CELEX: 61979CC0155
Language: da
Date: 1981-01-20
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Warner fremsat den 20. januar 1981. # AM & S Europe Limited mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Beskyttelse af tavshedspligt. # Sag 155/79.

AM & S / KOMMISSIONEN
           Domstolen de dokumenter, der omhandles i artikel 1, litra b), i den
          anfægtede beslutning, og som nævnes i bilaget til skrivelsen af
           26. marts 1979 fra AM & S Europe Limited til Kommissionen.
       3. Inden retsmødet udfærdiger Domstolen en rapport vedrørende disse
          dokumenter i en form, som den finder passende for ikke at foregribe
           den endelige afgørelse; denne rapport forelægges parterne.
       4. Parterne og intervenienterne afgiver under retsmødet mundtlige
          indlæg som svar på spørgsmål, som blive formuleret på et senere tids-
          punkt.
Således bestemt i Luxembourg den 4. februar 1981.
A. Van Houtte                                               J. Mertens de Wilmars
Justitssekretær                                                            Præsident
            FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
                                        J.-P. WARNER
                          FREMSAT DEN 20. JANUAR 1981 1
                                              Indhold
                  I — Indledning                                     1620
                 II — Sagens baggrund                                1620
                III — Sagens faktiske omstændigheder                 1624
                IV — Stridsspørgsmålene i sagen                      1628
                 V — Det principielle spørgsmål                      1630
                VI     —Det proceduremæssige spørgsmål                1637
               VII — Konklusion                                      1642
 1 — Oversat fra engelsk.
                                                                               1619
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
Høje Domstol.                                 II —     Sagens baggrund
I—      Indledning                            Artikel 20 i forordning nr. 17, som har
                                              overskriften »Tavshedspligt«, pålægger
                                              Kommissionen       og     medlemsstaternes
I denne sag, som er anlagt mod Kommis-        kompetente myndigheder samt deres
sionen i medfør af EØF-traktatens             tjenestemænd og øvrige ansatte pligt til
artikel 173, er sagsøgeren et engelsk         ikke at give oplysninger om forhold, som
selskab ved navn AM & S Europe                de i medfør af forordningen får kend-
Limited. Det er et datterselskab af et        skab til, og »som ifølge deres natur er
australsk selskab, Australian Mining and      undergivet tavshedspligt«. Henvisningen
Smelting      Limited.   Begge     selskaber  på dette sted til »tavshedspligt« er klart
tilhører den velkendte Rio Tinto Zinc-        en henvisning til det begreb, der f.eks. i
koncern. Et af sagsøgerens dattersel-         fransk ret kendes som »le secret professi-
skaber ejer og driver et zinksmelteværk       onnel«, der er et vidt begreb i den
ved Avonmouth nær ved Bristol.                forstand, at det ikke blot gælder for
                                              advokater, men for enhver, hvis beskæf-
Den 10. februar 1978 gav det kommissi-        tigelse medfører, at han bliver betroet
onsmedlem, der er ansvarlig for konkur-       fortrolige oplysninger, f.eks. medlemmer
rencepolitikken, ordre til, at der skulle     af lægestanden og regeringsembeds-
foretages kontrolundersøgelser i henhold      mænd.
til artikel 14 i forordning nr. 17 i en
række virksomheder i zinkindustrien,
som var mistænkt for i fællesskab at have     Man kunne anføre, skønt ingen gjorde
fastsat priser og salgsbetingelser, kontrol-  det under deres indlæg for Domstolen i
leret produktionen og opdelt markederne       denne sag, at den udtrykkelige henvis-
i strid med traktatens artikel 85. Sagsø-     ning i artikel 20 til »tavshedspligt« og
geren var én af disse virksomheder.           den omstændighed, at der ikke findes
                                              nogen udtrykkelig henvisning til et
                                              sådant begreb andetsteds i forordningen,
Artikel 14 i forordning nr. 17 er             må anses for at betyde, at forordningens
Domstolen så velkendt, at jeg ikke            forfattere havde til hensigt at udelukke
mener, det er nødvendigt at læse den op.      anvendelsen af et sådant           begreb,
Domstolen beskæftigede sig for nylig          undtagen under de i artikel 20 beskrevne
med den i sag 136/79, National Pana-          omstændigheder. Det forekommer mig
sonic (UK) Ltd. mod Kommissionen              imidlertid, at det ville være en noget
(dom af 26. juni 1980, endnu utrykt). De      forhastet anvendelse af den upålidelige
spørgsmål, det drejer sig om i denne sag,     maksime »expressio unius est exclusio
er imidlertid forskellige fra dem, der var    alterius« (når det ene siges udtrykkeligt,
tale om i ovennævnte sag.                     udelukkes det andet).
De her foreliggende spørgsmål drejer sig
om, i hvilket omfang og på hvilken måde       Kommissionen og den franske regering
meddelelser mellem en advokat og hans         har på den anden side anført, at artikel
klient kan hemmeligholdes under en             14's »lovgivningsmæssige historie« viste,
kontrolundersøgelse i henhold til artikel     at Rådet, da det udstedte forordning nr.
14. Før jeg redegør for sagens faktiske        17, bevidst havde afvist den tanke, at der
omstændigheder og den nøjagtige art af        skulle gælde noget »tavshedspligtbegreb«
de spørgsmål, de giver anledning til, kan     i denne artikels sammenhæng. De
det være nyttigt, hvis jeg siger noget om     henviste herved til Rådets afvisning af
sagens baggrund.                              de ændringer, som Europa-Parlamentet
 1620
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
pressede på for at få indført i Kommissi-     formål at give den kritik virkning, som
onens forslag til det, der blev til forord-   udvalget havde udtrykt i afsnit 121, og
ning nr. 17. Som Domstolen ved, nærer         især det synspunkt, at ejere af eller
jeg alvorlig tvivl om, hvorvidt man kan       repræsentanter for virksomheder, som
fortolke en rådsforordning under henvis-      blev afkrævet oplysninger, ikke skulle
ning     til   den     »lovgivningsmæssige    være forpligtet til at besvare inkrimine-
historie«. I hvert fald mener jeg ikke, at    rende spørgsmål. »Tavshedspligten« blev
en undersøgelse af artikel 14's »lovgiv-      ikke nævnt i ændringsforslagene. Parla-
ningsmæssige historie« i dette tilfælde       mentets formelle stillingtagen, som kom
fører til den af Kommissionen og den          til udtryk i en beslutning af 19. oktober
franske regering anførte konklusion.          1961, adskilte sig ikke i nogen væsentlig
                                              henseende fra det, udvalget havde fore-
                                              slået.
Parlamentets ændringsforslag stammede
fra en rapport udarbejdet af dets udvalg      Tilsyneladende er den tyske lovgivning
for det indre marked vedrørende               den eneste af de oprindelige medlemssta-
Kommissionens        forslag   (»Deringer-    ters lovgivninger, som anerkender det
rapporten« — Europa-Parlamentet dok.          almindelige princip, at en person kan
57/1961). I denne rapports afsnit 121         nægte     at     besvare    inkriminerende
fremkom udvalget med en række kritiske        spørgsmål. Dette princip er naturligvis
bemærkninger om forslagets artikler 9 og      også anerkendt i engelsk ret. Det er
11, som blev til henholdsvis forordnin-       imidlertid forskelligt fra det princip, som
gens artikler 11 og 14. Forordningens         sikrer fortroligheden af meddelelser
artikel 11 bemyndiger, som Domstolen          mellem en advokat og hans kient. Man
ved, Kommissionen til at indhente oplys-      kan forstå, at Rådet skulle have ønsket
ninger fra bl.a. »virksomheder og             fra det, der nu er forordningens artikel
sammenslutninger af virksomheder«. Det        11, at udelukke en regel om, at en
meste af udvalgets kritik havde intet at      person ikke skal have pligt til at besvare
gøre med det foreliggende problem.            inkriminernde spørgsmål, for det kunne
Afsnit 121 indeholdt imidlertid en            have forpurret selve formålet med
sætning, der lyder således :                  artiklen eller i hvert fald gjort den stort
                                              set ineffektiv. Men man kan efter min
                                              mening ikke af den omstændighed, at
                                              Rådet forkastede Parlamentets forslag i
                                              denne henseende, drage den konklusion,
»Under alle omstændigheder skal enhver
                                              at Rådet bevidst skulle have besluttet at
person, som er forpligtet til at meddele
                                              forkaste anvendelse af noget princip om
oplysninger, have ret til at nægte at
                                              beskyttelse af fortroligheden af medde-
vidne, ligesom tavshedspligten, f.eks. for
                                              lelser mellem advokat og klient inden for
advokater og regnskabseksperter, skal         rammerne af enten artikel 11 eller arti-
garanteres«.                                  kel 14.
Når man betragter udvalgets ændrings-         Forordning nr. 17 blev udstedt af Rådet
forslag (rapportens ss. 44-46), ser man,      den 6. februar 1962. Vi har hørt fra
at det i virkeligheden ikke foreslog          Kommissionen,       at    den    manglende
nogen ændringer i det, der nu er artikel      henvisning i artikel 14 til meddelelser
 14. Det foreslog en række ændringer i        mellem advokat og klient ikke synes at
det, der nu er artikel 11, som havde til      have givet anledning til nogen vanske-
                                                                                     1621
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
lighed i de første år, forordningen gjaldt.   for advokatstanden i medlemsstaterne,
Kommissionen kom imidlertid ikke              som rækker langt ud over de specielle
nærmere ind på dette, således at vi ikke      spørgsmål, Domstolen har at gøre med i
ved, hvor ofte artikel 14 blev påberåbt i     den foreliggende sag. Jeg vil ikke indlade
disse år, og heller ikke i hvilket omfang     mig på en analyse af den, end ikke
der da forekom tilfælde, hvor Kommissi-       forsøge at opsummere den. Ud over at
onens tjenestemænd stødte på medde-           sige, at den var, og stadig er, en bemær-
lelser af den pågældende art under deres      kelsesværdig     præstation    inden    for
kontrolundersøgelser. Kommissionen for-       sammenlignende ret, vil jeg begrænse
talte os endvidere, at emnet efter de nye     mig til én kommentar til den, som er
medlemsstaters tiltræden oftere blev          denne.
bragt frem i drøftelser i faglige kredse,
og at der blev offentliggjort korte
artikler om det.
                                              Rapporten hviler på den forudsætning, at
                                              der er en fundamental forskel mellem
                                              lovgivningerne i de oprindelige seks
I 1976 offentliggjorde Den Rådgivende         medlemsstater på den ene side og lovgiv-
Kommission for Advokaterne i Det euro-        ningerne i Irland og Det forenede
pæiske Fællesskab (»CCBE«) en rapport         Kongerige på den anden side, mens
af D. A. O. Edward, Q.C. of the Scottish      lovgivningen i Danmark bør betragtes
Bar, med titlen »The Professional Secret,     særskilt. Men — og denne tanke slog
Confidentiality and Legal Professional        mig, da jeg førte gang læste rapporten i
Privilege in the Nine Member States of        1976 — rapporten demonstrerer selv
the European Community« (»Edward-             ubevidst, at dette er en forkert holdning,
rapporten«). Edward, som senere blev          for det første på grund af forskelle
præsident for CCBE, repræsenterede            mellem lovgivningerne i de »oprindelige
denne organisation i den foreliggende         seks«, som fremgår af rapporten, og for
sag. Under udarbejdelsen af sin rapport       det andet på grund af forskelle mellem
blev han rådgivet og bistået af fremtræ-      lovgivningerne i England og i Skotland,
dende medlemmer af advokatstanden i           som     rapporten    overser.    Rapporten
alle Fællesskabets lande.                     konkluderer imidlertid efter min mening
                                              korrekt, at forskellene mellem lovgivnin-
                                              gerne i de forskellige lande i Fælles-
                                              skabet »er forskelle i holdning eller
                                              metode (som er nødvendiggjort af deres
Edward-rapportens titel er betydnings-        fundamentalt forskellige retssystemer)
fuld. »The Professional Secret« er natur-     snarere end forskelle i resultater«. Det
ligvis en ordret oversættelse til engelsk af  betyder naturligvis ikke, at resultatet
»le secret professionnel«. »Confidentia-      overalt er ens.
lity« er det pågældende begrebs navn i
skotsk ret, mens »Legal Professional
Privilege« er det navn, man har givet det
i engelsk og irsk ret — et upræcist navn,     I 1977 skrev to medlemmer af Kommis-
hvilket Lord Wilberforce har påpeget i        sionens juridiske tjeneste, dr. C. D.
 Waugh mod British Railways Board             Ehlermann, tjenestens generaldirektør,
[1980] AC 521, på s. 531.                     og dr. D. Oldekop, en afhandling for det
                                              følgende års FIDE-kongres i København.
                                              De synspunkter, som de udtrykte i denne
                                              afhandling, var naturligvis deres person-
Edward-rapporten beskæftigede sig med         lige synspunkter. De kunne ikke forpligte
et væld af problemer af fælles interesse      Kommissionen. I betragtning af Ehler-
 1622
 ---pagebreak---                                    AM & S / KOMMISSIONEN
mann's og Oldekop's renommé og den             men også advokater, som er heltidsan-
omstændighed,       at den       pågældende    satte hos klienten).
passus i deres afhandling er forholdvis
kort, vil jeg imidlertid citere den næsten i   Fællesskabsretten      indeholder      ingen
sin helhed. De siger følgende (FIDE,           særlige og udtrykkelige regler om
København 1978, bind 3, siderne 11.5-          beskyttelsen af advokat/klientforholdet i
11.6):                                         administrativ sagsbehandling (artikel 20 i
                                               forordning nr. 17/62 forbyder kun afslø-
»Spørgsmålet, om og i bekræftende fald i       ring af hemmeligheder ved Kommis-
hvilket omfang meddelelser mellem en           sionen, men ikke over for Kommis-
advokat og hans klient er eller bør være       sionen)«.
beskyttet af fællesskabsretten mod afslø-
ring af Kommissionen . . . er et spørgsmål     Efter en henvisning til artikel 32, stk. 2, i
om en behørig rettergangsmåde, som bør         Domstolens procesreglement konklu-
nævnes under en drøftelse af rettighe-         derer forfatterne :
derne til forsvar med henblik på
Kommissionens kontrolundersøgelsesbe-          »I betragtning       af retstilstanden i
føjelser. I alle medlemsstaterne nyder         medlemsstaterne forekommer det beret-
hemmeligholdelsen af forholdet mellem          tiget at antage, at der eksisterer et almin-
en advokat og hans klient retlig beskyt-       deligt retsprincip, som gælder i fælles-
telse mod afsløring af forvaltningsmyn-        skabsretten som en del af »lov og ret« i
dighederne og endog domstolene, omend          den i EØF-traktatens artikel 164 forud-
inden for varierende grænser og med            satte betydning (EKSF-traktatens artikel
forskellige metoder. Disse grænser og          31, EURATOM-traktatens artikel 136),
metoder kan ikke beskrives i denne             som inden for visse grænser garanterer
afhandling«.                                   beskyttelsen af advokat/klientforholdet,
                                               også i den administrative sagsbehandling.
Forfatterne henviser i stedet læseren til      Indtil nu har beskyttelsen af advokat/
Edward-rapporten og fortsætter:                klientforholdet ikke vist sig at være et
                                               særligt omtåleligt emne i Kommissionens
                                               praksis, og det kan diskuteres, hvor vidt-
»Inden for fællesskabsrettens område           gående beskyttelsen bør være. Det er
blev problemet drøftet under Europa-
                                               imidlertid klart, at denne beskyttelse
Parlamentets debat om vedtagelsen af           ophører, når advokaten selv bistår eller
forordning nr. 17/62; på grundlag af           deltager i sin klients ulovlige handlinger.
»Deringer-rapporten«        vedtog    Parla-   I forbindelse med en fremtidig omfat-
mentet en henstilling til fordel for           tende og afbalanceret løsning på alle de
beskyttelse af advokat/klientforholdet.        involverede spørgsmål synes der ikke at
Denne henstilling blev imidlertid ikke         være nogen grund til at behandle
fulgt af Rådet.«                               lønnede advokater, som er ansat af deres
                                               klient, anderledes end uafhængige advo-
Domstolen ved, at min fortolkning af,          kater, som har en praksis, såfremt de
hvad der skete, i den henseende adskiller      faktisk er undergivet ensartede faglige
sig fra forfatternes, som fortsætter:          etiske og disciplinære regler.«
»Efter Fællesskabernes udvidelse er            Den 22. juni 1978 gav Kommissionen
diskussionen      blevet    genoptaget     på  udtryk for sit officielle standpunkt som
baggrund af den særlig vide beskyttelse        svar på et spørgsmål stillet af hr. Cousté i
af advokat/klientforholdet i Det for-          Parlamentet (skriftlig forespørgsel nr.
enede Kongerige og Irland (som ikke            63/78). Kommissionens svar på dette
blot omfatter uafhængige advokater,            spørgsmål lød således:
                                                                                       1623
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
»I medfør af bestemmelserne i artikel 14      sionen, som er ansvarlig for konkurren-
i Rådets forordning nr. 17/62 kan             cepolitikken, om at iværksætte en
Kommissionen kontrollere og afskrive          kontrolundersøgelse i hvert fald for
samtlige skrivelser og andre forretnings-     sagsøgerens vedkommende ikke en
papirer i en virksomhed eller sammen-         formel beslutning i henhold til artikel 14,
slutning af virksomheder,          herunder   stk. 3, men en beslutning, som blot
forretningspapirer, der er udarbejdet til     medførte, at Kommissionens tjeneste-
denne virksomhed eller denne sammen-          mænd blev bemyndiget til at udføre en
slutning af advokater eller juridiske         kontrolundersøgelse i henhold til samme
rådgivere udefra.                             artikels stk. 1 og 2.
Den gældende fællesskabslovgivning om         Den 20. februar 1979 ankom tre af
konkurrence indeholder ingen bestem-          Kommissionens tjenestemænd (som jeg
melser om nægtelse af adgang til forret-      vil kalde »inspektørerne«) til sagsøgerens
ningspapirer af juridisk art. Dog er          lokaler i Bristol, ledsaget af en embeds-
Kommissionen på grund af de konkur-           mand fra Office of Fair Trading, som er
renceregler, der findes i visse medlems-      den »kompetente myndighed« i Det for-
stater, og ud fra et ønske om upartiskhed     enede Kongerige med henblik på artikel
rede til ikke at anvende sådanne doku-        14. Inspektørerne var udrustet med
menter som bevis på eventuelle overtræ-       »fuldmagt til at foretage kontrolundersø-
delser af Fællesskabets konkurrence-          gelsen« udstedt i henhold til artikel 14,
regler, der er af strengt juridisk karakter,  stk. 2. Fuldmagten blev fremlagt for
og som er blevet udarbejdet for at opnå       sagsøgerens administrerende        direktør
eller give juridisk rådgivning om de rets-    A. T. Thomson, og kontrolundersøgelsen
regler, der skal overholdes, eller som        fandt sted på den og den følgende dag i
gælder for forberedelse og opbygning af       overværelse af to repræsentanter for
forsvaret for den pågældende virk-            sagsøgerens advokater. Da den var
somhed eller sammenslutning af virksom-       tilendebragt, forlod inspektørerne stedet
heder. Når Kommissionen er stillet over       medbringende kopier af ca. 35 doku-
for dokumenter af denne art, tager den        menter. De gav også Thomson en
ikke afskrifter deraf.                        skriftlig anmodning om yderligere doku-
Under kontrol af De europæiske Fælles-        menter vedrørende visse specificerede
skabers Domstol påhviler det Kommis-          spørgsmål.
sionen at vurdere arten af de pågældende
dokumenter.                                   Thomson besvarede denne anmodning
                                              ved skrivelse af 26. marts 1979, sammen
Endelig skal Kommissionen erindre det         med hvilken han sendte Kommissionen
ærede medlem om, at for så vidt angår         syv chartequer med dokumenter. I denne
anvendelsen af EØF-traktatens artikler        skrivelse     meddelte       han  imidlertid
85 og 86, skal dens tjenestemænd over-        Kommissionen, at sagsøgerens advokater
holde tavshedspligten ifølge bestemmel-       ved deres gennemsyn af dokumenterne
serne i artikel 20 i Rådets forordning nr.    havde tilkendegivet, at de mente, at
17/62.«                                       nogle af dem var »omfattet af reglerne
                                              om beskyttelse af advokat/klientfor-
Jeg vil nu vende tilbage til denne sags       holdet«. Af denne grund blev disse doku-
faktiske omstændigheder.                      menter ikke fremsendt. Der blev anført
                                              beskrivelser af dem i sytten nummererede
III — Sagens faktiske             omstæn-     afsnit i et bilag til skrivelsen.
          digheder
                                              Ifølge disse beskrivelser faldt de tilbage-
Tilsyneladende var den oprindelige            holdte dokumenter tilsyneladende stort
beslutning fra det medlem af Kommis-          set i fire kategorier, nemlig:
 1624
 ---pagebreak---                                     AM & S / KOMMISSIONEN
  i) Solicitors' instruktioner til Counsel,     nogen yderligere meningsudveksling med
                                                sagsøgerne eller dennes advokater traf
                                                Kommissionen den 6. juli 1979 en beslut-
 ii) meddelelser mellem en udenforstå-
                                                ning i henhold til artikel 14, stk. 3, som
     ende advokat og sagsøgeren eller et
                                                var rettet til sagsøgeren (79/670/EØF).
     af     sagsøgerens      moderselskaber
     vedrørende juridisk rådgivning eller
     anmodninger om juridisk rådgivning,        Efter en gengivelse af de faktiske
                                                omstændigheder fastslog præamblen til
                                                denne beslutning således med henblik på
iii) dokumenter indeholdende juridisk           de dokumenter, for hvilke man havde
     rådgivning eller anmodninger om            påberåbt sig advokat/klientforholdet:
     juridisk rådgivning fra en jurist »i
     huset«, som er ansat af sagsøgeren
     eller et af dets moderselskaber, og        »Fællesskabets       konkurrencelovgivning
                                                indeholder ingen regler om beskyttelse af
                                                dokumenter af juridisk karakter; som
iv) meddelelser mellem medlemmer af             Kommissionen imidlertid har gjort det
     sagsøgerens eller et af dets moder-        klart i sit svar på den af hr. Cousté stil-
     selskabers bestyrelse med optegnelser      lede skriftlige forespørgsel nr. 63/78 i
     af juridisk rådgivning eller anmod-        Europa-Parlamentet, 'er Kommissionen
     ninger om juridisk rådgivning.             på grund af de konkurrenceregler, der
                                                findes i visse medlemsstater … rede til
Thomson nævnte også i sin skrivelse, at         ikke at anvende sådanne dokumenter
sagsøgerens advokater havde anført, at          som bevis på eventuelle overtrædelser af
visse passager i dokumenterne i de              Fællesskabets konkurrenceregler, der er
chartequer, der skulle sendes til Kommis-       af strengt juridisk karakter, og som er
sionen ikke havde nogen betydning for           blevet udarbejdet for at opnå eller give
den kontrolundersøgelse, Kommissionen           juridisk rådgivning om de retsregler, der
var ved at udføre. Disse passager var           skal overholdes, eller som gælder for
blevet slettet, og advokaterne ville om         forberedelse og opbygning af forsvaret
kort tid sende Kommissionen en erklæ-           for den pågældende virksomhed eller
ring på tro og love med en beskrivelse af       sammenslutning af virksomheder. Når
de slettede passager, således at Kommis-        Kommissionen er stillet over for doku-
sionen kunne blive »overbevist« på dette        menter af denne art, tager den ikke
punkt.                                          afskrifter deraf';
Thomson foreslog, at såfremt Kommis-            det er klart, at hverken den pågældende
sionen »skulle have behov for yderligere        virksomhed eller dens juridiske rådgivere
beskræftelse vedrørende de dokumenter,          ene og alene kan træffe den endelige
der var omfattet af advokat/klientfor-          afgørelse, hverken med hensyn til
holdet, eller de slettede passager«, skulle     faktiske eller juridiske spørgsmål, eller
den sætte sig i forbindelse med sagsøge-        med hensyn til afgørelsen af, om et givet
rens advokater for at drøfte spørgsmålet.       dokument er et af denne slags doku-
                                                menter og blev skrevet under omstændig-
                                                heder, som ville berettige, at det ikke
Den 5. april 1979 tilskrev advokaterne          blev benyttet;
Kommissionen og medsendte den lovede
erklæring på tro og love.
                                                ifølge gældende fællesskabsret og med
                                                mulighed for prøvelse ved Domstolen er
Kommissionen fulgte ikke Thomson's              det op til Kommissionen at afgøre, hvor-
forslag om drøftelse med sagsøgernes            vidt et givet dokument skal benyttes eller
advokater op. Tilsyneladende            uden    ej; AM & S Europe Ltd. har derfor pligt
                                                                                      1625
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
til at lade Kommissionens inspektør se        Den 25. juli 1979 indfandt to af
disse dokumenter samt stille spørgsmål i      Kommissionens inspektører, som havde
forbindelse med dem, i den udstrækning        udført den tidligere kontrolundersøgelse
dette måtte være påkrævet for at fastslå,     i februar, sig i sagsøgerens lokaler i
hvorvidt de bør benyttes eller ej; såfremt    Bristol og forkyndte beslutningen. De
inspektøren måtte skønne, at de er            udførte derefter en yderligere kontrol-
beskyttet, vil han ikke tage nogen kopier,    undersøgelse i disse lokaler, som varede
og dokumenterne vil ikke senere blive         indtil den 27. juli.
benyttet af Kommissionen som bevis for
nogen overtrædelse«.
Præamblen nævnte derefter sagsøgerens
                                              Under kontrolundersøgelsen blev det på
krav på at have ret til fra dokumenter,
                                              sagsøgerens vegne gjort klart, at sagsø-
som erkendtes at være relevante for
                                              geren var villig til at fremlægge alle de
undersøgelsen, at slette visse passager,
                                              forretningspapirer, der var omfattet af
som sagsøgerens advokater anså for
                                              beslutningens artikel 1, litra a), med
irrelevante. Jeg behøver ikke at læse
                                              undtagelse af nogle, for hvilke man
betragtningerne om dette, fordi dette
                                              påberåbte sig beskyttelse (»legal privi-
krav senere blev frafaldet af sagsøgeren
                                              lege«), og også til at fremlægge
og ikke er omfattet af det foreliggende
                                              komplette kopier af de i artikel 1, litra
søgsmål.
                                              c), nævnte dokumenter. Inspektørerne
                                              tog kopier af nogle dokumenter og bad
                                              om kopier af andre.
Beslutningens artikel 1 pålagde sagsø-
geren at underkaste sig en kontrolunder-
søgelse i sine lokaler i Bristol og Avon-
mouth og navnlig med henblik på under-
søgelse for Kommissionens tjenestemænd
at fremlægge de forretningspapirer, »som      Sagsøgeren nægtede at vise inspektø-
helt eller delvis vedrører det spørgsmål,     rerne samtlige de i beslutningens artikel
der skal undersøges«. Artiklen opregnede      1, litra b), nævnte dokumenter. Sagsøge-
derefter i afsnit med bogstaverne a, b og     rens advokater fortalte inspektørerne, at
c tre grupper forretningspapirer, som         fællesskabsretten efter deres opfattelse
»især« skulle fremlægges. Afsnit a) speci-    ikke forpligtede sagsøgeren til over for
ficerede de papirer, som var omfattet af      dem at afsløre disse dokumenters
den skriftlige anmodning, der blev rettet     indhold, men at de var villige til at lade
til Thomson den 21. februar, og nogle         inspektørerne se dele af de pågældende
andre papirer. Afsnit b) specificerede        dokumenter, således at de kunne forvisse
»alle dokumenter, for hvilke der gøres        sig om, at de faktisk var beskyttet.
krav på beskyttelse (»legal privilege«), og   Inspektørerne tilkendegav, at de ikke var
som er opført i tillægget til AM & S          villige til at foretage undersøgelsen på
Europe Limited's skrivelse af 26. marts       det grundlag, at de kun så dele af doku-
1979 til Kommissionen«. Afsnit c) speci-      menterne. Sagsøgernes advokater fore-
ficerede den fuldstændige tekst til alle de   slog, at spørgsmålet blev drøftet på et
dokumenter, hvori visse passager var          møde, som skulle arrangeres mellem
blevet slettet.                               sagsøgerens juridiske       rådgivere   og
                                              repræsentanter for Kommissionen i
                                              Bruxelles. Kontrolundersøgelsen blev så
Artikel 2 bestemte, at kontrolundersø-        indstillet med hensyn til de dokumenter,
gelsen skulle foretages fra den 9. juli       for hvilke man påberåbte sig beskyttelse,
1979.                                         indtil et sådant møde kunne afholdes.
 1626
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
Den 2. august 1979 tilskrev sagsøgerens       der være klar anledning til at forelægge
advokater Kommissionen og vedlagde            Domstolen spørgsmålet, om sagsøgeren i
kopier af de resterende dokumenter, som       tilstrækkelig grad havde efterkommet
er specificeret i artikel 1, litra a), men    beslutningen.
opregnede tretten, som de tilbageholdt,
da de også var beskyttet. Alle doku-
menter undtagen et blev senere fremlagt
for Kommissionen.                             Kommissionens repræsentanter mente
                                              imidlertid, at Kommissionens beslutning
                                              krævede, at de tilbageholdte dokumenter
                                              blev fremlagt for inspektørerne i deres
Mødet blev afholdt i Bruxelles den 18.        helhed. De indrømmede, at inspektø-
september 1979 mellem tjenestemænd fra        rerne i praksis måske nok kun behøvede
Kommissionens generaldirektorat          for  at se en del af et dokument for at fastslå,
konkurrence (GD IV) og fra Kommis-            at det ikke skulle bruges som bevis af
sionens juridiske tjeneste på den ene         Kommissionen, men de anså det for
side, og sagsøgerens advokater på den         væsentligt, at inspektørerne skulle have
anden side. Det var stort set resultatløst.   adgang til hele dokumentet, og at
                                              inspektørerne alene skulle afgøre, hvilke
                                              dele af dokumentet, de ville læse for at
                                              overbevise sig om, at det ikke skulle
Sagsøgerens advokat (Jeremy Lever,            anvendes.
Q.C.) henviste i et vist omfang til den
passage i beslutningens præambel, · hvor
det anføres, at det var nødvendigt for
inspektøren at »se disse dokumenter samt      Til syvende og sidst var det eneste,
stille spørgsmål i forbindelse med dem, i     parterne blev enige om under mødet, at
den udstrækning dette måtte være              tvisten mellem dem måtte forelægges
påkrævet for at fastslå, hvorvidt de bør      D.omstolen via en sag anlagt af sagsø-
benyttes eller ej«, og foreslog en proce-     geren i henhold til traktatens artikel 173
dure, hvorefter inspektørerne ville få        rettet mod Kommissionens beslutning, og
forevist tilstrækkelig meget af hvert         at Kommissionen, såfremt en sådan sag
dokument til at kunne fastslå, at de var      blev anlagt, indtil Domstolen havde
beskyttet af reglerne om advokat/klient-      afsagt dom, ville afholde sig fra at
forholdet. Han understregede, at hvis         pålægge sagsøgeren nogen bøde eller
inspektørerne fik lov til at se et doku-      tvangsbøde for ikke at efterkomme
ment i sin helhed, ville dets fortrolige      beslutningen.
karakter gå tabt, især da Kommissionen,
skønt den havde udtalt, at den ikke ville
bruge et dokument, der var blevet
skrevet med henblik på at søge eller give     Den 4. oktober 1979 anlagde sagsøgeren
juridisk rådgivning, som bevis, aldrig        følgelig denne sag, hvori der er nedlagt
havde sagt, at dens inspektører var           påstand om, at det statueres, at beslut-
udelukket fra at bruge viden, som de          ningens artikel 1, litra b), er ugyldig,
havde erhvervet ved granskning af et          eller subsidiært ugyldig »i det omfang,
sådant dokument. Lever tilføjede, at hvis     den nødvendiggør        fremlæggelse     in
inspektøren — efter at have fået forevist,    extenso for Kommissionens inspektør af
hvad sagsøgerens rådgivere anså at være       ethvert af de dokumenter, som sagsø-
tilstrækkelig meget af et dokument til at     geren kræver sig fritaget for at frem-
sætte »enhver rimelig inspektør« i stand      lægge på grundlag af reglerne om
til at bedømme, om det var beskyttet —        beskyttelse af forholdet mellem advokat
stadig ikke skulle føle sig overbevist, ville og klient«.
                                                                                    1627
 ---pagebreak---                      FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
IV — S t r i d s s p ø r g s m å l e n e i s a g e n Kommissionens tjenestegrene har altid
                                                     været af den opfattelse, at dokumenter,
                                                     som kræves hemmeligholdt, afhængigt af
                                                     omstændighederne ikke behøver at blive
Stævningen blev udformet på det                      læst in extenso        af atKommissionens
                                                                    grundlag,       der ikke var  ueni
mellem parterne om, at der eksisterer et             inspektør med henblik på at afgøre, om
fællesskabsretligt princip om hemmelig-              deholdelse
                                                         kan kræves    hemmeligholdt
                                                                 af meddelelser   mellemeller ej.
                                                                                          advokat
og klient, og at stridsspørgsmålet mellem            Kommissionens tjenestegrene mener, at
dem kun var proceduremæssigt, idet                   spørgsmålet om, i hvilket omfang inspek-
spørgsmålet var, om og i hvilket omfang              tøren skal kunne undersøge indholdet af
Kommissionen har ret til at se et doku-              dokumenter, som kræves hemmeligholdt,
ment med henblik på at afgøre, om et                 må afgøres efter følgende principper:
krav om, at det skulle være fritaget for
forelæggelse i henhold til dette princip,
var begrundet.                                       — den offentlige interesse i at sikre, at
                                                         alt relevant bebismateriale forelægges
                                                         Kommissionen         og     Domstolen,
                                                         kræver, at et krav om, at et doku-
                                                         ment er beskyttet, klart må godt-
Fra begyndelsen tilsluttede Kommis-                      gøres.
sionen sig tilsyneladende dette syn på
sagen. Indledningsvis bad Kommissionen
om en forlænget frist for indgivelse af              — med dette formål for øje må den
svarskrift, mens sagsøgeren overvejede                   ansvarlige inspektør sættes i stand til
en skrivelse, som den (Kommissionen)                     objektivt og med rimelig sikkerhed at
tilsendte sagsøgerens advokater den 31.                  overbevise sig om, at der er tale om
oktober 1979. I denne skrivelse anførte                  et dokument, som er beskyttet i
Kommissionen følgende:                                   henhold til fællesskabsretten.
                                                     — dokumentet skal kun undersøges, for
»Efter fornyet overvejelse er Kommissio-                 så vidt det er nødvendigt for med en
nens tjenestegrene af den opfattelse, at                 behørig grad af sikkerhed at fastslå,
det forslag, der er fremsat på AM & S'                   om det er beskyttet eller ej.
vegne under mødet den 18. september
1979, og den praksis, som Kommissionen
anser for passende, måske ikke er så                 — det vil bero på samtlige omstændig-
forskellige, som det tidligere har syntes                heder, i hvilket omfang det kan være
at være tilfældet.                                       nødvendigt for inspektøren at se
                                                         dokumentets tekst. I praksis ville det
                                                         normalt være tilstrækkeligt, at han så
Derfor skrives dette brev for at foreslå,                de første og sidste sider i dokumentet
at de dokumenter, der nu er tale om,                     og overskrifterne, hvis de findes,
bliver forevist en repræsentant for GD                   såfremt disse klart viser hele doku-
IV på lignende betingelser som de af                     mentets art. I tilfælde, hvor en sådan
Lever skitserede. Dette foregriber natur-                afsløring af en eller anden grund ikke
ligvis ikke parternes respektive retlige                 gør det muligt at afgøre spørgsmålet
argumentation i sagen for Domstolen                      om beskyttelse med en behørig grad
eller i nogen uoverensstemmelse, som                     af sikkerhed, må inspektøren have ret
kan opstå vedrørende spørgsmålet, om                     til at se andre væsentlige dele af
bestemte dokumenter er beskyttede, og                    dokumentet (naturligvis foruden om
foregriber ikke Kommissionens yderli-                    nødvendigt at opnå bevismateriale
gere afklaring af sin påtænkte praksis.                  uden for selve dokumentets tekst).
 1628
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
Jeg håber, at dette brev er tilstrækkeligt    rapporten, til den afhandling, der blev
grundlag til at sætte Dem i stand til at      skrevet til FIDE-kongressen af Ehler-
mødes med Kommissionens tjeneste-             mann og Oldekop, og til Kommissionens
mænd igen. I bekræftende fald ville det       svar på Cousté's forespørgsel (nr. 63/78).
være hensigtsmæssigt, hvis De medbragte       Kommissionen gik derefter over til at
kopier af alle de pågældende doku-            drøfte to engelske retskilder, som den
menter . . . « .                              efter min mening har misforstået, nemlig
                                              det    engelske     lovreformudvalgs     16.
                                              betænkning om fritagelse for editions-
Det i denne skrivelse indeholdte tilbud       pligt i civile sager (»Privilege in Civil
blev afvist på sagsøgerens vegne, hoved-      Proceedings«, Cmnd. 3472) og Over-
sagelig fordi Kommissionen ikke herved        husets afgørelse i sagen Waugh mod
frafaldt det synspunkt, at dens inspek-       British Railways Board, 1980, AC 521.
tører til syvende og sidst havde ret til at   (Jeg vil drøfte disse kilder om et øjeblik).
se så meget af et dokument, som de anså       Kommissionen konkluderede, at »spørgs-
for passende, før de afgjorde, om det var     målet, om forholdet mellem advokat og
fritaget for editionspligt.                   klient skal beskyttes, og i bekræftende
                                              fald i hvor vidt omfang og ved hvilke
                                              midler det bør kontrolleres, er politiske
Den 17. december 1979 indgav Kommis-
                                              spørgsmål, som må afgøres pragmatisk
sionen svarskrift, hvori den gav to yderli-
                                              alt efter omstændighederne«, og ikke
gere indrømmelser. Den første var, at
                                              principielle spørgsmål. Kommissionen
Kommissionens beslutning skulle fortol-
                                              gav udtryk for, at den var enig med
kes således, at »inspektøren er kun
                                              sagsøgeren i, at «stridsspørgsmålene i
bemyndiget til at se dokumenter, der
                                              denne sag udelukkende er processuelle
kræves hemmeligholdt, 'i den udstræk-
                                              spørgsmål«. I svarskriftets anden del
ning, det er påkrævet for at fastslå, hvor-
                                              argumenterede Kommissionen til fordel
vidt de bør benyttes eller ej', dvs.
                                              for en procedure »efter de retningslinjer,
benyttes som bevismateriale«. Den anden
                                              som er afstukket i« Kommissionens skri-
var, at »Kommissionen er rede til at give
                                              velse af 31. oktober 1979.
tilsagn om, at dens inspektører vil blive
instrueret om, at de ikke må benytte
nogen viden, som de måtte opnå som
resultat af en undersøgelse af doku-          Sagsøgeren erklærede i sin replik, at »det
menter med henblik på at fastslå, om de       meget snævre stridsspørgsmål, som
er beskyttede«. I sin senere argumenta-       skiller parterne« er følgende: »Har
tion for Domstolen gjorde Kommissi-           Kommissionen, som den hævder, ret til
onen gældende, at den havde gjort disse       at undersøge dokumenter, som kræves
indrømmelser.                                 hemmeligholdt, for at fastslå, om kravet
                                              om hemmeligholdelse af disse doku-
                                              menter i henhold til reglerne om beskyt-
Ud over en henvisning til disse indrøm-       telse af forholdet mellem advokat og
melser faldt Kommissionens svarskrift i       klient er begrundet? Eller skal Kommis-
to dele. Den første del bestod af en          sionen, som sagsøgeren hævder, benytte
generel drøftelse af spørgsmålet om           sig af andre verifikationsmidier, som ikke
reglerne om beskyttelse af forholdet          indebærer,      at    Kommissionen     selv
mellem advokat og klient (»legal confi-       erhverver viden om de forhold mellem
dence«) i fællesskabsretten. Det var i        advokat og klient, som skal beskyttes?«
denne forbindelse, at Kommissionen
fremførte sin indsigelse, som jeg allerede
har omtalt, om artikel 14's »lovgivnings-     Det synspunkt, at stridsspørgsmålet i
mæssige historie«. I denne del henviste       sagen var snævert og kun vedrørte den
Kommissionen        også    til    Edward-    procedure, hvorefter det skulle afgøres,
                                                                                    1629
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
om et dokument var beskyttet mod afslø-       princip, måtte Kommissionen nødven-
ring, blev gentaget af Kommissionen i         digvis vinde denne sag, mens Kommis-
duplikken.                                    sionens argumenter vedrørende det
                                              proceduremæssige spørgsmål ville være
Blandt intervenienterne fremførte den         relevante, hvis der fandtes et sådant
britiske og den franske regering begge        princip.
deres synspunkter vedrørende spørgs-
målet om gældende ret, idet den britiske      Efter min mening er der således           to
regering hævdede, at begrebet beskyt-         væsentlige spørgsmål i denne sag.
telse af forholdet mellem advokat og
                                              Det første er, om Kommissionens
klient (»legal professional privilege«)
                                              udøvelse af sine beføjelser i henhold til
eller fortrolighed (»confidentiality«) eller
                                              artikel 14 i forordning nr. 17 er underka-
tavshedspligt    (»secret    professionnel«)
                                              stet et princip, som giver ret til beskyt-
udgjorde en del af »lov og ret« i Fælles-
                                              telse mod afsløring af meddelelser
skabet i den betydning, som dette udtryk
                                              mellem en advokat og hans klient, som
har i traktatens artikel 164, og den
                                              er udarbejdet for at opnå eller give juri-
franske regering hævdede det modsatte.
                                              disk rådgivning. Jeg mener ikke, at det
Ingen af regeringerne udviklede imid-
                                              er påkrævet, at Domstolen, såfremt den
lertid punktet fuldt ud i deres skriftlige
                                              finder, at der findes et sådant princip, i
indlæg. CCBE påpegede på den anden
                                              denne sag definerer dets præcise omfang,
side, at »procedurespørgsmål ikke opstår
                                              og f.eks. udtaler sig om, i hvilket omfang
i et tomrum«, og at det ville være
                                              det kan finde anvendelse, når der er tale
nødvendigt, at Domstolen, før den
                                              om meddelelser mellem en virksomhed
kunne træffe afgørelse om procedure-
                                              og en advokat ansat i dens eget perso-
spørgsmål, afgjorde, om der findes et
                                              nale (en advokat »i huset«), eller ikke
fællesskabsretligt princip, der giver ret til
                                              finder anvendelse, når advokaten med
beskyttelse mod afsløring af fortrolige
                                              Ehlermann's op Oldekop's ord »selv
meddelelser mellem advokat og klient,
                                              bistår eller deltager i sin klients ulovlige
og i bekræftende fald i hvilket omfang.
                                              handlinger«.
CCBE afgav følgelig meget fyldige skrift-
lige indlæg om disse spørgsmål.
                                              Det andet spørgsmål vedrører, såfremt
                                              der findes et sådant princip, den korrekte
Domstolen var enig med CCBE og                procedure for dets gennemførelse.
opfordrede parterne og de intervene-
rende regeringer til at afgive indlæg
under den mundtlige forhandling vedrø-        V — Det principielle spørgsmål
rende disse principielle spørgsmål.
                                              Vedrørende det første spørgsmål vil jeg
Dette gjorde sagsøgeren og den britiske       begynde med at behandle en tanke, som
og den franske regering. Derimod erklæ-       forsøgsvis blev fremført på den britiske
rede Kommissionens advokat, at hans           regerings vegne, og som gik ud på, at
instrukser gik ud på at forholde sig          såfremt Domstolen antager, at der ikke
neutral vedrørende dette spørgsmål og         findes et fællesskabsretligt princip af den
overlade det til »Domstolens skøn«. Han       art, som den britiske regering i første
skulle henholde sig til det svar, Kommis-     række har gjort gældende, kan løsningen
sionen havde givet Cousté, og hverken         ligge i det synspunkt, at bestemmelserne i
erkende eller bestride, at der findes et      hver enkelt medlemsstats nationale ret i
sådant princip i fællesskabsretten, som       mangel af nogen relevant fællesskabsret
sagsøgeren, den britiske regering og          skal anvendes på dokumenter, som
CCBE har gjort gældende. Han påpe-            findes i den pågældende medlemsstat.
gede, at hvis der ikke var et sådant          Denne løsning ville ifølge den britiske
 1630
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
regering i det mindste sikre, at forvent- kunne udledes noget almindeligt princip,
ningerne hos de personer, som havde ' som kunne opnået         finde juridisk
                                                                       anvendelse.
                                                                              bistand Den
                                                                                       i hver medlems-
stat, ikke blev skuffet, idet man ville franske regering gik så vidt som at
kunne påberåbe sig de samme rettigheder antyde, at den foreliggende sag repræ-
over for fællesskabsmyndighederne som senterede et forsøg på at prakke Fælles-
over     for    nationale    myndigheder. skabet noget på, som ikke var andet end
Desuden ville en antagelse af denne en engelsk retsregel.
løsning virke som en ansporelse til vedta-
gelse af fællesskabslovgivning på dette
område. Den britiske regering har
anført, at sag 267/78, Kommissionen
mod Italien, Sml. 1980, s. 31, giver
nogen støtte for dette synspunkt.             Den franske regerings første argument er
                                              utvivlsomt korrekt. Domstolen har imid-
                                              lertid aldrig næret den opfattelse, at
                                              mangelen på en udtrykkelig bestemmelse
                                              kunne udelukke den fra at antage, at et
                                              almindeligt retsprincip kan          påvirke
                                              anvendelsen af fællesskabslovgivningen. I
Efter min mening kan denne løsning ikke modsat fald ville fællesskabsretten f.eks.
holde. Som den britiske regering selv ikke give mulighed for noget proportio-
erkendte, henviser præamblen til forord-      nalitetsprincip, nogen beskyttelse af den
ning nr. 17 gentagne gange til behovet berettigede forventning, nogen ret til at
for en ensartet anvendelse af traktatens blive hørt (undtagen når det udtrykkeligt
artikler 85 og 86 i medlemsstaterne, og er bestemt) eller nogen garanti for
den gør det specielt i forbindelse med grundlæggende                menneskerettigheder.
Kommissionens beføjelser til at foretage Den franske regering henviste til sag
kontrolundersøgelser. Sag 267/78 er 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommis-
efter min mening forskellig herfra, fordi sionen, Sml. 1970, s. 107, hvor
den fællesskabslovgivning, som der her Domstolen fastslog, at den ikke kunne
var tale om, ikke direkte tillagde indfortolke en forældelsesfrist i forord-
Kommissionen selv         kontrolbeføjelser, ning nr. 17, inden for hvilken Kommis-
men blot berettigede Kommissionen til at sionen skal indlede en procedure mod en
»deltage i« de kontrolforanstaltninger, virksomhed. Denne sag er imidlertid
som de nationale myndigheder foretog.         efter min mening ikke relevant, fordi der
                                              ikke kan være noget generelt princip om
                                              en forældelsesfrists længde, om overho-
                                              vedet noget. Indførelse af et sådant inde-
                                              bærer nødvendigvis et valg, som kun kan
                                              træffes ved en lovgivningsakt.
Når henses til parternes og de øvrige
intervenienters synspunkter var den
franske regering alene om at hævde, at
der ikke fandtes noget princip i fælles-
skabsretten, som begrænsede Kommis-
sionens beføjelser i henhold til artikel 14 Det egentlige spørgsmål her er således,
i forordning nr. 17. Den franske regering om medlemsstaternes lovgivninger viser,
baserede sig herved hovedsagelig på to at der findes et generelt princip af den
argumenter: i) at der ikke fandtes nogen omhandlede art. Jeg er enig med CCBE
udtrykkelig bestemmelse i fællesskabs- i, at hvis der kan udledes et sådant
retten, som pålagde en sådan begræns- princip fra dem, gør det ingen forskel,
ning, og ii) at medlemsstaternes relevante om dets begrebsmæssige oprindelse, de
love var for uensartede til, at der af dem metoder, hvorved det er blevet udviklet,
                                                                                     1631
 ---pagebreak---                      FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
eller endog dets anvendelsesområde i              afkald på sin ret til at gøre den
detaljer er forskellige fra medlemsstat til       gældende. I andre lande (f.eks. Frank-
medlemsstat.                                      rig) anses forpligtelsen for at være
                                                  »d'ordre publique«, således at klien-
                                                  tens afkald ikke er nok; advokaten
                                                  beholder et skøn over, om han skal
Jeg har allerede anført, at jeg ikke vil          afsløre meddelelsens indhold eller ej.
analysere      eller    blot    sammenfatte       Tilfældige forskelle som disse ved-
indholdet af Edward-rapporten. Jeg                rører imidlertid efter min mening ikke
agter heller ikke at forsøge en analyse af        sagens kerne.
alt det yderligere kildemateriale, som er
blevet fremlagt for Domstolen som et
resultat af de undersøgelser, som CCBE
og sagsøgerens advokat har foretaget for       3) I hvert enkelt land har lovgivninges
sagsøgeren, siden Edward-rapporten blev           udvikling stort set været bestemt af
udarbejdet. På grundlag af en undersø-            proceduremæssige regler, som er
gelse af dette omfattende materiale, som          karakteristiske for det pågældende
dækker alle medlemsstaternes lovgiv-              lands retssystem. I England, f.eks., er
ninger undtagen Grækenland            (fordi      meget af lovgivningen udviklet i
indlæggene i sagen blev afgivet, før              sammenhæng med generel edition
Grækenlands tiltræden af Fællesskabet)            (»general discovery«) i civilprocessen.
og også nogle ikke-medlemsstaters                 Dette er en procedure, under hvilken
lovgivninger, kan der uddrages visse              hver part på et mellemstadium i en
indlysende konklusioner:                          civil sag pålægges for den anden part
                                                  at fremlægge alle de dokumenter,
                                                  som er i hans besiddelse, varetægt
                                                  eller under hans rådighed, og som
1) Som den franske regering har                   vedrører     spørgsmål,   som     sagen
    erkendt, giver alle medlemsstaternes          omhandler, uanset om det ville være
    lovgivninger nogen beskyttelse af             tilladt at fremlægge sådanne doku-
    fortroligheden af meddelelser mellem          menter som bevismateriale. Doku-
    advokat og klient. I hver medlemsstat         menter, som er omfattet af reglerne
    er den relevante lovgivnings hårde            om beskyttelse af advokat/klientfor-
    kerne, at en advokat ikke kan                 holdet (»legal professional privilege«),
    afkræves vidneforklaring om det, han          er fritaget fra en sådan fremlæggelse.
    har fået oplyst af sin klient. Men            Jeg mener ikke, at der findes nogen
    overalt går beskyttelsen videre end           nøjagtig tilsvarende procedure i noget
    dette.                                        ikke-common law lands retssystem —
                                                  end ikke i det skotske system. I
                                                  Belgien og Frankrig vedrører meget
2) I alle medlemsstaterne gives beskyt-           af materialet på den anden side
    telsen først og fremmest ved, at der          undersøgelsesdommerens (juge d'ins-
    pålægges advokaten pligt til ikke at          truction) beføjelser og forpligtelser,
    røbe indholdet af disse meddelelser. I        især under udførelsen af en undersø-
    nogle lande (f.eks. Frankrig) er advo-        gelse på en advokats (avocat) kontor.
    katens manglende overholdelse af              Undersøgelsesdommeren har, som vi
    denne forpligtelse strafbar. I andre          hørte i sag 267/78, ikke noget direkte
    (f.eks. England) er den kun under-            modstykke i mange andre medlems-
    givet privat påtale. I nogle lande            stater. Men heller ikke her har
    (f.eks. England) består forpligtelsen         sådanne tilfældige forskelle efter min
    kun i forhold til klienten, således at        mening nogen relevans for sagens
    den bortfalder, hvis klienten giver           kerne.
 1632
 ---pagebreak---                                   AM & S / KOMMISSIONEN
4) I en vis udstrækning har retsudvik-        ning fra det engelske lovreformudvalg og
    lingen i hvert land også været betinget   Overhusets dom i sagen Waugh mod
    af advokatstandens organisation i det     British Railways Board — se især i sidst-
    pågældende land, f.eks. i England ved     nævnte Lord Edmund Davies' indlæg
    barristers' og solicitors' forskellige    [1980] AC s. 541-542.
    roller, og i Frankrig ved sondringen
    mellem »avocats plaidants«, »avocats
    consultants«, »avoués« og »notaires«.
                                              Sagen Waugh mod British Railways
    Efter min mening vedrører sådanne
                                              Board drejede sig om et dokument i den
    forskelle heller ikke her sagens kerne.
                                              anden gruppe, nemlig en rapport om en
                                              jernbaneulykke, som var blevet udar-
                                              bejdet med to forskellige formål, af
                                              hvilke det ene var at sætte British Rail-
Her er der tale om dokumenter fundet i
                                              ways Board's advokat i stand til at
klientens lokaler, som påstås at være eller
                                              rådgive sin klient om og på sin klients
gengive meddelelser mellem klienten og
                                              vegne at føre enhver sag, som måtte
hans advokat med det formål at anmode
                                              opstå på grund af ulykken. Det blev
om eller give juridisk rådgivning. Spørgs-
                                              antaget, at rapporten ikke var beskyttet,
målet er, om sådanne dokumenter er
                                              fordi det formål at forberede en retssag,
beskyttet mod fremlæggelse for en
                                              når der er tale om et dokument i den
offentlig myndighed, som udøver en
                                              anden gruppe, må være det eneste formål
lovbestemt undersøgelsebeføjelse.
                                              eller hovedformålet. Dette krav er imid-
                                              lertid irrelevant, når der er tale om
                                              dokumenter i den første gruppe, som er
Vedrørende dette mener jeg, at jeg må         de eneste, som vi har at gøre med i den
begynde med at sige et par ord om             foreliggende sag. Waugh mod British
engelsk ret, dels på grund af det             Railways Board er derfor efter min
udbredte indtryk, at engelsk ret på dette     mening ikke af betydning i denne sag.
område er den mest udviklede, dels fordi
Kommissionen, som jeg anførte tidligere,
efter min mening har misfortolket nogle
                                              Kommissionen har udledt to principper
af kilderne til denne ret.
                                              af det engelske lovreformudvalgs 16.
                                              betænkning, men efter min mening kan
                                              den ikke bære hverken det ene eller det
I engelsk ret beskytter den doktrin, som      andet af disse principper.
fejlagtigt kaldes »legal professional privi-
lege« (fejlagtigt, fordi denne etiket tyder
på et privilegium, som gives advokater
(the legal profession)), to forskellige       Det første var, at »privilege« i engelsk ret
grupper dokumenter. Den første gruppe         i det væsentlige er en ret til at tilbage-
er meddelelser mellem en person og hans       holde bevismateriale fra en domstol.
advokat med det formål at opnå eller          Dette princip udledte Kommissionen af
give juridisk rådgivning, uanset om det       betænkningens første sætning, som lyder
er i forbindelse med verserende eller         således:
påtænkte retssager. Den anden gruppe er
meddelelser mellem en person eller hans
advokat og tredjemænd med det formål          »Fritagelse for editionspligt ('privilege') i
at forberede verserende eller påtænkte        bevisreglerne er en persons ret til at insi-
retssager. Denne sondring kommer klart        stere på, at der fra en domstol tilbage-
frem i de retskilder, som Kommissionen        holdes oplysninger, som kunne hjælpe
har henvist til, nemlig den 16. betænk-       den til at fastslå faktiske omstændig-
                                                                                      1633
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
heder, som er af betydning for           et   opmærksom på, at den              fortrolige
spørgsmål, som den skal pådømme«.             karakter af en meddelelse mellem en
                                              advokat og hans klient opstår på det
                                              tidspunkt, meddelelsen gives. Retten til
Det afgørende punkt her er, at udvalgets      at få denne fortrolighed beskyttet opstår
kommissorium ikke krævede, at det             på samme tid og fortsætter derefter for
skulle undersøge reglerne om fritagelse       altid. Retten kan imidlertid tilsidesættes
for editionspligt generelt, men kun           eller ændres ved lov.
undersøge deres virkning i civile sager.
Dette er baggrunden for udvalgets defi-
nition af dets arbejdsområde i denne          Nogle af Det forenede Kongeriges love,
sætning. Udvalget mente ikke dermed,          som giver bemyndigelse til kontrolunder-
og kunne ikke have ment, at fritagelse        søgelser, bevarer udtrykkeligt denne ret.
for editionspligt (»privilege«) kun var en    Dette er især tilfældet med section 85 i
del af bevisreglerne i civile sager.          Fair Trading Act af 1973 og sections 3
                                              og 7 i Competition Act af 1980. På selve
                                              det konkurrenceretlige område, som vi
Fra den øvrige del af betænkningens           har at gøre med her, bevarer de relevante
første afsnit sluttede Kommissionen, at       love i Det forenede Kongerige således
engelsk rets holdning til fritagelse for
                                              retten i modsætning til de subsidiære
editionspligt er pragmatisk, og at
                                              retskilder i Det forenede Kongerige.
omfanget af den beskyttelse, den giver, i
ethvert tilfælde· afhænger af den pågæl-
dende sags særlige omstændigheder. I
almindelighed er det sandt. Men det           Nogle af Det forenede Kongeriges love
væsentlige, som Kommissionen frem-            bevarer retten, men med modifikationer.
førte, for så vidt det her er af betydning,   Et eksempel på dette kan findes i afsnit 5
var, at lovgivningen i nogle tilfælde giver   i tillæg 4 til Finance Act af 1975.
en person absolut ret til at kræve frita-
gelse for editionspligt, mens den i andre
tilfælde overlader dommeren et skøn.          Endelig er nogle af Det forenede Konge-
Som senere afsnit i betænkningen gør          riges love, ligesom forordning nr. 17,
klart (se især afsnittene 17-23), giver       tavse på dette punkt. Den britiske rege-
reglerne om beskyttelse af forholdet          rings repræsentant sagde tøvende, at der
mellem advokat og klient (»legal pro-         i sådanne tilfælde er en formodning for,
fessional privilege«) en absolut ret, hvor    at retten var bevaret. Der er en forbav-
de gælder; dommeren har intet skøn.           sende knaphed på britisk retspraksis, som
Kommissionen anbefalede heller ikke           direkte vedrører dette spørgsmål. Den
nogen forandring i lovgivningen i denne       eneste sag, som nærmer sig en behand-
henseende.                                    ling af dette emne, synes at være Frank
                                               Truman Export Ltd. mod Metropolitan
                                              Police Commissioner, 1977, 1 Q.B. 952,
                                              men den behandler egentlig ikke spørgs-
De retskilder, som Kommissionen har
                                              målet. Sagsøgeren har imidlertid henvist
påberåbt sig, kan således efter min
                                              til det grundfæstede engelske retsprincip,
mening ikke bære den opfattelse, til
                                              at en lov ikke må fortolkes således, at
støtte for hvilken Kommissionen anførte
                                              den ændrer common law i større omfang
dem.
                                              end dens ordlyd fastsætter, enten udtryk-
                                              keligt eller som en nødvendig forudsæt-
Hvad angår de lovbestemte beføjelser til      ning — se Maxwell, Interpretation of
kontrolundersøgelser, er udgangspunktet       Statutes, 12. udgave, s. 116 ff. Sagsø-
i engelsk ret, som CCBE og den                geren har også henvist til sager i Canada
engelske     regering     har    gjort   os   og New Zealand, hvor dette princip er
 1634
 ---pagebreak---                                     AM & S / KOMMISSIONEN
blevet anvendt på love, som bemyndiger          Et nyttigt sammendrag af den heraf
offentlige myndigheder til at foretage          flydende retstilstand kan findes i en
undersøgelser uden at sige noget om             rapport og et forslag til afgørelse fremsat
beskyttelse    af    meddelelser      mellem    for Belgiens Conseil d'État af dets Audi-
advokat og klient, og hvor det følgelig er      teur (rådgiver) C. Huberlant i sagen
blevet statueret, at sådanne love ikke          Delhauter mod Caisse générale d'épargne
tilsidesatte denne beskyttelse — se især        et de retraite, J.T. 1962, s. 171. Conseil
Director of Investigation and Research          d'État fulgte hans forslag til afgørelse og
mod Shell Canada Ltd., 1975, 55 DLR             statuerede, at sagsøgte ikke kunne
(3d) 713, hvor Canadas Federal Court of         forpligtes til at fremlægge en udtalelse
Appeal fastslog dette med hensyn til            (»consultation«), som sagsøgte havde
section 10 i den canadiske Combines             modtaget fra sin »avocat«, selv om
Investigation Act (en konkurrenceretlig         sagsøgte udtrykkeligt havde henvist til
bestemmelse), og Commissioner of Inland         den i den afgørelse, som blev anfægtet
Revenue mod West-Walker, 1954, NZLR             for Conseil d'Etat.
191, hvor New Zealands Court of
Appeal antog dette med hensyn til
section 163 i New Zealands Income Tax           De fleste af de belgiske og franske
Act (en skatteretlig bestemmelse). Afgø-        retskilder, som vedrører lovbestemte
relser truffet af Canadas og New                undersøgelsesbeføjelser,      handler    om
Zealands øverste domstole har betydelig         undersøgelsesdommerens (juge d'instruc-
vægt for engelske domstole, og jeg kan          tion) forpligtelser, når han udfører en
for mit eget vedkommende ikke se nogen          undersøgelse i en straffesag. Det er klart,
god grund til, at en engelsk domstol ikke       at han må respektere fortroligheden af
skulle følge netop disse afgørelser.            meddelelser mellem en advokat og hans
                                                klient. Den franske »Code de Procedure
                                                Pénale« (lov om strafferetsplejen) kræver
Jeg konkluderer, at hvis der skulle findes
                                                udtrykkeligt i artiklerne 56, 76 og 96, at
en bestemmelse som artikel 14 i forord-
                                                han på forhånd skal træffe effektive
ning nr. 17 i en engelsk lov, ville den
                                                foranstaltninger for at sikre, at »secret
næsten med sikkerhed blive anset for
                                                professionnel« og »droits de la défense«
ikke at tilsidesætte beskyttelsen af
                                                respekteres, uanset hvor undersøgelsen
meddelelser mellem advokat og klient.
                                                foregår. Når undersøgelsesdommeren
                                                undersøger en advokats kontor, er han
Jeg må herefter sige nogle ord om               ledsaget af batonnier'en (formanden for
lovgivningen i Belgien og Frankrig, fordi       advokaterne ved en bestemt ret) eller
der særligt er blevet henvist til disse, dels   hans repræsentant, hvis opgave er at
af sagsøgeren og CCBE dels af den               sikre, at fortroligheden af meddelelser
franske regering.                               mellem advokaten og hans klienter
                                                respekteres.
Det synes klart på grundlag af de
retskilder i disse to lande, som vi er
blevet henvist til, at den lovgivning, som      Den franske regering har imidlertid
beskytter fortroligheden af meddelelser         henledt Domstolens opmærksomhed på
mellem advokat og klient, ikke blot er          en vigtig undtagelse fra den almindelige
udviklet på grundlag af begrebet »secret        regel.     Den      franske     Ordonnance
professionnel«, men også på grundlag af         (bekendtgørelse) nr. 45-1484 af 30. juni
begreberne »les droits de la defense« og         1945, som i sin titel beskrives som vedrø-
»le secret des lettres«. Sidstnævnte, der       rende »konstatering, forfølgelse          og
somme tider kaldes »le secret des lettres       bekæmpelse af overtrædelse af den
missives« eller »le secret des lettres confi-   økonomiske lovgivning«, bestemmer i
dentielles«, synes at være særlig vigtig.       artikel 15 følgende:
                                                                                       1635
 ---pagebreak---                    FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
»De i artikel 6 (stk. 1 og 2) nævnte         som giver bemyndigelse til at foretage
embedsmænd kan forlange meddelelsen          kontrolundersøgelser,     er    tavs   med
udleveret, uanset hvem der sidder inde       hensyn til sådanne meddelelser, tilside-
med den, og skride til beslaglæggelse af     sætter den automatisk deres fortrolige
dokumenter af enhver art (regnskaber,        karakter.
kopier af breve, checkhæfter, trasserede
veksler, udskrifter af bankkonti osv.),
som er egnede til at lette udførelsen af     Lovgivningerne i Fællesskabets øvrige
deres opgave. De har ret til at udtage       lande blev ikke drøftet , tilnærmelsesvis
prøver.                                      lige så detaljeret i de indlæg, der blev
                                             afgivet for Domstolen. Jeg håber ikke, at
                                             jeg vil blive anset for at forklejne deres
Embedsmændene i generaldirektoratet          betydning, hvis jeg begrænser mig til
for økonomisk kontrol, finansinspekto-       for deres vedkommende at henvise
ratet, inspektoratet for bekæmpelse af       Domstolen til CCBE's skriftlige indlæg,
bedrageri og for mål og vægt har lige-       og især til dettes bilag, og til at sige, at
ledes, uanset reglerne om beskyttelse af     de retskilder, der citeres dér, efter min
forholdet mellem advokat og klient,          mening stort set støtter det af CCBE
adgang til alle dokumenter i forvalt-        anførte. Det synes under alle omstændig-
ningsgrene eller kontorer i staten, depar-   heder klart, at lovgivningen i intet land
tementerne, kommunerne og kolonierne,        bortset fra Frankrig giver de myndig-
offentlige og dermed ligestillede institu-   heder, som er ansvarlige for administrati-
tioner, institutioner og organer under       onen af konkurrencelovgivningen, kom-
statens kontrol samt de virksomheder og      petence til at foretage undersøgelser
tjenester, som er koncessionerede af         under tilsidesættelse af fortroligheden af
staten, departementerne, kommunerne          meddelelser mellem advokat og klient. I
og kolonierne«.                              modsat fald er det også vanskeligt at se,
                                             hvordan Ehlermann og Oldekop kunne
                                             have nået til de konklusioner, de faktisk
Det franske Conseil d'État antog i           nåede til.
Appraillé-sagen (Recueil des Arrets du
Conseil d'Etat 1952, s. 512), at skønt
kun artikel 15, andet stykke, udtrykke-
ligt udelukker anvendelsen af reglerne       Der er imidlertid et punkt, hvor jeg
om »le secret professionnel«, er den også    mener, at det af sagsøgeren og CCBE
udelukket i første stykke, således at        anførte var for vidtgående. De anførte,
Appraillé, som var advokat (»avoué«),        at retten til fortrolige meddelelser
                                             mellem advokat og klient var en grund-
med rette var blevet idømt bøde for at
                                             læggende menneskerettighed. Det mener
nægte at fremlægge fortrolige doku-
                                             jeg ikke, at den er. Den nævnes ikke som
menter.
                                             sådan i Den europæiske Menneskerettig-
                                             hedskonvention, og tilsyneladende heller
Denne afgørelse viser naturligvis, at en     ikke i nogen medlemsstats forfatning; og
lovbestemmelse, som er udformet på           Domstolen har allerede set, at den i
passende måde, både i Frankrig og i          hvert fald i England og Frankrig
England kan tilsidesætte fortroligheden      erkendes at være en ret, som kan tilside-
af meddelelser mellem en advokat og          sættes aller ændres ved en lov, som er
hans klient. Den viser også, hvordan         affattet på passende måde. Det materiale,
Conseil d'État fortolkede den særlige        som CCBE har forelagt Domstolen,
lovbestemmelse, der her var tale om.         viser, at det også er tilfældet i Belgien.
Men efter min mening beviser den ikke,       Efter min mening er det en ret, som civi-
at der findes en generel fransk retsregel    licerede landes lovgivninger almindeligvis
gående ud på, at hvis en lovbestemmelse,     anerkender, en ret, som ikke let kan
 1636
 ---pagebreak---                                   AM&S / KOMMISSIONEN
nægtes, men ikke en, der er så grundfæ-      anført, at dens inspektørs opgave i
stet, at Rådet aldrig kan tilsidesætte eller henhold til organiseringen af dens gene-
ændre den i Fællesskabet ved lovgivning.     raldirektorat for konkurrence blot er at
Jeg er imidlertid enig i, at Rådet ikke      samle bevismateriale. Det således indsam-
kan anses for at have tilsidesat den blot    lede bevismateriale overgives til en tjene-
ved intet at sige om den.                    stemand i et andet direktorat under dette
                                             generaldirektorat, som bliver »rappor-
Min konklusion vedrørende denne del af       teur« i sagen. Den inspektør, som ser
sagen er derfor, at Kommissionens be-        dokumentet, er ikke den person, som
føjelser i henhold til artikel 14 i forord-  senere afgør, om der er tilstrækkelige
ning nr. 17 kan udøves med forbehold af      beviser for, at den pågældende virk-
virksomhedens ret til under en kontrol-      somhed har overtrådt traktaten. Dette er
undersøgelse at kræve beskyttelse for        andre tjenestemænds         ansvarsområde,
meddelelser mellem den selv og dens          herunder medlemmer af den juridiske
advokater med det formål at søge eller       tjeneste, og i sidste ende Kommissionen
give juridisk rådgivning.                    selv.
Det næste spørgsmål er, hvilken proce-
dure, der er egnet til at sikre denne ret,   Kommissionen mener, at den eneste
samtidig med at misbrug heraf undgås.        mulighed, som Domstolen under denne
                                             ordning kan have for at prøve en inspek-
                                             tørs afgørelse om, hvorvidt et dokument
VI — Det proceduremæssige                    kan kræves hemmeligholdt eller ej, er
          spørgsmål                          under en sag anlagt af den pågældende
                                             virksomhed i henhold til traktatens
                                             artikel 173 rettet mod enhver eventuel
Det principielle grundlag for Kommissio-     afgørelse fra Kommissionen gående ud
nens stillingtagen til dette spørgsmål er,   på, at virksomheden har gjort sig skyldig
at den eneste tilfredsstillende måde,        i overtrædelse       af traktaten.     Hvis
hvorpå det kan afgøres, om et dokument       Domstolen så anså afgørelsen for i
kan kræves hemmeligholdt, er at lade         tilstrækkelig væsentlig henseende at være
nogen se det. Dette er jeg enig i.           baseret på oplysninger indeholdt i et
                                             dokument, som skulle have været
Kommissionen anfører endvidere, at           behandlet som beskyttet mod afsløring,
denne nogen under tingenes nuværende         men ikke var blevet det, kunne
tilstand kun kan være dens egen              Domstolen kende afgørelsen ugyldig.
inspektør. Som Domstolen hat set,            Som Kommissionen har anført, kan
erkender Kommissionen, at inspektøren i      Domstolen under den nuværende retstil-
mange tilfælde ikke behøver at se hele       stand ikke anmodes om at gribe ind på
dokumentet for at blive overbevist. Men,     noget tidligere tidspunkt.
har Kommissionen anført, de former,
som meddelelserne mellem en advokat
og hans klient kan fremtræde i, er så        Det må retfærdigvis siges, at Kommis-
forskellige, at man må lade inspektøren      sionen ikke gør gældende, at den proce-
se så meget af dokumentet, som han           dure, som den forfægter, er perfekt. Den
anser for passende, og om nødvendigt         har erklæret sig parat til at ændre proce-
det hele. Kommissionen har understreget      duren ved forordning og har anført, at
de indrømmelser, som den har gjort,          den »naturligvis vil lade sig lede af alt,
nemlig at et beskyttet dokument ikke         hvad Domstolen måtte udtale i sin dom i
blot ikke vil blive kopieret, men at         denne sag«. Kommissionen har imidlertid
inspektøren ikke vil få tilladelse til at    gjort gældende, at »med de skitserede
bruge viden, som han har opnået fra det.     garantier er dens procedure rimeligt
I denne forbindelse har Kommissionen         tilfredsstillende og den eneste forhånden-
                                                                                   1637
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
værende procedure under den bestående         pågældende virksomhed ugunstig afgø-
fællesskabsretstilstand«, og at »indtil den   relse, og om den i væsentligt omfang
ændres, må den anvendes«.                     baserer denne afgørelse på dette doku-
                                              ments indhold.
Jeg vil straks sige, at jeg ikke deler
                                              Eller også kan inspektøren, efter at have
Kommissionens opfattelse om, at dette er
                                              set et dokuments fortrolige indhold, nå
den eneste forhåndenværende procedure
                                              til den afgørelse, at det kan kræves
under den bestående fællesskabsretstil-
                                              hemmeligholdt. I så fald skal kan ifølge
stand. Jeg er heller ikke sikker på, at
                                              Kommissionens instrukser slå det ud af
Kommissionen selv har kompetence til at
                                              sine tanker, som han har set. Vi ved alle,
ændre den relevante lovgivning. Trakta-
                                              hvor vanskeligt det er, selv for en
tens artikel 87 giver kun Rådet lovgiv-
                                              dommer, at udføre denne bedrift. Men
ningskompetence, og mens Rådet har
                                              selv hvis inspektøren samvittighedsfuldt
delegeret nogle lovgivningsbeføjelser til
                                              og med held gør dette, vil de berørte
Kommissionen ved artikel 24 i forord-
                                              ikke kunne være sikre på, at han har
ning nr. 17, er det på ingen måde klart,
                                              gjort det. Vi blev af sagsøgeren i denne
at de også omfatter denne sags genstand.
                                              forbindelse mindet om den maksime, at
                                              »ikke blot skal retfærdigheden ske
                                              fyldest, men det skal åbenbart og uden
                                              enhver tvivl kunne ses, at den sker
Den kritik, som sagsøgeren og andre
                                              fyldest«. Sagsøgerens advokat har også
har rettet mod den af Kommissionen for-
                                              anført, at på trods af arbejdsdelingen
fægtede procedure, har også gjort
                                              mellem inspektøren og andre tjeneste-
indtryk på mig.
                                              mænd inden for Kommissionens general-
                                              direktorat for konkurrence er det alli-
                                              gevel praksis, at inspektøren overværer
                                              den mundtlige høring, der afholdes af
For det første giver denne procedure
                                              Kommissionen, og at han deltager i den
efter min mening for store beføjelser til
                                              ved at stille spørgsmål til den eller de
inspektøren, som ikke nødvendigvis er
                                              pågældende virksomheders repræsen-
jurist, og som, selv om han er det, kan
                                              tanter. Det ville efter min mening ikke
gøre fejltagelser, ikke mindst fordi vi
befinder os på et område af fællesskabs-      være muligt for nogen at være sikker på,
retten, som stadigvæk stort set ikke er       at et af inspektøren stillet spørgsmål, hvis
kortlagt. Hvis inspektøren fejlagtigt om      svar ville blive optegnet og kunne blive
et dokument, som i virkeligheden kan          anvendt som bevismateriale, ikke var
kræves hemmeligholdt, kommer til det          blevet inspireret, omend måske ubevidst,
resultat, at det ikke kan kræves hemme-       af noget, som han havde læst i det
ligholdt, er der intet, der kan hindre ham    beskyttede dokument.
i at tage kopier at det, eller som kan
hindre, at det derefter frit anvendes af
Kommissionen. I et sådant tilfælde vil        Den fundamentale fejl i den Kommis-
det foreslåede retsmiddel i form af et        sionen forfægtede procedure, eller måske
eventuelt sagsanlæg ved Domstolen være        snarere i den tænkemåde, som ligger til
illusorisk. Udbredelsen af et dokument,       grund for den, synes mig at være, at den
som skulle være forblevet fortroligt, vil     misforstår det virkelige grundlag for
have fundet sted, længe før en sådan sag      princippet om beskyttelse af fortrolig-
kan anlægges. Adgangen til at benytte         heden af meddelelserne mellem en
dette retsmiddel vil desuden afhænge af,      advokat og hans klient, som i en nødde-
om Kommissionen når til en for den            skal er, at en person i et civiliseret
 1638
 ---pagebreak---                                       AM & S / KOMMISSIONEN
samfund har ret til at anse det, der              sag, hvorunder den anfægtede          denne
passerer mellem ham og hans advokat,              beslutning.
for at være sikret mod afsløring. Følgelig
sker der brud på dette princip, så snart          Sagsøgeren har stillet forskellige forslag
der sker en afsløring af indholdet af en          om, hvilken slags »rimelige skridt«
sådan meddelelse, og ikke blot ved, at            parterne kunne tage, og understregede,
det bruges som bevismateriale. Det                at disse skridt kunne variere fra sag til
betyder naturligvis ikke, at ingen bør se         sag og kunne diskuteres mellem virksom-
på det for at afgøre tvisten, når der             heden og Kommissionen. Sagsøgeren
opstår en virkelig tvist om, hvorvidt et          anførte som eksempel et forsøg fra den
dokument kan kræves beskyttet. Men                pågældende virksomheds side, således
denne nogen bør i almindelighed være              som sagsøgeren selv havde gjort i bilaget
uafhængig af parterne i sagen, og selv            til Thomson's skrivelse af 26. marts 1979,
være sikker, hvilket er en anden måde at          på at give en omhyggelig beskrivelse af
sige, at afgørelsen af en sådan tvist i det       dokumenternes art; og et forsøg, også
væsentlige er en dømmende funktion.               således som sagsøgeren selv havde gjort,
                                                  på at vise Kommissionens tjenestemænd
                                                  tilstrækkeligt af hvert dokument til at
Sagsøgeren har navnlig gjort gældende,            overbevise dem om dets art. Som en
at indtil Rådet på Kommissionens initia-          sidste udvej forestillede sagsøgeren sig
tiv udformede regler for verifikationen af        muligheden af, at parterne enedes om en
krav om hemmeligholdelse af doku-                 »anset, erfaren og fuldstændig uafhængig
menter med henvisning til reglerne om             advokat«, som kunne undersøge doku-
beskyttelse af forholdet mellem advokat           menterne og fastslå, om deres beskrivelse
og klient, påhviler det både den virk-            var korrekt. Hvis virksomheden afslog en
somhed, som kræver en sådan hemmelig-             anmodning fra Kommissionen om, at
holdelse, og Kommissionen at tage rime-           dokumenterne skulle forelægges en
lige skridt til at enes om en verifikations-      sådan uafhængig advokat, skulle den
måde, som ikke indebærer, at Kommis-              ifølge sagsøgeren anses for at have
sionen får ret til at se dokumenternes            handlet urimeligt og derfor ikke få
indhold, da dette ville være »en klar             medhold i nogen sag, den måtte anlægge
fornægtelse« af princippet om beskyttelse         ved Domstolen for at anfægte en af
af advokat/klient-forholdet. Såfremt der          Kommissionens beslutninger om at
i sidste ende opstår uenighed mellem              pålægge den en bøde eller tvangsbøder.
parterne, ville det ifølge det af sagsø-
geren anførte tilkomme Domstolen at
undersøge dokumenterne og pådømme                 Sagsøgeren erkendte, at dette var en
tvisten.                                          »improviseret« procedure, men gjorde
                                                  gældende, at improvisation var uundgå-
                                                  elig i mangel af lovgivning, som fore-
Sagsøgeren forestillede sig, at hvis              skriver en behørig procedure. Det må
Kommissionen og den pågældende virk-              lægges Kommissionen til last, at den ikke
somhed i en bestemt sag var uenige om,            har udøvet sine beføjelser til at foreslå en
hvorvidt hver af dem havde taget                  sådan lovgivning.
sådanne       »rimelige      skridt«,    kunne
Kommissionen træffe beslutning om at              Efter min mening er der to indvendinger
pålægge virksomheden en bøde i henhold            mod den fremgangsmåde, der således er
til artikel 15, stk. 1, litra c), i forordning    foreslået af sagsøgeren.
nr. 17 eller tvangsbøder i henhold til
samme forordnings artikel 16, stk. 1,             Den første er, at Domstolens opgave i
litra d). Tvisten kunne så indbringes for         denne sag er at fastslå, hvad der er den
Domstolen ved, at virksomheden i                  korrekte procedure på fællesskabsrettens
henhold til traktatens artikel 173 anlagde        nuværende stadium, og ikke at give sin
                                                                                          1639
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. WARNER — SAG 155/79
godkendelse af forslag til improvisationer    kunne dokumentet sendes i en forseglet
i afventning af, at der udstedes yderli-      kuvert til gennemlæsning af f.eks. en
gere fælleskabslovgivning, om nogen.          person      i   Kommissionens       juridiske
                                              tjeneste, som kun måtte meddele dets
                                              indhold til de medlemmer af Kommis-
Den anden er, at en anvendelse af denne       sionen, som det påhviler at træffe den
fremgangsmåde ville indebære, at man på       endelige afgørelse vedrørende kravet, og
to måder afveg fra Fælleskabets institutio-   som desuden ikke herudover måtte
nelle opbygning, som den er fastsat i         medvirke personligt i sagen. Men jeg kan
traktaten. For det første ville det inde-     ikke finde nogen bestemmelse i den
bære en delegation af en beføjelse til at     nuværende lovgivning, som             afgiver
træffe afgørelse til en person, nemlig        hjemmel for at fastsætte en sådan proce-
»den uafhængige advokat«, som ikke            dure, og man ville stadig kunne
anerkendes af traktaten. For det andet        indvende, at den nødvendiggjorde afslø-
ville det indebære, at Kommissionen           ring af dokumentets indhold over for
skulle vedtage en beslutning uden at          personer inden for Kommissionen.
kende alle de faktiske omstændigheder,
beslutningen var baseret på, idet det blev
                                              Som konklusion er det min opfattelse, at
overladt til Domstolen at skaffe sig
                                              løsningen ligger i et anbringende, som
vished om disse faktiske omstændig-
                                              blev fremført på CCB's vegne, og også af
heder.
                                              sagsøgerens advokat under retsmødet,
                                              som subsidiært i forhold til hovedanbrin-
                                              gendet. Det er, at man skal gå til de
Den sidste indvending gælder efter min        nationale retter. Denne løsning er natur-
mening også nogle til en vis grad analoge     ligvis forskellig fra den løsning, som er
procedurer, som blev foreslået af den         blevet fremført af den britiske regering
britiske regering og af CCBE.                 som subsidiært anbringende vedrørende
                                              det principielle spørgsmål, idet den ikke
                                              indebærer anvendelse af national ret,
Jeg er kommet til den konklusion, at det      men de nationale retters anvendelse af
er umuligt — og det er faktisk logisk         fællesskabsretten, idet disse retter, når de
umuligt — at forestille sig en procedure,     er i tvivl, kan henvende sig til Domstolen
som på den ene side sikrer, at indholdet      i medfør af traktatens artikel 177.
af et dokument, som kræves hemmelig-
holdt, ikke afsløres for nogen i Kommis-
sionen, sålænge der ikke er truffet en        Der er efter min mening gyldig
autoritativ afgørelse om, at dette krav       lovhjemmel for denne løsning i artikel
ikke er begrundet, og som på den anden        14, stk. 6, i forordning nr. 17, som
side samtidig overlader det til Kommissi-     pålægger en medlemsstat, når en virk-
onen i første instans at afgøre, om dette     somhed »modsætter . . . sig« en i henhold
krav er berettiget, således at vejen banes    til denne artikel påbudt kontrolundersø-
for en sag om dette for Domstolen.            gelse, at yde »de af Kommissionen
                                              bemyndigede         repræsentanter       den
                                              fornødne støtte«. De af medlemsstaternes
Man kunne forestille sig en procedure,        organer, som der dér henvises til, må
hvorunder      den interne ordning i          omfatte deres domstole. Desuden fore-
Kommissionen blev forbedret, f.eks.           kommer det desto mere logisk at
således, at når en virksomhed krævede         henvende sig til dem, når man erindrer,
hemmeligholdelse -af et bestemt doku-         at en kontrolundersøgelse — som
ment og ikke var i stand til på stedet at     Kommissionen har beordret i henhold til
overbevise Kommissionens inspektør om,        artikel 14, herunder en undersøgelse,
at det kunne kræves hemmeligholdt,            som Kommissionen har beordret ved
 1640
 ---pagebreak---                                      AM & S / KOMMISSIONEN
beslutning i henhold til artikel 14, stk. 3      sagsøgerens advokat, erkendte, at det
— ifølge forordningens artikel 13 kan            ville være passende at gå til de nationale
foretages af embedsmænd fra de kompe-            domstole, når tvisten opstod mellem en
tente myndigheder i medlemsstaterne i            virksomhed og en national myndighed,
stedet for af Kommissionens tjeneste-            som håndhæver Fællesskabets konkur-
mænd. Hvis der opstår en tvist af den            renceregler. Under alle omstændigheder
foreliggende art mellem en virksomhed i          mener jeg, at artikel 14, stk. 6, i forord-
en medlemsstat og denne medlemsstats             ning nr. 17, især i lyset af traktatens
kompetente myndighed, vil det naturlige          artikel 5, udgør et rigeligt grundlag for
forum for afgørelsen af denne være den           at kræve, at medlemsstater skal indføre
pågældende stats domstole. Man kan               de nødvendige procedurer, hvis og for
vanskeligt tænke sig nogen anden                 såvidt de ikke allerede eksisterer.
løsning. Det ville efter min mening være
ejendommeligt, hvis det rette forum var
forskelligt, alt efter om undersøgelsen
blev udført af tjenestemænd fra den
nationale myndighed, bistået eller ikke          Kommissionens advokats anden grund
bistået af Kommissionens tjenestemænd i          var, at hvis sagen blev overladt til de
henhold til artikel 13, stk. 2, eller af         nationale retter, ville der være en risiko
tjenestemænd fra Kommissionen, bistået           for, at de i praksis ville anvende deres
eller ikke bistået af dens nationale myn-        nationale retsregler. Det er efter min
dighed i henhold til artikel 14, stk. 5.         mening ikke nogen holdbar grund.
Det bør bemærkes, at de endelige sank-           Nationale retter er vant til at skelne
tioner, som er fastsat i artiklerne 15, stk.     mellem sager, hvor de skal anvende deres
1, litra c), og 16, stk. 1, litra d), gælder i   nationale ret, og sager, hvor de skal
begge tilfælde. Der er naturligvis ingen         anvende fællesskabsretten. Det er så
vanskeligheder forbundet med Kommis-             sandelig deres pligt at gøre dette.
sionens optræden som part i sager for en
medlemsstats domstole, jfr. traktatens
artikel 211.
                                                 Kommissionens advokats tredje grund
                                                 var ved første øjekast mere slående. Den
                                                 var, at det ville medføre forsinkelse at gå
                                                 til de nationale domstole. Hertil kan man
Kommissionens advokat gav under den              naturligvis svare, at risikoen for forsin-
mundtlige forhandling udtryk for tvivl           kelse ikke kan begrunde, at man nægter
om, hvorvidt denne løsning ville være            en person retfærdighed. Men i alle
egnet. Såvidt jeg forstod ham, gjorde            tilfælde mener jeg, at denne risiko kan
han dette af tre grunde.                         overdrives. De fåtallige trykte domme
                                                 om tvister af den foreliggende art viser,
                                                 at de faktisk er sjældne. Dette er
                                                 tilfældet selv i England, hvor advokat-
                                                 standen, efter hvad vi har hørt i denne
                                                 sag, er særlig opmærksom på behovet for
Den første var, at der måske ikke findes         at beskytte fortrolige dokumenter, og
en passende procedure i alle medlems-            hvor både de materielle og de processu-
stater. Han gendrev imidlertid selv denne        elle regler giver rigelige muligheder for
grund i ret vidt omfang, da han på basis         tvister som dette. Jeg anser det for sand-
af præmis 13 i Domstolens dom i sag              synligt,    at såfremt      Kommissionens
826/79, Mireco-sagen (10. juli 1980,             inspektører udviser sund fornuft, vil en
endnu utrykt), som var blevet citeret af         sådan tvist i praksis kun opstå, enten
                                                                                        1641
 ---pagebreak---                     FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA SIR GORDON SLYNN — SAG 155/79
hvor den pågældende virksomhed                    gælder et virkeligt principspørgsmål, i
anvender forhalingstaktik, i hvilket              hvilket tilfælde det vil være ret og rime-
tilfælde den kompetente nationale ret bør         ligt, at dette spørgsmål Bliver behørigt
gøre kort proces med den, eller hvor det          overvejet.
VII —          Konklusion
Efter min mening følger det af ovenstående, at det bør statueres, at artikel 1,
litra b), i Kommissionens beslutning af 9. juli 1979 er ugyldig, og at
Kommissionen bør tilpligtes at afholde sagens omkostninger.
Hvis De deler min opfattelse, skal Kommissionen også bære den britiske
regerings og CCBE's omkostninger, idet disse har fået medhold i deres inter-
vention og har påstået sig tillagt omkostninger — jfr. artikel 69, stk. 2, i
Domstolens procesreglement (den engelske udgave af denne er, som jeg
tillod mig at påpege i sag 130/75, Prats mod Rådet, Sml. 1976, s. 1589, på
s. 1609, ukorrekt). CCBE påstod sig faktisk ikke tillagt omkostninger før den
mundtlige forhandling, men dette er blevet anset for at være tilstrækkeligt —
se sag 113/77, NTNBearing Co. mod Rådet, Sml. 1979, s. 1185, på ss. 1192-
1211 og 1274. Hvad angår den franske regering, mener jeg retfærdigheden
vil ske fyldest, hvis den blot bærer sine egne omkostninger.
            FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
                                  SIR G O R D O N SLYNN
                          FREMSAT D E N 26. JANUAR 1982 1
Høje Domstol.                                     undersøgelse vedrørende konkurrencevil-
                                                  kårene for fremstilling og forhandling af
                                                  zink, zinklegeringer og zinkkoncentrater
I februar 1979 anmodede tjenestemænd              med henblik på at fastslå, om der forelå
fra Kommissionen sagsøgeren om at                 en overtrædelse af EØF-traktatens
fremlægge          dokumenter, som man            artikler 85 og 86. Sagsøgeren fremlagde
ønskede til gennemsyn i forbindelse med           udskrifter af de fleste dokumenter, men
en kontrolundersøgelse efter artikel 14,          ikke af dem alle, i det væsentlige med
stk. 1, i Rådets forordning nr. 17 af 6.          henvisning til, at de var omfattet af tavs-
februar 1982 (EFT 1959-1962, s. 81).              hedspligten for advokater, hvilket beret-
Det blev anført, at der var tale om en            tigede sagsøgeren til at tilbageholde dem.
 1 — Oversat fra engelsk.
1642