CELEX: 62004CC0416
Language: hu
Date: 2005-12-15
Title: Jacobs főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2005. december 15. # The Sunrider Corp. kontra Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM). # Fellebbezés - Közösségi védjegy - A 40/94/EK rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja, 15. cikkének (3) bekezdése, valamint 43. cikkének (2) és (3) bekezdése - Összetéveszthetőség - A VITAFRUIT közösségi szóvédjegy bejelentése - A VITAFRUT nemzeti szóvédjegy jogosultjának felszólalása - A korábbi védjegy tényleges használata - A korábbi védjegy jogosult engedélyével történő használatának bizonyítéka - Az áruk közötti hasonlóság. # C-416/04 P. sz. ügy

F. G. JACOBS
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2005. december 15.1(1)
      
      C‑416/04. P. sz. ügy
      The Sunrider Corp.
      
      1.        A jelen ügy tárgya az Elsőfokú Bíróság azon ítélete(2) elleni fellebbezés, amely helyben hagyta a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM)
         első fellebbezési tanácsának azon határozatát, amellyel a fellebbezési tanács elutasította az OHIM felszólalási osztályának
         egyik határozata ellen benyújtott fellebbezést.
      
      2.        E határozat azt állapította meg, hogy a védjegy a közösségi védjegyről szóló 40/94 rendelet(3) 43. cikke értelmében vett ténylegesen használat tárgyát képezte, valamint hogy a védjegy és a bejelentett közösségi védjegy
         árujegyzékébe tartozó termékek az említett rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja értelmében hasonlóak.
      
       A közösségi szabályozás
      3.        A 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének vonatkozó része szerint:
      
      „A korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés nem részesülhet [közösségi] védjegyoltalomban:
      […]
      b)      azt azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a fogyasztók összetéveszthetik a korábbi védjeggyel való azonossága
         vagy hasonlósága, valamint az érintett áruk, illetve szolgáltatások azonossága vagy hasonlósága miatt; az összetéveszthetőség
         magában foglalja azt az esetet is, ha a fogyasztók a megjelölést gondolati képzettársítás (asszociáció) útján kapcsolhatják
         a korábbi védjegyhez […]”
      
      4.        A 8. cikk (2) bekezdésének a) pontja kimondja, hogy a „korábbi védjegy” fogalma magában foglalja a tagállamokban lajstromozott
         védjegyeket is.
      
      5.        A 40/94 rendelet 42. cikke úgy rendelkezik, hogy a bejelentett megjelölés közösségi védjegyként történő lajstromozása ellen
         felszólalás nyújtható be a rendelet 8. cikke alapján a védjegybejelentés meghirdetésétől számított három hónapon belül.
      
      6.        A 40/94 rendelet 43. cikkének vonatkozó része szerint:
      
      „(2) Ha a felszólalást korábbi közösségi védjegy jogosultja nyújtotta be, a fellebbező kérelmére igazolnia kell, hogy a közösségi
         védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt évben a felszólalás alapjául szolgáló korábbi közösségi védjegy tényleges használatát
         az árujegyzékben szereplő és a felszólalásban hivatkozott árukkal, illetve szolgáltatásokkal kapcsolatban a Közösségben megkezdte
         […], feltéve hogy a korábbi közösségi védjegyet a közösségi védjegybejelentés meghirdetésének napjánál legalább öt évvel korábban
         lajstromozták. Ilyen igazolás hiányában a felszólalást el kell utasítani […]
      
      (3)   A 8. cikk (2) bekezdésének a) albekezdésében említett korábbi nemzeti védjegyre a (2) bekezdést kell alkalmazni, azzal az
         eltéréssel, hogy a Közösségben való használaton az abban a tagállamban való használatot kell érteni, amelyben a korábbi nemzeti
         védjegy oltalom alatt áll.”
      
      7.        A jelen ügyben nem vitatott, hogy a korábbi védjegynek a jogosult engedélyével történő használata a jogosult részéről történő
         használatnak tekintendő.(4)
      
      8.        A közösségi védjegyrendelet végrehajtásáról szóló bizottsági rendelet(5) 22. szabályának vonatkozó része szerint:
      
      „(2) A használat igazolására szolgáló nyilatkozatoknak és bizonyítékoknak az ellentartott védjegynek az árujegyzékében szereplő
         – a felszólalás alapjául szolgáló – áruk és szolgáltatások tekintetében való használatának helyére, idejére, mértékére és
         jellegére, valamint az ezeket alátámasztó bizonyítékokra kell irányulniuk a (3) bekezdéssel összhangban.
      
      (3)   A bizonyításnak lehetőleg az iratokra és az olyan tárgyi bizonyítékokra kell szorítkoznia, mint például a csomagolóanyagok,
         címkék, árjegyzékek, katalógusok, számlák, fényképek, újsághirdetések és a rendelet 76. cikke (1) bekezdésének f) albekezdésében
         említett írásbeli nyilatkozatok.”
      
       Az Elsőfokú Bíróság ítéletének háttere
      9.        A Sunrider Corporation (a továbbiakban: bejelentő) 1996. április 1‑jén közösségi védjegybejelentési kérelmet nyújtott be a
         Belső Piaci Harmonizációs Hivatalhoz (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM). A lajstromoztatni kívánt megjelölés a VITAFRUIT
         szóvédjegy volt. A bejelentést a következő árukkal kapcsolatban tették: „ásványvizek és szénsavas vizek, és egyéb alkoholmentes
         italok; gyümölcs- és zöldségitalok, gyümölcslevek; szörpök és más készítmények italokhoz; gyógynövény alapú és vitaminokkal
         dúsított italok.” A bejelentést 1998. január 5‑én tették közzé.
      
      10.      J. Espadafor Caba (a továbbiakban: felszólaló) 1998. április 1‑jén felszólalást nyújtott be a 40/94 rendelet 42. cikke alapján
         a védjegy lajstromozásával szemben. A felszólalást egy korábbi, a VITAFRUT szómegjelölésből álló Spanyolországban lajstromozott
         védjegy fennállására alapozta, amelynek árujegyzéke a következő volt: „alkoholmentes, nem gyógyászati szénsavas italok, minden
         típusú, nem gyógyászati hideg italok, szénsavas készítmények, pezsgő granulátumok, alkoholmentes gyümölcs- és zöldségitalok
         (a must kivételével), limonádék, narancsszörpök, hideg italok (a mandulatej kivételével), szénsavas vizek, eau de Seidlitz
         és mesterséges jég”.
      
      11.      A felszólaló felszólalásának alátámasztásaként a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjára hivatkozott.
      
      12.      A bejelentő 1998. októberében kérte, hogy a felszólaló a 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének megfelelően igazolja,
         hogy a közösségi védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt évben sor került a korábbi védjegy tényleges használatára Spanyolországban.
         Az OHIM felszólalási osztálya felhívta a felszólalót arra, hogy terjessze elő erre vonatkozó bizonyítékait. A felszólaló az
         OHIM részére benyújtott i) hat üvegcímkét, amelyeken a korábbi védjegy szerepel, valamint ii) 14 számlát és megrendelést,
         amelyek közül tíz 1998. január 5‑e előtti keltezésű. A számlákból egyértelmű, hogy a korábbi védjeggyel értékesített árukat
         az Industrias Espadafor SA és nem a védjegyjogosult (a felszólaló J. Espadafor Caba) értékesítette.
      
      13.      2000. augusztus 23‑i határozatával a felszólalási osztály elutasította a védjegybejelentési kérelmet az „ásványvizek és szénsavas
         vizek, és egyéb alkoholmentes italok; gyümölcs- és zöldségitalok, gyümölcslevek; szörpök és más készítmények italokhoz; gyógynövény
         alapú és vitaminokkal dúsított italok” tekintetében. A felszólalási osztály úgy ítélte meg, hogy a felszólaló által benyújtott
         bizonyítékok világosan alátámasztják a korábbi védjegy a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdésében foglaltnak megfelelően
         történő tényleges használatát az „alkoholmentes gyümölcs- és zöldségitalok (a must kivételével), limonádék, narancsszörpök”
         vonatkozásában. Másodszor, a felszólalási osztály úgy ítélte meg, hogy ezen áruk részben azonosak, részben hasonlóak a védjegybejelentési
         kérelemben foglalt, alábbi árukhoz: „ásványvizek és szénsavas vizek, és egyéb alkoholmentes italok; gyümölcs- és zöldségitalok,
         gyümölcslevek; szörpök és más készítmények italokhoz; gyógynövény alapú és vitaminokkal dúsított italok”, valamint, hogy a
         szóban forgó megjelölések között fennáll a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerinti összetéveszthetőség.
      
      14.      A bejelentő 2000. október 23‑án fellebbezést nyújtott be a felszólalási osztály határozata ellen. 2002. április 8‑án hozott
         határozatával az OHIM első fellebbezési tanácsa elutasította a fellebbezést. A fellebbezési tanács helybenhagyta a felszólalási
         osztály határozatában foglalt megállapításokat, kiemelve ugyanakkor azt a tényt, hogy a korábbi védjegy használata kizárólag
         az „italkoncentrátumok” vonatkozásában került bizonyításra.
      
      15.      A bejelentő ezt követően keresettel fordult az Elsőfokú Bírósághoz.
      
       Az Elsőfokú Bíróság ítélete
      16.      Az Elsőfokú Bíróság előtt a bejelentő (felperes) két jogalapra hivatkozott. Az első jogalappal a 40/94 rendelet 43. cikkének
         (2) bekezdésének állítólagos megsértésére hivatkozott. E jogalap két részre bontható: az első azon alapult, hogy az OHIM anélkül
         vette figyelembe a korábbi védjegy harmadik fél által történt tényleges használatát, hogy a védjegyjogosult hozzájárulását
         bizonyították volna; a második pedig azon alapult, hogy az OHIM tévesen értelmezte a tényleges használat fogalmát. A második
         jogalap a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának állítólagos megsértésére hivatkozott.
      
      17.      Az Elsőfokú Bíróság a következőket mondta ki az első jogalap első része tekintetében:
      
      „19. A 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének és 15. cikke (1) bekezdésének értelmében a valamely közösségi védjegybejelentés
         lajstromozása ellen benyújtott felszólalást el kell utasítani, amennyiben a korábbi védjegy jogosultja nem bizonyítja, hogy
         a közösségi védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt évben ténylegesen használta a védjegyet. Ha a korábbi védjegy jogosultja
         benyújtja ezen bizonyítékokat, az OHIM megvizsgálja a felszólaló által előterjesztett elutasítási okokat.
      
      20.   A 40/94 rendelet – 43. cikk (3) bekezdésével együtt olvasott – 15. cikkének (3) bekezdése szerint valamely korábbi nemzeti
         védjegy harmadik személy által – a jogosult engedélyével – történő használatát úgy kell tekinteni, mintha a használat a védjegytulajdonos
         által valósult volna meg.
      
      21.   Bevezetésként meg kell jegyezni, hogy az Elsőfokú Bíróság korábban már határozott arról, hogy a megfellebbezett határozatra
         – jelen esetben a felszólalási osztály határozatára – vonatkozóan az OHIM fellebbezési tanácsa által lefolytatandó vizsgálat
         terjedelme nem függ attól, hogy a fellebbező fél hivatkozott‑e a határozattal kapcsolatos külön jogalapra, bírálva egyrészt
         valamely jogi rendelkezésnek az ügyet első fokon tárgyaló OHIM fórum általi értelmezését vagy alkalmazását, másrészt valamely
         bizonyíték e fórum általi értékelését (lásd, ebben az értelemben, az Elsőfokú Bíróság T‑308/01. sz., Henkel kontra OHIM‑LHS
         [Egyesült Királyság] [KLEENCARE] ügyben 2003. szeptember 23‑án hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑0000. o.] 32. pontját). Ezért
         még abban az esetben is, ha az OHIM fellebbezési tanácsa előtt fellebbező fél nem hivatkozott külön jogalapra, a fellebbezési
         tanács – a rendelkezésre álló valamennyi releváns jogi és ténybeli elem fényében – köteles megvizsgálni, hogy a fellebbezés
         elbírálása időpontjában jogszerűen hozható‑e a megfellebbezett határozat rendelkező részével megegyező rendelkező részt tartalmazó
         új határozat, vagy sem (a fent hivatkozott KLEENCARE‑ügyben hozott ítélet 29. pontja). Ezen vizsgálat során azt is figyelembe
         kell venni, hogy – a fellebbezési tanács előtt eljáró másik fél által bemutatott tények és bizonyítékok fényében – bizonyításra
         került‑e a korábbi védjegyjogosult vagy valamely harmadik jogosított fél általi, a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése
         és 15. cikke (3) bekezdése szerinti tényleges használat. A fentiekből következik, hogy a jelen jogalap első része elfogadható.
      
      22.   Ezzel ellentétben az érdemi vizsgálat azon állítás helyességét igazolja, miszerint a bejelentő sem a felszólalási osztály,
         sem a fellebbezési tanács előtt nem vitatta a korábbi védjegy jogosultjától származó hozzájárulás meglétét.
      
      23.   Ahogyan az a fellebbezési tanács előtt eljáró másik fél által benyújtott számlákból is kiderül, a korábbi védjeggyel ellátott
         áruk értékesítését az Industrias Espadafor SA, és nem a védjegyjogosult végezte, annak ellenére, hogy ez utóbbi neve szerepel
         a kérdéses cég nevében is.
      
      24.   Amikor a felszólaló azzal érvel, hogy a korábbi védjegy harmadik fél általi, a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése
         szerinti tényleges használata megvalósul, akkor hallgatólagosan arra utal, hogy a használatra az ő hozzájárulásával került
         sor.
      
      25.   Ami a hallgatólagos megállapítás helyességét illeti, úgy tűnik, hogy amennyiben a korábbi védjegy tényleges használata a védjegyjogosult
         engedélye nélkül történt – amelyet az OHIM részére benyújtott számlák bizonyítanak –, és ily módon sérült a védjegyjogosult
         joga, akkor az Industrias Espadafor SA-nak rendes körülmények között érdeke fűződött volna ahhoz, hogy a kérdéses védjegy
         használatára vonatkozó bizonyítékokat ne fedje fel a védjegyjogosult előtt. Ennek megfelelően igen kicsi a valószínűsége annak,
         hogy valamely védjegyjogosult olyan bizonyítékokat nyújtson be, amelyek szerint védjegye akarata ellenére került felhasználásra.
      
      26.   Az OHIM-nak annál több oka volt arra, hogy erre a vélelemre támaszkodjon, tekintettel arra, hogy a bejelentő nem vitatta,
         hogy a korábbi védjegynek az Industrias Espadafor SA általi használatára a felszólaló engedélyével került sor. Nem elegendő
         azonban a bejelentőnek az OHIM előtti eljárásban hivatkozott azon általános érve, miszerint a felszólaló által benyújtott
         bizonyítékok nem elegendőek ahhoz, hogy kimutassák a felszólaló általi tényleges használatot.
      
      27.   Az iratokból kiderül, hogy a bejelentő kifogásolta a kereskedelemben történt használat állítólagos mérsékelt mértékét és a
         benyújtott bizonyítékok minőségét. A bejelentő által az OHIM előtti eljárás során benyújtott dokumentumokból azonban nem vonható
         le az a következtetés, miszerint a bejelentő felhívta volna az OHIM figyelmét arra a tényre, hogy a használat harmadik fél
         által történt, vagy kétségbe vonta volna, hogy a tulajdonos engedélyét adta a használathoz.
      
      28.   A fenti elemek elegendő alapot szolgáltatnak ahhoz, hogy a fellebbezési tanács arra a megállapításra jusson, hogy a védjegy
         használatára a jogosult engedélyével került sor.
      
      29.   A fentiekből következik, hogy a 40/94 rendelet 43. cikke (2) és (3) bekezdésének megsértésén alapuló jogalap első részét – mint
         megalapozatlant – el kell utasítani.”
      
      18.      Az Elsőfokú Bíróság a következőket mondta ki az első jogalap második részéről, azaz arról, hogy az OHIM tévesen értelmezte
         a tényleges használat fogalmát:
      
      „36. Ahogyan az a 40/94 rendelet kilencedik preambulumbekezdéséből következik, a jogalkotó úgy tekinti, hogy valamely korábbi védjegy
         védelme annyiban igazolt, amennyiben azt ténylegesen használják. Ezen preambulumbekezdéssel összhangban a 40/94 rendelet 43. cikkének
         (2) és (3) bekezdése előírja, hogy a közösségi védjegybejelentő kérheti a felszólalás tárgyát képező védjegy esetén annak
         igazolását, hogy a bejelentés meghirdetését megelőző öt évben, a védelmet élvező területen ténylegesen használták a korábbi
         védjegyet (az Elsőfokú Bíróság T‑39/01. sz., Kabushiki Kaisha Fernandes kontra OHIM – Harrison (HIWATT) ügyben 2002. december
         12‑én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑5233. o.] 34. pontja).
      
      37.   A közösségi védjegyről szóló 40/94/EK tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK bizottsági rendelet
         (HL L 303., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 22. szabályának (2) bekezdése szerint a korábbi
         védjegy használatára vonatkozó bizonyítékoknak a használat helyére, idejére, mértékére és jellegére kell irányulniuk. A felszólaló
         azonban nem köteles a korábbi védjegy használatából származó bevételre vonatkozó írásbeli nyilatkozatot benyújtani. A 40/94
         rendelet 43. cikkének (2) bekezdése és 76. cikke, valamint a 2868/95 rendelet 22. szabályának (3) pontja lehetőséget ad a
         felszólalónak arra, hogy megválassza a korábbi védjegy releváns időszakban történő tényleges használatának alátámasztására
         általa alkalmasnak tartott bizonyítási módokat. Így figyelmen kívül kell hagyni a bejelentő azon állítását, amely hiányolja
         a korábbi védjeggyel ellátott áruk eladásából származó összbevételre vonatkozó, esküvel egyenértékű írásbeli nyilatkozatot.
      
      38.   A tényleges használat fogalmának értelmezése során figyelembe kell venni azt a tényt, hogy azon követelmény létezésének, miszerint
         a közösségi védjegybejelentéssel szemben akkor tehető felszólalás, ha a korábbi védjegyet ténylegesen használták, az a célja
         (ratio legis), hogy korlátozza a két védjegy közötti összeütközést, amennyiben nincs a piacon jelenlevő védjegy tényleges
         rendeltetéséből származó valós gazdasági indok (az Elsőfokú Bíróságnak a T-174/01. sz., Goulbourn kontra OHIM – Redcats (Silk
         Cocoon) ügyben 2003. március 12‑én hozott ítélete [EBHT 2003., II‑789. o., 38. pont]). Az említett rendelkezésnek azonban
         nem célja, hogy a kereskedelmi sikert értékelje, sem az, hogy valamely vállalkozás gazdasági stratégiáját ellenőrizze, vagy
         hogy a védjegy védelmét annak jelentős mértékű kereskedelmi használata esetére korlátozza.
      
      39.   Mint ahogy az a védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK tanácsi első
         irányelv (HL 1989. L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.) 12. cikke (1) bekezdésének – amelynek
         normatív tartalma lényegében megfelel a 40/94 rendelet 43. cikk (2) bekezdésének – értelmezéséről szóló Ansul–ügyben 2003.
         március 11‑én hozott bírósági ítéletből (C‑40/01. sz., EBHT 2003., I‑2439. o.) következik, valamely védjegy akkor képezi tényleges
         használat tárgyát, ha alapvető rendeltetésének megfelelően használják, miszerint a védjegynek biztosítania kell azon áruk
         vagy szolgáltatások eredetének azonosíthatóságát, amelyekre vonatkozóan a védjegyet lajstromozták, abból a célból, hogy ezeknek
         az áruknak és szolgáltatásoknak piacot hozzon létre vagy tartson fenn, kivéve a szimbolikus jellegű használatot, amelynek
         egyetlen célja a védjegy által létrehozott jogok fenntartása (az Ansul‑ügyben hozott ítélet [hivatkozás fent] 43. pontja).
         Ebben a vonatkozásban a védjegy tényleges használatának követelménye megkívánja, hogy a védjegyet – úgy, ahogyan az a vonatkozó
         területen oltalom alatt áll – nyilvánosan és a külvilág felé használják (az Ansul‑ügyben hozott ítélet [hivatkozás fent] 37. pontja
         és a Silk Cocoon kontra OHIM ügyben hozott ítélet [hivatkozás fent] 39. pontja).
      
      40.   A védjegyhasználat ténylegességének mérlegelése során figyelembe kell venni minden olyan tényt és körülményt, amelyek alapján
         megállapítható, hogy a védjegy kereskedelmi használata valóságos‑e; idesorolhatók különösen az érintett gazdasági szektorban
         igazoltnak tekintendő olyan használatok, amelyek feladata az, hogy a védjeggyel ellátott áruk és szolgáltatások számára megteremtsék
         és fenntartsák a piaci részesedést, az áruk és szolgáltatások természetét, a piac jellegzetességeit, valamint a védjegy használatának
         mértékét és gyakoriságát (lásd az Ansul–ügyben hozott ítélet [hivatkozás fent] 43.pontját).
      
      41.   Ami a korábbi védjegy használatának jelentőségét illeti, figyelembe kell venni különösen, egyrészt a felhasználási cselekmények
         összességének kereskedelmi mértékét, másrészt a védjegy használatának időtartamát és gyakoriságát.
      
      42.   A korábbi védjegy tényleges használatának konkrét esetben történő megvizsgálásához az eset összes releváns tényezőjét figyelembe
         vevő átfogó mérlegelést kell végezni. Ez a mérlegelés magában foglalja a számításba vett tényezők bizonyos kölcsönös függőségét.
         Így az érintett védjeggyel ellátott áruk csekély mennyiségben történő értékesítését ellensúlyozhatja az áruknak a védjegy
         használata során történő koncentrált, illetve rendszeres értékesítése és fordítva. Ezenkívül a megvalósult bevétel, valamint
         a korábbi védjeggyel ellátott termékek értékesítésének mennyiségét nem lehet abszolút mértékben értékelni, az értékelést olyan
         egyéb releváns tényezőkkel összefüggésben kell elvégezni, mint a kereskedelmi tevékenység volumene, a gyártási vagy a forgalmazási
         kapacitások vagy a védjegyet használó vállalkozás sokrétűségének mértéke, valamint az érintett piacon lévő áruk vagy szolgáltatások
         jellemzői. Ebből a tényből a Bíróság megállapította: ahhoz, hogy a korábbi védjegy használata ténylegesnek minősüljön, nem
         szükséges, hogy a használat mennyiségileg mindig jelentős legyen (az Ansul‑ügyben hozott ítélet [hivatkozás fent] 39. pontja).
      
      43.   A fentiek fényében meg kell vizsgálni, hogy az OHIM helyesen döntött‑e, amikor arra a megállapításra jutott, hogy az előtte
         eljáró másik fél által benyújtott bizonyítékok igazolták a korábbi védjegy tényleges használatát.
      
      44.   Tekintettel arra, hogy bejelentő által benyújtott közösségi védjegybejelentést 1998. január 5‑én tették közzé, a 40/94 rendelet
         43. cikkének (2) bekezdésében előírt ötéves időtartam 1993. január 5‑től 1998. január 4‑ig (a továbbiakban: releváns időszak)
         tartott.
      
      45.   Ugyanezen rendelet 15. cikkének (1) bekezdése értelmében az előírt jogkövetkezmények kizárólag olyan védjegyekre vonatkoznak,
         amelyek tényleges használata ötéves – megszakítatlan – időtartamra felfüggesztésre került. A fenti jogkövetkezmények elkerüléséhez
         elegendő, ha a releváns időszak alatt ténylegesen használják a védjegyet.
      
      46.   Az OHIM előtt eljáró másik fél által benyújtott számlák bizonyítják, hogy a 1996. május vége és 1997. május közepe között;
         ez közel tizenegy és fél hónapos időtartamnak felel meg.
      
      47.   A számlákból az is egyértelmű, hogy a szállítások egy spanyolországi ügyfél részére történtek, és a szállításokat spanyol
         pesetában számlázták. A fentiekből következik, hogy az árukat a spanyol piacra szánták, amely jelen esetben a releváns piac
         volt.
      
      48.   Ami az értékesített áruk mértékét illeti, ezen áruk értéke nem haladja meg a 4800 eurót, amely a számlán „cajas” (kassza)
         elnevezéssel szereplő 293 egység értékesítésének felel meg, amely egyenként tizenkét – összesen 3516 – tételből áll, és amelynek
         nettó ára darabonként 227 peseta (1,36 EUR). Bár az értékesítés mértéke viszonylag alacsony, a benyújtott számlák arra utalnak,
         hogy a hivatkozott árukat viszonylag rendszeresen értékesítették a tizenegy hónapot meghaladó időszak alatt, amely időszak
         nem tekinthető sem túl rövidnek, sem pedig a bejelentő által tett közösségi védjegybejelentés közzétételéhez képest távolinak.
      
      49.   Maga az értékesítés olyan használatot valósít meg, amely a szóban forgó termékek számára piacot hoz létre, illetve megőrzi
         a piacot, amely termékek kereskedelmi mértéke a használat időtartamához és gyakoriságához képest nem olyan csekély, hogy ahhoz
         a megállapításhoz vezessen, miszerint csak szimbolikus, minimális vagy fiktív használatról van szó, amelynek egyetlen célja
         a kérdéses védjegy védelmének fenntartása.
      
      50.   A fentieket igazolja az is, hogy a számlákat csak egy ügyfél részére állították ki. Elegendő, hogy a védjegy használata nyilvánosan
         és a külvilág felé történjék, és nem kizárólag a korábbi védjegyjogosult vállalkozáson belül, illetve az e vállalkozás saját
         kereskedelmi hálózatán vagy az e vállalkozás által ellenőrzött kereskedelmi hálózaton belül kerüljön rá sor. A jelen esetben
         a bejelentő nem állította, hogy a számlák címzettje megegyezik az OHIM előtt eljáró másik féllel, és erre semmilyen körülmény
         nem utal. Ily módon nem szükséges figyelembe venni az OHIM által a tárgyaláson előterjesztett azon érvet, miszerint az ügyfél
         nagy spanyol élelmiszer-áruházak beszállítója.
      
      51.   Ami a korábbi védjegy használatának természetét illeti, a számlán szereplő tételek „concentrado” (koncentrátum) elnevezésű
         árukat tartalmaznak, amelyet először is aromamegjelölések („kiwi”, „menta” (mentol), „granadina” (grenadin), „maracuya” (maracuja),
         „lima” (citrom) és „azul trop”) fogalmak követnek, másodszor pedig a „vitafrut” szó zárójelben. Ezen elnevezésből arra lehet
         következtetni, hogy jelen esetben gyümölcskoncentrátumokról vagy különféle gyümölcsökből készült koncentrátumokról van szó.
      
      52.   Ezen túlmenően a másik fél által az eljárás során benyújtott címkékből kiderül, hogy végső fogyasztók részére szánt különböző
         gyümölcsökből álló koncentrátumokról, nem pedig gyümölcsleveket gyártók számára készült gyümölcskoncentrátumokról van szó.
         A címkéken a „bebida concentrada para diluir 1+3” („gyümölcslé koncentrátum, 1+3 arányban hígítandó”) felirat olvasható, amelyből
         kiderül, hogy az italt egyértelműen a végső fogyasztók számára szánták.
      
      53.   Ahogyan azt bejelentő állította, a címkék nem tartalmaznak dátumot. Irreleváns a bejelentő által képviselt és az OHIM által
         vitatott, azzal a kérdéssel kapcsolatos állítás, hogy a címkék általában tartalmaznak‑e dátumot. Ezzel ellentétben a címkék
         – annak ellenére, hogy önmagukban nem bizonyító erejűek – kétségkívül képesek az OHIM előtti eljárás alatt benyújtott bizonyítékokat
         alátámasztani.
      
      54.   A fentiekből következik, hogy a fellebbezési tanács előtt eljáró másik fél bizonyítékot nyújtott be arra nézve, hogy hozzájárulásával
         1996 májusa és 1997 májusa között egy spanyol ügyfél részére közel 300 egység – egyenként tizenkét tételből álló – különböző
         gyümölcsökből álló gyümölcslé koncentrátum értékesítésére került sor, közel 4800 eurónak megfelelő értékben. Bár a korábbi
         védjegy használatának jelentősége korlátozott, és jobb lenne, ha több bizonyíték állna rendelkezésre a védjegy releváns időszakban
         történt használatára vonatkozóan, az eljárás során a másik fél által benyújtott bizonyítékok elegendőek a tényleges használat
         megállapításához. Következésképpen az OHIM helyesen állapította meg a megtámadott határozatban, hogy a lajtromozott áruk,
         azaz gyümölcslevek vonatkozásában megvalósult a korábbi védjegy tényleges használata.
      
      55.   Ami a megtámadott határozat és az OHIM negyedik tanácsa által az R 578/2000-4. sz. (HIPOVITON kontra HIPPOVIT) ügyben hozott
         határozat között fennálló állítólagos ellentmondást illeti, meg kell jegyezni, hogy ez utóbbit az Elsőfokú Bíróság a T‑334/01. sz.,
         MFE Marienfelde kontra OHIM – Vetoquinol (HIPOVITON) ügyben 2004. július 8‑án hozott ítéletével (EBHT 2004., II‑0000. o.)
         hatályon kívül helyezte.
      
      56.   A fentiek alapján a jogalap második részét megalapozatlannak kell tekinteni. Ebből következik, hogy a megtámadott határozat
         hatályon kívül helyezésére irányuló elsődleges kérelmet el kell utasítani.”
      
      19.      Az Elsőfokú Bíróság a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdése b) pontjának megsértésére vonatkozó második jogalappal kapcsolatosan
         a következőképpen határozott:
      
      „63. A 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja szerint a korábbi védjegy jogosultjának felszólalása alapján a megjelölés
         nem részesülhet oltalomban, amennyiben azon a területen, ahol a korábbi védjegy oltalom alatt áll, a védjegybejelentésben
         szereplő és a korábbi védjeggyel érintett áruk, illetve szolgáltatások azonosak vagy hasonlóak, valamint ha a korábbi védjeggyel
         való hasonlósága miatt a fogyasztók összetéveszthetik. Ezenfelül a 40/94 rendelet 8. cikke (2) bekezdése a) pontjának (ii)
         alpontja szerint a korábbi védjegy alatt olyan, valamely tagállamban lajstromozott védjegyet kell érteni, amelynek lajstromozási
         ideje megelőzi a közösségi védjegybejelentés idejét.
      
      64.   A jelen esetben a bejelentő kizárólag azon kérdést illetően vitatja a fellebbezési tanács megállapításait, hogy a védjegybejelentésben
         szereplő „gyógynövényalapú és vitaminokkal dúsított italok” azonosak vagy hasonlóak azon áruk – „gyümölcslevek” – vonatkozásában,
         amelyek esetén a korábbi védjegyet ténylegesen használták (a megtámadott határozat 19. és 20. pontja).
      
      65.   Ahogyan az az ítélkezési gyakorlatból is kiderül: az érintett áruk vagy szolgáltatások hasonlóságának értékelésénél figyelembe
         kell venni az áruk vagy szolgáltatások kapcsolatát jellemző összes releváns tényezőt és különösen az áruk vagy szolgáltatások
         természetét, rendeltetését, használatát, valamint versengő vagy egymást kiegészítő voltukat (a Bíróság C‑39/97. sz. Canon‑ügyben
         1998. szeptember 29‑én hozott ítéletének [EBHT 1998., I‑5507. o.] 23. pontja).
      
      66.   A jelen esetben – ahogyan annak megállapítására már az 52. pontban sor került – a korábbi védjegyet a végső felhasználók számára
         készített, gyümölcsökből álló koncentrátumok vonatkozásában használták, nem pedig olyan gyümölcslé-koncentrátumok vonatkozásában,
         amelyek a gyümölcslégyártók számára készültek. Ennek következtében a bejelentő azon érvét, miszerint a kérdéses árukkal különböző
         vásárlókat céloznak meg, azaz italkoncentrátumok esetén a gyártókat, míg a gyógynövényalapú és vitaminokkal dúsított italokkal
         a végső fogyasztókat, el kell utasítani.
      
      67.   Ezt követően a fellebbezési tanács helyesen állapította meg, hogy az érintett áruk ugyanazt a célt szolgálják – nevezetesen
         azt, hogy oltsák a szomjat –, és ennek következtében versenyben állnak. Ami az érintett áruk természetét és használatát illeti,
         mind a két esetben többnyire hűtve fogyasztott alkoholmentes italokról van szó, amelyek összetevői a legtöbb esetben kétséget
         kizáróan eltérőek. Az a tény, hogy ezen áruk eltérő összetevőket tartalmaznak, nem változtat azon a megállapításon, hogy felcserélhetőek,
         tekintettel arra, hogy azonos szükséglet kielégítésére szolgálnak.
      
      68.   A fentiekből következik, hogy mérlegelése során a fellebbezési tanács nem követett el hibát, amikor arra a megállapításra
         jutott, hogy az érintett áruk hasonlóak. Ennek megfelelően jelen jogalap megalapozatlan, […]”
      
      20.      Az Elsőfokú Bíróság ezért elutasította a felperes keresetét.
      
       A fellebbezés
      21.      A felperes (a továbbiakban: fellebbező) a Bírósághoz fellebbezett. Három jogalapot terjesztett elő, amelyek pontosan megfelelnek
         annak a három kérdésnek, amelyeket az Elsőfokú Bíróság elé terjesztettek.
      
       Az első jogalapról
      22.      A fellebbező elsősorban arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen értelmezte a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és
         (3) bekezdését, összefüggésben ugyanezen rendelet 15. cikkének (3) bekezdésével, amikor figyelembe vette a VITAFRUT védjegy
         harmadik személy által történő használatát. A fellebbező különösen arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen értelmezte
         a 15. cikk (1) és (3) bekezdésében előírt bizonyítási teher megoszlását, valamint hogy tekintetbe vett a felszólaló által
         benyújtott bizonyító erővel nem bíró implicit tényállításokat és bizonyítékokat, és inkább feltevésekre, semmint megalapozott
         bizonyítékokra támaszkodott.
      
      23.      Jelen ügyben nincs jelentősége a 15. cikk (1) bekezdésének, mivel az csak a közösségi védjegy használatának elmaradása miatti
         jogkövetkezményekre vonatkozik. Feltételezem, hogy a fellebbező a 43. cikk (2) bekezdésére kívánt hivatkozni, amely a 43. cikk
         (3) bekezdése értelmében alkalmazandó. Igaz ugyan, hogy a 15. cikk (3) bekezdése jelen ügyben analógia alapján irányadó a
         korábbi védjegyen alapuló felszólalási eljárásra. A fenti rendelkezés értelmében a védjegynek „a jogosult engedélyével történő
         használatát a jogosult részéről történő használatnak kell tekinteni”.
      
      24.      Lényegében a fellebbező kifogása az, hogy az Elsőfokú Bíróság nem vizsgálta meg megfelelő módon azt, hogy a védjegynek a harmadik
         személy általi használatát a felszólaló részéről történő használatnak kell‑e tekinteni a 15. cikk (3) bekezdése értelmében.
      
      25.      Úgy vélem, hogy az Elsőfokú Bíróság ezt a kérdést helyesen vizsgálta.
      
      26.      Az Elsőfokú Bíróság kimondta, hogy amikor a felszólaló azt állítja, hogy, a harmadik személy által történő használat tényleges
         használatot képez, „azzal implicit módon azt állítja, hogy a használathoz hozzájárult”(6).
      
      27.      Ezt követően a fellebbező két érvet hozott fel. Először is, amennyiben a harmadik személy általi használatra a jogosult engedélye
         nélkül került sor, akkor a használat sértette volna a jogosult védjegyjogát, ennélfogva a harmadik félnek nyilvánvalóan az
         lenne az érdeke, hogy ne fedje fel ennek bizonyítékát a jogosult felé. Következésképpen nem tűnik valószínűnek, hogy a jogosult
         az efféle használatra vonatkozóan bizonyítékot tudna előterjeszteni.(7)
      
      28.      E megközelítés kétségkívül ésszerűnek tűnik. Szükségtelen és ellentétes lenne a gondos ügyintézés és az OHIM előtti eljárások
         gazdaságosságának elvével, ha ilyen körülmények között a védjegyjogosultat arra köteleznék, hogy szolgáltasson bizonyítékot
         a hozzájárulásról.
      
      29.      Az ügy természetesen másként ítélendő meg, ha a fellebbező az OHIM előtt a hozzájárulás hiányára hivatkozott volna. Ez mindenesetre
         az Elsőfokú Bíróság második érve: az elé terjesztett iratok nem tartalmaznak utalást arra, hogy a fellebbező jelen ügyben
         így tett volna.(8)
      
      30.      Az Elsőfokú Bíróság ennek megfelelően arra a következtetésre jutott, hogy a fenti tényezők „kellőképpen szilárd alapot képeztek
         ahhoz, hogy a fellebbezési tanács arra a megállapításra jusson, hogy a védjegy használatára a jogosult engedélyével került
         sor”(9). Egyetértek ezzel a végkövetkeztetéssel, és azon az állásponton vagyok, hogy az Elsőfokú Bíróság nem tévedett a bizonyítási
         teher vonatkozásában.
      
      31.      A fellebbező az első jogalap keretében további érvekre hivatkozik, amelyeket illetően elismerem, hogy azokat kissé nehezen
         követhetőnek találom.
      
      32.      A fellebbező azt állítja, hogy a KLEENCARE‑ügyben(10) hozott ítélet szerint az Elsőfokú Bíróságnak magának kellett volna eldöntenie, hogy az ítélethozatal idején jogszerűen elfogadhatott
         volna‑e egy olyan új határozatot, amelynek rendelkező része megegyezik az OHIM fellebbezési tanácsa határozatának rendelkező
         részével. Az Elsőfokú Bíróság ezért jogi hibát vétett akkor, amikor azt állapította meg, hogy az OHIM a fellebbezési tanács
         határozatának meghozatalakor arra a vélelemre hagyatkozhatott, hogy a VITAFRUT védjegy jogosultja hozzájárult a védjegy harmadik
         fél által történő használatához.
      
      33.      A KLEENCARE‑ügyben hozott ítélet 25., 26. és 29. pontja a következőket mondja ki:
      
      „25.      Az ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy az elbíráló és a fellebbezési tanácsok között – feladataikat tekintve – egyfajta
         folytonosság figyelhető meg (a T‑163/98. sz., Procter & Gamble kontra OHIM (BABY DRY) ügyben 1999. július 8‑án hozott ítélet
         (EBHT 1999., II‑2383. o.) 38–44. pontja; a T‑63/01. sz., Procter & Gamble kontra OHIM (egy szappan formája) ügyben 2000. december
         12‑én hozott ítélet [EBHT 2002., II‑5255. o.] 21. pontja. Ezen ítélkezési gyakorlat megfelelően alkalmazható a Hivatal első
         fokon döntő egyéb olyan osztályai közötti kapcsolatra, mint a felszólalási osztályok, a törlési osztályok és a fellebbezési
         tanácsok.
      
      26.      Ugyanis az OHIM fellebbezési tanácsainak hatásköre magában foglalja az OHIM egységei által első fokon hozott határozatok felülvizsgálatát.
         Ezen felülvizsgálat keretében a fellebbezés kimenetele annak a kérdésnek függvénye, hogy a megfellebbezett határozat rendelkező
         részével azonos rendelkező résszel bíró új határozat jogszerűen elfogadható‑e, vagy sem a fellebbezés ügyében történő határozathozatallal
         egyidejűleg. Így a fellebbezési tanácsok a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésében foglaltak figyelembevételével csupán
         helyt adhatnak a fellebbezésnek a fellebbezést benyújtó fél által hivatkozott új tények, vagy az általa benyújtott új bizonyítékok
         alapján.
      
      […]
      29.      Mint azonban a fenti 25. és 26. pontban kifejtett megfontolásokból következik, a Bíróság megállapítja, hogy ellentétben azzal,
         amit a Hivatal állít, a fellebbezési tanács által az előtte megtámadott határozat tekintetében lefolytatandó vizsgálat terjedelmét
         főszabály szerint nem határozzák meg a fellebbező által hivatkozott jogalapok. Ezért még abban az esetben is, ha az OHIM fellebbezési
         tanácsa előtt fellebbező fél nem hivatkozott külön jogalapra, a fellebbezési tanács – a rendelkezésre álló valamennyi releváns
         jogi és ténybeli elem alapján – köteles megvizsgálni, hogy a fellebbezés elbírálásának időpontjában jogszerűen hozható e a
         megfellebbezett határozat rendelkező részével megegyező rendelkező részt tartalmazó új határozat, vagy sem.”
      
      34.      Ezen pontok lényegében a fellebbezési tanács azon hatáskörére vonatkoznak, hogy olyan új tény vagy bizonyíték alapján határozzon,
         amelyekre nem hivatkoztak az elbíráló vagy az OHIM egyéb, első fokon eljáró osztályai előtt. E tekintetben azokat az Elsőfokú
         Bíróság kifejezetten figyelembe vette és alkalmazta azon megállapítás alkalmával, hogy a fellebbező első jogalapja megengedhető.
         Nem látom azonban, hogy mennyiben van jelentősége a fellebbezési tanács e hatáskörének az Elsőfokú Bíróságra nézve a fellebbezési
         tanács határozat ellen benyújtott kérelem keretében, mivel itt egyértelműen nem áll fenn az eljárás folytonossága.
      
      35.      A fellebbezés első jogalapját – mint megalapozatlant – tehát el kell utasítani.
      
       A második jogalapról
      36.      A fellebbező másodsorban megállapítja, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen értelmezte a tényleges használat 40/94 rendelet 43. cikkének
         (2) bekezdése szerinti fogalmát. A fellebbező különösen a Bíróságnak az ítélet 48. és 49. pontjában szereplő „megállapításaira”
         hivatkozik.
      
      37.      Első pillantásra, valamint az OHIM véleménye szerint, e pontok az Elsőfokú Bíróság ténymegállapításait és a bizonyítékok általa
         történő értékelését tartalmazzák. Az állandó ítélkezési gyakorlatból az következik, hogy az Elsőfokú Bíróság hatásköre kizárólag
         a releváns tények megállapítására és értékelésére, valamint a bizonyítékok értékelésére terjed ki. Ezeknek a tényeknek és
         bizonyítékoknak az értékelése tehát – amennyiben nincsen szó az elferdítésükről – nem olyan jogkérdés, amelynek vizsgálata
         a fellebbezési eljárás keretein belül a Bíróságra tartozna.(11)
      
      38.      Úgy vélem, arra is emlékeztetni kell, hogy védjegyügyekben a Bíróság elé terjesztett keresetek esetében általában a vonatkozó
         ténybeli és jogi kérdésekkel három korábbi eljárásban már foglalkoztak: elsőként az OHIM illetékes osztálya, másodszor a fellebbezési
         tanács és harmadszor az Elsőfokú Bíróság.
      
      39.      Mindenesetre minden olyan bizonyítékot, amelyre a fellebbező jelen fellebbezésben hivatkozik,(12) az Elsőfokú Bíróság ítéletének 46–50. pontjában kifejezetten megemlítette és értékelte.
      
      40.      Úgy tűnik számomra, hogy a fellebbező kizárólag egyetlen érve tartalmaz jogkérdést, nevezetesen azon érve,(13) hogy – az ítélet 53. pontjában említett –dátum nélküli címkék nem képesek egyéb bizonyítékokat alátámasztani. Az 52. pontból
         ugyanakkor az következik, hogy az Elsőfokú Bíróság egyszerűen úgy vélte, hogy címkék megerősítették a számlákkal alátámasztott
         azon bizonyítékokat, hogy a kérdéses termékek a végső fogyasztó részére szánt különböző gyümölcsökből álló gyümölcslékoncentrátumok,
         nem pedig a gyártók számára készült gyümölcskoncentrátumok. Mivel a fellebbező ezen ténymegállapítást nem kérdőjelezi meg
         – és fő szabály szerint a fellebbezés során nyilvánvalóan nem vitathatja –, és a fellebbezésében továbbá úgy véli, hogy „a
         szóban forgó árukat […] a végső fogyasztók általi mindennapos használatra szánnak”,(14) úgy vélem, hogy a fellebbező beadványa a dátum nélküli címkék vonatkozásában elfogadhatatlan, vagy másodlagosan, megalapozatlan.
      
      41.      Úgy vélem végül, hogy – mégha abból is indulnánk ki, hogy a fellebbező második jogalapjához fűzött további előterjesztésében
         jogkérdések merülnek fel, és elfogadhatóak –, úgy tűnik számomra, hogy az Elsőfokú Bíróság gondosan elemezte(15) és alkalmazta(16) a tényleges használat követelményének célját és a Bíróság által az Ansul‑ügyben(17) hozott ítéletében megállapított elveket, amikor arra a következtetésre jutott, hogy a fellebbezési tanács helyesen értelmezte
         a tényleges használat fogalmát. Ezeket az elveket a Bíróság bővebben kifejtette a La Mer Technology Inc. ügyben(18) hozott végzésében, amelyre mindkét fél hivatkozott, de nem módosított; ezért a La Mer Technology Inc. ügyben hozott végzése
         összhangban van az Elsőfokú Bíróság eljárási szabályzata 104. cikkének 3. §‑ával, mert a Bíróság álláspontja szerint a kérdésre
         adandó válasz világosan következik az Ansul‑ügyben hozott ítéletből.(19)
      
      42.      Ennek megfelelően azon a nézeten vagyok, hogy a fellebbezés második jogalapja elfogadhatatlan, vagy másodlagosan, megalapozatlan.
      
       A harmadik jogalapról
      43.      A fellebbező harmadsorban arra hivatkozik, hogy az Elsőfokú Bíróság tévesen alkalmazta a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének
         b) pontját, amikor azt mondta ki, (20) hogy a fellebbezési tanács nem vétett mérlegelési hibát annak megállapításakor, hogy a szóban forgó áruk hasonlók .
      
      44.      A fellebbező külön hangsúlyozza, hogy miután az Elsőfokú Bíróság helyesen kiemelte, hogy „az érintett áruk és szolgáltatások
         hasonlóságának mérlegelésénél figyelembe kell venni minden olyan releváns tényezőt, amely ezen áruk és szolgáltatások közötti
         kapcsolatra, és különösen jellegükre, céljukra, használatukra vonatkozik, továbbá arra, hogy egymással versenyben állnak vagy
         kiegészítik egymást”, ezek közül csupán a szóban forgó áruk néhány tényezőjét vette figyelembe, nevezetesen azok végső fogyasztóit,
         használatuk módját, és azt, hogy versenyben állnak‑e egymással.
      
      45.      Az egyetlen tényező a fent nevezettek közül, amely a második felsorolásból hiányzik, a termékek jellege, amelyet az Elsőfokú
         Bíróság ténylegesen figyelembe vett.(21)
      
      46.      A fellebbező úgy véli, hogy az Elsőfokú Bíróság értékelése az ítélet 66. és 67. pontjában „nem meggyőző”, és számos olyan
         állítást tartalmaz, amelyekről úgy véli, hogy az ő azon álláspontját támasztják alá, hogy a vonatkozó termékek nem hasonlóak.
         Ezen állítások többsége szó szerint, vagy majdnem szó szerint megismétli a fellebbező Elsőfokú Bíróság előtti érvelését,(22) jóllehet több más állítást első alkalommal említettek a jelen Bíróság előtt. Ezek mindegyike tényállítás.
      
      47.      Álláspontom szerint a fellebbező nem nevezett meg konkrétan az Elsőfokú Bíróság által vétett egyetlen jogi tévedést sem. Egyetértek
         az OHIM‑mal abban, hogy a fellebbezés harmadik jogalapja a tényekre szorítkozik, és ennélfogva azt – mint elfogadhatatlant –
         el kell utasítani.
      
      48.      Mindenesetre úgy tűnik számomra, hogy az ítélet a Bíróságnak a Canon‑ügyben hozott ítéletében(23) kimondott hasonlóság értékelésére vonatkozó elveinek helyes összefoglalását tartalmazza, és azokat helyesen alkalmazza a
         jelen ügyre.(24)
      
      49.      A fentiekre tekintettel úgy vélem, hogy a harmadik érv elfogadhatatlan, vagy másodlagosan, megalapozatlan.
      
       Végkövetkeztetések
      50.      A fenti okokra tekintettel azt indítványozom, hogy a Bíróság:
      
      1.      utasítsa el a fellebbezést;
      2.      a fellebbezőt kötelezze a költségek viselésére.
      1 –	Eredeti nyelv: angol.
      
      2 –	A T‑203/02. sz., Sunrider Corp. kontra OHIM ügyben 2004. július 8‑án hozott ítélet (EBHT 2004., II‑2811. o.).
      
      3 –	A közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL L 11., 1. o.; magyar nyelvű
         különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.).
      
      4 –	A 40/94 rendelet 15. cikke (3) bekezdésének analógiájára, amely a közösségi védjegy lajstromozásától számított öt éven
         belüli tényleges használatának elmaradásával kapcsolatban úgy rendelkezik, hogy: „[a] közösségi védjegynek a jogosult engedélyével
         történő használatát a jogosult részéről történő használatnak kell tekinteni”.
      
      5 –	A közösségi védjegyről szóló 40/94 tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK rendelet (HL L 303.,
         1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 
      
      6 –	A 24. pont.
      
      7 –	A 25. pont.
      
      8 –	A 26. és 27. pont.
      
      9 –	A 28. pont.
      
      10 –	Az Elsőfokú Bíróság ítéletének 21. pontjában hivatkozott, részletesen a fenti 17. pontban kifejtett ügy. A fellebbező a
         fent hivatkozott KLEENCARE‑ügyben hozott ítélet 29. pontjára hivatkozik.
      
      11 –	Lásd legutóbb a C‑37/03. P. sz., BioID kontra OHIM ügyben 2005. szeptember 15-én hozott ítélet (EBHT 2005., I‑7975. o.)
         43. pontját.
      
      12 –	A 15. és 16. oldalon a B. rész V. szakasza (2) bekezdése b) pontjának (kk)–(qq) alpontja.
      
      13 –	A fellebbezés 17. oldalán a B. rész V. szakasza (2) bekezdése b) pontjának (ss) alpontja.
      
      14 –	A 16. oldalon a B. rész V. szakasza (2) bekezdése b) pontjának (oo) alpontja.
      
      15 –	A 36. és a 38–42. pont.
      
      16 –	A 44–54. pont.
      
      17 –	A C‑40/01. sz. 2003. március 11‑én hozott ítélet (EBHT 2003., I‑2439. o.).
      
      18 –	A C‑259/02. sz. 2006. december 14-én hozott végzés (EBHT 2004., I‑1159. o.).
      
      19 –	A végzés 14. pontja. A Bíróság ezt az álláspontot képviseli, tekintettel az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első
         hat kérdésre, amelyek mindegyike érintette a használat mértékét és fajtáját, míg a hetedik kérdés, amely a használat relevanciájára
         vonatkozott a kérelem benyújtása vonatkozásában, amely jelen ügyben közvetlenül nem merült fel, abból indult ki, hogy nem
         merült fel ésszerű kétség válasz tekintetében. A Court of Appeal (Anglia és Wales) 2005. július 29‑én hozott ítélete, amely
         a kérdést előterjesztő bíróság határozata elleni fellebbezést elbírálta, érdekes és segítő magyarázatot tartalmaz ([2005]
         EWCA [Civ] 978).
      
      20 –	A 68. pontban.
      
      21 –	Lásd az ítélet 67. pontját, részletesen a fenti 19. pontban kifejtve.
      
      22 –	Így a fellebbezés B. része V. szakasza (3) bekezdése b) pontjának aa), bb), cc) és ee), valamint aaa) és bbb) alpontja
         azonos vagy hasonló tartalmú, mint az – ítélet 59–61. pontjában összefoglalt – Elsőfokú Bíróság elé terjesztett kérelem B. része
         III. szakasza (2) bekezdése c) pontjának bb), cc) dd) és ee) alpontja.
      
      23 –	A C‑39/97. sz. 1998. szeptember 29‑én hozott ítélet (EBHT 1998., I‑5507. o.).
      
      24 –	Lásd a 65–67. pontot.