CELEX: 62018CC0263
Language: fi
Date: 2019-09-10
Title: Julkisasiamies M. Szpunarin ratkaisuehdotus 10.9.2019.#Nederlands Uitgeversverbond ja Groep Algemene Uitgevers vastaan Tom Kabinet Internet BV ym.#Rechtbank Den Haagin esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Ennakkoratkaisupyyntö – Tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistaminen tietoyhteiskunnassa – Direktiivi 2001/29/EY – 3 artiklan 1 kohta – Yleisölle välittämistä koskeva oikeus – Saataviin saattaminen – 4 artikla – Levitysoikeus – Sammuminen – E-kirjat – ”Käytettyjen” e-kirjojen virtuaalimarkkinat.#Asia C-263/18.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
   MACIEJ SZPUNAR
   10 päivänä syyskuuta 2019 (
         1
      )
   
      Asia C-263/18
   
   Nederlands Uitgeversverbond ja
   Groep Algemene Uitgevers
   vastaan
   Tom Kabinet Internet BV,
   Tom Kabinet Holding BV ja
   Tom Kabinet Uitgeverij BV
   
      (Ennakkoratkaisupyyntö – Rechtbank Den Haag (Haagin alioikeus, Alankomaat))
   
   Direktiivi 2001/29/EY – Tietoyhteiskunta – Tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistaminen – Digitaaliset kirjat (e-kirjat) – Käytettyjen e-kirjojen virtuaalimarkkinat – 2 artikla – Kappaleen valmistaminen – Laillisen käytön kannalta välttämättömät toimet – 3 artikla – Yleisölle välittäminen – Saataviin saattaminen – 4 artikla – Levitys – E-kirjojen saataviin saattaminen etälatauksen kautta rajoittamattomaksi ajaksi käyttöä varten – Oikeuden raukeaminen – 5 artikla – Poikkeukset ja rajoitukset – Soveltamisala
   
      Johdanto
   
   
            1.
         
         
            Oikeuskirjallisuudessa alkunsa saanut ajatus, (
                  2
               ) levitysoikeuden raukeaminen, yleistyi oikeuskäytännön kautta 1900-luvun alussa. (
                  3
               ) Kyseisen säännön mukaan tekijänoikeuden haltija ei voi estää laillisesti markkinoille saatetun, tekijänoikeudella suojatun teoksen kappaleen ostajaa jälleenmyymästä kyseistä kappaletta. Sääntöä perustellaan sillä, ettei tekijänoikeus ole ensisijainen esineeseen kohdistuvaan kyseisen teoksen kappaleen ostajan omistusoikeuteen nähden. Lisäksi tekijän katsotaan saavan teoksen kappaleesta asianmukaisen korvauksen, kun hän saattaa sen markkinoille tai antaa tähän suostumuksensa.
         
      
            2.
         
         
            Tekijänoikeudella suojattujen kappaleiden levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö tuli unionin oikeuteen niin ikään oikeuskäytännön kautta. Vaikka kyseinen sääntö oli jo olemassa jäsenvaltioiden oikeusjärjestelmissä, unionin tuomioistuin ulotti sen soveltamisalan koko Euroopan unionin alueelle. (
                  4
               ) Tämän oikeuskäytännön perusteena oli lähinnä pyrkimys varmistaa tavaroiden vapaan liikkumisen tehokkuus.
         
      
            3.
         
         
            Sittemmin levitysoikeuden raukeaminen on tunnustettu sekä kansainvälisen oikeudessa että unionin oikeudessa ja myös jäsenvaltioissa. (
                  5
               )
         
      
            4.
         
         
            Tekijänoikeudella suojattavissa olevan sisällön digitalisoiminen ja tällaisen sisällön toimittamiseen internetissä käytettävien uusien menetelmien ilmaantuminen on kuitenkin horjuttanut oikeudenhaltijoiden ja suojattujen kappaleiden käyttäjien välisten etujen tasapainoa, jonka säilymistä levitysoikeuden raukeamisen periaate tukee.
         
      
            5.
         
         
            Yhtäältä on tullut mahdolliseksi luoda pienin kustannuksin täydellisiä kopioita digitaalisista tiedostoista, jotka sisältävät suojattuja teoksia, ja siirtää niitä vaivatta ja lisäkustannuksitta internetin välityksellä. Tällainen kehitys uhkaa tekijänoikeuksien haltijoiden mahdollisuutta saada asianmukainen korvaus luomuksistaan ja edistää huomattavasti oikeudenloukkausten kehittymistä.
         
      
            6.
         
         
            Toisaalta nykyaikaiset tekniset menetelmät antavat oikeudenhaltijoille erittäin kehittyneen keinon valvoa tapaa, jolla ostajat käyttävät teoksia – myös yksityiselämässään – sekä kehittää myyntimalleja, jotka muuttavat teoksen kappaleen täysimittaisen hyödyntämisen pelkäksi rajalliseksi ja ehdolliseksi käyttöoikeudeksi, vaikkei tätä sanotakaan suoraan.
         
      
            7.
         
         
            Unionin tuomioistuimen on ratkaistava nämä seikat huomioon ottaen, onko reaalimaailmassa käytössä oleva kappaleiden, esineiden, levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö siirrettävissä virtuaalimaailman kappaleisiin eli digitaalisiin tiedostoihin.
         
      
      Asiaa koskevat oikeussäännöt
   
   
      
         Kansainvälinen oikeus
      
   
   
            8.
         
         
            Genevessä 20.12.1996 tehdyn, Maailman henkisen omaisuuden järjestön (WIPO) tekijänoikeussopimuksen (jäljempänä WIPOn tekijänoikeussopimus) (
                  6
               ) 6 artiklassa, jonka otsikko on ”Levitysoikeus”, määrätään seuraavaa:
            ”1.   Kirjallisten ja taiteellisten teosten tekijöillä on yksinoikeus sallia alkuperäisten teostensa ja niiden kopioiden saattaminen yleisön saataviin myymällä tai luovuttamalla omistusoikeus muulla tavoin.
            2.   Mikään tässä sopimuksessa ei vaikuta sopimuspuolten vapauteen päättää mahdollisista edellytyksistä, joiden vallitessa 1 kappaleessa mainittu oikeus raukeaa, kun alkuperäinen teos tai sen kopio tekijän luvalla ensimmäisen kerran myydään tai sen omistusoikeus luovutetaan muulla tavoin.”
         
      
            9.
         
         
            WIPOn tekijänoikeussopimukseen liitetyssä 6 ja 7 artiklaa koskevassa julkilausumassa täsmennetään seuraavaa:
            ”Ilmauksilla ’kopio’ ja ’alkuperäinen teos ja kopio’, jotka kyseisissä artikloissa ovat levitysoikeuden ja vuokrausoikeuden kohteina, tarkoitetaan näissä artikloissa ainoastaan alustalle tallennettuja teosten kopioita, joita voidaan levittää aineellisina esineinä.”
         
      
            10.
         
         
            WIPOn tekijänoikeussopimuksen 8 artiklan ensimmäisessä kappaleessa määrätään seuraavaa:
            ”Kirjallisten ja taiteellisten teosten tekijöillä on – – yksinoikeus sallia teostensa mikä tahansa välittäminen yleisölle johtimitse tai ilman johdinta, mukaan lukien teostensa saattaminen yleisön saataviin siten, että yleisöön kuuluvilla henkilöillä on mahdollisuus saada nämä teokset saataviinsa itse valitsemastaan paikasta ja itse valitsemanaan aikana.”
         
      
      
         Unionin oikeus
      
   
   
            11.
         
         
            Tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistamisesta tietoyhteiskunnassa 22.5.2001 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2001/29/EY (
                  7
               ) 2 artiklassa säädetään seuraavaa:
            ”Jäsenvaltioiden on säädettävä, että yksinoikeus sallia tai kieltää suoraan tai välillisesti, tilapäisesti tai pysyvästi, millä keinolla ja missä muodossa tahansa kokonaan tai osittain tapahtuva kappaleen valmistaminen on:
            
                     a)
                  
                  
                     tekijöillä teostensa osalta;
                  
               – –”
         
      
            12.
         
         
            Direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”Jäsenvaltioiden on säädettävä, että tekijöillä on yksinoikeus sallia tai kieltää teostensa langallinen tai langaton välittäminen yleisölle, mukaan lukien teosten saattaminen yleisön saataviin siten, että yleisöön kuuluvilla henkilöillä on mahdollisuus saada teokset saataviinsa itse valitsemastaan paikasta ja itse valitsemanaan aikana.”
         
      
            13.
         
         
            Saman direktiivin 4 artiklassa säädetään vielä seuraavaa:
            ”1.   Jäsenvaltioiden on säädettävä, että tekijöillä on yksinoikeus sallia tai kieltää teostensa alkuperäiskappaleiden ja niiden kopioiden levitys yleisölle missä muodossa tahansa myymällä tai muutoin.
            2.   Levitysoikeus ei sammu yhteisössä teoksen alkuperäiskappaleen tai sen kopioiden osalta, paitsi kun on kyseessä yhteisössä tapahtuva kohteen ensimmäinen myynti tai muu omistusoikeuden siirto, jonka oikeudenhaltija suorittaa itse tai joka suoritetaan hänen suostumuksellaan.”
         
      
      
         Alankomaiden oikeus
      
   
   
            14.
         
         
            Alankomaiden tekijänoikeuslain (Auteurswet) 1 §:ssä säädetään seuraavaa:
            ”Tekijänoikeus on kirjallisen, tieteellisen tai taiteellisen teoksen tekijän tai tämän oikeudenomistajien yksinoikeus julkistaa teos ja valmistaa siitä kappaleita, jollei laissa säädetyistä rajoituksista muuta johdu.”
         
      
            15.
         
         
            Kyseisen lain 12 §:n 1 momentin 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
            ”1.   Kirjallisen, tieteellisen tai taiteellisen teoksen julkistamisella tarkoitetaan muun muassa
            
                     1)
                  
                  
                     teoksen kappaleen julkistamista kokonaan tai osittain;
                  
               – –”
         
      
            16.
         
         
            Saman lain 12b §:ssä säädetään seuraavaa:
            ”Jos tekijä tai teoksen oikeudenhaltija tai joku muu näiden suostumuksella levittää kirjallisen, tieteellisen tai taiteellisen teoksen kappaleen ensimmäisen kerran siirtämällä omistusoikeuden Euroopan unionin jäsenvaltiossa tai Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen sopimusvaltiossa, edellä mainitun kappaleen levittäminen toisessa muodossa, lukuun ottamatta vuokraamista tai lainaamista, ei ole tekijänoikeuden loukkaus.”
         
      
      Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset
   
   
            17.
         
         
            Pääasian kantajat Nederlands Uitgeversverbond (jäljempänä NUV) ja Groep Algemene Uitgevers (jäljempänä GAU) ovat yhdistyksiä, jotka ajavat alankomaalaisten kustantajien etuja.
         
      
            18.
         
         
            Pääasian vastaaja (
                  8
               ) Tom Kabinet Internet BV (jäljempänä Tom Kabinet) on Alankomaiden oikeuden mukaisesti perustettu yritys. Tom Kabinetilla on internetsivusto, jolla käydään verkkokauppaa käytetyillä e-kirjoilla. Kyseisen kauppapaikan toimintatavat ovat muuttuneet pääasian käsittelyn aikana. Palvelu tunnetaan ”lukuklubina” (leesclub), ja tällä hetkellä Tom Kabinet myy sivustolleen kirjautuneille yksityishenkilöille e-kirjoja, jotka se on ostanut joko virallisilta jälleenmyyjiltä tai toisilta yksityishenkilöiltä. Tom Kabinetin hinnat ovat virallisten jälleenmyyjien hintoja halvemmat. Tom Kabinetin sivustolla kannustetaan sivustolta e-kirjoja ostaneita yksityisiä myymään kirjat lukemisen jälkeen takaisin Tom Kabinetille, joka antaa myynnistä hyvityksiä, joita yksityiset voivat sitten käyttää muiden kirjojen ostamiseen. Ostaessaan e-kirjoja yksityisiltä Tom Kabinet edellyttää, että yksityinen poistaa oman kappaleensa, (
                  9
               ) ja kiinnittää jälleenmyymiinsä kappaleisiin digitaalisen vesileiman (digital watermark) kappaleen laillisuuden varmistamiseksi.
         
      
            19.
         
         
            NUV ja GAU nostivat 1.7.2014 kanteen Tom Kabinetia vastaan rechtbank Amsterdamissa (Amsterdamin alioikeus, Alankomaat), jonka välitoimista päättävä tuomari hylkäsi niiden vaatimuksen, koska tekijänoikeuden loukkauksen olemassaolo ei ollut ensi näkemältä riittävän todennäköinen. (
                  10
               ) NUV ja GAU valittivat kyseisestä ratkaisusta Gerechtshof te Amsterdamiin (Amsterdamin ylioikeus, Alankomaat), joka yhtyi välitoimista päättävän tuomarin päätökseen mutta kielsi Tom Kabinetia tarjoamasta internetissä palvelua, jossa myydään laittomasti ladattavia e-kirjoja. Tästä Gerechtshof te Amsterdamin ratkaisusta ei ole valitettu.
         
      
            20.
         
         
            Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo välipäätöksessään, että kyseisiä kirjoja on pidettävä direktiivissä 2001/29 tarkoitettuina ”teoksina” ja että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisissa olosuhteissa tapahtuva ladattavien e-kirjojen tarjoaminen ei ole näiden teosten välittämistä yleisölle kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitetussa merkityksessä. Se tuo kuitenkin esille, ettei vastaus kysymykseen yhtäältä siitä, onko e-kirjan saataviin saattaminen etälatauksen kautta rajoittamattomaksi ajaksi käyttöä varten direktiivin 2001/29 4 artikla 1 kohdassa tarkoitettua levitystä, ja toisaalta siitä, voiko levitysoikeus näin raueta kyseisen direktiivin 4 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla, ole ilmeinen. Lisäksi se pohtii, voiko tekijänoikeuden haltija vastustaa e-kirjan peräkkäin hankkineiden henkilöiden välillä suoritettavaa siirtoa varten välttämättömiä kappaleen valmistamista koskevia toimia jälleenmyynnin yhteydessä, kun levitysoikeus on kyseisen kappaleen osalta mahdollisesti rauennut.
         
      
            21.
         
         
            Tässä tilanteessa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
            
                     ”1)
                  
                  
                     Onko [direktiivin 2001/29] 4 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että ilmaisulla ’teostensa alkuperäiskappaleiden ja niiden kopioiden levitys yleisölle missä muodossa tahansa myymällä tai muutoin’ tarkoitetaan myös e-kirjojen (jotka ovat tekijänoikeudella suojattujen kirjojen digitaalisia kappaleita) saataville saattamista etälatauksen kautta rajoittamattomaksi ajaksi käyttöä varten sellaista vastiketta vastaan, jolla tekijänoikeuden haltija voi saada sille kuuluvan teoksen kappaleen taloudellista arvoa vastaavan korvauksen?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Mikäli ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava myöntävästi, onko teoksen alkuperäiskappaleeseen tai sen kopioihin liittyvä [direktiivin 2001/29] 4 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu levitysoikeus sammunut, kun kyseisen aineiston ensimmäisen myynnin tai muun siirron, joilla tarkoitetaan tässä myös e-kirjojen (jotka ovat tekijänoikeudella suojattujen kirjojen digitaalisia kappaleita) saataville saattamista etälatauksen kautta rajoittamattomaksi ajaksi käyttöä varten sellaista vastiketta vastaan, jolla tekijänoikeuden haltija voi saada sille kuuluvan teoksen kappaleen taloudellista arvoa vastaavan korvauksen, suorittaa oikeudenhaltija tai se suoritetaan tämän suostumuksella unionin alueella?
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Onko [direktiivin 2001/29] 2 artiklaa tulkittava siten, että laillisesti hankitun kappaleen, jonka levitysoikeus on sammunut, siirto sen peräkkäin hankkineiden henkilöiden välillä sisältää luvan kyseisessä säännöksessä tarkoitettuja kappaleen valmistamista koskevia toimia varten, jos nämä kappaleen valmistamista koskevat toimet ovat kyseisen kappaleen laillisen käytön kannalta välttämättömiä toimia, ja, jos tähän vastataan myöntävästi, mitä edellytyksiä siinä yhteydessä sovelletaan?
                  
               
                     4)
                  
                  
                     Onko [direktiivin 2001/29] 5 artiklaa tulkittava siten, etteivät tekijänoikeuden haltijat voi enää vastustaa laillisesti hankitun kappaleen, jonka levitysoikeus on sammunut, peräkkäin hankkineiden henkilöiden välillä suoritettavaa siirtoa varten välttämättömiä kappaleen valmistamista koskevia toimia, ja, jos tähän vastataan myöntävästi, mitä edellytyksiä siinä yhteydessä sovelletaan?”
                  
               
      
            22.
         
         
            Ennakkoratkaisupyyntö saapui unionin tuomioistuimeen 16.4.2018. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian asianosaiset sekä Tšekin, Tanskan, Saksan, Espanjan, Ranskan, Italian, Portugalin ja Yhdistyneen kuningaskunnan hallitukset ja Euroopan komissio. Pääasian asianosaiset sekä Belgian, Tšekin, Tanskan, Saksan ja Espanjan hallitukset ja komissio olivat edustettuina 2.4.2019 pidetyssä istunnossa.
         
      
      Arviointi
   
   
      
         Alustavat huomautukset
      
   
   
            23.
         
         
            Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää unionin tuomioistuimelle neljä ennakkoratkaisukysymystä, joilla pyritään selvittämään, koskeeko direktiivin 2001/29 4 artiklassa tarkoitettu levitysoikeus internetissä tapahtuvaa e-kirjojen toimittamista latauksen kautta pysyvään käyttöön; raukeaako kyseinen oikeus, kun tämä toimitus tapahtuu tekijän suostumuksella, ja ovatko näin ostetun e-kirjan myöhemmän siirtämisen kannalta välttämättömät kappaleen valmistamista koskevat toimet laillisia. Lisäksi useat käsiteltävässä asiassa huomautuksia esittäneet osapuolet, muun muassa NUV ja GAU, Tanskan ja Saksan hallitukset sekä komissio, ovat sitä mieltä, että kysymysten soveltamisalaa olisi laajennettava sen selvittämiseksi, käsittääkö direktiivin 2001/29 3 artiklassa säädetty yleisölle välittämistä koskeva oikeus kyseiset toimet.
         
      
            24.
         
         
            Minusta kaikki nämä kysymykset on kuitenkin arvioitava yhteisesti, sillä ne ovat erottamaton osa yhtä monitahoista kysymystä: onko internetissä latauksen kautta tapahtuvan suojattujen teosten toimittamisen käyttäjille katsottava kuuluvan levitysoikeuden soveltamisalaan, jolloin kyseinen oikeus raukeaa, kun teos toimitetaan ensimmäisen kerran tekijän suostumuksella? Kyseisten toimien katsominen yleisölle välittämistä koskevan oikeuden soveltamisalaan kuuluviksi estää erityisesti niiden kuulumisen levitysoikeuden soveltamisalaan ja päinvastoin. Lisäksi eron tekeminen levitysoikeuden ja sen raukeamisen välillä ei vaikuta mielestäni loogiselta eikä asianmukaiselta, sillä nämä kaksi käsitettä kattavat samat toimet. (
                  11
               ) Koska kappaleen valmistaminen teoksesta on välttämätöntä, jotta sähköinen tiedosto voidaan siirtää lataamalla, kappaleen valmistamista koskevaan oikeuteen liittyvä kysymys kuuluu olennaisesti keskusteluun internetissä tapahtuvaa levittämistä koskevan oikeuden mahdollisesta raukeamisesta.
         
      
            25.
         
         
            Tarkastelen tässä ratkaisuehdotuksessa lainsäädäntöön ja oikeuskäytäntöön liittyviä perusteita sekä teleologisia perusteita, jotka unionin tuomioistuimen on otettava huomioon vastatessaan ennakkoratkaisukysymyksiin.
         
      
      
         Säädöstekstit
      
   
   
            26.
         
         
            Yleisö voi saada tekijänoikeudella suojattuja teoksia käyttöönsä kahdella päätavalla. Ensinnäkin yleisön voidaan antaa osallistua teoksen esittämiseen. Tämä on vanhin tapa, joka on ollut käytössä kauan ennen varsinaisen tekijänoikeuden ilmaantumista. Kyseessä ovat teatteri- tai oopperanäytökset, kuvataiteen näyttelyt tai elokuvanäytökset. Tekijänoikeuden haltija järjestää esityksen, ja yleisön on saavuttava valitulle paikalle valittuun aikaan saadakseen teoksen käyttöönsä.
         
      
            27.
         
         
            Radio- ja televisiolähetysten alkaminen antoi mahdollisuuden tarjota esityksiä ”etänä” ja vapautti yleisön velvollisuudesta saapua esityspaikalle, mutta aikaan liittyvä rajoitus säilyi. Aikaan liittyvä rajoitus poistui vasta, kun tarjolle tulivat ensin tilattavat televisiopalvelut, sitten internetpalvelut. Nämä tekniset menetelmät antavat mahdollisuuden paitsi ”etäesityksiin”, myös esityksen esittämiseen katsojan haluamaan aikaan.
         
      
            28.
         
         
            Näille teosten käyttöön antamisen tavoille on yhteistä se, että yleisön mahdollisuus saada teos käyttöön edellyttää, että kyseisten teosten tekijänoikeuden haltijat saattavat teokset saataviin. Toisin sanoen oikeudenhaltijat päättävät, onko teos yleisön käytettävissä ja millä teknisellä menetelmällä. Tämä päätösvalta on ratkaisevassa asemassa, kun tarkastellaan oikeudenhaltijoiden mahdollisuutta hyötyä teoksestaan. Oikeudenhaltija saa nimittäin tavallisesti korvauksen jokaisesta esityksestä tai jokaisesta kerrasta, kun yleisöön kuuluva henkilö käyttää teosta.
         
      
            29.
         
         
            Toinen käyttöön antamisen tapa on se, että yleisöön kuuluvat henkilöt ostavat teoksen kappaleen (alkuperäisen teoksen tai kopion) rajoittamattomaksi ajaksi tai määräajaksi. Tämä on yleinen tapa saada käyttöönsä kirjallisia teoksia, mutta myös musiikki- ja audiovisuaaliteoksia (ääni- tai videotallenteina) sekä joitakin kuvataiteen teoksia.
         
      
            30.
         
         
            Vaikka teoksen saattaminen yleisön saataviin ensimmäisen kerran edellyttää tässä tapauksessa tietenkin tekijänoikeuden haltijan tahtoa, yleisöön kuuluva henkilö voi kuitenkin kappaleen ostettuaan käyttää kappaletta oikeudenhaltijan tahdosta riippumatta. Tekijänoikeuden haltijan korvaus on järjestettävä tällöin toisella tavalla. Koska tekijä ei pysty valvomaan jokaista kertaa, jona tietty yleisöön kuuluva henkilö saa teoksen käyttöönsä, eikä näin saamaan niistä rahallista korvausta, tekijän on tyydyttävä teoksen kunkin kappaleen myynnistä saamaansa hintaan. (
                  12
               )
         
      
            31.
         
         
            Näihin kahteen tapaan, joilla yleisö voi saada teoksen käyttöönsä, sovelletaan kahta tekijänoikeuden haltijoiden yksinoikeutta, joita nimitetään käsiteltävässä asiassa kyseessä olevien toimien yhteydessä yleisölle välittämistä koskevaksi oikeudeksi (
                  13
               ) ja levitysoikeudeksi (
                  14
               ). Ratkaistavaksi tulee kysymys siitä, kumpaa näistä oikeuksista sovelletaan toimitettaessa tekijänoikeudella suojattuja teoksia yleisölle latauksen kautta internetissä. (
                  15
               )
         
      
            32.
         
         
            Vastaus ei ole ensi näkemältä yksiselitteinen, sillä tässä toimitustavassa yhdistyy kaksi teoksen yleisön käyttöön antamisen muotoa. Ensinnäkin teos saatetaan yleisön saataviin internetissä, ja jokainen voi saada sen käyttöönsä. Sen sijaan että käyttäjä käyttäisi teosta ”etänä”, kuten tapahtuu perinteisessä yleisölle välittämisessä, käyttäjä tekee itse tekijänoikeuden haltijan suostumuksella kyseisestä teoksesta kappaleen, jonka hän tallentaa omalle tietokoneelleen (
                  16
               ) ja jota hän voi sitten lähtökohtaisesti käyttää kyseisen oikeudenhaltijan suorittamasta saataviin saattamisesta riippumatta. Lataaminen muistuttaa siis levitystoimea siitä hetkestä lähtien, jona käyttäjä suorittaa kappaleen valmistamisen.
         
      
            33.
         
         
            WIPOn tekijänoikeussopimuksen laatijat olivat tietoisia tästä lataamisen monitahoisesta luonteesta. WIPOn laatimien WIPOn tekijänoikeussopimuksen tulkintaohjeiden (
                  17
               ) mukaan teosten saattaminen saataviin internetissä muodostaa yhdistelmän, jossa on mahdoton valita, toteutetaanko suojaaminen ”kappaleeseen liittyvän oikeuden” vai ”muun oikeuden kuin kappaleeseen liittyvän oikeuden” perusteella. Tämän vuoksi on sovittu ”puiteratkaisusta”, jossa yleisölle välittämistä koskeva oikeus asetetaan etusijalle levitysoikeuden soveltamista kokonaan pois sulkematta.
         
      
            34.
         
         
            WIPOn tekijänoikeussopimuksessa vahvistetaan kuitenkin vähimmäissuojan taso, joten sopimuspuolten on kiellettyä säätää suojan tasoa sitä alemmas. Jos levitysoikeutta, jota raukeamissääntö rajoittaa, sovellettaisiin yleisölle välittämistä koskevan oikeuden, jota tällainen sääntö ei koske, sijasta, laskisi suojan taso WIPOn tekijänoikeussopimuksessa määrättyä tasoa alemmaksi.
         
      
            35.
         
         
            WIPOn tekijänoikeussopimuksen 6 ja 7 artiklaa koskevassa julkilausumassa rajataan lisäksi kyseisten määräysten soveltaminen koskemaan ”alustalle tallennettuja teosten kopioita, joita voidaan levittää aineellisina esineinä”. Kyseinen julkilausuma on tietenkin pelkästään tulkintaa tukeva, ja siitä käy ilmi, miten sopimuspuolet tulkitsivat kyseisiä artikloja WIPOn tekijänoikeussopimuksen allekirjoittaessaan. Voitaisiin siis väittää, että markkinoiden todellisuus on muuttunut suuresti vuodesta 1996, jolloin WIPOn tekijänoikeussopimus allekirjoitettiin, minkä perusteella toisenlainen näkemys voisi olla perusteltu.
         
      
            36.
         
         
            Euroopan unioni on kuitenkin WIPOn tekijänoikeussopimuksen sopimuspuoli, ja sopimus on tuotu unionin oikeusjärjestyksen osaksi direktiivillä 2001/29. (
                  18
               ) Kyseisen direktiivin antaessaan unionin lainsäätäjä vaikuttaa asettuneen selkeästi sille kannalle, että yleisölle välittämistä koskevaa oikeutta on sovellettava, kun teos toimitetaan latauksen kautta internetissä, ja että levitysoikeus ja näin sen raukeaminen on rajattava koskemaan ainoastaan aineellisia kappaleita. Lataaminen kuuluu varsinaisesti kyseisen direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa säädetyn teosten yleisön saataviin saattamista koskevan oikeuden soveltamisalaan.
         
      
            37.
         
         
            Tämä käy melko selvästi ilmi direktiivin 2001/29 johdanto-osan 24, 25, 28 ja 29 perustelukappaleesta. Niissä todetaan seuraavaa:
            
                     ”(24)
                  
                  
                     Oikeus saattaa 3 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu aineisto yleisön saataviin olisi ymmärrettävä siten, että se kattaa tällaisen aineiston kaiken saattamisen sellaisten yleisöön kuuluvien henkilöiden saataviin, jotka eivät ole läsnä paikassa, josta saataville saattaminen saa alkunsa, ja että se ei kata muita toimia.
                  
               
                     (25)
                  
                  
                     – – Olisi tuotava selvästi esille, että kaikilla tässä direktiivissä tunnustetuilla oikeudenhaltijoilla olisi oltava yksinoikeus saattaa vuorovaikutteisin tilauksesta tapahtuvin siirroin yleisön saataviin tekijänoikeudella suojattuja teoksia tai mitä tahansa muuta suojattua aineistoa. Tällaiselle tilauksesta tapahtuvalle vuorovaikutteiselle siirrolle on ominaista, että yleisöön kuuluvat henkilöt voivat saada teoksen tai muun suojatun aineiston saataviinsa itse valitsemastaan paikasta ja itse valitsemanaan aikana.
                  
               – –
            
                     (28)
                  
                  
                     Tämän direktiivin mukaiseen tekijänoikeuden suojaan sisältyy yksinoikeus valvoa aineelliseen tuotteeseen sisällytetyn teoksen levitystä. Yhteisössä tapahtuva teoksen alkuperäiskappaleen tai sen jäljennösten ensimmäinen myynti, jonka oikeudenhaltija itse suorittaa tai joka suoritetaan hänen suostumuksellaan, johtaa sen oikeuden sammumiseen, joka mahdollistaa yhteisössä tapahtuvan kohteen jälleenmyyntivalvonnan. – –
                  
               
                     (29)
                  
                  
                     Oikeuksien sammuminen ei koske palveluja eikä varsinkaan suorakäyttöpalveluja. Tämä pätee myös tällaisen palvelun käyttäjän oikeudenhaltijan suostumuksella teoksesta tai muusta aineistosta tekemään fyysiseen kappaleeseen. – – Toisin kuin CD-ROMit tai CD-I:t, joissa henkinen omaisuus on sisällytetty aineelliseen tuotteeseen eli esineeseen, jokainen suorakäyttöpalvelu on itse asiassa teko, johon olisi oltava lupa, jos tekijänoikeus tai lähioikeus sitä edellyttää.” (
                           19
                        )
                  
               
      
            38.
         
         
            Näihin johdanto-osan perustelukappaleisiin sisältyy tiettyä monitulkintaisuutta. Etenkin johdanto-osan 29 perustelukappaleessa mainittuihin palveluihin viitataan jokseenkin epämääräisesti. Verkkokauppa on nimittäin hämärtänyt hieman tavaroiden ja palveluiden välistä rajaa. Direktiivin 2000/31/EY (
                  20
               ) mukaan ”tietoyhteiskunnan palvelut” ovatkin muun muassa verkossa suoritettavaa tavaroiden myyntiä. (
                  21
               ) Kirjaimellisesti tulkittuna tällainen näkemys voisi johtaa sellaiseen järjettömään lopputulokseen, ettei CD:n tai painetun kirjan myyminen verkossa johtaisi levitysoikeuden raukeamiseen.
         
      
            39.
         
         
            Kyseiset johdanto-osan perustelukappaleet osoittavat kuitenkin selkeästi, mihin unionin lainsäätäjä on halunnut vetää rajan (yleisön saataviin saattamalla tapahtuvaa) yleisölle välittämistä koskevan oikeuden ja levitysoikeuden välillä. Yleisölle välittämistä koskevaa oikeutta sovelletaan teosten kaikkeen hyödyntämiseen internetissä riippumatta siitä, liittyykö hyödyntämiseen teoksen kappale vai perustuuko hyödyntäminen tällaisen kappaleen valmistamiseen. Etenkin johdanto-osan 29 perustelukappale on tältä osin yksiselitteinen. Se, että kyseisessä johdanto-osan perustelukappaleessa puhutaan ainoastaan käyttäjän oikeudenhaltijan suostumuksella valmistamista fyysisistä kappaleista, johtuu siitä, että sen mukaan levitysoikeuden raukeaminen koskee vain fyysisellä alustalla olevia kappaleita. Kyseessä ovat kuitenkin mitä ilmeisimmin latauksen kautta toimitetut kappaleet.
         
      
            40.
         
         
            On huomautettava vielä, että yleisölle välittämistä koskevan oikeuden soveltaminen Tom Kabinetin toteuttamien kaltaisiin toimiin voi herättää epäilyksiä, kun huomioon otetaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössään esittämä yleisölle välittämisen määritelmä. Määritelmän mukaan yleisölle välittämisen käsite pitää tietenkin sisällään ”välittämisen” sekä ”yleisön”, ja kyseinen yleisö tarkoittaa huomattavaa määrää henkilöitä. (
                  22
               )
         
      
            41.
         
         
            Kun kyseessä on tekijänoikeuden haltijan suorittama alkuperäinen saataviin saattaminen latauksen kautta, ongelmaa ei aiheudu, sillä on mahdollista luoda niin monta teoskappaletta kuin on kappaleiden ostamiseen halukkaita henkilöitä yleisön keskuudessa. Tilanne on toinen, kun käyttäjä toimittaa hankkimansa kappaleen myöhemmin eteenpäin. Levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön soveltamiseen perustuvassa mallissa kyseinen käyttäjä pystyisi nimittäin toimittamaan vain yhden ainoan kappaleen, jolle olisi yksi ainoa ostaja. Voidaankin pohtia, olisiko tällöin kyseessä ”yleisölle” välittäminen, kun teos voidaan välittää vain yhdelle henkilölle.
         
      
            42.
         
         
            Olen tässä kohti toista mieltä kuin komissio, jonka mukaan pelkkä saataviin saattaminen eli kappaleen tarjoaminen jälleenmyyntiin on välittämistä. Näin on tilanteessa, jossa käyttäjä saa yleisön saataviin saatetun teoksen suoraan käyttöönsä esimerkiksi internetsivustolla. Jos käyttö edellyttää kappaleen ostamista, tapahtuu välittäminen sitä vastoin lataushetkellä. Jos noudatetaan komission ehdottamaa katsantokantaa, olisi teoksen kappaleiden, myös aineellisten kappaleiden, ostettavaksi tarjoamista pidettävä aina yleisölle välittämisenä eikä levitysoikeudella olisi enää sisältöä. Yleisölle välittämisen määritelmää on siis todennäköisesti tarpeen täsmentää, kun kyseessä on latauksen kautta saataviin saattaminen. Merkitystä ei nimittäin ole niiden henkilöiden määrällä, joille teos välitetään, vaan sillä seikalla, että välittämisen toteuttava henkilö osoittaa tarjouksensa henkilöille, jotka eivät kuulu hänen yksityiseen piiriinsä. Tällöin yleisön voi siis muodostaa yksi ainoa ostaja.
         
      
            43.
         
         
            Direktiivin 2001/29 johdanto-osan perustelukappaleista melko selvästi ilmenevän lainsäätäjän tahdon lisäksi saman direktiivin 4 artiklan sanamuoto estää sen soveltamisen teoksiin, jotka on saatettu yleisön saataviin internetissä tapahtuvan latauksen kautta. Kyseisessä artiklassa annetaan tekijöille oikeus sallia tai kieltää teostensa levitys ”myymällä tai muutoin”. Unionin tuomioistuimella on ollut tilaisuus täsmentää, että ilmauksen ”muutoin” on tulkittava tarkoittavan yksinomaan omistusoikeuden luovuttamista. (
                  23
               ) Levittäminen edellyttää siis kyseisen teoksen kappaleen omistusoikeuden luovuttamista joko myymällä tai muulla keinolla. Digitaalisen tiedoston kohdalla on kuitenkin vaikeaa puhua omistusoikeudesta. (
                  24
               ) Tiedosto ei ole aineellinen, eikä se näin ole siviilioikeudessa tarkoitettu esine. Tiedosto voidaan rinnastaa pikemminkin pelkkään tietoon. Tieto voidaan suojata erilaisin oikeuksin, muttei omistusoikeudella.
         
      
            44.
         
         
            Lisäksi omistusoikeuden luovuttaminen edellyttää – ainakin kun se tehdään sopimuksella – muun muassa molempien osapuolten suostumusta kyseiseen toimeen, jossa toinen luovuttaa toiselle kaikki omistusoikeuden kohteeseen liittyvät oikeudet. Kun teoksia saatetaan saataviin internetissä tapahtuvan latauksen kautta, on todellisuudessa olemassa useita sopimuksia, joissa määrätään osapuolten oikeuksista ja velvollisuuksista. Nämä sopimukset kuuluvat sopimusvapauden soveltamisalaan, enkä usko, että levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön mahdollinen tunnustaminen voisi rajoittaa kyseistä vapautta. Toisin kuin aineellisten esineiden kohdalla vallitsevassa tilanteessa, internetissä toimitettavien aineettomien teosten kohdalla ei voida koskaan todeta varmuudella, onko omistusoikeus luovutettu ja onko levitysoikeus siten rauennut, koska sopimuksen osapuolet voivat määrittää teoksen kappaleen käyttöehdot eri tavoin.
         
      
            45.
         
         
            Direktiivin 2001/29 2 artiklassa vahvistettu kappaleen valmistamista koskeva oikeus estää nähdäkseni myös levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön tunnustamisen internetissä lataamisen kautta toimitettavien teosten kohdalla.
         
      
            46.
         
         
            Digitaalisen tiedoston lataamisessa luodaan nimittäin aina uusi kappale kyseisestä tiedostosta vastaanottajan tietokoneelle. Kyseisen kappaleen luominen on kappaleen valmistamista, jota koskee kyseiseen tiedostoon sisältyvän teoksen tekijänoikeuksien haltijan yksinoikeus. Tämä käy selvästi ilmi direktiivin 2001/29 2 artiklan hyvin väljästä ilmauksesta, joka kattaa kappaleen valmistamisen ”millä keinolla ja missä muodossa tahansa”. (
                  25
               ) Tämän näkemyksen vahvistaa WIPOn tekijänoikeussopimuksen 1 artiklan 4 kappaletta koskevan julkilausuman toinen virke, jonka mukaan ”– – digitaalisessa muodossa olevan suojatun teoksen tallentaminen sähköiseen välineeseen merkitsee Bernin yleissopimuksen 9 artiklassa tarkoitettua kappaleen valmistamista”. (
                  26
               )
         
      
            47.
         
         
            Toimitettaessa teoksia internetissä latauksen kautta alkuperäinen ostaja luo teoksesta kappaleen tekijänoikeuden haltijan suostumuksella olennaisena osana tätä yleisön saataviin saattamisen tapaa. Kyseinen suostumus ei käsitä kuitenkaan sellaista kappaleen valmistamista, joka on välttämätöntä teoksen kappaleen jälleenmyynnin yhteydessä tapahtuvalle myöhemmälle siirtämiselle.
         
      
            48.
         
         
            Tällaisen kappaleen valmistamisen ei voida myöskään katsoa kuuluvan tällöin levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön soveltamisalaan. Tällainen päättely tarkoittaisi nimittäin kappaleen valmistamista koskevan oikeuden raukeamisen tunnustamista. Kyseinen oikeus ei kuitenkaan voi raueta. Kappaleen valmistamiseen, joka liittyy teoksen jälleenmyyntiin digitaalisessa muodossa, on joko saatava suostumus kappaleen valmistamista koskevan yksinoikeuden haltijalta tai sen on kuuluttava kyseistä yksinoikeutta koskevan poikkeuksen soveltamisalaan. (
                  27
               )
         
      
            49.
         
         
            Tällaisten kappaleiden luominen ei kuulu myöskään direktiivin 2001/29 5 artiklassa säädettyjen kappaleen valmistamista koskevalle oikeudelle asetettujen poikkeusten soveltamisalaan. Siihen ei erityisesti voida soveltaa kyseisen direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa olevaa poikkeusta, joka koskee sellaista väliaikaista tai satunnaista valmistamista, joka on erottamaton osa teknistä prosessia. Tällainen kappaleen valmistaminen ei ole ensinnäkään väliaikaista eikä satunnaista, koska kappale on tarkoitettu säilymään latauksen vastaanottajan tietokoneella. (
                  28
               ) Vaikka lataamisessa käytetty kappale poistettaisiin myöhemmin, väliaikaista ei ole kappaleen lopullinen valmistaminen, vaan ennen kaikkea kappaleiden monistaminen. Toiseksi näillä kappaleen valmistamista koskevilla toimilla on itsenäistä taloudellista merkitystä kyseisessä säännöksessä edellytetyn vastaisesti. Lataamisen tavoitteena on päinvastoin nimenomaan luoda vastaanottajan tietokoneelle kappale digitaalisesta tiedostosta (joka sisältää kyseisen teoksen). Koko liiketoimen olennainen taloudellinen merkitys perustuu siis kappaleen valmistamista koskevaan toimeen.
         
      
            50.
         
         
            Totean yhteenvetona, että direktiivin 2001/29 eri säännökset luettuina yhdessä kyseisen direktiivin johdanto-osan perustelukappaleiden sekä asian kannalta merkityksellisten WIPOn tekijänoikeussopimuksen määräysten kanssa eivät vaikuta jättävän mahdollisuutta tulkintaan, jonka mukaan internetissä tapahtuvaan tekijänoikeudella suojattujen teosten toimittamiseen latauksen kautta sovellettaisiin kyseisen direktiivin 4 artiklassa säädettyä levitysoikeutta sekä kyseisen levitysoikeuden raukeamista koskevaa sääntöä.
         
      
            51.
         
         
            Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön perustuvat näkemykset eivät nähdäkseni saata tätä toteamusta kyseenalaiseksi.
         
      
      
         Oikeuskäytäntö
      
   
   
            52.
         
         
            Unionin tuomioistuimella on ollut jo tilaisuus lausua asioista, joissa on ollut kyseessä oikeudellisia ongelmia, jotka liittyvät läheisesti käsiteltävässä asiassa esillä oleviin ongelmiin. Ensimmäinen mieleen tuleva on tietenkin tuomio UsedSoft. (
                  29
               )
         
      
      Tietokoneohjelmat
   
   
            53.
         
         
            Kyseisessä asiassa oli selvitettävä, raukeaako tietokoneohjelman kappaleen levitysoikeus direktiivin 2009/24/EY (
                  30
               ) 4 artiklan 2 kohdan mukaisesti, jos tietokoneohjelma toimitetaan latauksen kautta internetissä ajallisesti rajoittamattoman käyttölisenssin kera.
         
      
            54.
         
         
            On totta, että osa unionin tuomioistuimen tuomiossa UsedSoft (
                  31
               ) esittämistä toteamuksista saattanee viitata siihen, että levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön sovellettavuus olisi tunnustettava paitsi toimitettaessa tietokoneohjelmia latauksen kautta, myös toimitettaessa minkä tahansa tyyppisiä tekijänoikeudella suojattuja teoksia.
         
      
            55.
         
         
            Unionin tuomioistuin katsoi siis, että tietokoneohjelman kappaleen luovuttaminen joko aineellisen alustan avulla tai latauksen kautta kyseisen ohjelman käyttöä koskevan ajallisesti rajoittamattoman lisenssin kera vastaa kyseisen kappaleen omistusoikeuden luovuttamista ja näin direktiivin 2009/24 4 artiklan 2 kohdassa tarkoitettua kappaleen myyntiä. (
                  32
               ) Unionin tuomioistuimen mukaan muunlainen tulkinta antaisi tietokoneohjelmiin liittyvien tekijänoikeuksien haltijoille mahdollisuuden kiertää levitysoikeuden raukeamista koskevaa sääntöä, mikä vaarantaisi säännön tehokkaan vaikutuksen, jos sopimus luokiteltaisiin pelkästään ”lisenssisopimukseksi” eikä ”myyntisopimukseksi”. (
                  33
               ) Lisäksi unionin tuomioistuin totesi direktiivin 2001/29 3 artiklassa tarkoitetun yleisölle välittämistä koskevan oikeuden osalta, että tietokoneohjelman kappaleen omistusoikeuden luovuttaminen muuttaa yleisölle välittämisen kyseisen direktiivin 4 artiklassa tarkoitetuksi levitystoimeksi, joka voi johtaa saman direktiivin 4 artiklan 2 artiklan mukaisesti levitysoikeuden raukeamiseen. (
                  34
               ) Unionin tuomioistuin totesi vielä, että taloudellisesta näkökulmasta tietokoneohjelman kappaleen toimittaminen internetin avulla vastaa toiminnallisesti aineellisen alustan toimittamista. (
                  35
               )
         
      
            56.
         
         
            Tästä huolimatta on todettava, että unionin tuomioistuimen toteamukset on esitetty sellaisen nimenomaisen lainsäädännön osalta, joka on lex specialis direktiiviin 2001/29 (
                  36
               ) nähden ja joka koskee hyvin erityistä teosten ryhmää, tietokoneohjelmia.
         
      
            57.
         
         
            On totta, että WIPOn tekijänoikeussopimuksen 4 artiklaa vastaavalla tavalla direktiivin 2009/24 1 artiklan 1 kohdan mukaan tietokoneohjelmat on suojattu kirjallisina teoksina. Kyseisten oikeussääntöjen taustalla on mielestäni kuitenkin pikemmin WIPOn tekijänoikeussopimuksen laatijoiden tahto ja sitten myös unionin lainsäätäjän pyrkimys olla luomatta erillistä teosten ryhmää, ei niinkään tietokoneohjelmien ja kirjallisten teosten todellinen samankaltaisuus. Tietokoneohjelmat ovat nimittäin sarja komentoja, jotka on tarkoitettu (tieto)koneen suoritettavaksi. Vaikka tietokoneohjelma voidaan ilmaista ihmisen tai ainakin tietyn pätevyyden hankkineiden henkilöiden ymmärtämällä kielellä (lähdekoodi), se ei ole ohjelman tarkoitus. Ohjelman tarkoitus on, että kone ymmärtää ja suorittaa ohjelman, eikä ohjelman käyttäjän intressi perustu ohjelman lukemiseen vaan kyseisen koneen toimintaan. Käyttäjän kannalta ohjelman koodirivien lukeminen olisi yhtä hyödyllistä kuin hörpätä lasi polttoainetta sen sijaan, että panisi polttoaineen autonsa tankkiin. Tietokoneohjelma on siis pikemmin väline kuin teos sanan varsinaisessa merkityksessä. Tämän vuoksi tietokoneohjelmalla on tiettyjä erityispiirteitä tekijänoikeudella suojattuna teoksena, ja näiden erityispiirteiden vuoksi sitä on perusteltua kohdella erityisellä tavalla lainsäädännössä.
         
      
            58.
         
         
            Ensinnäkin tietokoneohjelman käyttö edellyttää, että ohjelma ladataan tietokoneelle, jossa sen on määrä toimia. Tältä kannalta on täysin merkityksetöntä, levitetäänkö kyseinen ohjelma aineellisella alustalla (esimerkiksi CD-ROM) vai lataamalla, sillä ohjelman kappale on ladattava aina tietokoneelle riippumatta siitä, onko se tallennettu aineelliselle alustalle; kappaletta ei voida hyödyntää sellaisenaan. Näin ei ole muiden teosten ryhmien, kuten kirjojen, kohdalla, muttei myöskään optisilla levyillä (CD tai DVD) olevien teosten kohdalla, joita ei tarvitse siirtää tietokoneelle, toisin kuin ladattavia teoksia.
         
      
            59.
         
         
            Toiseksi on huomattava, että koska tietokoneohjelma on väline, sen yhteydessä tarvitaan usein ylläpitoon ja päivitykseen liittyviä lisäpalveluja, jotka kuuluvat yleensä lisenssiksi kutsuttuun käyttöoikeussopimukseen. Ohjelman levitystapa – aineellinen tai aineeton – ei vaikuta tällaisen lisenssin olemassaoloon. Tämän vuoksi unionin tuomioistuimen on pitänyt soveltaa myynnin käsitteen laajaa määritelmää. (
                  37
               ) Muussa tapauksessa tietokoneohjelman toimittaminen niin lataamalla kuin aineellisella alustalla voitaisiin katsoa lisenssiksi, eikä levitysoikeus raukeaisi koskaan, mikä vaarantaisi direktiivin 2009/24 4 artiklan 2 kohdan tehokkaan vaikutuksen. Sen sijaan muiden teosryhmien kohdalla aineellisella alustalla levittämiseen ei liity tavallisesti lisenssiä, kuten voi olla lataamalla toimittamisen yhteydessä.
         
      
            60.
         
         
            Unionin tuomioistuin onkin voinut todeta näiden kahden tietokoneohjelmiin liittyvän erityispiirteen perusteella, että taloudellisesta näkökulmasta lataamalla toimittaminen vastaa toiminnallisesti aineellisen alustan toimittamista. (
                  38
               ) Muiden teosten ryhmien kohdalla on niin, että jos niiden käytöstä saatava ensisijainen hyöty eli teokseen tutustuminen on sama riippumatta tavasta, jolla ne toimitetaan käyttäjille, voi tämä teokseen tutustuminen tapahtua kuitenkin eri tavoin tallennusmuodon (digitaalinen tai analoginen) ja toimitustavan mukaan.
         
      
            61.
         
         
            Kolmanneksi kirjallisten teosten, musiikkiteosten tai elokuvateosten kohdalla käytöstä saatava hyöty niin sanotusti lakkaa usein ensimmäisen lukemisen, kuuntelun tai katselun jälkeen. Käyttäjä on siis valmis luopumaan kappaleestaan ensimmäisen tutustumisen jälkeen saatuaan teokseen liittyvät tarpeensa täytettyä täysin. Näin ei ole tietokoneohjelman kohdalla, sillä tietokoneohjelma on tarkoitettu tavallisesti pitkäaikaiseen käyttöön. Tietokoneohjelmat eivät siis tapaa palata yhtä nopeasti käytettyjen tavaroiden markkinoille kuin muihin ryhmiin kuuluvat teokset.
         
      
            62.
         
         
            Lisäksi tietokoneohjelmat ovat välineitä, joiden sektorilla tekninen kehitys on erityisen nopeaa, joten niillä on taipumus vanhentua nopeasti mahdollisista päivityksistä huolimatta. Jos käyttäjä haluaa siis jälleenmyydä tietokoneohjelman kappaleensa, voidaan olettaa, ettei käyttäjälle ole siitä enää hyötyä ja että tämä johtuu usein ohjelman (suhteellisesta) vanhentumisesta. Käytetyn ohjelman ostaminen on siis niin ikään vähemmän hyödyllistä kuin uuden, teknisesti ajan tasalla olevan ohjelman ostaminen. Voidaan todeta, että aineellisella alustalla olevien kirjallisten teosten, musiikkiteosten tai elokuvateosten arvonlasku aineellisen alustan kulumisen vuoksi voidaan rinnastaa tietokoneohjelmiin niiden teknisen vanhentumisen vuoksi. Sen sijaan kirjalliset teokset, musiikkiteokset tai elokuvateokset, jotka eivät ole aineellisella alustalla, säilyttävät täysin hyödyllisyytensä huolimatta ajankulusta ja peräkkäisten ostajien määrästä. Käytettyjen kirjallisten ja muiden teosten aineettomien kappaleiden markkinat saattavat siis vaikuttaa paljon voimakkaammin tekijänoikeuksien haltijoiden etuihin kuin käytettyjen tietokoneohjelmien markkinat.
         
      
            63.
         
         
            Unionin tuomioistuin on siis tarkastellut tietokoneohjelmien levitysoikeuden raukeamista koskevaa kysymystä tilanteessa, jossa toimitus tapahtuu lataamalla, ottamalla huomioon kyseiseen teosten ryhmään liittyvät erityiset olosuhteet, jotka poikkeavat kirjallisten teosten, musiikkiteosten ja elokuvateosten olosuhteista. Näiden tosiseikkoja koskevien erojen lisäksi direktiivin 2009/24 ja 2001/29 välillä on normatiivisia eroja.
         
      
            64.
         
         
            Ensinnäkään direktiivissä 2009/24 ei säädetä tietokoneohjelmien tekijöiden yksinoikeudesta sallia tai kieltää yleisölle välittäminen tai yleisön saataviin saattaminen. Kyseisessä direktiivissä säädetään ainoastaan toisintamisoikeudesta, muuttamisoikeudesta ja oikeudesta sallia alkuperäisen tietokoneohjelman tai sen kappaleiden levitys ”vuokraamalla tai – – muulla tavalla”. (
                  39
               ) Unionin tuomioistuimen oli siis katsottava, että internetissä lataamalla tapahtuva tietokoneohjelman toimittaminen kuuluu direktiivissä 2009/24 tarkoitetun levitysoikeuden soveltamisalaan; muutoin olisi pitänyt myöntää, että nimenomaisesti tietokoneohjelmia varten laaditussa lainsäädännössä ei anneta yksinoikeutta, joka käsittäisi ohjelmien toimittamiseen yleisimmin käytetyn teknisen menetelmän, joka on nykypäivänä lataaminen. Direktiivissä 2001/29 säädetyn mukaisen yleisölle välittämistä koskevan oikeuden soveltaminen olisi kyseenalaistanut direktiivin 2009/24 sekä suojan kohteena olevien tietokoneohjelmien erityispiirteisiin sovitettujen kyseisen direktiivin yksityiskohtaisten säännösten (
                  40
               ) lex specialis –luonteen. (
                  41
               )
         
      
            65.
         
         
            Toiseksi – toisin kuin direktiivissä 2001/29 – mikään direktiivissä 2009/24 ei viittaa siihen, että direktiivin 4 artiklan 2 kohdassa nimenomaisesti säädetty levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö koskisi vain fyysisellä alustalla olevia kappaleita. (
                  42
               )
         
      
            66.
         
         
            Kolmanneksi direktiivin 2009/24 5 artiklan 1 kohtaan sisältyy toisintamisoikeutta koskeva poikkeus niiden toimien osalta, jotka ”ovat tarpeen, jotta tietokoneohjelman laillisesti hankkinut henkilö voi käyttää ohjelmaa aiotun tarkoituksen mukaisesti”. Kyseisen säännöksen perusteella unionin tuomioistuin saattoi katsoa, että käytetyn tietokoneohjelman ostaja pystyi suorittamaan lataamisen kannalta välttämättömän kappaleen valmistamisen kyseisen ohjelman tekijän yksinoikeutta loukkaamatta. (
                  43
               ) Direktiiviin 2001/29 ei sisälly mitään analogista poikkeusta. (
                  44
               )
         
      
            67.
         
         
            Tom Kabinet väittää käsiteltävässä asiassa, että e-kirja on tietokoneohjelma ja että näin tuomiota UsedSoft olisi sovellettava siihen suoraan. Tämä perustelu ei kuitenkaan voi menestyä. E-kirja ei ole tietokoneohjelma eli joukko komentoja, joiden mukaisesti tietokone suorittaa tiettyjä toimintoja, vaan se on digitaalinen tiedosto, joka sisältää tietoja, jotka tietokoneen on käsiteltävä. Tom Kabinetiin ei siis ole mitään syytä soveltaa nimenomaisesti tietokoneohjelmia varten säädettyä lainsäädäntöä, sellaisena kuin unionin tuomioistuin sitä tulkitsee. Lisäksi e-kirja on suojattu tekijänoikeudella sisältönsä eli sen sisältämän kirjallisen teoksen vuoksi, ei pelkkänä digitaalisena tiedostona. Tämä suoja kuuluu direktiivin 2001/29 soveltamisalaan.
         
      
      E-kirjojen lainaus
   
   
            68.
         
         
            Unionin tuomioistuin on todennut tuomiossaan Vereniging Openbare Bibliotheken, (
                  45
               ) että direktiivin 2006/115/EY (
                  46
               ) 3 artiklassa säädettyä lainausoikeutta sekä saman direktiivin 6 artiklassa säädettyä yleisölle lainaamista koskevaa poikkeusta voidaan soveltaa e-kirjoihin. Kuten direktiivin 2001/29 4 artiklassa, myös direktiivin 2006/115 3 artiklan 1 kohdan a alakohdassa viitataan alkuperäiseen teokseen ja sen kappaleisiin. Voitaisiin siis esittää, että e-kirjojen lainaamisen ja levityksen välillä on käytettävä analogiaa, sillä niissä molemmissa tapahtuu itse asiassa digitaalisen kappaleen lataaminen.
         
      
            69.
         
         
            Unionin tuomioistuimen päätyi kuitenkin tuomiossa Vereniging Openbare Bibliotheken (
                  47
               ) esittämäänsä ratkaisuun toisenlaisessa oikeudellisessa ympäristössä kuin nyt käsiteltävässä asiassa. Lainausoikeus ei nimittäin kuulu WIPOn tekijänoikeussopimuksen soveltamisalaan, toisin kuin vuokrausoikeus, josta säädetään niin ikään direktiivin 2006/115 3 artiklassa, ja toisin kuin levitysoikeus, josta on kyse käsiteltävässä asiassa. Unionin tuomioistuin korosti tätä eroa nimenomaisesti ja totesi, ettei WIPOn tekijänoikeussopimus estä tulkitsemasta direktiiviä 2006/115 siten, että lainausoikeuden soveltamisalaan sisältyvät myös e-kirjojen lainaukset. (
                  48
               ) Samaa päätelmää ei voida kuitenkaan tehdä levitysoikeuden kohdalla. (
                  49
               )
         
      
            70.
         
         
            Direktiivin 2006/115 6 artiklassa säädetyllä poikkeuksella, joka koskee yleisölle lainaamista, pyritään sitä paitsi toteuttamaan julkinen poliittinen tavoite, ja tekijöiden edellytetään saavan korvaus. Näin ei ole levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön kohdalla, jonka perustelut ovat luonteeltaan täysin toiset ja liittyvät omistusoikeuteen sekä suojattuja teoksia sisältävien aineellisten esineiden kauppaan.
         
      
            71.
         
         
            Tom Kabinet huomauttaa kuitenkin perustellusti, että unionin tuomioistuin vaikuttaa hyväksyneen levitysoikeuden raukeamisen e-kirjojen kohdalla, kun se totesi vastauksena asiassa Vereniging Openbare Bibliotheken esitettyyn toiseen kysymykseen, että ”direktiivin 2006/115 6 artiklaa – – on tulkittava siten, ettei se ole esteenä sille, että jäsenvaltio asettaa direktiivin 2006/115 6 artiklan 1 kohdan soveltamisen edellytykseksi sen, että yleisen kirjaston saataville saattama kirjan digitaalinen kappale on saatettu markkinoille kyseisen kappaleen sellaisen unionissa tapahtuneen ensimmäisen myynnin tai muun omistusoikeuden siirron kautta, jonka on suorittanut yleisölle levitystä koskevan oikeuden haltija tai joka on suoritettu hänen suostumuksellaan – – direktiivin [2001/29] 4 artiklan 2 kohdassa tarkoitetulla tavalla”. (
                  50
               )
         
      
            72.
         
         
            Tällainen edellytys ei nimittäin olisi oikein järkevä, ellei levitysoikeuden ja sen raukeamista koskevan säännön sovellettavuutta e-kirjojen aineettomiin kappaleisiin tunnustettaisi. Tämä edellyttäisi kappaleen tallentamista fyysiselle alustalle ennen sen luovuttamista kirjastoon, mikä olisi taloudelliselta kannalta järjetöntä ja vastoin markkinoiden käytäntöjä, sillä yleensä e-kirjat toimitetaan latauksen kautta. Jos unionin tuomioistuin katsoisi käsiteltävässä asiassa, ettei levitysoikeutta sovelleta teosten toimittamiseen latauksen kautta, kyseinen edellytys olisi merkityksetön. Pelkkä unionin tuomioistuimen tuomiossa Vereniging Openbare Bibliotheken esittämä toteamus ei kuitenkaan pysty nähdäkseni määrittämään nyt käsiteltävän asian ratkaisua.
         
      
      Internetlinkit
   
   
            73.
         
         
            Yleisölle välittämistä koskeva oikeus ei voi lähtökohtaisesti raueta. (
                  51
               ) Unionin tuomioistuin on kuitenkin todennut, että internetympäristössä tietyt toimet, jotka voisivat kuulua kyseisen oikeuden soveltamisalaan, eivät edellytä kyseisen oikeuden haltijan suostumusta. Kyseessä ovat hyperlinkit (
                  52
               ) sekä niin sanottua framing-tekniikkaa käyttävät kehyslinkit, (
                  53
               ) jotka ohjaavat käyttäjän internetissä tekijänoikeuden haltijan suostumuksella vapaasti saatavilla olevaan sisältöön. Unionin tuomioistuimen mukaan nämä välitystoimet, joissa käytetään samaa teknistä menetelmää kuin alkuperäisessä välittämisessä (internet) ja jotka kohdistuvat samaan yleisöön (kaikki internetinkäyttäjät), eivät edellytä tekijänoikeuksien haltijoiden erillistä suostumusta. (
                  54
               ) Oikeuskirjallisuudessa tämän oikeuskäytännön on voitu nähdä jopa vahvistavan yleisölle välittämistä koskevan oikeuden raukeamisen. (
                  55
               )
         
      
            74.
         
         
            Kyseisen oikeuskäytännön vaikutuksiin ja oikeuskirjallisuudessa esitettyjen näkemysten oikeellisuuteen kantaa ottamatta huomautan, että joka tapauksessa tätä oikeuskäytäntöä ei voida soveltaa analogisesti tilanteeseen, jossa teokset saatetaan yleisön saataviin latauksen kautta.
         
      
            75.
         
         
            Ensinnäkin internetlinkkejä koskeva oikeuskäytäntö perustuu nimittäin siihen oletukseen, että antaessaan sisällön vapaasti saataviin internetissä tekijänoikeuden haltija on ottanut huomioon sen seikan, että kaikilla internetinkäyttäjillä on potentiaalinen mahdollisuus käyttää sitä. (
                  56
               ) Näin ei kuitenkaan ole lataamisen kohdalla. Periessään maksun jokaisesta teoksen digitaalisen kappaleen ostosta tekijänoikeuden haltija ottaa välityksen kohdeyleisönä huomioon ainoastaan käyttäjät, jotka maksavat teoksen kappaleesta perityn hinnan, muttei myöhempiä käyttäjiä, jotka eivät maksa tätä hintaa tai maksavat sen muulle henkilölle kuin kyseiselle oikeudenhaltijalle. (
                  57
               ) Kappaleen myöhempää toimitusta on siis pidettävä uudelle yleisölle välittämisenä.
         
      
            76.
         
         
            Toiseksi on niin, että vaikka internetlinkkien kohdalla tapahtuu välittäminen, kyseessä on johdettu välittäminen siinä mielessä, että se edellyttää alkuperäistä välittämistä. Jos tekijänoikeuden haltija päättää poistaa teoksensa internetistä, linkki lakkaa toimimasta. Linkin toiminta riippuu siis mainitun oikeudenhaltijan tahdosta. Sen sijaan lataamisen kohdalla tekijänoikeuden haltija menettää ilman erityisiä teknisiä toimenpiteitä tosiasiallisen mahdollisuuden valvoa teoksensa kappaletta sen jälkeen, kun käyttäjä on sen ladannut. Ainoa valvontakeino on oikeudenhaltijan yksinoikeudesta johtuva oikeudellinen valvonta.
         
      
      Loppuhuomautukset
   
   
            77.
         
         
            Edellä esitettyjen seikkojen perusteella voidaan todeta lyhyesti, että vaikka unionin tuomioistuin on esittänyt oikeuskäytännössään erinäisiä viittauksia siihen suuntaan, että se tunnustaisi tekijänoikeuden raukeamisen digitaalisessa ympäristössä, ei tällaista raukeamista ole välttämätöntä tunnustaa tällä perusteella käsiteltävän asian olosuhteissa.
         
      
            78.
         
         
            On totta, että tämä unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö saattaa vaikuttaa monimutkaiselta ja epäjohdonmukaiselta ja että oikeudellista tilannetta olisi houkuttelevaa yksinkertaistaa hyväksymällä levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön soveltaminen digitaalisessa ympäristössä kaikkien teosryhmien kohdalla. (
                  58
               ) Olen kuitenkin sitä mieltä, että kyseistä sääntöä koskevan kattavan lainsäädännön puuttuessa toisistaan eroavat tuomioistuinratkaisut ovat perusteltuja ja jopa väistämättömiä, kun kyseessä ovat tosiseikastoltaan erilaiset tilanteet, joihin sovelletaan eri säädöksiä, joilla on erityiset tavoitteet. Raukeamissääntöä ei voida nähdäkseni tunnustaa tuomioistuimessa pelkästään johdonmukaisuuteen pyrkimisen pohjalta.
         
      
      
         Kyseessä olevien etujen tasapaino
      
   
   
            79.
         
         
            Kuten mainitsen tämän ratkaisuehdotuksen johdannossa, sisältöjen – myös tekijänoikeudella suojattujen teosten – digitalisoiminen ja erityisesti internetin ansiosta mahdollisiksi tulleiden uusien menetelmien kehittäminen näiden sisältöjen toimittamiseksi käyttäjille ovat horjuttaneet analogisessa ympäristössä yhtäältä tekijänoikeuden haltijoiden etujen ja toisaalta teosten käyttäjien etujen välillä vallinnutta tasapainoa. Levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö on yksi kyseistä tasapainoa ylläpitävä väline. Kysymys kuuluu, edellyttääkö kyseessä olevien etujen tasapaino kyseisen säännön soveltamista myös tilanteessa, jossa teokset toimitetaan latauksen kautta.
         
      
            80.
         
         
            Monet oikeuskirjallisuudessa esitetyt argumentit puoltavat säännön soveltamista. (
                  59
               )
         
      
            81.
         
         
            Ensinnäkin käytettyjen tavaroiden markkinoiden olemassaolo lisää kilpailua, laskee hintoja ja edistää hyödykkeiden saatavuutta, mistä on ilmeistä hyötyä kuluttajalle. Käytetyt aineettomat digitaaliset kappaleet voivat, toisin kuin aineelliset kappaleet, korvata uudet kappaleet täydellisesti, mikä lisää kilpailua entisestään.
         
      
            82.
         
         
            Toiseksi teosten käytettyjen kappaleiden saatavuus kohtuulliseen hintaan edistää innovointia niin tekijänoikeuden haltijoiden keskuudessa (käytettyjen kappaleiden tarjonnan kanssa kilpailemiseksi, ks. edellinen kohta) kuin käyttäjien ja kolmansien osapuolten, kuten internetin kauppapaikkojen, keskuudessa.
         
      
            83.
         
         
            Kolmanneksi se, etteivät tekijänoikeuden haltijat pysty valvomaan teoksensa kappaleen käyttöä tai aiottua tarkoitusta levitysoikeuden raukeamisen vuoksi, vahvistaa käyttäjien yksityiselämän suojaa. Teosten toimittaminen latauksen kautta antaa nimittäin jälleenmyyjien paitsi saada tietoonsa jokaisen ostajan identiteetin, myös kerätä tietoa tavoista, joilla ostaja käyttää teosta. E-kirjojen jälleenmyyjät voivat saada tietoonsa muun muassa sen, onko lukija lukenut kirjan loppuun tai lisännyt sivuhuomautuksia. Jälleenmyyjillä oleva mahdollisuus valvoa ladattuja kappaleita antaa niille myös mahdollisuuden purkaa sopimuksen ja tehdä käyttäjän väitetysti ”ostaman” kappaleen käyttökelvottomaksi.
         
      
            84.
         
         
            Neljänneksi ja viimeiseksi levitysoikeuden raukeaminen antaisi vielä mahdollisuuden estää kilpailunvastaiset käytännöt, joissa käyttäjät sidotaan jälleenmyyjiin korottamalla jälleenmyyjän vaihtoon liittyviä kustannuksia. Nämä käytännöt ovat nähtävissä jälleen muun muassa e-kirjojen markkinoilla, joilla tällaisen kirjan ostaminen ja käyttö edellyttää esimerkiksi tilin avaamista jälleenmyyjän sivustolla tai saman yrityksen myymää lukulaitetta.
         
      
            85.
         
         
            Osa näistä argumenteista koskettaa kuitenkin yleiseen talouspolitiikkaan liittyviä näkökohtia (hintatasoa, kilpailua, innovointia), jotka lainsäätäjä voi toki ottaa huomioon, mutta niiden ei pidä nähdäkseni ohjata tuomioistuimen ratkaisuja.
         
      
            86.
         
         
            Sen sijaan osa argumenteista ei koske tekijänoikeuden haltijoiden, vaan teosten jälleenmyyjien menettelyjä. Levitysoikeuden raukeamisen tunnustaminen näiden menettelyjen estämiseksi merkitsisi siis tekijänoikeuksien rajoittamista sellaisten syiden perusteella, jotka eivät liity näiden oikeuksien ja käyttäjien oikeuksien väliseen tasapainoon. Toisin sanoen tekijänoikeutta käytettäisiin korjaamaan väitettyjä toimintahäiriöitä teosten toimittamisen markkinoilla.
         
      
            87.
         
         
            Epäilen myös, ettei levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö pysty yksin korjaamaan edellä mainittuja ongelmia. Vaikka teoksen aineettoman kappaleen ostaja pystyisi nimittäin kyseisen säännöksen nojalla jälleenmyymään kyseisen kappaleen, ei tästä seuraa automaattisesti, että kaikki sopimukseen perustuvat kyseisen kappaleen käyttöehdot raukeaisivat. (
                  60
               ) Ei sitä paitsi ole lainkaan varmaa, että käyttäjät edes haluaisivat vapautua niistä. Jälleenmyyjät nimittäin liittävät näihin rajoituksiin ja yksityiselämään puuttuviin toimiin etuja, joista käyttäjät hyötyvät; käyttäjät voivat siis valita tietyt rajoitukset hyötyäkseen tietyistä eduista.
         
      
            88.
         
         
            Merkittäviä argumentteja on vieläpä esitetty myös levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön soveltamista vastaan, kun on kyse teosten toimittamisesta latauksen kautta.
         
      
            89.
         
         
            Ensinnäkin, kuten olen jo maininnut, aineettomat digitaaliset kappaleet eivät pilaannu käytössä, joten käytetyt kappaleet voivat korvata uudet kappaleet täydellisesti. Tämän lisäksi tällaisten kappaleiden myynti on helppoa eikä vaadi vaivannäköä tai aiheuta lisäkustannuksia. Käytettyjen kappaleiden rinnakkaismarkkinat saattavat siis vaikuttaa tekijänoikeuden haltijoiden etuihin paljon huomattavammin kuin käytettyjen aineellisten esineiden markkinat.
         
      
            90.
         
         
            Käsiteltävä asia on erinomainen esimerkki tästä. Kuten Tom Kabinetin edustaja on myöntänyt istunnossa, yritys jälleenmyy e-kirjoja ostohintaa halvemmalla. Tällaisen käytännön kannattavuus perustuu siihen, että yrityksen internetsivujen käyttäjiä kannustetaan jälleenmyymään Tom Kabinetilta ostetut e-kirjat lukemisen jälkeen takaisin Tom Kabinetille, joka voi sitten tarjota niitä toisille asiakkaille. Useiden jälleenmyyntien ja ostojen seurauksena Tom Kabinetin toiminnasta tulee kannattavaa, sillä sen ainoa kustannus syntyy e-kirjan ensimmäisestä ostosta.
         
      
            91.
         
         
            Tästä aiheutuu kaksi riskiä tekijänoikeuden haltijoille. Ensimmäisen riski koskee murto-osalla alkuperäisillä markkinoilla peritystä hinnasta tarjottavien samanlaatuisten kappaleiden aiheuttamaa kilpailua ja toinen liikkeellä olevien kappaleiden määrän hallitsematonta moninkertaistumista. Lyhyellä aikavälillä tapahtuvat teoksen digitaalisen kappaleen lukuisat myynnit vastaavat nimittäin käytännössä kappaleiden määrän moninkertaistamista. Näin on erityisesti silloin, kun käyttäjien tarve on tyydytetty yhden lukukerran jälkeen, kuten kirjojen kohdalla usein on. (
                  61
               )
         
      
            92.
         
         
            Toiseksi moninkertaistamiseen liittyvä – tällä kertaa todellinen – riski on olemassa siksi, että lataamisen yhteydessä valmistetaan kappale vastaanottajan tietokoneelle. Vaikka jälleenmyyjä on lataamisen jälkeen lähtökohtaisesti velvollinen poistamaan oman kappaleensa, tämän velvollisuuden noudattamista on hankalaa varmistaa erityisesti yksityishenkilöiden kohdalla. (
                  62
               )
         
      
            93.
         
         
            Tämä ongelma liittyy toki enemmän digitalisointiin kuin internetissä tapahtuvaan lataamiseen. Omistaja voi nimittäin toisintaa aineellisella alustalla olevan digitaalisen kappaleen (toimi on täysin laillinen yksityiskäyttöön tapahtuvaa kopiointia koskevan poikkeuksen nojalla), ja tämä käyttäjä voi sitten jälleenmyydä kyseisen aineellisen kappaleen raukeamissäännön nojalla. Vaikka tällainen toiminta ei ole kovin rehellistä, sitä olisi kuitenkin vaikeaa todeta laittomaksi. Lisäksi sen kieltoa olisi vaikeaa panna täytäntöön käyttäjän yksityiselämään puuttumatta. Tämä ei koske kuitenkaan kaikkia teosten ryhmiä, etenkään kirjoja, (
                  63
               ) ja aineellisen kappaleen jälleenmyynnissä syntyy väistämättä kustannus (esimerkiksi postilähetyksestä), jollaista ei aiheudu aineettomassa kaupassa.
         
      
            94.
         
         
            Kolmanneksi ei ole varmaa, että jos käytettyjen digitaalisten kappaleiden myynti sallitaan, laillisten kappaleiden eli laillisesti ostettujen ja sääntöjä noudattaen jälleenmyytyjen kappaleiden erottaminen laittomista olisi edelleen helppoa tai mahdollista. Kauppapaikoilla, joilla toiminta on ammattimaista, voidaan tietenkin käyttää teknisiä menetelmiä tämän varmistamiseksi, kuten Tom Kabinet tekee ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvien tietojen mukaan. Sopii kuitenkin epäillä, etteivät yksityishenkilöt toimisi samoin. Aineettomien kappaleiden levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön tunnustaminen saattaisi siis lisätä piratismin kehittymistä ja hankaloittaa piratismia torjuvien toimenpiteiden toteuttamista.
         
      
            95.
         
         
            Lopuksi on pidettävä mielessä, että lataaminen, johon kuuluu ajallisesti rajoittamaton käyttöoikeus, internetissä tapahtuvassa sisällön toimittamisessa käytettynä menetelmänä on siirtymässä menneisyyteen. Uudet käyttötavat, kuten suoratoisto tai tilaukseen perustuva käyttö, ovat ilmaantuneet kentälle ja saaneet erinomaisen vastaanoton paitsi tekijänoikeuden haltijoilta ja jälleenmyyjiltä, myös käyttäjiltä. Näillä uusilla käyttötavoilla varmistetaan nimittäin yhtäältä ensin mainituille suuremmat tulot ja annetaan toisaalta viimeksi mainittujen käyttöön entistä joustavammin paljon enemmän sisältöä. On totta, että nämä uudet käyttötavat eivät koske ensisijaisesti e-kirjoja: kirjan suoratoistoa on vaikeaa kuvitella. Tästä huolimatta kuukausi- tai vuosimaksuun perustuvia ratkaisuja, joissa käyttäjä saa mahdollisuuden käyttää kokonaista e-kirjojen kirjastoa, on jo olemassa. Vaikka tällainen käyttö edellyttää edelleen kirjan lataamista, ei maksua suoriteta kuitenkaan jokaisesta ladatusta kappaleesta, joten tässä kohti on vaikeaa puhua ”myynnistä”. Levitysoikeuden raukeaminen edellyttää kuitenkin teoksen kappaleen myyntiä.
         
      
            96.
         
         
            Tunnustamalla levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön internetympäristössä unionin tuomioistuin ratkaisisi siis ongelman, jota ei tarvitse oikeastaan olla edes olemassa ja joka kuuluu pitkälti menneisyyteen.
         
      
            97.
         
         
            Näiden seikkojen perusteella päättelen, että vaikka painavat syyt puhuvat sen puolesta, että levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö olisi tunnustettava lataamisen kohdalla, vähintäänkin yhtä painavat syyt puhuvat kuitenkin sitä vastaan. Kyseessä olevien erilaisten etujen välinen tasapaino ei siis kallista vaakaa toiseen suuntaan kuin mihin se kallistuu voimassa olevien säännösten sanamuodon perusteella.
         
      
      Ratkaisuehdotus
   
   
            98.
         
         
            Edellä esitetyn perusteella totean, että niin oikeudelliset kuin teleologiset perusteet puoltavat levitysoikeuden raukeamista koskevan säännön tunnustamista, kun kyseessä on kirjojen toimittaminen internetissä latauksen kautta pysyvään käyttöön. (
                  64
               ) Erityisesti se, että käyttäjä omistaa pysyvästi tällaisen teoksen kappaleen, osoittaa tämän toimitustavan ja aineellisten kappaleiden levityksen olevan samankaltaisia. Olen kuitenkin sitä mieltä, että päinvastaiset perusteet on asetettava tällä hetkellä etusijalle unionin oikeudessa. Kyseessä ovat erityisesti tämän ratkaisuehdotuksen 36–49 kohdassa esitetyt perusteet, jotka koskevat unionin lainsäätäjän selkeää pyrkimystä tuoda lataaminen yleisölle välittämistä koskevan oikeuden soveltamisalaan, levitysoikeuden rajoittamista kappaleen omistusoikeuden siirtämistä koskeviin toimiin ja oikeutta kappaleen valmistamiseen. Tämän ratkaisuehdotuksen 89–96 kohdassa esitetyt teleologiset näkökohdat tukevat kyseisiä oikeudellisia argumentteja.
         
      
            99.
         
         
            Tämän vuoksi ehdotan, että rechtbank Den Haagin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin vastataan seuraavasti:
            Tekijänoikeuden ja lähioikeuksien tiettyjen piirteiden yhdenmukaistamisesta tietoyhteiskunnassa 22.5.2001 annetun neuvoston direktiivin 2001/29/EY 3 artiklan 1 kohtaa ja 4 artiklaa on tulkittava siten, että internetissä tapahtuva e‑kirjojen toimittaminen latauksen kautta pysyvään käyttöön ei kuulu kyseisen direktiivin 4 artiklassa tarkoitetun levitysoikeuden soveltamisalaan vaan kyseisen direktiivin 3 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yleisölle välittämistä koskevan oikeuden soveltamisalaan.
         
      (
         1
      )	Alkuperäinen kieli: ranska.
   (
         2
      )	Kohler, J., Das Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung, Jena, G. Fischer, 1880.
   (
         3
      )	Ks. mm. Reichsgerichtin (entinen ylin tuomioistuin, Saksa) tuomio 16.6.1906, Koenigs Kursbuch, I 5/06. Samankaltainen ajatus ilmaantui samoihin aikoihin Yhdysvalloissa, jossa siitä käytettiin nimitystä ”first sale doctrine”; ks. Supreme Court of the United Statesin (ylin tuomioistuin, Yhdysvallat) tuomio 1.6.1908, Bobbs-Merrill Co. v. Straus, 210 U.S. 339 (1908).
   (
         4
      )	Ks. mm. tuomio 8.6.1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59) ja tuomio 20.1.1981, Musik-Vertrieb membran ja K-tel International (55/80 ja 57/80, EU:C:1981:10).
   (
         5
      )	Ks. jäljempänä luetellut asiaa koskevat oikeussäännöt.
   (
         6
      )	Tämä sopimus on hyväksytty WIPOn tekijänoikeussopimuksen sekä WIPOn esitys- ja äänitesopimuksen hyväksymisestä Euroopan yhteisön puolesta 16.3.2000 tehdyllä neuvoston päätöksellä 2000/278/EY (EYVL 2000, L 89, s. 6).
   (
         7
      )	EYVL 2001, L 167, s. 10.
   (
         8
      )	Ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on hylännyt muita vastaajia eli Tom Kabinet Holding BV:tä ja Tom Kabinet Uitgeverij BV:tä kohtaan esitetyt vaatimukset.
   (
         9
      )	Tosiasiassa digitaalisen tiedoston ”siirtäminen” tapahtuu luomalla tiedostosta uusi kappale vastaanottajan tietokoneelle.
   (
         10
      )	Ennakkoratkaisupyynnön mukaan välitoimista päättävä tuomari teki päätöksensä muun muassa 3.7.2012 annetun tuomion UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407) perusteella.
   (
         11
      )	Ks. vastaavasti tuomio 17.4.2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, EU:C:2008:232, 34 kohta).
   (
         12
      )	Tähän lähtökohtaan perustuu myös levitysoikeuden raukeamista koskeva sääntö taloudellisesta näkökulmasta: kun teoksen kappale on myyty, tekijänoikeuden haltijan katsotaan saaneen asianmukainen korvaus kyseisestä kappaleesta.
   (
         13
      )	WIPOn tekijänoikeussopimuksen 8 artikla ja direktiivin 2001/29 3 artikla.
   (
         14
      )	WIPOn tekijänoikeussopimuksen 6 artikla ja direktiivin 2001/29 4 artikla.
   (
         15
      )	Jätän toistaiseksi sivuun kysymyksen näitä kahta yleisön saataviin saattamisen tapaa varten välttämättömistä kappaleen valmistamista koskevista toimista, joihin sovelletaan niin ikään tekijän yksinoikeutta.
   (
         16
      )	Tarkoitan ”tietokoneella” mitä tahansa laitetta, joka voidaan yhdistää internetiin ja johon voidaan tallentaa tietoja.
   (
         17
      )	Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, WIPO, Geneva, 2003, s. 210 ja sitä seuraavat sivut.
   (
         18
      )	Ks. kyseisen direktiivin johdanto-osan 15 perustelukappale.
   (
         19
      )	Kursivointi tässä.
   (
         20
      )	Tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä, sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista 8.6.2000 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (”direktiivi sähköisestä kaupankäynnistä”; EYVL 2000, L 178, s. 1).
   (
         21
      )	Ks. direktiivin 2000/31 johdanto-osan 18 perustelukappale.
   (
         22
      )	Ks. viimeksi tuomio 7.8.2018, Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634, 19 ja 22 kohta).
   (
         23
      )	Ks. tuomio 17.4.2008, Peek & Cloppenburg (C-456/06, EU:C:2008:232, tuomiolauselma).
   (
         24
      )	Paitsi tietenkin silloin, kun tiedosto on tallennettu fyysiselle alustalle, jolloin omistusoikeus koskee kyseistä alustaa.
   (
         25
      )	Unionin tuomioistuin ei vaikuttanut epäilevän tuomiossa Infopaq lainkaan sitä, etteikö teoksen otteen tallentaminen tietokoneen muistiin olisi kappaleen valmistamista koskeva toimi; ks. tuomio 16.7.2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, tuomiolauselman 1 kohta) sekä julkisasiamies Trstenjakin samassa asiassa esittämä ratkaisuehdotus (C-5/08, EU:C:2009:89, 52 kohta).
   (
         26
      )	Kirjallisten ja taiteellisten teosten suojaamista koskeva Bernissä 9.9.1886 allekirjoitettu Bernin yleissopimus (Pariisin sopimuskirja 24.7.1971), sellaisena kuin se on muutettuna 28.9.1979.
   (
         27
      )	Ks. vastaavasti tuomio 12.10.2016, Ranks ja Vasiļevičs (C-166/15, EU:C:2016:762, 38 kohta).
   (
         28
      )	Ks. tässä yhteydessä von Lewinsky, S., Walter, M., European Copyright Law, Oxford University Press, Oxford, 2010, s. 1027.
   (
         29
      )	Tuomio 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).
   (
         30
      )	Tietokoneohjelmien oikeudellisesta suojasta 23.4.2009 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2009, L 111, s. 16).
   (
         31
      )	Tuomio 3.7.2012 (C-128/11, EU:C:2012:407).
   (
         32
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 45–48 kohta).
   (
         33
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 49 kohta).
   (
         34
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 52 kohta).
   (
         35
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 61 kohta).
   (
         36
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 51 kohta).
   (
         37
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 49 kohta).
   (
         38
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 61 kohta).
   (
         39
      )	Direktiivin 2009/24 4 artiklan 1 kohdan c alakohta.
   (
         40
      )	Kyseessä ovat tietokoneohjelman tekijää (2 artikla), poikkeuksia (5 artikla) ja analysointia (6 artikla) koskevat säännökset.
   (
         41
      )	Ks. vastaavasti tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 51 kohta).
   (
         42
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 55 kohta).
   (
         43
      )	Ks. tuomio 3.7.2012, UsedSoft (C-128/11, EU:C:2012:407, 81 kohta).
   (
         44
      )	Paitsi direktiivin 2001/29 5 artiklan 1 kohtaan sisältyvä poikkeus, jota ei kuitenkaan voida soveltaa ladattavien kappaleiden kaltaiseen pysyvään kappaleen valmistamiseen.
   (
         45
      )	Tuomio 10.11.2016 (C-174/15, EU:C:2016:856).
   (
         46
      )	Vuokraus- ja lainausoikeuksista sekä tietyistä tekijänoikeuden lähioikeuksista henkisen omaisuuden alalla 12.12.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2006, L 376, s. 28).
   (
         47
      )	Tuomio 10.11.2016 (C-174/15, EU:C:2016:856).
   (
         48
      )	Tuomio 10.11.2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C-174/15, EU:C:2016:856, 39 kohta).
   (
         49
      )	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 33–35 kohta.
   (
         50
      )	Tuomio 10.11.2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C-174/15, EU:C:2016:856, tuomiolauselman 2 kohta).
   (
         51
      )	Ks. direktiivin 2001/29 3 artiklan 3 kohta.
   (
         52
      )	Tuomio 13.2.2014, Svensson ym. (C-466/12, EU:C:2014:76).
   (
         53
      )	Määräys 21.10.2014, BestWater International (C-348/13, ei julkaistu, EU:C:2014:2315).
   (
         54
      )	Tuomio 13.2.2014, Svensson ym. (C-466/12, EU:C:2014:76, 24, 27 ja 28 kohta).
   (
         55
      )	Ks. mm. A. Lucasin huomautukset tuomiosta Svensson ym., Propriétés intellectuelles, nro 51 (2014), s. 165 ja sitä seuraavat sivut, ja Rosén, J., ”How Much Communication to the Public Is “Communication to the Public”?”, teoksessa Stamatoudi, I. A. (toim.), New Developments in EU and International Copyright Law, Wolters Kluwer, Alphen-sur-le-Rhin, 2016, s. 331 ja sitä seuraavat sivut.
   (
         56
      )	Tuomio 13.2.2014, Svensson ym. (C-466/12, EU:C:2014:76, 27 kohta).
   (
         57
      )	En käsittele maksutta jaettavia teoksia koskevaa kysymystä, jota ei ole otettu esille käsiteltävässä asiassa.
   (
         58
      )	Ks. vastaavasti Sganga, C., ”A Plea for Digital Exhaustion in EU Copyright Law”, JIPITEC, 9/2018, s. 211.
   (
         59
      )	Ks. mm. Perzanowski, A., Schultz, J., ”Digital Exhaustion”, UCLA Law Review, 2011, nro 58, s. 889, ja em. teos Sganga, C. Ks. puolesta ja vastaan esitettyjen argumenttien yksityiskohtaisesta tarkastelusta Kerber, W., ”Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective”, Intellectual Property Journal, 2016, nro 8, s. 149.
   (
         60
      )	Tekijänoikeutta ei sovelleta lähtökohtaisesti sopimuksiin, joilla teokset saatetaan loppukäyttäjän saataviin; ks. Lucas-Schloetter, A., ”La revente d’occasion de fichiers numériques contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur”, teoksessa Bernault, C., Clavier, J.-P., Lucas-Schloetter, A., Lucas, F.-X. (toim.), Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas, LexisNexis, Paris, 2014, s. 573 ja sitä seuraavat sivut.
   (
         61
      )	Sama pätee myös esimerkiksi elokuvateoksiin.
   (
         62
      )	Vaikka Amazon on patentoinut käytettyjen digitaalisten hyödykkeiden markkinajärjestelmän, jossa alkuperäinen kappale poistetaan automaattisesti latauksen jälkeen (Karapapa, S., ”Reconstructing copyright exhaustion in the online world”, Intellectual Property Quarterly, 4/2014, s. 307), tällaisia järjestelmiä voitaisiin käyttää vain kauppapaikoilla, joilla toiminta on ammattimaista. Niiden käyttämistä olisi vaikea vaatia yksityishenkilöiltä.
   (
         63
      )	E-kirjoja ei levitetä tavallisesti aineellisella alustalla. Painetun kirjan skannaaminen ei kuitenkaan ole e-kirjan luomista.
   (
         64
      )	Ks. myös edellä mainittujen teosten lisäksi Bernabou, L., ”Digital Exhaustion of Copyright in the EU or Shall We Cease Being so Schizophrenic?”, em. teoksessa Stamatoudi, I.A. (toim.), s. 351; em. teos von Lewinsky, S., Walter, M., s. 987 ja sitä seuraavat sivut; Mezei, P., Copyright Exhaustion. Law and Policy in the United States and the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2018; ja Wójcik, A., ”The evolution of the copyright exhaustion doctrine in the European Union: limitations and controversy in the digital age”, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2017, nro 1, s. 178.