CELEX: 62008CC0306
Language: pl
Date: 2010-09-16
Title: Opinia rzecznika generalnego Jääskinen przedstawione w dniu 16 września 2010 r.#Komisja Europejska przeciwko Królestwu Hiszpanii.#Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Dyrektywy 93/37/EWG i 2004/18/WE - Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane - Przepisy w zakresie zagospodarowania przestrzennego autonomicznej wspólnoty Walencji.#Sprawa C-306/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      NIILA JÄÄSKINENA
      przedstawiona w dniu 16 września 2010 r.(1)
      
      Sprawa C‑306/08
      Komisja Europejska
      przeciwko
      Królestwu Hiszpanii
      Skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 93/37/EWG – Dyrektywa 2004/18/WE – Zamówienia publiczne na roboty budowlane – Zamówienia publiczne na usługi – Koncesje na usługi publiczne – Koncesje na roboty budowlane – Zagospodarowanie przestrzenne – Przepisy w zakresie miejskiego planowania i zagospodarowania przestrzennego w regionie Walencji1.        Niniejszą skargą na uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego, Komisja zwraca się do Trybunału z żądaniem stwierdzenia,
         że przyznając programy zintegrowanego działania (zwane dalej „IAP”) − będące środkami miejskiego zagospodarowania przestrzennego
         w regionie Walencji − ustanowione przez LRAU(2) i późniejszą ustawę LUV(3), Hiszpania naruszyła zobowiązania w zakresie zamówień publicznych wynikające z dyrektyw 93/37/EWG(4) i 2004/18/WE(5).
      
      2.        Skarga ta pozwala Trybunałowi na ponowną analizę środków miejskiego zagospodarowania przestrzennego w świetle przepisów o zamówieniach
         publicznych, oraz dalsze wyjaśnienie pojęć „odpłatny charakter” i „koncesja” występujących w rozpatrywanych dyrektywach o zamówieniach
         publicznych.
      
      3.        Niniejsza skarga jest wynikiem znacznej ilości petycji skierowanych do Parlamentu Europejskiego wskazujących na różne aspekty
         LRAU, w tym geograficzną lokalizację projektów w zakresie zagospodarowania przestrzennego i ich wpływ na środowisko naturalne,
         wywłaszczenia bez należytego odszkodowania oraz obowiązek płacenia przez właścicieli gruntów za prace dotyczące infrastruktury,
         których nie życzyli sobie lub nie potrzebowali(6). Komisja zbadała różne zarzuty i stwierdziła, że jedyny sposób reakcji mógł odnieść się do zamówień publicznych, gdyż albo
         nie miała odpowiedniej właściwości(7), albo przedstawione argumenty prawne nie były wystarczająco silne(8). Ponieważ główne zarzuty wnoszących petycje dotyczyły kwestii innych niż przestrzeganie przepisów w zakresie zamówień publicznych(9), niniejsza skarga przedstawiona przez Komisję i wynik tej sprawy w niewielkim stopniu może poprawić ich sytuację.
      
      I –    Ramy prawne
      A –    Prawo Unii Europejskiej(10)
      
      –        Dyrektywa 93/37
      4.        Przepisy dyrektywy 93/37 stosuje się do zamówień publicznych na roboty budowlane i koncesji.
      
      5.        Zamówieniami publicznymi na roboty budowlane są „umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie między wykonawcą a instytucją
         zamawiającą, określoną w lit. b), których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno wykonanie jak i zaprojektowanie robót
         budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku II lub obiektu budowlanego, określonego poniżej w lit. c),
         albo wykonanie, za pomocą jakichkolwiek środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą”(11).
      
      6.        Koncesja na roboty budowlane jest „zamówieniem, tego samego typu, jak to wskazane w lit. a) z wyjątkiem faktu, że wynagrodzeniem
         za roboty budowlane, które mają być wykonane, jest albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo
         wraz z płatnością”(12).
      
      7.        Artykuł 6 ust. 6 zawiera ogólny wymóg niedyskryminacji.
      
      8.        W świetle art. 11 ogłoszenia podlegają publikacji w pełnym brzmieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich i bazie danych TED.
      
      9.        Artykuł 12 dotyczy terminów przesyłania ofert. Przewiduje on termin 52 dni od publikacji ogłoszenia w przypadku postępowań
         otwartych.
      
      10.      Rozdział II w ramach tytułu IV − składający się z art. 24‑29 − dotyczy jakościowych kryteriów wyboru. Artykuł 24 wymienia
         sytuacje, w których wykonawca może zostać wykluczony z udziału w zamówieniu, na przykład w razie upadłości lub wyroku skazującego
         za przestępstwa związane z działalnością zawodową. Artykuły 25‑29 dotyczą dowodów, których przedstawienia można żądać od wykonowcy
         w zakresie wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego, sytuacji finansowej, zdolności technicznych, oraz wpisu do urzędowego
         wykazu zarejestrowanych wykonawców w przypadku państw członkowskich, które takie rejestry przewidują.
      
      –        Dyrektywa 2004/18
      11.      Dyrektywą 2004/18 dokonano przekształcenia m.in. dyrektywy 93/37. Dyrektywa 2004/18 obejmuje „umowy o charakterze odpłatnym
         zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem
         jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy”(13).
      
      12.      Zamówienia publiczne na roboty budowlane są dalej zdefiniowane jako „zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie,
         albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku
         I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym
         przez instytucję zamawiającą”(14).
      
      13.      Zamówienia publiczne na usługi są zdefiniowane jako „zamówienia publiczne, inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy,
         których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II”(15).
      
      14.      Koncesja na roboty budowlane jest dalej zdefiniowana jako „umow[a] tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na roboty
         budowlane, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo
         do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością”(16).
      
      15.      Koncesja na usługi jest dalej zdefiniowana jako „umow[a] tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem
         faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo
         wraz z płatności”(17), i jest wyłączona z tej dyrektywy(18).
      
      16.      Dyrektywa 2004/18 nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi mających na celu nabycie lub dzierżawę, bez względu
         na sposób finansowania, gruntu, istniejących budynków lub innych nieruchomości albo praw do nich(19).
      
      17.      Artykuł 2 stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób
         przejrzysty.
      
      18.      Artykuł 6 dotyczy poufności informacji zawierających tajemnicę techniczną i handlową oraz inne poufne aspekty ofert i wymaga,
         by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji oznaczonych jako poufne przez przedsiębiorców, którzy je przekazali.
      
      19.      Artykuł 24 stanowi, że instytucje zamawiające zaznaczają w ogłoszeniu o zamówieniu, czy dozwolone jest składanie ofert wariantowych
         i określają w dokumentach zamówienia minimalne wymagania, które muszą spełniać warianty oraz wszelkie szczególne wymagania
         ich składania. Rozpatrywane są jedynie oferty wariantowe spełniające minimalne wymagania określone przez instytucje zamawiające.
      
      20.      Artykuł 30 dotyczy przypadków uzasadniających zastosowanie procedury negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia. Zakreśla
         sposób przeprowadzenia takiej procedury negocjacyjnej.
      
      21.      Artykuł 31 ust. 4 lit. a) dotyczy przypadków uzasadniających zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia
         o zamówieniu, a w szczególności, gdy do wykonania w przewidziany sposób zamówienia konieczne są dodatkowe roboty lub usługi
         nie ujęte w pierwotnie rozpatrywanym projekcie.
      
      22.      Artykuł 48 ust. 2 określa dowody, które można przedstawić celem wykazania możliwości technicznych przedsiębiorcy.
      
      23.      Artykuł 53 stanowi, że kryteriami, na podstawie których instytucje zamawiające udzielają zamówień publicznych, są kryterium
         oferty najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej (które może obejmować różne kryteria odnoszące
         się do danego zamówienia publicznego, przykładowo aspekty środowiskowe, jakość, cenę, koszty użytkowania) lub wyłącznie najniższą
         cenę. Przewiduje on również obowiązek określenia przez instytucję zamawiającą, o ile to możliwe, wagi przypisanej każdemu
         z kryteriów wybranych w celu ustalenia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie lub kryteriów w kolejności od najważniejszego
         do najmniej ważnego.
      
      B –    Prawo krajowe
      –        1. Przepisy państwowe
      24.      W Hiszpanii, zamówienia publiczne należą do kompetencji legislacyjnej państwa. Właściwość państwa obejmuje też wywłaszczenia
         i prawo własności. Z drugiej strony, zagospodarowanie przestrzenne i wykorzystanie gruntów należy do regionalnego ustawodawcy,
         w granicach określonych przez konstytucję i prawo państwowe(20). LRAU i LUV zostały przyjęte na podstawie regionalnej właściwości w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego.
      
      25.      Konstytucja hiszpańska uznaje prawo do własności prywatnej i prawa do dziedziczenia, które jednakże mogą być ograniczone przez
         ich funkcje społeczne zgodnie z przepisami ustaw(21). Konstytucja stanowi, iż wszyscy mają prawo do odpowiednich warunków mieszkaniowych, a władze publiczne przyczyniają się
         do tworzenia niezbędnych warunków dla wykonywania tego prawa poprzez odpowiednie przepisy w zakresie regulacji użytkowania
         gruntów w interesie ogólnym, tak aby zapobiegać spekulacji. Społeczność powinna korzystać ze wzrostu wartości ziemi w następstwie
         środków miejskiego zagospodarowania przestrzennego przyjętych przez władze publiczne(22).
      
      26.      Hiszpańskie ustawodawstwo państwowe w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego zostało kilkukrotnie zmienione
         po przyjęciu LRAU, a obecne ramy prawne są zawarte w TRLS(23). Należy wyjaśnić pewne podstawowe zasady tego ustawodawstwa, które były też zawarte we wcześniejszych aktach legislacyjnych
         mających zastosowanie w okresie poprzedzającym powstanie sporu.
      
      27.      Zgodnie z TRLS, planowanie i zagospodarowanie przestrzenne należą do niekomercyjnych zadań publicznych zmierzających do organizowania
         użytkowania gruntów, zgodnie z interesem ogólnym, oraz określenia praw i obowiązków w zakresie praw własności w zależności
         od przeznaczenia gruntu. Określenie tego przeznaczenia nie prowadzi do przyznania jakichkolwiek uprawnień do dochodzenia odszkodowania,
         z wyjątkiem przypadków wyraźnie określonych przez prawo. Ustawodawstwo w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego
         powinno zapewniać, by władze publiczne regulowały i kontrolowały zagospodarowanie przestrzenne na różnych etapach, od objęcia
         w użytkowanie przez budowę infrastruktury, prace budowlane i konstrukcyjne, po używanie przez osoby publiczne lub prywatne.
         Ponadto społeczność powinna korzystać ze wzrostu wartości związanego z środkami podjętymi przez władze publiczne(24).
      
      28.      Osoby prywatne, będące lub nie właścicielami gruntów, mogą w ramach wolnej przedsiębiorczości wykonywać prace w zakresie zagospodarowania
         przestrzennego, gdy nie są one wykonywane przez właściwe władze. Pozwolenie na prowadzenie takich prac jest wydawane po przeprowadzeniu
         publicznego postępowania konkursowego, które pozwala lokalnej społeczności na korzystanie w stosownym zakresie ze wzrostu
         wartości wynikającym z zagospodarowania miejskiego(25).
      
      29.      Działania wspierające miejskie zagospodarowanie przestrzenne mogą wymagać: 1) bezpłatnego przekazania lokalnym władzom terenów
         pod drogi, obszary zielone i inne obszary wspólne, z pewnymi ograniczeniami odpowiadającymi możliwościom budowlanym stworzonym
         przez te działania, oraz obszarów zastrzeżonych dla celów publicznych, 2) finansowania i wykonania wszystkich prac w zakresie
         zagospodarowania miejskiego zgodnie z tymi działaniami, oraz budowy niezbędnej infrastruktury i 3) przeniesienia infrastruktury
         i prac, wraz z przyległymi gruntami, na rzecz właściwych władz(26).
      
      1.      Przepisy regionalne
      a) Definicja IAP
      30.      W świetle LRAU i LUV miejscie zagospodarowanie przestrzenne(27) w autonomicznym regionie Walencji jest przeprowadzane w ramach przepisów dotyczących odrębnego działania (w przypadku pojedynczych
         działek) lub zintegrowanych działań (w przypadku dwóch lub więcej działek w razie potrzeby połączenia terenów budowlanych
         z siecią usług)(28).
      
      31.      Zintegorwane działania mają zawsze publiczny charakter(29) i mogą być przeprowadzane bezpośrednio lub pośrednio. Lokalne władze, które zamierzają zagospodarować dany teren w ramach
         procedury zintegrowanego działania mogą dokonać wyboru procedury, którą chcą zastosować(30). Jeśli wybiorą procedurę bezpośredniego zarządzania, prace budowlane i inwestycje są finansowane ze środków publicznych(31) i zarządzane przez instytucję zamawiającą(32). Jeśli wybiorą procedurę pośredniego zarządzania, lokalne władze wybierają dewelopera, a właściciele gruntów muszą zwrócić
         koszty zagospodarowania, które poniósł deweloper, proporcjonalnie do powierzchni gruntu wniesionego przez nich do projektu.
      
      b) Procedura IAP
      32.      Jednym ze sposobów przeprowadzenia planu zintegrowanego działania jest zastosowanie procedury IAP.(33). Zarówno w przypadku LRAU jak i LUV, procedura IAP składa się z czterech etapów: wszczęcia, wyboru, przystosowania gruntu
         i zapewnienia infrastruktury(34).
      
      33.      Procedura IAP może zostać wszczęta przez władze lokalne lub na wniosek jakiejkolwiek osoby, niezależnie od tego czy jest ona
         właścicielem gruntu(35). Szczegółowy plan zagospodarowania musi zostać zatwierdzony przez lokalne władze.(36). Poprzez IAP dokonywany jest ostateczny wybór spośród alternatyw zagospodarowania przestrzennego dla obszaru objętego obowiązującym
         planem.
      
      34.      W świetle LRAU, procedura IAP jest wszczynana w razie złożenia wniosku o opublikowanie technicznych aleternatyw dla IAP.(37). Dokument ten określa obszary podlegające zagospodarowaniu, wskazuje szczegółowe i strukturalne plany podlegające wykonaniu
         przez IAP oraz zawiera projekt wykorzystania terenu i jego integracji w ramach otaczających obszarów(38). Lokalne władze mogą bądź oddalić wniosek, bądź opublikować go w lokalnych dziennikach urzędowych(39) z uwagami lub bez uwag(40). W czasie publicznych konsultacji każda osoba może przedstawić uwagi lub alternatywne oferty techniczne. Na tym etapie mogą
         być też przedstawiane oferty finansowe(41). Oferty finansowe określają prawne, gospodarcze i finansowe warunki IAP(42). Władze lokalne zatwierdzają następnie IAP, wybierając techniczną i finansową ofertę (która nie musi pochodzić od tej samej
         osoby)(43). W świetle LRAU istnieje też uproszczona procedura, gdy zatwierdzenie przez lokalne władze pierwszej technicznej oferty przedstawionej
         przez podmiot inicjujący nie jest konieczne, a jedynym wymogiem w takim przypadku jest formalizacja przed notariuszem(44).
      
      35.      W świetle LUV, procedura IAP jest wszczynana przez osobę przedstawiającą którykolwiek z dokumentów wymienionych w LUV(45). Dokumenty te stanowią część specyfikacji dotyczącej przyznania IAP(46), w świetle której oceniane są późniejsze oferty(47). Gdy zostaną przedstawione dokumenty instytucja zamawiająca decyduje, czy wybierze procedurę bezpośredniego czy pośredniego
         zarządzania(48). Z wyborem procedury pośredniego zarządzania wiąże się zatwierdzenie specyfikacji w przedstawionych dokumentach(49), dorozumiane(50) bądź wyraźne, a postepowanie w zakresie udzielenia IAP rozpoczyna się z publikacją ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i lokalnych dziennikach urzędowych(51). Jeśli IAP dokonuje zmian w strukturalnym zagospodarowaniu, zatwierdzenie IAP przez instytucje zamawiające uzależnione jest
         od ostatecznego zatwierdzenia przez rząd regionaly(52).
      
      c) Cele IAP
      36.      Celem IAP jest zdefiniowanie zakresu zintegrowanego działania przez określenie roboót budowlanych, które mają być wykonane,
         terminów, oraz bazy technicznej i ekonomicznej zarządzania działaniem(53). Jego celem jest zagospodarowanie dwóch lub więcej działek przez przekształcenie ich w zagospodarowany grunt i połączenie
         ich z istniejącymi sieciami usług(54).
      
      37.      W świetle LRAU i LUV, IAP musi prowadzić do osiągnięcia następujących celów(55):
      
      –        połączenie nowych (zagospodarowanych) działek z siecią infrastruktury, komunikacji i istniejących usług publicznych,
      –        budowa nowej infrastruktury i powierzchni publicznych,
      –        pełne zagospodarowanie przestrzenne i przeprowadzenie niezbędnych dodatkowych robów budowlanych,
      –        pozyskanie gruntów dla celów IAP,
      –        uzyskanie prawa do zagospodarowania,
      –        uzyskanie środków finansowych niezbędnych do przeprowadzenia IAP.
      38.      W uzupełnieniu tych obowiązków regionalne ustawodawstwo wskazuje następujące cele, które również mogą zostać zrealizowane poprzez IAP(56):
      
      –        wniesienie wkładów na rzecz władz lokalnych(57),
      
      –        wykonanie innych robót budowlanych,
      –        budownictwo socjalne.
      d) Podział kompetencji w świetle IAP
      39.      Lokalne władze kontrolują i nadzorują procedurę IAP. Są one odpowiedzialne za wybór dewelopera w przypadku działań pośrednich(58), zatwierdzanie IAP(59) oraz, w razie potrzeby, sugerowanie modyfikacji. Na końcowym etapie IAP wykonane roboty są przekazywane władzom lokalnym
         w trzy miesiące od formalnego przedstawienia ich radzie gminy i braku odpowiedzi z jej strony, lub od daty udostępnienia ich
         publiczności(60). Po odbiorze władze lokalne przejmują obowiązki w zakresie utrzymania. Instytucja zamawiająca może zrezygnować z terenu odpowiadającego
         jej zyskowi z zagospodarowania w wysokości 10% i przyjąć w zamian płatność w pieniądzu(61).
      
      40.      Deweloperem w przypadku bezpośredniego działania są władze lokalne, a w przypadku pośrednich działań jest on wyłaniany przez
         władze lokalne w drodze przetargu. W tym drugim przypadku jest on definiowany w ustawodawstwie regionalnym jako przedstawiciel
         publiczny odpowiedzialny za przygotowanie i wykonanie IAP(62).
      
      41.      Deweloper jest odpowiedzialny za sporządzenie dokumentacji technicznej wymaganej przez specyfikację oraz przygotowanie i zarządzanie
         podziałem gruntu(63), jak również wybór podwykonawcy robót budowlanych(64). Deweloperem jest osoba, której oferta finansowa została zatwierdzona w wyniku procedury IAP. Jest on odpowiedzialny za wykonanie
         zatwierdzonej oferty technicznej, która nie musi od niego pochodzić. W świetle LUV deweloper wybiera podwykonawcę publicznych
         robót budowlanych w ramach IAP zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych − z wyjątkiem przypadków, gdy nie został przekroczony
         przewidziany przepisami próg − jeśli jest tylko jeden właściciel gruntu lub jeśli jest wielu właścicieli i zgadzają się oni
         jednomyślnie z deweloperem, że może on sam wykonać roboty. Deweloper jest wynagradzany przez właścicieli gruntu częściami
         zagospodarowanego terenu lub w gotówce(65).
      
      42.      Właściciel gruntu może dokonać wyboru między wywłaszczeniem i udziałem w IAP. Jeśli wybierze wywłaszczenie uzyska odszkodowanie
         w wysokości pierwotnej wartości danego gruntu(66). W takim przypadku lokalne władze są odpowiedzialne za przeprowadzenie wywłaszczenia, a deweloper zobowiązany do wypłaty
         odszkodowania(67). Jeśli właściciel wybierze udział będzie zobowiązany do poniesienia części kosztów zgospodarowania bądź przez oddanie deweloperowi
         części swych gruntów, bądź przez bezpośrednie wypłacenie mu kwoty pieniężnej(68). W zamian otrzyma zagospodarowany teren.
      
      43.      Właściciel gruntu jest zobowiązany do poniesienia następujących kosztów, w części proporcjonalnej do obszaru terenu, który
         udostępnił na projekt(69):
      
      –        koszty robót w zakresie zagospodarowania i odszkodowań w zakresie inwestycji niezbędnych dla osiągnięcia celów IAP,
      –        zysk dewelopera związany z IAP (maksymalnie 10% w świetle LUV, lecz LRAU nie przewiduje takiego ograniczenia)
      –        dodatkowe koszty zarządzania.
      II – Postępowanie poprzedzające powstanie sporu
      44.      W dniu 21 marca 2005 r. Komisja przesłała Hiszpanii wezwanie do usunięcia uchybienia, stwierdzając, że szereg przepisów LRAU
         w zakresie przyznania IAP było sprzecznych z dyrektywą 93/37. Władze hiszpańskie odpowiedziały na to pismo, podnosząc, że
         IAP był zamówieniem publicznym w rozumieniu tej dyrektywy i odsyłajac do projektu nowej ustawy LUV.
      
      45.      W dniu 15 grudnia 2005 r. po wymianie korespondencji między Komisją i władzami hiszpańskimi, Komisja − nieusatysfakcjonowana
         odpowiedziami Hiszpanii − przesłała uzasadnioną opinię, żądając, by Hiszpania podjęła w ciągu trzech tygodni, tj. do dnia
         6 stycznia 2006 r., środki niezbędne do zapewnienia zgodności LRAU z dyrektywą 93/37.
      
      46.      W uzasadnionej opinii Komisja wskazała, że udzielenie IAP na podstawie LRAU było sprzeczne z: 1) dyrektywą 93/37, „a w szczególności
         z art 1, art. 11‑13 (i ewentualnie z art. 3 i art. 15) oraz rozdziałem 2 tytułu IV”, 2) z dyrektywą 92/50(70), „a w szczególności z art 1, art. 15‑19 i rozdziałem II tytułu VI” oraz 3) z „art. 43 do 55 traktatu i zasadami ogólnymi
         wskazanymi przez Trybunał”.
      
      47.      W dniu 26 stycznia 2006 r. Hiszpania odpowiedziała, że LUV, wchodząca w życie w dniu 1 lutego 2006 r., zastąpi LRAU.
      
      48.      Stwierdziwszy, że władze hiszpańskie nie zaprzestały naruszenia, a termin na wdrożenie dyrektywy 2004/18 upłynął, Komisja,
         po kolejnej wymianie korespondencji, przesłała w dniu 10 kwietnia 2006 r. dodatkowe wezwanie do usunięcia uchybienia.
      
      49.      W dniu 12 października 2006 r. Komisja przesłała władzom hiszpańskim dodatkową uzasadnioną opinię, wskazując, że przyznanie
         IPA: 1) na podstawie LUV było niezgodne z dyrektywą 2004/18 i z „pewnymi ogólnymi zasadami prawa Unii Europejskiej wynikającymi
         z traktatu WE”; 2) na podstawie LRAU (w okresie od dnia 21 marca 2005 r. do dnia 31 stycznia 2006 r.) było niezgodne z art
         2, art. 6, art. 24, art. 30, art. 31 ust. 4 lit. a), art. 36, art. 48 ust. 2 i art. 53 dyrektywy 2004/18 oraz z „zasadami
         równego traktowania i niedyskryminacji wynikającymi z traktatu WE oraz orzecznictwa Trybunału i z art 10 i 49 WE” oraz, ewentualnie,
         z tytułem III dyrektywy 2004/18 dotyczącej koncesji na roboty budowlane.
      
      50.      Jako, że odpowiedź udzielona przez Hiszpanię na nową uzasadnioną opinię nie usatysfakcjonowała Komisji, podjęła ona decyzję
         o wniesieniu niniejszej skargi, zwracając się do Trybunału o stwierdzenie, że 1) przyznając IAP na podstawie LRAU, Hiszpania
         „uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy [dyrektywy 93/37], a w szczególności na podstawie art. 1, art. 6 ust. 6,
         art. 11, art. 12 oraz rozdziału 2 tytułu IV (art. 24‑29)” oraz 2) przyznając IAP na podstawie LUV (wykonanej dekretem nr 67/2006
         regionu Walencji z dnia 12 maja 2006 r. w sprawie przepisów dotyczących planowania i zarządzania miejskiego(71)), Hiszpania „uchybiła zobowiązaniom wynikającym z art 2, art. 6, art. 24, art. 30 i art. 31 ust. 4), art. 48 ust. 2 i art. 53
         ust. 2 dyrektywy 2004/18”.
      
      III – Zakres sprawy
      51.      W trakcie postępowania poprzedzającego powstanie sporu oraz w swoich uwagach na piśmie przedstawionych Trybunałowi, Komisja
         poruszyła szereg zagadnień, które wykraczają poza zakres skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom wynikający z jej żądań.
         Dlatego ważne jest, by określić dokładny zakres niniejszej skargi.
      
      52.      Choć Komisja nie wyłączyła wyraźnie bezpośredniego zarządzania IAP z zakresu swego żądania, wykładni niniejszej skargi w sprawie
         uchybienia zobowiązaniom należy dokonywać jako odnoszącej się wyłącznie do pośredniego zarządzania IAP, gdyż podniesione w niej
         zarzuty, dotyczące sposobu wyboru dewelopera, mogą logicznie odnosić się wyłącznie do procedury pośredniego zarządzania(72). Dlatego Trybunał musi zbadać, czy stosunek ten jest objęty zakresem rozważanych dyrektyw, a jeśli tak, czy je narusza.
      
      53.      Jeżeli udzielenie zamówienia deweloperowi nie zostałoby uznane za objęte zakresem rozpatrywanych dyrektyw, Trybunał nie powinien
         moim zdaniem, analizować, czy IAP narusza traktat, ponieważ Komisja nie zwróciła się do Trybunału o stwierdzenie niezgodności
         IAP z traktatem lub jakąkolwiek ogólną zasadą w szczególności(73). Podczas gdy w uzasadnionej opinii Komisja podniosła kwestię ewentualnych niezgodności z traktatem i z ogólnymi zasadami
         wynikającymi z orzecznictwa Trybunału, to nie uczyniła tego przed Trybunałem.
      
      54.      Komisja może oczywiście ograniczyć zakres swej skargi przed Trybunałem. Jednak, gdy tak uczyni, Trybunał nie może rozstrzygać
         kwestii pozostających poza zakresem przedstawionej przez Komisję skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom(74). Trybunał przestrzega zasady ne eat iudex ultra petita partium. Skrupulatna lektura wniosków Komisji jest szczególnie istotna w przypadku niniejszej skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom,
         ponieważ akta sprawy mają znaczne rozmiary, a argumenty stron obejmują szerszy zakres kwestii aniżeli wskazane w przedstawionym
         przez Komisję żądaniu.
      
      55.      Jako że Komisja podniosła wyłącznie kwestię zgodności LRAU z dyrektywą 93/37 i LUV z dyrektywą 2004/18, kwestia zgodności
         LRAU z dyrektywą 92/50(75) jest ultra vires niniejszej skargi w sprawie uchybienia zobowiązaniom, podobnie ja kwestia zgodności z traktatem.
      
      56.      Należy również zauważyć, że brzmienie pierwszego zarzutu dotyczącego LRAU i dyrektywy 93/37 ma charakter otwarty, podczas
         gdy wyliczenie w drugim zarzucie dotyczącym LUV i dyrektywy 2004/18 jest wyczerpujące. Zatem, w odniesieniu do drugiego zarzutu,
         Trybunał może zbadać podnoszone naruszenie jedynie w świetle przepisów dyrektywy 2004/18/WE, które zostały wyraźnie wymienione.
      
      IV – Dopuszczalność
      57.      Hiszpania twierdzi, że pierwszy zarzut jest niedopuszczalny z dwóch powodów: po pierwsze, dlatego, że Komisja wszczęła postępowanie
         w sprawie uchybienia, wiedząc, że dyrektywa 93/37 wkrótce wygaśnie i że zostanie zastąpiona przez dyrektywę 2004/18, która
         była już opublikowana w chwili wysłania wezwania do usunięcia uchybienia. Zważywszy, że ustawa regionalna została uchylona
         na dwa lata przed wniesieniem skargi, nie ma interesu w dokonaniu dalszej analizy. Po drugie, Komisja miała ponad dziesięć
         lat na wszczęcie postępowania w sprawie uchybienia, lecz postanowiła to zrobić tuż przed wygaśnięciem dyrektywy 93/37.
      
      58.      Te dwa argumenty można odrzucić z krótkim uzasadnieniem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja nie musi mieć szczególnego
         interesu prawnego we wniesieniu skargi o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom i może to uczynić w jakimkolwiek momencie,
         który uzna za odpowiedni(76).
      
      59.      Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kwestia, czy państwo członkowskie dopuściło się uchybienia powinna być oceniana
         w świetle sytuacji istniejącej w tym państwie członkowskim w momencie upływu terminu określonego w uzasadnionej opinii(77). Przyjęcie ustaw, rozporządzeń i przepisów administracyjnych po dacie upływu tego terminu zazwyczaj nie może zostać uwzględniane
         przez Trybunał.
      
      60.      Tak więc to w świetle ustawodawstwa obowiązującego w dniu 6 stycznia 2006 r. − dniu, w którym upłynął termin wyznaczony w uzasadnionej
         opinii z dnia 15 grudnia 2005 r. − należy ocenić czy Hiszpania dopuściła się uchybienia, które zarzucono jej w skardze. W tym
         dniu obowiązywała zarówno LRAU jak i dyrektywa 93/37, nawet jeżeli miały wkrótce wygasnąć(78).
      
      61.      W swej odpowiedzi na skargę rząd hiszpański podnosi kolejną interesującą kwestię dotyczącą wyjątkowo krótkiego, trzytygodniowego
         terminu przypadającego na okres świąt Bożego Narodzenia, który wyznaczono na udzielenie odpowiedzi na pierwszą uzasadnioną
         opinię(79).
      
      62.      Termin wyznaczony przez Komisję w uzasadnionej opinii musi być rozsądny(80). Ocena w tym zakresie jest dokonywana w sposób indywidualny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności(81). Krótsze terminy są dopuszczalne w razie niezwłocznej potrzeby położenia kresu uchybieniu. W niniejszej skardze o stwierdzenie
         uchybienia zobowiązaniom Komisja nie wykazała takiego niezwłocznego charakteru.
      
      63.      Trzytygodniowy termin(82) nie wydaje mi się uzasadniony. Komisja nie może oczekiwać od Hiszpanii, że ta dostosuje LRAU do dyrektywy 93/37 w tym terminie
         lub przestanie udzielać nowych IAP na podstawie LRAU, co byłoby konieczne, by zastosować się do uzasadnionej opinii. Wydaje
         się, że jedynym prawdopodobnym wyjaśnieniem względów, dla których Komisja wyznaczyła tak krótki termin była okoliczność, że
         wiedziała ona, iż zarówno dyrektywa 93/37, jak i LRAU wkrótce wygasną i chciała je objąć zakresem skargi w sprawie uchybienia
         zobowiązaniom.
      
      64.      W świetle orzecznictwa Trybunału bardzo krótkie terminy mogą być uzasadnione w szczególnych sytuacjach, na przykład, gdy danemu
         państwu członkowskiemu znane są zarzuty Komisji na długo przed rozpoczęciem postępowania(83). W niniejszej sprawie Hiszpania znała stanowisko Komisji od dziewięciu miesięcy, gdyż wezwanie do usunięcia uchybienia przesłano
         w dniu 21 marca 2005 r.
      
      65.      W każdym razie krótki termin nie wydawał się mieć negatywnych skutków dla Hiszpanii. Hiszpania odpowiedziała na uzasadnioną
         opinię w dniu 26 stycznia 2006 r. i, mimo że nastąpiło to po dacie wskazanej w uzasadnionej opinii, Komisja uwzględniła tę
         odpowiedź. Hiszpania miała też możliwość przedstawienia dodatkowych uwag w piśmie z dnia 17 marca 2006 r. W świetle orzecznictwa
         Trybunału, w przypadku braku negatywnych konsekwencji, takie przypadki są dopuszczalne nawet jeśli zostanie uznane, że termin
         nie ma rozsądnego charakteru(84).
      
      66.      Należy zatem stwierdzić, że skarga jest dopuszczalna.
      
      V –    Czy mające znaczenie dyrektywy o zamówieniach publicznych mają zastosowanie do IAP?
      A –    Porozumienia o zagospodarowaniu przestrzennym i zamówienia publiczne
      67.      Przed dokonaniem analizy kwalifikacji prawnej IAP w świetle dyrektywy 2004/18 ważne jest, by zwrócić uwagę na szczególny charakter
         umów o współpracy między sektorem publicznym i prywatnym, które umożliwiają władzom publicznym wypełnienie ich obowiązków
         w optymalny sposób. Zostaje to osiągnięte przez wspieranie prywatnego zagospodarowania z towarzyszącymi temu obowiązkami w zakresie
         zapewnienia infrastruktury publicznej(85).
      
      68.      Zagospodarowanie przestrzenne i planowanie urbanistyczne należy głównie do kompetencji państw członkowskich. W państwach członkowskich
         planowanie, określanie przeznaczenia gruntów, zagospodarowanie przestrzenne, w tym obszarów miejskich należy zazwyczaj do
         prerogatyw publicznych. Jednakże właściciele gruntów, osoby inwestujące w nieruchomości i przedsiębiorstwa budowlane mogą
         być często zainteresowane zagospodarowywanymi obszarami, które nie były dotąd przedmiotem szczegółowego planowania, by móc
         skorzystać z ewentualnych pozwoleń budowlanych na tym terenie. W takich przypadkach władze publiczne mogą również odnieść
         korzyści, gdyż nie muszą inwestować swych ograniczonych zasobów finansowych i administracyjnych. Doprowadziło to do powstania
         różnych form porozumień o współpracy (zwanych dalej „porozumieniami o zagospodarowaniu przestrzennym”) pomiędzy władzami lokalnymi
         i prywatnymi przedsiębiorcami.
      
      69.      Celem porozumień o zagospodarowaniu przestrzennym jest umożliwienie prowadzenia działalności budowlanej na określonym obszarze.
         Poprzez takie porozumienie władze lokalne udzielają gwarancji dotyczących wykorzystania prerogatyw publicznych w zakresie
         planowania (takich jak przyrzeczenie określonego zdefiniowania praw budowlanych), w zamian za zobowiązania podjęte przez przedsiębiorców.
         Innymi słowy, przyjęcie szczegółowego planu o określonej specyfikacji w odniesieniu do ilości, lokalizacji i planowanego wykorzystania
         praw budowlanych następuje w zamian(86) za zobowiązanie w zakresie finansowania i wykonania infrastruktury przewidzianej przez szczegółowy plan oraz, o ile to możliwe,
         budynków użyteczności publicznej, takich jak budynki służb publicznych i budownictwo socjalne.
      
      70.      IAP jest przykładem porozumienia o zagospodarowaniu przestrzennym. Problematyczna w jego przypadku jest okoliczność, że jego
         logika opiera się na stosunkach, w których inicjatywa pochodzi od osoby prywatnej(87). Celem LRAU i LUV było zakończenie stagnacji rozwoju miast (a zatem i stagnacji w budowie infrastruktury publicznej, która
         jest związana z takimi projektami w Hiszpanii) poprzez nacisk na prywatną inicjatywę w postaci działalności deweloperskiej,
         która jest odrębna zarówno od własności gruntu, jak i od działalności administracji publicznej. IAP stanowi zatem w istocie
         system wyboru innego środka zagospodarowania przestrzennego(88) oraz dewelopera wykonującego go w optymalny sposób.
      
      71.      Jak wskazała Komisja, skutkiem tego − w dziedzinie zamówień publicznych, a zwłaszcza w odniesieniu do realizacji związanych
         z nimi robót budowlanych − jest okoliczność, że system taki jest z natury dyskryminujący z powodu uprzywilejowanej pozycji
         podmiotu prywatnego, który podjął inicjatywę, w stosunku do kolejnych oferentów(89).
      
      72.      Z tego powodu system IAP trudno jest zmieścić w ramach przepisów o zamówieniach publicznych.
      
      73.      Badając co mieści się w ramach pojęcia zamówień publicznych, Trybunał przyjmował jak dotąd w swym orzecznictwie dość szerokie
         i przychylne stanowisko(90). Doprowadziło to do debaty, czy porozumienia o zagospodarowaniu przestrzennym są lub powinny być klasyfikowane jako umowy
         publiczne, a bardziej szczegółowo jako zamówienia publiczne na roboty budowlane, ponieważ często wiąże się z nimi, bezpośrednio
         lub pośrednio, wykonanie publicznych robót budowlanych przez dewelopera lub właścicieli gruntów(91). Szczególnie problematyczna okazała się kwestia odpłatnego charakteru, a dokładniej, kwestia czy przyznanie nowych praw budowlanych
         przez władze publiczne może być uważane za wynagrodzenie finansowe za infrastrukturę, którą deweloper zobowiązany jest zapewnić
         władzom publicznym(92).
      
      74.      Ostatnio jednak w sprawie Helmut Müller(93), Trybunał nie przychylił się do celowościowej wykładni proponowanej przez Komisję w tej sprawie, która mogła objąć znaczną
         część uprawnień i czynności tradycyjnie należących do władz lokalnych w dziedzinie planowania i prawa budowlanego przepisami
         o publicznych robotach budowlanych. Trybunał stwierdził, że celem przepisów o zamówieniach publicznych jest stosowanie norm
         prawa Unii Europejskiej do udzielenia zamówień w imieniu państwa, samorządu terytorialnego lub innych lokalnych organów zarządzanych
         przez prawo publiczne(94). Jednak samo wykonywanie kompetencji planistycznych w dziedzinie urbanizacji, mające na względzie interes publiczny, nie
         ma na celu uzyskania świadczenia umownego, ani bezpośredniego przysporzenia dla instytucji zamawiającej, jak tego wymaga 2004/18(95).
      
      75.      Pojęcie robót publicznych jest niezależnym i obiektywnym pojęciem prawa Unii(96). Jednakże moim zdaniem Trybunał powinien zachować pewną ostrożność, jeśli szeroka wykładnia pojęcia prawa Unii Europejskiej
         zdaje się prowadzić w praktyce do utraty racji bytu instrumentu prawa krajowego lub zastosowania szczegółowego aktu prawodawczego Unii Europejskiej do okoliczności, których prawodawca
         Unii nie uwzględnił podczas procesu prawodawczego.
      
      76.      W niniejszym postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom, klasyfikacja IAP jako zamówienia publicznego na usługi zniechęcałaby
         w praktyce podmioty prywatne do występowania z inicjatywą w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego, ponieważ
         − jeśli zostanie uznany za objęty zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych − IAP jest niezgodny z głównym celem przepisów
         dotyczących zamówień publicznych, czyli równym traktowaniem wszystkich uczestników. Jedyną opcją pozostałą w przepisach dotyczących
         planowania byłby tradycyjny model, zgodnie z którym władze publiczne przygotowują i przyjmują wszystkie dokumenty dotyczące
         planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz bezpośrednio organizują i finansują jego wykonanie z kasy publicznej.
      
      77.      Dlatego też, rozważając, czy tym przypadku powstają wątpliwości w zakresie zamówień publicznych, to znaczy, czy sporne uregulowanie
         jest objęte omawianymi dyrektywami, Trybunał powinien zachować ostrożność, by nie rozszerzać przesadnie znaczenia pewnych
         kryteriów zawartych w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych, celem dopasowania omawianych rozwiązań do przepisów dotyczących
         zamówień publicznych. Byłoby to rozwiązaniem na miarę Prokrustesa(97).
      
      B –    Wymogi dla stosowania dyrektywy
      78.      Jest bezsporne w niniejszej sprawie, że gminy udzielające IAP są instytucjami zamawiającymi, że deweloperzy są przedsiębiorcami
         oraz, że pomiędzy tymi podmiotami zawierana jest umowa na piśmie w rozumieniu dyrektyw 93/37 i 2004/18. Co więcej, skarga
         Komisji dotyczy jedynie IAP w zakresie przekraczającym kwotowy próg wynikający z dyrektyw 93/37 i 2004/18.
      
      79.       Kwestią sporną jest natomiast okoliczność, czy powyższa umowa ma charakter odpłatny w rozumieniu mających znaczenie dyrektyw.
      
      1.      Czy świadczenie instytucji zamawiającej ma odpłatny charakter?
      80.      Trybunał dokonał szerokiej wykładni pojęcia odpłatnego charakteru w świetle celów dyrektyw o zamówieniach publicznych, a mianowicie
         otwarcia krajowych rynków zamówień publicznych na konkurencję i unikania przeszkód w wykonywaniu podstawowych swobód przewidzianych
         w traktacie(98).
      
      81.      Choć pojęcie odpłatnego charakteru nie obejmuje wyłącznie świadczeń pieniężnych(99), to powstaje pytanie, czy odpłatność musi pochodzić od samej instytucji zamawiającej, czy też wystarczy występowanie odpłatnego
         charakteru, niezależnie od kogo pochodzi świadczenie. Ta druga wykładnia oznacza, że przepisy dotyczące zamówień publicznych
         na roboty budowlane miałyby zastosowanie również, w przypadku gdy podmiot prywatny finansuje i realizuje roboty budowlane
         na własnym terenie w porozumieniu z instytucją zamawiającą i za jej zgodą, bez związanych z tym korzyści ekonomicznych i bez
         obowiązków prawnych po stronie instytucji zamawiającej w zakresie ich wykonania(100).
      
      82.      W sprawie La Scala, Trybunał stwierdził istnienie odpłatnego charakteru, choć to właściciel‑deweloper gruntu musiał ponieść
         koszty deweloperskie, ponieważ gmina była zobowiązana do wykonania niezbędnych prac w zakresie infrastruktury.
      
      83.      Moim zdaniem rozpatrywany wówczas przypadek jest odmienny od niniejszej sprawy. Stosując zwolnienie z pobieranej zazwyczaj
         w takich sytuacjach opłaty za planowanie i zagospodarowanie przestrzenne, instytucja zamawiająca doznała pogorszenia sytuacji
         ekonomicznej, co nie miało miejsca w niniejszym postepowaniu.
      
      84.      W wyroku w sprawie Parking Brixen, Trybunał orzekł, że aby uznać, iż zamówienie jest zamówieniem publicznym na usługi, wynagrodzenie
         musi zostać wypłacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy(101). Trybunał uznał zatem, że omawiana usługa (tj. zarządzanie publicznym, płatnym parkingiem) nie jest zamówieniem publicznym
         na usługi, ponieważ wynagrodzenie nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot uiszczanych przez osoby trzecie
         za korzystanie z tego parkingu(102).
      
      85.      Ostatnio w sprawie Helmut Müller rzecznik generalny P. Mengozzi przedstawił opinię, że pojęcie odpłatnego charakteru jest oparte na wymianie usług pomiędzy
         instytucją zamawiającą, która płaci cenę, a wykonawcą realizującym roboty budowlane. Zatem w opinii rzecznika Mengozziego
         nie ma wątpliwości, że zamówienia publiczne wzajemnie wiążą strony(103).
      
      86.      Zgadzam się z tym poglądem. Moim zdaniem, by świadczenie mogło mieć charakter odpłatny niezbędne jest, by instytucja zamawiająca
         poniosła ciężar ekonomiczny − czy pozytywny w postaci obowiązku zapłaty na rzecz przedsiębiorcy, czy negatywny, w postaci
         utraty należnych dochodów lub zasobów.
      
      87.      Wbrew twierdzeniom Komisji samo uprawnienie instytucji zamawiającej do żądania od podmiotu trzeciego zapłaty za roboty budowlane
         lub usługi nie może być wystarczające, gdyż brak jest wiążącego stosunku wzajemnego w zakresie wymiany świadczeń o materialnej
         ekonomicznej wartości między instytucją zamawiającą a przedsiębiorcą wykonującym omawiane roboty budowlane lub usługi.
      
      88.      Powyższy wniosek potwierdza fakt, że jednym z celów dyrektyw dotyczących zamówień publicznych jest zapewnienie, by przy wydawaniu
         przez instytucje zamawiające pieniędzy na przetargach nie dochodziło do zakłóceń konkurencji(104). Wynika stąd, że gdy instytucja zamawiająca nie wydaje funduszy publicznych, nie istnieje ryzyko zakłócenia konkurencji w rozumieniu
         dyrektyw 93/37 i 2004/18(105).
      
      89.      Wymóg odpłatnego charakteru oznacza, że instytucja zamawiająca musi skorzystać, bezpośrednio lub pośrednio z własnych zasobów(106). Bezpośrednie finansowanie następuje, gdy instytucja zamawiająca korzysta z funduszy publicznych, by zapłacić za dane roboty
         budowlane lub usługi. Pośrednie finansowanie występuje, gdy instytucja zamawiająca doznaje pogorszenia sytuacji ekonomicznej
         w wyniku zastosowania metody finansowania robót budowlanych lub usług.
      
      90.      W niniejszym postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom, to deweloper ma obowiązek finansowania kosztów zagospodarowania
         w ramach pośredniej procedury IAP, ale ma prawo do zwrotu poniesionych kosztów od właścicieli gruntów. Zatem to właściciel
         gruntu płaci za publiczne roboty budowlane wymagane w ramach zagospodarowania.
      
      91.      Ponieważ w ramach rozpatrywanej skargi w sprawie uchybienia zobowiązaniom nie został spełniony wymóg odpłatnego charakteru,
         jedyna możliwość, by dyrektywy 93/37 i 2004/18 mogły zostać zastosowane do przepisów regionalnych powstałaby w razie stwierdzenia
         istnienia koncesji na roboty budowlane, ponieważ koncesje na usługi są wyłączne z zakresu tych dyrektyw(107).
      
      2.      Czy rozpatrywana sprawa dotyczy koncesji na roboty budowlane?
      92.      W niniejszym postępowaniu w sprawie uchybienia zobowiązaniom powstała poważna debata, czy głównym celem IAP jest wykonanie
         usług czy wykonanie publicznych robót budowlanych, jako że bezsprzecznie oba wspomniane elementy są w nim obecne(108). Jednakże nie ma potrzeby badania tej kwestii, gdyż moim zdaniem rozpatrywana sytuacja nie może zostać uznana za koncesję
         na roboty budowlane, a skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom nie dotyczy koncesji na usługi.
      
      93.      Koncesja na roboty budowlane jest umową tego samego rodzaju co zamówienie publiczne na roboty budowlane z tym wyjątkiem, że
         wynagrodzenie za roboty budowlane stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z efektów tych robót, albo takie prawo wraz
         z płatnością(109). W niniejszej sprawie deweloper (który jest koncesjonariuszem w takim przypadku) nie ma prawa do eksploatacji powstałego
         obiektu budowlanego.
      
      94.      W ramach IAP wszystkie roboty budowlane wskazane w zamówieniu (tj. budowa jezdni i chodników, parkingów, sygnalizacji drogowej,
         sieci dystrybucji wody, gazu i energii elektrycznej, kanalizacji, tworzenie powierzchni zielonych, w tym rozwój parków i sadzenie
         drzew) z chwilą ich zakończenia stają się własnością instytucji zamawiającej(110). Można z nich korzystać swobodnie (ulice, parki, budynki użyteczności publicznej) lub za odpłatnością określoną przez instytuję
         zamawiającą lub podmiot, któremu powierzono zarządzanie i konserwację infrastruktury. Deweloperzy nie uzyskują prawa do eksploatacji
         robót budowlanych, ponieważ nie mają możliwości odzyskania kosztów od użytkowników infrastruktury w takich przypadkach. Otrzymują
         natomiast od właścicieli gruntu wynagrodzenie w gotówce lub w postaci działek. Jednak otrzymywania działek nie można uznać
         za korzystanie z publicznych robót budowlanych ponieważ roboty te zdefiniowane w IAP obejmują budowę infrastruktury i niezbędnych
         połączeń do istniejących sieci(111). Działki te są ich własnością i mogą zatem z nich korzystać, ale jako właściciele a nie koncesjonariusze.
      
      95.      Zatem z IAP nie wynika prawo do eksploatacji obiektów budowlanych, a umowa nie może stanowić koncesji na roboty budowlane
         nawet w razie stwierdzenia, że głównym jej celem jest wykonanie robót.
      
      96.      Gdyby głównym celem IAP była jej klasyfikacja jako usługi, powstaje pytanie czy deweloper ma prawo do eksploatacji swej własnej
         usługi(112).Odpowiedź na to pytanie nie jest decydująca dla rozstrzygnięcia w przedmiocie niniejszej skargi w sprawie stwierdzenia uchybienia
         zobowiązaniom, ponieważ gdyby stanowiły one koncesje na usługi, pozostawałyby poza zakresem istotnych przepisów dyrektyw wskazanych
         we wniosku Komisji skierowanym do Trybunału.
      
      97.      Jednakże nawet przy założeniu, że własność gruntu otrzymanego przez dewelopera można uznać za przyznanie prawa do eksploatacji
         (co nie jest moim zdaniem prawdą), prawo takie jest przyznane na czas nieokreślony, a zatem jest niezgodne z definicją koncesji
         sformułowaną przez Trybunał w wyrokach w sprawach Helmut Müller i Pressetext(113).
      
      98.      Zatem moim zdaniem dyrektywy 93/37 i 2004/18 nie mają zastosowania do niniejszej sprawy, a przez to skargę Komisji należy
         oddalić.
      
      VI – Wnioski
      99.      Proponuję, by skarga została oddalona, a Komisja obciążona kosztami postępowania.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2  –	Ley 6/1994 z dnia 15 listopada, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana („LRAU”)(ustawa 6/1994
         z dnia 15 listopada w sprawie zagospodarowania we wspólnocie Walencja).
      
      3 –	LRAU została uchylona ze skutkiem od dnia 1 lutego 2006 r, przez Ley 16/2005 z dnia 30 grudnia, Urbanística Valenciana
         („LUV”)(ustawa 16/2005 z dnia 30 grudnia o zagospodarowaniu Walencji).
      
      4 –	Dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
         budowlane (Dz.U. L 199, s. 4) („dyrektywa 93/37”) w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 97/52/WE Parlamentu Europejskiego
         i Rady z dnia 13 października 1997 r. (Dz.U. L 328, s. 1) i dyrektywy 2001/78/WE Komisji z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U.
         L 285, s. 1).
      
      5 –	Dyrektywa 93/37 została zastąpiona ze skutkiem od dnia 31 stycznia 2006 r. dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
         i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
         i usługi (Dz.U. L 134, s. 114) („dyrektywa 2004/18”).
      
      6 –	Komisja Parlamentu Europejskiego ds. Petycji, powiadomienie członków z dnia 25 stycznia 2007 r., CM\650375, PE341.524/REVII
         („Raport PE”).
      
      7 –	Na przykład w odniesieniu do sprawiedliwości wywłaszczenia lub obowiązków właścicieli gruntów do pokrycia kosztów infrastruktury,
         ponieważ należało to do kompetencji państwa członkowskich na podstawie art. 295 WE (raport PE s. 7 i 14).
      
      8 –	Na przykład w odniesieniu do szkód wyrządzonych w środowisku naturalnym, ponieważ Komisja uwzględniła, że władze hiszpańskie
         dokonywały oceny skutków na środowisko naturalne dla wszystkich ogólnych planów zgodnie z wymogami dyrektywy Rady z dnia 27 czerwca
         1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne (Dz.U.
         L 175, s. 40) (Raport PE s. 7 i 12‑14).
      
      9 –	Raport Parlamentu Europejskiego zatytułowany: „On the alleged abuse of the Valencian Land Law known as the LRAU and its
         effect on European citizens” (Fourtou), A6‑0382/2005, s. 5, ust. I (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=‑//EP//NONSGML+REPORT+A6‑2005‑0382+0+DOC+PDF+V0//EN&language=EN).
      
      10 –	Ponieważ niniejsza skarga o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom została wniesiona przed wejściem w życie Traktatu o Funkcjonowaniu
         Unii Europejskiej (Dz.U. 2008 C 115, s. 47) odesłania do artykułów Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U. 2002
         C 325, s. 33) są zachowane w całym dokumencie.
      
      11 –	Artykuł 1 lit. a) dyrektywy 93/37.
      
      12 –	Artykuł 1 lit. d) dyrektywy 93/37.
      
      13 –	Artykuł 1ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18.
      
      14 –	Artykuł 1ust. 2 lit. b) dyrektywy 2004/18.
      
      15 –	Artykuł 1ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/18.
      
      16 –	Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18.
      
      17 –	Artykuł 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18.
      
      18 –	Artykuł 17 dyrektywy 2004/18. Artykuł 17 pozostaje bez uszczerbku dla art. 3 dotyczącego praw specjalnych lub wyłącznych
         w zakresie świadczenia usług użyteczności publiczne. Artykuł 3 nie ma jednakże znaczenia dla celów niniejszej sprawy.
      
      19 –	Artykuł 16 lit. a) dyrektywy 2004/18.
      
      20 –	Artykuł 148 ust. 1 konstytucji hiszpańskiej z 1978 r.
      
      21 –	Artykuł 33 konstytucji hiszpańskiej z 1978 r.
      
      22 –	Artykuł 47 konstytucji hiszpańskiej z 1978 r.
      
      23 –	Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el texto refundido de la lay del suelo („TRLS”) BOE nr 154, z dnia 26 czerwca 2008 r. (królewski dekret ustawodawczy 2/2008 zatwierdzający ujednolicony tekst ustawy
         o zagospodarowaniu).
      
      24 –	Artykuł 3 TRLS.
      
      25 –	Artykuł 6 lit. a) TRLS. 
      
      26 –	Artykuł 16 TRLS.
      
      27 –	Obejmuje to Ogólny Plan Zagospodarowania Przestrzennego (Plan General de Prdenacion Urbana), który klasyfikuje cały obszar gminny w ramach trzech kategorii gruntu: istniejące tereny miejskie, tereny podlegające zagospodarowaniu
         w przyszłości, tereny niepodlegające zagospodarowaniu lub obszary wiejskie. Zobacz Muñoz Gielen, D. i Korthals Altes, W.,
         „Lessons from Valencia: Separating infrastructure provision from land ownership”, Town and Planning Review 2007, Vol. 78(1),
         s. 61‑62. Zagospodarowanie miejskie obejmuje przekształcenie z drugiej kategorii na pierwszą. Urbanizacja (urbanización) obejmuje planowanie, dostosowanie terenu, prace inżynieryjne i zapewnienie infrastruktury (Muñoz Gielen, D. i Korthals Altes,
         ibidem., s. 62).
      
      28 –	Artykuł 6 ust. 2 LRAU; art. 14 i 15 LUV.
      
      29 –	Artykuł 7 ust. 2 LRAU; art. 3 LUV i art. 117 ust. 4 LUV.
      
      30 –	Artykuł 7 ust. 2 LRAU; art 130 ust. 3 LUV.
      
      31 –	Także w tych przypadkach właściciele gruntów ponoszą ciężar gospodarczy w postaci specjalnych podatków od zagospodarowania.
      
      32 –	Artykuł 7 LRAU; art. 117 ust. 4 LUV.
      
      33 –	Artykuł 12 LRAU wylicza różne plany zagospodarowania miejskiego. IAP jest wymieniona w art. 12 lit. g) LRAU.
      
      34 –	Muñoz Gielen i Korthals Altes, przytoczone w przypisie 27 s. 67.
      
      35 –	Artykuł 44 LRAU; art. 118 i 130 LUV.
      
      36 –	Artykuł 29 LRAU, art. 151 LUV.
      
      37 –	Artykuł 45 ust. 1 i art. 32 LRAU.
      
      38 –	Artykuł 125 ust. 2 LUV odpowiadający art. 32 LRAU. Lista tematów które powinny zostać zawarte w ofercie technicznej została
         określona w art. 126 LUV. 
      
      39 –	Jakikolwiek Ogólny Dziennik Informacyjny i Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (Dziennik Urzędowy Wspólnoty Walencji).
      
      40 –	Artykuł 45 ust. 2 LRAU.
      
      41 –	Artykuł 46 LRAU.
      
      42 –	Artykuł 125 ust. 3 LUV odpowiadający art. 32 LRAU. Lista zagadnień, które muszą zostać objęte ofertą finansową jest zawarta
         w art. 127 LUV. Oferta finansowa określa np. koszty zagospodarowania, współczynnik proporcji między terenem przed zagospodarowaniem
         i udzielanymi pozwoleniami budowlanymi, oraz sposoby finansowania IAP.
      
      43 –	Artykuł 47 ust. 1 LRAU.
      
      44 –	Artykuł 48 LRAU.
      
      45 –	Artykuł 130 LUV. Dokumenty, które muszą zostać przedstawione są wyliczone w art. 131ust. 2 LUV.
      
      46 –	Artykuł 131 ust. 2 LUV.
      
      47 –	Artykuł 135 LUV.
      
      48 –	Artykuł 130 ust. 3 LUV.
      
      49 –	Artykuł 131 ust. 2 LUV.
      
      50 –	Przez milczenie administracyjne art. 130 ust. 5 LUV.
      
      51 –	Artykuł 132 ust. 2 LUV.
      
      52 –	Artykuł 137 ust. 5 LUV.
      
      53 –	Artykuł 29 ust. 2 LRAU; art. 117 LUV.
      
      54 –	Artykuł 6 ust. 3 LRAU; art. 14 LUV.
      
      55 –	Artykuł 30 LRAU; art. 124 ust. 1 LUV.
      
      56 –      ‑ Artykuł 30 ust. 2 LRAU; art. 124 ust. 2 LUV.
      
      57 –	Zdaniem Muñoza Gielena i Korthalsa Altesa, przytoczonych w przypisie 27 s. 67, może to obejmować budowę budynków publicznych
         (np. basenów i urządzeń sportowych). Koszty te nie mogą być włączone do kosztów zagospodarowania i muszą zostać opłacone z marginesu
         zysku dewelopera.
      
      58 –	Artykuł 47 LRAU.
      
      59 –	Artykuł 47 LRAU; art. 137 LUV.
      
      60 –	Artykuł 188 ust. 2 LUV.
      
      61 –	Artykuł 23 LUV.
      
      62 –	Artykuł 29 ust. 6 LRAU; art. 119 LUV.
      
      63 –	Oznacza to, że deweloper w ramach LUV dzieli cały podlegający zagospodarowaniu teren i ponownie przydziela go właścicielom
         gruntu i gminie w momencie zakończenia robót budowlanych, wobec czego właściciele gruntu otrzymują zagospodarowany teren w tym
         samym stosunku (w porównaniu z innymi właścicielami) do ilości udostępnionej do zagospodarowania, przez wniesienie gruntu
         lub gruntu i gotówki.
      
      64 –	Artykuł 119 LUV.
      
      65 –	Artykuł 71 LRAU.
      
      66 –	Artykuł 29 ust. 9C LRAU. Artykuł 28 ust. 2, art. 32 i art. 162 ust. 3 LUV.
      
      67 –	Muñoz Gielen i Korthals Altes, przytoczeni w przypisie 27 s. 68.
      
      68 –	Artykuł 29 ust. 9 B LRAU; art. 162 LUV.
      
      69 –	Artykuł 67 LRAU; art. 168 LUV – roboty budowlane w zakresie zagospodarowania i inne konieczne prace: odnowienie budynków:
         przygotowanie i zarządzanie projektami technicznymi; koszty zarządu; opłaty zawodowe za raporty techniczne, itp.
      
      70 –	Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
         na usługi (Dz.U. L 209, s. 1).
      
      71 –	Dekret 67/2006 nie został wedle mojej wiedzy załączony do akt.
      
      72 –	Trybunał może wywieść z treści wniosku szczególną postać żądania. Zobacz wyrok z dnia 10 grudnia 1957 r. w sprawie 8/56
         ALMA przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. 1957 i 1958 pkt 99‑100; oraz z dnia 1 lipca 1964 r. w sprawie 80/63 Degreef przeciwko
         Komisji, Rec. 1964, s. 391, pkt 408.
      
      73 –      Zobacz wyrokTrybunału z dnia 23 października 2007 r. w sprawie C‑112/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. I – 8995.
      
      74 –	Trybunał jest związany przedmiotem skargi wskazanym we wniosku (zob. wyrok Trybunału z dnia 25 września 1979 r. w sprawie
         232/78 Komisja przeciwko Francji, Rec. 1979, s. I‑2729, pkt 3). Trybunał powinien być w stanie dokładnie określić przedmiot
         skargi na podstawie wniosku (wyrok z dnia 27 lutego 1980 r. w sprawie 168/78 Komisja przeciwko Francji, Rec. 1980, s. I 347
         pkt 17‑25 i z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 7‑10).
      
      75 –	Przytoczona w przypisie 70.
      
      76 –      Wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach połączonych C-20/01 i C-28/01 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. 2003, s. I‑3609,
         pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo oraz z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑394/02 Komisja przeciwko Republice Greckiej,
         Zb. Orz. 2005, s. I‑4713, pkt 16.
      
      77 –      Wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie C‑114/02 Komisja przeciwko Francji, Rec. 2003, s. I‑3783, pkt 9 i z dnia 14 lipca
         2005 r. w sprawie C‑433/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. 2005, s. I‑6985, pkt 32.
      
      78 –	Dyrektywa 2004/18 została przyjęta w dniu 31 marca 2004 r. Termin na jej wdrożenie uływał w dniu 31 stycznia 2006 r. a dyrektywa
         93/37 została uchylona w tym samym dniu. LUV, przyjęta przez parlament regionalny Walencji w dniu 22 grudnia 2005 r. również
         weszła w życie w dniu 31 stycznia 2006 r.
      
      79 –	Zgodnie z kopią LUV załączoną do akt, LUV miała wejść w życie w dniu 12 stycznia 2006 r. Akta sprawy nie zawierają informacji,
         kiedy i dlaczego data ta została przesunięta na dzień 31 stycznia 2006 r.
      
      80 –	Zobacz wyrok z dnia 2 lutego 1988 r. w sprawie 293/85 Komisja przeciwko Belgii, Rec. 1988, s. 305, pkt. 14.
      
      81 –	Ibidem, pkt. 14.
      
      82 –	Należy też zauważyć, że do lutego 2005 r. przewodnik Komisji po postępowaniach (wewnętrzny dokument Komisja) stwierdzał,
         że w okresach wakacyjnych, w tym w okresie świąt Bożego Narodzenia, każdy z wyznaczanych terminów powinien zostać przedłużony
         o miesiąc. Ta nieformalna zasada została wykreślona z przewodnika po postępowaniach przyjętego w lutym 2005 r. Zobacz Eberhard
         i Riedl w Mayer (wyd.), Kommentar zu EU‑ und EG‑Vertrag, EGV art. 226, pkt 42 i 52.
      
      83 –	Zobacz wyrok przytoczony w przypisie 80 pkt 14.
      
      84 –	Zobacz wyrok z dnia 31 stycznia 1984 r. 74/82 Komisja przeciwko Irlandii, Rec. 1984, s. 317, pkt 12 i 13.
      
      85 –	W kwestii jak prywatne inicjatywy mogą pomóc w świadczeniu optymalnych kosztowo usług publicznych zob. Bovis, C. EC Public Procurement: Case Law and Regulation, OUP, 2006 (przedruk 2009), rozdział 10: „Public Procurement and Public‑Private Partnerships”. W przedmiocie szczegółowego
         opisu jak prywatne inicjatywy mogły pomóc w stagnacji procesu zagospodarowania w Walencji zob. Muñoz Gielen i Korthals Altes,
         przytoczeni w przypisie 27.
      
      86 –	Jednakże, w wielu systemach prawnych, prawa budowlane nie są pomyślane jako pozwolenia planistyczne wydawane przez władze
         publiczne, lecz w pewien sposób istnieją już wcześniej jako element prawa własności właścicieli terenu niebudowanego, nawet
         jeśli nie można ich wykonywać przed ustanowieniem szczegółowego planu. Wydaje się to być punktem wyjścia również w przypadku
         prawa hiszpańskiego (Muñoz Gielen i Korthals Altes, op. cit. przypis 27, s. 61 i 62). Z prawnego punktu widzenia, często szczegółowy
         plan pozostaje w ramach prawa publicznego, które prawnie ogranicza możliwości władz lokalnych w zakresie zaangażowania się
         w przyjęcie pewnego planu w zamian za zobowiązania podjęte przez prywatne przedsiębiorstwo.
      
      87 –	Mimo że z technicznego punktu widzenia, zarówno władze lokalne, jak i podmioty prywatne mogą podjąć inicjatywę w sprawie
         IAP, powodem ustanowienia modelu w LRAU w latach 90-tych, który kładzie nacisk na centralną rolę dewelopera, było dążenie
         do zwiększenia ilości prywatnych inicjatyw w projektach urbanistycznych. Aby uzyskać więcej informacji na ten temat, zob.
         Muñoz Gielen i Korthals Altes, op. cit. w przypisie 27, s  65.
      
      88 –	Hiszpania wyjaśniła, że zastosowanie inicjatywy IAP może się wiązać np. z wyborem pomiędzy centrum handlowym a osiedlem
         mieszkaniowym.
      
      89 –	Jednak LUV wprowadził rozróżnienie pomiędzy deweloperem i wykonawcą robót budowlanych poprzez wprowadzenie wymogu, z pewnymi
         wyjątkami, by ten pierwszy wyznaczył wykonawcę zgodnie z przepisami Unii Europejskiej o zamówieniach publicznych.
      
      90 –	Zobacz, które rozwiązania zostały przyjęte w wyroku z dnia 12 lipca 2001 r. w sprawie C‑399/98, La Scala, Rec. 2001, s. I‑5409,
         i zastosowane również w wyrokach z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C‑412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb. Orz. 2008, s. I‑619,
         pkt 70‑75, i z dnia 20 października 2005 r. w sprawie C‑264/03 Komisja przeciwko Francji, Zb. Orz. 2005, s. I 8831, pkt 56‑58,
         oraz z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C‑220/05, Auroux, Rec. 2007, s. I‑385.
      
      91 –	W przedmiocie tej dyskusji zob. Hakkola, Esa: Hankintalainsäädäntö ja maankäyttösopimukset, „Public procurement legislation
         and land‑use agreements”, Lakimies 5/2007 s. 723‑745, oraz Paradissis, J., „Planning agreements and EC public procurement
         law”, Journal of Planning & Environment Law, 2003, s. 666‑677.
      
      92 –	Hakkola, Esa, ibidem, s. 741; Paradissis, ibidem, s. 669‑672.
      
      93 –      Wyrok z dnia 25 marca 2010 r., C-451/08 w sprawie, Muller Helmut, Rec. 2010, s. I‑0000.
      
      94 –	Ibidem, pkt 46.
      
      95 –	Ibidem, pkt 57.
      
      96 –	Trybunał zastosował dyrektywy w sprawie zamówień publicznych do różnych systemów planowania, gdy uznano, że spełniają obiektywne
         wymagania dyrektywy (zob. ww. w przypisie 90 wyrok w sprawie La Scala, i ww. w przypisie 90 wyrok w sprawie Auroux oraz ww.
         w przypisie 90 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji). We wcześniejszym orzecznictwie uznano, że cele realizowane przez
         władze nie mają znaczenia (zob. ww. w przypisie 90 wyroki w sprawie La Scala oraz Komisja przeciwko Włochom, pkt 70) i skupiono
         uwagę na tym czy kryteria powstania zamówienia publicznego zostały spełnione.
      
      97 –	W greckiej mitologii Prokrustes był kowalem i bandytą z Attyki, który atakował podróżnych i dopasowywał ich do rozmiarów
         żelaznego łoża, rozciągając ich bądź obcinając im nogi.
      
      98 –	Dyrektywa 2004/18, motyw drugi; rzecznik generalny Kokott opinii w ww. w przypisie 90 sprawie Auroux, pkt 57.
      
      99 –	Było to dotychczas przedmiotem orzecznictwa ETS w zakresie „opłatnego charakteru”.
      
      100 –	Jest tak w przypadku art 120 ust. 7 LUV, który zwalnia z obowiązku przeprowadzenia przetargu w zakresie wyboru wykonawcy
         robót budowlanych w ramach IAP, gdy grunt należy do jednej osoby lub gdy właściciele i deweloper osiągną jednomyślne porozumienie.
      
      101 –      Wyrok z dnia 13 października 2005 r., C 458/03 w sprawie, Parking Brixen, Zb.Orz. 2005, s. I‑8585, pkt 39.
      
      102 –	Ibidem, ust. 40.
      
      103 –	Rzecznik generalny P. Mengozzi w sprawie Helmut Muller, przywołanej w przypisie 93, pkt 77.
      
      104 –	Można tak wywieść z ogólnego celu w zakresie zapobiegania zakłóceniom konkurencji sformułowanego w motywie drugim. Zobacz
         też Bovis, przytoczony w przypisie 85, s. 14‑22.
      
      105 –	Sytuacja ta jest analogiczna do sytuacji, gdy przepisy prawa UE w sprawie pomocy państwa nie mają zastosowania, z powodu
         braku obciążenia źródeł publicznych odpowiadającego korzyściom wynikającym z istotnych przepisów krajowych, jako że korzyści
         są finansowane ze środków prywatnych. Zobacz na przykład wyroki z dnia 17 marca 1993 r. w sprawach połączonych C‑72/91 i C‑73/91
         Slomann Neptum, Rec. 1993, s. 887, pkt 19, 21, oraz z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98, PresussenElektra, Rec. 2001,
         s. 2099, pkt 59‑61.
      
      106 –	W pkt 20 wyroku z dnia 18 listopada 2004 w sprawie C‑126/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. 2004, s. I‑11197, Trybunał
         orzekł, że wykorzystanie środków publicznych nie jest czynnikiem decydującym o tym, czy jest to zamówienie publiczne w rozumieniu
         art 8 i 11 dyrektywy 92/50 przywołanej w przypisie 70. W takim przypadku, organowi władzy publicznej (miastu Monachium) inna
         instytucja zamawiająca przyznała zamówienie publiczne na usługi i powstało pytanie, czy uprzednie powierzenie przez miasto
         przedsiębiorstwu prywatnemu odpowiedzialności za usługi wynikające ze wspomnianego zamówienia, z pominięciem zaproszenia do
         składania ofert w rozumieniu tej dyrektywy, było zgodne z prawem. W tym kontekście, istniała wyraźna wymiana gospodarcza między
         miastem i przedsiębiorstwem prywatnym, nawet jeśli było oczywiste, że jest ona finansowana z przychodów „prywatnych” miasta
         wynikających z przyznania mu zamówienia publicznego na usługi. Nie sądzę, że Trybunał chciał stwierdzić, że pojęcie odpłatnego
         charakteru nie jest podstawowym elementem zamówienia publicznego lub że odpłatny charakter nie musi bezpośrednio lub pośrednio
         pochodzić ze środków instytucji zamawiającej. Celem przepisów UE dotyczących zamówień publicznych jest stworzenie konkurencyjnych,
         przejrzystych i niedyskryminacyjnych warunków wymiany gospodarczej pomiędzy władzami publicznymi i przedsiębiorstwami, a nie
         regulowanie stosunków gospodarczych pomiędzy przedsiębiorstwami wymieniającymi towary lub usługi.
      
      107 –	Dyrektywa 93/37 dotyczy wyłącznie robót budowlanych, podczas gdy art. 17 dyrektywy 2004/18 wyklucza zastosowanie tej dyrektywy
         do usług. Artykuł 17 stosuje się bez uszczerbku dla art. 3 dyrektywy 2004/18, jednak przepis ten nie ma znaczenia dla niniejszej
         sprawy.
      
      108 –	W niniejszej sprawie odpowiedź na pytanie o główny cel zamówienia zależy od tego, czy nacisk kładzie się na strukturę kosztów
         projektu czy zysk wypracowany przez IAP. Według skąpych informacji zawartych w aktach sprawy, roboty budowlane stanowią wyraźnie
         ważniejszy składnik kosztów projektu aniżeli usługi. Niemniej Hiszpania podkreśliła charakter IPA jako usług w zakresie inwestycji
         w nieruchomości ze wskazaniem okoliczności, że roboty budowlane są jedynie dodatkiem do ogólnego celu IAP, którym jest tworzenie
         działek budowlanych dla prywatnej działalności budowlanej. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, IPA powinna stwarzać dla
         właścicieli terenów gospodarcze możliwości, których wartość przekracza koszty robót budowlanych i inne koszty zagospodarowania,
         w tym wynagrodzenie dewelopera. W obu IAP opisanych przez Muñoza Gielena i Korthalsa Altesa przytoczonych w przypisie 27 na
         s. 69, koszty zagospodarowania na metr kwadratowy praw budowlanych wynosił 89 EUR i 54 EUR, podczas gdy ceny rynkowe metra
         kwadratowego zagospodarowanego terenu z prawami budowlanymi wynosiły odpowiednio 512 EUR i 500 EUR. Może to potwierdzać tezę,
         że ekonomicznym i prawnym celem IAP jest usługa publiczna świadczona przez dewelopera na rzecz właścicieli gruntu, a nie wykonanie
         robót budowlanych dla instytucji zamawiającej.
      
      109 –	Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 2004/18; art. 1 lit. d) dyrektywy 93/37.
      
      110 –	Zgodnie z art 16 TRLS, właściciele gruntów są zobowiązani do przekazania właściwym organom gruntów niezbędnych pod budowę
         dróg, rozwój terenów zielonych i terenów wspólnych, jak również od 5% do 15% ich terenów na cele użyteczności publicznej.
         Artykuł ten został wdrożony przez art. 23 LUV przewidujący obowiązek właścicieli gruntów w zakresie przekazania wolnych gruntów
         na cele użyteczności publicznej w ramach zagospodarowania. (Przypomnijmy, że część działek budowlanych, które otrzymują właściciele
         nie zawsze jest położona na terenach, które należały do nich przed IAP). Zgodnie z art 180 ust. 2 LUV przymusowa konsolidacji
         (reparcelación Forzosa) wiąże się z przekazaniem tych działek lokalnym władzom. Artykuł 188 ust. 2 LUV wskazuje kiedy domniemuje
         się, że roboty urbanizacyjne zostały przekazane administracji i moment ustania obowiązku konserwacji. Jak wynika z powyższego,
         jeśli IPA powinny być klasyfikowane jako zamówienia publiczne na usługi, będą one wyłączone z zakresu dyrektywy 2004/18 ponieważ
         odnoszą się do nabycia gruntów i innego mienia nieruchomego.
      
      111 – Zgodnie z art. 11 LUV działki miejskie (solares) to zagospodarowane działki, które uzyskały dostęp przynajmniej do następujących
         usług: (i) dostęp przez jednej lub więcej dróg publicznych, (ii) zaopatrzenie w wodę i energię elektryczną w ilościach wystarczających
         do zaspokojenia przewidywalnego zapotrzebowania, (iii) system kanalizacji (iv) dostęp dla pieszych z chodnikami i oświetleniem.
         Ponadto działki miejskie muszą też być podłączone za pomocą niezbędnej infrastruktury do okolicznych urządzeń użyteczności
         publicznej.
      
      112 –Hiszpania podnosi, że IAP powinien być zaklasyfikowany jako koncesja usługi, gdy deweloper otrzymuje uprawnienie do świadczenia
         i eksploatacji usługi publicznej.
      
      113 –	Trybunał orzekł, że udzielenie koncesji na czas nieokreślony może utrudniać konkurencję w dłuższym okresie, a zatem jest
         niezgodne z podstawowym celem przepisów o zamówieniach publicznych. Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C‑454/06
         Pressetext, Rec. 2008, s. I‑4401, pkt 74 oraz ww. w przypisie 93 wyrok w sprawie Helmut Muller, pkt 79.