CELEX: 62012CC0094
Language: nl
Date: 2013-02-28
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 28 februari 2013. # Swm Costruzioni 2 SpA en Mannocchi Luigino DI tegen Provincia di Fermo. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Tribunale amministrativo regionale per le Marche - Italië. # Overheidsopdrachten - Richtlijn 2004/18/EG - Economische en financiële draagkracht - Artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3 - Mogelijkheid voor ondernemer, draagkracht van andere entiteiten in te roepen - Artikel 52 - Certificeringssysteem - Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Nationale wetgeving die bezit voorschrijft van verklaring van bekwaamheid die strookt met categorie en waarde van uit te voeren werken - Verbod om voor uitvoering van werken van een zelfde categorie verklaringen van meerdere entiteiten in te roepen. # Zaak C-94/12.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      N. JÄÄSKINEN
      van 28 februari 2013 (
            1
         )
      
         Zaak C‑94/12
      
      
         Swm Costruzioni 2 SpA
      
      
         Mannocchi Luigino DI
      
      
         tegen
      
      
         Provincia di Fermo
      
      
         [verzoek van het Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italië) om een prejudiciële beslissing]
      
      „Richtlijn 2004/18/EG — Plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken — Economische en financiële draagkracht van een ondernemer — Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van een ondernemer — Beroep op de draagkracht van meer dan één nevenonderneming”
      
         I – Inleiding
      
      
               1.
            
            
               Wanneer een onderneming wenst deel te nemen aan de aanbesteding van een overheidsopdracht, kunnen bepaalde minimumeisen worden gesteld aan haar economische en financiële draagkracht of de technische en/of beroepsbekwaamheid, krachtens de artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: „richtlijn 2004/18”). (
                     2
                  ) Een ondernemer kan, indien hij niet zelf over de vereiste draagkracht beschikt, aan deze eisen voldoen door zich te beroepen op de draagkracht van „andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten”. (
                     3
                  )
            
         
               2.
            
            
               Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de vraag of een nationale regeling die het aantal entiteiten op de draagkracht waarvan een ondernemer die wenst deel te nemen aan een aanbesteding van een werk zich kan beroepen, tot één enkele beperkt, verenigbaar is met richtlijn 2004/18, inzonderheid met de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, daarvan. Om deze vraag te beantwoorden, dient het Hof zich nader uit te spreken over de vrijheid die de lidstaten hebben bij de uitvoering van deze bepalingen, die de aan richtlijn 2004/18 voorafgaande rechtspraak van het Hof codificeren.
            
         
         II – Juridisch kader
      
      A – Unierecht
      
      
               3.
            
            
               Artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18, „Economische en financiële draagkracht”, luidt:
               „Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.”
            
         
               4.
            
            
               Artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”, luidt:
               „Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.”
            
         
               5.
            
            
               Artikel 52, lid 1, van richtlijn 2004/18, „Officiële lijsten van erkende ondernemingen en certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke instellingen”, luidt:
               „De lidstaten kunnen hetzij officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers of dienstverleners, hetzij een certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen instellen.
               De lidstaten passen de voorwaarden voor de inschrijving op die lijsten en de voorwaarden voor de afgifte van certificaten door de certificeringsinstellingen aan aan artikel 45, lid 1, en lid 2, sub a tot en met d en sub g, artikel 46, artikel 47, leden 1, 4 en 5, artikel 48, leden 1, 2, 5 en 6, artikel 49 en, in voorkomend geval, artikel 50.
               De lidstaten passen deze voorwaarden tevens aan aan artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, voor verzoeken tot inschrijving van ondernemers die deel uitmaken van een groep en die gebruikmaken van middelen die hen door andere ondernemingen van de groep ter beschikking worden gesteld. In dat geval moeten deze ondernemers voor de instantie die de officiële lijst opstelt bewijzen dat zij gedurende de volledige geldigheidsduur van het bewijs van inschrijving op de officiële lijst over deze middelen zullen beschikken, en dat deze ondernemingen voor diezelfde periode moeten blijven voldoen aan de eisen op het gebied van de kwalitatieve selectie als bepaald in de in de tweede alinea genoemde artikelen waarop deze ondernemers zich voor hun inschrijving beroepen.”
            
         B – Nationaal recht
      
      
               6.
            
            
               Artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006 bepaalt met betrekking tot de deelname aan openbare inschrijvingsprocedures, dat „de inschrijver voor de uitvoering van werken een beroep kan doen op één nevenonderneming voor elke kwalificatiecategorie. De aankondiging kan bepalen dat wegens de omvang van de opdracht of de aard van de verrichtingen een beroep kan worden gedaan op meerdere nevenondernemingen, onverminderd het verbod voor de inschrijver, de afzonderlijke economisch-financiële en technisch-organisatorische criteria bedoeld in artikel 40, lid 3, sub b, op grond waarvan de verklaring in die categorie is afgegeven, in gedeelten te gebruiken.”
            
         
         III – Het geschil in het hoofdgeding en de prejudiciële vraag
      
      
               7.
            
            
               Verzoekster in het hoofdgeding, Raggruppamento Temperaneo Imprese (hierna: „RTI”), een gelegenheidscombinatie bestaande uit Swm Costruzioni 2 SpA (het hoofd van de combinatie) en Mannocchi Luigino DI, eveneens optredend als verzoeksters in het hoofdgeding, heeft ingeschreven op de aanbesteding van een overheidsopdracht voor de modernisering en uitbreiding van de Strada Provinciale (provinciale weg) nr. 238 Valdaso.
            
         
               8.
            
            
               Om te voldoen aan de certificeringsvereisten van de Società Organismo di Attestazione (SOA), de certificeringsinstelling die is belast met de vaststelling of ondernemingen over de nodige kwalificaties beschikken en voldoen aan de eisen voor deelneming aan aanbestedingsprocedures, beriep de principale verzoekende partij, Swm Costruzioni 2, zich wat de moderniserings- en uitbreidingswerkzaamheden betreft op de draagkracht van twee ondernemingen in dezelfde kwalificatiecategorie.
            
         
               9.
            
            
               Op 2 augustus 2011 heeft de aanbestedende dienst, de Provincia di Fermo, RTI in kennis gesteld van haar besluit van dezelfde datum waarbij RTI van de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten. De grond voor dat besluit was schending van het verbod een beroep te doen op de draagkracht van meer dan één onderneming binnen dezelfde categorie, welk verbod is vervat in artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006.
            
         
               10.
            
            
               RTI stelde met verzoekschrift van 5 augustus 2011 tegen dit besluit beroep in bij het Tribunale amministrativo regionale per le Marche. Zij voerde als middel aan dat artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006 niet verenigbaar was met de relevante bepalingen van richtlijn 2004/18. Het Tribunale amministrativo regionale per le Marche heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
               „Moet artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat het zich in beginsel verzet tegen wettelijke bepalingen van een lidstaat zoals vervat in artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006, dat – behoudens bijzondere gevallen – een beroep op meer dan één nevenonderneming verbiedt door te bepalen dat ‚[d]e inschrijver [...] voor de uitvoering van werken een beroep [kan] doen op één nevenonderneming voor elke kwalificatiecategorie. De aankondiging kan bepalen dat een beroep kan worden gedaan op meerdere nevenondernemingen gezien de omvang van de opdracht of de aard van de verrichtingen [...]’?”
            
         
               11.
            
            
               Swm Costruzioni 2 SpA en Mannocchi Luigino DI, de Italiaanse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
            
         
         IV – De draagwijdte van de prejudiciële vraag
      
      
               12.
            
            
               De Italiaanse regering wijst erop dat het hoofdgeding betrekking heeft op de technische en beroepsbekwaamheid van een onderneming, niet op de economische en financiële draagkracht ervan, zodat artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 het relevante artikel is. De verwijzende rechter heeft echter enkel artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 genoemd, dat betrekking heeft op de economische en financiële draagkracht van inschrijvende ondernemingen.
            
         
               13.
            
            
               Ik volsta ermee te verwijzen naar vaste rechtspraak volgens welke de verwijzingsbeslissing van de nationale rechter de basis vormt voor de bepaling van de draagwijdte van de uit te leggen Unierechtelijke vraag, maar het Hof niet geheel is gebonden aan de formulering van de gestelde vraag/vragen. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan oplossen, kan het Hof de aan hem voorgelegde vraag in voorkomend geval herformuleren. (
                     4
                  )
            
         
               14.
            
            
               De artikelen 47 en 48 van richtlijn 2004/18 worden samen genoemd in artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18, dat de aanbestedende diensten toestaat „minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden [te] stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen”. Beide artikelen berusten op dezelfde gedachte, en voor beider toepassing gelden dezelfde uitleggingsbeginselen. In het arrest Strong Segurança merkte het Hof terloops op dat de artikelen 48, lid 3, en 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 in wezen identiek zijn. (
                     5
                  ) Beide bepalingen codificeren het rechtsbeginsel dat het Hof in zijn rechtspraak inzake oudere aanbestedingsrichtlijnen had ontwikkeld met betrekking tot de criteria voor kwalitatieve selectie van gegadigden of inschrijvers. (
                     6
                  )
            
         
               15.
            
            
               Tijdens de schriftelijke procedure verzocht het Hof partijen hun standpunt kenbaar te maken inzake het belang voor de onderhavige zaak van artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18, de algemene bepaling betreffende de controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en de gunning van de opdrachten. (
                     7
                  ) Enkel de Commissie antwoordde binnen de gestelde termijn, met de conclusie dat een beoordeling van artikel 44, lid 2, niet van belang was voor de zaak.
            
         
               16.
            
            
               Ik ben derhalve van oordeel dat, om het Tribunale amministrativo regionale per le Marche een nuttig antwoord te geven voor zijn beslissing in het hoofdgeding, het Hof zich in zijn arrest zou moeten concentreren op de uitlegging van zowel artikel 47, lid 2, als artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18.
            
         
         V – Beoordeling
      
      
               17.
            
            
               Mijns inziens biedt een letterlijke uitlegging van de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 geen steun voor de opvatting dat een nationale regeling zoals artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006 in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht van de Unie.
            
         
               18.
            
            
               De artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 bepalen uitdrukkelijk dat ondernemers zich kunnen beroepen op de capaciteiten van andere lichamen of entiteiten teneinde aan te tonen dat zij voldoen aan de eisen met betrekking tot de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid voor een bepaalde overheidsopdracht. Met andere woorden, deze bepalingen spreken van andere lichamen/entiteiten in het meervoud. Er zij op gewezen dat de artikelen 47, lid 3, en 48, lid 4, van richtlijn 2004/18 deze mogelijkheid eveneens bieden aan een combinatie van ondernemers.
            
         
               19.
            
            
               Artikel 52 van richtlijn 2004/18 biedt dezelfde mogelijkheid met betrekking tot de vermelding op officiële lijsten van erkende ondernemers of de certificering voor deelname aan aanbestedingsprocedures. Artikel 52, lid 1, van richtlijn 2004/18 geeft met het gebruik van het meervoud andere ondernemingen eveneens aan, dat de Uniewetgever niet beoogde beperkingen te stellen aan het aantal nevenondernemingen waarop een aspirant‑inschrijver zich zou kunnen beroepen.
            
         
               20.
            
            
               De formulering van de artikelen 47, lid 2, 48, lid 3, en 52 van richtlijn 2004/18 zijn de neerslag van vaste rechtspraak van het Hof op oudere aanbestedingsrichtlijnen. In het arrest Ballast Nedam Groep I oordeelde het Hof dat een holdingmaatschappij die zelf geen werken uitvoert, niet van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken kan worden uitgesloten op de grond dat haar dochterondernemingen, die de werken uitvoeren, zelfstandige rechtspersonen zijn, indien zij kan bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van de dochters die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn.
            
         
               21.
            
            
               In het arrest Ballast Nedam Groep II bevestigde het Hof zijn uitspraak in het eerste arrest, en werkte het deze verder uit met de precisering dat de instantie die de lijsten van erkende aannemers opstelt, bij de beoordeling van de technische geschiktheid van een moedermaatschappij verplicht is rekening te houden met de technische geschiktheid van de vennootschappen van die groep.
            
         
               22.
            
            
               In het arrest Holst Italia paste het Hof de hierboven aangehaalde rechtspraak toe op een situatie waarin de onderneming die aan een aanbestedingsprocedure deel wenste te nemen, niet de dominante rechtspersoon in de groep van ondernemingen was, en bevestigde het dat een dergelijke ondernemer zich mocht beroepen op de capaciteiten van andere leden van de groep, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden. (
                     8
                  ) Het Hof sprak uit dat een inschrijver niet van een procedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet hemzelf, maar aan een of meerdere andere entiteiten ter beschikking staan. (
                     9
                  )
            
         
               23.
            
            
               Dit standpunt van het Hof, dat het Unierecht niet vereist dat een persoon die een overeenkomst met een aanbestedende dienst wenst te sluiten in staat is de overeengekomen prestatie met zijn eigen middelen te verrichten, om als aannemer, en dus als ondernemer, te kunnen worden aangemerkt, is ook in latere rechtspraak bevestigd. (
                     10
                  ) Het Hof heeft benadrukt dat ondernemingen die aan een aanbestedingsprocedure wensen deel te nemen, moeten bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de middelen van de andere entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. De bewijslast rust op de inschrijver die de middelen van anderen inroept. (
                     11
                  )
            
         
               24.
            
            
               De artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 bepalen in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen: „[e]en ondernemer kan zich [...] beroepen op de draagkracht van andere [lichamen/entiteiten]”. Deze formulering lijkt een recht van ondernemers te erkennen om ervoor te kiezen op deze wijze te voldoen aan de selectiecriteria, mits zij kunnen bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de middelen van de andere entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
            
         
               25.
            
            
               Wanneer het vermogen van een onderneming tot uitvoering van een overheidsopdracht in een bepaald geval is omstreden, staat de beoordeling of er afdoende bewijs is overgelegd aan de nationale rechter. Dit beginsel is, zoals ik reeds heb opgemerkt, geformuleerd in rechtspraak van het Hof, die thans is vastgelegd in de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18. (
                     12
                  )
            
         
               26.
            
            
               Artikel 52 van richtlijn 2004/18 bevat voorts geen enkele aanwijzing dat het beperkingen beoogde te stellen aan de werkingssfeer van de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, die betrekking hebben op de samenwerking tussen ondernemers in het kader van de inschrijving voor een bepaalde opdracht. Integendeel, artikel 52, lid 1, schrijft voor dat de voorwaarden voor inschrijving op een lijst van erkende aannemers, leveranciers of dienstverleners of voor certificering, worden aangepast aan het beginsel dat ten grondslag ligt aan de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, wanneer het verzoeken tot inschrijving betreft van ondernemers die deel uitmaken van een groep en gebruikmaken van middelen die hun door andere ondernemingen van de groep ter beschikking worden gesteld.
            
         
               27.
            
            
               De inschrijving op een officiële lijst of certificering overeenkomstig artikel 52 van richtlijn 2004/18 schept een vermoeden van geschiktheid ten aanzien van de erkende of gecertificeerde ondernemingen, doch enkel met betrekking tot de voorwaarden waarop de inschrijving of certificering is gebaseerd. De aanbestedende diensten blijven bevoegd om ter zake van de financiële en economische draagkracht en technische kennis en bekwaamheid minimumvoorwaarden vast te stellen waaraan moet worden voldaan voor deelneming aan een bepaalde aanbesteding, en zo nodig om bewijs te verlangen dat verder gaat dan het door de inschrijving of certificering geschapen vermoeden. (
                     13
                  )
            
         
               28.
            
            
               Bovendien heeft het Hof beslist dat een verbod of beperking van onderaanneming voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd is met richtlijn 92/50/EEG (
                     14
                  ), wanneer juist de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de beste inschrijver de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan. (
                     15
                  )
            
         
               29.
            
            
               Dit lijkt erop te wijzen dat een nationale bepaling volgens welke ondernemers die een beroep doen op de draagkracht van meer dan één andere entiteit, van aanbestedingsprocedures worden uitgesloten, zou ingaan tegen het recht van ondernemers ervoor te kiezen om op deze wijze aan de selectiecriteria te voldoen, en derhalve niet verenigbaar zou zijn met richtlijn 2004/18. Inderdaad heeft het Hof uitgesproken dat een inschrijver die zich beroept op de technische bekwaamheden en economische draagkracht van derden waarop hij voornemens is een beroep te doen indien de opdracht aan hem wordt gegund, slechts kan worden uitgesloten indien hij niet kan aantonen dat hij werkelijk over deze bekwaamheden en draagkracht kan beschikken. (
                     16
                  )
            
         
               30.
            
            
               Een nationale bepaling als artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006, die een beroep op de draagkracht van nevenondernemingen teneinde aan selectiecriteria te voldoen, niet volslagen verbiedt maar deze mogelijkheid niettemin onderwerpt aan een niet in het Unierecht voorziene kwantitatieve beperking, valt daarom niet te verenigen met richtlijn 2004/18.
            
         
               31.
            
            
               Dit argument vindt tevens steun in een analyse van de doelstellingen van de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18. Volgens het Hof is de openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging een van de voornaamste doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen, en is het in het belang van het Unierecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen. (
                     17
                  )
            
         
               32.
            
            
               Het doel van de openstelling voor een zo ruim mogelijke mededinging wordt niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van het vrije verkeer van goederen en diensten nagestreefd, maar ook in het belang van de aanbestedende diensten, die aldus met betrekking tot de voordeligste aanbieding over een ruimere keuze beschikken. (
                     18
                  ) De uitsluiting van inschrijvers op grond van het aantal overige entiteiten die zullen meewerken aan de uitvoering van de opdracht, zoals de beperking tot slechts één nevenonderneming per kwalitatieve categorie, staat in de weg aan een individuele beoordeling, beperkt in feite de keuzemogelijkheden van de aanbestedende dienst en belemmert een werkzame mededinging.
            
         
               33.
            
            
               Een ander doel van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten is de markt voor overheidsopdrachten open te stellen voor alle ondernemingen, ongeacht hun omvang. De toegang van kleine en middelgrote ondernemingen (hierna: „kmo’s”) dient in het bijzonder te worden bevorderd aangezien het midden‑ en kleinbedrijf wordt beschouwd als de ruggengraat van de economie van de Unie. (
                     19
                  ) De kansen van kmo’s om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures en overheidsopdrachten in de wacht te slepen, worden onder meer belemmerd door de omvang van de opdrachten. Daarom is inzonderheid de mogelijkheid om groepsgewijs in te schrijven en een beroep te doen op de draagkracht van nevenondernemingen, van groot belang voor de verbetering van de markttoegang van kmo’s. (
                     20
                  )
            
         
               34.
            
            
               Ten slotte zal ik ingaan op de vrijheid die de lidstaten genieten bij de uitvoering van richtlijn 2004/18. De Commissie en de Italiaanse regering zijn van mening dat een nationale bepaling als artikel 49, lid 6, van decreto legislativo 163/2006 binnen de vrijheid valt waarover de lidstaten bij die uitvoering beschikken.
            
         
               35.
            
            
               Volgens de Commissie is het voor de goede uitvoering van de richtlijn voldoende dat de mogelijkheid niet wordt uitgesloten zich te beroepen op de draagkracht van een nevenonderneming teneinde te voldoen aan de eisen inzake economische en financiële draagkracht en de technische en/of beroepsbekwaamheid, en de beginselen van richtlijn 2004/18 worden toegepast met het oogmerk een doelmatige kwalitatieve selectie van inschrijvers op grond van transparante, objectieve en niet-discriminerende criteria te verzekeren.
            
         
               36.
            
            
               Ik betwist niet dat de lidstaten over een relatief ruime vrijheid beschikken bij de uitvoering van de aanbestedingsrichtlijnen. Deze strekt zich echter niet uit tot onderwerpen die uitdrukkelijk worden geregeld door de Uniewetgever, zoals mijns inziens het geval is ten aanzien van de mogelijkheid om bij de inschrijving op overheidsopdrachten een beroep te doen op de draagkracht van derden. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, staan zowel de rechtspraak van het Hof als richtlijn 2004/18 een inschrijver uitdrukkelijk toe een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten.
            
         
               37.
            
            
               De uitsluiting van inschrijvers die zich beroepen op de draagkracht van meer dan één nevenentiteit per kwalitatieve selectiecategorie werkt in het voordeel van grotere ondernemingen en gaat ten koste van gelegenheidscombinaties van kmo’s. Een dergelijke uitsluiting plaatst dominante locale of regionale actoren in een bevoorrechte positie wanneer het gaat om overheidsopdrachten die binnen hun mogelijkheden liggen maar te zware eisen stellen aan kleinere, alleen werkende ondernemers, en te klein zijn om de aandacht te trekken van grotere, nationaal of internationaal actieve ondernemingen. Dit kan niet als niet-discriminerend worden aangemerkt.
            
         
               38.
            
            
               Ik ben het eens met de Italiaanse regering, dat het kan uitmaken of een ondernemer zich beroept op de economische en financiële draagkracht van een andere entiteit dan wel of dit beroep de technische en/of beroepsbekwaamheid betreft. In bepaalde situaties dient de vereiste technische of beroepsbekwaamheid bij één enkele entiteit te berusten. Terwijl bijvoorbeeld twee ondernemingen met een capaciteit van 50000 ton asfalt elk, samen kunnen voldoen aan de voor de renovatie van een snelweg vereiste capaciteit van 100000 ton, voldoen twee ondernemingen die elk beschikken over de deskundigheid voor het onderhoud en de reparatie van klokken in spoorwegstations, niet automatisch aan de noodzakelijke eisen voor het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan oude klokken in middeleeuwse kerken.
            
         
               39.
            
            
               Het probleem op het punt van de mogelijkheden om bepaalde soorten technische en/of beroepsbekwaamheden te combineren, staat echter kwalitatief los van het aantal entiteiten waarvan een ondernemer de bekwaamheden inroept. Het feit dat ondernemers zich kunnen beroepen op de mogelijkheden van andere entiteiten om zich als aspirant‑inschrijvers te kunnen kwalificeren, doet niet af aan de realiteit van bepaalde aanbestedingsprocedures. Zo zal een ondernemer, ongeacht of hij zelf de vereiste economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid bezit of daarvoor een beroep doet op die van andere entiteiten, nog altijd moeten bewijzen dat hij voldoet aan de criteria die voor de uitvoering van een bepaalde overheidsopdracht zijn vastgesteld.
            
         
               40.
            
            
               Artikel 48, lid 5, van richtlijn 2004/18 geeft bovendien ten aanzien van bepaalde categorieën van overheidsopdrachten specifieke regels voor de beoordeling van ondernemers aan de hand van hun knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid. Deze bepaling is eveneens van toepassing op ondernemers die zich beroepen op de technische of beroepsbekwaamheden van andere entiteiten. Daar komt bij, zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, dat wanneer er sprake is van officiële lijsten of nationale certificering, aanbestedende diensten nog altijd bevoegd zijn te bepalen welk niveau van financiële en economische draagkracht en technische kennis en bekwaamheid vereist is voor deelname aan een concrete opdracht.
            
         
         VI – Conclusie
      
      
               41.
            
            
               Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de vraag van het Tribunale amministrativo regionale per le Marche als volgt te beantwoorden:
               „De artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, verzetten zich tegen een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die, behoudens bijzondere omstandigheden, inschrijvers verbiedt een beroep te doen op de draagkracht van meer dan één nevenonderneming teneinde te voldoen aan de selectiecriteria betreffende de economische en financiële draagkracht en/of de technische en/of beroepsbekwaamheid van een ondernemer.”
            
         (
            1
         )	Oorspronkelijke taal: Engels.
      (
            2
         )	PB L 134, blz. 114.
      (
            3
         )	Artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18.
      (
            4
         )	Zie arrest van 11 juli 2002, Marks & Spencer (C-62/00, Jurispr. blz. I-6325, punt 32 en aangehaalde rechtspraak). Zie ook het recentere arrest van 21 juli 2011, Stewart (C-503/09, Jurispr. blz. I-6497, punt 105).
      (
            5
         )	Arrest van 17 maart 2011 (C-95/10, Jurispr. blz. I-1865, punt 13).
      (
            6
         )	Zie bijvoorbeeld arresten van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep I (C-389/92, Jurispr. blz. I-1289); 18 december 1997, Ballast Nedam Groep II (C-5/97, Jurispr. blz. I-7549), en 2 december 1999, Holst Italia (C-176/98, Jurispr. blz. I-8607).
      (
            7
         )	Artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 luidt: „De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht.”
      (
            8
         )	Arrest Holst Italia (aangehaald in voetnoot 6, punt 31).
      (
            9
         )	Arrest Holst Italia (punt 26).
      (
            10
         )	Zie onder meer arrest van 23 december 2009, CoNISMa (C-305/08, Jurispr. blz. I-12129, punt 41 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      (
            11
         )	Zie arrest van 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom (C-314/01, Jurispr. blz. I-2549, punt 44 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      (
            12
         )	Arresten Ballast Nedam I, punt 17, en Holst Italia, punten 29 en 30 (beide aangehaald in voetnoot 6).
      (
            13
         )	Zie arrest van 9 juli 1987, CEI e.a. (27/86-29/86, Jurispr. blz. 3347, punten 25‑27).
      (
            14
         )	Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), ingetrokken bij richtlijn 2004/18.
      (
            15
         )	Arrest Siemens en ARGE Telekom (aangehaald in voetnoot 11, punt 45).
      (
            16
         )	Arrest Siemens en ARGE Telekom (punt 46).
      (
            17
         )	Zie arrest CoNISMa (aangehaald in voetnoot 10, punt 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      (
            18
         )	Zie arrest CoNISMa (punt 37 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      (
            19
         )	Zie bijvoorbeeld het Groenboek van de Commissie „betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten – Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt”, COM(2011) 15 definitief.
      (
            20
         )	Het werkdocument van de Commissie, „Europese code van best practices ter vergemakkelijking van de toegang van het mkb tot overheidsopdrachten” raadt ondernemers aan gebruik te maken van de mogelijkheid zich in de selectiefase van aanbestedingsprocedures op hun gezamenlijke economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid te beroepen, SEC(2008) 2193.