CELEX: 62008TJ0547
Language: nl
Date: 2010-06-15 00:00:00
Title: Arrest van het Gerecht (Tweede kamer) van 15 juni 2010.#X Technology Swiss GmbH tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).#Gemeenschapsmerk - Gemeenschapsmerkaanvraag - Oranje kleur van punt van sok - Absolute weigeringsgrond - Ontbreken van onderscheidend vermogen - Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009].#Zaak T-547/08.

Zaak T‑547/08
      X Technology Swiss GmbH
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Gemeenschapsmerk – Gemeenschapsmerkaanvraag – Oranje kleur van punt van sok – Absolute weigeringsgrond – Ontbreken van onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009]”
      Samenvatting van het arrest
      Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub b)
      Een teken dat bestaat uit een oranje kleuring van het teenstuk van een sok, waarvan inschrijving wordt aangevraagd voor „Kledingstukken,
         meer bepaald sokken en kousen en dergelijke”, behorend tot klasse 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice, mist elk onderscheidend
         vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk. Doordat het niet beduidend
         afwijkt van wat in de sokken- en kousensector normaal of gebruikelijk is, zal het aangevraagde merk immers door het relevante
         publiek, dat uit alle – eerder weinig aandachtige – eindverbruikers bestaat, als een decoratief element worden opgevat.
      
      (cf. punten 41, 45, 59)
ARREST VAN HET GERECHT (Tweede kamer)
      15 juni 2010 (*)
      
      „Gemeenschapsmerk – Gemeenschapsmerkaanvraag – Oranje kleur van punt van sok – Absolute weigeringsgrond – Ontbreken van onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 [thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 207/2009]”
      In zaak T‑547/08,
      X Technology Swiss GmbH, gevestigd te Wollerau (Zwitserland), vertegenwoordigd door A. Herbertz en R. Jung, advocaten,
      
      verzoekster,
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door C. Jenewein en G. Schneider als gemachtigden,
      
      verweerder,
      betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het BHIM van 6 oktober 2008 (zaak R 846/2008‑4)
         inzake een aanvraag voor inschrijving als gemeenschapsmerk van een teken bestaande in de oranje kleur van de punt van een
         sok,
      
      wijst
      HET GERECHT (Tweede kamer),
      samengesteld als volgt: I. Pelikánová (rapporteur), kamerpresident, K. Jürimäe en S. Soldevila Fragoso, rechters,
      griffier: N. Rosner, administrateur,
      gezien het op 12 december 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
      gezien de op 17 maart 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
      gezien de op 5 mei 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde repliek,
      gezien de op 26 juni 2009 ter griffie van het Gerecht neergelegde dupliek,
      na de terechtzitting op 26 januari 2010,
      het navolgende
      Arrest
       Voorgeschiedenis van het geding
      1        Op 13 januari 2007 heeft verzoekster, X Technology Swiss GmbH, bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken,
         tekeningen en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van
         20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009
         van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1)]. 
      
      2        Het merk waarvan inschrijving is aangevraagd, dat door verzoekster is omschreven als „overig merk – op een vaste plaats aangebracht
         merk”, in de kleur „oranje (Pantone 16‑1359 TPX)”, is hierna weergegeven:
      
      
      3        De waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 25 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni
         1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals
         herzien en gewijzigd, en zijn omschreven als volgt: „Kledingstukken, meer bepaald sokken en kousen en dergelijke”. 
      
      4        Bij de merkaanvraag was de volgende omschrijving gevoegd: 
      
      „Het op een vaste plaats aangebrachte merk wordt gekenmerkt door een oranje kleuring, in de schakering ‚Pantone 16‑1359 TPX’,
         van het kapvormige teenstuk van alle sokken en kousen. Het merk bedekt dit teenstuk niet volledig, en is in voor- en in zijaanzicht
         vrijwel horizontaal afgelijnd. Het merk vertoont steeds een sterk kleurcontrast met de rest van de sok of kous en bevindt
         zich altijd op dezelfde plaats.” 
      
      5        Op 24 april 2008 heeft de onderzoeker de merkaanvraag afgewezen op grond dat deze niet strookte met artikel 7, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 207/2009). Op 30 mei 2008 heeft verzoekster
         bij het BHIM beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeker. 
      
      6        Bij beslissing van 6 oktober 2008 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep
         verworpen. 
      
      7        De kamer van beroep heeft om te beginnen geoordeeld dat de beschrijving van het aangevraagde merk niet-toelaatbaar was voor
         zover daarin werd verwezen naar het kleurcontrast tussen de punt en de rest van de sok. Een dergelijke beschrijving is immers
         onvoldoende concreet, aangezien daarin niet alle kleuren van het merk worden aangegeven. De kamer van beroep heeft verder
         gepreciseerd dat de toepasselijke regeling geen categorie „op een vaste plaats aangebrachte merken” bevatte. Zij heeft dan
         ook geconcludeerd dat het aangevraagde merk een driedimensionaal merk of een beeldmerk is dat een getrouwe weergave vormt
         van de waar, een witte sok met een oranjekleurige punt.
      
      8        Vervolgens heeft de kamer van beroep geoordeeld dat de door het aangevraagde merk aangeduide waren voor alle eindverbruikers
         bestemd zijn, aangezien het courante gebruiksgoederen betreft die veeleer tot het lagereprijssegment behoren. Volgens de kamer
         van beroep besteedt het relevante publiek aan dergelijke waren slechts weinig aandacht. 
      
      9        Ten slotte was de kamer van beroep van oordeel dat het aangevraagde merk door het relevante publiek zal worden aangezien als
         een door esthetische en functionele overwegingen ingegeven vorm van de waar. Zij heeft er in dit verband in de eerste plaats
         op gewezen dat er tal van modellen van sokken bestaan, in de tweede plaats dat het gebruikelijk is om bepaalde delen daarvan
         te kleuren, ook in het oranje, in de derde plaats dat de kleuring van de punt kan wijzen op een functioneel aspect, te weten
         de versterking ervan, en in de vierde plaats dat het relevante publiek de kleur van de punt van een sok gewoonlijk niet als
         herkomstaanduiding opvat. Volgens de kamer van beroep mist het aangevraagde merk dan ook onderscheidend vermogen in de zin
         van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
      
       Conclusies van partijen
      10      Verzoekster vordert dat het Gerecht:
      
      –        de bestreden beslissing vernietigt;
      –        het BHIM verwijst in de kosten.
      11      Het BHIM vordert dat het Gerecht:
      
      –        het beroep verwerpt;
      –        verzoekster verwijst in de kosten.
       In rechte
      12      Verzoekster voert één middel aan, namelijk schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Dit ene middel
         bevat twee onderdelen, ten eerste, onjuiste kwalificatie van het aangevraagde merk en, ten tweede, onjuiste beoordeling van
         het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk.
      
      13      Het BHIM betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
      
       Eerste onderdeel van het enige middel: onjuiste kwalificatie van het aangevraagde merk 
       Argumenten van partijen
      14      Verzoekster stelt dat „op een vaste plaats aangebrachte merken” een bijzondere categorie merken vormen, ook al wordt deze
         niet uitdrukkelijk in de wet vermeld. Een „op een vaste plaats aangebracht merk” beoogt immers de bescherming van een tweedimensionaal
         of een driedimensionaal teken dat op een nauwkeurig bepaalde wijze op het oppervlak van een waar of op een gedeelte daarvan
         wordt aangebracht. De bescherming die wordt verleend door een „op een vaste plaats aangebracht merk”, ziet enkel op het concrete
         gebruik ervan op de betrokken waren.
      
      15      Verzoekster is dan ook van mening dat de rechtspraak betreffende driedimensionale merken in casu irrelevant is, aangezien
         het aangevraagde merk niet op de vorm van de sok of op andere kenmerken ervan ziet, maar bestaat in een bijzonder teken, te
         weten een bepaalde kleurschakering, dat op een specifiek deel van het oppervlak daarvan wordt aangebracht.
      
      16      Verzoekster voegt hieraan toe dat het BHIM in verschillende vroegere beslissingen heeft erkend dat „op een vaste plaats aangebrachte
         merken” als merk kunnen worden ingeschreven. 
      
      17      Het BHIM betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten aangaande de toepasselijkheid van de rechtspraak betreffende driedimensionale
         merken op het onderhavige geval. 
      
       Beoordeling door het Gerecht
      18      Vooraf zij opgemerkt dat verzoekster zowel in haar schrifturen als ter terechtzitting heeft bevestigd dat haar merkaanvraag
         enkel betrekking heeft op de kleuring van de punt van een sok of een kous in „oranje (Pantone 16‑1359 TPX)”, zoals hierboven
         in punt 2 is weergegeven, met uitsluiting van de andere delen van deze waren. Zij kwalificeert het aldus gedefinieerde merk
         als een „op een vaste plaats aangebracht merk”.
      
      19      Met betrekking tot deze kwalificatie dient erop te worden gewezen dat noch verordening nr. 40/94, noch verordening (EG) nr. 2868/95
         van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB L 303, blz. 1) „op een vaste plaats aangebrachte
         merken” als een bijzondere categorie merken vermeldt. Aangezien artikel 4 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 4 van verordening
         nr. 207/2009) geen exhaustieve lijst bevat van tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen, is deze omstandigheid evenwel
         irrelevant voor de vraag of „op een vaste plaats aangebrachte merken” voor inschrijving in aanmerking komen.
      
      20      Verder lijken „op een vaste plaats aangebrachte merken” aan te leunen bij beeldmerken en driedimensionale merken, aangezien
         daarbij beeld- of driedimensionale elementen op het oppervlak van een waar worden aangebracht. 
      
      21      De vraag of een „op een vaste plaats aangebracht merk” een beeldmerk of een driedimensionaal merk vormt dan wel tot een bijzondere
         categorie merken behoort, is voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan evenwel irrelevant. 
      
      22      Luidens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt immers inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend
         vermogen missen.
      
      23      Volgens vaste rechtspraak houdt het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van dat artikel in dat het merk zich ertoe
         leent, de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, te identificeren als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming
         en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden (arresten Hof van 29 april 2004, Procter & Gamble/BHIM,
         C‑473/01 P en C‑474/01 P, Jurispr. blz. I‑5173, punt 32, en 21 oktober 2004, BHIM/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, Jurispr. blz. I‑10031,
         punt 42). 
      
      24      Dit onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld ten opzichte van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd,
         uitgaande van de perceptie ervan door het relevante publiek (arrest Procter & Gamble/BHIM, reeds aangehaald, punt 33, en arrest
         Hof van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C- 25/05 P, Jurispr. blz. I‑5719, punt 25). 
      
      25      De perceptie van het relevante publiek kan worden beïnvloed door de aard van het teken waarvan de inschrijving wordt aangevraagd.
         Aangezien de gemiddelde consument niet de gewoonte heeft om de commerciële herkomst van waren af te leiden uit tekens die
         met het uiterlijk van deze waren zelf samenvallen, hebben dergelijke tekens enkel onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 indien zij op significante wijze afwijken van de norm of van wat in de betrokken sector
         gangbaar is (zie in die zin arresten Hof van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, Jurispr. blz. I‑9165, punten 30
         en 31; 12 januari 2006, Deutsche SiSi‑Werke/BHIM, C‑173/04 P, Jurispr. blz. I‑551, punten 28 en 31, en 4 oktober 2007, Henkel/BHIM,
         C‑144/06 P, Jurispr. blz. I‑8109, punten 36 en 37). 
      
      26      Doorslaggevend voor de toepasselijkheid van de hierboven in punt 25 genoemde rechtspraak is niet de kwalificatie van het betrokken
         teken als beeld-, driedimensionaal of ander teken, maar wel het feit dat dit teken samenvalt met het uiterlijk van de waar
         zelf. Zo is dit criterium, behalve op driedimensionale merken (arresten Procter & Gamble/BHIM, reeds aangehaald; Mag Instrument/BHIM,
         reeds aangehaald, en Deutsche SiSi‑Werke/BHIM, reeds aangehaald), toegepast op beeldmerken bestaande in een tweedimensionale
         weergave van de aangeduide waar (arrest Storck/BHIM, reeds aangehaald, en arrest Henkel/BHIM, reeds aangehaald), en ook op
         een teken bestaande in een dessin dat op het oppervlak van een waar was aangebracht (beschikking Hof van 28 juni 2004, Glaverbel/BHIM,
         C‑445/02 P, Jurispr. blz. I‑6267). Evenzo kunnen abstracte kleuren en kleurencombinaties volgens de rechtspraak enkel in uitzonderlijke
         omstandigheden worden geacht intrinsiek onderscheidend vermogen te hebben, aangezien zij met het uiterlijk van de aangeduide
         waren samenvallen en in beginsel niet ter aanduiding van de commerciële herkomst worden gebruikt (zie in die zin arresten
         Hof van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793, punten 65 en 66, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02,
         Jurispr. blz. I‑6129, punt 39). 
      
      27      Bijgevolg moet worden geverifieerd of het aangevraagde merk met het uiterlijk van de aangeduide waar samenvalt, dan wel integendeel
         daar los van staat.
      
      28      Volgens de door verzoekster verstrekte gegevens beoogt het aangevraagde merk de bescherming van een specifiek teken dat op
         een welbepaald deel van het oppervlak van de aangeduide waar wordt aangebracht. Het aangevraagde merk kan dus niet los worden
         gezien van de vorm van een deel van deze waar, te weten de vorm van de punt van een sok of kous. Derhalve moet worden geoordeeld
         dat het aangevraagde merk samenvalt met het uiterlijk van de aangeduide waar en dat de hierboven in punt 25 genoemde rechtspraak
         bijgevolg toepasselijk is [zie in die zin arrest Gerecht van 14 september 2009, Lange Uhren/BHIM (Geometrische velden op de
         wijzerplaat van een polshorloge), T‑152/07, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 74‑83].
      
      29      Wat verzoeksters argument aangaande de vroegere beslissingen van het BHIM betreft, zij eraan herinnerd dat de rechtmatigheid
         van de beslissingen van de kamers van beroep alleen op basis van verordening nr. 40/94, zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter,
         moet worden beoordeeld en niet op basis van de vroegere praktijk van de kamers van beroep [arrest Gerecht van 27 februari
         2002, Streamserve/BHIM (STREAMSERVE), T‑106/00, Jurispr. blz. II‑723, punt 66]. Hoe dan ook moet worden geconstateerd dat
         de kamers van beroep van het BHIM in de door verzoekster aangevoerde beslissingen op de betrokken merken de rechtspraak hebben
         toegepast betreffende tekens die samenvallen met het uiterlijk van de door deze tekens aangeduide waren. 
      
      30      Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de kamer van beroep geen blijk van een onjuiste opvatting heeft gegeven
         door in de bestreden beslissing diezelfde rechtspraak toe te passen op het aangevraagde merk. Derhalve dient het eerste onderdeel
         van het enige middel te worden afgewezen. 
      
       Tweede onderdeel van het enige middel: onjuiste beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk 
       Argumenten van partijen
      31      Verzoekster betoogt dat de betrokken waren geen goedkope waren zijn, aangezien zij zogenoemde „technische” of „functionele”
         sokken vervaardigt, gesitueerd in het hogereprijssegment, te weten tussen 10 en 20 EUR. Bijgevolg kan er niet van worden uitgegaan
         dat het relevante publiek maar weinig aandacht aan de aankoop van deze waren besteedt, temeer daar de rechtspraak erkent dat
         ditzelfde publiek bij de aankoop van merkkleding bijzonder oplettend is.
      
      32      Wat de perceptie van het aangevraagde merk door het relevante publiek betreft, wijst verzoekster in de eerste plaats erop
         dat het enkele feit dat een teken ook – maar niet uitsluitend – als een decoratief element wordt opgevat, er volgens de rechtspraak
         niet aan in de weg staat dat dit teken als merk wordt beschermd.
      
      33      Vervolgens stelt verzoekster dat de sokken- en kousensector weliswaar wordt gekenmerkt door een grote variëteit aan tekeningen
         en kleuren, maar dat dit niet het geval is voor de gekleurde punten van de betrokken „technische” of „functionele” sokken.
         Volgens verzoekster kan het feit dat er een grote variëteit aan tekeningen of kleuren bestaat, hoe dan ook niet beletten dat
         een merk wordt ingeschreven, aangezien de voortdurende ontwikkelingen in de modewereld er anders toe zouden leiden dat praktisch
         alle nieuwe merken zouden worden geweigerd.
      
      34      Evenals op de schoenenmarkt is het relevante publiek er bovendien aan gewend dat de commerciële herkomst van „technische”
         sokken wordt aangegeven door een bepaald beeldelement, bestaande in lijnen, stroken of geografische vormen die goed zichtbaar
         op de waar worden aangebracht, dan wel in de kleur van bepaalde delen ervan. Verzoekster preciseert in dit verband dat de
         verwijzing die zij voor het BHIM heeft gemaakt naar waren van een andere onderneming die eveneens sokken met een gekleurde
         punt verhandelt, uitsluitend tot bewijs daarvan strekte. 
      
      35      Gesteld al dat het relevante publiek niet gewend zou zijn aan de hierboven in punt 34 genoemde wijze om de commerciële herkomst
         van de betrokken waren aan te duiden, is bovendien het aanbrengen van een merk op een gedeelte van de waar dat daarvoor niet
         eerder werd gebruikt, in beginsel geschikt ter aanduiding van de commerciële herkomst. In dit verband benadrukt verzoekster
         dat het in de sector van de sportartikelen een gangbare praktijk is dat de fabrikanten hun merk op de meest uiteenlopende
         plaatsen aanbrengen. 
      
      36      Verder heeft de kamer van beroep er volgens verzoekster evenmin rekening mee gehouden dat het aangevraagde merk op een nauwkeurig
         omschreven kleurschakering ziet, hoewel dit blijkens een vroegere beslissing van de eerste kamer van beroep van het BHIM een
         relevant gegeven is. Verzoekster beklemtoont dienaangaande dat zij klaarblijkelijk de eerste onderneming is die sokken in
         die schakering heeft gekleurd en dat zij dankzij dit kenmerk met name een van de leiders op de markt van technische sokken
         uit het hogere assortiment is kunnen worden. 
      
      37      Verzoekster wijst er ook op dat plaats, vorm en kleur van het aangevraagde merk niet door technische of functionele vereisten
         zijn ingegeven. In dit verband zijn de overwegingen van de kamer van beroep betreffende de sterke slijtage van de punt van
         sokken volkomen onlogisch. 
      
      38      Ter terechtzitting heeft verzoekster nog verklaard dat geen beroep kan worden gedaan op artikel 7, lid 3, van verordening
         nr. 40/94 (thans artikel 7, lid 3, van verordening nr. 207/2009), gelet op het gevaar dat het teken onmiddellijk zou worden
         nagemaakt. Volgens verzoekster moeten dus zelfs nieuwe vormen van merken ter inschrijving worden aanvaard. 
      
      39      Het BHIM betwist de gegrondheid van verzoeksters argumenten.
      
       Beoordeling door het Gerecht
      40      De door verzoekster in het kader van het tweede onderdeel van haar enige middel aangevoerde argumenten moeten tegen de achtergrond
         van de hierboven in de punten 22 tot en met 25 uiteengezette beginselen worden onderzocht.
      
      41      Vooraf moet worden geconstateerd dat partijen niet betwisten dat het relevante publiek uit alle eindverbruikers bestaat, zoals
         de kamer van beroep in punt 23 van de bestreden beslissing terecht heeft geoordeeld. 
      
      42      Wat de mate van aandacht van het relevante publiek betreft, moet worden opgemerkt dat het BHIM bij de beantwoording van de
         vraag of een teken voor inschrijving in aanmerking komt, enkel rekening mag houden met de lijst van waren zoals die in de
         betrokken merkaanvraag is opgegeven, onder voorbehoud van eventuele wijzigingen daarvan [zie in die zin en naar analogie arrest
         Gerecht van 13 april 2005, Gillette/BHIM – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
         punt 33]. In casu maakt de lijst van de door het aangevraagde merk aangeduide waren melding van „Kledingstukken, meer bepaald
         sokken en kousen en dergelijke”, zonder verdere specificering. Verzoeksters argumenten inzake de „technische” of „functionele”
         aard van haar waren en het feit dat dergelijke artikelen tegen hogere prijzen worden verkocht, zijn dus irrelevant. 
      
      43      Daarbij komt dat, voor zover de kamer van beroep in punt 23 van de bestreden beslissing heeft vastgesteld dat het relevante
         publiek eerder weinig aandacht besteedt aan sokken, aangezien het gaat om courante verbruikswaren die veeleer tot het lagereprijssegment
         behoren, zij haar analyse heeft gebaseerd op feiten die blijken uit de algemene praktische ervaring die met de verhandeling
         van gangbare verbruiksgoederen is opgedaan, dat wil zeggen feiten die voor eenieder kenbaar zijn en met name de consument
         van deze waren bekend zijn. Waar verzoekster stelt dat het aanvraagde merk onderscheidend vermogen bezit hoewel de kamer van
         beroep daarover een ander – op voornoemde ervaring gebaseerd – oordeel heeft geveld, moet zij concrete en gefundeerde gegevens
         verschaffen ten bewijze dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, aangezien zij daartoe veel beter in staat
         is, gelet op haar grondige kennis van de markt [zie in die zin arrest Gerecht van 15 maart 2006, Develey/BHIM (Vorm van plastic
         fles), T‑129/04, Jurispr. blz. II‑811, punten 19 en 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
      
      44      Verzoekster stelt in dit verband louter dat de rechtspraak erkent dat het relevante publiek bijzonder oplettend is met betrekking
         tot merkkleding. Verzoekster onderbouwt deze – in wezen feitelijke – bewering evenwel niet. Erkend moet hoe dan ook worden
         dat de consument in de regel oplettend zal zijn bij de keuze van bepaalde kledingstukken en schoenen, aangezien hij vóór de
         aankoop zal willen nagaan of de aangeboden waar beantwoordt aan zijn verwachtingen, zowel vanuit functioneel als vanuit esthetisch
         oogpunt. Deze vaststelling geldt evenwel niet voor sokken en kousen, die normaal gesproken niet worden aangetrokken alvorens
         ze worden gekocht. 
      
      45      In die omstandigheden heeft de kamer van beroep geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te constateren dat het
         relevante publiek eerder weinig aandachtig zal zijn. 
      
      46      Wat de perceptie van het aangevraagde merk door het relevante publiek betreft, heeft de kamer van beroep verklaard dat het
         kleuren van de punt van een sok of van een kous hetzij als decoratief element, hetzij als een functioneel element ter versterking
         van de punt van deze artikelen zal worden opgevat. In eerste instantie moeten de argumenten worden onderzocht die verzoekster
         met betrekking tot de perceptie van het aangevraagde merk als decoratief element heeft aangevoerd. 
      
      47      In dit verband was het desbetreffende betoog van de kamer van beroep, dat in de punten 25 tot en met 27 en 31 van de bestreden
         beslissing is uiteengezet en hierboven in punt 9 is samengevat, gebaseerd op de algemene praktische ervaring die met de verhandeling
         van gangbare verbruiksgoederen is opgedaan, hetgeen impliceert dat verzoekster concrete en gefundeerde gegevens dient te verstrekken
         die de gegrondheid van deze vaststellingen op losse schroeven zetten. 
      
      48      Verzoekster betwist in de eerste plaats dat er een variëteit aan dessins bestaat voor het kleuren van de punten van zogenoemde
         „technische” of „functionele” sokken. Zoals hierboven in punt 42 is aangegeven, beperkt verzoekster zich evenwel ten onrechte
         tot deze categorieën waren, aangezien de lijst van aangevraagde waren betrekking heeft op sokken en kousen in het algemeen.
         Bovendien staaft zij haar stelling geenszins. 
      
      49      Verzoeksters argument dat de mode voortdurend evolueert, kan evenmin worden aanvaard. Nieuwe merken ter aanduiding van waren
         die onderhevig zijn aan modetrends, kunnen steeds worden ingeschreven, op voorwaarde evenwel dat zij geschikt zijn voor het
         vervullen van hun wezenlijke functie, de commerciële herkomst van de betrokken waren aan te duiden. Een teken dat niet geschikt
         is om deze functie te vervullen, kan daarentegen niet als merk worden ingeschreven, ondanks het feit dat in de betrokken industriesector
         tal van soortgelijke tekens bestaan of voortdurend worden gecreëerd. 
      
      50      Vervolgens moet erop worden gewezen dat verzoekster geen concrete gegevens verstrekt ter staving van haar stelling dat de
         betrokken consument de kleur van de punt van een sok gewoonlijk als aanduiding van de commerciële herkomst opvat. 
      
      51      Wat in dit verband de verwijzing naar de sportschoenensector betreft, zij opgemerkt dat het aangevraagde merk niet door een
         op de waar aangebrachte lijn, strook of welomlijnde geometrische vorm wordt gevormd, maar enkel bestaat in de kleur van een
         gedeelte van het oppervlak van de waar. Verzoekster verstrekt geen gegevens waaruit blijkt dat het relevante publiek de kleur
         van bepaalde delen van een schoen gewoonlijk als aanduiding van de commerciële herkomst opvat. 
      
      52      Verzoekster voert eveneens aan dat fabrikanten van met name sportartikelen de gewoonte hebben om hun merk op de meest diverse
         plaatsen aan te brengen. Hoewel verzoekster geen concrete gegevens in die zin verstrekt, moet hoe dan ook worden erkend dat
         het een betrekkelijk courante praktijk is dat sokken, met name sportsokken, het merk van de fabrikant dragen. Ook al worden
         deze merken meestal ter hoogte van de enkel aangebracht, kunnen zij ook op de voetzool of op het bovenste gedeelte van de
         punt worden geplaatst. Dergelijke merken zijn evenwel geen loutere kleuren, maar woord- en beeldelementen die beter geschikt
         zijn dan het aangevraagde merk om de commerciële herkomst van de betrokken waren aan te duiden. 
      
      53      Verzoekster verwijst ook naar sokken met een goudkleurige punt die door een concurrent worden verhandeld. Zij heeft evenwel
         geen concrete gegevens verstrekt waaruit blijkt dat een dergelijke kleuring, los van elke overweging inzake het onderscheidende
         vermogen dat mogelijkerwijs door het gebruik is verkregen, intrinsiek geschikt is om de commerciële herkomst van de betrokken
         waren aan te duiden. Voorts heeft de betrokken concurrent weliswaar daadwerkelijk inschrijving verkregen van een gemeenschapsmerk
         dat een sok met een goudkleurig teenstuk voorstelt en dat onder meer betrekking heeft op sokken en kousen, maar dit merk kan
         niet met het aangevraagde merk worden vergeleken, aangezien het naast deze voorstelling ook het woordelement „gold toe” bevat.
      
      54      Ten slotte stelt verzoekster ten onrechte dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met het feit dat het aangevraagde
         merk een specifieke kleurschakering is. In de punten 19 tot en met 22 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep
         immers herinnerd aan de hierboven in punt 26 aangehaalde rechtspraak betreffende het beperkte vermogen van kleuren en kleurencombinaties
         om de commerciële herkomst van waren aan te duiden. In punt 26 van de bestreden beslissing heeft de kamer van beroep geconstateerd
         dat de aangevraagde oranje kleur in de sokken- en kousensector een courante kleur is, althans wanneer zij met andere kleuren
         van een sok wordt gecombineerd.
      
      55      Wat de relevantie betreft van het feit dat het aangevraagde merk een specifieke kleur is, verwijst verzoekster naar de beslissing
         van de eerste kamer van beroep van het BHIM van 18 april 2007 (zaak R 781/2006‑1) inzake een merk bestaande in een vlek die
         op het oppervlak van een spuit is aangebracht. Zoals hierboven in punt 29 is opgemerkt, is de vroegere beslissingspraktijk
         van de kamers van beroep evenwel irrelevant. Hoe dan ook vertonen zowel de tekens als de waren die in beide zaken aan de orde
         zijn, weinig overeenkomsten. Bovendien heeft de eerste kamer van beroep in de door verzoekster aangehaalde beslissing enkel
         de omstandigheden van die zaak beoordeeld en geenszins geoordeeld dat gelijk welke kleur waarop aanspraak wordt gemaakt, onderscheidend
         vermogen verleent aan een „op een vaste plaats aangebracht merk”. 
      
      56      Verzoeksters bewering dat zij als eerste onderneming de aangevraagde kleurschakering voor sokken heeft gebruikt, waardoor
         zij een van de marktleiders is kunnen worden, is niet bewezen. Inzonderheid blijkt uit geen enkel gegeven dat verzoeksters
         mogelijke commerciële succes voortvloeit uit het feit dat de oranje kleur van de punten van de door haar vervaardigde sokken
         door het relevante publiek als intrinsiek onderscheidend is opgevat. 
      
      57      Uit een en ander volgt dat geen van de argumenten die verzoekster heeft aangevoerd met betrekking tot de perceptie van het
         aangevraagde merk als decoratief element, kan worden aanvaard.
      
      58      In antwoord op het door verzoekster ter terechtzitting geformuleerde argument moet nog worden opgemerkt dat het gevaar dat
         een aspect van de voorstellingswijze van een waar of dienst door een concurrent wordt gekopieerd, de uitlegging die aan artikel 7,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 moet worden gegeven, onverlet laat. Krachtens deze bepaling wordt inschrijving als
         gemeenschapsmerk immers voorbehouden aan tekens die in de perceptie van de betrokken consument intrinsiek geschikt zijn om
         de commerciële herkomst van de door deze tekens aangeduide waren of diensten aan te duiden. Een marktdeelnemer die in het
         zakenleven een teken gebruikt dat niet aan deze voorwaarde voldoet, kan in voorkomend geval aantonen dan dit teken onderscheidend
         vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94,
         of eventueel andere te zijner beschikking staande juridische middelen aanwenden, bijvoorbeeld door zich te beroepen op het
         tekeningen- en modellenrecht of een vordering uit hoofde van oneerlijke concurrentie in te stellen. 
      
      59      Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting
         door te constateren dat het aangevraagde merk door het relevante publiek als een decoratief element zal worden opgevat doordat
         het niet beduidend afwijkt van wat in de sokken- en kousensector normaal of gebruikelijk is, en bijgevolg elk onderscheidend
         vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 mist. Derhalve moet het tweede onderdeel van het
         enige middel worden afgewezen, zonder dat de argumenten betreffende de perceptie van het aangevraagde merk als functioneel
         element hoeven te worden onderzocht. 
      
      60      Aangezien beide onderdelen van het enige middel zijn afgewezen, moet dit middel, en dus het beroep in zijn geheel, worden
         verworpen. 
      
       Kosten
      61      Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij
         verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig
         de vordering van het BHIM worden verwezen in de kosten. 
      
      HET GERECHT (Tweede kamer),
      rechtdoende, verklaart:
      1)      Het beroep wordt verworpen.
      2)      X Technology Swiss GmbH wordt verwezen in de kosten. 
      
               Pelikánová 
            
            
                Jürimäe 
            
            
                Soldevila Fragoso
            
         Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 juni 2010.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Duits.