CELEX: 62011CC0005
Language: el
Date: 2012-03-29
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jääskinen της 29ης Μαρτίου 2012. # Ποινική δίκη κατά Titus Alexander Jochen Donner. # Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Bundesgerichtshof - Γερμανία. # Ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων - Βιομηχανική και εμπορική ιδιοκτησία - Πώληση αντιγράφων έργων σε κράτος μέλος στο οποίο το δικαίωμα του δημιουργού επί των έργων αυτών δεν προστατεύεται - Μεταφορά των εμπορευμάτων αυτών σε άλλο κράτος μέλος στο οποίο η προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού τιμωρείται από την ποινική νομοθεσία - Ποινική διαδικασία κατά του μεταφορέα για συνέργεια στην παράνομη διανομή έργου προστατευόμενου κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας. # Υπόθεση C-5/11.

ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ
      NIILO JÄÄSKINEN
      της 29ης Μαρτίου 2012 (
            1
         )
      Υπόθεση C-5/11
      Ποινική δίωξη κατά του Titus Donner
      
         [αίτηση του Bundesgerichtshof (Γερμανία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
      
      «Ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων — Βιομηχανική και εμπορική ιδιοκτησία — Πώληση εμπορευμάτων που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος του αγοραστή, όχι όμως και στο κράτος μέλος του πωλητή — Ποινικές κυρώσεις κατά προσώπου που συμμετέχει στην πώληση και στην παράδοση — Συμβάσεις πωλήσεως εξ αποστάσεως — Διανομή αντιγράφων των έργων — Οδηγία 2001/29»
      
         I – Εισαγωγή
      
      
               1.
            
            
               Η Dimensione Direct Sales Srl (στο εξής: Dimensione) είναι εταιρία με έδρα την Μπολόνια (Ιταλία). Η Dimensione πωλεί αντίγραφα ευρέως διαδεδομένων ειδών οικιακού εξοπλισμού βασισμένων σε γνωστά σχέδια (στο εξής: αντικείμενα), ενώ η πολιτική μάρκετινγκ που εφαρμόζει κατευθύνεται εν μέρει σε πελάτες εγκατεστημένους στη Γερμανία. Η προώθηση των προϊόντων γίνεται με την καταχώριση διαφημίσεων και την προσθήκη έντυπων φυλλαδίων σε γερμανικές εφημερίδες, απευθείας με διαφημιστικές επιστολές και μέσω γερμανόγλωσσης ιστοσελίδας.
            
         
               2.
            
            
               Τα αντικείμενα πωλούνται και παραδίδονται στους Γερμανούς αγοραστές με τη συνδρομή της ιταλικής μεταφορικής εταιρίας In. Sp. Em. Srl (στο εξής: Inspem). Στη Γερμανία, τα αντικείμενα θεωρούνται ως αντίγραφα προστατευόμενων έργων εφαρμοσμένης τέχνης. Στην Ιταλία, τα αντικείμενα είτε δεν χαίρουν προστασίας κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας είτε η προστασία τους κατά το δίκαιο αυτό μένει στην πράξη ανεφάρμοστη.
            
         
               3.
            
            
               Το Δικαστήριο ερωτήθηκε εάν οι γερμανικές αρχές, στο πλαίσιο ποινικής διώξεως που ασκήθηκε κατά του Titus Donner, διαχειριστή και βασικού εταίρου της Inspem, μπορούν να επικαλεστούν το άρθρο 36 ΣΛΕΕ (
                     2
                  ), και, ειδικότερα, τις διατάξεις του περί βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Η ποινική δίωξη αφορά τον ρόλο που διαδραμάτισε ο Τ. Donner στο πλαίσιο της διανομής των αντικειμένων στη Γερμανία κατά παράβαση του εθνικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Ο λόγος για τον οποίον ανέκυψε ζήτημα σχετικά με το άρθρο 36 ΣΛΕΕ είναι ότι η ποινική δίωξη συνεπάγεται αναμφισβήτητα την επιβολή μέτρου ισοδύναμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό επί των εισαγωγών μεταξύ των κρατών μελών κατά το άρθρο 34 ΣΛΕΕ. Επομένως, πρέπει να διευκρινιστεί εάν το μέτρο αυτό μπορεί να δικαιολογηθεί με βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ.
            
         
               4.
            
            
               Στην υπόθεση αυτή τίθεται, κατ’ ουσίαν, το ζήτημα ποια είναι η έκταση της «προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας» κατά το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και αν, στο πλαίσιο των επίμαχων διασυνοριακών συναλλαγών, υφίστανται συνδετικά στοιχεία προς την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας που να αρκούν προκειμένου να μπορεί να εφαρμοστεί η διάταξη αυτή. Για την επίλυση του ως άνω ζητήματος πρέπει προκαταρκτικώς να εξεταστεί εάν, από απόψεως του εδαφικού πεδίου εφαρμογής του γερμανικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, υπήρξε προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος διανομής του δημιουργού υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29/EΚ, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (στο εξής: οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού) (
                     3
                  ), λαμβανομένου υπόψη ότι με τη διάταξη αυτή πραγματοποιήθηκε εναρμόνιση της έννοιας των δικαιωμάτων διανομής.
            
         
               5.
            
            
               Εάν καταδειχθεί ότι επήλθε προσβολή, τίθεται, περαιτέρω, το ζήτημα εάν η εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ θα είχε ως συνέπεια την κατάτμηση της εσωτερικής αγοράς ή τον δυσανάλογο ή τον αυθαίρετο επηρεασμό των εμπορικών συναλλαγών.
            
         
               6.
            
            
               Η έννοια της φράσεως «διανομή […] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης ή άλλως» στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού έχει σημαντικές συνέπειες τόσο σε επίπεδο εσωτερικής αγοράς όσο και σε επίπεδο εξωτερικών εμπορικών συναλλαγών. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού εναρμονίζει ετερόκλιτους εθνικούς κανόνες σχετικούς με τα δικαιώματα διανομής. Περαιτέρω, η έννοια και το περιεχόμενο του όρου «διανομή» κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, έχει συνέπειες τόσο σε σχέση με τα ένδικα βοηθήματα που μπορεί να ασκήσει ο δικαιούχος του δικαιώματος του δημιουργού εντός της Ένωσης όσο και σε σχέση με την προστασία που παρέχεται σε διεθνές επίπεδο έναντι της εμπορίας παράνομων αντιγράφων προστατευόμενων έργων.
            
         
               7.
            
            
               Λαμβανομένων υπόψη των σύγχρονων προκλήσεων της διαδικτυακής διαφημίσεως και του ηλεκτρονικού εμπορίου, οι κανόνες που έχουν διαμορφωθεί στην Ένωση για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, μεταξύ των οποίων το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο που να διασφαλίζει την πλήρη προστασία των σχετικών δικαιωμάτων στην εποχή του διαδικτύου. Η έννοια που πρόκειται να δοθεί στο άρθρο 4, παράγραφος 1, πρέπει να μπορεί να καθιστά δυνατό τον έλεγχο δραστηριοτήτων οι οποίες, πριν από την κατάργηση των ενδοκοινοτικών συνοριακών ελέγχων στις κινήσεις αγαθών, υποβάλλονταν στον έλεγχο των τελωνειακών αρχών των κρατών μελών. Με άλλα λόγια, η απορρέουσα από τη συμφωνία TRIPS (
                     4
                  ) υποχρέωση της Ένωσης και των κρατών μελών να συμβάλουν στην πρόληψη της εισαγωγής παράνομων αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας που θα διακινούνται ελεύθερα στην εσωτερική αγορά δεν μπορεί πλέον να τηρείται, όσον αφορά τα εμπορεύματα, με τη λήψη μέτρων από τις εθνικές τελωνειακές αρχές. Ο έλεγχος των δραστηριοτήτων αυτών πρέπει πλέον να διενεργείται με βάση τις εναρμονισμένες διατάξεις της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
            
         
               8.
            
            
               Τα ζητήματα αυτά, όπως επίσης τα σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της εδαφικότητας στο πλαίσιο των διασυνοριακών εξ αποστάσεως συμφωνιών πωλήσεως, παρέχουν στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να εφαρμόσει την κλασική του νομολογία σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων στο πλαίσιο των νέων κανόνων της Ένωσης για τα δικαιώματα διανομής σε σχέση με τα αντίγραφα προστατευόμενων έργων.
            
         
         II – Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
      
      
               9.
            
            
               Ο Τ. Donner, Γερμανός πολίτης, ασκεί τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες κυρίως από τον τόπο κατοικίας του στη Γερμανία. Κατά το χρονικό διάστημα από 1ης Ιανουαρίου 2005 έως 15 Ιανουαρίου 2008 (στο εξής: κρίσιμο χρονικό διάστημα) η Dimensione, με την οποία συνεργαζόταν ο Τ. Donner, δεν είχε λάβει άδεια από τους δικαιούχους του δικαιώματος του δημιουργού για να πωλεί τα αντικείμενα στη Γερμανία. Δεν είχε, επίσης, χορηγηθεί άδεια για την πώληση των αντικειμένων στην Ιταλία (
                     5
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Πριν από το κρίσιμο χρονικό διάστημα και, ειδικότερα, περίπου από τον Απρίλιο του 1999, ο Τ. Donner αναμείχθηκε στη διανομή ειδών εξοπλισμού τύπου «Bauhaus» τα οποία αναπαρήγαγε η Dimensione και τα οποία αποστέλλονταν από την Ιταλία σε μια αποθήκη στη Γερμανία. Στη συνέχεια, τα εμπορεύματα πωλούνταν και η εταιρία Inspem, ιδιοκτησίας του Τ. Donner, τα παρέδιδε στους πελάτες στη Γερμανία. Κατόπιν ποινικής διώξεως που άσκησε η αρμόδια εισαγγελική αρχή κατά του Τ. Donner για εμπορία προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού, το Amtsgericht München αποφάσισε να περατώσει τη σχετική διαδικασία έναντι καταβολής από τον Τ. Donner προστίμου ύψους 120000 ευρώ.
            
         
               11.
            
            
               Αργότερα, η Dimensione απέκτησε μια αποθήκη στην πόλη Sterzing στην Ιταλία. Στη συσκευασία κάθε πωλούμενου αντικειμένου σημειωνόταν το όνομα και η διεύθυνση του αγοραστή ή, τουλάχιστον, ο αριθμός παραγγελίας. Σύμφωνα με τους γενικούς όρους συναλλαγών, οι πελάτες ήταν υποχρεωμένοι να παραλαμβάνουν οι ίδιοι τα αντικείμενα ή να συνεννοούνται με τρίτον για να τα παραλάβει. Στις περιπτώσεις που ο πελάτης δεν μπορούσε να παραλάβει αυτοπροσώπως το αντικείμενο ή να συνεννοηθεί με τρίτον για τη μεταφορά του αντικειμένου, η Dimensione πρότεινε στον αγοραστή να επικοινωνήσει με την Inspem. Στην περίπτωση που οι παραγγελίες γίνονταν χωρίς να προηγηθεί απευθείας επικοινωνία με την Dimensione, οι πελάτες ελάμβαναν διαφημιστικό έντυπο της εταιρίας Inspem, στο οποίο αυτή πρότεινε τη μεταφορά των αντικειμένων από την Ιταλία στη Γερμανία. Στο διαφημιστικό υλικό της Dimensione σημειωνόταν ότι οι πελάτες θα αποκτούσαν την κυριότητα των αντικειμένων στην Ιταλία, αλλά ότι θα πλήρωναν κατά την παράδοση στη Γερμανία. Η Dimensione έστελνε τα τιμολόγια απευθείας στους πελάτες.
            
         
               12.
            
            
               Οι οδηγοί της Inspem, κάθε φορά που παραλάμβαναν τα αντικείμενα από την αποθήκη στο Sterzing, κατέβαλλαν στην Dimensione την τιμή αγοράς για κάθε αντικείμενο που είχε παραγγείλει συγκεκριμένος αγοραστής. Στη συνέχεια, οι οδηγοί, κατά την παράδοση του αντικειμένου στη Γερμανία, εισέπρατταν από τον πελάτη την τιμή αγοράς και τα έξοδα μεταφοράς. Εάν όμως ο πελάτης αρνούνταν να πληρώσει, το/τα αντικείμενο/-α επιστρεφόταν από την Inspem στην Dimensione στην Ιταλία και αυτή επέστρεφε στην Inspem την τιμή αγοράς των εμπορευμάτων και τα έξοδα μεταφοράς.
            
         
               13.
            
            
               Οι συμβάσεις μεταξύ της Dimensione και των αγοραστών διέπονται από το ιταλικό δίκαιο. Κατά το ιταλικό δίκαιο, η κυριότητα μεταβιβάζεται από την Dimensione στον αγοραστή στην Ιταλία κατά την εξατομίκευση του αντικειμένου που πωλείται σε συγκεκριμένο πελάτη στην αποθήκη της Dimensione.
            
         
               14.
            
            
               Από την άλλη πλευρά, η μεταβίβαση της κυριότητας κατά το γερμανικό δίκαιο ολοκληρώνεται όταν το αντικείμενο της πωλήσεως παραδίδεται στα χέρια του αγοραστή, δηλαδή όταν αυτός αποκτά στην πράξη την εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου αυτού. Αυτό ακριβώς συνέβη στη Γερμανία όπου τα αντικείμενα παραδίδονταν στους αγοραστές από τους οδηγούς της Inspem έναντι καταβολής του τιμήματος.
            
         
               15.
            
            
               Η ποινική δίωξη κατά του Τ. Donner ασκήθηκε εξαιτίας της νέας αυτής συναλλακτικής πρακτικής. Το Landgericht München II τον καταδίκασε για συνέργεια σε παράνομη εμπορία προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας. Όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής, το Landgericht έκρινε επίσης ότι η Dimensione είχε προβεί σε διανομή των αντιγράφων των έργων διαθέτοντας τα επίμαχα αντικείμενα στην αγορά.
            
         
               16.
            
            
               Ο Τ. Donner άσκησε αναίρεση ενώπιον του Bundesgerichtshof υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι η ποινική δίωξη ισοδυναμεί με παράλειψη συμμορφώσεως προς την κατά το άρθρο 34 ΣΛΕΕ απαγόρευση μέτρων ισοδύναμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς επί των εισαγωγών και έχει ως συνέπεια την τεχνητή κατάτμηση των αγορών. Μολονότι η εισαγγελική αρχή δέχθηκε ότι η ποινική διαδικασία συνεπαγόταν την επιβολή του προαναφερθέντος περιορισμού, εντούτοις, υποστήριξε ότι ο περιορισμός είχε ως δικαιολογητική του βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και την επιταγή περί προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας.
            
         
               17.
            
            
               Το Bundesgerichtshof έκρινε αναγκαίο να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
               «Έχουν τα σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ την έννοια ότι αποκλείουν τον αξιόποινο χαρακτήρα της συνέργειας στην παράνομη διανομή προστατευομένων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας (
                     6
                  ), ο οποίος προκύπτει από την εφαρμογή εθνικών ποινικών διατάξεων, αν, σε περίπτωση διασυνοριακής πωλήσεως έργου προστατευομένου στη Γερμανία κατά τις διατάξεις του δικαίου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, σωρευτικώς,
               
                        —
                     
                     
                        το εν λόγω έργο μεταφέρεται από κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στη Γερμανία και η μεταβίβαση της πραγματικής εξουσίας διαθέσεώς του πραγματοποιείται στη Γερμανία,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        η μεταβίβαση της κυριότητας όμως πραγματοποιήθηκε στο άλλο κράτος μέλος στο οποίο το έργο δεν προστατευόταν κατά τις διατάξεις του δικαίου περί πνευματικής ιδιοκτησίας ή η παρεχόμενη προστασία ήταν στην πράξη ανεφάρμοστη;»
                     
                  
         
               18.
            
            
               Ο Τ. Donner, ο Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (γενικός ομοσπονδιακός εισαγγελέας του γερμανικού Ακυρωτικού), η Τσεχική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις. Με την εξαίρεση της Τσεχικής Κυβερνήσεως, όλοι οι μετέχοντες έλαβαν μέρος στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 26ης Ιανουαρίου 2012.
            
         
         III – Ανάλυση
      
      Α – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
      
      1. Το περιεχόμενο του προδικαστικού ερωτήματος
      
               19.
            
            
               Το Bundesgerichtshof περιόρισε το προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε στο Δικαστήριο στην ερμηνεία των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ. Στο ερώτημα αυτό δεν γίνεται λόγος για το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, στην ερμηνεία του οποίου προέβη το ίδιο το Bundesgerichtshof πριν από τη διατύπωση του προδικαστικού του ερωτήματος.
            
         
               20.
            
            
               Μολονότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο δεν εξετάζει την ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης στην οποία προβαίνουν τα εθνικά δικαστήρια και, κατά μείζονα λόγο, δεν θίγει τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, εντούτοις, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, η ερμηνεία του άρθρου 36 ΣΛΕΕ δεν είναι δυνατή εάν δεν ληφθεί υπόψη το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Δεδομένου ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής εναρμονίζει πλήρως τα κατά το δίκαιο της Ένωσης δικαιώματα διανομής, η επίκληση του άρθρου 36 ΣΛΕΕ μπορεί να γίνει μόνο στην περίπτωση της διανομής, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Περαιτέρω, η εισαγγελική αρχή επικαλείται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ για να κάμψει τη βασιζόμενη στο άρθρο 34 ΣΛΕΕ υπερασπιστική γραμμή κατά την ποινική διαδικασία. Το γεγονός αυτό καθιστά επιτακτικότερη την ανάγκη πλήρους εξετάσεως όλων των σχετικών νομικών αρχών.
            
         
               21.
            
            
               Η Επιτροπή επίσης παρατήρησε ότι, πριν δοθεί απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει να προσδιοριστεί η έκταση στην οποία εθίγησαν, στην υπό κρίση υπόθεση, τα δικαιώματα διανομής του δημιουργού σύμφωνα με όσα ορίζονται στο γερμανικό δίκαιο ή στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατά την Επιτροπή, τα πορίσματα της εξετάσεως αυτής θα έχουν ιδιαίτερη σημασία για την επίλυση του επίμαχου ζητήματος, δηλαδή του εάν ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, ο οποίος αποτελεί τη συνέπεια της ποινικής διώξεως κατά του Τ. Donner, μπορεί να έχει ως δικαιολογητική του βάση την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας.
            
         
               22.
            
            
               Θα εξετάσω, λοιπόν, το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού στο πλαίσιο των οικείων γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας, στο κεφάλαιο Γʹ, κατωτέρω. Δεδομένου ότι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας βασίζεται σε δικαιώματα των οποίων η ισχύς περιορίζεται από την αρχή της εδαφικότητας και ότι η εφαρμογή της αρχής αυτής συνδέεται, σε τελική ανάλυση, με την ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, θα ασχοληθώ με την εν λόγω αρχή του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κεφάλαιο Bʹ. Τα ζητήματα αυτά, όπως και τα σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως, όπως αυτά εκτίθενται από το αιτούν δικαστήριο, συγκροτούν τον πυρήνα του προς επίλυση προβλήματος. Η ερμηνεία του άρθρου 36 ΣΛΕΕ θα γίνει στο κεφάλαιο Δʹ.
            
         
               23.
            
            
               Τέλος, δεδομένου ότι τα μέσα έννομης προστασίας στον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας έχουν αποτελέσει αντικείμενο σειράς νομοθετημάτων της Ένωσης (
                     7
                  ), και λαμβανομένου υπόψη του πλέγματος των νομικών αρχών της Ένωσης που εφαρμόζονται όταν τα κράτη μέλη μεταφέρουν στην εσωτερική έννομη τάξη τους το δίκαιο της Ένωσης υπό μορφή ποινικών νομοθετικών μέτρων, όπως εν προκειμένω, θα ολοκληρώσω την ανάλυσή μου με μερικές παρατηρήσεις επί του θέματος αυτού στο κεφάλαιο Eʹ.
            
         2. Η εναρμόνιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας
      
               24.
            
            
               Στην Ευρωπαϊκή Ένωση, όπως και αλλού, τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας εξακολουθούν να είναι, σε μεγάλο βαθμό, δημιούργημα του εθνικού δικαίου. Σήμερα συνυπάρχουν στον κόσμο περίπου πάνω από 150 σύνολα κανόνων δικαίου για την πνευματική ιδιοκτησία, καθένα από τα οποία έχει εθνική ή τοπική προέλευση και ισχύει σε ορισμένη γεωγραφική περίμετρο (
                     8
                  ). Χωρίς πρόθεση πλήρους καταγραφής των νομοθετημάτων της Ένωσης στον κλάδο της πνευματικής ιδιοκτησίας, θεωρώ χρήσιμες για την υπό κρίση υπόθεση τις ακόλουθες παρατηρήσεις.
            
         
               25.
            
            
               Η εναρμόνιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση έχει κινηθεί μεταξύ της μερικής και της πλήρους εναρμονίσεως. Παραδείγματος χάριν, ορισμένα από τα λεγόμενα συγγενικά δικαιώματα έχουν αποτελέσει αντικείμενο της ελάχιστης δυνατής εναρμονίσεως στη νομοθεσία της Ένωσης η οποία συντελέστηκε με τρόπο που να καταλείπει στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια (
                     9
                  ). Από την άλλη πλευρά, ορισμένα αποκλειστικά δικαιώματα, όπως αυτά που κατοχυρώνονται στα άρθρα 2 έως 4 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, έχουν αποτελέσει αντικείμενο πλήρους εναρμονίσεως.
            
         
               26.
            
            
               Επίσης, οι ρυθμίσεις για τα μέσα έννομης προστασίας από προσβολές της πνευματικής ιδιοκτησίας έχουν αποτελέσει το αντικείμενο μερικής εναρμονίσεως σε επίπεδο δικαίου της Ένωσης. Βάσει των συνδυασμένων διατάξεων της συμφωνίας TRIPS και της οδηγίας 2004/48, οι δικαιούχοι των δικαιωμάτων δύνανται να ασκήσουν αποτελεσματικά ένδικα βοηθήματα κατά των προσβολών της πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν διαπραχθεί τόσο εντός όσο και εκτός Ένωσης (
                     10
                  ). Εντούτοις, η νομοθεσία της Ένωσης για τις απομιμήσεις και τα παρανόμως διακινούμενα έργα πνευματικής ιδιοκτησίας (
                     11
                  ) εφαρμόζεται μόνο σε σχέση με τρίτες χώρες (
                     12
                  ). Στο πλαίσιο αυτό εντάσσεται και η υπό κρίση υπόθεση, καθόσον το άρθρο 51 της συμφωνίας TRIPS κατοχυρώνει ένα ελάχιστο δικαίωμα στην απαγόρευση εισαγωγής παράνομων αντιγράφων έργων στο έδαφος στο οποίο ισχύει η προστασία (
                     13
                  ). Εντούτοις, το δικαίωμα αυτό μπορεί να ασκηθεί μόνο στο πλαίσιο των τελωνειακών ελέγχων για τη διακίνηση εμπορευμάτων εκτός Ένωσης και, επομένως, δεν ισχύει ως προς τη διακίνηση εμπορευμάτων εντός της Ένωσης.
            
         
               27.
            
            
               Με τα δεδομένα αυτά, η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων εξαρτάται κατά βάση από το εθνικό δίκαιο. Τούτο σημαίνει ότι η ύπαρξη των δικαιωμάτων αυτών και οι προϋποθέσεις ασκήσεώς τους καθορίζονται βάσει εθνικών μέτρων (
                     14
                  ) και ότι τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και μπορούν να ασκούνται έναντι τρίτων μόνο εντός της επικράτειας του κράτους στο οποίο ζητείται προστασία.
            
         
               28.
            
            
               Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση, μόνο με βάση το γερμανικό δίκαιο μπορεί να κριθεί εάν τα επίμαχα αντικείμενα προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού εντός της επικράτειας του κράτους αυτού. Εντούτοις, το ζήτημα εάν υπήρξε «διανομή» στην επικράτεια του κράτους αυτού θα κριθεί με βάση το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού.
            
         
               29.
            
            
               Περαιτέρω, τα κράτη μέλη δεν έχουν την ευχέρεια να εξαιρούν τα έργα εφαρμοσμένης τέχνης και τα βιομηχανικά σχέδια και υποδείγματα, όπως τα επίμαχα στην κύρια δίκη αντικείμενα, από το πεδίο προστασίας των κανόνων περί πνευματικής ιδιοκτησίας (
                     15
                  ). Τούτο ισχύει εξαιτίας της εφαρμογής της οδηγίας 98/71/EΚ για τη νομική προστασία σχεδίων και υποδειγμάτων (
                     16
                  ) η οποία επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού στον τομέα αυτόν.
            
         
               30.
            
            
               Τέλος, στον κλάδο του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, τα ζητήματα της συγκρούσεως νόμων διέπονται από τη lex loci protectionis, όπως αυτή έχει αποτυπωθεί στο άρθρο 8 του κανονισμού (ΕΚ) 864/2007 (στο εξής: κανονισμός Ρώμη II) (
                     17
                  ) και στο άρθρο 5 της συμβάσεως της Βέρνης. Η αρχή αυτή αφορά ευθέως την υπό κρίση υπόθεση, καθόσον αποτελεί το θεμέλιο της αρμοδιότητας κάθε κράτους μέλους να επιλαμβάνεται των περιπτώσεων προσβολής των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας οι οποίες εντοπίζονται στο έδαφός του.
            
         3. Η προστασία των έργων εφαρμοσμένης τέχνης στην Ένωση
      
               31.
            
            
               Στην Ιταλία εκφράστηκαν επίμονες αντιρρήσεις για την επέκταση της απορρέουσας από το δικαίωμα του δημιουργού προστασίας στα έργα της εφαρμοσμένης τέχνης (
                     18
                  ). Εντούτοις, στις 27 Ιανουαρίου 2011, το Δικαστήριο, με την απόφαση Flos, έκρινε ότι δεν ήταν συμβατή με το άρθρο 17 της οδηγίας 98/71 η δεκαετούς ισχύος μεταβατική ρύθμιση του ιταλικού δικαίου η οποία άρχισε να ισχύει στις 19 Απριλίου 2001 (
                     19
                  ). Οι ρυθμίσεις του ιταλικού δικαίου οι οποίες κρίθηκαν ασύμβατες με το άρθρο 17 της οδηγίας 98/71 προφανώς είναι οι ίδιες με αυτές τις οποίες εξέτασε το Bundesgerichtshof στην υπό κρίση υπόθεση πριν διατυπώσει το προδικαστικό του ερώτημα (
                     20
                  ). Κατά τη γνώμη μου, από την απόφαση Flos προκύπτει ότι τα επίμαχα στην κύρια δίκη αντικείμενα, μολονότι δεν προστατεύονταν από το ιταλικό δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, μπορούν πάντως να προστατευθούν κατά τις ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
            
         
               32.
            
            
               Επιπλέον, η απόφαση Flos είναι μεταγενέστερη της αποφάσεως Peek και Cloppenburg (
                     21
                  ). Τόσο το Δικαστήριο όσο και η γενική εισαγγελέας δεν μπορούσαν να γνωρίζουν ποια θα είναι η έκβαση στην υπόθεση Flos κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως Peek και Cloppenburg.
            
         Β – Η αρχή της εδαφικότητας στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας
      
      
               33.
            
            
               Τα εθνικά νομικά συστήματα των κρατών μελών, οι διεθνείς συμβάσεις και οι σχετικές ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης βασίζονται στην παραδοχή ότι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας θεμελιώνει δικαιώματα η ισχύς των οποίων υπόκειται σε εδαφικούς περιορισμούς. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, «η αρχή της εδαφικότητας των δικαιωμάτων [πνευματικής ιδιοκτησίας] [έχει αναγνωριστεί] από το διεθνές δίκαιο και από τη Συνθήκη ΕΚ. Τα δικαιώματα αυτά έχουν, επομένως, εδαφικό χαρακτήρα, ενώ, εξάλλου, το εσωτερικό δίκαιο δύναται να επιβάλλει κυρώσεις μόνο για πράξεις που τελέσθηκαν εντός της εθνικής επικράτειας» (
                     22
                  ). Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι τα δικαστήρια οφείλουν να προστατεύουν τα δικαιώματα αυτά μόνον εφόσον η οικεία δραστηριότητα και οι επιπτώσεις της στην αγορά εντοπίζονται στην επικράτεια ενός και του αυτού κράτους. Τούτο σημαίνει στην πράξη ότι, δυνάμει της lex loci protectionis, ο δικαιούχος μπορεί να ζητήσει προστασία στο κράτος στο οποίο έχει, κατ’ αυτόν, επέλθει η προσβολή των δικαιωμάτων του, εν προκειμένω στη Γερμανία, και τα δικαστήρια του κράτους αυτού οφείλουν να κρίνουν, βάσει όσων ορίζει το εθνικό δίκαιο, εάν η προσβολή αυτή όντως συντελέστηκε. Ο έλεγχος αυτός μπορεί να εκτείνεται και σε δραστηριότητες οι οποίες εντοπίζονται, εν όλω ή εν μέρει, εκτός της επικράτειας του οικείου κράτους (
                     23
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Τέτοιες περιπτώσεις, οι οποίες συνεπάγονται έστω και σε πολύ περιορισμένο βαθμό τον μετριασμό της αρχής της εδαφικότητας, παρατηρούνται συνήθως στο πλαίσιο δραστηριοτήτων που σχετίζονται με προστατευόμενα άυλα έργα, όπως οι τηλεοπτικές ή ραδιοφωνικές μεταδόσεις ή οι μεταδόσεις έργων μέσω διαδικτύου. Δεν αποκλείεται, πάντως, οι δραστηριότητες που σχετίζονται με αντίγραφα ενσώματων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως εξάλλου και οι εξ αποστάσεως διασυνοριακές πωλήσεις, να εγείρουν ανάλογα ζητήματα. Μέχρι στιγμής, το Δικαστήριο έχει εξετάσει ανάλογα ζητήματα που έχουν τεθεί στο πλαίσιο διασυνοριακών συναλλαγών επ’ αφορμή δυο περιπτώσεων. Και στις δυο περιπτώσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι όσες ενέργειες έχουν λάβει χώρα εκτός του εδάφους στο οποίο προστατεύονται τα δικαιώματα, αλλά κατευθύνονται στην πραγματικότητα στο έδαφος αυτό, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν εναρμονιστεί με τη νομοθεσία της Ένωσης. Οι υποθέσεις αυτές είναι οι ακόλουθες.
            
         
               35.
            
            
               Η υπόθεση L’Oréal κ.λπ. αφορούσε, μεταξύ άλλων, την προστασία εμπορικών σημάτων που σχετίζονταν με προτάσεις προς πώληση προερχόμενες εκτός Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου και προσβάσιμες μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών (
                     24
                  ). Η L’Oréal υποστήριξε ότι η δραστηριότητα αυτή ισοδυναμούσε με προσβολή των καταχωρισμένων κοινοτικών εμπορικών σημάτων των οποίων ήταν δικαιούχος. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ήταν αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει εάν, σε κάθε περίπτωση, η πρόταση προς πώληση ή η διαφήμιση μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών προσβάσιμου από έδαφος στο οποίο εκτείνεται η παρεχόμενη από κοινοτικό εμπορικό σήμα προστασία έχει ως αποδέκτες τους καταναλωτές που βρίσκονται στο έδαφος αυτό. Πάντως, ο δικαιούχος του εμπορικού σήματος μπορούσε να αποτρέψει αγορές, προτάσεις προς πώληση ή διαφημίσεις αυτού του είδους επικαλούμενος είτε το άρθρο 5 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (
                     25
                  ) είτε το άρθρο 9 του κανονισμού (EΚ) 40/94 για το κοινοτικό σήμα (
                     26
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Η υπόθεση Stichting de Thuiskopie (
                     27
                  ) επίσης αφορούσε το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας και, ειδικότερα, το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν εξαιρέσεις από το δικαίωμα του δημιουργού ώστε να επιτρέπεται η αναπαραγωγή προστατευόμενων έργων για ιδιωτική χρήση έναντι καταβολής δίκαιης αντισταθμίσεως στους δημιουργούς. Μια εταιρία με έδρα τη Γερμανία πωλούσε μέσω διαδικτύου υλικό αποθηκεύσεως πληροφοριών ενώ οι δραστηριότητές της είχαν κατά βάση αποδέκτες στις Κάτω Χώρες. Το Δικαστήριο έκρινε ως εξής:
               «[Η] οδηγία 2001/29, και ειδικότερα το άρθρο της 5, παράγραφοι 2, στοιχείο βʹ, και 5, έχει την έννοια ότι το κράτος μέλος που δημιούργησε ένα σύστημα τελών ιδιωτικής αντιγραφής εις βάρος του κατασκευαστή ή του εισαγωγέα υποθεμάτων αναπαραγωγής προστατευόμενων έργων, και στο έδαφος του οποίου γεννάται η ζημία που προκαλείται στους δημιουργούς από τη για ιδιωτικούς σκοπούς χρήση των έργων τους από αγοραστές που κατοικούν εκεί, οφείλει να διασφαλίσει ότι οι δημιουργοί αυτοί θα λάβουν πραγματικά τη δίκαιη αποζημίωση που προορίζεται να τους αποζημιώσει για τη ζημία αυτή. Εν προκειμένω, το γεγονός απλώς και μόνον ότι ο επαγγελματίας πωλητής εξοπλισμού, συσκευών ή υποθεμάτων αναπαραγωγής είναι εγκατεστημένος σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο όπου κατοικούν οι αγοραστές δεν έχει σημασία για αυτή την υποχρέωση αποτελέσματος  (
                     28
                  ). Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται, σε περίπτωση αδυναμίας να διασφαλιστεί η καταβολή της δίκαιης αποζημιώσεως από τους αγοραστές, να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο κατά τρόπο ώστε να καθίσταται δυνατό να αξιώνεται η καταβολή της αποζημιώσεως αυτής από οφειλέτη ο οποίος ενεργεί υπό την ιδιότητα του εμπόρου.» (
                     29
                  )
            
         
               37.
            
            
               Το περιεχόμενο της συμφωνίας πωλήσεως στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie είναι ανάλογο με αυτό των επίμαχων στην υπό κρίση υπόθεση συμφωνιών. Και στις δυο περιπτώσεις, σκοπός όσων συμφωνήθηκαν ήταν να παγιωθεί μια πρακτική ώστε, από νομικής απόψεως, να γίνεται δεκτό ότι η διανομή πραγματοποιείται στο εξωτερικό ενώ η διέλευση των προϊόντων από τα σύνορα των εμπλεκόμενων κρατών αποσκοπεί στην εισαγωγή των προϊόντων αυτών για ιδιωτική χρήση προς ένα κράτος μέλος στο οποίο ισχύει και μπορεί να ασκηθεί έναντι τρίτων το δικαίωμα του δημιουργού. Και στις δυο περιπτώσεις, επρόκειτο περί συμφωνιών για πωλήσεις εξ αποστάσεως με αποδέκτες πελάτες εγκατεστημένους στο κράτος μέλος προς το οποίο γινόταν η εισαγωγή ενώ, δυνάμει της συμβάσεως πωλήσεως, η κυριότητα θα μεταβιβαζόταν εκτός της επικράτειας του κράτους μέλους στο οποίο προστατευόταν το δικαίωμα του δημιουργού. Η ιδέα της μεταφορικής εταιρίας που εμφανίζεται ως αντιπρόσωπος ενώπιον του αγοραστή είναι παρούσα και στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie, με τη διευκρίνιση ότι στην υπόθεση αυτή η μεταφορική εταιρία είχε πιο περιορισμένο ρόλο από την Inspem, καθόσον δεν δρούσε ως αντιπρόσωπος επιφορτισμένος να μεταφέρει το καταβληθέν από τον αγοραστή τίμημα στον πωλητή.
            
         
               38.
            
            
               Εντούτοις, είναι σημαντικό να γίνει διάκριση μεταξύ της δυνατότητας προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού σε αστικές υποθέσεις που αφορούν διασυνοριακές συναλλαγές και της δυνατότητας ποινικού κολασμού των προσβολών κατά των δικαιωμάτων της πνευματικής ιδιοκτησίας. Αμφότερες οι υποθέσεις L’Oréal κ.λπ. και Stichting de Thuiskopie ήταν αστικές υποθέσεις στις οποίες οι δικαιούχοι των προστατευόμενων κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας δικαιωμάτων είχαν ασκήσει, για ίδιο λογαριασμό, ένδικα βοηθήματα του αστικού δικονομικού δικαίου ενώπιον εθνικού δικαστηρίου ζητώντας την ικανοποίηση αστικών αξιώσεων. Στην υπό κρίση υπόθεση, αντιθέτως, η προστασία των δικαιωμάτων αυτών ζητείται από την εισαγγελική αρχή μέσω ποινικής διαδικασίας που κινήθηκε προς τον σκοπόν αυτό.
            
         
               39.
            
            
               Για προφανείς λόγους, η τυχόν διαπίστωση προσβολής κατά του δικαιώματος του δημιουργού ή άλλων συγγενικών δικαιωμάτων δεν ισχύει αυτομάτως στο πλαίσιο ενδεχόμενης ποινικής διαδικασίας, και, επομένως, δεν μπορεί να αποτελεί αυτομάτως δικαιολογητική βάση για την επιβολή ποινικών κυρώσεων στον αυτουργό. Εντούτοις, από την προαναφερθείσα νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι οι κανόνες περί πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν εναρμονιστεί από το δίκαιο της Ένωσης μπορούν να εφαρμόζονται έναντι όσων ενεργειών προέρχονται εκτός της εθνικής επικράτειας, αλλά κατευθύνονται στο έδαφος στο οποίο τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας χαίρουν προστασίας.
            
         Γ – Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού
      
      1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
      
               40.
            
            
               Η ουσία της απορρέουσας από το δικαίωμα του δημιουργού προστασίας έγκειται στο ότι ο δημιουργός δεν απολαύει απλώς του ηθικού δικαιώματος που αναγνωρίζεται τόσο από το διεθνές όσο και από το εθνικό δίκαιο, αλλά μπορεί επίσης να αποφασίζει εάν και με ποιον τρόπο θα γίνει οικονομική εκμετάλλευση του έργου του. Η βασική αυτή αρχή μετουσιώνεται, μέσω διαφόρων νομοθετημάτων, σε σειρά αποκλειστικών δικαιωμάτων του δημιουργού που του παρέχουν την εξουσία να συναινεί ή να απαγορεύει την εκμετάλλευση των έργων του σε ορισμένες περιπτώσεις. Στις διάφορες έννομες τάξεις γίνεται χρήση ποικίλων νομοτεχνικών πρακτικών για την προστασία και τη ρύθμιση των αποκλειστικών δικαιωμάτων του δημιουργού.
            
         
               41.
            
            
               Τα δικαιώματα αυτά μπορούν να κατοχυρώνονται ρητώς ή να συνάγονται από παρεκκλίσεις και περιορισμούς που επιβάλλονται σε αυτά. Επιπλέον, η τυποποίηση των αποκλειστικών δικαιωμάτων μπορεί να βασίζεται σε διαφορετικούς ορισμούς και σε διαφορετικές εννοιολογικές διαβαθμίσεις. Για παράδειγμα, το δικαίωμα εκμισθώσεως και δανεισμού μπορεί σε ορισμένη έννομη τάξη να γίνεται αντιληπτό ως έκφανση του δικαιώματος διανομής και σε άλλη έννομη τάξη ως αυτοτελές δικαίωμα. Οι αποκλίνουσες μεταξύ των κρατών μελών προσεγγίσεις είναι ένας από τους βασικούς λόγους του αποσπασματικού χαρακτήρα της εναρμονίσεως του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση.
            
         
               42.
            
            
               Στο πλαίσιο αυτό, είναι χρήσιμο να σημειωθεί ότι, σε πολλές έννομες τάξεις, ο ορισμός του δικαιώματος διανομής, το οποίο αποτελεί αναγκαία συνέπεια του θεμελιώδους δικαιώματος αναπαραγωγής (
                     30
                  ), γίνεται με τη χρήση όρων όπως πρόταση προς πώληση, διάθεση στο κοινό, διάθεση στις συναλλαγές ή διάθεση στην κυκλοφορία. Ορισμένα εθνικά νομοθετήματα για την πνευματική ιδιοκτησία προβλέπουν, επίσης, την απαγόρευση της εισαγωγής προστατευόμενων έργων χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού ως μορφή ασκήσεως του δικαιώματος διανομής ή ως μέτρο που απορρέει από το δικαίωμα διανομής (
                     31
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Το 1996 το άρθρο 6 της Συνθήκης για την πνευματική ιδιοκτησία (στο εξής: συνθήκη WCT) εμπλουτίστηκε με ειδική ρύθμιση του διεθνούς δικαίου σχετική με την έννοια του δικαιώματος διανομής (
                     32
                  ). Κατά τη διάταξη αυτή, «[ο]ι δημιουργοί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν τη διάθεση στο κοινό του πρωτοτύπου και των αντιτύπων των έργων τους μέσω πώλησης ή άλλης μεταβίβασης της κυριότητας». Η διάταξη αυτή μεταφέρθηκε στο δίκαιο της Ένωσης με το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, το οποίο και εξετάζω κατωτέρω.
            
         2. Το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού
      
               44.
            
            
               Το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού διαφέρει ελάχιστα από αυτό της αντίστοιχης διατάξεως του άρθρου 6 της συνθήκης WCT. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει ότι «[τ]α κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς, όσον αφορά το πρωτότυπο ή αντίγραφο των έργων τους, το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν τη διανομή τους στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης». Το άρθρο 6 της συνθήκης WCT χρησιμοποιεί τον όρο «διάθεση στο κοινό», ενώ η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού κάνει λόγο για «διανομή […] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή».
            
         
               45.
            
            
               Μολονότι οι ως άνω διατάξεις έχουν διαφορετική διατύπωση, θα συνεχίσω την ανάλυσή μου στηριζόμενος στην ερμηνεία του Δικαστηρίου στην υπόθεση Peek και Cloppenburg (
                     33
                  ) κατά την οποία το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να ερμηνεύεται σε συμφωνία με την αντίστοιχη διάταξη της συνθήκης WCT. Επιπλέον, μολονότι η συνθήκη WCT θεσπίζει ένα πλέγμα ελάχιστων κανόνων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας τους οποίους τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν να εφαρμόζουν, εντούτοις, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν αποσκοπεί στη διασφάλιση ενός ανώτερου επιπέδου προστασίας για τους δημιουργούς (
                     34
                  ).
            
         
               46.
            
            
               Περαιτέρω, όπως ήδη σημείωσα, κατά τη γνώμη μου, η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού εναρμονίζει πλήρως τις ρυθμίσεις για τα τρία αποκλειστικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται με τα άρθρα 2 έως 4 αυτής, και, ειδικότερα, το δικαίωμα αναπαραγωγής, το δικαίωμα παρουσιάσεως σε κοινό το οποίο δεν παρίσταται στον τόπο της παρουσιάσεως και το δικαίωμα διανομής. Από κανένα στοιχείο της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν προκύπτει ότι τα κράτη μέλη, στην εθνική τους νομοθεσία περί πνευματικής ιδιοκτησίας, μπορούν ελεύθερα να παρεκκλίνουν από τις ως άνω διατάξεις επεκτείνοντας ή περιορίζοντας το πεδίο εφαρμογής τους.
            
         
               47.
            
            
               Στις αποκλίνουσες ερμηνείες τους σχετικά με το δικαίωμα διανομής του άρθρου 4, παράγραφος 1, το Bundesgerichtshof, οι διάδικοι, η Τσεχική Κυβέρνηση και η Επιτροπή στηρίζονται σε όσα έκρινε το Δικαστήριο στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα στην υπόθεση Peek και Cloppenburg. Όλοι οι προαναφερθέντες μετέχοντες στη διαδικασία υπογραμμίζουν τη σημασία της μεταβιβάσεως της κυριότητας ως εννοιολογικού στοιχείου του δικαιώματος διανομής κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατά τη γνώμη μου, όμως, η συζήτηση αυτή έχει περιορισμένη χρησιμότητα.
            
         
               48.
            
            
               Το Δικαστήριο, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, απάντησε κατά βάση στο ερώτημα ποια έννοια πρέπει να δίδεται στον όρο «διανομή» εκτός αυτής της πωλήσεως. Η υπόθεση αυτή αφορούσε την έκθεση σε προθήκες καταστημάτων και τη διάθεση στο κοινό εντός του χώρου των καταστημάτων ανδρικής και γυναικείας ενδύσεως στη Γερμανία αντιγράφων επίπλων τα οποία κατασκευάζονταν από εταιρία εγκατεστημένη στην Ιταλία και προστατεύονταν από το δικαίωμα του δημιουργού στη Γερμανία. Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κρίθηκε αναγκαία, διότι σε πολλές εθνικές έννομες τάξεις η έννοια της διανομής καλύπτει περιπτώσεις στις οποίες δεν προβλέπεται η μεταβίβαση της κυριότητας. Το Δικαστήριο, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, απέρριψε την ως άνω διασταλτική ερμηνεία. Το Δικαστήριο έκρινε ότι διανομή που να πραγματοποιείται υπό μορφή διαφορετική από την πώληση κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού νοείται μόνον όταν μεταβιβάζεται η κυριότητα του πρωτότυπου έργου ή αντιγράφου του προστατευόμενου έργου (
                     35
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Η υπό κρίση υπόθεση αφορά περίπτωση στην οποία η διανομή γίνεται υπό τη μορφή πωλήσεως. Δεν υπάρχει, εν προκειμένω, αμφιβολία ως προς την πώληση των αντικειμένων σε σχέση με τα οποία ανέκυψε η ένδικη διαφορά ως προς το δικαίωμα του δημιουργού. Η πώληση συνεπάγεται εξ ορισμού τη μεταβίβαση της κυριότητας έναντι καταβολής της συμφωνηθείσας αντιπαροχής. Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση το πραγματικό ζήτημα είναι εάν, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των πραγματικών περιστατικών, η συγκεκριμένη πώληση είχε ως συνέπεια την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού στη Γερμανία.
            
         
               50.
            
            
               Ο Τ. Donner και το Bundesgerichtshof εξετάζουν το ζήτημα αυτό υπό το πρίσμα της έννοιας της μεταβιβάσεως της κυριότητας κατά το ηπειρωτικό δικαιικό σύστημα. Κατά την άποψη του Τ. Donner, στη Γερμανία δεν πραγματοποιήθηκε διανομή διότι, δυνάμει του εφαρμοστέου στη σύμβαση ιταλικού δικαίου, οι αγοραστές απέκτησαν την κυριότητα των αντικειμένων στην Ιταλία. Κατά την άποψη, όμως, του Bundesgerichtshof, καθοριστική σημασία έχει όχι η μεταβίβαση της κυριότητας στην Ιταλία, αλλά η φυσική παράδοση των αντικειμένων την οποία το γερμανικό δίκαιο ανάγει σε προϋπόθεση για να τελειωθεί η κτήση της κυριότητας. Η παράδοση αυτή πραγματοποιήθηκε στη Γερμανία. Η Επιτροπή υποστηρίζει, επίσης, ότι η διανομή έλαβε χώρα στη Γερμανία όχι λόγω της φυσικής παραδόσεως των αντικειμένων, αλλά επειδή η διάθεση των αντικειμένων στο κοινό κατέστη δυνατή μόνο στη Γερμανία όπου το συμφωνηθέν τίμημα καταβαλλόταν από τους αγοραστές στους οδηγούς του Τ. Donner.
            
         
               51.
            
            
               Κατά τη γνώμη μου, το περιεχόμενο της έννοιας της διανομής κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί να είναι συνάρτηση τέτοιων παραμέτρων. Το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη ΙΙ ορίζει ότι, όσον αφορά τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, τα μέρη δεν επιτρέπεται να επιλέγουν το εφαρμοστέο επί εξωσυμβατικών ενοχών δίκαιο. Εάν το δίκαιο το οποίο επέλεξαν οι αντισυμβαλλόμενοι για τη μεταξύ τους σύμβαση πωλήσεως ήταν δυνατό να εφαρμόζεται, προκειμένου να καθοριστεί εάν και πού διανεμήθηκαν, υπό μορφή πωλήσεως, τα αντίγραφα των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, η τήρηση της προαναφερθείσας αρχής θα διακυβευόταν και οι αντισυμβαλλόμενοι θα μπορούσαν να παρακάμψουν τα δικαιώματα των δικαιούχων (
                     36
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Θέλω, επίσης, να θίξω το ζήτημα εάν διανομή μέσω πωλήσεως νοείται μόνον όταν η συναλλαγή έχει τελειωθεί. Εάν αυτό ισχύει, η πρόταση προς πώληση των αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού δεν ισοδυναμεί με διανομή. Το αποτέλεσμα θα είναι το ίδιο στην περίπτωση συναλλαγών με μίσθωση-πώληση. Στο πλαίσιο τέτοιων συναλλαγών, η κυριότητα μεταβιβάζεται σε χρόνο πολύ μεταγενέστερο της παραδόσεως της νομής.
            
         
               53.
            
            
               Κατά τη γνώμη μου, η έννοια της διανομής μέσω πωλήσεως πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο που να παρέχει στους δημιουργούς τη δυνατότητα πραγματικού και αποτελεσματικού ελέγχου επί της διακινήσεως στο εμπόριο των αντιγράφων των έργων τους, από το στάδιο της αναπαραγωγής τους και της περαιτέρω διαθέσεώς τους μέσω των αντίστοιχων εμπορικών διαύλων μέχρι την ανάλωση του δικαιώματος του δημιουργού κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (
                     37
                  ). Για τον λόγο αυτόν, η έννοια της «διανομής […] στο κοινό […] μέσω πώλησης» κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την ίδια έννοια με αυτή της φράσεως «διάθεση στο κοινό […] μέσω πώλησης» κατά το άρθρο 6, παράγραφος 1, της συνθήκης WCT.
            
         
               54.
            
            
               Η διάθεση στο κοινό μέσω πωλήσεως καλύπτει το σύνολο των πράξεων από την πρόταση προς πώληση μέχρι τη σύναψη και την εκτέλεση της συμβάσεως πωλήσεως. Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, η απλή διαφήμιση αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας δεν επέχει θέση προτάσεως προς πώληση και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτει στο αποκλειστικό δικαίωμα διανομής του δημιουργού, παρά το γεγονός ότι, στο δίκαιο των εμπορικών σημάτων, η παρεχόμενη προστασία εκτείνεται και στη διαφήμιση.
            
         
               55.
            
            
               Στις περιπτώσεις των διασυνοριακών εξ αποστάσεως συμφωνιών πωλήσεως, για να ελεγχθεί εάν τα αντίγραφα διατίθενται στο κοινό στο κράτος μέλος στο οποίο ζητείται η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, πρέπει να εφαρμοστούν τα κριτήρια που διέπλασε το Δικαστήριο με την απόφαση L’Oréal κ.λπ. (
                     38
                  ). Εάν ο πωλητής προσβλέπει σε πελάτες σε ορισμένο κράτος μέλος και συνομολογεί με αυτούς ή τους προτείνει ένα συγκεκριμένο τρόπο παραδόσεως και μια συγκεκριμένη μέθοδο πληρωμής που παρέχει στους καταναλωτές τη δυνατότητα να αγοράζουν αντίγραφα προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας στο εν λόγω κράτος μέλος, τότε πρέπει να γίνεται λόγος για διανομή μέσω πωλήσεως στο κράτος μέλος αυτό (
                     39
                  ). Η ύπαρξη γερμανόγλωσσης ιστοσελίδας, το περιεχόμενο του διαφημιστικού υλικού της Dimensione και η διαρκής συνεργασία της με την Inspem, επιχείρηση που δραστηριοποιούνταν στον τομέα των πωλήσεων και των παραδόσεων στη Γερμανία, συνιστούν ένα σύνολο στοιχείων που καταδεικνύουν μια δραστηριότητα με συγκεκριμένη κατεύθυνση. Κρίσιμο είναι εάν ο πωλητής δημιούργησε έναν δίαυλο πωλήσεων και παραδόσεων ο οποίος προορίζεται για όσους πελάτες επιθυμούν να αποκτήσουν έργα που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος του αγοραστή.
            
         
               56.
            
            
               Συναφώς, ο τρόπος κατά τον οποίον έχει οργανωθεί η παράδοση των αντιγράφων έχει δευτερεύουσα σημασία. Διανομή μέσω πωλήσεως από το κράτος μέλος A με αποδεκτές πελάτες ευρισκόμενους στο κράτος μέλος B υφίσταται ακόμη και όταν, στο πλαίσιο της εφαρμοζόμενης για τη διανομή πρακτικής, τα αντίγραφα των έργων παραδίδονται ταχυδρομικώς ή μέσω υπηρεσίας διανομής. Ο βαθμός, όμως, στον οποίο ο μεταφορέας εμπλέκεται στη συμφωνία της πωλήσεως έχει σημασία για το αν ο μεταφορέας αυτός πρέπει να θεωρηθεί ως δραστηριοποιούμενος στο πλαίσιο της εφαρμοζόμενης για τη διανομή πρακτικής ή απλώς ως διαμεσολαβητής υπό την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (
                     40
                  ), τις υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιεί τρίτος. Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού και την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 11 της οδηγίας 2004/48, έναντι του διαμεσολαβητή αυτού μπορούν να λαμβάνονται ασφαλιστικά μέτρα, όχι όμως και να επιβάλλονται κυρώσεις.
            
         
               57.
            
            
               Ωστόσο, εάν ο πωλητής στο κράτος μέλος A δεν έχει δημιουργήσει ειδικό δίαυλο προσβάσιμο σε όσους πελάτες του κράτους μέλους B επιθυμούν να αποκτήσουν έργα που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος B, δεν νοείται διανομή μέσω πωλήσεως στο κράτος μέλος B (
                     41
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Με βάση την ανωτέρω ανάλυση, εκτιμώ ότι το Bundesgerichtshof δεν έσφαλε συνάγοντας ότι στη Γερμανία υπήρξε διανομή μέσω πωλήσεως υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, έστω και εάν δεν συμμερίζομαι τον συλλογισμό με βάση τον οποίο συνήγαγε το συμπέρασμα αυτό. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με την ερμηνεία που έδωσε το Δικαστήριο τόσο στις διατάξεις της νομοθεσίας της Ένωσης περί εμπορικών σημάτων (υπόθεση L’Oreal κ.λπ.) όσο και στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (υπόθεση Stichting de Thuiskopie), ενώ πρέπει, επίσης, να ληφθούν υπόψη οι προκλήσεις που δημιουργεί για το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας το ηλεκτρονικό εμπόριο. Περαιτέρω, όπως σημείωσα στην εισαγωγή, ελλείψει εθνικών τελωνειακών διαδικασιών για την αποτροπή της διακινήσεως προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού εντός της Ένωσης, ο μόνος τρόπος για να διασφαλιστεί ότι η Ένωση και τα κράτη μέλη της τηρούν τις υποχρεώσεις που έχουν αναλάβει στο πλαίσιο των κανόνων του διεθνούς δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι να διασφαλιστεί η σύμφωνη προς τους κανόνες αυτούς ερμηνεία των μέτρων εναρμονίσεως που έχουν ληφθεί στο επίπεδο της Ένωσης.
            
         Δ – Επί της ερμηνείας των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ
      
      1. Η κλασική νομολογία του Δικαστηρίου επί του άρθρου 36 ΣΛΕΕ και επί των συγκεκαλυμμένων περιορισμών του εμπορίου
      
               59.
            
            
               Στην υπό κρίση υπόθεση, δεν θίγεται το κλασικό ζήτημα που ανακύπτει σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, δηλαδή το αν το δικαίωμα του δημιουργού ή άλλο συγγενικό δικαίωμα αναλώνεται όταν ο δικαιούχος θέσει το προστατευόμενο έργο σε κυκλοφορία στην αγορά ορισμένου κράτους μέλους της Ένωσης ή προβεί σε άλλη ενέργεια η οποία εμποδίζει τη διατήρηση του σχετικού δικαιώματος (
                     42
                  ). Αντιθέτως, είναι σαφές ότι οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού επί των επίμαχων αντικειμένων δεν τέλεσαν πράξη που να μπορεί να θεωρηθεί ως συνεπαγόμενη την ανάλωση των δικαιωμάτων τους (
                     43
                  ). Περαιτέρω, όπως σημείωσα, από απόψεως δικαίου της Ένωσης, όπως αυτό ερμηνεύτηκε από το Δικαστήριο με την απόφαση Flos, η διάθεση των αντικειμένων στο εμπόριο στην Ιταλία είναι αμφίβολης νομιμότητας (
                     44
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Συνεπώς, εάν γίνει δεκτό ότι ο Τ. Donner προέβη στη διανομή έργων στο κοινό κατά παράβαση της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, το Δικαστήριο θα πρέπει να κρίνει ότι η εισαγγελική αρχή δεν δύναται να επικαλεστεί το άρθρο 36 ΣΛΕΕ, εφόσον, με τον τρόπο αυτό, δημιουργείται τεχνητό εμπόδιο στις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών (
                     45
                  ) ή εφόσον οι επίμαχοι εθνικοί κανόνες περί πνευματικής ιδιοκτησίας εισάγουν δυσμενή διάκριση λόγω της ιθαγένειας των εμπλεκόμενων προσώπων (
                     46
                  ) ή λόγω της γεωγραφικής προελεύσεως των προϊόντων (
                     47
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Εντούτοις, η νομολογία του Δικαστηρίου την οποία επικαλείται ο Τ. Donner και με την οποία έχουν τεθεί περιορισμοί στη δυνατότητα επικλήσεως του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, δεν έχει άμεση σχέση με τη διαφορά της κύριας δίκης ή, εν πάση περιπτώσει, προφανώς δεν συνηγορεί υπέρ των επιχειρημάτων του Τ. Donner.
            
         
               62.
            
            
               Η απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (
                     48
                  ), μολονότι στηρίζει το επιχείρημα περί συσταλτικής ερμηνείας των παρεκκλίσεων από την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, εντούτοις, δεν εμπλουτίζει την ερμηνεία αυτού καθαυτό του άρθρου 36 ΣΛΕΕ ώστε να παρουσιάζει ενδιαφέρον για την υπό κρίση υπόθεση.
            
         
               63.
            
            
               Στην υπόθεση Merck κατά Stephar και Exler (
                     49
                  ), ο κάτοχος διπλώματος ευρεσιτεχνίας για ορισμένο ιατρικό σκεύασμα στο κράτος μέλος A κρίθηκε ότι δεν μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 36 ΣΛΕΕ για να ζητήσει την απαγόρευση της εισαγωγής του ίδιου προϊόντος από το κράτος μέλος B στο οποίο το προϊόν δεν μπορούσε να προστατευθεί κατά το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Τούτο οφειλόταν στο γεγονός ότι ο κάτοχος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας στο κράτος μέλος A επέλεξε να θέσει σε κυκλοφορία το προϊόν στο κράτος μέλος B, παρά την απουσία προστασίας κατά το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας στο κράτος μέλος Β. Το Δικαστήριο έκρινε ότι όποιος δικαιούχος κάνει αυτήν την επιλογή πρέπει να αποδεχθεί τις συνέπειές της σε σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία του προϊόντος στην εσωτερική αγορά. Το αντίθετο συμπέρασμα θα ισοδυναμούσε με κατάτμηση των εθνικών αγορών, πράγμα το οποίο θα ήταν αντίθετο προς τους σκοπούς της Συνθήκης.
            
         
               64.
            
            
               Εντούτοις, από τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως προκύπτει ότι οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού επί των έργων δεν τέλεσαν ανάλογες πράξεις στην Ιταλία, στη Γερμανία ή αλλού που να μην τους επιτρέπουν να επικαλούνται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ.
            
         
               65.
            
            
               Ομοίως, στην υπόθεση EMI Electrola (
                     50
                  ), ένας παραγωγός ηχητικών υποθεμάτων δεν είχε συναινέσει στη διάθεση των υποθεμάτων αυτών στην αγορά του κράτους μέλους A και επιχείρησε να επικαλεστεί το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και τα δικαιώματά του σε σχέση με την αναπαραγωγή και τη διανομή προκείμενου να επιτύχει την απαγόρευση της εισαγωγής των επίμαχων υποθεμάτων στο κράτος μέλος B. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, δεδομένου ότι η διάθεση των έργων στην αγορά του κράτους μέλους A δεν ήταν νομότυπη όχι εξαιτίας ορισμένης πράξεως ή της συναινέσεως από μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος ή του κατόχου της άδειας εκμεταλλεύσεως, αλλά εξαιτίας της λήξεως της περιόδου προστασίας που προέβλεπε η νομοθεσία του κράτους μέλους A, ο δικαιούχος του δικαιώματος μπορούσε να επικαλεστεί την ισχύουσα στο κράτος μέλος B προστασία. Το σχετικό ζήτημα ήταν απόρροια των αποκλίσεων των εθνικών νομοθεσιών ως προς τη διάρκεια της περιόδου προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων και όχι τυχόν ενέργειας από μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος.
            
         
               66.
            
            
               Δεδομένου ότι το ζήτημα στην κύρια δίκη έχει ανακύψει επίσης από το γεγονός ότι, τόσο από νομικής όσο και από πρακτικής απόψεως, η απορρέουσα από το δικαίωμα του δημιουργού προστασία των επίμαχων αντικειμένων δεν είναι η ίδια στην Ιταλία και στη Γερμανία, η υπό κρίση υπόθεση ομοιάζει περισσότερο προς την υπόθεση EMI Electrola (
                     51
                  ). Οι αρχές που διαπλάστηκαν με την απόφαση EMI Electrola ισχύουν επίσης στην υπό κρίση περίπτωση. Όπως ακριβώς και στην υπόθεση EMI Electrola, το επίμαχο στην κύρια δίκη ζήτημα είναι απόρροια των υφιστάμενων μεταξύ των κρατών μελών αποκλίσεων όσον αφορά την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, με συνέπεια να εφαρμόζεται πλήρως το άρθρο 36 ΣΛΕΕ σύμφωνα με τις γενικές αρχές τις οποίες και εκθέτω ευθύς αμέσως.
            
         2. Απουσία στεγανοποιήσεως των εθνικών αγορών ή προσκομμάτων στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας
      
               67.
            
            
               Η εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ δεν συνεπάγεται περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων αντίθετους προς την αρχή της αναλογικότητας. Απλώς, επιβάλλει σε επιχειρηματίες, όπως η Dimensione και ο Τ. Donner, την υποχρέωση να ζητούν τη συναίνεση των δικαιούχων του δικαιώματος του δημιουργού πριν προβούν σε πράξεις που να ισοδυναμούν με οποιαδήποτε μορφή διανομής στο κοινό μέσω πωλήσεως στη Γερμανία. Όπως εξήγησα, η διανομή αυτή περιλαμβάνει την προσανατολισμένη προς το εν λόγω κράτος μέλος εμπορική εκμετάλλευση των αντικειμένων αυτών.
            
         
               68.
            
            
               Εάν η ερμηνεία αυτή γινόταν δεκτή, θα αποτρεπόταν η παράνομη στεγανοποίηση των εθνικών αγορών. Δεδομένης της ανάγκης να εξισορροπηθεί η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και η προστασία της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας σύμφωνα με όσα επιτάσσουν τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, δεν μπορεί να γίνεται δεκτό ότι η επιβολή στους επιχειρηματίες της υποχρεώσεως να μην παραβιάζουν την προστασία που απορρέει από το δικαίωμα του δημιουργού στο κράτος μέλος στο οποίο γίνεται η διανομή συνεπάγεται τον δυσανάλογο περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. Περαιτέρω, δεν μπορεί να χαρακτηρίζεται ως δυσανάλογος ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ο οποίος διασφαλίζει τη συμμόρφωση της Ένωσης και των κρατών μελών της προς τις υποχρεώσεις που υπέχουν από το διεθνές δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας (
                     52
                  ).
            
         
               69.
            
            
               Εάν η διανομή στο κοινό μέσω πωλήσεως ή υπό οποιαδήποτε άλλη μορφή κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού είχε την έννοια ότι αφορά και τους ανεξάρτητους μεταφορείς οι οποίοι δεν αναμείχθηκαν σε πράξεις που χαρακτηρίζονται ως διανομή μέσω πωλήσεως, θα δεχόμουν ότι διαταράσσεται με δυσανάλογο τρόπο η παροχή υπηρεσιών μεταφοράς και παραδόσεως εντός της Ένωσης. Η διαπίστωση αυτή θα ίσχυε διότι, εάν η ανωτέρω ερμηνεία γινόταν δεκτή, οι μεταφορικές επιχειρήσεις θα έπρεπε να ελέγχουν εάν τα μεταφερόμενα από αυτές προϊόντα προστατεύονται κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος στο οποίο θα παραδίδονταν, ειδάλλως οι επιχειρήσεις αυτές θα διέτρεχαν τον κίνδυνο ποινικής διώξεως. Αυτού του είδους η γενική υποχρέωση ελέγχου θα συνιστούσε σοβαρό αποτρεπτικό παράγοντα για την παροχή υπηρεσιών μεταφοράς μεταξύ των κρατών μελών της Ένωσης.
            
         
               70.
            
            
               Εντούτοις, δεν είναι αυτό το συμπέρασμά μου. Οι ενέργειες του Τ. Donner εμπίπτουν στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, και, ως εκ τούτου, στο πεδίο εφαρμογής ratione materiae του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, καθόσον αυτός τέλεσε πράξεις που εμπίπτουν στην έννοια της διανομής μέσω πωλήσεως των προστατευόμενων έργων. Τούτο κατέστη δυνατό μέσω της προκαταβολής του τιμήματος στην Ιταλία στον ίδιο τον Τ. Donner, μέσω της εισπράξεως από τους οδηγούς του Τ. Donner του τιμήματος για την αγορά των αντικειμένων που καταβαλλόταν από τους αγοραστές στη Γερμανία, και μέσω της συμφωνίας να επιστρέφονται τα έργα στην Ιταλία σε περίπτωση αρνήσεως του αγοραστή να καταβάλει το τίμημα και τα έξοδα μεταφοράς, προκειμένου τα αντίστοιχα ποσά να αποδοθούν από την Dimensione στην Ιταλία. Οι ενέργειες αυτές καταδεικνύουν ότι η ανάμειξη στη συμφωνία ήταν τόσο σημαντική ώστε έβαινε πέραν των υποχρεώσεων που θα δεχόταν να αναλάβει, στο πλαίσιο μιας συνήθους συμφωνίας για την παράδοση επίπλων εκτός συνόρων, μια ανεξάρτητη μεταφορική εταιρία που δραστηριοποιείται εκτός του πλαισίου της πολιτικής διανομών της Dimensione.
            
         3. Απουσία αυθαίρετης διακρίσεως
      
               71.
            
            
               Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ισχύει για την ανάλωση του δικαιώματος του δημιουργού κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατ’ εφαρμογή της αρχής αυτής, απαγορεύεται να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση στις παρόμοιες καταστάσεις και όμοια μεταχείριση στις διαφορετικές καταστάσεις εκτός εάν η μεταχείριση αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά. Επιπλέον, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το δικαίωμα του δημιουργού και τα συγγενικά δικαιώματα τα οποία, λόγω των επιπτώσεων που ενδέχεται να έχουν στο ενδοκοινοτικό εμπόριο αγαθών και υπηρεσιών, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης, υπόκεινται στη γενική αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω της ιθαγένειας (
                     53
                  ).
            
         
               72.
            
            
               Επομένως, οι γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης δεν επιτρέπουν να ερμηνεύεται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ ή το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού κατά τρόπο που θα είχε ως αποτέλεσμα να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση σε παρόμοιες καταστάσεις χωρίς αντικειμενικό λόγο.
            
         
               73.
            
            
               Εντούτοις, η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης την οποία προτείνω δεν συνεπάγεται την εισαγωγή διακρίσεων. Όσοι αγοραστές μεταβαίνουν στην Ιταλία για να παραλάβουν τα έργα που αγόρασαν από την Dimensione ή όσοι αγοραστές δίδουν εντολή σε ανεξάρτητο μεταφορέα, δραστηριοποιούμενο εκτός του πλαισίου της πολιτικής διανομών της Dimensione, δεν τελούν σε παρόμοια κατάσταση με τον Τ. Donner. Εισάγουν απλώς με τα δικά τους μέσα τα αντίγραφα των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, πράγμα το οποίο προφανώς δεν απαγορεύεται στη Γερμανία.
            
         Ε – Κυρώσεις
      
      
               74.
            
            
               Το δίκαιο της Ένωσης δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλουν ποινικές κυρώσεις, σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας, για την πάταξη συγκεκριμένων δραστηριοτήτων όπως οι επίμαχες στη διαφορά της κύριας δίκης. Επιπλέον, η αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας 2004/48 ρητώς ορίζει ότι «οι ποινικές κυρώσεις αποτελούν επίσης, εφόσον ενδείκνυται, μέσο που διασφαλίζει την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας» (
                     54
                  ), ενώ το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν κατάλληλες κυρώσεις και μέσα έννομης προστασίας έναντι της προσβολής των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που κατοχυρώνονται στην οδηγία αυτή και να λαμβάνουν μέτρα για την εξασφάλιση της εφαρμογής τους. Σε αρμονία με τις αντίστοιχες γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει περαιτέρω ότι οι κυρώσεις πρέπει να είναι «αποτελεσματικές, [σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας] και αποτρεπτικές» (
                     55
                  ).
            
         
               75.
            
            
               Το κατά πόσον η προτεινόμενη κύρωση είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας είναι ζήτημα που θα εκτιμηθεί από το εθνικό δικαστήριο το οποίο θα πρέπει να λάβει υπόψη του το γεγονός ότι ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) επιβάλλει τόσο την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας (
                     56
                  ) όσο και την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας κατά τη θέσπιση και επιβολή των ποινών (
                     57
                  ). Περαιτέρω, κατά την αιτιολογική σκέψη 17 της οδηγίας 2004/48, τα μέσα έννομης προστασίας πρέπει να καθορίζονται κατά τρόπον ώστε να λαμβάνονται υπόψη «τα ειδικά χαρακτηριστικά» της συγκεκριμένης περιπτώσεως, «συμπεριλαμβανομένων των ειδικών χαρακτηριστικών κάθε δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας και, κατά περίπτωση, του εσκεμμένου ή μη εσκεμμένου χαρακτήρα της προσβολής».
            
         
               76.
            
            
               Πρέπει, επίσης, να επισημανθεί ότι ενέργειες που μπορούν να επισύρουν την επιβολή κυρώσεων ή να έχουν ως συνέπεια τη λήψη μέτρων προστασίας κατά το αστικό δίκαιο ή κατά το αστικό δικονομικό δίκαιο ενδέχεται, λόγω του καταχρηστικού τους χαρακτήρα, να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ποινικού δικαίου λόγω της απαιτήσεως της προβλεψιμότητας η οποία είναι σύμφυτη με την αρχή «ουδεμία ποινή άνευ νόμου» που αποτυπώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 1, του Χάρτη (
                     58
                  ). Τέλος, η νομολογία του Δικαστηρίου παρέχει ένα ακόμη εχέγγυο όσον αφορά τα μέτρα προστασίας το οποίο ισχύει στην περίπτωση στην οποία τα κράτη μέλη έχουν μεταφέρει στο εθνικό τους δίκαιο ορισμένη οδηγία μέσω διατάξεων που προβλέπουν την επιβολή ποινικών κυρώσεων. Γίνεται δεκτό ότι, εφόσον προβλέπονται περισσότερες ποινικές κυρώσεις, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να στηριχθούν στην οικεία οδηγία για να επιτείνουν την ποινική ευθύνη ή για να επιβάλουν αναδρομικώς την αυστηρότερη από τις προβλεπόμενες ποινές (
                     59
                  ).
            
         
         IV – Πρόταση
      
      
               77.
            
            
               Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την ακόλουθη απάντηση στο ερώτημα που υπέβαλε το Bundesgerichtshof:
               «Τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, τα οποία διέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, δεν αποκλείουν τον αξιόποινο χαρακτήρα της συνέργειας στην παράνομη διανομή των αντιγράφων προστατευομένων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, ο οποίος προκύπτει από την εφαρμογή εθνικών ποινικών διατάξεων, εφόσον η διανομή μέσω πωλήσεως των αντιγράφων των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας σε ορισμένο κράτος μέλος γίνεται με τη διάθεσή τους στο κοινό εντός του κράτους μέλους αυτού βάσει συμβάσεων πωλήσεως εξ αποστάσεως που έχουν συναφθεί σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο οποίο το δικαίωμα του δημιουργού σε σχέση με τα συγκεκριμένα έργα δεν προστατεύεται ή η προστασία του είναι ανεφάρμοστη.»
            
         (
            1
         )	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.
      (
            2
         )	Μολονότι στο προδικαστικό ερώτημα γίνεται μνεία των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ, εντούτοις, οι εφαρμοστέες διατάξεις ratione temporis είναι τα άρθρα 28 και 30 ΕΚ. Πάντως, για λόγους σαφήνειας, θα αναφέρομαι στο εξής στα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, ακόμη και όταν μνημονεύω την κλασική νομολογία η οποία διαπλάστηκε βάσει των άρθρων 30 και 36 ΕΟΚ.
      (
            3
         )	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (ΕΕ L 167, σ. 10), όπως τροποποιήθηκε με το διορθωτικό στην οδηγία 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (ΕΕ 2002, L 6, σ. 70).
      (
            4
         )	Η Συμφωνία για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στον τομέα του εμπορίου (στο εξής: συμφωνία TRIPS), που αποτελεί το παράρτημα 1 Γ της Συμφωνίας για την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ), υπογράφηκε στο Μαρακές στις 15 Απριλίου 1994 και εγκρίθηκε με την απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994, σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που προήλθαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθόσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (ΕΕ L 336, σ. 1).
      (
            5
         )	Η Dimensione πωλούσε τα ακόλουθα αντικείμενα χωρίς τη συναίνεση όσων ήταν σε κάθε χώρα οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού: καθίσματα «Aluminium-Group» σχεδιασμένα από τους Charles και Ray Eames, φανούς «Wagenfeld» σχεδιασμένους από τον Wilhelm Wagenfeld, καθίσματα σχεδιασμένα από τον οίκο «Le Corbusier», βοηθητικά τραπέζια «Adjustable Table» και φανούς «Tubelight», σχεδιασμένα από την Eileen Gray, και δοκούς από χάλυβα στηριζόμενους μόνο στο ένα άκρο σχεδιασμένους από τον Mart Stam. Τα σχεδιασμένα από την Eileen Gray έπιπλα δεν προστατεύονταν στην Ιταλία κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας μεταξύ 1ης Ιανουαρίου 2002 και 25ης Απριλίου 2007. Η προστασία ανανεώθηκε μόλις στις 26 Απριλίου 2007. Τα λοιπά είδη εξοπλισμού ήταν αντίγραφα έργων προστατευόμενων κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα δυνάμει του ιταλικού δικαίου, πλην όμως η προστασία αυτή ήταν στην πράξη ανεφάρμοστη σε σχέση με όσους παραγωγούς αναπαρήγαγαν, πρότειναν προς πώληση και/ή εμπορεύονταν τα αντικείμενα πριν από τις 19 Απριλίου 2001.
      (
            6
         )	Η διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος είναι ελαφρώς ανακριβής. Διανεμόμενα είναι τα αντίγραφα των έργων και όχι τα έργα αυτά καθαυτά.
      (
            7
         )	Βλ. την οδηγία 2004/48/ΕK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΕΕ L 157, σ. 45, και διορθωτικό ΕΕ 2004, L 195, σ. 16, στο εξής: οδηγία 2004/48).
      (
            8
         )	Βλ. Peukert, A., «Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law», σε Handl, G. και Zekoll, J. (επιμ.) «Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation», σειρά Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, σ. 2 (βλ. http://ssrn.com/abstract=1592263).
      (
            9
         )	Βλ. αιτιολογική σκέψη 11 της οδηγίας 92/100/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Νοεμβρίου 1992, σχετικά με το δικαίωμα εκμίσθωσης, το δικαίωμα δανεισμού και ορισμένα δικαιώματα συγγενικά προς την πνευματική ιδιοκτησία στον τομέα των προϊόντων της διανοίας (EE L 346, σ. 61). Από της 17ης Ιανουαρίου 2007, η οδηγία 92/100 καταργήθηκε από την οδηγία 2006/115/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2006, σχετικά με το δικαίωμα εκμίσθωσης, το δικαίωμα δανεισμού και ορισμένα δικαιώματα συγγενικά προς την πνευματική ιδιοκτησία στον τομέα των προϊόντων της διανοίας (κωδικοποίηση) (EE L 376, σ. 28). Βλ., επίσης, την απόφαση της 14ης Ιουλίου 2005, C-192/04, Lagardère Active Broadcast (Συλλογή 2005, σ. Ι-7199, σκέψη 46).
      (
            10
         )	Βλ. το άρθρο 61 της συμφωνίας TRIPS: «Τα μέλη καθιερώνουν ποινικές διαδικασίες και ποινές, οι οποίες είναι δυνατό να εφαρμοσθούν τουλάχιστον σε περιπτώσεις εκ προθέσεως απομίμησης/παραποίησης εμπορικών σημάτων ή παράνομης εκμετάλλευσης δικαιώματος δημιουργού σε εμπορική κλίμακα. […] Τα μέλη δύνανται να καθιερώνουν ποινικές διαδικασίες και ποινές οι οποίες είναι δυνατό να εφαρμόζονται και σε άλλες περιπτώσεις παραβιάσεων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, ιδίως σε περιπτώσεις κατά τις οποίες οι παραβιάσεις διαπράττονται εκ προθέσεως και σε εμπορική κλίμακα». Τα σχετικά μέσα έννομης προστασίας διατηρούνται σύμφωνα με όσα διαλαμβάνει η αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας 2004/48. Η εν λόγω αιτιολογική σκέψη διαλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να θίγει τις διεθνείς υποχρεώσεις των κρατών μελών, περιλαμβανομένων των προβλεπομένων στη συμφωνία TRIPS». Βλ., επίσης, την αιτιολογική σκέψη 6.
      (
            11
         )	Κατά την υποσημείωση 14 b [στην ελληνική έκδοση: υποσημείωση 1 στη σελίδα 228 του τεύχους L 336] στο άρθρο 51 της συμφωνίας TRIPS «ο όρος “προϊόν που συνδέεται με την παράνομη εκμετάλλευση δικαιώματος δημιουργού” σημαίνει κάθε προϊόν το οποίο αποτελεί αντίγραφο άλλου προϊόντος, χωρίς τη συγκατάθεση του προσώπου στο οποίο ανήκει το σχετικό δικαίωμα ή του προσώπου που έχει νομιμοποιηθεί δεόντως από το πρόσωπο στο οποίο ανήκει το δικαίωμα στη χώρα παραγωγής, και το οποίο παράγεται με την αντιγραφή, άμεση ή έμμεση, κάποιου άλλου αντικειμένου, εφόσον η παραγωγή του αντιγράφου θα μπορούσε να θεωρηθεί παραβίαση ενός δικαιώματος δημιουργού ή άλλου συγγενικού δικαιώματος βάσει της νομοθεσίας της χώρας εισαγωγής».
      (
            12
         )	Κανονισμός (ΕΚ) 1383/2003 του Συμβουλίου, της 22ας Ιουλίου 2003, για την παρέμβαση των τελωνειακών αρχών έναντι εμπορευμάτων που είναι ύποπτα ότι παραβιάζουν ορισμένα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας και για τα μέτρα που πρέπει να λαμβάνονται έναντι των εμπορευμάτων που διαπιστώνεται ότι παραβιάζουν παρόμοια δικαιώματα (ΕΕ L 196, σ. 7).
      (
            13
         )	Βλ. Peukert, A., όπ.π., σ. 15.
      (
            14
         )	Κατά την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου, όταν το σχετικό με το δικαίωμα του δημιουργού ζήτημα διέπεται από το δίκαιο της Ένωσης, μόνο τα έργα που αποτελούν προϊόντα της διανοίας του ίδιου του δημιουργού και, ως εκ τούτου, θεωρούνται πρωτότυπα μπορούν να εμπίπτουν στην παρεχόμενη από το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας προστασία. Βλ., για παράδειγμα, τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Ιουλίου 2009, C-5/08, Infopaq International (Συλλογή 2009, σ. Ι-6569, σκέψη 37), και της 1ης Δεκεμβρίου 2011, C-145/10, Painer (Συλλογή 2011, σ. Ι-12533, σκέψη 87). Όπως σημείωσε ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi στις προτάσεις του επί της υποθέσεως C-604/10, Football Dataco κ.λπ. (απόφαση της 1ης Μαρτίου 2012, σημεία 39 έως 41), ο ορισμός αυτός είναι πλησιέστερος της ηπειρωτικής νομικής παραδόσεως παρά της παραδόσεως του common law.
      (
            15
         )	Τη δυνατότητα αυτή παρέσχε το άρθρο 2, παράγραφος 7, της συμβάσεως της Βέρνης για την προστασία των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων (Πράξη των Παρισίων της 24ης Ιουλίου 1971), ως έχει μετά την τροποποίηση της 28ης Σεπτεμβρίου 1979 (στο εξής: σύμβαση της Βέρνης). Η Ένωση δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη σύμβαση της Βέρνης αλλά, στη νομολογία του, το Δικαστήριο επικαλείται τη σύμβαση της Βέρνης σε τέτοιο βαθμό που να της προσδίδει χαρακτηριστικά ανάλογα με αυτά που διακρίνουν τις διεθνείς συμβάσεις τις οποίες έχει συνομολογήσει η Ένωση.
      (
            16
         )	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1998, για τη νομική προστασία σχεδίων και υποδειγμάτων (ΕΕ L 289, σ. 28).
      (
            17
         )	Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Ιουλίου 2007, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (ΕΕ 2007, L 199, σ. 40, στο εξής: κανονισμός Ρώμη II). Έχει σημασία να σημειωθεί ότι τα μέρη δεν είναι ελεύθερα να παρεκκλίνουν από τη lex loci protectionis, βλ. άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II.
      (
            18
         )	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, η Επιτροπή παρατήρησε ότι στην Ιταλία, όπως και σε άλλα κράτη μέλη, υπήρξε έντονη συζήτηση σχετικά με τη διανομή ειδών εξοπλισμού «design». Η νομοθεσία έχει βαθμηδόν τροποποιηθεί. Βλ., συναφώς, Fittante, A. «The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law», τεύχος 1, The European Legal Forum (2010), σ. 23.
      (
            19
         )	Απόφαση της 27ης Ιανουαρίου 2011, C-168/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι-181).
      (
            20
         )	Η διαπίστωση αυτή στηρίζεται στο γεγονός ότι η ημερομηνία κατά την οποία άρχισε η αναστολή της ισχύος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας είναι ίδια τόσο στην υπόθεση Flos όσο και στην υπό κρίση υπόθεση, όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής. Πρόκειται δηλαδή για μεταβατική ρύθμιση δεκαετούς ισχύος η οποία άρχισε να ισχύει στις 19 Απριλίου 2001, κατά τη διάρκεια της οποίας «η προστασία που παρέχεται στα σχέδια και υποδείγματα […] δεν ισχύει έναντι μόνον όσων είχαν αρχίσει πριν από την παραπάνω ημερομηνία να κατασκευάζουν, να προσφέρουν προς πώληση ή να εμπορεύονται προϊόντα παραγόμενα βάσει σχεδίων ή υποδειγμάτων που ήσαν ή είχαν καταστεί κοινό κτήμα». Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19 απόφαση Flos (σκέψη 17).
      (
            21
         )	Απόφαση της 17ης Απριλίου 2008, C-456/06 (Συλλογή 2008, σ. Ι-2731).
      (
            22
         )	Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9 απόφαση Lagardère Active Broadcast (σκέψη 46).
      (
            23
         )	Βλ. Peukert, A., όπ.π., σ. 7 και 13.
      (
            24
         )	Απόφαση της 12ης Ιουλίου 2011, C-324/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι-6011). Ανάλογη ήταν η περίπτωση της υποθέσεως C-523/10, Wintersteiger, το κεντρικό ζήτημα της οποίας αφορά, όμως, τη δικαιοδοσία των δικαστηρίων κατά τον κανονισμό (EΚ) 44/2001 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2000, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 2001, L 12, σ. 1, στο εξής: κανονισμός των Βρυξελλών Ι) στο κράτος μέλος στο οποίο καταχωρίστηκε το εμπορικό σήμα. Βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην εκκρεμούσα ενώπιον του Δικαστηρίου υπόθεση C-523/10.
      (
            25
         )	ΕΕ L 40, σ. 1. Η οδηγία 89/104 καταργήθηκε με την οδηγία 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (κωδικοποιημένο κείμενο) (ΕΕ L 299, σ. 25), η οποία τέθηκε σε ισχύ στις 28 Νοεμβρίου 2008.
      (
            26
         )	ΕΕ L 11, σ. 1. Ο κανονισμός 40/94 καταργήθηκε με τον κανονισμό (EK) 207/2009 του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2009, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ L 78, σ. 1), ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 13 Απριλίου 2009. Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24 απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 67).
      (
            27
         )	Απόφαση της 16ης Ιουνίου 2011, C-462/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι-5331).
      (
            28
         )	Η υπογράμμιση δική μου.
      (
            29
         )	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27 απόφαση Stichting de Thuiskopie (σκέψη 41). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε τις κεντρικές αρχές της αποφάσεως Stichting de Thuiskopie με την απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2012, C-277/10, Luksan van der Let (σκέψη 106).
      (
            30
         )	Το άρθρο 2 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει ότι «τα κράτη μέλη παρέχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν, την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει, α) στους δημιουργούς, όσον αφορά τα έργα τους […]».
      (
            31
         )	Οι έντονες διαφοροποιήσεις μεταξύ των εθνικών δικαίων ως προς τη φύση και τη νομοτεχνική διαμόρφωση των δικαιωμάτων διανομής παρουσιάζεται αναλυτικώς στη συγκριτική μελέτη για τη μεταφορά στα εθνικά δίκαια της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Βλ. Westkamp, G., The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
      (
            32
         )	Η Συνθήκη του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής Ιδιοκτησίας (ΠΟΔΙ) για την πνευματική ιδιοκτησία, που υπεγράφη στη Γενεύη στις 20 Δεκεμβρίου 1996, εγκρίθηκε εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με την απόφαση 2000/278/ΕΚ του Συμβουλίου, της 16ης Μαρτίου 2000 (ΕΕ 2000, L 89, σ. 6). Κατά την αιτιολογική σκέψη 15 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, σκοπός της οδηγίας αυτής είναι η εκπλήρωση ορισμένων νέων διεθνών υποχρεώσεων που απορρέουν από τη WCT. Βλ., επίσης, σκέψη 31 της προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 21 αποφάσεως Peek και Cloppenburg: «Δεν αμφισβητείται, όπως προκύπτει από τη δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/29, ότι η οδηγία σκοπεί να υλοποιήσει σε κοινοτικό επίπεδο τις υποχρεώσεις που υπέχει η Κοινότητα από τη WCT και τη [συνθήκη του ΠΟΔΙ για τις ερμηνείες και τις εκτελέσεις και τα φωνογραφήματα]».
      (
            33
         )	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση (σκέψεις 29 έως 36).
      (
            34
         )	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση (σκέψεις 38 έως 39).
      (
            35
         )	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση (σκέψη 41).
      (
            36
         )	Βλ. σημεία 56 έως 58 των προτάσεών μου στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie που μνημονεύεται στην υποσημείωση 27. Πρέπει, επίσης, να σημειωθεί ότι, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή επισήμανε πως έλαβε πολλές καταγγελίες για απομιμήσεις ειδών εξοπλισμού συγκεκριμένων σχεδίων που αποτελούσαν αντικείμενο μαζικής παραγωγής στο Sterzing. Συναφή προβλήματα εντοπίστηκαν, επίσης, στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η Επιτροπή ερευνά τις καταγγελίες αυτές.
      (
            37
         )	Κατά την αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, «[η] προστασία του δικαιώματος του δημιουργού βάσει της παρούσας οδηγίας περιλαμβάνει το αποκλειστικό δικαίωμα ελέγχου της διανομής έργων που ενσωματώνονται σε υλικό φορέα. Η πρώτη πώληση στην Κοινότητα του πρωτοτύπου του έργου ή των αντιγράφων του από τον φορέα του δικαιώματος ή με τη συναίνεσή του επιφέρει ανάλωση του δικαιώματος ελέγχου της μεταπώλησής τους στην Κοινότητα. […]».
      (
            38
         )	Βλ. ανωτέρω, υποσημείωση 24. Όπως παρατήρησε το Δικαστήριο στην απόφαση L’Oreal κ.λπ., «[ο]σάκις η προσφορά προς πώληση συνοδεύεται από διευκρινίσεις ως προς τις γεωγραφικές ζώνες όπου ο πωλητής είναι έτοιμος να αποστείλει το προϊόν, η συγκεκριμένη διευκρίνιση ενέχει ιδιαίτερη σημασία» (σκέψη 65) για να καθοριστεί εάν η πρόταση προς πώληση η οποία γίνεται μέσω ιστοσελίδας «έχ[ει] ως αποδέκτες καταναλωτές ευρισκόμενους στο έδαφος αυτό» (σκέψη 64). Σύμφωνα με τα κριτήρια που διέπλασε το Δικαστήριο στην απόφαση L’Oréal κ.λπ., σκέψη 67, η πρόταση προς πώληση ή η διαφήμιση μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών που είναι προσβάσιμες από το έδαφος το οποίο καλύπτεται από εμπορικό σήμα θεωρούνται ότι έχουν ως αποδέκτες τους καταναλωτές που βρίσκονται στο έδαφος αυτό, εφόσον τα οικεία προϊόντα δεν έχουν προηγουμένως διατεθεί στο εμπόριο εντός του ΕΟΧ ή, σε περίπτωση κοινοτικού σήματος, εντός της Ενώσεως, και εφόσον (i) πωλούνται από επιχειρηματία μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών και χωρίς τη συναίνεση του δικαιούχου του εν λόγω εμπορικού σήματος σε καταναλωτή ευρισκόμενο σε έδαφος καλυπτόμενο από το εν λόγω σήμα ή (ii) αποτελούν αντικείμενο προτάσεως προς πώληση ή διαφημίσεως μέσω του ως άνω διαδικτυακού τόπου αγορών με αποδέκτες τους καταναλωτές εντός του οικείου εδάφους.
      (
            39
         )	Βλ. επίσης, όσον αφορά την έννοια των ενεργειών με ορισμένη κατεύθυνση, την απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2010, C-585/08 και C-144/09, Pammer και Hotel Alpenhof (Συλλογή 2010, σ. Ι-12527), η οποία αφορούσε ενέργειες με ορισμένη κατεύθυνση οι οποίες έλαβαν χώρα μέσω του διαδικτύου στο πλαίσιο συμβάσεων με καταναλωτές υπό το πρίσμα του κανονισμού Βρυξελλών I.
      (
            40
         )	Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, «[τ]α κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι δικαιούχοι να μπορούν να ζητούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των διαμεσολαβητών οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού ή συγγενικού δικαιώματος».
      (
            41
         )	Εν προκειμένω, αναφέρομαι στην περίπτωση στην οποία οι αγοραστές μεταβαίνουν στο κράτος μέλος Α για να παραλάβουν οι ίδιοι τα αντίγραφα ή στην περίπτωση στην οποία έρχονται σε συνεννόηση με ένα μεταφορέα ο οποίος δεν έχει σχέση με τη σύμβαση πωλήσεως και ο οποίος, μη τελώντας εν γνώσει των πτυχών της πωλήσεως που είναι σχετικές με την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, εκτελεί τη μεταφορά σύμφωνα με τους συνήθεις όρους που εφαρμόζονται στις συναλλαγές μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου.
      (
            42
         )	Βλ. παραδείγματος χάριν τις αποφάσεις της 8ης Ιουνίου 1971, 78/70, Deutsche Grammophon (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 839), και της 24ης Ιανουαρίου 1989, 341/87, EMI Electrola (Συλλογή 1989, σ. 79).
      (
            43
         )	Βλ. την απόφαση της 11ης Ιουλίου 1996, C-427/93, C-429/93 και C-436/93, Bristol-Myers Squibb κ.λπ. κατά Paranova (Συλλογή 1996, σ. Ι-3457). Χάριν πληρότητας, παρατηρείται ότι είναι δυνατό να υφίστανται αλυσιδωτές συναλλαγές που να καθιστούν δυνατή την αλλεπάλληλη παράνομη διανομή χωρίς, με τον τρόπο αυτό, να επέρχεται ανάλωση του δικαιώματος.
      (
            44
         )	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 19.
      (
            45
         )	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 43 απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. κατά Paranova (σκέψεις 52 έως 57).
      (
            46
         )	Βλ. αποφάσεις της 20ής Οκτωβρίου 1993, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-92/92 και C-326/92, Phil Collins (Συλλογή 1993, σ. I-5145), και της 6ης Ιουνίου 2002, C-360/00, Ricordi and Co (Συλλογή 2002, σ. Ι-5089). Η απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας προβλέπεται πλέον στο άρθρο 18 ΣΛΕΕ.
      (
            47
         )	Βλ. αποφάσεις της 30ής Ιουνίου 1988, 35/87, Thetford κ.λπ. κατά Fiamma κ.λπ. (Συλλογή 1988, σ. 3585), της 30ής Νοεμβρίου 1993, C-317/91, Deutsche Renault κατά Audi (Συλλογή 1993, σ. Ι-6227), και της 30ής Ιουνίου 2005, C-28/04, Tod’s και Tod’s France (Συλλογή 2005, σ. Ι-5781).
      (
            48
         )	Απόφαση της 17ης Ιουνίου 1981, 113/80 (Συλλογή 1981, σ. 1625).
      (
            49
         )	Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1981, 187/80 (Συλλογή 1981, σ. 2063, σκέψεις 11 και 13).
      (
            50
         )	Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 42.
      (
            51
         )	Ο Τ. Donner επικαλείται, επίσης, την απόφαση της 9ης Απριλίου 1987, 402/85, Basset κατά SACEM (Συλλογή 1987, σ. 1747). Η υπόθεση αυτή προφανώς δεν έχει σχέση με τα ζητήματα που έχουν τεθεί εν προκειμένω ενώπιον του Δικαστηρίου.
      (
            52
         )	Βλ. σημείο 34 των προτάσεών μου στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie, ανωτέρω, υποσημείωση 27.
      (
            53
         )	Βλ. τη νομολογία που παρατίθεται στην υποσημείωση 46. Η νομολογία αυτή ισχύει και για την απαγόρευση διακρίσεων λόγω της γεωγραφικής προελεύσεως των προϊόντων. Βλ. τη νομολογία που παρατίθεται στην υποσημείωση 47.
      (
            54
         )	Υπό την έννοια αυτή, η υπό κρίση περίπτωση είναι ακριβώς αντίστροφη αυτής της οποίας επιλήφθηκε το Δικαστήριο στην υπόθεση C-61/11 PPU, El Dridi (απόφαση της 28ης Απριλίου 2011, Συλλογή 2011, σ. Ι-3015), στην οποία η επιβολή ποινικής κυρώσεως κρίθηκε μη σύμφωνη με τις ελάχιστες απαιτήσεις και τις διαδικασίες που καθορίζει η εφαρμοζόμενη οδηγία, καθόσον δημιουργούσε τον κίνδυνο να διακυβευτεί, και όχι να διασφαλιστεί, η επίτευξη του επιδιωκόμενου από την οδηγία σκοπού. Βλ., επίσης, απόφαση της 6ης Δεκεμβρίου 2011, C-329/11, Achughbabian κατά Préfet du Val-de-Marne (Συλλογή 2011, σ. Ι-12695).
      (
            55
         )	Βλ., ομοίως, την αιτιολογική σκέψη 58 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού.
      (
            56
         )	Βλ. το άρθρο 17, παράγραφος 2, του Χάρτη.
      (
            57
         )	Βλ. το άρθρο 49 του Χάρτη.
      (
            58
         )	Βλ. την απόφαση της 29ης Μαρτίου 2011, C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. Ι-2359, σκέψη 80).
      (
            59
         )	Απόφαση της 3ης Μαΐου 2005, C-387/02, C-391/02 και C-403/02, Berlusconi κ.λπ. (Συλλογή 2005, σ. I-3565, σκέψεις 70 έως 78). Όσον αφορά τα όρια της αρχής κατά την οποία απαγορεύεται η αναδρομική εφαρμογή του αυστηρότερου ποινικού νόμου, βλ. την απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 2012, C-17/10, Toshiba Corporation (σκέψεις 64 έως 66). Ο Τ. Donner επιχείρησε, επίσης, να στηριχθεί στην απόφαση της 6ης Μαρτίου 2007, C-338/04, C-359/04 και C-360/04, Placanica (Συλλογή 2007, σ. Ι-1891), στη σκέψη 68 της οποίας το Δικαστήριο ορθώς επισήμανε ότι η ποινική νομοθεσία δεν μπορεί να περιορίζει τις θεμελιώδεις ελευθερίες που διασφαλίζει το κοινοτικό δίκαιο. Πάντως, εφόσον προτείνω ότι κάθε περιορισμός στο άρθρο 34 ΣΛΕΕ μπορεί να δικαιολογείται με βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ, η επιβολή ποινικής κυρώσεως στην υπό κρίση υπόθεση δεν θα είχε ως συνέπεια την προσβολή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
               
            
            Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
            I – Εισαγωγή 
            1. Η Dimensione Direct Sales Srl (στο εξής: Dimensione) είναι εταιρία με έδρα την Μπολόνια (Ιταλία). Η Dimensione πωλεί αντίγραφα ευρέως διαδεδομένων ειδών οικιακού εξοπλισμού βασισμένων σε γνωστά σχέδια (στο εξής: αντικείμενα), ενώ η πολιτική μάρκετινγκ που εφαρμόζει κατευθύνεται εν μέρει σε πελάτες εγκατεστημένους στη Γερμανία. Η προώθηση των προϊόντων γίνεται με την καταχώριση διαφημίσεων και την προσθήκη έντυπων φυλλαδίων σε γερμανικές εφημερίδες, απευθείας με διαφημιστικές επιστολές και μέσω γερμανόγλωσσης ιστοσελίδας.
            2. Τα αντικείμενα πωλούνται και παραδίδονται στους Γερμανούς αγοραστές με τη συνδρομή της ιταλικής μεταφορικής εταιρίας In. Sp. Em. Srl (στο εξής: Inspem). Στη Γερμανία, τα αντικείμενα θεωρούνται ως αντίγραφα προστατευόμενων έργων εφαρμοσμένης τέχνης. Στην Ιταλία, τα αντικείμενα είτε δεν χαίρουν προστασίας κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας είτε η προστασία τους κατά το δίκαιο αυτό μένει στην πράξη ανεφάρμοστη.
            3. Το Δικαστήριο ερωτήθηκε εάν οι γερμανικές αρχές, στο πλαίσιο ποινικής διώξεως που ασκήθηκε κατά του Titus Donner, διαχειριστή και βασικού εταίρου της Inspem, μπορούν να επικαλεστούν το άρθρο 36 ΣΛΕΕ (2), και, ειδικότερα, τις διατάξεις του περί βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Η ποινική δίωξη αφορά τον ρόλο που διαδραμάτισε ο Τ. Donner στο πλαίσιο της διανομής των αντικειμένων στη Γερμανία κατά παράβαση του εθνικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας. Ο λόγος για τον οποίον ανέκυψε ζήτημα σχετικά με το άρθρο 36 ΣΛΕΕ είναι ότι η ποινική δίωξη συνεπάγεται αναμφισβήτητα την επιβολή μέτρου ισοδύναμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό επί των εισαγωγών μεταξύ των κρατών μελών κατά το άρθρο 34 ΣΛΕΕ. Επομένως, πρέπει να διευκρινιστεί εάν το μέτρο αυτό μπορεί να δικαιολογηθεί με βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ.
            4. Στην υπόθεση αυτή τίθεται, κατ’ ουσίαν, το ζήτημα ποια είναι η έκταση της «προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας» κατά το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και αν, στο πλαίσιο των επίμαχων διασυνοριακών συναλλαγών, υφίστανται συνδετικά στοιχεία προς την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας που να αρκούν προκειμένου να μπορεί να εφαρμοστεί η διάταξη αυτή. Για την επίλυση του ως άνω ζητήματος πρέπει προκαταρκτικώς να εξεταστεί εάν, από απόψεως του εδαφικού πεδίου εφαρμογής του γερμανικού δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, υπήρξε προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος διανομής του δημιουργού υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29/EΚ, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (στο εξής: οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού) (3), λαμβανομένου υπόψη ότι με τη διάταξη αυτή πραγματοποιήθηκε εναρμόνιση της έννοιας των δικαιωμάτων διανομής.
            5. Εάν καταδειχθεί ότι επήλθε προσβολή, τίθεται, περαιτέρω, το ζήτημα εάν η εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ θα είχε ως συνέπεια την κατάτμηση της εσωτερικής αγοράς ή τον δυσανάλογο ή τον αυθαίρετο επηρεασμό των εμπορικών συναλλαγών.
            6. Η έννοια της φράσεως «διανομή […] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης ή άλλως» στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού έχει σημαντικές συνέπειες τόσο σε επίπεδο εσωτερικής αγοράς όσο και σε επίπεδο εξωτερικών εμπορικών συναλλαγών. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού εναρμονίζει ετερόκλιτους εθνικούς κανόνες σχετικούς με τα δικαιώματα διανομής. Περαιτέρω, η έννοια και το περιεχόμενο του όρου «διανομή» κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, έχει συνέπειες τόσο σε σχέση με τα ένδικα βοηθήματα που μπορεί να ασκήσει ο δικαιούχος του δικαιώματος του δημιουργού εντός της Ένωσης όσο και σε σχέση με την προστασία που παρέχεται σε διεθνές επίπεδο έναντι της εμπορίας παράνομων αντιγράφων προστατευόμενων έργων.
            7. Λαμβανομένων υπόψη των σύγχρονων προκλήσεων της διαδικτυακής διαφημίσεως και του ηλεκτρονικού εμπορίου, οι κανόνες που έχουν διαμορφωθεί στην Ένωση για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας, μεταξύ των οποίων το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο που να διασφαλίζει την πλήρη προστασία των σχετικών δικαιωμάτων στην εποχή του διαδικτύου. Η έννοια που πρόκειται να δοθεί στο άρθρο 4, παράγραφος 1, πρέπει να μπορεί να καθιστά δυνατό τον έλεγχο δραστηριοτήτων οι οποίες, πριν από την κατάργηση των ενδοκοινοτικών συνοριακών ελέγχων στις κινήσεις αγαθών, υποβάλλονταν στον έλεγχο των τελωνειακών αρχών των κρατών μελών. Με άλλα λόγια, η απορρέουσα από τη συμφωνία TRIPS (4) υποχρέωση της Ένωσης και των κρατών μελών να συμβάλουν στην πρόληψη της εισαγωγής παράνομων αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας που θα διακινούνται ελεύθερα στην εσωτερική αγορά δεν μπορεί πλέον να τηρείται, όσον αφορά τα εμπορεύματα, με τη λήψη μέτρων από τις εθνικές τελωνειακές αρχές. Ο έλεγχος των δραστηριοτήτων αυτών πρέπει πλέον να διενεργείται με βάση τις εναρμονισμένες διατάξεις της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
            8. Τα ζητήματα αυτά, όπως επίσης τα σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της εδαφικότητας στο πλαίσιο των διασυνοριακών εξ αποστάσεως συμφωνιών πωλήσεως, παρέχουν στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να εφαρμόσει την κλασική του νομολογία σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων στο πλαίσιο των νέων κανόνων της Ένωσης για τα δικαιώματα διανομής σε σχέση με τα αντίγραφα προστατευόμενων έργων.
            II – Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα 
            9. Ο Τ. Donner, Γερμανός πολίτης, ασκεί τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες κυρίως από τον τόπο κατοικίας του στη Γερμανία. Κατά το χρονικό διάστημα από 1ης Ιανουαρίου 2005 έως 15 Ιανουαρίου 2008 (στο εξής: κρίσιμο χρονικό διάστημα) η Dimensione, με την οποία συνεργαζόταν ο Τ. Donner, δεν είχε λάβει άδεια από τους δικαιούχους του δικαιώματος του δημιουργού για να πωλεί τα αντικείμενα στη Γερμανία. Δεν είχε, επίσης, χορηγηθεί άδεια για την πώληση των αντικειμένων στην Ιταλία (5) .
            10. Πριν από το κρίσιμο χρονικό διάστημα και, ειδικότερα, περίπου από τον Απρίλιο του 1999, ο Τ. Donner αναμείχθηκε στη διανομή ειδών εξοπλισμού τύπου «Bauhaus» τα οποία αναπαρήγαγε η Dimensione και τα οποία αποστέλλονταν από την Ιταλία σε μια αποθήκη στη Γερμανία. Στη συνέχεια, τα εμπορεύματα πωλούνταν και η εταιρία Inspem, ιδιοκτησίας του Τ. Donner, τα παρέδιδε στους πελάτες στη Γερμανία. Κατόπιν ποινικής διώξεως που άσκησε η αρμόδια εισαγγελική αρχή κατά του Τ. Donner για εμπορία προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού, το Amtsgericht München αποφάσισε να περατώσει τη σχετική διαδικασία έναντι καταβολής από τον Τ. Donner προστίμου ύψους 120 000 ευρώ.
            11. Αργότερα, η Dimensione απέκτησε μια αποθήκη στην πόλη Sterzing στην Ιταλία. Στη συσκευασία κάθε πωλούμενου αντικειμένου σημειωνόταν το όνομα και η διεύθυνση του αγοραστή ή, τουλάχιστον, ο αριθμός παραγγελίας. Σύμφωνα με τους γενικούς όρους συναλλαγών, οι πελάτες ήταν υποχρεωμένοι να παραλαμβάνουν οι ίδιοι τα αντικείμενα ή να συνεννοούνται με τρίτον για να τα παραλάβει. Στις περιπτώσεις που ο πελάτης δεν μπορούσε να παραλάβει αυτοπροσώπως το αντικείμενο ή να συνεννοηθεί με τρίτον για τη μεταφορά του αντικειμένου, η Dimensione πρότεινε στον αγοραστή να επικοινωνήσει με την Inspem. Στην περίπτωση που οι παραγγελίες γίνονταν χωρίς να προηγηθεί απευθείας επικοινωνία με την Dimensione, οι πελάτες ελάμβαναν διαφημιστικό έντυπο της εταιρίας Inspem, στο οποίο αυτή πρότεινε τη μεταφορά των αντικειμένων από την Ιταλία στη Γερμανία. Στο διαφημιστικό υλικό της Dimensione σημειωνόταν ότι οι πελάτες θα αποκτούσαν την κυριότητα των αντικειμένων στην Ιταλία, αλλά ότι θα πλήρωναν κατά την παράδοση στη Γερμανία. Η Dimensione έστελνε τα τιμολόγια απευθείας στους πελάτες.
            12. Οι οδηγοί της Inspem, κάθε φορά που παραλάμβαναν τα αντικείμενα από την αποθήκη στο Sterzing, κατέβαλλαν στην Dimensione την τιμή αγοράς για κάθε αντικείμενο που είχε παραγγείλει συγκεκριμένος αγοραστής. Στη συνέχεια, οι οδηγοί, κατά την παράδοση του αντικειμένου στη Γερμανία, εισέπρατταν από τον πελάτη την τιμή αγοράς και τα έξοδα μεταφοράς. Εάν όμως ο πελάτης αρνούνταν να πληρώσει, το/τα αντικείμενο/-α επιστρεφόταν από την Inspem στην Dimensione στην Ιταλία και αυτή επέστρεφε στην Inspem την τιμή αγοράς των εμπορευμάτων και τα έξοδα μεταφοράς.
            13. Οι συμβάσεις μεταξύ της Dimensione και των αγοραστών διέπονται από το ιταλικό δίκαιο. Κατά το ιταλικό δίκαιο, η κυριότητα μεταβιβάζεται από την Dimensione στον αγοραστή στην Ιταλία κατά την εξατομίκευση του αντικειμένου που πωλείται σε συγκεκριμένο πελάτη στην αποθήκη της Dimensione.
            14. Από την άλλη πλευρά, η μεταβίβαση της κυριότητας κατά το γερμανικό δίκαιο ολοκληρώνεται όταν το αντικείμενο της πωλήσεως παραδίδεται στα χέρια του αγοραστή, δηλαδή όταν αυτός αποκτά στην πράξη την εξουσία διαθέσεως του αντικειμένου αυτού. Αυτό ακριβώς συνέβη στη Γερμανία όπου τα αντικείμενα παραδίδονταν στους αγοραστές από τους οδηγούς της Inspem έναντι καταβολής του τιμήματος.
            15. Η ποινική δίωξη κατά του Τ. Donner ασκήθηκε εξαιτίας της νέας αυτής συναλλακτικής πρακτικής. Το Landgericht München II τον καταδίκασε για συνέργεια σε παράνομη εμπορία προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας. Όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής, το Landgericht έκρινε επίσης ότι η Dimensione είχε προβεί σε διανομή των αντιγράφων των έργων διαθέτοντας τα επίμαχα αντικείμενα στην αγορά. 
            16. Ο Τ. Donner άσκησε αναίρεση ενώπιον του Bundesgerichtshof υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι η ποινική δίωξη ισοδυναμεί με παράλειψη συμμορφώσεως προς την κατά το άρθρο 34 ΣΛΕΕ απαγόρευση μέτρων ισοδύναμου αποτελέσματος προς ποσοτικούς περιορισμούς επί των εισαγωγών και έχει ως συνέπεια την τεχνητή κατάτμηση των αγορών. Μολονότι η εισαγγελική αρχή δέχθηκε ότι η ποινική διαδικασία συνεπαγόταν την επιβολή του προαναφερθέντος περιορισμού, εντούτοις, υποστήριξε ότι ο περιορισμός είχε ως δικαιολογητική του βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και την επιταγή περί προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας.
            17. Το Bundesgerichtshof έκρινε αναγκαίο να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
            «Έχουν τα σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ την έννοια ότι αποκλείουν τον αξιόποινο χαρακτήρα της συνέργειας στην παράνομη διανομή προστατευομένων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας (6), ο οποίος προκύπτει από την εφαρμογή εθνικών ποινικών διατάξεων, αν, σε περίπτωση διασυνοριακής πωλήσεως έργου προστατευομένου στη Γερμανία κατά τις διατάξεις του δικαίου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, σωρευτικώς, 
            – το εν λόγω έργο μεταφέρεται από κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στη Γερμανία και η μεταβίβαση της πραγματικής εξουσίας διαθέσεώς του πραγματοποιείται στη Γερμανία, 
            – η μεταβίβαση της κυριότητας όμως πραγματοποιήθηκε στο άλλο κράτος μέλος στο οποίο το έργο δεν προστατευόταν κατά τις διατάξεις του δικαίου περί πνευματικής ιδιοκτησίας ή η παρεχόμενη προστασία ήταν στην πράξη ανεφάρμοστη;» 
            18. Ο Τ. Donner, ο Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (γενικός ομοσπονδιακός εισαγγελέας του γερμανικού Ακυρωτικού), η Τσεχική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις. Με την εξαίρεση της Τσεχικής Κυβερνήσεως, όλοι οι μετέχοντες έλαβαν μέρος στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 26ης Ιανουαρίου 2012.
            III – Ανάλυση 
             Α – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις 
            1. Το περιεχόμενο του προδικαστικού ερωτήματος
            19. Το Bundesgerichtshof περιόρισε το προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε στο Δικαστήριο στην ερμηνεία των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ. Στο ερώτημα αυτό δεν γίνεται λόγος για το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, στην ερμηνεία του οποίου προέβη το ίδιο το Bundesgerichtshof πριν από τη διατύπωση του προδικαστικού του ερωτήματος.
            20. Μολονότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο δεν εξετάζει την ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης στην οποία προβαίνουν τα εθνικά δικαστήρια και, κατά μείζονα λόγο, δεν θίγει τις σχετικές με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, εντούτοις, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, η ερμηνεία του άρθρου 36 ΣΛΕΕ δεν είναι δυνατή εάν δεν ληφθεί υπόψη το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Δεδομένου ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής εναρμονίζει πλήρως τα κατά το δίκαιο της Ένωσης δικαιώματα διανομής, η επίκληση του άρθρου 36 ΣΛΕΕ μπορεί να γίνει μόνο στην περίπτωση της διανομής, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Περαιτέρω, η εισαγγελική αρχή επικαλείται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ για να κάμψει τη βασιζόμενη στο άρθρο 34 ΣΛΕΕ υπερασπιστική γραμμή κατά την ποινική διαδικασία. Το γεγονός αυτό καθιστά επιτακτικότερη την ανάγκη πλήρους εξετάσεως όλων των σχετικών νομικών αρχών.
            21. Η Επιτροπή επίσης παρατήρησε ότι, πριν δοθεί απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει να προσδιοριστεί η έκταση στην οποία εθίγησαν, στην υπό κρίση υπόθεση, τα δικαιώματα διανομής του δημιουργού σύμφωνα με όσα ορίζονται στο γερμανικό δίκαιο ή στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατά την Επιτροπή, τα πορίσματα της εξετάσεως αυτής θα έχουν ιδιαίτερη σημασία για την επίλυση του επίμαχου ζητήματος, δηλαδή του εάν ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, ο οποίος αποτελεί τη συνέπεια της ποινικής διώξεως κατά του Τ. Donner, μπορεί να έχει ως δικαιολογητική του βάση την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας.
            22. Θα εξετάσω, λοιπόν, το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού στο πλαίσιο των οικείων γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας, στο κεφάλαιο Γʹ, κατωτέρω. Δεδομένου ότι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας βασίζεται σε δικαιώματα των οποίων η ισχύς περιορίζεται από την αρχή της εδαφικότητας και ότι η εφαρμογή της αρχής αυτής συνδέεται, σε τελική ανάλυση, με την ερμηνεία του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, θα ασχοληθώ με την εν λόγω αρχή του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κεφάλαιο Bʹ. Τα ζητήματα αυτά, όπως και τα σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως, όπως αυτά εκτίθενται από το αιτούν δικαστήριο, συγκροτούν τον πυρήνα του προς επίλυση προβλήματος. Η ερμηνεία του άρθρου 36 ΣΛΕΕ θα γίνει στο κεφάλαιο Δʹ.
            23. Τέλος, δεδομένου ότι τα μέσα έννομης προστασίας στον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας έχουν αποτελέσει αντικείμενο σειράς νομοθετημάτων της Ένωσης (7), και λαμβανομένου υπόψη του πλέγματος των νομικών αρχών της Ένωσης που εφαρμόζονται όταν τα κράτη μέλη μεταφέρουν στην εσωτερική έννομη τάξη τους το δίκαιο της Ένωσης υπό μορφή ποινικών νομοθετικών μέτρων, όπως εν προκειμένω, θα ολοκληρώσω την ανάλυσή μου με μερικές παρατηρήσεις επί του θέματος αυτού στο κεφάλαιο Eʹ. 
            2. Η εναρμόνιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας
            24. Στην Ευρωπαϊκή Ένωση, όπως και αλλού, τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας εξακολουθούν να είναι, σε μεγάλο βαθμό, δημιούργημα του εθνικού δικαίου. Σήμερα συνυπάρχουν στον κόσμο περίπου πάνω από 150 σύνολα κανόνων δικαίου για την πνευματική ιδιοκτησία, καθένα από τα οποία έχει εθνική ή τοπική προέλευση και ισχύει σε ορισμένη γεωγραφική περίμετρο (8) . Χωρίς πρόθεση πλήρους καταγραφής των νομοθετημάτων της Ένωσης στον κλάδο της πνευματικής ιδιοκτησίας, θεωρώ χρήσιμες για την υπό κρίση υπόθεση τις ακόλουθες παρατηρήσεις.
            25. Η εναρμόνιση του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση έχει κινηθεί μεταξύ της μερικής και της πλήρους εναρμονίσεως. Παραδείγματος χάριν, ορισμένα από τα λεγόμενα συγγενικά δικαιώματα έχουν αποτελέσει αντικείμενο της ελάχιστης δυνατής εναρμονίσεως στη νομοθεσία της Ένωσης η οποία συντελέστηκε με τρόπο που να καταλείπει στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια (9) . Από την άλλη πλευρά, ορισμένα αποκλειστικά δικαιώματα, όπως αυτά που κατοχυρώνονται στα άρθρα 2 έως 4 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, έχουν αποτελέσει αντικείμενο πλήρους εναρμονίσεως.
            26. Επίσης, οι ρυθμίσεις για τα μέσα έννομης προστασίας από προσβολές της πνευματικής ιδιοκτησίας έχουν αποτελέσει το αντικείμενο μερικής εναρμονίσεως σε επίπεδο δικαίου της Ένωσης. Βάσει των συνδυασμένων διατάξεων της συμφωνίας TRIPS και της οδηγίας 2004/48, οι δικαιούχοι των δικαιωμάτων δύνανται να ασκήσουν αποτελεσματικά ένδικα βοηθήματα κατά των προσβολών της πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν διαπραχθεί τόσο εντός όσο και εκτός Ένωσης (10) . Εντούτοις, η νομοθεσία της Ένωσης για τις απομιμήσεις και τα παρανόμως διακινούμενα έργα πνευματικής ιδιοκτησίας (11) εφαρμόζεται μόνο σε σχέση με τρίτες χώρες (12) . Στο πλαίσιο αυτό εντάσσεται και η υπό κρίση υπόθεση, καθόσον το άρθρο 51 της συμφωνίας TRIPS κατοχυρώνει ένα ελάχιστο δικαίωμα στην απαγόρευση εισαγωγής παράνομων αντιγράφων έργων στο έδαφος στο οποίο ισχύει η προστασία (13) . Εντούτοις, το δικαίωμα αυτό μπορεί να ασκηθεί μόνο στο πλαίσιο των τελωνειακών ελέγχων για τη διακίνηση εμπορευμάτων εκτός Ένωσης και, επομένως, δεν ισχύει ως προς τη διακίνηση εμπορευμάτων εντός της Ένωσης. 
            27. Με τα δεδομένα αυτά, η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων εξαρτάται κατά βάση από το εθνικό δίκαιο. Τούτο σημαίνει ότι η ύπαρξη των δικαιωμάτων αυτών και οι προϋποθέσεις ασκήσεώς τους καθορίζονται βάσει εθνικών μέτρων (14) και ότι τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και μπορούν να ασκούνται έναντι τρίτων μόνο εντός της επικράτειας του κράτους στο οποίο ζητείται προστασία.
            28. Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση, μόνο με βάση το γερμανικό δίκαιο μπορεί να κριθεί εάν τα επίμαχα αντικείμενα προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού εντός της επικράτειας του κράτους αυτού. Εντούτοις, το ζήτημα εάν υπήρξε «διανομή» στην επικράτεια του κράτους αυτού θα κριθεί με βάση το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού.
            29. Περαιτέρω, τα κράτη μέλη δεν έχουν την ευχέρεια να εξαιρούν τα έργα εφαρμοσμένης τέχνης και τα βιομηχανικά σχέδια και υποδείγματα, όπως τα επίμαχα στην κύρια δίκη αντικείμενα, από το πεδίο προστασίας των κανόνων περί πνευματικής ιδιοκτησίας (15) . Τούτο ισχύει εξαιτίας της εφαρμογής της οδηγίας 98/71/EΚ για τη νομική προστασία σχεδίων και υποδειγμάτων (16) η οποία επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού στον τομέα αυτόν.
            30. Τέλος, στον κλάδο του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας, τα ζητήματα της συγκρούσεως νόμων διέπονται από τη lex loci protectionis, όπως αυτή έχει αποτυπωθεί στο άρθρο 8 του κανονισμού (ΕΚ) 864/2007 (στο εξής: κανονισμός Ρώμη II) (17) και στο άρθρο 5 της συμβάσεως της Βέρνης. Η αρχή αυτή αφορά ευθέως την υπό κρίση υπόθεση, καθόσον αποτελεί το θεμέλιο της αρμοδιότητας κάθε κράτους μέλους να επιλαμβάνεται των περιπτώσεων προσβολής των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας οι οποίες εντοπίζονται στο έδαφός του.
            3. Η προστασία των έργων εφαρμοσμένης τέχνης στην Ένωση
            31. Στην Ιταλία εκφράστηκαν επίμονες αντιρρήσεις για την επέκταση της απορρέουσας από το δικαίωμα του δημιουργού προστασίας στα έργα της εφαρμοσμένης τέχνης (18) . Εντούτοις, στις 27 Ιανουαρίου 2011, το Δικαστήριο, με την απόφαση Flos, έκρινε ότι δεν ήταν συμβατή με το άρθρο 17 της οδηγίας 98/71 η δεκαετούς ισχύος μεταβατική ρύθμιση του ιταλικού δικαίου η οποία άρχισε να ισχύει στις 19 Απριλίου 2001 (19) . Οι ρυθμίσεις του ιταλικού δικαίου οι οποίες κρίθηκαν ασύμβατες με το άρθρο 17 της οδηγίας 98/71 προφανώς είναι οι ίδιες με αυτές τις οποίες εξέτασε το Bundesgerichtshof στην υπό κρίση υπόθεση πριν διατυπώσει το προδικαστικό του ερώτημα (20) . Κατά τη γνώμη μου, από την απόφαση Flos προκύπτει ότι τα επίμαχα στην κύρια δίκη αντικείμενα, μολονότι δεν προστατεύονταν από το ιταλικό δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, μπορούν πάντως να προστατευθούν κατά τις ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης περί πνευματικής ιδιοκτησίας.
            32. Επιπλέον, η απόφαση Flos είναι μεταγενέστερη της αποφάσεως Peek και Cloppenburg (21) . Τόσο το Δικαστήριο όσο και η γενική εισαγγελέας δεν μπορούσαν να γνωρίζουν ποια θα είναι η έκβαση στην υπόθεση Flos κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως Peek και Cloppenburg. 
             Η αρχή της εδαφικότητας στο δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας 
            33. Τα εθνικά νομικά συστήματα των κρατών μελών, οι διεθνείς συμβάσεις και οι σχετικές ρυθμίσεις του δικαίου της Ένωσης βασίζονται στην παραδοχή ότι το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας θεμελιώνει δικαιώματα η ισχύς των οποίων υπόκειται σε εδαφικούς περιορισμούς. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, «η αρχή της εδαφικότητας των δικαιωμάτων [πνευματικής ιδιοκτησίας] [έχει αναγνωριστεί] από το διεθνές δίκαιο και από τη Συνθήκη ΕΚ. Τα δικαιώματα αυτά έχουν, επομένως, εδαφικό χαρακτήρα, ενώ, εξάλλου, το εσωτερικό δίκαιο δύναται να επιβάλλει κυρώσεις μόνο για πράξεις που τελέσθηκαν εντός της εθνικής επικράτειας» (22) . Στη θεωρία υποστηρίζεται ότι τα δικαστήρια οφείλουν να προστατεύουν τα δικαιώματα αυτά μόνον εφόσον η οικεία δραστηριότητα και οι επιπτώσεις της στην αγορά εντοπίζονται στην επικράτεια ενός και του αυτού κράτους. Τούτο σημαίνει στην πράξη ότι, δυνάμει της lex loci protectionis, ο δικαιούχος μπορεί να ζητήσει προστασία στο κράτος στο οποίο έχει, κατ’ αυτόν, επέλθει η προσβολή των δικαιωμάτων του, εν προκειμένω στη Γερμανία, και τα δικαστήρια του κράτους αυτού οφείλουν να κρίνουν, βάσει όσων ορίζει το εθνικό δίκαιο, εάν η προσβολή αυτή όντως συντελέστηκε. Ο έλεγχος αυτός μπορεί να εκτείνεται και σε δραστηριότητες οι οποίες εντοπίζονται, εν όλω ή εν μέρει, εκτός της επικράτειας του οικείου κράτους (23) .
            34. Τέτοιες περιπτώσεις, οι οποίες συνεπάγονται έστω και σε πολύ περιορισμένο βαθμό τον μετριασμό της αρχής της εδαφικότητας, παρατηρούνται συνήθως στο πλαίσιο δραστηριοτήτων που σχετίζονται με προστατευόμενα άυλα έργα, όπως οι τηλεοπτικές ή ραδιοφωνικές μεταδόσεις ή οι μεταδόσεις έργων μέσω διαδικτύου. Δεν αποκλείεται, πάντως, οι δραστηριότητες που σχετίζονται με αντίγραφα ενσώματων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως εξάλλου και οι εξ αποστάσεως διασυνοριακές πωλήσεις, να εγείρουν ανάλογα ζητήματα. Μέχρι στιγμής, το Δικαστήριο έχει εξετάσει ανάλογα ζητήματα που έχουν τεθεί στο πλαίσιο διασυνοριακών συναλλαγών επ’ αφορμή δυο περιπτώσεων. Και στις δυο περιπτώσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι όσες ενέργειες έχουν λάβει χώρα εκτός του εδάφους στο οποίο προστατεύονται τα δικαιώματα, αλλά κατευθύνονται στην πραγματικότητα στο έδαφος αυτό, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων περί πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν εναρμονιστεί με τη νομοθεσία της Ένωσης. Οι υποθέσεις αυτές είναι οι ακόλουθες.
            35. Η υπόθεση L’Oréal κ.λπ. αφορούσε, μεταξύ άλλων,  την προστασία εμπορικών σημάτων που σχετίζονταν με προτάσεις προς πώληση προερχόμενες εκτός Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου και προσβάσιμες μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών (24) . Η L’Oréal υποστήριξε ότι η δραστηριότητα αυτή ισοδυναμούσε με προσβολή των καταχωρισμένων κοινοτικών εμπορικών σημάτων των οποίων ήταν δικαιούχος. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ήταν αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου να κρίνει εάν, σε κάθε περίπτωση, η πρόταση προς πώληση ή η διαφήμιση μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών προσβάσιμου από έδαφος στο οποίο εκτείνεται η παρεχόμενη από κοινοτικό εμπορικό σήμα προστασία έχει ως αποδέκτες τους καταναλωτές που βρίσκονται στο έδαφος αυτό. Πάντως, ο δικαιούχος του εμπορικού σήματος μπορούσε να αποτρέψει αγορές, προτάσεις προς πώληση ή διαφημίσεις αυτού του είδους επικαλούμενος είτε το άρθρο 5 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (25) είτε το άρθρο 9 του κανονισμού (EΚ) 40/94 για το κοινοτικό σήμα (26) .
            36. Η υπόθεση Stichting de Thuiskopie (27) επίσης αφορούσε το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας και, ειδικότερα, το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν εξαιρέσεις από το δικαίωμα του δημιουργού ώστε να επιτρέπεται η αναπαραγωγή προστατευόμενων έργων για ιδιωτική χρήση έναντι καταβολής δίκαιης αντισταθμίσεως στους δημιουργούς. Μια εταιρία με έδρα τη Γερμανία πωλούσε μέσω διαδικτύου υλικό αποθηκεύσεως πληροφοριών ενώ οι δραστηριότητές της είχαν κατά βάση αποδέκτες στις Κάτω Χώρες. Το Δικαστήριο έκρινε ως εξής:
            «[Η] οδηγία 2001/29, και ειδικότερα το άρθρο της 5, παράγραφοι 2, στοιχείο βʹ, και 5, έχει την έννοια ότι το κράτος μέλος που δημιούργησε ένα σύστημα τελών ιδιωτικής αντιγραφής εις βάρος του κατασκευαστή ή του εισαγωγέα υποθεμάτων αναπαραγωγής προστατευόμενων έργων, και στο έδαφος του οποίου γεννάται η ζημία που προκαλείται στους δημιουργούς από τη για ιδιωτικούς σκοπούς χρήση των έργων τους από αγοραστές που κατοικούν εκεί, οφείλει να διασφαλίσει ότι οι δημιουργοί αυτοί θα λάβουν πραγματικά τη δίκαιη αποζημίωση που προορίζεται να τους αποζημιώσει για τη ζημία αυτή. Εν προκειμένω, το γεγονός απλώς και μόνον ότι ο επαγγελματίας πωλητής εξοπλισμού, συσκευών ή υποθεμάτων αναπαραγωγής είναι εγκατεστημένος σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο όπου κατοικούν οι αγοραστές δεν έχει σημασία για αυτή την υποχρέωση αποτελέσματος (28) . Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται, σε περίπτωση αδυναμίας να διασφαλιστεί η καταβολή της δίκαιης αποζημιώσεως από τους αγοραστές, να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο κατά τρόπο ώστε να καθίσταται δυνατό να αξιώνεται η καταβολή της αποζημιώσεως αυτής από οφειλέτη ο οποίος ενεργεί υπό την ιδιότητα του εμπόρου.» (29)
            37. Το περιεχόμενο της συμφωνίας πωλήσεως στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie είναι ανάλογο με αυτό των επίμαχων στην υπό κρίση υπόθεση συμφωνιών. Και στις δυο περιπτώσεις, σκοπός όσων συμφωνήθηκαν ήταν να παγιωθεί μια πρακτική ώστε, από νομικής απόψεως, να γίνεται δεκτό ότι η διανομή πραγματοποιείται στο εξωτερικό ενώ η διέλευση των προϊόντων από τα σύνορα των εμπλεκόμενων κρατών αποσκοπεί στην εισαγωγή των προϊόντων αυτών για ιδιωτική χρήση προς ένα κράτος μέλος στο οποίο ισχύει και μπορεί να ασκηθεί έναντι τρίτων το δικαίωμα του δημιουργού. Και στις δυο περιπτώσεις, επρόκειτο περί συμφωνιών για πωλήσεις εξ αποστάσεως με αποδέκτες πελάτες εγκατεστημένους στο κράτος μέλος προς το οποίο γινόταν η εισαγωγή ενώ, δυνάμει της συμβάσεως πωλήσεως, η κυριότητα θα μεταβιβαζόταν εκτός της επικράτειας του κράτους μέλους στο οποίο προστατευόταν το δικαίωμα του δημιουργού. Η ιδέα της μεταφορικής εταιρίας που εμφανίζεται ως αντιπρόσωπος ενώπιον του αγοραστή είναι παρούσα και στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie, με τη διευκρίνιση ότι στην υπόθεση αυτή η μεταφορική εταιρία είχε πιο περιορισμένο ρόλο από την Inspem, καθόσον δεν δρούσε ως αντιπρόσωπος επιφορτισμένος να μεταφέρει το καταβληθέν από τον αγοραστή τίμημα στον πωλητή. 
            38. Εντούτοις, είναι σημαντικό να γίνει διάκριση μεταξύ της δυνατότητας προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού σε αστικές υποθέσεις που αφορούν διασυνοριακές συναλλαγές και της δυνατότητας ποινικού κολασμού των προσβολών κατά των δικαιωμάτων της πνευματικής ιδιοκτησίας. Αμφότερες οι υποθέσεις L’Oréal κ.λπ. και Stichting de Thuiskopie ήταν αστικές υποθέσεις στις οποίες οι δικαιούχοι των προστατευόμενων κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας δικαιωμάτων είχαν ασκήσει, για ίδιο λογαριασμό, ένδικα βοηθήματα του αστικού δικονομικού δικαίου ενώπιον εθνικού δικαστηρίου ζητώντας την ικανοποίηση αστικών αξιώσεων. Στην υπό κρίση υπόθεση, αντιθέτως, η προστασία των δικαιωμάτων αυτών ζητείται από την εισαγγελική αρχή μέσω ποινικής διαδικασίας που κινήθηκε προς τον σκοπόν αυτό.
            39. Για προφανείς λόγους, η τυχόν διαπίστωση προσβολής κατά του δικαιώματος του δημιουργού ή άλλων συγγενικών δικαιωμάτων δεν ισχύει αυτομάτως στο πλαίσιο ενδεχόμενης ποινικής διαδικασίας, και, επομένως, δεν μπορεί να αποτελεί αυτομάτως δικαιολογητική βάση για την επιβολή ποινικών κυρώσεων στον αυτουργό. Εντούτοις, από την προαναφερθείσα νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι οι κανόνες περί πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν εναρμονιστεί από το δίκαιο της Ένωσης μπορούν να εφαρμόζονται έναντι όσων ενεργειών προέρχονται εκτός της εθνικής επικράτειας, αλλά κατευθύνονται στο έδαφος στο οποίο τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας χαίρουν προστασίας.
             Γ – Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού 
            1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις
            40. Η ουσία της απορρέουσας από το δικαίωμα του δημιουργού προστασίας έγκειται στο ότι ο δημιουργός δεν απολαύει απλώς του ηθικού δικαιώματος που αναγνωρίζεται τόσο από το διεθνές όσο και από το εθνικό δίκαιο, αλλά μπορεί επίσης να αποφασίζει εάν και με ποιον τρόπο θα γίνει οικονομική εκμετάλλευση του έργου του. Η βασική αυτή αρχή μετουσιώνεται, μέσω διαφόρων νομοθετημάτων, σε σειρά αποκλειστικών δικαιωμάτων του δημιουργού που του παρέχουν την εξουσία να συναινεί ή να απαγορεύει την εκμετάλλευση των έργων του σε ορισμένες περιπτώσεις. Στις διάφορες έννομες τάξεις γίνεται χρήση ποικίλων νομοτεχνικών πρακτικών για την προστασία και τη ρύθμιση των αποκλειστικών δικαιωμάτων του δημιουργού.
            41. Τα δικαιώματα αυτά μπορούν να κατοχυρώνονται ρητώς ή να συνάγονται από παρεκκλίσεις και περιορισμούς που επιβάλλονται σε αυτά. Επιπλέον, η τυποποίηση των αποκλειστικών δικαιωμάτων μπορεί να βασίζεται σε διαφορετικούς ορισμούς και σε διαφορετικές εννοιολογικές διαβαθμίσεις. Για παράδειγμα, το δικαίωμα εκμισθώσεως κ αι δανεισμού μπορεί σε ορισμένη έννομη τάξη να γίνεται αντιληπτό ως έκφανση του δικαιώματος διανομής και σε άλλη έννομη τάξη ως αυτοτελές δικαίωμα. Οι αποκλίνουσες μεταξύ των κρατών μελών προσεγγίσεις είναι ένας από τους βασικούς λόγους του αποσπασματικού χαρακτήρα της εναρμονίσεως του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας στην Ένωση.
            42. Στο πλαίσιο αυτό, είναι χρήσιμο να σημειωθεί ότι, σε πολλές έννομες τάξεις, ο ορισμός του δικαιώματος διανομής, το οποίο αποτελεί αναγκαία συνέπεια του θεμελιώδους δικαιώματος αναπαραγωγής (30), γίνεται με τη χρήση όρων όπως πρόταση προς πώληση, διάθεση στο κοινό, διάθεση στις συναλλαγές ή διάθεση στην κυκλοφορία. Ορισμένα εθνικά νομοθετήματα για την πνευματική ιδιοκτησία προβλέπουν, επίσης, την απαγόρευση της εισαγωγής προστατευόμενων έργων χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού ως μορφή ασκήσεως του δικαιώματος διανομής ή ως μέτρο που απορρέει από το δικαίωμα διανομής (31) .
            43. Το 1996 το άρθρο 6 της Συνθήκης για την πνευματική ιδιοκτησία (στο εξής: συνθήκη WCT) εμπλουτίστηκε με ειδική ρύθμιση του διεθνούς δικαίου σχετική με την έννοια του δικαιώματος διανομής (32) . Κατά τη διάταξη αυτή, «[ο]ι δημιουργοί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν τη διάθεση στο κοινό του πρωτοτύπου και των αντιτύπων των έργων τους μέσω πώλησης ή άλλης μεταβίβασης της κυριότητας». Η διάταξη αυτή μεταφέρθηκε στο δίκαιο της Ένωσης με το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, το οποίο και εξετάζω κατωτέρω.
            2. Το νόημα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού
            44. Το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού διαφέρει ελάχιστα από αυτό της αντίστοιχης διατάξεως του άρθρου 6 της συνθήκης WCT. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει ότι « [τ]α κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς, όσον αφορά το πρωτότυπο ή αντίγραφο των έργων τους, το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν τη διανομή τους στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης». Το άρθρο 6 της συνθήκης WCT χρησιμοποιεί τον όρο «διάθεση στο κοινό», ενώ η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού κάνει λόγο για «διανομή […] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή».
            45. Μολονότι οι ως άνω διατάξεις έχουν διαφορετική διατύπωση, θα συνεχίσω την ανάλυσή μου στηριζόμενος στην ερμηνεία του Δικαστηρίου στην υπόθεση Peek και Cloppenburg (33) κατά την οποία το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να ερμηνεύεται σε συμφωνία με την αντίστοιχη διάταξη της συνθήκης WCT. Επιπλέον, μολονότι η συνθήκη WCT θεσπίζει ένα πλέγμα ελάχιστων κανόνων για την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας τους οποίους τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν να εφαρμόζουν, εντούτοις, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν αποσκοπεί στη διασφάλιση ενός ανώτερου επιπέδου προστασίας για τους δημιουργούς (34) .
            46. Περαιτέρω, όπως ήδη σημείωσα, κατά τη γνώμη μου, η οδηγία περί του δικαιώματος του δημιουργού εναρμονίζει πλήρως τις ρυθμίσεις για τα τρία αποκλειστικά δικαιώματα που κατοχυρώνονται με τα άρθρα 2 έως 4 αυτής, και, ειδικότερα, το δικαίωμα αναπαραγωγής, το δικαίωμα παρουσιάσεως σε κοινό το οποίο δεν παρίσταται στον τόπο της παρουσιάσεως και το δικαίωμα διανομής. Από κανένα στοιχείο της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν προκύπτει ότι τα κράτη μέλη, στην εθνική τους νομοθεσία περί πνευματικής ιδιοκτησίας, μπορούν ελεύθερα να παρεκκλίνουν από τις ως άνω διατάξεις επεκτείνοντας ή περιορίζοντας το πεδίο εφαρμογής τους. 
            47. Στις αποκλίνουσες ερμηνείες τους σχετικά με το δικαίωμα διανομής του άρθρου 4, παράγραφος 1, το Bundesgerichtshof, οι διάδικοι, η Τσεχική Κυβέρνηση και η Επιτροπή στηρίζονται σε όσα έκρινε το Δικαστήριο στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα στην υπόθεση Peek και Cloppenburg. Όλοι οι προαναφερθέντες μετέχοντες στη διαδικασία υπογραμμίζουν τη σημασία της μεταβιβάσεως της κυριότητας ως εννοιολογικού στοιχείου του δικαιώματος διανομής κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατά τη γνώμη μου, όμως, η συζήτηση αυτή έχει περιορισμένη χρησιμότητα.
            48. Το Δικαστήριο, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, απάντησε κατά βάση στο ερώτημα ποια έννοια πρέπει να δίδεται στον όρο «διανομή» εκτός αυτής της πωλήσεως. Η υπόθεση αυτή αφορούσε την έκθεση σε προθήκες καταστημάτων και τη διάθεση στο κοινό εντός του χώρου των καταστημάτων ανδρικής και γυναικείας ενδύσεως στη Γερμανία αντιγράφων επίπλων τα οποία κατασκευάζονταν από εταιρία εγκατεστημένη στην Ιταλία και προστατεύονταν από το δικαίωμα του δημιουργού στη Γερμανία. Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κρίθηκε αναγκαία, διότι σε πολλές εθνικές έννομες τάξεις η έννοια της διανομής καλύπτει περιπτώσεις στις οποίες δεν προβλέπεται η μεταβίβαση της κυριότητας. Το Δικαστήριο, στην υπόθεση Peek και Cloppenburg, απέρριψε την ως άνω διασταλτική ερμηνεία . Το Δικαστήριο έκρινε ότι διανομή που να πραγματοποιείται υπό μορφή διαφορετική από την πώληση  κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού νοείται μόνον όταν μεταβιβάζεται η κυριότητα του πρωτότυπου έργου ή αντιγράφου του προστατευόμενου έργου (35) .
            49. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά περίπτωση στην οποία η διανομή γίνεται υπό τη μορφή πωλήσεως. Δεν υπάρχει, εν προκειμένω, αμφιβολία ως προς την πώληση των αντικειμένων σε σχέση με τα οποία ανέκυψε η ένδικη διαφορά ως προς το δικαίωμα του δημιουργού. Η πώληση συνεπάγεται εξ ορισμού τη μεταβίβαση της κυριότητας έναντι καταβολής της συμφωνηθείσας αντιπαροχής. Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση το πραγματικό ζήτημα είναι εάν, λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των πραγματικών περιστατικών, η συγκεκριμένη πώληση είχε ως συνέπεια την προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού στη Γερμανία.
            50. Ο Τ. Donner και το Bundesgerichtshof εξετάζουν το ζήτημα αυτό υπό το πρίσμα της έννοιας της μεταβιβάσεως της κυριότητας κατά το ηπειρωτικό δικαιικό σύστημα. Κατά την άποψη του Τ. Donner, στη Γερμανία δεν πραγματοποιήθηκε διανομή διότι, δυνάμει του εφαρμοστέου στη σύμβαση ιταλικού δικαίου, οι αγοραστές απέκτησαν την κυριότητα των αντικειμένων στην Ιταλία. Κατά την άποψη, όμως, του Bundesgerichtshof, καθοριστική σημασία έχει όχι η μεταβίβαση της κυριότητας στην Ιταλία, αλλά η φυσική παράδοση των αντικειμένων την οποία το γερμανικό δίκαιο ανάγει σε προϋπόθεση για να τελειωθεί η κτήση της κυριότητας. Η παράδοση αυτή πραγματοποιήθηκε στη Γερμανία. Η Επιτροπή υποστηρίζει, επίσης, ότι η διανομή έλαβε χώρα στη Γερμανία όχι λόγω της φυσικής παραδόσεως των αντικειμένων, αλλά επειδή η διάθεση των αντικειμένων στο κοινό κατέστη δυνατή μόνο στη Γερμανία όπου το συμφωνηθέν τίμημα καταβαλλόταν από τους αγοραστές στους οδηγούς του Τ. Donner.
            51. Κατά τη γνώμη μου, το περιεχόμενο της έννοιας της διανομής κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί να είναι συνάρτηση τέτοιων παραμέτρων. Το άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη ΙΙ ορίζει ότι, όσον αφορά τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας, τα μέρη δεν επιτρέπεται να επιλέγουν το εφαρμοστέο επί εξωσυμβατικών ενοχών δίκαιο. Εάν το δίκαιο το οποίο επέλεξαν οι αντισυμβαλλόμενοι για τη μεταξύ τους σύμβαση πωλήσεως ήταν δυνατό να εφαρμόζεται, προκειμένου να καθοριστεί εάν και πού διανεμήθηκαν, υπό μορφή πωλήσεως, τα αντίγραφα των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, η τήρηση της προαναφερθείσας αρχής θα διακυβευόταν και οι αντισυμβαλλόμενοι θα μπορούσαν να παρακάμψουν τα δικαιώματα των δικαιούχων (36) .
            52. Θέλω, επίσης, να θίξω το ζήτημα εάν διανομή μέσω πωλήσεως νοείται μόνον όταν η συναλλαγή έχει τελειωθεί. Εάν αυτό ισχύει, η πρόταση προς πώληση των αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού δεν ισοδυναμεί με διανομή. Το αποτέλεσμα θα είναι το ίδιο στην περίπτωση συναλλαγών με μίσθωση-πώληση. Στο πλαίσιο τέτοιων συναλλαγών, η κυριότητα μεταβιβάζεται σε χρόνο πολύ μεταγενέστερο της παραδόσεως της νομής. 
            53. Κατά τη γνώμη μου, η έννοια της διανομής μέσω πωλήσεως πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο που να παρέχει στους δημιουργούς τη δυνατότητα πραγματικού και αποτελεσματικού ελέγχου επί της διακινήσεως στο εμπόριο των αντιγράφων των έργων τους, από το στάδιο της αναπαραγωγής τους και της περαιτέρω διαθέσεώς τους μέσω των αντίστοιχων εμπορικών διαύλων μέχρι την ανάλωση του δικαιώματος του δημιουργού κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (37) . Για τον λόγο αυτόν, η έννοια της «διανομής […] στο κοινό […] μέσω πώλησης» κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την ίδια έννοια με αυτή της φράσεως «διάθεση στο κοινό […] μέσω πώλησης» κατά το άρθρο 6, παράγραφος 1, της συνθήκης WCT.
            54. Η διάθεση στο κοινό μέσω πωλήσεως καλύπτει το σύνολο των πράξεων από την πρόταση προς πώληση μέχρι τη σύναψη και την εκτέλεση της συμβάσεως πωλήσεως. Ωστόσο, κατά τη γνώμη μου, η απλή διαφήμιση αντιγράφων προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας δεν επέχει θέση προτάσεως προς πώληση και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτει στο αποκλειστικό δικαίωμα διανομής του δημιουργού, παρά το γεγονός ότι, στο δίκαιο των εμπορικών σημάτων, η παρεχόμενη προστασία εκτείνεται και στη διαφήμιση.
            55. Στις περιπτώσεις των διασυνοριακών εξ αποστάσεως συμφωνιών πωλήσεως, για να ελεγχθεί εάν τα αντίγραφα διατίθενται στο κοινό στο κράτος μέλος στο οποίο ζητείται η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, πρέπει να εφαρμοστούν τα κριτήρια που διέπλασε το Δικαστήριο με την απόφαση L’Oréal κ.λπ. (38) . Εάν ο πωλητής προσβλέπει σε πελάτες σε ορισμένο κράτος μέλος και συνομολογεί με αυτούς ή τους προτείνει ένα συγκεκριμένο τρόπο παραδόσεως και μια συγκεκριμένη μέθοδο πληρωμής που παρέχει στους καταναλωτές τη δυνατότητα να αγοράζουν αντίγραφα προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας στο εν λόγω κράτος μέλος, τότε πρέπει να γίνεται λόγος για διανομή μέσω πωλήσεως στο κράτος μέλος αυτό (39) . Η ύπαρξη γερμανόγλωσσης ιστοσελίδας, το περιεχόμενο του διαφημιστικού υλικού της Dimensione και η διαρκής συνεργασία της με την Inspem, επιχείρηση που δραστηριοποιούνταν στον τομέα των πωλήσεων και των παραδόσεων στη Γερμανία, συνιστούν ένα σύνολο στοιχείω ν που καταδεικνύουν μια δραστηριότητα με συγκεκριμένη κατεύθυνση. Κρίσιμο είναι εάν ο πωλητής δημιούργησε έναν δίαυλο πωλήσεων και παραδόσεων ο οποίος προορίζεται για όσους πελάτες επιθυμούν να αποκτήσουν έργα που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος του αγοραστή.
            56. Συναφώς, ο τρόπος κατά τον οποίον έχει οργανωθεί η παράδοση των αντιγράφων έχει δευτερεύουσα σημασία. Διανομή μέσω πωλήσεως από το κράτος μέλος A με αποδεκτές πελάτες ευρισκόμενους στο κράτος μέλος B υφίσταται ακόμη και όταν, στο πλαίσιο της εφαρμοζόμενης για τη διανομή πρακτικής, τα αντίγραφα των έργων παραδίδονται ταχυδρομικώς ή μέσω υπηρεσίας διανομής. Ο βαθμός, όμως, στον οποίο ο μεταφορέας εμπλέκεται στη συμφωνία της πωλήσεως έχει σημασία για το αν ο μεταφορέας αυτός πρέπει να θεωρηθεί ως δραστηριοποιούμενος στο πλαίσιο της εφαρμοζόμενης για τη διανομή πρακτικής ή απλώς ως διαμεσολαβητής υπό την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 3, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (40), τις υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιεί τρίτος. Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού και την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 11 της οδηγίας 2004/48, έναντι του διαμεσολαβητή αυτού μπορούν να λαμβάνονται ασφαλιστικά μέτρα, όχι όμως και να επιβάλλονται κυρώσεις.
            57. Ωστόσο, εάν ο πωλητής στο κράτος μέλος A δεν έχει δημιουργήσει ειδικό δίαυλο προσβάσιμο σε όσους πελάτες του κράτους μέλους B επιθυμούν να αποκτήσουν έργα που προστατεύονται κατά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος B, δεν νοείται διανομή μέσω πωλήσεως στο κράτος μέλος B (41) .
            58. Με βάση την ανωτέρω ανάλυση, εκτιμώ ότι το Bundesgerichtshof δεν έσφαλε συνάγοντας ότι στη Γερμανία υπήρξε διανομή μέσω πωλήσεως υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, έστω και εάν δεν συμμερίζομαι τον συλλογισμό με βάση τον οποίο συνήγαγε το συμπέρασμα αυτό. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με την ερμηνεία που έδωσε το Δικαστήριο τόσο στις διατάξεις της νομοθεσίας της Ένωσης περί εμπορικών σημάτων (υπόθεση L’Oreal κ.λπ.) όσο και στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 5, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού (υπόθεση Stichting de Thuiskopie), ενώ πρέπει, επίσης, να ληφθούν υπόψη οι προκλήσεις που δημιουργεί για το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας το ηλεκτρονικό εμπόριο. Περαιτέρω, όπως σημείωσα στην εισαγωγή, ελλείψει εθνικών τελωνειακών διαδικασιών για την αποτροπή της διακινήσεως προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας χωρίς τη συναίνεση του δημιουργού εντός της Ένωσης, ο μόνος τρόπος για να διασφαλιστεί ότι η Ένωση και τα κράτη μέλη της τηρούν τις υποχρεώσεις που έχουν αναλάβει στο πλαίσιο των κανόνων του διεθνούς δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας είναι να διασφαλιστεί η σύμφωνη προς τους κανόνες αυτούς ερμηνεία των μέτρων εναρμονίσεως που έχουν ληφθεί στο επίπεδο της Ένωσης.
             Δ – Επί της ερμηνείας των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ 
            1. Η κλασική νομολογία του Δικαστηρίου επί του άρθρου 36 ΣΛΕΕ και επί των συγκεκαλυμμένων περιορισμών του εμπορίου
            59. Στην υπό κρίση υπόθεση, δεν θίγεται το κλασικό ζήτημα που ανακύπτει σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, δηλαδή το αν το δικαίωμα του δημιουργού ή άλλο συγγενικό δικαίωμα αναλώνεται όταν ο δικαιούχος θέσει το προστατευόμενο έργο σε κυκλοφορία στην αγορά ορισμένου κράτους μέλους της Ένωσης ή προβεί σε άλλη ενέργεια η οποία εμποδίζει τη διατήρηση του σχετικού δικαιώματος (42) . Αντιθέτως, είναι σαφές ότι οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού επί των επίμαχων αντικειμένων δεν τέλεσαν πράξη που να μπορεί να θεωρηθεί ως συνεπαγόμενη την ανάλωση των δικαιωμάτων τους (43) . Περαιτέρω, όπως σημείωσα, από απόψεως δικαίου της Ένωσης, όπως αυτό ερμηνεύτηκε από το Δικαστήριο με την απόφαση Flos, η διάθεση των αντικειμένων στο εμπόριο στην Ιταλία είναι αμφίβολης νομιμότητας (44) .
            60. Συνεπώς, εάν γίνει δεκτό ότι ο Τ. Donner προέβη στη διανομή έργων στο κοινό κατά παράβαση της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, το Δικαστήριο θα πρέπει να κρίνει ότι η εισαγγελική αρχή δεν δύναται να επικαλεστεί το άρθρο 36 ΣΛΕΕ, εφόσον, με τον τρόπο αυτό, δημιουργείται τεχνητό εμπόδιο στις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών (45) ή εφόσον οι επίμαχοι εθνικοί κανόνες περί πνευματικής ιδιοκτησίας εισάγουν δυσμενή διάκριση λόγω της ιθαγένειας των εμπλεκόμενων προσώπων (46) ή λόγω της γεωγραφικής προελεύσεως των προϊόντων (47) .
            61. Εντούτοις, η νομολογία του Δικαστηρίου την οποία επικαλείται ο Τ. Donner και με την οποία έχουν τεθεί περιορισμοί στη δυνατότητα επικλήσεως του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, δεν έχει άμεση σχέση με τη διαφορά της κύριας δίκης ή, εν πάση περιπτώσει, προφανώς δεν συνηγορεί υπέρ των επιχειρημάτων του Τ. Donner.
            62. Η απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (48), μολονότι στηρίζει το επιχείρημα περί συσταλτικής ερμηνείας των παρεκκλίσεων από την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, εντούτοις, δεν εμπλουτίζει την ερμηνεία αυτού καθαυτό του άρθρου 36 ΣΛΕΕ ώστε να παρουσιάζει ενδιαφέρον για την υπό κρίση υπόθεση.
            63. Στην υπόθεση Merck κατά Stephar και Exler (49), ο κάτοχος διπλώματος ευρεσιτεχνίας για ορισμένο ιατρικό σκεύασμα στο κράτος μέλος A κρίθηκε ότι δεν μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο 36 ΣΛΕΕ για να ζητήσει την απαγόρευση της εισαγωγής του ίδιου προϊόντος από το κράτος μέλος B στο οποίο το προϊόν δεν μπορούσε να προστατευθεί κατά το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Τούτο οφειλόταν στο γεγονός ότι ο κάτοχος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας στο κράτος μέλος A επέλεξε να θέσει σε κυκλοφορία το προϊόν στο κράτος μέλος B, παρά την απουσία προστασίας κατά το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας στο κράτος μέλος Β. Το Δικαστήριο έκρινε ότι όποιος δικαιούχος κάνει αυτήν την επιλογή πρέπει να αποδεχθεί τις συνέπειές της σε σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία του προϊόντος στην εσωτερική αγορά. Το αντίθετο συμπέρασμα θα ισοδυναμούσε με κατάτμηση των εθνικών αγορών, πράγμα το οποίο θα ήταν αντίθετο προς τους σκοπούς της Συνθήκης. 
            64. Εντούτοις, από τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως προκύπτει ότι οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού επί των έργων δεν τέλεσαν ανάλογες πράξεις στην Ιταλία, στη Γερμανία ή αλλού που να μην τους επιτρέπουν να επικαλούνται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ. 
            65. Ομοίως, στην υπόθεση EMI Electrola (50), ένας παραγωγός ηχητικών υποθεμάτων δεν είχε συναινέσει στη διάθεση των υποθεμάτων αυτών στην αγορά του κράτους μέλους A και επιχείρησε να επικαλεστεί το άρθρο 36 ΣΛΕΕ και τα δικαιώματά του σε σχέση με την αναπαραγωγή και τη διανομή προκείμενου να επιτύχει την απαγόρευση της εισαγωγής των επίμαχων υποθεμάτων στο κράτος μέλος B. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, δεδομένου ότι η διάθεση των έργων στην αγορά του κράτους μέλους A δεν ήταν νομότυπη όχι εξαιτίας ορισμένης πράξεως ή της συναινέσεως από μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος ή του κατόχου της άδειας εκμεταλλεύσεως, αλλά εξαιτίας της λήξεως της περιόδου προστασίας που προέβλεπε η νομοθεσία του κράτους μέλους A, ο δικαιούχος του δικαιώματος μπορούσε να επικαλεστεί την ισχύουσα στο κράτος μέλος B προστασία. Το σχετικό ζήτημα ήταν απόρροια των αποκλίσεων των εθνικών νομοθεσιών ως προς τη διάρκεια της περιόδου προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων και όχι τυχόν ενέργειας από μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος.
            66. Δεδομένου ότι το ζήτημα στην κύρια δίκη έχει ανακύψει επίσης από το γεγονός ότι, τόσο από νομικής όσο και από πρακτικής απόψεως, η απορρέουσα από το δικαίωμα του δημιουργού προστασία των επίμαχων αντικειμένων δεν είναι η ίδια στην Ιταλία και στη Γερμανία, η υπό κρίση υπόθεση ομοιάζει περισσότερο προς την υπόθεση EMI Electrola (51) . Οι αρχές που διαπλάστηκαν με την απόφαση EMI Electrola ισχύουν επίσης στην υπό κρίση περίπτωση. Όπως ακριβώς και στην υπόθεση EMI Electrola, το επίμαχο στην κύρια δίκη ζήτημα είναι απόρροια των υφιστάμενων μεταξύ των κρατών μελών αποκλίσεων όσον αφορά την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, με συνέπεια να εφαρμόζεται πλήρως το άρθρο 36 ΣΛΕΕ σύμφωνα με τις γενικές αρχές τις οποίες και εκθέτω ευθύς αμέσως.
            2. Απουσία στεγανοποιήσεως των εθνικών αγορών ή προσκομμάτων στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας
            67. Η εφαρμογή του άρθρου 36 ΣΛΕΕ δεν συνεπάγεται περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων αντίθετους προς την αρχή της αναλογικότητας. Απλώς, επιβάλλει σε επιχειρηματίες, όπως η Dimensione και ο Τ. Donner, την υποχρέωση να ζητούν τη συναίνεση των δικαιούχων του δικαιώματος του δημιουργού πριν προβούν σε πράξεις που να ισοδυναμούν με οποιαδήποτε μορφή διανομής στο κοινό μέσω πωλήσεως στη Γερμανία. Όπως εξήγησα, η διανομή αυτή περιλαμβάνει την προσανατολισμένη προς το εν λόγω κράτος μέλος εμπορική εκμετάλλευση των αντικειμένων αυτών.
            68. Εάν η ερμηνεία αυτή γινόταν δεκτή, θα αποτρεπόταν η παράνομη στεγανοποίηση των εθνικών αγορών. Δεδομένης της ανάγκης να εξισορροπηθεί η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και η προστασία της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας σύμφωνα με όσα επιτάσσουν τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, δεν μπορεί να γίνεται δεκτό ότι η επιβολή στους επιχειρηματίες της υποχρεώσεως να μην παραβιάζουν την προστασία που απορρέει από το δικαίωμα του δημιουργού στο κράτος μέλος στο οποίο γίνεται η διανομή συνεπάγεται τον δυσανάλογο περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. Περαιτέρω, δεν μπορεί να χαρακτηρίζεται ως δυσανάλογος ο περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ο οποίος διασφαλίζει τη συμμόρφωση της Ένωσης και των κρατών μελών της προς τις υποχρεώσεις που υπέχουν από το διεθνές δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας (52) .
            69. Εάν η διανομή στο κοινό μέσω πωλήσεως ή υπό οποιαδήποτε άλλη μορφή κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού είχε την έννοια ότι αφορά και τους ανεξάρτητους μεταφορείς οι οποίοι δεν αναμείχθηκαν σε πράξεις που χαρακτηρίζονται ως διανομή μέσω πωλήσεως, θα δεχόμουν ότι διαταράσσεται με δυσανάλογο τρόπο η παροχή υπηρεσιών μεταφοράς και παραδόσεως εντός της Ένωσης. Η διαπίστωση αυτή θα ίσχυε διότι, εάν η ανωτέρω ερμηνεία γινόταν δεκτή, οι μεταφορικές επιχειρήσεις θα έπρεπε να ελέγχουν εάν τα μεταφερόμενα από αυτές προϊόντα προστατεύονται κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας στο κράτος μέλος στο οποίο θα παραδίδονταν, ειδάλλως οι επιχειρήσεις αυτές θα διέτρεχαν τον κίνδυνο ποινικής διώξεως. Αυτού του είδους η γενική υποχρέωση ελέγχου θα συνιστούσε σοβαρό αποτρεπτικό παράγοντα για την παροχή υπηρεσιών μεταφοράς μεταξύ των κρατών μελών της Ένωσης. 
            70. Εντούτοις, δεν είναι αυτό το συμπέρασμά μου. Οι ενέργειες του Τ. Donner εμπίπτουν στο άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, και, ως εκ τούτου, στο πεδίο εφαρμογής ratione materiae του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, καθόσον αυτός τέλεσε πράξεις που εμπίπτουν στην έννοια της διανομής μέσω πωλήσεως των προστατευόμενων έργων. Τούτο κατέστη δυνατό μέσω της προκαταβολής του τιμήματος στην Ιταλία στον ίδιο τον Τ. Donner, μέσω της εισπράξεως από τους οδηγούς του Τ. Donner του τιμήματος για την αγορά των αντικειμένων που καταβαλλόταν από τους αγοραστές στη Γερμανία, και μέσω της συμφωνίας να επιστρέφονται τα έργα στην Ιταλία σε περίπτωση αρνήσεως του αγοραστ ή να καταβάλει το τίμημα και τα έξοδα μεταφοράς, προκειμένου τα αντίστοιχα ποσά να αποδοθούν από την Dimensione στην Ιταλία. Οι ενέργειες αυτές καταδεικνύουν ότι η ανάμειξη στη συμφωνία ήταν τόσο σημαντική ώστε έβαινε πέραν των υποχρεώσεων που θα δεχόταν να αναλάβει, στο πλαίσιο μιας συνήθους συμφωνίας για την παράδοση επίπλων εκτός συνόρων, μια ανεξάρτητη μεταφορική εταιρία που δραστηριοποιείται εκτός του πλαισίου της πολιτικής διανομών της Dimensione.
            3. Απουσία αυθαίρετης διακρίσεως 
            71. Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ισχύει για την ανάλωση του δικαιώματος του δημιουργού κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Κατ’ εφαρμογή της αρχής αυτής, απαγορεύεται να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση στις παρόμοιες καταστάσεις και όμοια μεταχείριση στις διαφορετικές καταστάσεις εκτός εάν η μεταχείριση αυτή δικαιολογείται αντικειμενικά. Επιπλέον, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το δικαίωμα του δημιουργού και τα συγγενικά δικαιώματα τα οποία, λόγω των επιπτώσεων που ενδέχεται να έχουν στο ενδοκοινοτικό εμπόριο αγαθών και υπηρεσιών, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης, υπόκεινται στη γενική αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω της ιθαγένειας (53) .
            72. Επομένως, οι γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης δεν επιτρέπουν να ερμηνεύεται το άρθρο 36 ΣΛΕΕ ή το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού κατά τρόπο που θα είχε ως αποτέλεσμα να επιφυλάσσεται διαφορετική μεταχείριση σε παρόμοιες καταστάσεις χωρίς αντικειμενικό λόγο.
            73. Εντούτοις, η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης την οποία προτείνω δεν συνεπάγεται την εισαγωγή διακρίσεων. Όσοι αγοραστές μεταβαίνουν στην Ιταλία για να παραλάβουν τα έργα που αγόρασαν από την Dimensione ή όσοι αγοραστές δίδουν εντολή σε ανεξάρτητο μεταφορέα, δραστηριοποιούμενο εκτός του πλαισίου της πολιτικής διανομών της Dimensione, δεν τελούν σε παρόμοια κατάσταση με τον Τ. Donner. Εισάγουν απλώς με τα δικά τους μέσα τα αντίγραφα των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, πράγμα το οποίο προφανώς δεν απαγορεύεται στη Γερμανία.
             Ε – Κυρώσεις 
            74. Το δίκαιο της Ένωσης δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιβάλουν ποινικές κυρώσεις, σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας, για την πάταξη συγκεκριμένων δραστηριοτήτων όπως οι επίμαχες στη διαφορά της κύριας δίκης. Επιπλέον, η αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας 2004/48 ρητώς ορίζει ότι «οι ποινικές κυρώσεις αποτελούν επίσης, εφόσον ενδείκνυται, μέσο που διασφαλίζει την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας» (54), ενώ το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να προβλέπουν κατάλληλες κυρώσεις και μέσα έννομης προστασίας έναντι της προσβολής των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που κατοχυρώνονται στην οδηγία αυτή και να λαμβάνουν μέτρα για την εξασφάλιση της εφαρμογής τους. Σε αρμονία με τις αντίστοιχες γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει περαιτέρω ότι οι κυρώσεις πρέπει να είναι «αποτελεσματικές, [σύμφωνες με την αρχή της αναλογικότητας] και αποτρεπτικές» (55) .
            75. Το κατά πόσον η προτεινόμενη κύρωση είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας είναι ζήτημα που θα εκτιμηθεί από το εθνικό δικαστήριο το οποίο θα πρέπει να λάβει υπόψη του το γεγονός ότι ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) επιβάλλει τόσο την προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας (56) όσο και την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας κατά τη θέσπιση και επιβολή των ποινών (57) . Περαιτέρω, κατά την αιτιολογική σκέψη 17 της οδηγίας 2004/48, τα μέσα έννομης προστασίας πρέπει να καθορίζονται κατά τρόπον ώστε να λαμβάνονται υπόψη «τα ειδικά χαρακτηριστικά» της συγκεκριμένης περιπτώσεως, «συμπεριλαμβανομένων των ειδικών χαρακτηριστικών κάθε δικαιώματος διανοητικής ιδιοκτησίας και, κατά περίπτωση, του εσκεμμένου ή μη εσκεμμένου χαρακτήρα της προσβολής».
            76. Πρέπει, επίσης, να επισημανθεί ότι ενέργειες που μπορούν να επισύρουν την επιβολή κυρώσεων ή να έχουν ως συνέπεια τη λήψη μέτρων προστασίας κατά το αστικό δίκαιο ή κατά το αστικό δικονομικό δίκαιο ενδέχεται, λόγω του καταχρηστικού τους χαρακτήρα, να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ποινικού δικαίου λόγω της απαιτήσεως της προβλεψιμότητας η οποία είναι σύμφυτη με την αρχή «ουδεμία ποινή άνευ νόμου» που αποτυπώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 1, του Χάρτη (58) . Τέλος, η νομολογία του Δικαστηρίου παρέχει ένα ακόμη εχέγγυο όσον αφορά τα μέτρα προστασίας το οποίο ισχύει στην περίπτωση στην οποία τα κράτη μέλη έχουν μεταφέρει στο εθνικό τους δίκαιο ορισμένη οδηγία μέσω διατάξεων που προβλέπουν την επιβολή ποινικών κυρώσεων. Γίνεται δεκτό ότι, εφόσον προβλέπονται περισσότερες ποινικές κυρώσεις, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να στηριχθούν στην οικεία οδηγία για να επιτείνουν την ποινική ευθύνη ή για να επιβάλουν αναδρομικώς την αυστηρότερη από τις προβλεπόμενες ποινές (59) .
            IV – Πρόταση 
            77. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την ακόλουθη απάντηση στο ερώτημα που υπέβαλε το Bundesgerichtshof:
            «Τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, τα οποία διέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, δεν αποκλείουν τον αξιόποινο χαρακτήρα της συνέργειας στην παράνομη διανομή των αντιγράφων προστατευομένων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας, ο οποίος προκύπτει από την εφαρμογή εθνικών ποινικών διατάξεων, εφόσον η διανομή μέσω πωλήσεως των αντιγράφων των προστατευόμενων έργων πνευματικής ιδιοκτησίας σε ορισμένο κράτος μέλος γίνεται με τη διάθεσή τους στο κοινό εντός του κράτους μέλους αυτού βάσει συμβάσεων πωλήσεως εξ αποστάσεως που έχουν συναφθεί σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο οποίο το δικαίωμα του δημιουργού σε σχέση με τα συγκεκριμένα έργα δεν προστατεύεται ή η προστασία του είναι ανεφάρμοστη.»
            (1) . 
            (2)  – Μολονότι στο προδικαστικό ερώτημα γίνεται μνεία των άρθρων 34 και 36 ΣΛΕΕ, εντούτοις, οι εφαρμοστέες διατάξεις ratione temporis είναι τα άρθρα 28 και 30 ΕΚ. Πάντως, για λόγους σαφήνειας, θα αναφέρομαι στο εξής στα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ, ακόμη και όταν μνημονεύω την κλασική νομολογία η οποία διαπλάστηκε βάσει των άρθρων 30 και 36 ΕΟΚ.
            (3)  –	Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (ΕΕ L 167, σ. 10), όπως τροποποιήθηκε με το διορθωτικό στην οδηγία 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (ΕΕ 2002, L 6, σ. 70).
            (4) – Η Συμφωνία για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στον τομέα του εμπορίου (στο εξής: συμφωνία TRIPS), που αποτελεί το παράρτημα 1 Γ της Συμφωνίας για την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ), υπογράφηκε στο Μαρακές στις 15 Απριλίου 1994 και εγκρίθηκε με την απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994, σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που προήλθαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθόσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (ΕΕ L 336, σ. 1). 
            (5)  –	Η Dimensione πωλούσε τα ακόλουθα αντικείμενα χωρίς τη συναίνεση όσων ήταν σε κάθε χώρα οι δικαιούχοι του δικαιώματος του δημιουργού: καθίσματα «Aluminium-Group» σχεδιασμένα από τους Charles και Ray Eames, φανούς «Wagenfeld» σχεδιασμένους από τον Wilhelm Wagenfeld, καθίσματα σχεδιασμένα από τον οίκο «Le Corbusier», βοηθητικά τραπέζια «Adjustable Table» και φανούς «Tubelight», σχεδιασμένα από την Eileen Gray, και δοκούς από χάλυβα στηριζόμενους μόνο στο ένα άκρο σχεδιασμένους από τον Mart Stam. Τα σχεδιασμένα από την Eileen Gray έπιπλα δεν προστατεύονταν στην Ιταλία κατά τις διατάξεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας μεταξύ 1ης Ιανουαρίου 2002 και 25ης Απριλίου 2007. Η προστασία ανανεώθηκε μόλις στις 26 Απριλίου 2007. Τα λοιπά είδη εξοπλισμού ήταν αντίγραφα έργων προστατευόμενων κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα δυνάμει του ιταλικού δικαίου, πλην όμως η προστασία αυτή ήταν στην πράξη ανεφάρμοστη σε σχέση με όσους παραγωγούς αναπαρήγαγαν, πρότειναν προς πώληση και/ή εμπορεύονταν τα αντικείμενα πριν από τις 19 Απριλίου 2001.
            (6)  – Η διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος είναι ελαφρώς ανακριβής. Διανεμόμενα είναι τα αντίγραφα των έργων και όχι τα έργα αυτά καθαυτά.
            (7) – Βλ. την οδηγία 2004/48/ΕK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΕΕ L 157, σ. 45, και διορθωτικό ΕΕ 2004, L 195, σ. 16, στο εξής: οδηγία 2004/48).
            (8)  –	Βλ. Peukert, A., «Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law», σε Handl, G. και Zekoll, J. (επιμ.) «Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation», σειρά Queen Mary Studies in International Law,  Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, σ. 2 (βλ. http://ssrn.com/abstract=1592263). 
            (9) – Βλ. αιτιολογική σκέψη 11 της οδηγίας 92/100/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Νοεμβρίου 1992, σχετικά με το δικαίωμα εκμίσθωσης, το δικαίωμα δανεισμού και ορισμένα δικαιώματα συγγενικά προς την πνευματική ιδιοκτησία στον τομέα των προϊόντων της διανοίας (EE L 346, σ. 61). Από της 17ης Ιανουαρίου 2007, η οδηγία 92/100 καταργήθηκε από την οδηγία 2006/115/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2006, σχετικά με το δικαίωμα εκμίσθωσης, το δικαίωμα δανεισμού και ορισμένα δικαιώματα συγγενικά προς την πνευματική ιδιοκτησία στον τομέα των προϊόντων της διανοίας (κωδικοποίηση) (EE L 376, σ. 28). Βλ., επίσης, την απόφαση της 14ης Ιουλίου 2005, C-192/04, Lagardère Active Broadcast (Συλλογή 2005, σ. Ι-7199, σκέψη 46).
            (10) – Βλ. το άρθρο 61 της συμφωνίας TRIPS: «Τα μέλη καθιερώνουν ποινικές διαδικασίες και ποινές, οι οποίες είναι δυνατό να εφαρμοσθούν τουλάχιστον σε περιπτώσεις εκ προθέσεως απομίμησης/παραποίησης εμπορικών σημάτων ή παράνομης εκμετάλλευσης δικαιώματος δημιουργού σε εμπορική κλίμακα. […] Τα μέλη δύνανται να καθιερώνουν ποινικές διαδικασίες και ποινές οι οποίες είναι δυνατό να εφαρμόζονται και σε άλλες περιπτώσεις παραβιάσεων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, ιδίως σε περιπτώσεις κατά τις οποίες οι παραβιάσεις διαπράττονται εκ προθέσεως και σε εμπορική κλίμακα». Τα σχετικά μέσα έννομης προστασίας διατηρούνται σύμφωνα με όσα διαλαμβάνει η αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας 2004/48. Η εν λόγω αιτιολογική σκέψη διαλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «Η παρούσα οδηγία δεν θα πρέπει να θίγει τις διεθνείς υποχρεώσεις των κρατών μελών, περιλαμβανομένων των προβλεπομένων στη συμφωνία TRIPS». Βλ., επίσης, την αιτιολογική σκέψη 6.
            (11) – Κατά την υποσημείωση 14 b [στην ελληνική έκδοση: υποσημείωση 1 στη σελίδα 228 του τεύχους L 336] στο άρθρο 51 της συμφωνίας TRIPS «ο όρος “προϊόν που συνδέεται με την παράνομη εκμετάλλευση δικαιώματος δημιουργού” σημαίνει κάθε προϊόν το οποίο αποτελεί αντίγραφο άλλου προϊόντος, χωρίς τη συγκατάθεση του προσώπου στο οποίο ανήκει το σχετικό δικαίωμα ή του προσώπου που έχει νομιμοποιηθεί δεόντως από το πρόσωπο στο οποίο ανήκει το δικαίωμα στη χώρα παραγωγής, και το οποίο παράγεται με την αντιγραφή, άμεση ή έμμεση, κάποιου άλλου αντικειμένου, εφόσον η παραγωγή του αντιγράφου θα μπορούσε να θεωρηθεί παραβίαση ενός δικαιώματος δημιουργού ή άλλου συγγενικού δικαιώματος βάσει της νομοθεσίας της χώρας εισαγωγής».
            (12) – Κανονισμός (ΕΚ) 1383/2003 του Συμβουλίου, της 22ας Ιουλίου 2003, για την παρέμβαση των τελωνειακών αρχών έναντι εμπορευμάτων που είναι ύποπτα ότι παραβιάζουν ορισμένα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας και για τα μέτρα που πρέπει να λαμβάνονται έναντι των εμπορευμάτων που διαπιστώνεται ότι παραβιάζουν παρόμοια δικαιώματα (ΕΕ L 196, σ. 7). 
            (13)  –	Βλ. Peukert, A., όπ.π., σ. 15.
            (14)  –	Κατά την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου, όταν το σχετικό με το δικαίωμα του δημιουργού ζήτημα διέπεται από το δίκαιο της Ένωσης, μόνο τα έργα που αποτελούν προϊόντα της διανοίας του ίδιου του δημιουργού και, ως εκ τούτου, θεωρούνται πρωτότυπα μπορούν να εμπίπτουν στην παρεχόμενη από το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας προστασία. Βλ., για παράδειγμα, τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 16ης Ιουλίου 2009, C-5/08, Infopaq International (Συλλογή 2009, σ. Ι-6569, σκέψη 37), και της 1ης Δεκεμβρίου 2011, C-145/10, Painer (Συλλογή 2011, σ. Ι-12533, σκέψη 87). Όπως σημείωσε ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi στις προτάσεις του επί της υποθέσεως C-604/10, Football Dataco κ.λπ. (απόφαση της 1ης Μαρτίου 2012, σημεία 39 έως 41), ο ορισμός αυτός είναι πλησιέστερος της ηπειρωτικής νομικής παραδόσεως παρά της παραδόσεως του common law.
            (15) – Τη δυνατότητα αυτή παρέσχε το άρθρο 2, παράγραφος 7, της συμβάσεως της Βέρνης για την προστασία των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων (Πράξη των Παρισίων της 24ης Ιουλίου 1971), ως έχει μετά την τροποποίηση της 28ης Σεπτεμβρίου 1979 (στο εξής: σύμβαση της Βέρνης). Η Ένωση δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στη σύμβαση της Βέρνης αλλά, στη νομολογία του, το Δικαστήριο επικαλείται τη σύμβαση της Βέρνης σε τέτοιο βαθμό που να της προσδίδει χαρακτηριστικά ανάλογα με αυτά που διακρίνουν τις διεθνείς συμβάσεις τις οποίες έχει συνομολογήσει η Ένωση. 
            (16) – Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1998, για τη νομική προστασία σχεδίων και υποδειγμάτων (ΕΕ L 289, σ. 28).
            (17)   –	Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Ιουλίου 2007, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (ΕΕ 2007, L 199, σ. 40, στο εξής: κανονισμός Ρώμη II). Έχει σημασία να σημειωθεί ότι τα μέρη δεν είναι ελεύθερα να παρεκκλίνουν από τη lex loci protectionis, βλ. άρθρο 8, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη II. 
            (18)  –	Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, η Επιτροπή παρατήρησε ότι στην Ιταλία, όπως και σε άλλα κράτη μέλη, υπήρξε έντονη συζήτηση σχετικά με τη διανομή ειδών εξοπλισμού «design». Η νομοθεσία έχει βαθμηδόν τροποποιηθεί. Βλ., συναφώς, Fittante, A. «The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law», τεύχος 1, The European Legal Forum  (2010), σ. 23.
            (19)  –	Απόφαση της 27ης Ιανουαρίου 2011, C-168/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι-181).
            (20)  –	Η διαπίστωση αυτή στηρίζεται στο γεγονός ότι η ημερομηνία κατά την οποία άρχισε η αναστολή της ισχύος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας είναι ίδια τόσο στην υπόθεση Flos όσο και στην υπό κρίση υπόθεση, όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής. Πρόκειται δηλαδή για μεταβατική ρύθμιση δεκαετούς ισχύος η οποία άρχισε να ισχύει στις 19 Απριλίου 2001, κατά τη διάρκεια της οποίας «η προστασία που παρέχεται στα σχέδια και υποδείγματα […] δεν ισχύει έναντι μόνον όσων είχαν αρχίσει πριν από την παραπάνω ημερομηνία να κατασκευάζουν, να προσφέρουν προς πώληση ή να εμπορεύονται προϊόντα παραγόμενα βάσει σχεδίων ή υποδειγμάτων που ήσαν ή είχαν καταστεί κοινό κτήμα». Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19 απόφαση Flos (σκέψη 17).
            (21)  –	Απόφαση της 17ης Απριλίου 2008, C-456/06 (Συλλογή 2008, σ. Ι-2731).
            (22)  –	Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9 απόφαση Lagardère Active Broadcast (σκέψη 46).
            (23)   –	Βλ. Peukert, A., όπ.π., σ. 7 και 13.
            (24) – Απόφαση της 12ης Ιουλίου 2011, C-324/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι-6011). Ανάλογη ήταν η περίπτωση της υποθέσεως C-523/10, Wintersteiger, το κεντρικό ζήτημα της οποίας αφορά, όμως, τη δικαιοδοσία των δικαστηρίων κατά τον κανονισμό (EΚ) 44/2001 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 2000, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και την εκτέλεση αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις (ΕΕ 2001, L 12, σ. 1, στο εξής: κανονισμός των Βρυξελλών Ι) στο κράτος μέλος στο οποίο καταχωρίστηκε το εμπορικό σήμα. Βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην εκκρεμούσα ενώπιον του Δικαστηρίου υπόθεση C-523/10.
            (25) – ΕΕ L 40, σ. 1. Η οδηγία 89/104 καταργήθηκε με την οδηγία 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (κωδικοποιημένο κείμενο) (ΕΕ L 299, σ. 25), η οποία τέθηκε σε ισχύ στις 28 Νοεμβρίου 2008. 
            (26) – ΕΕ L 11, σ. 1. Ο κανονισμός 40/94 καταργήθηκε με τον κανονισμό (EK) 207/2009 του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2009, για το κοινοτικό σήμα (ΕΕ L 78, σ. 1), ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 13 Απριλίου 2009. Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24 απόφαση L’Oréal κ.λπ. (σκέψη 67).
            (27) – Απόφαση της 16ης Ιουνίου 2011, C-462/09 (Συλλογή 2011, σ. Ι-5331).
            (28) – Η υπογράμμιση δική μου.
            (29)  – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27 απόφαση Stichting de Thuiskopie (σκέψη 41). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε τις κεντρικές αρχές της αποφάσεως Stichting de Thuiskopie με την απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2012, C-277/10, Luksan van der Let (σκέψη 106).
            (30) – Το άρθρο 2 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού ορίζει ότι «τα κράτη μέλη παρέχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν, την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει, α) στους δημιουργούς, όσον αφορά τα έργα τους […]».
            (31)   – 	Οι έντονες διαφοροποιήσεις μεταξύ των εθνικών δικαίων ως προς τη φύση και τη νομοτεχνική διαμόρφωση των δικαιωμάτων διανομής παρουσιάζεται αναλυτικώς στη συγκριτική μελέτη για τη μεταφορά στα εθνικά δίκαια της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού. Βλ. Westkamp, G., The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States,  http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf 
            (32) – Η Συνθήκη του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής Ιδιοκτησίας (ΠΟΔΙ) για την πνευματική ιδιοκτησία, που υπεγράφη στη Γενεύη στις 20 Δεκεμβρίου 1996, εγκρίθηκε εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με την απόφαση 2000/278/ΕΚ του Συμβουλίου, της 16ης Μαρτίου 2000 (ΕΕ 2000, L 89, σ. 6). Κατά την αιτιολογική σκέψη 15 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, σκοπός της οδηγίας αυτής είναι η εκπλήρωση ορισμένων νέων διεθνών υποχρεώσεων που απορρέουν από τη WCT. Βλ., επίσης, σκέψη 31 της προπαρατεθείσας στην υποσημείωση 21 αποφάσεως Peek και Cloppenburg: «Δεν αμφισβητείται, όπως προκύπτει από τη δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/29, ότι η οδηγία σκοπεί να υλοποιήσει σε κοινοτικό επίπεδο τις υποχρεώσεις που υπέχει η Κοινότητα από τη WCT και τη [συνθήκη του ΠΟΔΙ για τις ερμηνείες και τις εκτελέσεις και τα φωνογραφήματα]».
            (33) – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση (σκέψεις 29 έως 36).
            (34) – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση (σκέψεις 38 έως 39).
            (35) – Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21 απόφαση (σκέψη 41).
            (36)  –	Βλ. σημεία 56 έως 58 των προτάσεών μου στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie που μνημονεύεται στην υποσημείωση 27. Πρέπει, επίσης, να σημειωθεί ότι, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή επισήμανε πως έλαβε πολλές καταγγελίες για απομιμήσεις ειδών εξοπλισμού συγκεκριμένων σχεδίων που αποτελούσαν αντικείμενο μαζικής παραγωγής στο Sterzing. Συναφή προβλήματα εντοπίστηκαν, επίσης, στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η Επιτροπή ερευνά τις καταγγελίες αυτές.
            (37) – Κατά την αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, «[η] προστασία του δικαιώματος του δημιουργού βάσει της παρούσας οδηγίας περιλαμβάνει το αποκλειστικό δικαίωμα ελέγχου της διανομής έργων που ενσωματώνονται σε υλικό φορέα. Η πρώτη πώληση στην Κοινότητα του πρωτοτύπου του έργου ή των αντιγράφων του από τον φορέα του δικαιώματος ή με τη συναίνεσή του επιφέρει ανάλωση του δικαιώματος ελέγχου της μεταπώλησής τους στην Κοινότητα. […]».
            (38) – Βλ. ανωτέρω, υποσημείωση 24. Όπως παρατήρησε το Δικαστήριο στην απόφαση L’Oreal κ.λπ., «[ο]σάκις η προσφορά προς πώληση συνοδεύεται από διευκρινίσεις ως προς τις γεωγραφικές ζώνες όπου ο πωλητής είναι έτοιμος να αποστείλει το προϊόν, η συγκεκριμένη διευκρίνιση ενέχει ιδιαίτερη σημασία» (σκέψη 65) για να καθοριστεί εάν η πρόταση προς πώληση η οποία γίνεται μέσω ιστοσελίδας «έχ[ει] ως αποδέκτες καταναλωτές ευρισκόμενους στο έδαφος αυτό» (σκέψη 64). Σύμφωνα με τα κριτήρια που διέπλασε το Δικαστήριο στην απόφαση L’Oréal κ.λπ., σκέψη 67, η πρόταση προς πώληση ή η διαφήμιση μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών που είναι προσβάσιμες από το έδαφος το οποίο καλύπτεται από εμπορικό σήμα θεωρούνται ότι έχουν ως αποδέκτες τους καταναλωτές που βρίσκονται στο έδαφος αυτό, εφόσον τα οικεία προϊόντα δεν έχουν προηγουμένως διατεθεί στο εμπόριο εντός του ΕΟΧ ή, σε περίπτωση κοινοτικού σήματος, εντός της Ενώσεως, και εφόσον (i) πωλούνται από επιχειρηματία μέσω διαδικτυακού τόπου αγορών και χωρίς τη συναίνεση του δικαιούχου του εν λόγω εμπορικού σήματος σε καταναλωτή ευρισκόμενο σε έδαφος καλυπτόμενο από το εν λόγω σήμα ή (ii) αποτελούν αντικείμενο προτάσεως προς πώληση ή διαφημίσεως μέσω του ως άνω διαδικτυακού τόπου αγορών με αποδέκτες τους καταναλωτές εντός του οικείου εδάφους.
            (39)  –	Βλ. επίσης, όσον αφορά την έννοια των ενεργειών με ορισμένη κατεύθυνση, την απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2010, C-585/08 και C-144/09, Pammer και Hotel Alpenhof (Συλλογή 2010, σ. Ι-12527), η οποία αφορούσε ενέργειες με ορισμένη κατεύθυνση οι οποίες έλαβαν χώρα μέσω του διαδικτύου στο πλαίσιο συμβάσεων με καταναλωτές υπό το πρίσμα του κανονισμού Βρυξελλών I.
            (40) – Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 3, της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού, «[τ]α κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι δικαιούχοι να μπορούν να ζητούν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων κατά των διαμεσολαβητών οι υπηρεσίες των οποίων χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιώματος του δημιουργού ή συγγενικού δικαιώματος».
            (41)  –	Εν προκειμένω, αναφέρομαι στην περίπτωση στην οποία οι αγοραστές μεταβαίνουν στο κράτος μέλος Α για να παραλάβουν οι ίδιοι τα αντίγραφα ή στην περίπτωση στην οποία έρχονται σε συνεννόηση με ένα μεταφορέα ο οποίος δεν έχει σχέση με τη σύμβαση πωλήσεως και ο οποίος, μη τελώντας εν γνώσει των πτυχών της πωλήσεως που είναι σχετικές με την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού, εκτελεί τη μεταφορά σύμφωνα με τους συνήθεις όρους που εφαρμόζονται στις συναλλαγές μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου.
            (42) – Βλ. παραδείγματος χάριν τις αποφάσεις της 8ης Ιουνίου 1971, 78/70, Deutsche Grammophon (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 839), και της 24ης Ιανουαρίου 1989, 341/87, EMI Electrola (Συλλογή 1989, σ. 79).
            (43) – Βλ. την απόφαση της 11ης Ιουλίου 1996, C-427/93, C-429/93 και C-436/93, Bristol-Myers Squibb κ.λπ. κατά Paranova (Συλλογή 1996, σ. Ι-3457). Χάριν πληρότητας, παρατηρείται ότι είναι δυνατό να υφίστανται αλυσιδωτές συναλλαγές που να καθιστούν δυνατή την αλλεπάλληλη παράνομη διανομή χωρίς, με τον τρόπο αυτό, να επέρχεται ανάλωση του δικαιώματος.
            (44) – Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 19.
            (45)  –	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 43 απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. κατά Paranova (σκέψεις 52 έως 57).
            (46)  –	Βλ. αποφάσεις της 20ής Οκτωβρίου 1993, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-92/92 και C-326/92, Phil Collins (Συλλογή 1993, σ. I-5145), και της 6ης Ιουνίου 2002, C-360/00, Ricordi and Co (Συλλογή 2002, σ. Ι-5089). Η απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας προβλέπεται πλέον στο άρθρο 18 ΣΛΕΕ.
            (47)  –	Βλ. αποφάσεις της 30ής Ιουνίου 1988, 35/87, Thetford κ.λπ. κατά Fiamma κ.λπ. (Συλλογή 1988, σ. 3585), της 30ής Νοεμβρίου 1993, C-317/91, Deutsche Renault κατά Audi (Συλλογή 1993, σ. Ι-6227), και της 30ής Ιουνίου 2005, C-28/04, Tod’s και Tod’s France (Συλλογή 2005, σ. Ι-5781).
            (48)  –	Απόφαση της 17ης Ιουνίου 1981, 113/80 (Συλλογή 1981, σ. 1625). 
            (49) – Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1981, 187/80 (Συλλογή 1981, σ. 2063, σκέψεις 11 και 13).
            (50) – Βλ. ανωτέρω υποσημείωση 42.
            (51) – Ο Τ. Donner επικαλείται, επίσης, την απόφαση της 9ης Απριλίου 1987, 402/85, Basset κατά SACEM (Συλλογή 1987, σ. 1747). Η υπόθεση αυτή προφανώς δεν έχει σχέση με τα ζητήματα που έχουν τεθεί εν προκειμένω ενώπιον του Δικαστηρίου.
            (52) – Βλ. σημείο 34 των προτάσεών μου στην υπόθεση Stichting de Thuiskopie, ανωτέρω, υποσημείωση 27.
            (53) – Βλ. τη νομολογία που παρατίθεται στην υποσημείωση 46. Η νομολογία αυτή ισχύει και για την απαγόρευση διακρίσεων λόγω της γεωγραφικής προελεύσεως των προϊόντων. Βλ. τη νομολογία που παρατίθεται στην υποσημείωση 47.
            (54) – Υπό την έννοια αυτή, η υπό κρίση περίπτωση είναι ακριβώς αντίστροφη αυτής της οποίας επιλήφθηκε το Δικαστήριο στην υπόθεση C-61/11 PPU, El Dridi (απόφαση της 28ης Απριλίου 2011, Συλλογή 2011, σ. Ι-3015), στην οποία η επιβολή ποινικής κυρώσεως κρίθηκε μη σύμφωνη με τις ελάχιστες απαιτήσεις και τις διαδικασίες που καθορίζει η εφαρμοζόμενη οδηγία, καθόσον δημιουργούσε τον κίνδυνο να διακυβευτεί, και όχι να διασφαλιστεί, η επίτευξη του επιδιωκόμενου από την οδηγία σκοπού. Βλ., επίσης, απόφαση της 6ης Δεκεμβρίου 2011, C-329/11, Achughbabian κατά Préfet du Val-de-Marne (Συλλογή 2011, σ. Ι-12695).
            (55) – Βλ., ομοίως, την αιτιολογική σκέψη 58 της οδηγίας περί του δικαιώματος του δημιουργού.
            (56) – Βλ. το άρθρο 17, παράγραφος 2, του Χάρτη.
            (57) – Βλ. το άρθρο 49 του Χάρτη.
            (58) – Βλ. την απόφαση της 29ης Μαρτίου 2011, C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta κατά Επιτροπής (Συλλογή 2011, σ. Ι-2359, σκέψη 80).
            (59) – Απόφαση της 3ης Μαΐου 2005, C-387/02, C-391/02 και C-403/02, Berlusconi κ.λπ. (Συλλογή 2005, σ. I-3565, σκέψεις 70 έως 78). Όσον αφορά τα όρια της αρχής κατά την οποία απαγορεύεται η αναδρομική εφαρμογή του αυστηρότερου ποινικού νόμου, βλ. την απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 2012, C-17/10, Toshiba Corporation (σκέψεις 64 έως 66). Ο Τ. Donner επιχείρησε, επίσης, να στηριχθεί στην απόφαση της 6ης Μαρτίου 2007, C-338/04, C-359/04 και C-360/04, Placanica (Συλλογή 2007, σ. Ι-1891), στη σκέψη 68 της οποίας το Δικαστήριο ορθώς επισήμανε ότι η ποινική νομοθεσία δεν μπορεί να περιορίζει τις θεμελιώδεις ελευθερίες που διασφαλίζει το κοινοτικό δίκαιο. Πάντως, εφόσον προτείνω ότι κάθε περιορισμός στο άρθρο 34 ΣΛΕΕ μπορεί να δικαιολογείται με βάση το άρθρο 36 ΣΛΕΕ, η επιβολή ποινικής κυρώσεως στην υπό κρίση υπόθεση δεν θα είχε ως συνέπεια την προσβολή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων.