CELEX: 61984CC0075
Language: el
Date: 1985-11-12 00:00:00
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα VerLoren van Themaat της 12ης Νοεμβρίου 1985. # Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. # Ανταγωνισμός - Σύστημα επιλεκτικής διανομής. # Υπόθεση 75/84.

ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
      PIETER VERLOREN VAN THEMAAT
      της 12ης Νοεμβρίου 1985 (
            *1
         )
      Περιεχόμενα
       
               
                  1. Εισαγωγή
               
             
               
                  2. Λόγοι ακυρώσεως και επιχειρήματα των διαδίκων
               
             
               
                  2.1. Επί του παραδεκτού
               
             
               
                  2.2. Πρώτος λόγος
               
             
               
                  2.3. Δεύτερος λόγος
               
             
               
                  2.4. Τρίτος λόγος
               
             
               
                  2.5. Τέταρτος λόγος
               
             
               
                  2.6. Πέμπτος λόγος
               
             
               
                  2.7. Έκτος λόγος
               
             
               
                  2.8. Σύνοψη
               
             
               
                  3. Οι διαδικαστικού χαρακτήρα λόγοι
               
             
               
                  3.1. Προκαταρκτική παρατήρηση
               
             
               
                  3.2. Επί του παραδεκτού
               
             
               
                  3.3. Ο έκτος λόγος της προσφεύγουσας
               
             
               
                  4. Αξιολόγηση των κύριων ουσιαστικών λόγων ακυρώσεως
               
             
               
                  4.1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
               
             
               
                  4.2. Οι σχετικές σκέψεις της απόφασης στην υπόθεση Metro Ι
               
             
               
                  4.3. Ο τέταρτος λόγος ( έλλειψη οιασδήποτε έρευνας της αγοράς )
               
             
               
                  4.4. Ο πρώτος λόγος ( εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1 )
               
             
               
                  4.5. Ο δεύτερος λόγος ( εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3 )
               
             
               
                  4.6. Οι λοιποί ουσιαστικοί λόγοι ακυρώσεως
               
             
               
                  5. Σύνοψη, τελικές παρατηρήσεις και συμπέρασμα
               
             
               
                  5.1. Σύνοψη
               
             
               
                  5.2. Τελικές παρατηρήσεις
               
             
               
                  5.3. Συμπέρασμα
               
            
         Κύριε πρόεδρε,
      
      
         Κύριοι δικαστές,
      
      1. Εισαγωγή
      
               1.1.
            
            
               Etc πρώτης όψεως, η δεύτερη υπόθεση Metro, την οποία πρόκειται να εξετάσω σήμερα, φαίνεται κοινότυπη. Αφορά προσφυγή την οποία άσκησε η Metro και με την οποία ζητεί να κηρυχθεί άκυρη η απόφαση της Επιτροπής της 21ης Δεκεμβρίου 1983 (ΕΕ 1983, L 376, σ. 41 ), με την οποία παρατείνεται η ισχύς της απόφασης της 15ης Δεκεμβρίου 1985, η οποία ήταν το αντικείμενο της πρώτης υπόθεσης Metro (υπόθεση 26/76, Jurispr. 1977, σ. 1875). Οι διάδικοι συμφωνούν ότι το σύστημα διανομής που πρέπει να κριθεί στην παρούσα υπόθεση είναι κάπως λιγότερο περιοριστικό από ό,τι το σύστημα που είχε δεχτεί η Επιτροπή το 1975. Εκ πρώτης όψεως, θα μπορούσε, επομένως, να θεωρηθεί ότι το Δικαστήριο μπορεί να απορρίψει την προσφυγή σ' αυτή τη δεύτερη υπόθεση για λόγους παρόμοιους με εκείνους για τους οποίους απορρίφθηκε η προσφυγή στην πρώτη υπόθεση Metro.
            
         
               1.2.
            
            
               Τα φαινόμενα, ωστόσο, απατούν. Η κύρια αιτίαση κατά της Επιτροπής στην προκειμένη υπόθεση είναι ότι δεν έλαβε προσηκόντως υπόψη διάφορες κρίσεις που εξέφρασε το Δικαστήριο στην πρώτη υπόθεση Metro, οι οποίες περιείχαν κατευθυντήριες γραμμές για τη μελλοντική πολιτική της Επιτροπής. Οι κατευθυντήριες αυτές γραμμές συνδέονται όλες με τη διάρθρωση της αγοράς των ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας εν γένει. Φαίνεται, ειδικότερα, ότι ορίζουν ότι ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής που ελέγχεται από ένα μόνο παραγωγό επιτρέπεται μόνο αν υπάρχουν άλλοι δίαυλοι διανομής άλλων κατασκευαστών και αν δεν υπάρχει ο κίνδυνος να γίνει η δομή της αγοράς υπερβολικά ανελαστική λόγω της ύπαρξης μεγάλου αριθμού δικτύων επιλεκτικής διανομής για το οικείο προϊόν. Ως προς το σημείο αυτό παραπέμπω στην τρίτη και την τέταρτη παράγραφο της σκέψης 20, στην πέμπτη παράγραφο της σκέψης 21, στις τρεις πρώτες παραγράφους της σκέψης 22 και στην τρίτη παράγραφο της σκέψης 50 της απόφασης. Το γεγονός ότι τα χωρία αυτά της απόφασης του Δικαστηρίου αναφέρονται κυρίως στη μελλοντική πολιτική της Επιτροπής καθίσταται σαφές στην τρίτη παράγραφο της σκέψης 22 της απόφασης. Νομίζω, όμως, ότι αυτό προκύπτει επίσης από το γεγονός ότι ούτε στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Reischl ούτε και σε κανένα σημείο της απόφασης υπάρχει καμία ένδειξη περί του ότι οι διάδικοι στην πρώτη υπόθεση Metro προσκόμισαν στο Δικαστήριο συγκεκριμένα αριθμητικά στοιχεία σχετικά με τη γενική διάρθρωση της αγοράς. Έτσι, στην υπόθεση εκείνη, οι διάδικοι επικέντρωσαν πλήρως τη συζήτηση στο επίδικο σύστημα διανομής, χωρίς να αναφερθούν στη γενική διάρθρωση της αγοράς.
               Στη δεύτερη υπόθεση Metro, ωστόσο, η γενική διάρθρωση της αγοράς είναι κρίσιμο στοιχείο για να κριθεί η απόφαση της Επιτροπής περί του συστήματος διανομής της SABA. Το Ηνωμένο Βασίλειο ιδίως, με την παρέμβαση του υπέρ της Metro, εκφράζει την άποψη ότι η πλευρά αυτή της υποθέσεως είναι θεμελιώδους σημασίας για την πολιτική της Επιτροπής ως προς τα συστήματα επιλεκτικής διανομής εν γένει. Διευκρίνισε την άποψη του ως προς το σημείο αυτό, ειδικότερα κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, απαντώντας σε ερωτήσεις που έθεσε το Δικαστήριο.
            
         
               1.3.
            
            
               Δεδομένου ότι επιθυμώ, με τις προτάσεις μου, να επικεντρώσω την προσοχή στο σημείο αυτό,που αποτελεί τη μόνη πράγματι νέα αλλά και θεμελιώδους σημασίας πλευρά της υπόθεσης, δεν νομίζω ότι θα είχε καμία αξία να προβώ σε μια πλήρη επισκόπηση των πραγματικών περιστατικών που αναφέρονται στις εμπορικές δραστηριότητες της Metro, το σύστημα επιλεκτικής διανομής της SABA ή το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης. Σχετικά με αυτά θα ανέφερα απλώς ότι η σύνοψη των πραγματικών περιστατικών στη δημοσιευθείσα απόφαση της Επιτροπής δεν περιέχει στοιχεία σχετικά με τη διάρθρωση της αγοράς (ειδικότερα, τον αριθμό των συστημάτων επιλεκτικής διανομής, τα μερίδιά τους στην αγορά και την εξέλιξη των τιμών). Στο αιτιολογικό μέρος της απόφασης της, η Επιτροπή θίγει την πλευρά αυτή μόνο στο μέρος που εξετάζει αν το σύστημα της SABA πληροί την προϋπόθεση του άρθρου 85, παράγραφος 3, στοιχείο β), και αυτό όμως με πολλή συντομία, χωρίς να παραθέτει καθόλου αριθμητικά στοιχεία. Η διάταξη αυτή ορίζει ότι οι επιβαλλόμενοι περιορισμοί δεν πρέπει να παρέχουν στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις «τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων» (βλέπε σχετικώς μέρος ΙΙ, Β.4, τέταρτη και πέμπτη παράγραφος, της απόφασης). Όταν προχωρήσω στην ουσία της υποθέσεως, θα εξετάσω λεπτομερώς τις προαναφερθείσες παραγράφους της απόφασης του Δικαστηρίου στην πρώτη υπόθεση Metro και της επίδικης απόφασης της Επιτροπής.
            
         
               1.4.
            
            
               Συνοψίζοντας, στο δεύτερο τμήμα των προτάσεων μου, τους λόγους ακυρώσεως και τα επιχειρήματα που ανέπτυξαν γραπτά οι διάδικοι, θα εξετάσω, για τον ίδιο λόγο, μόνο τους διαδικαστικούς λόγους ακυρώσεως και τους ουσιαστικούς λόγους και επιχειρήματα που συνδέονται με τη νέα και θεμελιώδους σημασίας πλευρά της δεύτερης υπόθεσης Metro στην οποία αναφέρθηκα. Θα εξετάσω αυτούς καθαυτούς τους λόγους της προσφεύγουσας που αναφέρονται στο σύστημα της SABA μόνο κατά το μέτρο που είναι αναγκαίο, στο τέλος των προτάσεων μου. Εξάλλου, στο δεύτερο τμήμα θα περιοριστώ σε μια σύντομη σύνοψη των ισχυρισμών και επιχειρημάτων των διαδίκων. Υποθέτω ότι η έκθεση των περιστατικών στην απόφαση του Δικαστηρίου θα περιέχει αναλυτικότερα τα πραγματικά περιστατικά, τα της διαδικασίας, καθώς και τους ισχυρισμούς και τα επιχειρήματα που ανέπτυξαν οι διάδικοι γραπτά και προφορικά υποθέτω ακόμη ότι θα δημοσιευτεί και αυτό το μέρος της αποφάσεως — όπως συνήθως γίνεται με τις υποθέσεις ανταγωνισμού. Στις προτάσεις μου θα προσπαθήσω, επομένως, να αποφύγω την επανάληψη αυτών των πλευρών της υποθέσεως, πράγμα που θα διπλασίαζε το φόρτο εργασίας της μεταφραστικής υπηρεσίας και του τυπογραφείου. Φυσικά όμως, κατά τη διατύπωση της άποψης μου επί της υποθέσεως, θα εξετάσω τα επιχειρήματα των διαδίκων αναλυτικότερα.
            
         
               1.5.
            
            
               Στο τρίτο τμημα των προτάσεων μου θα ασχοληθώ με τους διαδικαστικούς λόγους, στο δε τέταρτο τμήμα με τους ουσιαστικούς λόγους και επιχειρήματα. Ταυτόχρονα, θα εξετάσω και τις εξηγήσεις που έδωσαν οι διάδικοι κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση. Τέλος, στο πέμπτο τμήμα, ως συνήθως — αφού συνοψίσω τα πορίσματα μου και κάνω κάποιες τελικές παρατηρήσεις — θα διατυπώσω την πρόταση μου.
            
         2. Λόγοι ακυρώσεως και επιχειρήματα που ανέπτυξαν γραπτά οι διάδικοι
      
               2.1.
            
            
               Το παραδεκτό της υπό κρίση προσφυγής αναγνωρίζεται ρητά από την Επιτροπή, ενώ αμφισβητείται μόνο από τη SABA. Η SABA ισχυρίζεται, πρώτον, ότι η Metro δεν έχει έννομο συμφέρον προς άσκηση προσφυγής, διότι δεν διεξάγει χονδρικό εμπόριο, αλλά ασχολείται με το λιανικό εμπόριο και δεν συγκεντρώνει τις τυπικές προϋποθέσεις για να γίνει δεκτή στο σύστημα διανομής της SABA. Δεύτερον, ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αφορά άμεσα και ατομικά τη Metro, διότι δεν εκδόθηκε κατόπιν αιτήσεως της Metro βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 2, στοιχείο β ), του κανονισμού 17. Δεν αρκεί — υποστηρίζει η SABA — το ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι η Metro ενδιαφέρεται ενδεχομένως για την αγορά προϊόντων της SABA. Θα εξετάσω ειδικότερα στο τρίτο τμήμα των προτάσεων μου τα επιχειρήματα υπέρ του παραδεκτού, τα οποία ανέπτυξε η Επιτροπή γραπτά και επ' ακροατηρίου.
            
         
               2.2.
            
            
               Κατά τον πρώτο λόγο ακυρώσεως που προβάλλει η Metro, η Επιτροπή, μη λαμβάνοντας υπόψη, κατά την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, τους όρους που έθεσε το Δικαστήριο στην υπόθεση 26/76, ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας. Σχετικά παραπέμπει ιδίως στη σκέψη 22 της απόφασης του Δικαστηρίου. Με την απάντηση της, η Metro υποστηρίζει ότι ακόμη και ένα « απλό » σύστημα διανομής είναι σύμφωνο προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, μόνον όταν υφίσταται αποτελεσματικός ανταγωνισμός στην αγορά. Κατά την άποψη της, η Επιτροπή δεν εφάρμοσε τους όρους που είχε θέσει σχετικώς το Δικαστήριο στην υπόθεση Metro Ι, όπως επίσης δεν έλαβε υπόψη τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 10ης Ιουλίου 1980 στην υπόθεση 99/79 (Lancôme, Jurispr. 1980, σ. 2511) και της 11ης Δεκεμβρίου 1980 στην υπόθεση 31/80 (L' Oréal, Jurispr. 1980, σ. 3775).
               Και η κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου φρονεί ότι η Επιτροπή δεν έλαβε προσηκόντως υπόψη τις αποφάσεις του Δικαστηρίου στην πρώτη υπόθεση Metro και στην προαναφερθείσα υπόθεση Ľ Oréal.
               Απαντώντας στον πρώτο λόγο ακυρώσεως, η Βπιτροπή υποστηρίζει, με την ανταπάντηση της, ότι, αντίθετα προς την άποψη της Metro, το συμβιβαστό ή μη των απλών συστημάτων διανομής προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, δεν εξαρτάται από το αν επηρεάζουν αισθητά τον ανταγωνισμό ή όχι. Επομένως, η ενδεχόμενη συγκέντρωση τέτοιων συστημάτων δεν επηρεάζει το συμβιβαστό τους ή μη προς το άρθρο 85, παράγραφος 1. Η ύπαρξη ή ανυπαρξία παρόμοιων συστημάτων χρειάζεται να κριθεί μόνο κατά την εξέταση του αν εφαρμόζεται ή όχι το άρθρο 85, παράγραφος 3.
               Και η SABA επίσης φρονεί ότι, για να τύχει εφαρμογής το άρθρο 85, παράγραφος 1, δεν έχει σημασία αν ένα « απλό » σύστημα επιλεκτικής διανομής αποκλείει ή όχι πλήρως από τη διανομή τα καταστήματα αυτοεξυπηρετήσεως λόγω του ότι δεν ανταποκρίνονται στα σχετικά κριτήρια ή λόγω υψηλής συγκεντρώσεως της αγοράς ή ανελαστικότητας των τιμών. Και η SABA εκφράζει επίσης την άποψη ότι οι παράγοντες αυτοί έχουν σημασία μόνο ως προς την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3.
               Η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας παρατηρεί ότι, παρά το πλήθος των υφισταμένων συστημάτων επιλεκτικής διανομής, η ανελαστικότητα των τιμών έχει μειωθεί από το 1975 αντί να αυξηθεί, ιδίως υπό την πίεση του ανταγωνισμού των ιαπώνων κατασκευαστών.
               Θα επανέλθω στα άλλα επιχειρήματα που προέβαλαν οι διάδικοι με τις παρατηρήσεις τους και κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, όταν εκθέσω την άποψη μου επί του υπό κρίση λόγου.
            
         
               2.3.
            
            
               Με το δεύτερο Aóyo, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή ενήργησε κατά κατάχρηση της εξουσίας που έχει να εγκρίνει εξαιρέσεις κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Αναφερόμενη στην έκθεση Mackintosh, την οποία κατέθεσε η Επιτροπή, ισχυρίζεται ειδικότερα, σχετικά με το κύριο πρόβλημα το οποίο έθιξα, ότι στην πραγματικότητα χρησιμοποιούνται συστήματα επιλεκτικής διανομής, για να αποκλειστούν δίαυλοι πωλήσεως των οποίων η πολιτική χαμηλών τιμών θα έτεινε, κατά την άποψη του κατασκευαστή, να επηρεάσει δυσμενώς την « εικόνα » του προϊόντος τους στην αγορά, και ότι αυτό είναι προς βλάβη των καταναλωτών. Σχετικώς η Metro αναφέρεται επίσης, σε σχέση προς το κριτήριο του « συμφέροντος των καταναλωτών», στις παραστάσεις που πραγματοποίησε προς την Επιτροπή το Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) (Ευρωπαϊκό Γραφείο των Ενώσεων Καταναλωτών) στις 25 Ιουνίου 1980, βάσει του άρθρου 3 του κανονισμού 17, στις οποίες εξέφρασε την ανησυχία του για τη χορήγηση νέας εξαιρέσεως στη SABA και τον πολλαπλασιασμό των συστημάτων επιλεκτικής διανομής στον τομέα αυτό. Τα λοιπά επιχειρήματα προς στήριξη του λόγου αυτού αναφέρονται ειδικά στις συμφωνίες της SABA. Τα επιχειρήματα που προέβαλε το Ηνωμένο Βασίλειο με τις παρατηρήσεις του αφορούν ιδίως το σύστημα διανομής της SABA, μολονότι προσκόμισε και αυτό μια έκθεση για τη διάρθρωση της αγοράς. Το Ηνωμένο Βασίλειο δεν εισέρχεται, ωστόσο, αναλυτικά στη διάρθρωση της αγοράς, παρά μόνο κατά την εξέταση του τέταρτου λόγου.
               Η Επιτροπή και η SABA, με τις γραπτές παρατηρήσεις τους επί του λόγου αυτού, επίσης επικεντρώνουν τα επιχειρήματά τους αποκλειστικά στο σύστημα διανομής της SABA και στο μερίδιό της στην αγορά. Πλην της Metro, μόνο η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας εξετάζει με τις παρατηρήσεις της την εν γένει διάρθρωση της αγοράς. Κατά την άποψη της, δεν πρέπει ένας μεταπωλητής να μπορεί να επιβάλλει την εμπορική του πολιτική στον κατασκευαστή. Η ανάπτυξη των διαφόρων μορφών διανομής πρέπει να εξαρτάται αποκλειστικά από τον καταναλωτή, του οποίου η ελευθερία επιλογής εξασφαλίζεται από την ύπαρξη μεγάλου αριθμού ευρωπαίων και Ιαπώνων προμηθευτών, οι οποίοι χρησιμοποιούν διάφορα συστήματα διανομής, και από το ευρύ φάσμα των μορφών διανομής. Εξάλλου, τα συστήματα επιλεκτικής διανομής στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν εμποδίζουν εν γένει τους ασχολούμενους με το χονδρικό εμπόριο με καταστήματα αυτοεξυπηρετήσεως να εμπορεύονται τα επίδικα προϊόντα. Πράγματι, το μερίδιο της αγοράς που κατέχει αυτή η κατηγορία του εμπορίου δεν είναι ασήμαντο, ακόμη και στη γερμανική αγορά.
            
         
               2.4.
            
            
               Με τον τρίτο της λόγο, η Metro ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή, μη λαμβάνοντας υπόψη τον τρόπο εφαρμογής στην πράξη των συμφωνιών της SABA, ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας, παρέχει δε στοιχεία προς στήριξη του ισχυρισμού αυτού.
            
         
               2.5.
            
            
               Με τον τέταρτο λόγο της, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας, επειδή στήριξε την προσβαλλόμενη απόφαση σε περιορισμένα, ελλιπή και παρωχημένα στοιχεία. Προς στήριξη του λόγου αυτού, η Metro ισχυρίζεται ότι η έκθεση Mackintosh δεν μπορεί να αποτελέσει πρόσφορη βάση για την προσβαλλόμενη απόφαση, για το λόγο ότι δεν ολοκληρώθηκε παρά μόνο δύο μήνες μετά την έκδοση της απόφασης και δεν πραγματεύεται τα ζητήματα που αφορούν την υπό κρίση υπόθεση. Παρ' όλα αυτά, η έκθεση είναι το μόνο αποδεικτικό στοιχείο το οποίο προέβαλε η Επιτροπή για να δικαιολογήσει την απόφαση της. Από έρευνα που διεξήγαγε η Metro τον Αύγουστο 1984 για τα περιθώρια κέρδους των εμπόρων λιανικής πωλήσεως στην αγορά εγχρώμων τηλεοράσεων στη Γερμανία και το Ηνωμένο Βασίλειο προέκυψαν εντελώς διαφορετικά αποτελέσματα.
               Και το Ηνωμένο Βασίλειο επικρίνει εδώ την Επιτροπή, διότι δεν επανεξέτασε όλες τις κρίσιμες πλευρές της υπόθεσης υπό το φως των τωρινών συνθηκών της αγοράς. Κατά την άποψη μου, επομένως, η αιτιολογία την οποία προβάλλει με την προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή προς στήριξη του πορίσματός της είναι προδήλως ανεπαρκής, το δε πόρισμα αυτό καθαυτό δεν δικαιολογείται από τις υπάρχουσες αποδείξεις. Η Επιτροπή δεν έλαβε προσηκόντως υπόψη τις διαρθρωτικές μεταβολές στην εν γένει διανομή των σχετικών προϊόντων, τις επιπτώσεις των μεταβολών αυτών στον ανταγωνισμό ή την αύξηση της συγκέντρωσης της παραγωγής στον οικείο τομέα. Το Ηνωμένο Βασίλειο αναφέρεται σχετικώς στη δική του έκθεση, την οποία συνέταξε ο R. Μ. Grant του London Business School, περί της υπάρξεως και λειτουργίας συστημάτων επιλεκτικής διανομής στο Ηνωμένο Βασίλειο.
               Η Επιτροπή απαντά ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται στις κρίσιμες πλευρές της διάρθρωσης της αγοράς σε ολόκληρη την Κοινότητα. Αρνείται ότι η διάρθρωση του ανταγωνισμού στην αγορά έχει επηρεαστεί αισθητά από την πρόσφατη αύξηση του βαθμού συγκέντρωσης της σχετικής αγοράς και παραπέμπει σχετικώς στα πορίσματα της έκθεσης Mackintosh, που συντάχθηκε το Φεβρουάριο 1984.
            
         
               2.6.
            
            
               Με τον πέμπτο της λóyo, η Metro ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή, εγκρίνοντας την εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, στην πραγματικότητα επέτρεψε στη SABA και στον όμιλο Thomson-Brandt να προβούν σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης τους στην αγορά των ηλεκτρονικών προϊόντων ψυχαγωγίας εν γένει και ειδικότερα των συσκευών έγχρωμης τηλεόρασης και των μαγνητοσκοπίων (Video). Κατόπιν της εξαγοράς διαφόρων επιχειρήσεων από τον όμιλο Thomson-Brandt, οι επιχειρήσεις του ομίλου αυτού αποτελούν μια ενιαία οικονομική μονάδα, η οποία, σύμφωνα με τα κριτήρια που όρισε το Δικαστήριο με τις αποφάσεις του της 13ης Φεβρουαρίου 1979 ( υπόθεση 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, σ. 461 ) και της 14ης Ιουλίου 1972 (υπόθεση 48/69, ICI, Jurispr. 1972, σ. 619), κατέχει τώρα δεσπόζουσα θέση σε καθεμία από τις χωριστές αγορές που συναποτελούν την αγορά των ηλεκτρονικών διαρκών καταναλωτικών αγαθών. Η SABA, δημιουργώντας ένα σύστημα που θίγει τον ανταγωνισμό και ειδικότερα αρνούμενη να προμηθεύει τη Metro, εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικά τη θέση αυτή κατά τρόπο όμοιο με εκείνο που έχει περιγράψει το Δικαστήριο με τις πρόσφατες αποφάσεις του (απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1984, υπόθεση 86/82, Hasselblad, Συλλογή 1984, σ. 883 απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 1978, υπόθεση 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, σ. 207).
               Η Επιτροπή απαντά ότι οι διάφορες επιχειρήσεις του ομίλου Thomson-Brandt παραμένουν ανεξάρτητες μεταξύ τους από άποψη διανομής και ότι τα συστήματα διανομής που χρησιμοποιούν διαφέρουν μεταξύ τους ουσιαστικά. Για να κριθεί, επομένως, αν υφίσταται δεσπόζουσα θέση, πρέπει να εξεταστεί η θέση της SABA στην αγορά και όχι η θέση του ομίλου Thomson-Brandt στο σύνολό της. Η Metro δεν απέδειξε, αλλά ούτε καν επιχειρηματολόγησε για να στηρίξει τον ισχυρισμό ότι το μερίδιο της αγοράς που ελέγχει η SABA στις σχετικές αγορές αυξήθηκε από τα επίπεδα του 1977, δηλαδή από το 5 έως 10 ο/ο. Και αν ακόμη υποτεθεί ότι καλώς η Metro λαμβάνει υπόψη τα μερίδια στην αγορά των επιχειρήσεων του ομίλου Thomson-Brandt ως σύνολο, από τα αριθμητικά στοιχεία που η ίδια προσκομίζει δεν στοιχειοθετείται η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης. Ο εν λόγω όμιλος ασφαλώς δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση στην κοινοτική αγορά ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας στο σύνολό της ή σε σημαντικό τμήμα της και, συνεπώς, δεν είναι αναγκαίο να εξεταστεί το ζήτημα της φερόμενης καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης.
               Η SABA, εξάλλου, ισχυρίζεται ότι οι γερμανικές επιχειρήσεις του ομίλου Thomson-Brandt δεν κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Διαφορετικά, το Bundeskartellamt δεν θα είχε επιτρέψει την εκ μέρους της Thomson-Brandt εξαγορά των επιχειρήσεων στη Γερμανία μεταξύ 1979 και 1983.
               Και η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας αποκρούει τον ισχυρισμό της Metro ότι ο όμιλος Thomson-Brandt ή η SABA κατέχουν δεσπόζουσα θέση. Παρατηρεί δε ότι ακόμη και μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση δικαιούται να αρνηθεί να προμηθεύει ένα διανομέα που δεν ανταποκρίνεται στα ποιοτικά κριτήρια για την αναγνώριση του. Στην περίπτωση, ειδικότερα, που η οικεία επιχείρηση έχει δημιουργήσει σύστημα επιλεκτικής διανομής πριν αποκτήσει δεσπόζουσα θέση, δεν υπάρχει καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσης αυτής.
            
         
               2.7.
            
            
               Με τον έκτο της λύγο, η Metro ισχυρίζεται ότι, ενόψει των σημαντικών τροποποιήσεων που έχει επιφέρει η SABA στο αρχικό της σύστημα, η αμφισβητούμενη απόφαση δεν συνιστά απλή ανανέωση της ισχύος της αρχικής εξαίρεσης, αλλά περιέχει νέα εξαίρεση. Ελλείψει νέας νομότυπης κοινοποιήσεως του τροποποιημένου συστήματος της SABA σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 17, η Επιτροπή δεν είχε την εξουσία να εγκρίνει την εξαίρεση βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ. Εν πάση περιπτώσει, ο τρόπος της εφαρμογής στην πράξη του συστήματος SABA διαφέρει αισθητά από τους όρους των εγγράφων που είχαν αρχικά κοινοποιηθεί Kat από τους όρους των νέων στερεοτύπων συμβάσεων.
               Με την απάντηση της, η Metro ισχυρίζεται ότι η ίδια η Επιτροπή έχει κάνει διάκριση μεταξύ των προηγουμένων συμβάσεων της SABA και των τωρινών, εφόσον στην απόφαση της αναφέρει ότι οι συμβάσεις « έχουν τροποποιηθεί σε πολλά σημεία » παραπέμπει σχετικώς στην απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Ιουλίου 1980 ( υπόθεση 30/78, Distillers, Jurispr. 1980, σ. 2229 ).
               Η Επιτροπή απαντά ότι, βάσει του κανονισμού 27 της Επιτροπής, της 6ης Φεβρουαρίου 1962 (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 34), στην προκειμένη περίπτωση δεν ήταν αναγκαία νέα κοινοποίηση, εφόσον επρόκειτο για ανανέωση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της οποίας η ισχύς είχε λήξει. Η αρχική κοινοποίηση του συστήματος SABA κάλυπτε τις μεταγενέστερες μεταβολές και τροποποιήσεις, οι οποίες γνωστοποιήθηκαν προσηκόντως στην Επιτροπή. Στις περιπτώσεις αυτές το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 επιβάλλει στην επιχείρηση να υποβάλει απλώς αίτηση. Και αν ακόμη οι ισχυρισμοί της Metro αποδεικνύονταν ορθοί, δεν θα έθιγαν κατά: τίποτα την αρμοδιότητα της Επιτροπής να εγκρίνει εξαίρεση για το σύστημα διανομής της SABA, όπως κοινοποιήθηκε, αλλά θα μπορούσε μόνο να δικαιολογήσει την ανάκληση της εξαίρεσης που χορηγήθηκε στη SABA, σύμφωνα με το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού 17.
               Με την ανταπάντηση της, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η κατά τον κανονισμό 17 κοινοποίηση ισοδυναμεί προς αίτηση εξαιρέσεως και ορίζει ένα χρονικό όριο, πέραν του οποίου δεν μπορεί κανονικά να ανατρέχει η αναδρομική ισχύς της εξαίρεσης. Εφόσον μια σύμβαση έχει κοινοποιηθεί, αρκεί η απλή ανακοίνωση των μεταγενέστερων τροποποιήσεων στην Επιτροπή δεν χρειάζεται νομότυπη κοινοποίηση, προκειμένου να εκπληρούται η υποχρέωση παροχής επακριβών και πλήρων στοιχείων, οι παραβάσεις της οποίας μπορούν να επισύρουν ποινή προστίμου βάσει του άρθρου 15, παράγραφος 1, στοιχείο α), του κανονισμού 17.
               Και η SABA εκφράζει την άποψη ότι, για την αίτηση παρατάσεως ή ανανεώσεως εξαιρέσεως που υποβάλλεται κατά το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, δεν απαιτείται η, τήρηση τύπου. Το ίδιο ισχύει και για τις τροποποιήσεις συμβάσεων που γνωστοποιούνται, στην Επιτροπή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας. Η τυχόν επανάληψη της κοινοποίησης με τη χρήση του εντύπου Α/Β κάθε φορά που τροποποιείται το κείμενο της; σύμβασης θα. αποτελούσε περιττή τυπικότητα..
               Τις απόψεις της Επιτροπής: και. της SABA ως προς το. σημείο αυτό συμμερίζεται και η. κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας-της Γερμανίας:, Ισχυρίζεται ότι η; κατεύθυνση, την οποία υποδεικνύει, η; Metro όχι μόνο θα οδηγούσε σε. ανώφελη τυπικότητα, αλλά και θα. καθιστούσε τη διαδικασία ανεφάρμοστη.
            
         2.8. Σύνοψη;
      Το βασικό νέο ζήτημα, το οποίο έθιξα επιγραμματικά στην αρχή των προτάσεών μου, δηλαδή το κατά πόσον η Επιτροπή έλαβε προσηκόντως υπόψη — πράγμα που επέβαλλε ειδικότερα η απόφαση του Δικαστηρίου στην πρώτη υπόθεση Metro — τη γενική διάρθρωση της αγοράς ηλεκτρονικών προϊόντων ψυχαγωγίας, εξετάζεται ειδικότερα στον πρώτο λόγο (σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1 ), στο δεύτερο λόγο ( σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3) και στον τέταρτο λόγο (τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται η απόφαση ). Μια ειδικότερη πλευρά του κεντρικού αυτού ζητήματος (η φερόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης ) εξετάζεται στον πέμπτο λόγο. Ο έκτος λόγος είναι διαδικαστικού χαρακτήρα και συνεπώς θα εξεταστεί στο αμέσως επόμενο τμήμα των προτάσεων μου, μαζί με το ζήτημα του παραδεκτού.
      3. Οι διαδικαστικού χαρακτήρα λόγοι
      3.1. Προκαταρκτική παρατήρηση
      Το ζήτημα του παραδεκτού, το οποίο ήγειρε η SABA, και ο έκτος λόγος της προσφεύγουσας είναι σαφώς αλληλένδετοι. Η SABA στηρίζει τον ισχυρισμό της περί απαραδέκτου της προσφυγής εν μέρει στη διαδικασία την οποία ακολούθησε στην υπό κρίση υπόθεση η Επιτροπή, παρατείνοντας την εξαίρεση που είχε ήδη εγκρίνει [ χωρίς να εφαρμόσει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο β), του κανονισμού 17], Kat την οποία η προσφεύγουσα θεωρεί αντίθετη προς τον κανονισμό 17. Θα εξετάσω, συνεπώς, και τα δύο αυτά διαδικαστικά επιχειρήματα στο παρόν τμήμα των προτάσεων μου.
      3.2. Επί του παραδεκτού της προσφυγής.
      Η Επιτροπή έδωσε τη σαφέστερη ανάλυση της άποψης της επί του παραδεκτού κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση. Ανέπτυξε την άποψη της ότι η προσφυγή είναι παραδεκτή ανάγοντάς την στο ευρύτερο πλαίσιο των προσφυγών με τις οποίες οι τρίτοι προσβάλλουν την έγκριση εξαιρέσεων βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Η Επιτροπή φρονεί ότι στην περίπτωση της Metro πληρούται η προϋπόθεση να αφορά η αμφισβητούμενη απόφαση την προσφεύγουσα άμεσα και ατομικά. Η απόφαση αφορά άμεσα την προσφεύγουσα, διότι κηρύσσει ανεφάρμοστες τις διατάξεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, στο σύστημα επιλεκτικής διανομής της SABA. Οι ατομικές εξαιρέσεις αυτού του τύπου και οι αποφάσεις κατά το άρθρο 9 του κανονισμού 17 ευνοούν ένα πρόσωπο και βαρύνουν ένα άλλο, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή παραπέμποντας στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Roemer στην υπόθεση 25/62 (Plaumann, Jurispr. 1963, σ. 246 στο ολλανδικό κείμενο). Το βλαπτικό αποτέλεσμα τέτοιων αποφάσεων αποτελεί άμεση απόρροια της ίδιας της απόφασης. Δεν απαιτείται περαιτέρω μέτρο εφαρμογής. Επιπλέον, το εν λόγω αποτέλεσμα δεν αφορά μόνο τις απλές ευκαιρίες στην επιχειρηματική δραστηριότητα ή τις προσδοκίες στην αγορά, αλλά και τα εννόμως προστατευόμενα δικαιώματα των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων. Η έννομη προστασία απορρέει άμεσα από την απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, η οποία έχει απευθείας εφαρμογή. Το Δικαστήριο όχι μόνο έχει ρητά επιβεβαιώσει την απευθείας εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, σε μεγάλο αριθμό υποθέσεων, αλλά και έχει επανειλημμένα κρίνει ότι η απαγόρευση αυτή δημιουργεί δικαιώματα στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών που είναι αγώγιμα ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Σχετικώς, η Επιτροπή παραπέμπει στη σκέψη 16 της απόφασης του Δικαστηρίου της 30ής Ιανουαρίου 1974 στην υπόθεση BRT κατά Sabam (Jurispr. 1974, σ. 51).
      Αν η απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, γεννά ατομικά δικαιώματα υπέρ των προσώπων τα οποία αφορά η λειτουργία ενός καρτέλ, η απόφαση με την οποία η απαγόρευση αυτή κηρύσσεται ανεφάρμοστη στερεί τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα από τα δικαιώματα αυτά. Για να τονίσει τη σημασία του συμπεράσματος αυτού, η Επιτροπή αναφέρεται στην υπό κρίση υπόθεση. Αν δεν είχε εγκριθεί η εξαίρεση, η SABA και οι εμπορικοί της αντιπρόσωποι ναι μεν δεν θα υποχρεούνταν, αλλά πάντως θα ήταν ελεύθεροι να προμηθεύουν οποιονδήποτε πελάτη, συμβεβλημένο ή μη, και έτσι η προσφεύγουσα θα είχε κανονικά τη δυνατότητα να προμηθευτεί προϊόντα της SABA με τον έναν ή με τον άλλο τρόπο. Αν συνέτρεχε άρνηση εφοδιασμού της προσφεύγουσας ως αποτέλεσμα συντονισμού της πολιτικής πωλήσεων της SABA και των εμπορικών της αντιπροσώπων, η προσφεύγουσα θα είχε δικαίωμα να ζητήσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων ή να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως στα πολιτικά δικαστήρια.
      Η Επιτροπή φρονεί ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αφορά την προσφεύγουσα και ατομικά. Η Επιτροπή εφαρμόζει τα κριτήρια που καθορίζονται με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου και υποστηρίζει ότι η προσφεύγουσα διαφέρει από τις άλλες επιχειρήσεις, τις οποίες αφορά εξίσου η αμφισβητούμενη απόφαση, για το λόγο ότι κατέθεσε γραπτές παρατηρήσεις στην Επιτροπή τόσο πριν όσο και μετά από τη δημοσίευση, σύμφωνα με το άρθρο 19, παράγραφος 3, του κανονισμού 17, με την οποία η Επιτροπή γνωστοποίησε την πρόθεση της να ανανεώσει την εξαίρεση που είχε εγκρίνει για το σύστημα επιλεκτικής διανομής της SABA. Στο μέρος Ι. Γ της απόφασης γίνεται ρητή αναφορά στις παρατηρήσεις που υπέβαλε, μεταξύ άλλων, η προσφεύγουσα, οι οποίες και απορρίπτονται στη συνέχεια στο μέρος ΙΙ. Η Επιτροπή φρονεί ότι η υποβολή των παρατηρήσεων αυτών από την προσφεύγουσα έχει ως αποτέλεσμα να θεωρείται ότι η απόφαση την αφορά ατομικά, ομοίως όπως η υποβολή καταγγελίας κατά το άρθρο 3 του κανονισμού 17, όπως αναφέρεται στην απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Metro Ι. Μάλιστα δε θεωρεί ότι η αίτηση ακροάσεως ή η υποβολή γραπτών παρατηρήσεων κατόπιν ανακοινώσεως κατά το άρθρο 19, παράγραφος 2, του κανονισμού αποτελούν το συνήθη τρόπο προβολής αντιρρήσεων κατά της ενδεχόμενης εγκρίσεως εξαιρέσεως. Βάσει των στοιχείων που συγκεντρώνει με τον τρόπο αυτό, η Επιτροπή μπορεί ενδεχομένως να αρνηθεί την έγκριση της εξαίρεσης που ζητήθηκε. Για τους λόγους που αναφέρονται πιο πάνω, οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις δεν έχουν λόγο να προβούν σε άλλη ενέργεια κατά του καρτέλ πέρα από την υποβολή των παρατηρήσεων τους. Αν βάσει των παρατηρήσεων αυτών απορριφθεί η αίτηση εξαιρέσεως, τότε από το γεγονός ότι οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις κοινοποίησαν τις συμβάσεις τους τεκμαίρεται ότι θα συμμορφωθούν προς τους κανόνες της Συνθήκης και θα παύσουν να χρησιμοποιούν το καρτέλ, ακόμη και χωρίς να διαταχθούν να το πράξουν. Τέλος, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι θα ήταν σφάλμα να θεωρούνται ως παραδεκτές μόνο εκείνες οι προσφυγές, οι οποίες ασκούνται από επιχειρήσεις που έχουν δημιουργήσει κάποια σχέση με την Επιτροπή. Μια επιχείρηση μπορεί, παραδείγματος χάρη, να θεωρηθεί ως επαρκώς εξατομικευμένη όσον αφορά το ζήτημα του παραδεκτού, αν είναι διάδικος σε πολιτική δίκη που έχει αρχίσει ενώπιον εθνικού δικαστηρίου κατά ενός ή περισσοτέρων μελών του καρτέλ, αρκεί η εν λόγω δίκη να εκκρεμούσε ήδη κατά το χρόνο της έκδοσης της επίμαχης απόφασης.
      Θα περιοριστώ σε εκείνα τα μέρη της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής που αφορούν το παραδεκτό της προσφυγής που ασκείται από τρίτους κατά αποφάσεως περί εγκρίσεως εξαιρέσεως. Ως προς το ζήτημα αυτό βρίσκω πειστική την άποψη της Επιτροπής. Συμφωνώ, επομένως, ότι η υπό κρίση προσφυγή είναι παραδεκτή για το λόγο ότι συγκεντρώνει τις γενικές προϋποθέσεις, οι οποίες εκτίθενται ορθώς από την Επιτροπή. Η Επιτροπή φαίνεται ότι θεώρησε ότι ήταν σημαντικό να εκθέσει την άποψη της πλήρως, έτσι ώστε να μπορεί να ισχύει και για άλλες περιπτώσεις πέρα από τη σημερινή υπόθεση. 'Εκρινα, ως εκ τούτου, ότι θα ήταν χρήσιμο για τους ασχολούμενους με τη νομική πρακτική να επαναλάβω, πλήρως τα επιχειρήματά της. Δεδομένου ότι η Επιτροπή με την επιχειρηματολογία της ανασκευάζει έμμεσα τον ισχυρισμό της SABA περί απαραδέκτου της προσφυγής, δεν θα εξετάσω τον ισχυρισμό αυτό χωριστά.
      3.3. Ο έκτος λόγος της προσφεύγονσας
      Όπως ήδη ανέφερα, η προσφεύγουσα θεωρεί ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποτελεί απλώς ανανέωση της αρχικής εξαίρεσης, αλλά περιέχει νέα εξαίρεση. Νέα εξαίρεση θα έπρεπε, κατά την προσφεύγουσα, να χορηγηθεί μόνο κατόπιν νέας νομότυπης κοινοποιήσεως του τροποποιημένου συστήματος της SABA σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 17. Για τους λόγους που ανέπτυξε η Επιτροπή, στους οποίους ήδη αναφέρθηκα, φρονώ ωστόσο ότι η υπό κρίση περίπτωση αφορά αίτηση ανανεώσεως εξαιρέσεως, για την οποία το άρθρο 8, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 επιβάλλει μόνο την υποβολή αιτήσεως εκ μέρους της επιχειρήσεως, αφού η επιχείρηση ανακοινώσει απλώς τις τυχόν τροποποιήσεις που έχει επιφέρει στο σύστημά της. Όπως υποστήριξαν επίσης η SABA και η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, η επανάληψη της κοινοποίησης με χρήση του εντύπου Α/Β κάθε φορά που τροποποιείται το κείμενο της σύμβασης θα αποτελούσε περιττή τυπικότητα. Ο έκτος λόγος της προσφεύγουσας πρέπει επομένως, κατά την άποψη μου, να απορριφθεί.
      4. Αξιολόγηση των κύριων ουσιαστικών λόγων ακυρώσεως
      4.1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
      
               α)
            
            
               Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή επανέλαβε την άποψη της ότι η σχετική γεωγραφική αγορά στην υπό κρίση υπόθεση είναι η αγορά της ΕΟΚ στο σύνολό της.
               Είναι αλήθεια ότι το σύστημα επιλεκτικής διανομής της SABA λειτουργεί σε όλο το χώρο της ΕΟΚ. Αυτό ωστόσο δεν αποκλείει τη δυνατότητα και η γερμανική αγορά να θεωρηθεί ως μία σχετική γεωγραφική αγορά στην προκειμένη υπόθεση. 'Οπως ήδη υποστήριξα με τις προτάσεις μου της 21ης Ιουνίου 1983 στην υπόθεση 322/81 (NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin κατά Επιτροπής, Συλλογή 1983, σ. 3529, συγκεκριμένα στη σ. 3534), «μια επιχείρηση μπορεί κάλλιστα να αναπτύσσει δραστηριότητα στην παγκόσμια αγορά χωρίς να κατέχει δεσπόζουσα θέση στην κοινή αγορά ή στην εθνική αγορά ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών ». Το ίδιο ισχύει, mutatis mutandis, γενικότερα για μια συμφωνία καρτέλ ή ειδικότερα για ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής, που μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό σε μια συγκεκριμένη εθνική αγορά περισσότερο από ό,τι σε άλλες εθνικές αγορές ή στην κοινή αγορά στο σύνολό της. Αυτό μπορεί να είναι αποτέλεσμα του μεριδίου το οποίο κατέχει το σύστημα αυτό στην αγορά ή της γενικής διάρθρωσης της συγκεκριμένης εθνικής αγοράς. Στην περίπτωση των συστημάτων επιλεκτικής διανομής, έχει ιδιαίτερη σημασία να εξεταστεί αν υπάρχει συντονισμένη ή μη συντονισμένη παράλληλη δράση από άλλους παραγωγούς.
               Υπάρχουν άλλοι δύο λόγοι, ένας γενικός και ένας ειδικός, για τους οποίους πρέπει και η γερμανική αγορά να ληφθεί ως σχετική αγορά προκειμένου να κριθεί το σύστημα της SABA.
               Ο γενικός λόγος είναι ότι η κοινή αγορά εξακολουθεί να απέχει πόρρω από την ολοκλήρωση, όπως φαίνεται σαφώς από τη σχετική λευκή βίβλο που δημοσίευσε πρόσφατα η Επιτροπή. Η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, ειδικότερα, εξακολουθεί να υπόκειται σε αναρίθμητους περιορισμούς τεχνικού, διοικητικού και φορολογικού χαρακτήρα, στους οποίους περιλαμβάνονται φυσικά και οι περιορισμοί στον τομέα των οδικών μεταφορών εμπορευμάτων. Η Επιτροπή εκτιμά το συνολικό ετήσιο κόστος αυτών των περιορισμών στο εμπόριο και στις μεταφορές σε 125 δισεκατομμύρια ολλανδικά φιορίνια περίπου' εξάλλου, οι τεχνικοί και φορολογικοί περιορισμοί, καθώς και το κόστος μεταφοράς, ισχύουν και για τις έγχρωμες τηλεοράσεις, στην περίπτωση που η Metro θέλει να τις προμηθευτεί από άλλα κράτη μέλη. Η έκθεση Mackintosh, που καταρτίστηκε κατ' αίτηση της Επιτροπής, αναφέρει ότι υπάρχουν τεχνικοί περιορισμοί στον τομέα αυτό, ιδιαίτερα μάλιστα στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας. Ενόσω εξακολουθούν να υφίστανται τέτοιοι περιορισμοί στο εμπόριο, πρέπει να θεωρούνται και οι εθνικές αγορές των κρατών μελών ως σχετικές αγορές, προκειμένου για την εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης ΕΟΚ. Με τις προτάσεις που ανέπτυξα στις 19 Ιουνίου 1985 στην υπόθεση 161/84 (Pronuptia, Συλλογή 1986, σ. 355), υποστήριξα ότι, για το λόγο αυτό, τα συμπεράσματα που αντλούνται από την αμερικανική νομολογία περί εμπορικών συμφωνιών κατακόρυφου συγκεντρώσεως δεν μπορούν να εφαρμοστούν αυτόματα στις υποθέσεις ανταγωνισμού στην ΕΟΚ.
               Όσον αφορά τα συστήματα επιλεκτικής διανομής στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, υπάρχει άλλος ένας ειδικός λόγος για να θεωρηθεί η γερμανική αγορά ως σχετική αγορά. Αποδείχτηκε κατά τη διάρκεια της δίκης ότι, κατά το γερμανικό δίκαιο, τα συστήματα επιλεκτικής διανομής αυτά θεωρούνται σύννομα (σε αγωγές περί αθεμίτου ανταγωνισμού) μόνο εφόσον είναι «Lückenlos» (δεν παρουσιάζουν κενά). Γι' αυτό οι κατασκευαστές που θέλουν να εφαρμόσουν ένα τέτοιο σύστημα στη Γερμανία υποχρεούνται στην πράξη να εμποδίζουν την εισαγωγή ή επανεισαγωγή εμπορευμάτων μέσα από άλλους διαύλους διανομής εκτός από το σύστημα επιλεκτικής διανομής. Με άλλα λόγια, το σύστημα της SABA, που εκτείνεται σε όλη την ΕΟΚ, έχει στην πραγματικότητα εν μέρει ως σκοπό να εμποδίζει τις παράλληλες εισαγωγές μέσω άλλων διαύλων διανομής εκτός από τους συμβεβλημένους με τη SABA εμπόρους στην αλλοδαπή.
            
         
               β )
            
            
               Όπως ανέφερα πιο πάνω, η κύρια αιτίαση της προσφεύγουσας κατά της Επιτροπής είναι ότι δεν έλαβε προσηκόντως υπόψη, στην απόφαση της, την υποχρέωση που της επέβαλε το Δικαστήριο με την απόφαση στην πρώτη υπόθεση Metro να εξετάσει τη γενική διάρθρωση της αγοράς των οικείων προϊόντων. Όπως ανέφερα, η αιτίαση αυτή αναπτύσσεται λεπτομερώς στο δικόγραφο της προσφυγής σε σχέση με την εφαρμογή τόσο του άρθρου 85, παράγραφος 1, όσο και του άρθρου 85, παράγραφος 3, και αναλύεται περαιτέρω γενικότερα με τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως. Γι' αυτό, θα προχωρήσω τώρα πρώτα στην ανάλυση των σχετικών σκέψεων της απόφασης της πρώτης υπόθεσης Metro (σημείο 4.2 ). 'Επειτα, θα εξετάσω τον τέταρτο λόγο της προσφεύγουσας, στον οποίο η αιτίαση αναφέρεται με την ευρύτερη διατύπωση της ( σημείο 4.3 ). Στη συνέχεια θα εξετάσω ( στο σημείο 4.4 ) τον πρώτο λόγο ακυρώσεως της προσφεύγουσας (όπου η αιτίαση εξετάζεται ιδιαίτερα σε σχέση με το άρθρο 85, παράγραφος 1 ), το δεύτερο λόγο της προσφεύγουσας (που αφορά την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3 ) ( στο σημείο 4.5 ) και ( στο σημείο 4.6 ) τον πέμπτο λόγο ( που αφορά την παράλειψη της Επιτροπής να εφαρμόσει το άρθρο 86 )( στο σημείο 4.6 ). Τέλος, θα συνοψίσω τα πορίσματα μου για τους σημαντικότερους λόγους ακυρώσεως της προσφεύγουσας επί της ουσίας της υποθέσεως.
            
         4.2. Οι σχετικές σκέψεις της απόφασης στην υπόθεση Metro Ι
      Η σημασία, την οποία απέδωσε το Δικαστήριο στη γενική διάρθρωση της αγοράς, στο πλαίσιο της πρώτης υπόθεσης Metro, προκειμένου να εκτιμηθεί η δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 85 στα συστήματα επιλεκτικής διανομής, καθίσταται σαφής, πρώτον, από την τρίτη παράγραφο της. σκέψης 20 της ίδιας απόφασης. Το Δικαστήριο κρίνει ότι, για διαρκή καταναλωτικά αγαθά υψηλής ποιότητας και προηγμένης τεχνολογίας, όπως είναι τα επίδικα, « η διάρθρωση της αγοράς δεν εμποδίζει την ύπαρξη ποικίλων διαύλων διανομής προσαρμοσμένων στα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των διαφόρων παραγωγών και στις ανάγκες των διαφόρων κατηγοριών καταναλωτών» (οι υπογραμμίσεις δικές μου). Από αυτό το Δικαστήριο συνάγει, στην τέταρτη παράγραφο, ότι « υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι τα συστήματα επιλεκτικής διανομής αποτελούν, μεταξύ άλλων στοιχείων, ένα στοιχείο του ανταγωνισμού σύμφωνο προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, εφόσον η επιλογή των μεταπωλητών γίνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων ποιοτικού χαρακτήρα... ». Αναφερόμενο εδώ σε άλλα στοιχεία του ανταγωνισμού, το Δικαστήριο εννοεί σαφώς, κατά την άποψη μου, τους διαφορετικούς διαύλους διανομής, των οποίων γίνεται μνεία στην προηγούμενη παράγραφο.
      Με την πέμπτη παράγραφο της σκέψης 21, το Δικαστήριο δέχεται τα εξής:
      « Η επιδίωξη των εξειδικευμένων εμπόρων χονδρικής και λιανικής πωλήσεως να διατηρήσουν ορισμένο επίπεδο τιμών, η οποία συντρέχει με την επιδίωξη της διατήρησης, προς το συμφέρον του καταναλωτή, της δυνατότητας να εξακολουθήσει να υπάρχει αυτή η μορφή διανομής μαζί με νέες μορφές διανομής που βασίζονται σε διαφορετική πολιτική ανταγωνισμού, εντάσσεται στους σκοπούς που επιτρέπεται να επιδιώκονται, χωρίς αναγκαστικά να εμπίπτουν στην απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, και αν εμπίπτει σ' αυτή την απαγόρευση εν όλω ή εν μέρει, η επιδίωξη αυτή είναι δυνατόν να συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του άρθρου 85, παράγραφος 3 ».
      Οι κρίσεις αυτές στη συνέχεια ανακεφαλαιώνονται και επεκτείνονται στην πρώτη, δεύτερη και τρίτη παράγραφο της σκέψης, 22, που έχουν ως εξής:
      « Μολονότι από τα αριθμητικά στοιχεία που προσκομίζουν οι δύο πλευρές, σχετικά με την ύπαρξη ανταγωνισμού μεταξύ διανομέων της SABA ως προς τις τιμές, προκύπτει τελικά μια κάποια ακαμψία στη διάρθρωση των τιμών, ωστόσο δεν μπορεί απ' αυτά, ιδίως εν όψει της ταυτόχρονης ύπαρξης άλλων στοιχείων ανταγωνισμού μεταξύ προϊόντων του ίδιου κατασκευαστή ( Intra-brand ) και της ύπαρξης αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ προϊόντων διαφορετικών κατασκευαστών, να συναχθεί ότι έχει περιοριστεί ή καταργηθεί ο ανταγωνισμός στον τομέα των ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας. Εναπόκειται, πάντως, στην Επιτροπή να μεριμνήσει ώστε να μην ενισχυθεί η ακαμψία της διάρθρωσης αυτής, πράγμα που ενδέχεται να συμβεί σε περίπτωση αυξήσεως του αριθμού των δικτύων επιλεκτικής διανομής για την εμπορία του ίδιου προϊόντος. Η Επιτροπή, εγκρίνοντας την αιτούμενη εξαίρεση μόνο για ορισμένο χρόνο, μέχρι τις 21 Ιουλίου 1980, επιφύλαξε στον εαυτό της τη δυνατότητα να επανεξετάσει εντός εύλογης προθεσμίας τις επιπτώσεις της απόφασης της από την άποψη αυτή. »
      Από την προαναφερθείσα παρατήρηση μου ότι η Επιτροπή περιόρισε την έρευνα της στην πρώτη,απόφαση SABA στο σύστημα που χρησιμοποιούσε η SABA — όπως άλλωστε έκανε και σε ολόκληρη την επίδικη εν προκειμένω δεύτερη απόφαση SABA, πλην ενός τμήματός της — συνάγω ότι, με τις προαναφερθείσες σκέψεις, το Δικαστήριο εξέφρασε την άποψη ότι, προκειμένου για την αξιολόγηση ενός ατομικού συστήματος επιλεκτικής διανομής, σαν το επίδικο, βάσει του άρθρου 85, παράγραφοι 1 και 3, έχει αποφασιστική σημασία αν, εκτός από το συγκεκριμένο αυτό σύστημα διανομής, υπάρχουν επαρκείς εναλλακτικοί « δίαυλοι διανομής » ( σκέψη 20 ) ή « νέες μορφές διανομής » ( παραδείγματος χάρη, υπεραγορές και πρατήρια εκπτώσεων) που να καλύπτουν τις « ανάγκες των διαφόρων κατηγοριών καταναλωτών » ( σκέψη 20 ). Η άποψη αυτή είναι σύμφωνη και με προηγούμενες αποφάσεις του Δικαστηρίου, και ιδίως με την απόφαση στην πρώτη υπόθεση Haecht (υπόθεση 23/67, Jurispr. 1967, σ. 511 ), της οποίας επίσης έγινε μνεία κατά την παρούσα δίκη με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ( σ. 523 του ολλανδικού κειμένου), σχετικά με τη « σύμβαση ζυθοποιίας » που αφορούσε η υπόθεση εκείνη, ότι:
      « Για να κριθεί αν μια σύμβαση εμπίπτει στο άρθρο 85, παράγραφος 1, δεν μπορεί να εξεταστεί εκτός του πλαισίου αυτού, δηλαδή εκτός των πραγματικών και νομικών περιστάσεων που έχουν ως συνέπεια η σύμβαση αυτή να εμποδίζει, περιορίζει ή νοθεύει τον ανταγωνισμό. Για το σκοπό αυτό, η ύπαρξη παρομοίων συμβάσεων μπορεί να ληφθεί υπόψη, εφόσον όλες μαζί οι συμβάσεις αυτές μπορούν να περιορίσουν την ελευθερία του εμπορίου ».
      Όπως ήδη παρατήρησα στο τμήμα 3.3 των προτάσεων μου της 19ης Ιουνίου 1985 στην υπόθεση 161/84 (Pronuptia), είναι σαφές από τη σκέψη 5 της απόφασης του Δικαστηρίου στην υπόθεση 43/69 (Bilger κατά Jehle, Jurispr. 1970, σ. 127) ότι το Δικαστήριο αναφερόταν, μεταξύ άλλων, σε συστήματα διανομής τα οποία χρησιμοποιούσαν άλλοι παραγωγοί και που είχαν το ίδιο αποτέλεσμα, τον αποκλεισμό δηλαδή των τρίτων (στην περίπτωση εκείνη, των άλλων παραγωγών ).
      Όσον αφορά την υπό κρίση περίπτωση, έχει σημασία ότι από τις δύο αυτές αποφάσεις καθίσταται σαφές ότι πρέπει να ληφθούν υπόψη οι παράλληλοι περιορισμοί του ανταγωνισμού που προκύπτουν από τα διάφορα συστήματα αποκλειστικής διανομής ( στις υποθέσεις εκείνες, συμβάσεις ζυθοποιίας και, στην υπό κρίση υπόθεση, συστήματα επιλεκτικής διανομής) όχι μόνο για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3, αλλά και για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1.
      Όπως επισήμανα, άλλωστε, με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Pronuptia, από την έκδοση της απόφασης Sylvania το 1977, περί καθέτων περιορισμών του ανταγωνισμού ( κανόνες αποκλειστικότητας ) σχετικά με το εμπόριο, και τα αμερικανικά δικαστήρια θεωρούν εν γένει αναγκαίο να εξετάζουν την ύπαρξη ή μη αποτελεσματικού ανταγωνισμού με άλλα προϊόντα. Εδώ πρέπει προφανώς να ληφθεί υπόψη η ύπαρξη διαφορετικών συστημάτων διανομής. Όπως επίσης υποστήριξα με τις ίδιες προτάσεις, κατά το χρόνο της έκδοσης της απόφασης Sylvania, στο αμερικανικό δίκαιο δεν γινόταν διάκριση μεταξύ των διαφόρων τύπων συστημάτων αποκλειστικής διανομής, όπως οι συμφωνίες αποκλειστικού διανομέως, τα συστήματα επιλεκτικής διανομής και οι συμβάσεις παραχωρήσεως της εκμεταλλεύσεως σήματος (franchise). Είναι σαφές από τη νομική βιβλιογραφία, στην οποία παρέπεμψα με τις προτάσεις μου εκείνες, ότι η διάκριση αυτή δεν έγινε παρά αργότερα. Εν πάση περιπτώσει, η αρχή που διατυπώνεται στην απόφαση Sylvania και η αντίστοιχη αρχή που τέθηκε με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου στις υποθέσεις Haecht Ι, Bilger κατά Jehle και Metro Ι βρίσκονται, κατά την άποψη μου, σε συνέπεια με το αίτημα να υπάρχει μια οικονομικά ρεαλιστική αντίληψη ως προς τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό τον οποίο πρέπει να εξασφαλίζει η πολιτική ανταγωνισμού. Δεν είναι ρεαλιστικό να λαμβάνονται υπόψη μόνο τα αποτελέσματα ενός συστήματος διανομής ή μιας κάθετης συμφωνίας, χωρίς να εξετάζονται τα παράλληλα αποτελέσματα άλλων συστημάτων διανομής ή κάθετων συμφωνιών. Όπως είπα ακόμη στις προτάσεις μου στην υπόθεση Pronuptia, ο ατομικός κάθετος προσδιορισμός δεσμευτικών τιμών είναι άλλο ένα σαφές παράδειγμα του ότι ο περιορισμός του ανταγωνισμού που προκαλούν οι κάθετες συμφωνίες δεν απορρέει από καθεμία συμφωνία χωριστά, αλλά κυρίως από το συνδυασμένο αποτέλεσμα των παρόμοιων πρακτικών διανομής που έχουν υιοθετήσει διάφοροι παραγωγοί.
      Όσον αφορά ειδικότερα τα συστήματα επιλεκτικής διανομής, μου φαίνεται σαφές ότι, για την αξιολόγηση ενός ατομικού συστήματος, αρκεί να επιβάλλεται, σύμφωνα με την τέταρτη παράγραφο της σκέψης 20 της απόφασης στην πρώτη υπόθεση Metro, « η επιλογή των μεταπωλητών (να) γίνεται βάσει αντικειμενικών κριτηρίων ποιοτικού χαρακτήρα, που αφορούν την επαγγελματική εξειδίκευση του μεταπωλητή, του προσωπικού του και των εγκαταστάσεων του και οι προϋποθέσεις αυτές (να) καθορίζονται κατά τρόπο ομοιόμορφο έναντι όλων των ενδεχόμενων μεταπωλητών και ( να ) εφαρμόζονται κατά τρόπο που δεν δημιουργεί διακρίσεις». Εφόσον υφίσταται επαρκής αριθμός άλλων κατασκευαστών και αρκετή ποικιλία συστημάτων διανομής, όπως βεβαιώνεται στην προηγούμενη ( τρίτη ) παράγραφο, ο ανταγωνισμός με άλλα συστήματα διανομής (στα οποία περιλαμβάνονται και οι «νέες μορφές διανομής» που αναφέρονται στη σκέψη 21 ) αποτελούν εγγύηση για το ότι τα «αντικειμενικά κριτήρια ποιοτικού χαρακτήρα» δεν θα καθορίζονται σε υπερβολικά υψηλό επίπεδο. Η εγγύηση αυτή παύει ωστόσο να ισχύει, αν οι κύριοι ανταγωνιστές εφαρμόζουν παρόμοιο σύστημα, το οποίο αποκλείει ορισμένες μεθόδους πωλήσεως ( όπως τα καταστήματα « cash-and-carry », τα οποία δεν διαθέτουν ειδικευμένο προσωπικό και για τα οποία δεν ισχύει η παρεπόμενη υποχρέωση εξυπηρετήσεως του πελάτη πριν και μετά την πώληση ). Το ιστορικό της ολλανδικής νομοθεσίας περί συστάσεως επιχειρήσεων λιανικού εμπορίου, η οποία χρονολογείται από τη δεκαετία του 1930 ( αλλά εξακολούθησε να ισχύει για πολλά χρόνια μεταπολεμικά ) και η οποία προέβλεπε μόνο « αντικειμενικά κριτήρια ποιοτικού χαρακτήρα», αποτελεί σαφές παράδειγμα για το πώς μπορούν τέτοια αντικειμενικά κριτήρια ποιοτικού χαρακτήρα να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, αν είναι γενικής εφαρμογής. Οι περιορισμοί αυτοί ως προς την έναρξη της εμπορίας με την εφαρμογή αυστηρών προϋποθέσεων ποιοτικού χαρακτήρα αποτελούσαν αρχικά ρητή πρόθεση του νομοθέτη, το γεγονός δε ότι υπήρξαν αποτελεσματικοί (πράγμα που αποδείχτηκε από τη σταθερή μείωση του αριθμού των λιανοπωλητών ) θεωρήθηκε αρχικά, ακόμη και μεταπολεμικά, ως απόδειξη της επιτυχίας της νομοθεσίας. Αργότερα όμως αναδιαρθρώθηκε εκ βάθρων, λόγω των περιοριστικών αποτελεσμάτων που είχε επί των « νέων μορφών διανομής » και ιδίως όσον αφορά τους λιανοπωλητές που δεν εξειδικεύονταν σε ορισμένα προϊόντα, έτσι ώστε να ρυθμίσει και τις νέες αυτές μορφές διανομής.
      4.3. Ο τέταρτος λόγος
      Όπως ανέφερα ήδη, με το λόγο αυτό η Metro ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή, στηρίζοντας την προσβαλλόμενη απόφαση σε περιορισμένα, ελλιπή και παρωχημένα στοιχεία, ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας.
      Τόσο η προσφεύγουσα, όσο και η κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου φρονούν ειδικότερα ότι η Επιτροπή δεν βάσισε την απόφαση της σε μια γενική έρευνα της αγοράς, υπό την έννοια της αποφάσεως του.Δικαστηρίου στην πρώτη υπόθεση Metro.
      Θεωρώ βάσιμο το λόγο αυτό. Από την ανάγνωση της αμφισβητούμενης απόφασης προκύπτει σαφώς ότι ούτε στην έκθεση των πραγματικών περιστατικών ούτε στη νομική τους εκτίμηση περιέχεται κανένα στοιχείο σχετικό με τη γενική διάρθρωση της αγοράς. Η παράλειψη αυτή πρέπει να θεωρηθεί ως ιδιαίτερα σοβαρή, δεδομένου ότι στο μέρος Ι. Γ της απόφασης αναφέρεται ρητά η εξής αντίρρηση, την οποία προέβαλαν τρίτοι για την εξαίρεση του συστήματος διανομής της SABA: «οι επιβλαβείς συνέπειες του συστήματος επιτείνονται στην περίπτωση κατά την οποία πολυάριθμοι άλλοι κατασκευαστές στον κλάδο αυτό υιοθετούν παρόμοια συστήματα διανομής και επικαλούνται το αρνητικό προηγούμενο μιας εξαίρεσης ».
      Είναι αληθές ότι, κατά τη νομική εκτίμηση του συστήματος της SABA σε σχέση προς το άρθρο 85, παράγραφος 3, στοιχείο β ), η απόφαση αναφέρει τα εξής: « Η Επιτροπή δεν μπόρεσε επίσης να διαπιστώσει ότι εξαιτίας της εφαρμογής επιλεκτικών συστημάτων διανομής... αποκλείονται ουσιαστικά από την πώληση αυτών των προϊόντων ορισμένες μορφές διανομής όπως οι αγορές καταναλωτών και τα καταστήματα αυτοεξυπηρέτησης χονδρικής και λιανικής πώλησης ». Όπως είπα, ωστόσο, δεν περιέχεται καμία ένδειξη στην απόφαση από την οποία να συνάγεται ότι το σημαντικό αυτό πόρισμα στηρίχτηκε σε κάποια έρευνα των πραγματικών περιστατικών. Όσον αφορά την έκθεση Mackintosh, στην οποία η Επιτροπή παρέπεμψε επανειλημμένα κατά τη διάρκεια της δίκης ενώπιον του Δικαστηρίου, η ίδια η Επιτροπή παραδέχτηκε επ' ακροατηρίου ότι η έκθεση καταρτίστηκε δύο μόλις μήνες μετά την έκδοση της απόφασης. Το γεγονός αυτό επιβεβαιώνει ότι η απόφαση δεν βασίστηκε σε κάποια γενική έρευνα της αγοράς και κάνει τη δήλωση της Επιτροπής (ότι «η Επιτροπή δεν μπόρεσε επίσης να διαπιστώσει ότι ... » ) να φαίνεται κάπως παράδοξη. Θα επανέλθω σε άλλες αντιρρήσεις ως προς τη δήλωση αυτή, όταν εξετάσω το δεύτερο λόγο ακυρώσεως της προσφεύγουσας. Στην ουσία λέει ότι αν βρεθούν «νέες μορφές διανομής» που να παρέχουν ανταγωνιστικά πλεονεκτήματα που να επιτρέπουν τη μείωση των τιμών, τίποτε δεν εμποδίζει να επιτραπούν.
      Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ειδικότερα, απαντώντας σε ερώτηση του εισηγητή δικαστή, προσδιόρισε τα στοιχεία της διάρθρωσης της αγοράς που θα έπρεπε να είχαν θεωρηθεί σημαντικά και τα οποία όμως η Επιτροπή δεν εξετάζει στην απόφαση της:
      
               α)
            
            
               ο πολλαπλασιασμός των συστημάτων επιλεκτικής διανομής ( ανεξάρτητα από το αν έχουν κοινοποιηθεί, αν περιορίζονται στην επιβολή αντικειμενικών κριτηρίων, όπως ορίζει η απόφαση στην υπόθεση Metro Ι, και αν περιέχουν υπέρμετρες πρόσθετες υποχρεώσεις σε σχέση προς το εμπόριο, όπως το σύστημα της SABA ),
            
         
               β )
            
            
               η πραγματική οικονομική σημασία του γεγονότος ότι η SABA ανήκει στον όμιλο Thomson-Brandt,
            
         
               γ)
            
            
               οι πρακτικές επιπτώσεις της επιλεκτικής διανομής στη σχετική αγορά: παραδείγματος χάρη, έχει σημασία να εξακριβωθεί σε ποιο βαθμό οι υποχρεώσεις διατηρήσεως αποθεμάτων και πραγματοποιήσεως αγορών έχουν ως αποτέλεσμα τη δέσμευση ενός διανομέα με ορισμένο παραγωγό· επιπλέον, οι επιπτώσεις που έχουν οι δαπάνες για την εκπλήρωση των όρων αυτών αλλά και άλλων όρων (π. χ. δωρεάν εξυπηρέτηση) στα περιθώρια εμπορικού κέρδους και στις τιμές (τα αποτελέσματα επί της διαρθρωτικής ακαμψίας των τιμών) το μέτρο κατά το οποίο οι διαφορές του επιπέδου τιμών στα διάφορα κράτη μέλη οφείλονται στα υφιστάμενα συστήματα διανομής και το ζήτημα κατά πόσον οι προϋποθέσεις για την έναρξη της ασκήσεως λιανικού εμπορίου πρέπει να ισχύουν και για το χονδρικό εμπόριο,
            
         
               δ)
            
            
               το ζήτημα αν οι προϋποθέσεις, την πλήρωση των οποίων απαιτούν διάφοροι παραγωγοί από τους εμπόρους, δικαιολογούνται πράγματι για όλα οικεία προϊόντα.
            
         Στα ερωτήματα αυτά, τα οποία και εγώ θεωρώ σημαντικά, θα παρατηρούσα απλώς ότι τόσο η απόφαση της Επιτροπής όσο και η επακολουθήσασα έκθεση Mackintosh δεν παρέχουν καμία σαφή απάντηση. Πράγματι, η έκθεση Mackintosh περιέχει μόνο τρεις σελίδες και τρεις πίνακες για τη διάρθρωση της διανομής, όπου παρέχει πολύ γενικές πληροφορίες.
      4.4. Ο πρώτος λόγος
      Όπως ήδη ανέφερα, ο πρώτος λόγος της Metro είναι ότι η Επιτροπή, εφαρμόζοντας το άρθρο 85, παράγραφος 1, χωρίς να λάβει υπόψη τους όρους που έθεσε το Δικαστήριο στην υπόθεση 26/76, ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας. Για την ανάλυση των όρων αυτών παραπέμπω στο τμήμα 4.2 των προτάσεων μου.
      Θεωρώ το λόγο αυτό βάσιμο, για τους ίδιους λόγους που εξέθεσα αναφορικά προς το γενικότερο τέταρτο λόγο. Ωστόσο, σχετικά με τη σημασία του προαναφερθέντος κενού που παρουσιάζει η απόφαση ως προς την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, επιθυμώ να προσθέσω τις ακόλουθες παρατηρήσεις.
      Από την ανάλυση μου σχετικά με τις υποθέσεις που έχει κρίνει το Δικαστήριο προκύπτει σαφώς ότι, για να κριθεί αν ένα σύστημα διανομής που έχει δημιουργηθεί με σειρά συμβάσεων συμβιβάζεται ή όχι προς το άρθρο 85, παράγραφος 1, πρέπει να ληφθεί υπόψη το αν υφίστανται ή όχι άλλα συστήματα διανομής που επίσης αποκλείουν ορισμένες ομάδες προμηθευτών ή πελατών. Αυτό έχει ιδιαίτερη σημασία αν οι αποκλειόμενες επιχειρήσεις έχουν παραπονεθεί στην Επιτροπή, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, για τη διάδοση τέτοιων συστημάτων. Όπως ήδη παρατήρησα, στην ίδια την απόφαση η Επιτροπή αναφέρει ότι τέτοιες καταγγελίες υποβλήθηκαν στην υπό κρίση υπόθεση. Στην περίπτωση συστήματος διανομής το οποίο, αφενός, προβλέπει διάφορα κριτήρια επιλογής και επιβάλλει διάφορες υποχρεώσεις και, αφετέρου, ορίζει ότι επιτρέπεται ο εφοδιασμός μόνο των εξειδικευμένων λιανοπωλητών ή των λιανοπωλητών που διαθέτουν ειδικά τμήματα, είναι κατά την άποψη μου αναγκαίο να λαμβάνονται υπόψη και όλα τα άλλα συστήματα διανομής που επίσης αποκλείουν το μη εξειδικευμένο εμπόριο. Κατά την άποψη μου, δεν έχει σημασία, ως προς τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, αν το σύστημα διανομής προβλέπει μόνο την εφαρμογή απλών αντικειμενικών κριτηρίων ποιοτικού χαρακτήρα σχετικών με την πείρα του προσωπικού ή αν επιβάλλονται και υποχρεώσεις σχετικές με τον εξοπλισμό, την αποθήκευση ή τις αγορές ή υποχρεώσεις ως προς τον κύκλο εργασιών που αναφέρεται στα οικεία προϊόντα και ως προς την εξυπηρέτηση των πελατών πριν και μετά την πώληση. Όταν υπάρχει μεγάλος αριθμός « απλών » συστημάτων επιλεκτικής διανομής, που υφίστανται εκ παραλλήλου και δεσπόζουν από κοινού στην αγορά, ένα τέτοιο σύνολο « απλών » συστημάτων μπορεί επίσης να οδηγήσει στον αποκλεισμό, παραδείγματος χάρη, των καταστημάτων διαρκών εκπτώσεων (Discount houses) και των υπεραγορών (supermarkets) που δεν διαθέτουν ειδικευμένα τμήματα και μπορεί έτσι να αποκλείσει ορισμένους τύπους μεταπωλητών από τον ανταγωνισμό. Προκειμένου επομένως για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη και η ύπαρξη « απλών » συστημάτων επιλεκτικής διανομής του τύπου αυτού. Προκύπτει, ωστόσο, σαφώς από το μέρος II. Α της απόφασης ότι, για να κρίνει αν είχε εφαρμογή το άρθρο 85, παράγραφος 1, η Επιτροπή δεν έλαβε ύποψη την ύπαρξη άλλων « πολυπλοκό-τερων » συστημάτων επιλεκτικής διανομής ή άλλων « απλών » συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Όσον αφορά τα άλλα « απλά » συστήματα, αυτό καθίσταται σαφές ιδίως από το μέρος II. Α, παράγραφος 6, της απόφασης. Η Επιτροπή υποστήριξε επίσης κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι τα απλά συστήματα επιλεκτικής διανομής δεν μπορούν σε καμιά περίπτωση να θεωρηθούν, έστω και αν είναι γενικής εφαρμογής, ότι περιορίζουν τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1. Θεωρεί ότι δεν υφίσταται υποχρέωση κοινοποιήσεως των απλών αυτών συστημάτων, από αυτό δε πρέπει να συναχθεί ότι κατά την ημερομηνία εκδόσεως της αποφάσεως η Επιτροπή δεν είχε καν στη διάθεση της μια πλήρη εικόνα των εν λόγω συστημάτων.
      Όπως ανέφερα ήδη, η άποψη, την οποία εξέφρασε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή, ότι οι σκέψεις 22 και 50 της απόφασης στην πρώτη υπόθεση Metro αφορούν μόνο την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3, στοιχείο β), μου φαίνεται επίσης εσφαλμένη, βάσει της αναλύσεως μου για τις υποθέσεις που έχει κρίνει το Δικαστήριο. Όπως επισήμανα, η Επιτροπή επίσης εσφαλμένως στήριξε την επιχειρηματολογία της στη σκέψη 21 της προαναφερθείσας απόφασης.
      Κατά το πέρας της επ' ακροατηρίου συζητήσεως, ο εκπρόσωπος της Επιτροπής πρόσθεσε, απαντώντας σε ερωτήσεις που έθεσα ως προς την πλευρά αυτή της υποθέσεως, ότι η άποψη της Επιτροπής για τα απλά συστήματα επιλεκτικής διανομής υποδηλώνει ότι δίνει προτεραιότητα στα συμφέροντα των κατασκευαστών, οι οποίοι είναι, κατά την άποψη της, ελεύθεροι να οργανώνουν τη διανομή των προϊόντων τους όπως θέλουν και μπορούν έτσι να μη λαμβάνουν υπόψη τα συμφέροντα των μη εξειδικευμένων εμπόρων. Η Επιτροπή ανέφερε ότι ο λόγος για τον οποίο τα συμφέροντα των εν λόγω εμπόρων δεν λαμβάνονται υπόψη δεν είναι ότι δεν μπορούν να πωλήσουν επιτυχώς τα οικεία προϊόντα, αλλά ότι ο κατασκευαστής δεν θέλει να αφήσει στη διάκριση του εμπόρου το αν θα παρέχει ή όχι εξυπηρέτηση στους πελάτες και αν θα τηρεί ή όχι τις ποιοτικές προδιαγραφές. Η Επιτροπή παραδέχεται ότι η απόφαση του κατασκευαστή ενδέχεται να επηρεάζεται από την ύπαρξη μεγάλου αριθμού απλών συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Στην περίπτωση αυτή, ενδέχεται να αναγκαστεί ο κατασκευαστής, λόγω της απροθυμίας του ειδικευμένου εμπορίου να αγοράζει τα προϊόντα του σε οποιαδήποτε άλλη βάση, να θέσει ο ίδιος σε λειτουργία ένα σύστημα επιλεκτικής διανομής. Η Επιτροπή δεν θεωρεί ότι τα συμφέροντα των μη εξειδικευμένων εμπόρων ( των εμπόρων δηλαδή που δεν μπορούν ή δεν προτίθενται να ανταποκριθούν στις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις) είναι άξια προστασίας (κατά το άρθρο 85). Κατά την άποψη της, αντικείμενο προστασίας αποτελεί κατά κύριο λόγο ο καταναλωτής. Τα συμφέροντα των καταναλωτών φαίνεται να εξασφαλίζονται επαρκώς, εφόσον οι κατασκευαστές επιδιώκουν τη μεγιστοποίηση των κερδών μέσω της επιλεκτικής διανομής και εφόσον ισχύουν συνθήκες αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Αν οι καταναλωτές δεν θέλουν να επωφεληθούν από τα εν λόγω συστήματα επιλεκτικής διανομής, είναι ελεύθεροι να στραφούν σε μη εξειδικευμένους εμπόρους και έτσι θα αναγκάσουν τελικά τους κατασκευαστές να εγκαταλείψουν την επιλεκτική διανομή. Κατά συνέπεια, ενόσω ή πλειονότητα των καταναλωτών θα είναι ικανοποιημένη με την επιλεκτική διανομή, η Επιτροπή δεν θα έχει λόγο να αποστεί από την απόφαση Metro Ι. Η απάντηση που έδωσε στις ερωτήσεις μου η Επιτροπή αποσαφηνίζει την άποψη της σε πολλά σημεία.
      Πρώτον, το όλο κείμενο της απάντησης της Επιτροπής επιβεβαιώνει ότι η Επιτροπή στηρίζει την πολιτική της στον τομέα αυτό αποκλειστικά στο άρθρο 85, παράγραφος 3. Κατά τη γνώμη της Επιτροπής, δεν χρειάζεται, όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, να ληφθεί υπόψη ότι υπάρχει μεγάλος αριθμός συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Όπως έχω ήδη επισημάνει, δεν θεωρώ ότι η άποψη αυτή είναι σύμφωνη με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου. Προτού εξεταστούν βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, τα θετικά αποτελέσματα που ενδέχεται να έχουν τα συστήματα επιλεκτικής διανομής, είναι αναγκαίο, πρώτον, να κριθεί αν περιορίζουν τον ανταγωνισμό κατά το άρθρο 85, παράγραφος 1. Σχετικά πρέπει να ληφθούν υπόψη τα παράλληλα αποτελέσματα παραλλήλων συστημάτων σαν αυτά που περιέγραψα πιο πάνω. Για την εφαρμογή της πρώτης προϋπόθεσης του άρθρου 85, παράγραφος 3, πρέπει να καταρτιστεί «οικονομικός ισολογισμός» μεταξύ των περιορισμών του ανταγωνισμού και των θετικών αποτελεσμάτων των περιορισμών αυτών.
      Δεύτερον, καθίσταται σαφές από την απάντηση που έδωσε η Επιτροπή στις ερωτήσεις μου ( και την οποία συνόψισα πιο πάνω ) ότι η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι, όταν οι ειδικευμένοι έμποροι ελέγχουν μεγάλο μερίδιο της αγοράς, μπορεί να αναγκαστούν οι κατασκευαστές να δημιουργήσουν σύστημα επιλεκτικής διανομής, εφόσον αλλιώς θα απειλούνταν με εμπορικό αποκλεισμό από τους εμπόρους αυτούς. Στην περίπτωση αυτή, ο κατασκευαστής δεν διαθέτει στην πραγματικότητα ελευθερία επιλογής, όπως ισχυρίζεται η Επιτροπή, και υπό τις περιστάσεις αυτές δεν έχει τον τελικό αποφασιστικό λόγο ούτε ο καταναλωτής. Αντιθέτως, οι εξειδικευμένοι έμποροι είναι εκείνοι που θα καθορίσουν τελικά τι μορφή συστήματος διανομής θα χρησιμοποιηθεί. Σε άλλο σημείο της επιχειρηματολογίας της, η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι οι εξειδικευμένοι έμποροι ελέγχουν πολύ μεγάλο μερίδιο της γερμανικής αγοράς. Κατά την έκθεση Mackintosh, τα καταστήματα διαρκών εκπτώσεων και οι υπεραγορές στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας κατέχουν μόνο το 5*/ο της αγοράς (έναντι 15% στη Γαλλία και 16% στο Ηνωμένο Βασίλειο). Από την άλλη πλευρά, κατά την έκθεση Mackintosh πάντα, οι ανεξάρτητοι ειδικευμένοι έμποροι κατέχουν το 55 % της αγοράς, οι ειδικευμένες επιχειρήσεις εκμισθώσεως το 4 %, οι δε αλυσίδες καταστημάτων και τα πολυκαταστήματα κατέχουν μαζί το 27 %. Μπορεί να υποτεθεί ότι μερικά τουλάχιστον από τα καταστήματα των δύο τελευταίων ομάδων διαθέτουν επίσης ειδικευμένα τμήματα, η έκθεση όμως δεν περιέχει περαιτέρω πληροφορίες ως προς το σημαντικό αυτό σημείο. Η Επιτροπή ανέφερε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι ο μεγαλύτερος γερμανικός οίκος πωλήσεων κατόπιν ταχυδρομικής παραγγελίας (που περιλαμβάνεται στην ομάδα των λοιπών επιχειρήσεων με μερίδιο αγοράς 9%) συγκεντρώνει τις προϋποθέσεις του συστήματος SABA. 'Ετσι, στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας τουλάχιστον φαίνεται να υπάρχει πολύ συγκεκριμένος κίνδυνος εμπορικού αποκλεισμού από τους ειδικευμένους εμπόρους.
      Τέλος, οφείλω να εξετάσω τη ρητή δήλωση της Επιτροπής ότι δεν θεωρεί τα συμφέροντα των μη εξειδικευμένων εμπόρων άξια προστασίας. Η Γαλλία ( με την από μακρού χρόνου καθιερωμένη απαγόρευση της άρνησης πωλήσεως) και οι Κάτω Χώρες ( όπως προκύπτει από τις τροποποιήσεις της νομοθεσίας περί συστάσεως επιχειρήσεων, στην οποία αναφέρθηκα πιο πάνω, και τα διάφορα μέτρα που προβλέπει το δίκαιο του ανταγωνισμού κατά των προσπαθειών των κατασκευαστών προϊόντων γνωστού σήματος να αποκλείσουν νέα συστήματα διανομής σαν αυτά που αναφέρθηκαν στην υπόθεση Metro Ι, έστω και αν στην περίπτωση εκείνη ο αποκλεισμός ήταν αποτέλεσμα πιέσεων που είχαν ασκήσει οι εξειδικευμένοι έμποροι), καθώς και το Ηνωμένο Βασίλειο, εκφράζουν σαφώς διαφορετική άποψη επί του σημείου αυτού, η οποία μου φαίνεται ορθότερη όσον αφορά την πολιτική ανταγωνισμού και ειδικότερα την ερμηνεία του άρθρου 85. Υπάρχουν διάφορα επιχειρήματα υπέρ της διαφορετικής αυτής απόψεως. Θεμελιώδες στοιχείο της πολιτικής των Κάτω Χωρών είναι ότι ο αποκλεισμός ορισμένων τύπων επιχειρήσεως συνιστά παραβίαση της αρχής της ελεύθερης σύστασης και λειτουργίας των επιχειρήσεων. Εδώ όμως ίσως να έχει παίξει ρόλο η μεγάλη μέριμνα που υπάρχει από παλιά στις Κάτω Χώρες για ένα αποτελεσματικό εμπόριο ως πηγή ευημερίας. Η Επιτροπή με την απάντηση της στις ερωτήσεις μου, καθώς και η κυβέρνηση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας με την παρέμβαση της, φαίνεται να παραβλέπουν εντελώς το γεγονός ότι ο ανεξάρτητος ρόλος που διαδραματίζει το εμπόριο και η πολλαπλότητα των ανεξάρτητων μορφών διανομής αποτελούν σημαντικά στοιχεία του ανταγωνισμού. Πράγματι, η οργάνωση της διανομής θεωρείται καταρχήν ως αρμοδιότητα του κατασκευαστή. Στη Γαλλία, πέρα από την απαγόρευση του «refus de vente» (της άρνησης πωλήσεως), έχει ασφαλώς σημασία το γεγονός ότι στη δεκαετία του 1950η μεταπολεμική νομοθεσία περί ανταγωνισμού — που θεωρούνταν ως μέρος της νομοθεσίας περί τιμών — θεωρήθηκε αρχικά ως μέσο ανασχέσεως της ανόδου των τιμών στο πλαίσιο της καταπολέμησης του πληθωρισμού και ως μέσο ενθαρρύνσεως των χαμηλότερων τιμών ( μεταξύ άλλων, μέσω νέων και λιγότερο δαπανηρών μεθόδων διανομής). Οι απόψεις του Ηνωμένου Βασιλείου για την πολιτική ανταγωνισμού φαίνεται να επηρεάζονται περισσότερο από πραγματιστικές θεωρήσεις, λεπτομερείς αναλύσεις της αγοράς και ίσως από τους άγγλους και αμερικανούς συγγραφείς που αναπτύσσουν την έννοια του « workable competition» (αποτελεσματικού ανταγωνισμού), οι οποίοι θεωρούν την ελεύθερη πρόσβαση στην αγορά ως μια πολύ σημαντική, αν όχι τη σημαντικότερη προϋπόθεση, του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Η προϋπόθεση αυτή δεν επιτρέπει συλλογικό εμπορικό αποκλεισμό ορισμένων μορφών επιχειρήσεως, είτε είναι σκόπιμα συντονισμένος είτε όχι. Δεν μπορώ να παράσχω σαφή εξήγηση για τη θέση που έλαβε η Γερμανία στην παρέμβαση της υπέρ της Επιτροπής στην υπό κρίση υπόθεση, δεδομένου ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας είναι εν γένει γνωστό ότι έχει αυστηρότερη πολιτική ανταγωνισμού από ό,τι τα άλλα τρία κράτη μέλη που αναφέρθηκαν πιο πάνω. Ίσως εδώ υπεισέρχονται και ιστορικοί λόγοι που ανατρέχουν στην προπολεμική περίοδο. Ένας από τους λόγους αυτούς θα μπορούσε να είναι η από μακρού ισχύουσα στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας απαγόρευση συγχωνεύσεως επιχειρήσεων χονδρικής και λιανικής πωλήσεως. Σε πολλές άλλες χώρες, μια τέτοια απαγόρευση θεωρείται ως ανεπιθύμητο εμπόδιο στη μείωση του κόστους. Όσον αφορά πάντως την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, θα ήθελα να επαναλάβω ότι μου φαίνεται σαφές — βάσει και των αποφάσεων του Δικαστηρίου — ότι η άποψη που εξέφρασε η Επιτροπή είναι αστήρικτη. Πράγματι, φαίνεται να προκύπτει σαφώς από τη διατύπωση του άρθρου 85, παράγραφος 1, ότι ο αποκλεισμός ορισμένων μορφών επιχειρήσεων (στην προκειμένη περίπτωση, των εξειδικευμένων εμπόρων που δεν παρέχουν εξυπηρέτηση στους πελάτες πριν και μετά την πώληση αλλ' αντ' αυτού πωλούν σε χαμηλότερες τιμές ) συνιστά καταρχήν περιορισμό του ανταγωνισμού. Από κανένα στοιχείο της διάταξης αυτής δεν προκύπτει ότι το άρθρο 85 κατοχυρώνει μόνο τον ανταγωνισμό μεταξύ κατασκευαστών και όχι τον ανταγωνισμό μεταξύ εμπόρων. Βάσει του «rule of reason» (κανόνα λογικής) που ανέπτυξε το Δικαστήριο στην υπόθεση Metro Ι και σε προηγούμενες υποθέσεις, αυτό ισχύει εν πάση περιπτώσει όταν είτε ο συγκεκριμένος παραγωγός μόνος του είτε μεγάλος αριθμός παραγωγών από κοινού (έστω και χωρίς εναρμονισμένη δράση ) εφαρμόζουν πολιτική αποκλεισμού, οι δε παραγωγοί αυτοί από κοινού (ή και μερικοί μόνοι τους) κατέχουν μερίδιο της αγοράς που υπερβαίνει κατά πολύ το όριο το οποίο έχει θέσει η Επιτροπή για τις συμβάσεις ήσσονος σημασίας και το οποίο έχει καταρχήν δεχτεί το Δικαστήριο με τις αποφάσεις του. Επομένως, υπό το πρίσμα τουλάχιστον του άρθρου 85, παράγραφος 1, τα συμφέροντα των νέων μορφών εμπορικών επιχειρήσεων πρέπει οπωσδήποτε να θεωρούνται άξια προστασίας. Κατά πόσον δε αυτό ισχύει και για το άρθρο 85, παράγραφος 3, θα το εξετάσω τώρα.
      4.5. Ο δεύτερος λόγος
      
               α)
            
            
               Όπως ανέφερα ήδη, με το δεύτερο λόγο της η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας εγκρίνοντας την εξαίρεση κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3. Όσον αφορά το πρωταρχικό πρόβλημα το οποίο περιέγραψα πιο πάνω, ισχυρίζεται ειδικότερα ότι τα συστήματα επιλεκτικής διανομής στον υπό κρίση τομέα χρησιμοποιούνται πράγματι για να αποκλείσουν τα καταστήματα των οποίων οι μέθοδοι εμπορίας που στηρίζονται στις χαμηλές τιμές θα επηρέαζαν πιθανότατα, κατά την άποψη των κατασκευαστών, την « εικόνα » του προϊόντος τους και ισχυρίζεται ότι αυτό αποβαίνει προς βλάβη του καταναλωτή. Σχετικώς η Metro αναφέρεται ιδίως, σε σχέση προς το κριτήριο του « οφέλους των καταναλωτών », στις παραστάσεις στις οποίες προέβη το Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) προς την Επιτροπή στις 25 Ιουνίου 1980 βάσει του άρθρου 3 του κανονισμού 17, με τις οποίες εξέφρασε την ανησυχία του για τη χορήγηση νέας εξαίρεσης στη SABA και για την εξάπλωση των συστημάτων επιλεκτικής διανομής στον οικείο τομέα.
            
         
               β )
            
            
               Σχετικά με το λόγο αυτό, θα ήθελα πρώτα να παρατηρήσω ότι το συμπέρασμά μου ως προς το κύρος του τέταρτου λόγου της προσφεύγουσας ισχύει και για το άρθρο 85, παράγραφος 3. Από το κείμενο της απόφασης καθίσταται σαφές ότι η Επιτροπή, κατά την εκτίμηση του τροποποιημένου συστήματος SABA με γνώμονα τις τρεις πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου 85, παράγραφος 3, δεν έλαβε καθόλου υπόψη τα παράλληλα αποτελέσματα των άλλων συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Μόνο κατά την εκτίμηση του συστήματος αυτού ως προς την τέταρτη προϋπόθεση του άρθρου 85, παράγραφος 3, η Επιτροπή φαίνεται εκ πρώτης όψεως να λαμβάνει υπόψη την ύπαρξη άλλων συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Όπως ήδη ανέφερα σε σχέση προς τον τέταρτο λόγο, ωστόσο, το πόρισμα της Επιτροπής ως προς τη συνδρομή της προϋπόθεσης αυτής δεν στηρίζεται σε έρευνα της αγοράς ( η έρευνα αυτή — με τη μορφή της έκθεσης Mackintosh — δεν ήταν διαθέσιμη παρά μόνο δύο μήνες μετά την έκδοση της απόφασης της και εν πάση περιπτώσει η έκθεση αυτή δεν αποσαφηνίζει τα σημεία τα οποία ορθώς επισήμανε το Ηνωμένο Βασίλειο ως σημαντικά ).
            
         
               γ)
            
            
               Η εξέταση του συστήματος της SABA με γνώμονα την πρώτη προϋπόθεση του άρθρου 85, παράγραφος 3, περιορίζεται έτσι, στην απόφαση, στα αποτελέσματα που έχει το σύστημα αυτό εξεταζόμενο μεμονωμένα. Δεν εξετάζεται, κατά συνέπεια, το ζήτημα της οικονομικής ισορροπίας μεταξύ όλων των περιορισμών του ανταγωνισμού και των αντικειμενικών πλεονεκτημάτων του συστήματος SABA. 'Ετσι, αναφέρεται παραδείγματος χάρη, στην τρίτη παράγραφο του μέρους II. Β.1, ότι «η υποχρέωση των εμπόρων χονδρικής πώλησης SABA, που προμηθεύονται απευθείας από τη SABA, να συνάπτουν εκ των προτέρων συμβάσεις για τον ετήσιο κύκλο εργασιών και συμβάσεις για τον ανά τετράμηνο κύκλο εργασιών εξειδικεύοντας το είδος και τον αριθμό των προϊόντων... επιτρέπει την κατάρτιση ακριβούς προγράμματος παραγωγής και πώλησης και, ως εκ τούτου, την αδιάλειπτη προμήθεια και, παράλληλα, την ορθολογική οργάνωση της παραγωγής και της πώλησης ». Δεν καθίσταται σαφές ούτε από αυτή ούτε από τις επόμενες παραγράφους ότι η Επιτροπή εξέτασε αν αυτό καθαυτό το γεγονός-ότι η « κατάρτιση ακριβούς προγράμματος παραγωγής και πώλησης » ήταν δυνατή αποτελούσε ένδειξη ελλείψεως καταρχήν αποτελε-' σματικού ανταγωνισμού στον οικείο τομέα. Πράγματι, τέτοια κατάρτιση ακριβούς προγράμματος είναι αδύνατη όταν υπάρχει αποτελεσματικός ανταγωνισμός.
               Στην τέταρτη παράγραφο του μέρους ΙΙ. Β.1 της απόφασης, η Επιτροπή αναφέρει: «Το γεγονός ότι οι έμποροι χονδρικής πώλησης δεν μπορούν πλέον, κατά τη διάρκεια των συμβάσεων συνολικού κύκλου εργασιών, να διαθέτουν σε άλλους κατασκευαστές τις αγορές που αναλογούν στη SABA δεν αποτελεί ιδιαίτερα σημαντικό μειονέκτημα σε σχέση με τα προαναφερόμενα πλεονεκτή-. ματα ». Αναγνωρίζεται έτσι, καθώς και με τις επεξηγήσεις που ακολουθούν, ότι το σύστημα ενδέχεται να στερήσει τους πελάτες των χονδρεμπόρων προϊόντων SABA (άρα και τους πελάτες των εμπόρων λιανικής πωλήσεως προϊόντων SABA ) από την ευκαιρία να προμηθεύονται απ' αυτούς ανταγωνιστικά προϊόντα άλλης μάρκας, πράγμα σημαντικό για την εκτίμηση του συστήματος με γνώμονα τη δεύτερη προϋπόθεση του άρθρου 85, παράγραφος 3. Εξάλλου, η επόμενη πρόταση της απόφασης, ότι οι έμποροι χονδρικής πωλήσεως έχουν καταρτίσει πρόγραμμα ελεύθερα, «επιλέγοντας από ένα μεγάλο αριθμό διαφορετικών εμπορευμάτων », φαίνεται να αντιφάσκει προς την έκταση των υποχρεώσεων αγοράς που έχουν αναλάβει έναντι της SABA, όπως εκτίθεται στα πραγματικά περιστατικά της απόφασης και συνοψίζεται στην πέμπτη παράγραφο του μέρους ΙΙ. Β.1 της απόφασης.
               Εφόσον το μέρος II. Β.1 της απόφασης δεν βασίζεται σε κάποια έρευνα της αγοράς, είναι αστήρικτη η τελευταία πρόταση του, κατά την οποία οι προαναφερθείσες υποχρεώσεις προωθήσεως των πωλήσεων προϊόντων SABA « ευνοούν ως εκ τούτου τον ανταγωνισμό μεταξύ της SABA και άλλων εταιριών, χωρίς να παρεμποδίζουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των μεμονωμένων εμπόρων SABA ». Σε μια ολιγοπωλιακή αγορά — είναι δε σαφές από τη δεύτερη παράγραφο της σκέψης 17 της απόφασης της πρώτης υπόθεση Metro ότι η υπό κρίση αγορά, όπου οκτώ κατασκευαστές είχαν τότε όλοι μαζί μερίδιο αγοράς 91 %, μπορούσε ήδη από τότε να χαρακτηριστεί ως ολιγοπωλιακή — ένα τέτοιο σύστημα, αν χρησιμοποιείται από την πλειονότητα των κατασκευαστών, μπορεί κάλλιστα να καταλήξει στην παγίωση των αντίστοιχων μεριδίων της αγοράς και να προξενήσει έτσι αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού μεταξύ προϊόντων από διάφορες μάρκες. Παρατήρησα ήδη ότι η δυνατότητα εκτελέσεως προγραμμάτων πωλήσεων και παραγωγής αποτελεί σαφή ένδειξη προς αυτή την κατεύθυνση. Η Επιτροπή όφειλε επομένως να μην καταλήξει στο συμπέρασμα που κατέληξε χωρίς προηγουμένως να προβεί σε αξιόπιστη έρευνα της αγοράς. Έτσι, το αιτιολογικό της απόφασης, το οποίο μόλις εξέτασα, επιβεβαιώνει ότι ο τέταρτος λόγος, που ήδη δέχτηκα ως βάσιμο, ισχύει και ως προς το άρθρο 85, παράγραφος 3.
            
         
               δ)
            
            
               Με το δεύτερο λόγο της, ωστόσο, η προσφεύγουσα προσάπτει ειδικότερα στην Επιτροπή ότι εφάρμοσε εσφαλμένα τη δεύτερη προϋπόθεση για την έγκριση εξαιρέσεως, κατά την οποία πρέπει να εξασφαλίζεται στους καταναλωτές « δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει » ( στην προκειμένη περίπτωση, βελτιώσεις στην παραγωγή και τη διανομή). Καθίσταται ήδη σαφές από τη σύγκριση του μέρους II. Β.2. της απόφασης με την αντίθετη γνώμη του BEUC ότι, ως προς το ζήτημα αυτό, η Επιτροπή εξέφρασε, κατά κάποιο τρόπο πατερναλιστικά, τη δική της κρίση αντί να ερευνήσει τη γνώμη των ίδιων των καταναλωτών. Επιπλέον, η δική της κρίση δεν βασίζεται σε καμία έρευνα της αγοράς αλλά σε θεωρητική υπόθεση. Στη δεύτερη παράγραφο του μέρους II. Β.2 της απόφασης της Επιτροπής, αναφέρονται τα εξής: «Όσον αφορά τα πλεονεκτήματα που προκύπτουν από την ορθολογική οργάνωση της παραγωγής και διανομής SABA, μπορεί να θεωρηθεί ότι η SABA, λόγω του έντονου ανταγωνισμού που παρατηρείται στον τομέα των ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας, παρακινείται στην περαιτέρω διατήρηση (μετακύλιση) αυτών των πλεονεκτημάτων, πολλώ μάλλον δεδομένου ότι όλοι οι έμποροι χονδρικής και λιανικής πώλησης SABA έχουν το δικαίωμα να διαθέτουν και ανταγωνιστικά προϊόντα» ( η υπογράμμιση δική μου).
               Επιθυμώ να διατυπώσω τα ακόλουθα σχόλια σχετικά με την παράγραφο αυτή καθώς και την επόμενη της (που έχει ανάλογο περιεχόμενο ).
               Η πρώτη φράση που υπογράμμισα επιβεβαιώνει ότι η εκτίμηση του συστήματος της SABA υπό το φως της δεύτερης προϋπόθεσης του άρθρου 85, παράγραφος 3 δεν στηρίζεται και πάλι σε κάποια έρευνα της αγοράς αλλά, όπως αναγνώρισε επ' ακροατηρίου η Επιτροπή, σε απλή υπόθεση.
               Εφόσον η απόφαση δεν στηρίζεται σε καμιά έρευνα της αγοράς, η δεύτερη φράση που υπογράμμισα ( η διαπίστωση ότι υπάρχει έντονος ανταγωνισμός στην υπό κρίση αγορά) δεν στηρίζεται σε κανένα πραγματικό στοιχείο.
               Η διατύπωση της τρίτης φράσης που υπογράμμισα, ότι δηλαδή οι έμποροι χονδρικής και λιανικής πωλήσεως μπορούν να πωλούν και ανταγωνιστικά προϊόντα, αντιφάσκει προς την προηγούμενη διαπίστωση, ότι κατά τη διάρκεια της ισχύος των συμβάσεων πωλήσεων οι χονδρέμποροι στερούνται της δυνατότητας να συναλλάσσονται με άλλους κατασκευαστές.
               Επιπλέον, όπως ήδη ανέφερα, η Επιτροπή, απαντώντας σε ερώτηση που έθεσα κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, αναγνώρισε ότι οι καταναλωτές πρέπει να είναι ελεύθεροι να επιλέγουν τους μη εξειδικευμένους εμπόρους ( αν αποδίδουν μεγαλύτερη σημασία στις χαμηλότερες τιμές που προσφέρουν οι έμποροι αυτοί από ό,τι στις υποχρεώσεις των εξειδικευμένων εμπόρων να διατηρούν ορισμένα αποθέματα και να παρέχουν ειδικές υπηρεσίες, με αποτέλεσμα να έχουν υψηλότερες τιμές). Η Επιτροπή επίσης αναγνώρισε, ωστόσο, ότι η επέκταση των συστημάτων επιλεκτικής διανομής ( που θα μπορούσε να προκύψει από την πίεση που ασκεί το ειδικευμένο εμπόριο) μπορεί πράγματι να στερήσει τον καταναλωτή από την ελευθερία αυτή. Το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή απαντώντας στην ερώτηση μου, ότι δηλαδή « δεν συντρέχει λόγος διαφοροποιήσεως από την απόφαση Metro Ι, ενόσω η πλειονότητα των καταναλωτών είναι ικανοποιημένη με την επιλεκτική διανομή», προφανώς δεν βρίσκει πραγματικό έρεισμα σε μια τέτοια κατάσταση. Και τούτο διότι, στην περίπτωση αυτή, ο καταναλωτής δεν έχει καμιά δυνατότητα να εκδηλώσει την προτίμησή του υπέρ υπεραγορών ή καταστημάτων αϋτοεξυπηρετήσεως, τα οποία διατηρούν μεν απόθεμα μεγάλης ποικιλίας προϊόντων και πωλούν σε χαμηλότερες τιμές, δεν παρέχουν όμως καμία από τις εξυπηρετήσεις που προσφέρουν οι εξειδικευμένοι έμποροι. Εξάλλου, θεωρώ την ερμηνεία της πρώτης απόφασης Metro στην οποία στηρίζεται το συμπέρασμα αυτό ως ασυμβίβαστη προς το γράμμα της απόφασης στην εν λόγω υπόθεση.
               Τέλος, θα παρατηρούσα ότι θεωρώ απαράδεκτο το γεγονός ότι στην παρούσα υπόθεση η Επιτροπή, χωρίς να προβεί σε οποιαδήποτε έρευνα της αγοράς, αντικαθιστά τη γνώμη του BEUC με τη δική της γνώμη ως προς το όφελος των καταναλωτών, η οποία μάλιστα στηρίζεται σε απλή υπόθεση ( βλέπε τη δεύτερη παράγραφο του μέρους ΙΙ. Β.2 της αποφάσεως της ). Πράγματι, η άποψη του BEUC ήταν ότι, στον υπό κρίση τομέα, δεν υπήρχε ο « έντονος ανταγωνισμός » στον οποίο στηρίχτηκε η εν λόγω υπόθεση, λόγω της επεκτάσεως των συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Εδώ μπορώ να επισημάνω την επίδραση της θεωρίας του «συνετού καταναλωτή», η οποία, μολονότι έχει πολλούς οπαδούς στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, δεν τυγχάνει ωστόσο γενικής αποδοχής ούτε στη χώρα αυτή. Κατά τη θεωρία αυτή, η κρίση μιας διοικητικής ή δικαστικής αρχής σχετικά με τα συμφέροντα των καταναλωτών υποκαθιστά τις απόψεις των ίδιων των καταναλωτών ως προς το ποια είναι τα συμφέροντα αυτά. Έχω ήδη αποκρούσει αυτή τη θεωρία του « συνετού καταναλωτή » σε άλλη περίσταση, στο μέρος 2.1 των προτάσεων μου της 21ης Ιουνίου 1983 στην προαναφερθείσα υπόθεση NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin, όπου συμφώνησα άλλωστε με τη γνώμη που είχε εκφράσει η Επιτροπή.
            
         
               ε)
            
            
               Το μέρος ΙΙ. Β.3 της απόφασης αφορά την προϋπόθεση ότι οι επιβαλλόμενοι περιορισμοί πρέπει να είναι απαραίτητοι. Ως προς το σημείο αυτό θέλω απλώς να αναφέρω ότι και πάλι λαμβάνεται υπόψη το σύστημα της SABA μεμονωμένα, χωρίς να εξετάζονται τα παράλληλα αποτελέσματα των παρομοίων συστημάτων. Και εδώ πάλι θεωρώ ότι αυτό είναι απαράδεκτο για τους λόγους που ήδη ανέπτυξα σε σχέση προς τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως.
            
         
               στ)
            
            
               Θεωρώ ωστόσο σκόπιμο να σχολιάσω χωριστά τα πορίσματα της Επιτροπής (στο μέρος ΙΙ. Β.4 της αποφάσεως της ) σχετικά με την πλήρωση της τέταρτης προϋπόθεσης του άρθρου 85, παράγραφος 3.
            
         Η τέταρτη παράγραφος του μέρους ΙΙ. Β.4 αναφέρει ότι «η αγορά των ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας χαρακτηρίζεται από ιδιαίτερα έντονο ανταγωνισμό,που οφείλεται κυρίως στο μεγάλο αριθμό των κατασκευαστών, στις γρήγορες τεχνολογικές εξελίξεις και στην πολυπλοκότητα της διάρθρωσης του εμπορίου ». Η διαπίστωση αυτή επίσης πάσχει από το γενικό ελάττωμα της απόφασης, ότι δηλαδή δεν στηρίζεται σε καμία έρευνα (εφόσον η έκθεση στην οποία παρέπεμψε η Επιτροπή ενώπιον του Δικαστηρίου δεν ήταν διαθέσιμη παρά δύο μήνες αργότερα). 'Ετσι και η δεύτερη περίοδος της ίδιας παραγράφου στερείται σαφούς τεκμηριώσεως, όταν αναφέρει ότι, παρά το γεγονός ότι και πολλοί άλλοι σημαντικοί κατασκευαστές ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας συνάπτουν συμβάσεις αποκλειστικής διανομής που καλύπτουν την κοινή αγορά, μερικές από τις οποίες ωστόσο αποτελούν μάλλον απλές δεσμεύσεις του εξειδικευμένου εμπορίου, η Επιτροπή δεν μπόρεσε να διαπιστώσει ότι η ευρεία διάδοση αυτών των συστημάτων έχει ως αποτέλεσμα τη διαρθρωτική ακαμψία των τιμών. Χωρίς έρευνα της αγοράς, είναι προφανές ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να διαπιστώσει τέτοια αποτελέσματα. Εξάλλου, στη φράση αυτή, η ΕΟΚ στο σύνολο της λαμβάνεται ως η μόνη σχετική αγορά, ενώ, όπως ήδη ανέφερα, η Επιτροπή όφειλε να ερευνήσει και τη γερμανική αγορά ως χωριστή σχετική αγορά. Τέλος, στην ίδια φράση δεν λαμβάνεται υπόψη το γεγονός ότι η «διαρθρωτική ακαμψία των τιμών» μπορεί να εκδηλωθεί και με μια ενιαία άνοδο των τιμών που να οφείλεται στις υποχρεώσεις που επιβάλλονται στους εμπόρους σχετικά με τα αποθέματα, τις πωλήσεις, τον εξοπλισμό, το προσωπικό και την παροχή υπηρεσιών. Εφόσον δε πρέπει να ληφθούν υπόψη και τα έξοδα διανομής που προκύπτουν, αυτή η ακαμψία των τιμών μπορεί σε περιορισμένο μόνο βαθμό να αντισταθμιστεί με τον ανταγωνισμό των τιμών εις βάρος των περιθωρίων εμπορικού κέρδους. Εξάλλου, αυτή ακριβώς η ακαμψία των τιμών μπορεί να ωθήσει τον καταναλωτή να επιλέξει άλλες, λιγότερο δαπανηρές μορφές διανομής. Στην περίπτωση όμως που υπάρχει επέκταση των συστημάτων επιλεκτικής διανομής ( περιλαμβανομένων και των « απλών » συστημάτων επιλεκτικής διανομής ), αυτή η προτίμηση των καταναλωτών δεν μπορεί να εκδηλωθεί, ή μπορεί να εκδηλωθεί σε περιορισμένη μόνο έκταση. Όπως ορθώς επισήμανε το Δικαστήριο με την απόφαση του στην υπόθεση Metro Ι, οι επιδράσεις επί των τιμών δεν είναι οι μόνες που πρέπει να εξετάζονται κατά την εκτίμηση των συστημάτων επιλεκτικής διανομής. Σημασία έχει εδώ και η ύπαρξη εναλλακτικών διαύλων διανομής. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δεν αντέκρουσε τον ισχυρισμό της Metro ότι κανείς από τους μεγάλους κατασκευαστές τους οποίους ανέφερε, οι οποίοι ελέγχουν από κοινού το 82 ο/ο της αγοράς στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, δεν είναι διατεθειμένος να προσφέρει αυτούς τους εναλλακτικούς διαύλους. Όπως άλλωστε καθίσταται σαφές από τα στοιχεία που παρέσχε η ίδια η Επιτροπή, σ' αυτό το μερίδιο αγοράς πρέπει να προστεθεί και το μερίδιο αγοράς μιας ιαπωνικής εταιρίας, της Sony, η οποία επίσης χρησιμοποιεί σύστημα επιλεκτικής διανομής. Οι κατασκευαστές στους οποίους αναφέρθηκε η Metro είναι η Grunding, η Philips, οι τρεις επιχειρήσεις του ομίλου Thomson-Brandt, η ITT, η Blaupunkt και η Loewe-Opta. Η Metro μπορεί μεν να προμηθεύεται ορισμένα από τα προϊόντα που κατασκευάζει η Philips, τα προμηθεύεται όμως έμμεσα μόνο από την Ιταλία και με άλλο σήμα και ονομασία. Δεδομένου ότι η Επιτροπή έχει γενικώς την άποψη ότι τα «απλά» συστήματα επιλεκτικής διανομής δεν χρειάζεται να κοινοποιούνται, δεν ήταν σε θέση, εφόσον δεν είχε στη διάθεση της καμιά έκθεση για την αγορά κατά το χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως της, να εξακριβώσει πόσα «απλά» συστήματα λειτουργούν στη γερμανική αγορά ή σε ποια έκταση οι κατασκευαστές, υπό την πίεση των εξειδικευμένων εμπόρων — την οποία η Επιτροπή θεωρεί πιθανή, σύμφωνα με την απάντηση της στην ερώτηση μου — προμηθεύουν αποκλειστικά τους εξειδικευμένους εμπόρους. Ούτε η έκθεση Mackintosh, εξάλλου, την οποία έλαβε η Επιτροπή μεταγενεστέρως, περιέχει κανένα σχετικό στοιχείο. Όπως ήδη παρατήρησα, κατά την έκθεση αυτή, το ειδικευμένο εμπόριο στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας (αντιθέτως από ό,τι στη Γαλλία και το Ηνωμένο Βασίλειο ) κατέχει μερίδιο της αγοράς ίσο προς το 55 ο/ο, στο οποίο πρέπει να προστεθούν και τα μερίδια αγοράς των άλλων καταστημάτων διανομής με ειδικευμένα τμήματα πωλήσεων.
      Τέλος, η πέμπτη παράγραφος του μέρους II. Β.4 της απόφασης περιέχει μια διατύπωση χαρακτηριστική της άποψης της Επιτροπής ότι οι έμποροι που δεν έχουν καμιά υποχρέωση παροχής υπηρεσιών ή καμία άλλη υποχρέωση επιβαλλόμενη από τους κατασκευαστές, όπως τα καταστήματα « cash-and-carry » ή οι υπεραγορές αυτοεξυπηρετήσεως χονδρικής ή λιανικής πωλήσεως (οι οποίες στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας κατέχουν μερίδιο αγοράς ίσο προς 5ο/ο), δεν χρήζουν προστασίας. Η παράγραφος αυτή ορίζει τα εξής: « Η Επιτροπή δεν μπόρεσε επίσης να διαπιστώσει ότι, εξαιτίας της εφαρμογής επιλεκτικών συστημάτων διανομής..., αποκλείονται ουσιαστικά από την πώληση αυτών των προϊόντων » οι εν λόγω μορφές διανομής. « Τα κριτήρια της αποκλειστικής διανομής SABA δεν είναι τέτοιας μορφής ώστε να μην μπορούν, κατά βάση, να πληρούνται και από τις προαναφερόμενες μορφές διάθεσης, ακόμα και αν αυτό σημαίνει την εν μέρει μεταβολή των ιδιαίτερων μεθόδων πωλήσεων που εφαρμόζουν ». Όπως ορθώς παρατήρησε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση η προσφεύγουσα, η διατύπωση αυτή επιβεβαιώνει ότι η Επιτροπή δεν θεωρεί αναγκαίο να προστατεύει τον ανταγωνισμό που προέρχεται από τις μορφές διανομής που αναφέρονται στην παράγραφο αυτή, εκτός αν οι επιχειρήσεις αυτές εγκαταλείψουν προηγουμένως τα ειδικά πλεονεκτήματά τους ως προς το κόστος. Λόγω ακριβώς της άποψης της αυτής η Επιτροπή περιορίστηκε απλώς στο συμπέρασμα ότι οι εν λόγω επιχειρήσεις δεν αποκλείονταν καταρχήν από την πώληση προϊόντων SABA, χωρίς όμως ταυτόχρονα να εξετάσει αν αυτό συνέβαινε πράγματι. Φρονώ ότι μια τέτοια άποψη, βάσει της οποίας μπορεί ( παρά το δικαίωμα — στο οποίο αναφέρθηκε επ' ακροατηρίου η Επιτροπή — που πρέπει να έχουν τελικά οι ομάδες καταναλωτών να επιλέγουν μορφές διανομής με χαμηλότερο κόστος και χαμηλότερες τιμές) να παρίσταται δικαιολογημένη ακόμη και η πλήρης εξάλειψη των μη εξειδικευμένων εμπόρων, δεν συμβιβάζεται με τη διατύπωση και το σκοπό του άρθρου 85.
      Για τους προαναφερθέντες λόγους, φρονώ ότι και ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως της προσφεύγουσας είναι βάσιμος.
      4.6. Οι λοιποί ουσιαστικοί λόγοι ακυρώσεως
      Δεδομένου ότι, κατά την άποψη μου, με τον πρώτο, το δεύτερο και τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως της προσφεύγουσας, οι οποίοι υποστήριξα ότι είναι βάσιμοι, παρέχονται επαρκείς λόγοι για να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν κρίνω αναγκαία τη λεπτομερή εξέταση των υπολειπόμενων λόγων ακυρώσεως της προσφεύγουσας, του τρίτου και του πέμπτου.
      Με τον τρίτο της λόγο, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή, μη λαμβάνοντας υπόψη τον τρόπο της πραγματικής εφαρμογής των συμβάσεων SABA, ενήργησε κατά κατάχρηση εξουσίας. Εφόσον έκρινα βάσιμη τη βασική αιτίαση της προσφεύγουσας, όπως αναπτύσσεται στον πρώτο, δεύτερο και τέταρτο λόγο ακυρώσεως, θεωρώ περιττό να εισέλθω στην εξέταση των περίπλοκων πραγματικών ζητημάτων που θα έπρεπε να εξεταστούν σχετικά με τον τρίτο λόγο. Η σημασία αλλά και η περιπλοκότητα των ζητημάτων που θίγονται με το λόγο αυτό καθίστανται εναργείς από τις άλλες αποφάσεις του Δικαστηρίου περί συστημάτων επιλεκτικής διανομής ( βλέπε π. χ. υπόθεση 107/82, AEG-Telefünken κατά Επιτροπής Συλλογή 1983, σ. 3151 ).
      Ο πέμπτος λόγος της προσφεύγουσας έχει κάποια σχέση με τη βασική αιτίαση που στρέφεται κατά της Επιτροπής. Με αυτόν η προσφεύγουσα αιτιάται την Επιτροπή ότι, εγκρίνοντας εξαίρεση για το σύστημα της SABA βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, έδωσε τη δυνατότητα στη SABA και στον όμιλο Thomson-Brandt να προβούν σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης τους στην αγορά ηλεκτρονικών συσκευών ψυχαγωγίας εν γένει και στην αγορά έγχρωμων τηλεοράσεων ειδικότερα. Προς στήριξη του ισχυρισμού της, παραπέμπει στις αποφάσεις τις οποίες ήδη ανέφερα συνοψίζοντας το λόγο αυτό.
      Βάσει του ορισμού που έχει δώσει το Δικαστήριο για τη « δεσπόζουσα θέση » στις σκέψεις 26 και 30 της απόφασης του της 11ης Δεκεμβρίου 1980 στην υπόθεση 31/80, Ľ Oréal (Jurispr. 1980, σ. 3775), όπου το Δικαστήριο επανέλαβε τον ορισμό που είχε δώσει παλαιότερα στην υπόθεση Hoffmann-La Roche, θεωρώ πιθανό η SABA ή ο όμιλος Thomson-Brandt, παρά το ότι κατέχουν περιορισμένο μερίδιο της αγοράς, να πρέπει να θεωρηθούν ότι κατέχουν δεσπόζουσα θέση κατά την έννοια του άρθρου 86. Ειδικότερα, η ικανότητα που έχει, όπως φαίνεται, η SABA να προγραμματίζει την παραγωγή της για ένα τετράμηνο και τις πωλήσεις της για ένα έτος ενδέχεται, κατά την άποψη μου, να αποτελεί ένδειξη ότι έχει τη δύναμη « να δρα σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές της, τους πελάτες της και τελικά τους καταναλωτές». Στην περίπτωση αυτή, ενδέχεται οι κατασκευαστές που διαθέτουν ανάλογα συστήματα να κατέχουν επίσης δεσπόζουσα θέση. Πράγματι, στις Κάτω Χώρες έχουν επανειλημμένα ληφθεί, στο πλαίσιο της πολιτικής περί ανταγωνισμού, μέτρα κατά παράλληλων δεσποζουσών θέσεων του είδους αυτού, όπου οι κατασκευαστές εκμεταλλεύονται καταχρηστικά τη θέση τους αρνούμενοι να συνεργαστούν με ορισμένες μορφές διανομής. Δεν νομίζω, ωστόσο, ότι είναι δυνατό να καταλήξουμε σε οριστικό συμπέρασμα επί του λόγου αυτού βάσει των επιχειρημάτων που προβλήθηκαν στην παρούσα δίκη, και εν πάση περιπτώσει αυτό δεν είναι αναγκαίο για τους λόγους που ήδη εξέθεσα.
      5. Σύνοψη, τελικές παρατηρήσεις και συμπέρασμα
      5.1. Σύνοψη
      Με την προηγηθείσα ανάλυση μου κατέληξα στα ακόλουθα συμπεράσματα:
      
               α)
            
            
               Η υπό κρίση προσφυγή είναι παραδεκτή για τους λόγους που ανέπτυξε επ' ακροατηρίου η Επιτροπή.
            
         
               β )
            
            
               Ο έκτος λόγος της προσφεύγουσας, σχετικά με τη διοικητική διαδικασία που ακολούθησε η Επιτροπή, είναι αβάσιμος και επομένως πρέπει να απορριφθεί.
            
         
               γ)
            
            
               Ο τέταρτος λόγος της προσφεύγουσας, με τον οποίο προσάπτει ειδικά στην Επιτροπή ότι δεν στήριξε την απόφαση της σε έρευνα της γενικής διάρθρωσης της αγοράς σύμφωνα με τις κατευθύνσεις που είχαν δοθεί με την πρώτη απόφαση Metro του Δικαστηρίου, είναι βάσιμος.
            
         
               δ)
            
            
               Ο πρώτος και ο δεύτερος λόγος της προσφεύγουσας, κατά τους οποίους η Επιτροπή εφάρμοσε εσφαλμένα το άρθρο 85, παράγραφοι 1 και 3, είναι επίσης βάσιμοι — ιδίως ενόψει του πορίσματος μου ότι ο τέταρτος λόγος είναι βάσιμος.
            
         
               ε)
            
            
               Τα ελαττώματα της προσβαλλόμενης απόφασης που προκύπτουν από την εξέταση του τέταρτου, του πρώτου και του δεύτερου λόγου είναι τόσο σοβαρά, ώστε πρέπει για τους λόγους αυτούς η απόφαση να κηρυχθεί άκυρη.
            
         
               στ)
            
            
               Ενόψει του συμπεράσματος αυτού, δεν παρίσταται αναγκαία η εξέταση των λοιπών λόγων που προέβαλε η προσφεύγουσα επί της ουσίας.
            
         5.2. Τελικές παρατηρήσεις
      
               α)
            
            
               Ελπίζω να κατέστησα σαφές με την προηγηθείσα ανάλυση ότι η υπό κρίση υπόθεση δεν είναι τόσο απλή όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως. Το γεγονός αυτό δεν αίρεται από το ότι, κατά την άποψη μου, η λύση που πρότεινα για τη διαφορά απορρέει ευθέως από τις κατευθύνσεις που περιέχονται στην πρώτη απόφαση Metro του Δικαστηρίου σχετικά με την πολιτική που πρέπει να ακολουθεί η Επιτροπή. Μολονότι η πλευρά αυτή δεν είναι καθαυτή ουσιώδης για την κρίση της υποθέσεως, η σημασία της υποθέσεως φαίνεται καθαρά από το γεγονός ότι, σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου της 13ης Φεβρουαρίου 1969 στην υπόθεση 14/68 ( Walt Wilhelm, Jurispr. 1969, σ. 1 ), αν γινόταν αποδεκτή η πολιτική που εκφράζεται με την υπό κρίση απόφαση της Επιτροπής, οι αρμόδιες για θέματα ανταγωνισμού αρχές τριών κρατών μελών (της Γαλλίας, των Κάτω Χωρών και του Ηνωμένου Βασιλείου ) θα περιέρχονταν σε αδυναμία να συνεχίσουν αμετάβλητη τη διαφορετική πολιτική τους σχετικά με τον εμπορικό αποκλεισμό ορισμένων μορφών διανομής.
            
         
               β )
            
            
               Δεδομένου ότι η απόφαση της Επιτροπής πρέπει να εξεταστεί αυτοτελώς και υπό το φως των εξηγήσεων που παρασχέθηκαν κατά τη διάρκεια της δίκης και δεδομένου ότι στην απόφαση αυτή δεν έχουν ληφθεί καθόλου ή σχεδόν καθόλου υπόψη οι κατευθύνσεις που ορίστηκαν με την πρώτη απόφαση Metro του Δικαστηρίου σχετικά με την ανάγκη έρευνας της αγοράς, δεν το βρίσκω ορθό να εξετάσω λεπτομερώς με τις προτάσεις μου τα πορίσματα μιας έρευνας που τέθηκε στη διάθεση της Επιτροπής δύο μήνες μετά την έκδοση της απόφασης της. Από το κείμενο της απόφασης της Επιτροπής καθίσταται σαφές ότι τέτοιου είδους γενικά στοιχεία σχετικά με τη διάρθρωση της αγοράς δεν ήταν ουσιώδη για την απόφαση της, τούτο δε αποτελεί, και ορθώς, την κύρια αιτίαση που προέβαλε η προσφεύγουσα. Εξάλλου, δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα αναδρομικής αναμορφώσεως του κειμένου της αποφάσεως της Επιτροπής κατά τρόπο που να λαμβάνονται υπόψη τα πραγματικά στοιχεία που περιέχονται στην έκθεση. Σε μια δίκη ενώπιον του Δικαστηρίου, οι αιτιολογικές σκέψεις μιας απόφασης δεν μπορεί να αντικατασταθούν με εντελώς διαφορετικές αιτιολογικές σκέψεις με τις οποίες να θεραπεύεται θεμελιώδες ελάττωμα της απόφασης. Όπως άλλωστε παρατήρησα ήδη, η έκθεση Mackintosh δεν θεραπεύει αυτό το ελάττωμα παρά μόνο πολύ περιορισμένα.
            
         
               γ)
            
            
               Αν εξαιρεθεί η τέταρτη προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 3, την οποία ήδη πραγματεύτηκα, η απόφαση της Επιτροπής στηρίζεται, για τους λόγους που παρέθεσα και όπως προκύπτει σαφώς από το κείμενό της, αποκλειστικά στην εξέταση του συστήματος SABA, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η δομή της αγοράς μέσα στην οποία λειτουργεί το σύστημα αυτό. Ανέφερα τα συμπεράσματα στα οποία οδήγησε η μέθοδος εργασίας την οποία επέλεξε η Επιτροπή, συμπεράσματα που δεν μπορούν να κριθούν αποδεκτά ή πάντως στηρίζονται σε απλές υποθέσεις ή αναπόδεικτες απόψεις. Κατόπιν της εξετάσεως της κύριας αιτίασης της προσφεύγουσας και των συνεπειών της όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφοι 1 και 3, κατέληξα στην άποψη ότι θα ήταν περιττό να ερευνήσει το Δικαστήριο χωριστά τα επιχειρήματα που αφορούν αυτό καθαυτό το σύστημα SABA.
            
         
               δ)
            
            
               Όπως ακριβώς δεν έλαβα υπόψη την έκθεση Mackintosh, έτσι και άφησα κατά μέρος, για τους ίδιους λόγους με τους εκτιθέμενους πιο πάνω στην παράγραφο β ), τα στοιχεία που παρέσχε η Επιτροπή μετά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, απαντώντας σε ερώτηση που έθεσε ο εισηγητής δικαστής. Τα πραγματικά στοιχεία, τα οποία γνώριζε η ίδια η Επιτροπή και δεν θεωρούσε ως εμπιστευτικά, σχετικά με την εξάπλωση των συστημάτων επιλεκτικής διανομής στον υπό κρίση τομέα είναι ωστόσο περιορισμένης αξίας, διότι η Επιτροπή, όπως ήδη ανέφερα, δεν θεωρεί ότι τα απλά συστήματα επιλεκτικής διανομής χρειάζεται να κοινοποιούνται από την άλλη πλευρά, δεν είναι σαφές σε ποιο βαθμό το οικείο ερευνητικό ίδρυμα (η Gesellschaft für Konsumforschung της Νυρεμβέργης ) έχει στη διάθεσή του στοιχεία σχετικά με τα μη κοινοποιημένα συστήματα επιλεκτικής διανομής. Η αξία αυτών των στοιχείων (που δημοσιεύτηκαν στο Neue Medien αριθ. 5 του Μαΐου 1985 και των λοιπών στοιχείων που υποβλήθηκαν είναι, κατά την άποψή μου, αμφίβολη, λόγω των μεταγενέστερων σχολίων της προσφεύγουσας. Σε μια εκτενή μελέτη που περιλαμβάνεται στα σχόλια αυτά, η προσφεύγουσα καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οκτώ κατασκευαστές τηλεοράσεων που χρησιμοποιούν φανερά ή παρόμοια συστήματα επιλεκτικής διανομής ελέγχουν το 58 %της γερμανικής αγοράς και εννέα άλλοι κατασκευαστές που χρησιμοποιούν άτυπα συστήματα επιλεκτικής διανομής που έχουν ανάλογα αποτελέσματα το 33 %. 'Ετσι οι μάρκες στις οποίες έχουν κανονικά πρόσβαση η Metro και οι άλλοι παρόμοιοι έμποροι κατέχουν συνολικό μερίδιο αγοράς μόνο 9 ο/ο. Τα δεδομένα στα οποία αναφέρεται η Metro για να στηρίξει αυτά τα αριθμητικά στοιχεία είναι ασφαλώς λεπτομερέστερα από εκείνα στα οποία βασίζονται οι υπολογισμοί της Επιτροπής. Εχω όμως ήδη αναφέρει ότι, για άλλους κυρίως λόγους, δεν νομίζω ότι τα πραγματικά αυτά στοιχεία, τα οποία προσκόμισαν η Επιτροπή και η Metro μετά την επ' ακροατηρίου συζήτηση απαντώντας σε ερωτήσεις που έθεσε το Δικαστήριο, έχουν τελικά αποφασιστική σημασία. Αν τυχόν το Δικαστήριο κρίνει άλλως, θα είναι αναγκαίο, κατά τη γνώμη μου, να επαναληφθεί η διαδικασία, ενόψει του γεγονότος ότι τα σημαντικά αριθμητικά στοιχεία που προσκόμισε η Metro, τα οποία συνοδεύονται από τα προσήκοντα αποδεικτικά στοιχεία, δεν αντιστοιχούν προς εκείνα που προσκόμισε η Επιτροπή.
            
         5.3. Συμπέρασμα
      Συμπεραίνοντας προτείνω στο Δικαστήριο:
      
               1)
            
            
               να κρίνει την προσφυγή παραδεκτή,
            
         
               2)
            
            
               να κρίνει βάσιμους τον πρώτο, το δεύτερο και τον τέταρτο λόγο ακυρώσεως της προσφεύγουσας,
            
         
               3)
            
            
               να ακυρώσει την απόφαση της Επιτροπής, της 21ης Δεκεμβρίου 1983, σχετικά με διαδικασία κατ' εφαρμογή του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ για το σύστημα διανομής της SABA εντός της ΕΟΚ (απόφαση 83/672/ΕΟΚ, ΕΕ 1983, L 376, σ. 41 ), για τους προεκτεθέντες λόγους,
            
         
               4)
            
            
               να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα, πλην των εξόδων των παρεμβάντων, οι οποίοι δεν υπέβαλαν τέτοιο αίτημα και πρέπει επομένως να φέρουν τα δικά τους δικαστικά έξοδα.
            
         (
            *1
         )	Μετάφραση από τα ολλανδικά.