CELEX: 62021CC0241
Language: nl
Date: 2022-06-02
Title: Conclusie van advocaat-generaal J. Richard de la Tour van 2 juni 2022.###

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. RICHARD DE LA TOUR
van 2 juni 2022 (1)

Zaak C‑241/21

I. L.

tegen

Politsei- ja Piirivalveamet

[verzoek van de Riigikohus (hoogste rechterlijke instantie, Estland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2008/115/EG – Terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders – Artikel 15, lid 1 – Bewaring met het oog op een verwijderingsprocedure – Gronden – Toevoeging – Bewezen risico op het plegen van een strafbaar feit, waarvan het onderzoek en de bestraffing de uitvoering van de verwijdering aanzienlijk kunnen belemmeren”

I.      Inleiding

1.        De prejudiciële vraag van de Riigikohus (hoogste rechterlijke instantie, Estland) heeft betrekking op de uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115/EG(2).

2.        Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep dat door I. L., een Moldavisch onderdaan die van de Politsei- ja Piirivalveamet (politionele en grensbeschermingsautoriteit, Estland; hierna: „PPA”) het bevel heeft gekregen om Estland te verlaten, is ingesteld tegen de beschikking tot inbewaringstelling met het oog op zijn verwijdering. Hij betwist de rechtmatigheid van de daarvoor aangevoerde grond, namelijk dat er een reëel risico zou bestaan dat hij een strafbaar feit pleegt indien hij vóór zijn verwijdering op vrije voeten zou blijven en dat de daaruit voortvloeiende gerechtelijke vervolgingen en bestraffing de verwijderingsprocedure aanzienlijk zouden kunnen bemoeilijken.

3.        In de onderhavige conclusie zal ik uiteenzetten waarom ik van mening ben dat de lidstaten een derdelander die illegaal op hun grondgebied verblijft, niet in bewaring mogen houden om een reden die verband houdt met de in richtlijn 2008/115 genoemde doelstelling om de doeltreffendheid van de terugkeerprocedure te waarborgen en die bewaring niet mogen rechtvaardigen op grond van het risico dat die procedure zal worden uitgesteld omdat er waarschijnlijk strafbaar gestelde feiten zullen worden gepleegd.
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

4.        In artikel 3, punt 7, van richtlijn 2008/115 is het risico op onderduiken gedefinieerd als „het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht”.

5.        Artikel 15, lid 1, dat is opgenomen in hoofdstuk IV van deze richtlijn, met als opschrift „Bewaring met het oog op verwijdering”, bepaalt het volgende:
„1.      Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
a)      er risico op onderduiken bestaat, of
b)      de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.”
B.      Ests recht

6.        § 68 van de väljasõidukohustuse ja sissesõidukeelu seadus (wet inzake de verplichting om het grondgebied te verlaten en het verbod om het grondgebied binnen te komen)(3) van 21 oktober 1998, met als opschrift „Risico op onderduiken van de vreemdeling”, luidt  als volgt:
„Bij de vaststelling van een bevel om het grondgebied te verlaten of bij de inbewaringstelling van een vreemdeling wordt beoordeeld of het risico bestaat dat hij zal onderduiken. Dat risico bestaat wanneer:
1)      hij Estland of een lidstaat die partij is bij de Schengenovereenkomst niet heeft verlaten na het verstrijken van de termijn voor vrijwillig vertrek die in het bevel om het grondgebied te verlaten is vastgesteld;
2)      hij onjuiste informatie of vervalste documenten heeft verstrekt bij zijn aanvraag rechtmatig verblijf in Estland, zijn aanvraag tot verlenging van dat verblijf, zijn aanvraag van de Estse nationaliteit, zijn verzoek om internationale bescherming of bij zijn aanvraag van identiteitsdocumenten;
3)      er legitieme twijfel bestaat over zijn identiteit of nationaliteit;
4)      hij herhaaldelijk opzettelijke strafbare feiten heeft gepleegd of een strafbaar feit heeft gepleegd waarvoor hij is veroordeeld tot een vrijheidsstraf;
5)      hij zich niet heeft gehouden aan de jegens hem vastgestelde toezichtmaatregelen ter waarborging van de naleving van het bevel om het grondgebied te verlaten;
6)      hij de [PPA] of de Kaitsepolitseiamet (agentschap binnenlandse veiligheid, Estland) ervan in kennis heeft gesteld dat hij niet voornemens is om het bevel om het grondgebied te verlaten na te leven, of de bestuurlijke autoriteit tot die vaststelling komt op grond van de houding en het gedrag van de vreemdeling;
7)      hij Estland is binnengekomen tijdens de geldigheidsduur van het tegen hem uitgevaardigde inreisverbod;
8)      hij in bewaring wordt gesteld wegens illegale overschrijding van de buitengrens van Estland en geen vergunning of recht heeft verkregen om in Estland te verblijven;
9)      hij de hem aangewezen verblijfplaats of een andere lidstaat die partij is bij de Schengenovereenkomst zonder toestemming heeft verlaten;
10)      het aan de vreemdeling afgegeven bevel om het grondgebied te verlaten uitvoerbaar wordt krachtens een rechterlijke beslissing.”

7.        In § 72 VSS, met als opschrift „Vaststelling van de termijn voor uitvoering van het bevel om het grondgebied te verlaten”, is bepaald:
„[...]
(2)      Het is mogelijk, geen termijn voor vrijwillig vertrek vast te stellen en het bevel om het grondgebied te verlaten onmiddellijk uit te voeren wanneer:
1)      de vreemdeling een risico vertoont dat hij zal onderduiken;
[...]
4)      de vreemdeling een gevaar voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormt;
[...]”

8.        Volgens  § 73, lid 2,  VSS „[h]oudt de gedwongen tenuitvoerlegging van het aan de vreemdeling afgegeven  bevel om het grondgebied te verlaten in dat hij in bewaring wordt gesteld en uit Estland wordt verwijderd”.

9.        § 15 VSS, met als opschrift „Bewaring van de vreemdeling en voorbereiding van de verwijdering”, bepaalt:
„(1)      De vreemdeling kan krachtens het onderstaande lid 2 in bewaring worden gesteld wanneer de bij deze wet vastgestelde toezichtmaatregelen niet doeltreffend kunnen worden toegepast. De inbewaringstelling moet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en in elk concreet geval rekening houden met de relevante gegevens met betrekking tot de vreemdeling.
(2)      De vreemdeling kan in bewaring worden gesteld indien de toepassing van de bij deze wet vastgestelde toezichtmaatregelen geen waarborg biedt voor de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van het bevel om het grondgebied te verlaten, met name indien:
1)      het risico bestaat dat de vreemdeling zal onderduiken;
2)      de vreemdeling zijn verplichting tot samenwerking niet nakomt, of
3)      de vreemdeling niet in het bezit is van de nodige documenten voor de terugreis of het lang duurt om deze documenten van het gast‑ of doorreisland te verkrijgen.
[...]”
III. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vraag

10.      I. L., een Moldavisch onderdaan die in 1993 in Rusland is geboren, verbleef in Estland krachtens een visumvrijstelling. Op 12 oktober 2020 werd hij aangehouden omdat hij ervan werd verdacht dat hij zijn partner en een andere vrouw lichamelijke pijn en schade aan de gezondheid had toegebracht.

11.      Bij vonnis van 13 oktober 2020 heeft de Harju Maakohus (rechter in eerste aanleg Harju, Estland) I. L. schuldig bevonden aan de hem ten laste gelegde feiten – die als lichamelijke mishandeling in de zin van het Estse wetboek van strafrecht zijn gekwalificeerd, en niet als bedreigingen – waarvan zijn partner beweerde het slachtoffer te zijn. Die rechterlijke instantie heeft I. L. veroordeeld tot een gevangenisstraf van één jaar, één maand en achtentwintig dagen, met een proeftijd van twee jaar, en heeft zijn onmiddellijke vrijlating gelast.

12.      Op diezelfde dag heeft de PPA voortijdig een einde gemaakt aan het verblijf van I. L. en vervolgens, in de gebouwen van de Harju Maakohus,  zijn inbewaringstelling bevolen op grond van  § 15, lid 2, punt 1, VSS.

13.      Bij de vaststelling van dat besluit is rekening gehouden met de houding van I. L. ten aanzien van het gepleegde strafbare feit en met zijn gedrag na zijn veroordeling, waaruit bleek dat er redenen waren om aan te nemen dat hij, ondanks zijn toezegging om het land vrijwillig te verlaten en zijn verzoek om zijn vrijwillig vertrek te gelasten, zich aan de verwijdering zou kunnen onttrekken.

14.      Op 13 oktober 2020 heeft de PPA krachtens § 72, leden 1 en 4, VSS tevens een voor gedwongen tenuitvoerlegging vatbaar bevel tegen I. L. uitgevaardigd om Estland onmiddellijk te verlaten, omdat hij daar niet rechtmatig verbleef.

15.      Bij beschikking van 15 oktober 2020 heeft de Tallinna Halduskohus (bestuursrechter Tallinn, Estland) het verzoek van de PPA toegewezen en toestemming gegeven om I. L. in bewaring te houden tot uiterlijk 15 december 2020, de datum die voor zijn verwijdering was vastgesteld. Op 23 november 2020 is I. L. vanuit Estland verwijderd naar Moldavië.

16.      Het besluit tot inbewaringstelling is bevestigd bij beschikking van de Tallinna Ringkonnakohus (rechter in tweede aanleg Tallinn, Estland) van 2 december 2020 op het door I. L. ingestelde beroep, waarmee hij om nietigverklaring van dat besluit en zijn vrijlating verzocht.

17.      De verwijzende rechter – bij wie hogere voorziening tegen deze laatste beschikking is ingesteld, die strekt tot vernietiging van die beschikking en tot vaststelling van de onrechtmatigheid van de inbewaringstelling – is in de eerste plaats van oordeel dat de bewaring niet op grond van § 15, lid 2, punt 1, VSS kon worden gerechtvaardigd door het risico dat I. L. zou onderduiken. De verwijzende rechter herinnert eraan dat de criteria inzake dat risico uitputtend zijn opgesomd in § 68 van deze wet en aan de hand van de bijzonderheden van elk individueel geval worden onderzocht. Volgens de verwijzende rechter is in casu evenwel niet voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de in de punten 1 en 4 van dit artikel genoemde criteria. In dit verband stelt de verwijzende rechter vast dat zowel een schriftelijk bevel om het grondgebied te verlaten, waarbij aan de betrokkene een termijn voor vrijwillig vertrek wordt toegekend, als een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling ten tijde van de toestemming voor inbewaringstelling ontbreekt.

18.      De verwijzende rechter preciseert voorts dat § 68, punt 6, VSS evenmin van toepassing is, omdat uit de verklaringen van betrokkene tijdens zijn verhoor in het kader van de procedure tot uitvaardiging van een bevel om het grondgebied te verlaten niet automatisch kan worden afgeleid dat hij voornemens is om geen gevolg te geven aan een bestuurlijke handeling, tenzij er andere omstandigheden zijn waaruit blijkt dat het risico bestaat dat hij zich aan de verwijdering zal onttrekken. Het risico op onderduiken volgt evenmin uit het feit dat de betrokkene in casu tijdens de terechtzitting voor de bestuursrechter de wens te kennen had gegeven om zijn spullen op te halen die zich nog bij zijn partner bevonden en het door zijn werkgever verschuldigde loon te ontvangen.

19.      In de tweede plaats geeft de verwijzende rechter aan dat het weliswaar niet uitgesloten is dat de betrokken situatie mogelijkerwijs overeenkomt met bijvoorbeeld de grond van artikel 15, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/115, dat niet woordelijk is omgezet in § 15, lid 2, punten 2 en 3, VSS, maar dat de rechten van de betrokkene niet rechtstreeks op basis van deze richtlijn kunnen worden beperkt, ook al heeft zij rechtstreekse werking.

20.      De verwijzende rechter is derhalve van oordeel dat de rechtmatigheid van de inbewaringstelling van I. L. afhangt van de uitlegging van § 15, lid 2, VSS, waarvan de punten 1 tot en met 3 de opsomming van de gronden voor een dergelijke inbewaringstelling bevatten, die wordt voorafgegaan door de woorden „met name indien”. Aangezien de verwijzende rechter op grond van die formulering van mening is dat het gaat om een lijst van gronden die uitsluitend ter illustratie dienen, zou de inbewaringstelling van I. L. volgens hem kunnen worden gebaseerd op de algemene voorwaarde van § 15, lid 2, VSS. De inbewaringstelling zou aldus gerechtvaardigd zijn door het feit dat „de daadwerkelijke uitvoering van het bevel om het grondgebied te verlaten” wordt ondermijnd. De rechtmatigheid van die maatregel moet ook worden getoetst aan de in lid 1 van dat artikel geformuleerde beginselen.

21.      In dit verband benadrukt de verwijzende rechter dat er, gelet op het nauwe temporele verband tussen de gebeurtenissen in de onderhavige zaak en de aard van het door I. L. gepleegde strafbare feit, voldoende redenen waren om aan te nemen dat hij mogelijkerwijs andermaal zou proberen om het conflict met zijn partner op te lossen.  Volgens de verwijzende rechter bestond er dan ook een reëel risico dat I. L. een strafbaar feit zou plegen in de periode waarin hij vóór zijn verwijdering op vrije voeten was. De vaststelling en de bestraffing van een dergelijk strafbaar feit bij een rechterlijke beslissing en, desgevallend, de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf kunnen tot gevolg hebben dat de uitvoering van de verwijderingsprocedure voor onbepaalde tijd wordt uitgesteld, hetgeen die procedure aanzienlijk bemoeilijkt. Bovendien konden de in § 10, lid 2, VSS bedoelde toezichtmaatregelen, wegens de persoonlijke en materiële situatie van I. L., niet waarborgen dat de verwijdering even doeltreffend zou worden uitgevoerd.

22.      Aangezien § 15 VSS strekt tot omzetting van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115, twijfelt de verwijzende rechter evenwel aan de uitlegging ervan, omdat het Hof zich nog niet heeft uitgesproken over de vraag of aan een van de in deze bepaling genoemde voorwaarden moet zijn voldaan, dan wel of het doel van waarborging van de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de verwijdering kan volstaan ter rechtvaardiging van de inbewaringstelling wanneer een reëel risico dat de betrokkene een strafbaar feit zal plegen, die procedure aanzienlijk kan bemoeilijken.

23.      In deze omstandigheden heeft de Riigikohus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Moet artikel 15, lid 1, eerste volzin, van [richtlijn 2008/115] aldus worden uitgelegd dat de lidstaten een derdelander in bewaring mogen stellen indien het reële gevaar bestaat dat hij, wanneer hij in vrijheid is, vóór zijn verwijdering een strafbaar feit zal plegen waarvan het onderzoek en de vervolging de uitvoering van de verwijderingsprocedure aanzienlijk kunnen bemoeilijken?”

24.      De Estse en de Spaanse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting van 17 maart 2022 hebben deze deelnemers aan de procedure eveneens mondeling opmerkingen gemaakt.
IV.    Analyse

25.      Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat de inbewaringstelling van een illegaal verblijvende derdelander kan worden gerechtvaardigd door een reëel risico dat hij een strafbaar feit zal plegen dat de daadwerkelijke uitvoering van zijn verwijdering kan ondermijnen.

26.      Deze vraag vloeit voort uit de vaststelling van de verwijzende rechter dat in de situatie in het hoofdgeding, de in de VSS genoemde grond van het risico op onderduiken niet in aanmerking kan worden genomen ter rechtvaardiging van de inbewaringstelling van de betrokkene.

27.      Naar aanleiding van de schriftelijke opmerkingen die dienaangaande door de Estse(4) en de Spaanse(5) regering zijn geformuleerd, breng ik in herinnering dat het niet aan het Hof staat om de beoordeling van de feiten en de uitlegging van de nationale wettelijke regeling door de verwijzende rechter ter discussie te stellen.(6)

28.      Voorts kan de bespreking evenmin betrekking hebben op de toepassing van artikel 15, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/115, omdat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat richtlijnen uit zichzelf verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen.(7) Een richtlijn kan als zodanig dus niet worden ingeroepen tegen particulieren.(8) Die vaststelling doet evenwel niet af aan het vereiste dat alle met overheidsgezag beklede instanties van een lidstaat bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijnen, teneinde het ermee beoogde resultaat te bereiken, zodat die instanties aldus een richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht kunnen tegenwerpen aan particulieren.(9)

29.      Om de redenen in verband met de werkingssfeer van artikel 15, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/115 die ik zal toelichten, moeten de lidstaten de gronden voor inbewaringstelling nauwkeurig omschrijven, ongeacht of zij al dan niet in deze richtlijn zijn vastgesteld.
A.      Is de opsomming van de gronden voor inbewaringstelling in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 uitputtend? 

30.      Ik ben, net zoals de partijen die hun opmerkingen hebben ingediend, van mening dat op basis van de bewoordingen van deze bepaling moet worden geoordeeld dat er gronden voor de inbewaringstelling van een persoon tegen wie een terugkeerprocedure loopt, bij wijze van voorbeeld zijn opgenomen in richtlijn 2008/115. Deze gronden zijn het risico op onderduiken of de omstandigheid dat de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure wordt ontweken of belemmerd. Mijns inziens volstaat het erop te wijzen dat de opsomming in artikel 15, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn wordt voorafgegaan door de woorden „met name”(10), waaruit duidelijk blijkt dat de lijst van die gronden niet limitatief is.

31.      De keuze van de Uniewetgever wordt gerechtvaardigd door het doel van richtlijn 2008/115, die voorziet in de verplichting voor de lidstaten om de nodige maatregelen te nemen om illegaal verblijvende derdelanders te doen terugkeren.(11)

32.      Deze analyse van de werkingssfeer van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 strookt met de rechtspraak van het Hof over de uitlegging van artikel 8, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2013/33/EU(12), volgens welke elk van de in deze bepaling limitatief opgesomde gronden waarmee de inbewaringstelling van een verzoeker om internationale bescherming kan worden gerechtvaardigd, aan een specifieke behoefte beantwoordt en naar zijn aard autonoom is.(13)

33.      Hetzelfde geldt voor artikel 28, leden 1 en 2, van verordening (EU) nr. 604/2013(14), dat voorziet in een enkele grond voor bewaring, te weten dat er een significant risico op onderduiken van de betrokkene bestaat.(15)

34.      Het staat de lidstaten derhalve vrij andere gronden voor bewaring dan die in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 in aanmerking te nemen en de criteria voor de toepassing ervan te bepalen, mits zij voldoen aan de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen.

35.      Dienaangaande wijst het Hof er consequent op dat het doel van die richtlijn erin is gelegen om een doeltreffend verwijderings‑ en terugkeerbeleid te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen.(16)

36.      Het Hof benadrukt tevens dat de bepalingen van hoofdstuk IV van richtlijn 2008/115 elke krachtens deze richtlijn gelaste bewaring strikt regelen, zodat wordt verzekerd, ten eerste, dat vanuit het oogpunt van middelen en doelstellingen het evenredigheidsbeginsel wordt nageleefd en, ten tweede, dat de grondrechten van de betrokken derdelanders in acht worden genomen.(17)

37.      Tegen deze achtergrond wenst de nationale rechter van het Hof in essentie te vernemen of een nationale regeling die enkel het doel van waarborging van de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van een bevel om het grondgebied te verlaten vermeldt als rechtvaardigingsgrond voor inbewaringstelling, zonder overigens in een specifiek criterium te voorzien, in overeenstemming is met artikel 15, lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2008/115.
B.      Vaststelling van de bewaringsgronden door elke lidstaat

38.      Aangezien in richtlijn 2008/115 niets is bepaald over de grenzen waarbinnen de lidstaten bewaringsgronden kunnen toevoegen aan die van artikel 15, lid 1, van deze richtlijn, of deze kunnen aanpassen, vloeit het antwoord op de vraag van de verwijzende rechter voort uit een teleologische uitlegging van deze bepaling, waaruit de toepasselijke beginselen en de voorwaarden voor de toepassing ervan kunnen worden afgeleid.

39.      Volgens mij moeten de lidstaten zich bij hun keuze laten leiden door verschillende beginselen. Ten eerste weerspiegelt het in de aanhef van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 geformuleerde vereiste dat in de eerste plaats de minst dwingende maatregelen worden toegepast, de in overweging 16 van deze richtlijn tot uitdrukking gebrachte wil van de Uniewetgever om de gevallen van bewaring strikt te beperken.(18) Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat „de volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in richtlijn 2008/115, [overeenstemt]  met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een speciale inrichting, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd”.(19)

40.      Dus enkel in het geval waarin de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit – door middel van verwijdering – in gevaar dreigt te komen door het gedrag van de betrokkene, hetgeen per geval moet worden beoordeeld, kunnen de lidstaten laatstgenoemde zijn vrijheid ontnemen door hem in bewaring te stellen(20), waarbij zij objectieve criteria in acht dienen te nemen(21).

41.      In dit verband heeft het Hof benadrukt dat „de met het oog op verwijdering bevolen bewaring van een illegaal verblijvende derdelander enkel tot doel heeft de doeltreffendheid van de terugkeerprocedure te waarborgen en niet bedoeld is als straf”.(22)

42.      Ten tweede gelden strikte waarborgen voor de door een besluit tot inbewaringstelling gevormde ernstige inbreuk op het in artikel 6 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde recht op vrijheid(23), te weten het bestaan van een wettelijke grondslag, duidelijkheid, voorzienbaarheid, toegankelijkheid en bescherming tegen willekeur(24). De uitvoering van een vrijheidsbenemende maatregel, wil deze aan die eisen voldoen, houdt dus onder meer in dat deze ontdaan is van enige kwade trouw of misleiding door de instanties.(25)

43.      Het Hof heeft met betrekking tot het risico op onderduiken geoordeeld dat de in het nationale recht vast te leggen objectieve criteria, die de betrokken autoriteiten in de gelegenheid moeten stellen te beoordelen of er een dergelijk risico bestaat, de nodige waarborgen moeten bieden, waarbij die beoordeling binnen vooraf vastgestelde grenzen valt. Die criteria moeten derhalve zijn vastgelegd in een dwingende handeling waarvan de toepassing voorzienbaar is.(26)

44.      Ten derde heeft het Hof in het arrest van 30 november 2009 in de zaak Kadzoev(27) geoordeeld dat de mogelijkheid om een persoon om redenen van openbare orde en openbare veiligheid in bewaring te stellen, geen grondslag kan vinden in richtlijn 2008/115.(28)

45.      Het is juist dat, zoals de Estse regering heeft beklemtoond, die uitlegging is gegeven in een specifiek geval over de duur van de bewaring wanneer er geen redelijk vooruitzicht op verwijdering van de persoon is, waardoor de reden voor de bewaring wordt weggenomen. De beslissing van de Grote kamer van het Hof om dergelijke gronden uit te sluiten, is echter in algemene bewoordingen geformuleerd. Zij berust op de strikte beperking van het gebruik van de vrijheidsbeneming van een persoon, hetgeen in overeenstemming is met andere bepalingen van richtlijn 2008/115, die anders dan artikel 15, lid 1, van deze richtlijn in een grond in verband met de openbare orde voorzien.(29)

46.      Mijns inziens kan uit het algemeen bindend kader, dat ik zojuist in herinnering heb gebracht, reeds worden afgeleid dat de lidstaten het bepaalde in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115 kunnen aanvullen door bij wet andere, nauwkeurig gedefinieerde bewaringsgronden vast te stellen, die berusten op objectieve, concrete, reële en actuele elementen.(30)

47.      Volgens mij kunnen deze bewijsvereisten bovendien worden afgeleid uit de in artikel 15, lid 1, onder a), van deze richtlijn genoemde bewaringsgrond, te weten het risico op onderduiken, zoals omschreven in artikel 3, punt 7, van die richtlijn, en uit de in artikel 15, lid 1, onder b), bedoelde bewaringsgrond, namelijk het feit dat de betrokkene de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure „ontwijkt” of „belemmert”. Deze formulering impliceert dat die risico’s zijn gebleken en zijn vastgesteld. Het was dus niet de bedoeling om, bij gebreke van feitelijke gegevens, het enkele voornemen van de betrokkene in aanmerking te nemen.

48.      Het zou immers niet stroken met het rechtszekerheidsbeginsel om aan te nemen dat een besluit tot bewaring van een illegaal verblijvende derdelander kan worden vastgesteld op basis van onduidelijke gronden die niet berusten op objectieve criteria die vooraf zijn vastgelegd in een dwingende handeling waarvan de toepassing voorzienbaar is.

49.      Bijgevolg deel ik de analyse van de Commissie dat § 15, lid 2, eerste volzin, VSS geen voldoende rechtsgrondslag vormt om inbewaringstelling te rechtvaardigen.

50.      Deze bepaling luidt immers als volgt: „De vreemdeling kan in bewaring worden gesteld indien de toepassing van de in deze wet vastgestelde toezichtmaatregelen geen waarborg biedt voor de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van het bevel om het grondgebied te verlaten, en met name indien [...]”(31). Die verwijzing naar het feit dat de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van het bevel om het grondgebied te verlaten niet is gewaarborgd, vormt dus geen concrete grond voor inbewaringstelling, zoals het risico op onderduiken of de niet-medewerking door de vreemdeling, die na die volzin bij wijze van voorbeeld zijn opgesomd in respectievelijk punt 1 en punt 2. Deze vermelding is niet meer dan een herhaling van de cruciale voorwaarde voor de toepassing van een bewaringsmaatregel, die reeds in § 15, lid 1, VSS is opgenomen, namelijk de ondoeltreffendheid van de toezichtmaatregelen met het oog op de uitvoering van het terugkeerbevel.

51.      Voorts kan het bestaan van een ernstig risico dat de betrokkene vóór zijn verwijdering een strafbaar feit zal plegen, de vaagheid van deze algemene grond voor inbewaringstelling niet compenseren.

52.      Ten eerste heeft dat criterium geen rechtsgrondslag. De opvatting dat een onderzoek per geval kan volstaan om inbewaringstelling op grond van het nagestreefde doel te rechtvaardigen, zoals de Spaanse regering tijdens de pleitzitting heeft voorgesteld ter ondersteuning van de argumenten van de Estse regering, kan niet worden aanvaard omdat dit erop zou neerkomen dat een nieuwe bewaringsgrond wordt toegevoegd aan artikel 15, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2008/115, zonder dat aan het vereiste van rechtszekerheid wordt voldaan.(32)

53.      Ten tweede doet het begrip „risico op het plegen van een strafbaar feit” vóór de verwijdering, waarmee de bewaring zou worden gerechtvaardigd, ernstige vragen rijzen.

54.      Naar mijn mening moet worden beklemtoond dat het verzoek om een prejudiciële beslissing geen betrekking heeft op een strafbaar feit dat door de betrokkene is gepleegd of zou zijn gepleegd, maar op een strafbaar feit dat zou kunnen worden gepleegd. Het is dus de waarschijnlijkheid dat in de nabije toekomst een strafbaar feit wordt gepleegd, die aan de orde is.

55.      Deze situatie verschilt sterk van de situaties op basis waarvan het Hof uitspraak heeft gedaan wanneer een strafrechtelijke procedure loopt, die zich in de onderzoeksfase of in de fase van de berechting bevindt, waarbij het Hof overigens een strikte norm oplegt(33), en die veronderstellen dat het strafbaar feit reeds is gepleegd. Ik begrijp het betrokken geval aldus dat het evenmin de bedoeling is om het bestaan van voorbereidende handelingen voor het plegen van een strafbaar feit of van concrete aanwijzingen dat de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor het leven en de fysieke integriteit van derden of voor bepaalde goederen als criterium te hanteren.(34)

56.      Ik merk in de eerste plaats op dat de door de Estse autoriteiten aangevoerde grond niet tot doel heeft te voorkomen dat de betrokkene zich onttrekt aan de verwijderingsmaatregel, maar enkel beoogt te vermijden dat die maatregel wordt uitgesteld of bemoeilijkt door het verloop van de strafrechtelijke procedure die wordt uitgevoerd nadat het strafbare feit is gepleegd.(35) In dat geval blijft de betrokkene immers onder toezicht van de bevoegde autoriteiten. Voorts kan ik mij moeilijk voorstellen – ook al is het niet onmogelijk – dat de betrokkene zijn voornemen om een strafbaar feit te plegen kenbaar maakt met als enig doel zijn verwijdering te ondermijnen. Dat is dan ook de reden waarom ik van mening ben dat het door de Spaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen geformuleerde voorstel om te verwijzen naar artikel 15, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/115 niet kan worden aanvaard.

57.      In de tweede plaats is niets subjectiever dan een risico op een strafbaar gestelde inbreuk op een sociale norm, waarmee iedereen kan worden geconfronteerd, ook al werd er eerder een strafrechtelijke veroordeling uitgesproken of uitgevoerd. Naar mijn mening is het risico dat een strafbaar feit wordt gepleegd of dat het opnieuw wordt gepleegd, anders dan bijvoorbeeld het risico op onderduiken of het belemmeren van de verwijdering, gissingswerk indien het niet is gebaseerd op feitelijke elementen. Een beoordeling maken van de waarschijnlijkheid dat een strafbaar feit zal worden gepleegd, zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft voorgesteld, of een beoordeling op basis van de ernst van het strafbare feit, zoals de Spaanse regering ter terechtzitting heeft geopperd, lijkt mij niet te stroken met de vereisten van rechtszekerheid en bovendien niet ter zake dienend te zijn wanneer zij niet berust op concrete criteria en ernstige en overeenstemmende aanwijzingen.

58.      Na het aanhoren van de mondelinge opmerkingen in antwoord op de vragen van het Hof over de vaststelling van de criteria, heb ik eveneens kunnen vaststellen dat het moeilijk is om bepalingen van algemene strekking te formuleren. Volgens mij valt de beoordeling, in het stadium van de verwijdering, of er sprake is van een gevaarlijke toestand of een ernstig risico van recidive dan ook niet onder de bevoegdheid van de autoriteit die belast is met de tenuitvoerlegging van de terugkeer, maar onder die van de autoriteit die de strafprocedures organiseert.

59.      In de derde plaats moet er nauwlettend op worden toegezien dat de uitsluiting van een rechtvaardiging op grond van redenen van openbare orde niet wordt omzeild, terwijl deze beoordeling bovendien wordt verricht bij de vaststelling van het besluit om een termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen.(36)

60.      In casu was dit het geval voor I. L. Zijn specifieke situatie is ook een illustratie van de mogelijke verwarring tussen elementen die nuttig zijn voor de bewaringsprocedure en elementen die deel uitmaken van een strafprocedure. Het zijn immers doodsbedreigingen van I. L. aan het adres van zijn partner, ook al werd hij niet veroordeeld voor deze feiten, die ten grondslag lagen aan het verzoek tot inbewaringstelling. Voorts is niet gepreciseerd of de strafrechter maatregelen ter voorkoming van recidive heeft vastgesteld ten gunste van het slachtoffer.

61.      Gelet op een en ander ben ik van mening dat de door de verwijzende rechter voorgestelde uitlegging van § 15, lid 2, VSS, voor zover zij berust op de vaststelling van een ernstig risico dat een derdelander vóór zijn verwijdering een strafbaar feit zal plegen, niet strookt met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115.

62.      Na kennis te hebben genomen van de door partijen ter terechtzitting geuite bekommernissen, ben ik mij ten volle bewust van de praktische gevolgen van een dergelijke analyse, die is gebaseerd op de noodzaak om concrete criteria in de wet vast te stellen wanneer bij gebreke van een beslissing van de strafrechter die voorziet in of leidt tot de terugkeer van de betrokken derdelander(37), de kans bestaat dat de inbreuken op de strafwet elkaar eindeloos opvolgen. Naar mijn mening zouden de lidstaten dergelijke moeilijkheden het hoofd moeten kunnen bieden door gebruik te maken van een kader dat zowel strafrechtelijk als sociaal is.

63.      Ten eerste kan ik mij voorstellen dat maatregelen ter bescherming van het slachtoffer of de bedreigde persoon in strafzaken een afschrikkend effect kunnen hebben op de pleger van strafbare feiten, met name in geval van partnergeweld waarvoor in veel lidstaten preventiesystemen zijn opgezet.

64.      Ten tweede bieden die maatregelen over het algemeen het voordeel dat zij gepaard gaan met verschillende vormen van sociale begeleiding, die alternatieven voor bewaring vormen.(38) Bovendien zou een dergelijke organisatie ervoor kunnen zorgen dat de verwijderingsprocedure wordt uitgevoerd in omstandigheden die de waardigheid van de betrokkenen eerbiedigen(39), wanneer die persoon, zoals in casu, te kennen geeft dat het voor hem noodzakelijk is om over zijn persoonlijke bezittingen te beschikken en achterstallig loon te ontvangen.
V.      Conclusie

65.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Riigikohus te beantwoorden als volgt:
„Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de inbewaringstelling van een illegaal verblijvende derdelander kan worden gebaseerd op de noodzaak om de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de verwijdering te waarborgen, bij ontstentenis van een wettelijke bepaling die voldoet aan de vereisten van duidelijkheid, voorzienbaarheid, toegankelijkheid en met name bescherming tegen willekeur, en waarbij is bepaald dat die inbewaringstelling kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak te voorkomen dat een strafbaar feit wordt gepleegd.”

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008, L 348, blz. 98).

3      RT I 1998, 98, 1575; hierna: „VSS”. De in het hoofdgeding toepasselijke versie is die van 27 juni 2020 (RT I, 17.06.2020, 3), die van kracht was tot en met 14 juli 2021.

4      Volgens de Estse regering is de beslissing van de verwijzende rechter dat er geen risico bestaat dat de betrokkene zal onderduiken, niet gerechtvaardigd.

5      De Spaanse regering heeft benadrukt dat de bewaring in de omstandigheden van het onderhavige geval daadwerkelijk kon worden gebaseerd op de in artikel 15, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/115 bedoelde grond.

6      Zie arrest van 10 juni 2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) (C‑303/20, EU:C:2021:479, punt 25).

7      Zie daarentegen, wat artikel 16, lid 1, eerste volzin, van deze richtlijn betreft, arrest van 10 maart 2022, Landkreis Gifhorn (C‑519/20, EU:C:2022:178, punt 100; hierna: „arrest Landkreis Gifhorn”).

8      Zie arresten van 26 februari 1986, Marshall (152/84, EU:C:1986:84, punt 48), en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a. (C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punt 108).

9      Zie arresten van 5 juli 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, punten 42 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 26 februari 2019, N Luxembourg 1 e.a. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 en C‑299/16, EU:C:2019:134, punten 114 en 115).

10      Wat de overeenstemming tussen andere taalversies en de Estse taalversie betreft, zie met name de Duitse, de Spaanse, de Italiaanse, de Poolse en de Engelse taalversie die ik heb kunnen verifiëren. Zie ook aanbeveling (EU) 2017/2338 van de Commissie van 16 november 2017 tot vaststelling van een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek” voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij de uitvoering van terugkeergerelateerde taken (PB 2017, L 339, blz. 83, in het bijzonder blz. 140, punt 14.1, eerste en tweede alinea; hierna: „terugkeerhandboek”), waarin is gepreciseerd dat „deze twee [in artikel 15, lid 1, onder a) en b), van richtlijn 2008/115] genoemde concrete gevallen de belangrijkste in de praktijk voorkomende scenario’s [bestrijken] die inbewaringstelling met het oog op de voorbereiding en organisatie van de terugkeer en de uitvoering van het verwijderingsproces rechtvaardigen”.

11      Zie arrest van 24 februari 2021, M e.a. (Overbrenging naar een lidstaat) (C‑673/19, EU:C:2021:127, punt 28).

12      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (PB 2013, L 180, blz. 96).

13      Zie arrest van 17 december 2020, Commissie/Hongarije (Opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken) (C‑808/18, EU:C:2020:1029, punt 168 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

14      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend  (PB 2013, L 180, blz. 31), ook „Dublin III-verordening” genoemd.

15      Zie arrest van 13 september 2017, Khir Amayry (C‑60/16, EU:C:2017:675, punt 25). Het Hof heeft eraan herinnerd dat de lidstaten een persoon niet in bewaring mogen houden om de overdrachtsprocedures veilig te stellen om de enkele reden dat hij aan de bij deze verordening ingestelde procedure onderworpen is.

16      Zie met name arrest Landkreis Gifhorn (punt 39) en mijn conclusie in de zaak Sofiyska rayonna prokuratura e.a. (Proces van een verdachte die van het grondgebied is verwijderd) (C‑420/20, EU:C:2022:157, punten 80 en 81).

17      Zie arrest Landkreis Gifhorn (punt 40).

18      Met betrekking tot het beginsel dat inbewaringstelling een uiterste middel is, zie de Europese normen waarnaar ik heb verwezen in mijn conclusie in de zaak Landkreis Gifhorn (C‑519/20, EU:C:2021:958, punt 34). Zie ook de bijlage bij resolutie 74/195 van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties van 19 december 2018, met het opschrift „Global Compact for Safe, Orderly and Regular Migration” (mondiaal pact inzake veilige, ordelijke en reguliere migratie), ook „Marrakesh Compact on Migration” (migratiepact van Marrakesh) genoemd, waarin de staten worden opgeroepen om „vrijheidsberoving van migranten enkel als laatste redmiddel [in te zetten] en [op zoek te gaan] naar alternatieven” (doelstelling 13).

19      Arrest van 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punt 41). Zie ook arrest van 17 december 2020, Commissie/Hongarije (Opvang van personen die om internationale bescherming verzoeken) (C‑808/18, EU:C:2020:1029, punt 248 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20      Zie arrest Landkreis Gifhorn (punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

21      Zie arrest van 2 juli 2020, Stadt Frankfurt am Main (C‑18/19, EU:C:2020:511, punt 38).

22      Arrest Landkreis Gifhorn (punt 38).

23      Zie arrest Landkreis Gifhorn (punt 41).

24      Zie arresten van 15 maart 2017, Al Chodor (C‑528/15, EU:C:2017:213, punten 38 en 40), en 17 september 2020, JZ (Gevangenisstraf in geval van een inreisverbod) (C‑806/18, EU:C:2020:724, punt 41). Dit laatste arrest is het meest recente arrest waarin het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 21 oktober 2013, Del Río Prada tegen Spanje (CE:ECHR:2013:1021JUD004275009, § 125), wordt aangehaald, waarnaar het Hof doorgaans verwijst. Met betrekking tot het feit dat het Hof in zijn rechtspraak inzake de terugkeerprocedure voor derdelanders voortdurend in herinnering roept dat de bewaring strikt is geregeld om ervoor te zorgen dat hun grondrechten worden geëerbiedigd, zie met name arresten van 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punt 42); 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 55), en 7 juni 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, punt 62), alsmede arrest Landkreis Gifhorn (punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25      Zie met name arrest van 15 maart 2017, Al Chodor (C‑528/15, EU:C:2017:213, punt 39).

26      Zie arrest van 15 maart 2017, Al Chodor (C‑528/15, EU:C:2017:213, punten 41 en 42), waarin het Hof het begrip „risico op onderduiken” heeft uitgelegd aan de hand van de definitie in artikel 2, onder n), van verordening nr. 604/2013, die voor de vastlegging van de objectieve criteria voor het risico op onderduiken verwijst naar het nationale recht. Zij is in wezen in dezelfde bewoordingen gesteld als de definitie in artikel 3, punt 7, van richtlijn 2008/115.

27      C‑357/09 PPU, EU:C:2009:741.

28      Zie punt 70 van dat arrest.

29      In richtlijn 2008/115 wordt uitdrukkelijk verwezen naar overwegingen van openbare orde of nationale veiligheid in artikel 6, lid 2, wat het terugkeerbesluit betreft, in artikel 7, lid 4, wat de voorwaarden voor weigering of verkorting van een termijn voor vrijwillig vertrek betreft [zie arrest van 11 juni 2015, Zh. en O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punten 50‑52, 60 en 62)], en in artikel 11, leden 2 en 3, betreffende inreisverboden.

30      Zie dienaangaande het terugkeerhandboek (blz. 92 en 93), waarin criteria zijn opgenomen die kunnen wijzen op het bestaan van een risico op onderduiken en waarin wordt herinnerd aan de mogelijkheid voor de lidstaten om in de nationale regeling bepaalde objectieve omstandigheden als weerlegbaar vermoeden aan te merken.

31      Cursivering van mij.

32      Hoewel besluiten tot inbewaringstelling per geval moeten worden vastgesteld naargelang van het gedrag van de betrokkene, moeten zij niettemin rekening houden  met objectieve criteria. Zie arrest van 14 mei 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU en C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punt 274 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en arrest Landkreis Gifhorn (punt 37).

33      Zie arrest van 11 juni 2015, Zh. en O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punten 50‑52, 60 en 62), over de uitlegging van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, dat betrekking heeft op de voorwaarden voor weigering of verkorting van een termijn voor vrijwillig vertrek, waaronder het bestaan van een gevaar voor de openbare orde. Het Hof heeft geoordeeld dat het begrip „gevaar voor de openbare orde” veronderstelt dat er, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (punt 60). Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat in het geval van een derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, de aard en de ernst van dat feit en het tijdsverloop sinds het plegen ervan, gegevens zijn die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van die bedreiging (punt 62). Met betrekking tot  de noodzaak van een dergelijke maatregel om te rechtvaardigen dat de bewaring met het oog op verwijdering wordt uitgevoerd in een gevangenis, zie ook arrest van 2 juli 2020, Stadt Frankfurt am Main (C‑18/19, EU:C:2020:511, punten 45 en 46).

34      Zie ter illustratie, met betrekking tot de waarschijnlijkheid van het plegen van een aanslag, die bij de vaststelling van het verwijderingsbesluit wordt beoordeeld,  arrest van 2 juli 2020, Stadt Frankfurt am Main (C‑18/19, EU:C:2020:511, punten 14 en 15).

35      Een dergelijke logica zou tot gevolg kunnen hebben dat inbewaringstelling wordt gerechtvaardigd om andere terugkerende redenen, bijvoorbeeld het zelfmoordrisico of een ander voorzienbaar ernstig gezondheidsrisico, waardoor de betrokkene mogelijkerwijs voor een min of meer lange periode wordt gehospitaliseerd en zijn verwijdering systematisch zou worden uitgesteld.

36      Zie punten 44 en 45 van de onderhavige conclusie. Bovendien is dit aspect van de vraag door de Commissie behandeld in het terugkeerhandboek (blz. 140, derde alinea). Daarin is gepreciseerd dat „[a]rtikel 15 [van richtlijn 2008/115] niet bedoeld [is] om de samenleving te beschermen tegen personen die een bedreiging voor de openbare orde of veiligheid vormen. Het legitieme doel de samenleving te beschermen moet worden nagestreefd met andere wetgeving, in het bijzonder het strafrecht, het administratief strafrecht en wetgeving inzake de beëindiging van legaal verblijf om redenen van openbare orde. [...] Indien op grond van het vroegere gedrag van de betrokkene kan worden geconcludeerd dat hij waarschijnlijk de wet niet zal naleven en terugkeer zal willen vermijden, kan dit het besluit rechtvaardigen dat er een risico op onderduiken bestaat”.

37      In dit verband breng ik in herinnering dat de lidstaten krachtens artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2008/115 kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op derdelanders die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt. De Estse regering heeft ter pleitzitting voor het Hof niet verklaard dat zij van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt.

38      De Estse regering land heeft echter geen informatie verstrekt in antwoord op de schriftelijke vraag van het Hof hierover. De verwijzende rechter heeft alleen aangegeven dat „gelet op de specifieke omstandigheden van de individuele situatie van verzoeker in hogere voorziening (leeftijd, gezondheidstoestand) en diens gedrag en situatie (banden met Estland, geen vaste woonplaats), andere toezichtmaatregelen (§ 10, lid 2, VSS) niet konden waarborgen dat de verwijdering even doeltreffend zou worden uitgevoerd”.

39      Wat dit vereiste betreft, zie overweging 2 van richtlijn 2008/115 en met name arrest Landkreis Gifhorn (punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).