CELEX: 62012CC0057
Language: nl
Date: 2013-03-14 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Cruz Villalón van 14 maart 2013. # Fédération des maisons de repos privées de Belgique (Femarbel) ASBL tegen Commission communautaire commune de Bruxelles-Capitale. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Cour constitutionnelle - België. # Richtlijn 2006/123/EG - Materiële werkingssfeer - Diensten van de gezondheidszorg - Sociale diensten - Centra voor dag- en nachtopvang die bejaarden hulp en verzorging verstrekken. # Zaak C-57/12.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      P. CRUZ VILLALÓN
      van 14 maart 2013 (
            1
         )
      
         Zaak C-57/12
      
      
         Fédération des maisons de repos privées de Belgique (Femarbel) VZW
      
      
         tegen
      
      
         Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie
      
      
         [verzoek van het Grondwettelijk Hof (België) om een prejudiciële beslissing]
      
      „Richtlijn 2006/123/EG — Diensten op de interne markt — Artikel 2, lid 2, sub f en j — Materiële werkingssfeer — Diensten van de gezondheidszorg — Sociale diensten verleend door particuliere organisaties — Centra voor dagopvang van bejaarden — Centra voor nachtopvang van bejaarden”
      
               1. 
            
            
               In de onderhavige zaak verzoekt het Belgische Grondwettelijk Hof het Hof om een prejudiciële beslissing inzake de uitlegging van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt (hierna: „dienstenrichtlijn”). (
                     2
                  ) Deze bepaling stelt de materiële werkingssfeer vast van richtlijn 2006/123 en sluit van de toepassing van die richtlijn onder andere uit de gezondheidszorg in het algemeen alsmede bepaalde sociale diensten die in verschillende vormen worden verleend. De vraag van het Grondwettelijk Hof is, of de „centra voor dagopvang” en de „centra voor nachtopvang” voor bejaarden, zoals zij momenteel in de ordonnantie en het besluit van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest zijn geregeld, diensten van de gezondheidszorg of sociale diensten zijn, met alle consequenties die artikel 2, lid 2, van de dienstenrichtlijn daaraan verbindt.
            
         
         I – Rechtskader
      
      A – Unierecht
      
      
               2.
            
            
               Artikel 2, lid 2, sub f en j, van de dienstenrichtlijn luidt als volgt:
               „Deze richtlijn is niet van toepassing op:
               [...]
               
                        f)
                     
                     
                        diensten van de gezondheidszorg, al dan niet verleend door gezondheidszorgfaciliteiten en ongeacht de wijze waarop zij op nationaal niveau zijn georganiseerd en worden gefinancierd en ongeacht de vraag of de diensten openbaar of particulier van aard zijn;
                     
                  [...]
               
                        j)
                     
                     
                        sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht [...] of een mandaat [hebben] gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend.”
                     
                  
         B – Nationaal recht
      
      
               3.
            
            
               De ordonnantie van 24 april 2008 van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (hierna: „GGC”) betreffende de voorzieningen voor opvang of huisvesting van bejaarde personen, geeft in artikel 2, lid 4, een opsomming van de centra die aan deze regeling zijn onderworpen. In deze opsomming worden de volgende centra genoemd:
               
                        —
                     
                     
                        woning voor bejaarden
                     
                  
                        —
                     
                     
                        service-residentie en residentieel gebouw die diensten aanbieden
                     
                  
                        —
                     
                     
                        rusthuis
                     
                  
                        —
                     
                     
                        centrum voor dagverzorging
                     
                  
                        —
                     
                     
                        centrum voor dagopvang
                     
                  
                        —
                     
                     
                        kortverblijf
                     
                  
                        —
                     
                     
                        centrum voor nachtopvang
                     
                  
         
               4.
            
            
               In artikel 2, lid 4, sub d, e en g, van de ordonnantie worden respectievelijk de centra voor dagverzorging, voor dagopvang en voor nachtopvang op de volgende wijze gedefinieerd:
               
                        „d)
                     
                     
                        centrum voor dagverzorging: een gebouw of een gedeelte van een gebouw, welke ook de benaming ervan is, dat deel uitmaakt van een rusthuis of dat verbonden is met een rusthuis en dat overdag de gezondheidszorg biedt aan sterk afhankelijke zorgbehoevende bejaarden alsook de noodzakelijke ondersteuning opdat die personen thuis kunnen blijven;
                     
                  
                        e)
                     
                     
                        een gebouw of een gedeelte van een gebouw, welke ook de benaming ervan is, dat deel uitmaakt van een rusthuis of dat verbonden is met een rusthuis en dat overdag een opvangstructuur biedt aan bejaarden die thuis wonen en die in het centrum aangepaste ondersteuning en verzorging krijgen die passen bij hun verlies aan autonomie;
                     
                  
                        g)
                     
                     
                        een gebouw of een deel van een gebouw, welke ook de benaming ervan is, van een rusthuis waar gedurende de nacht opvang wordt geboden aan bejaarden die weliswaar thuis wonen maar die ’s nachts behoefte hebben aan toezicht, hulp en zorg waarvoor hun naastbestaanden niet constant kunnen instaan.”
                     
                  
         
               5.
            
            
               De ordonnantie voorziet in twee instrumenten voor de regeling van de centra: de „programmering”, die beoogt het huisvestingsaanbod in goede banen te leiden, en de „erkenning”, die betrekking heeft op de kwaliteit van de huisvesting.
            
         
               6.
            
            
               De artikelen 4 tot en met 10 van de ordonnantie verlenen de GGC de nodige bevoegdheden om de bejaardenvoorzieningen geheel of gedeeltelijk te programmeren. Het doel van de programmering is „de evolutie van het aanbod inzake opvang, huisvesting of verzorging van de bejaarden te beheersen, rekening houdend met de evolutie van de behoeften van de Brusselse bevolking”. Geen enkele nieuwe voorziening die valt onder een van de categorieën waarvoor een programmering werd vastgesteld, kon dus nog zonder vergunning geopend of geëxploiteerd worden.
            
         
               7.
            
            
               Artikel 11 van de ordonnantie, dat de erkenning behandelt, luidt in essentie als volgt:
               „§ 1.   Zonder voorafgaande erkenning kan geen enkele [...] voorziening in gebruik worden gesteld [...].
               De erkenning wordt [...] verleend [...] voor een periode van maximaal zes jaar die hernieuwd kan worden.
               De [...] beslissing tot erkenning bepaalt het maximaal aantal bejaarde personen die in de voorziening kunnen worden gehuisvest of opgevangen.
               Om te worden erkend [...] moet de voorziening [...] voldoen aan [...], alsook aan de normen die het Verenigd College [...] kan opleggen voor iedere categorie van voorzieningen bedoeld in artikel 2, lid 4.
               Die normen hebben betrekking op:
               
                        1o
                        
                     
                     
                        de opname en de opvang van de bejaarde personen;
                     
                  
                        2o
                        
                     
                     
                        het respect voor de bejaarde, zijn grondwettelijke en wettelijke rechten en vrijheden, rekening houdend met zijn gezondheid en zijn recht op een menswaardig leven, [...];
                     
                  
                        3o
                        
                     
                     
                        het leefproject alsook de wijzen van participatie en voorlichting van de bejaarde personen of van hun vertegenwoordiger;
                     
                  
                        4o
                        
                     
                     
                        het onderzoek en de behandeling van de klachten van de bejaarde personen of van hun vertegenwoordiger;
                     
                  
                        5o
                        
                     
                     
                        de voeding, de hygiëne en de zorgverstrekking;
                     
                  
                        6o
                        
                     
                     
                        het aantal, de kwalificatie, het opleidingsplan, de moraliteit en de minimale aanwezigheidsvereisten voor het personeel en de directie en, wat die laatste betreft, de vereiste ervaringsvoorwaarden;
                     
                  
                        7o
                        
                     
                     
                        [...] de architectonische en veiligheidsnormen die specifiek gelden voor de voorzieningen;
                     
                  
                        8o
                        
                     
                     
                        [...] de overeenkomst voor opvang of huisvesting; [...]
                     
                  De overeenkomst moet onder meer duidelijk en uitputtend vermelden welke elementen gedekt worden door de dagprijs en welke kosten kunnen aangerekend worden hetzij als toeslagen hetzij als voorschotten ten gunste van derden bovenop de dagprijs. [...]
               [...]
               
                        12o
                        
                     
                     
                        de verzekeringscontracten [...].
                     
                  [...]”
            
         
               8.
            
            
               De regels inzake de erkenning zijn uitgewerkt bij besluit van 3 december 2009 van de GGC.
            
         
         II – Feiten en procesverloop voor de nationale rechter
      
      
               9.
            
            
               De Fédération des maisons de repos privées de Belgique (hierna: „Femarbel”) is een beroepsorganisatie ter bescherming van de belangen van particuliere instellingen voor de opvang of huisvesting van bejaarden.
            
         
               10.
            
            
               Op 15 februari 2010 heeft Femarbel beroep ingesteld bij de Raad van State tegen het besluit van de GGC van 3 december 2009 inzake de erkenningsnormen waaraan bejaardencentra moeten voldoen. In het kader van dat beroep heeft Femarbel een exceptie van onwettigheid opgeworpen en de geldigheid betwist van de artikelen 11 tot en met 109 van de bovengenoemde ordonnantie van de GGC van 24 april 2008.
            
         
               11.
            
            
               De Raad van State heeft het Grondwettelijk Hof een ongrondwettigheidsvraag voorgelegd en verschillende vragen gesteld over de verenigbaarheid van de ordonnantie van de GGC van 24 april 2008 met de Belgische Grondwet.
            
         
               12.
            
            
               In het kader van die procedure heeft het Grondwettelijk Hof zich afgevraagd of de betrokken nationale regeling onverenigbaar is met het Unierecht, en concreet met de dienstenrichtlijn. Tegen de achtergrond van de bijzondere kenmerken van de bestreden centra stelt het Grondwettelijk Hof het Hof de volgende prejudiciële vraag:
               „Moeten de diensten van de gezondheidszorg bedoeld in artikel 2, lid 2, sub f, en de sociale diensten bedoeld in artikel 2, lid 2, sub j, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, in die zin worden uitgelegd dat van het toepassingsgebied van de richtlijn de centra voor dagopvang in de zin van de ordonnantie van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van 24 april 2008 betreffende de voorzieningen voor opvang of huisvesting van bejaarde personen, zijn uitgesloten in zoverre zij aangepaste ondersteuning en verzorging verstrekken bij het verlies aan autonomie van de bejaarden, alsook de centra voor nachtopvang in de zin van dezelfde ordonnantie, in zoverre zij bejaarden hulp en gezondheidszorg verstrekken waarvoor hun naastbestaanden niet voortdurend kunnen instaan?”
            
         
         III – Procesverloop voor het Hof
      
      
               13.
            
            
               Op 3 februari 2012 is het verzoek om een prejudiciële beslissing ter griffie van het Hof ingekomen.
            
         
               14.
            
            
               Femarbel, de GGC, het Koninkrijk der Nederlanden en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
            
         
               15.
            
            
               Ter terechtzitting van 17 januari 2013 zijn de vertegenwoordigers van Femarbel en van de GGC alsmede de gemachtigde van de Commissie gehoord in hun pleidooien.
            
         
         IV – Prejudiciële vraag
      
      
               16.
            
            
               De bepalingen waarvan in de onderhavige zaak om uitlegging wordt verzocht, zijn artikel 2, lid 2, sub f en j, van de dienstenrichtlijn, betreffende de materiële werkingssfeer van die richtlijn. Volgens deze bepalingen zijn zowel de diensten van de gezondheidszorg in het algemeen (sub f), als bepaalde sociale diensten (sub j) uitgesloten van de toepassing van de richtlijn. Aangezien de centra voor dag- en voor nachtopvang van bejaarden onder een van deze twee uitzonderingen zouden kunnen vallen, verzoekt het Belgische Grondwettelijk Hof het Hof om uitlegging van beide bepalingen.
            
         
               17.
            
            
               In concreto wordt de vraag gesteld of deze centra voor bejaardenopvang al dan niet onder de omschrijving f of j vallen. Naar aanleiding daarvan zal ik eerst de reikwijdte van beide bepalingen en daarna de toepassing ervan op respectievelijk centra voor dag- en voor nachtopvang van bejaarden bespreken.
            
         A – Diensten van de gezondheidszorg
      
      
               18.
            
            
               Artikel 2, lid 2, sub f, bepaalt dat „diensten van de gezondheidszorg, al dan niet verleend door gezondheidszorgfaciliteiten en ongeacht de wijze waarop zij op nationaal niveau zijn georganiseerd en worden gefinancierd en ongeacht de vraag of de diensten openbaar of particulier van aard zijn” niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. In hun in deze procedure ingediende schriftelijke opmerkingen betogen Femarbel, Nederland en de Commissie dat de bepaling sub f niet van toepassing is op de centra voor dag- en voor nachtopvang van bejaarden. Heel kort gezegd zijn zij van mening dat een opvangcentrum, mits de voornaamste activiteit ervan niet het verlenen van diensten van de gezondheidszorg is, beschouwd dient te worden als vallend binnen het toepassingsgebied van de dienstenrichtlijn.
            
         
               19.
            
            
               Daarentegen benadrukt de GGC de nauwe band tussen deze opvangcentra en de centra voor intensievere verzorging, alsmede die voor strikt verpleegkundige verzorging. De GGC komt aldus tot de conclusie dat centra voor dag- en voor nachtopvang „diensten van de gezondheidszorg” zijn en daarom buiten het toepassingsgebied van de dienstenrichtlijn vallen.
            
         
               20.
            
            
               Uit de tekst van artikel 2, lid 2, sub f, is geen heldere definitie van het begrip „dienst van de gezondheidszorg” af te leiden. Wel is in elk geval duidelijk dat er sprake is van een algemeen geformuleerde uitsluiting: diensten van de gezondheidszorg, zonder verdere precisering, „al dan niet verleend door gezondheidszorgfaciliteiten en ongeacht de wijze waarop zij op nationaal niveau zijn georganiseerd en worden gefinancierd en ongeacht de vraag of de diensten openbaar of particulier van aard zijn”. Onder deze uitsluiting valt dus alles wat gekwalificeerd kan worden als gezondheidszorg, hoe deze ook is georganiseerd of gefinancierd en of deze al of niet publiek van karakter is. De vraag wat deze diensten van de gezondheidszorg precies zijn, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de algemene context van de bepaling.
            
         
               21.
            
            
               Punt 22 van de considerans van de dienstenrichtlijn, inzake de bepaling sub f, biedt een paar belangrijke aanknopingspunten. Het verduidelijkt dat deze uitsluiting „dient te omvatten: medische en farmaceutische diensten die mensen werkzaam in de gezondheidszorg aan patiënten verlenen om hun gezondheid te beoordelen, te bewaren of te verbeteren”.
            
         
               22.
            
            
               Deze beschrijving in punt 22 van de considerans wordt nader uitgewerkt in het Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn, (
                     3
                  ) dat in 2007 door de Commissie is uitgegeven. Het heeft geen bindende werking maar is wel verhelderend. Het Handboek zegt met betrekking tot artikel 2, lid 2, sub f, dat dus „diensten die niet aan een patiënt worden verleend niet onder deze uitsluiting vallen”, en dat „bovendien [...] de uitsluiting geen betrekking [heeft] op activiteiten die niet zijn bedoeld om de gezondheidstoestand van patiënten te beoordelen, te handhaven of te verbeteren”. Het Handboek zegt vervolgens dat „de uitsluiting van de gezondheidsdiensten alleen betrekking [heeft] op activiteiten die in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, zijn voorbehouden aan beoefenaren van gereglementeerde beroepen in de gezondheidszorg”.
            
         
               23.
            
            
               Nog een nuttige aanwijzing, hoewel afkomstig uit een ander rechtsgebied dan hier aan de orde is, levert richtlijn 2011/24/EU betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg. (
                     4
                  ) Deze richtlijn betreft niet de vrijheid van vestiging van gezondheidcentra, maar definieert in artikel 3, sub a, de „gezondheidszorg” als „gezondheidsdiensten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatsten te beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder begrepen het voorschrijven en het verstrekken van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen”.
            
         
               24.
            
            
               Zoals is te zien, betreffen deze „gezondheidsdiensten” in de zin van het Unierecht voornamelijk de beoordeling, het behoud en het herstel van de gezondheid van de persoon. Wanneer de activiteit bestaat in het verrichten van verschillende diensten waarvan sommige niet aan die kenmerken beantwoorden, moet worden uitgegaan van de voornaamste dienst die binnen de activiteit wordt aangeboden. Daarom wordt volgens het Handboek een sport- of fitnessclub niet beschouwd als „gezondheidsdiensten”, ook al zijn sommige van de daar aangeboden diensten duidelijk gericht op de beoordeling, het behoud en het herstel van de gezondheid. (
                     5
                  )
            
         
               25.
            
            
               Ook moet de dienst worden verricht door iemand die werkzaam is in de gezondheidszorg. Noch de dienstenrichtlijn, noch de andere eerder genoemde teksten vermelden de precieze functie die deze beroepsbeoefenaren moeten hebben, maar dat wil slechts zeggen dat elke situatie op zichzelf moet worden beoordeeld. Als het beroep gereglementeerd is, blijkt de zorggerelateerde aard ervan uit de desbetreffende bepalingen. Als daarentegen het beroep niet gereglementeerd is, moet worden gelet op het professionele kader van de betrokken lidstaat en op de diensten die de beroepsgroep verricht, hetgeen een specifieke analyse vereist van de activiteit die door de beroepsbeoefenaar wordt verricht.
            
         
               26.
            
            
               Tevens moet het optreden van de beoefenaar van een gezondheidsberoep bepalend zijn en plaatsvinden op een relevant moment van de dienst. Dat wil zeggen dat een enkele medische supervisie of een certificeringsprocedure zonder veel invloed op de inhoud of de kwaliteit van de dienst, niet voldoende is om deze dienst automatisch tot een „gezondheidsdienst” te maken.
            
         
               27.
            
            
               Op grond van deze criteria moeten onder „gezondheidsdiensten” worden beschouwd elke door beoefenaren van gezondheidsberoepen verrichte of geleide prestatie of verzameling van prestaties, die als voornaamste doel hebben de gezondheidstoestand van personen te beoordelen, te handhaven of te herstellen. Op grond van dit criterium en van de hierboven aangedragen argumenten moeten nu de diensten worden onderzocht die door de centra voor dag- en voor nachtopvang worden verricht, zoals die worden beschreven in de ordonnantie van de GGC van 24 april 2008.
            
         
               28.
            
            
               Wij kunnen daarvoor slechts uitgaan van het nationale rechtskader als zodanig, want, zoals de vertegenwoordiger van de GGC heeft opgemerkt, bestaat er momenteel geen enkel functionerend centrum met die kenmerken dat aan de hier bestreden regeling is onderworpen. Daarom kan uitsluitend uitgaande van de beschrijving in de ordonnantie van 24 april 2008 onderscheid worden gemaakt tussen de centra voor dagopvang en die voor nachtopvang van bejaarden.
            
         
               29.
            
            
               Een centrum voor dagopvang wordt in artikel 2, [lid 4], sub e, van de ordonnantie beschreven als een centrum dat deel uitmaakt van of verbonden is aan een rusthuis en dat „overdag een opvangstructuur biedt aan bejaarden die thuis wonen”. Deze personen krijgen in het centrum „aangepaste ondersteuning en verzorging die passen bij hun verlies aan autonomie”. Als men de dagopvang vergelijkt met de zorg die in een ander soort in de ordonnantie beschreven centrum – namelijk een „centrum voor dagverzorging” – wordt geboden, dan wordt duidelijk dat de dagopvang is gericht op bejaarden met een geringer verlies aan autonomie, terwijl de dagverzorging is gericht op personen met sterk verminderde capaciteiten. (
                     6
                  )
            
         
               30.
            
            
               De specifieke taken van de centra voor dagopvang zoals Femarbel ze heeft beschreven, zijn niet vooral medisch (in tegenstelling tot de zogenoemde centra voor dagverzorging), maar gericht op opvang, bestrijding van afzondering en basale supervisie. Deze centra hebben geen ingewikkelde infrastructuur volgens Femarbel, wat niet door de GGC is bestreden. Zij zijn open voor de gebruikers om op elk gewenst moment van de dag wat te kunnen eten of deel te nemen aan recreatieve activiteiten. Weliswaar verlangt de ordonnantie van 24 april 2008 de aanwezigheid van een verpleegkundige, maar die verplichting betreft het in voorkomend geval verstrekken van medicijnen die door een arts zijn voorgeschreven.
            
         
               31.
            
            
               De centra voor nachtopvang vertonen duidelijke verschillen met de centra voor dagopvang. Dat heeft te maken met het feit dat de opvang ’s nachts plaatsvindt. Om te beginnen lijkt er geen categorie „centra voor nachtverzorging” te bestaan, terwijl er voor de dag wel twee categorieën zijn, namelijk centra voor dag„verzorging” en centra voor dag„opvang”. Daaruit kan worden afgeleid dat een centrum voor nacht„opvang” in feite tegelijkertijd de functie van centrum voor nachtverzorging vervult.
            
         
               32.
            
            
               Artikel 190 van het bestreden besluit preciseert dat de voorzieningen (waaronder ook de centra voor nachtopvang) moeten beschikken over „voldoende verpleegkundig, verzorgend en paramedisch personeel om voortdurend, zowel overdag als ’s nachts, voor het toezicht op en de verzorging van de bejaarde personen in te staan”.
            
         
               33.
            
            
               Het feit dat voortdurend gekwalificeerd gezondheidspersoneel aanwezig is, wil echter in beginsel nog niet zeggen dat de aard van het centrum in het algemeen specifiek medisch is. Dit soort personeel is voortdurend aanwezig, omdat de gebruikers af en toe hun diensten nodig hebben. De voornaamste functie van een centrum voor nachtopvang is niet het verlenen van een medische dienst, maar de nachtrust van de bejaarde.
            
         
               34.
            
            
               Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, maakt het bestaan van een dienst van gezondheidszorg binnen het geheel van activiteiten dat door een centrum wordt verricht, dit centrum niet automatisch tot een centrum dat gezondheidsdiensten verleent. De kwalificatie van een economische activiteit die in een lidstaat zal worden uitgeoefend, moet worden gebaseerd op een beoordeling van haar functies in hun geheel en in het bijzonder op haar meest karakteristieke functies. Dat Femarbel een beroep doet op artikel 9 van de dienstenrichtlijn – betreffende de vrijheid van vestiging – bevestigt dat Femarbel enkel de bepalingen wil bestrijden die haar permanente vestiging bemoeilijken, niet het verlenen van losstaande diensten op de markt.
            
         
               35.
            
            
               Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat in de eerste plaats de centra voor dagopvang geen centra zijn waar „gezondheidsdiensten” worden verleend in de zin van artikel 2, lid 2, sub f, van de dienstenrichtlijn. Zowel het object van hun dienstverlening als het soort personeel dat daarvoor verantwoordelijk is, wijst erop dat de gezondheidsfunctie niet vooropstaat en dat de aanwezigheid van gezondheidspersoneel niet bepalend is voor het verlenen van de dienst.
            
         
               36.
            
            
               Het kan anders liggen bij de centra voor nachtopvang, om de redenen die ik in de punten 31-33 heb uiteengezet. Als echter mijn eerdere beoordeling wordt bevestigd, met andere woorden als de specifieke zorg in deze centra voor nachtopvang slechts incidenteel wordt verleend, hetgeen aan de verwijzende rechter is om te beoordelen, dan moet de conclusie voor de centra voor nachtopvang dezelfde zijn als voor de dagopvang.
            
         B – Sociale diensten
      
      
               37.
            
            
               De dienstenrichtlijn is ook niet van toepassing op „sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend”. Deze uitsluiting is geregeld in artikel 2, lid 2, sub j, van de richtlijn. Op die bepaling heeft de GGC zich beroepen bij haar betoog dat de richtlijn niet geldt voor de centra voor dag- en voor nachtopvang. Daarentegen menen Femarbel, Nederland en de Commissie dat deze centra geen „sociale diensten” zijn in de zin van die bepaling en dus wel vallen onder de bepalingen van de richtlijn.
            
         
               38.
            
            
               Artikel 2, lid 2, sub j, van de dienstenrichtlijn heeft betrekking op sociale diensten van economische aard. Dit valt af te leiden uit het bepaalde sub a van dit artikel, waarin niet-economische diensten van algemeen belang van de toepassing van de richtlijn worden uitgesloten. Omdat de niet-economische diensten van algemeen belang al zijn uitgesloten, moeten de verdere uitsluitingen van diensten van algemeen belang vanzelfsprekend betrekking hebben op economische diensten.
            
         
               39.
            
            
               Natuurlijk vertegenwoordigen de centra voor dag- en voor nachtopvang economische activiteiten, aangezien hun functie erin bestaat diensten aan te bieden op een markt waarop het beginsel van de vrije mededinging geldt. (
                     7
                  ) Daarom is de moeilijkheid van deze zaak niet gelegen in de keuze tussen uitsluiting op grond van het bepaalde sub a of het bepaalde sub j, want het is duidelijk dat wij te maken hebben met de tweede mogelijkheid.
            
         
               40.
            
            
               De uitleggingsproblemen rijzen met betrekking tot het bepaalde sub j, waarin in tegenstelling tot het bepaalde sub f een dubbel geconditioneerde uitzondering wordt verwoord.
            
         
               41.
            
            
               In de eerste plaats bevat het onderdeel sub j, vanuit het gezichtspunt van de inhoud van de dienst, slechts een aantal sociale diensten waarop de uitsluiting van toepassing is, onder andere „de ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood”. Dit is, zoals niet wordt bestreden, het geval bij de centra voor dag- en voor nachtopvang.
            
         
               42.
            
            
               In de tweede plaats, en opnieuw in tegenstelling tot de uitzondering van de diensten „van de gezondheidszorg” sub f, beperkt het onderdeel sub j de uitzondering tot die sociale diensten die worden verleend „door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend”. De uitzondering geldt dus voor drie specifieke soorten van organisatie van dienstverlening. De eerste soort betreft de rechtstreekse dienstverlening door de staat via overheidsinstanties. De tweede soort betreft de indirecte dienstverlening door particulieren, mits deze daarvoor „een opdracht of een mandaat” van de staat hebben gekregen. De derde soort betreft andermaal de mogelijkheid van rechtstreekse dienstverlening, maar dan door liefdadigheidsinstellingen die door de staat zijn erkend. Aangezien het eerste en het derde type dienstverlening hier niet aan de orde zijn, zal ik mijn onderzoek beperken tot het tweede type, de diensten verleend „in opdracht of krachtens een mandaat” van de staat.
            
         
               43.
            
            
               In tegenstelling tot de eerste en de derde organisatievorm is er voor de dienstverlening door een particulier „in opdracht of krachtens een mandaat” van de staat inderdaad een dergelijke „opdracht of mandaat” vereist. Die uitdrukking behoeft precisering, want niet bij alle activiteiten van een particulier die in meerdere of mindere mate door de staat aan voorwaarden zijn onderworpen, is ook sprake van „opdracht of mandaat”. Als dat wel zo was, dan zou elke activiteit die door de staat enkel wordt gesuperviseerd of aan staatsnormen is onderworpen, kunnen worden beschouwd als vallend onder een „opdracht of mandaat”, gegeven aan de onderneming die de dienst verricht.
            
         
               44.
            
            
               De dienstenrichtlijn levert geen duidelijke aanwijzingen over de betekenis van de formule „dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat”. Ook de vergelijking van de verschillende taalversies helpt ons niet verder. Terwijl de Franse en de Engelse versie respectievelijk spreken van particulieren die „mandatés” of „mandated” zijn door de staat, gebruiken de Spaanse en de Italiaanse versie respectievelijk de term „encargadas” of „incarciati”. Het verschil in woordgebruik lijkt niet bepalend voor de uitlegging van de bepaling.
            
         
               45.
            
            
               Daarom moet het onderzoek van de verschillende taalversies ons leiden tot een autonome interpretatie van de uitdrukking „opdracht of mandaat van de staat”, die aangeeft dat er sprake moet zijn van een verplichting tot het leveren van een sociale dienst welke zozeer is verbonden met het algemeen belang, dat deze dienst kan vallen onder de uitzondering van artikel 2, lid 2, sub j, van de dienstenrichtlijn. Daartoe zal ik de systematische context van die bepaling onderzoeken en vervolgens een uitlegging daarvan voorstellen die wel uitgaat van het feit dat het een uitzondering betreft, maar die aansluit bij de door de dienstenrichtlijn nagestreefde doelstellingen.
            
         
               46.
            
            
               Volgens de considerans van de dienstenrichtlijn heeft de uitsluiting van bepaalde economische sociale diensten van het toepassingsgebied van de richtlijn „de waarborging van het grondrecht op menselijke waardigheid en integriteit” tot doel, aangezien dit „een uiting van de beginselen van sociale samenhang en solidariteit” is. De lidstaten beschikken dus over een ruime beleidsvrijheid bij de organisatie van hun stelsels van sociale bescherming, iets waarop het Hof bij tal van gelegenheden heeft gewezen. (
                     8
                  ) Het is aan elke lidstaat te bepalen welke voorwaarden hij ter zake stelt en welke organisatievorm hij wil gebruiken. Dit zijn aspecten die door het Unierecht, dus ook door de dienstenrichtlijn, onverlet worden gelaten. De dienstenrichtlijn bevestigt in artikel 2, lid 2, sub j, de organisatievrijheid waarover de lidstaten beschikken ten aanzien van die sociale diensten, maar dan wel uitsluitend ten aanzien van die welke worden verleend „door de staat”, „door dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat”, of „door liefdadigheidsinstellingen”.
            
         
               47.
            
            
               Volgens een uitleggingscriterium dat herhaaldelijk door het Hof is gehanteerd, moeten uitzonderingen op een algemene regel restrictief worden uitgelegd. Dat is natuurlijk ook het geval bij de uitzonderingen op de toepassing van de dienstenrichtlijn die in artikel 2 worden opgesomd. De uitsluiting van de sociale diensten moet dan ook restrictief worden uitgelegd, hetgeen leidt tot de volgende redenering.
            
         
               48.
            
            
               Op grond van hun publieke karakter resulteert het feit dat de sociale diensten waarop artikel 2, lid 2, sub j, van de dienstenrichtlijn doelt algemeen beschikbaar dienen te zijn, in een verplichting van de overheid om die dienst te verrichten. (
                     9
                  ) Juist deze openbaredienstverplichting maakt deel uit van „de opdracht of het mandaat” genoemd in artikel 2, lid 2, sub j, van de dienstenrichtlijn, welke bepaling ook sociale diensten uitsluit die verricht worden door een particulier, maar dan wel in opdracht of krachtens een mandaat van de overheid.
            
         
               49.
            
            
               Indien de sub j genoemde sociale diensten worden verricht door een particulier, kan deze onderworpen blijven aan een privaatrechtelijk regiem, maar de aard van de dienst zal altijd verbonden zijn met de openbaredienstverplichting die ten grondslag ligt aan die dienstverrichting. (
                     10
                  ) In die gevallen is „de opdracht of het mandaat” aan de dienstverrichter niet enkel een verbintenis, maar een mandaat dat is gebaseerd op een wettelijk erkende sociale dienst, die gewaarborgd wordt op basis van een subjectief sociaal recht en in algemene zin wordt verricht aan ieder die voldoet aan bepaalde objectieve, aan zijn persoonlijke situatie gebonden voorwaarden.
            
         
               50.
            
            
               Met „opdracht of mandaat” in artikel 2, lid 2, sub j, van de dienstenrichtlijn wordt dus niet slechts een gewone juridische verplichting bedoeld die is opgelegd aan de particulier die een sociale dienst verricht, maar de overdracht van een openbare dienst met de bovengenoemde kenmerken, waarbij deze particuliere dienstverrichter zich in een andere afhankelijkheidsrelatie tot de staat bevindt dan gewoonlijk het geval is bij een dienst die op grond van een openbare concessie of een vergelijkbare overeenkomst wordt verricht. Het rechtskader van de dienstverrichter wordt gekenmerkt door een bijzondere band die wordt beheerst door openbaredienstverplichtingen en op een specifiek doel van sociale bescherming is gericht. Dit is „de opdracht of het mandaat” waarnaar moet worden gezocht bij het onderzoek van de verhouding tussen de eigenaar van de centra voor dagopvang of nachtopvang en de staat.
            
         
               51.
            
            
               Zoals de GGC heeft uiteengezet, kunnen particulieren centra opzetten voor dag- of voor nachtopvang die aan programmering en aan erkenning onderworpen zijn, twee verschillende instrumenten waarmee de overheid de ingebruikneming van het centrum kan goedkeuren en tegelijkertijd voorwaarden kan stellen aan de wijze van dienstverlening. Ter terechtzitting heeft de GGC opgemerkt dat de centra onderling concurreren op de kwaliteit van de dienstverlening en op hun prijsbeleid, hoewel wat dit laatste betreft een tariefstructuur met maximumprijzen geldt.
            
         
               52.
            
            
               Uit de stukken blijkt ook dat de centra voor dag- en voor nachtopvang strikt economische activiteiten zijn die door particulieren, waaronder rechtspersonen met winstoogmerk, worden verricht. Het zijn economische activiteiten, omdat ze bestaan in het op de markt brengen van een dienst tegen een vergoeding die meer hoort bij een commerciële activiteit. De voorwaarden voor erkenning, in het bijzonder zoals toegepast op de centra voor dag- en voor nachtopvang, wijzen erop dat het gaat om voorwaarden voor het verrichten van een dienst, en niet om openbaredienstverplichtingen.
            
         
               53.
            
            
               Zoals uit de stukken blijkt – maar hier moet de verwijzende rechter nog zijn oordeel over uitspreken – betekent de erkenning geen aanvaarding van verplichtingen in het kader van complex financieringssysteem ten laste van de overheid, zoals bij de openbaredienstverplichtingen het geval is. De in artikel 11 van de ordonnantie van 24 april 2008 van de GGC genoemde voorwaarden zijn eerder een opsomming van gewone eisen die ten aanzien van een dienst worden gesteld, dan voorwaarden die eigen zijn aan de levering van een openbare dienst als omschreven in de punten 48 en 49 van deze conclusie.
            
         
               54.
            
            
               Onververminderd het oordeel van de verwijzende rechter, ben ik dus van mening dat de centra voor dag- en voor nachtopvang zoals geregeld in de ordonnantie van de GGC van 24 april 2008, niet vallen onder het tweede type situatie van artikel 2, lid 2, sub j, van de dienstenrichtlijn en dus niet gelijk zijn te stellen aan „dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat”.
            
         
         V – Conclusie
      
      
               55.
            
            
               Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging op de vragen van het Belgische Grondwettelijk Hof te antwoorden als volgt:
               
                        „1)
                     
                     
                        Artikel 2, lid 2, sub f, van richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt, moet aldus worden uitgelegd dat:
                        
                                 —
                              
                              
                                 de centra voor dagopvang van bejaarde personen in de zin van de ordonnantie van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (GGC) van 24 april 2008, geen ‚diensten van de gezondheidszorg’ zijn;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 de centra voor nachtopvang van bejaarde personen in de zin van de ordonnantie van de GGC van 24 april 2008, geen ‚diensten van de gezondheidszorg’ zijn, voor zover de rechter oordeelt dat het belangrijkste doel van het centrum erin bestaat de nachtrust van de bejaarden te garanderen, en niet gezondheidsdiensten te verlenen.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Artikel 2, lid 2, sub j, van richtlijn 2006/123 betreffende diensten op de interne markt, moet aldus worden uitgelegd dat de centra voor dag- en voor nachtopvang van bejaarde personen in de zin van de ordonnantie van de GGC van 24 april 2008, geen ‚sociale diensten’ zijn die worden verricht door dienstverrichters ‚die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat’.”
                     
                  
         (
            1
         )	Oorspronkelijke taal: Spaans.
      (
            2
         )	Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 (PB L 376, blz. 36).
      (
            3
         )	„Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn”, Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen, 2007.
      (
            4
         )	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 (PB L 88, blz. 45).
      (
            5
         )	Handboek, reeds aangehaald, blz. 12.
      (
            6
         )	Zie artikel 2, [lid 4], sub d, van de ordonnantie van 28 april 2008 van de GGC inzake de centra voor dagverzorging.
      (
            7
         )	Zie onder andere de arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21), en 16 maart 2004, AOK Bundesverband e.a. (C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, Jurispr. blz. I-2493, punt 46).
      (
            8
         )	Zie bijvoorbeeld arresten van 16 mei 2006, Watts (C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punt 92 en de daar aangehaalde rechtspraak); 19 april 2007, Stamatelaki (C-444/05, Jurispr. blz. I-3185, punt 23), en 15 juni 2010, Commissie/Spanje (C-211/08, Jurispr. blz. I-5267, punt 53).
      (
            9
         )	Over de verschillende soorten bestuurshandelingen en de verschillende organisatietechnieken van sociaal beleid, zie Rodríguez de Santiago, J.M., La Administración del Estado Social, uitg. Marcial Pons, Madrid, 2007, blz. 115 e.v.
      (
            10
         )	Ibidem, blz. 162 e.v.