CELEX: 62006CC0488
Language: de
Date: 2008-03-13
Title: Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 13. März 2008. # L & D SA gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Rechtsmittel - Gemeinschaftsmarke - Verordnung (EG) Nr. 40/94 - Rechtsmittel - Gemeinschaftsmarke - Verordnung (EG) Nr. 40/94 - Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und 73 - Bildmarke ‚Aire Limpio‘ - Gemeinschaftsbildmarke, nationale Bildmarken und internationale Bildmarken, die einen Tannenbaum mit verschiedenen Wortelementen darstellen - Widerspruch des Markeninhabers - Teilweise Zurückweisung der Anmeldung - Herleitung der besonderen Unterscheidungskraft der älteren Marke aus Beweismitteln, die sich auf eine andere Marke beziehen. # Rechtssache C-488/06 P.

Schlußanträge des Generalanwalts
               
            
            Schlußanträge des Generalanwalts
            1. Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke erheben, wenn wegen deren Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, eine Gefahr, die sich noch erhöhen kann, wenn die ältere Marke besondere Unterscheidungskraft besitzt. Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren geht es im Wesentlichen um die Problematik, ob und gegebenenfalls auf welcher Grundlage eine jüngere Marke eine solche Unterscheidungskraft durch ihre Benutzung als Teil einer schon länger bestehenden Marke erlangt haben kann.
            Gemeinschaftsvorschriften 
            2. In der Markenverordnung der Gemeinschaft(2) sind verschiedene Hindernisse für die Eintragung einer angemeldeten Marke genannt. „Absolute“ Eintragungshindernisse sind in Art. 7, „relative“ Eintragungshindernisse, d. h. Gründe, aufgrund deren ein Dritter Widerspruch gegen die Eintragung erheben kann, sind in Art. 8 aufgeführt.
            3. Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Nr. ii sind von der Eintragung Zeichen ausgeschlossen, die ausschließlich „aus der Form der Ware, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist“, bestehen.
            4. Art. 7 Abs. 2 lautet: „Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.“
            5. Soweit hier relevant, bestimmt Art. 8 der Verordnung:
            „(1)	Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen,
            …
            b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
            (2)	‚Ältere Marken‘ im Sinne von Absatz 1 sind
            a) Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke …, die den nachstehenden Kategorien angehören
            i) Gemeinschaftsmarken;
            ii) in einem Mitgliedstaat … eingetragene Marken;
            iii) mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registrierte Marken;
            …“
            6. Art. 8 enthält keine Art. 7 Abs. 2 entsprechende Bestimmung, die ausdrücklich besagt, dass relative Eintragungshindernisse auch dann gelten, wenn sie nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.
            7. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b das Bestehen von Verwechslungsgefahr beim Publikum unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Bei dieser Beurteilung hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten.(3) Verwechslungsgefahr kann auch aufgrund einer Ähnlichkeit in der Bedeutung bestehen und kann sich noch erhöhen, wenn der älteren Marke entweder von Haus aus oder kraft Verkehrsgeltung eine besondere Unterscheidungskraft zukommt.(4)
            8. Art. 73 der Verordnung lautet: „Die Entscheidungen des Amtes[(5) ] sind mit Gründen zu versehen. Sie dürfen nur auf Gründe gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.“
            Verfahren 
            9. Am 30. April 1996 meldete L & D SA (im Folgenden: L & D) beim HABM die nachstehend wiedergegebene Gemeinschaftsmarke an, die den Wortbestandteil „Aire Limpio“ enthält. Im Folgenden bezeichne ich sie als Aire-Limpio-Marke.
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            10. Die Eintragung wurde insbesondere für die Klassen 3 und 5 des Abkommens von Nizza(6) beantragt und betraf Parfümerien und ätherische Öle bzw. parfümierte Luftverbesserer.
            11. Am 29. September 1998 erhob die Julius Sämann Ltd (im Folgenden: Sämann) Widerspruch gegen die beantragte Eintragung und stützte sich dabei auf mehrere ältere Marken.
            12. Zu diesen älteren Marken gehörte auch die am 1. April 1996 angemeldete und am 1. Dezember 1998 für Waren der Klasse 5 im Sinne des Abkommens von Nizza eingetragene Gemeinschaftsbildmarke Nr. 91991, die nachstehend wiedergegeben ist. Im Folgenden bezeichne ich sie als Silhouettenmarke.
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            13. Weiterhin gehörten dazu 17 andere nationale und internationale Bildmarken, alle mit ähnlichem Umriss, die sich allerdings alle bis auf eine(7) durch einen weißen Sockel und/oder eine Beschriftung im Bauminneren unterscheiden. Von besonderer Relevanz für das vorliegende Rechtsmittelverfahren sind die beiden nachstehend wiedergegebenen internationalen Marken(8), die für Waren der Klassen 3 und 5 insbesondere mit Wirkung für Italien eingetragen wurden. Die internationale Marke Nr. 178969 war am 21. August 1954, die internationale Marke Nr. 328915 am 30. November 1966 eingetragen worden. Es handelt sich um Bildmarken mit Wortbestandteilen, die ich im Folgenden als CAR-FRESHNER-Marke bzw. ARBRE-MAGIQUE-Marke bezeichne.
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            14. Die Widerspruchsabteilung des HABM wies den Widerspruch zurück. Sie nahm einen Vergleich zwischen der Aire-Limpio-Marke und der Silhouettenmarke vor. Dabei stellte sie fest, dass die Waren der Klassen 3 und 5, für die die Marke angemeldet worden war, mit den durch die Silhouettenmarke geschützten Waren der Klasse 5 identisch oder diesen sehr ähnlich seien. Im Weiteren prüfte die Widerspruchsabteilung, ob aufgrund dieser Ähnlichkeit zwischen den Marken Verwechslungsgefahr bestehe. Sie kam im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass die Form eines Tannenbaums (oder beliebiger anderer Bäume, Früchte oder Blumen) hinsichtlich Parfümerien oder Luftverbesserern keine besondere Unterscheidungskraft aufweise, sondern sogar Gattungs- oder Beschreibungscharakter besitze und daher nicht von einem einzelnen Unternehmen monopolisiert werden könne. Es bestünden erhebliche Unterschiede in Bild und Wort der beiden Marken, und die hohe Unterscheidungskraft der abweichenden Elemente wiege schwerer als die geringe Unterscheidungskraft der ähnlichen Elemente, so dass der Gesamteindruck so unterschiedlich sei, dass die Gefahr einer Verwechslung oder gedanklichen Verbindung ausgeschlossen sei. Angesichts dieses Ergebnisses hielt die Widerspruchsabteilung eine eingehende Untersuchung der anderen zur Stützung des Widerspruchs geltend gemachten älteren Marken, die sogar noch größere Unterschiede zu der Aire-Limpio-Marke als die Silhouettenmarke aufwiesen, für nicht erforderlich.(9)
            15. Gegen diese Entscheidung legte Sämann Beschwerde bei der Zweiten Beschwerdekammer des HABM ein, die die Verwechslungsgefahr anders einschätzte(10) .
            16. Die Beschwerdekammer ging von der unbestrittenen Ähnlichkeit der betroffenen Waren aus und konzentrierte sich bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auf die Aire-Limpio-Marke und die Silhouettenmarke und nicht auf „alle anderen älteren Marken, auf die sich [Sämann] berief“. Sie tat dies aus den gleichen „Gründen der Verfahrensökonomie“, die auch die Widerspruchsabteilung angeführt hatte, da die Silhouettenmarke „repräsentativ“ für die anderen Marken sei und es sich im Übrigen dabei um die Marke handele, die von der Widerspruchsabteilung geprüft worden sei.(11)
            17. Die Beschwerdekammer führte aus, dass die Marken beide in der Darstellung eines Tannenbaums mit Zweigen in Form seitlicher Ein- und Ausbuchtungen und einem kurzen Stamm auf einem breiteren Sockel bestünden, dass es sich aber bei der Silhouettenmarke um eine echte Silhouette handele, während die Aire-Limpio-Marke ein Umriss sei, der weitere Elemente enthalte. Daher stelle sich die Frage, ob die Unterschiede groß genug seien, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, und dafür komme es entscheidend auf Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung der älteren Marke an.(12)
            18. Die Beschwerdekammer wies darauf hin, dass die Ähnlichkeit in der Bedeutung insbesondere dann zu einer Verwechslungsgefahr führen könne, wenn die ältere Marke entweder von Haus aus oder kraft ihrer Verkehrsgeltung besondere Unterscheidungskraft besitze. Bei der Prüfung, ob das letztgenannte Kriterium erfüllt sei, seien alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, also insbesondere der Marktanteil der Marke, die Intensität, die geografische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt habe.(13)
            19. Aus den Beweisen ergebe sich, dass jedes Jahr mehr als 45 Millionen Stück der Autoluftverbesserer von Sämann verkauft würden und dass ihr geschätzter Marktanteil in Italien über 50 % betrage, wo die ältere Marke im Wesentlichen in der identischen Form der CAR-FRESHNER-Marke bereits seit 1954 geschützt sei und wo die 1996 und 1997 getätigten Werbeausgaben über 7 Milliarden ITL betragen hätten. Die dauerhafte Benutzung und Verkehrsgeltung der „älteren Marke“ in Italien verliehen dieser Marke – zumindest in Italien – besondere Unterscheidungskraft, „selbst wenn ihr diese Kraft nicht von Haus aus zukam, wie in der angefochtenen Entscheidung festgestellt wird, eine Feststellung, die auch deshalb zweifelhaft ist, weil die allgemeine Form eines Baums eine Sache, die Form eines Tannenbaums jedoch eine andere Sache ist“.(14)
            20. Folglich könne die Ähnlichkeit in der Bedeutung der beiden Marken – der Gedanke, der durch die Tannenbaumform in beiden Marken dargestellt werde – zumindest in Italien zu einer Verwechslungsgefahr bei den betroffenen Verkehrskreisen führen. Die Unterschiede zwischen den Marken, die im Wesentlichen darin bestünden, dass sich im Tannenbaum bei der Aire-Limpio-Marke eine lustig gezeichnete Figur sowie ein Wortbestandteil befänden, könnten diese Verwechslungsgefahr nicht ausschließen, da die Marke von den betroffenen Verkehrskreisen als amüsante und belebte Variante der älteren Marke aufgefasst werden könnte, insbesondere angesichts der Ähnlichkeit der erfassten Waren.(15)
            21. Die Beschwerdekammer hob daher die Entscheidung der Widerspruchsabteilung teilweise auf und schloss die Eintragung der Aire-Limpio-Marke für Waren der Klassen 3 und 5 aus.(16)
            22. L & D beantragte beim Gericht die Aufhebung der Entscheidung der Beschwerdekammer. Zur Begründung machte sie die Verletzung der Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und Art. 73 der Verordnung geltend. Das Gericht wies die Klage jedoch ab.(17)
            Das angefochtene Urteil 
            Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b 
            23. Das Gericht ging davon aus, dass die Regelung des Art. 7 Abs. 2 der Verordnung auf die relativen Eintragungshindernisse nach Art. 8 entsprechend anzuwenden sei.(18) Sodann führte es aus, die Beschwerdekammer habe den Schluss, dass sich die gegenüberstehenden Marken in der Bedeutung ähnelten und dass Verwechslungsgefahr bestehe, aus der Feststellung gezogen, dass die Silhouettenmarke in Italien besondere Unterscheidungskraft besitze. Diese Feststellung habe wiederum auf der Annahme beruht, dass die ebenfalls die Form eines Tannenbaums aufweisende und außerdem einen Wortbestandteil enthaltende ARBRE-MAGIQUE-Marke durch dauerhafte Benutzung in Italien Bekanntheit erlangt habe. Somit sei zu prüfen, ob letztere Feststellung richtig sei, insbesondere ob zu Recht davon ausgegangen werden durfte, dass die Silhouettenmarke durch die dauerhafte Benutzung der ARBRE-MAGIQUE-Marke besondere Unterscheidungskraft erlangen konnte.(19)
            24. Der Gerichtshof habe entschieden, dass eine Marke Unterscheidungskraft aufgrund der Benutzung dieser Marke als Teil einer eingetragenen Marke erlangen könne, wenn infolge dieser Benutzung die angesprochenen Verkehrskreise die durch die Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend wahrnähmen(20) . Die Beschwerdekammer habe zutreffend ausgeführt, dass die Tannenbaumsilhouette, die eine bedeutsame oder sogar vorherrschende Rolle bei der ARBRE-MAGIQUE-Marke spiele, der Silhouettenmarke entspreche. Folglich sei die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen, dass die Silhouettenmarke einen Teil der ARBRE-MAGIQUE-Marke bilde. Da die Silhouettenmarke somit infolge ihrer Benutzung als Teil der ARBRE-MAGIQUE-Marke Unterscheidungskraft erlangen konnte, habe die Beschwerdekammer zu Recht alle Beweise für die Benutzung und die Bekanntheit der ARBRE-MAGIQUE-Marke als Belege für die dauerhafte Benutzung, die Bekanntheit und damit die besondere Unterscheidungskraft eines Teils dieser Marke, nämlich der Silhouettenmarke, geprüft.(21)
            25. Das Ergebnis, zu dem die Beschwerdekammer anhand der Beweise gelangt sei – nämlich dass die Silhouettenmarke als Teil der eingetragenen ARBRE-MAGIQUE-Marke Gegenstand einer dauerhaften Benutzung in Italien gewesen sei, dort bekannt sei und deshalb besondere Unterscheidungskraft besitze –, sei ebenfalls zutreffend gewesen. Dabei sei „berücksichtigt [worden], dass der jährliche Absatz der unter dieser Marke vertriebenen Waren bei über 45 Millionen Stück lag und dass der Absatz in Italien somit in den Jahren 1997 und 1998 einem Marktanteil von über 50 % entsprach“ und dass 1996 und 1997 die Werbeausgaben in Italien über 7 Milliarden ITL betragen hätten. Der Umstand, dass sich diese Zahlen auf Zeiten nach der Anmeldung der Aire-Limpio-Marke bezögen, nehme ihnen nicht die Beweiskraft. Daten nach dem Zeitpunkt der Anmeldung der Aire-Limpio-Marke dürften berücksichtigt werden, wenn sie Rückschlüsse auf die Situation zu diesem Zeitpunkt erlaubten.(22) Ein Marktanteil von 50 % in den Jahren 1997 und 1998 habe nur allmählich erworben werden können. Die Beschwerdekammer habe daher keinen Rechtsfehler begangen, als sie davon ausging, dass die Situation im Jahr 1996 nicht spürbar anders gewesen sei.(23)
            26. Zwar könne nach der Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke nicht nur aufgrund genereller und abstrakter Angaben, wie z. B. bestimmter Prozentsätze, festgestellt werden,(24) diese Rechtsprechung habe jedoch die Frage betroffen, ob eine zur Eintragung angemeldete Marke Unterscheidungskraft erworben habe, und nicht, ob eine eingetragene Marke, die bereits Unterscheidungskraft erlangt habe, bekannt sei. Im Übrigen habe die Beschwerdekammer auch die unbestrittene dauerhafte Benutzung der ARBRE-MAGIQUE-Marke berücksichtigt.(25)
            27. Die Beschwerdekammer habe sich auch nicht zu Unrecht darauf gestützt, dass die ältere Marke in einer im Wesentlichen identischen Form seit 1954 als CAR-FRESHNER-Marke geschützt worden sei, ohne dass ein Beweis für deren Benutzung seit ihrer Eintragung erbracht worden sei. Die Beschwerdekammer habe sich auf die erwiesene Benutzung der ARBRE-MAGIQUE-Marke in Italien gestützt und nicht auf die Benutzung der CAR-FRESHNER-Marke. In der angefochtenen Entscheidung werde zwar festgestellt, dass die CAR-FRESHNER-Marke seit 1954 eingetragen sei, aber hinsichtlich der dauerhaften Benutzung werde auf die ARBRE-MAGIQUE-Marke abgestellt. Die Beschwerdekammer habe daher zu Recht die Ansicht vertreten, dass die dauerhafte Benutzung und die Bekanntheit der ARBRE-MAGIQUE-Marke – und infolgedessen der Silhouettenmarke – in Italien, die als Hinweis auf die Herkunft der Waren von einem bestimmten Unternehmen zu sehen seien, rechtlich hinreichend dargetan wurden und dass die besondere Unterscheidungskraft der Silhouettenmarke in Italien zu bejahen sei.(26)
            28. Nach der Feststellung, dass die Ähnlichkeit der erfassten Waren außer Streit sei,(27) untersuchte das Gericht als Nächstes die Ähnlichkeit der Marken. Dabei ging es davon aus, dass zwei Marken einander ähnlich seien, wenn sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise hinsichtlich eines oder mehrerer relevanter Aspekte mindestens teilweise übereinstimmen.(28)
            29. In optischer Hinsicht habe das in der Aire-Limpio-Marke enthaltene grafische Element eindeutig prägenden Charakter für den Gesamteindruck und stehe gegenüber dem eher unauffälligen Wortbestandteil deutlich im Vordergrund. Es werde nicht der Gesamteindruck einer Comicfigur hervorgerufen, sondern der eines Bildes, das einem Tannenbaum ähnele. Das Gesicht und die Arme seien in den zentralen Teil des Tannenbaums integriert, und die beiden Schuhe bildeten die Form eines Sockels. Durch den comic- und animationsartigen Einschlag dieser Person solle der Darstellung ein phantasievoller Eindruck verliehen werden, so dass die Marke vom Verkehr als amüsante und belebte Variante der Silhouettenmarke betrachtet werden könne. Die Marke bestehe somit aus einem Zeichen, dessen prägender Bestandteil eine einem Tannenbaum, der das Wesen der Silhouettenmarke bilde, ähnelnde Silhouette sei. Dieser prägende Bestandteil werde vom Verbraucher in erster Linie wahrgenommen und werde seine Wahl bestimmen, zumal bei Selbstbedienungswaren des täglichen Bedarfs.(29)
            30. Von der Bedeutung her lehnten sich die fraglichen Zeichen beide an die Silhouette eines Tannenbaums an. Angesichts des dadurch entstehenden Gesamteindrucks und mangels eines besonderen Sinngehalts des Ausdrucks „Aire Limpio“ für die italienischen Verkehrskreise, habe die Beschwerdekammer zu Recht die Ansicht vertreten, dass sich die Zeichen in der Bedeutung ähnelten. In klanglicher Hinsicht bestehe ein Unterschied, da die Silhouettenmarke mündlich mittels einer Beschreibung wiedergegeben werden könne, während bei der mündlichen Wiedergabe der Aire-Limpio-Marke ihr Wortbestandteil „Aire Limpio“ verwendet werden könne.(30)
            31. Zur Verwechslungsgefahr erinnerte das Gericht zunächst an die Rechtsprechung, wonach Verwechslungsgefahr vorliegt, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Diese Beurteilung müsse umfassend, aus der Sicht, die die Verkehrskreise sowohl von den Zeichen als auch von den betreffenden Waren oder Dienstleistungen haben, und unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen Zeichenähnlichkeit und Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, erfolgen. Hinsichtlich der Ähnlichkeit von Zeichen sei auf den Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und prägenden Bestandteile zu berücksichtigen seien. Die Verwechslungsgefahr sei umso größer, je höher die Unterscheidungskraft der älteren Marke sei. Daher könne eine Ähnlichkeit in der Bedeutung, die sich daraus ergibt, dass bei zwei Marken Bilder benutzt werden, die in ihrem Sinngehalt übereinstimmen, zu einer Verwechslungsgefahr führen, wenn der älteren Marke entweder von Haus aus oder kraft Verkehrsgeltung eine besondere Unterscheidungskraft zukomme.(31)
            32. Da es sich bei den in Rede stehenden Waren um Waren des täglichen Bedarfs handele, sei das angesprochene Publikum der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der aber den betreffenden Waren bei ihrem Kauf keine besondere Aufmerksamkeit widme. Der Verbraucher werde die Waren normalerweise selbst auswählen und dazu neigen, sich in erster Linie an dem Bild der auf ihnen angebrachten Marke, d. h. der Tannenbaumsilhouette, zu orientieren. Angesichts der Ähnlichkeit der Waren und der Ähnlichkeit der Marken in Bild und Bedeutung sowie der Tatsache, dass die ältere Marke in Italien besondere Unterscheidungskraft besitze, habe die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie zu dem Ergebnis kam, dass eine Verwechslungsgefahr bestehe.(32)
            33. Im Weiteren wies das Gericht eine Reihe der von L & D vorgetragenen Argumente zurück.
            34. Das Argument, dass die Silhouettenmarke geringe Unterscheidungskraft habe, weil die Form die betreffenden Waren beschreibe, sei unbegründet. Bei der Silhouettenmarke handele es sich nicht um die realitätsgetreue, sondern die stilisierte Darstellung eines Tannenbaums mit einem sehr kurzen Stamm auf einem rechteckigen Sockel, und sie habe besondere Unterscheidungskraft erlangt. Der insoweit erfolgte Verweis auf die Leitlinien des Patentamts des Vereinigten Königreichs sei irrelevant, denn die Gemeinschaftsregelung für Marken sei ein autonomes System, dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig sei. Des Weiteren werde mit dem Vorbringen, dass die Eintragung der Silhouettenmarke hätte abgelehnt werden müssen, weil sie sich im Wesentlichen in der Form des Produkts erschöpfe und weil diese Form zur Erzielung der mit der Ware angestrebten technischen Wirkung erforderlich sei, ein absolutes Eintragungshindernis gegen die gültige Eintragung eines Zeichens angeführt, dessen Geltendmachung im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens unzulässig sei.(33)
            Rüge der Verletzung von Art. 73 
            35. L & D hatte vorgetragen, die Gründe der Entscheidung der Beschwerdekammer beträfen ältere Marken, die die Beschwerdekammer selbst bei der Ermittlung einer Verwechslungsgefahr von der vergleichenden Analyse ausgeschlossen habe.
            36. Das Gericht führte aus, dass sich aus der nach Art. 73 vorgeschriebenen Begründung klar und eindeutig die Erwägungen der Beschwerdekammer ergeben müssten, womit das Ziel verfolgt werde, es zum einen den Betroffenen zu ermöglichen, die tragenden Gründe für die Entscheidung zu erkennen, um ihre Rechte zu wahren, und zum anderen den Gemeinschaftsrichter in die Lage zu versetzen, die Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.(34) Außerdem dürften die Entscheidungen des HABM nur auf Gründe gestützt werden, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Dies beziehe sich sowohl auf die tatsächlichen als auch auf die rechtlichen Gründe sowie auf die Beweise. Der Anspruch auf rechtliches Gehör erstrecke sich lediglich auf alle tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte, die die Grundlage der Entscheidungsfindung bildeten, nicht aber auf den endgültigen Standpunkt, den die Verwaltung einnehmen wolle. Im vorliegenden Fall ergäben sich die Erwägungen der Beschwerdekammer klar und eindeutig aus ihrer Entscheidung. L & D habe Gelegenheit gehabt, zu allen Gesichtspunkten, auf denen die Entscheidung beruhe, sowie zu den von der Beschwerdekammer bei ihrer Beurteilung herangezogenen Beweisen für die Benutzung der älteren Marken Stellung zu nehmen.(35)
            37. Das Gericht wies daher die Klage ab und erlegte L & D die Kosten auf. Gegen dieses Urteil hat L & D Rechtsmittel eingelegt.
            Würdigung des Rechtsmittels 
            Einleitung 
            38. L & D beantragt, das Urteil des Gerichts erster Instanz vollständig aufzuheben, die Entscheidung der Beschwerdekammer aufzuheben, soweit darin die Entscheidung der Widerspruchsabteilung teilweise aufgehoben und die Eintragung der Aire-Limpio-Marke für Waren der Klassen 3 und 5 abgelehnt und jede Partei zur Tragung ihrer im Widerspruchs- und Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten verurteilt wird, sowie dem HABM sämtliche Kosten aufzuerlegen. Das HABM und Sämann beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen und L & D die Kosten aufzuerlegen.
            39. Zur Begründung des Rechtsmittels macht L & D erstens geltend, das Gericht habe dadurch gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 verstoßen, dass es angenommen habe, (i) dass die Silhouettenmarke Unterscheidungskraft erlangt habe, (ii) dass die streitigen Marken einander ähnelten und (iii) dass Verwechslungsgefahr bestehe, und zweitens, das Gericht habe dadurch gegen Art. 73 verstoßen, dass es seine Beurteilung auf Beweise zu anderen Marken als der Silhouettenmarke gestützt habe.
            40. Das HABM und Sämann tragen beide vor, dass das Rechtsmittel zum einen insgesamt unzulässig sei, da eine Überprüfung der Tatsachenwürdigung des Gerichts, insbesondere der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, durch den Gerichtshof beantragt werde, und zum anderen in allen geltend gemachten Rechtsmittelgründen unbegründet sei.
            41. Selbstverständlich trifft es zu, dass die Beurteilung der Gefahr einer Verwechslung oder gedanklichen Verbindung zweier Marken eine Sache der Tatsachenfeststellung ist, bei der der wahrscheinliche Gesamteindruck auf den angesprochenen Durchschnittsverbraucher zu berücksichtigen ist. Sie enthält zwangsläufig ein subjektives Element, so dass es stets in gewissem Umfang Raum für Meinungsverschiedenheiten gibt. 
            42. Im Rechtsmittelverfahren darf der Gerichtshof sich nicht von der Annahme leiten lassen, die Widerspruchsabteilung, die Beschwerdekammer bzw. das Gericht hätten die Verwechslungsgefahr anhand der Tatsachen zutreffender beurteilen können. Er hat seine Prüfung auf Rechtsfragen zu beschränken: Unzuständigkeit des Gerichts, Verfahrensfehler sowie vor allem Verletzung des Gemeinschaftsrechts durch das Gericht.(36)
            43. Die Kontrolle durch den Gerichtshof ist grundsätzlich auch auf die geltend gemachten Rechtsmittelgründe zu beschränken – ebenso wie sich die Aufgabe des Gerichts grundsätzlich in der Prüfung der von den Beteiligten gestellten Anträge erschöpft –, es sei denn, es geht um eine Frage zwingenden Rechts, die der Gerichtshof von Amts wegen zu berücksichtigen hat.
            44. Nachstehend werde ich die von L & D angeführten Argumente der Reihe nach anhand dieser Grundsätze prüfen. Zunächst mag jedoch ein Hinweis auf die Ungewissheit (auf die ich später bei der Prüfung des Rechtsmittelgrundes der Verletzung der Begründungspflicht noch näher eingehen werde) angebracht sein, die bezüglich der Frage herrscht, welche Marken genau die Beschwerdekammer bzw. das Gericht jeweils in den Vergleich einbezogen haben.
            45. Die Beschwerdekammer erklärte, sie wolle die Aire-Limpio-Marke mit der für die übrigen Marken repräsentativen Silhouettenmarke vergleichen, wertete dann jedoch Beweise für Werbung und Absatz der Autoluftverbesserer von Sämann aus, ohne dabei die Marke zu erwähnen, unter der diese Ware beworben und verkauft wurde, und wies darauf hin, dass die CAR-FRESHNER-Marke seit 1954 geschützt sei. Das Gericht hingegen führte aus, die Beschwerdekammer habe ihre Entscheidung auf Benutzung und Verkehrsgeltung der ARBRE-MAGIQUE-Marke gestützt und die Silhouettenmarke als Teil dieser Marke betrachtet. Man kann dem Vorbringen der Beteiligten im Rechtsmittelverfahren vielleicht einfacher folgen, wenn man diese möglichen Diskrepanzen im Auge behält.
            Erster Rechtsmittelgrund – Verletzung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b 
            Fehler bei der Feststellung, die Silhouettenmarke habe besondere Unterscheidungskraft erlangt
            – Gesamteindruck
            46. L & D trägt vor, das Gericht habe die auffälligen optischen Unterschiede (präziser Umriss, Textfeld mit Wortelement, Farbe des Sockels) zwischen der Silhouettenmarke und der ARBRE-MAGIQUE-Marke nicht ausreichend berücksichtigt. Damit habe es sich nicht an die Rechtsprechung gehalten, wonach auf den von der Marke hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen sei.(37)
            47. Ich stimme dem HABM und Sämann zu, dass dies auf eine Kritik der vom Gericht vorgenommenen Tatsachenwürdigung hinausläuft, die der Überprüfung im Rechtsmittelverfahren entzogen ist. Das Gericht hat die Silhouettenmarke mit einem Teil  der ARBRE-MAGIQUE-Marke verglichen, und das Vorbringen von L & D enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass bei dem Vergleich dieser beiden Elemente nicht auf den Gesamteindruck abgestellt wurde.
            – Rolle des Bildelements in der ARBRE-MAGIQUE-Marke 
            48. L & D macht geltend, das Gericht habe es unterlassen, die Rolle des Bildelements (Tannenbaumsilhouette) in der ARBRE-MAGIQUE-Marke genau zu ermitteln. Falls das Bildelement nämlich lediglich eine bedeutsame, nicht jedoch vorherrschende Rolle spiele, sei es unzulässig, die Unterscheidungskraft der Silhouettenmarke aufgrund von Beweisen für Benutzung und Verkehrsgeltung zu bejahen.
            49. Ich stimme dem HABM zu, dass das Gericht zu dem Ergebnis gelangte, das Bildelement spiele nicht nur eine erhebliche, sondern eine vorherrschende Rolle in der ARBRE-MAGIQUE-Marke(38) .
            – Das Urteil Nestlé
            50. L & D macht ferner geltend, aus dem Urteil Nestlé(39), auf das sich das Gericht bei der Feststellung, die Silhouettenmarke habe Unterscheidungskraft als Teil der ARBRE-MAGIQUE-Marke erlangt, gestützt habe, ergebe sich nicht, dass die Benutzung als Teil einer eingetragenen Marke zum Erwerb der Unterscheidungskraft führen muss , sondern lediglich, dass sie dazu führen kann . Darüber hinaus sei der damalige Fall so gelagert gewesen, dass keine Rückschlüsse auf den vorliegenden Fall möglich seien: (i) In der Rechtssache Nestlé sei es um die Erlangung der Unterscheidungskraft durch eine angemeldete Marke gegangen und nicht wie hier um eine Marke, auf die sich ein Widersprechender berufe, (ii) es sei um zwei reine Wortmarken gegangen und nicht wie hier um eine Bildmarke und eine Wortbildmarke, (iii) in der Rechtssache Nestlé sei die beantragte Marke der prägende Teil eines eingängigen Slogans gewesen, während hier die vorherrschende Rolle des Bildelements der ARBRE-MAGIQUE-Marke nicht festgestellt worden sei, und (iv) in der Rechtssache Nestlé sei die beantragte Marke und der Teil der älteren Marke identisch gewesen, während hier die beiden Silhouetten lediglich ähnlich seien.
            51. Für mich ist klar, dass sich das Gericht auf das Urteil Nestlé stützen durfte, als es die mit einem Rechtsmittel nicht angreifbare Feststellung traf, dass die Silhouette als Teil der ARBRE-MAGIQUE-Marke tatsächlich Unterscheidungskraft gewonnen hat. Was die geltend gemachte Abgrenzung der Rechtssache Nestlé vom vorliegenden Fall anlangt, dürfte für (i) und (ii) wohl kein anderer Lösungsansatz erforderlich sein, habe ich (iii) bereits im Rahmen des früheren Vortrags behandelt und betrifft (iv) eine Tatsachenwürdigung.
            – Vorherrschende Rolle der Wortelemente
            52. Sodann trägt L & D vor, die Feststellung, der Umriss eines Tannenbaums spiele bei der ARBRE-MAGIQUE-Marke eine bedeutsame Rolle und damit bei einem bedeutsamen Teil der Silhouettenmarke, lasse die Rechtsprechung(40) insofern außer Acht, als bei Marken, die sowohl Bild- als auch Wortelemente enthielten, Letztere eine vorherrschende Rolle spielten, wenn Erstere einen wenig phantasievollen Inhalt aufwiesen – wie dies bei einem Tannenbaumumriss der Fall sei.
            53. Tatsächlich lässt sich der von L & D angeführten Rechtsprechung eine solche strikte Regel nicht entnehmen. Die drei Urteile illustrieren Fälle, in denen das Wortelement als vorherrschend angesehen wurde, rechtfertigen aber nicht den Schluss, dass dies immer so sein muss. Im vorliegenden Fall ist das Gericht zu einer abweichenden Tatsachenfeststellung gelangt, die mit einem Rechtsmittel nicht angefochten werden kann.
            – Leitlinien des Patentamts des Vereinigten Königreichs 
            54. L & D rügt, das Gericht habe ihr Vorbringen, bei dem sie sich zur Beurteilung des beschreibenden Charakters auf die Leitlinien des Patentamts des Vereinigten Königreichs gestützt habe, zu Unrecht als irrelevant zurückgewiesen. Diese Leitlinien dienten lediglich zur Bestätigung, dass die Tannenbaumform die fraglichen Waren beschreibe, und hätten daher bei der Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden können.
            55. Ich kann mich nicht der Auffassung anschließen, dass das Gericht bei seinen Ausführungen, die Entscheidung der Beschwerdekammer sei ausschließlich anhand der Verordnung in deren Auslegung durch den Gemeinschaftsrichter zu beurteilen, einen Rechtsfehler begangen habe. Das Gericht traf eine Tatsachenfeststellung zum beschreibenden Charakter der Form für die fraglichen Waren, und nicht einmal die eigenen Leitlinien des HABM könnten zur Ungültigkeit dieser Feststellung führen, wenn dieser nicht die Verordnung oder die Rechtsprechung entgegensteht. Dies muss erst recht gelten, wenn es sich um nationale Leitlinien handelt, und insoweit hat L & D keine Unvereinbarkeit mit den Rechtsvorschriften oder der Rechtsprechung dargetan. Auch ist die Aussage, dass die Silhouettenmarke die Form eines Tannenbaums aufweise, gleichzeitig aber keine realitätsgetreue Darstellung eines Tannenbaums sei, nicht (wie L & D ebenfalls geltend macht) in sich widersprüchlich.
            – Zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderliche Form der Ware
            56. Nach Ansicht von L & D hätte das Gericht von Rechts wegen erkennen müssen, dass die Silhouettenmarke nicht hinreichend unterscheidungskräftig sei, weil sie lediglich einen Teil des Erscheinungsbilds der mit ihr vertriebenen Waren wiedergebe(41), nämlich deren Form. Darüber hinaus sei diese Form erforderlich, um die technische Wirkung eines Luftverbesserers zu erreichen, und sei daher gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung von der Eintragung ausgeschlossen. Das Gericht hätte – so L & D – dieses letztere Argument nicht mit der Begründung zurückweisen dürfen, dass damit ein absolutes Eintragungshindernis geltend gemacht werde, während sich die Klage gegen die Entscheidung in einem Widerspruchsverfahren gerichtet habe; vielmehr hätte das Gericht die Möglichkeit gehabt, das Argument im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Unterscheidungskraft zu berücksichtigen.
            57. Hinsichtlich des ersten Teils dieses Vorbringens kann sich L & D meines Erachtens nicht auf die von ihr angeführte Rechtsprechung berufen, die einfach nur dahin geht, dass eine auf Telekommunikationsgeräten angebrachte Farbe oder ein auf Glaswaren angebrachtes Oberflächenmuster nicht zwangsläufig  als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen wird. Nach dieser Rechtsprechung ist trotzdem noch eine Tatsachenwürdigung erforderlich, um entscheiden zu können, ob Farben, Muster, Formen oder sonstige Merkmale im Einzelfall tatsächlich  in dieser Weise wahrgenommen werden können. Im Übrigen ist es nicht plausibel, dass eine Marke mit unterscheidungskräftiger Form automatisch ihre Unterscheidungskraft verliert, wenn Waren hergestellt werden, die diese Form aufweisen.
            58. Hinsichtlich des zweiten Teils hat sich der Gerichtshof nicht mit der Frage zu befassen, ob die Tannenbaumform tatsächlich zur Erreichung der angestrebten technischen Wirkung, nämlich zur allmählichen Freisetzung von Deodorantstoffen aus einem Luftverbesserer, erforderlich ist, sondern mit der Frage, ob das Gericht diese Argumentation zu Recht mit der Begründung von seinen Erwägungen ausgeschlossen hat, sie betreffe ein absolutes Eintragungshindernis und könne deshalb im Widerspruchsverfahren nicht berücksichtigt werden.
            59. Das Gericht hatte sich zuvor bereits zweimal mit dieser Problematik befasst. Das erste Mal geschah dies im Urteil Durferrit(42) . Ein Beteiligter, der Widerspruch gegen die Eintragung einer Marke eingelegt hatte, führte zur Begründung seiner Klage gegen die den Widerspruch zurückweisende Entscheidung der Beschwerdekammer u. a. an, die Marke verstoße gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung. Das Gericht wies diesen Klagegrund als unbeachtlich zurück, weil Art. 7 Abs. 1 Buchst. f „nicht zu den Vorschriften gehört, anhand deren die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu beurteilen ist“. Zu diesem Ergebnis gelangte es mit folgender Gedankenführung.
            60. Der in den Art. 36 bis 43 der Verordnung vorgesehenen Regelung für die Prüfung der Anmeldung und insbesondere dem Wortlaut und der Systematik der Art. 42 und 43 über das Widerspruchsverfahren sei zu entnehmen, dass die absoluten Eintragungshindernisse gemäß Art. 7 nicht im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens zu prüfen seien, denn dort könnten nur die relativen Eintragungshindernisse nach Art. 8 geltend gemacht werden. Zwar könnten nach Art. 41 Abs. 1 Dritte beim Amt Bemerkungen einreichen, die sich auf absolute Eintragungshindernisse bezögen, jedoch habe dies lediglich zur Folge, dass das HABM zu prüfen habe, ob das Prüfungsverfahren möglicherweise wiedereröffnet werden müsse, um zu klären, ob das Eintragungshindernis der Eintragung entgegenstehe. Im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens brauche das Amt solche Bemerkungen folglich nicht zu berücksichtigen, und zwar selbst dann nicht, wenn sie im Laufe des Widerspruchsverfahrens eingereicht würden. Im Übrigen habe das HABM die Möglichkeit, das Widerspruchsverfahren auszusetzen.(43)
            61. Weiterhin könne nach Art. 58 der Verordnung nur derjenige eine Beschwerde bei der Beschwerdekammer einlegen, der an einem Verfahren vor dem Amt beteiligt gewesen sei, und nach Art. 63 Abs. 4 könne eine Klage beim Gemeinschaftsrichter nur erheben, wer an dem Verfahren vor der Beschwerdekammer beteiligt gewesen sei. Dritte, die nach Art. 41 Abs. 1 Bemerkungen einreichten, seien jedoch – selbst wenn die Bemerkungen aus Anlass eines von ihnen erhobenen Widerspruchs eingereicht würden – an dem Verfahren nicht beteiligt; sie könnten daher unter dem Gesichtspunkt des geltend gemachten Eintragungshindernisses gegen eine Entscheidung des HABM keine Beschwerde bei der Beschwerdekammer einlegen und erst recht keine Klage beim Gemeinschaftsrichter erheben.
            62. Später führte das Gericht dann das Urteil Durferrit als Präzedenzfall in seinem Urteil in der Rechtssache BMI Bertollo(44) an, in der ein Gemeinschaftsmarkenanmelder einem Widersprechenden, der sich auf eine ältere Marke berief, entgegenhielt, dass diese nicht hätte eingetragen werden dürfen. Das Gericht gab keine detaillierte Begründung für die Übertragung der Rechtsprechung aus dem Urteil Durferrit auf einen eigentlich ganz anders gelagerten Fall, sondern führte lediglich aus, dass der Anmelder, wenn er der Ansicht sei, dass die ältere Marke entgegen Art. 7 eingetragen wurde, einen Nichtigkeitsantrag gemäß Art. 51 hätte stellen müssen. Das Gericht fügte – insoweit auf eine leicht abweichende Fragestellung abzielend – hinzu, dass die Gültigkeit einer nationalen Marke nicht im Rahmen des Verfahrens der Eintragung einer Gemeinschaftsmarke, sondern nur in einem im betreffenden Mitgliedstaat angestrengten Nichtigkeitsverfahren angegriffen werden könne.(45)
            63. Im vorliegenden Fall führte das Gericht in Randnr. 105 seines Urteils unter Verweis auf das Urteil BMI Bertollo als Präzedenzfall aus: „Die Klägerin kann nämlich im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens jedenfalls kein absolutes Eintragungshindernis gegen die gültige Eintragung eines Zeichens durch ein nationales Amt oder das HABM anführen. Die in Artikel 7 der Verordnung Nr. 40/94 genannten absoluten Eintragungshindernisse sind im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens nicht zu prüfen, und dieser Artikel gehört nicht zu den Vorschriften, anhand deren die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung zu beurteilen ist.“
            64. An dieser Stelle ist es vielleicht hilfreich, noch einmal die einschlägigen Bestimmungen der Verordnung zu rekapitulieren. 
            65. Während Art. 7 die absoluten Eintragungshindernisse aufzählt, ohne dabei auf Dritte zu verweisen, betrifft Art. 8 den Widerspruch, den Inhaber bestehender Marken unter Berufung auf ihre entgegenstehenden Rechte erheben können. Das Eintragungsverfahren ist in Titel IV (Art. 36 bis 45) geregelt und wie folgt ausgestaltet: (i) Prüfung der formellen Voraussetzungen der Anmeldung; (ii) Prüfung auf absolute Eintragungshindernisse; (iii) Recherche zur Ermittlung etwaiger entgegenstehender älterer Marken; (iv) Veröffentlichung der Anmeldung; (v) Bemerkungen Dritter zu absoluten Eintragungshindernissen nach Art. 7; (vi) Widerspruch der Inhaber bestehender Marken wegen relativer Eintragungshindernisse nach Art. 8; (vii) gegebenenfalls Zurücknahme, Einschränkung, Änderung oder Teilung der Anmeldung; (viii) Anmeldung. In den Art. 51 und 52 sind absolute bzw. relative Nichtigkeitsgründe aufgeführt, aufgrund deren eine Marke nach erfolgter Eintragung auf Antrag beim HABM oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt werden kann. 
            66. Bei Betrachtung dieser Bestimmungen erscheint mir die Gedankenführung im Urteil Durferrit vollkommen einleuchtend in einem Fall, in dem ein Beteiligter aus Gründen, die im Kern die Eintragungsfähigkeit einer Marke betreffen, der Eintragung entgegentreten  will. Denn einerseits gehören diese nicht zu den in den Vorschriften über das Widerspruchsverfahren erschöpfend niedergelegten Gründen, und andererseits stehen nach Maßgabe anderer Vorschriften geeignetere Verfahren entweder parallel zur Erhebung eines Widerspruchs oder nach erfolgter Eintragung zur Verfügung. 
            67. Jedoch bin ich nicht überzeugt, dass diese Gedankenführung ebenso stichhaltig in Fällen ist, in denen der Anmelder einer Gemeinschaftsmarke zur Verteidigung in einem Widerspruchsverfahren  geltend machen will, die Marke, auf die sich der Widersprechende stützt, hätte nicht eingetragen werden dürfen.
            68. Erstens sind in der Verordnung zwar die zulässigen Gründe für einen Widerspruch gegen eine Eintragung erschöpfend aufgezählt, sie enthält jedoch keine ausdrücklichen Voraussetzungen hinsichtlich der Gegenargumente, die zur Verteidigung gegen den Widerspruch geltend gemacht werden können. Da Ähnlichkeit und Verwechslungsgefahr nur anhand eines Vergleichs der widerstreitenden Marken zu beurteilen sind, können diese Argumente neben der angemeldeten Marke durchaus auch ältere Marken betreffen. 
            69. Im vorliegenden Fall konzentriert sich der Einwand größtenteils auf den Grad der Unterscheidungskraft der älteren Marke. Die Widerspruchsabteilung, die Beschwerdekammer und das Gericht haben diesen Einwand völlig zu Recht berücksichtigt, da der Grad der Unterscheidungskraft ein Kriterium für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist. Mangelnde Unterscheidungskraft ist jedoch gleichzeitig auch ein absolutes Eintragungshindernis gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. a und b, und dennoch hat das Gericht – meiner Meinung nach wiederum völlig zu Recht – den Einwand nicht aus diesem Grund als unzulässig zurückgewiesen. 
            70. Folgerichtig besteht meines Erachtens kein Grund, die Prüfung eines die Unterscheidungskraft der älteren Marke betreffenden Einwands – auf dem ja das Vorbringen von L & D bezüglich der zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlichen Form beruht – allein deshalb abzulehnen, weil damit zugleich auch ein absolutes Eintragungshindernis im Sinne von Art. 7 angesprochen wird. Wenn der Einwand zugelassen wird, die ältere Marke besitze nur eingeschränkte Unterscheidungskraft, darf der Einwand, sie besitze so wenig Unterscheidungskraft, dass sie nicht eintragungsfähig sei, nicht ausgeschlossen werden. Wird geltend gemacht, die ältere Marke bestehe ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, mag die Prüfung dieses Einwands zu dem Ergebnis führen, dass die Marke nicht ausschließlich  aus einer solchen Form besteht, gleichwohl aber aufgrund ihrer Ähnlichkeit mit einer solchen Form so wenig unterscheidungskräftig ist, dass im konkreten Fall Verwechslungsgefahr besteht.
            71. Zweitens teile ich die Auffassung, dass im Widerspruchsverfahren eine ältere Marke nicht für nichtig erklärt werden kann – diese Konstellation lag der Entscheidung in der Rechtssache Durferrit zugrunde – und dass ein Beteiligter des Widerspruchsverfahrens, der eine solche Nichtigerklärung erreichen will, richtigerweise ein Nichtigkeitsverfahren einleiten und die Widerspruchsabteilung (oder gegebenenfalls die Beschwerdekammer) prüfen muss, ob die Aussetzung des Widerspruchsverfahrens geboten ist. Eine derartige Vorgehensweise ist jedoch beschwerlich und nicht verfahrensökonomisch, wenn keine Nichtigerklärung angestrebt wird und die Prüfung des Einwands zu einem Ergebnis führen könnte, wie ich es in der vorstehenden Nummer dargestellt habe. Diese Vorgehensweise ist besonders beschwerlich, wenn ältere nationale Marken geltend gemacht werden, und sogar noch problematischer, wenn Ungewissheit hinsichtlich der Identität der älteren Marke herrscht, mit deren Unterscheidungskraft die Verwechslungsgefahr begründet wird.
            72. Drittens berührt die Frage, welche Einwände einem Widerspruch gegen die Eintragung entgegengehalten werden können, das Recht auf Verteidigung. Während sich nichts dagegen sagen lässt, einen Widersprechenden auf einen geeigneteren Rechtsweg zu verweisen, wenn er ein absolutes Eintragungshindernis geltend machen will, erscheint es unbillig, von dem Beteiligten, gegen den das Widerspruchsverfahren bereits läuft, zu verlangen, einen Einwand zu seiner Verteidigung nicht in diesem Verfahren vorzubringen, sondern hierzu ein anderes Verfahren anzustrengen. 
            73. Ich bin daher der Meinung, dass das Gericht in Randnr. 105 seines Urteils dadurch einen Rechtsfehler begangen hat, dass es den Vortrag von L & D ohne Sachprüfung als unzulässig zurückwies.
            – Beweise für die Benutzung der älteren Marke
            74. Schließlich macht L & D mit Blick auf die festgestellte erlangte Unterscheidungskraft geltend, das Gericht habe die vom Gericht selbst angeführte Rechtsprechung(46) falsch herangezogen, als es zu dem Ergebnis kam, dass Material aus der Zeit nach der Anmeldung als Beweis für die Situation vor der Anmeldung zulässig sei und dass der Erwerb der Unterscheidungskraft anhand allgemeiner Angaben über Werbung oder Absatz festgestellt werden könne. Zudem sind nach Ansicht von L & D Beweise über Absatzzahlen bei Artikeln des täglichen Bedarfs mit niedrigem Preis wie den hier streitigen weniger aussagekräftig. Das Gericht habe zu Unrecht den Zeitpunkt der Eintragung der ARBRE-MAGIQUE-Marke als Beginn der Benutzung zugrunde gelegt, ohne dass Beweise für die tatsächliche Benutzung ab diesem Zeitpunkt vorgelegen hätten. Im Übrigen hätten sich alle Angaben zu Absatz und Werbung auf die Benutzung der Bezeichnung „Arbre Magique“, nicht jedoch der ARBRE-MAGIQUE-Marke bezogen.
            75. Hierbei ist die Frage, welche Bedeutung den Absatzzahlen für die betroffenen Warenarten zuzumessen ist, eine Tatsachenwürdigung, die als solche nicht Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sein kann. Mit den Argumenten zu Dauer und Umfang der Benutzung speziell der ARBRE-MAGIQUE-Marke werden Fragen angesprochen, die ich weiter unten im Zusammenhang mit der Begründungsproblematik erörtern werde. An dieser Stelle werde ich mich auf die Argumente bezüglich Zeitpunkt und Wesen der zugelassenen Beweise beschränken.
            76. Was die mögliche Zulassung von Beweisen für die Benutzung der älteren Marke nach der Anmeldung der Aire-Limpio-Marke anlangt, hat das Gericht meines Erachtens keinen Rechtsfehler begangen. Wie der Gerichtshof im Urteil Alcon(47) ausgeführt hat, „konnte das Gericht ohne widersprüchliche Begründung oder Rechtsfehler Umstände berücksichtigen, die zwar nach dem Zeitpunkt der Anmeldung lagen, aber Rückschlüsse auf die Situation zu diesem Zeitpunkt zuließen“. Gleichviel, ob damit nun eine allgemeine Regel aufgestellt ist (wie L & D geltend macht) oder nicht, die Beschwerdekammer und das Gericht waren jedenfalls nicht daran gehindert, Rückschlüsse zu ziehen, wie sie dies mit der Feststellung, dass ein großer Marktanteil nicht über Nacht erworben werde, denn auch getan haben.
            77. Zur möglichen Berücksichtigung allgemeiner Angaben zum Umfang der Werbung oder zu den Absatzzahlen führte das Gericht in Randnr. 85 seines Urteils aus: 
            „Nicht gefolgt werden kann … dem Argument der Klägerin, dass die Beschwerdekammer der älteren Marke zu Unrecht allein aufgrund allgemeiner Angaben zum Umfang der Werbung und zu den Absatzzahlen besondere Unterscheidungskraft in Italien zuerkannt habe. Zwar kann nach der von der Klägerin angeführten Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke nicht nur aufgrund genereller und abstrakter Angaben, wie z. B. bestimmter Prozentsätze, festgestellt werden (Urteil des Gerichtshofs vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C‑299/99, Philips, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 62). Erstens betrifft diese Rechtsprechung jedoch den Erwerb von Unterscheidungskraft durch eine zur Eintragung angemeldete Marke und nicht, wie im vorliegenden Fall, die Beurteilung der Bekanntheit einer eingetragenen Marke, die bereits Unterscheidungskraft erlangt hat. Zweitens hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall zur Ermittlung der Bekanntheit der Marke nicht nur allgemeine Angaben wie bestimmte Prozentsätze berücksichtigt, sondern auch die – von der Klägerin im Übrigen nicht bestrittene – dauerhafte Benutzung der Marke ARBRE MAGIQUE.“
            78. L & D macht erstens geltend, dass sich hinsichtlich des Erwerbs der Unterscheidungskraft der Sachverhalt in der Rechtssache Philips von dem vorliegenden nicht entscheidend abgrenzen lasse, und zweitens, dass die Angaben über die dauerhafte Benutzung selbst schon allgemein und unbestätigt seien.
            79. In der Rechtssache Philips ging es um die Anmeldung einer Marke, für die geltend gemacht wurde, dass sie Unterscheidungskraft erlangt habe und dass sie deshalb nicht wegen mangelnder Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen werden dürfe.(48) Der Passus, auf den sich das Gericht im angefochtenen Urteil stützt, beruht seinerseits auf dem Urteil Windsurfing Chiemsee.(49)
            80. In beiden Urteilen hat der Gerichtshof ausgeführt, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke in derartigen Fällen auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Teil der beteiligten Verkehrskreise, der die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden können. Wird aufgrund dieser Angaben festgestellt, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil dieser Kreise die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, ist das Kriterium der erworbenen Unterscheidungskraft erfüllt. Die Erfüllung dieses Kriteriums kann jedoch nicht nur aufgrund von generellen und abstrakten Angaben, wie z. B. bestimmten Prozentsätzen, festgestellt werden.(50)
            81. Ich sehe nicht, wie es richtig sein kann, immer dann, wenn es in einem Fall wie dem vorliegenden um die Prüfung geht, ob eine Marke aufgrund ihrer Verkehrsgeltung besondere Unterscheidungskraft erlangt hat, einen alleinigen Rückgriff auf generelle und abstrakte Angaben zuzulassen, einen solchen Rückgriff aber nicht zuzulassen, wenn geprüft wird, ob die Marke bei der Anmeldung aufgrund ihrer Benutzung unterscheidungskräftig ist. In beiden Situationen ist das Kriterium das gleiche. Auch wenn es an sich unwahrscheinlich sein sollte, dass eine Marke als bezeichnend für Waren eines bestimmten Unternehmens wahrgenommen wird, so gewinnt sie gleichwohl Unterscheidungskraft, wenn sie tatsächlich doch so wahrgenommen wird. Für die Art und Weise, wie diese Wahrnehmung festgestellt wird, kann es nicht darauf ankommen, ob damit die Eintragungsfähigkeit einer Marke nachgewiesen oder die Gefahr der Verwechslung mit einer anderen angemeldeten Marke beurteilt werden soll.(51)
            82. Darüber hinaus hat die Auffassung des Gerichts zur Konsequenz, dass das im Urteil Philips aufgestellte Postulat nicht auf die Beurteilung „der Bekanntheit einer eingetragenen Marke, die bereits Unterscheidungskraft erlangt hat“, übertragbar ist. Wenn dies nicht nur ein Zirkelschluss sein soll, muss man von der Annahme ausgehen, dass zur Feststellung der Verwechslungsgefahr eine stärkere Unterscheidungskraft als zur Feststellung der Eintragungsfähigkeit nachgewiesen werden muss. Wenn generelle und abstrakte Angaben nicht im letzteren Fall ausreichen, dann können sie meines Erachtens erst recht nicht im ersteren Fall genügen.
            83. Ich stimme daher L & D zu, dass die vom Gericht vorgenommene Abgrenzung rechtsfehlerhaft ist.
            84. Es bleibt zu prüfen, ob die Dauer der Benutzung der älteren Marke, ihr Marktanteil und die Aufwendungen für Werbung „generelle und abstrakte Angaben“ sind. Das Gericht scheint davon auszugehen, dass es sich bei den beiden letztgenannten Kriterien um „allgemeine Angaben wie bestimmte Prozentsätze“ im Sinne dieses Begriffs handelt (was im Übrigen unstreitig ist), dass dies aber nicht für das Kriterium der dauerhaften Benutzung der älteren Marke gilt.
            85. Auch diese Unterscheidung scheint mir nicht stichhaltig zu sein. In Randnr. 30 ihrer Entscheidung erwähnt die Beschwerdekammer einen Jahresabsatz von 45 Millionen Stück, einen Marktanteil von über 50 % und Werbeausgaben von mehr als 7 Milliarden ITL. In Randnr. 31 verweist sie darauf, dass die ältere Marke seit 1954 in Italien eingetragen ist. Wenn es richtig ist, dass die erstgenannten Angaben generelle und abstrakte Angaben sind, muss dies meiner Meinung nach auch für die letztgenannten Angaben gelten.
            86. Wenn man das Verbot eines Rückgriffs allein auf generelle und abstrakte Angaben wie bestimmte Prozentsätze im Licht der Kriterien betrachtet, die in den Urteilen Philips und Windsurfing Chiemsee als berücksichtigungsfähig genannt sind, verstehe ich das Gericht dahin, dass neben Zahlen, deren Interpretation von Faktoren wie etwa Wettbewerbsintensität(52) beeinflusst wird, der Nachweis erbracht werden muss, dass die fragliche Marke tatsächlich dahin gehend wahrgenommen wird, dass sie eine Verbindung zwischen den Waren, auf denen sie angebracht ist, und einem bestimmten Unternehmen herstellt. Wenn dieser Nachweis nicht allein anhand von Angaben wie Marktanteilen und Werbeausgaben erbracht werden kann – und ich stimme zu, dass dies nicht zulässig ist –, dann kann er auch nicht allein anhand der Benutzungs- oder Eintragungsdauer geführt werden. 
            87. Hinsichtlich dieses Arguments komme ich daher zu dem Ergebnis, dass das Gericht in Randnr. 85 seines Urteils einen Rechtsfehler mit seiner Feststellung begangen hat, die Beschwerdekammer habe der älteren Marke den Erwerb besonderer Unterscheidungskraft allein aufgrund von Zahlen zu Absatz und Werbung und aufgrund des Zeitpunkts der erstmaligen Eintragung in Italien zuerkennen dürfen. 
            Rechtsfehler bei der Feststellung der Ähnlichkeit der Marken
            – Wortelement in der Aire-Limpio-Marke 
            88. L & D macht geltend, das Gericht habe zu Unrecht das Wortelement in der Aire-Limpio-Marke mit der Begründung als unbeachtlich angesehen, dass es für die italienischen Verkehrskreise keinen besonderen Sinngehalt habe. Im Gegenteil, dem früheren Urteil des Gerichts in der Rechtssache Oriental Kitchen(53) zufolge verleihe gerade der mangelnde Sinngehalt der Marke einen phantasievollen und unterscheidungskräftigen Charakter.
            89. Bei diesem Argument geht es um die Richtigkeit der Aussage, dass der für die italienischen Verkehrskreise mangelnde Sinngehalt der Wörter „Aire Limpio“ die Marke in Italien phantasievoll und unterscheidungskräftig macht. Damit betrifft es eine Tatsachenwürdigung, die nicht Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens ist. Dass das Gericht die Umstände in einem Fall ähnlich gewürdigt hat, kann nicht bedeuten, dass es in jedem Fall zum gleichen Ergebnis kommen muss. Entgegen dem Vorbringen von L & D gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach ein Wort ohne Sinngehalt stets phantasievoll und unterscheidungskräftig ist.
            – Grafisches Element in der Aire-Limpio-Marke 
            90. L & D trägt vor, das Gericht habe zu Unrecht festgestellt, dass das grafische Element der Aire-Limpio-Marke eindeutig prägenden Charakter für den Gesamteindruck hat und gegenüber dem Wortbestandteil deutlich im Vordergrund steht.
            91. Dieses Argument ist einfach nur eine Wiederholung des von mir in den Nrn. 52 f. abgehandelten Vorbringens und aus den gleichen Gründen zurückzuweisen.
            – Ähnlichkeit in der Bedeutung
            92. Nach Ansicht von L & D sind die Marken in ihrer Bedeutung nicht als ähnlich zu betrachten, da der Umriss eines Tannenbaums bei der Ähnlichkeitsbeurteilung kein relevantes Element darstelle.
            93. Dieses Argument, das ja nur auf einem früheren Vortrag beruht, ist zurückzuweisen.
            – Unterschiede in den Umrissen
            94. Schließlich macht L & D zur Ähnlichkeit hilfsweise geltend, dass sich der Umriss der Aire-Limpio-Marke jedenfalls vom Umriss der ARBRE-MAGIQUE-Marke unterscheide.
            95. Dieses Argument betrifft eindeutig eine Tatsache und ist im Rechtsmittelverfahren unzulässig.
            Rechtsfehler bei der Feststellung der Verwechslungsgefahr
            96. L & D ist der Ansicht, dass das Gericht angesichts ihres Vorbringens zur Unterscheidungskraft und Ähnlichkeit dadurch einen Rechtsfehler begangen hat, dass es das Bestehen einer solchen Gefahr bejahte.
            97. Da ich das Vorbringen von L & D zur Unterscheidungskraft und Ähnlichkeit für unzulässig und/oder unbegründet halte, braucht dieses Argument meines Erachtens nicht geprüft zu werden.
            Zweiter Rechtsmittelgrund – Verletzung von Art. 73 und der Begründungspflicht 
            98. Mit seinem zweiten Rechtsmittelgrund rügt L & D, dass das Gericht, da die Widerspruchsabteilung und die Beschwerdekammer ihre Beurteilung jeweils auf einen Vergleich der Aire-Limpio-Marke mit der Silhouettenmarke beschränkt hätten, dadurch gegen Art. 73 der Verordnung verstoßen habe, dass es Beweise zu anderen Marken, insbesondere zur ARBRE-MAGIQUE-Marke, berücksichtigt habe. L & D sei daher nicht in der Lage gewesen, ihre Argumente zu den diese anderen Marken betreffenden Behauptungen und Beweisen sachgerecht vorzutragen.
            99. Das HABM hält diesen Rechtsmittelgrund für unzulässig, da damit die Überprüfung einer Tatsachenfeststellung begehrt werde, und trägt im Übrigen vor, dass L & D nicht nur Gelegenheit gehabt habe, ihren Standpunkt zu Benutzung und Verkehrsgeltung der anderen Marken sachgerecht zu verteidigen, sondern diese Gelegenheit auch wahrgenommen habe. Dass die ARBRE-MAGIQUE-Marke aus Gründen der Verfahrensökonomie von dem Vergleich ausgenommen wurde, bedeute zudem nicht, dass Beweise für ihre Benutzung und Verkehrsgeltung für den in den italienischen Verkehrskreisen hervorgerufenen Eindruck der Silhouettenmarke unbeachtlich seien. Sämann trägt ergänzend vor, das angefochtene Urteil sei in seiner Begründung klar und eindeutig.
            100. Aus den knappen (auch wenn L & D weitere Argumente zur Zulassung von die ARBRE-MAGIQUE-Marke betreffenden Beweisen vorgetragen hat(54) ) Ausführungen zu diesem Rechtsmittelgrund ist eine Verletzung der Begründungspflicht nicht ohne Weiteres ersichtlich. Einerseits steht eindeutig fest, dass die Beschwerdekammer sich bei ihrem Vergleich nicht auf die Silhouettenmarke beschränkt hat, sondern auch die ihr vorgelegten Beweise zur Benutzung der anderen Marken von Sämann in Italien geprüft hat. Andererseits steht ebenso eindeutig fest, dass diese Beweise und die dazu vorgetragenen Argumente L & D während der Verfahren sowohl vor der Beschwerdekammer als auch vor dem Gericht zugänglich waren.
            101. Die Frage, ob eine Entscheidung hinreichend begründet ist, betrifft jedoch eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften und stellt einen Gesichtspunkt zwingenden Rechts dar, den der Gemeinschaftsrichter von Amts wegen prüfen muss.(55) Da meine Zweifel hinsichtlich der von der Beschwerdekammer und dem Gericht vorgetragenen Begründung jedoch grundsätzlicherer Art sind, möchte ich die Problematik allgemeiner behandeln.(56)
            102. In den Randnrn. 113 und 114 seines Urteils geht das Gericht zutreffend davon aus, dass die in Art. 73 der Verordnung verankerte Begründungspflicht den gleichen Umfang hat wie die Pflicht nach Art. 253 EG: Es müssen sich klar und eindeutig die Erwägungen ergeben, die der Verfasser der Entscheidung angestellt hat, um es zum einen den Betroffenen zu ermöglichen, die tragenden Gründe für die Entscheidung zu erkennen und somit ihre Rechte zu wahren, und zum anderen den Gemeinschaftsrichter in die Lage zu versetzen, die Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen(57) .
            103. Die Beschwerdekammer stützte sich bei ihrer Feststellung der Verwechslungsgefahr im Wesentlichen auf die besondere Unterscheidungskraft, welche „die ältere Marke“ in Italien durch dauerhafte Benutzung und breite Verkehrsgeltung erworben habe. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, bedurfte es daher einer klaren und eindeutigen Gedankenkette, um einen Zusammenhang zwischen der älteren Marke und den Beweisen für die Benutzung und Verkehrsgeltung zu begründen. In der Entscheidung kommt jedoch nicht eindeutig zum Ausdruck, was mit dem Begriff „die ältere Marke“ gemeint ist. 
            104. Zunächst erklärt die Beschwerdekammer, sie wolle die Aire-Limpio-Marke lediglich mit der Silhouettenmarke als einer „für die übrigen Marken repräsentativen Marke“ vergleichen.(58) Diese Aussage wird jedoch durch die weitere Aussage im selben Satz, dass die Beschwerdekammer diese Auswahl „aus den gleichen Gründen der Verfahrensökonomie, die auch in der angefochtenen Entscheidung angeführt wurden“, getroffen habe, in gewisser Weise entkräftet, denn die Widerspruchsabteilung hatte ihrerseits zur Begründung angegeben, dass die übrigen Marken größere Unterschiede zu der Aire-Limpio-Marke aufwiesen als die Silhouettenmarke(59) .
            105. Sodann lässt die Beschwerdekammer als Beweis für Benutzung und Verkehrsgeltung der älteren Marke Angaben zu Werbung und Absatz der Autoluftverbesserer von Sämann ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Marke, unter der diese beworben oder verkauft wurden, zu.(60)
            106. Schließlich wird die Tatsache, dass die CAR-FRESHNER-Marke seit 1954 in Italien geschützt sei, als Beweis für die dauerhafte Benutzung der Marke in einer im Wesentlichen identischen Form angeführt, durch die sich der Marktanteil und die Bekanntheit der Marke beim Publikum erkläre.(61)
            107. Aus dieser Begründung ergibt sich implizit, dass die Silhouettenmarke und alle anderen in Italien geschützten älteren Marken von Sämann einander so ähnlich sind, dass jede dieser Marken an der von den anderen Marken erlangten Unterscheidungskraft teilhat. Abgesehen von der Angabe des Eintragungsdatums der CAR-FRESHNER-Marke nennt die Beschwerdekammer jedoch keine Einzelheiten, anhand deren sich ein Bezug zwischen bestimmten Beweisen und einer oder mehreren bestimmten Marken erkennen lässt. Ferner wird die Annahme einer derart starken Ähnlichkeit zwischen den verschiedenen Marken von Sämann nicht so konkret begründet, wie dies angesichts der Feststellung der Widerspruchsabteilung, dass die Ähnlichkeit zwischen der Aire-Limpio-Marke und der Silhouettenmarke (erheblich) größer sei als zwischen der Aire-Limpio-Marke und den übrigen Marken von Sämann, angebracht gewesen wäre.
            108. Entgegen meinem Verständnis der Entscheidung der Beschwerdekammer ist das Gericht der Auffassung, die Beschwerdekammer habe bei ihren Feststellungen auf die Benutzung und Verkehrsgeltung der ARBRE-MAGIQUE-Marke abgestellt und die Silhouettenmarke als Teil dieser Marke angesehen. 
            109. Meines Erachtens lässt sich keine dieser beiden Aussagen auf den Wortlaut der Entscheidung der Beschwerdekammer stützen. Zwar führt das Gericht aus, das HABM habe in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sich die Beweise für die erwiesene Benutzung auf die ARBRE-MAGIQUE-Marke und nicht die CAR-FRESHNER-Marke bezogen hätten.(62) Meiner Meinung nach können derartige Ausführungen jedoch die Begründung, wie sie sich aus dem klaren Wortlaut der Entscheidung der Beschwerdekammer ergibt, nicht in rechtlich zulässiger Weise vervollständigen geschweige denn korrigieren.
            110. Ich bin daher der Auffassung, dass die Beschwerdekammer die präzise Gedankenführung, die sie zu dem Ergebnis geführt hat, dass die Silhouettenmarke aufgrund Absatzmenge, Werbehaushalt und Dauer der Eintragung einer oder mehrerer anderer Marken besondere Unterscheidungskraft besitze, nicht vollständig und klar dargetan hat und dass das Gericht diesen Mangel dadurch ausgeglichen hat, dass es bei der Überprüfung der Gedankenführung aus nicht ersichtli chen Gründen von bestimmten Annahmen ausgeht. 
            111. Dies erscheint deshalb besonders bedauerlich, weil dieser Ansatz – also im Wesentlichen die Unterscheidungskraft einer Marke auch einer anderen Marke zuzuerkennen – ungewöhnlich ist und auf den ersten Blick auch gar nicht notwendig gewesen wäre. Wenn man davon ausgeht, dass die Silhouettenmarke in der Tat der bzw. den als unterscheidungskräftig erwiesenen Marken so stark ähnelt, dass die Unterscheidungskraft dieser Marken auf die Silhouettenmarke übertragen werden kann, hätte man zum Zweck der Feststellung einer Verwechslungsgefahr die Silhouettenmarke unmittelbar mit der Aire-Limpio-Marke vergleichen können. 
            112. Aus diesem Blickwinkel könnte die Entscheidung der Beschwerdekammer als unvereinbar mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs erscheinen, wonach die Entscheidung, die eine ständige Entscheidungspraxis fortsetzt, summarisch, insbesondere unter Bezugnahme auf diese Praxis, begründet werden kann, während die Gemeinschaftsbehörde ihren Gedankengang ausdrücklich darlegen muss, wenn die Entscheidung erheblich weiter geht als die früheren Entscheidungen.(63)
            113. Bei dem Versuch, eine adäquate Gedankenkette zu rekonstruieren, die das zum Ausdruck bringt, was offenbar in der Sache entschieden wurde, komme ich zu nachstehender Auslegung.
            114. Die Beschwerdekammer entschied erstens, dass die in Italien geschützten Marken von Sämann sowie die Silhouettenmarke sämtlich der Aire-Limpio-Marke auf gleiche Weise und in gleichem Umfang ähnelten, so dass zum Zweck der Beurteilung der Verwechslungsgefahr die erworbene(64) Unterscheidungskraft einer Marke (oder mehrerer Marken) auch allen anderen zukommt. 
            115. Zweitens reichten die Beweise zu Absatzmenge und Werbeausgaben in Italien bezüglich einer oder mehrerer Marken von Sämann in Verbindung mit der Dauer des durch Eintragung erworbenen Schutzes der CAR-FRESHNER-Marke für den Nachweis aus, dass die Marken kollektiv und damit individuell auch die Silhouettenmarke aufgrund ihrer Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen besondere Unterscheidungskraft erworben hatten und dass somit infolge der Ähnlichkeit zwischen der Aire-Limpio-Marke und der Silhouettenmarke Verwechslungsgefahr bestand.
            116. Ich meine – ohne dabei die Tatsachenwürdigung kommentieren zu wollen –, dass sich eine solche Begründung rechtfertigen ließe. In der Entscheidung der Beschwerdekammer ist sie jedoch nicht in aller Vollständigkeit formuliert. Ich habe sie aus verschiedenen Teilen der Entscheidung – einige davon explizit, andere implizit – zusammengesetzt. Im Übrigen bestehen Lücken, die sich aus der Entscheidung selbst nicht schließen lassen: (i) Auf welchen Gründen beruht die Feststellung, dass alle Marken von Sämann einander so ähnlich seien, dass die von einer Marke erworbene Unterscheidungskraft auch allen anderen zukomme? (ii) Auf welche Marke oder Marken beziehen sich die Angaben zu Absatz und Werbung? (iii) Aus welchen Gründen durfte die Beschwerdekammer die erworbene Unterscheidungskraft der Marken, die in Italien seit Langem Schutz genießen, auf die Silhouettenmarke „übertragen“, über deren Eintragung als Gemeinschaftsmarke zum maßgeblichen Zeitpunkt ja noch nicht entschieden war, anstatt einen unmittelbaren Vergleich zwischen der Aire-Limpio-Marke und den erstgenannten Marken vorzunehmen?
            117. Diese Faktoren stellen meiner Meinung nach schwerwiegende Mängel in der Begründung der Entscheidung der Beschwerdekammer dar. Was (i) und (ii) betrifft, vermag der Gemeinschaftsrichter die Rechtmäßigkeit der Entscheidung nicht zu überprüfen, wenn er nicht kontrollieren kann, ob die Beschwerdekammer die Marke oder Marken, auf die sich Angaben bezogen, identifiziert und bei der „Übertragung“ der erworbenen Unterscheidungskraft deren Ähnlichkeit mit der Silhouettenmarke korrekt beurteilt hat. Was (iii) betrifft, vermag der Gemeinschaftsrichter nicht zu kontrollieren, ob die Beschwerdekammer nicht deshalb so vorgegangen ist, weil sie die Ähnlichkeit zwischen der Aire-Limpio-Marke und den in Italien seit Langem geschützten Marken für nicht hinreichend hielt, um bei einem unmittelbaren Vergleich zu dem gleichen Ergebnis zu kommen.
            118. Meiner Meinung nach entspricht die Begründung der Entscheidung der Beschwerdekammer daher nicht den Anforderungen von Art. 73 der Verordnung, da sie den Gemeinschaftsrichter nicht in die Lage versetzt, die Entscheidung zu überprüfen.
            119. Angesichts dessen komme ich zu dem Ergebnis, dass die Einschätzung des Gerichts in Randnr. 117 seines Urteils, dass „sich die Erwägungen der Beschwerdekammer klar und eindeutig aus der angefochtenen Entscheidung [ergeben]“, angesichts des Wortlauts der Entscheidung rechtlich nicht haltbar ist. Darüber hinaus hat das Gericht meines Erachtens seine Auffassung unzureichend begründet, dass sich die von der Beschwerdekammer herangezogenen Beweise ausschließlich auf die ARBRE-MAGIQUE-Marke bezogen hätten oder dass die Beschwerdekammer die Silhouettenmarke als Teil der ARBRE-MAGIQUE-Marke angesehen hätte – wobei Letzteres dem Gericht als eine sich nachträglich ergebende Rechtfertigungsmöglichkeit aus dem Urteil Nestlé erschienen sein mag, das seit Erlass der Entscheidung der Beschwerdekammer ergangen war.
            120. Ich bin daher der Ansicht, dass sowohl die Beschwerdekammer als auch das Gericht ihre jeweiligen Entscheidungen nicht mit hinreichenden Gründen versehen haben.
            Schlussfolgerungen 
            121. Ich bin zu der Auffassung gelangt, dass das angefochtene Urteil in vier Punkten fehlerhaft ist. Erstens hat das Gericht in Randnr. 85 dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es festgestellt hat, die Beschwerdekammer habe der älteren Marke den Erwerb besonderer Unterscheidungskraft allein aufgrund von Zahlen zu Absatz und Werbung und aufgrund des Zeitpunkts der erstmaligen Eintragung in Italien zuerkennen dürfen. Zweitens hat es in Randnr. 105 einen weiteren Rechtsfehler dadurch begangen, dass es das Argument, die Form der älteren Marke sei zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich, ohne Sachprüfung zurückgewiesen hat. Drittens hat das Gericht in Randnr. 117 einen Rechtsfehler bei seiner Beurteilung der von der Beschwerdekammer angeführten Begründung begangen. Viertens hat es ferner dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass es davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdekammer ihre Entscheidung auf Beweise zur ARBRE-MAGIQUE-Marke gestützt habe, ohne dass dies aus der Entscheidung hervorgeht.
            122. Angesichts dessen und da keine weiteren beim Gericht angesprochenen Rechtsfragen mehr offen sind, bin ich der Ansicht, dass sowohl das angefochtene Urteil als auch die Entscheidung der Beschwerdekammer aufzuheben sind und die Sache an das HABM zurückzuverweisen ist. 
            Kosten 
            123. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. L & D hat beantragt, die Kosten dem HABM aufzuerlegen. Meiner Ansicht nach sollte L & D im Rechtsmittelverfahren obsiegen. Dem HABM sind daher die Kosten aufzuerlegen.
            Ergebnis 
            124. Nach alldem sollte der Gerichtshof meines Erachtens 
            – das Urteil T‑168/04 aufheben;
            – die Entscheidung der Beschwerdekammer in der Sache R 326/2003-2 aufheben;
            – die Sache an das HABM zur Tatsachenentscheidung zurückverweisen;
            – dem HABM die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug und des Rechtsmittelverfahrens auferlegen.
            (1) . 
            (2)  –	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 11, S. 1, im Folgenden: Verordnung).
            (3)  –	Vgl. z. B. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker (C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnrn. 34 f. und die dort angeführte Rechtsprechung).
            (4)  –	Vgl. insbesondere Urteile vom 11. November 1997, SABEL (C‑251/95, Slg. 1997, I‑6191, Randnr. 24), und vom 22. Juni 2000, Marca Mode (C‑425/98, Slg. 2000, I‑4861, Randnr. 38). Diese Fälle betrafen nationale Marken und waren daher nicht nach der Verordnung, sondern nach der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1) zu beurteilen. Die Bestimmungen über die Eintragungshindernisse sind allerdings in den beiden Rechtsakten im Wesentlichen identisch und werden vom Gerichtshof auch in diesem Sinne ausgelegt.
            (5)  –	D. h. des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im Folgenden: HABM).
            (6)  –	Abkommen von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in revidierter und geänderter Fassung.
            (7)  –	Internationale Marke Nr. 612525, die am 9. Dezember 1993 für Waren der Klasse 5 mit Wirkung u. a. für Italien eingetragen wurde. Sie ist identisch mit der Silhouettenmarke, wurde aber in den hier streitigen Entscheidungen nicht eigens erwähnt.
            (8)  –	D. h. Marken, die in mehreren Ländern nach dem von der Weltorganisation für geistiges Eigentum verwalteten Madrider System zur internationalen Registrierung von Marken geschützt sind.
            (9)  –	Diese Zusammenfassung der Würdigung durch die Widerspruchsabteilung basiert auf der Darstellung in Randnr. 6 der Entscheidung der Beschwerdekammer.
            (10)  –	Entscheidung vom 15. März 2004, Julius Sämann/L & D (Sache R 326/2003‑2).
            (11)  –	Randnrn. 22 und 23 der Entscheidung der Beschwerdekammer.
            (12)  –	Randnrn. 24 bis 26.
            (13)  –	Randnrn. 27 und 29 unter Verweis auf das Urteil des Gerichtshofs vom 14. September 1999, General Motors (C‑375/97, Slg. 1999, I‑5421, Randnr. 27).
            (14)  –	Randnrn. 30 bis 32.
            (15)  –	Randnr. 33.
            (16)  –	Auf andere Aspekte der Entscheidungen der Widerspruchsabteilung und der Beschwerdekammer kommt es für das vorliegende Rechtsmittel nicht an.
            (17)  –	Urteil vom 7. September 2006, L & D/HABM – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Slg. 2006, II‑2699).
            (18)  –	Siehe oben, Nrn. 4 und 6.
            (19)  –	Randnrn. 67 bis 71 des angefochtenen Urteils.
            (20)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juli 2005, Nestlé (C‑353/03, Slg. 2005, I‑6135, Randnrn. 30 und 32).
            (21)  –	Randnrn. 72 bis 77.
            (22)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM (C‑192/03 P, Slg. 2004, I‑8993, Randnr. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 27. Januar 2004, La Mer Technology (C‑259/02, Slg. 2004, I‑1159, Randnr. 31).
            (23)  –	Randnrn. 78 bis 84 des angefochtenen Urteils.
            (24)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 18. Juni 2002, Philips (C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 62).
            (25)  –	Randnr. 85 des angefochtenen Urteils.
            (26)  –	Randnrn. 86 bis 88.
            (27)  –	Randnrn. 89 f.
            (28)  –	Randnr. 91.
            (29)  –	Randnrn. 92 bis 94.
            (30)  –	Randnrn. 95 f.
            (31)  –	Randnrn. 97 bis 99 des angefochtenen Urteils unter Verweis auf die Urteile des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS) (T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 32), vom 14. Oktober 2003, Phillips-Van Heusen/HABM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS) (T‑292/01, Slg. 2003, II‑4335, Randnr. 47), und SABEL, in Fn. 4 angeführt, Randnr. 24.
            (32)  –	Randnrn. 100 bis 102 des angefochtenen Urteils.
            (33)  –	Randnrn. 103 bis 105.
            (34)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM (C‑447/02 P, Slg. 2004, I‑10107, Randnr. 64 f.).
            (35)  –	Randnrn. 113 bis 117 des angefochtenen Urteils.
            (36)  –	Art. 58 der Satzung des Gerichtshofs.
            (37)  –	Siehe oben, Nr. 7.
            (38)  –	In Randnr. 76 des Urteils heißt es „significant or predominant“, „significatif voire prédominant“ in der französischen, „significativo e incluso predominante“ in der spanischen Fassung.
            (39)  –	Oben angeführt, Fn. 20.
            (40) –	Urteile des Gerichts SABEL, in Fn. 4 angeführt, Randnr. 25), vom 6. Juli 2004, Grupo El Prado Cervera/HABM – Debuschewitz Erben (CHUFAFIT) (T‑117/02, Slg. 2004, II‑2073, Randnr. 51), und vom 13. Juli 2005, Murúa Entrena/HABM – Bodegas Murúa (Julián Murúa Entrena) (T‑40/03, Slg. 2005, II‑2831, Randnrn. 55 f.).
            (41)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 6. Mai 2003, Libertel (C‑104/01, Slg. 2003, I‑3793, Randnr. 65), und Urteil des Gerichts vom 9. Oktober 2002, Glaverbel (Oberfläche eines Glaserzeugnisses) (T‑36/01, Slg. 2002, II‑3887, Randnr. 23).
            (42)  –	Urteil des Gerichts vom 9. April 2003, Durferrit/HABM – Kolene (NU-TRIDE) (T‑224/01, Slg. 2003, II‑1589, Randnrn. 72 bis 75).
            (43)  –	Gemäß der jetzigen Regel 20 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) in geänderter Fassung.
            (44)  –	Urteil des Gerichts vom 30. Juni 2004, BMI Bertollo/HABM – Diesel (DIESELIT) (T‑186/02, Slg. 2004, II‑1887, Randnr. 71).
            (45)  –	Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany (MATRATZEN) (T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Randnr. 55). Das gleiche Argument wurde im Rahmen des beim Gerichtshof eingelegten Rechtsmittels erörtert, gehörte aber nicht zu den tragenden Gründen des vom Gerichtshof erlassenen Beschlusses (Beschluss des Gerichtshofs vom 28. April 2004, Matratzen Concord/HABM [C‑3/03 P, Slg. 2004, I‑3657, Randnrn. 38 bis 42). Der Fall betraf eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung für ein Zeichen, das sich aus einem Element, das in deutscher Sprache beschreibenden Charakter hatte, und aus einem unterscheidungskräftigen Element zusammensetzte; die ältere nationale Marke, die ausschließlich aus dem deutschen beschreibenden Element bestand, war in Spanien eingetragen, wo das Element keinen beschreibenden Charakter hatte.
            (46)  –	In Fn. 22 und 24 angeführte Urteile des Gerichtshofs Alcon, La Mer Technology und Philips.
            (47)  –	In Fn. 22 angeführt, Randnr. 41.
            (48)  –	Die Anmeldung betraf eine nationale Marke und fiel daher unter die im Wesentlichen identischen Bestimmungen der Richtlinie 89/104 (siehe oben, Fn. 4). Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung sind von der Eintragung ausgeschlossen u. a. Marken, die b) keine Unterscheidungskraft haben, c) ausschließlich aus Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Merkmale der betreffenden Ware (einschließlich der geografischen Herkunft) dienen können, oder d) ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr üblich geworden sind; Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt: „Eine Marke wird nicht gemäß Absatz 1 Buchstabe b), c) oder d) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. …“, und Art. 7 Abs. 3 der Verordnung lautet: „Die Vorschriften des Absatzes 1 Buchstaben b), c) und d) finden keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.“
            (49)  –	Urteil des Gerichtshofs vom 4. Mai 1999 (C‑108/97 und C‑109/97, Slg. 1999, I‑2779). In diesem Urteil ging es um die Eintragungsfähigkeit einer Marke in einem Mitgliedstaat, mit der die geografische Herkunft bezeichnet wurde, von der aber gleichwohl geltend gemacht wurde, dass sie Unterscheidungskraft erworben habe. 
            (50)  –	Urteile Windsurfing Chiemsee, in Fn. 49 angeführt, Randnrn. 51 f., und Philips, in Fn. 24 angeführt, Randnrn. 60 bis 62.
            (51)  –	Vgl. auch entsprechend die Schlussanträge von Generalanwalt Léger in der Rechtssache Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, Urteil vom 29. April 2004, Slg. 2004, I‑5791, Nrn. 71 ff., insbesondere Nrn. 73 und 75), in denen er die Auffassung vertritt, dass für die Beurteilung, ob eine Marke genügend Unterscheidungskraft für eine Eintragung erlangt hat, und für die Beurteilung, ob eine eingetragene Marke diesen Grad der Unterscheidungskraft nicht verloren hat, die gleichen Kriterien gelten müssen.
            (52)  –	Beispielsweise könnte ein sehr hoher Marktanteil auf schwacher Konkurrenz beruhen, so dass die Marke in einem solchen Fall von den angesprochenen Verkehrskreisen als Gattungsbezeichnung anstatt als Bezeichnung der Herkunft der Waren wahrgenommen werden könnte.
            (53)  –	Urteil des Gerichts vom 25. November 2003, Oriental Kitchen/HABM – Mou Dybfrost (KIAP MOU) (T‑286/02, Slg. 2003, II‑4953, vgl. insbesondere Randnrn. 41 ff.).
            (54)  –	Siehe oben, Nrn. 74 f.
            (55)  –	Urteile des Gerichtshofs vom 20. Februar 1997, Kommission/Daffix (C‑166/95 P, Slg. 1997, I‑983, Randnr. 24), vom 2. April 1998, Kommission/Sytraval und Brink’s France (C‑367/95 P, Slg. 1998, I‑1719, Randnr. 67), und vom 30. März 2000, VBA/Florimex u. a. (C‑265/97 P, Slg. 2000, I‑2061, Randnr. 114).
            (56)  –	Zu beachten ist, dass sich die eigene Pflicht des Gerichts, sein Urteil mit Gründen zu versehen, nicht aus Art. 73 der Verordnung, sondern aus Art. 36 der Satzung des Gerichtshofs ergibt.
            (57)  –	Vgl. z. B. Urteil KWS Saat/HABM, in Fn. 34 angeführt, Randnrn. 64 f.
            (58)  –	Randnr. 23 der Entscheidung der Beschwerdekammer.
            (59)  –	Vgl. Randnr. 6 der Entscheidung der Beschwerdekammer.
            (60)  –	Randnr. 30.
            (61)  –	Randnr. 31. Hinzuzufügen ist, dass im Gegensatz zu den Zahlen über Marktanteil und Werbung in Italien der ursprüngliche Hinweis auf einen Absatz von jährlich 45 Millionen Stück nicht die geografische Ausdehnung des Absatzgebiets erkennen lässt.
            (62)  –	Vgl. Randnr. 86 des angefochtenen Urteils.
            (63)  –	Vgl. z. B. Urteil des Gerichtshofs vom 14. September 1990, Delacre u. a./Kommission (C‑350/88, Slg. 1990, I‑395, Randnr. 15).
            (64)  –	Ich stelle fest, dass die Beschwerdekammer bezüglich der Ausführungen der Widerspruchsabteilung, die Silhouettenmarke sei an sich nicht unterscheidungskräftig, zwar Zweifel äußerte, diese Ausführungen jedoch weder zurückwies noch widerlegte.