CELEX: 62012TJ0445
Language: sk
Date: 2014-09-26 00:00:00
Title: Rozsudok Všeobecného súdu (druhá komora) z 26. septembra 2014. # Koscher + Würtz GmbH proti Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT). # Ochranná známka Spoločenstva - Námietkové konanie - Medzinárodný zápis, v ktorom je vyznačené Európske spoločenstvo - Obrazová ochranná známka KW SURGICAL INSTRUMENTS - Skoršia národná slovná ochranná známka Ka We - Relatívny dôvod zamietnutia - Pravdepodobnosť zámeny - Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009 - Postup preskúmania - Rozsah preskúmania, ktoré má vykonať odvolací senát - Dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky - Návrh podaný pred námietkovým oddelením - Zamietnutie zápisu prihlasovanej ochrannej známky bez predchádzajúceho preskúmania podmienky riadneho používania skoršej ochrannej známky - Nesprávne právne posúdenie - Právomoc zmeniť rozhodnutie. # Vec T-445/12.

Účastníci konania
               Odôvodnenie
               Výrok
               
            
            Účastníci konania
            Vo veci T‑445/12,
            Koscher + Würtz GmbH,  so sídlom v Spaichingene (Nemecko), v zastúpení: P. Mes, C. Graf von der Groeben, G. Rother, J. Bühling, A. Verhauwen, J. Künzel, D. Jestaedt, M. Bergermann, J. Vogtmeier a A. Kramer, advokáti,
            žalobkyňa,
            proti
            Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT),  v zastúpení: A. Schifko, splnomocnený zástupca,
            žalovanému,
            ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT:
            Kirchner & Wilhelm GmbH + Co.,  so sídlom v Aspergu (Nemecko),
            ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu štvrtého odvolacieho senátu ÚHVT zo 6. augusta 2012 (vec R 1675/2011‑4) týkajúcemu sa námietkového konania medzi spoločnosťami Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH,
            VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora),
            v zložení: predsedníčka komory M. E. Martins Ribeiro, sudcovia S. Gervasoni (spravodajca) a L. Madise,
            tajomník: C. Heeren, referentka,
            so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 8. októbra 2012,
            so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 23. januára 2013,
            so zreteľom na repliku podanú do kancelárie Všeobecného súdu 2. mája 2013,
            so zreteľom na dupliku podanú do kancelárie Všeobecného súdu 12. júla 2013,
            so zreteľom na zmenu v zložení komôr Všeobecného súdu,
            po pojednávaní z 29. apríla 2014,
            vyhlásil tento
            Rozsudok 
            
            Odôvodnenie
            Okolnosti predchádzajúce sporu 
            1. Dňa 25. apríla 2008 žalobkyňa Koscher + Würtz GmbH dosiahla na medzinárodnom úrade Svetovej organizácie duševného vlastníctva (WIPO) medzinárodný zápis, v ktorom je vyznačené Európske spoločenstvo, pre toto obrazové označenie:
            >image>4
            2. Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) bol doručený oznam o medzinárodnom zápise dotknutej ochrannej známky 31. júla 2008.
            3. Výrobky, pre ktoré sa zápis požaduje, patria do triedy 10 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „chirurgické, lekárske, zubné a zverolekárske prístroje a nástroje, umelé končatiny, oči a zuby; ortopedické výrobky, chirurgický materiál“.
            4. Dňa 8. mája 2009 Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (ďalej len „namietateľka“) podala námietku na základe článku 41 nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1) proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky pre výrobky uvedené v bode 3 vyššie.
            5. Námietka sa zakladala na skoršej národnej slovnej ochrannej známke Ka We, ktorej prihláška bola podaná 19. apríla 1930 a ktorá bola zapísaná v Nemecku 25. novembra 1930 pod číslom 426260 a označovala tieto výrobky v triede 10: „Lekárske a zdravotnícke prístroje a nástroje, načúvacie prístroje, hygienické obväzy, umelé končatiny (s výnimkou výrobkov z kaučuku alebo považovaných za kaučukové)“.
            6. Dôvod uvádzaný na podporu námietky bol dôvod uvedený v článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 založený na existencii pravdepodobnosti zámeny medzi prihlasovanou ochrannou známkou a uvedenou skoršou ochrannou známkou.
            7. Rozhodnutím z 23. júna 2011 námietkové oddelenie zamietlo námietku z dôvodu, že neexistuje pravdepodobnosť zámeny medzi dotknutými ochrannými známkami.
            8. Dňa 16. augusta 2011 podala namietateľka proti rozhodnutiu námietkového oddelenia odvolanie na ÚHVT na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009.
            9. Rozhodnutím zo 6. augusta 2012 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací senát ÚHVT zrušil rozhodnutie námietkového oddelenia a odmietol priznať žalobkyni ochranu medzinárodného zápisu v Spoločenstve.
            10. Na úvod odvolací senát uviedol, že príslušnou skupinou verejnosti je nemecká verejnosť a že ide o odbornú verejnosť s odbornými znalosťami v zdravotníckej oblasti (body 13 a 14 napadnutého rozhodnutia).
            11. Odvolací senát sa rovnako ako námietkové oddelenie domnieval, že výrobky označené prihlasovanou ochrannou známkou a výrobky označené skoršou ochrannou známkou boli rovnaké (bod 15 napadnutého rozhodnutia).
            12. Čo sa týka porovnania označení, odvolací senát uviedol, že skoršia ochranná známka a prihlasovaná ochranná známka obsahujú rovnaký prvok, písmená „k“ a „w“, ktoré tvoria dominantnú časť prihlasovanej ochrannej známky s najväčšou rozlišovacou spôsobilosťou a sú dvoma začiatočnými písmenami skoršej ochrannej známky Ka We. Odvolací senát sa preto domnieval, že existuje vizuálna podobnosť, aj keď nízkeho stupňa, medzi oboma ochrannými známkami. Uviedol tiež, že nemecky hovoriaci subjekt vyslovuje slovný prvok „kw“ a ochrannú známku kawe rovnako a že podľa toho, či by opisná časť prihlasovanej ochrannej známky v angličtine (konkrétne „surgical instruments“) bola alebo nebola vyslovená, by ochranné známky boli z fonetického hľadiska rovnaké alebo vysoko podobné. Spresnila, že nijaké koncepčné porovnanie nebolo relevantné (body 16 až 18 napadnutého rozhodnutia).
            13. Vzhľadom najmä na predchádzajúce skutočnosti, ako aj na skutočnosť, že objednávky výrobkov označených skoršou ochrannou známkou sa tiež zadávali telefonicky, čo posilňuje relevantnosť fonetického porovnania ochranných známok, odvolací senát dospel k záveru, že existuje pravdepodobnosť zámeny (body 19 a 20 napadnutého rozhodnutia).
            Návrhy účastníkov konania 
            14. Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
            – zrušil napadnuté rozhodnutie,
            – zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania vrátane trov konania vynaložených pred odvolacím senátom a námietkovým oddelením.
            15. Ďalej žalobkyňa v bode 50 svojej žaloby uvádza toto:
            „Žaloba je dôvodná. Keďže neexistuje pravdepodobnosť zámeny medzi dotknutými označeniami, je namieste zamietnuť námietku. V dôsledku toho sa rozhodnutie odvolacieho senátu musí zrušiť.“
            16. ÚHVT navrhuje, aby Všeobecný súd:
            – zamietol žalobu,
            – zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
            17. Na pojednávaní v odpovedi na otázku týkajúcu sa predmetu žaloby a osobitne rozsahu bodu 50 žaloby žalobkyňa spresnila, že jej návrhy smerovali nielen k zrušeniu napadnutého rozhodnutia, ale aj k jeho zmene v prípade, že Všeobecný súd disponuje takými podkladmi, ktoré mu umožňujú zamietnuť námietku.
            Právny stav 
            O rozsahu návrhov žalobkyne 
            18. Vzhľadom na formuláciu žaloby, osobitne jej bod 50 a spresnenia uvedené žalobkyňou na pojednávaní, sa táto žaloba musí chápať ako obsahujúca jednak návrhy na zrušenie a jednak návrh na zmenu.
            19. Na podporu týchto návrhov žalobkyňa predkladá dva žalobné dôvody, prvý založený na nesprávnom právnom posúdení, ktorého sa dopustil odvolací senát vo vzťahu k článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 tým, že prijal námietku bez toho, aby preskúmal, či skoršia ochranná známka bola riadne používaná, a druhý založený na neexistencii pravdepodobnosti zámeny.
            O prvom žalobnom dôvode týkajúcom sa neexistencie preskúmania riadneho používania skoršej ochrannej známky odvolacím senátom 
            20. Žalobkyňa s odkazom na článok 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 najmä uvádza, že hoci v rámci námietkového konania položila otázku riadneho používania skoršej ochrannej známky, odvolací senát sa k tejto otázke v napadnutom rozhodnutí nevyjadril.
            21. Podľa ÚHVT je žalobný dôvod neprípustný. Otázka riadneho používania skoršej ochrannej známky totiž nesúvisí s predmetom konania. Žalobkyňa sa navyše obmedzila na všeobecný odkaz na pripomienky vyjadrené v rámci správneho konania, hoci jazyk používaný pred ÚHVT bol odlišný než jazyk konania pred Všeobecným súdom, a v žalobe nepoukazovala na nijaké porušenie článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Na takéto porušenie poukázala až v replike, a to v rozpore s ustanoveniami článku 44 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu.
            O prípustnosti žalobného dôvodu
            22. Je potrebné pripomenúť, že podľa článku 44 ods. 1 rokovacieho poriadku, ktorý sa uplatňuje na konanie v oblasti duševného vlastníctva na základe článku 130 ods. 1 a článku 132 ods. 1 tohto poriadku, návrh na začatie konania musí obsahovať stručné zhrnutie žalobných dôvodov. Podľa ustálenej judikatúry obsah žaloby môže byť podoprený a doplnený v konkrétnych bodoch odkazom na výňatky listín, ktoré tvoria jej prílohu, ale všeobecný odkaz na iné písomnosti nemôže nahradiť nedostatok základných prvkov právnej argumentácie, ktoré podľa vyššie uvedených ustanovení tvoria náležitosti žaloby [rozsudok Súdu prvého stupňa z 19. októbra 2006, Bitburger Brauerei/ÚHVT – Anheuser‑Busch (BUD, American Bud a Anheuser Busch Bud), T‑350/04 až T‑352/04, Zb. s. II‑4255, bod 33].
            23. V tomto ohľade treba uviesť, že na podporu žalobného dôvodu založeného na neexistencii preskúmania riadneho používania skoršej ochrannej známky odvolacím senátom žalobkyňa v žalobe výslovne odkazuje na článok 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, na základe ktorého prihlasovateľ spornej ochrannej známky Spoločenstva môže predložiť návrh, aby namietateľ jeho prihlášky predložil dôkaz, že skoršia ochranná známka Spoločenstva bola riadne používaná. Žalobkyňa tiež spresnila, že túto otázku predložila v rámci námietkového konania vo vyjadrení zo 14. marca 2011. Nakoniec žalobkyňa dopĺňa, že námietkové oddelenie mohlo otázku riadneho používania skoršej ochrannej známky nechať otvorenú, keďže sa domnievalo, že neexistovala pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami.
            24. V dôsledku toho sa základné náležitosti argumentácie žalobkyne nachádzajú v žalobe.
            25. Okolnosť, že písomnosti, na ktoré odkazuje žaloba, sú vyhotovené v inom jazyku než jazyku konania pred Všeobecným súdom, nemá vplyv na záver uvedený v predchádzajúcom bode.
            26. Z vyššie uvedeného vyplýva, že na rozdiel od toho, čo tvrdí ÚHVT, prvý žalobný dôvod je prípustný.
            O dôvodnosti žalobného dôvodu
            27. Podľa článku 42 ods. 2 a článku 15 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 sa námietky proti prihláške ochrannej známky Spoločenstva zamietnu, pokiaľ majiteľ predmetnej skoršej ochrannej známky nepredloží dôkaz o tom, že táto ochranná známka bola predmetom riadneho používania jej majiteľom v období piatich rokov pred dňom uverejnenia prihlášky ochrannej známky Spoločenstva. Naopak, pokiaľ majiteľ skoršej ochrannej známky úspešne predloží tento dôkaz, ÚHVT pristúpi k skúmaniu dôvodov na zamietnutie predložených namietajúcou stranou.
            28. Článok 62 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 navyše stanovuje, že odvolací senát môže vykonávať buď všetky právomoci oddelenia zodpovedného za rozhodnutie, voči ktorému sa podáva odvolanie, alebo prípad postúpiť tomuto oddeleniu na ďalšie konanie. Z tohto ustanovenia, ako aj zo štruktúry uvedeného nariadenia vyplýva, že odvolací senát má pri rozhodovaní o odvolaní rovnaké právomoci ako oddelenie, ktoré prijalo napadnuté rozhodnutie, a že jeho preskúmanie sa vzťahuje na spor v celom rozsahu až ku dňu, keď o ňom rozhoduje. Z tohto článku, ako aj z ustálenej judikatúry tiež vyplýva, že medzi jednotlivými útvarmi ÚHVT, t. j. prieskumovým pracovníkom, námietkovým oddelením, oddelením pre správu ochranných známok a právne otázky a zrušovacími oddeleniami na jednej strane a odvolacími senátmi na druhej strane existuje funkčná kontinuita. Z tejto funkčnej kontinuity medzi jednotlivými oddeleniami ÚHVT vyplýva, že v rámci nového preskúmania, ktoré sú odvolacie senáty povinné uskutočniť v súvislosti s rozhodnutiami prijatými útvarmi ÚHVT rozhodujúcimi na prvom stupni, sú odvolacie senáty povinné založiť svoje rozhodnutie na všetkých skutkových a právnych okolnostiach, ktoré dotknutý účastník konania predložil buď v rámci konania v prvom stupni, alebo v odvolacom konaní [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. júla 2006, La Baronia de Turis/ÚHVT – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T‑323/03, Zb. s. II‑2085, body 56 až 58 a tam citovanú judikatúru].
            29. Všeobecný súd už rozhodol, že rozsah preskúmania, ktoré musí odvolací senát ÚHVT vykonať vo vzťahu k rozhodnutiu, voči ktorému bolo podané odvolanie, v tomto prípade rozhodnutiu námietkového oddelenia, nezávisí od toho, či účastník konania, ktorý podal odvolanie, uviedol vo vzťahu k tomuto rozhodnutiu špecifický odvolací dôvod, namietal výklad alebo uplatnenie právnych predpisov oddelením ÚHVT rozhodujúcim v prvom stupni, alebo posúdenie dôkazu týmto oddelením. Z toho vyplýva, že aj keď účastník konania, ktorý podal odvolanie na odvolací senát, neuviedol špecifický odvolací dôvod, odvolací senát je napriek tomu povinný preskúmať s prihliadnutím na všetky relevantné právne a skutkové okolnosti, ktoré má k dispozícii, či mohlo alebo nemohlo byť v čase rozhodovania o odvolaní zákonne prijaté nové rozhodnutie s rovnaký výrokom ako rozhodnutie tvoriace predmet odvolania. Posúdenie toho, či skutočnosti a dôkazy predložené ďalším účastníkom konania pred odvolacím senátom preukazujú riadne používanie skoršej ochrannej známky, je predmetom preskúmania, ktoré je odvolací senát ÚHVT povinný uskutočniť vo vzťahu k rozhodnutiu, proti ktorému smeruje odvolanie [rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. júla 2004, Sunrider/ÚHVT – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Zb. s. II‑2811, bod 21].
            30. V tomto ohľade je potrebné uviesť, že návrh, aby namietateľ preukázal riadne používanie skoršej ochrannej známky, má za následok vznik jeho povinnosti preukázať riadne používanie svojej ochrannej známky pod sankciou zamietnutia jeho námietky. Riadne používanie skoršej ochrannej známky je však otázkou, ktorú je v prípade jej nastolenia prihlasovateľom ochrannej známky v zásade potrebné vyriešiť pred samotným rozhodnutím o námietke. Návrh na predloženie dôkazu o riadnom používaní skoršej ochrannej známky preto pridáva k námietkovému konaniu osobitnú a predbežnú otázku a v tomto zmysle mení jeho obsah [pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 22. marca 2007, Saint‑Gobain Pam/ÚHVT – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Zb. s. II‑757, bod 37].
            31. S prihliadnutím na judikatúru, ktorá bola citovaná, je potrebné preskúmať okolnosti prejednávanej veci.
            32. V tomto ohľade, ako vyplýva z písomnosti v spise, žalobkyňa podala v rámci námietkového konania návrh na základe článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, pričom ani námietkové oddelenie, ani odvolací senát sa nevyjadrili k otázke riadneho používania skoršej ochrannej známky.
            33. Najskôr totiž zo spisu z konania pred odvolacím senátom vyplýva, že žalobkyňa vo svojom vyjadrení z 10. septembra 2010 uviedla, že skoršia ochranná známka bola zapísaná od roku 1930 a že preto žalobkyňa žiadala namietateľku na základe článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, aby predložila dôkaz riadneho používania tejto ochrannej známky. Zo spisu z konania pred odvolacím senátom tiež vyplýva, že žalobkyňa opätovne vo svojom vyjadrení zo 14. marca 2011 namietala proti tomu, že by riadne používanie skoršej ochrannej známky bolo preukázané. Následne sa v rozhodnutí námietkového oddelenia uvedenom v spise z konania pred odvolacím senátom spresňuje toto: „Keďže námietka nie je dôvodná vzhľadom na ustanovenia článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, nie je nevyhnutné preskúmať dôkaz používania predložený namietateľkou.“ Nakoniec z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že odvolací senát zrušil rozhodnutie námietkového oddelenia a zamietol žalobkyni ochranu dosiahnutého medzinárodného zápisu v Spoločenstve bez toho, aby sa vyjadril k riadnemu používaniu skoršej ochrannej známky.
            34. Vzhľadom na vyššie uvedené skutkové okolnosti je namieste dospieť k záveru, že odvolací senát sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia. Napriek tomu, že žalobkyňa pred námietkovým oddelením predložila návrh na preukázanie riadneho používania skoršej ochrannej známky, odvolací senát zamietol žalobkyni ochranu dosiahnutého medzinárodného zápisu v Spoločenstve bez toho, aby sa predtým preskúmala otázka riadneho používania skoršej ochrannej známky.
            35. Je namieste uviesť, že Všeobecný súd môže vychádzať z písomností v spise z konania pred odvolacím senátom, na ktoré účastníci konania odkazujú s dostatočnou presnosťou.
            36. Z vyššie uvedeného teda vyplýva, že prvý žalobný dôvod sa musí prijať.
            37. V dôsledku toho je namieste vyhovieť návrhom žalobkyne na zrušenie napadnutého rozhodnutia.
            38. Navyše, ako bolo uvedené vyššie (bod 18), žalobkyňa predkladá aj návrhy na zmenu.
            39. Prvý žalobný dôvod však môže viesť len k zrušeniu napadnutého rozhodnutia a vráteniu veci pred odvolací senát. V rámci preskúmania tohto žalobného dôvodu totiž Všeobecný súd nerozhoduje o pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami. Ďalej je namieste pripomenúť, že právomoc na zmenu priznaná Všeobecnému súdu na základe článku 65 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 neznamená, že mu je priznaná právomoc vykonať posúdenie, ktoré ešte nevykonal sám odvolací senát. Výkon právomoci zmeniť rozhodnutie preto v zásade musí byť obmedzený na situácie, v ktorých Všeobecný súd po preskúmaní posúdenia vykonaného odvolacím senátom môže na základe preukázaných skutkových a právnych okolností stanoviť, aké rozhodnutie mal odvolací senát povinnosť prijať (rozsudok Súdneho dvora z 5. júla 2011, Edwin/ÚHVT, C‑263/09 P, Zb. s. I‑5853, bod 72). Preto v prejednávanej veci Všeobecný súd nemôže pristúpiť k nijakému preskúmaniu riadneho používania skoršej ochrannej známky, keďže odvolací senát o tejto otázke nerozhodol.
            40. Naopak, druhý žalobný dôvod týkajúci sa neexistencie pravdepodobnosti zámeny by mohol žalobkyni umožniť, pokiaľ by bol dôvodný, dosiahnuť úplné vyriešenie sporu, teda zamietnutie námietky. Ďalej je potrebné uviesť, že odvolací senát rozhodol o otázke pravdepodobnosti zámeny medzi oboma kolidujúcimi ochrannými známkami.
            41. Všeobecnému súdu preto prináleží, aby preskúmal druhý žalobný dôvod.
            O druhom žalobnom dôvode týkajúcom sa neexistencie pravdepodobnosti zámeny 
            42. Treba pripomenúť, že podľa článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky prihlasovaná ochranná nebude zapísaná, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa tieto ochranné známky vzťahujú, existuje pravdepodobnosť zámeny vo vedomí verejnosti z územia, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť asociácie so skoršou ochrannou známkou. Navyše podľa článku 8 ods. 2 písm. a) bodu ii) nariadenia č. 207/2009 sa pod skoršími ochrannými známkami rozumejú ochranné známky zapísané v členskom štáte s dátumom podania prihlášky, ktorý je skorší ako dátum podania prihlášky ochrannej známky Spoločenstva.
            43. Podľa ustálenej judikatúry predstavuje pravdepodobnosť zámeny pravdepodobnosť, že verejnosť sa môže domnievať, že predmetné výrobky alebo služby pochádzajú od jedného podniku alebo od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tej istej judikatúry sa má pravdepodobnosť zámeny posudzovať celkovo podľa toho, ako príslušná skupina verejnosti vníma predmetné označenia a tovary alebo služby, pričom je potrebné prihliadnuť na všetky relevantné okolnosti prejednávanej veci, najmä na vzájomnú závislosť podobnosti označení a podobnosti označených tovarov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. júla 2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Zb. s. II‑2821, body 30 až 33 a tam citovanú judikatúru].
            O príslušnej skupine verejnosti
            44. Podľa judikatúry je potrebné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny zobrať do úvahy priemerného spotrebiteľa kategórie predmetných výrobkov, riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Treba takisto zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa môže meniť v závislosti od kategórie predmetných výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb. s. II‑449, bod 42 a tam citovanú judikatúru].
            45. V prejednávanej veci odvolací senát v bode 13 napadnutého rozhodnutia uviedol bez toho, aby to bolo napadnuté pred Všeobecným súdom, že pravdepodobnosť zámeny by sa mala posudzovať vo vzťahu k nemeckej verejnosti, keďže skoršia ochranná známka je zapísaná a chránená v Nemecku. Taktiež v bode 14 napadnutého rozhodnutia uviedol, stále bez toho, aby to bolo napadnuté pred Všeobecným súdom, že výrobky označované kolidujúcimi označeniami boli určené odbornej verejnosti s odbornými znalosťami v zdravotníckej oblasti a že úroveň pozornosti tejto verejnosti bola osobitne vysoká.
            O porovnaní výrobkov
            46. Podľa ustálenej judikatúry je pri posudzovaní podobnosti medzi výrobkami alebo službami potrebné zohľadniť všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vzťah medzi výrobkami alebo službami vyznačuje. Tieto okolnosti zahŕňajú predovšetkým povahu, určenie, používanie, ako aj konkurenčný alebo doplňujúci charakter týchto tovarov a služieb. Rovnako možno zohľadniť aj ďalšie okolnosti, ako sú distribučné kanály dotknutých tovarov [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 11. júla 2007, El Corte Inglés/ÚHVT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Zb. s. II‑2579, bod 37 a tam citovanú judikatúru].
            47. V bode 15 napadnutého rozhodnutia sa odvolací senát domnieval, že výrobky, ktoré označuje skoršia ochranná známka, sa používali na lekárske účely a mali rovnaké určenie, povahu a použitie ako výrobky, ktoré označovala prihlasovaná ochranná známka. Preto dospel k záveru, že predmetné výrobky boli rovnaké.
            48. Žalobkyňa tento záver spochybňuje. Obmedzuje sa však len na tvrdenie, bez jeho ďalšieho spresnenia, že neexistuje identickosť alebo podobnosť medzi dotknutými výrobkami, a na odkaz na vyjadrenie poskytnuté v rámci námietkového konania. Tieto tvrdenia nie sú dostatočné na to, aby vzhľadom na písomnosti v spise bolo možné dospieť k záveru, že dotknuté výrobky nie sú identické, alebo aspoň podobné.
            O porovnaní označení
            49. Podľa ustálenej judikatúry celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny vo vzťahu k vizuálnej, fonetickej alebo koncepčnej podobnosti sporných ochranných známok sa musí zakladať na celkovom dojme, ktorý tieto ochranné známky vytvárajú, s osobitným zohľadnením ich rozlišovacích a dominantných prvkov. Rozhodujúcu úlohu pri celkovom posúdení tejto pravdepodobnosti zohráva skutočnosť, ako ochranné známky vníma priemerný spotrebiteľ daných tovarov alebo služieb. V tejto súvislosti priemerný spotrebiteľ zvyčajne vníma ochrannú známku ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (rozsudky Súdneho dvora z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, Zb. s. I‑6191, bod 23, a zo 17. októbra 2013, Isdin/ÚHVT a Bial‑Portela, C‑597/12 P, bod 19).
            50. Posúdenie podobnosti dvoch ochranných známok sa nemôže obmedziť na zohľadnenie len jednej zložky kombinovanej ochrannej známky a na jej porovnanie s inou ochrannou známkou. Naopak, porovnanie sa musí uskutočniť preskúmaním každej ochrannej známky ako celku, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností prevládať jedna alebo viac jej zložiek (pozri rozsudok Súdneho dvora z 12. júna 2007, ÚHVT/Shaker, C‑334/05 P, Zb. s. I‑4529, bod 41 a tam citovanú judikatúru). Posúdiť podobnosť výlučne na základe dominantného prvku možno len vtedy, ak sú všetky ostatné prvky ochrannej známky zanedbateľné (rozsudky Súdneho dvora ÚHVT/Shaker, už citovaný, bod 42, a z 20. septembra 2007, Nestlé/ÚHVT, C‑193/06 P, neuverejnený v Zbierke, bod 42). Mohlo by tak byť najmä v prípade, keď táto zložka môže sama prevládať v predstave, ktorú si príslušná skupina verejnosti zachová v pamäti z ochrannej známky, takže ostatné zložky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý známka vyvoláva, zanedbateľné (rozsudok Nestlé/ÚHVT, už citovaný, bod 43).
            – O vizuálnej podobnosti
            51. Pokiaľ ide o porovnanie dvoch ochranných známok z vizuálneho hľadiska, treba pripomenúť, že nič nebráni tomu, aby sa overila existencia vizuálnej podobnosti medzi slovnou a obrazovou ochrannou známkou, keďže tieto dva typy ochranných známok sú graficky zobrazené tak, že môžu vyvolať vizuálny dojem [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa zo 4. mája 2005, Chum/ÚHVT – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Zb. s. II‑1515, bod 43 a tam citovanú judikatúru].
            52. Ďalej sa odvolací senát v napadnutom rozhodnutí domnieval, že medzi kolidujúcimi ochrannými známkami bol z vizuálneho hľadiska nízky stupeň podobnosti. Domnieval sa totiž, že hoci slová „surgical“ a „instruments“, ako aj obrazové prvky obsahuje len prihlasovaná ochranná známka, obe označenia sa zhodujú písmenami „k“ a „w“, ktoré tvoria dominantnú časť prihlasovanej ochrannej známky s najväčšou rozlišovacou spôsobilosťou a sú začiatočnými písmenami skoršej ochrannej známky.
            53. Naopak žalobkyňa tvrdí, že v rámci preskúmania, ktoré môže byť len celkové, nie sú tieto dve označenia podobné z vizuálneho hľadiska, vzhľadom na dôležitosť doplňujúcich slov „surgical“ a „instruments“ a obrazových prvkov, ktoré obsahuje len prihlasovaná ochranná známka.
            54. V tomto ohľade treba uviesť, že písmená „k“ a „w“, ktoré sú začiatočnými písmenami dvoch slov tvoriacich skoršiu ochrannú známku, sú dominantnými prvkami prihlasovanej ochrannej známky vzhľadom na ich veľkosť a na skutočnosť, že sú zobrazené v omnoho hrubšom nákrese než ostatné prvky tejto ochrannej známky. Navyše prvok tvorený kombináciou týchto dvoch písmen má väčšiu rozlišovaciu spôsobilosť než ostatné prvky tejto ochrannej známky, teda doplňujúce slová „surgical“ a „instruments“ a obrazové prvky tvorené polkruhom a reprodukciou chirurgického nástroja.
            55. Vzhľadom na vyššie uvedené je namieste konštatovať, že odvolací senát mohol na základe celkového dojmu, ktorý vyvolávajú dve kolidujúce označenia, oprávnene dospieť k záveru o existencii nízkeho stupňa vizuálnej podobnosti medzi nimi.
            56. Okolnosť, že sa v prihlasovanej ochrannej známke na účely písmen „k“ a „w“ použil iný druh písma než bol použitý v skoršej ochrannej známke, neumožňuje spochybniť zistenie uskutočnené v predchádzajúcom bode, a to tým menej, že skoršia ochranná známka je slovná ochranná známka a že v dôsledku toho sa neodlišuje použitím osobitného druhu písma [pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 2. decembra 2009, Volvo Trademark/ÚHVT – Grebenshikova (SOLVO), T‑434/07, Zb. s. II‑4415, bod 37].
            – O fonetickej podobnosti
            57. V bode 17 napadnutého rozhodnutia sa odvolací senát domnieval, že z fonetického hľadiska obe kolidujúce označenia boli rovnaké alebo vysoko podobné v závislosti od toho, či sa doplňujúce slová „surgical“ a „instruments“ vyslovili alebo nevyslovili.
            58. Žalobkyňa tvrdí, že z fonetického hľadiska slová „surgical“ a „instruments“ nie sú druhoradé do tej miery, aby mohli byť ignorované, a že teda zjavne odlišujú prihlasovanú ochrannú známku od skoršej ochrannej známky.
            59. V tomto ohľade treba uviesť, že taký rozdiel, ako je uvedený v predchádzajúcom bode, nemá vplyv na zhodnosť začiatku fonetického celku tvoreného prihlasovanou ochrannou známkou s fonetickým celkom tvoreným skoršou ochrannou známkou.
            60. Z judikatúry však vyplýva, že spotrebiteľ venuje vo všeobecnosti začiatku ochrannej známky viac pozornosti, ako jej koncu [rozsudok Súdu prvého stupňa zo 7. septembra 2006, Meric/ÚHVT – Arbora & Ausonia (PAM‑PIM’S BABY‑PROP), T‑133/05, Zb. s. II‑2737, bod 51].
            61. Preto je potrebné dospieť k záveru o vysokej podobnosti kolidujúcich ochranných známok z fonetického hľadiska, respektíve o ich zhodnosti, pokiaľ príslušná skupina verejnosti vysloví len skrátenú formu prihlasovanej ochrannej známky bez toho, aby vyslovila slová „surgical“ a „instruments“.
            62. Treba uviesť, že tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého príslušná skupina verejnosti tvorená odborníkmi bude vedieť, že slovný prvok prihlasovanej ochrannej známky „kw“ je skratka zodpovedajúca menám Koscher a Würtz a vysloví ich podľa toho, spočíva len na jednoduchej domnienke. Takéto vyslovenie by navyše neznížilo pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, keďže by mohlo odkazovať rovnako na mená Kirchner a Wilhelm, ako na mená Koscher a Würtz.
            63. Odvolací senát preto mohol na základe celkového dojmu, ktorý vyvolávajú kolidujúce ochranné známky, oprávnene dospieť k záveru, že z fonetického hľadiska boli tieto ochranné známky zhodné alebo vysoko podobné.
            – O koncepčnej podobnosti
            64. Žalobkyňa oprávnene tvrdí, že slová „surgical“ a „instruments“, ktoré sa nachádzajú len v prihlasovanej ochrannej známke, majú svoj význam pre časť príslušnej skupiny verejnosti. V dôsledku toho sa odvolací senát v bode 18 napadnut ého rozhodnutia nesprávne domnieval, že obe kolidujúce označenia nemali nijaký konkrétny význam.
            65. Napriek tomu treba uviesť, že za predpokladu, že by slová „surgical“ a „instruments“ boli zohľadnené v rámci analýzy koncepčnej podobnosti, boli by jednoducho pochopené, ako správne uvádza odvolací senát v bode 18 napadnutého rozhodnutia, ako odkaz pre anglicky hovoriacu verejnosť v Nemecku na zdravotnícke nástroje používané v chirurgii. Zohľadnenie týchto doplňujúcich slov preto nevedie k odstráneniu pravdepodobnosti zámeny.
            66. V rámci celkovej analýzy pravdepodobnosti zámeny by bolo potrebné posúdiť, či by prítomnosť koncepčného prvku „surgical instruments“ mohla spochybniť záver, ku ktorému dospel odvolací senát, keď rozhodol o existencii pravdepodobnosti zámeny medzi dvoma kolidujúcimi ochrannými známkami.
            O pravdepodobnosti zámeny
            67. Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny predpokladá určitú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými skutočnosťami, a najmä medzi podobnosťou ochranných známok a podobnosťou označených výrobkov alebo služieb. Takto je možné nahradiť nižší stupeň podobnosti medzi označenými tovarmi a službami vyšším stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne [rozsudok Súdneho dvora z 29. septembra 1998, Canon, C‑39/97, Zb. s. I‑5507, bod 17, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2006, Mast‑Jägermeister/ÚHVT – Licorera Zacapaneca (VENADO v ráme a i.), T‑81/03, T‑82/03 a T‑103/03, Zb. s. II‑5409, bod 74].
            68. Na úvod treba uviesť, že odvolací senát v bode 19 napadnutého rozhodnutia uviedol, že skoršia ochranná známka mala priemernú rozlišovaciu spôsobilosť.
            69. V tomto ohľade treba pripomenúť, že priznanie nízkej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky samo osebe nebráni skonštatovaniu existencie pravdepodobnosti zámeny (pozri v tomto zmysle uznesenie Súdneho dvora z 27. apríla 2006, L’Oréal/ÚHVT, C‑235/05 P, neuverejnené v Zbierke, body 42 až 45). Hoci je pri posudzovaní pravdepodobnosti zámeny nutné zohľadniť rozlišovaciu spôsobilosť skoršej ochrannej známky, pri takom posudzovaní ide len o jeden z viacerých intervenujúcich prvkov. Dokonca aj v prípade, keď má skoršia ochranná známka nízku rozlišovaciu spôsobilosť, môže existovať pravdepodobnosť zámeny predovšetkým pre podobnosť dotknutých označení a podobnosť dotknutých tovarov alebo služieb [pozri rozsudky Súdu prvého stupňa zo 16. marca 2005, L’Oréal/ÚHVT – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Zb. s. II‑949, bod 61, a z 13. decembra 2007, Xentral/ÚHVT – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Zb. s. II‑5213, bod 70 a tam citovanú judikatúru].
            70. Ďalej je potrebné pripomenúť, že článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/009 stanovuje, že zápis ochrannej známky sa zamietne v prípade, keď existuje „nebezpečenstvo“ zámeny.
            71. V prejednávanej veci je pravda, že slová „surgical“ a „instruments“, ako aj obrazové prvky ochrannej známky tvorené polkruhom a reprodukciou chirurgického nástroja sa nachádzajú len v prihlasovanej ochrannej známke.
            72. Napriek tomu, vzhľadom na po prvé prítomnosť písmen „k“ a „w“ v každej z kolidujúcich ochranných známok, po druhé skutočnosť, že tieto písmená, ktoré sú začiatočnými písmenami dvoch slov tvoriacich skoršiu ochrannú známku, tvoria z vizuálneho hľadiska dominantnú časť prihlasovanej ochrannej známky s najväčšou rozlišovacou spôsobilosťou a po tretie rovnaké vyslovovanie ochrannej známky Ka We a slovného prvku „kw“ v nemčine, rozdiely uvedené v predchádzajúcom bode nie sú dostatočné na odstránenie dojmu príslušného spotrebiteľa, že tieto ochranné známky, posudzované ako celok, sú mierne podobné z vizuálneho hľadiska a rovnaké alebo vysoko podobné z fonetického hľadiska [pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 20. januára 2010, Nokia/ÚHVT – Medion (LIFE BLOG), T‑460/07, Zb. s. II‑89, body 54 a 56 a tam citovanú judikatúru].
            73. Treba uviesť, že prítomnosť slovného prvku „surgical instruments“ výlučne v prihlasovanej ochrannej známke v nijakom prípade nemôže neutralizovať vizuálnu a fonetickú podobnosť, ktoré boli konštatované v predchádzajúcom bode medzi označeniami dvoch dotknutých ochranných známok (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 23. marca 2006, Mülhens/ÚHVT, C‑206/04 P, Zb. s. I‑2717, bod 36).
            74. Nakoniec za predpokladu, že by sa zhodnosť medzi výrobkami označovanými oboma kolidujúcimi ochrannými známkami nepreukázala, stupeň podobnosti, ktorý prinajmenšom existuje medzi nimi, pokiaľ sa zohľadnia všetky výrobky označované skoršou ochrannou známkou, postačuje na to, aby sa konštatovala pravdepodobnosť zámeny.
            75. Preto sa na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, nepreukázalo, že sa odvolací senát dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď rozhodol, že medzi dvoma kolidujúcimi ochrannými známkami existuje pravdepodobnosť zámeny.
            76. Tvrdenia uvedené žalobkyňou nemôžu spôsobiť neplatnosť predchádzajúceho záveru.
            77. V prvom rade, ak by sa aj preukázalo, že skoršia ochranná známka bola zapísaná ako kombinácia dvoch slov „ka“ a „we“, táto okolnosť by neumožnila preukázať neexistenciu pravdepodobnosti zámeny.
            78. V druhom rade žalobkyňa nepreukázala, že okolnosť, že výrobky označované kolidujúcimi ochrannými známkami sú určené odbornej verejnosti so znalosťami v zdravotníckej oblasti, že úroveň tejto skupiny verejnosti je osobitne vysoká a že počet dodávateľov dotknutých výrobkov je malý, by umožňovala vylúčiť akúkoľvek pravdepodobnosť zámeny.
            79. V treťom rade, čo sa týka tvrdenia žalobkyne, podľa ktorého sa dotknuté výrobky ponúkajú, predávajú a propagujú cez telefón len výnimočne, nie je podložené nijakým dôkazom, a preto nie je preukázané.
            80. Navyše takéto tvrdenie, aj keby sa preukázalo nielen pre prihlasovanú ochrannú známku, ale aj pre skoršiu ochrannú známku, neumožňuje vylúčiť akúkoľvek pravdepodobnosť zámeny, keďže použitie označenia z fonetického hľadiska sa neobmedzuje na situácie, keď sa dotknuté výrobky predávajú, ale sa môže týkať tiež iných situácií, keď predmetní odborníci ústne odkazujú na tieto výrobky, napríklad pri ich použití alebo v rámci diskusií týkajúcich sa tohto použitia, najmä čo sa týka výhod a nevýhod uvedených výrobkov.
            81. V tomto ohľade, hoci už Súdny dvor rozhodol, že od orgánu, ktorý má posúdiť existenciu pravdepodobnosti zámeny, nemožno rozumne požadovať, aby určil pre každý druh výrobkov priemerný stupeň pozornosti spotrebiteľa na základe stupňa pozornosti, ktorý môže mať v rozličných situáciách, a aby zohľadnil najnižší stupeň pozornosti, ktorý môže mať verejnosť pri styku s výrobkom alebo ochrannou známkou (rozsudok Súdneho dvora z 12. januára 2006, Ruiz‑Picasso a i./ÚHVT, C‑361/04 P, Zb. s. I‑643, body 42 a 43), nevylúčil však ani možnosť zohľadnenia iných situácií než nákupu na účely posúdenia existencie pravdepodobnosti zámeny.
            82. Z vyššie uvedeného vyplýva, že druhý žalobný dôvod nemožno prijať a návrhy na zmenu predložené žalobkyňou sa musia zamietnuť.
            83. Treba spresniť, že ÚHVT prináleží, aby po preskúmaní riadneho používania skoršej ochrannej známky v rámci výkonu tohto rozsudku prípadne opätovne rozhodol o pravdepodobnosti zámeny medzi dvoma kolidujúcimi ochrannými známkami. Prináleží mu teda, aby z prípadnej neexistencie riadneho používania skoršej ochrannej známky pre niektoré výrobky, ktoré má označovať, vyvodil dôsledky pre porovnanie medzi týmito dvoma ochrannými známkami.
            O trovách 
            84. Podľa článku 136 ods. 2 rokovacieho poriadku sa za trovy konania, ktoré možno nahradiť, považujú len náklady nevyhnutne vynaložené účastníkmi konania v súvislosti s konaním pred odvolacím senátom. V dôsledku toho je návrh žalobkyne neprípustný v rozsahu, v akom sa týka nákladov správneho konania pred námietkovými oddelením, ktoré nepredstavujú trovy konania, ktoré možno nahradiť.
            85. Čo sa týka trov konania pred odvolacím senátom a trov konania pred Všeobecným súdom, treba pripomenúť, že podľa článku 87 ods. 3 rokovacieho poriadku môže Všeobecný súd rozdeliť náhradu trov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci konania mali úspech len v časti predmetu konania.
            86. V prejednávanej veci je namieste rozhodnúť, že ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania pred odvolacím senátom a pred Všeobecným súdom vynaložených žalobkyňou.
            
            Výrok
            Z týchto dôvodov
            VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora)
            rozhodol a vyhlásil:
            1. Rozhodnutie štvrtého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) zo 6. augusta 2012 (vec R 1675/2011–4) týkajúce sa námietkového konania medzi Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH sa zrušuje. 
            2. V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta. 
            3. ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania pred odvolacím senátom a pred Všeobecným súdom vynaložených spoločnosťou Koscher + Würtz. 
            4. Koscher + Würtz znáša polovicu svojich trov konania vynaložených pred odvolacím senátom a pred Všeobecným súdom. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (druhá komora)
      z 26. septembra 2014 (
            *1
         )
      „Ochranná známka Spoločenstva — Námietkové konanie — Medzinárodný zápis, v ktorom je vyznačené Európske spoločenstvo — Obrazová ochranná známka KW SURGICAL INSTRUMENTS — Skoršia národná slovná ochranná známka Ka We — Relatívny dôvod zamietnutia — Pravdepodobnosť zámeny — Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009 — Opravné prostriedky — Rozsah preskúmania, ktoré má vykonať odvolací senát — Dôkaz o riadnom používaní skoršej ochrannej známky — Návrh podaný pred námietkovým oddelením — Zamietnutie zápisu prihlasovanej ochrannej známky bez predchádzajúceho preskúmania podmienky riadneho používania skoršej ochrannej známky — Nesprávne právne posúdenie — Právomoc zmeniť rozhodnutie“
      Vo veci T‑445/12,
      
         Koscher + Würtz GmbH, so sídlom v Spaichingene (Nemecko), v zastúpení: P. Mes, C. Graf von der Groeben, G. Rother, J. Bühling, A. Verhauwen, J. Künzel, D. Jestaedt, M. Bergermann, J. Vogtmeier a A. Kramer, advokáti,
      žalobkyňa,
      proti
      
         Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), v zastúpení: A. Schifko, splnomocnený zástupca,
      žalovanému,
      ďalší účastník konania pred odvolacím senátom ÚHVT:
      
         Kirchner & Wilhelm GmbH + Co., so sídlom v Aspergu (Nemecko),
      ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu štvrtého odvolacieho senátu ÚHVT zo 6. augusta 2012 (vec R 1675/2011‑4) týkajúcemu sa námietkového konania medzi spoločnosťami Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH,
      VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora),
      v zložení: predsedníčka komory M. E. Martins Ribeiro, sudcovia S. Gervasoni (spravodajca) a L. Madise,
      tajomník: C. Heeren, referentka,
      so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 8. októbra 2012,
      so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 23. januára 2013,
      so zreteľom na repliku podanú do kancelárie Všeobecného súdu 2. mája 2013,
      so zreteľom na dupliku podanú do kancelárie Všeobecného súdu 12. júla 2013,
      so zreteľom na zmenu v zložení komôr Všeobecného súdu,
      po pojednávaní z 29. apríla 2014,
      vyhlásil tento
      
         Rozsudok
      
      
         Okolnosti predchádzajúce sporu
      
      
               1
            
            
               Dňa 25. apríla 2008 žalobkyňa Koscher + Würtz GmbH dosiahla na medzinárodnom úrade Svetovej organizácie duševného vlastníctva (WIPO) medzinárodný zápis, v ktorom je vyznačené Európske spoločenstvo, pre toto obrazové označenie:
               
                  
            
         
               2
            
            
               Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) bol doručený oznam o medzinárodnom zápise dotknutej ochrannej známky 31. júla 2008.
            
         
               3
            
            
               Výrobky, pre ktoré sa zápis požaduje, patria do triedy 10 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „chirurgické, lekárske, zubné a zverolekárske prístroje a nástroje, umelé končatiny, oči a zuby; ortopedické výrobky, chirurgický materiál“.
            
         
               4
            
            
               Dňa 8. mája 2009 Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (ďalej len „namietateľka“) podala námietku na základe článku 41 nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, s. 1) proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky pre výrobky uvedené v bode 3 vyššie.
            
         
               5
            
            
               Námietka sa zakladala na skoršej národnej slovnej ochrannej známke Ka We, ktorej prihláška bola podaná 19. apríla 1930 a ktorá bola zapísaná v Nemecku 25. novembra 1930 pod číslom 426260 a označovala tieto výrobky v triede 10: „Lekárske a zdravotnícke prístroje a nástroje, načúvacie prístroje, hygienické obväzy, umelé končatiny (s výnimkou výrobkov z kaučuku alebo považovaných za kaučukové)“.
            
         
               6
            
            
               Dôvod uvádzaný na podporu námietky bol dôvod uvedený v článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 založený na existencii pravdepodobnosti zámeny medzi prihlasovanou ochrannou známkou a uvedenou skoršou ochrannou známkou.
            
         
               7
            
            
               Rozhodnutím z 23. júna 2011 námietkové oddelenie zamietlo námietku z dôvodu, že neexistuje pravdepodobnosť zámeny medzi dotknutými ochrannými známkami.
            
         
               8
            
            
               Dňa 16. augusta 2011 podala namietateľka proti rozhodnutiu námietkového oddelenia odvolanie na ÚHVT na základe článkov 58 až 64 nariadenia č. 207/2009.
            
         
               9
            
            
               Rozhodnutím zo 6. augusta 2012 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) štvrtý odvolací senát ÚHVT zrušil rozhodnutie námietkového oddelenia a odmietol priznať žalobkyni ochranu medzinárodného zápisu v Spoločenstve.
            
         
               10
            
            
               Na úvod odvolací senát uviedol, že príslušnou skupinou verejnosti je nemecká verejnosť a že ide o odbornú verejnosť s odbornými znalosťami v zdravotníckej oblasti (body 13 a 14 napadnutého rozhodnutia).
            
         
               11
            
            
               Odvolací senát sa rovnako ako námietkové oddelenie domnieval, že výrobky označené prihlasovanou ochrannou známkou a výrobky označené skoršou ochrannou známkou boli rovnaké (bod 15 napadnutého rozhodnutia).
            
         
               12
            
            
               Čo sa týka porovnania označení, odvolací senát uviedol, že skoršia ochranná známka a prihlasovaná ochranná známka obsahujú rovnaký prvok, písmená „k“ a „w“, ktoré tvoria dominantnú časť prihlasovanej ochrannej známky s najväčšou rozlišovacou spôsobilosťou a sú dvoma začiatočnými písmenami skoršej ochrannej známky Ka We. Odvolací senát sa preto domnieval, že existuje vizuálna podobnosť, aj keď nízkeho stupňa, medzi oboma ochrannými známkami. Uviedol tiež, že nemecky hovoriaci subjekt vyslovuje slovný prvok „kw“ a ochrannú známku kawe rovnako a že podľa toho, či by opisná časť prihlasovanej ochrannej známky v angličtine (konkrétne „surgical instruments“) bola alebo nebola vyslovená, by ochranné známky boli z fonetického hľadiska rovnaké alebo vysoko podobné. Spresnila, že nijaké koncepčné porovnanie nebolo relevantné (body 16 až 18 napadnutého rozhodnutia).
            
         
               13
            
            
               Vzhľadom najmä na predchádzajúce skutočnosti, ako aj na skutočnosť, že objednávky výrobkov označených skoršou ochrannou známkou sa tiež zadávali telefonicky, čo posilňuje relevantnosť fonetického porovnania ochranných známok, odvolací senát dospel k záveru, že existuje pravdepodobnosť zámeny (body 19 a 20 napadnutého rozhodnutia).
            
         
         Návrhy účastníkov konania
      
      
               14
            
            
               Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
               
                        —
                     
                     
                        zrušil napadnuté rozhodnutie,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zaviazal ÚHVT na náhradu trov konania vrátane trov konania vynaložených pred odvolacím senátom a námietkovým oddelením.
                     
                  
         
               15
            
            
               Ďalej žalobkyňa v bode 50 svojej žaloby uvádza toto:
               „Žaloba je dôvodná. Keďže neexistuje pravdepodobnosť zámeny medzi dotknutými označeniami, je namieste zamietnuť námietku. V dôsledku toho sa rozhodnutie odvolacieho senátu musí zrušiť.“
            
         
               16
            
            
               ÚHVT navrhuje, aby Všeobecný súd:
               
                        —
                     
                     
                        zamietol žalobu,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.
                     
                  
         
               17
            
            
               Na pojednávaní v odpovedi na otázku týkajúcu sa predmetu žaloby a osobitne rozsahu bodu 50 žaloby žalobkyňa spresnila, že jej návrhy smerovali nielen k zrušeniu napadnutého rozhodnutia, ale aj k jeho zmene v prípade, že Všeobecný súd disponuje takými podkladmi, ktoré mu umožňujú zamietnuť námietku.
            
         
         Právny stav
      
      
         O rozsahu návrhov žalobkyne
      
      
               18
            
            
               Vzhľadom na formuláciu žaloby, osobitne jej bod 50 a spresnenia uvedené žalobkyňou na pojednávaní, sa táto žaloba musí chápať ako obsahujúca jednak návrhy na zrušenie a jednak návrh na zmenu.
            
         
               19
            
            
               Na podporu týchto návrhov žalobkyňa predkladá dva žalobné dôvody, prvý založený na nesprávnom právnom posúdení, ktorého sa dopustil odvolací senát vo vzťahu k článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 tým, že prijal námietku bez toho, aby preskúmal, či skoršia ochranná známka bola riadne používaná, a druhý založený na neexistencii pravdepodobnosti zámeny.
            
         
         O prvom žalobnom dôvode týkajúcom sa neexistencie preskúmania riadneho používania skoršej ochrannej známky odvolacím senátom
      
      
               20
            
            
               Žalobkyňa s odkazom na článok 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009 najmä uvádza, že hoci v rámci námietkového konania položila otázku riadneho používania skoršej ochrannej známky, odvolací senát sa k tejto otázke v napadnutom rozhodnutí nevyjadril.
            
         
               21
            
            
               Podľa ÚHVT je žalobný dôvod neprípustný. Otázka riadneho používania skoršej ochrannej známky totiž nesúvisí s predmetom konania. Žalobkyňa sa navyše obmedzila na všeobecný odkaz na pripomienky vyjadrené v rámci správneho konania, hoci jazyk používaný pred ÚHVT bol odlišný než jazyk konania pred Všeobecným súdom, a v žalobe nepoukazovala na nijaké porušenie článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009. Na takéto porušenie poukázala až v replike, a to v rozpore s ustanoveniami článku 44 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu.
            
         O prípustnosti žalobného dôvodu
      
               22
            
            
               Je potrebné pripomenúť, že podľa článku 44 ods. 1 rokovacieho poriadku, ktorý sa uplatňuje na konanie v oblasti duševného vlastníctva na základe článku 130 ods. 1 a článku 132 ods. 1 tohto poriadku, návrh na začatie konania musí obsahovať stručné zhrnutie žalobných dôvodov. Podľa ustálenej judikatúry obsah žaloby môže byť podoprený a doplnený v konkrétnych bodoch odkazom na výňatky listín, ktoré tvoria jej prílohu, ale všeobecný odkaz na iné písomnosti nemôže nahradiť nedostatok základných prvkov právnej argumentácie, ktoré podľa vyššie uvedených ustanovení tvoria náležitosti žaloby [rozsudok Súdu prvého stupňa z 19. októbra 2006, Bitburger Brauerei/ÚHVT – Anheuser‑Busch (BUD, American Bud a Anheuser Busch Bud), T-350/04 až T-352/04, Zb. s. II-4255, bod 33].
            
         
               23
            
            
               V tomto ohľade treba uviesť, že na podporu žalobného dôvodu založeného na neexistencii preskúmania riadneho používania skoršej ochrannej známky odvolacím senátom žalobkyňa v žalobe výslovne odkazuje na článok 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, na základe ktorého prihlasovateľ spornej ochrannej známky Spoločenstva môže predložiť návrh, aby namietateľ jeho prihlášky predložil dôkaz, že skoršia ochranná známka Spoločenstva bola riadne používaná. Žalobkyňa tiež spresnila, že túto otázku predložila v rámci námietkového konania vo vyjadrení zo 14. marca 2011. Nakoniec žalobkyňa dopĺňa, že námietkové oddelenie mohlo otázku riadneho používania skoršej ochrannej známky nechať otvorenú, keďže sa domnievalo, že neexistovala pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami.
            
         
               24
            
            
               V dôsledku toho sa základné náležitosti argumentácie žalobkyne nachádzajú v žalobe.
            
         
               25
            
            
               Okolnosť, že písomnosti, na ktoré odkazuje žaloba, sú vyhotovené v inom jazyku než jazyku konania pred Všeobecným súdom, nemá vplyv na záver uvedený v predchádzajúcom bode.
            
         
               26
            
            
               Z vyššie uvedeného vyplýva, že na rozdiel od toho, čo tvrdí ÚHVT, prvý žalobný dôvod je prípustný.
            
         O dôvodnosti žalobného dôvodu
      
               27
            
            
               Podľa článku 42 ods. 2 a článku 15 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 sa námietky proti prihláške ochrannej známky Spoločenstva zamietnu, pokiaľ majiteľ predmetnej skoršej ochrannej známky nepredloží dôkaz o tom, že táto ochranná známka bola predmetom riadneho používania jej majiteľom v období piatich rokov pred dňom uverejnenia prihlášky ochrannej známky Spoločenstva. Naopak, pokiaľ majiteľ skoršej ochrannej známky úspešne predloží tento dôkaz, ÚHVT pristúpi k skúmaniu dôvodov na zamietnutie predložených namietajúcou stranou.
            
         
               28
            
            
               Článok 62 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 navyše stanovuje, že odvolací senát môže vykonávať buď všetky právomoci oddelenia zodpovedného za rozhodnutie, voči ktorému sa podáva odvolanie, alebo prípad postúpiť tomuto oddeleniu na ďalšie konanie. Z tohto ustanovenia, ako aj zo štruktúry uvedeného nariadenia vyplýva, že odvolací senát má pri rozhodovaní o odvolaní rovnaké právomoci ako oddelenie, ktoré prijalo napadnuté rozhodnutie, a že jeho preskúmanie sa vzťahuje na spor v celom rozsahu až ku dňu, keď o ňom rozhoduje. Z tohto článku, ako aj z ustálenej judikatúry tiež vyplýva, že medzi jednotlivými útvarmi ÚHVT, t. j. prieskumovým pracovníkom, námietkovým oddelením, oddelením pre správu ochranných známok a právne otázky a zrušovacími oddeleniami na jednej strane a odvolacími senátmi na druhej strane existuje funkčná kontinuita. Z tejto funkčnej kontinuity medzi jednotlivými oddeleniami ÚHVT vyplýva, že v rámci nového preskúmania, ktoré sú odvolacie senáty povinné uskutočniť v súvislosti s rozhodnutiami prijatými útvarmi ÚHVT rozhodujúcimi na prvom stupni, sú odvolacie senáty povinné založiť svoje rozhodnutie na všetkých skutkových a právnych okolnostiach, ktoré dotknutý účastník konania predložil buď v rámci konania v prvom stupni, alebo v odvolacom konaní [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. júla 2006, La Baronia de Turis/ÚHVT – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T-323/03, Zb. s. II-2085, body 56 až 58 a tam citovanú judikatúru].
            
         
               29
            
            
               Všeobecný súd už rozhodol, že rozsah preskúmania, ktoré musí odvolací senát ÚHVT vykonať vo vzťahu k rozhodnutiu, voči ktorému bolo podané odvolanie, v tomto prípade rozhodnutiu námietkového oddelenia, nezávisí od toho, či účastník konania, ktorý podal odvolanie, uviedol vo vzťahu k tomuto rozhodnutiu špecifický odvolací dôvod, namietal výklad alebo uplatnenie právnych predpisov oddelením ÚHVT rozhodujúcim v prvom stupni, alebo posúdenie dôkazu týmto oddelením. Z toho vyplýva, že aj keď účastník konania, ktorý podal odvolanie na odvolací senát, neuviedol špecifický odvolací dôvod, odvolací senát je napriek tomu povinný preskúmať s prihliadnutím na všetky relevantné právne a skutkové okolnosti, ktoré má k dispozícii, či mohlo alebo nemohlo byť v čase rozhodovania o odvolaní zákonne prijaté nové rozhodnutie s rovnaký výrokom ako rozhodnutie tvoriace predmet odvolania. Posúdenie toho, či skutočnosti a dôkazy predložené ďalším účastníkom konania pred odvolacím senátom preukazujú riadne používanie skoršej ochrannej známky, je predmetom preskúmania, ktoré je odvolací senát ÚHVT povinný uskutočniť vo vzťahu k rozhodnutiu, proti ktorému smeruje odvolanie [rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. júla 2004, Sunrider/ÚHVT – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Zb. s. II-2811, bod 21].
            
         
               30
            
            
               V tomto ohľade je potrebné uviesť, že návrh, aby namietateľ preukázal riadne používanie skoršej ochrannej známky, má za následok vznik jeho povinnosti preukázať riadne používanie svojej ochrannej známky pod sankciou zamietnutia jeho námietky. Riadne používanie skoršej ochrannej známky je však otázkou, ktorú je v prípade jej nastolenia prihlasovateľom ochrannej známky v zásade potrebné vyriešiť pred samotným rozhodnutím o námietke. Návrh na predloženie dôkazu o riadnom používaní skoršej ochrannej známky preto pridáva k námietkovému konaniu osobitnú a predbežnú otázku a v tomto zmysle mení jeho obsah [pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 22. marca 2007, Saint‑Gobain Pam/ÚHVT – Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, Zb. s. II-757, bod 37].
            
         
               31
            
            
               S prihliadnutím na judikatúru, ktorá bola citovaná, je potrebné preskúmať okolnosti prejednávanej veci.
            
         
               32
            
            
               V tomto ohľade, ako vyplýva z písomnosti v spise, žalobkyňa podala v rámci námietkového konania návrh na základe článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, pričom ani námietkové oddelenie, ani odvolací senát sa nevyjadrili k otázke riadneho používania skoršej ochrannej známky.
            
         
               33
            
            
               Najskôr totiž zo spisu z konania pred odvolacím senátom vyplýva, že žalobkyňa vo svojom vyjadrení z 10. septembra 2010 uviedla, že skoršia ochranná známka bola zapísaná od roku 1930 a že preto žalobkyňa žiadala namietateľku na základe článku 42 ods. 2 nariadenia č. 207/2009, aby predložila dôkaz riadneho používania tejto ochrannej známky. Zo spisu z konania pred odvolacím senátom tiež vyplýva, že žalobkyňa opätovne vo svojom vyjadrení zo 14. marca 2011 namietala proti tomu, že by riadne používanie skoršej ochrannej známky bolo preukázané. Následne sa v rozhodnutí námietkového oddelenia uvedenom v spise z konania pred odvolacím senátom spresňuje toto: „Keďže námietka nie je dôvodná vzhľadom na ustanovenia článku 8 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, nie je nevyhnutné preskúmať dôkaz používania predložený namietateľkou.“ Nakoniec z napadnutého rozhodnutia vyplýva, že odvolací senát zrušil rozhodnutie námietkového oddelenia a zamietol žalobkyni ochranu dosiahnutého medzinárodného zápisu v Spoločenstve bez toho, aby sa vyjadril k riadnemu používaniu skoršej ochrannej známky.
            
         
               34
            
            
               Vzhľadom na vyššie uvedené skutkové okolnosti je namieste dospieť k záveru, že odvolací senát sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia. Napriek tomu, že žalobkyňa pred námietkovým oddelením predložila návrh na preukázanie riadneho používania skoršej ochrannej známky, odvolací senát zamietol žalobkyni ochranu dosiahnutého medzinárodného zápisu v Spoločenstve bez toho, aby sa predtým preskúmala otázka riadneho používania skoršej ochrannej známky.
            
         
               35
            
            
               Je namieste uviesť, že Všeobecný súd môže vychádzať z písomností v spise z konania pred odvolacím senátom, na ktoré účastníci konania odkazujú s dostatočnou presnosťou.
            
         
               36
            
            
               Z vyššie uvedeného teda vyplýva, že prvý žalobný dôvod sa musí prijať.
            
         
               37
            
            
               V dôsledku toho je namieste vyhovieť návrhom žalobkyne na zrušenie napadnutého rozhodnutia.
            
         
               38
            
            
               Navyše, ako bolo uvedené vyššie (bod 18), žalobkyňa predkladá aj návrhy na zmenu.
            
         
               39
            
            
               Prvý žalobný dôvod však môže viesť len k zrušeniu napadnutého rozhodnutia a vráteniu veci pred odvolací senát. V rámci preskúmania tohto žalobného dôvodu totiž Všeobecný súd nerozhoduje o pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami. Ďalej je namieste pripomenúť, že právomoc na zmenu priznaná Všeobecnému súdu na základe článku 65 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 neznamená, že mu je priznaná právomoc vykonať posúdenie, ktoré ešte nevykonal sám odvolací senát. Výkon právomoci zmeniť rozhodnutie preto v zásade musí byť obmedzený na situácie, v ktorých Všeobecný súd po preskúmaní posúdenia vykonaného odvolacím senátom môže na základe preukázaných skutkových a právnych okolností stanoviť, aké rozhodnutie mal odvolací senát povinnosť prijať (rozsudok Súdneho dvora z 5. júla 2011, Edwin/ÚHVT, C-263/09 P, Zb. s. I-5853, bod 72). Preto v prejednávanej veci Všeobecný súd nemôže pristúpiť k nijakému preskúmaniu riadneho používania skoršej ochrannej známky, keďže odvolací senát o tejto otázke nerozhodol.
            
         
               40
            
            
               Naopak, druhý žalobný dôvod týkajúci sa neexistencie pravdepodobnosti zámeny by mohol žalobkyni umožniť, pokiaľ by bol dôvodný, dosiahnuť úplné vyriešenie sporu, teda zamietnutie námietky. Ďalej je potrebné uviesť, že odvolací senát rozhodol o otázke pravdepodobnosti zámeny medzi oboma kolidujúcimi ochrannými známkami.
            
         
               41
            
            
               Všeobecnému súdu preto prináleží, aby preskúmal druhý žalobný dôvod.
            
         
         O druhom žalobnom dôvode týkajúcom sa neexistencie pravdepodobnosti zámeny
      
      
               42
            
            
               Treba pripomenúť, že podľa článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky prihlasovaná ochranná nebude zapísaná, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa tieto ochranné známky vzťahujú, existuje pravdepodobnosť zámeny vo vedomí verejnosti z územia, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Pravdepodobnosť zámeny zahŕňa aj pravdepodobnosť asociácie so skoršou ochrannou známkou. Navyše podľa článku 8 ods. 2 písm. a) bodu ii) nariadenia č. 207/2009 sa pod skoršími ochrannými známkami rozumejú ochranné známky zapísané v členskom štáte s dátumom podania prihlášky, ktorý je skorší ako dátum podania prihlášky ochrannej známky Spoločenstva.
            
         
               43
            
            
               Podľa ustálenej judikatúry predstavuje pravdepodobnosť zámeny pravdepodobnosť, že verejnosť sa môže domnievať, že predmetné výrobky alebo služby pochádzajú od jedného podniku alebo od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené. Podľa tej istej judikatúry sa má pravdepodobnosť zámeny posudzovať celkovo podľa toho, ako príslušná skupina verejnosti vníma predmetné označenia a tovary alebo služby, pričom je potrebné prihliadnuť na všetky relevantné okolnosti prejednávanej veci, najmä na vzájomnú závislosť podobnosti označení a podobnosti označených tovarov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 9. júla 2003, Laboratorios RTB/ÚHVT – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Zb. s. II-2821, body 30 až 33 a tam citovanú judikatúru].
            
         O príslušnej skupine verejnosti
      
               44
            
            
               Podľa judikatúry je potrebné v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny zobrať do úvahy priemerného spotrebiteľa kategórie predmetných výrobkov, riadne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Treba takisto zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa môže meniť v závislosti od kategórie predmetných výrobkov alebo služieb [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. februára 2007, Mundipharma/ÚHVT – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Zb. s. II-449, bod 42 a tam citovanú judikatúru].
            
         
               45
            
            
               V prejednávanej veci odvolací senát v bode 13 napadnutého rozhodnutia uviedol bez toho, aby to bolo napadnuté pred Všeobecným súdom, že pravdepodobnosť zámeny by sa mala posudzovať vo vzťahu k nemeckej verejnosti, keďže skoršia ochranná známka je zapísaná a chránená v Nemecku. Taktiež v bode 14 napadnutého rozhodnutia uviedol, stále bez toho, aby to bolo napadnuté pred Všeobecným súdom, že výrobky označované kolidujúcimi označeniami boli určené odbornej verejnosti s odbornými znalosťami v zdravotníckej oblasti a že úroveň pozornosti tejto verejnosti bola osobitne vysoká.
            
         O porovnaní výrobkov
      
               46
            
            
               Podľa ustálenej judikatúry je pri posudzovaní podobnosti medzi výrobkami alebo službami potrebné zohľadniť všetky relevantné okolnosti, ktorými sa vzťah medzi výrobkami alebo službami vyznačuje. Tieto okolnosti zahŕňajú predovšetkým povahu, určenie, používanie, ako aj konkurenčný alebo doplňujúci charakter týchto tovarov a služieb. Rovnako možno zohľadniť aj ďalšie okolnosti, ako sú distribučné kanály dotknutých tovarov [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 11. júla 2007, El Corte Inglés/ÚHVT – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Zb. s. II-2579, bod 37 a tam citovanú judikatúru].
            
         
               47
            
            
               V bode 15 napadnutého rozhodnutia sa odvolací senát domnieval, že výrobky, ktoré označuje skoršia ochranná známka, sa používali na lekárske účely a mali rovnaké určenie, povahu a použitie ako výrobky, ktoré označovala prihlasovaná ochranná známka. Preto dospel k záveru, že predmetné výrobky boli rovnaké.
            
         
               48
            
            
               Žalobkyňa tento záver spochybňuje. Obmedzuje sa však len na tvrdenie, bez jeho ďalšieho spresnenia, že neexistuje identickosť alebo podobnosť medzi dotknutými výrobkami, a na odkaz na vyjadrenie poskytnuté v rámci námietkového konania. Tieto tvrdenia nie sú dostatočné na to, aby vzhľadom na písomnosti v spise bolo možné dospieť k záveru, že dotknuté výrobky nie sú identické, alebo aspoň podobné.
            
         O porovnaní označení
      
               49
            
            
               Podľa ustálenej judikatúry celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny vo vzťahu k vizuálnej, fonetickej alebo koncepčnej podobnosti sporných ochranných známok sa musí zakladať na celkovom dojme, ktorý tieto ochranné známky vytvárajú, s osobitným zohľadnením ich rozlišovacích a dominantných prvkov. Rozhodujúcu úlohu pri celkovom posúdení tejto pravdepodobnosti zohráva skutočnosť, ako ochranné známky vníma priemerný spotrebiteľ daných tovarov alebo služieb. V tejto súvislosti priemerný spotrebiteľ zvyčajne vníma ochrannú známku ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (rozsudky Súdneho dvora z 11. novembra 1997, SABEL, C-251/95, Zb. s. I-6191, bod 23, a zo 17. októbra 2013, Isdin/ÚHVT a Bial‑Portela, C‑597/12 P, bod 19).
            
         
               50
            
            
               Posúdenie podobnosti dvoch ochranných známok sa nemôže obmedziť na zohľadnenie len jednej zložky kombinovanej ochrannej známky a na jej porovnanie s inou ochrannou známkou. Naopak, porovnanie sa musí uskutočniť preskúmaním každej ochrannej známky ako celku, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností prevládať jedna alebo viac jej zložiek (pozri rozsudok Súdneho dvora z 12. júna 2007, ÚHVT/Shaker, C-334/05 P, Zb. s. I-4529, bod 41 a tam citovanú judikatúru). Posúdiť podobnosť výlučne na základe dominantného prvku možno len vtedy, ak sú všetky ostatné prvky ochrannej známky zanedbateľné (rozsudky Súdneho dvora ÚHVT/Shaker, už citovaný, bod 42, a z 20. septembra 2007, Nestlé/ÚHVT, C‑193/06 P, neuverejnený v Zbierke, bod 42). Mohlo by tak byť najmä v prípade, keď táto zložka môže sama prevládať v predstave, ktorú si príslušná skupina verejnosti zachová v pamäti z ochrannej známky, takže ostatné zložky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý známka vyvoláva, zanedbateľné (rozsudok Nestlé/ÚHVT, už citovaný, bod 43).
            
         – O vizuálnej podobnosti
      
               51
            
            
               Pokiaľ ide o porovnanie dvoch ochranných známok z vizuálneho hľadiska, treba pripomenúť, že nič nebráni tomu, aby sa overila existencia vizuálnej podobnosti medzi slovnou a obrazovou ochrannou známkou, keďže tieto dva typy ochranných známok sú graficky zobrazené tak, že môžu vyvolať vizuálny dojem [pozri rozsudok Súdu prvého stupňa zo 4. mája 2005, Chum/ÚHVT – Star TV (STAR TV), T-359/02, Zb. s. II-1515, bod 43 a tam citovanú judikatúru].
            
         
               52
            
            
               Ďalej sa odvolací senát v napadnutom rozhodnutí domnieval, že medzi kolidujúcimi ochrannými známkami bol z vizuálneho hľadiska nízky stupeň podobnosti. Domnieval sa totiž, že hoci slová „surgical“ a „instruments“, ako aj obrazové prvky obsahuje len prihlasovaná ochranná známka, obe označenia sa zhodujú písmenami „k“ a „w“, ktoré tvoria dominantnú časť prihlasovanej ochrannej známky s najväčšou rozlišovacou spôsobilosťou a sú začiatočnými písmenami skoršej ochrannej známky.
            
         
               53
            
            
               Naopak žalobkyňa tvrdí, že v rámci preskúmania, ktoré môže byť len celkové, nie sú tieto dve označenia podobné z vizuálneho hľadiska, vzhľadom na dôležitosť doplňujúcich slov „surgical“ a „instruments“ a obrazových prvkov, ktoré obsahuje len prihlasovaná ochranná známka.
            
         
               54
            
            
               V tomto ohľade treba uviesť, že písmená „k“ a „w“, ktoré sú začiatočnými písmenami dvoch slov tvoriacich skoršiu ochrannú známku, sú dominantnými prvkami prihlasovanej ochrannej známky vzhľadom na ich veľkosť a na skutočnosť, že sú zobrazené v omnoho hrubšom nákrese než ostatné prvky tejto ochrannej známky. Navyše prvok tvorený kombináciou týchto dvoch písmen má väčšiu rozlišovaciu spôsobilosť než ostatné prvky tejto ochrannej známky, teda doplňujúce slová „surgical“ a „instruments“ a obrazové prvky tvorené polkruhom a reprodukciou chirurgického nástroja.
            
         
               55
            
            
               Vzhľadom na vyššie uvedené je namieste konštatovať, že odvolací senát mohol na základe celkového dojmu, ktorý vyvolávajú dve kolidujúce označenia, oprávnene dospieť k záveru o existencii nízkeho stupňa vizuálnej podobnosti medzi nimi.
            
         
               56
            
            
               Okolnosť, že sa v prihlasovanej ochrannej známke na účely písmen „k“ a „w“ použil iný druh písma než bol použitý v skoršej ochrannej známke, neumožňuje spochybniť zistenie uskutočnené v predchádzajúcom bode, a to tým menej, že skoršia ochranná známka je slovná ochranná známka a že v dôsledku toho sa neodlišuje použitím osobitného druhu písma [pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 2. decembra 2009, Volvo Trademark/ÚHVT – Grebenshikova (SOLVO), T-434/07, Zb. s. II-4415, bod 37].
            
         – O fonetickej podobnosti
      
               57
            
            
               V bode 17 napadnutého rozhodnutia sa odvolací senát domnieval, že z fonetického hľadiska obe kolidujúce označenia boli rovnaké alebo vysoko podobné v závislosti od toho, či sa doplňujúce slová „surgical“ a „instruments“ vyslovili alebo nevyslovili.
            
         
               58
            
            
               Žalobkyňa tvrdí, že z fonetického hľadiska slová „surgical“ a „instruments“ nie sú druhoradé do tej miery, aby mohli byť ignorované, a že teda zjavne odlišujú prihlasovanú ochrannú známku od skoršej ochrannej známky.
            
         
               59
            
            
               V tomto ohľade treba uviesť, že taký rozdiel, ako je uvedený v predchádzajúcom bode, nemá vplyv na zhodnosť začiatku fonetického celku tvoreného prihlasovanou ochrannou známkou s fonetickým celkom tvoreným skoršou ochrannou známkou.
            
         
               60
            
            
               Z judikatúry však vyplýva, že spotrebiteľ venuje vo všeobecnosti začiatku ochrannej známky viac pozornosti, ako jej koncu [rozsudok Súdu prvého stupňa zo 7. septembra 2006, Meric/ÚHVT – Arbora & Ausonia (PAM‑PIM’S BABY‑PROP), T-133/05, Zb. s. II-2737, bod 51].
            
         
               61
            
            
               Preto je potrebné dospieť k záveru o vysokej podobnosti kolidujúcich ochranných známok z fonetického hľadiska, respektíve o ich zhodnosti, pokiaľ príslušná skupina verejnosti vysloví len skrátenú formu prihlasovanej ochrannej známky bez toho, aby vyslovila slová „surgical“ a „instruments“.
            
         
               62
            
            
               Treba uviesť, že tvrdenie žalobkyne, podľa ktorého príslušná skupina verejnosti tvorená odborníkmi bude vedieť, že slovný prvok prihlasovanej ochrannej známky „kw“ je skratka zodpovedajúca menám Koscher a Würtz a vysloví ich podľa toho, spočíva len na jednoduchej domnienke. Takéto vyslovenie by navyše neznížilo pravdepodobnosť zámeny medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, keďže by mohlo odkazovať rovnako na mená Kirchner a Wilhelm, ako na mená Koscher a Würtz.
            
         
               63
            
            
               Odvolací senát preto mohol na základe celkového dojmu, ktorý vyvolávajú kolidujúce ochranné známky, oprávnene dospieť k záveru, že z fonetického hľadiska boli tieto ochranné známky zhodné alebo vysoko podobné.
            
         – O koncepčnej podobnosti
      
               64
            
            
               Žalobkyňa oprávnene tvrdí, že slová „surgical“ a „instruments“, ktoré sa nachádzajú len v prihlasovanej ochrannej známke, majú svoj význam pre časť príslušnej skupiny verejnosti. V dôsledku toho sa odvolací senát v bode 18 napadnutého rozhodnutia nesprávne domnieval, že obe kolidujúce označenia nemali nijaký konkrétny význam.
            
         
               65
            
            
               Napriek tomu treba uviesť, že za predpokladu, že by slová „surgical“ a „instruments“ boli zohľadnené v rámci analýzy koncepčnej podobnosti, boli by jednoducho pochopené, ako správne uvádza odvolací senát v bode 18 napadnutého rozhodnutia, ako odkaz pre anglicky hovoriacu verejnosť v Nemecku na zdravotnícke nástroje používané v chirurgii. Zohľadnenie týchto doplňujúcich slov preto nevedie k odstráneniu pravdepodobnosti zámeny.
            
         
               66
            
            
               V rámci celkovej analýzy pravdepodobnosti zámeny by bolo potrebné posúdiť, či by prítomnosť koncepčného prvku „surgical instruments“ mohla spochybniť záver, ku ktorému dospel odvolací senát, keď rozhodol o existencii pravdepodobnosti zámeny medzi dvoma kolidujúcimi ochrannými známkami.
            
         O pravdepodobnosti zámeny
      
               67
            
            
               Celkové posúdenie pravdepodobnosti zámeny predpokladá určitú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými skutočnosťami, a najmä medzi podobnosťou ochranných známok a podobnosťou označených výrobkov alebo služieb. Takto je možné nahradiť nižší stupeň podobnosti medzi označenými tovarmi a službami vyšším stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne [rozsudok Súdneho dvora z 29. septembra 1998, Canon, C-39/97, Zb. s. I-5507, bod 17, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2006, Mast‑Jägermeister/ÚHVT – Licorera Zacapaneca (VENADO v ráme a i.), T-81/03, T-82/03 a T-103/03, Zb. s. II-5409, bod 74].
            
         
               68
            
            
               Na úvod treba uviesť, že odvolací senát v bode 19 napadnutého rozhodnutia uviedol, že skoršia ochranná známka mala priemernú rozlišovaciu spôsobilosť.
            
         
               69
            
            
               V tomto ohľade treba pripomenúť, že priznanie nízkej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky samo osebe nebráni skonštatovaniu existencie pravdepodobnosti zámeny (pozri v tomto zmysle uznesenie Súdneho dvora z 27. apríla 2006, L’Oréal/ÚHVT, C‑235/05 P, neuverejnené v Zbierke, body 42 až 45). Hoci je pri posudzovaní pravdepodobnosti zámeny nutné zohľadniť rozlišovaciu spôsobilosť skoršej ochrannej známky, pri takom posudzovaní ide len o jeden z viacerých intervenujúcich prvkov. Dokonca aj v prípade, keď má skoršia ochranná známka nízku rozlišovaciu spôsobilosť, môže existovať pravdepodobnosť zámeny predovšetkým pre podobnosť dotknutých označení a podobnosť dotknutých tovarov alebo služieb [pozri rozsudky Súdu prvého stupňa zo 16. marca 2005, L’Oréal/ÚHVT – Revlon (FLEXI AIR), T-112/03, Zb. s. II-949, bod 61, a z 13. decembra 2007, Xentral/ÚHVT – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, Zb. s. II-5213, bod 70 a tam citovanú judikatúru].
            
         
               70
            
            
               Ďalej je potrebné pripomenúť, že článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/009 stanovuje, že zápis ochrannej známky sa zamietne v prípade, keď existuje „nebezpečenstvo“ zámeny.
            
         
               71
            
            
               V prejednávanej veci je pravda, že slová „surgical“ a „instruments“, ako aj obrazové prvky ochrannej známky tvorené polkruhom a reprodukciou chirurgického nástroja sa nachádzajú len v prihlasovanej ochrannej známke.
            
         
               72
            
            
               Napriek tomu, vzhľadom na po prvé prítomnosť písmen „k“ a „w“ v každej z kolidujúcich ochranných známok, po druhé skutočnosť, že tieto písmená, ktoré sú začiatočnými písmenami dvoch slov tvoriacich skoršiu ochrannú známku, tvoria z vizuálneho hľadiska dominantnú časť prihlasovanej ochrannej známky s najväčšou rozlišovacou spôsobilosťou a po tretie rovnaké vyslovovanie ochrannej známky Ka We a slovného prvku „kw“ v nemčine, rozdiely uvedené v predchádzajúcom bode nie sú dostatočné na odstránenie dojmu príslušného spotrebiteľa, že tieto ochranné známky, posudzované ako celok, sú mierne podobné z vizuálneho hľadiska a rovnaké alebo vysoko podobné z fonetického hľadiska [pozri v tomto zmysle rozsudok Všeobecného súdu z 20. januára 2010, Nokia/ÚHVT – Medion (LIFE BLOG), T-460/07, Zb. s. II-89, body 54 a 56 a tam citovanú judikatúru].
            
         
               73
            
            
               Treba uviesť, že prítomnosť slovného prvku „surgical instruments“ výlučne v prihlasovanej ochrannej známke v nijakom prípade nemôže neutralizovať vizuálnu a fonetickú podobnosť, ktoré boli konštatované v predchádzajúcom bode medzi označeniami dvoch dotknutých ochranných známok (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 23. marca 2006, Mülhens/ÚHVT, C-206/04 P, Zb. s. I-2717, bod 36).
            
         
               74
            
            
               Nakoniec za predpokladu, že by sa zhodnosť medzi výrobkami označovanými oboma kolidujúcimi ochrannými známkami nepreukázala, stupeň podobnosti, ktorý prinajmenšom existuje medzi nimi, pokiaľ sa zohľadnia všetky výrobky označované skoršou ochrannou známkou, postačuje na to, aby sa konštatovala pravdepodobnosť zámeny.
            
         
               75
            
            
               Preto sa na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobkyňa, nepreukázalo, že sa odvolací senát dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď rozhodol, že medzi dvoma kolidujúcimi ochrannými známkami existuje pravdepodobnosť zámeny.
            
         
               76
            
            
               Tvrdenia uvedené žalobkyňou nemôžu spôsobiť neplatnosť predchádzajúceho záveru.
            
         
               77
            
            
               V prvom rade, ak by sa aj preukázalo, že skoršia ochranná známka bola zapísaná ako kombinácia dvoch slov „ka“ a „we“, táto okolnosť by neumožnila preukázať neexistenciu pravdepodobnosti zámeny.
            
         
               78
            
            
               V druhom rade žalobkyňa nepreukázala, že okolnosť, že výrobky označované kolidujúcimi ochrannými známkami sú určené odbornej verejnosti so znalosťami v zdravotníckej oblasti, že úroveň tejto skupiny verejnosti je osobitne vysoká a že počet dodávateľov dotknutých výrobkov je malý, by umožňovala vylúčiť akúkoľvek pravdepodobnosť zámeny.
            
         
               79
            
            
               V treťom rade, čo sa týka tvrdenia žalobkyne, podľa ktorého sa dotknuté výrobky ponúkajú, predávajú a propagujú cez telefón len výnimočne, nie je podložené nijakým dôkazom, a preto nie je preukázané.
            
         
               80
            
            
               Navyše takéto tvrdenie, aj keby sa preukázalo nielen pre prihlasovanú ochrannú známku, ale aj pre skoršiu ochrannú známku, neumožňuje vylúčiť akúkoľvek pravdepodobnosť zámeny, keďže použitie označenia z fonetického hľadiska sa neobmedzuje na situácie, keď sa dotknuté výrobky predávajú, ale sa môže týkať tiež iných situácií, keď predmetní odborníci ústne odkazujú na tieto výrobky, napríklad pri ich použití alebo v rámci diskusií týkajúcich sa tohto použitia, najmä čo sa týka výhod a nevýhod uvedených výrobkov.
            
         
               81
            
            
               V tomto ohľade, hoci už Súdny dvor rozhodol, že od orgánu, ktorý má posúdiť existenciu pravdepodobnosti zámeny, nemožno rozumne požadovať, aby určil pre každý druh výrobkov priemerný stupeň pozornosti spotrebiteľa na základe stupňa pozornosti, ktorý môže mať v rozličných situáciách, a aby zohľadnil najnižší stupeň pozornosti, ktorý môže mať verejnosť pri styku s výrobkom alebo ochrannou známkou (rozsudok Súdneho dvora z 12. januára 2006, Ruiz‑Picasso a i./ÚHVT, C-361/04 P, Zb. s. I-643, body 42 a 43), nevylúčil však ani možnosť zohľadnenia iných situácií než nákupu na účely posúdenia existencie pravdepodobnosti zámeny.
            
         
               82
            
            
               Z vyššie uvedeného vyplýva, že druhý žalobný dôvod nemožno prijať a návrhy na zmenu predložené žalobkyňou sa musia zamietnuť.
            
         
               83
            
            
               Treba spresniť, že ÚHVT prináleží, aby po preskúmaní riadneho používania skoršej ochrannej známky v rámci výkonu tohto rozsudku prípadne opätovne rozhodol o pravdepodobnosti zámeny medzi dvoma kolidujúcimi ochrannými známkami. Prináleží mu teda, aby z prípadnej neexistencie riadneho používania skoršej ochrannej známky pre niektoré výrobky, ktoré má označovať, vyvodil dôsledky pre porovnanie medzi týmito dvoma ochrannými známkami.
            
         
         O trovách
      
      
               84
            
            
               Podľa článku 136 ods. 2 rokovacieho poriadku sa za trovy konania, ktoré možno nahradiť, považujú len náklady nevyhnutne vynaložené účastníkmi konania v súvislosti s konaním pred odvolacím senátom. V dôsledku toho je návrh žalobkyne neprípustný v rozsahu, v akom sa týka nákladov správneho konania pred námietkovými oddelením, ktoré nepredstavujú trovy konania, ktoré možno nahradiť.
            
         
               85
            
            
               Čo sa týka trov konania pred odvolacím senátom a trov konania pred Všeobecným súdom, treba pripomenúť, že podľa článku 87 ods. 3 rokovacieho poriadku môže Všeobecný súd rozdeliť náhradu trov konania alebo rozhodnúť tak, že každý z účastníkov konania znáša svoje vlastné trovy konania, ak účastníci konania mali úspech len v časti predmetu konania.
            
         
               86
            
            
               V prejednávanej veci je namieste rozhodnúť, že ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania pred odvolacím senátom a pred Všeobecným súdom vynaložených žalobkyňou.
            
          
            
               Z týchto dôvodov
               VŠEOBECNÝ SÚD (druhá komora)
               rozhodol a vyhlásil:
            
          
            
               
                        
                           1.
                        
                     
                     
                        
                           Rozhodnutie štvrtého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT) zo 6. augusta 2012 (vec R 1675/2011–4) týkajúce sa námietkového konania medzi Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH sa zrušuje.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2.
                        
                     
                     
                        
                           V zostávajúcej časti sa žaloba zamieta.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3.
                        
                     
                     
                        
                           ÚHVT znáša svoje vlastné trovy konania a je povinný nahradiť polovicu trov konania pred odvolacím senátom a pred Všeobecným súdom vynaložených spoločnosťou Koscher + Würtz.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4.
                        
                     
                     
                        
                           Koscher + Würtz znáša polovicu svojich trov konania vynaložených pred odvolacím senátom a pred Všeobecným súdom.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Martins Ribeiro
                        
                        
                           Gervasoni
                        
                        
                           Madise
                        
                     
                     Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 26. septembra 2014.
                     Podpisy
                  
               
            (
            *1
         )	Jazyk konania: nemčina.