CELEX: 62012CJ0409
Language: fi
Date: 2014-03-06
Title: Unionin tuomioistuimen tuomio (kolmas jaosto) 6.3.2014.#Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH vastaan Pfahnl Backmittel GmbH.#Oberster Patent- und Markensenatin esittämä ennakkoratkaisupyyntö.#Tavaramerkit – Direktiivi 2008/95/EY – 12 artiklan 2 kohdan a alakohta – Menettäminen – Tavaramerkki, josta on sen haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity – Yhtäältä myyjien ja toisaalta loppukäyttäjien käsitys sanamerkistä ˮKORNSPITZˮ – Erottamiskyvyn menettäminen pelkästään loppukäyttäjien näkökulmasta.#Asia C‑409/12.

Asianosaiset
               Tuomion perustelut
               Päätöksen päätösosa
               
            
            Asianosaiset
            Asiassa C‑409/12,
            jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Oberster Patent- und Markensenat (Itävalta) on esittänyt 11.7.2012 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 6.9.2012, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa
            Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH 
            vastaan
            Pfahnl Backmittel GmbH ,
            UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),
            toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja M. Ilešič (esittelevä tuomari) sekä tuomarit C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader ja E. Jarašiūnas,
            julkisasiamies: P. Cruz Villalón,
            kirjaaja: hallintovirkamies K. Malacek,
            ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 29.5.2013 pidetyssä istunnossa esitetyn,
            ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet
            – Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH, edustajanaan Rechtsanwalt E. Enging-Deniz,
            – Pfahnl Backmittel GmbH, edustajanaan Rechtsanwalt M. Gumpoldsberger, 
            – Saksan hallitus, asiamiehinään T. Henze ja J. Kemper,
            – Ranskan hallitus, asiamiehinään D. Colas ja J.‑S. Pilczer,
            – Italian hallitus, asiamiehenään G. Palmieri, avustajanaan avvocato dello Stato S. Varone, 
            – Euroopan komissio, asiamiehinään F. Bulst ja J. Samnadda,
            kuultuaan julkisasiamiehen 12.9.2013 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,
            on antanut seuraavan
            tuomion 
            
            Tuomion perustelut
            1. Ennakkoratkaisupyyntö koskee jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY (EUVL L 299, s. 25 ja oikaisu EUVL 2009, L 11, s. 86) 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan tulkintaa. 
            2. Tämä pyyntö on esitetty riita-asiassa, jossa asianosaisina ovat Itävallan oikeuden mukaan perustettu yhtiö Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH (jäljempänä Backaldrin) ja myös Itävallan oikeuden mukaan perustettu yhtiö Pfahnl Backmittel GmbH (jäljempänä Pfahnl) ja jossa on kyse sanamerkistä ”KORNSPITZ”, jonka Backaldrin on rekisteröinyt tavaramerkiksi. 
            Asiaa koskevat oikeussäännöt 
            Direktiivi 2008/95 
            3. Direktiivin 2008/95 2 artiklan mukaan ”tavaramerkkinä voi olla mikä tahansa merkki, joka voidaan esittää graafisesti – –, jos sellaisella merkillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista”. 
            4. Mainitun direktiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa: 
            ”1. Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi: 
            – –
            b) tavaramerkit, joilta puuttuu erottavuus [oikeammin: erottamiskyky]; 
            c) yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit, jotka voivat elinkeinotoiminnassa osoittaa tavaroiden tai palvelujen lajia, laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia; 
            d) yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä muodostuvat tavaramerkit, jotka ovat tulleet yleisessä kielenkäytössä tai hyvän kauppatavan mukaan tavanomaisiksi;
            – –” 
            5. Saman direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa: 
            ”1. Rekisteröidyn tavaramerkin haltijalla on yksinoikeus tavaramerkkiin. Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan käyttämästä elinkeinotoiminnassa: 
            a) merkkiä, joka on sama kuin tavaramerkki ja samoja tavaroita tai palveluja varten kuin ne tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkki on rekisteröity;
            b) merkkiä, joka sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, aiheuttaa yleisön keskuudessa sekaannusvaaran, joka sisältää myös vaaran merkin ja tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.
            2. Jäsenvaltio voi myös säätää, että haltijalla on oikeus kieltää muita ilman hänen suostumustaan elinkeinotoiminnassa käyttämästä merkkiä, joka on sama tai samankaltainen kuin tavaramerkki, vaikka tavarat tai palvelut, joita varten merkki on, eivät ole samankaltaisia kuin ne, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, milloin viimeksi mainittu tavaramerkki on laajalti tunnettu tässä jäsenvaltiossa ja merkin aiheeton käyttö merkitsee tavaramerkin erottuvuuden [oikeammin: erottamiskyvyn] tai maineen epäoikeutettua hyväksi käyttämistä taikka on haitaksi tavaramerkin erottuvuudelle [oikeammin: erottamiskyvylle] tai maineelle.
            – –”
            6. Direktiivin 2008/95 12 artiklassa säädetään seuraavaa: 
            ”1. Tavaramerkki on julistettava menetetyksi, jollei sitä viiden vuoden yhtäjaksoisen määräajan kuluessa ole otettu jäsenvaltiossa tosiasialliseen käyttöön tavaroissa tai palveluissa, joita varten se on rekisteröity, eikä hyväksyttävää syytä merkin käyttämättä jättämiseen ole. 
            – –
            2. Rajoittamatta 1 kohdan soveltamista, tavaramerkki on julistettava menetetyksi myös, jos sen rekisteröintipäivän jälkeen:
            a) siitä on tavaramerkin haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity;
            – –”
            Itävallan oikeus 
            7. Tavaramerkkien suojasta vuonna 1970 annetun lain (Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970) 33 b §:ssä, sellaisena kuin se oli voimassa pääasian tosiseikkojen tapahtumahetkellä, säädetään seuraavaa: 
            ”1. Jokainen voi vaatia tavaramerkin poistamista rekisteristä, jos tavaramerkistä on sen rekisteröintipäivän jälkeen tullut tavaramerkin haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity. 	
            2. Poistaminen on voimassa siitä ajankohdasta alkaen, jonka on osoitettu olevan se ajankohta, jona tavaramerkistä on tullut yleisesti käytetty nimitys – –” 	 
            Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset 
            8. Backaldrin rekisteröi itävaltalaisen sanamerkin ”KORNSPITZ” tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 30 kuuluville tavaroille. Näihin tavaroihin kuuluvat muun muassa seuraavat tavarat: 
            ”Jauhot ja viljavalmisteet; leivonnaiset; leivonta-aineet; konditoriatuotteet, myös paistovalmiina; esivalmiit taikinatuotteet – – konditoriatuotteiden valmistamiseen”.
            9. Backaldrin tuottaa tällä tavaramerkillä leivonta-ainesekoitusta, jota se toimittaa ensi sijassa leipomoille. Ne työstävät tämän sekoituksen pitkulaisiksi sämpylöiksi, joiden molemmat päät ovat suipot. Backaldrin on antanut suostumuksensa siihen, että nämä leipomot ja niiden asiakkaina olevat elintarvikekauppiaat myyvät näitä sämpylöitä käyttämällä mainittua tavaramerkkiä. 
            10. Backaldrinin kilpailijat, joihin Pfahnl kuuluu, ja suurin osa leipomoista tietävät, että sanamerkki ”KORNSPITZ” on rekisteröity tavaramerkiksi. Pfahnlin väitteiden, jotka Backaldrin on kiistänyt, mukaan loppukäyttäjät sitä vastoin katsovat tämän sanamerkin leipomotuotteesta, nimittäin pitkulaisesta sämpylästä, jonka molemmat päät ovat suipot, yleisesti käytetyksi nimitykseksi. Tämä käsitys johtuu muun muassa siitä, etteivät leipomot, jotka käyttävät Backaldrinin toimittamaa leivonta-ainesekoitusta, yleensä ilmoita asiakkailleen, että merkki ”KORNSPITZ” on rekisteröity tavaramerkiksi tai että leivonnaiset on valmistettu tästä sekoituksesta. 
            11. Pfahnl teki 14.5.2010 tavaramerkkien suojasta vuonna 1970 annetun lain 33 b §:n nojalla vaatimuksen tavaramerkkiin KORNSPITZ liittyvien oikeuksien menettämisestä tämän tuomion 8 kohdassa mainittujen tavaroiden osalta. Österreichischer Patentamt (Itävallan patenttivirasto) hyväksyi 26.7.2011 tekemällään päätöksellä tämän vaatimuksen. Backaldrin valitti tästä päätöksestä Oberster Patent- und Markensenatiin (patentti- ja tavaramerkkiasioita käsittelevä muutoksenhakuelin).
            12. Mainittu muutoksenhakuelin pohtii, missä määrin sen on otettava huomioon kriteerin ”elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys” tulkitsemiseksi pääasiassa se seikka, ettei kaikkia tavaroita, joille tavaramerkki on rekisteröity, ole suunnattu samoille asiakkaille. Se esittää tältä osin, että Backaldrinin tavaramerkillä KORNSPITZ kaupan pitämien raaka-aineiden ja välituotteiden, kuten sekoituksen, josta voidaan valmistaa sämpylöitä, loppukäyttäjiä ovat leipomot ja elintarvikekauppiaat, kun taas sämpylöiden loppukuluttajia ovat näiden leipomoiden ja elintarvikekauppiaiden asiakkaat. 
            13. Oberster Patent- und Markensenat katsoo, että valitus Österreichischer Patentamtin mitättömyysosaston menettämispäätöksestä on hyväksyttävä siltä osin kuin pääasiassa kyseessä oleva tavaramerkki on rekisteröity raaka-aineille ja välituotteille, kuten jauhot ja viljavalmisteet, leivonta-aineet, paistovalmiit tuotteet ja esivalmiit taikinatuotteet konditoriatuotteiden valmistamiseen.
            14. Sitä vastoin valmiiden tuotteiden, joita varten tavaramerkki KORNSPITZ on myös rekisteröity, nimittäin leipomo- ja konditoriatuotteet, osalta tämä tuomioistuin pyytää selventävää ennakkoratkaisua unionin tuomioistuimelta. Erityisesti se tahtoo tietää, voiko tavaramerkin haltija menettää oikeutensa, kun tästä tavaramerkistä on tullut yleisesti käytetty nimitys mainitun tavaramerkin haltijan toimittamista aineksista tehdyn lopputuotteen loppukäyttäjien mutta ei myyjien näkemyksen mukaan. 
            15. Mainittu muutoksenhakuelin tarkentaa, että se arvioi ennakkoratkaisun saamisen jälkeen tarvetta tehdä loppukäyttäjien keskuudessa mielipidetutkimus heidän näkemyksestään sanamerkistä ”KORNSPITZ”. 
            16. Näissä olosuhteissa Oberster Patent- und Markensenat päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset: 
            ”1) Onko tavaramerkistä tullut direktiivin [2008/95] 12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitettu 'tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys', kun 	
            a) kauppiaat tosin tietävät, että kyse on alkuperää koskevasta ilmauksesta, mutta ne eivät yleensä ilmoita sitä loppukäyttäjille, ja 
            b) loppukäyttäjät eivät pidä tavaramerkkiä (muun muassa) tästä syystä enää alkuperää koskevana ilmauksena vaan niistä tavaroista tai palveluista yleisesti käytettynä nimityksenä, joita varten tavaramerkki on rekisteröity? 
            2) Onko jo silloin kyse direktiivin [2008/95] 12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetusta 'toimimatta jättämisestä', kun tavaramerkin haltija ei toimi, vaikka kauppiaat eivät ilmoita asiakkailleen, että on kyse rekisteröidystä tavaramerkistä? 
            3) Onko tavaramerkki, josta on sen haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut loppukäyttäjien mutta ei kauppiaiden mielestä yleisesti käytetty nimitys, julistettava menetetyksi silloin ja vain silloin, jos loppukäyttäjien on käytettävä tätä nimitystä, koska sille ei ole samanarvoisia vaihtoehtoja?” 
            Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu 
            Ensimmäinen kysymys 
            17. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään etenkin, onko direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa tulkittava siten, että tavaramerkin haltija voi menettää tähän tavaramerkkiin liittyvät oikeudet tavaran osalta, jota varten tämä tavaramerkki on rekisteröity, kun mainitusta tavaramerkistä on haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut tästä tavarasta yleisesti käytetty nimitys pelkästään sen loppukäyttäjien näkökulmasta. 
            18. Backaldrinin, Saksan ja Ranskan hallitusten sekä Euroopan komission mukaan tähän kysymykseen on vastattava kieltävästi, kun taas Pfahnl ja Italian hallitus tukevat vastakkaista kantaa. 
            19. Tältä osin on aluksi muistettava, että direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohta koskee tilannetta, jossa tavaramerkki ei enää kykene täyttämään tehtäväänsä alkuperän osoittajana (asia C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier, tuomio 29.4.2004, Kok., s. I-5791, 22 kohta). 
            20. Tavaramerkin eri tehtävien joukossa olennainen merkitys on alkuperän osoittamisella (ks. mm. yhdistetyt asiat C-236/08–C-238/08, Google France ja Google, tuomio 23.3.2010, Kok., s. I-2417, 77 kohta ja asia C-482/09, Budějovický Budvar, tuomio 22.9.2011, Kok., s. I-8701, 71 kohta). Se tarkoittaa sitä, että tavaramerkki pystyy yksilöimään sillä varustetun tavaran tai palvelun tietyn yrityksen tavaraksi tai palveluksi ja erottamaan näin tämän tavaran tai palvelun muiden yritysten tavaroista tai palveluista (ks. vastaavasti asia C-12/12, Colloseum Holding, tuomio 18.4.2013, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Mainittu yritys on julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksen 27 kohdassa esitetyn mukaisesti se, jonka valvonnassa tavara tai palvelu myydään. 
            21. Euroopan unionin lainsäätäjä on pitänyt tätä tavaramerkin keskeisenä tehtävänä, kun se on säätänyt direktiivin 2008/95 2 artiklassa, että sellaiset merkit, jotka voidaan esittää graafisesti, voivat olla tavaramerkkejä ainoastaan, jos niillä voidaan erottaa yrityksen tavarat tai palvelut muiden yritysten tavaroista tai palveluista (asia C-517/99, Merz & Krell, tuomio 4.10.2001, Kok., s. I-6959, 23 kohta ja em. asia Björnekulla Fruktindustrier, tuomion 21 kohta). 
            22. Tämän edellytyksen seurauksia koskevia säännöksiä sisältyy muun muassa direktiivin 3 ja 12 artiklaan. Sen 3 artiklassa luetellaan tilanteita, joissa tavaramerkki ei alun perinkään kykene täyttämään tehtäväänsä alkuperän osoittajana, kun taas tämän saman direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohta koskee tilannetta, jossa tavaramerkistä on tullut yleisesti käytetty nimitys ja se on näin ollen menettänyt erottamiskykynsä, joten se ei enää täytä tätä tehtävää (ks. vastaavasti em. asia Björnekulla Fruktindustrier, tuomion 22 kohta). Tämän tavaramerkin haltija voi siis menettää hänelle direktiivin 2008/95 5 artiklassa annetut oikeudet (ks. vastaavasti asia C-145/05, Levi Strauss, tuomio 27.4.2006, Kok., s. I-3703, 33 kohta). 
            23. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuvaamassa tilanteessa, jonka tosiseikkoja yksinomaan sen on arvioitava, pääasiassa kyseessä olevien tuotteiden eli ”KORNSPITZ”-nimisten sämpylöiden loppukäyttäjät katsovat tämän sanamerkin tästä tuotteesta yleisesti käytetyksi nimitykseksi eivätkä siis ole tietoisia siitä, että tietyt näistä sämpylöistä on tehty leivonta-ainesekoituksesta, jota tietty yritys toimittaa tavaramerkillä KORNSPITZ.
            24. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on myös esittänyt, tämä loppukäyttäjien käsitys johtuu muun muassa siitä, etteivät mainitusta sekoituksesta tehtyjen sämpylöiden myyjät yleensä ilmoita asiakkailleen, että merkki ”KORNSPITZ” on rekisteröity tavaramerkiksi. 
            25. Ennakkoratkaisupyynnössä esitetylle oletukselle on lisäksi luonteenomaista, että mainitun lopputuotteen myyjät eivät yleensä tarjoa asiakkailleen myyntihetkellä opastusta, johon kuuluisi myytävien eri tuotteiden alkuperän osoittaminen. 
            26. On todettava, että tällaisessa tapauksessa tavaramerkki KORNSPITZ ei täytä ”KORNSPITZ”-nimisten sämpylöiden kaupassa keskeistä alkuperän osoittamistehtäväänsä ja että sen haltija voi näin ollen menettää tähän tavaramerkkiin liittyvät oikeudet siltä osin kuin tavaramerkki on rekisteröity tätä lopputuotetta varten, jos mainitun tavaramerkin erottamiskyvyn menettäminen mainitun tuotteen osalta johtuu tämän haltijan toiminnasta tai toimimatta jättämisestä. 
            27. Tämä toteamus ei ole edellä mainitussa asiassa Björnekulla Fruktindustrier annetun tuomion 26 kohdassa direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohdasta tehdyn sen tulkinnan vastainen, jonka mukaan sellaisessa tapauksessa, että rekisteröidyllä tavaramerkillä varustetun tavaran jakeluun kuluttajalle tai loppukäyttäjälle osallistuu välikäsiä, merkityksellisen kohderyhmän arvioitaessa sitä, onko kyseisestä tavaramerkistä tullut elinkeinotoiminnassa kyseessä olevasta tavarasta yleisesti käytetty nimitys, muodostavat kaikki tavaran kuluttajat tai loppukäyttäjät ja kyseessä olevan tavaran markkinoiden ominaispiirteiden mukaan kaikki tavaran myyntiin osallistuvat elinkeinonharjoittajat. 
            28. Kuten kyseisessä tuomiossa on korostettu mainitun tulkinnan yhteydessä sitä, onko tavaramerkistä tullut siitä tavarasta tai palvelusta, jota varten se on rekisteröity, elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys, on tosin arvioitava paitsi kuluttajien tai loppukäyttäjien käsityksen kannalta myös kyseisten markkinoiden ominaispiirteiden mukaan ottaen huomioon ammattilaisten, kuten myyjien, käsitys. 
            29. Kuten kuitenkin edellä mainitussa asiassa Björnekulla Fruktindustrier annetun tuomion 24 kohdassa on todettu, yleensä kuluttajien tai loppukäyttäjien näkemyksellä on ratkaiseva merkitys. Kuten julkisasiamies on esittänyt ratkaisuehdotuksensa 58 ja 59 kohdassa, on katsottava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa, jossa on kyse – mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkastettava – kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn menettämisestä loppukuluttajien näkökulmasta, tämä menettäminen voi johtaa mainitulle haltijalle annettujen oikeuksien menettämiseen. Yksin se seikka, että myyjät ovat tietoisia mainitun tavaramerkin olemassaolosta ja sen osoittamasta alkuperästä, ei estä tällaista menettämistä. 
            30. Kaikesta edellä esitetystä johtuu, että ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa tavaramerkin haltija voi menettää tähän tavaramerkkiin liittyvät oikeudet sellaisen tavaran osalta, jota varten tavaramerkki on rekisteröity, kun mainitusta tavaramerkistä on haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut tästä tavarasta yleisesti käytetty nimitys pelkästään sen loppukäyttäjien näkökulmasta. 
            Toinen kysymys 
            31. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään etenkin, onko direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa tulkittava siten, että tässä säännöksessä tarkoitetuksi ”toimimatta jättämiseksi” voidaan katsoa se, että tavaramerkin haltija pidättäytyy kehottamasta myyjiä käyttämään enemmän tätä tavaramerkkiä sen tavaran myynnissä, jota varten mainittu tavaramerkki on rekisteröity. 
            32. Tältä osin on muistutettava, että unionin lainsäätäjä on katsonut punnitsemalla tavaramerkin haltijan ja sen kilpailijoiden välisiä intressejä, jotka liittyvät merkkien vapaana pitämiseen, mainitun direktiivin 12 artiklan 2 kohdan a alakohdan antaessaan, että tavaramerkin haltijaa vastaan voidaan esittää väite tämän tavaramerkin erottamiskyvyn menettämisestä ainoastaan siinä tapauksessa, että tämä erottamiskyvyn menettäminen johtuu sen toiminnasta tai toimimatta jättämisestä (em. asia Levi Strauss, tuomion 19 kohta ja asia C-102/07, adidas ja adidas Benelux, tuomio 10.4.2008, Kok., s. I-2439, 24 kohta).
            33. Oikeuskäytännössä on jo katsottu, että toimimatta jättämisen käsitteeseen voi kuulua se, ettei tavaramerkin haltija ole turvautunut ajoissa saman direktiivin 5 artiklassa tarkoitettuun yksinoikeuteen vaatiakseen toimivaltaista viranomaista kieltämään kyseisiä kolmansia käyttämästä merkkiä, jonka osalta on olemassa sekaannusvaara tämän tavaramerkin kanssa, koska tällaisten vaatimusten tavoitteena on kyseisen tavaramerkin erottamiskyvyn pysyttäminen (ks. vastaavasti em. asia Levi Strauss, tuomion 34 kohta). 
            34. Jottei luovuttaisi tämän tuomion 32 kohdassa mainitun tasapainon tavoittelemisesta, on kuitenkin katsottava, että mainittu käsite ei rajoitu tämänkaltaiseen toimimatta jättämiseen vaan kattaa kaiken toimimatta jättämisen, joka johtuu tavaramerkin haltijan riittämättömästä tarkkaavaisuudesta tavaramerkkinsä erottamiskyvyn säilyttämiseksi. Näin ollen sellaisessa tilanteessa, jota ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuvaa ja jossa tavaramerkin haltijan toimittamista aineksista tehdyn tuotteen myyjät eivät yleensä ilmoita asiakkailleen siitä, että kyseisen tuotteen nimityksenä käytetty merkki on rekisteröity tavaramerkiksi, ja vaikuttavat näin tämän tavaramerkin muuttumiseen yleisesti käytetyksi nimitykseksi, mainitun haltijan, joka ei tee aloitetta näiden myyjien kehottamiseksi käyttämään tätä tavaramerkkiä enemmän, laiminlyönti voidaan katsoa direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetuksi toimimatta jättämiseksi. 
            35. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tutkittava, onko Backaldrin tehnyt käsiteltävässä asiassa aloitteita, joiden tarkoituksena oli kehottaa leipomoita ja elintarvikekauppiaita, jotka myyvät sen toimittamasta leivonta-ainesekoituksesta tehtyjä sämpylöitä, käyttämään enemmän tavaramerkkiä KORNSPITZ niiden kaupallisissa suhteissa asiakkaisiinsa. 
            36. Kaikesta edellä esitetystä johtuu, että toiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että tässä säännöksessä tarkoitetuksi ”toimimatta jättämiseksi” voidaan katsoa se, että tavaramerkin haltija pidättyy kehottamasta myyjiä käyttämään enemmän tätä tavaramerkkiä sen tavaran myynnissä, jota varten mainittu tavaramerkki on rekisteröity. 
            Kolmas kysymys 
            37. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään etenkin, onko direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa tulkittava siten, että tavaramerkin haltijalle annettujen oikeuksien menetetyksi julistaminen edellyttää välttämättä sen määrittämistä, onko tavaralla, jonka yleisesti käytetty nimitys elinkeinotoiminnassa tavaramerkistä on tullut, muita nimityksiä. 
            38. Kuten mainitun säännöksen sanamuodosta ilmenee, tavaramerkin haltija voi menettää tavaramerkkiin liittyvät oikeutensa, jos tavaramerkistä on tavaramerkin haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut elinkeinotoiminnassa sellaisesta tavarasta tai palvelusta yleisesti käytetty nimitys, jota varten se on rekisteröity. 
            39. Tällaisessa tilanteessa mahdollinen kyseisen tavaran tai palvelun vaihtoehtoisten nimitysten olemassaolo on merkityksetöntä, koska se ei voi muuttaa sitä, että mainittu tavaramerkki on menettänyt erottamiskykynsä sillä perusteella, että siitä on tullut elinkeinotoiminnassa yleisesti käytetty nimitys. 
            40. Näin ollen kolmanteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että tavaramerkin haltijalle annettujen oikeuksien menetetyksi julistaminen ei edellytä sen määrittämistä, onko tavaralla, jonka yleisesti käytetty nimitys elinkeinotoiminnassa tavaramerkistä on tullut, muita nimityksiä.
            Oikeudenkäyntikulut 
            41. Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi. 
            
            Päätöksen päätösosa
            Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:
            1) Jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 22.10.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2008/95/EY 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa tavaramerkin haltija voi menettää tähän tavaramerkkiin liittyvät oikeudet sellaisen tavaran osalta, jota varten tavaramerkki on rekisteröity, kun mainitusta tavaramerkistä on haltijan toiminnan tai toimimatta jättämisen vuoksi tullut tästä tavarasta yleisesti käytetty nimitys pelkästään sen loppukäyttäjien näkökulmasta. 
            2) Direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että tässä säännöksessä tarkoitetuksi ”toimimatta jättämiseksi” voidaan katsoa se, että tavaramerkin haltija pidättyy kehottamasta myyjiä käyttämään tätä tavaramerkkiä enemmän sen tavaran myynnissä, jota varten mainittu tavaramerkki on rekisteröity. 
            3) Direktiivin 2008/95 12 artiklan 2 kohdan a alakohtaa on tulkittava siten, että tavaramerkin haltijalle annettujen oikeuksien menetetyksi julistaminen ei edellytä sen määrittämistä, onko tavaralla, jonka yleisesti käytetty nimitys elinkeinotoiminnassa tavaramerkistä on tullut, muita nimityksiä.