CELEX: 61985CC0168
Language: nl
Date: 1986-06-17
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mischo van 17 juni 1986. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Italiaanse Republiek. # Niet-nakoming: vrijheid van vestiging - Toegang tot het beroep van journalist, leerling journalist, publicist, tot beroepswerkzaamheden op het gebied van het toerisme en tot het vergelijkend examen voor de toewijzing van vestigingsplaatsen voor apothekers. # Zaak 168/85.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      J. MISCHO
      van 17 juni 1986 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      Met het onderhavige beroep wil de Commissie kort gezegd doen vaststellen, dat de Italiaanse Republiek de krachtens de artikelen 48, 52 en 59 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door bepalingen te handhaven die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling van Italiaanse onderdanen en onderdanen van andere Lid-Staten bij de toegang tot bepaalde beroepen.
      Ingevolge de in geding zijnde bepalingen
      
               1)
            
            
               is de gelijkstelling van onderdanen van andere Lid-Staten met Italiaanse onderdanen bij de toegang tot verschillende beroepswerkzaamheden op het gebied van het toerisme afhankelijk van de wederkerigheidsvoorwaarde (artikel 11 van de raamwet betreffende het toerisme en de initiatieven ter uitbouwing en verbetering van het toeristisch aanbod);
            
         
               2)
            
            
               is de inschrijving van buitenlandse onderdanen op de bijzondere lijsten bij het register van beroepsjournalisten en publicisten afhankelijk van de wederkerigheidsvoorwaarde en is de inschrijving in het register van leerling-journalisten voorbehouden aan Italiaanse onderdanen (artikelen 28, 29, 31, 33, 35, 36 en 38 van wet nr. 69 van 3 februari 1963 betreffende het statuut van de beroepsjournalisten);
            
         
               3)
            
            
               is de toegang tot het vergelijkend examen voor de toewijzing van vestigingsplaatsen voor apothekers in de privé-sector voorbehouden aan Italiaanse onderdanen (artikel 3 van wet nr. 475 van 2 april 1968 betreffende diensten in de farmaceutische sector).
            
         In de tweede helft van 1983 antwoordde de Italiaanse regering op een verzoek om inlichtingen van de Commissie met de toezending van een aantal stukken, waaruit bleek dat zij, door middel van administratieve circulaires aan de Nationale Raad van de Orde van journalisten en aan de regeringscommissarissen in de verschillende regio's, de bevoegde autoriteiten aanwijzing had gegeven om onderdanen van andere Lid-Staten overeenkomstig het gemeenschapsrecht gelijk te stellen met Italiaanse onderdanen voor de inschrijving op de lijsten van journalisten en voor de toegang tot het vergelijkend examen voor de toewijzing van vestigingsplaatsen voor apothekers.
      
      Dit heeft de Commissie er evenwel niet van weerhouden, dit beroep wegens niet-nakoming in te stellen.
      Het beroep steunt hoofdzakelijk op twee middelen:
      
               1)
            
            
               onwettigheid van wederkerigheidsclausules: arresten van het Hof van 22 juni 1972 (zaak 1/72, Frilli, Jurispr. 1972, blz. 457), 28 juni 1977 (zaak 11/77, Patrick, Jurispr. 1977, blz. 1199) en 25 oktober 1979 (zaak 159/78, Commissie/Italië, Jurispr. 1979, blz. 3247);
            
         
               2)
            
            
               ongeschiktheid van administratieve circulaires om de onverenigbaarheid van een nationale wettelijke bepaling met het gemeenschapsrecht op te heffen: arresten van 6 mei 1980 (zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr. 1980, blz. 1473), 25 mei 1982 (zaken 96/81 en 97/81, Commissie/Nederland, Jurispr. 1982, blz. 1791 en 1819), 15 december 1982 (zaak 160/82, Commissie/Nederland, Jurispr. 1982, blz. 4637), 1 maart 1983 (zaak 300/81, Commissie/Italië, Jurispr. 1983, blz. 449) en 15 maart 1983 (zaak 145/82, Commissie/Italië, ibid., blz. 711).
            
         De Italiaanse regering brengt hiertegen in
      
               1)
            
            
               dat de wederkerigheidsvoorwaarde geen gevolgen heeft, omdat krachtens rechtstreeks toepasselijke bepalingen van het Verdrag onderdanen van de andere Lid-Staten er altijd automatisch aan voldoen;
            
         
               2)
            
            
               dat administratieve circulaires een geschikt middel zijn, niet om de betrokken wettelijke bepalingen af te schaffen, maar wel om te bevestigen dat zij geen voorrang mogen hebben op rechtstreeks toepasselijke gemeenschapsbepalingen.
            
         De Italiaanse regering betwist dus niet, dat de gewraakte wettelijke bepalingen zich niet met het gemeenschapsrecht verdragen, maar stelt, dat zij het vrije verkeer van personen en diensten niet belemmeren, omdat de artikelen 48, 52 en 59 EEG-Verdrag rechtstreeks toepasselijk zijn.
      Kan de Italiaanse regering in deze omstandigheden terecht stellen, dat er in casu geen sprake kan zijn van niet-nakoming van een verdragsverplichting ? Mij dunkt van niet.
      Wat de onwettigheid van de wederkerigheidsclausule betreft, behoef ik maar te verwijzen naar het reeds genoemde arrest 159/78, waarin het Hof de onverenigbaarheid met artikel 52 EEG-Verdrag vaststelde van een wettelijke bepaling van een Lid-Staat, die een wederkerigheidsclausule bevatte waarvan de onderdanen van de andere Lid-Staten niet waren vrijgesteld (Jurispr. 1979, blz. 3247, r. o. 23). Daarbij overwoog het, dat „het ongewijzigd laten van een bepaling in de wettelijke regeling van een Lid-Staat, die in strijd is met een in de rechtsorde van de Lid-Staten rechtstreeks toepasselijke verdragsbepaling, aanleiding geeft tot een onduidelijke feitelijke situatie, doordat de betrokken rechtssubjecten in onzekerheid worden gelaten over hun mogelijkheden om zich op het gemeenschapsrecht te beroepen”, en dat „door een dergelijke bepaling te handhaven deze staat handelt in strijd met de krachtens het EEG-Verdrag op hem rustende verplichtingen” (Jurispr. 1979, blz. 3247, samenvatting sub 3, zie ook r. o. 22).
      Een administratieve circulaire nu — de Italiaanse regering betwist dit trouwens niet — kan geen wijziging brengen in een wettelijke regeling.
      Ook al hebben de door de Commissie aangehaalde arresten betreffende administratieve circulaires alle betrekking op het niet of onvolledig uitvoeren van richtlijnen, het valt niet te betwijfelen dat de beginselen die het Hof daarin heeft ontwikkeld, in casu van overeenkomstige toepassing zijn. (
            1
         ) Wanneer dus voor de aanpassing van het nationale recht aan rechtstreeks toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht de wijziging van bestaande wettelijke bepalingen nodig is, dient dat te gebeuren in de vorm van „dwingende bepalingen van intern recht” (zaak 96/81, reeds aangehaald, r. o. 12) die „dezelfde rechtskracht” hebben (zaak 102/79, reeds aangehaald, r. o. 10).
      Dit is stellig niet het geval bij administratieve circulaires die, zoals het Hof in tal van arresten opmerkte, „naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven”.
      Hier evenwel vraagt de Italiaanse regering het Hof nog verder te gaan dan in zijn arrest in zaak 159/78, en de Lid-Staten „in klare en duidelijke situaties die geen gevaar voor verwarring of rechtsonzekerheid inhouden”, als het ware te ontslaan van de verplichting hun nationale wetgeving formeel in overeenstemming te brengen met de rechtstreeks toepasselijke gemeenschapsbepalingen.
      Voor de Italiaanse regering is het fundamentele probleem in de onderhavige zaak niet van juridische maar van praktische aard: omdat rechtstreeks toepasselijke verdragsbepalingen in de plaats treden van daarmee strijdige nationale wettelijke bepalingen, zou het nutteloos en overbodig zijn ze alle formeel af te schaffen of te wijzigen, vooral omdat „alle gemeenschapsonderdanen intussen wel weten welke rechten zij kunnen doen gelden in de Lid-Staten waarvan zij geen onderdaan zijn” (verweerschrift, blz. 7). Na de eerste arresten van het Hof over de rechtstreekse toepasselijkheid van de artikelen 48, 52 en 59 (arresten van 4 april 1974, zaak 167/73, Commissie/Frankrijk; 4 december 1974, zaak 41/74, Van Duyn; 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, en 3 december 1974, zaak 33/74, Van Binsbergen; Jurispr. 1974, blz. 359, 1337, 631 en 1299) zou de rechtsonzekerheid voortdurend minder zijn geworden, zodat de rechten die de gemeenschapsonderdanen aan deze artikelen ontlenen, voldoende zijn gewaarborgd, zelfs indien ermee strijdige nationale bepalingen niet formeel zijn afgeschaft; de handhaving daarvan zou thans geen niet-nakoming meer kunnen opleveren.
      In de eerste plaats wijs ik erop, dat de onderhavige zaak niet alleen betrekking heeft op de handhaving van een met het Verdrag onverenigbare bepaling, maar ook op de vaststelling van zulk een bepaling.
      Het lijdt geen twijfel dat de zekerheid die de gemeenschapsonderdanen meenden te bezitten omtrent hun rechten in andere Lid-Staten, geschokt is, om niet te zeggen volledig is weggevaagd, toen het Italiaanse Parlement in 1983 — dat wil zeggen meer dan dertien jaar na afloop van de overgangsperiode en bijna tien jaar na de arresten Van Duyn, Reyners en Van Binsbergen — de raamwet op het gebied van het toerisme vaststelde.
      In de tweede plaats lijkt het gewaagd te veronderstellen dat de meeste gemeenschapsonderdanen thans precies weten welke rechten het Verdrag hun geeft. De redenering van het Hof in zaak 159/78 behoudt ook vandaag nog haar geldigheid. Een wettelijke bepaling met een nationaliteitsclausule of wederkerigheidsvoorwaarde kan een dissuasief effect hebben op particulieren die hun beroep in het betrokken land willen uitoefenen, aangezien zij niet noodzakelijk de rechtspraak van het Hof, laat staan de administratieve circulaires van de Lid-Staten, kennen. Het handhaven van een bepaling die in strijd is met het gemeenschapsrecht, levert bijgevolg een niet-nakoming op, omdat het schadelijk kan zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag (artikel 5 EEG-Verdrag).
      Het beginsel dat een rechtstreeks toepasselijke bepaling de Lid-Staten niet ontslaat van hun verplichting om hun wetgeving aan het gemeenschapsrecht aan te passen, is trouwens door het Hof in verband met verordeningen nog kort geleden bevestigd in het arrest van 20 maart 1986 (zaak 72/85, Commissie/Nederland, Jurispr. 1986, blz. 1229, r. o. 20).
      Ten slotte wijs ik op de bijzondere aard van de procedure van artikel 169, die tot doel heeft elke gedraging van een Lid-Staat, die in strijd is met de op die staat rustende verdragsverplichtingen, te doen vaststellen en te doen beëindigen.
      Zoals onlangs bevestigd in het arrest van 18 maart 1986 (zaak 85/85, Commissie/België, Jurispr. 1986, blz. 1149), heeft het Hof daaruit afgeleid, dat „het feit dat wegen openstaan langs welke men zich tot de nationale rechter kan wenden, in geen enkel opzicht afbreuk kan doen aan de mogelijkheid het in artikel 169 EEG-Verdrag bedoelde beroep in te stellen, aangezien beide acties tot een ander doel worden ingesteld en tot verschillend gevolg leiden” (r. o. 24). Het verwees daarbij uitdrukkelijk naar zijn arrest van 17 februari 1970 (zaak 31/69, Commissie/Italië, Jurispr. 1970, blz. 25), waarin het om dezelfde reden het argument van de verwerende partij verwierp, dat de sanctie op het verzuim van een Lid-Staat om rechtstreeks bindende gemeenschapsregels uit te voeren, niet onder artikel 169 valt, doch behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties wier rechtsmacht door belanghebbenden wordt ingeroepen (r. o. 7).
      Reeds in het arrest van 5 februari 1963 (zaak 26/62, Van Gend & Loos, Jurispr. 1963, blz. 3), dat de grondslag heeft gelegd voor de rechtspraak inzake de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht, stelde het Hof vast, „dat de waakzaamheid der belanghebbenden op de verzekering van hun rechten een doelmatige controle verschaft, die zich paart aan het toezicht dat de artikelen 169 en 170 aan de Commissie en de Lid-Staten opdragen” (Jurispr. 1963, blz. 25).
      Uit het voorgaande volgt logischerwijs, dat een Lid-Staat aan de rechtstreekse toepasselijkheid van een bepaling van gemeenschapsrecht geen argument kan ontlenen om zijn daarmee in strijd zijnde nationale wetgeving niet aan te passen.
      Hoe zou het ook anders kunnen zijn, wanneer men rekening houdt met de redenen die het Hof ertoe hebben gebracht de rechtstreekse toepasselijkheid van een aantal verdragsbepalingen te erkennen, vast te stellen dat de nationale rechter elke met het gemeenschapsrecht strijdige nationale bepaling, of zij nu ouder of jonger is dan de gemeenschapsregel, buiten toepassing moet laten (arrest van 9 maart 1978, zaak 106/77, Simmenthal, Jurispr. 1978, blz. 629, r. o. 21), en dat in bepaalde bijzondere omstandigheden („met name in geval een Lid-Staat zou hebben nagelaten de vereiste uitvoeringsmaatregelen vast te stellen of wanneer deze niet in overeenstemming met de richtlijn zouden zijn”, arrest van 6 mei 1980, zaak 102/79, Commissie/België, Jurispr. 1980, blz. 1473, r. o. 12) sommige bepalingen van richtlijnen rechtstreekse werking kunnen hebben (zie de overwegingen ter zake van de rechtstreekse werking van richtlijnen in het algemeen in het arrest van 19 januari 1982, zaak 8/81, Becker, Jurispr. 1982, blz. 53).
      In al deze gevallen gaat het erom, de particulieren bij wijze van „minimumwaarborg” de mogelijkheid te bieden, hun rechten voor de nationale rechter te doen gelden ondanks het feit dat de Lid-Staten hun verplichtingen niet zijn nagekomen (voor verordeningen, zie het reeds aangehaalde arrest in zaak 72/85, r. o. 20, en voor richtlijnen voornoemd arrest in zaak 102/79, r. o. 12).
      Het zou op zijn minst vreemd zijn dat de rechtspraak waarmee het Hof particulieren heeft willen beschermen tegen het nalaten van hun regeringen, nu door die regeringen zou kunnen worden ingeroepen om hun nalaten te laten voortduren of om zich geheel te onttrekken aan de aanpassing van hun nationale recht aan wat het gemeenschapsrecht verlangt.
      Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging, overeenkomstig de vordering van de Commissie vast te stellen, dat de Italiaanse Republiek, door de gewraakte wettelijke bepalingen te handhaven, de krachtens de artikelen 48, 52 en 59 EEG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen, en haar ingevolge artikel 69, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten te verwijzen.
      (
            *1
         )	Vertaald uit het Frans.
      (
            1
         )	Ook in zaak 159/78 had de Italiaanse regering zich beroepen op een administratieve circulaire, waarin onderdanen van andere Lid-Staten met eigen onderdanen werden gelijkgesteld.