CELEX: 62020CC0237
Language: el
Date: 2021-12-09
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα G. Pitruzzella της 9ης Δεκεμβρίου 2021.#Federatie Nederlandse Vakbeweging κατά Heiploeg Seafood International BV και Heitrans International BV.#Αίτηση του Hoge Raad der Nederlanden για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.#Προδικαστική παραπομπή – Οδηγία 2001/23/ΕΚ – Άρθρα 3 έως 5 – Μεταβιβάσεις επιχειρήσεων – Διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων – Εξαιρέσεις – Διαδικασία αφερεγγυότητας – “pre-pack” – Επιβίωση της επιχειρήσεως – Μεταβίβαση (τμήματος) επιχειρήσεως κατόπιν κηρύξεως πτωχεύσεως της οποίας προηγήθηκε pre-pack.#Υπόθεση C-237/20.

Προσωρινό κείμενο
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
GIOVANNI PITRUZZELLA
της 9ης Δεκεμβρίου 2021(1)

Υπόθεση C‑237/20

Federatie Nederlandse Vakbeweging

κατά

Heiploeg Seafood International BV,

Heitrans International BV

[αίτηση του Hoge Raad der Nederlanden(Ανωτάτου Δικαστηρίου των Κάτω Χωρών)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Οδηγία 2001/23/ΕΚ – Άρθρο 5, παράγραφος 1 – Μεταβίβαση της επιχείρησης – Διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων – Εξαίρεση – Διαδικασία αφερεγγυότητας – Pre-pack – Επιβίωση της επιχείρησης»

1.        Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, την οποία υπέβαλε το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο των Κάτω Χωρών), παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφανθεί εκ νέου επί της σχέσης μεταξύ του θεσμού του pre-pack, όπως έχει διαμορφωθεί στις Κάτω Χώρες, και της προβλεπόμενης στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23/ΕΚ παρέκκλισης από τη διατήρηση των δικαιωμάτων που απονέμονται από την εν λόγω οδηγία στους εργαζομένους σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων αυτών (2).

2.        Στο δίκαιο των Κάτω Χωρών, το pre-pack είναι μια διαδικασία η οποία δεν προβλέπεται από τον νόμο αλλά έχει διαμορφωθεί και εφαρμόζεται νομολογιακά, και η οποία προηγείται της κήρυξης της πτώχευσης του οφειλέτη, στο πλαίσιο δε της διαδικασίας αυτής προετοιμάζεται η πώληση της επιχείρησης ή τμήματος αυτής που ανήκει στην προς εκκαθάριση περιουσία του οφειλέτη, πώληση η οποία πραγματοποιείται αμέσως μετά την κήρυξη της πτώχευσης. Το ζήτημα που τίθεται στην υπό κρίση υπόθεση είναι εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις η διαδικασία αυτή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω εξαίρεσης. 

3.        Το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να ασχοληθεί με το εν λόγω ζήτημα στην απόφαση της 22ας Ιουνίου 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:489, στο εξής: απόφαση Smallsteps). Ωστόσο, η εν λόγω απόφαση προκάλεσε στις Κάτω Χώρες ευρεία διχογνωμία τόσο στη νομολογία όσο και στη θεωρία (3). Σε αυτό το πλαίσιο ανασφάλειας δικαίου, το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο των Κάτω Χωρών) αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο την υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκειμένου να λάβει συμπληρωματικές διευκρινίσεις, επισημαίνοντας μια σειρά στοιχείων που διαφοροποιούν το pre-pack το οποίο αποτελεί αντικείμενο της υπόθεσης που εκκρεμεί ενώπιόν του από το pre-pack το οποίο αποτέλεσε αντικείμενο της υπόθεσης επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Smallsteps.
I.      Το νομικό πλαίσιο

Α.      Το δίκαιο της Ένωσης

4.        Το άρθρο  3, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 προβλέπει ότι «[τ]α δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του εκχωρητή, που απορρέουν από σύμβαση εργασίας ή από εργασιακή σχέση υφισταμένη κατά την ημερομηνία της μεταβιβάσεως, μεταβιβάζονται, διά της μεταβιβάσεως αυτής, στον εκδοχέα». 

5.        Το άρθρο  4, παράγραφος  1, της ίδιας οδηγίας προβλέπει ότι η μεταβίβαση της επιχείρησης «δεν συνιστά αυτή καθ’  εαυτή λόγο απολύσεως για τον εκχωρητή ή τον εκδοχέα», χωρίς να αποκλείεται το ενδεχόμενο απολύσεων, όταν οι απολύσεις αυτές δικαιολογούνται από «οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού». 

6.        Το άρθρο  5 της οδηγίας 2001/23 προβλέπει παρέκκλιση από το σύστημα προστασίας που περιγράφεται ανωτέρω και ορίζει τα εξής:
«1. Εκτός εάν τα κράτη μέλη προβλέπουν άλλως, τα άρθρα  3 και 4 δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο εκχωρητής υπόκειται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή και οι διαδικασίες αυτές διεξάγονται υπό [τ]ην εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (που μπορεί να είναι σύνδικος πτωχεύσεως, εξουσιοδοτημένος από αρμόδια δημόσια αρχή).
2. Όταν τα άρθρα  3 και 4 εφαρμόζονται σε μεταβίβαση, κατά τη διάρκεια διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του εκχωρητή (ανεξάρτητα από το εάν η διαδικασία αυτή έχει κινηθεί για την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή), και εφόσον η διαδικασία αυτή τελεί υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (που μπορεί να είναι σύνδικος πτωχεύσεως, ορισθείς από την εθνική νομοθεσία), ένα κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει ότι:
[…]
β)      ο εκδοχέας, ο εκχωρητής ή το ή τα πρόσωπα που ασκούν καθήκοντα εκχωρητή, αφενός, και οι εκπρόσωποι των εργαζομένων, αφετέρου, είναι δυνατό να συμφωνήσουν μεταβολές, στο βαθμό που το επιτρέπει η ισχύουσα νομοθεσία ή πρακτική, των όρων και προϋποθέσεων απασχόλησης των εργαζομένων, προκειμένου να διατηρηθούν οι ευκαιρίες απασχόλησης, μέσω της επιβίωσης της επιχείρησης, ή του τμήματος αυτών. 
[…]
4. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα απαραίτητα μέτρα, για να αποφευχθεί η καταχρηστική προσφυγή στις διαδικασίες αφερεγγυότητας, με σκοπό να στερηθούν οι εργαζόμενοι των δικαιωμάτων που απορρέουν από την παρούσα οδηγία.»
Β.      Το δίκαιο των Κάτω Χωρών 

7.        Στο δίκαιο των Κάτω Χωρών, οι κανόνες που διέπουν τα δικαιώματα των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων και μεταφέρουν την οδηγία 2001/23 στο εθνικό δίκαιο περιλαμβάνονται στα άρθρα  7:662 έως 7:666 και στο άρθρο  7:670, παράγραφος  8, του Burgerlijk Wetboek (Αστικού Κώδικα· στο εξής: BW).

8.        Κατά την πρώτη περίοδο του άρθρου  7:663 του BW, «[η] μεταβίβαση επιχειρήσεως συνεπάγεται αυτοδικαίως την εκχώρηση στον προς ον η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που υπέχει κατά τον χρόνο εκείνο ως εργοδότης η επιχείρηση από σύμβαση εργασίας μεταξύ της ίδιας και εργαζομένου της επιχείρησης». 

9.        Το άρθρο  7:666, στοιχείο a, του BW, εισάγοντας εξαίρεση από την αρχή που διατυπώθηκε ανωτέρω, ορίζει ότι «[τ]α άρθρα  7:662 έως 7:665 και το άρθρο  7:670, παράγραφος 8, δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχειρήσεως σε περίπτωση που ο εργοδότης έχει κηρυχθεί σε πτώχευση και η επιχείρηση περιλαμβάνεται στην πτωχευτική περιουσία».

10.      Η πτωχευτική διαδικασία στις Κάτω Χώρες διέπεται από τον Faillissementswet (πτωχευτικό νόμο, στο εξής: FW) και αποσκοπεί στην εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη. Έχει ως σκοπό την κατανομή της περιουσίας του οφειλέτη στην ομάδα των πιστωτών και επιδιώκει τη μέγιστη δυνατή ικανοποίηση της ομάδας των πιστωτών. Με την απόφαση που κηρύσσει την πτώχευση του οφειλέτη διορίζεται οριστικός σύνδικος καθώς και οριστικός εισηγητής της πτώχευσης.

11.      Όπως ήδη επισημάνθηκε, το pre-pack είναι μια διαδικασία η οποία δεν ρυθμίζεται από τον νόμο αλλά διαμορφώθηκε από τη νομολογία, βάσει της οποίας πριν από την πτώχευση μιας επιχείρησης παρεμβάλλεται ένα προπαρασκευαστικό στάδιο, στο πλαίσιο του οποίου η μεταβίβαση της επιχείρησης ή τμήματος αυτής αποτελεί αντικείμενο λεπτομερούς διαπραγμάτευσης. 

12.      Το εν λόγω προπαρασκευαστικό στάδιο αρχίζει με πρωτοβουλία της επιχείρησης η οποία πρόκειται να πτωχεύσει και η οποία ζητεί από το δικαστήριο να διορίσει «προσωρινό σύνδικο της πτώχευσης» και «προσωρινό εισηγητή της πτώχευσης». Τα ανωτέρω όργανα δεν διαθέτουν, στο προκαταρκτικό αυτό στάδιο, κυριαρχικές εξουσίες ή εξουσίες εκπροσώπησης της επιχείρησης και/ή της ομάδας των πιστωτών.

13.      Κατόπιν της διαπραγμάτευσης της πράξης μεταβίβασης, κινείται η διαδικασία της πτώχευσης, στο πλαίσιο της οποίας το δικαστήριο διορίζει οριστικό εισηγητή και οριστικό σύνδικο της πτώχευσης (κατά κανόνα τα ίδια πρόσωπα που διορίστηκαν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας pre-pack). Ο οριστικός σύνδικος της πτώχευσης προβαίνει στη μεταβίβαση, όπως συμφωνήθηκε κατά το προκαταρκτικό στάδιο, αμέσως μετά την κήρυξη της πτώχευσης, προκειμένου να αποτραπεί η διακοπή της επιχειρηματικής δραστηριότητας.

14.      Αυτήν την περίοδο,  συζητείται στο Κοινοβούλιο  των Κάτω Χωρών νομοσχέδιο για τη νομοθετική ρύθμιση του pre-pack, με σκοπό να κατοχυρωθεί νομικά ο εν λόγω θεσμός και να διαφυλαχθεί η ασφάλεια δικαίου (4).
II.    Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

15.      Mέλη της  κοινοπραξίας  Heiploeg  (στο εξής: πρώην κοινοπραξία Heiploeg) ήταν διάφορες εταιρίες δραστηριοποιούμενες στο χονδρικό εμπόριο αλιευτικών προϊόντων. Κατά τις φορολογικές χρήσεις 2011 και 2012 η εν λόγω κοινοπραξία υπέστη σημαντικές ζημίες. Κατόπιν της επιβολής το 2013 από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή σημαντικής χρηματικής κύρωσης λόγω διάπραξης παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού, η εν λόγω κοινοπραξία περιήλθε σε κατάσταση σοβαρής οικονομικής δυσπραγίας.

16.      Από το χρονικό αυτό σημείο εξετάστηκε η δυνατότητα να κινηθεί διαδικασία pre-pack. Διάφοροι φορείς κλήθηκαν να υποβάλουν προσφορά για την απόκτηση των στοιχείων του ενεργητικού της κοινοπραξίας. Όσον αφορά τρεις προσφορές που υποβλήθηκαν, η προσφορά της Parlevliet en Van der Plas Beheer BV κρίθηκε η καλύτερη και, ως εκ τούτου, οι διαπραγματεύσεις συνεχίστηκαν με την εν λόγω εταιρία.

17.      Στις 16 Ιανουαρίου 2014, κατόπιν αίτησης της πρώην κοινοπραξίας Heiploeg, το Rechtbank Noord-Nederland (πρωτοδικείο Noord-Nederland, Κάτω Χώρες) διόρισε δύο προσωρινούς συνδίκους και έναν προσωρινό εισηγητή πτώχευσης.

18.      H απόφαση διορισμού προέβλεπε τα εξής: σκοπός του μέτρου ήταν να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή ικανοποίηση της ομάδας των πιστωτών· ο διορισμός των προσωρινών συνδίκων παρείχε τη δυνατότητα να προετοιμαστεί επισταμένα η πώληση ή η αναδιάρθρωση συνεπεία κατάστασης αφερεγγυότητας· οι προσωρινοί σύνδικοι και ο προσωρινός εισηγητής της πτώχευσης δεν είχαν καμία αρμοδιότητα ή καθήκον εκ του νόμου· διορίζονταν για να παρατηρούν, να πληροφορούνται και να ενημερώνονται, και μπορούσαν να διατυπώνουν την άποψή τους και, αναλόγως της περιπτώσεως, να παρέχουν συμβουλές, με την επιφύλαξη της υποχρέωσης που υπείχε η πρώην κοινοπραξία Heiploeg να συνεργάζεται πλήρως με αυτούς· εάν το Rechtbank (πρωτοδικείο) έκρινε ότι δεν τηρούνταν οι επιβαλλόμενες με την εν λόγω απόφαση υποχρεώσεις, επιφυλασσόταν της δυνατότητας να προβεί στις αναγκαίες διαπιστώσεις και, ιδίως, να διορίσει άλλον σύνδικο στο πλαίσιο της επικείμενης πτώχευσης.

19.      Στις 27 Ιανουαρίου 2014 η πρώην κοινοπραξία Heiploeg ζήτησε από το Rechtbank (πρωτοδικείο) να κηρυχθεί σε πτώχευση και την επομένη, ήτοι στις 28 Ιανουαρίου 2014, το Rechtbank (πρωτοδικείο) ικανοποίησε το εν λόγω αίτημα, διορίζοντας τους δύο προσωρινούς συνδίκους και τον προσωρινό εισηγητή της πτώχευσης ως όργανα της πτωχευτικής διαδικασίας.

20.      Τη νύχτα της 28ης προς 29η Ιανουαρίου 2014 συνήφθη η σύμβαση με την οποία οι εταιρίες που ανήκαν στην κοινοπραξία Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (στο εξής: νέα Heiploeg) απέκτησαν μεγάλο μέρος της επιχείρησης της πρώην κοινοπραξίας Heilpoeg, συμπεριλαμβανομένων των εγκαταστάσεών της. 

21.      Από τους 300 περίπου εργαζομένους της εκχωρήτριας, 210 προσελήφθησαν από την εκδοχέα με λιγότερο ευνοϊκούς όρους εργασίας, καίτοι κατά κανόνα ασκούσαν τα ίδια καθήκοντα με αυτά που ήδη ασκούσαν, στον ίδιο τόπο εργασίας.

22.      Στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η Federatie Nederlandse Vakbeweging (στο εξής: FNV), συνδικαλιστική οργάνωση, άσκησε αναίρεση κατά της απόφασης με την οποία το gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (εφετείο ArnhemLeeuwarden, Κάτω Χώρες), έκρινε ότι η νέα Heiploeg, σύμφωνα με την εθνική διάταξη για τη μεταφορά του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 στο εσωτερικό δίκαιο, δεν δεσμευόταν έναντι των εργαζομένων της από τους όρους της σύμβασης εργασίας που ίσχυαν πριν από τη μεταβίβαση. Κατ’  ουσίαν, η FNV ζητεί από το αιτούν δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η μεταβίβαση της επιχείρησης της πρώην κοινοπραξίας Heiploeg υπόκειται στην προβλεπόμενη από την οδηγία 2001/23 προστασία και ότι, βάσει σύμφωνης προς την οδηγία ερμηνείας των άρθρων  7:662 επ. του BW, η σχέση εργασίας όλων των εργαζομένων της εκχωρήτριας συνεχίστηκε υπό τους ίδιους όρους με την εκδοχέα.

23.      Το αιτούν δικαστήριο, αφού εξέθεσε τη διαδικασία πτώχευσης και τη διαδικασία pre-pack στις Κάτω Χώρες (5), εκτιμά ότι εν προκειμένω δεν αμφισβητείται ότι πληρούται η πρώτη προϋπόθεση που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 για την εφαρμογή της προβλεπόμενης σε αυτό εξαίρεσης, ήτοι η υπαγωγή της πρώην κοινοπραξίας Heiploeg σε πτωχευτική διαδικασία. Επίσης, εκτιμά ότι στην υπό κρίση υπόθεση η πτώχευση της εν λόγω κοινοπραξίας ήταν αναπότρεπτη. Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει  ότι πρέπει περαιτέρω να κρίνει εάν πληρούται η δεύτερη και η τρίτη προϋπόθεση που προβλέπει η  συγκεκριμένη διάταξη όσον αφορά το pre‑pack που αποτελεί αντικείμενο της υπό κρίση περίπτωσης.

24.      Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, κατά την οποία πρέπει η διαδικασία να κινείται με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων, το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι με τη διαδικασία εξυγίανσης pre-pack στην υπό κρίση υπόθεση πράγματι επιδιώχθηκε το υψηλότερο δυνατό τίμημα πώλησης προς όφελος της ομάδας των πιστωτών. Το εν λόγω δικαστήριο αναφέρεται, μεταξύ άλλων, στην απόφαση διορισμού των δύο προσωρινών συνδίκων και του προσωρινού εισηγητή, καθώς και στην ανάλυση που πραγματοποιήθηκε από τους δύο αυτούς προσωρινούς συνδίκους πριν από την κήρυξη της πτώχευσης (6).  

25.      Όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση, κατά την οποία η εκκαθάριση πρέπει να γίνεται υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής, το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι στην υπό κρίση υπόθεση η εποπτεία εκ μέρους αρμόδιας δημόσιας αρχής, η οποία προβλέπεται στο πλαίσιο της διαδικασίας πτώχευσης από το  δίκαιο των Κάτω Χωρών, δεν διακυβεύθηκε από ό,τι συνέβη κατά τη διάρκεια της διαδικασίας pre‑pack που προηγείται της κήρυξης της πτώχευσης (7).

26.      Παρά τα προεκτεθέντα, λαμβανομένων υπόψη της απόφασης Smallsteps και μιας σειράς στοιχείων τα οποία εκτίθενται στα προδικαστικά ερωτήματα και τα οποία διαφοροποιούν τη διαδικασία pre-pack στην υπό κρίση περίπτωση από τη διαδικασία pre-pack στην περίπτωση της Smallsteps, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι υφίσταται εύλογη αμφιβολία ως προς το κατά πόσον πληρούνται οι δύο προαναφερθείσες προϋποθέσεις εν προκειμένω. Όσον αφορά την απόφαση Smallsteps, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει, πρώτον, ότι λαμβανομένης υπόψη της φράσης «υπό την επιφύλαξη εξακριβώσεως εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου», η οποία περιλαμβάνεται στη σκέψη  50 της απόφασης αυτής, εναπόκειται εν πάση περιπτώσει στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει εάν στο πλαίσιο διαφοράς το επίμαχο pre-pack είναι ίδιας φύσεως με το pre-pack το οποίο αφορούσε η απόφαση Smallsteps. Δεύτερον, στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως στην υπόθεση Smallsteps δεν εκτέθηκε εξαντλητικώς το πτωχευτικό δίκαιο των Κάτω Χωρών, ούτε ο σκοπός και ο τρόπος υλοποίησης του pre-pack. Τρίτον, στην υπό κρίση υπόθεση, αντιθέτως προς την υπόθεση Smallsteps, οι διαπραγματεύσεις σχετικά με τη μεταβίβαση της επίμαχης επιχείρησης δεν πραγματοποιήθηκαν με επιχείρηση η οποία συνδέεται με τον εκχωρητή. 

27.      Υπό τις συνθήκες αυτές, το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο των Κάτω Χωρών) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: 
«1)      [Έχει το άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23] την έννοια ότι η προϋπόθεση να υπόκειται ο μεταβιβάζων “σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας, κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του” πληρούται όταν (i)  η πτώχευση του μεταβιβάζοντος είναι αναπότρεπτη και, ως εκ τούτου, ο μεταβιβάζων έχει περιέλθει σε κατάσταση πραγματικής αδυναμίας πληρωμών, (ii)  σκοπός της πτωχευτικής διαδικασίας είναι, σύμφωνα με το ολλανδικό δίκαιο, να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή ικανοποίηση της ομάδας των πιστωτών διά της ρευστοποίησης της περιουσίας του οφειλέτη, και (iii)  κατά τη διάρκεια της διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack και πριν από την κήρυξη της πτώχευσης προγραμματίζεται η μεταβίβαση (ενός τμήματος) της επιχείρησης, η οποία όμως επέρχεται μετά την κήρυξη της πτώχευσης και κατά την οποία (iv)  ο διορισμένος από το δικαστήριο προσωρινός σύνδικος της πτώχευσης πριν από την κήρυξη της πτώχευσης οφείλει να ασκεί τα καθήκοντά του με γνώμονα τόσο τα συμφέροντα του συνόλου των πιστωτών όσο και εκείνα της επιχείρησης, όπως επί παραδείγματι το συμφέρον προς διατήρηση των θέσεων εργασίας, τα οποία πρέπει να διασφαλίζει και ο επίσης από το δικαστήριο διορισμένος προσωρινός εισηγητής της πτώχευσης, (v)  σκοπός της διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack είναι να εξευρεθεί κατά την επικείμενη πτωχευτική διαδικασία μια μέθοδος ρευστοποίησης με την οποία εκποιείται η επιχείρηση (ή ένα τμήμα αυτής) που ανήκει στην περιουσία του μεταβιβάζοντος με συνέχιση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας (“going-concern”), ούτως ώστε να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή ικανοποίηση του συνόλου των πιστωτών αλλά και να διατηρηθούν παράλληλα κατά το μέγιστο δυνατό οι θέσεις εργασίας, και (vi)  η διάρθρωση της διαδικασίας διασφαλίζει ότι πράγματι ο ως άνω [σκοπός] παραμένει στο επίκεντρο;
2.      [Έχει το άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23]  την έννοια ότι η προϋπόθεση κατά την οποία [“]η διαδικασία της πτώχευσης ή οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας διεξάγονται υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής” πληρούται όταν η μεταβίβαση (ενός τμήματος) της επιχείρησης σχεδιάζεται στο πλαίσιο διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack πριν από την κήρυξη της πτώχευσης αλλά επέρχεται μετά την πτώχευση και (i)  η επίβλεψη της διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack πριν από την κήρυξη της πτώχευσης ανατίθεται στον προσωρινό σύνδικο της πτώχευσης και στον προσωρινό εισηγητή αυτής, οι οποίοι έχουν μεν διοριστεί από το δικαστήριο, πλην όμως δεν διαθέτουν ανάλογη εξουσία,  (ii)  πριν από την κήρυξη της πτώχευσης ο προσωρινός σύνδικος οφείλει, σύμφωνα με το ολλανδικό δίκαιο, να ασκεί τα καθήκοντά του με γνώμονα τόσο τα συμφέροντα του συνόλου των πιστωτών όσο και εκείνα της επιχείρησης, όπως επί παραδείγματι το συμφέρον προς διατήρηση των θέσεων εργασίας, τα οποία πρέπει να διασφαλίζει και ο προσωρινός εισηγητής της πτώχευσης,  (iii)  οι αρμοδιότητες του προσωρινού συνδίκου και του προσωρινού εισηγητή της πτώχευσης δεν διαφέρουν από εκείνες του οριστικού συνδίκου και του οριστικού εισηγητή της πτώχευσης,  (iv)  η σύμβαση επί τη βάσει της οποίας μεταβιβάζεται η επιχείρηση και η οποία σχεδιάστηκε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack συνάπτεται και υλοποιείται μετά την κήρυξη της πτώχευσης,  (v)  μετά την κήρυξη της πτώχευσης, το δικαστήριο δύναται ενδεχομένως να διορίσει ως οριστικό σύνδικο της πτώχευσης ή ως οριστικό εισηγητή διαφορετικά πρόσωπα από εκείνα που αρχικά διόρισε ως προσωρινό σύνδικο και ως προσωρινό εισηγητή, και (vi)  ο σύνδικος και ο εισηγητής της πτώχευσης που κηρύχθηκε μετά τη διαδικασία εξυγίανσης pre-pack δεσμεύονται από τις ίδιες ακριβώς αρχές της αμεροληψίας και της ανεξαρτησίας που δεσμεύουν και κάθε σύνδικο και εισηγητή μιας πτώχευσης στην οποία δεν προηγήθηκε διαδικασία εξυγίανσης pre-pack, υποχρεούνται δε ως εκ της ιδιότητος και των εξουσιών τους, ανεξαρτήτως από το κατά πόσον συμμετείχαν στην προπτωχευτική διαδικασία, να ελέγξουν αν η προαποφασισμένη πριν από την κήρυξη της πτώχευσης μεταβίβαση (ενός τμήματος) της επιχείρησης είναι επωφελής για το σύνολο των πιστωτών και –εφόσον δεν την κρίνουν επωφελή– να ματαιώσουν τη μεταβίβαση αυτή, ενώ, πέραν τούτου, έχουν και την εξουσία, για διαφορετικούς λόγους –όταν παραδείγματος χάριν διάφοροι λόγοι επιχειρηματικού συμφέροντος, όπως η σημασία της απασχόλησης, αντίκεινται στη μεταβίβαση– να μην επιτρέψουν την ολοκλήρωση της μεταβίβασης (ενός τμήματος) της επιχείρησης που σχεδιάστηκε πριν από την πτώχευση;»
III. Νομική ανάλυση

28.      Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο αφορά την ερμηνεία του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. Η εν λόγω διάταξη εισάγει παρέκκλιση από το σύστημα προστασίας των εργαζομένων το οποίο προβλέπεται στα άρθρα 3 και 4 της οικείας οδηγίας σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων και ορίζει ότι, εκτός εάν τα κράτη μέλη προβλέπουν άλλως, το εν λόγω σύστημα προστασίας δεν εφαρμόζεται σε περίπτωση μεταβίβασης επιχείρησης, εφόσον πληρούνται τρεις σωρευτικές προϋποθέσεις: (i)  έχει κινηθεί διαδικασία πτώχευσης ή οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας σε βάρος του μεταβιβάζοντος· (ii)  η διαδικασία αυτή έχει κινηθεί με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος· (iii)  τελεί υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής (8).

29.      Mε δύο προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν  πληρούνται εν προκειμένω η δεύτερη και η τρίτη προϋπόθεση, λαμβανομένης υπόψη της μνημονευόμενης απόφασης Smallsteps και υπό το πρίσμα των εκτιθέμενων στα εν λόγω ερωτήματα στοιχείων, τα οποία χαρακτηρίζουν την επίμαχη διαδικασία pre-pack και τη διαφοροποιούν από τη διαδικασία την οποία αφορούσε η απόφαση Smallsteps.

30.      Προκειμένου να απαντηθούν τα εν λόγω ερωτήματα, κρίνω κατ’ αρχάς σκόπιμο  να προβώ σε συστηματική ανάλυση της οδηγίας 2001/23 και να εξετάσω τη σχετική με το άρθρο  5, παράγραφος  1, της εν λόγω οδηγίας νομολογία. Βάσει της ανάλυσης αυτής, θα απαντήσω στη συνέχεια στα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου. 
Α.      Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

1.      Συστηματική ανάλυση της οδηγίας 2001/23

31.      Η ευρωπαϊκή ρύθμιση σχετικά με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων θεσπίστηκε αρχικά με μια οδηγία του 1977 (9) στο πλαίσιο σειράς νομοθετικών μέτρων με σκοπό την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων προς αντιμετώπιση των αναδιαρθρώσεων επιχειρήσεων που πραγματοποιήθηκαν μετά την οικονομική κρίση των αρχών της ίδιας δεκαετίας (10). Η οδηγία 77/187 τροποποιήθηκε στη συνέχεια με την οδηγία 98/50/ΕΚ (11) και, τέλος, αντικαταστάθηκε από τη νυν ισχύουσα οδηγία 2001/23.

32.      Επίσης, όπως μπορεί να συναχθεί όχι μόνο από το διατακτικό της οδηγίας 2001/23 αλλά και από τις αιτιολογικές της σκέψεις  3  και 4, καθώς και από τη μνεία, στην αιτιολογική σκέψη  5, του Κοινοτικού Χάρτη των Θεμελιωδών Κοινωνικών Δικαιωμάτων των Εργαζομένων ο οποίος εγκρίθηκε στις 9 Δεκεμβρίου 1989, θεμελιώδης σκοπός της είναι η προστασία των εργαζομένων. 

33.      Ειδικότερα, σκοπός θέσπισης της εν λόγω ρύθμισης είναι να αποτραπεί το ενδεχόμενο η μεταβίβαση της επιχείρησης να αποτελέσει την αφορμή για μείωση του εργατικού δυναμικού και για επιδείνωση της οικονομικής και νομοθετικής μεταχείρισης των παρεχόντων εργασία (12). Συγκεκριμένα, όπως έχει επανειλημμένως κρίνει το Δικαστήριο, η οδηγία 2001/23 αποσκοπεί στη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβολής του επιχειρηματία, παρέχοντάς τους τη δυνατότητα να παραμείνουν στην υπηρεσία του νέου εργοδότη υπό τους ίδιους όρους με εκείνους που είχαν συμφωνηθεί με τον μεταβιβάζοντα. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο έχει διασαφηνίσει ότι σκοπός της εν λόγω οδηγίας είναι να διασφαλίσει, κατά το μέτρο του δυνατού, τη χωρίς τροποποίηση συνέχιση των συμβάσεων ή των σχέσεων εργασίας με τον διάδοχο, κατά τρόπον ώστε οι εργαζόμενοι να μην περιέρχονται σε δυσμενέστερη θέση αποκλειστικά και μόνο λόγω της μεταβίβασης της επιχείρησης (13).  

34.      Επομένως, η οδηγία 2001/23 αποτελεί μέσο για την εφαρμογή της κοινωνικής πολιτικής της Ένωσης, το οποίο αποσκοπεί –με τη διόρθωση και την εξισορρόπηση της αγοράς– στην επίτευξη κοινωνικών σκοπών και, ιδίως, στην προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων, τα οποία κατοχυρώνονται σήμερα και στον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (14), καθώς και στην προώθηση της «ανάπτυξη[ς] των ανθρώπινων πόρων που θα επιτρέψουν ένα υψηλό και διαρκές επίπεδο απασχόλησης και τη[ς] καταπολέμηση[ς] του αποκλεισμού», όπως αναφέρεται στο άρθρο  151  ΣΛΕΕ. 

35.      Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει επανειλημμένως ότι, δεδομένου ότι η προστασία αυτή είναι δημοσίας τάξεως και, επομένως, εξαιρείται από το πεδίο της δικαιοπρακτικής ελευθερίας των μερών στον τομέα των συμβάσεων εργασίας, οι κανόνες της οδηγίας 2001/23 πρέπει να θεωρηθούν ως επιτακτικού χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπεται δυσμενής για τους εργαζομένους παρέκκλιση από τους κανόνες αυτούς (15).  

36.      Στο πλαίσιο της επιδίωξης των εν λόγω σκοπών, η οδηγία 2001/23 προβλέπει, αφενός, στο άρθρο  3, παράγραφος  1, πρώτο εδάφιο, την αυτοδίκαιη μεταβίβαση στον προς ον η μεταβίβαση, συνεπεία του γεγονότος και μόνο της μεταβιβάσεως, των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν για τον μεταβιβάζοντα από σύμβαση εργασίας ή από σχέση εργασίας που υφίσταται κατά την ημερομηνία της μεταβιβάσεως (16).  

37.      Αφετέρου, το άρθρο 4, παράγραφος  1, της ανωτέρω οδηγίας προστατεύει τους εργαζομένους έναντι των απολύσεων που πραγματοποιούνται από τον εκχωρητή ή από τον εκδοχέα αποκλειστικά λόγω της μεταβίβασης αυτής. Άλλωστε, η συγκεκριμένη διάταξη δεν εμποδίζει απολύσεις για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού. Συναφώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι από το γράμμα της ανωτέρω διατάξεως προκύπτει ότι οι απολύσεις που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο μεταβίβασης μιας επιχείρησης πρέπει να δικαιολογούνται για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους που αφορούν εργατικό δυναμικό και οι οποίοι δεν συνδέονται αποκλειστικά και μόνο με τη μεταβίβαση της επιχείρησης (17).

38.      Κατά παρέκκλιση από τις εν λόγω διατάξεις, το άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 ορίζει ότι το καθεστώς προστασίας των προμνησθέντων άρθρων 3 και 4 δεν έχει εφαρμογή στις μεταβιβάσεις επιχειρήσεων που πραγματοποιούνται υπό τις διευκρινιζόμενες στη διάταξη αυτή συνθήκες, οι οποίες μνημονεύονται στο σημείο 28 των παρουσών προτάσεων, εκτός εάν τα κράτη μέλη προβλέπουν άλλως (18).

39.      Συναφώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένως ότι το άρθρο 5, παράγραφος  1, καθόσον καθιστά κατ’  αρχήν ανεφάρμοστο το καθεστώς προστασίας των εργαζομένων για ορισμένες περιπτώσεις μεταβίβασης επιχείρησης και εισάγει απόκλιση από τον κύριο σκοπό που υπηρετεί η οδηγία 2001/23, πρέπει οπωσδήποτε να ερμηνεύεται στενά (19).

40.      Περαιτέρω, το άρθρο  5, παράγραφος  2, της οδηγίας 2001/23 διευκρινίζει ότι, όταν τα άρθρα της 3 και 4 εφαρμόζονται σε μεταβίβαση επιχείρησης, ανεξάρτητα από το εάν η διαδικασία έχει κινηθεί για την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος, το κράτος μέλος μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να μην εφαρμόσει ορισμένες εγγυήσεις που διαλαμβάνονται στα άρθρα  3 και 4.

41.      Ειδικότερα, κατά την παράγραφο 2, στοιχείο βʹ, του ανωτέρω άρθρου, υπό τις περιστάσεις αυτές, ένα κράτος μέλος μπορεί να προβλέπει ότι ο εκδοχέας, ο εκχωρητής ή το ή τα πρόσωπα που ασκούν καθήκοντα εκχωρητή, αφενός, και οι εκπρόσωποι των εργαζομένων, αφετέρου, είναι δυνατό να συμφωνήσουν μεταβολές, στο βαθμό που το επιτρέπει η ισχύουσα νομοθεσία ή πρακτική, των όρων και προϋποθέσεων απασχόλησης των εργαζομένων, προκειμένου να διατηρηθούν οι ευκαιρίες απασχόλησης, μέσω της επιβίωσης της επιχείρησης, ή του τμήματος αυτών. 

42.      Συναφώς, επισημαίνεται ότι το άρθρο 5 της οδηγίας 2001/23, ιδίως οι παράγραφοι  1 και 2, καταλείπουν μεγάλο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας στα κράτη μέλη για τον προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής των εξαιρέσεων που προβλέπονται σε αυτό (20). Η αναγνώριση στα κράτη μέλη μιας τόσο ευρείας διακριτικής ευχέρειας είναι σύμφωνη όχι μόνον με τη νομολογία που προηγείται της θέσπισης του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, από την οποία πηγάζει η εν λόγω διάταξη (21), αλλά και με την ευρεία εξουσία δράσεως που αναγνωρίζεται γενικά στα κράτη μέλη στο πλαίσιο της εκτελέσεως και της εφαρμογής της οδηγίας 2001/23, η οποία στηρίζεται στο γεγονός ότι η οδηγία αυτή αποσκοπεί στη μερική μόνον εναρμόνιση του τομέα τον οποίο ρυθμίζει και δεν έχει ως σκοπό να καθιερώσει ένα ομοιόμορφο επίπεδο προστασίας βάσει κοινών κριτηρίων για το σύνολο της Ένωσης (22).
2.      Ανάλυση της νομολογίας σχετικά με την εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο5, παράγραφος1, της οδηγίας 2001/23 

43.      Στο πλαίσιο αυτής της συστηματικής ανάλυσης πρέπει να υπομνησθεί εν συντομία η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την εξαίρεση που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. 

44.      Η θέσπιση από τον νομοθέτη της εν λόγω εξαίρεσης είναι το αποτέλεσμα της εξέλιξης της νομολογίας του Δικαστηρίου. Μολονότι η οδηγία 77/187 δεν περιείχε ειδικές διατάξεις συναφώς, το Δικαστήριο, με σειρά αποφάσεων που εκδόθηκαν κατά τις δεκαετίες του 1980 και του  1990, είχε αναγνωρίσει τη δυνατότητα παρέκκλισης από την εφαρμογή της ρύθμισης ατομικής προστασίας του εργαζομένου στην περίπτωση που οι διαδικασίες αφερεγγυότητας αφορούσαν την εμπλεκόμενη στη μεταβίβαση επιχείρηση (23).

45.      Στη συνέχεια, οι αρχές που αναπτύχθηκαν από την εν λόγω νομολογία συστηματοποιήθηκαν από τον νομοθέτη της Ένωσης και κωδικοποιήθηκαν στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23.

46.      Το Δικαστήριο ερμήνευσε για πρώτη φορά το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/23 με την πολλαπλώς μνημονευθείσα απόφαση Smallsteps, η οποία, όπως επισημάνθηκε, αφορούσε μεταβίβαση επιχείρησης πραγματοποιηθείσα μετά την κήρυξη πτώχευσης της οποίας προηγήθηκε ένα pre-pack προβλεπόμενο από το δίκαιο των Κάτω Χωρών.

47.      Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο εξέτασε εάν η διαδικασία pre-pack που διαμορφώθηκε από τη νομολογία στις Κάτω Χώρες πληρούσε τις τρεις προβλεπόμενες στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 προϋποθέσεις, οι οποίες μνημονεύθηκαν στο σημείο 28 των παρουσών προτάσεων, ως εκ τούτου, μπορούσε να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εξαίρεσης που προβλέπει η διάταξη αυτή.

48.      Συναφώς, όσον αφορά την πρώτη προϋπόθεση, το Δικαστήριο έχει διαπιστώσει ότι καθόσον, βάσει της εθνικής ρύθμισης, η συμφωνία pre‑pack προετοιμάστηκε μεν πριν από την κήρυξη της πτωχεύσεως, αλλά ετέθη σε εφαρμογή μετά απ’  αυτή, μια τέτοια πράξη ήταν ικανή να εμπίπτει στην έννοια «διαδικασία πτωχεύσεως» του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 (24).

49.      Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, σε περίπτωση όπως αυτή της υπόθεσης της κύριας δίκης, η διαδικασία pre-pack είχε ως κύριο σκοπό τη διάσωση της υπό πτώχευση επιχειρήσεως, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εξαίρεσης που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. Το Δικαστήριο προσέθεσε ότι απλώς και μόνον το γεγονός ότι η επίμαχη διαδικασία pre‑pack ενδέχεται να αποσκοπεί επίσης στην κατά το δυνατόν μεγαλύτερη ικανοποίηση των πιστωτών δεν ήταν δυνατόν να τη μετατρέψει σε διαδικασία που κινήθηκε με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος, κατά την έννοια του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 (25).

50.      Όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση, το Δικαστήριο, στην ίδια απόφαση, απέκλεισε το ενδεχόμενο να υφίσταται εποπτεία από αρμόδια δημόσια αρχή επί της διαδικασίας pre-pack, επισημαίνοντας ότι η εν λόγω διαδικασία διεξήχθη υπό τη διεύθυνση της επιχειρήσεως και ότι ούτε ο μελλοντικός σύνδικος ούτε ο μελλοντικός εισηγητής δικαστής, οι οποίοι ορίζονται δικαστικώς, δεν διέθεταν νομοθετικά προβλεπόμενες εξουσίες. Το Δικαστήριο έκρινε ότι μια τέτοια διαδικασία μπορούσε να καταστήσει σε μεγάλο βαθμό άνευ περιεχομένου κάθε ενδεχόμενη εποπτεία εκ μέρους της αρμόδιας δημόσιας αρχής στο πλαίσιο της διαδικασίας πτωχεύσεως (26).

51.      Η προσέγγιση που υιοθέτησε το Δικαστήριο στην απόφαση Smallsteps επιβεβαιώθηκε από τη μεταγενέστερη νομολογία.

52.      Στην απόφαση Plessers, το Δικαστήριο –αφού επανέλαβε την ανάγκη στενής ερμηνείας του άρθρου 5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23– έκρινε ότι μια βελγική διαδικασία δικαστικής αναδιάρθρωσης προκειμένου να διατηρηθεί το σύνολο ή μέρος της επιχείρησης ή των δραστηριοτήτων της, δεν είχε ως σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων κατά την έννοια της προμνησθείσας διάταξης. Στην ίδια απόφαση, το Δικαστήριο απέκλεισε επίσης το ενδεχόμενο η διαδικασία να διεξήχθη υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής, δεδομένου ότι η έκταση της εποπτείας που άσκησε ο δικαστικός διαχειριστής, ο οποίος ήταν επιφορτισμένος με την οργάνωση και την πραγματοποίηση της μεταβιβάσεως στο όνομα και για λογαριασμό του οφειλέτη, ήταν στενότερη από εκείνη της εποπτείας που ασκείται από το αντίστοιχο όργανο στο πλαίσιο πτωχευτικής διαδικασίας (27).

53.      Ομοίως, στην απόφαση TMD Friction, το Δικαστήριο έκρινε ότι η μεταβίβαση ορισμένων δραστηριοτήτων της επιχείρησης που εξακολουθεί να λειτουργεί από τον σύνδικο στο πλαίσιο διαδικασίας αφερεγγυότητας του γερμανικού δικαίου, καθόσον δεν είχε ως σκοπό «την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος, αλλά τη συνέχιση των δραστηριοτήτων του μετά τη μεταβίβασή τους», δεν συνιστούσε «διαδικασία που κινήθηκε με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος, κατά την έννοια του άρθρου  5, παράγραφος  1, της εν λόγω οδηγίας» (28).
Β.      Επί των προδικαστικών ερωτημάτων

54.      Στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο πρέπει να δοθεί απάντηση βάσει της ανωτέρω ανάλυσης, διασαφηνίζοντας παράλληλα το περιεχόμενο της δεύτερης και της τρίτης προϋπόθεσης οι οποίες είναι αναγκαίες για την εφαρμογή της εξαίρεσης που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23  ειδικώς όσον αφορά τον θεσμό του λεγόμενου pre-pack, όπως αυτός έχει διαμορφωθεί στο δίκαιο των Κάτω Χωρών. 
1.      Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

55.      Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν το άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 έχει την έννοια ότι η δεύτερη προϋπόθεση η οποία πρέπει να συντρέχει βάσει της εν λόγω διάταξης για την εφαρμογή της προβλεπόμενης σε αυτήν εξαίρεσης, ήτοι ο εκχωρητής να υπόκειται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας «κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή», πρέπει να γίνει δεκτό ότι πληρούται στην περίπτωση μεταβίβασης επιχείρησης η οποία πραγματοποιείται στο πλαίσιο διαδικασίας pre-pack, ακολουθούμενης από την πτώχευση του εκχωρητή, υπό το πρίσμα των συγκεκριμένων στοιχείων που εκτίθενται στα σημεία  (i) έως  (vi) του ερωτήματος. 

56.      Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει ότι το pre-pack εντάσσεται στο πλαίσιο της πτωχευτικής διαδικασίας, η οποία κατά το δίκαιο των Κάτω Χωρών αποσκοπεί στην εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη και ότι, στο πλαίσιο αυτό, ο σύνδικος πρέπει να εκτιμήσει εάν το pre-pack αποτελεί την καλύτερη μέθοδο για την επίτευξη της μέγιστης δυνατής ικανοποίησης της ομάδας των πιστωτών. Επιπλέον, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι εν προκειμένω το pre-pack έπρεπε να επιδιώκει το συμφέρον της ομάδας των πιστωτών ως εάν είχε ήδη κηρυχθεί η πτώχευση και ότι στόχος του μέτρου ήταν η επίτευξη της μέγιστης δυνατής ικανοποίησης των πιστωτών. Το γεγονός ότι το pre-pack σχεδιάστηκε κατά τρόπο που να εμπλέκει τους προσωρινούς συνδίκους και τον προσωρινό εισηγητή κατά την περίοδο πριν από την πτώχευση ήταν ουσιώδες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, ήτοι την επίτευξη της μέγιστης δυνατής ικανοποίησης των πιστωτών. 

57.      Συναφώς, θα ήθελα κατ’  αρχάς να υπενθυμίσω ότι κατά το άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, η προβλεπόμενη σε αυτό εξαίρεση από τα δικαιώματα που απονέμονται στους εργαζομένους από τα άρθρα  3 και 4 της οδηγίας αυτής εφαρμόζεται όταν η διαδικασία πτώχευσης ή οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας στην οποία υπόκειται ο εκχωρητής «κιν[ήθηκε] με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή».

58.      Κατά πάγια νομολογία, το Δικαστήριο διακρίνει τις «κινηθείσ[ες] με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή» διαδικασίες πτώχευσης ή τις ανάλογες διαδικασίες αφερεγγυότητας, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω εξαίρεσης, από τις διαδικασίες που σκοπούν στη συνέχιση της δραστηριότητας της οικείας επιχείρησης, οι οποίες, αντιθέτως, δεν εμπίπτουν στην εξαίρεση αυτή (29).

59.      Προκειμένου να διακρίνει μεταξύ των δύο ειδών διαδικασιών, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι οι διαδικασίες που σκοπούν στη συνέχιση της δραστηριότητας της επιχείρησης είναι οι διαδικασίες που αποβλέπουν στη διατήρηση της λειτουργικότητας της επιχειρήσεως ή των βιώσιμων μονάδων της (30). Συγκεκριμένα, τέτοιες διαδικασίες έχουν σχεδιαστεί ή εφαρμόζονται με σκοπό τη διατήρηση της δραστηριότητας της επιχειρήσεως (ή των ανωτέρω μονάδων), κατά τρόπον ώστε να διατηρείται η αξία που προκύπτει από την αδιάλειπτη λειτουργία της επιχείρησης (31). Αντιθέτως, οι αποσκοπούσες στην εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων διαδικασίες αποβλέπουν αποκλειστικώς στην κατά το δυνατόν μεγαλύτερη συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών (32).

60.      Πρέπει ωστόσο να επισημανθεί ότι παρά τη νομολογιακή αυτή διάκριση, στην πραγματικότητα, στο πλαίσιο διαδικασίας αφερεγγυότητας, δεν χρειάζεται να υφίσταται οπωσδήποτε σύγκρουση μεταξύ του σκοπού διατήρησης της δραστηριότητας της επιχείρησης και του σκοπού της κατά το δυνατόν μεγαλύτερης συλλογικής ικανοποίησης των πιστωτών. Αυτό, εξάλλου, το υπογραμμίζει το ίδιο το Δικαστήριο όταν αναφέρεται στο ενδεχόμενο ορισμένης αλληλεπικάλυψης μεταξύ των δύο αυτών σκοπών (33). Επομένως, μια συγκεκριμένη διαδικασία δύναται κάλλιστα να επιδιώκει αμφότερους τους σκοπούς και, στο πλαίσιο της εν λόγω διαδικασίας, η επίτευξη ενός από τους σκοπούς αυτούς να εξυπηρετεί την επίτευξη του άλλου. 

61.      Συγκεκριμένα, η διατήρηση της δραστηριότητας της υπό πτώχευση επιχείρησης, ή, τουλάχιστον, των βιώσιμων μονάδων της ενδέχεται να καταστήσει δυνατή την επίτευξη, στο πλαίσιο της εκκαθάρισης, υψηλότερης τιμής με τη μεταβίβαση της εν λόγω επιχείρησης ή των εν λόγω μονάδων σε σχέση με την τιμή που θα προέκυπτε από τη μεταβίβαση των μεμονωμένων στοιχείων ενεργητικού. Ειδικότερα, δεν αμφισβητείται ότι η αξία μιας επιχειρήσεως που λειτουργεί ακόμη κανονικά είναι, σε γενικές γραμμές, σαφώς μεγαλύτερη τόσο από την αξία των μεμονωμένων στοιχείων ενεργητικού της όσο και από την αξία που θα είχε η ίδια επιχείρηση αν δημοσιοποιούνταν οι σοβαρές οικονομικές της δυσχέρειες (34).  Επιπροσθέτως, η εξασφάλιση της συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης εμποδίζει επίσης την απώλεια της υπεραξίας, ήτοι ενός «asset» (στοιχείου ενεργητικού) με ίδια οικονομική αξία, το οποίο συμβάλλει στη δημιουργία της περιουσίας η οποία είναι δεκτική κατάσχεσης από τους πιστωτές.  Ως εκ τούτου, η διατήρηση της δραστηριότητας της επιχείρησης, πέραν του ότι παρουσιάζει οφέλη τόσο από απόψεως απασχόλησης όσο και από κοινωνικής απόψεως, ενδέχεται συγχρόνως  να καθιστά δυνατή την κατά το δυνατόν μεγαλύτερη ικανοποίηση των πιστωτών.

62.      Το Δικαστήριο έχει επίσης διευκρινίσει ότι σε περίπτωση αλληλεπικάλυψης μεταξύ των δύο ειδών σκοπών, κύριος σκοπός μιας διαδικασίας που αποβλέπει στη συνέχιση της δραστηριότητας της επιχειρήσεως παραμένει σε κάθε περίπτωση η διατήρηση της οικείας επιχειρήσεως και ότι απλώς και μόνον το γεγονός ότι η εν λόγω διαδικασία ενδέχεται να αποβλέπει επίσης στην κατά το δυνατόν μεγαλύτερη ικανοποίηση των πιστωτών δεν είναι δυνατόν να τη μετατρέψει σε διαδικασία εμπίπτουσα στην έννοια του δικαίου της Ένωσης «διαδικασία […] κινηθείσα με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή», του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 (35).

63.      Η διαδικασία pre-pack, της οποίας έπεται η πτώχευση, όπως αυτή διαμορφώθηκε στη νομολογία των Κάτω Χωρών και περιγράφεται από το αιτούν δικαστήριο, αποτελεί παράδειγμα διαδικασίας που επιδιώκει αμφότερους τους σκοπούς. 

64.      Σε αυτό το είδος διαδικασίας, η πώληση της υπό πτώχευση επιχείρησης (ή των μονάδων της οι οποίες παραμένουν βιώσιμες) πραγματοποιείται στο πλαίσιο της εκκαθάρισης της περιουσίας του πτωχεύσαντος εκχωρητή και αποσκοπεί στη μέγιστη δυνατή ικανοποίηση της ομάδας των πιστωτών από την εν λόγω εκκαθάριση. Εντούτοις, η εν λόγω πώληση πραγματοποιείται μετά την ολοκλήρωση μιας διαδικασίας, του pre-pack, η οποία δημιουργήθηκε και εφαρμόζεται με σκοπό και κατά τρόπο που να διασφαλίζει τη διατήρηση, κατά το μέτρο του δυνατού, της συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης. 

65.      Μολονότι, όπως υπογραμμίζει το αιτούν δικαστήριο, το pre-pack εντάσσεται στο πλαίσιο της πτωχευτικής διαδικασίας, η οποία αναμφίβολα αποσκοπεί στη μέγιστη δυνατή ικανοποίηση των πιστωτών, ο δε απώτερος σκοπός του είναι, όπως επισημαίνεται στο σημείο  (v) του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, να εξευρεθεί κατά την επικείμενη πτωχευτική διαδικασία μια μέθοδος ρευστοποίησης με την οποία μεταβιβάζεται η επιχείρηση (ή ένα τμήμα αυτής) που ανήκει στην περιουσία του μεταβιβάζοντος με συνέχιση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας («going-concern») ούτως ώστε να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή ικανοποίηση της ομάδας των πιστωτών, τούτο δεν αναιρεί το γεγονός ότι το pre-pack αποσκοπεί, κατ’  αρχάς, στο να εξασφαλίσει τη συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης ή των βιώσιμων μονάδων της, τούτο δε ακριβώς στο μέτρο που η εν λόγω συνέχιση αποτελεί την προϋπόθεση για τη μέγιστη δυνατή ικανοποίηση των πιστωτών. Αυτή η μέγιστη δυνατή ικανοποίηση επιτυγχάνεται  λόγω της συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης. Κατά συνέπεια, πρωταρχικός σκοπός της διαδικασίας pre-pack είναι η συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης, η οποία καθιστά δυνατή την κατά το δυνατόν μεγαλύτερη ικανοποίηση των πιστωτών.

66.      Συναφώς, θα ήθελα να επισημάνω ότι το Δικαστήριο στη σκέψη  49 της απόφασης Smallsteps επισήμανε ότι μια συμφωνία pre‑pack «σκοπεί στην προετοιμασία, με κάθε λεπτομέρεια, της μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως προκειμένου να καταστεί εφικτή η γρήγορη επανέναρξη των βιώσιμων μονάδων της επιχειρήσεως μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως, ούτως ώστε να αποτραπεί η ρήξη την οποία θα προκαλούσε η απότομη παύση των δραστηριοτήτων της επιχειρήσεως αυτής κατά την ημερομηνία κηρύξεως της πτωχεύσεως και να διατηρηθεί η αξία της επιχειρήσεως και η απασχόληση». Λαμβανομένου υπόψη ακριβώς αυτού του χαρακτηρισμού της διαδικασίας pre-pack, το Δικαστήριο στην απόφαση Smallsteps έκρινε ότι μια διαδικασία όπως η επίμαχη στην υπόθεση εκείνης της κύριας δίκης δεν πληρούσε τη δεύτερη προϋπόθεση του άρθρου 5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. 

67.      Εντούτοις, πρέπει να σημειωθεί ότι ο εν λόγω χαρακτηρισμός της διαδικασίας pre-pack στον οποίο προέβη το Δικαστήριο στη σκέψη  49 της απόφασης Smallsteps δεν αμφισβητείται ούτε από το αιτούν δικαστήριο, ούτε από την Κυβέρνηση των Κάτω Χωρών,  ούτε από κανέναν από τους παρεμβαίνοντες ενώπιον του Δικαστηρίου.

68.      Εν προκειμένω, από τη δικογραφία και από τις παρατηρήσεις των διαδίκων προκύπτει ότι η διαδικασία pre-pack που αποτελεί αντικείμενο της υπόθεσης της κύριας δίκης, όπως και εκείνη που εξετάστηκε στην απόφαση Smallsteps –και παρά τη διαφορετική ερμηνεία στην οποία προέβη το αιτούν δικαστήριο– αποσκοπούσε στη λεπτομερή προετοιμασία, πριν από την πτώχευση, της μεταβίβασης της επιχείρησης με συνέχιση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας («going-concern»), ούτως ώστε να διατηρηθεί η αξία της, με σκοπό τη μέγιστη δυνατή ικανοποίηση των πιστωτών, καθώς και τη διατήρηση των θέσεων εργασίας (36). Εξάλλου, ο σκοπός του να καταστεί δυνατή η συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης επετεύχθη πλήρως στη συνέχεια, δεδομένου ότι η νέα Heiploeg αγόρασε και χρησιμοποίησε τις εγκαταστάσεις της πρώην κοινοπραξίας Heiploeg, διατήρησε την πελατεία της και ανέλαβε τους εργαζομένους της, οι οποίοι κατά κανόνα συνέχισαν να ασκούν τα ίδια καθήκοντα με εκείνα που ασκούσαν προηγουμένως στον ίδιο τόπο εργασίας. Η εν λόγω διαδικασία αντιστοιχεί επακριβώς στον χαρακτηρισμό στον οποίο προέβη το Δικαστήριο στη σκέψη  49 της απόφασης Smallsteps και ο οποίος μνημονεύθηκε στο σημείο  66 των παρουσών προτάσεων. 

69.      Τα στοιχεία που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα δεν μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να θέσουν υπό αμφισβήτηση τον εν λόγω χαρακτηρισμό της διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack ούτε να προσδώσουν εν προκειμένω στη διαδικασία αυτή σκοπό ο οποίος να καθιστά δυνατή, υπό το πρίσμα των αρχών που μνημονεύθηκαν στα σημεία 58 έως 62 των παρουσών προτάσεων, την υπαγωγή της στο πεδίο εφαρμογής της εξαίρεσης που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. 

70.      Συγκεκριμένα, το γεγονός ότι ο μεταβιβάζων έχει περιέλθει σε κατάσταση πραγματικής αδυναμίας πληρωμών [σημείο  (i) του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος] δεν είναι, κατά τη γνώμη μου, κρίσιμο, καθόσον δεν ασκεί επιρροή στον σκοπό της διαδικασίας. Υπό την έννοια αυτή, παρατηρείται ότι οι δυσχέρειες του εκχωρητή αποτελούν κοινή προϋπόθεση και του άρθρου  5, παράγραφος  2, της οδηγίας, το οποίο δέχεται σαφώς την ύπαρξη διαδικασιών αφερεγγυότητας –οι οποίες, κατά συνέπεια, δικαιολογούνται από τις δυσχέρειες της επιχείρησης– έστω και αν δεν έχει ως σκοπό την εκκαθάριση (37).  

71.      Το ίδιο ισχύει και για την επιδίωξη, στο πλαίσιο της διαδικασίας, της ικανοποίησης των συμφερόντων των πιστωτών [τα οποία αποτελούν αντικείμενο των στοιχείων που εκτίθενται στα σημεία  (ii), (iv), (v) και (vi) του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος που διατυπώθηκε από το Hoge Raad (Ανώτατο Δικαστήριο)]. Όπως επισημάνθηκε στα σημεία 60 έως 62 των παρουσών προτάσεων, το γεγονός ότι μια διαδικασία επιδιώκει τον εν λόγω σκοπό δεν εμποδίζει, σε περίπτωση αλληλεπικάλυψης των σκοπών, τον χαρακτηρισμό της ως διαδικασίας που αποσκοπεί στη συνέχιση της λειτουργίας της επιχείρησης, εφόσον η διαδικασία αυτή επιδιώκει πρωτίστως τον εν λόγω σκοπό, ή, με άλλα λόγια, εφόσον ο σκοπός αυτός είναι ο κύριος σκοπός της εν λόγω διαδικασίας (38).  

72.      Ομοίως, κατά τη γνώμη μου, δεν ασκεί πραγματική επιρροή στον σκοπό της διαδικασίας το γεγονός ότι η μεταβίβαση επέρχεται μετά την κήρυξη της πτώχευσης [σημείο  (iii) του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος], καθώς και το γεγονός ότι, αντιθέτως προς ό,τι ίσχυε στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Smallsteps, οι διαπραγματεύσεις σχετικά με τη μεταβίβαση της πρώην κοινοπραξίας Heiploeg δεν διεξήχθησαν με συνδεδεμένη με αυτήν επιχείρηση. Φρονώ ότι η τελευταία αυτή πτυχή είναι εντελώς ουδέτερη σε σχέση με τον σκοπό της διαδικασίας αφερεγγυότητας, ο οποίος μπορεί κάλλιστα να είναι η διατήρηση της συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης ακόμη και όταν ο εκδοχέας είναι πρόσωπο άσχετο προς την κοινοπραξία του εκχωρητή (39).

73.      Εν κατακλείδι, υπό το πρίσμα του συνόλου των προεκτεθέντων, εκτιμώ, συμπλέοντας προς την προσέγγιση του Δικαστηρίου στην απόφαση Smallsteps και στη μεταγενέστερη νομολογία, η οποία ερείδεται σε στενή ερμηνεία του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, ότι η διαδικασία pre-pack στο δίκαιο των Κάτω Χωρών, όπως περιγράφεται από το αιτούν δικαστήριο, αποτελεί διαδικασία η οποία δεν πληροί τη δεύτερη προϋπόθεση που προβλέπει η διάταξη αυτή και η οποία, ως εκ τούτου, εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της προβλεπόμενης σε αυτό εξαίρεσης.

74.      Τούτου λεχθέντος, εκτιμώ ότι είναι αναγκαίο να προβώ σε ορισμένες σημαντικές συμπληρωματικές παρατηρήσεις.

75.      Πρώτον, κατ’ εμέ δεν υπάρχει αμφιβολία ότι προπτωχευτικές διαδικασίες όπως η διαδικασία pre-pack, στο μέτρο που αποσκοπούν στην πρόληψη και στην αποτροπή –ή τουλάχιστον στη μείωση– απωλειών αξίας και θέσεων εργασίας οι οποίες οφείλονται στην πλήρη παύση της δραστηριότητας της επιχείρησης κατόπιν της πτώχευσής της, διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στην κοινωνία και πρέπει, ως εκ τούτου, να ευνοηθούν (40). Επομένως, πρέπει να αποφεύγονται υπέρμετρα αυστηρές προσεγγίσεις που θα είχαν ως συνέπεια να καθίστανται τέτοιου είδους διαδικασίες αναποτελεσματικές in  concreto. Υπό το πρίσμα αυτό, πρέπει να εξεταστεί το ζήτημα του τυχόν αποτρεπτικού αποτελέσματος ως προς την αξιοποίηση διαδικασίας όπως το pre-pack η οποία, σε ορισμένες περιπτώσεις, ενδέχεται να απορρέει από ερμηνεία της επίμαχης διάταξης η οποία επιβάλλει στον εκδοχέα, σε περίπτωση μεταβίβασης υπό πτώχευση επιχείρησης ή ορισμένων μονάδων αυτής, να προσλάβει το σύνολο του εργατικού δυναμικού της υπό πτώχευση επιχείρησης. 

76.      Πράγματι, ο κίνδυνος που υφίσταται –κίνδυνος ο οποίος τονίστηκε τόσο στις παρατηρήσεις ορισμένων παρεμβαινόντων ενώπιον του Δικαστηρίου όσο και στη θεωρία των Κάτω Χωρών– είναι ότι σε ορισμένες περιπτώσεις, η εφαρμογή της επίμαχης στην υπό κρίση υπόθεση διάταξης μπορεί in  concreto να αντιβαίνει προδήλως στον γενικό σκοπό προστασίας των εργαζομένων που επιδιώκει η οικεία οδηγία, όπως επισημάνθηκε στα σημεία 32 επ. των παρουσών προτάσεων. Συγκεκριμένα, στην περίπτωση κατά την οποία, για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους, η επαναπρόσληψη του συνόλου του εργατικού δυναμικού από τον εκδοχέα της επιχείρησης που αντιμετωπίζει οικονομικές δυσχέρειες (ή ορισμένων μονάδων της) αποτελεί καθοριστικό στοιχείο το οποίο εμποδίζει τη συνέχιση της δραστηριότητας της επιχείρησης, η επιβολή της εν λόγω επαναπρόσληψης θα αποβεί αντιπαραγωγική για τα συμφέροντα των ίδιων των εργαζομένων. Με άλλα λόγια, εάν η επιχείρηση πρόκειται να πτωχεύσει και η δυνατότητα συνέχισης της λειτουργίας της επιχείρησης (έστω και μερικής) προϋποθέτει αντικειμενικώς μείωση του εργατικού δυναμικού ή μεταβολή των όρων εργασίας των εργαζομένων της επιχείρησης, είναι προτιμητέο να επαναπροσληφθεί μέρος μόνον των εργαζομένων και υπό λιγότερο ευνοϊκές συνθήκες, παρά να επέλθει πλήρης πτώχευση της επιχείρησης η οποία συνεπάγεται απώλεια του συνόλου των θέσεων εργασίας (41).  

77.      Εντούτοις, θεωρώ σημαντικό να υπομνησθεί ότι το σύστημα της οδηγίας 2001/23 περιλαμβάνει διάφορα στοιχεία τα οποία διασφαλίζουν μια ευελιξία που καθιστά δυνατή την αντιμετώπιση του εν λόγω ζητήματος.

78.      Αφενός, επισημαίνεται ότι καίτοι κατά το άρθρο  4, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, η μεταβίβαση επιχείρησης δεν μπορεί να συνιστά αυτή καθεαυτήν λόγο απολύσεως για τον εκχωρητή ή τον εκδοχέα, εντούτοις, από τη δεύτερη περίοδο του εν λόγω άρθρου προκύπτει ρητώς ότι τούτο δεν αποκλείει «απολύσεις για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού». Ως εκ τούτου, ο νομοθέτης της Ένωσης έλαβε υπόψη τις ανάγκες του εκδοχέα της επιχείρησης σχετικά με το τυχόν πλεονάζον προσωπικό, επιβάλλοντας  ωστόσο σε αυτόν την υποχρέωση να αποδείξει ότι οι απολύσεις που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο της μεταβίβασης –και οι οποίες πρέπει βεβαίως να γίνονται με τήρηση όλων των εγγυήσεων που προβλέπουν  οι σχετικές διατάξεις του δικαίου της Ένωσης ή του εθνικού δικαίου (42)– δικαιολογούνται από τεχνικούς, οικονομικούς ή οργανωτικούς λόγους (43).

79.      Συναφώς, θα ήθελα επίσης να προσθέσω ότι μολονότι απλώς και μόνον η βούληση να μειωθούν οι δαπάνες αναλήψεως μιας επιχειρήσεως ή να προληφθούν ή να περιορισθούν τα οικονομικά προβλήματα δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή ως δικαιολογητικός λόγος κατά την έννοια του άρθρου  4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/23 (44) και μολονότι μια διαπιστωμένη κατάσταση κρίσεως της επιχειρήσεως δεν συνιστά οπωσδήποτε και συστηματικά οικονομικό, τεχνικό ή οργανωτικό λόγο κατά την έννοια της εν λόγω διάταξης (45), αντιθέτως δεν αποκλείεται, κατά τη γνώμη μου, διαπιστωμένοι λόγοι που συνδέονται με την ανάγκη διασφάλισης της επιβίωσης της επιχείρησης, της εγκατάστασης ή τμήματος αυτών να μπορούν να χαρακτηριστούν ως τεχνικοί, οικονομικοί ή οργανωτικοί λόγοι κατά την έννοια της οικείας διάταξης. 

80.      Αφετέρου, από το άρθρο  5, παράγραφος  2, στοιχείο  βʹ, της οδηγίας 2001/23 προκύπτει ρητώς ότι όταν τα άρθρα  3 και 4 της εν λόγω οδηγίας εφαρμόζονται σε μεταβίβαση, κατά τη διάρκεια διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του εκχωρητή (ανεξάρτητα από το εάν η διαδικασία αυτή έχει κινηθεί για την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του εκχωρητή), τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι ο εκδοχέας, ο εκχωρητής ή το ή τα πρόσωπα που ασκούν καθήκοντα εκχωρητή, αφενός, και οι εκπρόσωποι των εργαζομένων, αφετέρου, είναι δυνατό να συμφωνήσουν μεταβολές, στο βαθμό που το επιτρέπει η ισχύουσα νομοθεσία ή πρακτική, των όρων και προϋποθέσεων απασχόλησης των εργαζομένων, προκειμένου να διατηρηθούν οι ευκαιρίες απασχόλησης, μέσω της επιβίωσης της επιχείρησης, ή του τμήματος αυτών. 

81.      Επομένως, στο πλαίσιο του ευρέος περιθωρίου διακριτικής ευχέρειας που καταλείπεται στα κράτη μέλη για τον προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής των εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρθρο  5 της οδηγίας 2001/23, για το οποίο έγινε λόγος στο σημείο 42 των παρουσών προτάσεων, ένα κράτος μέλος είναι ελεύθερο, εντός των ορίων που θέτει το άρθρο αυτό, να ρυθμίζει νομοθετικώς ένα θεσμό όπως το pre-pack, καθορίζοντας, τηρουμένης της εν λόγω διάταξης, η οποία προβλέπει ρητώς τη συμμετοχή των εκπροσώπων των εργαζομένων, τις συνέπειες στην απασχόληση που απορρέουν από την αξιοποίηση του εν λόγω θεσμού. Εν προκειμένω, οι Κάτω Χώρες δεν έχουν κάνει (ακόμη) χρήση της διακριτικής ευχέρειας που τους αναγνωρίζεται από τις μνημονευόμενες διατάξεις (46).

82.      Συναφώς, θα ήθελα εξάλλου να διευκρινίσω περαιτέρω ότι, κατά τη γνώμη μου, ένα κατά παρέκκλιση καθεστώς, όπως το προβλεπόμενο στο άρθρο  5, παράγραφος  2, της οδηγίας 2001/23 πρέπει οπωσδήποτε να στηρίζεται σε πράξη νομοθετικής φύσεως, καθόσον δεν αρκεί το εν λόγω καθεστώς να απορρέει από αμιγώς νομολογιακή πρακτική. 

83.      Η εκτίμηση αυτή επιβάλλεται, κατ’  αρχάς, από την τυπολογία των επίμαχων ζητημάτων. Συγκεκριμένα, πρόκειται για θεμελιώδη κοινωνικά δικαιώματα των εργαζομένων, η στάθμιση των οποίων, ακόμη και υπό το πρίσμα της εξισορρόπησης με ενδεχομένως αντιτιθέμενα συμφέροντα, πρέπει να ανατίθεται σε όργανα με δημοκρατική νομιμοποίηση. Επιπλέον, το συμπέρασμα αυτό ανταποκρίνεται σε μια αντικειμενική απαίτηση για ασφάλεια δικαίου, η οποία επιτάσσει να είναι οι κανόνες σαφείς και ακριβείς προκειμένου να διασφαλίζεται η δυνατότητα πρόσβασης της νομικής βάσης και η προβλεψιμότητα των καταστάσεων και των εννόμων σχέσεων που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης (47). Τέλος, η νομοθετική πράξη κρίνεται αναγκαία λαμβανομένης υπόψη της ίδιας της φύσης της διακριτικής ευχέρειας που απονέμεται στα κράτη: πρόκειται για μια εξουσία θέσπισης εξαίρεσης –δυνάμενη να ασκηθεί με σκοπό τη μείωση της προστασίας των εργαζομένων– σε σχέση με γενική ρύθμιση περιεχόμενη σε νομοθετική πράξη της Ένωσης (48).

84.      Δεύτερον, θεωρώ αναγκαίο να εξετάσω εν συντομία την περιεχόμενη στη σκέψη  50 της απόφασης Smallsteps φράση «υπό την επιφύλαξη εξακριβώσεως εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου», την οποία επισήμανε το αιτούν δικαστήριο και η οποία αποτέλεσε αντικείμενο πολύ διαφορετικών ερμηνειών στις Κάτω Χώρες, δημιουργώντας κατάσταση ανασφάλειας δικαίου. Από τη φράση αυτή, το αιτούν δικαστήριο, όπως και πολλά δικαστήρια της ουσίας καθώς και μέρος της θεωρίας στις Κάτω Χώρες, συνάγει ότι ο δικαστής οφείλει σε κάθε περίπτωση να εκτιμήσει εάν η υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί αφορά pre-pack παρόμοιο με εκείνο που αναφέρεται στην απόφαση Smallsteps ή άλλο είδος pre-pack, επί του οποίου δεν έχει εφαρμογή η εν λόγω απόφαση (49).

85.      Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το κατά το άρθρο  267 ΣΛΕΕ σύστημα συνεργασίας στηρίζεται σε σαφή διάκριση των αρμοδιοτήτων μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου. Στο πλαίσιο διαδικασίας κινηθείσας δυνάμει της διάταξης αυτής, η ανασύσταση των πραγματικών περιστατικών και η ερμηνεία της εθνικής διάταξης επαφίεται στα εθνικά δικαστήρια. Αντιθέτως, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να παρέχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία τα οποία άπτονται του δικαίου της Ένωσης και τα στοιχεία που προκύπτουν από τη δικογραφία της υπόθεσης της κύριας δίκης, καθώς και από τις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις, τα οποία υποβάλλονται ενώπιόν του και είναι πρόσφορα να παράσχουν στο εθνικό δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφανθεί (50).

86.      Υπό αυτό ακριβώς το πρίσμα πρέπει να ερμηνευθεί η προαναφερθείσα φράση που περιλαμβάνεται στη σκέψη 50 της απόφασης Smallsteps, καθώς και η φρασεολογία που χρησιμοποιείται σε άλλα σημεία της ίδιας απόφασης (51).

87.      Εντούτοις, διαπιστώνεται ότι η σκέψη  50 της απόφασης Smallsteps ακολουθεί αμέσως την προμνησθείσα σκέψη  49 στην οποία το Δικαστήριο, όπως επισημάνθηκε στα σημεία 66 και 67 των παρουσών προτάσεων, επισήμανε τα χαρακτηριστικά του νομολογιακού θεσμού του pre-pack στο δίκαιο των Κάτω Χωρών, βάσει των οποίων κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τέτοιες διαδικασίες εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της δεύτερης προϋπόθεσης που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. Επομένως, κατά τη γνώμη μου, η εξακρίβωση εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου για την οποία κάνει λόγο το Δικαστήριο στη σκέψη  50 της απόφασης Smallsteps δεν αφορά τη δυνατότητα του εθνικού δικαστή να χαρακτηρίσει, κατά περίπτωση, το pre-pack ως έχον ή μη έχον σκοπό εκκαθάρισης, κατά την έννοια του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. Η φράση αυτή αφορά μάλλον την εξακρίβωση εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου ότι η διαδικασία εξυγίανσης που αποτελεί αντικείμενο της ενώπιόν του εκκρεμούς υπόθεσης συμπίπτει με εκείνη που περιγράφεται στη σκέψη  49 της απόφασης Smallsteps (52), πράγμα το οποίο, στο πλαίσιο προδικαστικής παραπομπής, όπως επισημαίνεται στο σημείο 85 των παρουσών προτάσεων, μόνον το εθνικό δικαστήριο, ως έχον κυριαρχική εξουσία όσον αφορά τις πραγματικές διαπιστώσεις, μπορεί να πράξει. 

88.      Κατά τα λοιπά, φρονώ ότι μια ερμηνεία του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, με την οποία ζητείται από το εθνικό δικαστήριο, στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς, να εξακριβώσει κατά περίπτωση εάν σκοπός μιας διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack είναι η εκκαθάριση θα οδηγούσε σε μη αποδεκτή κατάσταση ανασφάλειας δικαίου η οποία θα απέκλειε τη δυνατότητα αξιοποίησης του εν λόγω θεσμού στην πράξη. Αντιθέτως, εκτιμώ ότι είναι αναγκαίο να θεσπιστεί για τους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες ρύθμιση η οποία να καθιστά δυνατή την κατά περίπτωση, εκ των προτέρων, βάσει σαφών και ασφαλών κριτηρίων, εκτίμηση των συνεπειών και του κόστους προσφυγής σε μια τέτοια διαδικασία. 

89.      Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ότι στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι κατ’ ορθή ερμηνεία του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, δεν πληροί τη δεύτερη προϋπόθεση που προβλέπει η διάταξη αυτή για την παρέκκλιση από τη διατήρηση των δικαιωμάτων που απονέμονται στους εργαζομένους από τα άρθρα 3 και 4 της ίδιας οδηγίας μια συμφωνία pre-pack, ακολουθούμενη από την πτώχευση, στην οποία προετοιμάζεται με κάθε λεπτομέρεια, πριν από την κήρυξη της πτωχεύσεως, η μεταβίβαση της επιχειρήσεως ή των οικονομικώς βιώσιμων μονάδων της, προκειμένου να καταστεί εφικτή η ταχεία επανέναρξη λειτουργίας της επιχειρήσεως ή των βιώσιμων μονάδων της μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως, ούτως ώστε να αποτραπεί η ρήξη την οποία θα προκαλούσε η απότομη παύση των δραστηριοτήτων της επιχειρήσεως αυτής κατά την ημερομηνία κηρύξεως της πτωχεύσεως και να διατηρηθεί η αξία της επιχειρήσεως και η απασχόληση. Το γεγονός ότι η διαδικασία pre-pack σκοπεί συγχρόνως στη μεγιστοποίηση του προϊόντος που αποκομίζει από τη μεταβίβαση το σύνολο των πιστωτών της οικείας επιχειρήσεως και ότι η πτώχευση του εκχωρητή είναι αναπότρεπτη δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο.  Η εν λόγω ερμηνεία δεν εμποδίζει τη δυνατότητα να πραγματοποιηθούν, τηρουμένων όλων των εγγυήσεων που προβλέπονται από τις εφαρμοστέες διατάξεις, απολύσεις για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού, σύμφωνα με το άρθρο  4, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23. Επιπλέον, τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να ρυθμίζουν νομοθετικώς το pre-pack, τηρουμένων των προϋποθέσεων του άρθρου  5, παράγραφος  2, της ίδιας οδηγίας. 
2.      Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος

90.      Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν το άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23 έχει την έννοια ότι η τρίτη προϋπόθεση η οποία βάσει της εν λόγω διάταξης πρέπει να συντρέχει  για την εφαρμογή της προβλεπόμενης σε αυτό εξαίρεσης, ήτοι ότι η διαδικασία της πτώχευσης ή οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία αφερεγγυότητας «διεξάγονται υπό την εποπτεία αρμόδιας δημόσιας αρχής» πληρούται όταν η μεταβίβαση της επιχείρησης ή ενός τμήματός της σχεδιάζεται στο πλαίσιο διαδικασίας εξυγίανσης pre-pack πριν από την πτώχευση αλλά επέρχεται μετά την πτώχευση, υπό το πρίσμα των συγκεκριμένων στοιχείων που εκτίθενται στα σημεία  (i) έως (vi) του ερωτήματος.

91.      Συναφώς, λαμβανομένης υπόψη της απάντησης που προτείνω όσον αφορά το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, από την οποία προκύπτει ότι η διαδικασία pre‑pack δεν πληροί, κατά τη γνώμη μου, τη δεύτερη προϋπόθεση που προβλέπεται στο άρθρο  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, φρονώ ότι παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα. Επομένως, προβαίνω ως εκ περισσού στις ακόλουθες επισημάνσεις:

92.      Κατ’  αρχάς, θα ήθελα να σημειώσω ότι και στην υπό κρίση περίπτωση ισχύουν οι εκτιμήσεις στις οποίες προέβη το Δικαστήριο στις σκέψεις  53, 54 και 55, πρώτη περίοδος, της απόφασης Smallsteps, ήτοι, αφενός, ο προσωρινός σύνδικος και ο προσωρινός εισηγητής δεν διαθέτουν τυπικές εξουσίες βάσει νόμου –όπως, εξάλλου, επισήμανε το αιτούν δικαστήριο στο σημείο  (i) του δεύτερου ερωτήματος– και, αφετέρου, το γεγονός ότι στην πράξη η διεύθυνση της επιχείρησης διεξάγει τις διαπραγματεύσεις και λαμβάνει τις αποφάσεις για την προετοιμασία της πώλησης (53).  

93.      Όσον αφορά τα στοιχεία που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο στα σημεία  (ii) και  (vi) του δεύτερου ερωτήματος σχετικά με τα συμφέροντα με γνώμονα τα οποία οφείλει να ασκεί τα καθήκοντά του ο προσωρινός σύνδικος κατά το προκαταρκτικό στάδιο, καθώς και τις απαιτήσεις αμεροληψίας και ανεξαρτησίας που πρέπει να χαρακτηρίζουν τον εν λόγω προσωρινό σύνδικο και τον προσωρινό εισηγητή, αυτές δεν αναιρούν το γεγονός ότι τα εν λόγω όργανα δεν διαθέτουν νομοθετικά προβλεπόμενες αρμοδιότητες. Συναφώς, θέλω να επισημάνω ότι για να διαπιστωθεί εάν συντρέχει η  ανωτέρω τρίτη προϋπόθεση δεν έχει τόση σημασία ο προσδιορισμός των συμφερόντων που πρέπει να επιδιώκουν τα όργανα αυτά ή οι απαιτήσεις που πρέπει να έχουν, αλλά ο προσδιορισμός των πραγματικών αρμοδιοτήτων που διαθέτουν.

94.      Όσον αφορά το στοιχείο που εκτίθεται στο σημείο  (iii) του δεύτερου ερωτήματος –ήτοι ότι «οι αρμοδιότητες του προσωρινού συνδίκου και του προσωρινού εισηγητή της πτώχευσης δεν διαφέρουν από εκείνες του οριστικού συνδίκου και του οριστικού εισηγητή της πτώχευσης»– ούτε αυτό φαίνεται να αναιρεί την έλλειψη νομοθετικά προβλεπόμενων εξουσιών για τα όργανα που διορίζονται κατά το στάδιο που προηγείται της κήρυξης της πτώχευσης.

95.      Όσον αφορά την εξουσία του δικαστηρίου να διορίζει διαφορετικά πρόσωπα από εκείνα που αρχικά διόρισε ως προσωρινό σύνδικο και ως προσωρινό εισηγητή στο πλαίσιο της επικείμενης πτωχευτικής διαδικασίας, στοιχείο το οποίο εκθέτει το αιτούν δικαστήριο στο σημείο  (v) του δεύτερου ερωτήματος, αρκεί, κατά τη γνώμη μου, να επισημανθεί ότι το στοιχείο αυτό δεν αφορά το υποστατό των εξουσιών του προσωρινού συνδίκου και του προσωρινού εισηγητή, αλλά αποτελεί στοιχείο το οποίο θα επέλθει, ενδεχομένως, στο στάδιο που έπεται της κήρυξης της πτώχευσης. 
IV.    Πρόταση

96.      Κατόπιν του συνόλου των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο των Κάτω Χωρών) ως εξής:
Κατ’ ορθή ερμηνεία του άρθρου  5, παράγραφος  1, της οδηγίας 2001/23, δεν πληροί τη δεύτερη προϋπόθεση που προβλέπει η διάταξη αυτή για την παρέκκλιση από τη διατήρηση των δικαιωμάτων που απονέμονται στους εργαζομένους από τα άρθρα  3 και 4 της ίδιας οδηγίας  μια συμφωνία pre-pack, ακολουθούμενη από την πτώχευση, στην οποία προετοιμάζεται με κάθε λεπτομέρεια, πριν από την κήρυξη της πτωχεύσεως, η μεταβίβαση της επιχειρήσεως ή των οικονομικώς βιώσιμων μονάδων της, προκειμένου να καταστεί εφικτή η ταχεία επανέναρξη λειτουργίας της επιχειρήσεως ή των βιώσιμων μονάδων της μετά την κήρυξη της πτωχεύσεως, ούτως ώστε να αποτραπεί η ρήξη την οποία θα προκαλούσε η απότομη παύση των δραστηριοτήτων της επιχειρήσεως αυτής κατά την ημερομηνία κηρύξεως της πτωχεύσεως και να διατηρηθεί η αξία της επιχειρήσεως και η απασχόληση. Το γεγονός ότι η διαδικασία pre-pack σκοπεί συγχρόνως στη μεγιστοποίηση του προϊόντος που αποκομίζει από τη μεταβίβαση το σύνολο των πιστωτών της οικείας επιχειρήσεως και ότι η πτώχευση του εκχωρητή είναι αναπότρεπτη δεν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο. Η εν λόγω ερμηνεία δεν εμποδίζει τη δυνατότητα να πραγματοποιηθούν, τηρουμένων όλων των εγγυήσεων που προβλέπονται από τις εφαρμοστέες διατάξεις, απολύσεις για οικονομικούς, τεχνικούς ή οργανωτικούς λόγους που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/23. Επιπλέον, τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να ρυθμίζουν νομοθετικώς το pre-pack, τηρουμένων των προϋποθέσεων του άρθρου 5, παράγραφος 2, της ίδιας οδηγίας.

1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.

2      Οδηγία 2001/23/ΕΚ του Συμβουλίου, της 12ης Μαρτίου 2001, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, σχετικά με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων (ΕΕ 2001, L 82, σ. 16).

3      Για μια λεπτομερή επισκόπηση της διχογνωμίας που ανέκυψε επί του ζητήματος στη νομολογία και στη θεωρία στις Κάτω Χώρες βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα B. J. Drijber, της 1ης Νοεμβρίου 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:1237) (FNV κατά Heiploeg).

4      Kamerstukken II, 2014/2015, 34 218, αριθ. 2-3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34 218, K-.T (βλ. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).

5      Βλ. σκέψεις 3.5.1 έως 3.6.6 της αποφάσεως περί παραπομπής.

6      Βλ., λεπτομερέστερα, σκέψεις 3.9.1 και 3.9.2 της αποφάσεως περί παραπομπής. 

7      Βλ. λεπτομερέστερα σκέψη 3.10.1 της αποφάσεως περί παραπομπής.

8      Βλ. απόφαση Smallsteps (σκέψη 44), καθώς και αποφάσεις της 16ης Μαΐου 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, στο εξής: απόφαση Plessers, σκέψη 40), και της 9ης Σεπτεμβρίου 2020, EM και FL (C‑674/18 και C‑675/18, EU:C:2020:682, στο εξής: απόφαση TMD Friction, σκέψη 60).

9      Οδηγία 77/187/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Φεβρουαρίου 1977, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, των σχετικών με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 171).

10      Για μια ιστορική ανάλυση όσον αφορά την εξέλιξη της νομοθεσίας στον εν λόγω τομέα, βλ. σημεία 38 έως 41 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα M. Szpunar στην υπόθεση Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, με πληθώρα παραπομπών στη νομοθεσία). 

11      Οδηγία 98/50/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 1998, για την τροποποίηση της οδηγίας 77/187 (ΕΕ 1998, L 201, σ. 88).

12      Πρβλ., όσον αφορά την οδηγία 77/187, αποφάσεις της 7ης Φεβρουαρίου 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, σκέψη 18), και της 13ης Ιουνίου 2019, Ελληνικά Ναυπηγεία ΑΕ (EU:C:2019:496, σκέψη 41 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). 

13      Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Plessers (σκέψη 52 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και TMD Friction (σκέψη 48 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

14      Βλ., μεταξύ άλλων, άρθρα 27, 30 και 33 του Χάρτη. 

15      Βλ., από την πρόσφατη νομολογία, απόφαση TMD Friction (σκέψη 51 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

16      Πρβλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 25ης Ιουλίου 1991, d’Urso κ.λπ. (C‑362/89, EU:C:1991:326, σκέψη 20)· από την πλέον πρόσφατη νομολογία, απόφαση της 7ης Αυγούστου 2018 Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, σκέψη 52).

17      Βλ. απόφαση Plessers (σκέψη 54).

18      Βλ. αποφάσεις Smallsteps (σκέψη 40) και TMD Friction (σκέψη 55).

19      Βλ. απόφαση Plessers (σκέψη 38 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

20      Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241, σημεία 62 και 63).  

21      Βλ. σημείο 44 των παρουσών προτάσεων και παραπομπές στην υποσημείωση 23.

22      Όσον αφορά την απουσία ρύθμισης στην οδηγία 2001/23 για πλήρη εναρμόνιση στον τομέα αυτόν, βλ. απόφαση TMD Friction (σκέψη 49 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). 

23      Για μια εμπεριστατωμένη ανάλυση της νομολογιακής εξέλιξης που προηγήθηκε της θέσπισης, με την οδηγία 98/50, της διάταξης του νυν άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/23, παραπέμπω στην πλήρη ανάλυση που πραγματοποιήθηκε, κατ’ αρχάς, στα σημεία 41 έως 48 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241), και στη συνέχεια, επίσης, στα σημεία 42 έως 47 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Μ. Szpunar στην υπόθεση Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, και εκεί εκτεταμένη μνημονευόμενη νομολογία).

24      Βλ. απόφαση Smallsteps (σκέψεις 45 και 46). 

25      Βλ. απόφαση Smallsteps (σκέψεις 47 έως 52).

26      Βλ. απόφαση Smallsteps (σκέψεις 53 έως 57).

27      Βλ. απόφαση Plessers (σκέψεις 44 έως 47). Βλ., επίσης, σημεία 53 έως 69 των σχετικών προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Μ. Szpunar στην υπόθεση Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).

28      Βλ. απόφαση TMD Friction (σκέψεις 20 έως 23, 61 και 62). Βλ., επίσης, σημεία 61 έως 66 των σχετικών προτάσεων του γενικού εισαγγελέα E. Tanchev στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις TMD Friction και TMD Friction EsCo (C‑674/18 και C‑675/18, EU:C:2020:180).

29      Βλ. απόφαση Smallsteps (σκέψη 47 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Βλ. επίσης αποφάσεις Plessers (σκέψη 44) και TMD Friction (σκέψεις 61 και 62).

30      Βλ. απόφαση Smallsteps (σκέψη 48).

31      Βλ. σημείο 57 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241), σημείο στο οποίο αναφέρεται ρητώς το Δικαστήριο στη σκέψη 48 της απόφασης Smallsteps. 

32      Απόφαση Smallsteps (σκέψη 48). 

33      Απόφαση Smallsteps (σκέψη 48, τελευταία περίοδος). Βλ. συναφώς, επίσης, σημείο 58 των σχετικών προτάσεων του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241).

34      Βλ. σημείο 58 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241), σημείο στο οποίο αναφέρεται ρητώς το Δικαστήριο στη σκέψη 48 της απόφασης Smallsteps. 

35      Απόφαση Smallsteps (σκέψη 48, τελευταία περίοδος, σκέψη 51 και τελευταία περίοδος του διατακτικού). 

36      Τούτο προκύπτει σαφώς, μεταξύ άλλων, από τη δημόσια έκθεση που συνέταξαν οι σύνδικοι στις 4 Φεβρουαρίου 2014, όπου γίνεται ρητή αναφορά στην προετοιμασία σχεδίου εξυγίανσης της επιχείρησης με νέο μέτοχο, όπως, άλλωστε, και από την απόφαση διορισμού του προσωρινού συνδίκου και του προσωρινού εισηγητή, η οποία επίσης παρέχει τη δυνατότητα «αναδιάρθρωσης» της επιχείρησης συνεπεία της κατάστασης αφερεγγυότητας.

37      Εξάλλου, η πραγματική αφερεγγυότητα της εκχωρήτριας επιχείρησης αποτελεί κοινό χαρακτηριστικό και των πραγματικών περιστατικών στα οποία στηρίζεται η απόφαση Smallsteps (βλ. σκέψη 17 της απόφασης), καθώς και η απόφαση TMD Friction (βλ. σκέψεις 21 και 29 της απόφασης), στις οποίες το Δικαστήριο απέκλεισαν τη δυνατότητα η επίμαχη διαδικασία να έχει ως σκοπό την εκκαθάριση. 

38      Βλ. προαναφερθείσες σκέψεις 48, 51 και 52 της απόφασης Smallsteps. 

39      Ένα άλλο ζήτημα είναι το ενδεχόμενο καταχρηστικής προσφυγής στη διαδικασία αφερεγγυότητας, με σκοπό να στερηθούν οι εργαζόμενοι τα δικαιώματα που απορρέουν από την οδηγία 2001/23. Πρβλ. άρθρο 5, παράγραφος 4, της οικείας οδηγίας.  

40      Πρβλ. σημείο 78 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241).

41      Το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να ασχοληθεί με το εν λόγω ζήτημα. Πρβλ., επίσης, αποφάσεις της 25ης Ιουλίου 1991, d’Urso κ.λπ. (C‑362/89, EU:C:1993:326, σκέψεις 18 και 19), και της 7ης Δεκεμβρίου 1995, Spano κ.λπ., (C‑472/93, EU:C:1995:421, σκέψεις 34 και 35).

42      Πρβλ. σημείο 85 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

43      Πρβλ. απόφαση Plessers (σκέψη 54). Βλ., επίσης, τις μνημονευόμενες στην υποσημείωση 41 αποφάσεις. 

44      Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα M. Szpunar στην υπόθεση Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, σημείο 77 και εκεί παραπομπές).

45      Βλ. απόφαση της 11ης Ιουνίου 2009, Επιτροπή κατά Ιταλίας (C‑561/07, EU:C:2009:363, σκέψη 36). Η υπογράμμιση δική μου. 

46      Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Mengozzi στην υπόθεση Federatie Nederlandse Vakvereniging κ.λπ. (C‑126/16, EU:C:2017:241, σημείο 64).

47      Παρέκκλιση που βρίσκει έρεισμα μόνο στη νομολογία εγκυμονεί τον κίνδυνο διαφορετικών ρυθμίσεων ανάλογα με το οικείο δικαστήριο, δημιουργώντας, επομένως, ένα δυνητικώς επισφαλές νομικό πλαίσιο, πράγμα που φαίνεται να συνέβη στις Κάτω Χώρες, όπου η εφαρμογή της ρύθμισης του pre-pack από τα δικαστήρια της ουσίας φαίνεται να χαρακτηρίζεται από ορισμένη αβεβαιότητα. Πρβλ. την επισκόπηση της διχογνωμίας στη νομολογία και στη θεωρία στις Κάτω Χώρες, η οποία εκτίθεται στις μνημονευόμενες στην υποσημείωση 3 των παρουσών προτάσεων προτάσεις του γενικού εισαγγελέα B. J. Drijber. 

48      Η ανωτέρω λύση είναι, κατά τα λοιπά, συνεπής με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το οποίο έχει τονίσει την απαίτηση τήρησης των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης, στο πλαίσιο των παρεκκλίσεων από τις οδηγίες σχετικά με τα δικαιώματα των εργαζομένων (πρβλ. απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, Accardo κ.λπ., C‑227/09, EU:C:2010:624, σκέψη 55).

49      Βλ. σκέψη 3.11.3 της αποφάσεως περί παραπομπής, καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα B. J. Drijber οι οποίες μνημονεύονται στην υποσημείωση 3 των παρουσών προτάσεων.

50      Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, σκέψη 29 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). 

51      Όπως οι φράσεις «μια συμφωνία pre‑pack, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης» στη σκέψη 49 της απόφασης Smallsteps και «σε μια περίπτωση όπως αυτή της υποθέσεως της κύριας δίκης» στη σκέψη 59 και στο διατακτικό της ίδιας απόφασης. 

52      Η εν λόγω ερμηνεία της σκέψης 50 της απόφασης Smallsteps ενισχύεται όχι μόνον από τη χρήση της φράσης «υπ’ αυτές τις συνθήκες», αλλά και από την αναφορά στη συνέχεια της σκέψης στη «διαδικασία αυτή».

53      Συγκεκριμένα, από τη δικογραφία προκύπτει ότι πριν από την κήρυξη της πτώχευσης, ο προσωρινός σύνδικος και ο προσωρινός εισηγητής δεν διέθεταν εξουσίες εκ του νόμου, καίτοι, βάσει της δικαστικής απόφασης σχετικά με την απονομή του καθήκοντος, είχαν το καθήκον να «παρατηρούν, να ενημερώνονται και να διατυπώνουν την άποψή τους» όσον αφορά τη διαπραγμάτευση με αντικείμενο τη μεταβίβαση της επιχείρησης, η οποία διεξαγόταν, σε κάθε περίπτωση, απευθείας από τη διοίκηση της πρώην κοινοπραξίας Heiploeg.