CELEX: 61977CC0102
Language: fr
Date: 1978-03-14 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Capotorti présentées le 14 mars 1978. # Hoffmann-La Roche & Co. AG contre Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH. # Demande de décision préjudicielle: Landgericht Freiburg - Allemagne. # Reconditionnement de produits de marque. # Affaire 102/77.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
      M. FRANCESCO CAPOTORTI,
      PRÉSENTÉES LE 14 MARS 1978 (
            1
         )
      
         Monsieur le Président,
      
         Messieurs les Juges,
      
               1. 
            
            
               Il entre dans la nature même des droits de propriété industrielle et commerciale reconnus par les ordres juridiques des divers États membres de faire obstacle, par leur caractère d'exclusivité et de territorialité, à la libre circulation des marchandises dans le cadre communautaire ainsi qu'au jeu correct des règles de concurrence. Aussi a-t-il fallu insérer dans le traité CEE une disposition sauvegardant ces droits, disposition contenue à l'article 36; mais nous savons combien l'équilibre que cette disposition cherche à établir est délicat et problématique, lorsqu'elle affirme qu'il n'est pas porté atteinte aux interdictions ou aux restrictions à l'importation, à l'exportation et au transit justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale, en ajoutant toutefois immédiatement que ces interdictions ou restrictions «ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres». Aussi la Cour a-t-elle dû déterminer concrétement à plusieurs occasions, dans l'exercice de ses compétences d'interprétation du traité, le point où les principes communautaires fondamentaux de la libre circulation des marchandises et de la libre concurrence se concilient concrètement avec les prérogatives reconnues par les diverses législations nationales aux titulaires des droits en question.
               En particulier, la jurisprudence de la Cour a contribué à définir graduellement les limites au-delà desquelles les prétentions individuelles fondées sur un droit de marque, incontestablement légitimes au regard d'un ordre juridique national déterminé, mais incompatibles avec le système communautaire, ne peuvent pas être protégées dans le cadre de celui-ci.
               Il est certain que les législations nationales en matière de marques de fabrique et de commerce, qui ont été conçues de façon autonome et se sont développées de la même manière avant l'entrée en vigueur du traité de la CEE dans une perspective entièrement indépendante du phénomène d'intégration économique et juridique auquel a donné lieu l'instauration du marché commun, tout en continuant à réglementer chacune pour sa part cet important secteur du droit, voient désormais de nombreux aspects de leur application et de leurs effets limités par l'action du droit communautaire.
               Le cas de l'espèce, qui présente des caractères nouveaux par rapport aux hypothèses examinées jusqu'à présent par la Cour dans le domaine de la propriété industrielle et commerciale, vous offre cette fois encore, Messieurs, l'occasion de développer votre jurisprudence en ce domaine.
            
         
               2. 
            
            
               Nous avons déjà résumé les faits qui sont à l'origine de la présente affaire dans nos conclusions du 5 mai 1977 dans l'affaire 107/76 où les mêmes parties étaient en cause (Recueil 1977, p. 973). Vous vous rappellerez en effet, Messieurs, que l'Oberlandesgericht de Karlsruhe avait déféré à notre Cour, par ordonnance du 14 octobre 1976, les deux questions d'interprétation aujourd'hui soulevées par le Landgericht de Fribourg sur la base de circonstances identiques; mais ces questions étaient précédées à l'époque d'une question de caractère procédural, relative à l'article 177, alinéa 3, du traité CEE, et la Cour s'est limitée, dans l'arrêt du 24 mai 1977, à répondre à cette question préjudicielle. Pour être clair, nous ne pourrons éviter aujourd'hui de rappeler brièvement certains des faits que nous avons mentionnés à l'époque en les complétant d'autres indications qu'il nous semble opportun de donner dans le cadre de la présente procédure.
               Depuis 1963, les entreprises du groupe multinational des produits pharmaceutiques Roche-SAPAC produisent et vendent partout dans le monde un tranquillisant dénommé «Valium». Il s'agit d'un médicament psychothérapique appartenant à la catégorie des produits dénommés «benzo-diazepines». En Allemagne, ce médicament est fabriqué par la société allemande Hoffmann-La Roche — en vertu d'une licence qui lui a été concédée par Hoffmann-La Roche- Bâle — et il y est vendu sous la dénomination «Valium Roche». Les deux dénominations sont protégées sur le plan international par des marques déposées dont est titulaire la société-mère de Bâle. La filiale allemande ne commercialise ce produit en république fédérale d'Allemagne qu'en conditionnements de vingt et de cinquante comprimés; en outre, elle livre aux instituts hospitaliers des conditionnements formés d'une série de cinq paquets de cinquante comprimés chacun présenté sous emballage unique.
               La filiale britannique du même groupe Roche-SAPAC fabrique, elle aussi, le Valium sous licence de Roche-Bâle et le vend en Grande-Bretagne en conditionnements de cent et de cinquante comprimés à des prix notablement inférieurs à ceux de la société-sœur allemande.
               L'entreprise allemande Centrafarm GmbH, filiale de la société hollandaise Centafarm BV, qui fabrique et commercialise des produits pharmaceutiques, reçoit de Grande-Bretagne, par l'intermédiaire de sa société-mère qui l'y achète, le Valium fabriqué et commercialisé par Roche-Grande-Bretagne. Centrafarm-Pays-Bas achète en Grande-Bretagne le produit en flacons de cinquante comprimés, sur chacun desquels figure la marque Roche, et le reconditionne aux Pays-Bas en flacons de 1000 comprimés. L'opération est effectuée sous la surveillance d'un pharmacien et en conformité avec la législation sanitaire néerlandaise. Les nouveaux flacons, tout comme l'emballage extérieur, portent imprimées, quoique sous une forme un peu différente de l'emballage original du produit britannique, les dénominations «Valium» et «Roche». Sur ces conditionnements nouveaux figurent également, aux fins de la commercialisation du produit sur le marché allemand, le numéro d'inscription du produit pharmaceutique au registre de l'Office fédéral de la santé publique, la dénomination «Centrafarm» et, enfin, l'indication «commercialisé par Centrafarm GmbH» avec mention de l'adresse et du numéro de téléphone de cette entreprise en république fédérale d'Allemagne.
               Chaque boîte contient une notice rédigée en langue allemande qui est identique en substance à celle qui est insérée par Hoffmann-La Roche-Allemagne dans l'emballage de son produit d'origine. Sur cette notice figure la marque Hoffmann-La Roche et il y est également spécifié que la préparation est distribuée par Centrafarm GmbH.
               Le produit a été introduit sur le marché de la république fédérale d'Allemagne sous cette nouvelle présentation pour être vendu spécialement aux hôpitaux, cliniques et autres établissements de soins.
               Il est à noter que Centrafarm a manifesté également son intention de mettre en vente en Allemagne le même produit d'origine britannique en conditionnements plus petits, conformément à ce qui est fait par la filiale allemande de Roche, pour la vente en pharmacie aux consommateurs particuliers, mais il ne semble pas que cette intention se soit jusqu'à présent traduite dans les faits.
               Agissant au nom de la société-mère suisse, la société allemande Hoffmann-La Roche a intenté une action judiciaire contre Centrafarm devant le Landgericht de Fribourg motif pris, sur la base de la loi allemande sur les marques (la «Warenzeichengesetz») et en particulier de l'article 15 de cette loi, de la violation du droit à la marque dont est titulaire la société suisse.
               Par ordonnance du 31 décembre 1975, rendue en référé, le Landgericht de Fribourg a déclaré la demande recevable et, partant, enjoint à Centrafarm de cesser d'utiliser les dénominations Valium et Roche, tant conjointement que séparément, pour son propre commerce des produits pharmaceutiques, sous réserve de la possibilité de commercialiser le produit dans la présentation d'origine dans laquelle celui-ci a été mis en circulation dans un État membre de la Communauté par un opérateur agréé par l'entreprise Hoffmann-La Roche et Co. AG, à Bâle. Cette ordonnance a été confirmée, toujours en référé, par jugement du même tribunal daté du 16 février 1976.
               Au cours de la phase ultérieure du procès, consistant en une procédure ordinaire permettant un examen plus approfondi de la cause, la société-mère suisse, titulaire de la marque, est intervenue dans la procédure à l'appui des conclusions de sa filiale allemande.
               Par ordonnance du 20 juin 1977, le Landgericht de Fribourg a déféré à la Cour, conformément à l'article 177, alinéa 2, du traité CEE, les questions suivantes:
               
                        «1)
                     
                     
                        Le titulaire d'un droit de marque, protégé en vertu de l'article 36 du traité CEE tant dans l'État membre A que dans l'État membre B, peut-il, en invoquant ce droit, empêcher qu'un importateur parallèle achète dans l'État membre A, soit auprès du titulaire de la marque soit avec le consentement de celui-ci, des produits pharmaceutiques sur lesquels sa marque commerciale est légalement apposée et qui sont commercialisés en un emballage portant cette marque, munisse ces produits d'un nouvel emballage, appose sur ce dernier la marque commerciale dont question ci-dessus et importe la marchandise ainsi caractérisée dans l'État membre B?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Le titulaire de la marque peut-il également agir de la sorte ou viole-t-il ce faisant les dispositions du traité CEE — notamment celle de l'article 86 —, lorsqu'il détient une position dominante dans l'État membre B pour le produit pharmaceutique en cause; lorsque l'interdiction d'importer des marchandises reconditionnées, munies de sa marque, a pour effet d'entraver uniquement en fait le libre jeu des lois du marché, parce qu'il est d'usage d'utiliser des emballages de dimensions différentes, respectivement dans le pays A et dans le pays B, et parce que l'habitude d'importer des marchandises sous une autre forme ne s'est pas encore implantée en fait, de manière notable, sur le marché; et l'interdiction a pour effet, en réalité, de maintenir un écart de prix important entre les États membres — écart pouvant être disproportionné —, sans qu'il puisse être prouvé au titulaire de la marque qu'il se sert de cette interdiction seulement ou principalement en vue de maintenir cet écart de prix?»
                     
                  
         
               3. 
            
            
               Les problèmes envisagés dans ces questions sont, nous l'avons déjà dit, les mêmes que ceux que l'Oberlandesgericht de Karlsruhe avait posés à notre Cour dans l'affaire 107/76. Le Landgericht de Fribourg semble partager à leur égard l'opinion déjà exprimée par l'Oberlandesgericht de Karlsruhe dans son ordonnance de renvoi et il rappelle la motivation figurant dans cette dernière. Il nous semble, dès lors, nécessaire de tenir compte de cette position, d'autant qu'elle reflète correctement, selon nous, les données législatives du droit allemand ainsi que les conceptions juridiques propres à ce droit et appliquées au cas de l'espèce.
               Pour les juges de Karlsruhe, un produit pharmaceutique qui a reçu un nouvel emballage, ne pourrait plus être attribué au fabricant originaire. Cette opinion se fonde principalement sur l'article 15, paragraphe 1, de la «Warenzeichengesetz», lequel attribue au titulaire de la marque désignant un produit le droit exclusif d'apposer celle-ci sur les emballages contenant ce produit. L'Oberlandesgericht s'était référé en outre à la loi allemande sur les produits pharmaceutiques (l'Arzneimittelgesetz) du 16 mai 1961, aux termes de laquelle la notion de «fabrication» vise également l'emballage des produits pharmaceutiques en des conditionnements destinés aux consommateurs, ainsi qu'à la nouvelle loi du 24 août 1976 (devant entrer en vigueur en 1978), laquelle précise qu'il faut également entendre par «fabrication» le conditionnement, l'emballage ainsi que l'apposition d'étiquettes et subordonne l'exécution de ces opérations à l'octroi d'une licence, comme c'est le cas pour la fabrication au sens strict. Aussi, tout en admettant que la défenderesse et sa société-mère avaient respecté toutes les conditions requises par la législation applicable en matière de protection sanitaire en changeant l'emballage du produit, la Cour de Karlsruhe était- elle parvenue à la conclusion que l'apposition par un tiers non autorisé de la marque du fabricant originaire sur de nouveaux emballages était contraire à la fonction d'indication de l'origine du produit qui est le propre de la marque. Comme la jurisprudence communautaire considère, elle aussi, que cette fonction constitue l'essence même du droit de marque, l'article 15, paragraphe 1, de la Warenzeichengesetz serait compatible avec le droit communautaire; autrement dit, il appartiendrait à cette partie de la réglementation des droits de marque qui est sauvegardée par l'article 36 du traité CEE.
               Le tribunal allemand a justifié cette conclusion par la suite en affirmant que l'apposition de la marque du fabricant sur un nouvel emballage par l'entreprise commercialisant le produit peut induire le consommateur à considérer erronément que le produit a été commercialisé ainsi conditionné par le fabricant même, alors qu'étant resté étranger à l'opération de remballage, celui-ci ne peut répondre des conditions dans lesquelles se trouve la marchandise après cette opération. L'autre fonction propre à la marque et qui consiste à garantir au consommateur la qualité du produit serait ainsi également compromise. Enfin, en apposant en l'espèce la raison sociale de la demanderesse sur la notice jointe au produit pharmaceutique, Centrafarm aurait donné l'impression qu'Hoffmann-La Roche l'a autorisée à imprimer et à signer cette notice, violant ainsi aussi le droit que l'article 16 de la Warenzeichengesetz attribue aux demanderesses au principal.
            
         
               4. 
            
            
               Voyons maintenant ce que dit la jurisprudence de la Cour en matière de droits de propriété industrielle et commerciale. Parmi les décisions dans lesquelles elle a été amenée à examiner la question de la compatibilité de ces droits avec l'ordre juridique communautaire à la lumière de l'article 36 du traité CEE, nous rappellerons en particulier celles du 8 juin 1971 dans l'affaire 78/70, Deutsche Grammophon (Recueil 1971, p. 487), du 3 juillet 1974 dans l'affaire 192/73, Hag (Recueil 1974, p. 731); du 31 octobre 1974 dans les affaires 15/74 et 16/74, Centrafarm/ Sterling Drug et Centrafarm/Winthrop (Recueil 1974, p. 1147 et 1183), du 22 juin 1976 dans l'affaire 119/75, Terrapin (Recueil 1976, p. 1039).
               Le concept fondamental rappelé dans toutes ces décisions est que, si le traité ne préjuge pas l'existence des droits de propriété industrielle et commerciale reconnus par la législation interne de chaque État membre, il est néanmoins possible que les interdictions communautaires visant à protéger la liberté de circulation des marchandises aient une incidence sur l'exercice de ces droits. La Cour voit dans l'article 36 du traité une norme juridique faisant exception à un des principes fondamentaux du marché commun. Aussi les dérogations à la libre circulation des marchandises qu'il prévoit en vue de permettre l'exercice des prérogatives que les législations nationales reconnaissent au titulaire de la marque sont-elles uniquement admises dans la mesure où elles se révèlent indispensables à la protection des droits qui forment l'objet spécifique de la marque, c'est-à-dire dans la mesure où elles sont nécessaires pour permettre à celle-ci de remplir sa fonction essentielle.
               Dans l'arrêt Terrapin déjà cité, la Cour a précisé en quoi consiste cette fonction essentielle. Il s'agit de «garantir au consommateur la provenance du produit» (6 e attendu des motifs). Et de fait, comme l'a fait observer un spécialiste en la matière, nonobstant les différences existant entre les diverses réglementations sur les droits de marque que connaissent les États membres, ces États s'entendent à reconnaître que la fonction typique de la marque est d'identifier les produits d'un fabricant ou d'un commerçant, d'en indiquer donc la provenance (F. K. Beier, «La territorialité du droit des marques et des échanges internationaux», dans Journal du droit international, 1971, p. 19).
               Dans l'affaire Terrapin, la Cour a admis dès lors qu'il est possible d'invoquer, au sens de l'article 36 du traité, un droit de propriété industrielle et commerciale légitimement acquis dans un État membre lorsque, dans l'hypothèse de produits analogues originaires de divers États membres et portant des marques analogues appartenant à des sujets juridiquement et économiquement indépendants, il peut y avoir risque de confusion entre ces marques (Recueil 1976, p. 1060).
               Antérieurement à cela, dans l'affaire Centrafarm/Winthrop, la Cour avait contribué à définir l'objet spécifique de la propriété commerciale en le situant «entre autres» dans le fait «qu'est garanti au titulaire le droit exclusif d'utiliser la marque sur le marché du produit, en le protégeant de cette manière contre les concurrents éventuels qui entendraient exploiter la position de l'entreprise et la réputation de la marque par l'utilisation abusive de celle-ci» (8 e attendu des motifs). Mais, toujours selon votre jurisprudence, il faut considérer que sont étrangers à cet objet spécifique de la marque tant la prétention du titulaire de la marque à interdire l'importation d'un produit déjà commercialisé sous la même marque dans un autre État membre par lui-même ou avec son consentement (voir arrêt Centrafarm/Winthrop, 10e attendu des motifs) que celle d'empêcher dans un État membre la distribution d'un produit portant une marque déposée dans un autre État membre pour l'unique raison qu'il existe dans le premier État une marque identique ayant la même origine (affaire Hag, 15e attendu des motifs de l'arrêt précité). Ces deux importantes prises de position s'inspirent du souci d'éviter tout risque que la marque soit utilisée en vue d'établir des cloisonnements artificiels à l'intérieur du marché commun. D'un autre côté, elles confirment le fait que la Cour a vu en l'article 36 une règle d'interprétation stricte et a donc circonscrit la sauvegarde des réglementations nationales visant à protéger les marques à ce minimum qui apparaît indissolublement lié à la raison d'être de cette institution juridique.
            
         
               5. 
            
            
               Il convient donc d'analyser le cas de l'espèce à la lumière de la jurisprudence dont nous venons de rappeler les traits principaux. Le problème qui se pose ici n'est pas un simple problème d'importation parallèle. Les demanderesses au principal ont déclaré qu'elles ne s'opposeraient nullement à l'importation par quiconque du Valium tel qu'il est produit en Grande-Bretagne par leur consoeur; le seul point qu'elles mettent en cause est le reconditionnement du produit. Il ne se pose pas non plus en l'espèce de problème de marques identiques ayant la même origine. L'unique marque en question est la marque «Valium Roche» et les demanderesses au principal reprochent à la défenderesse dans la même instance de l'avoir apposée sur les nouveaux récipients sans leur consentement, et non pas d'avoir utilisé une marque concurrente. Quant à la contrefaçon, elle serait seulement en cause dans la mesure où l'apposition du nom Centrafarm sur de nouveaux emballages, conjointement avec la dénomination Valium Roche, serait considérée sous cet angle; il s'agit là d'un aspect du problème sur lequel nous reviendrons par la suite. Mais il ne s'agit pas en tout état de cause de marques semblables qui recouvrent au même titre des produits analogues; en réalité la marque Valium Roche désigne le produit et son fabricant et le nom Centrafarm a été ajouté avec la spécification «commercialisé par Centrafarm».
               L'indication que la jurisprudence de la Cour fournit pour le cas dont nous nous occupons, nous semble donc principalement la suivante: il s'agit d'établir s'il y a un lien nécessaire entre la fonction essentielle de la marque et le droit que la réglementation allemande semble reconnaître aux sociétés demanderesses au principal d'interdire à la défenderesse au principal la mise sur le marché en Allemagne d'un produit pharmaceutique fabriqué et vendu en Grande-Bretagne par une entreprise appartenant au même groupe Roche, par le seul fait du changement d'emballage auquel Centrafarm a soumis le produit et l'apposition successive de la marque d'origine, sans autorisation.
               Nous ferons observer qu'apparemment, le titulaire de la marque en question fait valoir son droit à l'égard de l'importateur du produit britannique de la même manière qu'il pourrait le faire valoir à l'égard du revendeur du même produit fabriqué en Allemagne, lequel lui aurait donné un nouvel emballage sans y être autorisé. Sur un plan purement formel, cet exercice du droit de marque est contestable, indépendamment du fait qu'il s'agisse d'un produit national ou d'un produit provenant d'un autre État membre. Mais en fait, le titulaire de la marque aura surtout des raisons de faire valoir ses prétentions lorsqu'il s'agit de produits provenant d'autres États membres, étant donné que le tiers n'aura intérêt à changer l'emballage d'origine que dans la mesure où il est plus avantageux d'acquérir le produit dans un autre État membre tout en étant impossible de l'obtenir emballé (ou éventuellement conditionné) en doses correspondantes à celles qui sont couramment demandées dans l'État dans lequel il entend revendre le produit en question.
               En soi, le caractère non discriminatoire de l'interdiction qu'Hoffmann-La Roche oppose à Centrafarm sur la base de son droit de marque ne peut donc servir à soustraire ce droit aux limites que l'article 36 du traité apporte à la sauvegarde des droits de propriété industrielle et commerciale. Objectivement, en effet, cette interdiction se traduit par une restriction de la libre circulation des marchandises qui frappe en pratique le commerce des produits importés plus gravement que le commerce du produit intérieur.
               Dans le cas d'espèce, il est clair que, si l'on estime qu'il est interdit de modifier le conditionnement du produit pharmaceutique en question, cela équivaut à en limiter la libre circulation dans le cadre communautaire. Cela résulte, en particulier, du fait non controversé que les conditionnements utilisés par le producteur britannique ne se prêtent guère à la vente en pharmacie en république fédérale d'Allemagne où il est interdit au pharmacien de distribuer en petites doses un produit pharmaceutique conditionné à l'origine en grandes quantités. A vrai dire, jusqu'au moment auquel se rapportent les faits de l'affaire pendante devant le juge national, Centrafarm n'avait commercialisé en Allemagne que des conditionnements destinés aux hôpitaux. Nous avons rappelé toutefois que cette firme a également exprimé l'intention de commercialiser des quantités plus petites destinées à la vente en pharmacie.
               La question posée par le juge allemand est formulée de manière à inclure également cet aspect de la question, qui se trouve mentionné dans l'ordonnance de l'Oberlandesgericht de Karlsruhe auquel le juge demandeur fait renvoi, et c'est surtout à cet égard, nous semble-t-il, qu'apparaît clairement l'obstacle que constituerait pour la libre circulation des marchandises la prétention du titulaire de la marque d'interdire aux distributeurs le changement de conditionnement.
            
         
               6. 
            
            
               Avant de passer à l'examen au fond du problème posé, il convient d'écarter deux arguments sur lesquels ont insisté les entreprises demanderesses au principal et certains gouvernements intervenant dans cette procédure et qui, à notre avis, ne sauraient influer sur la réponse à donner à la première question du Landgericht de Fribourg.
               Il s'agit en premier lieu du prétendu lien existant entre l'interdiction de reconditionnement des produits pharmaceutiques (qu l'on voudrait déduire du droit de marque) et la nécessité de protéger les consommateurs et la santé publique. En vérité, à supposer même que ce lien existe, celui-ci ne saurait servir à démontrer que l'interdiction en question est corollaire de la fonction spécifique de la marque. La Cour a déjà eu l'occasion de souligner dans son arrêt du 31 octobre 1964 dans l'affaire 16/74, Centrafarm/ Winthrop (Recueil 1974, p. 1196), que les dispositions nécessaires à la protection des consommateurs contre les dangers que peuvent présenter des produits pharmaceutiques défectueux, doivent être adoptées dans le cadre de la réglementation propre au contrôle sanitaire. L'article 36 du traité autorise, en effet, les États membres à prendre des mesures en vue de la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, même par dérogation aux règles sur la libre circulation des marchandises. Ces exigences légitimes ne pourront de toute manière pas être sauvegardées par l'utilisation du droit de marque, étant donné que l'objet spécifique de la protection de la propriété industrielle et commerciale est distinct de celui de la protection des consommateurs et des responsabilités éventuelles que celle-ci implique, ainsi que la Cour l'a observé dans l'arrêt que nous venons de citer (22e attendu des motifs).
               En second lieu, on a invoqué le rôle que joue la marque en fait, en suscitant chez la clientèle l'attente que le produit aura une qualité constante déterminée. Mais cette fonction ne saurait être considérée comme faisant partie du contenu essentiel du droit de marque. Comme le professeur Beier l'a relevé dans l'article que nous avons déjà mentionné, les fonctions économiques de la marque qui, d'une part, se situent sur le plan publicitaire et, d'autre part, visent à créer une certaine confiance dans la qualité au produit, ne sont pas couvertes par la protection qu'assure le droit des marques. Exprimant son accord sur les résultats des recherches menées par un autre spécialiste en la matière (Vanzetti, «La funzione e la natura giuridica del marchio», Riv. Diritto commerciale, 1961 I, p. 16 et suiv.), le professeur Beier affirme que «la seule fonction protégée par le droit des marques est, aujourd'hui encore, la fonction de garantie de provenance, corollaire du rôle distinctif de la marque» (op. cit. p. 21). L'attente des consommateurs que le produit d'une marque déterminée aura constamment un certain niveau de qualité «n'est pas protégée par le droit des marques. La protection contre les fraudes en matière de qualité tient au droit de la concurrence déloyale et au droit pénal» (ibidem, p. 22).
               Quoi qu'il en soit, même si le droit interne de certains États membres protège certaines fonctions accessoires de la marque, il n'en reste pas moins que, dans le système communautaire, cette protection ne saurait être admise que, dans la mesure où elle n'est pas contraire au respect plein et entier du principe de la libre circulation des marchandises (de même que du principe de la liberté de concurrence). La loi, la doctrine et la jurisprudence nationales qui, avant l'institution de la Communauté et, de toute manière, en faisant abstraction de la réalité communautaire, ont mis en évidence de diverses façons et dans des limites variables des aspects accessoires du droit de marque, se sont évidemment basées sur les exigences propres à chaque marché national, alors qu'il convient ici de tenir compte de celles du marché commun ainsi que des impératifs juridiques du traité de la CEE.
            
         
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               Pour être complet, nous ne pouvons de toute manière renoncer à analyser rapidement la manière dont le droit interne des divers États membres règle le problème du changement d'emballage de produits portant une marque de fabrique par un distributeur et sans autorisation.
               Il ressort du dossier de l'affaire que la législation des divers États membres reconnaît généralement au titulaire de la marque le droit de s'opposer à un changement de l'emballage d'origine du produit destiné à être remis sur le marché par un tiers sous un nouveau conditionnement. Il ne semble pas toutefois que cette interdiction soit aussi inconditionnelle que le voudraient les demanderesses au principal. Les seuls cas qu'elle vise certainement sont ceux dans lesquels l'intervention non autorisée du tiers aurait pour effet de créer la confusion sur la provenance du produit et, partant, de nuire à la réputation de la marque.
               Dans certains pays (Grande-Bretagne, Irlande, Danemark), le pharmacien a la faculté de retirer les médicaments de leur emballage d'origine (quelle que soit la forme de leur conditionnement) et de vendre la dose demandée à l'aquéreur dans un nouvel emballage que le pharmacien prépare lui-même et sur lequel il appose la marque qui figurait sur le produit dans le conditionnement d'origine. En outre, selon ce qu'affirme la Commission dans ses observations sur le rapport d'expertise déposé par les demanderesses au principal, la jurisprudence danoise admet la possibilité pour les tiers d'opérer, sur les produits de marque, des interventions n'en altérant pas les caractéristiques essentielles, pourvu que le consommateur soit informé de la nature de ces interventions.
               Sur le point qui nous intéresse, nous ne voyons pas clairement quel sens il convient d'attribuer à la loi uniforme Benelux sur les marques de produits et, en particulier, à l'article 13 A, paragraphe 3, de cette loi, qui prévoit ce qui suit: «Le droit exclusif à la marque n'inclut cependant pas le droit de s'opposer à l'utilisation de la marque pour des marchandises que le titulaire de cette marque ou son preneur de licence a mises en circulation sous la marque intéressée, à moins que l'état des marchandises n'ait été modifié».
               D'après l'exposé des motifs de cette loi uniforme, tel qu'il a été cité par la Commission, il n'y aurait contrefaçon de la marque qu'en cas d'altération du produit susceptible de nuire à la réputation de cette marque. Selon une décision récente de l'Arrondissementsrechtbank de Rotterdam, basée précisément sur la disposition de la loi uniforme que nous venons de citer, le changement de l'emballage, externe et interne, d'un produit pharmaceutique présenté sous forme de pillules ne constituerait pas une contrefaçon si le produit n'a pas subi d'altération (décision du 28. 9. 1976, Pfizer-Centrafarm, affaire 241/76, citée par la Commission).
               Cela contredit la thèse des demanderesses au principal, selon laquelle la notion de modification des conditions de marché — figurant dans la dernière phrase de l'article 13 A, paragraphe 3, précité — viserait également en toute hypothèse le changement de l'emballage de la marchandise et du récipient qui la contient.
               Quant à la jurisprudence allemande, elle a reconnu, certes, au titulaire d'une marque le droit d'interdire aux tiers de réapposer la marque après les interventions que ceux-ci peuvent avoir opérées sur le produit, mais la Commission a fait observer que cette jurisprudence vise des cas différents de celui de l'espèce. La Commission estime que cette jurisprudence, élaborée dans le cadre d'hypothèses dans lesquelles l'intervention du tiers était susceptible d'entraîner une altération importante du produit, ne préjuge pas de la solution des cas dans lesquels le simple changement de la présentation n'a aucune incidence sur les caractéristiques spécifiques du produit.
               A diverses occasions, la jurisprudence allemande aurait exclu qu'il soit possible d'invoquer le droit de marque contre les interventions de tiers laissant intactes les caractéristiques du produit dont on peut déduire qu'il provient du titulaire de la marque (voir la jurisprudence citée par Hefermehl, dans Bambach-Hefermehl, «Kommentar zum Warenzeichengesetz» 1969, article 15, note no 36). La Commission souligne que dans le même arrêt Singer cité par les demanderesses au principal à l'appui de leur thèse, le Reichsgericht a fait observer que l'altération d'un produit caractérisé par une marque a souvent une incidence tellement réduite sur les caractéristiques économiques de ce produit que ce changement ne saurait être considéré comme constitutif d'une violation des droits du titulaire de la marque (RGZ 161, 29).
               Naturellement, cette présentation de la jurisprudence allemande est contestée par les requérantes. Mais nous ne croyons pas qu'il soit possible d'affirmer valablement que le droit du titulaire de la marque de s'opposer à ce qu'un tiers modifie l'emballage du produit soit aussi uniformément reconnu dans les États membres de la Communauté que le voudraient les demanderesses au principal.
               Quoi qu'il en soit, répétons-le, ce que prévoient les ordres juridiques internes en la matière n'a pas ici une importance déterminante. Même si le droit subjectif que nous avons défini précédemment était largement admis dans tous les États membres de manière à justifier une interdiction de remballage en faveur du titulaire de la marque indépendamment de toute preuve de l'existence concrète d'un préjudice ou, à tout le moins, d'un risque appréciable, la nécessité ne serait pas encore établie pour autant pour le droit communautaire d'admettre aussi largement le même droit sur la base de l'article 36 du traité. En réalité, cette règle sauvegarde automatiquement non pas toutes les prérogatives que les législations nationales reconnaissent aux titulaires de marques, mais, comme nous l'avons vu, seulement celles qui sont étroitements liées à la fonction essentielle de la marque, à savoir l'identification de l'origine du produit.
            
         
               8. 
            
            
               Examinons maintenant le problème essentiel qui se pose en l'espèce et qui est celui de voir si le droit du titulaire de la marque d'interdire que la marchandise soit pourvue d'un nouvel emballage portant la même marque, peut se justifier par la nécessité d'éviter qu'il y ait confusion sur la provenance du produit.
               En général, il n'est pas à exclure que le remplacement de l'emballage du produit comporte des risques pour l'identification de son origine, en dépit de la réapposition de la marque. Nous songeons, par exemple, à l'hypothèse dans laquelle le nouvel emballage réduit grandement l'espace accordé à la marque de fabrique ou fait figurer, à côté de cette marque, des dénominations ou indications additionnelles susceptibles d'engendrer le doute dans l'esprit de la clientèle ou d'induire celle-ci en erreur. Les caractéristiques de la présentation d'origine et celles du produit auront également leur importance; en particulier si la marque a été apposée par le fabricant non seulement à l'extérieur de l'emballage d'origine, mais également sur un emballage intérieur que le tiers ne remplace pas, ou si le produit porte imprimée la marque de fabrique, le risque de confusion sur l'origine de la marchandise diminuera ou deviendra inexistant. Certes, pour éliminer radicalement tout risque de ce genre il faudrait empêcher de façon absolue tout tiers non autorisé par le titulaire de la marque d'intervenir sur l'emballage du produit, mais cela conduirait à admettre des restrictions à la circulation des marchandises, disproportionnées à la finalité de l'article 36 du traité, qui est de sauvegarder la fonction essentielle du droit de marque. Puisque les restrictions à la liberté de circulation des marchandises, admises par cette disposition qui possède un caractère à la fois dérogatoire et exceptionnel, doivent être contenues dans les limites strictement nécessaires à la réalisation de cet objectif, nous croyons qu'il est incompatible avec le droit communautaire d'admettre sans réserve le droit du titulaire de la marque d'interdire le remballage du produit, lors même que la réalisation de la fonction essentielle de la marque n'est pas effectivement mise en péril.
               Tout au plus le titulaire de la marque pourrait-il se voir reconnaître le droit d'interdire toute modification de l'emballage d'origine lorsque, compte tenu du type de produit, le changement du récipient contenant le produit implique un risque effectif d'altération des caractéristiques substantielles de ce produit, susceptible de pouvoir avoir une incidence sur son identité. Au-delà de cette hypothèse, nous croyons qu'il serait contraire à l'article 36 du traité de reconnaître au titulaire de la marque le droit de s'opposer de façon absolue à toute modification d'emballage pour avoir la certitude que l'identité du produit ne sera pas altérée, indépendamment de la preuve qu'il y ait un danger concret de ce genre dans le cas spécifique, compte tenu des conditions dans lesquelles est effectuée l'opération de remballage.
               Il ne faut pas oublier les similitudes qui existent entre le cas de l'espèce et celui dans le cadre duquel votre jurisprudence a élaboré, Messieurs, le critère de l'inadmissibilité de l'interdiction d'importations parallèles. Ici aussi, nous nous trouvons en présence d'un produit de marque fabriqué et régulièrement mis sur le marché dans un État membre avec le consentement du titulaire de la marque et importé ensuite par une entreprise indépendante dans un autre État membre où le droit de marque inhérent au produit en question est détenu par le même titulaire. Comme l'intérêt à l'importation subsiste aussi longtemps que le reconditionnement est possible et que le titulaire de la marque veut se prévaloir de son droit de manière à empêcher la réalisation de cette opération, le comportement de celui-ci a pour effet de faire obstacle à l'importation parallèle. Dans ces conditions, pour admettre l'exercice d'une prérogative reconnue par le droit national, comportant le droit de s'opposer au remballage, il ne suffit pas, selon nous, qui'il y ait un risque général de confusion sur l'origine du produit en raison de l'opération de changement d'emballage; eu égard au caractère exceptionnel de la dérogation prévue par l'article 36, il faut qu'il y ait à tout le moins un risque caractérisé dont l'existence peut seulement s'établir en considération du type particulier de produit dont il s'agit.
               En l'espèce, le Valium est un produit solide se présentant sous forme de pillules sur chacune desquelles la marque du fabricant a été apposée à l'origine. Il ne semble pas que le changement d'emballage d'un produit aussi caractérisé comporte un risque appréciable d'altération de ses caractéristiques substantielles. Pour un produit de ce genre nous croyons qu'il n'est pas possible d'admettre que le titulaire de la marque a le droit de s'opposer au remballage, et cela indépendamment des circonstances qui caractérisent l'opération considérée dans le cas concret.
               De ce point de vue, on ne saurait négliger le fait que dans un cas concret, l'opération de reconditionnement a été effectuée dans des conditions telles qu'il n'y a pas de garanties suffisantes de préservation de l'identité et, partant, de l'intégrité substantielle du produit. En l'espèce, la chose semble devoir être exclue. L'Oberlandesgericht de Karlsruhe a supposé lui-même que l'opération de changement de l'emballage, effectuée par Centrafarm sous la surveillance d'un pharmacien, satisfaisait à toutes les règles qui doivent être observées à cet égard conformément à la législation nationale applicable. Nous nous trouvons de toute façon sur le terrain des appréciations de fait, lesquelles sont de la compétence exclusive du juge national appelé à se prononcer sur le fond de l'affaire au principal.
            
         
               9. 
            
            
               Au cours de cette procédure, les parties se sont souvent référées aux travaux préparatoires du règlement qui devrait instituer la marque communautaire. Or, nous ne croyons pas que la thèse que nous soutenons soit contredite par le fait qu'une disposition a été récemment prévue dans le cadre de ces travaux, qui déroge au principe de l'épuisement du droit du titulaire et selon laquelle ce principe serait seulement applicable pour les produits ayant la forme dans laquelle ils ont été commercialisés à l'origine. A ce propos, il faudrait établir avant tout si la «forme du produit» comprend aussi, en tout état de cause, l'emballage ou peut, au contraire, se limiter au produit contenu dans celui-ci. A part cela, il serait parfaitement concevable que des prérogatives soient reconnues au titulaire d'une marque soumise à une réglementation unique dans toute la Communauté qui ne seraient pas limitées à la protection de la fonction individualisatrice essentielle définie ci-dessus, mais s'étendraient également à certaines fonctions accessoires de la marque. Il s'agirait en effet d'un droit privé soumis à la réglementation communautaire et, partant, ayant des effets uniformes sur tout le territoire de la Communauté; dans ce contexte, la protection de prérogatives supplémentaires ne présenterait pas ces risques d'abus au détriment du principe de la libre circulation des marchandises qu'aurait, en revanche, la protection sans discrimination des mêmes prérogatives en faveur de titulaires de marque reconnus sur une base territoriale nationale.
               Les demanderesses au principal, se référant au point de vue exprimé par le gouvernement français dans ses observations dans l'affaire 107/76, affirment ensuite qu'autoriser le changement d'emballage pour les spécialités pharmaceutiques serait contraire aux dispositions de la directive du Conseil du 26 janvier 1965 sur le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives aux spécialités pharmaceutiques et, en particulier, aux articles 4 et 13 de cette directive.
               L'article 4 de cet acte fixe les modalités à observer pour obtenir l'autorisation de commercialisation des spécialités pharmaceutiques, autorisation qui, aux termes de l'article 3, doit être donnée par les autorités compétentes de chaque État membre. L'article 13 définit les indications qui doivent être portées sur les récipients et sur les emballages des spécialités pharmaceutiques. Nous ne voyons donc pas comment on peut affirmer que ces dispositions empêchent d'opérer le changement de conditionnement; ce qui importe, c'est que le nouveau conditionnement soit conforme aux règles de l'article 13 et que la spécialité pharmaceutique qui y est contenue soit la même que celle pour laquelle l'autorisation régulière a été délivrée conformément à l'article 4. Quoi qu'il en soit, il ne nous semble pas que l'observation ou l'inobservation de ces dispositions ait quelque chose à faire avec le problème de la protection du droit de marque soulevé par les demandes préjudicielles du Landgericht de Fribourg que nous avons examinées jusqu'à présent.
            
         
               10. 
            
            
               Enfin, il nous faut encore examiner brièvement un argument d'une autre nature, présenté par les entreprises demanderesses au principal, à savoir que si le titulaire de la marque d'origine est responsable de la qualité de la marchandise, il devrait à cet effet en contrôler tant la production que l'emballage et qu'il ne serait plus en mesure de répondre de la qualité d'un produit remballé par des tiers. En fait, il nous semble que cet argument a été valablement réfuté par votre arrêt Centrafarm/ Winthrop, dont j'ai déjà cité le passage qui souligne en quoi l'objet spécifique de la propriété industrielle et commerciale se distingue de celui de la protection des consommateurs et des responsabilités éventuelles qu'elle implique. Nous ajouterons que la responsabilité éventuelle de celui qui aurait altéré la qualité d'un produit en le reconditionnant peut toujours se démontrer. Où est-il donc dit que le fabricant peut être appelé à répondre également des événements postérieurs à la production et qui échappent à son contrôle? Quoi qu'il en soit, pour faciliter la preuve des fautes éventuelles de l'importateur qui aurait altéré un produit en le reconditionnant, il nous paraît que l'on peut admettre — sur la base des indications fournies par la jurisprudence danoise à laquelle nous nous sommes déjà référé — que le titulaire de la marque est en droit d'exiger qu'il soit indiqué sur le nouvel emballage que l'opération de reconditionnement a été accomplie par l'importateur.
            
         
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               Nous passerons maintenant à l'examen de la seconde question, par laquelle il est demandé à la Cour s'il est contraire à l'article 86 du traité qu'une entreprise qui, détenant une position dominante sur le marché d'un État membre pour un produit pharmaceutique déterminé, interdise l'importation de ce produit sur la base de son droit de marque en prenant motif de ce que le produit a été pourvu sans son autorisation d'un nouvel emballage sur lequel l'importateur a réapposé la marque d'origine.
               Selon ce qu'a précisé le tribunal de renvoi lui-même, il convient, en effectuant cette appréciation, de tenir compte de la circonstance que cette interdiction empêcherait, en fait, «le libre jeu des lois du marché», étant donné que les doses unitaires du produit mis en vente et généralement utilisées dans le pays d'importation et dans le pays de fabrication du produit sont différentes et que, partant, le produit importé en emballage d'origine ne fait pas l'objet d'une demande appréciable sur le marché du pays d'importation avec cette conséquence que d'importants écarts de prix sont maintenus entre les États membres considérés au niveau de la vente du produit en question au consommateur, sans qu'il soit toutefois possible de démontrer que le titulaire de la marque oppose l'interdiction en question seulement et principalement dans le but de maintenir ces écarts tels quels.
               Selon nous, la solution que nous avons proposé de donner au problème soulevé par la première demande regarde aussi la seconde, tant sur le plan pratique que théorique. Malgré cela, nous tenons encore à faire quelques brèves considérations à son sujet.
               Il serait déplacé de considérer que l'exercice du droit de marque par une entreprise en position dominante puisse constituer en soi un abus au sens de l'article 86 du traité CEE. Par rapport aux règles de concurrence, un comportement déterminé peut, certes, avoir des significations diverses et être donc l'objet d'évaluations différentes aux fins de l'application des articles 85 et 86, selon qu'il émane d'une petite ou moyenne entreprise opérant sur un marché hautement concurrentiel ou d'une entreprise dominant le marché dans le secteur des produits considérés. Mais cela ne saurait justifier l'adoption d'une notion de l'objet spécifique de la marque, qui varierait suivant la position que l'entreprise qui l'utilise occupe sur le marché. Une entreprise ne pourrait donc se voir interdire l'exercice du droit de marque dans les limites nécessaires pour en protéger la fonction essentielle, dans le sens que nous avons précisé précédemment, au seul motif qu'elle se trouve en position dominante. Sur le plan de la protection du marché, on ne saurait appliquer des traitements différenciés aux entreprises. Mais quand l'exercice du droit de marque par une entreprise qui se trouve en position dominante outrepasse les limites dans lesquelles il se justifierait par l'article 36 du traité, il peut être constitutif d'un élément à retenir également aux fins d'établir l'existence d'une violation de l'article 86, dans la mesure où il favorise un comportement de cette entreprise sur le marché qui est susceptible d'être contraire à cette règle.
               Nous avons déjà fait observer que, pour un produit du genre considéré en l'espèce, la tentative de déduire du droit de marque une interdiction d'importation de caractère général et absolu, motif pris uniquement du changement d'emballage, ne saurait se justifier par l'article 36 du traité. Conjugué avec d'autres éléments, cet usage injustifié du droit de marque par une entreprise en position dominante pourrait donc donner lieu à une violation de l'article 86 du traité, s'il contribuait à permettre à cette entreprise d'exploiter abusivement le marché national. Tel semble être précisément le cas dans l'hypothèse envisagée dans la seconde question du tribunal de renvoi, étant donné que l'entreprise en position dominante se protège contre les importations «parallèles» grâce aux diverses dimensions des emballages du produit commercialisé dans les États membres intéressés et en faisant appel aux prérogatives du titulaire de la marque, et que cela lui permet de pratiquer sur le marché allemand des prix notablement supérieurs à ceux appliqués par sa société-sœur britannique. L'abus interdit par l'article 86 ne consisterait donc pas simplement à restreindre la concurrence en interdisant les importations parallèles sur la base de la marque. Cet usage de la marque constituerait plutôt un élément d'un comportement plus complexe dont l'aspect déterminant pour la violation de l'article 86 tiendrait, dans l'hypothèse envisagée par la juridiction demanderesse, dans le caractère notable, éventuellement disproportionné, de l'écart entre les prix pratiqués sur le marché national par l'entreprise en position dominante et ceux pratiqués pour le même produit par l'entreprise-sœur dans un autre État membre, pourvu que, bien entendu, le prix plus élevé appliqué sur le marché allemand ne puisse se jusitifier objectivement.
               Ensuite, il convient de noter que, pour l'application de l'interdiction prévue par l'article 86 du traité, la preuve de l'intention de l'auteur du comportement que nous venons de décrire n'est pas déterminante. On estime généralement que la notion d'abus de l'article 86 a une valeur objective. Dans l'affaire Sirena (arrêt du 18. 2. 1971 dans l'affaire 40/70, Recueil 1971, p. 69 et suiv.), la Cour a admis cette conception objective, en affirmant ce qui suit (17 attendu des motifs): «en ce qui concerne l'exploitation abusive d'une position dominante, si le niveau du prix du produit ne suffit pas nécessairement à révéler un tel abus, il peut cependant, par son importance, en l'absence de justification objective, constituer un indice déterminant». Dans l'hypothèse envisagée par la juridiction allemande, il n'est donc pas nécessaire de démontrer, aux fins de l'application de l'article 86, que le titulaire de la marque se prévaut seulement et principalement de celle-ci dans l'intention spécifique de maintenir artificiellement un écart de prix excessif entre les divers marchés nationaux. Il suffit que cela se révèle être l'effet objectif de son comportement.
               Nous ferons observer enfin que la présente affaire se situant dans le cadre de l'interprétation à titre préjudiciel, il n'appartient pas à la Cour d'examiner si toutes les conditions nécessaires pour qu'il y ait violation de l'article 86 sont remplies en l'espèce. C'est le cas en particulier pour le problème du caractère excessif ou non des prix appliqués par Hoffmann-La Roche sur le marché allemand.
            
         
               12. 
            
            
               En conclusion, nous proposons à la Cour de répondre dans les termes suivants aux questions qui lui ont été déférées à titre préjudiciel par le Landgericht de Fribourg- en-Brisgau par ordonnance du 20 juillet 1977:
               
                        1.
                     
                     
                        
                                 a)
                              
                              
                                 En principe, les règles du traité CEE sur la libre circulation des marchandises ne permettent pas au titulaire d'un droit de marque protégé dans deux pays de la Communauté de s'en prévaloir pour empêcher des tiers qui ont acquis, dans un de ces États, des produits pharmaceutiques licitement pourvus de cette marque et commercialisés par le titulaire lui-même ou avec son consentement, d'importer ces produits dans l'autre État membre en les faisant reconditionner dans de nouveaux emballages et en y réapposant la marque de fabrique.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 L'exercice du droit de marque en ce sens n'est autorisé par l'article 36 du traité CEE que dans la mesure où le changement d'emballage par le tiers non autorisé est susceptible de porter préjudice à la fonction propre de la marque qui est d'indiquer l'origine et, partant, l'identité du produit. Tel serait spécialement le cas si le changement d'emballage, compte tenu des caractéristiques du produit dont il s'agit ainsi que des conditions de fait et de droit dans lesquelles ce produit est reconditionné, faisait courir un risque grave d'altération des caractéristiques substantielles du produit.
                              
                           
                                 c)
                              
                              
                                 Le titulaire de la marque pourra licitement prétendre que l'importateur indique clairement sur le nouvel emballage et, le cas échéant, sur le récipient que celui-ci contient, que ce nouvel emballage et, éventuellement, le transvasement du produit dans le nouveau récipient ont été effectués par l'importateur et non par le fabricant.
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Contribue à réaliser un abus de position dominante et tombe, partant, sous le coup de l'interdiction de l'article 86 l'exercice du droit de marque qui, sans être nécessaire à la protection de l'objet spécifique de ce droit, fait obstacle aux importations parallèles du produit pour lequel le titulaire de la marque se trouve en position dominante, spécialement lorsque cela a pour effet de lui permettre de pratiquer sur le marché national des prix excessifs pour ce produit.
                     
                  
         (
            1
         )	Traduit de l'italien.