CELEX: 62007CC0495
Language: cs
Date: 2008-11-18
Title: Stanovisko generálního advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 18 listopadu 2008. # Silberquelle GmbH proti Maselli-Strickmode GmbH. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Oberster Patent- und Markensenat - Rakousko. # Ochranné známky - Směrnice 89/104/EHS - Články 10 a 12 - Zrušení - Pojem ,skutečné užívání‘ ochranné známky - Umístění ochranné známky na reklamní předměty - Bezplatná distribuce takových předmětů kupujícím výrobků majitele ochranné známky. # Věc C-495/07.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
      přednesené dne 18. listopadu 2008(1)
      
      Věc C‑495/07
      Silberquelle GmbH
      proti
      Maselli Strickmode GmbH
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Oberster Patent- und Markensenat (Rakousko)]
      „Právo ochranných známek – Zbavení práv majitele – Pojetí skutečného užívání – Užívání ochranné známky u výrobku, který je přikládán jako dárek za koupi jiných výrobků“I –    Úvod
      1.        V relativně povrchním rozboru by bylo právo ochranných známek v okamžiku řešení konfliktů, které vznikají mezi těmito tituly
         průmyslového vlastnictví, inspirováno přinejmenším dvěma protichůdnými tendencemi. Ta první považuje označení jen za nehmotný
         majetek podléhající rejstříkové ochraně, čímž zdůrazňuje jejich povahu věcných práv a dává přednost občanskoprávním hlediskům,
         zejména normám upravujícím vlastnictví. 
      
      2.        Druhá tendence naproti tomu klade důraz na hospodářské prostředí tím, že poukazuje na nepopiratelná spojení s úpravou obchodu,
         zejména s právní úpravou hospodářské soutěže (např. zákonných monopolů), jejichž požadavkům podřizuje okruh možností odvozených
         od označení zapsaných v úřadech pověřených vedením rejstříku.
      
      3.        V případě sporu o ochrannou známku má první tendence snahu uspokojit držitele ochranné známky kvůli nadřazenosti vlastnických
         práv, zatímco druhá tendence obecně hájí respekt k volné změně a předpisům upravujícím hospodářskou soutěž. 
      
      4.        Ačkoli směrnice se 89/104/EHS(2) otevřeně nezříká žádné z těchto tendencí, ukazuje na napětí, které hybridní povaha označení jako vlastnických titulů a jako
         prvků veřejné úpravy trhu způsobuje.
      
      5.        V předběžné otázce, kterou Soudnímu dvoru předložil Oberster Patent- und Markensenat (nejvyšší rakouský správní orgán k projednávání
         určitých sporů ve věcech patentů a ochranných známek), vystupují na povrch argumenty ve prospěch obou koncepcí, neboť spor
         se odehrává v mezích skutečného užívání ochranných známek. Otázka se soustředí na ověření, zda se o takové užívání označení
         jedná v případě, kdy jsou zapsána pro oblečení a nápoje, přičemž pouze pro tuto poslední kategorii výrobků jsou užívána pouze
         jako dárek pro kupující oblečení stejné ochranné známky. I když je mi bližší druhá z popsaných tendencí, pokusil jsem se při
         tvorbě tohoto stanovisko řídit vzorem onoho velkého portugalského básníka se „…svatým instinktem nemít teorie…“(3).
      
      II – Právní rámec 
      A –    Směrnice 89/104/EHS
      6.        Osmý bod odůvodnění tohoto normativního textu Společenství se týká požadavku skutečného užívání a důsledků, které s sebou
         nese jeho nedodržení, když vyžaduje „pro snížení celkového počtu ochranných známek zapsaných a chráněných ve Společenství,
         a tím i snížení počtu sporů, které mezi nimi vznikají, [...] aby zapsané ochranné známky byly skutečně užívány pod hrozbou
         jejich zrušení“, a dále doplňuje, že „ochranná známka nemůže být prohlášena za neplatnou z důvodu existence neužívané starší
         ochranné známky, přičemž členské státy mohou použít stejnou zásadu ve vztahu k zápisu ochranné známky nebo mohou stanovit,
         že ochrannou známku nelze účinně uplatnit v řízení o porušení práva, je-li na základě námitky shledáno, že majitel známky
         může být zbaven svých práv […]“.
      
      7.        Článek 10 odst. 1 této směrnice, nazvaný „Užívání ochranných známek“, stanoví: 
      
      „Jestliže majitel bez řádného důvodu během období pěti let ode dne, kdy skončilo řízení o přihlášce, ochrannou známku [v dotyčném
         členském státě] skutečně neužíval pro zboží či služby, pro které byla zapsána, nebo toto užívání přerušil na nepřetržité období
         pěti let, podléhá ochranná známka sankcím stanoveným touto směrnicí, [nejsou-li řádné důvody pro její neužívání].“
      
      8.        Za účelem harmonizace zrušení zapsaných ochranných známek čl. 12 odst. 1 uvedené směrnice stanoví:
      
      „1. Majitel ochranné známky může být zbaven svých práv, jestliže po nepřetržitou dobu pěti let ochrannou známku skutečně neužíval
         v členském státě pro zboží či služby, pro které byla zapsána, a nejsou-li řádné důvody pro její neužívání […]“ 
      
      B –    Rakouský zákon o ochranných známkách
      9.        Podle § 33a odst. 1 rakouského Markenschutzgesetz (zákon o ochranných známkách)(4) má kdokoli právo navrhnout zrušení ochranné známky zapsané v Rakousku po dobu nejméně pěti let nebo ochranné známky, která
         v Rakousku požívá ochrany podle § 2 odst. 2, jestliže tato ochranná známka nebyla majitelem ani třetí osobou s jeho souhlasem
         na rakouském území řádně užívána jako ochranná známka pro výrobky a služby, pro které byla zapsána v průběhu pěti let předcházejících
         návrhu (§ 10a zákona), ledaže její majitel řádně odůvodní její neužívání.
      
      10.      Podle § 10a rakouského zákona o ochranných známkách se za užívání označení považuje zejména 1) umísťování označení na výrobcích,
         jejich obalech nebo na objektech, kde se služba vykonává nebo má vykonávat; 2) nabízení zboží pod tímto označením, uvádění
         na trh nebo skladování za účelem pozdějšího prodeje anebo nabízení či poskytování služeb pod tímto označením; 3) dovoz či
         vývoz výrobků pod tímto označením; 4) užívání označení na listinách, v oznámeních nebo reklamě. 
      
      III – Původní spor a předběžná otázka 
      11.      Společnost Maselli – Strickmode Gesellschaft m.b.H. (dále jen „Maselli“) je majitelkou rakouské slovní ochranné známky č. 127 803
         WELLNESS, která byla od 20. října 1989 zapsána pro výrobky tříd 16 (časopisy a knihy), 25 (oděvy) a 32 (nealkoholické nápoje
         a pivo), podle označení v souladu s Niceskou dohodou(5).
      
      12.      Ačkoli se její hlavní činnost od počátku soustředila na módu, Maselli používala ochrannou známku v letech 1999 a 2000 pro
         označení nealkoholického nápoje, který – jak je uvedeno v její dokumentaci obchodní aktivity týkající se prodeje oděvů – dávala
         jako dárek těm, kteří tyto oděvy kupovali(6); osvěžující nápoj byl označen nápisem „WELLNESS-DRINK“, bylo vytištěno 3 100 etiket s tímto nápisem a naplněno limonádou
         800 lahví po 0,35 l.
      
      13.      Společnost Silberquelle Gesellschaft m.b.H. (dále jen „Silberquelle“) podala k úřadu pro patenty a ochranné známky žádost
         o zrušení této ochranné známky z důvodu neužívání pro oblast třídy 32. Tvrdila, že označení bylo zapsáno před více než pěti
         lety, avšak nebylo ve třídě 32 skutečně užíváno pro zboží třídy 32 ani držitelem, ani třetí osobou s jeho souhlasem. Poukazovala
         na to, že Maselli usilovala pouze o zvýšení prodeje svých textilních výrobků, nikoli o vstup na trh výrobků patřících do třídy
         32 nebo o zachování si tohoto trhu. Kromě toho tvrdila, že žalovaná společnost užívala označení pouze symbolicky. 
      
      14.      Z usnesení předkládajícího soudu vyplývá, že zrušovací oddělení patentového úřadu přijalo žádost Silberquelle a provedlo vyškrtnutí
         z rejstříku ohledně výrobků třídy 32 (nealkoholické nápoje a pivo) od 2. srpna 1997.
      
      15.      V původním sporu rozhoduje Oberster Patent- und Markensenat o opravném prostředku podaném společností Maselli proti tomuto
         rozhodnutí, jehož zrušení žádá, přičemž argumentuje dostatečným a skutečným užíváním ochranné známky od roku 1999, ačkoli
         uvádí, že s „vedlejší funkcí“. 
      
      16.      Silberquelle naproti tomu žádá potvrzení zrušení vysloveného uvedeným rakouským úřadem průmyslového vlastnictví.
      
      17.      Za této situace a s ohledem na to, že vyřešení sporu záleží na výkladu směrnice 89/104/EHS, se Oberster Patent- und Markensenat
         rozhodl předložit Soudnímu dvoru Evropských společenství v souladu s čl. 234 ES následující předběžnou otázku: 
      
      „Mají být čl. 10 odst. 1 a čl. 12 odst. 1 první směrnice Rady 89/104/ES ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní
         předpisy členských států o ochranných známkách (dále jen ‚směrnice 89/104/EHS‘), vykládány v tom smyslu, že ochranná známka
         je skutečně užívána, pokud je používána pro výrobky (v projednávaném případě nealkoholické nápoje), které majitel ochranné
         známky po uzavření kupní smlouvy zdarma dává kupujícímu jiných výrobků, které uvádí na trh (v projednávaném případě oděvy)?“
      
      IV – Řízení před Soudním dvorem
      18.      Předkládací usnesení bylo doručeno kanceláři Soudního dvora dne 14. listopadu 2007. 
      
      19.      Silberquelle, Maselli, portugalská a česká vláda, jakož i Komise předložily písemná vyjádření ve lhůtě stanovené v článku
         23 statutu Soudního dvora, obě společnosti a orgány Společenství přednesly svá vyjádření na jednání konaném dne 23. října
         2008. 
      
      V –     Rozbor předběžné otázky
      A –    Předložení 
      20.      Oberster Patent- und Markensenat usiluje o vymezení povinnosti užívání upravené ve směrnici 89/104/EHS nikoli z hlediska kvantitativního,
         ale kvalitativního, aby si objasnil, zda prvky užívání, které naplnila Maselli v případě ochranné známky WELLNESS DRINK, splňují
         podmínky normy Společenství, nikoli však z hlediska stupně intenzity přítomnosti na trhu, nýbrž z hlediska vztahu k funkcím
         ochranné známky. 
      
      21.      Judikatura Soudního dvora vypracovala určitá vodítka ohledně množství zboží na trhu nutného pro uznání skutečného užívání,
         přičemž vyloučila na jedné straně užívání, které ztratilo na důležitosti(7), a na druhé straně akceptovala jeho možný minimální dosah, ačkoli s podmínkou, že takové malé množství bude považováno za
         odůvodněné v hospodářské oblasti, o niž se jedná, pro zachování nebo získání podílů na trhu pro výrobky nebo služby chráněné
         označením(8).
      
      22.      Naproti tomu ohledně kvalitativních hledisek skutečného užívání, to znamená podstatných znaků, které ho tvoří, sama judikatura
         přisoudila tomuto pojetí účel vstupu na trh pro takové výrobky nebo služby nebo jeho udržení, v souladu se základní funkcí
         ochranné známky, který spočívá v záruce původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, přičemž vylučuje veškerou pouze
         symbolickou činnost, která pouze usiluje zajistit si práva poskytnutá zápisem v rejstříku(9).
      
      23.      Z tohoto důvodu se diskuse, kolem níž se točí tato předběžná otázka, soustředí na kvalitativní hlediska uvedená Soudním dvorem,
         přičemž ve vyjádřeních učiněných v tomto řízení jsou vidět obě výše popsané protichůdné tendence, které – bez ohledu na jejich
         pozdější specifikaci – lze shrnout takto: první, hájená společností Maselli a českou vládou, zdůrazňuje podstatnou funkci
         ochranné známky jako určující hledisko pro vyřešení sporu ve prospěch majitele ochranné známky WELLNESS, druhá, s níž se ztotožňují
         ostatní účastníci tohoto řízení, zdůrazňuje předpoklad dosažení nových podílů na trhu nebo udržení již dříve dosažených.
      
      24.      V důsledku toho otázka Oberster Patent- und Markensenat žádá rozhodnout, zda převažuje některý z těchto parametrů, přičemž
         shrnuje načrtnutou nauku Soudního dvora velmi syntetickým způsobem v úvodních bodech tohoto stanoviska.
      
      25.      Je vhodné uvést, že podle Soudního dvora musí přezkum jak kvantitativních, tak kvalitativních prvků spočívat na souhrnu skutečností
         a okolností vhodných pro zjištění skutečného obchodního užívání označení, zejména na zvycích v odpovídající hospodářské oblasti
         pro udržení nebo dosažení podílů na trhu ve prospěch výrobků nebo služeb chráněných právem průmyslového vlastnictví, povaze
         těchto výrobků nebo služeb nebo zvláštnostech trhu, rozsahu a častosti užívání ochranné známky, přičemž tento přezkum je úkolem
         vnitrostátního soudu(10).
      
      B –    Definice postojů a hodnocení
      1.      Argumenty účastníků v řízení o předběžné otázce
      26.      Jak jsem již předeslal v bodě 22 tohoto stanoviska, je možné rozdělit vyjádření předložená v řízení o předběžné otázce do
         dvou skupin podle toho, zda obhajují zápornou, nebo kladnou odpověď předkládajícímu soudu.
      
      27.      Mezi těmi, kteří za popsaných podmínek popírají kritérium „skutečného“ užívání ochranné známky WELLNESS, je společnost Silberquelle,
         která podporuje svou argumentaci porovnávací analýzou článků 5 a 10 směrnice 89/104/EHS, v níž uvádí, že poslední z nich nezmiňuje
         reklamu jako prostředek užívání ochranné známky. Kromě toho se dovolává argumentu a contratrio pro podpoření své teze, neboť zmíněný rozsudek Ansul opakovaně klade důraz na nutnost toho, aby užívání označení zvýšilo přítomnost
         na trhu výrobků s tímto označením, čímž implicitně odmítá, že se o skutečné užívání jedná v případě, kdy označené zboží zvyšuje
         obrat prodeje jiného zboží. 
      
      28.      Portugalské vládě, patřící také do této skupiny, postačuje zdůraznit, že činnostmi, při kterých byl jako dárek za nákup textilu
         poskytován nápoj WELLNESS, nezískávala žádný podíl na trhu prodeje osvěžujících nápojů, neboť spotřebitelé mohou limonádu
         vychutnat pouze zprostředkovaně. 
      
      29.      Komise, rovněž v této záporné linii, má za to, že užívání ochranné známky je třeba hodnotit v každé třídě výrobku nebo služby.
         
      
      30.      Příznivci potvrzujícího řešení, Maselli a česká vláda, jsou zajedno v tom, že poskytování osvěžení zdarma má za následek nepřímý
         vstup tohoto zboží na relevantní trh, trh nealkoholických nápojů, čímž je rovněž podpořeno získání podílu na trhu. 
      
      31.      Maselli se domnívá, že v tomto případě je respektována zásada užívání v souladu s funkcí ochranné známky záruky původu, tedy
         poukazuje na to, že limonáda pochází od stejného podniku jako oblečení. Obává se neuznání skutečného užívání ochranné známky
         z důvodu škod, které by jí to způsobilo, neboť zrušení její ochranné známky a následný zápis soutěžitele by ji nutil upravit
         reklamní strategii, přičemž poukazuje na svůj systém merchandising obecně. 
      
      32.      Krom hlediska týkajícího se hlavní funkce ochranných známek poukazuje česká vláda na to, že skutečné užívání se projevuje
         v tom, že spotřebitelé si spojují kupovaný textil WELLNESS s darovanou limonádou a toto spojení se jí zdá dostatečné pro stanovení
         existence skutečného užívání ve smyslu směrnice 89/104/EHS a judikatury. 
      
      2.      Zhodnocení
      33.      Pokládám za nezbytné provést v této věci výklad rozsudku Ansul, výše citovaného, ve světle cílů sledovaných směrnicí(11). Nicméně předjímám, že z důvodů, které jsou uváděny postupně, nesdílím výklad společnosti Maselli a české vlády, nýbrž se
         přikláním – ačkoli se specifikovanými argumenty – k pozici dříve zmíněné první skupiny účastníků řízení.
      
      a)      Teze založená na funkci ochranné známky jako záruky původu
      34.      Rád bych ve svém výkladu předeslal jeden údaj, jenž není méně důležitý z důvodu, že je znám, totiž že směrnice 89/104/EHS
         upravuje určitá hlediska trhu a je úzce spjata s hospodářskou soutěží(12); obsahuje dvě kategorie ustanovení: kategorii týkající se úpravy státních rejstříků ochranných známek (články 2, 3, 4 a 10
         až 14) a kategorii týkající se práv získaných zápisem ochranných známek (články 5 až 9).
      
      35.       Funkce ochranné známky jako záruky původu, kterou zdůrazňují Maselli a česká vláda jako klíčový prvek pro vyřešení sporu(13), je spojená s touto druhou kategorií předpisů, zejména, co se týče směrnice 89/104/EHS, s čl. 4 odstavcem 1 a čl. 5 odstavcem
         1, úzce spojenými s nebezpečím záměny(14), které hrozí tím, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od
         podniků hospodářsky propojených(15).
      
      36.      Podle judikatury Soudního dvora týkající se skutečného užívání označení musí být toto užívání uskutečňováno „v souladu se
         základní funkcí [ochranné známky], která spočívá v záruce původu výrobků nebo služeb, pro které byly zapsány“(16).
      
      37.      Tato vsuvka ve výroku rozsudku Ansul však netvoří jeho hlavní jádro.
      
      38.      Na jednu stranu požaduje Soudní dvůr v gramatickém rozboru, s poukazem na spojení „v souladu“(17), aby užívání ochranné známky bylo vždy orientováno na svou podstatnou funkci, čímž podrobuje tento vedlejší předpoklad hlavnímu
         sdělení, které vyžaduje její užívání „za účelem vytvoření nebo udržení trhu pro takové výrobky nebo služby“, jak pokračuje
         ve svém výkladu zmíněný rozsudek Ansul.
      
      39.      Na druhou stranu stejný výrok poskytuje důležitý hermeneutický údaj, když uvádí, že základní funkcí ochranné známky je umožnit
         tento výrobek nebo službu bez možnosti záměny odlišit od výrobku nebo služby, které mají jiný původ(18), když trvá na vztahu mezi funkcí záruky a nebezpečím záměny. 
      
      40.      V tomto extrému chybují postoje společnosti Maselli a české vlády, neboť namísto toho, aby prohloubily své úvahy o důležitosti
         užívání v souladu se základní funkcí a uvědomily si, že toto nebezpečí záměny se objevuje pouze tehdy, když zákazník objeví
         podobné označení v klíčovém okamžiku, kdy dochází k výběru mezi těmito výrobky a ochrannými známkami, tím spíše, že se jedná
         o zboží jako limonády, jejichž objektivní vlastnosti nepředpokládají pečlivé zkoumání průměrného spotřebitele před jejich
         koupí(19).
      
      41.      Podle předkládacího usnesení se nápoje, které Maselli dávala jako dárek svým zákazníkům v textilním sektoru, nejsou veřejnosti
         k dispozici na obvyklých místech obchodu s osvěžujícími nápoji, tedy jakékoli porovnání je nemožné, a je tím vyloučena jakákoli
         záměna těchto zákazníků. 
      
      42.      Co se týče spojení mezi označením a pověstí, kterou ochranná známka textilu začala získávat, Maselli kritizuje, že Silberquelle
         by měla prospěch z takového přejmenování, kdyby bylo zrušeno označení WELLNESS a bylo by znovu zapsáno ve prospěch této poslední
         společnosti. Rozumím nicméně, že by to byla cena, kterou by měla současná majitelka ochranné známky zaplatit za svůj strategický
         omyl nebýt přítomna na příslušném trhu, na trhu osvěžujících nápojů, neboť v tomto prostředí se zříká bitvy o podíl na trhu;
         pouze tam se žádá, aby soutěžitelé respektovali obchodní označení svých soupeřů. Bylo by nespravedlivé usilovat o to, aby
         obchodní soupeři zkoumali trhy nespojené s relevantním trhem, který je tvořen kategoriemi zboží v rejstříku a je jediný, kde
         je svazuje závazek nepoškozovat cizí práva k ochranné známce, kromě přejmenovaných označení, která každopádně nejsou předmětem
         zájmu této předběžné otázky. 
      
      43.      Výklad zastávaný společností Maselli, který je v rozporu s těmito požadavky, znamená přizpůsobit právo ochranných známek taktikám
         podniků, aniž se bere v úvahu, že tyto společnosti se musí přizpůsobit rámci definovanému právními předpisy upravujícími toto
         právní odvětví. 
      
      b)      Důležitost užívání ochranné známky na relevantním trhu
      44.      Pozice společnosti Maselli a české vlády se každopádně neshoduje ani se systematickým výkladem směrnice 89/104/EHS. Již jsem
         předeslal v bodě 34 tohoto stanoviska, že oba hlavní typy ustanovení, které uvedená norma obsahuje, tedy články, které přísluší
         této předběžné otázce, se zaměřují na úpravu harmonizace vnitrostátních rejstříků ochranných známek. Nespojují se tedy s výkonem
         práv odvozených od těchto titulů průmyslového vlastnictví, nýbrž s řídícími zásadami registrační funkce v této oblasti trhu,
         se zvláštním důrazem na ochranu hospodářské soutěže. 
      
      45.      Když osmý bod odůvodnění směrnice 89/104/EHS odůvodňuje povinnost prokázat užívání ochranných známek tím, že se dovolává cíle
         omezení jejich celkového počtu v rejstřících Společenství a případných konfliktů, dává najevo svůj závazek vůči volné hospodářské
         soutěži na trzích majetku a služeb. Evidentně je jejím cílem nejen urychlit nebo alespoň odlehčit práci úřadů ochranných známek,
         aby se neproměnily v hřbitovy těchto označení(20), ale také opravdově zobrazuje skutečnost trhu tím, že poskytuje soutěžitelům možnost přístupu k rejstříku pro získání jistoty,
         že označení může být zapsáno – akt, kterému by nebylo spravedlivé bránit mrtvolou ochranné známky, tedy stejným nebo velmi
         podobným označením, jež na trhu již není životné.
      
      46.      Skutečnost, že úkoly „čištění“ rejstříku se svěřují soutěžícím podnikům, posiluje převládající roli hospodářské soutěže při
         přizpůsobování úřadů ochranných známek hospodářské situaci. Jak po majiteli označení, jako protiváha k jeho právu průmyslového
         vlastnictví, tak po soutěžiteli se vyžaduje uvést do činnosti čistící mechanismus rejstříku, tedy zrušení, aby bylo označení
         zapsáno v jeho prospěch. Správa úřadů ochranných známek proto jedná neutrálně. 
      
      47.      Průhlednost, která musí vládnout na trhu, vysvětluje způsobilost soutěžitelů k vytlačení nebo zrušení neaktivních prvků v rejstřících,
         které nesplňují podstatnou funkci označení identifikace zboží, neboť v hospodářském světě, jestliže toto zboží není na prodej,
         nevytváří ochranná známka žádný druh prospěchu(21).
      
      48.      Dále s sebou základní předpoklad nese, že majitel označení uvádí zboží s tímto označením na odpovídající trh těchto výrobků(22), kterým je v původním sporu trh nealkoholických nápojů; pokud by se tak nedělo, jeho zboží by se nelišilo od jiného. Tak,
         jako se osvěžující nápoj WELLNESS-DRINK dostává ke spotřebiteli, tedy jako dárek za koupi oblečení, neprovádí kupující žádný
         vědomý akt nabytí tekutiny v láhvi, při kterém by ji porovnával s jinými podobnými a nahraditelnými produkty – z tohoto důvodu
         není ochranná známka potvrzována proti ostatním soutěžitelům předností zákazníka.
      
      49.      Za těchto okolností se označení nápoje nachází mimo relevantní trh, z tohoto důvodu nesoupeří s ostatními označeními, čímž
         přestává být vnímána jakákoli překážka toho, aby se ho zmocnily třetí subjekty(23), neboť užívání označení na lahvích je pouhým nástrojem, sympatickým gestem, za účelem zvýšení přilnutí spotřebitele k ochranné
         známce WELLNESS v oblasti textilu. Trh limonád je naproti tomu výrobku společnosti Maselli a jeho označení cizí. Zdá se nepravděpodobné,
         že by se někdo z vděku nadchl pro darovaný nápoj a byl by ochoten utrácet peníze za více oblečení, které nepotřebuje, s jediným
         cílem získat nápoj. Avšak, i kdyby jednal tímto způsobem, jeho nákupy by nezvyšovaly podíl na trhu uvedené ochranné známky
         v segmentu nápojů, nýbrž v segmentu oblečení, což se přesně shoduje s úlohou, kterou přisoudila Maselli džusu: vábničky pro
         rozšíření své hlavní činnosti, módy. 
      
      c)       Užívání označení v reklamě
      50.      Tyto poslední úvahy se zaměřují na myšlenky použité ve vyjádřeních předložených Soudnímu dvoru týkajících se užívání ochranných
         známek v reklamě za účelem ověření, zda došlo ke skutečnému užívání, na které se vztahují články 10 a 12 směrnice 89/104/EHS.
         
      
      51.      Nauka(24) připouští reklamní užívání jako formu skutečného užívání ochranné známky. Také judikatura tohoto Soudního dvora rozhodla,
         že označení zařazená do reklamní kampaně na obchodované zboží spadají do kategorie skutečného užívání stejně jako ta, která
         doprovázejí zboží a služby, jejichž prodej, připravovaný podnikem za účelem získání klientely prostřednictvím tohoto typu
         kampaně, se chystá(25).
      
      52.      Není nicméně známo, že by se projevila jedna nebo druhá ohledně abstraktního užívání označení, tedy bez spojení s druhem trhu,
         jehož jsou součástí, jako limonáda WELLNESS-DRINK. Bylo obhajováno, že pouhé doplnění zapsaného označení na dárkové reklamní
         předměty jako tužky nebo trička nesplňuje požadavky na skutečné užívání z důvodu chybějícího vztahu se zbožím, pro které byla
         žádána ochrana prostřednictvím ochranné známky(26).
      
      53.      Ačkoli popsaná situace je velmi podobná situaci v původním sporu, její ponaučení nelze přenést na projednávaný případ celé,
         neboť ochrana označení je rozšířena na kategorii zboží nabízeného jako dárek. Nicméně mne velmi svádí, a to až do té míry,
         že považuji tuto úvahu pro ni za použitelnou, protože při nedostatku spojení s trhem, jak jsem již výše vysvětlil, se láhve
         limonády opatřené ochrannou známkou WELLNESS-DRINK proměňují v reklamní sdělení zcela oddělené od trhu nápojů. 
      
      54.      Ani z hlediska reklamy nepřesvědčuje tvrzení společnosti Maselli o tom, že pokud dojde ke zrušení jejího označení, budou její
         reklamy s ochrannou známkou WELLNESS působit ve prospěch soutěžitele, který by si ji posléze zapsal pro sebe. I kdyby tomu
         tak bylo, tento důsledek by byl logičtější než odmítnutí zrušení, neboť společnost propagovala výrobky, které později neprodávala,
         tedy i za tohoto předpokladu péče o vstup limonády ve známost by s ohledem na nepřítomnost na trhu nealkoholických nápojů
         tato známost nepřinesla prospěch ani vlastní společnosti. 
      
      55.      Přijmout tezi společnosti Maselli by znamenalo považovat za přirozené obstrukční užívání ochranných známek se stejným dosahem
         jako užívání čistě symbolické, neboť by existovala označení bez přítomnosti na odpovídajícím trhu, čímž by působila neodůvodněný
         uzávěr v rejstřících ochranných známek. 
      
      56.      Lze tedy shrnout, že ochranná známka, která se neúčastní hospodářské soutěže na trhu zboží, pro které byla zapsána, na jediném
         místě, kde může rozvinout svůj účinek funkce záruky původu pro odlišení výrobků s tímto označením od výrobků jiných společností,
         není skutečně užívána ve smyslu směrnice 89/104/EHS ani v případě, kdy zboží nesoucí toto označení tvoří reklamní doplněk
         pro zvýšení prodeje jiných výrobků se shodným označením. 
      
      57.      Na předběžnou otázku předloženou tomuto Soudnímu dvoru nepřichází v úvahu jiné řešení než záporná odpověď, neboť ochrana ochranných
         známek nespočívá v pouhé záruce práv odvozených od zápisu, nýbrž v hájení pozic na trhu, přičemž povinnost užívání se proměňuje
         v prostředek nejvíce odpovídající omezení konfliktů vzniklých bez hospodářského zdůvodnění(27).
      
      VI – Závěry
      58.      S ohledem na veškeré výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na předběžné otázky předložené Oberster Patent-
         und Markensenat takto:
      
      „Článek 10 odst. 1 a čl. 12 odst. 1 první směrnice rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy
         členských států o ochranných známkách, mají být vykládány v tom smyslu, že o skutečné užívání ochranné známky se nejedná,
         pokud je používána pro označení nealkoholických nápojů, které majitel ochranné známky poskytuje zdarma svým zákazníkům za
         koupi textilních výrobků, které on sám prodává“.
      
      1 –	Původní jazyk: španělština.
      
      2 –	První směrnice Rady ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách
         (Úř. věst. L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92).
      
      3 –	Pessoa, F., Libro del desasosiego, verze ve španělštině, přeložil Ángel Crespo, 10. vyd., nakl. Seix Barral, Barcelona, 1988, s. 294.
      
      4 –	Markenschutzgesetz 1970, BGBl. 260/1970, poslední změna v BGBl. I 151/2005.
      
      5 –	O mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků. 
      
      6 –	Při jednání jako odpověď na otázku, již jsem formuloval, potvrdila Maselli údaj poskytnutý Silberquelle ve svém vyjádření,
         tedy že limonádu přikládala jako dárek za koupi šesti svetrů v ceně po 100 eurech za jeden svetr. 
      
      7 –	Rozsudek ze dne 11. března 2003, Ansul (C‑40/01, Recueil, s. I‑2439, bod 39).
      
      8 –	Usnesení ze dne 27. ledna 2004, La Mer Technology (C‑259/02, Recueil, s. I‑1159, bod 21).
      
      9 –	Rozsudek Ansul, citovaný výše, bod 43, a mé stanovisko v této věci, body 52 a 58.
      
      10 –	Rozsudek Ansul, citovaný výše, bod 43, a usnesení přijaté ve věci La Mer Technology, citované výše, bod 22.
      
      11 –	Dosud nebyl vydán Soudním dvorem rozsudek v jiné předběžné otázce týkající se čl. 12 odst. odst. 1 směrnice 89/104/EHS,
         ta však nicméně vykazuje podstatné faktické rozdíly s touto předběžnou otázkou, jak se dovozuje ze stanoviska generálního
         advokáta Mazáka, předneseného dne 18. září 2008, ve kterém je rozlišováno mezi vnějším a vnitřním užíváním označení (zejména
         body 29 a 30).
      
      12 –	První bod odůvodnění směrnice 89/104/EHS.
      
      13 –	Opakované poukazování zástupce Maselli na rozsudek Soudního dvora ze dne 12. listopadu 2002, Arsenal Football Club (C‑206/01,
         Recueil, s. I‑10273) při jednání nezakrývá chybějící spojitost tohoto rozhodnutí s původním sporem této předběžné otázky.
      
      14 –	Hildebrandt, U., Marken und andere Kennzeichen – Einführung in die Praxis, nakl. Carl Heymanns, Berlin, 2006, s. 173.
      
      15 –	Rozsudky ze dne 29. září 1998, Canon (C‑39/97, Recueil, s. I‑5507, body 29 a 30); ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik
         Meyer (C‑342/97, Recueil, s. I‑3819, bod 17), a ze dne 6. října 2005, Medion (C‑120/04, Sb. rozh. s. I‑8551, bod 26).
      
      16 –	Rozsudek Ansul, dříve zmíněný, bod 43.
      
      17 –	Jiné jazykové verze potvrzují můj výklad: „conformément à sa fonction essentielle“ ve francouzštině, „entsprechend ihrer
         Hauptfunktion“ v němčině, „in accordance with its essential function“ v angličtině.
      
      18 –	Rozsudek Ansul, bod 36.
      
      19 –	Rozsudek ze dne 12. ledna 2006, Ruiz Picasso a další v. OHIM (C‑361/04 P, Sb. rozh. s. I‑643, bod 40), a contrario.
      
      20 –	Toto známé srovnání patří Fancescehlli, jak uvádí Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, nakl. Thomson-Civitas, Madrid, 2007, s. 650. 
      
      21 –	Landes, W.M./Posner, R.A., La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, překlad V.M. Sánchez Álvarez, nakl. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, s. 238. 
      
      22 –	Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, nakl. Marcial Pons, Madrid, 2001, s. 467.
      
      23 –	Ve vztahu k německému právu, Bous, U., „§ 26 MarkenG“, v Ekey, F/Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, nakl. C F. Müller, Heidelberg, 2003, s. 391.
      
      24 –	Ströbele, P., „§ 26 Benutzung der Marke“, v Ströbele, P./Hacker, F., Markengesetz, 8. vyd., nakl. Carl Heymanns, Kolín
         nad Rýnem, 2006, s. 999, Fernández-Nóvoa, C., citované dílo strany 469 a násl.; a ohledně ochranné známky Společenství od
         Mühlendahl, A./Ohlgart, D., Die Gemeinschaftsmarke, nakladatelství C.H.Beck/Verlag Stampfli + Cie AG, Bern/Mnichov, 1998,
         s. 67. 
      
      25 –	Rozsudek Ansul, citovaný, bod 37, usnesení La Mer technology, zmíněný, bod 19. 
      
      26 –	Bous, U., citované dílo, s. 389. 
      
      27 –	Mühlendahl, A./Ohlgart, D., citované dílo, s. 61.