CELEX: 62005TJ0460
Language: sv
Date: 2007-10-10
Title: Förstainstansrättens dom (tredje avdelningen) av den 10 oktober 2007. # Bang & Olufsen A/S mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). # Gemenskapsvarumärke - Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av tredimensionellt varumärke - Formen på en högtalare - Absolut registreringshinder - Särskiljningsförmåga - Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94. # Mål T-460/05.

Mål T‑460/05
      Bang & Olufsen A/S
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån)
      ”Gemenskapsvarumärke – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av tredimensionellt varumärke – Formen på en högtalare – Absolut registreringshinder – Särskiljningsförmåga – Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94”
      Förstainstansrättens dom (tredje avdelningen) av den 10 oktober 2007 
      Sammanfattning av domen
      Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Absoluta registreringshinder – Varumärken som saknar
            särskiljningsförmåga
      (Rådets förordning (EG) nr 40/94, artikel 7.1 b)
      Ett tredimensionellt varumärke som består av formen på en högtalare som är sammansatt av en vertikal kolonn i form av en blyertspenna,
         på vars ena sida en lång rektangulär platta är fastsatt och där pennans udd nuddar vid en platt sockel, för vilket ansökan
         om registrering som gemenskapsvarumärke ingetts för ”Elektriska och elektroniska apparater och hjälpmedel för analog, digital
         eller optisk mottagning, behandling, återgivande, reglering eller fördelning av ljudsignaler, högtalare” och ”Musikmöbler”,
         som omfattas av klasserna 9 och 20 i Niceöverenskommelsen, saknar inte särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b
         i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken, eftersom det inte är fråga om en av de vanliga formerna på varor inom den berörda
         sektorn eller en variant av dessa, utan om en form med ett speciellt utseende som, med hänsyn också till det estetiska helhetsintrycket,
         kan fånga omsättningskretsens, som anses utgöras av en genomsnittlig gemenskapskonsument som är extra uppmärksam vid förvärvandet
         av sådana varor som avses i registreringsansökan, uppmärksamhet och möjliggöra för denna att skilja dessa varor från varor
         med ett annat kommersiellt ursprung.
      
      Trots att det inte är något nödvändigt villkor (conditio sine qua non) för registrering att varumärket har speciella eller originella egenskaper, kan sådana egenskaper dock ge ett varumärke den
         nödvändiga graden av distinktivitet, som det annars skulle ha saknat.
      
      (se punkterna 34, 39, 42 och 43)
      
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (tredje avdelningen)
      den 10 oktober 2007 (*)
      
      ”Gemenskapsvarumärke – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av tredimensionellt varumärke – Formen på en högtalare – Absolut registreringshinder – Särskiljningsförmåga – Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94”
      I mål T‑460/05,
      Bang & Olufsen A/S, Struer (Danmark), företrätt av advokaten K. Wallberg,
      
      sökande,
      mot
      Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av P. Bullock, i egenskap av ombud,
      
      svarande,
      angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 22 september 2005 (ärende
         R 497/2005‑1) om en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt kännetecken som utgörs av formen
         på en högtalare,
      
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)
      sammansatt av ordföranden M. Jaeger samt domarna V. Tiili och O. Czúcz,
      justitiesekreterare: handläggaren K. Pocheć,
      med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 29 december 2005,
      med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 juni 2006,
      efter förhandlingen den 31 januari 2007,
      följande
      Dom
       Bakgrund till tvisten och förfarandet
      1       Sökanden ingav den 17 september 2003 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet
         med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva,
         område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse.
      
      2       Det sökta varumärket utgörs av det nedan återgivna tredimensionella kännetecknet:
      
      3       De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 9 och 20 i Niceöverenskommelsen om internationell
         klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar
         följande beskrivning:
      
      –       klass 9: ”Elektriska och elektroniska apparater och hjälpmedel för analog, digital eller optisk mottagning, behandling, återgivande,
         reglering eller fördelning av ljudsignaler, högtalare.”
      
      –       klass 20: ”Musikmöbler.”
      4       Granskaren avslog registreringsansökan den 1 mars 2005 med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, eftersom det sökta
         varumärket, som endast utgjordes av en återgivning av en högtalare, ansågs sakna särskiljningsförmåga. Registreringsansökan
         avslogs också med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 40/94, med motiveringen att den bevisning som hade ingetts inte räckte
         för att visa att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. 
      
      5       Den 27 april 2005 överklagade sökanden det ovannämnda beslutet till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 57–62 i förordning
         nr 40/94.
      
      6       Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd avslog överklagandet den 22 september 2005 (nedan kallat det angripna beslutet),
         med motiveringen att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 utgjorde hinder mot registrering av det aktuella kännetecknet, eftersom
         det saknade ursprunglig särskiljningsförmåga. Överklagandenämnden konstaterade att trots att varans form, som utgjorde det
         sökta varumärket och som huvudsakligen speglade estetiska överväganden, hade vissa ovanliga egenskaper hade sökanden inte
         visat att formen var distinktiv och att den fyllde funktionen som varumärke för konsumenterna i omsättningskretsen.
      
      7       Sökanden har genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 29 december 2005 väckt förevarande talan och bland
         annat framhållit att överklagandenämnden underlät att pröva registreringsansökan mot bakgrund av artikel 7.3 i förordning
         nr 40/94.
      
      8       Den 24 februari 2006 korrigerade överklagandenämnden det angripna beslutet genom en rättelse. Den angav att den hade begått
         ett uppenbart fel genom att underlåta att pröva registreringsansökan mot bakgrund av artikel 7.3 i förordning nr 40/94. Nämnden
         fann att regel 53 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94
         (EGT L 303, s. 1) var tillämplig på ett sådant fel och prövade registreringsansökan med tillämpning av nämnda regel. Till
         följd härav rättade överklagandenämnden det angripna beslutet genom att ange att registreringsansökan också avslogs med avseende
         på artikel 7.3 i förordning nr 40/94, med motiveringen att den bevisning som sökanden hade ingett inte räckte för att visa
         att det sökta varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning.
      
      9       Sökanden ingav ett yttrande beträffande rättelsens innehåll till förstainstansrättens kansli den 3 maj 2006. Sökandebolaget
         uppgav att det ansåg att tillämpningen av regel 53 i förordning nr 2868/95 var diskutabel, men begärde inte att rättelsen
         skulle underkännas. Dessutom anförde sökanden att det misstag som överklagandenämnden hade begått borde inverka på fördelningen
         av rättegångskostnaderna.
      
       Parternas yrkanden 
      10     Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
      –       ogiltigförklara det angripna beslutet, och
      –       förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
      11     Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall
      –       ogilla talan, och 
      –       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
       Rättslig bedömning
      12     Sökanden har åberopat två grunder till stöd för sin talan, nämligen ett åsidosättande av dels artikel 7.1 b, dels artikel 7.3
         i förordning nr 40/94.
      
       Parternas argument
      13     Sökanden har inledningsvis påpekat att enligt artikel 4 i förordning nr 40/94 är formen på en vara ett av de kännetecken som
         kan utgöra ett gemenskapsvarumärke.
      
      14     Sökanden har kritiserat överklagandenämnden för att i det förevarande fallet ha tillämpat en strängare standard än den som
         används för andra typer av varumärken för att bedöma det sökta märkets särskiljningsförmåga. Överklagandenämnden har nämligen
         inte gjort en bedömning av det enskilda fallet med beaktande av de särskilda omständigheterna i ärendet, utan har meddelat
         ”ett standardiserat avslag”. Den standard som används för tredimensionella varumärken får dock inte vara annorlunda, eller
         strängare, än den som används för andra typer av varumärken.
      
      15     Vidare har sökanden gjort gällande att utseendet på den aktuella varan inte är en nödvändig följd av varans tekniska funktioner,
         vilket för övrigt också gäller för andra av bolagets varor, utan följer av estetiska överväganden och av en särskild avsikt
         att utseendet skall vara distinktivt och fånga uppmärksamheten. Överklagandenämnden medgav detta i punkterna 12–14 i det angripna
         beslutet. Enligt sökanden kan man inte skäligen dra någon annan slutsats av den beskrivning av den aktuella varan som görs
         i de ovannämnda punkterna i det angripna beslutet än att det sökta märket har betraktats som distinktivt. 
      
      16     Konsumenten uppfattar högtalarens allmänna utseende, vilket är föremål för registreringsansökan, som en distinktiv indikation
         på de i ansökan avsedda varornas kommersiella ursprung. Till skillnad från vad överklagandenämnden kom fram till uppfattas
         den aktuella varan således inte endast som en vara med en ovanlig design. Konsumenterna uppfattar inte formen som att den
         fyller ett funktionellt syfte och omsättningskretsen ser inte heller varan som bara en variant av de berörda varornas vanliga
         utseende. 
      
      17     Sökanden har påpekat att högtalaren är hög, smal och autonom och att den har en mycket utmärkande form. Denna ”form av en
         orgelpipa” skall anses vara särskilt distinktiv med hänsyn till hur den nedre änden dels är utformad, dels är förankrad i
         klossen av svart järn. Det finns inga andra högtalare på marknaden som är ens i närheten av att ha ett likadant eller likartat
         utseende. Den omständigheten att varans form i betydande mån skiljer sig från normen och från vad som är sedvanligt i branschen
         måste enligt sökanden beaktas vid bedömningen av registreringsansökan.
      
      18     Vidare har sökanden hävdat att det angripna beslutet i vilket fall som helst är felaktigt eftersom överklagandenämnden därigenom
         vägrade att erkänna det sökta varumärkets särskiljningsförmåga för varor i klass 20 i Niceöverenskommelsen, nämligen musikmöbler.
         Ett varumärke som består av återgivningen av en viss vara kan inte anses vara en ”avbildning av varan” för andra varor än
         just den varan. Det sökta varumärket borde således per definition anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga för alla andra
         varor än högtalare när formen, liksom i förevarande fall, inte är en alldaglig eller vanlig form. 
      
      19     Vad slutligen gäller definitionen av omsättningskretsen har sökanden understrukit att de berörda varorna är varor i den högre
         prisklassen på den berörda marknaden (det rekommenderade försäljningspriset för ett exemplar av högtalaren uppgår till runt
         1 750 euro), som saluförs inom ett selektivt distributionssystem. Målgruppen av konsumenter är således begränsad och består
         av konsumenter som inte endast är välinformerade och skäligen uppmärksamma och betänksamma, utan också tänker på varans kvalitet
         och först efter en noggrann undersökning bestämmer sig för att investera i varan.
      
      20     Harmoniseringsbyrån har framhållit att överklagandenämndens resonemang tyder på en stark och legitim önskan att tillgodose
         behovet av att skilja mellan å ena sidan funktionen hos en form som i huvudsak är en nödvändig följd av estetiska överväganden
         och å andra sidan funktionen hos en form som, även om den är estetiskt tilltalande, syftar till att särskilja varan från konkurrenternas
         varor av liknande slag.
      
      21     Överklagandenämnden har dock intagit en mycket strikt ståndpunkt, eftersom den innebär att inga former på varor som överensstämmer
         med utseendet på varorna själva får registreras som varumärken, även om dessa former är ovanliga och inte ger varan ett betydande
         värde.
      
      22     Harmoniseringsbyrån har också anfört att det följer av artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 att en form som ger varan ett
         betydande värde inte får registreras, eftersom dessa former spelar en avgörande roll för konsumentens beslut i köpsituationen.
         Detta förbud mot registrering är nödvändigt för att skilja varumärken från mönster och modeller. Dessa former nekas således
         inte registrering på grund av att de saknar ursprunglig särskiljningsförmåga.
      
      23     Det finns dock fall då varors former, trots att de huvudsakligen speglar estetiska överväganden, inte ger varorna något betydande
         värde. Dessa former har särskiljningsförmåga och skulle kunna åtnjuta skydd i egenskap av varumärken om de uppvisade betydande
         skillnader jämfört med de former som är allmänt förekommande i handeln. 
      
      24     Harmoniseringsbyrån anser således att det inte är säkert att den ståndpunkt som överklagandenämnden intog är riktig och den
         har därför yrkat att förstainstansrätten skall fastställa huruvida en form som huvudsakligen speglar estetiska överväganden
         – men som inte ger varan något betydande värde i den mening som avses i artikel 7.1 e iii i förordning nr 40/94 – och som
         i betydande mån skiljer sig från en form som är allmänt förekommande i handeln, kan fylla funktionen som varumärke. 
      
      25     Vad gäller omsättningskretsen har harmoniseringsbyrån påpekat att man vid bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga
         inte kan ta hänsyn till på vilket sätt sökanden kommer att använda varumärket eller andra sådana omständigheter som marknadsföringskoncept.
         Således är argumentet att de berörda varorna är varor i den högre prisklassen som riktar sig till en begränsad krets inte
         relevant. Beskrivningen i registreringsansökan visar inte att varorna är avsedda för en viss kundkrets och att de saluförs
         genom ett selektivt distributionssystem. Omsättningskretsen består således i det förevarande fallet av genomsnittskonsumenter
         inom EG. 
      
       Förstainstansrättens bedömning
      26     Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 får ”[v]arumärken som saknar särskiljningsförmåga” inte registreras. 
      27     Ett varumärkes särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, innebär att detta varumärke
         gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således
         att särskilja denna vara från andra företags varor (domstolens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen C‑456/01 P och
         C‑457/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5089, punkt 34).
      
      28     Enligt fast rättspraxis skall ett varumärkes särskiljningsförmåga bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan
         avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som skall anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten
         genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket. (domstolens dom i de ovannämnda förenade målen Henkel
         mot harmoniseringsbyrån, punkt 35, och av den 22 juni 2006 i mål C‑25/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑5719,
         punkt 25). 
      
      29     De varor som det sökta varumärket avser utgörs i det förevarande fallet av elektriska och elektroniska apparater och hjälpmedel
         för analog, digital eller optisk mottagning, behandling, återgivande, reglering eller fördelning av ljudsignaler, högtalare
         och musikmöbler. Således består omsättningskretsen av samtliga genomsnittskonsumenter inom EG, eftersom vilken konsument som
         helst kan vara intresserad av att köpa de aktuella varorna.
      
      30     Sökanden anser emellertid att omsättningskretsen är en begränsad krets och att de som ingår i denna krets är mer uppmärksamma
         än genomsnittskonsumenterna, eftersom varorna i fråga är varor i den högre prisklassen av stort värde på elektronikmarknaden
         och eftersom de uteslutande saluförs genom ett selektivt distributionssystem.
      
      31     Förstainstansrätten konstaterar att man vid bestämmandet av omsättningskretsen inte kan ta hänsyn till på vilket sätt sökanden
         använder ett distributionssystem eller till andra yttre faktorer som inte är av betydelse för de rättigheter som är knutna
         till gemenskapsvarumärket. Vid bedömningen av huruvida ett kännetecken har särskiljningsförmåga saknar det nämligen relevans
         huruvida den som ansöker om registrering av varumärket planerar att använda eller använder en viss försäljningsmetod. Det
         ankommer dessutom enbart på det berörda företaget att besluta om försäljningsmetod, och den kan komma att ändras efter det
         att ett kännetecken registrerats som gemenskapsvarumärke, varför den inte kan ha någon som helst inverkan på bedömningen av
         huruvida kännetecknet kan registreras eller ej (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 20 mars 2002
         i mål T‑355/00, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (TELE AID), REG 2002, s. II‑1939, punkt 42, och av den 31 maj 2006
         i mål T‑15/05, De Waele mot harmoniseringsbyrån (formen på en korv), REG 2006, s. II‑1511, punkterna 28 och 29). Enligt fast
         rättspraxis saknar varans försäljningspris också relevans vid bestämmandet av omsättningskretsen, eftersom inte heller priset
         är föremål för registrering (förstainstansrättens dom av den 30 april 2003 i de förenade målen T‑324/01 och T‑110/02, Axions
         och Belce mot harmoniseringsbyrån (formen av en brun cigarr och en guldtacka), REG 2003, s. II‑1897, punkt 36). 
      
      32     Omsättningskretsens uppmärksamhet kan dock variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (domstolens
         dom av den 22 juni 1999 i mål C‑342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, REG 1999, s. I‑3819, punkt 26, och förstainstansrättens dom
         av den 3 december 2003 i mål T‑305/02, Nestlé Waters France mot harmoniseringsbyrån (en flaskas form), REG 2003, s. II‑5207,
         punkt 34). 
      
      33     När det gäller gängse konsumtionsvaror är genomsnittskonsumenten nämligen mindre uppmärksam än när det rör sig om kapitalvaror,
         eller helt enkelt varor av ett större värde eller varor som används mer sällan.
      
      34     I förevarande fall skall det beaktas att genomsnittskonsumenten, med hänsyn till de berörda varornas art och framför allt
         deras bestående och tekniska karaktär, är extra uppmärksam vid förvärvandet av sådana varor. De aktuella varornas objektiva
         egenskaper är sådana att genomsnittskonsumenten förvärvar varan först efter en särskilt noggrann undersökning.
      
      35     Varumärkets särskiljningsförmåga skall således bedömas utifrån hur en genomsnittskonsument som är särskilt uppmärksam när
         vederbörande planerar och gör sitt val mellan olika varor i den berörda kategorin uppfattar varumärket (se, för ett liknande
         resonemang, domstolens dom av den 12 januari 2006 i mål C‑361/04 P, Ruiz-Picasso m.fl. mot harmoniseringsbyrån, REG 2006,
         s. I‑643, punkterna 40 och 41). 
      
      36     Det följer av fast rättspraxis att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos varumärken som utgörs av utseendet
         på själva varan inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se domstolens dom av den 22 juni 2006
         i mål C‑24/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑5677, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
      
      37     Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt
         varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken
         som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden
         om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara
         svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord-
         eller figurmärke (domstolens dom av den 7 oktober 2004 i mål C‑136/02 P, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, REG 2004,
         s. I‑9165, punkt 30, och av den 12 januari 2006 i mål C‑173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑551,
         punkt 28, samt domen av den 22 juni 2006 i det ovannämnda målet C‑24/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, punkt 25).
      
      38     Under dessa förhållanden är det endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt
         i branschen, och som således uppfyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte skall anses sakna särskiljningsförmåga
         i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (se domen i det ovannämnda målet Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån,
         punkt 31, och dom av den 22 juni 2006 i det ovannämnda målet C‑25/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, punkt 28).
      
      39     Såsom överklagandenämnden konstaterade i punkt 12 i det angripna beslutet utgörs det sökta varumärket i förevarande fall av
         ”en vertikal kolonn i form av en blyertspenna, på vars ena sida en lång rektangulär platta är fastsatt. ’Pennans’ udd nuddar
         vid en platt sockel.”
      
      40     En genomgång av samtliga ovannämnda delar av framställningen, vilka utgör det sökta varumärket, visar att varumärkets form
         verkligen är speciell och inte kan betraktas som helt vanlig. Högtalarens kropp utgörs nämligen av en kon som liknar en blyertspenna
         eller en orgelpipa vars spetsiga del nuddar vid en fyrkantig sockel. Dessutom är en lång rektangulär platta fastsatt på en
         sida av konen och den förstärker intrycket av att tyngden av denna helhet endast vilar på den udd som knappt nuddar vid den
         fyrkantiga sockeln. Sålunda utgör helheten en anmärkningsvärd design som är lätt att memorera.
      
      41     Samtliga dessa egenskaper gör att det sökta varumärket fjärmar sig från de vanliga formerna på de varor i samma kategori som
         är allmänt förekommande i handeln och som i allmänhet innehåller regelbundna linjer i räta vinklar. Det anges för övrigt i
         punkt 14 i det angripna beslutet att ”det inte föreligger något tvivel om att det sökta varumärket är anmärkningsvärt i vissa
         hänseenden”. Vidare anges följande:
      
      ” … jämfört med en normal högtalare är den enormt hög och smal. Högtalarens mitt utgörs dessutom av ett rör som förenas med
         en uppochnervänd kon, vilket är ovanligt. Konens topp är fäst vid en fyrkantig sockel.”
      
      42     Det sökta varumärket avviker således i betydande mån från vad som är sedvanligt i branschen. Det uppvisar nämligen egenskaper
         som är tillräckligt speciella och arbiträra för att fånga genomsnittskonsumentens uppmärksamhet och göra denne mottaglig för
         formen på sökandens varor. Det är således inte fråga om en av de vanliga formerna på varor inom den berörda sektorn eller
         en variant av dessa, utan om en form med ett speciellt utseende som, med hänsyn också till det estetiska helhetsintrycket,
         kan fånga omsättningskretsens uppmärksamhet och möjliggöra för denna att skilja de varor som avses i registreringsansökan
         från varor med ett annat kommersiellt ursprung (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003
         i mål T‑128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (kylargaller), REG 2003, s. II‑701, punkterna 46 och 48, och domen
         i det ovannämnda målet En flaskas form, punkt 41). 
      
      43     Trots att det inte är något nödvändigt villkor (conditio sine qua non) för registrering att varumärket har speciella eller originella egenskaper, kan sådana egenskaper dock ge ett varumärke den
         nödvändiga graden av distinktivitet, som det annars skulle ha saknat.
      
      44     Överklagandenämnden angav att varans form som utgör det sökta varumärket inte kan fylla funktionen som varumärke för de berörda
         konsumenterna, eftersom varumärket i huvudsak speglar estetiska överväganden (punkterna 14–18 i det angripna beslutet). Härvid
         räcker det att påpeka att om omsättningskretsen uppfattar ett kännetecken som en uppgift om varans eller tjänstens kommersiella
         ursprung har frågan huruvida kännetecknet samtidigt fyller någon annan funktion än att ange det kommersiella ursprunget ingen
         inverkan på dess särskiljningsförmåga (förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T‑173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån
         (nyans av färgen orange), REG 2002, s. II‑3843, punkt 30, domen i det ovannämnda målet Kylargaller, punkt 43, och dom av den
         15 mars 2006 i mål T‑129/04, Develey mot harmoniseringsbyrån (formen av en plastflaska), REG 2006, s. II‑811, punkt 56).
      
      45     Av vad som anförts följer att överklagandenämnden tillämpade artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 på ett felaktigt sätt när
         den slog fast att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Det följer av bestämmelsens lydelse att ett minimum av
         särskiljningsförmåga räcker för att registreringshindret i denna artikel inte skall vara tillämpligt (förstainstansrättens
         dom av den 27 februari 2002 i mål T‑34/00, Eurocool Logistik mot harmoniseringsbyrån (EUROCOOL), REG 2002, s. II‑683, punkt 39,
         samt domarna i de ovannämnda målen Kylargaller, punkterna 33 och 49, och En flaskas form, punkt 42). 
      
      46     Följaktligen skall det angripna beslutet ogiltigförklaras. Härav följer att det inte är nödvändigt att undersöka frågan huruvida
         rättelsen kan godtas eller att pröva den andra grunden.
      
       Rättegångskostnader
      47     Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån
         har tappat målet, skall sökandens yrkande bifallas.
      
      Mot denna bakgrund beslutar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (tredje avdelningen)
      följande:
      1)      Det beslut som fattats av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster
            och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 22 september 2005 (ärende R 497/2005-1) ogiltigförklaras.
      2)      Harmoniseringsbyrån skall bära sin rättegångskostnad och ersätta Bang & Olufsen A/S rättegångskostnad.
      
               Jaeger 
            
            
                Tiili 
            
            
                Czúcz
            
         Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 10 oktober 2007.
      
               E. Coulon
            
             
            
                     M. Jaeger
            
         
               Justitiesekreterare
            
             
            
                     Ordförande
            
         * Rättegångsspråk: engelska.
      
    ---documentbreak--- unsupported format