle nevyvozují původ výrobků z jejich tvaru nebo tvaru
         jejich obalu v případě, že neexistuje jakýkoli grafický nebo textový prvek, a může se tedy jevit obtížnější prokázat rozlišovací
         způsobilost, pokud jde o takovou trojrozměrnou ochrannou známku, než v případě slovní nebo obrazové ochranné známky (viz zejména
         výše uvedené rozsudky Henkel v. OHIM, bod 38; Mag Instrument v. OHIM, bod 30, a Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, bod 28).
      
      26     Za těchto podmínek pouze ochranná známka, která se značným způsobem odlišuje od normy nebo od zvyklostí odvětví, a v důsledku
         toho je způsobilá plnit svou základní funkci označení původu, nepostrádá rozlišovací způsobilost ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b)
         nařízení č. 40/94 (viz výše uvedené rozsudky Henkel v. OHIM, bod 39; Mag Instrument v. OHIM, bod 31, a Deutsche SiSi-Werke
         v. OHIM, bod 31).
      
      27     Soud tedy právem zohlednil tvary a barvy bonbónů běžně užívané v oblasti obchodu za účelem posouzení, zda přihlašovaná ochranná
         známka postrádá nebo nepostrádá rozlišovací způsobilost.
      
      28     V bodě 44 napadeného rozsudku Soud konstatoval, že tvar dotčeného bonbónu „se podstatně neliší od některých základních tvarů
         dotyčných výrobků, které jsou běžně užívány v oblasti obchodu“. Vzhledem k tomu, že požadavek podstatné odlišnosti přesahuje
         požadavek pouhé značné odlišnosti, který je vyžadován na základě judikatury uvedené v bodě 26 tohoto rozsudku, Soud by se
         dopustil nesprávného právního posouzení, kdyby vázal přiznání rozlišovací způsobilosti přihlašované ochranné známky na dodržení
         takového požadavku. 
      
      29     Tak tomu však není. Z téhož bodu napadeného rozsudku totiž vyplývá, že Soud se opřel o konstatování, že přihlašovaná ochranná
         známka je tvořena spojením prvků vzhledu, které se přirozeně vybaví a které jsou typické pro dotyčné výrobky, že vypadá spíše
         jako obměna některých základních tvarů, které jsou běžně užívány v odvětví cukrovinek, že jelikož dovolávané odlišnosti nejsou
         snadno vnímatelné, neliší se dostatečně od jiných, pro bonbóny běžně používaných tvarů a že neumožňuje relevantní veřejnosti
         okamžitě a jasně odlišit bonbóny navrhovatelky od bonbónů jiného obchodního původu.
      
      30     Těmito zjištěními Soud právně dostačujícím způsobem prokázal, že přihlašovaná ochranná známka se neliší značným způsobem od
         normy nebo zvyklostí v odvětví cukrovinek. Nedopustil se tedy nesprávného právního posouzení tím, že dospěl k závěru, že uvedená
         ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost. 
      
      31     Pokud jde o navrhovatelkou vytýkanou skutečnost, podle níž Soud požadoval, aby se přihlašovaná ochranná známka podstatně odlišovala
         od podobných ochranných známek, které případně existují v odvětví cukrovinek, tato skutečnost spočívá v nesprávném výkladu
         napadeného rozsudku, jelikož Soud nijak nezkoumal, zda jiné ochranné známky užívané pro tento druh výrobků jsou totožné nebo
         podobné přihlašované ochranné známce. 
      
      32     První část prvního důvodu kasačního opravného prostředku musí být tedy zamítnuta jako neopodstatněná. 
      33     Pokud jde o druhou část prvního důvodu kasačního opravného prostředku, jak vyplývá z bodu 27 tohoto rozsudku, Soud se nedopustil
         nesprávného právního posouzení tím, že zohlednil tvary a barvy bonbónů běžně užívané v oblasti obchodu za účelem posouzení,
         zda přihlašovaná ochranná známka postrádá, nebo nepostrádá rozlišovací způsobilost. 
      
      34     Krom toho tato část prvního důvodu kasačního opravného prostředku, ve které navrhovatelka vytýká Soudu, že dospěl k závěru,
         že přihlašovaná ochranná známka postrádá rozlišovací způsobilost, ve skutečnosti směřuje k tomu, aby Soudní dvůr nahradil
         posouzení skutkového stavu Soudu vlastním posouzením.
      
      35     Zjištění učiněná Soudem v bodech 39 až 42 napadeného rozsudku, podle nichž jednak úroveň pozornosti průměrného spotřebitele
         ve vztahu ke tvaru a barvě cukrovinek není vysoká, a jednak trojrozměrný tvar, jenž tvoří přihlašovanou ochrannou známku,
         je základním geometrickým tvarem, totiž představují posouzení skutkového stavu (viz v tomto smyslu výše uvedené rozsudky Henkel
         v. OHIM, bod 56, a Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, bod 47).
      
      36     V souladu s čl. 225 odst. 1 ES a čl. 58 prvním pododstavcem statutu Soudního dvora je kasační opravný prostředek omezen na
         právní otázky. Jedině Soud je proto příslušný zjistit a posoudit relevantní skutkový stav, jakož i posoudit důkazy. Posouzení
         tohoto skutkového stavu a důkazů tedy nepředstavuje, s výhradou případu jejich zkreslení, právní otázku, která by jako taková
         podléhala přezkumu Soudního dvora v rámci kasačního opravného prostředku (viz zejména rozsudek ze dne 19. září 2002, DKV v. OHIM,
         C‑104/00 P, Recueil, s. I‑7561, bod 22, a výše uvedený rozsudek Deutsche SiSi-Werke v. OHIM, bod 35).
      
      37     Jelikož není v projednávaném případě namítáno žádné zkreslení skutkového stavu a důkazů předložených Soudu, je namístě druhou
         část prvního důvodu kasačního opravného prostředku zčásti zamítnout jako neopodstatněnou a zčásti odmítnout jako nepřípustnou,
         a tudíž zamítnout uvedený důvod kasačního opravného prostředku v plném rozsahu.
      
       Ke druhému a třetímu důvodu kasačního opravného prostředku
       Argumentace účastníků řízení
      38     Svým druhým a třetím důvodem kasačního opravného prostředku navrhovatelka uplatňuje, že Soud porušil čl. 74 odst. 1 nařízení
         č. 40/94, na základě kterého OHIM zkoumá skutečnosti z moci úřední, a článek 73 téhož nařízení, na základě kterého rozhodnutí
         OHIM mohou být založena pouze na důvodech, ke kterým měli účastníci možnost se vyjádřit.
      
      39     Jednak čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 zavazuje OHIM, aby sám zjistil skutečnosti, na kterých hodlá založit své rozhodnutí.
         Odvolací senát tedy tím, že neuvedl, jak měl, konkrétní příklady bonbónů, které mají údajně stejný vzhled jako přihlašovaná
         ochranná známka, o nichž tvrdil, že existují, aby dospěl k závěru o existenci „obvyklé“ povahy uvedené ochranné známky, zbavil
         navrhovatelku možnosti napadnout relevanci těchto příkladů. 
      
      40     Soud porušil čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 tím, že schválil tato nepodložená tvrzení odvolacího senátu v bodě 40 napadeného
         rozsudku, a tím, že sám v bodech 41 a 42 téhož rozsudku uvedl podobná tvrzení, aniž by je opřel o skutečnosti, které lze ověřit.
      
      41     Krom toho, jelikož odvolací senát nepředložil bonbóny údajně podobné přihlašované ochranné známce, navrhovatelka se nemohla
         k tomuto tématu vyjádřit v žádném stadiu řízení, a byla tak zejména zbavena možnosti prokázat, že mezi těmito bonbóny a přihlašovanou
         ochrannou známkou ve skutečnosti existují rozhodující rozdíly. Tímto bylo porušeno její právo být vyslechnuta.
      
      42     Soud porušil článek 73 nařízení č. 40/94 tím, že schválil tvrzení odvolacího senátu, ke kterým se navrhovatelka nemohla vyjádřit,
         a tím, že založil na těchto tvrzeních své rozhodnutí.
      
      43     OHIM uplatňuje, že druhý a třetí důvod kasačního opravného prostředku musejí být prohlášeny za nepřípustné, jelikož navrhovatelka
         vznesla porušení článku 73 a čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94 poprvé před Soudním dvorem. 
      
      44     Doplňuje, že v části třetího důvodu kasačního opravného prostředku, v níž navrhovatelka vytýká Soudu, že porušil její práva
         obhajoby, je tento důvod neopodstatněný, neboť zjištění odvolacího senátu napadená navrhovatelkou byla středem diskusí před
         uvedeným senátem a byla navrhovatelkou znovu napadena před Soudem.
      
       Závěry Soudního dvora
      45     Podle ustálené judikatury platí, že umožnit účastníku řízení, aby vznesl žalobní důvod, který nevznesl u Soudu, poprvé až
         před Soudním dvorem, by znamenalo umožnit mu, aby předložil Soudnímu dvoru, jehož pravomoc ve věci opravného prostředku je
         omezena, spor v širším rozsahu než spor, který projednával Soud. V rámci kasačního opravného prostředku je tedy pravomoc Soudního
         dvora omezena na posouzení právního řešení žalobních důvodů projednávaných u Soudu prvního stupně (viz zejména rozsudek ze
         dne 11. listopadu 2004, Ramondín a další v. Komise, C‑186/02 P a C‑188/02 P, Sb. rozh. s. I‑10653, bod 60).
      
      46     V projednávaném případě navrhovatelka před Soudem netvrdila, že odvolací senát porušil článek 73 a čl. 74 odst. 1 nařízení
         č. 40/94 tím, že neuvedl příklady bonbónů totožných s bonbóny nebo podobných bonbónům, které uvádí na trh navrhovatelka.
      
      47     Pokud tedy druhý a třetí důvod kasačního opravného prostředku vytýkají Soudu, že z těchto důvodů nezrušil sporné rozhodnutí,
         tyto důvody jsou předložené poprvé v rámci kasačního opravného prostředku, a tedy musejí být prohlášeny za nepřípustné.
      
      48     Pokud druhý a třetí důvod kasačního opravného prostředku vytýkají Soudu, že svými nepodloženými tvrzeními rovněž porušil článek
         73 a čl. 74 odst. 1 nařízení č. 40/94, uvedené důvody nejsou opodstatněné. Dodržení těchto ustanovení je totiž uloženo v rámci
         přezkumu přihlášek k zápisu orgány OHIM, ale nikoliv v rámci řízení před Soudem, které se řídí statutem Soudního dvora a jednacím
         řádem Soudu. 
      
      49     Navrhovatelka ostatně měla možnost napadnout před Soudem tvrzení odvolacího senátu, podle něhož se dotčený tvar bonbónu značně
         neliší od četných tvarů běžně užívaných na trhu cukrovinek, takže její práva obhajoby, a zejména její právo být vyslechnuta,
         byla před tímto soudem dodržena. 
      
      50     Druhý a třetí důvod kasačního opravného prostředku je tedy třeba zčásti odmítnout jako nepřípustné a zčásti zamítnout jako
         neopodstatněné.
      
       Ke čtvrtému důvodu kasačního opravného prostředku
       Argumentace účastníků řízení
      51     Svým čtvrtým důvodem kasačního opravného prostředku, který se dělí do tří částí, navrhovatelka tvrdí, že Soud porušil čl. 7
         odst. 3 nařízení č. 40/94 tím, že podrobil důkaz toho, že přihlašovaná ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním,
         nesprávným požadavkům.
      
      52     Zaprvé v bodě 64 napadeného rozsudku Soud rozhodl, že důkaz o užívání trojrozměrné ochranné známky nemohou poskytovat takové
         dokumenty, jakými jsou obaly výrobků, pro které je požadován zápis této ochranné známky, nebo reklamní materiál týkající se
         těchto výrobků, pokud se na těchto dokumentech kromě uvedené ochranné známky objevují další slovní nebo obrazové ochranné
         známky. Usoudil tak, že ochranná známka představovaná trojrozměrným tvarem dotyčného výrobku nemůže získat rozlišovací způsobilost,
         pokud je doprovázena slovní nebo obrazovou ochrannou známkou. 
      
      53     Tato analýza neodpovídá způsobu, jakým průměrný spotřebitel vnímá ochranné známky. Skutečnost, že se na výrobku současně nachází
         několik ochranných známek, nebrání tomuto spotřebiteli, aby vnímal každou zvlášť jako označení původu. Tyto různé ochranné
         známky se mohou vzájemně posilovat, jelikož znalost jedné přispívá ke znalosti druhé ochranné známky. Krom toho, jelikož samotnou
         povahou trojrozměrné ochranné známky je být užívána s dalšími slovními nebo obrazovými ochrannými známkami, analýza Soudu
         by vedla k tomu, že toto užívání trojrozměrné ochranné známky nemůže být nikdy prokázáno, což je v rozporu s úmyslem zákonodárce
         Společenství. 
      
      54     Zadruhé Soud jednak v bodě 64 napadeného rozsudku nesprávně potvrdil posouzení odvolacího senátu, podle něhož účelem ztvárnění
         přihlašované ochranné známky na sáčku, ve kterém jsou prodávány dotčené bonbóny, je pouze ilustrovat obsah sáčku, a jednak
         v bodě 65 téhož rozsudku neprávem usoudil, že jelikož uvedené bonbóny jsou prodávány v sáčku, spotřebitel se nesetkává přímo
         s přihlašovanou ochrannou známkou při rozhodnutí o koupi. Uvedená ochranná známka je totiž ztvárněna na obalových sáčcích
         a jelikož je současně výrobkem samotným, její ztvárnění není pouze informací o obsahu sáčku, ale rovněž označením původu výrobku.
         
      
      55     Zatřetí Soud v bodě 65 napadeného rozsudku neprávem zohlednil pouze vnímání průměrného spotřebitele v okamžiku rozhodnutí
         o koupi. Pro určení, do jaké míry tento spotřebitel rozpozná ochrannou známku, je totiž třeba zohlednit způsob, jakým se s ní
         setká nikoliv pouze v okamžiku rozhodnutí o koupi, ale také před tímto okamžikem, například prostřednictvím reklamy, a v okamžiku
         spotřeby výrobku.
      
      56     Podle OHIM odvolací senát a Soud nijak nevyžadovaly, aby se důkazy o užívání trojrozměrné ochranné známky týkaly pouze této
         ochranné známky samotné, ale správně uvedly, že předložený reklamní materiál neobsahoval žádný důkaz o užívání takové ochranné
         známky, která byla přihlašována. Konkrétně, jak je uvedeno v bodě 63 napadeného rozsudku, odvolací senát konstatoval, že z reklamního
         materiálu nedokázal vyvodit zvláštní vlastnosti tvaru bonbónu a že ztvárnění bonbónů na obalovém sáčku předloženém jako důkaz
         se neshoduje se ztvárněním ochranné známky. Stejně tak v bodě 64 uvedeného rozsudku Soud uvedl, že ztvárnění tvaru bonbónu
         na obalu není moc jasné a je zastřeno různými jinými označeními, takže ho spotřebitel nemůže vnímat jako ztvárnění přihlašované
         ochranné známky. 
      
       Závěry Soudního dvora
      57     Pokud jde o první a druhou část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku, Soudní dvůr rozhodl v rozsudku ze dne 7. července
         2005, Nestlé (C‑353/03, Sb. rozh. s. I‑6135; Zvl. vyd. 17/01, s. 92), že rozlišovací způsobilost ochranné známky uvedená v čl. 3
         odst. 3 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných
         známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92), může být získána v důsledku užívání této ochranné známky ve
         spojení se zapsanou ochrannou známkou.
      
      58     Totéž platí i tehdy, pokud jde o rozlišovací způsobilost získanou užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení č. 40/94, jelikož
         toto ustanovení a čl. 3 odst. 3 směrnice 89/104 jsou v podstatě totožné. 
      
      59     Trojrozměrná ochranná známka tudíž může případně získat rozlišovací způsobilost užíváním, ačkoliv je užívána společně se slovní ochrannou
         známkou nebo s obrazovou ochrannou známkou. Tak je tomu v případě, když je ochranná známka tvořena tvarem výrobku nebo jeho
         obalem a jsou-li tyto systematicky opatřeny slovní ochrannou známkou, pod kterou jsou uváděny na trh.
      
      60     Je však třeba zdůraznit, že trojrozměrná ochranná známka svojí podstatou nesplývá se svým dvojrozměrným grafickým ztvárněním.
         Z toho vyplývá, že pokud jako v projednávaném případě se na obalu nachází obrázek výrobku, spotřebitelé se nesetkají se samotnou
         ochrannou známkou jakožto ochrannou známkou tvořenou trojrozměrným tvarem výrobku. Nelze však vyloučit, že dvojrozměrné ztvárnění
         takové ochranné známky případně může podpořit známost ochranné známky u relevantní veřejnosti, pokud umožňuje vnímat zásadní
         prvky trojrozměrného tvaru výrobku.
      
      61     Krom toho je namístě připomenout, že pokud jde o získání rozlišovací způsobilosti užíváním, výrobek nebo služba musí být zúčastněnými
         kruhy identifikovány jako pocházející z určitého podniku díky užívání ochranné známky jako ochranné známky (rozsudek Philips,
         C‑299/99, Recueil, s. I‑5475, bod 64, a výše uvedený rozsudek Nestlé, bod 26). Výraz „užívání ochranné známky jako ochranné
         známky“ tedy musí být chápán tak, že se vztahuje na užívání ochranné známky pro účely toho, aby výrobek nebo služba byly identifikovány
         zúčastněnými kruhy jako pocházející z určitého podniku (výše uvedený rozsudek Nestlé, bod 29).
      
      62     Tudíž ne každé užívání ochranné známky, a fortiori užívání dvojrozměrného ztvárnění trojrozměrné ochranné známky, představuje nezbytně užívání jako ochranné známky. 
      
      63     V projednávaném případě se Soud nedopustil žádného nesprávného právního posouzení. 
      64     Jednak v bodech 63 a 64 napadeného rozsudku Soud tím, že potvrdil posouzení odvolacího senátu a konstatoval, že způsob, jakým
         jsou bonbóny znázorněny – obrázek hromádky patnácti bonbónů – na sáčcích, ve kterých je žalobkyně uvádí na trh, neodpovídá
         ztvárnění ochranné známky, neboť zejména toto ztvárnění neukazuje tvar bonbónu, který je přihlašován jako ochranná známka,
         ale realistický obrázek hromádky bonbónů, a nemá za cíl zvýraznit vlastnosti, o nichž se žalobkyně domnívá, že poskytují přihlašované
         ochranné známce rozlišovací způsobilost (ústřední prohloubení, plochá vnitřní strana a vypouklé okraje), takže existuje nesoulad
         mezi ztvárněním bonbónů na sáčcích a trojrozměrnou ochrannou známkou, která je přihlašována k zápisu. 
      
      65     Jedná se o posouzení skutkového stavu, které nelze, kromě zkreslení skutkového stavu, které není v projednávaném případě namítáno,
         přezkoumávat v rámci kasačního opravného prostředku. 
      
      66     Krom toho ze samotných bodů napadeného rozsudku nijak nevyplývá, že by Soud zásadně vyloučil, že by trojrozměrná ochranná
         známka tvořená tvarem dotčeného výrobku mohla získat rozlišovací způsobilost užíváním, pokud je užívána společně se slovní
         ochrannou známkou nebo s obrazovou ochrannou známkou. 
      
      67     Soud totiž výslovně potvrdil zjištění učiněná odvolacím senátem v bodech 17 až 21 sporného rozhodnutí. V bodě 20 tohoto rozhodnutí
         přitom odvolací senát připustil, že jeden výrobek může být zároveň nositelem více ochranných známek. 
      
      68     V bodě 64 napadeného rozsudku se Soud omezil na rozhodnutí, že s ohledem na jejich vlastnosti, sáčky používané pro uvádění
         výrobků navrhovatelky na trh nejsou způsobilé poskytnout důkaz, že přihlašovaná ochranná známka je vnímána jako označení původu
         uvedených výrobků. Jedná se rovněž o posouzení skutkového stavu, které nemůže být, kromě případu zkreslení, předmětem přezkumu
         v rámci kasačního opravného prostředku. 
      
      69     První a druhá část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku jsou tudíž neopodstatněné.
      70     Pokud jde o třetí část tohoto důvodu, je namístě připomenout, že pokud ochranná známka nemá rozlišovací způsobilost ab initio ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94, může ji získat ve vztahu k požadovaným výrobkům nebo službám v důsledku
         svého užívání v souladu s odstavcem 3 téhož článku. Taková rozlišovací způsobilost může být získána zejména běžným postupem
         seznámení se a přivyknutí ze strany dotyčné veřejnosti (rozsudek ze dne 6. května 2003, Libertel, C‑104/01, Recueil, s. I‑3793,
         bod 67, a výše uvedený rozsudek Mag Instrument v. OHIM, bod 47).
      
      71     Z toho vyplývá, že pro účely posouzení, zda ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním, je namístě zohlednit
         všechny okolnosti, za kterých se relevantní veřejnost setkává s touto ochrannou známkou. Nejedná se pouze o případ okamžiku
         rozhodnutí o koupi, ale také o dobu před tímto okamžikem, například prostřednictvím reklamy, nebo v okamžiku spotřeby výrobku.
         
      
      72     Průměrný spotřebitel vykazuje nejvyšší stupeň pozornosti v okamžiku, když si připravuje a provádí svůj výběr mezi různými
         výrobky dotyčné kategorie (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 12. ledna 2006, Ruiz-Picasso a další v. OHIM, C‑361/04 P, Sb.
         rozh. s. I‑643, bod 41), takže otázka, zda se průměrný spotřebitel setká s ochrannou známkou v okamžiku koupě, či nikoliv,
         má zvláštní význam pro účely určení, zda tato ochranná známka získala rozlišovací způsobilost užíváním. 
      
      73     V projednávaném případě z bodu 65 napadeného rozsudku nijak nevyplývá, že Soud za účelem posouzení, zda přihlašovaná ochranná
         známka získala rozlišovací způsobilost užíváním, zohlednil výlučně okamžik rozhodnutí o koupi. 
      
      74     V rámci svého druhého žalobního důvodu v prvním stupni navrhovatelka v podstatě uplatnila, že přihlašovaná ochranná známka
         je zobrazována na všech obalech jejích bonbónů a napadla opačné posouzení odvolacího senátu. V bodech 63 až 65 napadeného
         rozsudku Soud popřel tuto argumentaci tím, že konstatoval, že když průměrný spotřebitel vidí jeden z těchto obalů, nesetkává
         se přímo s tvarem bonbónu, jenž je přihlašován k zápisu jako trojrozměrná ochranná známka. Soud se tímto logicky zaměřil na
         samotný okamžik koupě.
      
      75     Je však třeba uvést, že v bodě 66 napadeného rozsudku Soud analyzoval průzkumy předložené navrhovatelkou za účelem určení
         stupně známosti ochranné známky. Takové průzkumy však nerozlišují okolnosti, za kterých se spotřebitelé s ochrannou známkou
         setkávají. Soud konstatoval, že předložené průzkumy nemohou poskytnout důkaz, že přihlašovaná ochranná známka je známá. 
      
      76     Za těchto podmínek se třetí část čtvrtého důvodu kasačního opravného prostředku rovněž jeví jako neopodstatněná, a tento důvod
         tedy musí být zamítnut v plném rozsahu.
      
      77     Jelikož navrhovatelka neměla úspěch v žádném důvodu kasačního opravného prostředku, je třeba kasační opravný prostředek zamítnout.
         
      
       K nákladům řízení
      78     Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu použitelného na řízení o kasačním opravném prostředku podle článku 118 téhož řádu se účastníku
         řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval.
         Vzhledem k tomu, že OHIM požadoval náhradu nákladů řízení a navrhovatelka neměla ve věci úspěch, je namístě posledně uvedené
         uložit náhradu nákladů řízení. 
      
      Z těchto důvodů Soudní dvůr (první senát) rozhodl takto:
      1)      Kasační opravný prostředek se zamítá.
      2)      August Storck KG se ukládá náhrada nákladů řízení.
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: němčina.