CELEX: 62009CC0462
Language: it
Date: 2011-03-10
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Jääskinen del 10 marzo 2011. # Stichting de Thuiskopie contro Opus Supplies Deutschland GmbH e altri. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Hoge Raad der Nederlanden - Paesi Bassi. # Ravvicinamento delle legislazioni - Diritto d’autore e diritti connessi - Direttiva 2001/29/CE - Diritto di riproduzione - Eccezioni e limitazioni - Eccezione della copia per uso privato - Art. 5, nn. 2, lett. b), e 5 - Equo compenso - Debitore del prelievo destinato al finanziamento di tale compenso - Vendita a distanza tra due persone residenti in Stati membri differenti. # Causa C-462/09.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      NIILO JÄÄSKINEN
      presentate il 10 marzo 2011 (1)
      
      Causa C‑462/09
      Stichting de Thuiskopie
      contro
      Mijndert van der Lee
      Hananja van der Lee
      Opus Supplies Deutschland GmbH
      (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Hoge Raad der Nederlanden)
      «Diritto d’autore – Direttiva 2001/29/CE – Art. 5, n. 2, lett. b) – Art. 5, n. 5 – Diritti di riproduzione – Equo compenso – Vendita a distanza»
      1.        La presente causa concerne l’analisi dell’«equo compenso» di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29/CE (2). Pur se la definizione del soggetto tenuto a versare tale compenso è stata recentemente trattata nella causa Padawan (3), la presente domanda di pronuncia pregiudiziale differisce da tale causa in quanto contiene un elemento transnazionale. La
         questione nuova che si pone è quindi se, per effetto dell’art. 5, n. 5, della direttiva 2001/29, debba essere data della legislazione
         nazionale che dà attuazione alla direttiva un’interpretazione che imponga ad una società coinvolta in un contratto di vendita
         a distanza, in virtù del quale essa vende beni via internet ad acquirenti in uno Stato membro il cui diritto interno prevede
         un equo compenso, di versare tale compenso in uno dei due Stati membri.
      
      I –    Contesto normativo
      Il diritto dell’Unione europea (4)
      
      2.        L’art. 17, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea stabilisce che la proprietà intellettuale è protetta (5).
      
      3.        L’art. 28 CE vieta le restrizioni quantitative all’importazione nonché qualsiasi misura di effetto equivalente. L’art. 30
         CE contiene le giustificazioni di tali restrizioni e riconosce esplicitamente una limitazione fondata sulla tutela della proprietà
         industriale e commerciale.
      
      4.        Nei ‘considerando’ 35, 38 e 39 della direttiva 2001/29 si afferma:
      
      «(35)      In taluni casi di eccezioni o limitazioni i titolari di diritti dovrebbero ricevere un equo compenso affinché siano adeguatamente
         indennizzati per l’uso delle loro opere o dei materiali protetti. Nel determinare la forma, le modalità e l’eventuale entità
         di detto equo compenso si dovrebbe tenere conto delle peculiarità di ciascun caso. Nel valutare tali peculiarità, un valido
         criterio sarebbe quello dell’eventuale pregiudizio subito dai titolari dei diritti e derivante dall’atto in questione. Se
         i titolari dei diritti hanno già ricevuto un pagamento in altra forma, per esempio nell’ambito di un diritto di licenza, ciò
         non può comportare un pagamento specifico o a parte. Il livello dell’equo compenso deve tenere pienamente conto della misura
         in cui ci si avvale delle misure tecnologiche di protezione contemplate dalla presente direttiva. In talune situazioni, allorché
         il danno per il titolare dei diritti sarebbe minimo, non può sussistere alcun obbligo di pagamento.
      
      (…)
      (38)      Si dovrebbe consentire agli Stati membri di prevedere un’eccezione o una limitazione al diritto di riproduzione per taluni
         tipi di riproduzione di materiale sonoro, visivo ed audiovisivo ad uso privato con un equo compenso. Si potrebbe prevedere
         in questo contesto l’introduzione o il mantenimento di sistemi di remunerazione per indennizzare i titolari dei diritti del
         pregiudizio subito. Le differenze esistenti tra tali sistemi di remunerazione, pur incidendo sul funzionamento del mercato
         interno, non dovrebbero, per quanto riguarda la riproduzione analogica privata, avere un impatto significativo sullo sviluppo
         della società dell’informazione. La realizzazione privata di copie digitali potrà diventare una pratica più diffusa con conseguente
         maggiore incidenza economica. Occorrerebbe pertanto tenere debitamente conto delle differenze tra copia privata digitale e
         copia privata analogica. È quindi opportuno, sotto certi aspetti, operare una distinzione tra loro. 
      
      (39)      All’atto dell’applicazione dell’eccezione o della limitazione relativa alla copia privata, gli Stati membri dovrebbero tenere
         in debito conto gli sviluppi tecnologici ed economici, in particolare in ordine alla riproduzione digitale a fini privati
         ed ai sistemi di remunerazione, quando siano disponibili misure tecnologiche di protezione efficaci. Tali eccezioni o limitazioni
         non dovrebbero ostacolare né l’uso di misure tecnologiche, né la loro esecuzione in presenza di atti di elusione della legislazione».
         
      
      5.        L’art. 2 della direttiva 2001/29 enuncia la regola generale relativamente ai diritti di riproduzione. Esso dispone quanto
         segue: 
      
      «Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta
         o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:
      
      a)      agli autori, per quanto riguarda le loro opere;
      b)      agli artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche;
      c)      ai produttori di fonogrammi per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche;
      d)      ai produttori delle prime fissazioni di una pellicola, per quanto riguarda l’originale e le copie delle loro pellicole; 
      e)      agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate
         su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite».
      
      6.        L’art. 5 stabilisce le eccezioni e le limitazioni. Esso dispone nelle parti che qui rilevano: 
      
      «2.      Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione di cui all’articolo 2 per
         quanto riguarda: 
      
      (…)
      b)      le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente
         commerciali a condizione che i titolari dei diritti ricevano un equo compenso che tenga conto dell’applicazione o meno delle
         misure tecnologiche di cui all’articolo 6 all’opera o agli altri materiali interessati; 
      
      (…)
      5.      Le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che
         non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio
         agli interessi legittimi del titolare». 
      
      Il diritto nazionale 
      7.        L’art. 16c della legge olandese sul diritto d’autore (Auteurswet) (in prosieguo: la «legge sul diritto d’autore») stabilisce
         quanto segue: 
      
      «1.      Non si considera violazione del diritto di autore su un’opera letteraria, scientifica o artistica la riproduzione totale o
         parziale dell’opera su un supporto destinato alla rappresentazione di un’opera, sempre che la riproduzione avvenga senza fini
         commerciali diretti o indiretti e serva esclusivamente all’esercizio, allo studio o all’uso da parte della persona fisica
         che effettua la riproduzione.
      
      2.      Per la riproduzione ai sensi del paragrafo 1 è dovuto un equo compenso all’autore o ai suoi aventi causa. L’obbligo di pagamento
         di tale compenso grava sul fabbricante o sull’importatore dei supporti di cui al paragrafo 1.
      
      3.      Per il fabbricante l’obbligo di pagamento sorge nel momento in cui i supporti da lui prodotti possono essere immessi in commercio.
         Per l’importatore siffatto obbligo sorge al momento dell’importazione.
      
      (…)».
      8.        In base all’art. 16d della legge sul diritto d’autore la Stichting de Thuiskopie (in prosieguo: la «Thuiskopie») è incaricata
         della riscossione dell’equa remunerazione di cui all’art. 16c, n. 2, della legge sul diritto d’autore.
      
      II – Fatti e questioni pregiudiziali
      9.        La Opus GmbH ha sede in Germania e offre supporti vergini, tra l’altro, tramite siti internet in lingua olandese e siti rivolti
         ai Paesi Bassi. Nelle sue condizioni generali, consultabili sui suoi siti, è indicato:
      
      «Gli ordini vengono effettuati direttamente dal cliente presso la Opus Supplies Deutschland GmbH in Heinsberg, Germania.
      (…)
      I prezzi mostrati sono esclusivi di prelievi quali Levy, Auvibel, Thuiskopie, GEMA ed altri. Il trasporto delle merci avviene
         su ordine del cliente mediante TPG Post o DHL Express ed è sempre a nome del cliente. Per questo può avvenire che Lei nel
         suo paese sia considerato come importatore (…)».
      
      10.      Dalla fine del 2003 la Opus GmbH offre in vendita supporti vergini a prezzi che, secondo il giudice del rinvio, non comprendono
         alcuna remunerazione per la copia privata, in quanto siffatti prezzi sono spesso inferiori all’importo stabilito nei Paesi
         Bassi come remunerazione per la copia privata per la categoria di supporti in oggetto.
      
      11.      Le ordinazioni pervenute tramite Internet vengono confermate dalla Opus GmbH al cliente mediante posta elettronica. Quindi
         l’ordine viene trattato in Germania e le merci vengono consegnate per posta, tra l’altro, nei Paesi Bassi da vettori incaricati
         dalla Opus GmbH.
      
      12.      L’acquisto dei supporti avviene attraverso i siti web senza che al consumatore sia richiesto di aver preso conoscenza delle
         condizioni generali pubblicate sul sito internet della Opus GmbH. Il pagamento può avvenire su un conto corrente olandese
         e le merci possono essere rispedite ad un indirizzo nei Paesi Bassi.
      
      13.      Per tali supporti alla Thuiskopie non viene pagata alcuna remunerazione né dalla Opus GmbH né dai clienti olandesi. La Opus
         GmbH non paga neppure in Germania una remunerazione analoga alla remunerazione per la copia ad uso privato relativamente ai
         supporti vergini venduti a clienti nei Paesi Bassi.
      
      14.      Oltre alla Opus GmbH, le altri parti del procedimento sono la Opus Supplies BV, che si occupava della vendita di supporti
         vergini ai clienti olandesi, e Mijndert e Hananja van der Lee, i quali sono indirettamente amministratori delle due società.
         
      
      15.      Con ricorso in data 26 luglio 2005, la Thuiskopie ha presentato una domanda dinanzi Rechtbank ’s-Gravenhage (Tribunale dell’Aia)
         chiedendo nei confronti di tutte e tre le parti un provvedimento d’urgenza. Il giudice competente ha respinto la domanda con
         ordinanza in data 16 settembre 2005. La Thuiskopie ha proposto impugnazione dinanzi al Gerechtshof ’s-Gravenhage (Corte d’appello
         dell’Aia). Con sentenza del 12 luglio 2007, la Corte d’appello ha confermato la sentenza del giudice dei provvedimenti d’urgenza.
         La Thuiskopie ha presentato ricorso per cassazione avverso detta sentenza della Corte d’appello dinanzi allo Hoge Raad der
         Nederlanden, che ha proposto una domanda di pronuncia pregiudiziale dinanzi a questa Corte.
      
      16.      Nel motivare la sua domanda di pronuncia pregiudiziale lo Hoge Raad spiega che, ai termini del contratto, la consegna avviene
         con il trasferimento del possesso e che, in base al contratto, ciò ha luogo in Germania in quanto il cliente è responsabile
         per il trasporto dei beni. Poiché la normativa dei Paesi Bassi prescrive che è l’importatore ad essere responsabile del pagamento
         dell’equa remunerazione, ciò comporta che, nella fattispecie, l’obbligo è posto a carico del cliente, nei Paesi Bassi e non
         dell’Opus GmbH. Il giudice del rinvio chiede pertanto se la direttiva 2001/29 esiga che il termine «importatore» utilizzato
         nella normativa nazionale sia interpretato in modo contrario al suo significato normale.
      
      17.      In tali circostanze l’Hoge Raad chiede alla Corte di giustizia di pronunciarsi in via pregiudiziale sulle seguenti questioni:
      
      «1.      Se nella direttiva [2001/29], e segnatamente nell’art. 5, nn. 2, lett. b), e 5, siano ravvisabili elementi per risolvere la
         questione di chi debba essere considerato dalla normativa nazionale come il debitore dell’“equo compenso” di cui all’art. 5,
         n. 2, lett. b). In caso affermativo, quali siano siffatti elementi.
      
      2)      Nel caso di un contratto negoziato a distanza, in cui l’acquirente ha sede in uno Stato membro diverso da quello del venditore,
         se l’art. 5, n. 5, della direttiva [2001/29] obblighi a dare un’interpretazione del diritto nazionale tanto estesa che, almeno
         in uno dei paesi coinvolti nel contratto negoziato a distanza, l’“equo compenso” di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), debba
         essere corrisposto da un venditore professionale». 
      
      III – Analisi
      A –    Sulla prima questione
      18.      Con la sua prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio in sostanza chiede se la direttiva 2001/29 specifichi chi
         deve essere responsabile del versamento dell’equo compenso nei casi in cui è applicabile un’eccezione alla regola generale
         di cui all’art. 2 della suddetta direttiva. 
      
      19.      È vero che la direttiva 2001/29 non stabilisce espressamente da chi debba essere versato l’equo compenso. Essa determina semplicemente
         il risultato che deve essere con ciò raggiunto, ovvero che, se uno Stato membro decide di ammettere un’eccezione alla regola
         generale di cui all’art. 2 di detta direttiva, esso deve poter garantire un equo compenso, tranne il caso in cui il danno
         per il titolare del diritto d’autore sia minimo. 
      
      20.      Pertanto gli Stati membri hanno un ampio potere discrezionale nello stabilire chi debba versare detto compenso. 
      
      21.      Secondo la giurisprudenza della Corte, la questione di chi sia tenuto a versare l’equo compenso deve essere interpretata uniformemente
         nell’Unione europea onde conseguire gli obiettivi della direttiva 2001/29, ovvero l’armonizzazione di taluni aspetti del diritto
         d’autore in modo da assicurare che la concorrenza nel mercato interno non sia distorta (6). 
      
      22.      Ciò deve avvenire con il dovuto riguardo agli obiettivi della direttiva e della disposizione di cui si tratta. L’obiettivo
         della disposizione sull’equo compenso di cui all’art. 5, n. 2, lett. b) della direttiva 2001/29 è di compensare adeguatamente
         gli autori per l’uso fatto delle loro opere protette senza autorizzazione e per il danno subito di conseguenza (7).
      
      23.      Assai di recente, nella sentenza Padawan, la Corte ha affrontato la questione di chi debba essere il debitore del compenso.
         La Corte ha affermato che, in generale, il soggetto che ha causato il danno al titolare del diritto esclusivo di riproduzione
         è chi realizza la riproduzione di un’opera protetta senza chiedere la previa autorizzazione e, quindi, colui che deve risarcire
         il danno (8). Tuttavia, la Corte ha anche ammesso che, tenuto conto delle difficoltà pratiche nell’individuazione degli utenti privati,
         fosse consentito agli Stati membri di prevedere che coloro che dispongono di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione
         digitale e che li mettono a disposizione dei soggetti privati possano essere anche tenuti a versare l’equo compenso (9).
      
      24.      Perciò, in base a detta sentenza sembra chiaro che l’equo compenso in linea di principio può essere dovuto tanto da un privato
         quanto da una società che venda il prodotto considerato e che causa o è probabile che causi un danno al titolare del diritto
         d’autore.
      
      25.      Uno Stato membro non può permettere la copia per uso privato e porre l’obbligo di compenso a carico di privati, a meno che
         essi non stabiliscano sistemi che garantiscano l’effettivo versamento dei compensi. In caso contrario non potrebbe essere
         raggiunto l’effetto utile degli artt. 2 e 5, n. 2, della direttiva 2001/29. Inoltre, i titolari del diritto d’autore sarebbero
         privati della protezione loro concessa dall’art. 17, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali. 
      
      26.      A mio parere, l’effetto utile di tali disposizioni non può essere conseguito in pratica, a meno che lo Stato membro non crei
         un sistema in cui i titolari del diritto d’autore ricevono un compenso grazie ad un accordo collettivo. Tenendo presente quanto
         dichiarato dalla Corte nella sentenza Padawan, ossia che, in linea di principio, è il singolo che deve risarcire il danno,
         sembrerebbe logico che economicamente il compenso da esso tragga origine. Pertanto, il sistema di compenso istituito da uno
         Stato membro che ammette l’eccezione di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 dovrebbe garantire che il
         compenso sia riscosso presso gli utenti finali, il che in pratica significa che andrebbe incluso nel prezzo che detti soggetti
         corrispondono al momento dell’acquisto di tali supporti.
      
      27.      Riguardo a tale conclusione sono irrilevanti gli argomenti della Commissione relativi alle restrizioni alla libera circolazione
         delle merci.
      
      28.      Secondo la Commissione, la direttiva 2001/29 deve essere interpretata in modo da non contrastare con le disposizioni del Trattato (10), ovvero con gli artt. 28 CE e 30 CE sulla libera circolazione delle merci. A suo parere, esistono diversi modi per assicurare
         l’effettivo versamento del compenso, e la direttiva 2001/29 sembra preferire forme di equo compenso indipendenti dalle merci
         stesse, così da non incidere sul commercio transfrontaliero (11). Pertanto, la questione su chi gravi il versamento dell’equo compenso non deve eccedere quanto necessario per conseguire
         l’obiettivo che l’equo compenso di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 si prefigge.
      
      29.      A tale riguardo, il primo aspetto da considerare è se le disposizioni della direttiva 2001/29 che qui rilevano siano compatibili
         con le disposizioni del Trattato CE sulla libera circolazione delle merci. 
      
      30.      Posto che l’art. 30 CE autorizza restrizioni a livello nazionale giustificate dall’intento di proteggere i diritti di proprietà
         intellettuale, a mio parere non ci possono essere dubbi sul fatto che il legislatore dell’Unione europea sia legittimato ad
         armonizzare le condizioni relative all’esercizio di tali diritti per assicurarne l’effettiva applicazione. 
      
      31.      Il secondo aspetto da considerare è se un sistema di compenso che si applica ai supporti di riproduzione importati da altri
         Stati membri sia compatibile con la libera circolazione delle merci, tenendo presente che esistono soluzioni che si sostiene
         siano meno restrittive per conseguire l’obiettivo di un equo compenso (12). 
      
      32.      È ben vero che ogni atto di normativa derivata deve essere interpretato conformemente al Trattato, ciò non significa tuttavia
         che per gli Stati membri sia esclusa la possibilità di avvalersi del margine di manovra, nell’attività di trasposizione, offerto
         loro dal legislatore dell’Unione, a meno che, concedendo tale margine, la direttiva stessa sia in contrasto con il Trattato.
      
      33.      Una diversa conclusione sarebbe, a mio parere, in contraddizione con la natura stessa di una direttiva. Spesso sussistono
         molteplici modi diversi in cui una direttiva può essere recepita nel diritto nazionale. In tali casi argomentare che dette
         alternative non sono uguali alla luce dei principi sanciti dal Trattato sarebbe contrario alla scelta esplicita del legislatore
         dell’Unione europea di offrire più di un metodo di trasposizione. Ciò metterebbe nel contempo in dubbio i principi costituzionali
         che regolano l’esercizio delle competenze legislative del legislatore dell’Unione e la ripartizione delle competenze tra il
         legislatore dell’Unione e gli Stati membri. 
      
      34.      A mio parere né il Trattato CE né la direttiva 2001/29 vietano sistemi di compenso fondati sul principio che i venditori di
         supporti di riproduzione versino il compenso alle società di gestione che rappresentano i titolari dei diritti d’autore. Tale
         direttiva non stabilisce che le importazioni di supporti di riproduzione da altri Stati membri debbano essere esonerate dall’equo
         compenso, e io dubito che il legislatore dell’Unione europea avrebbe potuto prevederlo senza violare le convenzioni internazionali
         in materia di diritto d’autore che vincolano anche l’Unione. Di conseguenza, ciò non può essere sproporzionato. Detto questo,
         si deve sottolineare che la presente domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda solo l’interpretazione della nozione di «importatore»
         nei casi di vendita a distanza, non il principio che detti importi relativi al compenso debbano essere versati anche per i
         supporti di riproduzione importati.
      
      35.      In terzo luogo, si deve sottolineare che l’art. 2 della direttiva 2001/29 assicura al titolare del diritto d’autore il diritto
         di autorizzare o vietare la riproduzione. Un’eccezione a tale diritto può essere prevista solo a condizione che il titolare
         del diritto d’autore riceva un equo compenso. 
      
      36.      Ne consegue che il diritto di tale titolare a ricevere detto compenso in quanto materia rientrante nel diritto dell’Unione
         non può essere negato solo perché si sarebbero potute avere alternative per dare ad esso attuazione migliori rispetto a quella
         prescelta dallo Stato membro interessato. Inoltre, la direttiva 2001/29 non lascia in alcun modo intendere che una certa parte
         dei supporti di riproduzione commercializzati in uno Stato membro possa essere sottratta all’applicazione del diritto all’equo
         compenso solo perché è stata immessa sul mercato utilizzando una tecnica commerciale che non garantisce il pagamento del compenso.
         
      
      B –    Sulla seconda questione
      37.      La seconda questione riguarda l’applicazione del test in tre fasi di cui all’art. 5, n. 5, della direttiva 2001/29, e l’obbligo
         che questo test comporta per il giudice del rinvio nell’interpretazione della normativa nazionale. Con essa si chiede in sostanza
         se detto test implichi che, in un contratto di vendita a distanza, il venditore, che è stabilito in un altro Stato membro,
         sia tenuto a versare un equo compenso in almeno uno degli Stati membri interessati dalla vendita a distanza.
      
      38.      Il giudice del rinvio con la sua questione muove dalla premessa che, in una situazione del genere, al venditore possa richiedersi
         il versamento di un equo compenso. Effettivamente, nella causa Padawan, che è stata decisa successivamente alla presentazione
         della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, la Corte ha statuito che, a norma della direttiva 2001/29, una società
         può essere tenuta a versare un equo compenso (13). Il caso di specie, tuttavia, è diverso in quanto l’elemento transnazionale solleva questioni attinenti alla territorialità
         dell’equo compenso dovuto in base alla direttiva 2001/29.
      
      39.      Secondo il giudice del rinvio, la lettera della normativa olandese stabilisce che un privato acquirente, in quanto importatore
         dei supporti nei Paesi Bassi, è soggetto all’obbligo di versare l’equo compenso. Di conseguenza quest’ultimo, in pratica,
         non può essere riscosso. Il giudice del rinvio dubita quindi che questo risultato sia compatibile con la direttiva 2001/29
         o che la direttiva esiga che il termine «importatore» sia interpretato in modo più ampio di quanto suggerisca il suo significato
         in base alla legge nazionale, considerato anche l’utilizzo finale dei supporti, utilizzo che è anche evidente per i venditori
         professionisti.
      
      40.      È vero che, secondo giurisprudenza consolidata, il giudice nazionale deve, per quanto possibile, interpretare il diritto interno
         in modo da conseguire gli obiettivi della pertinente direttiva (14). Questi, tuttavia, non è tenuto ad interpretare il diritto nazionale contra legem (15).
      
      1.      L’applicabilità del test in tre fasi al presente caso.
      41.      Il test in tre fasi è, in generale, rivolto ai legislatori nazionali che devono conformarvisi quando prevedono di introdurre
         nel diritto interno le eccezioni e limitazioni di cui all’art. 5 della direttiva 2001/29 (16).
      
      42.      Tuttavia, quando interpretano le disposizioni interne, i giudici nazionali dovranno farlo alla luce di detto test, laddove
         la legislazione nazionale sia ambigua o lasci spazio a differenti risultati. Perciò, sebbene sia primariamente una regola
         diretta ai legislatori, il test in tre fasi deve comunque essere applicato anche dai giudici nazionali per assicurare che
         l’applicazione pratica dell’eccezione di cui all’art. 2 della direttiva 2001/29, prevista dalla legislazione nazionale, rimanga
         entro i limiti concessi dall’art. 5 di tale direttiva. 
      
      2.      La direttiva 2001/29 richiede che il venditore, in un contratto di vendita a distanza, versi un equo compenso in almeno uno
         degli Stati membri?
      
      43.      In primo luogo deve osservarsi che la direttiva 2001/29 non ammette alcuna eccezione alla protezione dei diritti del titolare
         del diritto d’autore nel caso di contratti di vendita a distanza. 
      
      44.      L’art. 5 della direttiva 2001/29 è particolare in quanto contempla un sistema solo parzialmente armonizzato. In base a tale
         sistema, gli Stati membri possono scegliere se introdurre un’eccezione alla regola generale permettendo la copia privata di
         opere e di altro materiale protetto senza l’autorizzazione dei titolari del diritto. 
      
      45.      Una volta introdotta tale eccezione, essi sono, naturalmente, tenuti ad garantire che venga versato un equo compenso a meno
         che il danno sia minimo, nel qual caso non può sussistere alcun obbligo di versamento (17). Tuttavia, tenendo presente la natura parzialmente armonizzata dell’art. 5 della direttiva 2001/29, non è sicuro se ed in
         quali circostanze una società con sede in un altro Stato membro possa essere tenuta a versare detto compenso. 
      
      46.      A mio parere, nella direttiva 2001/29 non si esige che venga pagato un importo quale equo compenso in tutti i contratti di vendita a distanza che interessino più Stati membri, soprattutto per il fatto che tali contratti possono avere
         per obiettivo clienti di Stati membri in cui non è ammessa la copia per uso privato. 
      
      47.      In primo luogo, una conclusione del genere rischierebbe di distorcere la concorrenza nel mercato interno. Esistono, ad esempio,
         problemi pratici per individuare tutte le società che vendono supporti vergini a clienti nei Paesi Bassi. Senza la possibilità
         di individuare tutte le società di uno Stato membro che vendono supporti di riproduzione nello Stato membro in cui l’equo
         compenso è dovuto, questa distinzione avverrebbe su base arbitraria e sarebbe contraria al vero obiettivo della direttiva
         2001/29, che mira ad assicurare che la concorrenza nel mercato interno non sia distorta (18). 
      
      48.      Inoltre, a mio parere non è necessario richiedere che tutte le società coinvolte in vendite a distanza versino l’equo compenso
         dovuto nello Stato membro in cui si trovano i clienti, poichè il danno in quei casi può essere minimo. Fattori quali le differenze
         linguistiche, l’uso di nomi di dominio differenti che non sono familiari per i consumatori e costi di spedizione più elevati,
         faranno sì che i consumatori di uno Stato membro acquistino in un limitato numero di casi da società stabilite in altri Stati
         membri. Nei casi in cui una società non abbia come obiettivo i consumatori di un particolare Stato membro e laddove il danno
         sia minimo, sussistono inoltre problemi pratici per il fatto di dover riscuotere somme esigue da una società che ha venduto
         solo uno o due articoli ad un cliente in detto Stato membro.
      
      49.      Oltre a ciò, la vendita di beni via internet fa sorgere numerose questioni in merito agli obblighi delle società i cui prodotti
         sono disponibili online. Giacché internet rende istantaneamente disponibili le merci in tutta l’Unione, si pone la questione
         di quali siano le circostanze nelle quali una società debba essere ritenuta responsabile. A mio parere, devono necessariamente
         esistere alcune restrizioni, altrimenti una società sarà ritenuta responsabile in tutti gli ambiti giurisdizionali del mondo.
         Il regolamento (CE) del Consiglio n. 44/2001 (19) è espressamente volto a disciplinare tale situazione disponendo che la giurisdizione sussiste solo nei casi in cui una società
         abbia come obiettivo uno specifico territorio.
      
      50.      Sebbene tale regolamento miri a disciplinare una diversa area del diritto rispetto a quella disciplinata dalla direttiva 2001/29,
         è opportuno considerare la sua interpretazione, giacché la natura del problema è simile, ovvero al ricorrere di quali circostanze
         una società in un altro Stato membro può essere ritenuta responsabile o, nel caso di specie, in quali circostanze può essere
         assoggettata ad un onere, per beni che essa vende tramite internet ad un consumatore in un altro Stato membro. 
      
      51.      Le questioni sollevate dalla vendita a distanza, unitamente alla parziale armonizzazione prevista dalla direttiva 2001/29,
         comportano che è solo in situazioni in cui una società in un altro Stato membro ha come obiettivo i consumatori dello Stato
         membro del giudice del rinvio che essa dovrebbe essere tenuta a versare un equo compenso.
      
      52.      È in questa situazione, inoltre, che è probabile che il danno sia più consistente e perciò sia indicato imporre l’equo compenso.
         Nel caso di specie, per esempio, la Thuiskopie ha affermato senza essere smentita sul punto, che le vendite effettuate dalla
         Opus GmbH ammontano a circa un terzo di tutti i supporti vergini venduti nei Paesi Bassi. 
      
      53.      Riguardo ai criteri per determinare se una società abbia quale obiettivo il mercato di un determinato Stato membro, si possono
         trarre indicazioni dalla recente interpretazione data dalla Corte di giustizia del significato di attività «dirette verso»
         lo Stato membro del domicilio del consumatore, ai sensi del regolamento n. 44/2001, tenendo presente la circostanza che tale
         termine non è utilizzato nella direttiva 2001/29.
      
      54.      A tal riguardo, la Corte di giustizia nella sentenza Pammer e Hotel Alpelhof ha individuato un elenco non esaustivo di criteri
         idonei a costituire prova del fatto che l’attività di un operatore commerciale è diretta verso un determinato Stato membro.
         Secondo detta sentenza, occorre accertare se, prima della conclusione di un qualsiasi contratto con il consumatore, risulti
         evidente da detti siti internet e dalla complessiva attività dell’operatore commerciale che costui si proponeva di concludere
         affari con i consumatori domiciliati in uno o più Stati membri, incluso lo Stato membro dove si trova il domicilio di quel
         particolare consumatore. I criteri di cui si deve tenere conto, e che sono particolarmente rilevanti per il caso di specie,
         includono i) il ricorso ad una lingua o ad una valuta diversa dalla lingua o valuta generalmente utilizzata nello Stato membro
         in cui l’operatore è stabilito, ii) la possibilità di fare e confermare la prenotazione in quell’altra lingua, iii) la menzione
         di recapiti telefonici con indicazione del prefisso internazionale, iv) il pagamento di un servizio di posizionamento su internet
         in modo da facilitare l’accesso al sito del commerciante o del suo intermediario da parte dei consumatori domiciliati in altri
         Stati membri, v) l’utilizzazione di un nome di dominio di primo livello diverso da quello dello Stato membro in cui l’operatore
         è stabilito nonché vi) la menzione della clientela internazionale composta da clienti domiciliati in vari Stati membri (20).
      
      55.      A mio parere si deve anche sottolineare che una società non dovrebbe essere tenuta a versare un equo compenso qualora lo abbia
         già fatto in un altro Stato membro. Pertanto, se lo Stato membro in cui la società è stabilita esige che sia versato un equo
         compenso e la società lo versa, i diritti dei titolari del diritto d’autore di cui alla direttiva 2001/29 sono sufficientemente
         tutelati. Lo stesso principio vale anche laddove il venditore abbia volontariamente versato il compenso nello Stato membro
         in cui è stabilito, lasciando così all’organismo di gestione, che rappresenta i titolari del diritto d’autore in quello Stato
         e che riceve il prelievo, l’onere di distribuirlo alle organizzazioni dei paesi interessati. Una diversa disciplina comporterebbe
         il versamento di un doppio compenso, cosa che non sarebbe richiesta per raggiungere gli obiettivi di detta direttiva. 
      
      56.      Infine, è importante sottolineare che una società non può sottrarsi contrattualmente ai suoi obblighi imperativi di diritto
         dell’Unione.
      
      57.      Nel caso di specie, la Opus GmbH e i suoi clienti si avvalgono dell’autonomia contrattuale per pattuire che l’adempimento
         del contratto abbia luogo al di fuori dei Paesi Bassi, con il risultato che l’«importatore», tenuto a versare l’importo del
         compenso a norma della legge olandese sul diritto d’autore, non è il venditore bensì l’acquirente. Sembra che tale soluzione
         si fondi sull’artificio alquanto singolare secondo cui il venditore organizza il trasporto dei beni al consumatore in qualità
         di agente di quest’ultimo e non per proprio conto.
      
      58.      A mio avviso, il diritto all’equo compenso di cui all’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/29 non può essere eliminato
         contrattualmente tra i venditori di supporti e i loro clienti. Tali pattuizioni mirano ad eludere gli effetti del diritto
         dell’Unione. Di conseguenza, la legislazione nazionale che dà attuazione alla direttiva 2001/29 applicata congiuntamente alle
         disposizioni interne in materia di contratti, non può ricevere un’interpretazione che conduca a tale risultato.
      
      3.      Il test in tre fasi esige che un venditore nell’ambito di un contratto di vendita a distanza versi l’equo compenso in almeno
         uno degli Stati membri?
      
      59.      Il diritto interno deve essere interpretato in modo da assicurare che il test in tre fasi venga rispettato, ciò significa
         che l’eccezione rimane contenuta, non contrasta con il normale sfruttamento dell’opera o di altri materiali e non pregiudica
         irragionevolmente i legittimi interessi del titolare del diritto d’autore.
      
      60.      Nel caso di specie, i primi due criteri portano a concludere che, in tutti i contratti di vendita a distanza, l’equo compenso
         deve essere versato in almeno uno degli Stati membri. Con riferimento al primo criterio, la questione dell’equo compenso non
         riguarda l’ambito di applicazione dell’eccezione, ma si riferisce semplicemente al rimedio che trae origine dall’eccezione.
         Quanto al secondo criterio, qualora l’equo compenso non fosse dovuto, ciò sarebbe certamente contrario al normale sfruttamento
         dell’opera, in quanto il titolare del diritto d’autore sarebbe privato del diritto di autorizzare la riproduzione e l’uso
         della sua opera e non avrebbe neppure diritto al compenso.
      
      61.      Tuttavia, a mio parere, a meno che i consumatori dello Stato membro in questione non siano stati presi come obiettivo, non
         sussiste alcun irragionevole pregiudizio per i legittimi interessi dei titolari del diritto d’autore in quanto, come precedentemente
         argomentato, il pregiudizio da loro sofferto è minimo. 
      
      62.      Per questi motivi il test in tre fasi, a mio avviso, non richiede che l’equo compenso venga versato da tutte le società impegnate
         in vendite a distanza – a carattere transfrontaliero – di supporti di riproduzione tra gli Stati membri bensì semplicemente
         da quelle società che hanno come obiettivo i consumatori dello Stato membro in questione.
      
      IV – Conclusioni
      63.      In conclusione suggerisco che la Corte di giustizia dia la seguente unica risposta alle due questioni pregiudiziali:
      
      Gli artt. 5, n. 2 e 5, n. 5, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione
         di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, non impongono agli Stati membri
         un’unica soluzione in merito a come debba essere garantito il versamento dell’equo compenso ai titolari del diritto d’autore
         qualora lo Stato membro si sia avvalso della facoltà di consentire la copia per uso privato di opere protette dal diritto
         d’autore e di altro materiale protetto. Queste disposizioni escludono qualsiasi interpretazione della legislazione interna
         pertinente che non garantisca l’effettivo versamento di tale equo compenso da parte di un venditore a distanza di supporti
         per la riproduzione di dette opere o altro materiale protetto il quale abbia come obiettivo i consumatori in detto Stato membro,
         a meno che il venditore non abbia già versato un analogo compenso nello Stato membro in cui ha luogo la transazione.
      
      1 –	Lingua originale: l’inglese.
      
      2 –	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del
         diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10).
      
      3–      Sentenza 21 ottobre 2010, causa C‑467/08, Racc. pag. I‑10055.
      
      4 –      Poiché, nella presente causa, la domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata prima dell’entrata in vigore del Trattato
         sul funzionamento dell’Unione europea (GU C 115 del 9 maggio 2008, pag. 47), in tutto il testo sono stati mantenuti i riferimenti
         agli articoli del Trattato che istituisce la Comunità Europea (GU C 325 del 24 dicembre 2002, pag. 33).
      
      5 –	GU C 364 del 18 dicembre 2000, pag. 1.
      
      6 –	Sentenza Padawan, citata alla nota 3, punti 32, 33 e 35.
      
      7 –	Sentenza Padawan, cit., punti 39 e 40.
      
      8 –	Sentenza Padawan, cit., punti 44 e 45.
      
      9 –	Sentenza Padawan, cit., punto 46.
      
      10 –	Sentenza 29 giugno 1995, causa C‑135/93, Spagna/Commissione (Racc. pag. I‑1651, punto 37).
      
      11 –	V., a sostegno di tale tesi, i ‘considerando’ 1, 3 e 6 della direttiva 2001/29, in cui si afferma che i) l’armonizzazione
         delle leggi sul diritto d’autore contribuisce al raggiungimento dell’instaurazione del mercato interno; ii) la direttiva 2001/29
         contribuisce all’applicazione delle quattro libertà del mercato e garantisce il rispetto dei principi fondamentali del diritto,
         iii) l’armonizzazione assicura che non si determini una frammentazione del mercato interno quale risultato di significative
         differenze in materia di protezione tra gli Stati membri.
      
      12 –	Quale alternativa meno restrittiva per la libera circolazione delle merci, la Opus GmbH ha fatto cenno alla possibilità
         di creare un fondo di «compenso» a favore dei titolari dei diritti d’autore. Nei limiti in cui suddetto fondo fosse finanziato
         esclusivamente dai produttori o commercianti nazionali, esso sembrerebbe comportare problemi sotto il profilo della non discriminazione.
         Se fosse finanziato dai contribuenti, sembra possibile che si ponga una questione relativa alle norme in materia di aiuti
         di Stato in quanto così si creerebbe un sistema di aiuto selettivo a favore degli operatori economici che commercializzano
         supporti di riproduzione, i quali non sarebbero tenuti ad includere nei prezzi di tali prodotti un compenso per il danno causato
         dal fatto che gli acquirenti possono utilizzare detti supporti per copie ad uso privato di opere ed altro materiale protetto.
      
      13 –	Sentenza Padawan, cit., punti 46-49.
      
      14 –	Sentenze 4 luglio 2006, causa C‑212/04, Adeneler e a. (Racc. pag. I‑6057, punto 108); 19 gennaio 2010, causa C‑555/07,
         Kücükdeveci (Racc. pag. I‑365, punto 48).
      
      15 –	Sentenza 24 giugno 2010, causa C‑98/09, Sorge (Racc. pag. I‑5837, punto 52, e giurisprudenza ivi citata).
      
      16 –	Walter, M., European Copyright Law: A commentary, OUP 2010, par. 11.5.79.
      
      17 –	Ultima frase del ‘considerando’ 35 della direttiva 2001/29. V. anche sentenza Padawan, cit. alla nota 3, punti 39 e 46.
      
      18 –	Sentenza Padawan, cit. alla nota 3, punto 35. V. anche sentenza 12 settembre 2006, causa C‑479/04, Laserdisken (Racc. pag. I‑8089,
         punti 26 e 31‑34).
      
      19 –	Regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento
         e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU L 12 del 16 gennaio 2001, pag. 1).
      
      20 –	Sentenza 7 dicembre 2010, cause riunite C‑585/08 e C‑144/09, Pammer e Hotel Alpenhof (Racc. pag. I‑12527, punti 75, 76,
         80, 81 e 84).