CELEX: 61979CC0155
Language: nl
Date: 1981-01-20 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Warner van 20 januari 1981. # AM & S Europe Limited tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Bescherming van de vertrouwelijkheid. # Zaak 155/79.

AM & S / COMMISSIE
      3. Vóór de datum van de terechtzitting zal het Hof met betrekking tot
           deze bescheiden een rapport opstellen in een vorm die het geschikt
           acht om niet op zijn definitieve beslissing vooruit te lopen; dit rapport
           zal aan partijen worden meegedeeld.
      4. Verzoekster, verweerster en intervenienten zullen ter terechtzitting
           worden gehoord over nader te formuleren vraagpunten.
 Luxemburg, 4 februari 1981
De griffier                                                               De president
A. Van Houtte                                               J. Mertens de Wilmars
                 CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
                                      J.-P. WARNER
                                VAN 20 JANUARI 1981 1
                                           Inhoud
                  I — Inleiding                                      1620
                 II — Achtergrond                                    1620
                III — De feiten                                      1624
                IV — De punten in geschil                            1628
                 V — Omtrent het principe                            1630
               VI — Omtrent de procedure               •             1637
              VII — Conclusie                                        1642
1 — Vertaald uit het Engels.
                                                                                 1619
 ---pagebreak---                        CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
Mijnheer de Presidént,                       II — Achtergrond
 mijne beren Rechters,
                                             Volgens artikel 20 van verordening nr.
I — Inleiding                                 17, inzake de „geheimhoudingsplicht",
                                             zijn de Commissie en de bevoegde auto-
Verzoekster in de onderhavige zaak —         riteiten der Lid-Staten alsmede hun per-
een beroep tegen de Commissie krach-         soneelsleden en functionarissen verplicht,
tens artikel 173 EEG-Verdrag — is de         de inlichtingen welke zij bij de toepas-
Engelse onderneming AM & S Europe            sing van deze verordening hebben inge-
Limited, een dochtermaatschappij van         wonnen en „welke naar hun aard onder
een Australische onderneming, de             de geheimhoudingsplicht vallen", niet
Australian Mining and Smelting Limited.      openbaar te maken. Met de „geheimhou-
Beide ondernemingen behoren tot de be-       dingsplicht" (in de Engelse tekst: profes-
kende Rio Tinto Zinc-groep. Een doch-        sional secrecy) wordt uiteraard gedoeld
termaatschappij van verzoekster exploi-      op wat in het Franse recht bijvoorbeeld
teert een zinksmelterij in Avonmouth bij     bekend is als „le secret professionnel"
Bristol.                                     (beroepsgeheim); het is een ruim begrip,
                                             in dier voege dat het niet alleen geldt
Op 10 februari 1978 gaf het voor het         voor advocaten, maar voor eenieder die
mededingingsbeleid        verantwoordelijke  door zijn beroep vertrouwelijke inlichtin-
lid van de Commissie opdracht tot het        gen krijgt, bijvoorbeeld degenen die een
verrichten van verificaties als bedoeld in   medisch beroep uitoefenen en overheids-
artikel 14 van verordening nr. 17, bij een   ambtenaren.
aantal ondernemingen in de zinkindus-
trie, die ervan werden verdacht in strijd    Hoewel niemand ten processe zulks
met artikel 85 EEG-Verdrag in gemeen         heeft gedaan, zou men kunnen suggere-
overleg de prijzen en verkoopvoorwaar-       ren dat de uitdrukkelijke vermelding in
den te hebben bepaald, de produktie te       artikel 20 van de „geheimhoudings-
hebben beheerst en de markten te hebben      plicht" en het feit dat elders in de veror-
verdeeld. Verzoekster was een van die        dening iedere uitdrukkelijke vermelding
ondernemingen.                               ervan ontbreekt, aldus moet worden uit-
                                             gelegd, dat de opstellers van de verorde-
Artikel 14 van verordening nr. 17 is zó      ning toepassing van een dergelijk begrip
bekend, dat ik het niet meer hoef te cite-   in andere dan de in artikel 20 beschreven
ren. Het Hof heeft er onlangs mee te         omstandigheden wilden uitsluiten. Dat
maken gehad in zaak 136/79 (National         zou mijn inziens echter een enigszins
Panasonic, arrest van 26 juni 1980, Ju-      overhaaste toepassing zijn van het onbe-
rispr. 1980, blz. 2033). In de onderhavige   trouwbare adagium „expressio unius est
zaak zijn echter andere problemen aan        exclusio alterius".
de orde dan in genoemd arrest.
                                             Anderzijds hebben de Commissie en de
Hier is het probleem, in hoeverre en op      Franse regering opgemerkt, dat blijkens
welke wijze mededelingen tussen een ad-      de „wetsgeschiedenis" van artikel 14 de
vocaat en zijn cliënt bij een verificatie    Raad bij de vaststelling van verordening
krachtens artikel 14 tegen openbaarma-       nr. 17 bewust het denkbeeld heeft ver-
king kunnen worden beschermd. Alvo-          worpen dat er in de context van dat arti-
rens de feiten van de zaak uiteen te zet-    kel van enige „geheimhoudingsplicht"
ten en de aard van de in verband             sprake zou kunnen zijn. Zij baseerden
daarmee rijzende problemen nauwkeurig        zich daarbij op het feit dat de Raad de
te beschrijven, is het misschien nuttig iets door het Europees Parlement voorge-
meer over de achtergrond te zeggen.          stelde amendementen op het voorstel van
1620
 ---pagebreak---                                    AM & S / COMMISSIE
de Commissie voor verordening nr. 17           121 geformuleerde bezwaren en met
had verworpen. Zoals bekend, betwijfel        name door de gedachte, dat van eigena-
ik ten zeerste of men bij de uitlegging       ren of vertegenwoordigers van onderne-
van een verordening van de Raad te rade       mingen die om inlichtingen worden ver-
mag gaan bij de ontstaansgeschiedenis         zocht, niet mocht worden verlangd dat
ervan. In elk geval geloof ik niet dat in     zij belastende vragen zouden beantwoor-
de onderhavige zaak een onderzoek van         den. In de voorgestelde amendementen
de ontstaansgeschiedenis van artikel 14       kwam het begrip „secret professionnel"
tot de door de Commissie en de Franse         niet voor. Het formele advies van het
regering in overweging gegeven conclu-        Parlement in een resolutie van 19 ok-
sie zou leiden.                               tober 1961 verschilde inhoudelijk niet
                                              van het voorstel van de commissie In-
                                              terne Markt.
De amendementen van het Parlement
waren gebaseerd op een rapport van de
commissie Interne Markt over het voor-        Van de wettelijke regelingen in de oor-
stel van de Commissie (het „rapport-De-       spronkelijke Lid-Staten lijkt alleen het
ringer" — Europees Parlement Doe.             Duitse recht het algemene beginsel te er-
57/1961). In paragraaf 121 van dat rap-       kennen, dat men mag weigeren belas-
port somde deze commissie een aantal          tende vragen te beantwoorden. Dat be-
bezwaren op tegen de artikelen 9 en 11        ginsel wordt uiteraard ook in het Engelse
van het voorstel, respectievelijk de hui-     recht erkend. Men dient het echter te
dige artikelen 11 en 14 van de verorde-       onderscheiden van het beginsel dat de
ning. Op grond van artikel 11 van de         vertrouwelijkheid van mededelingen tus-
verordening is de Commissie bevoegd           sen een advocaat en zijn cliënt waar-
om inlichtingen te verzoeken en indien        borgt. Het is begrijpelijk dat de Raad in
nodig, deze te verlangen van onder an-        het huidige artikel 11 van de verordening
dere „ondernemingen en ondernemers-           niet de bepaling wilde opnemen dat van
verenigingen". De meeste bezwaren van         iemand niet mag worden geëist belas-
de commissie Interne Markt hadden niet       tende vragen te beantwoorden, omdat
te maken met het onderhavige probleem.       daarmee juist het doel van het artikel
Paragraaf 121 bevat echter een zin die       zou zijn voorbij gestreefd of althans dat
luidt als volgt:                              artikel grotendeels krachteloos zou zijn
                                             gemaakt. Uit het feit dat de Raad het
                                             voorstel van het Parlement terzake ver-
„In elk geval dienen personen die gehou-     wierp, mag mijns inziens echter niet de
den zijn inlichtingen te verschaffen, het    conclusie worden getrokken dat de Raad
gebruikelijke verschoningsrecht te heb-      zich welbewust heeft uitgesproken tegen
ben, terwijl ook het beroepsgeheim van       toepassing in het kader van hetzij artikel
bijvoorbeeld advocaten en accountants         11 of artikel 14 van een beginsel dat de
beschermd moet blijven".                     vertrouwelijkheid van mededelingen tus-
                                             sen advocaat en cliënt beschermt.
Bestudeert men de door de commissie
Interne Markt voorgestelde amendemen-        Verordening nr. 17 is door de Raad vast-
ten (blz. 44-46 van het rapport), dan        gesteld op 6 februari 1962. Naar de
blijkt dat geen daarvan betrekking had        Commissie heeft verklaard, lijkt het feit
op het huidige artikel 14. Wel stelde zij    dat in artikel 14 in het geheel geen
een aantal amendementen voor met be-         sprake is van mededelingen tussen advo-
trekking tot het huidige artikel 11, welke   caat en cliënt, in de eerste jaren van toe-
waren ingegeven door de in paragraaf         passing van de verordening geen moei-
                                                                                   1621
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
lijkheden te hebben opgeleverd. Zij is      meenschappelijk belang waren voor de
hierop echter niet dieper ingegaan, zodat   advocatuur van de Lid-Staten en die een
het niet bekend is hoe vaak in die jaren    veel ruimer gebied bestreken dan de spe-
een beroep op artikel 14 is gedaan, en      cifieke vragen die in de onderhavige
ook niet hoeveel gevallen zich toen heb-    zaak aan de orde zijn. Ik ben niet van
ben voorgedaan waarin ambtenaren van        plan dit rapport te analyseren of zelfs
de Commissie bij het verrichten van ve-     maar te trachten het samen te vatten. Af-
rificaties in aanraking kwamen met me-      gezien van de opmerking dat het een op-
dedelingen van het soort waarom het         merkelijk stuk vergelijkend recht was en
thans gaat. Wel verklaarde de Commissie     nog steeds is, zou ik mij willen beperken
dat na de toetreding van de nieuwe Lid-     tot het volgende.
Staten in beroepskringen vaker over het
onderwerp is gediscussieerd en in korte
artikelen is gepubliceerd.
                                            Het rapport gaat ervan uit dat er een
                                            fundamenteel verschil bestaat tussen de
In 1976 publiceerde het Consultative        wettelijke regelingen in de oorspronke-
Committee of the Bars and Law Societies     lijke zes Lid-Staten enerzijds, en in Ier-
of the European Community (Raadge-          land en het Verenigd Koninkrijk ander-
vende Commissie van de Balies van de        zijds, terwijl het Deense recht een
Europese Gemeenschap — CCBE) een            hoofdstuk apart is. Doch bij eerste lezing
rapport van D. A. O. Edward, Q . C , een    van het rapport in 1976 viel mij op, dat
Schots advocaat, getiteld „The Pro-         het zelf onbewust aantoont dat dit een
fessional Secret, Confidentiality and Le-   onjuiste benadering is, in de eerste plaats
gal Professional Privilege in the Nine      wegens de in het rapport aangetoonde
Member States of the European Com-          verschillen tussen de wettelijke regelin-
munity" (het „rapport-Edward"). Ed-         gen van „de oorspronkelijke zes", en in
ward, later voorzitter van het CCBE, is     de tweede plaats wegens verschillen tus-
in het onderhavige geding opgetreden als    sen de Engelse en de Schotse regeling,
vertegenwoordiger van dit orgaan. Bij de    die in het rapport over het hoofd worden
voorbereiding van zijn rapport werd hij     gezien. Het rapport concludeert echter,
geadviseerd en bijgestaan door eminente     mijns inziens terecht, dat de verschillen
advocaten uit alle Lid-Staten van de Ge-    tussen de wettelijke regelingen in de ver-
meenschap.                                  schillende landen van de Gemeenschap
                                            „eerder verschillen in benadering of me-
                                            thode zijn (noodzakelijk wegens de fun-
                                            damenteel verschillende rechtsstelsels),
De titel van het rapport-Edward zegt al     dan verschillen in uitkomst". Dat bete-
veel. „The Professional Secret" is uiter-   kent uiteraard niet dat die uitkomst
aard een letterlijke vertaling in het En-   overal dezelfde is.
gels van „Ie secret professionnel". In het
Schotse recht wordt dit begrip aangeduid
met de term „confidentiality", en in het
Engelse en Ierse recht met „legal pro-      In 1977 schreven twee leden van de juri-
fessional privilege" — een onnauwkeu-       dische dienst van de Commissie, direc-
rige term, zoals Lord Wilberforce heeft     teur-generaal Dr. C. D. Ehlermann en
opgemerkt in Waugh v. British Railway       Dr. D. Oldekop, een rapport voor het
Board [1980] AC 521, op blz. 531.           FIDE-congres van het daaropvolgende
                                            jaar in Kopenhagen. De daarin neerge-
                                            legde opvattingen waren uiteraard per-
In het rapport-Edward werd een groot        soonlijk en konden de Commissie niet
aantal problemen behandeld, die van ge-     binden. Gelet echter op de reputatie van
 1622
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSIE
  de heren Ehlermann en Oldekop en op           zelfstandige advocaten, maar ook voor
  het feit dat de betrokken passage in hun     juristen met een volledige dienstbetrek-
  rapport betrekkelijk kort is, zal ik deze     king bij hun cliënt).
  bijna in haar geheel citeren. Zij stelden
  namelijk (FIDE, Kopenhagen 1978, deel         Het gemeenschapsrecht kent geen speci-
  3, blz. 11.5-11.6):                           fieke en uitdrukkelijke bepalingen betref-
                                                fende de bescherming van het beroepsge-
  „De vraag of, en zo ja, in hoeverre, me-     heim van juristen in administratieve pro-
  dedelingen tussen een advocaat en zijn       cedures (in artikel 20 van verordening nr.
  cliënt krachtens gemeenschapsrecht wor-       17/62 wordt alleen de openbaarmaking
  den of zouden moeten worden be-              van geheimen door de Commissie, maar
 schermd tegen openbaarmaking door de          niet aan de Commissie verboden)".
  Commissie . .., is een probleem van be-
 hoorlijke procesvoering, dat in een dis-      Na een verwijzing naar artikel 32, para-
 cussie over de rechten van de verdedi-        graaf 2, van het Reglement voor de pro-
 ging tegenover de verificatiebevoegdhe-       cesvoering van het Hof, besluiten de
 den van de Commissie niet ongenoemd           auteurs als volgt:
 mag blijven. In alle Lid-Staten wordt de
 vertrouwelijkheid van de betrekkingen         „Gelet op de rechtssituatie in de Lid-Sta-
 tussen een advocaat en zijn cliënt wette-     ten, lijkt het gerechtvaardigd aan te ne-
 lijk beschermd tegen openbaarmaking           men, dat er een algemeen rechtsbeginsel
 door administratieve en zelfs rechterlijke    bestaat — dat in het gemeenschapsrecht
 instanties, zij het binnen verschillende      gelding heeft als onderdeel van ,het
 grenzen en door middel van verschil-          recht' in de zin van artikel 164 EEG-
 lende methoden. Deze grenzen en me-           Verdrag (artikel 31 EGKS-Verdrag, 136
 thoden kunnen in dit rapport niet wor-        EGA-Verdrag) —, volgens hetwelk het
 den behandeld".                               beroepsgeheim binnen bepaalde grenzen,
                                               ook in administratieve procedures, wordt
In plaats daarvan verwijzen de auteurs         beschermd. Tot nu toe is de bescherming
de lezer naar het rapport-Edward en ver-      van het beroepsgeheim een bijzonder ge-
volgen:                                       voelig onderwerp gebleken in de praktijk
                                              van de Commissie en de omvang van de
„Voor wat het gemeenschapsrecht be-           passende bescherming is vatbaar voor
treft, is het probleem besproken tijdens      discussie. Het is echter duidelijk, dat
de beraadslagingen in het Europees Par-       deze bescherming eindigt waar de advo-
lement over de vaststelling van verorde-      caat zelf behulpzaam is bij, of deelneemt
ning nr. 17/62; op grond van het ,rap-        aan, onwettige activiteiten van zijn cliënt.
port-Deringer' beval het Europees Parle-      In verband met een toekomstige, alge-
ment bescherming van het beroeps-             mene en evenwichtige oplossing voor alle
geheim aan. Door de Raad werd deze            problemen terzake, lijkt er geen reden te
aanbeveling echter niet gevolgd".             zijn om juristen die in loondienst van
                                              hun cliënt werken, anders te behandelen
U weet dat op dat punt mijn interpretatie     dan advocaten met een zelfstandige
van hetgeen gebeurde, verschilt van die       praktijk, mits voor hen metterdaad de-
van de auteurs, die vervolgen:                zelfde regels van beroepsethiek en -disci-
                                              pline gelden".
„Na de uitbreiding van de Gemeen-
schappen is de discussie opnieuw op           Haar officiële standpunt gaf de Commis-
gang gekomen in verband met de bijzon-        sie te kennen op 22 juni in antwoord op
der omvangrijke bescherming van het be-       een vraag van de heer Cousté in het Par-
roepsgeheim in het Verenigd Koninkrijk        lement (schriftelijke vraag nr. 63/78). De
en Ierland (die niet alleen geldt voor        Commissie verklaarde:
                                                                                    1623
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
„Krachtens artikel 14 van verordening       het voor het mededingingsbeleid verant-
nr. 17/62 van de Raad heeft de Commis-      woordelijke Commissielid, om tot verifi-
sie de bevoegdheid, alle brieven en an-     catie over te gaan, geen formele beschik-
dere bedrijfsbescheiden van een onderne-    king als bedoeld in artikel 14, lid 3, doch
ming of een ondernemersvereniging te        enkel een besluit, waarbij ambtenaren
controleren en te copiëren, met inbegrip    van de Commissie gemachtigd werden
van de bedrijfsdocumenten die voor deze     verificaties te verrichten als bedoeld in de
onderneming of deze vereniging zijn op-     leden 1 en 2 van dat artikel.
gesteld door advocaten of raadslieden
van buiten.
                                            Op 20 februari 1979 verschenen drie per-
De communautaire concurrentiewetge-         soneelsleden van de Commissie (hierna:
ving verleent geen bescherming aan be-      „de inspecteurs") ten kantore van ver-
roepsdocumenten van juridische aard. De     zoekster in Bristol, vergezeld van een
Commissie is evenwel, indachtig aan de      functionaris van het Office of Fair Tra-
regels die in het mededingingsrecht van     ding, in het Verenigd Koninkrijk „de be-
enkele Lid-Staten bestaan, en in een stre-  voegde autoriteit" terzake van artikel 14.
ven naar onpartijdigheid, bereid om als     Zij waren in het bezit van krachtens arti-
bewijs van eventuele schendingen van de     kel 14, lid 2, afgegeven „verificatieop-
concurrentieregels van de Gemeenschap       drachten". Deze werden betekend aan
geen gebruik te maken van de documen-       verzoeksters directeur, de heer A. T.
ten die een strikt juridisch karakter dra-  Thomson, waarna de verificatie op de-
gen en zijn opgesteld teneinde rechts-      zelfde en de volgende dag plaatsvond in
kundig advies te verkrijgen of te geven     aanwezigheid van twee vertegenwoordi-
over de vigerende rechtsregels, of die be-  gers van verzoeksters solicitors. Na
trekking hebben op de voorbereiding en      afloop van de verificatie vertrokken de
de organisatie van de verdediging van de    inspecteurs met afschriften van ongeveer
betrokken onderneming of ondernemers-       35 documenten. Ook lieten zij bij de
vereniging. Treft de Commissie derge-       heer Thomson een schriftelijk verzoek
lijke documenten aan, dan neemt zij         achter om meer bescheiden betreffende
daarvan geen afschrift.                     een aantal nader aangegeven onderwer-
                                            pen.
Onder toezicht van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen heeft
de Commissie tot taak, de aard van de       Aan dat verzoek gaf de heer Thomson
betrokken documenten te bepalen.            gevolg bij brief van 26 maart 1979,
                                            waarmee hij de Commissie zeven ordners
Tenslotte herinnert de Commissie het        met bescheiden toestuurde. In die brief
geachte Parlementslid eraan, dat haar       deelde hij de Commissie echter mede,
ambtenaren op het gebied van de toepas-     dat verzoeksters solicitors bij het doorne-
sing van de artikelen 85 en 86 van het      men van de bescheiden erop hadden ge-
EEG-Verdrag conform artikel 20 van          wezen dat sommige daarvan volgens hen
verordening nr. 17/62 van de Raad aan        onder het „legal privilege" vielen.
het beroepsgeheim gebonden zijn".            Daarom werden die documenten niet
                                             overgelegd. Wel werd daarvan een be-
 Ik keer thans terug tot de feiten van de    schrijving gegeven in zeventien genum-
 onderhavige zaak.                           merde paragrafen in een bijlage bij de
                                             brief.
 III — De feiten
                                            Volgens deze beschrijving lijken de ach-
 In elk geval voor wat verzoekster betreft,  tergehouden documenten ruwweg in vier
 lijkt mij het oorspronkelijke besluit van   categorieën te kunnen worden verdeeld:
  1624
 ---pagebreak---                                     AM & S / COMMISSIE
  1) instructies van de solicitors aan de      verder contact te hebben gehad met ver-
      Counsel,                                 zoekster of haar solicitors, gaf zij daar-
                                               entegen op 6 juli 1979 een krachtens ar-
  2) correspondentie tussen een externe        tikel 14, lid 3, tot verzoekster gerichte
     solicitor en verzoekster of één van       beschikking (nr. 79/670/EEG).
     haar moedermaatschappijen met juri-
     disch advies of verzoeken om juri-        In de considerans van deze beschikking
     disch advies,                             werd na een overzicht van de feiten, het
                                               volgende overwogen ten aanzien van de
                                               bescheiden waarvoor een beroep op „le-
  3) documenten met juridisch advies of
                                               gal privilege" was gedaan:
     verzoeken om juridisch advies van
     een bedrijfsjurist in dienst van ver-
     zoekster of één van haar moeder-          „Overwegende dat de mededingingswet-
     maatschappijen en                         geving van de Gemeenschap geen enkele
                                               bescherming verleent aan juridische be-
 4) correspondentie tussen directeuren         scheiden; dat de Commissie echter, zoals
     van verzoekster of één van haar           zij heeft uiteengezet in haar antwoord op
     moedermaatschappijen, met juridisch       de in het Europees Parlement door de
     advies of verzoeken om juridisch ad-      heer Cousté gestelde schriftelijke vraag
     vies.                                     nr. 63/78, „de regels van het mededin-
                                               gingsrecht van bepaalde Lid-Staten volgt
                                               en bereid is strikt juridische bescheiden
                                               niet als bewijs van inbreuken op de me-
 In zijn brief zei Thomson ook, dat ver-
                                               dedingingsregels van de Gemeenschap te
 zoeksters solicitors hadden verklaard, dat
                                              gebruiken als deze zijn opgesteld om
 sommige passages van de bescheiden die
                                              meningen te vormen of te geven over te
 in de naar de Commissie te zenden ord-
                                              eerbiedigen wetsbepalingen of over de
 ners waren opgenomen, niet van belang
                                              voorbereiding of het ontwerpen van de
waren voor het door haar verrichte on-
                                              verdediging van de betrokken onderne-
 derzoek. Die passages waren onleesbaar
                                              ming of ondernemersvereniging. Als de
gemaakt en de solicitors zouden de
                                              Commissie dergelijke bescheiden aan-
 Commissie binnenkort een formele ver-
                                              treft, neemt zij daarvan geen afschrift;
klaring sturen met een beschrijving van
de doorgehaalde passages, zodat zij zich
daarover een oordeel kon vormen.              Overwegende dat het duidelijk is, dat
                                              noch de betrokken onderneming, noch
                                              haar raadslieden uiteindelijk en alleen
Thomson stelde de Commissie voor om,
                                              kunnen beslissen, in feitelijk of juridisch
indien zij „een nadere bevestiging wenste
                                              opzicht, over de vraag of een bepaald
aangaande de beschermde documenten
                                              stuk al dan niet van zodanige aard is, of
of de doorgehaalde passages", met ver-
                                              werd opgesteld onder zulke omstandig-
zoeksters solicitors contact op te riemen
                                              heden, dat het gerechtvaardigd zou zijn
teneinde de zaak te bespreken.
                                              er geen gebruik van te maken;
Bij schrijven van 5 april 1979 stuurden de
solicitors de Commissie de beloofde ver-      Overwegende dat volgens het bestaande
klaring.                                      gemeenschapsrecht en behoudens herzie-
                                              ning door het Hof van Justitie, het de
                                              Commissie is die dient vast te stellen of
De Commissie ging niet in op Thomsons         van een bepaald stuk al of niet gebruik
suggestie om de zaak met verzoeksters         mag worden gemaakt; dat het dus nood-
solicitors te bespreken. Blijkbaar zonder     zakelijk is dat AM & S Europe Ltd. de
                                                                                    1625
 ---pagebreak---                        CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
inspecteur van de Commissie inzage           Artikel 2 bepaalde dat de verificatie op
geeft van de bescheiden en hem de gele-      of na 9 juli 1979 zou beginnen.
genheid geeft daarover vragen te stellen
voor zover dit nodig is om te bepalen of
deze al of niet als bewijsmiddel in aan-     Op 25 juli 1979 verschenen twee van de
merking komen; dat als de inspecteur         inspecteurs van de Commissie, die de vo-
van mening is, dat zij niet mogen wor-       rige verificatie in februari hadden ver-
den gebruikt, hij daarvan geen kopieën       richt, ten kantore van verzoekster in Bris-
zal maken en de bescheiden vervolgens        tol en overhandigden de beschikking.
door de Commissie niet als bewijzen van      Vervolgens verrichtten zij aldaar een ver-
inbreuken zullen worden gebruikt".           dere verificatie, die tot 27 juli duurde.
Vervolgens werd ingegaan op het ver-         Tijdens deze verificatie zei verzoekster
zoek van AM & S om in bescheiden             dat zij bereid was alle in artikel 1, sub a,
waarvan het belang voor het onderzoek        van de beschikking genoemde bescheiden
door haarzelf werd erkend, bepaalde          over te leggen, behoudens sommige stuk-
passages, die haar solicitors niet terzake   ken waarvoor een beroep op „legal privi-
dienend achtten, te mogen doorhalen. Ik      lege" werd gedaan, alsmede volledige af-
hoef deze overwegingen niet voor te          schriften van de in artikel 1, sub c,
lezen, omdat verzoekster dit verzoek         genoemde bescheiden. De inspecteurs
nadien heeft ingetrokken en het in het       maakten zelf afschriften van een aantal
onderhavige beroep niet aan de orde is.      bescheiden en vroegen afschriften van
                                             andere.
In artikel 1 van de beschikking werd ver-
zoekster verplicht zich te onderwerpen       Verzoekster weigerde de inspecteurs in-
aan een verificatie in haar kantoren te      zage te geven van alle in artikel 1, sub b,
Bristol en Avonmouth en met name de          van de beschikking genoemde beschei-
door de met de verificatie belaste ambte-    den. Haar solicitors deelden de inspec-
naren van de Commissie verlangde be-         teurs mede, dat huns inziens het gemeen-
scheiden van het bedrijf, „die geheel of     schapsrecht verzoekster niet verplichtte
gedeeltelijk verband houden met het on-      de inhoud van die bescheiden te onthul-
derwerp van het onderzoek", voor on-         len, doch dat zij bereid waren de inspec-
derzoek over te leggen. Vervolgens wer-      teurs gedeelten van de betrokken be-
 den in de alinea's sub a, b en c van dit    scheiden te laten inzien, zodat zij zich
 artikel, drie categorieën bescheiden van    ervan konden overtuigen dat deze inder-
 het bedrijf genoemd, die „meer in het       daad door het ,privilege' werden be-
bijzonder" moesten worden overgelegd.        schermd. De inspecteurs wezen erop, dat
 Sub a vermeldde de bescheiden waarop         zij niet bereid waren genoegen te nemen
 het schriftelijk verzoek aan Thomson van     met inzage van uitsluitend gedeelten van
 21 februari betrekking had, alsmede een      de betrokken documenten. Verzoeksters
 aantal andere; sub b alle bescheiden         solicitors stelden voor, de zaak te bespre-
 „waarvoor een beroep op ,legal privilege'    ken op een bijeenkomst van verzoeksters
 is gedaan, die in de bijlage bij de brief   juridische raadslieden met vertegenwoor-
 van AM & S Europe Limited aan de             digers van de Commissie te Brussel. In
 Commissie van 26 maart 1979 worden           afwachting van een dergelijke bijeen-
 opgesomd", en sub c de volledige tekst       komst, werd daarop de verificatie van
 van alle bescheiden waarvan bepaalde         bescheiden waarvoor een beroep werd
 passages waren doorgehaald.                  gedaan op het privilege', gestaakt.
  1626
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSIE
   Bij schrijven van 2 augustus 1979 stuur-       mocht zijn, er een duidelijk aan het Hof
   den verzoeksters solicitors de Commissie      voor te leggen geschilpunt zou bestaan
   afschriften van de overige in artikel 1,      met betrekking tot de vraag of verzoek-
  sub a, genoemde bescheiden, doch zij           ster behoorlijk gevolg had gegeven aan
  noemden dertien documenten die zij             de beschikking.
  achterhielden op grond dat deze onder
  het ,legal privilege' vielen. Uiteindelijk
  werden alle documenten op één na aan           De vertegenwoordigers van de Commis-
  de Commissie ter inzage overgelegd.            sie vonden echter dat ingevolge de be-
                                                 schikking van de Commissie alle achter-
                                                 gehouden bescheiden in hun geheel aan
  Op 18 september 1979 vond te Brussel           de inspecteurs moesten worden overge-
  de bijeenkomst plaats tussen ambtenaren        legd. Zij gaven toe dat de inspecteurs in
  van het directoraat-generaal Mededin-         de praktijk wellicht slechts een gedeelte
  ging (DG IV) van de Commissie en van          van een document behoefden in te zien
  haar juridische dienst enerzijds, en ver-     om vast te stellen dat de Commissie het
  zoeksters Counsel en solicitors ander-        niet als bewijs behoorde te gebruiken,
  zijds. Deze bijeenkomst was in alle op-       maar zij achtten het van wezenlijk be-
  zichten een mislukking.                       lang dat de inspecteurs toegang zouden
                                                hebben tot het gehele document en dat
                                                enkel zij zouden beslissen welke gedeel-
  Mede onder verwijziging naar de pas-          ten ervan zij wilden lezen, teneinde zich-
 sage in de considerans van de beschik-         zelf ervan te overtuigen dat het niet be-
 king, dat de inspecteur „inzage (moest         hoorde te worden gebruikt.
 hebben) van de bescheiden en in de gele-
 genheid moest worden gesteld daarover
 vragen te stellen voor zover dit nodig is     Uiteindelijk werden partijen ter vergade-
 om te bepalen of deze al of niet als be-      ring het er enkel over eens, dat hun ge-
 wijsmiddel in aanmerking komen", stelde       schil aan het Hof diende te worden
 verzoeksters raadsman (J. Lever, Q.C.)        voorgelegd, en wel door middel van een
 een procedure voor, waarbij de inspec-        door verzoekster krachtens artikel 173
 teurs van elk document voldoende zou-         EEG-Verdrag bij het Hof in te stellen
 den mogen inzien om zich ervan te over-       beroep tegen de beschikking van de
 tuigen, dat het inderdaad beschermd           Commissie, en dat bij instelling van dit
was. Hij beklemtoonde dat, indien de in-       beroep de Commissie, hangende de uit-
specteurs een document in zijn geheel          spraak van het Hof, verzoekster geen
zouden mogen zien, het vertrouwelijk           geldboete of dwangsom zou opleggen
karakter ervan teloor zou gaan, vooral         wegens niet-nakoming van de beschik-
omdat de Commissie — ondanks haar              king.
verklaring geen bescheiden te zullen ge-
bruiken, die zijn geschreven teneinde ju-
ridisch advies te verkrijgen of te geven      Dienovereenkomstig stelde verzoekster
— nooit had gezegd dat haar inspecteurs       op 4 oktober 1979 het onderhavige be-
de door lezing van deze bescheiden ver-       roep in, teneinde te doen vaststellen dat
worven kennis niet mochten gebruiken.         artikel 1, sub b, van de beschikking nie-
Lever voegde daaraan toe, dat, zo de in-      tig is, althans nietig is „voor zover het
specteur na inzage van dat gedeelte van       verlangt dat alle bescheiden, ten aanzien
een document, dat volgens verzoeksters        waarvan verzoekster een beroep doet op
raadslieden toereikend was om een „re-        bescherming op grond van ,legal privi-
delijk inspecteur" in staat te stellen te     lege', in hun' geheel ter inzage aan de in-
beoordelen of voor het document het           specteur van de Commissie worden over-
„privilege" gold, nog niet overtuigd          gelegd".
                                                                                     1627
 ---pagebreak---                        CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
IV — De punten in geschil                    wordt gedaan, door de inspecteur van de
                                             Commissie niet in hun geheel behoeven
In het verzoekschrift werd ervan uitge-      te worden gelezen om vast te stellen of
gaan dat partijen beide het bestaan aan-     zij als beschermd moeten worden aange-
vaardden van een beginsel van gemeen-        merkt. De diensten van de Commissie
schapsrecht, op grond waarvan medede-        zijn van mening dat voor de vraag in
lingen tussen een advocaat en zijn cliënt    hoeverre een inspecteur de inhoud van
worden beschermd tegen openbaarma-           documenten, waarvoor een beroep op
king, en dat het geschil alleen van proce-   bescherming wordt gedaan, moet kunnen
durele aard is: de vraag of, en zo ja in     onderzoeken, de volgende beginselen
hoeverre, de Commissie gerechtigd is in-     moeten gelden :
zage te krijgen in een document teneinde     — aangezien het van openbaar belang is
vast te stellen of de bewering dat het vol-       dat alle relevante bewijsstukken aan
gens dat beginsel bescherming geniet te-          de Commissie en het Hof worden
gen openbaarmaking, gegrond is..                 voorgelegd, is het noodzakelijk dat
Al aanstonds leek de Commissie deze               duidelijk komt vast te staan dat een
 opvatting over de zaak te bevestigen. Zij        bepaald document beschermd is;
 begon met een verzoek om verlenging          — te dien einde moet de verantwoorde-
van de termijn voor indiening van haar            lijke inspecteur in staat worden ge-
 verweerschrift, zolang verzoekster na-           steld zich objectief en met redelijke
 dacht over een brief, die zij (de Commis-        zekerheid ervan te overtuigen, dat
 sie) op 31 oktober 1979 aan verzoeksters         het betrokken document krachtens
 solicitors had geschreven en waarin zij
 het volgende opmerkte:                           gemeenschapsrecht bescherming ge-
                                                  niet;
 „Bij nader inzien zijn de diensten van de    — het document zal slechts in zoverre
 Commissie van mening dat het door                worden onderzocht als nodig is om
 AM & S ter vergadering van 18 septem-            met een behoorlijke mate van zeker-
 ber 1979 gedane voorstel en het door de           heid vast te stellen of het al dan niet
 Commissie passend geachte beleid wel-            beschermd is;
 licht niet zo ver uiteen liggen als aanvan-
 kelijk het geval leek te zijn.               — in hoeverre het voor de inspecteur
                                                   nodig kan zijn de tekst van het docu-
 Doel van deze brief is dan ook in over-           ment te zien, hangt af van de om-
 weging te geven, de thans in het geding           standigheden. In de praktijk zal het
  zijnde bescheiden te laten inzien door de        veelal voldoende zijn wanneer hij de
 vertegenwoordiger van DG IV, op een               eerste en laatste bladzijde van het do-
  basis die vergelijkbaar is met hetgeen           cument en de eventuele opschriften
  door de heer Lever is voorgesteld, uiter-        kan zien, mits daaruit duidelijk de
  aard behoudens de juridische argumen-            aard van het gehele document blijkt.
  ten van beide partijen in de procedure           In gevallen dat een dergelijke inzage
  voor het Hof of in enig eventueel me-            het om één of andere reden hiet mo-
  ningsverschil omtrent de vraag of be-            gelijk maakt de vraag betreffende de
  paalde documenten beschermd zijn, en             bescherming met een behoorlijke
  behoudens nadere verduidelijking door            mate van zekerheid te beantwoorden,
  de Commissie van het door haar                   dient de inspecteur gerechtigd te zijn
  beoogde beleid.                                  andere omvangrijke delen van het
  De diensten van de Commissie zijn                document in te zien (terwijl hij na-
  steeds van mening geweest dat, naarge-           tuurlijk daarnaast, zo nodig, bewijs-
  lang de omstandigheden, documenten                stukken kan verzamelen buiten de
  waarvoor een beroep op bescherming                tekst van het document zelf).
   1628
 ---pagebreak---                                         AM & S / COMMISSIE
   Ik hoop dat deze brief voor u voldoende         van de heren Ehlermann en Oldekop
   basis vormt voor een nieuwe bijeenkomst         voor het FIDE-congres en haar ant-
   met ambtenaren van de Commissie. Zo             woord op de parlementaire vraag van de
  ja, dan zou het nuttig zijn indien u af-         heer Cousté (nr. 63/78). Vervolgens be-
  schriften van alle betrokken documenten          sprak de Commissie twee gezaghebbende
  mee zou brengen ...."                            bronnen van Engels recht, welke zij
                                                   mijns inziens verkeerd heeft begrepen:
                                                   het 16e rapport van het Law Reform
                                                   Committee inzake „Privilege in Civil
  Het in deze brief vervatte aanbod werd proceedings" (Cmnd. 3472) en de uit-
  door verzoekster afgewezen, voorname- spraak van het House of Lords in Waugh
  lijk omdat de Commissie daarin niet te- v British Railway Board [1980] AC 521
  rugkwam op haar standpunt dat haar in- (deze bronnen zullen hierna worden be-
  specteurs in laatste instantie gerechtigd sproken). De Commissie concludeerde
  waren zoveel van een document te zien dat de vraag of en, zo ja, in hoeverre
  als zij nodig achtten, alvorens te beslissen „legal confidence" bescherming verdient
  of daarvoor het „privilege" gold.               en op welke wijze daarop controle kan
                                                  worden uitgeoefend, niet een kwestie
                                                  van beginsel is, doch van beleid, die
  Op 17 december 1979 diende de Com- pragmatisch en naar gelang van de om-
  missie haar verweerschrift in, waarin zij standigheden moet worden beslist. De
 nog twee concessies deed. De eerste was, Commissie verklaarde het met verzoek-
 dat haar beschikking aldus moest worden ster eens te zijn, dat „de geschilpunten in
 uitgelegd, dat „de inspecteur enkel ge- de onderhavige zaak geheel en al van
 machtigd is bescheiden in te zien waar- procedurele aard zijn". In het tweede ge-
 voor een beroep op bescherming wordt deelte van het verweerschrift pleitte zij
 gedaan, voor zover dit noodzakelijk is voor een procedure „in de geest als
 om vast te stellen of zij al of niet dienden uiteengezet" in haar brief van 31 oktober
 te worden gebruikt, dat wil zeggen: ge- 1979.
 bruikt als bewijsstuk". De tweede was,
 dat „de Commissie bereid is te verzeke-
 ren dat haar inspecteurs zullen worden
 gelast, de kennis die zij verkrijgen uit In repliek omschreef verzoekster het
 onderzoek van bescheiden om uit te ma- „zeer specifieke punt dat partijen ver-
ken of zij beschermd zijn, niet te gebrui- deeld houdt" als volgt: „Is de Commis-
ken". Nadien beriep de Commissie zich sie, om de aanspraak op bescherming van
ten processe op het feit dat zij deze con- bescheiden krachtens het beginsel van
cessies had gedaan.                              ,legal confidence' te beoordelen, gerech-
                                                 tigd de bescheiden waarvoor die aan-
                                                 spraak wordt gemaakt, te onderzoeken
                                                 — zoals zijzelf stelt —, of moet de
Buiten de aankondiging van deze con- Commissie, zoals verzoekster stelt, ge-
cessies viel het verweerschrift van de bruik maken van andere onderzoeksmid-
Commissie uiteen in twee gedeelten. Het delen waarbij de Commissie niet zelf
eerste bevatte een algemene bespreking kennis krijgt van de vertrouwelijke stuk-
van het probleem van de bescherming ken die beschermd moeten worden?"
van „legal confidence" in het gemeen-
schapsrecht. Daarin maakte de Commis-
sie de door mij besproken opmerking
over de ontstaansgeschiedenis van artikel In dupliek herhaalde de Commissie dat
14. Ook verwees de Commissie daarin het in casu om een geschilpunt van be-
naar het rapport-Edward, het rapport perkte strekking ging, dat enkel betrek-
                                                                                     1629
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
king had op de procedure volgens welke       de onderhavige zaak moest winnen, ter-
moet worden beslist over de vraag of een     wijl, indien zulk een beginsel wel be-
document beschermd is tegen openbaar-        stond, het betoog van de Commissie met
making.                                      betrekking tot de procedurele kwestie re-
                                             levant zou zijn.
Van de intervenienten gingen zowel de
Britse als de Franse regering in op het      In de onderhavige zaak zijn dus twee
materieelrechtelijke probleem. De Britse     punten van belang.
regering stelde dat het begrip „legal pro-
fessional privilege", „confidentiality" of   Het eerste is, of voor de uitoefening
„secret professionnel" deel uitmaakt van     door de Commissie van haar bevoegdhe-
„het recht" van dé Gemeenschap in de         den krachtens artikel 14 van verordening
zin van artikel 164 EEG-Verdrag, terwijl     nr. 17 het beginsel geldt, dat mededelin-
de Franse regering het tegendeel be-         gen tussen een advocaat en zijn cliënt,
weerde. Geen van beide regeringen            waarbij juridisch advies wordt gevraagd
werkte dit punt in haar schriftelijke op-     of gegeven, van rechtswege beschermd
merkingen echter volledig uit. Het            zijn tegen openbaarmaking. Zo het Hof
CCBE daarentegen merkte op dat de             het bestaan van een dergelijk beginsel
„procedurele kwesties niet in vacuo ont-      zou erkennen, dan behoeft het zich
staan" en dat het Hof, alvorens de pro-       mijns inziens in de onderhavige zaak niet
 cedurele kwestie te kunnen beslissen,        uit te spreken over de juiste draagwijdte
 diende uit te maken of er een beginsel       ervan, bijvoorbeeld door te zeggen in
van gemeenschapsrecht bestaat, dat ver-       hoeverre het eventueel van toepassing is
 trouwelijke mededelingen tussen advo-        op mededelingen tussen een onderne-
 caat en cliënt van rechtswege bescher-       ming en een jurist die bij die onderne-
 ming biedt tegen openbaarmaking, en zo       ming in dienst is (de bedrijfsjurist), of in
 ja, hoever die bescherming reikt. In haar    hoeverre het niet van toepassing is wan-
 schriftelijke opmerkingen ging het CCBE      neer, om met Ehlermann en Oldekop te
 dan ook uitgebreid op deze problemen         spreken, „de jurist zelf behulpzaam is
 in.                                          bij, of deelneemt aan, onwettige activitei-
                                              ten van zijn cliënt".
 Het Hof was het met het CCBE eens en
                                              Het tweede punt is — indien een derge-
 verzocht partijen en de interveniërende
                                              lijk beginsel bestaat —, welke de juiste
  regeringen ter terechtzitting opmerkin-
                                              procedure is om het in de praktijk tot
  gen te maken over deze principiële pro-
                                               gelding te doen komen.
  blematiek.
  Verzoekster en de Britse en Franse rege-
                                               V — O m t r e n t het principe
  ring gaven aan deze uitnodiging gevolg.
  De vertegenwoordiger van de Commissie
  daarentegen merkte op, dat zijn instruc-     Wat het eerste punt betreft, zou ik willen
  ties luidden op dat punt neutraal te blij-   beginnen met een suggestie, door de
  ven en zich te refereren aan het oordeel     Britse regering gedaan voor het geval het
  van het Hof. Hij diende zich te houden       Hof zou beslissen dat een beginsel van
   aan het antwoord van de Commissie op        gemeenschapsrecht, als waarvoor zij zich
  de vraag van de heer Cousté en hij           aanvankelijk sterk maakte, niet bestaat.
   mocht toegeven noch betwisten dat er        De oplossing zou dan kunnen zijn, dat
   een beginsel van gemeenschapsrecht be-      bij gebreke van terzake toepasselijk ge-
   stond, zoals werd beweerd door ver-         meenschapsrecht, de nationale bepalin-
   zoeksters, de Britse regering en het        gen van elke Lid-Staat moeten worden
   CCBE. Hij wees erop dat, indien zulk        toegepast met betrekking tot bescheiden
   een beginsel niet bestond, de Commissie     die in die Lid-Staat worden aangetroffen.
    1630
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMMISSIE
   Deze oplossing, aldus de Britse regering,      in casu mogelijk toepasselijk algemeen
   zou tenminste garanderen dat degene die        beginsel zou kunnen afleiden. De Franse
   juridisch advies heeft gevraagd en gekre-      regering ging zelfs zo ver te stellen dat
   gen, niet in zijn verwachtingen wordt te-      de onderhavige zaak een poging was om
   leurgesteld: tegenover de communautaire        de Gemeenschap een zuiver interne bepa-
   instellingen zouden dezelfde rechten           ling van Engels recht op te dringen.
   kunnen worden ingeroepen als tegenover
   de nationale autoriteiten. Bovendien zou
   aanvaarding van deze oplossing een aan-
  sporing zijn om gemeenschapsbepalingen
   terzake vast te stellen. Voor een derge-
  lijke benadering zou enige steun zijn te        De eerste stelling van de Franse regering
  vinden in zaak 267/78 (Commissie t. Ita-       is ongetwijfeld juist. Het ontbreken van
  lië, Jurispr. 1980, blz. 31).                  een uitdrukkelijke bepaling heeft het Hof
                                                 er echter nooit van weerhouden te beslis-
                                                 sen dat een algemeen rechtsbeginsel de
                                                 toepassing van gemeenschapswetgeving
                                                 kan beïnvloeden. Anders zou het ge-
  Ik geloof niet dat deze oplossing de juis-     meenschapsrecht bijvoorbeeld geen even-
  te zou zijn. Zoals de Britse regering zelf     redigheidsbeginsel kennen, geen bescher-
  heeft erkend, wijst de considerans van         ming van het gerechtvaardigd vertrou-
 verordening nr. 17 herhaaldelijk op de          wen, geen recht om te worden gehoord
 noodzaak van uniforme toepassing van            (behalve waar uitdrukkelijk voorzien) en
 de artikelen 85 en 86 van het Verdrag in        geen bescherming van grondrechten. De
 de Lid-Staten, meer in het bijzonder ten        Franse regering verwees naar zaak 41/69
 aanzien van de verificatiebevoegdheden          (Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661),
 van de Commissie. Zaak 267/78 betrof           waarin het Hof overwoog dat het veror-
 een andere casuspositie, want de daar          dening nr. 17 niet kon uitbreiden met
 in geding zijnde gemeenschapsregeling          een verjaringstermijn waarbinnen de
 kende geen controlebevoegdheden recht-         Commissie een procedure tegen een on-
 streeks aan de Commissie zelf toe; vol-        derneming zou moeten inleiden. De zaak
 gens die regeling kon de Commissie en-         is mijns inziens hier echter niet relevant,
 kel „worden betrokken" bij door de na-         want er kan nu eenmaal geen algemeen
 tionale autoriteiten verrichte controles.      beginsel bestaan inzake de duur van een
                                                verjaringstermijn, zo er al verjaring moet
                                                zijn. Het instellen van een verjaringster-
                                                mijn berust noodzakelijkerwijze op een
                                                keuze, die alleen de wetgever kan doen.
Wat de standpunten van partijen en de
andere intervenienten betreft, stond de
Franse regering geheel alleen met haar
betoog dat er geen beginsel van gemeen-
schapsrecht bestaat, dat beperkingen stelt      De werkelijke vraag in casu is dus of er
aan de bevoegdheid van de Commissie             uit de wettelijke regelingen van de Lid-
krachtens artikel 14 van verordening nr.        Staten blijkt van het bestaan van een al-
17. Zij ging daarbij uit van twee stellin-      gemeen beginsel als hier in geding. Zo
gen: 1) er bestaat geen uitdrukkelijke be-      een dergelijk beginsel daaruit kan wor-
paling van gemeenschapsrecht, waarin            den afgeleid, dan ben ik met het CCBE
een dergelijke beperking wordt opge-           van mening dat het er dan niet toe doet
legd, en 2) de relevante wettelijke bepa-      of de gedachte die aan het ontstaan er-
lingen van de Lid-Staten verschillen te        van ten grondslag ligt, de methode
sterk van elkaar dan dat men daaruit een       waarmee het is ontwikkeld, of zelfs de
                                                                                      1631
 ---pagebreak---                        CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
bijzonderheden van de toepassing ervan,         verplichting alleen jegens de cliënt,
van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen.        zodat zij vervalt indien de cliënt af-
                                                stand doet van zijn recht op naleving
                                                ervan. Elders (bijvoorbeeld in Frank-
                                                rijk) is de verplichting van openbare
Zoals ik reeds zei, ben ik niet van plan        orde, zodat het doen van afstand
de inhoud van het rapport-Edward te             door de cliënt niet voldoende is; de
analyseren of zelfs maar samen te vatten.       advocaat behoudt de vrijheid de in-
Evenmin zal ik mij begeven in een ana-          houd van de mededeling wel of niet
lyse van alle andere vindplaatsen in doc-       bekend te maken. Dergelijke inciden-
trine en rechtspraak, waarnaar het Hof is       tele verschillen raken mijns inziens
verwezen als resultaat van de door het          echter niet aan de kern van de zaak.
CCBE en verzoekster verrichte onder-
zoek sinds de publikatie van het rapport-
Edward. Bestudering van dit overvloe-
dige materiaal, dat betrekking heeft op      3) In elk land is de ontwikkeling  van het regelinge
                                                                           de wettelijke
ten behalve Griekenland (de behandeling         recht grotendeels bepaald door proce-
van de zaak heeft plaatsgehad vóór de           dure regels, die kenmerkend zijn voor
toetreding van Griekenland tot de Ge-           het rechtsstelsel van dat land. In En-
meenschap), en op die van enkele derde          geland bijvoorbeeld heeft het recht
landen, leidt tot de volgende, voor de          zich goeddeels ontwikkeld in het ka-
hand liggende conclusies:                       der van de „general discovery" (alge-
                                                hele openbaarmaking) in civiele pro-
                                                cedures: in een bepaalde fase van het
                                                civiel geding kan elke partij worden
                                                verplicht de wederpartij inzage te ge-
 1) Zoals de Franse regering toegaf, ken-       ven van alle bescheiden die zij in be-
    nen de wettelijke regelingen van alle        zit, in bewaring of onder zich heeft,
    Lid-Staten een zekere vorm van be-           en die betrekking hebben op zaken
    scherming van de vertrouwelijkheid           die in het geding aan de orde zijn,
    van mededelingen tussen advocaat en          ongeacht of deze bescheiden als be-
    cliënt. In elke Lid-Staat is de kern van    wijsstuk kunnen worden aanvaard.
    de betrokken wettelijke regeling, dat        Bescheiden waarvoor het „legal pro-
    een advocaat niet kan worden ver-            fessional privilege" geldt, zijn daar-
    plicht te onthullen hetgeen zijn cliënt      van uitgezonderd. Deze procedure
    hem heeft verteld. Doch overal gaat          heeft, geloof ik, geen echte tegenhan-
    de bescherming verder dan dat.               ger in de rechtsstelsels van de niet-
                                                 common-law-landen — ook niet in
                                                 het Schotse stelsel. Voor België en
                                                 Frankrijk daarentegen hebben vele
 2) In alle Lid-Staten bestaat de bescher-       van de genoemde vindplaatsen be-
    ming in de eerste plaats hierin, dat de      trekking op de bevoegdheden en ver-
    advocaat verplicht is de inhoud van          plichtingen van de onderzoeksrechter,
    dergelijke mededelingen niet open-           in het bijzonder wanneer deze een
    baar te maken. In een aantal landen          huiszoeking doet in het kantoor van
     (bijvoorbeeld Frankrijk) vormt niet-        een advocaat. Zoals wij in zaak
     naleving van de verplichting door de        267/78 hebben gezien, bestaat in veel
     advocaat een strafbaar feit; in andere      andere Lid-Staten geen directe tegen-
     landen (bijvoorbeeld Engeland) kan          hanger van de onderzoeksrechter.
     daartegen enkel civielrechtelijk wor-       Ook deze incidentele verschillen ra-
     den opgetreden. In sommige landen           ken mijns inziens echter niet aan de
     (bijvoorbeeld Engeland) bestaat de          kern van de zaak.
  1632
 ---pagebreak---                                       AM & S / COMMISSIE
   4) In zeker opzicht is de ontwikkeling         pende of beoogde gerechtelijke procedu-
      van het recht in elk land ook bepaald       res.
      door de aldaar bestaande organisatie
      van de „legal profession", bijvoor-
      beeld in Engeland door de verschil-         Dat verschil komt duidelijk tot uiting in
      lende functies van barristers en solici-    de door de Commissie ter sprake ge-
      tors, en in Frankrijk door de verschil-     brachte gezaghebbende bronnen, het 16e
      len tussen avocats plaidants, avocats       rapport van het Law Reform Committee
      consultants, avoués en notaires. Ook        en de uitspraken van het House of Lords
      deze verschillen raken mijns inziens        in Waugh v British Railways Board— zie
      niet aan de kern van de zaak.               aldaar met name de opinie van Lord
                                                  Edmund Davies [1980] AC biz. 541-542.
  Hier gaat het om in de kantoren van de          Waugh v British Railways Board betrof
  cliënt gevonden bescheiden, waarvan             een document van de tweede categorie,
  wordt beweerd, dat zij correspondentie          namelijk een rapport over een spoorweg-
  bevatten, of weergeven, gewisseld tussen       ongeluk, dat was opgesteld voor twee
  cliënt en advocaat en waarin juridisch         verschillende doeleinden: een ervan was
  advies wordt gevraagd respectievelijk ge-      de solicitor van de Board in staat te stel-
 geven. De vraag is of dergelijke beschei-       len advies te geven over, en namens de
 den beschermd zijn tegen openbaarma-            Board op te treden in eventuele uit het
 king aan een overheidsinstantie, die een        ongeluk voortvloeiende gedingen. De
 wettelijke onderzoeksbevoegdheid uit-           uitspraak luidde dat het rapport niet be-
 oefent.                                         schermd was, omdat bij een document
                                                 van de tweede categorie het enige of
                                                 voornaamste doel moet zijn de voorbe-
                                                 reiding van de gerechtelijke procedures.
 In dit verband moet ik, dunkt mij, eerst        Dit vereiste is echter niet relevant voor
 iets zeggen over het Engelse recht, deels       documenten van de eerste categorie, en
 vanwege de wijd verspreide indruk dat           uitsluitend hierom gaat het in de onder-
 het Engelse recht op dit gebied het verst      havige zaak. Waugh v British Railways
 ontwikkeld is, en deels omdat de Com-          Board is derhalve mijns inziens in casu
 missie, zoals ik eerder heb aangeduid,         niet terzake.
 een aantal gezaghebbende bronnen met
 betrekking tot dat recht mijns inziens
verkeerd heeft uitgelegd.                       Aan het 16e rapport van het Law Reform
                                                Committee ontleende de Commissie twee
                                                stellingen, doch mijns inziens vinden
In het Engelse recht biedt het „legal pro-      geen van beide daarin steun.
fessional privilege" (ten onrechte zo ge-
noemd, omdat die term een aan de „le-
gal profession" verleend voorrecht sug-         De eerste was dat „privilege" in het En-
gereert) bescherming voor twee verschil-        gelse recht in wezen een recht is om de
lende categorieën bescheiden. De eerste         rechter bewijsmateriaal te onthouden.
                                                Deze stelling leidde de Commissie af uit
categorie bestaat uit mededelingen tussen       de eerste zin van het rapport, welke luidt
een persoon en zijn advocaat met het            als volgt:
oog op het verkrijgen of geven van juri-
disch advies, al dan niet in verband met
lopende of beoogde gerechtelijke proce-        „In het bewijsrecht is ,privilege' het recht
dures, de tweede uit mededelingen tussen       om erop te insisteren dat aan de rechter
een persoon of zijn advocaat en derden         bepaalde inlichtingen worden onthou-
met het oog op de voorbereiding van lo-        den, welke hem zouden kunnen helpen
                                                                                      1633
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
feiten vast te stellen, die relevant zijn    ontstaat op het moment dat de medede-
voor een bij hem aanhangig geschil".         ling wordt gedaan. Het recht op bescher-
                                             ming van die vertrouwelijkheid ontstaat
                                             tegelijkertijd en blijft daarna voor altijd
Waar het hier op aankomt, is dat het         bestaan. Het kan echter bij wet worden
Committee niet de opdracht had het ,pri-     opgeheven of beperkt.
vilege'-recht in het algemeen te onder-
zoeken, doch enkel de werking ervan in
het civiele geding. Dit verklaart de door    In sommige Britse wetten, waarin een
het Committee in de aangehaalde zin ge-      bevoegdheid tot verificatie wordt toege-
geven omschrijving van de werkingssfeer      kend, wordt het recht uitdrukkelijk in
van dat beginsel. Het Committee be-          stand gelaten. Zulks is met name het ge-
doelde daarmee niet — en kon ook niet        val in section 85 van de Fair Trading Act
bedoelen — dat „privilege" niet meer is       1973 en de sections 3 en 7 van de Com-
dan een onderdeel van het bewijsrecht in     petition Act 198.0. Dus juist op het ge-
civiele procedures.                          bied van het mededingingsrecht, waar we
                                              hier mee te maken hebben, laten de be-
                                              trokken Britse wetten het recht tegen-
Uit de rest van de eerste paragraaf van       over de Britse autoriteiten in stand.
 het rapport concludeerde de Commissie
 dat het Engelse recht het „privilege"
 pragmatisch benaderde en dat de gebo-        Andere Britse wetten laten        dit recht
 den mate van bescherming in elke zaak        weliswaar in stand, doch met      beperkin-
 afhing van de bijzondere omstandighe-        gen. Een voorbeeld daarvan is     te vinden
 den van die zaak. In zijn algemeenheid is    in section 5 van Aanhangsel 4     bij de Fi-
 dit waar. Voor zover hier relevant, stelde   nance Act 1975.
 het Committee echter dat de wet in som-
 mige gevallen iemand een absoluut recht
 geeft zich op bescherming te beroepen,       Weer andere Britse wetten tenslotte zwij-
 terwijl zij in andere gevallen de rechter     gen op dit punt, evenals verordening nr.
 een beoordelingsvrijheid toekent. Uit de      17. De Britse regering aarzelde te verkla-
 volgende paragrafen van het rapport (zie      ren, dat in een dergelijk geval het recht
 met name de paragrafen 17-23) blijkt dat      wórdt vermoed in stand te zijn gebleven.
 het bij „legal professional privilege" een
 absoluut recht toekent; de rechter heeft
 derhalve      geen    beoordelingsvrijheid.   Er bestaat verrassend weinig Britse recht-
 Evenmin stelt het Committee een wets-         spraak, die direct op deze vraag betrek-
 wijziging voor.                               king heeft. De enige zaak waarin deze
                                               vraag min of meer aan de orde komt,
                                               lijkt Frank Truman Export Ltd. v Metro-
  De stellingen van de Commissie vinden        politan Police Commissioner [1979] 1
  mijns inziens derhalve niet de gewenste      Q.B. 952), doch een echte uitspraak
  steun in de door haar aangehaalde ge-        daarover is ook hier niet te vinden. Ver-
  zaghebbende bronnen van Engels recht.        zoekster wees echter op het bekende be-
                                               ginsel van Engels recht, dat een wet niet
                                                aldus mag worden uitgelegd, dat zij de
  Met betrekking tot de wettelijke onder-       common law meer wijzigt dan uitdrukke-
  zoeksbevoegdheden gaat het Engelse            lijk of bij noodzakelijke implicatie wordt
  recht, zoals opgemerkt door het CCBE          bepaald (zie Maxwell, Interpretation of
  en de Britse regering, ervan uit, dat het     Statutes, 12e druk, blz. 116 e.V.). Ook
  vertrouwelijk karakter van een medede-        verwees verzoekster naar zaken uit Ca-
  ling tussen een advocaat en zijn cliënt       nada en Nieuw-Zeeland, waar dat begin-
   1634
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSIE
 sel werd toegepast op wetten waarin aan        (briefgeheim). Dit laatste — soms „Ie se-
 de    overheid     verificatiebevoegdheden     cret des lettres missives" of „Ie secret des
werden toegekend, zonder dat iets werd          lettres confidentielles" genoemd — lijkt
 bepaald omtrent de bescherming van me-         bijzonder belangrijk.
 dedelingen tussen advocaat en cliënt, en
waar bijgevolg werd beslist dat die be-         Een nuttige samenvatting van het daaruit
 scherming door genoemde wetten niet            ontwikkelde recht vindt men in een ver-
was opgeheven — zie met name Re Di-             slag en een advies van de auditeur bij de
 rector of Investigation and Research and       Belgische Raad van State Ch. Huberlant
 Shell Canada Ltd. [1975] 55 DLR (3d)           in de zaak-Delhauter t. Algemene Spaar-
713, waarin de Federal Court of Appeal          en Lijfrentekas (J-T. 1962, blz. 171). De
van Canada zich in genoemde zin uit-            Raad van State volgde het advies van de
sprak met betrekking tot section 10 van         auditeur en besliste dat verweerster niet
de Canadese Combines Investigation Act          kon worden verplicht een advies van
(een bepaling van mededingingsrecht),           haar advocaat openbaar te maken, ook al
en Commissioner of Inland Revenue v             had zij zich daarop uitdrukkelijk beroe-
 West-Walker [1954] NZLR 191, waarin            pen in de voor de Raad van State bestre-
de Court of Appeal van Nieuw-Zeeland            den beschikking.
aldus besliste met betrekking tot section
 163 van de Land and Income Tax Act             De meeste Belgische en Franse voor-
van Nieuw-Zeeland (een fiscaalrechte-          schriften betreffende wettelijke huiszoe-
lijke bepaling). Uitspraken van de hoog-        kingsbevoegdheden hebben betrekking
ste rechtscolleges in Canada en Nieuw-         op de verplichtingen van de onderzoeks-
Zeeland hebben voor de Engelse rechter-        rechter bij het verrichten van een straf-
lijke instanties rechtsvormende kracht         rechtelijk onderzoek. Het is duidelijk dat
(persuasive authority) en ik zie geen re-
                                               hij de vertrouwelijkheid van mededelin-
den waarom een Engelse rechtbank juist
                                               gen tussen advocaat en cliënt moet eer-
deze uitspraken niet zou volgen.
                                               biedigen. In de artikelen 56, 76 en 96
                                               van de Franse Code de procédure pénale
Ik leid daaruit af, dat indien in een En-      wordt hij uitdrukkelijk verplicht vooraf
gelse wettelijke regeling een bepaling als     doeltreffende maatregelen te nemen ten-
artikel 14 van verordening nr. 17 zou          einde de eerbiediging van het „beroeps-
voorkomen, bijna zeker zou worden be-          geheim" en de „rechten van de verdedi-
slist dat zij de vertrouwelijkheid van me-     ging" te verzekeren, ongeacht de plaats
dedelingen tussen advocaat en cliënt niet      waar hij huiszoeking verricht. Wanneer
opheft.
                                               de onderzoeksrechter een onderzoek in-
Vervolgens dien ik iets te zeggen over         stelt in het kantoor van een advocaat,
het Belgische en het Franse recht, omdat       wordt hij vergezeld door de stafhouder
enerzijds verzoekster en het CCBE en           of diens vertegenwoordiger, die tot taak
anderzijds de Franse regering zich na-         heeft te verzekeren dat de vertrouwelijk-
drukkelijk daarop beroepen.                    heid van mededelingen tussen de advo-
                                               caat en zijn cliënt wordt geëerbiedigd.
Blijkens de rechtsbronnen en vindplaat-
sen welke hier ter sprake zijn gebracht,       De Franse regering vestigde echter onze
heeft het recht inzake de bescherming          aandacht op een belangrijke uitzonde-
van vertrouwelijke mededelingen tussen         ring van de algemene regel. In artikel 15
advocaat en cliënt zich in die twee lan-       van de Franse Ordonnance nr. 45-1484
den niet enkel ontwikkeld vanuit het be-       van 30 juni 1945, die volgens haar op-
grip „secret professionnel" (beroepsge-        schrift betrekking heeft op de vaststel-
heim), maar ook vanuit de begrippen            ling, de vervolging en de bestrijding van
„les droits de la défense" (rechten van de     inbreuken op de economische wetgeving,
verdediging) en „Ie secret des lettres"        wordt het volgende bepaald :
                                                                                       1635
 ---pagebreak---                       CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
„De functionarissen, bedoeld in artikel     inhoudende dat, indien een wettelijke
6, leden 1 en 2, kunnen inzage eisen van    bepaling waarbij een bevoegdheid tot
alle soorten bescheiden (boekhouding,       verificatie wordt toegekend, over derge-
afschriften van brieven, chequeboekjes,     lijke mededelingen zwijgt, zij automa-
wissels, bankrekeningen, enz.), welke de    tisch de vertrouwelijkheid ervan opheft.
vervulling van hun taak kunnen verge-
makkelijken, of deze in beslag nemen,       Het recht van de andere Lid-Staten van
ongeacht in wiens hand zij zich bevin-      de Gemeenschap is ten processe lang niet
den. Zij zijn gerechtigd monsters te trek-  zo gedetailleerd besproken. Ik hoop dat
ken.                                        ik niet zal worden verdacht het belang
                                            ervan te minimaliseren, indien ik mij ter-
De functionarissen van het directoraat-     zake beperk tot een verwijzing naar de
generaal economische controle, der fi-      schriftelijke opmerkingen van het CCBE,
nanciën, de fraudebestrijding en de         in het bijzonder naar de bijlagen daar-
dienst maten en gewichten kunnen even-      van, en tot de opmerking dat de daarge-
eens, zonder dat tegenover hen een be-      noemde bepalingen en beslissingen over
roep kan worden gedaan op het beroeps-      het geheel genomen het vertoog van het
geheim, alle bescheiden raadplegen in de    CCBE lijken te staven.
administraties of kantoren van de staat,
de departementen, gemeenten en kolo-        In elk geval lijkt het duidelijk dat, afge-
niën, de openbare en daarmee gelijkge-      zien van Frankrijk, in geen enkel ander
stelde instellingen, de instellingen en or- land de wet aan de met de toepassing
ganisaties onder staatstoezicht, alsmede    van het mededingingsrecht belaste auto-
de ondernemingen en diensten waarvoor       riteiten een bevoegdheid tot verificatie
door de staat, de departementen, de ge-     verleent op grond waarvan zij de ver-
meenten of de koloniën concessie is ver-    trouwelijkheid van mededelingen tussen
leend".                                     advocaat en cliënt kunnen negeren. Ware
                                            het anders, dan valt moeilijk in te zien
                                            hoe Ehlermann en Oldekop tot de hier-
In de zaak-Appraillé (Recueil des Arrêts    boven genoemde conclusies hadden kun-
du Conseil d'Etat, 1952, blz. 512) beslis-  nen komen.
te de Franse Conseil d'État dat, of-
schoon enkel de tweede alinea van arti-     Op één punt gaan de vertogen van ver-
kel 15 de toepassing van het beroepsge-     zoekster en het CCBE mijns inziens ech-
heim uitdrukkelijk uitsloot, zulks ook      ter te ver. Zij stelden dat het recht op
het geval was in de eerste alinea, zodat    vertrouwelijke mededelingen tussen ad-
Appraillé, een „avoué" (procureur), te-     vocaat en cliënt een grondrecht is, doch
recht was beboet wegens zijn weigering      dit lijkt mij niet het geval te zijn. Als zo-
vertrouwelijke documenten ter inzage te     danig wordt het niet genoemd in het
geven.                                      Europees Verdrag voor de bescherming
                                            van de rechten van de mens, noch blijk-
Uit deze uitspraak blijkt uiteraard dat in  baar in de Grondwet van één der Lid-
Frankrijk, evenals in Engeland, een wet-    Staten, en zoals gezegd wordt het al-
telijk voorschrift, dat een bepaling van    thans in Engeland en Frankrijk be-
die strekking bevat, de vertrouwelijkheid   schouwd als een recht dat door de wet
van mededelingen tussen een advocaat        kan worden opgeheven of beperkt. Uit
en zijn cliënt kan opheffen. Ook toont      de door het CCBE aan het Hof overge-
deze uitspraak hoe de Conseil d'État de     legde stukken blijkt dat dit ook in België
daar in het geding zijnde bijzondere wet-   het geval is. Volgens mij is het een recht
telijke bepaling heeft uitgelegd. Zij lijkt dat de wettelijke regelingen van be-
mij · echter niet het bestaan te bewijzen   schaafde landen in het algemeen erken-
van een algemene regel van Frans recht,     nen en dat niet lichtvaardig mag worden
1636
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMMISSIE
  miskend, doch dat niet zo diep veran-            nomen van een beschermd document,
  kerd is, dat de Raad het op gemeen-              doch de inspecteur zal de daaruit verkre-
 schapsniveau nooit zou kunnen opheffen           gen kennis ook niet mogen gebruiken. In
 of beperken. Ik ben het er echter mee             dat verband stelt de Commissie, dat in de
 eens, dat de Raad niet kan worden                organisatie van haar directoraat-generaal
 geacht het door eenvoudig stilzwijgen te         Mededinging de inspecteur slechts tot
 hebben opgeheven.                                taak heeft bewijsmateriaal te verzamelen.
                                                  Dit verzamelde bewijsmateriaal wordt
 Wat dit gedeelte van de zaak betreft,            overhandigd aan een ambtenaar in een
 zou ik derhalve willen concluderen dat           ander directoraat van het directoraat-ge-
 de bevoegdheden van de Commissie                 neraal, die „rapporteur" wordt in de
 krachtens artikel 14 van verordening nr.         zaak. De inspecteur die het document in-
 17 kunnen worden uitgeoefend, onver-             ziet, is niet degene die later beslist of het
 minderd het recht van de onderneming             genoegzaam is bewezen dat de betrok-
 waarbij de verificatie wordt verricht, zich      ken onderneming inbreuk heeft gemaakt
 te beroepen op de vertrouwelijkheid van          op het Verdrag. Dit is de taak van an-
 mededelingen tussen haarzelf en haar             dere ambtenaren, waaronder leden van
 advocaten, waarin juridisch advies wordt         de juridische dienst, en uiteindelijk van
 gevraagd respectievelijk gegeven.                de Commissie zelf.
De volgende vraag betreft de procedure            De Commissie meent dat in het kader
waarmee dit recht kan worden gewaar-             van deze regelingen de beslissing van een
borgd en tegelijk misbruik ervan kan              inspecteur omtrent de vraag of een docu-
worden voorkomen.                                 ment beschermd is, door het Hof enkel
                                                 kan worden getoetst in een beroep van
                                                 de betrokken onderneming krachtens ar-
                                                 tikel 173 EEG-Verdrag tegen een even-
VI — O m t r e n t de p r o c e d u r e
                                                 tuele beschikking van de Commissie in-
                                                 houdende dat de onderneming zich
Het fundamentele uitgangspunt voor de            schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk
opvatting van de Commissie op dit punt           op het Verdrag. Indien het Hof dan zou
is, dat de enige bevredigende manier om          vaststellen dat de beschikking in meer of
vast te stellen of een document moet             minder belangrijke mate was gebaseerd
worden beschermd, is iemand toe te               op inlichtingen verkregen uit een docu-
staan het in te zien. Daarmee ben ik het         ment dat eigenlijk beschermd was, zou
eens.                                            het de beschikking nietig kunnen verkla-
                                                 ren. In de huidige stand van de wetge-
Vervolgens stelt de Commissie dat bij de         ving kan volgens de Commissie niet in
huidige regeling die iemand alleen haar          een vroeger stadium een beroep op het
eigen inspecteur kan zijn. Zoals reeds           Hof worden gedaan.
opgemerkt, erkent de Commissie dat de
inspecteur in vele gevallen niet het gehele      Eerlijkheidshalve moet worden gezegd,
document behoeft te zien om zich een             dat de Commissie er geen aanspraak op
oordeel te vormen. Doch zij stelt dat me-        maakt, dat de door haar voorgestane
dedelingen tussen een advocaat en zijn           procedure volmaakt is. Zij verklaart zich
cliënt verschillende vormen kunnen aan-          bereid de procedure bij verordening te
nemen, weswege de inspecteur zoveel              wijzigen en zich daarbij „uiteraard te la-
van een document moet kunnen inzien              ten leiden door hetgeen het Hof in zijn
als hij dienstig acht, en zo nodig het ge-       arrest in deze zaak zal zeggen". Zij stelt
hele document. De Commissie beklem-              echter, dat haar procedure met de ge-
toont de door haar gedane concessies:            schetste waarborgen redelijk bevredigend
niet alleen zal geen afschrift worden ge-        is en de enig denkbare bij de huidige
                                                                                          1637
 ---pagebreak---                      CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
stand van het gemeenschapsrecht, en dat,     en deze beschikking materieel op de in-
zolang dit niet is gewijzigd, deze proce-    houd van dat document is gebaseerd.
dure moet worden gevolgd.
                                             Anderzijds kan de inspecteur na de ver-
                                             trouwelijke inhoud van een document te
Ik wil onmiddellijk opmerken, dat ik de      hebben gezien, beslissen dat het be-
opvatting van.de Commissie, als zou dit      schermd is. In dat geval is hij volgens de
bij de huidige stand van het gemeen-         instructies van de Commissie verplicht te
schapsrecht de denkbare procedure zijn,      vergeten hetgeen hij heeft gezien. Wij al-
niet deel. Evenmin ben ik ervan over-        len weten hoe moeilijk zoiets is, ook
tuigd, dat de Commissie zelf bevoegd is      voor een rechter. Doch zelfs indien de
de betrokken wettelijke regeling te wijzi-   inspecteur daarin naar eer en geweten
gen. Artikel 87 van het Verdrag kent         slaagt, zullen de betrokkenen er niet ze-
uitsluitend de Raad wetgevende be-           ker van kunnen zijn dat zulks het geval
voegdheid toe en hoewel de Raad bij ar-      is. Verzoekster herinnerde in dit verband
tikel 24 van verordening nr. 17 een aan-     aan het adagium: „Justice should not
tal wetgevende bevoegdheden, aan de          only be done, but 'should manifestly and
Commissie heeft gedelegeerd, staat het       undoubtedly be seen to be done". Ook
geenszins vast dat deze ook voor de on-      stelde verzoekster dat, ondanks de taak-
derhavige materie gelden.                    verdeling tussen de inspecteur en andere
                                             ambtenaren van het directoraat-generaal
                                             Mededinging van de Commissie, de in-
                                             specteur in de praktijk niettemin bij de
Ook spreekt mij de kritiek van verzoek-      door de Commissie gehouden monde-
ster en van anderen op de door de Com-       linge hoorzitting aanwezig is en daaraan
missie voorgestane procedures wel aan.       deelneemt door het stellen van vragen
                                             aan vertegenwoordigers van de betrok-
                                             ken onderneming of ondernemingen.
                                             Niemand kan er mijns inziens zeker van
In de eerste plaats kent die procedure       zijn, dat een door de inspecteur gestelde
volgens mij te grote bevoegdheden toe        vraag, waarvan het antwoord wordt ge-
aan de inspecteur, die geen jurist' hoeft te noteerd en als bewijsmateriaal kan wor-
zijn en die, ook als hij wel jurist is, zich den gebruikt, niet is ingegeven — mis-
kan vergissen, al was het maar omdat wij     schien onbewust — door iets dat hij in
 hier te maken hebben met een nog nage-       het beschermde document heeft gelezen.
 noeg witte plek in het gemeenschaps-
 recht. Indien de inspecteur ten aanzien
van een document dat eigenlijk be-            De fundamentele fout van de door de
 schermd is, ten onrechte beslist dat zulks   Commissie voorgestane procedure, of
 niet het geval is, kan niets hem ervan       liever gezegd van de gedachtengang die
 weerhouden daarvan afschrift te nemen,       eraan ten grondslag ligt, lijkt mij dat de
 of verhinderen dat het document nader-       Commissie een verkeerde voorstelling
 hand vrij door de Commissie wordt ge-        heeft van de werkelijke grondslag van
 bruikt. In een dergelijk geval is het        het beginsel inzake de bescherming van
 rechtsmiddel van beroep op het Hof illu-     de vertrouwelijkheid van mededelingen
 soir. Het document dat vertrouwelijk         tussen advocaat en cliënt. Die grondslag
 had moeten blijven, zal reeds lang voor-     is, kort gezegd, dat in een beschaafde sa-
 dat dat beroep kan worden ingesteld,         menleving een mens er recht op heeft dat
 zijn verspreid. Bovendien kan dat rechts-    hetgeen tussen hem en zijn advocaat
 middel slechts worden aangewend indien       wordt gezegd, tegen openbaarmaking
 de Commissie een voor de betrokken on-       wordt beschermd. Dit beginsel wordt ge-
 derneming bezwarende beschikking geeft       schonden wanneer de inhoud van een
  1638
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSIE
 dergelijke mededeling openbaar wordt           Verzoekster deed verschillende sugges-
 gemaakt en niet enkel doordat zij als be-      ties met betrekking tot het „redelijke"
wijsmateriaal wordt gebruikt. Dit wil na-       dat de partijen kunnen doen, en beklem-
 tuurlijk niet zeggen dat, wanneer er een       toonde dat dat van geval tot geval kan
 echt geschil rijst omtrent de vraag of een     verschillen en eventueel tussen de onder-
 document beschermd is, niemand inzage          neming en de Commissie kan worden be-
 zou mogen hebben in dat document, ten-         sproken. Als voorbeeld noemde zij dat
einde het geschil op te lossen. Doch die        de betrokken onderneming, evenals zij-
persoon zou in het algemeen onafhanke-          zelf in de bijlage bij de brief van Thom-
lijk van de partijen bij het geschil moeten     son van 26 maart 1979 had gedaan, de
zijn en zelf betrouwbaar moeten zijn —          aard van de documenten zo nauwkeurig
met andere woorden: het staat eigenlijk         mogelijk tracht te beschrijven, of zoals
aan de rechter een dergelijk geschil te         zij ook zelf had gedaan, de ambtenaren
beslissen.                                     van de Commissie genoeg van elk docu-
                                                ment laat zien om hen van de aard ervan
                                                te overtuigen. Als laatste uitweg zouden
De voornaamste conclusie van verzoek-           partijen, aldus verzoekster, te zamen een
ster was dat, totdat de Raad op voorstel        „befaamd, ervaren en geheel onafhanke-
van de Commissie een verordening vast-          lijk jurist" kunnen aanwijzen, die de be-
stelt voor de toetsing van een beroep op       scheiden kan onderzoeken en de be-
bescherming van bescheiden op grond            schrijving ervan verifiëren. Zou de on-
van „legal confidence", zowel de onder-        derneming een verzoek van de Commis-
neming die zich op zulk een bescherming        sie om de bescheiden aan zulk een onaf-
beroept, als de Commissie verplicht zijn        hankelijk jurist voor te leggen, afwijzen,
al het redelijke te doen om een wijze van      dan zou zij, zo stelde verzoekster, wor-
toetsing te vinden waarbij niet de Com-        den geacht onredelijk te hebben gehan-
missie zelf gerechtigd zou zijn de inhoud      deld en dus het recht hebben verwerkt
van de bescheiden in te zien, aangezien        om te slagen in een eventueel beroep op
dit een duidelijke miskenning zou zijn         het Hof tegen een beschikking van de
van het beginsel inzake de bescherming         Commissie, waarbij een boete of dwang-
van „legal confidence". Zouden partijen        som is opgelegd.
het uiteindelijk niet eens kunnen worden,
dan staat het volgens verzoekster aan het
Hof van Justitie de bescheiden te onder-       Verzoekster gaf toe, dat dit een „geïm-
zoeken en het geschil te beslechten.           proviseerde" procedure is, maar stelde
                                               dat improvisatie bij het ontbreken van
                                               een wettelijke regeling waarin een be-
Verzoekster opperde dat indien de Com-         hoorlijke procedure wordt voorgeschre-
missie en de betrokken onderneming in          ven, onvermijdelijk is. Volgens haar is dit
een bepaald geval van mening verschil-         aan de Commissie te wijten, omdat deze
den over de vraag of zij elk „al het rede-     geen gebruik heeft gemaakt van haar be-
lijke hadden gedaan", de Commissie een         voegdheid om een voorstel te doen voor
beschikking zou kunnen geven waarbij           een dergelijke wettelijke regeling.
aan de onderneming op grond van arti-
kel 15, lid 1, sub c, van verordening nr.
17 een geldboete, of op grond van artikel      Aan de door verzoekster voorgestelde
16, lid 1, sub d van die verordening een       procedure kleven mijns inziens twee be-
dwangsom wordt opgelegd. Het geschil           zwaren.
zou dan aan het Hof kunnen worden
voorgelegd door middel van een beroep          Het eerste is, dat in de onderhavige zaak
van de onderneming tegen die beschik-          het Hof heeft te bepalen welke bij de
king krachtens artikel 173 van het Ver-        huidige stand van het gemeenschapsrecht
drag.                                          de juiste procedure is, en niet zijn goed-
                                                                                     1639
 ---pagebreak---                         CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79
keuring heeft te hechten aan suggesties       iemand van de juridische dienst van de
voor improvisatie in afwachting van de        Commissie kan worden gezonden, die
vaststelling van eventuele gemeenschaps-      verplicht is de inhoud ervan alleen be-
wetgeving terzake.                            kend te maken aan de leden van de
                                              Commissie die tot taak hebben feitelijk
                                              over de aanspraak te beslissen, maar die
Het tweede is, dat aanvaarding van die        verder niet bij de zaak betrokken wor-
procedure in twee opzichten een afwij-        den. In de huidige wettelijke regeling
king zou betekenen van de in het Ver-         kan ik echter geen bepaling ontdekken
drag neergelegde institutionele structuur     op grond waarvan een dergelijke proce-
van de Gemeenschap: in de eerste plaats       dure zou kunnen worden voorgeschre-
delegatie van beslissingsbevoegdheid aan      ven, en ook bij deze procedure zou nog
een niet in het Verdrag erkende persoon,      het bezwaar blijven bestaan, dat de in-
„de onafhankelijke jurist", en in de          houd van het document zou moeten
tweede plaats een verplichting van de         worden onthuld aan personen binnen de
Commissie om een beschikking vast te          Commissie.
stellen zonder de feiten waarop deze is
gebaseerd, volledig te kennen, zodat die
dan door het Hof moeten worden vast-          Ik ben dan ook van mening dat de oplos-
gesteld.                                      sing is gelegen in het subsidiair voorstel
                                              dat het CCBE, en ter terechtzitting ook
                                              verzoekster, hebben gedaan, namelijk dat
Dit laatste bezwaar geldt mijns inziens       een beroep wordt gedaan op de natio-
ook voor de min of meer overeenkom-           nale rechter. Deze oplossing verschilt
stige procedures die de Britse regering en    uiteraard van de door de Britse regering
het CCBE hebben voorgesteld.                  subsidiair geopperde mogelijkheid met
                                              betrekking tot het principiële punt, door-
Ik ben tot de conclusie gekomen, dat het      dat zij de toepassing impliceert, niet van
— zeker logisch gezien — onmogelijk is        nationaal recht maar van gemeenschaps-
een procedure te bedenken, die enerzijds      recht door de nationale rechterlijke in-
waarborgt dat de inhoud van een docu-         stanties, die zich in geval van twijfel
ment waarvoor aanspraak op bescher-           krachtens artikel 177 EEG-Verdrag tot
ming wordt gemaakt, aan niemand bin-          dit Hof kunnen wenden.
nen de Commissie wordt onthuld zolang
niet definitief is beslist dat die aanspraak
ongegrond is, doch die anderzijds de          Er is, dunkt mij, een solide wettelijke
Commissie in eerste instantie laat beslis-    grondslag voor die oplossing te vinden in
sen over de geldigheid van die aanspraak      artikel 14, lid 6, van verordening nr. 17,
teneinde aldus de mogelijkheid te openen      dat de Lid-Staten verplicht om voor het
de zaak voor het Hof te brengen.              geval een onderneming zich verzet tegen
                                              een verificatie waartoe krachtens dat ar-
                                              tikel opdracht is gegeven, „de nodige
Het is misschien denkbaar de bestaande        bijstand te verlenen aan de personeelsle-
interne regelingen van de Commissie te        den aan wie de Commissie opdracht tot
verbeteren, zodat bijvoorbeeld, wanneer       verificatie heeft gegeven". Tot de daar
een onderneming voor een bepaald do-          bedoelde organen van de Lid-Staten be-
cument aanspraak maakt op bescherming         horen stellig ook de rechterlijke instan-
en er niet in slaagt de inspecteur van de     ties. Bovendien lijkt een beroep op de na-
Commissie ter plaatse ervan te overtui-       tionale rechter des te logischer, wanneer
gen dat het inderdaad beschermd is, het       men bedenkt dat ingevolge artikel 13 van
document in een verzegelde enveloppe          de verordening een door de Commissie
voor onderzoek naar bijvoorbeeld              op grond van artikel 14 gelaste verificatie
 1640
 ---pagebreak---                                      AM & S / COMMISSIE
 — met inbegrip van een verificatie gelast       belast met de toepassing van het commu-
 bij beschikking van de Commissie krach-         nautaire mededingingsrecht. In elk geval
 tens artikel 14, lid 3 — door functiona-        lijkt artikel 14, lid 6, van verordening nr.
 rissen van de bevoegde nationale instan-        17 mij echter met name in het licht van
 ties in plaats van door Commissie-ambte-        artikel 5 EEG-Verdrag ruimschoots toe-
 naren kan worden verricht. Zou tussen           reikend om de Lid-Staten ertoe te ver-
 een onderneming in een Lid-Staat en de          plichten de noodzakelijke procedures
 bevoegde autoriteit van die Lid-Staat een      vast te stellen, indien en voor zover deze
 geschil als het onderhavige rijzen, dan         niet reeds bestaan.
 zou de rechter van die staat het natuur-
 lijke forum zijn om dat geschil op te los-
 sen. Een ander forum is trouwens moei-
 lijk denkbaar. Het zou vreemd zijn in-
 dien een andere rechter bevoegd zou zijn        De tweede door de Commissie aange-
 al naar gelang de verificatie krachtens ar-    voerde reden was, dat indien deze mate-
 tikel 13, lid 2, wordt verricht door func-     rie aan de nationale rechter wordt over-
 tionarissen van de nationale instanties, al    gelaten, het risico bestaat dat hij in de
 dan niet bijgestaan door ambtenaren van        praktijk zíjn nationaal recht toepast. Dit
de Commissie, of krachtens artikel 14,          lijkt mij echter niet houdbaar. Een natio-
lid 5, door ambtenaren van de Commis-           nale rechter is gewend onderscheid te
sie, al dan niet bijgestaan door nationale      maken tussen zaken waarin hij nationaal
functionarissen. Opgemerkt zij dat de           recht en zaken waarin hij gemeenschaps-
uiteindelijke sancties voorzien in de arti-     recht moet toepassen. Hij is daartoe
kelen 15, lid 1, sub c, en 16, lid 1, sub d,    trouwens verplicht.
in beide gevallen van toepassing zijn.
Uiteraard verhindert niets de Commissie
om voor de rechter van een Lid-Staat in
rechte op te treden — zie artikel 211
EEG-Verdrag.                                    De derde reden maakte op het eerste ge-
                                                zicht meer indruk. Deze hield namelijk
                                                in, dat een beroep op de nationale rech-
                                                ter vertraging zal veroorzaken. Het ant-
                                               woord hierop is uiteraard, dat het risico
                                               van vertraging geen reden is om iemand
De Commissie vroeg zich ter terechtzit-        recht te weigeren. In elk geval geloof ik
ting af of dit een geschikte oplossing zou     dat men dit risico kan overdrijven. Uit
zijn, en wel, als ik haar goed heb begre-      het geringe aantal zaken over geschillen
pen, om drie redenen.                          als het onderhavige, waarvan gewag is
                                               gemaakt, blijkt dat deze in feite zeld-
                                               zaam zijn. Dat is zelfs het geval in Enge-
                                               land, waar, zo blijkt uit wat we in de on-
                                               derhavige zaak hebben geleerd, de „legal
De eerste was, dat misschien niet in alle      profession" er zeer op staat dat vertrou-
Lid-Staten een geschikte procedure be-         welijke documenten worden beschermd,
staat. Zij ondergroef dit argument echter      en waar zowel het materiële als het pro-
door naar aanleiding van de door ver-          cesrecht vele mogelijkheden biedt om
zoekster geciteerde overweging 13 van          zich terzake tot de rechter te wenden.
het arrest van het Hof van 10 juli 1980        Het lijkt mij waarschijnlijk dat in de
(zaak 826/79, Mireco, Jurispr. 1980, blz.      praktijk, mits de inspecteurs van de
2559), toe te geven dat een beroep op de       Commissie hun gezond verstand gebrui-
nationale rechter dienstig zou zijn wan-       ken, dergelijke geschillen zich alleen zul-
neer er een geschil ontstond tussen een        len voordoen wanneer de betrokken on-
onderneming en een nationale instantie         derneming een vertragingstaktiek toe-
                                                                                        1641
 ---pagebreak---                             CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79
past, in welk geval de bevoegde nationale          punt aan de orde wordt gesteld, in welk
rechter daarmee korte metten moet ma-              geval die vraag terecht behoorlijk dient
ken, ofwel wanneer een echt principieel            te worden onderzocht.
VII —         Conclusie
Ik concludeer derhalve tot nietigverklaring van artikel 1, sub b, van de be-
schikking van de Commissie van 9 juli 1979, zulks onder verwijzing van de
Commissie in verzoeksters kosten.
Mocht het Hof mijn mening delen, dan dient de Commissie eveneens te wor-
den verwezen in de kosten van de Britse regering en het CCBE, die met
succes hebben geïntervenieerd — zie artikel 69, paragraaf 2, van het Regle-
ment voor de procesvoering (zoals ik reeds opmerkte in zaak 130/75, Prais,
Jurispr. 1976, blz. 1589, op blz. 1609-1610, is de Engelse, tekst van deze
bepaling gebrekkig). Het CCBE heeft pas ter terechtzitting om vergoeding
van kosten gevraagd, doch dit is als tijdig te beschouwen — zie zaak 133/77,
N T N Bearing Co., Jursipr. 1979, blz. 1185, op blz. 1192, 1210-1211 en
 1274, Wat de Franse regering betreft, lijkt het mij billijk haar de eigen kosten
te laten dragen.
                   CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
                                     SIR G O R D O N SLYNN
                                    VAN 26 JANUARI 1982 1
 Mijnheer de President,                             dingingsvoorwaarden bij" de produktie
 mijne beren Rechters,                              en distributie van zink en zinklegeringen
                                                    en -concentraten, teneinde te kunnen
 In februari 1979 verlangden ambtenaren             vaststellen of er inbreuk werd gemaakt
 van de Commissie van verzoekster over-             op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag.
 legging van bescheiden die zij wensten in          Verzoekster verstrekte afschrift van de
 te zien in verband met een verificatie             meeste documenten, maar hield er enkele
 krachtens artikel 14, lid 1, van 's Raads          achter, voor zover hier van belang op
 verordening nr. 17 van 6 februari 1962             grond dat zij onder „legal confidentia-
 (PB 1962, blz. 204). Het zou daarbij               lity" vielen, waaraan verzoekster het
 gaan om een onderzoek naar de mede-                recht ontleende ze niet te produceren.
 1 — Vertaald uit het Engels.
 1642