CELEX: 62004TJ0256
Language: fi
Date: 2007-02-13
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (toinen jaosto) tuomio 13 päivänä helmikuuta 2007. # Mundipharma AG vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Väitemenettely - Hakemus sanamerkin RESPICUR rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi - Aikaisempi kansallinen sanamerkki RESPICORT - Suhteellinen hylkäysperuste - Sekaannusvaara - Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta - Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä - Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta. # Asia T-256/04.

Asia T-256/04
      Mundipharma AG
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto 
      (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Yhteisön tavaramerkki – Väitemenettely – Hakemus sanamerkin RESPICUR rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi – Aikaisempi kansallinen sanamerkki RESPICORT – Suhteellinen hylkäysperuste – Sekaannusvaara – Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä – Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta
      Tuomion tiivistelmä
      1.      Yhteisön tavaramerkki – Kolmansien huomautukset ja väite – Väitteen tutkiminen – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä
            
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta)
      2.      Yhteisön tavaramerkki – Kolmansien huomautukset ja väite – Väitteen tutkiminen – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä
            
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta)
      3.      Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Suhteelliset hylkäysperusteet – Väite, jonka on
            tehnyt sellaisen aikaisemman tavaramerkin haltija, joka on sama tai samankaltainen kuin haettu tavaramerkki ja joka on rekisteröity
            samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten 
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta)
      1.      Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdan viimeistä virkettä on tulkittava siten, että jos
         tavaramerkki on rekisteröity sellaista tavaroiden tai palvelujen ryhmää varten, joka on riittävän laaja, jotta kyseisen ryhmän
         sisällä voidaan erottaa useita alaryhmiä, joita voidaan tarkastella itsenäisesti, näyttö siitä, että tavaramerkkiä on tosiasiallisesti
         käytetty osaan näitä tavaroita tai palveluja, saa väitemenettelyssä aikaan suojaa vain niiden alaryhmien osalta, joihin tavarat
         tai palvelut, joiden osalta tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, kuuluvat. Jos tavaramerkki on sitä vastoin rekisteröity
         sellaisia tavaroita tai palveluja varten, jotka on kuvattu niin täsmällisesti ja rajatusti, ettei niitä voida jaotella merkityksellisesti
         kyseisen ryhmän sisällä, tällöin näyttö siitä, että tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty kyseisten tavaroiden tai palvelujen
         osalta, kattaa väitemenettelyssä välttämättä koko tämän ryhmän.
      
      Vaikka osittaista käyttöä koskevan käsitteen tarkoituksena on taata, ettei käy niin, että tavaramerkkejä, joita ei ole tosiasiallisesti
         käytetty tietyn tavaroiden ryhmän osalta, ei voida käyttää, sen vaikutuksena ei kuitenkaan voi olla, että aikaisemman tavaramerkin
         haltijalta evättäisiin kaikki suoja sellaisten tavaroiden osalta, jotka, vaikka ne eivät olekaan täysin samanlaisia niiden
         tavaroiden kanssa, joiden osalta tavaramerkin haltija on voinut näyttää toteen tosiasiallisen käytön, eivät kuitenkaan olennaisesti
         poikkea niistä ja kuuluvat samaan ryhmään, jota ei voida jaotella järkevällä tavalla. Tämän osalta on todettava, että tavaramerkin
         haltijan on käytännössä mahdotonta näyttää toteen, että tavaramerkkiä on käytetty rekisteröinnin kohteena niiden tavaroiden
         kaikkien kuviteltavissa olevien muunnelmien osalta, joihin rekisteröinti liittyy. Näin ollen tavaroiden tai palvelujen osaa
         koskevan käsitteen ei voida katsoa tarkoittavan samanlaisten tavaroiden tai palvelujen kaikkia kaupallisia muunnelmia, vaan
         ainoastaan tavaroita tai palveluja, jotka ovat riittävän erilaisia voidakseen muodostaa yhtenäisiä ryhmiä tai alaryhmiä.
      
      (ks. 23 ja 24 kohta)
      2.      Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdan viimeistä virkettä on tulkittava siten, että jos
         tavaramerkki on rekisteröity sellaista tavaroiden tai palvelujen ryhmää varten, joka on riittävän laaja, jotta kyseisen ryhmän
         sisällä voidaan erottaa useita alaryhmiä, joita voidaan tarkastella itsenäisesti, näyttö siitä, että tavaramerkkiä on tosiasiallisesti
         käytetty osaan näitä tavaroita tai palveluja, saa väitemenettelyssä aikaan suojaa vain niiden alaryhmien osalta, joihin tavarat
         tai palvelut, joiden osalta tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, kuuluvat.
      
      Sikäli kuin kuluttaja etsii ennen kaikkea tavaraa tai palvelua, joka voi vastata hänen erityistarpeisiinsa, asianomaisen tavaran
         tai palvelun käyttötarkoitus on ensisijaisen tärkeä hänen tehdessään valintaansa. Näin ollen sikäli kuin kuluttajat soveltavat
         käyttötarkoitusta koskevaa kriteeriä ennen ostosten tekemistä, se on ensisijaisen tärkeä kriteeri tavaroiden tai palvelujen
         alaryhmän määrittelyssä. Kun on erityisesti kyse hoitovalmisteesta, sen käyttötarkoitus ilmaistaan sen käyttöaiheella.
      
      (ks. 23, 29 ja 30 kohta)
      3.      Hengitystiesairauksista kärsivien saksalaispotilaiden keskuudessa on olemassa sekaannusvaara sanamerkin RESPICUR, jonka rekisteröintiä
         yhteisön tavaramerkiksi on haettu Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 5 kuuluvia ”hengitysteiden hoitoon käytettäviä
         hoitovalmisteita” varten, ja aiemmin Saksassa samaan luokkaan kuuluvia ”farmaseuttisia tuotteita ja terveydenhoitovalmisteita;
         laastareita” varten rekisteröidyn sanamerkin RESPICORT välillä, koska kyseessä olevat tavarat ovat samat ja koska asianomaiset
         merkit ovat ulkoasultaan, lausuntatavaltaan ja merkityssisällöltään samankaltaiset. Koska loppukuluttajat ovat keskimääräistä
         tarkkaavaisempia ja valistuneempia niiden sairauksien vakavuuden vuoksi, joista he kärsivät, he kykenevät erottamaan kyseisissä
         kahdessa tavaramerkissä osatekijän respi ja ymmärtämään sen merkityssisällön, joka viittaa heidän terveysongelmiensa yleiseen
         luonteeseen. Heidän vähäinen tietämyksensä lääketieteellisestä terminologiasta ei kuitenkaan mahdollista sitä, että he kykenisivät
         erottamaan osatekijöiden cur ja cort merkityssisältöön liittyvät viittaukset. Saksalaisten lääketieteen alan ammattilaisten
         keskuudessa ei puolestaan ole sekaannusvaaraa, koska tietämyksensä ja kokemuksensa vuoksi he kykenevät yleisesti ottaen ymmärtämään
         niiden sanojen merkityssisällön, joihin osatekijät respi sekä cur ja cort viittaavat, joten voidaan katsoa, että aikaisemman
         tavaramerkin erottamiskyky on heikko erityisesti lääketieteen alan asiantuntijoiden näkökulmasta.
      
      (ks. 37, 58, 59, 62, 72 ja 73 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
      13 päivänä helmikuuta 2007 (*)
      
      Yhteisön tavaramerkki – Väitemenettely – Hakemus sanamerkin RESPICUR rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi – Aikaisempi kansallinen sanamerkki RESPICORT – Suhteellinen hylkäysperuste – Sekaannusvaara – Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä – Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta
      Asiassa T‑256/04,
      Mundipharma AG, kotipaikka Basel (Sveitsi), edustajanaan asianajaja F. Nielsen,
      
      kantajana,
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään aluksi B. Müller, sittemmin G. Schneider,
      
      vastaajana,
      jossa toisena asianosaisena SMHV:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimessa on
      
      Altana Pharma AG, kotipaikka Konstanz (Saksa), edustajanaan asianajaja H. Becker, 
      
      ja jossa on kyse SMHV:n toisen valituslautakunnan 19.4.2004 tekemän päätöksen (asia R 1004/2002-2), joka koski Mundipharma
         AG:n ja Altana Pharma AG:n välistä väitemenettelyä, kumoamisesta,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. Pirrung sekä tuomarit A. W. H. Meij ja I. Pelikánová,
      kirjaaja: hallintovirkamies K. Andová,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 28.6.2004 toimitetun kannekirjelmän,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 22.11.2004 toimitetun SMHV:n vastineen,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 22.11.2004 toimitetun väliintulijan vastineen,
      ottaen huomioon 24.1.2006 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Asian tausta
      1        Väliintulija teki 7.10.1998 sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) hakemuksen sanamerkin
         RESPICUR rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi (jäljempänä haettu tavaramerkki) yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun
         neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1) nojalla, sellaisena kuin tämä asetus on muutettuna.
      
      2        Tavarat, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien
         rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna,
         pohjautuvan luokituksen luokkaan 5, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”hengitysteiden hoitoon käytettävät hoitovalmisteet”.
      
      3        Tämä hakemus julkaistiin 7.6.1999 Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 45/1999.
      
      4        Kantaja teki 1.9.1999 väitteen rekisteröintihakemusta vastaan asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla.
         Väite perustui saksalaiseen sanamerkkiin nro 1155003 RESPICORT, jota koskeva hakemus oli jätetty 21.8.1989 ja joka oli rekisteröity
         1.3.1990 Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaan 5 kuuluvia tavaroita varten, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta:
         ”farmaseuttiset tuotteet ja terveydenhoitovalmisteet; laastarit” (jäljempänä aikaisempi tavaramerkki).
      
      5        Väiteosasto hylkäsi väitteen 30.10.2002 tekemällään päätöksellä. Se katsoi, että kantaja ei ollut esittänyt todisteita oikeudestaan
         aikaisempaan tavaramerkkiin, eikä sen käytöstä. Se katsoi lisäksi, että haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välillä
         ei ollut sekaannusvaaraa.
      
      6        Kantaja teki 12.12.2002 valituksen väiteosaston päätöksestä.
      
      7        Toinen valituslautakunta kumosi 19.4.2004 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) väiteosaston päätöksen
         olennaisten menettelymääräysten rikkomisen vuoksi mutta hylkäsi kuitenkin väitteen kokonaisuudessaan.
      
      8        Riidanalaisessa päätöksessä valituslautakunta katsoi, että väiteosaston ei olisi pitänyt hylätä väitettä sellaisten todisteiden
         puuttumisen vuoksi, jotka koskivat oikeutta aikaisempaan tavaramerkkiin. Se katsoi seuraavaksi, että kantaja ei ollut osoittanut
         aikaisemman tavaramerkin käyttöä tarvittavissa määrin ja että huomioon oli otettava yksinomaan käyttö ”kortikoideja sisältäviä
         lääkemääräystä edellyttäviä inhalaatiosumutteita” varten, mitä väliintulija ei ollut kiistänyt. Sekaannusvaaran osalta valituslautakunta
         totesi, että asianomaiset tavarat ovat samanlaiset ja että tietty samankaltaisuus on olemassa, mutta tämän vastapainona ovat
         kuitenkin huomattavat erot asianomaisten kahden merkin välillä. Se katsoi, että yhtäältä aikaisemman tavaramerkin ja toisaalta
         haetun tavaramerkin kohdeyleisö yhtyy yksinomaan ammattiyleisön tasolla, joka siis on kohdeyleisö käsiteltävänä olevassa asiassa.
         Todetut erot huomioon ottaen valituslautakunta katsoi, että haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välillä ei ollut
         sekaannusvaaraa.
      
       Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten ja muiden osapuolten vaatimukset
      9        Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin pyysi 10.11.2005 osapuolia vastaamaan tiettyihin kysymyksiin. Nämä vastasivat ensimmäisen
         oikeusasteen tuomioistuimen kysymyksiin asetetussa määräajassa.
      
      10      Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      
      –        kumoaa riidanalaisen päätöksen
      –        velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      11      SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      
      –        hylkää kanteen
      –        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      12      Väliintulija yhtyy SMHV:n vaatimuksiin.
      
       Tutkittavaksi ottaminen
      13      Kirjelmissään sekä kantaja että väliintulija viittaavat nimenomaisesti kirjelmiin, jotka ne jättivät SMHV:ssä käydyssä väitemenettelyssä.
         Väliintulija viittasi myös perusteluihin, jotka sisältyvät väiteosaston ja valituslautakunnan päätöksiin.
      
      14      Tämän osalta on huomattava, että yhteisöjen tuomioistuimen perussäännön 21 artiklan ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen
         työjärjestyksen 44 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla kanteessa on mainittava yhteenveto sen oikeudellisista perusteista.
         Oikeuskäytännön mukaan tämän yhteenvedon on oltava riittävän selvä ja täsmällinen, jotta vastaaja voi valmistella puolustuksensa
         ja ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin ratkaista asian tarpeen vaatiessa ilman muita tietoja. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
         on lisäksi katsonut, että vaikka kannetta voidaan tukea viittaamalla sen liitteenä olevien asiakirjojen kohtiin, yleisluonteinen
         viittaus muihin kirjelmiin, vaikka ne olisivatkin kannekirjelmän liitteinä, ei korjaa sitä, että kanteessa ei ole mainittu
         olennaisia perusteita ja perusteluja, ja että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tehtävänä ei ole asettua asianosaisten
         tilalle ja yrittää etsiä merkityksellisiä tekijöitä liitteistä (ks. asia T-56/92, Koelman v. komissio, määräys 29.11.1993,
         Kok. 1993, s. II-1267, 21 ja 23 kohta ja asia T-231/99, Joynson v. komissio, tuomio 21.3.2002, Kok. 2002, s. II-2085, 154
         kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tätä oikeuskäytäntöä voidaan työjärjestyksen 46 artiklan, jota sovelletaan työjärjestyksen
         135 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan henkisen omaisuuden alalla, nojalla soveltaa valituslautakunnassa käydyn menettelyn
         toisen asianosaisen, joka on väliintulijana ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, vastineeseen (asia T‑115/02, AVEX v.
         SMHV – Ahlers (a), tuomio 13.7.2004, Kok. 2004, s. II-2907, 11 kohta).
      
      15      Sikäli kuin kannekirjelmässä ja väliintulijan vastineessa viitataan kirjelmiin, jotka kantaja ja väliintulija jättivät SMHV:ssä,
         sekä SMHV:n väitemenettelyssä tekemiin päätöksiin, ne on jätettävä tutkimatta, sillä niiden sisältämää yleistä viittausta
         ei voida yhdistää kannekirjelmässä ja väliintulijan vastineessa kehiteltyihin perusteisiin ja perusteluihin.
      
       Pääasia
      16      Kantaja vetoaa yhteen kanneperusteeseen, joka koskee sitä, että valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1
         kohdan b alakohtaa, kun se katsoi, että haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välillä ei ole sekaannusvaaraa. Se
         tukeutuu viiteen tekijään eli aikaisemman tavaramerkin osalta huomioon otettujen tavaroiden rajoittamiseen, kohdeyleisön määrittelyyn,
         merkkien samankaltaisuuteen, aikaisemman tavaramerkin erottamiskykyyn ja siihen, että Deutsches Patent- und Markenamt (Saksan
         patentti- ja tavaramerkkivirasto) on todennut, että kyseisten merkkien välillä on sekaannusvaara.
      
       Niiden tavaroiden rajoittaminen, jotka aikaisemman tavaramerkin katsottiin kattavan, sekä tavaroiden samankaltaisuus
       Riidanalainen päätös
      17      Riidanalaisen päätöksen 31 kohdassa valituslautakunta katsoi, että vastauksena väliintulijan asetuksen N:o 40/94 43 artiklan
         2 ja 3 kohdan nojalla esittämään pyyntöön kantaja ei ollut esittänyt todisteita siitä, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli
         käytetty tosiasiallisesti Saksassa. Se katsoi, että sekaannusvaaran arvioimiseksi aikaisemman tavaramerkin voitiin katsoa
         kattavan ainoastaan tavarat, joiden osalta väliintulija ei ollut pyytänyt todisteita tosiasiallisesta käytöstä, eli ”kortikoideja
         sisältävät lääkemääräystä edellyttävät inhalaatiosumutteet”. 
      
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      18      Kantaja ei kiistä valituslautakunnan päätelmää, jonka mukaan aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ei ole näytetty
         toteen. Valituslautakunta rajoitti kuitenkin kantajan mukaan virheellisesti sen taloudellista toimintavapautta katsomalla,
         että aikaisempi tavaramerkki voitiin ottaa huomioon yksinomaan sikäli kuin se kattoi ”kortikoideja sisältävät lääkemääräystä
         edellyttävät inhalaatiosumutteet”. Tällainen näkökulma rajoittaa sen mukaan aikaisemman tavaramerkin suojaa tosiasiassa kaupan
         pidettyihin tavaroihin. Samankaltaisissa tapauksissa saksalaisessa oikeuskäytännössä on sen mukaan hyväksytty, ettei suojaa
         ollut syytä rajoittaa yksinomaan lääkemääräystä edellyttäviin tavaroihin.
      
      19      Kantaja katsoo tämän osalta, että on katsottava, että aikaisemman tavaramerkin käyttö on näytetty toteen ”hengitysteiden hoitoon
         käytettävien hoitovalmisteiden osalta”. Kuten asiassa T-126/03, Reckitt Benckiser (España) vastaan SMHV – Aladin (ALADIN),
         14.7.2005 annetussa tuomiossa (Kok. 2005, s. II-2861, 45 ja 46 kohta) todettiin, tämä ryhmä muodostaa kantajan mukaan erillisen
         alaryhmän ”farmaseuttisten tuotteiden” yleisryhmän sisällä.
      
      20      SMHV yhtyy kantajan kantaan ja huomauttaa, että edellä mainitussa asiassa ALADIN annetun tuomion nojalla on määriteltävä alaryhmiä
         sen mukaan, mitkä asianomaisen tuotteen käyttöaiheet ovat. Se katsoo tämän osalta, että ”hengitysteiden hoitoon käytettävät
         hoitotuotteet” muodostavat sopivan alaryhmän.
      
      21      Väliintulija huomauttaa, että sikäli kuin kantaja voi edelleen pitää kaupan uusia tuotteita aikaisempaa tavaramerkkiä käyttäen
         Saksassa, sen taloudellista vapautta ei ole rajoitettu. Edellä mainitussa asiassa ALADIN annetun tuomion soveltamisen osalta
         käsiteltävänä olevassa asiassa se katsoo, että sopiva alaryhmä on ”glukokortikoidien” alaryhmä.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      22      Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
      
      ”2. Väitteen tehneen aikaisemman yhteisön tavaramerkin haltijan on hakijan pyynnöstä toimitettava todisteet siitä, että yhteisön
         tavaramerkin julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty
         yhteisössä niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity ja joihin väite perustuu, tai että on
         olemassa perustellut syyt käyttämättä jättämiseen, jos tähän päivään mennessä aikaisempi tavaramerkki on ollut rekisteröitynä
         vähintään viisi vuotta. Jos näitä todisteita ei esitetä, väite hylätään. Jos aikaisempaa yhteisön tavaramerkkiä on käytetty
         ainoastaan joidenkin tavaroiden tai palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity, sitä pidetään väitteen tutkimisessa
         rekisteröitynä ainoastaan näiden tavaroiden tai palvelujen osalta.
      
      3. Edellä 2 kohtaa sovelletaan 8 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettuihin aikaisempiin kansallisiin tavaramerkkeihin
         siten, että käyttö jäsenvaltiossa, jossa aikaisempi kansallinen tavaramerkki on suojattu, vastaa käyttöä [yhteisössä].”
      
      23      Oikeuskäytännön mukaan edellä mainituista säännöksistä seuraa, että jos tavaramerkki on rekisteröity sellaista tavaroiden
         tai palvelujen ryhmää varten, joka on riittävän laaja, jotta kyseisen ryhmän sisällä voidaan erottaa useita alaryhmiä, joita
         voidaan tarkastella itsenäisesti, näyttö siitä, että tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty osaan näitä tavaroita tai
         palveluja, saa väitemenettelyssä aikaan suojaa vain niiden alaryhmien osalta, joihin tavarat tai palvelut, joiden osalta tavaramerkkiä
         on tosiasiallisesti käytetty, kuuluvat. Jos tavaramerkki on sitä vastoin rekisteröity sellaisia tavaroita tai palveluja varten,
         jotka on kuvattu niin täsmällisesti ja rajatusti, ettei niitä voida jaotella merkityksellisesti kyseisen ryhmän sisällä, tällöin
         näyttö siitä, että tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty kyseisten tavaroiden tai palvelujen osalta, kattaa väitemenettelyssä
         välttämättä koko tämän ryhmän (em. asia ALADIN, tuomion 45 kohta).
      
      24      Vaikka osittaista käyttöä koskevan käsitteen tarkoituksena on taata, ettei käy niin, että tavaramerkkejä, joita ei ole tosiasiallisesti
         käytetty tietyn tavaroiden ryhmän osalta, ei voida käyttää, sen vaikutuksena ei kuitenkaan voi olla, että aikaisemman tavaramerkin
         haltijalta evättäisiin kaikki suoja sellaisten tavaroiden osalta, jotka, vaikka ne eivät olekaan täysin samanlaisia niiden
         tavaroiden kanssa, joiden osalta tavaramerkin haltija on voinut näyttää toteen tosiasiallisen käytön, eivät kuitenkaan olennaisesti
         poikkea niistä ja kuuluvat samaan ryhmään, jota ei voida jaotella järkevällä tavalla. Tämän osalta on todettava, että tavaramerkin
         haltijan on käytännössä mahdotonta näyttää toteen, että tavaramerkkiä on käytetty rekisteröinnin kohteena niiden tavaroiden
         kaikkien kuviteltavissa olevien muunnelmien osalta, joihin rekisteröinti liittyy. Näin ollen tavaroiden tai palvelujen osaa
         koskevan käsitteen ei voida katsoa tarkoittavan samanlaisten tavaroiden tai palvelujen kaikkia kaupallisia muunnelmia, vaan
         ainoastaan tavaroita tai palveluja, jotka ovat riittävän erilaisia voidakseen muodostaa yhtenäisiä ryhmiä tai alaryhmiä (em.
         asia ALADIN, tuomion 46 kohta).
      
      25      On huomattava, että vaikka käsiteltävänä olevassa asiassa kantaja ei ole osoittanut aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista
         käyttöä minkäänlaisia tavaroita varten, on kuitenkin niin, että väliintulija ei ole pyytänyt todisteita tällaisesta käytöstä
         ”kortikoideja sisältävien lääkemääräystä edellyttävien inhalaatiosumutteiden” osalta. Kuten valituslautakunta huomautti riidanalaisen
         päätöksen 25 kohdassa, sikäli kuin asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdan nojalla todisteet sen tavaramerkin käytöstä, johon
         väite perustuu, on esitettävä ainoastaan hakijan pyynnöstä, tämän on määritettävä todisteita koskevan pyyntönsä laajuus. Näin
         ollen sikäli kuin väliintulijan todisteita koskeva pyyntö ei koske ”kortikoideja sisältäviä lääkemääräystä edellyttäviä inhalaatiosumutteita”,
         ei ole tarpeen tutkia, käytettiinkö aikaisempaa tavaramerkkiä tosiasiallisesti Saksassa näitä tavaroita varten.
      
      26      Seuraavaksi on muistutettava, että aikaisempi tavaramerkki on rekisteröity ”farmaseuttisia tuotteita, terveydenhoitovalmisteita;
         laastareita” varten. Tämä tavararyhmä on tarpeeksi laaja, jotta sen sisällä voidaan erottaa useita alaryhmiä, joita voidaan
         tarkastella itsenäisesti. Näin ollen se, että on katsottava, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty ”kortikoideja sisältäviä
         lääkemääräystä edellyttäviä inhalaatiosumutteita” varten, suojaa yksinomaan alaryhmää, johon nämä tavarat kuuluvat.
      
      27      Valituslautakunta katsoi riidanalaisessa päätöksessä, että aikaisempi tavaramerkki oli syytä ottaa huomioon ainoastaan sikäli
         kuin se koski tavaroita, joiden osalta tosiasiallista käyttöä ei ole kiistetty. Se määritteli näin ollen kyseisten tavaroiden
         kanssa identtisen alaryhmän eli ”kortikoideja sisältävät lääkemääräystä edellyttävät inhalaatiosumutteet”.
      
      28      Tämä määritelmä on ristiriidassa asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 kohdan, jota sovelletaan saman asetuksen 43 artiklan 3
         kohdan nojalla aikaisempiin kansallisiin tavaramerkkeihin, kanssa, kun sitä tulkitaan edellä mainitussa asiassa ALADIN annetun
         tuomion valossa.
      
      29      Tämän osalta on huomattava, että sikäli kuin kuluttaja etsii ennen kaikkea tavaraa tai palvelua, joka voi vastata hänen erityistarpeisiinsa,
         asianomaisen tavaran tai palvelun käyttötarkoitus on ensisijaisen tärkeä hänen tehdessään valintaansa. Näin ollen sikäli kuin
         kuluttajat soveltavat käyttötarkoitusta koskevaa kriteeriä ennen ostosten tekemistä, se on ensisijaisen tärkeä kriteeri tavaroiden
         tai palvelujen alaryhmän määrittelyssä.
      
      30      Hoitovalmisteen käyttötarkoitus ilmaistaan sen käyttöaiheella. Valituslautakunnan hyväksymä määritelmä ei kuitenkaan perustu
         tähän kriteeriin sikäli kuin siinä ei todeta, että asianomaiset tavarat on tarkoitettu terveysongelmien hoitoon, tai siinä
         ei täsmennetä näiden ongelmien luonnetta.
      
      31      On lisättävä, että valituslautakunnan valitsemat kriteerit eli galeeninen muoto, tehoaine ja lääkemääräyksen tarve eivät yleisesti
         ottaen sovellu tavaroiden alaryhmän määrittelyyn edellä mainitussa asiassa ALADIN annetussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla,
         sikäli kuin niiden soveltamisessa ei noudateta edellä mainittuja tavaroiden käyttötarkoitusta koskevia kriteerejä. Tietty
         sairaus voidaan usein hoitaa useilla lääkkeillä, joilla on eri galeeninen muoto ja jotka sisältävät eri tehoaineita, joista
         tiettyjä myydään vapaasti kun taas toiset edellyttävät lääkemääräystä.
      
      32      Tästä seuraa, että kun valituslautakunta jätti huomiotta asianomaisten tavaroiden käyttötarkoituksen, se hyväksyi omavaltaisen
         tavaroiden alaryhmän.
      
      33      Edellä 29 ja 30 kohdassa esitetyistä syistä niiden tavaroiden alaryhmä, joihin kuuluvat tavarat, joiden osalta tosiasiallista
         käyttöä ei ole kiistetty, on määriteltävä käyttöaiheen kriteerin mukaan.
      
      34      Väliintulijan ehdottamaa alaryhmää ”glukokortikoidit” ei voida hyväksyä. Tämä määritelmä perustuu tehoaineen kriteeriin. Kuten
         edellä 31 kohdassa kuitenkin esitettiin, tällainen kriteeri yksinään ei ole yleisesti ottaen sopiva hoitovalmisteiden alaryhmien
         määrittelyyn.
      
      35      Kantajan ja SMHV:n ehdottama määritelmä eli ”hengitysteiden hoitoon käytettävät hoitovalmisteet” on puolestaan tarkoituksenmukainen
         sikäli kuin se yhtäältä perustuu asianomaisten tavaroiden käyttöaiheeseen ja toisaalta mahdollistaa riittävän täsmällisen
         alaryhmän määrittelyn edellä mainitussa asiassa ALADIN annetussa tuomiossa tarkoitetulla tavalla.
      
      36      Edellä esitetyn perusteella on katsottava, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käsiteltävänä olevassa asiassa pidettävä rekisteröitynä
         ”hengitysteiden hoitoon käytettäviä hoitovalmisteita” varten.
      
      37      On vielä huomattava, että tämä toteamus ei vaikuta valituslautakunnan päätelmään, joka esitetään riidanalaisen päätöksen 38
         kohdassa, jota osapuolet eivät ole kiistäneet ja jonka mukaan tavarat, joita kyseiset kaksi tavaramerkkiä koskevat, ovat samat.
      
      38      Näin ollen koska riidanalaisessa päätöksessä todetaan, että aikaisemman tavaramerkin suojaa sovelletaan yksinomaan ”kortikoideja
         sisältäviin lääkemääräystä edellyttäviin inhalaatiosumutteisiin”, siinä on virhe, jonka vaikutusta valituslautakunnan arviointiin
         sekaannusvaaran olemassaolosta on tutkittava.
      
       Kohdeyleisö
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      39      Kantaja väittää, että hengitysteiden hoitoon käytettäviin hoitovalmisteisiin, joita sen mukaan asianomaiset kaksi tavaramerkkiä
         koskevat, kuuluvat yhtäältä vapaasti myytävät tavarat ja toisaalta lääkemääräystä edellyttävät valmisteet. Näin ollen kohdeyleisö
         muodostuu sen mukaan lääketieteen alan asiantuntijoista sekä loppukuluttajista eli potilaista.
      
      40      SMHV yhtyy periaatteessa kantajan kantaan ja täsmentää yhtäältä, että huomioon on otettava saksalaiskuluttajat, ja toisaalta,
         että loppukuluttajat, jotka ovat vakavasta hengitystiesairaudesta kärsiviä potilaita, ovat tavanomaisen tai erittäin tarkkaavaisia.
      
      41      Väliintulija väittää, että koska kaikki glukokortikoidit ovat lääkemääräystä edellyttäviä valmisteita, aikaisemman tavaramerkin
         kohdeyleisö muodostuu lääketieteen alan ammattilaisista. Näin ollen tämä sama ammattiyleisö on sen mukaan käsiteltävänä olevan
         asian kohdeyleisö. Se lisää, että potilaat ovat joka tapauksessa erittäin tarkkaavaisia valitessaan hoitovalmisteita käsiteltävänä
         olevassa asiassa kyseessä olevan kaltaisiin vakaviin terveysongelmiin.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      42      Ensiksi on muistutettava, että sekaannusvaaran kokonaisarvioinnissa on otettava huomioon asianomaisen tuoteryhmän tavanomaisesti
         valistunut sekä kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja. On myös otettava huomioon se, että keskivertokuluttajan
         tarkkaavaisuusaste voi vaihdella asianomaisen tavara- tai palveluryhmän mukaan (ks. vastaavasti asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik
         Meyer, tuomio 22.6.1999, Kok. 1999, s. I-3819, 25 ja 26 kohta).
      
      43      Seuraavaksi on ensiksi huomautettava SMHV:n tavoin, että kohdeyleisö muodostuu saksalaiskuluttajista, koska aikaisempi tavaramerkki
         on rekisteröity Saksassa.
      
      44      Toiseksi käsiteltävänä olevassa asiassa on kiistatonta, että tavaroiden, joita haettu tavaramerkki koskee ja joita ovat hengitysteiden
         hoitoon käytettävät hoitovalmisteet, kohdeyleisö muodostuu yhtäältä potilaista loppukuluttajina ja toisaalta lääketieteen
         alan ammattilaisista.
      
      45      Mitä tulee tavaroihin, joita varten aikaisempi tavaramerkki on rekisteröity, osapuolten kirjelmistä sekä niiden vastauksista
         suullisessa käsittelyssä esitettyihin kysymyksiin ilmenee, että hengitysteiden hoitoon käytettävien hoitovalmisteiden joukossa
         tietyt valmisteet annetaan yksinomaan lääkemääräystä vastaan, kun taas toiset ovat ostettavissa vapaasti. Koska potilaat voivat
         ostaa joitakin näistä tuotteista ilman lääkemääräystä, on katsottava, että niiden kohdeyleisöön kuuluvat lääketieteen alan
         ammattilaisten ohella loppukuluttajat.
      
      46      Kolmanneksi on huomautettava väliintulijan tavoin, että koska monet hengitystiesairaudet ovat vakavia, niitä sairastavat potilaat
         ovat yleisesti ottaen hyvin valistuneita ja erityisen tarkkaavaisia ja huolellisia, kun on kyse heille sopivan lääkkeen valinnasta.
      
      47      On siis katsottava, että kohdeyleisö muodostuu yhtäältä saksalaisista lääketieteen alan ammattilaisista ja toisaalta hengitystiesairauksista
         kärsivistä saksalaispotilaista, ja nämä jälkimmäiset ovat yleisesti ottaen keskimääräistä tarkkaavaisempia.
      
       Merkkien samankaltaisuus
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      48      Kantaja väittää, että sanat ”respicort” ja ”respicur” ovat hyvin samankaltaiset, koska ne ovat lähes samanpituiset ja koska
         niissä on seitsemän samaa kirjainta samassa järjestyksessä. Lausuntatavan tasolla ero vokaalien o ja u välillä on sen mukaan
         hyvin pieni, ja konsonantin t lisääminen sanan respicort loppuun on sen mukaan tuskin havaittavissa. Kyseiset kaksi vokaalia
         ovat sen mukaan soinniltaan vaimeat, minkä vuoksi niiden vaikutus on samankaltainen. Lisäksi saksassa sanan respicort lopussa
         esiintyvää t-kirjainta ei sen mukaan yleisesti ottaen äännetä tai äännetään vain heikosti, koska viimeiset kirjaimet nielaistaan
         sen mukaan usein. Näin ollen lopussa esiintyvää t-kirjainta ei sen mukaan havaita varsinkaan, kun respicort ei ole saksankielinen
         sana vaan mielikuvitustermi, minkä vuoksi on hyvinkin mahdollista, että se äännetään ilman loppu-t:tä. Merkityssisällön tasolla
         kantaja katsoo, että asianomaisten kuluttajien tapana ei ole hajottaa kyseessä olevia tavaramerkkejä kahteen osaan eli yhtäältä
         sanaan respi ja toisaalta sanaan cur tai cort. Se lisää, että asianomaiset loppukuluttajat eivät missään tapauksessa ymmärrä
         näiden osatekijöiden merkitystä.
      
      49      SMHV väittää, että kyseessä olevat tavaramerkit ovat ainoastaan heikosti samankaltaiset. Se esittää tämän osalta, että kohdeyleisö
         ymmärtää respi-osatekijän kuvailevaksi, eikä sitä näin ollen pidetä kaupallisen alkuperän osoittajana. Se ei näin ollen voi
         myötävaikuttaa asianomaisten merkkien väliseen samankaltaisuuteen. Ammattiyleisö ja osa loppukuluttajista ymmärtää sen mukaan
         cort-osatekijän viittauksena kortikoideihin (Corticoide). Lisäksi samat yleisöryhmät tulkitsevat sen mukaan cur-osatekijän
         siten, että se viittaa sanoihin Kur (hoito) tai kurieren (parantaa).
      
      50      SMHV huomauttaa seuraavaksi, että eri vokaalit eli o ja u sekä loppu-t aikaisemmassa tavaramerkissä merkitsevät visuaalisesti
         havaittavaa eroa tavaramerkkien välillä. Lausuntatavan tasolla haettu tavaramerkki päättyy sen mukaan pitkään ja matalaan
         tai laskevaan äänteeseen kirjainten u j r yhdistämisen vuoksi. Aikaisemman tavaramerkin lopettavaa osatekijää luonnehtii sen
         mukaan puolestaan t-kirjaimen kova äänne, jonka saksalaisyleisö sen mukaan lausuu. Merkityssisällön tasolla kahden merkin
         lopettavien osatekijöiden välinen ero kumoaa sen mukaan mahdolliset ulkoasuun ja lausuntatapaan liittyvät samankaltaisuudet.
      
      51      Väliintulija yhtyy periaatteessa SMHV:n näkemyksiin. Se lisää, että respi-osatekijän, jolla viitataan sanaan respiratorisch
         (hengitys-), osalta on otettava huomioon tähän sanaan liittyvä vapaana pitämisen tarve.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      52      Kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, asianomaisten merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden
         osalta sekaannusvaaran kokonaisarvioinnin on perustuttava niistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti
         niiden erottavat ja hallitsevat osatekijät (ks. asia T-292/01, Phillips-Van Heusen v. SMHV – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel
         (BASS), tuomio 14.10.2003, Kok. 2003, s. II-4335, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      53      Tämän osalta asianomaisten tavaramerkkien välisillä merkityssisältöön liittyvillä eroilla voidaan kumota suurelta osin näiden
         tavaramerkkien väliset ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuudet. Tällainen kumoaminen edellyttää kuitenkin sitä, että ainakin
         yhdellä asianomaisista tavaramerkeistä on kohdeyleisön näkökulmasta selkeä ja erityinen merkitys siten, että tämä yleisö kykenee
         ymmärtämään sen välittömästi, ja että toisella tavaramerkillä ei ole tällaista merkitystä tai että sillä on täysin erilainen
         merkitys (em. asia BASS, tuomion 54 kohta).
      
      54      Haetun tavaramerkin RESPICUR ja aikaisemman tavaramerkin RESPICORT välistä samankaltaisuutta on tutkittava näiden sääntöjen
         valossa.
      
      55      On ensinnäkin todettava, että asianomaiset tavaramerkit ovat samankaltaisia ulkoasultaan kaikkien asianomaisten kuluttajien
         mielestä, koska ne muodostuvat yhdestä sanasta, ne ovat lähes samanpituiset ja niissä on samat kuusi ensimmäistä kirjainta
         eli respic ja sama kahdeksas kirjain eli r. Tätä ulkoasun samankaltaisuutta eivät poista vokaalien u ja o välinen ero seitsemännen
         kirjaimen kohdalla eikä yhdeksännen kirjaimen eli t:n lisääminen aikaisemman tavaramerkin loppuun.
      
      56      Toiseksi lausuntatavan vertailun osalta asianomaiset tavaramerkit äännetään kolmitavuisina, ja kaksi ensimmäistä tavua eli
         respi äännetään samoin kummassakin tapauksessa. Kolmannen tavun eli ensimmäisessä tavaramerkissä cur ja toisessa cort ääntämisessä
         on samanaikaisesti samankaltaisuuksia, jotka perustuvat konsonanttien c ja r olemassaoloon, ja eroja, jotka perustuvat vokaalien
         u ja o väliseen eroon sekä kirjaimeen t aikaisemmassa tavaramerkissä. Nämä erot eivät kuitenkaan ole riittävä vastapaino kahden
         ensimmäisen tavun samanlaisuudelle ja konsonanttien c ja r olemassaolosta aiheutuvalle samankaltaisuudelle kolmannen tavun
         ääntämisessä. On siis katsottava, että tavaramerkit ovat lausuntatavaltaan samankaltaiset.
      
      57      Kolmanneksi merkityssisällön samankaltaisuuden osalta on huomattava ensiksi, että vaikka keskivertokuluttaja ymmärtää tavanomaisesti
         tavaramerkin kokonaisuutena eikä ryhdy tutkimaan sen eri yksityiskohtia (em. asia Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomion 25 kohta),
         on kuitenkin niin, että sanamerkin nähdessään hän hajottaa sen sanaosiin, jotka tuovat hänen mieleensä konkreettisen merkityksen
         tai jotka muistuttavat sanoja, jotka hän tuntee (asia T-356/02, Vitakraft-Werke Wührmann v. SMHV – Krafft (VITAKRAFT), tuomio
         6.10.2004, Kok. 2004, s. II-3445, 51 kohta). Näin ollen kantajan väitettä, joka perustuu siihen, että kuluttajat eivät hajota
         asianomaisia tavaramerkkejä osiin, ei voida hyväksyä a priori tutkimatta asian erityistilannetta.
      
      58      Seuraavaksi on todettava, että käsiteltävänä olevassa asiassa kohdeyleisön muodostavat kaksi ryhmää ymmärtävät eri tavoin
         asianomaisten tavaramerkkien merkityssisällön. Ammattiyleisö kykenee tietämyksensä ja kokemuksensa vuoksi yleisesti ottaen
         ymmärtämään niiden sanojen merkityssisällön, joihin asianomaisten tavaramerkkien eri osatekijät viittaavat; näitä ovat respiratorisch
         osatekijälle respi, Kur tai kurieren osatekijälle cur ja Corticoide osatekijälle cort. Hajottaessaan kyseiset kaksi tavaramerkkiä
         osatekijöihinsä he siis tulkitsevat haetun tavaramerkin siten, että se vastaa ”hoitomenetelmää hengitystieongelmiin”, ja aikaisemman
         tavaramerkin siten, että se koskee ”hengitysteille tarkoitettuja kortikoideja”. Nämä kaksi tulkintaa ilmentävät tiettyä merkityssisältöön
         liittyvää eroa, koska aikaisemman tavaramerkin merkitys on spesifisempi kuin haetun tavaramerkin, mutta ne jakavat kuitenkin
         hengitykseen liittyvän yleisajatuksen. Näin ollen vaikka merkityssisällön erilaisuus heikentää edellä todettua ulkoasun ja
         lausuntatavan samankaltaisuutta, se ei kuitenkaan ole riittävän selvä kumoamaan sitä ammattiyleisön mielessä.
      
      59      Loppukuluttajien osalta edellä esitettiin, että he ovat keskimääräistä tarkkaavaisempia ja valistuneempia niiden sairauksien
         vakavuuden vuoksi, joista he kärsivät. Näin ollen he kykenevät erottamaan kyseisissä kahdessa tavaramerkissä osatekijän respi
         ja ymmärtämään sen merkityssisällön, joka viittaa heidän terveysongelmiensa yleiseen luonteeseen. Heidän vähäinen tietämyksensä
         lääketieteellisestä terminologiasta ei kuitenkaan mahdollista sitä, että he kykenisivät erottamaan osatekijöiden cur ja cort
         merkityssisältöön liittyvät viittaukset. Näin ollen merkityssisällön tasolla asianomaiset tavaramerkit ovat heidän mielestään
         samankaltaiset, koska osatekijä respi, joka on ainoa osatekijä, jonka merkityssisältö on selkeä ja erityinen, on sama.
      
      60      Edellä esitettyjä päätelmiä siitä, miten asianomaiset tavaramerkit ymmärretään, ei kyseenalaisteta SMHV:n väitteellä, jonka
         mukaan osatekijä respi ei voi myötävaikuttaa millään tavoin merkkien samankaltaisuuteen, koska se on kuvaileva. Tästä ominaisuudesta
         huolimatta kyseinen osatekijä, joka on sijoitettu kummankin tavaramerkin alkuun, vie kaksi niiden kolmesta tavusta ja on pidempi
         kuin niiden toiset osatekijät, on merkittävä osa sitä kokonaisvaikutelmaa, jonka asianomaiset merkit luovat. Lisäksi ammattiyleisön
         osalta edellä esitettiin, että tämä ymmärtää asianomaisten tavaramerkkien kaikki osatekijät siten, että ne kuvailevat asianomaisten
         tavaroiden tehoaineen käyttötarkoitusta. Näin ollen tämä yleisö ei anna erityismerkitystä tietylle osatekijälle vaan ymmärtää
         kyseiset kaksi tavaramerkkiä niiden merkityssisällön kokonaisvaikutelman perusteella.
      
      61      Lopuksi väliintulijan väite, joka esitetään edellä 51 kohdassa ja joka koskee vapaana pitämisen tarvetta, joka sen mukaan
         liittyy osatekijään respi, ei myöskään voi muuttaa edellä esitettyjä päätelmiä siitä, miten asianomaiset tavaramerkit ymmärretään.
         Päätelmän, jonka mukaan asianomaiset tavaramerkit ovat samankaltaiset kokonaisuutena tarkasteltuina, ei voida katsoa johtavan
         osatekijän respi monopolisointiin.
      
      62      Edellä esitetyn perusteella on katsottava, että asianomaiset tavaramerkit ovat kohtalaisen samankaltaiset ammattiyleisön näkökulmasta
         ja hyvin samankaltaiset loppukuluttajien näkökulmasta. Tälle jälkimmäiselle ryhmälle tavaramerkit ovat ulkoasultaan, lausuntatavaltaan
         ja merkityssisällöltään samankaltaiset. Ammattiyleisö havaitsee puolestaan tietyn merkityssisältöön liittyvän eron kahden
         tavaramerkin välillä, mutta tämä ero ei kuitenkaan riitä kumoamaan kokonaan todettua ulkoasun ja lausuntatavan samankaltaisuutta.
      
       Aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky ja sekaannusvaara
       Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
      63      Kantaja väittää, että aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky on kohtalainen. Se huomauttaa tämän osalta, että respicort on
         tuulesta temmattu sana ja että vaikka osatekijä respi viittaa sanaan respiratorisch, toinen osatekijä eli cort ei asianomaisten
         kuluttajien mielestä ole kuvaileva varsinkaan, kun sitä ei ole eristetty toisesta osatekijästä, minkä vuoksi sitä ei ole yhtä
         helppo havaita. Aikaisemman tavaramerkin erottamiskykyä vahvistaa se, että ”mielikuvia herättävien merkkien” käyttö on yleistä
         lääkkeiden alalla.
      
      64      Kantaja arvioi kaiken kaikkiaan, että käsiteltävänä olevassa asiassa tavarat ovat samat, samankaltaisuuden aste on erittäin
         korkea ja aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky on kohtalainen. Se päättelee, että aikaisemman tavaramerkin ja haetun tavaramerkin
         välillä on sekaannusvaara.
      
      65      SMHV väittää, että aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky on hyvin heikko. Se esittää, että osatekijä respi ymmärretään yleisesti
         viittauksena sanaan respiratorisch ja että ainakin ammattiyleisö ymmärtää osatekijän cort viittauksena kortikoideihin. Näin
         ollen aikaisempi tavaramerkki muodostuu yksinomaan kuvailevista osatekijöistä. SMHV huomauttaa myös, että kantaja ei tue väitettään
         mielikuvia herättävien merkkien käytön yleisyydestä lääkkeiden alalla.
      
      66      Se päättelee, että koska merkkien välinen samankaltaisuus on vähäinen ja aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky heikko, sekaannusvaaran
         olemassaolo on suljettava pois käsiteltävänä olevassa asiassa.
      
      67      Väliintulija yhtyy SMHV:n kantaan. Se lisää, että aikaisemman tavaramerkin heikko erottamiskyky saa vahvistuksen siitä, että
         on olemassa runsaasti rekisteröityjä tavaramerkkejä, jotka sisältävät osatekijät respi ja cort.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      68      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaran aiheuttaa vaara siitä, että yleisö saattaa luulla, että asianomaiset tavarat
         tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai mahdollisesti taloudellisesti keskenään sidoksissa olevista yrityksistä.
         
      
      69      Saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, mikä käsitys kohdeyleisöllä on asianomaisista
         merkeistä ja tavaroista tai palveluista, ja huomioon on otettava kaikki tekijät, joilla on merkitystä esillä olevan asian
         kannalta, ja etenkin merkkien samankaltaisuuden ja merkillä varustettujen tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden välinen
         keskinäisriippuvuus (ks. asia T‑162/01, Laboratorios RTB v. SMHV – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), tuomio 9.7.2003,
         Kok. 2003, s. II-2821, 29–33 kohta ja asia T-185/02, Ruiz-Picasso ym. v. SMHV – DaimlerChrysler (PICARO), tuomio 22.6.2004,
         Kok. 2004, s. II-1739, 49 ja 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      
      70      Edellä on todettu yhtäältä, että asianomaiset tavarat olivat samat, ja toisaalta, että asianomaiset tavaramerkit olivat kohtalaisen
         samankaltaiset ammattiyleisön näkökulmasta ja erittäin samankaltaiset loppukuluttajien näkökulmasta.
      
      71      Aikaisemman tavaramerkin erottamiskyvyn osalta on huomattava, että kohdeyleisön kumpikin osa ymmärtää sen kuvailevaksi, joskin
         eriasteisesti. Kuten edellä esitettiin merkityssisällön samankaltaisuuden tutkimisen yhteydessä, ammattiyleisö ymmärtää kahden
         osatekijän kuvailevan asianomaisen tuotteen tehoaineen käyttötarkoitusta, kun taas loppukuluttajat eivät anna tiettyä merkityssisältöä
         osatekijälle cort, vaikka he ymmärtävät osatekijällä respi tehtävän viittauksen.
      
      72      Näin ollen voidaan katsoa, että aikaisemman tavaramerkin erottamiskyky on heikko asianomaisen yleisön eli lääketieteen alan
         asiantuntijoiden näkökulmasta. Tämän osalta kantajan väitettä mielikuvia herättävien merkkien yleisestä käytöstä hoitovalmisteiden
         alalla ei voida hyväksyä sikäli kuin yhtäältä sen tueksi ei ole esitetty minkäänlaisia todisteita ja toisaalta kantaja ei
         selitä tämän seikan merkitystä aikaisemman tavaramerkin konkreettisessa tapauksessa. 
      
      73      Vaikka yhtäältä sekaannusvaaran arvioinnin kannalta merkityksellisten tekijöiden keskinäisriippuvuuden vuoksi ja toisaalta
         siksi, että sekaannusvaara on sitä suurempi mitä erottamiskykyisempi väitteen perustana oleva tavaramerkki on (em. asia Lloyd
         Schuhfabrik Meyer, tuomion 20 kohta), aikaisemman tavaramerkin heikko erottamiskyky mahdollistaa sekaannusvaaran poissulkemisen
         ammattiyleisön keskuudessa, tämä seikka ei riitä loppukuluttajien osalta, joiden näkökulmasta asianomaiset tavaramerkit ovat
         erittäin samankaltaiset.
      
      74      On näin ollen katsottava, että haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välillä on sekaannusvaara saksalaisen loppukuluttajan
         näkökulmasta. Näin ollen ainoa kanneperuste on hyväksyttävä ja riidanalainen päätös siis kumottava tarvitsematta tutkia kantajan
         mainitseman Deutsches Patent- und Markenamtin päätöksen merkitystä käsiteltävänä olevalle asialle.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      75      Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska SMHV on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan
         omien oikeudenkäyntikulujensa ohella kantajan oikeudenkäyntikulut tämän vaatimusten mukaisesti. Koska kantaja ei ole vaatinut,
         että väliintulija velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, kantajan on vastattava väliintuloon liittyvistä oikeudenkäyntikuluistaan.
         Väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
      on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) toisen valituslautakunnan 19.4.2004 tekemä päätös (asia
            R 1004/2002-2) kumotaan.
      2)      SMHV vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan kantajan oikeudenkäyntikulut väliintuloon liittyviä
            kuluja lukuun ottamatta. 
      3)      Kantaja vastaa väliintuloon liittyvistä oikeudenkäyntikuluistaan.
      4)      Väliintulija vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
      
               Pirrung 
            
            
                Meij 
            
            
                Pelikánová
            
         Julistettiin Luxemburgissa 13 päivänä helmikuuta 2007.
      
               E. Coulon
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         
               kirjaaja
            
             
            
                     jaoston puheenjohtaja
            
         * Oikeudenkäyntikieli: saksa.