CELEX: 62007CC0415
Language: sl
Date: 2008-11-27 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Ruiz-Jarabo Colomer - 27. novembra 2008. # Lodato Gennaro & C. SpA proti Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) in SCCI. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Tribunale ordinario di Nocera Inferiore - Italija. # Državne pomoči za zaposlovanje - Smernice o državni pomoči za zaposlovanje - Smernice o državni regionalni pomoči - Uredba (ES) št. 2204/2002 - Pojem ‚ustvarjanje delovnih mest‘ - Izračun povečanja števila delovnih mest. # Zadeva C-415/07.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA,
      predstavljeni 27. novembra 20081(1)
      
      Zadeva C‑415/07
      Lodato Gennaro & C. SpA
      proti
      Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)
      proti
      SCCI
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Tribunale ordinario di Nocera Inferiore (Italija))
      „Državne pomoči za zaposlovanje – Smernice o državni pomoči za zaposlovanje – Preverjanje spoštovanja pogojev za pridobitev pomoči – Izračun kazalca ‚ustvarjanje delovnih mest‘“I –    Uvod
      1.        Vprašanje za predhodno odločanje Tribunal de Nocera Inferior (Italija) vodi Sodišče do izbire med dvema načinoma izračuna
         kazalca „ustvarjanja delovnih mest“ v podjetju, ki mora biti pozitiven, da bi lahko pridobilo pomoč za zaposlovanje: pri prvem
         načinu se primerja med letnim povprečjem delovne sile v letu pred zaposlitvijo, za katero se lahko dodeli pomoč, in povprečjem
         delovne sile v letu po tej zaposlitvi, pri drugem načinu pa se kazalec izračuna iz povprečja delovne sile v letu pred zaposlitvijo
         in natančnim številom zaposlenih na dan zaposlitve.
      
      2.        Ena od posebnosti te zadeve, na videz zelo tehnična, je, da italijansko sodišče v zvezi z analizo, za katero prosi, omenja
         le določbe brez normativne vrednosti (Smernice o državni pomoči za zaposlovanje(2) in Smernice o državni regionalni pomoči(3)) ter zakonodajo, ki v času dejstev v zadevi še ni veljala (Uredba (ES) št. 2204/2002)(4).
      
      3.        Na vrhu zakonodajne zgradbe lahko navedemo Pogodbo ES: člena 87 ES in 88 ES imata obliko prisilne zakonodaje (hard law), ki se uporablja na tem področju, medtem ko so Smernice nezavezujoči instrumenti (soft law), ki so opora pri razlagi teh dveh členov. Primerjava obeh načinov se ne izkaže za zelo koristno, saj skladnost primarnega
         prava z eno formulo ne pomeni nujno neskladnosti druge.
      
      4.        Manj manihejsko povedano, nacionalno sodišče želi poiskati razlago, ki je najbolj prilagojena logiki sistema državnih pomoči
         za zaposlovanje, katerih pravila so določena v zgoraj navedenih smernicah in v uredbi o ureditvi izjem.
      
      II – Pravni okvir
      A –    Ureditev Skupnosti
      1.      Smernice Komisije
      5.        Upoštevni pravni okvir sestavljata dve sporočili Komisije, s katerima je objavila Smernice kot vodilo svojega delovanja v
         okviru razglasitve združljivosti sistemov pomoči, ki jih priglasijo države članice na podlagi člena 88 ES (prej člen 93 ES),
         s Pogodbami. Gre za Smernice o državni pomoči za zaposlovanje in Smernice o državni regionalni pomoči.
      
      a)      Smernice o državni pomoči za zaposlovanje
      6.        S temi smernicami se želi zagotoviti določena skladnost med pravili o konkurenci in izvajanjem politik, ki so potrebne za
         boj proti nezaposlenosti v Evropi, „z dajanjem prednosti [...] pomočem za ustvarjanje delovnih mest“, s katerimi se kljub
         tveganjem za konkurenco v Skupnosti viša raven rasti zaposlenosti (točka 20).
      
      7.        V točki 17 je navedeno, da je treba izraz „ustvarjanje delovnih mest“ razumeti kot neto rast zaposlenosti, to je „dodatno
         zaposlenost glede na delovno silo (povprečje v določenem obdobju) zadevnega podjetja“.
      
      b)      Smernice o državni regionalni pomoči
      8.        Te smernice se nanašajo na pomoči določenim geografskim območjem in v nasprotju s Smernicami o pomočeh za zaposlovanje gre
         tu samo za delovna mesta, ki so povezana z izvedbo projekta začetne investicije (točka 4.11).
      
      9.        Tudi te smernice uporabljajo pojem „ustvarjanje delovnih mest“. V točki 4.12 je ta opredeljen kot neto povečanje števila delovnih
         mest v nekem obratu „v primerjavi s povprečjem nekega obdobja“, določeno pa je tudi, da je treba „vsako delovno mesto, izgubljeno
         v tem obdobju, [...] odšteti od celotnega števila delovnih mest, ustvarjenih v istem obdobju“. V opombi št. 33 (ki se nanaša
         na to točko) je pojasnilo, da „[š]tevilo delovnih mest ustreza številu delovnih enot/leto (DEL), to je število delavcev, zaposlenih
         v enem letu za polni delovni čas“, delo s skrajšanim delovnim časom in sezonsko delo pa pomenita del DEL.
      
      2.      Uredbe o izjemah
      10.      Komisija je za izvrševanje pooblastil, ki jih ima na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 994/98(5), sprejela dve uredbi o skupinskih izjemah, ki za določene primere odpravljajo obveznost predhodne priglasitve državnih pomoči,
         določenih v členu 88(3) ES. Tako se Uredba Komisije (ES) št. 70/2001(6) uporablja za pomoči, dodeljene majhnim in srednje velikim podjetjem, Uredba (ES) št. 2204/2002 pa za državne pomoči za zaposlovanje.
      
      a)      Uredba (ES) št. 70/2001
      11.      V skladu s členom 4(6)(b) in (c) Uredbe št. 70/2001 mora ureditev pomoči v korist majhnih in srednje velikih podjetij izpolnjevati
         dva pogoja, da bi bila upravičena do izjeme: naložbeni projekt mora privesti do neto povečanja števila zaposlenih v zadevnem
         podjetju v primerjavi s povprečnim številom zaposlenih v preteklih dvanajstih mesecih, novoustvarjena delovna mesta pa se
         morajo ohraniti vsaj za petletno obdobje.
      
      12.      Na podlagi člena 2(g) Uredbe „število zaposlenih“ pomeni število letnih delovnih enot (LDE) [DEL, op. prev.].
      
      b)      Uredba (ES) št. 2204/2002
      13.      Uredba št. 2204/2002 v členu 4(4)(a) in (b) določa, da morajo nova ustvarjena delovna mesta predstavljati neto povečanje števila
         zaposlenih, tako v organizaciji kot celoti kot tudi v podjetju, v primerjavi s povprečjem v zadnjih 12 mesecih, in da jih
         „je treba ohraniti v obdobju najmanj treh let, oziroma dveh let v primeru MSP-jev“.
      
      14.      Člen 2(e) te uredbe povzema opredelitev „števila zaposlenih“ po členu 2(g) Uredbe št. 70/2001.
      
      B –    Italijanska ureditev in odločbe Komisije
      15.      Člen 3(5) italijanskega zakona št. 448/98 z dne 23. decembra 1998(7) določa, da so za novozaposlene v letih 1999, 2000 in 2001, ki povečajo število dejansko zaposlenih na dan 31. december 1998,
         zasebni delodajalci in gospodarski subjekti javnega prava v deželah Kampanija, Basilicata, Sicilija, Apulija, Kalabrija in
         Sardinija za obdobje treh let od zaposlitve zadevnih delavcev upravičeni do olajšave skupnih prispevkov, ki se plačajo Istituto
         nazionale della previdenza sociale (nacionalni inštitut za socialno varnost, v nadaljevanju: INPS) od plač, za katere je treba
         plačati prispevek Fondo pensioni lavoratori dipendenti (pokojninskemu skladu za zaposlene). Te določbe se uporabljajo tudi
         za pokrajini Abruzzo in Molize, a le za leto 1999.
      
      16.      V izvirniku je člen 3(6) tega zakona za dodelitev pomoči določal vrsto zahtev, med katerimi je bil tudi pogoj, v skladu s
         katerim mora podjetje, tudi če je bilo na novo ustanovljeno, povečati število zaposlenih s polnim delovnim časom in za nedoločen
         čas, povečanje pa se izračuna glede na število zaposlenih na dan 30. november 1998 za podjetja, ki so na dan 31. december
         že ustanovljena (člen 3(6)(a)), in pogoj, v skladu s katerim „raven zaposlenosti, dosežena po novih zaposlitvah, ne sme pasti
         v obdobju, na katero se pomoč nanaša“ (člen 3(6)(c)).
      
      17.      Republika Italija je o uvedbi te ureditve pomoči Komisijo obvestila 16. decembra 1998. 
      
      18.      Po izmenjavi mnenj med italijanskimi organi in organi Skupnosti je bila zahteva glede povečanja števila zaposlenih revidirana,
         kot sledi: podjetje, tudi če je na novo ustanovljeno, mora povečati število zaposlenih s polnim delovnim časom. Ustvarjena
         delovna mesta se izračunajo glede na povprečje delavcev podjetja v dvanajstih mesecih pred zaposlitvijo. Povprečje zaposlenih
         se izrazi v DEL.
      
      19.      Komisija je 10. avgusta 1999 odločila, da proti ureditvi pomoči, ki jih je uvedel italijanski zakon št. 448/98, ne bo vložila
         pripomb. Zato je, kar zadeva pomoči, ki niso bile povezane z izvedbo začetne investicije, „ureditev izpolnjevala pogoj neto
         ustvarjanja delovnih mest, saj je bila dodeljena za dodatne delavce glede na že zaposlene v podjetju v zadnjih dvanajstih
         mesecih“.
      
      20.      Komisija je z Odločbo z dne 6. decembra 2002 odobrila tudi člen 44 italijanskega zakona št. 448/01 z dne 28. decembra 2001(8), ki je podaljšal pomoči iz zakona št. 448/98.
      
      III – Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
      21.      Družba Lodato Genaro & C. s.p.a. (v nadaljevanju: Lodato) se ukvarja predvsem s proizvodnjo konzerv paradižnika v deželi Kampaniji.
         Njena dejavnost doseže pomemben sezonski vrh v mesecih, v katerih paradižnik dozori in ga je mogoče spraviti v konzerve(9), kar povzroči zaposlovanje številnih sezonskih delavcev. 
      
      22.      Družba Lodato je bila upravičena do ureditve pomoči, predvidene v italijanskih zakonih 448/98 in 448/01, in je najprej pridobila
         olajšavo socialnih prispevkov za sedem delavcev, nato pa še za dva dodatna delavca.
      
      23.      INPS je 21. novembra 2005 sestavil zapisnik, v katerem je družbo Lodato obdolžil kršitve zgoraj navedene nacionalne ureditve.
         INPS je menil, da podjetje ni izpolnjevalo pogojev za dodelitev pomoči, saj v okviru izračuna zaposlenih za ugotavljanje,
         ali je ustvarilo delovna mesta, ni upoštevalo sezonskih delavcev. 
      
      24.      Inšpektorji, zadolženi za zadevo, so menili, da nobena zaposlitev, za katero je bilo podjetje upravičeno do olajšave socialnih
         prispevkov, ni povečala števila zaposlenih, izračunanega ob primerjavi, za vsakega novega delavca, povprečnega števila DEL
         v letu pred zaposlitvijo s skupnim številom zaposlenih na dan zaposlitve.
      
      25.      Družba Lodato je odločbo INPS izpodbijala pred oddelkom za delovnopravne zadeve Tribunal de Nocera Inferior. V podporo tožbi
         je družba Lodato zatrjevala, da je uprava uporabila nehomogena merila, namesto da bi primerjala povprečno število DEL v letu
         pred zaposlitvijo z letom po zaposlitvi. Družba Lodato se sklicuje na to, da so bili sezonski delavci upoštevani kot del DEL.
      
      26.      V predložitveni odločbi je izraženo stališče, da je trditev INPS, v skladu s katero naj se sezonski delavci ne bi upoštevali,
         napačna, in mnenje, da način, ki ga je izbral INPS, različno obravnava podjetja, katerih dejavnost je sezonska. Dodaja, da
         „je primerjava med DEL za leto pred zaposlitvijo in DEL za leto po zaposlitvi skladnejša z namenom pomoči, ki je ustvarjanje
         novih in trajnih zaposlitev“. Vseeno je v predložitveni odločbi morebiten dvom glede natančne razlage ureditve Skupnosti,
         ki se uporablja, Sodišču pa je postavljeno to vprašanje za predhodno odločanje:
      
      „Ali je treba pravo Skupnosti, kot izhaja iz Smernic o državni pomoči za zaposlovanje, Smernic o državni regionalni pomoči
         in Uredbe Komisije (ES) št. 2204/2002 […], razlagati v smislu, da je treba za ugotovitev, ali se je povečalo število delovnih
         mest, opraviti primerjavo med povprečjem DEL v letu pred zaposlitvijo in povprečjem DEL v letu po zaposlitvi, ali pa ga je
         treba razlagati v smislu, da je treba; ali da je zgolj mogoče; opraviti primerjavo med povprečjem DEL v letu pred zaposlitvijo
         in natančnim podatkom delovne sile v podjetju na dan zaposlitve?“
      
      IV – Postopek pred Sodiščem
      27.      Predlog za sprejetje predhodne odločbe je bil vpisan v sodnem tajništvu Sodišča 10. septembra 2007.
      
      28.      Družba Lodato, INPS, Komisija in italijanska vlada so predložili pisna stališča.
      
      29.      Predstavniki družbe Lodato, INPS, Italijanske republike in Komisije so se udeležili obravnave, ki je bila opravljena 21. oktobra
         2008 na kateri so predstavili ustna stališča.
      
      V –    Analiza vprašanja za predhodno odločanje
      A –    Dopustnost vprašanja za predhodno odločanje
      30.      Spor, o katerem odloča Tribunal de Nocera Inferior, se nanaša na upravni akt, v skladu s katerim mora družba Lodato vrniti
         znesek pomoči za zaposlovanje, ki ga je prejela na podlagi zakonov št. 448/98 in 448/01, ker naj zahteva po povečanju števila
         zaposlenih v podjetju, določena v teh zakonih, ne bi bila izpolnjena.
      
      31.      Ureditev olajšave socialnih prispevkov, ki jo ta zakona uvajata, je Komisija odobrila, zato se ne postavlja vprašanje njene
         skladnosti s pravom Skupnosti, ki ga je treba v tem primeru analizirati, ampak načina izračuna, s katerim se lahko presodi
         povečanje zaposlitve, kar pomeni uporabo evropskih pravil.
      
      32.      Italijansko sodišče je na Sodišče naslovilo vprašanje za predhodno odločanje, da bi dobilo razlago določb brez normativne
         vrednosti (Smernic o državni pomoči za zaposlovanje in Smernic o državni regionalni pomoči) ter določbe, ki v času dejstev
         še ni veljala (Uredba št. 2204/2002).
      
      33.      Sklicevanju na Smernice o državni pomoči za zaposlovanje in Smernice o državni regionalni pomoči ni mogoče ničesar očitati.
         Komisijo so vodile pri odobritvi italijanskega zakona št. 448/98. Tribunal de Nocera Inferior se mora zato pri odločitvi,
         ali je upravna odločba v skladu s pravom Skupnosti, opreti na te smernice.
      
      34.      V zadevi Grimaldi(10) je Sodišče potrdilo svojo pristojnost za razlago instrumentov „soft law“, sprejetih v skladu s Pogodbo, v postopku predhodnega
         odločanja(11), tako da je navedlo, da ti akti niso brez pravnih učinkov in jih morajo nacionalna sodišča zato „upoštevati“ pri odločanju
         v sporih, za katere se uporabljajo, zlasti če pojasnjujejo razlago nacionalnih določb, sprejetih zaradi zagotavljanja njihovega
         izvajanja, ali če dopolnjujejo določbe Skupnosti, ki imajo prisilni značaj.(12)
      
      35.      Kljub temu smernice niso zakonodajni vir prav Skupnosti v ožjem smislu. Kot je Sodišče večkrat poudarilo, si lahko Komisija
         določi usmeritve pri izvajanju svoje diskrecijske pravice z akti, kakršni so smernice, če ti akti vsebujejo okvirna pravila
         v zvezi z usmeritvami, ki jim mora slediti ta institucija, in če ne odstopajo od pravil Pogodbe ter prispevajo k zagotavljanju
         preglednosti, predvidljivosti in pravne varnosti njenega delovanja. Čeprav Sodišča ne zavezujejo, pa so koristno sredstvo
         pri njegovemu razlogovanju.(13)
      
      36.      Sodna praksa dodaja, da se Komisija sama omejuje pri izvrševanju svojega pooblastila za odločanje po prostem preudarku in
         od teh pravil ne more neutemeljeno odstopiti, ne da bi bila, glede na okoliščine primera, sankcionirana na podlagi kršitve
         splošnih pravnih načel, kot sta enako obravnavanje in varstvo zaupanja v pravo. Zato ni mogoče izključiti, da so „taka pravila
         ravnanja pod določenimi pogoji in glede na njihovo vsebino splošno veljavna in lahko imajo pravne učinke“(14).
      
      37.      Smernice o državni pomoči za zaposlovanje in Smernice o državni regionalni pomoči so torej neizpodbitno sredstvo za razlago
         pri odločitvi, kateri način izračuna je skladnejši s sistemom pomoči za zaposlovanje.
      
      38.      Ob smernicah Komisije se Tribunal de Nocera Inferior sklicuje na uredbo o skupinskih izjemah, ki je začela veljati po odobritvi
         ureditve spornih pomoči (Uredba št. 2204/2002). V tem okviru Komisija zatrjuje, da je vprašanje za predhodno odločanje nedopustno,
         saj se nanaša na razlago te uredbe, ki za rešitev spora o glavni stvari ni upoštevna.
      
      39.      Zadevna uredba, ki vrsto državnih pomoči za zaposlovanje oprošča obveznosti priglasitve, določene v členu 88(3) ES, je veljala
         od začetka leta 2003 do 31. decembra 2006 (člen 11). Zato ni dvomov, da se za olajšave socialnih prispevkov od leta 1998 do
         leta 2001, ki se obravnavajo v tej zadevi, ni uporabljala, in so zato italijanski organi Komisijo obvestili o zakonih št.
         448/98 in 448/01, da bi ocenila njihovo vsebino.
      
      40.      Veljavnost odločb, ki jih je sprejela Komisija v tem obdobju, je mogoče presojati le na podlagi Pogodbe in s posebnostmi,
         ki so bile navedene, Smernic. Vseeno se lahko Sodišče v okviru odločanja o načinu izračuna, skladnejšega s cilji Pogodbe na
         tem področju, opre na parametre za razlago, ki izhajajo iz pravila izvedenega prava, sprejetega na podlagi členov 87 ES in
         88 ES, tudi če v času spornih dejstev še ni veljalo.
      
      41.      Poleg tega je v skladu z ustaljeno sodno prakso(15) nacionalno sodišče, ki odloča v sporu, pristojno za presojo, ali glede na posebnosti zadeve za izdajo sodbe potrebuje predhodno
         odločbo, in o pomembnosti vprašanj, ki jih zastavi Sodišču. To vprašanje je mogoče zavrniti le, kadar je očitno, da zahtevana
         razlaga prava Skupnosti nima nikakršne zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, za kar pa menim, da
         v tem primeru ne drži.
      
      B –    Način izračuna „ustvarjanja delovnih mest“
      42.      V smislu člena 87(1) ES pojem pomoči obsega ugodnosti, ki jih odobrijo javni organi v različnih oblikah, in zmanjšujejo breme,
         ki ga običajno nosi proračun podjetja.(16)
      
      43.      Sodišče je pojasnilo zlasti, da olajšave socialnih prispevkov, ki jih morajo plačevati podjetja v gospodarskem sektorju, pomenijo
         državno pomoč v smislu Pogodbe, če se želijo s tem ukrepom podjetja delno oprostiti finančnih bremen sistema socialne varnosti,
         ne da bi to izjemo upravičevali narava ali namen sistema oziroma njegov socialni značaj.(17)
      
      44.      Državne pomoči za zaposlovanje v obliki olajšav socialnih prispevkov spadajo torej v področje uporabe člena 87(1) ES in štejejo
         za nezdružljive s skupnim trgom, saj izkrivljajo – oziroma grozijo, da bodo izkrivile – konkurenco. Vendar pa se lahko za
         pomoči, namenjene za ustvarjanje delovnih mest, uporabi ena od izjem iz člena 87(3) ES.
      
      45.      Za olajšanje razumevanja členov 87 ES in 88 ES je Komisija izdelala dvoje smernic, na katere se nanaša vprašanje za predhodno
         odločanje, ki zagotavljajo večjo preglednost pri priglasitvi pomoči in skladnost med pravili o konkurenci ter izvajanjem upoštevnih
         politik za boj proti brezposelnosti v Evropi.
      
      46.      Smernice o pomoči za zaposlovanje in Smernice o državni pomoči, ki zasleduje regionalne cilje, določajo pogoje, ki jih morajo
         izpolnjevati pomoči za ustvarjanje delovnih mest, da bi jih Komisija odobrila.(18) Oba instrumenta zahtevata neto povečanje števila delovnih mest in se opirata na načine za primerjalni izračun. 
      
      47.      Kot je bilo obrazloženo, predložitveno sodišče pred Sodiščem podaja dva načina izračuna količnika „ustvarjena delovna mesta“:
         način, ki ga zagovarja družba Lodato, in primerja povprečno število DEL v letu pred zaposlitvijo kot vir pomoči z naslednjim
         letom, in način, ki ga zagovarja italijanski INPS, ki primerja povprečno število DEL v predhodnem letu in natančno število
         zaposlenih v podjetju na dan zaposlitve delavca, za katerega se prejme pravica do olajšave.
      
      1.      Smernice, uredbi o izjemah in matematična logika so v prid rešitvi, ki jo zagovarja družba Lodato
      48.      Kratka preučitev Smernice kaže na neprimernost enačbe, ki jo uporablja INPS.
      
      49.      Točka 17 Smernic o državni pomoči za zaposlovanje določa, da gre za neto ustvarjeno zaposlitev, ko obstaja „dodatna zaposlenost
         glede na delovno silo (povprečje v določenem obdobju) zadevnega podjetja“. 
      
      50.      Smernice o državni regionalni pomoči so v tem smislu nekoliko natančnejše in določajo, da se izračun povprečja opravi za eno
         leto, in uvajajo pojem „število delovnih enot/leto“ (DEL), to je število delavcev, zaposlenih v enem letu za polni delovni
         čas, „delo s skrajšanim delovnim časom in sezonsko delo pa pomenita del DEL“ (opomba 33). 
      
      51.      Točka 4.12 navedenih smernic določa, da je treba kot ustvarjanje delovnih mest razumeti „neto povečanje števila delovnih mest
         v nekem obratu v primerjavi s povprečjem nekega obdobja“. Določeno je tudi, da je treba „vsako delovno mesto, izgubljeno v
         tem obdobju, [...] odšteti od celotnega števila delovnih mest, ustvarjenih v istem obdobju“.
      
      52.      Operacija se mi zdi preprosta: da bi se ugotovilo morebitno povečanje zaposlenih, je dovolj od skupnega števila delavcev,
         zaposlenih v „nekem obdobju“ odšteti število delavcev, ki so podjetje v istem obdobju zapustili. Vendar pa Smernice iz leta
         1998 same določajo, da je treba ta izračun opraviti za letno povprečje (DEL), ki kot ulomek vključuje tudi sezonske delavce
         in delavce, ki delajo s skrajšanim delovnim časom. Ta razloček zapleta operacije, saj stroga matematična logika zahteva, naj
         se vsako odštevanje izvede na osnovi dveh homogenih vrednosti, v tem primeru simetričnih časovnih intervalov istega trajanja,
         da bi se bilo mogoče izogniti izkrivljenemu rezultatu, ki ne bi dovolj verodostojno izražal dejanskosti.
      
      53.      Zato Smernice določajo primerjavo med podatki za dve zaporedni obdobji, kot je upravičeno navedla Komisija v stališčih: obdobje
         pred zaposlitvijo novih delavcev in obdobje po temu dogodku. Zato bi bilo v nasprotju s sistemom in cilji teh smernic in celo
         matematično nesmiselno primerjati povprečno število zaposlenih v nekem obdobju ter številko, ki bi ustrezala določenemu datumu
         na koledarju. 
      
      54.      Čeprav se Uredba št. 2204/2002 ratione temporis ni uporabljala za sporne pomoči, ta zaključek potrjuje. V členu 4(4)(a) te uredbe je pojasnjena obravnavana problematika
         s tem, da je določeno, da morajo „nova ustvarjena delovna mesta [...] predstavljati neto povečanje števila zaposlenih [...]
         v primerjavi s povprečjem v zadnjih 12 mesecih“. Prvi element enačbe je povprečno število delovnih mest v prejšnjem letu,
         ki skupaj z uporabo DEL (ki je ponovno določeno v členu 2(e) Uredbe) potrjuje zamisel, v skladu s katero je treba pri odločanju
         o tem, ali so bila ustvarjena delovna mesta, uporabiti dve letni povprečji. 
      
      55.      Če tako v členu 4(4)(a) Uredbe št. 2204/2002 izraz „število zaposlenih“ nadomestimo s (v skladu s členom 2) „številom delovnih
         enot/leto (DEL)“, izenačenim z njim, besedilo ne pušča nobenega dvoma več: „nova ustvarjena delovna mesta morajo predstavljati
         neto povečanje števila zaposlenih [...] v primerjavi s povprečjem v zadnjih 12 mesecih“(19).
      
      56.      Način izračuna, ki ga uveljavlja tožeča stranka v zadevi v glavni stvari, poleg tega spoštuje tudi matematična pravila in
         voljo, ki so jo institucije Skupnosti vse jasneje izrazile najprej v smernicah Komisije in nato v uredbah o skupinskih izjemah.
         
      
      2.      Rešitev INPS bi lahko zapostavila podjetja, katerih dejavnost je sezonska
      57.      Ne glede na zgoraj navedeno je v podporo razlogovanju družbe Lodato podana še ena trditev, ki izhaja iz morebitne diskriminatornosti
         enačbe, ki jo zagovarja INPS.
      
      58.      Kot je Sodišče potrdilo v nedavni sodbi Nuova Agricast(20), postopek iz člena 88 ES ne sme nikoli privesti do izida, ki bi bil v nasprotju s Pogodbo. Tako Komisija državne pomoči,
         ki krši druge določbe Pogodbe ali splošna načela prava Skupnosti, kot je načelo enakega obravnavanja, ne sme razglasiti za
         združljivo s skupnim trgom.
      
      59.      Ustaljena sodna praksa tako ostaja pri klasičnem „Aristotelovem pojmovanju diskriminacije“(21), tako da je načelo enakega obravnavanja kršeno, če se primerljivi položaji obravnavajo različno ali pa različni položaji
         primerljivo.(22) Zato je treba preveriti, ali so neenakosti objektivno upravičene.
      
      60.      Ko je navedlo italijansko sodišče v vprašanju za predhodno odločanje, primerjava med povprečjem DEL za leto pred zaposlitvijo
         in zaposlenimi na dan zaposlitve očitno postavlja v slabši položaj podjetja, ki se tako kot družba Lodato ukvarjajo s sezonskimi
         dejavnostmi in se soočajo z velikimi povečanji v krivulji dela, ki ustrezajo obdobjem, v katerih je njihova dejavnost najintenzivnejša.
         Z načinom, ki ga predlagajo italijanski organi, je trenutek zaposlitve skoraj nepomemben za podjetje, ki ima celo leto več
         ali manj stabilno število zaposlenih; nasprotno pa se za družbo, katere osebje se iz meseca v mesec močno razlikuje, možnosti
         do dodelitve pomoči znatno zmanjšajo, če zaposli novega delavca na dan, ko je število zaposlenih manjše od povprečja predhodnega
         leta (kar je v mesecih, v katerih ni velike dejavnosti, pogosto). 
      
      61.      Italijanska vlada v stališčih zatrjuje, da je omejitev dostopa do spornih olajšav za podjetja, ki se zatekajo k sezonskemu
         delu, skladna z ratiem ureditve pomoči, glede na to, da se dovoljenje Komisije in Uredba št. 2204/2002 opirata izključno na stabilno zaposlitev.
         
      
      62.      S tem mnenjem se ne strinjam. Menim, da praksa INPS povzroča neenakost, ki je v nasprotju s pomočmi za zaposlovanje, in lahko
         ovira cilj spodbujanja gospodarskega razvoja s temi pomočmi.
      
      63.      Kot je mogoče izpeljati iz Uredbe št. 2204/2002, je ta vrsta pomoči namenjena za pospeševanje zaposlovanja v okviru gospodarske
         in socialne politike Skupnosti in držav članic. Na podlagi člena 87(3) ES Uredba upravičuje dejstvo, da javni organi „uporabljajo
         ukrepe, s katerimi spodbujajo podjetja k večjemu zaposlovanju“ (peta uvodna izjava), in s tem ponovno zaženejo gospodarstvo
         s spodbudo dejavnika „zaposlovanja“. 
      
      64.      Za presojo legitimnosti slabšega obravnavanja sezonskih delavcev je treba opredeliti, ali so pomoči namenjene pospeševanju
         vseh vrst zaposlitve (v tem primeru ne bi bilo pravilno zanemariti podjetij, ki uporabljajo sezonsko delo) ali pa samo stalne
         zaposlitve. Italijanska vlada zastopa zadnje stališče, sklicuje pa se na člen 4(4)(b) Uredbe št. 2204/2002, na podlagi katerega
         se morajo zaposlitve, zato da bi bila mogoča olajšava, ohraniti najmanj tri leta, oziroma dve leti v primeru majhnih oziroma
         srednjih podjetij.
      
      65.      Kljub temu menim, da ta okoliščina ni odločilna. Institucije Skupnosti so dodeljevanje pomoči za zaposlovanje zmeraj pogojevale
         s tem, da se ustvarjena delovna mesta ohranijo določen čas. Točka 21 Smernic iz leta 1995 se sklicuje na obveznost, da se
         „novoustvarjeno delovno mesto ohrani določen najkrajši čas“, točka 4.14 Smernic iz leta 1998 pa natančneje zahteva, naj se
         delovno mesto ohrani pet let(23).
      
      66.      Družba Lodato bi bila lahko v vsakem primeru veljavno upravičena do olajšav le, če bi izkazala, da so novi delavci ostali
         zaposleni za najkrajši določen čas (pet let v primeru regionalnih pomoči). Le ta, stalna, delovna mesta se upoštevajo pri
         izračunu neto povečanja zaposlitve; gre za pogoj sine qua non za dodelitev pomoči. 
      
      67.      Vsako novo delovno mesto, ne glede na vrsto, omogoča rast, če pomeni določeno stabilnost in omogoča presojo svoje pravične
         vrednosti izboljšanja, ki ga prinaša. To izhaja iz točke 21, tretji odstavek, Smernic iz leta 1995, v katerih je Komisija
         izrazila namen dajanja prednosti pogodbam za nedoločen čas, vendar tudi pogodbam, sklenjenim za dovolj dolgo obdobje, in pogodbam,
         v katerih je določena obveznost ohranitve tega delovnega mesta za najkrajši čas, glede na to, da ti pogoji zagotavljajo stabilnost
         ustvarjene zaposlitve. 
      
      68.      Včasih je uporaba sezonskega dela za neko družbo neizogibna. To velja za številna kmetijska gospodarstva in podjetja v prehrambenem
         sektorju (kot so polnilnice konzerv), a tudi za turistični sektor, kjer se vsako leto v visoki sezoni zaposlijo iste osebe.
         Ne zdi se, da bi želel zakonodajalec Skupnosti ta podjetja, ki so pomembno gonilo gospodarske rasti v številnih državah članicah,
         sankcionirati, tako da bi jih prikrajšal za pomoči za zaposlovanje(24).
      
      69.      Zato nič ne nasprotuje temu, da bi bilo sezonsko delo upravičeno do olajšav le, če je dokazana njegova stalnost in se upošteva
         kot ulomek DEL.
      
      70.      V teh okoliščinah menim, da so v Smernicah pravila, s katerimi je mogoče zadostno zagotoviti primerno ovrednotenje zaposlitve,
         ki jo je ustvarila tožeča stranka, in da način izračuna, ki ga zagovarjajo italijanski organi, izkrivlja uspešno delovanje
         tega mehanizma.
      
      71.      To razlogovanje poudarja tudi že omenjeno brezpredmetnost števila zaposlenih na dan zaposlitve, saj ni cilj ugotoviti, ali
         je bilo število delavcev na ta dan večje od povprečja prejšnjega leta, ampak preveriti, ali lahko sistem olajšave socialnih
         dajatev podjetju omogoči povečanje stopnje zaposlenosti, ki pomeni kazalec, ki se, prvič, letno preverja, in drugič, ne vsebuje
         le stalno zaposlenih s polnim delovnim časom, ampak tudi (ustrezno sorazmerno) delavce na vpoklic, sezonske delavce in delavce,
         zaposlene s skrajšanim delovnim časom.
      
      VI – Predlog
      72.      Glede na zgornje preudarke predlagam, naj Sodišče na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Tribunal de Nocera
         Inferior, odgovori:
      
      „Pravo Skupnosti, kot izhaja iz Smernic o državni pomoči za zaposlovanje, Smernic o državni regionalni pomoči in Uredbe Komisije
         (ES) št. 2204/2002 z dne 12. decembra 2002 o uporabi členov 87 in 88 Pogodbe ES za državne pomoči na področju zaposlovanja,
         je treba razlagati tako, da je treba za ugotovitev, ali se je povečalo število delovnih mest, opraviti primerjavo med povprečjem
         DEL v letu pred zaposlitvijo in povprečjem DEL v letu po zaposlitvi.“
      
      1 –	Jezik izvirnika: španščina.
      
      2 –	Sporočilo Komisije 95/C 334/04 (UL C 334, str. 4).
      
      3 –	Sporočilo Komisije 98/C 74/06 (UL C 74, str. 9).
      
      4 –	Uredba Komisije (ES) št. 2204/2002 z dne 12. decembra 2002 o uporabi členov 87 in 88 Pogodbe ES za državne pomoči na področju
         zaposlovanja (UL L 337, str. 3).
      
      5 –	Uredba Sveta (ES) št. 994/98 z dne 7. maja 1998 o uporabi členov 92 in 93 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti za določene
         vrste horizontalne državne pomoči (UL L 142, str. 1).
      
      6 –	Uredba Komisije (ES) št. 70/2001 z dne 12. januarja 2001 o uporabi členov 87 in 88 Pogodbe Evropske skupnosti pri pomoči
         za majhna in srednje velika podjetja (UL L 10, str. 33).
      
      7 –	Dodatek h Gaceta ufficiale della Repubblica italiana št. 302 z dne 29. decembra 1998.
      
      8 –	Dodatek h Gaceta ufficiale della Repubblica italiana št. 332 z dne 29. decembra 2001.
      
      9 –	Običajno od julija do oktobra.
      
      10 –	Sodba z dne 13. decembra 1989 (322/88, Recueil, str. 4407, točki 8 in 18). 
      
      11 –	Sodba Grimaldi se je nanašala na priporočilo Komisije, ki se ni sklicevalo na nobene druge določbe, ki bi se prav tako
         uporabljale, v nasprotju z nekaterimi prejšnjimi zadevami, o katerih je odločilo v sodbah z dne 15. junija 1976 v zadevi Frecassetti
         (113/75, Recueil, str. 983) in z dne 9. junija 1977 v zadevi Ufficio van Ameyde (90/76, Recueil, str. 1091). Kljub mnenju,
         ki ga deli del doktrine (med drugim Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, str. 391), ni resne ovire za prenos te sodne prakse na druge instrumente „soft law“, kot so na primer
         smernice.
      
      12 –	Kar zadeva obveznost „upoštevanja“ aktov Skupnosti „soft law“ in spoštovanja njihove skladne razlage glej Alonso García,
         R., El soft law comunitario, Revista de Administración Pública št. 154, januar–-april 2001; in Sarmiento, D., El soft law administrativo, ur. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, str. 86.
      
      13 –	Sodba z dne 24. marca 1993 v zadevi CIRFS in drugi proti Komisiji (C-313/90, Recueil, str. I-1125, točki 34 in 36); z dne
         4. julija 2000 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-387/97, Recueil, str. I-5047, točki 87 in 89); z dne 5. oktobra 2000 v zadevi
         Nemčija proti Komisiji (C-288/96, Recueil, str. I-8237, točka 62) in z dne 7. marca 2002 v zadevi Italija proti Komisiji (C-310/99,
         Recueil, str. I-2289, točka 52).
      
      14 –	Sodba z dne 9. oktobra 1984 v zadevi Adam in drugi proti Komisiji (združene zadeve od 80/81 do 83/81 in od 182/82 do 185/82,
         Recueil, str. 3411, točka 22); z dne 10. decembra 1987 v zadevi Del Plato in drugi proti Komisiji (združene zadeve od 181/86
         do 184/86, Recueil, str. 4991, točka 10); z dne 15. januarja 2002 v zadevi Liberós proti Komisiji (C-171/00 P, Recueil, str.
         I-451, točka 35) in z dne 28. junija 2005 v zadevi Dansk Rørindustri in drugi proti Komisiji (C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02
         P do C-208/02 P in C-213/02 P, ZOdl., str. I-5425, točka 211).
      
      15 –	Sodba z dne 16. junija 1981 v zadevi Salonia (126/80, Recueil, str. 1563, točka 6); z dne 28. novembra 1991 v zadevi Durighello
         (C-186/90, Recueil, str. I-5773, točka 9); z dne 16. julija 1992 v zadevi Lourenço Dias (C-343/90, Recueil, str. I-4673, točka
         18); z dne 17. maja 1994 v zadevi Corsica Ferries (C-18/93, Recueil, str. I-1783, točka 14); z dne 13. decembra 1994 v zadevi
         Grau-Hupka (C-297/93, Recueil, str. I-5535, točka 19); z dne 15. decembra 1995 v zadevi Bosman (C-415/93, Recueil, str. I-4921,
         točka 61); z dne 9. oktobra 1997 v zadevi Grado in Bashir (C-291/96, Recueil, str. I-5531, točka 12) in z dne 13. julija 2000
         v zadevi Idéal Tourisme (C-36/99, Recueil, str. I-6049, točka 20).
      
      16 –	Sodba z dne 23. februarja 1961 v zadevi De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg proti Visoki oblasti (30/59, Recueil,
         str. 91); z dne 15. marca 1994 v zadevi Banco Exterior de España (C-387/92, Recueil, str. I-877, točka 13); z dne 26. septembra
         1996 v zadevi Francija proti Komisiji (C-241/94, Recueil, str. I-4551, točka 34); z dne 17. junija 1999 v zadevi Belgija proti
         Komisiji (C-75/97, Recueil, str. I-3671, točka 47); z dne 29. junija 1999 v zadevi DM Transport (C-256/97, Recueil, str. I-3913,
         točka 19) in z dne 5. oktobra 1999 v zadevi Francija proti Komisiji (C-251/97, Recueil, str. I-6639, točka 35).
      
      17 –	Sodba z dne 2. julija 1974 v zadevi Italija proti Komisiji (173/73, Recueil, str. 709, točki 28 in 33); zgoraj navedene
         sodbe Francija proti Komisiji (C-241/94, točka 21); Belgija proti Komisiji, točka 48, in Francija proti Komisiji (C-251/97,
         točki 36 in 37).
      
      18 –	Razlikujejo se zato, ker smernice, ki se nanašajo na regionalne državne pomoči, pridržane za konkretna območja in njihov
         razvoj, zahtevajo še, da so delovna mesta ustvarjena v povezavi z začetno naložbo.
      
      19 –	Uredba št. 70/2001 določa smiselno enako. Prav tako se opira na DEL in na primerjavo povprečja „v preteklih dvanajst mesecih“
         (člen 2(g) in člen 4(6)(b)).
      
      20 –	Sodba z dne 15. aprila 2008 (C-390/06, še neobjavljeno v ZOdl.). V tem smislu glej sodbi z dne 3. maja 2001 v zadevi Portugalska
         proti Komisiji (C-204/97, Recueil, str. I-3175, točka 41) in z dne 12. decembra 2002 v zadevi Francija proti Komisiji (C-456/00,
         Recueil, str. I-11949, točka 30).
      
      21 –	Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, str. 579.
      
      22 –	Sodba z dne 17. decembra 1959 v zadevi Société des fonderies de Pont-à-Mousson proti Visoki oblasti (14/59, Recueil, str.
         445).
      
      23 –	Uredba št. 2204/2002 je to pravilo petih let odpravila in določila to obdobje na tri leta oziroma dve leti v primeru majhnih
         in srednjih podjetij (osemnajsta uvodna izjava in člen 4(4)(b)).
      
      24 –	Pomoči za zaposlovanje so temeljno sredstvo za boj proti neprijavljenemu delu, ki je v zadevnih sektorjih, ki se zanašajo
         na sezonsko delo, zelo razširjeno. Glej v tem smislu Sporočilo Komisije o neprijavljenem delu (COM(98)-219).