CELEX: 62008CJ0064
Language: cs
Date: 2010-09-09
Title: Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 9. září 2010.#Trestní řízení proti Ernst Engelmann.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Landesgericht Linz - Rakousko.#Volný pohyb služeb - Svoboda usazování - Vnitrostátní právní předpisy upravující systém koncesí k provozování hazardních her v kasinech - Udělování koncesí vyhrazené pouze akciovým společnostem se sídlem v tuzemsku - Udělení všech koncesí bez zajištění soutěže.#Věc C-64/08.

Věc C-64/08
      Trestní řízení 
      proti
      Ernstu Engelmannovi
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Landesgericht Linz (Rakousko)]
      „Volný pohyb služeb – Svoboda usazování – Vnitrostátní právní předpisy upravující systém koncesí k provozování hazardních her v kasinech – Udělování koncesí vyhrazené pouze akciovým společnostem se sídlem v tuzemsku – Udělení všech koncesí bez zajištění soutěže“
      Shrnutí rozsudku
      1.        Svoboda usazování – Omezení
      (Články 43 ES a 46 ES)
      2.        Volný pohyb služeb – Svoboda usazování – Vnitrostátní právní předpisy upravující systém koncesí k provozování her
      (Články 43 ES a 46 ES)
      1.        Článek 43 ES musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského státu, které vyhrazují provozování hazardních
         her v hernách výlučně hospodářským subjektům, které mají své sídlo na území tohoto členského státu. Povinnost držitelů koncesí
         k provozování heren mít sídlo v tuzemsku představuje omezení svobody usazování ve smyslu tohoto ustanovení, jelikož diskriminuje
         společnosti, které mají sídlo v jiném členském státě, a brání těmto společnostem provozovat herny na území dotyčného členského
         státu prostřednictvím obchodního zastoupení, organizační složky či dceřiné společnosti. 
      
      V tomto ohledu je třeba uvést, že aniž je nutné určovat, zda může cíl spočívající v umožnění účinné kontroly subjektů působících
         v odvětví hazardních her s cílem předcházet provozování těchto činností ke zločinným nebo podvodným účelům, spadat pod pojem
         veřejného pořádku, díky čemuž by dotčené omezení bylo slučitelné s právem Unie, postačí konstatovat, že kategorické vyloučení
         hospodářských subjektů, které mají sídlo v jiném členském státě, se jeví být nepřiměřeným, jelikož překračuje meze toho, co
         je nezbytné k boji proti kriminalitě. Existuje totiž vícero prostředků jak kontrolovat činnosti a účetnictví těchto hospodářských
         subjektů, jako například možnost požadovat vedení odděleného účetnictví pro každou hernu provozovanou stejným subjektem, které
         bude ověřováno externím auditorem, možnost systematického oznamování rozhodnutí přijatých orgány držitelů koncesí, jakož i
         možnost získávání informací o jeho vedoucích zaměstnancích nebo hlavních akcionářích. Kontroly lze navíc provádět v jakémkoli
         podniku usazeném v členském státě a sankce ukládat bez ohledu na to, kde se nachází místo bydliště jeho vedoucích zaměstnanců.
      
      (viz body 32, 34–38, 40, výrok 1)
      2.        Povinnost transparentnosti plynoucí z článků 43 ES a 49 ES, jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě
         státní příslušnosti brání tomu, aby veškeré koncese k provozování heren na území členského státu byly uděleny bez zajištění
         jakékoli soutěže.
      
      I když nejsou za současného stavu práva Unie koncese na služby upraveny žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce Unie upravil
         oblast veřejných zakázek, mají orgány veřejné moci, které takové koncese udělují, povinnost respektovat základní pravidla
         Smluv, a to především články 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá. Uvedená povinnost transparentnosti,
         která se uplatňuje v případě, kdy by dotyčná koncese na služby mohla vzbudit zájem u podniku se sídlem v jiném členském státě,
         než ve kterém se koncese uděluje, ukládá orgánu veřejné moci, který tuto koncesi uděluje, aby ve prospěch každého potenciálního
         uchazeče zaručil odpovídající stupeň zveřejnění umožňující zpřístupnění koncesí na služby konkurentům, jakož i přezkum nestrannosti
         řízení o udělení, aniž nutně zahrnuje povinnost provést výběrové řízení. 
      
      Skutečnost, že vydání povolení k provozování heren není srovnatelné s koncesními smlouvami na služby, nemůže sama o sobě odůvodnit
         porušování požadavků, které vyplývají z článku 49 ES, zejména pak zásady rovného zacházení a povinnosti transparentnosti.
         Povinnost transparentnosti se proto jeví jako povinný předpoklad práva členského státu udělit povolení k provozování heren
         bez ohledu na způsob výběru subjektů, protože účinky takových udělení koncesí podnikům se sídlem v jiných členských státech,
         které by potenciálně mohly mít zájem vykonávat tuto činnost, jsou stejné jako účinky smlouvy o koncesi na služby.
      
      (viz body 49–50, 52–53, 58, výrok 2)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (čtvrtého senátu)
      9. září 2010(*)
      
      „Volný pohyb služeb – Svoboda usazování – Vnitrostátní právní předpisy upravující systém koncesí k provozování hazardních her v kasinech – Udělování koncesí vyhrazené pouze akciovým společnostem se sídlem v tuzemsku – Udělení všech koncesí bez zajištění soutěže“
      Ve věci C‑64/08,
      jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Landesgericht Linz
         (Rakousko) ze dne 23. ledna 2008, došlým Soudnímu dvoru dne 19. února 2008, v trestním řízení proti
      
      Ernstu Engelmannovi,
      SOUDNÍ DVŮR (čtvrtý senát),
      ve složení J.‑C. Bonichot, předseda senátu, C. Toader, K. Schiemann (zpravodaj), P. Kūris a L. Bay Larsen, soudci,
      generální advokát: J. Mazák,
      vedoucí soudní kanceláře: K. Malacek, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 14. ledna 2010,
      s ohledem na vyjádření předložená:
      –        za E. Engelmanna P. Ruthem a T. Talosem, Rechtsanwälte, jakož i A. Stadlerem,
      –        za rakouskou vládu C. Pesendorfer, jako zmocněnkyní,
      –        za belgickou vládu L. Van den Broeck, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s P. Vlaemminckem a A. Hubertem, advocaten,
      –        za řeckou vládu A. Samoni‑Rantou, M. Tassopoulou, O. Patsopoulou a E.‑M. Mamouna, jako zmocněnci,
      –        za španělskou vládu F. Díez Morenem, jako zmocněncem,
      –        za portugalskou vládu L. Inez Fernandesem a P. Mateus Caladem, jakož i A. Barros, jako zmocněnci,
      –        za Evropskou komisi P. Dejmek, poté E. Traversou a H. Krämerem, jako zmocněnci,
      po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 23. února 2010,
      vydává tento
      Rozsudek
      1        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článků 43 ES a 49 ES.
      
      2        Tato žádost byla předložena v rámci trestního řízení zahájeného proti E. Engelmannovi z důvodu porušení rakouských právních
         předpisů upravujících provozování heren.
      
       Právní rámec
      3        Hazardní hry jsou v Rakousky upraveny ve spolkovém zákoně o hazardních hrách (Glücksspielgesetz), ve znění zveřejněném v Bundesgesetzblatt
         für die Republik Österreich 620/1989 (dále jen „GSpG“).
      
      4        Podle legislativních podkladů ke GSpG tento zákon jednak upravuje hazardní hry a jednak sleduje cíl daňové povahy. 
      
      5        Pokud jde o cíl spočívající v úpravě hazardních her, uvádí obecná část důvodové zprávy ke GSpG, že v ideálním případě by byl
         nejrozumnější právní úpravou absolutní zákaz hazardních her, ale že s přihlédnutím k dobře známé skutečnosti, že hráčská vášeň
         se přece jen zdá být člověku vlastní, je mnohem rozumnější tuto vášeň v zájmu jednotlivce i společnosti usměrňovat. Tato obecná
         část stanoví, že tím bude dosaženo dvou cílů: předejde se stahování hazardních her do ilegality, což je možné pozorovat ve
         státech, jež hazardní hry zcela zakázaly, a státu bude zároveň umožněno zachovat si dohled nad hazardními hrami provozovanými
         na základě zákona, přičemž hlavním cílem tohoto dohledu musí být ochrana hráče.
      
      6        Pokud jde o daňové hledisko, je v důvodové zprávě zdůrazněn zájem spolku na možnosti získávat co nejvyšší příjmy z monopolu
         na hazardní hry, takže spolková vláda musí při navrhování právní úpravy hazardních her, za současného dodržování a ochrany
         cíle úpravy hazardních her, dbát na to, aby se hazardní hry provozovaly tak, aby jí tento monopol přinášel co nejvyšší možné
         příjmy.
      
      7        Ustanovení § 3 GSpG zavádí „státní monopol“ v oblasti hazardních her tím, že stanoví, že právo organizovat a provozovat tyto
         hry je v zásadě vyhrazeno státu, nestanoví-li ustanovení tohoto zákona jinak.
      
      8        Spolkový ministr financí může na základě § 21 odst. 1 zákona GSpG udělit oprávnění organizovat a provozovat hazardní hry udělením
         koncesí na provozování heren. Počet koncesí, které lze vydat, byl omezen celkem na dvanáct, přičemž na území jedné obce může
         být udělena pouze jedna koncese.
      
      9        Podmínky udělení koncesí k provozu heren jsou upraveny v § 21 odst. 2 GSpG. Zde je především uvedeno, že koncesionářem musí
         být akciová společnost, která má své sídlo v Rakousku, její základní kapitál musí činit nejméně 22 milionů eur a tento koncesionář
         musí v závislosti na okolnostech skýtat pro místní územní samosprávu nejlepší vyhlídky na dosažení optimálních daňových výnosů,
         a to za současného dodržení pravidel GSpG týkajících se ochrany hráčů.
      
      10      Podle § 22 GSpG nemůže doba platnosti koncese překračovat dobu patnácti let. 
      
      11      Podle § 31 odst. 1 GSpG má spolkové ministerstvo financí právo obecného dohledu nad koncesionářem. Za tímto účelem může nahlížet
         do účetnictví koncesionáře a jeho zaměstnanci mohou mít za účelem výkonu práva dohledu přístup do koncesionářových obchodních
         prostor. Podle tohoto § 31 odst. 2 vysílá navíc uvedené ministerstvo do společnosti koncesionáře státního komisaře. Krom toho
         podle uvedeného § 31 odst. 3 musí být ve lhůtě šesti měsíců po uzavření hospodářského roku předložena spolkovému ministrovi
         ověřená roční účetní závěrka. 
      
      12      Pořádání hazardních her osobou, která není držitelem koncese k provozování, jakož i komerční účast na hrách provozovaných
         za takových podmínek, je trestně stíháno. Podle ustanovení § 168 rakouského trestního zákoníku (Strafgesetzbuch, dále jen
         „StGB“) bude potrestán „každý, kdo pořádá úředně zakázanou hru nebo hru, jejíž příznivý, či nepříznivý výsledek závisí výlučně,
         či převážně na náhodě, nebo kdo napomáhá setkání za účelem pořádání takové hry s cílem získat pro sebe či jiného majetkový
         prospěch z tohoto pořádání či setkání“. 
      
       Spor v původním řízení a předběžné otázky
      13      Držitelkou dvanácti koncesí na provozování heren upravených v § 21 GSpG je v současnosti společnost Casinos Austria AG.
      
      14      Tyto koncese jí byly původně uděleny správním nařízením ze dne 18. prosince 1991 na dobu maximálně patnácti let. 
      
      15      Koncese na provozování šesti heren ve městech Bregenz (Břežnice), Graz (Štýrský Hradec), Innsbruck (Inomostí), Linz (Linec),
         Salzburg (Solnohrad) a ve Vídni byly předběžně obnoveny na dobu patnácti let s účinností od 1. ledna 1998, takže jejich platnost
         skončí dne 31. prosince 2012. Stejně tak koncese pro šest heren v Badenu, Bad Gasteinu, Kitzbühelu, Kleinwalsertalu, Seefeldu
         a Veldenu byly obnoveny na dobu patnácti let s účinností od 1. ledna 2001 a jejich platnost tak skončí dne 31. prosince 2015.
      
      16      Rakouská vláda ve své odpovědi na otázku položenou Soudním dvorem potvrdila, že všechny tyto koncese byly uděleny bez předem
         vyhlášené veřejné soutěže.
      
      17      Ernst Engelmann, německý státní příslušník, provozoval v Rakousku od začátku roku 2004 do 19. července 2006 hernu v Linci
         a od dubna 2004 do 14. dubna 2005 hernu v Schärdingu. V těchto hernách nabízel své klientele především hru nazvanou „pozorovací
         ruleta“ a karetní hry „Poker“ a „Two Aces“. Ernst Engelmann nepožádal rakouské orgány o udělení koncese na pořádání hazardních
         her a navíc ani nebyl držitelem legálního povolení vydaného v jiném členském státě.
      
      18      Rozsudkem ze dne 5. března 2007 uznal Bezirksgericht Linz E. Engelmanna vinným z organizování hazardních her na rakouském
         území za účelem získání majetkového prospěchu. Spáchal tedy trestný čin nezákonného organizování hazardních her upravený v § 168
         odst. 1 StGB. Z tohoto důvodu mu byl uložen peněžitý trest ve výši 2000 eur.
      
      19      Ernst Engelmann se proti tomuto rozsudku odvolal k Landesgericht Linz. Tento soud měl pochybnosti ohledně slučitelnosti ustanovení
         StGB ve spojení s rakouskou právní úpravou hazardních her s právem Unie, především pak s články 43 ES a 49 ES.
      
      20      Tyto pochybnosti se v první řadě zakládají na skutečnosti, že podle poznatků předkládajícího soudu nebyla před přijetím použitelných
         ustanovení GSpG provedena analýza rizik spojených s hráčskou závislostí a možností prevence existujících de iure či de facto. Podle názoru Landesgericht Linz jsou tato ustanovení v rozporu s judikaturou Soudního dvora, podle níž skutečnosti, které
         mohou být uplatňovány členským státem k odůvodnění omezení volného pohybu služeb, musejí být doprovázeny analýzou účelnosti
         a přiměřenosti omezujícího opatření přijatého tímto státem. 
      
      21      Předkládající soud má zadruhé pochybnost ohledně koherence a systematiky rakouské politiky v oblasti hazardních her provozovaných
         na základě koncese. Zastává názor, že ke koherentnímu a důslednému vymezení činnosti v souvislosti s hazardními hrami a sázkami
         může dojít pouze tehdy, když zákonodárce vyhodnotí všechny oblasti a všechna odvětví hazardních her, a bude tedy zasahovat
         v závislosti na případné hrozbě či závislosti, kterou mohou jednotlivé typy her představovat. To však dle mínění předkládajícího
         soudu není případ Rakouska. Rakouský monopol hazardních her totiž umožňuje masivní organizování reklamy tohoto odvětví do
         té míry, že je přípustné i aktivní vyzývání k hraní hazardních her či uzavírání sázek.
      
      22      Zatřetí má Landesgericht Linz pochybnost o tom, zda se omezení udělování koncesí jen na akciové společnosti, jejichž sídlo
         se nachází na vnitrostátním území, za účelem boje proti hospodářské kriminalitě, praní špinavých peněz či hráčské závislosti
         slučují s požadavky vhodnosti, nezbytnosti a přiměřenosti. 
      
      23      Začtvrté Landesgericht Linz poukazuje na aktivní snahu vnitrostátních orgánů získat daňové příjmy plynoucí z poplatků odváděných
         hernami. Podle předkládajícího soudu je tato situace v rozporu s judikaturou Soudního dvora, podle níž musí mít omezení základních
         svobod v oblasti hazardních her za cíl skutečně snížit příležitosti hrát, a nikoli vytvářet nový zdroj financování.
      
      24      Předkládající soud se domnívá, že pokud by právo Unie umožňovalo udělit E. Engelmannovi povolení na provozování herny hazardních
         her, aniž za tímto účelem musel založit či nabýt akciovou společnost se sídlem v Rakousku, mohl by v zásadě požadovat udělení
         koncese. Pokud by mu takové povolení bylo uděleno, nebyly by již naplněny znaky skutkové podstaty trestného činu nezákonného
         organizování hazardních her ve smyslu § 168 StGB.
      
      25      Za těchto okolností se Landesgericht Linz rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
      
      „1)      Má být článek 43 [ES] vykládán v tom smyslu, že brání předpisu členského státu, který stanoví, že provozovat hazardní hry
         v hernách mohou výhradně společnosti ve formě akciových společností se sídlem na území tohoto členského státu, tedy že je
         nutné v tomto členském státě založit nebo nabýt takovou společnost? 
      
      2)      Mají být články 43 [ES] a 49 ES vykládány v tom smyslu, že brání vnitrostátnímu monopolu na určité hazardní hry, např. hazardní
         hry v hernách, pokud v dotyčném členském státě neexistuje koherentní a systematická politika omezování hazardních her, neboť
         vnitrostátně koncesovaní pořadatelé vyzývají k účasti na hazardních hrách, jako např. na státních sportovních sázkách a loteriích,
         a tyto hry propagují v televizi, novinách, časopisech, přičemž jejich reklama zachází dokonce tak daleko, že krátce před losováním
         je nabízena hotovost na sázkový tiket [‚TOI TOI TOI – Glaub‘ ans Glück‘] (‚Tfuj tfuj tfuj – Věř na šťastnou náhodu‘)? 
      
      3)      Mají být články 43 [ES] a 49 ES vykládány v tom smyslu, že brání předpisu, podle kterého se všechny koncese upravené ve vnitrostátním
         právu týkající se hazardních her a heren udělují na období patnácti let na základě úpravy, která vylučuje z výběrového řízení
         další uchazeče z prostoru Společenství (kteří nejsou příslušníky tohoto členského státu)?“ 
      
       K předběžným otázkám
      26      Ernst Engelmann, který nepopírá, že nepožádal o udělení koncese k provozování heren v Rakousku, nemohl takovou koncesi v žádném
         případě získat, protože jednak nesplňoval podmínky požadované dotčenou vnitrostátní právní úpravou, neboť nezaložil akciovou
         společnost se sídlem v tomto členském státě, a jednak proto, že veškeré koncese upravené vnitrostátními právními předpisy
         již byly uděleny jedné rakouské společnosti. Podle předkládajícího soudu je naplnění znaků skutkové podstaty trestného činu,
         jehož se měl dopustit E. Engelmann, spojeno s otázkou oprávněnosti tohoto vyloučení. Je proto třeba nejprve posoudit první
         a třetí otázku.
      
       K první otázce
      27      Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda článek 43 ES brání tomu, aby držitelům koncesí k provozování heren byly
         vnitrostátními právními předpisy uloženy dvě podmínky, a sice povinnost mít formu akciové společnosti a povinnost mít sídlo
         v tuzemsku.
      
       K povinnosti koncesionáře mít právní formu akciové společnosti 
      28      Podmínka, podle níž musí mít hospodářské subjekty, zamýšlející provozovat herny, právní formu akciové společnosti, představuje
         omezení svobody usazování ve smyslu článku 43 ES. Taková podmínka brání především hospodářským subjektům, které jsou fyzickými
         osobami, jakož i podnikům, které si ve své zemi usazení zvolily jinou právní formu, zřídit si v Rakousku vedlejší provozovnu
         (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 12. července 1984, Klopp, 107/83, Recueil, s. 2971, bod 19; ze dne 7. července 1988, Stanton
         a L’Étoile 1905, 143/87, Recueil, s. 3877, bod 11, jakož i ze dne 29. dubna 2004, Komise v. Portugalsko, C‑171/02, Recueil,
         s. I‑5645, bod 42).
      
      29      Je třeba posoudit, v jakém rozsahu může být takové omezení nicméně připuštěno v rámci odchylných opatření výslovně upravených
         Smlouvou o ES nebo, v souladu s judikaturou Soudního dvora, odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu. Článek 46 odst. 1 ES
         připouští omezení odůvodněná veřejným pořádkem, veřejnou bezpečností a veřejným zdravím. Judikatura Soudního dvora uznává
         několik naléhavých důvodů obecného zájmu, které mohou uvedená omezení rovněž odůvodnit, jako jsou zejména cíle ochrany spotřebitelů,
         předcházení podvodům a podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru, jakož i předcházení narušením společenského pořádku
         obecně. 
      
      30      Jak uvedla Evropská komise ve svém vyjádření a generální advokát v bodě 68 svého stanoviska, některé cíle mohou případně odůvodnit
         i to, že určitému hospodářskému subjektu bude uložena povinnost mít zvláštní právní formu. Tuto povinnost by totiž vzhledem
         ke specifičnosti odvětví her a nebezpečí, které je s nimi spojeno, mohly odůvodnit náležitosti předepsané pro akciové společnosti,
         a to zejména takové, které se týkají jejich vnitřní struktury, vedení účetnictví, kontrol, jakým mohou podléhat, a vztahů
         se třetími subjekty. 
      
      31      Otázku, zda jsou takové cíle v daném případě skutečně splněny požadavkem, aby měl hospodářský subjekt formu akciové společnosti,
         a zda mohou představovat odůvodnění z titulu výjimky výslovně upravené Smlouvou o ES či naléhavého důvodu obecného zájmu uznaného
         judikaturou Soudního dvora, jakož i případně, zda uvedený požadavek dodržuje zásadu proporcionality, nelze bez doplňujících
         informací posoudit. Za takových okolností je provedení tohoto posouzení na vnitrostátních soudech.
      
       K povinnosti držitelů koncesí k provozování heren mít sídlo v tuzemsku 
      32      Podstatou toho, co generální advokát uvedl v bodech 51 a 52 svého stanoviska je, že povinnost držitelů koncesí k provozování
         heren mít sídlo v tuzemsku představuje omezení svobody usazování ve smyslu článku 43 ES, jelikož diskriminuje společnosti,
         které mají sídlo v jiném členském státě, a brání těmto společnostem provozovat herny v Rakousku prostřednictvím obchodního
         zastoupení, organizační složky či dceřiné společnosti.
      
      33      Toto konstatování není nijak zpochybněno okolností, kterou uvádí rakouská vláda, podle níž tato povinnost doléhá na hospodářské
         subjekty až od okamžiku, kdy byly vybrány, a na dobu trvání jejich koncese. Jak totiž uvedl generální advokát v bodě 62 svého
         stanoviska, taková povinnost může odrazovat společnosti usazené v jiných členských státech od podání žádosti o udělení koncese
         z důvodů nákladů na usazení se a usídlení v Rakousku, které by v případě udělení koncese musely nést. Tímto systémem nelze
         krom toho zamezit tomu, aby společnosti, která má své sídlo v jiném členském státě, bylo bráněno v tom, aby provozovala herny
         na rakouském území prostřednictvím obchodního zastoupení, organizační složky či dceřiné společnosti.
      
      34      V této souvislosti vyplývá z judikatury Soudního dvora, že pokud má takové omezení, jaké bylo zjištěno v projednávaném případě,
         diskriminační povahu, je s právem Unie slučitelné pouze tehdy, když spadá pod ustanovení, které výslovně upravuje výjimku,
         jako je článek 46 ES, tj. veřejný pořádek, veřejná bezpečnost a veřejné zdraví (rozsudky ze dne 16. ledna 2003, Komise v. Itálie,
         C‑388/01, Recueil, s. I‑721, bod 19, a ze dne 6. října 2009, Komise v. Španělsko, C‑153/08, Sb. rozh. s. I-9735, bod 37).
         
      
      35      Takové omezení musí navíc splňovat podmínky přiměřenosti, které vyplývají z judikatury Soudního dvora, a může být považováno
         za omezení způsobilé zaručit uskutečnění dovolávaného cíle pouze tehdy, když skutečně odpovídá snaze dosáhnout jej soudržným
         a systematickým způsobem (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 8. září 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Bwin
         International, C‑42/07, Sb. rozh. s. I-7633, body 59 až 61).
      
      36      Rakouská vláda tvrdí, že cílem povinnosti uložené držitelům koncesí k provozování heren mít své sídlo v tuzemsku je umožnit
         účinnou kontrolu subjektů působících v odvětví hazardních her, aby se tak předešlo provozování těchto činností ke zločinným
         nebo podvodným účelům. Uvedená povinnost podle tvrzení této vlády zejména umožňuje výkon určité kontroly nad rozhodnutími
         přijímanými orgány společnosti díky tomu, že členy takových orgánů, jako je dozorčí rada, jsou zástupci státu.
      
      37      Aniž je nutné určovat, zda může tento cíl spadat pod pojem „veřejný pořádek“, postačí v tomto ohledu konstatovat, že kategorické
         vyloučení hospodářských subjektů, které mají sídlo v jiném členském státě, se jeví být nepřiměřeným, jelikož překračuje meze
         toho, co je nezbytné k boji proti kriminalitě. Existuje totiž vícero prostředků jak kontrolovat činnosti a účetnictví těchto
         hospodářských subjektů (viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli a další, C‑243/01, Recueil, s. I‑13031,
         bod 74; ze dne 6. března 2007, Placanica a další, C‑338/04, C‑359/04 a C‑360/04, Sb. rozh. s. I‑1891, bod 62, jakož i výše
         uvedený rozsudek Komise v. Španělsko, bod 39).
      
      38      Především lze uvést možnost požadovat vedení odděleného účetnictví pro každou hernu provozovanou stejným subjektem, které
         bude ověřováno externím auditorem, možnost systematického oznamování rozhodnutí přijatých orgány držitelů koncesí, jakož i možnost
         získávání informací o jeho vedoucích zaměstnancích nebo hlavních akcionářích. Jak navíc uvedl generální advokát v bodě 60
         svého stanoviska, kontroly lze provádět v jakémkoli podniku usazeném v členském státě, jemuž mohou být ukládány sankce bez
         ohledu na to, kde se nachází místo bydliště jeho vedoucích zaměstnanců.
      
      39      Navíc vzhledem k dotčené činnosti, tedy provozování heren nacházejících se na rakouském území, nic nebrání tomu, aby byla
         ověřování prováděna v prostorách těchto heren, a to zejména za účelem zabránění tomu, aby docházelo k jakýmkoli podvodným
         jednáním ze strany hospodářských subjektů na úkor spotřebitelů.
      
      40      Na první otázku je tedy třeba odpovědět tak, že článek 43 ES musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského
         státu, které vyhrazují provozování hazardních her v hernách výlučně hospodářským subjektům, které mají své sídlo na území
         tohoto členského státu.
      
       Ke třetí otázce 
      41      Ačkoli se třetí otázka podle jejího samotného znění týká diskriminačních podmínek, které se podle vnitrostátních předpisů
         uplatňují na výběrová řízení pro účely udělení koncesí k provozování heren v Rakousku, je podle informací poskytnutých rakouskou
         vládou nesporné, že k žádnému výběrovému řízení nedošlo a nebyla zajištěna transparentnost v souvislosti s vydáním dvanácti
         koncesí společnosti Casinos Austria AG s účinností k 1. lednu 1998 a 1. lednu 2001, které byly platné v rozhodné době. Těchto
         dvanáct koncesí představovalo navíc celkový počet koncesí předvídaných vnitrostátními právními předpisy. 
      
      42      V důsledku toho je třetí otázku nutno chápat tak, že jejím prostřednictvím má být zjištěno, zda články 43 ES a 49 ES brání
         tomu, aby na území členského státu byly uděleny veškeré koncese k provozování heren na dobu patnácti let bez jakéhokoli vyhlášení
         veřejné soutěže. 
      
      43      V této souvislosti lze zjistit tři různá omezení, a to zaprvé omezení počtu koncesí k provozování heren, zadruhé udělování
         těchto koncesí na dobu patnácti let a zatřetí skutečnost, že k tomuto udělení došlo zcela netransparentně. U každého z těchto
         omezení je mimo jiné třeba odděleně zkoumat, zda je způsobilé zajistit uskutečnění cíle nebo cílů, jichž se dotčený členský
         stát dovolává, a zda nepřekračuje meze toho, co je nezbytné pro jejich dosažení (výše uvedený rozsudek Placanica a další,
         bod 49, jakož i rozsudek ze dne 8. září 2010, Carmen Media Group, C‑46/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 60). 
      
      44      Pokud jde zaprvé o skutečnost, že počet koncesí k provozování heren je omezen, je nesporné, že takové omezení v sobě zahrnuje
         překážky svobody usazování, jakož i volného pohybu služeb (výše uvedený rozsudek Placanica a další, body 50 a 51).
      
      45       Nevyplyne-li z ověření provedeného předkládajícím soudem jiný závěr, je patrné, že omezení počtu koncesí, a tedy heren, na
         dvanáct, což podle údajů poskytnutých rakouskou vládou představuje jednu hernu na 750 000 obyvatel, umožňuje v dotyčném odvětví
         již samotnou svou povahou omezit příležitosti ke hře, a dosáhnout tak cíle obecného zájmu uznaného právem Unie (viz v tomto
         smyslu výše uvedené rozsudky Gambelli a další, body 62 a 67; Placanica a další, bod 53, jakož i Carmen Media Group, bod 84).
         Jelikož se spotřebitelé, kteří se chtějí účastnit dotčené hazardní hry, musí přemístit do místa, kde se herna nachází, má
         omezení počtu těchto heren za následek zvýšení překážek pro hraní těchto her. 
      
      46      Pokud jde zadruhé o dobu platnosti koncesí, z judikatury Soudního dvora vyplývá, že udělení koncesí až na patnáct let může
         subjektům se sídlem v jiných členských státech ztížit či dokonce znemožnit výkon svobod zaručených články 43 ES a 49 ES, a představuje
         tedy omezení výkonu těchto svobod (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 9. března 2006, Komise v. Španělsko, C‑323/03, Sb. rozh.
         s. I‑2161, bod 44).
      
      47      Pokud jde o posouzení slučitelnosti tohoto omezení s právem Unie, je důležité připomenout, že svoboda usazování a volný pohyb
         služeb jakožto základní zásady Smlouvy mohou být omezeny pouze právní úpravou, která je odůvodněna naléhavými důvody obecného
         zájmu a použije se na všechny osoby nebo podniky vykonávající činnost na území hostitelského členského státu. Kromě toho,
         aby byla takto odůvodněna, musí být dotčená vnitrostátní právní úprava způsobilá zaručit uskutečnění cíle, který sleduje,
         a nesmí překračovat meze toho, co je pro dosažení tohoto cíle nezbytné (výše uvedený rozsudek ze dne 9. března 2006, Komise
         v. Španělsko, bod 45 a citovaná judikatura).
      
      48      Zdá se, že tomu tak je v projednávaném případě, neboť nevyplyne-li z ověření provedeného předkládajícím soudem jiný závěr,
         jeví se udělování koncesí až na dobu patnácti let jako odůvodněné zejména vzhledem k tomu, že koncesionář potřebuje dostatečně
         dlouhou dobu k amortizaci investic, které zřízení herny vyžaduje. 
      
      49      Pokud jde zatřetí o postup při udělování koncesí, které jsou předmětem původního řízení, je třeba nejprve připomenout, že
         ačkoli nejsou za současného stavu práva Unie koncese na služby upraveny žádnou ze směrnic, kterými zákonodárce Unie upravil
         oblast veřejných zakázek, mají nicméně orgány veřejné moci, které takové koncese udělují, povinnost respektovat základní pravidla
         Smluv, a to především články 43 ES a 49 ES, jakož i povinnost transparentnosti, která z nich vyplývá (viz v tomto smyslu rozsudky
         ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress, C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, body 60 a 61; ze dne 21. července 2005,
         Coname, C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287, body 16 až 19; ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585,
         body 46 až 48; ze dne 13. dubna 2010, Wall, C‑91/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 33, a ze dne 3. června 2010, Sporting Exchange,
         C‑203/08, Sb. rozh. s. I-0000, bod 39). 
      
      50      Povinnost transparentnosti, která se uplatňuje v případě, kdy by dotyčná koncese na služby mohla vzbudit zájem u podniku se
         sídlem v jiném členském státě, než ve kterém se koncese uděluje, ukládá orgánu veřejné moci, který tuto koncesi uděluje, aby
         ve prospěch každého potenciálního uchazeče zaručil odpovídající stupeň zveřejnění umožňující zpřístupnění koncesí na služby
         konkurentům, jakož i přezkum nestrannosti řízení o udělení, aniž nutně zahrnuje povinnost provést výběrové řízení (výše uvedený
         rozsudek Sporting Exchange, body 40 a 41, jakož i citovaná judikatura).
      
      51      Udělení koncese bez jakékoli transparentnosti subjektu, který má sídlo v členském státě veřejného zadavatele, totiž vede k rozdílnému
         zacházení na úkor subjektů usazených v jiných členských státech, které nemají žádnou reálnou možnost projevit svůj zájem o získání
         dotčené koncese. Takové rozdílné zacházení je v rozporu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní
         příslušnosti a představuje nepřímou diskriminaci na základě státní příslušnosti, která je zakázána články 43 ES a 49 ES, ledaže
         je odůvodněné objektivními okolnostmi (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Coname, bod 19; výše uvedený rozsudek Parking
         Brixen, bod 50, jakož i rozsudek ze dne 17. července 2008, ASM Brescia, C‑347/06, Sb. rozh. s. I‑5641, body 59 a 60).
      
      52      Skutečnost, že vydání povolení k provozování heren není srovnatelné s koncesními smlouvami na služby, nemůže sama o sobě odůvodnit
         porušování požadavků, které vyplývají z článku 49 ES, zejména pak zásady rovného zacházení a povinnosti transparentnosti (viz
         v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Sporting Exchange, bod 46).
      
      53      Povinnost transparentnosti se totiž jeví jako povinný předpoklad práva členského státu udělit povolení k provozování heren
         bez ohledu na způsob výběru subjektů, protože účinky takového udělení podnikům se sídlem v jiných členských státech, které
         by potenciálně mohly mít zájem vykonávat tuto činnost, jsou stejné jako účinky smlouvy o koncesi na služby.
      
      54      Navíc je třeba připomenout, že pokud je v určitém členském státě zaveden režim pro udělování povolení, který sleduje legitimní
         cíle uznané judikaturou, nemůže takový režim udělování povolení odůvodňovat diskreční počínání ze strany vnitrostátních orgánů,
         které je s to zbavit užitečného účinku ustanovení práva Unie, zejména ta, která se týkají takových základních svobod, jaké
         jsou dotčené ve věci v původním řízení (viz zejména výše uvedené rozsudky Sporting Exchange, bod 49, a Carmen Media Group,
         bod 86).  
      
      55      Z ustálené judikatury totiž vyplývá, že aby byl režim předchozího správního povolení odůvodněný, přestože se od takových základních
         svobod odchyluje, musí se zakládat na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích tak, aby byly pro výkon
         posuzovací pravomoci vnitrostátních orgánů stanoveny určité meze, které zabrání tomu, že budou použita svévolně. Kromě toho
         každá osoba, která je dotčena omezujícím opatřením založeným na takovéto výjimce, musí mít k dispozici účinný opravný prostředek
         soudní povahy (viz výše uvedené rozsudky Sporting Exchange, bod 50, a Carmen Media Group, bod 87). 
      
      56      Ve věci v původním řízení je třeba konstatovat, že zcela chybějící transparentnost při udělování koncesí k provozování heren
         s účinkem od 1. ledna 1998 a 1. ledna 2001 není v souladu s články 43 ES a 49 ES. 
      
      57      V této souvislosti se rakouská vláda omezila pouze na uvedení toho, že udělování koncesí je v souladu s vnitrostátním právem,
         které bylo v té době v platnosti, a na tvrzení toho, že v té době nebylo možné požadavek transparentnosti z judikatury Soudního
         dvora vyvodit. Tato vláda rovněž tvrdí, že subjekty splňující podmínky upravené použitelnými právními předpisy mohly žádosti
         o udělení koncese podávat z vlastního podnětu. Žádná z těchto okolností přitom nepředstavuje odůvodnění na základě výjimky
         výslovně upravené ve Smlouvě či na základě naléhavého důvodu obecného zájmu uznaného judikaturou Soudního dvora, který by
         mohl zároveň odůvodnit udělení koncesí dotčených v původním řízení bez jakékoli transparentnosti.
      
      58      Vzhledem ke všem těmto úvahám je třeba na třetí otázku odpovědět tak, že povinnost transparentnosti plynoucí z článků 43 ES
         a 49 ES, jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti brání tomu, aby veškeré koncese
         k provozování heren na území členského státu byly uděleny bez zajištění jakékoli soutěže.
      
       Ke druhé otázce
      59      Vzhledem k odpovědím na první a třetí otázku, jakož i ke skutečnosti, že předkládající soud prokázal, jako bylo uvedeno v bodě
         26 tohoto rozsudku, souvislost mezi znaky skutkové podstaty trestného činu, kterého se měl dopustit E. Engelmann, a otázkou,
         zda byl tento legálně vyloučen z možnosti koncesi získat, není nezbytné odpovídat na druhou otázku.
      
       K nákladům řízení
      60      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení vzhledem ke sporu probíhajícímu
         před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
         Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
      
      Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:
      1)      Článek 43 ES musí být vykládán v tom smyslu, že brání právním předpisům členského státu, které vyhrazují provozování hazardních
            her v hernách výlučně hospodářským subjektům, které mají své sídlo na území tohoto členského státu.
      2)      Povinnost transparentnosti plynoucí z článků 43 ES a 49 ES, jakož i zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace na základě
            státní příslušnosti brání tomu, aby veškeré koncese k provozování heren na území členského státu byly uděleny bez zajištění
            jakékoli soutěže.
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: němčina.