CELEX: 61989CC0362
Language: pt
Date: 1991-05-30 00:00:00
Title: Conclusões do advogado-geral Van Gerven apresentadas em 30 de Maio de 1991. # Giuseppe d'Urso e Adriana Ventadori e outros contra Ercole Marelli Elettromeccanica Generale SpA e outros. # Pedido de decisão prejudicial: Pretura di Milano - Itália. # Manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de tranferência da empresa. # Processo C-362/89.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      WALTER VAN GERVEN
      apresentadas em 30 de Maio de 1991 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
      
         Senhores Juízes,
      
      
               1. 
            
            
               O Pretore de Milão (a seguir «juiz de reenvio») submeteu ao Tribunal duas questões relativas à interpretação da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (
                     1
                  ) (a seguir «directiva»).
               Estas questões foram suscitadas no âmbito de um processo instaurado pelos requerentes no processo principal, a saber, d'Urso e outros, trabalhadores da sociedade Ercole Marcili Elettromeccanica Generale SpA (a seguir «EMG»), contra as requeridas no processo principal, a saber, a EMG, bem como a Ercole Marelli Nuova Elettromeccanica SpA (a seguir «Nuova EMG»)^-posterior-mente cindida na ABB Tecnomasio SpA e ABB Industria Sri.
            
         
               2. 
            
            
               Por decreto de 26 de Maio de 1981, o ministro da Indùstria submeteu a EMG, bem como outras sociedades do grupo Marelli, ao regime de amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (administração extraordinária das grandes empresas em crise), previsto pela legislação italiana. Simultaneamente, autorizou a EMG a prosseguir as suas actividades sob esse regime.
               Até 1985, foram reestruturadas todas as sociedades do grupo Marelli, com excepção da EMG que permaneceu sob administração extraordinária. A partir deste ano — o momento exacto não foi indicado no despacho de reenvio — foi suspenso o contrato de trabalho dos requerentes no processo principal, pagando-lhes a Cassa integrazione guadagni straordinaria (a seguir «CIGS») subsídios pela totalidade do tempo de trabalho normal (
                     2
                  ).
               Em Setembro de 1985, a totalidade dos estabelecimentos («il complesso aziendale») da EMG foi cedida com autorização do ministro à sociedade Nuova EMG, constituída para o efeito.
               Nos termos do contrato de cessão e em conformidade com os acordos sindicais com ele relacionados, passaram a depender da Nuova EMG 940 trabalhadores. Em contrapartida, 518 outros trabalhadores da EMG ficaram ao serviço desta. Um dos acordos com as organizações sindicais estipulava que os trabalhadores que não passaram a depender da Nuova EMG mantinham o seu direito a subsídios a cargo da CIGS. Este acordo previa também um determinado número de mecanismos destinados a resolver o problema do excesso de pessoal.
               Os requerentes no processo principal fazem parte dos trabalhadores que permaneceram a cargo da EMG sob administração extraordinária. Requereram ao juiz de reenvio que declare que a sua relação laboral se mantém com a Nuova EMG desde a data da cessão da sociedade a que estavam ligados. Invocam para o efeito o artigo 2112.°, n.° 1, do Codice civile (código civil) italiano, que estabelece :
               «No caso de transferência de estabelecimento, se o alienante não o rescindir em tempo útil, o contrato de trabalho continua com o adquirente e o prestador de trabalho mantém os direitos derivados da antiguidade adquirida anteriormente à transferência» (
                     3
                  ) (
                     4
                  ).
               Esta disposição garante que, em princípio, os direitos dos trabalhadores de uma empresa cedida são transferidos do cedente para o cessionário. Contudo, existe um determinado número de derrogações a este princípio. Deste modo, as requeridas no processo principal invocam o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 835, de 9 de Dezembro de 1986 (
                     5
                  ), convertido com alterações na Lei n.° 19, de 6 de Fevereiro de 1987 (
                     6
                  ), que estabelece :
               «Em caso de cessão de estabelecimento ou de parte de estabelecimento feita por programa de gestão de empresas sob administração extraordinária... não se aplicam as disposições do artigo 2112.°, n.° 1, do Codice civile unicamente ao pessoal não transferido na altura...»
               Nos termos do n.° 3 do artigo 3.°, já referido, esta disposição é aplicável aos processos de administração extraordinária que — como no caso da EMG — foram decretados no momento da entrada em vigor da lei que alterou o decreto-lei, produzindo efeitos à data de aplicação desses processos.
            
         
               3. 
            
            
               O Pretore de Milão entende que o litígio no processo principal suscita duas questões relativas à interpretação da Directiva 77/187. O despacho de reenvio não diz por que razão se colocam estas questões — por exemplo, por que razão, no entender do juiz de reenvio, as disposições da directiva podem ser directamente invocadas pelas partes no processo principal ou por que razão a legislação italiana deve ser interpretada num sentido conforme à directiva. Deste modo, não farei incidir a minha análise sobre os efeitos da directiva, limi-tando-me a responder às duas questões prejudiciais, a seguir enunciadas:
               
                        «1)
                     
                     
                        Se o artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 77/187, de 14 de Fevereiro de 1977, prevê a transferência automática para o cessionário das relações de trabalho inerentes ao estabelecimento cedido e existentes à data da sua transmissão?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Se a directiva acima referida se aplica às cessões efectuadas por empresas em administração extraordinária?»
                     
                  A semelhança dos governos italiano e francês e da Comissão, examinarei em primeiro lugar a segunda questão.
            
         A segunda questão: o âmbito de aplicação da directiva
      
               4.
            
            
               Através da segunda questão, o juiz de reenvio pretende saber se a Directiva 77/187 é aplicável à cessão de uma empresa quando o cedente esteja sujeito a um regime de administração extraordinário, previsto pela legislação italiana. Para responder a esta questão, deve evitar-se definir o âmbito de aplicação da directiva tendo apenas em conta um processo específico existente na ordem jurídica de um único Estado-membro. Também indicarei na minha proposta de resposta os critérios gerais que devem ser preenchidos por um processo como o que está em causa para que uma cessão, que ocorra no âmbito desse processo, seja ou não abrangida pelo âmbito de aplicação da directiva. Compete, assim, ao juiz de reenvio examinar se o processo italiano de administração extraordinária preenche esses critérios. No entanto, para que a minha resposta tenha conexão suficiente com a questão concreta, começarei por descrever sucintamente o regime italiano de administração extraordinária das grandes empresas em crise, pondo a tónica nos critérios que posteriormente, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal, considere determinantes para estabelecer a aplicabilidade da directiva.
            
         O regime italiano de administração extraordinária
      
               5.
            
            
               O regime de administração extraordinária das grandes empresas em crise é um dos processos previstos pela legislação italiana para os casos em que uma empresa não tem possibilidade de cumprir os seus compromissos. Além deste processo, existe ainda o processo de falência propriamente dita («fallimento»), a liquidação coerciva administrativa («liquidazione coatta amministrativa») (
                     7
                  ), a concordata preventiva («concordato preventivo»), e a administração controlada («amministrazione controllata»), a qual o agente do Governo italiano disse durante a audiencia ser comparável a um processo do género da «surséance van betaling» (
                     8
                  ).
               O processo de administração extraordinária foi instituído na ordem jurídica italiana pelo Decreto-Lei n.° 26, de 30 de Janeiro de 1979 (
                     9
                  ), convertido com alterações na Lei n.° 95, de 3 de Abril de 1979 (
                     10
                  ) (a seguir«Lei n.° 95/79»), posteriormente alterada em diversas ocasiões.
               Nos termos do artigo 1.° da Lei n.° 95/79, o regime de administração extraordinária é aplicável às grandes empresas, a saber, as que empregam há, pelo menos, um ano mais de 300 pessoas (incluindo os trabalhadores que possam exigir um subsídio por força da regulamentação CIGS) e cujas dívidas para com estabelecimentos de crédito e organismos da previdência social ultrapassem tanto um montante mínimo como o quíntuplo do capital realizado. O regime de administração extraordinária é aplicável a estas empresas, com exclusão do processo de falência.
               A aplicação deste processo é decidida por decreto ministerial. Contudo, o estado de insolvencia da empresa ou o não pagamento de remunerações durante, pelo menos, três meses deve ter sido previamente declarado pelo juiz. Esta declaração pode ser feita oficiosamente ou a pedido da própria empresa, de um dos seus credores ou do ministério público.
               O regime é aplicado por um ou três administradores designados pelo ministro da Indústria, que agem sob controlo deste.
               Salvo disposição contrária da Lei n.° 95/79, o processo desenrola-se em conformidade com o disposto na lei relativa a falências quanto à liquidação coerciva administrativa (
                     11
                  ). Daqui resulta, entre outros, que os órgãos da empresa cessam de funcionar, sendo privados de qualquer competência em matéria de gestão e de disposição dos bens da empresa.
            
         
               6.
            
            
               Nos termos do artigo 2° da Lei n.° 95/79, o decreto ministerial que institui o regime, após declaração judicial do estado de insolvência ou de cessação de pagamentos, pode autorizar a prossecução das actividades da empresa sob direcção do administrador durante um período não superior a dois anos; esta autorização pode ser prorrogada duas vezes, não podendo a prorrogação exceder no total dois anos.
               O administrador estabelece um programa que deve ser aprovado pela autoridade de controlo. Este programa inclui, na medida do possível, e tendo em conta os interesses dos credores, um plano de saneamento compatível com as grandes linhas da política industrial. O plano indica as instalações a reactivar e as que devem ser cedidas. O artigo 2.°, já referido, prevê expressamente que se deve manter, na medida do possível, a unidade das instalações operacionais, incluindo as que devem ser cedidas.
               Nos termos do artigo 2° -bis da Lei n.° 95/79, o Estado pode garantir as dívidas contraídas junto de estabelecimentos de crédito com vista ao financiamento da gestão corrente ou da reactivação de determinadas instalações.
               O artigo 3.° estabelece que o regime pode ser aplicado a todas as sociedades do grupo de que façam pane as empresas sob administração extraordinária, incluindo as suas sociedades-mães, as suas filiais e as suas so-ciedades-irmãs, ainda que, consideradas em separado, não possam ser consideradas «grandes» empresas.
               O artigo 5.°-bis da lei concede um benefício fiscal em caso de cessão de uma empresa ou de parte de empresa, enquanto o artigo 6.°-bis permite ao administrador, mediante autorização da autoridade de controlo e após consulta de uma comissão de fiscalização que reúna os representantes dos credores, derrogar a obrigação de transferir uma empresa ou parte de empresa por concurso público.
            
         
               7.
            
            
               Os pontos de vista divergem no que diz respeito à finalidade do regime de administração extraordinária. No seu despacho, o juiz de reenvio esclarece que este processo tem por objecto principal sanear a empresa, tendo sobretudo em consideração a protecção do emprego. Em seu entender, o escopo «conservador» do instituto resulta do seguinte:
               
                        «1)
                     
                     
                        A fundamentação do Decreto-Lei n.° 26 de 1979 declara abertamente que o escopo processual é manter as partes substancialmente sãs da empresa ou grupo de empresas, transferindo a titularidade do empresário insolvente para um novo, para quem, no entanto, se não transferem os débitos;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        a empresa sob administração extraordinária pode obter das instituições de crédito quantias em dinheiro que serão reembolsadas pelo Estado, garante das mesmas, e isso com o objectivo de:
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        reactivação e acabamento de instalações, imóveis e equipamentos industriais (artigo 2.°-bis da Lei n.° 95/79);
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        a tutela do interesse dos credores é menos incisiva que noutros processos de liquidação: em especial, é-lhes vedada qualquer interferência nas decisões relativas à continuação da actividade da empresa e, sobretudo, não lhes é dada qualquer garantia de uma análise de conveniência de tal continuação relativamente aos seus interesses;
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        tanto é privilegiada a hipótese de prossecução da actividade da empresa que a lei não desenvolve a hipótese oposta e teoricamente possível, nem indica as consequências da impraticabilidade do plano de saneamento, após ter sido determinada a sua continuação.»
                     
                  A Comissão observa, por seu lado, que o processo se destina a proteger tanto os interesses dos credores como o emprego. Contudo, na realidade, não é sempre possível conciliar estes dois objectivos. Isto explica as divergências da doutrina quanto à natureza da administração extraordinária: para uns, trata-se de um processo de liquidação destinado a proteger os interesses dos credores; para outros, trata-se de um processo preventivo e de saneamento. A Comissão entende, no entanto, que a doutrina e sobretudo a jurisprudência acentuam principalmente a função liquidatória do processo. A este respeito, salienta a circunstância de as disposições da legislação sobre a falência que regem a liquidação coerciva administrativa serem, em princípio, aplicáveis ao processo de administração extraordinária e o facto de este não poder ser aplicado em caso de insolvência temporária reversível.
               As requeridas no processo principal afirmam pura e simplesmente que a interpretação do juiz de reenvio está errada. Em seu entender, a doutrina italiana admite unanimemente que a administração extraordinária é um processo de concurso de credores com escopo liquidatório. Nada é alterado pelo facto de a empresa em causa poder prosseguir as suas actividades durante dois ou três anos. Este período de tempo permite que a liquidação decorra em condições que possibilitam a manutenção das unidades de produção mas não a da empresa em si mesma.
               Os requerentes no processo principal afirmam que o processo em causa tem, de facto, por escopo principal permitir a cessão a terceiros de uma empresa ou de partes de empresas sob administração extraordinária.
               Por último, segundo o Governo italiano, o processo destina-se a salvar, na medida do possível, as partes sãs das empresas pela sua cessão a um novo empresário, de modo a limitar o prejuízo económico e social susceptível de resultar da cessação de actividade de grandes empresas.
            
         
               8.
            
            
               O Governo italiano apresentou na audiência dados quantificados dos quais resulta que, até 30 de Abril de 1990, este regime tinha sido aplicado a 40 grupos de empresas, representando no total 300 empresas. Até essa data, sete empresas tinham sido autorizadas a prosseguir as suas actividades, 273 estavam em fase de liquidação e tinha sido encerrado o processo relativo às vinte restantes. Estas empresas empregavam 60000 trabalhadores antes da aplicação do processo. Este permitiu a transferência de 29000 trabalhadores. 24400 trabalhadores rescindiram o contrato por sua iniciativa ou foram despedidos. Em 30 de Abril de 1990, 7600 trabalhadores estavam ainda empregados em empresas sob administração extraordinária, dos quais 6600 recebiam subsídios da CIGS.
            
         A jurisprudência do Tribunal
      
               9.
            
            
               O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187 define o seu âmbito de aplicação do seguinte modo:
               
                        « 1.
                     
                     
                        A presente directiva é aplicável às transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos que resultem de uma cessão convencional ou de fusão que impliquem mudança de empresário.»
                     
                  No acórdão Spijkers (
                     12
                  ), o Tribunal interpretou a expressão «transferências de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos... que impliquem mudança de empresário». Segundo o Tribunal (n. os 11 e 12), o critério decisivo para estabelecer a existência da transferência, na acepção desta directiva, é saber se a entidade em questão mantém a sua identidade. Por conseguinte, não é suficiente o simples facto de os seus activos serem alienados. Pelo contrário, a entidade transferida deve ser uma entidade económica ainda existente, o que resulta designadamente do facto de a sua exploração ser efectivamente prosseguida ou retomada pelo novo empresário, com actividades económicas idênticas ou análogas.
            
         
               10.
            
            
               O presente processo diz respeito a outras expressões da norma já referida, muito em especial àquelas segundo as quais a directiva apenas é aplicável às transferências que resultem «de uma cessão convencional ou — o que não está aqui em causa — de fusão». O Tribunal também já teve ocasião de interpretar estas expressões. Em especial no acórdão Abeis (
                     13
                  ), examinou se destas resulta que a directiva é aplicável quando (no presente caso, nos termos do direito neerlandês) seja declarada a falência do cedente da empresa ou quando este tenha obtido uma «surséance van betaling» (suspensão de pagamentos). Neste acórdão, o Tribunal declarou o seguinte:
               «O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187 do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, não se aplica à transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento numa situação em que o cedente tenha sido declarado falido, entendendo-se que a empresa ou o estabelecimento em causa faz parte da massa falida, sem prejuízo, no entanto, da faculdade dos Estados-membros de aplicarem a essa transferência, de modo autónomo, os princípios da directiva. Esta aplica-se, contudo, à transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento para outro empresário, efectuada no âmbito de um processo do tipo de uma “surséance van betaling” (suspensão de pagamentos).»
               Tendo em consideração a importância deste acórdão para responder à questão submetida no presente caso, examinarei mais pormenorizadamente a sua fundamentação.
            
         
               11.
            
            
               O Tribunal começa por verificar a existência de divergências entre as diferentes versões linguísticas do artigo 1.°, n.° 1, da directiva. Algumas versões indicam que são excluídas as cessões que resultam de um acto administrativo ou de uma decisão judicial, enquanto outras parecem indicar um âmbito de aplicação mais amplo. Além disso, o conteúdo da noção de «cessão convencional» diverge na regulamentação jurídica da falência nos diferentes Estados-membros. Enquanto certos Estados-membros consideram a venda efectuada no âmbito de um processo de falência uma venda contratual normal, ainda que a intervenção da autoridade judicial seja anterior à celebração desse contrato, outros sistemas jurídicos partem da concepção de que a venda se realiza por força de um acto de autoridade pública. Perante estas divergências, o Tribunal entende que não se pode apreciar o alcance da disposição em causa com base unicamente na interpretação literal, sendo sim conveniente esclarecer o seu significado, tendo em conta a economia da directiva, a sua colocação no sistema do direito comunitário em relação aos regimes de falências e a sua finalidade.
            
         
               12.
            
            
               O Tribunal afirma em seguida que a regulamentação da falência se caracteriza por processos especiais que têm como objecto conseguir o equilíbrio dos diferentes interesses, nomeadamente os das diferentes categorias de credores, o que implica a existência, em todos os Estados-membros, de regras específicas cujo efeito pode ser uma derrogação, pelo menos parcial, de outras disposições de carácter geral entre as quais as disposições do direito social.
               A especificidade da regulamentação da falência encontra-se igualmente confirmada no direito comunitário. Deste modo, a Directiva 75/129/CEE do Conselho, de 17 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes aos despedimentos colectivos (
                     14
                  ), exclui da sua aplicação os trabalhadores afectados pela cessação das actividades do estabelecimento «quando esta resultar de uma decisão judicial». A especificidade da regulamentação da falência também resulta, segundo o Tribunal, da Directiva 80/987 do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Esta-dos-membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, já referida (nota 2). Com efeito, esta directiva estabelece um regime de garantia dos créditos salariais não pagos que se aplica igualmente às empresas declaradas falidas.
               O facto de a regulamentação da falência estar sujeita, tanto nos sistemas jurídicos dos Estados-membros como na ordem jurídica comunitária, a regras específicas e o facto de as regras relativas à falência e aos processos análogos serem muito diferentes nos vários Estados-membros levaram o Tribunal a afirmar (n.° 17) que:
               «se a directiva se destinasse a ser aplicada igualmente às transferências de empresas operadas no âmbito desses processos, teria sido prevista uma disposição expressa para esse efeito».
            
         
               13.
            
            
               O Tribunal deduz o segundo argumento em apoio da sua decisão da finalidade da directiva. Reportando-se aos considerandos desta, esclarece que a directiva se propõe assegurar a protecção dos trabalhadores em caso de transferência de empresas na perspectiva da necessidade, enunciada no artigo 117.° do Tratado CEE, «de promover a melhoria das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores».
               O Tribunal observa que as partes no processo Abeis, já referido, estavam em desacordo no que respeita à apreciação do efeito económico e social, benéfico ou prejudicial para os interesses dos trabalhadores, de uma eventual aplicabilidade da directiva em caso de falência ou de um processo análogo. Quero observar a este respeito que, no presente processo, as partes também estão em desacordo quanto ao efeito da eventual aplicabilidade da directiva quando a transferência ocorra no âmbito de um processo de administração extraordinária.
               Algumas das partes no processo Abeis, já referido, entenderam que a directiva devia ser aplicável em caso de falência com o fundamento de que os assalariados cujo empregador tenha sido declarado falido são precisamente aqueles que têm mais necessidade de protecção. Em contrapartida, outras partes nesse processo, incluindo a Comissão, invocaram certas consequências económicas desfavoráveis na hipótese de a directiva se dever aplicar às transferências de empresas em caso de falência ou de «surséance van betaling». Em seu entender, uma tal extensão do âmbito de aplicação da directiva poderia dissuadir um cessionário potencial de adquirir a empresa em condições aceitáveis para o conjunto dos credores que, nesse caso, seria levado a vender o activo da empresa separadamente. Isso implicaria a perda de todos os postos de trabalho da empresa, indo contra o efeito útil da directiva.
            
         
               14.
            
            
               No entender do Tribunal, esta divergência de entendimentos revelou existir uma grande parte de incerteza no que respeita às incidências sobre o mercado do trabalho de transferências de empresas em caso de insolvência do empregador e às medidas adequadas a tomar a fim de proteger o melhor possível os interesses dos trabalhadores. O Tribunal deduz daqui o seguinte (n.° 23):
               «Não se pode excluir o risco sério de uma deterioração, no plano global, das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores, contrariamente aos objectivos sociais do Tratado. Logo, não se pode concluir que a Directiva 77/187 impõe aos Estados-membros a obrigação de estender as regras nela contidas às transferências de empresas, de estabelecimentos ou de partes de estabelecimentos, efectuadas no âmbito de um processo de falência que tenha em vista, sob o controlo da autoridade judicial competente, a liquidação dos bens do cedente.»
               No entanto, o Tribunal acrescenta que, embora essas transferências não façam parte do âmbito de aplicação da citada directiva, os Estados-membros são livres de aplicar de modo autónomo, no todo ou em parte, os princípios da directiva, baseados unicamente no seu direito nacional. Com efeito, o artigo 7° estabelece que a directiva «não prejudica a faculdade que os Estados-membros têm de aplicar ou introduzir disposições... mais favoráveis aos trabalhadores».
               O Tribunal chega assim à mesma conclusão que o advogado-geral Sir Gordon Slynn que, nas suas conclusões, tinha chamado a atenção quanto ao efeito perverso da aplicação da directiva:
               «O resultado contraproducente da aplicação da directiva, que parece ser uma possibilidade séria, é de tal modo contrário aos seus objectivos que, na falta de outras indicações mais claras, nos parece que a intenção não era de aplicar as disposições da directiva a empresas falidas» (
                     15
                  ).
            
         
               15.
            
            
               No processo Abeis, já referido, também se suscitou o problema de saber se uma transferência ocorrida no âmbito do processo neerlandês da «surséance van betaling» não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Directiva 77/187. Segundo o advogado-geral Sir Gordon Slynn, é neste âmbito mais simples considerar a venda da empresa pelo proprietário uma cessão convencional.
               Esta observação deve ser integrada no contexto das disposições da Faillissementswet (lei relativa a falências) neerlandesa respeitantes à «surséance van betaling» (
                     16
                  ). Em conformidade com essas disposições, o tribunal decreta, antes de mais, uma suspensão de pagamentos provisória, que apenas pode ser concedida a pedido do próprio devedor que considere não poder pagar as suas dívidas vencidas (artigo 213.° da Faillissementswet). O tribunal nomeia então um ou mais administradores encarregados de gerir a empresa conjuntamente com o devedor. Posteriormente, profere despacho final sobre a «surséance». Contudo, o devedor continua a não estar privado do direito de dispor e de administrar os seus bens após o despacho final da «surséance», sendo apenas incapaz de realizar actos relativamente aos seus bens sem a colaboração, a autorização ou a assistência do ou dos administradores (artigo 228.°, n.o 1, da faillissementswet). O processo de «surséance» tem manifestamente por fim evitar a falência através de um acordo com os credores (artigo 252.° da lei já referida), não tendo por objectivo uma liquidação forçada dos bens do devedor.
               Embora a venda de uma empresa, efectuada no âmbito do processo de surséance, tenha uma natureza consensual mais acentuada, o advogado-geral foi levado a concluir que neste contexto uma cessão também não deve fazer parte do âmbito de aplicação da directiva, uma vez que poderia dar lugar aos mesmos problemas de uma cessão no termo de um processo de falência se, em caso de venda da empresa, todos os trabalhadores devessem ser transferidos.
            
         
               16.
            
            
               Quanto a esta questão, o Tribunal não partilhou da opinião do advogado-geral. Um processo do género da «surséance van betaling» apresenta, segundo o Tribunal, certas características comuns ao processo de falência, nomeadamente a sua natureza judicial. Contudo, distingue-se deste pelo facto de
               «a fiscalização exercida pelo juiz, tanto quanto ao início como quanto à tramitação do processo, ser de alcance mais restrito. Por outro lado, o objectivo desse processo é, em primeiro lugar, a salvaguarda da massa e, eventualmente, a continuação da actividade da empresa através de uma suspensão colectiva de pagamentos destinada a conseguir um acordo que permita assegurar a actividade da empresa no futuro. Na falta desse acordo, um processo deste tipo pode, como no caso presente, levar à declaração de falência do devedor» (n.° 28).
               Daqui resulta, segundo o Tribunal, que a directiva é aplicável às transferências de empresas efectuadas no âmbito de um processo do tipo da «surséance van betaling»«ocorrido em fase anterior».
            
         
               17.
            
            
               O Tribunal confirmou o seu acórdão Abeis em três outros acórdãos proferidos no mesmo dia (
                     17
                  ). No acórdão Mikkelsen (
                     18
                  ), proferido alguns meses mais tarde, o Tribunal remeteu de novo para o acórdão Abeis. Contudo, este acórdão dizia respeito à transferência de uma empresa efectuada após a sociedade cedente ter cessado os seus pagamentos, mas antes de ser declarada falida. Segundo o Tribunal, resulta do acórdão Abeis que
               «o simples facto de a transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de estabelecimento ocorrer após a cessação de pagamentos da sociedade cedente não é suficiente para excluir as referidas transacções do âmbito de aplicação da Directiva 77/187. Por conseguinte, esta aplica-se a uma transferência, na acepção da definição dada no seu artigo 1.°, n.° 1, efectuada no âmbito de um processo ou numa fase anterior ao início de um eventual processo de falência» (n.° 10).
               Se bem compreendi o referido fundamento, não basta que sejam preenchidas as condições de declaração de falência do cedido para que a transferência de uma empresa seja excluída do âmbito de aplicação da directiva; é também preciso que, efectivamente, o cedente tenha sido declarado falido.
               Por conseguinte, o ponto de vista adoptado no acórdão Abeis constitui jurisprudência constante. Deste modo, basear-me-ei neste acórdão para apreciar a segunda questão prejudicial.
            
         Semelhanças e diferenças entre a falência e a «surséance»
      
               18.
            
            
               Deduzo do acórdão Abels que o Tribunal não quis limitar de modo estrito a sua apreciação a uma situação em que o cedente foi declarado falido. Tanto no n.° 17 como no n.° 19, o Tribunal fala de «falência ou de um processo análogo», indicando, assim, que uma cessão ocorrida no âmbito de um processo que não a falência também pode ser excluída do âmbito de aplicação da directiva. Até à data, o Tribunal apenas afirmou não estar excluída do âmbito de aplicação da Directiva 77/187 a transferência no âmbito de um processo do género da «surséance van betaling», ao contrário da transferência no âmbito de um processo de falência, em razão de diferenças notáveis daquele processo em relação à falência e, por conseguinte, de uma falta de «analogia» com este último processo.
               Para se determinar se a Directiva 77/187 é aplicável, deve perguntar-se agora quais os outros processos, dentre os existentes nos Estados-membros em caso de incumprimento dos compromissos financeiros (
                     19
                  ), que se assemelham mais à falência do que à «surséance van betaling». No presente processo, esta questão apenas é suscitada no que diz respeito a um processo do género da «administração extraordinária», conforme descrita mais acima. Por conseguinte, apenas há que responder em função deste processo (
                     20
                  ).
            
         
               19.
            
            
               A expressão «processos análogos (à falência)» também figura noutros diplomas de direito comunitário. Deste modo, o artigo 1.°, segundo parágrafo, ponto 2, da Convenção relativa à Competência Judiciária e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial exclui as «falências, as concordatas e outros processos análogos» do âmbito de aplicação da referida convenção (
                     21
                  ). No processo Gourdain (
                     22
                  ) — no qual o Tribunal foi convidado a pronunciar-se sobre se um acórdão proferido por um órgão jurisdicional francês, no âmbito de uma «acção para cobertura do passivo», fazia parte do âmbito de aplicação da referida convenção —, o Tribunal definiu (n.° 4) do seguinte modo os termos utilizados no artigo 1.° :
               «As falências, concordatas e outros processos análogos são procedimentos que se fundamentam, segundo as diversas legislações das partes contratantes, no estado de cessação de pagamentos ou na insolvabilidade ou na diminuição da garantia patrimonial do crédito e implicam uma intervenção da autoridade judicial conducente a uma liquidação forçada e colectiva dos bens ou, no mínimo, a um simples controlo por essa autoridade» (
                     23
                  ).
               Também se pode mencionar o projecto de convenção relativa às falências, concordatas e processos análogos (
                     24
                  ), que indica em protocolo anexo a esse projecto os processos — de falência e outros — a que se aplica a convenção.
            
         
               20.
            
            
               Os «processos análogos» referidos nos diplomas acima citados e conforme definidos pelo Tribunal no acórdão Gourdain incluem também os processos do género da «surséance van betaling». Aliás, no protocolo anexo ao projecto de convenção relativa às falências, o processo de «surséance van betaling», previsto pelo direito neerlandês, é expressamente citado na lista dos processos que não a falência, aos quais se aplica a convenção.
               Por conseguinte, a expressão «processos análogos», na acepção do acórdão Gourdain, não nos ajuda de forma alguma a determinar os processos que devem ser qualificados de análogos à falência na acepção do acórdão Abeis, nem, por conseguinte, a estabelecer se fazem parte do âmbito de aplicação da Directiva 77/187. Em contrapartida, o acórdão Gourdain permite determinar as características comuns aos processos de falência e de «surséance van betaling» (ver a seguir n.° 21).
            
         
               21.
            
            
               Para determinar se um processo do género da «administração extraordinária» do direito italiano é semelhante ao de falência, excluído pelo Tribunal no seu acórdão Abeis do âmbito de aplicação da Directiva 77/187, ou a um processo do tipo da «surséance van betaling», incluído pelo Tribunal no âmbito de aplicação da referida directiva (
                     25
                  ), é necessário examinar em pormenor as semelhanças e as diferenças entre a falência e a «surséance».
               Conforme o Tribunal referiu no acórdão Gourdain, no que diz respeito ao conceito de «processos análogos» em acepção lata (ver acima n.° 19), os dois processos têm em comum o facto de se fundamentarem «no estado de cessação de pagamentos, na insolvabilidade ou na diminuição da garantia patrimonial do crédito e implicam uma intervenção da autoridade judicial...». Com efeito, conforme o Tribunal salientou no acórdão Abeis (n.° 28), o processo de «surséance» também se reveste de «natureza judicial». Este traço comum explica-se pelo facto de, independentemente de se dever a problemas de tesouraria ou de solvabilidade, a declaração de incapacidade do devedor para cumprir os seus compromissos financeiros exigir uma intervenção judicial, atendendo a que esta é uma situação em que o devedor e os seus credores estão sujeitos a um processo que de certa forma implica a limitação dos seus direitos.
            
         
               22.
            
            
               No acórdão Abels, o Tribunal também referiu as diferenças entre a falência e a «surséance». Em meu entender, existem três.
               A primeira diferença diz respeito ao objectivo dos dois processos. No fundamento acima reproduzido no n.° 16, o Tribunal referiu que o objectivo do processo de «surséance» é, «em primeiro lugar, a salvaguarda da massa e, eventualmente, a continuação da actividade da empresa». Este objectivo é alcançado através de uma «suspensão colectiva de pagamentos». Esta característica é inerente à natureza do processo de «surséance», que tem por objectivo resolver dificuldades de tesouraria temporárias (
                     26
                  ) e não liquidar o património do devedor, evitando pelo contrário a falência. O processo de falência é fundamentalmente diferente: o seu objectivo é a liquidação do património pela conversão em dinheiro do activo restante a fim de se apurar o passivo. Esta conversão do activo pode ser feita pela venda (ou pela entrega como entrada de capital) dos elementos do activo em separado, mas também pela venda (ou pela entrega como entrada de capital) da totalidade ou de parte do activo enquanto elementos de uma «entidade económica ainda existente», na acepção do acórdão Spijkers, já referido (n.° 9).
            
         
               23.
            
            
               Uma segunda diferença consiste, de acordo com o que o Tribunal afirmou no acórdão Abeis (ver acima n.° 16), no facto de, no caso da «surséance», «a fiscalização exercida pelo juiz, tanto quanto ao início como quanto à tramitação do processo, ser de alcance mais restrito».
               No que diz respeito ao início do processo, o Tribunal tinha em mente a regulamentação neerlandesa segundo a qual a surséance apenas pode ser requerida pelo devedor (e não pelos seus credores), não podendo ser oficiosamente decretada pelo Tribunal (
                     27
                  ). O caso da falência é totalmente diferente: a falência pode ser decretada a pedido do devedor, de um ou mais credores (eventualmente do ministério público) ou oficiosamente pelo juiz. De resto, além da declaração de falência, o juiz também pode adoptar outras medidas, por exemplo, no que diz respeito ao efeito retroactivo da declaração de falência (período de suspeição).
               No que diz respeito ao desenvolvimento do processo, a fiscalização exercida pelo juiz em caso de «surséance» também tem alcance mais restrito do que em caso de falência. Enquanto que nesta última hipótese a lei institui uma ou outra forma de tutela permanente, exercida por um juiz designado para o efeito, no caso da «surséance» a fiscalização apenas incide sobre o cumprimento pelo devedor dos seus compromissos assumidos e, eventualmente, sobre os actos que realizou com a assistência de um administrador.
            
         
               24.
            
            
               A terceira diferença liga-se intimamente às duas anteriores e consiste no facto de, conforme foi acima referido, a mais ampla fiscalização pelo juiz em caso de falência se acompanhar pela instituição de uma administração ou de uma tutela reforçada a fim de se determinar a massa falida, de se vender o activo e de se apurar o passivo, o que tem como contrapartida a sujeição a tutela forçada do devedor, sendo este privado de qualquer poder de disposição e de gestão. Também, aqui, a situação é totalmente diferente da «surséance»: quando muito, serão designados um ou mais administradores que exercerão uma fiscalização sobre o devedor, cujos actos devem assistir ou autorizar, sem que, contudo, aquele esteja privado do poder de disposição ou da gestão do seu património.
               No acórdão Abeis, esta terceira diferença não foi examinada de modo expresso. Em contrapartida, o Tribunal observou (ver acima o n.° 11) que certos Estados-membros consideram a venda efectuada no âmbito de um processo de falência uma venda contratual normal, ainda que a intervenção da autoridade judicial (mais precisamente: a intervenção do administrador agindo sob fiscalização ou com autorização do juiz) seja anterior à celebração desse contrato, enquanto outros sistemas jurídicos partem da concepção de que a venda se realiza por força de um acto de autoridade pública. Contudo, estes dois conceitos têm em comum o facto de a venda, efectuada no âmbito de uma falência, se poder realizar sem o consentimento ou a colaboração do falido e de, nesse sentido, constituir uma venda «forçada» em relação a este. Uma vez mais, na «surséance» a situação é diferente, atendendo a que, neste caso, o devedor mantém o poder de realizar por si próprio actos de disposição, ainda que com a assistência, a colaboração ou a autorização de um administrador.
            
         Inaplicabilidade da directiva às transferências efectuadas no âmbito de um processo de «administração extraordinária»
      
               25.
            
            
               Tendo em consideração as semelhanças e diferenças acima referidas, qual é a situação de um processo do gênero da «administração extraordinária» na escala dos processos análogos: está mais próximo da falência ou da «surséance»?
               No que diz respeito às semelhanças, é evidente que o processo de administração extraordinária também se fundamenta «no estado de cessação de pagamentos, na insolvabilidade ou na diminuição da garantia patrimonial do crédito», para retomar os termos do acórdão Gourdain (ver acima o n.° 19). Com efeito, antes que a decisão de aplicação seja adoptada por decreto ministerial, o estado de insolvência ou o não pagamento de remunerações deve ter sido declarado pelo juiz (ver acima o n.° 5).
            
         
               26.
            
            
               No que diz respeito à primeira diferença, relativa ao objectivo do processo, o juiz de reenvio e as partes estão em desacordo quanto à questão de saber se o processo de administração extraordinária tem por escopo o saneamento ou a liquidação da empresa. Em meu entender, este desacordo baseia-se num mal-entendido, mais precisamente, numa confusão entre a liquidação (forçada) da massa e a continuação da empresa transferida.
               A este respeito, deve recordar-se que, segundo o juiz de reenvio, o qual remete para os considerandos da Lei n.° 95/79 (ver acima n.° 7, ponto 1), o processo de administração extraordinária tem por escopo «manter as partes substancialmente sãs da empresa ou grupo de empresas, transferindo a titularidade do empresário insolvente para um novo, para quem, no entanto, se não transferem os débitos». A transferência incide, pois, sobre um conjunto de activos sob a forma de uma «entidade económica ainda existente» com vista a ser apurado o passivo não transferido, o qual, por conseguinte, faz ainda parte da massa falida. Conforme referido mais acima (n.° 22), o processo de falência também tem por escopo a liquidação do activo com vista ao apuramento do passivo, embora os activos possam ser transferidos separada ou globalmente como elementos de uma «entidade económica ainda existente». O que distingue o processo de administração extraordinária do processo de falência é, pois, o facto de, com uma preocupação de protecção do emprego, dar preferência ao segundo modo de transferência, ou seja, à transferência (por venda ou entrega como entrada em capital) de um conjunto de activos que constituem uma entidade económica ainda existente (e não de elementos do activo separados), o que permite manter dentro da medida do possível a actividade da empresa e o emprego.
               Em contrapartida, no processo de «surséance», não há liquidação forçada e conversão do activo em dinheiro. Este processo tem por objectivo resolver dificuldades de pagamentos pela concessão ao devedor de uma suspensão colectiva de pagamentos, tendo eventualmente, nos termos do estipulado no acordo com os credores, uma redução parcial e condicional das dívidas. Se apesar disso os activos forem vendidos, isto não é consequência de uma liquidação forçada.
               Terminarei com uma última observação: tendo em consideração o facto de — ainda mais que o processo de falência — a administração extraordinária acentuar a protecção do emprego, o risco de o processo de falência ter efeito contrário ao pretendido, o que levou o Tribunal a excluir o referido processo do âmbito de aplicação da directiva (ver acima n. o 14), deve constituir aqui também uma razão suplementar para tratar, com vista à aplicação da directiva, o processo de administração extraordinária de modo análogo ao processo de falência (
                     28
                  ).
            
         
               27.
            
            
               No que diz respeito à segunda diferença, relativa à fiscalização exercida pelo juiz sobre o início e a tramitação do processo, deve ser salientada uma particularidade. Enquanto que na falência é o juiz quem controla o início e a tramitação do processo, num procedimento do gênero da administração extraordinária essa fiscalização pode ser exercida por uma autoridade administrativa, embora se considere que, como no caso da regulamentação italiana em causa (ver acima o n.° 5), é necessária uma intervenção prévia do juiz para declarar o estado de insolvência e que, como na falencia, essa declaração pode ser feita não só a pedido do devedor como também do credor, eventualmente do ministério público e, oficiosamente, pelo tribunal.
               Em meu entender, a existencia de uma fiscalização administrativa, em vez de judicial, sobre a tramitação do processo — esta diferença não pode ser sobrestimada, atendendo a que em ambos os casos o processo será de facto aplicado pelos administradores — não é susceptível de aproximar um processo como a administração extraordinária mais da «surséance» do que da falência. De resto, à semelhança de falência, também na «surséance» a tramitação do processo decorre sob fiscalização judicial, o que faz com que, também neste ponto, a «surséance» seja diferente do processo de administração extraordinária. O facto de, em caso de administração extraordinária, a fiscalização ser exercida pela administração explica-se manifestamente pelo facto de as reestruturações, operadas no âmbito deste processo, imporem escolhas de gestão pouco compatíveis com a função judicial, com vista à transferência de um conjunto de activos e à manutenção do emprego.
               Isto explica por que razão em muitos países (
                     29
                  ), empresas que, como as instituições de crédito e as companhias de seguros, desempenham uma importante função na economia e na poupança de um país, são subtraídas ao processo de falência de direito comum e são liquidadas segundo processos administrativos especiais (
                     30
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Por último, no que diz respeito à terceira diferença, relativa aos efeitos do regime de administração sobre o poder de gestão e de disposição do devedor, é evidente que também neste domínio um processo do gênero da administração extraordinária é semelhante ao de falência. Isto é tanto mais evidente quanto o processo italiano de administração extraordinária remete, no que diz respeito à tramitação do processo e excepto disposição legal em sentido contrário, para o disposto na lei relativa à falência quanto à liquidação coerciva administrativa. Daqui resulta, entre outros, que o devedor — no caso de uma sociedade, os seus órgãos sociais — perde todo o poder de gestão e de disposição, o qual é transferido para o(s) administrador(es) designado(s) pelo ministro da Indústria (ver acima n. o 5). Isto tem em especial como efeito que, tanto em caso de falência como em caso de administração extraordinária e ao contrário da surséance, a celebração de acordos relativos às «transferências de empresas, de estabelecimentos ou de partes de estabelecimentos», na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da directiva, por parte dos administradores (sob fiscalização, respectivamente, judicial ou administrativa) sem intervenção do devedor. Deste modo, os acordos não resultam de um acordo livremente celebrado pelo devedor. Esta última circunstância parece-me revestir importância decisiva, tendo em conta que, à semelhança da empresa falida, a inaplicabilidade da directiva em caso de transferência de uma empresa sujeita ao regime de administração extraordinária não depende de uma decisão dos proprietários da empresa.
            
         
               29.
            
            
               Resulta do que precede que um processo do género da administração extraordinária do direito italiano deve ser tratado, no que diz respeito à aplicabilidade da directiva, como um processo de falência, tendo em conta que, conforme o Tribunal afirmou no acórdão Mikkelsen (ver acima n.° 17), a directiva só deixa de ser aplicável a partir do momento em que o juiz declare a insolvência.
               Isto significa muito em especial que não podemos compartilhar da opinião defendida pela Comissão no presente caso, a saber, que, enquanto uma empresa sob administração extraordinária for especificamente autorizada a continuar as suas actividades, as transferências já efectuadas fazem parte do âmbito de aplicação da directiva, embora as que se realizem após a revogação dessa autorização não façam parte do seu âmbito de aplicação (
                     31
                  ). Esta decisão tem carácter acessório; aliás, também pode ser adoptada no âmbito de um processo de falência propriamente dito e tem por objectivo, em função das circunstâncias, valorizar os elementos do activo com vista à sua venda. O facto de declarar a directiva aplicável em caso de prossecução das actividades e não em caso de cessação das mesmas pode, de resto, encorajar a cessação imediata das actividades, embora esta possa constituir a solução socialmente menos favorável.
               Também não podemos compartilhar do ponto de vista do Governo francês, segundo o qual uma transferência efectuada no âmbito de um processo anterior à declaração de falência não está excluído do âmbito de aplicação da directiva. Este ponto de vista parte da ideia de que o processo de falência constitui cronologicamente a fase terminal, o que não é o caso de um processo de administração extraordinária destinado a substituir um processo de falência.
            
         
               30.
            
            
               Tendo em consideração o que precede, proponho que o Tribunal responda à segunda questão prejudicial no sentido indicado no fim das minhas conclusões, no n.° 37.
            
         A primeira questão: transferência automática dos direitos?
      
               31.
            
            
               A resposta que proponho quanto à segunda questão não afecta a competência do juiz de reenvio para determinar se o processo de administração extraordinária apresenta as características já referidas para ser equiparado a um processo de falência, caso em que as transferências de empresas, efectuadas no âmbito desse processo, não fazem parte do âmbito de aplicação da directiva. Se, ao contrário das minhas previsões, o juiz de reenvio decidir que este processo não apresenta as referidas características, devemos ainda responder à primeira questão prejudicial.
            
         
               32.
            
            
               Através desta primeira questão, o juiz de reenvio pede ao Tribunal que interprete o artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da directiva: resulta desta disposição que os direitos e obrigações, resultantes para o cedente do contrato de trabalho ou da relação laboral existente no momento da transferência, são automaticamente transferidos para o cessionário?
               O despacho de reenvio fundamenta esta questão nos seguintes termos:
               «Discute-se se, por força desta disposição, o contrato de trabalho existente à data da transferência continua com o cessionário da empresa, sem ser necessária ou relevante a manifestação de vontade expressa pelas partes na altura da transferência. Por outras palavras, interessa saber se a directiva comunitária coincide, reforçando-a, com a disposição do artigo 2112.°, n.° 1, do Codice civile.»
               Conforme a Comissão observa com razão, resulta do que precede que o juiz de reenvio não pretende saber se a disposição em causa da directiva tem efeito directo. Em contrapartida, pretende saber se o teor dessa disposição tem por efeito a transferência automática do cedente para o cessionário dos direitos e obrigações que resultam de um contrato de trabalho existente, mesmo quando as partes o não estipularam. A este respeito, faz provavelmente alusão à circunstância de, em conformidade com os acordos celebrados com os sindicatos e à possibilidade oferecida pelo artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 835, de 9 de Dezembro de 1986, o cedente e o cessionário terem expressamente estipulado no momento da transferência da empresa da EMG a manutenção das relações laborais, embora não em relação a todos os trabalhadores da EMG, tendo em conta que apenas foi transferida uma parte destes últimos.
            
         
               33.
            
            
               O artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 77/187 estabelece o seguinte:
               «Os direitos e obrigações do cedente emergentes de um contrato de trabalho ou de uma relação de trabalho existentes à data da transferência na acepção do n.° 1 do artigo 1.° são, por este facto, transferidos para o cessionário.»
               No acórdão Berg (
                     32
                  ), o Tribunal salienta (n.os 11 e 13) que as obrigações resultantes de contratos de trabalho são transferidas automaticamente do cedente para o cessionário. Daqui decorre que estas obrigações são transferidas para o cessionário quando se efectue uma transferência de empresa na acepção do artigo 1.°, n.° 1, da directiva, ainda que as partes (a saber, o cedente, o cessionário e o trabalhador interessado) nada tenham acordado a esse respeito.
               Ainda que o cedente e o cessionário tenham regulado expressamente a situação dos trabalhadores no contrato de transferência, não podem derrogar o disposto na directiva. O Tribunal afirmou expressamente este entendimento no acórdão Daddy's Dance Hall (
                     33
                  ):
               «Tal como já sublinhámos, a Directiva 77/187/CEE visa assegurar aos trabalhadores abrangidos por uma transferência de empresa a manutenção dos direitos decorrentes do contrato ou da relação de trabalho. Sendo esta protecção de ordem pública, estando, portanto, subtraída à vontade das partes no contrato de trabalho, as normas da directiva e, designadamente, as relativas à protecção dos trabalhadores contra o despedimento em consequência da transferência devem ser consideradas imperativas, no sentido de que não podem ser derrogadas de forma desfavorável para os trabalhadores» (n.° 14).
               E impossível a renúncia à protecção da directiva não só por parte do cedente e do cessionário mas também dos próprios trabalhadores, agindo directamente ou por intermédio dos seus sindicatos:
               «Daqui decorre que os trabalhadores em causa não podem renunciar aos direitos que lhes são conferidos pela directiva, não sendo admissível uma restrição desses direitos, mesmo com o seu consentimento» (n.° 15).
            
         
               34.
            
            
               O Governo italiano e as requeridas no processo principal sustentam que, embora as partes não possam renunciar aos direitos que a directiva confere aos trabalhadores transferidos, a directiva não impõe a tomada a cargo pelo cessionário de todos os trabalhadores empregados na empresa cedida.
               Em meu entender, esta tese deve ser rejeitada. Resulta do próprio texto do artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da directiva que a protecção nela prevista se estende a todos os trabalhadores que, no momento da transferência, celebraram um contrato de trabalho com o cedente ou que com este mantêm uma relação laboral. De resto, o efeito útil da directiva seria muito limitado se as partes pudessem determinar por si próprias quais os trabalhadores transferidos e, deste modo, definir a amplitude das obrigações que lhes incumbem por força da directiva.
               Contudo, deve acrescentar-se um esclarecimento para o caso de a transferência incidir não sobre a empresa na sua totalidade mas apenas sobre uma parte desta. Resulta do acórdão Botzen, referido na nota 17 (n.° 15), que, nesse caso, a protecção apenas abrange os trabalhadores empregados na parte transferida da empresa.
            
         
               35.
            
            
               Em apoio da sua tese, o Governo italiano deduz também um argumento do artigo 4.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da directiva, que tem a seguinte redacção:
               «A transferência de uma empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou de cessionário. Esta disposição não constitui obstáculo aos despedimentos efectuados por razões económicas, técnicas ou de organização que impliquem mudanças no plano do emprego.»
               O Governo italiano deduz desta disposição que a directiva não obsta a um despedimento colectivo nem, por conseguinte, a uma regulamentação nacional mais favorável para os trabalhadores do que o despedimento colectivo, uma vez que permite salvaguardar uma parte dos postos de trabalho.
               Não compartilho do ponto de vista segundo o qual a directiva permite qualquer tipo de despedimento por razões económicas, técnicas ou de organização. Com efeito, a directiva proíbe expressamente esses despedimentos quando resultem da transferência da empresa. Os despedimentos apenas são abrangidos pela referida derrogação quando sejam inevitáveis, por exemplo se já tinham sido decididos antes de se considerar qualquer tipo da transferência da empresa (
                     34
                  ). Deste modo, o artigo 4.° da directiva não pode ser invocado como argumento para despedir uma parte dos trabalhadores devido à transferência da empresa.
            
         
               36.
            
            
               Deste modo, proponho que se responda à primeira questão no sentido a seguir indicado.
            
         Respostas propostas
      
               37.
            
            
               Proponho que se responda nos seguintes termos à segunda questão submetida a título prejudicial pelo juiz de reenvio:
               «O artigo 1.°, n.° 1, da Directiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, não é aplicável à transferência de uma empresa, de um estabelecimento ou de uma parte de um estabelecimento quando o órgão jurisdicional nacional declare o estado de cessação de pagamentos, a insolvência ou a diminuição da garantia patrimonial do crédito do cedente e quando este esteja sujeito a um processo que, por analogia com o processo de falência, apresente as seguintes características :
               
                        —
                     
                     
                        tenha por objecto a conversão em dinheiro líquido dos activos do património sob gestão, ainda que favoreça a prossecução de toda ou parte da actividade da empresa, dando preferência à conversão de um conjunto de activos que constituem os elementos de uma entidade económica ainda existente;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        durante toda a tramitação, seja um processo coercivo no sentido de que pode ser imposto também contra a vontade dos órgãos da empresa, de que resulte a retirada dos poderes de gestão e disposição do património da empresa a esses órgãos e a sua atribuição a administradores nomeados para o efeito por uma autoridade pública, podendo a transferência ser decidida pelos administradores sem intervenção desses órgãos.»
                     
                  Se a resposta dada a esta questão levar o juiz a quo a declarar que o processo em causa faz parte do âmbito de aplicação da Directiva 77/187/CEE, proponho que o Tribunal responda nos seguintes termos à primeira questão prejudicial:
               «O artigo 3.°, n.° 1, primeiro parágrafo, da Directiva 77/187/CEE deve ser interpretado no sentido de que os direitos e obrigações que para o cedente resultam dos contratos de trabalho ou das relações de trabalho existentes no momento da transferência são totalmente transferidos para o cessionário.»
            
         (
            *1
         )	Língua original: neerlandês.
      (
            1
         )	JO L 61, p. 26; EE 05 F2 p. 122.
      (
            2
         )	Para mais informações sobre a CIGS, remeto para os autos do acórdão de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Itália (22/87, Colect., p. 143). Neste processo suscitava-se a questäo de saber se a regulamentação italiana que garante o pagamento pela CIGS é um sistema de garantia conforme imposto pela Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados-membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvencia do empregador QO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219).
      (
            3
         )	O Tribunal já examinou esu disposição no ambito do acórdão de 10 de Julho de 1986, Comissão/Itália (235/84, Colect., p. 2291). Neste processo suscitava-se a questão de saber se esta disposição garantia uma protecção suficiente dos interesses (mais precisamente, dos direitos a prestações de velhice dos trabalhadores e antigos trabalhadores ao abrigo dos regimes complementares de segurança social) previstos pelo artigo 3.°, n.° 3, segundo paragrafo, da Directiva 77/187. O Tribunal nio acolheu a acusação da Comissão segundo a qual isso nao se verificava.
      (
            4
         )	O artigo 2112.° do Codice civile italiano foi alterado em último lugar pela Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990 (Suppl. ordinario GURI n.° 10 de 12.1.991). Retomaremos este ponto na nou 31.
      (
            5
         )	GURI n.° 286 de 10.12.1986.
      (
            6
         )	GURI n.° 32 de 9.2.1987.
      (
            7
         )	Trata-se, na realidade, de um processo especial de falência, aplicado (ou decretado) por um tribunal, embora seja desenvolvido sob controlo de uma autoridade administrativa devido ao carácter específico das empresas em causa (nomeadamente, segundo a Comissão nas suas observações escritas: os bancos e as companhias de seguros, determinadas empresas públicas; ver também, a seguir, o n.° 27 e a nou 30). O processo de liquidação coerciva administrativa está regulamentado nos artigos 194.° e seguintes do decreto real citado na nou que se segue.
      (
            8
         )	Relativamente a todos estes processos, ver o Decreto Real n.° 267, de 16 de Março de 1942 (GURI n.° 81 de 6.4.1942), alterado em diversas ocasiões.
      (
            9
         )	GURI n.° 36 de 6.2.1979.
      (
            10
         )	GURI n.° 94 de 4.4.1979.
      (
            11
         )	Ver nou 7.
      (
            12
         )	Acórdão de 18 de Março de 1986 (24/85, Coleo., p. 1119).
      (
            13
         )	Acórdão de 7 de Fevereiro de 1985 (135/83, Recueil, p. 469).
      (
            14
         )	JO L 48, p. 29; EE 05 F2 p. 54.
      (
            15
         )	Recueil 1985, p. 475.
      (
            16
         )	Ver, a este respeito, Polak, N. J.: Faillissementirecht, terceira edição revista, 1986, p. 149 e seguintes.
      (
            17
         )	Acórdão Wendelboe, n.° 10 (19/83, Recueil, p. 457); acórdão FNV (179/83, Recueil, p. 511); acórdão Botzen (186/83, Recueil, p. 519).
      (
            18
         )	Acórdão de 11 de Julho de 1985, Mikkelsen, n.° 9 (105/84, Recueil, p. 2639).
      (
            19
         )	No que diz respeito à Itália, ver n.° 5.
      (
            20
         )	Basu observar aqui que, numa perspectiva mais geral, se pode fazer uma distinção entre os processos que, como a «surséance van beuling» e/ou a «concordau preventiva», se destinam a eviur uma falência e os processos que, como a «falencia» ou a «liquidação coerciva administrativa», se destinam a partilhar o activo remanescente (e manifesumente insuficiente) pelos credores. Nos processos referidos em primeiro lugar, trau-se de uma situação em que apenas existem problemas de tesouraria ou problemas solucionáveis de solvabilidade, que podem ser remediados por uma suspensão colectiva de pagamentos e/ou pela redução parcial (e condicional) das dívidas. Nos processos referidos em segundo lugar, trau-se de problemas graves e irreversíveis de solvabilidade, que indicam que o activo remanescente umbem corre o risco de desaparecer.
      (
            21
         )	Ver umbém a Convenção relativa a Competência Judiciária e à Execuçlo de Decisões em Materia Civil e Comercial, celebrada em Lugano, em 16 de Setembro de 1988 (JÓ L 319, p. 9), que umbem näo ê aplicável is «falências, concordaus e a outros processos análogos».
      (
            22
         )	Acórdão de 22 de Fevereiro de 1979 (133/78, Recuel, p. 733).
      (
            23
         )	Esta definicao corresponde palavra por palavra a dada por P. Jenard no seu relatório sobre a convenção de execução (JO 1979, C 59, p. 1, 12; versão portuguesa no IO 1990, C 189, p. 122).
      (
            24
         )	Botetim das Comunidades Europeias, Supi. 2/82.
      (
            25
         )	Conforme ja referi, no processo Abels, o Tribunal conheceu do processo de «surséance» conforme regulado no direito neerlandês, ou seja, um processo destinado a prevenir a falência e semelhante ao processo italiano de «amministrazione controllata» (ver n.° 5).
      (
            26
         )	Em alguns paises, a «surséance» é acompanhada por um acordo preventivo, o que faz com que cambem se desune a resolver dificuldades de solvabilidade susceptíveis de solução, por exemplo, através de uma redução parcial das dívidas. Noutros países, neste último caso existe um processo especial de concordau preventiva. Ver também nou 20.
      (
            27
         )	Verifica-se o mesmo no processo iuliano de administração controlada («amministrazione controllau»; artigo 187.° do Decreto real n.° 267) ou de concordata preventiva («concordato preventivo»; artigos 160.* e 161.° do refendo decreto).
      (
            28
         )	Caso contrário, corrcr-se-ia, de resto, um risco suplementar, esforçando-se os devedores, para escapar í aplicação da directiva, por obter a aplicação de um processo de falência em vez de um processo de administração extraordinária, embora este último possa oferecer o enquadramento mais adequado para garantir, na medida do possível, a manutenção do emprego.
      (
            29
         )	Enlre outros, em Itália, no caso da liquidação coerciva administrativa, ja referida mais acima: ver n.° 5 e nou 7.
      (
            30
         )	ver, de resto, a lista dos processos de liquidação das instituições de crédito em dificuldade, retomada na proposta de directiva do Conselho relativa ao saneamento e a liquidação das instituições de credito e aos sistemas de garantia de depósitos (JO 1988, C 36, p. 1).
      (
            31
         )	A Comissão observou na audiencia que o âmbito de aplicação do artigo 2112.° do Codice civile italiano foi alterado pela Lei n.° 428, de 29 de Dezembro de 1990, no sentido de a disposição deixar de ser aplicável às transferências de empresas sob administração extraordinária, 3uandp essas transferencias se efectuem após a cessação e actividade da empresa. No entanto, o Governo italiano negou que, através dessa alteração, o legislador italiano compartilhe da tese da Comissáo. Com efeito, o artigo 2112.° näo é aplicável quando as autoridades públicas declarem a situação de crise da empresa, o que, na realidade, é sempre o caso das empresas sob administração extraordinária.
      (
            32
         )	Acórdão de 5 de Maio de 1988 (144/87 e 145/87, Coleo, p. 2559).
      (
            33
         )	Acórdão de 10 de Fevereiro de 1988 (324/86, Colect p. 739).
      (
            34
         )	Ver, a este respeito, Bertrand, V.: Transfart des contrats de travail et cession d'entreprise, 1988, p. 108 e seguintes.