CELEX: 62019TN0019
Language: da
Date: 2019-01-11 00:00:00
Title: Sag T-19/19: Sag anlagt den 11. januar 2019 — Fastweb mod Kommissionen

4.3.2019   
            
            
               DA
            
            
               Den Europæiske Unions Tidende
            
            
               C 82/61
            
         
      Sag anlagt den 11. januar 2019 — Fastweb mod Kommissionen
      (Sag T-19/19)
      (2019/C 82/74)
      Processprog: italiensk
      
         Parter
      
      
         Sagsøger: Fastweb SpA (Milano, Italien) (ved advokaterne M. Merola, L. Armati, A. Guarino og E. Cerchi)
      
         Sagsøgt: Europa-Kommissionen
      
         Sagsøgerens påstande
      
      
                  —
               
               
                  Kommissionens afgørelse af 31. august 2018, hvorved den gav tilladelse til fusionen i sag M.9041 — HUTCHISON/WIND TRE, i medfør af artikel 6, stk. 1, litra b), og artikel 6, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, annulleres.
               
            
                  —
               
               
                  Europa-Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
               
            
         Søgsmålsgrunde og væsentligste argumenter
      
      Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat ni anbringender.
      
                  1.
               
               
                  Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8, en åbenbart urigtig vurdering og manglende undersøgelse, idet Kommissionen fandt, at adgangen af en ny mobilnetoperatør (MNO) var tilstrækkelig til i sig selv at opløse fusionens horisontale virkninger, uden at Kommissionen tog hensyn til de omstændigheder, der havde været afgørende for H3G’s succes.
                  
                              —
                           
                           
                              Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen har foretaget en åbenbart urigtig vurdering og manglende undersøgelse, idet den fastslog, at adgangen af en ny MNO var tilstrækkelig til i sig selv at opløse fusionens horisontale virkninger, uden at den tog hensyn til de faktorer, som var afgjort ved H3G’s tidligere adgang. Allerede i sag M.7758 undlod Kommissionen at kontrollere, om den nye MNO (både på detailmarkedet og på engrosmarkedet) havde de operative evner, økonomiske vilkår og i hvert fald tilsvarende incitamenter samlet set som dem, H3G var begunstiget af, der i de første år virkede på et marked under voldsom udvidelse. Desuden burde Kommissionen have taget hensyn til den virkning på konkurrencedynamikken, som blev skabt af ensidigheden ved den fastsættelsessats, som H3G havde adgang til, hvilket begunstigede den væsentligt i forhold til de andre MNO’er.
                           
                        
            
                  2.
               
               
                  Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8 og en åbenbart urigtig vurdering hvad angår MNO-gruppen.
                  
                              —
                           
                           
                              Det gøres i denne forbindelse gældende, at der er foretaget en åbenbart urigtig vurdering af tilsagnene. Navnlig rejser sammenligningen med H3G’s levering af frekvenser inden fusionen i sig selv væsentlig tvivl om, hvorvidt den fastsatte spekterfordeling var tilstrækkelig. Derudover har Kommissionen knyttet forventninger til fremtidige, usikre hændelser, herunder den nye MNO’s deltagelse i fremtidige udbud, uden at Kommissionen imidlertid tog hensyn til de betydelige omkostninger forbundet med den umiddelbare fornyelse og refarming af de overførte frekvenser. Kommissionen har accepteret overførsel af et utilstrækkeligt antal steder, idet den har knyttet forventninger til usikre aftaler med tårnvirksomhederne. Endelig formindsker den overgangsaftale, som de anmeldende parter indgik, og som er støttet på kapacitet, i væsentligt omfang incitamentet til at investere.
                           
                        
            
                  3.
               
               
                  Det tredje anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8, en åbenbart urigtig vurdering og manglende sagsoplysning, idet analysen af fusionen og tilsagnene er støttet på den urigtige antagelse om, at prisen er den eneste væsentlige konkurrencefaktor, hvorved der er set bort fra kvalitet og konvergens.
                  
                              —
                           
                           
                              Sagsøgeren har fremhævet den manglende sagsoplysning, idet analysen af fusionen og tilsagnene er støttet på den urigtige antagelse om, at prisen er den eneste konkurrencefaktor på det relevante marked. Kommissionen har set bort fra, at netværkskvaliteten og -dækningen har en sammenlignelig betydning, og den skulle ikke have begrænset sig til at foretage en statisk analyse af præferencerne hos en meget delvis stikprøve af kunderne, som tilhørte kategorien småforbrugere. Desuden har Kommissionen set bort fra det betydelige perspektiv ved konvergens, som er afgørende for en ny markedsdeltager, der har brug for yderligere vægt i forhold til en fast operatør (hvilket H3G var). Valg af en køber, som kunne imødegå den konvergerende efterspørgsel, ville have sikret tilsagnene større effektivitet og bæredygtighed over tid.
                           
                        
            
                  4.
               
               
                  Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8 og manglende sagsoplysning, idet Kommissionen har undladt tage hensyn til, at fusionen havde konkurrencebegrænsende formål.
                  
                              —
                           
                           
                              Det gøres i denne forbindelse gældende, at selv om Kommissionen på den ene side har medgivet, at det såkaldte »market repair« var parternes »grund« til fusionen, har den på den anden side ikke foretaget nogen analyse af den konkurrencebegrænsende koordinering, som parterne forfølger med fusionen. Den nye afgørelse er således behæftet med en alvorlig mangel på sagsoplysning.
                           
                        
            
                  5.
               
               
                  Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8, en åbenbart urigtig vurdering af tilsagnenes egnethed til at fjerne betænkelighederne vedrørende de samordnede virkninger på detailmarkedet og en manglende undersøgelse ligeledes hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt roamingaftaler/nationalt MOCN er forenelige med artikel 101 TEUF.
                  
                              —
                           
                           
                              Sagsøgeren har gjort gældende, at der er foretaget en urigtig vurdering af tilsagnenes egnethed til at ophæve de samordnede virkninger på detailmarkedet. For reelt at kunne handle aggressivt og »bryde« samordningen skal den nye markedsdeltager nemlig kunne handle uafhængigt af de andre MNO’er. Den forudbestemte formel for at stille midler til rådighed (roamingaftaler og nationalt MOCN) skaber imidlertid en snæver afhængighed mellem den nye MNO og Joint Venturet for en længere periode, hvilket ses af afgørelsen af de seneste udbud for tildeling af frekvenser i Italien og i videre omfang af alle MNO’ers handelspolitik. Afgørelsen er endvidere behæftet med en manglende undersøgelse af, om roamingaftalerne/nationalt MOCN er forenelige med artikel 101 TEUF.
                           
                        
            
                  6.
               
               
                  Det sjette anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8 og en åbenbart urigtig vurdering af, om tilsagnene var egnede til at imødekomme de konkurrencemæssige betænkeligheder for engrosmarkedet for access og originering på mobilnet.
                  
                              —
                           
                           
                              Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at Kommissionen begik en fejl, da den opbyggede det kontrafaktiske scenario og ved at finde, at Iliad har incitament til at udbyde sådanne tjenester, på trods af at der ikke findes foranstaltninger i denne retning og erfaring med denne operatør i Frankrig. Tilsagnene giver tværtimod den nye MNO incitament til kun at fokusere på og skaffe sig Market Virtual Network Operators kunder.
                           
                        
            
                  7.
               
               
                  Det syvende anbringende vedrører en tilsidesættelse af forordningens artikel 2 og 8, urigtig vurdering og en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik.
                  
                              —
                           
                           
                              Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen har tilsidesat forordningens artikel 2 og 8 (urigtig vurdering) og princippet om god forvaltningsskik (manglende sagsoplysning) ved at have accepteret Iliad som egnet køber uden at tage hensyn til de iboende risici for tilsagnenes virkning, som lå i en økonomisk aktørs adgang med dennes kendetegn, og idet der ikke var fastsat passende garantier i tilsagnene, navnlig hvad angår netværkets kvalitet/dækning.
                           
                        
            
                  8.
               
               
                  Det ottende anbringende vedrører Kommissionens åbenbart urigtige vurdering og manglende sagsoplysning, idet den på ingen måde vurderede »formålet« med den nye fusion.
                  
                              —
                           
                           
                              Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen selv i afgørelsen af 2016 anførte »market repair« som »formålet« med fusionen, uden at den imidlertid analyserede betydningen heraf. I den nye afgørelse har Kommissionen atter undladt at tage hensyn til denne grundlæggende omstændighed, og den har heller ikke foretaget en vurdering af formålene med den nye fusion, ej heller med hensyn til virkeliggørelsen af »formålet« med den oprindelige fusion. Kommissionen har desuden — i strid med sin egen praksis og retspraksis — undladt at vurdere de direkte afledte virkninger af at fjerne et konkurrencepres på et marked, som er sammenknyttet med VEON’s medbeslutningsbeføjelser.
                           
                        
            
                  9.
               
               
                  Det niende anbringende vedrører Kommissionens åbenbart urigtige vurdering, idet den i betragtning af de ændrede markedsvilkår fandt det unødvendigt at tilpasse tilsagnene.
                  
                              —
                           
                           
                              Det gøres i denne forbindelse gældende, at Kommissionen faktisk fandt, at der på det relevante marked ikke var sket nogen betydelig udvikling i forhold til det tidspunkt, hvor den vedtog afgørelsen af 2016 i sag M.7758, uden at den imidlertid har givet en passende begrundelse herfor.