CELEX: 62007CC0495
Language: da
Date: 2008-11-18
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 18. november 2008. # Silberquelle GmbH mod Maselli-Strickmode GmbH. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberster Patent- und Markensenat - Østrig. # Varemærker - direktiv 89/104/EØF - artikel 10 og 12 - fortabelse - begrebet »reel brug« af et varemærke - anbringelse af et varemærke på reklamegenstande - gratis uddeling af sådanne genstande til købere af varemærkeindehaverens varer. # Sag C-495/07.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      fremsat den 18. november 2008 1(1)
      
      Sag C-495/07
      Silberquelle GmbH
      mod
      Maselli Strickmode GmbH
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Patent- und Markensenat (Østrig))
      »Varemærkeret – fortabelse af varemærkeindehavers rettigheder – begrebet reel brug – brug af varemærket for varer, der ydes i tilgift ved køb af andre varer«I –    Indledning
      1.        I henhold til en forholdsvis overfladisk analyse gennemsyrer to i det mindste modstridende tendenser varemærkeretten ved løsning
         af de tvister, der opstår mellem disse industrielle ejendomsrettigheder. Den første betragter blot tegnene som immaterielle
         goder, der nyder beskyttelse på grund af deres optagelse i et register, idet deres karakter af tinglige rettigheder understreges,
         og idet de gives en prioritet i civilretlig henseende, navnlig i henhold til reglerne om ejendomsret.
      
      2.        Den anden fremhæver derimod det økonomiske miljø ved at påberåbe sig deres ubestridelige forbindelser med handelsreguleringerne,
         konkret med konkurrenceregelsættet (som lovlige monopoler), hvis principper afgrænser rammerne for de beføjelser, der følger
         af varemærker, som er registreret ved de myndigheder, der har til opgave at foretage registreringen.
      
      3.        Det er således i tilfælde af, at et tegn er omtvistet, at den første af de tendenser, der er redegjort for, tilsigter at give
         varemærkeindehaveren medhold ved at give ejendomsrettighederne forrang, mens den anden generelt favoriserer den frie handel
         og konkurrencereglerne.
      
      4.        Selv om direktiv 89/104/EØF (2) ikke åbent hælder mod nogen af disse tendenser, viser det de spændinger, som skyldes tegns karakter af hybrider, både som
         ejendomsrettigheder og som elementer i den offentlige markedsregulering.
      
      5.        I det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt Domstolen af Oberster Patent- und Markensenat (det højeste administrative organ
         i Østrig, som har kompetence i visse patent- og varemærketvister), er der fremsat argumenter til støtte for begge disse forestillinger,
         idet tvisten drejer sig om at afgrænse den reelle brug af varemærker. Problemet er koncentreret om spørgsmålet, hvorvidt der
         foreligger en sådan brug af tegn, når de er registreret for beklædningsgenstande og drikkevarer, men de kun er blevet brugt
         for denne sidste varegruppe som tilgift til køberne af tøj, der er påført det samme varemærke. Selv hvis jeg føler mig tættere
         på den anden af de tendenser, der er redegjort for, vil jeg bestræbe mig på at udforme dette forslag til afgørelse ved at
         følge den store portugisiske forfatters regel, dvs. som båret af »[…] det hellige instinkt, som er ikke at have teorier […]«
         (3).
      
      II – Relevante retsforskrifter
      A –    Direktiv 89/104/EØF
      6.        Ottende betragtning til denne fællesskabsretsakt henviser til betingelsen om reel brug og de følger, som en manglende overholdelse
         heraf har, ved at foreskrive at »for at reducere antallet af varemærker, der er registreret og beskyttet i Fællesskabet, og
         derved også antallet af konflikter imellem disse, må det kræves, at de registrerede mærker rent faktisk bruges, idet mærket
         i modsat fald fortabes«, og dernæst at tilføje, »at et mærke ikke kan kendes ugyldigt, fordi der eksisterer et ældre mærke,
         som ikke bruges, idet medlemsstaterne dog stadig skal have mulighed for at anvende samme princip med hensyn til registrering
         af et mærke eller træffe bestemmelse om, at et mærke ikke gyldigt kan påberåbes i et krænkelsessøgsmål, hvis det som følge
         af en protest fastslås, at indehaveren af varemærket kan fortabe sine rettigheder [...]«.
      
      7.        Direktivets artikel 10, stk. 1, bestemmer under overskriften »Brugen af varemærket«:
      
      »1. Såfremt indehaveren ikke inden fem år fra datoen for registreringsprocedurens afslutning har gjort reel brug af varemærket
         i den pågældende medlemsstat for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller hvis sådan brug har
         været ophørt uden afbrydelse i fem år, underkastes mærket de i dette direktiv omhandlede sanktioner, medmindre der foreligger
         skellig grund til, at brug ikke har fundet sted.«
      
      8.        Direktivets artikel 12, stk. 1, foreskriver i et ønske om at harmonisere fortabelse af registrerede varemærker:
      
      »1. Indehaveren af et varemærke kan fortabe sine rettigheder, når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke i
         den pågældende medlemsstat er gjort reel brug af det for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og
         der ikke foreligger skellig grund til manglende brug […]«
      
      B –    Den østrigske varemærkelov
      9.        I overensstemmelse med § 33a, stk. 1, i Markenschutzgesetz (den østrigske varemærkelov) (4) kan enhver indgive begæring om slettelse af et varemærke, der i mindst fem år har været registreret i Østrig eller i henhold
         til § 2, stk. 2, nyder beskyttelse i Østrig, hvis dette varemærke i løbet af de sidste fem år forud for datoen for indgivelsen
         af begæringen om slettelse (lovens § 10a) hverken af varemærkeindehaveren eller af tredjemand med varemærkeindehaverens samtykke
         reelt er blevet brugt på det østrigske område for de varer eller tjenesteydelser, det er registreret for, når varemærkeindehaveren
         ikke kan begrunde den manglende brug.
      
      10.      Ifølge § 10a i den østrigske varemærkelov forstås ved brug af et tegn, navnlig det forhold 1) at anbringe tegnet på varerne,
         på deres emballage eller på de genstande, for hvilke tjenesteydelsen præsteres eller skal præsteres, 2) at bruge tegnet på
         de varer, der udbydes, markedsføres eller oplagres med dette formål eller at betegne de præsterede tjenesteydelser, 3) at
         importere eller eksportere varerne under dette mærke eller 4) at anvende tegnet på forretningspapirer, meddelelser eller i
         reklameøjemed.
      
      III – Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
      11.      Selskabet Maselli – Strickmode Gesellschaft mbH (herefter »Maselli«) er indehaver af det østrigske ordmærke nr. 127.803 WELLNESS,
         der med virkning fra den 20. oktober 1989 blev registreret for varer i klasse 16 (tidsskrifter og bøger), 25 (beklædningsgenstande)
         og 32 (alkoholfrie drikkevarer (dog ikke øl uden alkohol)) i henhold til Nicearrangementet (5).
      
      12.      Selv om selskabets hovedvirksomhed fra begyndelsen var orienteret mod mode, brugte Maselli i 1999 og 2000 varemærket til at
         betegne en alkoholfri drikkevare, der, således som det fremgår af forretningspapirer om salgsfremstød for selskabets beklædningsgenstande,
         blev givet som gave til dem, som købte beklædningsgenstande (6). Læskedrikken blev fyldt på flasker med påskriften »WELLNESS-DRINK«. Der blev i dette øjemed trykt 3 100 etiketter med denne
         påskrift, og der blev fyldt 800 flasker à 0,35 l med limonaden.
      
      13.      Selskabet Silberquelle Gesellschaft mbH (herefter »Silberquelle«) indgav til den østrigske patent- og varemærkemyndighed begæring
         om slettelse af dette varemærke som følge af manglende brug for så vidt angår klasse 32. Selskabet anførte, at tegnet har
         været registreret i mere end fem år, men at det hverken af varemærkeindehaveren eller af tredjemand med hans samtykke reelt
         er blevet brugt for varer i klasse 32. Selskabet præciserede, at Maselli udelukkende har forsøgt at fremme afsætningen af
         selskabets tekstilvarer, men ikke har søgt at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for varer i klasse 32. Selskabet angav
         endvidere, at den sagsøgte virksomhed kun har anvendt tegnet rent symbolsk.
      
      14.      Det følger af forelæggelseskendelsen, at den østrigske patent- og varemærkemyndigheds annullationsafdeling tog Silberquelles
         begæring til følge og slettede registreringen for så vidt angik klasse 32 (alkoholfrie drikkevarer (dog ikke øl uden alkohol))
         med virkning fra den 2. august 1997.
      
      15.      I tvisten i hovedsagen appellerede Maselli denne afgørelse til Oberster Patent- und Markensenat, hvor selskabet gjorde gældende,
         at afgørelsen var ugyldig, da der siden 1999 var gjort tilstrækkelig og reel brug af varemærket, idet selskabet dog anerkendte
         brugens »sekundære funktion«.
      
      16.      Silberquelle nedlagde derimod påstand om stadfæstelse af den annullation, som den østrigske myndighed, der har kompetence
         vedrørende industrielle ejendomsrettigheder, havde foretaget.
      
      17.      Oberster Patent- und Markensenat har i denne sammenhæng, fordi det er dens opfattelse, at tvistens løsning afhænger af fortolkningen
         af direktiv 89/104, besluttet at forelægge De Europæiske Fællesskabers Domstol følgende præjudicielle spørgsmål i medfør af
         artikel 234 EF:
      
      »Skal artikel 10, stk. 1, og artikel 12, stk. 1, i [direktiv 89/104/EØF] fortolkes således, at der er gjort reel brug af et
         varemærke, når det anvendes for varer (her: alkoholfrie drikkevarer), som varemærkeindehaveren forærer til køberne af andre
         varer, der forhandles af varemærkeindehaveren (her: tekstiler), efter indgåelsen af købsaftalen?« 
      
      IV – Retsforhandlingerne for Domstolen
      18.      Forelæggelseskendelsen indgik til Domstolens Justitskontor den 14. november 2007.
      
      19.      Silberquelle, Maselli, den portugisiske og den tjekkiske regering samt Kommissionen har indleveret skriftlige bemærkninger
         inden for fristen i artikel 23 i statutten for Domstolen. De to selskaber og fællesskabsinstitutionen fremkom med deres mundtlige
         bemærkninger under retsmødet den 23. oktober 2008.
      
      V –    Undersøgelse af det præjudicielle spørgsmål
      A –    Redegørelse for problemet
      20.      Oberster Patent- und Markensenat anmoder om en nærmere præcisering af brugskravet, således som det er opstillet i direktiv
         89/104, fra en kvalitativ og ikke en kvantitativ vinkel med henblik på at klarlægge, om den brug, som Maselli har gjort af
         varemærket WELLNESS-DRINK, opfylder betingelserne i fællesskabsreglerne, ikke som følge af omfanget af dets tilstedeværelse
         på markedet, men henset til dets forbindelse med varemærkefunktionerne.
      
      21.      Domstolens praksis har udarbejdet visse kriterier for et godes kvantitative tilstedeværelse på markedet, således som det kræves
         for at anerkende en reel brug, idet den på den ene side har forkastet, at brugen skal have et betydeligt kvantitativt omfang
         (7), og idet den på den anden side har godtaget, at brugen eventuelt kan have et minimalt omfang, forudsat at dette kan anses
         for berettiget i den pågældende økonomiske sektor for at fastholde eller erhverve markedsandele for de varer eller tjenesteydelser,
         der beskyttes af varemærket (8).
      
      22.      Hvad derimod angår den kvalitative vinkel på den reelle brug, nemlig de væsentlige kendetegn, som definerer brugen, har retspraksis
         fortolket dette begreb i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer
         eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse
         varer og tjenesteydelser, hvilket dog ikke omfatter rent symbolske former for brug alene med det formål at bevare de til varemærket
         knyttede rettigheder (9).
      
      23.      Den drøftelse, som dette præjudicielle spørgsmål vedrører, er derfor koncentreret om de kvalitative parametre, som Domstolen
         har opstillet, idet de to modsatrettede tendenser, som jeg tidligere har nævnt, kan ses i de bemærkninger, der er indgivet
         under disse retsforhandlinger, hvilke tendenser – med forbehold for nedenstående mere detaljerede redegørelse – kan sammenfattes
         således: Den første, som Maselli og den tjekkiske regering har forsvaret, understreger varemærkets væsentligste funktion som
         afgørende kriterium for, at tvisten skal afgøres til fordel for indehaveren af varemærket WELLNESS, mens den anden, som de
         andre intervenienter i denne sag har støttet, fremhæver forudsætningen om at erobre nye markedsandele eller at opretholde
         tidligere opnåede markedsandele.
      
      24.      Det følger heraf, at det af Oberster Patent- und Markensenat stillede spørgsmål kræver en afgørelse af, om et af disse parametre
         har overvægten, idet Domstolens praksis, der gengives stærkt sammentrængt i ovenstående punkter i dette forslag til afgørelse,
         skal præciseres.
      
      25.      Det forekommer hensigtsmæssigt at anføre, hvilket ligeledes er i overensstemmelse med Domstolens praksis, at undersøgelsen
         af både de kvantitative og de kvalitative elementer skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der er
         relevante for bedømmelsen af, om varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende
         branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes
         af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen
         af varemærket, hvilken opgave tilkommer den nationale ret (10).
      
      B –    Definition af synspunkterne og bedømmelse
      1.      Argumenter fra procesdeltagerne i den præjudicielle sag
      26.      Således som jeg har forudsat i punkt 22 i dette forslag til afgørelse, kan bemærkningerne fra de parter, der har afgivet indlæg
         i den præjudicielle sag, opdeles i to grupper, alt efter om de er fortalere for, at den forelæggende rets spørgsmål skal besvares
         benægtende eller bekræftende.
      
      27.      Blandt de parter, som bestrider, at der er gjort »reel brug« af varemærket WELLNESS under de ovenfor beskrevne omstændigheder,
         har selskabet Silberquelle støttet sin påstand på en sammenlignende analyse af artikel 5 og 10 i direktiv 89/104, idet selskabet
         har anført, at den anden bestemmelse ikke omtaler reklame som brug af varemærket. Selskabet har i øvrigt påberåbt sig et argument
         modsætningsvis til støtte for synspunktet, eftersom Domstolen i Ansul-dommen, hvori den gentagne gange betonede behovet for,
         at anvendelsen af symboler fremmer tilstedeværelsen på markedet for de produkter, som symbolerne påføres, hermed stiltiende
         afviste, at en sådan relevant brug finder sted, når varerne med dette tegn forøger salget af andre goder.
      
      28.      Den portugisiske regering, der ligeledes befinder sig i denne gruppe, har begrænset sig til at understrege, at den virksomhed,
         inden for hvilken drikkevaren WELLNESS blev modtaget som tilgift for køb af tekstiler, ikke skaber nogen andel af det marked,
         hvori læskedrikken blev solgt, idet forbrugerne kun kunne nyde denne drikkevare på indirekte vis.
      
      29.      Kommissionen, som også taler for et benægtende svar, er af den opfattelse, at brugen af varemærket skal bedømmes for hver
         vare- eller tjenesteydelsesklasse.
      
      30.      Fortalerne for et bekræftende svar, nemlig Maselli og den tjekkiske regering, er enige i den opfattelse, at den gratis uddeling
         af drikken fremkalder disse goders indirekte adgang til det relevante marked, nemlig markedet for alkoholfrie drikkevarer,
         idet der således vindes markedsandele. 
      
      31.      Maselli har gjort gældende, at princippet om brug i overensstemmelse med varemærkets funktion som garanti for oprindelsen
         er overholdt i denne sag, eftersom det angiver, at limonaden stammer fra den samme virksomhed som beklædningsgenstandene.
         Maselli frygter, at hvis varemærkets effektive brug ikke anerkendes, vil den skade, som selskabet lider, hvis varemærket slettes,
         og det efterfølgende registreres af en konkurrent, tvinge det til at ændre sin reklamestrategi, og selskabets ordning med
         merchandising vil generelt blive påvirket.
      
      32.      Hvad angår varemærkers væsentligste funktion har den tjekkiske regering påstået, at den reelle brug viser sig ved det forhold,
         at forbrugerne associerer tekstilerne WELLNESS, som de køber, med den limonade, de modtager som gave, hvilken forbindelse
         forekommer regeringen at være tilstrækkelig til at konkludere, at der foreligger en relevant brug i den i direktiv 89/104
         og retspraksis omhandlede forstand.
      
      2.      Bedømmelse
      33.      Det er min opfattelse, at det i denne sag er uomgængeligt nødvendigt at fortolke Ansul-dommen i lyset af de formål, der forfølges
         med direktivet (11). Jeg har imidlertid allerede angivet, at jeg af de grunde, jeg nu vil redegøre for, ikke deler Masellis og den tjekkiske
         regerings udlægning, men at jeg snarere hælder mod det synspunkt, der er forsvaret af den første gruppe af parter – dog med
         mere nuancerede argumenter.
      
      a)      Synspunktet, der bygger på varemærkets funktion som garanti for oprindelse
      34.      Jeg tager udgangspunkt i et element i min udlægning, som – selv om det er kendt – ikke forbliver mindre grundlæggende, eftersom
         direktiv 89/104 regulerer visse markedsaspekter og er snævert forbundet med konkurrencen (12). Det omfatter to kategorier af bestemmelser: bestemmelserne vedrørende indretning af de nationale varemærkeregistre (artikel
         2, 3, 4 og 10-14) og dem vedrørende de rettigheder, der følger af varemærkeregistreringen (artikel 5-9).
      
      35.      Den funktion som garanti for oprindelsen, som varemærket har, og som Maselli og den tjekkiske regering har understreget som
         et afgørende element for tvistens løsning (13), vedrører den anden kategori af disse regler, og især for så vidt angår direktiv 89/104 artikel 4, stk. 1, og artikel 5,
         stk. 1, som er snævert forbundet med forvekslingsrisikoen (14), nemlig risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme
         virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder (15).
      
      36.      Ifølge Domstolens praksis vedrørende kravet om reel brug af tegn skal denne brug være »i overensstemmelse med varemærkets
         grundlæggende funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for«
         (16).
      
      37.      Denne indskudte sætning i Ansul-dommen udgør imidlertid ikke dommens centrale kerne.
      
      38.      På den ene side og ud fra en grammatisk synsvinkel foreslår Domstolen, idet den anvender ordene »i overensstemmelse med« (17), at brugen af varemærket altid er orienteret mod dets væsentligste funktion, idet denne subsidiære forudsætning underlægges
         hovedbudskabet, som kræver, at brugen sker »med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og
         tjenesteydelser«, således som Domstolen også forklarede det i Ansul-dommen.
      
      39.      På den anden side giver den samme afgørelse en betydningsfuld fortolkningsoplysning, idet Domstolen her udtaler, at et tegns
         væsentligste funktion er uden risiko for fejltagelser at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser
         med en anden oprindelse (18), hvorved den således betonede forbindelsen mellem garantifunktionen og forvekslingsrisikoen.
      
      40.      I denne henseende kommer Masellis og den tjekkiske regerings synspunkter til kort, idet de ville have indset, hvis de havde
         uddybet deres ræsonnement vedrørende brugen i overensstemmelse med den væsentligste funktion, at forvekslingsrisikoen kun
         ville opstå, når kunden opdager tilsvarende mærkning på det afgørende tidspunkt, hvor han foretager et valg mellem varerne
         og deres varemærker, så meget desto mere hvis der er om tale varer, såsom limonade, hvis objektive kendetegn ikke indebærer,
         at gennemsnitsforbrugeren foretager en særligt indgående undersøgelse inden købet (19).
      
      41.      Da de drikkevarer, hvormed Maselli belønnede sine kunder i tekstilbranchen, ifølge forelæggelseskendelsen ikke var til rådighed
         for kundekredsen på de sædvanlige salgssteder for læskedrikke, er enhver sammenligning umulig, og dermed skal enhver forveksling
         for alle disse købere forkastes. 
      
      42.      Hvad angår associationen mellem tegnet og det omdømme, som varemærket for tekstiler var begyndt at få, har Maselli kritiseret
         den velkendthed, som Silberquelle ville nyde godt af, hvis tegnet WELLNESS blev slettet og registreret på ny i dette sidstnævnte
         selskabs navn. Det er imidlertid min opfattelse, at der er tale om den pris, den aktuelle varemærkeindehaver må betale for
         den strategiske fejl, han har begået ved at forblive uden for det relevante marked for læskedrikke, eftersom det er på dette
         område, slaget om markedsandele står. Det er kun på dette marked, at konkurrenter skal overholde rivalernes handelssymboler.
         Det er uberettiget at kræve, at modparterne i handelen undersøger markeder, som ikke har nogen sammenhæng med det relevante
         marked, som udgøres af de vareklasser, der er betegnet i registret, og som er det eneste, hvor de skal undlade at krænke varemærkerettigheder,
         som tilhører tredjemænd, bortset fra tilfældet med velkendte varemærker, hvilket under alle omstændigheder ikke berøres i
         denne præjudicielle sag.
      
      43.      Masellis fortolkning, som er i strid med de påstande, jeg lige har redegjort for, indebærer, at varemærkeretten moduleres
         efter virksomhedernes taktik, hvorved der ikke tages hensyn til, at de skal tilpasse sig de begrænsninger, der er defineret
         i de regler, som regulerer dette retsområde.
      
      b)      Betydningen af brugen af varemærket på det pågældende marked
      44.      Under alle omstændigheder er Masellis og den tjekkiske regerings synspunkt heller ikke i overensstemmelse med en systematisk
         fortolkning af direktiv 89/104. Jeg har allerede i punkt 33 i dette forslag til afgørelse angivet de to hovedtyper af bestemmelser,
         som denne retsakt indeholder. Det er således, at de artikler, som er relevante for det foreliggende præjudicielle spørgsmål,
         tilsigter at gennemføre den indbyrdes tilnærmelse af de nationale varemærkeregistre. De er dermed ikke knyttet til de rettigheder,
         der følger af disse industrielle ejendomsrettigheder, men til de ledende principper for registreringens funktion på markedet,
         idet der gives beskyttelsen af konkurrencen særlig opmærksomhed.
      
      45.      Ottende betragtning til direktiv 89/104 viser – idet den begrunder kravet om at bevise reel brug af varemærker med formålet
         om at begrænse det samlede antal registreringer i Fællesskabet og dermed eventuelle konflikter – tilknytningen mellem dette
         krav og den frie konkurrence på markedet for varer og tjenesteydelser. Det er åbenbart, at direktivet ligeledes tilsigter
         at lette procedurerne og at aflaste varemærkemyndighederne, således at de ikke bliver kirkegårde for disse tegn (20), men det afspejler reelt virkeligheden på markedet ved at give konkurrenterne mulighed for at få adgang til registret med
         henblik på at opnå sikkerhed for, at tegnet kan registreres, hvilken handling ikke kan anfægtes ved at påberåbe sig et varemærke,
         som er et lig, dvs. et identisk eller meget lignende tegn, som ikke har noget liv på markedet.
      
      46.      Det forhold, at opgaverne med »sanering« af registret er betroet konkurrerende virksomheder, styrker den afgørende rolle,
         som konkurrence spiller ved varemærkemyndighedernes tilpasning til den økonomiske situation. På samme måde, som det kræves
         af indehaveren af et tegn, at han reelt skal bruge tegnet for at få den industrielle ejendomsret, pålægges konkurrenterne
         at udløse rengøringsmekanismen, nemlig fortabelsen, for at konkurrenten kan registrere tegnet. Varemærkemyndighederne forholder
         sig dermed neutralt.
      
      47.      Den gennemsigtighed, der skal være på markedet, forklarer den beføjelse, som konkurrenterne har til at fordrive eller udslette
         uvirksomme elementer i registrene, som ikke opfylder varemærkers væsentligste funktion med at identificere goderne, da det
         i forretningslivet er således, at hvis disse goder ikke udbydes til salg, fremkalder varemærket ingen fordele (21).
      
      48.      Den grundlæggende forudsætning indebærer derfor, at indehaveren sætter sine varer, der er forsynet med tegnet, på markedet
         for disse varer (22), hvilket marked er markedet for alkoholfrie drikkevarer i tvisten i hovedsagen. Hvis han ikke handler således, adskiller
         hans varer sig ikke fra andres. Henset til den måde, hvorpå forfriskningen når forbrugeren i form af en gave ved køb af beklædningsgenstande,
         udfører køberen ingen bevidst handling med tilegnelse af drikken, der er fyldt på flaske, ved at sammenligne den med andre
         tilsvarende drikkevarer, som kan bruges i stedet for, hvorfor varemærket dermed ikke hævder sig i forhold til konkurrenternes
         takket være kundens præference.
      
      49.      Under disse omstændigheder forbliver drikkevarens symbol uden for det pågældende marked og konkurrerer dermed ikke med andre
         tegn, hvorfor alle hindringer for, at tredjemænd tilegner sig det, er fjernet (23), i det omfang brugen af varemærket på flasker optræder som et simpelt instrument, en sympatisk gestus for at fremme forbrugerens
         tilknytning til varemærket WELLNESS i tekstilbranchen. Limonademarkedet forbliver derimod fremmed for Masellis vare og mærkningen
         heraf. Det forekommer usandsynligt, at nogen, der på grund af købet af WELLNESS tøj er blevet entusiastisk omkring den forfriskning,
         der modtages som gave, vil bruge flere penge på beklædningsgenstande, som han ikke har brug for, med det ene formål at få
         drikken. Selv hvis dette var tilfældet, ville hans køb dog ikke forøge det pågældende varemærkes markedsandele i drikkevaresegmentet,
         men i beklædningssegmentet, hvilket er helt i overensstemmelse med den opgave, som Maselli havde givet drikken: som reklame
         for at udbrede hovedvirksomheden, nemlig mode.
      
      c)      Brugen af tegn i reklamer
      50.      Disse sidste betragtninger fører mig til som afslutning at interessere mig for de ideer, der er fremsat i de bemærkninger,
         der er indleveret til Domstolen, om brugen af varemærker i reklamer, ved efterprøvningen af, om der er eller ikke er reel
         brug i den i artikel 10 og 12 i direktiv 89/104 omhandlede forstand.
      
      51.      Teorien (24) anerkender, at reklamemæssig brug udgør en form for reel brug af varemærket. Domstolens praksis har fastslået, at tegn, der
         indgår i reklamekampagner for varer, som allerede markedsføres, er omfattet af den reelle brug, ligesom de tegn, der ledsager
         goder og tjenesteydelser, hvis salg virksomheden har forberedt med henblik på at erobre en kundekreds i forbindelse med reklamekampagner,
         og som er umiddelbart forestående (25).
      
      52.      Det forekommer imidlertid, at hverken teorien eller praksis har udtrykt sig om den abstrakte brug af tegn, dvs. uden forbindelse
         med markedet for den pågældende vare, som det er påført, såsom limonaden WELLNESS-DRINK. Det er blevet anført, at den blotte
         påføring af et registreret varemærke på reklamegenstande, der gives som gave, såsom kuglepenne eller T-shirts, ikke opfylder
         betingelserne om reel brug, idet den mangler enhver forbindelse med den genstand, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse
         med varemærket (26).
      
      53.      Selv om denne sammenhæng er meget tæt på den i tvisten i hovedsagen, kan det være, at den lære, der kan udledes heraf, ikke
         helt kan overføres på denne sag, da beskyttelsen af tegnet udstrækkes til kategorier af varer, der tilbydes som belønning.
         Den tiltaler mig dog meget – i et sådant omfang, at det er min opfattelse, at denne overvejelse finder anvendelse på denne
         sag, fordi limonadeflaskerne med varemærket WELLNESS-DRINK, i det omfang der ikke er nogen forbindelse med markedet, således
         som jeg allerede har forklaret, bliver en reklame, som er helt uden sammenhæng med markedet for drikkevarer.
      
      54.      Masellis påstand, hvorefter selskabets reklameindslag med varemærket WELLNESS begunstiger en konkurrent, som, hvis selskabet
         fratages sit ordmærke, derefter registrerer det i eget navn, overbeviser mig heller ikke ud fra et reklamesynspunkt. Selv
         hvis det var tilfældet, er denne følge mere logisk end en afvisning af fortabelsen med den begrundelse, at dette selskab gør
         reklame for varer, som det ikke senere sælger, fordi de bestræbelser, der i så fald er gjort for at gøre limonaden kendt,
         end ikke begunstiger selve virksomheden henset til den manglende tilstedeværelse på markedet for alkoholfrie drikkevarer.
      
      55.      Hvis Masellis synspunkt godtages, svarer det til at give carte blanche til brug af varemærker i obstruktionsøjemed, hvilket
         minder om rent symbolsk brug, i det omfang der findes tegn uden tilstedeværelse på markedet, hvilket medfører ubegrundet fastfrysning
         af varemærkeregistreringer.
      
      56.      Sammenfattende er der ikke reel brug af et varemærke, der ikke deltager i konkurrencen på markedet for alle de varer, for
         hvilke det er registreret, og som er det eneste område, hvor det kan udfolde sin funktion som garanti for oprindelsen ved
         at adskille de varer, det er påført, fra andre selskabers i den i direktiv 89/104 omhandlede forstand, selv ikke i det tilfælde,
         at den vare, som bærer dette tegn, udgør en reklamemæssig støtte for en forøgelse af salget af andre varer, der er forsynet
         med samme tegn.
      
      57.      Det eneste svar, der kan gives det spørgsmål, der er forelagt Domstolen, er benægtende, fordi varemærkebeskyttelsen ikke udelukkende
         består af garantien for de rettigheder, der følger af registreringen, men også af beskyttelsen af markedspositionen, hvorfor
         kravet om brug bliver det mest hensigtsmæssige middel til at løse tvister, som ikke er økonomisk begrundede (27).
      
      VI – Forslag til afgørelse
      58.      På baggrund af ovenstående forklaringer foreslår jeg Domstolen at besvare det af Oberster Patent- und Markensenat forelagte
         spørgsmål således:
      
      »Artikel 10, stk. 1, og artikel 12, stk. 1, i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse
         af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at der ikke er gjort reel brug af et varemærke, når det
         anvendes for alkoholfrie drikkevarer, som varemærkeindehaveren forærer til køberne af tekstiler, der forhandles af varemærkeindehaveren,
         efter indgåelsen af købsaftalen.«
      
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	Rådets første direktiv af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40,
         s. 1).
      
      3 –	F. Pessoa, Livre de l’intranquillité, spansk udgave oversat af Ángel Crespo, 10. udgave, Seix Barral, Barcelona, 1988, s. 294. 
      
      4 –	Markenschutzgesetz 1970, BGBl 260/1970, seneste ændring i BGBl 151/2005.
      
      5 –	Nicearrangementet af 15.6.1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering
         af varemærker, som revideret og ændret.
      
      6 –	Under retsmødet bekræftede Maselli som svar på et af mine spørgsmål det forhold, som Silberquelle havde anført i sine bemærkninger,
         hvorefter selskabet gav limonaden som gave ved køb af seks pullovere til 100 EUR stykket.
      
      7 –	Dom af 11.3.2003, sag C-40/01, Ansul, Sml. I, s. 2439, præmis 39.
      
      8 –	Kendelse af 27.1.2004, sag C-259/02, La Mer Technology, Sml. I, s. 1159, præmis 21.
      
      9 –	Ansul-dommen, præmis 43, og mit forslag til afgørelse i den sag, punkt 52-58.
      
      10 –	Ansul-dommen, præmis 43, og La Mer Technology-kendelsen, præmis 22.
      
      11 –	En anden forelæggelse vedrørende artikel 12, stk. 1, i direktiv 89/104 er optaget til afgørelse hos Domstolen, men der
         er imidlertid væsentlige faktiske forskelle i forhold til det foreliggende præjudicielle spørgsmål, således som det fremgår
         af generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse, der er fremsat den 18.9.2008, og hvori der er fastslået en sondring mellem
         et tegns eksterne og interne brug (navnlig punkt 29 og 30).
      
      12 –	Første betragtning til direktiv 89/104.
      
      13 –	De hentydninger, som Masellis repræsentant gentog under retsmødet, til Domstolens dom af 12.11.2002, sag C-206/01, Arsenal
         Football Club, Sml. I, s. 10273, ændrer ikke på, at der ikke er nogen forbindelse mellem den afgørelse og tvisten i hovedsagen
         i det foreliggende præjudicielle spørgsmål.
      
      14 –	U. Hildebrandt, Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, Carl Heymanns, Berlin, 2006, s. 173. 
      
      15 –	Dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 29 og 30, af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer,
         Sml. I, s. 3819, præmis 17, og af 6.10.2005, sag C-120/04, Medion, Sml. I, s. 8551, præmis 26.
      
      16 –	Ansul-dommen, præmis 43.
      
      17 –	Andre sprogversioner bekræfter min fortolkning: »en consonancia con su función esencial« på spansk, »entsprechend ihrer
         Hauptfunktion« på tysk og »in accordance with its essential function« på engelsk.  
      
      18 –	Ansul-dommen, præmis 36.
      
      19 –	Dom af 12.1.2006, sag C-361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mod KHIM, Sml. I, s. 643, præmis 40, modsætningsvis.
      
      20 –	Denne berømte sammenligning skylder vi Francescehlli, i henhold til det af M. Lobato anførte i Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, s. 650.  
      
      21 –	W.M. Landes og R.A. Posner, La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, oversættelse af V.M. Sánchez Álvarez, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, s. 238. 
      
      22 –	C. Fernández-Nóvoa, Tratado sobre Derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001, s. 467.
      
      23 –	I forhold til tysk ret, U. Bous, »§ 26 MarkenG«, i F. Ekey og D. Klippel, Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, C.F. Müller, Heidelberg, 2003, s. 391. 
      
      24 –	P. Ströbele, »§ 26 Benutzung der Marke«, i P. Ströbele og F. Hacker, Markengesetz, 8. udgave, Carl Heymanns, Köln, 2006, s. 999, C. Fernández-Nóvoa, a.st., s. 469 ff., og hvad angår EF-varemærket A. von
         Mühlendahl og D. Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, C.H. Beck og Stämpfli + Cie AG, Bern og München, 1998, s. 67. 
      
      25 –	Ansul-dommen, præmis 37, og La Mer Technology-kendelsen, præmis 19.
      
      26 –	U. Bous, a.st., s. 389.
      
      27 –	A. von Mühlendahl og D. Ohlgart, a.st., s. 61.