CELEX: 62019CC0578
Language: sv
Date: 2020-11-10
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 10 november 2020.#X mot Kuoni Travel Ltd.#Begäran om förhandsavgörande från Supreme Court of the United Kingdom.#Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 90/314/EEG – Artikel 5.2 tredje strecksatsen – Paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang – Paketreseavtal mellan en researrangör och en konsument – Researrangörens ansvar för att andra tjänsteleverantörer fullgör avtalsförpliktelserna på ett korrekt sätt – Skada som följer av handlingar som begåtts av en anställd hos en tjänsteleverantör – Undantag från ansvarsskyldighet – Händelse som inte kunnat förutses eller undvikas av researrangören eller tjänsteleverantören – Begreppet ’leverantör av tjänster’.#Mål C-578/19.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
   MACIEJ SZPUNAR
   föredraget den 10 november 2020 (
         1
      )
   
      Mål C‑578/19
   
   X
   mot
   Kuoni Travel Ltd;
   ytterligare deltagare i rättegången:
   ABTA Ltd
   
      (begäran om förhandsavgörande från Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol))
   
   ”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 90/314/EEG – Paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang – Avtal om en paketresa mellan en researrangör och en konsument – Researrangörens ansvar för att åtagandena enligt avtalet fullgörs på ett korrekt sätt av andra tjänsteleverantörer – Ansvarsfrihet – Händelse som researrangören eller tjänsteleverantören inte skulle ha kunnat förutse eller undvika – Skada till följd av handlingar begångna av en anställd vid ett hotell som agerar i egenskap av leverantör av tjänster vilka omfattas av avtalet – Begreppet ’leverantör av tjänster’”
   
      I. Inledning
   
   
            1.
         
         
            ”När man går från de rättsliga kategorierna ’avtal’ (’contract’) och ’skada i utomobligatoriskt förhållande’ (’tort’) till att tala om ’inomobligatoriskt ansvar’ (’liability ex contractu’) och ’utomobligatoriskt ansvar’ (’liability ex delicto’), övergår man, enligt vad den viktorianske överhusdomaren George Bramwell en gång påstod, från jordnära engelska ord till fackbegrepp. … Vad Bramwell förefaller ha avsett är det empiriska angreppssätt som utifrån olika typer av talan används inom’common law’ och grundar sig på uppsättningar av faktiska omständigheter; han torde ha velat ställa detta i kontrast mot den höggradigt rationella systematisering av rättsliga relationer som ligger till grund för den ’romerska’ obligationsrätten. En talan som grundar sig på ett avtal eller en utomobligatorisk skada är [enligt common law] en talan som grundar sig på en viss uppsättning av faktiska omständigheter – ’saken i målet’ (’the substance of the matter’) – medan en talan ex contractu eller ex delicto [enligt kontinentaleuropeisk rätt] är en talan som definieras av ett formellt system av rättsliga relationer. … Den engelska obligationsrätten … intresserar sig föga för formaliserade rättsliga relationer; ansvar är helt enkelt en fråga om en ’faktisk situation som ger en person rätt att genom en domstols försorg erhålla gottgörelse från en annan person’. … Kontinentaleuropeisk rätt ser däremot ansvar (’responsabilité’) som en underlåtenhet att fullgöra en redan existerande och tvingande skyldighet – det handlar om brister i fullgörandet av vinculum iuris. I själva verket är situationen än mer komplicerad …. [Den kontinentaleuropeiska] termen ’responsabilité contractuelle’ innebär att det utomobligationsrättsliga ansvarsbegreppet (’responsabilité civile’) förs in i avtalsrätten, vilket har lett till att begreppet ’underlåtenhet att fullgöra en avtalsenlig skyldighet’ har kommit att inordnas i reglerna för utomobligatoriskt ansvar.” (
                  2
               )
         
      
            2.
         
         
            Detta illustrativa utdrag är tänkt att öka läsarens förståelse för hur stora skillnaderna kan vara mellan lagstiftning och praxis i olika medlemsstater när det gäller paketresor. Det är för att komma till rätta med sådana skillnader som unionslagstiftaren har fastställt gemensamma regler, vilka inte endast har gett näringsidkare i en medlemsstat bättre möjligheter att tillhandahålla sina tjänster i andra medlemsstater utan också har gett konsumenterna inom unionen möjlighet att köpa paketresor på liknande villkor oavsett i vilken medlemsstat de köper dem. (
                  3
               )
         
      
            3.
         
         
            Förevarande begäran om förhandsavgörande, som EU-domstolen har erhållit från Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol), rör tolkningen av andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314.
         
      
            4.
         
         
            Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan X, en resenär bosatt i Förenade kungariket, och Kuoni Travel Ltd (nedan kallat Kuoni), en researrangör med säte i Förenade kungariket. Tvisten rör ett yrkande om skadestånd med anledning av brister i fullgörandet av ett avtal mellan X och Kuoni om en paketresa.
         
      
            5.
         
         
            Den hänskjutande domstolen önskar i allt väsentligt få klarhet i huruvida en paketresearrangör med framgång kan göra gällande den ansvarsfrihetsgrund som anges i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 i fall där bristerna i fullgörandet av arrangörens avtal med en konsument är en följd av handlingar begångna av en anställd hos en tjänsteleverantör som har fullgjort avtalet.
         
      
            6.
         
         
            Således ger förevarande mål EU-domstolen tillfälle att närmare ange vilka villkor som gäller för en researrangörs ansvar i fall där en anställd hos en leverantör av tjänster till arrangören gör sig skyldig till överfall och våldtäkt på en person som har ingått ett paketreseavtal med nämnda arrangör.
         
      
      II. Tillämpliga bestämmelser
   
   
      
         A.
       
         Unionsrätt
      
   
   
            7.
         
         
            I artikel 2 leden 2 och 4 i direktiv 90/314 föreskrivs följande:
            ”I detta direktiv avses med:
            …
            
                     2)
                  
                  
                     
                        Arrangör av resepaket: en person som inte enbart i enstaka fall anordnar resepaket och som direkt eller genom en återförsäljare säljer eller bjuder ut dem till försäljning.
                  
               …
            
                     4)
                  
                  
                     
                        Konsument: en person som köper eller överenskommer om köp av ett resepaket (köparen), eller varje person för vars räkning köparen överenskommer om köp av ett resepaket (annan kontrahent), eller en person till vilken köparen eller annan kontrahent överlåter resepaketet.
                  
               …”
         
      
            8.
         
         
            I artikel 4.6 andra stycket i samma direktiv anges följande:
            ”[Om konsumenten häver avtalet i enlighet med punkt 5 eller om arrangören ställer in resepaketet före avtalat avresedatum av någon orsak som inte kan tillskrivas konsumenten,] skall [konsumenten], om det är skäligt, ha rätt till gottgörelse från antingen arrangören eller återförsäljaren beroende på vad som krävs enligt ifrågavarande medlemsstats lagstiftning, utom om
            …
            
                     ii)
                  
                  
                     resepaketet ställs in på grund av force majeure (dock inte överbokning), dvs. extraordinära händelser som inte kan förutses och som den part som åberopar dem inte kan påverka och vars följder inte kan undvikas även med vederbörlig aktsamhet.”
                  
               
      
            9.
         
         
            I artikel 5.1–5.3 i nämnda direktiv stadgas följande:
            ”1.   Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den arrangör och/eller återförsäljare som är part i avtalet är ansvarig för att åtagandena enligt avtalet fullgörs på ett korrekt sätt, oavsett om dessa skall fullgöras av arrangören eller återförsäljaren eller av andra leverantörer av tjänster. Detta ansvar skall inte inverka på arrangörens eller återförsäljarens rätt att kräva ersättning av dessa övriga leverantörer av tjänster.
            2.   Vad gäller den skada som förorsakas konsumenten på grund av att avtalet inte fullgörs, skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att se till att arrangören eller återförsäljaren är ansvariga såvida avtalsbrottet inte orsakas av fel som vare sig begåtts av dem själva eller av någon annan leverantör av tjänster därför att
            
                     –
                  
                  
                     avtalsbrottet är orsakat av konsumenten,
                  
               
                     –
                  
                  
                     avtalsbrottet är orsakat av tredje man utan anknytning till de avtalade tjänsterna och har inte kunnat förutses eller undvikas,
                  
               
                     –
                  
                  
                     avtalsbrottet beror på force majeure enligt definitionen i artikel 4.6 [andra stycket led] ii eller på en händelse som arrangören eller återförsäljaren eller leverantören av tjänsten inte kunnat förutse eller undvika även om de hade iakttagit vederbörlig aktsamhet.
                  
               I de fall som anges i andra och tredje strecksatsen ovan skall arrangören eller återförsäljaren omedelbart bistå en konsument i svårigheter.
            I fråga om skador som uppkommer till följd av att de tjänster som ingår i resepaketet inte utförs eller utförs felaktigt, får medlemsstaterna tillåta att ersättningen begränsas i enlighet med internationella konventioner på detta område.
            I fråga om andra skador än personskador som uppkommer till följd av att de tjänster som ingår i resepaketet inte utförs eller utförs felaktigt, får medlemsstaterna tillåta att ersättningen begränsas i avtalet. Sådan begränsning får inte vara oskälig.
            3.   Förutom vad som sägs i punkt 2 fjärde stycket får inga undantag från bestämmelserna i punkt 1 och 2 förekomma i avtalet.”
         
      
            10.
         
         
            Direktiv 90/314 har med verkan den 1 juli 2018 upphävts genom direktiv (EU) 2015/2302. (
                  4
               ) Direktiv 90/314 är emellertid tillämpligt i det aktuella fallet med tanke på tidpunkten för de faktiska omständigheter som är i fråga i det nationella målet.
         
      
      
         B.
       
         Förenade kungarikets rätt
      
   
   
      1. 1992 års förordning
   
   
            11.
         
         
            Genom Package Travel, Package Holidays and Package Tours Regulation 1992 (1992 års förordning om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang) av den 22 december 1992 (
                  5
               ) (nedan kallad 1992 års förordning) införlivades direktiv 90/314 i Förenade kungariket.
         
      
            12.
         
         
            Regulation 15.1, 15.2 och 15.5 i 1992 års förordning har följande lydelse:
            ”1.   Den andra avtalsparten är ansvarig gentemot konsumenten för att åtagandena enligt avtalet fullgörs på ett korrekt sätt, oavsett om åtagandena ska fullgöras av den andra avtalsparten eller av andra tjänsteleverantörer, utan att detta påverkar den andra avtalspartens möjligheter att erhålla gottgörelse av, eller rättigheter att vidta rättsliga åtgärder mot, dessa andra tjänsteleverantörer.
            2.   Den andra avtalsparten är ansvarig gentemot konsumenten för skada som vållas denne genom att avtalet inte fullgörs, utom om bristerna i fullgörandet av avtalet inte beror på fel från den andra avtalspartens eller någon annan tjänsteleverantörs sida, därför att
            
                     a)
                  
                  
                     bristerna i fullgörandet av avtalet är orsakade av konsumenten,
                  
               
                     b)
                  
                  
                     bristerna är orsakade av tredje man utan anknytning till de avtalade tjänsterna och inte har kunnat förutses eller undvikas, eller
                  
               
                     c)
                  
                  
                     bristerna beror på
                     
                              i)
                           
                           
                              extraordinära händelser som inte kunde förutses, som den part som åberopar dem inte kunde påverka och vilkas följder inte skulle ha kunnat undvikas ens med vederbörlig aktsamhet, eller
                           
                        
                              ii)
                           
                           
                              en händelse som den andra avtalsparten eller tjänsteleverantören inte med vederbörlig omsorg skulle ha kunnat förutse eller förhindra.
                           
                        
               …
            5.   Med förbehåll för punkterna 3 och 4 ovan kan ansvar enligt punkterna 1 och 2 ovan inte uteslutas genom ett avtalsvillkor.”
         
      
      2. 1982 års lag
   
   
            13.
         
         
            Enligt section 13 i Supply of Goods and Services Act (1982 års lag om tillhandahållande av varor och tjänster) (
                  6
               ) av den 13 juli 1982 i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (nedan kallad 1982 års lag) skulle Kuoni utföra de tjänster som angavs i avtalet med rimlig omsorg och skicklighet.
         
      
      III. Bakgrund till det nationella målet
   
   
            14.
         
         
            Den 1 april 2010 ingick X och hennes make ett avtal med Kuoni enligt vilket Kuoni åtog sig att tillhandahålla en paketresa till Sri Lanka som omfattade flygresa tur och retur från Förenade kungariket samt 15 nätter på ett hotell med allt inkluderat (”all inclusive”) från den 8 till den 23 juli 2010.
         
      
            15.
         
         
            Punkt 2.2 i avtalet, som rör bokningsvillkoren, har följande lydelse:
            ”Ert avtal är med [Kuoni]. Vi kommer att se till att ni erhåller de olika tjänster som ingår i den semester som ni bokar hos oss.”
         
      
            16.
         
         
            Punkt 5.10 b i avtalet, som också rör bokningsvillkoren, har följande lydelse:
            ”… vi kommer att ta på oss ansvaret om det visar sig att någon del av de semesterarrangemang som ni bokade före er avresa från Förenade kungariket, på grund av fel från vår sida eller från våra ombuds eller leverantörers sida, inte motsvarar beskrivningen i broschyren eller inte håller rimlig standard, eller om ni eller någon i ert ressällskap avlider eller skadas till följd av en aktivitet som ingår i dessa semesterarrangemang. Vi påtar oss inte ansvaret om, och i den mån som, brister i era semesterarrangemang eller sådana dödsfall eller skador inte beror på fel från vår sida eller från våra ombuds eller leverantörers sida, utan har orsakats av er … eller beror på oförutsedda omständigheter som vi eller våra ombud eller leverantörer trots vederbörlig omsorg inte skulle ha kunnat förutse eller undvika.”
         
      
            17.
         
         
            På morgonen den 17 juli 2010 var X på väg till receptionen genom hotellträdgården. Hon träffade då N, elektriker anställd vid hotellet, som var i tjänst och bar hotellpersonalens uniform. Han föreslog för X att han skulle visa henne en genväg till receptionen. Därefter drog han in henne i ett teknikrum, där han överföll och våldtog henne.
         
      
            18.
         
         
            I det nationella målet har X yrkat skadestånd av Kuoni med anledning av överfallet och våldtäkten. Hon har därvid hävdat att överfallet och våldtäkten var en följd av brister i fullgörandet av det avtal som hon hade ingått med Kuoni samt att 1992 års förordning har åsidosatts. Kuoni har bestritt att det överfall och den våldtäkt som begicks av N utgjorde ett åsidosättande av bolagets åtaganden gentemot X i enlighet med avtalet eller 1992 års förordning. Till stöd för det argumentet har Kuoni åberopat punkt 5.10 b i avtalet och regulation 15.2 c ii) i 1992 års förordning.
         
      
            19.
         
         
            High Court (Överdomstolen, Förenade kungariket) ogillade X:s skadeståndstalan med motiveringen att de ”semesterarrangemang” som nämndes i punkt 5.10 b i avtalet inte innefattade en underhållspersonalmedlems beledsagande av en hotellgäst till receptionen. Obiter dictum slog High Court därutöver fast att Kuoni i alla händelser med framgång skulle ha kunnat åberopa den ansvarsfrihetsgrund som avses i regulation 15.2 c ii) i 1992 års förordning.
         
      
            20.
         
         
            Efter överklagande ogillades X:s talan även av Court of Appeal (England & Wales) (Appellationsdomstolen för England och Wales, Förenade kungariket). Majoriteten, bestående av domarna Sir Terence Etherton och Lady Justice Asplin, ansåg att en person som tillhörde hotellets underhållspersonal, som var känd för hotellgästen i den egenskapen och som beledsagade gästen till hotellets reception inte omfattades av punkt 5.10 b i avtalet. Enligt majoritetens uppfattning var avsikten med 1992 års förordning inte att göra det möjligt att väcka talan mot en researrangör med hänvisning till ett felaktigt beteende av en anställd hos en leverantör i fall där detta beteende inte var hänförligt till ”de arbetsuppgifter för vilka denne hade anställts” och där leverantören inte var ansvarig för andras handlande enligt den nationella rätt som var tillämplig på konsumenten eller enligt den utländska rätt som var tillämplig på nämnda leverantör. Majoriteten slog därutöver fast obiter dictum att Kuoni inte var ansvarigt vare sig i enlighet med punkt 5.10 b i avtalet eller i enlighet med regulation 15 i 1992 års förordning, eftersom N inte var ”leverantör” i den mening som avses i dessa bestämmelser.
         
      
            21.
         
         
            Den hänskjutande domstolen har påpekat att domaren Lord Justice Longmore, som var skiljaktig, framhöll att han var osäker på om hotellet enligt engelsk rätt inte skulle anses vara ansvarigt för en våldtäkt begången av en anställd som bar uniform och som för omvärlden framställdes som en pålitlig anställd. Longmore påpekade vidare att den bärande principen i engelsk rätt är att den som åtar sig ansvar enligt ett avtal är personligen ansvarig för avtalets fullgörande även om det är tredje part som ombesörjer detta fullgörande. Därutöver hävdade han att syftet med direktiv 90/314 och med 1992 års förordning i allt väsentligt var att ge semesterfirare som hade fått sin semester förstörd en möjlighet att väcka talan mot den andra avtalsparten. Enligt Longmore borde det överlåtas på researrangören att lösa frågan om konsekvenserna av den förstörda semestern tillsammans med sina avtalsmotparter, vilka sedan skulle kunna lösa problemen i tidigare led, antingen med sina egna anställda eller med sina underleverantörer. Slutligen hävdade han att det saknades fog för slutsatsen att begreppet ”leverantör”, i fall där en underleverantör eller en anställd var i fråga, skulle inskränkas till att avse hotellet samt att det inte rådde något som helst tvivel om att åtminstone vissa anställda var att anse som leverantörer.
         
      
            22.
         
         
            Domen överklagades till Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol), som ansåg sig ha att pröva två huvudsakliga frågor, nämligen för det första huruvida överfallet och våldtäkten på X skulle anses innebära att Kuoni hade brustit i fullgörandet av sina åtaganden enligt avtalet och för det andra – om den första frågan skulle besvaras jakande – huruvida Kuoni kunde befrias från ansvar för N:s handlande med stöd av punkt 5.10 b i avtalet och, i förekommande fall, regulation 15.2 c i 1992 års förordning.
         
      
            23.
         
         
            Den andra av dessa båda frågor ansåg sig Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol) inte kunna besvara utan att först ställa tolkningsfrågor till EU-domstolen. Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol) har bett EU-domstolen att inom ramen för förevarande begäran om förhandsavgörande utgå från att en hotellanställds beledsagande av X till receptionen var en tjänst som ingick i de ”semesterarrangemang” som Kuoni hade åtagit sig att tillhandahålla och att våldtäkten och överfallet ska anses innebära att fullgörandet av avtalet brast.
         
      
      IV. Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
   
   
            24.
         
         
            Mot bakgrund av detta beslutade Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol), genom beslut av den 24 juli 2019 som inkom till EU-domstolens kansli den 30 juli 2019, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
            
                     ”1)
                  
                  
                     När det föreligger brister i fullgörandet av ett avtal mellan en arrangör eller återförsäljare och en konsument om att tillhandahålla en paketresa som omfattas av … [direktiv 90/314] och dessa brister är en följd av handlingar som utförts av en anställd på ett hotellföretag som är leverantör av tjänster som omfattas av avtalet,
                     
                              a)
                           
                           
                              finns det då utrymme för att göra en sådan invändning som avses i andra delen av artikel 5.2 [första stycket] tredje strecksatsen [i direktiv 90/314], och, i så fall,
                           
                        
                              b)
                           
                           
                              vilka kriterier ska då den nationella domstolen tillämpa för att bedöma om den invändningen är tillämplig?
                           
                        
               
                     2)
                  
                  
                     När en arrangör eller återförsäljare ingår ett avtal med en konsument om att tillhandahålla en paketresa som omfattas av … [direktiv 90/314], och när ett hotellföretag tillhandahåller tjänster som omfattas av det avtalet, ska en anställd vid det hotellföretaget då själv betraktas som ’leverantör av tjänster’ i den mening som avses i artikel 5.2 [första stycket] tredje strecksatsen i [direktiv 90/314]?”
                  
               
      
            25.
         
         
            Skriftliga yttranden har ingetts av parterna i det nationella målet (
                  7
               ) och av Europeiska kommissionen. Domstolen har med stöd av artikel 76.2 i sina rättegångsregler beslutat att avgöra målet utan muntlig förhandling. Som en åtgärd för processledning ställde domstolen den 31 mars 2020 frågor till samtliga parter och berörda att besvaras skriftligen. Ovannämnda parter och kommissionen inkom inom den föreskrivna fristen med skriftliga yttranden avseende de frågor som nämnda åtgärder för processledning avsåg.
         
      
      V. Bedömning
   
   
            26.
         
         
            Den hänskjutande domstolen har ställt sin första tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida den ansvarsfrihetsgrund som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 är tillämplig på en paketresearrangör i ett fall där bristerna i fullgörandet av ett avtal mellan nämnda arrangör och en konsument är en följd av handlingar som har utförts av en anställd hos en tjänsteleverantör som har fullgjort det avtalet. Om den frågan besvaras jakande, önskar den hänskjutande domstolen också få klarhet i vilka kriterier som ska användas vid tillämpningen av nämnda ansvarsfrihetsgrund.
         
      
            27.
         
         
            Sin andra tolkningsfråga har den hänskjutande domstolen ställt för att få klarhet i huruvida en anställd hos en leverantör av tjänster inom ramen för ett resepaketavtal ska betraktas som ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314. (
                  8
               )
         
      
            28.
         
         
            Svaret på den första tolkningsfrågans led a beror på vilken räckvidd begreppet ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 90/314 ska tillmätas, vilket ju är ämnet för den andra tolkningsfrågan. Därför kommer jag att pröva de båda tolkningsfrågorna tillsammans.
         
      
            29.
         
         
            I samband med besvarandet av dessa frågor förefaller det mig lämpligt att inledningsvis erinra om syftet med direktiv 90/314 innan jag går närmare in på tillämpningsområdet för den ansvarsordning som inrättas genom det direktivet. Därvid kommer jag först att undersöka räckvidden för begreppet ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i artikel 5 i det direktivet och därefter se närmare på frågan huruvida den ansvarsfrihetsgrund som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen är tillämplig när bristerna i fullgörandet av ett paketreseavtal är en följd av handlingar som har utförts av en anställd hos en tjänsteleverantör som har fullgjort nämnda avtal. Eftersom jag kommer att föreslå domstolen att besvara den första frågans led a nekande, anser jag slutligen att det saknas anledning att besvara den första frågans led b, som rör kriterierna för tillämpning av den ansvarsfrihetsgrund som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314.
         
      
      
         A.
       
         Inledande anmärkningar om syftet med direktiv 90/314
      
   
   
            30.
         
         
            Jag inleder min bedömning med att erinra om syftet med direktiv 90/314, eftersom jag anser att detta gör det lättare att förstå sammanhanget för den ansvarsordning för paketresearrangörer som inrättas genom det direktivet.
         
      
            31.
         
         
            Härvidlag vill jag börja med att påpeka att det direktivet är en av ett antal unionsrättsakter avseende harmonisering på området materiell civilrätt som har antagits med stöd av artikel 100a i EEG‑fördraget (nu i ändrad lydelse artikel 114 FEUF). Att detta är den rättsliga grunden innebär att behoven i fråga om konsumentskydd beaktas i direktivet (
                  9
               ) i samverkan med de behov som har samband med förverkligandet av den inre marknaden. (
                  10
               ) Av första till tredje skälen i direktiv 90/314 framgår att fastställandet av gemensamma regler för resepaket bidrar till att hindren för ett fritt tillhandahållande av tjänster undanröjs och till att snedvridningen av konkurrensen mellan näringsidkare som är etablerade i olika medlemsstater avhjälps, samtidigt som konsumenterna kan ”dra nytta av jämförbara villkor när de köper ett resepaket i en medlemsstat”, oavsett vilken. (
                  11
               )
         
      
            32.
         
         
            Domstolen har härvidlag uttalat att den omständigheten att direktiv 90/314 är avsett att säkerställa att vissa andra syften uppnås inte är av sådan beskaffenhet att den utesluter att bestämmelserna i det direktivet även syftar till att skydda konsumenterna. (
                  12
               ) Domstolen har således slagit fast i sin praxis att nämnda direktiv syftar till att garantera en hög konsumentskyddsnivå. (
                  13
               )
         
      
            33.
         
         
            Detta är alltså sammanhanget dels mer allmänt för den ansvarsordning för paketresearrangörer som inrättas genom nämnda direktiv, dels mer specifikt för de därtill hörande ansvarsfrihetsgrunderna.
         
      
      
         B.
       
         Tillämpningsområdet för den ansvarsordning för paketresearrangörer som inrättas genom artikel 5 i direktiv 90/314
      
   
   
      1. Allmänna synpunkter
   
   
            34.
         
         
            Inledningsvis vill jag erinra om att den ansvarsordning som inrättas genom direktiv 90/314 avser ansvar inom avtalsförhållanden och grundar sig på den allmänna principen att gäldenären är ansvarig för brister i fullgörandet av avtalet mellan parterna. Brister i fullgörandet av ett åtagande ska här förstås i vid bemärkelse som varje underlåtenhet att fullgöra ett avtalsenligt åtagande. Denna definition av brister i fullgörandet av ett åtagande är hörnstenen i det system för ansvar inom avtalsförhållanden enligt vilket den ena parten i ett avtal kan väcka talan mot den andra parten om denna inte fullgör alla sina åtaganden enligt avtalet. (
                  14
               )
         
      
            35.
         
         
            Vidare vill jag påpeka att det av artikel 1 och artikel 2 leden 1 och 2 i direktiv 90/314 framgår att ett paketreseavtal består av flera delar, närmare bestämt transport, inkvartering och andra turisttjänster, vilka säljs eller bjuds ut till försäljning till ett totalpris (
                  15
               ) men tillhandahålls av flera tjänsteleverantörer i en annan medlemsstat eller i ett tredjeland. (
                  16
               ) Att paketreseavtal således är komplexa företeelser är enligt min uppfattning en del av förklaringen till att unionslagstiftaren i nämnda direktiv har ägnat uppmärksamhet åt frågan om en hög konsumentskyddsnivå och med anledning därav har inrättat – i artikel 5 i direktivet – en ansvarsordning för arrangörer (och/eller återförsäljare). Syftet med att det i den artikeln föreskrivs en uppsättning regler för skyldigheten att gottgöra skador som drabbar konsumenter är nämligen att göra det lättare för konsumenter (
                  17
               ) att ställa paketresearrangörer till svars.
         
      
      2. Paketresearrangörers ansvar gentemot konsumenter i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 90/314
   
   
            36.
         
         
            Den arrangör (och/eller återförsäljare) som är part i ett paketreseavtal är enligt artikel 5.1 i direktiv 90/314 ansvarig gentemot konsumenten för att åtagandena enligt avtalet fullgörs på ett korrekt sätt, oavsett om dessa ska fullgöras av arrangören eller återförsäljaren själv eller av andra tjänsteleverantörer; detta ansvar ska inte inverka på arrangörens (och/eller återförsäljarens) rätt att kräva ersättning av sådana andra tjänsteleverantörer. (
                  18
               )
         
      
            37.
         
         
            Enligt min uppfattning framgår det tydligt av den bestämmelsens lydelse att arrangören är personligen ansvarig gentemot konsumenten för att avtalet fullgörs på ett korrekt sätt även om avtalet fullgörs av en ”annan leverantör av tjänster”. (
                  19
               ) Generaladvokaten Tizzano gjorde härvidlag likaså bedömningen att ”[n]är det särskilt gäller den aspekt som hänför sig till det avtalsmässiga ansvaret måste karaktären på trepartsförhållandet mellan arrangören och/eller återförsäljaren, konsumenten och [leverantören av] tjänsten anges på sådant sätt att det i allmänhet går att bland de förstnämnda (arrangören eller återförsäljaren) urskilja den som skall identifieras som [ensam] ersättningsskyldig gentemot konsumenten för skada som åsamkats denne genom att avtalet inte fullgjorts eller fullgjorts på ett felaktigt sätt”. (
                  20
               )
         
      
            38.
         
         
            Detta innebär i allt väsentligt att konsumenten har möjlighet att väcka talan mot den arrangör som är part i avtalet. (
                  21
               ) Av artikel 5.3 i direktiv 90/314 framgår också att en domstol skulle ogiltigförklara eventuella avtalsvillkor med innebörden att arrangören befriades från ansvar för att andra tjänsteleverantörer inte hade fullgjort avtalet eller hade fullgjort detta på ett felaktigt sätt. (
                  22
               )
         
      
            39.
         
         
            Därutöver förefaller det mig viktigt att framhålla att unionslagstiftaren har eftersträvat en hög konsumentskyddsnivå även genom att inom ramen för artikel 5.1 i direktiv 90/314 välja att ge arrangören möjlighet att i förekommande fall kräva ersättning av ”övriga leverantörer av tjänster”. Syftet med detta är nämligen att undvika att den omständigheten att konsumenterna har godtagit de allmänna villkoren enligt paketreseavtalet leder till att de tvekar att väcka skadeståndstalan eller till att de måste väcka talan mot flera olika parter för att kunna få gottgörelse för den skada som de har åsamkats genom bristerna i fullgörandet av det avtalet.
         
      
            40.
         
         
            Som kommissionen har påpekat i sitt svar på en fråga från domstolen, är syftet med den ordning för ansvar inom avtalsförhållanden som inrättas genom nämnda direktiv att ansvaret för samtliga fall där fullgörandet av avtalet brister ska samlas hos arrangören, så att konsumenten åtminstone förfogar över en potentiell svarande att kräva skadestånd av. Detta möjliggör en hög konsumentskyddsnivå. Arrangörens ansvar enligt direktiv 90/314 grundar sig nämligen på sambandet mellan å ena sidan de handlingar eller underlåtenheter som har vållat konsumentens förlust eller skada och å andra sidan de åtaganden som följer av avtalet om en paketresa i den mening som ges av definitionen i artikel 2 led 1 i det direktivet. (
                  23
               )
         
      
            41.
         
         
            Den grundläggande fråga som uppkommer är därför huruvida åtagandena enligt paketreseavtalet såsom detta definieras i artikel 2 led 5 i direktiv 90/314 har fullgjorts på ett korrekt sätt i den mening som avses i artikel 5.1 i det direktivet. (
                  24
               )
         
      
            42.
         
         
            Härvidlag noterar jag att vad som behöver slås fast är dels vilka avtalsenliga åtaganden som följer av paketreseavtalet, dels hur dessa åtaganden ska fullgöras. Enligt de allmänna reglerna för ansvar inom avtalsförhållanden saknar det alltså betydelse huruvida den som konkret har brustit i fullgörandet av sådana åtaganden är arrangören eller en annan tjänsteleverantör – det är i alla händelser arrangören som är ansvarig gentemot konsumenten. Vad som är i fråga är således ett strikt ansvar som paketresearrangören har gentemot konsumenten. (
                  25
               )
         
      
            43.
         
         
            Det måste emellertid också erinras om att det i artikel 5.1 i direktiv 90/314 anges bland annat att ”[m]edlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den arrangör … som är part i avtalet är ansvarig [gentemot konsumenten] för att åtagandena enligt avtalet fullgörs på ett korrekt sätt”. Som kommissionen också på goda grunder har påtalat, bestäms räckvidden för arrangörens ansvar alltså av den lag som är tillämplig på paketreseavtalet. (
                  26
               )
         
      
            44.
         
         
            Härvidlag ska det framhållas att en gäldenärs ansvar inom ett avtalsförhållande inte är principiellt strikt, utan gäldenären kan befrias från ansvar om vissa rekvisit är uppfyllda. I den ordning för arrangörers ansvar som inrättas genom direktiv 90/314 är arrangören exempelvis, i kraft av artikel 5.2 i det direktivet, inte ansvarig för brister i fullgörandet av avtalet om dessa inte kan tillskrivas arrangören. Dessutom är arrangörens ansvar underkastat de villkor för ansvarsbegränsning som anges i artikel 5.2 tredje och fjärde styckena i direktiv 90/314. (
                  27
               ) Dessa bestämmelser avser de begränsningar som medlemsstaterna får tillåta i fråga om gottgörelse av skador till följd av brister i fullgörandet av avtalet. (
                  28
               ) Det ska också erinras om att det i artikel 5.3 i det direktivet slås fast att ”inga undantag från bestämmelserna i punkt 1 och 2 [i artikel 5 får] förekomma i avtalet”. (
                  29
               )
         
      
            45.
         
         
            Som jag har visat ovan i min diskussion av artikel 5.1 i direktiv 90/314, är den bestämmelsen tydligt och otvetydigt formulerad såvitt avser paketresearrangörers ansvar, och dessutom får den bokstavliga tolkningen därav stöd i det direktivets struktur och syfte liksom i den bestämmelsens ändamål. (
                  30
               )
         
      
            46.
         
         
            Av det ovan anförda följer att arrangören är ansvarig gentemot konsumenten och att ansvarsfrihetsgrunderna enligt artikel 5.2 i direktiv 90/314 därför i princip kan tänkas vara tillämpliga. (
                  31
               )
         
      
            47.
         
         
            I det aktuella fallet, när det gäller huruvida åtagandena enligt paketreseavtalet mellan Kuoni och X har fullgjorts på ett korrekt sätt i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 90/314, förefaller det i detta skede av bedömningen relevant att erinra om att den hänskjutande domstolen har bett EU-domstolen att utgå från att en hotellanställds beledsagande av X till receptionen var en tjänst som ingick i de ”semesterarrangemang” som Kuoni hade åtagit sig att tillhandahålla och att det överfall och den våldtäkt som begicks i samband med tillhandahållandet av den tjänsten ska anses innebära att fullgörandet av avtalet brast. (
                  32
               )
         
      
            48.
         
         
            Det behöver därför undersökas huruvida en anställd hos en leverantör av tjänster inom ramen för ett resepaketavtal med avseende på den ansvarsordning som inrättas genom direktiv 90/314 kan betraktas som ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i det direktivet.
         
      
            49.
         
         
            För att kunna avgöra detta kommer jag i det följande att se närmare på räckvidden för begreppet ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i direktiv 90/314.
         
      
      3. Innebörden i och räckvidden för begreppet ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i direktiv 90/314
   
   
            50.
         
         
            Inledningsvis vill jag framhålla att X, Kuoni, ABTA och kommissionen alla anser att den hotellanställde inte själv kan betraktas som leverantör av tjänster. X har emellertid gjort gällande att den anställde som tillhandahåller den bristfälliga tjänsten under vissa särskilda omständigheter kan betraktas som leverantör av tjänster, om en annan kvalificering skulle medföra att konsumenten gick miste om det skydd som ges genom artikel 5 i direktiv 90/314.
         
      
            51.
         
         
            Begreppet ”leverantör av tjänster” definieras inte i direktiv 90/314, som inte heller innehåller någon hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av det begreppets innebörd och räckvidd.
         
      
            52.
         
         
            Enligt domstolens fasta praxis följer det såväl av kravet på en enhetlig tillämpning av unionsrätten som av likhetsprincipen att ordalydelsen i en unionsbestämmelse som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar för fastställandet av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde i regel ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen, med beaktande av det sammanhang i vilket bestämmelsen förekommer och det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen. (
                  33
               )
         
      
            53.
         
         
            Härvidlag vill jag till att börja med framhålla att när en anställd hos en leverantör av tjänster tillhandahåller de tjänster som föreskrivs i ett paketreseavtal, har denne en underordnad ställning i förhållande till sin arbetsgivare. Så är däremot inte fallet när tjänster tillhandahålls mot vederlag av en leverantör av tjänster – exempelvis ett hotell, en restaurang, en utflyktsguide eller en sportinstruktör; huruvida det rör sig om en fysisk eller juridisk person saknar därvidlag betydelse.
         
      
            54.
         
         
            De motsvarigheter till uttrycket ”leverantör av tjänster” som används i de olika språkversionerna av artikel 5 i direktiv 90/314 för enligt min uppfattning tankarna till en fysisk eller juridisk person som tillhandahåller tjänster mot vederlag. (
                  34
               )
         
      
            55.
         
         
            Vidare förefaller det mig lämpligt att påpeka att uttrycket ”leverantör av tjänster” förekommer endast i artikel 5 i direktiv 90/314. (
                  35
               ) Detta begrepp används således uteslutande på tal om arrangörers (och/eller återförsäljares) ansvar för brister i fullgörandet av åtaganden enligt paketreseavtal med konsumenter. Som framgår av definitionen av begreppet ”resepaket” i artikel 2 led 1 i det direktivet, avser dessa åtaganden de tjänster som föreskrivs i paketreseavtalet, närmare bestämt transport- och inkvarteringstjänster samt andra turisttjänster (utflykter, kurser, måltider och liknande). Däremot hänvisas det inte i någon av bestämmelserna i nämnda direktiv till anställda hos leverantörer av tjänster. Jag vill också erinra om att unionslagstiftaren har valt att ge arrangörer möjlighet att rikta regresskrav mot leverantörer av tjänster men det finns inte någon liknande möjlighet för denna arrangör att rikta krav mot anställda hos leverantörer av tjänster.
         
      
            56.
         
         
            Jag anser därför att en anställd hos en leverantör av tjänster inte själv kan betraktas som ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i direktiv 90/314.
         
      
            57.
         
         
            I det aktuella fallet är det avgörande emellertid inte att fastställa huruvida en anställd hos en tjänsteleverantör själv kan betraktas som leverantör av tjänster, utan huruvida den ansvarsordning som inrättas genom artikel 5 i direktiv 90/314 innebär att en handling eller underlåtenhet av en anställd hos en tjänsteleverantör som fullgör avtalet är att likställa med en handling eller underlåtenhet av tjänsteleverantören själv.
         
      
            58.
         
         
            Det är mot den bakgrunden som jag avser att pröva frågan om tillämpligheten av ansvarsfrihetsgrunden i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314.
         
      
      
         C.
       
         Huruvida ansvarsfrihetsgrunden i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 är tillämplig när brister i fullgörandet av ett paketreseavtal beror på handlingar av en anställd hos en tjänsteleverantör som fullgör det avtalet
      
   
   
      1. Allmänna synpunkter
   
   
            59.
         
         
            Jag anser det viktigt att erinra om att varje tjänsteleverantör fullgör sina avtalsenliga åtaganden med hjälp av sin egen organisationsstruktur (arbetsfördelning mellan anställda, praktikanter och så vidare). Den strukturen kan i hög grad skilja sig åt mellan olika tjänsteleverantörer, exempelvis mellan ett femstjärnigt hotell och ett litet familjehotell. När det ska avgöras huruvida arrangören eller dennes tjänsteleverantör kan hållas ansvarig, är det därför inte nödvändigt att veta vem som konkret har fullgjort de avtalsenliga åtagandena.
         
      
            60.
         
         
            Den fråga som behöver ställas för att det ska kunna slås fast huruvida ansvarsfrihetsgrunden i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 är tillämplig i en sådan situation som den i det nationella målet är därför följande: under vilka omständigheter är det inom ramen för den ansvarsordning som inrättas genom direktiv 90/314 möjligt att hålla en tjänsteleverantör ansvarig för handlingar eller underlåtenheter, inbegripet uppsåtliga fel, av en anställd hos tjänsteleverantören?
         
      
            61.
         
         
            Den frågan kommer jag att besvara i det följande.
         
      
      2. Omständigheter under vilka det inom ramen för den ansvarsordning som inrättas genom direktiv 90/314 är möjligt att hålla en arbetsgivare/tjänsteleverantör ansvarig för handlingar eller underlåtenheter av en anställd hos tjänsteleverantören
   
   
            62.
         
         
            Jag erinrar inledningsvis om att arrangörens ansvar i den mening som avses i direktiv 90/314 inskränker sig till fullgörandet av avtalsenliga åtaganden. Som jag redan har påpekat, grundar sig detta ansvar på sambandet mellan å ena sidan de handlingar eller underlåtenheter som har vållat konsumentens förlust eller skada och å andra sidan de åtaganden som följer av paketreseavtalet. (
                  36
               ) Brister i fullgörandet av avtalet som beror på handlingar eller underlåtenheter vilka har samband med den skada som konsumenten har vållats och vilka har begåtts av en anställd i samband med fullgörandet av de avtalsenliga åtagandena ska därför tillskrivas arrangören och arbetsgivaren/tjänsteleverantören. Om så inte var fallet, skulle en arrangör synnerligen enkelt kunna undvika allt ansvar för att ett paketreseavtal fullgjordes på ett korrekt sätt genom att delegera fullgörandet av avtalet till en tjänsteleverantör, vars anställda då skulle vara de som konkret fullgjorde åtagandena enligt nämnda avtal.
         
      
            63.
         
         
            Vidare noterar jag att arrangören i kraft av artikel 5.1 i direktiv 90/314 är ansvarig dels för handlingar och underlåtenheter som en anställd hos en tjänsteleverantör begår i samband med fullgörandet av de avtalsenliga åtaganden som anges i avtalet, såsom detta definieras i artikel 2 led 5 i det direktivet, dels för handlingar och underlåtenheter som en sådan anställd begår i samband med fullgörandet av åtaganden som anses vara direkt knutna till de tjänster som avses i artikel 2 led 1 b i samma direktiv. (
                  37
               )
         
      
            64.
         
         
            Närmare bestämt gäller i överensstämmelse med definitionen av ”resepaket” i artikel 2 led 1 b i direktiv 90/314 att inkvarteringstjänster är en av de tre kategorier av tjänster som arrangören kan sälja eller bjuda ut till försäljning. Inkvarteringstjänster tillhandahålls i regel av ett hotell och ombesörjs av hotellets anställda, som i sin tur fullgör de avtalsenliga åtaganden gentemot hotellet som åligger dem i kraft av deras anställningsavtal. Dessa åtaganden kan bland annat innefatta bagagebärning, måltidsservice, bilparkering, receptionstjänster, bordsservering, rumsservering, cykeluthyrning, städning och underhåll. Detta är således tjänster som är direkt knutna till den inkvarteringstjänst som hotellet tillhandahåller inom ramen för paketreseavtalet.
         
      
            65.
         
         
            Mot bakgrund av detta anser jag att en hotellanställd i princip kan anses fullgöra avtalsenliga åtaganden som följer av ett paketreseavtal när han eller hon är i tjänst, bär hotellpersonalens uniform och således för hotellgästerna/konsumenterna framstår som någon man kan lita på, oberoende av huruvida dessa åtaganden fullgörs i hotellets lokaler eller utanför dess anläggning, under förutsättning att det är fråga om åtaganden som följer av paketreseavtalet eller åtaganden som anses vara direkt knutna till de tjänster som arrangören har sålt eller bjudit ut till försäljning inom ramen för det avtalet. (
                  38
               )
         
      
            66.
         
         
            Om bagagebärning, anläggningsunderhåll och beledsagande av hotellgäster till receptionen utgör antingen tjänster som är direkt knutna till inkvarteringstjänsten eller tjänster som direkt föreskrivs i avtalet, innebär detta att arrangören är ansvarig om hotellets bagagebärare skadar eller tappar bort väskor, överfaller en hotellgäst i samband med fullgörandet av åtagandet att beledsaga denne till rummet eller till receptionen, spiller ut soppa över en hotellgäst så att denne bränner sig eller överfaller en hotellgäst i samband med bordsservering.
         
      
            67.
         
         
            I samtliga dessa fall måste det anses att fullgörandet av avtalet har brustit och att den hotellanställdes handlande därför ska tillskrivas tjänsteleverantören inom ramen för den ansvarsordning för paketresearrangörer som inrättas genom artikel 5 i direktiv 90/314.
         
      
            68.
         
         
            Däremot saknar arrangören ansvar för skada som förorsakas en konsument i den mening som avses i artikel 5.2 i det direktivet i fall där en hotellanställd utanför sin arbetstid eller under en ledig dag överfaller en hotellgäst. Då rör det sig nämligen inte om en skada som har uppkommit i samband med att tjänsteleverantören har fullgjort sina avtalsenliga åtaganden.
         
      
            69.
         
         
            Arrangören är således i kraft av artikel 5.1 i direktiv 90/314 ansvarig dels för handlingar och underlåtenheter begångna av en anställd hos en tjänsteleverantör i samband med fullgörandet av de avtalsenliga åtaganden som anges i avtalet, såsom detta definieras i artikel 2 led 5 i det direktivet, dels för handlingar och underlåtenheter begångna av en sådan anställd i samband med fullgörandet av åtaganden som anses vara direkt knutna till de tjänster som anges i artikel 2 led 1 b i det direktivet.
         
      
            70.
         
         
            Det har således klargjorts under vilka omständigheter det inom ramen för den ansvarsordning som inrättas genom direktiv 90/314 är möjligt att tillskriva en tjänsteleverantör en handling eller underlåtenhet som har begåtts av dennes anställde. Därmed återstår det endast en sista fråga att pröva, nämligen vad som är skillnaden mellan ”force majeure” och en ”händelse som arrangören … eller leverantören av tjänsten inte kunnat förutse eller undvika även om de hade iakttagit vederbörlig aktsamhet”.
         
      
      3. Skillnaden mellan ”force majeure” och en ”händelse som arrangören … eller leverantören av tjänsten inte kunnat förutse eller undvika även om de hade iakttagit vederbörlig aktsamhet”
   
   
            71.
         
         
            I artikel 5.2 i direktiv 90/314 stadgas att arrangören (och/eller återförsäljaren) är ansvarig för skada som förorsakas konsumenten på grund av att avtalet inte fullgörs, utom om avtalsbrottet inte kan tillskrivas vare sig arrangören själv eller någon annan tjänsteleverantör, på grund av att någon av ansvarsfrihetsgrunderna i den bestämmelsen är tillämplig. Den ansvarsfrihetsgrund som anges i artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen avser fall där ett avtalsbrott beror på force majeure eller på en händelse som arrangören eller tjänsteleverantören inte skulle ha kunnat förutse eller undvika ens genom iakttagande av vederbörlig aktsamhet. (
                  39
               )
         
      
            72.
         
         
            X har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att de båda fallen i artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 ska läsas som en helhet.
         
      
            73.
         
         
            Jag delar inte den åsikten.
         
      
            74.
         
         
            För det första framgår det tydligt av lydelsen av artikel 5.2 i direktiv 90/314 och av användningen av den disjunktiva konjunktionen ”eller” att unionslagstiftaren har velat göra åtskillnad mellan å ena sidan force majeure och å andra sidan händelser som arrangören eller tjänsteleverantören inte skulle ha kunnat förutse eller undvika ens genom iakttagande av vederbörlig aktsamhet.
         
      
            75.
         
         
            För det andra noterar jag att ”force majeure” (första delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen) definieras i artikel 4.6 andra stycket led ii) i direktiv 90/314 som ”extraordinära händelser som inte kan förutses och som den part som åberopar dem inte kan påverka och vars följder inte kan undvikas även med vederbörlig aktsamhet”. (
                  40
               ) Den definitionen innefattar tre olika rekvisit som är kumulativa och således alla måste vara uppfyllda för att en arrangör ska befrias från ansvar.
         
      
            76.
         
         
            Detta gäller däremot inte för sådana händelser som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i det direktivet. Unionslagstiftaren har nämligen där använt den disjunktiva konjunktionen ”eller”, vilket betyder att en arrangör kan befrias från ansvar om han kan styrka att varken han själv eller hans tjänsteleverantör skulle ha kunnat förutse en händelse eller (inte kumulativt, utan alternativt) undvika denna händelse ens om de hade vidtagit samtliga nödvändiga åtgärder för det ändamålet. Med andra ord kan arrangören endast befrias från ansvar om det visar sig att han själv eller tjänsteleverantören varken skulle ha kunnat förutse eller undvika den berörda händelsen.
         
      
            77.
         
         
            Det är således uppenbart dels att de båda fall som nämns i artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 är separata, dels att de omständigheter som är i fråga i det nationella målet inte kan anses utgöra force majeure.
         
      
      4. Sådana händelser som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314
   
   
            78.
         
         
            Andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 avser situationer där ett avtalsbrott beror på ”en händelse som arrangören … eller leverantören av tjänsten inte kunnat förutse eller undvika även om de hade iakttagit vederbörlig aktsamhet”.
         
      
            79.
         
         
            I det aktuella fallet anser jag att det överfall och den våldtäkt på hotellgästen X som den hotellanställde N gjorde sig skyldig till i samband med sitt fullgörande av det avtalsenliga åtagandet att beledsaga X till receptionen inte är att anse som en ”händelse” i den mening som avses i den bestämmelsen.
         
      
            80.
         
         
            Ordet ”händelse” i nämnda bestämmelse kan nämligen inte innefatta handlingar eller underlåtenheter, inbegripet uppsåtliga fel, som begås av en anställd hos en tjänsteleverantör i samband med fullgörandet av åtaganden som följer av paketreseavtalet. För att sådana handlingar eller underlåtenheter ska utgöra en ”händelse” i den mening som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314, måste det röra sig antingen om en händelse som faller utanför tjänsteleverantörens organisationsstruktur eller om en objektiv omständighet. Det aktuella begreppet ”händelse” kan aldrig innefatta uppsåtliga fel som i sig innebär att fullgörandet av avtalsenliga åtaganden brister. Det skulle till och med vara ologiskt att vilja analysera huruvida de uppsåtliga handlingar som begås av en tjänsteleverantör är av sådan karaktär att de kan förutses eller undvikas. Detta gäller även när dessa handlingar begås av tjänsteleverantörens anställda.
         
      
            81.
         
         
            Som jag har slagit fast i punkt 56 i detta förslag till avgörande, kan en anställd hos en tjänsteleverantör inte själv betraktas som ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i direktiv 90/314. En sådan anställds agerande ska emellertid tillskrivas tjänsteleverantören/arbetsgivaren och arrangören i den mån som det äger rum i samband med fullgörandet av de åtaganden som följer av paketreseavtalet. Under sådana omständigheter är detta agerande nämligen inte att betrakta som en ”händelse” i den mening som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314. Annorlunda uttryckt ska ett fel begånget av en anställd hos en tjänsteleverantör som föranleder brister i fullgörandet av avtalet likställas med ett fel begånget av tjänsteleverantören själv. I ett sådant fall föreligger alltså inte den ansvarsfrihetsgrund som avses i den bestämmelsen.
         
      
            82.
         
         
            Således ska det överfall och den våldtäkt som N begick mot X betraktas som en handling som ska tillskrivas hotellet, varför Kuoni inte kan befrias från det ansvar som åvilar bolaget i dess egenskap av arrangör av paketresan.
         
      
            83.
         
         
            Detta är den enda tolkning som kan garantera en hög nivå på konsumentskyddet och hindra att nivån på detta skydd sänks avsevärt i fall där tjänsteleverantörers anställda begår allvarliga fel. Varje annan tolkning skulle nämligen medföra att sådana allvarliga fel kunde betraktas som ”oförutsebara eller oundvikliga” händelser i den mening som åsyftas i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314.
         
      
            84.
         
         
            Med tanke på hur jag föreslår att den första tolkningsfrågans led a ska besvaras, saknas det anledning att besvara frågan om vilka kriterier som ska tillämpas vid bedömning av huruvida en viss händelse inte kunde förutses eller undvikas i den mening som åsyftas i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314.
         
      
      VI. Förslag till avgörande
   
   
            85.
         
         
            Mot bakgrund av det ovan anförda förslår jag att EU-domstolen ska besvara frågorna från Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol) på följande sätt:
            
                     1)
                  
                  
                     En anställd hos en leverantör av paketresetjänster kan inte själv betraktas som ”leverantör av tjänster” i den mening som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Arrangören är ansvarig dels för handlingar och underlåtenheter som en anställd hos en tjänsteleverantör begår i samband med fullgörandet av de avtalsenliga åtaganden som anges i avtalet, såsom detta definieras i artikel 2 led 5 i det direktivet, dels för handlingar och underlåtenheter som en sådan anställd begår i samband med fullgörandet av åtaganden som anses vara direkt knutna till de tjänster som avses i artikel 2 led 1 b i samma direktiv. Den ansvarsfrihetsgrund för paketresearrangörer som avses i andra delen av artikel 5.2 första stycket tredje strecksatsen i direktiv 90/314 är således inte tillämplig när bristerna i fullgörandet av ett avtal mellan en arrangör och en konsument är en följd av handlingar som har utförts av en anställd hos en tjänsteleverantör som har fullgjort nämnda avtal.
                  
               
      (
         1
      )	Originalspråk: franska.
   (
         2
      )	Samuel, G., & Rinkes, J.G.J., ”The English law of obligations”, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft, P.-C. Müller-Graff (red.), Nomos, Baden-Baden, 1999, s. 163–381, särskilt s. 206 och 207. Se även Samuel, G., & Rinkes, J.G.J., The English law of obligations in comparative context, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1991, s. 4–21.
   (
         3
      )	Se tredje skälet i rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT L 158, 1990, s. 59; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 53).
   (
         4
      )	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 25 november 2015 om paketresor och sammanlänkade researrangemang, om ändring av [Europaparlamentets och rådets] förordning (EG) nr 2006/2004 och Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU samt om upphävande av rådets direktiv 90/314/EEG (EUT L 326, 2015, s. 1).
   (
         5
      )	SI 1992/3288.
   (
         6
      )	UK Public General Acts 1982 c. 29.
   (
         7
      )	Av begäran om förhandsavgörande framgår att Supreme Court of the United Kingdom (Förenade kungarikets högsta domstol) har tillåtit ABTA Ltd (Association of British Travel Agents) att intervenera i målet om överklagande.
   (
         8
      )	Det förefaller väsentligt att förklara varför den hänskjutande domstolen har ställt denna andra fråga. Som jag förstår saken, står bakgrunden till denna fråga att finna i Lord Justice Longmores skiljaktiga mening, som har nämnts i punkt 21 i detta förslag till avgörande. Av de i begäran om förhandsavgörande återgivna passagerna ur hans skiljaktiga mening framgår att han anser att hotellet tillhandahåller en tjänst som består i att det bistår sina gäster och att det ombesörjer denna tjänst via sina anställda. Härvidlag har domaren Longmore förklarat att frågan huruvida även N tillhandahöll den tjänsten har grundläggande betydelse vid prövningen av de ansvarsfrihetsgrunder som avses i artikel 5.2 i direktiv 90/314. Om det enbart var hotellet som tillhandahöll den tjänsten, skulle Kuoni med största sannolikhet befrias från ansvar, eftersom bristerna i fullgörandet inte kunde tillskrivas vare sig Kuoni eller hotellet. Då skulle bristerna i fullgörandet vara att hänföra till en händelse som varken Kuoni eller hotellet skulle ha kunnat förutse eller undvika ens om de hade iakttagit vederbörlig aktsamhet. Hotellet hade nämligen inte underlåtit att begära referenser av N och saknade skäl att anta, på grund av hans tidigare uppträdande i yrket eller på grund av andra omständigheter, att han skulle komma att våldta en hotellgäst. Om det däremot var N som tillhandahöll tjänsten att bistå hotellgästerna, i stället för eller jämte hotellet, skulle han (i egenskap av leverantör) ha kunnat förutse eller undvika sitt eget brottsliga handlande.
   (
         9
      )	Se artikel 100a.3 i EEG-fördraget (nu i ändrad lydelse artikel 114.3 FEUF).
   (
         10
      )	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet Leitner (C‑168/00, EU:C:2001:476, punkterna 2 och 3).
   (
         11
      )	Se tredje skälet i direktiv 90/314.
   (
         12
      )	Se dom av den 8 oktober 1996, Dillenkofer m.fl. (C‑178/94, C‑179/94 och C‑188/94–C‑190/94, EU:C:1996:375, punkt 39). Se även fjärde skälet i direktiv 90/314.
   (
         13
      )	Se, bland annat, dom av den 8 oktober 1996, Dillenkofer m.fl. (C‑178/94, C‑179/94 och C‑188/94–C‑190/94, EU:C:1996:375, punkt 39), dom av den 12 mars 2002, Leitner (C‑168/00, EU:C:2002:163, punkt 22), dom av den 16 februari 2012, Blödel-Pawlik (C‑134/11, EU:C:2012:98, punkt 24), och beslut av den 16 januari 2014, Baradics m.fl. (C‑430/13, EU:C:2014:32, punkt 36).
   (
         14
      )	Se Machnikowski, P., & Szpunar, M., ”Chapter 8: Remedies. General Provisions”, Contract II. General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Sellier, München, 2009, s. 401–404, särskilt s. 403, art. 8:101, 5.
   (
         15
      )	Genom den aktuella definitionen av termen ”resepaket” preciseras tillämpningsområdet för de regler som rör brister i fullgörandet av paketreseavtal. Se Machnikowski, P., ”Chapter 7: Performance of Obligations. Specific Provisions – Part E: Package Travel Contracts”, Contract II. General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, a.a., s. 380–398, särskilt s. 384, art. 7:E-02, 6.
   (
         16
      )	Artikel 1 i direktiv 90/314 avser ”resepaket som säljs eller bjuds ut till försäljning inom [unionens] territorium”. Termen ”arrangör av resepaket” definieras i artikel 2 led 2 i direktiv 90/314 som ”en person som inte enbart i enstaka fall anordnar resepaket och som direkt eller genom en återförsäljare säljer eller bjuder ut dem till försäljning”. Härvidlag noterar jag att eftersom det i engelsk obligationsrätt görs tydlig åtskillnad mellan försäljning av varor (”sale of goods”) och tillhandahållande av tjänster (”supply of services”), beror distinktionen mellan fel (”fault”) och strikt ansvar (”strict liability”) till stor del på åtskillnaden mellan tjänsteavtal (section 13 i 1982 års lag) och varuleveransavtal (section 14 i 1982 års lag). Se Samuel, G., & Rinkes, J.G.J., ”The English law of obligations”, a.a., s. 209, och Montanier, J.-C., & Samuel, G., Le contrat en droit anglais, PUG, 1999, s. 92. Som jag har påpekat i inledningen till detta förslag till avgörande är det emellertid just sådana skillnader mellan olika medlemsstaters lagstiftning och praxis i fråga om paketresor som lagstiftaren har åberopat i direktiv 90/314 till grund för att fastställa ”åtminstone några [för samtliga medlemsstater] gemensamma regler”. Se andra skälet i det direktivet.
   (
         17
      )	Såvitt avser begreppet ”konsument” i den mening som avses i direktiv 90/314, se artikel 2.4 i detta.
   (
         18
      )	Se även artonde skälet i direktiv 90/314.
   (
         19
      )	I artonde skälet anges bland annat att den arrangör som är part i avtalet bör svara inför konsumenten för att åtagandena enligt avtalet fullgörs på ett korrekt sätt.
   (
         20
      )	Förslag till avgörande av generaladvokaten Tizzano i målet Leitner (C‑168/00, EU:C:2001:476, punkt 4). Min kursivering.
   (
         21
      )	Det begrepp ”försäljning av tjänster” som används i artikel 1 och artikel 2 led 2 i direktiv 90/314 innebär nämligen att de tjänster som bjuds ut till försäljning till konsumenter behandlas som en helhet, vilket gör det lättare för konsumenter att vidta åtgärder vid brister i fullgörandet av avtalet genom att de får ”en enda nationell motpart oavsett vilka tjänster det är som inte har utförts eller har utförts på ett felaktigt sätt”. Se, för ett liknande resonemang, Poillot, E., ”La vente de services en droit communautaire (directive 90/314/CEE sur les voyages, vacances et circuits à forfait)”, Uniform Terminology for European Contract Law, Nomos, 2005, s. 359–382, särskilt s. 381. Se även Machnikowski, P., ”Chapter 7. Performance of Obligations. Specific Provisions – Part E: Package Travel Contracts”, a.a., s. 380–398, särskilt s. 383, art. 7:E-02, 3.
   (
         22
      )	Se även punkt 43 i detta förslag till avgörande.
   (
         23
      )	Se även punkt 34 i detta förslag till avgörande.
   (
         24
      )	Med ”avtal” avses enligt artikel 2 led 5 i direktiv 90/314 en överenskommelse mellan konsumenten och arrangören respektive återförsäljaren.
   (
         25
      )	Att avtalsenliga åtaganden inte fullgörs kan följaktligen medföra att arrangörens ansvar inträder. Se, för ett liknande resonemang, Machnikowski, P., a.a., särskilt s. 402, art. 8:101, 3. Se även Kleinschmidt, J., ”Article 8:101: Remedies Available”, Commentaries on European Contract Laws, Nils, J., & Zimmermann, R. (red.), Oxford, s. 1108.
   (
         26
      )	Mina kursiveringar. Direktiv 90/314 innehåller visserligen ingen bestämmelse om tillämplig lag, men av artikel 6.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6) följer i princip att lagen i den medlemsstat där konsumenten har sin vanliga vistelseort ska tillämpas.
   (
         27
      )	Enligt doktrinen är artiklarna 5.2, 5.3 och 8 i direktiv 90/314 att anse som tvingande rättsregler. Se Machnikowski, P., a.a., särskilt s. 465, art. 8:E-01, 2.
   (
         28
      )	Se även nittonde skälet i direktiv 90/314.
   (
         29
      )	Se punkt 38 i detta förslag till avgörande.
   (
         30
      )	Se punkterna 36–43 i detta förslag till avgörande.
   (
         31
      )	I princip kan en medlemsstat föreskriva en högre skyddsnivå. Således var det möjligt för medlemsstaterna att i samband med att de införlivade direktiv 90/314 föreskriva ansvarsfrihetsgrunder som var mer restriktiva än de grunder som anges i artikel 5.2 i det direktivet.
   (
         32
      )	Se punkt 13 i detta förslag till avgörande. Av de tillämpliga bestämmelser som hänvisas till i begäran om förhandsavgörande framgår att tjänsteleverantören i enlighet med section 13 i 1982 års lag var skyldig att utföra de tjänster som angavs i avtalet med rimlig omsorg och skicklighet.
   (
         33
      )	Se, bland annat, dom av den 16 juli 2020, Novo Banco (C‑253/19, EU:C:2020:585, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
   (
         34
      )	Det förefaller i själva verket som om uttryck liknande det franska ”prestataire de services” används i samma betydelse även i andra språkversioner, bland annat den spanska (”prestador de servicios”), den tyska (”Dienstleistungsträger”), den engelska (”supplier of services”), den italienska (”prestatore di servizi”), den polska (”usługodawca”), den portugisiska (”prestador de serviços”) och den rumänska (”furnizor de servicii”).
   (
         35
      )	Se även artonde skälet i direktiv 90/314.
   (
         36
      )	Se även punkt 40 i detta förslag till avgörande.
   (
         37
      )	Dessa till inkvarterings- eller transporttjänster direkt knutna åtaganden är i själva verket att anse som en följd av dessa tjänsters inneboende kännetecken.
   (
         38
      )	Exempelvis om hotellets chaufförer eller andra anställda ombesörjer en tjänst i fråga om transport från hotellet till en flygplats.
   (
         39
      )	Även om det inte uttryckligen sägs något i direktiv 90/314, ankommer det självklart på arrangören eller tjänsteleverantören att styrka att dessa ansvarsfrihetsgrunder föreligger. Se Rüfner, T., ”Article 8:108: Excuse Due to an Impediment”, Commentaries on European Contract Laws, Nils, J., & Zimmermann, R. (red.), Oxford, s. 1164–1177, särskilt s. 1174.
   (
         40
      )	Min kursivering.