CELEX: 62014CC0125
Language: bg
Date: 2015-03-24
Title: Заключение на генералния адвокат N. Wahl, представено на 24 март 2015 г.#Iron & Smith kft срещу Unilever NV.#Преюдициално запитване, отправено от Fővárosi Törvényszék.#Преюдициално запитване — Марки — Регистрация на национална марка, идентична или сходна с по-ранна марка на Общността — Марка на Общността с репутация в Европейския съюз — Географски обхват на репутацията.#Дело C-125/14.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. В настоящото дело се поставя въпросът за правилното тълкуване на член 4, параграф 3 от Директива 2008/95/ЕО (наричана по-нататък „Директивата“)(2) . Разглежда се взаимоотношението между националните марки, от една страна, и марките на Общността, от друга, и обхватът на защитата, която следва да се предостави на по-ранни марки на Общността с репутация.
            2. В този контекст се поставят два въпроса: i) как следва да се тълкува изразът „репутация в Общността“ по смисъла на член 4, параграф 3 и ii) може ли да се откаже регистрацията на по-късна национална марка в държава членка, когато марка на Общността — която се ползва с репутация в други части на Европейския съюз — не е широко известна в тази държава членка?
            I – Правна уредба 
            3. Съображение 10 от преамбюла на Директивата подчертава основополагащото значение да се гарантира, че регистрираните марки се ползват с еднакво равнище на защита във всички държави членки. Уточнява се обаче, че това не следва да пречи на държавите членки да предоставят по свой избор разширена защита на марки, които се ползват с репутация.
            4. Член 4, параграф 3 от Директивата предвижда относително основание за отказ да се регистрира марка или за обявяването ѝ за недействителна в случай на конфликт с по-ранна марка на Общността с репутация. Съгласно тази разпоредба марка не се регистрира (или, ако бъде регистрирана, може да бъде обявена за недействителна), ако е идентична или сходна с по-ранна марка на Общността по смисъла на член 4, параграф 2 от Директивата и е предназначена да бъде регистрирана или е била регистрирана за стоки или услуги, които не са сходни на тези, за които е регистрирана по-ранната марка на Общността, ако по-ранната марка на Общността се ползва с репутация в Общността и ако използването без основание на по-късната марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на по-ранната марка или би ги увредило.
            5. Член 4, параграф 4, буква а) от Директивата предвижда подобно, макар и факултативно, основание за отказ по отношение на националните марки с репутация в съответната държава членка.
            II – Факти, производство и преюдициални въпроси 
            6. От акта за преюдициалното запитване е видно, че въз основа на по-ранната си словна марка на Общността „IMPULSE“ Unilever NV е направило възражение срещу заявление на Iron & Smith Kft. за регистрация на цветния фигуративен знак „be impulsive“ като унгарска марка. Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatal (унгарската Служба за интелектуална собственост, наричана по-нататък „унгарската служба“) приема, че Unilever е продало и рекламирало големи количества от стоките, обозначени от неговата словна марка на Общността „IMPULSE“ в Обединеното кралство и Италия, като тази марка има част от пазара съответно от 5 % в Обединеното кралство и 0,2 % в Италия. Въз основа на тази констатация за частите от пазара — която не се отнася до Унгария — унгарската служба приема, че репутацията на марката на Общността е доказана в съществена част от Европейския съюз(3) . Тя също установява, че не може да се изключи наличието на риск по-късната марка да извлече несправедливо облагодетелстване.
            7. Тъй като следователно унгарската служба отказва да регистрира неговата марка, Iron & Smith иска от Fővárosi Törvényszék (Столичния съд, наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) да отмени решението за отказ на заявлението за регистрация. Тъй като има съмнения относно правилното тълкуване на член 4, параграф 3 от Директивата, запитващата юрисдикция отправя следните преюдициални въпроси:
            „1) Може ли да бъде достатъчно за доказването на репутацията на марка на Общността съгласно член 4, параграф 3 от [Директивата] […], посочената марка да има репутация в една държава членка, включително в случай че заявката за регистрация на национална марка, срещу която е направено възражение въз основа на тази репутация, е подадена в държава, различна от посочената държава членка? 
            2) Може ли в рамките на териториалните критерии, използвани при разглеждането на репутацията на марка на Общността, да се прилагат изведените в практиката на [Съда] принципи относно реалното използване на марката на Общността? 
            3) Ако притежателят на по-ранна марка на Общността докаже репутацията ѝ в държави, обхващащи съществена част от територията на Европейския съюз, които са различни от държавата членка, в която е подадена заявката за регистрация на национална марка, може ли въпреки това от него да се изисква да представи и достатъчно доказателства по отношение на посочената държава членка? 
            4) При отрицателен отговор на [въпрос 3], може ли предвид особеностите на вътрешния пазар да се стигне до положение, при което интензивно използвана в съществена част от Европейския съюз марка да е непозната на съответните местни потребители и поради това спрямо тях да не е изпълнено другото необходимо условие за отказ на регистрация съгласно предвиденото в член 4, параграф 3 от Директивата, а именно да не е налице опасност от увреждане на репутацията или на отличителния характер или от несправедливо облагодетелстване от тях? Ако това е така, кои обстоятелства трябва да докаже притежателят на марката на Общността, за да бъде изпълнено посоченото условие?“.
            8. Iron & Smith, Unilever, правителствата на Унгария, Дания, Франция, Италия и Обединеното кралство, както и Комисията са представили писмени становища в настоящото производство. С изключение на правителството на Италия всички страни са изразили устно становищата си по време на съдебното заседание на 4 февруари 2015 г.
            III – Анализ 
            А – Условия 
            9. Член 4, параграф 3 от Директивата следва да се прилага само ако са изпълнени кумулативно следните две условия: i) по-ранната марка на Общността трябва да се ползва с репутация в съществена част от Европейския съюз (наричано по-нататък „първото условие“) и ii) при използването на по-късната (национална) марка трябва да се извлича несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на по-ранната марка на Общността или те да се увреждат (наричано по-нататък „второто условие“). Притежателят на по-ранната марка на Общността обаче не е длъжен да докаже вероятност от объркване между неговата марка и по-късната национална марка(4) .
            10. С оглед на изложеното е ясно, че въпроси 1, 2 и 3 са тясно свързани. И трите въпроса се отнасят до първото условие, а именно какви критерии следва да се използват, за да се определи дали по-ранна марка на Общността се ползва с репутация в съществена част от Европейския съюз. В този контекст запитващата юрисдикция иска по-специално да се установи какво (ако изобщо някакво) значение следва да се отдаде на географските граници при извършването на този анализ. Поради това най-напред ще разгледам заедно въпроси 1—3, преди да разгледам въпрос 4, който се отнася до второто условие. Преди обаче да премина към разглеждането на тези въпроси, се налагат някои кратки бележки относно основанието за въвеждане на относителното основание за отказ, свързано с репутацията.
            11. Основанието за отказ (и недействителност), посочено в член 4, параграф 3 от Директивата (и съответния член 8, параграф 5 от Регламента), отразява разбирането, че значението на марките може да надхвърли способността им да обозначават произход: значението на марките може по-специално да се изразява в имиджа, който внушават. Това се определя като „рекламна функция“ на марките(5) . В този смисъл се защитава не толкова обозначаването на произхода, а по-скоро икономическият успех на някои марки. Като се имат предвид тези аспекти, очевидно не може да се изключи, че имиджът на дадена марка би се влошил, ако се разреши използването на идентична или сходна марка. Това е възможно дори (и по-специално) ако стоките и услугите, обозначени с тази по-късна марка, не са в същата категория като обхванатите от по-ранната марка. Навярно поради това е необходимо да се разшири защитата на марките на Общността отвъд категориите стоки и услуги, за които е регистрирана марката. Като се има предвид особено широкият характер на защитата, предоставена на марката въз основа на член 4, параграф 3 от Директивата, не е изненадващо, че на това основание за отказ може да се направи позоваване само ако марката се ползва с репутация в Европейския съюз.
            Б – Първото условие 
            12. Както вече бе споменато, проблемът в основата на въпроси 1, 2 и 3 произтича от факта, че както Директивата, така и Регламентът запазват мълчание относно географската територия в рамките на Европейския съюз, която трябва да бъде обхваната, или другите критерии, които следва да са изпълнени, за да се установи, че дадена марка на Общността се ползва с репутация за целите на член 4, параграф 3 от Директивата. С оглед на това и като се има предвид фактът, че текстът на член 4, параграф 3 от Директивата е идентичен с този на член 8, параграф 5 от Регламента, е логично посочените разпоредби да се тълкуват съгласувано(6) .
            13. Струва ми се обаче, че Съдът вече е разгледал въпроса за репутацията, независимо че запитващата юрисдикция не е сигурна дали по-ранната съдебна практика е приложима по отношение на разглеждания от нея случай. С илюстративна цел ще опиша накратко основните елементи от цитираната съдебна практика.
            14. В решение General Motors(7), постановено по дело относно репутация в контекста на националните марки (и по-специално на марки на Бенелюкс), Съдът посочва, че е достатъчно марката да има репутация в „съществена част“ от територията на държава членка(8) . От особен интерес в случая е фактът, че Съдът освен това приема, че от марката не може да се изисква да има репутация „на цялата“ територия на държавата членка. В случая на Бенелюкс това означава, че за да се ползва с репутация, е достатъчно марката да е известна на съществена част от съответните потребители в съществена част от тази територия. В този случай „съществена част от територията“ би могла да обхваща и само част от една от страните, образуващи тази територия(9) .
            15. Посочената практика на Съда е приложена в контекста на марката на Общността в решение Pago International(10) . В него Съдът разглежда въпроса дали е възможно да се приеме, че марка на Общността (формата на бутилка за сок) се ползва с репутация в съществена част от Европейския съюз при обстоятелства, при които е установено, че се ползва с репутация само в една държава членка. В този контекст Съдът приема, че за да достигне изискуемия праг, марката на Общността трябва да е известна на значителна част от съответните потребители на обхванатите от нея стоки или услуги и в съществена част от територията на Европейския съюз. Освен това Съдът приема, че „предвид обстоятелствата в главното производство“ територията на разглежданата държава членка (Австрия) може да се приеме за съществена част от територията на Европейския съюз(11) .
            16. Въпреки направената от Съда уговорка относно последното твърдение („предвид обстоятелствата в главното производство“), вярвам, че въз основа на посоченото решение може да се заключи, че дори и най-общо казано, репутацията в една държава членка — при условие че съществена част от съответните потребители на обхванатите от марката стоки и услуги съвпада със съответните потребители в същата държава членка — може да е достатъчна, за да се установи репутация на съответната марка в Европейския съюз за целите на член 4, параграф 3 от Директивата(12) .
            17. Всъщност в крайна сметка въпросът за репутацията зависи от съответния пазар на разглежданите стоки и услуги. Следователно отговорът на въпроса какво представлява съществена част от Европейския съюз, изисква подробен анализ, който само националната юрисдикция, която разглежда делото, може да извърши. Както отбелязва Съдът, факторите, които следва да се вземат предвид при анализа, са частта от пазара, която има по-ранната марка, интензитетът, географският обхват и продължителността на нейното използване, както и значението на инвестициите, които предприятието е направило за нейното утвърждаване(13) . С други думи, репутацията представлява изискване за праг на известност, който трябва да се преценява въз основа на количествени критерии. Ето защо преценката дали конкретна марка се ползва с репутация в съществена част от Европейския съюз, налага съчетано използване на географски и икономически критерии. Следователно значимостта на съответния пазар на определени стоки или услуги следва да има първостепенна роля в анализа.
            18. По-специално, както може да се заключи от решение Pago International, въпросът какво представлява съществена част от Европейския съюз — и това е въпрос, който не може да бъде надценяван — задължително зависи от конкретната марка, която е описана като ползваща се с репутация, и респективно от съответните потребители. Като се има предвид, че в този контекст е от значение по-скоро съотношението, а не абсолютните стойности, фактът, че размерът на съответния пазар може да е ограничен, сам по себе си не препятства придобиването на репутация от марката. Макар според мен всъщност да е възможно в зависимост от случая територията на държава членка (малка или голяма) действително да представлява съществена част от Европейския съюз, анализът в основата на това заключение трябва да се направи без оглед на географските граници(14) .
            19. Може наистина да се твърди, че приетото в решение Pago International не е приложимо към разглеждания случай, тъй като (за разлика от настоящото дело) се отнася до репутация в държавата членка, в която притежателят на марката на Общността се позовава на репутацията на своята марка. Трябва обаче да се подчертае, че марката на Общността се основава на принципа на единност. С други думи, след като притежателят получи марка на Общността, тази марка следва да има действие върху цялата територия на Европейския съюз (освен някои посочени в Регламента изключения)(15) . Поради това няма да вземам предвид дали репутацията е установена, или не на територията на държавата членка, в която е заявена по-късната национална марка(16) . Всъщност еднаквата защита на марката на Общността в рамките на Европейския съюз би била застрашена, ако марката се ползваше от защита само на географската територия, на която се ползва с репутация(17) . Както се уточнява по-долу обаче, това не означава, че притежателят на марка на Общността би могъл автоматично да се позове на репутация навсякъде в Европейския съюз, например за да направи възражение срещу регистрация на национална марка.
            20. Така стигам до последния въпрос, а именно до релевантността на приетото от Съда по отношение на понятието „реално използване“. В решение Leno Merken(18) от Съда се иска да установи дали използването на марка на Общността в една държава членка би могло да представлява реално използване в Общността или не. В това решение Съдът ясно отхвърля идеята приетото от Съда в решение Pago International относно репутацията да се използва като критерий за установяване дали действително е имало реално използване в Общността. По същество това е така, тъй като член 8, параграф 5 от Регламента (относно репутацията) и член 15 от него (относно реалното използване) имат напълно различни цели. Докато първата разпоредба се отнася до условията, регламентиращи разширената защита отвъд категориите стоки и услуги, за които е била регистрирана марка на Общността, изразът „реално използване“ означава минималното изискване за използване, което следва да изпълнят всички марки, за да бъдат защитени: в съответствие с член 15 от Регламента, за да се избегне злоупотреба с регистрация, марката на Общността трябва да е „реално използвана […] в Общността“ в срок от пет години. В противен случай марката може да подлежи на отмяна(19) .
            21. Разбира се, както отбелязват някои от страните, които са представили становища, със сигурност може да се твърди, че приетото от Съда в решение Leno Merken относно липсата на релевантност на географските граници (когато се разглежда дали марката е била реално използвана) също има второстепенно значение за настоящия случай. Това е така, тъй като приетото от Съда отразява идеята за единната защита, която марката на Общността предоставя във вътрешния пазар. Въпреки това изглежда, че дори по аналогия не е желателно да се прилага за настоящия контекст посочената съдебна практика относно критериите за установяване дали марката е реално използвана. Всъщност, както Съдът сам отбелязва, критериите за установяване на реално използване трябва ясно да се отграничат от тези, приложими по отношение на репутацията(20) .
            22. Като се има предвид, че марка на Общността може да се ползва с репутация в съществена част от Европейския съюз, дори и репутацията ѝ да е установена само по отношение на една държава членка, като не е задължително тя да е държавата членка, в която е направено възражението, в случая запитващата юрисдикция следва да установи дали марката на Unilever се ползва с репутация в съществена част от Европейския съюз, като вземе предвид по-специално съответните потребители на стоките или услугите, обхванати от тази марка. Дори да се предположи, че е изпълнено изискването за установена репутация (както, изглежда, счита запитващата юрисдикция), последната все пак трябва да реши дали е изпълнено второто условие по член 4, параграф 3 от Директивата, преди да уважи направеното от Unilever възражение по главното производство.
            В – Второто условие 
            23. Въпрос 4 се отнася до второто условие, предвидено в член 4, параграф 3 от Директивата. За да се установи дали това второ условие е изпълнено, трябва да се определи дали по-късната национална марка извлича (или би извлякла) без основание облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на по-ранната марка на Общността или ги уврежда (или би ги увредила).
            24. В случая се повдигат два въпроса. Първо, какви критерии следва да се приложат, за да се определи дали при посочените обстоятелства е налице увреждане чрез заглушаване(21) или опетняване(22) или всъщност получаване наготово(23) ? И второ, в този контекст какво (ако въобще някакво) значение трябва да се отдаде на факта, че по-ранната марка с репутация не е широко известна (или е напълно неизвестна) в държавата членка, в която се иска регистрацията на националната марка? Въпреки че и двата въпроса могат да се разгледат абстрактно само с известни затруднения, ще се опитам да предоставя на запитващата юрисдикция някои насоки относно факторите, които следва да вземе предвид при разглеждането на тези въпроси.
            1. Съответните потребители
            25. Особеното в настоящия случай е, че според запитващата юрисдикция в действителност по-ранната марка на Общността би могла да е напълно непозната на съответните потребители в Унгария. Поради очевидни причини запитващата юрисдикция следва да определи дали марката на Unilever, използвана в Обединеното кралство и Италия, е (не)известна на съответните унгарски потребители. По този въпрос ще отбележа само, че фактът, че по-ранната марка може да не се ползва с репутация (или да е широко известна) в Унгария, не означава автоматично, че марката е напълно непозната на съответните потребители в тази държава членка(24) .
            26. С оглед на посоченото не може да се изключи изцяло възможността по-ранната марка на Общността да изпълнява първото условие, предвидено в член 4, параграф 3 от Директивата, но не и второто. Както предлагат някои от страните, които са представили становища, за да се определи дали на по-ранната марка на Общността с репутация следва да се предостави разширена защита в конкретна държава членка, трябва да се разгледа положението в държавата членка, в която се прави позоваване на изключителното право, предоставено от марката на Общността. В разглеждания от запитващата юрисдикция случай тази държава членка е Унгария.
            27. В това отношение в решение General Motors Съдът вече е отбелязал, че регистрацията на по-късна марка би могла да увреди по-ранна марка, която се ползва с репутация, само ако последната е позната в достатъчна степен. Само в такъв случай, когато видят по-късната марка, потребителите биха могли да направят връзка между двете марки, дори и ако те са използвани за стоки или услуги, които не са сходни(25) . Всъщност, ако по никакъв начин не са засегнати съществените функции на по-ранната марка, изглежда съмнително тя да може да бъде увредена.
            28. Както отбелязва правителството на Обединеното кралство, това предполага, че въпреки установената репутация (в съществена част от Европейския съюз, но не задължително, както вече посочих, в държавата членка, в която се прави позоваване на член 4, параграф 3, познаването от съответните потребители в държавата членка на по-късната марка е от първостепенно значение за определяне дали тя може да увреди по-ранната марка. Несъмнено би могло да се твърди, че това положение е проблематично, особено с оглед на принципа на еднаква защита: по-ранна марка на Общността, която се ползва с репутация, може да се ползва с повишена защита, обхващаща стоки и услуги, които не са сходни, в 27 държави членки, но не и в 28‑та.
            29. Както обаче Съдът приема в решение DHL Express France, изключителното право на притежателя на марка на Общността трябва да се разбира според контекста. Това право е предоставено, за да подпомогне притежателя да защити конкретните си интереси и за да се гарантира, че марката може да изпълни функциите си. Следователно изключителното право на притежателя на марка на Общността, а оттам и териториалният обхват на това право, не трябва да се разширяват отвъд това, което посоченото право позволява на своя притежател, за да защити своята марка, или с други думи, да забрани само използването, което може да засегне нейните функции(26) . Несъмнено този извод е формулиран в контекста на определянето на териториалния обхват на забрана срещу ново нарушение или заплаха за нарушение на марка на Общността. Ако той обаче не се прилагаше и в контекста на регистрацията, притежателят на по-ранна марка на Общността, както отбелязва Комисията, би могъл да направи възражение срещу регистрация на по-късна марка, но не и да забрани нейното използване.
            30. На този етап е от значение също да се подчертае, че трябва да се разреши на националните марки да съществуват наред с марките на Общността(27) . Ако не се отдаде необходимото значение на познаването от съответните потребители в държавата членка, в която се иска регистрация на по-късната марка, в контекста на второто условие по член 4, параграф 3 от Директивата, едновременното съществуване на двете системи за марките би било изпразнено от смисъл понятие. Несъмнено подобен подход би породил и не малки разходи за тези, които искат регистрация само въз основа на национално право на марките (като се имат предвид разходите за гарантиране, че вече не съществува сходна марка на Общността за всяка възможна категория стоки или услуги).
            31. Всъщност, за да се защитят интересите на притежателите на по-ранни марки на Общността, може да се наложи член 4, параграф 3 от Директивата да се приложи след регистрация. Възможно е в даден период притежателят на по-ранна марка, която се ползва с репутация, да не успее да направи възражение срещу регистрацията на национална марка за стоки или услуги, които (не) са сходни. Фактът обаче, че от самото начало е изпълнено първото условие, не означава, че на по-късен етап не може да се очаква обявяване на недействителност на по-късната национална марка в съответствие с член 4, параграф 3 от Директивата, ако тогава е изпълнено и второто условие.
            2. Трябва да се установи връзка
            32. Като цяло може да се отбележи, че въпросът за увреждането изисква обща преценка на всички релевантни фактори, включително, но не само, силата на по-ранната марка, съответните потребители и категориите стоки и услуги, обозначени от по-ранната и по-късната марка. В това отношение от съдебната практика могат да се изведат още някои насоки.
            33. По-специално от решение Intel Corporation(28), което се отнася до относителното основание за отказ по член 4, параграф 4 от Директивата, следва, че колкото по-непосредствено и силно марката с репутация се извиква в съзнанието от по-късната марка, толкова по-голям е рискът настоящото или бъдещото използване на знака да извлече несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на тази марка или да ги увреди(29) . Когато в съзнанието на съответните потребители не се установява връзка между по-ранната и по-късната марка(30), използването на по-късната марка не може да увреди или да извлече несправедливо облагодетелстване от по-ранната марка(31) .
            34. Въз основа на решението на Съда по дело Intel Corporation следва също да се отбележи, че в зависимост от обстоятелствата по всяко дело не може да се отхвърли възможността съответните потребители на стоките или на услугите, за които е регистрирана по-ранната марка, да не съвпадат с тези на стоките или на услугите, за които е регистрирана по-късната марка. В този смисъл трябва да се вземе предвид естеството на стоките или на услугите, за които са регистрирани конфликтните марки, за да се прецени дали съществува връзка. Разбира се, това би било по-лесно, ако по-ранната марка е широко известна на потребителите или ако потребителите на релевантните стоки и услуги до голяма степен се припокриват(32) .
            35. По-конкретно от съдебната практика, установена с решение Intel Corporation, следва, че не може да съществува връзка между двете марки, ако по-ранната марка не се извиква от по-късната марка в съзнанието на съответните потребители в държавата членка, в която се иска регистрация на по-късната марка. Всъщност, ако не може да се установи подобна връзка, би изглеждало нелогично да се твърди, че при използването ѝ по-късната марка би получила наготово репутация или отличителен характер от по-ранната марка или би могла да ги увреди(33) .
            36. Въпреки това бих искал да изтъкна една съществена разлика между настоящото дело и решение Intel Corporation: в настоящия случай отправната точка е, че по-ранната марка на Unilever не е особено (ако изобщо е) широко известна в Унгария. В решение Intel Corporation, от друга страна, изглежда, че Съдът основава констатациите си на предположението, че по-ранната марка с репутация е широко известна на цялата територия на въпросната държава членка (Обединеното кралство). Ето защо посоченото решение не предоставя ясни насоки относно това каква част от съответните потребители на въпросните марки — или с други думи, колко голяма част от тези потребители — трябва да установят изискуемата връзка.
            37. Според мен потребителите, които установяват тази връзка, трябва да представляват толкова съществен дял от съответните потребители във въпросната държава членка, че той да бъде от значение за търговията (наричан по-нататък „значим за търговията дял“). В противен случай, второто условие, предвидено в член 4, параграф 3 от Директивата, би било лишено от всякакво реално съдържание. Всъщност само тези, които познават по-ранната марка, биха могли първоначално да направят подобна връзка. Защо тогава е необходимо да се изисква значим за търговията дял от потребителите да са срещали по-ранната марка на Общността и следователно да могат да направят изискваната връзка?
            38. В случая от несъмнено значение е, че второто условие, предвидено в член 4, параграф 3 от Директивата, се отнася до действителната или потенциалната вреда на по-ранната марка вследствие регистрацията на по-късната национална марка. Очевидно за увреждане делът на потребителите, които познават марката, не трябва да е толкова голям, колкото се изисква за репутация. Трябва обаче да са налице видими последици. Според мен — и отново в зависимост от вида обхванати стоки и услуги — подобна вреда може да настъпи само ако значим за търговията дял от съответните потребители във въпросната държава членка би направил връзката. Само в рамките на тази група потребителите могат да бъдат повлияни от направената от тях връзка.
            39. Във всеки случай сам по себе си фактът, че страната, която иска регистрация на по-късната марка, знае за съществуването на по-ранната марка на Общността с репутация, по никакъв начин не може да е от значение при определяне дали е налице получаване наготово. Всъщност познаването на по-ранната марка от заявителя въобще не означава, че средните потребители биха направили връзка между въпросните марки.
            40. Мога само още веднъж да подчертая, че макар съответните потребители в държавата членка, в която е поискана регистрация на по-късната марка, да не са решаващи при определяне дали по-ранната марка на Общността се ползва с репутация в Европейския съюз за целите на член 4, параграф 3 от Директивата, те — за сметка на това — са от първостепенно значение при определяне дали по-късната национална марка би извлякла несправедливо облагодетелстване от по-ранната марка на Общността с репутация или би я увредила. Трябва да се има предвид, че защитата, която се предоставя на национална марка, по принцип е ограничена до територията на държавата членка, в която е заявена регистрацията ѝ. Ето защо по отношение на основанията за отказ на регистрация на национални марки следва да се заключи, че при определяне дали е налице увреждане или несправедливо облагодетелстване, за съответни потребители трябва да бъдат приети потребителите в тази държава членка.
            41. Всъщност специално за хипотезата на получаване наготово, която е от особено значение за настоящия случай, изглежда трудно да се твърди, че би могла да възникне, ако местните потребители не познават по-ранната марка с репутация (което обстоятелство подлежи на проверка от запитващата юрисдикция). Във всеки случай, както по-специално отбелязва датското правителство, дори ако запитващата юрисдикция счита, че съответните потребители могат да установят връзка между марката на Unilever и по-късната национална марка, опасността от увреждане или получаване наготово не може да остане само предположение(34) . При възраженията често (както и в разглеждания от запитващата юрисдикция случай) претендираните нарушения все още не са настъпили.
            3. Силата на по-ранната марка
            42. С четвъртия си въпрос запитващата юрисдикция по-конкретно иска насоки относно вида доказателства, които следва да представи притежателят на по-ранната марка за риска от увреждане на неговата марка. Този въпрос е от значение само обаче ако запитващата юрисдикция може да установи, че изискваната връзка между марките се прави от толкова голям дял от съответните потребители във въпросната държава членка, че биха възникнали значителни търговски последици, или с други думи, че значим за търговията дял от съответните потребители във въпросната държава членка прави изискваната връзка.
            43. В това отношение Съдът е посочил, че наличието на връзка между конфликтните марки в съзнанието на съответна част от потребителите не е достатъчно, за да се установи, че по-ранната марка е била или че ще бъде увредена. Ето защо притежателят на по-ранната марка трябва да установи или действително и настоящо увреждане на марката си, или сериозен риск от увреждането ѝ в бъдеще(35) . Докато доказването на опасност от опетняване изглежда независимо от категорията обхванати стоки и услуги, струва ми се, че колкото повече са сходни разглежданите стоки и услуги, толкова по-лесно е да се докаже, че може да настъпи заглушаване (особено чрез „genericide“(36) на указването на произхода, какъвто е случаят в решение Interflora и Interflora British Unit(37) ).
            44. Във всеки случай Съдът е установил по-скоро висок стандарт на доказване относно увреждането (чрез заглушаване и опетняване). За да се изпълни този стандарт, се изисква доказване на промяна в икономическото поведение на средния потребител на стоките или услугите, за които е регистрирана по-ранната марка, вследствие използването на по-късната марка или на сериозен риск, че такава промяна ще настъпи в бъдеще. Както вече споменах, това твърдение, изглежда, се отнася по-специално до случаи на увреждане чрез заглушаване и опетняване(38) .
            45. Според мен не е сигурно дали тази проверка може да се отнесе пряко към контекста на получаване наготово. В случая на получаване наготово перспективата е различна, доколкото акцентът е върху средните потребители на по-късната марка и върху облагодетелстването, което може да се очаква по-късната марка да извлече от по-ранната. Нещо повече, изглежда, че съдебната практика не изисква така получената облага да трябва да се изразява например в повишаване на продажбите.
            46. По-скоро, както Съдът посочва в решение L’Oréal и др.(39), несправедливо облагодетелстване се извлича, когато лице се опитва чрез използването на знак, подобен на марка с добра репутация, да следва примера на последната, за да се възползва от нейната привлекателност, репутация и престиж, както и да използва, без каквато и да било финансова компенсация и без да полага собствени усилия в това отношение, търговските усилия, положени от притежателя на марката за създаването и поддържането на образа на тази марка, и облагодетелстването в резултат на тази употреба следва да бъде смятано за несправедливо извлечено от отличителния характер или добрата репутация на тази марка(40) . От това следва, че някак си извлеченото облагодетелстване трябва да е несправедливо. Според моя прочит на съдебната практика обаче добавената стойност на „несправедливостта“ е ограничена — ако не и напълно несъществуваща — ако страната, която иска регистрация на по-късната национална марка, умишлено използва примера на репутацията на по-ранната марка.
            47. Общо погледнато, струва ми се, че ако по-специално стоките и услугите не са (твърде) сходни, анализът, който трябва да направи запитващата юрисдикция, трябва да акцентира върху отличителния характер на по-ранната марка на Общността с репутация: колкото по-силна е репутацията на по-ранната марка и колкото по-непосредствено и силно тя се извиква в съзнанието от знака, за който се иска регистрация на национално равнище, толкова по-голяма е вероятността, че настоящото или бъдещото използване на знака извлича или ще извлече несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката или ги уврежда или ще ги увреди (по-специално чрез заглушаване)(41) .
            48. Въпреки че актът за преюдициалното запитване съдържа само ограничена информация, въз основа на която бих могъл да изложа по-подробно становище по делото пред запитващата юрисдикция, най-напред не бих изключил, че търговията със стоки и услуги, обозначени от по-късната национална марка, може да бъде улеснена за сметка на по-ранната марка на Unilever. Ето защо при преценката дали е налице сериозна опасност от несправедливо облагодетелстване, запитващата юрисдикция следва да разгледа по-специално доколко широко известна е марката на Unilever, и имиджа, който внушава(42), и дали на по-късната марка е прехвърлено (или ще бъде прехвърлено) някакво облагодетелстване. Всъщност в случая на идентични или сходни стоки прехвърлянето на облагодетелстването само по себе си би изглеждало почти очевидно(43) . За сметка на това в случая на стоки и услуги, които не са сходни, този вид „cross-pollination“(44) (кръстосано влияние) като цяло би могъл по-трудно да бъде установен.
            49. Така, при анализа на второто условие, предвидено в член 4, параграф 3 от Директивата, запитващата юрисдикция следва да отдаде особено внимание на познанията на съответните потребители в Унгария. В това отношение, колкото по-силна е репутацията и колкото по-непосредствено и силно марката на Unilever се извиква в съзнанието чрез знака, за който понастоящем се иска регистрация, толкова по-голяма е вероятността, че настоящото или бъдещото използване на знака извлича или ще извлече несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката или ги уврежда или ще ги увреди.
            IV – Заключение 
            50. С оглед на изложеното по-горе предлагам на Съда да отговори по следния начин на поставените от Fővárosi Törvényszék преюдициални въпроси:
            1) За целите на член 4, параграф 3 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките е възможно — в зависимост от конкретната марка, която се описва като ползваща се с репутация, и респективно от съответните потребители — да е достатъчно марката на Общността да се ползва с репутация в една държава членка, която не е необходимо да бъде държавата, в която се прави позоваване на тази разпоредба. В това отношение за целите на преценката дали е налице репутация по смисъла на член 4, параграф 3 не са релевантни принципите, установени от съдебната практика, относно изискването да се докаже реално използване на марката.
            2) Ако по-ранната марка на Общността не се ползва с репутация в държавата членка, в която се прави позоваване на член 4, параграф 3 от Директивата, за да се докаже, че без основание се извлича несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или репутацията на марката на Общността или че те се увреждат, за целите на посочената разпоредба е необходимо да се докаже, че значим за търговията дял от съответните потребители в тази държава членка ще направи връзка с по-ранната марка. В това отношение силата на по-ранната марка представлява съществен фактор за целите на доказването на подобна връзка.
            (1) . 
            (2)  –	Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (ОВ L 299, стр. 25).
            (3)  –	Стоките, по отношение на които марката на Unilever е регистрирана, не са конкретизирани; не е изяснено и до кои стоки се отнасят констатациите за частите от пазара.
            (4)  –	Например решения Adidas-Salomon и Adidas Benelux, C‑408/01, EU:C:2003:582, т. 27—31 и Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, т. 57, 58 и 66 и цитираната съдебна практика. Когато не е налице вероятност от объркване, не се допуска позоваване на основанията за отказ по член 4, параграф 1, буква б) от Директивата. Подобно изискване обаче не се посочва в член 4, параграф 3 от Директивата. Ето защо притежателят на по-ранната марка може да има конкретен интерес да се позове на член 4, параграф 3 от Директивата, за да се защити от увреждане на отличителния характер или репутацията на марката. Вж. и неотдавна постановеното решение Intra-Presse/СХВП, C‑581/13 P и C‑582/13 P, EU:C:2014:2387, т. 72 и цитираната съдебна практика, що се отнася до настоящия текст на член 8, параграф 5 от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, стр. 1) (наричан по-нататък „Регламентът“).
            (5)  –	Вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Interflora и др., C‑323/09, EU:C:2011:173, т. 50.
            (6)  –	По принцип и доколкото се отнася до този конкретен контекст, аналогични разпоредби следва да се тълкуват по еднакъв начин; вж. решение PAGO International, C‑301/07, EU:C:2009:611, т. 22 и сл.
            (7)  –	Решение General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408.
            (8)  –	Пак там, т. 28.
            (9)  –	Пак там, т. 31.
            (10)  –	Решение PAGO International, C‑301/07, EU:C:2009:611.
            (11)  –	Пак там, т. 30.
            (12)  –	Въпреки че решения General Motors и PAGO International несъмнено се отнасят до връзката между „репутация“ и евентуално нарушение, според мен същите принципи трябва да се приложат за член 4, параграф 3 от Директивата. Всъщност не разбирам как може да се прокара разграничение между, от една страна, репутацията, необходима за подаване на възражение срещу регистрация въз основа на конфликт с по-ранни марки, и от друга страна, нарушението. И двете предоставят форми на правна защита на притежателя на по-ранната марка.
            (13)  –	Вж. решение General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408, т. 23, 24 и 27.
            (14)  –	Вж. също заключението на генералния адвокат Sharpston по дело PAGO International, C‑301/07, EU:C:2009:274, т. 30 и сл.
            (15)  –	Вж. съображение 3 от преамбюла на Регламента.
            (16)  –	Вж. също съображение 10 от преамбюла на Директивата.
            (17)  –	Вж. в този смисъл решение DHL Express France, C‑235/09, EU:C:2011:238, т. 44.
            (18)  –	Решение Leno Merken, C‑149/11, EU:C:2012:816.
            (19)  –	Вж. съображение 10 от преамбюла на Регламента. За съдебна практика вж. например решения Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145 и Construcción, Promociones e Instalaciones/СХВП — Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL), T‑345/13, EU:T:2014:614.
            (20)  –	Вж. решение Leno Merken, EU:C:2012:816, т. 52—54.
            (21)  –	Този вид нарушения се отнася до увреждане на отличителния характер на марката, определяно също като „размиване“ и „обезличаване“. Според Съда „същото е налице, щом като е отслабнала способността на марката да идентифицира стоките или услугите, за които е регистрирана, тъй като използването от третото лице на идентичен или подобен знак води до разсейване на идентичността на марката и на нейното влияние върху съзнанието на хората. Такъв по-специално е случаят, когато марката, която незабавно е била свързвана със стоките или услугите, за които е регистрирана, вече не е в състояние да предизвиква това“ (решение L’Oréal и др., C‑487/07, EU:C:2009:378, т. 39).
            (22)  –	Това е увреждане на репутацията на марката, определяно също като „влошаване“.Тази форма на нарушение се причинява според Съда „щом като стоките или услугите, за които третото лице използва идентичен или подобен знак, могат да бъдат възприети от потребителите по такъв начин, че това да намали привлекателността на марката. Опасността от тази вреда може по-специално да настъпи, когато стоки или услуги, предлагани от третото лице, притежават характеристика или качество, които могат да окажат негативно влияние върху образа на марката“ (решение L’Oréal и др., EU:C:2009:378, т. 40).
            (23)  –	Що се отнася до третия вид нарушение, определян също като „паразитизъм“ и „получаване наготово“, този израз обозначава предимството, извлечено от третото лице от използването на идентичен или подобен знак. То по-специално се прилага за положения, при които поради прехвърляне на образа на марката с добра репутация или на пренасяне на нейни характеристики към обозначените с идентичния или подобен знак стоки е налице очевидно използване на примера на марката с добра репутация. Вж. решение L’Oréal и др., С‑478/07, EU:C:2009:378, т. 41.
            (24)  –	От акта за преюдициалното запитване, както и от твърденията, направени по време на съдебното заседание пред Съда, следва, че Unilever, изглежда, е продавало стоките си в Унгария на по-ранен етап във времето. Това ме кара да считам (при условията на проверка от запитващата юрисдикция), че марката на Unilever в действителност не може да е напълно  неизвестна на съответните потребители в Унгария.
            (25)  –	Решение General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408, т. 23. Вж. също решение Adidas-Salomon и Adidas Benelux, С‑408/01, EU:C:2003:582, т. 29.
            (26)  –	Решение DHL Express France, С‑235/09, EU:C:2011:238, т. 47 и 48. Вж. в този смисъл и решение Interflora и Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604, т. 37.
            (27)  –	Вж. съображение 6 от преамбюла на Регламента.
            (28)  –	Решение Intel Corporation, С‑252/07, EU:C:2008:655.
            (29)  –	Пак там, т. 67. За релевантните фактори, които следва да се вземат предвид при решението дали е налице подобна връзка, вж. по-специално решения Adidas-Salomon и Adidas Benelux, С‑408/01, EU:C:2003:582, т. 30 и adidas и adidas Benelux, C‑102/07, EU:C:2008:217, т. 42.
            (30)  –	Следва да се отбележи, че съответните потребители зависят от въпросното нарушение: докато наличието на нарушение поради увреждане следва да се преценява с оглед на потребителите на стоките и услугите, за които е регистрирана по-ранната марка с репутация, наличието на нарушение, следствие от получаване наготово (въпреки че може да се твърди, че загубата е по-малко очевидна в този случай), следва да се преценява по отношение на потребителите на стоките или услугите, за които е регистрирана по-късната марка. В двата случая отправната точка за анализа е средният потребител, който е осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. Вж. решение Intel Corporation, С‑252/07, EU:C:2008:655, т. 35 и 36.
            (31)  –	Пак там, т. 31.
            (32)  –	Случаят обаче не винаги е такъв и често може да се предположи, че дадена марка е придобила толкова широка репутация, че надхвърля съответните потребители на стоките или на услугите, за които е регистрирана. В това отношение вж. решение Intel Corporation, С‑252/07, EU:C:2008:655, т. 48—51.
            (33)  –	В този смисъл няма да е нужно притежателят на марка на Общността да направи възражение, за да защити интереса си. Вж. в това отношение решение DHL Express France, С‑235/09, EU:C:2011:238, т. 46 и 47.
            (34)  –	Вж. сред многото възможни примери определения Aktieselskabet af 21. november 2001/СХВП, C‑197/07 P, EU:C:2008:721, т. 21 и цитираната съдебна практика и Japan Tobacco/СХВП, C‑136/08 P, EU:C:2009:282, т. 42 и цитираната съдебна практика.
            (35)  –	Вж. решение Intel Corporation, С‑252/07, EU:C:2008:655, т. 38. Най-малкото, опасността не трябва да е чисто хипотетична. Вж. и решение Rubinstein и L'Oréal/СХВП, C‑100/11 P, EU:C:2012:285, т. 95.
            (36)  –	Bently, L., et Sherman, B. Intellectual Property Law. 4.Ed., Oxford University Pressл. 2014, р. 1004.
            (37)  –	Решение Interflora and Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604.
            (38)  –	Вж. решение Intel Corporation, С‑252/07, EU:C:2008:655, т. 77. Вж. и решение Environmental Manufacturing/СХВП, C‑383/12 P, EU:C:2013:741, т. 36 и 37.
            (39)  –	Решение L’Oréal и др., C‑487/07, EU:C:2009:378.
            (40)  –	Пак там, т. 49.
            (41)  –	Пак там, т. 44.
            (42)  –	Вж. например решения Sigla/СХВП — Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, т. 35 и Antartica/СХВП — Nasdaq Stock Market (nasdaq), T‑47/06, EU:T:2007:131, т. 60.
            (43)  –	Още в решение Davidoff, C‑292/00, EU:C:2003:9 Съдът приема, че въпреки че изглежда, че текстът на настоящия член 4, параграф 3 от Директивата внушава обратното, на тази разпоредба е възможно позоваване не само срещу идентични или сходни знаци, използвани по отношение на стоки и услуги, които не са сходни, но и по отношение на стоки и услуги, които са идентични или сходни знаци на тези от обхвата на марката с репутация. Вж. по-специално, т. 24, 25 и 30 от решението.
            (44)  –	Bently и Sherman. Op. cit. р. 1007.