CELEX: 62011CC0040
Language: et
Date: 2012-05-15
Title: Kohtujuristi ettepanek Trstenjak esitatud 15.5.2012.#Yoshikazu Iida versus Stadt Ulm.#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg.#ELTL artiklid 20 ja 21 – Euroopa Liidu põhiõiguste harta – Artikkel 51 – Direktiiv 2003/109/EÜ – Kolmanda riigi kodanikud – Liikmesriigis elamise õigus – Direktiiv 2004/38/EÜ – Liidu kodaniku pereliikmed, kes on kolmanda riigi kodanikud – Kolmanda riigi kodanikud, kes ei ole liidu kodanikuga kaasas ega ühine temaga vastuvõtvas liikmesriigis, vaid kes jäävad elama liidu kodaniku päritoluliikmesriiki – Kolmanda riigi kodaniku õigus elada selle liidu kodaniku päritoluliikmesriigis, kes ise elab teises liikmesriigis – Liidu kodakondsus – Põhiõigused.#Kohtuasi C-40/11.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I. Sissejuhatus 
            1. Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kas ja kui vastus on jaatav, siis mil määral ja millistel tingimustel on kolmanda riigi kodanikel õigus Euroopa Liidu elamisloale perekondlike ja isiklike suhete alusel alaealiste liidu kodanikega. Seega on eelotsusetaotlus seotud kohtuotsustes Dereci(2) ja Ruiz Zambrano(3) käsitletud probleemidega, et mil määral laieneb liidu kodanike riigis elamise õigus kolmandate riikide kodanikele. Sealjuures erineb käesolev asi eelnevatest selle poolest, et kolmanda riigi kodanik ei taotle elamisluba selles liikmesriigis, kus elab tema liidu kodanikust tütar.
            II. Õiguslik raamistik 
            A. Liidu õigus 
            1. Euroopa Liidu põhiõiguste harta
            2. Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „põhiõiguste harta”) artikkel 7 „Era- ja perekonnaelu austamine” sätestab:
            „Igaühel on õigus sellele, et austataks tema era- ja perekonnaelu, kodu ja edastatavate sõnumite saladust.”
            3. Põhiõiguste harta artikkel 24 „Lapse õigused” sätestab:
            „1. Lastel on õigus heaoluks vajalikule kaitsele ja hoolitsusele. […]
            [...]
            3. Igal lapsel on õigus säilitada regulaarsed isiklikud suhted ja otsene kontakt oma mõlema vanemaga, kui see ei ole lapse huvidega vastuolus.”
            4. Põhiõiguste harta artikli 51 lõike 1 esimeses lauses on täpsustatud järgmist:
            „Harta sätted on subsidiaarsuse põhimõtet arvesse võttes ette nähtud liidu institutsioonidele, organitele ja asutustele ning liikmesriikidele üksnes liidu õiguse kohaldamise korral.”
            2. Direktiiv 2004/38/EÜ
            5. Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivi 2004/38/EÜ, mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil ning millega muudetakse määrust (EMÜ) nr 1612/68 ja tunnistatakse kehtetuks direktiivid 64/221/EMÜ, 68/360/EMÜ, 72/194/EMÜ, 73/148/EMÜ, 75/34/EMÜ, 75/35/EMÜ, 90/364/EMÜ, 90/365/EMÜ ja 93/96/EMÜ (edaspidi „direktiiv 2004/38”)(4) põhjenduse 5 kohaselt:
            „Et kõikide liidu kodanike õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil saaks kasutada vabaduse ja väärikuse objektiivseid tingimusi täites, tuleks see õigus anda ka nende pereliikmetele, sõltumata nende kodakondsusest. […]”
            6. Direktiivi 2004/38 artikkel 1 sätestab direktiivi eseme järgmiselt:
            „Käesoleva direktiiviga sätestatakse
            a) tingimused, mis reguleerivad liikmesriikide territooriumil vaba liikumise ja elamise õiguse kasutamist liidu kodanike ja nende pereliikmete poolt;
            […]”
            7. Vastavalt direktiivi 2004/38 artiklis 2 esitatud mõistetele on „ pereliikmed ” teiste hulgas „ülalpeetavad ülenejad lähisugulased ja […] abikaasa või partneri vahetult ülenejad sugulased” (artikli 2 punkti 2 alapunkt d). „ Vastuvõttev liikmesriik ” on vastavalt nimetatud direktiivi artikli 2 punktile 3 see liikmesriik, kuhu liidu kodanik oma vaba liikumise ja elamise õiguse kasutamiseks liigub.
            8. Direktiivi 2004/38 artikkel 3 „Soodustatud isikud” sätestab:
            „1. Käesolevat direktiivi kohaldatakse kõikide liidu kodanike suhtes, kes liiguvad liikmesriiki või elavad liikmesriigis, mille kodanikud nad ei ole, ja nende artikli 2 punktis 2 määratletud pereliikmete suhtes, kes on nendega kaasas või ühinevad nendega.
            2. Ilma et see piiraks vaba liikumise ja elamise õigust, mis asjaomastel isikutel isiklikel alustel võib olla, peab vastuvõttev liikmesriik kooskõlas oma õigusaktidega hõlbustama järgmiste isikute riiki sisenemist ja seal elamist:
            a) muud pereliikmed, sõltumata nende kodakondsusest, kes ei kuulu artikli 2 punkti 2 määratluse alla ja kes on esmase elamisõigusega liidu kodaniku ülalpeetavad või leibkonna liikmed lähteriigis, või kui tõsised tervislikud põhjused nõuavad vältimatult, et liidu kodanik peab pereliiget isiklikult hooldama;
            […]”
            9. Direktiivi 2004/38 artikli 7 lõige 2 sätestab:
            „[…] elamisõigus laieneb ka pereliikmetele, kes ei ole liikmesriigi kodanikud, kuid kes on liidu kodanikuga vastuvõtvas liikmesriigis kaasas või ühinevad temaga […]”
            10. Direktiivi 2004/38 artikkel 10 „Elamislubade väljaandmine” sätestab:
            „1. Liidu kodanike pereliikmete elamisõigust, kes ei ole liikmesriigi kodanikud, tõendatakse dokumendi „Liidu kodaniku pereliikme elamisluba” väljaandmisega hiljemalt kuue kuu jooksul alates taotluse esitamise kuupäevast. […]
            2. Elamisloa väljaandmiseks nõuavad liikmesriigid järgmiste dokumentide esitamist:
            […]
            c) registreerimistunnistus või registreerimissüsteemi puudumise korral muu tõend selle kohta, et liidu kodanik, kellega nad on kaasas või ühinevad, elab vastuvõtvas liikmesriigis;
            […]”
            11. Direktiivi 2004/38 artikkel 12 „Pereliikmete elamisõiguse säilitamine liidu kodaniku surma või lahkumise korral”: sätestab
            „[…]
            3. Liidu kodaniku vastuvõtvast liikmesriigist lahkumise või surma tõttu ei kaota sõltumata kodakondsusest kuni õpingute lõpuni elamisõigust tema lapsed või vanem, kes lapsi tegelikult hooldab, kui lapsed elavad vastuvõtvas liikmesriigis ja on kantud õppimise eesmärgil õppeasutuse nimekirja.”
            B. Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon 
            12. Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni (edaspidi „EIÕK”) artikkel 8 käsitleb õigust era- ja perekonnaelu austamisele ja sätestab:
            „1. Igaühel on õigus sellele, et austataks tema era- ja perekonnaelu ja kodu ning sõnumite saladust.
            2. Ametivõimud ei sekku selle õiguse kasutamisse muidu, kui kooskõlas seadusega ja kui see on demokraatlikus ühiskonnas vajalik riigi julgeoleku, ühiskondliku turvalisuse või riigi majandusliku heaolu huvides, korratuse või kuriteo ärahoidmiseks, tervise või kõlbluse või kaasinimeste õiguste ja vabaduste kaitseks.”
            C. Siseriiklik õigus 
            1. Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (välismaalaste Saksamaa Liitvabariigis viibimist, töötamist ja nende integratsiooni käsitlev seadus)
            13. Välismaalaste Saksamaa Liitvabariigis viibimist, töötamist ja nende integratsiooni käsitlev seadus (edaspidi „Aufenthaltsgesetz”) § 7(5) käsitleb elamisluba ja sätestab:
            „1. Elamisluba on tähtajaline riigis elamiseks õigust andev luba. Elamisloa andmise alused on sätestatud järgmistes jagudes. Põhjendatud juhtudel võib elamisloa anda ka riiki sisenemise ja riigis viibimise eesmärkidel, mida ei ole käesolevas seaduses nimetatud.
            […]”
            14. Aufenthaltsgesetz’i artikli 18 lõige 2 sätestab:
            „Välismaalasele võib anda elamisloa töötamiseks […]”
            2. Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (seadus Euroopa Liidu kodanike vaba liikumise kohta)
            15. Vastavalt Saksamaa seadusele Euroopa Liidu kodanike vaba liikumise kohta (edaspidi „Freizügigkeitsgesetz/EU”)(6) §-le 2 on liidu kodanikel, kellel on vaba liikumise õigus, õigus siseneda Saksamaa Liitvabariiki ja seal elada vastavalt selle seaduse sätetele, ent nende pereliikmetel on samasugune õigus põhimõtteliselt üksnes siis, „kui nad on liidu kodanikuga kaasas või temaga ühinevad” (Freizügigkeitsgesetz/EU § 3 lõige 1), või siis, kui viieaastase õiguspärase riigis elamise järel tekib õigus alalisele elamisõigusele (Freizügigkeitsgesetz/EU § 4a).
            16. Freizügigkeitsgesetz/EU § 5 „Ühenduse õigusest tulenevat elamisõigust tõendavad dokumendid, elamisload” sätestab:
            „[…]
            2. Vaba liikumise õigust omavatele pereliikmetele, kes ei ole liidu kodanikud, väljastatakse ex officio  kuue kuu jooksul pärast vajalike andmete esitamist liidu kodaniku pereliikme elamisluba tähtajaga viis aastat. […]”
            III. Põhikohtuasja faktilised asjaolud 
            17. Kaebaja põhikohtuasjas on Jaapani kodanik. Ta on alates 1998. aastast abielus sakslasega. Ühine tütar sündis 2004. aastal USA-s ning tal on lisaks USA ja Jaapani kodakondsusele ka Saksa kodakondsus.
            18. Pere kolis USA-st Ulmi (Saksamaa) 2005. aasta detsembri lõpus. 9. jaanuaril 2006 sai kaebaja riikliku elamisloa kui sakslase välismaalasest abikaasa.
            19. Alates 2006. aasta veebruarist töötab kaebaja Ulmis täistööajaga tähtajatu töölepingu alusel ja ta igakuine brutosissetulek on 4850 eurot.
            20. Kaebaja abikaasa võttis 2007. aasta suvel vastu töökoha Viinis, valis alates 2008. aasta märtsist oma peamiseks elukohaks Viini ja võttis ühise tütre enda juurde. Kaebaja jäi Ulmi. Viinis koolis käiva tütre hooldusõigus on mõlemal vanemal. Kaebaja külastab oma tütart regulaarselt kord kuus ühel nädalavahetusel ja maksab talle igakuist elatist 300 eurot. Lisaks veedab tütar vaheajad peamiselt kaebajaga.
            21. Juunis 2008 teatas naine Saksamaa välismaalaste ametile, et ta elab juba alates 1. jaanuarist 2008 kaebajast lahus. Algselt Saksa Aufenthaltsgesetz’i kohaselt kaebajale kui Saksa kodaniku abikaasale antud elamisluba jäeti seejärel pikendamata.
            22. Samas viibib kaebaja käesoleval ajal Saksamaal õiguspäraselt, kuna talle anti töötamisega seotud riiklik elamisluba saksa Aufenthaltsgesetz’i § 18 alusel.
            23. Kaebaja leiab siiski, et tal on õigus ka liidu õigusnormidest tulenevale elamisõigusele Saksamaal oma Austrias elava tütre suhtes hooldusõiguse teostamise alusel. Sellest õigusest tuleneb õigus nõuda „liidu kodaniku pereliikme elamisloa” väljaandmist direktiivi 2004/38 artikli 10 tähenduses.
            24. Kaebaja taotles 30. mail 2008 sellise elamisloa väljaandmist, kuid edutult. Selle taotluse menetlemine on praegu pooleli apellatsioonimenetluses eelotsusetaotluse esitanud kohtus.
            IV. Eelotsuse küsimused 
            25. Neil asjaoludel otsustas eelotsusetaotluse esitanud kohus esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
            A. Seoses direktiivi 2004/38 artiklitega 2, 3 ja 7:
            1. Kas pidades silmas eeskätt Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikleid 7 ja 24 ning EIÕK artiklit 8, on direktiivi 2004/38 artikli 2 punkti 2 alapunkti d laiendava tõlgenduse korral „pereliige” ka vaba liikumise õigusega liidu kodanikust lapse suhtes hooldusõigust omav lapsevanem, kes on kolmanda riigi kodanik ja ei ole lapse ülalpeetav?
            2. Kui vastus on jaatav, siis kas pidades silmas eeskätt põhiõiguste harta artikleid 7 ja 24 ning EIÕK artiklit 8, on direktiiv 2004/38 selle artikli 3 lõike 1 laiendava tõlgenduse korral kohaldatav kõnealuse vanema suhtes ka siis, kui see vanem ei ole teise liikmesriiki lahkunud liidu kodanikust lapsega „kaasas” ega „ühine” temaga, kuid jääb elama lapse p äritoluliikmesriiki?
            3. Kui vastus on jaatav, siis kas pidades silmas eeskätt põhiõiguste harta artikleid 7 ja 24 ning EIÕK artiklit 8, tuleneb sellest direktiivi 2004/38 artikli 7 lõike 2 laiendava tõlgenduse korral kõnealuse vanema õigus elada liidu kodanikust lapse päritoluliikmesriigis kauem kui kolm kuud, seda vähemalt seni, kuni tal on hooldusõigus, mida ta tegelikult teostab?
            B. Seoses EL lepingu artikli 6 lõikega 1 koostoimes põhiõiguste hartaga:
            Esimene küsimus
            a) Kas harta kohaldamisala, millele viitab põhiõiguste harta artikli 51 lõike 1 esimese lause teine alternatiiv, on avatud juba siis, kui vaidluse ese sõltub siseriiklikust seadusest (või seaduse osast), millega võeti üle ka – aga mitte ainult – direktiivid?
            b) Kui vastus on eitav, siis kas harta kohaldamisala, millele viitab põhiõiguste harta artikli 51 lõike 1 esimese lause teine alternatiiv, on avatud juba seetõttu, et kaebajal võib olla liidu õiguse kohane riigis elamise õigus (edaspidi ka „elamisõigus”) ja seetõttu võib ta Freizügigkeitsgesetz/EU § 5 lõike 2 esimese lause kohaselt taotleda liidu kodaniku pereliikme elamisluba, mille õiguslik alus on direktiivi 2004/38 artikli 10 lõike 1 esimene lause?
            c) Kui vastus on eitav, siis kas harta kohaldamisala, millele viitab põhiõiguste harta artikli 51 lõike 1 esimese lause teine alternatiiv, on ERT-kohtupraktikat (Euroopa Kohtu 18. juuni 1991. aasta otsus kohtuasjas C-260/89: ERT, EKL 1991, lk I-2925, punktid 41–45) järgides avatud, kui liikmesriik piirab riigis elamise õigust isiku puhul, kes on alaealise liidu kodaniku hooldusõigust omav kolmanda riigi kodanikust isa, kusjuures liidu kodanik viibib koos oma emaga viimase kutsetegevuse tõttu valdavalt muus Euroopa Liidu liikmesriigis?
            Teine küsimus
            a) Kui harta kohaldamisala on avatud, siis kas kolmanda riigi kodanikust isa riigis elamise õigus võib tuleneda vahetult põhiõiguste harta artikli 24 lõikest 3, seda vähemasti seni, kuni tal on oma liidu kodanikust lapse suhtes hooldusõigus, mida ta tegelikult teostab, kuigi laps viibib valdavalt muus Euroopa Liidu liikmesriigis?
            b) Kui vastus on eitav, siis kas kolmanda riigi kodanikust isa riigis elamise õigus võib tuleneda liidu kodanikust lapse vaba liikumise õigusest vastavalt põhiõiguste harta artikli 45 lõikele 1 vajaduse korral koostoimes põhiõiguste harta artikli 24 lõikega 3, seda vähemasti seni, kuni tal on oma liidu kodanikust lapse suhtes hooldusõigus, mida ta tegelikult teostab, selleks et eeskätt liidu kodanikust lapse vaba liikumise õiguselt ei võetaks kogu kasulikku mõju?
            C. Seoses EL lepingu artikli 6 lõikega 3 koosmõjus liidu õiguse üldpõhimõtetega:
            1. Kas Euroopa Kohtu praktikas alates Stuttgardi kohtuasjast Stauder (12. novembri 1969. aasta otsus kohtuasjas 29/69: Stauder, EKL 1969, lk 419, punkt 7) kuni näiteks kohtuasjani Mangold (22. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-144/04: Mangold, EKL 2005, lk I-9981, punkt 75) väljatöötatud EL-i „kirjutamata” põhiõigusi saab täies ulatuses kohaldada, kuigi konkreetsel juhul ei ole põhiõiguste harta kohaldamisala avatud, teisisõnu kas EL lepingu artikli 6 lõike 3 kohaselt liidu õiguse üldpõhimõteteks olevad põhiõigused saavad autonoomselt ja sõltumatult kehtida EL lepingu artikli 6 lõikes 1 viidatud põhiõiguste hartas sätestatud uute põhiõiguste kõrval?
            2. Kui vastus on jaatav, siis kas hooldusõiguse tõhusaks teostamiseks saab liidu õiguse üldpõhimõtetest, eeskätt pidades silmas EIÕK artikli 8 kohast perekonnaelu austamise kohustust, tuletada liidu õigusnormide kohase riigis elamise õiguse isiku puhul, kes on sellise alaealise liidu kodaniku kolmanda riigi kodanikust isa, kes viibib oma emaga viimase kutsetegevuse tõttu valdavalt muus Euroopa Liidu liikmesriigis?
            D. Seoses ELTL artikli 21 lõikega 1 koosmõjus EIÕK artikliga 8:
            Kui EL lepingu artikli 6 lõige 1 või lõige 3 ei too kaebaja puhul kaasa liidu õiguse kohast riigis elamise õigust: Kas järgides kohtuasja Zhu ja Chen (Euroopa Kohtu 19. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-200/02: Zhu ja Chen, EKL 2004, lk I-9925, punktid 45–47), saab vaba liikumise õigusest, mis on alaealisel liidu kodanikul, kes elab koos oma emaga viimase kutsetegevuse tõttu valdavalt muus Euroopa Liidu liikmesriigis, tuleneda hooldusõiguse tõhusa teostamise eesmärgil vastavalt ELTL artikli 21 lõikele 1, arvestades vajaduse korral EIÕK artiklit 8, lapse kolmanda riigi kodanikust isa elamisõigus liidu kodanikust lapse päritoluliikmesriigis?
            E. Seoses direktiivi 2004/38 artikliga 10:
            Kui liidu õiguse kohase elamisõiguse olemasolu tunnustatakse, siis kas kolmanda riigi kodanikust vanemal on olukorras, nagu on kujunenud kaebaja puhul, õigus saada „liidu kodaniku pereliikme elamisluba” vastavalt direktiivi artikli 10 lõike 1 esimesele lausele?
            26. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tunnistab siiski: „Kõik eelotsuse küsimused võib muidugi kokku võtta ka ühteainsasse küsimusse:
            „Kas regulaarsete isiklike suhete ning vanemaga otsese kontakti säilitamise eesmärgil tuleneb Euroopa Liidu õigusest hooldusõigust omava kolmanda riigi kodanikust vanema õigus jääda elama oma liidu kodanikust lapse päritoluliikmesriiki, mida tõendab „liidu kodaniku pereliikme elamisluba”, kui laps kolib vaba liikumise õigust teostades päritoluliikmesriigist mõnda muusse liikmesriiki?”(7)
            V. Hinnang eelotsuse küsimustele 
            A. Kontrollimise järjekord 
            27. Järgnevates märkustes tuleb lähtuda eelnevalt punktis 26 esitatud kokkuvõtlikust küsimusest, mida tuleb selgitada punktis 25 nimetatud õiguslike seisukohtade alusel osas, milles need on asjakohased.
            28. Esmalt soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus seega teada, kas kaebajal on põhikohtuasja asjaoludel liidu õigusest tulenev elamisõigus oma Saksa kodanikust lapse päritoluliikmesriigis. Teiseks küsitakse, kas kaebajal on selle õiguse alusel liidu õigusest tulenev õigus nõuda „liidu kodaniku pereliikme elamisloa” väljaandmist.
            B. Hooldusõigust omava kolmanda riigi kodaniku elamisõigus teise liikmesriiki elama asunud alaealise liidu kodaniku päritoluliikmesriigis 
            29. Kaebaja liidu õigusest tulenev elamisõigus Saksamaal võiks tuleneda direktiivist 2004/38 või esmasest õigusest.
            30. Järgmiseks tuleb kõigepealt kontrollida, kas selline elamisõigus on põhjendatud direktiivi 2004/38 alusel.
            1. Direktiiv 2004/38
            31. Kontrollides seda, kas direktiivi 2004/38 alusel on võimalik riigis elamise õigust põhjendada, tuleb esmalt vaagida direktiivi sätete sõnastust, ülesehitust ja eesmärki. Viimaks tuleb kontrollida, kas direktiivi 2004/38 grammatilise, süstemaatilise ja teleoloogilise tõlgendamise tulemus on kooskõlas põhiõigustega.
            a) Direktiivi 2004/38 grammatiline tõlgendus
            32. Kaebaja elamisõigus Saksamaal võiks tuleneda direktiivi 2004/38 artikli 7 lõikest 2 või artikli 12 lõikest 3. Lisaks tuleb arvestada põhjendust 5.
            i) Direktiivi 2004/38 artikli 7 lõige 2 koostoimes artikli 2 punkti 2 alapunktiga d
            33. Kui liidu kodanik liigub liikmesriiki, mille kodanik ta ei ole, antakse direktiivi 2004/38 artikli 7 lõikega 2 koostoimes artikli 2 punkti 2 alapunktiga d liidu kodaniku vanematele seal üle kolmekuuline elamisõigus, kui liidu kodanik tagab neile ülalpidamise. Selline elamisõigus kehtib aga tingimusel, et asjaomane pereliige on liidu kodanikuga vastuvõtvas liikmesriigis koos või temaga ühineb.
            34. Eelnimetatud tingimused ei ole põhikohtuasjas täidetud. Esmalt ei taotle isa, kes on kolmanda riigi kodanik, elamisõigust mitte vastuvõtvas liikmesriigis, kuhu tema tütar liikus, nimelt Austrias, vaid Saksamaal, mis on tema tütre päritoluliikmesriik. Teisalt ei ole direktiivi 2004/38 artikli 7 lõige 2 oma sõnastuse kohaselt asjakohane juba ainuüksi seepärast, et jaapanlasest isa ei ole oma tütrega vastuvõtvas liikmesriigis ühinenud ega viibi seal temaga koos. Lõpuks on täitmata ka direktiivi 2004/38 artikli 2 punkti 2 alapunkti d tingimus, kuna in casu  ei pea mitte liidu kodanik ülal oma isa, vaid isa peab ülal liidu kodanikku.(8)
            ii) Direktiivi 2004/38 artikli 12 lõige 3
            35. Direktiivi 2004/38/EÜ artikli 12 lõige 3 tagab küll „vanem[ale], kes lapsi tegelikult hooldab”, sõltumata tema kodakondsusest riigis elamise õiguse kuni lapse õpingute lõpuni. Siiski on see säte ühetähendusliku sõnastuse kohaselt kohaldatav olukorrale, kui liidu kodanik lahkub vastuvõtvast liikmesriigist , mitte oma päritoluliikmesriigist  nagu see on käesoleval juhul. Austriasse elama asunud sakslase jaapanlasest isa jaoks ei anna ka see säte järelikult alust elamisõigusele Saksamaal.
            iii) Direktiivi 2004/38/EÜ põhjendus 5
            36. Direktiivi 2004/38/EÜ põhjenduse 5 sõnastus on esmapilgul avatud ja näib eraldi vaatlusel andvat kolmanda riigi kodanikele elamisõiguse kogu Euroopa Liidu alal – „liikmesriikide territooriumil”.
            37. Direktiivi põhjendusena tuleb seda väljendit aga hinnata ainult kui direktiivi 2004/38/EÜ tõlgendamisel järgitavat põhimõtet. See ei saa minna mööda direktiiviga antavate elamisõiguste lõplikust loetelust ja konkreetsetest tingimustest ning asendada seda kogu Euroopa Liidu piires kehtiva tingimusteta pereliikmete elamisõigusega.(9) Muidu ei jääks direktiivi 2004/38/EÜ artikli 7 lõikele 2 ega artikli 12 lõikele 3 iseseisvat kohaldamisala.
            38. Järelikult ei saa põhjendusest 5 tuletada kolmanda riigi kodaniku elamisõigust oma lapse päritoluliikmesriigis.
            iv) Vahekokkuvõte
            39. Direktiivi 2004/38/EÜ grammatiline tõlgendamine ei võimalda järelikult tuvastada kaebaja elamisõigust Saksamaal. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt ei tule liidu õigusnormi tõlgendamisel arvestada mitte üksnes normi sõnastust, vaid ka selle konteksti ning selle õigusaktiga taotletavaid eesmärke, mille osa see norm on.(10)
            40. Pärast seda, kui direktiivi 2004/38/EÜ sõnastusest ei õnnestunud tuletada hooldusõigust omava kolmanda riigi kodaniku elamisõigust alaealise liidu kodaniku päritoluriigis, tuleb seega kontrollida, kas vaidlusalune direktiiv võimaldab sõnastusest sõltumata „laiemat tõlgendust”(11) oma ülesehitust ja eesmärke silmas pidades.
            b) Direktiivi 2004/38/EÜ süstemaatiline tõlgendamine
            41. Seoses küsimusega, kas direktiivi ülesehitusega seotud kaalutlused on selle poolt, et kasutada direktiivi 2004/38/EÜ selle sõnastusest kaugemale ulatuvana kui põhjendust hooldusõigust omava kolmanda riigi kodanikule elamisõiguse andmiseks oma teise liikmesriiki elama asunud lapse päritoluliikmesriigis, märgib komisjon tabavalt,(12) et direktiivi 2004/38/EÜ ülesehitus ei jäta mänguruumi elamisõiguse laiendamiseks faktilistele asjaoludele, mille puhul liidu kodaniku pereliikmed, kes on kolmanda riigi kodanikud, soovivad elada tema päritoluliikmesriigis pärast seda, kui liidu kodanik on asunud elama teise liikmesriiki.
            42. Riigis elamise õiguse, mille direktiiv 2004/38/EÜ annab pereliikmele, kes on kolmanda riigi kodanik, seob direktiivi 2004/38/EÜ artikli 7 lõige 2 nimelt asjaoluga, et pereliige on liidu kodanikuga koos või ühineb temaga.
            43. Euroopa Kohus on küll rõhutanud, et just faktilist asjaolu „pereliige[/-liikmed], [...], kes on liidu kodanikuga vastuvõtvas liikmesriigis kaasas” ei tohi direktiivi 2004/38/EÜ kasuliku mõju huvides kitsalt tõlgendada ja ei ole oluline, kas asjaomased isikud on vastuvõtvasse liikmesriiki saabunud samal ajal.(13)
            44. Siiski lähtub direktiiv 2004/38/EÜ, nagu selle artikli 3 lõige 1 selgitab, oma regulatiivse lähenemisviisi järgi põhimõtteliselt üksnes juhtumitest, milles on tegemist liidu kodanike ja nende pereliikmete elamisõigusega liikmesriikides, mille kodakondsust liidu kodanik ei oma.(14)
            45. Seega ei ole perekonnaliikme, kes on kolmanda riigi kodanik, elamisõigus liidu kodaniku päritoluliikmesriigis  põhimõtteliselt direktiivi 2004/38/EÜ reguleerimisese ega ole seda ka siis, kui liidu kodanik asub elama oma päritoluliikmesriigist vastuvõtvasse liikmesriiki, ent pereliige mitte.
            46. Liidu kodaniku võimaliku lahkumise probleemi ei ole liidu seadusandja direktiivi 2004/38/EÜ raames tähelepanuta jätnud, vaid on seda üksikasjalikult reguleerinud artiklis 12. Direktiivi 2004/38/EÜ artikli 12 lõige 3 annab pereliikmele, kes on kolmanda riigi kodanik, elamisõiguse aga vaid vastuvõtvas liikmesriigis, mitte liidu kodaniku päritoluliikmesriigis. See säte on asjakohane siis, kui hooldusõigust omav liidu kodanik, kes on esmalt oma abikaasa, kes on kolmanda riigi kodanik, ja ühiste lastega asunud elama vastuvõtvasse liikmesriiki, sellest vastuvõtvast liikmesriigist uuesti ära läheb ja teine vanem, kes on kolmanda riigi kodanik, soovib jääda koos lastega sellesse riiki kuni laste õpingute lõppemiseni. Päritoluliikmesriigist lahkumise juhtumit ja küsimust kolmanda riigi kodaniku sealse elamisõiguse jätkumisest direktiivi 2004/38/EÜ artikkel 12 ei puuduta ega nähtu, mispärast peaks direktiivi 2004/38/EÜ artikli 12 lõike 3 hinnang väljaspool vaidlusaluse direktiivi reguleerimiseset olema ülekantav päritoluliikmesriigile. Isegi direktiivi 2004/38 artikli 12 lõike 3 analoogia alusel kohaldamisel ei tuleneks sellest käesoleval juhul isa riigis elamise õigust, kuna isa, kes on kolmanda riigi kodanik, ja laps ei ela enam samas liikmesriigis, millest ilmselgelt lähtub direktiivi 2004/38 artikli 12 lõige 3.
            47. Viimaks on direktiivi 2004/38 artikli 7 lõike 2 ja artikli 12 lõike 3 normide ülesehituse ühisjoon, et kolmanda riigi kodaniku riigis elamise õigus sõltub liidu kodanikust sedavõrd, et ta peab esmalt olema liidu kodanikuga koos olnud vastuvõtvas riigis – ehk mitte liidu kodaniku päritoluliikmesriigis. Seda ei ole põhikohtuasjas toimunud, kuna liidu kodanik asus Austriasse elama ainult koos oma emaga.
            48. Arvestades direktiivi 2004/38/EÜ süsteemi ei saa seda põhjendust kasutada hooldusõigust omavate kolmanda riigi kodanike elamisõiguse puhul alaealise liidu kodaniku päritoluriigis, kui liidu kodanik on asunud elama teise liikmesriiki.
            49. Edasi tekib küsimus, kas direktiiviga 2004/38/EÜ saab hoolimata selle ülesehitusest põhjendada teleoloogiliste kaalutluste alusel hooldusõigust omavate kolmanda riigi kodanike elamisõigust alaealise liidu kodaniku päritoluriigis, kui liidu kodanik on asunud elama teise liikmesriiki.
            c) Direktiivi 2004/38/EÜ teleoloogiline tõlgendamine
            50. Nagu eespool märgitud, on direktiivi 2004/38/EÜ eesmärk reguleerida selliseid eriolukordi, mis puudutavad liidu kodanike ja tema pereliikmete elamisõigusi liikmesriigis, mille kodakondsust liidu kodanikul ei ole. Oma mõtte ja eesmärgi kohaselt ei ole see järelikult mõeldud hõlmama selliseid olukordi nagu põhikohtuasjas kõne all, milles on tegemist ainult mujale elama asunud liidu kodaniku päritoluliikmesriigiga ja pereliikme võimaliku seal olemasoleva elamisõigusega.
            51. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on aga lisaks esitanud küsimuse, kas kõne alla võiks tulla direktiivi 2004/38/EÜ „laiendav tõlgendamine” seoses põhiõiguste harta artiklitega 7 ja 24,(15) mille kohaselt tuleb austada perekonnaelu ja lastel on õigus hoolitsusele ning regulaarsetele isiklikele suhetele oma vanematega.
            d) Direktiivi 2004/38/EÜ tõlgendamine kooskõlas põhiõigustega
            52. Direktiivi 2004/38/EÜ sätete puhul võiks olla vajalik õiguse edasiarendamine põhiõigustega kooskõlas tõlgendamise teel.
            53. Vastavalt EL lepingu artiklile 6 on põhiõiguste harta esmase õiguse osa. Teisest liidu õigust, nagu seda on nimetatud direktiivis, tuleb osas, milles see on võimalik, tõlgendada kooskõlas esmase õigusega ja seega põhiõigustega. Kui õigusaktile on rohkem kui üks tõlgendus, siis peab aluseks võtma selle, mis ei ole vastuolus liidu õiguskorraga kaitstavate põhiõigustega.(16)
            54. Põhiõiguste hartat tuleb vastavalt selle artiklile 51 arvestada direktiivi 2004/38/EÜ rakendamisel. Väljaspool õigusakti kohaldamisala ei saa aga tõusetuda küsimus selle põhiõigustega kooskõlas tõlgendamise ja kohaldamise kohta. Pärast eespool tuvastatut, et direktiiv 2004/38/EÜ ei hõlma üldse käesolevat kolmanda riigi kodaniku elamisõiguse juhtumit liidu kodaniku päritoluliikmesriigis, muutub seega üleliigseks ka küsimus põhiõiguste harta alusel direktiivi sätete hindamisest.(17)
            55. Sama käib ka EIÕK sätete kohta,(18) mis samuti kui põhiõiguste harta sätted, võivad olla asjakohased ainult direktiivi 2004/38/EÜ kohaldamisala osas. Kuna kõnealune direktiiv reguleerib vaid elamisõigust teistes liikmesriikides, mitte selles, mille kodakondsus on liidu kodanikul, siis ei ole vaja ka seda aspekti sügavuti kontrollida.
            56. Sellega seoses tekib aga veel küsimus, kas põhiõigused võivad muudel põhjustel olla vahetult kohaldatavad ja anda kaebajale elamisõiguse tema tütre päritoluliikmesriigis ilma direktiivile 2004/38/EÜ tuginemata. Seda käsitletakse käesoleva ettepaneku punktides 75 jj.
            57. Põhiõigustele tuginev direktiivi 2004/38/EÜ edasiarendamine selleks, et põhjendada hooldusõigust omavate kolmanda riigi kodanike elamisõigust teise liikmesriiki elama asunud alaealise liidu kodaniku päritoluriigis, ei ole aga vajalik.
            e) Vahekokkuvõte
            58. Vahekokkuvõttena tuleb tõdeda, et direktiivist 2004/38/EÜ ei saa tuletada hooldusõigust omavate kolmanda riigi kodanike elamisõigust teise liikmesriiki elama asunud alaealise liidu kodaniku päritoluriigis.
            59. Kuna teisene õigus ei taganud kaebajale liidu õigusest tulenevat riigis elamise õigust, siis tuleb järgnevalt kontrollida esmast õigust.
            2. Esmane õigus
            60. Kaebajal võiks olla õigus elada oma Austriasse elama asunud lapse päritoluliikmesriigis seoses EL lepingu artikli 6 lõigetega 1 ja 3 tagatud põhiõigustega ELTL artiklite 20 ja 21 alusel.
            a) Hooldusõigust omava kolmanda riigi kodaniku riigis elamise õigus alaealise liidu kodaniku liidu õigusest tuleneva õigusliku seisundi kohaste põhiliste õiguste tõhusaks kaitseks
            61. Kolmanda riigi kodanikuna ei saa hooldusõigust omav isa käesolevas asjas tugineda vahetult ELTL artiklitega 20 ja 21 sätestatud liikumisvabadusele või riiki elama jäämise õigusele Liidu kodakondsusest tulenevalt. Euroopa Kohtu praktika kohaselt võib aga liidu kodaniku seisund anda teatud juhtudel aluse tema pereliikmel, kes on kolmanda riigi kodanik, liidu õigusest tuleneva riigis elamise õigusele tekkimisele.
            i) Euroopa Kohtu senine praktika(19)
            62. Vanema, kes on kolmanda riigi kodanik, esmasest õigusest juhinduva liidu õigusest tuleneva riigis elamise õiguse tunnustamine eeldab vastavalt Euroopa Kohtu praktikale, et liidu kodaniku õiguslikust seisundist tulenevate põhiliste õiguste reaalne kasutamine ei oleks võimalik,(20) kui vanemale, kes on kolmanda riigi kodanik, keeldutakse riigis elamise õiguse andmisest. Jaatavalt vastati sellele, et vanemal, kes on kolmanda riigi kodanik, tekib riigis elamise õigus – tuleb märkida, et samas liikmesriigis, kus elab alaealine – siis, kui „elamisõiguse andmisest keeldumise tagajärjel peavad […] lapsed lahkuma liidu territooriumilt”(21) või siis, kui muul juhul „muutub lapsel riigis elamise õiguse kasutamine võimatuks”.(22)
            63. Kohus rõhutas hiljuti otsuses Dereci(23) „liidu kodakondsusest tulenevate põhiliste õiguste” kriteeriumile viidates uuesti, et põhimõtteliselt saab kolmanda riigi kodaniku teisesest õigusest tulenevat riigis elamise õigust kinnitada üksnes erandjuhtudel, ja märkis selle kohta, et „ei piisa iseenesest sellest, et liikmesriigi kodanikule näib majanduslikust seisukohast või liidu territooriumil perekonnasidemete säilitamise eesmärgil soovitav, et tema pereliikmed, kes ei ole liikmesriigi kodanikud, saaksid elada koos temaga liidu territooriumil, selleks, et asuda seisukohale, et liidu kodanik on sunnitud sellise õiguse andmisest keeldumise korral liidu territooriumilt lahkuma.” Samas jättis kohus aga selgelt lahtiseks selle, „kas elamisõiguse andmisest ei saa keelduda teistel alustel, eeskätt perekonnaelu kaitset käsitleva õiguse alusel. Seda küsimust tuleb aga vaadelda põhiõiguste kaitset käsitlevate sätete raames ning vastavalt nende konkreetsele kohaldatavusele.”
            ii) Kohtupraktika põhimõtete kohaldamine põhikohtuasja asjaoludele
            64. Asjaolu et alaealise liidu kodaniku liidu kodanikuks olemisest tuleneva õigusliku seisundi kohaseid põhilisi õigusi on käesolevas asjas riivatud, kui tema isa, kes on kolmanda riigi kodanik, ei saaks liidu õigusest tulenevat elamisõigust Saksamaal, ei ole esmapilgul sugugi kaitstav.
            65. Selle vastu räägib asjaolu, et liidu kodanik on koos oma emaga tegelikult juba Austriasse kolinud, kuigi tema isale ei ole veel Saksamaal antud liidu õigusest tulenevat elamisõigust, ja liidu kodanik on kasutanud seega täielikult oma liikumisvabadust. Kuna liidu kodaniku liidu kodanikuks olemisest tuleneva õigusliku seisundi kasuliku mõju kohased põhilised õigused ei ole seega käesoleval juhul ilmselgelt ohus, siis tuleb vastavalt õigusmõistmise põhimõtetele esmalt eitada tema isa teisest õigusest tulenevat riigis elamise õigust, mis põhineb tema tütre liidu kodanikuks olemisel ja täpsemalt liidu kodaniku liikumisvabadusel.
            66. Siiski tuleb pidada silmas, et isa, kes on kolmanda riigi kodanik ja kellel on hooldusõigus, võib teostada elukoha määramise õigust koos lapse emaga ja saab järelikult (samuti) otsustada, kus tema laps elab. On mõeldav, et ema ja tema ise, kui on oht, et tema elamisluba Saksamaal ei pikendata või kui keeldutakse talle liidu õigusest tulenevat elamisõigust andmast, võiksid kaaluda lapse elukoha tagasi Saksamaale viimist.
            67. Sellistel – veel oletuslikel – asjaoludel on aga praegu raske tuvastada tütre liidu kodanikuks olemise õigusliku seisundi põhiliste õiguste riivet.
            iii) Vahekokkuvõte
            68. Eelnevast tulenevalt ei saa, võttes arvesse senist Euroopa Kohtu praktikat põhikohtuasjaga sarnases asjas, teha järeldust hooldusõigust omava kolmanda riigi kodaniku elamisõiguse kohta alaealise liidu kodaniku päritoluliikmesriigis.
            69. Seevastu on kohtupraktikas veel täpsemalt käsitlemata, kas põhikohtuasja asjaoludel on esmase õigusega põhjendatav kolmanda riigi kodaniku elamisõigus liidu kodaniku päritoluliikmesriigis selleks, et tagada põhiõiguste kaitse.
            b) Kolmanda riigi kodaniku elamisõigus seoses põhiõiguste tõhusa kaitsega
            70. Otsuses Dereci kaalus kohus seda võimalust ja märkis: „Seega peab eelotsusetaotluse esitanud kohus […], kui ta on […] asjaolusid arvestades seisukohal, et põhikohtuasjades kuulub kaebajate olukord liidu õiguse kohaldamisalasse, uurima, kas viimati nimetatutele riigis elamise õiguse andmisest keeldumine kahjustab harta artiklis 7 ette nähtud õigust era- ja perekonnaelu austamisele. Kui ta on aga seisukohal, et konkreetne olukord ei kuulu liidu õiguse kohaldamisalasse, peab ta selle asjaolusid hindama EIÕK artikli 8 lõike 1 alusel.”(24)
            71. On tõsi, et kohtuasjas Dereci esitatud küsimus käsitles liidu kodaniku ja kolmanda riigi kodaniku ühist elamist ühes ja samas liikmesriigis. Otsuse Dereci nimetatud seisukohti on aga nii üldiselt käsitletud, et tundub olevat võimalik neid kanda üle käesolevatele faktilistele asjaoludele, mille puhul on tegemist kahe liikmesriigiga.
            72. Neid küsimusi tuleb järgnevalt käsitleda ja sealjuures esmalt kontrollida, kas käesoleval juhul saab üldse kohaldada põhiõiguste hartat. See eeldab vastavalt põhiõiguste harta artikli 51 lõikele 1 seost liidu õiguse kohaldamisega.
            73. Seega ei piisaks ainult siseriiklikele sätetele viitamisest ilma liidu õigusest tuleneva mõju arvessevõtmiseta.(25) Piisavast seosest liidu õiguse kohaldamisega tuleb aga lähtuda juba siis, kui liidu õigusest tuleneva elamisloa andmisest keeldutakse, kuigi ei esine põhiliste õiguste, mida liidu kodaniku staatus annab, riivet, aga esineb väiksema kaaluga alaealise liidu kodaniku liikumisvabaduse piiramine.
            74. Osas õiguskirjanduses(26) kaheldakse selles, et põhiõiguste harta on kohaldatav põhivabaduste piiramise kontekstis, viidates põhiõiguste harta artikli 51 sõnastusele, mis näeb ette „liidu õiguse kohaldamise”. Need kahtlused käivad ka ELTL artiklis 21 sisalduva vaba liikumise õiguse kohta.(27) Harta selgituste(28) viide Euroopa Kohtu praktikale, milles tunnustatakse(29) põhiõiguste kohaldamist meetmete suhtes, mis piiravad põhivabadusi, pooldab aga hartas sisalduvate põhiõiguste kohaldamist ka liikumisvabaduse piiramisele vastavalt ELTL artiklile 21.
            i) Liikumisvabaduse piiramine vastavalt ELTL artiklile 21 kui kokkupuutepunkt põhiõiguste harta kohaldatavusega
            75. See, kas ja, kui vastus on jaatav, siis millises ulatuses esineb liikumisvabaduse piiramine vastavalt ELTL artiklile 21, sõltub viimaks konkreetse juhtumi asjaoludest, mille hindamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.
            76. Igal juhul ei saa eitada, et isa elamisõigusega Saksamaal tulevikus tekkida võiv ebakindel olukord võiks potentsiaalselt takistada tema alaealisel tütrel liidu kodanikuna edaspidi oma liikumisvabaduse(30) kasutamist, ja seega võiks see endast kujutada liikumisvabaduse piirangut – isegi kui tegemist ei ole liidu kodaniku seisundist tulenevate põhiliste õiguste riivega(31) senise kohtupraktika tähenduses.
            77. Sellega seoses peaks eelotsusetaotluse esitanud kohus võib-olla tuvastama täpsemalt faktilised asjaolud. Kuna dokumentidest ei nähtu, kuidas mõjutab ema ja lapse edasist elukorraldust kaebaja riigis elamise õiguse võimalik ebakindlus.
            78. Seevastu tundub usutav, et liidu kodanik – eeldades, et isa ja tütre suhted ei ole häiritud, nagu see dokumentidest nähtub – võiks seda enam soovida loobuda oma liikumisvabaduse kasutamisest, kui võimalik keeldumine liidu õigusest tuleneva elamisõiguse andmisest Saksamaal tekitaks ohu, et isa, kes on kolmanda riigi kodanik, peaks asuma elama tütrest kaugele. Sealjuures tuleb siiski küsimust käsitleda tervikuna ja võtta arvesse ka, et kolmanda riigi kodanikul võib olla, millele viitab ka Saksamaa valitsus,(32) siseriikliku õiguse alusel õigus nõuda oma riikliku elamisloa alaliseks muutmist.
            79. Kui aga in casu tuleks lähtuda sellest, et liidu õigusest tulenevast riigis elamise õiguse andmisest keeldumisel on selline piirav mõju, ja seega liikumisvabaduse piiramisest, siis oleks põhiõigused kohaldatavad.
            80. Neis raamides tuleb asjakohaselt võtta arvesse põhiõigusi ja eelkõige tuleb kontrollida, kas neist tuleneb lõpuks siiski kolmanda riigi kodaniku õigus nõuda liidu õigusest tuleneva elamisõiguse tunnustamist.
            ii) Põhiõigustest tuleneva riigis elamise õiguse võimalikkus?
            81. Minu eespool esitatud kaalutlustest nähtub, et põhiõiguste harta kohaldamisala on avatud selle artikli 51 lõike 1 esimese lause tähenduses, kui riigis elamise õiguse andmisest keeldumine mõjutab tütre ELTL artikli 21 kohast liikumisvabadust ja seega tuleb kõne alla liidu õiguse kohaldamine.
            82. Põhiõiguste mõttes on käesolevas asjas iseäranis oluline lapse õigus regulaarsetele isiklikele suhetele ja otsesele kontaktile oma mõlema vanemaga (põhiõiguste harta artikkel 24 lõige 3) ja perekonnaelu austamisele (põhiõiguste harta artikkel 7).
            83. Küsitav on, kas riigis elamise õiguse andmisest keeldumine kujutab endast taolist põhiõiguste riivet, ja taas kord sõltub see konkreetse juhtumi asjaoludest, mida hindab eelotsusetaotluse esitanud kohus.(33)
            84. Kui isale keeldutaks andmast elamisõigust Saksamaal, ei pruugiks see nimelt ilmtingimata mõjutada isa võimalusi säilitada regulaarne suhe Austrias elava lapsega. Pigem peaks põhiõiguste harta artikli 24 lõige 3 just tagama, et isa saab pärast seda, kui laps on kasutanud liikumisvabadust, temaga suhelda ka Austrias.
            85. Kui siiski peaks konkreetsel juhul selguma, et riigis elamise õiguse andmisest keeldumine tooks kaasa regulaarsete isiklike suhete võimatuse, võiks siin olla tegemist põhiõiguste riivega, mille põhjendatuse üle tuleb otsustada proportsionaalsuse seisukohalt. Sellega seoses tuleks muu hulgas pidada silmas asjaolu, kas isa, kes on kolmanda riigi kodanik, ka tegelikult teostab oma hooldusõigust ja soovib oma vanemlikke kohustusi täita.
            86. Käesoleval juhul võiks põhiõiguste harta artikli 24 lõikest 3 koostoimes artikliga 7 järeldada, et kolmanda riigi kodaniku riigis elamise õigus rajaneb põhiõigustel otsuse Dereci tähenduses.(34)
            87. Lisaks tuleb viidata sellele, et EIÕK artiklist 8 ilmneb vastav hinnang, et see on kohaldatav vanema ja lapse suhetele ka siis, kui vanem ja laps ei ela enam pidevalt ühe perekonnana koos.(35) Põhiõiguste harta artikli 52 lõike 3 kohaselt on põhiõiguste hartas sätestatud õiguste, mis vastavad EIÕK-ga tagatud õigustele, tähendus ja ulatus samad, mis neile EIÕK-ga ette on nähtud. Põhiõiguste harta artikli 52 lõige 3 täpsustab aga ka sõnaselgelt, et see säte ei takista liidu õiguses ulatuslikuma kaitse kehtestamist.(36)
            c) Vahekokkuvõte
            88. Vahekokkuvõtteks tuleb sedastada, et ELTL artiklitest 20 ja 21, pidades silmas EL lepingu artikli 6 lõigetega 1 ja 3 tagatud põhiõigusi ning eriti põhiõiguste harta artiklitega 7 ja 24 tagatud regulaarsete isiklike suhete ja otsese kontakti säilitamist, võib tuleneda hooldusõigust omava vanema, kes on kolmanda riigi kodanik, õigus viibida oma liidu kodanikust lapse päritoluliikmesriigis, kui laps on asunud liikumisvabadust kasutades elama teise liikmesriiki. See riigis elamise õigus eeldab, et sellest keeldumine piiraks lapse liikumisvabadust, ja seda tuleks eelnimetatud põhiõiguste alusel hinnata põhiõiguse ebaproportsionaalseks riiveks. Selle kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.
            C. Liidu õigusest tulenev õigus nõuda „liidu kodaniku pereliikme elamisloa” väljaandmist 
            89. Sõltumata küsimusest, kas kolmanda riigi kodanikul on viimaks esmasest õigusest tulenev õigus Saksamaal elada tulenevalt põhiõiguste kaitsest, ei saa ta vastavalt liidu õigusele taotleda „liidu kodaniku pereliikme elamisluba”.
            90. Selle loa andmise tingimused on direktiivi 2004/38/EÜ artiklis 10 esitatud ammendava loeteluna ja need on kooskõlas riigis elamise õigusega, mille annab direktiiv 2004/38/EÜ kolmandate riikide kodanike. Näiteks nõutakse, et liidu kodanik, kellega kolmanda riigi kodanik on kaasas või kellega ta ühineb, esitaks registreerimistunnistuse. Midagi taolist ei saa kaebaja põhikohtuasjas esitada, kuna ta ei ole oma tütrele Austriasse järgnenud.
            91. Samuti nagu materiaalõigusliku riigis elamise õiguse puhul, on ka siin keelatud kohaldada sätet väljaspool direktiivi 2004/38/EÜ kohaldamisala, seega ei tulene liidu õigusest õigust nõuda nimetatud elamisloa väljaandmist. Eelotsusetaotluse esitanud kohus peab lisaks sellele vajaduse korral otsustama, kas siseriiklik õigus sätestab nimetatud loa andmise mingite juhtude puhul, kui elamisõigus tuleneb liidu õigusest, seega ka juhtudel, mis jäävad väljapoole direktiivi 2004/38/EÜ kohaldamisala.
            VI. Ettepanek 
            92. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata eelotsuse küsimustele järgmiselt:
            Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiiv 2004/38/EÜ, mis käsitleb Euroopa Liidu kodanike ja nende pereliikmete õigust liikuda ja elada vabalt liikmesriikide territooriumil ning millega muudetakse määrust (EMÜ) nr 1612/68 ja tunnistatakse kehtetuks direktiivid 64/221/EMÜ, 68/360/EMÜ, 72/194/EMÜ, 73/148/EMÜ, 75/34/EMÜ, 75/35/EMÜ, 90/364/EMÜ, 90/365/EMÜ ja 93/96/EMÜ, ei anna hooldusõigust omavale kolmanda riigi kodanikust lapsevanemale regulaarsete isiklike suhete ja otsese kontakti säilitamiseks vanemaga liidu kodaniku pereliikme elamisloaga tõendatavat õigust jääda oma liidu kodanikust lapse päritoluriiki, kui laps liikumisvabadust teostades asub elama teise liikmesriiki.
            ELTL artiklitest 20 ja 21, pidades silmas EL lepingu artikli 6 lõigetega 1 ja 3 tagatud põhiõigusi ning eriti Euroopa Liidu põhiõiguste harta artiklitega 7 ja 24 tagatut, võib tuleneda hooldusõigust omava vanema, kes on kolmanda riigi kodanik, õigus viibida oma liidu kodanikust lapse päritoluliikmesriigis selleks, et säilitada regulaarsed isiklikud suhted ja lapse otsene kontakt vanemaga, kui laps on liikumisvabadust kasutades asunud elama teise liikmesriiki. See riigis elamise õigus eeldab, et selles andmisest keeldumine piiraks lapse liikumisvabadust ja seda tuleks eelnimetatud põhiõiguste alusel hinnata põhiõiguse ebaproportsionaalseks riiveks. Selle kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.
            Liidu õigusest ei tulene õigust nõuda vastavat õigust tõendava liidu kodaniku pereliikme elamisloa väljaandmist.
            (1) . 
            (2)  – Euroopa Kohtu 15. novembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C-256/11: Dereci jt (EKL 2011, lk I-11315).
            (3)  – Euroopa Kohtu 8. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas C-34/09: Ruiz Zambrano (EKL 2011, lk I-1177).
            (4)  – ELT L 158, lk 77; ELT eriväljaanne 05/05, lk 46; viimati muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 5. aprilli 2011. aasta määrusega (EL) nr 492/2011 töötajate liikumisvabaduse kohta liidu piires (ELT L 141, lk 1).
            (5)  – Aufenthaltsgesetz 25. veebruaril 2008 välja kuulutatud redaktsioonis ( BGBl . I, lk 162), mida muudeti 22. detsembri 2011. aasta seaduse artikli 2 lõikega 25 ( BGBl . I, lk 3044).
            (6)  – 30. juuli 2004. aasta Freizügigkeitsgesetz/EU ( BGBl . I, lk 1950, 1986), mida muudeti 20. detsembri 2011. aasta seaduse artikliga 14 ( BGBl . I, lk 2854).
            (7)  – Vt eelotsusetaotluse määrus, lk 16.
            (8)  – Samal seisukohal on 19. oktoobri 2004. aasta otsus kohtuasjas C-200/02: Zhu ja Chen (EKL 2004, lk I-9925, punkt 44) direktiivi 90/364/EMÜ artikli 1 lõike 2 punkti b võrreldava regulatsiooni osas.
            (9)  – Vt selle kohta Riesenhuber, K., „Die Auslegung” väljaandes Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre,  2. trükk, Walter de Gruyter, Berlin/New York 2010, § 11 punkt 37: „Õigused tuleb alati tuletada õigusakti normatiivosast”.
            (10)  – Vt muu hulgas Euroopa Kohtu 18. mai 2000. aasta otsus kohtuasjas C-301/98: KVS International (EKL 2000, lk I-3583, punkt 21); Euroopa Kohtu 23. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-300/05: ZVK (EKL 2006, lk I-11169, punkt 15), ja Euroopa Kohtu 29. jaanuari 2009. aasta otsus kohtuasjas C-19/08: Petrosian jt (EKL 2009, lk I-495, punkt 34). Liidu õiguse tõlgendamise metoodiliste eripärade kohta vt Wendehorst, C., „Methodenlehre und Privatrecht in Europa” teoses Jabloner, C. jt, Vom praktischen Wert der Methode, Festschrift für Heinz Mayer zum 65. Geburtstag , Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, Viin 2011, lk 827 jj; liidu õigusnormide mitmekeelsuse spetsiifiliste probleemide kohta vt Müller, F. Ja Christensen, R., Juristische Methodik, Band II, Europarecht , 2. trükk, Duncker & Humblot, Berliin 2007, punktid 324–344.
            (11)  – Vt eelotsusetaotluse kohtumäärus, lk 16.
            (12)  – Vt tema kirjalikud märkused, punkt 45. Täpsemad väited direktiivi 2004/38 võimaliku tähtsuse kohta pärast liidu kodaniku hilisemat naasmist oma päritoluliikmesriiki on käesoleva juhtumi puhul üleliigsed, kuna puuduvad sellekohased tegelikud andmed. Vt sama laadi küsimuste kohta 11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-291/05: Eind (EKL 2007, lk I-10719).
            (13)  – Euroopa Kohtu 25. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-127/08: Metock jt (EKL 2008, lk I-6241, punkt 93) ja Euroopa Kohtu 19. detsembri 2008. aasta määrus kohtuasjas C-551/07: Sahin (EKL 2008, lk I-10453, punkt 28).
            (14)  – Seoses mõistega „õigustatud isik” direktiivi 2004/38 tähenduses vt kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas C-434/09: McCarthy, milles otsus tehti 5. mail 2011 (EKL 2011, lk I-3375, punktid 25–45).
            (15)  – Eelotsusetaotluse esitanud kohus küll kaalub sellist „laiendavat tõlgendamist”, peab seda aga pigem „mittesoovitavaks” (vt eelotsusetaotluse määrus, lk 16).
            (16)  – Vt näiteks Euroopa Kohtu 26. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C-305/05: Ordre des barreaux francophones et germanophone jt (EKL 2007, lk I-5305, punkt 28 ja selles viidatud kohtupraktika) ja 19. novembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-402/07 ja C-432/07: Sturgeon jt (EKL 2009, lk I-10923, punkt 48); põhiõiguste ülimuslikkuse ja põhiõigustega kooskõlas oleva tõlgendamise kohta vt Jarass, H. D., EU-Grundrechte , C. H. Beck, München 2005, § 3, punkt 7.
            (17)  – Kohtujurist Kokott viitab kohtuasjas C-434/09: McCarthy tehtud ettepaneku punktis 31 sellele, et nimetatud direktiiv kui selline on kooskõlas esmase õigusega, millele viitab muide, iseäranis seoses põhiõigustega, ka nimetatud direktiivi põhjendus 31.
            (18)  – EIÕK ja põhiõiguste harta seose kohta vt minu 22. septembri 2011. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C-411/10 ja C-493/10: N.S., EKL 2011, lk I-13905milles otsus tehti 21. detsembril 2011 (ettepaneku punktid 142–148).
            (19)  – Vt lisaks juba eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsusele Dereci jt, eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsusele Ruiz Zambrano ning eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsusele Zhu ja Chen näiteks Euroopa Kohtu 11. juuli 2002. aasta otsus kohtuasjas C-60/00: Carpenter (EKL 2002, lk I-6279, punkt 46) teenuste osutamise vabaduse kohta „pidades silmas põhiõigust pereelu austamisele” ja 5. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C-434/09: McCarthy (EKL 2011, lk I-3375, punkt 57).
            (20)  – Eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Ruiz Zambrano (punkt 42), mille kohaselt ei tohi siseriiklikud meetmed „liidu kodanik[ke jätta] ilma reaalsest võimalusest kasutada põhilisi õigusi, mida liidu kodaniku staatus neile annab”.
            (21)  – Eespool 3. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Ruiz Zambrano (punkt 44).
            (22)  – Eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Zhu und Chen (punkt 45).
            (23)  – Eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Dereci jt (punktid 65–69).
            (24)  – Eespool 2. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Dereci (, punkt 72).
            (25)  – Seda näib eelotsusetaotluse esitanud kohus kaaluvat oma küsimuste loetelu lõikes B.1.
            (26)  – Vt vaidluse hetkeseisu kohta Borowsky, M. teoses Meyer, J., Charta der Grundrechte der Europäischen Union , 3. trükk, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2011, artikkel 51, punktid 29–31; Ehlers, D. Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten , 3. trükk, De Gruyter, Berlin 2009, § 14, punkt 53 ja eespool 16. joonealuses märkuses viidatud Jarass (§ 4, punkt 15).
            (27)  – Vt selle õigusliku olemuse kohta eespool 8. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Zhu und Chen (punktid 39–41) ja Euroopa Kohtu 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-148/02: Garcia Avello (EKL 2003, lk I-11613, punkt 24) ning Seyr, S. ja Rümke, H.-C., „ Das grenzüberschreitende Element in der Rechtsprechung des EuGH zur Unionsbürgerschaft – zugleich eine Anmärkung zum Urteil in der Rechtssache Chen ”, EuR 2005, lk 667 ja 672 jj; Calliess, C., „ Der Unionsbürger: Status, Dogmatik und Dynamik ”, EuR 2007, lk 7 ja 23 jj, ning viitega direktiivi 2004/38 põhjendusele 2 Graf Vitzthum, N., „ Die Entdeckung der Heimat der Unionsbürger ”, EuR 2011, lk 550 ja 555 ning eelkõige 29. joonealune märkus.
            (28)  – Vt selle kohta selgitust põhiõiguste harta artikli 51 kohta, mis on esitatud ELT 2007, C 303, lk 32.
            (29)  – Vt näiteks Euroopa Kohtu 25. märtsi 2004. aasta otsust kohtuasjas C-71/02: Karner (EKL 2004, lk I-3025, punkt 48 jj ning seal viidatud kohtupraktika); eespool 19. joonealuses märkuses viidatud 11. juuli 2002. aasta kohtuotsus Carpenter (punkt 40), ja 26. juuni 1997. aasta otsust kohtuasjas C-368/95: Familiapress (EKL 1997, lk I-3689, punkt 24).
            (30)  – Piirangu mõiste laia tõlgenduse kohta vt Euroopa Kohtu 26. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-192/05: Tas-Hagen ja Tas (EKL 2006, lk I-10451, punkt 30 jj ja seal viidatud kohtupraktika), ja 18. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-406/04: De Cuyper (EKL 2006, lk I-6947, punkt 39). Vt selle kohta ka kohtujurist Bot’ 27. märtsi 2012. aasta ettepanek kohtuasjas C-83/11: Rahman jt (punkt 69).
            (31)  – Vt selle kohta komisjoni kirjalikud märkused, lk 21 ja 22.
            (32)  – Vt selle kohta Saksamaa Liitvabariigi kirjalikud märkused, punkt 95 jj.
            (33)  – Vt selle kohta ka eespool 30. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Bot’ ettepanek kohtuasjas Rahman jt, milles on aga tegemist just pereliikmete elamisega samas liikmesriigis (punkt 78).
            (34)  – Esmase õiguse olulisuse kohta riigis elamise õiguse jaoks koostoimes põhi- ja inimõigustega vt ka eespool 30. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Bot’ ettepanek kohtuasjas Rahman jt (punktid 74 ja 79).
            (35)  – Vt selle kohta Karpenstein, U. ja Mayer, F. C., EMRK , C. H. Beck, München 2012, artikkel 8 punktid 41–53 ja seal viidatud kohtupraktika, ning Grabenwarter, C., Europäische Menschenrechtskonvention , 4. trükk, C. H. Beck, München 2009, § 22, punktid 16–19, ning üldiselt EIÕK artikliga 8 tagatud õiguse ulatuse kohta Euroopa Inimõiguste Kohtu 28. novembri 1996. aasta otsus kohtuasjas Ahmut vs.  Madalmaad, ( Receuil des arrêts et décisions  1996-VI, lk 2030, § 71); 19. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas Gül vs.  Šveits ( Receuil des arrêts et décisions  1996-I, lk 174, § 38) ja 21. detsembri 2001. aasta otsus kohtuasjas Sen vs.  Madalmaad ( Receuil des arrêts et décisions  2001-I, § 31).
            (36)  – Vt eespool 18. joonealuses märkuses viidatud minu ettepanek kohtuasjas N.S. (punkt 143 jj).