CELEX: 
Language: fr
Date: 2021-06-02 00:00:00
Title: RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) …/... DE LA COMMISSION complétant le règlement (UE) nº 648/2012 en précisant dans quels cas les conditions commerciales applicables à des services de compensation de produits dérivés de gré à gré doivent être considérées comme étant équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes

EXPOSÉ DES MOTIFS
            
            
               1.CONTEXTE DE L'ACTE DÉLÉGUÉ
            
            
               Le règlement (UE) nº 648/2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux
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                (ci-après le «règlement EMIR») a été modifié par le règlement (UE) 2019/834 du 20 mai 2019 (ci-après le «règlement EMIR Refit»)
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               . 
            
            
               Le règlement EMIR Refit a introduit l’obligation, pour les membres compensateurs et les clients fournissant des services de compensation, directement ou indirectement (ci-après les «prestataires de services de compensation»), de fournir ces services à des conditions commerciales équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes («FRANDT»)
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               . L’objectif est d’aider les contreparties à accéder à des services de compensation, en particulier celles qui ont un volume d’activité limité sur le marché des produits dérivés de gré à gré et éprouvent des difficultés à accéder à la compensation centrale, que ce soit en tant que client d’un membre compensateur ou au travers d’accords de compensation indirecte. L’obligation d’appliquer les conditions FRANDT ne devrait pas entraîner de réglementation des prix ou créer une obligation de conclure un contrat, et les prestataires de services de compensation devraient pouvoir contrôler les risques liés aux services de compensation proposés, tels que les risques de contrepartie
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               . L’obligation d’appliquer les conditions FRANDT s’appliquera à compter du 18 juin 2021
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               . 
            
            
               Le règlement EMIR Refit habilite
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                la Commission à adopter un acte délégué précisant dans quels cas les conditions commerciales applicables aux services de compensation des prestataires de services de compensation doivent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT, en se basant sur les éléments suivants: a) les exigences d'équité et de transparence en ce qui concerne les frais, les prix, les politiques en matière de remises et autres conditions contractuelles générales relatives à la grille tarifaire, sans préjudice de la confidentialité des accords contractuels avec les différentes contreparties; b) les facteurs qui constituent des conditions commerciales raisonnables pour garantir la neutralité et le caractère rationnel des accords contractuels; c) l'obligation de faciliter l'accès à des services de compensation sur une base équitable et non discriminatoire, eu égard aux coûts et aux risques, de manière à ce que toute différence dans les prix pratiqués soit proportionnée aux coûts, aux risques et aux avantages; et d) les critères de contrôle des risques liés aux services de compensation proposés qui sont applicables au membre compensateur ou au client.
            
            
               L’acte délégué doit être adopté conformément à l’article 82 du règlement EMIR et à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
            
            
               2.CONSULTATION AVANT L'ADOPTION DE L'ACTE
            
            
               Aspects procéduraux
            
            
               Le 26 juin 2019, la Commission a demandé à l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) de formuler un avis (ci-après l’«avis technique») sur un acte délégué de la Commission précisant dans quels cas les conditions commerciales applicables aux services de compensation des prestataires de services de compensation doivent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT, à adopter en vertu de l’article 4, paragraphe 3 bis, troisième alinéa, du règlement EMIR. 
            
            
               L’AEMF a mené une consultation publique sur un projet d’avis technique entre le 3 octobre et le 2 décembre 2019. L’AEMF a reçu 19 réponses, dont trois sont confidentielles. Les réponses non confidentielles ont été publiées sur son site internet
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               . L’AEMF a adopté la version finale de son avis technique le 2 juin 2020. 
            
            
               Entre le 26 octobre et le 9 novembre 2020, la Commission a procédé à une consultation écrite du groupe d’experts du Comité européen des valeurs mobilières (EGESC) sur le contenu provisoire du présent acte délégué. La Commission a reçu huit réponses des États membres.
            
            
               Le projet d’acte délégué a été publié du 10 mars au 7 avril 2021 pour consultation publique. La Commission a reçu les réactions de 13 parties prenantes. 
            
            
               Position des parties prenantes
            
            
               D’une manière générale, les parties prenantes ont défendu l’objectif qui sous-tend l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT, à savoir améliorer l’accès à la compensation des produits dérivés de gré à gré. Toutefois, en ce qui concerne les cas dans lesquels les conditions commerciales doivent être considérées comme remplissant les conditions FRANDT, les parties prenantes peuvent être réparties en deux groupes. 
            
            
               D’une part, les parties prenantes d’un groupe (principalement des clients) étaient généralement favorables à un acte délégué comportant des obligations exhaustives et détaillées visant à garantir une application harmonisée des règles entre les prestataires de services de compensation, en particulier pour les petits clients. D’autre part, certaines parties prenantes (principalement des prestataires de services de compensation) étaient généralement d’avis qu’un acte délégué trop détaillé pourrait rendre la fourniture de services de compensation non rentable, ne serait pas adapté à tous les cas possibles dans lesquels de tels services sont fournis et rendrait impossible la gestion des risques. Cela risquerait d’accroître la concentration et de limiter l’offre, ce qui n’aiderait pas les petits clients à accéder aux services de compensation.
            
            
               Les États membres qui ont répondu à la consultation de l'EGESC étaient généralement favorables à l’approche proposée par la Commission. 
            
            
               Champ d'application
            
            
               Certaines parties prenantes ont plaidé en faveur d’une portée limitée de l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT, qui serait restreinte aux transactions couvertes par l’obligation de compensation au titre du règlement EMIR. D’autres ont estimé qu’une application plus large permettrait d’éviter une distinction artificielle entre les services et encouragerait la compensation volontaire. Pour certaines, l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT devrait se limiter à la compensation au sein de contreparties centrales de l’UE (ci-après les «CCP») et ne devrait pas s’appliquer à la compensation par des contreparties centrales de pays tiers bénéficiant d’une reconnaissance d’équivalence.
            
            
               Conflits d’intérêts
            
         
         
            
               Certaines parties prenantes ont demandé que l’acte délégué détaille davantage les dispositions de l’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement EMIR relatives aux conflits d’intérêts, en précisant notamment que le personnel du service commercial d’un prestataire de services de compensation ne devrait pas intervenir dans les décisions du service chargé de la compensation, et en indiquant par quelle documentation ces prestataires devraient attester du respect de ces dispositions. 
            
            
               Transparence des conditions commerciales et du processus d’entrée en relation
            
            
               Certaines parties prenantes ont plaidé en faveur de l’obligation, pour les prestataires de services de compensation, de publier plusieurs tarifs différents en fonction des catégories de clients, afin d’accroître la transparence et la comparabilité des propositions des différents prestataires. D’autres ont fait valoir qu’une telle publication ne serait pas utile car, dans la pratique, les frais seraient déterminés pour chaque client au cas par cas. Plusieurs parties prenantes ont souligné que le règlement EMIR et la directive 2014/65/UE
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                («MiFID II ») imposaient déjà à certains prestataires de services de compensation de rendre publics les coûts et les frais. Elles ont fait valoir que l’acte délégué devait s’appuyer sur ces obligations, tout en apportant une valeur ajoutée par rapport à ces dernières. 
            
            
               En ce qui concerne le processus menant à l’accord sur les conditions commerciales et mettant en place des procédures opérationnelles pour les services de compensation (le «processus d’entrée en relation»), si certaines parties prenantes se sont vivement opposées à l’obligation de créer un site internet distinct décrivant en détail le processus d’entrée en relation, la plupart des parties prenantes ont reconnu qu’une description détaillée sur le site internet existant des prestataires de services de compensation pourrait être bénéfique et accroître la transparence. 
            
            
               Certaines parties prenantes ont salué l’idée d’un processus d’entrée en relation structuré comportant trois étapes normalisées [i) demande de proposition; ii) proposition; et iii) accord], ce qui, selon elles, accroîtrait la transparence et la prévisibilité. D’autres ont objecté que ces étapes structurées ne reflétaient pas la réalité des négociations et entraîneraient une perte d’efficience. Tout en convenant qu’une demande de proposition normalisée pourrait aider les petits clients, elles ont fait valoir que son utilisation ne devrait pas être obligatoire étant donné que certains clients préfèrent utiliser leurs propres demandes de proposition, adaptées à leurs besoins. Pour ces clients, l’obligation de suivre un processus d’entrée en relation structuré entraînerait une charge réglementaire supplémentaire.
            
            
               Critères d’évaluation des risques
            
            
               Certaines parties prenantes se sont déclarées préoccupées par le fait que la communication aux clients des détails de l’évaluation des risques pourrait limiter la capacité des prestataires de services de compensation de contrôler les risques. D’autres se sont montrées favorables à une obligation de communication d’informations détaillées afin de permettre aux clients de mieux comprendre comment l’évaluation des risques s’applique à eux. Certaines ont souligné que la MiFID II imposait déjà à certains prestataires de services de compensation d’évaluer les risques liés aux clients et ont fait valoir que l’acte délégué devait s’appuyer sur cette obligation. Certaines enfin ont fait observer que les prestataires de services de compensation pouvaient, pour des motifs réglementaires ou des raisons de confidentialité, être dans l’impossibilité de communiquer les détails du résultat d’une évaluation. 
            
            
               Frais et répercussion des coûts
            
            
               Certaines parties prenantes ont fait valoir que les prestataires de services de compensation ne devraient pas être autorisés à répercuter sur les clients les contributions au fonds de défaillance ou les conséquences négatives de l’utilisation des instruments de résolution, car cela affaiblit le rôle de porteur de risques joué par le membre compensateur. Certaines parties prenantes ont également fait valoir qu’il était injuste que les clients ne disposent pas du droit de se retourner contre des prestataires de services de compensation en cas de défaillance de leur part, et que ce droit était généralement soumis à des limitations selon les conditions établies. 
            
            
               Structure des accords
            
            
               Plusieurs parties prenantes ont fait valoir qu’il n’existait pas de contrats types, tout en s’opposant à la publication de documents standard élaborés par des associations professionnelles telles que la Futures Industry Association (FIA) ou l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA - Association Internationale des Swaps et Dérivés). D’autres parties prenantes ont déclaré qu’un passage à l’utilisation de contrats types pouvant être modifiés par des avenants ou des annexes (suivant la structure utilisée pour les accords commerciaux), qui devraient être élaborés par les associations professionnelles, serait utile et pourrait contribuer à raccourcir les négociations, actuellement longues, sur mesure et complexes, et à faciliter les comparaisons. Dans le même temps, certaines parties prenantes ont indiqué que les contrats types étaient principalement rédigés pour des entités du secteur bancaire et ne tenaient pas compte des caractéristiques d’autres clients tels que les gestionnaires d’actifs. 
            
            
               Conditions contractuelles
            
            
               Certaines parties prenantes ont estimé que des prescriptions concernant les clauses contractuelles réduiraient la capacité des prestataires de services de compensation à gérer les risques, sans faciliter effectivement l’accès aux services de compensation. D’autres ont recensé un certain nombre de clauses contractuelles qui devraient être prises en compte dans un acte délégué. Certaines parties prenantes ont souligné un manque de prévisibilité quant à l'acceptation, par les prestataires de services de compensation, des demandes de compensation de transactions («ordres de compensation»). Elles ont également noté que les prestataires de services de compensation avaient généralement le droit d’exercer un pouvoir discrétionnaire pour suspendre la compensation, liquider, clôturer ou dénouer les positions d’un client et que ce droit ne se limitait pas aux scénarios de défaillance, sans tenir compte de la nécessité d’assurer la continuité du service pour les clients. 
            
            
               Délais de préavis
            
            
               Certaines parties prenantes se sont fermement opposées à des délais de préavis minimaux de six mois, faisant valoir qu’ils mineraient gravement la capacité d’un prestataire de services de compensation à gérer les risques. Elles ont également fait valoir que de tels délais de préavis minimaux seraient contraires au principe selon lequel l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT ne devrait pas entraîner d'obligation de conclure un contrat. D’autres ont soutenu que les petits clients dont les volumes de compensation sont limités, en particulier, pourraient avoir du mal à trouver un nouveau prestataire de services de compensation et à conclure un accord avec ce dernier en cas de résiliation de leur contrat. Un délai de préavis de six mois serait donc souhaitable car il améliorerait la prévisibilité et éviterait les situations dans lesquelles les clients se retrouvent sans prestataire de services de compensation. 
            
            
               Exigences informatiques et format des données
            
            
               Certaines parties prenantes ont contesté dès le départ l’idée selon laquelle les exigences informatiques constitueraient un obstacle à l’accès aux services de compensation. Elles ont au contraire fait valoir que le profilage des solutions informatiques contribuait à la compétitivité d’un prestataire de services de compensation et que les clients demandaient souvent des solutions informatiques spécifiques (par exemple connectées à leurs systèmes). D’autres parties prenantes se sont exprimées en faveur d’une obligation de publication des exigences informatiques, au motif que les différentes solutions informatiques des prestataires de services de compensation (et des CCP) nécessitaient souvent un traitement manuel coûteux, ou la mise au point de solutions informatiques propres, pour rapprocher les données fournies par ces prestataires et par les contreparties centrales. 
            
            
               3.ANALYSE D’IMPACT
            
            
               Conformément à l’article 4, paragraphe 3 bis, troisième alinéa, du règlement EMIR, la Commission est habilitée à préciser dans quels cas les conditions commerciales applicables aux services de compensation des prestataires de services de compensation doivent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT.
            
            
               La Commission a pleinement pris en considération toutes les observations reçues, notamment l’avis technique de l’AEMF, les réponses à la consultation publique de l’AEMF, le retour d’information de l'EGESC et les réponses à la consultation publique sur le projet d'acte délégué, ainsi que les informations que lui ont directement fournies les parties prenantes. Sur cette base, la Commission va proposer l’adoption du présent acte délégué.
            
         
         
            
               Considérations de la Commission
            
            
               L’avis technique de l’AEMF comprend une analyse coûts-avantages des différentes options envisagées. Si le présent acte délégué s’écarte de l’avis technique de l’AEMF sur certains points précis, c’est pour accroître la proportionnalité. Les écarts de la Commission par rapport à l’avis technique de l’AEMF devraient limiter la charge réglementaire et réduire les coûts pour les prestataires de services de compensation et, partant, les coûts de compensation de leurs clients, tout en garantissant la sécurité juridique et en veillant à ce que les services de compensation soient fournis aux conditions FRANDT, dans le but de faciliter l’accès de ces clients aux services de compensation. 
            
            
               La Commission n’a pas réalisé d’analyse d’impact distincte. Néanmoins, la présente section présente les options stratégiques envisagées par la Commission. 
            
            
               Champ d'application
            
            
               Le champ d’application de l’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement EMIR est une question d’interprétation juridique qui va au-delà du mandat de la Commission concernant le présent acte délégué. D’une part, cette disposition fait référence aux services de compensation directe ou indirecte, sans limitation. D’autre part, elle figure à l’article 4, qui concerne l’obligation de compensation. Pour garantir la sécurité juridique, le présent acte délégué devrait avoir un champ d’application clairement défini. Ce champ d’application ne devrait en aucun cas être plus large que celui de l’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement EMIR.
            
            
               Le fait d’inclure toutes les transactions sur dérivés de gré à gré dans le champ d’application de l’acte délégué pourrait encourager la compensation volontaire et contribuer à l’objectif de faciliter l’accès à la compensation au sens large. Dans le même temps, l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT détermine les limites de la liberté contractuelle des prestataires de services de compensation et pourrait plaider en faveur d’un champ d’application plus restrictif. Un champ d’application limité aux transactions soumises à une obligation de compensation permettrait également aux contreparties d’avoir accès aux services de compensation aux conditions FRANDT lorsqu’elles sont tenues par une obligation légale de compensation. Sur cette base, il semblerait raisonnable que le présent acte délégué ne s’applique que lorsque la compensation est obligatoire, c’est-à-dire lorsque tant le contrat dérivé de gré à gré que les contreparties à ce contrat sont soumis à l’obligation de compensation. Ce champ d’application entrerait aussi clairement dans celui de l’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement EMIR. Le fait que le champ d’application de l’acte délégué soit limité à l’obligation de compensation n’empêche pas les prestataires de services de compensation de l’appliquer, s’ils le souhaitent, à l’ensemble des services de compensation qu’ils proposent. Ce champ d’application limité ne conduirait donc pas nécessairement à une distinction artificielle entre les services de compensation proposés par le même prestataire de services de compensation.
            
            
               Compte tenu de la nature mondiale des services de compensation, la Commission estime qu’il est important de garantir des conditions de concurrence équitables entre les prestataires de services de compensation de l’UE et leurs concurrents internationaux lorsqu’ils sont en concurrence au sein du marché unique ou lorsque les contrats relèvent du champ d’application de l’obligation de compensation. L’obligation de compensation peut être satisfaite par l’intermédiaire de contreparties centrales de l’UE et de contreparties centrales de pays tiers qui ont été reconnues dans l’UE, au moyen d’une compensation pour le compte de clients directs et indirects faisant appel à des prestataires de services de compensation tant de l’UE que de pays tiers. Il semblerait donc justifié que le présent acte délégué s’applique – dans la mesure où une transaction est soumise à l’obligation de compensation – aux services de compensation fournis dans l’UE. 
            
            
               Le champ d’application proposé a fait l’unanimité auprès des États membres qui ont répondu à la consultation de l'EGESC.
            
            
               Conflits d’intérêts 
            
            
               Les conflits d’intérêts sont couverts par l’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement EMIR, qui dispose que les prestataires de services de compensation «prennent toutes les mesures raisonnables destinées à détecter, à prévenir, à gérer et à suivre les conflits d'intérêts, notamment entre l'unité de négociation et l'unité de compensation, qui seraient susceptibles de porter atteinte à la fourniture équitable, raisonnable, non discriminatoire et transparente de services de compensation [...]». Cette obligation s’applique aussi lorsque différentes entités juridiques d’un même groupe fournissent des services de négociation et de compensation. Le règlement EMIR répond donc déjà à la principale préoccupation exprimée par les parties prenantes, à savoir que le personnel travaillant dans les unités commerciales ne doit pas interférer avec les décisions prises au sein des unités de compensation. Les prestataires de services de compensation sont donc tenus par ce règlement de prendre des mesures pour prévenir les conflits d’intérêts, mais cela peut s’organiser de différentes manières. La Commission estime qu’il serait exagérément contraignant, et superflu, que l’acte délégué précise les procédures qu’ils doivent suivre, notamment la prise en compte des relations entre différentes entités juridiques d’un même groupe, et par quelle documentation ils doivent attester de leur respect des règles en matière de conflits d’intérêts. 
            
            
               Transparence 
            
            
               Conformément à l’article 4, paragraphe 3 bis, troisième alinéa, point a), du règlement EMIR, l’acte délégué devrait préciser dans quels cas les conditions commerciales sont conformes aux principes FRANDT en se basant sur l'équité et la transparence des frais, des prix, des politiques en matière de remises et des autres conditions contractuelles générales relatives à la grille tarifaire, sans préjudice de la confidentialité des accords contractuels avec les différentes contreparties. En outre, en vertu du point c) dudit alinéa, l’acte délégué devrait préciser dans quels cas les conditions commerciales sont conformes aux principes FRANDT en se basant sur l'obligation de faciliter l'accès à des services de compensation sur une base équitable et non discriminatoire, eu égard aux coûts et aux risques, de manière à ce que toute différence dans les prix pratiqués soit proportionnée aux coûts, aux risques et aux avantages.
            
            
               Des règles claires concernant les informations que les prestataires de services de compensation devraient fournir aux clients concernant les conditions commerciales, et notamment les coûts, les frais et les remises, ainsi que la procédure d’entrée en relation, devraient garantir la transparence et faciliter les services de compensation sur une base équitable et non discriminatoire.
            
            
               Conditions commerciales 
            
            
               Pour être conformes aux principes FRANDT, les conditions commerciales doivent être transparentes. Une obligation stricte de publier des listes détaillées de prix et de frais et l’utilisation d’une structure spécifique et harmonisée, comme l’a proposé l’AEMF dans son avis technique, semblent, à première vue, propres à améliorer la transparence et la comparabilité entre les offres des différents prestataires de services de compensation. Toutefois, les avantages peuvent ne pas être aussi importants qu’on pourrait le penser de prime abord. Ces listes sont, par nature, indicatives, étant donné que le prix final dépendra de facteurs propres au client, de son profil de compensation et du dérivé de gré à gré qu’il compensera. En outre, les prestataires de services de compensation n’appliquent pas – et ne devraient pas être tenus de le faire – la même structure de prix et de frais (par exemple, certains, mais pas tous, facturent des frais d’entrée en relation spécifiques). En fonction du prestataire de services de compensation, certaines rubriques d’une telle liste harmonisée de prix et de frais seraient donc vides, car sans objet. Il est donc peu probable que la comparabilité des prix et des frais augmente. Dans ce contexte, et compte tenu du fait que l’obligation de publier une liste détaillée de prix et de frais utilisant une structure spécifique et harmonisée entraînerait certains coûts pour les prestataires de services de compensation, une telle obligation prescriptive ne semble pas proportionnée. 
            
            
               Cela étant dit, une transparence accrue des conditions commerciales, et notamment des prix, des frais, des remises et des coûts, ainsi que des garanties acceptées, des décotes applicables, des exigences informatiques, etc., permettrait aux clients de mieux comparer les offres des différents prestataires de services de compensation et, partant, faciliterait l’accès aux services de compensation à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Il semble donc important que l’acte délégué fixe certains éléments minimaux concernant les informations que les prestataires de services de compensation doivent communiquer aux clients, sans toutefois harmoniser complètement la portée et la structure de ces informations. Certaines parties prenantes ont souligné que certains prestataires de services de compensation, mais pas tous, sont déjà tenus aujourd’hui de rendre publics les conditions, les prix, les frais, les remises et les coûts de leurs services de compensation au titre du règlement EMIR et de la directive MiFID II, et ont fait valoir que le présent acte délégué pourrait s’appuyer sur cette obligation. La Commission estime qu’il est important d’éviter que différents actes juridiques fixent des exigences redondantes ou contradictoires. L’extension, proposée par l’AEMF dans son avis technique, de l’obligation d’information prévue par le règlement EMIR à tous les prestataires de services de compensation réduirait au minimum la charge réglementaire et garantirait des conditions de concurrence équitables. Elle garantirait également aux clients la transparence de certaines informations minimales, indépendamment du statut juridique du prestataire de services de compensation et des obligations d’information qui lui sont applicables en vertu d’autres actes législatifs. Les obligations d’information prévues par le règlement EMIR et la directive MiFID II couvrant en grande partie les mêmes informations sur les conditions, les prix, les frais, les remises et les coûts, il semble suffisant de se référer au règlement EMIR à cet égard.
            
            
               Toutefois, la Commission partage l’avis de l’AEMF selon lequel, contrairement à ce que prescrit le règlement EMIR, il ne semble ni nécessaire ni proportionné d’obliger les prestataires de services de compensation à rendre ces informations publiques. Une communication bilatérale aurait l’avantage de garantir la confidentialité des informations et de réduire les coûts, tout en garantissant la transparence et en veillant à ce que les clients aient accès aux informations dont ils ont besoin et qui sont pertinentes pour leur profil particulier.
            
            
               En conclusion, la Commission estime qu’il est proportionné et approprié d’exiger de tous les prestataires de services de compensation qu’ils se conforment aux exigences d'information prévues par le règlement EMIR en ce qui concerne les conditions générales, et notamment les prix, les frais, les remises et les coûts. Ils devraient en outre communiquer des informations sur d’autres conditions commerciales essentielles, telles que les garanties acceptées, les décotes appliquées, l’acceptation des ordres et la suspension des services de compensation, la liquidation et le dénouement des positions des clients, les délais de préavis et les exigences informatiques. Ces informations devraient être communiquées aux clients sur une base bilatérale et être claires et complètes. Cette approche a reçu un accueil favorable de la part des États membres qui ont répondu à la consultation de l'EGESC.
            
            
               Dans son avis technique, l’AEMF a également proposé que les prestataires de services de compensation soient tenus de communiquer, ex post et sur demande, aux autorités nationales compétentes les frais réels qu’ils ont facturés. La Commission estime toutefois que la surveillance des prestataires de services de compensation par les autorités nationales compétentes relève de la compétence et de la responsabilité des États membres et ne concerne donc pas les cas dans lesquels les conditions commerciales applicables aux services de compensation des prestataires de services de compensation doivent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT. Le présent acte délégué ne contient donc pas une telle obligation de communication pour les prestataires de services de compensation. Toutefois, les autorités nationales compétentes sont en mesure de demander de telles informations conformément à leurs pouvoirs de surveillance.
            
            
               Processus d’entrée en relation
            
         
         
            
               En ce qui concerne le processus d’entrée en relation, la Commission estime qu’il serait excessivement contraignant d’obliger les prestataires de services de compensation et les clients à appliquer un processus d’entrée en relation comportant trois étapes fixes, comme l’a suggéré l’AEMF dans son avis technique. Un tel processus en trois étapes ne refléterait pas nécessairement l'exacte nature des négociations et risquerait de réduire la flexibilité et de rendre le processus de négociation moins efficient. En outre, étant donné que l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT ne devrait pas entraîner d’obligation de conclure un contrat, les prestataires de services de compensation ne devraient pas être tenus de donner suite à une demande de proposition d’un client et les propositions ne devraient pas être contraignantes. La Commission estime néanmoins qu’il serait important et proportionné d’obliger les prestataires de services de compensation à apporter de la clarté aux clients et à les informer en temps utile de leur intention ou non de présenter une proposition.
            
            
               Aujourd’hui, le processus d’entrée en relation peut être perçu comme opaque et difficile à surveiller, en particulier pour les petites contreparties qui manquent d’expérience en matière de négociation de contrats de services de compensation. Aussi semble-t-il approprié d’accroître la transparence du processus d’entrée en relation. Cela pourrait aider en particulier les petites contreparties à préparer les négociations et faciliter ces dernières et l’accès aux services de compensation. Il ne serait pas très coûteux pour les prestataires de services de compensation de décrire le processus d’entrée en relation sur leur site internet existant. La Commission partage donc l’avis de l’AEMF selon lequel il semblerait proportionné d’obliger les prestataires de services de compensation à publier sur leur site internet une description détaillée du processus d’entrée en relation reprenant notamment les principales étapes et les documents clés que le client devrait fournir au prestataire de services de compensation avec sa demande de proposition. 
            
            
               En ce qui concerne l’amélioration de la transparence du processus d’entrée en relation, la Commission estime en outre qu’un formulaire de demande de proposition, disponible sur le site internet des prestataires de services de compensation, pourrait aider en particulier les petits clients ou les clients inexpérimentés et contribuer à accroître l’efficacité des négociations, car il pourrait aider les clients à présenter des demandes de proposition mieux préparées et complètes. Cette obligation représenterait un coût limité pour les prestataires de services de compensation, qui profiteraient aussi d’une telle mesure, étant donné que des demandes de proposition mieux préparées seraient aussi susceptibles de réduire leurs propres coûts d’entrée en relation. Pour procurer les avantages escomptés, ces formulaires devraient être complets et l’acte délégué devrait donc préciser les éléments minimums à y inclure. Il semblerait toutefois exagérément contraignant d’imposer une structure harmonisée ou un choix de langue spécifique, comme l’a proposé l’AEMF dans son avis technique. En outre, il ne semble pas non plus approprié d’obliger tous les clients à utiliser ce formulaire pour une demande de proposition, car cela pourrait entraîner un manque d’efficacité lorsque les clients entretiennent déjà une relation commerciale avec le prestataire de services de compensation ou souhaitent utiliser une demande de proposition adaptée à leurs besoins spécifiques. Il semble au contraire important de veiller à ce que les clients puissent choisir d’utiliser ces formulaires lorsqu’ils estiment que cela leur est bénéfique et leur facilite l’accès à la compensation centrale. Si les clients n’y voient pas d’avantages de ce type, ils devraient être libres d’utiliser d’autres formulaires de demande de proposition ou de contacter autrement le prestataire de services de compensation. De telles solutions devraient aussi être considérées comme conformes aux principes FRANDT. 
            
            
               Les États membres qui ont répondu à la consultation de l'EGESC ont réservé un accueil favorable à l’approche proposée en ce qui concerne la transparence du processus d’entrée en relation et le formulaire de demande de proposition.
            
            
               Évaluation des risques
            
            
               Conformément à l’article 4, paragraphe 3 bis,  troisième alinéa, points c) et d), du règlement EMIR, l’acte délégué devrait préciser dans quels cas les conditions commerciales sont conformes aux principes FRANDT en se basant sur les critères de contrôle des risques liés aux services de compensation qui sont applicables au prestataire de services de compensation ainsi que sur l'obligation de faciliter l'accès à ces services sur une base équitable et non discriminatoire, eu égard aux coûts et aux risques, de manière à ce que toute différence dans les prix pratiqués soit proportionnée aux coûts, aux risques et aux avantages. 
            
            
               L’obligation, pour les prestataires de services de compensation, de procéder à une évaluation des risques liés aux clients selon certains critères prédéfinis pourrait contribuer à ce que les conditions soient conformes aux principes FRANDT à cet égard. Pour garantir la transparence, ils pourraient également être tenus de communiquer les détails de leurs critères d’évaluation des risques. Certaines parties prenantes ont toutefois souligné que certains prestataires de services de compensation étaient déjà tenus d’évaluer les risques liés aux clients existants et aux clients potentiels en vertu du règlement délégué de la Commission (UE) 2017/589
                  9
                («RTS 6»). La Commission estime qu’il est important d’éviter que différents actes juridiques fixent des exigences redondantes ou contradictoires. L’extension, proposée par l’AEMF dans son avis technique, de l’obligation prévue par le RTS 6 d’évaluer les risques liés aux clients et aux clients potentiels à tous les prestataires de services de compensation réduirait au minimum la charge réglementaire et garantirait des conditions de concurrence équitables. Dans une certaine mesure, elle garantirait aussi une approche harmonisée de l’évaluation des risques liés aux clients entre les prestataires de services de compensation. L’attention accrue portée au profil de risque du client pourrait être susceptible de faciliter les conditions commerciales sur la base de critères de contrôle des risques équitables et non discriminatoires, compte tenu des coûts et des risques qui y sont liés. 
            
            
               Afin de garantir une plus grande transparence et de permettre aux clients de comprendre comment les critères d’évaluation des risques s’appliquent à eux, les prestataires de services de compensation pourraient être tenus de communiquer les détails de l’évaluation des risques aux clients, comme l’a proposé l’AEMF dans son avis technique. À cet égard, il semble opportun de faire remarquer que le RTS 6 n’exige pas la communication aux clients d’informations détaillées sur l’évaluation des risques. En outre, la communication aux clients des détails des évaluations représenterait une certaine charge et un certain coût pour les prestataires de services de compensation. Il existe également un risque potentiel que la communication d’informations détaillées permette aux clients de contourner les critères d’évaluation des risques en présentant des informations différemment ou en dissimulant certaines données. D’un autre côté, il n’est pas certain que la communication d’informations détaillées garantisse la conformité des conditions commerciales avec les principes FRANDT, en particulier du fait que les clients ne connaîtraient que les détails de l’évaluation qui les concerne, sans être en mesure de comparer leur situation à celle d’autres clients. En conclusion, il ne semble donc pas proportionné d’imposer une obligation de communiquer des informations aussi détaillées. Néanmoins, il semble important et proportionné que les prestataires de services de compensation – en particulier si le résultat de l’évaluation est négatif – justifient brièvement le résultat de l’évaluation et indiquent lequel ou lesquels des critères d’évaluation des risques établis dans le RTS 6 le client n’a pas remplis. La communication de ces informations ne devrait pas être trop contraignante ou trop coûteuse pour le prestataire de services de compensation et devrait donner au client des indications sur ses points faibles. Cette obligation ne devrait pas empiéter sur le droit du prestataire à la protection des secrets d’affaires et des informations confidentielles, ni sur l’obligation légale de ne pas divulguer certaines informations.
            
            
               L’approche de l’évaluation des risques proposée a fait l’unanimité auprès des États membres qui ont répondu à la consultation de l'EGESC.
            
            
               Frais et répercussion des coûts
            
            
               Étant donné que le règlement EMIR dispose que l’obligation d’appliquer les conditions FRANDT ne devrait pas entraîner de réglementation des prix, le présent acte délégué ne devrait pas réglementer le niveau des frais ou le type de frais que les prestataires de services de compensation devraient être autorisés à facturer aux clients. Néanmoins, pour être équitables, raisonnables et non discriminatoires, les prix, frais et remises devraient être fondés sur des critères objectifs. Ces critères objectifs peuvent dépendre de la demande et des besoins, des volumes compensés ou du profil de compensation de chaque client. Les États membres qui ont répondu à la consultation de l’EGESC ont généralement convenu que les prix et les frais devaient être transparents et fondés sur des critères objectifs. 
            
            
               Il est également important que l’information relative à ces prix et frais et aux remises consenties, ainsi qu'aux coûts, soit transparente. Des listes de prix et de frais claires et complètes devraient améliorer la transparence au stade de la négociation. Pour garantir cette transparence tout au long de la relation contractuelle, il semblerait proportionné et approprié que l’acte délégué oblige les prestataires de services de compensation à inclure, dans le contrat écrit qu'ils passent avec le client, des informations claires sur les prix, les frais, les remises ainsi que les frais destinés à couvrir leurs coûts («coûts répercutés sur le client»). 
            
            
               En ce qui concerne les coûts répercutés, il semble aussi important, pour garantir des conditions FRANDT, que les prestataires fournissent des informations claires sur les frais qui répercutent sur le client des coûts liés aux services de compensation fournis à ce dernier ou à la fourniture de services de compensation en général (coûts informatiques, coûts fixes annuels, frais de licence annuels, frais liés à différentes formes de ségrégation des comptes, frais de gestion des garanties, par exemple). 
            
            
               Certaines parties prenantes ont fait valoir que les prestataires de services de compensation ne devaient pas être autorisés à répercuter sur le client le coût de leur contribution au fonds de défaillance ou les conséquences négatives de l’utilisation d’instruments de résolution ou au recouvrement de créances en cas de défaillance de leur part. La Commission considère toutefois que le présent acte délégué n’est pas le lieu approprié pour traiter cette question, étant donné que les droits et obligations liés à la défaillance d’une CCP sont régis par le règlement relatif au redressement et à la résolution des contreparties centrales
                  10
               . En outre, les législations des États membres transposant la directive relative au redressement des banques et à la résolution de leurs défaillances (BRRD)
                  11
                et le droit des États membres en matière d’insolvabilité réglementent le recouvrement éventuel, en cas de défaillance, des créances sur les prestataires de services de compensation.
            
            
               Structure des contrats
            
            
               La Commission estime que l’obligation de respecter une structure précise pour les accords de compensation, comme le propose l’AEMF dans son avis technique, serait trop prescriptive, sans comporter d’avantages clairs. Les contrats types et les accords-cadres sont largement utilisés dans le secteur financier. Ils ne sont toutefois pas indispensables pour garantir le respect des conditions FRANDT. Imposer le recours à des avenants ou des annexes pour modifier les contrats types pourrait accroître la transparence, mais cela allongerait aussi les documents, puisque les parties modifiées du contrat devraient être reproduites dans ces avenants et annexes. En outre, les contreparties participant à la compensation de produits dérivés de gré à gré et les associations professionnelles devraient avoir la possibilité de faire évoluer ces contrats types et accords-cadres pour tenir compte des différentes législations civiles qui leur sont applicables. La Commission n’a donc pas l’intention d’imposer une structure spécifique pour les contrats de compensation. Toutefois, l’absence d’une telle obligation ne devrait pas empêcher les prestataires de services de compensation et leurs clients d’adopter cette pratique de leur propre initiative, si les deux parties le jugent utile. 
            
            
               Les États membres réunis au sein de l’EGESC ont généralement convenu qu’il ne devait pas être obligatoire d’utiliser des contrats types. 
            
            
               Conditions contractuelles
                     
            
            
               Conformément à l’article 4, paragraphe 3 bis, troisième alinéa, point b), du règlement EMIR, l’acte délégué devrait préciser dans quels cas les conditions commerciales sont conformes aux principes FRANDT, en se basant sur les facteurs qui constituent des conditions commerciales raisonnables pour garantir la neutralité et le caractère rationnel des accords contractuels. 
            
            
               À cet effet, le règlement EMIR impose aux contreparties centrales et à leurs membres compensateurs de proposer une ségrégation des comptes à des conditions commerciales raisonnables
                  12
               . De même, conformément à la MiFID II, les services de compensation fournis par les membres compensateurs et les entreprises de compensation et les services de ségrégation des comptes fournis par les membres compensateurs, doivent l’être à des conditions raisonnables
                  13
               . Les règlements délégués (UE) nº 149/2013
                  14
                et (UE) 2017/2154
                  15
                de la Commission exigent déjà des membres compensateurs et de leurs clients qui fournissent des services de compensation indirecte qu’ils le fassent à des conditions commerciales raisonnables. L’obligation faite aux prestataires de services de compensation de fournir ces services aux conditions FRANDT se situe dans le prolongement de ces règles. 
            
         
         
            
               Une manière d’essayer d'assurer le caractère «FRANDT» des conditions contractuelles consisterait à indiquer quels types de clauses sont autorisés et lesquels ne le sont pas. Toutefois, cette approche normative serait extrêmement rigide et rendrait impossible la rédaction de clauses correspondant à toutes les situations qui peuvent devoir être régies entre les parties à un contrat dans les différentes législations nationales applicables. La Commission considère pour sa part que la transparence accrue qu'apporteraient des informations complètes sur les conditions applicables est un meilleur moyen d’assurer des conditions commerciales raisonnables et des accords contractuels neutres et rationnels adaptés au client. Un client qui s’interrogerait sur la conformité de certaines conditions avec les principes FRANDT pourrait s’adresser aux autorités nationales compétentes ou essayer d’obtenir des mesures d’exécution à titre privé. Afin de garantir la clarté et l’exhaustivité des conditions appliquées, l’acte délégué obligerait le prestataire de services de compensation et le client à coucher par écrit les conditions commerciales régissant la fourniture de ces services. Le coût d’une telle obligation devrait être minime, dans la mesure où les conditions commerciales écrites sont actuellement la norme. 
            
            
               Certaines parties prenantes craignent un manque de transparence et de prévisibilité en ce qui concerne l’acceptation d’ordres de compensation, la suspension d’opérations de compensation et la liquidation ou le dénouement de positions de clients. S’il est vrai que le règlement EMIR reconnaît que les prestataires de services de compensation devraient être autorisés à contrôler les risques liés à la fourniture de tels services, il semblerait opportun et proportionné que le présent acte délégué, sans en réglementer lui-même les conditions, oblige néanmoins ces prestataires à en préciser clairement les conditions et les critères dans le contrat écrit. Les clauses contractuelles accordant aux prestataires de services de compensation le droit discrétionnaire de déroger à ces conditions et critères ne devraient pas être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT. Une dérogation aux conditions et critères convenus devrait toutefois être possible si elle est raisonnable et dûment justifiée, par exemple pour permettre aux prestataires de contrôler les risques liés à la fourniture des services de compensation ou de réagir à des évolutions indépendantes de leur volonté. Ce pourrait être le cas, par exemple, dans l’éventualité d’une défaillance du client, d’une augmentation des risques de crédit ou de turbulences sur les marchés.
            
            
               Délais de préavis
            
            
               Certaines parties prenantes craignent un manque de transparence et de prévisibilité en ce qui concerne la résiliation des contrats par les prestataires de services de compensation et les modifications importantes qu’ils peuvent y apporter. La résiliation ou la suspension de services de compensation et les modifications importantes apportées à un contrat devraient être régies par les clauses du contrat et rédigées avec soin de manière à être conformes aux principes FRANDT. Il est important que les délais de préavis laissent aux clients suffisamment de temps pour trouver d’autres services de compensation ou pour évaluer les modifications importantes apportées au contrat. Dans ce contexte, il ne semble pas trop contraignant d’exiger des prestataires de services de compensation qu’ils respectent un délai de préavis d’au moins six mois. Des exemptions devraient toutefois être possibles, si elles sont nécessaires pour contrôler les risques ou réagir à des évolutions indépendantes de leur volonté. Il pourrait en être ainsi, par exemple, en cas de défaillance du client, d’augmentation des risques de crédit ou de résiliation ou de suspension des services de compensation de la contrepartie centrale utilisée par le prestataire. Cette approche, proposée par l’AEMF dans son avis technique, semble équilibrée et, partant, équitable pour les deux contreparties. L’EGESC a également marqué son soutien pour des délais de préavis minimaux, à condition qu’une exemption soit possible si elle est raisonnable et dûment justifiée. 
            
            
               Exigences informatiques 
            
            
               L’harmonisation et la standardisation des solutions informatiques et des formats de données pourraient réduire les risques et les coûts opérationnels. Cependant, selon le mandat confié à la Commission, le présent acte délégué peut seulement préciser dans quels cas les conditions commerciales harmonisant et standardisant les solutions informatiques et formats de données utilisés doivent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT; il ne peut pas harmoniser ou standardiser ces solutions ou formats eux-mêmes. Les parties prenantes ont des avis divergents quant à la question de savoir qui devrait supporter le coût de systèmes informatiques et de formats de données non harmonisés. Par conséquent, le présent acte délégué se concentre sur l’impératif de transparence quant aux exigences informatiques et à leur coût, plutôt que de réglementer ces exigences sur le fond ou d’imposer une certaine répartition des coûts. La Commission partage donc l’avis de l’AEMF, à savoir que les questions relatives à l’informatique et aux formats de données pourraient être mieux résolues par une initiative du marché lui-même. 
            
            
               3.ÉLÉMENTS JURIDIQUES DE L'ACTE DÉLÉGUÉ
            
            
               L’article 1er définit le champ d’application de l’acte délégué.
            
            
               L’article 2 dispose que des conditions commerciales peuvent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT si elles respectent certaines exigences, qui sont définies dans l’annexe. 
            
            
               L’article 3 contient des dispositions transitoires pour les clients existants. 
            
            
               L’article 4 précise le calendrier d’entrée en vigueur et d’entrée en application de l’acte délégué. 
            
            
               L’annexe contient les exigences auxquelles les clauses contractuelles doivent satisfaire pour être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT: 
            
            
               - la transparence du processus d’entrée en relation; 
            
            
               - l’utilisation du formulaire de demande de proposition; 
            
            
               - la communication des conditions commerciales; 
            
            
               - l’évaluation aux fins du contrôle des risques; 
            
            
               - l’obligation de coucher par écrit, dans les clauses contractuelles: 
            
            
               - les frais, les prix et les coûts répercutés sur le client; 
            
            
               - et les conditions de refus d’ordres de compensation, de suspension des services de compensation, de liquidation ou de dénouement des positions des clients et de résiliation du contrat.
            
            
         
         
            
               RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) …/.. DE LA COMMISSION
            
            
               du 2.6.2021
            
            
               complétant le règlement (UE) nº 648/2012 en précisant dans quels cas les conditions commerciales applicables à des services de compensation de produits dérivés de gré à gré doivent être considérées comme étant équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes
            
            
               (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
            
            
               LA COMMISSION EUROPÉENNE,
            
            
               vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,
            
            
               vu le règlement (UE) nº 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux
                  16
               , et notamment son article 4, paragraphe 3 bis, troisième alinéa,
            
            
               considérant ce qui suit:
            
            
               (1)Le règlement (UE) nº 648/2012 a été modifié par le règlement (UE) 2019/834 du Parlement européen et du Conseil
                  17
               . Ces modifications ont notamment introduit l’obligation, pour les membres compensateurs et les clients fournissant des services de compensation, directement ou indirectement (ci-après les «prestataires de services de compensation»), de fournir ces services à des conditions commerciales équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes («FRANDT»). La sécurité juridique de ces prestataires et de leurs clients existants ou potentiels nécessite de préciser dans quels cas les conditions commerciales peuvent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT.
            
            
               (2)Compte tenu du fait que l’objectif de l’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement (UE) nº 648/2012 est de faciliter l’obtention de services de compensation aux clients qui ont un volume d’activité limité sur le marché des dérivés de gré à gré et ont des difficultés à accéder aux chambres de compensation centrale, et étant donné l’importance d’un tel accès pour les contreparties soumises à l’obligation de compensation, le présent règlement devrait s’appliquer à la fourniture de services de compensation pour les contrats dérivés de gré à gré qui sont soumis à l’obligation de compensation conformément à l’article 4, paragraphe 1, du règlement (UE) nº 648/2012. Pour garantir des conditions de concurrence équitables, et pour que les clients de l’Union bénéficient de conditions commerciales FRANDT, le présent règlement devrait s’appliquer aux services de compensation qui sont fournis dans l’Union.
            
            
               (3)Pour des raisons de transparence, les prestataires de services de compensation devraient décrire le processus menant à l’accord sur les conditions contractuelles et mettant en place des procédures opérationnelles pour les services de compensation («processus d’entrée en relation») et fournir un formulaire de demande de proposition sur leur site internet. Pour la même raison, tous les prestataires de services de compensation devraient fournir à leurs clients potentiels des informations sur les principales conditions commerciales. 
            
            
               (4)Les prestataires de services de compensation devraient certes être en mesure de contrôler les risques inhérents à la fourniture de services de compensation, mais une évaluation harmonisée des risques liés aux clients potentiels ou existants devrait garantir le caractère équitable et non discriminatoire des conditions commerciales qu’ils appliquent, compte tenu des coûts et des risques encourus. Certains prestataires de services de compensation sont déjà tenus d’évaluer le risque posé par les clients à l'aune des critères définis à l’article 25 du règlement délégué (UE) nº 2017/589 de la Commission
                  18
               . Afin d'assurer une évaluation harmonisée des risques liés aux clients, tout en réduisant la charge réglementaire pesant sur les prestataires de services de compensation et en évitant les doublons et les règles contradictoires, tous les prestataires de services de compensation devraient évaluer leurs clients selon les critères définis à l’article 25 dudit règlement délégué. 
            
            
               (5)Afin d'assurer l'application de conditions commerciales raisonnables et le caractère neutre et rationnel des accords contractuels, les frais, prix et remises appliqués devraient être basés sur des critères objectifs, notamment sur les volumes compensés, les flux de compensation et les besoins et exigences du client. Afin d’éviter les structures de prix déséquilibrées et les conflits d’intérêts, les frais, prix et remises appliqués devraient être établis avec le plus grand soin. Les frais facturés à un client pour couvrir certains coûts devraient opérer une distinction claire entre les coûts directement liés à la fourniture de services de compensation au client concerné et les coûts liés à la fourniture de services de compensation en général, ventilés par poste de dépenses, notamment les coûts informatiques, les coûts de licence et les coûts de gestion des garanties.
            
            
               (6)Les conditions contractuelles devraient préciser les conditions et critères régissant l’acceptation des transactions dont les clients demandent la compensation et le droit du prestataire de services de compensation de suspendre ces services et de liquider ou dénouer les positions des clients. Une dérogation à ces conditions et critères devrait être possible si elle est raisonnable et dûment justifiée, notamment pour contrôler les risques liés à la fourniture des services de compensation.
            
            
               (7)Afin de garantir la prévisibilité et la continuité des services de compensation, les prestataires de services de compensation devraient respecter un délai de préavis d’au moins six mois pour résilier un contrat ou lui apporter des modifications qui ont une incidence substantielle sur les conditions convenues. Un délai plus court devrait être possible s'il est raisonnable et dûment justifié, notamment pour contrôler les risques liés à la fourniture des services de compensation. 
            
            
               (8)Les clients potentiels comme les clients existants devraient bénéficier de conditions commerciales FRANDT. Les nouvelles conditions profiteront aux clients potentiels dès la date d’entrée en application du présent règlement, mais les prestataires de services de compensation et les clients existants devraient disposer d’un délai suffisant pour passer en revue et, le cas échéant, adapter les conditions commerciales dont ils ont convenu avant son entrée en vigueur.
            
            
               (9)L’article 4, paragraphe 3 bis, du règlement (UE) nº 648/2012 est déjà entré en vigueur et s’applique à partir du 18 juin 2021. Pour des raisons de sécurité juridique quant aux cas dans lesquels les conditions commerciales doivent être considérées comme étant conformes aux principes FRANDT, il convient que le présent règlement entre en vigueur d’urgence. Toutefois, afin de laisser aux prestataires de services de compensation suffisamment de temps pour se préparer à l’application du présent règlement, celle-ci devrait être différée, 
            
            
               A ADOPTÉ LE PRÉSENT RÈGLEMENT:
            
            
               Article premier 
            
            
               Champ d'application
            
         
         
            
               Le présent règlement s’applique aux membres compensateurs et aux clients qui fournissent, directement ou indirectement, des services de compensation dans l’Union (ci-après les «prestataires de services de compensation»), lorsque ces services portent sur des contrats dérivés de gré à gré soumis à l’obligation de compensation conformément à l’article 4, paragraphe 1, du règlement (UE) nº 648/2012.
            
            
               Article 2
            
            
               Conditions commerciales équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes
            
            
               Les conditions commerciales applicables aux services de compensation fournis par les prestataires de services de compensation sont considérées comme étant équitables, raisonnables, non discriminatoires et transparentes si elles satisfont aux exigences énoncées à l’annexe.
            
            
               Article 3
            
            
               Dispositions transitoires 
            
            
               Les conditions commerciales applicables à des services de compensation qui ont été convenues avant le... [date d’entrée en vigueur du présent règlement] sont réexaminées et, si nécessaire pour satisfaire aux exigences définies en annexe, modifiées, au plus tard le... [12 mois après la date d’entrée en vigueur du présent règlement].
            
            
               Article 4
            
            
               Entrée en vigueur et application
            
            
               Le présent règlement entre en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.
            
            
               Il s’applique à partir du [6 mois après la date d’entrée en vigueur]. 
            
            
               Le présent règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans tout État membre.
            
            
               Fait à Bruxelles, le 2.6.2021
            
            
               
                     Par la Commission
               
               
                     La présidente
                     Ursula VON DER LEYEN
               
            
         
         
            
                  
                     (1)
                  
                        
                  
                     JO L 201 du 27.7.2012, p. 1
                  
                  .
               
               
                  
                     (2)
                  
                        Règlement (UE) 2019/834 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) nº 648/2012 en ce qui concerne l’obligation de compensation, la suspension de l’obligation de compensation, les obligations de déclaration, les techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale, l’enregistrement et la surveillance des référentiels centraux et les exigences applicables aux référentiels centraux (JO L 141 du 28.5.2019, p. 42).
               
               
                  
                     (3)
                  
                        Article 4, paragraphe 3 bis, du règlement EMIR tel que modifié.
               
               
                  
                     (4)
                  
                        Voir le considérant 11 du règlement EMIR Refit.
               
               
                  
                     (5)
                  
                        Article 2, point c), du règlement EMIR Refit.
               
               
                  
                     (6)
                  
                        Article 4, paragraphe 3 bis, troisième alinéa, du règlement EMIR tel que modifié.
               
               
                  
                     (7)
                  
                        
                  https://www.esma.europa.eu/press-news/consultations/consultation-draft-technical-advice-commercial-terms-providing-clearing
                   
               
               
                  
                     (8)
                  
                        Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (JO L 173 du 12.6.2014, p. 349).
               
               
                  
                     (9)
                  
                        Règlement délégué (UE) 2017/589 de la Commission du 19 juillet 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation précisant les exigences organisationnelles applicables aux entreprises d'investissement recourant au trading algorithmique (JO L 87 du 31.3.2017, p. 417).
               
               
                  
                     (10)
                  
                        Règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales et modifiant les règlements (UE) nº 1095/2010, (UE) nº 648/2012, (UE) nº 600/2014, (UE) nº 806/2014 et (UE) 2015/2365, ainsi que les directives 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2007/36/CE, 2014/59/UE et (UE) 2017/1132 (JO L 22 du 22.1.2021, p. 1).
               
               
                  
                     (11)
                  
                        Directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) nº 1093/2010 et (UE) nº 648/2012 (JO L 173 du 12.6.2014, p. 190).
               
               
                  
                     (12)
                  
                        Article 39, paragraphe 7, du règlement EMIR.
               
               
                  
                     (13)
                  
                        Article 17, paragraphe 6, de la MiFID II; article 25 du RTS 6.
               
               
                  
                     (14)
                  
                        Règlement délégué (UE) nº 149/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 complétant le règlement (UE) nº 648/2012 du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation concernant les accords de compensation indirecte, l’obligation de compensation, le registre public, l’accès à une plate-forme de négociation, les contreparties non financières et les techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale  (JO L 52 du 23.2.2013, p. 11), voir l’article 2, paragraphe 1, et l’article 4, paragraphe 1, tels que modifiés par le règlement délégué (UE) 2017/2155 de la Commission du 22 septembre 2017 modifiant le règlement délégué (UE) nº 149/2013 par des normes techniques de réglementation concernant les accords de compensation indirecte (JO L 304 du 21.11.2017, p. 13).
               
               
                  
                     (15)
                  
                        Règlement délégué (UE) 2017/2154 de la Commission du 22 septembre 2017 complétant le règlement (UE) nº 600/2014 du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation concernant les accords de compensation indirecte (JO L 304 du 21.11.2017, p. 6).
               
               
                  
                     (16)
                  
                        JO L 201 du 27.7.2012, p. 1.
               
               
                  
                     (17)
                  
                        Règlement (UE) 2019/834 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 en ce qui concerne l’obligation de compensation, la suspension de l’obligation de compensation, les obligations de déclaration, les techniques d’atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale, l’enregistrement et la surveillance des référentiels centraux et les exigences applicables aux référentiels centraux (JO L 141 du 28.5.2019, p. 42).
               
               
                  
                     (18)
                  
                        Règlement délégué (UE) 2017/589 de la Commission du 19 juillet 2016 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil par des normes techniques de réglementation précisant les exigences organisationnelles applicables aux entreprises d'investissement recourant au trading algorithmique (JO L 87 du 31.3.2017, p. 417).
               
            
      
    ---documentbreak--- 
      
         
         
            
               ANNEXE 
            
            
               1.Transparence du processus d’entrée en relation
            
            
               1.1.Le prestataire de services de compensation publie sur son site internet une description du processus menant à l’accord sur les conditions contractuelles et à la mise en place de procédures opérationnelles pour les services de compensation («processus d’entrée en relation»). Cette description comprend les éléments suivants:
            
            
               (a)les différentes étapes de ce processus;
            
            
               (b)le calendrier estimatif d'achèvement de ces différentes étapes;
            
            
               (c)un formulaire à utiliser pour demander au prestataire de services de compensation une proposition d’acceptation en tant que client («formulaire de demande de proposition»), conforme aux indications du point 2;
            
            
               (d)les documents clés que le client potentiel doit joindre au formulaire de demande de proposition adressé au prestataire de services de compensation.
            
            
               1.2.Les clients potentiels peuvent choisir d’utiliser ou non le formulaire de demande de proposition décrit au point 2 ou tout autre formulaire conçu à cet effet.
            
            
               1.3.Un prestataire de services de compensation qui décide de ne pas donner suite à une demande de proposition en informe sans tarder le client potentiel.
            
            
               2.Formulaire de demande de proposition
            
            
               2.1.Le formulaire de demande de proposition comprend les rubriques suivantes:
            
            
               (a)informations sur le client potentiel, qui doit indiquer: 
            
            
               i)sa dénomination légale; 
            
            
               ii) son identifiant d'entité juridique (LEI);
            
            
               iii)s’il agit comme contrepartie financière ou non financière et s’il est soumis à l’obligation de compensation conformément à l’article 4 bis ou à l’article 10 du règlement (UE) nº 648/2012;
            
            
               iv)son secteur d'activité;
            
            
               (b)informations sur la documentation que le client potentiel doit fournir au prestataire de services de compensation dans le cadre du processus d’entrée en relation;
            
            
               (c)informations sur les contrats dérivés de gré à gré concernés, notamment sur leur assujettissement ou non à l’obligation de compensation conformément à l’article 4 du règlement (UE) nº 648/2012;
            
            
               (d)toute information ou documentation que le client potentiel doit fournir au prestataire de services de compensation afin qu’il puisse lui faire en connaissance de cause une proposition détaillée sur les aspects suivants:
            
         
         
            
               i)l’étendue du service de compensation en termes de contrats dérivés de gré à gré;
            
            
               ii)les frais, les coûts et les remises; 
            
            
               iii)le résultat de l’évaluation visée à l’article 25 du règlement délégué (UE) 2017/589;
            
            
               iv)les conditions contractuelles;
            
            
               v)la garantie acceptée;
            
            
               vi)les décotes applicables;
            
            
               vii)les critères d’acceptation des ordres;
            
            
               viii)les conditions à respecter pour la suspension de services de compensation ou pour la liquidation ou le dénouement de positions;
            
            
               ix)les conditions de résiliation de l’accord de prestation de services de compensation;
            
            
               x)les exigences informatiques.
            
            
               3.Communication des conditions commerciales
            
            
               3.1.Toute proposition faite par le prestataire de services de compensation en réponse à une demande complète de proposition fournit, de manière claire et structurée, les informations suivantes:
            
            
               (a)les informations visées dans les dispositions suivantes: 
            
            
               i)article 38, paragraphe 1, du règlement (UE) nº 648/2012;
            
            
               ii)article 39, paragraphe 7, du règlement (UE) nº 648/2012;
            
            
               (b)les conditions auxquelles le prestataire de services de compensation propose ses services de compensation, y compris les conditions particulières s'appliquant au client potentiel;
            
            
               (c)la garantie acceptée;
            
            
               (d)les décotes applicables; 
            
            
               (e)les critères d’acceptation des ordres; 
            
            
               (f)les conditions à respecter pour la suspension de services de compensation ou pour la liquidation ou le dénouement de positions; 
            
         
         
            
               (g)les conditions de résiliation de l’accord de prestation de services de compensation;
            
            
               (h)les solutions et exigences informatiques applicables.
            
            
               4.Évaluation aux fins du contrôle des risques
            
            
               4.1.Le prestataire de services de compensation procède à une évaluation du client potentiel, ou du client existant, conformément à l’article 25 du règlement délégué (UE) 2017/589.
            
            
               4.2.Le prestataire de services de compensation informe le client potentiel ou le client existant du résultat de l’évaluation prévue au point 4.1. 
            
            
               Si ce résultat est négatif, le prestataire de services de compensation indique au client potentiel ou au client existant qui en fait la demande les principales raisons qui expliquent cette évaluation négative et quels critères, parmi ceux visés à l’article 25, paragraphe 1, du règlement délégué (UE) 2017/589, ne sont pas remplis. 
            
            
               5.Conditions commerciales
            
            
               5.1.Les conditions commerciales convenues entre le prestataire de services de compensation et le client pour la prestation de services de compensation sont couchées par écrit, sont claires et complètes et comprennent toutes les conditions essentielles relatives à la prestation de ces services. 
            
            
               6.Frais et coûts répercutés
            
            
               6.1.Les frais, prix et remises sont transparents et reposent sur des critères objectifs.
            
            
               6.2.Les conditions commerciales contiennent des informations sur tous les frais facturés au client qui répercutent sur ce dernier des coûts liés à la prestation de services de compensation («coûts répercutés»). 
            
            
               6.3.Tous les frais, prix, remises et coûts répercutés dont ont convenu le prestataire de services de compensation et le client sont clairement indiqués dans les conditions commerciales.
            
            
               7.Refus d’ordres de compensation, suspension, liquidation ou dénouement des positions du client et délais de préavis
            
            
               7.1.Le prestataire de services de compensation ne peut refuser la demande de compensation d’un contrat dérivé de gré à gré formulée par un client (ci-après l’«ordre de compensation») dès lors que cette demande remplit les conditions et critères dont ils ont convenu pour l’acceptation de tels ordres, à moins que ce refus ne soit raisonnable et dûment justifié, auquel cas le prestataire en indique les motifs par écrit au client qui en fait la demande.
            
            
               7.2.Le prestataire de services de compensation ne peut suspendre ses services de compensation ou liquider ou dénouer les positions d’un client que si les conditions et critères dont ils ont convenu pour cette suspension, cette liquidation ou ce dénouement sont remplis, à moins que la suspension, la liquidation ou le dénouement ne soit raisonnable et dûment justifié(e), auquel cas le prestataire en indique les motifs par écrit au client qui en fait la demande. 
            
            
               7.3.Le client est informé au moins six mois à l’avance, sauf si un délai de préavis plus court est raisonnable et dûment justifié:
            
            
               (a)de la résiliation de l’accord de prestation de services de compensation;
            
            
               (b)de toute modification importante des conditions régissant la prestation du service de compensation.