CELEX: 62003TJ0360
Language: fi
Date: 2004-11-23 00:00:00
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (viides jaosto) tuomio 23 päivänä marraskuuta 2004. # Frischpack GmbH & Co. KG vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Kolmiulotteinen tavaramerkki - Juustopakkauksen muoto - Ehdoton hylkäysperuste - Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Erottamiskyky. # Asia T-360/03.

Asia T-360/03
      Frischpack GmbH & Co. KG
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Yhteisön tavaramerkki – Kolmiulotteinen tavaramerkki – Juustopakkauksen muoto – Ehdoton hylkäysperuste – Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta – Erottamiskyky
      
      Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (viides jaosto) 23.11.2004 
      Tuomion tiivistelmä
      Yhteisön tavaramerkki – Muutoksenhakumenettely – Kanne yhteisöjen tuomioistuimissa – Valituslautakunnan rekisteröintihakemuksen
            kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvyn tutkimiseksi käyttämän kohdeyleisön määritelmän riitauttaminen – Riita-asian kohdetta
            ei muuteta 
      (Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohta; neuvoston asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1
            kohdan b alakohta)
      Kun sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) tutkii sellaisen merkin, jonka rekisteröimistä tavaramerkiksi
         on haettu, yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaista erottamiskykyä, sen
         on määritettävä kohdeyleisö.
      
      Kun kantaja riitauttaa kohdeyleisön sellaisen määritelmän, jota valintalautakunta on käyttänyt tutkiessaan hakemuksen kohteena
         olevan tavaramerkin erottamiskykyä, se ei vaadi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohdan
         vastaisesti lausumaan muista kuin valituslautakunnan käsiteltäviksi saatetuista kysymyksistä.
      
      (ks. 34 ja 35 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (viides jaosto)
      23 päivänä marraskuuta 2004 (*)
      
      Yhteisön tavaramerkki – Kolmiulotteinen tavaramerkki – Juustopakkauksen muoto – Ehdoton hylkäysperuste – Asetuksen (EY) N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohta – Erottamiskyky
      Asiassa T-360/03,
      Frischpack GmbH & Co. KG, kotipaikka Mailling bei Schönau (Saksa), edustajanaan asianajaja P. Bornemann, 
      
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään U. Pfleghar ja G. Schneider,
      
      vastaajana,
      jossa kantaja on nostanut kanteen SMHV:n toisen valituslautakunnan 8.9.2003 tekemästä päätöksestä (asia R 236/2003-2), joka
         koskee kolmiulotteisen tavaramerkin (juustopakkaus) rekisteröimistä,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN   TUOMIOISTUIN (viides jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja P. Lindh sekä tuomarit R. García-Valdecasas ja D. Šváby,
      kirjaaja: hallintovirkamies I. Natsinas,
      ottaen huomioon kanteen, joka on jätetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 30.10.2003,  
      ottaen huomioon vastineen, joka on jätetty ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 21.1.2004,  
      ottaen huomioon 8.7.2004 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Asian tausta
      1       Kantaja jätti 26.3.2002 yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit
         ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994,
         L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna, nojalla.
      
      2       Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on alla esitetty kolmiulotteinen merkki:
      
         
      3       Kantaja on kuvannut hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä seuraavasti:
      ”Merkki, jonka rekisteröintiä on haettu, on viipaloiduille elintarvikkeille tarkoitetun pakkauksen kolmiulotteinen muoto,
         erityisesti juustoviipaleille tarkoitetun juustopakkauksen muoto. Merkin kuvauksena on eri kuvakulmista – viistosti ylhäältä,
         alhaalta ja sivulta – otettuja valokuvia. Pakkauksen tunnusomaiseen muotoon kuuluvat tasapohjaisen veneen rungon muoto, rungon
         sivuilta viistosti nousevat etuseinämät ja puolisuunnikkaan muotoiset sivuseinämät, ja kyseisen rungon yläpinta on suljettu
         läpinäkyvällä muovikalvolla. Sivuosat ovat uurrettuja tai aaltomaisia, ja uurteet eli aaltomaisen rakenteen harjanteet ja
         kuopat ulottuvat ylhäältä alas asti. Sivuseinämät ovat myös viistot ja alhaalta ylös asti kallellaan pystytasoon verrattuna.”
      
      4       Tavara, jota varten rekisteröintiä on haettu, kuuluu tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä
         varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen
         luokkaan 29, ja se vastaa seuraavaa kuvausta: ”Viipaloidut elintarvikkeet, erityisesti juustoviipaleet”.
      
      5       Tutkija hylkäsi hakemuksen 11.2.2003 tekemällään päätöksellä sillä perusteella, että hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä
         koski asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukainen ehdoton hylkäysperuste.
      
      6       Kantaja haki 21.3.2003 SMHV:ssa muutosta tutkijan päätökseen asetuksen N:o 40/94 57–62 artiklan nojalla.
      7       Valituslautakunta hylkäsi valituksen 8.9.2003 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) sillä perusteella,
         että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttuu erottamiskyky asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa
         tarkoitetulla tavalla.
      
      8       Valituslautakunta katsoi, että keskivertokuluttaja pitäisi hakemuksessa mainituille tavaroille tarkoitettua muotoa ainoastaan
         tavanomaisena litteänä pakkauksena. Pakkaus, jota rekisteröintihakemus koskee, ei sen mukaan sisällä mitään tekijää, joka
         olisi ”poikkeuksellisen erikoinen, erityinen tai epätavanomainen elintarvikemarkkinoilla” ja jonka avulla se voitaisiin erottaa
         selvästi muista kyseisillä markkinoilla käytetyistä muodoista. Sen mukaan kyseessä on ainoastaan ”tyypillisen muodon merkityksetön
         ja huomiota herättämätön muunnos”. Valituslautakunta lisää, että vaikka hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä koskee monitahoinen
         kuvaus, siinä mainitut ominaispiirteet voidaan havaita ainoastaan laajan analyysin avulla. Keskivertokuluttaja ei kuitenkaan
         tutki kohdetta yhtä monitahoisesti ja syvällisesti.
      
       Asianosaisten vaatimukset
      9       Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       muuttaa riidanalaista päätöstä ja kumoaa sen osittain siltä osin kuin se koskee ”muille kuin kuluttajille tarkoitettuihin
         tukkupakkauksiin pakattuja juustoviipaleita”
      
      –       velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      10     SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin 
      –       jättää kanteen tutkimatta
      –       toissijaisesti hylkää kanteen perusteettomana
      –       velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      11     Kantaja, jota ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin oli pyytänyt selittämään riidanalaisen päätöksen osittaista kumoamista
         koskevan vaatimuksensa merkitystä, totesi suullisessa käsittelyssä, että sen vaatimukset on ymmärrettävä siten, että se vaatii
         ensisijaisesti riidanalaisen päätöksen muuttamista ja toissijaisesti sen kumoamista kokonaan. SMHV katsoi, että kantaja muutti
         vaatimuksiaan, mitä ei voida hyväksyä. Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin merkitsi tämän suullisen käsittelyn pöytäkirjaan.
      
       Oikeudellinen arviointi
       Asianosaisten lausumat
       Tutkittavaksi ottaminen
      12     SMHV katsoo, että kantajan vaatimusta riidanalaisen päätöksen kumoamisesta siltä osin kuin se koskee ”muille kuin kuluttajille
         tarkoitettuihin tukkupakkauksiin pakattuja juustoviipaleita”, ei voida tutkia. Vaikka asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 3 kohdan
         mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on toimivaltainen sekä kumoamaan riidanalaisen päätöksen että muuttamaan sitä,
         riita-asian kohteen määrittävät kyseinen päätös ja rekisteröintihakemus. Rekisteröintihakemus koski kuitenkin ”viipaloituja
         elintarvikkeita, erityisesti juustoviipaleita”.
      
      13     Tällainen sen tavararyhmän rajoitus, jonka osalta rekisteröintihakemus on tehty, merkitsee SMHV:n mukaan riita-asian kohteen
         muuttamista. SMHV viittaa tältä osin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen asiassa T-194/01, Unilever vastaan SMHV (Munanmuotoinen
         tabletti), 5.3.2003 antamaan tuomioon (Kok. 2003, s. II-383, 16 kohta), josta sen mukaan ilmenee, että ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin valvoo valituslautakunnan päätöksen laillisuutta ottaen huomioon asian tosiseikat ja oikeudelliset seikat sellaisina
         kuin ne on esitetty valituslautakunnalle ja että kantaja ei voi vaatimuksiaan muuttamalla muuttaa näitä tosiseikkoja ja oikeudellisia
         seikkoja.
      
      14     Jos kantaja olisi halunnut saada mainittuja tavaroita koskevan päätöksen, sen olisi pitänyt viimeistään valituslautakunnan
         menettelyn aikana ja asetuksen N:o 40/94 44 artiklan 1 kohdan mukaisesti todeta SMHV:lle nimenomaisesti, että se rajoitti
         luettelonsa koskemaan ainoastaan kyseisiä tavaroita.
      
       Aineellinen kysymys
      15     Kantaja perustelee kannettaan yhdellä kanneperusteella, jonka mukaan valituslautakunta rikkoi asetuksen N:o 40/94 7 artiklan
         1 kohdan b alakohtaa, kun se arvioi virheellisesti hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä.
      
      16     Kantajan mukaan kyseinen pakkaus on erottamiskykyinen muotonsa ja sen sisältämien viipaleiden sellaisen viuhkamaisen asettelun
         vuoksi, joka on epätavanomainen ja joka erottuu selvästi muiden juustoviipaleiden tukkupakkausten asettelusta. Tältä osin
         kantaja täsmentää, ettei se, että pakkauksen erottamiskykyä on vaikeampi osoittaa kuin sanamerkin tai kuviomerkin erottamiskykyä,
         saisi koitua hakijan vahingoksi. Sille, että hakemus hylätään, jos pakkauksen erottamiskyvystä on epäilystä, ei ole mitään
         perusteita.
      
      17     Käsiteltävänä olevassa asiassa kyseessä oleva pakkaus oli kantajan mukaan tarkoitettu yksinomaan asiantuntijayleisölle, joka
         on tottunut pitämään pakkauksia osoituksena niiden sisältämien tavaroiden kaupallisesta alkuperästä. Tämä pakkaus ei ollut
         millainen tahansa pakkaus eikä tavanomainen, ja se erottui selvästi erikoistuneille yrityksille tarkoitettujen tukkupakkausten
         tarjonnasta.
      
      18     Kyseinen pakkaus erottui kantajan mukaan ensi silmäyksellä muodollaan, joka herättää kyseessä olevissa piireissä mielikuvan
         sellaisen veneenrungon muodosta, jonka rakenteen ominaispiirteet (tasapohja, tasainen pinta, kaksi reunaa) pakkauksella on.
         Kantajan mukaan tätä vaikutelmaa vahvistaa veneen runkokaaria muistuttavien sivuseinämien uurteisuus tai aaltomaisuus. Pakkauksen
         kokonaisvaikutelmaa voidaan kantajan mukaan verrata veneenrungon muotoon.
      
      19     Kyseisen muodon erityisluonne ei kantajan mukaan johdu sen yksityiskohtaisesta kuvauksesta, kun taas valituslautakunnan mukaan
         kyseinen muoto paljastuu ainoastaan ”tarkastelemalla yksityiskohtia hartaudella ja suurella mielikuvituksella”. Kantajan mukaan
         kyseisen muodon analyyttinen ja yksityiskohtainen tutkiminen ei ole tarpeen sen erottamiskyvyn havaitsemiseksi.
      
      20     Kantaja huomauttaa, että tavaramerkin erottamiskyky riippuu niistä tavaroista, joiden osalta rekisteröimistä haetaan, ja näin
         ollen kohdeyleisöstä. Valituslautakunta katsoi kantajan mukaan virheellisesti, että kyseinen pakkaus oli tarkoitettu suoraan
         kuluttajien muodostamalle suurelle yleisölle. Kantaja toteaa, että se omistaa juustotuotteiden jalostusyrityksen ja että kuluttajille
         myytävien pakkausten osalta se käyttää tavallisia leikkeleitä tai juustoviipaleita sisältäviä pakkauksia. Kantajan mukaan
         kyseessä oleva pakkaus sisältää kuitenkin ainakin 500 grammaa tuotetta ja se on tarkoitettu ainoastaan ammattilaisille eikä
         kuluttajille. Sitä ei näin ollen myydä vähittäiskaupoissa, vaan sitä jakelevat ammattilaisille joko valmistaja taikka tukkukauppias
         suoraan tai näille ammattilaisille varatut liikkeet.
      
      21     Keskivertokuluttajat eivät näin ollen muodosta kohderyhmää. Kantajan mukaan kohderyhmän muodostavat ruoka-alan asiantuntijat,
         jotka ammattitaitonsa vuoksi ovat valistuneempia, tarkkaavaisempia ja huolellisempia. Nämä henkilöt ovat tottuneet havaitsemaan
         ne pienet erot, jotka erottavat pakkaukset toisistaan. Tämän vuoksi heikon erottamiskyvyn olemassaolo on riittävä, jotta hakemuksen
         kohteena oleva tavaramerkki voidaan rekisteröidä.
      
      22     Kyseistä pakkausta käytetään kantajan mukaan yksinomaan sellaisille juustoviipaleille, jotka on pakattu muille kuin kuluttajille
         tarkoitettuihin tukkupakkauksiin, joita ei myydä kuluttajille. Tavararyhmä, jonka osalta suojaa on haettu, on kantajan mukaan
         näin ollen täsmennetty. Tältä osin kantaja väittää, ettei se edes voinut aiemmin esittää tällaista kyseessä olevan tavararyhmän
         rajausta, koska sen merkitys valkeni sille vasta valituslautakunnan päätöksen perusteluja lukiessa.
      
      23     SMHV vastaa, että jos oletetaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen katsovan, ettei kantaja ole muuttanut riita-asian
         kohdetta, kun se on rajoittanut kyseessä olevan tavararyhmän koskemaan ainoastaan tukkumyyntitavaroita, tämä rajoitus ei ilmene
         rekisteröintihakemukseen liitetystä tavaraluettelosta. Näin ollen valituslautakunta katsoi oikeutetusti, että hakemuksen kohteena
         olevan tavaramerkin erottamiskykyä tutkittaessa huomioon on otettava keskivertokuluttaja.
      
      24     SMHV:n mukaan kantajan kyseessä olevaa tavararyhmää koskevalla täsmennyksellä ei missään tapauksessa ole merkitystä tutkittaessa
         hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä. Kantaja ei ole nimittäin osoittanut, että ammattilaisten käsitys kyseisen
         tavaramerkin erottamiskyvystä olisi erilainen kuin kuluttajien käsitys.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
       Tutkittavaksi ottaminen
      25     Aluksi on huomautettava, että asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 2 ja 3 kohdan nojalla sekä valituslautakunnan päätöksen kumoaminen
         että sen muuttaminen on mahdollista ainoastaan sen aineellisen tai muodollisen lainvastaisuuden vuoksi (asia T-247/01, eCopy
         v. SMHV, tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II-5301, 46 kohta).
      
      26     Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohdan mukaan asianosaisten kirjelmät eivät
         voi muuttaa riidan kohdetta siitä, mikä se on ollut valituslautakunnassa.
      
      27     Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ”tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky” ei rekisteröidä.
      28     Tältä osin tavaramerkin erottamiskykyä on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ensinnäkin arvioitava suhteessa niihin tavaroihin
         tai palveluihin, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä on haettu, ja toiseksi erottamiskyvyn arvioinnissa on otettava huomioon
         se, että miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palveluiden kuluttajista, mieltää tavaramerkin (ks. jäsenvaltioiden
         tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL
         1989, L 40, s. 1) 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan tulkinnan osalta yhdistetyt asiat C-53/01–C-55/01, Linde ym., tuomio 8.4.2003,
         Kok. 2003,  s. I‑3161, 41 kohta ja asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan soveltamisen osalta asia T-88/00, Mag
         Instrument v. SMHV (Taskulamppujen muoto), tuomio 7.2.2002, Kok. 2002, s. II‑467, 30 kohta).
      
      29     Asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tutkija ja tilanteen mukaan valituslautakunta velvoitetaan – osana a
         priori -tutkintaa ja ottamatta huomioon asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitettua merkin tosiasiallista käyttöä
         – tutkimaan, käykö asiassa ilmi, ettei kyseinen merkki ole omiaan erottamaan kohderyhmässä asianomaisia tavaroita tai palveluja
         toisista tavaroista tai palveluista, jotka ovat alkuperältään poikkeavia, kun kohderyhmään kuuluvat henkilöt tekevät valintaa
         näiden tavaroiden tai palvelujen välillä (asia T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft v. SMHV (EASYBANK), tuomio 5.4.2001,
         Kok. 2001, s. II‑1259, 40 kohta).
      
      30     Käsiteltävänä olevassa asiassa kantaja riitauttaa SMHV:n käyttämän kohdeyleisön määritelmän. Tutkiessaan hakemuksen kohteena
         olevan tavaramerkin erottamiskykyä SMHV:n tutkija ja tämän jälkeen valituslautakunta ovat katsoneet, että koska juusto on
         yleinen kulutushyödyke, kohdeyleisön muodostivat keskivertokuluttajat. Kantaja väittää tämän kanteen yhteydessä päinvastoin,
         että kohdeyleisön muodostaa asiantuntijayleisö, sillä kyseessä olevaa tavaraa myydään yksinomaan tukkumyyntinä elintarvikealan
         ammattilaisille.
      
      31     SMHV katsoo, että tässä yhteydessä kantaja muuttaa riita-asian kohdetta ja että sen riidanalaisen päätöksen muuttamista koskevaa
         vaatimusta ei tämän vuoksi voida tutkia, koska se on työjärjestyksen 135 artiklan 4 kohdan vastainen.
      
      32     On todettava, että valituslautakunnan käsiteltävänä olevan riita-asian kohteena oli kantajan hakemus merkkinsä rekisteröimiseksi
         tavaramerkiksi Nizzan sopimuksen luokkaan 29 kuuluville tavaroille.
      
      33     Tämän vuoksi se, että kantaja väitti ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki
         on asiantuntijayleisön silmissä erottamiskykyinen, ei merkitse SMHV:n käsiteltävänä olleen riita-asian kohteen muuttamista.
      
      34     Kuten edellä 29 kohdassa todetaan, kun SMHV tutkii sellaisen merkin, jonka rekisteröimistä tavaramerkiksi on haettu, asetuksen
         N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaista erottamiskykyä, sen on määritettävä kohdeyleisö.
      
      35     Kun kantaja riitauttaa kohdeyleisön sellaisen määritelmän, jota valintalautakunta on käyttänyt tutkiessaan hakemuksen kohteena
         olevan tavaramerkin erottamiskykyä, se ei vaadi ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta lausumaan muista kuin valituslautakunnan
         käsiteltäviksi saatetuista kysymyksistä.
      
      36     Tätä valituslautakunnan käyttämän kohderyhmän määrittelyn riitauttamista ei voida pitää myöskään riidanalaisen päätöksen kumoamisvaatimuksena,
         joka olisi rajoitettu tiettyihin sellaisiin tuotteisiin, joiden osalta kyseisen pakkauksen rekisteröimistä oli haettu, toisin
         kuin oli tilanne edellä mainitussa munanmuotoisia pakkauksia koskevassa asiassa (tuomion 16 ja 17 kohta).
      
      37     Tätä riitauttamista ei voida pitää myöskään asetuksen N:o 40/94 44 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna, kyseisessä yhteisön
         tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa mainittujen tavaroiden luettelon rajoituksena. Kantaja vaati edelleen kyseisen tavaramerkin
         rekisteröintiä Nizzan sopimuksen luokkaan 29 kuuluville tavaroille, minkä se vahvisti suullisessa käsittelyssä.
      
      38     Tästä seuraa, että SMHV:n tutkimatta jättämistä koskeva väite on hylättävä.
       Aineellinen kysymys
      39     Kantajan sellaisen arvostelun perusteltavuuden osalta, joka koskee sellaisen kohdeyleisön määritelmää, jota valituslautakunta
         on käyttänyt hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä tutkiessaan, on tutkittava, onko kyseinen valituslautakunta
         tehnyt oikeudellisen virheen, kun se katsoi keskivertokuluttajien muodostavan kyseisen kohderyhmän.
      
      40     Tältä osin on todettava, että sellaisen pakkauksen sisältämä tavara, jonka rekisteröintiä tavaramerkiksi oli haettu, eli juustoviipaleet,
         on yleinen kulutushyödyke. Nämä tuotteet kuten myös muut Nizzan sopimuksen luokkaan 29 kuuluvat tavarat on suunnattu kaikille
         kuluttajille.
      
      41     Tässä yhteydessä on todettava, ettei kantaja ole missään vaiheessa SMHV:ssä käydyn hallinnollisen menettelyn aikana vedonnut
         siihen, että sellaisen pakkauksen sisältämät juustoviipaleet, jonka rekisteröintiä on haettu, olisi tarkoitettu yksinomaan
         tukkumyyntiin elintarvikealan ammattilaisille. SMHV:n tutkija arvioi jo 11.2.2003 tekemässään päätöksessä kyseisen pakkauksen
         erottamiskykyä ottaen huomioon keskivertokuluttajan oletetut odotukset ilman, että kantaja riitautti tätä seikkaa valituslautakunnalle
         tekemässään valituksessa.
      
      42     Koska asetuksen N:o 40/94 74 artiklan 2 kohdan mukaan SMHV ei voi ottaa huomioon tosiseikkoja, joihin osapuolet eivät ole
         vedonneet, tai todisteita, joita ei ole esitetty määräajassa, valituslautakunta on voinut oikeutetusti katsoa kantajan toimittamien
         tietojen perusteella, että kohdeyleisön muodostivat keskivertokuluttajat.
      
      43     Valituslautakunta on voinut näin ollen perustellusti arvioida kyseisen pakkauksen erottamiskykyä ottaen huomioon tavanomaisen
         valistuneen ja kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset. Kantaja ei kuitenkaan ole
         väittänyt, että tavaramerkki, jonka rekisteröimistä se hakee, olisi erottamiskykyinen, kun otetaan huomioon keskivertokuluttajan
         oletetut odotukset.
      
      44     Tästä seuraa, että riidanalainen päätös ei ole millään tavalla lainvastainen ja – ilman, että olisi tarpeen lausua kantajan
         vaatimustensa osalta esittämien selitysten (ks. edellä 11 kohta) tutkittavaksi ottamisesta – että tätä päätöstä ei pidä kumota
         tai muuttaa asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 2 ja 3 kohdan nojalla.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      45     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. 
      
      46     Koska kantaja on hävinnyt asian ja SMHV on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan
         SMHV:n oikeudenkäyntikulut.
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (viides jaosto)
      on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      Kanne hylätään.
      2)      Kantaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
               Lindh 
            
            
                García-Valdecasas 
            
            
                Šváby 
            
         Julistettiin Luxemburgissa 23 päivänä marraskuuta 2004.
      
               H. Jung 
            
             
            
                      P. Lindh
            
         
               kirjaaja 
            
             
            
                      viidennen jaoston puheenjohtaja
            
         * Oikeudenkäyntikieli: saksa.