CELEX: 62001CO0424
Language: pt
Date: 2003-04-09 00:00:00
Title: Despacho do Tribunal (Quarta Secção) de 9 de Abril de 2003. # CS Communications & Systems Austria GmbH contra Allgemeine Unfallversicherungsanstalt. # Pedido de decisão prejudicial: Bundesvergabeamt - Áustria. # Contratos administrativos - Directiva 89/665/CEE -Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público - Recurso de anulação de uma decisão da entidade adjudicante - Pedido de medidas provisórias - Obrigação ou faculdade de a instância responsável pelos processos de recurso ter em conta as hipóteses de êxito do recurso quanto ao mérito - Artigo 104.º, n.º 3, do Regulamento de Processo - Questão cuja resposta não suscita nenhuma dúvida razoável. # Processo C-424/01.

Avis juridique important

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62001O0424

Despacho do Tribunal (Quarta Secção) de 9 de Abril de 2003.  -  CS Communications & Systems Austria GmbH contra Allgemeine Unfallversicherungsanstalt.  -  Pedido de decisão prejudicial: Bundesvergabeamt - Áustria.  -  Contratos administrativos - Directiva 89/665/CEE -Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público - Recurso de anulação de uma decisão da entidade adjudicante - Pedido de medidas provisórias - Obrigação ou faculdade de a instância responsável pelos processos de recurso ter em conta as hipóteses de êxito do recurso quanto ao mérito - Artigo 104.º, n.º 3, do Regulamento de Processo - Questão cuja resposta não suscita nenhuma dúvida razoável.  -  Processo C-424/01.  

Colectânea da Jurisprudência 2003 página I-03249

SumárioPartesFundamentação jurídica do acórdãoDecisão sobre as despesasParte decisória
Palavras-chave

Aproximação das legislações - Processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos de direito público de fornecimentos e de obras - Directiva 89/665 - Medidas provisórias - Tomada em consideração das hipóteses de êxito do recurso quanto ao mérito pela instância responsável dos processos de recurso - Admissibilidade - Condições(Directiva 89/665 do Conselho, artigo 2.° ) 

Sumário

 $$O artigo 2.° da Directiva 89/665, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, na redacção dada pela Directiva 92/50, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que os Estados-Membros prevejam que, quando uma instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos públicos se pronuncie sobre um pedido de medidas provisórias, deve ou pode ter em conta as perspectivas de êxito de um pedido de anulação de uma decisão ilegal da entidade adjudicante, desde que as normas nacionais assim aplicáveis à adopção de medidas provisórias não sejam menos favoráveis que as relativas a recursos semelhantes de natureza interna e que não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária.( cf. n.° 33, disp. ) 

Partes

No processo C-424/01,que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234.° do Tratado CE pelo Bundesvergabeamt (Áustria), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entreCS Communications & Systems Austria GmbHeAllgemeine Unfallversicherungsanstalt,uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 2.° da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395 p. 33), na redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1),O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),composto por: G. W. A. Timmermans (relator), presidente de secção, A. La Pergola e S. von Bahr, juízes,advogado-geral: S. Alber,secretário: R. Grass,tendo o órgão jurisdicional de reenvio sido informado de que o Tribunal de Justiça se propõe decidir por via de despacho fundamentado em conformidade com o artigo 104.° , n.° 3, do seu Regulamento de Processo,tendo os interessados referidos no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça sido convidados a apresentar as suas eventuais observações a este respeito,ouvido o advogado-geral,profere o presenteDespacho 

Fundamentação jurídica do acórdão

1 Por decisão de 25 de Outubro de 2001, que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça no dia seguinte, o Bundesvergabeamt apresentou, nos termos do artigo 234.° CE, duas questões prejudiciais sobre a interpretação do artigo 2.° da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), na redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»).2 Estas questões foram suscitadas no quadro de um litígio que opõe a CS Communications & Systems Austria GmbH (a seguir «CS Austria») à Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (a seguir «AUV»), a respeito da decisão tomada por esta última de recusar, sem a examinar quanto ao mérito, a proposta que a CS Austria apresentou no quadro de um contrato de fornecimento, de montagem e de aplicação de diversos componentes electrónicos de rede, por não corresponder às especificações do aviso de concurso público.Enquadramento jurídico comunitário3 Tal como resulta do seu terceiro considerando, a Directiva 89/665 visa aumentar as garantias de transparência e de não discriminação no quadro da abertura dos contratos de direito público à concorrência comunitária e assegurar, em especial, que existam nos Estados-Membros meios de recurso eficazes e rápidos, em caso de violação do direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou das normas nacionais que transpõem esse direito.4 O artigo 2.° , n.° 1, da Directiva 89/665 precisa que nessa óptica os Estados-Membros devem velar «por que as medidas tomadas para os efeitos [de garantir a existência de tais meios de recurso eficazes e rápidos] prevejam os poderes que permitam:a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação.»5 No que respeita à adopção de medidas provisórias, o artigo 2.° , n.° 4, da Directiva 89/665 dispõe:«Os Estados-membros podem prever que, sempre que a instância responsável se debruce sobre a necessidade de tomar medidas provisórias, lhe seja possível tomar em consideração as prováveis consequências de tais medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e decidir não conceder essas medidas sempre que as consequências negativas possam superar as vantagens. A decisão de recusa de medidas provisórias não prejudicará os outros direitos reclamados pela pessoa que solicita essas medidas.»6 Por último, nos termos do artigo 2.° , n.° 8, primeiro parágrafo, da Directiva 89/665:«Sempre que as instâncias responsáveis pelos processos de recurso não sejam de natureza jurisdicional, as suas decisões devem ser fundamentadas por escrito em todos os casos. Além disso, nesse caso, devem ser adoptadas disposições para garantir os processos através dos quais qualquer medida presumidamente ilegal tomada pela instância de base competente ou qualquer falta presumida no exercício dos poderes que lhe foram conferidos deva poder ser objecto de recurso jurisdicional ou de recurso junto de outra instância que seja um órgão jurisdicional na acepção do artigo [234.° ] do Tratado e que seja independente em relação à entidade adjudicante e à instância de base.»Enquadramento jurídico nacional7 A Directiva 89/665 foi transposta para direito austríaco pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) (lei federal sobre a adjudicação de contratos públicos, BGBl. 1993/462). Esta lei foi revogada, em 1997, por uma lei com o mesmo título (BGBl. I, 1997/56, a seguir «BVerG»).8 O § 113 da BVerG dispõe:«1. O Bundesvergabeamt é competente para instruir os processos de recurso que lhe sejam apresentados em conformidade com as seguintes disposições.2. Até à adjudicação do contrato, o Bundesvergabeamt é competente:a) para proferir despachos de medidas provisórias, assim comob) para anular decisões ilegais da entidade adjudicantecom vista a pôr fim às violações da presente lei federal e dos seus regulamentos de aplicação.3. Após adjudicação do contrato, ou após o encerramento do procedimento de adjudicação, o Bundesvergabeamt é competente para determinar se o contrato não foi adjudicado ao proponente que apresentou a melhor proposta, devido a uma infracção à presente lei federal ou aos seus regulamentos de aplicação [...]».9 O § 116 da BVerG, relativo à adopção dos despachos de medidas provisórias, prevê:«1. Uma vez que o processo de recurso seja iniciado, o Bundesvergabeamt deve, em caso de pedido nesse sentido, tomar, sem demora, por meio de despacho, as medidas provisórias que se mostrem necessárias e apropriadas para suprimir ou impedir um prejuízo, existente ou iminente, que atente contra os interesses do recorrente devido à ilegalidade alegada.[...]3. Antes de proferido um despacho de medidas provisórias, o Bundesvergabeamt deve ponderar as prováveis consequências da medida a adoptar em todos os interesses do recorrente, dos outros candidatos ou proponentes e da entidade adjudicante, susceptíveis de serem lesados, assim como um eventual interesse público especial na prossecução do procedimento de adjudicação. Se desta análise resultar que as consequências negativas de um despacho de medidas provisórias ultrapassam as suas vantagens, ele não deve ser proferido.4. Um despacho de medidas provisórias pode suspender provisoriamente todo o procedimento de adjudicação do contrato ou algumas decisões da entidade adjudicante até à eventual decisão de anulação do Bundesvergabeamt, ou pode impor qualquer outra medida apropriada. A este respeito, há que ordenar a medida provisória menos rigorosa em função do objectivo prosseguido.[...]6. Os despachos de medidas provisórias são imediatamente executórios. A sua execução é regulada pela Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 [lei relativa à execução forçada das decisões administrativas, BGBl. 1991/53].»O litígio no processo principal e as questões prejudiciais10 Em 9 de Julho de 2001, a AUV publicou um aviso de concurso para um contrato de fornecimento, montagem e implementação de diversos componentes electrónicos de rede e de suportes lógicos do sistema de gestão de rede. O valor deste contrato, que incluía a formação para utilização destes suportes lógicos do sistema, era estimado em 1 milhão de euros.11 Por carta de 10 de Setembro de 2001, a CS Austria apresentou uma proposta no âmbito deste contrato, precisando, no entanto, que os produtos que pretendia fornecer não eram produtos novos, mas tinham sido objecto de uma revisão geral.12 Por carta de 19 de Setembro de 2001, a AUV comunicou-lhe que a sua proposta fora eliminada, sem apreciação do seu conteúdo, uma vez que não correspondia às especificações do aviso de concurso. A AUV invocou, a este respeito, a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais civis austríacos segundo a qual, em caso de dúvida e quando não exista indicação expressa em contrário, no quadro de um concurso público de fornecimento apenas podem ser propostos produtos novos.13 A CS Austria interpôs recurso no Bundesvergabeamt destinado a obter, nos termos do § 113 da BVerG, a anulação dessa decisão de eliminação e a adopção de uma medida provisória consistente em proibir a entidade adjudicante de proceder à adjudicação do contrato até ser decidido o seu pedido de anulação. No seu recurso, a CS Austria alegou, por um lado, que o concurso público não continha qualquer indicação de que os bens a fornecer tinham que ser novos, mas apenas se pedia que os referidos produtos respeitassem todas as normas de segurança vigentes, o que se aplicava neste caso, uma vez que os produtos que propunha tinham sido objecto de uma revisão geral e, como unidades electrónicas de ligação, não estavam sujeitos a qualquer tipo de desgaste. Por outro lado, a CS Austria referiu que apresentou a proposta mais barata, embora perfeitamente equivalente, no plano técnico, às propostas dos outros concorrentes e que, portanto, o contrato lhe devia ter sido adjudicado, de modo que a decisão da AUV de rejeitar a sua proposta sem apreciar o seu conteúdo era ilegal e susceptível de lhe causar um grave prejuízo financeiro.14 A AUV pediu o indeferimento do pedido de medida provisória pelo facto de, em primeiro lugar, um atraso de dois meses na adjudicação do contrato representar um prejuízo financeiro considerável e pôr em perigo as capacidades operacionais dos estabelecimentos hospitalares a que os fornecimentos em questão eram destinados e, em segundo lugar, o pedido de medida provisória ser abusivo, uma vez que o pedido de anulação da decisão da entidade adjudicante - que o pedido de medida provisória visa preservar - estar, em todo o caso, destinado ao insucesso. A este respeito, a AUV recordou que a CS Austria admite ter proposto produtos usados revistos, ao passo que, segundo jurisprudência assente dos órgãos jurisdicionais austríacos em matéria civil, os bens a propor no quadro de um contrato devem, salvo estipulação especial em contrário, ser sempre novos. Não tendo os aparelhos usados sido expressamente admitidos no aviso de concurso, há que, segundo a AUV, eliminar, pura e simplesmente, a proposta da CS Austria.15 Por decisão de 25 de Outubro de 2001, o Bundesvergabeamt deferiu em parte o pedido da CS Austria na medida em que proíbe a entidade adjudicante de proceder à adjudicação do contrato antes de 25 de Novembro de 2001. No entanto, a decisão quanto à restante parte do pedido de medidas provisórias ficou reservada para uma apreciação posterior, uma vez que dependia da interpretação do artigo 2.° da Directiva 89/665. A este respeito, o Bundesvergabeamt observa que embora o legislador austríaco tenha adoptado - no § 116, n.° 3, da BVerG- as medidas necessárias à transposição do artigo 2.° , n.° 4, da Directiva 89/665, esta última disposição não prevê de modo explícito a tomada em conta, pela instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, das perspectivas de êxito do pedido de anulação da decisão da entidade adjudicante.16 Com efeito, segundo o Bundesvergabeamt, por um lado, esta disposição pode ser interpretada no sentido de que apenas os inconvenientes factuais que a adopção da medida provisória implica, tais como os atrasos na adjudicação do contrato e os inconvenientes daí resultantes, sejam tomados em conta pela referida instância. Interpretação semelhante pode ser justificada por considerações relacionadas com a própria eficácia do processo de medidas provisórias, na acepção da Directiva 89/665, uma vez que a tomada em conta das perspectivas de êxito do mérito do pedido, desde a fase da decisão relativa à medida provisória, antecipa, de facto, o resultado do mérito do processo.17 Por outro lado, o Bundesvergabeamt indica que o artigo 2.° , n.° 4, da Directiva 89/665 autoriza explicitamente a instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos a tomar em conta as consequências prováveis das medidas provisórias em todos os interesses susceptíveis de serem lesados, tal como o interesse público. Por conseguinte, não pode excluir-se que, no quadro desta ponderação dos interesses em presença, a referida instância examine também as perspectivas de êxito do pedido de anulação da decisão da entidade adjudicante.18 Considerando, nestas circunstâncias, que a solução do litígio pendente depende de uma interpretação do direito comunitário, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e apresentar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:«1) A instância responsável pelos processos de recurso, na acepção do artigo 2.° , n.° 8, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, alterada pela Directiva 92/50/CEE, de 18 de Junho de 1992, é obrigada, no âmbito da ponderação de interesses, prevista no artigo 2.° , n.° 4, da Directiva 89/665/CEE, a efectuar antes de uma decisão relativa a um pedido de medidas provisórias, a tomar em consideração as perspectivas de êxito de um pedido de anulação da decisão ilegal da entidade adjudicante, na acepção do artigo 2.° , n.° 1, alínea b), da referida directiva?2) Em caso de resposta negativa à primeira questão:A instância responsável pelos processos de recurso, na acepção do artigo 2.° , n.° 8, da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, alterada pela Directiva 92/50/CEE, de 18 de Junho de 1992, está habilitada, no âmbito da ponderação de interesses, prevista no artigo 2.° , n.° 4, da Directiva 89/665/CEE, a efectuar antes de uma decisão relativa a um pedido de medidas provisórias, a tomar em consideração as perspectivas de êxito de um pedido de anulação da decisão ilegal da entidade adjudicante, na acepção do artigo 2.° , n.° 1, alínea b), da referida directiva?»19 O órgão jurisdicional de reenvio também pede ao Tribunal de Justiça que o pedido de reenvio prejudicial seja objecto de tramitação acelerada, em conformidade com o artigo 104.° -A do seu Regulamento de Processo, pelo facto de as questões colocadas se inserirem no quadro de um processo de medidas provisórias e respeitarem a uma adjudicação de contrato ainda não consumada, que a entidade adjudicante gostaria de adjudicar tão depressa quanto possível, devido ao facto de um eventual atraso na adjudicação do referido contrato poder ocasionar uma diminuição da capacidade de tratamento radiológico de dois grandes hospitais austríacos.20 Por decisão de 20 de Novembro de 2001, este último pedido foi, no entanto, indeferido pelo presidente do Tribunal de Justiça, sob proposta do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, pelo facto de as circunstâncias invocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio não demonstrarem a urgência extraordinária de decidir as questões colocadas a título prejudicial.Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais21 Baseando-se na decisão de reenvio do Bundesvergabeamt, de 11 de Julho de 2001, proferida no quadro de um outro processo de adjudicação de um contrato público, registado na Secretaria do Tribunal de Justiça sob o número C-314/01 e actualmente pendente neste órgão jurisdicional, a Comissão apresenta dúvidas quanto ao carácter jurisdicional da instância de reenvio, pelo facto de esta ter reconhecido, na referida decisão, que as suas decisões «não incluem injunções à entidade adjudicante, susceptíveis de execução». Nestas condições, a Comissão interroga-se sobre a admissibilidade das questões apresentadas pelo Bundesvergabeamt no presente processo, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, designadamente dos acórdãos de 12 de Novembro de 1998, Vitoria Film (C-134/97, Colect., p. I-7023, n.° 14), e de 14 de Junho de 2001, Salzman (C-178/99, Colect., p. I-4421, n.° 14), nos termos dos quais os órgãos jurisdicionais nacionais só podem recorrer ao Tribunal de Justiça se neles se encontrar pendente um litígio e se forem chamados a pronunciarem-se no âmbito de um processo que deva conduzir a uma decisão de carácter jurisdicional.22 A este respeito, há que indicar, por um lado, que resulta dos próprios termos do § 116, n.° 4, da BVerG, que o Bundesvergabeamt, quando se pronuncia em processo de medidas provisórias, pode suspender o processo de adjudicação no seu conjunto ou apenas algumas decisões da entidade adjudicante, ou ordenar outras medidas apropriadas.23 Por outro lado, resulta do n.° 6 da mesma disposição que os despachos proferidos pelo Bundesvergabeamt no quadro de um processo de medidas provisórias são imediatamente executórios e são regulados, a esse título, pela lei de 1991 relativa à execução forçada das decisões administrativas.24 Não tendo a Comissão apresentado nenhum argumento que permita duvidar da natureza obrigatória dos referidos despachos, não há, à luz das disposições do § 116, n.os 4 e 6, da BVerG, nenhuma razão para pôr de novo em causa o carácter jurisdicional do Bundesvergabeamt.25 Daí resulta que as questões apresentadas por esta instância são admissíveis.Quanto às questões prejudiciais26 Através das suas duas questões, que há que examinar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se resulta da Directiva 89/665 e, mais especialmente, do seu artigo 2.° , n.° 4, que, quando uma instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos se pronuncia sobre um pedido de medidas provisórias, ela deve, ou, eventualmente, está autorizada a tomar em conta as perspectivas de êxito de um pedido de anulação de uma decisão da entidade adjudicante baseada na ilegalidade daquela.27 Considerando que a resposta às questões prejudiciais não suscita nenhuma dúvida razoável, o Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 104.° , n.° 3, do seu Regulamento de Processo, informou o órgão jurisdicional de reenvio que se propunha decidir através de despacho fundamentado e convidou os interessados referidos no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça a apresentarem as suas eventuais observações a esse respeito.28 Apenas a Comissão apresentou observações no prazo imposto. Reiterando as suas dúvidas quanto à admissibilidade das questões apresentadas, a Comissão expressou o seu acordo quanto à intenção do Tribunal de Justiça decidir por despacho fundamentado.29 Há que dizer que as perspectivas de êxito do recurso quanto ao mérito não constam entre os elementos que a instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos deve ou pode ter em conta quando se pronuncia sobre um pedido de medidas provisórias ao abrigo do artigo 2.° , n.° 1, alínea a), da Directiva 89/665, mas que esta última também não proíbe que sejam tomadas em conta. Com efeito, o artigo 2.° , n.° 4, desta directiva contenta-se em precisar que os Estados-Membros podem prever a faculdade de esta instância ter em conta as prováveis consequências das medidas provisórias para todos os interesses susceptíveis de serem lesados, tal como o interesse público, e decidir não conceder essas medidas quando as consequências negativas possam ultrapassar as suas vantagens.30 Na falta de regulamentação comunitária específica na matéria, compete, por conseguinte, à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro determinar as modalidades de adopção de medidas provisórias pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, tendo em conta a finalidade da Directiva 89/665, que é de garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e tão rápidos quanto possível, em caso de violação do direito comunitário em matéria de adjudicação de contratos públicos ou das normas nacionais que transpõem este direito.31 No entanto, há que recordar que, segundo uma jurisprudência assente, os Estados-Membros devem zelar por que as normas nacionais aplicáveis não sejam menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e que não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da eficácia) (v., neste sentido, designadamente, acórdãos de 18 de Junho de 2002, HI, C-92/00, Colect., p. I-5553, n.° 67; de 11 de Julho de 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Colect., p. I-6325, n.° 34; e de 24 de Setembro de 2002, Grundig Italiana, C-255/00, Colect., p. I-8003, n.° 33).32 No que respeita a este último princípio, há que declarar que a circunstância de uma norma nacional prever que a instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos deve, ou, se for caso disso, está autorizada a tomar em conta as perspectivas de êxito de um pedido de anulação de uma decisão da entidade adjudicante assente na sua ilegalidade, não é susceptível de causar dano à efectividade dos direitos conferidos pelas directivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos nem, designadamente, do direito a uma via de recurso eficaz e rápida prevista pela Directiva 89/665, visto que essa norma nacional se limita a possibilitar a tomada em conta, em cada caso particular, do grau de probabilidade de uma alegada violação do direito comunitário em matéria de concursos públicos ou das normas nacionais que transpõem esse direito.33 Consequentemente, há que responder às questões apresentadas que o artigo 2.° da Directiva 89/665 deve ser interpretado no sentido em que não se opõe a que os Estados-Membros prevejam que, quando uma instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos públicos se pronuncie sobre um pedido de medidas provisórias, deve ou pode ter em conta as perspectivas de êxito de um pedido de anulação de uma decisão ilegal da entidade adjudicante, desde que as normas nacionais assim aplicáveis não sejam menos favoráveis que as relativas a recursos semelhantes de natureza interna e que não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária. 

Decisão sobre as despesas

Quanto às despesas34 As despesas efectuadas pelos Governos austríaco e francês, bem como pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal de Justiça, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. 

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos,O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quarta Secção),pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por decisão de 25 de Outubro de 2001, declara:O artigo 2.° da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, na redacção dada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que os Estados-Membros prevejam que, quando uma instância responsável pelos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos públicos se pronuncie sobre um pedido de medidas provisórias, deve ou pode ter em conta as perspectivas de êxito de um pedido de anulação de uma decisão ilegal da entidade adjudicante, desde que as normas nacionais assim aplicáveis à adopção de medidas provisórias não sejam menos favoráveis que as relativas a recursos semelhantes de natureza interna e que não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária.