CELEX: 62002TJ0203
Language: et
Date: 2004-07-08
Title: Esimese Astme Kohtu otsus (teine koda), 8. juuli 2004. # The Sunrider Corp. versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Ühenduse kaubamärk - Vastulause menetlus - Varasem sõnaline kaubamärk VITAFRUT - Ühenduse sõnalise kaubamärgi VITAFRUIT registreerimise taotlus - Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine - Kaupade sarnasus - Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b, artikkel 15 ja artikli 43 lõiked 2 ja 3. # Kohtuasi T-203/02.

Kohtuasi T-203/02
      The Sunrider Corp.
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Varasem sõnamärk VITAFRUT – Ühenduse sõnamärgi VITAFRUIT registreerimise taotlus – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Kaupade sarnasus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b, artikkel 15 ja artikli 43 lõiked 2 ja 3
      Esimese Astme Kohtu otsus (teine koda), 8. juuli 2004  
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.     Ühenduse kaubamärk – Kaebemenetlus – Kaebuse menetlemine apellatsioonikoja poolt – Ulatus – Vastulausemenetlus
      (Nõukogu määrus nrº40/94, artikli 15 lõige 3, artikli 43 lõiked 2 ja 3, artikli 61 lõige 1 ja artikli 62 lõige1)
      2.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Tegelik kasutamine – Mõiste – Tõlgendamine määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3  ratio legis’t arvesse võttes
      (Nõukogu määrus nrº40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      3.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Tegelik kasutamine – Mõiste – Hindamiskriteeriumid
      (Nõukogu määrus nrº40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      4.     Ühenduse kaubamärk – Kolmandate isikute vastuväited ja vastulause – Vastulause menetlemine – Varasema kaubamärgi kasutamise
            tõendamine – Tegelik kasutamine – Kriteeriumide kohaldamine konkreetsel juhul
      (Nõukogu määrus nrº40/94, artikli 43 lõiked 2 ja 3)
      5.     Ühenduse kaubamärk – Ühenduse kaubamärgi mõiste ja ühenduse kaubamärgi omanikuks saamine – Suhtelised keeldumispõhjused –
            Identsete või sarnaste kaupade ja teenuste jaoks registreeritud identse või sarnase varasema kaubamärgi omaniku vastulause
            – Varasema kaubamärgiga segiajamise tõenäosus – Kaupade või teenuste sarnasus – Kontsentreeritud puuviljamahlad ja taimedest
            ja vitamiinidest valmistatud joogid
      (Nõukogu määrus nrº40/94, artikli 8 lõike 1 punkt b)
      1.     Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) esitatud kaebuste puhul ei olene selle uurimise ulatus,
         mille apellatsioonikoda on vaidlustatava otsuse suhtes kohustatud läbi viima, sellest, kas kaebuse esitanud pool esitab konkreetse
         väite, kritiseerides seda, kuidas esimeses astmes asja lahendav ameti üksus on tõlgendanud või kohaldanud õigusnormi või hinnanud
         tõendit. Seega, isegi kui apellatsioonikojale kaebuse esitanud pool ei ole konkreetset väidet esitanud, peab apellatsioonikoda
         siiski kõikide kättesaadavate asjakohaste õiguslike ja faktiliste asjaolude valguses uurima, kas kaebuse lahendamise hetkel
         saab seaduslikult teha uue otsuse, mille resolutiivosa on sama, mis vaidlustataval otsusel.
      
      Mis puudutab varasema kaubamärgi omaniku esitatud vastulause menetlemist, siis kuulub uurimise alla ka küsimus, kas apellatsioonikoja
         teise menetluspoole esitatud fakte ja tõendeid arvesse võttes on apellatsioonikoja teine menetluspool tõendanud, et varasemat
         kaubamärki on tegelikult kasutanud kas kaubamärgi omanik või selleks õigustatud kolmas isik määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2
         ja 3 ja artikli 15 lõike 3 tähenduses. Seevastu selle väite asjakohasus, mille kohaselt hageja ei vaidlustanud ei vastulausete
         osakonnas ega apellatsioonikojas varasema kaubamärgi omaniku nõusoleku olemasolu, kuulub uurimisele asja sisulise lahendamise
         käigus.
      
      (vt punktid 21–22)
      2.     Ühenduse kaubamärgi tegeliku kasutamise mõiste tõlgendamisel määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tuleb arvesse
         võtta asjaolu, et nõude, mille kohaselt varasemat kaubamärki on pidanud tegelikult kasutatama, et oleks võimalik ühenduse
         kaubamärgi taotluse suhtes vastulause esitada, ratio legis on piirata kahe kaubamärgi vahelisi vastuolusid niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat
         mõistlikku majanduslikku põhjust. Seevastu ei ole nimetatud sätte eesmärgiks ei majandusliku edu hindamine, ettevõtja majandusstrateegia
         kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral.
      
       (vt punkt 38)
      3.     Kaubamärgi kasutamine on määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 tähenduses tegelik juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt
         tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste algupära tagamine, eesmärgiga luua või säilitada
         turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud sümboolse tähendusega kasutamine, mille ainsaks eesmärgiks on kaubamärgiga
         saadud õiguste säilitamine. Selles suhtes nõuab kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud
         kaubamärki kasutataks avalikult ja väljapoole.
      
      Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks
         teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, st eriti vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega põhjendatud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi
         kasutamise ulatus ja sagedus.
      
      Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamise kaubanduslikku mahtu ja teiselt
         poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust.
      
      (vt punktid 39–41)
      4.     Uurides üksikjuhtumil varasema kaubamärgi kasutamise tegelikkust, tuleb läbi viia kõiki asjakohaseid tegureid arvesse võttev
         igakülgne hindamine. Selline hindamine toob kaasa arvessevõetud tegurite teatava vastastikuse sõltuvuse. Nii võib nimetatud
         kaubamärgiga tähistatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus
         ja vastupidi. Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet ega mahtu hinnata absoluutselt, vaid seoses
         teiste asjakohaste teguritega, nagu näiteks kaubandusliku tegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava
         ettevõtja tegevuse mitmekülgsus ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Selles küsimuses on Euroopa Kohus
         täpsustanud, et varasema kaubamärgi kasutamine ei pea olema koguseliselt suur selleks, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks.
      
      (vt punkt 42)
      5.     Selleks, et hinnata kõnealuste kaupade või teenuste vahelist sarnasust määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 8
         lõike 1 punkti b tähenduses, tuleb arvesse võtta kõiki nende kaupade või teenuste vahelist suhet iseloomustavaid asjaomaseid
         tegureid, eriti kaupade ja teenuste olemust, otstarvet, kasutamisviisi ning samuti seda, kas nad on üksteisega konkureerivad
         või üksteist täiendavad.
      
      Selles tähenduses on ühelt poolt varasema kaubamärgiga kaitstud kontsentreeritud puuviljamahlad ja teiselt poolt kaubamärgitaotlusega
         hõlmatud taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid sarnased. Tegelikult on nendel kaupadel sama otstarve – janu kustutada
         – ja nad on suures osas üksteisega konkureerivad. Kõnealuste kaupade olemuse ja kasutamisviisi osas tuleb tõdeda, et mõlemal
         juhul on tegemist tavaliselt jahedalt tarbitavate alkoholivabade jookidega, mille koostis on küll enamasti erinev. Nende kaupade
         erinev koostis ei tohiks siiski muuta tõdemust, et nimetatud kaubad on vastastikku asendatavad, kuna need on mõeldud sama
         vajaduse rahuldamiseks.
      
      (vt punktid 65 ja 67)
ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (teine koda)
      8. juuli 2004(*)
      
      Ühenduse kaubamärk – Vastulausemenetlus – Varasem sõnamärk VITAFRUT – Ühenduse sõnamärgi VITAFRUIT registreerimise taotlus – Varasema kaubamärgi tegelik kasutamine – Kaupade sarnasus – Määruse (EÜ) nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkt b, artikkel 15 ja artikli 43 lõiked 2 ja 3
      Kohtuasjas T-203/02,
      The Sunrider Corp., asukoht Torrance, California (Ameerika Ühendriigid), esindaja: advokaat A. Kockläuner, 
      
      hageja,
      versus
      Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindaja: S. Laitinen, 
      
      kostja,
      teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas
      Juan Espadafor Caba, elukoht Grenada (Hispaania),
      
      mille esemeks on Juan Espadafor Caba ja The Sunrider Corp. vahelist vastulause menetlust käsitleva Siseturu Ühtlustamise Ameti
         esimese apellatsioonikoja 8. aprilli 2002. aasta otsuse (asjas R 1046/2000-1) peale esitatud hagi,
      
      EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda),
      koosseisus: koja esimees J. Pirrung, kohtunikud A. W. H. Meij ja N. J. Forwood, 
      kohtusekretär: ametnik J. Plingers,
      arvestades hagi ja hagi vastust, mis saabusid kohtukantseleisse vastavalt 2. juulil 2002 ja 27. märtsil 2003,
      arvestades Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust ja täiendavat vastust, mis saabusid kohtukantseleisse vastavalt 23. oktoobril
         2002 ja 23. juunil 2003,
      
      3. detsembri 2003. aasta kohtuistungi järel,
      on teinud järgmise
      otsuse
       Vaidluse varasem käik
      1       1. aprillil 1996 esitas hageja ühenduse kaubamärgi taotluse Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)
         (edaspidi „ühtlustamisamet”) nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994,
         L 11, lk 1) (muudetud kujul) alusel.
      
      2       Registreerimist taotleti kaubamärgile, milleks oli sõnaline tähis VITAFRUIT.
      3       Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta kaubamärkide registreerimisel kasutatava
         kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassidesse
         5, 29 ja 32 ja vastavad pärast hageja 30. juuli ja 14. detsembri 1998. aasta kirjadega tehtud kaubamärgi taotluse muudatusi
         klasside kaupa järgmistele kirjeldustele:
      
      –       klass 5: „Ravimid, farmatseutilised ja keemilised hügieenitooted; meditsiinilised dieetained ja toiduasendajad; lastetoidud;
         vitamiinide, mikroelementidest ja/või mineraalidest valmistatud dieetotstarbega ja toidulisandina kasutatavad preparaadid;
         taimede, ravimteest valmistatud tervishoiu otstarbega toidukontsentraadid või toidulisandid”;
      
      –       klass 29: „Liha, kala, mitte-elusad molluskid ja koorikloomad, kodulinnud ja ulukid; liha ja vorstid, mereannid, kodulinnuliha
         ja ulukiliha, sealhulgas konserveeritult või külmutatult; konserveeritud, külmutatud, kuivatatud, keedetud või valmistoiduks
         mõeldud puu- ja köögiviljad (kaasa arvatud seened ja kartulid, eriti friikartulid ja muud kartulist valmistatud tooted); supid
         või supikonservid; lihasalatid; liha-, kala-, kodulinnuliha-, ulukiliha- ja köögiviljatoidud, sealhulgas külmutatult; munad;
         liha ja puljongiekstraktid; toiduvalmistamiseks mõeldud köögiviljaekstraktid ja konserveeritud maitsetaimed; mittemeditsiinilised
         taimedest või taimetoidust valmistatud toidukontsentraadid ja toidulisandid, sealhulgas vahepalabatoonidena”;
      
      –       klass 32: „Õlled; mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid; puu- ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad; siirupid
         ja muud ained jookide valmistamiseks; taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid”.
      
      4       5. jaanuaril 1998 avaldati kaubamärgi registreerimise taotlus Ühenduse Kaubamärgibülletäänis nr 2/98.
      5       Apellatsioonikoja teine menetluspool esitas 1. aprillil 1998 määruse nr 40/94 artikli 42 lõike 1 alusel vastulause taotletud
         kaubamärgi registreerimisele kõikide kaubamärgi taotluses märgitud kaupade osas. Vastulause aluseks oli Hispaanias registreeritud
         kaubamärk prioriteedikuupäevaga 19. oktoober 1960. See sõnalisest tähisest VITAFRUT koosnev kaubamärk (edaspidi „varasem kaubamärk”)
         on registreeritud Nizza kokkuleppe kohaselt klassidesse 30 ja 32 kuuluvate järgmisele kirjeldusele vastavate kaupade jaoks:
         „Alkoholivabad ja ilma ravitoimeta gaseeritud joogid, igasugused külmad ravitoimeta joogid, gaasilised preparaadid, vahtutekitavad
         graanulid; käärimata puu- ja köögiviljamahlad (välja arvatud käärimata vein), limonaadid, apelsinijoogid, külmad joogid (välja
         arvatud mandlijook), gaseeritud veed, Seidlitz’i vesi ja tehisjää”.
      
      6       Vastulause toetuseks viitas apellatsioonikoja teine menetluspool määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b mainitud suhtelisele
         keeldumispõhjusele.
      
      7       21. oktoobri 1998. aasta kirjaga taotles hageja, et apellatsioonikoja teine menetluspool esitaks vastavalt määruse nr 40/94
         artikli 43 lõigetele 2 ja 3 tõendid, et viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist on varasemat kaubamärki
         tegelikult kasutatud liikmesriigis, kus see kaubamärk on kaitstud. 26. novembri 1998. aasta teatisega palus ühtlustamisameti
         vastulausete osakond (edaspidi „vastulausete osakond”) apellatsioonikoja teisel menetluspoolel esitada tõendid kahe kuu jooksul.
      
      8       22. jaanuaril 1999 esitas apellatsioonikoja teine menetluspool ühtlustamisametile esiteks kuus pudelietiketti, millel oli
         kujutatud varasem kaubamärk, ja teiseks neliteist arvet ja tellimuskirja, millest kümme pärinesid varasemast ajast kui 5. jaanuar
         1998.
      
      9       23. augusti 2000. aasta otsusega jättis vastulausete osakond kaubamärgi taotluse vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 5
         esimesele lausele rahuldamata kaupade osas, mis vastasid nimetusele „mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid;
         puu- ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad; siirupid ja muud ained jookide valmistamiseks; taimedest ja vitamiinidest valmistatud
         joogid”. Selles osas, milles ta oli kaubamärgi taotluse rahuldamata jätnud, leidis vastulausete osakond esiteks, et apellatsioonikoja
         teise menetluspoole esitatud tõendid näitasid, et varasemat kaubamärki oli määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 mõttes
         tegelikult kasutatud nimetusele „käärimata puu- ja köögiviljamahlad, limonaadid, apelsinijoogid” vastavate kaupade osas. Teiseks
         leidis vastulausete osakond, et need kaubad olid osaliselt sarnased ja osaliselt identsed kaubamärgi taotluses märgitud kaupadega,
         mis vastasid nimetusele „mineraal- ja gaseeritud veed ja muud alkoholivabad joogid; puu- ja köögiviljajoogid, puuviljamahlad;
         siirupid ja muud ained jookide valmistamiseks; taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid”, ja et esines asjaomaste kaubamärkide
         segiajamise tõenäosus nimetatud määruse artikli 8 lõike 1 punkti b mõttes.
      
      10     Hageja vaidlustas vastulausete osakonna otsuse 23. oktoobril 2000, esitades ühtlustamisametile määruse nr 40/94 artikli 59
         alusel kaebuse. Ta palus apellatsioonikojal eelkõige tühistada otsus osas, millega jäeti kaubamärgi taotlus rahuldamata, ja
         alternatiivina tühistada otsus osas, millega jäeti kaubamärgi taotlus rahuldamata nimetusele „taimedest ja vitamiinidest valmistatud
         joogid” vastavate kaupade suhtes.
      
      11     Ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda jättis 8. aprilli 2002. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse
         rahuldamata. Sisuliselt kinnitas ta vastulausete osakonna otsuses sisaldunud hinnanguid, rõhutades siiski, et varasema kaubamärgi
         kasutamine oli tõendatud üksnes nimetusele „mahlakontsentraadid” (juice concentrate) vastavate kaupade osas.
      
       Poolte nõuded
      12     Hageja palub Esimese Astme Kohtul:
      –       eelkõige tühistada vaidlustatud otsus;
      –       teise võimalusena tühistada vaidlustatud otsus osas, millega jäeti kaebus rahuldamata ulatuses, milles taotleti vastulausete
         osakonna otsuse tühistamist nimetusele „taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid” vastavaid kaupu käsitlevas osas;
      
      –       mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
      13     Ühtlustamisamet palub Esimese Astme Kohtul:
      –       jätta hagi rahuldamata;
      –       mõista kohtukulud välja hagejalt.
       Õiguslik käsitlus
      14     Oma hagi toetuseks esitab hageja kaks väidet. Esimene põhinõude toetuseks esitatud väide tugineb määruse nr 40/94 artikli 43
         lõike 2 rikkumisele. See väide on jagatud kahte ossa: esimene tugineb asjaolule, et ühtlustamisamet võttis tegeliku kasutamisena
         arvesse kaubamärgi kasutamise kolmanda isiku poolt, ilma et kaubamärgi omaniku nõusolek oleks tõendatud; teine tugineb asjaolule,
         et ühtlustamisamet on tegeliku kasutamise mõistest vääralt aru saanud. Teise võimalusena esitatud nõuet toetav teine väide
         tuleneb nimetatud määruse artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisest.
      
       Määruse nr 40/94 artikli 43 lõike 2 rikkumisest tulenev väide
       Väite esimene osa, mis tugineb asjaolule, et apellatsioonikoda võttis ebaõigelt arvesse kaubamärgi kasutamist kolmanda isiku
         poolt 
      
      –       Poolte argumendid
      15     Hageja rõhutab, et apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud arvetest nähtub, et varasemat kaubamärki kasutas äriühing
         Industrias Espadafor, SA, mitte varasema kaubamärgi omanik ise ehk Juan Espadafor Caba. Apellatsioonikoja teine menetluspool
         on füüsiline isik, samal ajal kui varasemat kaubamärki kasutanud isik on äriühing. Lisaks ei ole hageja arvates apellatsioonikoja
         teine menetluspool tõendanud, et varasemat kaubamärki kasutati tema kui kaubamärgi omaniku nõusolekul määruse nr 40/94 artikli 15
         lõike 3 mõttes.
      
      16     Hageja täpsustas kohtuistungil, et ta oli ühtlustamisameti menetluse käigus 22. septembril 1999 ja 22. detsembril 2000 esitatud
         arvamustes märkinud, et ühtlustamisameti teise menetluspoole esitatud tõendid ei tõendanud varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist
         tema poolt. Hageja järeldab sellest, et väite käesolev osa, mis tugineb määruse nr 40/94 artikli 43 rikkumisele, ei ole esitatud
         hilinemisega.
      
      17     Ühtlustamisamet leiab, et väite käesolev osa, mida ei tõstatatud ei vastulausemenetluses ega apellatsioonikojas, on Esimese
         Astme Kohtu kodukorra artikli 135 lõike 4 kohaselt vastvõetamatu.
      
      18     Sisu osas leiab ühtlustamisamet, et asjaolu, et vastulause esitaja suudab vastulausemenetluse raames varasema kaubamärgi kasutamist
         käsitlevaid tõendeid esitada, lubab järeldada, et kaubamärgi kasutamine toimus kaubamärgi omaniku nõusolekul. Ühtlustamisameti
         arvates on seda järeldust võimalik ümber lükata ainult juhul, kui kaubamärgi taotleja selle selgesõnaliselt vaidlustab.
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      19     Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 43 lõigetele 2 ja 3 ja artikli 15 lõikele 1 jäetakse kaubamärgi taotluse registreerimisele
         esitatud vastulause rahuldamata, kui varasema kaubamärgi omanik ei tõenda, et kaubamärgi omanik on varasemat kaubamärki tegelikult
         kasutanud viie aasta jooksul enne ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamist. Samas, kui varasema kaubamärgi omanikul õnnestub
         need tõendid esitada, asub ühtlustamisamet vastulause esitaja poolt esitatud kaubamärgi registreerimisest keeldumise põhjuseid
         uurima.
      
      20     Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 15 lõikele 3 koostoimes artikli 43 lõikega 3, võrdsustatakse varasema siseriikliku kaubamärgi
         kasutamine kolmanda isiku poolt kaubamärgi omaniku nõusolekul kaubamärgi kasutamisega omaniku poolt.
      
      21     Kõigepealt tuleb rõhutada, et Esimese Astme Kohus on juba otsustanud, et see, millises ulatuses on ühtlustamisameti apellatsioonikoda
         kohustatud vaidlustatavat otsust – käesolevas asjas vastulausete osakonna otsust – kontrollima, ei olene sellest, kas kaebuse
         esitanud pool esitab konkreetse väite, kritiseerides seda, kuidas esimeses astmes asja lahendav ühtlustamisameti üksus on
         tõlgendanud või kohaldanud õigusnormi või hinnanud tõendit (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 23. septembri 2003. aasta otsus
         kohtuasjas T-308/01: Henkel v.  Siseturu Ühtlustamise Amet – LHS (UK) (KLEENCARE), EKL 2003, lk II-3253, punkt 32). Seega, isegi kui ühtlustamisameti apellatsioonikojale
         kaebuse esitanud pool ei ole konkreetset väidet esitanud, peab apellatsioonikoda siiski kõikide kättesaadavate asjakohaste
         õiguslike ja faktiliste asjaolude valguses uurima, kas kaebuse lahendamise hetkel saab seaduslikult teha uue otsuse, mille
         resolutiivosa on sama, mis vaidlustataval otsusel (eespool viidatud KLEENCARE’i kohtuotsus, punkt 29). Uurimise alla kuulub
         ka küsimus, kas apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud fakte ja tõendeid arvesse võttes on apellatsioonikoja teine
         menetluspool tõendanud, et varasemat kaubamärki on tegelikult kasutanud kas kaubamärgi omanik või selleks õigustatud kolmas
         isik määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 ja artikli 15 lõike 3 tähenduses. Sellest tulenevalt on käesoleva väite esimene
         osa vastuvõetav.
      
      22     Seevastu selle väite asjakohasus, mille kohaselt hageja ei vaidlustanud ei vastulausete osakonnas ega apellatsioonikojas varasema
         kaubamärgi omaniku nõusoleku olemasolu, kuulub uurimisele asja sisulise lahendamise käigus.
      
      23     Apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud arvetest nähtub, et varasema kaubamärgiga tähistatud kaupa müüs äriühing Industrias
         Espadafor, SA, mitte kaubamärgi omanik, kuigi viimatimainitu nimi esineb ka kõnealuse äriühingu nimes.
      
      24     Kui vastulause esitaja tugineb varasema kaubamärgi kasutamisele kolmanda isiku poolt kui tegelikule kasutamisele määruse nr 40/94
         artikli 43 lõigete 2 ja 3 mõttes, väidab ta vaikimisi, et kasutamine toimus tema nõusolekul.
      
      25     Selle vaikimisi sedastamise paikapidavuse osas ilmneb, et juhul, kui ühtlustamisametile esitatud arvetest nähtuv varasema
         kaubamärgi kasutamine oleks toimunud ilma kaubamärgi omaniku nõusolekuta ja seega kaubamärgi omaniku õigusi rikkudes, ei oleks
         äriühingul Industrias Espadafor, SA olnud huvi sellise kasutamise tõendeid kaubamärgi omanikule avaldada. Seega tundub vähetõenäoline,
         et kaubamärgi omanik võiks esitada tõendi tema tahte vastaselt toimunud kaubamärgi kasutamise kohta.
      
      26     Ühtlustamisamet võis seda enam sellele eeldusele toetuda, et hageja ei vaidlustanud asjaolu, et äriühingu Industrias Espadafor,
         SA poolne kasutamine oli toimunud vastulause esitaja nõusolekul. Ei piisa sellest, et hageja väitis ühtlustamisameti menetluses
         üldiselt, et teise poole esitatud tõendid ei olnud piisavad, tõendamaks temapoolset tegelikku kaubamärgi kasutamist.
      
      27     Toimikust nähtub, et hageja arvustas põhjalikult tõendatud kasutamise väidetavalt liiga vähest kaubanduslikku mahtu ja esitatud
         tõendite kvaliteeti. Seevastu hageja poolt ühtlustamisameti menetluses esitatud arvamuste sõnastuses ei ole midagi, millest
         võiks järeldada, et hageja juhtis ühtlustamisameti tähelepanu asjaolule, et tegemist oli kasutamisega kolmanda isiku poolt,
         või et ta avaldas kahtlusi kaubamärgi omaniku nõusoleku olemasolu suhtes selleks kasutamiseks.
      
      28     Need elemendid moodustasid piisavalt tugeva aluse, võimaldamaks apellatsioonikojal järeldada, et varasema kaubamärgi kasutamine
         oli toimunud kaubamärgi omaniku nõusolekul.
      
      29     Sellest järeldub, et määruse nr 40/94 artikli 43 lõigete 2 ja 3 rikkumisest tulenev väite esimene osa tuleb põhjendamatuse
         tõttu tagasi lükata.
      
       Väite teine osa, mis tuleneb asjaolust, et apellatsioonikoda tõlgendas tegeliku kasutamise mõistet vääralt
      –       Poolte argumendid
      30     Hageja kinnitab esiteks, et apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud etikette ei oleks tohtinud tõenditena arvesse võtta,
         kuna need ei olnud kuupäevastatud. Lisaks rõhutab hageja, et teine pool ei esitanud tõendeid, mis oleksid tõendanud, et etikette
         kasutati tõepoolest asjaomases ajavahemikus varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade turustamiseks Hispaanias. Hageja täpsustas
         kohtuistungil, et apellatsioonikoja teine menetluspool oleks pidanud esitatud tõendeid täiendama vandena käsitletava kinnitusega,
         mille kohaselt kasutati etikette asjaomases ajavahemikus Hispaania turul.
      
      31     Teiseks väidab hageja, et apellatsioonikoda leidis vääralt, et apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud tõenditest tulenev
         varasema kaubamärgi kasutamise ulatus oli piisavalt oluline, järeldamaks, et tegemist oli tegeliku kasutamisega määruse nr 40/94
         artikli 43 lõike 2 mõttes. Selles suhtes juhib hageja tähelepanu asjaolule, et apellatsioonikoja teine menetluspool ei ole
         esitanud vandena käsitletavat kinnitust, mis näitaks iga-aastast varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet. Lisaks
         toob hageja välja, et teise poole esitatud arvetest nähtub selle kaubamärgiga tähistatud kaupade müük kogu asjaomase ajavahemiku
         jooksul koguväärtuses ainult umbkaudu 5400 eurot. Kohtuistungil hindas hageja selle arvu ümber, täpsustades, et asjaomaste
         kaupade maht ulatus 1996. aastal umbes 3500 euroni ja 1997. aastal 1300 euroni.
      
      32     Kolmandaks kinnitab hageja, et apellatsioonikoja teise menetluspoole esitatud arved ei sisalda ühtki viidet varasema kaubamärgi
         kasutamise vormile.
      
      33     Viimaseks leiab hageja, et vaidlustatud otsus on vastuolus ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja 26. septembri 2001. aasta
         otsusega asjas R 578/2000-4 (HIPOVITON/HIPPOVIT), milles võeti arvesse varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käibe
         ja kaubamärki kasutanud ettevõtja aastase kogukäibe vahelist suhet.
      
      34     Ühtlustamisamet väidab vastu, et varasema kaubamärgi kasutamise olemuse ja koha osas nähtub toimikust, et kaubamärki kasutati
         asjaomasel territooriumil, st Hispaanias, sõnamärgina ja seega vormis, milles see oli registreeritud.
      
      35     Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tunnistab ühtlustamisamet, et varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi maht
         kogu asjaomase ajavahemiku jooksul ei olnud suur ning lisaks viitasid esitatud arved sellele, et müüdud oli ainult ühele kliendile.
         Sellegipoolest leiab ühtlustamisamet, et varasema kaubamärgi kasutamine oli piisavalt mahukas selleks, et pidada seda tegelikuks.
      
      –       Esimese Astme Kohtu hinnang
      36     Nähtuvalt määruse nr 40/94 üheksandast põhjendusest on seadusandja leidnud, et varasema kaubamärgi kaitse on põhjendatud ainult
         juhul, kui seda on tegelikult kasutatud. Vastavalt üheksandale põhjendusele näevad määruse nr 40/94 artikli 43 lõiked 2 ja
         3 ette, et ühenduse kaubamärgi taotleja võib nõuda tõendit, et varasemat kaubamärki on õiguskaitse territooriumil viie aasta
         jooksul enne vastulause esemeks oleva kaubamärgi taotluse avaldamist tegelikult kasutatud (Esimese Astme Kohtu 12. detsembri
         2002. aasta otsus kohtuasjas T-39/01: Kabushiki Kaisha Fernandes v.  Siseturu Ühtlustamise Amet – Harrison (HIWATT), EKL 2002, lk II-5233, punkt 34).
      
      37     Komisjoni määruse (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1995,
         L 303, lk 1), eeskirja 22 lõike 2 kohaselt peavad kasutamise tõenditest ilmnema varasema kaubamärgi kasutamise koht, aeg,
         ulatus ja olemus. Seevastu ei ole nõutud, et vastulause esitaja esitaks kirjaliku kinnituse varasema kaubamärgi kasutamisest
         tuleneva käibe kohta. Määruse nr 40/94 artikli 43 lõige 2 ja artikkel 76 sarnaselt määruse nr 2868/95 eeskirja 22 lõikega 3
         jätavad vastulause esitajale õiguse valida sobivad vahendid, tõendamaks, et varasemat kaubamärki on asjaomase ajavahemiku
         jooksul tegelikult kasutatud. Seega tuleb hageja kriitika, mis käsitleb vandena käsitletava kinnituse puudumist varasema kaubamärgiga
         tähistatud kaupade müügi kogukäibe kohta, tagasi lükata.
      
      38     Tegeliku kasutamise mõiste tõlgendamisel tuleb arvesse võtta asjaolu, et nõude, mille kohaselt varasemat kaubamärki on pidanud
         tegelikult kasutatama, selleks et oleks võimalik ühenduse kaubamärgi taotluse suhtes vastulause esitada, ratio legis on piirata kahe kaubamärgi vahelisi vastuolusid niivõrd, kuivõrd ei esine kaubamärgi tegelikust turufunktsioonist tulenevat
         mõistlikku majanduslikku põhjust (Esimese Astme Kohtu 12. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T-174/01: Goulbourn v.  Siseturu Ühtlustamise Amet – Redcats (Silk Cocoon), EKL 2003, lk II-789, punkt 38). Seevastu ei ole nimetatud sätte eesmärgiks
         ei majandusliku edu hindamine, ettevõtja majandusstrateegia kontrollimine ega ka piirdumine kaubamärkide kaitsmisega ainult
         nende suuremahulise kaubandusliku kasutamise korral.
      
      39     Nähtuvalt Euroopa Kohtu 11. märtsi 2003. aasta otsusest kohtuasjas C-40/01: Ansul, EKL 2003, lk I-2439, mis käsitleb nõukogu
         21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989,
         L 40, lk 1) artikli 12 lõike 1 tõlgendamist, mille normatiivne sisu vastab sisuliselt määruse nr 40/94 artikli 43 lõikele 2,
         on kaubamärgi kasutamine tegelik juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt tema põhifunktsioonile, milleks on kaubamärgiga
         kaitstud kaupade või teenuste algupära tagamine, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, välja arvatud
         sümboolse tähendusega kasutamine, mille ainsaks eesmärgiks on kaubamärgiga saadud õiguste säilitamine (eespool viidatud kohtuotsus
         Ansul, punkt 43). Selles suhtes nõuab kaubamärgi tegeliku kasutamise tingimus, et asjaomasel territooriumil kaitstud kaubamärki
         kasutataks avalikult ja väljapoole (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 37 ja eespool viidatud kohtuotsus Silk Cocoon,
         punkt 39).
      
      40     Kaubamärgi kasutamise tegelikkuse hindamine peab tuginema nende faktide ja asjaolude kogumile, mille abil on võimalik kindlaks
         teha, kas kaubamärgi kaubanduslik kasutamine on tegelik, st eriti vastavas majandussektoris kaubamärgiga kaitstud kaupade
         või teenuste jaoks turuosa säilitamise või loomisega põhjendatud kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi
         kasutamise ulatus ja sagedus (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 43).
      
      41     Varasema kaubamärgi kasutamise ulatuse osas tuleb eelkõige arvesse võtta ühelt poolt kasutamise kaubanduslikku mahtu ja teiselt
         poolt nii kasutamise ajavahemikku kui ka kasutamise sagedust.
      
      42     Uurides üksikjuhtumil varasema kaubamärgi kasutamise tegelikkust, tuleb läbi viia kõiki asjakohaseid tegureid arvesse võttev
         igakülgne hindamine. Selline hindamine toob kaasa arvessevõetud tegurite teatava vastastikuse sõltuvuse. Nii võib nimetatud
         kaubamärgiga tähistatud kaupade vähest kogust kompenseerida kaubamärgi kasutamise märkimisväärne intensiivsus või regulaarsus
         ja vastupidi. Lisaks ei tohi varasema kaubamärgiga tähistatud kaupade müügi käivet ega mahtu hinnata absoluutselt, vaid seoses
         teiste asjakohaste teguritega, nagu näiteks kaubandusliku tegevuse maht, tootmis- või turustamisvõimsus või kaubamärki kasutava
         ettevõtja tegevuse mitmekülgsus ning samuti kaupade või teenuste omadused asjaomasel turul. Selles küsimuses on Euroopa Kohus
         täpsustanud, et varasema kaubamärgi kasutamine ei pea olema koguseliselt suur selleks, et kasutamist võiks lugeda tegelikuks
         (eespool viidatud kohtuotsus Ansul, punkt 39).
      
      43     Eeltoodu valguses tuleb uurida, kas ühtlustamisamet leidis õigesti, et ühtlustamisameti teise menetluspoole esitatud tõendid
         tõendasid varasema kaubamärgi tegelikku kasutamist.
      
      44     Arvestades, et hageja esitatud ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 5. jaanuaril 1998, kestab määruse nr 40/94 artikli 43
         lõikes 2 viidatud 5-aastane ajavahemik 5. jaanuarist 1993 kuni 4. jaanuarini 1998 (edaspidi „asjaomane ajavahemik”).
      
      45     Tulenevalt sama määruse artikli 15 lõikest 1 rakendatakse selles lõikes ette nähtud sanktsioone üksnes kaubamärkide suhtes,
         mille tegelik kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud. Seega nimetatud sanktsioonide vältimiseks
         piisab, kui kaubamärki kasutati tegelikult asjaomases ajavahemikus teatud aja vältel.
      
      46     Ühtlustamisameti teise menetluspoole esitatud arved tõendavad, et kaubamärki kasutati ajavahemikus 1996. aasta maikuu lõpust
         kuni 1997. aasta maikuu keskpaigani, seega 11,5 kuu vältel.
      
      47     Arvetest nähtub ka, et tarnitud oli Hispaanias asuvale kliendile ja et tarnete eest esitati arved Hispaania peseetades. Sellest
         järeldub, et kaubad olid mõeldud Hispaania turu jaoks, mis oli asjaomane turg.
      
      48     Turustatud kaupade mahu osas tuleb tõdeda, et selle väärtus ei ulatunud üle 4800 euro ja vastas 293 ühiku müügile, mida arvetes
         nimetati „cajas” (kastid) ja millest igaüks sisaldas 12 tükki, seega kokku 3516 tükki, tüki hinnaks ilma käibemaksuta 227 Hispaania
         peseetat (1,36 eurot). Kuigi kogus on suhteliselt väike, lubavad esitatud arved järeldada, et nendes viidatud kaupu turustati
         küllaltki regulaarselt rohkem kui 11-kuulise ajavahemiku vältel, mis ei ole eriliselt lühike ega ka eriliselt lähedal hageja
         esitatud ühenduse kaubamärgi taotluse avaldamisele.
      
      49     Teostatud müük kujutab endast kaubamärgi kasutamise toiminguid, mis on objektiivselt sobivad kõnealuste kaupade jaoks turuosa
         loomiseks või säilitamiseks ja mille kaubanduslik kogus, arvestades kasutamise kestust ja sagedust, ei ole nii väike, et võiks
         järeldada, et tegemist on puhtalt sümboolse, minimaalse või fiktiivse kasutamisega, mille ainus eesmärk on säilitada kaubamärgist
         tulenev õiguskaitse.
      
      50     Sama kehtib ka asjaolu suhtes, et arved olid suunatud ainult ühele kliendile. Piisab sellest, kui kaubamärgi kasutamine toimub
         avalikult ja väljapoole, mitte üksnes kaubamärgi omanikuks oleva ettevõtja või selle omandis oleva või kontrollitava turustamisvõrgu
         siseselt. Hageja ei ole väitnud, et arvete saaja kuulub ühtlustamisameti teisele menetluspoolele, ega ka ühegi asjaolu põhjal
         ei saa seda järeldada. Seega ei ole vaja tugineda kohtuistungil esitatud ühtlustamisameti argumendile, et klient on Hispaania
         supermarketite tähtis varustaja.
      
      51     Varasema kaubamärgi kasutamise olemuse osas tuleb märkida, et arvetel viidatud kaupu on nimetatud „concentrado” (kontsentraat),
         millele järgneb kõigepealt viide aroomile („kiwi” (kiivi), „menta” (piparmünt), „granadina” (grenadiin), „maracuya” (passioon),
         „lima” (laim), või „azul trop.”) ning seejärel sõna „vitafrut” jutumärkides. Sellisest nimetusest võib järeldada, et kõnealused
         kaubad on erinevad kontsentreeritud puuviljamahlad või puuviljamahla kontsentraadid.
      
      52     Lisaks nähtub teise menetluspoole esitatud etikettidelt, et tegemist on lõpptarbijatele mõeldud erinevate puuviljade kontsentreeritud
         mahladega, mitte puuviljamahlu tootvatele tööstustele mõeldud mahlakontsentraatidega. Etikettidel on märge „bebida concentrada
         para diluir 1 + 3” (kontsentreeritud jook, mida tuleb lahjendada suhtes 1:3), mis on ilmselt mõeldud lõpptarbijale.
      
      53     Nagu hageja märkis, ei ole etikettidel kuupäeva. Asjas ei oma tähendust küsimus, kas etikettidel on tavaliselt kuupäev, nagu
         arvas hageja ja millele ühtlustamisamet vastu vaidles. Kuigi üksnes etikettidest ei piisa tõendamiseks, võivad need siiski
         toetada muid ühtlustamisameti menetluses esitatud tõendeid.
      
      54     Sellest tuleneb, et apellatsioonikoja teine menetluspool esitas tõendi, et tema nõusolekul müüdi ajavahemikus mai 1996 kuni
         mai 1997 ühele Hispaania kliendile 300 kaheteistkümneosalist ühikut erinevate puuviljade kontsentreeritud mahla ja selle müügi
         käive oli umbes 4800 eurot. Kuigi varasema kaubamärgi kasutamise ulatus oli piiratud ja oleks soovitav omada rohkem tõendeid
         asjaomase ajavahemiku jooksul toimunud kasutamise olemuse kohta, on teise menetluspoole esitatud tõendid tegeliku kasutamise
         tuvastamiseks piisavad. Sellest tulenevalt leidis ühtlustamisamet vaidlustatud otsuses õigesti, et varasemat kaubamärki kasutati
         tegelikult mõnede kaubamärgiga kaitstud kaupade, st puuviljamahlade suhtes.
      
      55     Vaidlustatud otsuse ja ühtlustamisameti neljanda apellatsioonikoja otsuse asjas R 578/2000-4 (HIPOVITON/HIPPOVIT) vahelise
         vastuolu osas tuleb märkida, et viimatimainitu tühistati Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsusega kohtuasjas T-334/01:
         MFE Marienfelde v.  Siseturu Ühtlustamise Amet – Vetoquinol (HIPOVITON) (EKL 2004, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata).
      
      56     Eeltoodu valguses on käesoleva väite teine osa põhjendamatu. Lähtuvalt sellest tuleb vaidlustatud otsuse tühistamist taotlev
         põhinõue jätta rahuldamata.
      
      57     Et esimene väide on põhjendamatu, tuleb uurida teise võimalusena esitatud nõuet, mis on suunatud vaidlustatud otsuse osalisele
         tühistamisele määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumise põhjendusel.
      
       Määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1punkti b rikkumisest tulenev väide 
       Poolte argumendid
      58     Hageja väidab, et lisaks kõigele on esiteks kaupade, mille jaoks varasemat kaubamärki tegelikult kasutati, st „mahlakontsentraatide”
         ja teiseks nimetusele „taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid” vastavate kaubamärgitaotluses viidatud kaupade omavaheline
         sarnasus väike.
      
      59     Selles suhtes väidab hageja esiteks, et kaupade olemuses esineb erinevusi, arvestades, et mahlakontsentraate valmistatakse
         tavaliselt puuviljadest, samas kui „taimedest ja vitamiinidest valmistatud jookide” aluseks on vesi ja vastavalt taimed või
         sünteetilised koostisosad. Lisaks nõuab erinevate kaupade valmistamine hageja väitel nii erinevaid masinaid ja seadmeid kui
         ka spetsiifilisi oskusi.
      
      60     Teiseks kinnitab hageja, et kõnealustel kaupadel on erinev otstarve – mahlakontsentraadid on mõeldud karastusjookide tootmiseks,
         samas kui taimedest ja vitamiinidest valmistatud jooke tarvitatakse peamiselt dieet-, kosmeetilistel ja/või meditsiinilistel
         eesmärkidel.
      
      61     Hageja väidete kohaselt väljenduvad kõnealuste kaupade vahelised erinevused selles, et need on mõeldud erinevatele ostjatele,
         st mahlakontsentraatide puhul puuviljamahlu tootvatele tööstustele ning taimedest ja vitamiinidest valmistatud jookide puhul
         lõpptarbijaile. Ulatuses, milles mahlakontsentraate ostavad ka lõpptarbijad, leiab hageja, et nende kaupade ning taimedest
         ja vitamiinidest valmistatud jookide turustamise kanalid on erinevad. Hageja arvates müüakse esimesi supermarketites, samas
         kui teisi võidakse pigem müüa apteekides või dieettoidukauplustes. Isegi juhul, kui mõlemat kaubaliiki turustatakse samas
         kaupluses, asuvad need poe erinevates osades.
      
      62     Ühtlustamisamet leiab, et mahlakontsentraadid ehk ühelt poolt puuviljamahlad ja teiselt poolt kaubamärgi taotluses viidatud
         „taimedest ja vitamiinidest valmistatud joogid” on sarnased kaubad.
      
       Esimese Astme Kohtu hinnang
      63     Vastavalt määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktile b ei registreerita taotletavat kaubamärki varasema kaubamärgi omaniku
         vastuseisu korral, kui kaubad või teenused, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotletakse, on identsed või sarnased varasema
         kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega ja kui kõnealuste kaubamärkide sarnasuse aste on piisavalt kõrge, pidamaks tõenäoliseks,
         et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need kaubamärgid omavahel segi ajada. Lisaks tuleb vastavalt
         määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktile ii varasemateks kaubamärkideks lugeda liikmesriigis registreeritud
         kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on varasem ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast.
      
      64     Käesolevas asjas ei vaidlusta hageja apellatsioonikoja seisukohti, mis käsitlevad küsimust, kas ühelt poolt nimetusele „taimedest
         ja vitamiinidest valmistatud joogid” vastavad kaubamärgi taotluses märgitud kaubad ja teiselt poolt varasema tegelikult kasutatud
         kaubamärgiga kaitstud kaubad, st „puuviljamahlad”, on identsed või sarnased (vaidlustatud otsuse punktid 19 ja 20).
      
      65     Nähtuvalt kohtupraktikast tuleb selleks, et hinnata kõnealuste kaupade või teenuste vahelist sarnasust, arvesse võtta kõiki
         nende kaupade või teenuste vahelist suhet iseloomustavaid asjaomaseid tegureid, eriti kaupade ja teenuste olemust, otstarvet,
         kasutamisviisi ning samuti seda, kas nad on üksteisega konkureerivad või üksteist täiendavad (Euroopa Kohtu 29. septembri
         1998. aasta otsus kohtuasjas C-39/97: Canon, EKL 1998, lk I-5507, punkt 23).
      
      66     Nagu sedastati eespool punktis 52, kasutati käesolevas asjas varasemat kaubamärki lõpptarbijaile mõeldud kontsentreeritud
         puuviljamahlade, mitte puuviljamahlu tootvatele tööstustele mõeldud puuviljamahlakontsentraatide jaoks. Seega tuleb hageja
         väide, et kõnealused kaubad on mõeldud erinevatele ostjatele, st mahlakontsentraatide puhul puuviljamahlu tootvatele tööstustele
         ning taimedest ja vitamiinidest valmistatud jookide puhul lõpptarbijaile, tagasi lükata.
      
      67     Apellatsioonikoda tõi õigesti välja, et kõnealustel kaupadel on sama otstarve – janu kustutada – ja nad on suures osas üksteisega
         konkureerivad. Kõnealuste kaupade olemuse ja kasutamisviisi osas tuleb tõdeda, et mõlemal juhul on tegemist tavaliselt jahedalt
         tarbitavate alkoholivabade jookidega, mille koostis on küll enamasti erinev. Nende kaupade erinev koostis ei tohiks siiski
         muuta tõdemust, et nimetatud kaubad on vastastikku asendatavad, kuna need on mõeldud sama vajaduse rahuldamiseks.
      
      68     Sellest tuleneb, et apellatsioonikoda ei teinud ühtki kaalutlusviga, kui ta leidis, et kõnealused kaubad on sarnased. Käesolev
         väide on seega põhjendamatu ja järelikult tuleb ka teise võimalusena esitatud nõue rahuldamata jätta.
      
       Kohtukulud
      69     Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda
         nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti nõudele välja hagejalt.
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes
      ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda)
      otsustab:
      1.      Jätta hagi rahuldamata.
      2.      Mõista kohtukulud välja hagejalt.
      
               Pirrung 
            
            
                Meij 
            
            
                Forwood 
            
         Kuulutatud avalikul kohtuistungil 8. juulil 2004 Luxembourgis.
      
               Kohtusekretär 
            
             
            
                      Koja esimees
            
         
               H. Jung 
            
             
            
                      J. Pirrung
            
         * Kohtumenetluse keel: inglise.