CELEX: 62017CC0535
Language: pl
Date: 2018-10-18
Title: Opinia rzecznika generalnego Bobek przedstawiona w dniu 18 października 2018 r.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MICHALA BOBEKA
      przedstawiona w dniu 18 października 2018 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑535/17
      
      NK, zarządca masy upadłości PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV i PI
      przeciwko
      BNP Paribas Fortis NV
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów)]
      
      Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Współpraca sądowa w sprawach cywilnych – Jurysdykcja w sprawach cywilnych i handlowych – Rozporządzenie (WE) nr 44/2001 – Postępowanie upadłościowe – Rozporządzenie (WE) nr 1346/2000 – Zakres stosowania – Rozporządzenie (WE) nr 864/2007 – Zakres stosowania ratione temporis – Roszczenie odszkodowawcze dochodzone przez zarządcę masy upadłości wobec osoby trzeciej, która dopuściła się czynów niedozwolonych względem wierzycieli
      
         I. Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               PI był komornikiem sądowym w Niderlandach. Posiadał on rachunek bieżący prowadzony przez bank BNP Paribas Fortis NV (zwany dalej „Fortisem”) w Belgii. PI korzystał z tego rachunku do celów zawodowych związanych z wykonywaniem przez niego zadań komorniczych. W 2006 r. PI założył spółkę, za której pośrednictwem wykonywał zadania komornicze. Był on jedynym udziałowcem i dyrektorem tej spółki. Inny rachunek (służący do obsługi osób trzecich) był prowadzony w imieniu spółki przez bank Rabobank w Niderlandach.
            
         
               2.
            
            
               We wrześniu 2008 r. PI dokonał przelewu kwoty 550000 EUR z prowadzonego przez bank Rabobank w Niderlandach rachunku służącego do obsługi osób trzecich na rachunek bieżący prowadzony przez Fortis w Belgii. Kilka dnia później PI podjął tę kwotę w gotówce z rachunku bieżącego prowadzonego przez Fortis.
            
         
               3.
            
            
               Następnie została ogłoszona upadłość zarówno PI, jak i spółki. Zarządca masy upadłości uczestniczący w tych postępowaniach upadłościowych, które wszczęto w Niderlandach, dochodzi teraz od Fortisa, w interesie ogółu wierzycieli PI oraz spółki, zapłaty kwoty 550000 EUR. W prawie niderlandzkim tego rodzaju roszczenie jest znane pod nazwą „roszczenia Peetersa/Gatzena”. Po raz pierwszy uznano je za dopuszczalne w wyroku wydanym w 1983 r. przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów), który jest sądem odsyłającym w niniejszej sprawie.
            
         
               4.
            
            
               W celu rozstrzygnięcia kwestii jurysdykcji międzynarodowej sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy dochodzenie roszczenia takiego jak powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. w sprawie postępowania upadłościowego (
                     2
                  ) (zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie postępowania upadłościowego”), czy też zakresem stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (
                     3
                  ) (zwanego dalej „rozporządzeniem Bruksela I”).
            
         
         II. Ramy prawne
      
      
         
            A.
          
            Prawo Unii
         
      
      
         1. Rozporządzenie Bruksela I
      
      
               5.
            
            
               Artykuł 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Bruksela I stanowi, że rozporządzenie nie ma zastosowania do „upadłości, układów i innych podobnych postępowań”.
            
         
         2. Rozporządzenie Rzym II
      
      
               6.
            
            
               Artykuł 17 rozporządzenia (WE) nr 864/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. dotyczącego prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych („Rzym II”) (
                     4
                  ) (zwanego dalej „rozporządzeniem Rzym II”) stanowi:
               „Oceniając postępowanie osoby, której przypisuje się odpowiedzialność, uwzględnia się, na ile okaże się to wskazane, i jako element stanu faktycznego, zasady bezpieczeństwa i postępowania, obowiązujące w miejscu i czasie wystąpienia zdarzenia stanowiącego źródło odpowiedzialności”.
            
         
               7.
            
            
               Artykuł 31 rozporządzenia Rzym II nosi tytuł „Stosowanie w czasie”. Stanowi on, że rozporządzenie „stosuje się do zdarzeń powodujących szkodę, które wydarzyły się po jego wejściu w życie”. Zgodnie z art. 32, który nosi tytuł „Data rozpoczęcia stosowania”, rozporządzenie „stosuje się od dnia 11 stycznia 2009 r.”.
            
         
         3. Rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego
      
      
               8.
            
            
               Motyw 6 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego stanowi, że „[z]godnie z zasadą proporcjonalności niniejsze rozporządzenie powinno ograniczyć się do przepisów dotyczących właściwości dla wszczynania postępowań upadłościowych oraz wydawania orzeczeń bezpośrednio na podstawie postępowań upadłościowych i ściśle związanych z takimi postępowaniami”.
            
         
               9.
            
            
               Artykuł 3 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego zawiera przepisy dotyczące jurysdykcji międzynarodowej. Zgodnie z jego ust. 1 właściwe dla wszczęcia głównego postępowania upadłościowego są „[s]ądy państwa członkowskiego, na terytorium którego znajduje się główny ośrodek podstawowej działalności dłużnika”.
            
         
               10.
            
            
               Artykuł 4 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego zawiera przepisy dotyczące prawa właściwego. Ma on następujące brzmienie:
               „1.   O ile niniejsze rozporządzenie nie stanowi inaczej, dla postępowania upadłościowego i jego skutków właściwe jest prawo państwa członkowskiego, w którym zostaje wszczęte postępowanie, określanego dalej jako »państwo wszczęcia postępowania«.
               2.   Prawo państwa wszczęcia postępowania określa przesłanki wszczęcia postępowania upadłościowego, sposób jego prowadzenia i ukończenia. W szczególności określa ono:
               […]
               
                        c)
                     
                     
                        uprawnienia dłużnika i zarządcy;
                     
                  […]
               
                        m)
                     
                     
                        zasady dotyczące nieważności, zaskarżania [możności unieważniania] lub względnej bezskuteczności czynności prawnych dokonanych z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli”.
                     
                  
         
               11.
            
            
               Artykuł 13 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, który nosi tytuł „Czynności prawne dokonane z pokrzywdzeniem wierzycieli”, stanowi:
               „Artykuł 4 ust. 2 lit. m) nie stosuje się, w wypadku gdy osoba, która odniosła korzyść z czynności dokonanej z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli, wykaże, że:
               
                        –
                     
                     
                        czynność ta podlega prawu innego państwa członkowskiego niż państwa wszczęcia postępowania, i
                     
                  
                        –
                     
                     
                        w takim przypadku ta czynność prawna w żaden sposób nie podlega zaskarżeniu na podstawie tego prawa”.
                     
                  
         
         
            B.
          
            Prawo niderlandzkie i orzecznictwo sądów niderlandzkich
         
      
      
         1. Roszczenie Peetersa/Gatzena
      
      
               12.
            
            
               Dochodzenie roszczenia Peetersa/Gatzena po raz pierwszy uznano za dopuszczalne w wyroku wydanym w dniu 14 stycznia 1983 r. (
                     5
                  ) przez sąd odsyłający, tj. Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów). W postanowieniu odsyłającym sąd ten wskazuje niektóre najważniejsze cechy charakteryzujące ten rodzaj roszczenia, które zostały przez niego sformułowane w późniejszym orzecznictwie (
                     6
                  ).
            
         
               13.
            
            
               W przypadku pokrzywdzenia wierzycieli przez upadłego przed ogłoszeniem upadłości zarządca masy upadłości jest uprawniony do ochrony interesów ogółu wierzycieli. Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) orzekł, że w pewnych okolicznościach może on podnieść roszczenie odszkodowawcze z tytułu czynów niedozwolonych wobec osoby trzeciej, która uczestniczyła w spowodowaniu szkody, nawet jeśli upadły nie mógłby sam wystąpić z odnośnym powództwem. Odszkodowanie uzyskane w wyniku powództwa wniesionego w interesie ogółu wierzycieli przez zarządcę masy upadłości zasila masę upadłości, podobnie jak ma to miejsce w przypadku powództwa o stwierdzenie bezskuteczności czynności na podstawie art. 42 i nast. Faillissementswet z dnia 30 września 1893 r. (zwanego dalej „prawem upadłościowym” lub „Fw”). Z tego względu korzyści z niego przypadają na rzecz ogółu wierzycieli w postaci zwyżki aktywów masy.
            
         
               14.
            
            
               Zarządca masy upadłości jest uprawniony do dochodzenia takiego odszkodowania na podstawie art. 68 ust. 1 Fw, zgodnie z którym powierza mu się zadanie związane z zarządem i podziałem masy. Uprawnienie zarządcy masy upadłości, które wynika z art. 68 ust. 1 Fw, nie stoi na przeszkodzie, niezależnie od tego, czy zarządca z owego uprawnienia skorzysta, czy też nie, dochodzeniu naprawienia szkody z tytułu czynu niedozwolonego osoby trzeciej przez poszczególnych wierzycieli indywidualnie. Interes związany z zapewnieniem prawidłowego przebiegu postępowania upadłościowego może jednak wymagać, by w sytuacji, w której w oparciu o ten sam stan faktyczny zarządca masy upadłości wytoczył przeciwko osobie trzeciej na rzecz ogółu wierzycieli powództwo o naprawienie szkody z tytułu czynu niedozwolonego, w pierwszej kolejności zostało wydane rozstrzygnięcie w przedmiocie roszczenia podnoszonego przez zarządcę masy upadłości, a dopiero w drugiej kolejności w przedmiocie roszczenia podnoszonego przez indywidualnego wierzyciela (indywidualnych wierzycieli).
            
         
               15.
            
            
               W ramach oceny roszczenia dochodzonego na rzecz ogółu wierzycieli przez zarządcę masy upadłości nie ma miejsca na badanie indywidualnej pozycji poszczególnych poszkodowanych wierzycieli: w pierwszej kolejności chodzi bowiem o naprawienie szkody poniesionej wspólnie przez ogół wierzycieli. Ponadto zbiorowy interes, do którego ochrony dąży zarządca masy upadłości, uzasadnia, by osoba trzecia nie mogła, w ramach dochodzenia roszczenia Peetersa/Gatzena, podnosić wszystkich zarzutów, jakie być może przysługiwałyby jej w sporze z poszczególnymi wierzycielami indywidualnymi.
            
         
               16.
            
            
               Uprawnienie zarządcy masy upadłości do wniesienia powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena nie jest ograniczone do przypadku, w którym osoba trzecia należy do kręgu osób, które w ramach postępowania upadłościowego mogłyby zostać w ramach skargi pauliańskej (art. 42 i nast. Fw) pociągnięte do odpowiedzialności z powodu udziału w zarzucanych im działaniach podejmowanych z pokrzywdzeniem wierzycieli. Uprawnienie zarządcy masy upadłości dotyczy bardziej ogólnie szkody ponoszonej przez ogół wierzycieli na skutek czynu niedozwolonego, w którego popełnieniu uczestniczyła osoba trzecia. Nie jest przy tym konieczne, aby osoba trzecia dopuściła się pokrzywdzenia wierzycieli, względnie odniosła z niego korzyści. Wystarczy bowiem, gdy osoba trzecia mogła zapobiec pokrzywdzeniu, lecz w miejsce tego przyczyniła się do niego.
            
         
         III. Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne
      
      
               17.
            
            
               PI był komornikiem sądowym w Beek (Niderlandy) począwszy od 2002 r. do czasu odwołania go z tej funkcji. Od 2002 r. PI był posiadaczem rachunku bieżącego prowadzonego przez Fortis (bank założony zgodnie z przepisami prawa belgijskiego). Ten rachunek bieżący był prowadzony w Belgii i wykorzystywany w ramach wykonywanych przez PI zadań komorniczych do celów egzekwowania wierzytelności od dłużników belgijskich.
            
         
               18.
            
            
               W 2006 r. PI założył spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością PI Gerechtsdeurwaarderskantoor BV (zwaną dalej „PI BV”), której był jedynym udziałowcem i dyrektorem. Na etapie utworzenia PI BV na spółkę tę zostały przeniesione aktywa kancelarii komorniczej PI prowadzonej przez niego dotychczas w formie jednoosobowej działalności gospodarczej. W skład przeniesionego majątku wchodził m.in. rachunek bieżący prowadzony przez Fortis. W związku z wykonywaniem zadań komorniczych PI BV posiadała także rachunek służący do obsługi osób trzecich prowadzony przez bank Rabobank w Niderlandach. Na rachunku tym obsługiwano środki ok. 200 klientów kancelarii.
            
         
               19.
            
            
               W dniach od 23 do 26 września 2008 r. PI dokonał przelewu elektronicznego łącznej kwoty 550000 EUR z rachunku służącego do obsługi osób trzecich w banku Rabobank na rachunek bieżący prowadzony przez Fortis. W dniach 1 i 3 października 2008 r. PI podjął z prowadzonego w Belgii rachunku bieżącego w Fortisie łączną kwotę 550000 EUR w gotówce.
            
         
               20.
            
            
               W dniu 16 grudnia 2008 r. PI został odwołany z funkcji komornika z powodu sprzeniewierzenia powierzonych mu środków. W związku z tym sprzeniewierzeniem został on następnie skazany na karę pozbawienia wolności.
            
         
               21.
            
            
               W dniu 23 czerwca 2009 r. została ogłoszona upadłość PI BV. W dniu 2 marca 2010 r. została ogłoszona upadłość PI jako osoby fizycznej. Postępowania upadłościowe były prowadzone łącznie. NK jest zarządcą masy upadłości zarówno PI BV, jak i PI.
            
         
               22.
            
            
               Zarządca masy upadłości wszczął postępowanie przed Rechtbank Maastricht (sądem rejonowym w Maastricht, Niderlandy, zwanym dalej „sądem pierwszej instancji”), w ramach którego dochodził zasądzenia od Fortisa zapłaty 550000 EUR. Wskazywał przy tym, że Fortis działał z naruszeniem interesów ogółu wierzycieli PI BV i PI, ponieważ umożliwił PI podjęcie spornej kwoty w gotówce bez podjęcia kroków służących wyjaśnieniu sytuacji, przez co naruszył obowiązki ciążące na nim z mocy prawa. Według zarządcy masy upadłości działania Fortisa spowodowały poniesienie szkody przez wierzycieli w obydwu postępowaniach upadłościowych.
            
         
               23.
            
            
               W postanowieniu sąd pierwszej instancji stwierdził, że jest właściwy do rozstrzygnięcia w przedmiocie żądania zarządcy masy upadłości. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2013 r. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (sąd apelacyjny w ’s-Hertogenbosch, Niderlandy, zwany dalej „sądem drugiej instancji”) utrzymał w mocy postanowienie sądu pierwszej instancji i stwierdził, że żądanie podnoszone przez zarządcę masy upadłości znajduje swoją podstawę tylko i wyłącznie w upadłości PI oraz PI BV i w związku z powyższym należy do postępowań objętych zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego.
            
         
               24.
            
            
               W wyroku rozstrzygającym co do istoty sprawy sąd pierwszej instancji przychylił się do żądania zarządcy masy upadłości i zasądził od Fortisa zapłatę na jego rzecz 550000 EUR.
            
         
               25.
            
            
               W postępowaniu w przedmiocie środka odwoławczego od tego wyroku sąd drugiej instancji orzekł – postanowieniem z dnia 16 lutego 2016 r. – że ponieważ w jego postanowieniu z dnia 4 czerwca 2013 r. nastąpiło już rozstrzygnięcie w przedmiocie jurysdykcji, (co do zasady) nie może poddać tej kwestii ponownej ocenie. Zauważył on jednak również, że wyroki Trybunału z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (
                     7
                  ) oraz z dnia 11 czerwca 2015 r., Comité d’entreprise de Nortel Networks i in. (
                     8
                  ) przemawiają za tym, by uznać za słuszne stanowisko Fortisa, kwestionujące wydane w dniu 4 czerwca 2013 r. rozstrzygnięcie sądu drugiej instancji. Z tego względu sąd drugiej instancji postanowił w tym zakresie uznać skargę kasacyjną za dopuszczalną.
            
         
               26.
            
            
               Sąd drugiej instancji uznał ponadto, że do szkody powstałej przed wejściem w życie rozporządzenia Rzym II, co nastąpiło w dniu 11 stycznia 2009 r., zastosowanie znajduje Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad z dnia 11 kwietnia 2001 r. (zwana dalej „ustawą regulującą prawo właściwe dla czynów niedozwolonych” lub „WCOD”). Zgodnie z art. 3 WCOD w przedmiocie roszczenia należy rozstrzygnąć w oparciu o prawo belgijskie, ponieważ działanie Fortisa miało miejsce w Belgii.
            
         
               27.
            
            
               Sąd drugiej instancji wskazał również, że kwestię uprawnienia zarządcy masy upadłości do wniesienia specyficznego powództwa, jakim jest powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena, należy rozstrzygnąć w oparciu o prawo właściwe dla postępowania upadłościowego [art. 4 ust. 2 lit. c) rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego]. W niniejszym przypadku jest to prawo niderlandzkie, zgodnie z którym zarządca masy upadłości może wytoczyć powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena.
            
         
               28.
            
            
               Zarządca masy upadłości wniósł do sądu odsyłającego skargę kasacyjną od postanowienia sądu drugiej instancji z dnia 16 lutego 2016 r. Zarządca masy upadłości podniósł, że zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego sąd drugiej instancji powinien był orzec, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena należy uznać za „skutek postępowania upadłościowego” i że z tego względu zastosowanie do niego znajduje lex fori concursus (a więc prawo niderlandzkie).
            
         
               29.
            
            
               Fortis wniósł wzajemną skargę kasacyjną od postanowień sądu drugiej instancji z dni 4 czerwca 2013 r. i 16 lutego 2016 r. Podniósł on, że sąd drugiej instancji popełnił błąd, nie dostrzegł bowiem, że roszczenie podnoszone przez zarządcę masy upadłości należy do zakresu stosowania rozporządzenia Bruksela I, a nie rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena nie jest w jego opinii objęte zakresem wyłączenia przewidzianego w art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Bruksela I, ponieważ znajduje ono swoją podstawę w ogólnych przepisach prawa cywilnego, a w związku z tym nie wynika bezpośrednio ze stanowiących od nich odstępstwo przepisów szczególnych dotyczących postępowań upadłościowych.
            
         
               30.
            
            
               W postanowieniu odsyłającym Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) zauważa, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest związane z wierzytelnością wierzycieli oraz odpowiedzialnością osób trzecich względem wierzycieli, a ponadto że owa wierzytelność i owa odpowiedzialność znajdują swoją podstawę w ogólnych przepisach prawa cywilnego. Podkreśla on też jednak, że uprawnienie zarządcy masy upadłości do wniesienia takiego powództwa ma swoją podstawę w przepisach dotyczących postępowań upadłościowych, i wskazuje, że uzyskane w ten sposób środki nie przypadają poszczególnym wierzycielom, lecz zasilają masę upadłości.
            
         
               31.
            
            
               Sąd odsyłający ma również wątpliwości w przedmiocie ustalenia prawa właściwego dla roszczenia. Sąd drugiej instancji dokonał rozróżnienia między prawem mającym zastosowanie do uprawnienia zarządcy masy upadłości do wniesienia powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena (ius agendi, które w tym przypadku podlegałoby prawu niderlandzkiemu) a prawem materialnym mającym zastosowanie do oceny zasadności samego roszczenia (w tym przypadku chodziłoby o prawo belgijskie). Sąd odsyłający zapytuje, czy – w razie gdyby zastosowanie miało rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego – roszczenie podlega prawu mającemu do niego zastosowanie na podstawie art. 4 ust. 2 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego (prawu niderlandzkiemu) w całości, a więc zarówno jeżeli chodzi o kwestię uprawnienia do jego dochodzenia, jak i kwestię jego zasadności. Ponadto, jeśli roszczenie rzeczywiście podlega temu prawu w całości, sąd odsyłający zapytuje, czy przy dokonywaniu oceny odpowiedzialności Fortisa nie należy mimo to brać pod uwagę prawa belgijskiego.
            
         
               32.
            
            
               W świetle tych okoliczności Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
               
                        „1)
                     
                     
                        Czy roszczenie odszkodowawcze, którego – na podstawie powierzonego mu na mocy art. 68 ust. 1 [Fw] zadania związanego z zarządem i podziałem masy upadłości – zarządca masy upadłości dochodzi w imieniu ogółu wierzycieli upadłego wobec osoby trzeciej w związku z tym, że dopuściła się ona względem wierzycieli czynów niedozwolonych, a w przypadku uwzględnienia którego zasądzone odszkodowanie zasili masę upadłości, jest objęte zakresem wyłączenia przewidzianego w art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia [Bruksela I]?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Na wypadek udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej i gdy w związku z tym opisane roszczenie jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia [w sprawie postępowania upadłościowego], czy roszczenie to podlega, zgodnie z art. 4 ust. 1 rzeczonego rozporządzenia, prawu państwa członkowskiego, w którym zostało wszczęte postępowanie upadłościowe zarówno w kwestii uprawnienia zarządcy masy upadłości do dochodzenia odnośnego roszczenia, jak i właściwego dla tego roszczenia prawa materialnego?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Na wypadek udzielenia na pytanie drugie odpowiedzi twierdzącej – czy sąd państwa członkowskiego, w którym zostało wszczęte postępowanie upadłościowe, musi brać pod uwagę – bezpośrednio, względnie w drodze analogii:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 art. 13 rozporządzenia [w sprawie postępowania upadłościowego], co oznacza, że osoba, wobec której zarządca masy upadłości dochodzi roszczenia odszkodowawczego na rzecz ogółu wierzycieli, może na swoją obronę wykazać, że jej działanie – oceniane w świetle prawa, które miałoby zastosowanie do roszczenia, gdyby roszczenie z tytułu czynu niedozwolonego zostało podniesione nie przez zarządcę, lecz przez indywidualnego wierzyciela – nie prowadzi do powstania po jej stronie odpowiedzialności odszkodowawczej;
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 art. 17 rozporządzenia [Rzym II] w związku z art. 13 rozporządzenia [w sprawie postępowania upadłościowego], to znaczy zasady bezpieczeństwa i postępowania obowiązujące w miejscu podjęcia zarzucanych czynów niedozwolonych, takie jak zasady postępowania przez banki?”.
                              
                           
                  
         
               33.
            
            
               Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez zarządcę masy upadłości, Fortis, rząd portugalski oraz Komisję Europejską. Zarządca masy upadłości, Fortis oraz Komisja przedstawili swoje stanowiska podczas rozprawy w dniu 5 lipca 2018 r.
            
         
         IV. Ocena
      
      
               34.
            
            
               Struktura niniejszej opinii jest następująca: rozpocznę od przypomnienia kryteriów rozgraniczenia między rozporządzeniem Bruksela I a rozporządzeniem w sprawie postępowania upadłościowego. Zastosowanie tych kryteriów do powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena doprowadzi mnie do wniosku, że mieści się ono w zakresie stosowania ratione materiae rozporządzenia Bruksela I (śródtytuł A). Z tego względu nie uważam, aby konieczne było udzielenie odpowiedzi na zadane przez sąd odsyłający pytania drugie i trzecie. Aby jednak w maksymalnym zakresie służyć Trybunałowi pomocą w sytuacji, w której udzieliłby on odmiennej odpowiedzi na pytanie pierwsze, w sposób zwięzły wskażę, czy zgodnie z rozporządzeniem w sprawie postępowania upadłościowego znajdujące ogólnie zastosowanie prawo państwa, w którym zostaje wszczęte postępowanie upadłościowe (lex fori concursus), mogłoby zostać ograniczone jedynie do pewnych elementów roszczenia (śródtytuł B), zaś następnie odniosę się do kwestii potencjalnego zastosowania ratione temporis rozporządzenia Rzym II do sprawy będącej przedmiotem postępowania głównego (śródtytuł C).
            
         
         
            A.
          
            Pytanie pierwsze: zakres stosowania rozporządzenia Bruksela I i rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego
         
      
      
               35.
            
            
               Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, które rozporządzenie (rozporządzenie Bruksela I czy rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego) ma zastosowanie do roszczenia odszkodowawczego dochodzonego przez zarządcę masy upadłości, zgodnie z nałożonym nań w krajowym prawie upadłościowym obowiązkiem związanym z zarządem i podziałem masy upadłości w imieniu ogółu wierzycieli, wobec osoby trzeciej, gdy roszczenie to pozostaje w związku z faktem dopuszczenia się przez tę osobę trzecią względem wierzycieli czynu niedozwolonego oraz jeśli odszkodowanie zasądzone w razie uwzględnienia roszczenia zasila masę upadłości.
            
         
               36.
            
            
               Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, należy ustalić, czy takie roszczenie jest objęte zakresem wyłączenia przewidzianego w art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Bruksela I, który stanowi, że rozporządzenia tego nie stosuje się do „upadłości, układów i innych podobnych postępowań”. Rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego miałoby zastosowanie jedynie wówczas, gdyby takie roszczenie uznać za objęte zakresem tego wyłączenia.
            
         
         1. Związek między rozporządzeniem Bruksela I a rozporządzeniem w sprawie postępowania upadłościowego
      
      
               37.
            
            
               Z utrwalonego orzecznictwa (
                     9
                  ) wynika, że rozporządzenie Bruksela I i rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego należy interpretować w taki sposób, aby z jednej strony nie dopuścić do nakładania się ich zakresów stosowania, a z drugiej – do powstania jakichkolwiek luk prawnych. W związku z tym powództwa wyłączone – na mocy art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Bruksela I – z zakresu stosowania tego rozporządzenia wchodzą w zakres stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Z kolei powództwa, które nie wchodzą w zakres stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego muszą należeć do zakresu stosowania rozporządzenia Bruksela I.
            
         
               38.
            
            
               Trybunał orzekł również, odnosząc się do motywów rozporządzenia Bruksela I, zwłaszcza zaś do motywu 7, że zamiarem prawodawcy Unii było przyjęcie szerokiego pojęcia „spraw cywilnych i handlowych” zawartego w art. 1 ust. 1 tego rozporządzenia (
                     10
                  ). Z kolei zakres stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego powinien być intepretowany wąsko (
                     11
                  ).
            
         
               39.
            
            
               Rozporządzenia te powinny zatem być względem siebie komplementarne. Trybunał zauważył już, że upadłość i inne podobne postępowania wyłączono z zakresu stosowania aktu prawnego będącego poprzednikiem rozporządzenia Bruksela I, tj. konwencji brukselskiej (
                     12
                  ), i to ze względu zarówno na specyfikę dziedziny wymagającej szczególnych zasad, jak i na zasadnicze różnice między uregulowaniami umawiających się państw (
                     13
                  ). Bezsporne (
                     14
                  ) pozostaje również to, że obowiązywanie tego wyłączenia wynikało z faktu, że w chwili przyjęcia konwencji brukselskiej była przygotowywana konwencja w sprawie postępowania upadłościowego, która miała zawierać te wskazane powyżej szczególne zasady. Obie konwencje miały się wzajemnie uzupełniać w tym sensie, że postępowania objęte zakresem stosowania konwencji w sprawie upadłości miały być wyłączone z zakresu stosowania konwencji brukselskiej (
                     15
                  ). Choć konwencja w sprawie postępowania upadłościowego (
                     16
                  ) nigdy nie weszła w życie, to jednak na jej kanwie przyjęto później rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego, w którym bez zmian powtórzono jej przepisy (
                     17
                  ).
            
         
         2. Wyłączenie: „bezpośrednio na podstawie” postępowania upadłościowego lub „w ścisłym związku” z postępowaniem upadłościowym
      
      
               40.
            
            
               Co się tyczy rozgraniczenia zakresu stosowania rozporządzenia Bruksela I i rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, Trybunał stwierdził – w odniesieniu do wyłączenia zawartego w art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Bruksela I – że jedynie powództwa wytaczane bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego i ściśle z nim związane (
                     18
                  ) są wyłączone z zakresu stosowania rozporządzenia Bruksela I (
                     19
                  ). W konsekwencji jedynie te powództwa są objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego (
                     20
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Tym sformułowaniem Trybunał posłużył się po raz pierwszy w wyroku Gourdain (
                     21
                  ). Trybunał wielokrotnie (
                     22
                  ) zwracał uwagę, że to samo sformułowanie znalazło się także w motywie 6 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego i służy określeniu zakresu jego stosowania. Identycznie jest sformułowany również art. 25 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Akapit pierwszy tego ustępu ustanawia obowiązek uznawania orzeczeń wydanych przez sąd właściwy na podstawie art. 3 ust. 1 tegoż rozporządzenia (
                     23
                  ). Zgodnie z akapitem drugim tego samego ustępu akapit pierwszy dotyczy również „orzeczeń wydawanych bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego i blisko [ściśle] z nim związanych”. Ponadto w wyroku Seagon Trybunał stwierdził, że art. 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego przyznaje „jurysdykcję międzynarodową państwu członkowskiemu, na którego terytorium wszczęte zostało postępowanie upadłościowe, również do rozpoznania powództw wytaczanych bezpośrednio na podstawie tego postępowania i ściśle z nim związanych” (
                     24
                  ).
            
         
               42.
            
            
               W związku z tym sformułowanie to przywołuje się w charakterze testu stosowanego w celu ustalenia, czy powództwo (takie jak powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena, którego dotyczy niniejsza sprawa) jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia Bruksela I, czy też rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego.
            
         
         3. Test w praktyce: dwa kryteria czy tylko jedno kryterium?
      
      
               43.
            
            
               Należy jednak przyznać, że z dokładniejszej analizy orzecznictwa wynika, że stosowanie tego testu w indywidualnych przypadkach nie jest całkowicie oczywiste, zwłaszcza ze względu na (i) zdefiniowanie dokładnej treści każdego ze wskazanych kryteriów oraz (ii) ich wzajemną relację.
            
         
               44.
            
            
               Niepewności budzi już treść obu kryteriów. Wydaje się, że na płaszczyźnie znaczeniowej zwrot „bezpośrednio na podstawie” zakłada oddalenie się od oceny bezpośredniego związku (co w efekcie sprawia, że kryteria pierwsze i drugie niemal się ze sobą zlewają) w kierunku analizy podstawy prawnej powództwa (w rozumieniu podstawy roszczenia stanowiącego podstawę powództwa). „Ścisły związek” z postępowaniem upadłościowym wskazuje na pewnego rodzaju „test w oparciu o kryterium bliskości”, choć nie jest całkowicie jasne, jakie okoliczności należy brać pod uwagę w celu dokonania oceny, czy taki ścisły związek występuje w danym przypadku.
            
         
               45.
            
            
               Tę niepewność potęguje dodatkowo niejasność dotycząca logicznego związku między tymi dwoma kryteriami, co przekłada się na wątpliwości, czy rzeczywiście są to dwa odrębne warunki. Użycie spójnika „i” sugeruje, że mamy do czynienia z koniunkcją – całe zdanie jest prawdziwe wtedy i tylko wtedy, gdy są spełnione oba warunki. W takim przypadku kryteria te musiałyby być spełnione łącznie.
            
         
               46.
            
            
               W orzecznictwie brak jednak jednoznacznego potwierdzenia tego stanu rzeczy.
            
         
               47.
            
            
               Niekiedy Trybunał stwierdzał, że w razie niespełnienia jednego z kryteriów nie ma potrzeby analizowania drugiego z nich. Na przykład w wyroku F-Tex Trybunał uznał, że skoro rozpatrywane powództwo nie jest ściśle związane z postępowaniem upadłościowym (drugi warunek), to nie ma potrzeby wypowiadania się w przedmiocie istnienia bezpośredniego związku między powództwem a tym postępowaniem (pierwszy warunek) (
                     25
                  ). W wyroku Nickel & Goeldner Spedition Trybunał stwierdził, że rozpatrywane powództwo nie wykazuje bezpośredniego związku z postępowaniem upadłościowym (pierwszy warunek), więc nie ma konieczności badania, czy powództwo to jest ściśle związane z tym postępowaniem (drugi warunek) (
                     26
                  ).
            
         
               48.
            
            
               W innych przypadkach fakt niespełnienia jednego z kryteriów testu nie stanowił dla Trybunału przeszkody w analizie drugiego z nich. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie Tünkers France i Tünkers Maschinenbau, w której Trybunał, stwierdziwszy, że rozpatrywane powództwo nie jest wytaczane bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego (pierwszy warunek), przeszedł do analizy tego, czy jest ono ściśle związane z tym postępowaniem (drugi warunek) (
                     27
                  ). Trybunał doszedł jednak do wniosku, że drugi warunek także nie był spełniony. Z pewnością nie można z tej sprawy wywnioskować, że któryś z tych dwóch warunków jest istotniejszy niż inny. Konieczność analizowania obu kryteriów wzbudza jednak wątpliwości co do ich kumulatywnego charakteru – jeśli spełnione mają być oba kryteria, to w przypadku, w którym wyraźnie widać, że jedno z nich nie jest spełnione, analizowanie obu raczej nie ma sensu.
            
         
               49.
            
            
               Dodatkowo w niektórych sprawach Trybunał uznawał za rozstrzygające jedno kryterium i stwierdzał, że ma ono pierwszeństwo względem drugiego kryterium.
            
         
               50.
            
            
               W wyroku SCT Industri Trybunał, przypomniawszy, że w wyroku Gourdain stwierdził, że „powództwo wiąże się z postępowaniem upadłościowym, jeżeli jest ono wytaczane bezpośrednio na podstawie upadłości i jest blisko związane z postępowaniem [upadłościowym]”, doszedł do wniosku, że „to intensywność związku istniejącego, w rozumieniu ww. wyroku w sprawie Gourdain, pomiędzy powództwem […] a postępowaniem upadłościowym, przesądza o zastosowaniu, bądź nie, wyłączenia ustanowionego w art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia [Bruksela I]” (
                     28
                  ).
            
         
               51.
            
            
               Z kolei w wyroku Nickel & Goeldner Spedition Trybunał stwierdził, że „rozstrzygającym kryterium […] w celu zidentyfikowania dziedziny, do której należy powództwo, nie są ramy procesowe, w które wpisuje się to powództwo, lecz jego podstawa prawna”. Trybunał dodał, że zgodnie z tym podejściem należy badać, czy źródłem uprawnienia lub obowiązku stanowiącego podstawę powództwa są przepisy ogólne prawa cywilnego i handlowego, czy też stanowiące od nich odstępstwo przepisy szczególne dla postępowań upadłościowych (
                     29
                  ).
            
         
               52.
            
            
               W związku z tym inaczej niż w wyroku SCT Industri, w którym uwypuklono drugi warunek testu, kryterium podstawy prawnej powództwa wydaje się być powiązane z pierwszym z dwóch warunków testu, tj. z faktem wytoczenia powództwa bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego. W istocie w wyroku Nickel & Goeldner Spedition Trybunał dokonał oceny rozpatrywanego powództwa w świetle tego kryterium i doszedł do wniosku, że powództwo nie wykazywało bezpośredniego związku z postępowaniem upadłościowym, zaś przyjęcie tego wniosku oznaczało, że nie było konieczności badania, czy powództwo to było ściśle związane z tym postępowaniem (
                     30
                  ).
            
         
               53.
            
            
               W niedawnych wyrokach Trybunał stwierdził, że zarówno podstawa prawna, jak i intensywność związku stanowią rozstrzygające kryteria: pierwsze w odniesieniu do analizy pierwszego warunku (czy powództwo jest wytaczane bezpośrednio na podstawie postępowania upadłościowego), zaś drugie w odniesieniu do oceny drugiego warunku (czy powództwo jest ściśle związane z takim postępowaniem) (
                     31
                  ).
            
         
               54.
            
            
               Należy zatem uczciwie przyznać, że ustalenie dokładnego zakresu tego testu i sposobu jego przeprowadzenia może nie być łatwym zadaniem. Niekiedy stosuje się go, przyjmując założenie o istnieniu dwóch warunków, które muszą być spełnione łącznie (i których zakresy są wyznaczone w sposób dość nieostry), kiedy indziej oba warunki łączy się w jeden warunek, a czasami w ogóle zastępuje się oba warunki odmiennie sformułowanym kryterium.
            
         
               55.
            
            
               Nie da się oczywiście zaprzeczyć, że procesy wykładni i stosowania unijnych przepisów w dziedzinie prawa prywatnego międzynarodowego zawsze będą – tak jak ma to miejsce w przypadku wszelkich norm kolizyjnych – w dużym stopniu zależne od kontekstu i okoliczności faktycznych, a w ich ramach będzie trzeba przyjmować podejście indywidualne w każdej rozpatrywanej sprawie. W związku z tym próba drobiazgowego usystematyzowania dziedziny prawa, która z natury rzeczy zawsze będzie miała charakter kazuistyczny, może nie być w rzeczywistości konieczna: to w ramach ogólnego kontekstu proceduralnego konkretnej sprawy można w najlepszy sposób zbadać intensywność związku analizowanego roszczenia z postępowaniem upadłościowym, co pozwala wziąć pod uwagę szereg różnych (choć prawdopodobnie nadal istotnych) elementów.
            
         
               56.
            
            
               Choć w ujęciu abstrakcyjnym przyjęcie tego rodzaju założenia wydaje się kuszące, to jednak argumenty przedstawione przez strony w tej sprawie dobitnie ilustrują związane z takim podejściem ograniczenia. Wobec braku jasności co do dokładnego warunku (względnie warunków) oraz łączącego te warunki związku, podejście oparte na ocenie ogólnej intensywności lub ogólnego kontekstu proceduralnego prowadzi do sytuacji, w której każda ze stron (a z tego względu także i sądy krajowe) skupia się na innym aspekcie dochodzonego roszczenia i na tej podstawie dokonuje oceny, czy jej zdaniem analizowane powództwo jest wystarczająco ściśle powiązane z trwającym postępowaniem upadłościowym, czy też nie. Oczywiste jest, że skoro punktem wyjścia dokonywanej oceny są różne elementy, każde z tych podejść prowadzi do zupełnie odmiennych wyników, zwłaszcza w przypadku roszczenia o charakterze hybrydowym, takim jak roszczenie będące przedmiotem postępowania głównego.
            
         
         4. Test: podstawa prawna roszczenia (o ile nie jest ono nierozerwalnie powiązane z postępowaniem upadłościowym)
      
      
               57.
            
            
               W związku z tym proponuję Trybunałowi, aby ponownie posłużył się testem, który zasadniczo był stosowany począwszy od wyroku Nickel & Goeldner Spedition: czy źródłem uprawnienia lub obowiązku, które służą jako podstawa powództwa, są przepisy ogólne prawa cywilnego i handlowego, czy też stanowiące od nich odstępstwo przepisy szczególne dla postępowań upadłościowych? Rozstrzygające kryterium będzie więc powiązane z pierwszą częścią testu, która dotyczy ustalenia, czy podstawa prawna powództwa wynika bezpośrednio z przepisów dotyczących postępowania upadłościowego (
                     32
                  ). Drugi warunek testu będzie służyć zaś zweryfikowaniu wniosków sformułowanych po przeprowadzeniu pierwszej części testu, natomiast sam w sobie nie będzie stanowić pełnoprawnego kryterium.
            
         
               58.
            
            
               Dokonanie oceny podstawy prawnej powództwa wymaga przeanalizowania jego charakteru w świetle podstawy roszczenia i zadania pytania, czy powództwo jest oparte na przepisach ogólnych (np. dotyczących czynów niedozwolonych, umów lub bezpodstawnego wzbogacenia), czy też raczej na przepisach szczególnych dotyczących upadłości.
            
         
               59.
            
            
               Zastanawiając się nad podstawą prawną powództwa, należy określić źródło i charakter roszczenia w ramach (zasadniczej) analizy materialnoprawnej, której przeprowadzenie jest wymagane w danej sprawie. W związku z tym na przykład w przypadku powództwa o wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy przepisy ogólne prawa umów stanowią podstawę prawną nawet wówczas, gdy powództwo zostaje wytoczone przez syndyka działającego w interesie wierzycieli (
                     33
                  ), z czego wynika, że uzyskane (potencjalnie) środki zasilą masę upadłości. To samo tyczy się na przykład powództwa wytaczanego na podstawie przepisów dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia lub, jak wydaje się to mieć miejsce w postępowaniu głównym, na podstawie przepisów dotyczących czynów niedozwolonych.
            
         
               60.
            
            
               W takich przypadkach charakter roszczenia jako podstawy powództwa pozostaje niezmieniony niezależnie od tego, kto wytacza powództwo. Okoliczność, że powództwo zostało wytoczone przez zarządcę masy upadłości (lub przeciwko zarządcy masy upadłości), będąca prostą konsekwencją faktu jego wytoczenia w czasie trwania postępowania upadłościowego, nie wpływa na charakter (głównego) roszczenia (stanowiącego podstawę powództwa). Jego podstawa prawna pozostaje niezmieniona (
                     34
                  ). To samo można odnieść do faktu, że zasądzone środki zasilają masę upadłości: jeśli wynika to wyłącznie z okoliczności, że powództwo zostało wytoczone w czasie trwania postępowania upadłościowego, to fakt ten pozostaje bez znaczenia dla charakteru roszczenia.
            
         
               61.
            
            
               Obie te zmiany dotyczące „początkowego” (kto wytacza powództwo lub przeciwko komu wytacza się powództwo), jak i „końcowego” etapu dochodzenia roszczenia (kto jest uprawniony do otrzymania zasądzonych środków) stanowią naturalne i konieczne skutki faktu trwania postępowania upadłościowego, lecz same w sobie nie zmieniają charakteru roszczenia dochodzonego przez zarządcę masy upadłości. W razie przyjęcia założenia, że ich wystąpienie skutkuje wyłączeniem stosowania rozporządzenia Bruksela I i koniecznością stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, praktycznie każde zdarzenie mające miejsce w trakcie trwania postępowania upadłościowego powodowałoby zastosowanie tego wyłączenia. W ten sposób powstałaby „upadłościowa czarna dziura” – ponieważ czynność prawna została dokonana przez zarządcę masy upadłości, który działa na mocy przepisów szczególnych dotyczących upadłości, a środki pochodzą z masy upadłości lub ją zasilają, co również wynika z przepisów szczególnych dotyczących upadłości, każde zdarzenie zawierające się w zbiorze wyznaczonym przez te dwa kryteria byłoby w rzeczywistości objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego.
            
         
               62.
            
            
               I tak na przykład zarządca masy upadłości, który podpisuje umowę na dostawę materiałów piśmienniczych potrzebnych mu do wykonywania obowiązków zawodowych zawiera tę umowę w związku z zadaniami powierzonymi mu w przepisach szczególnych dotyczących upadłości oraz w interesie ogółu wierzycieli. Co więcej, cena zakupu jest (w ostatecznym rozrachunku) uiszczana z pozostałej części masy upadłości. Z pewnością nie oznacza to jednak, że jeśli w ramach sporu dotyczącego wykonania tej umowy konieczne byłoby wytoczenie powództwa, to roszczenie miałoby swoje źródło w stanowiących odstępstwo przepisach szczególnych dla postępowań upadłościowych. Jasne jest, że związane z taką transakcją i stanowiące podstawę powództwa główne roszczenie ma w dalszym ciągu charakter umowny.
            
         
               63.
            
            
               Ponadto analizy wymaga podstawa prawna roszczenia (przepisy, które będą stosowane przy rozstrzyganiu co do istoty sprawy), a nie gospodarcze lub finansowe powody przeprowadzenia transakcji (np. dlaczego zawarto umowę albo dlaczego w ogóle podjęto działanie, które ostatecznie spowodowało szkodę), czy też – w szczególnym kontekście czynu niedozwolonego – jakie dokładnie przepisy zostały (zgodnie z twierdzeniem poszkodowanego) naruszone.
            
         
               64.
            
            
               Innym przykładem może więc być np. hipotetyczna sytuacja, w której zarządca masy upadłości zmierzający na spotkanie z wierzycielami powoduje wypadek samochodowy (ponieważ jest skupiony na toczącym się postępowaniu upadłościowym, a nie na drodze). Jeśli poszkodowany pragnie pozwać zarządcę, to roszczenie będzie miało oczywiście charakter deliktowy, choć w pewnym stopniu można z pewnością argumentować, że zarządca uczestniczył w wypadku ze względu na zadania nałożone na niego w szczególnych przepisach dotyczących upadłości, a wypadek ten miał miejsce w trakcie wykonywania tych zadań.
            
         
               65.
            
            
               Z tej perspektywy wyraźnie widać, że druga część sformułowania, którym posługuje się Trybunał (czy powództwo jest ściśle związane z postępowaniem upadłościowym), nie stanowi w istocie samodzielnego kryterium, lecz raczej dodatkowy element służący weryfikacji kluczowego kryterium, jakim jest podstawa prawna. Kryterium ścisłego związku umożliwia więc sprawdzenie, czy ocena dokonana w oparciu o podstawę prawną jest prawidłowa. Jego zastosowanie sprawia, że w grę zaczynają wchodzić inne elementy kontekstowe, które potencjalnie mogą wskazywać – jednak w dość szczególnych przypadkach – że pod uwagę należy wziąć rozwiązanie inne niż rozwiązanie będące skutkiem zastosowania kryterium podstawy prawnej.
            
         
               66.
            
            
               W większości przypadków istnienie ścisłego związku z postępowaniem upadłościowym będzie można zweryfikować, zadając stosunkowo proste pytanie: czy wytoczenie takiego samego powództwa, tj. powództwa o tym samym charakterze prawnym, które oczywiście nie jest identyczne we wszystkich aspektach, byłoby możliwe poza trwającym postępowaniem upadłościowym? W razie odpowiedzi twierdzącej należy uznać, że istnienie ścisłego związku mogącego zmienić ocenę przeprowadzoną w ramach pierwszej części testu uwzględniającej charakter prawny roszczenia, raczej nie jest prawdopodobne.
            
         
               67.
            
            
               Z tego punktu widzenia ścisły związek oznacza raczej nierozerwalne powiązanie. Chodzi tutaj o test hipotetyzujący („but for test”): jeżeli podobne powództwo (znów należy tu wskazać, że nie chodzi o identyczność pod względem wszystkich aspektów proceduralnych, lecz jedynie o charakter prawny) można wytoczyć równolegle z toczącym się postępowaniem upadłościowym lub niezależnie od niego, to za potwierdzony należy uznać fakt, że takie powództwo nie jest nierozerwalnie powiązane z postępowaniem upadłościowym.
            
         
               68.
            
            
               Tego rodzaju test pozwala też potwierdzić, że wspomniane wyżej elementy związane z „początkowym” lub „końcowym” etapem dochodzenia roszczenia są nieistotne w zakresie, w jakim wynikają po prostu z toczącego się postępowania upadłościowego. Odpowiedź mogłaby być natomiast inna, gdyby dane powództwo nie mogłoby być wytoczone przez osobę inną niż zarządca masy upadłości albo gdyby takiego powództwa nie dało się wytoczyć przeciwko osobie innej niż ten zarządca lub gdyby jego wytoczenie wymagało uprzedniego wszczęcia postępowania upadłościowego.
            
         
               69.
            
            
               Wreszcie nie można całkowicie wykluczyć, że w zupełnie wyjątkowych przypadkach wynik procesu weryfikacji przeprowadzonej w oparciu o kryterium ścisłego związku umożliwiałby odsunięcie na dalszy plan wyniku testu podstawy prawnej. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce wówczas, gdyby do danego powództwa, dla którego podstawą byłyby co do zasady przepisy ogólne, zastosowanie miało tak wiele stanowiących od nich odstępstwo przepisów szczególnych (na przykład dotyczących przedmiotu powództwa, ciężaru dowodu lub przedawnienia) tworzących w rzeczywistości – ze względu na tak dużą ich odmienność od systemu ogólnego – odrębny i szczególny system, że możliwe byłoby poddanie tego powództwa przepisom dotyczącym upadłości. Uciekając się do przenośni, można wskazać, że wprowadzanie kolejnych modyfikacji do rysunku konia ostatecznie doprowadzi do sytuacji, w której przedstawione na rysunku stworzenie będzie raczej przypominało wielbłąda, słonia albo jeszcze coś innego.
            
         
               70.
            
            
               Przy przeprowadzaniu testu, zwłaszcza zaś jego drugiego etapu (weryfikacji), który właśnie omówiłem, ogólne podejście, jakie należy przyjąć, zakłada – jak już wielokrotnie powtarzano – konieczność wąskiej wykładni zawartego w rozporządzeniu Bruksela I wyjątku dotyczącego upadłości (
                     35
                  ). Dodatkowo podkreśla to fakt, że zastosowanie tego wyjątku najprawdopodobniej nie tylko doprowadzi do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie jurysdykcji międzynarodowej, ale także – jak zostanie to wykazane poniżej w moich odpowiedziach na pozostałe pytania sądu odsyłającego – wpłynie na wybór prawa właściwego.
            
         
         5. Powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena
      
      
               71.
            
            
               Co się tyczy konkretnie powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena, którego dotyczy spór w postępowaniu głównym, to do sądu odsyłającego, który dysponuje wiedzą o dość skomplikowanych krajowych przepisach proceduralnych, należeć będzie zadanie polegające na odniesieniu poczynionych przeze mnie powyżej rozważań do tego instrumentu proceduralnego, a tym samym ustalenie, które z dwóch rozporządzeń ma zastosowanie do przedmiotowego roszczenia.
            
         
               72.
            
            
               Przeprowadzona na podstawie przedstawionych w postanowieniu odsyłającym najważniejszych cech powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena analiza uwzględniająca jego charakter prawny w znaczeniu opisanym powyżej, skłania mnie jednak do stwierdzenia, że tego rodzaju powództwo jest powództwem mającym za przedmiot czyn niedozwolony lub roszczenie wynikające z czynu niedozwolonego. Wskazywałbym zatem, że nie wchodzi ono w zakres stosowania wyjątku określonego w art. 1 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Bruksela I. W związku z tym takie powództwo należy do zakresu stosowania rozporządzenia Bruksela I.
            
         
               73.
            
            
               W postanowieniu odsyłającym powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena opisano jako znajdujące swoją podstawę w ogólnych przepisach prawa cywilnego, mianowicie w przepisach dotyczących czynów niedozwolonych. Wskazano w nim, że w wyroku sądu odsyłającego z dnia 24 kwietnia 2009 r. (
                     36
                  ) stwierdzono, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena wynika z poniesionej przez wierzycieli szkody wywołanej działaniami upadłego i osoby trzeciej. Tego rodzaju roszczenie jest związane z wierzytelnością wierzycieli oraz odpowiedzialnością osób trzecich względem wierzycieli. Powództwo to wykazuje więc pewne cechy charakterystyczne dla kontekstu upadłości, co nie zmienia faktu, że podstawę swoją znajduje ono w czynie niedozwolonym.
            
         
               74.
            
            
               W związku z tym wydaje się, że roszczenie dochodzone przez zarządcę masy upadłości od Fortisa ma charakter deliktowy: opiera się bowiem na zarzucanym bankowi naruszeniu ciążących na nim z mocy prawa obowiązków, a mianowicie obowiązku kontrolowania operacji podejmowania gotówki i niewydawania zgody na przeprowadzanie takich operacji, co w rzeczywistości doprowadziło do powstania szkody po stronie wierzycieli (pierwsza część testu). Żadna z przedstawionych szczególnych cech powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena nie jest wystarczająca dla uzasadnienia stwierdzenia, że powództwo takie jak wytoczone w ramach postępowania głównego rzeczywiście jest tak ściśle związane z postępowaniem upadłościowym, iż jego deliktowy charakter miałby zostać odsunięty na dalszy plan (druga część testu).
            
         
               75.
            
            
               Sąd odsyłający przywołuje trzy takie szczególne cechy w treści pytania pierwszego.
            
         
               76.
            
            
               Po pierwsze, sąd odsyłający zauważa, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest wytaczane przez zarządcę masy upadłości w związku z powierzonym mu w krajowych przepisach o upadłości zadaniem związanym z zarządem i podziałem masy upadłości w imieniu i na rzecz ogółu wierzycieli. Ta cecha sama w sobie nie ma charakteru rozstrzygającego, ponieważ praktycznie wszystkie powództwa wytaczane przez zarządcę masy upadłości są wytaczane w oparciu o zadania określone w przepisach o upadłości dla celów związanych z zarządem i podziałem masy upadłości w imieniu i na rzecz ogółu wierzycieli. Jak już wskazano w pkt 61–64 powyżej, gdyby cecha ta miała charakter decydujący, to każde roszczenie dochodzone przez zarządcę masy upadłości w ramach wykonywania przez niego jego funkcji urzędowej wchodziłoby, niezależnie od charakteru prawnego tego roszczenia, w zakres stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego.
            
         
               77.
            
            
               Po drugie, sąd odsyłający wskazuje, że w ramach powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena zarządca masy upadłości dochodzi roszczenia w związku z tym, że osoba trzecia dopuściła się względem wierzycieli czynów niedozwolonych. Nie uważam, że element ten pozwala uzasadnić ścisły związek tego rodzaju roszczenia z postępowaniem upadłościowym. Moim zdaniem raczej uwypukla on wyraźnie deliktowy charakter powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena.
            
         
               78.
            
            
               Po trzecie, sąd odsyłający zwraca uwagę także na fakt, że zasądzone odszkodowanie zasila masę upadłości. Jak również wyjaśniono w pkt 61–64, element ten nie jest rozstrzygający; gdyby przyjąć odmienne założenie, to rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego miałoby zastosowanie praktycznie do wszystkich roszczeń dochodzonych przez zarządcę masy upadłości. W istocie odszkodowanie zasądzone w razie uwzględnienia takich roszczeń zwykle zasila masę upadłości, ponieważ w postępowaniu upadłościowym sytuacja, w której wierzyciele mogą uzyskać zaspokojenie swoich roszczeń indywidualnie, stanowi wyjątek, a nie regułę.
            
         
               79.
            
            
               Oprócz omówionych powyżej cech, które przywołano w treści pytania pierwszego, w postanowieniu odsyłającym zwrócono także uwagę na dwa dodatkowe elementy charakterystyczne dla tego rodzaju roszczenia. Były one również przedmiotem dyskusji podczas rozprawy.
            
         
               80.
            
            
               Pierwszy dodatkowy element wynika z wyroku z dnia 21 grudnia 2001 r. (
                     37
                  ), w którym sąd odsyłający stwierdził, że choć powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena nie stoi na przeszkodzie dochodzeniu roszczeń przez poszczególnych wierzycieli indywidualnie, to w razie wniesienia takiego roszczenia przez indywidualnego wierzyciela interes związany z zapewnieniem prawidłowego przebiegu postępowania upadłościowego może wymagać, by najpierw zostało wydane rozstrzygnięcie w przedmiocie powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena.
            
         
               81.
            
            
               Istnienie tego elementu pozwala wskazać na związek między tym szczególnym rodzajem roszczenia a postępowaniem upadłościowym w zakresie, w jakim (potencjalne) rozpatrzenie powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena w trybie uprzywilejowanym wypływałoby z faktu prowadzenia tego postępowania. Moim zdaniem związek ten nie wydaje się jednak na tyle ścisły, aby pozwalał odsunąć na dalszy plan ocenę dokonaną na podstawie charakteru roszczenia, a to ze względu na fakt, że zastosowanie takiego uprzywilejowanego trybu nie odbywa się automatycznie; jak bowiem zauważa sąd odsyłający, w przypadku równoległego wytoczenia różnych powództw indywidualnych rozpatrzenie w pierwszej kolejności powództwa o roszczenie Peetersa/Gatzena „może” być konieczne.
            
         
               82.
            
            
               Drugim dodatkowym elementem, na który zwrócono uwagę w postanowieniu odsyłającym, jest fakt, że zgodnie z wyrokiem sądu odsyłającego z dnia 23 grudnia 1994 r. (
                     38
                  ) pozycja wierzycieli w ramach powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest badana łącznie w celu zapewnienia naprawienia szkody poniesionej wspólnie przez ogół wierzycieli. W związku z tym osoba trzecia nie może się powoływać na zarzuty, jakie być może przysługiwałyby jej w sporze z wierzycielami indywidualnymi.
            
         
               83.
            
            
               Moim zdaniem cecha ta wynika raczej ze zbiorowego charakteru powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena, a nie z jego związku z postępowaniem upadłościowym (
                     39
                  ). Niemniej jednak można oczywiście utrzymywać, że to ograniczenie dotyczące podnoszenia zarzutów ma w ostatecznym rozrachunku związek z interesem postępowania upadłościowego w zakresie, w jakim zwiększa ono skuteczność roszczenia, które – w razie jego uwzględnienia – poskutkuje zwyżką aktywów wchodzących w skład masy upadłości. Tego rodzaju uboczna, czy też dodatkowa, cecha powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena nie wydaje się jednak wskazywać na istnienie wystarczająco ścisłego związku między tym powództwem a postępowaniem upadłościowym, który to związek umożliwiałby obalenie ogólnego wniosku sformułowanego na podstawie oceny charakteru roszczenia.
            
         
               84.
            
            
               Mając na uwadze wszystkie wyżej wymienione argumenty, jestem zdania, że roszczenie odszkodowawcze znajdujące swoją podstawę w ogólnych przepisach prawa cywilnego, którego – na podstawie powierzonego mu na mocy krajowych przepisów o upadłości zadania związanego z zarządem i podziałem masy upadłości – zarządca masy upadłości dochodzi w imieniu ogółu wierzycieli wobec osoby trzeciej w związku z tym, że dopuściła się ona względem wierzycieli czynów niedozwolonych, i w przypadku uwzględnienia którego zasądzone odszkodowanie zasila masę upadłości, mieści się w zakresie stosowania ratione materiae rozporządzenia Bruksela I.
            
         
         
            B.
          
            Pytanie drugie i pierwsza część pytania trzeciego: zakres stosowania lex fori concursus na mocy rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego
         
      
      
               85.
            
            
               Na zadane przez sąd odsyłający pytania drugie i trzecie odpowiedzi należy udzielić jedynie wówczas, gdy Trybunał uzna, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Z uwagi na zaproponowaną przeze mnie odpowiedź przeczącą na pytanie pierwsze, uważam, że analiza pytań drugiego i trzeciego nie jest konieczna. Aby jednak w maksymalnym zakresie służyć Trybunałowi pomocą w sytuacji, w której doszedłby on do innego wniosku w przedmiocie pytania pierwszego, w sposób zwięzły odniosę się do tych pytań w pozostałej części niniejszej opinii.
            
         
               86.
            
            
               Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy – jeżeli powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego – roszczenie to podlega, zgodnie z art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, prawu państwa członkowskiego, w którym zostało wszczęte postępowanie upadłościowe zarówno w kwestii uprawnienia zarządcy masy upadłości do dochodzenia odnośnego roszczenia, jak i właściwego dla tego roszczenia prawa materialnego.
            
         
               87.
            
            
               W ramach tego pytania dąży się do ustalenia, czy jest możliwe przyjęcie podejścia zastosowanego przez sąd drugiej instancji w postępowaniu głównym oraz rozdzielenie prawa mającego zastosowanie do uprawnienia zarządcy masy upadłości (ius agendi) i prawa materialnego mającego zastosowanie do oceny zasadności samego roszczenia. Jeżeliby przyjąć takie podejście, to – zgodnie z art. 4 ust. 2 lit. c) rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego – uprawnienie zarządcy masy upadłości podlegałoby lex fori concursus (tj. prawu niderlandzkiemu). Przepis ten stanowi, że „[p]rawo państwa wszczęcia postępowania określa […] [w] szczególności […] uprawnienia dłużnika i zarządcy”. W takiej sytuacji zasadność roszczenia byłaby jednak oceniana w świetle prawa mającego zastosowanie na podstawie ogólnych (tj. niedotyczących upadłości) norm kolizyjnych. W niniejszej sprawie byłyby to normy kolizyjne prawa niderlandzkiego, ponieważ rozporządzenie Rzym II nie ma zastosowania ratione temporis (zob. część C poniżej). W takim przypadku, zgodnie z postanowieniem odsyłającym, przepisem właściwym byłby art. 3 WCOD, zgodnie z którym w przedmiocie roszczenia należy rozstrzygnąć w oparciu o prawo belgijskie, ponieważ działanie Fortisa miało miejsce w Belgii.
            
         
               88.
            
            
               Poddanie poszczególnych elementów powództwa odmiennym systemom prawnym wydaje mi się problematyczne (
                     40
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Po pierwsze, jak podkreślił Trybunał (
                     41
                  ), motyw 23 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego stanowi, że rozporządzenie to „[w] zakresie swojej regulacji […] powinno określić jednolite normy kolizyjne zastępujące – w zakresie ich stosowania – wewnętrzne przepisy prawa prywatnego międzynarodowego”. W motywie tym wskazano ponadto, że „[l]ex concursus określa wszystkie procesowe i materialne skutki postępowania upadłościowego w odniesieniu do dotkniętych nimi osób oraz stosunków prawnych” (
                     42
                  ). W związku z tym, jeśli powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena byłoby objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, wszystkie jego elementy podlegałyby wyłącznie określonym w nim normom kolizyjnym.
            
         
               90.
            
            
               Po drugie, wydaje się oczywiste, że celem art. 3 w związku z art. 4 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego jest co do zasady zapewnienie tożsamości forum i ius, tj. zbieżności między właściwymi sądami a prawem mającym zastosowanie do postępowania upadłościowego. I tak art. 4 ust. 1 stanowi, że „[o] ile niniejsze rozporządzenie nie stanowi inaczej, dla postępowania upadłościowego i jego skutków właściwe jest prawo państwa członkowskiego, w którym zostaje wszczęte postępowanie” (
                     43
                  ). Według mnie w rozporządzeniu nie przewidziano wyjątku uzasadniającego zastosowanie do oceny zasadności roszczenia takiego jak roszczenie Peetersa/Gatzena prawa innego niż lex fori concursus, jeżeli roszczenie to wchodziłoby w zakres stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego.
            
         
               91.
            
            
               Jeśli poddanie [poszczególnych elementów] powództwa różnym systemom prawnym jest niemożliwe, sąd odsyłający dąży – w pierwszej części pytania trzeciego – do ustalenia, czy prawo belgijskie może być wzięte pod uwagę w inny sposób. Zapytuje on, czy sądy państwa członkowskiego, w którym zostało wszczęte postępowanie upadłościowe, mogą brać pod uwagę art. 13 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, co umożliwiłoby pozwanemu – w przypadku wytoczenia przeciwko niemu powództwa mającego za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena – wykazanie na swoją obronę, że jego działanie nie prowadziłoby do powstania po jego stronie odpowiedzialności, gdyby było oceniane w świetle prawa, które miałoby zastosowanie do roszczenia, gdyby roszczenie było dochodzone przez indywidualnego wierzyciela a nie przez zarządcę masy upadłości (tj. prawa belgijskiego).
            
         
               92.
            
            
               Zgodnie z art. 4 ust. 2 lit. m) rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego „[p]rawo państwa wszczęcia postępowania […] [w] szczególności określa […] zasady dotyczące nieważności, zaskarżania [możności unieważniania] lub względnej bezskuteczności czynności prawnych dokonanych z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli”.
            
         
               93.
            
            
               Z kolei art. 13 przewiduje wyjątek od stosowania art. 4 ust. 2 lit. m) i stanowi, że tego drugiego przepisu „nie stosuje się w wypadku, gdy osoba, która odniosła korzyść z czynności dokonanej z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli, wykaże, że: czynność ta podlega prawu innego państwa członkowskiego niż państwa wszczęcia postępowania, i – w takim przypadku ta czynność prawna w żaden sposób nie podlega zaskarżeniu na podstawie tego prawa”. W związku z tym art. 13 ma zastosowanie wyłącznie w tych sprawach, w których zastosowanie znajduje sam art. 4 ust. 2 lit. m).
            
         
               94.
            
            
               Trudno jest stwierdzić, w jaki sposób powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena wytoczone w ramach postępowania głównego można by zaliczyć w poczet zasad „dotycząc[ych] nieważności, zaskarżania [możności unieważniania] lub względnej bezskuteczności czynności prawnych dokonanych z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli” w rozumieniu art. 4 ust. 2 lit. m) rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Celem takiego powództwa nie jest stwierdzenie nieważności, możności unieważnienia czy też względnej bezskuteczności czynności osoby trzeciej, lecz naprawienie szkody wynikającej z czynu niedozwolonego, którego ta osoba trzecia dopuściła się względem wierzycieli. W związku z tym, z uwagi na fakt, że art. 4 ust. 2 lit. m) rozporządzenia nie ma zastosowania w postępowaniu głównym, nie stosuje się również wyjątku określonego w art. 13.
            
         
               95.
            
            
               Kolejna przeszkoda dla stosowania art. 13 wydaje się wynikać z jego brzmienia i celu. Co się tyczy brzmienia, w przepisie mowa jest o „osobie, która odniosła korzyść z czynności dokonanej z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli” (wyróżnienie moje). Z kolei w przedmiocie celu Trybunał uznał, że wyjątek ustanowiony w art. 13, który należy interpretować ściśle (
                     44
                  ), „ma na celu ochronę uzasadnionych oczekiwań osoby, która odniosła korzyść z czynności dokonanej z pokrzywdzeniem ogółu wierzycieli, stanowiąc, że owa czynność będzie nadal podlegała – nawet po wszczęciu postępowania upadłościowego – prawu, które było dla niej właściwe w chwili jej dokonania […]” (
                     45
                  ).
            
         
               96.
            
            
               Nie jestem w stanie dopatrzyć się w niniejszej sprawie czynności, z której Fortis odniósł korzyść i która, ze względu na konieczność ochrony uzasadnionych oczekiwań Fortisa, nie powinna być podważana. Dlatego też nie można uznać, że wyjątek ustanowiony w art. 13 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, który należy interpretować ściśle, ma zastosowanie w postępowaniu głównym.
            
         
               97.
            
            
               Podsumowując, w razie uznania, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, podlegałoby ono wyłącznie lex fori concursus. Ponadto art. 13 rozporządzenia nie można powoływać w celu wzięcia pod uwagę innego systemu prawnego.
            
         
               98.
            
            
               Na marginesie można dodać, że moim zdaniem rozważania przedstawione w tej części jeszcze wyraźniej potwierdzają, że w odpowiedzi na pytanie pierwsze należy stwierdzić, że powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena nie jest objęte zakresem stosowania rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego. Jeśli takie powództwo wchodziłoby w zakres stosowania tego rozporządzenia, oznaczałoby to, że prawem właściwym dla zarzucanego czynu niedozwolonego nie byłoby prawo belgijskie (prawo obowiązujące w miejscu, w którym dopuszczono się zarzucanego czynu niedozwolonego), lecz prawo niderlandzkie (prawo obowiązujące w miejscu, w którym zostało wszczęte następnie postępowanie upadłościowe przeciwko osobie, która miała zgodnie z twierdzeniem poszkodowanego odnieść korzyść z czynu niedozwolonego). W praktyce oznaczałoby to, jak wykazano w niniejszej części, konieczność zastosowania dość sztucznej, czy też skomplikowanej, konstrukcji prawnej w celu odejścia od ogólnych przepisów rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, co z kolei nasuwa pytanie, dlaczego w ogóle przepisy te miałyby mieć zastosowanie. Z potrzeby przeprowadzania tego rodzaju zabiegów zdaje się wynikać, że rzeczywiście brak jest ścisłego i koniecznego związku między tym powództwem a postępowaniem upadłościowym.
            
         
         
            C.
          
            Druga część pytania trzeciego: rozporządzenie Rzym II
         
      
      
               99.
            
            
               Poprzez drugą część pytania trzeciego sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy – jeśli powództwo mające za przedmiot roszczenie Peetersa/Gatzena podlega wyłącznie lex fori concursus – byłoby możliwe wzięcie pod uwagę, bezpośrednio względnie w drodze analogii, oraz na podstawie art. 17 rozporządzenia Rzym II w związku z art. 13 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego, zasad bezpieczeństwa i postępowania obowiązujących w miejscu popełnienia zarzucanego czynu niedozwolonego (tj. w Belgii), takich jak zasady postępowania przez banki.
            
         
               100.
            
            
               Według mojej wiedzy art. 17 rozporządzenia Rzym II nie był jeszcze przedmiotem wykładni dokonywanej przez Trybunał. Zgodnie z tym przepisem, oceniając postępowanie osoby, której przypisuje się odpowiedzialność, można uwzględnić (a więc nie „zastosować”), jako element stanu faktycznego (a więc nie jako „zasadę prawną”) oraz na ile okaże się to wskazane (a więc z pozostawieniem sądowi pewnego zakresu swobody), zasady bezpieczeństwa i postępowania, obowiązujące w miejscu i czasie wystąpienia zdarzenia powodującego powstanie odpowiedzialności.
            
         
               101.
            
            
               Aby możliwe było zastosowanie w postępowaniu głównym art. 17 rozporządzenia Rzym II, rozporządzenie to musiałoby mieć zastosowanie ratione temporis. Prawdą jest, że określenie zakresu zastosowania ratione temporis rozporządzenia Rzym II, zgodnie z art. 31 i 32 tego rozporządzenia, nie jest sprawą oczywistą. W wyroku Homawoo Trybunał wyjaśnił jednak, że przepisy te należy interpretować w ten sposób, że sąd krajowy ma obowiązek stosować to rozporządzenie jedynie do zdarzeń powodujących szkodę, które nastąpiły
                  od dnia11 stycznia 2009 r. Dzień wytoczenia powództwa odszkodowawczego nie ma wpływu na określenie zakresu zastosowania tego rozporządzenia w czasie (
                     46
                  ).
            
         
               102.
            
            
               W związku z tym, mając na uwadze wyrok Homawoo, stwierdzam, przy czym nie ma potrzeby, aby weryfikować, czy zasady postępowania przez banki mieszczą się w zakresie pojęcia „zasad bezpieczeństwa i postępowania”, że art. 17 rozporządzenia Rzym II nie może znaleźć zastosowania w postępowaniu głównym.
            
         
               103.
            
            
               Wreszcie sąd odsyłający zapytuje o możliwość wzięcia pod uwagę w niniejszej sprawie art. 17 rozporządzenia Rzym II (a także art. 13 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego) w drodze analogii. Nie ulega wątpliwości, że wszelkie przepisy lub zasady prawa Unii – niezależnie od tego, czy mają moc obowiązującą, czy też nie, a także niezależnie od tego, czy wywołują wiążące skutki prawne, czy też nie – mogą potencjalnie zostać w drodze analogii wzięte pod uwagę przez sąd krajowy w zakresie, w jakim zezwalają na to krajowe zasady dotyczące dokonywania wykładni i stosowania przepisów (
                     47
                  ), oraz o ile sąd krajowy uważa, że fakultatywne odwołanie się do prawa Unii będzie użyteczne dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy.
            
         
               104.
            
            
               Po raz kolejny (
                     48
                  ) wskazuję jednak, że moim zdaniem bardziej adekwatne jest rozważenie, czy odwoływanie się do skomplikowanej konstrukcji prawnej, w tym przypadku do stosowania przepisów w drodze analogii, poza ich przedmiotowym i czasowym zakresem stosowania, w celu znalezienia rozwiązania (jakim jest stosowanie prawa belgijskiego) problemu (jakim jest stosowanie prawa niderlandzkiego na podstawie rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego), który w ogóle nie powinien był wystąpić (z uwagi na fakt, że analizowane roszczenie Peetersa/Gatzena powinno być objęte zakresem stosowania rozporządzenia Bruksela I), rzeczywiście jest konieczne. W każdym razie także w odniesieniu do tej kwestii jestem zdania, że te pytania zadane przez sąd odsyłający zdają się potwierdzać, że między tym powództwem a postępowaniem upadłościowym brak jest ścisłego związku.
            
         
         V. Wnioski
      
      
               105.
            
            
               W świetle powyższych rozważań proponuję, by na pytania przedstawione przez Hoge Raad der Nederlanden (sąd najwyższy Niderlandów) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:
               Roszczenie odszkodowawcze znajdujące swoją podstawę w ogólnych przepisach prawa cywilnego, takie jak roszczenie będące przedmiotem postępowania głównego, którego – na podstawie powierzonego mu na mocy krajowych przepisów o upadłości zadania związanego z zarządem i podziałem masy upadłości – zarządca masy upadłości dochodzi w imieniu ogółu wierzycieli wobec osoby trzeciej w związku z tym, że dopuściła się ona względem wierzycieli czynów niedozwolonych, i w przypadku uwzględnienia którego zasądzone odszkodowanie zasila masę upadłości, mieści się w zakresie stosowania ratione materiae rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	Dz.U. 2000, L 160, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 19, t. 1, s. 191.
      (
            3
         )	Dz.U. 2001, L 12, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 19, t. 4, s. 42.
      (
            4
         )	Dz.U. 2007, L 199, s. 40.
      (
            5
         )	ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597.
      (
            6
         )	Sąd odsyłający powołuje się na swoje wyroki: z dnia 23 grudnia 1994 r., ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; z dnia 21 grudnia 2001 r., ECLI:NL:HR:2001:AD 2684, NJ 2005/95; z dnia 16 września 2005 r., ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311; z dnia 24 kwietnia 2009 r., ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416.
      (
            7
         )	C‑157/13, EU:C:2014:2145.
      (
            8
         )	C‑649/13, EU:C:2015:384.
      (
            9
         )	Zobacz wyroki: z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 21); z dnia 11 czerwca 2015 r., Comité d’entreprise de Nortel Networks i in. (C‑649/13, EU:C:2015:384, pkt 26); z dnia 9 listopada 2017 r., Tünkers France i Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, pkt 17). Zobacz także, co się tyczy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 2012, L 351, s. 1; zwanego dalej „rozporządzeniem Bruksela I bis”), wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 24).
      (
            10
         )	Zobacz wyroki: z dnia 10 września 2009 r., German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, pkt 22, 23); z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 22). Zobacz także wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 25).
      (
            11
         )	Zobacz wyroki: z dnia 10 września 2009 r., German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, pkt 25); z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 22). Zobacz także wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 25).
      (
            12
         )	Konwencja z dnia 27 września 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 1978, L 304, s. 36).
      (
            13
         )	Zobacz wyroki: z dnia 22 lutego 1979 r., Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, pkt 3); z dnia 2 lipca 2009 r., SCT Industri (C‑111/08, EU:C:2009:419, pkt 20).
      (
            14
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., F‑Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, pkt 21).
      (
            15
         )	Zobacz sprawozdanie P. Jenarda w sprawie Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. 1979, C 59, s. 1, na s. 11 i 12). Zobacz także sprawozdanie P. Schlossera dotyczące Konwencji w sprawie przystąpienia Królestwa Danii, Irlandii i Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej do Konwencji o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych oraz do protokołu dotyczącego jej wykładni przez Trybunał (Dz.U. 1979, C 59, s. 71, pkt 53).
      (
            16
         )	Otwarta do podpisu przez państwa członkowskie w dniu 23 listopada 1995 r.
      (
            17
         )	Wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, pkt 24).
      (
            18
         )	W wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., Comité d’entreprise de Nortel Networks i in. (C‑649/13, EU:C:2015:384) powództwa te określa się mianem „powiązanych powództw”.
      (
            19
         )	Co się tyczy równoważnego przepisu konwencji brukselskiej, mianowicie art. 1 akapit drugi pkt 2, zob. wyroki: z dnia 22 lutego 1979 r., Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, pkt 4); z dnia 12 lutego 2009 r., Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, pkt 19). W odniesieniu do rozporządzenia Bruksela I zob. wyroki: z dnia 19 kwietnia 2012 r., F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, pkt 29); z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 23); z dnia 11 czerwca 2015 r., Comité d’entreprise de Nortel Networks i in. (C‑649/13, EU:C:2015:384, pkt 27). W odniesieniu do rozporządzenia Bruksela I bis zob. wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 26).
      (
            20
         )	Wyroki: z dnia 19 kwietnia 2012 r., F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, pkt 29); z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 23); z dnia 11 czerwca 2015 r., Comité d’entreprise de Nortel Networks i in. (C‑649/13, EU:C:2015:384, pkt 27); z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            21
         )	Wyrok z dnia 22 lutego 1979 r., Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, pkt 4).
      (
            22
         )	Wyroki: z dnia 12 lutego 2009 r., Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, pkt 20); z dnia 9 listopada 2017 r., Tünkers France i Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, pkt 20); z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 27).
      (
            23
         )	Zobacz wyrok z dnia 12 lutego 2009 r., Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, pkt 25).
      (
            24
         )	Wyrok z dnia 12 lutego 2009 r., Seagon (C‑339/07, EU:C:2009:83, pkt 21). Zasada ta została następnie skodyfikowana w art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego (Dz.U. 2015, L 141, s. 19), które uchyliło rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego, lecz które nie ma zastosowania ratione temporis do niniejszej sprawy. Przepis ten brzmi: „Sądy państwa członkowskiego, na którego terytorium wszczęto zgodnie z art. 3 postępowanie upadłościowe, mają jurysdykcję w sprawach wynikających bezpośrednio z tego postępowania i z nim ściśle powiązanych, takich jak sprawa o stwierdzenie bezskuteczności czynności prawnej”.
      (
            25
         )	Zobacz wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., F-Tex (C‑213/10, EU:C:2012:215, pkt 47, 48).
      (
            26
         )	Zobacz wyrok z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 30, 31).
      (
            27
         )	Zobacz wyrok z dnia 9 listopada 2017 r., Tünkers France i Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, pkt 22, 27, 28).
      (
            28
         )	Wyrok z dnia 2 lipca 2009 r., SCT Industri (C‑111/08, EU:C:2009:419, pkt 21, 25) (wyróżnienie moje). Zobacz wyrok z dnia 10 września 2009 r., German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, pkt 29).
      (
            29
         )	Zobacz wyrok z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 27) (wyróżnienie moje). Zobacz także wyroki: z dnia 11 czerwca 2015 r., Comité d’entreprise de Nortel Networks i in. (C‑649/13, EU:C:2015:384, pkt 28); z nowszych: z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            30
         )	Wyrok z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 30, 31). W tym względzie warto zauważyć, że termin „podstawa prawna” pojawił się już w wyroku Gourdain, choć w tym przypadku dotyczył on obu części testu; zob. wyrok z dnia 22 lutego 1979 r., Gourdain (133/78, EU:C:1979:49, pkt 4).
      (
            31
         )	Zobacz wyroki: z dnia 9 listopada 2017 r., Tünkers France i Tünkers Maschinenbau (C‑641/16, EU:C:2017:847, pkt 22, 28); z dnia 20 grudnia 2017 r., Valach i in. (C‑649/16, EU:C:2017:986, pkt 29, 37).
      (
            32
         )	W odniesieniu do znaczenia testu podstawy prawnej zob. także M. Virgós i E. Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings of 3 May 1996 (dokument Rady Unii Europejskiej nr 6500/96), DRS 8 (CFC) pkt 196.
      (
            33
         )	Wyrok z dnia 4 września 2014 r., Nickel & Goeldner Spedition (C‑157/13, EU:C:2014:2145, pkt 29).
      (
            34
         )	Zobacz podobnie wyrok z dnia 10 września 2009 r., German Graphics Graphische Maschinen (C‑292/08, EU:C:2009:544, pkt 32, 33).
      (
            35
         )	Przypisy 10 i 11 powyżej.
      (
            36
         )	ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416.
      (
            37
         )	ECLI:NL:HR:2001:AD 2684, NJ 2005/95.
      (
            38
         )	ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628.
      (
            39
         )	Z uwagi na sprawny przebieg postępowań w sprawach powództw zbiorowych zwykle nie zezwala się na badanie indywidualnej pozycji każdego powoda względem pozwanego; zob. np. w odniesieniu do powództw zbiorowych w prawie niderlandzkim: T. Bosters, Collective Redress and Private International Law in the EU, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2017, s. 38 i 39.
      (
            40
         )	W sposób zaproponowany przez sąd odsyłający, tj. zgodnie z założeniem, że rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego miałoby zastosowanie do roszczenia odszkodowawczego dochodzonego wobec Fortisa, ale nie do „wszystkich elementów” powództwa. Chciałbym jednak podkreślić, że fakt, iż rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego nie ma zastosowania do takiego powództwa, naturalnie nie oznacza, że rozporządzenie w sprawie postępowania upadłościowego nie będzie miało znaczenia dla określenia uprawnienia zarządcy w trwającym postępowaniu upadłościowym, w tym w odniesieniu do kwestii legitymacji czynnej do wytoczenia powództwa (o roszczenie wynikające z czynu niedozwolonego) w innym państwie członkowskim.
      (
            41
         )	Wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, pkt 47).
      (
            42
         )	Wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., ENEFI (C‑212/15, EU:C:2016:841, pkt 17). Wyróżnienie moje.
      (
            43
         )	W przedmiocie związku między art. 3 i 4 rozporządzenia w sprawie postępowania upadłościowego zob. wyrok z dnia 10 grudnia 2015 r., Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806, pkt 17).
      (
            44
         )	Wyrok z dnia 15 października 2015 r., Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690, pkt 18).
      (
            45
         )	Wyrok z dnia 15 października 2015 r., Nike European Operations Netherlands (C‑310/14, EU:C:2015:690, pkt 19). Zobacz także wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r., Vinyls Italia (C‑54/16, EU:C:2017:433, pkt 30).
      (
            46
         )	Wyrok z dnia 17 listopada 2011 r., Homawoo (C‑412/10, EU:C:2011:747, pkt 37).
      (
            47
         )	W odniesieniu do posługiwania się analogią w obrębie prawa Unii zob. wyrok z dnia 12 grudnia 1985 r., Krohn (165/84, EU:C:1985:507, pkt 14 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            48
         )	Punkt 98 niniejszej opinii.