CELEX: 62006CC0293
Language: cs
Date: 2007-11-08 00:00:00
Title: Stanovisko generální advokátky - Sharpston - 8 listopadu 2007. # Deutsche Shell GmbH proti Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Finanzgericht Hamburg - Německo. # Svoboda usazování - Korporační daň - Měnové účinky při navrácení dotačního kapitálu poskytnutého společností usazenou v členském státě její stálé provozovně nacházející se v jiném členském státě. # Věc C-293/06.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY 
      ELEANOR SHARPSTON
      přednesené dne 8. listopadu 2007(1)
      
      Věc C‑293/06
      Deutsche Shell
      proti
      Finanzamt für Groβunternehmen in Hamburg
      „Svoboda usazování – Korporační daň – Kurzová ztráta, kterou utrpěla společnost usazená v jednom členském státě při navrácení dotačního kapitálu, který poskytla
         stálé provozovně usazené v jiném členském státě“
      1.        V projednávané věci Finanzgericht (Finanční soud) v Hamburku (Německo) požádal Soudní dvůr, aby se vyslovil k otázce, zda
         svoboda usazování brání tomu, aby členský stát A považoval kurzovou ztrátu vyplývající z navrácení dotačního kapitálu poskytnutého
         společností usazenou v uvedeném členském státě stálé provozovně nacházející se v členském státě B, který používá jinou měnu,
         za součást zisků stálé provozovny a aby na základě dohody o zamezení dvojího zdanění vyloučil tuto ztrátu ze základu daně
         společnosti v členském státě A, i když tato ztráta nemůže být součástí zisků provozovny, jež mají sloužit pro účely výpočtu
         daně v členském státě B, a nemůže být tedy zohledněna v žádném z těchto dvou členských států.
      
       Příslušné právní předpisy
      2.        Společnost usazená v Německu má v zásadě povinnost platit v tomto státě daň ze svého celosvětového příjmu(2).
      
      3.        Podle dohody o zamezení dvojího zdanění uzavřené v roce 1925 (dále jen „dohoda z roku 1925“) mezi Německem a Itálií je tato
         zásada zmírněna ve vztahu k „příjmům dosaženým prostřednictvím činností“ italské provozovny(3) německé společnosti. Podle čl. 3 odst. 1 dohody z roku 1925 je takový příjem zdanitelný pouze v Itálii. 
      
      4.        Podle německého práva může osoba, která je na základě dohody o zamezení dvojího zdanění osvobozena od daně z „příjmů z obchodní
         činnosti“ zahraniční pobočky, odečíst veškerou ztrátu vzniklou v souvislosti s těmito příjmy v rozsahu, v němž by tato ztráta
         (i) mohla být odečtena, kdyby příjmy nebyly takto osvobozeny, a v němž tato ztráta (ii) přesahuje kladné příjmy, které jsou
         takto osvobozeny(4).
      
      5.        Příjem a jeho výpočet se stanoví v souladu s EStG(5). Tento zákon stanoví, že „[v] rozsahu, v němž mají výdaje přímou hospodářskou souvislost s příjmy osvobozenými od daně, nemohou
         být odečteny jako provozní náklady za účelem stanovení základu daně“(6).
      
       Celkové souvislosti věci v původním řízení
      6.        Podle skutkového stavu, který popsal předkládající soud, je žalobkyní v řízení před uvedeným soudem společnost Deutsche Shell
         GmbH (dále jen „Deutsche Shell“), jejíž sídlo a hlavní provozovna se nachází v Německu. V roce 1974 Deutsche Shell založila
         pobočku v Itálii. Hospodářské výsledky této pobočky byly zapisovány v souladu s italským právem do obchodní a daňové rozvahy
         vypracované v italské měně a pro Deutsche Shell byly zapisovány v oddělené německé obchodní a daňové rozvaze.
      
      7.        Deutsche Shell poskytla své pobočce dotační kapitál, který byl zapsán do oddělené německé obchodní a daňové rozvahy s použitím
         směnného kurzu DEM platného v okamžiku uskutečnění příslušných plateb v ITL. Během doby existence pobočky byl dotační kapitál
         částečně splacen zpět díky repatriaci zisků, které byly odečteny z upraveného dotačního kapitálu. Tyto transakce byly uskutečněny
         podle směnného kurzu mezi ITL a DEM platného k příslušným dnům, kdy proběhly platební transakce. 
      
      8.        Dne 28. února 1992 Deutsche Shell převedla aktiva své pobočky na 100 % vlastněnou dceřinou společnost (Sierra Gas S.r.L.,
         dále jen „Sierra“) a pobočku uzavřela. Deutsche Shell poté prodala akcie nabyté prostřednictvím tohoto převodu nezávislé italské
         společnosti (Edison Gas S.p.A., dále jen „Edison“).
      
      9.        Tato transakce byla uskutečněna v ITL. Dne 17. července 1992 byly peněžité prostředky získané z prodeje akcií společnosti
         Edison převedeny společnosti Deutsche Shell. Celková převedená částka činila po přepočtu z ITL na DEM 139 507 643 DEM (přibližně
         71,3 milionu eur). Z těchto prostředků byla ještě před přepočtem použita částka 83 658 896 927 ITL na splacení dlužné částky
         dotačního kapitálu. Po přepočtu podle směnného kursu platného ke dni 17. července 1992 (ITL 1 000 = DEM 1,3372), tato částka
         činila 111 868 677 DEM (přibližně 57 milionů eur). Když byla tato částka započtena vůči historickým pořizovacím nákladům spláceného
         dotačního kapitálu, vznikla žalobkyni kurzová ztráta ve výši 122 698 502 DEM (přibližně 62,7 milionu eur). 
      
      10.      Zisky z převodu italské pobočky na společnost Sierra a následný prodej akcií této společnosti byly zdaněny v Itálii. Jelikož
         však tyto transakce byly uskutečněny v ITL, kurzová ztráta se neprojevila a nebyla zohledněna pro účely stanovení základu
         daně v Itálii. 
      
      11.      Žalobkyně argumentovala, že při výpočtu daně splatné v Německu by měla být v souvislosti s převedenou částkou 139 507 643
         DEM zohledněna kurzová ztráta ve výši 122 698 502 DEM a tato ztráta by měla být odečtena od jejích zisků. Německé daňové úřady
         („Finanzamt“) odmítly tento odpočet provést. Spor byl předložen Finanzgericht (Finanční soud) v Hamburku.
      
      12.      Finanzgericht dospěl k závěru, že z pohledu vnitrostátního práva použil Finanzamt dohodu z roku 1925 správně. S ohledem na
         znění této dohody a její obvyklé použití v německém právu, měl za to, že nebylo možné zohlednit spornou kurzovou ztrátu ve
         výši 122 698 502 DEM při výpočtu dlužné daně v Německu. Tato ztráta totiž vznikla, byť nepřímo, „prostřednictvím činnosti“
         pobočky v Itálii, a byla tedy považována za součást jejích „příjmů“. Mohla být tedy zohledněna pro daňové účely pouze v Itálii.
         
      
      13.      Finanzgericht však měl určité pochybnosti ohledně slučitelnosti svého výkladu a použití právních předpisů s právem Společenství
         a zejména se zásadou svobody usazování zakotvenou v článku 43 ES. Rozhodl se tedy přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru
         následující předběžné otázky: 
      
      „1)      Brání článek 52 Smlouvy o ES ve spojení s článkem 58 Smlouvy o ES (nyní články 43 a 48 ES) tomu, aby Spolková republika Německo
         jako země původu považovala kurzovou ztrátu německé mateřské společnosti vyplývající z navrácení dotačního kapitálu, který
         poskytla italské stálé provozovně, za součást zisků této provozovny a aby na základě osvobození podle čl. 3 odst. 1 a 3 a
         čl. 11 bodu 1 písm. c) dohody o zamezení dvojího zdanění uzavřené s Itálií v roce 1925 tuto ztrátu vyloučila ze základu německé
         daně, ačkoli tato kurzová ztráta nemůže být zahrnuta do zisků stálé provozovny, které mají být vypočteny pro účely zdanění
         v Itálii, a nemůže být tedy zohledněna ani v zemi původu, ani ve státě, kde se nachází stálá provozovna?
      
      2)      V případě kladné odpovědi na první otázku, tedy musí-li být výše uvedená kurzová ztráta skutečně zahrnuta do základu německé
         daně, je slučitelné s článkem 52 Smlouvy o ES ve spojení s článkem 58 Smlouvy o ES (nyní články 43 a 48 ES), aby tato kurzová
         ztráta mohla být odečtena jako provozní výdaj pouze v rozsahu, ve kterém nebylo v rámci italské stálé provozovny dosaženo
         žádných od daně osvobozených zisků?“
      
       Poznámka ke skutkovému stavu v projednávané věci
      14.      Jak Finanzamt, tak Německo zpochybnily skutková zjištění popsaná v předkládacím usnesení. Neobvyklé skutkové okolnosti v projednávané
         věci vedly Soudní dvůr k tomu, že si od Deutsche Shell a Finanzamt vyžádal dodatečné podrobnosti týkající se repatriace zisků.
         
      
      15.      Finanzamt tvrdí, že skutkové okolnosti popsané Deutsche Shell jsou do značné míry fiktivní, ostatně stejně jako samotná kurzová
         ztráta. Repatriace zisků (které byly zdaněny v Itálii) byla interní peněžitou transakcí učiněnou ve snaze o transparentnost.
         Dotační kapitál byl jednoduše začleněn do provozního kapitálu italské pobočky. Jelikož existoval interní vyrovnávací účet,
         peněžité částky zaplacené mateřské společnosti se neshodovaly s částkami obdrženými jako dotační kapitál. 
      
      16.      Skutečná hodnota aktiv se nesnížila v důsledku snížení hodnoty italské liry a interní hodnota dotačního kapitálu tedy zůstala
         neměnná, byla-li vyjádřena v DEM a kolísala, byla-li vyjádřena v ITL, spíše než naopak. 
      
      17.      Německo tvrdí, že Deutsche Shell usiluje o vyrovnání zdanění svých zisků z prodejů v Itálii (tedy daně ve výši 95 551 905
         DEM) prostřednictvím odpočtu částky odpovídající pečlivě vybraným a zcela fiktivním „ztrátám“ v Německu (které dosahovaly
         výše 122 698 502 DEM ). Uvádí, že žalobkyně se snaží vykonstruovaným způsobem rozdělit zisky vyplývající z prodeje italské
         provozovny tím, že část z nich určí k navrácení dotačního kapitálu.
      
      18.      Deutsche Shell tvrdí, že na situaci, kdy se po snížení hodnoty ITL vůči DEM sníží hodnota částky dotačního kapitálu vyjádřená
         v ITL na polovinu při jejím přepočtu zpět na DEM, není nic „fiktivního“. Výsledná kurzová ztráta ve výši 122 698 502 DEM měla
         být zohledněna při výpočtu celkových zisků Deutsche Shell.
      
       Závěr týkající se sporu o skutkových okolnostech projednávané věci
      19.      Německo tvrdí, že projednávaná věc je zcela nepodložená, že ztráta je fiktivní a že Deutsche Shell chybně popsala skutkový
         stav, což vyvolalo zdání problému, který ve skutečnosti neexistuje. Uvedlo tedy, že Soudní dvůr by měl dospět k závěru, že
         žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná.
      
      20.      I  přes intenzitu diskuze o skutkovém stavu však nebylo prokázáno, že řízení je zcela nepodložené. Zdá se mi, že skutečný
         spor mezi stranami spočívá spíše ve výkladu skutkových okolností než v jejich samotné existenci. 
      
      21.      Otázku, zda došlo ke skutkovým okolnostem tak, jak jsou popsány v předkládacím rozhodnutí, musí zodpovědět předkládající soud.
         Odchylují-li se skutkové okolnosti od skutkových okolností uvedených v řízení před Soudním dvorem, přísluší předkládajícímu
         soudu zohlednit tuto odchylku při přijetí svého konečného rozhodnutí(7).
      
      22.      Podle ustálené judikatury(8), jelikož je článek 234 ES založen na jasné dělbě činností mezi vnitrostátními soudy a Soudním dvorem, posledně uvedený musí
         v rámci řízení o předběžné otázce ve svém rozsudku vycházet ze skutkových okolností, které popsal vnitrostátní soud v předkládacím
         usnesení. Role Soudního dvora v řízení podle článku 234 ES spočívá v poskytnutí výkladu práva.
      
      23.      Domnívám se tedy, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná. 
      
       První otázka
      24.      Podstatou první otázky předkládajícího soudu je, zda články 43 a 48 ES brání tomu, aby členský stát A považoval kurzovou ztrátu
         společnosti usazené na jeho území vyplývající z navrácení takzvaného dotačního kapitálu, který poskytla pobočce usazené v členském
         státě B, za součást zisků této pobočky a aby na základě osvobození podle dohody o zamezení dvojího zdanění tuto ztrátu vyloučil
         ze základu daně uvedené společnosti, i když tato kurzová ztráta nemůže být zahrnuta do zisků pobočky pro účely zdanění v členském
         státě B, a nemůže být tedy zohledněna v žádném z obou těchto členských států.
      
      25.      Problém vzniká z toho důvodu, že německé právo považuje kurzové ztráty vyplývající z činnosti zahraniční pobočky německé společnosti
         – což zahrnuje ztráty způsobené uzavřením pobočky – za ztráty související s příjmem dosaženým prostřednictvím této pobočky.
         Je-li tedy tento příjem osvobozen od daně v Německu podle dohody o zamezení dvojího zdanění, nelze započítat kurzovou ztrátu
         do základu daně společnosti v Německu. Pojmově nemá tato kurzová ztráta žádný dopad na zisky pobočky v Itálii (jelikož se
         projevuje až v okamžiku, kdy jsou peněžité prostředky převedené společnosti přepočítány do měny členského státu, v němž je
         tato společnost usazena). Tato ztráta tedy nemůže být zohledněna ani pobočkou ani její mateřskou společností.
      
      26.      Podle ustálené judikatury zahrnuje svoboda usazování právo společností založených podle práva některého členského státu, jež
         mají svou hlavní provozovnu uvnitř Společenství, provozovat svoji činnost v jiném členském státě prostřednictvím pobočky usazené
         v posledně uvedeném státě(9).
      
      27.      Není rovněž sporné, že ačkoliv se znění ustanovení o svobodě usazování vztahuje zejména k zaručení rovného zacházení se zahraničními
         společnostmi v hostitelském členském státě, tato ustanovení rovněž brání tomu, aby stát původu narušoval usazování společnosti
         založené podle jeho práva, která odpovídá definici uvedené v článku 48 ES, v jiném členském státě(10).
      
      28.      Jedním ze způsobů jak přistoupit k žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je zjistit, zda jsou mateřské společnosti nacházející
         se ve sporné situaci diskriminovány ve vztahu k jiné společnosti, jejíž situace umožňuje vhodné srovnání. Jiným, snad přímějším,
         způsobem přezkumu této otázky je ověřit, zda německé právo představuje omezení svobody usazování a případně, zda je toto omezení
         odůvodněno.
      
       Diskriminační zacházení
      29.      Ke zjištění, zda německé právo diskriminuje Deutsche Shell tak, že její svoboda usazování je touto diskriminací dotčena, je
         nezbytné identifikovat společnost, jejíž situace by umožnila vhodné srovnání.
      
      30.      Předkládací usnesení Finanzgericht srovnává situaci žalobkyně (německé mateřské společnosti hospodařící v DEM, která založila
         italskou pobočku hospodařící v ITL) se situací hypotetické německé mateřské společnosti hospodařící v DEM, která založila
         německou (sic) provozovnu hospodařící v ITL (nebo v jiné měně). Finanzgericht uvádí, že kurzové ztráty vyplývající z takových
         aktivit jsou odpočitatelné. Zdá se však, že rovněž připouští, že srovnatelná vnitrostátní situace nemusí existovat, jelikož
         německé pobočce by nikdy nebyl poskytnut dotační kapitál v cizí měně. Zúčastnění ve svých vyjádřeních navrhli i jiné typy
         situací hypotetických společností umožňujících srovnání(11).
      
      31.      Komise se domnívá, že německé právo vede k diskriminačnímu zacházení. Ztráta mateřské společnosti není zohledněna z pouhého
         důvodu, že jde o kurzovou ztrátu pocházející od provozovny nacházející se v zahraničí. Skutečnost, že tento problém vyvstává
         pouze v přeshraniční situaci, neodůvodňuje odmítnutí zohlednit takovou ztrátu. Společnosti nacházející se v takové situaci
         by měly být právě zvláště chráněny.
      
      32.      Finanzamt, Německo a Nizozemsko zastávají názor, že neexistence skutečné vnitrostátní srovnatelné situace jasně ukazuje, že
         použití německého práva nevede k žádné diskriminaci.
      
      33.      Připomínám, že obdobný problém vyvstal ve věci AMID(12). V uvedené věci Belgie tvrdila, že belgické podniky s pobočkou v jiném členském státě se nenacházejí ve stejné situaci jako
         podniky, které soustředily veškerou svou činnost v Belgii. Obě dvě kategorie podniků budou neustále v rozdílné situaci, takže
         uplatnění daňového režimu vedoucí k různým výsledkům nutně nepředstavuje diskriminaci. Soudní dvůr tento argument odmítl s tím,
         že tyto rozdíly nemohly vysvětlit rozdíl v zacházení mezi oběma kategoriemi podniků(13).
      
      34.      Bylo by možné prozkoumat několik srovnatelných hypotetických situací ve vztahu mezi německou provozovnou a italskou provozovnou.
         Výběr srovnatelné situace obvykle vyvolává živou debatu, neboť zodpovězení otázky, zda existuje, nebo neexistuje diskriminační
         zacházení, často závisí na přesné volbě této srovnatelné situace. Současná diskuze v této souvislosti připomíná původní judikaturu
         týkající se diskriminace na základě pohlaví, v rámci níž bylo popsáno mnoho papíru na téma sporné otázky, jaká situace je
         vhodně srovnatelná se situací těhotné ženy(14).
      
      35.      Zdá se mi, že dalekosáhlá diskuze o diskriminaci není za zvláštních okolností projednávané věci navzdory jejímu nepochybnému
         akademickému a intelektuálnímu významu nezbytná. Z pohledu Komise není ke zodpovězení předběžné otázky položené Finanzgericht
         rozhodující, zda došlo k diskriminačnímu zacházení, ale spíše zda německé vnitrostátní právo vede k situaci, která má omezující
         dopad na ty, kteří si přejí využít své svobody usazování.
      
      36.      S tím souhlasím.
      
       Omezení svobody usazování
      37.      Deutsche Shell tvrdí, že režim, který neumožňuje zohlednit kurzovou ztrátu ani v členském státě původu mateřské společnosti,
         ani v členském státě usazení pobočky, omezuje svobodu usazování mateřské společnosti. Komise též uvádí, že mateřská společnost
         utrpěla ztrátu, která nemůže být odečtena ani v Itálii, ani v Německu. Taková ztráta představuje omezení svobody usazování.
         
      
      38.      Finanzamt sice pevně zastává názor, že neexistuje diskriminace, avšak nesnaží se tvrdit, že neexistuje omezení. Tvrdí pouze,
         že Deutsche Shell neutrpěla skutečnou ztrátu. Jsou-li však skutkové okolnosti takové, jak je popsal předkládající soud, zdá
         se, že Deutsche Shell byla skutečně znevýhodněna, což by jistě omezovalo výkon její svobody usazování. 
      
      39.      Jsou-li společnosti, které mají povinnost zaplatit daň, skutečně znevýhodněny, je důležité určit důvod tohoto znevýhodnění.
         K tomu je nezbytně třeba posoudit daňový režim, z něhož znevýhodnění vyplynulo, a rozlišit mezi omezením, které je zakázáno
         článkem 43 ES, a omezením, které se zdá být znevýhodňujícím, ale běžným důsledkem rozdílů mezi daňovými systémy různých členských
         států(15).
      
      40.      Jak Německo, tak Nizozemsko se důrazně dovolávají stanoviska generálního advokáta Geelhoeda ve věci C‑374/04, Test Claimants
         in Class IV of the ACT Group Litigation(16). V bodech 37 až 39 tohoto stanoviska (jehož se Soudní dvůr výslovně nedržel, byť dospěl ke stejnému závěru), generální advokát
         Geelhoed klasifikoval určité okolnosti mající omezující účinky jako „kvaziomezení“. Uvedl, že taková kvaziomezení se zdají
         být pouze nevyhnutelným důsledkem souběžné existence dvou různých právních systémů. Ve dvou příkladech, které uvedl, se omezení
         jevilo jednak jako výsledek rozdílů mezi vnitrostátními daňovými systémy, a jednak jako výsledek nutnosti rozdělení daňové
         pravomoci mezi dva členské státy. Navrhl, že kvaziomezení by neměla vést k soudnímu zásahu.
      
      41.      Tímto aspektem se budu zabývat později při zkoumání otázky odůvodnění(17). Zdá se, že rozhodující je, zda je společnost znevýhodněna v přeshraniční situaci. Možnost, že by společnost mohla být znevýhodněna, jelikož ztráta způsobená nepříznivou změnou směnného
         kurzu postihující transakce mezi ní a zahraniční provozovnou není zohledněna pro účely výpočtu daně, vyvstává, pouze pokud
         se tato společnost usazuje v zahraničí.
      
      42.      Lze také pochybovat o tom, zda okolnosti projednávané věci vyvstaly pouze z důvodu potřeby spolupráce mezi německým a italským
         daňovým systémem. Znevýhodnění vyplývá z kurzové ztráty, která může být zaznamenána pouze v Německu. Může být tedy zohledněna
         pouze německými daňovými orgány. Znevýhodnění Deutsche Shell je tedy přičitatelné rozhodnutím německých orgánů. Je sice pravda,
         že tato rozhodnutí byla přijata v rámci dohody z roku 1925, z této skutečnosti však nevyplývá, že rozdíly jsou způsobeny pouhou
         souběžnou existencí dvou daňových systémů.
      
      43.      Taková situace zvyšuje riziko pro společnost, která si přeje založit pobočku v členském státě, jenž používá jinou měnu. Mateřská
         společnost musí nést nejen běžná rizika spojená s úspěchem pobočky, ale za takových okolností musí nést také zvýšené riziko,
         když pobočce poskytuje dotační kapitál(18).
      
      44.      Deutsche Shell tedy v důsledku výkonu své svobody usazování utrpěla ztrátu, kterou nelze zohlednit v rámci výpočtu jejích
         celkových zisků pro účely zdanění. Tento výsledek nesporně činí výkon tohoto práva usazování méně atraktivním. Dospívám tedy
         k závěru, že okolnosti projednávané věci zakládají omezení svobody usazování ve smyslu článků 43 a 48 ES.
      
       Odůvodnění
      45.      Podle ustálené judikatury může být omezení práva na výkon svobody usazování za určitých okolností odůvodněno.
      
      46.      Takové omezení je však přípustné pouze tehdy, sleduje-li legitimní cíl, který je slučitelný se Smlouvou, a je-li odůvodněno
         naléhavými důvody veřejného zájmu.
      
      47.      Mimoto je třeba prokázat, že použití omezujícího opatření je přiměřené k zaručení dosažení tohoto legitimního cíle a nepřesahuje
         meze toho, co je nezbytné k jeho dosažení(19).
      
      48.      Zúčastnění ve svých vyjádřeních v tomto řízení navrhovali řadu možných odůvodnění sporného daňového zacházení. Budu se postupně
         zabývat každým z nich.
      
       Vyvážené rozdělení daňové pravomoci
      49.      Jak Německo tak Nizozemsko upozorňují Soudní dvůr na rozdělení daňové pravomoci mezi německé a italské daňové orgány. Německo
         rovněž uplatňuje jako odůvodnění národní suverenitu. Tvrdí, že ujednání stanovená dohodou z roku 1925 logickým způsobem rozdělují
         německé a italské daňové pravomoci v přeshraničních situacích. Vzhledem k tomu, že kurzová ztráta pochází z Itálie, spadala
         do pravomoci Itálie a měla být zohledněna v tomto státě.
      
      50.      Avšak, jak Deutsche Shell a Komise ve svých vyjádřeních vysvětlily, Itálie v roce 1992 hospodařila v ITL a všechny výpočty
         v oblasti zdanění tedy byly provedeny výlučně v ITL. Kurzová ztráta se objevila, až když byly částky vyjádřené v ITL převedeny
         na DEM. V důsledku toho je tento argument ve své podstatě nerelevantní a musí být jako odůvodnění odmítnut.
      
      51.      Krom toho úplné vyloučení ztráty, která se neprojevila v jednom ze dvou dotyčných členských států a která nemůže být považována
         za příjem pobočky v obvyklém smyslu tohoto slova, nepředstavuje přiměřené využití oprávnění členských států rozdělit si daňovou
         pravomoc.
      
       Daňová soudržnost
      52.      Německo a Nizozemsko tvrdí, že soudržnost německého daňového systému by mohla být ohrožena, kdyby Deutsche Shell mohla zohlednit
         kurzovou ztrátu v rámci výpočtu svých celkových zisků pro účely zdanění v Německu.
      
      53.      Omezující opatření mohou být odůvodněna nezbytností zachovat soudržnost vnitrostátního daňového systému. K odůvodnění takového
         opatření však musí existovat přímá souvislost mezi finančním znevýhodněním utrpěným mateřskou společností a odpovídající daňovou
         výhodou, která vyrovnává znevýhodnění uvedené společnosti(20). Soudní dvůr toto odůvodnění vykládá striktně(21).
      
      54.      Existuje výhoda, která by v projednávaném případě vyrovnala znevýhodnění Deutsche Shell? Německo tvrdí, že výhoda platného
         systému spočívá v tom, že zisk pocházející z příznivé změny směnného kurzu by rovněž nebyl zohledněn.
      
      55.      Deutsche Shell však utrpěla ztrátu vyplývající ze změny směnného kurzu. Nemůže tuto ztrátu změnit na zisk vyplývající ze změny
         směnného kurzu. Žalobkyně v původním řízení tedy nemá k dispozici žádnou vyrovnávající výhodu. V tomto ohledu je projednávaná
         věc obdobná jako věc C‑385/00, De Groot(22). V obou dvou věcech se žalobkyně v původním řízení nemůže dovolávat žádné daňové výhody, a naopak nemá možnost ztrátu odečíst.
      
      56.      Argument Německa, podle něhož osoby zvýhodněné změnou směnného kurzu mají prospěch ze stávajícího režimu, přehlíží skutečnost,
         že „výhody“ musí mít osoby, kterých se omezující opatření dotýká. Takové daňové „výhody“, jaké existují v projednávané věci,
         nejsou skutečnými daňovými výhodami, ale naopak představují dvojí nerovnost.
      
      57.      Ve věci AMID Belgie stejným způsobem tvrdila, že nerovnosti vytvořené belgickými daňovými předpisy byly odůvodněny, jelikož
         přinášely výhodu společnosti nacházející se v opačné situaci ve vztahu k AMID. Taková hypotetická společnost by byla ve výhodnější
         situaci než tuzemská společnost, která není usazena v Lucembursku. Soudní dvůr tento argument odmítl(23).
      
      58.      Komise tvrdí, že daňová soudržnost by totiž byla lépe zajištěna, kdyby byl účinek kolísání směnného kurzu zohledněn. Jak Komise,
         tak Deutsche Shell zdůrazňují, že kdyby namísto kurzových ztrát existovaly naopak kurzové zisky, nezohlednění tohoto prvku
         při výpočtu daně by z výsledného finančního prospěchu učinilo „argent blanc“. Trvají rovněž na skutečnosti, že stávající režim
         nepřiměřeně zvýhodňuje společnost, která má prospěch z kolísání směnného kurzu, zatímco nenabízí žádnou kompenzační výhodu
         společnosti, která utrpí finanční ztrátu z nepříznivé změny směnného kurzu. Tento systém nelze považovat za soudržný. 
      
      59.      S oběma těmito připomínkami souhlasím. Nemyslím si, že výsledky, k nimž v projednávaném případě vedl německý daňový systém,
         mohou být odůvodněny s ohledem buď na vyvážené rozdělení daňové pravomoci mezi členské státy, nebo na nezbytnost zachovat
         daňovou soudržnost. Pokud (quod non) by jakékoliv z těchto odůvodnění mělo být v zásadě přijato, každopádně bych měla za to, že úplné vyloučení ztrát způsobených
         kolísáním směnného kurzu je nepřiměřené. 
      
      60.      Navrhuji tedy, aby Soudní dvůr odpověděl na první otázku položenou Finanzgericht kladně.
      
       Druhá otázka
      61.      V případě, že (jak navrhuji) první otázka bude zodpovězena kladně, je třeba přezkoumat druhou otázku položenou předkládajícím
         soudem, která se týká rozsahu, v němž členský stát původu může vyloučit možnost odečíst kurzovou ztrátu způsobenou v důsledku
         uzavření provozovny v jiném členském státě. Postačovalo by omezené právo na odpočet, které zahrnuje kurzovou ztrátu do základu
         daně ve státě původu, ale umožňuje tuto ztrátu odečíst jako provozní náklad pouze v rozsahu, v němž nebylo v rámci pobočky
         v jiném členském státě dosaženo žádných od daně osvobozených zisků(24), k zajištění slučitelnosti s článkem 43 ES?
      
      62.      Předkládací usnesení Finanzgericht uvádí, že provozní náklady podniku nemohou být odečteny ze zisků mateřské společnosti,
         mají-li přímou hospodářskou souvislost s příjmy osvobozenými od daně. Podle Finanzgericht jsou příjmy uskutečněné prodejem
         akcií Deutsche Shell společnosti Edison osvobozeny od daně v Německu, jelikož již byly zdaněny v Itálii.
      
      63.      Finanzgericht však neuvádí, že kurzová ztráta nebyla v rámci tohoto zdanění zohledněna.
      
      64.      Předkládající soud má rovněž za to, že existuje jasně stanovená přímá souvislost mezi kurzovou ztrátou a od daně osvobozeným
         ziskem Deutsche Shell, kterého dosáhla prostřednictvím své pobočky v Itálii. Upřesňuje, že i kdyby se ukázalo možným zahrnout
         kurzovou ztrátu do základu německé daně, příslušné právní předpisy(25) by ve svém důsledku povolily odpočet kurzové ztráty pouze v rozsahu, v němž by tato ztráta překročila zisky pobočky, které
         jsou osvobozeny od daně. Vzhledem k tomu, že kurzová ztráta byla nižší než celkové od daně osvobozené zisky vyplývající z převodu
         aktiv pobočky na společnost Sierra a z prodeje akcií této společnosti, předkládající soud se domnívá, že německé právní předpisy
         by ve svém důsledku znemožnily Finanzamt zohlednit uvedenou kurzovou ztrátu.
      
      65.      Je-li tomu tak, předkládající soud se táže, zda článek 43 ES ve spojení s článkem 48 ES takový výsledek vylučuje. 
      
      66.      Vyjádření týkající se druhé otázky nejsou obsáhlá. Deutsche Shell a Komise diskutují první otázku a pouze dodávají, že bude-li
         tato otázka zodpovězena kladně, odpověď na druhou otázku musí být rovněž kladná. 
      
      67.      Německo tvrdí, že se nejedná o omezení svobody usazování a že uložené omezení se použije pouze v případě, kdy ztráta hospodářsky
         přímo souvisí s příjmy osvobozenými od daně. Nizozemsko se konkrétně druhou otázkou nezabývalo.
      
      68.      Finanzamt argumentuje, že tyto ztráty nemohou být v Německu považovány za oddělené ztráty pro účely dohody z roku 1925. Takový
         závěr je vyloučen na základě znění dohody, které se zaměřuje na příjem. Kurzové ztráty byly pouze částí výkazu zisků a ztrát
         italské pobočky. Jelikož Deutsche Shell za rok 1992 prostřednictvím své italské pobočky dosáhla celkového zisku, neexistovala
         žádná odpočitatelná ztráta na základě § 2a odst. 3 EStG, ani když se přihlédne ke kurzové ztrátě.
      
      69.      Jak jsem však již zdůraznila, kurzové ztráty se v ITL neprojevily, a nebyly tedy v Itálii zohledněny v rámci výpočtu daně
         z příjmů pobočky.
      
      70.      Zdá se tedy, že je rozporuplné vykládat EStG způsobem, který klasifikuje samotnou kurzovou ztrátu jako součást zisků provozovny
         osvobozených od daně v Německu (nebo jako ztrátu přímo související s takovými zisky).
      
      71.      Přistoupení k této otázce z pohledu, jež navrhuje předkládající soud ve své druhé otázce, opomíjí podstatný aspekt projednávané
         věci, tedy skutečnost, že německé a italské systémy vytvořily režim, v němž daňové orgány ani jednoho z těchto států nemohou
         kurzovou ztrátu zohlednit. Podle mého názoru vyžaduje správný výklad článku 43 ES ve spojení s článkem 48 ES zohlednění uvedené
         ztráty v její plné výši (jako u jakékoliv jiné provozní ztráty). Vzhledem k tomu, že se v době výpočtu italské daně v ITL
         tato ztráta neprojevila, musí být tedy zohledněna při výpočtu německé daně z celkových zisků společnosti Deutsche Shell.
      
      72.      Navrhuji tedy odpovědět na druhou otázku rovněž kladně.
      
       Závěry
      73.      S ohledem na výše uvedené úvahy se domnívám, že je třeba odpovědět na otázky položené Finanzgericht Hamburg takto:
      
      „1)      Článek 43 ES ve spojení s článkem 48 ES brání tomu, aby Spolková republika Německo jako země původu považovala kurzovou ztrátu
         německé mateřské společnosti vyplývající z navrácení takzvaného dotačního kapitálu, který poskytla italské stálé provozovně,
         za součást zisků této provozovny a aby na základě osvobození podle čl. 3 odst. 1 a 3 a čl. 11 bodu 1 písm. c) dohody o zamezení
         dvojího zdanění uzavřené s Itálií v roce 1925 tuto ztrátu vyloučila ze základu německé daně, ačkoli tato kurzová ztráta nemůže
         být zahrnuta do zisků stálé provozovny, které mají být vypočteny pro účely zdanění v Itálii, a nemůže být tedy zohledněna
         ani ve státě původu, ani ve státě, kde se nachází stálá provozovna.
      
      2)      Článek 43 ES ve spojení s článkem 48 ES brání tomu, aby výše uvedená kurzová ztráta byla zahrnuta do základu německé daně,
         ale mohla být odečtena jako provozní výdaj pouze v rozsahu, ve kterém nebylo v rámci italské stálé provozovny dosaženo žádných
         od daně osvobozených zisků.“
      
      1 –	Původní jazyk: angličtina.
      
      2 –	Ustanovení § 1 odst. 1 Körperschaftsteuergesetz (zákona o korporační dani) 1992 („KStG“).
      
      3 –	Pro zjednodušení budu v tomto stanovisku používat pojem „pobočka“ v rámci odkazu na tento typ stálé provozovny.
      
      4 –	První věta § 2a odst. 3 Einkommensteuergesetz (zákon o dani z příjmů) 1992 (dále jen „EStG“).
      
      5 –	Ustanovení § 8 odst. 1 KStG.
      
      6 –	Ustanovení § 3c.
      
      7 –	Pro více informací viz Informativní sdělení o zahajování řízení o předběžné otázce vnitrostátními soudy (Úř. věst. 2005,
         C 143, s. 1 a 2).
      
      8 –	Viz rozsudky Soudního dvora ze dne 2. června 1994, AC‑ATEL Electronics Vertriebs (C‑30/93, Recueil, s. I‑2305, body 16
         a 17), ze dne 1. prosince 1998, Levez (C‑326/96, Recueil, s. I‑7835, body 25 a 26, ze dne 29. dubna 1982, Pabst & Richarz
         (17/81, Recueil, s. 1331, bod 12) a ze dne 16. září 1999, World Wildlife Fund (WWF) a další (C‑435/97, Recueil, s. I‑5613).
      
      9 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. prosince 2000, AMID (Recueil, s. I‑11619, bod 20), citující rozsudek ze dne 28. ledna
         1986, Komise v. Francie (270/83, Recueil 1986, s. 273, bod 18) a rozsudek ze dne 13. července 1993, Commerzbank (C‑330/91,
         Recueil 1993, s. I‑4017, bod 13).
      
      10 –	AMID, bod 21, citující rozsudek ze dne 27. září 1988, Daily Mail a General Trust (81/87, Recueil, s. 5483).
      
      11 –	Deutsche Shell uvádí jako model pro srovnání německou mateřskou společnost s provozovnou v Německu hospodařící v různých
         měnách. Tvrdí, že při stanovení zdanitelného příjmu takové společnosti v Německu by bylo zohledněno kolísání hodnoty druhé
         měny. 
      
      12 –	Citované v poznámce pod čarou 9.
      
      13 –	Viz body 25 a 28.
      
      14 –	Viz rozsudek ze dne 8. listopadu 1990, Dekker (C‑177/88, Recueil, s. I‑3941, body 10 až 14) a stanovisko generálního advokáta
         Darmona (body 23 až 25).
      
      15 –	V tomto ohledu viz rozsudek ze dne 12. května 1998, Gilly (C‑336/96, Recueil, s. I‑2793), v němž Soudní dvůr měl za to,
         že posledně uvedené omezení nepředstavuje omezení vyžadující odůvodnění.
      
      16 –	Rozsudek ze dne 12. prosince 2006 (Sb. rozh. s. I‑11673).
      
      17 –	Viz níže body 45 a následující a zejména body 49 a 50.
      
      18 –	Viz obdobně stanovisko generálního advokáta Lenze ve věci Halliburton, (rozsudek ze dne 12. dubna 1994, C‑1/93, Recueil,
         s. I‑1137, bod 18) (ačkoliv se jednalo o případ zjevné diskriminace, navrhované řešení je obecné).
      
      19 –	Rozsudek ze dne 13. prosince 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, Sb. rozh. s. I‑10837, bod 35) odkazující na rozsudky ze dne
         15. května 1997, Futura Participations a Singer (Recueil, s. I‑2471, bod 26) a ze dne 11. března 2004, Hughes de Lasteyrie
         du Saillant (C‑9/02, Recueil, s. I‑2409, bod 49). Viz rovněž rozsudek ze dne 12. září 2006, Cadbury (C‑196/04, Sb. rozh. s. I‑7995,
         bod 47).
      
      20 –	Rozsudky ze dne 28. ledna 1992, Bachmann (C‑204/90, Recueil, s. I‑249) a ze dne 28. ledna 1992, Komise v. Belgie (C‑300/90,
         Recueil, s. I‑305); rozsudek ze dne 14. listopadu 1995, Svensson a Gustavsson (C‑484/93, Recueil, s. I‑3955, bod 18); rozsudek
         ze dne 16. července 1998, ICI (C‑264/96, Recueil, s. I‑4695, bod 29) a rozsudek ze dne 7. září 2004, Manninen (C‑319/02, Sb.
         rozh. s. I‑7477, bod 42).
      
      21 –	Toto odůvodnění nebylo přijato například v rozsudcích ze dne 29. března 2007, Rewe (C‑347/04, Sb. rozh. s. I‑2647), ze
         dne 21. února 2006, Ritter‑Coulais (C‑152/03, Sb. rozh. s. I‑1711), ze dne 11. března 2004, de Lasteyrie du Saillant (citovaný
         v poznámce pod čarou 19), ze dne 13. listopadu 2003, Schilling (C‑209/01, Recueil, s. I‑13389), ze dne 21. listopadu 2002,
         X a Y (C‑436/00, Recueil, s. I‑10829) nebo ze dne 26. září 2000, Komise v. Belgie (C‑478/98, Recueil, s. I‑7587).
      
      22 –	Rozsudek ze dne 12. prosince 2002 (C‑385/00, Recueil, s. I‑11819).
      
      23 –	Viz body 24 až 28.
      
      24 –	Na základě § 3c EStG, viz bod 5 výše.
      
      25 –	Popsané v bodech 4 a 5 výše.