CELEX: 62004CC0217
Language: nl
Date: 2005-09-22
Title: Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 22 september 2005.#Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tegen Europees Parlement en Raad van de Europese Unie.#Verordening (EG) nr. 460/2004 - Europees Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging - Keuze van rechtsgrondslag.#Zaak C-217/04.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      J. KOKOTT
      van 22 september 2005 (1)
      
      Zaak C‑217/04
      Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland
      tegen
      Europees Parlement
      en
      Raad van de Europese Unie
      „Europees Agentschap voor netwerk‑ en informatiebeveiliging – Nietigverklaring van verordening (EG) nr. 460/2004 van het Europees Parlement en de Raad – Onjuiste rechtsgrondslag – Artikel 95, lid 1, EG – Maatregel inzake onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten”I –    Inleiding
      1.     Verordening (EG) nr. 460/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2004 tot oprichting van het Europees Agentschap
         voor netwerk‑ en informatiebeveiliging(2)(3) (hierna: „verordening”) is gebaseerd op artikel 95 EG. Het Verenigd Koninkrijk is van mening dat in plaats daarvan artikel 308
         EG als rechtsgrondslag had moeten worden gekozen en heeft derhalve beroep tot nietigverklaring ingesteld.
      
      2.     Dit geding is van groot belang voor de wetgevingspraktijk, aangezien de communautaire wetgever de laatste tijd agentschappen
         vaak niet meer opricht op grond van artikel 308 EG, maar op basis van speciale bevoegdheden in specifieke sectoren.(4)
      
      II – Rechtskader
      3.     De verordening is vastgesteld op de grondslag van artikel 95, lid 1, tweede zin, EG:
      „De Raad stelt volgens de procedure van artikel 251 en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen
         vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling
         en de werking van de interne markt betreffen.”
      
      4.     In de considerans van de verordening wordt uiteengezet waarom de oprichting van het agentschap noodzakelijk is. De derde overweging
         beschrijft de problematiek:
      
      „De technische complexiteit van de netwerken en informatiesystemen, de verscheidenheid aan onderling verbonden producten en
         diensten en het enorme aantal particuliere en overheidsinstanties met elk hun eigen verantwoordelijkheid dreigen de goede
         werking van de interne markt te ondergraven.”
      
      5.     De hierop volgende overwegingen van de considerans noemen de verschillende relevante harmonisatierichtlijnen(5) en verwijzen naar een aantal maatregelen dat uit hoofde van deze regelingen kan worden genomen. Geen van de genoemde maatregelen
         bevat een verwijzing naar het Agentschap. In de tiende overweging wordt ten slotte het volgende vastgesteld:
      
      „De internemarktmaatregelen vereisen verschillende vormen van technische en organisatorische toepassing door de lidstaten
         en de Commissie. Het gaat hier om technisch complexe taken zonder eenduidige, voor de hand liggende oplossingen. De heterogene
         toepassing van deze eisen kan tot inefficiënte oplossingen leiden en belemmeringen creëren voor de interne markt. Dit vraagt
         om de oprichting van een expertisecentrum op Europees niveau dat, binnen de grenzen van zijn doelstellingen, leiding, advies
         en, desgevraagd, vormen van bijstand kan geven waarop het Europees Parlement, de Commissie, of de door de lidstaten aangewezen
         bevoegde organen kunnen vertrouwen. [...]”
      
      6.     Deze gedachte wordt in de volgende overwegingen van de considerans verder uitgewerkt. Bijzonder relevant is de twaalfde overweging,
         die bepaalt dat het Agentschap bij de uitoefening van zijn taken niet mag interfereren met de bevoegdheden van de nationale
         regelgevende instanties, de Europese Groep van regelgevende instanties, het Comité voor communicatie als bedoeld in richtlijn
         2002/21/EG(6), de Europese normalisatie-instellingen en de met de gegevensbescherming belaste instanties.
      
      7.     De doelstelling van het Agentschap wordt in de artikelen 1 tot en met 3 van de verordening geconcretiseerd:
      „Artikel 1
      Werkingssfeer
      1. Om te zorgen voor een hoog en doeltreffend niveau van netwerk‑ en informatiebeveiliging in de Gemeenschap, en om een cultuur
         van netwerk‑ en informatiebeveiliging ten behoeve van de burgers, consumenten, bedrijven en publieke organen in de Europese
         Unie tot stand te brengen en op die manier bij te dragen tot de goede werking van de interne markt, wordt hierbij een Europees
         Agentschap voor netwerk‑ en informatiebeveiliging opgericht, hierna ‚het Agentschap’ genoemd.
      
      2. Om de goede werking van de interne markt te waarborgen, assisteert het Agentschap de Commissie en de lidstaten, en werkt
         het derhalve samen met het bedrijfsleven, om hen te helpen voldoen aan de vereisten inzake netwerk‑ en informatiebeveiliging,
         met inbegrip van de eisen van de huidige en toekomstige communautaire wetgeving, zoals vermeld in richtlijn 2002/21/EG.
      
      3. [...]
      Artikel 2
      Doelstellingen
      1. Het Agentschap stelt de Gemeenschap, de lidstaten en bijgevolg het bedrijfsleven in staat om netwerk‑ en informatiebeveiligingsproblemen
         beter te voorkomen, aan te pakken en het hoofd te bieden.
      
      2. Het Agentschap verleent bijstand en geeft advies aan de Commissie en de lidstaten in verband met vraagstukken inzake netwerk‑ en
         informatiebeveiliging die vallen onder zijn bevoegdheden zoals die zijn vastgesteld in deze verordening.
      
      3. Voortbouwend op nationale en communautaire inspanningen ontwikkelt het Agentschap een hoog niveau van deskundigheid. Het
         Agentschap wendt deze deskundigheid aan om een ruime samenwerking tussen de betrokkenen uit de publieke en particuliere sector
         te bevorderen.
      
      4. Het Agentschap assisteert de Commissie desgevraagd bij de technische voorbereiding van de aanpassing en de ontwikkeling
         van de communautaire wetgeving op het gebied van netwerk‑ en informatiebeveiliging.”
      
      8.     Artikel 3 van de verordening beschrijft de taken van het Agentschap. Hiertoe behoren het verzamelen van informatie (sub a,
         g en i), het verlenen van advies (sub b, e, h en k) en het bevorderen van samenwerking (sub c, d, e, f en j).
      
      9.     Artikel 4 van de verordening definieert een aantal begrippen. De artikelen 5 tot en met 28 hebben betrekking op organisatorische
         vraagstukken. Het Agentschap heeft volgens artikel 18 rechtspersoonlijkheid en beschikt ingevolge artikel 19 over eigen personeel.
         Artikel 15 bepaalt dat het Agentschap een eigen begroting heeft die wordt gefinancierd uit bijdragen van de Commissie en derde
         landen. Volgens artikel 20 valt het Agentschap onder het Protocol betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese
         Gemeenschappen. Artikel 21 bevat een regeling inzake contractuele aansprakelijkheid in de zin van artikel 288 EG.
      
      10.   Het Agentschap wordt ingevolge artikel 6 beheerd en bestuurd door een raad van bestuur, bestaande uit vertegenwoordigers van
         de lidstaten en de Commissie, alsmede drie verdere personen zonder stemrecht. De raad van bestuur stelt in het bijzonder het
         werkprogramma vast en benoemt volgens artikel 7 de directeur. Artikel 8 bepaalt ten slotte dat het Agentschap wordt bijgestaan
         door een permanente groep van belanghebbenden.
      
      III – Conclusies van partijen
      11.   Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof:
      1.      verordening (EG) nr. 460/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2004 tot oprichting van het Europees Agentschap
         voor netwerk‑ en informatiebeveiliging nietig te verklaren, en
      
      2.      het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie te verwijzen in de kosten.
      12.   Het Parlement en de Raad verzoeken:
      1.      het beroep als ongegrond te verwerpen, en
      2.      het Verenigd Koninkrijk te verwijzen in de kosten.
      13.   Subsidiair verzoekt de Raad, voor het geval dat de verordening nietig wordt verklaard, de gevolgen ervan te handhaven.
      14.   De Republiek Finland en de Commissie zijn tussengekomen ter ondersteuning van de conclusies van het Parlement en de Raad.
      IV – Beoordeling rechtens
      A –    De keuze van de rechtsgrondslag
      15.   Het Verenigd Koninkrijk laakt de keuze van de rechtsgrondslag van de verordening.
      16.   Volgens vaste rechtspraak dient de keuze van de rechtsgrondslag voor een rechtshandeling van de Gemeenschap te berusten op
         objectieve gegevens die voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van
         de handeling.(7)
      
      17.   De communautaire wetgever heeft de verordening gebaseerd op artikel 95, lid 1, EG. Op grond van deze bepaling worden maatregelen
         vastgesteld inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling
         en de werking van de interne markt betreffen.
      
      18.   Maatregelen op grond van artikel 95, lid 1, EG dienen de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt
         te verbeteren, maar deze bepaling verleent de gemeenschapswetgever geen algemene bevoegdheid om de interne markt te reglementeren.(8) Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat maatregelen uit hoofde van artikel 95, lid 1, EG „daadwerkelijk die doelstelling moeten
         hebben, door ertoe bij te dragen dat de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en van de vrijheid van dienstverrichting
         worden weggenomen en de mededingingsverstoringen worden opgeheven”.(9)
      
      19.   Coherente maatregelen op gemeenschapsniveau ter bevordering van netwerk‑ en informatiebeveiliging kunnen het ontstaan van
         belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van dienstverlening ongetwijfeld alleen al verhinderen doordat
         zij uiteenlopende nationale maatregelen voorkomen. Zo zijn bijvoorbeeld voor de grensoverschrijdende sluiting of afwikkeling
         van transacties waarbij gebruik wordt gemaakt van netwerken en informatiesystemen grensoverschrijdende identificatieprocedures
         vereist, die ten minste op communautair niveau moeten worden gecoördineerd.
      
      20.   Alle betrokkenen, met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk, stellen terecht dat het Agentschap tot dit doel bijdraagt
         door informatie te verzamelen, een discussieforum beschikbaar te stellen en eventueel de communautaire instellingen of nationale
         instanties te adviseren. Zelfs de regering van het Verenigd Koninkrijk erkent dat de oprichting van het Agentschap een goede
         zaak is.
      
      21.   Het Verenigd Koninkrijk argumenteert echter, net als in zaak C‑66/04(10) betreffende de verordening inzake rookaroma’s(11), in wezen dat de oprichting van het Agentschap geen maatregel „inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke
         bepalingen van de lidstaten” in de zin van artikel 95, lid 1, EG is. Het is van opvatting dat een dergelijke maatregel betrekking
         moet hebben op het recht van de lidstaten. Deze rechtsgrondslag mag niet worden gebruikt voor maatregelen die de lidstaten
         niet zelf – alleen of gezamenlijk – tot stand kunnen brengen. Een communautair agentschap kan niet door gelijktijdige vaststelling
         van een identieke wettelijke regeling in alle lidstaten worden opgericht.
      
      22.   In mijn conclusie in de zaak C‑66/04(12) heb ik reeds uiteengezet dat de tekst van artikel 95, lid 1, EG, door te verwijzen naar de „onderlinge aanpassing” van de
         wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen „van de lidstaten”, een verband vereist tussen de communautaire maatregelen en
         het nationale recht. Een dergelijk verband bestaat wanneer door de omzetting van gemeenschapsrechtelijke bepalingen in alle
         lidstaten geharmoniseerde nationale regelingen tot stand komen. Maar ook rechtstreeks en primair geldend gemeenschapsrecht,
         bijvoorbeeld een verordening, dat afwijkend nationaal recht vervangt of voorkomt, staat in een dergelijk verband met het recht
         van de lidstaten. Puur communautaire maatregelen die naast de wettelijke voorschriften van de lidstaten worden vastgesteld zonder deze inhoudelijk te wijzigen, brengen daarentegen
         geen onderlinge aanpassing van het recht van de lidstaten teweeg. Tot deze conclusie kwam het Hof bijvoorbeeld met betrekking
         tot de schepping van nieuwe rechten op het gebied van de intellectuele eigendom, naast de bestaande nationale rechten.(13)
      
      23.   Volgens advocaat-generaal Stix-Hackl dient deze rechtspraak in die zin te worden uitgelegd dat het niet voldoende is dat een
         maatregel waarvan het wezenlijke kenmerk erin bestaat „iets nieuws” te scheppen, tot doel heeft de interne markt te bevorderen.
         Zij was derhalve van mening dat de schepping van nieuwe vennootschapsvormen als de Europese Coöperatieve Vennootschap niet
         op artikel 95, lid 1, EG kan worden gebaseerd.(14)
      
      24.   Ik ga akkoord met advocaat-generaal Stix-Hackl voorzover het gaat om het scheppen van nieuwe vennootschapsvormen naast  de in de nationale rechtsordes bestaande vennootschapsvormen. In een dergelijk geval ontbreekt namelijk het noodzakelijke
         (harmoniserende) verband met deze rechtsordes. Ik wil echter benadrukken dat ook in het kader van de onderlinge aanpassing
         van de wetgevingen nieuwe elementen kunnen worden geschapen. Zo vereist preventieve harmonisatie, die op te verwachten nationale regelingen anticipeert(15), principieel de schepping van nieuwe  bepalingen waarvoor in de lidstaten nog geen pendant bestaat.(16)
      
      25.   „Maatregelen [...] inzake(17) de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten” in de zin van artikel 95,
         lid 1, EG zijn echter niet alleen maatregelen die het recht van de lidstaten zelf harmoniseren. De Raad en het Parlement voeren
         terecht aan dat ook maatregelen die slechts door de toepassing ervan tot een onderlinge aanpassing van nationale wettelijke
         bepalingen leiden, bijvoorbeeld doordat zij voorzien in procedures die niet rechtstreeks, maar via een uit meerdere fasen
         bestaand model met tussenstappen een harmonisatie tot stand brengen, tot de onderlinge aanpassing van het recht bijdragen.(18)
      
      26.   De bestreden verordening bevat enerzijds regelingen die als een dergelijke tussenstap zouden kunnen worden beschouwd, namelijk
         de bepalingen inzake de taken en bevoegdheden van het Agentschap. Anderzijds regelt zij echter ook de oprichting en organisatie
         van dit Agentschap. Het is duidelijk dat deze bepalingen – die kwantitatief ruimschoots overwegen – niet rechtstreeks bijdragen
         tot een onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten. De regering van het Verenigd Koninkrijk benadrukt derhalve
         dat de oprichting van een Agentschap principieel niet op artikel 95, lid 1, EG kan worden gebaseerd.
      
      27.   Inderdaad zou op het eerste gezicht kunnen worden aangenomen dat met de bestreden verordening twee doelstellingen worden nagestreefd,
         namelijk enerzijds de vastlegging van bepaalde taken van het Agentschap en anderzijds de oprichting ervan. Vanuit deze invalshoek
         zou de rechtsgrondslag moeten worden gekozen op basis van de doelstelling waaraan het meeste gewicht toekomt.(19) Maar de opsplitsing van de verordening in twee verschillende delen is misleidend. De oprichting van het Agentschap kan namelijk
         niet van haar taken worden gescheiden, maar is een middel om het doel te bereiken. De bestreden verordening streeft slechts
         één doel na, dat vooral valt op te maken uit de bepalingen betreffende de taken van het Agentschap.
      
      28.   Maar ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de verordening slechts één doel nastreeft, is het nog steeds de vraag of zij een
         tussenstap vormt op de weg naar onderlinge aanpassing van de wetgevingen in de zin van artikel 95, lid 1, EG. De verordening
         brengt zelf geen harmonisatie tot stand. Het Agentschap kan ook niet zelf regelingen inzake de onderlinge aanpassing van de
         wetgeving vaststellen, en het is evenmin betrokken bij specifieke procedures ter vastlegging van dergelijke regelingen. Welke
         bijdrage de verordening tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke bepalingen levert, kan derhalve niet zonder meer worden
         vastgesteld.
      
      29.   Niettemin bevordert het Agentschap volgens de instellingen en de Finse regering de harmonisatie door informatie te verzamelen
         en te verspreiden, communautaire instellingen en nationale regelgevende instanties te adviseren en de samenwerking tussen
         de vertegenwoordigers van de belangengroepen te bevorderen.
      
      30.   De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft echter in het bijzonder tijdens de terechtzitting terecht onderstreept dat de
         taken van het Agentschap die betrekking hebben op de samenwerking tussen particuliere actoren en de verstrekking van informatie
         aan particuliere gebruikers (artikel 3, sub c, e en i), nauwelijks kunnen worden beschouwd als tussenstap op de weg naar harmonisatie
         van de wetgevingen van de lidstaten.
      
      31.   Desondanks kan niet worden uitgesloten dat het Agentschap door zijn overige activiteiten toch tot de onderlinge aanpassing
         van het recht bijdraagt. Zo zou het met name door de advisering van de communautaire instellingen ook hun wetgevingsactiviteiten
         kunnen ondersteunen en op deze wijze eventueel een steentje kunnen bijdragen tot de harmonisatie van de wetgevingen van de
         lidstaten. Bovendien kan het Agentschap volgens artikel 3, sub k, van de verordening onafhankelijke conclusies, beleidslijnen
         en adviezen formuleren betreffende vraagstukken die tot zijn taakgebied behoren, en aldus de harmonisatie stimuleren.
      
      32.   Overigens is het denkbaar dat het Agentschap alleen reeds als Europees discussieforum en vakcentrum de onderlinge aanpassing
         van nationale regelingen bevordert voorzover het de nationale instanties tot vrijwillige parallelle acties aanzet. De Finse
         regering benadrukt in dit opzicht de vakbekwaamheid en onafhankelijkheid waarover het Agentschap dient te beschikken alsook
         het feit dat zijn raad van bestuur ervoor moet zorgen dat de werkzaamheden worden afgestemd op de activiteiten op nationaal
         en communautair niveau. De kritiek van het Verenigd Koninkrijk dat de niet-bindende adviezen van het Agentschap de verschillen
         tussen de nationale wettelijke regelingen in de praktijk zelfs kunnen vergroten wanneer sommige lidstaten deze adviezen opvolgen
         en andere niet, is echter overdreven.
      
      33.   Deze potentiële bijdragen van het Agentschap tot de onderlinge aanpassing van de wetgevingen volstaan echter niet om zijn
         oprichting aan te merken als maatregel inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
         van de lidstaten.
      
      34.   Of, en zo ja, in welke vorm het Agentschap tot de harmonisatie zal bijdragen, valt namelijk niet te voorzien. Dit hangt af
         van tal van factoren. Naast de werkzaamheden van het Agentschap en de kennis die het verwerft, is in het bijzonder ook de
         medewerking van de instellingen, de nationale instanties en de vertegenwoordigers van de belangengroepen vereist. Er kan dan
         ook niet worden uitgesloten dat het harmonisatiepotentieel waarover het Agentschap beschikt, in de praktijk niet ten volle
         wordt benut. Zelfs indien het Agentschap tot de onderlinge aanpassing van de wetgevingen bijdraagt, behoeven de betrokken
         maatregelen niet per se op artikel 95, lid 1, te worden gebaseerd. Zo zou de activiteit van het Agentschap tot de vaststelling
         van regelingen inzake de toegang tot bepaalde beroepsactiviteiten kunnen leiden, die mogelijkerwijs op artikel 47 EG zouden
         moeten worden gebaseerd.
      
      35.   Ook al leggen artikel 1, lid 2, en de considerans van de bestreden verordening een verband tussen het Agentschap en bestaande
         harmonisatiemaatregelen, hetgeen in het bijzonder door het Parlement en de Commissie wordt benadrukt, is het Agentschap niet
         concreet betrokken bij de vaststelling van de noodzakelijke maatregelen ter uitvoering daarvan. Het Verenigd Koninkrijk stelt
         terecht dat de taken van het Agentschap enerzijds in materieel opzicht veel ruimer zijn dan de uitvoering van de betrokken
         richtlijnen, en dat anderzijds deze uitvoering zelf niet onder de bevoegdheid van het Agentschap valt, maar onder die van
         de Commissie en de nationale instanties. In het kader van de uitvoering van deze maatregelen zijn zelfs specifieke structuren
         geschapen voor het geven van advies, namelijk het „Comité voor communicatie”(20), de „Europese Groep van regelgevende instanties”(21) en, op het gebied van de gegevensbescherming, de „Groep voor de bescherming van personen in verband met de verwerking van
         persoonsgegevens”.(22)
      
      36.   De bestreden verordening is derhalve niet zozeer een tussenstap op de weg naar harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten
         als wel een sprong in het duister. Het Agentschap wordt als het ware met het oog op de toekomst opgericht, in de verwachting
         dat het nuttige resultaten oplevert. Dit nut (voor de interne markt) is niet denkbeeldig, maar dat betekent nog niet dat de
         verordening een maatregel inzake onderlinge aanpassing van de wetgevingen is.
      
      37.   Het Parlement en de Raad voeren echter een aantal argumenten aan om de oprichting van het Agentschap ook los van de vraag
         of het tot de harmonisatie bijdraagt, op artikel 95, lid 1, EG te kunnen baseren.
      
      38.   Zij benadrukken om te beginnen dat de oprichting van het Agentschap de bevoegdheden van de lidstaten in veel mindere mate
         raakt dan bijvoorbeeld de vaststelling van om te zetten harmonisatiemaatregelen voor netwerk‑ en informatiebeveiliging. Bovendien
         achten zij de oprichting van het Agentschap zinvoller dan harmonisatie, aangezien op het huidige tijdstip nog niet duidelijk
         is hoe groot de behoefte aan harmonisatiemaatregelen is. Het Agentschap is een middel om hierin inzicht te verkrijgen.
      
      39.   Dit is weliswaar juist, maar kan niet tot gevolg hebben dat de werkingssfeer van artikel 95, lid 1, EG wordt uitgebreid tot
         maatregelen die geen onderlinge aanpassing van de wetgevingen beogen.(23) Het attributiebeginsel (artikel 5 EG) staat hieraan in de weg. Indien deze rechtsgrondslag de vaststelling van de regeling
         niet dekt, mag de Gemeenschap haar – althans op basis van deze verdragsbepaling – niet vaststellen. Hierbij speelt geen rol
         dat de geplande maatregel minder gevolgen voor de nationale bevoegdheden heeft dan een echt harmoniserende maatregel.
      
      40.   Voorts kan in het midden worden gelaten of ook de harmonisatie van nationale bestuursrechtelijke activiteiten een onderlinge
         aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de zin van artikel 95, lid 1, is, zoals de Raad stelt. Ook
         de bijdrage van het Agentschap tot deze vorm van harmonisatie is namelijk niet concreet genoeg geregeld om de oprichting ervan
         als harmonisatiemaatregel te kunnen beschouwen.
      
      41.   Met name de Commissie ziet echter, onder verwijzing naar het „eigenlijke doel” van artikel 95 EG, de uitdrukking „inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en
            de werking van de interne markt betreffen” in haar geheel als een formule die een adequate opheffing van belemmeringen van de interne markt rechtvaardigt. De opvatting
         van de Commissie komt er echter op neer dat de gemeenschapswetgever een algemene bevoegdheid tot regeling van de interne markt
         heeft, wat volgens het Hof niet het geval is.(24) Deze opvatting ontneemt de verwijzing naar de onderlinge aanpassing van de wetgevingen in artikel 95, lid 1, EG elke zin
         en is niet verenigbaar met de formulering van deze rechtsgrondslag, noch met haar ontstaansgeschiedenis. De lidstaten hebben
         zich bij de onderhandelingen over de Europese Akte namelijk uitgesproken tegen het voorstel van de Commissie dat voorzag in
         een rechtsgrondslag voor de vaststelling van om het even welke handeling ter verwezenlijking van de interne markt.(25) In plaats daarvan hebben zij de in wezen tot op heden geldende versie van artikel 95, lid 1, aangenomen.
      
      42.   Het standpunt van de Commissie wordt ook niet gesteund door een bepaalde opvatting in de rechtsleer die voortborduurt op het
         arrest IHT Internationale Heiztechnik und Danziger, waarin het Hof als volgt heeft geoordeeld: „het staat aan de gemeenschapswetgever
         om [een regeling] krachtens artikel 100 A EG-Verdrag [thans, na wijziging, artikel 95 EG] [vast te stellen], aangezien de
         opheffing van door het territoriale karakter van nationale merken veroorzaakte belemmeringen noodzakelijk is voor de totstandbrenging
         en de werking van de interne markt”.(26)
      
      43.   Hieruit wordt door sommigen afgeleid dat artikel 95, lid 1, EG het in het algemeen toestaat belemmeringen op te heffen die
         veroorzaakt worden door verschillen tussen de nationale rechtsordes of door de territoriaal beperkte werking ervan.(27) Volgens deze interpretatie heeft het leggen van een verband met het recht van de lidstaten nog steeds een functie, in die
         zin dat dit recht wordt gebruikt als referentiepunt  voor een harmonisatie, wat echter niet zou uitsluiten dat het resultaat geen verband houdt met het nationale recht.(28) Dit impliceert dat met name ook maatregelen mogelijk zijn die geen verband houden met het nationale recht, maar die bijvoorbeeld
         daarnaast worden vastgesteld.
      
      44.   Deze opvatting strookt niet met de formulering van artikel 95, lid 1, EG. Zij houdt in dat de verwijzing naar de onderlinge
         aanpassing niet meer is dan betekenisloze juridische retoriek, aangezien nationaal recht per definitie slechts regionale werking
         heeft.
      
      45.   De opvatting van voornoemde auteurs stoelt bovendien op een verkeerde interpretatie van de aangehaalde passage uit het arrest
         IHT. Het Hof verwijst hierin alleen naar het doel van de totstandbrenging van de interne markt, maar niet naar de toe te passen
         middelen. Uit niets blijkt dat het Hof maatregelen wilde toestaan die het recht van de lidstaten niet harmoniseren. Het heeft
         de noodzaak van de harmonisatie veeleer benadrukt door in andere arresten te weigeren nieuwe rechtsvormen op artikel 95, lid 1,
         EG te baseren wanneer zij naast nationale regelingen worden vastgesteld.(29)
      
      46.   Ten slotte kan in het midden blijven of er principiële belemmeringen zijn voor de oprichting van een agentschap met eigen
         rechtspersoonlijkheid op basis van artikel 95, lid 1, EG – of op basis van andere specifieke rechtsgrondslagen van het EG-Verdrag
         zonder gebruikmaking van artikel 308 EG. Hoewel het Hof tijdens de terechtzitting vragen dienaangaande heeft gesteld, zijn
         de partijen in deze zaak niet nader op dit vraagstuk ingegaan.(30) Aangezien de bestreden verordening de bijdrage van het Agentschap tot de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de
         lidstaten niet in toereikende mate preciseert en geen van de andere argumenten inzake de toepasbaarheid van artikel 95, lid 1,
         EG steekhoudend is, dient de verordening in elk geval nietig te worden verklaard.
      
      B –    De beperking van de temporele werking van het arrest
      47.   De Raad heeft subsidiair verzocht, de gevolgen van de bestreden verordening in het belang van de rechtszekerheid te handhaven
         tot zij opnieuw is vastgesteld op basis van een andere rechtsgrondslag. Het Verenigd Koninkrijk heeft uitdrukkelijk verklaard
         geen bezwaar te hebben tegen een dergelijke beperking van de werking van het arrest.
      
      48.   Bij de beperking van de temporele werking van arresten gaat het Hof uit van het rechtszekerheidsbeginsel en in het bijzonder
         van de betrokkenheid van derden.(31)
      
      49.   De feitelijke oprichting van het Agentschap is in volle gang.(32) Het zou weinig zinvol zijn om de reeds getroffen maatregelen nu ongedaan te maken alleen om binnenkort opnieuw een dergelijk
         agentschap op te richten. Dit zou in het bijzonder gevolgen hebben voor het reeds in dienst genomen personeel.
      
      50.   Het is echter niet zeker dat de verordening tot oprichting van het Agentschap opnieuw zal worden vastgesteld. Het Verenigd
         Koninkrijk heeft weliswaar als enige lidstaat tegen de bestreden verordening gestemd, en dan nog enkel vanwege de keuze van
         de rechtsgrondslag, maar de verordening is nog voor de recente uitbreiding van de Unie, voor de laatste verkiezingen voor
         het Europees Parlement en voordat de huidige Commissie is aangetreden, vastgesteld. Ook om deze reden kan niet worden voorspeld
         hoe het besluit van de communautaire wetgever zal uitvallen. Derhalve zou de werking van de bestreden verordening slechts
         moeten worden gehandhaafd tot duidelijk is of zij al dan niet opnieuw zal worden vastgesteld. Twee begrotingsjaren zouden
         hiervoor voldoende moeten zijn, aangezien tussen het voorstel van de Commissie voor de bestreden verordening van 11 februari
         2003(33) en de vaststelling ervan op 10 maart 2004 slechts iets meer dan een jaar is verstreken. Dit tijdschema zou het ook mogelijk
         maken om bij het nemen van een besluit over de hernieuwde vaststelling van de bestreden verordening rekening te houden met
         de evaluatie van de werkzaamheden van het Agentschap die de Commissie ingevolge artikel 25 van de verordening vóór 17 maart
         2007 dient voor te leggen.
      
      V –    Kosten
      51.   Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
         voorzover dit is gevorderd. Aangezien het Parlement en de Raad in het licht van de voornoemde overwegingen in het ongelijk
         dienen te worden gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van het Verenigd Koninkrijk in de kosten te worden verwezen.
      
      52.   Volgens artikel 69, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering dragen de instellingen en de lidstaten die in het geding
         zijn tussengekomen, hun eigen kosten. De Commissie en de Republiek Finland dienen derhalve hun eigen kosten te dragen.
      
      VI – Conclusie
      53.   In het licht van het voorgaande stel ik het Hof voor het volgende vast te stellen:
      1)      Verordening (EG) nr. 460/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2004 tot oprichting van het Europees Agentschap
         voor netwerk‑ en informatiebeveiliging wordt nietig verklaard.
      
      2)      De gevolgen van de nietig verklaarde verordening worden gehandhaafd tot de inwerkingtreding van een op de juiste rechtsgrondslag
         berustende verordening, uiterlijk echter tot het einde van het tweede begrotingsjaar na de uitspraak van het arrest.
      
      3)      Het Parlement en de Raad worden in de kosten verwezen.
      4)      De Commissie en de Republiek Finland dragen hun eigen kosten.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	PB L 77, blz. 1.
      
      3 –	Het Agentschap heeft als acroniem ENISA, de afkorting van zijn Engelse benaming European Network and Information Security
         Agency.
      
      4 –	Zie het ontwerp van de Commissie voor een interinstitutioneel akkoord betreffende een kader voor Europese regelgevende
         agentschappen van 25 februari 2005, COM(2005) 59 def., blz. 4 en 14, alsook de mededeling van de Commissie van 11 december
         2002 – Kader voor Europese regelgevende agentschappen, COM(2002) 718 def., blz. 8.
      
      5 –	Het betreft richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader
         voor elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn) (PB L 108, blz. 33), richtlijn 2002/20/EG van het Europees
         Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn)
         (PB L 108, blz. 21), richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst
         en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn) (PB L
         108, blz. 51), richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie
         van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn) (PB L 108, blz. 7), richtlijn 2002/58/EG
         van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van
         de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie)
         (PB L 201, blz. 37), richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische
         aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (richtlijn inzake
         elektronische handel) (PB L 178, blz. 1), richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999
         betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PB 2000, L 13, blz. 12), en richtlijn 95/46/EG
         van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met
         de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31).
      
      6 –	Aangehaald in voetnoot 5.
      
      7 –	Arresten van 11 juni 1991, Commissie/Raad, „titaandioxide” (C-300/89, Jurispr. blz. I-2867, punt 10); 12 november 1996,
         Verenigd Koninkrijk/Raad (C-84/94, Jurispr. blz. I-5755, punt 25); 25 februari 1999, Parlement/Raad (C-164/97 en C‑165/97,
         Jurispr. blz. I-1139, punt 12); 4 april 2000, Commissie/Raad (C-269/97, Jurispr. blz. I-2257, punt 43); 19 september 2002,
         Huber (C‑336/00, Jurispr. blz. I‑7699, punt 30); 10 december 2002, British American Tobacco (C‑491/01, Jurispr. blz. I-11453,
         punt 93); 29 april 2004, Commissie/Raad (C-338/01, Jurispr. blz. I-4829, punt 54); 14 april 2005, België/Commissie (C-110/03,
         Jurispr. blz. I‑2801, punt 78), en 12 mei 2005, Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia en ERSA (C-347/03, Jurispr. blz. I‑3785,
         punt 72).
      
      8 –	Arrest van 5 oktober 2000, Duitsland/Parlement en Raad, „tabaksreclame” (C‑376/98, Jurispr. blz. I-8419, punt 83).
      
      9 –	Zie arrest British American Tobacco (Investment) en Imperial Tobaco (aangehaald in voetnoot 7, punt 60).
      
      10 –	Zie mijn conclusie van 8 september 2005 (Verenigd Koninkrijk/Parlement en Raad, Jurispr. blz. I-10553).
      
      11 –	Verordening (EG) nr. 2065/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 10 november 2003 inzake in of op levensmiddelen
         gebruikte of te gebruiken rookaroma’s (PB L 309, blz. 1).
      
      12 –	Aangehaald in voetnoot 10, punten 31 e.v.
      
      13 –	Zie arresten van 9 oktober 2001, Nederland/Parlement en Raad (C-377/98, Jurispr. blz. I-7079, punten 24 en 25); 13 juli
         1995, Spanje/Raad (C-350/92, Jurispr. blz. I‑1985, punt 23); advies 1/94 van 15 november 1994 (Jurispr. blz. I-5267, punt 59)
         (bevoegdheid van de Gemeenschap tot het sluiten van internationale overeenkomsten op het gebied van diensten en de bescherming
         van de intellectuele eigendom). Voor de schepping van nieuwe vennootschapsvormen, zie conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl
         van 12 juli 2005, in de zaak Parlement/Raad (C‑436/03 van 12 juli 2005, nog aanhangig bij het Hof).
      
      14 –	Conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl in de zaak Parlement/Raad (aangehaald in voetnoot 13, punt 96).
      
      15 –	Zie arresten Nederland/Parlement en Raad (aangehaald in voetnoot 13, punt 15) en tabaksreclame (aangehaald in voetnoot
         8, punt 86) alsook de conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl in de zaak Parlement/Raad (aangehaald in voetnoot 13, punten
         57 e.v.).
      
      16 –	Advocaat-generaal Stix-Hackl verbindt het kenmerk van de nieuwheid in haar conclusie in de zaak C-436/03 (aangehaald in
         voetnoot 13) dan ook uitsluitend aan nieuwe rechtsvormen, bijvoorbeeld rechten op het gebied van de intellectuele eigendom
         of vennootschapsvormen.
      
      17 –	Cursivering van mij.
      
      18 –	Zie mijn conclusie in zaak C-66/04 (aangehaald in voetnoot 10, punten 32 e.v.).
      
      19 –	Arresten van 17 maart 1993, Commissie/Raad, „richtlijn afvalstoffen” (C-155/91, Jurispr. blz. I‑939, punten 19 en 21);
         29 april 2004, Commissie/Raad (aangehaald in voetnoot 7, punt 55), en 14 april 2005, België/Commissie (aangehaald in voetnoot
         7, punt 79); zie ook arrest van 25 februari 1999, Parlement/Raad (aangehaald in voetnoot 7, punt 14), alsook arresten Huber
         (punt 31) en British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (punt 94), aangehaald in voetnoot 7.
      
      20 –	Artikel 22 van richtlijn 2002/21, aangehaald in voetnoot 5.
      
      21 –	Besluit 2002/627/EG van de Commissie van 29 juli 2002 tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instanties
         voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (PB L 200, blz. 38).
      
      22 –	Artikel 29 van richtlijn 95/46, aangehaald in voetnoot 5.
      
      23 –	De formulering van artikel 100 A EEG-Verdrag is reeds door Ehlermann [„The Internal Market Following the Single European
         Act”, Common Market Review 1987, 361 (385)] „unfortunate” (ongelukkig) genoemd.
      
      24 –	Arrest tabaksreclame (aangehaald in voetnoot 8, punt 83).
      
      25 –	Zie artikel 2 van het document van de Commissie over de interne markt van 16 september 1985 en artikel 2, lid 3, van de
         gewijzigde versie van 5 oktober 1985, beide geciteerd door Ehlermann (aangehaald in voetnoot 23, blz. 405 e.v.).
      
      26 –	Arrest van 22 juni 1994 (C-9/93, Jurispr. blz. I-2789, punt 58).
      
      27 –	Pipkorn, Bardenhewer-Rating en Taschner, in von der Groeben en Schwarze (uitg.) EU-/EG-Vertrag Kommmentar, zesde editie 2003, artikel 95 EG, punten 25, 36 en 41, alsook Leible, in Streinz (uitg.), EUV/EGV Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 2003, artikel 95 EG, punt 29.
      
      28 –	Volgens Pipkorn, Bardenhewer-Rating en Taschner (aangehaald in voetnoot 27, punt 41) is het voldoende dat „juridische divergenties
         en tegenstellingen uit de weg worden geruimd ”.
      
      29 –	Zie verwijzingen in voetnoot 13.
      
      30 –	De instellingen gaan er evenwel van uit dat de oprichting van agentschappen op grond van artikel 95, lid 1, EG in beginsel
         toegelaten is. Zij beroepen zich onder meer op de impliciete bevoegdheden in de zin van het arrest van 9 juli 1987 in de gevoegde
         zaken 281, 283-285 en 287/85 (Duitsland, Frankrijk, Nederland, Denemarken en Verenigd Koninkrijk/Commissie [migratiebeleid],
         Jurispr. blz. 3203, punt 28) en benadrukken dat ten minste twee verordeningen tot oprichting van agentschappen op artikel
         95, lid 1, EG zijn gebaseerd, namelijk verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari
         2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese
         Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (PB L 31, blz.
         1) en verordening (EG) nr. 726/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 tot vaststelling van communautaire
         procedures voor het verlenen van vergunningen en het toezicht op geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik
         en tot oprichting van een Europees Geneesmiddelenbureau (PB L 136, blz. 1). Beide verordeningen waren echter niet alleen op
         artikel 95, lid 1, EG, maar ook op andere rechtsgrondslagen gebaseerd.
      
      31 –	Arresten van 31 maart 1992, Raad/Parlement (C-284/90, Jurispr. blz. I-2277, punt 37); 7 juli 1992, Parlement/Raad (C-295/90,
         Jurispr. blz. I-4193, punt 26); 5 juli 1995, Parlement/Raad (C‑21/94, Jurispr. blz. I-1827, punt 31), en 30 september 2003,
         Duitsland/Commissie (C‑239/01, Jurispr. blz. I-10333, punt 78).
      
      32 –	Zie website van het Agentschap: www.enisa.europa.eu.
      
      33 –	COM(2003) 63 def.