CELEX: 62011CC0005
Language: sv
Date: 2012-03-29
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen föredraget den 29 mars 2012. # Brottmål mot Titus Alexander Jochen Donner. # Begäran om förhandsavgörande: Bundesgerichtshof - Tyskland. # Fri rörlighet för varor - Industriell och kommersiell äganderätt - Försäljning av kopior av verk i en medlemsstat där verken inte är upphovsrättsligt skyddade - Transport av varorna till en annan medlemsstat där intrång i nämnda upphovsrätt är straffbelagt - Brottmål mot transportören för medhjälp till olovlig spridning av ett upphovsrättsligt skyddat verk. # Mål C-5/11.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JÄÄSKINEN
      föredraget den 29 mars 2012 (
            1
         )
      Mål C-5/11
      Brottmål mot Titus Donner
      
         (begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Tyskland))
      
      ”(Fri rörlighet för varor — Industriell och kommersiell äganderätt — Försäljning av varor som omfattas av upphovsrättsligt skydd i köparens medlemsstat men inte i säljarens medlemsstat — Straffrättslig påföljd för en person som deltar i försäljning och leverans — Distansförsäljningsavtal — Spridning av kopior av verk — Direktiv 2001/29)”
      
         I – Inledning
      
      
               1.
            
            
               Dimensione Direct Sales Srl (nedan kallat Dimensione) är ett bolag i Bologna, Italien. Dimensione säljer reproduktioner av välkända möbler och mönster (nedan kallade föremålen). En del av dess marknadsföring riktar sig till kunder i Tyskland. Det sker genom annonser och bilagor i tyska dagstidningar, direktreklam och genom en tyskspråkig webbplats.
            
         
               2.
            
            
               Föremålen säljs och levereras till de tyska kunderna med hjälp av ett italienskt speditionsföretag med firman In. Sp. Em. Srl (nedan kallat Inspem). Föremålen anses i Tyskland vara kopior av upphovsrättsligt skyddade verk av brukskonst. I Italien gäller att föremålen antingen inte är upphovsrättsligt skyddade eller att upphovsrätten i praktiken inte kan upprätthållas med hjälp av rättsliga åtgärder.
            
         
               3.
            
            
               Den fråga domstolen har ombetts att besvara är huruvida artikel 36 FEUF (
                     2
                  ), närmare bestämt bestämmelserna i denna artikel om industriell och kommersiell äganderätt, kan åberopas av de tyska myndigheterna i ett brottmål mot Titus Donner, som är direktör för och majoritetsägare i Inspem. Åtalet mot Titus Donner avser dennes roll i spridningen av föremålen i Tyskland, vilken påstås strida mot nationell upphovsrättslagstiftning. Frågan rörande artikel 36 FEUF har uppkommit på grund av att det är ostridigt att åtalet innebär en åtgärd med en verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner mellan medlemsstater enligt artikel 34 FEUF. Frågan är därför huruvida detta likväl kan vara tillåtet enligt artikel 36 FEUF.
            
         
               4.
            
            
               Den centrala frågan i målet rör således innebörden av uttrycket ”industriell och kommersiell äganderätt” i artikel 36 FEUF och huruvida det med avseende på en gränsöverskridande transaktion finns en sådan koppling till Förbundsrepubliken Tyskland att artikeln kan anses vara tillämplig. Svaret på denna fråga beror på den prejudicerande frågan huruvida det har skett ett intrång, inom det geografiska område på vilket den tyska upphovsrättslagstiftningen är tillämplig, i den ensamrätt till spridning som tillkommer upphovsmannen enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (nedan kallat upphovsrättsdirektivet) (
                     3
                  ) med hänsyn till att denna bestämmelse innebär en harmonisering av begreppet spridningsrätt.
            
         
               5.
            
            
               Om det har skett ett intrång, uppkommer frågan huruvida tillämpningen av artikel 36 FEUF skulle leda till en uppdelning av den inre marknaden eller till en oproportionerlig eller godtycklig påverkan på handeln.
            
         
               6.
            
            
               Tolkningen av frasen i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet om ”all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt” har stor betydelse för både den inre marknaden och handeln med tredjeländer. Artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet utgör en harmonisering av ett lapptäcke av nationella bestämmelser om spridningsrätt. Innebörden av och tillämpningsområdet för begreppet spridning i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet har dessutom betydelse för både upphovsrättsinnehavarens möjligheter att ingripa mot intrång inom EU och det skydd som finns på internationell nivå mot handel med upphovsrättsligt piratkopierade varor.
            
         
               7.
            
            
               Mot bakgrund av dagens utmaningar i form av marknadsföring på Internet och elektronisk handel måste de bestämmelser som EU har antagit för att skydda upphovsrätten, såsom artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, tolkas på ett sådant sätt att dessa rättigheter skyddas fullt ut i denna tidsålder som präglas av internet. Artikel 4.1 måste ges en tolkning som gör det möjligt att stoppa verksamhet som skulle ha kunnat beivras med hjälp av medlemsstaternas tullmyndigheter innan gränskontrollerna inom EU av varor avskaffades. Med andra ord kan EU:s och medlemsstaternas skyldigheter enligt TRIPs-avtalet (
                     4
                  ), som består i att de ska förhindra import utan samtycke av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk som har släppts ut på den inre marknaden, inte längre fullgöras genom åtgärder som vidtas av de nationella tullmyndigheterna, såvitt avser varor. Ingripandet mot sådan verksamhet ska nu ske med tillämpning av harmoniserade unionsbestämmelser om upphovsrätt.
            
         
               8.
            
            
               Dessa frågor, tillsammans med svårigheterna att tillämpa territorialitetsprincipen på gränsöverskridande distansförsäljningar, ger domstolen ett tillfälle att analysera sin klassiska rättspraxis beträffande fri rörlighet för varor med avseende på de nya unionsbestämmelserna om spridningsrätten till kopior av upphovsrättsligt skyddade verk.
            
         
         II – Saken i målet vid den nationella domstolen och den fråga som hänskjutits för förhandsavgörande
      
      
               9.
            
            
               Titus Donner är en tysk medborgare som bedriver affärsverksamhet, huvudsakligen från sin bosättningsort i Tyskland. Under perioden den 1 januari 2005–15 januari 2008 (nedan kallad den relevanta perioden) saknade Dimensione, som Titus Donner samarbetade med, tillstånd från upphovsrättsinnehavarna att sälja föremålen i Tyskland. De saknade även tillstånd att sälja dem i Italien. (
                     5
                  )
            
         
               10.
            
            
               Före den relevanta perioden, från någon gång omkring april 1999, hade Titus Donner deltagit i distributionen av möbler i ”Bauhausstil”, som Dimensione hade tillverkat, på så sätt att möblerna levererades från Italien till ett lager i Tyskland. Varorna såldes sedan, varefter Inspem, Titus Donners företag, levererade dem till köpare i Tyskland. Efter det att åtal hade väckts mot Titus Donner för otillåtet kommersiellt utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk kom parterna överens om att åtalet skulle läggas ned om Titus Donner betalade böter på 120000 euro.
            
         
               11.
            
            
               Dimensione förvärvade senare ett lagerhus i Sterzing i Italien. Samtliga sålda varors förpackningar märktes med beställarens namn och adress, eller åtminstone med beställningsnumret. Enligt köpevillkoren var köparna skyldiga att antingen hämta föremålen själva eller ombesörja att de hämtades. Om köparen inte ville göra detta eller inte kunde ombesörja transport, rekommenderades denne av Dimensione att kontakta Inspem. När föremål beställdes utan att köparna tagit personlig kontakt med Dimensione, erhöll dessa en reklambroschyr med erbjudande från Inspem om att transportera föremålen från Italien till Tyskland. I Dimensiones reklammaterial angavs att köparna skulle förvärva föremålen i Italien, men att de endast skulle betala för dem efter det att de hade levererats till Tyskland. Dimensione skickade sina fakturor direkt till köparna.
            
         
               12.
            
            
               Inspems förare betalade Dimensione för de föremål som hade märkts med en specifik köpares namn i samband med att föremålen hämtades från lagerhuset i Sterzing. Förarna krävde sedan köparna på betalning av köpeskillingen vid leveransen i Tyskland jämte en avgift för leveransen. Om köparen vägrade att betala, återlämnade Inspem varan eller varorna till Dimensione i Italien varpå det sistnämnda företaget återbetalade köpeskillingen för varorna och ersatte leveranskostnaderna.
            
         
               13.
            
            
               Italiensk lag är tillämplig på avtalet mellan Dimensione och köparna. Enligt italiensk lag övergick äganderätten från Dimensione till köparna i Italien när ett föremål som sålts till en namngiven kund avskildes i lagerhuset.
            
         
               14.
            
            
               Enligt tysk lag kan äganderätten däremot endast övergå på köparen när denne fått varorna i sin besittning, i den meningen att han eller hon har fått den faktiska förfoganderätten till varorna. Detta skedde i Tyskland i samband med att köparna mot betalning erhöll föremålen från Inspems förare.
            
         
               15.
            
            
               Åtal väcktes mot Titus Donner med anledning av det nya upplägget. Han dömdes vid Landgericht München för medhjälp till otillåtet kommersiellt utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk. Enligt begäran om förhandsavgörande fann Landgericht även att Dimensione hade spritt kopior av verk genom att omsätta föremålen.
            
         
               16.
            
            
               Titus Donner överklagade domen till Bundesgerichtshof och åberopade bland annat att åtalet utgjorde ett åsidosättande av förbudet i artikel 34 FEUF mot åtgärder med en verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner och medförde en konstlad uppdelning av marknaderna. Åklagaren medgav att åtalet medförde en sådan restriktion, men hävdade att denna likväl var tillåten enligt artikel 36 FEUF och kravet på skydd för industriell och kommersiell äganderätt.
            
         
               17.
            
            
               Bundesgerichtshof ansåg det nödvändigt att hänskjuta följande fråga för förhandsavgörande:
               ”Ska artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, i vilka fri rörlighet för varor regleras, tolkas så, att de utgör hinder mot straffansvar som följer av en tillämpning av bestämmelser i nationell strafflagstiftning avseende medhjälp till otillåten spridning av upphovsrättsligt skyddade verk (
                     6
                  ) när, vid en gränsöverskridande försäljning av ett i Tyskland upphovsrättsligt skyddat verk,
               
                        —
                     
                     
                        detta verk importeras till Tyskland från en medlemsstat i Europeiska unionen och den faktiska förfoganderätten till verket överförs på honom men
                     
                  
                        —
                     
                     
                        äganderättsövergången har ägt rum i en annan medlemsstat i vilken verket inte omfattades av något upphovsrättsligt skydd eller detta inte kunde göras gällande?”
                     
                  
         
               18.
            
            
               Titus Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, den tjeckiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Alla utom den tjeckiska regeringen deltog i förhandlingen den 26 januari 2012.
            
         
         III – Bedömning
      
      A – Inledande synpunkter
      
      1. Innebörden av den hänskjutna frågan
      
               19.
            
            
               Bundesgerichtshof har i sin fråga till domstolen endast begärt en tolkning av artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF. Det finns ingen hänvisning i frågan till innebörden av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, som har tolkats av Bundesgerichtshof själv innan denna framställde begäran om förhandsavgörande.
            
         
               20.
            
            
               Förfarandet för förhandsavgörande syftar visserligen inte till att domstolen ska granska de nationella domstolarnas tolkning av EU-rätten. Det är emellertid i detta mål inte möjligt att tolka artikel 36 FEUF utan att ta hänsyn till artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Eftersom artikel 4.1 innebär en fullständig harmonisering på unionsnivå av spridningsrätten, kan artikel 36 FEUF inte åberopas annat än om spridning har skett på det sätt som anges i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Dessutom har åklagaren åberopat artikel 36 FEUF för att i ett brottmål vederlägga den tilltalades grund för bestridande av ansvar, som hänför sig till artikel 34 FEUF. Detta gör det än viktigare att göra en fullständig bedömning av samtliga relevanta rättsprinciper.
            
         
               21.
            
            
               Kommissionen har även anfört att det innan tolkningsfrågorna besvaras är nödvändigt att avgöra i vilken omfattning som upphovsmannens spridningsrätt i förevarande fall har åsidosatts enligt tysk rätt eller enligt artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Resultatet av denna prövning är enligt kommissionen ett viktigt led i besvarandet av den aktuella frågan, nämligen huruvida den begränsning av den fria rörligheten för varor som åtalet mot Titus Donner medför kan vara tillåten av hänsyn till skyddet för upphovsrätten.
            
         
               22.
            
            
               Jag kommer därför att undersöka innebörden av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, med beaktande av relevanta allmänna principer i EU:s upphovsrättsliga normer, i avsnitt C nedan. Eftersom de upphovsrättsliga normerna bygger på skapandet av geografiskt begränsade rättigheter, och tillämpningen av denna princip är nära kopplad till tolkningen av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, kommer jag att behandla territorialitetsprincipen på upphovsrättsområdet i avsnitt B. Dessa frågor utgör, tillsammans med tillämpningen av artikel 36 FEUF på de aktuella omständigheterna, såsom de angetts av den nationella domstolen, kärnan i den problemställning som måste lösas. Hur artikel 36 FEUF ska tolkas kommer jag att ta upp i avsnitt D.
            
         
               23.
            
            
               Med hänsyn till att de rättsliga möjligheterna att säkerställa iakttagandet av upphovsrätten har blivit föremål för unionslagstiftning (
                     7
                  ) och till att det finns unionsrättsliga principer som är tillämpliga om medlemsstaterna väljer att genomföra unionslagstiftning genom att ålägga straffrättsliga påföljder, såsom i förevarande fall, kommer jag att behandla detta närmare i avsnitt E.
            
         2. Harmoniseringen av upphovsrätten
      
               24.
            
            
               Upphovsrätten i EU är, såsom på andra håll, väsentligen en skapelse av nationell rätt. Det finns kanske mer än 150 geografiska upphovsrättsnormer med nationellt eller regionalt ursprung som tillämpas bredvid varandra i världen i dag. (
                     8
                  ) Jag kommer inte att försöka ge en fullständig bild av unionslagstiftningen på upphovsrättsområdet. Jag tror emellertid att det med avseende på förevarande fall kan vara värdefullt att göra följande konstateranden.
            
         
               25.
            
            
               Harmonisering av upphovsrätten inom EU har skett genom en blandning av både delvis och fullständig harmonisering. Till exempel har några av de så kallade närstående rättigheterna endast genomgått en minimal harmonisering, genom unionslagstiftning, varvid medlemsstaterna har getts ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. (
                     9
                  ) Å andra sidan har det skett en fullständig harmonisering beträffande andra ensamrätter, såsom dem som nämns i artiklarna 2–4 i upphovsrättsdirektivet.
            
         
               26.
            
            
               Det har också skett en delvis harmonisering på unionsnivå beträffande de förfaranden och sanktioner som är tillämpliga på intrång i upphovsrätten. Av TRIPs-avtalet och det civilrättsliga sanktionsdirektivet, i förening, följer att rättighetsinnehavare har rätt till effektiva förfaranden och sanktioner vid intrång i upphovsrätten, både vid intrång som har sitt ursprung inom EU och vid intrång med ursprung utanför EU. (
                     10
                  ) Unionslagstiftningen om varumärkesförfalskade och piratkopierade varor (
                     11
                  ) är emellertid enbart tillämplig i förhållande till tredjeländer. (
                     12
                  ) Denna bakgrund är relevant i förevarande mål, eftersom artikel 51 i TRIPs-avtalet ger en minimirätt att stoppa import utan tillstånd av kopior till det skyddade området. (
                     13
                  ) Denna rättighet kan emellertid endast utövas i sammanhang där det ska göras tullkontroller av import från länder utanför EU och den gäller således inte med avseende på varuflöden inom EU.
            
         
               27.
            
            
               Förfaranden och sanktioner för säkerställande av upphovsrätten och närstående rättigheter följer därför i allt väsentligt av nationell rätt. Det betyder att rättigheternas existens och villkoren för deras utövande regleras av nationella bestämmelser (
                     14
                  ) och att rättigheterna enbart gäller och enbart kan leda till sanktioner och inledande av förfaranden i den stat i vilken ansökan härom har framställts.
            
         
               28.
            
            
               I förevarande fall ska frågan huruvida de aktuella föremålen är upphovsrättsligt skyddade i Tyskland således enbart avgöras på grundval av tysk rätt. Huruvida det har skett en ”spridning” i det landet ska emellertid bedömas utifrån artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet.
            
         
               29.
            
            
               Medlemsstaterna har vidare ingen möjlighet att utesluta verk av brukskonst eller industriella mönster och modeller, såsom de föremål som nu är aktuella, från det upphovsrättsliga skyddet. (
                     15
                  ) Detta följer nämligen av direktiv 98/71/EG om mönsterskydd, (
                     16
                  ) som ålägger medlemsstaterna att föreskriva upphovsrättsligt skydd på detta område.
            
         
               30.
            
            
               Slutligen regleras normkollisioner på upphovsrättsområdet av lagen i det land där skydd görs gällande (lex loci protectionis), såsom återspeglas i artikel 8 i förordning (EG) nr 864/2007 (Rom II-förordningen) (
                     17
                  ) och artikel 5 i Bernkonventionen. Denna princip är av betydelse i förevarande fall då den ger stöd åt medlemsstaternas anspråk på jurisdiktion beträffande intrång i upphovsrätten, som sker på deras territorium.
            
         3. EU:s skydd för verk av brukskonst
      
               31.
            
            
               I Italien har det funnits ett varaktigt motstånd mot att låta det upphovsrättsliga skyddet omfatta verk av brukskonst. (
                     18
                  ) Den 27 januari 2011 slog domstolen emellertid i domen i målet Flos fast att italiensk lagstiftning om en tioårig övergångsperiod för mönsterskydd med början den 19 april 2001 var oförenlig med artikel 17 i direktiv 98/71. (
                     19
                  ) Den italienska lagstiftning som ansågs vara oförenlig med artikel 17 i direktiv 98/71 förefaller vara samma lag som beaktades av Bundesgerichtshof i det nu aktuella målet innan den tyska domstolen framställde sin begäran om förhandsavgörande. (
                     20
                  ) Enligt min mening tyder domen i det ovannämnda målet Flos på att de aktuella föremålen, även om de saknade skydd enligt italienska upphovsrättsbestämmelser under den relevanta perioden, omfattades av skydd enligt unionens upphovsrättsbestämmelser.
            
         
               32.
            
            
               Domen i det ovannämnda målet Flos meddelades dessutom efter domen i målet Peek and Cloppenburg. (
                     21
                  ) Varken domstolen eller generaladvokaten kunde således utgå från domen i målet Flos när målet Peek and Cloppenburg skulle avgöras.
            
         B – Den upphovsrättsliga territorialitetsprincipen
      
      
               33.
            
            
               Medlemsstaternas rättsordningar, internationella konventioner och EU-rätten grundar sig på förutsättningen att upphovsrätten skapar rättigheter som är begränsade till ett visst territorium. Som domstolen har påpekat gäller ”territorialitetsprincipen … för dessa rättigheter och [den] erkänns i internationell rätt och … av EG-fördraget. Dessa rättigheter är således knutna till visst territorium, och nationell rätt kan för övrigt endast reglera handlingar som vidtas inom det nationella territoriet.” (
                     22
                  ) Det har i doktrinen närmare förklarats att rättigheter kan skyddas av domstolarna endast om både verksamheten och dess marknadspåverkan äger rum på det nationella territoriet. Detta betyder i praktiken att rättighetsinnehavaren begär skydd, i enlighet med principen om att tillämplig lag är lagen i det land där skydd görs gällande, i det land där intrånget i upphovsrätten påstås ha ägt rum. Detta är i vårt fall Tyskland, och domstolarna i det landet ska avgöra huruvida intrång skett på grundval av nationell rätt. Denna prövning kan även omfatta verksamhet som helt eller delvis är belägen utanför landets gränser. (
                     23
                  )
            
         
               34.
            
            
               Sådana situationer leder således till åtminstone en begränsning av territorialitetsprincipen och uppkommer oftast i samband med verksamhet avseende icke-fysiska skyddsobjekt som radio- och tv-sändningar eller spridning på internet av verk. Även verksamhet avseende fysiska kopior av verk som skyddas av immaterialrätt, såsom gränsöverskridande distansförsäljning, kan ge upphov till liknande frågor. Domstolen har hittills prövat dessa frågor med avseende på gränsöverskridande transaktioner vid två tillfällen. Båda gångerna bekräftade domstolen att handlande som äger rum utanför det territorium där rättigheterna åtnjuter skydd, men som riktar sig mot det territoriet, omfattas av tillämpningsområdet för immaterialrättsliga bestämmelser som har harmoniserats genom unionsrätten. De två mål i vilka domstolen prövat detta är följande:
            
         
               35.
            
            
               Målet L’Oréal m.fl. rörde bland annat skydd för varumärken vid försäljningserbjudanden som härrörde från länder utanför det europeiska ekonomiska området. (
                     24
                  ) L’Oréal hävdade att denna verksamhet utgjorde ett intrång i dess europeiska varumärken. Domstolen fann att det ankommer på de nationella domstolarna att bedöma från fall till fall om försäljningserbjudanden eller reklam som görs på en elektronisk marknadsplats som är tillgänglig på ett territorium som omfattas av ett gemenskapsvarumärke är riktade till konsumenterna på detta territorium. Men varumärkesinnehavaren ansågs ha rätt att motsätta sig försäljning, försäljningserbjudanden eller reklam enligt artikel 5 i rådets första direktiv 89/104/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (
                     25
                  ) eller artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken. (
                     26
                  )
            
         
               36.
            
            
               Målet Stichting de Thuiskopie (
                     27
                  ) rörde upphovsrätt och gällde artikel 5.2 b och 5.5 i upphovsrättsdirektivet. Enligt dessa bestämmelser får medlemsstaterna föreskriva undantag från upphovsrätten för privat kopiering av skyddade verk, under förutsättning att upphovsmännen får rimlig kompensation. Ett bolag etablerat i Tyskland sålde via Internet oinspelade lagringsmedier, och dess verksamhet var särskilt inriktad på Nederländerna. Domstolen slog i sin dom fast följande:
               ”Bestämmelserna i direktiv 2001/29, särskilt artikel 5.2 b och 5.5, ska tolkas så, att det ankommer på en medlemsstat – som har infört ett system med avgifter för privatkopiering som erläggs av tillverkaren eller importören av medier för mångfaldigande av skyddade verk, och inom vars territorium skadan uppstår för upphovsmännen genom att köpare bosatta där använder deras verk för privat bruk – att säkerställa att dessa upphovsmän faktiskt erhåller den rimliga kompensation som är avsedd att ersätta dem för denna skada. Enbart den omständigheten att en yrkesmässig säljare av utrustning, apparater eller medier för mångfaldigande är etablerad i en annan medlemsstat än den där köparna är bosatta saknar betydelse för denna skyldighet att åstadkomma ett visst resultat. (
                     28
                  ) Det ankommer på den nationella domstolen att, för det fall det är omöjligt att säkerställa att den rimliga kompensationen uppbärs från köparna, tolka sin nationella rätt så, att denna kompensation kan uppbäras från en betalningsskyldig som uppträder som näringsidkare.” (
                     29
                  )
            
         
               37.
            
            
               Det försäljningsupplägg som var aktuellt i målet Stichting de Thuiskopie liknar det som är för handen i det förevarande målet. Syftet med det juridiska upplägget är i båda fallen att skapa en situation där spridningen juridiskt sett anses ha ägt rum utomlands och där varorna passerar gränsen på grund av privat import från en annan medlemsstat i vilken upphovsrätt gäller och åberopas. I båda fallen rör det sig om distansförsäljning till kunder som befinner sig i den senare medlemsstaten och äganderättsövergången äger rum, enligt villkoren i köpeavtalet, utanför den medlemsstat i vilken upphovsrätten åtnjuter skydd. Även i målet Stichting de Thuiskopie agerade ett speditionsföretag som ombud för köparen, även om speditionsföretaget i det målet hade en mindre roll än Inspem då det inte vidarebefordrade köpeskillingen från köparen till säljaren.
            
         
               38.
            
            
               Det är dock viktigt att skilja mellan möjligheten att erhålla skydd för upphovsrätten vid gränsöverskridande transaktioner i civilrättsliga tvister och möjligheten att ålägga straffrättsliga påföljder för intrång i upphovsrätten. Både målet L’Oréal m.fl. och målet Stichting de Thuiskopie rörde civilrättsliga tvister där innehavare av immaterialrättsligt skyddade rättigheter hade väckt talan i eget namn vid nationell domstol för att denna skulle besluta om civilrättsliga påföljder och förelägganden. I det nu aktuella fallet är det en åklagare som försöker beivra intrång i upphovsrätter som åtnjuter skydd enligt tysk lag, genom att väcka åtal i brottmål.
            
         
               39.
            
            
               Av uppenbara skäl kan inte bedömningen att det föreligger ett intrång i upphovsrätten eller närstående rättigheter automatiskt överföras till ett straffrättsligt sammanhang i den meningen att intrånget i fråga skulle göra det motiverat att ålägga intrångsgöraren straffrättsliga påföljder. Det har likväl i ovannämnda rättspraxis slagits fast att handlande som äger rum utanför det nationella territoriet och som riktar sig till det territorium där immateriella rättigheter åtnjuter skydd kan omfattas av tillämpningsområdet för immaterialrättsliga bestämmelser som har harmoniserats genom unionsrätten.
            
         C – Artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet
      
      1. Inledande synpunkter
      
               40.
            
            
               Kärnan i det upphovsrättsliga skyddet är att upphovsmannen, utöver utövandet av ideella rättigheter som erkänns i internationell och nationell rätt, kan besluta huruvida och på vilket sätt som hans eller hennes verk ska utnyttjas ekonomiskt. Denna grundläggande ställning uttrycks i lagstiftningen genom att upphovsmannen har olika ensamrätter att tillåta eller förbjuda visst utnyttjande av verken. I olika rättssystem används olika lagstiftningstekniker för att skydda och reglera upphovsmännens ensamrätter.
            
         
               41.
            
            
               Ensamrätterna kan ges uttryckliga definitioner eller underförstås genom att man föreskriver undantag och begränsningar av dem. Systemet med ensamrätter kan även grunda sig på olika definitioner och begreppshierarkier. Till exempel kan rätten att låna ut eller hyra ut ett verk i ett rättssystem anses ingå i spridningsrätten, medan den i ett annat system anses utgöra en separat rättighet. Skillnader i utformningen av rättssystemen i de olika medlemsstaterna har haft stor betydelse för att EU:s harmonisering av upphovsrättslagstiftningen varit så fragmentarisk.
            
         
               42.
            
            
               Det bör i detta sammanhang påpekas att spridningsrätten, som med nödvändighet följer av den grundläggande rätten att mångfaldiga verket, (
                     30
                  ) i många nationella rättssystem definieras i ordalag avseende rätt att utbjuda verk till försäljning, göra dem tillgängliga eller sätta dem i omsättning. I vissa nationella upphovsrättslagar förbjuds import utan tillstånd av skyddade verk då denna verksamhet anses omfattas av eller härleds från spridningsrätten. (
                     31
                  )
            
         
               43.
            
            
               År 1996 infördes en separat folkrättslig bestämmelse avseende spridningsrättens innehåll i artikel 6 i fördraget om upphovsrätt (nedan kallat WCT). (
                     32
                  ) I denna bestämmelse föreskrivs följande: ”Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta göra originalet och exemplar av verket tillgänglig[a] för allmänheten genom försäljning eller annan överlåtelse.” Denna bestämmelse har införlivats med unionsrätten genom artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Jag kommer nu att behandla den sistnämnda bestämmelsen.
            
         2. Innebörden av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet
      
               44.
            
            
               Lydelsen i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet skiljer sig något från motsvarande bestämmelse i artikel 6 WCT. Artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet har följande lydelse: ”Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.” Artikel 6 WCT innehåller orden ”göra… tillgängligt för allmänheten”, medan det i upphovsrättsdirektivet talas om ”all slags spridning till allmänheten”.
            
         
               45.
            
            
               Trots dessa skillnader i lydelserna anammar och utvecklar jag det synsätt som domstolen anlagt i domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenburg (
                     33
                  ) och som innebär att artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet ska tolkas så, att den överensstämmer med bestämmelsen i WCT. Trots att WCT endast innehåller bestämmelser om den miniminivå för det upphovsrättsliga skyddet som de fördragsslutande parterna kommit överens om, fann domstolen i domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenburg att upphovsrättsdirektivet inte syftar till att införa ett starkare upphovsmannaskydd. (
                     34
                  )
            
         
               46.
            
            
               Såsom jag redan har påpekat innebär upphovsrättsdirektivet en fullständig harmonisering av de tre ensamrätter som föreskrivs i artiklarna 2–4, nämligen rätten till mångfaldigande, rätten till överföring av verk till den del av allmänheten som inte befinner sig på den plats varifrån överföringen sker och spridningsrätten. Det finns inget stöd i upphovsrättsdirektivet för att medlemsstaterna skulle vara fria att avvika från dessa bestämmelser i sin nationella upphovsrättslagstiftning genom att utvidga eller begränsa deras tillämpningsområde.
            
         
               47.
            
            
               Bundesgerichtshof, parterna i det nationella målet, den tjeckiska regeringen och kommissionen har föreslagit olika tolkningar av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Samtliga grundar sig dock på det svar som domstolen lämnade på den första tolkningsfrågan i domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenberg. Samtliga har betonat betydelsen av äganderättsövergången för fastställandet av innehållet i spridningsrätten i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Enligt min uppfattning är dock dessa argument av föga betydelse i detta mål.
            
         
               48.
            
            
               I domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenberg besvarade domstolen en fråga som i huvudsak gick ut på att få klarhet i vad som utöver försäljning ingår i begreppet spridning. I det målet hade möbler som tillverkats av ett företag i Italien men som omfattades av upphovsrättsligt skydd i Tyskland ställts ut i skyltfönster i affärer som sålde herr- och damkläder samt gjorts tillgängliga för användning av kunderna i affärernas viloutrymmen. Det fanns ett samband mellan begäran om förhandsavgörande och den omständigheten att spridningsbegreppet i många nationella rättsordningar inbegriper situationer som inte innebär någon äganderättsövergång. Denna så kallade inkluderande tolkning förkastades av domstolen i det målet. Domstolen fann att spridning på annat sätt än genom försäljning, i den mening som avses i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, förutsätter en övergång av äganderätten till originalet eller kopiorna av det skyddade verket. (
                     35
                  )
            
         
               49.
            
            
               I det förevarande målet sker spridningen genom försäljning. Det är ostridigt att det har skett en försäljning av föremål som gett upphov till en upphovsrättslig tvist. En försäljning innebär, per definition, en övergång av äganderätten mot vederlag. I förevarande mål är därför den verkliga frågan huruvida denna specifika försäljning, mot bakgrund av samtliga omständigheter, har medfört ett intrång i upphovsrätten i Tyskland.
            
         
               50.
            
            
               Titus Donner och Bundesgerichtshof närmar sig denna fråga med utgångspunkt i det civilrättsliga begreppet äganderättsövergång. Enligt Titus Donner har det inte skett någon spridning i Tyskland eftersom äganderätten till föremålen enligt italiensk rätt, som var tillämplig på avtalen, övergick på köparna redan i Italien. Enligt Bundesgerichtshof är den avgörande faktorn inte äganderättsövergången i Italien, utan övergången av den faktiska besittningen till varorna, vilket krävs enligt tysk rätt för att äganderättsövergången ska ha fullbordats. Denna ägde rum i Tyskland. Även kommissionen anser att spridningen ägde rum i Tyskland, men inte på grund av att den faktiska besittningen till föremålen övergått där, utan på grund av att föremålen endast blev tillgängliga för allmänheten där efter det att köparna hade betalat Titus Donners förare för dem.
            
         
               51.
            
            
               Enligt min uppfattning kan innebörden av det unionsrättsliga begreppet spridning i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet inte bero på sådana faktorer. I artikel 8.3 i Rom II-förordningen anges att parterna inte får välja vilket lands lag som ska tillämpas på en utomobligatorisk förpliktelse rörande immateriella rättigheter. Det skulle strida mot denna princip att låta den av parterna i köpeavtalet valda lagen bestämma huruvida och i så fall var spridning genom försäljning av kopior av upphovsrättsskyddade verk har skett. Det skulle även göra det möjligt för parterna att kringgå upphovsrättsinnehavarnas rättigheter. (
                     36
                  )
            
         
               52.
            
            
               Jag ställer mig även tveksam till huruvida spridning genom försäljning endast kan ske i de fall där en transaktion framgångsrikt har slutförts. Om så var fallet, skulle det inte utgöra spridning att bjuda ut kopior av upphovsrättsligt skyddade verk till försäljning utan upphovsmannens tillstånd. Detsamma skulle gälla transaktioner som innebär så kallade hyrköp. Vid sådana transaktioner övergår äganderätten mycket senare än den faktiska besittningen till varorna.
            
         
               53.
            
            
               Jag anser att begreppet spridning genom försäljning måste ges en tolkning som ger upphovsmännen praktisk och effektiv kontroll över försäljningen av kopior av deras verk, från mångfaldigandet av verken genom handelskanaler till konsumtion av upphovsrätten enligt artikel 4.2 i upphovsrättsdirektivet. (
                     37
                  ) Begreppet ”spridning till allmänheten genom försäljning” i artikel 4.1 ska därför anses ha samma innebörd som orden ”göra … tillgängligt för allmänheten genom försäljning” i artikel 6.1 WCT.
            
         
               54.
            
            
               Att göra ett verk tillgängligt för allmänheten genom försäljning omfattar hela verksamhetskedjan, från utbjudande till försäljning till ingående av köpeavtal och deras fullgörande. Däremot omfattas enligt min mening inte reklam för kopior av upphovsrättsligt skyddade verk som inte innebär utbjudande till försäljning av upphovsmännens ensamrätt till spridning, även om detta omfattas av det varumärkesrättsliga skyddet.
            
         
               55.
            
            
               När det är fråga om ett upplägg med gränsöverskridande distansförsäljning måste bedömningen av huruvida kopior görs tillgängliga för allmänheten i den medlemsstat i vilken skydd för upphovsrätten begärs grunda sig på det kriterium som domstolen slagit fast i L’Oréal m.fl. (
                     38
                  ) Om en säljare riktar sig till konsumenter i en viss medlemsstat och skapar ett särskilt leveransupplägg och ett särskilt betalningssätt som gör det möjligt för konsumenter att köpa kopior av upphovsrättsligt skyddade verk i den medlemsstaten, föreligger det spridning genom försäljning i den medlemsstaten. (
                     39
                  ) Förekomsten av en tyskspråkig webbplats, innehållet i Dimensiones reklammaterial och deras varaktiga samarbete med Inspem, i egenskap av företag som bedriver försäljning och utför leveranser till Tyskland, talar samtliga för att det är fråga om ett riktat beteende. Det som är avgörande är huruvida säljaren har skapat en riktad försäljnings- och leveranskanal så att köpare kan förvärva verk som är upphovsrättsligt skyddade i köparens medlemsstat.
            
         
               56.
            
            
               Det sätt på vilket leverans av kopiorna sker är av mindre betydelse i detta sammanhang. Det föreligger spridning genom försäljning från medlemsstat A till en målgrupp i medlemsstat B även om kopiorna av verken levereras med post eller med hjälp av en distributionstjänst. Omfattningen av speditörens deltagande i säljupplägget har emellertid betydelse för frågan huruvida speditören ska anses som en part i detta upplägg eller enbart som en sådan mellanhand som avses i artikel 8.3 i upphovsrättsdirektivet, (
                     40
                  ) vars tjänster utnyttjas av en tredje part. En sådan tredje part kan bli föremål för förelägganden, men kan inte åläggas sanktioner enligt artikel 8.1 i upphovsrättsdirektivet och motsvarande bestämmelse i artikel 11 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet.
            
         
               57.
            
            
               Om säljaren i medlemsstat A däremot inte skapar en särskild kanal för köparna i medlemsstat B varigenom dessa kan få tillgång till verk som är upphovsrättsligt skyddade i medlemsstat B, kan det inte vara fråga om spridning genom försäljning i medlemsstat B. (
                     41
                  )
            
         
               58.
            
            
               Mot bakgrund av detta resonemang anser jag att Bundesgerichtshofs slutsats, att det skett en spridning genom försäljning i Tyskland i den mening som avses i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, är riktig, även om jag inte kan ansluta mig till de skäl som den domstolen anfört för att komma till denna slutsats. Precis som domstolen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl. tolkade de relevanta bestämmelserna i unionens varumärkeslagstiftning så, att de omfattade riktat beteende, liksom den tolkade artikel 5.2 b och 5.5 i upphovsrättsdirektivet i det ovannämnda målet Sticthing de Thuiskopie för att uppnå samma resultat, krävs det en liknande tolkning av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, särskilt mot bakgrund av den utmaning som marknadsföring på Internet innebär för immaterialrätten. Som jag nämnde i inledningen kan dessutom, när det inte finns några nationella tullförfaranden för att stoppa handel inom unionen med otillåtna kopior av upphovsrättsligt skyddade varor, fullgörandet av EU:s och dess medlemsstaters skyldigheter enligt internationella upphovsrättsliga bestämmelser säkerställas endast genom att unionens harmoniserande bestämmelser tolkas på ett sådant sätt att de överensstämmer med dessa internationella bestämmelser.
            
         D – Tolkningen av artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF
      
      1. Domstolens klassiska praxis beträffande artikel 36 FEUF och förtäckta handelsrestriktioner
      
               59.
            
            
               I förevarande mål uppkommer inte den klassiska frågeställningen vid tillämpning av artikel 36 FEUF avseende huruvida en innehavare av upphovsrätt eller annan närstående rättighet har konsumerat sin rätt genom att släppa ut verken i fråga på marknaden i en medlemsstat i EU eller genom att utföra någon annan handling som medför hinder för att göra gällande rättigheten. (
                     42
                  ) Det står tvärtom klart att upphovsrättsinnehavarna i fråga inte har vidtagit någon åtgärd som skulle kunna anses innebära att deras rättigheter var konsumerade. (
                     43
                  ) Därtill kommer att det, som nämnts ovan, är tveksamt huruvida föremålen släpptes ut på marknaden i Italien på ett lagligt sätt, mot bakgrund av unionsrätten, såsom den tolkats av domstolen i det ovannämnda målet Flos. (
                     44
                  )
            
         
               60.
            
            
               Detta betyder att om Titus Donner spred verken till allmänheten i strid med upphovsrättsdirektivet, kommer domstolen att neka åklagaren möjlighet att åberopa artikel 36 FEUF endast om ett sådant åberopande skapar ett konstlat hinder för handel mellan medlemsstater (
                     45
                  ) eller om de upphovsrättsliga bestämmelserna i fråga innebär en diskriminering på grund av nationalitet (
                     46
                  ) eller på grund av varornas geografiska ursprung. (
                     47
                  )
            
         
               61.
            
            
               De domar av domstolen som Titus Donner har åberopat, och som innebär begränsningar av tillämpningen av artikel 36 FEUF, är emellertid inte direkt relevanta i det förevarande målet, eller förefaller åtminstone inte ge något stöd åt hans talan.
            
         
               62.
            
            
               Domen i målet kommissionen mot Irland (
                     48
                  ) ger stöd åt uppfattningen att undantag från principen om fri rörlighet för varor måste tolkas restriktivt, men ger inte någon vägledning om hur artikel 36 FEUF ska tolkas, såvitt är relevant i förevarande mål.
            
         
               63.
            
            
               I domen i målet Merck mot Stephar och Exler (
                     49
                  ) fann domstolen att innehavaren av ett patent avseende ett visst läkemedel i medlemsstat A inte kunde åberopa artikel 36 FEUF för att stoppa import av samma vara från medlemsstat B, där varan inte kunde erhålla patentskydd. Anledningen till detta var att patentinnehavaren i medlemsstat A hade valt att släppa ut varan på marknaden i medlemsstat B, trots avsaknaden av patentskydd där. Domstolen fann att en rättsinnehavare som väljer att agera på detta sätt måste acceptera konsekvenserna av sitt handlande med avseende på den fria rörligheten för varan på den gemensamma marknaden. Den motsatta slutsatsen skulle ha medfört en uppdelning av de nationella marknaderna, vilket skulle ha varit oförenligt med fördragets mål.
            
         
               64.
            
            
               I förevarande fall har emellertid innehavaren av upphovsrätten till föremålen inte vidtagit någon som helst handling i Italien, Tyskland eller något annat land, som skulle kunna prekludera dennes rätt att åberopa artikel 36 FEUF.
            
         
               65.
            
            
               Målet EMI Electrola (
                     50
                  ) rörde en tillverkare av ljudinspelningar som inte hade gett sitt samtycke till att dessa ljudinspelningar släpptes ut på marknaden i medlemsstat A, och som åberopade artikel 36 FEUF samt dennes rättigheter avseende mångfaldigande och spridning för att stoppa import av dessa till medlemsstat B. Domstolen fann att rättsinnehavaren hade rätt att åberopa skyddet i medlemsstat B. Verken hade visserligen lagligen kommit ut på marknaden i medlemsstat A, men detta berodde inte på någon handling eller samtycke från rättsinnehavarens eller någon licenstagares sida, utan berodde på att den skyddsperiod som föreskrevs i lagstiftningen i medlemsstat A hade löpt ut. Tvisten hade uppkommit på grund av skillnaderna mellan de nationella lagstiftningarna beträffande skyddsperioden för upphovsrätt och närstående rättigheter och inte på grund av att rättsinnehavaren hade vidtagit någon handling.
            
         
               66.
            
            
               Med hänsyn till att tvisten i förevarande mål även den har sin grund i juridiska och faktiska skillnader mellan det upphovsrättsliga skyddet av föremålen i Italien och Tyskland, anser jag att detta mål framför allt liknar målet EMI Electrola. (
                     51
                  ) De principer som domstolen slog fast i den domen kan tillämpas på de aktuella omständigheterna. Tvisten i förevarande mål följer, precis som i målet EMI Electrola, av skillnader mellan det upphovsrättsliga skydd som erbjuds i medlemsstaterna, vilket gör att artikel 36 FEUF blir fullt tillämplig, med förbehåll för de allmänna principer som jag nu kommer att gå in på.
            
         2. Ingen oproportionerlig uppdelning av nationella marknader och inget oproportionerligt hinder för friheten att tillhandahålla tjänster
      
               67.
            
            
               Tillämpningen av artikel 36 FEUF innebär inte någon oproportionerlig begränsning av den fria rörligheten för varor. Den medför endast att näringsidkare som Dimensione och Titus Donner måste förvärva samtycke från upphovsrättsinnehavarna innan de genomför handlingar som kan anses utgöra ett slags spridning genom försäljning till allmänheten i Tyskland. Som förklarats ovan innefattar detta försäljning av de föremål som inriktar sig på den medlemsstaten.
            
         
               68.
            
            
               Med denna tolkning uppstår det inte någon olaglig uppdelning av nationella marknader. Med hänsyn till kravet på att väga den fria rörligheten av varor mot skyddet av industriell och kommersiell äganderätt i enlighet med artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, kan en skyldighet för näringsidkarna att iaktta det upphovsrättsliga skyddet i den medlemsstat där verken sprids inte anses få oproportionerliga effekter på den fria rörligheten för varor. Dessutom kan ingen begränsning av den fria rörligheten för varor vara oproportionerlig, om den säkerställer att EU och dess medlemsstater fullgör sina internationella förpliktelser på upphovsrättens område. (
                     52
                  )
            
         
               69.
            
            
               Om begreppet spridning till allmänheten genom försäljning i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet skulle tolkas så, att det var tillämpligt på oberoende speditörer som inte hade deltagit i några handlingar som innefattade spridning genom försäljning, då måste jag medge att det mycket väl skulle kunna leda till en oproportionerlig störning av speditions- och budtjänster inom unionen. En sådan tolkning skulle nämligen medföra att speditionsföretag var tvungna att kontrollera huruvida de varor de transporterar omfattas av upphovsrättsligt skydd i den medlemsstat dit de ska levereras, vid äventyr av straffansvar. En sådan allmän kontrollskyldighet skulle utgöra ett starkt skäl för dessa att avhålla sig från att tillhandahålla speditionstjänster över nationsgränserna i unionen.
            
         
               70.
            
            
               Jag anser emellertid inte att bestämmelserna ska tolkas på detta sätt. Titus Donner omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet och därför även av tillämpningsområdet ratione materiae för artikel 36 FEUF, eftersom han deltagit i handlingar som omfattas av begreppet spridning genom försäljning av skyddade verk. Han har nämligen själv finansierat betalningen av köpeskillingen i Italien och låtit sina förare ta emot köpeskillingen för föremålen från köpare i Tyskland. Vidare har han accepterat att återföra verken till Italien för att få ersättning för köpeskillingen och leveranskostnaderna från Dimensione i Italien, för det fall köparen skulle vägra att betala dessa kostnader. Dessa handlingar visar på ett deltagande i transaktionen som går långt utöver det som ett oberoende speditionsföretag, som agerar utanför Dimensiones distributionsupplägg, skulle vara berett att acceptera vid normala gränsöverskridande leveranser av möbler.
            
         3. Ingen godtycklig diskriminering
      
               71.
            
            
               Principen om likabehandling är tillämplig på konsumtion av upphovsrätt enligt artikel 4.2 i upphovsrättsdirektivet. Enligt principen om likabehandling får lika situationer inte behandlas olika, och olika situationer får inte behandlas lika, såvida det inte finns saklig grund för sådan behandling. Enligt domstolens fasta praxis är dessutom den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet tillämplig på upphovsrätt och närstående rättigheter, när utövandet av rättigheten i fråga omfattas av fördragets tillämpningsområde på grund av dess effekter på handeln inom gemenskapen med varor och tjänster. (
                     53
                  )
            
         
               72.
            
            
               De allmänna principerna i unionsrätten utgör således hinder för att tolka artikel 36 FEUF eller artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet på ett sådant sätt att lika situationer behandlas olika, utan att det finns saklig grund för det.
            
         
               73.
            
            
               Den tolkning av unionsrätten som jag förordar medför emellertid inte någon diskriminering. Köpare som reser till Italien för att hämta verk som de köpt av Dimensione, eller som ger en oberoende speditör som inte är inblandad i distributionsupplägget i uppdrag att hämta det, befinner sig inte i en likadan situation som den som Titus Donner befinner sig i. De ägnar sig endast åt privat import av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk, vilket förefaller vara tillåtet i Tyskland.
            
         E – Sanktioner
      
      
               74.
            
            
               Unionsrätten hindrar inte medlemsstaterna från att påföra proportionerliga straffrättsliga sanktioner för att bekämpa riktat beteende av det slag som har ägt rum i förevarande fall. Tvärtom anges det uttryckligen i skäl 28 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet att ”också straffrättsliga påföljder, i lämpliga fall, [utgör] ett sätt att säkerställa skyddet av immateriella rättigheter” (
                     54
                  ). I artikel 8.1 i upphovsrättsdirektivet åläggs medlemsstaterna dessutom en skyldighet att se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder i fråga om intrång i de rättigheter och skyldigheter som fastställs i direktivet samt att vidta alla åtgärder som krävs för att säkerställa att dessa tillämpas. I överensstämmelse med de relevanta allmänna principerna i unionsrätten föreskrivs det vidare i artikel 8.1 i upphovsrättsdirektivet att dessa sanktioner ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande.” (
                     55
                  )
            
         
               75.
            
            
               Frågan huruvida den tilltänkta sanktionen är proportionerlig ska bedömas av den nationella domstolen, som måste ta vederbörlig hänsyn till det förhållandet att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) både föreskriver skydd för immateriell egendom (
                     56
                  ) och uppställer ett krav på att straffet ska stå i proportion till brottet. (
                     57
                  ) I skäl 17 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet anges vidare att beslut om åtgärder, förfaranden och sanktioner bör ske så att vederbörlig hänsyn tas till ”omständigheterna i det enskilda fallet”, ”inklusive särdragen hos de olika typerna av immateriella rättigheter och, när det är lämpligt, om intrånget har begåtts avsiktligt eller oavsiktligt”.
            
         
               76.
            
            
               Det ska påpekas att ett beteende som kan föranleda sanktioner eller förfaranden enligt civilrätten, eller enligt civilprocessrätten, på grund av att det utgör ett otillbörligt beteende, likväl kan falla utanför det straffrättsliga området på grund av det krav på förutsebarhet som följer av principen om nulla poena sine lege, vilken återspeglas i artikel 49.1 i stadgan. (
                     58
                  ) Det finns dessutom ytterligare en skyddsmekanism, som slagits fast i domstolens praxis, när medlemsstaterna väljer att införliva direktiv genom att införa straffrättsliga påföljder. Domstolen har uttalat att när medlemsstaterna kan välja mellan olika stränga påföljder får de inte, med åberopande av direktivet, skärpa det straffrättsliga ansvaret eller, retroaktivt, utdöma ett strängare straff. (
                     59
                  )
            
         
         IV – Förslag till avgörande
      
      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar Bundesgerichtshofs fråga på följande sätt:
      Artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, i vilka fri rörlighet för varor regleras, ska tolkas så, att de inte utgör hinder mot straffansvar som följer av en tillämpning av bestämmelser i nationell strafflagstiftning avseende medhjälp till otillåten spridning genom försäljning av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk i en medlemsstat via ett gränsöverskridande distansförsäljningsupplägg som härrör från en annan medlemsstat i Europeiska unionen, där verken inte omfattas av något upphovsrättsligt skydd eller detta inte kan upprätthållas genom rättsliga åtgärder.
      (
            1
         )	Originalspråk: engelska.
      (
            2
         )	I tolkningsfrågan hänvisas visserligen till artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF. De relevanta bestämmelserna, med hänsyn till tillämpningen i tiden (ratione temporis), är emellertid artiklarna 28 EG och 30 EG. För att undvika missförstånd kommer jag dock nedan att hänvisa till artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, även när jag analyserar klassisk rättspraxis avseende artiklarna 30 EEG och 36 EEG.
      (
            3
         )	Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10, med rättelse i EGT L 6, 2002, s. 70).
      (
            4
         )	Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet), vilket utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO), ingicks den 15 april 1994 i Marrakech och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).
      (
            5
         )	Följande föremål såldes av Dimensione utan tillstånd av upphovsmännen i något av länderna: stolar av modellen ”Aluminium Group”, formgivna av Charles och Ray Eames, lampor av modellen”Wagenfeld”, formgivna av Wilhelm Wagenfeld, stolar skapade av ”Le Corbusier”, ett ”Adjustable Table” och ”Tubelight”-lampor, formgivna av Eileen Gray och rörstolar i rostfritt stål, formgivna av Mart Stam. De av Eileen Gray formgivna inredningsföremålen omfattades inte av italiensk upphovsrätt under perioden den 1 januari 2002–25 april 2007 - skyddet förnyades endast från och med den 26 april 2007. Övriga föremål bestod av kopior av verk som åtnjöt skydd enligt italiensk rätt under den relevanta perioden, men iakttagandet av skyddet kunde inte säkerställas gentemot tillverkare som hade kopierat, utbjudit till försäljning och/eller salufört verk före den 19 april 2001.
      (
            6
         )	Det förefaller finnas en terminologisk otydlighet i formuleringen av tolkningsfrågan. Det som sprids är kopior av verk och inte själva verken.
      (
            7
         )	Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, s. 45, och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16) (nedan kallat det civilrättsliga sanktionsdirektivet).
      (
            8
         )	Se Peukert, A. ”Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law”, i Handl, G., och Zekoll, J. (eds) ”Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation”, Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Tillgänglig hos SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263.
      (
            9
         )	Se skäl 20 i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, s. 61). Direktiv 92/100 har med verkan den 17 januari 2007 upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (kodifierad version) (EUT L 376, s. 28). Se även dom av den 14 juli 2005 i mål C-192/04, Lagardère Active Broadcast (REG 2005, s. I-7199, punkt 46.
      (
            10
         )	Se artikel 61 i TRIPs-avtalet: ”Medlemmarna skall säkerställa att brottmålsförfaranden och straffrättsliga påföljder tillämpas åtminstone vid uppsåtlig varumärkesförfalskning eller upphovsrättslig piratkopiering i kommersiell omfattning. Medlemmarna kan besluta att brottmålsförfaranden och straff tillämpas på andra slag av intrång i immaterialrätter, särskilt om de begås med uppsåt och i kommersiell omfattning.” Det görs ett förbehåll för dessa förfaranden och påföljder i skäl 5 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet. Där anges bland annat att ”[d]etta direktiv bör inte påverka medlemsstaternas internationella åtaganden, däribland TRIPs-avtalet. Se även skäl 6.”
      (
            11
         )	I anmärkning 14 b till artikel 51 i TRIPs-avtalet definieras ”upphovsrättsligt piratkopierade varor” som ”alla sådana varor som är kopior gjorda utan samtycke från rättighetsinnehavaren eller den person i produktionslandet som av rättighetsinnehavaren givits vederbörlig behörighet och vilka framställts direkt eller indirekt med utgångspunkt från en artikel, när framställning av kopian gör intrång i upphovsmannarätt eller därmed förbunden rättighet enligt lagstiftningen i införsellandet”.
      (
            12
         )	Rådets förordning (EG) nr 1383/2003 av den 22 juli 2003 om tullmyndigheternas ingripande mot varor som misstänks göra intrång i vissa immateriella rättigheter och om vilka åtgärder som skall vidtas mot varor som gör intrång i vissa immateriella rättigheter (EUT L 196, s. 7).
      (
            13
         )	Se Peukert, A., a.a., s. 15.
      (
            14
         )	I senare domar har domstolen slagit fast att när unionsrätten är tillämplig på en upphovsrättslig fråga, kan upphovsrättslig skydd komma i fråga endast om verket utgör upphovsmannens egen intellektuella skapelse och således är originell i denna bemärkelse. Se till exempel domstolens dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkt 37, och av den 1 december 2011 i mål C-145/10, Painer (REU 2011, s. I-12533), punkt 87. Som generaladvokaten Mengozzi påpekade i punkterna 39–41 i sitt förslag till avgörande i mål C-604/10, Football Dataco m.fl., ligger denna definition närmare rättstraditionerna på kontinenten än de i common law.
      (
            15
         )	Denna möjlighet infördes genom artikel 2.7 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse efter ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen). EU är inte en fördragsslutande part i Bernkonventionen, men domstolen har i sin praxis hänvisat till Bernkonventionen i sådan utsträckning att den har fått en ställning som kan jämföras med den som en internationell överenskommelse som har ingåtts av EU har.
      (
            16
         )	Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd (EGT L 289, s. 28).
      (
            17
         )	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, s. 40) (nedan kallad Rom II-förordningen). Det är viktigt att notera att parterna inte får avvika från principen om att det är lagen i det land där skydd görs gällande som ska tillämpas (se artikel 8.3 i Ro II-förordningen).
      (
            18
         )	Kommissionen uppgav vid förhandlingen att det har förts en intensiv debatt i Italien, liksom i andra medlemsstater, beträffande spridning av ”formgivna” möbler. Lagstiftningen har ändrats successivt och försiktigt. För en beskrivning härav se Fittante, A.: ”The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law”, nr. 1 av The European Legal Forum, (2010) s. 23.
      (
            19
         )	Dom av den 27 januari 2011 i mål C-168/09, Flos (REU 2011, s. I-181).
      (
            20
         )	Det datum från vilket upphovsrättsligt skydd nekades är samma datum som angetts i begäran om förhandsavgörande. Det var således fråga om en tioårig övergångsperiod med början den 19 april 2001 under vilken ”mönsterrätt … inte kan göras gällande mot personer som före den dagen ägnade sig åt tillverkning, tillhandahållande eller saluföring av varor baserade på mönster för vilka det rättsliga skyddet har upphört”. Se domen i målet Flos (ovan fotnot 19), punkt 17.
      (
            21
         )	Dom av den 17 april 2008 i mål C-456/06, Peek and Cloppenburg (REG 2008, s. I-2731).
      (
            22
         )	Se domen i det ovannämnda målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 9), punkt 46.
      (
            23
         )	Se Peukert, A. a.a.,.sidorna 7 och 13.
      (
            24
         )	Dom av den 12 juli 2011 i mål C-324/09, L’Oréal m.fl. (REU 2011, s I-6011). En liknande situation föreligger i mål C-523/10, Wintersteiger, där fokus emellertid ligger på domstolarnas behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1) (nedan kallad Bryssel I-förordningen) i de medlemsstater i vilka ett varumärke är registrerat. Se generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i må lC-523/10, vilket ännu inte avgjorts av domstolen.
      (
            25
         )	EGT L 40, 1989, s. 1. Direktiv 89/104 ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25), med verkan från och med den 28 november 2008.
      (
            26
         )	EGT L 11, 1994, s. 1. Förordning nr 40/94 ersattes av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), med verkan från och med den 13 april 2009. Domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 24), punkt 67.
      (
            27
         )	Dom av den 16 juni 2011 i mål C-462/09, Stichting de Thuiskopie (REU 2011, s. I-5331).
      (
            28
         )	Min kursivering.
      (
            29
         )	Domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27), punkt 41. De centrala principerna i domen har bekräftats av domstolen i dom av den 9 februari 2012 i mål C-277/10, Luksan van der Let, punkt 106.
      (
            30
         )	I artikel 2 i upphovsrättsdirektivet föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis a) för upphovsmän av deras verk …”.
      (
            31
         )	De stora skillnaderna mellan nationella lagstiftningar beträffande uppfattningen och formuleringen av spridningsrätten har ingående beskrivits i en komparativ studie avseende införlivandet av upphovsrättsdirektivet. Se Westkamp, G., ”The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States”, som finns tillgänglig på http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
      (
            32
         )	Fördraget om upphovsrätt antogs av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) i Genève den 20 december 1996 och godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, s. 6). I skäl 15 i upphovsrättsdirektivet anges att direktivet även syftar till att uppfylla ett antal av de nya internationella förpliktelserna enligt WCT. Se även punkt 31 i domen i målet Peek and Cloppenburg (ovan fotnot 21): ”Det framgår av skäl 15 i direktiv 2001/29 att detta direktiv syftar till att vidta de åtgärder på gemenskapsnivå som krävs för att gemenskapen ska uppfylla sina skyldigheter enligt WCT och [fördraget om framförande av fonogram].”
      (
            33
         )	Punkterna 29–36 (ovan fotnot 21).
      (
            34
         )	Punkterna 38 och 39 (ovan fotnot 21).
      (
            35
         )	Punkt 41 (ovan fotnot 21).
      (
            36
         )	Se punkterna 56–58 i mitt förslag till avgörande i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27). Observera även att kommissionen vid förhandlingen påpekade att den har mottagit många klagomå beträffande efterbildningar av formgivna möbler, vilka tillverkats i massiv skala i Sterzing. Det finns även liknande problem i Förenade kungariket. Kommissionen håller på att utreda dem.
      (
            37
         )	I skäl 28 i upphovsrättsdirektivet anges följande: ”I det upphovsrättsliga skyddet enligt detta direktiv ingår ensamrätten till ett bestämmande inflytande över spridning av verk som ingår i en konkret vara. Genom den första försäljningen inom gemenskapen av originalet eller kopior av ett verk, om den görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, konsumeras bestämmanderätten över vidareförsäljningen av föremålet inom gemenskapen …”
      (
            38
         )	Ovan fotnot 25. Såsom domstolen konstaterade i domen i målet L’Oreal m.fl. ”är det av särskild vikt om försäljningserbjudandet åtföljs av uppgifter om vilka geografiska områden säljaren kan skicka varan till” (punkt 65) vid bedömningen av om försäljningserbjudanden på en webbplats är ”riktade till konsumenter på detta territorium” (punkt 64). Enligt det kriterium som domstolen slog fast i punkt 67 i samma dom riktar sig ett försäljningserbjudande eller reklam på en elektronisk marknadsplats som är tillgänglig från det territorium för vilket varumärket är registrerat till konsumenter på detta territorium, när varorna i fråga inte tidigare saluförts inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller, när det gäller ett gemenskapsvarumärke, inte tidigare saluförts inom Europeiska unionen och varorna 1) säljs på en elektronisk marknadsplats av en näringsidkare utan varumärkesinnehavarens medgivande till en konsument på det territorium för vilket varumärket registrerats eller 2) är föremål för ett försäljningserbjudande eller reklam på en sådan marknadsplats som riktar sig till konsumenter på detta territorium.
      (
            39
         )	Se även, vad gäller begreppet riktat beteende, dom av den 7 december 2010 i mål C-585/08, Peter Pammer och Hotel Alpenhof (REU 2010, s. I-12557). Det målet rörde riktat beteende via Internet i samband med konsumentavtal, där Byrssel I-förordningen var tillämplig.
      (
            40
         )	I artikel 8.3 i upphovsrättsdirektivet föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
      (
            41
         )	Härmed åsyftas en situation där köparna själva reser till medlemsstat A för att hämta kopiorna, eller själva hyr en speditör som inte har del i köpetransaktionen och som, utan att ha kännedom om de upphovsrelaterade aspekterna av försäljningen, genomför leveransen på de affärsvillkor som är brukliga mellan icke närstående parter.
      (
            42
         )	Se exempelvis dom av den 8 juni 1971 i mål 78/70, Deutsche Grammophon (REG 1971, s. 487; svensk specialutgåva, volym 1, s. 575), och av den 24 januari 1989 i mål 341/87, EMI Electrola (REG 1989, s. 79; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1).
      (
            43
         )	Se dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457). För fullständighetens skull vill jag påpeka att det förstås kan finnas situationer där många olagliga spridningar följer efter varandra och där ingen konsumtion således äger rum.
      (
            44
         )	Ovan fotnot 19.
      (
            45
         )	Se domen i de ovannämnda förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. (ovan fotnot 43), punkterna 52–57.
      (
            46
         )	Se dom av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins (REG 1993, s. I-5145; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-351) och av den 6 juni 2002 i mål C-360/00, Ricordi (REG 2002, s. I-5089). Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet stadgas nu i artikel 18 FEUF.
      (
            47
         )	Se dom av den 30 juni 1988 i mål 35/87, Thetford m.fl. mot Fiamma m.fl. (REG 1988, s. 3585), av den 30 november 1993 i mål C-317/91, Deutsche Renault mot Audi (REG 1993, s. I-6227; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-439), och av den 30 juni 2005 i mål C-28/04, Tod’s och Tod’s France (REG 2005, s. I-5781).
      (
            48
         )	Dom av den 17 juni 1981 i mål 113/80, kommissionen mot Irland (REG 1981, s. 1625 ; svensk specialutgåva, volym 6, s. 145).
      (
            49
         )	Dom av den 14 juli 1981 i mål 187/80, Merck mot Stephar och Exler (REG 1981, s. 2063; svensk specialutgåva, volym 6, s. 187), punkterna 11 och 13.
      (
            50
         )	Ovan fotnot 42.
      (
            51
         )	Titus Donner har även åberopat dom av den 9 april 1987 i mål 402/85, Basset mot SACEM (REG 1987, s. 1747). Det målet förefaller dock sakna allt samband med de nu aktuella frågorna.
      (
            52
         )	Se punkt 34 i mitt förslag till avgörande i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27).
      (
            53
         )	Se i fotnot 46 citerad rättspraxis. Detta gäller även förbudet mot diskriminering på grund av varors geografiska ursprung. Se i fotnot 47 citerad rättspraxis.
      (
            54
         )	Situationen är på detta sätt den motsatta jämförd med den som prövades i dom av den 28 april 2011 i mål C-61/11 PPU, El Dridi (REU 2011, s. I-3015), där påförandet av en straffrättslig påföljd var oförenligt med de normer och förfaranden som föreskrevs i direktivet och riskerade att äventyra, i stället för att säkerställa, uppnåendet av det mål som eftersträvades med direktivet. Se även dom av den 6 december 2011 i mål C-329/11, Achughbabian Préfet du Val-de-Marne (REU 2011, s. I-12695).
      (
            55
         )	Se även skäl 58 i upphovsrättsdirektivet för ett liknande synsätt.
      (
            56
         )	Se artikel 17.2 i stadgan.
      (
            57
         )	Se artikel 49 i stadgan.
      (
            58
         )	Se dom av den 29 mars 2011 i mål C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mot kommissionen (REU 2011, s. I-2359), punkt 80.
      (
            59
         )	Se dom av den 3 maj 2005 i de förenade målen C-387/02, C-391/02 och C-403/02, Berlusconi m.fl. (REG 2005, s. I-3565), punkterna 70–78. För begränsningar av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av strängare straff, se dom av den 14 februari 2012 i mål C-17/10, Toshiba Corporation, punkterna 64–66. Titus Donner har också åberopat dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica (REG 2007, s. I-1891), där domstolen i punkt 68 erinrade om att straffrättslig lagstiftning inte får inskränka de grundläggande friheter som garanteras av gemenskapsrätten. Eftersom jag har dragit slutsatsen att varje restriktion enligt artikel 34 FEUF kan vara motiverad enligt artikel 36 FEUF, skulle åläggandet av en straffrättslig påföljd i detta fall inte strida mot den fria rörligheten för varor.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Generaladvokatens förslag till avgörande
               
            
            Generaladvokatens förslag till avgörande
            I – Inledning 
            1. Dimensione Direct Sales Srl (nedan kallat Dimensione) är ett bolag i Bologna, Italien. Dimensione säljer reproduktioner av välkända möbler och mönster (nedan kallade föremålen). En del av dess marknadsföring riktar sig till kunder i Tyskland. Det sker genom annonser och bilagor i tyska dagstidningar, direktreklam och genom en tyskspråkig webbplats.
            2. Föremålen säljs och levereras till de tyska kunderna med hjälp av ett italienskt speditionsföretag med firman In. Sp. Em. Srl (nedan kallat Inspem). Föremålen anses i Tyskland vara kopior av upphovsrättsligt skyddade verk av brukskonst. I Italien gäller att föremålen antingen inte är upphovsrättsligt skyddade eller att upphovsrätten i praktiken inte kan upprätthållas med hjälp av rättsliga åtgärder.
            3. Den fråga domstolen har ombetts att besvara är huruvida artikel 36 FEUF(2), närmare bestämt bestämmelserna i denna artikel om industriell och kommersiell äganderätt, kan åberopas av de tyska myndigheterna i ett brottmål mot Titus Donner, som är direktör för och majoritetsägare i Inspem. Åtalet mot Titus Donner avser dennes roll i spridningen av föremålen i Tyskland, vilken påstås strida mot nationell upphovsrättslagstiftning. Frågan rörande artikel 36 FEUF har uppkommit på grund av att det är ostridigt att åtalet innebär en åtgärd med en verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner mellan medlemsstater enligt artikel 34 FEUF. Frågan är därför huruvida detta likväl kan vara tillåtet enligt artikel 36 FEUF.
            4. Den centrala frågan i målet rör således innebörden av uttrycket ”industriell och kommersiell äganderätt” i artikel 36 FEUF och huruvida det med avseende på en gränsöverskridande transaktion finns en sådan koppling till Förbundsrepubliken Tyskland att artikeln kan anses vara tillämplig. Svaret på denna fråga beror på den prejudicerande frågan huruvida det har skett ett intrång, inom det geografiska område på vilket den tyska upphovsrättslagstiftningen är tillämplig, i den ensamrätt till spridning som tillkommer upphovsmannen enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (nedan kallat upphovsrättsdirektivet) (3) med hänsyn till att denna bestämmelse innebär en harmonisering av begreppet spridningsrätt. 
            5. Om det har skett ett intrång, uppkommer frågan huruvida tillämpningen av artikel 36 FEUF skulle leda till en uppdelning av den inre marknaden eller till en oproportionerlig eller godtycklig påverkan på handeln.
            6. Tolkningen av frasen i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet om ”all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt” har stor betydelse för både den inre marknaden och handeln med tredjeländer. Artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet utgör en harmonisering av ett lapptäcke av nationella bestämmelser om spridningsrätt. Innebörden av och tillämpningsområdet för begreppet spridning i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet har dessutom betydelse för både upphovsrättsinnehavarens möjligheter att ingripa mot intrång inom EU och det skydd som finns på internationell nivå mot handel med upphovsrättsligt piratkopierade varor. 
            7. Mot bakgrund av dagens utmaningar i form av marknadsföring på Internet och elektronisk handel måste de bestämmelser som EU har antagit för att skydda upphovsrätten, såsom artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, tolkas på ett sådant sätt att dessa rättigheter skyddas fullt ut i denna tidsålder som präglas av internet. Artikel 4.1 måste ges en tolkning som gör det möjligt att stoppa verksamhet som skulle ha kunnat beivras med hjälp av medlemsstaternas tullmyndigheter innan gränskontrollerna inom EU av varor avskaffades. Med andra ord kan EU:s och medlemsstaternas skyldigheter enligt TRIPs-avtalet(4), som består i att de ska förhindra import utan samtycke av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk som har släppts ut på den inre marknaden, inte längre fullgöras genom åtgärder som vidtas av de nationella tullmyndigheterna, såvitt avser varor. Ingripandet mot sådan verksamhet ska nu ske med tillämpning av harmoniserade unionsbestämmelser om upphovsrätt. 
            8. Dessa frågor, tillsammans med svårigheterna att tillämpa territorialitetsprincipen på gränsöverskridande distansförsäljningar, ger domstolen ett tillfälle att analysera sin klassiska rättspraxis beträffande fri rörlighet för varor med avseende på de nya unionsbestämmelserna om spridningsrätten till kopior av upphovsrättsligt skyddade verk.
            II – Saken i målet vid den nationella domstolen och den fråga som hänskjutits för förhandsavgörande 
            9. Titus Donner är en tysk medborgare som bedriver affärsverksamhet, huvudsakligen från sin bosättningsort i Tyskland. Under perioden den 1 januari 2005–15 januari 2008 (nedan kallad den relevanta perioden) saknade Dimensione, som Titus Donner samarbetade med, tillstånd från upphovsrättsinnehavarna att sälja föremålen i Tyskland. De saknade även tillstånd att sälja dem i Italien.(5)
            10. Före den relevanta perioden, från någon gång omkring april 1999, hade Titus Donner deltagit i distributionen av möbler i ”Bauhausstil”, som Dimensione hade tillverkat, på så sätt att möblerna levererades från Italien till ett lager i Tyskland. Varorna såldes sedan, varefter Inspem, Titus Donners företag, levererade dem till köpare i Tyskland. Efter det att åtal hade väckts mot Titus Donner för otillåtet kommersiellt utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk kom parterna överens om att åtalet skulle läggas ned om Titus Donner betalade böter på 120 000 euro.
            11. Dimensione förvärvade senare ett lagerhus i Sterzing i Italien. Samtliga sålda varors förpackningar märktes med beställarens namn och adress, eller åtminstone med beställningsnumret. Enligt köpevillkoren var köparna skyldiga att antingen hämta föremålen själva eller ombesörja att de hämtades. Om köparen inte ville göra detta eller inte kunde ombesörja transport, rekommenderades denne av Dimensione att kontakta Inspem. När föremål beställdes utan att köparna tagit personlig kontakt med Dimensione, erhöll dessa en reklambroschyr med erbjudande från Inspem om att transportera föremålen från Italien till Tyskland. I Dimensiones reklammaterial angavs att köparna skulle förvärva föremålen i Italien, men att de endast skulle betala för dem efter det att de hade levererats till Tyskland. Dimensione skickade sina fakturor direkt till köparna.
            12. Inspems förare betalade Dimensione för de föremål som hade märkts med en specifik köpares namn i samband med att föremålen hämtades från lagerhuset i Sterzing. Förarna krävde sedan köparna på betalning av köpeskillingen vid leveransen i Tyskland jämte en avgift för leveransen. Om köparen vägrade att betala, återlämnade Inspem varan eller varorna till Dimensione i Italien varpå det sistnämnda företaget återbetalade köpeskillingen för varorna och ersatte leveranskostnaderna.
            13. Italiensk lag är tillämplig på avtalet mellan Dimensione och köparna. Enligt italiensk lag övergick äganderätten från Dimensione till köparna i Italien när ett föremål som sålts till en namngiven kund avskildes i lagerhuset. 
            14. Enligt tysk lag kan äganderätten däremot endast övergå på köparen när denne fått varorna i sin besittning, i den meningen att han eller hon har fått den faktiska förfoganderätten till varorna. Detta skedde i Tyskland i samband med att köparna mot betalning erhöll föremålen från Inspems förare. 
            15. Åtal väcktes mot Titus Donner med anledning av det nya upplägget. Han dömdes vid Landgericht München för medhjälp till otillåtet kommersiellt utnyttjande av upphovsrättsligt skyddade verk. Enligt begäran om förhandsavgörande fann Landgericht även att Dimensione hade spritt kopior av verk genom att omsätta föremålen. 
            16. Titus Donner överklagade domen till Bundesgerichtshof och åberopade bland annat att åtalet utgjorde ett åsidosättande av förbudet i artikel 34 FEUF mot åtgärder med en verkan motsvarande kvantitativa importrestriktioner och medförde en konstlad uppdelning av marknaderna. Åklagaren medgav att åtalet medförde en sådan restriktion, men hävdade att denna likväl var tillåten enligt artikel 36 FEUF och kravet på skydd för industriell och kommersiell äganderätt.
            17. Bundesgerichtshof ansåg det nödvändigt att hänskjuta följande fråga för förhandsavgörande:
            ”Ska artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, i vilka fri rörlighet för varor regleras, tolkas så, att de utgör hinder mot straffansvar som följer av en tillämpning av bestämmelser i nationell strafflagstiftning avseende medhjälp till otillåten spridning av upphovsrättsligt skyddade verk(6) när, vid en gränsöverskridande försäljning av ett i Tyskland upphovsrättsligt skyddat verk, 
            – detta verk importeras till Tyskland från en medlemsstat i Europeiska unionen och den faktiska förfoganderätten till verket överförs på honom men
            – äganderättsövergången har ägt rum i en annan medlemsstat i vilken verket inte omfattades av något upphovsrättsligt skydd eller detta inte kunde göras gällande?”
            18. Titus Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, den tjeckiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Alla utom den tjeckiska regeringen deltog i förhandlingen den 26 januari 2012.
            III – Bedömning 
            A – Inledande synpunkter 
            1. Innebörden av den hänskjutna frågan 
            19. Bundesgerichtshof har i sin fråga till domstolen endast begärt en tolkning av artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF. Det finns ingen hänvisning i frågan till innebörden av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, som har tolkats av Bundesgerichtshof själv innan denna framställde begäran om förhandsavgörande.
            20. Förfarandet för förhandsavgörande syftar visserligen inte till att domstolen ska granska de nationella domstolarnas tolkning av EU-rätten. Det är emellertid i detta mål inte möjligt att tolka artikel 36 FEUF utan att ta hänsyn till artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Eftersom artikel 4.1 innebär en fullständig harmonisering på unionsnivå av spridningsrätten, kan artikel 36 FEUF inte åberopas annat än om spridning har skett på det sätt som anges i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Dessutom har åklagaren åberopat artikel 36 FEUF för att i ett brottmål vederlägga den tilltalades grund för bestridande av ansvar, som hänför sig till artikel 34 FEUF. Detta gör det än viktigare att göra en fullständig bedömning av samtliga relevanta rättsprinciper.
            21. Kommissionen har även anfört att det innan tolkningsfrågorna besvaras är nödvändigt att avgöra i vilken omfattning som upphovsmannens spridningsrätt i förevarande fall har åsidosatts enligt tysk rätt eller enligt artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Resultatet av denna prövning är enligt kommissionen ett viktigt led i besvarandet av den aktuella frågan, nämligen huruvida den begränsning av den fria rörligheten för varor som åtalet mot Titus Donner medför kan vara tillåten av hänsyn till skyddet för upphovsrätten.
            22. Jag kommer därför att undersöka innebörden av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, med beaktande av relevanta allmänna principer i EU:s upphovsrättsliga normer, i avsnitt C nedan. Eftersom de upphovsrättsliga normerna bygger på skapandet av geografiskt begränsade rättigheter, och tillämpningen av denna princip är nära kopplad till tolkningen av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, kommer jag att behandla territorialitetsprincipen på upphovsrättsområdet i avsnitt B. Dessa frågor utgör, tillsammans med tillämpningen av artikel 36 FEUF på de aktuella omständigheterna, såsom de angetts av den nationella domstolen, kärnan i den problemställning som måste lösas. Hur artikel 36 FEUF ska tolkas kommer jag att ta upp i avsnitt D.
            23. Med hänsyn till att de rättsliga möjligheterna att säkerställa iakttagandet av upphovsrätten har blivit föremål för unionslagstiftning(7) och till att det finns unionsrättsliga principer som är tillämpliga om medlemsstaterna väljer att genomföra unionslagstiftning genom att ålägga straffrättsliga påföljder, såsom i förevarande fall, kommer jag att behandla detta närmare i avsnitt E. 
            2. Harmoniseringen av upphovsrätten
            24. Upphovsrätten i EU är, såsom på andra håll, väsentligen en skapelse av nationell rätt. Det finns kanske mer än 150 geografiska upphovsrättsnormer med nationellt eller regionalt ursprung som tillämpas bredvid varandra i världen i dag.(8) Jag kommer inte att försöka ge en fullständig bild av unionslagstiftningen på upphovsrättsområdet. Jag tror emellertid att det med avseende på förevarande fall kan vara värdefullt att göra följande konstateranden.
            25. Harmonisering av upphovsrätten inom EU har skett genom en blandning av både delvis och fullständig harmonisering. Till exempel har några av de så kallade närstående rättigheterna endast genomgått en minimal harmonisering, genom unionslagstiftning, varvid medlemsstaterna har getts ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning.(9) Å andra sidan har det skett en fullständig harmonisering beträffande andra ensamrätter, såsom dem som nämns i artiklarna 2–4 i upphovsrättsdirektivet. 
            26. Det har också skett en delvis harmonisering på unionsnivå beträffande de förfaranden och sanktioner som är tillämpliga på intrång i upphovsrätten. Av TRIPs-avtalet och det civilrättsliga sanktionsdirektivet, i förening, följer att rättighetsinnehavare har rätt till effektiva förfaranden och sanktioner vid intrång i upphovsrätten, både vid intrång som har sitt ursprung inom EU och vid intrång med ursprung utanför EU.(10) Unionslagstiftningen om varumärkesförfalskade och piratkopierade varor(11) är emellertid enbart tillämplig i förhållande till tredjeländer.(12) Denna bakgrund är relevant i förevarande mål, eftersom artikel 51 i TRIPs-avtalet ger en minimirätt att stoppa import utan tillstånd av kopior till det skyddade området.(13) Denna rättighet kan emellertid endast utövas i sammanhang där det ska göras tullkontroller av import från länder utanför EU och den gäller således inte med avseende på varuflöden inom EU. 
            27. Förfaranden och sanktioner för säkerställande av upphovsrätten och närstående rättigheter följer därför i allt väsentligt av nationell rätt. Det betyder att rättigheternas existens och villkoren för deras utövande regleras av nationella bestämmelser(14) och att rättigheterna enbart gäller och enbart kan leda till sanktioner och inledande av förfaranden i den stat i vilken ansökan härom har framställts.
            28. I förevarande fall ska frågan huruvida de aktuella föremålen är upphovsrättsligt skyddade i Tyskland således enbart avgöras på grundval av tysk rätt. Huruvida det har skett en ”spridning” i det landet ska emellertid bedömas utifrån artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet.
            29. Medlemsstaterna har vidare ingen möjlighet att utesluta verk av brukskonst eller industriella mönster och modeller, såsom de föremål som nu är aktuella, från det upphovsrättsliga skyddet.(15) Detta följer nämligen av direktiv 98/71/EG om mönsterskydd,(16) som ålägger medlemsstaterna att föreskriva upphovsrättsligt skydd på detta område.
            30. Slutligen regleras normkollisioner på upphovsrättsområdet av lagen i det land där skydd görs gällande ( lex loci protectionis ), såsom återspeglas i artikel 8 i förordning (EG) nr 864/2007 (Rom II-förordningen)(17) och artikel 5 i Bernkonventionen. Denna princip är av betydelse i förevarande fall då den ger stöd åt medlemsstaternas anspråk på jurisdiktion beträffande intrång i upphovsrätten, som sker på deras territorium.
            3. EU:s skydd för verk av brukskonst
            31. I Italien har det funnits ett varaktigt motstånd mot att låta det upphovsrättsliga skyddet omfatta verk av brukskonst.(18) Den 27 januari 2011 slog domstolen emellertid i domen i målet Flos fast att italiensk lagstiftning om en tioårig övergångsperiod för mönsterskydd med början den 19 april 2001 var oförenlig med artikel 17 i direktiv 98/71.(19) Den italienska lagstiftning som ansågs vara oförenlig med artikel 17 i direktiv 98/71 förefaller vara samma lag som beaktades av Bundesgerichtshof i det nu aktuella målet innan den tyska domstolen framställde sin begäran om förhandsavgörande.(20) Enligt min mening tyder domen i det ovannämnda målet Flos på att de aktuella föremålen, även om de saknade skydd enligt italienska upphovsrättsbestämmelser under den relevanta perioden, omfattades av skydd enligt unionens upphovsrättsbestämmelser.
            32. Domen i det ovannämnda målet Flos meddelades dessutom efter domen i målet Peek and Cloppenburg.(21) Varken domstolen eller generaladvokaten kunde således utgå från domen i målet Flos när målet Peek and Cloppenburg skulle avgöras. 
            B – Den upphovsrättsliga territorialitetsprincipen 
            33. Medlemsstaternas rättsordningar, internationella konventioner och EU-rätten grundar sig på förutsättningen att upphovsrätten skapar rättigheter som är begränsade till ett visst territorium. Som domstolen har påpekat gäller ”territorialitetsprincipen … för dessa rättigheter och [den] erkänns i internationell rätt och … av EG-fördraget. Dessa rättigheter är således knutna till visst territorium, och nationell rätt kan för övrigt endast reglera handlingar som vidtas inom det nationella territoriet.”(22) Det har i doktrinen närmare förklarats att rättigheter kan skyddas av domstolarna endast om både verksamheten och dess marknadspåverkan äger rum på det nationella territoriet. Detta betyder i praktiken att rättighetsinnehavaren begär skydd, i enlighet med principen om att tillämplig lag är lagen i det land där skydd görs gällande, i det land där intrånget i upphovsrätten påstås ha ägt rum. Detta är i vårt fall Tyskland, och domstolarna i det landet ska avgöra huruvida intrång skett på grundval av nationell rätt. Denna prövning kan även omfatta verksamhet som helt eller delvis är belägen utanför landets gränser.(23)
            34. Sådana situationer leder således till åtminstone en begränsning av territorialitetsprincipen och uppkommer oftast i samband med verksamhet avseende icke-fysiska skyddsobjekt som radio- och tv-sändningar eller spridning på internet av verk. Även verksamhet avseende fysiska kopior av verk som skyddas av immaterialrätt, såsom gränsöverskridande distansförsäljning, kan ge upphov till liknande frågor. Domstolen har hittills prövat dessa frågor med avseende på gränsöverskridande transaktioner vid två tillfällen. Båda gångerna bekräftade domstolen att handlande som äger rum utanför det territorium där rättigheterna åtnjuter skydd, men som riktar sig mot det territoriet, omfattas av tillämpningsområdet för immaterialrättsliga bestämmelser som har harmoniserats genom unionsrätten. De två mål i vilka domstolen prövat detta är följande: 
            35. Målet L’Oréal m.fl. rörde bland annat skydd för varumärken vid försäljningserbjudanden som härrörde från länder utanför det europeiska ekonomiska området.(24) L’Oréal hävdade att denna verksamhet utgjorde ett intrång i dess europeiska varumärken. Domstolen fann att det ankommer på de nationella domstolarna att bedöma från fall till fall om försäljningserbjudanden eller reklam som görs på en elektronisk marknadsplats som är tillgänglig på ett territorium som omfattas av ett gemenskapsvarumärke är riktade till konsumenterna på detta territorium.  Men varumärkesinnehavaren ansågs ha rätt att motsätta sig försäljning, försäljningserbjudanden eller reklam enligt artikel 5 i rådets första direktiv 89/104/EEG om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar(25) eller artikel 9 i rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken.(26)
            36. Målet Stichting de Thuiskopie(27) rörde upphovsrätt och gällde artikel 5.2 b och 5.5 i upphovsrättsdirektivet. Enligt dessa bestämmelser får medlemsstaterna föreskriva undantag från upphovsrätten för privat kopiering av skyddade verk, under förutsättning att upphovsmännen får rimlig kompensation. Ett bolag etablerat i Tyskland sålde via Internet oinspelade lagringsmedier, och dess verksamhet var särskilt inriktad på Nederländerna. Domstolen slog i sin dom fast följande:
            ”Bestämmelserna i direktiv 2001/29, särskilt artikel 5.2 b och 5.5, ska tolkas så, att det ankommer på en medlemsstat – som har infört ett system med avgifter för privatkopiering som erläggs av tillverkaren eller importören av medier för mångfaldigande av skyddade verk, och inom vars territorium skadan uppstår för upphovsmännen genom att köpare bosatta där använder deras verk för privat bruk – att säkerställa att dessa upphovsmän faktiskt erhåller den rimliga kompensation som är avsedd att ersätta dem för denna skada. Enbart den omständigheten att en yrkesmässig säljare av utrustning, apparater eller medier för mångfaldigande är etablerad i en annan medlemsstat än den där köparna är bosatta saknar betydelse för denna skyldighet att åstadkomma ett visst resultat .(28) Det ankommer på den nationella domstolen att, för det fall det är omöjligt att säkerställa att den rimliga kompensationen uppbärs från köparna, tolka sin nationella rätt så, att denna kompensation kan uppbäras från en betalningsskyldig som uppträder som näringsidkare.”(29)
            37. Det försäljningsupplägg som var aktuellt i målet Stichting de Thuiskopie liknar det som är för handen i det förevarande målet. Syftet med det juridiska upplägget är i båda fallen att skapa en situation där spridningen juridiskt sett anses ha ägt rum utomlands och där varorna passerar gränsen på grund av privat import från en annan medlemsstat i vilken upphovsrätt gäller och åberopas. I båda fallen rör det sig om distansförsäljning till kunder som befinner sig i den senare medlemsstaten och äganderättsövergången äger rum, enligt villkoren i köpeavtalet, utanför den medlemsstat i vilken upphovsrätten åtnjuter skydd. Även i målet Stichting de Thuiskopie agerade ett speditionsföretag som ombud för köparen, även om speditionsföretaget i det målet hade en mindre roll än Inspem då det inte vidarebefordrade köpeskillingen från köparen till säljaren.
            38. Det är dock viktigt att skilja mellan möjligheten att erhålla skydd för upphovsrätten vid gränsöverskridande transaktioner i civilrättsliga tvister och möjligheten att ålägga straffrättsliga påföljder för intrång i upphovsrätten. Både målet L’Oréal m.fl. och målet Stichting de Thuiskopie rörde civilrättsliga tvister där innehavare av immaterialrättsligt skyddade rättigheter hade väckt talan i eget namn vid nationell domstol för att denna skulle besluta om civilrättsliga påföljder och förelägganden. I det nu aktuella fallet är det en åklagare som försöker beivra intrång i upphovsrätter som åtnjuter skydd enligt tysk lag, genom att väcka åtal i brottmål.
            39. Av uppenbara skäl kan inte bedömningen att det föreligger ett intrång i upphovsrätten eller närstående rättigheter automatiskt överföras till ett straffrättsligt sammanhang i den meningen att intrånget i fråga skulle göra det motiverat att ålägga intrångsgöraren straffrättsliga påföljder. Det har likväl i ovannämnda rättspraxis slagits fast att handlande som äger rum utanför det nationella territoriet och som riktar sig till det territorium där immateriella rättigheter åtnjuter skydd kan omfattas av tillämpningsområdet för immaterialrättsliga bestämmelser som har harmoniserats genom unionsrätten. 
            C – Artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet 
            1. Inledande synpunkter
            40. Kärnan i det upphovsrättsliga skyddet är att upphovsmannen, utöver utövandet av ideella rättigheter som erkänns i internationell och nationell rätt, kan besluta huruvida och på vilket sätt som hans eller hennes verk ska utnyttjas ekonomiskt. Denna grundläggande ställning uttrycks i lagstiftningen genom att upphovsmannen har olika ensamrätter att tillåta eller förbjuda visst utnyttjande av verken. I olika rättssystem används olika lagstiftningstekniker för att skydda och reglera upphovsmännens ensamrätter.
            41. Ensamrätterna kan ges uttryckliga definitioner eller underförstås genom att man föreskriver undantag och begränsningar av dem. Systemet med ensamrätter kan även grunda sig på olika definitioner och begreppshierarkier. Till exempel kan rätten att låna ut eller hyra ut ett verk i ett rättssystem anses ingå i spridningsrätten, medan den i ett annat system anses utgöra en separat rättighet. Skillnader i utformningen av rättssystemen i de olika medlemsstaterna har haft stor betydelse för att EU:s harmonisering av upphovsrättslagstiftningen varit så fragmentarisk.
            42. Det bör i detta sammanhang påpekas att spridningsrätten, som med nödvändighet följer av den grundläggande rätten att mångfaldiga verket,(30) i många nationella rättssystem definieras i ordalag avseende rätt att utbjuda verk till försäljning, göra dem tillgängliga eller sätta dem i omsättning. I vissa nationella upphovsrättslagar förbjuds import utan tillstånd av skyddade verk då denna verksamhet anses omfattas av eller härleds från spridningsrätten.(31)
            43. År 1996 infördes en separat folkrättslig bestämmelse avseende spridningsrättens innehåll i artikel 6 i fördraget om upphovsrätt (nedan kallat WCT).(32) I denna bestämmelse föreskrivs följande: ”Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta göra originalet och exemplar av verket tillgänglig[a] för allmänheten genom försäljning eller annan överlåtelse.” Denna bestämmelse har införlivats med unionsrätten genom artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Jag kommer nu att behandla den sistnämnda bestämmelsen.
            2. Innebörden av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet 
            44. Lydelsen i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet skiljer sig något från motsvarande bestämmelse i artikel 6 WCT. Artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet har följande lydelse: ”Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.” Artikel 6 WCT innehåller orden ”göra… tillgängligt för allmänheten”, medan det i upphovsrättsdirektivet talas om ”all slags spridning till allmänheten”.
            45. Trots dessa skillnader i lydelserna anammar och utvecklar jag det synsätt som domstolen anlagt i domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenburg(33) och som innebär att artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet ska tolkas så, att den överensstämmer med bestämmelsen i WCT. Trots att WCT endast innehåller bestämmelser om den miniminivå för det upphovsrättsliga skyddet som de fördragsslutande parterna kommit överens om, fann domstolen i domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenburg att upphovsrättsdirektivet inte syftar till att införa ett starkare upphovsmannaskydd.(34)
            46. Såsom jag redan har påpekat innebär upphovsrättsdirektivet en fullständig harmonisering av de tre ensamrätter som föreskrivs i artiklarna 2–4, nämligen rätten till mångfaldigande, rätten till överföring av verk till den del av allmänheten som inte befinner sig på den plats varifrån överföringen sker och spridningsrätten. Det finns inget stöd i upphovsrättsdirektivet för att medlemsstaterna skulle vara fria att avvika från dessa bestämmelser i sin nationella upphovsrättslagstiftning genom att utvidga eller begränsa deras tillämpningsområde. 
            47. Bundesgerichtshof, parterna i det nationella målet, den tjeckiska regeringen och kommissionen har föreslagit olika tolkningar av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Samtliga grundar sig dock på det svar som domstolen lämnade på den första tolkningsfrågan i domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenberg. Samtliga har betonat betydelsen av äganderättsövergången för fastställandet av innehållet i spridningsrätten i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet. Enligt min uppfattning är dock dessa argument av föga betydelse i detta mål.
            48. I domen i det ovannämnda målet Peek and Cloppenberg besvarade domstolen en fråga som i huvudsak gick ut på att få klarhet i vad som utöver försäljning ingår i begreppet spridning. I det målet hade möbler som tillverkats av ett företag i Italien men som omfattades av upphovsrättsligt skydd i Tyskland ställts ut i skyltfönster i affärer som sålde herr- och damkläder samt gjorts tillgängliga för användning av kunderna i affärernas viloutrymmen. Det fanns ett samband mellan begäran om förhandsavgörande och den omständigheten att spridningsbegreppet i många nationella rättsordningar inbegriper situationer som inte innebär någon äganderättsövergång. Denna så kallade inkluderande tolkning förkastades av domstolen i det målet. Domstolen fann att spridning på annat sätt än genom försäljning,  i den mening som avses i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, förutsätter en övergång av äganderätten till originalet eller kopiorna av det skyddade verket.(35)
            49. I det förevarande målet sker spridningen genom försäljning. Det är ostridigt att det har skett en försäljning  av föremål som gett upphov till en upphovsrättslig tvist. En försäljning innebär, per definition, en övergång av äganderätten mot vederlag. I förevarande mål är därför den verkliga frågan huruvida denna specifika försäljning, mot bakgrund av samtliga omständigheter, har medfört ett intrång i upphovsrätten i Tyskland. 
            50. Titus Donner och Bundesgerichtshof närmar sig denna fråga med utgångspunkt i det civilrättsliga begreppet äganderättsövergång. Enligt Titus Donner har det inte skett någon spridning i Tyskland eftersom äganderätten till föremålen enligt italiensk rätt, som var tillämplig på avtalen, övergick på köparna redan i Italien. Enligt Bundesgerichtshof är den avgörande faktorn inte äganderättsövergången i Italien, utan övergången av den faktiska besittningen till varorna, vilket krävs enligt tysk rätt för att äganderättsövergången ska ha fullbordats. Denna ägde rum i Tyskland. Även kommissionen anser att spridningen ägde rum i Tyskland, men inte på grund av att den faktiska besittningen till föremålen övergått där, utan på grund av att föremålen endast blev tillgängliga för allmänheten där efter det att köparna hade betalat Titus Donners förare för dem.
            51. Enligt min uppfattning kan innebörden av det unionsrättsliga begreppet spridning i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet inte bero på sådana faktorer. I artikel 8.3 i Rom II-förordningen anges att parterna inte får välja vilket lands lag som ska tillämpas på en utomobligatorisk förpliktelse rörande immateriella rättigheter. Det skulle strida mot denna princip att låta den av parterna i köpeavtalet valda lagen bestämma huruvida och i så fall var spridning genom försäljning av kopior av upphovsrättsskyddade verk har skett. Det skulle även göra det möjligt för parterna att kringgå upphovsrättsinnehavarnas rättigheter.(36)
            52. Jag ställer mig även tveksam till huruvida spridning genom försäljning endast kan ske i de fall där en transaktion framgångsrikt har slutförts. Om så var fallet, skulle det inte utgöra spridning att bjuda ut kopior av upphovsrättsligt skyddade verk till försäljning utan upphovsmannens tillstånd. Detsamma skulle gälla transaktioner som innebär så kallade hyrköp. Vid sådana transaktioner övergår äganderätten mycket senare än den faktiska besittningen till varorna.
            53. Jag anser att begreppet spridning genom försäljning måste ges en tolkning som ger upphovsmännen praktisk och effektiv kontroll över försäljningen av kopior av deras verk, från mångfaldigandet av verken genom handelskanaler till konsumtion av upphovsrätten enligt artikel 4.2 i upphovsrättsdirektivet.(37) Begreppet ”spridning till allmänheten genom försäljning” i artikel 4.1 ska därför anses ha samma innebörd som orden ”göra … tillgängligt för allmänheten genom försäljning” i artikel 6.1 WCT.
            54. Att göra ett verk tillgängligt för allmänheten genom försäljning omfattar hela verksamhetskedjan, från utbjudande till försäljning till ingående av köpeavtal och deras fullgörande. Däremot omfattas enligt min mening inte reklam för kopior av upphovsrättsligt skyddade verk som inte innebär utbjudande till försäljning av upphovsmännens ensamrätt till spridning, även om detta omfattas av det varumärkesrättsliga skyddet. 
            55. När det är fråga om ett upplägg med gränsöverskridande distansförsäljning måste bedömningen av huruvida kopior görs tillgängliga för allmänheten i den medlemsstat i vilken skydd för upphovsrätten begärs grunda sig på det kriterium som domstolen slagit fast i L’Oréal m.fl.(38) Om en säljare riktar sig till konsumenter i en viss medlemsstat och skapar ett särskilt leveransupplägg och ett särskilt betalningssätt som gör det möjligt för konsumenter att köpa kopior av upphovsrättsligt skyddade verk i den medlemsstaten, föreligger det spridning genom försäljning i den medlemsstaten.(39) Förekomsten av en tyskspråkig webbplats, innehållet i Dimensiones reklammaterial och deras varaktiga samarbete med Inspem, i egenskap av företag som bedriver försäljning och utför leveranser till Tyskland, talar samtliga för att det är fråga om ett riktat beteende. Det som är avgörande är huruvida säljaren har skapat en riktad försäljnings- och leveranskanal så att köpare kan förvärva verk som är upphovsrättsligt skyddade i köparens medlemsstat.
            56. Det sätt på vilket leverans av kopiorna sker är av mindre betydelse i detta sammanhang. Det föreligger spridning genom försäljning från medlemsstat A till en målgrupp i medlemsstat B även om kopiorna av verken levereras med post eller med hjälp av en distributionstjänst. Omfattningen av speditörens deltagande i säljupplägget har emellertid betydelse för frågan huruvida speditören ska anses som en part i detta upplägg eller enbart som en sådan mellanhand som avses i artikel 8.3 i upphovsrättsdirektivet,(40) vars tjänster utnyttjas av en tredje part. En sådan tredje part kan bli föremål för förelägganden, men kan inte åläggas sanktioner enligt artikel 8.1 i upphovsrättsdirektivet och motsvarande bestämmelse i artikel 11 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet.
            57. Om säljaren i medlemsstat A däremot inte skapar en särskild kanal för köparna i medlemsstat B varigenom dessa kan få tillgång till verk som är upphovsrättsligt skyddade i medlemsstat B, kan det inte vara fråga om spridning genom försäljning i medlemsstat B.(41)
            58. Mot bakgrund av detta resonemang anser jag att Bundesgerichtshofs slutsats, att det skett en spridning genom försäljning i Tyskland i den mening som avses i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, är riktig, även om jag inte kan ansluta mig till de skäl som den domstolen anfört för att komma till denna slutsats. Precis som domstolen i det ovannämnda målet L’Oréal m.fl. tolkade de relevanta bestämmelserna i unionens varumärkeslagstiftning så, att de omfattade riktat beteende, liksom den tolkade artikel 5.2 b och 5.5 i upphovsrättsdirektivet i det ovannämnda målet Sticthing de Thuiskopie för att uppnå samma resultat, krävs det en liknande tolkning av artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet, särskilt mot bakgrund av den utmaning som marknadsföring på Internet innebär för immaterialrätten. Som jag nämnde i inledningen kan dessutom, när det inte finns några nationella tullförfaranden för att stoppa handel inom unionen med otillåtna kopior av upphovsrättsligt skyddade varor, fullgörandet av EU:s och dess medlemsstaters skyldigheter enligt internationella upphovsrättsliga bestämmelser säkerställas endast genom att unionens harmoniserande bestämmelser tolkas på ett sådant sätt att de överensstämmer med dessa internationella bestämmelser.
            D – Tolkningen av artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF 
            1. Domstolens klassiska praxis beträffande artikel 36 FEUF och förtäckta handelsrestriktioner
            59. I förevarande mål uppkommer inte den klassiska frågeställningen vid tillämpning av artikel 36 FEUF avseende huruvida en innehavare av upphovsrätt eller annan närstående rättighet har konsumerat sin rätt genom att släppa ut verken i fråga på marknaden i en medlemsstat i EU eller genom att utföra någon annan handling som medför hinder för att göra gällande rättigheten.(42) Det står tvärtom klart att upphovsrättsinnehavarna i fråga inte har vidtagit någon åtgärd som skulle kunna anses innebära att deras rättigheter var konsumerade.(43) Därtill kommer att det, som nämnts ovan, är tveksamt huruvida föremålen släpptes ut på marknaden i Italien på ett lagligt sätt, mot bakgrund av unionsrätten, såsom den tolkats av domstolen i det ovannämnda målet Flos.(44)
            60. Detta betyder att om Titus Donner spred verken till allmänheten i strid med upphovsrättsdirektivet, kommer domstolen att neka åklagaren möjlighet att åberopa artikel 36 FEUF endast om ett sådant åberopande skapar ett konstlat hinder för handel mellan medlemsstater(45) eller om de upphovsrättsliga bestämmelserna i fråga innebär en diskriminering på grund av nationalitet(46) eller på grund av varornas geografiska ursprung.(47)
            61. De domar av domstolen som Titus Donner har åberopat, och som innebär begränsningar av tillämpningen av artikel 36 FEUF, är emellertid inte direkt relevanta i det förevarande målet, eller förefaller åtminstone inte ge något stöd åt hans talan.
            62. Domen i målet kommissionen mot Irland(48) ger stöd åt uppfattningen att undantag från principen om fri rörlighet för varor måste tolkas restriktivt, men ger inte någon vägledning om hur artikel 36 FEUF ska tolkas, såvitt är relevant i förevarande mål.
            63. I domen i målet Merck mot Stephar och Exler(49) fann domstolen att innehavaren av ett patent avseende ett visst läkemedel i medlemsstat A inte kunde åberopa artikel 36 FEUF för att stoppa import av samma vara från medlemsstat B, där varan inte kunde erhålla patentskydd. Anledningen till detta var att patentinnehavaren i medlemsstat A hade valt att släppa ut varan på marknaden i medlemsstat B, trots avsaknaden av patentskydd där. Domstolen fann att en rättsinnehavare som väljer att agera på detta sätt måste acceptera konsekvenserna av sitt handlande med avseende på den fria rörligheten för varan på den gemensamma marknaden. Den motsatta slutsatsen skulle ha medfört en uppdelning av de nationella marknaderna, vilket skulle ha varit oförenligt med fördragets mål. 
            64. I förevarande fall har emellertid innehavaren av upphovsrätten till föremålen inte vidtagit någon som helst handling i Italien, Tyskland eller något annat land, som skulle kunna prekludera dennes rätt att åberopa artikel 36 FEUF. 
            65. Målet EMI Electrola(50) rörde en tillverkare av ljudinspelningar som inte hade gett sitt samtycke till att dessa ljudinspelningar släpptes ut på marknaden i medlemsstat A, och som åberopade artikel 36 FEUF samt dennes rättigheter avseende mångfaldigande och spridning för att stoppa import av dessa till medlemsstat B. Domstolen fann att rättsinnehavaren hade rätt att åberopa skyddet i medlemsstat B. Verken hade visserligen lagligen kommit ut på marknaden i medlemsstat A, men detta berodde inte på någon handling eller samtycke från rättsinnehavarens eller någon licenstagares sida, utan berodde på att den skyddsperiod som föreskrevs i lagstiftningen i medlemsstat A hade löpt ut. Tvisten hade uppkommit på grund av skillnaderna mellan de nationella lagstiftningarna beträffande skyddsperioden för upphovsrätt och närstående rättigheter och inte på grund av att rättsinnehavaren hade vidtagit någon handling.
            66. Med hänsyn till att tvisten i förevarande mål även den har sin grund i juridiska och faktiska skillnader mellan det upphovsrättsliga skyddet av föremålen i Italien och Tyskland, anser jag att detta mål framför allt liknar målet EMI Electrola.(51) De principer som domstolen slog fast i den domen kan tillämpas på de aktuella omständigheterna. Tvisten i förevarande mål följer, precis som i målet EMI Electrola, av skillnader mellan det upphovsrättsliga skydd som erbjuds i medlemsstaterna, vilket gör att artikel 36 FEUF blir fullt tillämplig, med förbehåll för de allmänna principer som jag nu kommer att gå in på.
            2. Ingen oproportionerlig uppdelning av nationella marknader och inget oproportionerligt hinder för friheten att tillhandahålla tjänster
            67. Tillämpningen av artikel 36 FEUF innebär inte någon oproportionerlig begränsning av den fria rörligheten för varor. Den medför endast att näringsidkare som Dimensione och Titus Donner måste förvärva samtycke från upphovsrättsinnehavarna innan de genomför handlingar som kan anses utgöra ett slags spridning genom försäljning till allmänheten i Tyskland. Som förklarats ovan innefattar detta försäljning av de föremål som inriktar sig på den medlemsstaten. 
            68. Med denna tolkning uppstår det inte någon olaglig uppdelning av nationella marknader. Med hänsyn till kravet på att väga den fria rörligheten av varor mot skyddet av industriell och kommersiell äganderätt i enlighet med artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, kan en skyldighet för näringsidkarna att iaktta det upphovsrättsliga skyddet i den medlemsstat där verken sprids inte anses få oproportionerliga effekter på den fria rörligheten för varor. Dessutom kan ingen begränsning av den fria rörligheten för varor vara oproportionerlig, om den säkerställer att EU och dess medlemsstater fullgör sina internationella förpliktelser på upphovsrättens område.(52)
            69. Om begreppet spridning till allmänheten genom försäljning i artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet skulle tolkas så, att det var tillämpligt på oberoende speditörer som inte hade deltagit i några handlingar som innefattade spridning genom försäljning, då måste jag medge att det mycket väl skulle kunna leda till en oproportionerlig störning av speditions- och budtjänster inom unionen. En sådan tolkning skulle nämligen medföra att speditionsföretag var tvungna att kontrollera huruvida de varor de transporterar omfattas av upphovsrättsligt skydd i den medlemsstat dit de ska levereras, vid äventyr av straffansvar. En sådan allmän kontrollskyldighet skulle utgöra ett starkt skäl för dessa att avhålla sig från att tillhandahålla speditionstjänster över nationsgränserna i unionen.
            70. Jag anser emellertid inte att bestämmelserna ska tolkas på detta sätt. Titus Donner omfattas av tillämpningsområdet för artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet och därför även av tillämpningsområdet ratione materiae  för artikel 36 FEUF, eftersom han deltagit i handlingar som omfattas av begreppet spridning genom försäljning av skyddade verk. Han har nämligen själv finansierat betalningen av köpeskillingen i Italien och låtit sina förare ta emot köpeskillingen för föremålen från köpare i Tyskland. Vidare har han accepterat att återföra verken till Italien för att få ersättning för köpeskillingen och leveranskostnaderna från Dimensione i Italien, för det fall köparen skulle vägra att betala dessa kostnader. Dessa handlingar visar på ett deltagande i transaktionen som går långt utöver det som ett oberoende speditionsföretag, som agerar utanför Dimensiones distributionsupplägg, skulle vara berett att acceptera vid normala gränsöverskridande leveranser av möbler. 
            3. Ingen godtycklig diskriminering 
            71. Principen om likabehandling är tillämplig på konsumtion av upphovsrätt enligt artikel 4.2 i upphovsrättsdirektivet. Enligt principen om likabehandling får lika situationer inte behandlas olika, och olika situationer får inte behandlas lika, såvida det inte finns saklig grund för sådan behandling. Enligt domstolens fasta praxis är dessutom den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet tillämplig på upphovsrätt och närstående rättigheter, när utövandet av rättigheten i fråga omfattas av fördragets tillämpningsområde på grund av dess effekter på handeln inom gemenskapen med varor och tjänster.(53)
            72. De allmänna principerna i unionsrätten utgör således hinder för att tolka artikel 36 FEUF eller artikel 4.1 i upphovsrättsdirektivet på ett sådant sätt att lika situationer behandlas olika, utan att det finns saklig grund för det.
            73. Den tolkning av unionsrätten som jag förordar medför emellertid inte någon diskriminering. Köpare som reser till Italien för att hämta verk som de köpt av Dimensione, eller som ger en oberoende speditör som inte är inblandad i distributionsupplägget i uppdrag att hämta det, befinner sig inte i en likadan situation som den som Titus Donner befinner sig i. De ägnar sig endast åt privat import av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk, vilket förefaller vara tillåtet i Tyskland.
            E – Sanktioner 
            74. Unionsrätten hindrar inte medlemsstaterna från att påföra proportionerliga straffrättsliga sanktioner för att bekämpa riktat beteende av det slag som har ägt rum i förevarande fall. Tvärtom anges det uttryckligen i skäl 28 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet att ”också straffrättsliga påföljder, i lämpliga fall, [utgör] ett sätt att säkerställa skyddet av immateriella rättigheter”(54) . I artikel 8.1 i upphovsrättsdirektivet åläggs medlemsstaterna dessutom en skyldighet att se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder i fråga om intrång i de rättigheter och skyldigheter som fastställs i direktivet samt att vidta alla åtgärder som krävs för att säkerställa att dessa tillämpas. I överensstämmelse med de relevanta allmänna principerna i unionsrätten föreskrivs det vidare i artikel 8.1 i upphovsrättsdirektivet att dessa sanktioner ska vara ”effektiva, proportionella och avskräckande.”(55)
            75. Frågan huruvida den tilltänkta sanktionen är proportionerlig ska bedömas av den nationella domstolen, som måste ta vederbörlig hänsyn till det förhållandet att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) både föreskriver skydd för immateriell egendom(56) och uppställer ett krav på att straffet ska stå i proportion till brottet.(57) I skäl 17 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet anges vidare att beslut om åtgärder, förfaranden och sanktioner bör ske så att vederbörlig hänsyn tas till ”omständigheterna i det enskilda fallet”, ”inklusive särdragen hos de olika typerna av immateriella rättigheter och, när det är lämpligt, om intrånget har begåtts avsiktligt eller oavsiktligt”.
            76. Det ska påpekas att ett beteende som kan föranleda sanktioner eller förfaranden enligt civilrätten, eller enligt civilprocessrätten, på grund av att det utgör ett otillbörligt beteende, likväl kan falla utanför det straffrättsliga området på grund av det krav på förutsebarhet som följer av principen om nulla poena sine lege , vilken återspeglas i artikel 49.1 i stadgan.(58) Det finns dessutom ytterligare en skyddsmekanism, som slagits fast i domstolens praxis, när medlemsstaterna väljer att införliva direktiv genom att införa straffrättsliga påföljder. Domstolen har uttalat att när medlemsstaterna kan välja mellan olika stränga påföljder får de inte, med åberopande av direktivet, skärpa det straffrättsliga ansvaret eller, retroaktivt, utdöma ett strängare straff.(59)
            IV – Förslag till avgörande 
            Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar Bundesgerichtshofs fråga på följande sätt:
            Artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, i vilka fri rörlighet för varor regleras, ska tolkas så, att de inte utgör hinder mot straffansvar som följer av en tillämpning av bestämmelser i nationell strafflagstiftning avseende medhjälp till otillåten spridning genom försäljning av kopior av upphovsrättsligt skyddade verk i en medlemsstat via ett gränsöverskridande distansförsäljningsupplägg som härrör från en annan medlemsstat i Europeiska unionen, där verken inte omfattas av något upphovsrättsligt skydd eller detta inte kan upprätthållas genom rättsliga åtgärder.
            (1) . 
            (2)  –	I tolkningsfrågan hänvisas visserligen till artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF. De relevanta bestämmelserna, med hänsyn till tillämpningen i tiden ( ratione temporis ), är emellertid artiklarna 28 EG och 30 EG. För att undvika missförstånd kommer jag dock nedan att hänvisa till artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, även när jag analyserar klassisk rättspraxis avseende artiklarna 30 EEG och 36 EEG.
            (3)  –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10, med rättelse i EGT L 6, 2002, s. 70).
            (4) – Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet), vilket utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO), ingicks den 15 april 1994 i Marrakech och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).
            (5)  –	Följande föremål såldes av Dimensione utan tillstånd av upphovsmännen i något av länderna: stolar av modellen ”Aluminium Group”, formgivna av Charles och Ray Eames, lampor av modellen”Wagenfeld”, formgivna av Wilhelm Wagenfeld, stolar skapade av ”Le Corbusier”, ett ”Adjustable Table” och ”Tubelight”-lampor, formgivna av Eileen Gray och rörstolar i rostfritt stål, formgivna av Mart Stam. De av Eileen Gray formgivna inredningsföremålen omfattades inte av italiensk upphovsrätt under perioden den 1 januari 2002–25 april 2007 ­ skyddet förnyades endast från och med den 26 april 2007. Övriga föremål bestod av kopior av verk som åtnjöt skydd enligt italiensk rätt under den relevanta perioden, men iakttagandet av skyddet kunde inte säkerställas gentemot tillverkare som hade kopierat, utbjudit till försäljning och/eller salufört verk före den 19 april 2001.
            (6)   – Det förefaller finnas en terminologisk otydlighet i formuleringen av tolkningsfrågan. Det som sprids är kopior av verk och inte själva verken.
            (7) – Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, s. 45, och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16) (nedan kallat det civilrättsliga sanktionsdirektivet).
            (8)   –	Se Peukert, A. ”Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law”, i Handl, G., och Zekoll, J. (eds) ”Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of G lobalisation”, Queen Mary Studies in International Law , Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Tillgänglig hos SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263. 
            (9)  – Se skäl 20 i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området  (EGT L 346, s. 61). Direktiv 92/100 har med verkan den 17 januari  2007 upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter  (kodifierad version) (EUT L 376, s. 28). Se även dom av den 14 juli 2005 i mål C-192/04, Lagardère Active Broadcast  (REG 2005, s. I-7199, punkt 46.
            (10)  – Se artikel 61 i TRIPs-avtalet: ”Medlemmarna skall säkerställa att brottmålsförfaranden och straffrättsliga påföljder tillämpas åtminstone vid uppsåtlig varumärkesförfalskning eller upphovsrättslig piratkopiering i kommersiell omfattning. Medlemmarna kan besluta att brottmålsförfaranden och straff tillämpas på andra slag av intrång i immaterialrätter, särskilt om de begås med uppsåt och i kommersiell omfattning.” Det görs ett förbehåll för dessa förfaranden och påföljder i skäl 5 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet. Där anges bland annat att ”[d]etta direktiv bör inte påverka medlemsstaternas internationella åtaganden, däribland TRIPs-avtalet. Se även skäl 6.”
            (11)  – I anmärkning 14 b till artikel 51 i TRIPs-avtalet definieras ”upphovsrättsligt piratkopierade varor” som ”alla sådana varor som är kopior gjorda utan samtycke från rättighetsinnehavaren eller den person i produktionslandet som av rättighetsinnehavaren givits vederbörlig behörighet och vilka framställts direkt eller indirekt med utgångspunkt från en artikel, när framställning av kopian gör intrång i upphovsmannarätt eller därmed förbunden rättighet enligt lagstiftningen i införsellandet”. 
            (12)  – Rådets förordning (EG) nr 1383/2003 av den 22 juli 2003 om tullmyndigheternas ingripande mot varor som misstänks göra intrång i vissa immateriella rättigheter och om vilka åtgärder som skall vidtas mot varor som gör intrång i vissa immateriella rättigheter (EUT L 196, s. 7).
            (13)  –	Se Peukert, A., a.a., s. 15.
            (14)  –	I senare domar har domstolen slagit fast att när unionsrätten är tillämplig på en upphovsrättslig fråga, kan upphovsrättslig skydd komma i fråga endast om verket utgör upphovsmannens egen intellektuella skapelse och således är originell i denna bemärkelse. Se till exempel domstolens dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkt 37, och av den 1 december 2011 i mål C-145/10, Painer (REU 2011, s. I-12533), punkt 87. Som generaladvokaten Mengozzi påpekade i punkterna 39–41 i sitt förslag till avgörande i mål C-604/10, Football Dataco m.fl., ligger denna definition närmare rättstraditionerna på kontinenten än de i common law.
            (15)  – Denna möjlighet infördes genom artikel 2.7 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse efter ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen). EU är inte en fördragsslutande part i Bernkonventionen, men domstolen har i sin praxis hänvisat till Bernkonventionen i sådan utsträckning att den har fått en ställning som kan jämföras med den som en internationell överenskommelse som har ingåtts av EU har. 
            (16)  – Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd  (EGT L 289, s. 28).
            (17)  –	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig   lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, s. 40) (nedan kallad Rom II-förordningen). Det är viktigt att notera att parterna inte får avvika från principen om att det är lagen i det land där skydd görs gällande som ska tillämpas (se artikel 8.3 i Ro  II-förordningen).
            (18)  –	Kommissionen uppgav vid förhandlingen att det har förts en intensiv debatt i Italien, liksom i andra medlemsstater, beträffande spridning av ”formgivna” möbler. Lagstiftningen har ändrats successivt och försiktigt. För en beskrivning härav se Fittante, A.: ”The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law”, nr. 1 av The European Legal Forum , (2010) s. 23.
            (19)  – Dom av den 27 januari 2011 i mål C-168/09, Flos (REU 2011, s. I-181).
            (20)  –	Det datum från vilket upphovsrättsligt skydd nekades är samma datum som angetts i begäran om förhandsavgörande. Det var således fråga om en tioårig övergångsperiod med början den 19 april 2001 under vilken ”mönsterrätt … inte kan göras gällande mot personer som före den dagen ägnade sig åt tillverkning, tillhandahållande eller saluföring av varor baserade på mönster för vilka det rättsliga skyddet har upphört”. Se domen i målet Flos (ovan fotnot 19), punkt 17.
            (21)  –	Dom av den 17 april 2008 i mål C-456/06, Peek and Cloppenburg (REG 2008, s. I-2731).
            (22)  –	Se domen i det ovannämnda målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 9), punkt 46.
            (23)  –	Se Peukert, A. a.a .,.sidorna 7 och 13.
            (24)  – Dom av den 12 juli 2011 i mål C-324/09, L’Oréal m.fl. (REU 2011, s I-6011). En liknande situation föreligger i mål C-523/10, Wintersteiger, där fokus emellertid ligger på domstolarnas behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område  (EGT L 12, 2001, s. 1) (nedan kallad Bryssel I-förordningen) i de medlemsstater i vilka ett varumärke är registrerat. Se generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i må lC-523/10, vilket ännu inte avgjorts av domstolen.
            (25)  – EGT L 40, 1989, s. 1. Direktiv 89/104 ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25), med verkan från och med den 28 november 2008.
            (26)  – EGT L 11, 1994, s. 1. Förordning nr 40/94 ersattes av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), med verkan från och med den 13 april 2009. Domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 24), punkt 67.
            (27)  – Dom av den 16 juni 2011 i mål C-462/09, Stichting de Thuiskopie (REU 2011, s. I-5331).
            (28)  – Min kursivering.
            (29)  – Domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27), punkt 41. De centrala principerna i domen har bekräftats av domstolen i dom av den 9 februari 2012 i mål C-277/10, Luksan van der Let, punkt 106.
            (30)  – I artikel 2 i upphovsrättsdirektivet föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna ska föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis a) för upphovsmän  av deras verk  …”.
            (31)  – 	De stora skillnaderna mellan nationella lagstiftningar beträffande uppfattningen och formuleringen av spridningsrätten har ingående beskrivits i en komparativ studie avseende inf örlivandet av upphovsrättsdirektivet. Se Westkamp, G., ”The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States”, som finns tillgänglig på http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf 
            (32)  – Fördraget om upphovsrätt antogs av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) i Genève den 20 december 1996 och godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, s. 6). I skäl 15 i upphovsrättsdirektivet anges att direktivet även syftar till att uppfylla ett antal av de nya internationella förpliktelserna enligt WCT.  Se även punkt 31 i domen i målet Peek and Cloppenburg (ovan fotnot 21): ”Det framgår av skäl 15 i direktiv 2001/29 att detta direktiv syftar till att vidta de åtgärder på gemenskapsnivå som krävs för att gemenskapen ska uppfylla sina skyldigheter enligt WCT och [fördraget om framförande av fonogram].” 
            (33)  – Punkterna 29–36 (ovan fotnot 21).
            (34)  – Punkterna 38 och 39 (ovan fotnot 21).
            (35)  – Punkt 41 (ovan fotnot 21).
            (36)  –	Se punkterna 56–58 i mitt förslag till avgörande i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27). Observera även att kommissionen vid förhandlingen påpekade att den har mottagit många klagomå beträffande efterbildningar av formgivna möbler, vilka tillverkats i massiv skala i Sterzing. Det finns även liknande problem i Förenade kungariket. Kommissionen håller på att utreda dem.
            (37)  – I skäl 28 i upphovsrättsdirektivet anges följande: ”I det upphovsrättsliga skyddet enligt detta direktiv ingår ensamrätten till ett bestämmande inflytande över spridning av verk som ingår i en konkret vara. Genom den första försäljningen inom gemenskapen av originalet eller kopior av ett verk, om den görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, konsumeras bestämmanderätten över vidareförsäljningen av föremålet inom gemenskapen …”
            (38)  – Ovan fotnot 25. Såsom domstolen konstaterade i domen i målet L’Oreal m.fl. ”är det av särskild vikt om försäljningserbjudandet åtföljs av uppgifter om vilka geografiska områden säljaren kan skicka varan till” (punkt 65) vid bedömningen av om försäljningserbjudanden på en webbplats är ”riktade till konsumenter på detta territorium” (punkt 64). Enligt det kriterium som domstolen slog fast i punkt 67 i samma dom riktar sig ett försäljningserbjudande eller reklam på en elektronisk marknadsplats som är tillgänglig från det territorium för vilket varumärket är registrerat till konsumenter på detta territorium, när varorna i fråga inte tidigare saluförts inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller, när det gäller ett gemenskapsvarumärke, inte tidigare saluförts inom Europeiska unionen och varorna 1) säljs på en elektronisk marknadsplats av en näringsidkare utan varumärkesinnehavarens medgivande till en konsument på det territorium för vilket varumärket registrerats eller 2) är föremål för ett försäljningserbjudande eller reklam på en sådan marknadsplats som riktar sig till konsumenter på detta territorium.
            (39)  –	Se även, vad gäller begreppet riktat beteende, dom av den 7 december 2010 i mål C-585/08, Peter Pammer och Hotel Alpenhof (REU 2010, s. I-12557). Det målet rörde riktat beteende via Internet i samband med konsumentavtal, där Byrssel I-förordningen var tillämplig.
            (40)  – I artikel 8.3 i upphovsrättsdirektivet föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
            (41)  –	Härmed åsyftas en situation där köparna själva reser till medlemsstat A för att hämta kopiorna, eller själva hyr en speditör som inte har del i köpetransaktionen och som, utan att ha kännedom om de upphovsrelaterade aspekterna av försäljningen, genomför leveransen på de affärsvillkor som är brukliga mellan icke närstående parter.
            (42)  – Se exempelvis dom av den 8 juni 1971 i mål 78/70, Deutsche Grammophon (REG 1971, s. 487; svensk specialutgåva, volym 1, s. 575), och av den 24 januari 1989 i mål 341/87, EMI Electrola (REG 1989, s. 79; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1).
            (43)  – Se dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457). För fullständighetens skull vill jag påpeka att det förstås kan finnas situationer där många olagliga spridningar följer efter varandra och där ingen konsumtion således äger rum.
            (44)  – Ovan fotnot 19. 
            (45) – Se domen i de ovannämnda förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. (ovan fotnot 43), punkterna 52–57. 
            (46)  – Se dom av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins (REG 1993, s. I-5145; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-351) och av den 6 juni 2002 i mål C-360/00, Ricordi (REG 2002, s. I-5089). Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet stadgas nu i artikel 18 FEUF.
            (47) – Se dom av den 30 juni 1988 i mål 35/87, Thetford m.fl. mot Fiamma m.fl. (REG 1988, s. 3585),  av den 30 november 1993 i mål C-317/91, Deutsche Renault mot Audi (REG 1993, s. I-6227; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-439), och av den 30 juni 2005 i mål C-28/04, Tod’s och Tod’s France (REG 2005, s. I-5781). 
            (48) – Dom av den 17 juni 1981 i mål 113/80, kommissionen mot Irland (REG 1981, s. 1625 ; svensk specialutgåva, volym 6, s. 145). 
            (49)  – Dom av den 14 juli 1981 i mål 187/80, Merck mot Stephar och Exler (REG 1981, s. 2063; svensk specialutgåva, volym 6, s. 187), punkterna 11 och 13.
            (50)  – Ovan fotnot 42.
            (51) – Titus Donner har även åberopat dom av den 9 april 1987 i mål 402/85, Basset mot SACEM (REG 1987, s. 1747). Det målet förefaller dock sakna allt samband med de nu aktuella frågorna.
            (52) – Se punkt 34 i mitt förslag till avgörande i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27).
            (53)  – Se i fotnot 46 citerad rättspraxis. Detta gäller även förbudet mot diskriminering på grund av varors geografiska ursprung. Se i fotnot 47 citerad rättspraxis.
            (54) – Situationen är på detta sätt den motsatta jämförd med den som prövades i dom av den 28 april 2011 i mål C-61/11 PPU, El Dridi (REU 2011, s. I-3015), där påförandet av en straffrättslig påföljd var oförenligt med de normer och förfaranden som föreskrevs i direktivet och riskerade att äventyra, i stället för att säkerställa, uppnåendet av det mål som eftersträvades med direktivet. Se även dom av den 6 december 2011 i  mål C-329/11, Achughbabian Préfet du Val-de-Marne (REU 2011, s. I-12695).
            (55) – Se även skäl 58 i upphovsrättsdirektivet för ett liknande synsätt.
            (56)  – Se artikel 17.2 i stadgan. 
            (57)  – Se artikel 49 i stadgan.
            (58) – Se dom av den 29 mars 2011 i mål C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mot kommissionen (REU 2011, s. I-2359), punkt 80.
            (59)  – Se dom av den 3 maj 2005 i de förenade målen C-387/02, C-391/02 och C-403/02, Berlusconi m.fl. (REG 2005, s. I-3565), punkterna 70–78. För begränsningar av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av strängare straff, se dom av den 14 februari 2012 i mål C-17/10, Toshiba Corporation, punkterna 64–66. Titus Donner har också åberopat dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica (REG 2007, s. I-1891), där domstolen i punkt 68 erinrade om att straffrättslig lagstiftning inte får inskränka de grundläggande friheter som garanteras av gemenskapsrätten.  Eftersom jag har dragit slutsatsen att varje restriktion enligt artikel 34 FEUF kan vara motiverad enligt artikel 36 FEUF, skulle åläggandet av en straffrättslig påföljd i detta fall inte strida mot den fria rörligheten för varor.