CELEX: 62008CC0484
Language: nl
Date: 2009-10-29 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak van 29 oktober 2009.#Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid tegen Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc).#Verzoek om een prejudiciële beslissing: Tribunal Supremo - Spanje.#Richtlijn 93/13/EEG - Consumentenovereenkomsten - Bedingen die eigenlijke voorwerp van overeenkomst bepalen - Rechterlijke toetsing van oneerlijk karakter ervan - Daarvan uitgesloten - Strengere nationale bepalingen ter verhoging van beschermingsniveau van consument.#Zaak C-484/08.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      V. TRSTENJAK
      van 29 oktober 2009 (1)
      
      Zaak C‑484/08
      Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid
      tegen
      Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc)
      [verzoek van het Tribunal Supremo (Spanje) om een prejudiciële beslissing]
      „Consumentenbescherming – Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Artikel 4, lid 2 – Beoordeling van oneerlijk karakter van bedingen omtrent eigenlijke voorwerp van overeenkomst – Artikel 8 – Minimumharmonisatie – Strengere nationale bepalingen ter verhoging van beschermingsniveau van consument – Verschillen met benadering van volledige harmonisatie”
      Inhoud
      
      I – Inleiding
      II – Rechtskader
      A – Gemeenschapsrecht
      B – Nationaal recht
      III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
      IV – Procesverloop voor het Hof
      V – Belangrijkste argumenten van partijen
      VI – Juridische beoordeling
      A – Inleidende opmerkingen
      B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing
      C – Onderzoek van de prejudiciële vragen
      1. De eerste en de tweede vraag
      a) Toepasselijkheid van artikel 8 van richtlijn 93/13
      i) Bestaan van een strengere nationale bepaling
      ii) Werkingssfeer van richtlijn 93/13
      – Personele en materiële werkingssfeer
      – Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13
      b) Reikwijdte van bij artikel 8 van richtlijn 93/13 verleende machtiging
      i) Niet-dwingend karakter van artikel 4, lid 2
      ii) Minimumharmonisatie
      c) Conclusie
      2. De derde vraag
      a) Juridische beoordeling in het licht van de doelstellingen van de Gemeenschap
      b) Juridische beoordeling aan de hand van de uitwerkingsbepalingen
      i) Mededingingsregels
      ii) Fundamentele vrijheden
      c) Conclusie
      VII – Conclusie
      
      I –    Inleiding
      1.        In de onderhavige prejudiciële procedure heeft het Spaanse Tribunal Supremo (hierna: „verwijzende rechter”) aan het Hof drie
         prejudiciële vragen voorgelegd over de uitlegging van artikel 8 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende
         oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten(2), gelezen in samenhang met artikel 4, lid 2, van deze richtlijn en met de artikelen 2 EG, 3, lid 1, sub g, EG en 4, lid 1,
         EG.
      
      2.        Juridisch gezien gaat het in wezen om de vraag, of de lidstaten van de Gemeenschap met een beroep op artikel 8 van richtlijn
         93/13 in afwijking van artikel 4, lid 2, van deze richtlijn de toetsing van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen
         mogen uitbreiden tot bedingen die betrekking hebben op „de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” of op
         „de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten
         diensten”.
      
      3.        Deze vraag is gerezen in het kader van een rechtszaak die door de Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (verweerster
         in cassatie; hierna: „verweerster in het hoofdgeding”) – een rechtspersoon met als statutair doel „de bescherming van de rechtmatige
         belangen van gebruikers van door krediet‑ en financieringsinstellingen verleende diensten” – aanhangig is gemaakt tegen de
         kredietinstelling Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (verzoekster tot cassatie; hierna: „verzoekster in het hoofdgeding”),
         en waarin een vordering is ingesteld strekkende tot vernietiging en tot beëindiging van de toepassing van een „afrondingsclausule”
         die deze kredietinstelling in de vorm van een vooraf opgesteld schriftelijk standaardbeding heeft opgenomen in de met haar
         cliënten gesloten hypotheekovereenkomsten.
      
      II – Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      4.        De overwegingen 12, 17 en 19 van de considerans van richtlijn 93/13 luiden als volgt:
      
      „Overwegende evenwel dat bij de huidige stand van de nationale wetgevingen slechts een gedeeltelijke harmonisatie in aanmerking
         komt; dat met name alleen de bedingen in overeenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld onder deze richtlijn vallen;
         dat het van belang is de lidstaten de mogelijkheid te geven met inachtneming van het Verdrag in een hoger beschermingsniveau
         voor de consument te voorzien door middel van nationale voorschriften die strenger zijn dan die van deze richtlijn;
      
      [...]
      Overwegende dat in het kader van deze richtlijn de lijst van bedingen in de bijlage slechts indicatief kan zijn en dat zij,
         gelet op dit minimumkarakter, door de lidstaten in het kader van hun nationale wetgeving aangevuld of beperkender geformuleerd
         kan worden, met name wat de draagwijdte van die bedingen betreft;
      
      [...]
      Overwegende dat in het kader van deze richtlijn de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding geen betrekking
         mag hebben op de bedingen waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de verhouding kwaliteit/prijs van de levering
         of dienst wordt omschreven; dat het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de verhouding kwaliteit/prijs niettemin in
         aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van andere bedingen; dat hier onder andere
         uit voortvloeit dat in het geval van verzekeringsovereenkomsten de bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van
         de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, niet het voorwerp van een dergelijke toetsing zijn wanneer deze beperkingen
         in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie.”
      
      5.        Artikel 3 van richtlijn 93/13 bepaalt:
      
      „1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in
         strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen
         ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
      
      2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name
         in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud
         ervan heeft kunnen hebben.
      
      Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke
         onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling
         leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.
      
      Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit
         te bewijzen.
      
      3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”
      6.        Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 luidt:
      
      „De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp
         van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie
         te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”
      
      7.        Artikel 8 van richtlijn 93/13 bepaalt:
      
      „Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied
         strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag.”
      
      B –    Nationaal recht
      8.        Artikel 10 bis, lid 1, van Ley 26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios (algemene wet nr. 26/1984 ter
         bescherming van consumenten en gebruikers) van 19 juli 1984, ingevoegd bij Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación
         (wet nr. 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten) van 13 april 1998, geeft de volgende definitie van oneerlijke
         bedingen:
      
      „Alle bedingen in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, worden als oneerlijke bedingen beschouwd indien
         zij, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van
         de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren. In ieder geval worden de in de additionele bepalingen bij deze
         wet genoemde bedingen als oneerlijke bedingen beschouwd.”
      
      9.        Artikel 8, lid 2, van wet nr. 7/1998 van 13 april 1998 bepaalt dat oneerlijke bedingen nietig zijn:
      
      „Nietig zijn inzonderheid oneerlijke algemene bedingen in consumentenovereenkomsten; dergelijke bedingen zijn in ieder geval
         de bedingen die in artikel 10 bis en in de eerste additionele bepaling bij wet nr. 26/1984 [...] worden genoemd.”
      
      10.      Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 is niet in Spaans recht omgezet.
      
      III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
      11.      Verzoekster in het hoofdgeding sluit met haar cliënten hypotheekovereenkomsten af met een variabele en overeenkomstig het
         afgesproken referentiepercentage periodiek aan te passen nominale rente. In die overeenkomsten is bovendien een vooraf opgesteld
         beding opgenomen, inhoudende dat de door de kredietnemer verschuldigde rente reeds vanaf de eerste renteaanpassing wordt vastgesteld
         op basis van een regel waarbij het uit de wijziging voortvloeiende rentetarief, telkens wanneer dit boven een breukdeel van
         0,25 % uitkomt, met een procentuele opslag wordt verhoogd tot het eerstvolgende breukdeel.
      
      12.      Volgens verweerster in het hoofdgeding is over deze clausule, die in de bankpraktijk bekend staat als „afrondingsclausule”,
         niet afzonderlijk met de kredietnemers onderhandeld en is de clausule daarom nietig ingevolge artikel 8, lid 2, junctis de
         artikelen 1, 2 en 10 bis, lid 1, van de Spaanse wet nr. 26/1984. Zij heeft zich derhalve tot de rechter gewend met het verzoek,
         de betrokken clausule nietig te verklaren en te verbieden dat nog kredietovereenkomsten worden gesloten waarin deze clausule
         is opgenomen.
      
      13.      Verzoekster in het hoofdgeding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Haars inziens is de afronding van de rentevoet
         een regel ter bepaling van een wezenlijk onderdeel van de kredietovereenkomst. De nominale rente is de tegenprestatie die
         de kredietnemer verschuldigd is in ruil voor het ter beschikking gestelde kapitaal. Verzoekster in het hoofdgeding meent dan
         ook dat een beoordeling van het oneerlijke karakter van die regel op basis van het Spaanse recht in strijd is met artikel 4,
         lid 2, van richtlijn 93/13, dat die toetsing uitsluit wanneer een dergelijk beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.
      
      14.      De Spaanse rechter van eerste aanleg heeft in zijn uitspraak van 11 september 2001 geoordeeld dat de „afrondingsclausule”
         onverenigbaar is met de Spaanse wet inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten. Deze uitspraak is op 10 oktober 2002
         in hoger beroep door de Audiencia Provincial Madrid bevestigd. Tegen die beslissing heeft verzoekster in het hoofdgeding bij
         de verwijzende rechter cassatie ingesteld.
      
      15.      Het Tribunal Supremo acht uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 8 van richtlijn 93/13 junctis de artikelen 2 EG, 3, lid 1,
         sub g, EG en 4, lid 1, EG noodzakelijk om te kunnen beoordelen wat de juridische relevantie en de gevolgen zijn van het feit
         dat de eerste van de genoemde bepalingen niet in de op het cassatieberoep toepasselijke versie van de Spaanse omzettingswetgeving
         is opgenomen. Het heeft daarom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
      
      „1)      Dient artikel 8 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
         aldus te worden uitgelegd, dat een lidstaat in het belang van de consument in zijn wetgeving kan voorzien in toetsing van
         het oneerlijke karakter van bedingen die volgens artikel 4, lid 2, van deze richtlijn van een dergelijke toetsing zijn uitgesloten?
      
      2)      Verbiedt artikel 4, lid 2, juncto artikel 8 van richtlijn 93/13 een lidstaat, in het belang van de consument in zijn wetgeving
         te voorzien in toetsing van het oneerlijke karakter van bedingen die betrekking hebben op ‚de bepaling van het eigenlijke
         voorwerp van de overeenkomst’ of op ‚de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie
         te leveren goederen of te verrichten diensten’, ook al zijn deze bedingen duidelijk en begrijpelijk geformuleerd?
      
      3)      Is een uitlegging van de artikelen 8 en 4, lid 2, van richtlijn 93/13, volgens welke het een lidstaat is toegestaan te voorzien
         in rechterlijke toetsing van het oneerlijke karakter van in consumentenovereenkomsten opgenomen bedingen die duidelijk en
         begrijpelijk zijn geformuleerd en betrekking hebben op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of op de
         gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten
         diensten, verenigbaar met de artikelen 2 EG, 3, lid 1, sub g, EG en 4, lid 1, EG?”
      
      IV – Procesverloop voor het Hof
      16.      De verwijzingsbeschikking, gedateerd 20 oktober 2008, is op 11 november 2008 ter griffie van het Hof ingekomen.
      
      17.      Partijen in het hoofdgeding, de Portugese, de Oostenrijkse, de Duitse en de Spaanse regering en de Commissie hebben binnen
         de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie genoemde termijn schriftelijke opmerkingen ingediend.
      
      18.      Ter terechtzitting van 10 september 2009 hebben de gemachtigden van partijen in het hoofdgeding, evenals die van de Spaanse
         regering en van de Commissie opmerkingen gemaakt.
      
      V –    Belangrijkste argumenten van partijen
      19.      Verweerster in het hoofdgeding, de Duitse en de Spaanse regering evenals de Commissie wijzen erop dat de richtlijn een minimumharmonisatie nastreeft.
      
      20.      Verweerster in het hoofdgeding en de Commissie betogen dat in de niet-omzetting van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 de wens van de nationale wetgever wordt weerspiegeld
         om overeenkomstig artikel 8 van deze richtlijn het beschermingsniveau van de consument te verhogen door de inhoudstoetsing
         uit te breiden tot bedingen omtrent het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst.
      
      21.      Voor deze uitlegging kan volgens hen steun worden gevonden in het verslag van de Commissie van 27 april 2000 over de toepassing
         van richtlijn 93/13 [COM(2000) 248 def.], waaruit geen bezwaren tegen de niet-omzetting van artikel 4, lid 2, van richtlijn
         93/13 kunnen worden afgeleid, temeer omdat daarin zelfs van het schrappen van deze richtlijnbepaling wordt gesproken.
      
      22.      Volgens de Duitse regering brengt het minimumkarakter van de nagestreefde harmonisatie mee dat, voor zover op wezenlijke elementen van de overeenkomst
         betrekking hebbende bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, de richtlijn daarop niet van toepassing is, zodat
         de lidstaten de inhoudstoetsing tot die bedingen mogen uitbreiden.
      
      23.      Deze opvatting vindt volgens de Duitse regering steun in een systematische en teleologische uitlegging van de richtlijn. Aangezien
         het in artikel 8 van richtlijn 93/13 verankerde algemene beginsel op alle voorgaande bepalingen van toepassing is, kan artikel 4
         van de richtlijn geen uitzondering op dit beginsel vormen.
      
      24.      De Oostenrijkse regering stelt zich op het standpunt dat een andere uitlegging van de richtlijn een onevenredige ingreep in het overeenkomstenrecht
         van de lidstaat zou opleveren. Zij zou ertoe leiden dat de civielrechtelijke rechtsfiguren niet konden worden toegepast op
         oneerlijke bedingen die betrekking hebben op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. De beslissing of en met welke middelen
         dergelijke bedingen moeten worden bestreden, dient volgens de Oostenrijkse regering echter aan de lidstaten te worden overgelaten.
      
      25.      De Portugese regering leidt uit het enkele bestaan van artikel 8 van richtlijn 93/13 af dat de lidstaten ter verhoging van het beschermingsniveau
         van de consument strengere bepalingen mogen vaststellen dan die welke in de richtlijn zijn opgenomen, mits deze bepalingen
         verenigbaar zijn met het EG-Verdrag. De Spaanse regering wijst er bovendien op dat het geenszins de bedoeling van de strengere Spaanse bepalingen is om de Spaanse markt af te schermen
         door middel van juridische barrières waardoor de toegang tot die markt voor beroepsbeoefenaren uit andere lidstaten wordt
         bemoeilijkt. Die bepalingen beogen integendeel conform het doel van de richtlijn de consument te beschermen.
      
      26.      Verweerster in het hoofdgeding is van mening dat de zogeheten afrondingsclausule niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst betreft. Hoewel dit beding
         eigenlijk betrekking heeft op de berekening van de prijs, dient ook in aanmerking te worden genomen dat artikel 4, lid 2,
         van richtlijn 93/13 als uitzonderingsbepaling strikt moet worden uitgelegd. De afrondingsclausule heeft bovendien een voorwaardelijk
         karakter, voor zover de toepassing ervan afhangt van een toekomstige en onzekere gebeurtenis, namelijk de noodzaak het rentetarief
         op een kwartpunt af te ronden. Aangezien de afrondingsclausule geen wezenlijk element van de overeenkomst is, is de vraag
         of het met de artikelen 2 EG, 3, lid 1, sub g, EG en 4, lid 1, EG verenigbaar is om van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13
         af te wijken, niet relevant.
      
      27.      Subsidiair merken verweerster in het hoofdgeding alsook de Duitse en de Oostenrijkse regering op dat het economisch model van het vrije ondernemerschap en de vrije prijsvorming overeenkomstig de in artikel 2 EG geformuleerde
         doelstellingen en de in de artikelen 3, lid 1, sub g, EG en 4, lid 1, EG neergelegde beginselen van vrije mededinging, in
         een sociale rechtsstaat zijn begrenzing vindt in de bescherming van bepaalde algemene belangen, zoals de bescherming van de
         rechten en de economische belangen van de consument.
      
      28.      De Commissie betwijfelt evenals verweerster in het hoofdgeding of de afrondingsclausule wel betrekking heeft op het eigenlijke voorwerp
         van de overeenkomst, en vraagt zich dan ook af of de prejudiciële vragen relevant en daarmee ontvankelijk zijn. In verband
         met artikel 4 EG wijst zij erop dat deze bepaling slechts een programmatisch karakter heeft en, zoals het Hof in het arrest
         Échirolles Distribution(3) heeft vastgesteld, geen duidelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen voor de lidstaten inhoudt waarop door particulieren
         een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter.
      
      29.      Verzoekster in het hoofdgeding is een andere mening toegedaan dan alle andere bij de procedure betrokken partijen. Zij betoogt dat artikel 4, lid 2, van
         richtlijn 93/13 een dwingendrechtelijk karakter heeft en dat de lidstaten dus niet van deze bepaling mogen afwijken.
      
      30.      Tot staving van haar standpunt beroept zij zich allereerst op het arrest Commissie/Nederland(4), waarin het Hof Nederland heeft veroordeeld wegens onvolledige omzetting van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 wat het
         transparantievereiste betreft. Verzoekster in het hoofdgeding leidt uit dit arrest af dat deze richtlijnbepaling in haar geheel
         een dwingendrechtelijk karakter heeft.
      
      31.      Dat dwingendrechtelijk karakter blijkt volgens verzoekster in het hoofdgeding ook uit het feit dat richtlijn 93/13 een minimumbeschermingsniveau
         van de consument wil waarborgen en daarom imperatief en bindend is. Verder volgt uit de overwegingen 12 en 19 van de considerans
         van de richtlijn dat de gemeenschapswetgever heeft getracht aan te geven tot welk type bedingen de gewaarborgde consumentenbescherming
         zich uitstrekt, en wel door daarvan uit te sluiten bedingen waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de verhouding
         kwaliteit/prijs van de levering of dienst wordt omschreven en waarover afzonderlijk is onderhandeld. Volgens verzoekster in
         het hoofdgeding sluit een minimumharmonisatie niet uit dat bepaalde richtlijnbepalingen een dwingendrechtelijk karakter hebben.
         Dit heeft het Hof in het arrest Commissie/Spanje(5) vastgesteld met betrekking tot artikel 5, derde zin, van richtlijn 93/13, waarin een uitzondering op het beginsel van de
         voor de consument gunstigste interpretatie is geformuleerd.
      
      32.      Ook uit de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 93/13 kan volgens verzoekster in het hoofdgeding worden afgeleid dat artikel 4,
         lid 2, een dwingendrechtelijk karakter heeft. In het oorspronkelijke Commissievoorstel was een dergelijke bepaling namelijk
         niet opgenomen. Deze bepaling is integendeel pas later ingevoegd, wat aantoont dat rechterlijke toetsing van de essentialia
         van een overeenkomst als onverenigbaar met het op het beginsel van de partijautonomie gebaseerde overeenkomstenrecht en met
         de beginselen van een markteconomie en van vrije mededinging is beschouwd.
      
      33.      Verzoekster in het hoofdgeding beroept zich verder op de recente initiatieven van de Commissie op het gebied van de herziening
         van het consumentenacquis, die bevestigen hoe belangrijk het is dat rechterlijke toetsing van de kernbedingen van een overeenkomst
         wordt uitgesloten. Zij verwijst met name naar het Groenboek Herziening van het consumentenacquis(6) en naar het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten(7), die zich eveneens uitspreken vóór uitsluiting van de inhoudstoetsing naar het voorbeeld van artikel 4, lid 2, en waaruit
         blijkt dat volledige harmonisatie moet worden nagestreefd.
      
      34.      Subsidiair wijst verzoekster in het hoofdgeding erop dat ook wanneer artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 geen dwingendrechtelijk
         karakter had, de lidstaten niet in rechterlijke toetsing van de kernbedingen van een overeenkomst zouden kunnen voorzien zonder
         daarmee de in het EG-Verdrag verankerde beginselen van vrije mededinging en een vrije markteconomie te schenden. Het zou dan
         namelijk in feite mogelijk worden gemaakt het evenwicht tussen aanbod en vraag aan rechterlijke toetsing te onderwerpen, teneinde
         het oneerlijke karakter ervan te kunnen vaststellen. Indien het eigenlijke voorwerp van een overeenkomst door de rechter kon
         worden beoordeeld, zou dit bovendien tot gevolg hebben dat in de Europese interne markt verschillende handelsvoorwaarden zouden
         gelden.
      
      35.      Tot slot is het volgens verzoekster in het hoofdgeding twijfelachtig of een verruiming van de inhoudstoetsing daadwerkelijk
         een hoger niveau van bescherming van de consument in de zin van artikel 8 van richtlijn 93/13 kan waarborgen, met name nu
         de sanctie die op het oneerlijke karakter van een beding is gesteld, de nietigheid van dat beding is en er een reëel gevaar
         bestaat dat dit tot nietigheid van de gehele overeenkomst leidt, voor zover het als oneerlijk beschouwde beding een kernbeding
         is zonder hetwelk de overeenkomst niet kan worden uitgevoerd. Aan het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel
         ligt de gedachte ten grondslag dat de consument zich bevindt in een ongelijke situatie die correctie behoeft, zonder dat daardoor
         echter aan de stabiliteit van de overeenkomst afbreuk mag worden gedaan.
      
      36.      De Spaanse regering heeft tijdens de mondelinge behandeling primair de door verzoekster in het hoofdgeding verdedigde rechtsopvatting betwist
         dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 een dwingendrechtelijk karakter heeft en dat de litigieuze afrondingsclausule tot
         het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst behoort. Verder heeft zij, in afwijking van de oplossing die zij aanvankelijk
         tijdens de schriftelijke behandeling had voorgesteld, het Hof in overweging gegeven, vast te stellen dat toetsing van het
         oneerlijke karakter van bedingen die het eigenlijke voorwerp van een overeenkomst betreffen en die ingevolge artikel 4, lid 2,
         van richtlijn 93/13 in beginsel van een dergelijke toetsing zijn uitgesloten, verenigbaar is met zowel de richtlijn als de
         in het EG-Verdrag erkende beginselen.
      
      37.      Subsidiair geeft de Spaanse regering het Hof in overweging, op de prejudiciële vragen te antwoorden dat een contractueel beding
         als de litigieuze afrondingsclausule niet tot het type bedingen behoort dat volgens artikel 4, lid 2, van de werkingssfeer
         van de richtlijn is uitgezonderd.
      
      VI – Juridische beoordeling
      A –    Inleidende opmerkingen
      38.      Richtlijn 93/13 wil de consument beschermen tegen de nadelen die een gevolg zijn van het feit dat hij bij het sluiten van
         overeenkomsten met ondernemingen per definitie de zwakkere partij is. In het verleden hebben ondernemingen hun economische
         macht misbruikt om de consument door het opstellen van standaardcontracten te benadelen en om met een beroep op de contractvrijheid
         risico’s af te wentelen op hun contractpartners. De richtlijn wil dit machtsmisbruik tegengaan.(8)
      
      39.      Richtlijn 93/13 heeft betrekking op een fundamenteel privaatrechtelijk probleem, namelijk het spanningsveld tussen enerzijds
         de partijautonomie(9) en anderzijds de bescherming van de consument als de zwakkere partij bij de overeenkomst. Doordat richtlijn 93/13 rechterlijke
         toetsing van oneerlijke bedingen mogelijk maakt, perkt zij ter bescherming van de consument de contractvrijheid aanzienlijk
         in(10). Deze inbreuk op de partijautonomie wordt gerechtvaardigd door de overweging dat er in geval van standaardcontracten sprake
         is van ongelijke economische machtsverhoudingen. Dergelijke contracten worden tevoren door de ondernemingen opgesteld en eenzijdig
         aan de consument opgelegd, zonder dat deze de mogelijkheid heeft over de bedingen afzonderlijk te onderhandelen. Het beginsel
         van de partijautonomie zou in de praktijk niet meer gewaarborgd zijn, aangezien de consument geen enkele invloed op de inhoud
         van de overeenkomst heeft.(11) Dit zou rechtvaardigen dat van overheidswege in de contractvrijheid wordt ingegrepen teneinde de totstandkoming van een zo
         rechtvaardig mogelijke overeenkomst te waarborgen.(12)
      
      40.      Richtlijn 93/13 gaat echter niet zo ver dat zij de partijautonomie volledig opheft, aangezien artikel 4, lid 2, toetsing van
         het oneerlijke karakter van bedingen die betrekking hebben op „de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst”
         of de „gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te
         verrichten diensten”, uitsluit. De consument dient niet in het algemeen tegen het aangaan van een nadelige transactie te worden
         beschermd. Er wordt integendeel verondersteld dat de mededinging hem voldoende bescherming biedt waar het gaat om bedingen
         die de kern van de prestaties aangeven.
      
      41.      Zoals gezegd(13), gaat het bij deze prejudiciële verwijzing primair om de vraag of de lidstaten ingevolge richtlijn 93/13 bevoegd zijn, door
         de vaststelling van bepalingen van nationaal recht of – zoals in het geval van het Koninkrijk Spanje – door de niet-omzetting
         van artikel 4, lid 2, van de richtlijn in de nationale rechtsorde, de in artikel 4, lid 1, van de richtlijn voorziene rechterlijke
         toetsing van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen uit te breiden tot het type bedingen dat in artikel 4, lid 2,
         wordt genoemd. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet om te beginnen worden onderzocht welke functie artikel 4, lid 2,
         precies in richtlijn 93/13 heeft, en hoe deze bepaling zich verhoudt tot artikel 8 van de richtlijn. Aangezien de eerste twee
         prejudiciële vragen elkaar voor een groot deel overlappen, zal ik ze duidelijkheidshalve samen behandelen.
      
      42.      Vervolgens zal ik op de derde vraag ingaan, waarmee in wezen wordt gevraagd of de in de eerste twee vragen bedoelde verruiming
         van de inhoudstoetsing van contractuele bedingen verenigbaar zou zijn met de in het primaire gemeenschapsrecht verankerde
         beginselen van een openmarkteconomie en van vrije mededinging.
      
      B –    Ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing
      43.      Vooraf moet echter worden ingegaan op de ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing, aangezien zowel de Commissie als
         verweerster in het hoofdgeding twijfelt aan de relevantie van de gestelde vragen voor de beslissing in het hoofdgeding.
      
      44.      Beide partijen betwijfelen namelijk of de litigieuze afrondingsclausule wel betrekking heeft op het eigenlijke voorwerp van
         de overeenkomst of op de gelijkwaardigheid van prijs en prestatie. Zij verwijzen naar de rechtspraak van Spaanse rechterlijke
         instanties en naar de door de Commissie in haar verslag over de toepassing van richtlijn 93/13(14) tot uitdrukking gebrachte rechtsopvatting dat bedingen betreffende de wijze waarop de prijs wordt berekend of gewijzigd,
         volledig onder de toetsing zoals bedoeld in richtlijn 93/13 vallen.
      
      45.      In dit verband breng ik in herinnering dat het in het kader van de in artikel 234 EG geregelde samenwerking tussen het Hof
         en de nationale rechterlijke instanties uitsluitend een zaak is van de nationale rechterlijke instanties waaraan het geschil
         is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing dragen, om, gelet op de bijzonderheden
         van elk geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van hun vonnis te beoordelen, als de relevantie
         van de vragen die zij aan het Hof voorleggen.(15)
      
      46.      Wanneer de door de nationale rechter gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht,
         is het Hof dus in beginsel verplicht uitspraak te doen(16), tenzij duidelijk blijkt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing in werkelijkheid ertoe strekt, via een kunstmatig
         geschil een uitspraak van het Hof uit te lokken of het Hof adviezen te doen geven over algemene of hypothetische vragen, dat
         de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding,
         of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die nodig zijn om een nuttig antwoord te geven op
         de gestelde vragen.(17)
      
      47.      De verwijzende rechter heeft met zoveel woorden verklaard dat hij de uitlegging van de artikelen 4 en 8 van richtlijn 93/13
         relevant acht voor de beslissing op het bij hem aanhangige cassatieberoep.(18) Afgezien daarvan zijn er geen aanwijzingen om aan te nemen dat de gestelde vragen duidelijk geen verband houden met een reëel
         geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.
      
      48.      Verder wijst de verwijzende rechter er in zijn verwijzingsbeschikking op dat de twijfel omtrent de uitlegging van richtlijn
         93/13 een gevolg is van het feit dat Spanje, evenals sommige andere lidstaten, met een beroep op artikel 8 van de richtlijn
         heeft nagelaten artikel 4, lid 2, dat bepaalde soorten contractuele bedingen van de inhoudstoetsing uitsluit, in nationaal
         recht om te zetten.(19) Uit een afgewogen beoordeling van het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dan ook dat de verwijzende rechter van
         het Hof wenst te vernemen, waar de grenzen van de door het gemeenschapsrecht voorgeschreven inhoudstoetsing van contractuele
         bedingen liggen, en of de lidstaten deze toetsing eventueel kunnen uitbreiden zonder daarmee het gemeenschapsrecht te schenden.(20)
      
      49.      Tegen het door de Commissie en verweerster in het hoofdgeding aangevoerde argument als zou het verzoek om een prejudiciële
         beslissing niet-ontvankelijk zijn, moet worden ingebracht dat de vraag of de afrondingsclausule concreet onder het begrip
         „bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt, geen
         ontvankelijkheidsvraag is, maar juist een vraag naar de wijze waarop het gemeenschapsrecht door de rechter in het hoofdgeding
         moet worden toegepast.
      
      50.      Aangezien de gestelde vragen dus wel degelijk relevant zijn voor de oplossing van het hoofdgeding, moet het verzoek om een
         prejudiciële beslissing ontvankelijk worden geacht.
      
      C –    Onderzoek van de prejudiciële vragen
      1.      De eerste en de tweede vraag
      a)      Toepasselijkheid van artikel 8 van richtlijn 93/13
      i)      Bestaan van een strengere nationale bepaling
      51.      De bij artikel 8 van richtlijn 93/13 verleende bevoegdheid om van de richtlijn af te wijken, biedt de lidstaten de mogelijkheid
         bepalingen vast te stellen die strenger zijn dan die van de richtlijn. Artikel 8 is in de verschillende taalversies in zoverre
         onduidelijk geformuleerd, dat niet zonder meer helder is in welk opzicht de nationale wetgeving „strengere” bepalingen mag
         bevatten. Duidelijk is echter wel dat het moet gaan om bepalingen „[t]er verhoging van het beschermingsniveau” van de consument.
      
      52.      Deze bepaling correspondeert met de twaalfde overweging van de considerans van de richtlijn, waaruit blijkt dat de lidstaten
         de mogelijkheid moeten hebben de consument een „hoger beschermingsniveau” te bieden door middel van nationale voorschriften
         die strenger zijn dan die van de richtlijn. „Strenger” in de zin van artikel 8 van de richtlijn zijn dus alleen voorschriften
         die tot een voor de consument „gunstiger” resultaat leiden dan het geval zou zijn bij rechtstreekse toepassing van de richtlijn
         en de daarin neergelegde minimumnormen.(21)
      
      53.      Voor de toepasselijkheid van deze bepaling in het onderhavige geval geldt dus allereerst als voorwaarde dat de in het Spaanse
         recht voorziene uitbreiding van de toetsing van het oneerlijke karakter van contractuele bedingen, die een gevolg is van het
         feit dat de in artikel 4, lid 2, van de richtlijn geformuleerde uitzondering niet in het Spaanse recht is overgenomen, daadwerkelijk
         een hoger beschermingsniveau van de consument waarborgt. In beginsel moet ervan worden uitgegaan dat wanneer het door de richtlijn
         uitgewerkte beschermingsstelsel aldus wordt toegepast, dat de inhoudstoetsing wordt uitgebreid tot andere elementen van de
         overeenkomst, zoals het eigenlijke voorwerp ervan of de gelijkwaardigheid van prijs en prestatie, dit in het voordeel van
         de consument zal uitpakken, vooral omdat daardoor wordt verhinderd dat de consument door oneerlijke contractuele bedingen
         wordt gebonden.(22) Het is ook vaste rechtspraak van het Hof dat de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk
         is, moet worden beschouwd als een geschikt middel, zowel ter bereiking van het in artikel 6 van de richtlijn voorgeschreven
         resultaat - te weten verhinderen dat een individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden - als om de verwezenlijking
         van het doel van artikel 7 van de richtlijn te bevorderen, aangezien van een dergelijke toetsing een afschrikkende werking
         kan uitgaan die ertoe bijdraagt, dat een einde wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in door een verkoper
         met consumenten gesloten overeenkomsten.(23)
      
      54.      Een dergelijke nationale maatregel biedt ook een hoger beschermingsniveau dan richtlijn 93/13, die bepaalde soorten bedingen
         bij voorbaat van de inhoudstoetsing uitsluit. Dit neemt niet weg dat de lidstaten ook andere mogelijkheden ter beschikking
         staan om een betere bescherming van de consument te waarborgen.
      
      55.      Bijgevolg moeten de nationale bepalingen die de Spaanse wetgever tot dusver ter uitvoering van richtlijn 93/13 heeft vastgesteld
         en waarin een met artikel 4, lid 2, van deze richtlijn vergelijkbare uitsluiting van de inhoudstoetsing niet is overgenomen,
         als „strengere bepalingen” in de zin van artikel 8 van de richtlijn worden beschouwd.
      
      ii)    Werkingssfeer van richtlijn 93/13
      56.      Volgens artikel 8 van richtlijn 93/13 kunnen de lidstaten „op het onder deze richtlijn vallende gebied” strengere bepalingen
         vaststellen, waaruit moet worden opgemaakt dat op deze richtlijnbepaling enkel een beroep mag worden gedaan voor zover de
         betrokken nationale regeling binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt. Om te kunnen beoordelen of dit bij de litigieuze
         afrondingsclausule het geval is, moet eerst worden onderzocht hoe de richtlijn haar personele en materiële werkingssfeer in
         abstracto definieert.
      
      –       Personele en materiële werkingssfeer
      57.      De werkingssfeer van richtlijn 93/13 is in artikel 1 omschreven. De personele werkingssfeer van de richtlijn wordt ingeperkt
         doordat de richtlijn volgens artikel 1, lid 1, enkel geldt voor bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.
         Hieruit volgt dat zowel tussen consumenten als tussen verkopers gesloten overeenkomsten van de werkingssfeer van de richtlijn
         zijn uitgezonderd. De materiële werkingssfeer van de richtlijn wordt aldus gedefinieerd, dat volgens artikel 1, lid 1, junctis
         de artikelen 2, sub a, en 3, lid 1, de in de richtlijn voorziene toetsing zich enkel uitstrekt tot „in consumentenovereenkomsten
         opgenomen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld”.
      
      58.      In het hoofdgeding staat niet ter discussie dat de door verzoekster in het hoofdgeding met haar cliënten gesloten hypotheekovereenkomsten
         waarin de litigieuze afrondingsclausule is opgenomen, overeenkomsten tussen een verkoper en een consument zijn. Uit de verwijzingsbeschikking
         blijkt voorts dat de verwijzende rechter bij zijn vraagstelling ervan uitgaat dat over die clausule niet afzonderlijk met
         de consument is onderhandeld.(24) Hieruit volgt dat deze overeenkomsten zowel binnen de personele als binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen.
      
      –       Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13
      59.      Het is echter de vraag of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 eveneens moet worden opgevat als een bepaling die de materiële
         werkingssfeer definieert. Zo ja, dan zouden de strengere nationale bepalingen die de inhoudstoetsing uitbreiden tot bedingen
         omtrent het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de gelijkwaardigheid van prijs en prestatie, niet meer binnen de werkingssfeer
         van de richtlijn vallen.
      
      60.      Beantwoording van deze vraag vergt een uitlegging van deze bepaling aan de hand van alle aan het Hof ter beschikking staande
         uitleggingsmethoden, met name de historische en de teleologische.
      
      Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 als kern van de partijautonomie
      61.      Een onderzoek van de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 93/13 laat zien dat een bepaling als artikel 4, lid 2, in het oorspronkelijke
         Commissievoorstel(25) niet voorkwam. De invoering van deze bepaling was veeleer een gevolg van de door de Raad(26) in het kader van het wetgevingsproces aangebrachte wijzigingen.
      
      62.      Dat deze bepaling achteraf in het ontwerp voor de richtlijn is opgenomen, is door de doctrine opgevat als een welbewuste keuze
         van de gemeenschapswetgever om de bescherming van de partijautonomie te codificeren.(27) Volgens de algemene opvatting in de literatuur is de achterliggende gedachte van deze bepaling, dat de rechterlijke toetsing
         van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten in het belang van de uit de partijautonomie voortvloeiende contractvrijheid
         en van een goede, op mededinging op basis van prijs en kwaliteit gebaseerde marktwerking dient te worden beperkt.(28)
      
      63.      Aan de grenzen die artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aan de inhoudstoetsing stelt, liggen volgens de doctrine markteconomische
         overwegingen ten grondslag. Volgens de basisbeginselen van een liberaal economisch bestel bepalen de contractpartijen autonoom
         waartoe zij op basis van de tussen hen gesloten overeenkomst over en weer gehouden zijn. Dit is ook in overeenstemming met
         de wetten van de markt en van de mededinging, die bij een toetsing of de wederzijdse prestaties gelijkwaardig zijn, voor een
         deel buiten werking zouden worden gesteld, wat een daarop afgestemd planmatig marktgedrag van de aanbieders zou uitsluiten.(29)
      
      64.      Uit artikel 4, lid 2, valt op te maken dat volgens de gemeenschapswetgever de uit de overeenkomst voortvloeiende hoofdverplichtingen
         alsmede de gelijkwaardigheid van prijs en prestatie in beginsel moeten worden overgelaten aan de wilsovereenstemming van partijen
         en aan het marktaanbod.(30) Deze bepaling weerspiegelt in zekere zin het spanningsveld tussen de partijautonomie en de noodzaak van rechterlijk ingrijpen
         ter bescherming van de consument. De rechtsgeleerden baseren hun uitlegging van artikel 4, lid 2, op het feit dat deze bepaling
         inhoudelijk in wezen gelijk is aan bepalingen die al vóór de vaststelling van richtlijn in sommige lidstaten golden en die
         mogelijk als voorbeeld voor deze richtlijnbepaling hebben gediend.(31)
      
      65.      Juridisch-technisch wordt de beoogde eerbiediging van de partijautonomie verwezenlijkt door grenzen te stellen aan de mogelijkheid
         het oneerlijke karakter van de uit de overeenkomst voortvloeiende hoofdverplichtingen te toetsen. Hierbij moet ik erop wijzen
         dat enkel aan de inhoudstoetsing grenzen worden gesteld: een uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 in het licht
         van de negentiende overweging van de considerans van de richtlijn bevestigt namelijk dat de gemeenschapswetgever kennelijk
         is uitgegaan van de veronderstelling dat ook bedingen die betrekking hebben op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst
         of op verhouding kwaliteit/prijs, in bepaalde omstandigheden wel degelijk oneerlijk kunnen zijn.(32)
      
      66.      Uit deze bepaling kan als hoofdregel worden afgeleid dat duidelijk en begrijpelijk geformuleerde bedingen waarin de prijs
         of de omvang van de uit de overeenkomst voortvloeiende hoofdverbintenis wordt bepaald, van de inhoudstoetsing overeenkomstig
         artikel 3 van richtlijn 93/13 zijn uitgezonderd. Dit betekent dat met name de omschrijving van de prestaties en de door partijen
         contractueel bepaalde verhouding tussen prijs en kwaliteit aan de inhoudstoetsing zijn onttrokken.(33) In het hiernavolgende moet worden onderzocht of in het geval van de litigieuze afrondingsclausule, waarvoor volgens het Spaanse
         recht de inhoudstoetsing wel geldt, aan deze voorwaarden is voldaan.
      
      De vraag of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 4, lid 2, richtlijn 93/13 is voldaan
      67.      Voor de toepasselijkheid van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 geldt om te beginnen als voorwaarde dat de betrokken bedingen
         „duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”. Wat het onderhavige geval betreft, moet worden vastgesteld dat blijkens de
         verwijzingsbeschikking verweerster in het hoofdgeding geen schending van de transparantieplicht heeft gesteld, zodat de litigieuze
         clausule door de verwijzende rechter moet worden behandeld als een voor de consument duidelijk en begrijpelijk beding.(34) In de onderhavige prejudiciële procedure is het Hof aan deze feitelijke vaststellingen van de verwijzende rechter gebonden.(35)
      
      68.      De volgende vraag, namelijk of de litigieuze afrondingsclausule van de inhoudstoetsing door de Spaanse rechter moet worden
         uitgezonderd omdat zij tot de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 omschreven kern van de partijautonomie behoort, betreft
         wederom, zoals reeds gezegd(36), de concrete toepassing van deze richtlijnbepaling op het hoofdgeding, met andere woorden de vraag of het betrokken beding
         onder de communautaire en dus autonoom uit te leggen rechtsbegrippen „eigenlijke voorwerp” of „gelijkwaardigheid van prijs
         en prestatie” valt.
      
      69.      Het is echter vaste rechtspraak(37) dat in het kader van de procedure van artikel 234 EG een bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de nationale rechter bestaat
         in die zin, dat het Hof met de uitlegging en de nationale rechter met de toepassing van het gemeenschapsrecht belast is. Het
         Hof is dan ook niet bevoegd, een communautaire regel op een bepaald geval toe te passen en bijgevolg bepalingen van nationaal
         recht aan die regel te toetsen. Het kan de nationale rechter echter wel alle interpretatiegegevens met betrekking tot het
         gemeenschapsrecht aanreiken, die voor hem van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de werking van die bepalingen. Het
         Hof kan een beding derhalve niet rechtstreeks beoordelen(38) en zich al helemaal niet rechtstreeks over de verenigbaarheid(39) van een beding met richtlijn 93/13 uitspreken. Het kan integendeel enkel beslissen hoe deze richtlijn in verband met een
         bepaald beding moet worden uitgelegd.
      
      70.      Het ligt derhalve op de weg van de nationale rechter om eventueel na te gaan of de litigieuze afrondingsclausule, gelet op
         de hele opzet van de overeenkomst en op het toepasselijke nationale recht, als een van de twee in artikel 4, lid 2, van richtlijn
         93/13 bedoelde soorten bedingen moet worden beschouwd.(40) Uit de formulering van de prejudiciële vragen valt op te maken dat de verwijzende rechter kennelijk van mening is dat dit
         het geval is en dat artikel 4, lid 2, van de richtlijn dus op het aan hem voorgelegde geval van toepassing is. Of deze premisse
         werkelijk juist is(41), kan naar mijn mening in het midden blijven. Het is waar dat het Hof volgens vaste rechtspraak de nationale rechter alle
         uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht dient te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting
         van de voor hem dienende zaak, ongeacht of deze in zijn vragen worden genoemd.(42) Daartoe zouden in beginsel ook de criteria behoren aan de hand waarvan de twee soorten bedingen ten opzichte van elkaar moeten
         worden afgebakend. In de onderhavige zaak lijkt een dergelijke handelwijze mij echter niet noodzakelijk.(43)
      
      Rechtskarakter van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13
      –        Beperking van de inhoudstoetsing
      71.      De vraag rijst wat de gemeenschapsrechtelijke consequenties zijn wanneer door de vaststelling van strengere nationale bepalingen
         de door artikel 4, lid 2, aan de inhoudstoetsing gestelde beperking niet wordt gerespecteerd. Het antwoord op deze vraag hangt
         af van het rechtskarakter van deze bepaling.
      
      72.      Zoals de Duitse en de Oostenrijkse regering terecht hebben opgemerkt, laat artikel 4, lid 2, een uitleggingsmarge toe. Deze
         bepaling kan ofwel aldus worden opgevat, dat de bedingen waarvoor de beperking geldt, niet binnen de werkingssfeer van richtlijn
         93/13 vallen, ofwel in die zin, dat de richtlijn weliswaar op die bedingen van toepassing is, maar dat de rechtsgevolgen die
         volgens artikel 6 aan oneerlijke bedingen moeten worden verbonden, namelijk dat dergelijke bedingen de consument niet binden,
         niet gelden voor de in artikel 4, lid 2, bedoelde bedingen.
      
      73.      Op het eerste gezicht geniet geen van beide uitleggingen de voorkeur. Met name aan de ontstaansgeschiedenis van richtlijn
         93/13 kunnen, nu de in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel aangebrachte wijzigingen door de Raad niet uitdrukkelijk zijn
         gemotiveerd, geen argumenten ten gunste van de ene of de andere uitlegging worden ontleend. De grammaticale en de systematische
         uitleggingsmethode geven daarentegen wel uitsluitsel.
      
      74.      Tegen de kwalificatie van artikel 4, lid 2, als een bepaling die de materiële werkingssfeer van de richtlijn definieert, pleit
         om te beginnen de tekst van deze bepaling, waarin wordt gesproken van „de beoordeling van het oneerlijke karakter”, maar niet
         van de toepasselijkheid van de richtlijn zelf, wat erop duidt dat uitsluitend de omvang van de inhoudstoetsing wordt beperkt.
         Daartegen pleit ook dat niet alle bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de verhouding tussen prijs en
         prestatie betreffen, van die toetsing zijn uitgezonderd, maar alleen die welke „duidelijk en begrijpelijk” zijn geformuleerd.
         Volgens de negentiende overweging van de considerans van de richtlijn mag in het kader van de richtlijn „de beoordeling van
         het oneerlijke karakter van een beding” geen betrekking hebben op dergelijke duidelijk en begrijpelijk geformuleerde bedingen.
         Wanneer echter in een individueel geval niet aan deze transparantievoorwaarde is voldaan, zijn ook de in artikel 4, lid 2,
         bedoelde bedingen zonder enige beperking aan de inhoudstoetsing onderworpen.(44) Het lijkt mij echter onwaarschijnlijk dat het de bedoeling van de gemeenschapswetgever is geweest, de toepasselijkheid van
         richtlijn 93/13 te laten afhangen van een dergelijke niet nader omschreven voorwaarde, waarvan uiteindelijk per geval door
         de nationale rechter moet worden beoordeeld of eraan is voldaan.
      
      75.      Een uitlegging van artikel 4, lid 2, aan de hand van de plaats die deze bepaling binnen de structuur van de richtlijn inneemt,
         leidt tot dezelfde conclusie. De werkingssfeer van de richtlijn wordt namelijk in de artikelen 1 en 2 gedefinieerd, terwijl
         artikel 4 de modaliteiten en de omvang van de inhoudstoetsing regelt en daarmee de rechtstoepasser de criteria en aanwijzingen
         verschaft die nodig zijn om die toetsing te kunnen uitvoeren. In zoverre moeten beide aspecten strikt van elkaar worden onderscheiden.
      
      76.      Hieruit volgt dat ook bedingen die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst
         dan wel de verhouding tussen prijs en prestatie betreffen, in beginsel binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Zij
         behoren dus tot het „onder deze richtlijn vallende gebied” in de zin van artikel 8, met dien verstande dat zij aan de inhoudstoetsing
         zijn onttrokken.(45)
      
      b)      Reikwijdte van bij artikel 8 van richtlijn 93/13 verleende machtiging
      77.      Voor zover artikel 8 van richtlijn 93/13 de lidstaten machtigt om strengere bepalingen vast te stellen, moet nog worden nagegaan
         of dit betekent dat de lidstaten de inhoudstoetsing mogen uitbreiden tot de in artikel 4, lid 2, genoemde elementen van de
         overeenkomst.
      
      i)      Niet-dwingend karakter van artikel 4, lid 2
      78.      Het door verzoekster in het hoofdgeding aangevoerde dwingendrechtelijk karakter van artikel 4, lid 2, zou daaraan in de weg
         kunnen staan. Maar, zoals verzoekster in het hoofdgeding in haar schriftelijke opmerkingen zelf erkent, valt dat dwingendrechtelijk
         karakter niet zonder meer uit de rechtspraak van het Hof af te leiden.(46)
      
      79.      Ook in het door verzoekster in het hoofdgeding aangehaalde arrest Commissie/Nederland(47) kan geen steun worden gevonden voor dit standpunt. In dat arrest heeft het Hof vastgesteld dat het Koninkrijk der Nederlanden,
         door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn ter volledige omzetting in Nederlands
         recht van de artikelen 4, lid 2, en 5 van richtlijn 93/13, de krachtens deze richtlijn op hem rustende verplichtingen niet
         is nagekomen.(48) Het Hof stelde zich concreet op het standpunt dat de betrokken bepalingen van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek niet duidelijk
         genoeg waren om de door de richtlijn beoogde resultaten te bereiken.(49) Het volgde daarbij het standpunt van advocaat-generaal Tizzano, die in zijn conclusie onder meer had betoogd dat de verkoper
         in de toenmalige regeling in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek in ieder geval de mogelijkheid bleef houden om de consument
         te beletten de vernietiging te vorderen van onduidelijke of vage bedingen die de kern van de prestaties aangaven.(50) De advocaat-generaal had erop gewezen dat de uitsluiting van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, van de Nederlandse
         regeling inzake algemene voorwaarden een wezenlijke beperking van de werkingssfeer van de richtlijn opleverde.(51)
      
      80.      Dit arrest is naar mijn mening irrelevant voor de beoordeling of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 een dwingendrechtelijk
         karakter heeft, aangezien het enkel de omzetting van het in de artikelen 4, lid 2, en 5 van de richtlijn geformuleerde transparantievereiste
         in nationaal recht en dus slechts één aspect van de regeling van artikel 4, lid 2, betreft. Verzoekster in het hoofdgeding
         erkent zelf dat het Hof zich niet over andere aspecten van deze regeling heeft uitgelaten.(52) Het arrest zegt dan ook niets over het rechtskarakter van artikel 4, lid 2. Bovendien moet erop worden gewezen dat de aan
         het arrest ten grondslag liggende zaak, zoals advocaat-generaal Tizzano terecht heeft opgemerkt, betrekking had op een met
         de richtlijn strijdige beperking van de werkingssfeer van richtlijn 93/13 in het nadeel van de consument, terwijl wij in de
         onderhavige zaak juist te maken hebben met een verruiming van de inhoudstoetsing in het voordeel van de consument. Dit laatste
         strookt duidelijk met het aan richtlijn 93/13 ten grondslag liggende beginsel van minimumharmonisatie en met de door deze
         richtlijn nagestreefde maximale bescherming van de consument.(53) Een beperking van de werkingssfeer van de richtlijn door niet-correcte omzetting ervan betekent daarentegen dat het door
         het gemeenschapsrecht bepaalde minimumbeschermingsniveau niet eens wordt gehaald. Aangezien zowel de uitgangssituatie als
         de problematiek fundamenteel anders is, gaat het niet aan de twee zaken met elkaar te vergelijken.
      
      81.      Verzoekster in het hoofdgeding kan voor haar standpunt evenmin steun ontlenen aan het door haar aangehaalde arrest Commissie/Spanje(54), waarin het Hof vaststelde dat het Koninkrijk Spanje de artikelen 5 en 6, lid 2, van richtlijn 93/13 niet correct in nationaal
         recht had omgezet. Ofschoon het Hof daarin inderdaad de in artikel 5, derde zin, van de richtlijn opgenomen precisering aanmerkte
         als een normatieve en dwingende regel die de consumenten rechten verleent en bijdraagt aan het resultaat dat deze richtlijn
         wil bereiken(55), kunnen aan deze vaststelling geen conclusies worden verbonden met betrekking tot het rechtskarakter van de in artikel 4,
         lid 2, opgenomen bepaling, die iets heel anders regelt.
      
      82.      Verzoekster in het hoofdgeding beroept zich ook op de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 93/13, die in haar ogen laat zien
         dat de gemeenschapswetgever voor de gehele Gemeenschap grenzen heeft willen stellen aan de rechterlijke toetsing van het oneerlijke
         karakter van contractuele bedingen. Zoals wij in het kader van een historische uitlegging van artikel 4, lid 2, reeds hebben
         gezien, is dit inderdaad het geval(56), maar het is op zichzelf nog geen bewijs voor de stelling dat de gemeenschapswetgever het de lidstaten volstrekt onmogelijk
         heeft willen maken om op basis van artikel 8 strengere bepalingen vast te stellen waardoor de rechterlijke inhoudstoetsing
         wordt verruimd. De historische uitlegging verstrekt geen duidelijk antwoord op de vraag hoe artikel 4, lid 2, en artikel 8
         van de richtlijn zich tot elkaar verhouden.
      
      83.      Met betrekking tot de verwijzing naar de tot dusver bestaande initiatieven van de Commissie(57) met het oog op de herziening van het consumentenacquis moet worden opgemerkt, dat hierin reeds uit rechtsmethodologisch oogpunt
         geen aanwijzingen voor de uitlegging van richtlijn 93/13 kunnen worden gevonden, daar het hierbij uitsluitend gaat om een
         voorstel voor een andere, uiteindelijk nog niet van kracht geworden regel van gemeenschapsrecht. Los daarvan moet in herinnering
         worden geroepen dat de Commissie slechts een initiatiefrecht heeft en derhalve de mogelijkheid heeft, haar voorstellen in
         te trekken. Bovendien kunnen de Raad en het Parlement in het kader van het wetgevingsproces tal van wijzigingen aanbrengen
         in een voorstel van de Commissie, zodat de betekenis van een dergelijk voorstel als uitleggingsinstrument beperkt is.(58) Dit betekent dat de Commissievoorstellen in het onderhavige geval noch voor een historische noch voor een systematische uitlegging
         van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 in aanmerking kunnen worden genomen. Dit geldt, zoals de Commissie tijdens de mondelinge
         behandeling – in antwoord op de vragen van het Hof inzake de uitlegging van de bepaling die in de plaats van artikel 4, lid 2,
         zou moeten komen, en in verband met de nieuwe benadering van volledige harmonisatie(59) – zelf heeft verklaard, met name ook voor haar voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende
         consumentenrechten, waarover de wetgevende organen van de Gemeenschap tot dusver nog geen besluit hebben genomen.
      
      84.      Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 kan derhalve niet worden aangemerkt als een dwingendrechtelijke bepaling die een lidstaat
         zou kunnen verbieden om met een beroep op artikel 8 van de richtlijn bepalingen vast te stellen die de inhoudstoetsing uitbreiden
         tot andere elementen van de overeenkomst, zoals het eigenlijke voorwerp ervan of de gelijkwaardigheid van prijs en prestatie.
      
      ii)    Minimumharmonisatie
      85.      In dit verband moet worden bedacht dat een op artikel 8 van richtlijn 93/13 gebaseerde ongelimiteerde verruiming van de inhoudstoetsing
         ertoe zou kunnen leiden dat de door artikel 4, lid 2, beschermde partijautonomie wordt uitgehold. Aan de andere kant mag de
         naleving van deze bepaling ook niet als een doel op zich worden beschouwd. Deze bepaling dient integendeel in de context van
         de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen en met inachtneming van de huidige stand van de harmonisatie op het gebied
         van de consumentenbescherming te worden beschouwd.
      
      86.      Richtlijn 93/13 beoogt in de lidstaten van de Gemeenschap een uniforme minimumbescherming tegen oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
         te waarborgen. Dit doel moet blijkens de twaalfde overweging van de considerans worden bereikt door middel van een gedeeltelijke
         harmonisatie van de nationale bepalingen op het gebied van consumentenbescherming.(60) Het aan richtlijn 93/13 ten grondslag liggende minimumharmonisatiebeginsel komt met name tot uitdrukking in artikel 8 van
         deze richtlijn, dat de lidstaten machtigt om in hun nationale rechtsorde bepalingen aan te nemen of te handhaven die de consument
         een hoger beschermingsniveau dan het door de richtlijn gewaarborgde minimumniveau garanderen.(61) Zoals uit de twaalfde overweging van de considerans volgt, moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben in een hoger beschermingsniveau
         voor de consument te voorzien door middel van nationale voorschriften die strenger zijn dan die van de richtlijn. Deze minimumharmonisatiebenadering
         laat de lidstaten een aanzienlijke beoordelingsmarge. Omgekeerd kan uit artikel 8 ook worden afgeleid dat een afwijking naar
         beneden, dat wil zeggen een niveau van consumentenbescherming dat onder het door de richtlijn nagestreefde minimumniveau ligt,
         niet met de vereisten van de richtlijn in overeenstemming zou zijn.
      
      c)      Conclusie
      87.      Aangezien richtlijn 93/13 slechts in een minimumharmonisatie voorziet, staat zij in beginsel niet eraan in de weg dat een
         lidstaat de inhoudstoetsing uitbreidt tot andere elementen van de overeenkomst, zoals het eigenlijk voorwerp ervan of de gelijkwaardigheid
         van prijs en prestatie, vooral omdat dit tot een hoger niveau van consumentenbescherming leidt.(62)
      
      2.      De derde vraag
      88.      Het gemeenschapsrecht stelt echter wel grenzen aan de mogelijkheid om in een hoger nationaal beschermingsniveau te voorzien.
         Los van de vraag of de nationale regelingen betrekking hebben op situaties die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen,
         dienen de lidstaten de algemene grenzen van het gemeenschapsrecht te respecteren. Hun nationale regelingen mogen niet met
         het EG-Verdrag en de fundamentele vrijheden of met het afgeleide gemeenschapsrecht in strijd zijn.(63) Dit wordt ook met zoveel woorden gezegd in artikel 8 van richtlijn 93/13, dat als eis stelt dat de door de lidstaten vastgestelde
         bepalingen „verenigbaar zijn met het Verdrag”. Hierover gaat de derde vraag.
      
      a)      Juridische beoordeling in het licht van de doelstellingen van de Gemeenschap
      89.      Met zijn derde vraag wil de verwijzende rechter namelijk weten of een volgens de bepalingen van de richtlijn toegestane rechterlijke
         toetsing van het oneerlijke karakter van in consumentenovereenkomsten opgenomen bedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn
         geformuleerd en waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding
         en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten is bepaald, verenigbaar is met de artikelen 2
         EG, 3, lid 1, sub g, EG en 4, lid 1, EG. Met deze vraag wordt het Hof dus verzocht uit te maken, of uit het primaire recht
         belemmeringen voortvloeien voor een hoger nationaal beschermingsniveau zoals dat waarin de Spaanse rechtsorde voorziet. De
         door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen hebben betrekking op de beginselen van de gemeenschappelijke markt, van
         vrije mededinging en van een vrije markteconomie.
      
      90.      In het arrest Échirolles Distribution(64) zijn nuttige aanwijzingen te vinden betreffende de mogelijkheid om die bepalingen als toetsingsmaatstaf voor de verenigbaarheid
         van het handelen van een lidstaat met het gemeenschapsrecht te hanteren.
      
      91.      Zoals het Hof in dat arrest heeft beslist, omschrijven de artikelen 4 EG, 98 EG en 99 EG – voor zover zij betrekking hebben
         op economisch beleid dat moet worden gevoerd met inachtneming van het beginsel van een openmarkteconomie met vrije mededinging
         – louter algemene doelstellingen en kunnen zij dus slechts worden gelezen in samenhang met de verdragsbepalingen die bedoeld
         zijn om die doelstellingen te verwezenlijken.(65) Dit betekent dat die bepalingen in wezen een programmatisch karakter hebben.(66) Volgens het Hof zijn dit dus geen bepalingen die duidelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen voor de lidstaten inhouden
         waarop door particulieren een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter. Bovengenoemd beginsel is volgens het Hof
         integendeel een algemeen beginsel waarvan de toepassing complexe economische beoordelingen vergt die tot de bevoegdheid van
         de nationale wetgever of overheid behoren.(67)
      
      92.      Dit is niet in de laatste plaats het geval omdat de lidstaten bij gebreke van een gemeenschappelijk economisch beleid naar
         het voorbeeld van, bijvoorbeeld, de gemeenschappelijke handelspolitiek of het landbouwbeleid, in het kader van de Economische
         en Monetaire Unie bevoegd en verantwoordelijk blijven voor hun algemene economische beleid, dat zij echter door middel van
         coördinatie zo moeten inrichten, dat het bijdraagt tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Gemeenschap in de zin
         van artikel 2 EG.(68)
      
      93.      Gelet op de juridische onbepaaldheid van deze programmatische bepalingen alsmede op het feit dat de lidstaten op het gebied
         van het economisch beleid nog steeds over een autonome bevoegdheid beschikken, is het principieel onmogelijk de door de lidstaten
         vastgestelde omzettingsmaatregelen te toetsen op hun verenigbaarheid met de genoemde bepalingen van het primaire gemeenschapsrecht.
         Overeenkomstig de aangehaalde rechtspraak zouden die maatregelen integendeel in theorie door de rechter enkel kunnen worden
         getoetst aan de bepalingen die bedoeld zijn om de in de artikelen 2 EG, 3, lid 1, sub g, EG en 4, lid 1, EG geformuleerde
         doelstellingen te verwezenlijken. Ofschoon in de prejudiciële vraag niet expliciet om uitlegging van deze verdragsbepalingen
         wordt verzocht, refereert de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing in het algemeen aan de beginselen van een openmarkteconomie
         met een vrije mededinging. In dit verband wijs ik er nog eens op dat het Hof de nationale rechter alle uitleggingsgegevens
         met betrekking tot het gemeenschapsrecht dient te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem
         dienende zaak, ongeacht of deze in zijn vragen worden genoemd.(69)
      
      b)      Juridische beoordeling aan de hand van de uitwerkingsbepalingen
      i)      Mededingingsregels
      94.      Zoals het Hof heeft erkend, dienen de communautaire mededingingsregels ter eerbiediging van de beginselen van de artikelen 2
         EG en 3 EG en ter bereiking van de daarin genoemde doelstellingen.(70) De door artikel 3, lid 1, sub g, EG beoogde invoering van een regime waardoor wordt gewaarborgd dat de mededinging binnen
         de gemeenschappelijke markt niet wordt vervalst, is een doelstelling die door toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG wordt
         verwezenlijkt. Deze verdragsbepalingen werken de in de artikelen 2 EG en 3 EG geformuleerde doelstellingen uit(71) en kunnen daarom als toetsingsmaatstaf voor nationale omzettingshandelingen worden gehanteerd.
      
      95.      Toepassing van de in de artikelen 87 en volgende EG neergelegde, voor de lidstaten geldende staatssteunregels is in casu a
         priori uitgesloten, aangezien de prejudiciële vragen niet op deze bepalingen betrekking hebben. De artikelen 81 EG en 82 EG
         komen evenmin voor toepassing in aanmerking, aangezien zij niet tot de lidstaten, maar tot de ondernemingen zijn gericht.
         Beide bepalingen hebben als zodanig slechts betrekking op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke
         maatregelen van de lidstaten. Volgens vaste rechtspraak van het Hof volgt evenwel uit de samenhang van de artikelen 81 EG
         en 82 EG met artikel 10 EG dat lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen
         of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken.(72) Volgens de rechtspraak is dat bijvoorbeeld het geval wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 81 EG strijdige
         afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt
         door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen
         over te dragen.(73)
      
      96.      Niets wijst er echter op dat in casu aan deze voorwaarden is voldaan. De betrokken Spaanse voorschriften lijken dan ook niet
         met artikel 81 EG juncto artikel 10 EG in strijd te zijn.
      
      97.      Hetzelfde geldt voor de eventuele toepassing van artikel 82 EG juncto artikel 10 EG. In de eerste plaats verbiedt artikel 82,
         sub a, misbruik van machtspositie in de vorm van het opleggen van onbillijke aan‑ of verkoopprijzen of van andere onbillijke
         contractuele voorwaarden. Bovendien bepaalt artikel 3, lid 2, laatste zin, van verordening nr. 1/2003(74) dat lidstaten uit hoofde van deze verordening niet mag worden belet om op hun grondgebied strengere nationale wetten aan
         te nemen en toe te passen die eenzijdige gedragingen van ondernemingen verbieden of bestraffen. Niets in de bepalingen op
         het gebied van het mededingingsrecht wijst er dan ook op dat het absoluut verboden zou zijn van overheidswege in de partijautonomie
         in te grijpen teneinde de consument te beschermen en het economisch evenwicht tussen prestatie en tegenprestatie te waarborgen.
      
      98.      Er zijn derhalve geen aanknopingspunten om de litigieuze nationale bepalingen als onverenigbaar met de mededingingsregels
         te beschouwen.
      
      ii)    Fundamentele vrijheden
      99.      Het bestaan van onvervalste mededinging binnen de interne markt, zoals dit in artikel 3, lid 1, sub g, EG als doelstelling
         van het Verdrag is omschreven, onderstelt bovendien in theorie de meeste vergaande verwezenlijking van de fundamentele vrijheden.(75) Daarom moeten de litigieuze nationale bepalingen thans worden onderzocht op hun verenigbaarheid met de fundamentele vrijheden.
         Deze vrijheden gaan in geval van minimumharmonisatie een rol spelen zodra nationale regelingen een hoger niveau van bescherming
         nastreven en daarmee het vrije verkeer in de interne markt beperken.(76)
      
      100. In casu komen de verdragsbepalingen op het gebied van het vrij verrichten van diensten voor toepassing in aanmerking. Volgens
         vaste rechtspraak heeft het begrip „beperking” in de zin van artikel 49 EG betrekking op maatregelen die de uitoefening van
         het vrij verrichten van diensten verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken.(77)
      
      101. De vraag of een zonder onderscheid toepasselijke maatregel zoals uitbreiding van de inhoudstoetsing tot het eigenlijke voorwerp
         van een overeenkomst of tot de verhouding tussen prijs en prestatie, onder dit begrip valt, moet zowel vanuit het perspectief
         van een in Spanje gevestigde dienstverrichter als vanuit dat van een in een andere lidstaat – waar minder strenge bepalingen
         gelden – gevestigde dienstverrichter worden beoordeeld, aangezien zich volgens de rechtspraak van het Hof naargelang van de
         situatie verschillende rechtsgevolgen kunnen voordoen.
      
      102. Volgens de rechtspraak vormt een regeling van een lidstaat namelijk geen beperking in de zin van het EG-Verdrag enkel omdat
         andere lidstaten minder rigoureuze of economisch gunstigere regels toepassen op verrichters van soortgelijke diensten die
         op hun grondgebied zijn gevestigd.(78) Spaanse dienstverrichters kunnen zich dus niet op schending van de door artikel 49 EG gewaarborgde fundamentele vrijheid
         beroepen enkel op grond dat voor hen onder omstandigheden een strengere wetgeving geldt dan voor in andere lidstaten gevestigde
         dienstverrichters.
      
      103. Overigens is deze omstandigheid, zoals de Commissie terecht opmerkt, het logische gevolg van een minimumharmonisatie. Bovendien
         blijkt uit de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/13, waarin op de destijds mogelijke mate van harmonisatie
         wordt gewezen en tegelijkertijd wordt bevestigd dat de lidstaten strengere nationale bepalingen mogen vaststellen, dat de
         gemeenschapswetgever kennelijk ervan uitgaat dat onderling verschillende nationale regelingen blijven bestaan.
      
      104. Het begrip beperking omvat daarentegen wel de door een lidstaat getroffen maatregelen die, ofschoon zonder onderscheid van
         toepassing, van invloed zijn op de mogelijkheid voor ondernemingen uit andere lidstaten om de markt te betreden, en daardoor
         de intracommunautaire handel belemmeren.(79) Volgens deze rechtspraak gaat het dus om de gevolgen die de betrokken nationale regeling voor dienstverrichters uit andere
         lidstaten heeft.
      
      105. Het valt niet bij voorbaat uit te sluiten dat een rechterlijke inhoudstoetsing die het in artikel 4, lid 2, van richtlijn
         93/13 aangegeven kader te buiten gaat, een afschrikkende werking kan hebben op dienstverrichters uit andere lidstaten, waar
         een dergelijke toetsing niet plaatsvindt. Voor zover het daardoor voor die dienstverrichters minder aantrekkelijk wordt om
         gebruik te maken van hun recht van vrij verkeer, zou kunnen worden aangenomen dat het vrij verrichten van diensten in de hierboven
         omschreven zin wordt beperkt. Een dergelijke beperking zou echter met een beroep op dwingende redenen van algemeen belang,
         waartoe ook de bescherming van de consument moet worden gerekend(80), kunnen worden gerechtvaardigd, mits zij ook aan het proportionaliteitsvereiste voldoet.
      
      106. Wanneer dienstverrichters uit andere lidstaten echter overeenkomsten aangaan met in Spanje woonachtige consumenten en op grond
         van de toepasselijke verwijzingsregels(81) onder omstandigheden aan striktere wetgeving zijn onderworpen dan in hun eigen lidstaat, kan dit in geen geval als een met
         het gemeenschapsrecht strijdige situatie worden beschouwd. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, betekent het feit
         dat in een lidstaat minder strikte regels gelden dan in een andere, niet dat de regels van die andere lidstaat onevenredig
         en dus onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zijn.(82)
      
      107. Tot slot is er geen enkele aanwijzing dat de litigieuze Spaanse regeling dienstverrichters uit andere lidstaten zwaarder zou
         treffen dan binnenlandse dienstverrichters en daarmee discriminerend zou zijn.
      
      108. Bijgevolg kan geen schending van de fundamentele vrijheden worden vastgesteld.
      
      c)      Conclusie
      109. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat er geen grond is om de litigieuze nationale bepalingen als onverenigbaar met
         de mededingingsregels of de fundamentele vrijheden aan te merken.
      
      110. Dit betekent dat een uitlegging van de artikelen 8 en 4, lid 2, van de richtlijn, volgens welke het een lidstaat is toegestaan
         te voorzien in rechterlijke toetsing van het oneerlijke karakter van bedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd
         en waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds
         de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten is bepaald, verenigbaar is met de artikelen 2 EG, 3, lid 1,
         sub g, EG en 4, lid 1, EG.
      
      VII – Conclusie
      111. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Tribunal Supremo te beantwoorden als volgt:
      
      „1)      Artikel 4, lid 2, juncto artikel 8 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
         consumentenovereenkomsten staat niet in de weg aan een nationale regeling die voorziet in toetsing van het oneerlijke karakter
         van bedingen waarin ‚het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ of ‚de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding
         en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’ is bepaald, ook al zijn deze bedingen duidelijk
         en begrijpelijk geformuleerd.
      
      2)      Een uitlegging van de artikelen 8 en 4, lid 2, van de richtlijn, volgens welke het een lidstaat is toegestaan te voorzien
         in rechterlijke toetsing van het oneerlijke karakter van bedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd en waarin
         het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de
         als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten is bepaald, is verenigbaar met de artikelen 2 EG, 3, lid 1,
         sub g, EG en 4, lid 1, EG.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	PB L 95, blz. 29.
      
      3 –	Arrest van 3 oktober 2000, Échirolles Distribution (C‑9/99, Jurispr. blz. I‑8207, punten 22‑26).
      
      4 –	Arrest van 10 mei 2001, Commissie/Nederland (C‑144/99, Jurispr. blz. I‑3541).
      
      5 –	Arrest van 9 september 2004, Commissie/Spanje (C‑70/03, Jurispr. blz. I‑7999, punt 17).
      
      6 –	Groenboek Herziening van het consumentenacquis [COM(2006) 744 def.].
      
      7 –	Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten [COM(2008) 614 def.].
      
      8 –	Zie de negende overweging van de considerans van de richtlijn.
      
      9 –	In de doctrine wordt de contractvrijheid als belangrijkste uitvloeisel van de partijautonomie en daarmee als waarborg voor
         de individuele rechten beschouwd. Voor de partijautonomie, zie rechtsvergelijkend in de Duitse rechtsleer K. Larenz, M. Wolf,
         Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9e druk, München 2004, punt 2; in de Oostenrijkse rechtsleer H. Koziol, R. Welser, „Grundriss des bürgerlichen Rechts”.
         deel I: Allgemeiner Teil – Sachenrecht – Familienrecht, 11e druk, Wenen 2000, blz. 84; in de Franse rechtsleer J.-L. Aubert, É. Savaux, Les obligations. 1. Acte juridique, 12e druk, Parijs 2006, blz. 72, punt 99, en in de Spaanse rechtsleer L. Díez-Picazo/A. Gullón, Sistema de derecho civil, deel I, 10e druk, Madrid 2002, blz. 369 e.v. Naar de opvatting van J. Basedow, „Die Europäische Union zwischen Marktfreiheit
         und Überregulierung – Das Schicksal der Vertragsfreiheit”, Sonderdruck aus Bitburger Gesprächen Jahrbuch 2008/I, München 2009, blz. 103, is de contractvrijheid reeds als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht erkend. In zijn arrest
         van 9 maart 2006, Werhof (C‑499/04, Jurispr. blz. I‑2397, punt 23), heeft het Hof verklaard dat „een overeenkomst wordt gekenmerkt
         door het beginsel van de wilsautonomie, volgens hetwelk partijen met name vrij zijn om wederzijds verplichtingen aan te gaan”.
      
      10 –	Zie mijn conclusie van 14 mei 2009 in de zaak Asturcom (C‑40/08, punt 47).
      
      11 –	Zie arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C‑240/98–C‑244/98, Jurispr. blz. I‑4941, punt 25),
         en 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, Jurispr. blz. I‑10421, punt 25). Daar heeft het Hof in het kader van de uitlegging
         van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 93/13 vastgesteld dat „het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust
         op de gedachte, dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie
         dan deze beschikt, wat ertoe leidt, dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud
         daarvan invloed te kunnen uitoefenen”.
      
      12 –	In die zin I. Tilmann, Die Klauselrichtlinie 93/13/EWG auf der Schnittstelle zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht – Eine rechtsvergleichende
            Untersuchung zum Europarecht, München 2003, blz. 8. J. Basedow, op. cit. (voetnoot 9), blz. 102, wijst erop dat de communautaire wetgeving op het gebied
         van het overeenkomstenrecht is terug te voeren op de rechtspolitieke wens om misstanden in het economisch leven via wetgeving
         aan te pakken. De auteur leidt hieruit af dat de contractvrijheid in het gemeenschapsrecht niet als een individueel recht
         wordt beschouwd, maar een ordeningspolitiek concept is: onder de voorwaarde dat het bestaan van concurrentie misbruik van
         economische macht tegengaat, zouden partijautonomie en contractvrijheid in het algemeen belang zijn. Voor zover tekortkomingen
         van de markt aan het ontstaan van concurrerende verhoudingen in de weg staan, zou overheidsingrijpen in de contractvrijheid
         legitiem zijn.
      
      13 –	Zie punt 2 van deze conclusie.
      
      14 –	Verslag van de Commissie van 27 april 2000 over de toepassing van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende
         oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, COM(2000) 248 def., blz. 17.
      
      15 –	Zie onder meer arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi (C‑297/88 en C‑197/89, Jurispr. blz. I‑3763, punten 33 en 34); 8 november
         1990, Gmurzynska-Bscher (C‑231/89, Jurispr. blz. I‑4003, punten 18 en 19); 17 juli 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, Jurispr. blz. I‑4161,
         punt 24); 29 januari 2008, Promusicae (C‑275/06, Jurispr. blz. I‑271, punt 36), en 12 februari 2008, Kempter (C‑2/06, Jurispr.
         blz. I‑411, punt 42).
      
      16 –	Zie onder meer arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punt 38); 22 mei 2003, Korhonen
         e.a. (C‑18/01, Jurispr. blz. I‑5321, punt 19); 5 februari 2004, Schneider (C‑380/01, Jurispr. blz. I‑1389, punt 21); 19 april
         2007, Asemfo (C‑295/05, Jurispr. blz. I‑2999, punt 30), en 23 april 2009, VTB-VAB (C‑261/07 en C‑299/07, Jurispr. blz. I‑00000,
         punt 32).
      
      17 –	Zie onder meer arresten van 16 december 1981, Foglia/Novello (244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 18); 15 juni 1995, Zabala
         Erasun e.a. (C‑422/93?C‑424/93, Jurispr. blz. I‑1567, punt 29); 15 december 1995, Bosman (C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921,
         punt 61), en 12 maart 1998, Djabali (C‑314/96, Jurispr. blz. I‑1149, punt 19), alsook arrest PreussenElektra (aangehaald in
         voetnoot 16, punt 39), arrest Schneider (aangehaald in voetnoot 16, punt 22), arrest van 1 april 2008, Regering van de Franse
         Gemeenschap en Waalse regering (C‑212/06, Jurispr. blz. I‑1683, punt 29), en arrest VTB-VAB (aangehaald in voetnoot 16, punt 33).
      
      18 –	Zie blz. 11 van de verwijzingsbeschikking.
      
      19 –	Zie blz. 12 van de verwijzingsbeschikking.
      
      20 –	Vgl. H. E. Brandner, „Maßstab und Schranken der Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen”, Monatsschrift für Deutsches Recht, 4/1997, blz. 314; van dezelfde auteur, „Auslegungszuständigkeit des EuGH bei der Inhaltskontrolle von Entgeltklauseln der
         Banken bei Verbraucherverträgen”, Monatsschrift für Deutsches Recht, 1/1999, blz. 8, waarin het standpunt wordt vertolkt dat het Hof uitleggingsbevoegdheid heeft voor zover de mogelijkheid
         bestaat dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 de grenzen van de inhoudstoetsing anders afbakent dan de nationale omzettingswetgeving.
      
      21 –	In die zin T. Pfeiffer, in: Das Recht der Europäischen Union (ed. E. Grabitz/M. Hilf), deel IV, A5, artikel 8, punt 9, blz. 3. 
      
      22 –	Zo kennelijk ook T. Pfeiffer, op. cit. (voetnoot 21), punt 13, blz. 3, die van mening is dat ook sprake is van een strengere
         bepaling wanneer in het kader van de inhoudstoetsing een strengere regeling geldt.
      
      23 –	Arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (aangehaald in voetnoot 11, punt 28); arrest van 21 november 2002, Cofidis
         (C‑473/00, Jurispr. blz. I‑10875, punt 32), en arrest Mostaza Claro (aangehaald in voetnoot 11, punt 27).
      
      24 –	Zie blz. 9 van de verwijzingsbeschikking.
      
      25 –	Voorstel van 3 september 1990 voor een richtijn (EEG) van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten,
         COM(90) 322 def.
      
      26 –	Gemeenschappelijk standpunt van de Raad van 22 september 1992 met het oog op de vaststelling van de richtlijn betreffende
         oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, doc. 8406/1/92, PB C 283, blz. 1, nr. 2.
      
      27 –	Zo ook J. Schmidt-Salzer, „Leistungsbeschreibungen insbesondere in Versicherungsverträgen und Schranken der Inhaltskontrolle
         (AGB-Gesetz und EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen)”, in: Festschrift für Hans Erich Brandner zum 70. Geburtstag, Keulen 1996, blz. 268.
      
      28 –	In die zin T. Pfeiffer, op. cit. (voetnoot 21), artikel 4, punt 23, blz. 7; J. Schmidt-Salzer, op. cit. (voetnoot 27),
         blz. 265.
      
      29 –	In die zin S. Kohtes, Das Recht der vorformulierten Vertragsbedingungen in Spanien, Frankfurt am Main 2004, blz. 52.
      
      30 –	Zo ook I. Tilmann, op. cit. (voetnoot 12), blz. 12, voetnoot 64.
      
      31 –	In die zin onder meer H. E. Brandner, „Neufassung des EG-Richtlinienvorschlags über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen”,
         Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 21/92, blz. 1591, en op. cit. (voetnoot 20), blz. 314; R. Damm, „Europäisches Verbrauchervertragsrecht und AGB-Recht”, Juristenzeitung, 4/1994, blz. 162. In de doctrine wordt het vermoeden geuit dat wellicht de door de Duitse regering in de Raad geformuleerde
         bedenkingen ertoe hebben bijgedragen dat ook bij consumentenovereenkomsten bedingen die de kern van de prestaties aangeven
         en bedingen die betrekking hebben op de berekening van de prijs, overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 van
         de inhoudstoetsing zijn uitgesloten, zoals ook § 8 van het Duitse Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBG) bepaalde.
         De Duitse wetgever zou deze bepaling daarom ongewijzigd hebben gelaten en aanpassing ervan aan artikel 4, lid 2, van richtlijn
         93/13 overbodig hebben geacht.
      
      32 –	Volgens E. Kapnopoulou, Das Recht der missbräuchlichen Klauseln in der Europäischen Union, Tübingen 1997, blz. 105, blijkt uit de tekst van de negentiende overweging van de considerans van de richtlijn duidelijk
         dat contractuele bedingen waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst wordt omschreven, wel degelijk oneerlijk kunnen
         zijn. 
      
      33 –	M. Coester, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13e druk, Berlijn 1998, § 8 AGBG, punt 17, blz. 179, wijst erop dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 in geval
         van consumentenovereenkomsten de kern van de prestaties en de equivalentie tussen de wederzijdse prestaties van de inhoudstoetsing
         zijn uitgezonderd.
      
      34 –	Zie blz. 9 van de verwijzingsbeschikking.
      
      35 –	In een prejudiciële procedure zijn de nationale rechterlijke instanties bij uitsluiting bevoegd tot vaststelling van de
         feiten. Zie arrest van 12 mei 1998, Kefalas (C‑367/96, Jurispr. blz. I‑2843, punt 22). 
      
      36 –	Zie punt 49 van deze conclusie.
      
      37 –	Zie arresten van 27 maart 1963, Da Costa (28/62?30/62, Jurispr. blz. 63), en 12 februari 1998, Cordelle (C‑366/96, Jurispr.
         blz. I‑583, punt 9). In die zin ook P. Craig/G. De Búrca, EU Law, 4e druk, Oxford 2008, blz. 492, die stellen dat het Hof krachtens artikel 234 EG weliswaar bevoegd is het Verdrag uit te
         leggen, maar niet expliciet bevoegd is om het op het hoofdgeding toe te passen. De afbakening tussen uitlegging en toepassing
         laat volgens genoemde schrijvers de bevoegdheidsverdeling zien tussen het Hof en de nationale rechter, op grond waarvan het
         Hof het Verdrag uitlegt en de nationale rechter deze uitlegging toepast op het concrete geval. Volgens B. Schima, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (ed. H. Mayer), 12e aflevering, Wenen 2003, artikel 234 EG, punt 40, blz. 12, is het aan de nationale rechter om een communautaire
         regel op het concrete geschil toe te passen. De auteur erkent echter dat het niet altijd gemakkelijk is deze twee aspecten
         strikt van elkaar te scheiden.
      
      38 –	Zo ook W. Nassall, „Die Anwendung der EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen”, Juristenzeitung, 14/1995, blz. 690.
      
      39 –	In die zin P. Schlosser, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13e druk, Berlijn 1998, Einleitung zum AGBG, punt 33, blz. 18, die opmerkt dat het Hof niet kan worden gevraagd zich uit
         te spreken over de vraag of bepaalde bedingen in nader omschreven soorten overeenkomsten oneerlijk zijn. Zo ook S. Whittaker,
         „Clauses abusives et garanties des consommateurs: la proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la
         portée de l’‚harmonisation complète’”, Recueil Dalloz, 17/2009, blz. 1153, die verwijst naar de rechtspraak van het Hof. 
      
      	Zie arresten van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten (C‑237/02, Jurispr. blz. I‑3403, punt 22), en 4 juni 2009, Pannon
         (C‑243/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 43), waarin het Hof heeft vastgesteld dat het in het kader van de hem bij artikel 234
         EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria
         kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van
         die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken
         geval. 
      
      	In de punten 27 tot en met 30 van zijn conclusie van 25 september 2003 in de zaak Freiburger Kommunalbauten heeft advocaat-generaal
         Geelhoed terecht erop gewezen dat het in strijd zou komen met het uitgangspunt van de gemeenschapswetgever om de beoordeling
         van de vraag welke bedingen als oneerlijk moeten worden aangemerkt, over te laten aan de nationale autoriteiten, indien de
         gemeenschapsrechter desondanks een oordeel zou geven over deze bedingen. Vóór de bevoegdheid van de nationale rechter pleiten
         volgens de advocaat-generaal de competentieafbakening tussen de Gemeenschap en de lidstaten, een economisch gebruik van rechtsmiddelen
         en de verschillen tussen de nationale rechtsstelsels.
      
      40 –	Volgens T. Pfeiffer, op. cit. (voetnoot 21), artikel 4, punt 40, blz. 11, kan de vraag of een beding het eigenlijke voorwerp
         van de overeenkomst betreft, enkel met inachtneming van de hele opzet van de overeenkomst en van de toepasselijke nationale
         regelgeving worden beoordeeld, tot uitlegging waarvan wederom de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn. Aan de andere
         kant zou het Hof in het kader van een prejudiciële procedure in elk geval duidelijk kunnen maken waardoor het eigenlijke voorwerp
         van de overeenkomst in abstracto wordt gekenmerkt.
      
      41 –	Naar mijn mening zijn volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 niet alle aspecten van een prijsbeding van de inhoudstoetsing
         uitgezonderd. Deze uitzondering geldt dus niet voor de gehele inhoud van een prijsbeding, maar enkel voor de vraag of de wederzijdse
         prestaties gelijkwaardig zijn. Andere aspecten van prijsbedingen kunnen daarentegen wel degelijk worden getoetst. Zo wordt
         in de bijlage bij de richtlijn erkend dat een beding dat het recht geeft de prijs achteraf eenzijdig vast te stellen dan wel
         de prijs eenzijdig te verhogen, onder bepaalde voorwaarden als oneerlijk ? en dus toetsbaar ? moet worden beschouwd (zie letter l).
         Zie hierover T. Pfeiffer, op. cit. (voetnoot 21), artikel 4, punt 31, blz. 9, en E. Kapnopoulou, op. cit. (voetnoot 32), blz. 109.
         
      
      42 –	Zie arresten van 12 december 1990, SARPP (C‑241/89, Jurispr. blz. I‑4695, punt 8); 2 februari 1994, Verband Sozialer Wettbewerb,
         „Clinique” (C‑315/92, Jurispr. blz. I‑317, punt 7); 4 maart 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C‑87/97,
         Jurispr. blz. I‑1301, punt 16); 7 september 2004, Trojani (C‑456/02, Jurispr. blz. I‑7573, punt 38), en 17 februari 2005,
         Oulane (C‑215/03, Jurispr. blz. I‑1215, punt 47).
      
      43 –	Een dergelijke afbakening lijkt mij in casu niet nodig, aangezien uiteindelijk moet worden uitgegaan van de toepasselijkheid
         van artikel 8 van de richtlijn, met als gevolg dat de lidstaten op basis van deze machtiging de inhoudstoetsing mogen verruimen.
      
      44 –	Zo ook E. Kapnopoulou, op. cit. (voetnoot 32), blz. 103, 113; K. Baier, Europäische Verbraucherverträge und missbräuchliche Klauseln, Hamburg 2004, blz. 32; S. Kohtes, op. cit. (voetnoot 29), blz. 52; W. Nassall, op. cit. (voetnoot 38), blz. 690; R. Damm,
         op. cit. (voetnoot 31), blz. 170. In dezelfde zin ook advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie van 23 januari 2001 in de
         zaak Commissie/Nederland (C‑144/99, Jurispr. blz. I‑3541, punt 27).
      
      45 –	De vraag of artikel 4, lid 2, ook de materiële werkingssfeer van richtlijn 93/13 definieert dan wel uitsluitend de omvang
         van de inhoudstoetsing beperkt, wordt in de literatuur niet eenduidig beantwoord. Niettemin lijkt de tweede uitlegging de
         meeste steun te genieten. E. Kapnopoulou, op. cit. (voetnoot 32), wijst er enerzijds op dat de Raad met zijn in het Commissievoorstel
         aangebrachte wijzigingen alle bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst dan wel de verhouding tussen prijs
         en prestatie betreffen, van de werkingssfeer van de richtlijn heeft willen uitzonderen (blz. 79), maar behandelt anderzijds
         artikel 4, lid 2, ook als een bepaling die de toetsing van het oneerlijke karakter van bedingen inperkt (blz. 103). I. Tilmann,
         op. cit. (voetnoot 30), blz. 12, maakt een duidelijk onderscheid tussen de bepalingen die de werkingssfeer van de richtlijn
         definiëren en die welke de omvang van de inhoudstoetsing bepalen. M. Coester, op. cit. (voetnoot 33), punt 16, blz. 179, is
         kennelijk van mening dat artikel 4, lid 2, enkel de vrijstelling van de inhoudstoetsing regelt. Zo ook S. Kohtes, op. cit.
         (voetnoot 29), blz. 52; H. Schulte-Nölke, „Verbraucherrecht”, in: Europarecht (ed. Reiner Schulze/Manfred Zuleeg), Baden-Baden 2006, blz. 965, en J. Huet, „Propos amers sur la directive du 5 avril 1993
         relative aux clauses abusives”, La Semaine Juridique, 1/1994, études et chroniques nr. 309, blz. 2, die deze bepaling in verband met de omvang van de inhoudstoetsing onderzoeken.
      
      46 –	Zie punt 91 van de memorie van verzoekster in het hoofdgeding.
      
      47 –	Arrest Commissie/Nederland (aangehaald in voetnoot 4).
      
      48 –	Ibid. (punt 22).
      
      49 –	Arrest Commissie/Nederland (aangehaald in voetnoot 4, punten 19 en 20).
      
      50 –	Conclusie van advocaat-generaal Tizzano in de zaak Commissie/Nederland (aangehaald in voetnoot 44, punten 27 en 28).
      
      51 –	Ibid. (punt 29).
      
      52 –	Zie punt 96 van de memorie van verzoekster in het hoofdgeding.
      
      53 –	Zie punt 86 van deze conclusie.
      
      54 –	Arrest Commissie/Spanje (aangehaald in voetnoot 5).
      
      55 –	Ibid. (punt 17).
      
      56 –	Zie de punten 61 tot en met 63 van deze conclusie.
      
      57 –	Daarmee wordt in eerste instantie gedoeld op het Groenboek Herziening van het consumentenacquis [COM(2006) 744 def.] en
         op het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten [COM(2008) 614 def.].
         Afgezien daarvan had de Commissie reeds in haar verslag van 27 april 2000 over de toepassing van richtlijn 93/13/EEG van de
         Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten [COM(2000) 248 def., blz 17], afschaffing
         van de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aan de inhoudstoetsing gestelde beperking in overweging genomen.
      
      58 –	In die zin K. Riesenhuber, „Die Auslegung”, in: Europäische Methodenlehre, Berlijn 2006, blz. 257, punt 31. De auteur merkt op dat de historische uitlegging in het Europees privaatrecht, waarbij
         het om de voorgeschiedenis en de ontstaansgeschiedenis gaat, een centrale rol speelt. Indien met de uitlegging wordt beoogd
         de wil van de wetgever te achterhalen, dient om te beginnen te worden bepaald wiens wil maatgevend is. Als democratisch gelegitimeerde
         wetgever zouden enkel de wetgevende organen zijn te beschouwen die in het concrete geval met de rechtshandeling hebben ingestemd.
         Verschillende organen, zo vervolgt de auteur, behoeven slechts te worden geraadpleegd en ook de Commissie heeft slechts een
         initiatiefrecht en de mogelijkheid, haar voorstellen in te trekken. Haar voorstellen kunnen in de loop van het wetgevingsproces
         naar believen worden gewijzigd. Voor zover voorstellen dan wel wensen van de Commissie niet worden overgenomen, zou daaraan
         hooguit (doch niet per definitie) een argument a contrario kunnen worden ontleend. 
      
      59 –	De opvolger van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 zou artikel 32, lid 3 (Algemene beginselen) van het richtlijnvoorstel
         zijn. De nieuwe benadering van volledige harmonisatie is in artikel 4 van het richtlijnvoorstel verankerd.
      
      60 –	Evenals richtlijn 85/577/EEG betreffende buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, richtlijn 97/7/EG betreffende op
         afstand gesloten overeenkomsten, en richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties
         voor consumptiegoederen, volgt richtlijn 93/13 de minimumharmonisatiebenadering. In het voorstel van de Commissie van 8 oktober
         2008 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, COM(2008) 614 def., dat deze
         vier richtlijnen in één enkel horizontaal instrument combineert, wordt uitdrukkelijk afstand gedaan van deze benadering. Het
         ontwerp van de richtlijn berust thans op het concept van een volledige harmonisatie, met het gevolg dat de lidstaten geen
         bepalingen mogen handhaven of invoeren die afwijken van die van de richtlijn. Het doel van het voorstel is, door volledige
         harmonisatie bij te dragen tot het beter functioneren van de interne markt en consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau
         van consumentenbescherming te bieden.
      
      61 –	Zo ook T. Pfeiffer, op. cit. (voetnoot 21), artikel 8, punt 1, blz. 1; E. Kapnopoulou, op. cit. (voetnoot 32), blz. 162.
         A. Long, „Unfair Contract Terms – New Directive, Implementation and Recent Developments”, Community Law in Practice, Trier 1997, blz. 148, wijst erop dat richtlijn 93/13 wegens de uiteenlopende opvattingen van de lidstaten een minimumharmonisatiebenadering
         volgt en de lidstaten daarbij een ruime beoordelingsmarge laat, wat weer in overeenstemming zou zijn met het subsidiariteitsbeginsel.
         In haar verslag van 27 april 2000 (aangehaald in voetnoot 14, blz. 5) wijst de Commissie op het „minimale” karakter van de
         richtlijn, dat tot uitdrukking zou komen in de machtiging van artikel 8.
      
      62 –	Zie de punten 53 en 54 van deze conclusie.
      
      63 –	Zo ook E. Kapnopoulou, op. cit. (voetnoot 32), blz. 163.
      
      64 –	Arrest Échirolles Distribution (aangehaald in voetnoot 3).
      
      65 –	Ibid. (punt 24). Zie ook arrest van 14 juli 1998, Bettati (C‑341/95, Jurispr. blz. I‑4355, punt 75).
      
      66 –	In die zin ook R. Bandilla, in: Das Recht der Europäischen Union (ed. E. Grabitz/M. Hilf), deel I, artikel 4 EG, punt 7, blz. 3. Volgens deze auteur werd met de aan artikel 4, lid 1, EG,
         toegevoegde zinsnede dat het economisch beleid moet worden gevoerd met inachtneming van het „beginsel van een openmarkteconomie”,
         een formulering in het Verdrag opgenomen waaraan een ordeningspolitiek en programmatisch karakter kan worden toegekend.
      
      67 –	Arrest Échirolles Distribution (aangehaald in voetnoot 3, punt 25).
      
      68 –	Zo ook R. Bandilla, op. cit. (voetnoot 66), deel II, artikel 98 EG, punt 2, blz. 2. Wanneer artikel 4, lid 1, EG spreekt
         van de invoering van een economisch beleid onder de voorwaarden en volgens het tijdschema van het Verdrag, verwijst het naar
         titel VII van hoofdstuk 1 in het derde deel van het Verdrag, die met de artikelen 98 tot en met 104 nadere bepalingen met
         betrekking tot het economisch beleid bevat. Zoals U. Häde, Kommentar zu EUV/EGV (ed. C. Calliess/M. Ruffert), 3e druk, München 2007, artikel 4, punt 4, terecht vaststelt, is economisch beleid niet te vergelijken
         met bijvoorbeeld de gemeenschappelijke handelspolitiek of het landbouwbeleid. Het gaat integendeel in wezen slechts om coördinatie
         van en toezicht op het nog altijd in beginsel autonome economische beleid van de lidstaten, in het bijzonder gelet op de inmiddels
         door vijftien lidstaten verwezenlijkte monetaire unie.
      
      69 –	Zie arresten SARPP (aangehaald in voetnoot 42, punt 8), „Clinique” (aangehaald in voetnoot 42, punt 7), Consorzio per la
         tutela del formaggio Gorgonzola (aangehaald in voenoot 42, punt 16), Trojani (aangehaald in voetnoot 42, punt 38) en Oulane
         (aangehaald in voetnoot 42, punt 47).
      
      70 –	Zie in verband met artikel 81 EG arresten van 21 februari 1973, Continental Can/Commissie (6/72, Jurispr. blz. 215, punt 25);
         1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, Jurispr. blz. I‑3055, punt 36), en 20 september 2001, Courage en Crehan (C‑453/99, Jurispr.
         blz. I‑6297, punt 20). 
      
      71 –	Zie arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche (85/76, Jurispr. blz. 461); 9 november 1983, Michelin (322/81, Jurispr.
         blz. 3461, punt 29), en 24 januari 1991, Alsthom Atlantique SA (C‑339/89, Jurispr. blz. I‑107, punt 10). 
      
      72 –	Arrest van 28 februari 1991, Marchandise (C‑332/89, Jurispr. blz. I‑1027, punt 22).
      
      73 –	Arrest van 21 september 1988, Van Eycke (267/86, Jurispr. blz. 4769, punt 16); arrest Marchandise (aangehaald in voetnoot 70,
         punt 22), en arrest van 17 november 1993, Meng (C‑2/91, Jurispr. blz. I‑5751, punt 14).
      
      74 –	Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de
         artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PB 2003, L 1, blz. 1.
      
      75 –	Volgens C. von Tietje, in: Das Recht der Europäischen Union (ed. E. Grabitz/M. Hilf), deel II, artikel 95, punt 18, blz. 6, impliceert het begrip interne markt in beginsel een vrij
         verkeer van goederen, personen en kapitaal.
      
      76 –	In die zin A. Tassikas, Dispositives Recht und Rechtswahlfreiheit als Ausnahmebereiche der EG-Grundfreiheiten: ein Beitrag zur Privatautonomie, Vertragsgestaltung
            und Rechtsfindung im Vertragsverkehr des Binnenmarkts, Frankfurt (Main) 2002, blz. 189; T. Pfeiffer, op. cit. (voetnoot 21), artikel 8, punten 1, 20, 21; E. Kapnopoulou, op. cit.
         (voetnoot 32), blz. 163.
      
      77 –	Arresten van 5 oktober 2004, CaixaBank France (C‑442/02, Jurispr. blz. I‑8961, punt 11); 3 oktober 2006, Fidium Finanz
         (C‑452/04, Jurispr. blz. I‑9521, punt 46); 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk (C‑393/05, Jurispr. blz. I‑10195, punt 31);
         13 december 2007, Commissie/Italië (C‑465/05, Jurispr. blz. I‑11091, punt 17); 17 juli 2008, Commissie/Frankrijk (C‑389/05,
         Jurispr. blz. I‑5337, punt 52), en 28 april 2009, Commissie/Italië (C‑518/06, Jurispr. blz. I‑00000, punt 62).
      
      78 –	In die zin arresten van 10 mei 1995, Alpine Investments (C‑384/93, Jurispr. blz. I‑1141, punt 27); 12 juli 2005, Schempp
         (C‑403/03, Jurispr. blz. I‑6421, punt 45), en 28 april 2009, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 77, punt 63).
      
      79 –	Arresten Alpine Investments (aangehaald in voetnoot 78, punten 35 en 38) en CaixaBank France (aangehaald in voetnoot 77,
         punt 12).
      
      80 –	Volgens vaste rechtspraak kan de bescherming van de consument beperkingen op het vrij verrichten van diensten rechtvaardigen
         [zie in die zin o.m. arresten van 9 juli 1997, De Agostini en TV-Shop (C‑34/95?C‑36/95, Jurispr. blz. I‑3843, punt 53); 6 november
         2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, Jurispr. blz. I‑13031, punt 67); 6 maart 2007, Placanica e.a. (C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04,
         Jurispr. blz. I‑1891, punt 46); 29 november 2007, Commissie/Duitsland (C‑404/05, Jurispr. blz. I‑10239, punt 50), en arrest
         Commissie/Oostenrijk (aangehaald in voetnoot 77, punt 52)].
      
      81 –	Zie artikel 5 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening
         opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB L 266, blz. 1). Voor na 17 december 2009 gesloten overeenkomsten, zie artikel 6 van
         verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is
         op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6).
      
      82 –	Zie arrest Alpine Investments (aangehaald in voetnoot 78, punt 51) en arrest van 13 juli 2004, Commissie/Frankrijk (C‑262/02,
         Jurispr. blz. I‑6569, punt 37).