CELEX: 32011D0282
Language: nl
Date: 2011-01-12 00:00:00
Title: 2011/282/EU: Besluit van de Commissie van 12 januari 2011 inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast (Kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 9566)  Voor de EER relevante tekst

21.5.2011   
            
            
               NL
            
            
               Publicatieblad van de Europese Unie
            
            
               L 135/1
            
         BESLUIT VAN DE COMMISSIE
   van 12 januari 2011
   inzake de fiscale afschrijving van financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) die door Spanje is toegepast
   (Kennisgeving geschied onder nummer C(2010) 9566)
   (Slechts de tekst in de Spaanse taal is authentiek)
   (Voor de EER relevante tekst)
   (2011/282/EU)
   DE EUROPESE COMMISSIE,
   Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,
   Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),
   Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,
   Overwegende hetgeen volgt:
   I.   PROCEDURE
   
   
               (1)
            
            
               In schriftelijke vragen aan de Commissie (nr. E-4431/05, nr. E-4772/05 en nr. E-5800/06), hebben verscheidene leden van het Europees Parlement erop gewezen dat Spanje een bijzondere regeling had afgekondigd waardoor een ongerechtvaardigde belastingvermindering werd verleend aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming verwierven in buitenlandse ondernemingen, overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting („Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades” (2), (hierna „TRLIS”).
            
         
               (2)
            
            
               Met schriftelijke vraag nr. P-5509/06 diende David Martin, lid van het Europees Parlement (PSE), bij de Commissie een klacht in na de vijandelijke overname die plaatsvond door middel van de verwerving van aandelen van de Britse onderneming Scottish Power Ltd, die actief is in de opwekking en distributie van energie, door de Spaanse energieproducent Iberdrola, waaraan, volgens genoemd Parlementslid, in de vorm van een voor de overname geldend fiscaal voordeel op onrechtmatige wijze staatssteun was verleend. Het Parlementslid verzocht de Commissie alle problemen te onderzoeken die aan de overname waren verbonden, welk verzoek op 12 januari 2007 aan de Commissie werd meegedeeld om door haar te worden onderzocht overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (3) (hierna de „concentratieverordening”). In haar besluit van 26 maart 2007 (zaak COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) besloot de Commissie zich niet tegen de aangemelde operatie te verzetten en deze overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening verenigbaar met de interne markt te verklaren.
            
         
               (3)
            
            
               Bij brieven van 15 januari en 26 maart 2007 verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten om toezending van informatie om de werkingssfeer en het effect van artikel 12, lid 5, van de TRLIS met het oog op de eventuele aanmerking als staatssteun en om de verenigbaarheid met de interne markt te kunnen beoordelen.
            
         
               (4)
            
            
               De Spaanse autoriteiten reageerden bij brieven van 16 februari en 4 juni 2007 op deze verzoeken.
            
         
               (5)
            
            
               Bij faxbericht van 28 augustus 2007 ontving de Commissie een klacht van een particuliere marktdeelnemer, volgens wie de bij artikel 12, lid 5, van de TRLIS ingevoerde regeling met de interne markt onverenigbare steun is. De klager verzocht zijn identiteit niet bekend te maken.
            
         
               (6)
            
            
               Bij besluit van 10 oktober 2007 (hierna het „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: „het VWEU”), (vroeger artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag) in ten aanzien van de in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vastgelegde fiscale afschrijving van financiële goodwill, aangezien zij aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te worden aangemerkt. De Commissie stelde Spanje in kennis van haar besluit dat zij de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU zou inleiden. Het besluit tot inleiding van de procedure werd gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie
                   (5) en belanghebbenden werd gevraagd hun opmerkingen te maken.
            
         
               (7)
            
            
               Bij brief van 5 december 2007 ontving de Commissie opmerkingen van Spanje over het besluit tot inleiding van de procedure.
            
         
               (8)
            
            
               Tussen 18 januari en 16 juni 2008 heeft de Commissie van 32 belanghebbenden opmerkingen ontvangen over het besluit tot inleiding van de procedure. Van de belanghebbenden die niet om vertrouwelijke behandeling hebben verzocht, worden in bijlage I bij dit besluit de namen opgesomd.
            
         
               (9)
            
            
               Bij brieven van 9 april, 15 mei en 22 mei 2008 en van 27 maart 2009 zond de Commissie bovengenoemde opmerkingen aan de Spaanse autoriteiten, om hen in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Bij brieven van 30 juni 2008 en 22 april 2009 gaven de Spaanse autoriteiten hun reacties op de opmerkingen van de belanghebbenden.
            
         
               (10)
            
            
               Op 18 februari 2008 en op 12 mei en 8 juni 2009 vonden technische bijeenkomsten tussen de vertegenwoordigers van Spanje en van de Commissie plaats om onder andere een aantal aspecten te verduidelijken van de toepassing van de hier behandelde regeling en om duidelijkheid te krijgen over de uitleg van de Spaanse wetgeving ter zake.
            
         
               (11)
            
            
               Op 7 april 2008 vond een bijeenkomst plaats tussen vertegenwoordigers van de Commissie en van de Banco de Santander SA.; op 16 april 2008 vond een bijeenkomst plaats van vertegenwoordigers van de Commissie met het advocatenkantoor Anwaltskanzlei J&A Garrigues SL, dat verscheidene belanghebbenden vertegenwoordigt; op 2 juli 2008 werd een bijeenkomst gehouden van vertegenwoordigers van de Commissie en van Altadis SA; op 12 februari 2009 kwamen de vertegenwoordigers van de Commissie en die van Telefónica SA bijeen.
            
         
               (12)
            
            
               Op 14 juli 2008 dienden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens in betreffende de omstreden maatregel, met name belastinggegevens uit 2006, die een algemeen overzicht verschaften van de belastingplichtigen die van de omstreden maatregel hadden geprofiteerd.
            
         
               (13)
            
            
               Per e-mail van 16 juni 2009 zonden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens en merkten zij op dat Spaanse ondernemingen bij de verwezenlijking van grensoverschrijdende concentraties binnen de Unie nog steeds verschillende obstakels tegenkomen.
            
         
               (14)
            
            
               Op 28 oktober 2009 gaf de Commissie een negatieve beschikking (6) met een bevel tot terugvordering van de steun die op basis van de betwiste wetgeving aan de begunstigden is verleend bij het verwerven van deelnemingen binnen de Unie (hierna: „de eerdere beschikking”). Zoals in overweging 119 van die beschikking werd aangegeven, hield de Commissie ten aanzien van verwervingen buiten de Unie de procedure aan die was ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure, omdat de Spaanse autoriteiten zich ertoe verbonden nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie te verstrekken.
            
         
               (15)
            
            
               Op 12, 16 en 20 november 2009 verstrekten de Spaanse autoriteiten beknopte informatie betreffende rechtstreekse buitenlandse investeringen van Spaanse ondernemingen in landen buiten de Unie.
            
         
               (16)
            
            
               Op 16 december 2009 zonden de diensten van de Commissie de Spaanse autoriteiten een verzoek om gegevens betreffende transacties in landen buiten de Europese Unie die zij noodzakelijk achtte om de in de regeling vervatte staatssteun te beoordelen overeenkomstig de suggesties van de Spaanse autoriteiten.
            
         
               (17)
            
            
               Bij brief van 3 januari 2010 verstrekten de Spaanse autoriteiten gedetailleerde gegevens over vijftien landen buiten de Unie waar de grote meerderheid (circa 70 %) van de Spaanse rechtstreekse buitenlandse investeringen plaatsvonden. Meer concreet dienden de Spaanse autoriteiten twee rapporten in die respectievelijk waren opgesteld door advocatenkantoor Garrigues en door KPMG en die een analyse van de beweerde fiscale en juridische hinderpalen in deze derde landen bevatten.
            
         
               (18)
            
            
               Bij brief van 27 januari 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Banesto, een lid van de Santander-groep.
            
         
               (19)
            
            
               Bij e-mail van 3 maart 2010 beantwoordden de Spaanse autoriteiten een technische vraag die op 26 februari 2010 aan hen was gericht.
            
         
               (20)
            
            
               Bij brief van 9 juli 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Banco Santander.
            
         
               (21)
            
            
               Bij brief van 25 november 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Telefónica.
            
         
               (22)
            
            
               Op 27 november 2009 en op 16 en 29 juni 2010 vonden technische bijeenkomsten plaats tussen de diensten van de Commissie en de Spaanse autoriteiten.
            
         II.   GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE OMSTREDEN MAATREGEL
   
   
               (23)
            
            
               In de betrokken maatregel is de fiscale afschrijving vastgelegd van de financiële goodwill, die uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming voortvloeit.
            
         
               (24)
            
            
               Op de maatregel is artikel 12, lid 5, van de TRLIS van toepassing (hierna: „de omstreden maatregel”). Meer specifiek werd bij artikel 2, lid 5, van wet nr. 24/2001 van 27 december 2001 de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting, wet nr. 43/1995 van 27 december 1995, gewijzigd door toevoeging van artikel 12, lid 5. Het „Real Decreto Legislativo” no 4 van 5 maart 2004 bevat het een geconsolideerde versie van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting.
            
         
               (25)
            
            
               De Commissie is zich ervan bewust dat de Spaanse wetgeving sinds de datum van het besluit tot inleiding van de procedure verder is geëvolueerd (7). Niettemin acht zij het niet zeer waarschijnlijk dat de jongste wijzigingen de door haar in het besluit tot inleiding van de procedure geuite twijfels zullen wegnemen. Ten behoeve van een grotere mate van consistentie zal de Commissie in dit besluit verwijzen naar de nummering van de Spaanse wetgeving zoals deze in het besluit tot inleiding van de procedure is opgenomen, ook al heeft deze inmiddels wijzigingen ondergaan. Iedere nieuwe wetsbepaling zal duidelijk als zodanig worden aangeduid.
            
         
               (26)
            
            
               De omstreden bepaling is lid 5 van artikel 12 van de TRLIS, getiteld „Waardeaanpassingen: waardeverlies van activa” en werd op 1 januari 2002 van kracht. In essentie houdt deze in dat een onderneming die in Spanje belastingplichtig is de financiële goodwill die voortvloeit uit de verwerving van een deelneming van ten minste 5 % in een buitenlandse onderneming, in jaarlijkse gedeelten, gedurende ten minste 20 jaar na de verwerving mag aftrekken van haar belastbaar inkomen.
            
         
               (27)
            
            
               Onder goodwill wordt verstaan: de waarde van een gereputeerde bedrijfsnaam, goede betrekkingen met de klanten, de vaardigheden van het personeel alsook andere soortgelijke factoren waarvan mag worden verwacht dat zij in de toekomst zullen zorgen voor meer winst dan op het eerste gezicht duidelijk is. Op grond van de Spaanse boekhoudbeginselen (8) wordt de prijs die wordt betaald voor de verwerving van een bedrijf boven de marktwaarde van de vermogensbestanddelen die een bedrijf vormen, „goodwill” genoemd. Deze moet als een afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen zodra de verwervende vennootschap de zeggenschap over de doelonderneming verkrijgt (9).
            
         
               (28)
            
            
               Uit hoofde van de beginselen van de Spaanse belastingwetgeving, met uitzondering van de omstreden maatregel, kan goodwill alleen worden afgeschreven na een bedrijfscombinatie die voortvloeit hetzij uit verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen hetzij na een fusie of een splitsing.
            
         
               (29)
            
            
               „Financiële goodwill”, zoals dit begrip in het Spaanse belastingstelsel wordt gebruikt, is de goodwill die zou zijn geboekt indien de kapitaalvennootschap en de doelonderneming waren gefuseerd. Het begrip „financiële goodwill” in het kader van artikel 12, lid 5, van de TRLIS introduceert daarom op het gebied van verwervingen van deelnemingen een begrip dat gewoonlijk bij de overdracht van activa of bij de vorming van bedrijfscombinaties wordt gebruikt. Volgens artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de financiële goodwill bepaald door de marktwaarde van de materiële en immateriële activa van de verworven vennootschap van de voor de deelneming betaalde koopprijs af te trekken.
            
         
               (30)
            
            
               In artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt bepaald dat afschrijving van financiële goodwill slechts mogelijk is wanneer is voldaan aan de volgende vereisten, die onder verwijzing naar artikel 21 van de TRLIS zijn vastgesteld:
               
                           a)
                        
                        
                           de directe of indirecte deelneming in de buitenlandse onderneming moet minstens 5 % bedragen en moet gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar verkregen zijn (10);
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           de buitenlandse onderneming moet zijn onderworpen aan een soortgelijke belasting als die welke in Spanje geldt. Aan deze voorwaarden wordt geacht te zijn voldaan wanneer de doelonderneming is gevestigd in een land waarmee Spanje een overeenkomst heeft ondertekend ter voorkoming van internationale dubbele belastingheffing en ter voorkoming van belastingontwijking (11) met een bepaling over uitwisseling van informatie;
                        
                     
                           c)
                        
                        
                           de inkomsten van de buitenlandse onderneming moeten hoofdzakelijk afkomstig zijn van bedrijfsactiviteiten in het buitenland of inkomsten zijn die daarmee gelijkgesteld kunnen worden. Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer ten minste 85 % van de inkomsten van de doelonderneming:
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       niet in de belastinggrondslag voor de toepassing van de Spaanse wettelijke bepalingen inzake internationale belastingtransparantie is begrepen en zoals in Spanje behaalde winst wordt belast (12). Inkomsten worden specifiek geacht aan deze vereisten te voldoen wanneer zij afkomstig zijn van:
                                       
                                                   —
                                                
                                                
                                                   groothandel, voor zover de goederen aan de kopers ter beschikking worden gesteld in het land of op het grondgebied waar de doelonderneming is gevestigd of in ieder ander land of grondgebied dan Spanje,
                                                
                                             
                                                   —
                                                
                                                
                                                   diensten aan klanten die niet in Spanje belastingplichtig zijn,
                                                
                                             
                                                   —
                                                
                                                
                                                   financiële diensten aan klanten die niet in Spanje belastingplichtig zijn,
                                                
                                             
                                                   —
                                                
                                                
                                                   verzekeringsdiensten voor niet in Spanje gelegen risico's.
                                                
                                             
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       inkomsten uit dividenden zijn, mits aan de voorwaarden inzake de aard van de inkomsten uit de in artikel 21, lid 1, onder a), van de TRLIS bedoelde deelneming en het niveau van directe en indirecte deelneming van de Spaanse onderneming (artikel 21, lid 1, onder c), tweede alinea van de TRLIS) is voldaan (13).
                                    
                                 
                     
         
               (31)
            
            
               Naast de omstreden maatregel is het nuttig de volgende bepalingen van de TRLIS waarnaar in dit besluit zal worden verwezen, kort uiteen te zetten:
               
                           —
                        
                        
                           artikel 11, lid 4, van de TRLIS (14), (artikel 11 is getiteld „Waardeaanpassingen: afschrijving” en maakt deel uit van hoofdstuk IV van de TRLIS, waarin de belastinggrondslag wordt bepaald) voorziet in minimaal 20 jaar afschrijving van de goodwill die voortvloeit uit een overname, onder de volgende voorwaarden: i) de goodwill resulteert uit een verkrijging onder bezwarende titel; ii) er bestaat geen band tussen de verkoper en de verwervende vennootschap. De wijzigingen die na het besluit tot inleiding van de procedure in deze bepaling zijn aangebracht en zijn ingevoerd bij wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007, hebben verder verduidelijkt dat indien niet aan voorwaarde ii) wordt voldaan, het bedrag dat voor de berekening van de goodwill als betaald bedrag wordt beschouwd, het bedrag is dat eerder door een onderneming van de groep voor de bewuste deelneming is betaald toen die deze deelneming heeft verworven van niet met de groep verbonden natuurlijke of rechtspersonen; voorts wordt verlangd dat iii) een ondeelbare reserve is aangelegd voor een bedrag dat minstens gelijk is aan het bedrag dat overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt afgetrokken;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           artikel 12, lid 3, van de TRLIS, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV maakt gedeeltelijke aftrek mogelijk wegens afschrijving van deelnemingen in Spaanse en buitenlandse ondernemingen, die niet op een secundaire markt zijn genoteerd, tot ten hoogste het verschil tussen de theoretische boekwaarde aan het begin en aan het eind van het belastingjaar. De omstreden maatregel kan in samenhang met dit artikel van de TRLIS worden toegepast (15);
                        
                     
                           —
                        
                        
                           artikel 89, lid 3, van de TRLIS (artikel 89 heeft de titel „Deelnemingen in het kapitaal van de inbrengende entiteit en van de verwervende entiteit”) maakt deel uit van hoofdstuk VII, afdeling VIII over de „Speciale regeling voor fusies, splitsingen, overdrachten van activa en aandelenruil en verandering van vestigingsplaats van een Europese onderneming of een Europese coöperatieve vennootschap van één lidstaat van de Europese Unie naar een andere”. In artikel 89, lid 3, van de TRLIS is de afschrijving vastgelegd van goodwill die uit de herstructurering van een onderneming resulteert. Volgens deze bepaling moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan om artikel 11, lid 4, van de TRLIS toe te passen op de goodwill die uit een bedrijfscombinatie voortvloeit: i) een deelneming van minstens 5 % in de doelonderneming vóór de bedrijfscombinatie; ii) bewezen moet worden dat over de goodwill belasting is geheven ten laste van de verkoper iii) en dat de verkoper niet met de koper verbonden is. Indien niet aan voorwaarde iii) wordt voldaan, moet het afgetrokken bedrag overeenkomen met een onomkeerbare afschrijving van de immateriële activa.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           artikel 21 van de TRLIS, „Vrijstelling ter voorkoming van internationale dubbele economische belastingheffing op de dividenden en inkomsten uit de overdracht van aandelen in het vennootschapskapitaal van niet in Spanje gevestigde ondernemingen”, maakt deel uit van hoofdstuk IV van de TRLIS. Dit artikel bevat de voorwaarden voor de belastingvrijstelling van inkomsten die ondernemingen die in Spanje belastingplichtig zijn ontvangen uit dividenden of winstdelingen die afkomstig zijn van niet in Spanje gevestigde ondernemingen;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           artikel 22 van de TRLIS „Vrijstelling van bepaalde in het buitenland via een vaste vestiging verworven inkomsten”, maakt deel uit van hoofdstuk IV van de TRLIS. Artikel 22 van de TRLIS bevat de voorwaarden waaronder voor inkomsten die in het buitenland door een vaste vestiging buiten het Spaanse grondgebied zijn gegenereerd belastingvrijstelling geldt.
                        
                     
         
               (32)
            
            
               Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder:
               
                           —
                        
                        
                           overdracht van activa: een operatie waarbij een onderneming, zonder te worden ontbonden, alle of één of verscheidene takken van haar activiteit aan een andere onderneming overdraagt;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           bedrijfscombinatie: een operatie waarbij een of meer ondernemingen, op het moment waarop zij worden ontbonden zonder in liquidatie te zijn gaan, hun hele vennootschapsvermogen overdragen aan een andere reeds bestaande onderneming of aan een onderneming die zij vormen, in ruil voor de uitgifte aan hun aandeelhouders van effecten die het kapitaal van die andere onderneming vertegenwoordigen;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           verwerving van een deelneming: een operatie waarbij een onderneming aandelen in het kapitaal van een andere onderneming verwerft, zonder daarbij de meerderheid of de controle van de stemrechten van de doelonderneming te verwerven;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           doelonderneming: een niet in Spanje gevestigde onderneming, waarvan de inkomsten aan de in overweging 30, onder c), genoemde voorwaarden voldoen en waarin een deelneming wordt verworven door een in Spanje gevestigde onderneming;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           verwervingen binnen de Unie: de verwerving van deelnemingen die aan alle desbetreffende voorwaarden van artikel 12, lid 5, van de TRLIS voldoen, in een doelonderneming die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en haar statutaire zetel, centrale administratie of belangrijkste handelsactiviteit binnen de Unie heeft;
                        
                     
                           —
                        
                        
                           verwervingen buiten de Unie: de verwerving van deelnemingen die aan alle desbetreffende voorwaarden van artikel 12, lid 5, van de TRLIS voldoen, in een doelonderneming die niet overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en waarvan de statutaire zetel, de centrale administratie of de belangrijkste handelsactiviteit zich niet binnen de Unie bevindt.
                        
                     
         III.   REDENEN VOOR HET INLEIDEN VAN DE PROCEDURE
   
   
               (33)
            
            
               In het besluit tot inleiding van de procedure leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU (vroeger artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag) in ten aanzien van de omstreden maatregel omdat deze aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU te worden beschouwd. De Commissie betwijfelde voorts of de omstreden maatregel als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd, aangezien geen van de uitzonderingen in artikel 107, leden 2 en 3 van toepassing leken te zijn.
            
         
               (34)
            
            
               Met name was de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel niet paste in het gewone kader van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting, dat het referentiebelastingstelsel is. De Commissie was daarnaast van mening dat fiscale afschrijving van financiële goodwill bij de verwerving van een deelneming van 5 % in een buitenlandse doelonderneming een uitzonderlijke stimulans leek te zijn.
            
         
               (35)
            
            
               De Commissie merkte op dat de fiscale afschrijving slechts voor een bepaalde categorie ondernemingen gold, namelijk ondernemingen die bepaalde deelnemingen verwerven, welke minstens 5 % van het aandelenkapitaal van een doelonderneming bedragen, en alleen ten aanzien van buitenlandse doelondernemingen die aan de criteria van artikel 21, lid 1, van de TRLIS beantwoorden. De Commissie onderstreepte tevens dat, overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, een belastingvermindering die alleen de uitvoer van nationale producten begunstigt, staatssteun is (16). De omstreden maatregel leek daarom selectief.
            
         
               (36)
            
            
               In dit verband was de Commissie ook van mening dat het selectieve voordeel niet gerechtvaardigd leek te worden door de inherente aard van het belastingsstelsel. Met name was zij van oordeel dat de differentiatie die door de van het algemene kader van de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels afwijkende maatregel ontstond, niet kon worden gerechtvaardigd door redenen in verband met technische aspecten van het belastingstelsel. Goodwill kan immers alleen worden afgetrokken indien sprake is van een bedrijfscombinatie of van overdracht van activa, met als enige uitzondering de omstreden maatregel. Ook vond de Commissie de bewering dat de omstreden maatregel de door het Spaanse stelsel beoogde neutraliteitsdoelstellingen zou dienen onevenredig omdat deze alleen tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen is beperkt.
            
         
               (37)
            
            
               Bovendien was de Commissie van mening dat de omstreden maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhield aangezien deze met zich meebracht dat de Spaanse schatkist van belastinginkomsten afzag. Ten slotte zou de omstreden maatregel de concurrentie op de markt voor de verwerving van Europese ondernemingen kunnen vervalsen doordat zij Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwerven, een selectief economisch voordeel verschaft. De Commissie vond geen enkele reden om de maatregel verenigbaar met de interne markt te beschouwen.
            
         
               (38)
            
            
               De Commissie concludeerde daarom dat de omstreden maatregel onverenigbare staatssteun zou kunnen zijn. In dit geval zou de terugvordering overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het Verdrag moeten plaatsvinden. Gelet op het voorgaande verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen te maken over de mogelijke aanwezigheid van gewettigd vertrouwen of enig ander beginsel van het recht van de Unie op grond waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 1, tweede zin, van hogervermelde verordening van de Raad bij uitzondering van terugvordering van de steun zou kunnen afzien.
            
         IV.   DE EERSTE GEDEELTELIJK NEGATIEVE BESCHIKKING
   
   
               (39)
            
            
               In de eerdere beschikking kwam de Commissie tot de slotsom dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een steunregeling is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU voor zover deze betrekking heeft op verwervingen binnen de EU.
            
         
               (40)
            
            
               Voorts was zij van mening dat, aangezien de uitvoering van de omstreden maatregel een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU vormde, deze een onwettige steunregeling was voor zover zij op intracommunautaire verwervingen van toepassing was.
            
         
               (41)
            
            
               Commissie hield de procedure aan die was ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure van 10 oktober 2007 ten aanzien van verwervingen buiten de Unie, in afwachting van de nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie die de Spaanse autoriteiten hadden toegezegd te zullen verstrekken.
            
         V.   OPMERKINGEN VAN DE SPAANSE AUTORITEITEN EN VAN DE BELANGHEBBENDEN
   
   
               (42)
            
            
               De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van de Spaanse autoriteiten (17) en van 32 belanghebbenden (18), waarvan acht verenigingen.
            
         
               (43)
            
            
               Kort samengevat zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is en geen uitzondering op het Spaanse belastingstelsel, aangezien deze bepaling voorziet in de afschrijving van een immaterieel actief, een mogelijkheid die openstaat voor iedere belastingplichtige die een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming verwerft. In het licht van de praktijk van de Commissie en de desbetreffende jurisprudentie concluderen de Spaanse autoriteiten dat de omstreden maatregelen niet als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU kunnen worden beschouwd. Daarnaast zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat een andere conclusie zou indruisen tegen het beginsel van rechtszekerheid. Voorts is de Commissie naar de mening van de Spaanse autoriteiten niet bevoegd om deze algemene maatregel aan te vechten aangezien de Commissie naar hun mening de regels inzake staatssteun niet als basis voor de harmonisatie van belastingkwesties kan gebruiken.
            
         
               (44)
            
            
               Over het algemeen ondersteunen dertig belanghebbenden (hierna „de dertig belanghebbenden”) het standpunt van de Spaanse autoriteiten, terwijl twee andere belanghebbenden (hierna „de twee andere belanghebbenden”) van oordeel zijn dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een onrechtmatige steunmaatregel is die onverenigbaar is met de interne markt. Daarom zullen de argumenten van de dertig belanghebbenden tezamen met het standpunt van de Spaanse autoriteiten worden gepresenteerd, terwijl de argumenten van de twee andere belanghebbenden apart zullen worden behandeld.
            
         A.   Opmerkingen van de Spaanse autoriteiten en van de dertig belanghebbenden
   
   
               (45)
            
            
               Als inleidende opmerking onderstrepen de Spaanse autoriteiten dat directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen. Daarom moet de actie van de Commissie op dit gebied in overeenstemming zijn met het in artikel 5 van het EG-Verdrag (thans grotendeels vervangen door artikel 5 VWEU) vervatte subsidiariteitsbeginsel. Voorts herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat artikel 3 van het EG-Verdrag (thans grotendeels vervangen door de artikelen 3 en 6 VWEU) en artikel 58, lid 1, onder a), van het EG-Verdrag (thans vervangen door artikel 65 VWEU) de lidstaten de mogelijkheid geven verschillende belastingstelsels in te voeren naar gelang van de plaats van de investering of de fiscale woonplaats van de belastingplichtige, zonder dat dit wordt beschouwd als een beperking van het vrije kapitaalverkeer.
            
         
               (46)
            
            
               De dertig belanghebbenden houden ook staande dat een negatief besluit van de Commissie zou indruisen tegen het in het VWEU vervatte beginsel van nationale fiscale autonomie, alsook tegen artikel 56 van het EG-Verdrag (thans vervangen door artikel 63 VWEU), dat beperkingen op het vrije kapitaalverkeer verbiedt.
            
         A.1.   De omstreden maatregel is geen staatssteun
   
   
               (47)
            
            
               De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden zijn van oordeel dat de omstreden maatregel geen staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU omdat deze: i) niet een economisch voordeel verschaft; ii) niet bepaalde ondernemingen begunstigt; en iii) de mededinging tussen de lidstaten niet vervalst of dreigt te vervalsen. Overeenkomstig de logica van het Spaanse belastingstelsel zijn zij van oordeel dat de omstreden maatregel moet worden beschouwd als een algemene maatregel die zonder onderscheid op iedere vorm van onderneming en iedere activiteit van toepassing is.
            
         A.1.1.   De omstreden maatregel verschaft geen economisch voordeel
   
   
               (48)
            
            
               In tegenstelling tot het in het besluit tot inleiding van de procedure door de Commissie geuite standpunt betogen de Spaanse autoriteiten dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen uitzondering op het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting vormt omdat: i) het Spaanse boekhoudstelsel geen gepast referentiepunt tot staving van het bestaan van een uitzondering op het belastingstelsel is, en ii) zelfs indien het dat wel was, financiële goodwill in de Spaanse stelsels op het gebied van boekhouding en vennootschapsbelasting van oudsher als een over een bepaalde termijn afschrijfbaar actief wordt beschouwd.
            
         
               (49)
            
            
               Ten eerste kan het boekhoudkundig resultaat wegens het gebrek aan harmonisatie van de boekhoudregels niet dienen als referentiepunt om het uitzonderlijke karakter van de omstreden maatregel vast te stellen. De belastinggrondslag wordt in Spanje inderdaad berekend op basis van het overeenkomstig de belastingvoorschriften gecorrigeerde boekhoudresultaat. In het onderhavige geval kunnen daarom, naar de mening van Spanje, overwegingen van boekhoudtechnische aard niet als referentiepunt voor een belastingmaatregel dienen.
            
         
               (50)
            
            
               Ten tweede is het niet juist ervan uit te gaan dat de afschrijving van goodwill niet in de logica van het Spaanse boekhoudstelsel past omdat zowel goodwill (19) als financiële goodwill (20) kunnen worden afgeschreven over een periode van ten hoogste 20 jaar. Deze empirische regels weerspiegelen het verlies van waarde van de onderliggende activa, of dit nu materiële of immateriële activa zijn. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vormt derhalve geen uitzondering omdat het niet afwijkt van de in de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels vastgelegde regels betreffende de afschrijving van goodwill.
            
         
               (51)
            
            
               Ten derde wijzen de Spaanse autoriteiten erop dat de omstreden maatregel geen werkelijk economisch voordeel inhoudt aangezien het afgetrokken bedrag in geval van verkoop van de verworven deelneming wordt teruggevorderd door middel van belastingheffing over de kapitaalwinst, zodat de belastingplichtige zich in dezelfde situatie zou bevinden als wanneer artikel 12, lid 5, van de TRLIS niet was toegepast.
            
         
               (52)
            
            
               Ten vierde verwijst de Commissie ten onrechte naar artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS om het bestaan van een voordeel vast te stellen. In het besluit tot inleiding van de procedure stelt de Commissie dat de toepassing van artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch aan het bestaan van een bedrijfscombinatie noch aan de overname van de doelonderneming is gekoppeld. Deze verklaring weerspiegelt een verkeerd begrip van het Spaanse belastingstelsel omdat deze twee artikelen niet beletten dat een groep ondernemingen die de gezamenlijke controle van een doelonderneming verwerft een dienovereenkomstig deel van de uit de transactie resulterende goodwill aftrekt. Daarom is de gebruikmaking van de omstreden maatregel met het oog op de toepassing van deze beide artikelen niet aan het bestaan van individuele zeggenschap over de doelonderneming gebonden. In deze context zou het niet opportuun zijn te concluderen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS wat de positie van controle van de begunstigden betreft een gunstiger behandeling biedt dan artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS. Tot slot moet er in verband met het criterium van een deelneming van 5 % op worden gewezen dat dit zowel met de overeenkomstig artikel 89, lid 3, van de TRLIS vastgelegde bepalingen als met de richtlijnen van de Commissie als met haar praktijk in overeenstemming is (21).
            
         
               (53)
            
            
               Volgens de Spaanse autoriteiten verwijst de Commissie ook ten onrechte naar artikel 12, lid 3, van de TRLIS om een vermeend voordeel uit hoofde van artikel 12, lid 5, van de TRLIS aan te tonen: artikel 12, lid 3, is van toepassing op situaties van waardevermindering in geval van een door de doelonderneming geregistreerd objectief verlies, terwijl artikel 12, lid 5, van de TRLIS deze bepaling aanvult en het door de waardevermindering van de financiële goodwill bepaalde waardeverlies weerspiegelt.
            
         
               (54)
            
            
               Ten vijfde wordt in de mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (22) (hierna „de mededeling van de Commissie”) uitdrukkelijk vermeld dat de regels inzake afschrijving geen staatssteun inhouden. Aangezien de huidige afschrijvingscoëfficiënt voor financiële goodwill gedurende ten minste 20 jaar dezelfde is als de afschrijvingscoëfficiënt voor goodwill, vormt de regel geen uitzondering op het algemene belastingstelsel.
            
         
               (55)
            
            
               Ten slotte zijn de dertig belanghebbenden ook van mening dat indien de omstreden maatregel een voordeel vormde, de uiteindelijke begunstigden de aandeelhouders van de doelonderneming zouden zijn aangezien zij de prijs zouden ontvangen die de door de omstreden maatregel bevoordeelde onderneming heeft betaald.
            
         A.1.2.   De omstreden maatregel begunstigt geen bepaalde ondernemingen of producties
   
   
               (56)
            
            
               Ten eerste betoogt Spanje dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is omdat deze voor alle Spaanse ondernemingen openstaat, ongeacht hun activiteit, sector, omvang, vorm of andere kenmerken. De enige in de omstreden maatregel opgenomen voorwaarde waaraan de belastingplichtige moet voldoen om van de maatregel te kunnen profiteren is dat hij in Spanje belastingplichtig moet zijn. Het feit dat niet alle belastingplichtigen van de maatregel profiteren maakt deze niet selectief. Daarom kan artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch de facto noch de jure als selectief in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU worden aangemerkt. In dit verband verschaften de Spaanse autoriteiten bij brief van 14 juli 2008 (23) gegevens uit Spaanse belastingaangiften van 2006 waaruit blijkt dat alle soorten ondernemingen (kmo's en grote ondernemingen) alsook ondernemingen met activiteiten in verschillende economische sectoren van de omstreden maatregel hebben geprofiteerd. De Spaanse autoriteiten onderstrepen daarnaast dat het Gerecht in een recent arrest (24) heeft aangegeven dat een beperkt aantal begunstigden op zich niet voldoende is om de selectiviteit van de maatregel aan te tonen omdat die groep feitelijk alle ondernemingen kan vertegenwoordigen die zich in een bepaalde juridische en feitelijke situatie bevinden. De Spaanse autoriteiten wijzen er met name op dat de omstreden maatregel overeenkomsten vertoont met een recente zaak (25) die de Commissie als een algemene maatregel beschouwde en zij verzoeken derhalve om dezelfde behandeling.
            
         
               (57)
            
            
               Ten tweede heeft de Commissie, volgens de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden, in haar besluit tot inleiding van de procedure het begrip „selectiviteit” en de objectieve voorwaarden van de omstreden maatregel, die slechts op bepaalde transacties (te weten deelneming in een buitenlandse doelonderneming) betrekking had, met elkaar verward. Zo houdt de Commissie staande dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS selectief is omdat vergelijkbare investeringen in Spaanse ondernemingen niet op dezelfde wijze worden behandeld. Zij laat daarbij echter buiten beschouwing dat voor het selectiviteitscriterium niet van doorslaggevend belang is dat de begunstigde van de omstreden maatregel een groep ondernemingen is of een multinationale onderneming die een deelneming in een doelonderneming heeft. Het feit dat een maatregel alleen ten goede komt aan ondernemingen die beantwoorden aan het in de omstreden maatregel vastgelegde objectieve criterium is op zich niet voldoende om de maatregel selectief te maken. Het selectiviteitscriterium impliceert dat aan de begunstigde van de omstreden maatregel subjectieve beperkingen moeten worden opgelegd. Het selectiviteitscriterium dat bij deze procedure in het leven is geroepen druist in tegen eerdere praktijk van de Commissie en is te vaag en ruim. Het verder uitbouwen van dit concept zou tot de verkeerde conclusie leiden dat de meeste fiscaal aftrekbare uitgaven binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU vallen.
            
         
               (58)
            
            
               De Spaanse autoriteiten voegen hieraan toe dat het feit dat de afschrijving van financiële goodwill wordt beperkt tot de goodwill die resulteert uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming niet voldoende is om het algemene karakter van de omstreden maatregel weg te nemen, omdat deze zonder verdere voorwaarden gelijkelijk van toepassing is op iedere onderneming die in Spanje belastingplichtig is. Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie (26) kan een maatregel van een staat die zonder onderscheid alle ondernemingen op het nationale grondgebied begunstigt, geen staatssteun zijn.
            
         
               (59)
            
            
               Ten derde vereist — wat de drempel van 5 % betreft — dit niveau niet dat een bepaald minimumbedrag wordt geïnvesteerd en derhalve komt de omstreden maatregel niet alleen ten goede aan grote ondernemingen. Ten aanzien van het feit dat het voor de toepassing van de omstreden maatregel niet vereist is dat de verkoper belasting over de kapitaalwinst betaalt, achten de Spaanse autoriteiten dit niet relevant omdat zij niet bevoegd zijn voor de controle van inkomsten die een niet in Spanje belastingplichtige verkoper in het buitenland verwerft. Ten slotte is een beperking — om belastingtechnische redenen — van de werkingssfeer van een maatregel tot deelnemingen in doelondernemingen in overeenstemming met de situatie die uit de toepassing van verscheidene communautaire richtlijnen resulteert.
            
         
               (60)
            
            
               Ten vierde wordt de invoering van de omstreden maatregel in ieder geval gerechtvaardigd door het beginsel van neutraliteit, dat aan de gehele Spaanse belastingwetgeving ten grondslag ligt. Overeenkomstig dit beginsel moet de fiscale behandeling van een investering, onafhankelijk van de gekozen methode — overdracht van activa, bedrijfscombinatie of verwerving van deelnemingen — neutraal zijn. Daarom moet de fiscale afschrijving van een investering losstaan van de methode die wordt gekozen om de verwerving in kwestie uit te voeren. In dit bredere perspectief gezien wordt met de omstreden maatregel uiteindelijk beoogd het vrije kapitaalverkeer te waarborgen door een discriminerende fiscale behandeling tussen transacties met doelondernemingen en louter binnenlandse transacties te voorkomen. Aangezien de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in binnenlandse ondernemingen kan leiden tot fusies tussen verwervende en verworven ondernemingen zonder dat van enige juridische of fiscale belemmering sprake is, zou de goodwill die fiscaal gezien uit de combinatie zou resulteren, kunnen worden afgeschreven (27). Bij grensoverschrijdende transacties kan echter geen goodwill tot uiting komen omdat de harmonisatie op communautair niveau niet volledig is of — erger nog — buiten de Europese Unie helemaal niet bestaat.
            
         
               (61)
            
            
               Bovendien verstrekten de Spaanse autoriteiten en een aantal van de dertig belanghebbenden in de loop van het onderzoek een zeer gedetailleerde beschrijving van de juridische hinderpalen die in de wetgeving van 15 derde landen bestonden. De technische gegevens in de door de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden ingediende informatie zijn samengevat in de bijlagen II en III bij dit besluit (hierna: „de verslagen”). Deze beschrijvingen moeten meer algemeen worden gezien in de context van de volgende verklaring van de Spaanse autoriteiten (28): „Het Spaanse belastingstelsel voorziet in verschillende belastingregelingen, zoals in het geval van verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid fusies tot stand te brengen, nemen van risico's, enz.), om de fiscale neutraliteit te bereiken die door de Spaanse interne wetgeving en door het recht van de Unie zelf wordt nagestreefd en om een coherente en efficiënte logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen”. Volgens die autoriteiten en de dertig belanghebbenden maken de in de rapporten beschreven hinderpalen bedrijfscombinaties tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten onmogelijk. Daarom wordt met de omstreden maatregel beoogd het negatieve effect weg te nemen van deze belemmeringen waarvan het bestaan niet aan Spanje te wijten is. De beperking van de werkingssfeer van de omstreden maatregel tot grensoverschrijdende verwervingen is derhalve noodzakelijk met het oog op de toepassing van het neutraliteitsbeginsel. Zo behandelt het Spaanse belastingstelsel belastingplichtigen die zich in verschillende situaties bevinden op verschillende wijze (29), wat de neutraliteit waarborgt van het Spaanse belastingstelsel zoals door het Spaanse belastingstelsel zelf en door het VWEU wordt vereist.
            
         
               (62)
            
            
               Concluderend kan worden vastgesteld dat met de omstreden maatregel wordt beoogd, met het oog op investeringsbeslissingen de fiscale belemmeringen weg te nemen die zijn ontstaan doordat het Spaanse belastingstelsel de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen ongunstiger behandelt dan de verwerving van deelnemingen in nationale ondernemingen. De omstreden maatregel garandeert dezelfde fiscale behandeling voor beide soorten verwerving (rechtstreekse verwerving van activa en onrechtstreekse verwerving door de aankoop van deelnemingen): de goodwill die uit beide vormen van verwerving resulteert (rechtstreekse goodwill en financiële goodwill) kan op deze wijze worden vastgesteld om de integratie van de onderscheiden markten te bevorderen, totdat de feitelijke en juridische belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen zijn opgeheven. Op deze wijze zien de Spaanse autoriteiten erop toe dat belastingplichtigen ervoor kunnen kiezen om hetzij plaatselijk hetzij in het buitenland te investeren zonder door genoemde belemmeringen te worden gehinderd. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS zorgt er door het wegnemen van de negatieve effecten van de belemmeringen voor dat eerlijke concurrentievoorwaarden worden hersteld.
            
         A.1.3.   De omstreden maatregel vervalst de concurrentie niet en heeft geen nadelige gevolgen voor het handelsverkeer in de Unie
   
   
               (63)
            
            
               De Spaanse autoriteiten betogen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS de concurrentie beperkt, aangezien i) de veronderstelde „markt voor de verwerving van deelnemingen in ondernemingen” in de zin van het concurrentierecht geen referentiemarkt vormt en ii) zelfs indien dit wel zo was, de afschrijving van financiële goodwill op zich het concurrentievermogen van de Spaanse ondernemingen niet ongunstig beïnvloedt.
            
         
               (64)
            
            
               In de eerste plaats heeft de Commissie de omstreden maatregel als met de concurrentie strijdig voordeel aangemerkt, op grond van het feit dat Spaanse belastingplichtigen op basis van artikel 12, lid 5, bij de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming een premie ontvangen. De Commissie heeft echter geen enkele vergelijkende studie over de economische situatie van Spaanse en buitenlandse ondernemingen verricht.
            
         
               (65)
            
            
               Ten tweede kan de omstreden maatregel de concurrentie niet vervalsen omdat hij zonder enige beperking voor alle Spaanse ondernemingen openstaat. Alle ondernemingen die zich in dezelfde situatie bevinden als een door de omstreden maatregel begunstigde onderneming zouden van deze maatregel kunnen profiteren en zodoende hun belastingdruk verminderen, waardoor ieder eventueel daaruit voortvloeiend concurrentievoordeel verdwijnt. Bovendien valt het lagere belastingtarief in een lidstaat dat de concurrentiepositie van de plaatselijke ondernemingen zou kunnen verbeteren, niet onder het toepassingsgebied van de steunregels wanneer dit tarief een algemeen karakter heeft.
            
         
               (66)
            
            
               Ten slotte heeft de Commissie al talrijke Spaanse grensoverschrijdende operaties (30) die van de omstreden maatregel zouden hebben kunnen profiteren, aan de concentratieverordening getoetst. In geen van deze gevallen heeft de Commissie wegens mogelijke concurrentievervalsing bezwaar gemaakt.
            
         
               (67)
            
            
               De door de Commissie geuite bezwaren staan niet alleen ver van de realiteit, maar stroken ook niet met de investeringssituatie van de Spaanse ondernemingen. De omstreden maatregel vervalst de concurrentie niet en het interne handelsverkeer van de Unie wordt er niet op zodanige wijze door verstoord dat het gemeenschappelijke belang wordt geschaad.
            
         
               (68)
            
            
               In een niet-geharmoniseerde markt hebben identieke transacties wegens de concurrentie tussen de belastingstelsels een verschillende fiscale impact naar gelang van de woonplaats van de marktdeelnemers. Hierdoor wordt de concurrentie vervalst, zelfs wanneer de nationale maatregelen in kwestie algemene maatregelen zijn. Anders gezegd: deze vervalsing is niet het resultaat van staatssteun maar van een gebrek aan harmonisatie. Volgens de redenering van de Commissie zou zij ten aanzien van honderden nationale maatregelen formele onderzoeksprocedures moeten inleiden, wat zou leiden tot een voor buitenlandse investeringen zeer schadelijke situatie van rechtsonzekerheid.
            
         A.2.   Verenigbaarheid
   
   
               (69)
            
            
               Zelfs wanneer de Commissie van mening is dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU is, is deze bepaling verenigbaar met artikel 107, lid 3, van het VWEU, omdat zij bijdraagt aan de integratie van internationale ondernemingen die in het belang van de Unie ligt.
            
         
               (70)
            
            
               Zoals in het actieplan staatssteun (31) wordt uiteengezet, kan een maatregel als met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden beschouwd wanneer deze een marktfalen corrigeert, voldoet aan helder omschreven doelstellingen van gemeenschappelijk belang en de voorwaarden inzake het interne handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In de onderhavige zaak bestaat het marktfalen in de moeilijkheid (of bijna de onmogelijkheid), grensoverschrijdende bedrijfscombinaties uit te voeren. Met artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de oprichting van pan-Europese ondernemingen door de behandeling op voet van gelijkheid van nationale en grensoverschrijdende verwervingen bevorderd.
            
         
               (71)
            
            
               Derhalve is, voor de Spaanse autoriteiten, artikel 12, lid 5, van de TRLIS verenigbaar met de interne markt omdat het, bij gebrek aan harmonisatie op fiscaal vlak in Europa, hinderpalen voor grensoverschrijdende investeringen op gepaste wijze wegneemt. Met de omstreden maatregel wordt inderdaad beoogd, het negatieve effect van de belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen op te heffen en de fiscale behandeling van grensoverschrijdende en nationale bedrijfscombinaties gelijk te trekken om ervoor te zorgen dat beslissingen die ten aanzien van dit soort operaties worden genomen niet op fiscale overwegingen maar uitsluitend op economische overwegingen worden gebaseerd.
            
         A.3.   Gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid
   
   
               (72)
            
            
               Ten slotte moet de Commissie, voor het geval zij artikel 12, lid 5, van de TRLIS als een met de interne markt onverenigbare steun beschouwt, erkennen dat er bepaalde omstandigheden zijn waarin niet-terugvordering van de overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende vermeende steun gerechtvaardigd is. Zo moeten de begunstigden het recht hebben om de uitzonderlijke afschrijving te voltooien van de financiële goodwill die betrekking heeft op verwervingen die vóór de datum van publicatie van het eindbesluit zijn verricht.
            
         
               (73)
            
            
               Ten eerste lijkt de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure het vermoedelijke bestaan van gewettigd vertrouwen te erkennen. Volgens de jurisprudentie van het Gerecht (32) vormt deze verklaring een duidelijke aanwijzing van het bestaan van een gewettigd vertrouwen. Aangezien het besluit tot inleiding van de procedure niet op het resultaat van de formele onderzoeksprocedure vooruitloopt, moet het gewettigd vertrouwen worden erkend voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van het eindbesluit hebben plaatsgevonden.
            
         
               (74)
            
            
               Ten tweede heeft de Commissie in haar antwoorden op de door leden van het Europees Parlement ingediende schriftelijke vragen (33) verklaard dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun vormt. Deze verklaring vormt een duidelijk standpunt van de Commissie, waaruit de Spaanse autoriteiten en de begunstigden van de omstreden maatregel duidelijk gewettigd vertrouwen konden putten.
            
         
               (75)
            
            
               Ten derde heeft de Commissie, in overeenstemming met de conclusie waartoe zij in vergelijkbare gevallen is gekomen (34), er een aantal indirecte bewijzen voor geleverd dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun inhoudt. Gelet op deze besluiten had een voorzichtige onderneming niet kunnen voorzien dat de Commissie een tegengesteld standpunt kon innemen.
            
         
               (76)
            
            
               Ten slotte moet de omstreden maatregel blijven gelden voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van een negatief besluit hebben plaatsgevonden, totdat de afschrijving van de goodwill is voltooid. De omstreden maatregel bestaat in een recht om een bepaald, op het tijdstip van de verwerving vastgesteld, bedrag af te trekken, waarbij de aftrek over de volgende twintig jaar is gespreid. Voorts is het, gezien het standpunt van de Commissie in vergelijkbare gevallen (35), gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat het gewettigd vertrouwen tot op de datum van publicatie van het eindbesluit moet worden gehandhaafd.
            
         B.   Opmerkingen van de twee partijen
   
   
               (77)
            
            
               Naar de mening van de twee andere belanghebbenden vormt artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun. Volgens hen is er in de onderhavige zaak geen sprake van gewettigd vertrouwen, en daarom verzoeken zij de Commissie de terugvordering van alle onrechtmatig ontvangen steun te gelasten. Hun argumenten zijn als volgt samen te vatten.
            
         B.1.   De omstreden maatregel is staatssteun
   
   B.1.1.   De omstreden maatregel verschaft een economisch voordeel
   
   
               (78)
            
            
               Artikel 12, lid 5, van de TRLIS heeft naar de mening van de beide belanghebbenden een uitzonderlijk karakter doordat het Spaanse belastingstelsel, met uitzondering van deze bepaling, geen enkele afschrijving van financiële goodwill toestaat, maar alleen aftrek bij vaststelling van een bijzondere waardevermindering. Tot de invoering van artikel 12, lid 5, van de TRLIS stond de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting niet de afschrijving toe van deelnemingen, ongeacht of er wel of niet waardevermindering had plaatsgevonden. Zij onderstrepen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS op Europees niveau waarschijnlijk uniek is, omdat geen enkele andere lidstaat een soortgelijke regeling heeft voor grensoverschrijdende transacties waarbij geen verwerving van een zeggenschapsdeelneming plaatsvindt.
            
         
               (79)
            
            
               In het Spaanse belastingstelsel kan goodwill alleen in het kader van een bedrijfscombinatie worden afgeschreven — de enige uitzondering is de omstreden maatregel, die afschrijving in een uitzonderlijk geval toestaat: bij verwerving van een minderheidsdeelneming in een doelonderneming. Deze regeling wijkt van het algemene belastingstelsel af, aangezien de afschrijving niet alleen zonder een bedrijfscombinatie mogelijk is, maar ook in de gevallen waarin de koper niet eens de zeggenschap over de buitenlandse doelonderneming verwerft. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent aldus aan bepaalde Spaanse ondernemingen een voordeel tegenover i) andere Spaanse ondernemingen die alleen op nationaal niveau actief zijn en ii) andere marktdeelnemers in de Unie, die op internationaal niveau met de Spaanse begunstigden van de omstreden maatregel concurreren.
            
         
               (80)
            
            
               Uit economisch oogpunt verstrekken de Spaanse autoriteiten niet alleen een renteloze lening over twintig jaar (rentevrij uitstel van belasting), maar laten zij ook de beslissing over het tijdstip van de terugbetaling van de rentevrije lening aan de leningnemer over, voor zover dit krediet al echt wordt terugbetaald. Indien de investeerder de aanzienlijke deelneming niet overdraagt, komt dit erop neer dat de schuld door de Spaanse autoriteiten wordt kwijtgescholden. In dit geval wordt de maatregel een blijvende belastingvrijstelling.
            
         
               (81)
            
            
               Een van de twee andere belanghebbenden berekent dat Spaanse kopers, bijvoorbeeld in de banksector, ten gevolge van de omstreden maatregel circa 7 % meer zouden kunnen betalen dan anders het geval zou zijn. Aangezien de biedprijs door verscheidene elementen wordt bepaald, erkent deze belanghebbende echter ook dat de omstreden maatregel niet de enige factor is — alhoewel het waarschijnlijk wel een van de meest bepalende factoren is voor de agressiviteit van de potentiële Spaanse kopers die van de maatregel in kwestie profiteren. Deze belanghebbende is voorts van mening dat de omstreden maatregel bij internationale veilingen potentiële Spaanse kopers een duidelijk voordeel verleent.
            
         B.1.2.   De omstreden maatregel begunstigt bepaalde ondernemingen of producties
   
   
               (82)
            
            
               Er is een duidelijke parallel tussen de onderhavige zaak en de omstandigheden die tot het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 hebben geleid (36). Ondanks de argumenten van de Spaanse autoriteiten, volgens welke de omstreden maatregel in laatstgenoemde zaak niet selectief was omdat artikel 37 van de TRLIS van toepassing is op alle Spaanse ondernemingen die in het buitenland investeren, concludeerde het Hof dat de maatregel staatssteun vormde omdat hij tot één categorie ondernemingen beperkt was, namelijk ondernemingen die bepaalde internationale investeringen doen. Dezelfde argumentatie kan ook op artikel 12, lid 5, van de TRLIS worden toegepast. De selectiviteit van artikel 12, lid 5, van de TRLIS berust derhalve op het feit dat alleen ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven voor de regeling in aanmerking kunnen komen.
            
         
               (83)
            
            
               Bovendien komen alleen ondernemingen van een bepaalde omvang en financiële soliditeit met multinationale activiteiten in aanmerking voor artikel 12, lid 5, van de TRLIS. Hoewel de ondernemingsbalans de boekwaarde van de activa laat zien, is het niet zeer waarschijnlijk dat zij ook de stilzwijgende marktwaarde van de activa weerspiegelen. Daarom hebben in de praktijk echter alleen marktdeelnemers die een controlerende deelneming in een doelonderneming hebben, voldoende toegang tot de documenten van een onderneming om de stilzwijgende marktwaarde van de activa van de onderneming vast te stellen. Derhalve begunstigt de drempelwaarde van 5 % ondernemingen met multinationale activiteiten.
            
         
               (84)
            
            
               Bovendien kan alleen een Spaanse marktdeelnemer met activiteiten in Spanje als Spaanse belastingplichtige van de afschrijving profiteren. Daarom kunnen hiervan in de praktijk alleen in Spanje gevestigde ondernemingen met voldoende grote Spaanse belastbare inkomsten profiteren, aangezien het potentiële voordeel van de omvang van de Spaanse operatie en niet van de verwerving afhankelijk is. Alhoewel artikel 12, lid 5, van de TRLIS op alle in Spanje gevestigde marktdeelnemers is gericht, kan in de praktijk slechts een beperkt en definieerbaar aantal ondernemingen die belastingplichtig zijn in Spanje, die in het betrokken belastingjaar in het buitenland deelnemingen verwerven en waarvan de belastbare inkomsten voldoende groot zijn om de financiële goodwill te kunnen aftrekken, jaarlijks van de maatregel profiteren. Als gevolg hiervan werkt de maatregel in de praktijk een verschillende fiscale behandeling in de hand, ook met betrekking tot Spaanse marktdeelnemers die zich in dezelfde situatie bevinden en in het buitenland deelnemingen verwerven.
            
         
               (85)
            
            
               De beide partijen betogen dat zij geen objectieve of horizontale criteria of voorwaarden hebben kunnen vaststellen die de omstreden maatregel zouden rechtvaardigen. Integendeel, zij zijn van mening dat met de omstreden maatregel precies wordt beoogd bepaalde Spaanse marktdeelnemers een voordeel te verschaffen. Daarnaast moeten, indien de omstreden maatregel een wezenlijk bestanddeel van het Spaanse belastingstelsel is, ook de buitenlandse deelnemingen die vóór deze datum zijn verworven van de maatregel kunnen profiteren, wat niet het geval is omdat de belastingaftrek alleen geldt voor deelnemingen die na 1 januari 2002 zijn verworven.
            
         
               (86)
            
            
               Derhalve, en in het licht van het beleid van de Commissie (37), moet de omstreden maatregel als selectief worden beschouwd.
            
         B.1.3.   De omstreden maatregel vervalst de concurrentie en heeft nadelige gevolgen voor het handelsverkeer in de Unie
   
   
               (87)
            
            
               De omstreden maatregel is duidelijk discriminerend van aard, aangezien hij Spaanse marktdeelnemers een eenduidig fiscaal en financieel voordeel verschaft, waarvan buitenlandse marktdeelnemers niet kunnen genieten. Bij veilingen of andere inschrijvingsprocedures voor de verwerving van een onderneming maakt een dergelijk voordeel een aanzienlijk verschil.
            
         
               (88)
            
            
               Een overnamebod impliceert doorgaans de betaling van een premie boven de prijs van de aandelen van de doelonderneming, die bijna altijd in financiële goodwill resulteert. De financiële pers heeft herhaaldelijk bericht over grote overnames door Spaanse ondernemingen en over de dankzij de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van financiële goodwill behaalde fiscale voordelen. Bij een van deze overnames, die door een investeringsbank werd verricht, was berekend dat het fiscale voordeel dat uit artikel 12, lid 5, van de TRLIS resulteerde 1,7 miljard EUR, dat wil zeggen 6,7 % van de biedprijs, bedroeg. Uit een ander verslag bleek dat de Spaanse koper een bod had kunnen voorleggen, dat circa 15 % boven dat van de niet-Spaanse concurrenten lag.
            
         
               (89)
            
            
               De omstreden maatregel lijkt ook bepaalde exportactiviteiten (uitvoersteun voor de verwerving van buitenlandse deelnemingen) van Spaanse ondernemingen te begunstigen, wat in strijd is met het vaste beleid van de Commissie (38) ter zake.
            
         B.1.4.   Bij de omstreden maatregel worden overheidsmiddelen ingezet
   
   
               (90)
            
            
               De omstreden maatregel komt aan ondernemingen ten goede die aan bepaalde voorwaarden voldoen en stelt hen in de gelegenheid hun belastinggrondslag, en daarmee ook de hoogte van de belasting die zij in een bepaald belastingjaar zonder de bepaling zouden moeten betalen, te verlagen. De maatregel verschaft de onderneming aldus een financieel voordeel, waarvan de kosten rechtstreeks uit de begroting van de lidstaat in kwestie worden gefinancierd.
            
         VI.   ANTWOORD VAN SPANJE OP DE OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN
   
   
               (91)
            
            
               De Spaanse autoriteiten wijzen erop dat de grote meerderheid van de door belanghebbenden gemaakte opmerkingen hun standpunt ondersteunt. Alleen de beide andere belanghebbenden hebben verklaard dat de omstreden maatregel staatssteun is, terwijl alle overigen tot de conclusie zijn gekomen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is. In het tegengestelde geval zouden minder marktdeelnemers opmerkingen hebben gezonden. Bovendien toont de diversiteit in de activiteiten en de omvang van de belanghebbenden aan hoe algemeen van aard de omstreden maatregel is.
            
         
               (92)
            
            
               Wat het uitzonderlijke karakter van de omstreden maatregel betreft, verwerpen de Spaanse autoriteiten deze kwalificatie, daarbij wijzend op de gemeenschappelijke kenmerken van de afschrijving van goodwill en financiële goodwill volgens de Spaanse boekhoudregels (39). Bovendien is fiscale aftrek van de afschrijving van goodwill overeenkomstig artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS de algemene regel van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS volgt deze zelfde logica. Artikel 12, lid 3, van de TRLIS kan niet als algemene regel voor de afschrijving van financiële goodwill worden aangemerkt, omdat het op de aftrek van deelnemingen in niet-beursgenoteerde ondernemingen betrekking heeft. Deze bepaling heeft betrekking op de waardevermindering van de theoretische boekwaarde en niet op financiële goodwill. Lid 3 en lid 5 van artikel 12, van de TRLIS zijn twee elkaar aanvullende algemene bepalingen: lid 3 verwijst naar de waardevermindering die is toe te schrijven aan negatieve resultaten van de doelonderneming, terwijl lid 5 alleen betrekking heeft op de aftrek van het deel van de waardevermindering dat aan de waardevermindering van de financiële goodwill is toe te schrijven. Ten slotte is het feit dat er in geen enkele andere lidstaat een met de omstreden maatregel vergelijkbare maatregel is, niet relevant, omdat de belastingstelsels in de Unie niet geharmoniseerd zijn.
            
         
               (93)
            
            
               Wat het selectieve karakter van de omstreden maatregel betreft, is de met het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 (40) getrokken parallel niet juist, omdat de Commissie in die zaak het profiel van de begunstigde duidelijk had omschreven, terwijl dit in de onderhavige zaak niet mogelijk was. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vereist geen enkel verband tussen de verwerving van een deelneming en de uitvoer van goederen en diensten. Daarom leidt de omstreden maatregel niet tot toename van de uitvoer van Spaanse goederen of diensten. Het feit dat deze niet-selectieve maatregel niet op nationale operaties kan worden toegepast, doet geen afbreuk aan het algemene karakter ervan. Het uiteindelijke doel van de omstreden maatregel komt overeen met dat van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende belastingheffing en bestaat erin, te waarborgen dat investeringsbeslissingen op economische overwegingen en niet op fiscale criteria worden gebaseerd. Aangezien bedrijfscombinaties door de verwerving van deelnemingen op nationaal niveau maar niet met grensoverschrijdende verwervingen tot stand kunnen komen, is het verschil in behandeling tussen nationale en grensoverschrijdende transacties daarom niet alleen juridisch gerechtvaardigd om de neutraliteit van het belastingstelsel te waarborgen, maar ook noodzakelijk.
            
         
               (94)
            
            
               Wat het vermeende concurrentievervalsende karakter van de omstreden maatregel betreft, herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat iedere belastingaftrek die de exploitatiekosten van een onderneming vermindert, het concurrentievermogen van de begunstigde vergroot. Deze bewering is echter niet relevant, aangezien de omstreden maatregel een algemene maatregel is. De verschillende belastingtarieven die in de lidstaten worden toegepast en die gevolgen voor het concurrentievermogen van de daar gevestigde ondernemingen hebben, vallen niet binnen het toepassingsgebied van de steunregels. Bovendien is niet bewezen dat de omstreden maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Voorts heeft afschrijving van financiële goodwill niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de door de concurrent geboden prijs stijgt.
            
         
               (95)
            
            
               Met het oog op de verenigbaarheid van de omstreden maatregel met de interne markt is artikel 12, lid 5, van de TRLIS naar de mening van de Spaanse autoriteiten gepast en evenredig om een marktfalen te corrigeren, doordat het een neutraal belastingstelsel voor nationale en grensoverschrijdende operaties opzet dat de ontwikkeling van pan-Europese ondernemingen bevordert.
            
         VII.   BEOORDELING VAN DE REGELING
   
   
               (96)
            
            
               Om vast te stellen of een maatregel staatssteun is, moet de Commissie nagaan of deze aan de voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU voldoet. Hierin wordt bepaald: „Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. In het licht van deze bepaling onderzoekt de Commissie hieronder of de omstreden maatregel staatssteun is.
            
         A.   Selectiviteit en de vraag of de maatregel een voordeel verschaft
   
   
               (97)
            
            
               Een maatregel geldt als staatssteun wanneer deze in die zin specifiek of selectief is, dat hij bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen bevoordeelt.
            
         
               (98)
            
            
               In haar mededeling (41) verklaart de Commissie „bij de toepassing van artikel 92, lid 1, [thans artikel 107, lid 1, VWEU] op een belastingmaatregel gaat het er derhalve in de eerste plaats om dat deze maatregel een uitzondering op de toepassing van het belastingstelsel ten gunste van bepaalde ondernemingen in die lidstaat behelst. Eerst moet derhalve worden vastgesteld welke algemene regeling van toepassing is. Vervolgens moet worden nagegaan of de uitzondering of differentiaties binnen die regeling gerechtvaardigd worden „door de aard of de opzet van het belastingstelsel”, d.w.z. of zij rechtstreeks voortvloeien uit de basis- of hoofdbeginselen van het belastingstelsel van de lidstaat in kwestie”.
            
         
               (99)
            
            
               Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (42)„blijkt, wat de beoordeling van de selectiviteitsvoorwaarde betreft, die voor het begrip staatssteun beslissend is, […] uit vaste rechtspraak dat volgens artikel 87, lid 1 [thans artikel 107, lid 1, VWEU] moet worden vastgesteld of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, uit het oogpunt van de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en rechtens vergelijkbare situatie bevinden” (43).
            
         
               (100)
            
            
               Het Hof heeft ook in verscheidene gevallen vastgesteld dat artikel 107, lid 1, VWEU geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van steunmaatregelen, doch naar hun gevolgen ziet (44). Belastingmaatregelen die geen aanpassing van het algemene stelsel aan bepaalde kenmerken van bepaalde ondernemingen vormen, maar die als middel ter verbetering van hun concurrentievermogen zijn ingevoerd, vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, VWEU (45).
            
         
               (101)
            
            
               Het begrip staatssteun is echter niet van toepassing op steunmaatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken, wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het systeem waarvan zij deel uitmaken. Zoals in de mededeling van de Commissie wordt uiteengezet (46), kunnen „sommige voorwaarden worden gerechtvaardigd door objectieve verschillen tussen de belastingplichtigen”.
            
         
               (102)
            
            
               Zoals in het volgende gedeelte meer in detail wordt uitgelegd, is de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel selectief is, omdat hij slechts aan bepaalde groepen ondernemingen, die bepaalde investeringen in het buitenland doen, ten goede komt. Naar haar mening wordt dit specifieke karakter van de regeling niet door de aard van het stelsel gerechtvaardigd. Naar de mening van de Commissie moet de omstreden maatregel worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, preciezer gezegd de regels inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill (zie overwegingen 48 tot en met 69).
            
         
               (103)
            
            
               De Commissie heeft voorts onderzocht of de basishypothese die de Spaanse autoriteiten met betrekking tot de feitelijke omstandigheden hanteren deugdelijk is en of er in de wetgeving van derde landen werkelijk hinderpalen bestaan. Niettemin zij erop gewezen dat dit onderzoek geen erkenning kan inhouden dat dit soort hinderpalen in het onderhavige geval een andere fiscale behandeling kunnen rechtvaardigen. Evenmin is het doel van dit besluit vast te stellen onder welke voorwaarden de betrokken lidstaat zou kunnen voorkomen dat de omstreden maatregel als staatssteun wordt aangemerkt.
            
         
               (104)
            
            
               Zelfs indien voor een ander referentiekader zou worden gekozen, gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde kader, concludeert de Commissie dat de omstreden maatregel toch een selectief voordeel zou zijn, voornamelijk omdat er geen sprake is van verschillende omstandigheden, in feite en in rechte, zonder welke de verschillende scenario's niet in aanmerking kunnen komen voor de toepassing van de bepalingen inzake goodwill of financiële goodwill in buitenlandse operaties. Belangrijker nog is dat de financiële goodwill op grond van de omstreden maatregel afzonderlijk kan worden erkend en zelfs kan worden afgeschreven indien de begunstigde een minderheidsdeelneming van 5 % verwerft, welk niveau ver onder het niveau ligt dat is vereist voor de toepassing van de algemene regels betreffende de afschrijving van goodwill (47). De omstreden maatregel vormt derhalve een uitzondering op de referentieregeling, hoe men die ook definieert.
            
         
               (105)
            
            
               Daarnaast merkt de Commissie andere verschillen op wat de voor de omstreden maatregel geldende toepassingsvoorwaarden en de bepalingen van de referentieregeling betreft. Bij de omstreden maatregel wordt namelijk voor de berekening van het af te schrijven bedrag geen rekening gehouden met verwervingen die vóór 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden. In geval van een bedrijfscombinatie, daarentegen, bestaat een dergelijke grensdatum niet bij de berekening van de goodwill en moet de belastingbetaler bewijzen dat de combinatie tot stand wordt gebracht om geldige economische redenen, waarmee men wil voorkomen dat met de combinaties uitsluitend belastingvoordelen worden beoogd (48), terwijl de omstreden maatregel niet anders doet dan belastingvoordelen verlenen. De Spaanse autoriteiten hebben geen overtuigende argumenten kunnen verschaffen om deze verschillen te rechtvaardigen, en derhalve kan de maatregel niet als gerechtvaardigd door de logica van het Spaanse belastingstelsel worden beschouwd.
            
         
               (106)
            
            
               Derhalve is de omstreden maatregel te onprecies en vaag, omdat aan de toekenning van het voordeel ervan niet de voorwaarde is verbonden dat er zich bepaalde, juridisch welomschreven situaties voordoen, die een afwijkende fiscale behandeling rechtvaardigen. De toepassing van de omstreden maatregel strekt zich dan ook uit tot situaties waarvan niet in voldoende mate is aangetoond dat zij anders zijn om een selectieve uitzondering op de algemene regels inzake goodwill te rechtvaardigen. De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel bestaat in een belastingaftrek voor bepaalde soorten kosten en op discriminerende wijze een brede categorie transacties dekt, waarvoor geen rechtvaardiging te vinden is in objectieve verschillen tussen belastingplichtigen.
            
         
               (107)
            
            
               Daarenboven is de Commissie, in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie (49), van oordeel dat het, om tot de conclusie te komen dat een regeling staatssteun inhoudt, niet noodzakelijk is aan te tonen dat elke individuele steun die uit hoofde van die regeling is verleend staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Daartoe is het voldoende dat de tenuitvoerlegging van de betrokken regeling tot situaties leidt die als steun worden aangemerkt, om te kunnen concluderen dat de regeling steunelementen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU bevat. Daarom is het in de context van dit besluit niet noodzakelijk de wetgeving van alle mogelijke derde landen waarvoor de onderzoekprocedure van de Commissie nog open is, onder de loep te nemen. Zoals al in de overwegingen 115 e.v. van de eerdere beschikking werd aangegeven (50), heeft de Commissie — op basis van een methode die hieronder nader wordt toegelicht — nagegaan of bij sommige van de individuele toepassingen van de omstreden steunregeling bij transacties buiten de Unie van staatssteun sprake is. Deze analyse was gericht op die derde landen waarmee Spanje nauwe economische betrekkingen heeft en die derhalve zijn geselecteerd wegens hun belang in termen van buitenlandse directe investeringen (hierna: „BDI”) tussen 1 januari 2002 en 1 juni 2009. Onder deze derde landen heeft de Commissie haar analyse voornamelijk gericht op de landen waar het waarschijnlijk is dat er een groter aantal individuele toepassingen van de omstreden maatregel wordt geregistreerd: Verenigde Staten (BDI van 35 miljard EUR), Mexico (BDI van 18 miljard EUR), Argentinië (BDI van 15 miljard EUR) en Brazilië (BDI van 13 miljard EUR). Volgens de gegevens die in de loop van de procedure door de Spaanse autoriteiten zijn verstrekt, hebben er van de 15 derde landen waarvoor de Spaanse autoriteiten gegevens hebben verstrekt, naar het schijnt niet alleen in de bovengenoemde vier landen maar ook in de Republiek Colombia, de Republiek Peru en de Republiek Ecuador transacties plaatsgevonden. De Commissie heeft haar onderzoek daarom naar deze derde landen uitgebreid.
            
         
               (108)
            
            
               De redenering van de Commissie, die hierboven kort is samengevat, wordt in de hiernavolgende overwegingen verder uitgewerkt.
            
         A.1.   Fiscale behandeling van financiële goodwill volgens het Spaanse belastingstelsel wat verwervingen buiten de Unie betreft
   
   A.1.1.   Referentieregeling
   
   
               (109)
            
            
               In het besluit tot inleiding van de procedure en in de eerdere beschikking was de Commissie van mening dat de juiste referentieregeling het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting is, en meer in het bijzonder de regels betreffende de fiscale behandeling van financiële goodwill die in het Spaanse belastingstelsel zijn vervat. Deze aanpak komt overeen met de eerdere praktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de communautaire rechtscolleges, waarin wordt gesteld dat de referentieregeling het gewone stelsel van vennootschapsbelasting is (51) en handhaaft die beschikking.
            
         
               (110)
            
            
               De Spaanse autoriteiten onderstrepen dat de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties de belastingbetalers die aandelen kopen in nationale bedrijven over het algemeen in een andere feitelijke en juridische situatie plaatsen dan degenen die deelnemingen kopen in niet in Spanje gevestigde ondernemingen en met name in ondernemingen die in derde landen zijn gevestigd. De Spaanse autoriteiten hebben verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het voorkomen van een verschil in fiscale behandeling tussen, enerzijds, een verwerving onder bezwarende titel die wordt gevolgd door een bedrijfscombinatie en, anderzijds, een deelneming die niet met een bedrijfscombinatie gepaard gaat. Op deze basis zou het toepassingsgebied van de omstreden maatregel beperkt zijn tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in een niet in Spanje gevestigde onderneming, aangezien door bepaalde hinderpalen de totstandbrenging van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie moeilijker is dan een binnenlandse (52). Gelet op deze hinderpalen bevinden Spaanse belastingplichtigen die in het buitenland investeren zich feitelijk en juridisch in een andere situatie dan belastingplichtigen die in Spanje investeren. In dit verband verklaren de Spaanse autoriteiten (53): „Ten slotte impliceert de louter differentiële aard van bepaalde fiscale maatregelen niet noodzakelijk dat zij staatssteun zijn, omdat, overeenkomstig de mededeling van de Commissie, deze maatregelen ook moeten worden onderzocht om vast te stellen of zij noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Daarom zijn in de Spaanse belastingwetgeving verschillende belastingregelingen voor objectief verschillende situaties vastgelegd, bijvoorbeeld voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van deelnemingen in Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid concentraties uit te voeren, grotere risico's, enz.), om de belastingneutraliteit te bereiken, die zowel met de interne Spaanse wetgeving als met het recht van de Unie wordt nagestreefd en een coherente en doeltreffende logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen.”.
            
         
               (111)
            
            
               Volgens de Spaanse autoriteiten is de specifieke fiscale behandeling van de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen noodzakelijk om de neutraliteit van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen en te vermijden dat de verwerving van binnenlandse Spaanse deelnemingen een gunstiger behandeling krijgt. Daarom zijn Spanje en de dertig belanghebbenden van mening dat de fiscale behandeling van goodwill bij verwerving van buitenlandse deelnemingen het juiste referentiepunt voor de beoordeling van de omstreden maatregel is.
            
         
               (112)
            
            
               In de eerdere beschikking hield de Commissie procedure open om de Spaanse autoriteiten in de gelegenheid te stellen nieuwe gegevens te verstrekken met betrekking tot het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties in derde landen.
            
         
               (113)
            
            
               In deze context heeft de Commissie, voornamelijk op basis van de elementen in de verslagen, de wetgeving van verscheidene derde landen onderzocht, gewoon om de beweringen van de Spaanse autoriteiten over het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijvende bedrijfscombinaties te toetsen. Dit onderzoek houdt echter geenszins erkenning in van het feit dat deze hinderpalen in deze zaak een ander referentiekader zouden kunnen rechtvaardigen Daartoe heeft de Commissie voornamelijk onderzocht of een Spaanse moedermaatschappij juridisch de mogelijkheid had om een combinatie aan te gaan met een in een derde land gevestigde dochteronderneming.
            
         
               (114)
            
            
               Dit onderzoek, dat ertoe beperkt is de waarheid te onderzoeken van de beweringen in de aangevoerde argumenten, is op de volgende premissen gebaseerd.
               
                           —
                        
                        
                           Ten eerste is de Commissie nagegaan of, zoals in de eerdere beschikking werd aangegeven (54), Spaanse bedrijven te maken hebben met een expliciete juridische hinderpaal, die toe te schrijven is aan een derde land en niet aan Spanje (55), en die het hen onmogelijk maakt van een buitenlandse dochteronderneming een filiaal te maken. Dergelijke juridische bepalingen kunnen echter alleen een belemmering vormen indien de onderneming in kwestie, met name dankzij een meerderheidsdeelneming, in zodanige mate daadwerkelijke invloed op de doelonderneming had kunnen uitoefenen dat zij een fusie zou kunnen opleggen indien de belemmeringen niet bestonden. Wettelijke bepalingen in derde landen die beletten dat een Spaanse belastingbetaler de zeggenschap over een doelonderneming in dat land verwerft, kunnen derhalve niet als een relevante expliciete juridische belemmering in de door de Spaanse autoriteiten aangevoerde betekenis worden beschouwd: ten gevolge van deze bepalingen kunnen de Spaanse ondernemingen/belastingbetalers nooit aan de voorwaarde voldoen dat zij daadwerkelijke invloed uitoefenen aangezien zij altijd minderheidsaandeelhouders van de doelonderneming zullen blijven. Daarom kunnen zij nooit de nodige effectieve macht hebben om een bedrijfscombinatie op te leggen. De Commissie wil er tevens op wijzen dat de voorwaarde betreffende zeggenschap is beoordeeld op het niveau van de begunstigde van de maatregel (en niet van de groep waartoe deze mogelijk behoort), overeenkomstig het Spaanse belastingstelsel. Volgens dezelfde redenering is de Commissie van oordeel dat een expliciet verbod op het rechtstreeks in bezit hebben van specifieke activa (bijvoorbeeld onroerend goed aan de kust) voor niet in Spanje gevestigde ondernemingen in het kader van deze procedure geen expliciete juridische belemmering kan vormen.
                           De Commissie is van oordeel dat een louter administratieve last of formaliteit (56) die door niet in Spanje gevestigde ondernemingen in derde landen moet worden vervuld niet als een expliciete juridische belemmering kan worden beschouwd, alleen maar omdat deze extra kosten genereert — die in het Spaanse belastingstelsel aftrekbaar kunnen zijn — zonder dat bedrijfscombinaties onmogelijk worden gemaakt.
                        
                     
                           —
                        
                        
                           Ten tweede kan een bewering dat er geen bekende voorbeelden zijn van grensoverschrijdende bedrijfscombinaties tussen Spaanse ondernemingen en ondernemingen uit bepaalde derde landen geen afdoende bewijs vormen of het bestaan van hinderpalen aantonen. De elementen waarmee door de ondernemingen rekening wordt gehouden wanneer zij besluiten een bedrijfscombinatie tot stand te brengen zijn divers en zijn niet alleen beperkt tot het vermogen van de betrokken ondernemingen om hun activiteiten te combineren. Dit wordt duidelijk geïllustreerd door het feit dat enkele van de dertig belanghebbenden talrijke Spaanse dochterondernemingen hebben die volledig onder hun zeggenschap staan, zonder dat daarbij hun Spaanse bedrijven zijn gecombineerd, al erkennen de Spaanse autoriteiten dat er geen hinderpalen zijn voor binnenlandse bedrijfscombinaties. De Commissie is dan ook van mening dat, van de in de verslagen genoemde elementen, alleen expliciete verboden op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties die in de wetgeving van derde landen zijn vastgelegd, kunnen worden aanvaard. Zoals in overweging 93 van de eerdere beschikking al werd aangegeven, bestaat immers het gevaar dat deze analyse, indien ongefundeerde elementen van algemene aard in aanmerking werden genomen, in hoge mate willekeurig wordt.
                        
                     
         
               (115)
            
            
               De conclusies die hieronder worden gepresenteerd zijn gebaseerd op de informatie die door de Spaanse autoriteiten is verstrekt in de verslagen, waarvan de waarachtigheid en volledigheid door de Commissie zijn geverifieerd in het licht van de bovenstaande methodologische opmerkingen. Op basis hiervan is de Commissie van oordeel dat, in tegenstelling met wat de Spaanse autoriteiten beweren, niet kan worden gesteld dat alle wetgevingen van derde landen expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties opwerpen. Daarom kan de Commissie, op vergelijkbare wijze als hetgeen in de eerdere beschikking over transacties binnen de Unie werd verklaard (57), niet instemmen met de standpunten die door de Spaanse autoriteiten, ondersteund door de argumenten van de dertig belanghebbenden, worden ingenomen ten aanzien van het algemene bestaan van deze vermeende hinderpalen. De Commissie is van oordeel dat buiten de EU-lidstaten, en minstens in de volgende relevante derde landen, geen expliciete juridische hinderpalen kunnen worden onderkend, zoals hieronder wordt toegelicht:
               
                           —
                        
                        
                           
                              Verenigde Staten:
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Op de eerste plaats merkt de Commissie op dat de auteur van een door de Spaanse autoriteiten ingediend rapport (58), waarin hij het bestaan onderzoekt van precedenten op het gebied van grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, verklaart: „Niet gevonden, maar het is waarschijnlijk dat dit in Delaware is gebeurd”. In tegenstelling tot het hoofdargument van de Spaanse autoriteiten is de conclusie in één van de rapporten (59) over dit land kennelijk dat er geen algemeen, expliciet juridisch verbod op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is.
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede is er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht (60) en de belastingwetgeving (61) geen uitdrukkelijk verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen.
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       Ten derde zijn er specifieke bepalingen van het vennootschapsrecht (62) van toepassing op nationale bedrijfscombinaties. Voor zover de Commissie weet, is er geen uitdrukkelijk verbod op de toepassing van die bepalingen op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, al kunnen de geldende administratieve formaliteiten verschillen. De Commissie wijst erop dat de staat Delaware ten minste grensoverschrijdende bedrijfscombinaties (63) expliciet mogelijk maakt op voorwaarde dat de wetgeving van het land waar de buitenlandse onderneming is gevestigd de omgekeerde transactie ook toestaat. Daarom is de Commissie, indien een dergelijke transactie niet mogelijk is tussen in Delaware en Spanje gevestigde ondernemingen, van oordeel dat dit soort belemmeringen aan Spanje toe te schrijven zouden zijn en derhalve voor deze beoordeling niet relevant zijn. Deze conclusie moet worden gezien in de context van het erkende belang van de staat Delaware voor de vestiging/oprichting van ondernemingen in de VS (64).
                                    
                                 
                                       iv)
                                    
                                    
                                       Ten vierde worden er specifieke fiscale bepalingen op nationale bedrijfscombinaties toegepast om te voorkomen dat ongunstige belastingheffing plaatsvindt wanneer een herstructurering wordt uitgevoerd. Voor zover de Commissie weet, is er geen expliciet verbod op toepassing van deze bepalingen op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties, al kunnen de geldende administratieve formaliteiten verschillen.
                                    
                                 
                                       v)
                                    
                                    
                                       Tot slot heeft de Commissie nergens jurisprudentie van de bevoegde Amerikaanse rechtscolleges gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming weerspreekt.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Mexico
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Ten eerste merkt de Commissie op dat artikel 8, lid 3, van het protocol bij de belastingovereenkomst tussen Spanje en Mexico (65), die op 6 oktober 1994 werd ondertekend en die nog steeds van kracht is, uitdrukkelijk ziet op grensoverschrijdende transacties waarbij een bedrijfscombinatie wordt gevormd. Als gevolg van deze bepaling geldt voor dit soort transacties belastingontheffing wegens reorganisatie van de onderneming in die zin dat niet-gerealiseerde winst niet wordt belast. Voor zover de Commissie duidelijk is, heeft deze internationale belastingovereenkomst tot doel te voorkomen dat grensoverschrijdende bedrijfscombinaties eventueel worden uitgesloten (66) van de specifieke belastingregels die voor nationale bedrijfscombinaties gelden.
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede is er, overeenkomstig de Mexicaanse wetgeving (vennootschapsrecht en belastingrecht), en gelet op bovenvermelde belastingovereenkomst, geen expliciet wettelijk verbod op bedrijfscombinaties met Spaanse entiteiten.
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       Tot slot heeft de Commissie nergens jurisprudentie van de bevoegde Mexicaanse rechtscolleges gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in de Mexico gevestigde onderneming weerspreekt.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Brazilië
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Ten eerste merkt de Commissie op dat de Spaanse autoriteiten een precedent van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie (niet met Spanje) hebben gevonden (67).
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede is er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving (68) geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen, al kunnen de administratieve formaliteiten verschillen (69).
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       Ten derde is een aantal expliciete juridische beperkingen van toepassing op de uitoefening van economische activiteiten in bepaalde sectoren (70) door entiteiten die onder zeggenschap van buitenlandse ondernemingen staan. Niettemin kunnen, zoals hierboven is uitgelegd (zie overweging 114, de wettelijke bepalingen in derde landen die beletten dat een Spaanse belastingbetaler de zeggenschap over een doelonderneming in dat land verwerft derhalve niet als een relevante expliciete juridische belemmering in de door de Spaanse autoriteiten aangevoerde betekenis worden beschouwd: deze bepaling heeft tot gevolg dat Spaanse ondernemingen/belastingbetalers nooit aan de voorwaarde kunnen voldoen dat zij daadwerkelijke invloed uitoefenen omdat zij altijd een minderheidsaandeelhouder in de doelonderneming zullen blijven. Volgens de Commissie is dit precies de situatie die uit de in de twee rapporten genoemde Braziliaanse wetgeving voortvloeit.
                                    
                                 
                                       iv)
                                    
                                    
                                       Tot slot heeft de Commissie geen jurisprudentie gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in de Brazilië gevestigde onderneming weerspreekt.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Argentinië
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Ten eerste merkt de Commissie op dat artikel 5 van het protocol bij de belastingovereenkomst tussen Spanje en Argentinië (71), die op 26 augustus 1994 werd ondertekend en die nog steeds van kracht is, uitdrukkelijk ziet op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties. Dankzij deze bepaling geven grensoverschrijdende herstructureringsoperaties geen aanleiding tot een ongunstige belastingheffing.
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede is er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht (72) en de belastingwetgeving (73) geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen.
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       Ten derde heeft de Commissie geen jurisprudentie gevonden die haar conclusie over de afwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties met een in Argentinië gevestigde onderneming weerspreekt. Bovendien is de Commissie het niet eens met de uitleg die in de twee rapporten wordt gegeven aan de besluiten (74) van de belastingautoriteiten in bepaalde voorgenomen grensoverschrijdende transacties. Deze besluiten verduidelijken namelijk alleen de toepassingsvoorwaarden van het Argentijnse stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen, zonder het bestaan te vermelden van een algemeen en expliciet verbod op de toepassing van dit stelsel op grensoverschrijdende herstructurering. Bovendien is de uitleg die in beide rapporten wordt gegeven aan deze specifieke besluiten in tegenstrijd met de algemene bepaling in bovengenoemde belastingovereenkomst (75) tussen het Koninkrijk Spanje en de Argentijnse Republiek.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Ecuador
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Ten eerste wijst de Commissie er op dat er op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen is (76).
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede merkt de Commissie op dat in een door de Spaanse autoriteiten ingediend rapport (77) wordt erkend dat de totstandbrenging van een bedrijfscombinatie mogelijk is mits de Spaanse overnemende partij van tevoren in Ecuador een filiaal heeft gevestigd.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Peru
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Ten eerste wijst de Commissie erop dat er, voor zover haar bekend is, op grond van de algemene regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving geen uitdrukkelijk juridisch verbod op bedrijfscombinaties met buitenlandse ondernemingen bestaat (78).
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede stelt zij vast dat in artikel 2074 van het Peruviaanse burgerlijk wetboek de beginselen zijn vervat die van toepassing zijn op grensoverschrijdende bedrijfscombinaties en dat de algemene wet betreffende ondernemingen bedrijfscombinaties tussen een filiaal van een buitenlandse entiteit en een in Peru gevestigde onderneming toestaat (79).
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       Ten derde waarborgt de wet op de inkomstenbelasting de neutrale behandeling van de combinatie tussen een filiaal van een buitenlandse entiteit en een in Peru gevestigde onderneming (80).
                                    
                                 
                                       iv)
                                    
                                    
                                       De Commissie is dan ook van mening dat een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie mogelijk is mits de Spaanse overnemende partij van tevoren in Peru een filiaal heeft opgezet.
                                    
                                 
                     
                           —
                        
                        
                           
                              Colombia
                           
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       Ten eerste merkt de Commissie op dat de Superintendencia de Sociedas (81) uitdrukkelijk bevestigt dat grensoverschrijdende bedrijfscombinaties uit hoofde van de Colombiaanse wetgeving mogelijk zijn (82).
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       Ten tweede bestaat er op grond van de regels van het vennootschapsrecht en de belastingwetgeving (83) geen uitdrukkelijk juridisch verbod op de combinatie van een onderneming met een buitenlandse onderneming, al kunnen de administratieve formaliteiten verschillen.
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       Ten derde merkt de Commissie op dat in een door de Spaanse autoriteiten ingediend rapport (84) wordt erkend dat een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie mogelijk is mits de Spaanse overnemende partij van tevoren een filiaal in Colombia heeft opgezet.
                                    
                                 
                     
         
               (116)
            
            
               De Spaanse autoriteiten hebben informatie over de wetgeving van de acht andere niet-EU-landen verstrekt. Zoals in overweging 107 al werd aangegeven, is de Commissie van oordeel dat bovenstaande conclusies genoegzaam bevestigen dat, in ieder geval, ook indien men ermee instemt dat het bestaan van juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties aanzienlijk is, de referentieregeling de regels inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill in het Spaanse belastingstelsel zijn. Indien men dezelfde methodologie en dezelfde criteria toepast als die welke zijn beschreven in overweging 114 e.v., is de Commissie, op basis van de beschikbare gegevens, van oordeel dat er in de wetgeving van Chili, Venezuela, Algerije, Canada, Australië, Japan en Marokko geen expliciete juridische hinderpalen bestaan voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties van algemene aard.
            
         
               (117)
            
            
               Op basis van bovenstaande conclusies kan de Commissie het standpunt van de Spaanse autoriteiten dan ook niet delen, namelijk dat iedere potentiële individuele begunstigde van de omstreden maatregel, ook al is het alleen in de praktijk, geconfronteerd zou worden met onoverkomelijke hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties.
            
         
               (118)
            
            
               Op grond van het bovenstaande is de Commissie van mening dat er geen enkele reden is om van de in het besluit tot inleiding van de procedure en in de eerdere beschikking genoemde referentieregeling af te wijken: het gepaste referentiekader voor de beoordeling van de omstreden maatregel is het kader dat wordt gevormd door het Spaanse algemene stelsel van vennootschapsbelasting en, preciezer gezegd, de in het Spaanse belastingstelsel vervatte voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill. Deze conclusie kan niet worden beïnvloed door het feit dat de Commissie twee derde landen heeft gevonden waar expliciete juridische hinderpalen bestaan (India en China). Zoals al in overweging 107 werd gesteld, is de Commissie, overeenkomstig de jurisprudentie van het Gerecht (85), van oordeel dat het, om tot de conclusie te komen dat een regeling als staatssteun kan worden aangemerkt, niet noodzakelijk is aan te tonen dat elke individuele steun die in het kader van die regeling wordt verleend staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.
            
         
               (119)
            
            
               Concreet zijn ter zake in China de vennootschapswet van 2005 die van toepassing is op fusies waarbij alleen in China opgerichte besloten vennootschappen of naamloze vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn betrokken, en de artikelen 2 en 55 van het geheel van rechtsregels met de titel „Bepalingen betreffende verwervingen van nationale ondernemingen door buitenlandse investeerders”, dat op 22 juni 2009 door het Chinese Ministerie van Handel is bekendgemaakt, van belang. Deze sluiten expliciet niet in China gevestigde ondernemingen uit van de werkingssfeer van de bepalingen inzake bedrijfscombinaties zodat een Spaanse onderneming haar activiteiten niet met die van een onder haar zeggenschap staande Chinese dochteronderneming zou kunnen fuseren.
            
         
               (120)
            
            
               Wat de in India geldende wetgeving betreft, sluiten de artikelen 391 tot en met 394 van de Indiase vennootschapswet van 1956 niet in India gevestigde ondernemingen expliciet uit van de werkingssfeer van de regels inzake bedrijfscombinaties: geen enkele Spaanse onderneming zou haar activiteiten met die van een onder haar zeggenschap staande Indiase dochteronderneming kunnen fuseren.
            
         A.1.2.   Bestaan van een uitzondering op deze referentieregeling
   
   
               (121)
            
            
               In het Spaanse fiscale stelsel wordt de belastinggrondslag berekend op basis van het boekhoudresultaat, dat dan vervolgens overeenkomstig specifieke belastingregels gecorrigeerd wordt. Bij wijze van inleiding en geheel terzijde wijst de Commissie erop dat de omstreden maatregel een afwijking inhoudt van het Spaanse boekhoudsysteem. Het ontstaan van de financiële goodwill kan slechts abstract, door consolidering van de boeken van de doelonderneming met die van de verwervende onderneming, worden berekend. Volgens het Spaanse boekhoudstelsel is de consolidatie van de boeken evenwel verplicht in geval van verwerving van de zeggenschap (86), en dit zowel bij nationale als bij grensoverschrijdende fusies, om de totale situatie te presenteren van een groep ondernemingen die onder dezelfde zeggenschap staan.Een dergelijke situatie wordt bijvoorbeeld geacht te bestaan (87) wanneer de moedermaatschappij over de meerderheid van de stemrechten in de afhankelijke onderneming beschikt. Bij de omstreden maatregel, die vanaf een deelneming van 5 % van toepassing is, behoeft van een dergelijke zeggenschap echter geen sprake te zijn. Tot slot wijst de Commissie er tevens op dat volgens de boekhoudregels vanaf 1 januari 2005 (88), financiële goodwill door de meeste Spaanse ondernemingen niet meer kan worden afgeschreven. De dertig belanghebbenden verwijzen in dit verband naar bepalingen (89) die volgens het huidige Spaanse boekhoudstelsel al niet meer van kracht zijn. Krachtens wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007 betreffende de hervorming en aanpassing van de handelswetgeving op het gebied van boekhouding met het oog op de internationale harmonisatie ervan overeenkomstig het recht van de Unie en koninklijk decreet 1514/2007 van 16 november 2007 houdende goedkeuring van het algemene boekhoudplan, is de afschrijving van goodwill en financiële goodwill uit boekhoudkundig oogpunt niet meer toegestaan. Deze wijzigingen in de Spaanse regelgeving inzake boekhouding zijn in overeenstemming met Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (90). Gelet op deze overwegingen wijkt de maatregel in kwestie derhalve af van de in Spanje geldende algemene boekhoudregels.
            
         
               (122)
            
            
               Gelet op het fiscale karakter van de omstreden maatregel moet ten opzichte van het referentiebelastingstelsel en niet alleen op boekhoudkundige basis worden nagegaan of van een uitzondering sprake is. In deze context stelt de Commissie vast dat het Spaanse belastingstelsel afschrijving van financiële goodwill — behalve in de context van artikel 12, lid 5, van de TRLIS — nooit heeft toegestaan. In concreto is deze afschrijving niet mogelijk voor nationale operaties. Deze situatie wordt door onderstaande elementen aangetoond:
            
         
               (123)
            
            
               In Spanje is het afzonderlijk boeken van goodwill voor fiscale doeleinden slechts toegestaan na een bedrijfscombinatie (91), die tot stand komt hetzij door verwerving of overdracht van de activa waaruit onafhankelijke ondernemingen bestaan, hetzij bij een fusie van ondernemingen. In deze gevallen bestaat de goodwill uit het boekhoudkundige verschil tussen de kosten van overname en de marktwaarde van de activa waaruit de door de gefuseerde eenheid verworven ondernemingen bestaan of die de fusiemaatschappij in handen krijgt. Wanneer de overname van een onderneming door de verwerving van haar aandelen plaatsvindt, zoals in het geval van de omstreden maatregel, kan er alleen goodwill ontstaan indien de verwervende vennootschap vervolgens een fusie aangaat met de verworven onderneming, waarover zij aldus de zeggenschap verwerft.
            
         
               (124)
            
            
               Bij de omstreden maatregel wordt echter noch de zeggenschap noch het samengaan van beide ondernemingen verlangd. De eenvoudige verwerving van ten minste 5 % in de buitenlandse onderneming volstaat. Zodoende vormt de omstreden maatregel, doordat zij mogelijk maakt dat de goodwill die geboekt zou zijn indien de ondernemingen waren gefuseerd, ook geboekt mag worden wanneer de ondernemingen niet fuseren, een uitzondering op de referentieregeling. Benadrukt moet worden dat de uitzondering niet voortvloeit uit de duur van de periode gedurende welke de financiële goodwill wordt afgeschreven in vergelijking met de tijdsduur die voor de afschrijving van traditionele goodwill geldt (92), maar uit het verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende operaties. De omstreden maatregel kan niet als een volwaardige nieuwe algemene boekhoudnorm worden beschouwd omdat afschrijving van de uit de verwerving van binnenlandse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet is toegestaan.
            
         
               (125)
            
            
               Gelet op bovenstaande overwegingen concludeert de Commissie dat de omstreden maatregel een uitzondering vormt op de referentieregeling. Zoals in de overwegingen 153 tot en met 163 zal worden aangetoond, is de Commissie van oordeel dat de Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden argumenten hebben aangehaald die voldoende coherent zijn om deze conclusie te wijzigen.
            
         A.1.3.   Het bestaan van een voordeel
   
   
               (126)
            
            
               Artikel 12, lid 5, van de TRLIS maakt het, in afwijking van de referentieregeling, mogelijk een deel van de uit de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen resulterende financiële goodwill van de belastbare inkomsten af te trekken. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent de begunstigde aldus, door de belastingdruk voor hem te verminderen, een economisch voordeel. Dit voordeel bestaat uit een vermindering van de belasting die de ondernemingen anders zouden moeten betalen. Deze vermindering is evenredig met het verschil tussen de betaalde verkrijgingsprijs en de marktwaarde van de geboekte activa waarop de verworven deelnemingen betrekking hebben.
            
         
               (127)
            
            
               Het precieze bedrag van het voordeel ten opzichte van de betaalde verkrijgingsprijs komt overeen met de netto geactualiseerde waarde van de matiging van de belastingdruk die voortvloeit uit de afschrijving die gedurende de gehele afschrijvingsperiode na de verwerving fiscaal kan worden afgetrokken. Derhalve is dit bedrag afhankelijk van het belastingtarief dat in de bewuste jaren op de onderneming van toepassing was en van het van toepassing zijnde discontorentetarief.
            
         
               (128)
            
            
               In geval de verworven deelnemingen worden doorverkocht, zou een deel van dit voordeel door middel van de vermogenswinstbelasting worden teruggewonnen. Aangezien de goodwill kan worden afgeschreven, zou het afgetrokken bedrag bij verkoop van de buitenlandse deelneming in kwestie namelijk tot toename van de op het tijdstip van de verkoop belaste vermogenswinst leiden. Niettemin zou het voordeel in dergelijke omstandigheden niet geheel verdwijnen, aangezien de belastingheffing op een later tijdstip geen rekening houdt met de kosten van liquiditeit. Zoals de twee andere belanghebbenden terecht opmerken lijkt het bedrag van het voordeel uit economisch oogpunt ten minste op dat van een renteloze kredietlijn die gedurende de gehele periode gedurende welke de deelneming in de boeken van de belastingplichtige blijft, tot twintigmaal per jaar de opname van een twintigste van de financiële goodwill toestaat.
            
         
               (129)
            
            
               Volgens een hypothetisch voorbeeld dat door de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure al werd genoemd, zou een in 2002 verworven deelneming een voordeel inhouden dat overeenkomt met 20,6 % van het bedrag van de financiële goodwill, indien een discontovoet van 5 % zou worden toegepast (93) en indien rekening wordt gehouden met de huidige structuur van de vennootschapsbelastingtarieven tot 2022, zoals die op dit ogenblik in wet nr. 35/2006 zijn vastgelegd (94). De belanghebbenden hebben deze cijfers niet betwist. In geval van wederverkoop van de deelnemingen zou het voordeel overeenstemmen met de rente die de belastingplichtige voor een kredietlijn met de in de voorgaande overweging beschreven kenmerken had moeten betalen.
            
         
               (130)
            
            
               Tot slot kan de Commissie het standpunt van de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden niet accepteren dat de uiteindelijke begunstigde van de omstreden maatregel alleen de verkoper van de buitenlandse deelneming zou zijn omdat die een hogere prijs zou ontvangen. De Commissie verwerpt dit argument na het effect van de omstreden maatregel in zijn huidige formulering te hebben beoordeeld. Ten eerste garandeert geen enkel mechanisme dat het voordeel geheel of gedeeltelijk aan de verkoper wordt doorgegeven. Ten tweede is de koopprijs door een reeks uiteenlopende factoren en niet alleen door de omstreden maatregel bepaald. Ten derde moet, zelfs wanneer aan beide bovengenoemde voorwaarden is voldaan, de Spaanse belastingplichtige die van de omstreden maatregel profiteert nog steeds als de begunstigde van de maatregel worden beschouwd. Zelfs wanneer aan de verkoper een economisch voordeel wordt doorgegeven, zou de omstreden maatregel immers aan de koper meer armslag geven om een hogere prijs te bieden, wat in geval van een concurrentiële overnametransactie van zeer groot belang is.
            
         
               (131)
            
            
               De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de omstreden maatregel op het tijdstip van de verwerving van buitenlandse deelnemingen in ieder geval een voordeel verschaft.
            
         A.1.4.   Rechtvaardiging van de maatregel aan de hand van de logica van het Spaanse belastingstelsel
   
   
               (132)
            
            
               De Commissie is van mening dat in het licht van de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (95) maatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken geen staatssteun zijn wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het belastingstelsel waarvan deze maatregelen deel uitmaken. Deze rechtvaardiging, die is gebaseerd op de algemene structuur van het belastingstelsel, weerspiegelt de samenhang van een specifieke belastingmaatregel met de interne logica van het algemene belastingstelsel.
            
         
               (133)
            
            
               In dit verband is de Commissie in de eerste plaats van oordeel dat de Spaanse autoriteiten niet hebben aangetoond dat de omstreden maatregel tot de opheffing van dubbele belastingheffing zou leiden. In de regeling is namelijk niet vastgelegd hoe de verkoper moet aantonen dat hij terdege belasting heeft betaald over het bij de overdracht van de deelneming verkregen voordeel, terwijl deze voorwaarde wel is gesteld voor de afschrijving van de uit een bedrijfscombinatie resulterende goodwill (96). Er zij op gewezen dat, hoewel de Spaanse autoriteiten staande houden dat zij niet bevoegd zijn voor de controle op een buitenlandse verkoper die operaties in het buitenland verricht, de Commissie moet vaststellen dat deze voorwaarde wel wordt gesteld voor de toepassing van andere Spaanse belastingvoorschriften (97) maar niet voor de omstreden maatregel.
            
         
               (134)
            
            
               Ten tweede vormt de omstreden maatregel ook geen mechanisme ter vermijding van dubbele belastingheffing over toekomstige dividenden die bij de verwezenlijking van toekomstige winsten zouden worden belast, en die niet tweemaal zouden mogen worden belast wanneer ze worden uitgekeerd aan een onderneming die in het bezit is van een aanzienlijke deelneming, voor de verwerving waarvan financiële goodwill is betaald. De omstreden maatregel creëert namelijk geen enkele verbinding tussen de ontvangen dividenden en de dankzij de maatregel genoten belastingvermindering. Integendeel: met het oog op de vermijding van een internationale dubbele belastingheffing gelden voor de uit een aanzienlijke deelneming ontvangen dividenden reeds zowel de in artikel 21 van de TRLIS vastgelegde belastingvermindering als de in artikel 32 van de TRLIS verankerde directe fiscale neutraliteit. In deze context resulteert uit de afschrijving van financiële goodwill een bijkomend voordeel met betrekking tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen.
            
         
               (135)
            
            
               Ten derde hebben de Spaanse autoriteiten niet aangetoond dat de omstreden maatregel een uitbreiding zou zijn van de regels inzake waardevermindering, waarbij aan de hand van een uitvoerige en objectieve berekening objectieve verliezen moeten worden aangetoond, wat bij de omstreden maatregel niet het geval is. Integendeel: artikel 12, lid 3, van de TRLIS maakt een gedeeltelijke aftrek mogelijk wegens waardevermindering van de deelneming in eigen kapitaal van binnenlandse en buitenlandse ondernemingen die niet op een secundaire markt genoteerd zijn, voor het tussen het begin en de afsluiting van het belastingjaar ontstane waardeverlies. De omstreden maatregel, die voor de begunstigden met artikel 12, lid 3, van de TRLIS (98) verenigbaar is, voorziet in aftrekmogelijkheden die verder gaan dan de door de waardevermindering bepaalde vermindering van de theoretische boekwaarde.
            
         
               (136)
            
            
               Ten vierde wijst de Commissie erop dat de uit de verwerving van Spaanse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet kan worden afgeschreven, terwijl de financiële goodwill van buitenlandse ondernemingen onder bepaalde voorwaarden wordt afgeschreven. Het verschil in fiscale behandeling van de financiële goodwill van buitenlandse ondernemingen tegenover Spaanse ondernemingen is een door de omstreden maatregel ingevoerd onderscheid dat gelet op de logica van het belastingstelsel noodzakelijk noch evenredig is. De Commissie beschouwt het dan ook als buiten proportie dat de maatregel in kwestie aan ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden een duidelijk andere nominale en effectieve belasting oplegt, terwijl dit verschil alleen gebaseerd is op het feit dat sommige ondernemingen aan investeringsmogelijkheden in het buitenland deelnemen.
            
         
               (137)
            
            
               Bovendien leidt de Commissie uit de opmerkingen die door een van de dertig belanghebbenden zijn geformuleerd (99) af dat zelfs de redenering waarop de door Spanje voorgelegde rechtvaardiging berust in strijd zou zijn met de logica van het Spaanse belastingstelsel. Volgens deze opmerkingen zou, in geval van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie, de daaruit voortvloeiende goodwill zich namelijk naar alle waarschijnlijkheid in het buitenland bevinden, meer concreet in de vaste vestiging in het buitenland die resulteert uit de ontbinding van de doelonderneming. Daarom zullen de Spaanse autoriteiten, nog steeds volgens genoemde opmerkingen, zelfs bij een grensoverschrijdend scenario, niet toestaan dat de goodwill in Spanje wordt afgeschreven, aangezien de goodwill zich niet in Spanje bevindt. Daarnaast merkt de Commissie verschillen op in de voorwaarden die op elk van deze twee situaties van toepassing zijn. Overeenkomstig de omstreden maatregel wordt namelijk voor de berekening van de af te schrijven basis geen rekening gehouden met verwervingen die vóór 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden. Indien echter sprake is van een bedrijfscombinatie, geldt deze grensdatum niet voor de berekening van de goodwill. Bovendien moet de belastingbetaler, in een scenario waarin van een bedrijfscombinatie sprake is, aantonen dat de belangrijkste doelstelling van de combinatie van economische aard is om te voorkomen dat combinaties tot stand komen waarvan de enige doelstelling het verkrijgen van belastingvoordelen is (100), terwijl de omstreden maatregel juist alleen belastingvoordelen verschaft. De Spaanse autoriteiten hebben geen overtuigende argumenten kunnen geven om deze verschillen te rechtvaardigen; deze moeten derhalve worden beschouwd als niet naar behoren door de logica van het Spaanse belastingstelsel gerechtvaardigd.
            
         
               (138)
            
            
               Tot slot voeren de Spaanse autoriteiten ook aan dat de omstreden maatregel wordt gerechtvaardigd door het neutraliteitsbeginsel dat moet worden toegepast op het gebied van de vennootschapsbelasting (101). In de memorie van toelichting bij de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting (102) die van kracht was toen de omstreden maatregel werd ingevoerd werd duidelijk naar dit beginsel verwezen. In dit verband merkt de Commissie op dat het „beginsel van het concurrentievermogen” (103) waarop de Spaanse autoriteiten zich beroepen, waarbij zij uitdrukkelijk naar „een stijging van de uitvoer” verwijzen, eveneens aan de basis van deze hervorming ligt. In deze context zij eraan herinnerd dat het volgens eerdere beschikkingen van de Commissie (104) onevenredig is om voor ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, louter omdat zij exportgerelateerde activiteiten hebben of investeringsmogelijkheden in het buitenland benutten, een ander effectief belastingregime te hanteren. Daarnaast herinnert de Commissie eraan dat, zoals het Hof van Justitie in een uitspraak stelt (105), „[…] wat er ook zij van de beginselen van gelijkheid voor de belastingen en heffing naar draagkracht, die stellig tot de grondslagen van het Spaanse belastingstelsel behoren, zij verplichten niet om belastingplichtigen in verschillende situaties op gelijke wijze te behandelen […]”.
            
         
               (139)
            
            
               In het licht van de gebruikte argumenten is de Commissie van oordeel dat het beginsel van neutraliteit de omstreden maatregel niet kan rechtvaardigen. In werkelijkheid wordt, zoals de twee belanghebbenden eveneens hebben onderstreept, door het feit dat de verwerving van een minderheidsdeelneming van 5 % na een bepaalde datum van de omstreden maatregel profiteert, aangetoond dat deze maatregel verschillende situaties bestrijkt die niet veel overeenkomsten vertonen. Bijgevolg zou men kunnen stellen dat in het kader van de referentieregeling situaties die zowel in feite als in rechte verschillend zijn, gelijk worden behandeld. Daarom is de Commissie van mening dat de omstreden maatregel niet door het neutraliteitsbeginsel kan worden gerechtvaardigd.
            
         
               (140)
            
            
               Gelet op bovenstaande overwegingen moet de Commissie tot de conclusie komen dat het door de belastingregeling in kwestie verleende selectieve voordeel niet door de aard van het belastingstelsel wordt gerechtvaardigd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstreden maatregel een discriminerend element bevat, dat bestaat in een beperking van het toepassingsgebied van de maatregel volgens het land waar de door het belastingvoordeel bevoordeelde operatie plaatsvindt, en deze discriminatie wordt niet door de logica van het Spaanse belastingstelsel gerechtvaardigd.
            
         A.2.   Aanvullende redenering: analyse van de omstreden maatregel in het licht van een referentiekader dat is gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde kader
   
   
               (141)
            
            
               Alhoewel de Commissie, zoals in de bovenstaande overwegingen wordt uiteengezet, van oordeel is dat de door de Spaanse autoriteiten gehanteerde argumenten zijn gebaseerd op een onjuiste analyse van het reële wetgevingskader van derde landen, net als in de eerdere beschikking, heeft zij de omstreden maatregel ook geanalyseerd volgens een hypothetisch referentiekader dat is gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde kader.
            
         
               (142)
            
            
               De Spaanse autoriteiten hebben verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het voorkomen van een verschil in fiscale behandeling tussen, enerzijds, een verwerving die wordt gevolgd door een bedrijfscombinatie onder bezwarende titel en, anderzijds, een deelneming die niet gepaard gaat met een bedrijfscombinatie. Op deze basis zou het toepassingsgebied van de omstreden maatregel beperkt zijn tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in een niet in Spanje gevestigde onderneming, omdat door bepaalde hinderpalen de totstandbrenging van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie moeilijker zou zijn dan een binnenlandse (106). Gelet op deze hinderpalen zouden Spaanse belastingplichtigen die in het buitenland investeren zich feitelijk en juridisch in een andere situatie bevinden dan belastingplichtigen die in Spanje investeren. De Spaanse autoriteiten verklaren in dat verband met name (107): „Ten slotte impliceert de louter differentiële aard van bepaalde fiscale maatregelen niet noodzakelijk dat zij staatssteun zijn, omdat, overeenkomstig de mededeling van de Commissie, deze maatregelen ook moeten worden onderzocht om vast te stellen of zij noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Daarom zijn in de Spaanse belastingwetgeving verschillende belastingregelingen voor objectief verschillende situaties vastgelegd, bijvoorbeeld voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen en de verwerving van deelnemingen in Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid concentraties uit te voeren, grotere risico's, enz.) om de belastingneutraliteit te bereiken, die zowel met de interne Spaanse wetgeving als met het recht van de Unie wordt nagestreefd en een coherente en doeltreffende logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen.”. De specifieke fiscale behandeling van de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen zou derhalve noodzakelijk zijn om de neutraliteit van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen en te vermijden dat de verwerving van Spaanse deelnemingen een gunstiger behandeling krijgt. Daarom zijn Spanje en de dertig belanghebbenden van mening dat de fiscale behandeling van goodwill bij de verwerving van buitenlandse deelnemingen als het juiste referentiepunt voor de beoordeling van de omstreden maatregel moet worden beschouwd.
            
         
               (143)
            
            
               De Commissie merkt evenwel op dat, zelfs binnen dit alternatieve referentiekader dat zou kunnen worden omschreven als de fiscale behandeling van de goodwill en de financiële goodwill welke voortvloeien uit de verwerving van een economisch belang in een onderneming die in een ander land dan Spanje is gevestigd, de omstreden maatregel een uitzondering blijft die niet strookt met de logica van het Spaanse belastingstelsel. Het feit dat alleen de verwerving van een minderheidsdeelneming van 5 % na een bepaalde datum van de omstreden maatregel profiteert, toont aan dat de omstreden maatregel ziet op bepaalde situaties die geen noemenswaardige gelijkenis hebben met andere transacties die minstens meerderheidszeggenschap vereisen. Er moet dan ook worden geconcludeerd dat, ook binnen dit hypothetische alternatieve referentiekader situaties die zowel zowel in rechte als feitelijk verschillend zijn op gelijke wijze worden behandeld. De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel zelfs in het kader van dit alternatieve referentiestelsel een uitzondering is en dat men zich niet op het neutraliteitsbeginsel kan beroepen om deze te rechtvaardigen.
            
         B.   Bekostiging met overheidsmiddelen
   
   
               (144)
            
            
               De maatregel houdt een gebruik van overheidsmiddelen in, aangezien de staat in het kader van de maatregel van belastinginkomsten afziet ten belope van een bedrag dat overeenkomt met de belastingvermindering die wordt toegekend aan de in Spanje belastingplichtige ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwerven, gedurende een periode van ten minste 20 jaar na de verwerving.
            
         
               (145)
            
            
               De derving van belastinginkomsten verlicht de lasten die normaal gesproken op het budget van een onderneming wegen, zodat de derving weliswaar niet als subsidie in de strikte zin van het woord, maar als maatregel van vergelijkbare aard en gelijke werking moet worden aangemerkt. Ook staat een maatregel die bepaalde ondernemingen in de gelegenheid stelt een belastingvermindering te genieten of de betaling uit te stellen van de belasting die zij normaliter zouden moeten betalen, gelijk aan staatssteun. Uit budgettair oogpunt en overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie (108) en de mededeling van de Commissie (109) leidt de omstreden maatregel tot derving van belastinginkomsten voor de staat ten gevolge van de verlaging van de heffingsgrondslag, hetgeen met het gebruik van overheidsmiddelen gelijkstaat.
            
         
               (146)
            
            
               De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhoudt.
            
         C.   Verstoring van de concurrentie en van het handelsverkeer tussen de lidstaten
   
   
               (147)
            
            
               De rechtspraak van het Hof van Justitie luidt (110): „[…] Om een nationale maatregel als verboden staatssteun te kunnen kwalificeren, behoeft niet te worden vastgesteld of de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar behoeft enkel te worden onderzocht of de steunmaatregelen dat handelsverkeer ongunstig kunnen beïnvloeden en de mededinging kunnen vervalsen. In het bijzonder wanneer steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het handelsverkeer binnen de Unie versterkt, moet dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed. […] Het is trouwens niet noodzakelijk dat de begunstigde onderneming zelf aan het handelsverkeer binnen de Unie deelneemt. Immers, wanneer een lidstaat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse activiteit in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in die lidstaat op de markt te komen, afnemen.”. Voor de conclusie dat een maatregel de mededinging vervalst, is het volgens vaste rechtspraak (111) voldoende dat de begunstigde op markten waar concurrentie is, met andere ondernemingen concurreert. De Commissie is van oordeel dat aan de in de jurisprudentie genoemde voorwaarden om de volgende redenen is voldaan.
            
         
               (148)
            
            
               Ten eerste verschaft de omstreden maatregel een voordeel qua financiering en versterkt hij daardoor de positie van de economische eenheid die de begunstigde en de doelonderneming kunnen vormen. In dit opzicht moet overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (112) worden vastgesteld dat wegens het loutere feit dat een onderneming een zeggenschapsdeelneming in een doelonderneming bezit en deze zeggenschap daadwerkelijk uitoefent door zich rechtstreeks of indirect met het bestuur ervan bezig te houden, deze onderneming moet worden geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover zij zeggenschap uitoefent.
            
         
               (149)
            
            
               Ten tweede kan de omstreden maatregel de concurrentie, vooral tussen Europese concurrenten, vervalsen door een belastingvermindering toe te kennen aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in de doelondernemingen verwerven. Deze analyse wordt bevestigd door het feit dat verscheidene ondernemingen in aansluiting op het besluit tot inleiding van de procedure een klacht of opmerkingen hebben ingediend waarbij zij verklaarden dat de omstreden maatregel een aanzienlijk voordeel inhield en ze het streven naar concentratie van Spaanse ondernemingen, vooral in het kader van veilingen, stimuleerde. Deze verklaringen bevestigen op zijn minst dat verscheidene niet-Spaanse ondernemingen van mening zijn dat hun positie op de markt door de omstreden maatregel wordt aangetast, los van de vraag of hun precieze verklaringen ten aanzien van het bestaan van steun juist zijn.
            
         
               (150)
            
            
               Tot slot wil de Commissie erop wijzen dat het selectieve voordeel wordt verleend aan ondernemingen die Spaanse belastingbetalers zijn en niet aan de activiteiten van Spaanse belastingbetalers buiten de Unie. De belastinggrondslag die wordt verminderd, is het resultaat van de belastbare economische activiteit van een bedrijf in Spanje. Het voordeel wordt dus rechtstreeks verleend aan de activiteit van de begunstigde in Spanje, en niet in diens vaste vestiging buiten de Unie. Daarom is de Commissie, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat in dit geval niet kan worden beweerd dat het voordeel de mededinging of het handelsverkeer tussen de lidstaten niet kan verstoren omdat de omstreden maatregel op derde landen van toepassing zou zijn. Het feit dat voor de toekenning van het voordeel moet worden voldaan aan objectieve voorwaarden inzake transacties met landen buiten de Unie, neemt niet weg dat het effect van de maatregel leidt tot een verlaging van de belastinggrondslag ten gevolge van een economische activiteit die in de interne markt wordt verricht.
            
         
               (151)
            
            
               Daarom komt de Commissie tot de slotsom dat de omstreden maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen, aangezien de maatregel de bedrijfsomstandigheden van de begunstigden, die rechtstreeks aan in Spanje belastbare economische activiteiten deelnemen, potentieel verbetert.
            
         D.   Reactie van de Commissie op de ontvangen opmerkingen
   
   
               (152)
            
            
               Alvorens tot een conclusie te komen over de kwalificatie van de maatregel acht de Commissie het wenselijk een aantal door de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden aangevoerde argumenten die in de overwegingen betreffende de beoordeling van de regeling (overwegingen 96 e.v.) nog niet expliciet of impliciet zijn behandeld, diepgaander te onderzoeken.
            
         D.1.   Reactie op de gegevens uit de belastingaangiften van 2006 en op de opmerkingen over het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-501/00
   
   
               (153)
            
            
               Wat de gegevens uit de belastingaangiften van 2006 betreft die Spanje heeft ingediend om aan te tonen dat de omstreden maatregel (113) niet selectief is, wijst de Commissie op het algemene gebrek aan precisie van de overgelegde gegevens. Ten eerste worden de begunstigden ingedeeld naar categorie (activiteit, omzet), maar wordt niet aangegeven of de begunstigden in kwestie een gering of een groot deel van de betrokken categorieën uitmaken. Ten tweede mag niet uit het oog worden verloren dat — alhoewel de op de omzet van de begunstigden gebaseerde statistieken er een interessante indicator voor kunnen zijn dat de omstreden maatregel op alle ondernemingen in Spanje van toepassing is — de omstreden maatregel betrekking heeft op de verwerving van deelnemingen. De verwerving van deelnemingen genereert niet noodzakelijkerwijs een aanzienlijke omzet, wat betekent dat bijvoorbeeld houdstermaatschappijen in de betrokken statistieken als kmo getypeerd kunnen zijn. Om de gegevens als relevant te kunnen beschouwen, moet dan ook rekening worden gehouden met aanvullende indicatoren, zoals de totale balanscijfers, en met de vraag of de begunstigden hun belastbare inkomsten met andere Spaanse belastingplichtigen kunnen consolideren. Ten derde lijken de gegevens ook niet representatief, aangezien niet wordt aangegeven welk soort deelnemingen (meerderheids- of alleen minderheidsdeelnemingen) door de begunstigden zijn verworven. Ten slotte kan aan de hand van de ontvangen gegevens niet worden vastgesteld of aan de in de aanbeveling van de Commissie van 2003 betreffende kmo's (114) vervatte voorwaarden is voldaan. De Commissie is dan ook van mening dat de door haar aangetoonde omstandigheid dat de omstreden steunmaatregel wegens de eigenschappen van de wetgeving in kwestie selectief is, niet is weerlegd door de onvolledige en weinig representatieve gegevens die door de Spaanse autoriteiten zijn overgelegd.
            
         
               (154)
            
            
               Zelfs indien de Spaanse autoriteiten hun argumenten met extra bewijsstukken hadden onderbouwd, zou dit echter geen afbreuk hebben gedaan aan het selectieve karakter van de omstreden maatregel, aangezien alleen bepaalde ondernemingen van de maatregel profiteren; dit ligt in de lijn van het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-501/00 Spanje/Commissie (115). Wat het feit betreft dat de Spaanse autoriteiten de maatregel als algemene maatregel aanmerken (116) omdat hij voor alle in Spanje gevestigde ondernemingen openstaat, moet op dit arrest van het Hof van Justitie worden gewezen. Deze zaak had eveneens betrekking op ontheffing van de Spaanse vennootschapsbelasting, meer in het bijzonder op een maatregel getiteld „Belastingaftrek voor uitvoeractiviteiten”. De Spaanse autoriteiten hebben voor het Hof van Justitie staande gehouden dat de regeling openstond voor alle ondernemingen met fiscale zetel in Spanje. Het Hof van Justitie was niettemin van oordeel dat de belastingaftrek „immers slechts ten goede [kon komen] aan één categorie ondernemingen, namelijk ondernemingen die exporteren en bepaalde investeringen doen waarvoor de bestreden maatregelen gelden” (117). Naar de mening van de Commissie is ook in het onderhavige geval de omstreden maatregel erop gericht de uitvoer van kapitaal uit Spanje te bevorderen, om de positie van Spaanse ondernemingen in het buitenland te versterken en aldus het concurrentievermogen van de begunstigden van de regeling te verbeteren.
            
         
               (155)
            
            
               In dit verband zij erop gewezen dat, volgens het Hof van Justitie, „de stelling dat zij het internationale handelsverkeer beogen te bevorderen, echter niet voldoende [is] om de bestreden maatregelen te rechtvaardigen ten opzichte van de aard en de opzet van het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken. Ofschoon een dergelijk oogmerk inderdaad een economisch doel vormt, is niet aangetoond dat het past in de algehele logica van het in Spanje geldende belastingstelsel. […] De omstandigheid dat de bestreden maatregelen een handelspolitiek of industrieel doel nastreven, zoals de bevordering van het internationaal handelsverkeer door de ondersteuning van investeringen in het buitenland, volstaat dan ook niet om bij voorbaat uit te sluiten dat zij als „hulp” in de zin van artikel 4, onder c), KS worden aangemerkt.” (118). In de onderhavige zaak hebben de Spaanse autoriteiten eenvoudigweg verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het internationale handelsverkeer en de consolidatie van ondernemingen te bevorderen, zonder aan te tonen dat de maatregel door de logica van het belastingstelsel wordt gerechtvaardigd. Gelet op het voorgaande vormt dit voor de Commissie een bevestiging van haar analyse dat de omstreden maatregel selectief is.
            
         D.2.   Reactie op de opmerkingen over de praktijk van de Commissie
   
   
               (156)
            
            
               Wat de verwijzing naar de zogezegd vernieuwende interpretatie van het begrip selectiviteit in de onderhavige zaak betreft, moet er ten eerste op worden gewezen dat deze redenering geheel in overeenstemming is met de beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie die in overweging 109 worden beschreven. Ook wijkt de benadering in deze zaak niet af van besluit van de Commissie N 480/2007 (119) waarnaar de Spaanse autoriteiten verwijzen. In dit besluit werd rekening gehouden met de specifieke aard van het beoogde doel, omdat hierin werd verwezen (120) naar de mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité — Naar een doeltreffender gebruik van fiscale stimulansen voor O&O (121). In de onderhavige zaak wordt met de omstreden maatregel geen vergelijkbaar doel nagestreefd. Bovendien werd in de Spaanse maatregel ten aanzien waarvan de Commissie besluit N 480/2007 heeft vastgesteld — in tegenstelling tot de onderhavige zaak — geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en internationale operaties.
            
         
               (157)
            
            
               Wat ten slotte de afwijking van het stelsel van vennootschapsbelasting betreft die voortvloeit uit de toepassing van een aantal richtlijnen (122), zoals de richtlijn betreffende moedermaatschappijen en dochterondernemingen of de richtlijn inzake de grensoverschrijdende uitkeringen van interest en royalty's, is de Commissie van oordeel dat de uit de toepassing van deze richtlijnen voortvloeiende situatie geheel in overeenstemming is met de redenering die in dit besluit wordt gevolgd. Gezien de harmonisatie in de Unie moeten grensoverschrijdende operaties binnen de Unie en operaties binnen de afzonderlijke lidstaten als vergelijkbare juridische en feitelijke situaties worden beschouwd. Daarnaast wil de Commissie erop wijzen dat het Gerecht het volgende voor recht heeft verklaard (123): „De directe belastingen behoren bij de huidige stand van het recht van de Unie tot de bevoegdheid van de lidstaten, ook al is het vaste rechtspraak dat deze verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met dit recht uit te oefenen (zie onder meer arrest van 14 september 1999, Geschwind, C-391/97, Jurispr. 1999, blz. I-5451, punt 20) en zich in die context dus te onthouden van elke maatregel die een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel van de staat kan vormen.”.
            
         D.3.   Reactie op de opmerkingen over artikel 65, lid 1, onder a), VWEU
   
   
               (158)
            
            
               Zoals reeds is gezegd, moet er rekening mee worden gehouden dat, alhoewel de directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, zij deze bevoegdheid in overeenstemming met het recht van de Unie (124) moeten uitoefenen, en met name de bepalingen van het VWEU. Artikel 65, lid 1, onder a), beperkt alleen de werkingssfeer van artikel 63 VWEU en heeft op generlei wijze gevolgen voor de toepassing van de bepalingen van het VWEU inzake staatssteun, waaronder die welke de Commissie op dit gebied controlebevoegdheden verlenen.
            
         
               (159)
            
            
               Daarnaast moet artikel 65 VWEU, waar de Spaanse autoriteiten zich op beroepen, worden uitgelegd in samenhang met artikel 63 VWEU, dat beperking van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten verbiedt. Artikel 65, lid 1, VWEU luidt immers: „Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten: a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd”.
            
         
               (160)
            
            
               De mogelijkheid die artikel 65, lid 1, onder a), VWEU de lidstaten biedt om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, niet in dezelfde situatie verkeren, is reeds door het Hof van Justitie bevestigd. Volgens rechtspraak uit de tijd voordat artikel 65, lid 1, onder a), VWEU van kracht werd zouden nationale belastingvoorschriften waarin bepaalde verschillen worden vastgelegd, met name ten aanzien van de plaats van vestiging van belastingplichtigen, verenigbaar kunnen zijn met het recht van de Unie mits zij van toepassing zijn op objectief niet vergelijkbare situaties (125) of gerechtvaardigd zouden kunnen zijn om dwingende redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de samenhang van de fiscale regeling (126). In ieder geval kunnen doelstellingen van louter economische aard geen dwingende reden van algemeen belang vormen die een beperking van een in het VWEU verankerde fundamentele vrijheid rechtvaardigt (127).
            
         
               (161)
            
            
               Ook met betrekking tot de periode nadat artikel 65, lid 1, onder a), van het VWEU van kracht is geworden heeft het Hof van Justitie onderzocht of er mogelijkerwijs objectief vergelijkbare situaties zouden bestaan die een wettelijke regeling zouden kunnen rechtvaardigen die het vrije kapitaalverkeer beperkt. Wat een aantal bepalingen op belastinggebied betreft die de in een lidstaat gevestigde belastingplichtigen ervan weerhouden hun kapitaal te investeren in ondernemingen in een andere lidstaat en die ook voor ondernemingen in andere lidstaten een beperkend effect hadden, doordat het aantrekken van kapitaal in de betrokken lidstaat erdoor werd belemmerd, heeft het Hof van Justitie herhaaldelijk gesteld dat deze bepalingen niet konden worden gerechtvaardigd door een verschillende objectieve situatie die overeenkomstig artikel 65, lid 1, onder a), VWEU (128) grond kan opleveren voor een verschillende fiscale behandeling.
            
         
               (162)
            
            
               In ieder geval mag niet worden vergeten dat de bepalingen van de nationale wetgeving waarvan sprake in artikel 65, lid 1, onder a), VWEU krachtens artikel 65, lid 3, VWEU geen middel tot willekeurige discriminatie mogen vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer (129).
            
         
               (163)
            
            
               Gelet op het voorgaande en met name gelet op het feit dat er in enkele van de derde landen waarop de omstreden regeling van toepassing is geen expliciete juridische hinderpalen bestaan, is de Commissie van mening dat de verwerving van binnenlandse deelnemingen en de verwerving van deelnemingen in ondernemingen die in alle overige lidstaten zijn gevestigd en in enkele van de derde landen waar geen expliciete juridische hinderpalen zijn gevonden, om de reeds genoemde redenen in een objectief vergelijkbare situatie plaatsvinden en dat er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die een verschil in behandeling zouden kunnen rechtvaardigen van de belastingplichtigen, naar gelang van de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.
            
         E.   Conclusie over de kwalificatie van de omstreden maatregel
   
   
               (164)
            
            
               Gelet op het feit dat het stelsel van toepassing is zowel binnen de Unie (zie de eerdere beschikking) als op een aantal situaties buiten de Unie waarin geen expliciete juridische hinderpalen zijn aangetroffen, is de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel in al zijn onderdelen, ook wanneer deze op verwervingen buiten de Unie van toepassing is, aan alle voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU voldoet en derhalve als staatssteun moet worden beschouwd.
            
         
               (165)
            
            
               Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie (130) wil de Commissie er andermaal op wijzen dat het niet het doel van dit besluit is de voorwaarden vast te stellen die het mogelijk zouden maken dat de betrokken lidstaat voorkomt dat de omstreden maatregel als staatssteun wordt aangemerkt. Dit aspect had, als onderdeel van de aanmelding van de betrokken regeling, door de Spaanse autoriteiten en de Commissie besproken moeten worden voordat de regeling van kracht werd.
            
         F.   Verenigbaarheid
   
   
               (166)
            
            
               Zoals in het besluit tot inleiding van de procedure werd uiteengezet, is de Commissie van oordeel dat de betrokken steunregeling onder geen van de in artikel 107, leden 2 en 3, VWEU genoemde uitzonderingen valt.
            
         
               (167)
            
            
               In de loop van de procedure hebben de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden hun argumenten naar voren gebracht om aan te tonen dat de in artikel 107, lid 3, onder c), VWEU bedoelde uitzonderingen in de onderhavige zaak van toepassing zouden zijn (131). De twee andere belanghebbenden waren van mening dat geen van de bepalingen van artikel 107, lid 2, en artikel 107, lid 3, VWEU op deze zaak van toepassing zijn.
            
         
               (168)
            
            
               De in artikel 107, lid 2, VWEU bedoelde uitzonderingen, die betrekking hebben op steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen en steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland zijn niet op de onderhavige zaak van toepassing.
            
         
               (169)
            
            
               De in artikel 107, lid 3, onder a), bedoelde uitzondering voor steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst is evenmin van toepassing, aangezien de maatregel niet is gebonden aan de voorwaarde dat in specifieke gebieden een of andere vorm van activiteit moet worden verricht (132).
            
         
               (170)
            
            
               Voorts kan de omstreden maatregel, die in 2001 is vastgesteld, evenmin worden beschouwd als steun om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de Spaanse economie op te heffen, als bedoeld in artikel 107, lid 3, onder b). De maatregel heeft evenmin tot doel de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, zoals bedoeld in artikel 107, lid 3, onder d).
            
         
               (171)
            
            
               Tot slot moet de omstreden maatregel worden onderzocht in het licht van artikel 107, lid 3, onder c), dat het verlenen van steun om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken toestaat, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In dit opzicht moet er allereerst op worden gewezen dat de omstreden maatregel onder geen van de kaderregelingen of richtsnoeren valt waarin is vastgelegd onder welke voorwaarden bepaalde soorten steun als met de interne markt verenigbaar kunnen worden beschouwd.
            
         
               (172)
            
            
               Wat de argumenten betreft die door de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden zijn aangevoerd in verband met het Actieplan staatssteun van 2005 (133), waarin zij stellen dat bepaalde maatregelen met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zouden kunnen zijn indien deze voornamelijk als antwoord op marktfalen zijn bedoeld, merkt de Commissie op dat de zogezegde algemene moeilijkheden bij de uitvoering van grensoverschrijdende fusies niet als marktfalen kunnen worden beschouwd.
            
         
               (173)
            
            
               Het feit dat een bepaalde onderneming een bepaald project of een bepaalde operatie mogelijk niet zonder steun kan uitvoeren betekent niet noodzakelijkerwijs dat er van marktfalen sprake is. Slechts wanneer door de marktkrachten alleen geen voldoende resultaat kan worden bereikt, dat wil zeggen wanneer bij de operatie niet alle potentiële baten worden gerealiseerd, kan ervan worden uitgegaan dat er van marktfalen sprake is.
            
         
               (174)
            
            
               De Commissie betwist niet dat aan bepaalde operaties aanzienlijk hogere kosten zijn verbonden dan aan andere. Aangezien deze kosten echter reële kosten zijn die nauwkeurig de aard van de projecten in kwestie weerspiegelen — dat wil zeggen kosten die verband houden met de verschillende geografische locaties of verschillende juridische kaders waarin zij worden uitgevoerd — is het efficiënt dat ondernemingen bij het nemen van hun beslissing ten volle met deze kosten rekening houden. Het resultaat zou daarentegen inefficiënt zijn indien niet met deze reële kosten rekening zou worden gehouden of, sterker nog, indien de kosten door staatssteun zouden worden gecompenseerd. Hetzelfde soort verschillen in de reële kosten doet zich ook voor wanneer men verschillende operaties binnen hetzelfde land vergelijkt en wanneer men grensoverschrijdende operaties vergelijkt. Het bestaan van deze verschillen betekent dan ook niet dat een inefficiënt marktresultaat wordt behaald.
            
         
               (175)
            
            
               De voorbeelden die de Spaanse autoriteiten hebben aangehaald om aan te tonen dat de uitvoering van internationale operaties met hogere kosten gepaard gaat dan binnenlandse operaties hebben alle betrekking op reële, met de uitvoering verbonden kosten waarmee marktdeelnemers ten volle rekening dienen te houden om efficiënte resultaten te bereiken.
            
         
               (176)
            
            
               Het bestaan van marktfalen veronderstelt dat sprake is van door de operaties veroorzaakte externe effecten (positieve spillover-effecten) of dat belangrijke informatie onvolledig of asymmetrisch verdeeld is, met als gevolg dat operaties die anders efficiënt zouden zijn geweest, niet doorgaan. Alhoewel dit theoretisch bij bepaalde, zowel internationale als nationale, operaties kan gebeuren (bijvoorbeeld in het kader van gemeenschappelijke O&O-programma's), kan er niet van worden uitgegaan dat dit inherent is aan alle internationale operaties, en nog minder aan de operaties waarvan hier sprake is. In deze context is de Commissie van mening dat het argument van een marktfalen niet kan worden geaccepteerd.
            
         
               (177)
            
            
               Overigens tracht de Commissie bij de beoordeling of een steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd, steeds een evenwicht te vinden tussen het positieve effect van de maatregel op de verwezenlijking van een doelstelling van gemeenschappelijk belang en de mogelijke negatieve secundaire effecten, zoals verstoring van het handelsverkeer en van de concurrentie. In deze context is met het actieplan staatssteun een „afwegingstoets” ingevoerd die uit drie fasen bestaat. De eerste twee fasen hebben betrekking op de positieve effecten van de staatssteun en de derde fase op de negatieve effecten en het evenwicht tussen beide. De afweging is als volgt gestructureerd:
               
                           a)
                        
                        
                           er wordt nagegaan of met de steun een doelstelling van gemeenschappelijk belang wordt beoogd (bijvoorbeeld groei, werkgelegenheid, samenhang, milieu of continuïteit van de energievoorziening);
                        
                     
                           b)
                        
                        
                           er wordt onderzocht of de steun geschikt is om het doel van gemeenschappelijk belang te verwezenlijken, dat wil zeggen: of de voorgestelde steun het marktfalen opheft of een ander doel verwezenlijkt. Om dit te onderzoeken moet worden vastgesteld of:
                           
                                       i)
                                    
                                    
                                       de staatssteun een passend politiek instrument is;
                                    
                                 
                                       ii)
                                    
                                    
                                       er een stimulerend effect is, met andere woorden: of de steun bij de begunstigde ondernemingen tot een verandering van gedrag leidt;
                                    
                                 
                                       iii)
                                    
                                    
                                       de maatregel evenredig is, dat wil zeggen of dezelfde gedragswijziging niet met minder steun zou kunnen worden bereikt;
                                    
                                 
                     
                           c)
                        
                        
                           er wordt nagegaan of de verstoringen van de concurrentie en van het handelsverkeer beperkt zijn, zodat de totale balans positief is.
                        
                     
         
               (178)
            
            
               In de eerste plaats moet worden onderzocht of het met de steun beoogde doel daadwerkelijk als een doelstelling van gemeenschappelijk belang kan worden beschouwd. Alhoewel met de maatregel zogenaamd wordt beoogd de integratie van de interne markt te bevorderen, is het doel dat met de steun wordt beoogd niet duidelijk gedefinieerd, omdat het verder gaat dan de integratie van de markt door met name de expansie van Spaanse ondernemingen op de Europese markt te bevorderen.
            
         
               (179)
            
            
               In een tweede fase moet worden nagegaan of de steun adequaat is om de specifieke doelstelling van gemeenschappelijk belang te bereiken. Concreter gezegd moet de staatssteun het gedrag van een begunstigde onderneming zodanig veranderen dat deze activiteiten onderneemt die aan de doelstelling van gemeenschappelijk belang bijdragen en die zij zonder de steun niet of slechts op beperkte of op een andere wijze zou verrichten. De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden hebben geen specifieke argumenten aangevoerd die de waarschijnlijkheid van dit stimulerende effect aantonen.
            
         
               (180)
            
            
               Het derde punt heeft betrekking op de negatieve effecten van de staatssteun. Ook wanneer deze gepast is om een doelstelling van gemeenschappelijk belang te bereiken, kan steun die aan een bepaalde onderneming of een bepaalde economische sector wordt verleend tot ernstige verstoring van de concurrentie en van het handelsverkeer tussen de lidstaten leiden. In dit opzicht zijn de dertig belanghebbenden van mening dat de steunregeling geen effect heeft op de concurrentiesituatie van de ondernemingen die in Spanje aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, aangezien de financiële gevolgen van artikel 12, lid 5, verwaarloosbaar zouden zijn. Zoals reeds in de overwegingen 126 e.v. werd gesteld, zijn er echter ernstige aanwijzingen dat het effect van artikel 12, lid 5, beslist niet verwaarloosbaar is. Aangezien de steunregeling slechts op buitenlandse operaties betrekking heeft, doen de gevolgen in de vorm van een verstoring van de concurrentie zich uiteraard vooral op de buitenlandse markten gevoelen.
            
         
               (181)
            
            
               In de laatste fase van de toetsing van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt wordt onderzocht of de positieve effecten van de steun, in zoverre hiervan sprake is, de negatieve effecten overtreffen. Zoals al werd gezegd, hebben de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden in deze zaak niet aangetoond dat de maatregel een specifieke doelstelling heeft die tot duidelijk positieve effecten leidt. Zij zijn in algemene termen van mening dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS het streven van de Unie verwezenlijkt, grensoverschrijdende operaties te bevorderen, zonder nader op de potentiële en reële negatieve effecten van de omstreden maatregel in te gaan. Zelfs indien men ervan uitgaat dat het positieve effect van de maatregel de bevordering is van de grensoverschrijdende operaties dankzij de afschaffing van hinderpalen voor deze operaties, vindt de Commissie toch dat de positieve effecten van de maatregel de negatieve effecten ervan niet overtreffen, omdat de werkingssfeer van de maatregel onprecies en vaag is.
            
         
               (182)
            
            
               De Commissie is ten slotte, met name ten aanzien van de analyse overeenkomstig artikel 107, lid 3, onder c), van mening dat de uit hoofde van de omstreden maatregel verleende fiscale voordelen noch aan de investering noch aan het scheppen van werkgelegenheid noch aan specifieke projecten zijn gekoppeld. Deze voordelen bevrijden de betrokken ondernemingen alleen van lasten die zij gewoonlijk moeten dragen en moeten derhalve als exploitatiesteun worden beschouwd. Exploitatiesteun valt in principe niet binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU omdat deze de concurrentievoorwaarden vervalst in de sectoren waar deze wordt verleend zonder dat de steun, wegens zijn aard, geschikt is om een van de in deze bepaling vastgelegde doelstellingen te bereiken (134). Overeenkomstig de vaste praktijk van de Commissie kan deze steun niet als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd omdat hij de ontwikkeling van bepaalde activiteiten noch van bepaalde economische gebieden bevordert en evenmin in de tijd beperkt is, niet geleidelijk wordt verminderd en niet in verhouding staat tot hetgeen nodig is om een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden te verhelpen. Het resultaat van de „afwegingstoets” bevestigt deze analyse.
            
         
               (183)
            
            
               Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de gehele steunregeling in kwestie, ook waar het verwervingen buiten de Unie betreft, onverenigbaar is met de interne markt.
            
         G.   Terugvordering
   
   
               (184)
            
            
               De omstreden maatregel is uitgevoerd zonder overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU vooraf bij de Commissie te zijn aangemeld. De maatregel is derhalve onrechtmatige steun.
            
         
               (185)
            
            
               Wanneer onrechtmatig verleende staatssteun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, moet deze overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het Verdrag van de begunstigde worden teruggevorderd (135). Met de terugvordering van de steun wordt voor zover mogelijk de concurrentiesituatie hersteld die bestond voordat de steun werd verleend. Noch de Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden hebben argumenten aangevoerd die een algemene afwijking van dit grondbeginsel zouden rechtvaardigen.
            
         
               (186)
            
            
               In artikel 14, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 is evenwel bepaald: „De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht”. In de rechtspraak van het Hof van Justitie en de beschikkingspraktijk van de Commissie wordt onder andere aanvaard dat terugvordering van de steun een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht zou schenden wanneer, door het optreden van de Commissie, bij de begunstigde van een maatregel een gewettigd vertrouwen is ontstaan dat de steun werd toegekend in overeenstemming met de wetgeving van de Unie (136).
            
         
               (187)
            
            
               In zijn arrest in de zaak Forum 187 (137) stelde het Hof van Justitie dat „iedere justitiabele bij wie een gemeenschapsinstelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Voorts kan niemand schending van dit beginsel stellen, wanneer de administratie hem geen precieze toezeggingen heeft gedaan. Wanneer verder een voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer de vaststelling van een voor zijn belangen nadelige communautaire maatregel kan voorzien, kan hij zich niet op dit beginsel beroepen wanneer die maatregel wordt vastgesteld.”.
            
         
               (188)
            
            
               De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden hebben zich in hoofdzaak beroepen op het bestaan van een gewettigd vertrouwen, ten eerste op basis van een aantal antwoorden van de Commissie op schriftelijke parlementaire vragen en, ten tweede, op basis van de vermeende vergelijkbaarheid van de steunregeling met eerdere maatregelen die de Commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard. Ten derde zijn de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden van mening dat de Commissie op grond van het beginsel van gewettigd vertrouwen noch terugvordering van de aftrek die reeds heeft plaatsgevonden noch afschaffing van alle nog lopende rechten op belastingaftrek, tot de in de TRLIS vastgelegde periode van 20 jaar, kan gelasten.
            
         
               (189)
            
            
               Wat de vermeende vergelijkbaarheid betreft van de steunregeling met andere maatregelen die niet als staatssteun zijn aangemerkt, is de Commissie van mening dat de steunregeling wezenlijk verschilt van de maatregelen die de Commissie in haar besluit van 1984 inzake de „Belgische coördinatiecentra” heeft beoordeeld (138). Zo heeft de omstreden maatregel een ander toepassingsgebied, omdat hij geen betrekking heeft op activiteiten binnen de groep, zoals in de zaak van de „Belgische coördinatiecentra”. Daarenboven heeft de omstreden maatregel een andere structuur, waardoor deze selectief is, met name omdat hij uitsluitend betrekking heeft op operaties die aan andere landen zijn gekoppeld.
            
         
               (190)
            
            
               Wat het effect betreft van de verklaringen van de Commissie over het gewettigd vertrouwen van de begunstigden is de Commissie van oordeel dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee perioden: a) de periode vanaf het van kracht worden van de maatregel op 1 januari 2002 tot de datum van publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie op 21 december 2007; b) de periode na de publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie.
            
         
               (191)
            
            
               Wat de eerste periode betreft, erkent de Commissie haar antwoorden op de parlementaire vragen van de heer Erik Meijer en mevrouw Sharon Bowles over het mogelijke steunkarakter van de omstreden maatregel. Op de parlementaire vraag van Europees Parlementslid Erik Meijer van 19 januari 2006 antwoordde een lid van de Commissie namens de Commissie het volgende: „De Commissie kan niet bevestigen dat de hoge geboden prijzen van Spaanse ondernemingen toe te schrijven zijn aan de Spaanse belastingwetgeving die ondernemingen in staat stelt om goodwill sneller af te schrijven dan Franse of Italiaanse bedrijven. De Commissie kan wel bevestigen dat dergelijke nationale wetgeving niet onder de regels voor overheidssteun valt, aangezien het hier in de eerste plaats om algemene afschrijvingsregels voor alle ondernemingen in Spanje gaat” (139). Op 17 februari 2006 antwoordde een commissaris op de parlementaire vraag van Europees parlementslid mevrouw Sharon Bowles namens de Commissie het volgende: „Volgens de informatie waarover de Commissie op dit ogenblik beschikt, lijken de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van goodwill van toepassing te zijn op alle ondernemingen in Spanje, ongeacht hun omvang, sector, rechtsvorm en ongeacht of zij particulier of openbaar bezit zijn, aangezien het algemene afschrijvingsregels betreft. Daarom lijken zij niet binnen het toepassingsgebied van de staatssteunregels te vallen.” (140)
               
            
         
               (192)
            
            
               Met deze verklaringen aan het Europees Parlement heeft de Commissie specifieke, onvoorwaardelijke en overeenstemmende garanties geboden, die bij de begunstigden van de omstreden maatregel gegronde verwachtingen konden wekken dat de regeling inzake de afschrijving van goodwill in die zin rechtmatig was dat zij niet binnen het toepassingsgebied van de staatssteunregels viel (141), en dat derhalve geen van de uit de genoemde regeling voortvloeiende voordelen vervolgens het voorwerp van een terugvorderingsprocedure kon uitmaken. Alhoewel deze verklaringen niet gelijkstaan met een formeel besluit van de Commissie waarin wordt vastgesteld dat de afschrijvingsregeling geen staatssteun inhield, was het effect ervan met het oog op het creëren van gewettigd vertrouwen vergelijkbaar, met name gelet op het feit dat in deze zaak de geldende procedures die de naleving van het collegialiteitsbeginsel waarborgen, in acht waren genomen. Aangezien het begrip staatssteun objectief (142) is en de Commissie ten aanzien van de uitleg ervan — anders dan bij de toetsing van de verenigbaarheid — geen discretionaire bevoegdheid heeft, wordt iedere namens de Commissie afgegeven precieze en onvoorwaardelijke verklaring, volgens welke een nationale maatregel niet als staatssteun moet worden beschouwd, uit de aard der zaak zodanig uitgelegd dat deze betekent dat de maatregel vanaf het begin (dat wil zeggen ook vóór de verklaring in kwestie) geen steun was. Een onderneming die tevoren in onzekerheid verkeerde over de vraag of zij in de toekomst, uit hoofde van de staatssteunregels, mogelijk het voorwerp zou zijn van een bevel tot terugvordering van de voordelen die zij had verkregen in het kader van verworven overeenkomstig de regeling betreffende de afschrijving van goodwill met betrekking tot transacties die vóór de verklaringen van de Commissie waren gesloten, zou uit genoemde verklaringen de conclusie hebben kunnen trekken dat deze onzekerheid ongegrond was, aangezien niet mag worden verwacht dat zij in dit opzicht een grotere mate van zorgvuldigheid aan de dag zou leggen dan de Commissie. Gelet op deze bijzondere omstandigheden en het feit dat het recht van de Unie niet vereist dat wordt aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen de door een instelling van de Unie gedane toezeggingen en het gedrag van de burgers of ondernemingen waarop deze toezeggingen betrekking hebben (143), zou een voorzichtig en bezonnen ondernemer redelijkerwijs kunnen verwachten dat de Commissie later geen terugvordering zou gelasten (144) ten aanzien van de maatregelen waarover zij zelf, in een verklaring aan een andere instelling van de Unie, had gesteld dat deze geen steun vormen, ongeacht het tijdstip waarop de transactie werd gesloten waarvoor de steunmaatregel is vastgesteld.
            
         
               (193)
            
            
               De Commissie komt dan ook tot de slotsom dat sommige begunstigden van de omstreden maatregel een gewettigd vertrouwen mochten koesteren dat de steun niet zou worden teruggevorderd, en gelast daarom niet de terugvordering van de fiscale steun die aan deze begunstigden is verleend in het kader van deelnemingen welke een Spaanse verwervende onderneming direct of indirect in een buitenlandse onderneming bezat vóór de datum van de publicatie (145) in het Publicatieblad van de Europese Unie van het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU. Die begunstigden hadden toen dus van de omstreden maatregel kunnen profiteren.
            
         
               (194)
            
            
               Naast deze overwegingen die dezelfde zijn als die welke de Commissie in haar eerdere beschikking had geformuleerd, vindt de Commissie dat met een aantal aanvullende factoren rekening moet worden gehouden.
            
         
               (195)
            
            
               In overweging 117 van de eerdere beschikking verklaarde de Commissie immers, hoewel zij van oordeel was dat de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden niet voldoende elementen hadden aangevoerd die een verschil in fiscale behandeling tussen verwerving van Spaanse deelnemingen en verwerving van deelnemingen in ondernemingen binnen de Unie zouden rechtvaardigen, dat zij „niet a priori geheel [kan] uitsluiten dat een dergelijk verschil in behandeling bij verwerving van deelnemingen in derde landen gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Het is mogelijk dat er buiten de Gemeenschap nog steeds juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan, waardoor voor grensoverschrijdende operaties een andere feitelijke en juridische situatie dan voor intracommunautaire operaties zou ontstaan. Als gevolg hiervan zouden extracommunautaire verwervingen die hadden kunnen leiden tot de fiscale afschrijving van de goodwill, zoals bijvoorbeeld meerderheidsdeelnemingen, van dit fiscale voordeel uitgesloten zijn doordat de ondernemingen in kwestie niet kunnen fuseren. De fiscale afschrijving van de goodwill voor deze transacties die zich buiten het feitelijke en juridische kader van de Unie bevinden, zou noodzakelijk kunnen zijn om de fiscale neutraliteit te waarborgen.” De Commissie sloot haar analyse af door in overweging 119 van de eerdere beschikking, die sinds begin januari 2010 op de website van de Commissie beschikbaar is, aan te geven dat „in deze context de Commissie de procedure handhaaft die is ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure van 10 oktober 2007 ten aanzien van verwervingen buiten de Gemeenschap, aangezien de Spaanse autoriteiten zich ertoe hebben verbonden nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Gemeenschap te verstrekken. Derhalve loopt de op 10 oktober 2007 ingeleide procedure ten aanzien van verwervingen buiten de Gemeenschap door”.
            
         
               (196)
            
            
               In de overwegingen 115 tot en met 119 van de eerdere beschikking gaf de Commissie aan dat er mogelijk een verschil zou kunnen bestaan tussen verwervingstransacties die binnen de Unie plaatsvinden en verwervingen daarbuiten. In concreto merkte de Commissie op dat „het mogelijk is dat er buiten de Gemeenschap nog steeds juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan, waardoor voor grensoverschrijdende operaties een andere feitelijke en juridische situatie dan voor intracommunautaire operaties zou ontstaan”. De verwijzingen naar de criteria van „juridische hinderpalen” en „meerderheidsdeelnemingen” zijn onder die specifieke omstandigheden bijzonder relevant.
            
         
               (197)
            
            
               Gelet op deze specifieke en bijzondere kenmerken van de onderhavige zaak is de Commissie van oordeel dat de verklaring in overweging 117 van de eerdere beschikking had kunnen leiden tot gewettigd vertrouwen ten aanzien van de toepassing van de omstreden steunregeling op transacties van Spaanse ondernemingen in die derde landen waar expliciete „juridische hinderpalen” voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan en waar de Spaanse onderneming in kwestie een „meerderheidsdeelneming” had verworven, ongeacht de datum waarop de transactie vóór de goedkeuring van dit besluit heeft plaatsgevonden.
            
         
               (198)
            
            
               Op basis van de informatie die door de Spaanse autoriteiten in de rapporten is verstrekt en onverminderd het feit dat de omstreden regeling als staatssteun is aangemerkt en dat zij om de in overweging 107 genoemde redenen op individuele transacties wordt toegepast, merkt de Commissie op dat in twee van de onderzochte landen, te weten India en China, de geldende wetgeving expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bevat.
            
         
               (199)
            
            
               In het licht van de in de overwegingen 119 en 120 uiteengezette bevindingen komt de Commissie tot de slotsom dat voor transacties met betrekking tot die twee landen de begunstigden van de omstreden maatregel die een meerderheidsdeelneming hebben verworven het gewettigd vertrouwen konden hebben dat de steun niet zou worden teruggevorderd.
            
         
               (200)
            
            
               Dezelfde regel zal worden toegepast op begunstigden die een transactie in andere derde landen hebben verricht, die een meerderheidsdeelneming hebben verworven en die voldoende bewijzen kunnen overleggen om aan te tonen dat de wetgeving van dat derde land een expliciete juridische hinderpaal, in de zin van dit besluit, bevat. Voor de in de rapporten genoemde landen zal de Commissie in aanmerking nemen dat het op basis van de door de Spaanse autoriteiten verstrekte gegevens niet mogelijk was dergelijke hinderpalen aan te wijzen, maar is zij bereid om nieuwe relevante bewijzen te onderzoeken.
            
         
               (201)
            
            
               Wat begunstigden betreft waarvoor het gewettigd vertrouwen geldt op basis van verklaringen van de Commissie aan de leden van het Europees Parlement of van de eerdere beschikking, is de Commissie voorts van mening dat deze begunstigden tot het einde van de in de omstreden maatregel vastgelegde afschrijvingsperiode moeten kunnen blijven profiteren van de voordelen van deze maatregel. De Commissie erkent dat de operaties zijn gepland en investeringen zijn gedaan in het redelijke en legitieme vertrouwen in een zekere mate van continuïteit van de economische voorwaarden, de omstreden maatregel daaronder begrepen. Zij is dan ook, overeenkomstig eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie en haar eigen beschikkingspraktijk (146), en gelet op het feit dat er van een dwingend algemeen belang geen sprake is (147), van oordeel dat de begunstigden in de gelegenheid moeten worden gesteld tijdens de volledige in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vastgelegde afschrijvingsperiode van de voordelen van de omstreden maatregel te blijven profiteren.
            
         
               (202)
            
            
               Daarnaast is de Commissie van oordeel dat in een redelijke overgangsperiode moet worden voorzien voor ondernemingen die een gewettigd vertrouwen hadden en die, in een langetermijnperspectief, al rechten in buitenlandse ondernemingen hadden verworven maar deze rechten nog niet gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar bezaten op de datum van publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure (gewettigd vertrouwen dat voortvloeit uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement) of op de datum van publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit). Derhalve is naar de mening van de Commissie het beginsel van het gewettigd vertrouwen ook van toepassing op ondernemingen die — afgezien van de voorwaarde dat zij hun deelnemingen gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar in bezit hebben — vóór 21 december 2007, respectievelijk op de datum van publicatie van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie, aan alle andere in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vervatte voorwaarden hebben voldaan, indien zij deze deelnemingen uiterlijk op 21 december 2008, respectievelijk een jaar na de publicatie van dit besluit, gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar bezaten.
            
         
               (203)
            
            
               In gevallen waarin een verwervende Spaanse onderneming geen gewettigd vertrouwen kon hebben, wordt van deze begunstigde daarentegen alle met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun teruggevorderd, behalve indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: ten eerste moet de verwervende Spaanse onderneming vóór 21 december 2007 (gewettigd vertrouwen dat uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement voortvloeit) of vóór de datum van publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit) een onherroepelijke verbintenis zijn aangegaan om de betrokken deelnemingen te verwerven; ten tweede moet de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevatten betreffende het feit dat de transactie in kwestie aan de verplichte goedkeuring van een regelgevende instantie is onderworpen; en ten derde moet de transactie vóór 21 december 2007 (gewettigd vertrouwen dat uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement voortvloeit) of vóór de publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit) zijn aangemeld.
            
         
               (204)
            
            
               Bovendien is de omstreden maatregel naar de mening van de Commissie geen steun indien de begunstigden op het ogenblik waarop zij van de voordelen ervan profiteerden, voldeden aan alle voorwaarden van overeenkomstig artikel 2 van Verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad (148) vastgestelde regelgeving, die van toepassing was op het tijdstip waarop de belastingvermindering werd toegekend.
            
         
               (205)
            
            
               Gelet op alle bovenstaande overwegingen en zoals in de eerdere beschikking werd benadrukt, komt het precieze bedrag van de steun in een bepaald belastingjaar en voor een bepaalde begunstigde overeen met de netto contante waarde van de door de afschrijvingsmogelijkheid overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende verlaging van de belastingdruk. Derhalve is dit bedrag afhankelijk van het belastingtarief dat in de bewuste jaren op de onderneming van toepassing was en van het van toepassing zijnde discontorentetarief.
            
         
               (206)
            
            
               Voor een bepaald belastingjaar en een bepaalde begunstigde komt de nominale waarde van de steun overeen met de overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende belastingvermindering voor deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die niet aan de in voorgaande overwegingen genoemde voorwaarden voldoen.
            
         
               (207)
            
            
               De geactualiseerde waarde wordt berekend door toepassing van het rentepercentage tegen de nominale waarde, overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (149) en Verordening (EG) nr. 271/2008 van de Commissie (150) tot wijziging van Verordening (EG) nr. 794/2004.
            
         
               (208)
            
            
               Bij de berekening van de belastingdruk voor de begunstigden zouden de onwettige steunmaatregel moeten de Spaanse autoriteiten zich, zoals reeds is aangegeven, baseren op de operaties die in de periode vóór de bekendmaking van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie (gewettigd vertrouwen dat uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement voortvloeit) of vóór de publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit) tot stand zijn gekomen. Er kan niet worden beweerd dat de begunstigden, indien deze onrechtmatige voordelen niet hadden bestaan, hun operaties op een andere manier zouden hebben vormgegeven om hun belastingdruk te verlagen. Zoals in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak-Unicredito (151), duidelijk wordt uiteengezet, kan bij de berekening van de steun geen rekening worden gehouden met dit soort hypothetische overwegingen.
            
         VIII.   CONCLUSIE
   
   
               (209)
            
            
               In het licht van de bovenvermelde rechtspraak en de bijzondere kenmerken van de zaak moet de Commissie tot de slotsom komen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS ook wat verwervingen buiten de Unie betreft een steunregeling is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Tevens is de Commissie van oordeel dat, aangezien de uitvoering van de omstreden maatregel een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU vormde, deze wat de verwervingen binnen de Europese Unie betreft, een onrechtmatige steunregeling is.
            
         
               (210)
            
            
               Aangezien echter tot de datum van bekendmaking van het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure gewettigd vertrouwen aanwezig was ziet de Commissie wat betreft steun ten behoeve van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen waarover de zeggenschap direct of indirect reeds door Spaanse verwervende ondernemingen werd uitgeoefend vóór de datum van bekendmaking van het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, in het Publicatieblad van de Europese Unie bij uitzondering af van de terugvordering van alle uit de toepassing van de steunregeling resulterende belastingvoordelen, behalve wanneer: ten eerste, een verwervende Spaanse onderneming vóór 21 december 2007 een onherroepelijke verbintenis is aangegaan om de betrokken deelnemingen te verwerven; ten tweede, de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevatte betreffende het feit dat de transactie in kwestie aan de verplichte goedkeuring van een regelgevende instantie is onderworpen, en ten derde, de transactie vóór 21 december 2007 is aangemeld. De Commissie aanvaardt tevens dat de tenuitvoerlegging van de maatregel gedurende de gehele in de steunregel vastgelegde afschrijvingsperiode kan voortduren. Daarnaast moet de Commissie afzien van de terugvordering en aanvaardt zij dat de tenuitvoerlegging ook gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode kan voortduren voor ieder belastingvoordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de steunregeling op transacties betreffende meerderheidsdeelnemingen die vóór de datum van bekendmaking van dit besluit tot stand zijn gekomen en die betrekking hebben op derde landen waar de aanwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende combinaties naar behoren overeenkomstig de in dit besluit vervatte beginselen is gerechtvaardigd,
            
         HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:
   Artikel 1
   1.   De steunregeling die door Spanje overeenkomstig artikel 12, lid 5, van het „Real Decreto Legislativo” nr. 4/2004 van 5 maart 2005 tot consolidering van de wijzigingen in de „Ley del Impuesto sobre Sociedades” (Spaanse wet op de vennootschapsbelasting) is ingesteld en die in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op onrechtmatige wijze door Spanje ten uitvoer is gelegd, is onverenigbaar met de interne markt ten aanzien van de aan de begunstigden voor het verrichten van verwervingen buiten de Unie verleende steun.
   2.   Niettemin kan belastingaftrek die de begunstigden overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS hebben genoten in het kader van de verwerving buiten de Unie van directe of indirecte deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die vóór 21 december 2007 aan de desbetreffende voorwaarden van de steunregeling voldeden, afgezien van de voorwaarde dat zij hun deelnemingen gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar in bezit hebben, gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder worden toegepast.
   3.   Belastingaftrek die de begunstigden overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS hebben genoten in het kader van verwervingen buiten de Unie, die zijn verbonden aan een vóór 21 december 2007 aangegane onherroepelijke verbintenis om de betrokken deelnemingen te verwerven en voor zover de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevat die is verbonden met het feit dat de transactie in kwestie aan de verplichte goedkeuring van een regelgevende instantie is onderworpen en de transactie vóór 21 december 2007 is aangemeld, kan gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder worden toegepast voor het gedeelte van de deelnemingen die zij vanaf de datum waarop de opschortende voorwaarde wordt opgeheven in bezit hebben.
   4.   Daarnaast kan belastingaftrek die de begunstigden overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS op de datum van publicatie van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie hebben genoten in het kader van verwervingen buiten de Unie, die verband houden met directe of indirecte meerderheidsdeelnemingen in buitenlandse ondernemingen welke zijn gevestigd in China, India of andere landen waar het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is aangetoond of kan worden aangetoond, gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder worden toegepast.
   5.   Belastingaftrek die de begunstigden overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS hebben genoten in het kader van verwervingen buiten de Unie die zijn verbonden aan een onherroepelijke verbintenis die vóór de bekendmaking van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie is aangegaan om de betrokken deelnemingen te verwerven in buitenlandse ondernemingen welke zijn gevestigd in China, India of andere landen waar het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties is aangetoond of kan worden aangetoond en voor zover de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevat die is verbonden met het feit dat de transactie in kwestie aan de verplichte goedkeuring van een regelgevende instantie is onderworpen en de transactie vóór de bekendmaking van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie is aangemeld, kan gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode verder worden toegepast vanaf de datum waarop de opschortende voorwaarde wordt opgeheven.
   Artikel 2
   Individuele steun in het kader van de in artikel 1 bedoelde regeling vormt op zich geen staatssteun wanneer deze op het ogenblik van de verlening ervan voldoet aan de voorwaarden van de op basis van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 994/98 vastgestelde verordening, die van toepassing was op het ogenblik dat de steun werd verleend.
   Artikel 3
   Individuele steun die uit hoofde van de in artikel 1 bedoelde regeling is verleend en op het moment van de toewijzing daarvan voldoet aan de voorwaarden van een krachtens artikel 1 van Verordening (EG) nr. 994/98 vastgestelde verordening of enige andere goedgekeurde steunregeling, is verenigbaar met de interne markt voor zover de voor dit soort steun vastgestelde maximale steunintensiteit in acht is genomen.
   Artikel 4
   1.   Spanje vordert de met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun die uit hoofde van de in artikel 1, lid 1, bedoelde regeling in de vorm van belastingvermindering is verleend, terug van de begunstigden van wie de in het kader van verwervingen buiten de Unie verkregen deelnemingen in buitenlandse ondernemingen niet aan de in artikel 1, leden 2 tot en met lid 5, bedoelde voorwaarden voldoen.
   2.   De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop de steun ter beschikking van de begunstigde is gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.
   3.   De rente wordt op samengestelde grondslag berekend overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004.
   4.   Spanje schorst iedere uitstaande belastingvermindering die krachtens de in artikel 1, lid 1, bedoelde regeling is verleend vanaf de datum van vaststelling van dit besluit, met uitzondering van de vermindering die is toegekend voor deelnemingen in buitenlandse ondernemingen welke aan de in artikel 1, lid 2, genoemde voorwaarden voldoen.
   Artikel 5
   1.   De terugvordering van steun die uit hoofde van de in artikel 1 bedoelde regeling is verleend, geschiedt onverwijld en daadwerkelijk.
   2.   Spanje zorgt ervoor dat dit besluit binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving ervan ten uitvoer wordt gelegd.
   Artikel 6
   1.   Binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van dit besluit verstrekt Spanje de volgende informatie:
   
               a)
            
            
               de lijst van de begunstigden die uit hoofde van de in artikel 1 bedoelde regeling steun hebben ontvangen en het totale steunbedrag dat door elk van hen uit hoofde van de regeling is ontvangen;
            
         
               b)
            
            
               het totale bedrag (hoofdsom en rente) dat van elke begunstigde moet worden teruggevorderd;
            
         
               c)
            
            
               een gedetailleerde beschrijving van de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen;
            
         
               d)
            
            
               documenten die aantonen dat aan de begunstigden opdracht is gegeven de steun terug te betalen.
            
         2.   Spanje houdt de Commissie op de hoogte van de stand van uitvoering van de nationale maatregelen die het heeft genomen om dit besluit ten uitvoer te leggen, en dit tot de steun die uit hoofde van de in artikel 1 bedoelde regeling is verleend volledig is teruggevorderd. Het verstrekt, op eenvoudig verzoek van de Commissie, onverwijld informatie over de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen. Het verstrekt eveneens gedetailleerde informatie over de reeds van de begunstigde teruggevorderde steunbedragen en rente.
   Artikel 7
   Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk Spanje.
   
      Gedaan te Brussel, 12 januari 2011.
      
         
            Voor de Commissie
         
         Joaquín ALMUNIA
         
            Vicevoorzitter
         
      
   
   
      (1)  PB C 311 van 21.12.2007, blz. 21.
   
      (2)  Gepubliceerd in de staatscourant (Boletín Oficial del Estado) van 11 maart 2004.
   
      (3)  PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.
   
      (4)  Zie: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code = 2_M_4517
   
      (5)  Zie voetnoot 1.
   
      (6)  Zie Beschikking van de Commissie C(2009) 8107 definitief en corrigendum C(2009) 8107 corr, sinds januari 2010 beschikbaar op de website van de Commissie: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/222341/222341_1030573_302_1.pdf
   
      (7)  Wet 4/2008 van 23 december 2008 tot wijziging van een aantal bepalingen in de belastingwetgeving.
   
      (8)  Zie de artikelen 46 en 39 van de Código de Comercio (Handelswetboek) uit 1885.
   
      (9)  Resultaat van de toepassing van wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007 inzake de hervorming en aanpassing van het vennootschapsrecht op het gebied van boekhouding voor de internationale harmonisatie daarvan in overeenstemming met de wetgeving van de Unie.
   
      (10)  Zie artikel 21, lid 1, onder a), van de TRLIS.
   
      (11)  Zie artikel 21, lid 1, onder b), van de TRLIS.
   
      (12)  Zie artikel 21, lid 1, onder c), eerste alinea van de TRLIS.
   
      (13)  Zie artikel 21, lid 1, onder c), tweede alinea van de TRLIS.
   
      (14)  Thans is deze bepaling artikel 12, lid 6, van de TRLIS geworden.
   
      (15)  Zoals in artikel 12, lid 5, tweede streepje uitdrukkelijk wordt bepaald: „De aftrek van dit verschil (dat wil zeggen, het verschil bedoeld in artikel 12, lid 5, TRLIS) is, in voorkomend geval, verenigbaar met het in lid 3 van dit artikel bedoelde waardeverminderingsverlies”.
   
      (16)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 december 1969, gevoegde zaken 6/69 en 11/69, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1969, blz. 523. Zie tevens punt 18 van de mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (PB C 384 van 10.12.1998, blz. 3).
   
      (17)  Zie overweging 7.
   
      (18)  Zie overweging 8.
   
      (19)  De Spaanse autoriteiten verwezen naar artikel 194 van Real Decreto 1564/1989 van 22 december 1989.
   
      (20)  De Spaanse autoriteiten verwezen naar besluit nr. 3 van het Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC), BOICAC (Boletín ICAC), 27.11.1996.
   
      (21)  Zie de beschikking van de Commissie van 22 september 2004, N 354/2004, Company Holding Regime (PB C 131 van 28.5.2005, blz. 10).
   
      (22)  PB C 384 van 10.12.1998, blz. 3.
   
      (23)  Zie overweging 12.
   
      (24)  Zie het arrest van het Gerecht van 10 april 2008, zaak T-233/04, Nederland/Commissie, Jurispr. 2008, blz., II-591.
   
      (25)  Zie de beschikking van de Commissie van 13 februari 2008, N 480/07, Vermindering van inkomsten uit bepaalde immateriële activa (PB C 80 van 1.4.2008, blz. 1).
   
      (26)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 8 november 2001, Adria-Wien Pipeline GmbH en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, Jurispr. 2001, blz. I-8365.
   
      (27)  Overeenkomstig artikel 89, lid 3, van de TRLIS.
   
      (28)  Zie de in overweging 7 genoemde brief van de Spaanse autoriteiten van 5 december 2007, blz. 35.
   
      (29)  Zoals wordt betoogd op bladzijde 8 van de brief van de Spaanse autoriteiten van 30 juni 2008, zie overweging 9.
   
      (30)  Zie de beschikking van de Commissie van 10 juni 2005 (Cesky Telecom), de beschikking van de Commissie van 10 januari 2005 (O2), de beschikking van de Commissie van 23 mei 2006 (Quebec, GIC, BAA), de beschikking van de Commissie van 15 september 2004 (Abbey National) en de beschikking van de Commissie van 26 maart 2007 (Scottish Power), die op http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/beschikbaar zijn.
   
      (31)  Actieplan staatssteun — Minder en beter gerichte staatssteun: een routekaart voor de hervorming van het staatssteunbeleid (2005-2009), COM(2005) 107 definitief (PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1).
   
      (32)  Arrest van het Gerecht van 12 september 2007, zaak T-384/03, Koninklijke Friesland Foods/Commissie, Jurispr. 2007, blz. II-101.
   
      (33)  Schriftelijke vragen E-4431/05 en E-4772/05.
   
      (34)  Waaronder de beschikking van de Commissie van 30 juli 2004 in zaak N 354/04, „Company Holding Regime”, (PB C 131 van 28.5.2005, blz. 10), en de beschikking van de Commissie van 13 juli 2006 in zaak C4/07 (ex N 465/06), Groepsrentebox (PB C 66 van 22.3.2007, blz. 30).
   
      (35)  Zie Beschikking 2001/168/EGKS van de Commissie van 31 oktober 2000 betreffende de Spaanse wetgeving inzake de vennootschapsbelasting (PB L 60 van 1.3.2001, blz. 57).
   
      (36)  Arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 in zaak C-501/00, Spanje/Commissie, Jurispr. 2004, blz. I-6717.
   
      (37)  Zie punt II.1.b) e.v. van het verslag van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen, te vinden op: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/rapportaidesfiscales_nl.pdf.
   
      (38)  Zie Beschikking 82/364/EEG van de Commissie van 17 mei 1982 betreffende de rentesubsidies ten behoeve van kredieten voor export uit Frankrijk naar Griekenland na de toetreding van het laatstgenoemde land tot de Europese Economische Gemeenschap (PB L 159 van 10.6.1982, blz. 44), met name deel IV, waarin wordt verwezen naar de zaken 6/69 en 11/69, Commissie/Frankrijk.
   
      (39)  Zie resolutie nr. 3 van Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) van november 1996, BOICAC 27.
   
      (40)  Zie voetnoot 36.
   
      (41)  Zie voetnoot 22.
   
      (42)  Zie in dit verband arrest van het Hof van Justitie van 29 april 2004 in zaak C-308/01, GIL Insurance, Jurispr. 2004, blz. I-4777, punt 68; arrest van het Hof van Justitie van 3 maart 2005 in zaak C-172/03, Heiser, Jurispr. 2005, blz. I-1627, punt 40, en het arrest van het Hof van Justitie van 6 september 2006 in zaak C-88/03 Portugal/Commissie, Jurispr. 2006, blz. I-7115, punt 54.
   
      (43)  Zie in dit verband het arrest van het Hof van Justitie van 6 september 2006 in zaak C-88/03 Portugal/Commissie, Jurispr. 2006, blz. I-7115, punt 54.
   
      (44)  Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 29 februari 1996 in zaak C-56/93 België/Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-723, punt 79; het arrest van het Hof van Justitie van 26 september 1996 in zaak C-241/94 Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1996, blz. I-4551, punt 20; het arrest van het Hof van Justitie van 17 juni 1999 in zaak C-75/97 België/Commissie, Jurispr. 1999, blz. I-3671, punt 25, en arrest van het Hof van Justitie van 13 februari 2003, Spanje/Commissie, zaak C-409/00, Jurispr. 2003, blz. I-10901, punt 46.
   
      (45)  Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 15 december 2005 in zaak C-66/02, Italië/Commissie, Jurispr. 2005, blz. I-10901, punt 101;
   
      (46)  Zie voetnoot 22.
   
      (47)  Artikel 89, lid 3, van de TRLIS, zie overweging 31.
   
      (48)  Zie artikel 96, lid 2, van de TRLIS.
   
      (49)  Zie arrest van het Gerecht van 9 september 2009, gevoegde zaken T-227/01 tot en met T-229/01, T-265/01, T-266/01 en T-270/01, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-1, punten 381 e.v.
   
      (50)  Zie overweging 14.
   
      (51)  Zie onder andere het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 1 juli 2004 in zaak T-308/00, Salzgitter/Commissie, Jurispr. 2004, blz. II-1933, punt 82.
   
      (52)  Zie de in overweging 13 genoemde e-mail van de Spaanse autoriteiten van 16 juni 2009.
   
      (53)  Zie met name de in overweging 9 genoemde brief van de Spaanse autoriteiten van 22 april 2009 (A-9531), blz. 6.
   
      (54)  Zie de overwegingen 117 en 118 van de eerdere beschikking.
   
      (55)  Zie in dit verband overweging 94 van de eerdere beschikking.
   
      (56)  De Commissie onderstreept dat eender welke technische voorwaarde die zou gelden om een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie tot stand te kunnen brengen, zoals het opzetten van een permanente vestiging in het land van vestiging van de doelonderneming vóór de totstandbrenging van de bedrijfscombinatie of het voldoen aan bepaalde formaliteiten bij de centrale bank van het derde land, administratieve formaliteiten zijn. Zij is voorts van mening dat er geen geldige fiscale redenen zijn om regels vast te stellen die zijn bedoeld om regelingen te voorkomen die niet de economische realiteit weerspiegelen of waarvan de belangrijkste reden het bereiken van belastingvermindering is. Dit soort regels bestaat ook in het Spaanse belastingstelsel.
   
      (57)  Zie met name overweging 93 e.v.
   
      (58)  Zie bladzijde 19 van het KPMG-rapport met de titel „Analyse van het bestaan van specifieke juridische en fiscale hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies in sommige rechtsgebieden” — December 2009.
   
      (59)  Zie het deel over de Verenigde Staten in bijlage II bij dit besluit, dat een samenvatting van het KPMG-rapport bevat.
   
      (60)  Zie voetnoot 61.
   
      (61)  Zie, onder andere, punt 351 e.v. van de Internal Revenue Code (Belastingwetgeving) van 1986, zoals gewijzigd, en punt 7874 van die Code en de Treasury Regulation van 23 januari 2006 (T.D. 9242), te vinden op: http://www.law.cornell.edu/uscode/.
   
      (62)  Zie voetnoot 59, punten 361 e.v. alsook punten 367 e.v. van genoemd wetboek, http://www.law.cornell.edu/uscode/.
   
      (63)  Zie met name punt 252(a) van de Delaware General Corporation Law (Algemene Wet betreffende ondernemingen in Delaware), te vinden op: http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc09/index.shtml.
   
      (64)  Volgens de officiële website van de staat Delaware is „de staat Delaware de belangrijkste plaats van vestiging van Amerikaanse en internationale ondernemingen. Meer dan 850 000 ondernemingen hebben hun statutaire zetel in Delaware. Meer dan 50 % van alle beursgenoteerde bedrijven in de Verenigde Staten, 63 % van de ondernemingen die op de Fortune 500-lijst voorkomen daaronder begrepen, hebben Delaware als hun statutaire zetel gekozen”. Zie http://www.corp.delaware.gov/aboutagency.shtml.
   
      (65)  Beschikbaar op: http://www.agenciatributaria.es/wps/portal/Listado?channel = de40217740119010VgnVCM10000050f01e0a____&ver = L&site = 56d8237c0bc1ff00VgnVCM100000d7005a80____&idioma = es_ES&menu = 1&img = 8.
   
      (66)  Zie artikel 14-b van de belastingwet van de federatie, te vinden op: http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/7/18.htm?s=.
   
      (67)  Zie bladzijde 29 van het tweede rapport. In 2004 ging Labatt Brewing Canada Holding Ltd, een drankenfabrikant met hoofdzetel in de Bahama's, samen met Beverage Associates Holding Ltd, eveneens met hoofdzetel in de Bahama's, en ontstond de Braziliaanse Companhia de Bebidas das Américas, dat zijn hoofdzetel in São Paulo heeft.
   
      (68)  Zie met name wet 10 460/02, wet 9 249/95, wet 6 404/76 en wet 9 249/95.
   
      (69)  Zie met name wetsdecreet 2 627/40, wet 10 406/02, wet 4 132/62, wet 5 709/1 en wet 6 634/79 en federaal decreet 74 965/74, te vinden op http://www.jusbrasil.com.br/.
   
      (70)  Zie met name wet 9 472/97 en decreet 2 617/98, te vinden op http://www.jusbrasil.com.br/.
   
      (71)  Te vinden op: http://www.agenciatributaria.es/wps/portal/Listado?channel = de40217740119010VgnVCM10000050f01e0a____&ver = L&site = 56d8237c0bc1ff00VgnVCM100000d7005a80____&idioma = es_ES&menu = 1&img = 8.
   
      (72)  Zie met name de Wet op commerciële ondernemingen, nr. 19 550 en wet nr. 25 156, te vinden op http://infoleg.mecon.gov.ar/.
   
      (73)  Zie met name decreet 649/97 (Wet betreffende de vermogenswinstbelasting), decreet 1344/98, te vinden op http://infoleg.mecon.gov.ar/.
   
      (74)  Zie de adviezen van de AFIP nr. 37/1997 van 8 juli 1997 en nr. 6/1998 van 30 januari 1998, te vinden op http://biblioteca.afip.gob.ar/.
   
      (75)  Te vinden op: http://www.agenciatributaria.es/wps/portal/Listado?channel = de40217740119010VgnVCM10000050f01e0a____&ver = L&site = 56d8237c0bc1ff00VgnVCM100000d7005a80____&idioma = es_ES&menu = 1&img = 8.
   
      (76)  Zie met name de wet betreffende ondernemingen van Ecuador, de organieke wet betreffende het belastingstelsel en de belastingwet, te vinden op: http://www.supercias.gov.ec/.
   
      (77)  Zie de conclusie in de bijlage over de wetgeving van Ecuador, opgesteld door Garrigues.
   
      (78)  Zie met name het burgerlijk wetboek, de algemene wet betreffende ondernemingen en de wet op de inkomstenbelasting, te vinden op http://www.sunat.gob.pe/.
   
      (79)  Zie voetnoot 3 van de bijlage over Peru in het rapport-Garrigues.
   
      (80)  Zie bladzijde 8 van de bijlage over Peru in het rapport-Garrigues.
   
      (81)  Deze instelling wordt omschreven als een technisch orgaan door middel waarvan de president van de Colombiaanse republiek handelsondernemingen inspecteert en controleert (zie http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval = sec&dir = 280).
   
      (82)  Zie bijvoorbeeld het standpunt van de Superintendencia de Sociedades in haar antwoorden op de vragen nrs. 220-16478 en nr. 220-62883, te vinden op: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval = sec&dir = 45&id = 18036.
   
      (83)  Zie de Colombiaanse belastingwet, te vinden op: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_tributario.html#14-1.
   
      (84)  Zie de conclusie in de bijlage over de wetgeving van Colombia, opgesteld door Garrigues.
   
      (85)  Zie arrest van het Gerecht van 9 september 2009, gevoegde zaken T-227/01 tot en met T-229/01, T-265/01, T-266/01 en T-270/01, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-1, punten 381 e.v.
   
      (86)  Overeenkomstig artikel 42 van het handelswetboek uit 1885.
   
      (87)  Zie artikel 42, lid 1, van het handelswetboek uit 1885.
   
      (88)  Ondernemingen die effecten hebben uitgegeven die in eender welke lidstaat zijn toegelaten tot de notering op een gereglementeerde markt overeenkomstig artikel 1, lid 13, van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad, overeenkomstig artikel 4 van de richtlijn.
   
      (89)  Artikel 194 van koninklijk decreet 1564/1989 van 22 december 1989, waarin de herziene tekst van de wet op naamloze vennootschappen wordt goedgekeurd.
   
      (90)  PB L 243 van 11.9.2002, blz. 1.
   
      (91)  Overeenkomstig artikel 89, lid 3, van de TRLIS.
   
      (92)  Overeenkomstig artikel 11, lid 4, van de TRLIS.
   
      (93)  Overeenkomstig de TRLIS zoals gewijzigd door Wet 35/2006 is het voor de berekening voor de jaren 2002 tot en met 2006 gebruikte vennootschapsbelastingtarief 35 %, voor 2007 32,5 % en vanaf 2008 30 %.
   
      (94)  Achtste aanvullende bepaling, wet 35/2006 van 28 november 2006 inzake de belasting over het inkomen van natuurlijke personen en houdende gedeeltelijke wijziging van de wetten inzake de vennootschapsbelasting, de belasting over niet-ingezetenen en vermogensbelasting, BOE (Spaans staatsblad) nr. 285 van 29.11.2006.
   
      (95)  Zie zaak C-88/03, Portugal/Commissie, punt 81; zie voetnoot 49 van dit besluit; zie het arrest van het Gerecht van 9 september 2009 in zaak T-227/01, Diputación Foral de Álava en anderen, Jurispr. 2006, blz. II-1, punt 179, en het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 9 september 2009 in zaak T-230/01, Diputación Foral de Álava en anderen, Jurispr. 2009, blz. II-139, punt 190.
   
      (96)  Overeenkomstig artikel 89, lid 3, onder a), eerste alinea, van de TRLIS.
   
      (97)  Zie de artikelen 89, 21 en 22 van de TRLIS.
   
      (98)  Zoals in artikel 12, lid 5, tweede streepje uitdrukkelijk wordt bepaald: „De aftrek van dit verschil (dat wil zeggen, artikel 12, lid 5, van de TRLIS) is, in voorkomend geval, verenigbaar met het in lid 3 van dit artikel bedoelde waardeverminderingsverlies”.
   
      (99)  Zie de op 20 september 2010 ontvangen opmerkingen van Telefónica, blz. 2.
   
      (100)  Zie artikel 96, lid 2, van de TRLIS.
   
      (101)  Zie met name overweging 60.
   
      (102)  Wet 43/1995 betreffende de vennootschapsbelasting, ingetrokken bij koninklijk wetgevend decreet 4/2004.
   
      (103)  Door de Spaanse autoriteiten in de toelichting bij Wet 43/1995 als volgt gedefinieerd: „Het beginsel van het concurrentievermogen vereist dat de vennootschapsbelasting de maatregelen van economisch beleid ter bevordering van het concurrentievermogen ondersteunen en daarmee coherent zijn […] alsook stimulansen voor de internationalisering van het bedrijfsleven, mits dit tot een stijging van de uitvoer leidt, beantwoorden aan genoemd beginsel.”.
   
      (104)  Zie onder andere de beschikking van de Commissie van 22 maart 2006 betreffende directe fiscale stimuleringsmaatregelen ten behoeve van exportgerelateerde investeringen (PB C 302 van 14.12.2007, blz. 3), overweging 51.
   
      (105)  Zie punt 127 van het arrest, genoemd in voetnoot 36.
   
      (106)  Zie de in overweging 13 genoemde e-mail van de Spaanse autoriteiten van 16 juni 2009.
   
      (107)  Zie met name de in overweging 9 genoemde brief van de Spaanse autoriteiten van 22 april 2009 (A-9531), blz. 6.
   
      (108)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 10 januari 2006 in zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., Jurispr. 2006, blz. I-289.
   
      (109)  Zie de mededeling van de Commissie, aangehaald in voetnoot 16. Zie met name de punten 9 en 10 van de mededeling van de Commissie.
   
      (110)  Zie het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-222/04, punten 139 tot en met 143.
   
      (111)  Arrest van het Gerecht van 30 april 1998 in zaak T-214/95, Vlaams Gewest/Commissie, Jurispr. 1998, blz. II-717.
   
      (112)  Zie het arrest van het Hof in zaak C-222/04, genoemd reeds aangehaald in voetnoot 108.
   
      (113)  Zie overweging 12.
   
      (114)  PB L 124 van 20.5.2003, blz. 36.
   
      (115)  Reeds aangehaald in voetnoot 36.
   
      (116)  Zie met name de overwegingen 43 en 56.
   
      (117)  Zie zaak C-501/00, met name punt 120 van het arrest.
   
      (118)  Zie zaak C-501/00, aangehaald in voetnoot 36, punt 124 van het arrest.
   
      (119)  Zie voetnoot 25 en overweging 56.
   
      (120)  Zie het besluit van de Commissie van 14.2.2008, zaak N 480/07, reeds genoemd in voetnoot 25.
   
      (121)  SEC(2006) 1515, COM/2006/0728 defintief, punt 1.2.
   
      (122)  Zie overweging 59.
   
      (123)  Zie het in voetnoot 36 aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in zaak C-501/00, punt 123.
   
      (124)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 11 augustus 1995 in zaak C-80/94, Wielockx, Jurispr. 1995, blz. I-2493, punt 16; arrest van het Hof van Justitie van 11 december 1997 in zaak C-264/96, ICI/Colmer (HMIT), Jurispr. 1998, blz. I-4695, punt 19; arrest van het Hof van Justitie van 29 april 1999 in zaak C-311/97, Royal Bank of Scotland, Jurispr. 1999, blz. I-2651, punt 19.
   
      (125)  Zie in het bijzonder het arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1995 in zaak C-279/93, Schumacker, Jurispr. 1995, blz. I-225.
   
      (126)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 28 januari 1992 in zaak C-204/90, Bachmann/Belgische staat, Jurispr. 1992, blz. I-249 en het arrest van het Hof van Justitie van 28 januari 1992 in zaak C-300/90, Commissie/België, Jurispr. 1992, blz. I-305.
   
      (127)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 1998 in zaak C-120/95 Decker/Caisse de Maladie des Employés Privés, Jurispr. 1998, blz. I-1831, punt 39; het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 1998 in zaak C-158/96 Kohll/Union des Caisses de Maladie, Jurispr. 1998, blz. I-1931, punt 41; en het reeds aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 6 juni 2000 in zaak C-35/98, Verkooijen, punt 48.
   
      (128)  Zie arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 2004 in zaak C-315/02, Lenz, Jurispr. 2004, blz. I-7063; arrest van het Hof van Justitie van 7 september 2004 in zaak C-319/02, Manninen, Jurispr. 2004, blz. I-7477.
   
      (129)  Zie het reeds genoemde arrest van het Hof van Justitie van 6 juni 2000 in zaak C-35/98, Verkooijen, punt 44.
   
      (130)  Zie arrest van het Gerecht van 9 september 2009, gevoegde zaken T-227/01 tot en met T-229/01, T-265/01, T-266/01 en T-270/01, Diputación Foral de Álava e.a./Commissie, Jurispr. 2006, blz. II-1, punten 381 e.v.
   
      (131)  Zie overweging 69 en volgende.
   
      (132)  Zie de eerdere praktijk van de Commissie, onder andere Beschikking 2004/76/EG van de Commissie van 13 mei 2003 betreffende de steunregeling die Frankrijk ten uitvoer heeft gelegd ten faveure van hoofdkantoren en logistieke centra (PB L 23 van 28.1.2004, blz. 1), overweging 73; Beschikking 2003/515/EG van de Commissie van 17 februari 2003 betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregel ten gunste van internationale financieringsactiviteiten (PB L 180 van 18.7.2003, blz. 52), overweging 105; Beschikking 2004/77/EG van de Commissie van 24 juni 2003 betreffende de door België ten uitvoer gelegde steunregeling in de vorm van een fiscaal rulingstelsel voor US Foreign Sales Corporations (PB L 23 van 28.1.2004, blz. 14), overweging 70.
   
      (133)  Zie voetnoot 31.
   
      (134)  Zie het arrest van het Gerecht van 4 september 2009 in zaak T-211/05, Italië/Commissie, Jurispr. 2009, blz. II-2777, punt 173; zie ook het arrest van het Gerecht van 8 juni 1995 in zaak T-459/00, Siemens/Commissie, Jurispr. 1995 blz. II-1675, punt 48.
   
      (135)  PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.
   
      (136)  Zie onder andere de Beschikkingen 2003/515/EG, 2004/76/EG en 2004/77/EG.
   
      (137)  Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2006 in de gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, Forum 187 ASBL, Jurispr. 2006, blz. I-5479, punt 147; zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2005 in zaak C-506/03 Duitsland/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 58 en het arrest van het Hof van Justitie van 11 maart 1987 in zaak C-265/85, Van den Bergh en Jurgens BV/Commissie, Jurisprudentie 1987, blz. 1155, rechtsoverweging 44.
   
      (138)  Besluit van de Commissie SG(84) D/6421 van 16 april 1984.
   
      (139)  Schriftelijke vraag E-4431/05.
   
      (140)  Schriftelijke vraag E-4772/05.
   
      (141)  Zie, betreffende het beginsel van gewettigd vertrouwen, het arrest van het Hof van Justitie in Van den Bergh en Jurgens BV/Commissie, punt 44; het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C 182/03 en C-217/03, Forum 187 ASBL/Commissie, Jurispr. 2006, blz. I-5479, punt 147 en het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in zaak T-290/97 Mehibas Dordtselaan/Commissie, Jurispr. 2000, blz. II-15, punt 59.
   
      (142)  Arrest van het Hof van Justitie van 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C-487/06 P, punten 111 tot en met 114, punt 185 en punt 186; arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 17 oktober 2002 in zaak T-98/00, Linde/Commissie, punt 33.
   
      (143)  M.a.w. er hoeft niet te worden aangetoond dat de particulier of de onderneming op grond van de garantie in kwestie heeft deelgenomen aan activiteiten die zij anders niet zou hebben verricht.
   
      (144)  Zie naar analogie de beschikking van de Commissie van 17 februari 2003 betreffende de in België gevestigde coördinatiecentra (2003/757/EG) en de beschikking van de Commissie van 20 december 2006 over fiscale GIE's (C 46/2004).
   
      (145)  Zie voetnoot 1.
   
      (146)  Zie Beschikking 2003/755/EGvan de Commissie van 17 februari 2003 betreffende de steunregeling die door België ten uitvoer is gelegd ten gunste van in België gevestigde coördinatiecentra (PB L 282 van 30.10.2003, blz. 25) en het arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2006 in de gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, Forum 187 ASBL, punten 162 en 163.
   
      (147)  Zie het arrest in de zaak Forum 187, punt 149; zie tevens het arrest van het Hof van Justitie van 14 mei 1975 in zaak C-74/74, CNTA/Commissie, Jurisprudentie 1975, blz. 533, rechtsoverweging 44.
   
      (148)  PB L 142 van 14.5.1998, blz. 1. Deze verordening verleent de Commissie onder andere de bevoegdheid een verordening vast te stellen waarin wordt verklaard dat bepaalde categorieën steun niet aan alle criteria van artikel 107, lid 1, VWUE (de-minimissteun) voldoen.
   
      (149)  PB L 140 van 30.4.2004, blz. 1.
   
      (150)  PB L 82 van 25.3.2008, blz. 1.
   
      (151)  Arrest van het Hof van Justitie van 15 december, Unicredito Italiano Spa/Agenzia delle Entrate, Jurispr. 2005, blz. I-11137, punten 117 tot en met 119.
   
      BIJLAGE I
      
         LIJST VAN BELANGHEBBENDEN DIE OPMERKINGEN OP HET BESLUIT TOT INLEIDING VAN DE PROCEDURE HEBBEN GEMAAKT EN DIE NIET OM VERTROUWELIJKE BEHANDELING HEBBEN VERZOCHT
      
      
                   
               
               
                  Abertis Infraestructuras SA
               
            
                   
               
               
                  Acerinox SA
               
            
                   
               
               
                  Aeropuerto de Belfast SA
               
            
                   
               
               
                  Altadis SA, Fomento de Construcciones y Contratas SA
               
            
                   
               
               
                  Amey UK Ltd
               
            
                   
               
               
                  Applus Servicios Tecnológicos SL
               
            
                   
               
               
                  Asociación Española de Banca (AEB)
               
            
                   
               
               
                  Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA)
               
            
                   
               
               
                  Asociación de Empresas Constructoras de Ámbito Nacional (SEOPAN)
               
            
                   
               
               
                  Asociación de Marcas Renombradas Españolas
               
            
                   
               
               
                  Asociación Española de Asesores Fiscales
               
            
                   
               
               
                  Amadeus IT Group SA
               
            
                   
               
               
                  Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
               
            
                   
               
               
                  Banco Santander SA
               
            
                   
               
               
                  Club de Exportadores e Inversores Españoles
               
            
                   
               
               
                  Compañía de distribución integral Logista SA
               
            
                   
               
               
                  Confederacion Española de Organizaciones Empresariales
               
            
                   
               
               
                  Confederacion Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME)
               
            
                   
               
               
                  Ebro Puleva SA
               
            
                   
               
               
                  Ferrovial Servicios SA
               
            
                   
               
               
                  Hewlett-Packard Española SL
               
            
                   
               
               
                  La Caixa S A, Iberdrola S A
               
            
                   
               
               
                  Norvarem SA
               
            
                   
               
               
                  Prosegur Compañía de Seguridad SA
               
            
                   
               
               
                  Sociedad General de Aguas de Barcelona SA (Grupo AGBAR)
               
            
                   
               
               
                  Telefónica SA
               
            
   
      BIJLAGE II
      
         SAMENVATTING VAN HET DOOR DE SPAANSE AUTORITEITEN OVERGELEGDE RAPPORT VAN KPMG
      
      
         Overzichtstabel
      
      
                  Land
               
               
                  Vennootschapsrecht dat op fusies van toepassing is
               
               
                  Zijn grensoverschrijdende fusies volgens het vennootschapsrecht en latere wetgeving verboden?
                  (Ja/neen/niet specifiek aangegeven)
               
               
                  Wordt in de jurisprudentie of in de rechtsleer naar de onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fusie verwezen?
                  (Ja/neen/niet tegengekomen)
               
               
                  Zijn er belangrijke feitelijke hinderpalen geïdentificeerd die een grensoverschrijdende fusie verhinderen?
                  (Ja/neen)
               
               
                  Zijn er belastingvoorschriften geïdentificeerd die extra fiscale kosten aan een grensoverschrijdende fusie opleggen?
                  (Ja/neen/fiscale behandeling onzeker)
               
               
                  Zijn er precedenten van grensoverschrijdende fusies in uw rechtsgebied?
                  (Ja/neen/niet tegengekomen)
               
               
                  Samenvatting
               
            
                  
                     Argentinië
                  
               
               
                  Wet nr. 19550
                  Artikelen 82 tot en met 87 en 118
               
               
                  Komt niet specifiek aan de orde in het vennootschapsrecht of in de belangrijkste rechtsregels over het handelsregister
               
               
                  Ja
                  De relevante rechtsleer geeft aan dat grensoverschrijdende fusies in Argentinië niet mogelijk zijn
               
               
                  Ja
                  Registratieproblemen met het desbetreffende handelsregister
               
               
                  Ja. Belastingheffing op de doelonderneming en haar aandeelhouders, aangezien ervan wordt uitgegaan dat het protocol bij het door Argentinië en Spanje ondertekende Verdrag niet mag worden toegepast. Daarnaast wijzen de relevante rechtsleer en de Argentijnse belastingdienst erop dat het stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen alleen op binnenlandse fusies kan worden toegepast
               
               
                  Neen
               
               
                  De rechtsleer wijst erop dat grensoverschrijdende fusies niet mogelijk zijn
                  Belastingheffing op de doelonderneming en haar aandeelhouders
               
            
                  
                     Australië
                  
               
               
                  Wet op de vennootschappen van 2001 (belangrijkste artikelen: 606, 413 en 611)
               
               
                  Het begrip grensoverschrijdende fusies wordt in het Australische vennootschapsrecht niet erkend
                  In de wet op de vennootschappen van 2001 zijn slechts drie specifieke procedures ten aanzien van fusies vastgelegd, geen waarvan in grensoverschrijdende fusies voorziet
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  Grensoverschrijdende fusies zijn in Australië niet mogelijk
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  Het stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen geldt alleen voor binnenlandse fusies
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  De wet op de vennootschappen van 2001 voorziet niet specifiek in een grensoverschrijdende fusie als een toegestane transactie en deze is derhalve niet mogelijk
               
            
                  
                     Brazilië
                  
               
               
                  Braziliaans burberlijk wetboek (wet nr. 10406/02) en wet nr. 6404/1976
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Goedkeuring door de Staatsraad
                  Goedkeuring door het register in SISBACEN is onzeker
                  Beperkingen in bepaalde economische sectoren maken een grensoverschrijdende fusie onmogelijk
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  Braziliaanse en niet-Braziliaanse (d.w.z. de aandeelhouders van de Braziliaanse onderneming) belastingbetalers die bij een fusie tegen marktwaarde betrokken zouden zijn zouden nadelige fiscale gevolgen ondervinden
               
               
                  Neen
                  Er is slechts één transactie gevonden maar deze heeft betrekking op een omgekeerde fusie waarbij een aantal buitenlandse ondernemingen door een Braziliaanse vennootschap werd overgenomen
               
               
                  Er zijn belangrijke hinderpalen die in de praktijk grensoverschrijdende fusies verhinderen
               
            
                  
                     Canada
                  
               
               
                  Canadese wet op handelsvennootschappen en in de Canadese provincies toepasselijk vennootschapsrecht
               
               
                  Ja
                  Beide entiteiten moeten de Canadese wetgeving toepassen
                  Theoretisch zijn slechts enkele soorten fusies (bv. samensmeltingen) toegestaan in British Columbia, maar er zijn geen precedenten
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
               
               
                  (Ja/fiscale behandeling onzeker)
                  Indien een 100 % dochteronderneming wordt ontbonden, zouden de ontbonden onderneming en haar aandeelhouder belasting betalen
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  niet mogelijk (alleen in British Columbia onder bepaalde omstandigheden) behalve bij de ontbinding van een 100 % Canadese dochteronderneming
                  De ontbonden onderneming en haar aandeelhouder betalen belasting
               
            
                  
                     Chili
                  
               
               
                  Wet nr. 18 046
                  Artikel 99
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  Een door de belastingdienst afgegeven verklaring van staking van de bedrijfsactiviteiten is vereist, wat het proces aanmerkelijk kan vertragen. Er bestaan andere hinderpalen in de vorm van de voorschriften van de Banco Central de Chile, die een speciaal verzoek vereisen om een dergelijke fusie tot stand te brengen, de bepalingen inzake buitenlandse investeringen van wetsdecreet nr. 600 en het feit dat in bepaalde economische sectoren een grensoverschrijdende fusie niet mogelijk zou zijn
               
               
                  Er is geen zekerheid dat het stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen bij een grensoverschrijdende fusie op zowel de aandeelhouders als de doelonderneming kan worden toegepast
                  Een grensoverschrijdende fusie zou geen andere fiscale effecten genereren dan de belasting die door de doelonderneming over de tot de datum van de fusie ingehouden winst verschuldigd is
                  Het opgaan van een Chileense entiteit in zijn rechtstreekse dochteronderneming wordt in Chili fiscaal niet als hetzelfde als een fusie beschouwd. De aandeelhouders zullen derhalve worden onderworpen aan de Chileense vennootschapsbelasting wanneer de overgedragen activa toenemen
               
               
                  Ja
                  Slechts één maar het betrof een holding zonder activiteiten of activa in Chili
               
               
                  Er zijn belangrijke hinderpalen die de totstandkoming van een grensoverschrijdende fusie kunnen verhinderen
                  Fiscale behandeling van aandeehouders en de doelonderneming onzeker
               
            
                  
                     China
                  
               
               
                  
                              a)
                           
                           
                              Wet betreffende vennootschappen van 2005 van de de Volksrepubliek China voor fusies waarbij alleen in China gevestigde besloten vennootschappen of naamloze vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn betrokken, en
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              Bepalingen over fusie en verdeling van buitenlandse investeringsmaatschappijen (uitgevaardigd in 2001) die van toepassing zijn op fusies in China met buitenlandse investeringen
                              Bepalingen inzake fusies van een buitenlandse onderneming, uitgevaardigd in 2009
                           
                        
               
                  De bestaande regels verwijzen alleen naar binnenlandse fusies
                  Op 22 juni 2009 vaardigde het Ministerie van Handel een nieuw geheel van bepalingen uit betreffende fusies en verwervingen van een binnenlandse onderneming door buitenlandse investeerders
                  Een grensoverschrijdende fusie in de zin van dit document is niet mogelijk
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  Een grensoverschrijdende fusie is niet toegestaan
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  Mededeling 59 (die de bepalingen betreffende de reorganisatie van de vennootschapsbelasting bevat) is niet van toepassing op grensoverschrijdende fusies en derhalve zal fiscale neutraliteit niet van toepassing zijn, al zijn grensoverschrijdende fusies in China niet toegestaan
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  In 2009 is een nieuwe Wet betreffende vennootschappen aangenomen die van toepassing is op fusies door buitenlandse investeerders. Grensoverschrijdende fusies (in de zin van dit document) zijn echter niet toegestaan
               
            
                  
                     Colombia
                  
               
               
                  Artikelen 172 e.v. van het wetboek van Koophandel
               
               
                  Niet specifiek aangegeven Grensoverschrijdende fusies worden in de praktijk echter aanvaard aangezien de toezichthoudende autoriteit voor vennootschappen richtsnoeren verstrekt. Een Colombiaanse dochteronderneming zou in een aanzienlijk aantal economische sectoren de economische activiteit van de buitenlandse entiteit moeten verrichten, wat in de praktijk de totstandkoming van een grensoverschrijdende fusie belet
               
               
                  Neen
               
               
                  Ja
                  De voorschriften inzake buitenlandse investeringen, met name de onmogelijkheid dat een Colombiaans filiaal bepaalde economische activiteiten verricht.
               
               
                  Ja
                  Belastingheffing van de aandeelhouders
               
               
                  Ja, maar niet met Spaanse ondernemingen
               
               
                  Er zijn belangrijke hinderpalen die de totstandkoming van een grensoverschrijdende fusie kunnen vertragen of verhinderen
                  Belastingheffing van de aandeelhouders
               
            
                  
                     Ecuador
                  
               
               
                  Wet betreffende ondernemingen (R.O. 312 van 5.11.1999
                  Artikelen 337 tot en met 344 van de wet houdende wijziging van de Wet betreffende ondernemingen (R.O. 519 van 15.5.2009)
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
                  Het is in Ecuador niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen omdat de Ecuadoriaanse entiteit zou moeten worden ontbonden
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  Het is in Ecuador niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  Alleen voor herstructureringen van binnenlandse ondernemingen is er een stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen
               
               
                  Het is in Ecuador niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen
               
               
                   
               
            
                  
                     India
                  
               
               
                  Artikelen 391 tot en met 394 van de Indiase wet betreffende ondernemingen van 1965
               
               
                  Verticale fusies zijn verboden op grond ban artikel 394, lid 4, onder b), van de wet betreffende ondernemingen
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  Verticale fusies zijn niet mogelijk
               
               
                  Ja
                  Wat verticale fusies betreft, zouden voor de doelonderneming en haar aandeelhouders belastingkosten bestaan ook al zijn grensoverschrijdende fusies in India niet toegestaan
               
               
                  Neen
                  Er zijn alleen precedenten voor omgekeerde fusies (geen precedenten voor verticale fusies)
               
               
                  Verticale fusies zijn niet toegestaan
               
            
                  
                     Japan
                  
               
               
                  Wet op de ondernemingen nr. 86 van 26 juli 2005
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
                  Op grond van het criterium van het Ministerie van Justitie doen de Wet op de ondernemingen in 2006 werd ingevoerd, zouden grensoverschrijdende fusies niet moeten worden toegestaan
               
               
                  Ja
                  De relevante doctrine en het Ministerie van Justitie wijzen erop dat grensoverschrijdende fusies in Japan niet mogelijk zijn
               
               
                  Het Bureau voor juridische zaken in Japan staat registratie van grensoverschrijdende fusies niet toe
               
               
                  In theorie is, aangezien de wet op de ondernemingen niet in grensoverschrijdende fusies voorziet, de fiscale behandeling onzeker
               
               
                  Neen
               
               
                  Het Bureau voor juridische zaken in Japan staat registratie van grensoverschrijdende fusies niet toe
               
            
                  
                     Mexico
                  
               
               
                  Algemene wet op handelsvennootschappen
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  De beperkingen in bepaalde sectoren zouden een grensoverschrijdende economische activiteit niet mogelijk maken
               
               
                  Ja
                  Wat verticale fusies betreft, bestaan er fiscale kosten voor de doelonderneming en haar aandeelhouders
               
               
                  Ja, maar niet met Spaanse ondernemingen
               
               
                  Belastingheffing op de doelonderneming en haar aandeelhouders
               
            
                  
                     Marokko
                  
               
               
                  Wet 17-95 betreffende naamloze vennoorschappen (alle beginselen zijn echter ook van toepassing op de wet betreffende vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid)
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Ja
                  De voorschriften betreffende valutatransacties kunnen verhinderen dat een Marokkaanse onderneming door een Spaanse onderneming wordt overgenomen
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  De regels inzake fiscale neutraliteit zijn alleen van toepassing op fusies tussen binnenlandse ondernemingen
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Geen specifieke wetsbepalingen. De belangrijke juridische, fiscale en feitelijke hinderpalen zouden een grensoverschrijdende fusie verhinderen
               
            
                  
                     Peru
                  
               
               
                  Wet 268.87, Algemene wet betreffende de ondernemingen (LGS)
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
                  Het is in Peru niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen omdat de Peruviaanse entiteit zou moeten worden ontbonden
               
               
                  Ja
               
               
                  Het is in Peru niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  Alleen voor herstructureringen van binnenlandse ondernemingen is er een stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Het is in Peru niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen
               
            
                  
                     Verenigde Staten
                  
               
               
                  In VS-staten geldend vennootschapsrecht
               
               
                  De wetten in de VS verbieden fusies niet noch behandelen zij deze anders dan andere bedrijfscombinaties met buitenlandse entiteiten
                  Enkele staten (bv. Delaware) staan dit soort fusies echter niet toe wanneer de wetten van de andere jurisdictie grensoverschrijdende fusies niet toestaan
               
               
                  Neen
               
               
                  Ja
                  Strikte beperkingen in sommige sectoren uit hoofde van bepaalde wetten betreffende de nationale veiligheid
                  Strikte regels voor het verkrijgen van goedkeuring voor het grensoverschrijdende fusieproces
               
               
                  Neen.
                  Het niet voldoen aan de regels inzake belastingvrijstelling zou nadelige fiscale gevolgen hebben
                  In de praktijk verzetten aandeelhouders in de VS zich dikwijls tegen grensoverschrijdende fusies vanwege de belastingdruk die hieruit voor hen zou kunnen resulteren
               
               
                  Niet tegengekomen, maar het is waarschijnlijk dat dit soort fusies in Delaware heeft plaatsgevonden
               
               
                  Een grensoverschrijdende fusie zou alleen in sommige staten mogelijk zijn mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan
               
            
                  
                     Venezuela
                  
               
               
                  Wetboek van koophandel van 26 juli 1955 en artikel 340 van het wetboek van koophandel
               
               
                  Niet specifiek aangegeven
                  Het is in Venezuela niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen omdat de Venezolaanse entiteit zou moeten worden ontbonden
               
               
                  Neen
               
               
                  Ja
                  Het is in Venezuela niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen
               
               
                  Fiscale behandeling onzeker
                  Alleen voor herstructureringen van binnenlandse ondernemingen is er een stelsel van belastingvrijstelling voor de reorganisatie van ondernemingen
               
               
                  Niet tegengekomen
               
               
                  Het is in Venezuela niet mogelijk een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen
               
            
   
      BIJLAGE III
      
         SAMENVATTING VAN HET DOOR DE SPAANSE AUTORITEITEN OVERGELEGDE RAPPORT VAN GARRIGUES
      
      
         Juridische en regelgevingsaspecten
      
      In de volgende landen is uit hoofde van het handelsrecht een grensoverschrijdende fusie niet mogelijk:
      
                  —
               
               
                  
                     India, op grond van een combinatie van de artikelen 3 en 391 tot en met 394 van de relevante Indiase wetgeving (Wet op de ondernemingen van 1965).
               
            
                  —
               
               
                  
                     Australië, omdat de Wet op de ondernemingen van 2001 noch de Wet betreffende buitenlandse verwervingen en overnames van 1975 grensoverschrijdende fusies erkent en deze derhalve overeenkomstig het Australische recht niet mogelijk zijn.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Japan, aangezien, zoals door het Bureau voor juridische zaken te Tokio (een departement van het Japanse Ministerie van Justitie, dat het register bijhoudt van fusies die in Japan tot stand zijn gekomen) is bevestigd, de uitleg van de artikelen 2 en 748 van de Wet op de ondernemingen de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fusie uitsluit.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Canada, omdat de Canadese wetgeving grensoverschrijdende fusies niet erkent en de enige soortgelijke transactie die wordt erkend „samenvoeging” is, waarvoor vereist is dat op beide ondernemingen dezelfde Canadese wetgeving van toepassing is (artikelen 2 en 181 van de Federale Canadese wet betreffende handelsondernemingen) en een grensoverschrijdende fusie zoals hier bedoeld niet mogelijk is.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Ecuador, overeenkomstig de artikelen 342 en 415 van de Wet op de ondernemingen, die op 5 november 1999 is gepubliceerd in officieel register nr. 312, waarbij de verwervende onderneming, om een fusie tot stand te brengen, haar zetel in Ecuador moet hebben of eerst in Ecuador een nieuwe onderneming moet oprichten, hetgeen een grensoverschrijdende fusie zoals hierboven bedoeld uitsluit. Deze aanpak is ook bevestigd door de Superintendencia de Sociedades (het administratieve orgaan dat Ecuadoriaanse ondernemingen inspecteert en controleert), die verantwoordelijk is voor de goedkeuring van fusies tussen ondernemingen en andere transacties in Ecuador.
               
            
                  —
               
               
                  
                     China, zoals tot uiting komt in de regelgeving betreffende de verwerving van plaatselijke ondernemingen door niet in China gevestigde ondernemingen (in concreto de artikelen 2 en 55 van de Bepalingen betreffende verwervingen van nationale ondernemingen door buitenlandse investeerders), die op 22 juni 2009 door het Chinese Ministerie van Handel zijn bekendgemaakt.
               
            Er zijn andere landen waarr grensoverschrijdende fusies niet uitdrukkelijk geregeld zijn maar waar juridische hinderpalen zijn die deze deze zodanig compliceren dat, naar de mening van de geraadpleegde advocatenkantoren en/of de relevante administratieve of academische doctrine, dit soort fusies in de praktijk onmogelijk is, met name in de volgende landen:
      
                  —
               
               
                  
                     Argentinië, waar het aantal (in het rapport in de bijlage in detail beschreven) juridische en praktische hinderpalen de totstandkoming van grensoverschrijdende fusies in de weg staat. Deze conclusie wordt ook getrokken door het grootste deel van de Argentijnse doctrine, die in het rapport wordt genoemd, en door de Argentijnse justitieadministratie, via het departement van de toezichthoudende instantie voor ondernemingen (het orgaan dat toezicht houdt op rechtspersonen in de autonome stad Buenos Aires), dit soort fusies als „testcases” beschrijft waarvoor er geen precedenten zijn.
               
            
                  —
               
               
                  
                     Brazilië, waar, naar de mening van het geraadpleegde advocatenkantoor, grensoverschrijdende fusies vrijwel onmogelijk zijn door zowel de onverenigbaarheid van de Braziliaanse wetten met het oog op registratie van de fusie in Brazilië als de noodzaak een dochteronderneming te openen waarmee de Braziliaanse onderneming zou fuseren, wat een groot aantal vergunningen van politieke en economische organen vereist die bijna onmogelijk zijn te verkrijgen (met name het specifieke „presidentiële decreet” dat in het rapport over Brazilië wordt genoemd).
               
            
                  —
               
               
                  
                     Peru, omdat, blijkens de door het plaatselijke advocatenkantoor verstrekte informatie, de Peruviaanse openbare registers in het verleden de aanvragen tot registratie van de beschreven grensoverschrijdende fusies hebben verworpen omdat het reorganisatie-operaties betreft die niet binnen de werkingssfeer vallen van de toepasselijke wet („Ley no 26887 General de Sociedades”).
               
            
                  —
               
               
                  
                     Colombia, een rechtsgebied waar, volgens het bijgaande rapport van het advocatenkantoor, i) het gebrek aan een specifieke procedure voor grensoverschrijdende fusies, ii) de noodzaak in Colombia een filiaal te openen, waarbij een specifieke procedure tot het verkrijgen van een vergunning moet worden gevolgd, en iii) juridische en regelgevingsbeperkingen ten aanzien van bepaalde activiteiten in talrijke economische sectoren, een grensoverschrijdende fusie in die sectoren onmogelijk maken.
               
            Bovendien staan de beperkende voorschriften inzake buitenlandse investeringen in een aantal economische sectoren, zoals in het rapport over Colombia wordt uitgelegd, in enkele van de onderzochte landen in de weg aan grensoverschrijdende fusies, aangezien, indien dergelijke fusies tot stand werden gebracht, de activiteiten in elk land rechtstreeks door een niet in dat land gevestigde onderneming zouden worden verricht, hetgeen tot onverenigbaarheden zou leiden die in die landen geheel verboden of strikt beperkt zijn. Van de onderzochte landen is dit het geval in de Latijns-Amerikaanse landen, in het bijzonder Colombia, dat alle investeringen van buitenlandse entiteiten in een groot aantal economische sectoren verbiedt; Brazilië, met soortgelijke totaalverboden; Chili, met aanzienlijke verboden en beperkingen ten aanzien van, onder andere, de telecommunicatiesector, concessiehouders, de electriciteitssector, de gezondheidszorg en de energiesector; Ecuador, met belangrijke beperkingen voor de financiële sector en het verzekeringswezen; Venezuela, met name in de telecommunicatiesector; Mexico; en zelfs de Verenigde Staten, met bepaalde beperkingen die verband houden met de nationale veiligheid en de financiële sector.
      
         Fiscale aspecten
      
      Daarnaast zijn er in de meeste onderzochte landen aanzienlijke fiscale hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies. In deze context zou, indien het mogelijk was (wat niet zo is) om een grensoverschrijdende fusie tot stand te brengen, in het merendeel van de onderzochte landen niet-gerealiseerde winst onmiddellijk worden belast op het niveau van de doelonderneming en/of de aandeelhouder, en daarnaast zouden ook indirecte belastingen worden geheven zoals bij iedere andere voltooide overdracht. De hierbij gevoegde rapporten weerspiegelen deze situatie in detail in de volgende landen:
      
                  —
               
               
                  In Argentinië staat de Wet op de inkomstenbelasting niet toe dat een grensoverschrijdende fusie als een „belastingvrije reorganisatie” wordt behandeld, zoals door de AFIP (de nationale belastingautoriteit van Argentinië) in een aantal uitspraken uitdrukkelijk wordt bevestigd: volgens deze uitspraken zou de doelonderneming (en haar aandeelhouders, ongeacht de bepalingen van het Verdrag tussen Spanje en Argentinië ter voorkoming van dubbele belastingheffing, zoals hieronder meer in detail zal worden uiteengezet) over de niet-gerealiseerde winst belasting moeten betalen en indirecte belasting over de transactie in Argentinië: Belasting over de toegevoegde waarde, belasting over de bruto-inkomsten, zegelrechten, enz.
               
            
                  —
               
               
                  In Australiië moet over alle „samenvoegings”-transacties Australische belastingen worden betaald voor zowel de onderneming die haar activa en passiva overdraagt (de ontbonden onderneming) als haar aandeelhouders.
               
            
                  —
               
               
                  In Brazilië zou op deze transacties het algemene belastingstelsel voor overdrachten van toepassing zijn, ten aanzien van alle Braziliaanse belastingen, voor zowel de doelonderneming als haar aandeelhouders. De speciale regeling die is ingevoerd door artikel 21 van wet 9249/95 geldt alleen voor fusies van Braziliaanse ondernemingen.
               
            
                  —
               
               
                  In Canada vereisen de enige transacties die vergelijkbaar zijn met grensoverschrijdende fusies liquidatie van de doelonderneming en zijn deze derhalve onderworpen aan alle toepasselijke Canadese belastingen.
               
            
                  —
               
               
                  In Chili zouden grensoverschrijdende fusies overeenkomstig de algemene belastingregels voor fusies worden belast. Uit hoofde van de Wet op de inkomstenbelasting zou alle winst van de ontbonden onderneming tegen een tarief van 35 % worden belast en zouden haar aandeelhouders 17 % of 35 % belasting over de gerealiseerde winst moeten betalen, mits zij, uit fiscaal oogpunt, een verhoging in waarde hebben verkregen. De ontbinding van de doelonderneming zou ook van tevoren door de Chileense belastingdienst worden onderzocht, wat een extra hinderpaal vormt die ontmoedigend werkt en de totstandkoming van dit soort transacties aanzienlijk zou kunnen vertragen.
               
            
                  —
               
               
                  In Colombia leidt geen enkele fusie tot betaling van inkomstenbelasting (Artikel 14, lid 1 van het Estatuto Tributario, de algemene Colombiaanse belastingwetgeving) of belasting over de toegevoegde waarde (artikel 428, lid 2, van het Estatuto Tributario) voor de ontbonden onderneming. Niettemin heeft de nationale belasting- en douanedienst (Besluit nr. 053516 van 6 juli 2009), gelet op ontbreken van wettelijke bepalingen inzake de fiscale behandeling van aandeelhouders, bepaald dat aandeelhouders een belastbare vermogenswinst verkrijgen indien de marktwaarde van de aandelen, contant geld of andere ontvangen activa hoger ligt dan de kosten van verwerving van de aandelen die als gevolg van de fusie zijn verkregen.
               
            
                  —
               
               
                  In de Verenigde Staten kan, blijkens het rapport over de VS, de federale inkomstenbelasting mogelijk een aantal ongunstige materiële consequenties hebben voor een in de VS gevestigde vennootschap („USCo”) en haar aandeelhouders in de VS in geval van een fusie van een USCo met en haar opgaan in een buitenlandse vennootschap („ForCo”), waarbij het de ForCo is die blijft bestaan. Wegens de vrees van de belastingautoriteiten in de VS dat vennootschappen uit de VS naar het buitenland zouden verhuizen om minder federale inkomstenbelastingen te betalen in de VS, worden de regels die het mogelijk maken dat een fusie tussen twee USCo’s wordt vrijgesteld van belastingen, in vele gevallen niet van toepasssing verklaard in geval van een fusietussen een USCo en een ForCo. Hoewel er goede redenen kunnen zijn om een grensoverschrijdende fusie aan te gaan, verzetten de aandeelhouders van vennootschappen uit de VS zich vaak tegen dergelijke fusies omdat die kunnen leiden tot de toepassing van nadelige belastingregelingen.
               
            
                  —
               
               
                  In Marokko moeten bij een grensoverschrijdende fusie alle toepasselijke Marokkaanse belastingen worden betaald door de onderneming die wordt ontbonden en door haar aandeelhouders, aangezien het bijzondere belastingregime van artikel 162 van de Code Général des Impôts alleen toepasselijk is op Marokkaanse ondernemingen die conform de genoemde Code onderworpen zijn aan de inkomstenbelasting. NET als in Chili moet bovendien bij ontbinding van een Marokkaanse onderneming steeds een boekhoudcontrole plaatsvinden, wat een extra belemmering opwerpt voor dit soort fusies en de uitvoering ervan ook aanzienlijk kan vertragen.
               
            
                  —
               
               
                  In Mexico moet bij de fusie van een Mexicaanse onderneming met een buitenlandse onderneming door de fusieonderneming niet alleen Mexicaanse inkomstenbelasting worden betaald (waarbij ook rekening moet worden gehouden met de bepalingen van de overeenkomst tussen Spanje en Mexico ter voorkoming van dubbele belastingheffing, zoals verder nader wordt toegelicht), maar zijn ook alle andere belastingen die van toepassing zijn op alle overdrachten van goederen en rechten verschuldigd: –de bedrijfsbelasting met vast tarief („IETU”), de belasting over de gezamenlijke waarde („IVA”), de belasting over de verwerving van onroerende goederen („ISAI”) enz. Artikel 14-b van het federale belastingwetboek voorziet in de toepassing van een regime van fiscale neutraliteit uitsluitend voor fusies waaraan vennootschappen met zetel in Mexico participeren.
                  Wat de aandeelhouders van de doelonderneming betreft, bepalen de artikelen 1 en 179 van de wet betreffende de inkomstenbelasting dat personen die niet in Mexico verblijven eveneens verplicht zijn deze belasting te betalen over de goederen die de fuserende vennootschap verwerft ten gevolge van de fusie.
               
            
                  —
               
               
                  Een grensoverschrijdende fusie die in Peru tot stand wordt gebracht, zou fiscaal op dezelfde wijze worden behandeld als een verkoop en voor de onderneming die wordt ontbonden zou elke opbrengst worden belast tegen 30 %. De aandeelhouders zouden belasting moeten betalen over de opbrengst van de vereffening ten belope van het bedrag dat de nominale waarde van de aandelen overschrijdt, vermeerderd met de extra kapitaalpremie. Over de fusie zouden tevens indirecte belastingen worden geheven (in hoofdzaak de zogeheten algemene verkoopbelasting) tegen het tarief van 19 % van de verkoopwaarde. In bindend verslag nr. 229-2005-SUNAT/2B0000 van de Peruviaanse belastingdienst van 28 september 2005 wordt specifiek deze regeling bevestigd.
               
            
                  —
               
               
                  In Venezuela ten slotte moet, als een fusie uit commercieel oogpunt haalbaar is, volgens het rapport van het Venezolaanse adviesbureau, de toepasselijke Venezolaanse belsting worden betaald, zowel door de doelonderneming als door haar aandeelhouders.
               
            Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat in geen van de verdragen ter voorkoming van dubbele belastingheffing die Spanje heeft gesloten, specifieke extra voordelen zijn opgenomen voor grensoverschrijdende fusies, in tegenstelling met de dubbelebelastingverdragen van sommige andere landen, die gebaseerd zijn op de modelovereenkomst van de OESO.
      Naast hetgeen later zal worden toegelicht in verband met de dubbelebelastingverdragen tussen Spanje enerzijds en Argentinië en Mexico anderzijds, wordt in enkele verdragen niettemin de mogelijkheid overwogen om belasting te heffen in de staat van herkomst van de overdracht (conform de onderhavige analyse ook wanneer die overdracht het gevolg is van de afschrijving van deelnemingen in een fusie) van aanzienlijke deelnemingen in ondernemingen die hun statutaire zetel in die staat hebben.
      In dit verband wijkt Spanje af van de algemene aanpak van de OESO met betrekking tot de belastingheffing over kapitaalwinst in gevallen waarin een inwoner van een overeenkomstsluitende staat effecten en aandelen verkoopt van vennootschappen uit de andere overeenkomstsluitende staat (ongacht of de verkoop plaatsvindt in het kader van een fusie). De algemene aanpak van de OESO bestaat erin dat deze fiscale verantwoordelijkheid uitsluitend wordt toegewezen aan de staat waar de verkoper verblijft (in dit geval Spanje). Onverminderd het voorbehoud dat Spanje heeft gemaakt in zijn opmerkingen bij artikel 13 van de modelovereenkomst van de OESO (punt 45) en zonder afbreuk te doen aan de gesloten bilaterale overeenkomsten, wordt in de verdragen de belastingheffing niettemin meestal verdeeld tussen Spanje en de staat waar de vennootschap waarvan de aandelen worden vervreemd (in dit geval ten gevolge van de afschrijving van de deelnemingen in een fusie) is gevestigd, indien de deelneming „aanzienlijk” is (van de hier besproken staten is dit het geval voor de verdragen met Argentinië, Australië, Chili, India, China, de Verenigde Staten en Marokko).
      Toch zouden de respectieve protocollen bij de verdragen die met twee van deze landen zijn gesloten (meer bepaald die met Mexico en Argentinië) zó kunnen worden geïnterpreteerd (1) dat, wanneer de overdracht deel uitmaakt van een grensoverschrijdende fusie tussen ondernemingen van hetzelfde concern, een regeling zou kunnen worden toegepast houdende uitstel van betaling van de belasting over de kapitaalwinst in de staat van herkomst.
      Wat de desbetreffende bepaling in het protocol bij de overeenkomst ter voorkoming van dubbele belastingheffing tussen Spanje en Argentinië betreft, luidt de interpretatie van het advocatenkantoor uit dat land, in overeenstemming met de bestaande doctrine, dat deze bepaling in de weg staat aan de toepassing van de Argentijnse regeling voor uitstel van betaling van belastingen bij een grensoverschrijdende fusie van een Spaanse en Argentijnse onderneming.
      Ook wat de bepaling in het protocol bij de overeenkomst ter voorkoming van dubbele belastingheffing tussen het Koninkrijk Spanje en de Verenigde Mexicaanse Staten betreft, heeft het aadvocatenkantoor van dat land grote twijfels bij de interpretatie volgens welke die bepaling kan worden toegepast op een grensoverschrijdende fusie van een Spaanse en Mexicaanse onderneming en is het van oordeel dat, als die interpretatie aanvaardbaar zou zijn (wat onwaarschijnlijk lijkt), daardoor in sommige gevallen de fiscale kosten zelfs hoger zouden kunnen oplopen dan de kosten waarvoor uitstel mogelijk is, omdat de „uitgestelde” belasting de „bevroren” belasting zou betalen ongeacht of er reële economische inkomsten zijn (en zelfs als de overdracht uiteindelijk verliesgevend blijkt te zijn).
      Er moet hoe dan ook rekening mee worden gehouden dat de genoemde protocollen bij de overeenkomsten om dubbele belastingheffing te voorkomen niet in elke rechtsorde gelden voor de indirecte belastingen die op deze transacties van toepassing zijn.
      Ten slotte moge er, ten bewijze van het feit dat de eerder genoemde fiscale, juridische en praktische hinderpalen reëel zijn, op worden gewezen dat er in het algemeen, voor zover beschreven in de diverse rapporten over de onderzochte landen, geen enkele grensoverschrijdende fusie heeft voorgedaan in de betrokken rechtsgebieden. […]
      
         (1)  Deze interpretatie is betwistbaar, want deze bepalingen hebben eerder betrekking op fusies van ondernemingen die in een verdragsluitende staat zijn gevestigd en activa bezitten in de andere verdragsluitende staat, welke — zonder deze bepalingen — in die staat belast zouden worden terwijl de belastingen in de staat van vestiging daarentegen zouden worden opgeschort op grond van een regeling inzake uitstel van betaling van belastingen.