CELEX: 62017CC0026
Language: pl
Date: 2018-06-06
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Szpunara przedstawiona w dniu 6 czerwca 2018 r.#Birkenstock Sales GmbH przeciwko Urzędowi Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO).#Odwołanie – Znak towarowy Unii Europejskiej – Rejestracja międzynarodowa wskazująca Unię Europejską – Graficzny znak towarowy przedstawiający motyw krzyżujących się falowanych linii – Rozporządzenie (WE) nr 207/2009 – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Charakter odróżniający – Motyw zdobniczy.#Sprawa C-26/17 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      MACIEJA SZPUNARA
      przedstawiona w dniu 6 czerwca 2018 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑26/17 P
      
      Birkenstock Sales GmbH
      przeciwko
      Urzędowi Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO)
      Odwołanie – Znak towarowy Unii Europejskiej – Rejestracja międzynarodowa wskazująca Unię Europejską znaku towarowego stanowiącego oznaczenie składające się z układu regularnie powtarzających się elementów – Odmówienie przez eksperta przyznania ochrony w ramach systemu unijnego znaku towarowego
      
         I. Wprowadzenie
      
      
               1.
            
            
               W odwołaniu Birkenstock Sales GmbH domaga się uchylenia wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 9 listopada 2016 r., Birkenstock Sales/EUIPO (Przedstawienie motywu krzyżujących się falowanych linii) (
                     2
                  ), w którym Sąd częściowo oddalił jej skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Pierwszej Izby Odwoławczej Urzędu Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) z dnia 15 maja 2014 r. (sprawa R 1952/2013‑1) dotyczącej międzynarodowej rejestracji wskazującej Unię Europejską graficznego znaku towarowego przedstawiającego motyw krzyżujących się falowanych linii (zwanej dalej „sporną decyzją”).
            
         
               2.
            
            
               W wyroku Sąd częściowo utrzymał w mocy decyzję EUIPO, na mocy której odmówiono przyznania ochrony w Unii międzynarodowemu znakowi towarowemu dla towarów należących do klas 10, 18 i 25 Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami (zwanego dalej „porozumieniem nicejskim”). Na poparcie tej odmowy podnoszono podstawę określoną w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 (
                     3
                  ), a mianowicie brak odróżniającego charakteru rozpatrywanego międzynarodowego znaku towarowego.
            
         
               3.
            
            
               Na poparcie odwołania wnosząca odwołanie podnosi trzy zarzuty. Pierwszy zarzut oparty na naruszeniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 składa się z trzech części.
            
         
               4.
            
            
               Zgodnie z wnioskiem Trybunału niniejsza opinia będzie ograniczona do analizy pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania. W tej części zarzutu wnosząca odwołanie podnosi w istocie, że w pkt 54 i nast. wyroku Sąd błędnie przyjął jako kryterium zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów ustalenie zwykłej „możliwości”, aby oznaczenie składające się z szeregu regularnie powtarzających się elementów było wykorzystywane jako motyw zdobniczy. Zdaniem wnoszącej odwołanie wspomniane orzecznictwo mogłoby mieć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdyby użycie oznaczenia jako motywu zdobniczego było jego „najbardziej prawdopodobnym użyciem” dla danych towarów.
            
         
               5.
            
            
               Tym samym kwestia prawna podniesiona w pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania dotyczy warunków, jakie muszą być spełnione, aby orzecznictwo dotyczące oznaczeń, które pokrywają się z wyglądem towarów, mogło być stosowane do znaków towarowych będących oznaczeniami składającymi się z układu regularnie powtarzających się elementów. Ściślej mówiąc, niniejsze odwołanie dotyczy w szczególności kryteriów decydujących o stosowaniu wypracowanych w orzecznictwie wysokich wymagań odnośnie do oceny charakteru odróżniającego oznaczeń pokrywających się z wyglądem danych towarów. Jednakże w celu zachowania spójności terminologicznej ze stanowiskami stron, a przede wszystkim z dotyczącymi wspomnianej problematyki wyrokami Trybunału i Sądu, w niniejszej opinii będę się raczej odnosił do kryteriów decydujących o stosowaniu orzecznictwa dotyczącego tego rodzaju oznaczeń.
            
         
         II. Ramy prawne
      
      
               6.
            
            
               Artykuł 7 rozporządzenia nr 207/2009, zatytułowany „Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji”, stanowi w ust. 1 lit. b):
               „1.   Nie są rejestrowane:
               […]
               
                        b)
                     
                     
                        znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru”.
                     
                  
         
               7.
            
            
               Ponadto, zgodnie z art. 154 ust. 1 tego rozporządzenia, w przypadku rejestracji międzynarodowych wskazujących Unię Europejską istnienie bezwzględnych podstaw odmowy rejestracji bada sie w taki sam sposób jak w przypadku zgłoszeń unijnych znaków towarowych.
            
         
         III. Postępowanie przed EUIPO
      
      
               8.
            
            
               Wnosząca odwołanie wstąpiła w prawa spółki, na rzecz której w dniu 27 czerwca 2012 r. dokonano w Biurze Międzynarodowym Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) międzynarodowej rejestracji poniżej przedstawionego graficznego znaku towarowego, opartej na niemieckim znaku towarowym i wskazującej między innymi Unię Europejską:
               
         
               9.
            
            
               W dniu 25 października 2012 r. EUIPO otrzymało powiadomienie o międzynarodowej rejestracji rozpatrywanego oznaczenia. O rozszerzenie ochrony wystąpiono dla towarów należących do klas 10, 18 i 25 porozumienia nicejskiego, w szczególności dla towarów, które w ramach każdej z tych klas odpowiadają następującemu opisowi:
               
                        –
                     
                     
                        klasa 10: „aparatura, instrumenty i narzędzia chirurgiczne, medyczne, dentystyczne i weterynaryjne; protezy kończyn, oczu i zębów; artykuły ortopedyczne; materiały chirurgiczne do zszywania; materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych”;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        klasa 18: „skóra i imitacje skóry oraz towary z nich, o ile ujęte we wskazanej klasie; zwierzęca (skóra); skóra surowa”;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        klasa 25: „odzież, nakrycia głowy, obuwie”.
                     
                  
         
               10.
            
            
               Decyzją z dnia 29 sierpnia 2013 r. Wydział Rozpoznawania Zgłoszeń EUIPO powiadomił wnoszącą odwołanie o całkowitej odmowie przyznania ochrony międzynarodowemu znakowi towarowemu w Unii ze względu na brak charakteru odróżniającego omawianego oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 w związku z art. 154 ust. 1 tego rozporządzenia. Stosownie do wspomnianych przepisów, międzynarodowemu znakowi towarowemu pozbawionemu charakteru odróżniającego należy odmówić rozszerzenia ochrony. W dniu 4 października 2013 r. wnosząca odwołanie wniosła odwołanie od tej decyzji.
            
         
               11.
            
            
               Na mocy spornej decyzji Pierwsza Izba Odwoławcza EUIPO oddaliła odwołanie, stwierdzając, że rozpatrywane oznaczenie jest pozbawione charakteru odróżniającego dla wszystkich towarów, dla których wystąpiono o rozszerzenie ochrony.
            
         
               12.
            
            
               Zdaniem Izby Odwoławczej omawiane oznaczenie, z powodu swoich samoistnych cech, może rozciągać się w czterech kierunkach kwadratu, a zatem może być stosowane na każdej powierzchni dwu- lub trójwymiarowej. Zostanie ono zatem natychmiast uznane za przedstawienie motywu zdobniczego. Izba Odwoławcza wskazała ponadto, że powszechnie wiadomo, iż powierzchnie towarów, dla których wystąpiono o rozszerzenie ochrony, oraz ich opakowania, są zdobione motywami z rozmaitych powodów.
            
         
               13.
            
            
               To właśnie w tym kontekście Izba Odwoławcza przypomniała w pierwszej kolejności, że zgodnie z orzecznictwem przeciętni konsumenci nie wnioskują zwykle na temat pochodzenia towarów na podstawie oznaczeń pokrywających się z wyglądem samych towarów. W rezultacie rozpatrywane oznaczenie miałoby charakter odróżniający jedynie wówczas, gdyby odbiegało w sposób znaczący od normy lub zwyczajów danego sektora.
            
         
               14.
            
            
               Izba Odwoławcza stwierdziła w dalszej kolejności, że wspomniane orzecznictwo znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie ze względu na to, iż omawiane oznaczenie pokrywa się z wyglądem rozpatrywanych towarów. Izba Odwoławcza, stosując kryteria dotyczące oceny charakteru odróżniającego opracowane w ramach wspomnianego orzecznictwa, doszła do wniosku, że całościowe wrażenie wywierane przez omawiane oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący od zwyczajów rozpatrywanych sektorów. Z tego powodu, zdaniem Izby, międzynarodowy znak towarowy jest pozbawiony odróżniającego charakteru w odniesieniu do wszystkich rozpatrywanych towarów.
            
         
         IV. Zaskarżony wyrok
      
      
               15.
            
            
               Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 1 sierpnia 2014 r. wnosząca odwołanie złożyła skargę o stwierdzenie nieważności spornej decyzji, podnosząc jedyny zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
               16.
            
            
               W zaskarżonym wyroku Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji w zakresie dotyczącym następujących towarów: „protezy kończyn, oczu i zębów”, „materiały chirurgiczne do zszywania; materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych” (klasa 10 porozumienia nicejskiego) oraz „zwierzęca (skóra), skóra surowa” (klasa 18). W pozostałym zakresie Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.
            
         
               17.
            
            
               Aby dojść do takich wniosków, Sąd przypomniał w pkt 23–27 zaskarżonego wyroku orzecznictwo dotyczące trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów.
            
         
               18.
            
            
               Następnie Sąd zastanawiał się nad kryterium właściwym dla określenia, czy oznaczenie graficzne, które składa się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, może faktycznie zostać uznane za motyw zdobniczy w odniesieniu do danego towaru i w związku z tym musi podlegać kryteriom oceny charakteru odróżniającego wypracowanym w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów.
            
         
               19.
            
            
               W pkt 54 zaskarżonego wyroku Sąd wskazał, że oznaczenie, które składa się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, nadaje się w sposób szczególny do używania jako motyw zdobniczy. W rezultacie zdaniem Sądu co do zasady istnieje nierozłącznie związane z tym oznaczeniem prawdopodobieństwo, że wspomniane oznaczenie będzie używane jako motyw zdobniczy. Zgodnie zatem ze stanowiskiem Sądu wyrażonym w pkt 55 zaskarżonego wyroku takie oznaczenie może nie zostać uznane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów za motyw zdobniczy jedynie wówczas, gdy jego wykorzystanie w ten sposób jest mało prawdopodobne z uwagi na sam charakter danych towarów.
            
         
               20.
            
            
               Prawdą jest, że w pkt 56 zaskarżonego wyroku Sąd odniósł się do wyroku Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (
                     4
                  ), w którym sam Sąd utrzymał w mocy decyzję Izby Odwoławczej, która oparła swoją ocenę charakteru odróżniającego spornego znaku towarowego na „najbardziej prawdopodobnym” użyciu tego znaku. Jednakże zgodnie z pkt 57 zaskarżonego wyroku przedstawionego rozumowania nie można zastosować w niniejszej sprawie, ponieważ wyrok Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (
                     5
                  ) nie dotyczył rejestracji oznaczenia składającego się z powtarzalnej sekwencji elementów.
            
         
               21.
            
            
               Przedstawiwszy te uwagi, Sąd stwierdził, że używanie rozpatrywanego międzynarodowego znaku towarowego jako motywu zdobniczego nie jest „mało prawdopodobne” w odniesieniu do większości towarów, dla których wnosząca odwołanie wystąpiła o ochronę znaku towarowego. W rezultacie Sąd stwierdził, że orzecznictwo dotyczące problematyki trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów ma zastosowanie do wniosku o rozszerzenie ochrony międzynarodowego znaku towarowego na klasy 10, 18 i 25 porozumienia nicejskiego, z wyjątkiem następujących towarów: „protezy kończyn, oczu i zębów”, „materiały chirurgiczne do zszywania; „materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych” (klasa 10 porozumienia nicejskiego) oraz „zwierzęca (skóra), skóra surowa” (klasa 18).
            
         
               22.
            
            
               Następnie Sąd uznał, że rozpatrywany międzynarodowy znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego w zakresie, w jakim wnosząca odwołanie wystąpiła o jego ochronę w odniesieniu do towarów należących do klas 10, 18 i 25 porozumienia nicejskiego, z wyjątkiem wyżej wymienionych towarów.
            
         
               23.
            
            
               W dalszych motywach wyroku Sąd stwierdził nieważność spornej decyzji w części i oddalił skargę w pozostałym zakresie.
            
         
         V. Żądania stron i postępowanie przed Trybunałem
      
      
               24.
            
            
               W odwołaniu wnosząca odwołanie wnosi do Trybunału o uchylenie wyroku w zakresie, w jakim odmówiono rejestracji międzynarodowego znaku towarowego, uwzględnienie żądań wysuwanych przez nią w postępowaniu w pierwszej instancji przed Sądem, a dotyczących towarów, w odniesieniu do których skarga została oddalona, oraz obciążenia EUIPO kosztami postępowania.
            
         
               25.
            
            
               W ramach pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania wnosząca odwołanie kwestionuje stwierdzenie Sądu, w świetle którego zwykła „możliwość” wykorzystania oznaczenia stanowiącego znak towarowy jako motywu zdobniczego jest wystarczająca, aby stosować orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem opatrzonych nimi towarów.
            
         
               26.
            
            
               Na poparcie tej części zarzutu wnosząca odwołanie przywołuje pkt 55 postanowienia Deichmann/OHIM (
                     6
                  ), w którym Trybunał oddalił odwołanie od przywołanego w pkt 56 zaskarżonego wyroku wyroku Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (
                     7
                  ). W świetle tego postanowienia decydującym kryterium dla zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów jest nie kryterium możliwego użycia danego oznaczenia jako motywu zdobniczego, ale kryterium jego „najbardziej prawdopodobnego użycia”. Gdyby zatem Sąd oparł się na „najbardziej prawdopodobnym użyciu”, międzynarodowy znak towarowy nie podlegałby zasadom regulującym trójwymiarowe znaki towarowe.
            
         
               27.
            
            
               EUIPO uważa w pierwszej kolejności, że pierwsza część zarzutu pierwszego jest niedopuszczalna, ponieważ wnosząca odwołanie neguje kwalifikację rozpatrywanego międzynarodowego znaku towarowego jako powtarzalnej sekwencji, która może stanowić motyw zdobniczy. Na poparcie tego zarzutu niedopuszczalności EUIPO podnosi, że odwołanie w rzeczywistości zmierza do poddania na nowo ocenie Trybunału wielokrotnie podnoszonych już kwestii faktycznych.
            
         
               28.
            
            
               Po drugie, EUIPO jest zdania, że pierwsza część zarzutu pierwszego – jeśli zostanie uznana za dopuszczalną – jest bezzasadna.
            
         
               29.
            
            
               Zdaniem EUIPO Sąd, dochodząc do rozstrzygnięcia przyjętego w zaskarżonym wyroku, słusznie wziął pod uwagę samoistną cechę międzynarodowego znaku towarowego, którego istotą jest to, że może być wykorzystany jako motyw zdobniczy. W rezultacie EUIPO jest zdania, że Sąd prawidłowo przyjął, iż zwykła możliwość wykorzystania danego znaku towarowego jako motywu zdobniczego towaru lub jego opakowania jest wystarczająca, aby uzasadnić stosowanie orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem opatrzonych nimi towarów.
            
         
               30.
            
            
               Ponadto zdaniem EUIPO Trybunał potwierdził już, że zwykła możliwość, aby znak towarowy stanowił część kształtu towarów, w odniesieniu do których żądana jest ochrona, pozwala zastosować orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów. W tym kontekście EUIPO przywołuje pkt 57 i 59 wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     8
                  ).
            
         
               31.
            
            
               W odpowiedzi na odwołanie EUIPO podnosi, że argument wnoszącej odwołanie oparty na postanowieniu Deichmann/OHIM (
                     9
                  ), za pomocą którego stara się ona wykazać, że zwykłe użycie znaku towarowego jako motywu zdobniczego nie jest wystarczające, aby stosować orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów, był już analizowany w zaskarżonym wyroku. Dla przypomnienia Sąd stwierdził w pkt 57 zaskarżonego wyroku, że wyrok Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (
                     10
                  ), utrzymany w mocy na podstawie przywołanego przez wnoszącą odwołanie postanowienia Trybunału, nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie dotyczy on znaku, który ze względu na swoje samoistne cechy w sposób szczególny nadaje się do użycia jako motyw zdobniczy.
            
         
         VI. Ocena
      
      
         A. W przedmiocie dopuszczalności
      
      
               32.
            
            
               EUIPO twierdzi, że pierwsza część pierwszego zarzutu jest niedopuszczalna, ponieważ wnosząca odwołanie kwestionuje kwalifikację międzynarodowego znaku towarowego jako motywu zdobniczego.
            
         
               33.
            
            
               Na wstępie należy przypomnieć, że na podstawie art. 256 ust. 1 TFUE i art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odwołanie jest ograniczone do kwestii prawnych. Wyłącznie Sąd jest właściwy do dokonania ustaleń i oceny istotnych okoliczności faktycznych oraz oceny dowodów. Ocena tych okoliczności stanu faktycznego oraz dowodów nie stanowi zatem, z wyjątkiem przypadków ich przeinaczenia, kwestii prawnej, która jako taka jest poddana kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym (
                     11
                  ).
            
         
               34.
            
            
               To właśnie w tym kontekście należy zauważyć w pierwszej kolejności, że w ramach pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania wnosząca odwołanie nie kwestionuje ustaleń Sądu dotyczących faktu, że międzynarodowy znak towarowy może być używany jako motyw zdobniczy. Wnosząca odwołanie nie kwestionuje również okoliczności, że ten sposób użycia międzynarodowego znaku towarowego nie jest mało prawdopodobny.
            
         
               35.
            
            
               Wnosząca odwołanie podważa natomiast kryterium przyjęte przez Sąd na potrzeby uzasadnienia zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towaru. Podczas gdy Sąd stwierdził, że orzecznictwo to powinno mieć zastosowanie w niniejszej sprawie ze względu na fakt, iż wykorzystanie międzynarodowego znaku towarowego jako motywu zdobniczego nie jest mało prawdopodobne, wnosząca odwołanie uważa, że wspomniane orzecznictwo może być stosowane wyłącznie wówczas, gdy mowa jest o najbardziej prawdopodobnym użyciu danego znaku towarowego.
            
         
               36.
            
            
               W drugiej kolejności podniesiony przez EUIPO zarzut niedopuszczalności wydaje mi się nieco sprzeczny z innymi rozważaniami tej strony, dotyczącymi części pierwszej zarzutu pierwszego.
            
         
               37.
            
            
               W odpowiedzi na odwołanie EUIPO wskazuje, że w wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     12
                  ) Trybunał potwierdził, iż możliwość, że znak towarowy stanowi część towarów nim opatrzonych, może przedstawiać kryterium zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. Jednym bowiem ze spornych punktów pomiędzy stronami w sprawie zakończonej wspomnianym wyrokiem było ustalenie, czy orzecznictwo dotyczące trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem samego towaru ma również zastosowanie do znaków graficznych, które przedstawiają nie tylko cały towar, ale również jedynie część wspomnianego towaru (
                     13
                  ). To w tym kontekście w pkt 56 wspomnianego wyroku Trybunał wskazał, że Sąd nie naruszył prawa, gdy powołał się na orzecznictwo mające zastosowanie do trójwymiarowych znaków towarowych i oddalił jako nieuzasadniony argument przywołany w tym zakresie na poparcie wspomnianej części jedynego zarzutu odwołania.
            
         
               38.
            
            
               We wspomnianym argumencie oddalonym jako bezzasadny wnosząca odwołanie co do zasady zakwestionowała kryteria zastosowania rationae materiae orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych, co moim zdaniem stanowi kwestię prawną, która jako taka może zostać podniesiona w ramach odwołania. Trybunał zresztą również postrzegał sprawy w ten sposób, ponieważ wspomniany argument wnoszącej odwołanie nie został uznany za niedopuszczalny, ale został oddalony jako bezzasadny.
            
         
               39.
            
            
               Co się tyczy niniejszej sprawy, pierwsza część pierwszego zarzutu podniesionego przez wnoszącą odwołanie porusza podobną problematykę. Wnosząca odwołanie kwestionuje bowiem co do zasady kryteria stosowania rationae materiae orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów, które to kryteria Sąd zastosował w zaskarżonym wyroku.
            
         
               40.
            
            
               W świetle powyższych rozważań uważam, że argumenty podniesione przez wnoszącą odwołanie na poparcie pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania dotyczą kwestii prawnej. W rezultacie proponuję Trybunałowi, aby oddalił podniesiony przez EUIPO zarzut niedopuszczalności w zakresie, w jakim dotyczy tej części.
            
         
         B. Co do istoty
      
      
         
            1.
          
            Uwagi wstępne
         
      
      
               41.
            
            
               Dla przypomnienia, w pierwszej części zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że niesłusznie zastosował orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów do rozpatrywanego międzynarodowego znaku towarowego. W ocenie Sądu wspomniane orzecznictwo ma co do zasady zastosowanie w odniesieniu do wszystkich towarów, z wyjątkiem tych, w stosunku do których, ze względu na ich charakter, użycie wspomnianego oznaczenia jako motywu zdobniczego jest mało prawdopodobne. Wnosząca odwołanie uważa natomiast, że wspomniane orzecznictwo może być zastosowane wyłącznie wówczas, gdy użycie oznaczenia jako motywu zdobniczego jest jego najbardziej prawdopodobnym sposobem użycia.
            
         
               42.
            
            
               To w tym kontekście dokonam w pierwszej kolejności analizy rozwoju zakresu orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. Wspomniana analiza będzie przydatna w celu określenia kryteriów możliwości stosowania ratione materiae omawianego orzecznictwa. W drugiej kolejności poddam rozważaniom kwestię, czy wspomniane kryteria mogą być w pełni zastosowane do znaków towarowych tworzonych przez oznaczenia składające się z regularnie powtarzających się elementów.
            
         
         
            2.
          
            W przedmiocie rozwoju zakresu orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem opatrzonych nimi towarów
         
      
      
         
            a)
          
            Przypomnienie orzecznictwa
         
      
      
               43.
            
            
               Orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem opatrzonych nimi towarów ma swoje początki w wyrokach dotyczących trójwymiarowych znaków towarowych stanowiących wygląd samego towaru (
                     14
                  ). Ze wspomnianych wyroków wynika, że w braku jakiegokolwiek elementu graficznego czy tekstowego przeciętny konsument zwykle nie wnioskuje na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania. W takich przypadkach ustalenie istnienia charakteru odróżniającego znaku trójwymiarowego mogłoby więc okazać się trudniejsze niż w wypadku znaku słownego lub graficznego. Brak charakteru odróżniającego powoduje zaś, że oznaczenie nie może spełniać podstawowej funkcji znaku towarowego.
            
         
               44.
            
            
               W każdym razie omawiane orzecznictwo opiera się na założeniu, że sposób postrzegania znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców jest różny w przypadku znaku trójwymiarowego, który stanowi sam wygląd zewnętrzny towaru, i znaku słownego lub graficznego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem opatrzonych nim towarów (
                     15
                  ). W rezultacie orzecznictwo to ma zastosowanie nie do wszystkich trójwymiarowych znaków towarowych, ale wyłącznie do tych, które są tworzone przez kształt danych towarów. Ponadto nie można z góry wykluczyć możliwości stosowania wspomnianego orzecznictwa do znaków towarowych słownych i graficznych w zakresie, w jakim nie są one niezależne od takich towarów.
            
         
               45.
            
            
               Powyższe rozważania potwierdza analiza rozwoju zakresu orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych stanowiących wygląd samego towaru.
            
         
               46.
            
            
               Powszechnie uznaje się, że orzecznictwo to ma zastosowanie wówczas, gdy zgłoszony znak towarowy jest graficznym znakiem towarowym będącym dwuwymiarowym przedstawieniem danego towaru. To w takim kontekście Trybunał orzekł, że w podobnym przypadku znak towarowy nie jest tworzony przez oznaczenie niemające związku z wyglądem opatrzonych nim towarów (
                     16
                  ). Z tych samych przyczyn orzecznictwo to ma również zastosowanie w przypadku, gdy wyłącznie część towaru opatrzonego znakiem jest przedstawiona przez dwuwymiarowy znak towarowy (
                     17
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Co więcej, Trybunał ostatnio potwierdził rozumowanie Sądu, w świetle którego kwalifikacja danego znaku towarowego jest pozbawiona znaczenia, w sytuacji gdy chodzi o to, czy kryteria oceny jego charakteru odróżniającego, wypracowane w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych, znajdują zastosowanie w danej sprawie. W rezultacie Trybunał pośrednio przyznał, że decydująca w tym względzie jest nie kwalifikacja znaku towarowego, ale okoliczność, że znak pokrywa się z wyglądem danego towaru (
                     18
                  ).
            
         
               48.
            
            
               Jednakże pragnę zauważyć, że Trybunał stwierdził już, w wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM, iż zastosowanie orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych i graficznych znaków towarowych stanowiących odpowiednio kształt danego towaru lub jego przedstawienie zakłada istnienie więzi pomiędzy znakiem towarowym a tym towarem, która to więź zostanie dostrzeżona przez właściwy krąg odbiorców (
                     19
                  ). Ponadto w wyrokach wpisujących się we wspomnianą linię orzeczniczą Trybunał potwierdził stanowisko Sądu dotyczące stosowania rozpatrywanego orzecznictwa do znaku towarowego będącego trój- lub dwuwymiarowym oznaczeniem obejmującym element graficzny z tego względu, że wspomniany element graficzny nie stanowi oznaczenia niezależnego od wyglądu towarów, ale w odczuciu konsumenta jest jedynie układem dekoracyjnym (
                     20
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Z powyższej analizy orzecznictwa wynika, że możliwość zastosowania orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem oznaczonych nimi towarów nie zależy od braku technicznej możliwości oddzielenia oznaczenia od towaru, ale od istnienia podobieństwa (
                     21
                  ), dostrzegalnego dla właściwego kręgu odbiorców, pomiędzy oznaczeniem a towarami nim opatrzonymi lub częścią tych towarów.
            
         
         
            b)
          
            Wniosek pośredni
         
      
      
               50.
            
            
               I tak, w ramach wniosku wstępnego, pragnę zauważyć, po pierwsze, że możliwość zastosowania kryteriów oceny charakteru odróżniającego, wypracowana w orzecznictwie początkowo w kontekście niektórych trójwymiarowych znaków towarowych, nie jest zależna od kwalifikacji danego znaku towarowego.
            
         
               51.
            
            
               Wobec tego, nawet jeśli pojęcie „znaku stanowiącego wzór” zostało wprowadzone do systemu znaków towarowych Unii wraz z wejściem w życie rozporządzenia wykonawczego (UE) 2017/1431 (
                     22
                  ), nie jest konieczne udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy rozpatrywany międzynarodowy znak towarowy powinien zostać zakwalifikowany jako znak stanowiący wzór w rozumieniu wspomnianego rozporządzenia. Ponadto art. 3 ust. 3 lit. e) rozporządzenia wykonawczego 2017/1431 określa wyłącznie sposób, w jaki przedstawia się znak towarowy „składający się wyłącznie z regularnie powtarzających się elementów” (
                     23
                  ). W każdym razie w świetle uwag przedstawionych w pkt 47 i 50 niniejszej opinii wspomniany przepis nie zawiera definicji znaku towarowego stanowiącego wzór, która mogłaby mieć wpływ na ocenę jego charakteru odróżniającego. Dodatkowo wniosek o rozszerzenie ochrony wynikającej z rejestracji międzynarodowego znaku towarowego został złożony przez wnoszącą odwołanie przed wejściem w życie rozporządzenia wykonawczego 2017/1431.
            
         
               52.
            
            
               Po drugie, możliwość stosowania kryteriów wypracowanych w przedmiocie niektórych trójwymiarowych znaków towarowych uzależniona jest od tego, czy oznaczenie, które stanowi znak towarowy, nie jest niezależne od wyglądu towarów nim opatrzonych. I tak, ponieważ wspomniane orzecznictwo zakłada istnienie podobieństwa między oznaczeniem a towarami, które są nim opatrzone, nie może ono być stosowane do znaku towarowego wyłącznie ze względu na jego samoistne cechy, oceniane w oderwaniu od jakiegokolwiek kontekstu. W rezultacie kwestia, czy orzecznictwo to podlega czy też nie podlega zastosowaniu, wymaga wzięcia pod uwagę towarów, dla których wnosi się o ochronę znaku towarowego.
            
         
               53.
            
            
               Po trzecie, aby odpowiedzieć na pytanie dotyczące tego, czy oznaczenie jest niezależne od wyglądu towarów, dla których wystąpiono o ochronę znaku towarowego, kwestię tę należy przeanalizować z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców.
            
         
         
            3.
          
            W przedmiocie możliwości stosowania kryteriów wynikających z orzecznictwa do znaków towarowych tworzonych przez oznaczenia składające się z układu regularnie powtarzających się elementów
         
      
      
         
            a)
          
            Określenie problematyki
         
      
      
               54.
            
            
               Można łatwo stwierdzić, że oznaczenie pokrywa się z wyglądem opatrzonych nim towarów, w sytuacji gdy zgłoszenie do rejestracji dotyczy oznaczenia uprzednio nałożonego na towary, dla których wystąpiono o ochronę znaku towarowego, lub w inny sposób związane z tymi towarami.
            
         
               55.
            
            
               Na przykład sprawa zakończona wyrokiem Freixenet/OHIM (
                     24
                  ) dotyczyła szczególnego wyglądu powierzchni towarów, dla których wystąpiono o ochronę znaku towarowego, należących do klasy 33 porozumienia nicejskiego i odpowiadających opisowi: „wina musujące”. Znaki towarowe, których rejestracji dotyczyło zgłoszenie, były tworzone przez oznaczenia przedstawiające oszronione butelki. W tym właśnie kontekście Trybunał potwierdził, że orzecznictwo wypracowane w zakresie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem opatrzonych nimi towarów znajduje zastosowanie także wówczas, gdy zgłoszony znak towarowy jest „innym” znakiem towarowym, przedstawiającym szczególny wygląd powierzchni koniecznego opakowania towarów oznaczanych tym znakiem (
                     25
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Istnienie podobieństwa pomiędzy oznaczeniem stanowiącym znak towarowy a oznaczanymi nim towarami jest mniej dostrzegalne w sytuacji, w której dane oznaczenie stanowi, jak w niniejszym przypadku, przedstawienie graficzne, o kształcie kwadratu, układu regularnie powtarzających się elementów.
            
         
               57.
            
            
               Prawdą jest, że Trybunał poparł już, z wyraźnym odniesieniem do orzecznictwa wypracowanego w przedmiocie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem oznaczanych nimi towarów, stanowisko Sądu, który uznał abstrakcyjny wzór za oznaczenie pokrywające się z zewnętrznym wyglądem towaru, dla którego zgłoszono to oznaczenie (
                     26
                  ). Jednakże rozpatrywany w tamtej sprawie wzór był bezsprzecznie przeznaczony do stosowania na powierzchni towaru.
            
         
               58.
            
            
               Trybunał potwierdził zatem co do zasady możliwość stosowania orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów do znaków towarowych stanowiących wzory. Niemniej jednak w przytoczonym powyżej orzecznictwie Trybunał nie zajął w sposób wyraźny stanowiska co do poziomu prawdopodobieństwa, który należy przyjąć w celu uznania graficznego znaku towarowego, takiego jak znak w niniejszej sprawie, składającego się z szeregu regularnie powtarzających się elementów za motyw zdobniczy pokrywający się z wyglądem rozpatrywanych towarów.
            
         
               59.
            
            
               W każdym razie na wyciągnięcie ostatecznych wniosków nie pozwala także orzecznictwo Trybunału, w świetle którego im kształt, o którego rejestrację jako znaku towarowego wystąpiono, jest bliższy najbardziej prawdopodobnemu kształtowi, który przybierze dany towar lub jego opakowanie, tym większe jest prawdopodobieństwo, iż dany kształt jest pozbawiony charakteru odróżniającego (
                     27
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Uważam bowiem, że przytoczony fragment dotyczy nie kryteriów stosowania orzecznictwa wypracowanego w przedmiocie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów, ale oceny odróżniającego charakteru znaku towarowego w świetle wspomnianego orzecznictwa.
            
         
               61.
            
            
               Przedstawioną wykładnię potwierdza analiza wyroku Mag Instrument/OHIM (
                     28
                  ). W pkt 31 wspomnianego wyroku Trybunał przypomniał rozważania orzecznicze dotyczące relacji pomiędzy z jednej strony charakterem odróżniającym znaku towarowego będącego kształtem oznaczanych nim towarów, a z drugiej strony najbardziej prawdopodobnym kształtem tych towarów. Trybunał stwierdził następnie w pkt 32 wspomnianego wyroku, że w sytuacji gdy trójwymiarowy znak towarowy tworzony jest przez kształt towaru, dla którego wystąpiono o rejestrację, sam fakt, iż kształt ten jest „wariantem” jednego z kształtów typowych dla tego rodzaju towarów, nie wystarczy, aby wykazać, że wspomniany znak towarowy nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego. Tym samym jest dla mnie oczywiste, że rozważania dotyczące relacji pomiędzy charakterem odróżniającym znaku towarowego a najbardziej prawdopodobnym kształtem towarów, dla których wystąpiono o ochronę znaku towarowego, dotyczą w istocie oceny charakteru odróżniającego znaku towarowego. Z tego względu przywołane powyżej punkty wyroków nie dotyczą kryteriów możliwości zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem danych towarów.
            
         
               62.
            
            
               W tym samym duchu Sąd wyjaśnił również w swoim orzecznictwie, że analiza najbardziej prawdopodobnego kształtu, który przybierze towar opatrzony znakiem towarowym, stanowi w istocie analizę normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze (
                     29
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Wnosząca odwołanie podnosi jednak, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału niezbędne jest, aby wykorzystanie danego oznaczenia jako motywu zdobniczego było „najbardziej prawdopodobnym sposobem użycia” tego oznaczenia. Przedstawiając w tym zakresie punkt widzenia bliski wnoszącej odwołanie, choć równocześnie dochodząc do innych wniosków, EUIPO wskazuje, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż zwykła możliwość, by znak towarowy stanowił część kształtu towarów, w stosunku do których wniesiono o ochronę, wystarczy, aby zastosować orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.
            
         
               64.
            
            
               Wobec powyższego debata wywołana pierwszą częścią pierwszego zarzutu odwołania dotyczy w szczególności kwestii, czy rozumowanie przyjęte przez Trybunał w wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     30
                  ) lub w postanowieniu Deichmann/OHIM (
                     31
                  ) może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. To w tym kontekście dokonam w pierwszej kolejności analizy orzeczeń Trybunału. Następnie skonfrontuję wnioski wynikające z tej analizy z orzecznictwem Sądu, który w moim przekonaniu rozstrzygnął tę problematykę w kilku wyrokach.
            
         
         
            b)
          
            Analiza orzecznictwa Trybunału
         
      
      
         1) W przedmiocie istotności wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM
      
      
               65.
            
            
               Dla przypomnienia EUIPO podnosi, że Trybunał potwierdził, w wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     32
                  ), że możliwość, iż znak towarowy stanowi część kształtu towarów, w stosunku do których wnosi się o ochronę, może stanowić kryterium zastosowania orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. Zdaniem EUIPO to samo kryterium powinno również mieć zastosowanie w niniejszej sprawie.
            
         
               66.
            
            
               W tym kontekście trzeba zwrócić uwagę, że w odpowiedzi na argument wnoszącej odwołanie, zgodnie z którym kryterium, jakie należy zastosować, aby uznać graficzny znak towarowy składający się z szeregu regularnie powtarzających się elementów za motyw zdobniczy, wynika z postanowienia Deichmann/OHIM (
                     33
                  ), EUIPO ogranicza się do wskazania, że argument ten został rozpatrzony w zaskarżonym wyroku. Przypomnę, że w pkt 57 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, iż jego wyrok wydany w sprawie zakończonej owym postanowieniem nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ nie dotyczył on oznaczenia składającego się z powtarzalnej sekwencji elementów.
            
         
               67.
            
            
               Niemniej jednak również wyrok Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     34
                  ) nie dotyczył rejestracji oznaczenia składającego się z powtarzalnej sekwencji elementów. Wspomniany wyrok dotyczył bowiem zgłoszenia do rejestracji graficznego znaku towarowego przedstawiającego system zamykający.
            
         
               68.
            
            
               Stanowisko EUIPO wydaje mi się zatem wewnętrznie sprzeczne w zakresie, w jakim na poparcie odpowiedzi na odwołanie z jednej strony EUIPO przywołuje wyrok Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     35
                  ), a z drugiej strony wydaje się twierdzić, że Sąd słusznie rozstrzygnął, iż postanowienie Deichmann/OHIM (
                     36
                  ) nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
            
         
               69.
            
            
               Z powyższych względów i nie przesądzając o zasadności kryterium przyjętego przez Trybunał w wyroku Louis Vuitton Malletier/OHIM (
                     37
                  ), w odróżnieniu od EUIPO, nie jestem przekonany, aby można było ze wspomnianego wyroku wywieść ostateczne wnioski, które mogłyby mieć zastosowanie w niniejszej sprawie.
            
         
         2) W przedmiocie istotności postanowienia Deichmann/OHIM
      
      
               70.
            
            
               Z kolei wnosząca odwołanie przywołuje na poparcie pierwszej części pierwszego zarzutu skargi pkt 55 postanowienia Deichmann/OHIM (
                     38
                  ). Uważa ona, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż dla zastosowania orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów decydujące jest najbardziej prawdopodobne użycie oznaczenia. W rezultacie zdaniem wnoszącej odwołanie kryterium to powinno mieć zastosowane do rozpatrywanego międzynarodowego znaku towarowego.
            
         
               71.
            
            
               Nie podzielam tego punktu widzenia.
            
         
               72.
            
            
               Należy zauważyć, że sprawa, w której wydano postanowienie Deichmann/OHIM (
                     39
                  ), dotyczyła zgłoszenia do rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego graficznego znaku towarowego przedstawiającego wygięty pasek z przerywanymi liniami przy brzegach. Rozpatrywane w tej sprawie oznaczenie stanowiące znak towarowy nie składało się zatem z elementów powtarzających się w sposób regularny.
            
         
               73.
            
            
               W tym względzie muszę przyznać, po pierwsze, że do pewnego stopnia podzielam twierdzenie wnoszącej odwołanie, zgodnie z którym każdy słowny lub graficzny znak towarowy mógłby teoretycznie być rozciągnięty lub powielany w nieskończoność i użyty jako motyw umieszczony na powierzchni towaru, tym bardziej że orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem opatrzonych nimi towarów dotyczy nie tylko znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towaru, ale również tych, które się pokrywają z częścią oznaczonego nimi towaru (
                     40
                  ).
            
         
               74.
            
            
               Jednakże dostrzegam różnicę pomiędzy znakiem towarowym stanowiącym oznaczenie, które się regularnie powtarza, z jednej strony, a powielaniem w nieskończoność innych znaków graficznych lub słownych utworzonych i zarejestrowanych jako oznaczenia unikalne i zdolne do użycia ich jako takich.
            
         
               75.
            
            
               Oczywiste jest, że znaki towarowe należące do tej drugiej kategorii mogą być powielane, nawet jeśli nie są tworzone przez oznaczenia, które się powtarzają w sposób regularny. Niemniej każdy element takiego powielenia brany pod uwagę indywidualnie stanowi oznaczenie, które nie jest pozbawione charakteru odróżniającego.
            
         
               76.
            
            
               Inaczej jest co do zasady w przypadku znaku towarowego tworzonego przez oznaczenie składające się z szeregu regularnie powtarzających się elementów. Prawdą jest, że w teorii taki znak towarowy może zostać podzielony lub rozłożony na części w celu wydobycia z tego znaku towarowego unikalnej sekwencji elementów. Jednakże uważam, że taka unikalna sekwencja elementów byłaby co do zasady pozbawiona charakteru odróżniającego ze względu na swój zwyczajny charakter i nie mogłaby stanowić znaku towarowego w rozumieniu rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
               77.
            
            
               W moim przekonaniu to jest właśnie przyczyna, dla której poziom prawdopodobieństwa, że oznaczenie składające się z szeregu regularnie powtarzających się elementów zostanie użyte jako motyw zdobniczy pokrywający się z wyglądem określonych towarów, powinien być wyższy niż w przypadku innych oznaczeń tworzących znaki słowne i graficzne. Oznaczenia składające się z elementów, które powtarzają się w sposób regularny, są bowiem w pewien sposób predestynowane do tego, aby umieszczać je na powierzchni lub na opakowaniu towarów, pod warunkiem że nie składają się one z elementów, które rozpatrywane indywidualnie mogą zostać zarejestrowane i być używane jako znaki towarowe pozwalające właściwemu kręgowi odbiorców na określenie pochodzenia rozpatrywanych towarów. W rezultacie zachodzi jedynie niewielkie prawdopodobieństwo, że dane oznaczenia nie będą używane jako motywy zdobnicze.
            
         
               78.
            
            
               Po drugie, pragnę przypomnieć, że w orzecznictwie kryteria wypracowane w przedmiocie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów są zwykle stosowane do znaków towarowych tworzonych przez oznaczenia składające się z układu regularnie powtarzających się elementów uprzednio nałożonych na towary, dla których wniesiono o ochronę znaku towarowego (
                     41
                  ).
            
         
               79.
            
            
               To w tym kontekście należy wziąć pod uwagę okoliczność, że w następstwie rejestracji oznaczenia składającego się z przedstawienia graficznego, w formie kwadratu, tego samego układu regularnie powtarzających się elementów właściciel mógłby umieszczać takie oznaczenie na powierzchni towarów, dla których wniesiono o ochronę. W każdym razie deklaracje dotyczące przewidywanego lub obecnego sposobu używania znaku towarowego mogą podlegać zmianie po rejestracji danego znaku i nie mogą zatem mieć jakiegokolwiek wpływu na ocenę jego zdolności rejestrowej (
                     42
                  ).
            
         
               80.
            
            
               W konsekwencji w podobnej sytuacji przyjęcie poziomu prawdopodobieństwa proponowanego przez wnoszącą odwołanie w pierwszej części pierwszego zarzutu odwołania mogłoby umożliwić automatyczne uniknięcie stosowania kryteriów wypracowanych w przedmiocie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów, niezależnie od okoliczności, że chodziłoby o znaki towarowe, które w sposób szczególny nadają się do użycia jako motywy zdobnicze i które prawdopodobnie będą tak wykorzystywane.
            
         
               81.
            
            
               W świetle powyższych rozważań skłaniam się ku stanowisku przyjętemu przez Sąd w pkt 54 i 55 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym oznaczenie nie może zostać uznane za motyw zdobniczy w odniesieniu do danych towarów wyłącznie wówczas, gdy w świetle charakteru tych towarów użycie takiego oznaczenia jako motywu zdobniczego jest mało prawdopodobne.
            
         
               82.
            
            
               Niemniej jednak powyższe rozważania poddam konfrontacji ze stanowiskiem Sądu przedstawionym w jego orzecznictwie dotyczącym oznaczeń składających się z układu regularnie powtarzających się elementów.
            
         
         
            c)
          
            Analiza orzecznictwa Sądu
         
      
      
               83.
            
            
               Sąd kilkakrotnie zastosował orzecznictwo wypracowane w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem samego towaru do oznaczenia graficznego przedstawiającego motyw w kratkę.
            
         
               84.
            
            
               Co się tyczy towarów, dla których wnoszono o ochronę znaku towarowego, Sąd zazwyczaj orzekał, że o zastosowaniu orzecznictwa dotyczącego oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów, dla których wniesiono o ochronę znaku towarowego, decyduje możliwość, że znak towarowy stanowi część kształtu towarów wskazanych w zgłoszeniu (
                     43
                  ).
            
         
               85.
            
            
               Prawdą jest, że ostatnio w odniesieniu do graficznego znaku towarowego „przedstawienie czerwono-białej szachownicy”, zarejestrowanego dla towarów: „mleko i przetwory mleczne z wyłączeniem budyni i deserów mlecznych”, Sąd nie oparł się na orzecznictwie dotyczącym trójwymiarowych znaków towarowych w swojej analizie odnoszącej się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009. Podobnie jak izba odwoławcza OHIM, Sąd zastosował orzecznictwo, w świetle którego nadmiernie uproszczone oznaczenie nie jest w stanie jako takie przekazać komunikatu, który zapamięta konsument, i z tego względu jest pozbawione charakteru odróżniającego (
                     44
                  ). Mam świadomość, że przytoczone rozumowanie było do pewnego stopnia zdeterminowane decyzją izby odwoławczej.
            
         
               86.
            
            
               W odpowiedzi na pytanie przedstawione przez Trybunał na rozprawie EUIPO stwierdziło, że oznaczenie może być pozbawione charakteru odróżniającego z kilku powodów i że z tego względu w podobnej sytuacji izba odwoławcza przy dokonywaniu oceny charakteru odróżniającego danego znaku towarowego może dokonać wyboru pomiędzy tymi dwoma nurtami orzeczniczymi.
            
         
               87.
            
            
               Z powyższej analizy wynika zatem, że w ocenie Sądu do zastosowania orzecznictwa wypracowanego w przedmiocie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się wyglądem oznaczonych nimi towarów wystarczy, aby użycie oznaczenia jako motywu zdobniczego było „prawdopodobne”. Z kolei orzecznictwo to nie ma zastosowania, jeżeli takie użycie jest mało prawdopodobne.
            
         
               88.
            
            
               Na powyższe rozważania nie ma wpływu okoliczność, że w ramach krajowych systemów znaków towarowych właściwe organy sądowe oceniają charakter odróżniający znaków towarowych tworzonych przez oznaczenia składające się z układu regularnie powtarzających się elementów bez jakiegokolwiek odwołania się do orzecznictwa dotyczącego znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów (
                     45
                  ). Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zgodność z prawem decyzji izb odwoławczych należy oceniać nie na podstawie wcześniejszej praktyki decyzyjnej wspomnianych izb, ale wyłącznie na podstawie rozporządzenia nr 207/2009 zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez sąd Unii (
                     46
                  ).
            
         
               89.
            
            
               Mając na uwadze powyższe rozważania, sądzę, że pierwsza część pierwszego zarzutu odwołania jest bezzasadna. Podobnie jak Sąd uważam, że jedynie w przypadku, gdy użycie danego oznaczenia jako motywu zdobniczego jest ze względu na charakter rozpatrywanych towarów mało prawdopodobne, oznaczenie to nie może zostać uznane za motyw zdobniczy w stosunku do rozpatrywanych towarów i w rezultacie nie ma do niego zastosowania orzecznictwo wypracowane w przedmiocie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów.
            
         
         VII. Wnioski
      
      
               90.
            
            
               Z powyższych względów, nie wykluczając zasadności innych części zarzutu pierwszego oraz pozostałych zarzutów, proponuję, aby Trybunał oddalił pierwszą część zarzutu pierwszego jako bezzasadną.
            
         (
            1
         )	Język oryginału: francuski.
      (
            2
         )	T‑579/14, zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”, EU:T:2016:650.
      (
            3
         )	Rozporządzenie Rady (WE) z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2009, L 78, s. 1).
      (
            4
         )	Wyrok z dnia 13 kwietnia 2011 r., Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (T‑202/09, niepublikowany, EU:T:2011:168, pkt 47).
      (
            5
         )	Wyrok z dnia 13 kwietnia 2011 r., Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (T‑202/09, niepublikowany, EU:T:2011:168).
      (
            6
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            7
         )	Wyrok z dnia 13 kwietnia 2011 r., Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (T‑202/09, niepublikowany, EU:T:2011:168).
      (
            8
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324).
      (
            9
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            10
         )	Wyrok z dnia 13 kwietnia 2011 r., Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (T‑202/09, niepublikowany, EU:T:2011:168).
      (
            11
         )	Zobacz postanowienia: z dnia 13 września 2011 r., Wilfer/OHIM (C‑546/10 P, niepublikowane, EU:C:2011:574, pkt 62 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 11 września 2014 r., Think Schuhwerk/OHIM (C‑521/13 P, EU:C:2014:2222, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo).
      (
            12
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324).
      (
            13
         )	Zobacz stanowiska odpowiednio: wnoszącej odwołanie i EUIPO, pkt 43, 47 wyroku z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowanego, EU:C:2014:324).
      (
            14
         )	Zobacz podobnie, na gruncie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 17, t. 1, s. 146), wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Henkel/OHIM (C‑456/01 P i C‑457/01 P, EU:C:2004:258); z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592); a także z dnia 12 stycznia 2006 r., Deutsche SiSi-Werke/OHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20).
      (
            15
         )	Zobacz podobnie, na gruncie rozporządzenia nr 40/94, wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Henkel/OHIM (C‑456/01 P i C‑457/01 P, EU:C:2004:258, pkt 38); z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, pkt 30); a także z dnia 12 stycznia 2006 r., Deutsche SiSi-Werke/OHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, pkt 28).
      (
            16
         )	Zobacz wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM (C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 29).
      (
            17
         )	Zobacz postanowienie z dnia 13 września 2011 r., Wilfer/OHIM (C‑546/10 P, niepublikowane, EU:C:2011:574, pkt 59).
      (
            18
         )	Zobacz podobnie postanowienie z dnia 16 maja 2011 r., X Technology Swiss/OHIM (C‑429/10 P, niepublikowane, EU:C:2011:307, pkt 36–38). Zobacz także wyrok Sądu z dnia 13 kwietnia 2011 r., Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (T‑202/09, niepublikowany, EU:T:2011:168, pkt 41).
      (
            19
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 55). Wyróżnienie moje.
      (
            20
         )	Zobacz w odniesieniu do trójwymiarowych znaków towarowych wyrok z dnia 6 września 2012 r., Storck/OHIM (C‑96/11 P, niepublikowany, EU:C:2012:537, pkt 37, 38). Jeśli chodzi o dwuwymiarowe znaki towarowe, zob. wyrok z dnia 4 maja 2017 r., August Storck/EUIPO (C‑417/16 P, niepublikowany, EU:C:2017:340, pkt 40, 42). Wyróżnienie moje.
      (
            21
         )	Poprzez termin „podobieństwo” rozumiem podobieństwo przez skojarzenie. Nie używam terminu „związek skojarzeniowy” w celu uniknięcia pomyłki z użyciem tego wyrażenia w kontekście art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009. W każdym razie, używając terminu „podobieństwo”, nie wykluczam możliwości stosowania orzecznictwa wypracowanego w zakresie trójwymiarowych znaków towarowych, które się pokrywają z wyglądem towarów, do sytuacji, w których o ochronę znaku towarowego wystąpiono dla usług. To w tym kontekście zwracam uwagę, że w szeregu wyroków Sąd wskazał, iż omawiane orzecznictwo ma zastosowanie również wówczas, gdy zgłoszony znak towarowy jest znakiem graficznym stanowiącym motyw kolorystyczny pozbawiony konturów. Zobacz pkt 26 czterech wyroków wydanych w dniu 10 września 2015 r.: EE/OHIM (Przedstawienie białych punktów na szarym tle) (T‑77/14, niepublikowany, EU:T:2015:620); EE/OHIM (Przedstawienie białych punktów na niebieskim tle) (T‑94/14, niepublikowany, EU:T:2015:618); EE/OHIM (Przedstawienie białych punktów na żółtym tle) (T‑143/14, niepublikowany, EU:T:2015:616) oraz EE/OHIM (Przedstawienie białych punktów na tle koloru kości słoniowej) (T‑144/14, niepublikowany, EU:T:2015:615). W powyższych wyrokach Sąd nie zawahał się zastosować orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych do znaków będących kolorami w zakresie, w jakim wnoszono o ochronę znaku towarowego dla usług. Pragnę zauważyć, że zwolennikiem takiego stanowiska jest również EUIPO w swoich wytycznych, w świetle których znak towarowy stanowiący wzór, co do którego stwierdzono, że jest pozbawiony charakteru odróżniającego dla towarów, które są nim opatrzone, powinien również być uznany za pozbawiony charakteru odróżniającego w stosunku do usług, które są ściśle związane z tymi towarami. Zobacz wytyczne dotyczące rozpatrywania spraw przez EUIPO – część B, dział 4, rozdział 3, pkt 13.
      (
            22
         )	Rozporządzenie wykonawcze Komisji (z dnia 18 maja 2017 r. określające szczegółowe zasady wykonania niektórych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2017, L 205, s. 39).
      (
            23
         )	Zobacz podobnie moja opinia w sprawie Louboutin i Christian Louboutin (C‑163/16, EU:C:2018:64, pkt 33).
      (
            24
         )	Wyrok z dnia 20 października 2011 r. (C‑344/10 P i C‑345/10 P, EU:C:2011:680).
      (
            25
         )	Wyrok z dnia 20 października 2011 r., Freixenet/OHIM (C‑344/10 P i C‑345/10 P, EU:C:2011:680, pkt 48).
      (
            26
         )	Postanowienie z dnia 28 czerwca 2004 r., Glaverbel/OHIM (C‑445/02 P, EU:C:2004:393, pkt 23, 24).
      (
            27
         )	Zobacz podobnie, na gruncie rozporządzenia nr 40/94, wyroki: z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, pkt 31); z dnia 29 kwietnia 2004 r., Henkel/OHIM (C‑456/01 P i C‑457/01 P, EU:C:2004:258, pkt 39); z dnia 12 stycznia 2006 r., Deutsche SiSi-Werke/OHIM (C‑173/04 P, EU:C:2006:20, pkt 31).
      (
            28
         )	Wyrok z dnia 7 października 2004 r. (C‑136/02 P, EU:C:2004:592).
      (
            29
         )	Zobacz wyrok z dnia 29 stycznia 2013 r., Germans Boada/OHIM (Ręczna maszyna do cięcia płytek ceramicznych) (T‑25/11, niepublikowany, EU:T:2013:40, pkt 99). Zobacz również podobnie wyrok z dnia 29 czerwca 2015 r., Grupo Bimbo/OHIM (Kształt meksykańskiej tortilli) (T‑618/14, niepublikowany, EU:T:2015:440, pkt 25, 26). W wyroku tym Sąd wskazał, że „im bardziej kształt, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wniesiono, jest zbliżony do najbardziej prawdopodobnego kształtu, jaki przybierze dany towar, tym bardziej prawdopodobne jest, że wspomniany kształt jest pozbawiony charakteru odróżniającego” i przeciwnie, że „wyłącznie znak towarowy, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze i z tego względu może pełnić swoją podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego”.
      (
            30
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324).
      (
            31
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            32
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 57, 59).
      (
            33
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            34
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 57, 59).
      (
            35
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 57, 59).
      (
            36
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r., Deichmann/OHIM (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            37
         )	Wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM (C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 57, 59).
      (
            38
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r. (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            39
         )	Postanowienie z dnia 26 kwietnia 2012 r. (C‑307/11 P, niepublikowane, EU:C:2012:254).
      (
            40
         )	W tym kontekście zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 46 niniejszej opinii.
      (
            41
         )	Zobacz w szczególności orzecznictwo przytoczone w pkt 55 niniejszej opinii.
      (
            42
         )	Zobacz podobnie wyrok z dnia 31 maja 2006 r., De Waele/OHIM (Kształt kiełbasy) (T‑15/05, EU:T:2006:142, pkt 28, 29).
      (
            43
         )	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 19 września 2012 r., Fraas/OHIM (Przedstawienie wzoru w kratkę w kolorach jasnoszarym, ciemnoszarym, beżowym, ciemnoczerwonym i brązowym) (T‑326/10, niepublikowany, EU:T:2012:436, pkt 52–57); Fraas/OHIM (Przedstawienie wzoru w kratkę w kolorach czarnym, beżowym, brązowym, ciemnoczerwonym i szarym) (T‑26/11, niepublikowany, EU:T:2012:440, pkt 53–57); Fraas/OHIM (Przedstawienie wzoru w kratkę w kolorach ciemnoszarym, jasnoszarym, czarnym, beżowym, ciemnoczerwonym i jasnoczerwonym) (T‑50/11, niepublikowany, EU:T:2012:442, pkt 51, 52); a także z dnia 21 kwietnia 2015 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM – Nanu-Nana (Przedstawienie wzoru w brązowo-beżową szachownicę) (T‑359/12, EU:T:2015:215, pkt 29, 30); Louis Vuitton Malletier/OHIM – Nanu-Nana (Przedstawienie wzoru w szarą szachownicę) (T‑360/12, niepublikowany, EU:T:2015:214, pkt 29, 30).
      (
            44
         )	Zobacz wyrok z dnia 3 grudnia 2015 r., Compagnie des fromages & Richesmonts/OHIM – Grupo Lactalis Iberia (Przedstawienie czerwono-białej szachownicy) (T‑327/14, niepublikowany, EU:T:2015:929, pkt 33).
      (
            45
         )	Przykładowo w wyroku z dnia 1 grudnia 2010 r. (nr 09/02580) cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu, Francja) orzekł, że znak towarowy stanowiący motyw „vichy” nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego z tego powodu, że nie został dowiedziony zwyczajny i typowy charakter rozpatrywanego motywu w kontekście opakowań produktów spożywczych. Co więcej, cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu) w wyroku z dnia 14 grudnia 2012 r. (nr 12/05245) orzekł również, że znak towarowy przedstawiający jednobarwną kratkę, o którego ochronę wniesiono dla towarów należących do klasy 25 porozumienia nicejskiego, w szczególności dla obuwia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego.
      (
            46
         )	Zobacz podobnie w kontekście wcześniejszej praktyki izb odwoławczych w zakresie wspólnotowych znaków towarowych na gruncie rozporządzenia nr 40/94, wyrok z dnia 15 września 2005 r., BioID/OHIM (C‑37/03 P, EU:C:2005:547, pkt 47).