CELEX: 62011CC0100
Language: et
Date: 2012-02-16
Title: Kohtujuristi ettepanek - Mengozzi - 16. veebruar 2012. # Helena Rubinstein SNC ja L'Oréal SA versus Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (OHIM). # Apellatsioonkaebus - Ühenduse kaubamärk - Määrus (EÜ) nr 40/94 - Artikli 8 lõige 5 - Ühenduse sõnamärgid BOTOLIST ja BOTOCYL - Ühenduse ja siseriiklikud kujutis- ja sõnamärgid BOTOX - Kehtetuks tunnistamine - Suhtelised keeldumispõhjused - Maine kahjustamine. # Kohtuasi C-100/11 P.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. Käesoleva kohtuasja ese on apellatsioonkaebus, mille esitasid Helena Rubinstein SNC ja L’Oréal SA (edaspidi „Helena Rubinstein” ja „L’Oréal” ning koos „apellandid”) otsuse peale, millega Üldkohus jättis rahuldamata nende hagid Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) esimese apellatsioonikoja otsuste peale, millega tunnistati kehtetuks neile kuuluvad ühenduse kaubamärgid BOTOLIST ja BOTOCYL.
            I. Vaidluse taust, menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus 
            2. Alljärgnevalt on lühidalt esitatud faktilised asjaolud ja ühtlustamisameti menetlus, nagu neid kirjeldati vaidlustatud kohtuotsuses.
            3. Helena Rubinstein esitas 6. mail 2002 ja L’Oréal 9. juulil 2002 ühtlustamisametile taotluse ühenduse kaubamärgi registreerimiseks määruse nr 40/94 ja selle hilisemate muudatuste alusel.(2) Nad taotlesid, et registreeritaks sõnamärgid BOTOLIST (Helena Rubinstein) ja BOTOCYL (L’Oréal) Nizza kokkuleppe(3) klassi 3 kuuluvate kaupade jaoks, sh eelkõige kosmeetikatoodete jaoks, nagu kreemid, piimad, veed, geelid ja puudrid (näole, kehale, kätele). Ühenduse kaubamärk BOTOLIST registreeriti 19. novembril 2003 ja BOTOCYL 14. oktoobril 2003. Allergan, Inc. (edaspidi „Allergan”) esitas 2. veebruaril 2005 ühtlustamisametile kummagi eelnimetatud kaubamärgi kohta kehtetuks tunnistamise taotluse mitme varasema ühenduse ja siseriikliku sõna- ja kujutismärgi alusel, mis sisaldasid tähist BOTOX ning mis olid registreeritud 12. aprilli 1991. aasta ja 7. augusti 2003. aasta vahel eelkõige Nizza kokkuleppe klassi 5 kuuluvate kaupade jaoks, sh siin asjakohases osas kortsudevastaste farmaatsiatoodete jaoks. Taotlused põhinesid määruse nr 40/94 artikli 52 lõike 1 punktil a koosmõjus sama määruse artikli 8 lõike 1 punktiga b ja artikli 8 lõigetega 4 ja 5. Ühtlustamisameti tühistamisosakond jättis 28. märtsi 2007. aasta otsusega (BOTOLIST) ja 4. aprilli 2007. aasta otsusega (BOTOCYL) kehtetuks tunnistamise taotlused rahuldamata. Allergan vaidlustas need otsused 1. juunil 2007 määruse nr 40/94 artiklite 57–62 alusel. Otsustega, mis tehti 28. mail 2008 (BOTOLIST) ja 5. juunil 2008 (BOTOCYL), rahuldas ühtlustamisameti esimene apellatsioonikoda Allergani taotlused osas, milles need põhinesid määruse nr 40/94 artikli 8 lõikel 5 (edaspidi „vaidlustatud otsused”).
            4. Helena Rubinstein ja L’Oréal vaidlustasid need otsused Üldkohtus, paludes nende tühistamist. Oma hagide põhjenduseks esitasid nad kaks väidet, millest esimene puudutab määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 rikkumist ning teine sama määruse artikli 73 rikkumist. Ühtlustamisamet esitas mõlemas menetluses kostja vastuse, milles palus hagi rahuldamata jätta ning mõista kohtukulud välja hagejatelt. Allergan menetluses ei osalenud.
            5. Üldkohus liitis menetlused, jättis 16. detsembri 2010. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”) mõlemad hagid rahuldamata ning mõistis kohtukulud välja hagejatelt.(4) Vaidlustatud kohtuotsus toimetati peale hagejate ja ühtlustamisameti kätte ka Allerganile.
            II. Menetlus Euroopa Kohtus 
            6. Avaldusega, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 2. märtsil 2011, esitasid Helena Rubinstein ja L’Oréal eespool nimetatud kohtuotsuse peale apellatsioonkaebuse. Apellatsioonkaebus edastati ühtlustamisametile ja Allerganile, kes palusid kumbki oma vastuses see rahuldamata jätta ning mõista kohtukulud välja apellantidelt. Apellantide ja Allergani esindajad ning ühtlustamisameti esindaja kuulati ära 11. jaanuari 2012. aasta kohtuistungil.
            III. Apellatsioonkaebus 
            7. Oma apellatsioonkaebuse põhjenduseks esitavad apellandid neli väidet. Esimese väitega heidavad nad ette, et on rikutud määruse nr 40/94 artikli 52 lõiget 1 koosmõjus sama määruse artikli 8 lõikega 5. Apellatsioonkaebuse teise väitega heidavad nad ette, et on rikutud määruse nr 40/94 artiklit 115 ja määruse 2868/95 eeskirja 38 punkti 2. Kolmas väide puudutab määruse nr 40/94 artikli 63 rikkumist. Viimaks viitavad apellandid oma neljandas väites määruse nr 40/94 artikli 73 rikkumisele.
            A. Apellatsioonkaebuse esimene väide, mis puudutab määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 rikkumist koosmõjus artikliga 52 
            8. Määruse nr 40/94 artikkel 52 „Suhtelised kehtetuks tunnistamise põhjused” sätestab lõike 1 punktis a, et „[ü]henduse kaubamärk tunnistatakse kehtetuks ametile esitatud taotluse […] põhjal, kui […] on olemas varasem kaubamärk artikli 8 lõike 2 tähenduses ja kui nimetatud artikli […] lõikes 5 osutatud tingimused on täidetud; […]”. Määruse nr 40/94 artikkel 8 „Suhtelised keeldumispõhjused” sätestab lõikes 5, et varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral „ei registreerita […] taotletavat kaubamärki, kui see on identne või sarnane varasema kaubamärgiga ning seda tahetakse registreerida kaupade või teenuste jaoks, mis ei ole sarnased nendega, mille jaoks on registreeritud varasem kaubamärk, kui varasema ühenduse kaubamärgi olemasolul on see omandanud ühenduses maine ja varasema siseriikliku kaubamärgi olemasolul on see omandanud maine asjaomases liikmesriigis ning kui taotletava kaubamärgi kasutamine ilma tungiva põhjuseta tähendaks varasema kaubamärgi eristusvõime või maine ärakasutamist või kahjustamist”.
            9. Oma apellatsioonkaebuse esimeses väites kritiseerivad apellandid vaidlustatud kohtuotsust selles osas, kus Üldkohus tuvastas varasemate kaubamärkide maine ning järeldas, et kasutades apellantide kaubamärke ilma tungiva põhjuseta, kasutatakse ära varasemate kaubamärkide eristusvõimet või mainet või kahjustatakse neid. Väide koosneb neljast etteheitest.
            1. Esimene etteheide
            a) Poolte argumendid ja vaidlustatud kohtuotsus
            10. Oma esimeses etteheites väidavad apellandid, et Üldkohus rikkus õigusnormi, tuginedes oma analüüsis kahele varasemale Ühendkuningriigis registreeritud kaubamärgile, mida apellatsioonikoda arvesse ei võtnud. Apellantide väitel tugines apellatsioonikoda üksnes ühenduse sõna- ja kujutismärgile nr 2015832, mis registreeriti 12. veebruaril 2002 (edaspidi „varasem ühenduse kaubamärk” või „ühenduse kaubamärk BOTOX”). Ühtlustamisamet tõlgendab seda etteheidet nii, et sellega viidatakse faktiliste asjaolude moonutamisele, mida kohtutoimiku dokumentidest siiski ei ilmne. Ta märgib ka, et apellandid ei ole osutanud, kuidas peaks see, milliseid varasemaid kaubamärke otsustatakse arvesse võtta, mõjutama vaidluse lahendamist. Allergani arvates on etteheide põhjendamatu, kuna vaidlustatud otsustest selgub, et apellatsioonikoda lähtus kõigist kehtetuks tunnistamise taotluste põhjenduseks esitatud varasematest õigustest.
            11. Etteheide on suunatud vaidlustatud kohtuotsuse punktide 38–40 vastu. Punktis 38 märgib Üldkohus esmalt, et kehtetuks tunnistamise taotlused esitati ühtlustamisametile mitme, nii ühenduse kui ka siseriikliku kujutis- ja sõnamärgi põhjal, mis sisaldasid tähist BOTOX ning olid peaaegu kõik registreeritud enne kaubamärkide BOTOLIST ja BOTOCYL registreerimise taotluste esitamist. Ta täpsustab, et kõik need kaubamärgid, mitte üksnes varasem ühenduse kaubamärk, kujutavad endast varasemaid õigusi, millele kehtetuks tunnistamise taotleja tugines. Punktis 39 märgib Üldkohus, et apellatsioonikoda distantseerus „vaikimisi, kuid kindlalt” lähenemisviisist, mida kasutas tühistamisosakond, kes tugines oma otsustes üksnes varasemale ühenduse kaubamärgile. Üldkohtu arvates illustreerib apellatsioonikoja valitud suunda asjaolu, et vaidlustatud otsustes ei viidanud ta varasema ühenduse kaubamärgi kujutisosale. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 40 osutas Üldkohus, et ta piirdub mitme viidatud varasema õiguse hulgast kahe Ühendkuningriigis registreeritud(5) kaubamärgi arvessevõtmisega, ning põhjendas oma valikut, nentides, et suurem osa Allergani esitatud tõendeid on seotud selle liikmesriigi territooriumiga.
            b) Õiguslik analüüs
            12. Märgin esmalt, et nende varasemate õiguste määratlemine, mida tuleb arvesse võtta, et hinnata, kas käesoleval juhul on määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 sätestatud mainetingimus täidetud, ei avalda niisuguse analüüsi tulemusele sugugi väikest mõju. Tegelikult registreeriti ühenduse kaubamärk BOTOX, mille kohta apellandid väidavad, et see on ainus varasem õigus, mida apellatsioonikoda arvesse võttis, üksnes mõni kuu enne kaubamärkide BOTOCYL ja BOTOLIST registreerimistaotluste esitamist.(6) Niisiis on seda, et nimetatud kaubamärk oli nende taotluste esitamise ajaks maine omandanud, keerulisem tõendada kui Üldkohtu poolt käsitletud siseriiklike kaubamärkide puhul.(7)
            13. Olles seda arvesse võtnud, märgin, et argumendid, mille apellandid vaadeldava etteheite raames esitasid, piirduvad nende esitatud kategooriliste kinnitustega ilma vähimategi tõenditeta, mis seda toetaksid, nimelt et just nagu tühistamisosakond, tugines ka apellatsioonikoda oma analüüsis üksnes varasemale ühenduse kaubamärgile. Pealegi tundub, et selle seisukoha vastu räägib või vähemalt ei kinnita seda vaidlustatud otsuste sõnastus, kus apellatsioonikoda viitab üldiselt „kaubamärgile BOTOX”, pidades silmas kõiki õigusi, millele Allergan tugineb. See ilmneb minu arvates piisavalt selgelt vaidlustatud otsuste punktist 3, kus pärast nende ühenduse ja siseriiklike kaubamärkide loetlemist, millele Allergan tugineb, tutvustab apellatsioonikoda Allergani argumente, kasutades väljendit „kaubamärk BOTOX” kui siseriiklikke, ühenduse ja rahvusvahelisi kaubamärke hõlmavat mõistet.(8) Edasi kasutab apellatsioonikoda otsustes pidevalt terminit „kaubamärk BOTOX” – nii siis, kui ta toob ära Allergani argumendid, kui ka omaenda arutluskäigus (vt nt otsus Helena Rubinstein, punkt 34 ja otsus L’Oréal, punkt 35). Peale selle väidab apellatsioonikoda eespool viidatud otsuste punktis 23, et „la marque contestée […] est à comparer avec la marque BOTOX, enregistrée sous différentes versions (verbale, figurative, accompagnée de la légende ‘Botulinum Toxin’)” [vaidlustatud kaubamärki […] tuleb võrrelda kaubamärgiga BOTOX, mis on registreeritud mitmel kujul (sõna- ja kujutismärgina, koos selgitusega „ Botulinum Toxin ”)] [mitteametlik tõlge]. Selline seisukoht on vastuolus apellantide väidetuga – st et apellatsioonikoda võttis just nagu tühistamisosakondki arvesse ainult ühenduse kaubamärki nr 2015832 – kuna viimane on ühtaegu nii sõna- kui ka kujutismärk ning selle juurde ei kuulu mingit selgitavat kirja. Selles vaidlustatud otsuste punktis peab apellatsioonikoda selgelt silmas kõiki õigusi, millele Allergan tugineb, mitte ainult apellantide osutatud kaubamärki. Viimaks, nagu märkisid nii ühtlustamisamet kui ka Allergan, räägib apellantide argumendi kahjuks ka asjaolu, et võrreldavate kaubamärkide sarnasuse hindamisel ei võtnud Üldkohus mingil viisil arvesse ühenduse kaubamärgi kujutisosa.
            14. Esitatud kaalutlustest lähtuvalt leian, et apellatsioonkaebuse esimese väite esimene etteheide tuleb tagasi lükata.
            2. Teine etteheide: varasemate kaubamärkide maine
            15. Teises etteheites väidavad apellandid, et Üldkohus rikkus mitut õigusnormi, järeldades, et varasemate kaubamärkide maine on tõendatud. Neid etteheiteid – mille vastuvõetavust või põhjendatust ühtlustamisamet ja Allergan suures osas kokkulangevate argumentidega vaidlustavad – analüüsitakse alljärgnevalt eraldi.
            a) Asjaomane avalikkus
            16. Esiteks märgivad apellandid, et kuigi poolte vahel pole vaidlust selle üle, et asjaomane avalikkus koosneb BOTOX’i-ravi tegelikest või potentsiaalsetest kasutajatest ja tervishoiutöötajatest, ei hinnanud Üldkohus varasemate kaubamärkide mainet nende kahe kategooria puhul eraldi.
            17. Selle kohta tuleb ennekõike täpsustada, et lähtudes sellest, mida Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 26 sedastas, jagavad pooled seisukohta, et asjaomane avalikkus koosneb kõnealusel juhul laiast avalikkusest  (ja seega mitte üksnes BOTOX’i-ravi tegelikest või potentsiaalsetest kasutajatest) ja tervishoiutöötajatest. Sellest lähtuvalt tundub mulle, et apellantide etteheitega ei saa nõustuda, peamiselt ilmse kaalutluse tõttu, mida jagavad ka ühtlustamisamet ja Allergan, nimelt et kuna tervishoiutöötajate kategooria kuulub üldisemasse laia avalikkuse kategooriasse, ei tundunud varasemate kaubamärkide mainet olevat nende kahe kategooria puhul vaja eraldi hinnata. Igal juhul eristas Üldkohus vastupidi apellantide kinnitustele neid kategooriaid, kui ta Allergani poolt oma kehtetuks tunnistamise taotluse toetuseks esitatud tõendeid läbi vaadates analüüsis eraldi neid, mis olid esitatud, et tõendada varasemate kaubamärkide mainet laia avalikkuse silmis (kajastamine üldajakirjanduses), ja neid, mis olid mõeldud selleks, et tõendada seda mainet meditsiinispetsialistide ringkonnas (reklaamimine erialaajakirjades artiklite avaldamise teel).
            b) Asjaomane territoorium
            18. Teiseks väidavad apellandid, et nagu vaidlustatud otsusteski, ei ole ka vaidlustatud kohtuotsuses tuvastatud territooriumi, millega seoses kaubamärkide BOTOX mainet hinnati.
            19. Ka seda etteheidet ei toeta faktid. Vastupidiselt sellele, mida väitsid apellandid, täpsustas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 40 ja 41, et määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 sätestatud tingimusi analüüsitakse, võttes arvesse seda, kuidas tajuvad märke Ühendkuningriigi tarbijad, kuna selle riigi territooriumi kohta esitas Allergan kõige rohkem tõendeid.
            c) Tõendid maine kohta
            20. Kolmandaks heidavad apellandid Üldkohtule ette mitut viga, mis on tehtud varasemate kaubamärkide maine kinnitamiseks esitatud tõendite hindamisel. Enne konkreetsete etteheidete juurde asumist tasub märkida, et vaidlustatud kohtuotsuses kontrollis Üldkohus eespool nimetatud tõendeid eraldi, et vastata eri argumentidele, millega apellandid vaidlustasid nende vastuvõetavust, asjakohasust või tõendusjõudu. Nagu ühtlustamisamet ja Allergan õigustatult rõhutasid, ilmneb vaidlustatud kohtuotsuse põhistusest siiski selgelt, et järeldused, mille Üldkohus tegi varasemate kaubamärkide maine kohta, põhinevad kõigil neil tõenditel, nii et isegi kui Euroopa Kohus peaks mõnda apellantide argumenti ühe või teise tõendi kohta põhjendatuks pidama, ei lükka see veel tingimata eespool nimetatud järeldusi ümber, kuna arvesse tuleb veel võtta ka kõrvale jäetava tõendi kaalu Üldkohtu hinnangus kui tervikus. Seda ei ole aga apellatsioonkaebuses tehtud.
            21. Seda arvesse võttes tuleb kõigepealt veel märkida, et apellantide etteheidete eesmärk on suures osas sisuliselt tõendite ümberhindamine, mis ei kuulu apellatsioonmenetluse raames Euroopa Kohtu pädevusse, välja arvatud juhul, kui tõendeid on moonutatud.(9) Seetõttu on minu arvates vastuvõetamatud need argumendid, mille apellandid on esitanud, et vaidlustada esiteks varasemate kaubamärkidega kaitstud kaupade Ühendkuningriigi müügimahtu puudutavate andmete  (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 46 ja 47) ja teiseks teadusajakirjades ilmunud artiklite  (vaidlustatud kohtuotsuse punktid 48 ja 49) tõendusjõudu.
            22. Tõendi kohta, mida Üldkohus käsitles vaidlustatud kohtuotsuse punktides 50–54 ning mis seisnes mõnes artiklis, mis olid ilmunud ajakirjades Newsweek ja The International Herald Tribune , väidavad apellandid, et sellele tõendile oleks tulnud moonutamise  ärahoidmiseks lisada täiendavat materjali, eriti mis puutub nende ajakirjade „levikusfääri”. Samuti viitavad apellandid tõendi moonutamisele seoses ühe turu-uuringuga, mis tehti 2004. aasta septembris ja oktoobris Ühendkuningriigis  ja mille Allergan esitas ühtlustamisameti apellatsioonikojale esitatud taotluste lisana. Täpsemalt vaidlustavad apellandid selle uuringu asjakohasuse, kuna puuduvad andmed, mille Allergan oleks pidanud esitama, uuringus sisalduvate andmete suutlikkuse kohta anda teavet vaidlustatud kaubamärkide registreerimistaotluste esitamise kuupäeval valitsenud olukorra kohta. Viimaks viitavad apellandid faktiliste asjaolude moonutamisele , et vaidlustada selle tõendi asjakohasust, mis seisneb märksõna „BOTOX” lisamises mitmesse  Ühendkuningriigis avaldatud sõnaraamatusse  ning mida käsitleti vaidlustatud kohtuotsuse punktides 55 ja 56.
            23. Seoses kõigi eelmises punktis tutvustatud vastuväidetega meenutan, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab moonutamine olema toimikumaterjalidest tulenevalt ilmne, ilma et oleks vaja fakte ja tõendeid uuesti hinnata.(10) Käesoleval juhul on apellatsioonkaebuses apellantide esitatud argumendid kaugel sellest, et vastata rangele tõendamisstandardile, mis on nõutav selle tuvastamisel, et Üldkohus on tõendeid või faktilisi asjaolusid moonutanud, ning piirduvad üksnes üldiste, tõendamata väidetega, mis annab põhjust kahelda nende vastuvõetavuses, kuna nad ei vasta apellatsioonkaebuse väidete esitamise puhul nõutavatele selguse ja täpsuse tingimustele.
            24. Viimaks vaidlustavad apellandid United Kingdom Intellectual Property Office’i 26. aprilli 2005. aasta otsuse  asjakohasuse; otsus tehti menetluse raames, mille Allergan algatas, et kosmeetikakaubamärgi BOTOMASK registreerimine tunnistataks Ühendkuningriigis kehtetuks. Nad väidavad, et nende ja Allergani vahelises vaidluses ei saa tõendina esitada otsust, mis tehti teises menetluses, teiste menetluspoolte vahel. Sellest lähtuvalt on Üldkohus rikkunud õigusnormi.
            25. See etteheide tuleb minu arvates põhjendamatuse tõttu tagasi lükata. Nimelt, kuigi väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei ole liikmesriikide kohtute või haldusasutuste otsuste sisu Üldkohtule siduv, ei välista see, et kui pooled need otsused talle esitavad, võib Üldkohus neis otsustes tuvastatut juhul, kui see on asjakohane, faktiliste asjaolude hindamisel arvesse võtta kui tõendit, mida ta võib vabalt hinnata. Asjaolu, et tegemist on otsustega, mis tehti menetlustes, mille menetluspooled ja ese olid muud kui Üldkohtu menetluses, on selles suhtes ebaoluline. Märgin lisaks, et nagu selgub vaidlustatud kohtuotsuse punktist 58, ei ole apellandid esitanud ei ühtlustamisametile ega Üldkohtule ühtegi argumenti kõnealuses United Kingdom Intellectual Property Office’i otsuses tuvastatu õigsuse vaidlustamiseks. Apellandid ei ole käesolevas kohtuasjas vaidlustanud ka seda, kuidas Üldkohus eespool nimetatud otsuse sisu tõlgendas.
            d) Ettepanek teise etteheite kohta
            26. Eelnevast lähtuvalt leian, et apellatsioonkaebuse esimese väite teine etteheide tuleb tervenisti tagasi lükata.
            3. Kolmas etteheide: seos varasemate kaubamärkide ja apellantide kaubamärkide vahel
            27. Apellatsioonkaebuse esimese väite kolmandas etteheites kritiseerivad apellandid vaidlustatud kohtuotsuses sisalduvat järeldust, mille kohaselt loob asjaomane avalikkus seose varasemate kaubamärkide BOTOX ja apellantidele kuuluvate kaubamärkide BOTOLIST ja BOTOCYL vahel. Eelkõige ei saa selline seos põhineda ühisel osal „BOT” või „BOTO”, kuna tegemist on kirjeldava osisega, mis viitab botulismitoksiinile. Nad nõuavad õigust kasutada oma kaubamärgis seda osist, mis on kõnealuse toksiini kirjeldamiseks üldkasutatav, ilma et neid seetõttu süüdistataks, et nad soovivad tekitada enda kaubamärkide ja Allergani kaubamärkide vahel seost.
            28. Selles osas, milles apellantide argumentide eesmärk on saada Euroopa Kohtult otsus kaubamärgi BOTOX või selle osade väidetava kirjeldava laadi kohta, on need argumendid igatahes vastuvõetamatud, kuna need eeldavad Euroopa Kohtult faktiliste asjaolude hindamist. Argument, mille kohaselt apellantidel on õigus kasutada oma kaubamärkides teise kaubamärgiga ühist osa, kui see osa on kirjeldav, tõstatab seevastu õigusküsimuse. See argument põhineb siiski väitel, et apellantide kaubamärkide ja varasemate kaubamärkide ühine osa BOT või BOTO on tõepoolest kirjeldav, mis selle kõrval, et jääb vaidlustatud kohtuotsuses kinnitamata,(11) on ka vaidlustatud otsustega sõnaselgelt vastuolus,(12) ning mille üle Euroopa Kohus ei ole pädev otsustama, nagu äsja märgitud.
            29. Eelnevast lähtuvalt tuleb ka apellatsioonkaebuse esimese väite kolmas etteheide minu arvates tagasi lükata.
            4. Neljas etteheide: varasematele kaubamärkidele põhjustatud kahju
            30. Oma apellatsioonkaebuse esimeses väites kritiseerivad apellandid viimaks vaidlustatud kohtuotsuse punktides 87 ja 88 esitatud põhjendusi vaidlustatud kaubamärkide „kasutamise mõju” kohta. Enne selle kriitika sisu esitamist tuleb lühidalt meenutada põhimõtteid, millel rajaneb kehtiva kohtupraktika kohaselt mainekate kaubamärkide kaitse, eriti nn „parasiitluse” puhul, kuna see on käesolevas asjas oluline aspekt.
            31. Meid praegu huvitavas osas on Euroopa Kohus sõnastanud need põhimõtted kolmes eelotsuses, mis tehti kohtuasjades Intel, L’Oréal ja Interflora(13) direktiivi 89/104 artikli 4 lõike 4 punkti a ja artikli 5 lõike 2 tõlgendamise kontekstis; nagu teada, sisaldavad need määruse nr 40/94 artikli 8 lõikes 5 sätestatuga analoogilisi sätteid. Nagu allpool täpsemalt näeme, ei nõua käesoleva kohtuasja asjaolud, et asuksime neid kohtulahendeid üksikasjalikult analüüsima ega seda, et süüviksime sisuliselt ühenduse Euroopa Kohtu tehtud valikutesse, mis ei jäänud kritiseerimata, eriti Briti õigusteoorias, kuna neid peeti mainekate kaubamärkide omanike suhtes liiga soodsaks.(14) Siinkohal piisab, kui üldiselt meenutada, et neis kohtuotsustes täpsustas Euroopa Kohus, et direktiivi 89/104 eespool nimetatud sätetega mainekatele kaubamärkidele antud kaitse eritingimuseks „on varasema kaubamärgi põhjuseta kasutamine, mis kasutab või kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustab või kahjustaks varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet”.(15) Kahju, mis sellega varasemale kaubamärgile põhjustatakse, on Euroopa Kohtu sõnul „[selle kaubamärgi] ja hilisema kaubamärgi teatava sarnasuse tagajärg, mille tõttu asjaomane avalikkus neid üksteisega seostab, st loob nende vahel seose, olgugi et ta ei aja neid omavahel segi”.(16) Selle seose olemasolu asjaomase avalikkuse silmis on vajalik tingimus, kuid iseenesest mitte piisav, tuvastamaks, et mainekatele kaubamärkidele ette nähtud kaitse tingimused on täidetud.(17) Lisaks on vaja, et varasema kaubamärgi omanik tõendaks, et hilisema tähise või kaubamärgi kasutamine „kasutaks ebaõiglaselt ära või kahjustaks varasema kaubamärgi [eristusvõimet] või mainet”. Selleks ei pea ta tõendama mitte seda, et tema kaubamärgile on tegelikult ning vastaval hetkel kahju tekitatud, vaid pigem „selliste tegurite olemasolu, mis võimaldavad järeldada, et esineb tõsine oht, et tema kaubamärgile tulevikus kahju tekitatakse”.(18) Kui sellised tõendid on esitatud, siis peab hilisema tähise või kaubamärgi omanik tõendama, et ta kasutab seda põhjusega.(19)
            32. Mis puutub konkreetsemalt mõistesse „kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglane ärakasutamine” (mida nimetatakse ka „parasitismiks” ja „priisõiduks” ( free-riding )), siis täpsustas Euroopa Kohus kohtuotsuses L’Oréal, et see mõiste pole seotud mitte kaubamärgi kahjustamise, vaid „eelistega, mida kolmas isik saab identse või sarnase tähise kasutamisest”. Euroopa Kohtu arvates hõlmab see muu hulgas „juhtumeid, kus selle tõttu, et kaubamärgi kuvand või sellega edasiantavad omadused kantakse üle identse või sarnase tähisega tähistatud kaupadele, kasutatakse maineka kaubamärgi kiiluvette asumisega mainekat kaubamärki ilmselgelt ära”. Sellest järeldub, et „kolmas isik võib kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära kasutada isegi juhul, kui identse või sarnase tähise kasutamine ei kahjusta kaubamärgi eristusvõimet, mainet või kaubamärgiomanikku üldisemalt”.(20) Edasi selgitas Euroopa Kohus juba kohtuotsuses Intel, et seda, kas tähise kasutamine kasutab varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet ebaõiglaselt ära, tuleb hinnata igakülgselt, võttes arvesse kõiki juhtumiga seotud olulisi asjaolusid, mille hulka kuuluvad muu hulgas varasema kaubamärgi maine tugevus ja eristusvõime ulatus, vastandatud kaubamärkide vahelise sarnasuse ulatus ning nende kaupade või teenuste sarnasuse ulatus.(21) Kaubamärgi maine tugevuse ja eristusvõime ulatuse osas täpsustas ta, et mida tugevamad on kaubamärgi eristusvõime ja maine, seda lihtsam on möönda, et sellele on tekitatud kahju,(22) ning et mida vahetumalt ja tugevamalt meenutab tähis varasemat kaubamärki, seda tõenäolisem on oht, et hilisema kaubamärgi kasutamine hetkel või tulevikus kasutab ebaõiglaselt ära või kahjustab varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet.(23) Sellisel igakülgsel hindamisel võib vajaduse korral võtta arvesse ka kaubamärgi lahjendamise või halvustamise ohtu.(24) Viimaks täpsustas Euroopa Kohus, et kui sellisel igakülgsel hindamisel selgub, et „kolmas isik üritab maineka kaubamärgiga sarnase tähise kasutamisega asuda asjaomase kaubamärgi kiiluvette, et saada kasu viimase atraktiivsusest, reputatsioonist ja prestiižist ning kasutada seda ilma rahalist hüvitist maksmata ja ise kaubamärgiomaniku ärilisse panusesse selle kaubamärgi kuvandi loomisel ja säilitamisel panustamata, siis tuleb seda kasutamist pidada kaubamärgi eristusvõime või maine ebaõiglaseks ärakasutamiseks”.(25) Kohtuotsuses Interflora kinnitas Euroopa Kohus eespool esitatud põhimõtteid.(26) Eriti rõhutas ta, et äsja kirjeldatud kasu tuleb pidada ebaõiglaselt saaduks, kui seda tehakse direktiivi 89/104 asjassepuutuvate sätete mõttes „ilma tungiva põhjuseta”.(27) Kohtuasja puhul, millega eelotsusetaotluse esitanud kohus tema poole pöördus ning mille ese oli reklaamsõnum, mis ilmus internetis nähtavale vastusena mainekale kaubamärgile vastavale märksõnale, asus Euroopa Kohus seisukohale, et kui reklaam pakub maineka kaubamärgi omaniku omadele alternatiivseid kaupu või teenuseid, ilma et pakutaks selle kaubamärgi omaniku kaupade või teenuste pelki imitatsioone,(28) ning kaubamärki lahjendamata ja halvustamata ning lisaks selle kaubamärgi ülesandeid kahjustamata, on tegemist kaubamärgi kasutamisega, mis kuulub põhimõtteliselt asjaomase sektori mõistliku ja ausa konkurentsi raamesse ning toimub seega eespool viidatud sätete mõttes „tungiva põhjusega”.(29)
            33. Vaidlustatud kohtuotsuse punktides, mida praegu vaadeldav etteheide kritiseerib, märkis Üldkohus, olles nimetanud apellatsioonkoja otsuste – kus arutati küsimust, kas tegemist on määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 tähenduses kahjustamisega – põhjendusi „lakooniliseks” (punkt 87), et selle küsimuse suhtes „on toimunud haldusmenetluse raames ja Üldkohtus olulisi arenguid”. Seejärel täpsustas ta, et Allergan „osutas, et nii kaubamärgil BOTOLIST kui ka kaubamärgil BOTOCYL, mõlemad L’Oréal’i kontserni poolt registreeritud, on konkreetne eesmärk kasutada BOTOX’i eristusvõimet ja mainet ära kortsudevastaste vahendite valdkonnas, mille tagajärjel selle kaubamärgi väärtus väheneb”. Üldkohtu arvates on selline oht „piisavalt tõsine ning mittehüpoteetiline, et õigustada määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 5 kohaldamist”. Seejärel meenutas ta, et kohtuistungi ajal möönsid apellandid, et kuigi nende kaubad ei sisalda botulismitoksiini, kavatsesid nad siiski saada kasu selle tootega seostuvast kuvandist, mida kätkeb BOTOX’i kaubamärk, mis on selles suhtes ainulaadne(30) (punkt 88).
            34. Vaidlustatud kohtuotsuse punkt 80 viib punktides 87 ja 88 esitatud põhjendamise lõpule. Siin märgib Üldkohus esmalt, et apellandid ei ole esitanud ühtegi tõendit, et kaubamärkide BOTOCYL ja BOTOLIST kasutamisel oleks „tungiv põhjus” ning et kuna „tungiv põhjus” on kaitseargument, tuleb selle sisu kirjeldada apellantidel. Märgin siinkohal, et apellandid ei ole kuidagi kritiseerinud ei „tungivale põhjusele” viitamata jätmise tuvastamist ega seisukohta, mis on pealegi kooskõlas kohtupraktikaga,(31) et selliste põhjuste olemasolu peavad tõendama apellandid.(32) Järelikult jääb küsimus, kas apellantide kaubamärkide kasutamiseks on käesoleval juhul tungiv põhjus, käesoleva menetluse alt välja.(33)
            35. Kriitika, mida apellandid vaadeldava etteheite raames väljendasid, oli apellatsioonkaebuses äärmiselt lühidalt esitatud. Apellandid piirduvad sisuliselt selle väitmisega, et puuduvad tõendid nende väidetava kavatsuse kohta kaubamärgi BOTOX eristusvõimet ja mainet ära kasutada. Lisaks väidavad nad, et Üldkohus tõlgendas valesti väiteid, mille nende esindajad kohtuistungil esitasid, ning et isegi kui nende kaubamärgid võisid sisaldada viidet botulismitoksiinile, siis ei olnud selle eesmärk, et neid seostataks kaubamärgiga BOTOX, ega saanud nad sellist seostamist loota, kuna tegemist on kaubamärgiga, mis on registreeritud seoses farmaatsiatoodetega, mida saab ainult arsti retseptiga.
            36. Tervest vaidlustatud kohtuotsuse põhistusest selgub, et parasiitliku kavatsuse olemasolu järeldub mitmest tuvastatud asjaolust, mis on esiteks seotud apellantide otsusega kasutada oma kaubamärkides prefiksit, mis kordab varasemat kaubamärki peaaegu kogu selle ulatuses – otsusega, mida Üldkohtu ning varem ka apellatsioonikoja arvates(34) ei saa õigustada kavatsusega viidata botulismitoksiinile, mis pealegi vaidlustatud kaubamärkidega kaitstud kaupade koostisesse ei kuulu(35) – ning teiseks varasema kaubamärgi tunnustega, st selle suure eristusvõimega, mis tuleneb ka selle ainulaadsusest ja ulatuslikust mainest. Vastupidiselt sellele, mida väidavad apellandid, hindas Üldkohus seega konkreetsel juhul kõiki juhtumiga seotud olulisi asjaolusid igakülgselt, kooskõlas Euroopa Kohtu eespool viidetud praktikaga. Neil asjaoludel on apellantide argument, mille kohaselt ei toeta parasiitliku kavatsuse olemasolu tuvastamist mingid tõendid, põhjendamatu. Mis puutub tuvastatud asjaoludesse, mille alusel see kavatsus tuvastati, siis kuna tegemist on faktiliste asjaoludega,(36) ei saa Euroopa Kohtus neid hinnata.
            37. Viidates üksnes apellatsioonikoja otsustele, väidavad apellandid, et kaubamärgi BOTOX „erilisusele” ja „ainulaadsusele” viitamine on asjakohatu, kuna nende arvates saavad need olla olulised tegurid juhul, kui on tegemist kaubamärgi lahjendamisega, mitte parasiitluse puhul. Kui seda kriitikat võtta nii, et see laieneb vaidlustatud kohtuotsusele, kus Üldkohus viitab nii neile teguritele kui ka ohule, et „kaubamärgi väärtus väheneb” (punkt 88), tuleb see tagasi lükata. Nagu eespool nägime, on Euroopa Kohus tegelikult juba täpsustanud, et kuigi kaubamärgi eristusvõime või maine kahjustamise oht ei ole küll tingimus, mis peab olema täidetud selleks, et tegemist oleks parasiitlusega, kujutab see esinemise korral endast tegurit, mida tuleb ebaõiglase ärakasutamise tuvastamisel arvesse võtta.
            38. Esitatud kaalutlustest lähtuvalt leian, et ka apellatsioonkaebuse esimese väite neljas etteheide tuleb tagasi lükata.
            5. Ettepanek apellatsioonkaebuse esimese väite kohta
            39. Kõigist esitatud põhjendustest lähtudes tuleb apellatsioonkaebuse esimene väide minu arvates tervenisti tagasi lükata.
            B. Apellatsioonkaebuse teine väide, milles heidetakse ette, et on rikutud määruse nr 40/94 artiklit 115 koosmõjus määruse nr 2868/95 eeskirja 38 punktiga 2 (37)
            1. Viited õigusnormidele, poolte argumendid ja vaidlustatud kohtuotsus
            40. Määruse nr 40/94 artikli 115 lõike 5 kohaselt tuleb vastulause ning tühistamise ja kehtetuks tunnistamise taotlused esitada ühes ühtlustamisameti töökeeltest.
            41. Määruse nr 2868/95 eeskirja 38 punkt 2 sätestab, et kui taotlust toetavad tõendid ei ole esitatud tühistamismenetluses või kehtetuks tunnistamise menetluses kasutatavas keeles, esitab taotleja nende tõendite tõlke sellesse keelde kahe kuu jooksul pärast selliste tõendite esitamist. Neid menetlusi käsitlevad sätted ei täpsusta selle kohustuse täitmatajätmise tagajärgi. Vastulausemenetluse kohta sätestab määruse nr 2868/95 eeskirja 19 punkt 4 määrusega nr 1041/2005(38) muudetud redaktsioonis, et „amet ei arvesta kirjalikult esitatud materjale või dokumente või nende osi, mis pole esitatud või tõlgitud menetluse keelde ameti poolt määratud tähtajaks”.
            42. Apellandid väidavad, et kinnitades mõnede eriala- ja üldajakirjanduses inglise keeles ilmunud ning prantsuse keelde ehk menetluskeelde tõlkimata artiklite kui tõendite vastuvõetavust ja tuginedes sellistele dokumentidele, rikkus Üldkohus määruse nr 40/94 artiklit 115 ja määruse nr 2868/95 eeskirja 38. Ühtlustamisamet vastab, et vastupidiselt sellele, mis on sätestatud määruse 2868/95 eeskirjas 19 vastulausemenetluste kohta, ei näe sama määruse eeskirja 38 punkt 2 ette mingeid sanktsioone juhul, kui tühistamise või kehtetuks tunnistamise taotleja ei esita tõendina esitatud dokumentide tõlget menetluskeelde. Ühtlustamisameti sõnul on need dokumendid järelikult vastuvõetavad, kui ta omal algatusel või menetluspoole taotlusel ei nõua nende tõlget kindlaks tähtajaks ning see jäetaks kas esitamata või esitataks hilinenult. Ühtlustamisamet, keda selles osas toetab Allergan, rõhutab, et kõnealuste tõlgete puudumine ei ole kuidagi takistanud apellantidel oma kaitseõigusi kasutada ei haldusmenetluses ega Üldkohtu menetluses.
            43. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 54 märgib Üldkohus, et kõnealuste artiklite olemasolu „on ise oluline asjaolu, et tuvastada kaubamärgi BOTOX all turustatavate kaupade maine laia avalikkuse silmis, olenemata sellest, kas artiklite sisu on positiivne või negatiivne”. Ta jätkab, kinnitades, et „selliste dokumentide tõendusväärtus kui selline ei saa sõltuda nende tõlkimisest menetluskeelde […]” ning et „see tõlkimine […] ei saa olla tõendina esitatud dokumendi vastuvõetavuse tingimus”.
            2. Õiguslik analüüs
            44. Ühtlustamisameti seisukoht – mis pealegi ei ole kooskõlas Üldkohtu arutluskäiguga, kuna Üldkohus ei otsusta määruse nr 2868/95 eeskirja 38 tähenduses tõlke esitamata jätmise tagajärgede üle, vaid piirdub sisuliselt kinnitamisega, et käesoleval juhul ei olnud tõlget vaja – mind ei veena. See seisukoht pooldab kõnealuse eeskirja tõlgendamist vastupidiselt sama määruse eeskirjale 19 (määrusega nr 1041/2005 muudetud redaktsioonis). Tuleb aga meenutada, et viimati nimetatud määrusega muudeti ka määruse nr 2868/95 eeskirja 98 „Tõlked”. Selle eeskirja uue sõnastuse järgi „ei loe amet dokumenti, mille tõlkimine on kohustuslik, kättesaaduks järgmistel juhtudel: kui amet saab tõlke pärast originaaldokumendi või tõlke nõuetekohase esitamistähtaja möödumist”, välja arvatud juhul, kui määrus nr 40/94 või määrus nr 2868/95 näevad teisiti ette. Seega, isegi kui oletada, et juhtumi faktiliste asjaolude suhtes on kohaldatav määruse nr 2868/95 muudetud redaktsioon, ei ole minu arvates sellest, et eeskirjas 38 ei ole sõnaselget sanktsiooni mõne dokumendi tõlke esitamata jätmise puhuks, ega sellest, et vastulausemenetlusi reguleerib eeskiri 19 teisiti, võimalik järeldada, et see dokument oleks siiski vastuvõetav, kui ühtlustamisamet ei ole teisiti sätestanud. Sellise tõlgenduse vastu räägib tegelikult eespool nimetatud eeskiri 98, mis on sätestatud justkui lõppklausliks juhuks, kui tõlge esitatakse liiga hilja ning mis on a fortiori  kohaldatav juhul, kui tõlge jääb esitamata. Peale selle tuleb meenutada, et enne, kui eeskirja 19 määrusega nr 1041/2005 muudeti, oli see eeskiri sõnastatud sisuliselt samamoodi nagu eeskiri 38 ning Üldkohus tõlgendas seda nii, et kui ei ole esitatud tõlget menetluskeelde, muutub dokument vastuvõetamatuks.(39)
            45. Siiski ei saa minu arvates ka vaidlustatud kohtuotsuses esitatud arutluskäiguga tervenisti nõustuda, vähemalt mitte käesoleva juhtumi asjaoludele kohaldatuna. Nimelt, välistamata küll kohe algusest peale selliste dokumentaalsete tõendite vastuvõetavust, mille sõnaline osa ei vaja osalist või tervikuna tõlkimist, kui nende tõendusjõud on sõnalise osa sisust täiesti sõltumatu või kui sellest on võimalik kohe aru saada, ei ole see minu arvates siiski nii ajaleheartiklite puhul, millega tahetakse tõendada farmaatsiatoote raviomaduste kohta käivate andmete levikut ning et spetsialistidest koosneva avalikkuse ja/või laia avalikkuse seas on teadmised neist andmetest olnud levinud juba enne nende artiklite ilmumise kuupäeva  (vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 51 ja 52).
            46. Sellegipoolest, kuigi eeltoodud põhjustel tuleks järeldada, et Üldkohus tegi vea, kinnitades, et kõnealused artiklid on tõenditena vastuvõetavad, siis kuna see viga on seotud tõendite hindamisega(40) ei saaks seda käesoleva menetluse raames arvustada. Isegi kui see viga võiks kvalifitseeruda „õigusnormi rikkumiseks”, ei piisaks sellest üksi vaidlustatud kohtuotsuse tühistamiseks. Tegelikult on eeskiri, mille kohaselt tuleb vastulause või kaubamärgi tühistamise või kehtetuks tunnistamise taotluse esitaja nõudeid toetavad tõendid esitada menetluskeeles või koos tõlkega sellesse keelde, põhjendatud vajadusega järgida võistlevuse põhimõtet ja tagada inter partes  menetluses poolte menetluslik võrdsus.(41) Käesoleval juhul aga ei takistanud apellatsioonikoja poolne eeskirjade eiramine, mida Üldkohus välja ei toonud, apellante end kummaski instantsis tõhusalt kaitsmast. Tegelikult, nagu nad ise möönsid, mõistsid nad kõnealuste artiklite sisu. Lisaks, nagu ilmnes nende Üldkohtule kui ka Euroopa Kohtule esitatud kirjalikest dokumentidest, mõistsid nad täielikult, millise tähenduse omistas neile artiklitele kui tõenditele kõigepealt apellatsioonikoda ja seejärel Üldkohus.
            47. Neil asjaoludel asun seisukohale, et apellatsioonkaebuse teine väide tuleb tagasi lükata.
            C. Apellatsioonkaebuse kolmas väide, mis puudutab määruse nr 40/94 artikli 63 rikkumist. 
            48. Apellatsioonkaebuse kolmanda väitega heidavad apellandid Üldkohtule sisuliselt ette, et see asendas apellatsioonikoja hinnangu enda omaga, rikkudes määruse nr 40/94 artiklit 63, mis sätestab Euroopa Kohtu kontrolli piirid ühtlustamisameti otsuste üle.
            49. Eriti astus Üldkohus apellatsioonikoja asemele, lugedes kaubamärgi BOTOX Ühendkuningriigis tehtud registreeringud varasemateks õigusteks. See etteheide tuleb tagasi lükata, kuna see põhineb ekslikul eeldusel, et erinevalt Üldkohtust tegi apellatsioonikoda oma analüüsi ainult ühe Allerganile kuuluva ühenduse kaubamärgi põhjal.(42)
            50. Üldisel tasandil heidavad apellandid seejärel Üldkohtule ette, et viimane hindas tõendeid iseseisvalt ning asendas selle hinnanguga apellatsioonikoja ebapiisava hinnangu. Ka selle etteheitega ei saa minu arvates nõustuda. Kui vaidlustatud kohtuotsuse põhistuses analüüsiti tõendeid, mille Allergan ühtlustamisameti talitustele esitas, põhjalikumalt kui analüüsis, mis ilmneb vaidlustatud otsuste põhistusest, tuleneb see tegelikult asjaolust, et esimeses astmes vaidlustasid apellandid nende tõendite vastuvõetavust ja/või tõendusväärtust. Järeldused, millele Üldkohus selle analüüsi lõpuks jõuab, st et analüüsitud dokumendid annavad tunnistust BOTOX’i kaupade laiast meediakajastusest, ei erine apellatsioonikoja järeldustest. Neil asjaoludel ei ole apellandid oma väidete põhjendatust tõendanud.
            51. Viimaks ja konkreetsemalt heidavad apellandid Üldkohtule ette, et see tugines mõnele dokumendile – ühele Allergani juhtivtöötaja avaldusele ja ühele 2004. aastal tehtud turu-uuringule –, mis esitati esimest korda apellatsioonikojale, kuid mida apellatsioonikoda apellantide väitel hilinemise tõttu arvesse ei võtnud. Üldkohus ületas nende väitel oma kontrollipädevuse piire, järeldades, et apellatsioonikoda luges need tõendid „vaikimisi, kuid kindlalt” vastuvõetavaks.
            52. Selle kohta märgin, et vaidlustatud kohtuotsuse punktis 62, pärast selle meenutamist, et määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 kohaselt on ühtlustamisametil hilinenult esitatud tõendite vastuvõetavuse üle otsustades ulatuslik hindamisruum, selgitab Üldkohus, et kuna apellatsioonikoda ei tunnistanud eespool nimetatud dokumentides seisnevaid tõendeid sõnaselgelt vastuvõetamatuks, luges ta need kindlalt, olgugi et vaikimisi, vastuvõetavaks. Niisiis tuleneb apellantide vaidlustatud järeldus sellest, et Üldkohus kohaldas konkreetsel juhul määruse nr 40/94 artikli 74 lõike 2 tõlgendust, mille kasuks ta vaidlustatud kohtuotsuses otsustas. Apellantide argumentidest ei ole aga võimalik mõista, kuidas oleks Üldkohus saanud pelgalt niiviisi õigusnorme tõlgendades ja kohaldades ületada ühtlustamisameti otsuste suhtes ette nähtud kohtuliku kontrolli piire, mis on sätestatud määruse nr 40/94 artiklis 63. Seega tuleb apellantide etteheide tagasi lükata.
            53. Seevastu tekib kahtlusi selle õigsuses, kuidas Üldkohus on vaidlustatud otsuses tõlgendanud artikli 74 lõiget 2. Tundub, et ta loeb seda sätet tõepoolest nii, nagu see nõuaks, et ühtlustamisameti talitused väljendaksid sõnaselgelt üksnes hilinenult esitatud tõendi vastuvõetamatust, kuid mitte selle vastuvõetavust. Selline tõlgendus on aga vastuolus Euroopa Kohtu kasutatava tõlgendusega, mis muu hulgas austab paremini erinevaid huve, mis ühtlustamisameti inter partes  menetlustes asjasse puutuvad. Euroopa Kohus märkis oma suurkoja otsuses Kaul selgelt, et ühtlustamisamet on kohustatud põhjendama oma otsust nii siis, kui ta otsustab tõendi arvesse võtmata jätta, kui ka siis, kui ta otsustab hoopis selle arvesse võtta.(43) Kuna apellandid ei tuginenud oma apellatsioonkaebuses siiski sellele, et eespool toodud põhjustel oleks rikutud määruse 40/94 artikli 74 lõiget 2, ei saa Üldkohtu tehtud tõlgendusviga käesoleva menetluse raames arvustada.
            54. Eelnevast lähtuvalt tuleb apellatsioonkaebuse kolmas väide minu arvates tagasi lükata.
            D. Apellatsioonkaebuse neljas väide, mis puudutab määruse nr 40/94 artikli 73 rikkumist. 
            55. Apellatsioonkaebuse neljandas väites heidavad apellandid ette, et rikutud on määruse nr 40/94 artiklit 73, mille kohaselt tuleb ühtlustamisameti otsustes märkida põhjused, millel need rajanevad. Nende väitel jättis Üldkohus vaidlustatud otsuste põhjendamatuse ekslikult kritiseerimata kahes punktis: kaubamärkide BOTOX maine tuvastamine ja neile kaubamärkidele apellantide kaubamärkide kasutamisega kahju põhjustamise tuvastamine.
            56. Määruse nr 40/94 artikli 73 ulatuse saab kindlaks määrata, viidates liidu institutsioonide aktide põhjendamiskohustust käsitlevale kohtupraktikale. Sama kehtib ka selle kohustuse täitmise kontrolli põhimõtete kohta. Nii peab selles sättes nõutud põhjendus selgelt ja üheselt mõistetavalt näitama õigusakti koostanud institutsiooni arutluskäiku. Sellel ühtlustamisameti talituste kohustusel on kaks eesmärki: esiteks, et huvitatud isikud saaksid vastuvõetud meetme põhjendused oma õiguste kaitsmiseks teada, ning teiseks, et võimaldada Üldkohtul kontrollida otsuse õiguspärasust.
            57. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 93 asub Üldkohus seisukohale, et vaidlustatud otsuste põhjendustest on võimalik mõista, miks kaubamärk BOTOX on apellatsioonikoja arvates mainekas. Apellantide argumendid ei võimalda minu arvates seda seisukohta kahtluse alla seada. Nimetatud otsustest ilmneb tegelikult, et apellatsioonikoda leidis, et kaubamärgil BOTOX on maine kõigis liikmesriikides, et see maine ei ole mitte üksnes BOTOX’i kaupade turustamise, vaid ka neile kaupadele meedias tehtud kaudse reklaami tulemus, ning viimaks, et see reklaam tutvustas laiale avalikkusele botulismitoksiini ja selle kasutamist kortsudevastaseks raviks (otsuse L’Oréal punkt 35 ja otsuse Helena Rubinstein punkt 34). Sellised põhjendused võimaldavad taastada apellatsioonikoja loogilise arutluskäigu ning teha kindlaks põhjused, mis viisid ta varasema kaubamärgi maine tuvastamiseni. Vastupidiselt apellantide väidetule ei olnud apellatsioonikoda kohustatud andma aru iga üksiku Allergani tõendi analüüsi kohta, eriti kui võtta arvesse, et eespool nimetatud põhjendustest ilmneb, et apellatsioonikoda leidis, et suur osa neid tõendeid aitavad tervikuna kinnitada üht ja sama asjaolu, nimelt BOTOX’i kaupade meediakajastust.
            58. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 94 kinnitab Üldkohus, et kuigi vaidlustatud otsuste põhjendused on „lakoonilised”, võimaldasid need siiski esitada neis otsustes vajalikud andmed, et apellatsioonikoja otsuseid selles osas vaidlustada. Selle kohta märgivad apellandid ainult, et see, mida Üldkohus nimetab põhjendusteks, taandub kahele lausele, ning üksnes väidavad kategooriliselt, et see ei kujuta endast „õiguslikus mõttes põhjendamist”. Vastupidiselt apellantide väidetule on otsuse Helena Rubinstein punktidest 42 ja 43 ning otsuse L’Oréal punktidest 44 ja 45 võimalik mõista põhjuseid, millele tuginedes apellatsioonikoda esiteks järeldas, et apellantide kaubamärkide kasutamiseks ei ole tungivat põhjust, ning teiseks asus seisukohale, et apellandid kasutasid kaubamärgi BOTOX eristusvõimet ebaõiglaselt ära.
            59. Eelnevast lähtuvalt leian, et ka apellatsioonkaebuse neljas ja viimane väide tuleb tagasi lükata.
            IV. Ettepanek 
            60. Kõigist esitatud kaalutlustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ning mõista kohtukulud välja apellantidelt.
            (1) . 
            (2)  –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146). Alates 13. aprillist 2009 tunnistati määrus nr 40/94 kehtetuks ning asendati see nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1).
            (3)  –	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatav kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe.
            (4)  –	16. detsembri 2010. aasta kohtuotsus liidetud kohtuasjades T‑345/08 ja T‑357/08: Rubinstein vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Allergan (BOTOLIST).
            (5)  –	Registreeringud nr 2255853 ja nr 2255854. Tegemist on Allergani viidatud kaubamärkide hulgast kõige vanemate siseriiklike kaubamärkidega, mis muu hulgas registreeriti kortsudevastaste farmaatsiapreparaatide jaoks.
            (6)  –	Kaubamärgi BOTOLIST puhul veidi alla kolme kuu ning kaubamärgi BOTOCYL puhul veidi üle viie kuu.
            (7)  –	Registreeritud 14. detsembril 2000.
            (8)  –	Asjassepuutuvad lõigud on sõnastatud järgmiselt: „la demanderesse en nullité a expliqué que la marque BOTOX identifie un produit pharmaceutique vendu sous prescription, fabriqué à partir de la toxine botulique […]” „Elle a indiqué que sa marque a été enregistrée aux États-Unis en 1991, qu’elle est utilisée dans l’Union européenne depuis 1992 et qu’elle est enregistrée dans la plupart des pays du monde […]”.
            (9)  –	Vt 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑551/03 P: General Motors vs . komisjon (EKL 2006, lk I‑3173, punkt 52), 22. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑266/06 P: Evonik Degussa vs . komisjon (EKL 2008, lk I‑81, punkt 73) ja 18. märtsi 2010. aasta otsus kohtuasjas C‑419/08 P: Trubowest Handel ja Makarov vs . nõukogu ja komisjon (EKL 2010, lk I‑2259, punkt 31).
            (10)  –	Eespool viidatud kohtuotsused General Motors, punkt 54, Degussa, punkt 74, ning Trubowest Handel ja Makarov vs . nõukogu ja komisjon, punkt 32.
            (11)  –	Üldkohtus vaidlustasid apellandid apellatsioonikoja analüüsi põhjendusega, et viimane võrdles kõnealuseid kaubamärke, võttes arvesse prefiksit „BOTO”, mitte silpi „BOT”, mis on nende väitel kirjeldav ja viitab selgelt ja ühemõtteliselt kaubamärgi BOTOX all turustatava farmaatsiatoote toimeainele (botulismitoksiinile). Sellele argumendile vastas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 72 ja 73, lükates selle põhjendamatuse tõttu tagasi. Iseäranis märkis ta, et silbil „BOT” ei ole mingit konkreetset tähendust ning et apellandid ei ole esitanud mingit põhjendust, miks peaks kaubamärkide sarnasuse analüüsimisel eelistama seda prefiksile „BOTO”, mida võttis arvesse apellatsioonikoda. Ta lisas, et isegi kui möönda, et kaubamärk BOTOX oli algselt kirjeldav, on see kasutamise käigus siiski vähemalt Ühendkuningriigis eristusvõime omandanud.
            (12)  –	Vt otsus L'Oréal, punkt 40, ja otsus Helena Rubinstein, punkt 39.
            (13)  –	27. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑252/07: Intel Corporation (EKL 2008, lk I‑8823), 18. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑487/07: L’Oréal jt (EKL 2009, lk I‑5185) ja 22. septembri 2011. aasta otsus kohtuasjas C‑323/09: Interflora jt (EKL 2011, lk I‑8625).
            (14)  –	Vt nt Gangjee, D. ja Burrell, R. „Because You’re Worth it: L’Oréal and the Prohibition on Free Riding”, The Modern Law Review , kd. 73 (2010), nr 2, lk 282–304.
            (15)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Intel, punkt 26.
            (16)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Intel, punkt 30.
            (17)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Intel, punktid 31 ja 32.
            (18)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Intel, punktid 37 ja 38.
            (19)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Intel, punkt 39.
            (20)  –	Eespool viidatud kohtuotsus L’Oréal, punktid 41 ja 43. Siin on tegemist põhjendustega, mille puhul eespool 14. joonealuses märkuses viidatud õiguskirjanduses tehtud kriitika on ühel meelel.
            (21)  –	Eespool viidatud kohtuotsused Intel, punktid 67–69 ja L’Oréal, punkt 44.
            (22)  –	Eespool viidatud kohtuotsus L’Oréal, punkt 44.
            (23)  –	Eespool viidatud kohtuotsus Intel, punktid 67–69.
            (24)  –	Eespool viidatud kohtuotsus L’Oréal, punkt 45.
            (25)  –	Eespool viidatud kohtuotsus L’Oréal, punkt 49.
            (26)  –	Vt eriti punktid 74 ja 89.
            (27)  –	Punkt 89.
            (28)  –	Olukord, mis tekkis kohtuotsuse L’Oréal esemeks olnud juhul.
            (29)  –	Punkt 91.
            (30)  –	Üldkohus osutab eespool viidatud kohtuotsuse Intel punktile 56, kus Euroopa Kohus kinnitas, et kaubamärgi eristusvõime on seda tugevam, mida ainulaadsem on kaubamärk, st sõnamärgi puhul siis, kui „sõna, millest kaubamärk koosneb, ei ole keegi kasutanud mingite muude kaupade ega teenuste jaoks peale kaubamärgi omaniku enda, kes kasutab seda oma turustatavate kaupade ja teenuste jaoks”.
            (31)  –	Vt eespool viidatud kohtuotsus Intel, punkt 39.
            (32)  –	Esimeses astmes piirdusid apellandid üksnes selle väitmisega, et apellatsioonikoja uuritud toimik ei sisalda mingeid faktilisi tõendeid selle kohta, et nad oleksid oma kaubamärkide registreerimistaotluse esitanud ilma „tungiva põhjuseta” (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 31). Nagu siiski nägime, on kohtupraktika selgitanud, et kui varasema kaubamärgi omanik tõendab selle kaubamärgi mainet ning et hilisema tähise või kaubamärgi kasutamisest saadakse ebaõiglast kasu, peab viimase kaubamärgi omanik tõendama, et ta kasutab nimetatud kaubamärki tungiva põhjusega.
            (33)  –	Euroopa Kohtu menetluses selgitas apellantide esindaja, kellelt selle kohta küsiti, et apellandid ei pidanud oma kaubamärkide kasutamiseks mingit tungivat põhjust esitama, kuna nad eitasid juba enne, et kõnealusel juhul on varasemate kaubamärkide maine tõendamist leidnud.
            (34)  –	Vt vastavalt vaidlustatud otsuste punktid 43 ja 44.
            (35)  –	Seda asjaolu, mida mainiti vaidlustatud kohtuotsuse punktis 88, ei ole apellandid vaidlustanud.
            (36)  –	Nii sedastas Euroopa Kohus 25. jaanuari 2007. aasta otsuses kohtuasjas C‑48/05: Adam Opel (EKL 2007, lk I‑1017, punkt 36).
            (37)  –	Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määrus (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1–32; ELT eriväljaanne 17/01, lk 189).
            (38)  –	Komisjoni 29. juuni 2005. aasta määrus (EÜ) nr 1041/2005 (ELT L 172, lk 4) . 
            (39)  –	Vt Üldkohtu 13. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑232/00: Chef Revival USA vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Massagué Marín (Chef) (EKL 2002, lk II‑2749, punktid 31, 33, 36, 41 ja 44) ning 30. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑107/02: GE Betz vs . Siseturu Ühtlustamise Amet – Atofina Chemicals (BIOMATE) (EKL 2004, lk II‑1845, punkt 72) seoses registreerimistunnistuse tõlke esitamata jätmisega.
            (40)  –	Kuna see viga seisneb selles, et kõnealuste dokumentide tõendusväärtuse jaoks ei peetud nende tõlkimist menetluskeelde oluliseks.
            (41)  –	Selle kohta vt eespool 39. joonealuses märkuses viidatud Üldkohtu otsus Tribunale Chef Revival, punkt 42, ja Üldkohtu otsus GE Betz Inc., punkt 72.
            (42)  –	Selle kohta vt eespool apellatsioonkaebuse esimese väite esimese etteheite analüüs, punkt 12 jj.
            (43)  –	13. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑29/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs . Kaul (EKL 2007, lk I‑2213, punkt 43).