CELEX: 61984CC0304
Language: es
Date: 1986-02-25
Title: Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 25 de febrero de 1986. # Procedimento penal entablado contra Claude Muller y otros. # Petición de decisión prejudicial: Cour d'appel de Colmar - Francia. # Libre circulación de mercancías - Restricciones justificadas por razones de protección de la salud. # Asunto 304/84.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. M. DARMON
      presentadas el 25 de febrero de 1986 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      
               1. 
            
            
               Después de haber tomado muestras de una partida de una «preparación especial de base» para repostería, llamada «Phénix», importada de Alemania por la SARL Kampfmeyer-France, los servicios franceses encargados de la represión de fraudes descubrieron la presencia de un aditivo emulsionante, «E 475», no mencionado en el embalaje, en el que, sin embargo, figuraba la frase «conforme a la legislación francesa», seguida de la composición del producto.
               Dado que el uso de dicho emulsionante en los productos alimenticios no está autorizado en Francia, la SARL Kampfmeyer-France, en la persona de su Director, Sr. C. Muller, fue objeto de procedimientos penales ante el tribunal correctionnel de Estrasburgo, el cual, entre otras cosas, le condenó a pagar una multa. El importador apeló contra esta resolución, amparándose tanto en las disposiciones de la Directiva 74/329 del Consejo, de 18 de junio de 1974, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los agentes emulsionantes, estabilizantes, espesantes y gelificantes que pueden emplearse en los productos alimenticios (DO L 189, p. 1; EE 13/03, p. 240, en adelante Directiva «emulsionantes») como en las del artículo 30 del Tratado CEE.
               La cour d'appel de Colmar tiene dudas acerca de la aplicabilidad de estas disposiciones a la vista de la prohibición vigente en Francia de utilizar el aditivo «E 475». Por lo tanto, plantea las dos cuestiones siguientes:
               
                        «1)
                     
                     
                        La Directiva 74/329 del Consejo de 18 de junio de 1974, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los agentes emulsionantes, estabilizantes, espesantes y gelificantes que pueden emplearse en los productos alimenticios, ¿tiene por efecto impedir a un Estado miembro que prohiba el empleo de uno de los agentes enumerados en el Anexo I? De no ser así, ¿en qué condiciones puede dicha prohibición ser permitida por el Derecho comunitario?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Un Estado miembro que haya prohibido en debida forma el empleo de uno de los agentes contemplados en el Anexo I, ¿puede oponerse a la importación y a la comercialización en su territorio nacional de un producto que contenga tal agente fabricado conforme a la legislación comunitaria, en otro Estado miembro, por un motivo distinto a los enumerados en el artículo 8, apartado 4, de la Directiva de 18 de junio de 1974, sin infringir las disposiciones del artículo 30 del Tratado de Roma?»
                     
                  
         
               2. 
            
            
               El artículo 1 del Decreto francés de 15 de abril de 1912 [Journal Officiel de la République Française (JORF) de 29.6.1912] prohibe la comercialización de productos alimenticios «cuando se les han añadido [...] productos químicos [...] que no sean aquéllos cuyo uso ha sido declarado lícito» por decretos interministeriales, «tras consulta al Conseil supérieur d'hygiène publique de France y a la Académie de médecine». Este sistema se extendió a los productos importados.
               Una circular de 8 de agosto de 1980 (JORF de 25.9.1980, NC p. 8544) determinaba las condiciones en que deben presentarse las «solicitudes de autorización de uso de las sustancias destinadas a ser añadidas intencionadamente a los alimentos (aditivos y complementos tecnológicos)», e indicaba el contenido de estas solicitudes, teniendo especialmente en cuenta las necesidades, tanto de los usuarios como de los consumidores, las características específicas de los aditivos y su inocuidad.
               La normativa francesa se basa, por tanto, en la elaboración de listas positivas de aditivos autorizados, quedando prohibidos los que no figuran en las mismas. Este sistema es semejante al aplicado en Bélgica, que fue objeto de la reciente sentencia en el asunto 247/84, de 10 de diciembre de 1985 (Motte, Rec. 1985, p. 3887, más concretamente el punto 6). Como en aquel asunto, es preciso señalar que el problema de interpretación planteado por la presente remisión con carácter prejudicial se refiere no a la prohibición en sí de utilizar el aditivo E 475 en los productos alimenticios, sino a la compatibilidad con el Derecho comunitario de una normativa nacional que se basa en el principio de la prohibición de emplear aditivos, a no ser que sean previamente autorizados.
               Por lo tanto, se trata de determinar si, a la vista de las disposiciones de la Directiva 74/329, o, en caso de que ésta no fuera aplicable, de los artículos 30 y 36 del Tratado CEE, un Estado miembro puede mantener una prohibición de este tipo cuando no ha tenido que pronunciarse sobre una solicitud de autorización de empleo del aditivo en cuestión.
            
         
               3. 
            
            
               No hay duda acerca de que la Directiva 74/329 deja a los Estados miembros la facultad tanto de mantener tal prohibición como de denegar una solicitud de autorización.
               Como las otras tres directivas de base en materia de aditivos —Directiva «materias colorantes» del Consejo, de 23 de octubre de 1962 (DO 115, p. 2645; EE 13/01, p. 1); Directiva «agentes conservadores» 64/54 del Consejo, de 5 de noviembre de 1963 (DO 12, p. 161; EE 13/01, p. 13), y Directiva «agentes antioxidantes» 70/357 del Consejo, de 13 de julio de 1970 (DO L 157, p. 31; EE 13/01, p. 225)—, la Directiva «emulsionantes» pretende contribuir a una aproximación de las legislaciones nacionales cuyas discrepancias son susceptibles de obstaculizar la libre circulación de productos alimenticios y las condiciones de competencia. Esta armonización debe hacerse en función, en primer lugar, de «las necesidades que se derivan de la protección de la salud pública», luego, de las relativas a «la protección de los consumidores frente a las falsificaciones», y también de «las necesidades económicas y tecnológicas, dentro de los límites impuestos por la protección sanitaria» (tercer considerando).
               A este efecto, la Directiva prevé dos etapas:
               
                        —
                     
                     
                        «en una primera fase, la elaboración de una lista única de los agentes emulsionantes, estabilizantes, espesantes y gelificantes, que los Estados miembros podrán autorizar para el tratamiento de los productos alimenticios [...]» (cuarto considerando) ;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        «en una segunda fase», determinación, por el Consejo, de las condiciones de empleo de cada uno de dichos agentes, dicho de otro modo, de los productos alimenticios a los que pueden añadirse y de las condiciones en que puede efectuarse esta adición (sexto considerando y artículo 4).
                     
                  Durante la primera fase, la Directiva prohibe a los Estados miembros autorizar el empleo de los aditivos que no estén expresamente enumerados en su Anexo I. En cambio, no les obliga en modo alguno a autorizar el empleo de cada uno de los que figuran en dicho anexo. En este sentido, el mismo título de la Directiva y el tenor de su cuarto considerando y del Anexo I no son nada ambiguos: se trata únicamente de confeccionar la lista de los agentes «que pueden emplearse en los productos alimenticios». Esta interpretación literal es confirmada por el artículo 2, apartado 1, según el cual «para el tratamiento de los productos alimenticios por medio de agentes emulsionantes, estabilizantes, espesantes y gelificantes, los Estados miembros sólo autorizarán el empleo de los que se enumeran en el Anexo I [...]». Por tanto, el propósito inicial de la Directiva es únicamente hacer que los Estados miembros observen una obligación de no hacer.
               No obstante, al no haber adoptado aún el Consejo las medidas que permiten pasar a la segunda fase de la armonización, es a los Estados miembros a quien corresponde, con carácter provisional, determinar, no sólo los productos alimenticios a los que pueden añadirse los aditivos, sino también las condiciones de dicha adición.
               Pero, ¿acaso la libertad de acción que de este modo se les ha reconocido les permite mantener una prohibición de utilización? Contrariamente a las otras tres directivas sobre aditivos, que, si bien reconocen dicha libertad de acción, prohiben a los Estados miembros excluir completamente el empleo de uno de los aditivos enumerados en anexo (artículos 1, apartado 2, 2, apartado 2, y 9, respectivamente), la Directiva «emulsionantes» no contiene ninguna disposición de este tipo.
               Para Kampfmeyer-France, no puede interpretarse que la ausencia de estas disposiciones abra a lo Estados miembros una facultad de prohibición general y absoluta, sin comprometer con ello la efectividad de la Directiva.
               En este sentido, se apoya en el alcance del procedimiento del artículo 5, que debe ser observado por los Estados miembros cada vez que quieran prohibir el uso de un aditivo enumerado en el Anexo I. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que la Directiva ha consagrado el principio de la autorización de utilización para todos los aditivos enumerados en el Anexo I. Por lo tanto, la única posibilidad de prohibición total de utilización que queda abierta para los Estados miembros es la prevista y expuesta por el artículo 5 para preservar la salud pública.
               Esta argumentación debe rechazarse. Mediante las sentencias Grunert (asunto 88/79, Rec. 1980, p. 1827) y Kugelmann (asunto 108/80, Rec. 1981, p. 433), el Tribunal de Justicia ha fijado, a la facultad que se reconocía a los Estados miembros de regular el uso de aditivos, un límite simbólico basado en la reserva expresa contenida en los artículos 2, apartado 2, y 9 de las Directivas «agentes conservadores» y «agentes antioxidantes». Por tanto, es preciso admitir que, a falta de una disposición del mismo tipo en la Directiva 74/329, nada impide a un Estado miembro mantener una prohibición total de emplear uno de los aditivos enumerados en su Anexo I, como la impuesta por la legislación nacional en cuestión. Por lo que respecta a estos aditivos, la reserva no puede deducirse implícitamente de las disposiciones o de la estructura de la Directiva, sino de la competencia transitoria general de los Etados miembros durante la primera fase de la armonización, que resulta de la inacción del Consejo.
               En cuanto a la efectividad de la Directiva 74/329 durante la primera fase de la aproximación de las legislaciones que dicha Directiva pretende, se basa en la prohibición impuesta a los Estados miembros de autorizar cualquier aditivo no mencionado en su Anexo I. Por otra parte, los Estados miembros están vinculados por las disposiciones de la Directiva cada vez que, dando curso a una solicitud en este sentido, por ejemplo, autorizan el empleo de uno de los aditivos a que se refiere su Anexo I. En tal caso, la armonización que la Directiva prevé, aun siendo embrionaria, tiene, entre otros, el siguiente doble efecto.
               Por un lado, obliga al Estado miembro que pretende revocar la autorización concedida, a respetar el procedimiento comunitario de suspensión provisional previsto a este efecto, ya que la prohibición definitiva debe venir de una decisión unánime del Consejo (artículo 5 de la Directiva). El Estado miembro debe seguir necesariamente este proceso comunitario si quiere prohibir el empleo de un aditivo previamente autorizado.
               Por otro lado, la Directiva prevé que los Estados miembros no podrán prohibir la importación de un aditivo que figura en el Anexo I «únicamente porque consideren el etiquetado insuficiente» si éste satisface las condiciones establecidas por la misma Directiva (artículo 8, apartado 4).
               Evidentemente, estas disposiciones, recordémoslo, se aplican sólo a los aditivos que figuran en la lista del Anexo I, aditivos cuyo empleo ha sido autorizado por un Estado miembro, y la Directiva, tal como se aplica en el momento actual, deja a dicho Estado la facultad de mantener cualquier prohibición que existiera anteriormente.
            
         
               4. 
            
            
               En el estado actual del Derecho comunitario, hay que admitir que la Directiva 74/329 no afecta a la facultad de los Estados miembros de mantener en su territorio una prohibición de empleo, salvo que se haya concedido una autorización previa.
               Sin embargo, cuando esta prohibición se extiende a los productos-alimenticios importados de otro Estado miembro en el que. el empleo del aditivo está legalmente autorizado, su margen de apreciaciación se encuentra limitado por las reglas de derecho común en materia de libre circulación de mercancías.
               Según una jurisprudencia constante, una prohibición de utilización de este tipo es, efectivamente, susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, de hecho o potencialmente, el comercio intracomunitário, constituyendo de este modo una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, prohibida por el artículo 30 del Tratado CEE. No obstante, si se basa en la necesidad de asegurar la protección de la salud humana, puede estar justificada con arreglo a las excepciones que dispone el artículo 36 del Tratado CEE, en la medida en que cumple los requisitos del mismo (asunto 53/80, Kaasfabriek Eyssen, Rec. 1981, p. 409; asunto 174/82, Sandoz, Rec. 1983, p. 2445; asunto 227/82, van Bennekom, Rec. 1983, p. 3883; asunto 247/84, Motte, citado anteriormente).
               No se ha cuestionado que la aplicación a los productos alimenticios importados de otro Estado miembro, en el que el aditivo en cuestión pueda estar legalmente autorizado, de una normativa basada en el principio de que un aditivo está prohibido a no ser que haya sido previamente autorizado, como es el caso de la normativa en cuestión, constituye un obstáculo al comercio, contrario al principio establecido por el artículo 30 del Tratado. Al ser incompleta, como ya se ha señalado, la armonización realizada por la Directiva, la apreciación de la compatibilidad de esta normativa con el Derecho comunitario dependerá, en definitiva, únicamente del alcance atribuido a la excepción prevista por el artículo 36 del Tratado (asunto 247/84, Motte, puntos 16 y 17). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha trazado unos límites estrechos en los que debe situarse tal prohibición para estar justificada.
               Haciendo constar que la armonización en materia de aditivos es únicamente «muy parcial y revela una gran prudencia por parte del legislador comunitario respecto a la posible nocividad de estas materias», teniendo en cuenta especialmente las inseguridades que aún pueden subsistir «en el estado actual de la investigación científica», el Tribunal de Justicia ha decidido de manera constante que
               «corresponde a los Estados miembros, a falta de una armonización, decidir el nivel de protección de la salud y de la vida de las personas que pretenden garantizar, teniendo en cuenta, no obstante, los requisitos necesarios para la libre circulación de mercancías dentro de la Comunidad»(traducción provisional) (asunto 247/84, Motte, citado anteriormente, puntos 18 y 19; el subrayado es mío).
               En efecto, por legítimo que sea el interés de un Estado miembro en garantizar, para paliar la ausencia de una normativa uniforme, la «protección de la salud y vida de las personas» a que se refiere el artículo 36 del Tratado CEE, debe respetar «el principio de proporcionalidad que motiva la última frase del artículo 36 del Tratado» (asunto 174/82, Sandoz, citado anteriormente, punto 18), según la cual las prohibiciones o restricciones de importación «no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros»(traducción provisional).
               
               Concretamente, una prohibición de utilización, sin perjuicio de que exista una autorización previa, debe, para estar justificada en relación con el artículo 36, basarse, por un lado, en una valoración de la necesidad que viene a satisfacer el hecho de agregar el aditivo, necesidad que puede ser, sobre todo, de orden tecnológico, económico, organoléptico e incluso psicológico, y por otro lado, en «una evaluación científica del riesgo [...] para la salud humana» que se produciría como consecuencia del empleo del aditivo. Además, debe estar «limitada a lo necesario para alcanzar los objetivos de protección de la salud legítimamente perseguidos», de forma que «las autorizaciones para comercializar estos productos sean concedidas cuando sean compatibles con dichos objetivos» (asunto 247/84, Motte, puntos 21 a 23) (traducción provisional).
               
               Por último, el Tribunal de Justicia ha precisado también, en el caso de que se presente una solicitud de autorización previa, que corresponde al Estado miembro demostrar, «en cada caso», que se satisfacen todas las condiciones de aplicación del artículo 36, tal como están descritas (asunto 174/82, Sandoz, puntos 21 y siguientes; asunto 227/82, van Bennekom, punto 40).
               Al estar delimitada de este modo por la jurisprudencia del Tribunal, una medida prohibitiva, en mi opinión, para ser conforme a los requisitos del artículo 36, debe, en primer lugar, ofrecer a los agentes económicos la posibilidad de obtener una autorización de comercialización. Si la prohibición no fuera susceptible de ser modificada mediante un procedimiento de autorización, el Estado miembro quedaría libre de la obligación de presentar pruebas, para cada producto alimenticio, de que el aditivo es peligroso o de que no tiene utilidad alguna, que son las condiciones esenciales para la aplicabilidad del artículo 36 del Tratado CEE. En segundo lugar, sea cual sea la necesidad, tecnológica o de otro tipo, que viene a satisfacer el aditivo, la prohibición debe basarse en la existencia de un riesgo para la salud humana. Por otra parte, la autorización debe concederse siempre si el empleo del aditivo se ajusta al doble criterio acumulativo de utilidad e inocuidad (asunto 247/84, Motte, punto 24).
               Dado que estas dos condiciones no tienen la misma importancia, debe establecerse, evidentemente, un orden de prioridad. La protección de la salud de las personas constituye el requisito prioritario a satisfacer. La lógica del artículo 36 y el tercer considerando de la Directiva así lo exigen. Por lo demás, el Tribunal de Justicia ha interpretado en sentido amplio la noción de «necesidad» al incluir en ella no sólo la necesidad tecnológica y la organoléptica, sino también la económica y la psicológica. Aunque la existencia de una «necesidad real» sea suficiente (asunto 247/84, Motte, punto 24), el factor de segundad que debe aplicársele, debido a un posible riesgo para la salud humana, debe ser la summa conditio de cualquier decisión relativa a la importación.
            
         
               5. 
            
            
               Examinemos las particularidades del presente asunto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal.
               Como ya se sabe, el aditivo E 475 no puede ser usado en territorio francés ni, por consiguiente, importado, bien sea como tal o bien sea añadido a un producto alimenticio, mientras no se haya concedido una autorización previa para su uso, y la concesión de dicha autorización depende de que haya una necesidad real del aditivo y de que éste no suponga un riesgo para la salud.
               Sin embargo, la aplicación de este doble criterio debe, por Io que se refiere a este emulsionante, considerarse a la luz de los trabajos del Comité Científico de la Alimentación Humana (en addante el CCAH), creado por la Decisión 74/234 de la Comisión, de 16 de abril de 1974 (DO L 136, p. 1; EE 13/03, p. 219).
               A este respecto, tanto la Comisión como la parte contra la que se dirigía el procedimiento principal han alegado que, en su informe sobre los agentes emulsionantes, estabilizantes, espesantes y gelificantes (Dictamen emitido el 30 de noviembre de 1978, p. 30), el GCAH describía las ventajas tecnológicas que ofrecía el agente emulsionante E 475, especialmente en los productos de panadería. Son precisamente estas necesidades las que explican la legalización de su uso en la República Federal de Alemania para los productos de repostería.
               El mismo informe indicaba la evaluación toxicológica del agenté emulsionante E 475. De él se deduce que la dosis diaria admisible para el hombre, más allá de la cual podría presentarse un riesgo para la salud, no debe rebasar los 25 mg por kilogramo de peso. El grado de nocividad así determinado corresponde, además, a los resultados de la investigación científica llevada a cabo por organizaciones internacionales. La normativa alemana adoptó precisamente este límite.
               ¿Pueden estos hechos, como parecen sugerir la parte contra la que se dirigía el procedimiento en el asunto principal y la Comisión, conducir a una doble presunción irrefutable de la utilidad y de la inocuidad del aditivo E 475? No lo creo. Sea cual sea su calidad, los trabajos del CCAH no disipan todas las incertidumbres al respecto. Ello se debe no sólo al carácter consultivo de este organismo, sino también —y esto es una consecuencia directa— a la existencia de legislaciones nacionales diferentes, debidas a las distintas costumbres alimentarias de los Estados miembros (asunto 247/84, Motte, citado anteriormente, punto 24).
               Vuelvo a decir: únicamente la adopción de una normativa comunitaria que defina de manera uniforme, por un lado, los productos alimenticios para los que la adición del agente emulsionante E 475 representa una necesidad real, y, por otro lado, el contenido máximo que no se debe sobrepasar, podría privar a los Estados miembros de sus responsabilidades en la materia. Esta es la razón de que yo crea, en contra del parecer de la Comisión, que la inclusión del aditivo E 475 en el Anexo I de la Directiva «emulsionantes» prohibe a los Estados miembros sólo que se opongan a la importación de alimentos por la única razón de que contienen el aditivo.
               Lo cierto es que los trabajos efectuados tanto por los organismos internacionales como por el Comité Científico de la Alimentación Humana pueden constituir una base sólida para toda solicitud de autorización para comercializar el aditivo E 475, que el Estado miembro no podrá soslayar si no es presentando la prueba de que, a la vista de las costumbres alimentarias francesas, su adición no responde a ninguna necesidad real y de que representa un riesgo para la salud humana, aun cuando no se rebase la dosis diaria admisible (asunto 247/84, Motte, citado anteriormente, punto 24).
               La Comisión ha sugerido también que el Estado miembro en cuestión disponga de un medio más apropiado para asegurar la protección de la salud de las personas: obligar a todos los importadores a hacer una declaración previa de importación que permita a la administración nacional prevenir con suficiente antelación cualquier peligro que se descubra al efectuar dicho trámite. Por razones análogas a las expuestas por el Abogado General, Sr. Mancini, en el asunto Motte, esta argumentación debe desestimarse. Semejante sistema sólo es adecuado en apariencia, pues la legítima preocupación de proteger la salud de las personas únicamente puede conducir a las autoridades nacionales a un examen a fondo de los productos alimenticios cuya importación es declarada por contener el aditivo prohibido.
               Finalmente, habida cuenta de las consideraciones anteriores, el argumento de la Comisión basado en la Directiva 79/112 sobre la armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas al etiquetado de los productos alimenticios (DO L 33, p. 1; EE 13/09, p. 162) es improcedente. Efectivamente, su artículo 15, apartado 2, reserva expresamente el caso en que se justifican las disposiciones nacionales no armonizadas cuando existan razones derivadas especialmente de la protección de la salud pública.
            
         
               6. 
            
            
               ¿Cuál es el alcance de este análisis para el juez nacional?
               Son posibles dos tipos de casos: el de un recurso contra la denegación por parte del Estado miembro a conceder la autorización solicitada por un agente económico, y el de los procedimientos penales entablados, como en el presente asunto, por importación fraudulenta. Cualquiera que sea el tipo de procedimiento que se pretenda seguir, el Estado miembro tiene la obligación, bajo la supervisión del juez nacional, de presentar, caso por caso, la prueba de que la prohibición de comercializar productos importados es conforme a las prescripciones del artículo 36 del Tratado CEE, según las ha interpretado el Tribunal de Justicia.
            
         
               7. 
            
            
               Propongo que se responda del modo siguiente a las cuestiones remitidas por la cour d'appel de Colmar:
               
                        1)
                     
                     
                        en la fase actual de su aplicación, la Directiva 74/329 no afecta a la facultad de los Estados miembros de mantener una normativa que prevea, salvo autorización previa, la prohibición de utilizar en los productos alimenticios un aditivo que figure en su Anexo I;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        las disposiciones de la Directiva 74/329, concretamente sus artículos 5 y 8, obligan a todo Estado miembro para cada aditivo del Anexo I cuyo uso haya autorizado previamente;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        una normativa nacional que prohiba, salvo autorización previa, el uso en los productos alimenticios de un aditivo emulsionante enumerado en el Anexo I de la Directiva, como el E 475:
                        
                                 —
                              
                              
                                 es, en principio, incompatible con las disposiciones del artículo 30 del Tratado CEE, si se extiende a las mercancías importadas,
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 pero puede estar justificada por lo que respecta a los requisitos del artículo 36 del Tratado CEE, cuando el Estado miembro demuestra, en cada caso, que, a la luz de las costumbres alimentarias nacionales y de los resultados de la investigación científica internacional y comunitaria, la sustancia prohibida, aun cuando satisfaga una necesidad concreta, representa un riesgo para la salud de las personas;
                              
                           
                  
                        4)
                     
                     
                        compete al órgano jurisdiccional nacional comprobar, a la vista de los criterios que hayan determinado la prohibición, que se cumple esta condición.
                     
                  
         (
            *1
         )	Traducción del francés.