CELEX: 62013CC0172
Language: it
Date: 2014-10-23
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Kokott del 23 ottobre 2014. # Commissione europea contro Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord. # Inadempimento di uno Stato - Articolo 49 TFUE - Articolo 31 dell’Accordo SEE - Imposta sulle società - Gruppi di società - Sgravio di gruppo - Trasferimento delle perdite subite da una società controllata non residente - Condizioni - Momento di accertamento della definitività delle perdite della controllata non residente. # Causa C-172/13.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      JULIANE KOKOTT
      presentate il 23 ottobre 2014 (
            1
         )
      
         Causa C‑172/13
      
      
         Commissione europea
      
      
         contro
      
      
         Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord
      
      
         sostenuto da
      
      
         Repubblica federale di Germania
      
      
         Regno di Spagna
      
      
         Regno dei Paesi Bassi
      
      
         Repubblica di Finlandia
      
      «Fiscalità — Libertà di stabilimento — Articolo 49 TFUE e articolo 31 dell’accordo SEE — Imposta nazionale sulle società — Tassazione dei gruppi societari — Compensazione delle perdite all’interno del gruppo (“group relief”) — Compensazione delle perdite con società straniere del gruppo — “Eccezione Marks & Spencer” — Momento dell’accertamento dell’impossibilità di prendere diversamente in considerazione le perdite future»
      I – Introduzione
      
      
               1.
            
            
               Il ricorso in esame per inadempimento verte nuovamente, sull’interpretazione della sentenza Marks & Spencer (
                     2
                  ). In tale sentenza la Corte, prendendo ad esempio il diritto inglese, aveva indicato le condizioni in presenza delle quali la normativa in materia di imposte sui redditi degli Stati membri deve consentire la compensazione, anche a livello transfrontaliero, delle perdite all’interno di un gruppo di imprese, la cosiddetta eccezione Marks & Spencer.
            
         
               2.
            
            
               Tuttavia, tali condizioni non sono affatto chiare. Ne sono prova non soltanto le cause nell’ambito delle quali la Corte si è trovata a doversi occupare della sua applicazione nel singolo caso (
                     3
                  ), ma anche il fatto che gli avvocati generali Geelhoed e Mengozzi hanno dichiarato di non reputare chiaro l’ambito di applicazione e il significato dell’eccezione Marks & Spencer (
                     4
                  ). Non sono solo io a condividere tale opinione (
                     5
                  ), ma anche numerosi esponenti della dottrina giuridica sostenitori delle più disparate interpretazioni dell’eccezione Marks & Spencer (
                     6
                  ).
            
         
               3.
            
            
               Non sorprende, quindi, che la Commissione europea e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord non concordino sulla corretta applicazione della sentenza Marks & Spencer, benché tale decisione sia stata pronunciata ormai quasi nove anni fa.
            
         II – Contesto normativo
      
      
               4.
            
            
               Il Regno Unito assoggetta ad imposta i redditi delle persone giuridiche. All’interno dei gruppi di imprese dello Spazio economico europeo sussiste la possibilità di imputare una perdita insorta in capo a una società del gruppo in un determinato esercizio fiscale in capo a un’altra società del gruppo per consentire a quest’ultima di compensare tale perdita estera con le proprie entrate (il cosiddetto «group relief»; in prosieguo: lo «sgravio di gruppo»).
            
         
               5.
            
            
               Quando la perdita è insorta in capo ad una società del gruppo con sede in un altro Stato membro dell’Unione o in uno Stato membro dell’EFTA ricompreso nello Spazio economico europeo, lo sgravio di gruppo è tuttavia soggetto a particolari condizioni che, per il periodo qui di rilievo, sono disciplinate negli articoli 111 e seguenti del Corporation Tax Act 2010 (legge relativa alle imposte sulle società del 2010; in prosieguo: il «CTA 2010»). Tra tali condizioni rientra, a norma dell’articolo 119, paragrafo 2, del CTA 2010, quella secondo cui né la società estera del gruppo, né un altro soggetto imponibile deve poter compensare tale perdita con eventuali entrate future nel quadro della propria tassazione estera negli esercizi fiscali successivi a quelli in cui è insorta la perdita. La sussistenza di una tale possibilità deve essere accertata, in base all’articolo 119, paragrafo 4, CTA 2010, immediatamente dopo il decorso dell’anno in cui sia insorta la perdita.
            
         III – Contesto della controversia e procedimento dinanzi alla Corte
      
      
               6.
            
            
               Il Regno Unito aveva introdotto ex novo lo sgravio di gruppo per le società straniere del gruppo – in un primo momento mediante modifica dell’Income and Corporation Taxes Act 1988 (legge relativa alle imposte sui redditi e sulle società del 1998) con decorrenza dal 1o aprile 2006 – per soddisfare le condizioni poste dal diritto dell’Unione in materia di libertà di stabilimento. Il Regno Unito le aveva ricavate dalla sentenza Marks & Spencer pronunciata il 13 dicembre 2005. La Corte aveva ivi dichiarato quanto segue (
                     7
                  ):
               «Gli artt. 43 CE e 48 CE non ostano, allo stadio attuale del diritto comunitario, alla normativa di uno Stato membro che esclude in modo generalizzato la possibilità, per una controllante residente, di dedurre dal suo reddito imponibile perdite subite in un altro Stato membro da una controllata registrata sul territorio di quest’ultimo, mentre riconosce tale possibilità per le perdite subite da una controllata residente. Tuttavia, è contrario agli artt. 43 CE e 48 CE escludere una siffatta possibilità per la controllante residente in una situazione in cui, da un lato, la controllata non residente abbia esaurito le possibilità di presa in considerazione delle perdite esistenti nel suo Stato di residenza per l’esercizio fiscale considerato nella domanda di sgravio, nonché degli esercizi fiscali precedenti ed in cui, dall’altro, tali perdite non possano essere prese in considerazione nel suo Stato di residenza per gli esercizi fiscali futuri né da essa stessa, né da un terzo, in particolare in caso di cessione della controllata a quest’ultimo».
            
         
               7.
            
            
               La Commissione, nutrendo dubbi in merito alla compatibilità delle nuove disposizioni britanniche con la sentenza Marks & Spencer, dava al Regno Unito, con comunicazione del 19 luglio 2007, la possibilità di esprimersi al riguardo. Con parere motivato del 23 settembre 2008 contestava al Regno Unito la violazione della libertà di stabilimento. La violazione consisterebbe, in particolare, nel fatto che la possibilità di una diversa presa in considerazione di perdite future dovrebbe essere valutata già a conclusione di ciascun esercizio fiscale e che le nuove disposizioni troverebbero applicazione soltanto con decorrenza dal 1o aprile 2006. Seguiva, il 25 novembre 2010, un parere motivato complementare riguardo al neo emanato CTA 2010 che aveva essenzialmente recepito, senza modificarle, le disposizioni sino ad allora controverse dell’Income and Corporation Taxes Act 1988.
            
         
               8.
            
            
               Non avendo il Regno Unito dato seguito alla richiesta della Commissione di modificare la propria normativa entro il termine di due mesi ad esso impartito, la Commissione proponeva, in data 5 aprile 2013, ricorso dinanzi alla Corte ai sensi dell’articolo 258, secondo comma, TFUE, chiedendo di:
               
                        —
                     
                     
                        dichiarare che il Regno Unito, avendo imposto allo sgravio transfrontaliero per i gruppi di società condizioni tali da rendere in pratica impossibile la concessione dello sgravio ed avendo limitato quest’ultimo a periodi successivi al 1o aprile 2006, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza degli articoli 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e 31 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo e
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condannare il Regno Unito alle spese.
                     
                  
         
               9.
            
            
               Il Regno Unito chiede di:
               
                        —
                     
                     
                        respingere il ricorso della Commissione e
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condannare la Commissione alle spese.
                     
                  
         
               10.
            
            
               La Repubblica federale di Germania, il Regno di Spagna, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia sono stati ammessi ad intervenire a sostegno del convenuto.
            
         
               11.
            
            
               Le parti e le parti intervenienti hanno presentato prima osservazioni scritte e poi orali il 15 luglio 2014.
            
         IV – Analisi
      
      
               12.
            
            
               La Commissione contesta al Regno Unito la violazione della libertà di stabilimento, del TFUE e dell’Accordo sullo Spazio economico europeo. A tal riguardo essa deduce due motivi.
            
         
               13.
            
            
               L’articolo 49, in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE, e l’articolo 31, in combinato disposto con l’articolo 34 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo, vietano in termini essenzialmente identici ogni restrizione alla libertà di stabilimento (
                     8
                  ). Nell’esame dei motivi di ricorso non distinguerò, quindi, tra tali disposizioni.
            
         A – Sul primo motivo di ricorso: impossibilità pratica di procedere a una compensazione transfrontaliera delle perdite all’interno del gruppo di società
      
      
               14.
            
            
               Con il suo primo motivo di ricorso la Commissione ravvisa una violazione della libertà di stabilimento in quanto, in base alla normativa del Regno Unito, non sussisterebbe di fatto pressoché nessuna possibilità di procedere ad uno sgravio di gruppo transfrontaliero.
            
         
               15.
            
            
               Sarebbe pur vero che, in base alla sentenza Marks & Spencer, il diritto dell’Unione non imporrebbe, in termini generali, la previsione di uno sgravio di gruppo transfrontaliero delle perdite. Un’eccezione opererebbe, però, nel caso in cui le perdite di una società controllata straniera non possano essere prese in considerazione ai fini della tassazione estera né negli esercizi fiscali precedenti, né in quelli successivi. L’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 imporrebbe tuttavia di accertare, già al termine dell’esercizio fiscale in cui si sia verificata la perdita, la sussistenza o meno della possibilità di farla valere in altro modo in futuro. In tale momento, tuttavia, tale accertamento risulterebbe possibile soltanto qualora lo Stato di sede della società controllata non consenta alcun riporto delle perdite ovvero nel caso in cui stata avviata, nell’anno in cui si sia verificata la perdita, la liquidazione della società controllata. Così facendo, viene però esclusa, in particolare, ogni possibilità di compensazione delle perdite in caso di cessazione dell’attività della società controllata successiva all’anno in cui si sia verificata la perdita. In base alla disciplina de qua potrebbe inoltre essere riportata soltanto la perdita di un singolo esercizio. Secondo la sentenza Marks & Spencer la possibilità di diversa presa in considerazione di una perdita negli esercizi fiscali successivi dovrebbe essere verificata soltanto all’atto della presentazione della domanda di sgravio di gruppo.
            
         
               16.
            
            
               Il Regno Unito replica che lo sgravio di gruppo transfrontaliero non sarebbe di fatto impossibile. Le relative condizioni sarebbero sì restrittive, ma si tratterebbe soltanto di una conseguenza della giurisprudenza della Corte. In particolare, secondo tale giurisprudenza, la possibilità di diversa presa in considerazione delle perdite dovrebbe essere valutata proprio al termine dell’esercizio fiscale. Ciò non escluderebbe tuttavia che, in sede di esame, si possa tener conto anche della cessazione dell’attività della società o dell’intenzione, presente al termine dell’esercizio fiscale, di procedere a breve alla liquidazione. D’altro canto, un esame compiuto solo al momento della presentazione della domanda di sgravio di gruppo permetterebbe al contribuente, contrariamente a quanto previsto dalla giurisprudenza, di scegliere in quale Stato membro debbano essere prese in considerazione le proprie perdite. Questi potrebbe infatti, prima di presentare la domanda, strutturare i propri rapporti in modo tale da non aver, all’atto della presentazione della stessa, nessuna possibilità di far valer diversamente la perdita.
            
         
               17.
            
            
               Ritengo, anzitutto, che il primo motivo di ricorso sia formulato in termini equivoci. La Commissione contesta, infatti, al Regno Unito il fatto che, in base all’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010, la compensazione delle perdite sarebbe possibile solo quando lo Stato in cui ha sede la società controllata non consenta alcun riporto delle perdite o quando la società controllata sia messa in liquidazione nell’anno in cui sia insorta la perdita. Posto che è indubbio che proprio l’ultima ipotesi citata si verifica nella prassi, la Commissione non contesta in definitiva che, in base alla normativa del Regno Unito, non sia praticamente possibile alcuna compensazione transfrontaliera delle perdite ma che non siano ricompresi tutti i casi che, a suo avviso, la libertà di stabilimento impone di considerare.
            
         
               18.
            
            
               Occorre pertanto esaminare, nell’ambito del primo motivo di ricorso, se l’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 leda la libertà di stabilimento per il fatto che la compensazione transfrontaliera delle perdite non sia ammessa in misura sufficiente in considerazione del momento in cui occorre verificare la possibilità di una futura diversa presa in considerazione delle perdite. Occorre inoltre precisare che, in base a quanto illustrato dalla Commissione, oggetto del ricorso è anzitutto soltanto la trasferibilità di perdite di una società controllata estera e non di altre società del gruppo e che, in secondo luogo, il ricorso riguarda soltanto le perdite derivanti dall’attività straniera e non le perdite accumulate da una società controllata estera nel Regno Unito attraverso una stabile organizzazione (
                     9
                  ).
            
         1. Restrizione alla libertà di stabilimento
      
               19.
            
            
               La normativa contestata limita la libertà di stabilimento, dal momento che, in caso di stabilimento di una società controllante all’estero mediante una propria società controllata, prevede ostacoli maggiori per il ricorso allo sgravio di gruppo rispetto a quanto accadrebbe se lo facesse sul territorio nazionale (
                     10
                  ).
            
         
               20.
            
            
               Tale restrizione riguarda due benefici dello sgravio di gruppo che devono essere esaminati separatamente in prosieguo. Da un lato, ne risulta un vantaggio in termini di liquidità, in quanto lo sgravio di gruppo velocizza la compensazione delle perdite all’interno di un gruppo di società (
                     11
                  ). Fintantoché le società del gruppo creano utili, la possibilità di ricorrere allo sgravio di gruppo fa sì che il gruppo versi nel Regno Unito, ceteris paribus, le stesse imposte ma in un momento successivo. Il trasferimento delle perdite di una società controllata sulla controllante comporta, infatti, parimenti che la controllata non disponga più di un riporto delle perdite da portare in compensazione con propri utili tassabili in futuro. La minore imposta a carico della società controllante per un determinato esercizio fiscale risulta, quindi, compensata da una maggiore imposta a carico della società controllata in un esercizio fiscale successivo.
            
         
               21.
            
            
               Lo sgravio di gruppo comporta, tuttavia, un altro e più significativo vantaggio. Qualora la società controllata, considerando il saldo della sua attività in tutti gli esercizi fiscali, chiuda solo in perdita (in prosieguo: la «perdita totale»), lo sgravio di gruppo opera anche al di là di un mero vantaggio di liquidità. In un tal caso, la società controllante, per effetto della compensazione delle perdite, non versa imposte sulle proprie entrate per un importo corrispondente alla perdita totale della sua controllata, e ciò in via definitiva. Una situazione analoga ricorre quando la società controllata, pur non fallendo, può far valere solo in parte il riporto delle perdite e, per tale motivo, le perdite insorte restino fiscalmente inutilizzate.
            
         
               22.
            
            
               Una restrizione alla libertà di stabilimento determinata dall’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010 è consentita, secondo giurisprudenza costante, solo qualora riguardi situazioni non oggettivamente comparabili (cfr., infra, sub 2) o qualora risulti giustificata da un motivo imperativo di interesse generale (
                     12
                  ) (cfr., infra, sub 3).
            
         2. Comparabilità oggettiva delle situazioni
      
               23.
            
            
               Occorre quindi anzitutto acclarare se la situazione di una società controllante avente una controllata residente, le cui perdite debbano essere riportate nell’ambito dello sgravio di gruppo, sia oggettivamente comparabile con quella di una società controllante con una controllata non residente le cui perdite debbano essere analogamente riportate. Tale aspetto è dubbio, in quanto il Regno Unito, in linea di principio, assoggetta a tassazione soltanto l’attività della controllata residente e non quella della controllata non residente.
            
         
               24.
            
            
               A tal proposito, nella sentenza Marks & Spencer la Corte aveva inoltre stabilito che il solo fatto che uno Stato membro, a differenza di quanto accade con le controllate residenti, non tassi i redditi delle controllate non residenti non giustifica, di per sé, una limitazione dello sgravio di gruppo alle perdite subite dalle società residenti (
                     13
                  ).
            
         
               25.
            
            
               Tale affermazione è tuttavia messa in discussione dalla recente sentenza Nordea Bank Danmark, vertente sulla rilevanza fiscale transfrontaliera delle perdite di stabili organizzazioni non residenti. La Corte ha ivi per la prima volta sancito il principio secondo cui, rispetto alle misure di uno Stato membro dirette a evitare le doppie imposizioni, le stabili organizzazioni residenti e non residenti non si trovano in una situazione equiparabile. La Corte ha sì riconosciuto, in definitiva, la comparabilità oggettiva, ma soltanto in quanto lo Stato membro aveva deciso di assoggettare a tassazione anche le stabili organizzazioni non residenti (
                     14
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Alla luce dei suesposti rilievi, riguardanti le stabili organizzazioni, si può desumere, in base ad un argumentum a fortiori, che a maggior ragione le società controllate residenti e non residenti non si trovano, in generale, in una situazione comparabile con riguardo alla ripartizione dei poteri impositivi tra gli Stati membri. Infatti, mentre una stabile organizzazione non residente soggiace ancora, in base al principio internazionalmente riconosciuto del reddito mondiale (
                     15
                  ), al potere impositivo dello Stato in cui ha sede la società e può essere da esso assoggettato a tassazione, nel caso delle controllate non residenti di una società ciò, in linea di principio, non accade. Queste ultime sono soggette a tassazione nello Stato in cui ha sede la società controllante solo con la propria attività interna ed eventualmente nell’ambito di un’eccezionale tassazione delle reintegrazioni volta al contrasto di eventuali abusi (
                     16
                  ). Tali casi eccezionali non sono, tuttavia, oggetto del presente ricorso.
            
         
               27.
            
            
               Il principio sancito nella sentenza Nordea Bank Danmark assume particolare significato anche in ragione del fatto che, in precedenza, avevo suggerito alla Corte di rinunciare completamente a un esame della comparabilità oggettiva delle situazioni (
                     17
                  ). Tale principio si risolve nel sostenere che uno Stato membro deve tener conto delle perdite di un’attività estera solo quando assoggetti tale attività a tassazione. Ciò si pone in linea sia con la giurisprudenza in materia di rilevanza fiscale delle perdite anteriore alla sentenza Marks & Spencer sia con la giurisprudenza elaborata in altri settori del diritto tributario. Da un lato, già nel 1997, nella sentenza Futura Participations e Singer, la Corte ha dichiarato che la rilevanza fiscale delle sole perdite nazionali di una stabile organizzazione di una società straniera si pone in linea con il principio di territorialità e non integra, pertanto, una discriminazione (
                     18
                  ). Dall’altro, la sentenza Kronos International ha di recente chiarito, con riferimento alla tassazione dei dividendi, che rispetto alla presa in considerazione di un’imposta sulla distribuzione dei dividendi, le società controllate residenti e non residenti non si trovano in una situazione paragonabile nel caso in cui lo Stato membro non tassi la distribuzione di dividendi delle società controllate non residenti (
                     19
                  ).
            
         
               28.
            
            
               Si aggiunga che, secondo costante giurisprudenza, la comparabilità oggettiva delle situazioni deve essere valutata alla luce dell’obiettivo della rispettiva disciplina (
                     20
                  ). L’obiettivo della disciplina in materia di tassazione dei gruppi di società consiste nel consentire alle società di un gruppo di essere assoggettate a tassazione – con intensità diversa – come se costituissero un unico contribuente (
                     21
                  ). Anche alla luce di tale obiettivo, la comparabilità oggettiva delle perdite delle controllate residenti e non residenti mi sembra dubbia. Trattare una società controllante residente e una società controllata non residente come un unico contribuente mi sembra infatti inopportuno, posto che la società controllata non residente non è affatto assoggettata a tassazione sul territorio nazionale e non è, quindi, un contribuente.
            
         
               29.
            
            
               Tuttavia non suggerisco di negare, nel caso di specie, la comparabilità oggettiva delle situazioni. L’esame di detta comparabilità dovrebbe, infatti, soltanto consentire di individuare i casi di disparità di trattamento che scaturiscano in modo evidente e indubbio da giustificato motivo. La differenza rilevata nella situazione di una società controllante avente, rispettivamente, una controllata residente o non residente è certamente importante anche se non decisiva ai fini dell’accertamento di una violazione della libertà di stabilimento. Essa non esclude, tuttavia, manifestamente la sussistenza di una violazione di tal genere, come attesta già la contraria posizione della Corte nella sentenza Marks & Spencer. Tale differenza deve pertanto essere valutata come possibile motivo di giustificazione di una disparità di trattamento, aspetto questo che ricomprende anche la valutazione della proporzionalità della disciplina nazionale.
            
         3. Motivo di giustificazione
      
               30.
            
            
               Occorre quindi acclarare se la condizione restrittiva prevista per la compensazione delle perdite con le società controllate non residenti sia giustificata da un motivo imperativo di interesse generale.
            
         
               31.
            
            
               Il fatto che l’attività estera delle società controllate non residenti non sia soggetta a tassazione nel Regno Unito, costituisce un siffatto motivo di giustificazione. Secondo una giurisprudenza divenuta nel frattempo costante, infatti, uno Stato membro deve tener conto, in linea di principio, di una perdita derivante dall’attività estera solo quando esso assoggetti a tassazione anche tale attività, a prescindere dal fatto che la Corte denomini tale aspetto come «garanzia della coerenza di un regime fiscale» (
                     22
                  ), «tutela della ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri» (
                     23
                  ), «salvaguardia della simmetria» tra il diritto di imposizione degli utili e la facoltà di deduzione delle perdite (
                     24
                  ), contrasto al «doppio uso» (
                     25
                  ) o all’«evasione fiscale» (
                     26
                  ) (
                     27
                  ). La giurisprudenza richiamata trova, inoltre, conferma anche nelle affermazioni della Corte sulla comparabilità oggettiva delle situazioni che, come già rilevato (
                     28
                  ), riconosce importanza essenziale al fatto se uno Stato membro assoggetti o meno a tassazione un’attività estera.
            
         
               32.
            
            
               In linea di principio, quindi, il Regno Unito può, non solo prevedere ostacoli maggiori alla rilevanza fiscale delle perdite derivanti da attività straniere di una società controllata non residente nell’ambito dello sgravio di gruppo, ma anche escluderle del tutto.
            
         
               33.
            
            
               Il Regno Unito deve, tuttavia, anche rispettare il principio di proporzionalità. In base ad esso, gli Stati membri devono far ricorso a mezzi che, pur consentendo di raggiungere efficacemente l’obiettivo perseguito dal diritto interno, portino il minor pregiudizio possibile agli obiettivi e ai principi stabiliti dalla normativa dell’Unione in questione (
                     29
                  ).
            
         
               34.
            
            
               A tal riguardo, nella sentenza Marks & Spencer, la Corte ha dichiarato che un’esclusione generale delle controllate non residenti dal beneficio dello sgravio di gruppo eccede quanto necessario per il conseguimento «sostanziale» degli scopi perseguiti e ha così creato l’eccezione Marks & Spencer (
                     30
                  ). In base ad essa – in breve – le perdite di una società controllata non residente possono essere trasferite sulla società controllante nel caso in cui esse non possano altrimenti essere prese in considerazione né per l’esercizio fiscale corrente né per quelli precedenti e futuri, fermo restando che l’onere della prova grava sul soggetto passivo e che gli Stati membri sono autorizzati ad impedire abusi di tale eccezione (
                     31
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Orbene, il primo motivo di ricorso riguarda la questione se la disciplina derogatoria controversa del Regno Unito per il trasferimento delle perdite delle società controllate non residenti soddisfi i suddetti requisiti di proporzionalità nella parte in cui essa, a norma dell’articolo 119, paragrafo 4, del CTA 2010, valuta come decisivi ai fini della possibilità di una futura rilevanza fiscale delle perdite, i rapporti esistenti alla fine del rispettivo esercizio in cui siano insorte le perdite stesse.
            
         a) La giurisprudenza sull’eccezione Marks & Spencer
      
               36.
            
            
               La questione non può essere risolta sulla base della giurisprudenza pregressa della Corte.
            
         
               37.
            
            
               La stessa sentenza Marks & Spencer non si pronuncia né sui casi in cui sia esclusa la possibilità di prendere in considerazione le perdite future né sul momento di tale accertamento. Da un lato, la decisione potrebbe essere stata dettata dall’idea di consentire ad una società controllante di beneficiare, non del vantaggio di cassa dello sgravio di gruppo, bensì del beneficio definitivo della compensazione delle perdite in caso di perdita totale da parte della società controllata (
                     32
                  ). Ove si aderisse a una tale interpretazione, la disciplina controversa contrasterebbe con la sentenza Marks & Spencer. Essa non consentirebbe, infatti, di individuare la perdita totale da parte di una società controllata, dal momento che quest’ultima può essere stabilita soltanto al termine dell’attività della società, alla luce di tutti gli esercizi fiscali. Dall’altro, la sentenza nulla dice in merito alla rilevanza fiscale della perdita totale. La Corte ha ritenuto, invece, che la libertà di stabilimento fosse lesa soltanto dal diniego del vantaggio di cassa (
                     33
                  ).
            
         
               38.
            
            
               La successiva giurisprudenza della Corte ha poi fortemente limitato la portata dell’eccezione Marks & Spencer a tal punto che, in definitiva, mi risulta molto difficile riconoscerle ancora un qualche ambito di applicazione. Ciò può essere chiarito alla luce della prima censura formulata dalla Commissione, secondo cui la normativa britannica è troppo restrittiva, in quanto consentirebbe la compensazione transfrontaliera delle perdite solo nel caso in cui lo Stato di sede della società controllata non preveda alcun riporto delle perdite ovvero nel caso in cui nell’anno in cui si siano verificate le perdite sia stata avviata la liquidazione della società controllata. Entrambe le parti della controversia in esame sembrano concordare sul fatto che l’eccezione Marks & Spencer ricorre quantomeno in questi due casi. Ciò non vale, peraltro, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte.
            
         
               39.
            
            
               Da un lato, dalla sentenza K si ricava che uno Stato membro non è tenuto a prendere in considerazione le perdite derivanti da un’attività estera quando tale rilevanza fiscale sia esclusa nel luogo di svolgimento dell’attività (
                     34
                  ). Nel caso in cui non sia consentito ad una società controllata non residente di procedere al riporto della perdita in base alla normativa dello Stato in cui abbia sede, se è pur vero che ivi non sussiste nessuna possibilità di futura rilevanza fiscale delle perdite, le libertà personali non impongono comunque un loro trasferimento in capo alla società controllante. In tale aspetto si evidenzia l’influenza dell’orientamento giurisprudenziale affermatosi dopo la sentenza Marks & Spencer. Nella sentenza Krankenheim Ruhesitz am Wannsee‑Seniorenheimstatt la Corte ha riassunto per la prima volta tale orientamento, osservando che uno Stato membro non è tenuto a compensare, ai fini dall’applicazione della propria normativa fiscale, le conseguenze eventualmente sfavorevoli dipendenti dalle «specificità» della normativa di un altro Stato membro (
                     35
                  ). È pur vero che non è stato chiarito in termini esaustivi in quali casi la normativa fiscale di uno Stato membro debba essere considerata come specifica in tal senso, ad esempio in quanto deroghi ad un non ancora definito standard dell’Unione del riporto delle perdite. Tuttavia, il Bundesfinanzhof tedesco ha interpretato tale giurisprudenza, ad esempio, nel senso che non ogni restrizione normativa al riporto delle perdite implica l’impossibilità di prendere altrimenti in considerazione le perdite ai sensi dell’eccezione Marks & Spencer (
                     36
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Nella sentenza A la Corte ha, dall’altro lato, ritenuto che la liquidazione di una società controllata, che abbia essenzialmente cessato la propria attività, non è di per sé sufficiente a far ritenere che, nello Stato di stabilimento, non sussista più per essa alcuna possibilità di rilevanza fiscale delle perdite. Ciò deve valere evidentemente persino nel caso di una fusione, nell’ambito della quale la società controllata arriva a perdere la propria personalità giuridica. Per ritenere che sussista ancora una qualche possibilità di rilevanza fiscale delle perdite nello Stato di stabilimento sembra invece sufficiente che la società controllata, laddove non sia stata ancora liquidata, continui a conseguire entrate, seppure minime (
                     37
                  ). Secondo tale orientamento, la cessazione dell’attività di impresa non è di per sé sufficiente per realizzare l’eccezione Marks & Spencer, ove siano conseguite ancora delle entrate. Ciò è però proprio quanto si verifica nel caso sia della liquidazione volontaria di una società controllata sia dell’avvio di una procedura concorsuale sul suo patrimonio, posto che nel quadro della valorizzazione del patrimonio della società si ottengono, di norma, ancora delle entrate. Anche la messa in liquidazione della società controllata non costituisce così, in base alla sentenza A, una chiara ipotesi di applicazione dell’eccezione Marks & Spencer e neppure la successiva perdita della personalità giuridica.
            
         
               41.
            
            
               La pronuncia sul primo motivo di ricorso presuppone quindi che la Corte, muovendo dal principio di proporzionalità, chiarisca, nell’ambito della controversia in esame, se l’eccezione Marks & Spencer sia ancora valida e, in caso affermativo, quale sia il suo contenuto.
            
         b) Esame dell’eccezione Marks & Spencer
      
               42.
            
            
               In linea con il principio di common law stare decisis et non quieta movere occorrerebbe, in effetti, attenersi alla giurisprudenza pregressa. La sentenza Marks & Spencer non ha, tuttavia, mai operato quieta poiché, nei suoi effetti, è rimasta sempre poco chiara (
                     38
                  ). Ritengo quindi tanto possibile quanto necessario procedere a un esame della portata dell’eccezione Marks & Spencer (
                     39
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Con la previsione di detta eccezione nella sentenza Marks & Spencer la Corte ha inteso colmare una lacuna. Essa ha ritenuto fosse compito del legislatore dell’Unione disciplinare la compensazione transfrontaliera delle perdite nel rispetto delle libertà fondamentali (
                     40
                  ). Fino a tal momento, i benefici dello sgravio di gruppo dovevano essere riconosciuti, almeno in parte, ai gruppi di società operanti a livello transfrontaliero e, precisamente, nel caso in cui fosse loro preclusa ogni altra possibilità di rilevanza fiscale delle perdite.
            
         
               44.
            
            
               Tale disciplina non si è però dimostrata praticabile. Essa non tutela, quindi, gli interessi del mercato interno e non costituisce pertanto un mezzo meno invasivo per garantire la potestà impositiva degli Stati membri. In definitiva, essa non agevola, infatti, l’attività dei gruppi di impresa transfrontalieri, ma costituisce invece una fonte pressoché inesauribile di controversie tra i contribuenti e l’amministrazione finanziaria degli Stati membri. Quattro ragioni essenziali depongono in tal senso.
            
         
               45.
            
            
               In primo luogo, la possibilità di diversa presa in considerazione delle perdite è, di fatto, realmente esclusa solo quando la società controllata abbia cessato di esistere dal punto di vista giuridico. Solo quando essa resti priva di patrimonio e non sia neppure in grado di acquisirne alcuno è certo che non possa più maturare utili con cui compensare le perdite. L’attesa della completa liquidazione di una controllata può però talvolta richiedere un periodo lungo. Devono spiegarsi in tal modo i tentativi di anticipare tale momento a quello della cessazione dell’attività o dell’avvio della fase di liquidazione, il che tuttavia ha come conseguenza di stabilire in via provvisoria l’impossibilità di una diversa presa in considerazione delle perdite. Ciò risulta con tutta evidenza, in particolare, nella proposta, formulata dalla Commissione nel presente procedimento, di imputare eventuali utili successivi ed imprevisti realizzati dalla società controllata a rettifica dell’utile della società controllante e nella distinzione da essa operata tra possibilità «reali» e «teoriche» di diversa rilevanza fiscale delle perdite. Mentre la Corte ha già respinto nella sentenza Marks & Spencer la procedura di rettifica proposta dalla Commissione (
                     41
                  ), una distinzione tra possibilità «reali» e «teoriche» porta soltanto a valutazioni probabilistiche che, per loro natura, non forniscono nessuna certezza del diritto.
            
         
               46.
            
            
               In secondo luogo, nel caso in cui la rilevanza fiscale delle perdite nello Stato di sede della società controllata sia giuridicamente esclusa, l’eccezione Marks & Spencer è entrata in collisione con un altro orientamento giurisprudenziale. Sebbene, ad esempio, l’esclusione ex lege del riporto delle perdite nello Stato di sede della società controllata dovrebbe costituire un chiaro caso di applicazione dell’eccezione Marks & Spencer, come già rilevato, ciò risulterebbe in contrasto, alla luce della posizione della Corte, con un principio affermatosi con giurisprudenza costante successivamente alla sentenza Marks & Spencer (
                     42
                  ).
            
         
               47.
            
            
               In terzo luogo, l’impossibilità di considerare in altro modo le perdite può essere arbitrariamente determinata dal contribuente. Tale possibilità contrasta peraltro anche con la giurisprudenza richiamata dal Regno Unito, secondo cui un contribuente non ha possibilità di scegliere a quale sistema giuridico essere assoggettato (
                     43
                  ). Infatti, già nella sentenza Marks & Spencer la Corte aveva parimenti riconosciuto agli Stati membri la possibilità di impedire costruzioni volte ad eludere l’imposizione fiscale (
                     44
                  ). Risulta peraltro difficoltoso acclarare nel singolo caso, ad esempio, quando la liquidazione di una società controllata avvenga per ragioni fiscali e quando no.
            
         
               48.
            
            
               In quarto luogo, lo Stato membro della società controllante è tenuto, in base alla libertà di stabilimento, soltanto a garantire la parità di trattamento. Ai fini di una qualsiasi compensazione transfrontaliera delle perdite occorrerebbe quindi accertare a posteriori quali risultati fiscali avrebbe conseguito la società controllata non residente se avesse avuto la propria sede nel territorio nazionale. Occorre così talvolta ricostruire ex post una situazione fiscale fittizia riferita a un periodo di decenni.
            
         c) Sull’abbandono dell’eccezione Marks & Spencer
      
               49.
            
            
               Una rilevanza fiscale delle perdite delle società controllate non residenti praticabile per il mercato interno potrebbe solo consistere in una valutazione sistematica connessa ad un’imputazione di utili futuri, come già discusso nella sentenza Marks & Spencer (
                     45
                  ). Una tale soluzione garantirebbe alla società controllante sia il vantaggio in termini di liquidità sia il beneficio della presa in considerazione della perdita totale (
                     46
                  ). Tale soluzione comporterebbe peraltro un’ampia parità di trattamento delle perdite delle società controllate non residenti e residenti. Essa priverebbe di significato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui uno Stato membro deve tener conto di una perdita derivante da un’attività straniera solamente nell’ipotesi in cui esso assoggetti parimenti tale attività a tassazione (
                     47
                  ).
            
         
               50.
            
            
               Alla luce di tale premessa, l’abbandono dell’eccezione Marks & Spencer appare la soluzione più equilibrata, in quanto rispetta il richiamato principio giurisprudenziale ed in quanto non risulta essere a tal fine disponibile – alla luce delle carenze dell’eccezione Marks & Spencer sopra illustrate – nessuna misura meno invasiva. Altri tre argomenti depongono a favore dell’abbandono dell’eccezione Marks & Spencer.
            
         
               51.
            
            
               Essa entra anzitutto in collisione con l’ulteriore giurisprudenza della Corte in materia tributaria che prevede una chiara ripartizione delle potestà impositive degli Stati membri. La Corte ha così riconosciuto nella sentenza National Grid Indus che uno Stato membro può applicare, all’atto del trasferimento della sede di una società in un altro Stato membro, un’imposta sulle plusvalenze latenti del suo patrimonio e non deve tener conto a fini fiscali delle perdite insorte, successivamente al trasferimento della sede, per effetto di minusvalenze sul suo patrimonio. Ciò vale anche nel caso in cui l’altro Stato membro escluda la rilevanza fiscale di tali perdite per esigenze di simmetria tra imponibilità degli utili e deducibilità delle perdite (
                     48
                  ). Nella sentenza X Holding, la Corte ha altrettanto chiaramente riconosciuto al Regno dei Paesi Bassi la possibilità di escludere, completamente e senza eccezioni, le società controllate non residenti da un sistema di tassazione applicabile ai gruppi di imprese che contempli anch’esso la rilevanza fiscale delle perdite di una società controllata (
                     49
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Questa soluzione tiene conto, in secondo luogo, del principio della certezza del diritto, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione. Il principio della certezza del diritto esige che le norme di diritto siano chiare e precise e che la loro applicazione sia prevedibile da parte dei singoli (
                     50
                  ). Ciò deve valere anche per le norme che traggono origine dall’interpretazione delle libertà fondamentali da parte della Corte. Come si è evidenziato negli anni passati, l’eccezione Marks & Spencer non soddisfa il requisito della certezza del diritto, bensì rende le condizioni di investimento imprevedibili e fonte di controversie.
            
         
               53.
            
            
               In terzo luogo, l’abbandono dell’eccezione Marks & Spencer non lede neppure il principio di efficienza, come affermato dalla Commissione all’udienza. Nel caso di specie si discute, infatti, del trattamento fittizio di diversi contribuenti come unico contribuente. In linea di principio, però, la società controllante e la società controllata non sono assoggettate a tassazione congiunta, trattandosi di fatto di soggetti giuridici diversi, ciascuna con una propria capacità. Quantomeno la società controllata non ha accesso al patrimonio della società controllante. Alla luce di tali rilievi, non ritengo che un sistema di tassazione di gruppo sia necessario a priori per ragioni di efficienza.
            
         d) Conclusione
      
               54.
            
            
               In conclusione, anche il totale diniego della compensazione delle perdite con una controllata non residente non si pone quindi in contrasto con il principio di proporzionalità. Ogni restrizione alla compensazione transfrontaliera delle perdite con una società controllata è dunque giustificata alla luce del mantenimento della coerenza del regime fiscale o della ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri (
                     51
                  ).
            
         4. Conclusione sul primo motivo di ricorso
      
               55.
            
            
               La normativa controversa del Regno Unito in materia di sgravio di gruppo, considerato che, nella misura in cui prevede in taluni casi la possibilità di compensazione transfrontaliera delle perdite, va persino oltre quanto richiesto dal diritto dell’Unione non lede quindi la libertà di stabilimento. Il primo motivo di ricorso dev’essere, pertanto, respinto.
            
         B – Sul secondo motivo di ricorso: limitazione temporale della compensazione transfrontaliera delle perdite all’interno del gruppo
      
      
               56.
            
            
               La Commissione afferma, con il secondo motivo di ricorso, che la limitazione temporale prevista per la possibilità di sgravio transfrontaliero di gruppo alle perdite maturate successivamente al 1o aprile 2006 violerebbe parimenti la libertà di stabilimento.
            
         
               57.
            
            
               Anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto, atteso che il Regno Unito non aveva nessun obbligo, dal punto di vista del diritto dell’Unione, di modificare la propria normativa in materia di sgravio di gruppo.
            
         C – Conclusione e spese
      
      
               58.
            
            
               Il ricorso deve quindi essere respinto in toto, in quanto nessuno dei due motivi risulta fondato.
            
         
               59.
            
            
               La decisione sulle spese delle parti e delle parti intervenienti dovrà aver luogo, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, e dell’articolo 140, paragrafo 1, del regolamento di procedura.
            
         V – Conclusione
      
      
               60.
            
            
               Propongo quindi alla Corte di statuire sul ricorso della Commissione contro il Regno Unito nei termini seguenti:
               
                        1.
                     
                     
                        Il ricorso è respinto.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        La Commissione europea è condannata alle spese.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        La Repubblica federale di Germania, il Regno di Spagna, il Regno dei Paesi Bassi e la Repubblica di Finlandia sopporteranno le proprie spese.
                     
                  
         (
            1
         )	Lingua originale: il tedesco.
      (
            2
         )	Sentenza Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).
      (
            3
         )	V., in particolare, sentenze Lidl Belgium (C‑414/06, EU:C:2008:278); A (C‑123/11, EU:C:2013:84), e K (C‑322/11, EU:C:2013:716); v. anche la causa ancora pendente Timac Agro Deutschland (C‑388/14).
      (
            4
         )	V. conclusioni dell’avvocato generale Geelhoed nella causa Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:139, paragrafo 65) e dell’avvocato generale Mengozzi nella causa K (C‑322/11, EU:C:2013:183, paragrafi 87 e 88).
      (
            5
         )	V. mie conclusioni nella causa A (C‑123/11, EU:C:2012:488, paragrafi da 47 a 60).
      (
            6
         )	Sino ad oggi la Corte ha registrato 142 pubblicazioni scientifiche che si occupano direttamente delle menzionate sentenze, v. la banca dati della giurisprudenza sub curia.europa.eu.
      (
            7
         )	Sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, dispositivo).
      (
            8
         )	V. sentenza A (48/11, EU:C:2012:485, punto 21 e la giurisprudenza ivi citata).
      (
            9
         )	V., in materia di perdite di una stabile organizzazione, la sentenza Philips Electronics (C‑18/11, EU:C:2012:532).
      (
            10
         )	V. sentenze ICI (C‑264/96, EU:C:1998:370, punti da 20 a 23); Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punti da 28 a 34), e Felixstowe Dock e Railway Company e a. (C‑80/12, EU:C:2014:200, punti da 17 a 21).
      (
            11
         )	V. sentenze Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 32) e Felixstowe Dock e Railway Company e a. (EU:C:2014:200, punto 19).
      (
            12
         )	V., ex multis, sentenza Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:2087, punto 23 e la giurisprudenza ivi citata).
      (
            13
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 40); fondata su tale sentenza v. anche la sentenza A (C‑123/11, EU:C:2013:84, punti 34 e 35).
      (
            14
         )	V. sentenza Nordea Bank Danmark (EU:C:2014:2087, punto 24).
      (
            15
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 39).
      (
            16
         )	V. sentenza Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544).
      (
            17
         )	V. mie conclusioni nella causa Nordea Bank Danmark (EU:C:2014:153, paragrafi da 21 a 28).
      (
            18
         )	Sentenza Futura Participations e Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, punti 21 e 22).
      (
            19
         )	V. sentenza Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200, punto 81).
      (
            20
         )	V., tra le tante, sentenze X Holding (C‑337/08, EU:C:2010:89, punto 22) e SCA Group Holding e a. (C‑39/13, C‑40/13 e C‑41/13, EU:C:2014:1758, punto 28).
      (
            21
         )	V. sul «fiscale eenheid» olandese la sentenza SCA Group Holding e a. (EU:C:2014:1758, punto 51).
      (
            22
         )	V. sentenza K (EU:C:2013:716, punti da 64 a 71).
      (
            23
         )	V. sentenze Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 45); Lidl Belgium (EU:C:2008:278, punto 31); X Holding (EU:C:2010:89, punto 28); A (C‑123/11, EU:C:2013:84, punto 42); K (EU:C:2013:716, punto 55), e Nordea Bank Danmark (EU:C:2014:2087, punto 32).
      (
            24
         )	V. sentenze National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, punto 58) e Nordea Bank Danmark (EU:C:2014:2087, punto 32 e la giurisprudenza ivi citata).
      (
            25
         )	V. sentenze Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punti 47 e 48); Lidl Belgium (EU:C:2008:278, punti 35 e 36), e A (C‑123/11, EU:C:2013:84, punto 44).
      (
            26
         )	V. sentenze Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 49) e A (C‑123/11, EU:C:2013:84, punto 45).
      (
            27
         )	V. anche sentenze National Grid Indus (EU:C:2011:785, punto 80) e K (EU:C:2013:716, punto 72), che prevedono un’identità quantomeno parziale dei motivi di giustificazione della coerenza fiscale e della ripartizione del potere impositivo.
      (
            28
         )	V. supra paragrafi 25‑28 delle presenti conclusioni.
      (
            29
         )	V., tra le tante, sentenza BDV Hungary Trading (C‑563/12, EU:C:2013:854, punto 30 e la giurisprudenza ivi citata).
      (
            30
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 55).
      (
            31
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punti 56 e 57).
      (
            32
         )	Vedi supra, paragrafi 20 e 21.
      (
            33
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 32).
      (
            34
         )	V. sentenza K (EU:C:2013:716, punti da 76 a 81).
      (
            35
         )	V. sentenza Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588, punto 49), che si richiama alle sentenze Columbus Container Services (C‑298/05, EU:C:2007:754, punto 51), e Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129, punto 42); v. successivamente anche la sentenza K (EU:C:2013:716, punto 79).
      (
            36
         )	V. sentenze del Bundesfinanzhof del 9 giugno 2010, I R 100/09, punto 11, e del 9 giugno 2010, I R 107/09, punto 17.
      (
            37
         )	V. sentenza A (C‑123/11, EU:C:2013:84, punti da 51 a 53).
      (
            38
         )	V. supra paragrafi 2 e da 37 a 40.
      (
            39
         )	V. su una verifica siffatta della propria giurisprudenza, sentenza Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905, punti da 14 a 16).
      (
            40
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 58).
      (
            41
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punti da 54 a 58).
      (
            42
         )	V. supra, paragrafo 39.
      (
            43
         )	V. sentenza X Holding (EU:C:2010:89, punti da 29 a 32 e la giurisprudenza ivi citata).
      (
            44
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 57).
      (
            45
         )	V. sentenza Marks & Spencer (EU:C:2005:763, punto 54).
      (
            46
         )	V., supra, paragrafi 20 e 21.
      (
            47
         )	V. supra, paragrafo 31.
      (
            48
         )	Sentenza National Grid Indus (EU:C:2011:785, punti 58 e 61).
      (
            49
         )	Sentenza X Holding (EU:C:2010:89).
      (
            50
         )	V., tra le tante, sentenza Ålands Vindkraft (C‑573/12, EU:C:2014:2037, punto 127 e la giurisprudenza ivi citata).
      (
            51
         )	V., supra, paragrafo 31.