CELEX: 62008CJ0182
Language: pl
Date: 2009-09-17
Title: Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 17 września 2009 r.#Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG przeciwko Finanzamt München II.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundesfinanzhof - Niemcy.#Swoboda przedsiębiorczości i swobodny przepływ kapitału - Podatek dochodowy od osób prawnych - Nabycie udziałów w spółce kapitałowej - Przesłanka wymagająca uwzględnienia przy ustalaniu podstawy wymiaru podatku nabywcy utraty wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy.#Sprawa C-182/08.

Sprawa C‑182/08
      Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
      przeciwko
      Finanzamt München II
      (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnymzłożony przez Bundesfinanzhof)
      
      Swoboda przedsiębiorczości i swobodny przepływ kapitału – Podatek dochodowy od osób prawnych – Nabycie udziałów w spółce kapitałowej – Przesłanka wymagająca uwzględnienia przy ustalaniu podstawy wymiaru podatku nabywcy utraty wartości udziałów wskutek wypłaty
         dywidendy
      
      Streszczenie wyroku
      1.        Swobodny przepływ kapitału – Postanowienia traktatu – Zakres stosowania
      (art. 52 i 73b traktatu WE (obecnie art. 43 WE, 56 WE))
      2.        Swobodny przepływ kapitału – Ograniczenia – Przepisy podatkowe – Podatek dochodowy od osób prawnych
      (art. 73b traktatu WE (obecnie art. 56 WE))
      1.        Przepisy państwa członkowskiego, zgodnie z którymi utrata wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy nie wpływa na podstawę
         wymiaru podatku podatnika będącego rezydentem, jeżeli nabył on udziały w spółce kapitałowej będącej rezydentem od udziałowca
         niebędącego rezydentem, podczas gdy w razie nabycia tych udziałów od udziałowca będącego rezydentem taka utrata wartości obniża
         podstawę wymiaru podatku nabywcy, należy badać wyłącznie w świetle swobodnego przepływu kapitału. W istocie, ponieważ celem
         wspomnianych przepisów jest wykluczenie, aby udziałowcy niebędący rezydentami mogli korzystać z nienależnej korzyści podatkowej,
         wynikającej bezpośrednio ze zbycia udziałów, które może być w szczególności dokonane wyłącznie w celu skorzystania z rzeczonej
         korzyści, a nie w celu wykonywania swobody działalności gospodarczej lub jako skutek wykonywania tej swobody, należy uznać,
         że aspekt tych przepisów dotyczący swobodnego przepływu kapitału przeważa nad aspektem związanym ze swobodą działalności gospodarczej.
         W rezultacie, zakładając, że rzeczone przepisy wywierają skutki ograniczające swobodę działalności gospodarczej, takie skutki
         są nieuniknioną konsekwencją ewentualnego ograniczenia swobodnego przepływu kapitału i w żadnym przypadku nie usprawiedliwiają
         odrębnej analizy tychże przepisów w świetle art. 52 traktatu.
      
      (por. pkt 50–52)
      2.        Wykładni art. 73b traktatu WE (obecnie art. 56 WE) należy dokonywać w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu
         przepisów państwa członkowskiego, na mocy których utrata wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy nie wpływa na podstawę
         wymiaru podatku podatnika będącego rezydentem, jeżeli nabył on udziały w spółce kapitałowej będącej rezydentem od udziałowca
         niebędącego rezydentem, podczas gdy w przypadku nabycia udziałów od udziałowca będącego rezydentem taka utrata wartości powoduje
         obniżenie podstawy wymiaru podatku nabywcy. Ma to zastosowanie, w przypadku gdy takie przepisy nie wykraczają poza to, co
         konieczne do zachowania zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi oraz zapobiegania
         czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści
         podatkowej. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy owe przepisy ograniczają się do tego, co konieczne do osiągnięcia tych
         celów.
      
      W istocie przyznanie podatnikowi będącemu rezydentem możliwości odliczenia przezeń z podlegających opodatkowaniu zysków strat
         wynikających z częściowej amortyzacji, o której mowa powyżej, wyłącznie w przypadku nabycia udziałów od udziałowca będącego
         rezydentem istotnie powoduje, że udziały posiadane przez nierezydenta są mniej interesujące, co w rezultacie może powstrzymywać
         wskazanego podatnika będącego rezydentem od nabycia takich udziałów. Ponadto taka różnica w traktowaniu może również powstrzymywać
         inwestorów zagranicznych od nabycia udziałów w spółce będącej rezydentem i stanowić w ten sposób wobec tej spółki przeszkodę
         w gromadzeniu kapitału pochodzącego z innych państw członkowskich, w związku z czym przepisy takie stanowią ograniczenie swobodnego
         przepływu kapitału, zakazane co do zasady na mocy art. 73b traktatu.
      
      Wspomniana różnica w traktowaniu nie odzwierciedla obiektywnej różnicy w sytuacji udziałowców będących rezydentami, ponieważ
         jeśli chodzi o straty wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych w spółce będącej rezydentem, udziałowcy
         ci znajdują się w porównywalnej sytuacji niezależnie od tego, czy chodzi o udziały nabyte od podmiotu będącego rezydentem,
         czy też udziały nabyte od podmiotu niebędącego rezydentem. Wypłata zysków obniża bowiem wartość udziału, niezależnie od faktu,
         czy został on wcześniej nabyty od podmiotu będącego rezydentem, czy też od podmiotu niebędącego rezydentem, a w obydwu przypadkach
         skutki tego obniżenia wartości ponosi udziałowiec będący rezydentem.
      
      Ponadto w braku bezpośredniego związku pomiędzy daną korzyścią podatkową a wyrównaniem tej korzyści przez określone obciążenie
         podatkowe dane nie mogą być uzasadnione koniecznością zachowania spójności systemu całościowego zaliczenia. W tym względzie
         niekorzystne skutki wynikające ze wspomnianych przepisów ponosi bezpośrednio udziałowiec będący rezydentem, który nabył rzeczone
         udziały od podmiotu niebędącego rezydentem. Dla tego udziałowca będącego rezydentem niemożność odliczenia od jego podlegających
         opodatkowaniu zysków strat wynikających z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych w spółce będącej rezydentem,
         jeżeli utrata wartości udziałów wynika z wypłaty zysków, nie jest rekompensowana żadną korzyścią podatkową.
      
      Jednakże przepisy takie mogą być uzasadnione koniecznością zachowania zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych między
         państwami członkowskimi, ponieważ operacje inne niż wypłata dywidendy, umożliwiające udziałowcowi niebędącemu rezydentem osiągnięcie
         tego samego z gospodarczego punktu widzenia skutku, jak gdyby uprawniony był do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych
         zapłaconego przez spółkę, w której posiada udziały, mogłyby również podważyć możliwość wykonywania przez państwo członkowskie
         siedziby rzeczonej spółki prawa opodatkowania dochodów osiąganych z działalności gospodarczej prowadzonej na jego terytorium.
         Ograniczając prawo nowego udziałowca do odliczenia od jego zysków podlegających opodatkowaniu kwoty strat wynikających z utraty
         wartości danych udziałów w zakresie, w jakim nie przekraczają „kwoty zaporowej”, która odpowiada różnicy między ceną nabycia
         zapłaconą przez udziałowca będącego rezydentem i wartością nominalną udziałów, przepisy te mogą zapobiegać praktykom, których
         jedynym celem jest umożliwienie udziałowcowi niebędącemu rezydentem skorzystania z zaliczenia z tytułu podatku dochodowego
         od osób prawnych płaconego przez spółkę będącą rezydentem. Ponadto zwiększenie podstawy wymiaru podatku nowego udziałowca
         wynikające z rzeczonego ograniczenia ma zapobiegać temu, aby dochody podlegające co do zasady opodatkowaniu w danym państwie
         członkowskim zostały, jako część zysku osiągniętego przez dawnego udziałowca niebędącego rezydentem odpowiadającego nienależnemu
         zaliczeniu na poczet podatku, przeniesione bez obciążenia ich podatkiem w owym państwie członkowskim. Takie przepisy mogą
         w rezultacie osiągnąć cele, jakimi są zachowanie zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi
         oraz zapobieganie czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których wyłącznym celem jest uzyskanie
         korzyści podatkowej.
      
      Należy jednak zbadać, czy takie przepisy nie wykraczają poza to, co konieczne do osiągnięcia założonych w ten sposób celów.
         W tym względzie do sądu krajowego należy zbadanie, czy w zakresie, w jakim podstawą obliczenia kwoty zaporowej są koszty nabycia
         danych udziałów, skutki omawianych przepisów nie wykraczają poza skutki konieczne do zapewnienia, że kwota odpowiadająca zaliczeniu
         na poczet podatku nie zostaje w nienależny sposób przyznana udziałowcowi niebędącemu rezydentem. W istocie nie można wykluczyć,
         że udziały mogą być zbywane za cenę wyższą niż ich wartość nominalna z innych powodów niż powody związane z chęcią skorzystania
         przez udziałowca z zaliczenia z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych płaconego przez spółkę będącą rezydentem lub w każdym
         razie że niewypłacone zyski, jak też możliwość skorzystania z zaliczenia związanego z rzeczonymi udziałami stanowią wyłącznie
         jeden ze składników ceny ich sprzedaży. Ponadto uwzględnienie kwoty zaporowej i zwiększenie podstawy wymiaru podatku udziałowca
         będącego rezydentem wywołuje skutki również w odniesieniu do innych podatków, którym rzeczony udziałowiec może podlegać, a w szczególności
         w odniesieniu do obliczenia należnego od niego podatku od działalności gospodarczej, a zatem skutki, które wykraczałyby poza
         to, co konieczne do osiągnięcia celów założonych w przepisach.
      
      Do sądu krajowego należy również zbadanie, czy zastosowanie ograniczenia w uwzględnieniu utraty wartości udziałów wskutek
         wypłaty dywidendy począwszy od roku nabycia rzeczonych udziałów i przez dziewięć kolejnych lat, o czym mowa w przepisach,
         nie wykracza poza to, co konieczne do osiągnięcia celów założonych w owych przepisach. Wreszcie dla zachowania zasady proporcjonalności
         środek mający osiągnąć cel, jakim jest zapobieganie czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których
         wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści podatkowej, powinien pozwolić sądowi krajowemu na odrębną analizę każdego
         przypadku, z uwzględnieniem jego szczególnych okoliczności, w oparciu o elementy obiektywne i w celu wzięcia pod uwagę zachowania
         odnośnych osób stanowiącego nadużycie lub oszustwo.
      
      W zakresie, w jakim przepisy nie pozwalają na ograniczenie ich zastosowania do czysto sztucznych struktur, określonych na
         podstawie obiektywnych przesłanek, lecz dotyczą wszystkich przypadków, w których podatnik będący rezydentem nabył udziały
         w spółce będącej rezydentem od udziałowca niebędącego rezydentem za cenę, która z jakiegokolwiek powodu przewyższa wartość
         nominalną tych udziałów, skutki takich przepisów wykraczają poza to, co konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest zapobieganie
         czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści
         podatkowej.
      
      (por. pkt 56–59, 73, 74, 78, 80, 81, 84, 88, 91–94, 96–102; sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)
      z dnia 17 września 2009 r.(*)
      
      Swoboda przedsiębiorczości i swobodny przepływ kapitału – Podatek dochodowy od osób prawnych – Nabycie udziałów w spółce kapitałowej – Przesłanka wymagająca uwzględnienia przy ustalaniu podstawy wymiaru podatku nabywcy utraty wartości udziałów wskutek wypłaty
         dywidendy
      
      W sprawie C‑182/08
      mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Bundesfinanzhof
         (Niemcy) postanowieniem z dnia 23 stycznia 2008 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 30 kwietnia 2008 r., w postępowaniu:
      
      Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
      przeciwko
      Finanzamt München II,
      
      TRYBUNAŁ (pierwsza izba),
      w składzie: P. Jann, prezes izby, M. Ilešič, A. Borg Barthet, E. Levits (sprawozdawca) i J.J. Kasel, sędziowie,
      rzecznik generalny: Y. Bot,
      sekretarz: R. Şereş, administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 2 kwietnia 2009 r.,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –        w imieniu Glaxo Wellcome GmbH & Co KG. przez H.M. Potta oraz T. Englerta, Rechtsanwälte,
      –        w imieniu rządu niemieckiego przez M. Lummę oraz C. Blaschkego, działających w charakterze pełnomocników,
      –        w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez R. Lyala oraz W. Möllsa, działających w charakterze pełnomocników,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2009 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 52 traktatu WE (obecnie, po zmianie, art. 43 WE)
         i art. 73b traktatu WE (obecnie art. 56 WE).
      
      2        Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG, spółką komandytową prawa niemieckiego, której
         komplementariuszami są spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Finanzamt München II (zwanym dalej „Finanzamt”), dotyczącego
         ustalenia zysków tej spółki w latach 1995–1998.
      
       Ramy prawne
       Uregulowania krajowe
      3        W ramach systemu opodatkowania zwanego „systemem całościowego zaliczania” obowiązującego w Niemczech w okresie istotnym dla
         okoliczności faktycznych sprawy przed sądem krajowym, podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym zysków wypłacanych
         przez spółki z siedzibą w Niemczech podatnikom będącym rezydentami w Niemczech unikano na podstawie § 36 ust. 2 pkt 3 Einkommensteuergesetz
         (ustawy o podatku dochodowym, zwanej dalej „EStG”) oraz § 49 Körperschaftsteuergesetz (ustawy o podatku dochodowym od osób
         prawnych, zwanej dalej „KStG”), przyznając tym podatnikom prawo zaliczenia w całości podatku dochodowego od osób prawnych
         zapłaconego przez spółki wypłacające zyski na poczet ich podatku dochodowego lub podatku dochodowego od osób prawnych.
      
      4        Na mocy § 36 ust. 4 akapit drugi EStG prawo do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych, które przysługiwało udziałowcowi
         będącemu rezydentem, stawało się prawem do zwrotu w zakresie, w jakim jego zobowiązanie podatkowe było niższe niż wcześniej
         pobrany podatek dochodowy od osób prawnych pobrany od wypłaconej kwoty. Z § 20 ust. 1 pkt 3 EStG wynika, że prawo to było
         samo w sobie uznane za część dochodów.
      
      5        Jeżeli udział posiadany w osobie prawnej stanowił część kapitału operacyjnego podatnika będącego rezydentem, mógł on, zgodnie
         z § 6 ust. 1 pkt 1 EStG, w chwili pobrania dywidendy obniżyć wartość udziałów w bilansie podatkowym. Podstawą tej utraty wartości
         określanej jako „amortyzacja wartości początkowej udziałów” było założenie, że wypłata zysków stanowi wyłącznie substytucję
         aktywów. Wartość udziału była zatem obniżona o wartość wypłaty związanej z tym udziałem.
      
      6        Wynikało z tego, że wypłata brutto, która obejmowała ustanowione w § 36 EStG prawo do zaliczenia podatku dochodowego od osób
         prawnych oraz odpowiadająca jej amortyzacja wartości początkowej udziału obejmowały zazwyczaj kwotę tej samej wysokości i znosiły
         się wzajemnie.
      
      7        Z tego względu wypłaty zysków w ostatecznym rozrachunku nie przynosiły dochodu. W rezultacie nie istniało zobowiązanie podatkowe
         odpowiadające zaliczeniu na poczet podatku, które stanowiło część dochodów pochodzących z wypłaty zysków. Jeżeli podatnik
         w danym roku nie posiadał innych dochodów, to zaliczenie na poczet podatku przekształcało się w prawo do otrzymania zwrotu.
      
      8        Zysk wynikający ze zbycia udziałów, równy nadwyżce wynikającej ze stosunku ceny kupna do nominalnej wartości udziałów stanowił
         dochód w rozumieniu przepisów podatkowych i podlegał, w stosunku do podatników będących rezydentami, opodatkowaniu podatkiem
         dochodowym zgodnie z § 17 EStG lub podatkiem dochodowym od osób prawnych, na mocy § 8 ust. 2 KStG.
      
      9        W odniesieniu do podatników niebędących rezydentami ich dochody pochodzące z wypłaty zysków spółek będących rezydentami oraz
         zyski wynikające ze zbycia udziałów w takich spółkach nie podlegały opodatkowaniu niemieckim podatkiem dochodowym lub podatkiem
         dochodowym od osób prawnych.
      
      10      Podatnicy niebędący rezydentami nie mogli również skorzystać w stosunku do zysków wypłacanych im przez spółki będące rezydentami
         z systemu całościowego zaliczenia oraz nie mogli w związku z tym skorzystać z zaliczenia na poczet podatku w wysokości odpowiadającej
         kwocie podatku zapłaconego przez wypłacającą zysk spółkę będącą rezydentem.
      
      11      Paragraf 50c ust. 1 i 4 EStG, w brzmieniu nadanym Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts
         Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz) [ustawą o poprawie warunków podatkowych w celu zabezpieczenia
         konkurencyjności Niemiec, w ramach rynku wewnętrznego (jako miejsca wykonywania działalności gospodarczej)], z dnia 13 września
         1993 r. (BGBl. 1993 I, s. 1569), ma następujące brzmienie:
      
      „1.      Podatnik uprawniony do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych, który nabywa udział w spółce kapitałowej podlegającej
         […] nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu od udziałowca nieuprawnionego do zaliczenia tego podatku, nie może uwzględnić
         przy ustalaniu dochodu utraty zysków wynikającej z […]
      
      1)       uwzględnienia zmniejszenia wartości początkowej, lub
      2)      zbycia lub wycofania udziału,
      w roku nabycia lub w jednym z kolejnych dziewięciu lat, jeżeli uwzględnienie zmniejszonej wartości początkowej lub wszelkie
         inne obniżenia zysku wynikają wyłącznie z wypłaty dywidend lub przeniesienia zysków w wykonaniu umów dotyczących kontroli
         oraz o ile obniżenia zysku w całości nie przekraczają kwoty zaporowej w rozumieniu ust. 4.
      
      […]
      4.      Kwota zaporowa stanowi różnicę między wartością nabycia a wartością nominalną udziału […]”.
      12      Gesetz zur Änderung des Umwandlungssteuerrechts (ustawa wprowadzająca zmiany w systemie podatkowym dotyczącym przekształcenia
         spółek) z dnia 28 października 1994 r. (BGBl. 1994 I, s. 3267, zwana dalej „UmwStG”) wprowadziła do prawa niemieckiego możliwość
         przekształcenia spółki kapitałowej w spółkę osobową, przy zachowaniu wartości podatkowej przeniesionych aktywów bez realizacji
         ukrytych zysków.
      
      13      Zgodnie z § 4 ust. 4 UmwStG, jeżeli majątek spółki został przeniesiony na spółkę osobową w wyniku zmiany jej formy prawnej,
         zysk lub strata wynikające z przejęcia miały być określone na poziomie spółki osobowej poprzez porównanie wartości, za jaką
         powinno było nastąpić przejęcie przeniesionych aktywów oraz wartości księgowej udziałów w spółce przejmowanej. Zgodnie z § 14
         UmwStG było tak również w przypadku, gdy spółka została przekształcona w spółkę osobową.
      
      14      Określone w ten sposób („pierwszy stopień”) zysk lub strata wynikające z przejęcia powinny być zgodnie z § 4 ust. 5 UmwStG
         zwiększone lub pomniejszone o podatek dochodowy od osób prawnych podlegający zaliczeniu na podstawie § 10 ust. 1 UmwStG oraz
         kwotę zaporową w rozumieniu § 50c EStG w zakresie, w jakim udziały w spółce przejmowanej były, w dniu przeniesienia w świetle
         prawa podatkowego, częścią majątku przejmującej spółki osobowej.
      
      15      Jeżeli strata wynikająca z przejęcia utrzymywała się („drugi stopień”), wartość przenoszonych składników materialnych i niematerialnych
         powinna być powiększona do ich wartości początkowej. Jeżeli strata utrzymywała się nadal, powodowała ona zmniejszenie zysków
         przejmującej spółki osobowej na podstawie § 4 ust. 6 UmwStG.
      
      16      Paragraf 10 ust. 1 UmwStG miał następujące brzmienie:
      
      „Podatek dochodowy od osób prawnych od części kapitału własnego przejmowanego podmiotu w rozumieniu § 30 ust. 1 pkt 1 i 2
         [KStG], który może być wykorzystany na wypłaty zysków, powinien być, z zastrzeżeniem ust. 2, zaliczony na poczet podatku dochodowego
         lub podatku dochodowego od osób prawnych obciążającego udziałowca przejmującej spółki osobowej lub na poczet podatku dochodowego
         przejmującej osoby fizycznej”.
      
       Umowa między Republiką Federalną Niemiec i Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej
      17      Umowa z dnia 26 listopada 1964 r. między Republiką Federalną Niemiec i Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii
         Północnej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania unikaniu opodatkowania (BGBl. 1966 II, s. 358), w art. III
         ust. 1 stanowi, że „zyski z działalności przemysłowej i handlowej przedsiębiorstwa znajdującego się na terytorium jednego
         z państw podlegają opodatkowaniu wyłącznie na tym terytorium, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi na terytorium drugiego państwa
         działalność przemysłową lub handlową za pośrednictwem znajdującego się w tym państwie stałego zakładu”.
      
       Przebieg postępowania przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne
      18      Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym została utworzona w ramach restrukturyzacji grupy Glaxo Wellcome w wyniku przekształcenia
         w dniu 1 lipca 1995 r. poprzez zmianę formy prawnej Glaxo Wellcome GmbH (zwanej dalej „GW GmbH”), spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
         prawa niemieckiego.
      
      19      Można wyszczególnić następujące etapy restrukturyzacji grupy Glaxo Wellcome:
      
      20      W dniu 26 czerwca 1995 r. spółka prawa niemieckiego Glaxo Verwaltungs GmbH (zwana dalej „GV GmbH”), posiadająca już 95% udziałów
         GW GmbH, nabyła od Glaxo Group Limited (zwanej dalej „GG Ltd”), jej spółki dominującej z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie,
         5% udziałów GW GmbH i została jedyną spółką dominującą tej ostatniej.
      
      21      W dniach 27 czerwca i 7 lipca 1995 r. GW GmbH, a następnie skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym nabyły wszystkie udziały
         w Wellcome GmbH (zwanej dalej „W GmbH”). Spółkami, które zbyły dane udziały, były GG Ltd, która posiadała 99,98 % udziałów
         W GmbH, oraz Burroughs Wellcome Ltd, spółka dominująca GG Ltd, która posiadała 0,02% rzeczonych udziałów.
      
      22      Na podstawie umowy o połączeniu z dnia 25 sierpnia 1995 r. W GmbH została przejęta ze skutkiem od dnia 29 czerwca 1995 r.
         przez jej jedynego udziałowca, GW GmbH.
      
      23      W dniu 30 czerwca 1995 r. GV GmbH zbyła 1% udziałów, które posiadała w GW GmbH na rzecz Seftonpharm GmbH, której była jedynym
         udziałowcem.
      
      24      W dniu 1 lipca 1995 r. GW GmbH została przekształcona w spółkę komandytową prawa niemieckiego, przyjmując nazwę Glaxo Wellcome
         GmbH & Co. KG.
      
      25      W dniu tego przekształcenia udziały w GW GmbH były zbilansowane po stronie GV GmbH (wliczając w to Seftonpharm GmbH) kwotą
         500 milionów DEM. Na podstawie § 4 ust. 4 i 5 UmwStG skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym wyliczyła stratę wynikającą
         z przejęcia w wysokości 328 096 563 DEM z uwzględnieniem, zgodnie z § 50c EStG, kwoty zaporowej w wysokości 22 887 706 DEM
         wynikającej z nabycia 5% udziałów w GW GmbH od GG Ltd.
      
      26      Finanzamt uznał, że nabycie przez GV GmbH od GG Ltd udziałów w GW GmbH nie było jedynym nabyciem powodującym powstanie kwoty
         zaporowej obciążającej nabyte udziały. Zdaniem Finanzamt udziały nabyte w W GmbH przez skarżącą w postępowaniu przed sądem
         krajowym od GG Ltd i Burroughs Wellcome Ltd również były obciążone kwotą zaporową w wysokości 322 565 500 DEM. W wyniku przejęcia
         W GmbH przez GW GmbH ta ostatnia kwota zaporowa nie zanikła, lecz została przeniesiona na udziały w GW GmbH posiadane przez
         GV GmbH. Zdaniem Finanzamt strata przy nabyciu wynikająca ze zmiany formy prawnej GW GmbH, uwzględniając kwoty zaporowe, ograniczała
         się do 5 531 063 DEM.
      
      27      Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym kwestionuje stanowisko Finanzamt w przedmiocie tego, czy strata odnotowana przez
         GW GmbH przy okazji rzeczonego przejęcia jest pomniejszona o kwotę zaporową w rozumieniu § 50c EStG, wynikającą z nabycia
         przez GW GmbH udziałów w W GmbH.
      
      28      Ponieważ Finanzgericht München uznał żądania skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym, Finanzamt wniósł do Bundesfinanzhof
         odwołanie.
      
      29      Wbrew stanowisku Finanzgericht München sąd odsyłający uważa, że na podstawie samego prawa niemieckiego rzeczona strata powinna
         zostać pomniejszona o kwotę zaporową wynikającą z nabycia przez GW GmbH udziałów w W GmbH.
      
      30      Jednakże zdaniem Bundesfinanzhof zgodność z prawem uwzględnienia kwoty zaporowej zgodnie z § 50c EStG wywołuje wątpliwości
         w świetle prawa wspólnotowego, gdyż podatnik jest traktowany w odmienny sposób w zależności od tego, czy nabywa udziały od
         udziałowca uprawnionego do zaliczenia, czy też od udziałowca nieuprawnionego do zaliczenia.
      
      31      W tych okolicznościach Bundesfinanzhof postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytanie prejudycjalne:
      
      „Czy art. 52 […] lub art. 73b traktatu EWG […] stoją na przeszkodzie przepisom państwa członkowskiego, na mocy których w ramach
         krajowego systemu zaliczania podatku dochodowego od osób prawnych utrata wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy nie ma
         wpływu na podstawę wymiaru podatku, jeżeli podatnik uprawniony do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych nabył udział
         w spółce kapitałowej podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu od udziałowca nieuprawnionego do zaliczenia, podczas
         gdy w związku z nabyciem udziałów od udziałowca uprawnionego do zaliczenia taka utrata wartości zmniejsza podstawę wymiaru
         podatku po stronie nabywcy?”.
      
       W przedmiocie pytania prejudycjalnego
      32      Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z uwagami rządu niemieckiego, co do zasady, udziałowcy niebędący rezydentami podlegali
         w Niemczech ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu i nie mieli prawa do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych. Wynika
         w rezultacie z tego, że § 50c EStG miał zasadniczo zastosowanie do zbycia udziałów w spółce kapitałowej będącej rezydentem
         – i w związku z tym podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu – udziałowcowi będącemu rezydentem i mającemu w konsekwencji
         prawo do tego zaliczenia, przez udziałowca niebędącego rezydentem i który nie miał zatem prawa do rzeczonego zaliczenia.
      
      33      Należy zatem rozumieć, że w przedłożonym pytaniu sąd krajowy dąży do ustalenia, czy art. 52 lub art. 73b traktatu stoją na
         przeszkodzie obowiązywaniu przepisów państwa członkowskiego, zgodnie z którymi utrata wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy
         nie wpływa na podstawę wymiaru podatku podatnika będącego rezydentem, jeżeli nabył on udziały w spółce kapitałowej będącej
         rezydentem od udziałowca niebędącego rezydentem, podczas gdy w razie nabycia tych udziałów od udziałowca będącego rezydentem
         taka utrata wartości obniża podstawę wymiaru podatku nabywcy.
      
      34      Należy również przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, o ile opodatkowanie bezpośrednie należy do kompetencji państw
         członkowskich, o tyle jednak powinny one wykonywać je z poszanowaniem prawa wspólnotowego (zob. w szczególności wyroki: z dnia
         13 grudnia 2005 r. w sprawie C‑446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. s. I‑10837, pkt 29; z dnia 12 września 2006 r. w sprawie C‑196/04
         Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, Zb.Orz. s. I‑7995, pkt 40; z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C‑374/04 Test
         Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Zb.Orz. s. I‑11673, pkt 36, a także z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie
         C‑379/05 Amurta, Zb.Orz. s. I‑9569, pkt 16).
      
      35      Ponieważ sąd krajowy przedłożył pytanie dotyczące zarówno art. 52, jak i art. 73b traktatu, należy ustalić w pierwszej kolejności,
         czy i w jakim stopniu przepisy krajowe takie jak te w postępowaniu krajowym mogą mieć wpływ na swobody gwarantowane w tych
         artykułach.
      
       W przedmiocie swobody będącej przedmiotem postępowania krajowego
      36      W związku z tym należy przypomnieć, że w celu ustalenia, czy przepis krajowy wchodzi w zakres tej lub innej swobody przepływu,
         należy wziąć pod uwagę, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, przedmiot danego ustawodawstwa (zob. wyrok z dnia 24 maja 2007 r.
         w sprawie C‑157/05 Holböck, Zb.Orz. s. I‑4051, pkt 22 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      37      Z orzecznictwa wynika również, że Trybunał bada dany przepis zasadniczo jedynie w świetle jednej z tych dwóch swobód, jeżeli
         okaże się, że w danych okolicznościach jedna z nich jest całkowicie drugorzędna względem drugiej i może być z nią połączona
         (wyrok z dnia 3 października 2006 r. w sprawie C‑452/04 Fidium Finanz, Zb.Orz. s. I‑9521, pkt 34).
      
      38      Należy zatem zbadać, po pierwsze, czy nabycie przez rezydenta udziałów w spółce będącej rezydentem od udziałowca niebędącego
         rezydentem takie jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym stanowi przepływ kapitału w rozumieniu art. 73b
         traktatu.
      
      39      Ponieważ w traktacie brak jest definicji terminu „przepływ kapitału”, Trybunał przyznał już wcześniej walor interpretacyjny
         nomenklaturze załączonej do dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 traktatu [artykuł
         uchylony przez traktat z Amsterdamu] (Dz.U. L 178, s. 5), mimo że została ona przyjęta na podstawie art. 69 i art. 70 ust. 1
         traktatu EWG (art. 67–73 traktatu EWG zostały zastąpione art. 73b–73g traktatu WE, obecnie art. 56–60 WE), przy czym zgodnie
         ze wstępem do niej zawarta w niej lista nie ma charakteru wyczerpującego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 23 lutego 2006 r.
         w sprawie C‑513/03 van Hilten‑van der Heijden, Zb.Orz. s. I‑1957, pkt 39; z dnia 14 września 2006 r. w sprawie C‑386/04 Centro
         di Musicologia Walter Stauffer, Zb.Orz. s. I‑8203, pkt 22; z dnia 11 września 2008 r. w sprawie C‑11/07 Eckelkamp i in., Zb.Orz.
         s. I‑6845, pkt 38, a także z dnia 27 stycznia 2009 r. w sprawie C‑318/07 Persche, Zb.Orz. s. I‑359, pkt 24).
      
      40      Tym samym przepływem kapitału w rozumieniu art. 73b ust. 1 traktatu są w szczególności inwestycje bezpośrednie w formie udziału
         w danym przedsiębiorstwie poprzez posiadanie akcji, które przyznają możliwość rzeczywistego udziału w zarządzaniu spółką lub
         sprawowaniu nad nią kontroli (inwestycje zwane „bezpośrednimi”), jak również nabycie papierów wartościowych na rynku kapitałowym
         dokonane jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim
         kontroli (inwestycje zwane „portfelowymi”) (zob. podobnie wyroki: z dnia 16 marca 1999 r. w sprawie C‑222/97 Trummer i Mayer,
         Rec. s. I‑1661, pkt 21; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑4781, pkt 36, 37;
         z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C‑98/01 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. s. I‑4641, pkt 39, 40, a także z dnia
         28 września 2006 r. w sprawach połączonych C‑282/04 i C‑283/04 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I‑9141, pkt 19).
      
      41      Trybunał orzekł ponadto, że odsprzedaż emitentowi akcji przez akcjonariusza niebędącego rezydentem stanowi przepływ kapitału
         w rozumieniu art. 1 dyrektywy 88/361 oraz w rozumieniu nomenklatury przepływów kapitału zawartej w załączniku I do tej dyrektywy
         (zob. wyrok z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C‑265/04 Bouanich, Zb.Orz. s. I‑923, pkt 29).
      
      42      Zgodnie bowiem z akapitem drugim tiret czwarte załącznika I do dyrektywy 88/361 swobodny przepływ kapitału obejmuje operacje
         likwidacji lub przekazania zgromadzonych aktywów.
      
      43      Zbycie udziałów posiadanych w spółce będącej rezydentem przez inwestorów niebędących rezydentami stanowi przepływ kapitału
         w rozumieniu art. 1 rzeczonej dyrektywy oraz w rozumieniu nomenklatury przepływów kapitału zawartej w załączniku I do tej
         dyrektywy.
      
      44      W rezultacie, mimo że nabycie przez rezydenta udziałów w spółce będącej rezydentem od udziałowca niebędącego rezydentem nie
         jest, jak zauważył rząd niemiecki, wyraźnie wymienione w nomenklaturze przepływów kapitałów zawartej w załączniku I do dyrektywy
         88/361, transakcja ta stanowi przepływ kapitału w rozumieniu art. 1 tej dyrektywy i objęta jest zakresem zastosowania przepisów
         wspólnotowych dotyczących swobodnego przepływu kapitału.
      
      45      Jeżeli chodzi, po drugie, o art. 52 traktatu, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że swoboda działalności gospodarczej,
         którą postanowienie to przyznaje obywatelom wspólnotowym i która oznacza dla nich dostęp do działalności na własny rachunek
         oraz możliwość jej wykonywania, jak również prawo tworzenia i zarządzania przedsiębiorstwami na tych samych warunkach, co
         określone przez przepisy państwa członkowskiego siedziby dla jego własnych obywateli, obejmuje przysługujące spółkom utworzonym
         zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mającym statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Wspólnoty
         Europejskiej prawo wykonywania działalności w danym państwie członkowskim za pośrednictwem spółki zależnej, oddziału lub agencji
         (wyrok z dnia 23 lutego 2006 r. w sprawie C‑471/04 Keller Holding, Zb.Orz. s. I‑2107, pkt 29; ww. wyrok w sprawie Centro di
         Musicologia Walter Stauffer, pkt 17; wyrok z dnia 11 października 2007 r. w sprawie C‑451/05 ELISA, Zb.Orz. s. I‑8251, pkt 62).
      
      46      Pojęcie swobody działalności gospodarczej w rozumieniu traktatu jest pojęciem bardzo szerokim, oznaczającym możliwość uczestniczenia
         przez obywatela wspólnotowego w sposób trwały i nieprzerwany w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż jego państwo
         pochodzenia i czerpania z tego tytułu korzyści, a tym samym wspieranie w ten sposób wzajemnego gospodarczego i społecznego
         przenikania wewnątrz Wspólnoty w zakresie działalności wykonywanej na własny rachunek (zob. w szczególności ww. wyroki: w sprawie
         Centro di Musicologia Walter Stauffer, pkt 18; w sprawie ELISA, pkt 63).
      
      47      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakresem stosowania postanowień traktatu dotyczących swobody działalności gospodarczej
         objęte są przepisy krajowe, które znajdują zastosowanie, gdy obywatel państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki
         mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, pozwalający mu na wywieranie rzeczywistego wpływu na decyzje tej spółki i określanie
         jej działalności (zob. w szczególności wyrok z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C‑251/98 Baars, Rec. s. I‑2787, pkt 22;
         ww. wyrok w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 31; wyroki: z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C‑524/04
         Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Zb.Orz. s. I‑2107, pkt 27, a także z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C‑207/07
         Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 60).
      
      48      Jak wynika zatem z uwag rządu niemieckiego, jedną z sytuacji objętych zastosowaniem przepisów będących przedmiotem postępowania
         przed sądem krajowym jest sytuacja, w której udziałowiec niebędący rezydentem kontroluje kilka spółek zależnych z siedzibą
         w Niemczech i zbywa udziały posiadane w jednej z nich na rzecz innej z kontrolowanych spółek zależnych.
      
      49      Nie ulega jednak wątpliwości, że zastosowanie rzeczonych przepisów nie zależy od wielkości udziałów nabytych od udziałowca
         niebędącego rezydentem i nie ogranicza się do sytuacji, w których udziałowiec może wywierać pewien wpływ na decyzje danej
         spółki i określać jej działalność.
      
      50      Ponadto, ponieważ celem przepisów będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym jest wykluczenie, aby udziałowcy
         niebędący rezydentami mogli korzystać z nienależnej korzyści podatkowej, wynikającej bezpośrednio ze zbycia udziałów, które
         może być w szczególności dokonane wyłącznie w celu skorzystania z rzeczonej korzyści, a nie w celu wykonywania swobody działalności
         gospodarczej lub jako skutek wykonywania tej swobody, należy uznać, że aspekt tych przepisów dotyczący swobodnego przepływu
         kapitału przeważa nad aspektem związanym ze swobodą działalności gospodarczej.
      
      51      W rezultacie, zakładając, że rzeczone przepisy wywierają skutki ograniczające swobodę działalności gospodarczej, takie skutki
         są nieuniknioną konsekwencją ewentualnego ograniczenia swobodnego przepływu kapitału i w żadnym przypadku nie usprawiedliwiają
         odrębnej analizy tychże przepisów w świetle art. 52 traktatu (zob. podobnie wyrok z dnia 14 października 2004 r. w sprawie
         C‑36/02 Omega, Zb.Orz. s. I‑9609, pkt 27; ww. wyroki: w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 33; w sprawie
         Fidium Finanz, pkt 48, a także w sprawie Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 34).
      
      52      Wynika z tego, że przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym należy badać wyłącznie w świetle swobodnego
         przepływu kapitału.
      
       W przedmiocie występowania ograniczenia swobodnego przepływu kapitału
      53      Jak zauważa sąd krajowy, przepisy będące przedmiotem postępowania przed tym sądem powodują, że jeżeli podatnik będący rezydentem
         nabył udziały w spółce kapitałowej od udziałowca niebędącego rezydentem, utrata wartości tych udziałów wskutek wypłaty dywidendy
         nie wpływa na podstawę wymiaru podatku nabywcy, podczas gdy w przypadku nabycia takich udziałów od udziałowca będącego rezydentem
         taka utarta wartości powoduje obniżenie podstawy wymiaru podatku nabywcy.
      
      54      To ograniczenie uwzględnienia utraty wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy znajduje zastosowanie począwszy od roku nabycia
         rzeczonych udziałów przez dziewięć kolejnych lat i dotyczy wyłącznie obniżenia zysków wynikającego z wypłaty zysków lub transferu
         zysków na podstawie umowy w sprawie kontroli i o ile zmniejszenie zysków nie przekracza określonej kwoty, zwanej „kwotą zaporową”.
      
      55      Ta kwota zaporowa, która odpowiada różnicy między ceną nabycia zapłaconą przez udziałowca będącego rezydentem i wartością
         nominalną udziałów obciąża udziały nabyte od nierezydenta, znosząc skutki amortyzacji wartości początkowej udziałów wynikające
         z wypłaty zysków.
      
      56      Możliwość odliczenia przez podatnika z podlegających opodatkowaniu zysków strat wynikających z amortyzacji wartości początkowej
         udziałów posiadanych w spółce, gdy obniżenie wartości udziałów wynika z wypłaty zysków, stanowi bez wątpienia korzyść podatkową.
      
      57      Tymczasem przyznanie rzeczonej korzyści podatnikowi będącemu rezydentem wyłącznie w przypadku nabycia udziałów w spółce będącej
         rezydentem od udziałowca będącego rezydentem powoduje, że udziały posiadane przez nierezydenta są mniej interesujące, co w rezultacie
         może powstrzymywać wskazanego podatnika będącego rezydentem od nabycia takich udziałów.
      
      58      Ponadto taka różnica w traktowaniu może również powstrzymywać inwestorów zagranicznych od nabycia udziałów w spółce będącej
         rezydentem i stanowić w ten sposób wobec tej spółki przeszkodę w gromadzeniu kapitału pochodzącego z innych państw członkowskich.
      
      59      Wynika z tego, że przepisy krajowe będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym stanowią ograniczenie swobodnego przepływu
         kapitału, zakazane co do zasady na mocy art. 73b traktatu.
      
       W przedmiocie uzasadnienia ograniczenia swobodnego przepływu kapitału
      60      Należy jednak zbadać, czy takie ograniczenie swobodnego przepływu kapitału może być uzasadnione w świetle postanowień traktatu.
      
      61      Zdaniem rządu niemieckiego i Komisji Wspólnot Europejskich przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym mają
         zapobiegać, aby udziałowiec niebędący rezydentem uzyskał w wyniku pewnych praktyk, w szczególności takiej jak opisana przez
         rzecznika generalnego w pkt 100 jego opinii, taki sam skutek z gospodarczego punktu widzenia, jak gdyby uprawniony był do
         zaliczenia.
      
      62      Przepisy krajowe będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym miałyby służyć zachowaniu spójności niemieckiego reżimu
         całościowego zaliczania i byłyby uzasadnione w zakresie, w jakim z ww. wyroku w sprawie Test Claimants in Class IV of the
         ACT Group Litigation oraz wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie C‑284/06 Burda, Zb.Orz. s. I‑4571 wynikałoby, że fakt,
         iż zaliczenie na poczet podatku mające zapobiegać podwójnemu opodatkowaniu nie jest przyznawane akcjonariuszom niebędącym
         rezydentami otrzymującymi dywidendę od spółek będących rezydentami, nie może być uznany za sprzeczny z prawem wspólnotowym.
      
      63      Zarówno rząd niemiecki, jak i Komisja podnoszą ponadto, że przyznanie zaliczenia na poczet podatku, bez konieczności występowania
         przy tym zobowiązania podatkowego, udziałowcowi niebędącemu rezydentem, który nie podlega opodatkowaniu w państwie członkowskim
         siedziby spółki wypłacającej zyski, oznaczałoby, że to państwo członkowskie byłoby zobowiązane odstąpić od opodatkowania części
         zysków wypracowanych na jego terytorium. Komisja dodaje w związku z tym, że możliwość zaliczenia na poczet podatku przez udziałowca
         niebędącego rezydentem nie może spełniać funkcji rzeczonego zaliczenia, jaką jest dostosowanie zapłaconego uprzednio podatku
         na poziomie spółki do indywidualnej stawki, której podlega rzeczony podatnik, ale powoduje wyłącznie przesunięcie krajowego
         przedmiotu opodatkowania do innego państwa członkowskiego.
      
      64      Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym uważa natomiast, że ani konieczność zapewnienia funkcjonowania reżimu zaliczania,
         ani konieczność zachowania spójności podatkowej lub zapewnienia jednolitego opodatkowania w Niemczech nie mogą uzasadniać
         przepisów będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.
      
      65      Przepisy te nie ustanawiają żadnego związku między reżimem zaliczania i negatywnymi skutkami wynikającymi z tych przepisów,
         a ponadto powodują zwiększenie podatku od działalności gospodarczej nabywcy będącego rezydentem w zakresie, w jakim obliczenie
         zysków jest również decydujące dla tego podatku, który także nie przedstawia związku z zaliczeniem podatku dochodowego od
         osób prawnych.
      
      66      W świetle powyższych argumentów przedstawionych przez skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym, rząd niemiecki i Komisję,
         należy przypomnieć, że zgodnie z art. 73d ust. 1 lit. a) traktatu WE [obecnie art. 58 ust. 1 lit. a) WE], art. 73b traktatu
         nie narusza prawa państw członkowskich do stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego ustanawiających różnicę
         między podatnikami, którzy nie znajdują się w takiej samej sytuacji, jeśli chodzi o miejsce zamieszkania lub siedzibę, lub
         miejsce inwestowania ich kapitału.
      
      67      Niemniej jednak art. 73d ust. 1 lit. a) traktatu, który – jako wyjątek od podstawowej zasady swobodnego przepływu kapitału
         – powinien podlegać ścisłej wykładni, nie może być interpretowany w ten sposób, że wszelkie przepisy podatkowe traktujące
         podatników odmiennie w zależności od miejsca ich zamieszkania lub siedziby, lub miejsca, w jakim inwestują swój kapitał, są
         automatycznie zgodne z traktatem. W rzeczywistości bowiem wyjątek przewidziany art. 73d ust. 1 lit. a) traktatu sam jest ograniczony
         przez art. 73d ust. 3 traktatu, który stanowi, że środki krajowe określone w art. 73d ust. 1 „nie powinny stanowić arbitralnej
         dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu artykułu 73b” (zob. wyrok
         z dnia 7 września 2004 r. w sprawie C‑319/02 Manninen, Zb.Orz. s. I‑7477, pkt 28; ww. wyrok w sprawie Centro di Musicologia
         Walter Stauffer, pkt 31).
      
      68      Należy więc odróżnić odmienne traktowanie dozwolone na mocy art. 73d ust. 1 lit a) traktatu od arbitralnej dyskryminacji zakazanej
         przez art. 73d ust. 3 traktatu. Z orzecznictwa wynika tymczasem, że krajowe przepisy podatkowe, takie jak w sprawie przed
         sądem krajowym, mogą zostać uznane za zgodne z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału jedynie
         pod warunkiem, że odmienne traktowanie dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, lub gdy jest ono uzasadnione
         nadrzędnymi względami interesu ogólnego (zob. wyroki z dnia 6 czerwca 2000 r. w sprawie C‑35/98 Verkooijen, Rec. s. I‑4071,
         pkt 43; ww. w sprawie Manninen, pkt 29 oraz z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C‑512/03 Blanckaert, Zb.Orz. s. I‑7685, pkt 42).
      
      69      Trybunał orzekł już, że w odniesieniu do zastosowania przepisów podatkowych państwa członkowskiego siedziby spółki dokonującej
         wypłat obejmujących system zapobiegania lub zmniejszania opodatkowania kaskadowego lub podwójnego opodatkowania w wymiarze
         ekonomicznym dywidendy wypłacanej rezydentom przez spółki będące rezydentami sytuacje, w jakich znajdują się udziałowcy otrzymujący
         dywidendę będący rezydentami tego państwa członkowskiego oraz udziałowcy otrzymujący dywidendę będący rezydentami innego państwa
         członkowskiego, nie są koniecznie porównywalne (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group
         Litigation, pkt 55, 57).
      
      70       W przypadku bowiem, gdy spółka dokonująca wypłat i udziałowiec otrzymujący dywidendę nie mają siedziby lub miejsca zamieszkania
         w tym samym państwie członkowskim, państwo członkowskie siedziby tej spółki, to znaczy państwo członkowskie, w którym wypracowane
         zostają zyski, pod względem zapobiegania lub zmniejszania opodatkowania kaskadowego i podwójnego opodatkowania w wymiarze
         ekonomicznym nie znajduje się w takiej samej sytuacji jak państwo członkowskie miejsca zamieszkania lub siedziby udziałowca
         otrzymującego dywidendę (ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 58).
      
      71      Należy jednak zauważyć, że różnica w traktowaniu będąca przedmiotem postępowania przed sądem krajowym nie dotyczy sytuacji
         udziałowca w zależności od faktu, czy jest on, czy nie jest rezydentem i w rezultacie możliwości skorzystania przez tego udziałowca
         z zaliczenia z tytułu podatku zapłaconego przez spółkę wypłacającą dywidendę.
      
      72      Rzeczona różnica w traktowaniu dotyczy jedynie udziałowców będących rezydentami w zależności od faktu, czy nabyli udziały
         w spółce będącej rezydentem od udziałowca będącego rezydentem, czy też od udziałowca niebędącego rezydentem.
      
      73      Tymczasem, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 139 swojej opinii, jeśli chodzi o straty wynikające z amortyzacji wartości
         początkowej udziałów posiadanych w spółce będącej rezydentem, udziałowcy ci znajdują się w porównywalnej sytuacji niezależnie
         od tego, czy chodzi o udziały nabyte od podmiotu będącego rezydentem, czy też udziały nabyte od podmiotu niebędącego rezydentem.
         Wypłata zysków obniża bowiem wartość udziału, niezależnie od faktu, czy został on wcześniej nabyty od podmiotu będącego rezydentem,
         czy też od podmiotu niebędącego rezydentem, a w obydwu przypadkach skutki tego obniżenia wartości ponosi udziałowiec będący
         rezydentem.
      
      74      Taka różnica w traktowaniu nie odzwierciedla zatem obiektywnej różnicy w sytuacji rzeczonych udziałowców.
      
      75      Należy również zbadać, czy ograniczenie takie jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym może być uzasadnione
         nadrzędnymi względami interesu ogólnego, na które powołały się rząd niemiecki i Komisja.
      
      76      Argumenty podniesione przez rząd niemiecki oraz Komisję, przedstawione w pkt 61–63 powyżej mogą być powiązane z koniecznością
         zachowania spójności niemieckiego systemu podatkowego, zapewnienia opodatkowania dochodów uzyskiwanych na terytorium Niemiec
         i zapobiegania sztucznym strukturom mającym na celu obejście niemieckich przepisów.
      
      77      W odniesieniu, po pierwsze, do argumentu dotyczącego konieczności zachowania spójności niemieckiego systemu podatkowego należy
         przypomnieć, że Trybunał przyznał już, iż konieczność ochrony spójności systemu podatkowego może uzasadniać ograniczenie w wykonywaniu
         podstawowych swobód zagwarantowanych w traktacie (wyrok z dnia 28 stycznia 1992 r. w sprawie C‑204/90 Bachmann, Rec. s. I‑249,
         pkt 28; ww. wyrok w sprawie Manninen, pkt 42; wyrok z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C‑418/07 Papillon, Zb.Orz. s. I‑8947,
         pkt 43).
      
      78      Niemniej jednak, aby argument oparty na takim uzasadnieniu był skuteczny, należy wykazać istnienie bezpośredniego związku
         pomiędzy daną korzyścią podatkową a wyrównaniem tej korzyści przez określone obciążenie podatkowe, przy czym bezpośredni charakter
         tego związku powinien być oceniany z punktu widzenia celu spornych przepisów (zob. ww. wyrok w sprawie Papillon, pkt 44 oraz
         przytoczone tam orzecznictwo).
      
      79      Jak zauważyły rząd niemiecki i Komisja, przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym mają zapobiegać, aby
         poprzez działanie inne niż wypłata dywidendy udziałowiec niebędący rezydentem mógł niemniej jednak osiągnąć ten sam, z gospodarczego
         punktu widzenia, skutek jak zaliczenie na poczet podatku w przypadku podatku dochodowego od osób prawnych zapłaconego przez
         spółkę, której udziały posiada.
      
      80      Tymczasem nie ulega wątpliwości, że niekorzystne skutki wynikające z przepisów będących przedmiotem postępowania przed sądem
         krajowym ponosi bezpośrednio udziałowiec będący rezydentem, który nabył rzeczone udziały od podmiotu niebędącego rezydentem.
         Dla tego udziałowca będącego rezydentem niemożność odliczenia od jego podlegających opodatkowaniu zysków strat wynikających
         z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych w spółce będącej rezydentem, jeżeli utrata wartości udziałów wynika
         z wypłaty zysków, nie jest rekompensowana żadną korzyścią podatkową. Uwaga, zgodnie z którą zysk osiągnięty przez podmiot
         niebędący rezydentem, który zbył udziały na rzecz rezydenta, nie podlega w Niemczech opodatkowaniu, jest pozbawiona znaczenia
         w odniesieniu do udziałowca będącego rezydentem, który ponosi negatywne skutki.
      
      81      W rezultacie bezpośredni związek wymagany w orzecznictwie przywołanym w pkt 78 niniejszego wyroku nie występuje w rozpatrywanym
         przypadku, a przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym nie mogą być uzasadnione koniecznością zachowania
         spójności systemu całościowego zaliczenia.
      
      82      Ponadto, jeśli chodzi o argument dotyczący konieczności zachowania po stronie Republiki Federalnej Niemiec możliwości wykonywania
         kompetencji podatkowej związanej z działalnością wykonywaną na jej terytorium, należy przypomnieć, że o ile z utrwalonego
         orzecznictwa wynika, że obniżenie wpływów podatkowych nie może być postrzegane jako nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, na
         który można się powołać w celu uzasadnienia przepisu co do zasady niezgodnego z jedną z podstawowych swobód (zob. w szczególności
         ww. wyrok w sprawie Manninen, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo), Trybunał przyznał również, że mogą istnieć działania,
         które mogą stanowić zagrożenie dla prawa państw członkowskich przy wykonywaniu ich kompetencji podatkowej w związku z działalnością
         wykonywaną na ich terytorium, a tym samym stanowić zagrożenie dla wyważonego podziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami
         członkowskimi (zob. ww. wyrok w sprawie Marks & Spencer, pkt 46), które mogą uzasadniać ograniczenie swobód gwarantowanych
         traktatem (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes Overseas, pkt 55, 56, a także z dnia 29 marca
         2007 r. w sprawie C‑347/04 Rewe Zentralfinanz, Zb.Orz. s. I‑2647, pkt 42).
      
      83      Trybunał orzekł również, że należy uznać, iż wymaganie od państwa siedziby spółki dokonującej wypłat zagwarantowania, aby
         zyski wypłacane udziałowcowi niebędącemu rezydentem nie podlegały opodatkowaniu kaskadowemu lub podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze
         ekonomicznym, czy to w drodze zwolnienia tych zysków od podatku po stronie spółki dokonującej wypłat, czy w drodze przyznania
         udziałowcowi korzyści podatkowej odpowiadającej podatkowi zapłaconemu od zysku przez spółkę dokonującą wypłaty, oznaczałoby
         w istocie, że państwo to winno zrzec się swego prawa do opodatkowania dochodów osiąganych z działalności gospodarczej wykonywanej
         na jego terytorium (ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 59).
      
      84      Tymczasem operacje inne niż wypłata dywidendy, umożliwiające udziałowcowi niebędącemu rezydentem osiągnięcie tego samego z gospodarczego
         punktu widzenia skutku, jak gdyby uprawniony był do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych zapłaconego przez spółkę,
         w której posiada udziały, mogłyby również podważyć możliwość wykonywania przez państwo członkowskie siedziby rzeczonej spółki
         prawa opodatkowania dochodów osiąganych z działalności gospodarczej prowadzonej na jego terytorium.
      
      85      Włączenie kwoty odpowiadającej zaliczeniu na poczet podatku, z którego mógłby skorzystać nabywca udziałów będący rezydentem,
         w cenę sprzedaży tych udziałów i zaliczenie obniżenia wartości rzeczonych udziałów wskutek wypłaty dywidendy na poczet kwoty
         dywidendy otrzymanej przez nabywcę tychże udziałów prowadziłyby w stosunku do tego nabywcy będącego rezydentem albo do przyznania
         prawa zaliczenia na poczet innych podatków należnych od niego, albo też, jeżeli nie miałby on innych dochodów podlegających
         opodatkowaniu do zwrotu kwoty odpowiadającej zaliczeniu z tytułu podatku od dochodów zapłaconego przez spółkę.
      
      86      Tymczasem cena udziałów obejmująca kwotę odpowiadającą zaliczeniu na poczet podatku, przyznanie zaliczenia na poczet podatku
         lub zwrot kwoty odpowiadającej rzeczonemu zaliczeniu nowemu udziałowcowi będącemu rezydentem powodowałoby, że udziałowiec
         niebędący rezydentem korzystałby w sposób pośredni z zaliczenia z tytułu podatku zapłaconego przez spółkę.
      
      87      Takie skutki nie ograniczałyby się do zmniejszenia wpływów podatkowych Republiki Federalnej Niemiec, ale oznaczałyby, że przyznając
         w sposób pośredni podmiotowi niebędącemu rezydentem korzyść finansową równoważną zaliczeniu z tytułu podatku zapłaconego od
         zysków spółki będącej rezydentem, dochody podlegające zazwyczaj opodatkowaniu w państwie członkowskim siedziby tej spółki
         zostałyby przeniesione do państwa członkowskiego właściwego w zakresie opodatkowania zysku osiągniętego przez podmiot niebędący
         rezydentem, naruszając w ten sposób zrównoważony rozdział kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi.
      
      88      Wynika z tego, że przepisy takie jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym mogą być uzasadnione koniecznością
         zachowania zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi.
      
      89      W odniesieniu do argumentu dotyczącego konieczności zapobiegania unikaniu opodatkowania i zwalczania sztucznych struktur w celu
         obejścia niemieckich przepisów podatkowych należy stwierdzić, że działanie krajowe ograniczające swobodny przepływ kapitału
         może być uzasadnione, jeżeli konkretnie dotyczy ono czysto sztucznych struktur w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których
         wyłącznym celem jest uzyskanie korzyści podatkowej (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Cadbury Schweppes i Cadbury Schweppes
         Overseas, pkt 51, 55; w sprawie Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 72, 74, a także wyrok z dnia 4 grudnia
         2008 r. w sprawie C‑330/07 Jobra, Zb.Orz. s. I‑9099, pkt 35).
      
      90      W postępowaniu przed sądem krajowym, jak wynika z uwag rządu niemieckiego, potwierdzonych uzasadnieniem ustawy wprowadzającej
         do niemieckiego porządku prawnego przepisy będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, celem tych przepisów jest
         przeciwstawienie się mechanizmom, za pośrednictwem których udziałowcy niebędący rezydentami uzyskują, przy zbyciu rzeczonych
         udziałów, korzyść w postaci kwoty odpowiadającej zaliczeniu z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych płaconego przez
         spółkę będącą rezydentem, odwołując się do praktyk takich jak opisana w pkt 100 opinii rzecznika generalnego, które są stosowane
         wyłącznie w celu uzyskania rzeczonej korzyści podatkowej.
      
      91      Ograniczając prawo nowego udziałowca do odliczenia od jego zysków podlegających opodatkowaniu kwoty strat wynikających z utraty
         wartości danych udziałów w zakresie, w jakim nie przekraczają „kwoty zaporowej”, przepisy będące przedmiotem postępowania
         przed sądem krajowym mogą zapobiegać praktykom, których jedynym celem jest umożliwienie udziałowcowi niebędącemu rezydentem
         skorzystania z zaliczenia z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych płaconego przez spółkę będącą rezydentem. Ponadto
         zwiększenie podstawy wymiaru podatku nowego udziałowca wynikające z rzeczonego ograniczenia ma zapobiegać, aby dochody podlegające
         co do zasady opodatkowaniu w Niemczech zostały, jako część zysku osiągniętego przez dawnego udziałowca niebędącego rezydentem
         odpowiadającego nienależnemu zaliczeniu na poczet podatku, przeniesione bez obciążenia ich podatkiem w Niemczech.
      
      92      Takie przepisy mogą w rezultacie osiągnąć cele, jakimi są zachowanie zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych między
         państwami członkowskimi oraz zapobieganie czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których wyłącznym
         celem jest uzyskanie korzyści podatkowej.
      
      93      Należy jednak zbadać, czy takie przepisy nie wykraczają poza to, co konieczne do osiągnięcia założonych w ten sposób celów.
      
      94      Do sądu krajowego należy zbadanie, czy w zakresie, w jakim podstawą obliczenia kwoty zaporowej są koszty nabycia danych udziałów,
         skutki przepisów będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym nie wykraczają poza skutki konieczne do zapewnienia,
         że kwota odpowiadająca zaliczeniu na poczet podatku nie zostaje w nienależny sposób przyznana udziałowcowi niebędącemu rezydentem.
      
      95      Rzeczone przepisy znajdują bowiem zastosowanie, jak zauważył również rzecznik generalny w pkt 170 swojej opinii, w sytuacji
         gdy podatnik będący rezydentem nabył swe udziały w spółce będącej rezydentem od udziałowca niebędącego rezydentem za cenę,
         która z jakiegokolwiek powodu przewyższa wartość nominalną rzeczonych udziałów.
      
      96      W rezultacie takie przepisy oparte są na założeniu, że każde zwiększenie ceny sprzedaży obejmuje bez wątpienia uwzględnienie
         zaliczenia na poczet podatku i ma miejsce wyłącznie w tym celu. Tymczasem, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 172 swojej
         opinii, nie można wykluczyć, że udziały mogą być zbywane za cenę wyższą niż ich wartość nominalna z innych powodów niż powody
         związane z chęcią skorzystania przez udziałowca z zaliczenia z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych płaconego przez
         spółkę będącą rezydentem lub w każdym razie, że niewypłacone zyski jak też możliwość skorzystania z zaliczenia związanego
         z rzeczonymi udziałami stanowią wyłącznie jeden ze składników ceny ich sprzedaży.
      
      97      Ponadto skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym podniosła przed Trybunałem, że uwzględnienie kwoty zaporowej i zwiększenie
         podstawy wymiaru podatku udziałowca będącego rezydentem wywołuje skutki również w odniesieniu do innych podatków, którym rzeczony
         udziałowiec może podlegać, a w szczególności w odniesieniu do obliczenia należnego od niego podatku od działalności gospodarczej.
         Tymczasem takie skutki wykraczałyby poza to, co konieczne do osiągnięcia celów założonych w przepisach będących przedmiotem
         postępowania przed sądem krajowym.
      
      98      Do sądu krajowego należy również zbadanie, czy zastosowanie ograniczenia w uwzględnieniu utraty wartości udziałów wskutek
         wypłaty dywidendy począwszy od roku nabycia rzeczonych udziałów i przez dziewięć kolejnych lat nie wykracza poza to, co konieczne
         do osiągnięcia celów założonych w przepisach będących przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.
      
      99      Jeśli chodzi wreszcie o cel, jakim jest zapobieganie czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych, których
         wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści podatkowej, należy zauważyć, jak stwierdził rzecznik generalny w pkt 174
         swojej opinii, że dla zachowania zasady proporcjonalności środek mający osiągnąć taki cel powinien pozwolić sądowi krajowemu
         na odrębną analizę każdego przypadku, z uwzględnieniem jego szczególnych okoliczności, w oparciu o elementy obiektywne i w celu
         wzięcia pod uwagę zachowania odnośnych osób stanowiącego nadużycie lub oszustwo.
      
      100    W zakresie, w jakim przepisy takie jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym nie pozwalają na ograniczenie
         ich zastosowania do czysto sztucznych struktur, określonych na podstawie obiektywnych przesłanek, lecz dotyczą wszystkich
         przypadków, w których podatnik będący rezydentem nabył udziały w spółce będącej rezydentem od udziałowca niebędącego rezydentem
         za cenę, która z jakiegokolwiek powodu przewyższa wartość nominalną tych udziałów, skutki takich przepisów wykraczają poza
         to, co konieczne do osiągnięcia celu, jakim jest zapobieganie czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn ekonomicznych,
         których wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści podatkowej.
      
      101    Na przedłożone pytanie należy zatem odpowiedzieć, że wykładni art. 73b traktatu należy dokonywać w ten sposób, że nie stoi
         on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów państwa członkowskiego, na mocy których utrata wartości udziałów wskutek wypłaty
         dywidendy nie wpływa na podstawę wymiaru podatku podatnika będącego rezydentem, jeżeli nabył on udziały w spółce kapitałowej
         będącej rezydentem od udziałowca niebędącego rezydentem, podczas gdy w przypadku nabycia udziałów od udziałowca będącego rezydentem
         taka utrata wartości powoduje obniżenie podstawy wymiaru podatku nabywcy.
      
      102    Ma to zastosowanie, w przypadku gdy takie przepisy nie wykraczają poza to, co konieczne do zachowania zrównoważonego rozdziału
         kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi oraz zapobiegania czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn
         ekonomicznych, których wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści podatkowej. Do sądu krajowego należy zbadanie,
         czy przepisy będące przedmiotem postępowania przed tym sądem ograniczają się do tego, co konieczne do osiągnięcia tych celów.
      
       W przedmiocie kosztów
      103    Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.
      
      Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
      Wykładni art. 73b traktatu WE (obecnie art. 56 WE) należy dokonywać w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu
            przepisów państwa członkowskiego, na mocy których utrata wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy nie wpływa na podstawę
            wymiaru podatku podatnika będącego rezydentem, jeżeli nabył on udziały w spółce kapitałowej będącej rezydentem od udziałowca
            niebędącego rezydentem, podczas gdy w przypadku nabycia udziałów od udziałowca będącego rezydentem taka utrata wartości powoduje
            obniżenie podstawy wymiaru podatku nabywcy.
      Ma to zastosowanie, w przypadku gdy takie przepisy nie wykraczają poza to, co konieczne do zachowania zrównoważonego rozdziału
            kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi oraz zapobiegania czysto sztucznym strukturom w oderwaniu od przyczyn
            ekonomicznych, których wyłącznym celem jest uzyskanie nienależnej korzyści podatkowej. Do sądu krajowego należy zbadanie,
            czy przepisy będące przedmiotem postępowania przed tym sądem ograniczają się do tego, co konieczne do osiągnięcia tych celów.
      Podpisy
      * Język postępowania: niemiecki.