CELEX: 62012CC0059
Language: fi
Date: 2013-07-04 00:00:00
Title: Julkisasiamies Y. Botin ratkaisuehdotus 4.7.2013.#BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts vastaan Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV.#Bundesgerichtshofin esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Direktiivi 2005/29/EY – Sopimattomat kaupalliset menettelyt – Soveltamisala – Lakisääteiseen sosiaaliturvajärjestelmään kuuluvan sairauskassan antamat harhaanjohtavat tiedot – Julkisoikeudelliseksi laitokseksi perustettu kassa.#Asia C-59/12.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      YVES BOT
      4 päivänä heinäkuuta 2013 (
            1
         )
      
         Asia C‑59/12
      
      
         BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts
      
      
         vastaan
      
      
         Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV
      
      
         (Ennakkoratkaisupyyntö – Bundesgerichtshof (Saksa))
      
      ”Kuluttajansuoja — Sopimattomat kaupalliset menettelyt — Direktiivi 2005/29/EY — Henkilöllinen soveltamisala — Julkisoikeudelliseksi laitokseksi perustetun sairauskassan antamat harhaanjohtavat tiedot — Elinkeinonharjoittajan käsite”
      
               1. 
            
            
               Tarkasteltavassa ennakkoratkaisupyynnössä Bundesgerichtshof (Saksa) pyytää unionin tuomioistuinta tulkitsemaan sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä 2005/29/EY (
                     2
                  ) käytettyä elinkeinonharjoittajan käsitettä ja täsmentämään näin direktiivin säännösten soveltamisalaa. Erityisesti on selvitettävä, voidaanko sairauskassan kaltaisen yleishyödyllistä tehtävää hoitavan julkisoikeudellisen laitoksen harhaanjohtavaa mainontaa pitää sopimattomana kaupallisena menettelynä, johon elinkeinonharjoittaja on syyllistynyt suhteessa kuluttajiin ja jonka jäsenvaltio voi siksi kieltää.
            
         
               2. 
            
            
               Kysymys liittyy riita-asiaan, jossa ovat vastakkain BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts (jäljempänä BKK), joka on Saksan oikeuden mukaan perustettu sairauskassa, ja Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (sopimattoman kilpailun estämiseksi perustettu yhdistys, jäljempänä Wettbewerbszentrale) ja joka koskee BKK:n jäsenilleen jakamaa harhaanjohtavaksi katsottua mainosta.
            
         
               3. 
            
            
               On selvää, miten on meneteltävä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään kysymykseen vastaamiseksi. On täsmennettävä direktiivin soveltamisalaa ja määritettävä erityisesti se ulottuvuus, jonka unionin lainsäätäjä on halunnut antaa erotuksetta käyttämälleen elinkeinonharjoittajan ja yrityksen käsitteelle. Tavoite on yksinkertainen: on taattava kuluttajansuojan korkea taso SEUT 169 artiklassa määrätyn tavoitteen mukaisesti varmistamalla direktiivissä tarkoitettujen sopimattomien kaupallisten menettelyjen tehokas ja johdonmukainen torjunta ja estämällä erityisesti, ettei kuluttajilta riistetä suojaa kyseiseen laitokseen sovellettavan säännöstön varjolla.
            
         
               4. 
            
            
               Tässä ratkaisuehdotuksessa ehdotetaan, että unionin tuomioistuin omaksuisi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän tulkinnan, jota myös Italian hallitus ja Euroopan komissio esittivät kirjallisissa huomautuksissaan.
            
         
               5. 
            
            
               Esitän nimittäin, että kuluttajansuojan perustana olevan yleisen edun luonteen ja merkityksen perusteella on mahdollista arvioida kyseisten säännösten kannalta sellaisen laitoksen menettelyä, joka oikeudellisesta muodostaan tai sille kuuluvasta yleishyödyllisestä tehtävästä riippumatta laiminlyö huolellisen ammatinharjoittamisen velvollisuuden ja syyllistyy sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin suhteessa kuluttajiin omalla toimialallaan. Näin ollen ehdotan, että unionin tuomioistuin toteaa, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen laitos voidaan katsoa kyseisissä säännöksissä tarkoitetuksi elinkeinonharjoittajaksi, kun se jakaa kuluttajille kaupallisia mainoksia, aivan kuin mikä tahansa tällaista toimintaa harjoittava muu markkinatoimija.
            
         
               6. 
            
            
               Kyseinen näkemys perustuu sekä unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joka koskee yrityksen käsitettä kilpailuoikeuden alalla, että direktiivin 2 artiklan b alakohdan sanamuotoon ja direktiivin tarkoitukseen.
            
         
         I Asiaa koskevat oikeussäännöt
      
      A Unionin oikeus
      
      
               7.
            
            
               Yhdessä direktiivin johdanto-osan 14 perustelukappaleen kanssa luetun 1 artiklan mukaisesti direktiivin tarkoituksena on varmistaa korkeatasoinen kuluttajansuoja yhdenmukaistamalla täydellisesti sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevat jäsenvaltioiden säädökset.
            
         
               8.
            
            
               Unionin lainsäätäjän käyttämät termit on määritelty direktiivin 2 artiklassa. Mainitun 2 artiklan b alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka – – direktiivin alaan kuuluvissa kaupallisissa menettelyissä toimii tarkoituksessa, joka liittyy hänen elinkeino-, liike-, käsiteollisuus- tai ammattitoimintaansa, ja elinkeinonharjoittajan nimissä tai puolesta toimivaa henkilöä”.
            
         
               9.
            
            
               Lisäksi direktiivin 2 artiklan d alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisillä kaupallisilla menettelyillä tarkoitetaan ”elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille”.
            
         
               10.
            
            
               Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaan ”direktiiviä sovelletaan – – elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa ja sen jälkeen”.
            
         
               11.
            
            
               Direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa kielletään sopimattomat kaupalliset menettelyt lähtökohtaisesti. Artiklan 2 kohdassa määritetään tällaisen menettelyn tunnusmerkit seuraavasti:
               ”Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:
               
                        a)
                     
                     
                        se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen;
                        ja
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan – – taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.”
                     
                  
         B Saksan oikeus
      
      
               12.
            
            
               Direktiivi on saatettu osaksi Saksan oikeusjärjestystä sopimattoman kilpailun estämisestä annetulla lailla (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). (
                     3
                  )
            
         
               13.
            
            
               Kaupallisen menettelyn ja elinkeinonharjoittajan käsitteet on määritelty UWG:n 2 §:ssä, ja sopimaton kaupallinen menettely sekä harhaanjohtava kaupallinen menettely on kielletty UWG:n 3 ja 5 §:ssä.
            
         
         II Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
      
      
               14.
            
            
               Pääasia koskee mainosta, jonka BKK jakoi jäsenilleen joulukuussa 2008 ja joka kuului seuraavasti:
               ”Jos asiakas eroaa – – BKK:n – – jäsenyydestä nyt, hän sitoutuu uuteen [pakolliseen sairauskassaan] seuraavien 18 kuukauden ajaksi. Näin ollen asiakas menettää ne houkuttelevat tarjoukset, joita – – BKK – – ensi vuonna tarjoaa, ja hän joutuu mahdollisesti lopulta maksajaksi, mikäli uusi sairauskassa ei pysty toimimaan saamiensa varojen turvin ja perii sen vuoksi lisämaksun.”
            
         
               15.
            
            
               Wettbewerbszentrale väittää kansallisessa tuomioistuimessa, että BKK:n mainonta on harhaanjohtavaa. Se vaatii, että mainos vedetään takaisin ja että sille ennen tuomioistuinmenettelyä aiheutuneet kulut korvataan. BKK katsoo puolestaan, ettei sen toimintaa voida arvioida direktiivin säännösten kannalta, sillä yleishyödyllistä tehtävää hoitavana julkisoikeudellisena laitoksena se ei pyri tavoittelemaan voittoa eikä sitä voida näin ollen katsoa direktiivin 2 artiklan b alakohdassa tarkoitetuksi elinkeinonharjoittajaksi.
            
         
               16.
            
            
               Pääasiaa käsittelevä ja ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tarkastelee direktiivin soveltamisalaa. Se pohtii, käyttäytyikö BKK direktiivin 2 artiklan b alakohdassa tarkoitetun elinkeinonharjoittajan tavoin toimiessaan kyseisellä tavalla suhteessa jäseniinsä, jolloin sen toimia voitaisiin pitää direktiivin 5 artiklan 1 kohdassa ja UWG:n 3 §:ssä kiellettynä sopimattomana kaupallisena menettelynä.
            
         
               17.
            
            
               Bundesgerichtshof on epävarma kyseisten säännösten tulkinnasta, joten se päätti keskeyttää menettelyn ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
               ”Onko – – direktiivin – – 3 artiklan 1 kohtaa yhdessä 2 artiklan d alakohdan kanssa tulkittava siten, että elinkeinonharjoittajan toimen – joka koostuu yrityksen kaupallisesta menettelystä kuluttajia kohtaan – voi muodostaa myös se, että lakisääteinen sairauskassa antaa jäsenilleen (harhaanjohtavia) tietoja siitä, mitä haittoja jäsenille aiheutuu siinä tapauksessa, että he siirtyvät toiseen lakisääteiseen sairauskassaan?”
            
         
               18.
            
            
               Kirjallisia huomautuksia unionin tuomioistuimelle esittivät Wettbewerbszentrale, Italian hallitus ja komissio.
            
         
         III Asian tarkastelu
      
      
               19.
            
            
               Kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee unionin tuomioistuimelta olennaisilta osin sitä, onko direktiivin 3 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä sen 2 artiklan d alakohdan kanssa, tulkittava siten, että lakisääteistä sairausvakuutusjärjestelmää hallinnoiva julkisoikeudellinen laitos voidaan katsoa elinkeinonharjoittajaksi tai yritykseksi, kun se jakaa tarkoituksellisesti jäsenilleen harhaanjohtavaa mainosta, joka voitaisiin näin ollen katsoa sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi.
            
         
               20.
            
            
               On siis selvitettävä, voidaanko sairauskassan kaltainen yleishyödyllistä tehtävää hoitava julkisoikeudellinen laitos katsoa elinkeinonharjoittajaksi tai yritykseksi kuluttajaoikeuden alalla vai jääkö tällainen laitos direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle toimintaansa sovellettavan säännöstön ja hoitamansa tehtävän perusteella.
            
         
               21.
            
            
               Ennen Bundesgerichtshofin esittämän kysymyksen tarkastelua on syytä esittää kolme huomautusta.
            
         
               22.
            
            
               Ensinnäkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämään kysymykseen annettavasta vastauksesta pitäisi käydä ilmi elinkeinonharjoittajan käsitteen itsenäinen ja yhtenäinen tulkinta koko Euroopan unionissa. Direktiivin johdanto-osan 14 perustelukappaleesta käy nimittäin selvästi ilmi, että unionin lainsäätäjän pyrkimyksenä on yhdenmukaistaa sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevat säännökset täysimääräisesti, ja jäsenvaltioiden lainsäädäntöön viitataan vain, kun on kyse direktiivissä säädettyjen toimenpiteiden rikkomiseen sovellettavia seuraamuksia koskevan lainsäädännön määrittämisestä. (
                     4
                  ) Unionin tuomioistuimen on siis määritettävä mainitun käsitteen merkitys ja ulottuvuus ottamalla huomioon erityisesti se asiayhteys, jossa käsitettä käytetään, ja sen säännöstön tavoitteet, johon käsite kuuluu. (
                     5
                  )
            
         
               23.
            
            
               Toiseksi unionin tuomioistuimen esittämällä tulkinnalla on varmistettava elinkeinonharjoittajan käsitteen johdonmukainen ja yhdenmukainen tulkinta laajemmassa kuluttajaoikeuden asiayhteydessä. Vaikka kuluttajansuojan varmistaminen on unionin lainsäätäjän ja unionin tuomioistuimen jatkuvana pyrkimyksenä, elinkeinonharjoittajaa ei ole määritetty yksiselitteisesti, mikä on ristiriitaista. Käsite ei nimittäin viittaa yhteen ainoaan määritelmään, vaikka kyseessä on kuluttajien oikeuksien toteuttamisen kannalta perustava käsite, jota käytetään yleisesti kaikissa kuluttajien oikeuksiin liittyvissä säädöksissä. (
                     6
                  ) Kuten komissio totesi 8.2.2007 antamassaan vihreässä kirjassa kuluttajansuojaa koskevan yhteisön säännöstön tarkistamisesta, (
                     7
                  ) näitä eroja ei voida perustella pitävästi asianomaisten direktiivien erityisellä tarkoituksella, ja eroista aiheutuvaa epävarmuutta pahentaa se, että jäsenvaltiot käyttävät vähimmäislausekkeita laajentaakseen eri tavoin elinkeinonharjoittajan käsitteen epämääräisiä määritelmiä. (
                     8
                  )
            
         
               24.
            
            
               Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, missä määrin unionin tuomioistuin on sulkenut kilpailuoikeuden alalla yrityksen käsitteen ulkopuolelle sellaiset laitokset, jotka harjoittavat toimintaansa yksinomaan sosiaalisia tarkoituksia varten, kuten Saksan oikeuden mukaisesti perustetut sairauskassat tai sosiaaliturvaa koskevan julkisen palvelun hallinnointiin osallistuvat laitokset. (
                     9
                  ) Vaikka kyseinen tulkinta liittyy toisenlaisiin oikeusriitoihin kuin nyt käsiteltävänä oleva asia, siitä saadaan kuitenkin tulkintaa varten osviittaa, joka vaikuttaa asian tarkastelun kannalta merkitykselliseltä. Tästä syystä asian tarkastelu aloitetaan palauttamalla kyseinen oikeuskäytäntö mieleen.
            
         
               25.
            
            
               Kilpailuoikeuden alalla unionin tuomioistuin on määritellyt yrityksen tarkoittavan ”jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta sen oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta”. (
                     10
                  ) Yrityksen käsite perustuu siis toimintaan. Yritys määritellään ennen kaikkea taloudellisen toiminnan perusteella, joka on unionin tuomioistuimen mukaan kaikkea toimintaa, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla. (
                     11
                  ) Yrityksen käsitettä ei määritellä sen oikeudellisen muodon eikä rahoitustavan perusteella. Tällainen tulkinta on välttämätön SEUT 101 ja SEUT 102 artiklassa vahvistettujen sääntöjen tehokkaan täytäntöönpanon takaamiseksi, sillä näin vältetään se, etteivät talouden toimijat kierrä kilpailusääntöjä valitsemalla sellaisen oikeudellisen muodon, jonka perusteella ne voisivat jäädä kilpailusääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle.
            
         
               26.
            
            
               Asiassa komissio vastaan Italia (
                     12
                  ) annetussa tuomiossa Italian valtiovarainministeriön alainen valtion laitos Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato katsottiin yritykseksi. Tuomiossa otettiin huomioon se seikka, että kyseinen laitos harjoitti luonteeltaan teollista tai kaupallista taloudellista toimintaa, jossa tavaroita tai palveluja tarjottiin markkinoilla, eikä sen mielestä sillä seikalla, oliko laitos kansallisen oikeuden mukaisesti perustettu valtiosta erillinen oikeussubjekti, ollut tässä mielessä merkitystä ratkaistaessa, oliko kyseinen laitos katsottava yritykseksi. Tällä oikeuskäytännöllä tarkoitetaan julkisia yrityksiä, sellaisia yrityksiä, joille on myönnetty erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, ja yrityksiä, joiden tehtävänä on tuottaa yleishyödyllisiä palveluja.
            
         
               27.
            
            
               Kilpailuoikeuden kannalta julkinen yksikkö on siis katsottava yritykseksi, kun voidaan osoittaa, että valtio harjoittaa kyseisen yksikön kautta luonteeltaan teollista tai kaupallista taloudellista toimintaa, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla.
            
         
               28.
            
            
               Sitä vastoin unionin tuomioistuin on jättänyt yrityksen käsitteen ulkopuolelle kahteen eri ryhmään kuuluvat toiminnat eli toiminnan, johon liittyy julkiselle vallalle tyypillisten toimivaltuuksien käyttöä, (
                     13
                  ) ja toiminnan, jolla on yksinomaan sosiaalinen tarkoitus. (
                     14
                  ) Kun tehtävään liittyy siis joko julkisen vallan käyttöä tai yksinomaan sosiaalisen tehtävän hoitaminen, kyseessä ei ole luonteeltaan taloudellinen toiminta eikä kyseistä yhteisöä katsota yritykseksi.
            
         
               29.
            
            
               Edellä alaviitteessä 9 mainittu yhdistetyissä asioissa AOK Bundesverband ym. annettu tuomio on tässä yhteydessä erityisen kiinnostava. Yhteisöjen tuomioistuinta pyydettiin nimittäin arvioimaan nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisten Saksan oikeuden mukaan perustettujen sairauskassojen toimintaa SEUT 101, SEUT 102 ja SEUT 106 artiklassa vahvistettujen sääntöjen kannalta. Aluksi yhteisöjen tuomioistuin myönsi, että sairauskassat tai sosiaaliturvaa koskevan julkisen palvelun hallinnointiin osallistuvat laitokset hoitavat tehtävää, joka on luonteeltaan yksinomaan sosiaalinen, minkä vuoksi niitä ei voi rinnastaa yrityksiin. Yhteisöjen tuomioistuin perusti tämän päätelmänsä sosiaaliturvajärjestelmään kuulumisen pakollisuuteen sekä järjestelmän perustana olevaan yhteisvastuun periaatteeseen. Yhteisöjen tuomioistuin myönsi kuitenkin tämän jälkeen, että oli täysin mahdollista, että ”sairauskassat – – ryhtyvät niiden Saksan sosiaaliturvajärjestelmän hallinnoinnin yhteydessä suorittamien yksinomaan sosiaalisten tehtävien lisäksi toimiin, joilla on muu kuin sosiaalinen tarkoitus, joka on luonteeltaan taloudellinen”. (
                     15
                  ) Tällöin yhteisöjen tuomioistuin myönsi nimenomaisesti, että tällaisessa tapauksessa päätöksiä, joita sairauskassat joutuvat tekemään, voitaisiin tarkastella yritysten päätöksinä. (
                     16
                  ) Näitä periaatteita soveltamalla asiassa Aéroports de Paris vastaan komissio (
                     17
                  ) annetussa tuomiossa erotetaan toisistaan yhtäältä puhtaasti hallinnolliset tehtävät, erityisesti valvontatoiminta, josta yksikkö vastaa, ja toisaalta Pariisin alueen lentoasemien hallinnointi ja pito, joista maksetaan kaupallisluonteisia maksuja ja jotka kuuluvat näin ollen taloudellisen toiminnan käsitteen piiriin.
            
         
               30.
            
            
               Näistä tapauksista käy erityisen hyvin ilmi toiminnan kaksijakoisuus tietyissä yrityksissä, jotka hoitavat yleishyödyllisiä tehtäviä, kuten veden- tai energiantoimitusta, joukkoliikennettä, jätehuoltoa, sosiaali- ja terveyspalveluja, opetusta tai postipalveluja.
            
         
               31.
            
            
               Kuten edellä todettiin, unionin tuomioistuimen edellä mainituissa tapauksissa omaksuma lähestymistapa vaikuttaa oleelliselta tämän asian tarkastelun kannalta.
            
         
               32.
            
            
               Kilpailuoikeudella ja kuluttajaoikeudella on kiistatta merkittäviä eroja niiden luonteiden ja soveltamisalojen suhteen. Niillä on myös erilaiset päämäärät, joten unionin lainsäätäjä on pyrkinyt erottamaan toisistaan huolellisesti yrityksiin kilpailuoikeuden alalla sovellettavat säännöt, jotka on vahvistettu SEUT 101–SEUT 106 artiklassa, ja kuluttajansuojaan tähtäävät säännöt, jotka sisältyvät SEUT 169 artiklaan. Kuitenkin sekä kilpailuoikeus että kuluttajaoikeus kuuluvat talousoikeuden alaan ja osallistuvat markkinoiden sääntelyyn ehkäisemällä ja torjumalla markkinoiden vapaaseen toimintaan väistämättä liittyviä ylilyöntejä, joiden uhreiksi kuluttajat ja kilpailevat yritykset joutuvat. Kilpailuoikeuden alalla yrityksen käsite on toiminnallinen käsite, joka määritellään pelkästään taloudellisen toiminnan harjoittamisen perusteella, ja nähdäkseni elinkeinonharjoittajan käsitteellä on kuluttajaoikeuden alalla sama ominaisuus. Perustelen kantaani direktiivin 2 artiklan sanamuodolla, joka antaa osviittaa direktiivin 3 artiklan 1 kohdan konkreettisesta ulottuvuudesta, sekä direktiivin tarkoituksella.
            
         
               33.
            
            
               On muistettava, että direktiivin 2 artiklan b alakohdan mukaan elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka – – direktiivin alaan kuuluvissa kaupallisissa menettelyissä toimii tarkoituksessa, joka liittyy hänen elinkeino-, liike-, käsiteollisuus- tai ammattitoimintaansa”.
            
         
               34.
            
            
               On selvää, että unionin lainsäätäjä määrittelee kuluttajan sopimuspuolen erittäin laajasti. Yhtäältä käyttämällä ilmaisua ”luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö” saadaan sen soveltamisalaan sisällytettyä sekä yksityisoikeudelliset että julkisoikeudelliset oikeushenkilöt. On kuitenkin tarpeetonta mainita, että julkisoikeudelliset oikeushenkilöt on perustettu yleensä yleishyödyllistä tarkoitusta varten.
            
         
               35.
            
            
               Toisaalta elinkeinonharjoittajan käsite on määritelty kaupallisen toiminnan perusteella. On muistettava, että direktiivi koskee pelkästään yritysten kaupallisia menettelyjä, joilla tarkoitetaan direktiivin 2 artiklan d alakohdan mukaan ”– – tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille”.
            
         
               36.
            
            
               Tässä yhteydessä on kiintoisaa panna merkille, että unionin lainsäätäjä antaa direktiivin 2 artiklan b alakohdassa täsmälleen saman elinkeinonharjoittajan määritelmän kuin määritellessään elinkeinonharjoittajan ovelta ovelle tapahtuvasta kulkukaupasta annetussa direktiivissä 85/577/ETY. (
                     18
                  )
            
         
               37.
            
            
               Elinkeinonharjoittajan käsitteen on siis katsottava edellä mainittujen säännösten perusteella tarkoittavan luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka harjoittaa kaupallista toimintaa kyseessä olevassa tilanteessa julkisesta tai yksityisestä luonteestaan riippumatta.
            
         
               38.
            
            
               Samoin on hyödyllistä todeta, että direktiivin englanninkielisessä versiossa elinkeinonharjoittajan käsite on käännetty termillä ”trader” ja yrityksen käsite termillä ”business”. Käsitteellä ”business” ei ole suoraa vastinetta ranskan kielessä. Kun sillä tarkoitetaan henkilön toimintaa, se käännetään erotuksetta joko ilmaisulla ”ammatillinen tai kaupallinen toiminta” tai termillä ”kauppa”. Kun sillä puolestaan tarkoitetaan tällaisen toiminnan harjoittajaa, se käännetään käsitteillä elinkeinonharjoittaja tai kauppias. (
                     19
                  )
            
         
               39.
            
            
               Mielestäni direktiivin 2 artiklan b ja d alakohdan perusteella elinkeinonharjoittajan käsite voidaan määritellä toiminnalliseksi käsitteeksi, jolle on ominaista kaupallisen toiminnan harjoittaminen ja joka ei ole riippuvainen kyseessä olevan yksikön oikeudellisesta muodosta eikä sille kuuluvista tehtävistä. Tällaiseen määritelmään voivat siis sisältyä yleishyödyllistä tehtävää hoitavat julkisoikeudelliset laitokset, jotka – kuten edellä nähtiin – voivat harjoittaa myös luonteeltaan taloudellista ja voittoa tavoittelevaa toimintaa, johon voi mahdollisesti sisältyä sopimatonta menettelyä.
            
         
               40.
            
            
               On selvää, että tällainen määrittely on tehtävä tapauskohtaisesti. Kyseessä olevan kaltaisen yksikön tapauksessa on tutkittava sen toiminnan luonnetta, johon kyseinen toimi kuului, ja erotettava toisistaan yhtäältä yksinomaan sosiaalisessa tarkoituksessa toteutetut toimet – jotka eivät ole luonteeltaan kaupallisia eivätkä näin ollen kuulu direktiivin soveltamisalaan – ja toisaalta taloudellisen tai kaupallisen toiminnan piiriin kuuluvat toimet, jotka – kuten kyseessä oleva mainonta – saattavat kuulua direktiivin soveltamisalaan, vaikka ovatkin vain oheistoimintaa.
            
         
               41.
            
            
               Tämä elinkeinonharjoittajan käsitteen tulkinta on yhdenmukainen sen tulkinnan kanssa, jonka unionin lainsäätäjä antaa laajemmalla kuluttajanoikeuksiin liittyvien direktiivien alalla. Esimerkiksi kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista 5.4.1993 annetussa neuvoston direktiivissä 93/13/ETY (
                     20
                  ) määritellään elinkeinonharjoittajan tarkoittavan ”jokaista luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka – – harjoittaa joko julkisen tai yksityisen alan ammatti- tai liiketoimintaa”, (
                     21
                  ) ja kuluttajansuojasta kuluttajille tarjottavien tuotteiden hintojen ilmoittamisessa 16.2.1998 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 98/6/EY (
                     22
                  ) määritellään kauppiaan tarkoittavan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka myy tai tarjoaa ostettavaksi kaupallisen tai ammatillisen toimintansa piiriin kuuluvia tuotteita”. (
                     23
                  ) Uudessa direktiivissä 2011/83/EU (
                     24
                  ) unionin lainsäätäjä määrittelee elinkeinonharjoittajan tarkoittavan ”luonnollista henkilöä tai joko yksityisessä tai julkisessa omistuksessa olevaa oikeushenkilöä, joka – – toimii tarkoituksessa, joka kuuluu hänen elinkeino- tai ammattitoimintaansa, sekä elinkeinonharjoittajan nimissä tai puolesta toimivaa henkilöä”. (
                     25
                  )
            
         
               42.
            
            
               Kaikille näille direktiiveille on yhteistä se, että elinkeinonharjoittaja voi olla joko luonnollinen henkilö tai julkisoikeudellinen tai yksityisoikeudellinen oikeushenkilö, joka toimii suhteessa kuluttajaan elinkeino- tai ammattitoimintansa yhteydessä, mikä tarkoittaa säännöllisen ja voittoa tavoittelevan toiminnan harjoittamista.
            
         
               43.
            
            
               Direktiivin 2 artiklan b alakohdan sanamuodon perusteella ei ole mielestäni mitään seikkaa, minkä perusteella sairauskassan kaltaiset yleishyödyllistä tehtävää hoitavat julkisoikeudelliset oikeushenkilöt pitäisi sulkea direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle silloin, kun ne harjoittavat kaupallista toimintaa.
            
         
               44.
            
            
               Lisäksi katson, että direktiivin tarkoitus edellyttää, että elinkeinonharjoittajan käsite kattaa tällaisen yhteisön.
            
         
               45.
            
            
               Direktiivillä pyritään nimittäin takaamaan kuluttajansuojan korkea taso ja varmistamaan hyvä kauppatapa ehkäisemällä ja torjumalla sopimattomia kaupallisia menettelyjä. (
                     26
                  )
            
         
               46.
            
            
               Näiden tavoitteiden saavuttamiseksi unionin lainsäätäjä on valinnut keinoksi kansallisten lainsäädäntöjen täysimääräisen yhdenmukaistamisen ja määrittänyt direktiivin soveltamisalan erityisen laajaksi. Direktiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaan direktiivin on nimittäin tarkoitus käsittää kaikki elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien väliset menettelyt kaikilla aloilla, ja direktiiviä sovelletaan mainonta- ja markkinointivaiheiden lisäksi myös jotakin tuotetta koskevan liiketoimen aikana ja sen jälkeen.
            
         
               47.
            
            
               Direktiivin tarkoitus ilmaistaan sen 5 artiklassa, jossa kielletään sopimattomat kaupalliset menettelyt lähtökohtaisesti. Tämän säännöksen nojalla pitää siis pystyä estämään sellaiset kaupalliseen toimintaan kuuluvat toimet, jotka ovat yhtäältä huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastaisia ja voivat toisaalta vääristää olennaisesti kuluttajan taloudellista käyttäytymistä, ja rankaisemaan tällaisista toimista. Direktiivillä pyritään siis varmistamaan, ettei kuluttajia johdeta harhaan eikä heihin kohdisteta aggressiivista markkinointia ja että kaikki elinkeinonharjoittajan kaupallisen toimintansa yhteydessä esittämät väitteet ovat selkeitä, paikkansapitäviä ja perusteltuja, jotta kuluttajat voivat tehdä tietoon perustuvia ja tarkoituksenmukaisia valintoja.
            
         
               48.
            
            
               Tällaisen säännöksen tehokkuuden ja viime kädessä sopimattomien kaupallisten menettelyjen torjunnan tehokkaan ja johdonmukaisen toteutuksen varmistamiseksi on mielestäni perusteltua ja myös välttämätöntä, että pääasiassa kyseessä olevan kaltainen yksikkö voidaan katsoa elinkeinonharjoittajaksi, kun se toimii kaupallisesti suhteessa kuluttajaan eli tässä tapauksessa jäseniinsä. Mielestäni ei nimittäin ole olemassa mitään syytä, jolla voitaisiin perustella sitä, että kyseiseen yksikköön sovellettava säännöstö tai sille kuuluvat tehtävät vievät kuluttajalta kaiken suojan suhteessa toimeen, jolla kuluttajaa on johdettu harhaan.
            
         
               49.
            
            
               Ensinnäkään se, että julkisoikeudellisella yhteisöllä on jokin yleishyödyllinen tehtävä, ei merkitse a fortiori, ettei kyseinen yhteisö harjoita mitään kaupallista tai taloudellista toimintaa markkinoillaan. Kuten edellä nähtiin, edellä alaviitteessä 9 mainituissa yhdistetyissä asioissa AOK Bundesverband ym. annetussa tuomiossa omaksuttu tulkinta on tässä yhteydessä erityisen havainnollistava, koska siinä oli kyse saksalaisille sairauskassoille kuuluvista tehtävistä ja niiden toiminnasta. Kannattaa muistaa, että mainitussa tuomiossa todettiin nimenomaisesti, että sairauskassat voivat ryhtyä toimiin, joilla on muu kuin sosiaalinen tarkoitus, joka on luonteeltaan taloudellinen. (
                     27
                  ) On kuitenkin välttämätöntä, että näihin luonteeltaan taloudellisiin toimiin sovelletaan direktiivissä säädettyjä sääntöjä samalla tavoin kuin kaikkiin muihin vastaavan luonteisiin toimiin, joita yksityinen toimija voisi toteuttaa.
            
         
               50.
            
            
               Toiseksi ei ole olemassa mitään syytä, jonka perusteella yleishyödyllistä tehtävää hoitavan julkisoikeudellisen laitoksen ei tarvitsisi noudattaa huolellisen ammatinharjoittamisen kaltaisia olennaisia sääntöjä tai se voisi sille kuuluvien tehtävien varjolla valehdella kuluttajille tai toimia sopimattomalla tavalla muihin talouden toimijoihin nähden. On selvää, etteivät tällaiseen laitokseen sen hoitamien yleishyödyllisten tehtävien vuoksi kohdistuvat rajoitteet vapauta sitä velvollisuudesta toimia vilpittömässä mielessä toimialallaan eivätkä velvollisuudesta toimia huolellisesti ja ammattimaisesti suhteessa kuluttajaan, vaan huolellisen ammatinharjoittamisen velvollisuus koskee kaikkea toimintaa ja ehkäpä aivan erityisesti yleishyödyllisillä aloilla, kuten terveysalalla, harjoitettua toimintaa. Mielestäni ei siis ole mitään perustetta soveltaa tällaiseen laitokseen sen kaupallisen toiminnan osalta toisenlaisia sääntöjä kuin yksityisoikeudelliseen yksikköön.
            
         
               51.
            
            
               Edellä esitettyjen seikkojen perusteella totean olevani vakuuttunut siitä, että kuluttajansuojan perustana olevan yleisen edun luonteen ja merkityksen perusteella on sellaisten yritysten toimia, jotka oikeudellisesta muodostaan ja yleishyödyllisestä tehtävästään riippumatta laiminlyövät huolellisen ammatinharjoittamisen velvollisuuden ja harjoittavat sopimattomia kaupallisia menettelyjä toimialallaan, mahdollista arvioida direktiivin 5 artiklan kannalta.
            
         
               52.
            
            
               Kun tarkasteltava toiminta vastaa direktiivin 5 artiklassa nimenomaisesti vahvistettuja edellytyksiä – eli kun kyseessä on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen kaupallinen menettely, joka voi vääristää olennaisesti kuluttajan taloudellista käyttäytymistä –, se katsotaan itsessään sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi riippumatta siitä, mitä julkisoikeudellista tai yksityisoikeudellista säännöstöä kyseisen yksikön toimintaan sovelletaan ja millainen yleishyödyllinen tehtävä sillä on.
            
         
               53.
            
            
               Jos tällaiset yksiköt jäisivät direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, direktiivin tehokas vaikutus vaarantuisi ja direktiivin soveltamisala supistuisi merkittävästi.
            
         
               54.
            
            
               Lisäksi on huomautettava, että jos direktiivin säännösten sovellettavuutta alettaisiin eritellä elinkeinonharjoittajan toimintaan sovellettavan säännöstön luonteen ja sille kuuluvien tehtävien perusteella, kuluttajansuojaan sovellettaisiin unionissa vaihtelevia käytäntöjä, mikä vaarantaisi unionin lainsäätäjän pyrkimyksenä olevan yhdenmukaistamisen. Yleishyödylliset palvelut hoidetaan nimittäin eri jäsenvaltioissa eri tavoin, ja jäsenvaltio voi antaa yleishyödyllisen palvelun joko julkisomisteisen yrityksen tai yksityisyrityksen hoidettavaksi. Lisäksi yleishyödyllisiin palveluihin kuuluvan toiminnan alassa voi olla eroja eri jäsenvaltioiden välillä, ja sitä paitsi erot korostuvat, kun yleishyödyllisiä palveluja avataan kilpailulle ja jäsenvaltiot etenevät tässä eri tahtiin. Raja yleishyödyllisiin palveluihin sanan suppeassa merkityksessä kuuluvan toiminnan ja kilpailun piiriin kuuluvien oheispalvelujen välillä on siis häilyvä ja muuttuva, eikä sitä luonnollisesti voida pitää arviointiperusteena.
            
         
               55.
            
            
               Näin ollen unionin lainsäätäjän tavoitteet huomioon ottaen katson, että direktiivin 2 artiklan b alakohdassa tarkoitetun elinkeinonharjoittajan käsitteen tulee kattaa sairauskassan kaltaiset yleishyödyllistä tehtävää hoitavat julkisoikeudelliset oikeushenkilöt silloin, kun ne harjoittavat kaupallista toimintaa.
            
         
               56.
            
            
               Kaiken edellä esitetyn perusteella katson näin ollen, että direktiivin 3 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2 artiklan d alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että sairauskassan kaltainen yleishyödyllistä tehtävää hoitava julkisoikeudellinen laitos voidaan katsoa elinkeinonharjoittajaksi, kun se jakaa kuluttajille kaupallisia mainoksia.
            
         
         IV Ratkaisuehdotus
      
      
               57.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Bundesgerichtshofille seuraavasti:
               Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) 3 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että sairauskassan kaltainen yleishyödyllistä tehtävää hoitava julkisoikeudellinen laitos voidaan katsoa elinkeinonharjoittajaksi, kun se jakaa kuluttajille kaupallisia mainoksia.
            
         (
            1
         )	Alkuperäinen kieli: ranska.
      (
            2
         )	Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2005/29/EY (sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeva direktiivi) (EUVL L 149, s. 22; jäljempänä direktiivi).
      (
            3
         )	BGBl. 2004 I, s. 1414; jäljempänä UWG.
      (
            4
         )	Direktiivin 13 artikla.
      (
            5
         )	On muistettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekä unionin oikeuden yhdenmukainen soveltaminen että yhdenvertaisuusperiaate edellyttävät, että unionin oikeuden sellaisen säännöksen sanamuotoa, joka ei sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen sisältönsä ja soveltamisalansa määrittämiseksi, on tavallisesti tulkittava koko unionissa itsenäisesti ja yhdenmukaisesti ottamalla huomioon se asiayhteys, jossa sitä käytetään, ja sen säännöstön tavoitteet, johon se kuuluu (ks. yhdistetyt asiat C-424/10 ja C-425/10, Ziolkowski ja Szeja, tuomio 21.12.2011, Kok., s. I-14035, 32 ja 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            6
         )	Samoin on mielestäni kiinnostavaa, että laajemmalla kuluttajaoikeuden alalla unionin lainsäätäjä ei käytä kuluttajan sopimuspuolesta yhtenäistä terminologiaa. Sopimuspuolesta käytetään vaihtelevasti eri nimityksiä, kuten elinkeinonharjoittaja tai yritys – kuten direktiivissä – tai kauppias, palveluntarjoaja tai myyjä, jotka on käännetty kuluttajaoikeuden alan direktiivien englanninkielisissä versioissa termeillä ”trader”, ”seller”, ”supplier”, ”vendor” tai ”business”.
      (
            7
         )	KOM(2006) 744 lopullinen.
      (
            8
         )	Liitteessä I olevat 4.1 ja 4.2 kohta.
      (
            9
         )	Yhdistetyt asiat C-264/01, C-306/01, C-354/01 ja C-355/01, AOK Bundesverband ym., tuomio 16.4.2004 (Kok., s. I-2493).
      (
            10
         )	Asia C-41/90, Höfner ja Elser, tuomio 23.4.1991 (Kok., s. I-1979, Kok. Ep. XI, s. I-147, 21 kohta).
      (
            11
         )	Asia C-205/03 P, FENIN v. komissio, tuomio 11.7.2006 (Kok., s. I-6295, 25 kohta).
      (
            12
         )	Asia C-118/85, komissio v. Italia, tuomio 16.6.1987 (Kok., s. 2599).
      (
            13
         )	Asia C-364/92, SAT Fluggesellschaft, tuomio 19.1.1994 (Kok., s. I-43, Kok. Ep. XV, s. I-1).
      (
            14
         )	Edellä alaviitteessä 10 mainittu asia Höfner ja Elser ja yhdistetyt asiat C-159/91 ja C-160/91, Poucet ja Pistre, tuomio 17.2.1993 (Kok., s. I-637, Kok. Ep. XIV, s. I-27).
      (
            15
         )	Edellä alaviitteessä 9 mainitut yhdistetyt asiat AOK Bundesverband ym., tuomion 58 kohta.
      (
            16
         )	Ibid.
      (
            17
         )	Asia T-128/98, Aéroports de Paris v. komissio, tuomio 12.12.2000 (Kok., s. II-3929).
      (
            18
         )	Muualla kuin elinkeinonharjoittajan toimitiloissa neuvoteltuja sopimuksia koskevasta kuluttajansuojasta 20.12.1985 annettu neuvoston direktiivi (EYVL L 372, s. 31). Direktiivin 85/577 2 artiklan mukaan elinkeinonharjoittajalla tarkoitetaan ”luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä, joka suorittaa kyseisen oikeustoimen elinkeinon tai ammatin harjoittajana, sekä jokaista, joka toimii elinkeinonharjoittajan nimissä tai lukuun”.
      (
            19
         )	IATE, Euroopan interaktiivinen termipankki.
      (
            20
         )	EYVL L 95, s. 29.
      (
            21
         )	Direktiivin 93/13 2 artiklan c alakohta. Kursivointi tässä.
      (
            22
         )	EYVL L 80, s. 27.
      (
            23
         )	Direktiivin 98/6 2 artiklan d alakohta. Kursivointi tässä.
      (
            24
         )	Kuluttajan oikeuksista, neuvoston direktiivin 93/13/ETY ja Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 1999/44/EY muuttamisesta sekä neuvoston direktiivin 85/577/ETY ja Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 97/7/EY kumoamisesta 25.10.2011 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL L 304, s. 64).
      (
            25
         )	Ks. direktiivin 2011/83 2 artiklan 2 kohta. Kursivointi tässä.
      (
            26
         )	Direktiivin johdanto-osan 1, 8 ja 11 perustelukappale.
      (
            27
         )	Tuomion 58 kohta.