CELEX: 62008CC0247
Language: sk
Date: 2009-06-25
Title: Návrhy generálneho advokáta - Mazák - 25. júna 2009. # Gaz de France - Berliner Investissement SA proti Bundeszentralamt für Steuern. # Návrh na začatie prejudiciálneho konania: Finanzgericht Köln - Nemecko. # Voľný pohyb kapitálu - Oslobodenie od zrážkovej dane zo zisku v členskom štáte dcérskej spoločnosti vyplateného materskej spoločnosti - Pojem ‚spoločnosť členského štátu‘ - Zjednodušená akciová spoločnosť podľa francúzskeho práva. # Vec C-247/08.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      JÁN MAZÁK
      prednesené 25. júna 2009 1(1)
      
      Vec C‑247/08
      Gaz de France – Berliner Investissement SA
      proti
      Bundeszentralamt für Steuern
      [návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Finanzgericht Köln (Nemecko)]
      „Sloboda usadiť sa – Pôsobnosť smernice 90/435/EHS – Pojem ‚spoločnosť členského štátu‘ – Zjednodušená akciová spoločnosť podľa francúzskeho práva“1.        Prostredníctvom prejudiciálnych otázok, ktoré položil Finanzgericht Köln (Nemecko), sa pozornosť Súdneho dvora opätovne upriamuje
         na smernicu Rady 90/435/EHS z 23. júla 1990 o spoločnom systéme zdaňovania uplatňovanom v prípade materských spoločností a dcérskych
         spoločností v rozličných členských štátoch(2).
      
      2.        Tentokrát ide o otázku výkladu článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s jej prílohou a v závislosti od odpovede poskytnutej
         na túto prvú otázku tiež o otázku prípadného nesúladu tejto smernice s primárnym právom Spoločenstva. 
      
      I –    Právny rámec
      A –    Právo Spoločenstva
      Smernica 90/435
      3.        Podľa článku 2 smernice 90/435 sa na jej účely „spoločnosťou členského štátu“ rozumie každá spoločnosť spĺňajúca tri kumulatívne
         podmienky. Po prvé spoločnosť musí mať jednu z foriem vymenovaných v prílohe smernice 90/435. Po druhé daňové právo členského
         štátu musí na daňové účely považovať spoločnosť za sídliacu v tomto štáte a podľa podmienok dohody o dvojitom zdanení uzavretej
         s tretím štátom sa na daňové účely nemôže považovať za sídliacu mimo Európskeho spoločenstva. Po tretie spoločnosť musí podliehať
         bez možnosti voľby alebo vyňatia jednej z daní uvedených v článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 90/435 alebo akejkoľvek inej
         dani, ktorá môže ktorúkoľvek z uvedených daní nahradiť. 
      
      4.        Pokiaľ ide o Francúzsko, príloha smernice 90/435 vo svojom pôvodnom znení uvádzala v bode f) „société anonyme“, „société en
         commandite par actions“, „société à responsabilité limitée“, ako aj priemyselné a obchodné verejné zariadenia a podniky.
      
      5.        Podľa článku 3 ods. 1 písm. a) smernice 90/435 spoločnosť členského štátu, ktorá vlastní minimálne 25‑percentný podiel na
         základnom imaní spoločnosti v inom členskom štáte, má na účely tejto smernice štatút „materskej spoločnosti“. V dôsledku toho
         zisky, ktoré jej rozdeľuje jej dcérska spoločnosť, sa podľa článku 5 ods. 1 uvedenej smernice „oslobodzujú od zrážkovej dane“.
      
      Smernica 2003/123/ES
      6.        Podľa článku 1 bodu 6 smernice Rady 2003/123/ES z 22. decembra 2003, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 90/435(3), bola príloha smernice 90/435 nahradená textom, ktorý je uvedený v prílohe smernice 2003/123. Po tejto zmene má ustanovenie
         bodu f)(4) uvedenej prílohy týkajúce sa Francúzskej republiky toto znenie:
      
      „spoločnosti, ktoré sú vo francúzskom práve známe ako ‚société anonyme‘, ‚société en commandite par actions‘, ‚société à responsabilité
         limitée‘, ‚sociétés par actions simplifiées‘, ‚sociétés d’assurances mutuelles‘, ‚caisses d’épargne et de prévoyance‘, ‚sociétés
         civiles‘, ktoré sú automaticky predmetom dane zo zisku právnických osôb, ‚coopératives‘, ‚unions de coopératives‘, priemyselné
         a obchodné verejnoprávne podniky a spoločnosti, a iné spoločnosti založené v súlade s francúzskym právom, ktoré sú predmetom
         francúzskej dane z príjmu právnických osôb“.
      
      7.        Odôvodnenie č. 4 smernice 2003/123 vo vzťahu k tejto zmene smernice 90/435 stanovuje toto:
      
      „(4) Článok 2 smernice 90/435/EHS definuje spoločnosti, ktoré patria do jeho oblasti pôsobnosti. Príloha obsahuje zoznam spoločností,
         pri ktorých sa smernica uplatňuje. Niektoré formy spoločností nie sú zahrnuté v zozname prílohy, hoci sú platcami daní v členskom
         štáte a odvádzajú v ňom daň z príjmu právnických osôb. Oblasť pôsobnosti smernice 90/435/EHS by sa mala preto rozšíriť aj
         na iné subjekty, ktoré môžu vykonávať cezhraničné aktivity v Spoločenstve, a ktoré spĺňajú všetky podmienky stanovené v tejto
         smernici.“
      
      8.        Podľa článku 2 ods. 1 smernice 2003/123 boli členské štáty povinné prebrať túto smernicu najneskôr do 1. januára 2005.
      
      B –    Vnútroštátna právna úprava
      Zákon o dani z príjmu
      9.        § 44d zákona o dani z príjmu v znení uplatniteľnom na skutkový stav v danej veci (ďalej len „EStG z roku 1999“) obsahuje tieto
         ustanovenia:
      
      „1.      Na žiadosť daňovníka sa daň z kapitálových výnosov..., ktoré materská spoločnosť, ktorá v tuzemsku nemá ani sídlo, ani obchodné
         vedenie, získala z rozdeleného zisku od kapitálovej spoločnosti podliehajúcej neobmedzene daňovej povinnosti, pokiaľ ide o daň
         v zmysle § 1 ods. 1 bodu 1 zákona o dani z príjmov právnických osôb alebo ktoré získala z vrátenia dane z príjmov právnických
         osôb, nevyberá.
      
      2.      ‚Materskou spoločnosťou‘ sa v zmysle odseku 1 rozumie spoločnosť, ktorá spĺňa podmienky článku 2 smernice 90/435 uvedené v prílohe
         7 tohto zákona a ktorá v čase vzniku povinnosti zaplatiť daň z kapitálových výnosov podľa § 44 ods. 1 druhej vety môže preukázať,
         že sa minimálne zo štvrtiny podieľa na základnom imaní kapitálovej spoločnosti, ktorá podlieha neobmedzenej daňovej povinnosti.
         Okrem iného musí preukázať, že si zachovala podiel neprerušene počas dvanástich mesiacov.“
      
      10.      Príloha EStG z roku 1999 prebrala obsah článku 2 a prílohy smernice 90/435.
      
      II – Skutkový rámec
      11.      Spoločnosť Gaz de France – Berliner Investissement SA (ďalej len „žalobkyňa vo veci samej“) usadená vo Francúzsku mala až
         do roku 2002 právnu formu „société par actions simplifiée“ (zjednodušená akciová spoločnosť, ďalej len „SAS“)(5). Od roku 2002 má formu „société anonyme“ (akciová spoločnosť, ďalej len „SA“). Je jedinou vlastníčkou podielov v spoločnosti
         Gaz de France Deutschland GmbH, ktorá má sídlo v Berlíne (Nemecko) (ďalej len „G‑GmbH“). 
      
      12.      V roku 1999 G‑GmbH vyplatila žalobkyni vo veci samej zisk. Z tohto vyplateného zisku G‑GmbH vykonala zrážku zodpovedajúcu
         dani z kapitálových výnosov, ako aj solidárnemu príspevku a odviedla uvedenú zrážku príslušnému daňovému úradu.
      
      13.      Žalobkyňa vo veci samej podala na Bundesamt für Finanzen (Ústredný spolkový daňový úrad, ďalej len „BfF“)(6) žiadosť o vrátenie zrazenej dane z kapitálových výnosov a solidárneho príspevku. 
      
      14.      Požadované vrátenie BfF zamietol rozhodnutím zo 6. septembra 1999 z toho dôvodu, že žalobkyňa vo veci samej nebola materskou
         spoločnosťou v zmysle ustanovení § 44d ods. 2 EStG z roku 1999 v spojení s článkom 2 smernice 90/435, pretože právna forma
         SAS sa nenachádzala v zozname spoločností patriacich pod článok 2 písm. a) smernice 90/435, pričom výpočet foriem spoločností,
         ktoré sú uvedené v tomto zozname, je taxatívny. 
      
      15.      Rozhodnutím z 27. mája 2002 BfF zamietol sťažnosť žalobkyne vo veci samej proti uvedenému rozhodnutiu BfF ako nedôvodnú.
      
      16.      Keďže sa žalobkyňa vo veci samej domnievala, že SAS je len podkategóriou SA a v dôsledku toho patrí do pôsobnosti článku 2
         písm. a) a bodu f) prílohy smernice 90/435, napriek tomu, že nie je v tejto prílohe výslovne uvedená, podala žalobu na Finanzgericht
         Köln smerujúcu proti rozhodnutiu BfF z 27. mája 2002.
      
      III – Prejudiciálne otázky a konanie pred Súdnym dvorom
      17.      Finanzgericht Köln rozhodol o prerušení konania a položil Súdnemu dvoru v súlade s článkom 234 ES tieto prejudiciálne otázky:
      
      1.         Má sa článok 2 písm. a) v spojení s ustanovením bodu f) prílohy smernice 90/435 vykladať v tom zmysle, že aj francúzsku spoločnosť,
         ktorá má právnu formu „société par actions simplifiée“, možno už pred rokom 2005 považovať za „spoločnosť členského štátu“
         v zmysle tejto smernice a pre zisk rozdelený jej nemeckou dcérskou spoločnosťou v roku 1999 jej preto patrí oslobodenie od
         zrážkovej dane podľa článku 5 ods. 1 smernice 90/435?
      
      2.         Je v prípade zápornej odpovede na prvú otázku článok 2 písm. a) v spojení s bodom f) prílohy smernice 90/435 v rozpore s článkami
         43 ES a 48 ES alebo s článkom 56 ods. 1 ES, článkom 58 ods. 1 písm. a) ES a článkom 58 ods. 3 ES, v rozsahu, v akom v spojení
         s článkom 5 ods. 1 smernice 90/435 pri rozdeľovaní zisku nemeckej dcérskej spoločnosti stanovuje oslobodenie od zrážkovej
         dane pre francúzsku materskú spoločnosť, ktorá má právnu formu „société anonyme“, „société en commandite par actions“ alebo
         „société à responsabilité limitée“, ale nie pre francúzsku materskú spoločnosť, ktorá má právnu formu „société par actions
         simplifiée“?
      
      18.      Písomné pripomienky podala žalobkyňa vo vec samej, nemecká a talianska vláda, vláda Spojeného kráľovstva a Komisia.
      
      19.      Žalobkyňa vo veci samej, nemecká vláda, vláda Spojeného kráľovstva a Komisia boli zastúpené na pojednávaní, ktoré sa konalo
         30. apríla 2009.
      
      IV – Právna analýza
      A –    Prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania
      20.      Talianska vláda spochybňuje prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania z dôvodu, že Súdny dvor nedisponuje základnými
         podkladmi, ktoré by mu umožnili posúdiť relevantnosť uvedeného návrhu na vyriešenie sporu vo veci samej. Prejudiciálne otázky
         sú založené na východiskovom predpoklade, podľa ktorého SAS má obdobné znaky ako spoločnosti podľa francúzskeho práva, ktoré
         boli vždy podľa článku 5 ods. 1 smernice 90/435 oslobodené od zrážkovej dane z dividend. Vnútroštátny súd neposkytol nijaké
         skutkové alebo právne upresnenie, pokiaľ ide o štruktúru a právny režim SAS a iných typov porovnateľných spoločností.
      
      21.      V tejto súvislosti treba pripomenúť, že judikatúra Súdneho dvora ustálila, že pokiaľ sa otázky položené vnútroštátnym súdom
         týkajú výkladu práva Spoločenstva, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť(7). Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o návrhu o prejudiciálnej otázke len vo výnimočných prípadoch, najmä vtedy, ak nemá
         k dispozícii skutkové a právne podklady nevyhnutné na užitočné zodpovedanie otázok, ktoré mu boli položené(8).
      
      22.      Domnievam sa, že v tejto veci nejde o takýto prípad. Ako som už uviedol v bode 2 týchto návrhov, položené prejudicálne otázky
         sa týkajú výkladu článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s jej prílohou. Na ich zodpovedanie Súdny dvor disponuje dostatočným
         množstvom skutkových a právnych podkladov. Porovnanie SAS, na ktoré sa odvolávala talianska vláda, s ďalšími typmi spoločností
         podľa francúzskeho práva, ktoré boli vždy podľa článku 5 ods. 1 smernice 90/435 oslobodené od zrážok z dividend, by predpokladalo
         podanie výkladu vnútroštátneho práva, čo Súdnemu dvoru neprináleží.
      
      23.      Z vyššie uvedeného vyplýva, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je prípustný.
      
      B –    Prvá prejudiciálna otázka
      24.      Prostredníctvom tejto otázky by sa vnútroštátny súd chcel dozvedieť, či SAS, ktorá bola zavedená do francúzskeho práva až
         v roku 1994, možno považovať za „spoločnosť členského štátu“ v zmysle článku 2 písm. a) smernice 90/435 aj napriek tomu, že
         v čase skutkových okolností vo veci samej, to znamená v roku 1999, nebola výslovne uvedená v ustanovení bodu f) prílohy smernice
         90/435. 
      
      25.      Podľa nemeckej a talianskej vlády a vlády Spojeného kráľovstva si táto otázka vyžaduje zápornú odpoveď. Všetky tri vlády vychádzajú
         v podstate z predpokladu, že zoznam spoločností uvedených v prílohe smernice 90/435 má v súlade so všeobecnou zásadou právnej
         istoty taxatívny charakter.
      
      26.      Naproti tomu žalobkyňa vo veci samej a Komisia navrhujú Súdnemu dvoru, aby na prvú prejudiciálnu otázku odpovedal kladne.
         Zhodujú sa v názore, že na základe čisto doslovného výkladu smernice 90/435 nie je možné dať kladnú odpoveď. Napriek tomu
         účel, ciele a systematika smernice 90/435 vedú k výkladu, podľa ktorého SAS patrí do pôsobnosti tejto smernice.
      
      Posúdenie
      27.      Aby spoločnosti mali podľa článku 5 smernice 90/435 nárok na oslobodenie od zrážkovej dane zo zisku, ktorý rozdeľuje dcérska
         spoločnosť materskej spoločnosti, musia splniť tri kumulatívne podmienky uvedené v článku 2 tejto smernice. V danej veci je
         spornou podmienka, ktorá vyžaduje, aby spoločnosť mala jednu z foriem vymenovaných v prílohe smernice 90/435.
      
      28.      Je nesporné, že právna forma SAS v pôvodnom znení prílohy smernice 90/435 nefiguruje vo výpočte citovaných právnych foriem
         týkajúcich sa Francúzskej republiky, pretože bola do francúzskeho práva spoločností zavedená až v roku 1994. Rovnako je nesporné,
         že táto právna forma spoločnosti sa do textu prílohy výslovne zaviedla smernicou 2003/123. Otázkou je, či je možné aj napriek
         týmto skutočnostiam dospieť prostredníctvom výkladu článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej
         prílohy k záveru, že aj SAS patrí do pôsobnosti tejto smernice v jej pôvodnom znení. 
      
      29.      Čisto doslovný výklad smernice 90/435 by viedol k zápornej odpovedi. Z judikatúry Súdneho dvora ale vyplýva, že doslovný výklad
         nie je dostatočný. Pri zodpovedaní otázky, ktorú položil vnútroštátny súd, treba prihliadnuť tak na znenie ustanovenia, o ktorého
         výklad sa žiada, ako aj na ciele a systém smernice.(9)
      
      30.      S odvolaním sa na preambulu smernice 90/435 Súdny dvor už viackrát rozviedol ciele tejto smernice. Uviedol, že cieľom smernice
         90/435, tak ako to vyplýva najmä z jej tretieho odôvodnenia, je prostredníctvom zavedenia spoločného systému predísť akémukoľvek
         sankcionovaniu spolupráce medzi spoločnosťami rôznych členských štátov v porovnaní so spoluprácou medzi spoločnosťami z toho
         istého členského štátu a tým uľahčiť zoskupovanie spoločností na úrovni Spoločenstva.(10)
      
      31.      Napriek tomu cieľom smernice 90/435 nie je zaviesť tento spoločný systém pre všetky spoločnosti členských štátov. V tejto
         súvislosti článok 2 smernice 90/435 predstavuje istý druh filtra. Komisia vo svojich pripomienkach uvádza cieľ, ktorý sa týmto
         filtrom sleduje. Podľa nej účelom článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy v pôvodnom
         znení je vylúčiť osobné spoločnosti z jeho pôsobnosti.
      
      32.      Možno si položiť otázku o vhodnosti legislatívnej techniky spočívajúcej vo výpočte konkrétnych právnych foriem spoločností
         rôznych členských štátov, ktorú použili tvorcovia smernice 90/435 na dosiahnutie vyššie uvedeného cieľa, a to aj napriek tomu,
         že „legislatívnu techniku výpočtu“ si tvorcovia smernice vybrali v záujme toho, aby sa vyhli rozdielnemu výkladu pojmov „kapitálová
         spoločnosť“ a „osobná spoločnosť“ v jednotlivých členských štátoch.
      
      33.      Legislatívna technika výpočtu neposkytuje právnej úprave Spoločenstva dostatočný prognostický rozmer. Nie je dostatočne orientovaná
         smerom do budúcnosti, pretože neumožňuje právnej úprave Spoločenstva prispôsobiť sa zmenám, ktorým podlieha vnútroštátna právna
         úprava. Táto legislatívna technika výpočtu nezohľadňuje skutočnosť, že domáci právny poriadok členských štátov je fenoménom,
         ktorý podlieha neustálemu vývoju. 
      
      34.      Túto nedokonalosť legislatívnej techniky výpočtu, ktorá sa použila v smernici 90/435, nemožno podľa môjho názoru vyvážiť prostredníctvom
         výkladu, dokonca ani analógie. Každá zmena príslušných pravidiel vnútroštátneho práva musí byť sprevádzaná zmenou pravidiel
         Spoločenstva. Pripustiť opak by podľa môjho názoru znamenalo, že sa legislatívny postup nahrádza metódami výkladu.
      
      35.      Zdá sa, že tvorcovia smernice 90/435 zistili, že použitá legislatívna technika výpočtu má svoje obmedzenia, lebo v novelizácii
         smernice 90/435 smernicou 2003/123 sa doplnili do ustanovenia bodu f) prílohy smernice 90/435 nielen nové právne formy spoločností,
         ale aj výraz „a iné spoločnosti zriadené podľa francúzskeho práva, ktoré podliehajú francúzskej dani z príjmu právnických
         osôb“(11), vďaka čomu sa v budúcnosti bude predchádzať obdobným problémom, s akými sa stretla SAS vo veci samej.
      
      36.      Návrh Komisie k pôvodnému zneniu smernice 2003/123(12) môže tiež poskytnúť užitočné podklady na zodpovedanie prvej prejudiciálnej otázky. V bode 12 odôvodnenia tohto návrhu Komisia
         uvádza, že smernica 90/435 sa aplikuje len na podniky, ktoré sú uvedené v priloženom zozname k tejto smernici. Z bodu 13 odôvodnenia
         uvedeného návrhu vyplýva, že cieľom návrhu smernice, ktorou sa mení a dopĺňa smernica 90/435, je rozšíriť pôsobnosť smernice
         90/435 doplnením zoznamu subjektov tvoriaceho prílohu tejto smernice, ktorá bude takto pokrývať nové, menovite označené právne
         formy. 
      
      37.      Žalobkyňa vo veci samej a Komisia kladú v rámci svojich tvrdení dôraz na skutočnosť, že SAS bola vo francúzskom práve vytvorené
         podľa vzoru SA, formy spoločnosti, ktorá bola vždy uvedená v prílohe smernice 90/435, takže SAS predstavuje osobitnú formu
         SA. V tejto súvislosti sa nedomnievam, že by Súdnemu dvoru prináležalo vyjadrovať sa k tejto otázke, pretože by to znamenalo
         podávať výklad vnútroštátneho práva. Napriek tomu by bolo vhodné poznamenať, že podľa samotnej francúzskej doktríny „... sa
         zdá, že nová spoločnosť sa vymyká z právnej úpravy Spoločenstva, ktorá sa striktne viaže na spoločnosti (ide o tzv. enumeratívne
         smernice), pretože táto sa nikdy nezameriava na spoločnosti akciového typu, ale len na anonymnú akciovú spoločnosť a komanditnú
         spoločnosť na akcie. Hoci nová spoločnosť, ako to naznačuje jej názov, je spoločnosťou akciového typu, nie je anonymnou akciovou
         spoločnosťou a ani komanditnou spoločnosťou.“(13)
      
      38.      Z vyššie uvedeného vyplýva, že Súdny dvor by mal podľa môjho názoru odpovedať na prvú otázku tak, že článok 2 písm. a) smernice
         90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy sa má vykladať v tom zmysle, že „spoločnosť členského štátu“ v zmysle uvedenej
         smernice môže byť iba spoločnosť majúca jednu z foriem, ktoré sú výslovne uvedené v ustanovení bodu f) prílohy smernice 90/435.
         
      
      C –    Druhá prejudiciálna otázka
      39.      Druhá otázka, ktorá bola položená v prípade, že Súdny dvor odpovie na prvú otázku záporne, sa týka pochybností vnútroštátneho
         súdu o súlade článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy s článkami 43 ES a 48 ES alebo
         s článkom 56 ods. 1 ES a článkom 58 ods. 1 písm. a) ES a článkom 3 ES, pokiaľ v spojení s článkom 5 ods. 1 smernice 90/435
         uvedený článok 2 písm. a) stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane v prípade, keď nemecká dcérska spoločnosť vyplatí zisk francúzskej
         materskej spoločnosti, ktorá má právnu formu SA, „société en commandite par actions“ alebo „société à responsabilité limitée“,
         ale toto oslobodenie nestanovuje, ak ide o francúzsku materskú spoločnosť s právnou formou SAS.
      
      40.      Spomedzi tých, ktorí podali pripomienky, sa jedine žalobkyňa vo veci samej domnieva, že na druhú otázku je potrebné odpovedať
         kladne. Uvádza, že článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s bodom f) jej prílohy je v rozpore so slobodou usadiť sa.
         Podľa žalobkyne vo veci samej vylúčenie právnej formy SAS z pôsobnosti smernice 90/435 vedie k svojvoľnému znevýhodneniu SAS
         v porovnaní s SA a spoločnosťou s ručením obmedzeným alebo v porovnaní s právnymi formami akciových spoločností alebo spoločnosti
         s ručením obmedzeným, ktoré uvedená smernica vymenováva pri iných členských štátoch.
      
      41.      Nemecká a talianska vláda a vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Komisia sa zhodujú v názore, že na druhú otázku je potrebné
         odpovedať záporne. Ich názory sa ale rozchádzajú, pokiaľ ide o otázku, ktoré ustanovenia zmluvy ES sú v danej veci relevantné.
         Podľa nemeckej vlády a vlády Spojného kráľovstva sa smernica 90/435 má preskúmať vo vzťahu k slobode usadiť sa, čiže vzhľadom
         na články 43 ES a 48 ES. Talianska vláda sa naopak domnieva, že relevantným sa javí byť jedine článok 56 ES týkajúci sa voľného
         pohybu kapitálu. Komisia opiera svoju analýzu tak o slobodu usadiť sa, ako aj voľný pohyb kapitálu.
      
      Posúdenie
      42.      Najprv je potrebné zdôrazniť, že druhá prejudiciálna otázka sa týka posúdenia článku 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení
         s ustanovením bodu f) jej prílohy vzhľadom na príslušné ustanovenia zmluvy, a nie ako uvádza žalobkyňa vo veci samej, že táto
         otázka sa týka preskúmania situácie v Nemecku v súvislosti s oslobodením od zrážkovej dane z dividend, ktoré rozdeľuje nemecká
         dcérska spoločnosť materským spoločnostiam usadeným v iných členských štátoch, ktoré nepatria do pôsobnosti smernice 90/435.
         Napriek tomu považujem za nevyhnutné pripomenúť, že z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že nezávisle od toho, či materská
         spoločnosť patrí alebo nie do pôsobnosti smernice 90/435, vnútroštátna právna úprava, ktorá diskriminuje materskú spoločnosť
         nerezidenta(14), odporuje článkom 43 ES a 48 ES. Vnútroštátnemu súdu prináleží, aby zistil, či v danej veci ide o takýto prípad.
      
      43.      Pokiaľ ide o relevantné ustanovenia zmluvy, v súvislosti s ktorými je potrebné preskúmať článok 2 písm. a) smernice 90/435
         v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy, zastávam názor nemeckej vlády a vlády Spojeného kráľovstva, podľa ktorého sa
         predmetné ustanovenia uvedeného článku 2 a danej prílohy majú posúdiť len z hľadiska článkov 43 ES a 48 ES.
      
      44.      Je pravda, že oslobodenie od zrážkovej dane z dividend, ktoré rozdeľuje dcérska spoločnosť materskej spoločnosti, má tiež
         vplyv na voľný pohyb kapitálu, hoci rozhodujúcom kritériom podľa judikatúry(15) je existencia majetkovej účasti, ktorá poskytuje materskej spoločnosti určitý vplyv na rozhodnutia svojej dcérskej spoločnosti
         a umožňuje jej rozhodovať o jej činnosti. Súdny dvor už uviedol, že právny predpis, ktorý predpokladá aspoň 25‑percentný podiel
         materskej spoločnosti v dcérskej spoločnosti, čo je prípadom smernice 90/435, patrí do pôsobnosti slobody usadiť sa.(16)
      
      45.      Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že sloboda usadiť sa sleduje zabezpečenie výhody domáceho zaobchádzania v hostiteľskom
         členskom štáte, pričom zakazuje akúkoľvek diskrimináciu na základe sídla spoločností.(17)
      
      46.      Bez akýchkoľvek pochybností možno povedať, že smernica 90/435 vo svojom pôvodnom znení poskytovala výhody stanoveným typom
         spoločností, ktoré mali určitú právnu formu. Táto samotná skutočnosť ešte neznamená, že smernica 90/435 bráni členským štátom,
         aby priznali materským spoločnostiam nerezidentom, ktoré nepatria do pôsobnosti smernice 90/435, výhodu domáceho zaobchádzania.
         Naopak, z judikatúry Súdneho dvora už uvedenej v bode 42 týchto návrhov vyplýva, že pokiaľ vnútroštátna právna úprava stanovuje
         oslobodenie od zrážkovej dane z dividend rozdeľovaných nemeckou spoločnosťou materským spoločnostiam rezidentom, musí ho rovnako
         stanoviť aj pre dividendy rozdeľované nemeckou spoločnosťou materským spoločnostiam nerezidentom.
      
      47.      Okrem toho je zrejmé, že nie je možné hovoriť o diskriminácii založenej na sídle spoločností, pokiaľ smernica 90/435 vo svojom
         pôvodnom znení stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane v prípade rozdeľovania ziskov nemeckej dcérskej spoločnosti francúzskej
         materskej spoločnosti majúcej právnu formu SA, „société en commandite par actions“ alebo „société à responsabilité limitée“,
         ale nestanovuje ju, pokiaľ ide o francúzsku materskú spoločnosť, ktorá má právnu formu SAS.
      
      48.      Na základe vyššie uvedeného sa domnievam, že Súdny dvor by mal na druhú otázku odpovedať tak, že článok 2 písm. a) smernice
         90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy tým, že stanovuje oslobodenie od zrážkovej dane v prípade rozdeľovania
         ziskov dcérskej spoločnosti francúzskej materskej spoločnosti, ktorá má jednu z právnych foriem, ktoré sú výslovne uvedené
         v bode f) prílohy tejto smernice, nie je v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
      
      V –    Návrh
      49.      Vzhľadom na všetky uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky, ktoré položil Finanzgericht Köln, odpovedal
         takto:
      
      1.      Článok 2 písm. a) smernice Rady 90/435/EHS z 23. júla 1990 o spoločnom systéme zdanenia uplatniteľnom v prípade materských
         a dcérskych spoločností rôznych členských štátov v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy sa má vykladať v tom zmysle,
         že „spoločnosť členského štátu“ v zmysle tejto smernice môže byť iba spoločnosť majúca jednu z foriem, ktoré sú výslovne uvedené
         v bode f) prílohy uvedenej smernice. 
      
      2.      Článok 2 písm. a) smernice 90/435 v spojení s ustanovením bodu f) jej prílohy, stanovujúc oslobodenie od zrážkovej dane v prípade
         rozdeľovania ziskov dcérskej spoločnosti francúzskej materskej spoločnosti, ktorá má jednu z právnych foriem, ktoré sú výslovne
         uvedené v bode f) prílohy tejto smernice, nie je v rozpore s článkami 43 ES a 48 ES.
      
      1 –	Jazyk prednesu: francúzština.
      
      2 –	Ú. v. ES L 225, s. 6; Mim. vyd. 09/001, s. 147.
      
      3 –	Ú. v. ES L 7, s. 41; Mim. vyd. 09/002, s. 3.
      
      4 –	Po tom, ako smernica Rady 2006/98/ES z 20. novembra 2006 (Ú. v. EÚ L 363, s. 129) zmenila a doplnila smernicu 90/435, sa
         ten istý výpočet subjektov uvádza v písmene j) prílohy.
      
      5 –	Právna forma SAS bola do francúzskeho práva zavedená až v roku 1994.
      
      6 –	Od 1. januára 2006 bol názov zmenený na „Bundeszentralamt für Steuern“.
      
      7 –	Pozri naposledy rozsudok z 23. apríla 2009, Rüffler, C‑544/07, Zb. s. I‑3389, bod 36 a citovanú judikatúru.
      
      8 –	Pozri rozsudky z 5. marca 2009, Apis-Hristovich, C‑545/07, Zb. s. I‑1627, bod 30, a Rüffler, už citovaný v poznámke 7,
         bod 38.
      
      9 –	Pozri rozsudok z 3. apríla 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel, C‑27/07, Zb. s. I‑2067, bod 22 a tam citovanú judikatúru.
      
      10 –	Pozri rozsudok z 22. decembra 2008, Les Vergers du Vieux Tauves, C‑48/07, Zb. s. I‑10627, bod 36 a tam citovanú judikatúru.
      
      11 –	Podobná zmena sa vykonala vo vzťahu k Belgicku a Holandsku.
      
      12 –	Návrh smernice Rady z 29. júla 2003, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 90/435, KOM(2003) 462 v konečnom znení.
      
      13 –	GUYON, Y.: La société par actions simplifiée et le droit communautaire. In: Société par actions simplifiée, Paris 1994, s. 147.
      
      14 –	Pozri rozsudok zo 14. decembra 2006, Denkavit Internationaal a Denkavit France, C‑170/05, Zb. s. I‑11949. 
      
      15 –	Pozri rozsudok z 26. júna 2008, Burda, C‑284/06, Zb. s. I‑4571, bod 69 a tam citovanú judikatúru.
      
      16 –	Pozri uznesenie z 10. mája 2007, Lasertec, C‑492/04, Zb. s. I‑3775, body 20 až 26. 
      
      17 –	Pozri rozsudok z 22. decembra 2008, Truck Center, C‑282/07, Zb. s. I‑10767, bod 32 a tam citovanú judikatúru.