CELEX: 62007CC0252
Language: et
Date: 2008-06-26
Title: Kohtujuristi ettepanek - Sharpston - 26. juuni 2008. # Intel Corporation Inc. versus CPM United Kingdom Ltd. # Eelotsusetaotlus: Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) - Ühendkuningriik. # Direktiiv 89/104/EMÜ - Kaubamärgid - Artikli 4 lõike 4 punkt a - Mainekad kaubamärgid - Kaitse varasema kaubamärgiga identse või sarnase kaubamärgi kasutamise vastu - Varasema kaubamärgi selline kasutamine, mis kasutab või kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustab või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet. # Kohtuasi C-252/07.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      ELEANOR SHARPSTON
      esitatud 26. juunil 20081(1)
      
      Kohtuasi C‑252/07
      Intel Corporation Inc.
      versus
      CPM United Kingdom Limited
      Kaubamärgid – Kaubamärgi lahjendamine1.        Käesolev Court of Appeal of England and Wales’i (Ühendkuningriik) esitatud eelotsusetaotlus käsitleb seda, millises ulatuses
         võivad mainekad kaubamärgid olla kaitstud „lahjendamise” eest.
      
      2.        Ühenduse kaubamärgiõigus(2) lubab liikmesriigil sätestada, et kaubamärgi võib kehtetuks tunnistada, kui see on sarnane varasema siseriikliku kaubamärgiga,
         ehkki kõnealused kaks kaubamärki on registreeritud erisuguste kaupade või teenuste jaoks, kui varasem kaubamärk on omandanud
         asjaomases liikmesriigis maine ja kui „hilisema kaubamärgi põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema
         kaubamärgi eristatavust või mainet” [mõiste „eristatavus” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „eristusvõime”].
      
      3.        Euroopa Kohtu tõlgenduse kohaselt eeldab see sõnastus teatavat kahe kaubamärgi vahelist sarnasust, millest ei pea olema tekkinud
         segiajamise tõenäosus, vaid mille tulemusel asjaomane osa üldsusest lihtsalt „loob nende vahel seose”.
      
      4.        Siseriiklikus menetluses on küsimus selles, kas arvutitoodete ja ‑teenuste valdkonnas maineka kaubamärgi „Intel” omanikud
         võivad nõuda turundusteenuste valdkonnas registreeritud hilisema kaubamärgi „Intelmark” kehtetuks tunnistamist. Seoses sellega
         palub Court of Appeal täpsemalt selgitada kohtupraktikas nõutud „seose” ning 1) ebaõiglase ärakasutamise ja 2) varasema kaubamärgi
         eristusvõime või maine kahjustamise mõistete olemust.
      
       Kaubamärgi lahjendamise mõiste
      5.        Kaubamärgi üks oluline funktsioon on seostada kaupu või teenuseid tarneallikaga, olgu selleks algtootja või vahendaja. See
         on nii tarnija kui ka tarbija huvides. Tarnija saab luua kaubamärki kandvatele toodetele maine, mida kaitstakse konkurentidepoolse
         anastamise eest, ning seega edendada nende toodete müüki. Samuti saab tarbija teha ostuotsuseid nende omaduste põhjal, mis
         tema tajus selle kaubamärgiga seostuvad. Et need otsused võivad olla ka ebasoodsad, on tarnijatel huvi säilitada ja parandada
         kaubamärgi all tarnitavate toodete ja osutatavate teenuste kvaliteeti.
      
      6.        Seetõttu ei tohiks kõrvuti eksisteerida kaubamärke, mis on omavahel identsed või segiajamiseks piisavalt sarnased, paitsi
         kui nendega tähistatavad kaubad või teenused on segiajamise ohu välistamiseks piisavalt erisugused. Sellepärast kaitseb kaubamärke
         alusreegel,(3) mis ei luba registreerida ega kasutada registreeritud kaubamärgiga identset või sarnanevat tähist niisuguste kaupade või
         teenuste jaoks, mis on identsed või sarnased nendega, mille jaoks see kaubamärk on registreeritud. Piltlikumalt väljendudes
         ümbritseb iga kaubamärki „kaitsevöönd”, kuhu teised kaubamärgid ei tohi sattuda. Selle vööndi ulatus varieerub vastavalt asjaoludele.
         Identne või äärmiselt sarnane kaubamärk tuleb hoida kaugemal sellega tähistatavate kaupade või teenuste osas. Seevastu kaubamärk,
         mida kasutatakse identsete või äärmiselt sarnaste toodete jaoks, tuleb distantseerida kaitstud kaubamärgiga sarnanemise osas.
      
      7.        Sellist kaitset peetakse üldjuhul piisavaks. Sarnased või koguni identsed kaubamärgid saavad ühel ajal eksisteerida erisuguseid
         tooteid tähistades, põhjustamata segadust tarbijate seas ja kahjustamata ettevõtjate ärihuve.
      
      8.        Ometi ei vasta see kõikides olukordades tõele. Paradoksaalselt on tuntuimad kaubamärgid iseäranis tundlikud nendega sarnanevate
         kaubamärkide olemasolu suhtes isegi väga teistsugustes tootevaldkondades, kus tegelik segiajamine ei ole tõenäoline. Pealegi
         ulatuvad niisuguste kaubamärkide funktsioonid sageli kaugemale kaupade või teenuste seostamisest ühtse allikaga. Need kaubamärgid
         kannavad võimsat kuvandit, mis tähistab kvaliteeti, eksklusiivsust, nooruslikkust, lõbu, luksust, seiklust, glamuuri või muid
         ihaldusväärseks peetavaid elustiilitunnuseid ja mida ei pruugita tingimata seostada konkreetsete toodetega, kuid mis suudab
         ise väljendada jõulist turundussõnumit.(4)
      
      9.        Võib kujutleda, kuidas kaubamärgi „Coca-Cola” – kui see oleks registreeritud ainult karastusjookide jaoks – (või muu seesuguse
         kaubamärgi või tähise) tähendus devalveeruks, kui teised isikud kasutaksid seda kaubamärki paljude muude toodete tarvis; või
         kuidas selle maine võiks kahjustuda, kui seda kasutataks halvakvaliteedilise masinaõli või odava lahusti tähistamiseks.
      
      10.      Kaubamärkide lahjendamise eest kaitsmise kontseptsioon tekkis vastuseks sellistele muredele. Nagu kohtujurist Jacobs kohtuasjas
         Adidas I (5) märkis, sõnastas selle esmakordselt Frank I. Schechter 1927. aastal – ehkki Schechter oli seisukohal, et säärast kaitset
         tuleks pakkuda mitte kuulsatele kaubamärkidele, vaid „meelevaldselt loodud, uudissõnalistele ja fantastilistele kaubamärkidele”.(6)
      
      11.      Harilikult eristatakse kaht liiki lahjendamist: hägustamist (blurring) ja tuhmistamist (tarnishment).(7) Laialt võttes vastab esimene varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamise mõistele direktiivi artikli 4 lõike 4 punktis a
         ja minu esimesele Coca-Cola näitele, teine aga varasema kaubamärgi maine kahjustamise mõistele ja minu teisele näitele.
      
      12.      Artikli 4 lõike 4 punkt a lisab veel ühe kuritarvituse liigi: varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglase ärakasutamise,
         millele mõnikord viidatakse kui „priisõidule” (free-riding).(8)
      
      13.      Nii pakutav kaitse puudutab vähem toote ja selle allika vahel loodavat seost ning rohkem kaubamärgi kasutamist laiemat turundussõnumit
         kandva kommunikatsioonivahendina.
      
       Asjakohased õigusnormid
      14.      Euroopa Ühenduses on kaubamärgiõigusel kaks haru. Ühelt poolt on olemas ühenduse kaubamärkide süsteem, mis kehtib kogu ühenduse
         piires ja mida reguleerib ühenduse kaubamärgi määrus.(9) Teiselt poolt on olemas eraldiseisvad siseriiklike kaubamärkide süsteemid, mis piirduvad igaüks ainult asjaomase liikmesriigiga,
         kuid on kaubamärgidirektiiviga(10) väga ulatuslikult ühtlustatud.
      
      15.      Direktiivi preambuli kohaselt on selle direktiiviga pakutav üldine kaitse –mille eesmärk on eelkõige tagada kaubamärk kui
         päritolutähis – absoluutne, kui märk ja tähis ning kaubad või teenused on identsed, kuid kehtib ka siis, kui märk ja tähis
         ja kaubad või teenused on sarnased, millisel juhul sellise kaitse eritingimus on segiajamise tõenäosus.(11)
      
      16.      Sellele vastavalt on artikli 4 lõikes 1 sätestatud:
      
      „Kaubamärki ei registreerita ja kui see on registreeritud, võib ta kehtetuks tunnistada, kui:
      a)      see on identne varasema kaubamärgiga ning kaubad või teenused, mille jaoks kaubamärki taotletakse või mille jaoks see on registreeritud,
         on identsed kaupade või teenustega, mille jaoks on kaitstud varasem kaubamärk;
      
      b)      identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenustega on tõenäoline, et üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid varasema kaubamärgiga.”
      
      17.      Liikmesriigid võivad siiski pakkuda ulatuslikumat kaitset kaubamärkidele, millel on väljakujunenud maine.(12)
      
      18.      Seoses sellega lubab artikli 4 lõike 4 punkt a – käesolevas kohtuasjas otseselt vaidlusalune säte – liikmesriikidel sätestada,
         et
      
      „kaubamärki ei registreerita või kui see on registreeritud, siis võib ta kehtetuks tunnistada, kui ja kuivõrd […] kaubamärk
         on identne või sarnane varasema siseriikliku kaubamärgiga […] ja kui selle registreerimise taotlus on esitatud või see on
         registreeritud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks on registreeritud
         varasem kaubamärk, juhul kui varasem kaubamärk on omandanud asjaomases liikmesriigis maine ning hilisema kaubamärgi põhjuseta
         kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet”.(13)
      
      19.      Samalaadselt lubab artikli 5 lõige 2 liikmesriigil anda kaubamärgi omanikule õiguse takistada kõiki kolmandaid isikuid tema
         nõusolekuta kasutamast kaubandustegevuse käigus mis tahes tähist, mis on identne või sarnane tema kaubamärgiga, mis on välja
         antud kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nende kaupade või teenustega, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud,
         kui tal on selles liikmesriigis kujunenud maine ja „juhul kui selle tähise põhjuseta kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära
         või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet”.
      
      20.      Direktiiv ja määrus koostati paralleelselt ning mitu nende materiaalõiguslikku sätet on omavahel sarnased, nii et ühele antud
         tõlgendus on sageli ülekantav teisele. See on käesolevas kohtuasjas asjakohane seoses määruse artikli 8 lõikega 5, mis lubab
         sellise varasema siseriikliku või ühenduse kaubamärgi omanikul, mis on omandanud maine territooriumil, kus see on registreeritud,
         seista vastu ühenduse kaubamärgi registreerimisele samadel alustel nagu direktiivi artikli 4 lõike 4 punktis a sätestatud.(14)
      
      21.      Direktiiv, sealhulgas selle fakultatiivsätted artikli 4 lõike 4 punktis a ja artikli 5 lõikes 2 on Ühendkuningriigis rakendatud
         1994. aasta Trade Marks Act’iga (edaspidi „kaubamärgiseadus”). Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib sõnaselgelt, et kaubamärgiseadusel
         on sama tähendus mis direktiivil ja sellepärast ei ole vaja kaubamärgiseaduse sätetele eraldi viidata.
      
       Kohtupraktika
      22.      Seni ainus kord, mil Euroopa Kohus on pidanud tõlgendama direktiivi artikli 4 lõike 4 punkti a, oli kohtuasjas Davidoff II
         küsimuses, mis ise ei ole käesolevas kohtuasjas otseselt asjakohane.(15) Artikli 5 lõike 2 võrreldavate sätete kohta on aga olemas mitmeid asjakohasemaid Euroopa Kohtu lahendeid.(16)
      
      23.      Kohtuasjas General Motors(17) asus Euroopa Kohus seisukohale, et termin „maine” tähendab artikli 5 lõikes 2 „teadmise läve”, milleni jõutakse, kui kaubamärki
         teab „olulises osas” vastavast liikmesriigist „märkimisväärne osa” üldsusest, keda selle kaubamärgiga tähistatavad tooted
         või teenused puudutavad. Ainult siis, kui varasemat kaubamärki piisavalt teatakse, võib üldsus hilisema kaubamärgiga kokku
         puutudes luua seose nende kahe kaubamärgi vahel – isegi kui neid kasutatakse erisuguste toodete või teenuste jaoks – ja varasem
         kaubamärk võib selle tulemusel kahjustuda. Et määrata kindlaks, kas see lävi on saavutatud, tuleb võtta arvesse kõiki asjaolusid,
         eriti aga kaubamärgi turuosa, kaubamärgi kasutamise intensiivsust, geograafilist ulatust ja kestust ning ettevõtja poolt kaubamärgi
         edendamiseks tehtud investeeringute suurust. Samuti märkis Euroopa Kohus, et mida tugevamad on varasema kaubamärgi eristusvõime
         ja maine, seda lihtsam on näha, et sellele on tekitatud kahju.
      
      24.      Kohtuasjas Adidas I (18) võttis Euroopa Kohus sisuliselt seisukoha, et direktiivi artikli 5 lõige 2 ei eelda üldsuse poolt segiajamise tõenäosust,
         vaid teatavat visuaalset, kõlalist või kontseptuaalset sarnasust maineka kaubamärgi ja kasutatava tähise(19) vahel nii, et asjaomane üldsuse osa need „omavahel ühendab” või „loob nende vahel seose”, isegi kui ta neid segi ei aja.
         Sellise seose olemasolu tuleb – nagu ka segiajamise tõenäosust teistel asjaoludel, kui see on nõutav – hinnata igakülgselt,
         võttes arvesse kõiki juhtumiga seotud olulisi asjaolusid.
      
      25.      Kohtuasjas Adidas II (20) kinnitas Euroopa Kohus oma kohtuotsust Adidas I ning märkis lisaks, et vaba kasutatavuse nõue (nimelt, et teatavate tähiste
         kasutamist ei tohiks teiste ettevõtjate jaoks asjakohatult piirata – see mõiste on saksa keeles tuntud kui Freihaltebedürfnis) ei ole seotud maineka kaubamärgi ja kolmanda isiku poolt kasutatava tähise sarnasuse ulatuse kindlaksmääramisega ega ka
         selle seose hindamisega, mida asjaomane avalikkus võib kõnealuse kaubamärgi ja tähise vahel luua. Niisiis ei ole vaba kasutatavuse
         nõue asjakohane selle kontrollimisel, kas tähise kasutamine kasutab ebaõiglaselt ära või kahjustab varasema kaubamärgi eristusvõimet
         või mainet.
      
       Asjaolud ja menetlus
      26.      Intel Corporation Inc. (edaspidi „Intel”) omab mitut enne 1997. aastat registreeritud Ühendkuningriigi ja ühenduse kaubamärki,
         mis koosnevad sõnast „Intel” või sisaldavad seda sõna ja on registreeritud Nizza klassifikatsiooni(21) klassides 9, 16, 38 ja 42 selliste toodete jaoks, mis on eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnade kohaselt „põhiliselt arvutid
         ja arvutitega seotud kaubad ja teenused”. Eelotsusetaotluse esitanud kohus on arvamusel, et kaubamärgil „Intel” on „tugev
         maine”, mis oli saavutatud juba 1997. aastaks. Veel märgib ta, et see on „uudissõna, millel ei ole tähendust ega tähtsust
         väljaspool sellega tähistatud tooteid”, ja et see on „ainulaadne”, sest keegi ei ole seda kasutanud mingite muude kaupade
         ega teenuste jaoks peale Inteli enda omade.
      
      27.      CPM United Kingdom Ltd (edaspidi „CPM”) omab Ühendkuningriigi kaubamärki „Intelmark”, mis on registreeritud 1997. aastal Nizza
         klassifikatsiooni klassis 35 „turundus‑ ja kaugturundusteenused” (eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul moodustati nimetus
         „Intelmark” sõnade integrated telephone marketing („integreeritud telefonturundus”) esimestest silpidest).
      
      28.      Intel nõuab CPM-i kaubamärgi kehtetuks tunnistamist nende siseriiklike õigusnormide alusel, millega on üle võetud direktiivi
         artikli 4 lõike 4 punkt a. Pärast tema nõude rahuldamata jätmist esimeses kohtuastmes ja High Court’is tuleb selle üle otsustada
         Court of Appeal’il, kes palub Euroopa Kohtult nõu järgmistes küsimustes:
      
      „1.      Kui kohaldatakse [direktiivi] artikli 4 lõike 4 punkti a ja kui:
      a)      varasem kaubamärk on omandanud tugeva maine seoses teatavate kauba‑ või teenuseliikidega,
      b)      need kaubad või teenused on erinevad või erinevad olulisel määral hilisema kaubamärgiga tähistatavatest kaupadest või teenustest,
      c)      varasem kaubamärk on ainulaadne igasuguste kaupade või teenustega võrreldes,
      
      d)      keskmisele tarbijale meenub varasem kaubamärk, kui ta puutub kokku hilisema kaubamärgiga, mida kasutatakse seoses hilisema
         kaubamärgiga tähistatud teenustega,
      
               siis kas nimetatud asjaolud on iseenesest piisavad selleks, et tekiks 1) „seos” [Euroopa Kohtu otsuse Adidas I] punktide 29
         ja 30 mõttes ja/või 2) ebaõiglane ärakasutamine ja/või kahjustamine nimetatud artikli tähenduses?
      
      2.      Kui vastus eelmisele küsimusele on eitav, siis mis tegureid peab siseriiklik kohus arvesse võtma selle üle otsustamisel, kas
         asjaolu on piisav? Täpsemalt, millist tähtsust tuleb „seose” esinemise igakülgsel hindamisel omistada hilisema kaubamärgiga
         tähistatud kaupadele või teenustele?
      
      3.      Mis on artikli 4 lõike 4 punkti a alusel vajalik selleks, et oleks täidetud kaubamärgi eristusvõime kahjustamise tingimus?
         Täpsemalt, kas 1) varasem kaubamärk peab olema ainulaadne, 2) kas esimene sellega vastuolus olev kasutamine on piisav selleks,
         et tuvastada kaubamärgi eristusvõime kahjustamine, 3) kas varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamise asjaolu eeldab mõju
         tarbija majanduslikule käitumisele?”
      
      29.      Kirjalikke märkusi on esitanud Intel, CPM, Itaalia valitsus ja Ühendkuningriigi valitsus ja komisjon, kes kõik peale Itaalia
         valitsuse esitasid ka suulisi argumente kohtuistungil. Kokkuvõttes pooldavad Intel ja Itaalia valitsus artikli 4 lõike 4 punktiga a
         võimaldatava kaitse ulatuse laia tõlgendamist ning CPM kitsamat tõlgendamist (mida pooldab ka eelotsusetaotluse esitanud kohus),
         Ühendkuningriik ja komisjon aga lähenevad küsimusele nüansirikkamalt.
      
       Hinnang
       Sissejuhatavad märkused
       Tõlgendatavad õigusnormid
      30.      Juba pikka aega on eri kommenteerijad olnud lahkarvamusel kaubamärgi lahjendamise teooria suhtes (ja ärritunud teiste, sealhulgas
         kohtute arvatava taipamatuse peale).(22) Vahel kritiseeritakse praegusi Ameerika Ühendriikide ja Euroopa õigusakte selle eest, et need ei vasta algsele Schechteri
         seisukohale, mille kohaselt tuleks kaitsta mitte lihtsalt väga kuulsaid kaubamärke, vaid väga eristavaid kaubamärke.(23) Kohtuid seevastu kritiseeritakse vahel selle eest, et nad ei tunnusta täit ulatust, milles kuulsaid kaubamärke tuleks kaitsta.(24)
      
      31.      Euroopa Kohtu ülesanne aga ei ole määratleda kaubamärgi lahjendamise doktriin, mille on sõnastanud Schechter ja teised, vaid
         tõlgendada ühenduse direktiivi sõnastust. Ainult see on õigusnorm – kui palju nimetatud doktriin seda ka ei valgustaks.
      
      32.      Ometi ei saa Euroopa Kohus ka kõnealust sõnastust kui sellist tõlgendades eirata mängus olevaid vastanduvaid jõude. Kuulsate
         kaubamärkide omanikel on eriline huvi luua oma märkide ümber võimalikult lai kaitsevöönd, teistel turuosalistel aga huvi hoida
         see kaitsevöönd võimalikult väike. Üldistes huvides on mitte ainult kaitsta selliseid paradoksaalselt tundlikke kaubamärke,
         vaid ka takistada turgu valitsevaid ettevõtjaid – kellele need kaubamärgid valdavalt kuuluvad – kuritarvitamast seda kaitset
         teiste, nõrgemate ettevõtjate kahjuks. Mis tahes tõlgenduse eesmärk peaks olema võimalikult õiglasem tasakaal nende huvide
         vahel.
      
       Kohtujurist Jacobsi kirjeldus kaubamärgi lahjendamise kohta kohtuasjas Adidas I
      33.      Palju on viidatud kohtujurist Jacobsi poolt kohtuasjas Adidas I esitatud ettepaneku punktidele 36−39. Siinkohal on ehk asjakohane
         esitada nende punktide tekst täies ulatuses.(25) Ta märkis:
      
      „Artikli 5 lõige 2 kaitseb maineka kaubamärgi omanikku identse või sarnase tähise kasutamise eest, „kui selle tähise põhjuseta
         kasutamine kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet”. Seega on põhimõtteliselt
         olemas neli kasutamise liiki, millele saab sel juhul tugineda: kasutamine, millega lõigatakse ebaõiglaselt kasu kaubamärgi
         eristusvõimest; kasutamine, millega lõigatakse ebaõiglaselt kasu kaubamärgi mainest; kasutamine, millega kahjustatakse kaubamärgi
         eristusvõimet; ja kasutamine, millega kahjustatakse kaubamärgi mainet.
      
      Kaubamärgi eristusvõime kahjustamise kontseptsioon kajastab seda, millele üldiselt viidatakse kui kaubamärgi lahjendamisele.
         Esimesena väljendas seda mõistet Schechter, kes pooldas kaubamärgi omaniku kaitsmist sellise kahju eest, mis ulatub kaugemale
         kahjust, mida põhjustab identse või sarnase kaubamärgi kasutamine identsete või sarnaste kaupade või teenuste tähistamiseks,
         mille tulemusel tekib segadus päritolu suhtes. Schechter kirjeldas silmaspeetavat kahju kui teatavate kaubamärkide „identiteedi
         ja üldsuse taju suhtes saavutatud haarde järkjärgulist kärpimist või hajutamist”. Ameerika Ühendriikide kohtud, kus teatavate
         kaubamärkide omanikke on juba mõnda aega kaubamärkide lahjendamise eest kaitstud, on rikkalikult täiendanud sõnavara kaubamärgi
         lahjendamise kohta, kirjeldades seda kui kaubamärgi kahandamist (lessening), lahjemaks muutmist (watering down), rammestamist (debilitation), nõrgendamist (weakening), õõnestamist (undermining), hägustamist (blurring), murendamist (eroding) ja urgitsemist (insidious gnawing away). Selles klassikalises tähenduses tekib kaubamärgi lahjendamisel olukord, kus kaubamärk ei suuda enam tekitada vahetut seost
         nende kaupadega, mille jaoks see on registreeritud ja kasutusel. Taas Schechterit osundades, „kui näiteks lubada Rolls Royce’i
         restorane ja Rolls Royce’i kohvikuid ning Rolls Royce’i pükse ja Rolls Royce’i kompvekke, ei ole 10 aasta pärast enam Rolls
         Royce’i kaubamärki”. 
      
      Kaubamärgi maine kahjustamise kontseptsioon, millele sageli viidatakse kui kaubamärgi alandamisele (degradation) või tuhmistamisele (tarnishment), vastab olukorrale, kus – nagu on sõnastatud Beneluxi Kohtu kuulsas otsuses Claeryn / Klarein – kaubad, mille jaoks rikkuvat
         tähist kasutatakse, mõjutavad üldsuse taju kaubamärgi atraktiivsust kahjustavalt. Nimetatud kohtuasi käsitles identselt hääldatavaid
         kaubamärke „Clareyn”, mida kasutati teatava Madalmaade džinni tähistamiseks, ja „Klarein”, mida kasutati teatava vedela puhastusaine
         tähistamiseks. Kuna tuvastati, et kahe kaubamärgi vahelise sarnasuse tulemusel võib tarbija hakata džinni „Claeryn” juues
         mõtlema puhastusainele, otsustati, et kaubamärk „Klarein” rikub kaubamärki „Claeryn”.
      
      Kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglase ärakasutamise kontseptsioone tuleb see-eest käsitleda hõlmavana „juhtusid, mil
         selgelt ekspluateeritakse tuntud kaubamärki ja „selle seljas tasuta sõidetakse” või püütakse lõigata kasu selle kaubamärgi
         maine arvelt”. Nii oleks näiteks Rolls Royce’il õigus takistada viskitootjat, kes soovib kasutada kaubamärgi Rolls Royce mainet
         ära oma tootemargi edendamiseks. Ei ole täiesti selge, kas kaubamärgi eristusvõime ärakasutamise ja kaubamärgi maine ärakasutamise
         vahel on olemas tegelik erinevus, kuid et sellisel võimalikul erinevusel ei ole käesolevas kohtuasjas tähtsust, viitan mõlemale
         kui „priisõidule”.”
      
      34.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et selles tekstiosas väljendatakse „kõnealuse kaitse ulatuse suhtes kaugeleminevat
         seisukohta”, kuid et Euroopa Kohus ei pidanud vajalikuks otsustada selle seisukoha paikapidavuse üle.
      
      35.      Mina siiski ei näe seda tekstiosa kui seisukohaväljendust ühenduse õiguses mainekatele kaubamärkidele võimaldatava kaitse
         ulatuse suhtes. Mulle näib hoopis, et kohtujurist Jacobs tutvustas seal sellise kaitse kehtestamise ajaloolist ja mõistelist
         konteksti, et pakkuda abi küsimuse mõistmisel, paljuski nii, nagu ka mina seda eespool punktides 5−13 püüdsin teha.
      
       Eelotsuse küsimused
      36.      Court of Appeal’i kolm küsimust kattuvad omavahel suures ulatuses.
      
      37.      Kokkuvõetult tahetakse nendes teada sisuliselt seda, milliseid tegureid tuleb arvestada selleks, et hinnata – ja mida on vaja
         selleks, et kindlaks teha – 1) „seost” asjaomase avalikkuse tajus; 2) varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglast
         ärakasutamist(26) (priisõitu); 3) eristusvõime kahjustamist (kaubamärgi hägustamist); ja 4) kaubamärgi maine kahjustamist (kaubamärgi tuhmistamist).
      
      38.      Sellepärast käsitlen neid teemasid selles järjekorras, viidates küsimustes pakutud konkreetsetele kriteeriumidele seal, kus
         asjakohane. Kõigepealt on siiski vaja kaaluda „seose” ja kolme teise teema vahelist suhet. Peale selle näib kohtuasja toimiku
         põhjal olevat selge, et kõige olulisem teema põhikohtuasjas on kriteeriumid „seose” olemasolu ja eristusvõime kahjustamise
         kindlakstegemiseks, millele pööran erilist tähelepanu. Lõpetuseks esitan mõned üldisemad kaalutlused, mis puudutavad kõiki
         nelja teemat.
      
       „Seose” ja „rikkumise” vaheline suhe
      39.      Kohtupraktikas on otsustatud:(27) „Direktiivi artikli 5 lõikes 2 käsitletud kahjustamine on selle toimumise korral asjaomase kaubamärgi ja tähise teatava sarnasuse
         tagajärg, mille tõttu asjaomane avalikkus seostab tähist kaubamärgiga, st loob nende vahel seose, olgugi et ta ei aja neid
         omavahel segi.” „Kahjustamisega” peab Euroopa Kohus selles kontekstis silmas priisõitu, kaubamärgi hägustamist või tuhmistamist.
      
      40.      Direktiivi artikli 4 lõike 4 punkti a ja artikli 5 lõike 2 struktuuri põhjal näib olevat selge, et kaubamärgi registreerimist
         või kasutamist saab vastavalt olukorrale takistada või peatada, kui on täidetud kaks tingimuste kogumit. Esiteks eeltingimused,
         mis on ise kumulatiivsed: peab olemas olema varasem kaubamärk ja hilisem kaubamärk või tähis, need kaks peavad olema identsed
         või sarnased, varasem kaubamärk peab olema mainekas ja hilisema kaubamärgi kasutamine peab olema põhjuseta.(28) Teiseks tagajärjed, mille eest kaitstakse, ja need on alternatiivsed: peab esinema ebaõiglane ärakasutamine või vähemalt
         selle võimalus või varasema kaubamärgi eristusvõime või mainega seotud kahju. Kui nii esimene kui ka teine tingimuste kogum on täidetud, võib kaubamärgi omanik nõuda kaitset vastava
         sätte alusel.
      
      41.      Kuhu sobitub selles struktuuris seos, millele Euroopa Kohus on viidanud kohtuasjades Adidas I ja II (ja mis on pärit kohtuotsuses
         General Motors viidatud „seosest”)?
      
      42.      Mulle näib, et see sobib loogiliselt esimese tingimuste kogumiga. See taandub sarnasuse või identsuse küsimusele. Ja kui võimalikud
         rikkumised tulenevad teatavast sarnasusest, mille puhul üldsus loob kaubamärkide vahel seose, ei ole enne mõtet uurida, kas
         tegu on priisõidu, hägustamise või tuhmistamisega, kui on kindlaks tehtud sellise seose loomine.
      
      43.      Peale selle on seose olemasolu üldsuse tajus vajalik, kuid mitte piisav tingimus rikkumise olemasoluks. On kolme liiki rikkumisi,
         millest igaüks näib olevat teatavatel tingimustel võimalik ilma teisteta. Sellepärast ei saa mõtteline seos kaubamärkide vahel
         automaatselt, ilma täiendavate tõenditeta viia järeldusele, et vaidlustatud kaubamärgi registreerimise korral on toime pandud
         või võidakse toime panna igaüks neist rikkumistest.
      
      44.      Sellest tulenevalt ei nõustu ma Inteli poolt Euroopa Kohtule esitatud märkustest läbi kumava mõttega, et kui asjakohane seos
         on tuvastatud, ei ole enne kõnealuse sättega võimaldatava kaitse andmist enam vaja edasist uurimist.
      
      45.      Sellest hoolimata nõustun, et mitmed seose olemasolu hindamisel asjakohased tegurid on asjakohased ka teises analüüsietapis,
         kui asutakse hindama priisõidu, kaubamärgi hägustamise või tuhmistamise olemasolu või tõenäosust – eriti kehtib see hägustamise
         kohta, mille tulenemine mõttelisest seosest tundub olevat tõenäolisem kui kahe teise nimetatud kuritarvituse liigi puhul.
         Siiski tuleb iga kriteeriumi (olgu tegu esimese või teise hindamisetapiga) hinnata eraldi ning kui kõnealuseid tegureid kasutatakse
         teistsuguse kriteeriumi hindamiseks, võib olla tarvis arvestada neid teisiti.
      
       Seose olemasolu
      46.      Kõigepealt näib mulle, et siseriikliku kohtu esimeses küsimuses näidatud kriteeriumidest on d – see, et hilisema kaubamärgiga
         kokku puutudes „meenub” keskmisele tarbijale varasem kaubamärk – ise samaväärne seose (või ühenduse) loomisega kahe kaubamärgi
         vahel, nagu on väljendatud Euroopa Kohtu praktikas. Ma ei eristaks neid termineid, sest need viitavad mõttelisele protsessile,
         mis ületavad teadvuse läve, ning see on enamat kui ähmane, lühiajaline, määratlematu tunne või alateadvuslik mõju. 
      
      47.      Kui siseriiklik kohus pidas „meenumisega” silmas midagi vähemat kui tegelikku seose loomist (mis peab olema mõistlikult olulist
         laadi, sest selle peab looma oluline osa asjaomasest avalikkusest),(29) on ilmselgelt vaja uurida ka teisi tegureid.
      
      48.      Mis puutub 1. küsimuses loetletud ülejäänud asjaoludesse, siis tundub mulle, et a – varasema kaubamärgi „tugev maine” seoses
         teatavate kaupade või teenustega – on osaliselt (maine olemasolu osas) lihtsalt üks selgeid tingimusi artikli 4 lõike 4 punkti a
         või artikli 5 lõike 2 kohaldamiseks.
      
      49.      Asjaolu b – hilisema kaubamärgi kasutamine teistsuguste kaupade või toodete tähistamiseks – vastab samuti ühele nende sätete
         kohaldamise tingimusele, ehkki pärast kohtuotsust Davidoff II ei tundu see enam asjakohane. See punkt on siiski seotud teises
         küsimuses tõstatatud asjaoluga, mida käsitlen edaspidi.(30)
      
      50.      Võib olla nii, et üldsus loob seose kahe kaubamärgi vahel kergemini, kui varasemal kaubamärgil on „tugev maine” ja see on
         „ainulaadne igasuguste kaupade või teenustega võrreldes” (esimese küsimuse asjaolud a ja c). Siiski tunduvad need asjaolud asjakohasemad priisõidu,
         kaubamärgi hägustamise ja tuhmistamise hindamisel.
      
      51.      Seega ei ole esimese küsimuse punktides a−c näidatud ühtegi asjaolu, mis oleks vastuolus sellega, et leitakse üldsuse tajus
         kõnealuste märkide vaheline seos kohtupraktika tähenduses, kuid need asjaolud iseenesest ei ole selleks piisavad. Seos tuleb
         leida kõiki olulisi asjaolusid arvestades. Võib anda mõningaid viiteid asjaoludele, mis võivad olla asjakohased, kuid ammendavat loetelu
         olla ei saa.
      
      52.      Euroopa Kohus on märkinud, et seose olemasolu tuleb hinnata igakülgselt, „nagu ka segiajamise tõenäosust”.(31) Nii see sõnastus kui ka kaine mõistus osutavad sellele, et segiajamise tõenäosuse tuvastamisel asjakohased asjaolud on samuti
         asjakohased seose olemasolu hindamisel, isegi kui üldsuse tajutava „seose olemasolu” ei ole sama standard mis tõenäosus, et
         „üldsus võib need omavahel segi ajada või tekitada seoseid varasema kaubamärgiga”. Selles osas võib märkida, et Euroopa Kohus
         ei räägi seose tõenäosusest, vaid seose olemasolust, mis eeldab teistlaadi hinnangut – ehkki kui hilisem kaubamärk on pelgalt registreerimistaotluse etapis ja seda ei ole veel
         kasutatud, võib olla võimatu tuvastada sellise seose olemasolu vastaval hetkel.
      53.      Direktiivi põhjenduses 10 on märgitud, et segiajamise tõenäosuse hindamine „sõltub mitmest asjaolust ja eelkõige kaubamärgi
         tuntusest turul, seostest, mis võivad tekkida kasutatava või registreeritud tähisega, ning kaubamärgi ja tähise ja identifitseeritud
         kaupade või teenuste vahelise sarnasuse ulatusest”.
      
      54.      Euroopa Kohus omalt poolt on järjepidevalt otsustanud, et segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine kõnealuste kaubamärkide
         visuaalse, kõlalise või kontseptuaalse sarnasuse osas peab põhinema märkidest tekkival tervikmuljel, arvestades eelkõige märkide
         eristavaid ja domineerivaid osi. Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel on otsustav roll sellel, kuidas seda liiki kaupade
         või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub. Keskmine tarbija tajub tavaliselt kaubamärki kui tervikut ega hakka selle
         koostisosi eritlema.(32) Pealegi võib segiajamise tõenäosus tuleneda kontseptuaalsest sarnasusest kaubamärkide vahel ja olla suurem siis, kui varasem
         kaubamärk on kas juba ise või tänu oma mainele üldsuse hulgas iseäranis eristusvõimeline.(33)
      
      55.      Hinnates seda, kas asjaomase avalikkuse tajus on tekkinud seos kahe kaubamärgi vahel, saab arvestada kõiki neid tegureid.
      
      56.      Samuti võib olla kasulik arvestada tegureid, mida on mainitud Ameerika Ühendriikide 1946. aasta Trademark Act’i (mida on muudetud
         2006. aasta Trademark Dilution Revision Act’iga) § 43 punktis c. Selle sätte kohaselt võib kohus, määrates kindlaks, kas kaubamärk
         või ärinimi võib tõenäoliselt põhjustada teise kaubamärgi lahjendamist hägustamise teel, arvesse võtta kõiki asjakohaseid
         tegureid, sealhulgas uuritava kaubamärgi või ärinime ja tuntud kaubamärgi vahelise sarnasuse ulatust, tuntud kaubamärgis iseenesest
         sisalduvat või tekkinud eristusvõime ulatust, tuntud kaubamärgi omaniku püüdu hoida kaubamärk olulisel määral eksklusiivsena,
         tuntud kaubamärgi tunnustatuse ulatust ning mis tahes tegelikku seost kõnealuse kaubamärgi või ärinime ja tuntud kaubamärgi
         vahel.
      
      57.      Muidugi ei ole sellel sättel ühenduses mingit õigusjõudu, kuid loetletud tegurid vastavad täielikult Euroopa Kohtu lähenemisviisile
         segiajamise tõenäosuse hindamise suhtes. Ja ehkki neid tegureid tuleb arvestada kaubamärgi lahjendamise enda, mitte üldsuse
         tajutava seose olemasolu (mida ei ole USA õigusaktis selgelt tingimuseks seatud) hindamisel, näivad need siiski asjakohased
         ka sellise seose olemasolu tuvastamisel.
      
      58.      Oma teise küsimuse kontekstis soovib Court of Appeal teada kaubamärgiga tähistatavate kaupade või teenuste laadi tähtsust
         seose olemasolu kindlakstegemisel. Ta pakub, et hilisema kaubamärgiga tähistatavate kaupade või teenuste laadi puhul on asjakohane,
         kas keskmine tarbija tajub majanduslikku seost kahe kaubamärgi omanike vahel.
      
      59.      Nõustun, et kui asjaolud tingivad selle, et keskmine tarbija oletab sellise seose olemasolu, on see rohkem kui piisav seose
         olemasolu tuvastamiseks kohtupraktika tähenduses. Selliste asjaolude puudumine aga ei pea tingimata viima vastupidisele järeldusele.
         Direktiivis on küllalt selgelt mainitud kaupu või teenuseid, mis ei ole sarnased, ning sarnasuse nõuet ei saa kehtestada.(34) See liiguks väga lähedale nende vastavate tingimuste kaotamisele, mille alusel on võimalik tugineda üldisele kaitsele segiajamise
         tõenäosuse eest ja ulatuslikule kaitsele artikli 4 lõike 4 punkti a kohaselt. Samuti – nagu Euroopa Kohus on otsustanud –
         ei sõltu artikli 4 lõike 4 punkt a ega artikli 5 lõige 2 sellest, kas tuvastatakse arvamus, et asjaomased kaubad või teenused
         on pärit samalt ettevõtjalt või omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt.(35)
      
      60.      Siiski on olemas võimalus, kuidas vastavate kaubamärkidega tähistatavate kaupade või teenuste laad võib olla asjakohane üldsuse
         tajutava seose olemasolu kindlakstegemisel. Kui kaks kaubamärki on omavahel sarnased, ent neid kasutatakse teineteisest väga
         eraldi seisvates tootevaldkondades, ei pruugi see, et varasemal kaubamärgil on kujunenud maine teatavas – näiteks süvamerepuurimisseadmete
         – valdkonnas, viia selle kaubamärgi ja hilisema kaubamärgi vahelise mõttelise seose tuvastamiseni, kui hilisemat kaubamärki
         kasutatakse hoopis teistsuguses – näiteks põllumajanduspestitsiidide – valdkonnas, sest kahe asjaomase avalikkuse omavaheline
         kattuvus võib olla väga väike. Kui kumbagi kaubamärki kasutatakse üldsusele tuttavate kaupade või teenuste jaoks või mõlemat
         kasutatakse omavahel sarnaste toodete jaoks, on kattuvuse ja seose loomise tõenäosus vastavalt palju suurem.
      
      61.      Sellepärast võib kaupade või teenuste laad olla asjakohane asjaomase avalikkuse tajutava seose olemasolu hindamisel, kuid
         vastavate tootevaldkondade vahelise sarnasuse puudumist ei saa pidada märgiks sellise seose puudumisest, ning kaubamärkide
         vahelise majandusliku seose uskumine ei ole vajalik kriteerium.
      
       Priisõit
      62.      „Ebaõiglase ärakasutamise” kontseptsioon keskendub kasule, mida saab hilisem kaubamärk, mitte kahjule, mis tekib varasemale
         kaubamärgile. Kindlaks tuleb teha teatav lisahoog, mille annab hilisemale kaubamärgile seos varasema kaubamärgiga. Kui kaudsel
         seosel varasema kaubamärgiga on hoolimata selle kaubamärgi mainest nõrgendav või isegi pelgalt neutraalne mõju hilisemale
         kaubamärgile, tundub ebaõiglane ärakasutamine vähem tõenäoline. Kui näiteks oletada, et kaubamärgi „Coca-Cola” või muu seesuguse
         kaubamärgi all müüakse valitud kallist käsitsi tehtud juveelkaupa, ei tundu olevat paratamatu, et nende juveelkaupade turustamisel
         kasutataks ebaõiglaselt (või üldse) ära Coca-Cola Company kaubamärki.
      
      63.      Seda arvestades näivad 1. küsimuses esitatud asjaolud üksi liiga puudulikud, et toetada järeldust priisõidu esinemise kohta.
      
      64.      Muidugi peab sellise järelduse tegemiseks olema täidetud eeltingimus, et varasem kaubamärk peab olema mainekas ja hilisem
         kaubamärk peab meenutama keskmisele tarbijale varasemat kaubamärki. Kõnealuste kahe kaubamärgiga tähistatavad tooted ei pea
         (vähemalt alates kohtuotsusest Davidoff II) vastama mingile erilisele sarnasus‑ või erinevusstandardile. Samuti ei saa pelgalt
         varasema kaubamärgi ainulaadsusest järeldada, et hilisem kaubamärk seda ebaõiglaselt ära kasutab. 
      
      65.      Sellegipoolest näib olevat selge, et varasema kaubamärgi maine ja eristusvõime ning kahe kaubamärgiga tähistatavate kaupade
         või teenuste vahelise sarnasuse suurenedes kasvab ka tõenäosus, et hilisemale kaubamärgile tõuseb kasu mis tahes seosest,
         mis üldsuse tajus nende kahe kaubamärgi vahel tekib. 
      
      66.      Ometi on vaja enamat. Et hilisem kaubamärk võiks saada ebaõiglaselt kasu, peavad varasema kaubamärgi assotsiatsioonid olema
         sellised, mis suurendavad hilisema kaubamärgi tulemuslikkust selle kaubamärgi kasutamisel. Sellepärast on asjakohane tegur,
         mida arvesse võtta, varasemal kaubamärgil tekkinud prestiižsete assotsiatsioonide ja hilisema kaubamärgi kasutamise konteksti
         suhe. Igasugune kasu võib olla suurem, kui varasem kaubamärk on ainulaadne, kuid õigusaktides ei viidata, nagu võiks kaitse
         priisõidu eest varieeruda vastavalt ebaõiglaselt saadud kasu ulatusele.
      
      67.      Kui hilisem kaubamärk on juba registreeritud ja kasutusel (nagu põhikohtuasjas) või kui see on tähis, mille kasutamist püütakse
         takistada artikli 5 lõike 2 alusel, võib olla vägagi võimalik esitada tarbijauuringutest saadud tõendeid, mis näitavad, kas
         varasema kaubamärgi olemasolu on avaldanud hilisemale kaubamärgile hoogustavat või võimendavat mõju. Kui küsimus on artikli 4
         lõike 4 punkti a kohaselt sellise kaubamärgi registreerimises, mida ei ole veel kasutatud, võib selliste tõendite hankimine
         olla keerulisem ning järeldusi selle tõenäolise mõju kohta võib olla vaja teha kohtuasja asjaolude põhjal.
      
       Kaubamärgi hägustamine
      68.      Erinevalt priisõidust keskendub kaubamärgi hägustamise kontseptsioon kahjule, mis tekib varasemale kaubamärgile. Kaubamärgi
         eristusvõime kahjustamise mõiste viitab igal juhul eristusvõime kahanemisele.
      
      69.      Jällegi tunduvad siseriikliku kohtu esimeses küsimuses loetletud asjaolud üksi ebapiisavad toetamaks järeldust, et varasema
         kaubamärgi eristusvõimet on kahjustatud, ehkki need asjaolud ei räägi kuidagi selle järelduse vastu. Eespool punktis 64 esitatud
         märkused kehtivad samamoodi ka siin.
      
      70.      Veel tundub mulle võimatu eeldada, et seose tekkimisega asjaomase avalikkuse tajus kaasneb automaatselt kahju varasema kaubamärgi
         eristusvõimele. Kui näiteks oletada, et teatavat toidulisandit müüakse kaubamärgi „Kadok”(36) all, võiks järeldada, et ostjate tajus tekkis seos tuntud kaubamärgiga Kodak, ilma et oleks tingimata võimalik tuvastada
         või järeldada, et see Kodaki kaubamärgi eristusvõimet kuidagigi kahjustas. Kõnesolev seos on kaubamärgi hägustamise olemasolu
         uurimise eeltingimus ning kui üldsus loob seose kahe kaubamärgi vahel, võib olla nii, et esimene samm kaubamärgi hägustamise
         teel on astutud, kuid on vaja muid tegureid ja tõendeid tuvastamaks, kas eristusvõimet on tegelikult kahjustatud.(37)
      
      71.      Kolmandas küsimuses soovib Court of Appeal teada, kas kaubamärgi eristusvõime kahjustamise tuvastamiseks peab varasem kaubamärk
         olema ainulaadne, kas esimesest sellega vastuolus olevast kasutamisest piisab ning kas mõju tarbija majanduslikule käitumisele
         on nõutav tingimus.
      
      72.      Ainulaadsus ei tundu mulle hädavajalik. Peatun siin korraks sõnal „ainulaadne”. Court of Appeal märgib, et kaubamärki „Intel”
         ei ole kasutanud ühegi tooteliigi jaoks keegi teine peale hageja. Intel oma märkustes väidab, et selles mõttes „tõeliselt
         ainulaadne” kaubamärk on tõepoolest väga haruldane ning kaubamärgid, mis on „olulisel määral ainulaadsed”, peavad samuti kvalifitseeruma
         kaitsmisele. Eeldan, et sellega viidatakse sõna „ainulaadne” (unique) laiemale (ent sageli esinevale) kasutusviisile, mis on lähemal „väga ebatavalisele” (very unusual).(38) Igal juhul on tõenäoline, et iga eristusvõimeline kaubamärk on mingis aspektis (vähemalt „olulisel määral”) ainulaadne. „Tõeliselt”
         ainulaadne kaubamärk on iseäranis eristusvõimeline. Mida eristusvõimelisem on kaubamärk, seda tõenäolisemalt kahjustab selle
         eristusvõimet teiste, sarnaste kaubamärkide olemasolu.
      
      73.      Küsimus, kas esimesest vastuolus olevast kasutamisest piisab kahjustamise tuvastamiseks, on minu meelest vääralt esitatud.
         Esimene vastuolus olev kasutamine ei pruugi iseenesest tekitada kahju, kuid nii artikli 4 lõike 4 punkti a kui ka artikli 5
         lõike 2 eesmärk on ära hoida või ennetada korduvat vastuolus olevat kasutamist, millega lahjendataks, kärbitaks, hajutataks,
         kahandataks, muudetaks lahjemaks, rammestataks, nõrgendataks, õõnestataks, hägustataks, murendataks või urgitsetaks varasemat
         kaubamärki, eriti selle eristusvõimet. Esimene kasutamine iseenesest ei saa sellist mõju avaldada, kuid selle mõju tekkimine
         korduval kasutamisel – mis lõppude lõpuks on kaubamärgi puhul normiks – on ekstrapoleeritav kasutamise asjaolude põhjal.
      
      74.      Selles osas, kas mõju tarbijate majanduslikule käitumisele on nõutav tingimus, tundub mulle, et eristusvõime kahjustamine
         ei pea tingimata hõlmama majanduslikku kahju, ja seega ei ole majandusliku käitumise muutus hädavajalik tingimus. Kui kaubamärki Coca-Cola
         või muud seesugust kaubamärki või tähist kasutataks paljude muude kaupade või teenuste tarvis, võiks väheneda selle eristusvõime,
         kuid kõnealuse joogi tarbimine inimeste seas ei pruugi kahaneda. Siiski on selge, et mis tahes tõendid tegeliku ebasoodsa
         muutuse kohta tarbijate käitumises toetaksid hageja nõuet.
      
      75.      Seoses oma kolmanda küsimusega pakub Court of Appeal välja, et varasema kaubamärgi kahjustamise olemasolu hindamisel tuleks
         kaaluda järgmisi tegureid:
      
      –        seda, kas talle kuuluva varasema kaubamärgi „atraktiivsust” sellega tähistatavate konkreetsete kaupade või teenuste suhtes
         tegelikult tõenäoliselt mõjutaks hilisema kaubamärgi kasutamine sellega tähistatavate konkreetsete kaupade või teenuste suhtes;
      
      –        seda, kas hilisema kaubamärgi kasutaja tõenäoliselt saab tegelikku kaubanduslikku kasu selle kaubamärgi kasutamisest oma konkreetsete
         kaupade või teenuste suhtes tänu varasema kaubamärgi mainele sellega tähistatavate kaupade või teenuste osas;
      
      –        seda, kas varasema kaubamärgi ainulaadsuse korral on tegelikult oluline, et seda kasutatakse hilisema kaubamärgiga tähistatavate
         teistsuguste kaupade või teenuste jaoks;
      
      –        kui hilisem kaubamärk ei ole sama mis varasem kaubamärk, siis seda, mis vahe on sellel keskmise tarbija jaoks, ja eriti seda,
         kas tegemist on pelgalt varasema kaubamärgi meenutamisega;
      
      –        seda, kas tõenäoliselt tekib mõju keskmise tarbija majanduslikule käitumisele varasema kaubamärgi suhtes, kui seda kasutatakse
         sellega tähistatavate kaupade või teenuste jaoks;
      
      –        kui eristusvõimeline on varasem kaubamärk iseenesest; ja
      –        kui tugev on varasema kaubamärgi maine sellega tähistatavate kaupade või teenuste osas.
      76.      Nende tegurite hulgast olen juba käsitlenud tarbija majanduslikku käitumist(39) ning hilisema kaubamärgi kasutaja kaubandusliku kasu küsimus puudutab priisõitu, mitte kaubamärgi hägustamist. Küsimus, kas
         tegemist on „pelgalt” varasema kaubamärgi meenutamisega, tähendab üldsuse tajus tekkiva kaubamärkide vahelise seose tuvastamist
         ning peaks seega loogiliselt eelnema hägustamise küsimusele. Varasema kaubamärgi eristusvõime (olgu see juba kaubamärgis sisalduv
         või omandatud) ja maine on aga tegurid, mida tuleb loomulikult uurida ja mis võivad anda tunnistust kaubamärgi hägustamise
         ulatusest. Kahe kaubamärgiga tähistatavate kaupade või teenuste sarnasuse või erinevuse ulatus (olenemata varasema kaubamärgi
         „ainulaadsusest”) võivad samuti olla selles osas indikaatorid, kuid ei saa üht‑ ega teistpidi olla määravad, arvestades artikli 4
         lõike 4 punkti a sõnastust ja kohtuotsust Davidoff II. Varasema kaubamärgi „atraktiivsusele” avalduva mõju osas tundub mulle,
         et see on lihtsalt veel üks kaubamärgi hägustamise – kaubamärgi eristusvõime kahjustamise – kontseptsiooni enda kirjeldus.
      
      77.      Peaksin siiski mainima sõnu „tegelik” ja „tegelikult”, mida kasutatakse mitmete eespool loetletud tegurite kontekstis. See
         võib viidata, et Court of Appeal pidas silmas teatavat (vahest üsna kõrget läve), millest allpool võib vastava teguri arvestamata
         jätta. Ma ei peaks seda lähenemisviisi õigeks. Vajadus kõiki olulisi asjaolusid arvestava igakülgse hindamise järele tähendab,
         et igale tegurile tuleb omistada tähtsus, mida see tegur väärib, kuid määravaks saab üldine tasakaal.
      
      78.      Lõpuks pakub Court of Appeal, et „kui õigusaktides viidatakse „varasema kaubamärgi eristusvõime või maine kahjustamisele”,
         peab see tähendama varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet nende kaupade või teenuste osas, mille jaoks see on registreeritud”.
         Eristusvõime osas on seda lähenemisviisi tõepoolest kasutanud kohtujurist Jacobs kohtuasjades Marca Mode ja Adidas I(40) ning seejärel Esimese Astme Kohus mitmes oma otsuses.(41) Maine osas ei näe ma aga võimalust eristada kaubamärgi üldist tuhmistamist ja selle tuhmistamist teatavate toodete osas –
         ja see toobki mind viimase küsimuse juurde.
      
       Kaubamärgi tuhmistamine
      79.      Viimane artikli 4 lõike 4 punktiga a hõlmatud rikkumise liik puudutab jällegi varasemale kaubamärgile maine kahjustamise teel
         tekitatavat kahju. See tundub olevat samm kaugemale kaubamärgi hägustamisest, sest seos, mille üldsus loob varasema ja hilisema
         kaubamärgi vahel, mitte ainult ei nõrgenda, vaid tegelikult ka alandab seda kaubamärki. Kuivõrd põhikohtuasjas ei ole esitatud
         ühtegi väidet sellise kahjustamise kohta ja käesolevas ettepanekus eespool esitatud märkused kaubamärgi hägustamise kohta
         on paljuski asjakohased ka käesolevas küsimuses, käsitlen seda vaid põgusalt.
      
      80.      Esiteks on selge, et esimeses küsimuses loetletud asjaolud iseenesest ei ole piisavad kaubamärgi tuhmistamise kindlakstegemiseks,
         ehkki siis, kui on tuvastatud eeltingimuste täidetus, sealhulgas kõnealune seos, on varasema kaubamärgi maine ja „ainulaadsuse”
         ulatus asjakohased sellise kahju olemasolu hindamisel. Kõige olulisem tegur peab siiski olema see, kas hilisema kaubamärgiga
         tekkivad seosed tõepoolest kahjustavad varasema kaubamärgi mainet. 
      
      81.      Eespool olen toonud kaks hüpoteetilist näidet „Coca-Cola” või muu seesuguse kaubamärgi all müüdavate muude kaupade kohta:
         ühelt poolt halvakvaliteediline masinaõli või odav lahusti, teiselt poolt valitud kallis käsitsi tehtud juveelkaup. Esimese
         näite puhul tundub Coca-Cola Company kaubamärgi kahjustamine tõenäoline, teise puhul aga mitte. Igal väidetaval kaubamärgi
         tuhmistamise juhul on vaja võrrelda iga kaubamärgiga tekkivaid seoseid nii kaupade või teenustega, mis on nendega hõlmatud,
         kui ka laiema sõnumiga, mida need võivad kanda, ning hinnata sellega kaasnevat kahju.
      
       Üldised ja kokkuvõtvad märkused
      82.      Lõpuks rõhutaksin kolme asjaolu, mis on olulised kõigis neljas küsimuses (mõtteline seos, priisõit, kaubamärgi hägustamine
         ja kaubamärgi tuhmistamine).
      
      83.      Esiteks, hindamine peab olema igakülgne ja arvestada tuleb kõiki olulisi asjaolusid. See, mis liiki asjaolud on olulised,
         varieerub vastavalt juhtumile ning ammendavat loetelu ei ole võimalik sõnastada. Hinnata tuleb mitmeid kriteeriumeid, millest
         igaüks on vaid üks näit ühel skaalal. „Väikese punktisumma” ühel skaalal võib tasakaalustada „suur punktisumma” teisel. Alles
         siis, kui on arvestatud kõiki asjakohaseid skaalasid, saab otsustada, kas tasakaal kaldub ühes või teises suunas.
      
      84.      Teiseks tuleb seoses tõendite vajadusega, millele CPM on asetanud suurt rõhku, meeles pidada, et asjakohased sätted hõlmavad
         kahte laadi olukordi: registreeritud kaubamärgi või muu tähise olemasolevat kasutamist ning seni registreerimata kaubamärgi
         tulevast kasutamist. Kui hilisem kaubamärk või tähis on juba kasutusel, on varasema kaubamärgi omanikul tõenäoliselt võimalik
         hankida oma nõude põhjenduseks tegelikke tõendeid üldsuse poolt tajutava seose olemasolu ja väidetava rikkumise kohta, seda
         eelkõige tarbijauuringutest või turundusnäitajatest, ehkki iga element ei pruugi olla täpselt kvantifitseeritav. Kui hilisem
         kaubamärk on alles registreerimistaotluse etapis, siis tõenäoliselt ei ole sellised tõendid hõlpsasti hangitavad. Kui sedalaadi
         tõendeid saab esitada, on ilmne, et nendel on hindamises oluline kaal. Kui sedalaadi tõendeid ei ole võimalik hankida või
         on võimalik hankida ainult piiratud ulatuses, tuleb teha järeldused selle põhjal, mida on võimalik tuvastada. Siiski peaks
         olema alati võimalik hankida tõendeid varasema kaubamärgi maine, tuntuse ja eristusvõime kohta ning neid omadusi ei peaks
         olema kunagi vaja kindlaks teha kaudse järeldamise teel.
      
      85.      Kolmandaks nõustun seoses sellega Esimese Astme Kohtu praktikas määruse artikli 8 lõike 5 suhtes võetud lähenemisviisiga,
         mille kohaselt varasema kaubamärgi omanik ei pea sarnase kaubamärgi registreerimise takistamiseks „tõendama oma kaubamärgi
         tegelikku ning hetkel aset leidvat kahjustamist, kuid ta peab välja tooma asjaolud, mille alusel saab prima facie järeldada, et varasema kaubamärgi ärakasutamise või kahjustamise võimalus ei ole hüpoteetiline”.(42)
      
       Ettepanek
      86.      Kõiki eespool esitatud kaalutlusi arvesse võttes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esitatud küsimustele järgmiselt:
      
      Nõukogu direktiivi 89/104/EMÜ artikli 4 lõike 4 punkti a kohaldamisel:
      –        on asjaolu, et keskmisele tarbijale meenub varasem kaubamärk, kui ta puutub kokku hilisema kaubamärgiga, mida kasutatakse
         seoses hilisema kaubamärgiga tähistatavate kaupade või teenustega, põhimõtteliselt samaväärne asjaomase avalikkuse tajutava
         seose tuvastamisega Euroopa Kohtu 23. oktoobri 2003. aasta otsuse C‑408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux punktide 29 ja 30
         tähenduses;
      
      –        ei ole asjaolud, et varasem kaubamärk on omandanud tugeva maine seoses teatavate kauba‑ või teenuseliikidega ja et need kaubad
         või teenused on erinevad hilisema kaubamärgiga tähistatavatest kaupadest või teenustest ja et varasem kaubamärk on ainulaadne
         igasuguste kaupade või teenuste suhtes, iseenesest piisavad selleks, et tuvastada selline seos või ebaõiglane ärakasutamine
         või kahjustamine kõnealuse artikli tähenduses;
      
      –        peab siseriiklik kohus selleks, et otsustada, kas seose või ebaõiglase ärakasutamise või kahjustamise olemasolu on tuvastatud,
         arvesse võtma kõiki tegureid, mis on käsitletava kohtuasja asjaolude suhtes olulised; 
      
      –        võib kaupade või teenuste laad olla asjakohane seose olemasolu kindlakstegemisel, kuid vastavate tootevaldkondade vahelise
         sarnasuse puudumist ei saa pidada märgiks sellise seose puudumisest, ning kõnealuste kaubamärkide vahelise majandusliku seose
         uskumine ei ole vajalik kriteerium; 
      
      –        et kaubamärgi eristusvõime kahjustamise tingimus oleks täidetud, 1) ei pea varasem kaubamärk olema ainulaadne, 2) ei ole esimene
         vastuolus olev kasutamine iseenesest piisav ja 3) mõju tarbija majanduslikule käitumisele ei ole vajalik tingimus.
      
      1 –	Algkeel: inglise.
      
      2 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimese direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92; edaspidi „direktiiv” või „kaubamärgidirektiiv”) artikli 4 lõike 4
         punkt a. Üksikasjalikumalt käsitlen õigusakte edaspidi (punktides 14 jj).
      
      3 –	Nagu sisaldub direktiivi artikli 4 lõikes 1; vt käesoleva ettepaneku punkt 16.
      
      4 –	Vt samuti kohtujurist Ruiz-Jarabo ettepanek kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club, milles otsus tehti 12. novembril
         2002 (EKL 2002, lk I‑10273, ettepaneku punktid 46 ja 47).
      
      5 –	Kohtujurist Jacobsi ettepanek kohtuasjas C‑408/01: Adidas-Salomon ja Adidas Benelux, milles otsus tehti 23. oktoobril 2003
         (EKL 2003, lk I‑12537, ettepaneku punktid 37 ja 38, mis on osundatud täies ulatuses käesoleva ettepaneku punktis 33).
      
      6 –	Schechter, F. I., „The rational basis of trademark protection”, Harvard Law Review, 1927, lk 813. Schechter ise sai inspiratsiooni Saksamaa Landesgericht Elberfeld’i 1924. aasta otsusest, millega rahuldati
         suuvee jaoks registreeritud tuntud kaubamärgi „Odol” omaniku nõue tunnistada kehtetuks sama kaubamärk terasetoodete jaoks
         selle alusel, et kaebuse esitaja oli „ülimalt huvitatud sellest, et tema kaubamärki ei „lahjendataks” [verwässert]: kui igaüks kasutaks tema kaubamärki oma kauba tähistamiseks, kahjustaks see tema müügijõudu”. Rahuldust pakkuv on tõdeda,
         et kaubamärgi lahjendamise kontseptsioon on saanud alguse suuveest.
      
      7 –	Neid termineid kasutatakse Ameerika Ühendriikide 2006. aasta Trademark Dilution Revision Act’is. Siiski kasutatakse terminit
         „lahjendamine” (dilution) mõnikord ainult hägustamise kohta, tuhmistamist aga käsitletakse kui eraldi mõistet.
      
      8 –	Vt kohtuasi Adidas I, kohtujuristi ettepaneku punkt 39 ja 18. joonealune märkus. Kasutades käesolevas ettepanekus termineid
         „priisõit”, „hägustamine” ja „tuhmistamine”, tähistan ma nendega vastavalt varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglase
         ärakasutamise, varasema kaubamärgi eristusvõime kahjustamise ning varasema kaubamärgi maine kahjustamise mõisteid, nagu need
         on esitatud direktiivis.
      
      9 –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 146; edaspidi „määrus”).
      
      10 –	Viidatud eespool 2. joonealuses märkuses.
      
      11 –	Vt direktiivi põhjendus 10.
      
      12 –	Direktiivi põhjendus 9.
      
      13 –      Võib täheldada, et selle sätte ingliskeelne sõnastus terminite „maine” (reputation) ja „tuntus” (repute) osas ei ole järjepidevas vastavuses direktiivi muukeelsete versioonidega. Mitmes versioonis (nt prantsus‑, portugali‑ ja
         hispaaniakeelses) kasutatakse mõlemas kohas üht ja sama terminit, samas kui teistes keeltes (nt saksa ja hollandi keeles)
         tehakse sama eristus mis inglise keeles.
      
      14 –	Määruse artikli 52 lõike 1 punktiga a on ette nähtud, et registreeritud ühenduse kaubamärk tunnistatakse kehtetuks samadel
         alustel, ning see muudab paralleeli direktiivi artikli 4 lõike 4 punktiga a täielikuks.
      
      15 –	Kohtuasi C‑292/00: Davidoff ja Zino Davidoff (EKL 2003, lk I‑389), milles otsus tehti 9. jaanuaril 2003. Euroopa Kohus
         otsustas, et artikli 4 lõike 4 punkt a ja artikli 5 lõige 2 –sõltumata sellest, kuidas on kasutatud sõnu „ei ole sarnased”
         – laienevad ka juhtudele, kus tähistatavad kaubad või teenused on identsed või sarnased (seda kinnitati kohtuotsuse Adidas I
         punktis 19 ning 10. aprilli 2008. aasta otsuses kohtuasjas C‑102/07: adidas ja adidas Benelux (kohtulahendite kogumikus veel
         avaldamata, edaspidi „Adidas II”, punkt 37)).
      
      16 –	Ka Esimese Astme Kohus on teinud mitmeid otsuseid, mis puudutavad määruse vastavaid sätteid.
      
      17 –	14. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑375/97 (EKL 1999, lk I‑5421, eriti punktid 22−30).
      
      18 –	Viidatud eespool 5. joonealuses märkuses, punktid 27−30. Euroopa Kohus viitas ka kohtuotsusele General Motors, punkt 23;
         samuti 11. novembri 1997. aasta otsusele kohtuasjas C‑251/95: SABEL (EKL 1997, lk I‑6191, punktid 22 ja 23); 22. juuni 1999. aasta
         otsusele kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punktid 25 ja 27) ning 22. juuni 2000. aasta otsusele
         kohtuasjas C‑425/98: Marca Mode (EKL 2000, lk I‑4861, punktid 34, 36 ja 40).
      
      19 –	Artikli 5 lõikes 2 viidatakse tähistele, mis ei ole registreeritud kaubamärgid; artikli 4 lõike 4 punkt a aga käsitleb
         tähiseid, mis on registreeritud või mille registreerimist taotletakse, kui „hilisemaid” kaubamärke. Ehkki need sätted on seega
         kohaldamisala poolest erinevad, tähendab nendevaheline paralleelsus seda, et ühes kontekstis esinevad viited „tähisele” on
         teises kontekstis samaväärsed viidetega „hilisemale kaubamärgile”.
      
      20 –	Viidatud eespool 15. joonealuses märkuses, punktid 41−43.
      
      21 –	Märkide registreerimisel kasutatav kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsioon, mis on sisse seatud 15. juuni 1957. aasta
         Nizza lepinguga, uuesti läbi vaadatud Stockholmis 1967 ja Genfis 1977.
      
      22 –	„Ükski kaubamärgiõiguse osa, millega olen oma 40-aastase karjääri jooksul intellektuaalomandiõiguse õpetamises ja praktiseerimises
         kokku puutunud, ei ole tekitanud nii palju doktriinilist mõttesegadust ega kohtulikku vääritimõistmist kui kaubamärgi „lahjendamise”
         kontseptsioon kaubamärgi rikkumise vormina. Isegi lahjendamise teoreetilise kontseptsiooni põhitõdede selgitamine tudengitele,
         advokaatidele ja kohtunikele on heidutav pedagoogiline väljakutse. Vaid vähesed suudavad seda edukalt selgitada, ilma et nad
         seisaks vastamisi arusaamatuses pilkude või – veelgi hullem – mõistvate noogutustega, mille taha varjatakse hämmeldus ja väärtõlgendamine.”
         – McCarthy, J. Th., „Dilution of a trademark: European and United States law compared”, The Trademark Reporter, 2004, 94, lk 1163.
      
      23 –	Vt nt Stadler Nelson, S., „The wages of ubiquity in trademark law”, Iowa Law Review, 2003, lk 731.
      
      24 –	Vt nt Strasser, M., „The rational basis of trademark protection revisited: putting the dilution doctrine into context”,
         Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, 2000, lk 375.
      
      25 –	Lugemise hõlbustamiseks jätan välja punktide numbrid ja joonealused märkused.
      
      26 –	Nõustun kohtujurist Jacobsi poolt kohtuasjas Adidas I (kokkuvõtlikult ettepaneku punktis 39) väljendatud seisukohaga, et
         eristusvõime ärakasutamise ja maine ärakasutamise vahel ei ole asjakohast erinevust.
      
      27 –	Kohtuotsus Adidas I, punkt 29, ja kohtuotsus Adidas II, punkt 41.
      
      28 –	Grammatilise tõlgenduse kohaselt peavad need kaks kaubamärki olema samuti registreeritud või kasutusel erinevate kaupade
         või teenuste jaoks, kuid kohtuotsuses Davidoff II asus Euroopa Kohus seisukohale, et see tingimus on liigne.
      
      29 –	Kohtuotsus General Motors, punkt 26.
      
      30 –	Punktid 58−61.
      
      31 –	Kohtuotsus Adidas I, punkt 30; vt ka kohtuotsus Adidas II, punkt 42.
      
      32 –	Määruse artikli 8 lõike 1 punkti b osas vt nt 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑334/05 P: Siseturu Ühtlustamise
         Amet vs. Shaker (EKL 2007, lk I‑4529, punktid 34 ja 35 ja nendes viidatud kohtupraktika).
      
      33 –	Vt eriti kohtuotsus SABEL, punkt 24, ja kohtuotsus Marca Mode, punkt 38 (mõlemad viidatud eespool 18. joonealuses märkuses).
      
      34 –	Seda asjaolu Euroopa Kohtu otsus Davidoff II ei mõjuta, kuivõrd erinevus ei ole hädavajalik tingimus.
      
      35 –	Vt kõige hiljutisem kohtuotsus Adidas II, punktid 28 ja 40.
      
      36 –	„Kadok” tähendab Malaisias taime Piper sarmentosum; see on Kagu-Aasia taim, mida kasutatakse lõhnastamisel ja meditsiinis ning millel usutakse olevat antioksüdandi omadused.
         Minu teada ei ole seda kaubamärgiks registreeritud, ehkki Ameerika Ühendriikides on mitmesuguste Aasia toitude jaoks registreeritud
         kujutismärk, kus esineb restoraninimi „Kadok’s”.
      
      37 –	Selles suhtes tunnen, et Esimese Astme Kohus võis minna liiga kaugele, spekuleerides (22. märtsi 2007. aasta otsuses kohtuasjas T‑215/03:
         SIGLA vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2007, lk II‑711, punkt 48)), et „on võimalik, eelkõige kui vastulause põhineb erakordselt
         mainekal kaubamärgil, et viidatud kaubamärgi tulevikus kahjustamise või ärakasutamise tõenäosus taotletava kaubamärgi poolt
         on niivõrd ilmne, et vastulause esitaja ei pea esitama ega tõendama selleks mitte ühtegi muud faktiväidet”.
      
      38 –	„Need meie seast, kes on jäänud hea keelekasutuse leegitsevale pardale, usuvad, et sõna „ainulaadne” – kui absoluutse ainuoleku
         paradigma – ette ei saa iial lisada maotuid täiendeid „väga”, „üsna”, „üpris”, „peaaegu” ja „sama hästi kui”. Safire, W.,
         „Uniquer than unique? I don’t think so”, International Herald Tribune, 24.6.2007.
      
      39 –	Punktis 74.
      
      40 –	Vastavalt punktides 44 ja 43.
      
      41 –	Kõige hiljutisem Esimese Astme Kohtu 10. mai 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑47/06: Antartica vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2007, lk II‑42, punkt 55).
      
      42 –	Vt kõige hiljutisem Esimese Astme Kohtu 16. aprilli 2008. aasta otsus T‑181/05: Citigroup vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (käesoleva kohtuasja istungi toimumise päeval välja kuulutatud otsus, punkt 77 ja seal viidatud
         kohtupraktika).