CELEX: 62020CC0530(01)
Language: nl
Date: 2022-06-09
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Szpunar van 9 juni 2022.###

Voorlopige editie
AANVULLENDE CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL 
M. SZPUNAR
van 9 juni 2022 (1)

Zaak C‑530/20

SIA „EUROAPTIEKA”

in tegenwoordigheid van: 

Ministru kabinets

[verzoek van de Latvijas Republikas Satversmes tiesa (grondwettelijk hof, Letland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Geneesmiddelen voor menselijk gebruik – Reclame voor geneesmiddelen – Reclame die de aankoop van geneesmiddelen bevordert door te wijzen op de prijs daarvan – Bijzondere verkoop of verkoop samen met andere geneesmiddelen, ook tegen verlaagde prijs, of met andere goederen als pakket”

I.      Inleiding

1.        In de onderhavige zaak verzoekt de Latvijas Republikas Satversmes tiesa (grondwettelijk hof, Letland) om uitlegging van richtlijn 2001/83/EG(2), met name om te verduidelijken of een lidstaat, gelet op de aard en de omvang van de harmonisatie die deze richtlijn tot stand heeft gebracht, kan verbieden dat informatie wordt verspreid die de aankoop van geneesmiddelen bevordert, niet alleen wanneer deze informatie betrekking heeft op een specifiek geneesmiddel, maar ook wanneer die betrekking heeft op receptvrije geneesmiddelen in het algemeen.

2.        Mijn eerste conclusie in deze zaak heb ik genomen op 9 december 2021, en vervolgens is de mondelinge behandeling afgesloten.

3.        Op 13 januari 2022 heeft de Vierde kamer van het Hof, na te hebben geoordeeld dat de gevolgen van de arresten A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen)(3) en DocMorris(4) voor het antwoord op de in de onderhavige zaak gestelde prejudiciële vragen onder de aandacht van een grotere rechtsprekende formatie dienden te worden gebracht, besloten om overeenkomstig artikel 60, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof de onderhavige zaak terug te verwijzen naar het Hof voor toewijzing ervan aan een dergelijke formatie.

4.        Op 1 februari 2022 heeft het Hof besloten de onderhavige zaak toe te wijzen aan de Grote kamer. 

5.        Bij beschikking van 2 maart 2022, EUROAPTIEKA(5), heeft het Hof (Grote kamer) de mondelinge behandeling heropend en de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden verzocht deel te nemen aan een nieuwe terechtzitting. 
II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

6.        De artikelen 86 tot en met 100 van richtlijn 2001/83, over reclame voor geneesmiddelen, staan in de titels VIII en VIII bis daarvan, met als opschrift „Reclame” respectievelijk „Voorlichting en reclame”.

7.        Artikel 86, lid 1, van deze richtlijn luidt als volgt:
„Voor de doeleinden van deze titel wordt onder ‚reclame voor geneesmiddelen’ verstaan, alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
–        reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek,
[...]”

8.        Artikel 87, lid 3, van deze richtlijn bepaalt onder meer dat „[r]eclame voor een geneesmiddel [...] het rationele gebruik van een geneesmiddel [moet] bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven”.

9.        Artikel 90 van dezelfde richtlijn bevat de lijst van gegevens die publieksreclame voor geneesmiddelen niet mag bevatten.
B.      Lets recht

10.      Punt 18.12 van de Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 „Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus” (decreet nr. 378 van de ministerraad betreffende regelingen voor geneesmiddelenreclame en regelingen voor het aanbieden van gratis monsters van geneesmiddelen aan artsen door geneesmiddelenproducenten) van 17 mei 2011 (Latvijas Vēstnesis, 2011, nr. 78) (hierna: „litigieuze bepaling”) luidt als volgt:
„Het is verboden om in publieksreclame voor een geneesmiddel informatie op te nemen die de aankoop van dit geneesmiddel bevordert door de noodzaak om het geneesmiddel aan te kopen te rechtvaardigen op basis van de prijs van het geneesmiddel, door een speciale verkoop aan te kondigen of door te vermelden dat het geneesmiddel samen met andere geneesmiddelen (ook tegen verlaagde prijs) of producten als pakket wordt verkocht.”
III. Procedure bij het Hof 

11.      In reactie op het verzoek aan de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden hebben SIA „EUROAPTIEKA”, de Letse regering en de Europese Commissie geantwoord op de vragen die het Hof hun voor mondelinge beantwoording ter terechtzitting van 22 maart 2022 had gesteld. In dit stadium van de procedure hebben de belanghebbenden opnieuw de mogelijkheid gekregen om – ditmaal mondeling – opmerkingen te formuleren met betrekking tot de door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen: 
„1)      Moeten de activiteiten waarop de litigieuze bepaling betrekking heeft, worden beschouwd als reclame voor geneesmiddelen in de zin van titel VIII (‚Reclame’) van richtlijn [2001/83]?
2)      Moet artikel 90 van richtlijn [2001/83] aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de lijst van verboden reclamemethoden uitbreidt en strengere beperkingen oplegt dan die waarin artikel 90 van deze richtlijn uitdrukkelijk voorziet?
3)      Moet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling worden beschouwd als een beperking van de reclame voor geneesmiddelen teneinde het rationele gebruik van geneesmiddelen te bevorderen in de zin van artikel 87, lid 3, van richtlijn [2001/83]?”
IV.    Analyse

12.      Op grond van mijn analyse van de eerste prejudiciële vraag ben ik in wezen tot de slotsom gekomen dat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, onder het begrip „reclame voor geneesmiddelen” in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 kunnen vallen, ook wanneer deze informatie geen betrekking heeft op een welbepaald geneesmiddel maar op receptvrije geneesmiddelen in het algemeen of „niet-specifieke geneesmiddelen”, om de door belanghebbenden ter terechtzitting gebruikte uitdrukking te hanteren.(6)

13.      Bij de analyse van deze vraag heb ik bovendien een onderscheid gemaakt tussen de onderhavige zaak en die welke aanleiding hebben gegeven tot het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), dat vijf dagen vóór de verwijzingsbeslissing in de onderhavige zaak is gewezen, en het arrest DocMorris, gewezen na indiening van dit verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof.(7)

14.      Gelet op de overwegingen in mijn eerste conclusie zal ik mij hier beperken tot een grondig onderzoek van de vragen/punten waarover ter terechtzitting discussie is geweest.  

15.      In antwoord op een ter terechtzitting door het Hof gestelde vraag heeft EUROAPTIEKA zich immers op het standpunt gesteld dat richtlijn 2001/83 uitsluitend van toepassing is wanneer de reclame bedoeld is ter bevordering van de verkoop van geneesmiddelen en, gelet op punt 50 het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen),  op voorwaarde dat het om specifieke geneesmiddelen gaat. In dit verband heeft zij betoogd dat de Uniewetgever via richtlijn 2001/83 geen volledige harmonisatie tot stand heeft gebracht op het gebied van reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen en dat dergelijke reclame bijgevolg onder de werkingssfeer van richtlijn 2005/29/EG(8) kan vallen.

16.      De Letse regering en de Commissie zijn daarentegen in wezen van mening dat hoewel het de lidstaten niet is toegestaan om reclame voor receptvrije geneesmiddelen volledig te verbieden, zij overeenkomstig richtlijn 2001/83 er wel voor moeten waken dat deze reclame geen irrationeel gebruik van geneesmiddelen bevordert. Daarbij moet een lidstaat volgens de Commissie rekening houden met de gewoonten of gebruiken in die lidstaat. In deze logica heeft de Letse regering te kennen gegeven dat de nationale autoriteiten klachten van marktdeelnemers en consumenten hadden ontvangen over de reclamepraktijken van EUROAPTIEKA die alleen door deze onderneming worden gehanteerd. 

17.      Derhalve is ter terechtzitting een discussie gewijd aan drie kernvragen. De eerste vraag strekt ertoe te vernemen of richtlijn 2001/83, gelezen in het licht van punt 50 van het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), eveneens ziet op reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen; de tweede vraag of deze richtlijn, naast de verbodsbepalingen met betrekking tot bepaalde categorieën geneesmiddelen, ook inhoudelijke criteria oplegt aan reclame voor dergelijke geneesmiddelen, en de derde vraag of dergelijke reclame niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn, maar uitsluitend binnen die van richtlijn 2005/29 valt.(9)
A.      Toepasselijkheid van richtlijn 2001/83 op reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen 

18.      In mijn eerste conclusie heb ik op basis van enerzijds de eenduidige conclusies van de letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van richtlijn 2001/83 en anderzijds de context die de onderhavige zaak onderscheidt van die welke aanleiding heeft gegeven tot de arresten A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) en DocMorris, in overweging gegeven om de eerste prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden. Volgens dit voorstel kan ook reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen. Ik zal mij derhalve beperken tot enkele aanvullende opmerkingen die inhaken op punt 50 van het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen).
1.      Arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) 

19.      Er zij aan herinnerd dat het Hof in punt 50 van het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) heeft geoordeeld dat „de artikelen 86 tot en met 100 van richtlijn 2001/83 – waaruit [de titels VIII en VIII bis van die richtlijn] bestaan – immers regels [vaststellen] voor de inhoud van de reclameboodschappen en de wijze waarop voor bepaalde geneesmiddelen wordt geadverteerd, maar [...] zij geen regeling [bevatten] met betrekking tot de reclame voor onlineverkoopdiensten van geneesmiddelen”.

20.      Het feit dat het Hof reclame „voor bepaalde geneesmiddelen” naast die „voor onlineverkoopdiensten van geneesmiddelen” heeft geplaatst, betekent echter niet dat dit punt uit het oogpunt van het Unierecht aldus kan worden opgevat dat reclame noodzakelijkerwijs de vorm aanneemt van hetzij reclame ter bevordering van een bepaald geneesmiddel (eerste categorie), hetzij reclame ter bevordering van diensten met betrekking tot geneesmiddelen (tweede categorie). Mijns inziens bestaat er immers ook een derde categorie reclame waaraan richtlijn 2001/83 niet voorbij kan gaan, namelijk reclame ter rechtstreekse bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van niet-specifieke geneesmiddelen. Anders dan reclame ter bevordering van diensten (tweede categorie) valt deze derde categorie reclame, net als reclame ter bevordering van een bepaald geneesmiddel (eerste categorie), binnen de werkingssfeer van deze richtlijn. 

21.      Dat het Hof in het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) niet heeft verwezen naar deze derde categorie reclame, houdt verband met het feit dat de verwijzende rechter in die zaak twijfel had geuit over de verenigbaarheid met het Unierecht van het verbod op met name een specifieke reclameaanbieding die het Hof in het licht van dat recht niet heeft aangemerkt als „reclame voor producten”, maar als „reclame voor diensten”.(10)

22.      In punt 48 van het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) heeft het Hof immers opgemerkt dat uit de verwijzingsbeslissing was gebleken dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde dienstverlener „langs diverse kanalen een grootschalige reclamecampagne voert voor zijn onlineverkoopdiensten”.(11) In het licht daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de titels VIII en VIII bis van richtlijn 2001/83 buiten beschouwing konden worden gelaten(12), aangezien de artikelen waaruit die titels bestaan, regels vaststellen voor de inhoud van de reclameboodschappen en de wijze waarop voor bepaalde geneesmiddelen wordt geadverteerd, maar geen regeling bevatten met betrekking tot de reclame voor onlineverkoopdiensten van geneesmiddelen.(13)

23.      Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de zaak die heeft geleid tot het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) volgens het Hof betrekking had op de uitlegging van het Unierecht zodat  de verwijzende rechter zou kunnen beoordelen of dit recht zich al dan niet verzet tegen de toepassing van een nationale regeling in vier verschillende gevallen.(14)

24.      Hoewel het Hof een onderscheid heeft gemaakt tussen deze vier gevallen, heeft het in het aan het eerste geval gewijde deel van het arrest de algemene overweging geformuleerd dat de titels VIII en VIII bis van richtlijn 2001/83 buiten beschouwing konden worden gelaten. Het Hof heeft aangegeven dat deze algemene overweging belangrijk was „ter beantwoording van het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag”.(15) Deze algemene overweging heeft het Hof echter niet herhaald in de aan de overige gevallen gewijde punten van dit arrest.  

25.      Hiervoor zijn twee mogelijke verklaringen denkbaar, namelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat er alleen in het eerste geval sprake is van een verkoopbevorderend element of dat deze algemene overweging volgens het Hof geldt voor alle gevallen waarin er sprake kan zijn van „reclameaanbiedingen”, zodat een herhaling ervan overbodig was. 

26.      Dit gezegd zijnde, doet de vaststelling dat het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) voor verschillende lezingen vatbaar is, niet af aan het feit dat het Hof is uitgegaan van de premisse dat de (tweede) categorie reclame ter bevordering van diensten voor de verkoop van geneesmiddelen niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 valt. Uit dit arrest volgt evenwel niet dat deze richtlijn niet van toepassing is op de (derde) categorie reclame die rechtstreeks gericht is op de bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van niet-specifieke geneesmiddelen.

27.      Hoe kunnen beide categorieën reclame worden onderscheiden? Aan de hand van het arrest DocMorris, waarin wordt verwezen naar punt 50 van het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), kunnen zij nader worden afgebakend. 
2.      Arrest DocMorris

28.      Er zij aan herinnerd dat het Hof in het arrest DocMorris heeft geoordeeld dat een reclamecampagne in de vorm van een promotioneel kansspel waarmee andere gangbare voorwerpen dan geneesmiddelen kunnen worden gewonnen en waaraan slechts kan worden deelgenomen door een bestelling voor een aan medisch recept onderworpen geneesmiddel voor menselijk gebruik in te sturen en daaraan dit recept toe te voegen, niet binnen de werkingssfeer valt van de bepalingen van titel VIII van richtlijn 2001/83. Daarbij heeft het Hof opgemerkt dat een dergelijke campagne de klant niet beoogt te beïnvloeden bij zijn keuze voor een bepaald geneesmiddel, maar wel bij zijn – daaropvolgende – keuze van de apotheek waar hij dit geneesmiddel koopt.(16)

29.      Aangezien de in dat arrest aan de orde zijnde reclamecampagne als voorwaarde stelde dat vooraf een medisch recept moest zijn verkregen, afgegeven onder toezicht van personen die gemachtigd waren de betrokken geneesmiddelen voor te schrijven, leid ik hieruit af dat deze reclamecampagne volgens het Hof evenmin de klant beoogde te beïnvloeden bij zijn beslissing om een of meer geneesmiddelen aan te kopen. Bijgevolg bevorderde deze reclamecampagne geen irrationeel gebruik van geneesmiddelen.(17)

30.      Zoals advocaat-generaal Kokott echter in een andere context heeft opgemerkt, kunnen receptvrije geneesmiddelen weliswaar ook op advies van een arts worden aangekocht, maar zal de eindverbruiker vaak alleen over de aankoop beslissen. Daarom wordt er voor deze geneesmiddelen ook bij eindverbruikers reclame gemaakt.(18) Ter voorkoming van irrationeel gebruik van receptvrije geneesmiddelen moet een dergelijke tot de eindverbruiker gerichte reclame binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 vallen. Ten overvloede zij erop gewezen dat de aanname dat alleen reclame voor een specifiek geneesmiddel onder deze richtlijn valt, de persoonlijke werkingssfeer van de bepalingen van de titels VIII en VIII bis van deze richtlijn in praktisch opzicht aanzienlijk zou beperken. Dergelijke op een specifiek geneesmiddel gerichte reclame wordt in beginsel gevoerd door de ondernemingen die dit geneesmiddel produceren. Door te kiezen voor de uitlegging die aan deze bepalingen een vrij ruime persoonlijke werkingssfeer toekent, heeft het Hof echter duidelijk gesteld dat de in artikel 86, lid 1, van deze richtlijn opgenomen definitie van het begrip „reclame voor geneesmiddelen” expliciet de nadruk legt op het doel van de boodschap en geen enkele aanwijzing bevat met betrekking tot de personen die deze informatie verspreiden.(19)

31.      Zoals ik in mijn eerste conclusie(20) heb opgemerkt, volgt hieruit dat reclame ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van niet-specifieke geneesmiddelen eveneens binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 valt, wanneer deze reclame de consument kan beïnvloeden bij zijn beslissing om een geneesmiddel te kopen en bijgevolg kan leiden tot irrationeel gebruik van geneesmiddelen.
B.      Bij richtlijn 2001/83 doorgevoerde harmonisatie op het gebied van reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen 

32.      Thans moet de tweede ter terechtzitting besproken prejudiciële vraag worden onderzocht, namelijk of richtlijn 2001/83 naast de verbodsbepalingen met betrekking tot bepaalde categorieën geneesmiddelen ook criteria vaststelt waaraan reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen moet voldoen. Met het oog op dit onderzoek moet eerst nader worden gekeken naar de mate van positieve harmonisatie die de Uniewetgever met deze richtlijn heeft bereikt, waarna kan worden getracht om deze criteria te identificeren.  
1.      Positieve harmonisatie op het gebied van reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen

33.      Artikel 88, lid 1, van richtlijn 2001/83 verplicht de lidstaten om publieksreclame te verbieden voor geneesmiddelen die uitsluitend op medisch recept mogen worden afgeleverd en die psychotrope stoffen of verdovende middelen in de zin van de internationale verdragen bevatten. Artikel 88, lid 2, van deze richtlijn staat publieksreclame voor receptvrije geneesmiddelen toe.(21)

34.      Uit deze beide bepalingen kan worden afgeleid dat het de lidstaten niet is toegestaan een verbod te stellen op alle reclame voor de postorderverkoop van receptvrije geneesmiddelen.(22)

35.      In die omstandigheden rijst de vraag of richtlijn 2001/83 alleen het recht waarborgt om reclame te voeren voor receptvrije geneesmiddelen, zonder criteria vast te stellen waaraan de inhoud van die reclame moet voldoen. 

36.      Uit dogmatisch oogpunt is negatieve harmonisatie, bij gebreke van regelingen van afgeleid recht, de manier om ervoor te zorgen dat grote verschillen tussen de maatregelen van de lidstaten worden weggenomen. Wat het vrije verkeer van goederen betreft, gaat het met name om het verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen.(23) Hoewel richtlijnen verboden kunnen opleggen aan de lidstaten, zoals die welke genoemd zijn in artikel 88, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/83, zijn zij naar hun aard echter beter geschikt om positieve harmonisatiebepalingen vast te stellen. In die gedachtegang is deze richtlijn een instrument dat overeenkomstig de gebruikelijke aanwending ervan had moeten worden aangewend om criteria vast te stellen waaraan reclame moet voldoen die op grond van diezelfde richtlijn is toegestaan.  

37.      Men zou inderdaad kunnen aanvoeren dat de vaststelling van een richtlijn die publieksreclame voor receptvrije geneesmiddelen toestaat, zonder de criteria te preciseren waaraan die reclame moet voldoen, haar rechtvaardiging vond in het feit dat het de lidstaten, bij gebreke van een dergelijke richtlijn, vrij zou hebben gestaan om dergelijke reclame te verbieden.  Zoals ik immers in mijn eerste conclusie(24) heb opgemerkt, zou een nationale bepaling die ziet op reclame voor zowel specifieke als niet-specifieke geneesmiddelen, kunnen worden beschouwd als een bepaling „inzake verkoopmodaliteiten” in de zin van de rechtspraak van het Hof die tevens voldoet aan de twee voorwaarden die zijn geformuleerd in het arrest Keck en Mithouard(25), en zou zij bijgevolg buiten de werkingssfeer van artikel 34 VWEU vallen. Het zou de lidstaten bijgevolg vrijstaan om alle reclame voor receptvrije geneesmiddelen te verbieden.  

38.      Een dergelijke uitlegging van de bepalingen van de titels VIII en VIII bis van richtlijn 2001/83 zou echter indruisen tegen de wezenlijke doelstelling van deze richtlijn, die niet de liberalisering van reclame binnen de Unie beoogt, maar wel de harmonisatie van nationale wetgevingen op dit gebied in het belang van de consumenten en hun gezondheid. 

39.      In de eerste plaats is, zoals het Hof reeds heeft aangegeven, de bescherming van de volksgezondheid(26) het voornaamste doel van richtlijn 2001/83. In het verlengde daarvan geeft overweging 45 van deze richtlijn aan dat in een buitensporige en ondoordachte vorm gebrachte publieksreclame voor geneesmiddelen die zonder medisch recept kunnen worden afgeleverd, van invloed kan zijn op de volksgezondheid en dat deze reclame, voor zover zij is toegestaan, bijgevolg moet voldoen aan bepaalde essentiële criteria die nader dienen te worden omschreven. Volgens diezelfde logica en omdat reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen kan leiden tot irrationeel gebruik van geneesmiddelen(27) en derhalve van invloed kan zijn op de volksgezondheid, had voornoemde richtlijn moeten worden opgevat als een instrument ter bepaling van de wezenlijke criteria waaraan dergelijke reclame moet voldoen. 

40.      In de tweede plaats zou de uitlegging van richtlijn 2001/83 volgens welke deze niet in dergelijke criteria voorziet, indruisen tegen de ratio legis van de bepalingen van de titels VIII en VIII bis ervan. Zoals immers blijkt uit overweging 43 van genoemde richtlijn(28), heeft de Uniewetgever met deze bepalingen de verschillen willen wegnemen die het gevolg zijn van door de lidstaten vastgestelde specifieke maatregelen op het gebied van reclame voor geneesmiddelen. Aangezien deze verschillen ook bestonden met betrekking tot reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen, moet worden aangenomen dat de Uniewetgever deze door middel van diezelfde richtlijn heeft willen wegnemen. 

41.      In de derde plaats heeft het Hof bij de uitlegging van het begrip „reclame voor geneesmiddelen” geoordeeld dat artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 een algemene regel is die van toepassing is telkens wanneer dient te worden bepaald of een activiteit de kenmerken vertoont van geneesmiddelenreclame. Zoals ik in mijn eerste conclusie heb aangegeven, begrijp ik die overweging van het Hof in die zin dat de Uniewetgever, wat de context betreft waarin reclamecampagnes voor geneesmiddelen op hun verenigbaarheid met het Unierecht moeten worden getoetst, voorrang heeft willen geven aan de bepalingen van deze richtlijn en niet aan die van het primaire recht.(29)

42.      Uit deze overwegingen volgt dat richtlijn 2001/83 is opgezet als een instrument met behulp waarvan de Uniewetgever ook op het gebied van reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen een positieve harmonisatie heeft bereikt. Thans moet worden nagegaan aan welke „essentiële criteria” – om de bewoordingen van overweging 45 van deze richtlijn over te nemen – reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen moet voldoen. 
2.      Essentiële criteria waaraan reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen moet voldoen

43.      In het arrest Deutscher Apothekerverband heeft het Hof, onder verwijzing naar   artikel 88, lid 2, van richtlijn 2001/83, volgens hetwelk „[p]ublieksreclame kan worden gemaakt voor geneesmiddelen die qua samenstelling en doel zijn bedoeld en ontwikkeld om zo  nodig met het advies van de apotheker maar zonder diagnose, voorschrift of toezicht van een arts te worden gebruikt”, gepreciseerd dat „reclame voor geneesmiddelen die zijn bedoeld en ontwikkeld om zonder tussenkomst van een arts te worden gebruikt, in het algemeen is toegestaan, mits bepaalde voorwaarden worden nageleefd”.(30)

44.      Er kan niet van worden uitgegaan dat deze precisering met betrekking tot de naleving van bepaalde voorwaarden alleen slaat op het uitdrukkelijk in artikel 88, lid 2, van richtlijn 2001/83 vermelde eventuele „advies van de apotheker”. Ten eerste heeft het Hof in het arrest Deutscher Apothekerverband immers in wezen geoordeeld dat deze bepaling niet aldus kan worden uitgelegd dat zij reclame voor postorderverkoop van geneesmiddelen verbiedt op basis van de gestelde noodzaak van fysieke aanwezigheid van een apotheker.(31) Ten tweede vormt het eventuele „advies van de apotheker” slechts één voorwaarde, terwijl het Hof in dit arrest heeft verwezen naar de naleving van bepaalde voorwaarden. 

45.      Bovendien bevatte de oorspronkelijke versie van artikel 88, lid 2, van richtlijn 2001/83 een tweede alinea. Deze luidde als volgt: „De lidstaten verbieden de vermelding in publieksreclame van therapeutische indicaties”(32).

46.      Het Hof heeft deze bepaling inderdaad niet weergegeven in het arrest Deutscher Apothekerverband.(33) Bovendien is deze bepaling ingetrokken bij richtlijn 2004/27, evenals artikel 88, lid 1, derde streepje, van richtlijn 2001/83 in de oorspronkelijke versie ervan, dat de lidstaten de verplichting oplegde om ook publieksreclame te verbieden voor geneesmiddelen „waarvoor geen publieksreclame overeenkomstig lid 2, tweede alinea, kan worden gemaakt”. 

47.      Dit gezegd zijnde, leek artikel 88, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2001/83 in de oorspronkelijke bewoordingen ervan de opvatting te weerspiegelen dat een verbod moest worden ingesteld op reclame die, door de eigenschappen van een geneesmiddel te overdrijven, consumenten zou kunnen aanzetten tot overconsumptie of onnodige consumptie van geneesmiddelen. Deze opvatting komt tot uitdrukking in de vermelding van „bepaalde voorwaarden” waaraan reclame voor geneesmiddelen moet voldoen en waarnaar het Hof heeft verwezen in het arrest Deutscher Apothekerverband.(34) Overweging 45 van deze richtlijn heeft immers hoofdzakelijk betrekking op de normatieve inhoud van artikel 88, lid 2, dat publieksreclame voor receptvrije geneesmiddelen toestaat. In die overweging heeft de Uniewetgever aangegeven dat er voorwaarden moeten worden vastgesteld („bepaalde essentiële criteria”) waaraan „publieksreclame voor [dergelijke] geneesmiddelen” moet voldoen zodat zij niet „[i]n een buitensporige en ondoordachte vorm” wordt gebracht en bijgevolg „van invloed [kan] zijn op de volksgezondheid”. 

48.      Belangrijker nog is dat de Uniewetgever niet is afgestapt van de opvatting dat op grond van richtlijn 2001/83 toegestane reclame aan bepaalde voorwaarden moet voldoen.  Integendeel, de beslissing om artikel 88, lid 1, derde streepje, en artikel 88, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn te schrappen, houdt verband met het feit dat deze wetgever het noodzakelijk heeft geacht om deze „essentiële criteria” op minder casuïstische wijze vast te stellen. 

49.      In dit verband weerklinkt de wil van de Uniewetgever om „buitensporige en ondoordachte” reclame te bestrijden die „van invloed [kan] zijn op de volksgezondheid”, in artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83. Volgens deze bepaling moet „[r]eclame voor een geneesmiddel [...] het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven [(eerste streepje)] [en] mag [deze] niet misleidend zijn [(tweede streepje)]”. Hoewel genoemde bepaling op tekstueel niveau verwijst naar reclame voor een geneesmiddel, pleit de systematische en teleologische lezing van deze richtlijn voor de uitlegging dat de in diezelfde bepaling gestelde eisen een afspiegeling zijn van de voorwaarden of – om de bewoordingen van overweging 45 van deze richtlijn over te nemen – de „essentiële criteria” die gelden voor alle reclame die binnen de werkingssfeer van diezelfde richtlijn valt, daaronder begrepen die voor niet-specifieke geneesmiddelen. 

50.      Wat in de eerste plaats artikel 87, lid 3, derde streepje, van richtlijn 2001/83 betreft, is het immers uiteraard juist dat deze bepaling, zoals ook ter terechtzitting is benadrukt, aangeeft dat reclame voor een geneesmiddel „[...] het rationele gebruik van een geneesmiddel [moet] bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven”. 

51.      Het Hof heeft dit punt evenwel nader toegelicht in het arrest Gintec(35)en daarbij aangegeven dat het vereiste om alle in een buitensporige en ondoordachte vorm gebrachte reclame die van invloed kan zijn op de volksgezondheid te vermijden, waarnaar overweging 45 van richtlijn 2001/83 verwijst, wordt weerspiegeld in artikel 87, lid 3, van deze richtlijn, volgens hetwelk reclame voor geneesmiddelen het rationele gebruik ervan moet bevorderen. Het is veelzeggend dat het Hof in zijn verwijzing naar deze bepaling niet de volledige bewoordingen ervan heeft overgenomen. Het Hof heeft echter het belangrijkste punt van deze bepaling overgenomen en dit aangevoerd als een weerspiegeling van het aan de bepalingen van genoemde richtlijn ten grondslag liggende „vereiste”. Dit vereiste verplicht de lidstaten ertoe alle reclame te verbieden die het irrationele gebruik van geneesmiddelen bevordert, daaronder begrepen reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen.

52.      Wat in de tweede plaats artikel 87, lid 3, tweede streepje, van richtlijn 2001/83 betreft, sluit het daarin gestelde vereiste – reclame mag niet misleidend zijn – aan bij artikel 97 van deze richtlijn. Volgens laatstgenoemde bepaling hebben de passende en doeltreffende middelen om toezicht uit te oefenen op reclame voor geneesmiddelen met name betrekking op de mogelijkheid om te bevelen dat de misleidende reclame wordt gestaakt dan wel om een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van dat bevel. Bijgevolg bevestigt deze bepaling op tekstueel niveau de relevantie van het verbod van misleiding, ook met betrekking tot reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen. In overeenstemming met de oorspronkelijke bewoordingen van artikel 88, lid 2, van genoemde richtlijn en de verwijzing naar de naleving van bepaalde voorwaarden in het arrest Deutscher Apothekerverband(36), geldt dit vereiste dan ook voor reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen. 

53.      Hieruit volgt dat richtlijn 2001/83 op zijn minst twee „essentiële criteria” vaststelt waaraan reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen moet voldoen, namelijk het criterium dat geen reclame is toegestaan die het irrationele gebruik van geneesmiddelen bevordert en het criterium dat geen misleidende reclame is toegestaan in de zin van die richtlijn.

54.      Het feit dat deze „essentiële criteria” op abstracte wijze zijn gedefinieerd, vindt zijn verklaring in de juridische aard van richtlijn 2001/83. Want hoewel deze richtlijn een volledige harmonisatie heeft doorgevoerd op het gebied van reclame voor geneesmiddelen, laat zij het aan de lidstaten over om de wijze en de middelen vast te stellen voor het toepassen van die essentiële criteria en het verbieden van reclame die niet aan deze criteria voldoet. Het is de lidstaten daarentegen niet toegestaan om bepalingen vast te stellen die afwijken van de in deze richtlijn vastgestelde en uitdrukkelijk opgesomde regels. Zij kunnen deze criteria bijgevolg niet negeren door alle reclame voor geneesmiddelen  toe te staan.

55.      Het feit dat bepaalde essentiële criteria met betrekking tot reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 vallen, bevestigt hoe dan ook de uitlegging dat dergelijke reclame kan vallen onder het begrip „reclame voor geneesmiddelen” in de zin van artikel 86, lid 1, van deze richtlijn.
C.      Reclame voor geneesmiddelen in het licht van de richtlijnen 2001/83 en 2005/29

56.      Thans moet de stelling worden onderzocht dat reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83, maar uitsluitend binnen die van richtlijn 2005/29 valt. Met het oog daarop moet eerst nader worden ingegaan op de implicaties van die stelling, en vervolgens op de onderlinge samenhang tussen deze beide richtlijnen. 
1.      Implicaties van de stelling dat reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 valt 

57.      Richtlijn 2005/29 bakent haar werkingssfeer af door in artikel 3, lid 1, ervan te verwijzen naar het begrip „oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten”. In artikel 2, onder d), van deze richtlijn wordt het  begrip „handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten”  bijzonder ruim gedefinieerd als „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten”.(37) Bovendien doelt het begrip „product” overeenkomstig artikel 2, onder c), van deze richtlijn op een goed of dienst.

58.      Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat in het licht van deze zeer ruime definities, zowel reclame voor mond- en tandverzorging(38) als die voor ingrepen van esthetische heelkunde(39), ongeacht of deze wordt gemaakt middels verspreiding van reclamefolders dan wel op internet, een „handelspraktijk” vormt in de zin van richtlijn 2005/29. 

59.      Bovendien verzet richtlijn 2005/29 zich volgens deze rechtspraak niet tegen een nationale wettelijke regeling die de volksgezondheid en de waardigheid van het betrokken beroep beschermt door alle reclame voor dergelijke verrichtingen of diensten op algemene en absolute wijze te verbieden.(40) Deze richtlijn doet immers geen afbreuk aan de nationale voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten of aan de specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen.(41)

60.      Aangezien dergelijke nationale voorschriften betrekking hebben op verrichtingen en/of diensten, kan artikel 56 VWEU zich verzetten tegen deze voorschriften, voor zover zij beperkingen inhouden op het vrij verrichten van diensten.(42) Het is dus mogelijk te beletten dat de lidstaten voorzien in een algemeen en absoluut verbod op alle reclame voor deze verrichtingen en/of diensten. 

61.      Gelet op de ruime definities die richtlijn 2005/29 hanteert ter afbakening van haar werkingssfeer, is het inderdaad zo dat reclame voor zowel specifieke als niet-specifieke geneesmiddelen een „handelspraktijk” kan vormen in de zin van deze richtlijn. Wanneer echter de stelling wordt gevolgd dat reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83, maar binnen die van richtlijn 2005/29 valt, zou het de lidstaten zijn toegestaan om verbodsbepalingen voor dergelijke reclame vast te stellen ongeacht of deze al dan niet een oneerlijke handelspraktijk vormt. In tegenstelling tot reclame voor verrichtingen en/of diensten zouden de nationale voorschriften met betrekking tot reclame voor producten zoals geneesmiddelen immers buiten de werkingssfeer van artikel 34 VWEU vallen.(43) Richtlijn 2005/29 vormt derhalve geen passend kader om te zorgen voor harmonisatie van de nationale voorschriften op het gebied van reclame voor geneesmiddelen. 
2.      Onderlinge samenhang tussen de richtlijnen 2001/83 en 2005/29

62.      Het feit dat richtlijn 2005/29 langzamerhand plaatsmaakt voor de toepassing van meer specifieke instrumenten van Unierecht, is een belangrijk gegeven in de context van de onderhavige zaak.

63.      In dit verband blijkt uit artikel 3, lid 3, van richtlijn 2005/29 dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de Unierechtelijke of nationale voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten. Tevens bepaalt dezelfde richtlijn in artikel 3, lid 4, ervan dat in geval van strijdigheid tussen de bepalingen ervan en andere Unierechtelijke voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, laatstgenoemde voorschriften prevaleren en van toepassing zijn op deze specifieke aspecten.

64.      Voor zover de stelling dat reclame voor een specifiek geneesmiddel binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 valt, terwijl reclame voor niet-specifieke geneesmiddelen uitsluitend onder richtlijn 2005/29 valt, berust op artikel 3, leden 3 en 4, van laatstgenoemde richtlijn, valt deze echter moeilijk te verzoenen met de systematische uitlegging van deze richtlijn.

65.      Met betrekking tot reclame maakt richtlijn 2005/29 immers geen onderscheid tussen reclame voor specifieke dan wel niet-specifieke geneesmiddelen.  

66.      Richtlijn 2005/29 verbiedt immers met name oneerlijke handelspraktijken die misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7 ervan.(44) Overeenkomstig artikel 7, leden 1 en 2, van deze richtlijn wordt „als misleidende omissie beschouwd [...] een handelspraktijk die [...] essentiële informatie welke de gemiddelde consument [...] nodig heeft [...] weglaat [of die] essentiële informatie verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken”. 

67.      Artikel 7, lid 5, van richtlijn 2005/29 bepaalt dat „[o]vereenkomstig de communautaire wetgeving vereiste informatie met betrekking tot commerciële communicatie, inclusief reclame en marketing, [...] als essentieel [wordt] beschouwd (een niet-limitatieve lijst staat in bijlage II)”. Deze bijlage verwijst naar bepalingen van richtlijn 2001/83. Deze verwijzing slaat niet alleen op bepalingen van deze richtlijn zoals artikel 89,  dat op zijn minst tekstueel doelt op reclame voor een geneesmiddel en de inhoud ervan, maar ook op de artikelen 86 tot en met 100 ervan. Dit bevestigt derhalve dat reclame voor zowel specifieke als niet-specifieke geneesmiddelen ook uit het oogpunt van richtlijn 2005/29 binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 valt.
V.      Conclusie

68.      Gelet op alle voorgaande overwegingen en de analyse in mijn eerste conclusie in deze zaak (C‑530/20, EU:C:2021:993), handhaaf ik mijn voorgestelde antwoord op de prejudiciële vragen van de Latvijas Republikas Satversmes tiesa, zoals geformuleerd in punt 91 van deze eerste conclusie.

1      Oorspronkelijke taal: Frans.

2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB 2001, L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB 2004, L 136, blz. 34) (hierna: „richtlijn 2001/83”).

3      Arrest van 1 oktober 2020 [C‑649/18, EU:C:2020:764; hierna: „arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen)”].

4      Arrest van 15 juli 2021 (C‑190/20, EU:C:2021:609; hierna: „arrest DocMorris”).

5      C‑530/20, niet gepubliceerd, EU:C:2022:146.

6      Zie de punten 33‑61 van mijn eerste conclusie.

7      Zie de punten 62‑72 van mijn eerste conclusie.

8      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB 2005, L 149, blz. 22).

9      In dit verband zij benadrukt dat, anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest  A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), de kwestie van de samenhang tussen richtlijn 2001/83 en het beginsel van de lidstaat van herkomst, zoals neergelegd in artikel 3 van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB 2000, L 178, blz. 1), in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Zie ook de punten 66 en 67 van mijn eerste conclusie.

10      Hierbij heeft het Hof zich voornamelijk toegespitst op de logica van richtlijn 2000/31. Zie punt 66 van mijn eerste conclusie.

11      Cursivering van mij. Ook in punt 27 van het arrest DocMorris heeft het Hof, onder verwijzing naar de zaak die heeft geleid tot het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen),  opgemerkt dat die zaak „betrekking [had] op een reclamecampagne voor onlineverkoopdiensten voor receptvrije geneesmiddelen, die zowel via fysieke media als via de website van de betrokken apotheek werd gevoerd”. 

12      Arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), punt 49.

13      Arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen),  punt 50.

14      Arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen),  punt 46.  Volgens het Hof ging het immers om een nationale regeling waarbij 1) aan apotheken die deze geneesmiddelen verkochten een verbod werd opgelegd om hun klanten te benaderen via bepaalde methoden en middelen, waaronder de massale verspreiding van reclamedrukwerk en reclamefolders buiten de apotheek; 2) aan die apotheken een verbod werd opgelegd om reclameaanbiedingen te doen waarbij een korting werd toegekend op de totale prijs van de bestelde geneesmiddelen zodra een bepaald bedrag werd overschreden; 3) die apotheken werden verplicht om in het onlinebestelproces voor geneesmiddelen een gezondheidsvragenlijst op te nemen, en 4) aan die apotheken een verbod werd opgelegd om gebruik te maken van gesponsorde links in zoekmachines en prijsvergelijkers.

15      Arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen),  punt 49.

16      Arrest DocMorris, punt 21.

17      Zie punt 71  van mijn eerste conclusie.

18      Zie de conclusie in de zaak Alcon/BHIM (C‑412/05 P, EU:C:2006:687, punt 55).

19      Zie arrest van 2 april 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, punten 20 en 22).

20      Zie de punten 54‑61 van mijn eerste conclusie.

21      Zie in die zin arrest van  11 december 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664;  hierna: „arrest Deutscher Apothekerverband”, punten 141  en 144).

22      Zie in die zin arrest van 8 november 2007, Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, punt 26).

23      Zie Szpunar, M., Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Zakamycze (ed.), Krakau, 2002, blz. 16.

24      Zie de punten 51  en 52 van mijn eerste conclusie.

25      Arrest van 24 november 1993 (C‑267/91 en  C‑268/91, EU:C:1993:905).

26      Zie arrest van 2 april 2009, Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222, punt 22).

27      Zie punt 30  van deze conclusie en de punten 54‑60 van mijn eerste conclusie.

28      Volgens deze overweging  hebben „[a]lle lidstaten [...] bovendien bijzondere maatregelen betreffende geneesmiddelenreclame getroffen. Deze maatregelen verschillen onderling. Deze verschillen [zijn] van invloed op de werking van de interne markt omdat reclame die in de ene lidstaat wordt verbreid, consequenties kan hebben in de andere lidstaten”.

29      Zie de punten 47 en 52 van mijn eerste conclusie.

30      Zie punt 109 van dit arrest. Cursivering van mij. 

31      Arrest  Deutscher Apothekerverband, punten 143 en 144.

32      De genoemde therapeutische indicaties waren tuberculose, seksueel overdraagbare ziekten, andere ernstige infectieziekten, kanker en andere tumorziekten, chronische slapeloosheid, diabetes en andere stofwisselingsziekten.

33      Zie punt 13 van dit arrest.

34      Zie punt 109 van dit arrest.

35      Arrest  van 8 november 2007 (C‑374/05, EU:C:2007:654, punt 51).

36      Punt 109 van dit arrest. 

37      Arrest van 4 mei 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, punt 23).

38      Arrest van  4 mei 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, punt 25).

39      Beschikking van 26 oktober 2017, Wamo en Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, punt 19).

40      Arrest van 4 mei 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, punt 30), en beschikking van 26 oktober  2017, Wamo en Van Mol (C‑356/16, EU:C:2017:809, punt 24).

41      Zie artikel 3, leden 3  en 8, van richtlijn 2005/29.

42      Arrest van 4 mei 2017, Vanderborght (C‑339/15, EU:C:2017:335, punt 76).

43      Zie punt 37  van deze conclusie.

44      Zie artikel 5, leden 1 en 4, van richtlijn 2005/29.