CELEX: 62004TO0201(02)
Language: sv
Date: 2004-12-22 00:00:00
Title: Beslut meddelat av ordföranden på förstainstansrätten den 22 december 2004. # Microsoft Corp. mot Europeiska kommissionen. # Interimistiskt förfarande - Artikel 82 EG. # Mål T-201/04 R.

Mål T-201/04 R
      Microsoft Corp.
      mot
      Europeiska gemenskapernas kommission
      ”Interimistiskt förfarande – Artikel 82 EG”
      Beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 22 december 2004  
      Sammanfattning av beslutet
      1.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Fumus boni juris – Krav på skyndsamhet
            – Kumulativ karaktär – Avvägning mellan samtliga intressen som är i fråga – Utrymme för skönsmässig bedömning för den domstol
            som skall besluta i det interimistiska förfarandet
      (Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 104.2)
      2.     Interimistiskt förfarande – Interimistiska beslut – Motiveringsskyldighet – Gränser 
      (Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 107.1)
      3.     Interimistiskt förfarande – Formkrav – Ansökans utformning – Redogörelse för de huvudsakliga faktiska omständigheterna och
            rättsreglerna i själva texten i ansökan om interimistiska åtgärder och i de bifogade handlingarna – Generell hänvisning till
            en bifogad handling där argumenten utvecklas i detalj – Otillåten
      (Praktiska anvisningar till parterna, avsnitt VII punkterna 1 och 2)
      4.     Interimistiskt förfarande – Ingivande under rättegången av handlingar som är daterade innan ansökan om interimistiska åtgärder
            inlämnades, som svar på argument från en annan part – Tillåtet 
      5.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada – Bevisbörda 
      6.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada – Skyldighet som ålagts ett företag att bevilja licenser som avser dess immateriella rättigheter – Bedömning från fall
            till fall
      7.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Allvarlig och irreparabel skada – Skyldighet
            som ålagts ett företag att utlämna hemliga uppgifter – Skada som är allvarlig i sig föreligger inte – Företaget har bevisbördan
      8.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada – Ekonomisk skada 
      9.     Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada – Skyldighet som ålagts ett företag i dominerande ställning att ändra sin affärsstrategi – Räcker inte 
      (Artikel 82 EG)
      10.   Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada – Oåterkallelig utveckling av marknadsvillkoren – Omfattas
      11.   Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Avslag på ansökan – Möjlighet att ansöka på nytt – Villkor – Nya
            omständigheter 
      (Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 109)
      12.   Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada – Ekonomisk skada 
      13.   Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Krav på skyndsamhet – Allvarlig och irreparabel
            skada för sökanden 
      14.   Interimistiskt förfarande – Uppskov med verkställigheten – Villkor för beviljande – Allvarlig och irreparabel skada – Skada
            på immateriella rättigheter – Bedömning in concreto
      1.     Enligt artikel 104.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall det i en ansökan om interimistiska åtgärder anges vilka
         omständigheter som ställer krav på skyndsamhet och på vilka faktiska och rättsliga grunder den begärda åtgärden omedelbart
         framstår som befogad (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om uppskov med verkställighet skall avslås när ett av villkoren
         inte är uppfyllt. Domstolen skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena. Vid denna
         helhetsbedömning i ett interimistiskt förfarande förfogar rätten över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när
         den bestämmer på vilket sätt det skall prövas om dessa olika villkor är uppfyllda. Denna behörighet skall utövas med hänsyn
         till de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall.
      
      (se punkterna 71 och 72)
      2.     Det kan inte krävas att den domstol som skall besluta i det interimistiska förfarandet uttryckligen svarar på alla faktiska
         och rättsliga frågor som har uppkommit under förfarandet. Det är tillräckligt att de skäl som den har angett, på ett rättsenligt
         sätt och med beaktande av omständigheterna i fallet i fråga, motiverar beslutet och möjliggör för domstolen att utöva sin
         domstolskontroll.
      
      (se punkt 73)
      3.     Enligt avsnitt VII punkt 1 i Praktiska anvisningar till parterna, som antagits av förstainstansrätten, skall det vara möjligt
         att förstå ansökan om interimistiska åtgärder utan att hänföra sig till ansökan i målet rörande huvudsaken. Härav följer att
         en sådan ansökan endast kan bedömas utifrån de faktiska omständigheter och rättsregler som framgår av själva texten i ansökan
         om interimistiska åtgärder och de handlingar som bifogats denna ansökan i syfte att förtydliga dess innehåll. Visserligen
         innebär inte detta att varje påstående som grundar sig på en handling som inte har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder
         nödvändigtvis måste lämnas utan avseende. Ett sådant påstående kan dock inte anses ha bevisats för det fall den andra parten
         i målet eller en part som intervenerar till stöd för den sistnämnda parten bestrider påståendet. Även om en text i särskilda
         frågor kan bekräftas och kompletteras genom hänvisningar till vissa delar av därtill fogade handlingar, kan en generell hänvisning
         till andra handlingar, inklusive handlingar som har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder, inte avhjälpa att väsentliga
         uppgifter saknas i ansökan. Avsnitt VII punkt 2 i Praktiska anvisningar till parterna, enligt vilket det krävs att de faktiska
         och rättsliga omständigheter på vilka talan rörande huvudsaken grundas och på vilka den begärda åtgärden omedelbart framstår
         som befogad skall redovisas på ett extremt kort och koncist sätt, kan i detta sammanhang inte, utan att den föreskrivna regeln
         kringgås, uppfattas som att det är tillåtet att göra en generell hänvisning till en bifogad handling där argumenten utvecklas
         i detalj.
      
      (se punkterna 86–88 och 97)
      4.     Inom ramen för ett interimistiskt förfarande kan en part inte kritiseras för att den har ingett vissa handlingar först under
         själva förfarandet, om det skett för att anföra stöd för de yttranden som den avgett som svar på de argument som motparten
         eller intervenienterna har anfört i sina inlagor. Det saknar betydelse att den bifogade handlingen är daterad innan ansökan
         om interimistiska åtgärder inlämnades och att den påstås vara identisk eller jämförbar med en handling som bifogats ansökan
         rörande huvudsaken.
      
      (se punkt 93)
      5.     Kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att
         fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel
         skada. Det ankommer på denna part att bevisa att den inte kan avvakta utgången av talan i huvudsaken utan att lida en sådan
         skada. Den påstådda skadan skall vara säker eller åtminstone bevisas med en tillräcklig grad av sannolikhet, varvid sökanden
         är skyldig att bevisa de omständigheter som ligger till grund för antagandet att skadan kommer att inträffa.
      
      (se punkterna 240, 241 och 427)
      6.     Om en kränkning av de exklusiva rättigheter som tillkommer innehavaren av en immaterialrätt, i sig och oberoende av omständigheterna
         i det enskilda fallet, ansågs utgöra en allvarlig och irreparabel skada, skulle villkoret för uppskov med verkställigheten
         avseende krav på skyndsamhet alltid vara uppfyllt när ett beslut från kommissionen tvingar ett företag att bevilja licenser
         som avser sådana rättigheter. Under sådana omständigheter måste således den domstol som skall besluta i det interimistiska
         förfarandet pröva huruvida inverkan på ovannämnda immateriella rättigheter, mot bakgrund av omständigheterna i målet, fram
         till dess målet prövas i sak ger upphov till en allvarlig och irreparabel skada utöver kränkningen av rättighetsinnehavarens
         exklusiva rättigheter.
      
      (se punkterna 248, 250 och 251)
      7.     Visserligen kan det inte förnekas att kännedomen om information som dittills har varit hemlig – antingen på grund av att det
         finns en immateriell rättighet eller såsom affärshemlighet – kan finnas kvar när den en gång har erhållits, att det således
         inte skulle gå att sudda ut kännedomen om informationen ur minnet genom en eventuell ogiltigförklaring av kommissionens beslut
         om skyldighet att utlämna sådan information, och att det skulle vara mycket svårt att utge ersättning eftersom värdet av kunskapsöverföringen
         troligen inte skulle kunna anges i siffror. Det ankommer emellertid på det företag som har ansökt om uppskov med verkställigheten
         att uppge vilken irreparabel skada företaget kan åsamkas endast genom att andra får kunskap om uppgifter som det har lämnat
         ut, utan hänsyn till följderna av att nämnda kunskap används. Utlämnandet av information som dittills har hemlighållits medför
         dessutom inte nödvändigtvis allvarlig skada.
      
      (se punkterna 253 och 254)
      8.     Frågan huruvida den ekonomiska skada som ett företag åberopar för att visa att det finns ett krav på skyndsamhet att förordna
         om det uppskov med verkställigheten som det har ansökt om vid den domstol som skall besluta i det interimistiska förfarandet
         skall bedömas mot bakgrund av företagets ekonomiska styrka.
      
      (se punkt 257)
      9.     I princip måste alla beslut som fattas med stöd av artikel 82 EG enligt vilka ett dominerande företag tvingas upphöra med
         missbruk nödvändigtvis medföra en förändring av företagets affärsstrategi. Om ett företags skyldighet att ändra sitt agerande
         i sig ansågs ge upphov till en allvarlig och irreparabel skada, skulle kravet på skyndsamhet således alltid anses vara uppfyllt
         när det i ett beslut av vilket uppskov med verkställigheten begärs föreskrivs att missbruk skall upphöra. När en sökande åberopar
         inskränkning av handelsfriheten till stöd för att det finns ett krav på skyndsamhet att förordna om en begärd interimistisk
         åtgärd, måste sökanden bevisa antingen att företaget på grund av verkställigheten av den omtvistade rättsakten skulle tvingas
         ändra vissa huvudkomponenter i sin affärsstrategi och att verkningarna av verkställigheten skulle hindra företaget från att,
         även efter avkunnandet av en dom där företagets talan bifalls i sak, återuppta sin ursprungliga affärsstrategi eller att nämnda
         verkningar skulle åsamka företaget något annat slags allvarlig och irreparabel skada. Det är mot bakgrund av omständigheterna
         i varje enskilt fall som den påstådda skadan skall bedömas. Sålunda ankommer det på den domstol som skall besluta i det interimistiska
         förfarandet att göra en bedömning av konsekvenserna av inskränkningarna av företagens frihet att välja affärsstrategi mot
         bakgrund av verkningarna av verkställigheten av rättsakten.
      
      (se punkterna 291–293 och 409)
      10.   Det är inte uteslutet att utlämnandet av informationen om interoperabilitet mellan en produkt och konkurrenternas produkt,
         som ett företag i dominerande ställning åläggs genom ett beslut från kommissionen, skulle förändra marknadsvillkoren på så
         sätt att företaget inte bara skulle tappa marknadsandelar, utan dessutom skulle förlora möjligheten att, om det omtvistade
         beslutet ogiltigförklarades, återta de förlorade marknadsandelarna, och att en sådan skyldighet således kan betraktas som
         en allvarlig och irreparabel skada som ger den berörde rätt att inom ramen för ett interimistiskt förfarande erhålla uppskov
         med verkställigheten av beslutet. Det ankommer dock på den berörde att ge in de bevis som kan stödja hans påståenden, och
         bland annat att visa att det föreligger hinder som gör att företaget inte skulle kunna ta tillbaka en avsevärd del av de andelar
         som det skulle kunna ha tappat till följd av den korrigerande åtgärden.
      
      (se punkt 319)
      11.   Ett avslag på ansökan om en interimistisk åtgärd hindrar enligt artikel 109 i förstainstansrättens rättegångsregler inte sökanden
         att på grund av nya omständigheter ansöka på nytt. I förevarande fall kan det inte uteslutas att bestående oenighet om vissa
         aspekter av sättet för verkställighet av det omtvistade beslutet skulle kunna betraktas som ”nya omständigheter”.
      
      (se punkt 325)
      12.   En skada som i huvudsak skulle bestå av extra utvecklingskostnader för sökanden och som i brist på bevis i motsatt riktning
         således skulle utgöra en skada av ekonomisk art, utgör inte, förutom under särskilda omständigheter, en irreparabel skada.
      
      (se punkterna 413 och 435)
      13.   Kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder skall bedömas med beaktande av om det är nödvändigt att
         fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden åsamkas allvarlig och irreparabel
         skada. I den mån andra aktörer kan åsamkas skada, skall denna således inte beaktas vid bedömningen av kravet på skyndsamhet
         förutom till stöd för att denna skada i sin tur skulle leda till en skada för den part som har ansökt om åtgärden.
      
      (se punkt 416)
      14.   Endast den omständigheten att ett beslut av kommissionen i viss mån kan påverka immateriella rättigheter räcker inte, i avsaknad
         av förklaringar i motsatt riktning, för att dra slutsatsen att allvarlig och irreparabel skada uppkommer, åtminstone om det
         bortses från de konkreta verkningarna av nämnda intrång.
      
      (se punkt 473)

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            BESLUT AV FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDEden 22 december 2004(1)
            
            
         
            Interimistiskt förfarande  –  Artikel 82 EG
            
          I mål T-201/04 R
         
         
         Microsoft Corp., Redmond, Washington (Förenta staterna), företrätt av advokaten  J.‑F. Bellis och  I.S. Forrester, QC,
         
         
         sökande, med stöd avThe Computing Technology Industry Association, Inc., Oakbrook Terrace, Illinois (Förenta staterna), företrätt av advokaterna G. van Gerven och T. Franchoo, och  B. Kilpatrick,
         solicitor,Association for Competitive Technology, Inc., Washington, DC (Förenta staterna), företrätt av advokaterna L. Ruessmann och P. Hecker,TeamSystemSpA, Pesaro (Italien),MamutASA, Oslo (Norge),företrädda genom  advokaten G. Berrisch,DMDsecure.comBV, Amsterdam (Nederländerna),MPSBroadbandAB, Stockholm (Sverige),PaceMicroTechnologyplc, Shipley, West Yorkshire (Förenade kungariket),QuantelLtd, Newbury, Berkshire (Förenade kungariket),TandbergTelevisionLtd, Southampton, Hampshire (Förenade kungariket),företrädda genom advokaten J. Bourgeois,Exor AB, Uppsala (Sverige), företrätt av advokaterna S. Martínez Lage, H. Brokelman och R. Allendesalazar Corcho,
         
         intervenienter,
         
         mot
         Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av  R. Wainwright, W. Mölls, F. Castillo de la Torre och P. Hellström, samtliga i egenskap av ombud, med delgivningsadress
         i Luxemburg,
         
         svarande, med stöd avRealNetworks, Inc., Seattle, Washington (Förenta staterna), företrätt av advokaterna A. Winckler,   M. Dolmans och T. Graf,Software & Information Industry Association, Washington, DC, företrätt av  C.A. Simpson, solicitor,Free Software Foundation Europe eV, Hamburg (Tyskland), företrätt av advokaten C. Piana,
         
          angående en ansökan om uppskov med verkställigheten av artiklarna 4, 5 a–c och 6 a i kommissionens beslut K(2004) 900 slutlig
         av den 24 mars 2004 i ett förfarande med tillämpning av artikel 82 EG (ärende COMP/C 3/37.792 – Microsoft),
         
         meddelar
         
         
         
         FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
         
         
         
         
         
         följande 
         
         
         Beslut
            
               Bakgrund till tvisten
            
         
         1
            
          Microsoft Corp. (nedan kallat Microsoft) utvecklar och säljer olika slags programvara, bland annat operativsystem för servrar
         och för så kallade klientdatorer.
         
         
         
         2
            
          Den 10 december 1998 gav Sun Microsystems Inc. (nedan kallat Sun Microsystems), ett bolag i Kalifornien (Förenta staterna)
         som bland annat säljer serveroperativsystem, in ett klagomål till kommissionen. I klagomålet uppgav Sun Microsystems att Microsoft
         hade vägrat att ge Sun Microsystems tillgång till den teknik som behövs för att uppnå interoperabilitet mellan Sun Microsystems
         operativsystem för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystemet för klientdatorer. Enligt Sun Microsystems var den teknik
         som företaget ville ha tillgång till nödvändig för att det skulle kunna konkurrera på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar.
         
         
         
         3
            
          Den 2 augusti 2000 tillsände kommissionen Microsoft ett meddelande om anmärkningar. Meddelandet om anmärkningar avsåg huvudsakligen
         frågor beträffande interoperabiliteten mellan å ena sidan Windowsoperativsystemen för klientdatorer och å andra sidan andra
         leverantörers serveroperativsystem (klient-serverinteroperabilitet). Microsoft besvarade detta första meddelande om anmärkningar
         den 17 november 2000.
         
         
         
         4
            
          Den 29 augusti 2001 tillsände kommissionen Microsoft ett andra meddelande om anmärkningar. I detta meddelande om anmärkningar
         upprepade kommissionen sina tidigare framförda anmärkningar avseende klient-serverinteroperabiliteten. Kommissionen tog dessutom
         upp vissa frågor avseende interoperabiliteten mellan arbetsgruppsservrar (server-serverinteroperabilitet). Slutligen tog kommissionen
         upp vissa frågor avseende den omständigheten att programmet Windows Media Player hade byggts in i operativsystemet Windows.
         Meddelandet om sistnämnda anmärkning följde på en undersökning som hade inletts i februari 2000 på kommissionens initiativ.
         Microsoft besvarade det andra meddelandet om anmärkningar den 16 november 2001.
         
         
         
         5
            
          Den 6 augusti 2003 tillsände kommissionen Microsoft ett meddelande om anmärkningar som var avsett att komplettera de två föregående
         meddelandena om anmärkningar. Microsoft besvarade detta kompletterande meddelande om anmärkningar genom skrivelser av den 17
         och 31 oktober 2003.
         
         
         
         6
            
          Kommissionen höll ett förhör den 12, 13 och 14 november 2003. Genom en skrivelse av den 1 december 2003 yttrade sig Microsoft
         angående de frågor som kommissionen, klaganden och andra berörda parter hade ställt under förhöret. Efter en sista skriftväxling
         mellan kommissionen och Microsoft antog kommissionen den 24 mars 2004 ett beslut om ett förfarande med tillämpning av artikel 82 EG
         i ärende COMP/C‑3/37.792 – Microsoft (nedan kallat det omtvistade beslutet). 
         
         Det omtvistade beslutet
         
         7
            
          Microsoft har enligt det omtvistade beslutet gjort sig skyldigt till överträdelse av artikel 82 EG och artikel 54 i avtalet
         om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) genom två former av missbruk av dominerande ställning.
         
         
         
         8
            
          Kommissionen avgränsade inledningsvis tre olika produktmarknader och ansåg att Microsoft hade en dominerande ställning på
         två av dem. Därefter angav kommissionen två ageranden av Microsoft på dessa marknader som utgjorde missbruk. Kommissionen
         ålade därför Microsoft att betala böter och att vidta vissa korrigerande åtgärder.
         
         
          I – Relevanta marknader som har avgränsats i det omtvistade beslutet och Microsofts dominerande ställning på två av dessa marknader
          A – Relevanta marknader som har avgränsats i det omtvistade beslutet
         
         9
            
          Den första produktmarknad som avgränsas i det omtvistade beslutet är marknaden för operativsystem för klientdatorer (skälen 324–342).
         Ett operativsystem är ett program som kontrollerar en dators grundfunktioner och gör det möjligt för användaren att använda
         datorn och att köra tillämpningsprogram på den. Klientdatorer är datorer med flera funktioner som är avsedda att användas
         av en person i taget och kan kopplas till ett nätverk.
         
         
         
         10
            
          Den andra produktmarknad som har avgränsats i det omtvistade beslutet är marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar
         (skälen 343­–401). I beslutet har ”tjänster för arbetsgrupper” definierats som tjänster som hör till ett basnät och som används
         av kontorsanställda i deras dagliga arbete för tre olika ändamål, nämligen för det första delning av filer som är lagrade
         på servrarna, för det andra delning av skrivare och för det tredje ”hantering” av det sätt på vilket användarna och användargrupperna
         har tillgång till tjänsterna i nätverket (”hantering av användare och användargrupper”) (skäl 53). Sistnämnda typ av tjänst
         består särskilt i att göra tillgången till och användningen av nätresurserna säkra, särskilt genom att först autentisera användarna
         och därefter kontrollera att de har rätt att vidta en viss åtgärd (skäl 54).
         
         
         
         11
            
          I det omtvistade beslutet har det angetts att de ovannämnda tre typerna av tjänster är nära knutna till varandra i serveroperativsystemen
         (skäl 56). I beslutet har det i detta avseende tillagts att operativsystem för arbetsgruppsservrar är operativsystem som tillverkas
         och säljs för att tillhandahålla dessa tre typer av tjänster tillsammans till ett relativt begränsat antal klientdatorer kopplade
         till ett litet eller medelstort nätverk (skälen 53 och 345–368). I det omtvistade beslutet har det även angetts att den omständigheten
         att det saknas andra produkter som är utbytbara med avseende på efterfrågan bekräftas dels genom Microsofts prisstrategi (skälen 369–382),
         dels genom vikten av interoperabilitet mellan å ena sidan operativsystem för arbetsgruppsservrar och å andra sidan klientdatorer
         (skälen 383–386). Kommissionen ansåg vidare att förekomsten av utbytbara produkter med avseende på utbudet var begränsad för
         operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 388–400) och drog slutsatsen att dessa utgjorde en särskild produktmarknad.
         
         
         
         12
            
          Den tredje marknad som har avgränsats i det omtvistade beslutet är marknaden för mediespelare som kan användas för direktuppspelning
         (skälen 402–425). En mediespelare är ett program som kan läsa ljud och bilder i digitalt format, det vill säga avkoda motsvarande
         data och översätta dem till instruktioner för datorutrustningen (högtalare och skärm). Mediespelare som kan användas för direktuppspelning
         kan läsa innehåll som direktöverförs via Internet.
         
         
         
         13
            
          Kommissionen har i det omtvistade beslutet för det första slagit fast att mediespelare som kan användas för direktuppspelning
         utgör separata produkter i förhållande till operativsystem (skälen 404–406), för det andra att de inte utsätts för konkurrens
         från spelare som inte kan användas för direktuppspelning (skälen 407–410), för det tredje att det endast är mediespelare med
         liknande funktioner som utsätter Windows Media Player för konkurrens (skälen 411–415) och för det fjärde i princip att förekomsten
         av utbytbara varor med avseende på utbudet är begränsad (skälen 416–424). Kommissionen har av dessa omständigheter dragit
         slutsatsen att mediespelare som kan användas för direktuppspelning utgör en separat produktmarknad. 
         
         
         
         14
            
          Beträffande de tre avgränsade produktmarknadernas geografiska dimension anser kommissionen att de är globala marknader (skäl 427).
         
         
          B – Microsofts dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer och på marknaden för operativsystem för
               arbetsgruppsservrar
         
         15
            
          För det första har kommissionen konstaterat att Microsoft på marknaden för operativsystem för klientdatorer åtminstone sedan
         1996 innehar en dominerande ställning, särskilt genom att företaget innehar marknadsandelar på mer än 90 procent (skälen 430–435)
         och genom att det finns mycket stora hinder för tillträde till marknaden på grund av indirekta nätverkseffekter (se särskilt
         skälen 448–452). Kommissionen har i det omtvistade beslutet klargjort att de indirekta nätverkseffekterna beror på två faktorer,
         nämligen dels att slutkonsumenterna vill ha plattformar på vilka de kan använda ett stort antal tillämpningsprogram, dels
         att programvarukonstruktörerna utvecklar tillämpningsprogram för de operativsystem för persondatorer som är mest populära
         hos konsumenterna.
         
         
         
         16
            
          För det andra anser kommissionen att en försiktig bedömning ger vid handen att Microsoft innehar en marknadsandel på minst
         60 procent av marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar (skälen 473–499).
         
         
         
         17
            
          Kommissionen har även gjort en bedömning av Microsofts tre största konkurrenters ställning på samma marknad. För det första
         har Novell, med sitt program NetWare, en marknadsandel i storleksordningen 10–15 procent. För det andra står Linux produkter
         för en marknadsandel på 5–15 procent. Linux är ett ”fritt” operativsystem som sprids med licensen ”GNU GPL (General Public
         Licence)”. Det framgår av skäl 87 i det omtvistade beslutet att Linux utför ett begränsat antal tjänster som hör till ett
         operativsystem, men att det kan knytas till andra program för att bilda ett ”Linuxoperativsystem”. Linux finns på marknaden
         för operativsystem för arbetsgruppsservrar tillsammans med programmet Samba, som också sprids med licensen ”GNU GPL” (skälen 294,
         506 och 598). För det tredje står UNIX-produkter, som är samlingsnamnet på ett antal operativsystem som har vissa egenskaper
         gemensamma (skäl 42), för en marknadsandel i storleksordningen 5–15 procent.
         
         
         
         18
            
          Kommissionen har vidare bedömt att marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar kännetecknas av att det finns ett
         stort antal hinder för tillträde (skälen 515–525) och särskilda samband med marknaden för operativsystem för klientdatorer
         (skälen 526–540). Kommissionen har dragit slutsatsen att Microsoft innehar en dominerande ställning på marknaden för operativsystem
         för arbetsgruppsservrar. 
         
         
          II – De i det omtvistade beslutet påtalade agerandena som utgör missbruk
          A – Den vägran som har påtalats i det omtvistade beslutet
         
         19
            
          Den första formen av missbruk utgörs enligt skälen 546–791 i det omtvistade beslutet av Microsofts vägran att ge sina konkurrenter
         ”information om interoperabilitet” och att tillåta användning av denna information för att utveckla och tillhandahålla konkurrerande
         produkter på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar från och med oktober 1998 fram till dagen för antagande
         av det omtvistade beslutet (artikel 2 a i det omtvistade beslutet). Med ”information om interoperabilitet” avses i det omtvistade
         beslutet ”uttömmande och korrekta specifikationer av samtliga protokoll som har implementerats i Windowsoperativsystemen för
         arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering
         av användare och användargrupper, inklusive Windows domänkontroll, katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’
         åt arbetsgruppers Windowsnät” (artikel 1.1 i det omtvistade beslutet). ”Protokoll” definieras som ”en samling regler för sammankoppling
         och interaktion mellan olika delar av Windowsoperativsystemet för arbetsgruppsservrar och Windowsoperativsystemet för klientdatorer
         som körs på olika datorer i arbetsgruppers Windowsnät” (artikel 1.2 i det omtvistade beslutet).
         
         
         
         20
            
          Slutsatsen i det omtvistade beslutet att nämnda missbruk har förekommit bygger särskilt på att Microsofts vägran inte avser
         beståndsdelar av Microsofts källkod, utan bara specifikationer av protokollen i fråga, det vill säga en beskrivning av vad
         programmet i fråga skall göra, till skillnad från implementeringar, som innebär att koden körs på datorn (skälen 24 och 569).
         Kommissionen anser vidare att Microsofts agerande ingår i en allmän strategi (skälen 573–577), att agerandet medför en minskning
         av tidigare utbudsnivåer (skälen 578–584), att det medför en risk för att konkurrensen skall elimineras (skälen 585–692) och
         att det till nackdel för konsumenterna har negativ inverkan på den tekniska utvecklingen (skälen 693–708). Kommissionen har
         inte heller godtagit Microsofts argument att det finns sakliga skäl för företagets vägran (skälen 709–778).
         
         
          B – Den kopplade försäljning som har påtalats i det omtvistade beslutet
         
         21
            
          Den andra formen av missbruk som Microsoft har gjort sig skyldigt till har beskrivits av kommissionen i skälen 792–989 i det
         omtvistade beslutet. Missbruket består enligt kommissionen av att Microsoft från och med maj 1999 fram till det att det omtvistade
         beslutet antogs endast sålde operativsystemet Windows för klientdatorer på villkor att köparen samtidigt förvärvade programmet
         Windows Media Player (artikel 2 b i det omtvistade beslutet).
         
         
         
         22
            
          I detta avseende anser kommissionen att Microsoft agerande uppfyller kriterierna för kopplad försäljning som innebär missbruk
         i den mening som avses i artikel 82 EG (skälen 794–954). För det första innehar Microsoft enligt det omtvistade beslutet en
         dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 799). För det andra betraktas mediespelare som
         kan användas för direktuppspelning och operativsystem för klientdatorer i det omtvistade beslutet som olika produkter (skälen 800–825).
         För det tredje anges det i det omtvistade beslutet att Microsoft inte ger konsumenterna möjlighet att köpa Windows utan Windows
         Media Player (skälen 826–834). För det fjärde anser kommissionen att den kopplade försäljning som den har påtalat påverkar
         konkurrensen på marknaden för mediespelare (skälen 835–954).
         
         
         
         23
            
          I samband med sin analys av huruvida det fjärde kriteriet är uppfyllt har kommissionen angett att den själv och gemenskapsdomstolarna
         i de klassiska fallen av kopplad försäljning ”har gjort bedömningen att kopplad försäljning av en annan produkt tillsammans
         med den dominerande produkten har varit ett tecken på att agerandet har inneburit en utestängande verkan för konkurrerande
         försäljare” (skäl 841). Kommissionen har dock i det omtvistade beslutet angett att det i förevarande fall, eftersom användarna
         i viss utsträckning skaffade mediespelare som konkurrerade med Windows Media Player via Internet, och ibland gratis, fanns
         goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att den kopplade försäljningen av Windows Media Player utgjorde ett agerande
         som i sig kunde begränsa konkurrensen (samma skäl).
         
         
         
         24
            
          Vid en sådan vidare analys har kommissionen för det första bedömt att den kopplade försäljningen i fråga ger Windows Media
         Player en global allestädesnärvaro på klientdatorer, vilken inte kan påverkas av alternativa distributionskanaler (skälen 843–877),
         för det andra att denna allestädesnärvaro dels uppmuntrar innehållsleverantörer att sprida sitt innehåll i Windows Media-format,
         dels uppmuntrar programutvecklare att utforma sina produkter så att de stöds av vissa funktioner i Windows Media Player (skälen 879–896),
         för det tredje att nämnda allestädesnärvaro har återverkningar på vissa angränsande marknader (skälen 897–899) och slutligen,
         för det fjärde, att samtliga tillgängliga marknadsstudier visar på en tendens till förmån för användning av Windows Media
         Player och Windows Media-format, till nackdel för dess främsta konkurrenter (skälen 900–944). Kommissionen har av dessa olika
         överväganden dragit slutsatsen att det finns rimliga skäl att tro att den kopplade försäljningen i fråga leder till att konkurrensen
         försvagas så mycket att det inom en snar framtid blir omöjligt att säkerställa en effektiv konkurrensstruktur (skäl 984).
         
         
         
         
         25
            
          Slutligen har kommissionen tillbakavisat Microsofts argument av innebörden dels att den kopplade försäljningen i fråga ger
         upphov till effektivitetsvinster som kompenserar de konkurrensbegränsande verkningar som kommissionen påtalat (skälen 955–970),
         dels att företaget inte uppmuntrar till att begränsa konkurrensen (skälen 971–977).
         
         
          III – Korrigerande åtgärder och böter som Microsoft har ålagts
         
         26
            
          Med anledning av de två former av missbruk som kommissionen har påtalat i det omtvistade beslutet har Microsoft ålagts böter
         med 497 196 304 euro (artikel 3 i det omtvistade beslutet).
         
         
         
         27
            
          Enligt artikel 4 i det omtvistade beslutet är Microsoft dessutom skyldigt att upphöra med det missbruk som påtalas i ovannämnda
         artikel 2 på det sätt som föreskrivs i artiklarna 5 och 6 i det omtvistade beslutet. Microsoft måste vidare avstå från att
         upprepa det agerande som anges i artikel 2 eller något annat agerande med samma eller liknande syfte eller verkan.
         
         
         
         28
            
          Som korrigerande åtgärd för den vägran som enligt det omtvistade beslutet utgjorde missbruk åläggs Microsoft enligt artikel
         5 i det omtvistade beslutet följande:
         
         ”a)
            Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det omtvistade beslutet] lämna ut information om interoperabilitet
               till samtliga företag som avser utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar och tillåta samma företag
               att på rimliga och icke-diskriminerande villkor använda informationen om interoperabilitet för att utveckla och tillhandahålla
               operativsystem för arbetsgruppsservrar.
            
         
         
         b)
            Microsoft … skall tillse att den information om interoperabilitet som har lämnats ut uppdateras kontinuerligt och utan dröjsmål.
         
         
         c)
            Microsoft … skall inom 120 dagar från delgivningen av [det omtvistade beslutet] inrätta ett system för utvärdering som gör
               det möjligt för de berörda företagen att effektivt skaffa sig upplysningar om omfattningen av och förutsättningarna för användningen
               av informationen om interoperabilitet. Microsoft … kan föreskriva rimliga och icke-diskriminerande villkor för att säkerställa
               att den tillgång till information om interoperabilitet som i detta sammanhang har givits endast används för utvärdering.
            
         
         
         …”
         
         
         
         
         29
            
          Den tidsfrist på 120 dagar som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet löpte ut den 27 juli 2004.
         
         
         
         30
            
          Som korrigerande åtgärd för den kopplade försäljning som enligt det omtvistade beslutet utgör missbruk har i artikel 6 i det
         omtvistade beslutet följande föreskrivits:
         
         ”a)
            Microsoft ... skall inom 90 dagar från delgivningen av förevarande beslut tillhandahålla en fullt fungerande version av sitt
               operativsystem Windows för klientdatorer som inte inbegriper Windows Media Player. Microsoft … behåller rätten att tillhandahålla
               sitt operativsystem Windows för klientdatorer tillsammans med Windows Media Player.
            
         
         …”
         
         
         
         31
            
          Den tidsfrist på 90 dagar som avses i artikel 6 i det omtvistade beslutet löpte ut den 28 juni 2004.
         
         Förfarande med anledning av åsidosättande av amerikansk antitrustlagstiftning
         
         32
            
          Parallellt med kommissionens undersökning pågick också en undersökning av huruvida Microsoft hade åsidosatt den amerikanska
         antitrustlagstiftningen.
         
         
         
         33
            
          Amerikas förenta stater och tjugo delstater väckte år 1998 talan mot Microsoft med stöd av Sherman Act. Deras talan rörde
         de åtgärder som Microsoft vidtagit mot Netscapes webbläsare Netscape Navigator och Java-tekniken från Sun Microsystems. De
         berörda tjugo delstaterna väckte även talan mot Microsoft med åberopande av att företaget åsidosatt delstaternas egna antitrustlagar.
         
         
         
         34
            
          Microsoft överklagade domen från United States District Court for the District of Columbia (nedan kallad District Court) av
         den 3 april 2000 till United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (nedan kallad appellationsdomstolen).
         Efter att appellationsdomstolen meddelat sin dom den 28 juni 2001 träffade Microsoft i november 2001 en uppgörelse med Förenta
         staternas justitieministerium och nio delstaters respektive ”Attorneys General” (nedan kallad den amerikanska uppgörelsen),
         genom vilken Microsoft förband sig att vidta två typer av åtgärder.
         
         
         
         35
            
          För det första accepterade Microsoft att upprätta specifikationer av de kommunikationsprotokoll som används för att få Windowsoperativsystemen
         för servrar interoperabla, det vill säga kompatibla, med Windowsoperativsystemen för klientdatorer och att bevilja licenser
         för sådana specifikationer till andra på vissa villkor.
         
         
         
         36
            
          För det andra innebär den amerikanska uppgörelsen att Microsoft skall möjliggöra för OEM-tillverkare och slutkonsumenter att
         aktivera eller ta bort åtkomsten till Microsofts mellanprogram (”middleware”). Programmet Windows Media Player är en av de
         produkter som tillhör denna kategori, såsom den definieras i den amerikanska uppgörelsen. Syftet med dessa bestämmelser är
         att garantera att försäljare av mellanprogram kan utveckla och tillhandahålla produkter som fungerar på ett korrekt sätt med
         Windows.
         
         
         
         37
            
          District Court godkände nämnda bestämmelser den 1 november 2002. Domstolen avslog vidare de yrkanden om korrigerande åtgärder
         som framförts av de nio delstater som inte godtog den amerikanska uppgörelsen.
         
         
         
         38
            
          Efter att staten Massachusetts överklagat beslutet från District Court fastställdes det av appellationsdomstolen den 30 juni 2004.
         
         
         
         39
            
          För att efterleva den amerikanska uppgörelsen skapades Microsoft Communications Protocol Program (nedan kallat MCPP) i augusti 2002.
         Det framgår av de handlingar som har ingetts till förstainstansrätten att sjutton licensinnehavare har använt MCPP under perioden
         augusti 2002 till juli 2004.
         
         Förfarande
         
         40
            
          Microsoft har, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 juni 2004, med stöd av artikel 230 fjärde stycket
         EG, väckt talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet eller, i andra hand, upphävande eller väsentlig nedsättning
         av bötesbeloppet.
         
         
         
         41
            
          Genom särskild handling, som registrerades vid förstainstansrättens kansli den 25 juni 2004, har Microsoft med stöd av artikel
         242 EG ansökt om uppskov med verkställigheten av artiklarna 4, 5 a–c och 6 a i beslutet. I samma handling har Microsoft med
         stöd av artikel 105.2 i förstainstansrättens rättegångsregler ansökt om uppskov med verkställigheten av samma bestämmelser
         till dess att ansökan om interimistiska åtgärder har prövats.
         
         
         
         42
            
          Samma dag uppmanade förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder,
         kommissionen att precisera huruvida den ämnade tvångsverkställa det omtvistade beslutet innan ansökan om interimistiska åtgärder
         hade prövats.
         
         
         
         43
            
          I en skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli samma dag informerade kommissionen förstainstansrättens ordförande
         om att kommissionen hade beslutat att inte tvångsverkställa artiklarna 5 a–c och 6 a i det omtvistade beslutet så länge som
         det interimistiska förfarandet pågick.
         
         
         
         44
            
          Novell Inc. (nedan kallat Novell), Waltham, Massachussets (Förenta staterna), företrätt av C. Thomas, M. Levitt, V. Harris,
         solicitors, och advokaten A. Müller Rappard, begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 25 juni
         2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         45
            
          RealNetworks Inc. (nedan kallat RealNetworks), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 30 juni
         2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         46
            
          Computer & Communications Industry Association (nedan kallad CCIA), Washington, DC (Förenta staterna), företrädd av J. Flynn,
         QC, samt advokaterna D. Paemen och N. Dodoo, begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 30 juni
         2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         47
            
          Software & Information Industry Association (nedan kallad SIIA), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens
         kansli den 1 juli 2004, att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         48
            
          The Computing Technology Industry Association Inc. (nedan kallad CompTIA), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens
         kansli den 1 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         49
            
          The Association for Competitive Technology (nedan kallad ACT), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens
         kansli den 2 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         50
            
          Digimpro Ltd, London (Förenade kungariket), TeamSystem SpA, Mamut ASA och CODA Group Holdings Ltd, Chippenham, Wiltshire (Förenade
         kungariket), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2004, att få intervenera till stöd
         för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         51
            
          DMDsecure.com BV, MPS Broadband AB, Pace Micro Technology plc, Quantel Ltd och Tandberg Television Ltd (nedan gemensamt kallade
         DMDsecure.com m.fl.) begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 5 juli 2004, att få intervenera
         till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         52
            
          IDE Nätverkskonsulterna AB, Stockholm (Sverige), Exor AB, T. Rogerson, Harpenden, Hertfordshire (Förenade kungariket), P.
         Setka, Sobeslav (Tjeckiska republiken), D. Tomicic, Nürnberg (Tyskland), M. Valasek, Karlovy Vary (Tjeckiska republiken),
         R. Rialdi, Genua (Italien), och B. Nati, Paris (Frankrike), begärde, genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli
         den 8 juli 2004, att få intervenera till stöd för Microsofts yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         53
            
          Free Software Foundation Europe (nedan kallat FSF-Europe), begärde, genom ansökan som ingavs den 13 juli 2004, att få intervenera
         till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         54
            
          Interventionsansökningarna delgavs i enlighet med artikel 116.1 i rättegångsreglerna sökanden och svaranden, vilka yttrade
         sig inom den föreskrivna fristen respektive avstod från att inkomma med yttranden. Microsoft begärde i skrivelser av den 6
         och 8 juli 2004 att de uppgifter i det omtvistade beslutet vilka kommissionen har samtyckt till att stryka i den version av
         beslutet som finns tillgänglig på kommissionens hemsida skulle behandlas konfidentiellt i förhållande till samtliga parter
         som gavs rätt att intervenera.
         
         
         
         55
            
          Kommissionen yttrade sig skriftligen om ansökan om interimistiska åtgärder den 21 juli 2004. Microsoft delgavs yttrandet samma
         dag.
         
         
         
         56
            
          Förstainstansrättens ordförande meddelade genom beslut av den 26 juli 2004 att CompTIA, ACT, TeamSystem SpA, Mamut ASA, DMDsecure.com
         m.fl., Exor AB, Novell, RealNetworks, CCIA och SIIA tilläts intervenera. Däremot avslog förstainstansrättens ordförande interventionsansökningarna
         från Digimpro Ltd, CODA Group Holdings Ltd, IDE Nätverkskonsulterna AB, T. Rogerson, P. Setka, T. Tomicic, M. Valasek, R.
         Rialdi och B. Nati. Förstainstansrättens ordförande beslutade också att intervenienterna skulle delges den icke‑konfidentiella
         versionen av handlingarna i målet och förklarade att beslut om huruvida begäran om konfidentiell behandling var välgrundad
         skulle meddelas senare.
         
         
         
         57
            
          Förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, organiserade
         den 27 juli 2004 ett informellt möte. Till detta möte kallades, förutom Microsoft och kommissionen, de parter som tillåtits
         intervenera enligt beslutet av den 26 juli 2004 från förstainstansrättens ordförande samt FSF-Europe. Under detta möte fattade
         förstainstansrättens ordförande ett beslut om att provisoriskt tillåta FSF-Europe att intervenera till stöd för kommissionens
         yrkanden i det interimistiska förfarandet. Förstainstansrättens ordförande presenterade även en tidsplan för parterna innehållande
         de olika faserna under det interimistiska förfarandet.
         
         
         
         58
            
          Genom ett beslut av den 6 september 2004 tilläts FSF-Europe intervenera till stöd för kommissionens yrkanden.
         
         
         
         59
            
          Samtliga parter som tillåtits att intervenera inkom med sina yttranden inom den föreskrivna fristen.
         
         
         
         60
            
          I enlighet med vad som hade beslutats under det informella mötet den 27 juli 2004 svarade Microsoft den 19 augusti 2004 på
         kommissionens yttrande av den 21 juli 2004.
         
         
         
         61
            
          Audiobanner.com, med affärsnamnet VideoBanner (nedan kallat VideoBanner), Los Angeles, Kalifornien (Förenta staterna), företrätt
         av advokaten L. Alvizar Ceballos, begärde, genom ansökan som ingavs den 31 augusti 2004, att få intervenera till stöd för
         kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet. Då ingen av de två huvudparterna motsatte sig denna intervention
         gavs VideoBanner provisoriskt tillåtelse att intervenera och uppmanades att yttra sig direkt under förhöret.
         
         
         
         62
            
          Som svar på Microsofts yttrande av den 19 augusti 2004 inkom kommissionen med ett nytt yttrande den 13 september 2004.
         
         
         
         63
            
          Sökanden och svaranden inkom också med skriftliga yttranden den 13 september 2004 beträffande interventionsinlagorna.
         
         
         
         64
            
          Förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, ställde som en
         processledande åtgärd ett antal skriftliga frågor till Microsoft, kommissionen och vissa av intervenienterna. De svar på dessa
         frågor som inkom inom den föreskrivna fristen delgavs samtliga parter.
         
         
         
         65
            
          Samtliga parter, inklusive VideoBanner, yttrade sig under förhör som ägde rum den 30 september och den 1 oktober 2004.
         
         
         
         66
            
          Genom skrivelse av den 8 oktober 2004 inkom RealNetworks till förstainstansrättens kansli med vissa preciseringar som förstainstansrättens
         ordförande hade efterfrågat under förhöret. Övriga parter tillställdes skrivelsen och uppmanades att yttra sig beträffande
         denna.
         
         
         
         67
            
          Genom skrivelse av den 27 oktober 2004 yttrade sig Microsoft beträffande skrivelsen av den 8 oktober 2004 från RealNetworks.
         Övriga parter inkom inte med några yttranden.
         
         
         
         68
            
          CCIA och Novell meddelade förstainstansrätten genom skrivelser av den 10 respektive 19 november 2004 att de återkallade sina
         interventioner i det förevarande målet. Kommissionen, Microsoft och intervenienterna yttrade sig beträffande denna återkallelse
         inom den föreskrivna fristen.
         
         
         
         69
            
          Efter att CCIA och Novell återkallat sina interventioner hölls ett informellt möte den 25 november 2004 i närvaro av samtliga
         parter för att diskutera vissa konsekvenser som återkallelserna kunde få för förfarandet. Protokollet från detta möte delgavs
         samtliga parter den 26 november 2004.
         
         Rättsfrågan
         
         70
            
          Förstainstansrätten kan med stöd av artiklarna 242 EG och 225.1 EG, om rätten anser att omständigheterna kräver det, förordna
         om uppskov med verkställigheten av den omtvistade rättsakten.
         
         
         
         71
            
          Enligt artikel 104.2 i rättegångsreglerna skall det i en ansökan om interimistiska åtgärder anges vilka omständigheter som
         ställer krav på skyndsamhet och på vilka faktiska och rättsliga grunder den begärda åtgärden omedelbart framstår som befogad
         (fumus boni juris). Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att en ansökan om uppskov med verkställighet skall avslås när ett av villkoren
         inte är uppfyllt (beslut meddelat av domstolens ordförande den 14 oktober 1996 i mål C‑268/96 P(R), SCK och FNK mot kommissionen,
         REG 1996, s. I‑4971, punkt 30). Domstolen skall även i förekommande fall göra en avvägning mellan de föreliggande intressena
         (beslut meddelat av domstolens ordförande den 23 februari 2001 i mål C-445/00 R, Österrike mot rådet, REG 2001, s. I-1461,
         punkt 73).
         
         
         
         72
            
          Vid denna helhetsbedömning i ett interimistiskt förfarande förfogar rätten över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning
         när den bestämmer på vilket sätt det skall prövas om dessa olika villkor är uppfyllda. Denna behörighet skall utövas med hänsyn
         till de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall (beslut meddelat av domstolens ordförande den 29 januari 1997 i mål
         C-393/96 P(R), Antonissen mot rådet och kommissionen, REG 1997, s. I-441, punkt 28).
         
         
         
         73
            
          I artikel 107.1 i rättegångsreglerna anges att ”[ä]rendet skall avgöras genom motiverat beslut”. Det har dock slagits fast
         att det inte kan krävas att den domstol som skall besluta i det interimistiska förfarandet uttryckligen svarar på alla faktiska
         och rättsliga frågor som har uppkommit under förfarandet avseende interimistiska åtgärder. Det är tillräckligt att de skäl
         som har angetts i första instans på ett rättsenligt sätt, med beaktande av omständigheterna i fallet i fråga, motiverar beslutet
         och möjliggör för domstolen att utöva sin domstolskontroll (beslutet i det ovan i punkt 71 nämnda målet SCK och FNK mot kommissionen,
         punkt 52, och beslut meddelat av domstolens ordförande den 25 juni 1998 i mål C-159/98 P(R), Nederländska Antillerna mot rådet,
         REG 1998, s. I-4147, punkt 70).
         
         
         
         74
            
          Eftersom Microsoft påstås ha gjort sig skyldigt till ett flertal olika typer av missbruk av dominerande ställning, vilket
         för övrigt framgår såväl av utformningen av det omtvistade beslutet som av sökandens sätt att bygga upp sin argumentation,
         anser förstainstansrättens ordförande att det är lämpligt att göra en separat undersökning av å ena sidan argumenten för ett
         uppskov med verkställigheten av artikel 5 a–c jämförd med artikel 4 i det omtvistade beslutet (denna del rör information om
         interoperabilitet), och å andra sidan argumenten för ett uppskov med verkställigheten av artikel 6 a jämförd med artikel 4
         i samma beslut (denna del rör den kopplade försäljningen av Windowsoperativsystemet och programmet Windows Media Player).
         Undersökningen föregås av en bedömning av begäran om konfidentiell behandling, begäran om intervention från VideoBanner, konsekvenserna
         av CCIA:s och Novells återkallande av sina interventioner och iakttagandet av vissa formkrav för skrivelser.
         
         
          I – Begäran om konfidentiell behandling
         
         75
            
          Förstainstansrätten beslutar att de uppgifter i beslutet vilka kommissionen har samtyckt till att stryka i den version av
         beslutet som finns tillgänglig på kommissionens hemsida skall behandlas konfidentiellt under det interimistiska förfarandet
         i förhållande till samtliga parter som ges rätt att intervenera, eftersom dessa uppgifter vid första påseendet kan betraktas
         som hemliga eller konfidentiella i den mening som avses i artikel 116.2 i rättegångsreglerna.
         
         
          II – VideoBanners interventionsansökan
         
         76
            
          Såsom nämnts ovan i punkt 61 har VideoBanner begärt att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska
         förfarandet.
         
         
         
         77
            
          Denna begäran har framställts i enlighet med artikel 115.2 i rättegångsreglerna och huvudparterna har inte framfört några
         invändningar. Således skall begäran bifallas med stöd av artikel 40 andra stycket i domstolens stadga. Denna bestämmelse är
         tillämplig på förfarandet vid förstainstansrätten enligt artikel 53 första stycket i samma stadga.
         
         
          III – Konsekvenserna av att vissa intervenienter återkallat sina interventioner
         
         78
            
          Efter att CCIA och Novell hade meddelat förstainstansrätten att de återkallade sina interventioner till stöd för kommissionens
         yrkanden i det interimistiska förfarandet höll förstainstansrättens ordförande, i egenskap av domare med behörighet att besluta
         om interimistiska åtgärder, ett informellt möte i närvaro av samtliga parter för att diskutera vissa konsekvenser som återkallelserna
         skulle få för förfarandet.
         
         
         
         79
            
          Såsom framgår av protokollet från detta möte godtog parterna för det första att de handlingar som CCIA och Novell inkommit
         med under det interimistiska förfarandet, inklusive samtliga bilagor till deras skrivelser, och de argument som de utvecklat
         under förhöret, skulle fortsätta att tillhöra handlingarna i målet i det förevarande interimistiska förfarandet, för det andra
         att samtliga parter och förstainstansrätten skulle kunna åberopa detta material till stöd för sina argument respektive sin
         bedömning, och för det tredje att allt material i handlingarna i det förevarande målet skulle anses ha varit föremål för ett
         kontradiktoriskt förfarande mellan parterna.
         
         
         
         80
            
          RealNetworks har i sitt yttrande beträffande CCIA:s återkallelse av sin intervention gjort gällande att CCIA saknade behörighet
         att återkalla sin intervention i det förevarande målet.
         
         
         
         81
            
          Förstainstansrättens ordförande anser att han inte är skyldig att undersöka den invändning som RealNetworks har framfört dels
         eftersom han saknar behörighet att uttala sig om huruvida besluten av CCIA:s styrande organ har fattats i enlighet med bestämmelserna
         i föreningens stadgar, dels eftersom CCIA har ansökt om återkallelse i enlighet med vad som föreskrivs i förstainstansrättens
         rättegångsregler.
         
         
          IV – Iakttagande av formkraven för skrivelser
         
         82
            
          Kommissionen och vissa av de parter som har intervenerat till stöd för kommissionens yrkanden har gjort gällande att vissa
         hänvisningar till handlingar som är bilagda Microsofts ansökan rörande huvudsaken inte kan tas upp till sakprövning. De har
         också gjort gällande att vissa handlingar som Microsoft har inkommit med under rättegången inte kan tas upp till sakprövning,
         att det saknas bevis för vissa påståenden och slutligen att andra formkrav har åsidosatts.
         
         
          A – Hänvisningarna till ansökan rörande huvudsaken
         
         83
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 räknat upp de punkter i ansökan om interimistiska åtgärder som innehåller
         hänvisningar dels till ansökan rörande huvudsaken, dels till handlingar som bilagts sistnämnda ansökan men som inte har bifogats
         ansökan om interimistiska åtgärder (bilagorna A.9, A.9.1, A.9.2, A.11, A.12.1, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22 och A.24).
         Kommissionen har härav dragit slutsatsen att Microsoft inte med framgång kan åberopa dessa handlingar till stöd för sina argument.
         
         
         
         84
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 tillagt att de nya hänvisningar till ansökan rörande huvudsaken
         som Microsofts yttrande av den 13 augusti 2004 innehåller, särskilt i den del de rör Världshandelsorganisationens (WTO) avtal
         om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPS-avtalet), liksom tidigare hänvisningar, skall lämnas
         utan avseende. Enligt kommissionen räcker det inte att de relevanta delarna av ansökan rörande huvudsaken bifogas som bilaga
         (bilaga T.9) till yttrandet för att ansökan om interimistiska åtgärder skall anses vara tillfredsställande i sig.
         
         
         
         85
            
          Det skall erinras om att förstainstansrättens ordförande vid det informella mötet den 27 juli 2004 (se ovan punkt 57) uppmärksammade
         Microsoft på att ansökan om interimistiska åtgärder innehöll ett mycket stort antal hänvisningar till ansökan rörande huvudsaken
         och bad Microsoft om en förklaring till detta. Enligt vad som framgår av protokollet från mötet lämnade Microsoft följande
         svar: ”Sökanden bekräftar att ansökan om interimistiska åtgärder skall betraktas som tillfredsställande i sig, och att de
         många hänvisningarna till bilagor till talan rörande huvudsaken som återfinns i ansökan om interimistiska åtgärder kan lämnas
         utan avseende under det interimistiska förfarandet.”
         
         
         
         86
            
          Denna ståndpunkt överensstämmer med avsnitt VII punkt 1 i Praktiska anvisningar till parterna (EGT L 87, 2002, s. 48), där
         det föreskrivs att det ”skall vara möjligt att förstå ansökan [om interimistiska åtgärder] utan att hänföra sig till ansökan
         i målet rörande huvudsaken”.
         
         
         
         87
            
          Härav följer att Microsofts ansökan om interimistiska åtgärder endast kan bedömas utifrån de faktiska omständigheter och rättsregler
         som framgår av själva texten i ansökan om interimistiska åtgärder och de handlingar som bifogats denna ansökan i syfte att
         förtydliga dess innehåll (se, för ett liknande resonemang, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande den 7 maj 2002
         i mål T-306/01 R, Aden m.fl. mot rådet och kommissionen, REG 2002, s. II-2387, punkt 52). Visserligen innebär inte detta att
         varje påstående som grundar sig på en handling som inte har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder nödvändigtvis måste
         lämnas utan avseende. Det skall dock påpekas att ett sådant påstående inte kan anses ha bevisats för det fall den andra parten
         i målet eller en part som intervenerar till stöd för den sistnämnde parten bestrider påståendet.
         
         
         
         88
            
          När det gäller hänvisningen till bilaga T.9 erinrar förstainstansrättens ordförande om att även om en text i särskilda frågor
         kan bekräftas och kompletteras genom hänvisningar till vissa delar av därtill fogade handlingar, kan en generell hänvisning
         till andra handlingar, inklusive handlingar som har bifogats ansökan om interimistiska åtgärder, inte avhjälpa att väsentliga
         uppgifter saknas i ansökan (beslutet i det ovan i punkt 87 nämnda målet Aden m.fl. mot rådet och kommissionen, punkt 52).
         Det skall i sammanhanget påpekas att avsnitt VII punkt 2 i Praktiska anvisningar till parterna, enligt vilket det krävs att
         ”de faktiska och rättsliga omständigheter på vilka talan rörande huvudsaken grundas och på vilka den begärda åtgärden omedelbart
         framstår som befogad” skall redovisas ”på ett extremt kort och koncist sätt”, inte, utan att kringgå den föreskrivna regeln,
         kan uppfattas som att det är tillåtet att göra en generell hänvisning till en bifogad handling där argumenten utvecklas i
         detalj.
         
         
         
         89
            
          Utan att det påverkar de senare inkomna handlingarna och argumenten från förhören inför förstainstansrättens ordförande, skall
         ansökan bedömas utan beaktande av bilagorna till ansökan rörande huvudsaken och bilaga T.9.
         
         
          B – Inkommande med handlingar under rättegången
         
         90
            
          I yttrandet av den 13 september 2004 har kommissionen först och främst gjort gällande att de argument som Microsoft utvecklade
         i yttrandet av den 19 augusti 2004 går utöver de argument som återfinns i ansökan rörande huvudsaken, särskilt vad gäller
         de detaljerade resonemang beträffande immateriella rättigheter som förekommer i två olika bilagor (bilaga T.3, ”Prescotts
         utlåtande”, och bilaga T.6, ”Galloux utlåtande”). Dessutom har ingen förklaring lämnats till varför bilaga T.3, som är daterad
         den 3 juni 2004, inte ingavs redan vid den tidpunkt då ansökan om interimistiska åtgärder lämnades in.
         
         
         
         91
            
          Kommissionen har vidare påpekat att Microsoft till sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har bifogat en handling som företaget
         hade bifogat ansökan rörande huvudsaken (bilaga A.21, nu bilaga T.5, Knauer, ”Aspekter av [det omtvistade beslutet] rörande
         patenträtt”), samt en handling vars innehåll förefaller vara identiskt med innehållet i en bilaga till ansökan rörande huvudsaken
         (bilaga T.8, Evans, Nichols och Padilla, ”Ekonomiska bevis för de utestängningseffekter till följd av leveransvägran och kopplad
         försäljning som har nämnts av kommissionen”, som liknar bilaga A.19).
         
         
         
         92
            
          Novell och CCIA har i sina svar på de skriftliga frågorna från förstainstansrätten, före återkallandet av interventionernas,
         angett att vissa handlingar inte kan beaktas eftersom de borde ha ingetts tillsammans med ansökan om interimistiska åtgärder,
         men inte inlämnades förrän vid en senare tidpunkt (bilagorna T.3, T.5, T.8 och U.2, Campbell-Kelly, ”Kommentar om innovation
         i Active Directory”).
         
         
         
         93
            
          Förstainstansrättens ordförande konstaterar att handlingarna T.3, T.5, T.6 och T.8 har bifogats Microsofts yttrande av den
         19 augusti 2004 och att dessa handlingar är avsedda att tjäna som stöd för innehållet i yttrandet. Under dessa omständigheter
         kan Microsoft inte kritiseras för att ha lämnat ett detaljerat svar på kommissionens yttrande av den 21 juli 2004. Det saknar
         betydelse att den bifogade handlingen är daterad innan ansökan om interimistiska åtgärder inlämnades och att den påstås vara
         identisk eller jämförbar med en handling som bifogats ansökan rörande huvudsaken. Likaså hade Microsoft, av samma skäl, rätt
         att grunda sitt yttrande beträffande interventionsinlagorna på bilaga U.2.
         
         
          C – Bristen på bevis
         
         94
            
          Kommissionen har framhållit att bilagorna T.5 och T.8 grundar sig på uppgifter som kommissionen inte har tillgång till (i
         bilaga T.5 hänvisas det i punkt 4 till en uppgift som erhållits från Microsoft, utan närmare precisering, och beträffande
         bilaga T.8 har Microsoft inte bifogat de rapporter som avses i punkt 6 (av Merrill Lynch och Forrester beträffande uppgifter
         om servermarknaden), i fotnot 35 (studier som genomförts av Microsoft ), i fotnoterna 42 och 43 (”Undersökning om Digital
         Media Tracker”), i fotnot 48 (”Analys beträffande mediespelare som har installerats på persondatorer”) och i fotnot 50 (”yttrande
         från NERA”)).
         
         
         
         95
            
          Det räcker att påpeka att det ankommer på förstainstansrättens ordförande att i förekommande fall bedöma om de utlåtanden
         som grundar sig på de ovannämnda rapporterna och uppgifterna saknar bevisvärde.
         Åsidosättande av vissa andra formkrav
         
         
         
         96
            
          Kommissionen och CCIA har före återkallelsen anfört att Microsoft i sin ansökan om interimistiska åtgärder har hänvisat till
         bilaga R.6 (Carboni, ”Utlåtande angående varumärkesrätten”) utan att uttryckligen förklara i vilket avseende denna handling
         är av relevans, och att bilagan därför inte skall beaktas.
         
         
         
         97
            
          Såsom anges ovan i punkt 88 kan en generell hänvisning till andra handlingar, inklusive handlingar som har bifogats ansökan
         om interimistiska åtgärder, inte avhjälpa att väsentliga uppgifter saknas i ansökan. I det förevarande fallet är bilaga R.6,
         till vilken det hänvisas i ansökan om interimistiska åtgärder, avsedd som ett stöd för följande argument beträffande risken
         för att Microsofts varumärken skall komma till skada: ”Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle
         också varumärkena Microsoft och Windows åsamkas allvarlig skada, eftersom Microsoft skulle tvingas sälja en nedgraderad produkt
         som inte överensstämmer med företagets grundkoncept”. Eftersom det av denna mening framgår på ett tillräckligt klart sätt
         att bilaga R.6 syftar till att illustrera den ovannämnda risken, anser förstainstansrättens ordförande att det saknas skäl
         att lämna bilagan utan avseende.
         
         
          V – I sak
          A – Information om interoperabilitet
          1. Parternas argument
         
          a) Argument framförda av Microsoft och av de parter som tillåtits intervenera till stöd för Microsofts yrkanden
          Fumus boni juris
         
         
         98
            
          Microsoft har uppgett sig vara djupt oense med kommissionen vad beträffar skyldigheten att bevilja licenser för företagets
         kommunikationsprotokoll, och anfört att kravet på att artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet omedelbart skall framstå som
         olagligt således är uppfyllt.
         
         
         
         99
            
          Microsoft har gjort gällande att de fyra kriterierna för att få tvinga ett företag att bevilja en licens, som domstolen har
         beskrivit i dom av den 5 oktober 1988 i mål 238/87, Volvo (REG 1988, s. 6211), av den 6 april 1995 i de förenade målen C-241/91
         P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen (REG 1995, s. I‑743) (nedan kallad domen i målen Magill), av den 26 november
         1998 i mål C‑7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791), och av den 29 april 2004 i mål C‑418/01, IMS Health (REG 2004, s. I-0000),
         punkt 49, inte är uppfyllda i det förevarande fallet.
         
         
         
         100
            
          För det första är Microsofts immaterialrättsligt skyddade uppgifter, som enligt det omtvistade beslutet skall lämnas ut till
         konkurrenterna, inte oundgängliga för att tillverkarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna bedriva sin verksamhet.
         
         
         
         101
            
          Microsoft har anfört att det finns fem metoder för att säkerställa interoperabilitet mellan de operativsystem som tillhandahålls
         av olika företag. Den första metoden är att använda standardkommunikationsprotokoll såsom TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet
         Protocol) och HTTP (HyperText Transfer Protocol). Den andra metoden är att förse ett Windowsoperativsystem för klientdatorer
         eller för servrar med en programkod för att det skall kunna kommunicera med ett serveroperativsystem från någon av Microsofts
         konkurrenter genom att använda kommunikationsprotokoll som är speciella för detta serveroperativsystem. Den tredje metoden
         är att förse ett serveroperativsystem från någon av Microsofts konkurrenter med en programkod för att det skall kunna kommunicera
         med ett Windowsoperativsystem för klientdatorer eller för servrar genom att använda kommunikationsprotokoll som är speciella
         för Windowsoperativsystemen. Den fjärde metoden är att förse samtliga operativsystem för klientdatorer och för servrar som
         ingår i ett nät med ett paket av programkoder så att interoperabilitet uppnås genom kommunikationen mellan programkodspaketen.
         Den femte metoden innebär att ett Windowsoperativsystem för servrar används som en ”bro” mellan Windowsoperativsystemet för
         klientdatorer och det konkurrerande serveroperativsystemet.
         
         
         
         102
            
          Microsoft har vidare anfört att det inte föreligger några klagomål från kunder vad beträffar den befintliga interoperabiliteten.
         
         
         
         103
            
          Slutligen har Microsoft påpekat att det finns ett flertal konkurrenter som bedriver denna typ av verksamhet.
         
         
         
         104
            
          För det andra har Microsofts vägran att lämna ut sina immaterialrättsligt skyddade uppgifter till sina konkurrenter inte förhindrat
         tillkomsten av nya produkter för vilka det finns en efterfrågan hos konsumenterna som annars inte hade kunnat tillgodoses.
         Det har inte lagts fram något bevis för att det skulle förekomma något som helst missnöje. Det har heller inte visats att
         Microsofts immaterialrättsligt skyddade uppgifter kommer att användas av företagets konkurrenter för att utveckla nya produkter
         och inte endast för att kopiera de funktioner som finns i Microsofts befintliga produkter.
         
         
         
         105
            
          För det tredje har den omständigheten att Microsoft har behållit sin teknik för sin egen användning inte lett till att konkurrensen
         har eliminerats på en härledd marknad. Återförsäljarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar konkurrerar nämligen hårt
         med varandra, vilket framgår av det faktum att Linux konstant växer. Det förekommer således konkurrens på marknaden sex år
         efter Microsofts påstådda vägran.
         
         
         
         106
            
          För det fjärde finns det sakliga skäl för vägran att utfärda licenser för Microsofts teknik till företag som tillhandahåller
         konkurrerande serveroperativsystem. Till skillnad från de uppgifter som i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health
         var skyddade enligt den nationella lagstiftningen och som de inblandade bolagen hade vägrat att lämna ut, avser nämligen de
         skyddade uppgifterna i det förevarande fallet hemlig och mycket värdefull teknik. I det förevarande fallet har kommissionen
         dragit slutsatsen att det inte fanns sakliga skäl för vägran att lämna ut immaterialrättsligt skyddade uppgifter och att nämnda
         vägran därmed utgjorde ett åsidosättande av artikel 82 EG genom att tillämpa ett oprecist bedömningskriterium, som tydligt
         skiljer sig från de kriterier som har erkänts i tidigare rättspraxis. Kommissionen har sålunda bedömt att en sådan vägran
         utgör ett åsidosättande av artikel 82 EG om, vid en närmare betraktelse, den positiva effekten på innovationen inom hela sektorn
         kompenserar den negativa effekten på företagets incitament till innovation (skäl 783). Förutom att det nya kriteriet är otydligt
         har det inte, vare sig med hjälp av bevis eller analyser, visats att innovationen inom denna sektor skulle stimuleras om konkurrenterna
         fick tillgång till den teknik som tillhör Microsoft. Tvärtom har Microsoft anfört att en skyldighet att bevilja licenser skulle
         leda till en minskning av konkurrensen mellan återförsäljarna av serveroperativsystem.
         
         
         
         107
            
          Vidare har Microsoft gjort gällande att Sun Microsystems inte har bett om att få tillgång till den teknik som kommissionen
         ålägger företaget att lämna ut. Dessutom har Microsoft anfört att eftersom Sun Microsystems aldrig har begärt någon licens
         för att kunna utveckla datorprogram inom EES hade Microsoft ingen skyldighet att betrakta begäran från Sun Microsystems som
         något som skulle kunna få Microsoft att agera på ett sådant sätt att artikel 82 EG var tillämplig.
         
         
         
         108
            
          Genom att förplikta Microsoft att utfärda licenser för skyddade uppgifter underlåter kommissionen att ta vederbörlig hänsyn
         till de skyldigheter som gemenskaperna har enligt TRIPS-avtalet (se ovan punkt 84).
         
         
         
         109
            
          Microsoft gör i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 gällande att kommissionen saknar fog för påståendet att det omtvistade
         beslutet inte påtvingar företaget ett nytt agerande, utan endast tvingar det att återuppta den affärsstrategi som företaget
         ursprungligen tillämpade. Microsoft har nämligen för det första påpekat att kommissionen inte har påstått att de uppgifter
         som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet tidigare har lämnats ut. Vidare har Microsoft påpekat att om det skulle vara
         så att kommissionen syftar på de uppgifter om nätteknik som licensierades till AT&T år 1994 för att möjliggöra utvecklandet
         av en produkt med namnet ”Advanced Server for UNIX” (AS/U), skall det framhållas att tillhandahållandet av dessa uppgifter
         inte har avbrutits. Produkten med namnet ”PC Net Link” som utvecklats av Sun Microsystems, till vilket AT&T beviljat en licens
         för AS/U, finns nämligen ännu i dag på marknaden. Sun Microsystems uppger fortfarande i sin marknadsföring av produkten att
         bolaget lägger in ”genuina Windows NT-nättjänster” – inklusive lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av
         användare och användargrupper – i serveroperativsystemen Solaris. Sun Microsystems försäkrar också att PC Net Link fungerar
         på ett korrekt sätt tillsammans med de senaste versionerna av Microsofts Windowsoperativsystem för klientdatorer, inklusive
         Windows 2000 Professional och Windows XP.
         
         
         
         110
            
          Dessutom kan Microsoft inte vara skyldigt att i framtiden bevilja licenser för samtliga av sina kommunikationsprotokoll på
         grund av att företaget år 1994 beslutade att bevilja en licens för en nätteknik till AT&T. Det är för övrigt på grund av vad
         som fastställts genom avtal som affärsrelationen mellan Microsoft och AT&T inte har utsträckts till att omfatta nya tekniker.
         
         
         
         111
            
          Microsoft har slutligen understrukit att de konkurrerande säljarna av serveroperativsystem inte är beroende av sådan information
         om interoperabilitet som Microsoft påstås ha upphört att tillhandahålla. Novell har aldrig använt AS/U och har aldrig uttryckt
         det minsta intresse för att göra det. Novells NetWare förser Windowsoperativsystemen med lösningar för fil- och utskriftshantering
         och hantering av användare och användargrupper med hjälp av NetWares egen serie av kommunikationsprotokoll. Säljarna av Linux
         använder sig inte heller av AS/U. Deras serveroperativsystem förser Windowsoperativsystem med lösningar för såväl fil- och
         utskriftshantering som hantering av användare och användargrupper, genom användning av programmet Samba som har en öppen källkod,
         vilket har utvecklats genom en bakåtkompilering av Microsofts kommunikationsprotokoll.
         
          Krav på skyndsamhet
         
         
         112
            
          Microsoft har anfört att om artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta medföra tre typer
         av allvarlig och irreparabel skada.
         
         
         – Kränkning av immateriella rättigheter
         
         
         113
            
          I det omtvistade beslutet åläggs Microsoft att bevilja licenser beträffande immaterialrättsligt skyddade uppgifter av stort
         värde. Denna kränkning av de immateriella rättigheterna utgör en allvarlig och irreparabel skada.
         
         
         §
            
          Uppgifter av stort värde
         
         
         
         
         114
            
          Microsoft har anfört att kommunikationsprotokollen utgör en teknik som tillhör Microsoft, som används av Windowsoperativsystemen
         för klientdatorer och servrar för att utbyta information med andra exemplar av dessa operativsystem och som har ett betydande
         ekonomiskt värde (studie utförd av S. Madnick och B. Meyer, ”Skada till följd av Microsofts skyldighet att lämna ut samtliga
         kommunikationsprotokoll som används för att tillhandahålla lösningar för arbetsgrupper” i bilaga R.2 (nedan kallad studien
         från Madnick och Meyer)). Microsofts kommunikationsprotokoll är resultatet av många års dyrbart forsknings- och utvecklingsarbete.
         Det har gjorts avsevärda satsningar för att ta fram kommunikationsprotokoll som innehåller användbara funktioner och förbättrar
         snabbheten, tillförlitligheten, säkerheten och effektiviteten när det gäller samspelet mellan Windowsoperativsystemen.
         
         
         
         115
            
          En konkurrent som har tillgång till specifikationerna av kommunikationsprotokollen, det vill säga detaljerade beskrivningar
         av kommunikationsprotokollens utformning och funktionssätt, kan med hjälp av dessa använda Microsofts kommunikationsprotokoll
         i sitt eget serveroperativsystem.
         
         
         
         116
            
          Microsoft har i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 understrukit att skyldigheten att bevilja licenser för specifikationer
         av de kommunikationsprotokoll som gör det möjligt för flera Windowsoperativsystem för servrar att fungera tillsammans när
         det gäller lösningar för arbetsgrupper innebär att ett avsevärt antal uppgifter rörande den inre utformningen av Windowsoperativsystemen
         lämnas ut. Såsom framgår av studien från Madnick och Meyer innebär beviljandet av licenser för de kommunikationsprotokoll
         som gör det möjligt för olika Windowsoperativsystem för servrar att samspela, att en mängd olika uppgifter lämnas ut om hur
         katalogtjänsten, som kallas Active Directory, fungerar i dessa operativsystem.
         
         
         §
            
          Immaterialrättsligt skyddade uppgifter
         
         
         
         
         117
            
          Microsofts kommunikationsprotokoll och de specifikationer som beskriver dessa åtnjuter immaterialrättsligt skydd. Microsoft
         har preciserat, som reaktion på ett argument som kommissionen framfört i sitt yttrande av den 21 juli 2004, dels att en åtskillnad
         skall göras mellan utformningen av protokollen, specifikationerna av protokollen och implementeringen av dessa protokoll,
         dels att det immaterialrättsliga skyddet inte är begränsat till en av dessa tre delar.
          Upphovsrättsligt skydd
         
         
         
         118
            
          Kommunikationsprotokollen åtnjuter upphovsrättsligt skydd med stöd av Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga
         verk av den 9 september 1886, senast ändrad den 28 september 1979, samt skälen och artikel 1.1 i rådets direktiv 91/250/EEG
         av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, s. 42; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 111).
         Specifikationerna av dessa protokoll utgör förberedande designmaterial som också åtnjuter upphovsrättsligt skydd (Prescotts
         utlåtande, bilaga T.3, som nämnts ovan i punkt 90).
         
         
         
         119
            
          Således har Microsoft, såsom varje upphovsrättsinnehavare, ensamrätt vad gäller att tillåta publicering av sina skyddade verk
         eller göra dem tillgängliga för allmänheten på något annat sätt. Upphovsrättslagstiftningen i ett flertal medlemsstater innehåller
         en uttrycklig rätt för ägarna till de skyddade verken att bestämma om dessa verk skall publiceras eller lämnas ut på något
         sätt. Det omtvistade beslutet innebär dock att Microsoft fråntas rätten att bestämma i vilken form, till vem, när och på vilka
         villkor specifikationerna av dess kommunikationsprotokoll i förekommande fall skall tillhandahållas. Kommissionen kan således
         inte anse att specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll skyddas av upphovsrätt när de har upprättats, och samtidigt
         hävda att den skyldighet att bevilja licenser för dessa specifikationer som åläggs Microsoft genom det omtvistade beslutet
         inte strider mot själva kärninnehållet av denna rätt.
         
         
         
         120
            
          Innehavaren av en upphovsrätt åtnjuter även en ensamrätt att tillåta skapandet av närliggande verk, vilket framgår såväl av
         artikel 12 i Bernkonventionen som av artikel 4 i direktiv 91/250. Denna ensamrätt att tillåta skapandet av närliggande verk
         skulle åsidosättas eftersom konkurrenternas implementering av specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll nästan
         säkert skulle utgöra anpassning eller översättningar av dessa specifikationer på vilken upphovsrätten skulle vara tillämplig
         och som således inte skulle kunna anses utgöra verk som har utvecklats på självständig väg. Även om licensinnehavarna skulle
         kunna implementera vissa specifikationer utan att göra intrång i Microsofts upphovsrätt innehåller det omtvistade beslutet
         inget krav på att licensinnehavarna skall agera på det sättet. Genom beslutet åläggs Microsoft nämligen att ”tillåta användningen”
         av specifikationerna av kommunikationsprotokollen utan att det uppställs några begränsningar för hur licensinnehavarna får
         utveckla sina produkter. Det finns således ingen anledning att tro att licensinnehavarna kommer att begränsa sig till att
         utveckla tillämpningsprogram som inte är olagliga, om det ens är möjligt.
         
         
         
         121
            
          Slutligen har Microsoft gjort gällande att parterna i den amerikanska uppgörelsen enades om att specifikationerna av Microsofts
         protokoll för klient-serverkommunikation åtnjuter upphovsrättsligt skydd.
          Patentskydd
         
         
         
         122
            
          Microsoft har i sin ansökan om interimistiska åtgärder angett att vissa av de kommunikationsprotokoll som kommissionen ålägger
         Microsoft att tillhandahålla omfattas av patent eller av patentansökningar som Microsoft avser att inlämna före juni 2005,
         och att många patentansökningar avser olika aspekter av Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar inklusive de
         kommunikationsprotokoll som avses i det omtvistade beslutet. Eftersom konsekvenserna av det omtvistade beslutet inte begränsas
         i tiden berörs även framtida patent av den skyldighet att bevilja licenser som föreskrivs i beslutet.
         
         
         
         123
            
          I sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har Microsoft nämnt tre befintliga europeiska patent och två patentansökningar som
         är under handläggning vilka omfattar de kommunikationsprotokoll för vilka Microsoft är skyldigt att bevilja licenser. Enligt
         Knauers utlåtande, se bilaga T.5 som nämns ovan i punkt 91, omfattas flera sådana kommunikationsprotokoll som används av Windowsoperativsystemen
         för servrar för att tillhandahålla lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper
         av patent. Protokollet DFS (Distributed File System) omfattas av patent EP 0 661 652 B1, protokollet SMB omfattas av patent
         EP 0 438 571 B1 och protokollet Distributed Component Object Model Remote omfattas av patent EP 0 669 020 B1. Patentansökningarna
         avser protokollen Constraint Delegation och Active Directory Sites.
         
         
         
         124
            
          Microsoft har härvid framhållit att kommissionen inte undantar den patentskyddade tekniken från tillämpningsområdet för den
         korrigerande åtgärden utan ålägger Microsoft att bevilja licenser avseende samtliga av företagets immateriella rättigheter
         avseende kommunikationsprotokollen, inklusive patent. Konkurrenterna har således ingen anledning att försöka utveckla program
         som inte använder sig av patentskyddade metoder.
          Skydd för affärshemligheter
         
         
         
         125
            
          Enligt Microsoft utgör kommunikationsprotokollen affärshemligheter som endast har lämnats ut till andra om dessa har åtagit
         sig att behandla dem konfidentiellt i enlighet med ett avtal.
         
         
         
         126
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 gjort gällande dels att frågan huruvida det är legitimt enligt konkurrensrätten
         att vägra lämna ut en ”hemlighet”, som existerar endast på grund av ett ensidigt affärsstrategiskt beslut, bör besvaras med
         hänsyn till de föreliggande intressena, dels att den skada som Microsoft åsamkas på grund av skyldigheten att avslöja sina
         affärshemligheter är mindre allvarlig än den skada som följer av att Microsoft tvingas tillåta kopiering av sina upphovsrättsskyddade
         verk eller som beror på patentintrånget. På detta har Microsoft svarat att företaget för närvarande har möjlighet att lämna
         ut sina kommunikationsprotokoll till andra mot ekonomisk ersättning, och kan vidta rättsliga åtgärder mot dem som använder
         dessa protokoll på olagligt sätt (Prescotts och Galloux utlåtanden i bilaga T.3 respektive bilaga T.6, se ovan punkt 90),
         och att en skyldighet att bevilja licenser således skadar värdet av dessa tillgångar. Dessutom går det inte att av domen av
         den 6 oktober 1994 i mål T-83/91, Tetra Pak mot kommissionen (REG 1994, s. II‑755; svensk specialutgåva, volym 16, s. II-1),
         punkterna 84 och 139, dra slutsatsen att förstainstansrätten anser att hemliga uppgifter i form av specifikationer inte skyddas
         på samma sätt som andra immateriella rättigheter, eftersom förstainstansrätten inte behandlade frågan huruvida specifikationer
         av kartongförpackningar utgjorde skyddade affärshemligheter.
          Huruvida informationen är nödvändig
         
         
         
         127
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 anfört att specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll utgör
         ”information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan [*]” i den mening som avses i direktiv 91/250, och att skyldigheten
         att bevilja licenser enligt det omtvistade beslutet således inte innebär att Microsofts konkurrenter kan uppnå något annat
         än vad de skulle kunna erhålla genom en dekompilering av Windowsoperativsystemen för servrar i enlighet med det undantag som
         föreskrivs i artikel 6 i direktivet. [* I överensstämmelse med numera gängse terminologi i IT‑sammanhang, se bl.a. kommissionens
         meddelande KOM/2004/0757, används nedan termen interoperabilitet. Övers. anm.]
         
         
         
         128
            
          Microsoft anser dock att detta påstående är oriktigt i flera avseenden.
         
         
         
         129
            
          För det första innehåller artikel 6.2 i direktiv 91/250 endast ett begränsat undantag avseende de ensamrätter som tillkommer
         ägaren av ett skyddat datorprogram och som uppräknas i artikel 4 i direktivet. Under vissa noggrant definierade omständigheter
         kan en ”legitim användare” ha rätt att ”blottlägga” ett skyddat programs gränssnitt genom en ”dekompilering” av gränssnittets
         för maskiner läsbara kod. En sådan dekompilering är endast tillåten när gränssnitten är oundgängliga för att ett självständigt
         skapat datorprogram skall kunna fungera och dessa gränssnitt inte har gjorts tillgängliga av ägaren till programmet. I det
         förevarande fallet har Microsoft gjort gällande att företaget redan har lämnat ut de gränssnitt som behövs för att andras
         datorprogram skall kunna använda Windowsoperativsystemen för servrar. Dessutom är specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll
         inte nödvändiga för att ett självständigt skapat operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna fungera. Tvärtom innebär
         beslutet att Microsoft tvingas tillåta konkurrenter att – genom en egen implementering av Microsofts kommunikationsprotokoll
         – skapa produkter med samma lösningar för fil- och utskriftshantering och samma lösningar för hantering av användare och användargrupper
         som de som finns i Windowsoperativsystemen för servrar. Microsoft tvingas således tillhandahålla värdefull kommersiell information
         till konkurrenter under omständigheter som på intet sätt skulle ge dessa rätt att genomföra dekompilering med stöd av artikel 6.2
         i det ovannämnda direktivet.
         
         
         
         130
            
          För det andra har Microsoft anfört att det enligt artikel 6 i direktiv 91/250 visserligen är tillåtet att erhålla information
         genom dekompilering, men att punkt 2 i denna artikel innehåller tre strikta begränsningar av hur denna information får användas.
         Bland annat är det förbjudet att använda informationen för att utveckla ett datorprogram som utgör en kopia av det program
         som varit föremål för dekompileringen. Det omtvistade beslutet innehåller dock ingen sådan begränsning. Tvärtom ger det licensinnehavarna
         rätt att utveckla tillämpningsprogram som gör intrång i Microsofts upphovsrätt till specifikationerna av dess kommunikationsprotokoll.
         
         
         
         131
            
          För det tredje är specifikationerna värda mer än den information som Microsofts konkurrenter skulle kunna erhålla genom en
         laglig dekompilering.
          Betydande och irreparabel skada
         
         
         
         132
            
          Microsoft har vidare gjort gällande att ett utlämnande av immaterialrättsligt skyddade uppgifter skulle orsaka allvarlig och
         irreparabel skada.
         
         
         
         133
            
          Eftersom artikel 5 a i det omtvistade beslutet gör det möjligt för konkurrenter till Microsoft att använda kommunikationsprotokollen
         för att erbjuda serveroperativsystem som kan ersätta dem som Microsoft tillhandahåller, innebär denna bestämmelse att Microsoft
         hindras från att dra nytta av de konkurrensfördelar som företaget har förvärvat genom satsningar på forsknings- och utvecklingsområdet.
         De immateriella rättigheterna medför emellertid att rättighetsinnehavaren får välja huruvida han vill använda den skyddade
         egendomen och på vilket sätt. Det har slagits fast att en skyldighet att bevilja licenser försvagar den immateriella rättighetens
         ”kärna” som består i att ge ”upphovsmannen till nyskapande och originella verk ensamrätt att nyttja verket” (beslut av förstainstansrättens
         ordförande av den 26 oktober 2001 i mål T‑184/01 R, IMS Health mot kommissionen, REG 2001, s. II-3193, punkt 125). Av denna
         anledning har förstainstansrätten slagit fast att om ett företag tvingas att bevilja licenser för dess immateriella rättigheter,
         även om kravet är av ”rent tillfällig… karaktär”, uppstår en risk för att företaget skall åsamkas en ”allvarlig och irreparabel
         skada”, och detta även om den berörda informationen redan var offentlig (se samma beslut, punkt 127).
         
         
         
         134
            
          Att ett tillhandahållande av immaterialrättsligt skyddade uppgifter är oåterkalleligt framgår särskilt tydligt när det gäller
         affärshemligheter. I det förevarande fallet rör uppgifterna Microsofts kunskap om möjligheterna att utföra vissa uppgifter
         som serveroperativsystemen skall verkställa själva och i samverkan med operativsystem för klientdatorer och servrar. Om denna
         kunskap avslöjas kan den aldrig mer raderas ur mottagarnas minne.
         
         
         
         135
            
          Kravet på att bevilja licenser för upphovsrättsligt skyddade uppgifter får också oåterkalleliga konkurrensmässiga effekter.
         Genom att studera specifikationerna av de upphovsrättsligt skyddade kommunikationsprotokollen kan Microsofts konkurrenter
         nämligen få djupare kunskap om hur Microsofts operativsystem fungerar internt och använda sig av denna kunskap för sina egna
         produkter. Det är omöjligt att i efterhand kontrollera att denna kunskap inte har utnyttjats av Microsofts konkurrenter.
         
         
         
         136
            
          Dessutom leder skyldigheten att bevilja licenser för patent till en irreparabel skada. En ogiltigförklaring av det omtvistade
         beslutet skulle visserligen göra det möjligt för Microsoft att vidta rättsliga åtgärder mot andra för att hindra dem från
         att använda den patentskyddade tekniken, men det skulle vara ytterst komplicerat och ineffektivt att försöka ta reda på huruvida
         Microsofts teknik fortfarande används. Dessutom skulle de produkter som utvecklats under tiden och med vilka Microsofts uppfinningar
         har införlivats troligen finnas kvar i distributionskanalerna och hos kunderna.
         
         
         
         137
            
          Enligt det omtvistade beslutet kan Microsoft visserligen bevilja licenser för sina immateriella rättigheter på ”rimliga och
         icke‑diskriminerande” villkor, vilket sannolikt innebär att det skall ske mot ersättning. Dock kan den skada som Microsofts
         immateriella rättigheter skulle åsamkas inte gottgöras genom betalning av en sådan ersättning (se, för ett liknande resonemang,
         beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 125).
         
         
         – Hinder för Microsofts handelsfrihet
         
         
         138
            
          Microsoft har med hänvisning till beslutet av förstainstansrättens ordförande av den 3 juni 1996 i mål T-41/96 R, Bayer mot
         kommissionen (REG 1996, s. II-381), punkt 54, och beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen,
         punkt 130, gjort gällande att dess frihet att definiera inriktningen på sin affärsstrategi skulle inskränkas, på samma sätt
         som var fallet i de ovannämnda målen, om det omtvistade beslutet verkställdes.
         
         
         §
            
          Friheten att tillhandahålla uppgifter
         
         
         
         
         139
            
          Microsoft har inte som affärsstrategi att bevilja en allmän licens för sina kommunikationsprotokoll. Microsoft har uppgett
         att det inom ramen för den amerikanska uppgörelsen bestämdes att Microsoft skulle bevilja licenser för sina protokoll för
         klient‑serverkommunikation, men att uppgörelsen däremot inte omfattar några licenser för protokollen för server-serverkommunikation.
         Genom att ålägga Microsoft att tillhandahålla specifikationer av protokollen för server-serverkommunikation, varav de flesta
         inte har upprättats, innebär det omtvistade beslutet att Microsoft tvingas tillhandahålla teknik till förmån för sina konkurrenter
         på området för serveroperativsystem.
         
         
         
         140
            
          Microsoft har vidare redogjort för skillnaderna mellan den amerikanska uppgörelsen och överenskommelsen mellan Sun Microsystems
         å ena sidan, och det omtvistade beslutet å andra sidan.
         
         
         
         141
            
          Den amerikanska uppgörelsen innebär att Microsoft skall bevilja licenser för protokollen för klient-serverkommunikation endast
         för att interoperabiliteten med Windowsoperativsystemen för klientdatorer skall säkerställas, till skillnad från det omtvistade
         beslutet som innebär att licenser skall beviljas för samma protokoll men för att användas i operativsystem för arbetsgruppsservrar
         som innehåller lösningar för fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper för samtliga Windowsoperativsystem
         för klientdatorer eller servrar.
         
         
         
         142
            
          Den uppgörelse som träffades i april 2004 med Sun Microsystems – som var det enda bolag som vände sig till kommissionen med
         klagomål – innehåller bland annat ett antal ömsesidiga åtaganden enligt vilka parterna skall samarbeta för att utveckla produkter
         och ömsesidigt bevilja varandra licenser, inklusive licenser för den typen av kommunikationsprotokoll som det omtvistade beslutet
         handlar om. Microsoft har framhållit att dessa ömsesidiga licenser dock innebär att Microsoft erhåller något i gengäld, nämligen
         tillgång till Sun Microsystems immaterialrättsligt skyddade uppgifter och ett incitament för Sun Microsystems att inte kränka
         Microsofts immateriella rättigheter avseende den teknik som licenserna avser. Tack vare den ömsesidiga karaktären hos dessa
         överenskommelser erhåller Microsoft en sådan motprestation som just saknas i fallet med den skyldighet att bevilja licenser
         som föreskrivs i det omtvistade beslutet.
         
         
         §
            
          Friheten att utveckla produkter
         
         
         
         
         143
            
          Microsoft har gjort gällande att företaget skulle fråntas möjligheten att utveckla sina produkter om det omtvistade beslutet
         verkställdes. Skyldigheten att bevilja licenser för kommunikationsprotokollen skulle nämligen utgöra en definitiv inskränkning
         av företagets frihet att besluta om produktutveckling. Detta skulle drabba den framtida förbättringen av dessa protokoll och
         i slutändan Microsofts förmåga till innovation, vilket framgår av studien från Madnick och Meyer. Microsoft har nämligen anfört
         att om andras produkter blir beroende av utformningen av ett Windowsoperativsystem för servrar i stället för att använda operativsystemet
         med hjälp av offentliggjorda gränssnitt kommer Microsofts förmåga att ändra denna utformning för att förbättra produkten i
         fråga att minska. Kommissionens påståenden i motsatt riktning i dess yttrande av den 21 juli 2004 grundar sig på en felaktig
         uppfattning av den kommersiella verkligheten. Det utgör en teknisk utmaning för Microsoft bara att vid de successiva lanseringarna
         av nya Windowsoperativsystem för servrar se till att bevara en kompatibilitet bakåt med de tusentals offentliggjorda gränssnitt
         som används av andras datorprogram. Det skulle bli mycket svårare att införa nya funktioner och förbättra de befintliga funktionerna
         samt öka säkerheten och tillförlitligheten om andras datorprogram använde funktioner i Windows med hjälp av protokoll som
         tidigare var konfidentiella (studierna från Madnick och Meyer, bilagorna R.2 och T.7).
         
         
         §
            
          Nödvändigheten av att göra protokollen ”hårda”
         
         
         
         
         144
            
          Privata protokoll har inte upprättats för att användas i okända, andra aktörers datorprogram. Således kan utlämnandet av en
         stor mängd privata kommunikationsprotokoll orsaka funktionsfel, kraschar och säkerhetsrisker. Microsoft skulle sålunda tvingas
         använda en del av sina resurser till att göra protokollen ”hårda” för att kunna bemöta en vårdslös eller uppsåtligen skadlig
         användning av dessa. Detta kräver ofta att skyddskoder införs eller att ytterligare omfattande tester genomförs innan produkterna
         där kommunikationsprotokollen används lämnas ut. I detta avseende medför det omtvistade beslutet en oåterkallelig inskränkning
         av Microsofts frihet att utveckla sina produkter på det sätt företaget anser lämpligt.
         
         
         
         145
            
          Microsoft har i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 lagt till att om företaget försåg sina konkurrenter med specifikationer
         av kommunikationsprotokollen, vilka aldrig har varit avsedda för något annat än att säkerställa kommunikationen mellan Windowsoperativsystemen
         för servrar, skulle detta göra kunderna tekniskt sårbara. Härvid har Microsoft hänvisat till studierna från Madnick och Meyer,
         bilagorna R.2 och T.7. Sådana protokoll bygger på en stor mängd postulat beträffande den interna funktionen hos serveroperativsystem
         som tillsammans erbjuder lösningar för arbetsgrupper. Således innehåller de inte de skyddsmekanismer som de skulle vara försedda
         med om de hade utformats för att kommunicera med datorprogram från andra. Även om det vore möjligt för Microsoft att göra
         implementeringarna av kommunikationsprotokollen ”hårda” i framtiden finns det miljontals Windowsoperativsystem för servrar
         i kundnät som använder protokollen i deras nuvarande form. Det är otänkbart att i efterhand förändra dessa produkter för att
         skydda dem mot en olämplig användning av kommunikationsprotokollen, eftersom inbyggandet av de nödvändiga skyddsmekanismerna
         skulle kräva omfattande förändringar av de produkter som redan är satta i omlopp. Microsoft har påpekat att, även om kommissionen
         har yttrat sig i ironiska ordalag beträffande vad den betecknar som ”säkerhet genom oklarhet” (bilaga S.2), kunderna inte
         skulle bli nöjda om de fick veta att den utlämning av information som kommissionen har krävt genom det omtvistade beslutet
         har lett till att de befintliga Windowsoperativsystemen för servrar har blivit känsliga för funktionsfel (studien från Madnick
         och Meyer, bilaga T.7). Protokollen är komplicerade och riskerna för att fel skall uppstå när de implementeras i ett annat
         operativsystem för arbetsgruppsservrar är stora. Ett sådant fel skulle kunna leda till omfattande förluster och förvanskningar
         av data, och därmed samtidigt till skador för Microsoft och för Microsofts kunder. Dessa kunder är naturligtvis mycket känsliga
         för förluster och förvanskningar av uppgifter, vilket innebär att Microsoft skulle åsamkas skada, särskilt vad gäller företagets
         rykte, om den existerande uppsättningen Windowsoperativsystem för servrar utsattes för risker genom en oriktig användning
         av företagets kommunikationsprotokoll. Kommissionen har angett att ”all skada kan göras ogjord … om det omtvistade beslutet
         ogiltigförklaras”. En ogiltigförklaring av beslutet kan emellertid varken återskapa förlorade eller förvanskade data eller
         återupprätta Microsofts goda rykte.
         
         
         – Oåterkallelig förändring av marknadsvillkoren
         
         
         146
            
          Microsoft har gjort gällande att skyldigheten att bevilja licenser oåterkalleligen förändrar de rådande villkoren på marknaden
         till Microsofts nackdel. Kommissionen förefaller ha eftersträvat en sådan förändring, vilket skäl 695 i det omtvistade beslutet
         antyder. Där anges följande: ”Om Microsofts konkurrenter hade tillgång till den information om interoperabilitet som förvägrats
         dem skulle de kunna använda den för att se till att de avancerade funktionerna i deras egna produkter blev tillgängliga inom
         ramen för det nät av interoperabilitetsförhållanden som utgör grunden för Windows domänarkitektur.”
         
         
         
         147
            
          För att visa att det skulle uppstå en oåterkallelig förändring på marknaden har Microsoft gjort gällande att genom att studera
         detaljerade specifikationer av företagets kommunikationsprotokoll, vilket skulle bli möjligt om Microsoft ålades att bevilja
         licenser, kan konkurrenterna tillgodogöra sig viktig information om hur Windowsoperativsystemen för servrar är utformade.
         Såsom framgår av studien från Madnick och Meyer är det i synnerhet specifikationerna av de kommunikationsprotokoll som tidigare
         var privata som innehåller information om den interna utformningen av operativsystemen, eftersom dessa protokoll ofta är beroende
         av en specifik implementering i en programkod. För att andra skall kunna använda sig av sådana kommunikationsprotokoll förutsätts
         det således att vissa detaljer preciseras som är underförstådda när protokollen används privat av olika exemplar av samma
         operativsystem som körs på olika servrar.
         
         
         
         148
            
          Om sådan information lämnades ut i stor skala skulle det bli möjligt för Microsofts konkurrenter att i sina serveroperativsystem
         kopiera en mängd funktioner som Microsoft har utvecklat tack vare egna satsningar på forskning och utveckling. Den skada som
         Microsoft därigenom skulle åsamkas kommer inte endast att beröra området för det obligatoriska utlämnandet, marknaden för
         operativsystem för arbetsgruppsservrar eller den geografiska omfattningen av en obligatorisk licens.
         
          Intresseavvägningen
         
         
         149
            
          Microsoft har anfört att det inte krävs att artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet verkställs omedelbart för att tillgodose
         gemenskapernas intresse av att få till stånd en effektiv gottgörelse.
         
         
         
         150
            
          Eftersom syftet med artikel 82 EG är ”att säkerställa konsumenternas intresse hellre än att skydda en särskild konkurrents
         ställning” (beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 145), skall stor vikt fästas vid
         den omständigheten att konsumenterna inte lidit någon skada. I det förevarande fallet förfogar kunderna över ett antal olika
         lösningar för interoperabilitet. Under de fem år som förfarandet vid kommissionen har pågått har således inget företag uppgett
         att det har velat välja ett annat serveroperativsystem än Windows men på grund av ett behov av interoperabilitet har varit
         tvunget att välja ett Windowsoperativsystem för servrar.
         
         
         
         151
            
          Det är vidare inte nödvändigt att verkställa den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 i det omtvistade beslutet
         eftersom Microsofts konkurrenter inte omedelbart har något behov av att få tillgång till kommunikationsprotokollen. Microsoft
         har anfört att kommissionen själv inte har påstått att konkurrensen mellan säljarna av operativsystem för arbetsgruppsservrar
         skulle upphöra på kort sikt för det fall verkställigheten av artikel 5 i det omtvistade beslutet skulle uppskjutas.
         
         
         
         152
            
          Microsoft har gjort gällande att konkurrenternas produkter för närvarande är konkurrenskraftiga och har ingett olika studier
         och kalkyler till stöd för detta vad beträffar Linux, UNIX och Novell.
         
         
         
         153
            
          Dessutom har Microsoft gjort gällande att kommissionen inte har visat att det finns någon koppling mellan den korrigerande
         åtgärd som föreskrivs genom artikel 5 i det omtvistade beslutet och någon begäran från några av de som tillhandahåller operativsystem
         för arbetsgruppsservrar. Microsoft har uppgett att varken Sun Microsystems, Novell eller Free Software Foundation/Samba har
         begärt att beviljas någon licens för de kommunikationsprotokoll som tillhör Microsoft.
         
         
         
         154
            
          De fördelar som Microsofts konkurrenter skulle kunna ha av att få kunskap om hur Microsoft har löst vissa problem beträffande
         utformningen av serveroperativsystem kan inte tillmätas större betydelse än Microsofts legitima intresse av att skydda sin
         egen teknik. Vid en intresseavvägning måste det allmänna intresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens utan tvekan
         anses väga tyngre än Microsofts konkurrenters intressen.
         
         
         
         155
            
          Någon risk för att de konkurrenter som tillhandahåller serveroperativsystem skulle slås ut från marknaden om effekterna av
         artikel 5 i det omtvistade beslutet sköts upp existerar inte. Microsofts konkurrenter har beviljat licenser för sina serveroperativsystem
         till företagskunder under många år, och utan att ha haft tillgång till de specifikationer av kommunikationsprotokoll som Microsoft
         enligt det omtvistade beslutet är skyldigt att tillhandahålla. Till stöd för sin argumentation har Microsoft åberopat olika
         uppgifter beträffande vissa av konkurrenterna på marknaden i fråga.
         
         
         
         156
            
          Slutligen har Microsoft gjort gällande att det inte kan anses krävas att det omtvistade beslutet verkställs skyndsamt, eftersom
         det administrativa förfarandet, under loppet av vilket kommissionens bedömningar har växlat, har pågått i fem år.
         
         
         
         157
            
          Vidare skall vid intresseavvägningen hänsyn tas dels till de skyldigheter gemenskaperna har enligt internationella avtal,
         som till exempel TRIPS-avtalet, dels till huruvida talan rörande huvudsaken är välgrundad. När det gäller den sistnämnda frågan
         har Microsoft med åberopande av beslutet av domstolens ordförande av den 11 april 2002 i mål C‑481/01 P(R), NDC Health mot
         IMS Health och kommissionen (REG 2002, s. I‑3401), gjort gällande att frågan huruvida talan rörande huvudsaken är välgrundad
         skall beaktas vid intresseavvägningen. I det förevarande fallet står det bland annat klart att kommissionen inte har visat
         att de i praxis fastslagna kriterierna (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health) för att kunna tvinga ett företag
         i dominerande ställning att bevilja licenser till sina konkurrenter är uppfyllda.
         
         
         
         158
            
          Slutligen har Microsoft erinrat om att sedan det omtvistade beslutet meddelades har Sun Microsystems ingått en uppgörelse
         med Microsoft där samtliga frågor som låg till grund för klagomålet till kommissionen har reglerats. Det föreligger således
         inget omedelbart behov av att verkställa det omtvistade beslutet så länge den slutliga domen inte har meddelats.
         
         
         
         159
            
          ACT har gjort gällande att om inget uppskov av verkställigheten av den korrigerande åtgärden beviljades skulle föreningen
         åsamkas allvarliga och irreparabla skador beroende på att styrkan hos och värdet av de immateriella rättigheter som innehas
         av dess medlemmar inom EES minskar.
         
         
         
         160
            
          ACT har närmare bestämt anfört att en omedelbar tillämpning av den korrigerande åtgärden skulle bli prejudicerande när det
         gäller obligatoriska licenser avseende immateriella rättigheter och att värdet av de immateriella rättigheter som innehas
         av dess medlemmar skulle minska snabbt och i avsevärd omfattning till följd av detta. ACT har gjort gällande att kommissionen
         har tolkat och tillämpat artikel 82 EG på ett sätt som inte är förenligt med de skyldigheter som åligger gemenskapen enligt
         artiklarna 13, 31 och 39 i TRIPS-avtalet.
         
         
         
         161
            
          ACT har hävdat att en utlämning av kommunikationsprotokollen, vilka tidigare endast tillhörde Microsoft, skulle leda till
         att Windowsoperativsystemen för klientdatorer och servrar blev instabila, vilket omedelbart skulle åsamka dess medlemmar avsevärd
         skada.
         
         
         
         162
            
          CompTIA anser att den korrigerande åtgärden i artikel 5 i det omtvistade beslutet, i den del den innebär att Microsoft åläggs
         att tillhandahålla sina immaterialrättsligt skyddade uppgifter till samtliga företag på marknaden för servrar, leder till
         en sänkning av skyddsnivån för immateriell egendom inom hela IT- och kommunikationssektorn, skapar rättslig osäkerhet och
         medför en omedelbar minskning av de belopp som investeras i tekniksektorn och därmed av den allmänna ekonomiska verksamheten.
         
         
         
         163
            
          CompTIA anser vidare att den allvarliga och irreparabla skada som hela sektorn, och även CompTIA:s medlemmar, skulle åsamkas
         på grund av åtgärden i fråga är större än den negativa effekt det eventuellt skulle få för allmänintresset och andra aktörers
         intressen om den berörda informationen inte omedelbart lämnades ut. Organisationen CompTIA har härvidlag framhållit att den
         inte har informerats om något problem med interoperabilitet på marknaden för servrar, trots att CompTIA spelar en viktigare
         roll än någon annan organisation när det gäller certifieringen av kvalifikationerna hos teknikindustrins arbetstagare inom
         sektorn för servrar.
         
         
          b) Argument från kommissionen och från de parter som har tillåtits intervenera till stöd för dess yrkanden
         
         
         164
            
          Kommissionen har inledningsvis gjort gällande att begäran om uppskov med verkställigheten av artikel 5 a–c i det omtvistade
         beslutet i stor utsträckning bygger på bedömningen av vilken inverkan nämnda beslut kommer att ha på Microsofts ”immateriella
         rättigheter” och anfört ett antal inledande anmärkningar i detta avseende. Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004
         anfört att dess argument är giltiga även för det fall det antas att Microsoft uttryckligen skulle ha visat att företaget genom
         det omtvistade beslutet tvingas att bevilja licenser som avser immateriella rättigheter. FSF-Europe har instämt i kommissionens
         argumentation.
         
          Inledande anmärkningar
         
         
         165
            
          Kommissionen har inledningsvis anfört att Microsoft enligt artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet är skyldigt att tillhandahålla
         teknisk dokumentation som kallas för specifikationer, där de ”protokoll” som avses i artikel 1.1 i det omtvistade beslutet
         beskrivs i detalj. Kommissionen framhåller emellertid att åtskillnad måste göras mellan denna tekniska dokumentation och källkoden
         till Microsofts produkter. En konkurrent som vill utveckla ett serveroperativsystem som förstår Microsofts protokoll måste
         nämligen förse sin produkt med en källkod som gör det möjligt att implementera specifikationerna. Två programmerare som implementerar
         samma protokollspecifikationer skriver dock inte samma källkod, och deras program kommer att bli olika varandra (skälen 24,
         25, 698 och 719–722). Ur denna synvinkel kan protokollen jämföras med ett språk vars syntax och vokabulär är specifikationerna,
         på så sätt att endast den omständigheten att två personer som lär sig syntax och vokabulär för samma språk inte innebär att
         de kommer att använda det på samma sätt.
         
         
         
         166
            
          Mot bakgrund av dessa uppgifter har kommissionen därefter gått igenom de olika immateriella rättigheter som Microsoft har
         åberopat.
         
         
         – Upphovsrätten
         
         
         167
            
          Vad för det första beträffar upphovsrätten anser kommissionen att Microsofts beskrivning är oriktig, om inte vilseledande.
         För det första inger nämligen Microsoft enligt kommissionen den felaktiga uppfattningen att användning av information om interoperabilitet
         för att göra interoperabiliteten effektiv normalt sett utgör ett upphovsrättsintrång. För det andra har Microsoft fel när
         företaget hävdar att det upphovsrättsliga skyddet omfattar kommunikationsprotokollen och åberopar upphovsrätt till ”specifikationerna”
         till stöd för att användningen av den kunskap som specifikationerna innehåller utgör ett intrång i denna rätt.
         
         
         
         168
            
          Kommissionen utesluter inte att specifikationerna som sådana kan omfattas av upphovsrätten, men anser emellertid att detta
         inte innebär att användningen av informationen i denna handling i form av implementering i ett operativsystem utgör ett upphovsrättsintrång,
         eftersom en implementering av en specifikation, som framgår av det omtvistade beslutet, inte är en kopia, utan leder till
         ett helt eget verk (skäl 25, skäl 570 och följande skäl samt skäl 719 och följande skäl). 
         
         
         
         169
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 i huvudsak gjort gällande att implementeringen av kommunikationsprotokollen
         inte utgör en form av utnyttjande som är förbjuden på grund av upphovsrätten.
         
         
         
         170
            
          Bland kommissionens många anmärkningar med avseende på Microsofts yttrande av den 19 augusti 2004 skall nämnas de svar som
         mer specifikt har getts på argument tillhörande fem olika kategorier.
         
         
         
         171
            
          För det första har kommissionen anfört att Microsoft för första gången i sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har gjort anspråk
         på en rätt att besluta om ”utlämnande” (punkt 119 ovan). Kommissionen har konstaterat att denna rätt inte anges i artikel 6
         bis i Bernkonventionen, där upphovsrättsinnehavarens ”ideella rättigheter” räknas upp och att hinder mot att utnyttja denna
         påstådda rättighet följaktligen inte kan strida mot ”ett normalt utnyttjande av datorprogrammet” i den mening som avses i
         artikel 6.3 i direktiv 91/250, eftersom det i nämnda bestämmelse anges att den skall tolkas ”[i] överensstämmelse med bestämmelserna
         i Bernkonventionen”. Rätten att besluta om utlämnande påstås dessutom vara en ”ideell rättighet” som inte kan vara föremål
         för någon licens. Att åberopa en rätt att besluta om utlämnande är vidare svårligen förenligt med den omständigheten att Microsofts
         produkter finns på marknaden, att olika personer kan iaktta dem, studera dem eller testa dem och under vissa omständigheter
         kan dekompilera dem. Slutligen hävdar kommissionen att de skäl som Microsoft har åberopat för att vägra att lämna ut informationen
         i fråga är rent ekonomiska och således inte har något att göra med det bakomliggande syftet med rättigheten i fråga.
         
         
         
         172
            
          För det andra har kommissionen bestridit att den tekniska dokumentation som skall lämnas ut kan betraktas som ett sådant ”datorprogram”
         som skyddas genom direktiv 91/250 eftersom det rör sig om ”förberedande designmaterial” till ett datorprogram (punkt 118 ovan).
         Informationen i fråga är nämligen enligt kommissionen inte sammansatt på förhand som intern hjälp vid skapandet av Microsoft‑program,
         utan i efterhand med det enda syftet att lämna ut endast begränsad information till företagets konkurrenter.
         
         
         
         173
            
          Beträffande Microsofts påstående grundat på artikel 4 i direktiv 91/250 att implementeringen av protokollen i fråga ”nästan
         säkert” kommer att utgöra en anpassning eller en översättning av specifikationer som omfattas av Microsofts upphovsrätt (punkt 120
         ovan), har kommissionen svarat att sökanden inte har inkommit med någon bevisning i detta avseende. Kommissionen har gjort
         gällande att både lydelsen av direktiv 91/250 och förarbetena till direktivet leder till slutsatsen att skrivningen av gränssnittsprogrammet
         på grundval av gränssnittsspecifikationerna normalt sett inte omfattas av artikel 4 i nämnda direktiv. Artikel 6 i samma direktiv
         bygger nämligen på förutsättningen att användningen av information om interoperabilitet som har tagits fram genom dekompilering
         – vilket omfattas av ett undantag – för att ”erhålla den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan mellan
         ett självständigt skapat datorprogram och andra program” inte strider mot upphovsrätten, såvida inte informationen ”används
         för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av ett datorprogram som i väsentliga delar liknar … uttrycksform[en]” för
         det program som har dekompilerats. Om Microsoft hade rätt skulle artikel 6 i direktiv 91/250 aldrig kunna åberopas för att
         skapa kompatibla produkter, eftersom skapandet av dessa produkter skulle vara en ”åtgärd … som medför intrång i upphovsrätten”
         och därmed förbjudet enligt artikel 6.2 c.
         
         
         
         174
            
          För det tredje har kommissionen inte godtagit Prescotts restriktiva tolkning (bilaga T.3) av artikel 1.2 i direktiv 91/250,
         enligt vilken ”[i]déer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorprogram, även de som ligger bakom dess
         gränssnitt, … inte [är] upphovsrättsligt skyddade”. Kommissionen anser att Prescotts argument att sammansättningen, eller
         strukturen, av ”idéer” i fråga är skyddad av upphovsrätten när de utgör en ”avsevärd del av det skyddade verket” är felaktigt,
         dels eftersom argumentet inte överensstämmer med artikel 1.2 och med artikel 6 i direktiv 91/250, dels eftersom de brittiska
         domar som Prescott bygger sin analys på inte har något samband med förevarande fall.
         
         
         
         175
            
          Vad för det fjärde avser Microsofts ovan i punkt 120 nämnda argument där det antyds dels att den korrigerande åtgärden på
         något sätt skapar en särskild ”frestelse” hos Microsofts konkurrenter att utföra implementeringar som gör intrång i upphovsrätten,
         dels att det omtvistade beslutet inte ger några garantier mot sådana ”frestelser”, har kommissionen anfört att den korrigerande
         åtgärden inte innebär en skyldighet att lämna ut källkoden och att förbudet i artikel 6.2 c i direktiv 91/250 mot att använda
         information som har tagits fram genom dekompilering ”för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av ett datorprogram
         som i väsentliga delar liknar det berörda programmets uttrycksform” således inte är tillämpligt.
         
         
         
         176
            
          För det femte anser kommissionen till skillnad från Microsoft (punkt 129 ovan) att nämnda företag inte har lämnat ut de gränssnitt
         som andra företags datorprogram behöver för att använda funktionerna i Windowsoperativsystemet för servrar. Kommissionen har
         närmare angett att de gränssnitt som Microsoft har hänvisat till är ”gränssnitt för tillämpningsprogrammering” (nedan kallade
         API) som gör det möjligt för tillämpningsprogram som körs i ett Windowsoperativsystem för servrar att använda tjänsterna i
         detta serveroperativsystem, medan de gränssnitt som är i fråga i förevarande fall är de gränssnitt genom vilka en Windowsarbetsgruppsserver
         tillhandahåller sina tjänster till Windowsarbetsgruppnäten (skäl 210).
         
         
         – Patenten
         
         
         177
            
          Beträffande patenten har kommissionen inledningsvis noterat att Microsoft under det administrativa förfarandet endast åberopade
         en patentansökan, medan företaget under domstolsförfarandet har åberopat tre europeiska patent och två ännu inte avgjorda
         ansökningar om europeiskt patent. Vidare anser kommissionen att Microsoft inte har inkommit med handlingar som gör det möjligt
         att avgöra om en person som vill implementera protokollen i fråga behöver en licens avseende ett eller flera av nämnda patent.
         
         
         
         178
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 konstaterat att Microsoft innan det omtvistade beslutet antogs den 20 januari 2004
         endast nämnde ett patent, trots att de tre europeiska patent som avses i det dokument där det hänvisas till uttalandet av
         Knauer (bilaga T.5, se punkt 91 ovan) beviljades före utgången av år 2001 och trots att de två ansökningarna om europeiska
         patent enligt samma dokument gavs in före utgången av år 2002. Beträffande lydelsen av Knauers utlåtande har kommissionen
         inledningsvis påpekat att denne måste ha ”grundat sig på uppgifter från Microsoft avseende de protokoll som omfattas av artikel 5
         i [det omtvistade] beslutet”. Kommissionen har vidare uppgett att det inte är uppenbart att en konkurrent till Microsoft som
         drar nytta av att det omtvistade beslutet verkställs skulle göra intrång på vissa delar av patenten. Den tveksamhet som har
         uttryckts angående frågan huruvida en konstruktör av ett program för servrar som använder protokollen i fråga för att kommunicera
         med Windowsklienter gör intrång i patenten i fråga bekräftas enligt kommissionen av Microsofts hållning gentemot Samba, som
         är en ”fri programvara” som implementerar vissa av Microsofts kommunikationsprotokoll som konstruktörerna i gruppen Samba
         har identifierat med användning av teknik för bakåtkompilering. Samba tycks nämligen enligt kommissionen ha införlivat SMB:s
         ”opportunistiska låsning” från och med januari månad 1998 (version 1.9.18) och DFS från och med april månad 2001 (version 2.2.0).
         Såvitt kommissionen känner till har gruppen Samba aldrig fått någon licens avseende patenten i fråga från Microsoft, och Microsoft
         har aldrig klagat på att nämnda grupp har gjort något intrång i patenten. Kommissionen har vidare erinrat om att samtliga
         de tre patenten i fråga beviljades före utgången av år 2001 och att de, med hänsyn till den tekniska beskrivningen i dem,
         tycks avse generationen NT 4.0 av Microsoftprodukterna, som föregick Windows 2000. 
         
         
         
         179
            
          Kommissionen anser således att sambandet mellan Microsofts patentanspråk och det omtvistade beslutet är vagt. 
         
         
         
         180
            
          Kommissionen har i detta avseende dragit slutsatsen att Microsoft inte har visat att verkställigheten av artikel 5 a–c i det
         omtvistade beslutet skulle leda till intrång i något av företagets patent.
         
         
         – Affärshemligheterna
         
         
         181
            
          Kommissionen anser att det inte är självklart att, såsom Microsoft har gjort, likställa affärshemligheter med immateriella
         rättigheter. Kommissionen har i detta avseende hänvisat till Tetra Pak-ärendet (kommissionens beslut 92/163/EEG av den 24
         juli 1991 i ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.043 – Tetra Pak II), EGT L 72, 1992, s. 1),
         som ledde till domen i det ovan i punkt 126 nämnda målet Tetra Pak mot kommissionen (punkterna 84 och 139).
         
         
         
         182
            
         Även om det kan finnas en presumtion för att det är tillåtet att vägra att bevilja en licens avseende en lagligt skyddad immateriell
         rättighet, anser dock kommissionen att frågan huruvida en vägran att lämna ut hemlig information, som är hemlig endast på
         grund av ett ensidigt affärsstrategiskt beslut, är tillåten enligt konkurrensrätten beror på omständigheterna i fallet, och
         särskilt på vilka intressen som står på spel. I förevarande fall anges det enligt kommissionen i direktiv 91/250 att intresset
         av att skydda den uppfinningssatsning som ligger bakom programmet inte gör det tillåtet för uppfinnaren att hindra att informationen
         om programmets interoperabilitet används för att göra interoperabiliteten effektiv.
         
         
         
         183
            
          Kommissionen har medgett att uppfinnaren inte har någon skyldighet enligt direktiv 91/250 att på eget initiativ avslöja informationen
         i fråga. Med avseende på en eventuell affärshemlighet hos Microsoft kan dock utlämnandet av information om interoperabilitet
         för att göra interoperabiliteten effektiv enligt kommissionen inte jämföras med att en av företagets konkurrenter genom en
         licens ges tillstånd att kopiera ett verk som är skyddat genom immaterialrättslig lagstiftning. Detta påstående stöds enligt
         kommissionen av den tekniska relevansen av ett sådant utlämnande, förekommande praxis inom programsektorn och Microsofts eget
         agerande när företaget kom in på marknaden.
         
         
         
         184
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 13 september 2004 tillbakavisat tanken att protokollen återspeglar viktiga innovationer,
         eftersom Microsoft varken har styrkt detta i sin ansökan, i sina senare yttranden eller i bilaga T.3. Kommissionen anser vidare
         att argumentet att den korrigerande åtgärden leder till att innovationen i fråga ”överförs” till Microsofts konkurrenter är
         grundlöst, dels eftersom utlämnandet av denna information inte medför någon överföring av det huvudsakliga värdet av Windowsoperativsystemet,
         dels eftersom det enligt artikel 82 EG är möjligt att förordna om beviljande av en licens avseende en grundläggande del av
         en av det dominerande företagets produkter, vilket framgår av domarna i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health.
         
         
         
         
         185
            
          FSF-Europe har i stora drag gjort gällande att den information som Microsoft genom det omtvistade beslutet åläggs att lämna
         ut har lågt innovationsvärde och omfattar ett antal fall av inkompatibilitet som avsiktligt har lagts in i de tidigare skrivna
         protokollen. Microsofts strategi är enligt FSF-Europe att utgå från befintliga protokoll och därefter förändra dem för att
         förhindra eller förbjuda interoperabilitet. Microsoft uppges ha agerat på detta sätt med avseende på ett flertal protokoll
         till arbetsgruppsservrar, som gruppen Samba har begärt att få tillgång till för att kunna tillverka en kompatibel produkt,
         nämligen protokollen CIFS, DCE/RPC (Distributed Computing Environment/Remote Procedure Call), DCE/RCP IDL (”Interface Definition
         Language”), Kerberos 5 och LDAP (Active Directory).
         
          Fumus boni juris
         
         
         186
            
          Kommissionen har omedelbart tillbakavisat Microsofts påståenden att förevarande mål endast rör förhållandet till Sun Microsystems
         och att Sun Microsystems inte har begärt den information som Microsoft genom det omtvistade beslutet åläggs att lämna ut.
         
         
         
         
         187
            
          Kommissionen har vidare erinrat om att den i sina inledande anmärkningar har anfört att Microsoft inte innehar någon upphovsrätt
         som hindrar att informationen om interoperabilitet används för att uppnå interoperabiliteten (punkterna 167 och 168 ovan).
         Kommissionen har dock kommenterat de fyra kriterier som har uppställts i rättspraxis angående möjligheten att ålägga ett företag
         att bevilja licenser och har för argumenteringens skull antagit dels att vissa frågor avseende immateriella rättigheter står
         på spel, dels att inget annat kriterium är relevant för att dra slutsatsen att exceptionella omständigheter föreligger. Sistnämnda
         antagande motsägs emellertid enligt kommissionen av lydelsen av domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health (punkt 38).
         
         
         
         
         188
            
          Vad för det första beträffar frågan huruvida den information som påstås omfattas av immateriella rättigheter är oundgänglig
         har kommissionen gjort gällande att den redan i det omtvistade beslutet tillbakavisade Microsofts påståenden avseende de ”många
         andra sätten att säkerställa interoperabilitet” (skälen 666–687). 
         
         
         
         189
            
          För det andra har kommissionen tillbakavisat Microsofts påstående att företaget inte har förhindrat tillkomsten av nya produkter
         för vilka det fanns en icke tillgodosedd efterfrågan från konsumenterna. 
         
         
         
         190
            
          Det framgår nämligen enligt kommissionen av punkt 49 i domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health att en ”ny produkt”
         är en produkt som inte utgör en sådan produkt som upphovsrättsinnehavaren redan erbjuder på marknaden. Enligt kommissionen
         räcker det således att produkten i fråga innehåller betydande delar som licensinnehavaren har infogat. Det kan således inte
         uteslutas att upphovsrättsinnehavarens produkter och licensinnehavarens framtida produkter kommer att konkurrera med varandra,
         såsom framgår av omständigheterna i mål som gemenskapsdomstolarna har avgjort (förstainstansrättens dom av den 10 juli 1991
         i mål T‑69/89, RTE mot kommissionen, REG 1991, s. II‑485, punkt 73, domen i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill, punkt 53,
         samt den ovan i punkt 99 nämnda domen i målet IMS Health). Vidare anser kommissionen att kriteriet ”ny produkt” inte inbegriper
         en skyldighet att konkret visa att licensinnehavarens produkt lockar köpare som inte skulle ha köpt den befintliga tillverkarens
         produkter. Någon annan tolkning skulle enligt kommissionen frånta rättspraxisen en stor del av dess mening, eftersom innehavare
         av immateriella rättigheter normalt sett har mycket goda skäl för att bevilja licenser till aktörer som avser tillverka varor
         som inte konkurrerar med deras egna. Detta slags scenario ger således normalt sett inte upphov till en vägran. I domen i det
         ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health koncentrerade domstolen för övrigt sin analys till differentieringen av den produkt
         som skulle kunna påverka konsumenternas val, med andra ord till frågan huruvida det fanns en ”potentiell efterfrågan” på den
         nya produkten. Vilka exakta konsekvenser denna differentiering kommer att få för konsumenternas val och, på längre sikt, för
         uppkomsten av produkter som skulle dra till sig nya slags köpare, kommer marknaden att utvisa. 
         
         
         
         191
            
          I förevarande fall anser kommissionen dock dels att processen för implementering av protokollen kan anta mycket olika former
         (skälen 24, 25 och 698), vilket skapar tillräckliga förutsättningar för differentiering av produkten, dels att det finns avsevärda
         möjligheter till differentiering av produkten som för närvarande neutraliseras av Microsofts agerande, med hjälp av vilka
         konkurrensen skulle kunna utökas. 
         
         
         
         192
            
          Vad för det tredje beträffar frågan om eliminering av konkurrensen på en härledd marknad anser kommissionen att den i det
         omtvistade beslutet grundligt har analyserat utvecklingen av marknaden i fråga och vikten av interoperabilitet för denna utveckling
         (skälen 590–692), och särskilt Linux påstådda ”stadiga tillväxt” (skälen 598–610). Kommissionen har anfört att Microsoft i
         sin ansökan om interimistiska åtgärder inte har åberopat något fel i detta avseende. Microsoft har enligt kommissionen felaktigt
         antagit att förelägganden att inte agera på ett visst sätt, i fall där konkurrensen elimineras successivt, inte kan meddelas
         med stöd av artikel 82 EG förrän de inte längre är meningsfulla, eftersom marknaden oåterkalleligt har övergått i monopol,
         medan det i själva verket räcker att vägran att bevilja licens är ”av beskaffenheten att” den kan leda till att konkurrensen
         undanröjs (domen i det ovan i punkt 99 nämnda målet Bronner, punkt 40, och i det ovan i punkt 99 nämnda målet IMS Health,
         punkterna 37 och 38). 
         
         
         
         193
            
          För det fjärde anser kommissionen att Microsoft inte har angett något särskilt sakligt skäl för sitt agerande utöver det allmänna
         åberopandet av företagets ”immateriella rättigheter”, vilket redan har tillbakavisats i det omtvistade beslutet (skälen 709–763).
         
         
         
         194
            
          Kommissionen anser att det således framgår av det omtvistade beslutet att Microsofts agerande uppfyller de villkor som har
         angetts i rättspraxis, vilket Microsoft inte på ett seriöst sätt har bestridit.
         
         
         
         195
            
          Vad slutligen beträffar oförenligheten mellan det omtvistade beslutet och TRIPS-avtalet har kommissionen hänvisat till konstaterandena
         i skälen 1052 och 1053 i det omtvistade beslutet.
         
          Kravet på skyndsamhet
         
         
         196
            
          Kommissionen anser att Microsoft inte har visat att företaget skulle lida en allvarlig och irreparabel skada om det inte beviljades
         uppskov med verkställigheten av det omtvistade beslutet. Intervenienterna SIIA och FSF-Europe har instämt i kommissionens
         argumentation.
         
          Intresseavvägningen
         
         
         197
            
          Kommissionen anser att en intresseavvägning leder till slutsatsen att artikel 5 a–c i det omtvistade beslutet omedelbart skall
         verkställas och har således yrkat att ansökan skall avslås. Intervenienterna SIIA och FSF-Europe har instämt i kommissionens
         argumentation.
         
         
          2. Förstainstansrättens ordförandes bedömning
         
          a) Fumus boni juris
         
         
         198
            
          Microsoft har till stöd för sin uppfattning att kriteriet avseende fumus boni juris är uppfyllt i huvudsak gjort gällande för det första att villkoren för att en vägran att tillhandahålla information som är
         skyddad av immateriella rättigheter skall anses utgöra missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 82 EG inte är
         uppfyllda i förevarande fall, för det andra att Sun Microsystems inte har begärt sådan information som måste lämnas ut enligt
         det omtvistade beslutet och att dess begäran inte avsåg utveckling av program i EES, och för det tredje att kommissionen har
         åsidosatt gemenskapens skyldigheter enligt TRIPS-avtalet.
         
         
         
         199
            
          Den andra och den tredje argumentationslinjen som Microsoft har utvecklat i det interimistiska förfarandet kan inte anses
         vara tillräckligt seriösa för att utgöra fumus boni juris.
         
         
         
         200
            
          Argumenten beträffande Sun Microsystems begäran har nämligen bemötts i detalj i det omtvistade beslutet (skälen 199–207, 564
         och 565) utan att det omedelbart framstår som om Microsoft har visat att kommissionen har gjort något som helst fel med avseende
         på omfattningen av Sun Microsystems begäran. Inte heller argumentet att Sun Microsystems begäran inte avsåg utveckling av
         program ”i EES” kan godtas, eftersom Sun Microsystems begäran framställdes i allmänna ordalag och eftersom EES, som klart
         framgår av skäl 185 och följande skäl samt skäl 427 i det omtvistade beslutet, måste vara en del av den relevanta globala
         marknaden. 
         
         
         
         201
            
          Grunden avseende åsidosättande av TRIPS-avtalet har inte utvecklats tillräckligt för att förstainstansrättens ordförande skall
         kunna bedöma den. För det första har nämligen Microsoft i sin ansökan om interimistiska åtgärder endast gjort gällande att
         ”kommissionen genom att tvinga Microsoft att bevilja en licens inte korrekt beakta[de] Europeiska gemenskapernas skyldigheter
         enligt [TRIPS-avtalet]”. För det andra har inte hänvisningen till argumentationen i bilaga T.9 ansetts vara förenlig med tillämpliga
         formkrav (se punkt 88 ovan).
         
         
         
         202
            
          Förstainstansrättens ordförande skall således endast pröva den grund som avser åsidosättande av artikel 82 EG, efter klargörandet
         att Microsoft inom ramen för förevarande talan inte har bestridit att företaget har en dominerande ställning på marknaden
         för operativsystem för klientdatorer och på marknaden för operativsystem för arbetsgruppsservrar. Bestridandet avser således
         endast den omständigheten att företagets vägran att lämna ut information om interoperabilitet och tillåta konkurrerande bolag
         att använda informationen utgör missbruk.
         
         
         
         203
            
          I skälen 546–791 i det omtvistade beslutet har frågan huruvida vägran att lämna ut information om interoperabilitet utgör
         missbruk utretts. Kommissionen har i nämnda skäl uppgett att det ankommer på den att analysera samtliga uppgifter i varje
         fall för att kunna dra slutsatsen att de exceptionella omständigheter som kännetecknar en vägran som utgör missbruk föreligger
         (skälen 546–559). I förevarande fall ansåg kommissionen att de exceptionella omständigheterna utgjordes av att vägran att
         lämna ut information om interoperabilitet riktats mot Sun Microsystems, är en del av ett allmänt beteendemönster och har medfört
         en minskning av informationsspridningen (skälen 560–584), att den riskerar att eliminera konkurrensen (skälen 585–692) och
         att den har en negativ inverkan på den tekniska utvecklingen, och detta till konsumenternas nackdel (skälen 693–708). Med
         hänsyn till dessa ”exceptionella omständigheter” har kommissionen bedömt att Microsofts argument inte räckte som sakligt skäl
         för vägran att lämna ut information om interoperabilitet, vare sig vad gällde Microsofts innovationsincitament (skälen 709–763)
         eller avsaknaden av intresse av att begränsa konkurrensen (skälen 764–778).
         
         
         
         204
            
          I förevarande fall måste villkoret avseende fumus boni juris befinnas uppfyllt med avseende på dels principfrågorna i förevarande mål, dels den ingående undersökning som vissa grunder
         och argument kräver. I princip rör det sig om frågan huruvida de omständigheter som kommissionen har beaktat är riktiga i
         sak och huruvida de rättsligt sett leder till slutsatsen att det föreligger exceptionella omständigheter som gör det motiverat
         att förordna om utlämnande av värdefull immaterialrättsligt skyddad information.
         
         
         
         205
            
          Principfrågorna avser på vilka villkor kommissionen hade rätt att anse att en vägran att lämna ut information utgör sådant
         missbruk av dominerande ställning som är förbjudet enligt artikel 82 EG. 
         
         
         
         206
            
          För det första uppkommer i förevarande mål frågan huruvida de villkor som domstolen uppställde i domen i det ovan i punkt 99
         nämnda målet IMS Health är nödvändiga eller bara tillräckliga. Kommissionen har nämligen i det omtvistade beslutet anfört
         att frågan huruvida det föreligger exceptionella omständigheter skall avgöras från fall till fall och att det således inte
         utan en närmare utredning i varje enskilt fall kan uteslutas att en vägran kan utgöra missbruk, även om de villkor som gemenskapsdomstolarna
         dittills har ställt upp inte är uppfyllda. Microsoft har i sin ansökan tvärtom gjort gällande att det endast går att slå fast
         att en vägran att lämna ut information innebär missbruk om de villkor som gemenskapsdomstolarna har ställt upp är uppfyllda.
         Nämnda fråga kan naturligtvis inte avgöras på det interimistiska stadiet. Förstainstansrättens ordförande noterar dock att
         domstolen i punkt 38 i domen i målet IMS Health slog fast att det ”för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt
         att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra missbruk,
         är … tillräckligt … att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos
         konsumenterna, att den inte är motiverad och att den är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad”.
         
         
         
         207
            
          För det andra uppkommer i förevarande mål frågan huruvida hänsyn skall tas till den skyddade informationens beskaffenhet när
         det är fråga om en immateriell rättighet. Microsoft har nämligen gjort gällande att företaget genom det omtvistade beslutet
         åläggs att till konkurrenter lämna ut teknik som är hemlig och mycket värdefull och som därmed till sin natur skiljer sig
         från den information som var i fråga i de ovan i punkt 99 nämnda målen IMS Health och Magill. De villkor som måste vara uppfyllda
         för att en vägran att lämna ut information skall anses utgöra missbruk av dominerande ställning är sålunda enligt Microsoft
         strängare eftersom informationen är mycket värdefull. Kommissionen anser för sin del att gemenskapsdomstolarna aldrig har
         gjort någon bedömning av ”värdet” på en immateriell rättighet. Förstainstansrättens ordförande konstaterar i detta avseende
         att de specifikationer av de hittills hemliga kommunikationsprotokollen som Microsoft i det omtvistade beslutet åläggs att
         upprätta och lämna ut uppenbart i grunden skiljer sig från de upplysningar som var i fråga i de ovan i punkt 99 nämnda målen
         Magill och IMS Health. I nämnda mål var informationen i fråga i stor utsträckning känd i branschen. TV‑programförteckningar
         skickades gratis till tidningar varje vecka, och kartan över Tyskland var i själva verket en branschstandard för presentation
         av försäljningssiffror. Frågan huruvida och, om svaret är jakande, i vilken utsträckning åtskillnad skall göras beroende på
         om informationen är känd eller hemlig kan dock ännu mindre lösas på detta stadium, med hänsyn till att faktorer som värdet
         på den bakomliggande investeringen, värdet på informationen i fråga för det dominerande företagets organisation och det värde
         som tillkommer konkurrenterna om informationen lämnas ut måste beaktas mer allmänt. 
         
         
         
         208
            
          I förevarande mål uppkommer vidare frågan huruvida de villkor som domstolen har ställt upp i domen i det ovan i punkt 99 nämnda
         målet IMS Health är uppfyllda i förevarande fall. Kommissionen har inte bestridit relevansen av nämnda dom, som i huvudsak
         innebär ett befästande av den inställning som gemenskapsdomstolarna dittills hade gett uttryck för med avseende på frågan
         under vilka förutsättningar vägran att utfärda en licens med avseende på immateriella rättigheter utgör missbruk.
         
         
         
         209
            
          Tvisten mellan parterna avser frågorna huruvida informationen i fråga är oundgänglig, huruvida det föreligger hinder för att
         ta fram en ny produkt på vilken det finns en icke tillgodosedd efterfrågan, huruvida det finns en risk för eliminering av
         konkurrensen på den härledda marknaden och huruvida det finns sakliga skäl för vägran. Tvisten med avseende på vart och ett
         av nämnda villkor skall avgöras i samband med att förevarande mål avgörs i sak, men de meningsskiljaktigheter mellan parterna
         som kan betraktas som tillräckligt seriösa för att det skall anses föreligga fumus boni juris måste identifieras redan under det interimistiska förfarandet. I detta avseende skall två särskilda aspekter betonas.
         
         
         
         210
            
          För det första har frågan huruvida informationen om interoperabilitet är oundgänglig behandlats i skälen 666–687 i det omtvistade
         beslutet.
         
         
         
         211
            
          I detta avseende har Microsoft åberopat flera metoder som gör det möjligt att säkerställa tillräcklig interoperabilitet mellan
         olika tillverkares operativsystem.
         
         
         
         212
            
          Nämnda argumentation tydliggör den föreliggande meningsskiljaktigheten mellan parterna med avseende på vilken grad av interoperabilitet
         som erfordras. Som har angetts i skälen 743–763 i det omtvistade beslutet är nämligen den information som skall lämnas ut
         enligt den korrigerande åtgärden ”den information som är nödvändig för att uppnå samverkansförmågan” i den mening som avses
         i artikel 6 i direktiv 91/250 om dekompilering. Microsoft anser för sin del att sådan dekompilering som avses i artikel 6
         i direktiv 91/250 endast är tillåten om gränssnitten är oundgängliga för att ett självständigt skapat datorprogram skall kunna
         fungera och att specifikationerna av företagets kommunikationsprotokoll i förekommande fall inte behövs för att ett självständigt
         skapat operativsystem för arbetsgruppsservrar skall kunna fungera. Microsoft drar slutsatsen att den information som företaget
         har vägrat att lämna ut inte kan betraktas som information om interoperabilitet.
         
         
         
         213
            
          I skälen i direktiv 91/250 definieras interoperabilitet som ”förmågan att utväxla information och ömsesidigt använda den utväxlade
         informationen”. I tjugosjunde skälet i samma direktiv anges att bestämmelserna i direktivet inte inverkar på tillämpningen
         av konkurrensreglerna i artikel 82 EG ”om en leverantör med dominerande ställning vägrar att tillhandahålla sådan information
         som krävs för att uppnå [interoperabilitet] så som denna definieras i detta direktiv”. Frågan huruvida den information som
         har begärts från Microsoft i förevarande fall verkligen behövs för interoperabilitet i den mening som avses i direktiv 91/250
         kräver emellertid en sådan ingående undersökning av de faktiska omständigheterna mot bakgrund av tillämplig lagstiftning som
         endast kan göras när målet avgörs i sak.
         
         
         
         214
            
          Vad för det andra beträffar frågan huruvida det fanns sakliga skäl för vägran anser Microsoft att företaget hade rätt att
         åberopa sina immateriella rättigheter och att vägra att bevilja licenser avseende sin teknik till tillverkare av konkurrerande
         serveroperativsystem. Till svar på en skriftlig fråga från förstainstansrättens ordförande har Microsoft vidare uppgett att
         de upplysningar som Sun Microsystems begärde avsåg teknik som höll på att utvecklas.
         
         
         
         215
            
          Förstainstansrättens ordförande ställde frågor till Microsoft vid förhöret för att kunna förstå innebörden av företagets argument.
         Av Microsofts svar framgår att företaget inte anser det vara uteslutet att det finns sakliga skäl för vägran med hänsyn till
         de immateriella rättigheter som Microsoft innehar avseende den information som Sun Microsystems har begärt, eller med andra
         ord att skälet för vägran är behovet av att inte lämna ut information eftersom den är rättsligt skyddad och mycket värdefull.
         
         
         
         216
            
          Denna argumentation kan förstås på så sätt att Microsoft hade rätt att vägra att lämna ut rättsligt skyddad information, oavsett
         om det förelåg exceptionella omständigheter eller ej.
         
         
         
         217
            
          Microsofts argumentation innebär sålunda att den omständigheten att en innehavare av immateriella rättigheter tar sådana rättigheter
         i anspråk inte skulle kunna utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, såvida det inte har styrkts att det föreligger
         exceptionella omständigheter. Eftersom denna argumentation har ett nära samband med frågan huruvida kommissionen har styrkt
         att det i förevarande fall förelåg ”exceptionella omständigheter”, måste den utredas tillsammans med nämnda fråga (se punkt 206
         ovan).
         
         
         
         218
            
          Microsofts argumentation innebär vidare att företagets vägran att lämna ut informationen i fråga, även om kommissionen hade
         styrkt att exceptionella omständigheter förelåg, var motiverad på grund av behovet av att skydda mycket värdefull information
         som omfattas av immateriella rättigheter.
         
         
         
         219
            
          Som framgår av skäl 709 i det omtvistade beslutet utvecklades denna argumentation av Microsoft under det administrativa förfarandet
         och har den tillbakavisats av kommissionen i det omtvistade beslutet (skälen 710–712), där det i detta avseende beträffande
         de identifierade exceptionella omständigheterna har angetts att ”endast den omständigheten att Microsofts vägran utgör en
         vägran att ge licens för immateriella rättigheter inte utgör ett sakligt skäl därför” (skäl 712). Kommissionen har därefter
         undersökt Microsofts övriga argument för att vägran att lämna ut informationen i fråga kunde motiveras av behovet av att skydda
         Microsofts incitament för innovation. Kommissionen har fastslagit att så inte var fallet efter att ha tillbakavisat Microsofts
         argument avseende fruktan för ”kloning” av företagets produkter (skälen 713–729), uppgett att utlämnande av information om
         interoperabilitet är en vanligt förekommande företeelse inom industrin i fråga (skälen 730–735) samt uppgett att IBM:s åtagande
         gentemot kommissionen år 1984 inte skiljde sig i sak från vad Microsoft har ålagts genom det omtvistade beslutet (skälen 736–742)
         och att kommissionens inställning är förenlig med direktiv 91/250.
         
         
         
         220
            
          Microsofts argumentation, som kan förstås på så sätt att företaget bestrider lagenligheten i kommissionens bedömning att det
         inte fanns något sakligt skäl för vägran, kan emellertid inte omedelbart avfärdas som ogrundad med hänsyn till de specifika
         omständigheterna i förevarande mål.
         
         
         
         221
            
          I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att de immateriella rättigheter som Microsoft har åberopat inte
         har förklarats vara giltiga av någon nationell domstol och att förevarande situation därmed skiljer sig från omständigheterna
         i de ovan i punkt 99 nämnda målen Magill och IMS Health. Förstainstansrättens ordförande konstaterar dock att kommissionen
         inte har uteslutit att det kan finnas immateriella rättigheter och att den i vart fall har beaktat dem vid sin analys av huruvida
         det fanns skäl för vägran i fråga.
         
         
         
         222
            
          Den centrala frågan är således huruvida kommissionen med rätta kunde dra slutsatsen att behovet av att skydda det påstådda
         värdet av den information som uppgavs omfattas av immateriella rättigheter inte räckte för att anse att det fanns sakliga
         skäl för vägran att lämna ut informationen.
         
         
         
         223
            
          Kommissionens bedömning i detta avseende bestod av en utvärdering av huruvida Microsofts synpunkter utgjorde hinder för att
         anta korrigerande åtgärder trots de exceptionella åtgärder som hade identifierats. Detta framgår särskilt av skäl 783 i det
         omtvistade beslutet, där följande anges:
         ”Det av Microsoft huvudsakligen anförda sakliga skälet har att göra med företagets immateriella rättigheter med avseende på
         Windows. En fördjupad undersökning av omfattningen av utlämnandet i fråga leder dock till slutsatsen att den eventuella negativa
         inverkan som en skyldighet att lämna ut informationen i fråga skulle ha på Microsofts innovationsincitament, vid en bedömning
         av samtliga omständigheter, kompenseras av skyldighetens positiva effekter på innovationsnivån inom sektorn som helhet (inklusive
         Microsoft). Behovet av att bevara Microsofts innovationsincitament kan således inte utgöra ett sakligt skäl som uppväger de
         ovan angivna exceptionella omständigheterna.
         ...”
         
         
         
         224
            
          Det är emellertid vid prövningen i sak som det skall undersökas om något uppenbart fel har begåtts vid bedömningen av de intressen
         som är i fråga, särskilt med avseende på skyddet för de immateriella rättigheter som har åberopats och de krav på fri konkurrens
         som anges i EG­‑fördraget.
         
         
         
         225
            
          Förstainstansrättens ordförande anser således att de argument som Microsoft har anfört avseende de frågor som har uppkommit
         i förevarande mål inte i det interimistiska förfarandet omedelbart framstår som obefogade, varför villkoret avseende fumus boni juris är uppfyllt.
         
         
          b) Kravet på skyndsamhet
         
         
         226
            
          För att kunna bedöma huruvida det finns ett krav på skyndsamhet med uppskov med verkställigheten av artikel 5 a–c i det omtvistade
         beslutet skall vissa inledande anmärkningar göras.
         
          Inledande anmärkningar
         
         
         227
            
          De inledande anmärkningarna avser för det första innebörden av den korrigerande åtgärden och för det andra omfattningen av
         den påstådda skadan.
         
         
         
         228
            
          Vad beträffar innebörden av den korrigerande åtgärden erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft enligt artikel 5 a
         i det omtvistade beslutet skall lämna ut ”information om interoperabilitet” ”till samtliga företag som avser utveckla och
         tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar” och tillåta nämnda företag att använda informationen för ”att utveckla
         och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar” på ”rimliga och icke-diskriminerande villkor”. Den sålunda formulerade
         korrigerande åtgärden syftar till att tvinga Microsoft att lämna ut det som kommissionen har klandrat företaget för att ha
         vägrat att lämna ut på ett sätt som innebar missbruk (se även artikel 2 a och skäl 998 i det omtvistade beslutet).
         
         
         
         229
            
          Det framgår vidare av skälen 999 och 1004 i det omtvistade beslutet att Microsoft inte ålades att lämna ut källkoder genom
         den korrigerande åtgärden i fråga, vilket Microsoft inte har bestridit under förevarande interimistiska förfarande.
         
         
         
         230
            
          Enligt artikel 1.1 i det omtvistade beslutet är den information som Microsoft tvingas lämna ut ”uttömmande och korrekta specifikationer
         av samtliga protokoll som har implementerats i Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar och som används av Windowsarbetsgruppsservrar
         för att utföra fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper, inklusive Windows domänkontroll,
         katalogtjänsten Active Directory och tjänsten ’Group Policy’ åt arbetsgruppers Windowsnät”. I skäl 999 i det omtvistade beslutet
         anges följande: ”Detta omfattar både direkt sammankoppling och interaktion mellan en Windowsarbetsgruppsserver och en Windowsklientdator
         och en sammankoppling och en interaktion mellan en Windowsarbetsgruppsserver och en Windowsklientdator som är indirekt och
         går via en annan Windowsarbetsgruppsserver.”
         
         
         
         231
            
          Kommissionen har enligt det omtvistade beslutet fattat beslutet i syfte att ”säkerställa att Microsofts konkurrenter skall
         kunna utveckla produkter som [är kompatibla] med domänarkitekturen Windows, vilken [ursprungligen] stöds av det dominerande
         operativsystemet Windows för klientdatorer, och som sålunda kan konkurrera med Microsofts produkter för operativsystem för
         arbetsgruppsservrar” (skäl 1003) (se även skälen 181–184).
         
         
         
         232
            
          Slutligen är parterna överens om att tillståndet att använda specifikationer enligt artikel 5 a i det omtvistade beslutet
         innebär att specifikationerna, som i detalj beskriver vad som förväntas av ett program, kommer att kunna implementeras av
         Microsofts konkurrenter. Parterna är däremot inte överens om hur lång tid som behövs för att implementera specifikationerna,
         det vill säga för att skriva dem i koder.
         
         
         
         233
            
          Vad beträffar den påstådda skadans omfattning erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft i beslutet har ålagts
         att lämna ut specifikationerna av klient-serverprotokollen och server‑serverprotokollen.
         
         
         
         234
            
          Microsoft har i sin ansökan om interimistiska åtgärder understrukit skillnaden mellan det omtvistade beslutet och den amerikanska
         uppgörelsen och uppgett att den amerikanska uppgörelsen endast gav en licensinnehavare tillstånd att använda Microsofts protokoll
         för klient-serverkommunikation i syfte att säkerställa interoperabilitet med Windowsoperativsystemen för klientdatorer, medan
         företaget enligt det omtvistade beslutet måste bevilja licenser som avser protokoll för användning i operativsystem för arbetsgruppsservrar
         som utför fil- och utskriftshantering och hantering av användare och användargrupper åt samtliga Windowsoperativsystem för
         klientdatorer eller för servrar. Kommissionen har redogjort för skillnaden mellan den amerikanska uppgörelsen och det omtvistade
         beslutet i skälen 688–691.
         
         
         
         235
            
          Till svar på en skriftlig fråga från förstainstansrättens ordförande har Microsoft förklarat att den amerikanska uppgörelsen
         och det omtvistade beslutet liknar varandra med avseende på klient‑serverprotokollen på så sätt att de båda tvingar Microsoft
         att utveckla specifikationer som beskriver vissa av dess protokoll, att tillhandahålla konkurrenter dessa specifikationer
         och att tillåta konkurrenterna att använda specifikationerna för att i sina produkter implementera protokoll som Microsoft
         har skapat för att kunna använda i sina Windowsoperativsystem.
         
         
         
         236
            
          Vid förhöret har Microsoft gjort gällande att det amerikanska licensprogrammet sträcker sig fram till november 2009 och att
         de licenser som beviljas avser hela världen. Microsoft har dragit slutsatsen att det inte är nödvändigt att omedelbart efterkomma
         skyldigheten att lämna ut specifikationerna till klient-serverprotokollen, eftersom samma resultat kan uppnås genom den amerikanska
         uppgörelsen fram till dess förstainstansrätten avgör målet i sak.
         
         
         
         237
            
          I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att ett beslut är omedelbart verkställbart och att uppskov med
         verkställigheten endast kan förordnas under de förutsättningar som anges i EG-fördraget, i stadgan för domstolen och i rättegångsreglerna
         för förstainstansrätten. För att ett beslut skall vara omedelbart verkställbart förutsätts således inte på något sätt att
         verkställigheten av beslutet är nödvändig.
         
         
         
         238
            
          Förstainstansrättens ordförande kommer ändå att beakta det ovan anförda vid bedömningen av huruvida det finns krav på skyndsamhet
         att förordna om uppskov med verkställighet av skyldigheten att lämna ut specifikationerna av klient-serverprotokollen.
         
         
         
         239
            
          Denna argumentation som Microsoft har utvecklat under förhöret gör det nödvändigt att göra separata utredningar av kravet
         på skyndsamhet med avseende på de delar av beslutet där företaget åläggs att lämna ut specifikationerna av protokollen för
         server‑serverkommunikation respektive specifikationerna av protokollen för klient-serverkommunikation.
         
          Allvarlig och irreparabel skada till följd av skyldigheten att lämna ut specifikationerna av server-serverprotokollen
         
         
         240
            
          Enligt fast rättspraxis skall kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder bedömas med beaktande av
         om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden
         åsamkas allvarlig och irreparabel skada (beslut av domstolens ordförande av den 6 februari 1986 i mål 310/85 R, Deufil mot
         kommissionen, REG 1986, s. 537, punkt 15, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 30 juni 1999 i mål T‑13/99 R,
         Pfizer Animal Health mot rådet, REG 1999, s. II‑1961, punkt 134). Det ankommer på denna part att bevisa att den inte kan avvakta
         utgången av talan i huvudsaken utan att lida en sådan skada (beslut av domstolens ordförande av den 8 maj 1991 i mål C‑356/90 R,
         Belgien mot kommissionen, REG 1991, s. I‑2423, punkt 23, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 30 april 1999
         i mål T‑44/98 R II, Emesa Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II‑1427, punkt 128, och av den 15 november 2001 i mål T‑151/01 R,
         Duales System Deutschland mot kommissionen, REG 2001, s. II‑3295, punkt 187).
         
         
         
         241
            
          Den påstådda skadan skall vara säker eller åtminstone bevisas med en tillräcklig grad av sannolikhet, varvid sökanden är skyldig
         att bevisa de omständigheter som ligger till grund för antagandet att skadan kommer att inträffa (domstolens beslut av den 29 juni 1993
         i mål C-280/93 R, Tyskland mot rådet, REG 1993, s. I‑3667, och beslut av domstolens ordförande av den 14 december 1999 i mål C‑335/99 P(R),
         HFB m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. I‑8705, punkt 67).
         
         
         
         242
            
          I förevarande fall har Microsoft gjort gällande att verkställigheten av det omtvistade beslutet dels skulle innebära ett intrång
         i företagets immateriella rättigheter, dels skulle hindra dess handelsfrihet och dess förmåga att utveckla sina produkter.
         Microsoft har även hävdat att verkställigheten av det omtvistade beslutet på ett oåterkalleligt sätt skulle förändra marknadsvillkoren.
         
         
         
         243
            
          Var och en av dessa tre skador skall utredas separat.
         
         
         – Den påstådda kränkningen av immateriella rättigheter
         
         
         244
            
          Microsoft har hävdat att verkställigheten av det omtvistade beslutet skulle tvinga företaget att ge sina konkurrenter licenser
         med avseende på mycket värdefull information som skyddas av immateriella rättigheter.
         
         
         
         245
            
          Det skall således utredas om Microsoft konkret har visat på vilket sätt effekterna av det omtvistade beslutet är av allvarligt
         och irreparabelt slag. Vid denna utredning måste åtskillnad göras mellan frågan huruvida utlämnandet av information om interoperabilitet
         i sig utgör en allvarlig och irreparabel skada för Microsoft och frågan huruvida företagets konkurrenters användning av informationen
         medför allvarliga och irreparabla konsekvenser.
         
         
         §
            
          Utlämnande av information om interoperabilitet
         
         
         
         
         246
            
          Den information som Microsoft har ålagts att lämna ut påstås vara skyddad av immateriella rättigheter och mycket värdefull.
         Med hänsyn till den argumentation som Microsoft har utvecklat skall förstainstansrättens ordförande bedöma för det första
         huruvida kränkningen av en immateriell rättighets innehavares exklusiva rättigheter och för det andra huruvida skyldigheten
         att lämna ut information utgör en allvarlig och irreparabel skada.
         
         
         
         247
            
          Microsoft har för det första gjort gällande att det omtvistade beslutet genom att ålägga företaget att bevilja sina konkurrenter
         licenser kränker de immateriella rättigheter som företaget har till den information som skall lämnas ut.
         
         
         
         248
            
          I förevarande fall behöver förstainstansrättens ordförande inte pröva förekomsten av immateriella rättigheter, och därmed
         inte heller frågan huruvida verkställigheten av det omtvistade beslutet verkligen skulle tvinga Microsoft att bevilja licenser
         avseende sin upphovsrätt eller sina patent. För det fall sådana rättigheter skulle vara i fråga är det uppenbart att den omständigheten
         att ett företag tvingas bevilja licenser som avser dess immateriella rättigheter i sig skulle utgöra en avsevärd kränkning
         av företagets exklusiva rättigheter.
         
         
         
         249
            
          Förstainstansrättens ordförande konstaterar dock att denna kränkning är en nödvändig följd av rättspraxisen i det ovan i punkt
         99 nämnda målet IMS Health, eftersom den bedömning som gemenskapsdomstolarna gör just består i att väga det skydd som en immateriell
         rättighet ger innehavaren mot EG‑fördragets krav på fri konkurrens. När kommissionen ställd inför exceptionella omständigheter
         anser att kraven på fri konkurrens gör det nödvändigt att ålägga ett företag i dominerande ställning att bevilja en licens
         avseende sina immateriella rättigheter, måste således följden bli en kränkning av innehavarens rättigheter. Om det i förevarande
         fall antas att specifikationerna av kommunikationsprotokollen när de har upprättats blir skyddade av en upphovsrätt, utgör
         den omständigheten att Microsoft tvingas göra sina specifikationer tillgängliga för konkurrerande företag i sig en kränkning
         av upphovsmannens exklusiva rättigheter. Om det antas att vissa av protokollen är skyddade av patent och att det visar sig
         vara absolut nödvändigt för de företag som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet att använda dem, utgör den blotta omständigheten
         att Microsoft inte kan använda sina patent som företaget hade avsett en kränkning av uppfinnarens rättigheter.
         
         
         
         250
            
          Om en kränkning av rättighetsinnehavarens exklusiva rättigheter i sig och oberoende av omständigheterna i det enskilda fallet
         ansågs utgöra en allvarlig och irreparabel skada, skulle emellertid villkoret avseende krav på skyndsamhet alltid vara uppfyllt
         när den rättsakt av vilken uppskov med verkställigheten begärs är av den typen som var i fråga i det ovan i punkt 99 nämnda
         målet IMS Health.
         
         
         
         251
            
          Under sådana omständigheter måste det således prövas huruvida inverkan på immateriella rättigheter, mot bakgrund av omständigheterna
         i målet, fram till dess målet prövas i sak ger upphov till en allvarlig och irreparabel skada utöver kränkningen av rättighetsinnehavarens
         exklusiva rättigheter (se, för ett motsvarande synsätt, beslut av domstolens ordförande av den 11 maj 1989 i de förenade målen 76/89 R,
         77/89 R och 91/89 R, RTE m.fl. mot kommissionen, REG 1989, s. 1141, punkt 18, och det ovan i punkt 133 nämnda beslutet i målet
         IMS Health mot kommissionen, punkterna 126–131).
         
         
         
         252
            
          Microsoft har vidare gjort gällande att företagets skada beror på att det som företaget har ålagts att lämna ut är hemlig
         och mycket värdefull information.
         
         
         
         253
            
          Förstainstansrättens ordförande finner i detta avseende för det första att det inte kan förnekas att kännedomen om information
         som dittills har varit hemlig – antingen på grund av att det finns en immateriell rättighet eller såsom affärshemlighet –
         kan finnas kvar när den en gång har erhållits. Om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades skulle det inte gå att sudda
         ut kännedomen om informationen ur minnet, och det skulle vara mycket svårt att utge ersättning eftersom värdet av kunskapsöverföringen
         troligen inte skulle kunna anges i siffror. Microsoft har emellertid inte uppgett vilken irreparabel skada företaget kan åsamkas
         endast genom att andra får kunskap om uppgifter som Microsoft har lämnat ut, utan hänsyn till följderna av att nämnda kunskap
         används.
         
         
         
         254
            
          Vidare noterar förstainstansrättens ordförande att utlämnandet av information som dittills har hemlighållits inte nödvändigtvis
         medför allvarlig skada.
         
         
         
         255
            
          I förevarande fall har Microsoft dock sammanfattningsvis gjort gällande att informationen om interoperabilitet har ett särskilt
         värde. Detta värde beror enligt Microsoft dels på att kommunikationsprotokollen är resultatet av avsevärda och kostsamma satsningar,
         dels på att deras kommersiella tillämpningar är av betydelse. Microsoft har tillagt att upprättandet av specifikationer också
         är kostsamt.
         
         
         
         256
            
          Förstainstansrättens ordförande anser mot bakgrund av uppgifterna i målet att det inte har visats att denna skada är allvarlig.
         Det vaga påståendet att Microsofts kommunikationsprotokoll har ”kostat tiotals miljoner [US‑]dollar” har, även om det skulle
         vara välgrundat, inte bestyrkts med någon bevisning. Dessutom måste det beaktas att sådana kostnader delvis kommer att kompenseras
         genom de avgifter som Microsoft kan kräva för användningen av sina protokoll enligt de licenser som beviljas med tillämpning
         av det omtvistade beslutet.
         
         
         
         257
            
          I vart fall kan den påstådda ekonomiska skada som avses i ovanstående punkt inte betraktas som allvarlig mot bakgrund av den
         ekonomiska styrkan hos Microsoft, vars omsättning under det amerikanska räkenskapsåret juli 2002 till juni 2003 enligt skäl 1
         i det omtvistade beslutet uppgick till 30 701 miljoner euro (se, för ett motsvarande synsätt, beslut av domstolens ordförande
         av den 23 maj 1990 i de förenade målen C‑51/90 R och C‑59/90 R, Comos-Tank m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I‑2167, punkt 26).
         
         
         
         258
            
          Den ifrågavarande informationens värde beror enligt Microsoft vidare på att specifikationerna av protokollen för server-serverkommunikation
         innehåller ett stort antal uppgifter om hur katalogtjänsten ”Active Directory” fungerar i Windowsoperativsystemen. Företagets
         protokoll för server-serverkommunikation är inte bara gränssnitt som saknar koppling till den underliggande implementeringen
         av de funktioner som är tillgängliga via dessa gränssnitt. Att lämna ut protokollen till konkurrenterna skulle därför medföra
         att dessa fick omfattande information om på vilket sätt dessa funktioner tillhandahålls (bilaga R.2, bilaga T.7, bilaga U.1,
         Madnick och Meyer ”Svar på den skrivelse av Alepin som bilagts inlagan av CCIA och yttrandet av [FSF‑Europe]” samt bilaga
         U.2).
         
         
         
         259
            
          Förstainstansrättens ordförande konstaterar för det första att Microsoft i sina skrivelser gjort gällande att företaget skulle
         tvingas att lämna ut information om den interna strukturen eller de nyskapande aspekterna av sina produkter, men att de konkreta
         exemplen endast rör replikeringsprotokollen i Active Directory, och för det andra att detta påstående bygger på analyserna
         av dels Madnick och Meyer, dels Campbell-Kelly.
         
         
         
         260
            
          I detta avseende finner förstainstansrättens ordförande att Microsofts påståenden inte kan anses ha styrkts.
         
         
         
         261
            
          Microsofts påstående att den information som företaget tvingas lämna ut avslöjar hur företagets produkter fungerar illustreras
         endast med exemplet med Active Directory, vilket i det omtvistade beslutet definieras som den katalogtjänst som ingår i Windows
         2000 Server (skäl 149). Microsoft har i sina yttranden över interventionsinlagorna åter understrukit att ”specifikationerna
         kommer att visa sig innehålla mycket värdefull information för konkurrenterna beträffande funktionssättet för viktiga komponenter
         i operativsystemen Windows för servrar, såsom Active Directory”. Förstainstansrättens ordförandes fråga huruvida specifikationerna
         skulle avslöja uppgifter som avser andra komponenter i operativsystemen Windows för servrar än katalogtjänsten Active Directory
         besvarades inte på något tydligt och övertygande sätt vid förhöret. På denna fråga svarade nämligen en av Microsofts sakkunniga
         att han ”trodde” att även regler som styr hanteringen av katalogtjänsten skulle avslöjas.
         
         
         
         262
            
          Påståendena av Microsofts sakkunniga och de exempel avseende Active Directory som de har åberopat bygger emellertid på analyser
         (se punkt 116 ovan) som har kritiserats starkt av kommissionen och de parter som har intervenerat till stöd för dess yrkanden.
         Nämnda parter har bestridit antagandena i analyserna, och särskilt att de protokoll som används för kommunikation mellan två
         exemplar av samma operativsystem och replikeringsmetoden är ”nära sammankopplade”. Invändningarna av kommissionen – vilka
         grundas på dokumentation ingiven av sakkunniga (bilaga S.2 och bilaga U.1, ”Skrivelse av OTR av den 10 september 2004”) –,
         av FSF‑Europe och, innan de återkallade sina interventioner, av CCIA och Novell avser huvudsakligen att bevisningen i studien
         av Madnick och Meyer var vag och hypotetisk och att det i studien fanns teorier som strider mot Microsofts praxis. I bilaga
         3 till CCIA:s interventionsinlaga har Alepin anfört att korrekt skrivna specifikationer av protokollen avslöjar litet eller
         inget av den interna strukturen, algoritmerna och övriga nyskapande aspekter av operativsystemen.
         
         
         
         263
            
          Inför sådana invändningar, och i avsaknad av andra mer precisa uppgifter från Microsoft, kan påståendena att specifikationerna
         avslöjar mer än vad som är nödvändigt för att säkerställa den av kommissionen önskade interoperabiliteten inte anses vara
         styrkta.
         
         
         
         264
            
          Som kommissionen har uppgett till svar på en skriftlig fråga, kan Microsofts påstående att den unika kompressionsalgoritm
         som används av Active Directory måste lämnas ut enligt den korrigerande åtgärd som Microsoft åläggs genom det omtvistade beslutet
         inte heller kontrolleras, eftersom det inte finns tillräckliga objektiva uppgifter därom.
         
         
         
         265
            
          I detta avseende anser förstainstansrättens ordförande att Microsoft hade möjlighet och rätt att ge in tekniska handlingar
         till kommissionen, och bara till den, för att kommentera graden av precision i specifikationerna och riskerna för avslöjande
         av information som nödvändigtvis går utöver den information om interoperabilitet som var den enda som kommissionen avsåg skulle
         lämnas ut. Microsoft har emellertid inte gjort så under det administrativa förfarandet. Efter det att det omtvistade beslutet
         hade antagits, hade Microsoft vidare kunnat ange av vilka skäl det inte gick att vidta några effektiva skyddsåtgärder för
         att undvika detta problem. Kommissionen uppgav särskilt vid förhöret att den den 30 juli 2004 anmodade Microsoft att tillsända
         kommissionen specifikationerna för undersökning, men att specifikationerna aldrig tillsändes kommissionen, vilket Microsoft
         inte har bestridit.
         
         
         §
            
          Användningen av informationen om interoperabilitet
         
         
         
         
         266
            
          När informationen om interoperabilitet har lämnats ut kommer användningen av den enligt Microsoft att orsaka ett flertal allvarliga
         och irreparabla skador.
          Den påstådda spridningen av informationen
         
         
         
         267
            
          Microsoft har anfört att den avslöjade informationen kommer att kunna användas av företagets konkurrenter och riskerar att
         bli allmänt känd och att det är omöjligt att kontrollera hur informationen används efter en eventuell ogiltigförklaring av
         det omtvistade beslutet.
         
         
         
         268
            
          I denna argumentation bortser Microsoft från möjligheten att vidta avtalsreglerade skyddsåtgärder avseende sekretess och användning
         av informationen i fråga i avvaktan på förstainstansrättens beslut i huvudsaken, vilket är vanligt förekommande i branschen.
         Sekretessklausuler, som i förekommande fall kan förenas med sanktioner, kan nämligen skrivas in i de licensavtal som ingås
         med företag som har ett intresse av att utveckla och tillhandahålla produkter som konkurrerar med Microsofts i den mening
         som avses i artikel 5 a i det omtvistade beslutet.
         
         
         
         269
            
          Kommissionen har i detta avseende angett att Microsoft skulle kunna förena utlämnandet med krav på rimliga avtalsreglerade
         skyddsåtgärder, så att den information som lämnas ut till konkurrenterna inte längre kan användas om det omtvistade beslutet
         skulle upphävas. De licensavtal som har ingåtts inom ramen för MCPP och avtalen om tekniköverföring kan i detta avseende användas
         som referenser.
         
         
         
         270
            
          I detta sammanhang noteras att Microsoft självt i sin ansökan om interimistiska åtgärder har uppgett att företaget avslöjade
         affärshemligheter för sina avtalspartner endast på villkor att de sistnämnda iakttog sekretess (se punkt 125 ovan).
         
         
         
         271
            
          Microsoft har vidare enligt avtalet med Sun Microsystems förbundit sig att lämna ut specifikationerna av sina protokoll för
         server‑serverkommunikation. Microsoft har dock inte förklarat av vilken anledning avtalsreglerade skyddsåtgärder som är identiska
         med dem som har skrivits in i nämnda avtal inte skulle kunna säkerställa att den information som lämnas ut genom verkställighet
         av det omtvistade beslutet inte görs offentlig. Av skäl 211 i det omtvistade beslutet framgår dessutom följande: ”Under 1990-talet
         ingick Microsoft ett licensavtal med AT&T enligt vilket vissa delar av källkoden till Windows lämnades ut.” Microsoft har
         inte förklarat varför företaget inte skulle kunna använda samma avtalsreglerade skyddsåtgärder som de som måste ha funnits
         i nämnda avtal med AT&T med avseende på utlämnandet av de specifikationer som avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet.
         
         
         
         272
            
          Möjligheten att vidta erforderliga skyddsåtgärder kan även råda bot på Microsofts farhågor att den utlämnade kunskapen skall
         bli så vitt spridd att den blir offentlig. Utöver den omständigheten att ingåendet av licensavtalen inte på något sätt medför
         att uppgifterna i fråga rättsligt sett blir offentliga, åtminstone inte med avseende på immateriella rättigheter, kommer den
         av Microsoft påstådda skadan endast att uppkomma om avtalsparterna bryter mot sina avtalsförpliktelser, vilket inte kan förutsättas
         (se för ett motsvarande synsätt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 15 juli 1998 i mål T‑73/98 R, Prayon-Rupel
         mot kommissionen, REG 1998, s. II‑2769, punkt 41).
         
         
         
         273
            
          Beträffande möjligheten att kontrollera hur informationen används efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet
         har Microsoft gjort gällande att det vore naivt att tro att det, om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, omedelbart
         skulle kunna upptäckas om specifikationerna av företagets kommunikationsprotokoll användes, eftersom interoperabiliteten mellan
         konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar och operativsystemen Windows för servrar skulle kvarstå. Microsoft har
         emellertid i sina yttranden över interventionsinlagorna uppgett att företaget inte ”utan att ha tillgång till de konkurrerande
         produkternas källkod” skulle kunna veta i vilken utsträckning konkurrenterna använder de kunskaper som de har fått genom att
         få tillgång till specifikationerna av Microsofts kommunikationsprotokoll. Av denna argumentation följer att Microsoft anser
         det vara möjligt att avgöra i vilken utsträckning konkurrenterna använder de kunskaper som de har fått genom specifikationerna
         av kommunikationsprotokollen om företaget, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle få tillgång till
         konkurrenternas produkters källkod. Det är dock fullt möjligt att i de licensavtal som skrivs med de företag som avses i artikel 5
         i det omtvistade beslutet föreskriva att en oberoende sakkunnig – som antingen utses genom överenskommelse mellan avtalsparterna
         eller, i avsaknad av överenskommelse, av kommissionen – skall få tillgång till källkoden till produkterna från Microsofts
         konkurrenter för att en sådan kontroll skall kunna göras. Vidare kan Microsoft i nämnda licensavtal föreskriva ekonomiska
         sanktioner som skulle hindra företagets konkurrenter från att, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, sälja
         produkter med vilka informationen om interoperabilitet har införlivats. Sådana avtalsbestämmelser, som rör metoder för kontroll
         samt vilka sanktioner som skall tillämpas vid överträdelse av åtagandet att inte använda informationen efter en eventuell
         ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, måste anses vara tillräckliga för att undvika att en irreparabel skada uppstår.
         
         
         
         274
            
          Förstainstansrättens ordförande konstaterar för övrigt att bedömningen i föregående punkt stöds av den omständigheten att
         Novell under förhöret förklarade att företaget var berett att ge tillgång till källkoden till sina program för att göra det
         möjligt att efter eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet kontrollera att informationen om interoperabilitet
         inte används. Microsoft har inte besvarat nämnda uttalande.
          Påståendet att produkterna skulle bli kvar i distributionskanalerna
         
         
         
         275
            
          Microsoft har anfört att det omtvistade beslutet varaktigt skadar företagets immateriella rättigheter – närmare bestämt dess
         rätt att använda sina patent – eftersom produkter som innehåller företagets teknik, för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades,
         skulle finnas kvar i distributionskanalerna och hos kunderna.
         
         
         
         276
            
          Förstainstansrättens ordförande anser att Microsoft inte har visat att dessa omständigheter ger upphov till allvarlig och
         irreparabel skada.
         
         
         
         277
            
          För det första är det inte känt när de konkurrerande produkter som implementerar specifikationerna kommer att släppas på marknaden.
         I detta avseende är det ostridigt att de företag som får informationen först måste implementera specifikationerna och därefter
         släppa sina produkter på marknaden. Vid förhöret uppgav Microsofts företrädare att specifikationerna av kommunikationsprotokollen
         skulle kunna vara färdiga efter tre till fyra veckor.
         
         
         
         278
            
          Kommissionen har i det omtvistade beslutet uppskattat den totala tidsrymden från mottagandet av specifikationerna fram till
         dess produkterna släpps på marknaden till flera år (skälen 719–721 i det omtvistade beslutet). Kommissionen har i sitt yttrande
         hänvisat till en ”skrivelse från Sun [Microsystems] till kommissionen av den 20 juli 2004”. I punkt 3 i nämnda skrivelse,
         som rör specifikationerna av protokollen för server-serverkommunikation, har följande angetts: 
         ”När Sun [Microsystems] använde sig av ett arbetslag med [ett betydande antal] ingenjörer tog det företaget [över ett] år
         att avsluta utvecklingssatsningen och släppa en fungerande version av AS/U som byggde på information från AT&T på marknaden.
         Av de skäl som anges nedan förväntar sig Sun [Microsystems] att det kommer att behövas längre tid för att utveckla en lika
         komplex produkt som bygger på tekniska specifikationer som har lämnats enligt det ’Technical Collaboration Agreement’ som
         ingicks med Microsoft i april 2004.” 
         
         
         
         279
            
          Vidare har CCIA anfört följande i den inlaga som företaget gav in innan det återkallade sin intervention: ”Även om informationen
         lämnades ut i morgon (och förutsatt att den var fullständig och korrekt), står det klart att det skulle ta några år (minst
         två) innan Microsofts konkurrenter kunde släppa en produkt där informationen användes på marknaden.” Påståendet grundades
         på bilaga CCIA.R.3, i vilken Alepin har anfört att det absolut inte är realistiskt att förvänta sig att fullt interoperabla
         produkter finns tillgängliga på marknaden inom två års tid (punkt 84). SIIA och Novell, innan företaget återkallade sin intervention,
         utvecklade samma argumentation i sina skrivelser.
         
         
         
         280
            
          Efter att ha anmodats att skriftligen bemöta dessa uppskattningar av hur lång tid som behövs för att implementera företagets
         egna specifikationer har Microsoft sammanfattningsvis uppgett att den tid som behövs för att implementera en specifikation
         i stor utsträckning beror på vilka resurser som frigörs för detta ändamål. Under förhöret uppgav Microsoft att en produkt
         kan släppas på marknaden inom mindre än fyra månader. Företaget preciserade emellertid inte påståendet tillräckligt och gav
         inte in några uppgifter för att bestyrka påståendet eller visa att det var välgrundat, varför påståendet inte kan beaktas.
         
         
         
         281
            
          Av det anförda följer, oberoende av att Microsofts konkurrenter behöver en viss tid för att sälja versioner av sina produkter
         som är kompatibla med Windowsoperativsystemen för arbetsgruppsservrar, att det inte kan antas att dessa kompatibla produkter
         kommer att släppas på marknaden inom kort. De verkningar som Microsoft har invänt mot kan således i vart fall endast uppkomma
         under en begränsad period mellan den dag då produkterna i fråga släpps på marknaden och den dag då den förestående domen i
         förevarande mål meddelas.
         
         
         
         282
            
          För det andra kan inte den skada som i förekommande fall följer av att produkter som implementerar specifikationerna av Microsofts
         protokoll finns kvar i distributionskanalerna inte anses vara oåterkallelig, eftersom en sådan verkan oundvikligen är begränsad
         i tiden, antingen för att produkterna till slut säljs och installeras hos de företag som har köpt dem (se punkt 283 nedan)
         eller för att de osålda produkterna blir tekniskt föråldrade.
         
         
         
         283
            
          För det tredje konstaterar förstainstansrättens ordförande att Microsoft har stöd för sitt påstående att de konkurrerande
         produkterna, även om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle fortsätta att vara installerade hos de företag som
         har förvärvat dem. Denna omständighet kan emellertid inte anses orsaka en allvarlig och irreparabel skada, dels eftersom Microsoft
         inte har visat hur förekomsten av dessa produkter i kundernas nät märkbart skulle skada Microsofts framtida verksamhet, dels
         eftersom det är sannolikt att värdet i handeln på dessa produkter, som skulle svara mot kundernas efterfrågan innan målet
         avgörs i sak, snabbt skulle sjunka om förstainstansrätten ogiltigförklarade det omtvistade beslutet.
         
         
         
         284
            
          Beträffande sistnämnda påpekande förtydligar förstainstansrättens ordförande att Microsoft efter en eventuell ogiltigförklaring
         av det omtvistade beslutet skulle kunna hindra de konkurrerande operativsystemen från att vara kompatibla med de nya versionerna
         av Windowssystemen genom att förändra sina protokoll för server-serverkommunikation och därmed snabbt och avsevärt minska
         värdet på de konkurrerande produkterna. Den tekniska möjligheten att påverka interoperabiliteten mellan Windowsmiljön och
         konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar som företagen har installerat – som gör det möjligt för Microsoft att
         därmed ensamt dra nytta av senare förbättringar – bekräftades under förhöret utan att Microsoft gjorde några invändningar
         i detta avseende.
         
         
         
         285
            
         Även om Microsoft valde att inte ändra sina kommunikationsprotokoll efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade
         beslutet skulle det inte heller orsaka irreparabel skada att konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar fanns kvar
         på näten. Vid förhöret uppgav Microsoft att det, om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, skulle vara tekniskt möjligt
         att avbryta interoperabiliteten med konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar men att det skulle vara ekonomiskt
         otänkbart att inte säkerställa kompatibilitet bakåt mellan gamla och nya system. Även om bibehållandet av denna kompatibilitet
         skulle göra det möjligt för konkurrerande operativsystem att på näten samverka med den nya versionen av Windowsoperativsystemen,
         hindrar detta dock inte att de första systemen inte tekniskt sett är så avancerade som de andra och att de snabbt blir föråldrade
         i handeln. I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsofts konkurrenter, för det fall förstainstansrätten
         ogiltigförklarade det omtvistade beslutet, inte längre skulle kunna använda den information om interoperabilitet som avses
         i artikel 5 i det omtvistade beslutet (se punkt 273 ovan) och att kompatibiliteten bakåt således bara skulle säkerställas
         för de operativsystem för arbetsgruppsservrar som nämnda konkurrenter släppte ut på marknaden före dagen för en eventuell
         ogiltigförklaring.
          Den påstådda ”kloningen” av produkter
         
         
         
         286
            
          Microsoft har gjort gällande att informationen i fråga kommer att kunna användas för att ”klona” företagets produkter. Företaget
         har gjort gällande att konkurrenterna, när de har fått fördjupade kunskaper om de interna funktionssätten i Microsofts operativsystem
         genom att studera de upphovsrättsligt skyddade specifikationerna av företagets kommunikationsprotokoll, kan använda kunskaperna
         för sina egna produkter. Det blir då svårt eller till och med omöjligt för Microsoft och för rättsliga instanser att avgöra
         om konkurrenterna använder denna kunskap vid konstruktionen av sina egna serveroperativsystem.
         
         
         
         287
            
          I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att förutsättningen för ett sådant resonemang, att det går att
         få information som sträcker sig långt utöver information om interoperabilitet, inte har kunnat anses vara styrkt (se punkterna 260–265
         ovan).
         
         
         
         288
            
          Microsoft påstående grundas dessutom på en tolkning av artikel 5 i det omtvistade beslutet där ingen hänsyn tas till syftet
         med artikeln. Uppgiften i artikel 5 att Microsoft skall tillåta att specifikationerna av företagets protokoll används ”för
         att utveckla och tillhandahålla operativsystem för arbetsgruppsservrar” måste nämligen läsas mot bakgrund av skälen 1003 och
         1004 i det omtvistade beslutet. Enligt skäl 1003 är ”[s]yftet med [det omtvistade beslutet] … att säkerställa att Microsofts
         konkurrenter skall kunna utveckla produkter som [är kompatibla] med domänarkitekturen Windows, vilken [ursprungligen] stöds
         av det dominerande operativsystemet Windows för klientdatorer, och som sålunda kan konkurrera med Microsofts operativsystem
         för arbetsgruppsservrar”. I skäl 1004 anges följande: ”[V]ad beträffar frågan hur specifikationerna kommer att användas, skall
         dessa inte heller kopieras, anpassas, ordnas eller förändras, utan användas av andra för att skriva sina egna gränssnitt som
         är förenliga med specifikationerna.”
         
         
         
         289
            
          Härav följer att artikel 5 i det omtvistade beslutet skall förstås på så sätt att protokollen endast får användas i interoperabilitetssyfte
         och att de sålunda inte får användas i andra syften. Kommissionen har uttryckligen bekräftat denna tolkning under förhöret
         och hävdat att den ”förvaltare som är oberoende av Microsoft” som avses i artikel 7 i det omtvistade beslutet kan kontrollera
         att denna begränsning iakttas.
         
         
         – Den påstådda inskränkningen av handelsfriheten
         
         
         290
            
          Microsoft har gjort gällande att företagets frihet att bestämma huvudkomponenterna i sin affärsstrategi skulle inskränkas
         om det omtvistade beslutet verkställdes, eftersom företaget genom beslutet skulle tvingas att lämna ut information till konkurrenter,
         fråntas möjligheten att utveckla sina produkter och tvingas att göra sina protokoll ”hårda”.
         
         
         
         291
            
          I detta avseende noterar förstainstansrättens ordförande att i princip alla beslut som fattas med stöd av artikel 82 EG enligt
         vilka ett dominerande företag tvingas upphöra med missbruk nödvändigtvis måste medföra en förändring av företagets affärsstrategi.
         Om ett företags skyldighet att ändra sitt agerande i sig ansågs ge upphov till en allvarlig och irreparabel skada, skulle
         kravet på skyndsamhet således alltid anses vara uppfyllt när det i ett beslut av vilket uppskov med verkställigheten begärs
         föreskrivs att missbruk skall upphöra.
         
         
         
         292
            
          När en sökande åberopar inskränkning av handelsfriheten till stöd för att det finns ett krav på skyndsamhet att förordna om
         en begärd interimistisk åtgärd, måste sökanden bevisa antingen att företaget på grund av verkställigheten av den omtvistade
         rättsakten skulle tvingas ändra vissa huvudkomponenter i sin affärsstrategi och att verkningarna av verkställigheten skulle
         hindra företaget från att, även efter avkunnandet av en dom där företagets talan bifalls i sak, återuppta sin ursprungliga
         affärsstrategi eller att nämnda verkningar skulle åsamka företaget något annat slags allvarlig och irreparabel skada. Det
         är mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall som den påstådda skadan skall bedömas.
         
         
         
         293
            
          I besluten i det ovan i punkt 138 nämnda målet Bayer mot kommissionen och i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot
         kommissionen, som Microsoft har åberopat, gjorde förstainstansrättens ordförande sålunda en bedömning av konsekvenserna av
         inskränkningarna av företagens frihet att välja affärsstrategi mot bakgrund av verkningarna av verkställigheten av rättsakten.
         
         
         
         294
            
          I beslutet i det ovan i punkt 138 nämnda målet Bayer mot kommissionen underströk förstainstansrättens ordförande följande:
         ”Om förstainstansrätten i detta fall skulle finna att sökandens uppfattning är välgrundad, skulle en omedelbar tillämpning
         av bestämmelsen i fråga riskera att beröva den berörda parten möjligheten att självständigt definiera vissa väsentliga omständigheter
         i sin handelspolitik” (punkt 54). Vidare konstaterade förstainstansrättens ordförande följande: ”En sådan situation skulle
         särskilt kunna orsaka sökanden allvarlig skada inom läkemedelssektorn, vilken kännetecknas av att de nationella hälso- och
         sjukvårdsmyndigheterna genomför åtgärder för att fastställa eller kontrollera priser och former för ersättning som ger upphov
         till stora skillnader i priser på samma produkt i de olika medlemsstaterna” (punkt 55). Prisregleringen inom sektorn betraktades
         som en faktor som begränsade företagens handelsfrihet, varför förstainstansrättens ordförande kunde dra slutsatsen att en
         ytterligare inskränkning av en redan begränsad handelsfrihet orsakade allvarlig skada. Bolaget Bayers förändring av affärsstrategin
         ansågs således vara tillräcklig för att krav på skyndsamhet skulle föreligga endast mot bakgrund av omständigheterna i målet.
         
         
         
         
         295
            
          I beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen ansåg förstainstansrättens ordförande att villkoret
         avseende krav på skyndsamhet var uppfyllt eftersom det fanns skälig anledning att anta att omedelbar verkställighet av det
         omtvistade beslutet troligtvis skulle medföra att ”marknaden skulle kunna utvecklas” i ett flertal avseenden på ett sådant
         sätt att det blev svårt, för att inte säga omöjligt, att senare återställa denna marknadsutveckling om talan skulle bifallas
         i sak (punkt 129). Den ”faktiska risk … för allvarlig och irreparabel skada på sökandens intressen” (punkt 127) som förelåg
         i målet berodde således på den allvarliga och oåterkalleliga marknadsutvecklingen. De argument som avsåg inskränkningen av
         företagens frihet att välja sin affärsstrategi (punkterna 130 och 131) beaktades endast som stöd för de slutsatser som förstainstansrättens
         ordförande redan hade dragit beträffande kravet på skyndsamhet, vilket understryks av att frågan huruvida inskränkningen i
         fråga var allvarlig och irreparabel inte utreddes.
         
         
         
         296
            
          Det skall således undersökas om Microsoft har visat att inskränkningen av företagets handelsfrihet mot bakgrund av omständigheterna
         i målet orsakar en allvarlig och irreparabel skada.
         
         
         §
            
          Påståendet att affärsstrategin skulle ändras fundamentalt
         
         
         
         
         297
            
          Ett antal uppgifter i målet talar emot att det omtvistade beslutet tvingar Microsoft att fundamentalt förändra sin affärsstrategi.
         
         
         
         298
            
          Förstainstansrättens ordförande konstaterar för det första att såväl den amerikanska uppgörelsen som det omtvistade beslutet
         tvingar Microsoft att lämna ut specifikationerna av kommunikationsprotokollen. Även om den amerikanska uppgörelsen inte tvingar
         Microsoft att lämna ut protokollen för server‑serverkommunikation, tvingar den företaget att bevilja licenser för samtliga
         protokoll som har implementerats i ett Windowsoperativsystem för klientdatorer för att uppnå interoperabilitet med ett Windowsoperativsystem
         för servrar. Förstainstansrättens ordförande anser, mot bakgrund av uppgifterna i målet och med hänsyn till att det omtvistade
         beslutet följer den handlingslinje av utlämnande som Microsoft redan har följt genom att tillämpa den amerikanska uppgörelsen,
         att skillnaderna mellan uppgörelsen och det omtvistade beslutet i termer av affärsstrategi inte kan betraktas som fundamentala.
         I detta sammanhang noterar förstainstansrättens ordförande att det inte har bestridits att ett av de protokoll som licens
         har beviljats för inom ramen för MCPP är ett protokoll som inte bara används för klient‑serverkommunikation, utan även för
         server-serverkommunikation. I sistnämnda avseende har särskilt följande angetts i skäl 179 i det omtvistade beslutet: ”Servrarna
         på nätet kan ibland använda samma protokoll som klientdatorerna för att kommunicera med andra servrar. På en Windowsdomän
         används till exempel Microsoft Kerberos för autentisering både mellan en Windowsklientdator och en Windowsarbetsgruppsserver
         och mellan Windowsarbetsgruppsservrar.” Dessutom är den påstådda skadan på Microsofts affärsstrategi inte irreparabel, eftersom
         en ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet, i likhet med utgången av MCPP som är beräknad till år 2009, skulle göra det
         möjligt för Microsoft att för det fall företaget så önskade upphöra med att bevilja licenser avseende sina kommunikationsprotokoll.
         
         
         
         299
            
          Vidare framgår det av handlingarna i målet att Microsofts ledning har förklarat att den vill anta en strategi som innebär
         att aktivt främja licenser avseende de protokoll som omfattas av den amerikanska uppgörelsen och att deklarera sin önskan
         att ge rätt till användning på ett större område än det som föreskrivs i uppgörelsen. Sålunda anges följande i ett pressmeddelande
         av Microsoft den 1 augusti 2003 (bilaga N.12):
         ”Microsoft har också tillkännagett att företaget allmänt sett är berett att bevilja en ännu mer omfattande rätt att använda
         företagets protokollteknik än vad som krävs enligt den slutliga domen [som avkunnats] i antitrustmålet eller återspeglas i
         standardlicensavtalen inom ramen för MCPP. Microsoft har redan frivilligt beviljat ett antal licensinnehavare rättigheter
         inom ramen för MCPP som är mer omfattande än vad som krävs enligt den slutliga domen, och Microsoft uppmuntrar andra konstruktörer
         som kan vara intresserade av en licens för företagets protokollteknik att diskutera sina tekniska krav med Microsofts licensavdelning.”
         
         
         
         300
            
          Slutligen står det i avtalet mellan Microsoft och Sun Microsystems att de protokoll för server-serverkommunikation som omfattas
         av det omtvistade beslutet skall lämnas ut. Eftersom det i avtalet föreskrivs utlämnande av just de protokoll som Microsoft
         är skyldigt att lämna ut enligt det omtvistade beslutet, kan Microsoft inte med framgång göra gällande att verkställigheten
         av beslutet skulle tvinga företaget att fundamentalt ändra sin affärsstrategi.
         
         
         
         301
            
          Mot bakgrund av det anförda finner förstainstansrättens ordförande inte styrkt att det omtvistade beslutet skulle orsaka en
         tillräckligt betydande ändring av Microsofts affärsstrategi.
         
         
         
         302
            
          Denna slutsats stöds av den omständigheten att kommissionen vid förhöret till svar på en fråga av förstainstansrättens ordförande
         uppgav att Microsoft under de förhandlingar som fördes med kommissionen under det administrativa förfarandet var berett att
         lämna ut mer information om interoperabilitet än vad som åläggs genom det omtvistade beslutet. Microsoft har gjort gällande
         att varje förhandling är speciell och består av ömsesidiga eftergifter, men har inte motsagt kommissionen på denna punkt.
         
         
         §
            
          Påståendet att det skulle bli svårt att förbättra protokollen
         
         
         
         
         303
            
          Microsoft har gjort gällande att verkställigheten av det omtvistade beslutet kommer att medföra en begränsning av den flexibilitet
         som Microsoft behöver för att regelbundet förbättra protokollen i fråga och sålunda kommer att begränsa företagets uppfinningsförmåga
         (bilagorna R.2 och T.7).
         
         
         
         304
            
          I detta avseende erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft enligt artikel 5a–c i det omtvistade beslutet är
         skyldigt att lämna ut specifikationerna till sina protokoll till sina konkurrenter, men att Microsoft har rätt att utforma
         sina protokoll som företaget önskar. Microsoft kan således fortsätta att besluta om förbättring av protokollen beroende på
         de förväntade konsekvenserna av ett sådant beslut. Microsoft har inte visat att ett beslut att förbättra protokollen under
         mellanperioden – fram till förstainstansrättens avgörande av tvisten i sak – skulle få några praktiska konsekvenser av sådan
         vikt att de skulle utgöra ett verkligt hinder för uppfinnandet.
         
         
         
         305
            
          Argumentet att den smidighet med vilken företaget kan förbättra protokollen i fråga kommer att påverkas av det kommersiellt
         betingade behovet av att säkerställa kompatibilitet bakåt med konkurrenters produkter som grundas på Microsofts protokoll
         kan, med hänsyn till ett antal uppgifter i målet, inte heller godtas.
         
         
         
         306
            
          För det första erinrar förstainstansrättens ordförande om att Microsoft historiskt sett inte har ansett sig vara tvingat av
         ett sådant behov när företaget beslutade att göra så att Novells NDS för NT inte längre fungerade (skälen 298–301 och 686
         i det omtvistade beslutet).
         
         
         
         307
            
          För det andra säkerställer Microsoft i vart fall kompatibilitet bakåt med tidigare versioner av sina egna produkter. Det finns
         inga uppgifter i målet som ger anledning att tro att Microsoft, då företaget säkerställer sådan kompatibilitet, inte också
         kan säkerställa kompatibilitet bakåt med samtliga förenliga implementeringar. Microsoft har uppgett att företaget har säkerställt
         kompatibilitet bakåt med en mängd produkter och därvid understrukit att ”det [rörde sig] om en teknisk utmaning för Microsoft
         bara att vid den successiva lanseringen av nya Windowsoperativsystem för servrar bibehålla kompatibilitet bakåt med de tusentals
         offentliggjorda gränssnitt som används av andras datorprogram”.
         
         
         
         308
            
          För det tredje konstaterar förstainstansrättens ordförande att det inte har gjorts någon utvärdering av hur mycket mer komplext
         det är att utveckla kompatibla operativsystem för arbetsgruppsservrar. Ökningen av satsningen måste i vart fall anses vara
         begränsad under mellanperioden på grund av det troligtvis lilla antal kompatibla produkter som kommer att släppas på marknaden
         och köpas av kunderna innan förstainstansrätten avgör målet i sak. I detta avseende noterar förstainstansrättens ordförande
         att en ny version av Microsofts operativsystem, som går under namnet ”Longhorn”, enligt Microsoft kommer att bli färdig till
         år 2006 och, som de parter som har intervenerat till stöd för kommissionens talan har uppgett, att annonseringseffekten av
         lanseringen av nämnda system kommer att påverka kundernas inköp till nackdel för konkurrerande operativsystem för arbetsgruppsservrar.
         
         
         
         309
            
          För det fjärde borde den amerikanska uppgörelsen, som inte bara gynnar tillverkare av operativsystem för arbetsgruppsservrar
         i den mening som avses i det omtvistade beslutet, utan även nästan samtliga tillverkare av serveroperativsystem, ha haft en
         negativ inverkan av samma slag som den som Microsoft har åberopat i förstainstansrätten. Det framgår emellertid inte av parternas
         skrivelser att verkställigheten av det omtvistade beslutet skulle kunna påverka den flexibilitet med vilken Microsoft kan
         ändra sina protokoll i större utsträckning än vad som följer av de åtaganden som Microsoft har accepterat i den amerikanska
         uppgörelsen. I detta avseende framgår det av ett av Microsofts svar på de skriftliga frågorna att Microsoft enligt den amerikanska
         uppgörelsen under vissa omständigheter kan välja att utveckla nya lösningar i klient-serverprotokollen för att göra Windowsoperativsystemen
         mer attraktiva, utan att göra denna teknik tillgänglig för konkurrenterna. Microsoft har vidare anfört följande:
         ”Framför allt är det så att om Microsoft utvecklar nya klient‑serverprotokoll som inte ingår i dess Windowsoperativsystem
         för klientdatorer, utan installeras separat, behöver Microsoft inte se till att göra sådana protokoll tillgängliga för konkurrenterna.
         Microsoft skulle till exempel kunna utveckla innovativa protokoll i samband med en ny version av sitt Windowsoperativsystem
         för servrar. När ett nät som använder detta serveroperativsystem upprättades, skulle kunderna bli ombedda att installera sitt
         klientprogram som implementerar dessa protokoll på sina egna datorer. (Detta är den metod som Novell vanligtvis använder.)”
         
         
         
         310
            
          Detta uttalande bekräftar att Microsoft har för avsikt att förbättra sina produkter och att det tvång som har att göra med
         avsaknad av flexibilitet med avseende på möjligheten att förbättra produkterna effektivt inte är sådant att det hindrar denna
         förbättring. I detta avseende har det liten betydelse om tillhandahållandet av nämnda förbättringar sker i enlighet med fri
         vilja eller enligt lagstadgade krav.
         
         
         
         311
            
          För det femte visar avtalet med Sun Microsystems, som omfattar de protokoll som berörs av det omtvistade beslutet, att inverkan
         på Microsofts förmåga att ändra sina protokoll inte är oåterkallelig.
         
         
         §
            
          Det påstådda behovet av att göra protokollen ”hårda”
         
         
         
         
         312
            
          Microsoft har gjort gällande att företaget måste göra protokollen ”hårda” för att undvika ”möjliga funktionsfel, kraschar
         och säkerhetsrisker” till följd av ”vårdslös eller uppsåtligen skadlig användning”.
         
         
         
         313
            
          För det fall det antas visa sig vara möjligt att ”funktionsfel, kraschar och säkerhetsrisker” skall uppstå, konstaterar förstainstansrättens
         ordförande att Microsoft endast har åberopat den skada som orsakas av de satsningar som påstås vara nödvändiga för att undvika
         att dessa problem skall uppstå, utan att ange på vilket sätt denna skada skulle vara allvarlig och irreparabel. Förstainstansrättens
         ordförande noterar särskilt att Microsoft inte har visat att företaget skulle tvingas fortsätta att göra protokollen ”hårda”
         om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades eller att det skulle orsaka någon annan skada. Som kommissionen har framhållit
         har dessutom mottagarna av informationen om interoperabilitet ett starkt incitament att göra sina produkter säkra och stabila
         och att undvika ”vårdslös … användning”, och har de inget intresse av ”uppsåtligen skadlig användning”. De företag som mottar
         informationen har tvärtom, som kommissionen också har framhållit, ett uppenbart intresse av att undvika oförutsedda skador
         genom att testa sin implementering i förhållande till Microsofts och genom att tillse att deras produkter varken orsakar förlust
         eller förvanskning av kundernas data. Dessa tester kommer naturligtvis att omfatta samtliga Windowsprodukter som konkurrenten
         i fråga avser göra sina egna produkter interoperabla med. Det är således högst troligt att Microsoft inte skulle behöva anpassa
         tidigare installerade produkter retroaktivt.
         
         
         
         314
            
          Microsoft har, liksom vad gäller den påstådda inskränkningen av företagets frihet att utforma sina produkter, inte visat att
         de i ovanstående punkt anförda riskerna har förverkligats vid verkställigheten av den amerikanska uppgörelsen. Trots att Samba
         eller AS/U implementerar ett flertal protokoll som ursprungligen utformades för att vara ”privata”, för att använda Microsofts
         terminologi, har Microsoft inte åberopat något exempel på överföring av ”oväntade” data till Windows som har orsakat förlust
         eller förvanskning av data.
         
         
         
         315
            
          De påstådda begränsningarna avseende Microsofts förmåga att utveckla sina produkter ingår redan i uppgörelsen med Sun Microsystems,
         vilket omfattar de protokoll som är i fråga i det omtvistade beslutet. Om någon skada överhuvudtaget uppkom, skulle denna
         således inte bero på den korrigerande åtgärden, och Microsoft har inte visat att det begärda uppskovet med verkställighet
         märkbart skulle förändra företagets nuvarande ställning.
         
         
         
         316
            
          Slutligen skulle precisa tekniska villkor kunna skrivas in i ett avtal, såsom föreskrivs i den amerikanska uppgörelsen. Till
         svar på en fråga från förstainstansrättens ordförande har Microsoft nämligen uppgett att företaget enligt den amerikanska
         uppgörelsen får förena utlämnandet av protokoll knutna till säkerheten med vissa villkor som syftar till att minimera risken
         för att nämnda protokoll används i ond tro för att äventyra datasäkerheten. Risken för uppsåtligen skadlig användning av informationen
         i fråga eller för otillräckliga implementeringstester kan således undvikas genom möjligheten att begära tillåtelse av kommissionen
         att vägra att lämna ut informationen i en sådan situation.
         
         
         – Påståendet att marknadsvillkoren skulle genomgå en oåterkallelig utveckling
         
         
         317
            
          Microsoft har gjort gällande att det obligatoriska beviljandet av licenser oåterkalleligen kommer att förändra villkoren på
         marknaden till företagets nackdel, eftersom konkurrenterna genom att undersöka de detaljerade specifikationerna av kommunikationsprotokollen
         i fråga kommer att få kunskap om viktiga aspekter av utformningen av Windowsoperativsystemen för servrar. Den storskaliga
         spridningen av sådan information kommer enligt Microsoft att göra det möjligt för konkurrenterna att i sina serveroperativsystem
         kopiera en rad funktioner som Microsoft har utvecklat tack vare sina egna satsningar på forskning och utveckling. 
         
         
         
         318
            
          Den faktiska förutsättning som Microsoft bygger sin analys på har inte befunnits styrkt av förstainstansrättens ordförande
         (se punkterna 260–265 ovan). Microsoft har inte heller gett in några uppgifter om den marknadsutveckling som enligt företaget
         kommer att följa av det påstådda problemet, trots att kommissionen har gjort invändningar på denna punkt i sitt svaromål.
         Microsofts argument kan således inte godtas.
         
         
         
         319
            
         Även om Microsofts argumentation uppfattades på så sätt att utlämnandet av informationen om interoperabilitet skulle förändra
         marknadsvillkoren på så sätt att företaget skulle tappa marknadsandelar och att företaget, om det omtvistade beslutet ogiltigförklarades,
         inte längre skulle kunna återta de förlorade marknadsandelarna, konstaterar förstainstansrättens ordförande att Microsoft
         i vart fall inte har gett in några bevis till stöd för denna argumentation. Förstainstansrättens ordförande noterar särskilt
         att Microsoft inte har visat att det föreligger några hinder som gör att företaget inte skulle kunna ta tillbaka en avsevärd
         del av de andelar som det skulle kunna ha tappat till följd av den korrigerande åtgärden (se, för ett motsvarande synsätt,
         beslut av domstolens ordförande av den 11 april 2001 i mål C-471/00 P(R), kommissionen mot Cambridge Healthcare Supplies,
         REG 2001, s. I‑2865, punkt 111, samt beslut av förstainstansrättens ordförande av den 16 januari 2004 i mål T-369/03 R, Arizona
         Chemical m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. II‑0000, punkterna 82–84).
         
          Allvarlig och irreparabel skada till följd av skyldigheten att lämna ut specifikationerna till klient-serverprotokollen
         
         
         320
            
          Av det ovan anförda följer att de olika skador som Microsoft har åberopat inte har ansetts medföra ett krav på skyndsamhet
         med avseende på skyldigheten att lämna ut specifikationerna av protokollen för server-serverkommunikation.
         
         
         
         321
            
          Eftersom Microsoft inte har anfört något ytterligare argument som leder till någon annan slutsats med avseende på verkningarna
         av utlämnandet av protokollen för klient-serverkommunikation, kan förstainstansrättens ordförande endast dra slutsatsen att
         Microsoft inte har visat att villkoret avseende krav på skyndsamhet är uppfyllt med avseende på denna andra del av skyldigheten
         att lämna ut information. Såsom kommissionen med rätta har slagit fast i det omtvistade beslutet är interoperabiliteten mellan
         klienter och servrar å ena sidan och servrar emellan å andra sidan två komponenter som är oskiljbara från interoperabiliteten
         i ett datasystem som omfattar flera Windowsklientdatorer och flera Windowsarbetsgruppsservrar som alla är sammankopplade på
         ett nät (skälen 144–184 och 689).
         
         
         
         322
            
          Det måste i vart fall beaktas att Microsoft under förhöret gjorde gällande att företaget inte behövde åläggas att lämna ut
         specifikationerna av protokollen för klient-serverkommunikation, eftersom dessa specifikationer fram till år 2009 kan begäras
         ut inom ramen för MCPP. Denna argumentation kan bara förstås på så sätt att den omständigheten att Microsoft i det omtvistade
         beslutet åläggs att lämna ut dessa specifikationer inte kan åsamka företaget allvarlig och irreparabel skada.
         
         
         
         323
            
          Ansökan om interimistiska åtgärder kan således inte heller bifallas på den grunden att det föreligger krav på skyndsamhet
         i den del ansökan avser uppskov med verkställigheten av skyldigheten att lämna ut specifikationerna av protokollen för klient-serverkommunikation
         och att tillåta Microsofts konkurrenter att använda dem.
         
         
         
         324
            
          Mot bakgrund av det anförda skall begäran om uppskov med verkställighet av artikel 5 a–c avslås eftersom villkoret avseende
         krav på skyndsamhet inte är uppfyllt. Det saknas därvid skäl att göra en avvägning mellan olika berörda intressen.
         
         
         
         325
            
          Förstainstansrättens ordförande framhåller i detta avseende att ett avslag på ansökan om en interimistisk åtgärd enligt artikel 109
         i rättegångsreglerna inte hindrar sökanden att på grund av nya omständigheter ansöka på nytt. I förevarande fall kan det inte
         uteslutas att bestående oenighet om vissa aspekter av sättet för verkställighet av det omtvistade beslutet skulle kunna betraktas
         som ”nya omständigheter”. Mot bakgrund av hänvisningarna i bedömningen ovan till de möjliga avtalsklausuler som ligger till
         grund för slutsatsen att villkoret avseende kravet på skyndsamhet inte är uppfyllt (se punkterna 268, 273, 285 och 316 ovan),
         skulle närmare bestämt en vägran att skriva in sådana skyddsklausuler i de licensavtal som skall ingås med de företag som
         avses i artikel 5 i det omtvistade beslutet kunna betraktas som en förändring av omständigheterna som skulle kunna underminera
         vissa av de skäl som förevarande beslut grundas på.
         
         
          B – Kopplad försäljning
          1. Parternas argument
         
          a) Argument som framförts av Microsoft och de parter som har tillåtits att intervenera till stöd för Microsofts yrkanden
          Fumus boni juris
         
         
         326
            
          Microsoft har gjort gällande att företaget i sin ansökan om ogiltigförklaring har framfört argument som omedelbart visar att
         det är befogat att ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den mån det där anges att det föreligger missbruk i form av kopplad
         försäljning.
         
         
         
         327
            
          I det omtvistade beslutet har kommissionen hävdat att Microsofts införlivande av en förbättrad multimediefunktion med Windows
         utgör ett missbruk i den mening som avses i artikel 82 EG, ”i synnerhet” i den mening som avses i andra stycket punkt d i
         denna artikel, och enligt ett nytt kriterium beträffande kopplad försäljning som följer av artikel 82 EG. Såsom framgår av
         skäl 841 i det omtvistade beslutet är kommissionen och gemenskapsdomstolarna av uppfattningen att, i de klassiska fallen av
         kopplad försäljning, visar den omständigheten att en viss produkt kopplas till försäljningen av en annan, att det föreligger
         en utestängande verkan för de konkurrerande försäljarna. Enligt Microsoft framgår det dock av samma skäl i det omtvistade
         beslutet dels att det förevarande fallet inte utgör något ”klassiskt fall av kopplad försäljning”, dels att ”användarna kan
         få tag i andra mediespelare via Internet, i vissa fall gratis”. Kommissionen har således medgett att ”[d]et föreligger … goda
         skäl för att inte utan en närmare undersökning utgå ifrån att den kopplade försäljningen [av Windows Media Player] utgör ett
         agerande som till sin karaktär är sådant att det kan begränsa konkurrensen” (skäl 841).
         
         
         
         328
            
          Kommissionen har dock dragit slutsatsen att det i det förevarande fallet föreligger en utestängningseffekt som innebär att
         konkurrenterna utestängs från marknaden. Denna slutsats grundar sig på en mycket spekulativ teori enligt vilken den stora
         spridningen av Windows multimediefunktion leder till att innehållsleverantörerna tvingas att nästan uteslutande använda sig
         av Windows multimedieformat, med följden att samtliga konkurrerande mediespelare utestängs från marknaden och konsumenterna
         indirekt tvingas att endast använda multimediefunktionen i Windows (skälen 836 och 842 i det omtvistade beslutet). Enligt
         Microsoft föreligger det i den mening som avses i rättspraxis ”en allvarlig tvist angående riktigheten av den grundläggande
         rättsliga slutsats som stöder” kommissionens påståenden beträffande utformningen och införlivandet av Windows Media Player
         (beslutet i det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen, punkt 106). Kravet på att det omedelbart skall
         framstå som att det var olagligt att fastställa den överträdelse som utgör grunden för artikel 6 a i det omtvistade beslutet
         är enligt Microsoft också uppfyllt.
         
         
         
         329
            
          Kommissionens spekulativa teori beträffande utestängning från marknaden saknar nämligen helt grund. Beslutet speglar inte
         verkligheten på marknaden, bland annat med tanke dels på att användarna av Windowsbaserade klientdatorer bedömer att det är
         enkelt att använda olika mediespelare med olika format, dels på att innehållsleverantörerna dagligen använder flera olika
         format. Kommissionens slutsats strider också mot den mycket annorlunda teorin som har tillämpats i beslutet AOL mot Time Warner
         (kommissionens beslut 2001/718/EG av den 11 oktober 2000 om att förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden
         och EES-avtalet (ärende COMP/M.1845 – AOL/Time Warner), EGT L 268, 2001, s. 28). Dessutom har kommissionen i det omtvistade
         beslutet dragit slutsatsen att teorin om utestängningen från marknaden endast är tillämplig för det fall multimediefunktionen
         i Windows har utvecklats av Microsoft, då denna teori inte ansågs tillämplig mellan åren 1995 och 1998, när RealNetworks mediespelare
         var ”kopplad” till Windows.
         
         
         
         330
            
          I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft tillagt att kommissionen inte har reagerat på att de viktigaste webbplatserna
         fortsätter att visa medieinnehåll i två eller flera format, att antalet format som används på populära webbplatser med medieinnehåll
         har ökat och för närvarande uppgår till runt tre och att nästan 80 procent av de populära webbplatserna visade innehåll i
         RealNetworks-format under våren 2004.
         
         
         
         331
            
          Dessutom tar kommissionen inte hänsyn till den senaste utvecklingen på marknaden, såsom den exponentiella ökningen av andra
         hjälpmedel än klientdatorer, som till exempel iPod från Apple, som läser medieinnehåll i andra format än Windowsformat, eller
         den framtida generationen av mobiltelefoner som kommer att innehålla mediespelare. Enligt Microsoft kommer de innehållsleverantörer
         som vill nå största möjliga konsumentgrupp att fortsätta att använda flera olika format, i syfte att kunna nå dels användarna
         av andra hjälpmedel än klientdatorer, som inte kan läsa innehåll i Windows Media-format, dels de konsumenter som använder
         mediespelare från andra företag på sin klientdator snarare än multimediefunktionen i Windows.
         
         
         
         332
            
          Vidare medför ”konstruktionskonceptet”, som ligger till grund för Microsofts operativsystem och som förutsätter att nya versioner
         av Windows med nya funktioner utvecklas, avsevärda fördelar som kommissionen borde ha beaktat i större utsträckning.
         
         
         
         333
            
          Kommissionen har inte visat att artikel 82 EG har åsidosatts, och särskilt inte vad gäller andra stycket punkt d i denna artikel.
         Bland annat visas det i det omtvistade beslutet inte att Windows och dess multimediefunktion tillhör två skilda produktmarknader.
         Kommissionen har felaktigt begränsat sig till frågan huruvida den produkt som påstås vara ”kopplad” finns tillgänglig utan
         den produkt som betraktas som ”dominerande”. Den relevanta frågan är dock huruvida den sistnämnda produkten saluförs regelbundet
         utan den kopplade produkten. Dessutom är det i det förevarande fallet enligt Microsoft inte fråga om någon ytterligare förpliktelse.
         För det första behöver konsumenterna nämligen inte betala något extra för multimediefunktionen i Windows, vidare är de inte
         skyldiga att använda funktionen i fråga och slutligen hindrar Microsoft dem inte från att använda mediespelare från andra
         företag i stället för eller vid sidan av multimediefunktionen i Windows. Kommissionen har heller inte visat att multimediefunktionen
         inte hänger samman med operativsystemen för klientdatorer, av naturen eller enligt handelsbruk. Övriga operativsystem innehåller
         nämligen en multimediefunktion, och Microsoft har för sin del tillhandahållit en ständigt förbättrad multimediefunktion i
         Windows sedan år 1992.
         
         
         
         334
            
          Kommissionen har i det förevarande fallet inte tillräckligt beaktat de skyldigheter som Europeiska gemenskapen har enligt
         TRIPS-avtalet.
         
         
         
         335
            
          Microsoft anser slutligen att den korrigerande åtgärden är oproportionell.
         
         
         
         336
            
          CompTIA och Exor har stött Microsofts åsikt beträffande fumus boni juris. De anser att Microsoft har visat att artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet omedelbart framstår som olagliga.
         
          Kravet på skyndsamhet
         
         
         337
            
          Microsoft har anfört att om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta orsaka två typer av
         allvarliga och irreparabla skador som beror dels på att det grundläggande konstruktionskonceptet för Windowsoperativsystemet
         skulle frångås, dels på att Microsofts goda rykte skulle drabbas.
         
         
         – Skada till följd av att det grundläggande konstruktionskonceptet för Windowsoperativsystemet frångås
         
         
         338
            
          Enligt Microsoft utgör det grundläggande konstruktionskoncept som bär upp Windowsoperativsystemet grunden för affärsmodellen
         för Windows. Målsättningen med Microsofts affärsmodell är att ta fram en gemensam plattform för utvecklingen och användningen
         av tillämpningsprogram, oberoende av vilken datorutrustning som konsumenten använder för klientdatorn.
         
         
         
         339
            
          Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle Microsoft tvingas att frångå detta koncept, vilket
         skulle innebära att Microsoft åsamkades en allvarlig och irreparabel skada. Artikel 6 a i det omtvistade beslutet tvingar
         Microsoft att tillhandahålla en version av Windows där den programkod som motsvarar det som kommissionen beskriver som ”Windows
         Media Player” har tagits bort, och det betyder att Microsoft förbjuds att utforma sitt operativsystem så att nya eller förbättrade
         multimediefunktioner kan byggas in på ett enhetligt sätt. Den ovannämnda artikeln hindrar också programvarukonstruktörer,
         innehållsleverantörer, OEM-tillverkare och konsumenter från att utnyttja de fördelar med Windowsplattformen som de har tillgång
         till för närvarande.
         
         
         
         340
            
          Microsoft har erinrat om att det följer av rättspraxis att det föreligger en allvarlig och irreparabel skada när en part är
         tvungen att omedelbart verkställa ett beslut från kommissionen som medför strukturella förändringar eller hindrar den från
         att definiera huvudinriktningen på sin affärsstrategi (beslutet i det ovan i punkt 251 nämnda målet RTE m.fl. mot kommissionen,
         beslut meddelat av domstolens ordförande av den 13 juni 1989 i mål C-56/89 R, Publishers Association mot kommissionen, REG
         1989, s. 1693, beslut meddelat av förstainstansrättens ordförande av den 16 juli 1992 i mål T-29/92 R, SPO m.fl. mot kommissionen,
         REG 1992, s. II-2161, av den 19 februari 1993 i de förenade målen T-7/93 R och T-9/93 R, Langnese-Iglo och Schöller Lebensmittel
         mot kommissionen, REG 1993, s. II-131, av den 10 mars 1995 i mål T-395/94 R, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen,
         REG 1995, s. II-595, beslutet i det ovan i punkt 138 nämnda målet Bayer mot kommissionen, beslut meddelat av förstainstansrättens
         ordförande av den 7 juli 1998 i mål T-65/98 R, Van den Bergh Foods mot kommissionen, REG 1998, s. II-2641, och beslutet i
         det ovan i punkt 133 nämnda målet IMS Health mot kommissionen). Om det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle
         de fördelar som följer av den enhetliga utformningen av Windowsplattformen oåterkalleligen gå förlorade, och därmed skulle
         Microsoft åsamkas en allvarlig och irreparabel skada.
         
         
         
         341
            
          Microsoft har tillagt att denna skada inte skulle repareras för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades. Microsofts
         ingenjörer skulle tvingas utgå ifrån att åtminstone några av de exemplar av Windows som tillhandahållits inom EES saknade
         multimediefunktion. Eftersom dessa nedgraderade versioner av Windows inte skulle kunna tas tillbaka från användarna för det
         fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades vid ett senare tillfälle skulle ingenjörerna på Microsoft bli tvungna att
         ta hänsyn till att det skulle existera två versioner under många år. Samma sak gäller de andra parter som är beroende av att
         plattformen Windows är stabil och enhetlig, vilket medför en ökning av deras kostnader och gör att intresset för Windows minskar
         kontinuerligt. Dessa organisationssvårigheter förstärks dessutom av de villkor som föreskrivs i artikel 4 i det omtvistade
         beslutet.
         
         
         – Skada på Microsofts rykte
         
         
         342
            
          Microsoft har hävdat att tillhandahållandet av den Windowsversion som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet (nedan
         kallad den i artikel 6 föreskrivna versionen) skulle medföra en allvarlig och irreparabel skada på Microsofts rykte som tillverkare
         av kvalitetsprogram.
         
         
         
         343
            
          Den i artikel 6 föreskrivna versionen innehåller nämligen inte den multimediefunktion som i princip finns tillgänglig för
         tillämpningsprogram som körs i Windows. Följaktligen skulle många tillämpningsprogram inte fungera tillsammans med denna version
         av operativsystemet, trots att versionen i fråga skulle kallas Windows. Detta funktionsfel skulle minska Windows centrala
         värde. Dessutom skulle det medföra att Microsoft, liksom även OEM-tillverkarna och programvarukonstruktörerna, skulle tvingas
         lösa de problem som uppstått till följd av det omtvistade beslutet och under tiden tillhandahålla nödvändig hjälp till missnöjda
         kunder. Att lösa den stora mängden förutsägbara och oförutsägbara problem skulle visa sig vara synnerligen svårt, kostsamt
         och negativt för Microsofts rykte.
         
         
         
         344
            
          I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påståenden att Microsoft skulle kunna behålla en
         ”grundläggande multimediefunktion” i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Kommissionen har inte förklarat vad den avser
         med en ”grundläggande multimediefunktion” och påståendet kan endast vara korrekt om det som avses är en möjlighet att generera
         vissa ljud eller visa stillbilder på skärmen. I vilket fall som helst är det med den i artikel 6 föreskrivna versionen helt
         omöjligt att läsa ljud- eller bildfiler, bland annat från cd-skivor och dvd-skivor. Det är också omöjligt att läsa dokument
         i standardformat såsom mp3 som har laddats ned från Internet på en klientdators hårddisk. Enligt Microsoft anser konsumenterna
         att ett operativsystem för klientdatorer som år 2004 inte kan utföra sådana banala uppgifter är avsevärt nedgraderat.
         
         
         
         345
            
          Dessutom har kommissionen inte bestridit den icke uttömmande listan över de funktioner i Windows som inte längre skulle fungera
         korrekt i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         346
            
          De problem som den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle medföra kan inte lösas genom att mediespelare från andra företag
         installeras. Enligt Microsoft kan sådana produkter inte ersätta multimediefunktionen i Windows eftersom de inte har samma
         API, vilket leder till vissa funktionsfel hos konkurrerande tillämpningsprogram och webbplatser som bygger på multimediefunktionen
         i Windows.
         
         
         
         347
            
          Microsoft åsamkas en likvärdig, eller kanske mer omfattande, skada på grund av att övriga delar av Windows som bygger på dess
         multimediefunktion inte fungerar korrekt i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Det gäller bland annat katalogen ”My Music”
         och överföringen av filer i mp3-format till ett stort antal olika digitala, bärbara mediespelare.
         
         
         
         348
            
          Det framgår av den icke uttömmande listan över de fel som skulle orsakas av den i artikel 6 föreskrivna versionen dels att
         endast vissa av dessa fel kan åtgärdas genom att en mediespelare från ett annat företag installeras, dels att det beror på
         vilken mediespelare som installeras vilka fel som kan åtgärdas.
         
         
         
         349
            
          I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påstående att andra företags mediespelare som OEM‑tillverkare
         har installerat på nya klientdatorer kan ersätta multimediefunktionerna i Windows. Detta påstående, som tydligen är grundat
         på antagandet att den programkod som styr multimediefunktionen är fullständigt utbytbar, är oriktigt från teknisk synpunkt.
         Kommissionen har inte nämnt någon mediespelare från något annat företag som innehåller hela den multimediefunktion som skulle
         saknas i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Microsoft har inte bestridit att en del av multimediefunktionen i Windows
         skulle kunna återskapas genom att installera vissa mediespelare. En del av multimediefunktionen i operativsystemet skulle
         dock vara försämrad. Tillverkarna av mediespelare ägnar sig emellertid inte åt att åtgärda brister i multimediefunktionen
         i Windows. I vilken mån det går att återskapa en del av multimediefunktionen i den i artikel 6 föreskrivna versionen genom
         att installera en mediespelare från ett annat företag beror i förekommande fall till stor del på vilken mediespelare som har
         installerats.
         
         
         
         350
            
          Microsoft har preciserat att eftersom funktionerna i mediespelarna från andra företag görs tillgängliga med hjälp av offentliggjorda
         gränssnitt är dessa gränssnitt annorlunda än de som används av tillämpningsprogrammen för att utnyttja multimediefunktionerna
         i Windows. Således använder de olika plattformsprogrammen olika gränssnitt för liknande typer av funktioner. Övriga delar
         av Windows och de tillämpningsprogram som har utvecklats för att använda multimediefunktionen i Windows kan inte plötsligt
         erhålla samma funktioner från en mediespelare från ett annat företag. Det måste åtminstone göras ändringar i Windows eller
         i ett Windowstillämpningsprogram för att mediespelarna från andra företag skall kunna använda de alternativa gränssnitten.
         Dessa ändringar skulle troligen bli omfattande och behöva göras för var och en av mediespelarna. Således skulle fördelarna
         med en enhetlig plattform gå förlorade, även om mediespelarna från andra företag innehöll samtliga de multimediefunktioner
         som inte skulle finnas i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         351
            
          Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle varumärkena Microsoft och Windows åsamkas en allvarlig
         och irreparabel skada, eftersom Microsoft skulle vara tvunget att sälja en nedgraderad produkt som är oförenlig med företagets
         kommersiella grundkoncept. Microsofts rykte som leverantör av kvalitetsprogram skulle bli lidande om företaget tvingades sätta
         sitt namn på en nedgraderad produkt som inte innehåller de multimediefunktioner som konsumenterna förväntar sig av ett modernt
         operativsystem.
         
         
         
         352
            
          Microsoft preciserar att företaget inte skulle kunna undvika att dess rykte blev lidande genom att informera konsumenterna
         om den i artikel 6 föreskrivna versionens egenskaper, eftersom det skulle vara omöjligt för företaget att utföra alla de test
         som behövs för att kunna upprätta en fullständig lista över de tillämpningsprogram som inte fungerar på ett korrekt sätt tillsammans
         med den i artikel 6 föreskrivna versionen. I praktiken är det troligt att många konsumenter inte kommer att kunna förstå konsekvenserna
         av att multimedieteknik saknas i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         353
            
          Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle Microsofts upphovsrätt till Windows åsamkas allvarlig
         skada. Microsoft skulle nämligen vara skyldigt att anpassa sitt verk genom att avlägsna de delar av programkoden som tillhandahåller
         sådana multimediefunktioner som Microsoft anser att ett modernt operativsystem skall innehålla och utan vilka produkten skulle
         vara bristfällig. Denna skada på Microsofts upphovsrätt är irreparabel, eftersom det, när den anpassade versionen en gång
         har förts ut på marknaden, inte finns något sätt att ta tillbaka de nedgraderade versioner av Windows som cirkulerar.
         
         
         
         354
            
          I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit flera av kommissionens påståenden beträffande vilken skada som
         varumärkena och Microsofts rykte har tillfogats. Microsoft har särskilt tillbakavisat kommissionens kritik enligt vilken ”intrycket
         … av att Windowsoperativsystemen alltid garanterar att [Microsofts] grundläggande konstruktionskoncept har använts … är faktiskt
         inkorrekt”. Kommissionen har härvid påpekat att Microsoft redan producerar flera olika versioner av Windows. Enligt Microsoft
         saknar förekomsten av de produkter som kommissionen har nämnt helt betydelse för den allvarliga och irreparabla skada som
         Microsoft har visat. Windows CE och Windows XP Embedded utgör nämligen inte några operativsystem för klientdatorer. De övriga
         versioner av Windows XP som kommissionen har nämnt, det vill säga Professional, Home, Media Center Edition och Tablet PC Edition,
         har samtliga samma gemensamma gränssnittskärna, nämligen den så kallade API Win32. Det rör sig om de gränssnitt som programvarukonstruktörerna
         har använt för att utveckla Windowstillämpningsprogrammen alltsedan lanseringen av Windows NT 3.5 och Windows 95, vilket innebär
         att samtliga versioner av Windows XP kan användas för att köra samtliga befintliga Windowstillämpningsprogram. Microsoft har
         i sina yttranden beträffande interventionsinlagorna på samma sätt bestridit också de påståenden som framförts av RealNetworks
         enligt vilka Windowsplattformen redan är fragmenterad.
         
         
         
         355
            
          Det som är viktigt för Microsoft och slutanvändarna är att den senaste versionen av Windows som är avsedd att användas som
         operativsystem för allmänt bruk, det vill säga Windows XP, i alla dess versioner, gör det möjligt att köra samtliga Windowstillämpningsprogram
         som har utvecklats under de tio senaste åren. Detta är inte möjligt med den i artikel 6 föreskrivna versionen, trots att konsumenterna
         kommer att uppfatta den versionen som ett operativsystem för klientdatorer för allmänt bruk.
         
         
         
         356
            
          Slutligen har Microsoft, också i sitt yttrande av den 19 augusti 2004, lagt till att kommissionen tycks dela Microsofts uppfattning
         att de åberopade skadorna är irreparabla. Kommissionen har nämligen uppgett att ”de versioner av Windows där Windows Media
         Player har tagits bort inte kommer att kunna tas tillbaka från användarna”. Däremot har kommissionen gjort gällande att den
         kvarvarande skadan inte är oåterkallelig eftersom ”Microsoft kan använda Internet för att tillhandahålla [Windows Media Player]
         till alla kunder som har köpt den [i artikel 6 föreskrivna versionen]”. Det är rent faktiskt inkorrekt att en sådan hypotetisk
         möjlighet skulle finnas. Dels har kommissionen förbisett de användare av den i artikel 6 föreskrivna versionen som saknar
         Internetuppkoppling. Dels laddar Microsoft inte ner och installerar någon programkod på användarnas klientdatorer utan att
         först ha fått deras samtycke. Exemplaren av den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle finnas kvar hos konsumenterna under
         en lång eller till och med oöverskådlig period framåt. Microsoft har tillagt att även om kommissionen hade rätt i att det
         finns användare som föredrar den i artikel 6 föreskrivna versionen måste kommissionen också medge att det finns användare
         som inte skulle ge Microsoft tillåtelse att återskapa multimediefunktionen i deras operativsystem.
         
         
         
         357
            
          Microsofts uppfattning att det föreligger en allvarlig och irreparabel skada stöds av Exor. Enligt Exor skulle den uppkomna
         skadan inte bero på vare sig andras beslut, det vill säga konsumenternas beslut att köpa den i artikel 6 föreskrivna versionen,
         eller på ”bristande omsorg” från Microsofts sida. Den i artikel 6 föreskrivna versionen utgör ofrånkomligen en nedgraderad
         produkt, eftersom avlägsnandet av en beståndsdel av Windowsoperativsystemet skulle orsaka funktionsfel hos andra beståndsdelar
         som använde den avlägsnade koden för att erbjuda multimediefunktioner. Även om det vore tekniskt möjligt att fullständigt
         återskapa Windows för att ta bort dessa beroendeförhållanden, skulle de effektivitetsvinster som följer av dessa beroendeförhållanden
         vidare gå fullständigt förlorade. Genom det omtvistade beslutet åläggs Microsoft att utveckla en helt annorlunda version av
         Windows. Följaktligen räcker det inte bara med att i efterhand installera multimediefunktionen, eftersom de beståndsdelar
         som har ändrats för att inte längre använda denna funktion inte längre kommer att kunna göra det i efterhand.
         
          Intresseavvägningen
         
         
         358
            
          Microsoft anser att intresseavvägningen tydligt talar för att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skall
         uppskjutas. Microsoft har anfört att det inte är nödvändigt att omedelbart verkställa artikel 6 a i det omtvistade beslutet,
         att detta skulle tillfoga Microsoft och andra aktörer allvarliga skador och att de skyldigheter som gemenskapen har enligt
         internationella avtal skall beaktas vid intresseavvägningen.
         
         
         – Huruvida det inte är nödvändigt att omedelbart verkställa artikel 6 a i det omtvistade beslutet
         
         
         359
            
          Först och främst har Microsoft anfört att det inte krävs ett omedelbart verkställande av artikel 6 a i det omtvistade beslutet
         för att tillgodose kommissionens intresse av att få till stånd en effektiv gottgörelse. Det uttryckliga syftet med den korrigerande
         åtgärden är att frånta Microsoft en påstådd avgörande konkurrensfördel avseende multimediefunktionen i Windows, nämligen att
         denna multimediefunktion sprids i stor omfattning eftersom den ingår i det huvudsakliga operativsystemet för klientdatorer.
         Enligt Microsoft visar flera omständigheter dock att kommissionens farhågor beträffande den omfattande spridningen av multimediefunktionen
         i Windows saknar grund.
         
         
         
         360
            
          Att Windows innehåller en multimediefunktion innebär på intet sätt att konsumenterna hindras från att, i Windows, använda
         en eller flera mediespelare från andra företag, utan gör tvärtom att det blir lättare att utveckla sådana mediespelare i den
         mån de till viss del bygger på denna funktion.
         
         
         
         361
            
          Vidare står det leverantörerna av mediespelare från andra företag fritt att tillhandahålla sina produkter i stor omfattning,
         bland annat genom avtal med OEM-tillverkarna eller genom nedladdning från Internet.
         
         
         
         362
            
          Enligt den amerikanska uppgörelsen står det leverantörerna av mediespelare från andra företag fritt att ingå exklusiva avtal
         med OEM‑tillverkarna enligt vilka den multimediefunktion som finns i dessa leverantörers produkter skall vara den enda som
         slutanvändaren erbjuds.
         
         
         
         363
            
          Leverantörerna av mediespelare från andra företag kan utveckla sina produkter så att dessa kan läsa filer i Windows Media-format.
         
         
         
         364
            
          Kommissionen har själv framhållit hur enkelt det är för konsumenterna att ladda ned mediespelare på sina klientdatorer. Dessutom
         fäste kommissionen ingen vikt vid den stora spridningen av multimediefunktionen i Windows när den undersökte sannolikheten
         för att mediespelaren från AOL snabbt skulle bli den mest uppskattade mediespelaren i världen till följd av samgåendet mellan
         AOL och Time Warner (se ovan punkt 329).
         
         
         
         365
            
          Vidare har Microsoft anfört att kommissionens ståndpunkt och den korrigerande åtgärden grundar sig på ett ytterst spekulativt
         resonemang enligt vilket den stora spridningen av multimediefunktionen i Windows i framtiden kommer att leda till att innehållsleverantörerna
         tvingas att uteslutande använda Windows Media-format med följden att samtliga mediespelare från andra företag slås ut från
         marknaden. Det finns ingen omständighet som stöder kommissionens spekulationer om att minsta dröjsmål med att tillämpa artikel 6 a
         i det omtvistade beslutet skulle leda till att marknaden ”tippade över” till förmån för Windows Media Player och att all konkurrens
         därmed försvann.
         
         
         
         366
            
          Inbyggandet av en multimediefunktion i Windows har inte på något sätt förhindrat uppkomsten av mediespelare från andra företag.
         Ett bevis på detta är exemplet med iTunes. Dessutom har Microsoft inkommit med uppgifter som visar att både RealPlayer och
         QuickTime behöll antalet användare under perioden april 2003 till april 2004 trots att användningen av Windows Media Player
         ökade under samma period.
         
         
         
         367
            
          Dessutom föreligger det inget som helst bevis för att innehållsleverantörerna skulle ha gått över till Windows Media-format.
         
         
         
         368
            
          De faktiska omständigheterna talar emot teorin enligt vilken det är nödvändigt att avlägsna koden för Windows Media Player
         på grund av att OEM-tillverkarna inte är villiga att förinstallera mediespelare från andra företag om de inte har rätt att
         tillhandahålla Windows utan multimediefunktionen (skäl 851 i det omtvistade beslutet).
         
         
         
         369
            
          Kommissionen har i sitt yttrande av den 21 juli 2004 för första gången hävdat att ”det räcker med att fem procent av persondatorerna
         endast är utrustade med en konkurrerande mediespelare för att få programvarukonstruktörerna att utveckla tillämpningsprogram
         även för denna mediespelare”. Denna hypotes är felaktig och den bekräftar att kommissionens målsättning är att fragmentera
         Windows. Dessutom strider den mot kommissionens målsättning att öka konsumentens valmöjligheter.
         
         
         
         370
            
          I yttrandet av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påstående att det är nödvändigt att den korrigerande
         åtgärden verkställs omedelbart för att ”ge konsumenten möjlighet att välja”.
         
         
         
         371
            
          I samma yttrande av den 19 augusti 2004 har Microsoft uppgett att mediespelare från andra företag fortsätter att tillhandahållas
         i stora mängder och att en stor del av innehållen fortsätter att spridas i andra format än Microsofts egna.
         
         
         
         372
            
          Microsoft har i ett yttrande beträffande interventionsinlagorna tillagt att verkställandet av den korrigerande åtgärd som
         föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet vad beträffar ”slutanvändare” och ”OEM-tillverkare” inte löser något av
         de problem som ligger till grund för det omtvistade beslutet. För det första är det nämligen svårt att se vilka fördelar en
         ”slutanvändare” skulle ha av att erhålla den i artikel 6 föreskrivna versionen i stället för en fullständig version av Windows,
         eftersom båda versionerna skulle erbjudas till samma pris. För det andra har kommissionen inte undersökt i vilken utsträckning
         OEM‑tillverkarna skulle vara villiga att sluta exklusiva avtal för de klientdatorer som de tillhandahåller inom EES.
         
         
         – De skador som skulle uppstå om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart
         
         
         373
            
          Microsoft anser att faktiska och omfattande skador skulle uppstå om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart,
         eftersom det skulle göra det omöjligt för Microsoft att behålla sin effektiva och väletablerade affärsmodell, vilket Microsoft
         har visat genom sina argument om kravet på skyndsamhet. För övrigt har Microsoft, som stöds i större utsträckning på denna
         punkt av CompTIA, ACT, Mamut och TeamSystem, DMDsecure.com m.fl. och Exor, gjort gällande att hänsyn skall tas till programvarukonstruktörernas
         och webbkonstruktörernas intressen, vilkas verksamhet är beroende av att det finns en enhetlig Windowsplattform.
         
         
         
         374
            
          De tillämpningsprogram och webbplatser som har utformats med multimediefunktionen i Windows som utgångspunkt skulle inte längre
         fungera korrekt i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         375
            
          Om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta drabba de tillämpningsprogram och de webbplatser
         som är under utveckling och som kommer att utvecklas i framtiden, och dessa allvarliga och irreparabla skador kan inte undvikas
         genom att mediespelare från andra företag installeras. 
         
         
         
         376
            
          I sitt yttrande av den 19 augusti 2004 har Microsoft bestridit kommissionens påståenden dels om att de programvarukonstruktörer
         som utvecklar program på grundval av Windowsfunktionen kan ”ta vara på” ”möjligheten att ’från sina egna webbplatser vidaredistribuera
         Windows Media Player som en del av sina tillämpningsprogram’”, dels om att ”det är vanligt inom programvarusektorn att programvarukonstruktörerna
         utformar sina program så att dessa på ett intelligent sätt kan anpassa sig till en eventuell avsaknad av mediespelare (uppdatering)”
         vilket betyder att ”kostnaderna för dessa anpassningar av tillämpningsprogrammen … borde … vara obetydliga, eller åtminstone
         inte överskrida de kostnader som normalt sett uppkommer när Microsoft kommer ut med en ny version (eller uppdatering) av Windows”.
         I praktiken skulle det vara lika komplicerat och kostsamt för andra som för Microsoft att återskapa multimediefunktionen i
         den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         377
            
          Microsoft har tillagt att det vid undersökningen av de olika intressen som föreligger i det förevarande fallet skall hållas
         i åtanke att programvarukonstruktörernas intressen och de nackdelar som följer av fragmenteringen av Windows har tillmätts
         stor betydelse under förfarandet vid District Court varigenom den amerikanska uppgörelsen träffades.
         
         
         – Kommissionens skyldigheter enligt TRIPS-avtalet
         
         
         378
            
          Microsoft har anfört att förstainstansrätten skall ta hänsyn till de skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPS-avtalet.
         
         
          b) Argument som har framförts av kommissionen och av de parter som har tillåtits att intervenera till stöd för kommissionens
         yrkanden
          Fumus boni juris
         
         
         379
            
          Kommissionen anser att Microsofts påståenden omedelbart framstår som obefogade och därmed skall underkännas. CCIA stödde kommissionen
         på denna punkt innan interventionen återkallades.
         
         
         
         380
            
          Kommissionen har hävdat att dess konstateranden beträffande den kopplade försäljningen grundar sig på juridiska och ekonomiska
         teorier som är fullständigt erkända och att det missbruk som rör den kopplade försäljningen har de egenskaper som beskrivs
         i den rättspraxis som handlar om kopplad försäljning (skäl 794 och följande skäl i det omtvistade beslutet). Microsoft har
         inte anfört att ”införlivandet” av Windows Media Player med Windows ger någon teknisk effektivitetsvinst (skälen 962–969 i
         det omtvistade beslutet).
         
         
         
         381
            
          När det gäller förekomsten av en utestängningseffekt på marknaden kan kommissionen för det första inte se på vilket sätt det
         faktum att det förevarande fallet skiljer sig från vissa tidigare mål som har åberopats av Microsoft stöder Microsofts påstående
         att en ny teori har tillämpats i det förevarande fallet. Den omständigheten att det har visats att det föreligger en utestängningseffekt
         i en situation där det normalt sett antas vara fallet betyder inte att en ny juridisk teori har tillämpats. Kommissionen har
         medgett att det i det omtvistade beslutet, till skillnad från i vissa tidigare mål (förstainstansrättens dom av den 12 december
         1991 i mål T-30/89, Hilti mot kommissionen, REG 1991, s. II-1439, som fastställdes genom domstolens dom av den 2 mars 1994
         i mål C-53/92 P, Hilti mot kommissionen, REG 1994, s. I-667, och domen i det i det ovan i punkt 126 nämnda målet Tetra Pak
         mot kommissionen, som fastställdes genom domstolens dom av den 14 november 1996 i mål C-333/94 P, Tetra Pak mot kommissionen,
         REG 1996, s. I-5951), inte har fastställts att ett visst agerande i sig medför en utestängningseffekt på marknaden (skäl 841
         och följande skäl). I stället har de särskilda omständigheterna i det förevarande fallet beaktats, det vill säga möjligheten
         att ladda ned mediespelare från Internet, ibland gratis.
         
         
         
         382
            
          Det framgår dock av bevismaterialet att ingen annan tillverkare av mediespelare har lyckats skapa en produkt som är så vanligt
         förekommande som Windows Media Player, viket beror på att Windows Media Player har kopplats till Windows. Dessutom framgår
         det av bevismaterialet att denna situation kan ha en inte obetydlig inverkan på tillverkarna av kompletterande program och
         innehåll. Den minskning av de tillämpningsprogram och det innehåll som fungerar med hjälp av mediespelare från andra tillverkare,
         vilken är resultatet av den kopplade försäljningen, är i slutändan till skada för konsumenterna eftersom innovationen för
         dessa produkter därmed begränsas, oberoende av de förtjänster som produkterna har i sig. Microsoft har dock inte framfört
         något sakligt skäl för detta tillvägagångssätt.
         
         
         
         383
            
          Dessutom är Microsofts påstående att kommissionens konstateranden om utestängningen är grundade på antaganden faktiskt och
         juridiskt inkorrekt. Skälen 879–896 i det omtvistade beslutet innehåller en tydlig beskrivning av hur den kopplade försäljningen
         påverkar innehållsleverantörer och oberoende programvarukonstruktörer. Det framgår av det omtvistade beslutet att användningen
         av Windows Media Player ökar, trots att Microsoft självt har uppgett att andra mediespelare uppskattas mer av användarna vad
         gäller kvalitet (skälen 948–951). Dessutom har kommissionen enligt rättspraxis ingen skyldighet att visa att samtliga konkurrerande
         mediespelare har slagits ut från marknaden (förstainstansrättens dom av den 30 september 2003 i mål T-203/01, Michelin mot
         kommissionen, REG 2003, s. II‑0000, punkt 239, av den 23 oktober 2003 i mål T‑65/98, Van den Bergh Foods mot kommissionen,
         REG 2003, s. II-0000, punkterna 149 och 160, och av den 17 december 2003 i mål T‑219/99, British Airways mot kommissionen,
         REG 2003, s. II-0000, punkt 293).
         
         
         
         384
            
          När det gäller den omständigheten att det rör sig om olika produkter har kommissionen gjort gällande att domstolen och förstainstansrätten
         har bedömt att den omständigheten att det finns oberoende tillverkare som är specialiserade på tillverkningen av den kopplade
         produkten i sig visar att det finns en särskild efterfrågan från konsumenternas sida och följaktligen en särskild marknad
         för den kopplade produkten. Detta synsätt är även förenligt med amerikansk rättspraxis.
         
         
         
         385
            
          Microsofts argument för att visa att konsumenterna inte blir tvingade till någonting har redan underkänts genom det omtvistade
         beslutet.
         
         
         
         386
            
          Kommissionen har slutligen tillbakavisat de argument Microsoft har framfört till stöd för de övriga två grunderna. Vad gäller
         Microsofts omnämnande av gemenskapens skyldigheter enligt TRIPS-avtalet har kommissionen hänvisat till sina argument beträffande
         den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 5 a i det omtvistade beslutet (se ovan punkt 195). Vidare anser kommissionen
         att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet är proportionell, dels eftersom Microsoft
         behåller rätten att tillhandahålla en version av Windows som är sammankopplad med Windows Media Player, dels eftersom kunderna,
         även om vissa av dem skulle välja den i artikel 6 föreskrivna versionen, fortfarande skulle ha möjlighet att komplettera denna
         produkt med Windows Media Player om de så önskar.
         
          Kravet på skyndsamhet
         
         
         387
            
          Kommissionen anser att Microsoft inte har visat att företaget skulle tillfogas en allvarlig och irreparabel skada om det omtvistade
         beslutet verkställdes omedelbart. Kommissionen stöds på denna punkt av RealNetworks och SIIA, samt stöddes av CCIA innan interventionen
         återkallades.
         
          Intresseavvägningen
         
         
         388
            
          Kommissionen anser att intresseavvägningen talar för att Microsofts begäran skall avslås, särskilt vad gäller allmänhetens
         intresse av att åtminstone en effektiv konkurrens upprätthålls. Marknaden för mediespelare närmar sig den punkt där den skulle
         kunna börja ”tippa över”. Kommissionen stöds på denna punkt av RealNetworks och SIIA. Kommissionen har härvid tillagt att
         om den korrigerande åtgärden verkställdes omedelbart skulle detta inte kunna leda till någon radikal förändring av Microsofts
         ställning på marknaden för mediespelare. Däremot skulle det bli möjligt att skapa balans i konkurrensen på marknaden och således
         att bevara status quo vad gäller strukturen på marknaden i fråga. Det är endast om den korrigerande åtgärden verkställdes
         omedelbart som konsumenternas valmöjlighet skulle kunna bevaras och de skulle kunna dra nytta av innovationen på området för
         digitala medielösningar.
         
         
         
         389
            
          Vad gäller risken för att andra aktörer skall åsamkas skada har kommissionen bestridit de argument som grundar sig på sådana
         anspråk som vissa programvarukonstruktörer, vissa webbkonstruktörer eller innehållsleverantörer eventuellt skulle kunna göra
         gällande. Kommissionen har likaså tonat ned risken för att IT-sektorn i allmänhet indirekt skall åsamkas skada.
         
         
          2. Förstainstansrättens ordförandes bedömning
         
          a) Fumus boni juris
         
         
         390
            
          Enligt artikel 2 b i det omtvistade beslutet har Microsoft åsidosatt artikel 82 EG genom att ”från maj 1999 till dagen för
         delgivningen av det [omtvistade beslutet] endast tillhandahålla Windowsoperativsystemet för klientdatorer på villkor att Windows
         Media Player förvärvas samtidigt”. För att rätta till situationen åläggs Microsoft enligt artikel 4 i det omtvistade beslutet
         att upphöra med åsidosättandet i enlighet med bestämmelserna i artikel 6 i beslutet. I artikel 6 a i beslutet åläggs Microsoft
         att saluföra en ”fullt fungerande version av företagets Windowsoperativsystem för persondatorer som inte inbegriper Windows
         Media Player”. I det omtvistade beslutet preciseras dock att ”Microsoft … fortfarande [har] rätt att tillhandahålla Windowsoperativsystemet
         för persondatorer tillsammans med programvaran Windows Media Player”.
         
         
         
         391
            
          Till stöd för sitt yrkande att villkoret avseende fumus boni juris är uppfyllt har Microsoft anfört ett antal argument som i huvudsak kan indelas i fem delar. Microsoft har för det första
         anfört att kommissionen har tillämpat en spekulativ teori i det omtvistade beslutet som helt saknar grund. För det andra har
         Microsoft anfört att kommissionen i större utsträckning borde ha beaktat fördelarna med Windowsoperativsystemets konstruktionskoncept.
         För det tredje har Microsoft anfört att det i det omtvistade beslutet inte har visats att artikel 82 EG har åsidosatts, för
         det fjärde att de skyldigheter som gemenskapen har enligt TRIPS-avtalet inte har beaktats i tillräcklig grad i det omtvistade
         beslutet och för det femte att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i det omtvistade beslutet är oproportionell.
         
         
         
         392
            
          Mot bakgrund av de argument som Microsoft har utvecklat inom ramen för det interimistiska förfarandet kan den fjärde och den
         femte delen av denna argumentation inte anses vara tillräckligt seriösa för att det skall anses föreligga fumus boni juris.
         
         
         
         393
            
          Argumenten om att den korrigerande åtgärden är oproportionell har nämligen utvecklats ytterst kortfattat av Microsoft i ansökan.
         Microsoft har endast uppgett att ”den korrigerande åtgärd som föreskrivs i det omtvistade beslutet [var] oproportionell”.
         Microsoft har framför allt inte förklarat av vilken anledning förstainstansrätten skall fastställa att den korrigerande åtgärd
         som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet är oproportionell såsom görs gällande. De argument som rör åsidosättande
         av TRIPS-avtalet har inte utvecklats tillräckligt för att förstainstansrättens ordförande skall kunna uttala sig om detta.
         Microsoft har nämligen i sin ansökan om interimistiska åtgärder endast uppgett att ”Europeiska gemenskapernas skyldigheter
         enligt [TRIPS-avtalet] inte tillräckligt [beaktades] i det omtvistade beslutet”. Dessutom har hänvisningen till de argument
         som har utvecklats i bilaga T.9 inte ansetts uppfylla de tillämpliga formkraven (se ovan punkt 88).
         
         
         
         394
            
          Förstainstansrättens ordförande anser dock att de övriga argument som Microsoft har anfört ger upphov till komplicerade frågor
         som det ankommer på förstainstansrätten att besvara i målet rörande huvudsaken och att det inte inom ramen för det interimistiska
         förfarandet kan anses att dessa argument omedelbart framstår som obefogade.
         
         
         
         395
            
          Det förevarande målet innehåller en komplicerad fråga som rör den första delen av Microsofts argumentation, nämligen huruvida
         kommissionen olagligen har tillämpat en ny teori beträffande kopplad försäljning.
         
         
         
         396
            
          Microsoft har i huvudsak kritiserat kommissionen för att ha bedömt att marknaden för mediespelare skulle ”tippa över” till
         förmån för Microsoft utan att söka något stöd för denna teori i de verkliga marknadsförhållandena. Microsoft har bland annat
         åberopat dels att det är enkelt för användarna av de klientdatorer som är utrustade med Windows att nyttja olika mediespelare
         som använder olika format, dels att innehållsleverantörerna använder olika format. Det omtvistade beslutet är således enligt
         Microsoft grundat på lösa antaganden.
         
         
         
         397
            
          Kommissionen har i det omtvistade beslutet slagit fast att försäljningen av Windows Media Player tillsammans med Windows utgjorde
         en sådan kopplad försäljning som är förbjuden enligt artikel 82 EG med följande motivering: För det första innehade Microsoft
         enligt det omtvistade beslutet en dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer (skäl 799), vilket
         Microsoft inte har bestridit. För det andra betraktar kommissionen mediespelare som kan användas för direktuppspelning och
         operativsystem för klientdatorer i det omtvistade beslutet som olika produkter (skälen 800–825). För det tredje anser kommissionen
         att Microsoft inte gav konsumenterna möjlighet att köpa Windows utan Windows Media Player (skälen 826–834). För det fjärde
         har kommissionen undersökt förekomsten av utestängningseffekter på marknaden. Det framgår av skäl 841 i det omtvistade beslutet
         att kommissionen har lämnat följande reaktion på Microsofts påstående att den metod som kommissionen kritiserar inte har några
         sådana effekter: ”Det föreligger omständigheter som föranleder en noggrannare undersökning av effekterna av den kopplade försäljningen
         av mediespelaren [Windows Media Player] på konkurrensen. Visserligen har kommissionen och gemenskapsdomstolarna i klassiska
         fall av kopplad försäljning gjort bedömningen att kopplad försäljning av en annan produkt tillsammans med den dominerande
         produkten har varit ett tecken på att agerandet har inneburit en utestängande verkan för konkurrerande försäljare. Det kan
         dock inte förnekas att användarna i förevarande fall kan skaffa andra mediespelare via Internet, vilket de också gör, ibland
         gratis. Det finns således goda skäl att inte utan en vidare analys utgå ifrån att den kopplade försäljningen av Windows Media
         Player utgör ett agerande som i sig kan begränsa konkurrensen.” Således har kommissionen mot bakgrund av den ifrågavarande
         marknadens särdrag erkänt det förevarande fallets speciella karaktär mot bakgrund av kommissionens tidigare praxis och det
         som kommissionen anser spegla de principer som har utvecklats i gemenskapens rättspraxis på området för kopplad försäljning.
         
         
         
         398
            
          Microsofts argument kan därför ge upphov till en eller flera viktiga principfrågor som kan påverka huruvida kommissionens
         analys skall anses som laglig. Det framgår av fast rättspraxis att missbruksbegreppet är ett objektivt begrepp som avser sådana
         ageranden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad
         just till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till
         normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen
         för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas (domstolens dom av den 13 februari 1979
         i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, REG 1979, s. 461, punkt 91, svensk specialutgåva, volym 4, s. 315, och förstainstansrättens
         dom av den 7 oktober 1999 i mål T‑228/97, Irish Sugar mot kommissionen, REG 1999, s. II-2969, punkt 111).
         
         
         
         399
            
          I det förevarande fallet har kommissionen dock sammanfattningsvis funnit att den kopplade försäljningens konkurrensbegränsande
         effekt berodde på ”indirekta nätverkseffekter”. Det som åsyftas är att den omständigheten att Windows Media Player ingår i
         samtliga Windowsoperativsystem som tillhandahålls utgör ett incitament för innehållsleverantörerna och konstruktörerna av
         tillämpningsprogram att utveckla sina produkter med Windows Media Player som utgångspunkt (skäl 842). Kommissionen har till
         stöd för sin argumentation till stor del åberopat tidigare eller nu föreliggande faktiska omständigheter rörande incitamenten
         för innehållsleverantörerna och konstruktörerna av tillämpningsprogram (skälen 879–896). Såsom framgår av bland annat skälen
         842 och 984 i det omtvistade beslutet anförs dessa omständigheter dock till stöd för en analys som åtminstone till viss del
         rör framtiden när det gäller de risker för konkurrensen som följer av det kritiserade tillvägagångssättet.
         
         
         
         400
            
          För att fastställa en överträdelse av artikel 82 EG räcker det visserligen, såsom kommissionen har påpekat, att visa att missbruket
         av företaget i dominerande ställning tenderar att inskränka konkurrensen eller, med andra ord, att agerandet till sin karaktär
         är sådant att det har eller kan ha sådana verkningar (det ovan i punkt 383 nämnda målet Michelin mot kommissionen, punkt 239,
         och det ovan i punkt 383 nämnda målet British Airways mot kommissionen, punkt 293). I det förevarande målet uppkommer emellertid
         den komplicerande frågan huruvida kommissionen kan, och i så fall under vilka omständigheter, grunda sig på en sannolik ”övertippning”
         av marknaden för att besluta att vidta sanktionsåtgärder mot en kopplad försäljning som tillämpas av ett dominerande företag
         om, i förekommande fall, detta agerande inte till sin karaktär är sådant att konkurrensen begränsas.
         
         
         
         401
            
          För det andra ger Microsofts påstående att kommissionen i större utsträckning borde ha beaktat de positiva effekterna av Windowsoperativsystemets
         ”konstruktionskoncept” upphov till en viktig fråga. Detta argument skulle nämligen kunna föranleda förstainstansrätten att
         inom ramen för prövningen av talan rörande huvudsaken undersöka under vilka omständigheter sakliga skäl kan innebära att en
         tillämpning av kopplad försäljning som har konkurrensbegränsande effekter inte är förbjuden enligt artikel 82 EG. För att
         kunna besvara denna delikata fråga är det vid ett första påseende befogat att undersöka om eventuella positiva effekter som
         följer av den ökande standardiseringen av vissa produkter kan utgöra sakliga skäl eller om, såsom kommissionen har gjort gällande,
         de positiva effekterna av standardisering endast kan beaktas när de är resultatet av konkurrens eller av beslut som fattats
         av standardiseringsorganisationer.
         
         
         
         402
            
          För det tredje har Microsoft, utöver de principfrågor som dessa två delar av argumentationen har gett upphov till, bestridit
         innebörden av de antaganden om faktiska omständigheter som kommissionens analys är grundad på. Microsoft har beträffande den
         första delen särskilt gjort gällande att kommissionens analys av förekomsten av ”indirekta nätverkseffekter” motsägs av det
         faktum att innehållsleverantörerna fortsätter att använda sig av olika format. Härvid konstaterar förstainstansrätten att
         kommissionen inte har bestridit att så är fallet, åtminstone i viss mån. Det ankommer dock på förstainstansrätten att inom
         ramen för prövningen av målet i huvudsaken uttala sig om dessa faktiska omständigheter och de slutsatser som de föranleder,
         i förekommande fall, när de gäller huruvida kommissionens analys var giltig.
         
         
         
         403
            
          Microsofts argument att ”Windows och dess multimediefunktion” inte skall ses som två olika produkter vid tillämpningen av
         artikel 82 EG när det gäller kopplad försäljning framstår för det fjärde inte omedelbart som obefogat inom ramen för det interimistiska
         förfarandet, bland annat mot bakgrund av att Microsoft och andra tillverkare sedan många år tillbaka lägger in vissa multimediefunktioner
         i sina operativsystem för klientdatorer.
         
         
         
         404
            
          De tre första delarna av Microsofts argumentation ger således upphov till flera viktiga frågor, särskilt vad gäller de komplicerade
         ekonomiska bedömningar som de medför både rättsligt och faktiskt. Förstainstansrättens ordförande anser att Microsofts argument
         inte omedelbart framstår som obefogade inom ramen för det interimistiska förfarandet, vilket innebär att villkoret avseende
         fumus boni juris är uppfyllt.
         
         
          b) Kravet på skyndsamhet
         
         
         405
            
          Microsoft har gjort gällande att om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes omedelbart skulle detta innebära att
         värdet av Windowsplattformen oåterkalleligen skadades, vilket skulle medföra två typer av allvarliga och irreparabla skador
         för Microsofts del. Dessa två skador skall bedömas var och en för sig.
         
          Den påstådda skadan på det ”grundläggande konstruktionskonceptet” i Windowsoperativsystemet
         
         
         406
            
          Microsoft åläggs genom artikel 6 a i det omtvistade beslutet att utveckla och på marknaden föra ut en produkt som Microsoft
         för närvarande inte säljer och som företaget inte anser vara förenlig med en av grundprinciperna i dess affärsstrategi. Närmare
         bestämt har Microsoft gjort gällande att artikel 6 a i det omtvistade beslutet skadar det ”grundläggande konstruktionskonceptet”
         i Windowsoperativsystemet. Microsoft gör i huvudsak sålunda gällande att dess handelsfrihet har inskränkts.
         
         
         
         407
            
          Det framgår av handlingarna i målet att Microsoft sedan många år tillbaka säljer ett operativsystem som enligt företaget ger
         kunderna gemensamma funktioner som har utvidgats successivt och som bland annat sedan år 1992 innefattar vissa multimediefunktioner.
         Dessutom framgår det tillräckligt klart av handlingarna i målet att Microsoft, åtminstone i allmänhet, försöker se till att
         den senaste versionen som säljs av Windowsoperativsystemet för allmänt bruk kan användas för att köra de tillämpningsprogram
         som utvecklats för tidigare versioner av Windows.
         
         
         
         408
            
          Det skall framhållas att om det omtvistade beslutet verkställdes skulle Microsoft bli tvunget att sälja ett operativsystem
         som saknar vissa multimediefunktioner som enligt företaget utgör en del av själva operativsystemet. Det omtvistade beslutet
         innebär således en inskränkning av Microsofts handelsfrihet. Dessutom är det möjligt att vissa tillämpningsprogram som har
         utvecklats för att kunna köras i paketet bestående av Windows och Windows Media Player inte skulle kunna fungera tillfredsställande
         i den i artikel 6 föreskrivna versionen, åtminstone för det fall den sistnämnda versionen helt saknar mediespelare.
         
         
         
         409
            
          Förstainstansrättens ordförande erinrar om att enligt principen om rätten att fritt utöva yrkesverksamhet, som enligt domstolens
         fasta rättspraxis (domstolens dom av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer, REG 1979, s. 3727, punkterna 31–33, svensk specialutgåva,
         volym 4, s. 621, och av den 9 september 2004 i de förenade målen C‑184/02 och C-223/02, Spanien och Finland mot parlamentet
         och rådet, REG 2004, s. I-0000, punkt 51), utgör en av de allmänna gemenskapsrättsliga principerna, är de företag som är verksamma
         inom gemenskapen, i princip, fria att välja den affärsstrategi som de anser vara lämplig. Det innebär bland annat att det
         i princip ankommer på varje företag att fritt bestämma vilken karaktär och vilka egenskaper de produkter skall ha som företaget
         avser föra ut på marknaden. Den omständigheten att ett företags affärsstrategi har skadats innebär dock inte alltid att företaget,
         vid en bedömning av en ansökan om interimistiska åtgärder, skall anses ha åsamkats en allvarlig och irreparabel skada. Det
         är således mot bakgrund av omständigheterna i varje enskilt fall som det skall bedömas huruvida ett företags handelsfrihet
         har åsamkats en allvarlig och irreparabel skada (se ovan punkt 292).
         
         
         
         410
            
          Med hänsyn till omständigheterna i det förevarande fallet skall det dock påpekas att inskränkningen av Microsofts handelsfrihet,
         betraktad som sådan och oberoende av dess konkreta effekter på marknaden, inte kan anses vara irreparabel. Om det bortses
         från de konsekvenser som det omtvistade beslutet skulle kunna få på marknaden före en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade
         beslutet, framstår det nämligen inte som att, för det fall Microsoft skulle vinna målet i huvudsaken, det skulle vara omöjligt
         för Microsoft att på nytt tillämpa sitt ”grundläggande konstruktionskoncept” på samtliga produkter som företaget säljer efter
         ogiltigförklaringen. Även om Microsoft skulle kunna visa att blotta inskränkningen av företagets handelsfrihet utgör en allvarlig
         skada, kan denna skada således inte betraktas som irreparabel.
         
         
         
         411
            
          Det skall dock undersökas om inskränkningen av Microsofts handelsfrihet kan orsaka en allvarlig och irreparabel skada för
         företaget med beaktande av de konkreta konsekvenserna som inskränkningen skulle kunna få på marknaden fram till det att avgörande
         i huvudsaken meddelas. Härvid skall förstainstansrättens ordförande beakta vilka konsekvenserna kan bli för Microsoft för
         det första av att den i artikel 6 föreskrivna versionen utvecklas, för det andra av att denna version släpps ut på marknaden
         och för det tredje av möjligheten att Microsofts kunder köper denna version.
         
         
         
         412
            
          För det första har Microsoft under förhöret anfört att även om den i artikel 6 föreskrivna versionen inte köptes i några betydande
         kvantiteter skulle Microsofts ”koncept” skadas, särskilt med tanke på den ”meningslösa uppgiften” att utveckla den i artikel
         6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         413
            
          I den mån Microsoft genom nämnda anförande har berört frågan huruvida det är nödvändigt att utveckla den i artikel 6 föreskrivna
         versionen, har företaget inte tillräckligt preciserat vilka nackdelar som skyldigheten i fråga skulle medföra. För fullständighetens
         skull kan det påpekas att det finns alla skäl att anta att den skada som Microsoft skulle lida i huvudsak skulle bestå av
         utvecklingskostnader. I brist på bevis i motsatt riktning skall denna skada dock anses vara en skada av ekonomisk art som,
         förutom under sådana särskilda omständigheter som inte föreligger i det förevarande fallet, inte utgör en irreparabel skada
         (beslut meddelat av domstolens ordförande av den 18 oktober 1991 i mål C-213/91 R, Abertal m.fl. mot kommissionen, REG 1991,
         s. I-5109, punkt 24, och av förstainstansrättens ordförande av den 28 maj 2001 i mål T-53/01 R, Poste Italiane mot kommissionen,
         REG 2001, s. II-1479, punkt 119).
         
         
         
         414
            
          För det andra konstaterar förstainstansrättens ordförande att för såvitt Microsofts argument skall förstås så att företaget
         kommer att åsamkas en skada bara genom att tvingas saluföra den i artikel 6 föreskrivna versionen, och oberoende av hur många
         exemplar av denna version som faktiskt köps, har Microsoft inte tillräckligt preciserat av vilken karaktär dessa påstådda
         nackdelar är och i vad mån de är allvarliga och irreparabla. För såvitt Microsofts argument skall förstås så att företagets
         rykte skulle skadas, skall de undersökas tillsammans med den andra typen av skador som företaget har åberopat (se nedan punkterna
         442–475).
         
         
         
         415
            
          Under förhöret har Microsoft dock lagt till att även om det inte fanns någon efterfrågan på den i artikel 6 föreskrivna versionen
         skulle det leda till att det uppstod en viss osäkerhet hos andra, särskilt hos innehållsleverantörerna. Dessa skulle nämligen
         inte känna till hur många exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen som hade spridits. Microsoft anser att det skulle
         minska intresset för Windows.
         
         
         
         416
            
          Det skall erinras om att kravet på skyndsamhet avseende en ansökan om interimistiska åtgärder skall bedömas med beaktande
         av om det är nödvändigt att fatta ett interimistiskt beslut för att undvika att den som ansöker om den interimistiska åtgärden
         åsamkas allvarlig och irreparabel skada (se den ovan i punkt 240 nämnda rättspraxisen). I den mån den osäkerhet som Microsoft
         har åberopat kan åsamka andra aktörer skada, skall den således inte beaktas vid bedömningen av kravet på skyndsamhet (se,
         för ett motsvarande resonemang, beslutet av domstolens ordförande av den 6 maj 1988 i mål 112/88 R, Föreningen för citrusfruktproducenter
         på Kreta mot kommissionen, REG 1988, s. 2597, punkt 20). Förstainstansrättens ordförande skall dock undersöka Microsofts påstående
         att den osäkerhet som har skapats hos andra, i sin tur, skulle leda till ett minskat intresse för Microsofts plattform.
         
         
         
         417
            
          Microsoft har varken inkommit med preciseringar eller bevismaterial som gör det möjligt att bedöma av exakt vilken karaktär
         den minskning av intresset för Windows som skulle orsakas av denna osäkerhet skulle vara, att bedöma om intresset verkligen
         skulle minska och om intresseminskningen skulle vara allvarlig och irreparabel. Även om det antas att den intresseminskning
         som Microsoft har åberopat innebär att vissa andra aktörer som är beroende av ”stabiliteten i Windows” skulle kunna besluta
         att, på grund av saluföringen av den i artikel 6 föreskrivna versionen, inte längre utveckla sina produkter för denna plattform,
         har Microsoft inte inkommit med tillräckliga bevis för att visa att ett sådant val av sådana aktörer skulle kunna anta några
         betydande proportioner.
         
         
         
         418
            
          Förstainstansrättens ordförande påpekar härvid för fullständighetens skull att ingen av de parter som har intervenerat till
         stöd för Microsofts yrkanden har gjort gällande att det är möjligt att de till följd av verkställandet av artikel 6 a i det
         omtvistade beslutet, skulle upphöra med att utveckla sina produkter för Windowsplattformen. Dessa parter har uppgett att de
         skulle riskera att skadas om artikel 6 a i det omtvistade beslutet verkställdes, bland annat genom att de till följd av beslutet
         i fråga skulle tvingas välja huruvida de skulle anpassa sig till den osäkerhet som skapats på marknaden. Däremot är sannolikheten
         att de skulle välja att inte anpassa sina produkter till den i artikel 6 föreskrivna versionen på detta stadium i hög grad
         hypotetisk. Dessutom, även om det hade styrkts att dessa aktörer sannolikt inte skulle anpassa sina produkter till den i artikel
         6 föreskrivna versionen, skulle det, såsom kommissionen har framhållit, därmed inte vara bevisat att dessa för den skull skulle
         sluta utveckla sina produkter för den version av Windows som innehåller Windows Media Player. I själva verket har ingen av
         de parter som har intervenerat till stöd för Microsoft gjort gällande att det omtvistade beslutet skulle kunna få dem att
         utveckla sina produkter för ett annat operativsystem. Det har således inte visats att minskningen av intervenienternas intresse
         för Windows i praktiken skulle kunna vara av betydelse för Microsoft.
         
         
         
         419
            
          Slutligen har Microsoft inte vid något tillfälle på ett konkret sätt visat att osäkerheten rörande den enhetliga utformningen
         av Windowsplattformen skulle leda till ett minskat intresse för Windows hos slutkonsumenterna eller hos Microsofts kunder.
         
         
         
         420
            
          För det tredje skall förstainstansrättens ordförande undersöka vilka konsekvenser det skulle få för Microsoft om ett avsevärt
         antal exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen köptes.
         
         
         
         421
            
          Härvid konstaterar förstainstansrättens ordförande att den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artiklarna 4 och 6 a i det
         omtvistade beslutet syftar till att få det olagliga agerande som kommissionen har konstaterat att upphöra. Den förutsäger
         inte den framtida utvecklingen på marknaden. Såsom kommissionen har påpekat under förhöret utesluter den korrigerande åtgärden
         inte att Windows Media Player, med tanke på programmets förtjänster och tack vare den konkurrens som enligt kommissionen kommer
         att återupprättas, i praktiken kan komma att fortsätta att alltid köpas tillsammans med Microsofts operativsystem.
         
         
         
         422
            
          Dessutom har Microsoft uttryckt starka tvivel när det gäller sannolikheten att den i artikel 6 föreskrivna versionen kommer
         att säljas i något avsevärt antal exemplar.
         
         
         
         423
            
          Det framgår av punkterna 69 och 70 i det omtvistade beslutet att operativsystemen för klientdatorer huvudsakligen säljs genom
         två distributionskanaler. Det rör sig dels om tillhandahållande till slutkonsumenterna, dels om tillhandahållande till OEM-tillverkarna
         som sätter ihop klientdatorerna och i allmänhet installerar ett operativsystem på dem.
         
         
         
         424
            
          I ett yttrande beträffande interventionsinlagorna har Microsoft uppgett att när det gäller tillhandahållande till slutanvändarna
         ”[ä]r det svårt att se vilka fördelar en kund tillhörande denna grupp skulle kunna ha av att få den [i artikel 6 föreskrivna]
         versionen i stället för en fullständig version av Windows, eftersom båda versionerna kommer att säljas till samma pris”. I
         samma yttrande har Microsoft preciserat att ”det är … svårt att föreställa sig hur en slutanvändare med sunt förnuft skulle
         kunna välja en sådan version”.
         
         
         
         425
            
          När det gäller OEM-tillverkarna har Microsoft uppgett att ”det är fullt tänkbart att en säljare av andra mediespelare, genom
         att erbjuda ekonomisk ersättning, försöker få en OEM-tillverkare att skaffa en licens för [den i artikel 6 föreskrivna] versionen
         och knyta denna version uteslutande till den berörda mediespelaren”. Microsoft har dock kritiserat kommissionen för att inte
         ha undersökt i vilken utsträckning OEM-tillverkarna skulle vara beredda att sluta sådana avtal. Microsoft har tillagt att
         ”[d]en omständigheten att OEM-tillverkarna för närvarande installerar ett flertal mediespelare och att ingen säljare av mediespelare
         tycks ha betalat OEM-tillverkarna för att få bort all synlig tillgång till Windows Media Player … är ett tecken på att säljarna
         av mediespelare inte är tillräckligt intresserade av att betala för att ingå exklusiva avtal i syfte att övertyga OEM-tillverkarna
         om att välja den [i artikel 6 föreskrivna] versionen”. Microsoft har dessutom under förhöret, även om företaget har vidhållit
         att det är möjligt att vissa av dess konkurrenter ingår exklusiva avtal med OEM-tillverkarna, upprepat sina tvivel vad beträffar
         möjligheten att den i artikel 6 föreskrivna versionen kan komma att säljas i någon betydande omfattning.
         
         
         
         426
            
          Det framgår således att Microsoft starkt tvivlar på att den i artikel 6 föreskrivna versionen kan säljas i något avsevärt
         antal exemplar.
         
         
         
         427
            
          Enligt fast rättspraxis ankommer det dock på den part som ansöker om den interimistiska åtgärden att visa att den inte kan
         avvakta avgörandet i huvudsaken utan att lida en allvarlig och irreparabel skada (se ovan i punkt 240 angiven rättspraxis).
         I detta sammanhang räcker det, särskilt när skadans uppkomst beror på att ett antal faktorer föreligger, att skadan är förutsebar
         med en tillräcklig sannolikhet (beslutet i det ovan i punkt 241 nämnda målet Tyskland mot rådet, punkterna 22 och 34, och
         beslutet i det ovan i punkt 241 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 67). Det ankommer dock på sökanden att visa
         att de omständigheter som utgör grunden för påståendet att en sådan allvarlig och irreparabel skada sannolikt kommer att uppstå
         verkligen föreligger (beslutet i det ovan i punkt 241 nämnda målet HFB m.fl. mot kommissionen, punkt 67).
         
         
         
         428
            
          Eftersom Microsoft inte har anfört tillräcklig bevisning för motsatsen ankommer det i det förevarande fallet inte på förstainstansrättens
         ordförande att i förväg bedöma den effekt som den korrigerande åtgärd som föreskrivs i artikel 6 a i det omtvistade beslutet
         kommer att få på marknaden. Det skall således konstateras, vilket Microsoft själv tycks medge, att möjligheten att försäljningen
         av den i artikel 6 föreskrivna versionen når höga nivåer förblir, på detta stadium och med hänsyn till den bevisning som förstainstansrättens
         ordförande förfogar över, i hög grad hypotetisk.
         
         
         
         429
            
          Under sådana omständigheter kan den premiss som den skada som åberopats av Microsoft bygger på således inte anses bevisad.
         
         
         
         430
            
          I vilket fall som helst, även för det fall Microsoft hade styrkt att den i artikel 6 föreskrivna versionen sannolikt skulle
         komma att säljas i ett avsevärt antal exemplar, skall det påpekas att, såsom kommissionen har anfört, Microsoft i det förevarande
         fallet inte har åberopat någon oåterkallelig utveckling på marknaden till följd av denna försäljning. Microsoft skulle nämligen,
         för det fall det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, ha möjlighet att återuppta försäljningen av enbart den version av
         Windows som innehåller Windows Media Player och således på nytt tillämpa endast det som Microsoft anser vara det ”grundläggande
         konstruktionskonceptet” i Windowsoperativsystemet. Det har inte visats att det skulle föreligga några hinder som skulle kunna
         omöjliggöra för Microsoft att återfå den ställning som företaget hade på marknaden innan den korrigerande åtgärden verkställdes.
         
         
         
         431
            
          Trots dessa omständigheter har Microsoft hävdat att företaget skulle lida en allvarlig och irreparabel skada av två anledningar.
         
         
         
         432
            
          För det första har Microsoft gjort gällande att ”de fördelar som följer av den enhetliga utformningen av Windowsplattformen
         oåterkalleligen skulle gå förlorade”. Microsoft har tillagt att den uppkomna skadan inte skulle kunna gottgöras genom en ogiltigförklaring
         av det omtvistade beslutet, eftersom ”Microsofts ingenjörer skulle tvingas utgå ifrån att åtminstone några av de exemplar
         av Windows som tillhandahålls inom EES saknade multimediefunktion”, vilket skulle göra dem tvungna att ”under många år ta
         hänsyn till att det förekommer två versioner”.
         
         
         
         433
            
          Microsoft har dock inte tillräckligt preciserat på vilket sätt ingenjörernas situation påverkar eller omöjliggör återupptagandet
         av företagets ”grundläggande konstruktionskoncept” efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. Sålunda
         har Microsoft först och främst inte förklarat på vilket sätt företaget, efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade
         beslutet, skulle vara förhindrat att på nytt endast tillhandahålla den version av Windows som innehåller Windows Media Player.
         
         
         
         434
            
          Vidare tycks Microsoft vara av uppfattningen att den skada som företaget har åberopat inte är obegränsad i tiden, eftersom
         företaget har anfört att skadan kommer att konstateras ”under många år”.
         
         
         
         435
            
          Dessutom har Microsoft inte anfört några bevis som gör det möjligt att styrka hur allvarlig den skada är som kommer av de
         extrasatsningar som Microsofts programvarukonstruktörer skulle tvingas göra för att ta hänsyn till förekomsten av två versioner.
         I brist på precisioner finns det vidare skäl att tro att dessa satsningar skulle utgöras av extra kostnader och således en
         ekonomisk skada som, förutom under sådana exceptionella omständigheter som i förevarande fall inte föreligger, inte utgör
         en irreparabel skada (beslutet i det ovan i punkt 413 nämnda målet Abertal m.fl. mot kommissionen, punkt 24, och i det ovan
         i punkt 413 nämnda målet Poste Italiane mot kommissionen, punkt 119).
         
         
         
         436
            
          Microsoft har slutligen inte heller visat på vilket sätt det skulle vara omöjligt för företaget, eller åtminstone innebära
         en irreparabel och allvarlig skada för företaget, att, för det fall artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet ogiltigförklarades,
         inte längre ta hänsyn till förekomsten av redan sålda exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         
         
         
         437
            
          Den första typen av skada som har åberopats av Microsoft utgör således inget stöd för att det skulle uppstå en allvarlig och
         irreparabel skada.
         
         
         
         438
            
          För det andra har Microsoft hävdat att ”de andra aktörer som är beroende av den stabila och enhetliga utformningen av Windowsplattformen”
         också skulle tvingas ta hänsyn till förekomsten av två versioner under många år, vilket ”skulle medföra en ökning av deras
         kostnader och göra att intresset för Windows minskade kontinuerligt”.
         
         
         
         439
            
          De påpekanden som gjorts ovan i punkterna 421–428 skall upprepas i detta sammanhang. Det har inte visats att det i praktiken
         föreligger en tillräckligt betydande risk för att, även för det fall den i artikel 6 föreskrivna versionen såldes i ett avsevärt
         antal exemplar, de aktörer som i dagsläget utvecklar sina produkter för Windows skulle upphöra med detta agerande eller att
         konsumenterna, kunderna eller andra aktörer som enligt Microsoft är beroende av den stabila utformningen av Windows skulle
         minska sina inköp eller sin användning av produkten i fråga.
         
         
         
         440
            
          Vad beträffar de två typerna av skada som har åberopats av Microsoft framhåller förstainstansrättens ordförande slutligen,
         utöver vad som har konstaterats ovan i punkt 430, att kommissionen i vilket fall som helst har anfört övertygande argument
         som visar att Microsoft efter en eventuell ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet skulle ha möjlighet att använda vissa
         mekanismer, bland annat en uppdatering av dess operativsystem, för att tillhandahålla Windows Media Player och således åtminstone
         till stor del återupprätta sammankopplingen av Windows Media Player med dess operativsystem. Microsoft och de parter som har
         intervenerat till stöd för Microsofts yrkanden har inte bestridit dessa påståenden på ett så detaljerat sätt att det skall
         kunna anses motbevisat att det är högst sannolikt att Microsoft kan sprida Windows Media Player i sådana proportioner som
         behövs för att undvika den allvarliga skada som Microsoft har åberopat.
         
         
         
         441
            
          Således har Microsoft inte visat att företaget skulle åsamkas en allvarlig och irreparabel skada genom att dess ”grundläggande
         konstruktionskoncept” skulle skadas, eller, mer allmänt, genom en inskränkning av dess handelsfrihet, för det fall artikel 6 a
         i det omtvistade beslutet verkställdes.
         
          Den påstådda kränkningen av Microsofts rykte
         
         
         442
            
          Microsoft har gjort gällande att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skulle skada företagets rykte som
         ”konstruktör av kvalitetsprogram”, främst på grund av de funktionsfel som den i artikel 6 föreskrivna versionen skulle innehålla.
         
         
         
         
         443
            
          Microsofts påstående om skada bygger i förevarande fall till stor del på antagandet att den version av Windows som föreskrivs
         i artikel 6 kommer att ha en inverkan på hur dels de tillämpningsprogram och webbplatser som använder vissa funktioner i Windows
         Media Player, dels vissa delar av själva Windowsoperativsystemet fungerar.
         
         
         
         444
            
          Förstainstansrättens ordförande skall således för det första bedöma huruvida de problem som Microsoft har åberopat verkligen
         föreligger och, om så är fallet, om de inte enkelt skulle kunna undvikas.
         
         
         
         445
            
          I detta avseende noteras det inledningsvis att kommissionen till svar på förstainstansrättens ordförandes frågor har uppgett
         att den anser att en produkt som har de egenskaper som Microsoft har nämnt – det vill säga en produkt som inte gör det möjligt
         att använda de funktioner som Microsoft har kallat bristfälliga – utgör en ”fullt fungerande” version av Windows i den mening
         som avses i artikel 6 a i det omtvistade beslutet, på villkor att nämnda funktioner verkligen är de som normalt sett kan användas
         tack vare Windows Media Player.
         
         
         
         446
            
          Därefter skall separata bedömningar göras av å ena sidan de problem som enligt Microsoft påverkar hur operativsystemet Windows
         fungerar och å andra sidan de som enligt Microsoft påverkar hur vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser fungerar.
         
         
         
         447
            
          Vad å ena sidan beträffar de problem som enligt Microsoft påverkar hur operativsystemet Windows fungerar har RealNetworks
         utformat och genomfört ett antal tester för att visa att problemen kan lösas genom installation av ett annat företags mediespelare.
         Microsoft har inte bestridit att så är fallet för en del av de åberopade problemen men har dock gjort gällande att vissa problem
         kvarstår olösta och att frågan i vilken mån de kan lösas beror på vilken mediespelare som installeras.
         
         
         
         448
            
          Mot bakgrund av de uppgifter som parterna i målet har inkommit med finner förstainstansrättens ordförande att det inte är
         visat att det är säkert att andra företags mediespelare under alla omständigheter helt kan ersätta de funktioner som Microsoft
         har angett. Ett sådant ersättande hänger nämligen intimt samman med den installerade mediespelarens tekniska egenskaper. Installationen
         av en mediespelare skulle dock i ganska stor utsträckning kunna göra det möjligt att ersätta dessa olika funktioner.
         
         
         
         449
            
          Vad å andra sidan beträffar problemen vid användning av vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser konstaterar förstainstansrättens
         ordförande, mot bakgrund av de bevis som de intervenienter som stöder kommissionens yrkanden har gett in, även att funktionerna
         i fråga i stor utsträckning kan ersättas genom installation av andra företags mediespelare. Konstruktörerna av sådana webbplatser
         och tillämpningsprogram som för närvarande bygger på Windows Media Player kommer dessutom att få ett starkt incitament att,
         även om det innebär kostnader för dem, uppmuntra användarna att ladda ner detta program eller själva sprida det med sådana
         licenser som Microsoft vanligtvis beviljar för detta ändamål. 
         
         
         
         450
            
          De i de tre föregående punkterna nämnda omständigheterna minskar avsevärt sannolikheten för att slutkonsumenterna kommer att
         märka de av Microsoft åberopade problemen.
         
         
         
         451
            
          Microsoft har visserligen i ett yttrande över interventionsansökningarna och under förhöret framhållit att de påstådda problemen
         endast har kunnat lösas i de tester som RealNetworks har genomfört till priset av installation av vissa koder till Windows
         Media Player. Kommissionen och RealNetworks har inte formellt bestridit denna uppgift med avseende på problemen med hur vissa
         tillämpningsprogram och vissa webbplatser fungerar. RealNetworks har emellertid förtydligat att installationen av dessa koder
         genomfördes av tillämpningsprogrammen själva eller, med avseende på webbplatser, med hjälp av en nedladdningsfunktion som
         fanns på webbplatserna. Sistnämnda parter har således delvis medgett att Microsoft har fog för sin argumentation. Argumentationen
         påverkar emellertid inte bedömningen av kravet på skyndsamhet med att förordna om det begärda uppskovet med verkställighet.
         I förevarande fall har det nämligen ingen betydelse att vissa av de problem som Microsoft har åberopat endast kan avhjälpas
         till priset av att tillämpningsprogrammet i fråga eller webbplatsen själv installerar vissa koder till Windows Media Player
         eller till och med i förekommande fall hela koden till Windows Media Player, om denna installation faktiskt kan lösa en tillräckligt
         stor del av de av Microsoft åberopade problemen.
         
         
         
         452
            
          Microsofts argument att en differentierad ominstallation av vissa koder till Windows Media Player skapar problem med säkerhet
         eller stabilitet i den i artikel 6 föreskrivna versionen saknar också relevans. Microsoft har nämligen inte styrkt att en
         eventuell installation av gamla koder till Windows Media Player kan orsaka instabilitet i Windowsoperativsystemet eller att
         andra problem av samma slag kan konstateras. Vad slutligen beträffar Microsofts påstående att tillägget av särskilda koder
         till de olika exemplaren av den i artikel 6 föreskrivna versionen äventyrar enhetligheten i företagets plattform, konstaterar
         förstainstansrättens ordförande att argumentationen i denna del är densamma som argumentationen beträffande skadan på företagets
         ”grundläggande konstruktionskoncept”, vilken redan har underkänts (se punkterna 406–441 ovan).
         
         
         
         453
            
          Det har således inte visats att de problem som Microsoft har åberopat inte skulle kunna undvikas åtminstone i stor utsträckning.
         
         
         
         454
            
          Förstainstansrättens ordförande konstaterar för det andra att Microsoft, i den mån vissa av de problem som företaget har åberopat
         skulle kvarstå, i vart fall inte har styrkt att slutkonsumenterna, eller mer allmänt sett företagets kunder, skulle associera
         den eventuella avsaknaden av dessa funktioner eller den eventuella omständigheten att de fungerar dåligt med ett oförutsett
         funktionsfel i Microsofts produkt, snarare än med normala konsekvenser av avsaknaden av en mediespelare, och närmare bestämt
         av Windows Media Player. Även om det antas att samtliga de problem som Microsoft har nämnt verkligen föreligger och inte kan
         undvikas, har Microsoft inte bevisat att det är omöjligt eller förbjudet enligt det omtvistade beslutet för företaget att
         upplysa sina kunder om de objektiva egenskaperna hos den i artikel 6 föreskrivna versionen och att sålunda låta kunderna göra
         sitt val med full kännedom om sakförhållandena.
         
         
         
         455
            
          I detta avseende har Microsoft visserligen anfört att det skulle vara omöjligt för företaget att genomföra de tester som skulle
         behövas för att upptäcka samtliga fel i den i artikel 6 föreskrivna versionen, och särskilt samtliga de tillämpningsprogram
         som inte skulle fungera i denna version. Microsoft har emellertid inte gett in något bevis som gör det möjligt att bedöma
         om det är omöjligt att genomföra dessa tester för de problem som enligt företaget åsamkas dess operativsystem. Vad därefter
         beträffar de tester som behövs för att bedöma om vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser fungerar väl har Microsoft
         inte visat varför det inte räcker att informera företagets kunder om att Windows Media Player inte finns i den i artikel 6
         föreskrivna versionen för att dessa skall bli medvetna om risken för att vissa tillämpningsprogram och vissa webbplatser som
         använder funktionerna i Windows Media Player inte fungerar på ett riktigt sätt. 
         
         
         
         456
            
          Förstainstansrättens ordförande understryker mer allmänt sett att kommissionen uttryckligen har angett att Microsoft enligt
         kommissionen har rätt att upplysa sina kunder om att Windows Media Player saknas i den i artikel 6 föreskrivna versionen.
         Microsoft har dock inte visat att enbart denna vetskap inte räcker för att företagets kunder skall kunna förstå de eventuella
         konsekvenserna av sina val med avseende på tillgången till vissa multimediefunktioner.
         
         
         
         457
            
          Vad gäller det direkta tillhandahållandet av företagets produkter till slutkonsumenterna har Microsoft anfört att få av dem
         förstår hur Windowstillämpningsprogrammen använder multimediefunktionerna men inte gett in några bevis som stöder påståendet
         och gör det möjligt att bedöma den verkliga omfattningen av konsumenternas okunskap.
         
         
         
         458
            
          Vad vidare beträffar försäljningen till OEM-tillverkare finns det all anledning att anta att dessa utgör särskilt upplysta
         köpare och att de således kan göra medvetna val. Om den i artikel 6 föreskrivna versionen medför sådana olösliga problem som
         Microsoft har anfört, finns det, i avsaknad av bevis för motsatsen, sålunda all anledning att tro antingen att OEM-tillverkarna
         helt enkelt inte kommer att köpa den eller att de kommer att köpa den med full kännedom om sakförhållandena och således utan
         att det skadar Microsoft.
         
         
         
         459
            
          Under dessa omständigheter har det inte visats att den omständigheten att en kund till Microsoft, vilken det än är, väljer
         den i artikel 6 föreskrivna versionen och ställs inför de problem som Microsoft har åberopat kan skada företagets rykte.
         
         
         
         460
            
         Även om det antas att det hade styrkts dels att alla de problem som Microsoft har åberopat inte kan undvikas, dels att kunderna
         och konsumenterna inte kan göra medvetna val, konstaterar förstainstansrättens ordförande för det tredje att Microsoft inte
         har gett in några bevis som gör det möjligt att bedöma hur allvarliga dessa fel verkligen kommer att bli, och särskilt i vilken
         utsträckning de konkret kommer att kunna påverka företagets rykte hos olika aktörer inom sektorn.
         
         
         
         461
            
          Microsoft har nämligen inte gett in några bevis för att de fel som företaget har påtalat avsevärt kan påverka slutkonsumenternas
         och OEM-tillverkarnas uppfattning. Microsoft har särskilt inte gett in några bevis avseende hur nämnda aktörer skulle uppfatta
         de funktioner som Microsoft i sin ansökan beskriver som bristfälliga. I detta avseende har Microsoft vid upprepade tillfällen
         nämnt exemplet med katalogen ”My Music”, där en detaljerad förteckning kan visas över filer som har lagrats på hårddisken
         till en klientdator, och närmare bestämt över visst digitalt multimedieinnehåll. Enligt Microsoft kan en sådan detaljerad
         förteckning inte visas med den i artikel 6 föreskrivna versionen, med eller utan konkurrerande mediespelare. Microsoft har
         emellertid inte inkommit med några bevis som gör det möjligt för förstainstansrättens ordförande att bedöma hur troligt det
         är att slutkonsumenterna kommer att uppfatta detta problem i tillräckligt många fall. Microsoft har inte heller visat att
         detta problem, om det uppfattas i många fall, avsevärt riskerar att påverka företagets rykte. I avsaknad av tillräckliga bevis
         avseende de ifrågavarande funktionernas faktiska betydelse för slutkonsumenterna och avseende deras förväntningar är det således
         omöjligt för förstainstansrättens ordförande att bedöma de verkliga konsekvenserna för Microsofts rykte av de problem som
         företaget har åberopat. 
         
         
         
         462
            
          Microsoft har inte heller visat att verkställigheten av artikel 4 och artikel 6 a i det omtvistade beslutet avsevärt kommer
         att påverka företagets rykte hos andra ekonomiska aktörer än företagets kunder, bland annat dess rykte hos webbkonstruktörer
         och tillverkare av tillämpningsprogram. Det är för övrigt signifikativt i detta avseende att ingen av de intervenienter som
         stöder Microsofts talan har anfört att dess egen uppfattning om företaget skulle kunna förändras eller att den skulle kunna
         sluta att utforma sina produkter för att användas tillsammans med Microsofts produkter.
         
         
         
         463
            
          För det fjärde framstår det inte som om Windows Media Player inte skulle vara lätt tillgängligt och inte enkelt skulle kunna
         installeras i den i artikel 6 föreskrivna versionen. Även om det antas att vissa konsumenter eller kunder inte gör ett medvetet
         val och visst missnöje därmed kommer att uppstå från deras sida, har Microsoft således inte visat varför detta inte enkelt
         skulle kunna avhjälpas genom att de informeras om möjligheten att skaffa Windows Media Player i efterhand. 
         
         
         
         464
            
          För det femte konstaterar förstainstansrättens ordförande, fortfarande under antagandet att de påstådda felen har styrkts
         och inte kan avhjälpas, att allvaret i skadan på Microsofts rykte i stor utsträckning skulle bero på den faktiska spridningen
         av den i artikel 6 föreskrivna versionen. I detta sammanhang upprepar förstainstansrättens ordförande det ovan anförda konstaterandet
         (se punkterna 421–428 ovan) dels att det i avsaknad av bevis inte ankommer på förstainstansrättens ordförande att förutsäga
         verkningarna av den korrigerande åtgärden på marknaden, dels att Microsoft självt har gett uttryck för tveksamhet beträffande
         omfattningen av försäljningen av den i artikel 6 föreskrivna versionen och inte har gjort gällande att det föreligger någon
         risk för en oåterkallelig marknadsutveckling.
         
         
         
         465
            
         Även om det trots det ovan anförda antogs att Microsoft hade styrkt att det förelåg en risk för allvarlig skada på företagets
         rykte, konstaterar förstainstansrättens ordförande för det sjätte att företaget inte har visat att det föreligger strukturella
         eller rättsliga hinder för företaget att vidta marknadsföringsåtgärder för att återupprätta sitt rykte. 
         
         
         
         466
            
          Microsoft har således inte lyckats visa att verkställigheten av artiklarna 4 och 6 a i det omtvistade beslutet kan åsamka
         företaget allvarlig och irreparabel skada på sitt rykte. 
         
         
         
         467
            
          Microsoft har dock anfört att dess rykte skadas i ytterligare två mer specifika avseenden, nämligen dels genom intrång i företagets
         varumärken, dels genom intrång i dess upphovsrätt.
         
         
         – Den påstådda skadan på Microsofts varumärken
         
         
         468
            
          Vad för det första beträffar skadan på Microsofts varumärken, så vitt den antas orsaka en skada på Microsofts rykte, eller
         bero på en sådan skada, särskilt till följd av den i artikel 6 föreskrivna versionens dåliga kvalitet, kan denna argumentation
         på grund av de ovan i punkterna 454–459 anförda skälen inte godtas. Microsoft har nämligen inte visat bland annat att de påstådda
         felen, även om de antas föreligga, påverkar slutkonsumentens uppfattning negativt och avsevärt. Därför kan förstainstansrättens
         ordförande inte godta de argument som har utvecklats i den till Microsofts ansökan bifogade handlingen ”Utlåtande angående
         varumärkesrätten” (bilaga R.6).
         
         
         
         469
            
          I den mån Microsoft med sin argumentation avser att dess varumärke Windows inte längre utgör någon garanti för företagets
         ”grundläggande koncept”, erinrar förstainstansrättens ordförande vidare om att varumärkets huvudsakliga funktion är att för
         konsumenten eller slutanvändaren garantera ursprunget i fråga om en vara eller tjänst som marknadsförs under varumärket, så
         att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från varor eller tjänster som har ett annat ursprung.
         För att varumärket skall kunna fylla sin funktion som ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som EG‑fördraget
         syftar till att införa måste det utgöra en garanti för att alla varor och tjänster som marknadsförs under det har framställts
         under kontroll av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet (se bland annat domstolens dom av den 29 april 2004 i mål C‑371/02,
         Björnekulla Fruktindustrier, REG 2004, s. I‑0000, punkt 20). I den mån varumärket anses utgöra en garanti för förekomsten
         av vissa objektiva egenskaper hos en produkt, vilket Microsoft tycks ha gjort gällande, har förstainstansrättens ordförande
         i vart fall inte tillgång till sådana bevis som behövs för att kunna göra en tillräckligt precis bedömning, som går utöver
         den uppfattning som Microsoft har av sitt ”grundläggande koncept” och sitt varumärke, av hur varumärket faktiskt uppfattas
         av kunderna på marknaden i fråga. Detta gäller särskilt bevis i form av uppgifter som gör det möjligt att ur kundernas perspektiv
         bedöma de objektiva egenskaper som skulle kunna associeras till varumärket samt, i förekommande fall, huruvida en förändring
         av nämnda egenskaper verkligen skulle vara allvarlig. 
         
         
         
         470
            
          Eftersom Microsoft dels åter skulle kunna sälja enbart den version av Windows som innehåller Windows Media Player om artikel 6 a
         i det omtvistade beslutet ogiltigförklarades, dels inte har bevisat att det skulle vara omöjligt för företaget att i förekommande
         fall vidta erforderliga marknadsföringsåtgärder, har företaget i vart fall inte visat att den påstådda skadan på dess varumärke,
         om den antas vara styrkt och allvarlig, skulle vara irreparabel.
         
         
         – Det påstådda intrånget i Microsofts upphovsrätt
         
         
         471
            
          Vad slutligen beträffar det påstådda intrånget i Microsofts upphovsrätt framhåller förstainstansrättens ordförande inledningsvis
         att Microsoft inte har angett vilket samband det finns mellan ett sådant upphovsrättsintrång och den skada på Microsofts rykte
         som företaget har gjort gällande. 
         
         
         
         472
            
          Vidare är Microsofts argumentation på denna punkt mycket kortfattad och särskilt vag. Microsoft har i detta sammanhang inte
         åberopat någon särskild bestämmelse enligt vilken den omständigheten att företaget självt anpassar sitt verk – ens om det
         sker under tvång – skulle kunna utgöra ett intrång i dess upphovsrätt.
         
         
         
         473
            
          Endast den omständigheten att ett beslut av kommissionen i viss mån kan påverka immateriella rättigheter är, i avsaknad av
         ytterligare förklaringar, inte tillräcklig för att dra slutsatsen att allvarlig och irreparabel skada uppkommer, åtminstone
         om det bortses från de konkreta verkningarna av nämnda intrång. Dessutom är de enda konkreta verkningar som Microsoft har
         åberopat i förevarande fall de som ovan har beskrivits och avfärdats som otillräckliga för att utgöra en allvarlig och irreparabel
         skada (punkterna 411–466 ovan).
         
         
         
         474
            
          Vad slutligen avser Microsofts påstående att förekomsten av exemplar av den i artikel 6 föreskrivna versionen, det vill säga
         av en påtvingad anpassning av företagets verk, kommer att åsamka företaget ideell skada, konstaterar förstainstansrättens
         ordförande att nämnda skada, såvida inte motsatsen bevisas, varken skulle bli allvarlig eller irreparabel. Detta gäller i
         än högre grad eftersom det, som ovan har konstaterats (punkterna 422–429 ovan), inte har visats att den i artikel 6 föreskrivna
         versionen skulle kunna spridas i några avsevärda kvantiteter eller att spridningen av den i artikel 6 föreskrivna versionen
         inte i mycket stor utsträckning skulle kunna kompenseras genom senare försäljning av Windows Media Player.
         
         
         
         475
            
          Microsoft har således inte visat att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skulle riskera att åsamka företaget
         en allvarlig och irreparabel skada på grund av en kränkning av företagets rykte.
         
         
         
         476
            
          Därmed har Microsoft inte visat att verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet riskerar att åsamka företaget
         en allvarlig och irreparabel skada. Begäran om uppskov med verkställigheten av artikel 6 a i det omtvistade beslutet skall
         därför avslås utan att någon avvägning behöver göras mellan de intressen som är i fråga.
         
         
         
         477
            
          Ansökan om uppskov med verkställighet av artikel 4 i det omtvistade beslutet (punkt 27 ovan) kan inte bifallas. För det första
         konstaterar förstainstansrättens ordförande att det i första stycket i nämnda artikel hänvisas till artiklarna 5 och 6 i det
         omtvistade beslutet. Den omständigheten att det inte föreligger krav på skyndsamhet att förordna om uppskov med verkställigheten
         av artiklarna 5 och 6 måste därför medföra att ansökan om uppskov med verkställighet av denna hänvisningsbestämmelse skall
         avslås. I den del ansökan om interimistiska åtgärder avser uppskov med verkställighet av artikel 4 andra stycket i det omtvistade
         beslutet finner förstainstansrättens ordförande för det andra att det endast behöver konstateras att Microsoft inte har anfört
         tillräckliga argument till stöd för yrkandet och att verkningarna av förbudet i detta stycke i vart fall på detta stadium
         ännu är rent hypotetiska.
         
         
         
         478
            
          Ansökan skall således avslås i sin helhet.
         
         
         På dessa grunder fattar
         
         
         
            
            FÖRSTAINSTANSRÄTTENS ORDFÖRANDE
         
         
          följande beslut:
         
            
            
            
               1)
                  Microsoft Corp.:s ansökan om konfidentiell behandling bifalls med avseende på det interimistiska förfarandet.
               
            
            
            
            
               2)
                  Audiobanner.com, med affärsnamnet VideoBanner, tillåts intervenera till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska
                     förfarandet.
                  
               
            
            
            
            
               3)
                  Computer & Communications Industry Association avförs från målet som intervenient till stöd för kommissionens yrkanden i det
                     interimistiska förfarandet.
                  
               
            
            
            
            
               4)
                  Novell Inc. avförs från målet som intervenient till stöd för kommissionens yrkanden i det interimistiska förfarandet.
               
            
            
            
            
               5)
                  Ansökan om interimistiska åtgärder avslås.
               
            
            
            
            
               6)
                  Beslut om rättegångskostnader kommer att meddelas senare.
               
            
             Luxemburg den  22 december 2004.
         
         
         
                  H. Jung
               
               
                  B. Vesterdorf
               
            
         
         
         
                  Justitiesekreterare
               
               
                  Ordförande
               
            
         
            Innehållsförteckning
         
         
                  Bakgrund till tvisten
                     
               
            
                  Det omtvistade beslutet
                     
               
            
                      
                        I –  Relevanta marknader som har avgränsats i det omtvistade beslutet och Microsofts dominerande ställning på två av dessa
                           marknader
                        
                     
               
            
                          
                        Relevanta marknader som har avgränsats i det omtvistade beslutet
                     
               
            
                          
                        Microsofts dominerande ställning på marknaden för operativsystem för klientdatorer och på marknaden för operativsystem för
                           arbetsgruppsservrar
                        
                     
               
            
                      
                        II –  De i det omtvistade beslutet påtalade agerandena som utgör missbruk
                     
               
            
                          
                        Den vägran som har påtalats i det omtvistade beslutet
                     
               
            
                          
                        Den kopplade försäljning som har påtalats i det omtvistade beslutet
                     
               
            
                      
                        III –  Korrigerande åtgärder och böter som Microsoft har ålagts
                     
               
            
                  Förfarande med anledning av åsidosättande av amerikansk antitrustlagstiftning
                     
               
            
                  Förfarande
                     
               
            
                  Rättsfrågan
                     
               
            
                      
                        I –  Begäran om konfidentiell behandling
                     
               
            
                      
                        II –  VideoBanners interventionsansökan
                     
               
            
                      
                        III –  Konsekvenserna av att vissa intervenienter återkallat sina interventioner
                     
               
            
                      
                        IV –  Iakttagande av formkraven för skrivelser
                     
               
            
                          
                        Hänvisningarna till ansökan rörande huvudsaken
                     
               
            
                          
                        Inkommande med handlingar under rättegången
                     
               
            
                          
                        Bristen på bevis
                     
               
            
                      
                        V –  I sak
                     
               
            
                          
                        Information om interoperabilitet
                     
               
            
                              
                        A – 
                     
               Parternas argument
            
                                  
                        1.
                     
               Argument framförda av Microsoft och av de parter som tillåtits intervenera till stöd för Microsofts yrkanden
            
                                      
                        a)
                     
               Fumus boni juris
            
                                      
                        b)
                     
               Krav på skyndsamhet
            
                                          
                        1)
                     
               Kränkning av immateriella rättigheter
            
      
          1 –
            
            Rättegångsspråk: engelska.