CELEX: 62006CC0147
Language: da
Date: 2007-11-27
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 27. november 2007. # SECAP SpA (C-147/06) og Santorso Soc. coop. arl (C-148/06) mod Comune di Torino. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Consiglio di Stato - Italien. # Offentlige bygge- og anlægskontrakter - tildeling af kontrakter - unormalt lave bud - betingelser for udelukkelse - kontrakter om arbejder, som ligger under de beløbsgrænser, der er fastsat i direktiv 93/37/EØF og 2004/18/EF - den ordregivende myndigheds forpligtelser som følge af grundlæggende principper i fællesskabsretten. # Forenede sager C-147/06 og C-148/06.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      D. RUIZ-JARABO COLOMER
      fremsat den 27. november 2007 1(1)
      
      Forenede sager C-147/06 og C-148/06
      SECAP SpA
      mod
      Comune di Torino
      og
      Santorso Soc. coop. arl
      mod
      Comune di Torino
      (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (Italien))
      »Offentlige bygge- og anlægskontrakter – fremgangsmåder ved indgåelse – unormalt lave bud – kontradiktorisk kontrolprocedure – kontrakter, som ikke er omfattet af direktiverne om samordning af fremgangsmåderne – fællesskabsretlige principper i forbindelse med offentlige kontrakter – anvendelse på kontrakter uden for direktivernes anvendelsesområde – national bestemmelse om pligt til automatisk udelukkelse af unormalt lave bud uden forudgående høring«I –    Indledning
      1.        Consiglio di Stato (Italien) har i medfør af artikel 234 EF anmodet Domstolen om at oplyse, om artikel 30, stk. 4, i Rådets
         direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter
         (2) rækker videre end selve direktivet og også finder anvendelse på tildeling af kontrakter, som ikke henhører under dets anvendelsesområde.
      
      2.        I dommen af 27. november 2001, Lombardini og Mantovani (3), hvori den nævnte bestemmelse blev fortolket, fastslog Domstolen, at det er »afgørende«, at hver af de bydende, som er under
         mistanke for at have afgivet et unormalt lavt bud, gør sine synspunkter gældende og fremkommer med de relevante begrundelser
         (præmis 53).
      
      3.        Med forelæggelsen ønskes det oplyst, om denne positive retsregel indeholder en almindeligt fællesskabsgrundsætning, som finder
         anvendelse på indgåelsen af offentlige kontrakter, uanset om de er omfattet af sektordirektiverne (4).
      
      4.        Baggrunden for Consiglio di Statos spørgsmål er en helt særlig, nemlig en national bestemmelse om, at unormalt lave bud automatisk
         skal udelukkes i forbindelse med udbud vedrørende kontrakter under den tærskelværdi, der er fastsat i direktiverne, i kombination
         med en praksis, hvor nogle af udbudsdeltagerne i forbindelse med denne type kontrakter påvirker udfaldet af udbuddet ved anvendelse
         af et kneb (5), der går ud på at aftale at afgive lignende bud for at fremprovokere en bestemt tærskelværdi for unormalt lave bud og udelukke
         andre konkurrenter.
      
      5.        Denne præjudicielle sag har derfor stor betydning, fordi den vedrører de almindelige fællesskabsgrundsætninger, samtidig med
         at det ikke glemmes, at løsningen nødvendigvis må findes inden for Den Europæiske Unions retssystem. Domstolen skal manøvrere
         inden for begge dimensioner med henblik på at give den italienske ret en relevant besvarelse, på grundlag af hvilken den kan
         afgøre sagen.
      
      II – Retsforskrifter
      A –    Fællesskabsbestemmelser
      6.        Artikel 43 EF og 49 EF knæsætter henholdsvis princippet om etableringsfriheden og princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser.
         Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 (6), som indledte den indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om indgåelse af offentlige kontrakter, tog, ifølge
         første betragtning til direktivet, grundlæggende sigte på en samtidig gennemførelse af disse to friheder. Nævnte direktiv,
         der kun fandt anvendelse på kontrakter på mindst 1 mio. regningsenheder (ottende betragtning), fastsatte som kriterier for
         tildeling den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud (artikel 29, stk. 1) og tog højde for unormalt lave bud,
         som ordregiveren ville kunne forkaste efter at have hørt den dristige udbudsdeltager (artikel 29, stk. 5).
      
      7.        Ved fortolkningen af sidstnævnte bestemmelse har Domstolen fastslået, at et bud kun kan udelukkes, efter at den bydende har
         fået lejlighed til at redegøre for buddet, eller med andre ord efter en kontradiktorisk kontrolprocedure, idet automatisk
         udelukkelse således er forbudt (7).
      
      8.        Direktiv 71/305 blev ændret flere gange på forskellige punkter (8), hvilket gjorde en kodificering tilrådelig, og en sådan blev foretaget ved direktiv 93/37, stadig med henblik på at virkeliggøre
         etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser (anden betragtning). Direktiv 93/37 fandt anvendelse på kontrakter
         til en værdi af mindst 5 mio. ECU (artikel 6, stk. 1) og fastholdt de tidligere tildelingskriterier (artikel 30, stk. 1).
         Artikel 30, stk. 4, i direktivet gengav med nogle mindre ændringer ordlyden i den tidligere artikel 29, stk. 5, og lød således:
      
      »Hvis bud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed,
         inden den kan afvise sådanne bud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende buds sammensætning, som den anser
         for relevante, og kontrollere denne sammensætning under hensyntagen til de modtagne begrundelser.
      
      Den ordregivende myndighed kan tage hensyn til begrundelser vedrørende besparelser i forbindelse med byggeprocessen, vedrørende
         de anvendte tekniske løsninger, den bydendes usædvanligt gunstige betingelser for at udføre arbejdet eller den bydendes projekts
         originalitet.
      
      Hvis kontrakten ifølge udbudsbetingelserne tildeles på grundlag af den laveste pris, skal den ordregivende myndighed give
         Kommissionen meddelelse om afvisning af bud, som den finder for lave.
      
      […]«
      9.        Direktiv 2004/18, som medlemsstaterne skulle gennemføre senest den 31. januar 2006 (artikel 80, stk. 1), har ophævet direktiv
         97/37 med virkning fra den 31. marts 2004 (artikel 82 og 83). Ved tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter til en
         værdi af mindst 5 278 000 EUR [artikel 7, litra c)] (9) kan den ordregivende myndighed afvise unormalt lave tilbud efter gennemførelse af en kontradiktorisk kontrolprocedure (artikel
         55, stk. 1 og 2).
      
      B –    De italienske bestemmelser
      10.      Artikel 30, stk. 4, i direktiv 97/37 blev gennemført i italiensk ret ved artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/94 af 11. februar
         1994, der er en rammelov om offentlige bygge- og anlægsarbejder (10), som indførtes i lovens oprindelige affattelse ved artikel 7 i lov nr. 216/1995 af 2. juni 1995 (11). Denne bestemmelse har følgende ordlyd:
      
      »Den ordregivende myndighed skal ved indgåelse af kontrakt om arbejder til eller over beløb på 5 mio. ECU efter kriteriet
         om den laveste pris, jf. stk. 1, vurdere, om der er tale om unormalt lave bud, jf. artikel 30 i Rådets direktiv 93/37/EØF
         af 14. juni 1993, for samtlige bud, som giver et nedslag på mindst det aritmetiske gennemsnit af de procentvise nedslag for
         samtlige indgivne bud med fradrag af ti procent, afrundet opad, med udgangspunkt i de bud, som giver de største nedslag, og
         de bud, der giver de mindste nedslag, forhøjet med den gennemsnitlige aritmetiske afvigelse for de procentvise nedslag, der
         overstiger førstnævnte gennemsnit.
      
      Den ordregivende myndighed undersøger inden for en frist på 60 dage fra indgivelsen af buddene de begrundelser, der vedrører
         besparelser i forbindelse med byggeprocessen, de anvendte tekniske løsninger eller den bydendes særligt gunstige betingelser
         for at udføre arbejdet. Begrundelser, der har sammenhæng med forhold, for hvilke en mindsteværdi er fastsat ved lov eller
         administrativt eller kan fastslås på grundlag af officielle oplysninger, skal under alle omstændigheder udelukkes.
      
      Buddene skal ledsages af begrundelser for de væsentligste priskomponenter, der er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller opfordringsskrivelsen,
         som tilsammen udgør et beløb på mindst 75% af udbudssummen.
      
      For så vidt angår de offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvor beløbet ligger under Fællesskabets tærskelværdi, udelukker
         den relevante ordregivende myndighed automatisk de bud, som giver et nedslag på den procentsats, der er lig med eller højere
         end det, som er fastsat i første afsnit i bestemmelsen, fra at deltage i udbudsproceduren. Fremgangsmåden med automatisk udelukkelse
         finder ikke anvendelse, hvis der er modtaget under fem gyldige bud« (12).
      
      11.      Lovdekret nr. 163 af 12. april 2006 (13) gennemfører direktiv 2004/18 i national ret. I bestemmelserne vedrørende unormalt lave bud (artikel 86-88) er sidste afsnit
         i artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/94 ikke længere medtaget.
      
      III – Hovedsagerne
      12.      Ved afgørelse af 28. januar 2003 traf Comune di Torino (Torinos byråd) beslutning om ikke fremover at anvende artikel 21,
         stk. 1a, i lov nr. 109/94 for at undgå at skulle udelukke unormalt lave bud, således at der i forbindelse med tildeling af
         kontrakter vedrørende kommunale bygge- og anlægsarbejder, herunder kontrakter på beløb under Fællesskabets tærskelværdi, ville
         skulle foretages kontrol af sådanne bud, med adgang for de bydende til at fremsætte bemærkninger, i henhold til proceduren
         i direktiv 93/37.
      
      13.      De italienske selskaber SECAP SpA (sag C-147/06) og Santorso Soc. Coop. arl. (sag C-148/06) deltog i hvert deres offentlige
         udbud afholdt af Comune di Torino vedrørende udførelse af visse arbejder (14) til beløb under Fællesskabets tærskelværdi. I udbudsbekendtgørelserne blev det anført, at kontrakterne i overensstemmelse
         med afgørelsen af 28. januar 2003 ville blive tildelt efter kriteriet om det største nedslag, idet der ville blive foretaget
         kontrol af unormalt lave bud, uden automatisk udelukkelse af sådanne bud. De to selskabers bud kom øverst på listen over de
         »ikke unormalt lave« bud, men før myndigheden traf beslutning undersøgte den de tilsyneladende unormalt lave bud, konstaterede,
         at de var seriøse, og tildelte kontrakten til andre udbudsdeltagere.
      
      14.      Begge selskaber anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale de Piemonte, hvorunder de gjorde gældende, at unormalt
         lave bud i henhold til artikel 21, stk. 1a, i lov nr. 109/94 automatisk skal udelukkes, og at de ordregivende myndigheder
         ikke har mulighed for at lade de bydende fremsætte deres bemærkninger til sådanne bud og undersøge dem, før de afvises. Retten
         tiltrådte ikke dette argument og gav ikke sagsøgerne medhold, idet den fandt, at den nævnte bestemmelse tillader automatisk
         udelukkelse af unormalt lave bud, uden dog at foreskrive dette. Følgelig var der efter rettens opfattelse intet til hinder
         for, at den ordregivende myndighed lader de bydende fremsætte bemærkninger til deres unormalt lave bud og lader disse indgå
         i sammenligningen.
      
      15.      Consiglio di Stato, hvortil sagsøgerne har anket afgørelserne, er enig i sagsøgernes synspunkt og forkaster underinstansens
         fortolkning, men er dog ikke upåvirket af de argumenter vedrørende de fællesskabsretlige krav, som Comune di Torino har fremsat.
         Consiglio di Stato har derfor i medfør af artikel 234 EF forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
      
      »1)      Er der er tale om et grundlæggende fællesskabsretligt princip i den regel, der er fastsat i artikel 30, stk. 4, i direktiv
         93/37/EØF, eller i den tilsvarende regel, der er fastsat i artikel 55, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/18/EF (hvis den sidstnævnte
         anses for at finde anvendelse), hvorefter den ordregivende myndighed ved tilbud, der forekommer at være unormalt lave i forhold
         til ydelsen, er forpligtet til skriftligt at anmode om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds sammensætning, som den
         anser for relevante, og undersøge tilbuddets sammensætning under hensyntagen til de begrundelser, der er givet, inden myndigheden
         kan afvise sådanne tilbud?
      
      2)      Såfremt ovenstående spørgsmål: »Er der tale om et grundlæggende fællesskabsretligt princip i den regel, de er fastsat i artikel
         30, stk. 4, i direktiv 93/37/EØF, eller i den tilsvarende regel, der er fastsat i artikel 55, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/18/EF
         (hvis den sidstnævnte anses for at finde anvendelse), hvorefter den ordregivende myndighed ved tilbud, der forekommer at være
         unormalt lave i forhold til ydelsen, er forpligtet til skriftligt at anmode om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds
         sammensætning, som den anser for relevante, og undersøge tilbuddets sammensætning under hensyntagen til de begrundelser, der
         er givet, inden myndigheden kan afvise sådanne tilbud«, besvares benægtende som følge af, at ingen af reglerne udviser træk,
         der kendetegner et grundlæggende fællesskabsretligt princip, ønskes det besvaret, »om den pågældende regel da enten er en
         indirekte følge eller et »afledt princip« i forhold til konkurrenceprincippet sammenholdt med gennemsigtighedsprincippet og
         princippet om ikke-forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, og om reglen i så fald er umiddelbart bindende og har forrang
         for eventuelt modstridende nationale bestemmelser, der er vedtaget af medlemsstaterne som led i reguleringen af de offentlige
         bygge- og anlægskontrakter, der ligger uden for fællesskabsrettens direkte anvendelsesområde.«
      
      IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
      16.      Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 10. maj 2006 er de to sager blevet forenet på grund af deres indbyrdes sammenhæng.
      
      17.      De sagsøgende selskaber i hovedsagerne, Comune di Torino, den italienske, den tyske, den østrigske, den slovakiske, den franske,
         den litauiske og den nederlandske regering samt Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Alle indlæggene går i forskellige
         retninger, men kan inddeles i to kategorier, hvor den ene udgøres af de indlæg, der støtter Comune di Torino – som f.eks.
         den litauiske og den slovakiske regerings indlæg (15) og Kommissionens indlæg – og den anden af de resterende indlæg, ifølge hvilke de præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende.
         Under retsmødet den 25. oktober 2007 blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Santorso Soc. coop. arl, Comune
         di Torino, den italienske, den tyske og litauiske regering samt Kommissionen.
      
      V –    Vurdering af de præjudicielle spørgsmål
      18.      De to spørgsmål fra Consiglio di Stato kan i praksis sammenfattes til det ene, om artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37, hvorefter
         unormalt lave bud skal drøftes med de bydende, før der træffes beslutning om en eventuel udelukkelse, finder anvendelse på
         kontrakter, som ikke henhører under direktivets anvendelsesområde. Spørgsmålet er med andre ord, om den nævnte bestemmelse
         er til hinder for, at medlemsstaterne foreskriver automatisk udelukkelse af unormalt lave bud i forbindelse med sådanne kontrakter.
      
      19.      Karakteren af denne bestemmelse skal derfor undersøges med henblik på at afgøre, om den hører til den primære fællesskabsret
         og dermed rækker ud over anvendelsesområdet for direktiv 93/37.
      
      A –    Udgangspunktet
      20.      Undersøgelsen kan foretages på et solidt grundlag af fast retspraksis, som jeg allerede har analyseret (16). Udbudsprocedurerne for offentlige kontrakter, som af forskellige årsager (kvantitative eller begrebsmæssige) falder uden
         for anvendelsesområdet for direktiverne på området, er ikke undtaget fra bestemmelserne i Den Europæiske Unions retsorden,
         og de grundlæggende principper i henhold til denne, herunder især den grundlæggende ret til fri bevægelighed, skal derfor
         ubetinget respekteres.
      
      21.      Denne opfattelse, som kommer til udtryk i anden betragtning til direktiv 2004/18 (17), går ganske langt tilbage i Domstolens historie (18). I dommen af 7. december 2000 i sagen Telaustria og Telefonadress (19) fastslog Domstolen, at de ordregivende myndigheder er forpligtet til at overholde traktatens regler ved indgåelse af kontrakter,
         der er udelukket fra anvendelsesområdet for sektordirektiverne (præmis 60) (20). Denne retspraksis er bekræftet i dommen af 18. juni 2002 i HI-sagen (præmis 47) (21) og senest med største selvfølgelighed og uden henvisning til tidligere praksis gentaget i dommen af 21. juli 2005 i Coname-sagen
         (22).
      
      22.      I kendelsen af 3. december 2001 i Vestergaard-sagen (23) understregede Domstolen, at den omstændighed, at de særlige og strenge fremgangsmåder, der er fastsat i direktiverne, ikke
         er egnede, såfremt der er tale om kontrakter af mindre værdi, ikke indebærer, at sådanne kontrakter er udelukket fra fællesskabsrettens
         anvendelsesområde, idet de også skal overholde traktatens regler (præmis 19-21) (24), hvis de har interesse for erhvervsdrivende i andre medlemsstater (25). Domstolen fastholdt dette i dommen af 20. oktober 2005 i sagen Kommissionen mod Frankrig (26) (præmis 33).
      
      23.      Fastsættelsen af en økonomisk tærskel for anvendelsen af udbudsdirektiverne bygger på den formodning, at kontrakter af ringe
         værdi ikke tiltrækker erhvervsdrivende, der er etableret i andre medlemsstater. De har således ikke interesse i hele Fællesskabet.
         Denne iuris tantum-formodning kan imidlertid afkræftes af andre beviser, og som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg,
         kan det derfor ikke udelukkes, at en kontrakt af ringe værdi virker tillokkende på udenlandske erhvervsdrivende, f.eks. på
         grund af stedet for opfyldelsen, der kan være tæt på den pågældende erhvervsdrivendes eget land, eller fordi kontrakten harmonerer
         med dennes forretningsstrategi.
      
      24.      Det kan således ikke bestrides, at denne kvantitative tærskel er rent formel, og der er derfor intet i vejen for, at en kontrakt
         af mindre værdi vækker interesse i andre medlemsstater. Hermed foreligger den faktor, som bringer fællesskabsretten og dens
         formål på bane. Fremgangsmåderne ved tildeling af sådanne kontrakter – som den ringe interesse til trods har betydning på
         europæisk plan – skal derfor følge traktatens principper, uden at dette i øvrigt er til hinder for, at der gælder strengere
         bestemmelser om fællesskabssamordning for kontrakter til beløb over tærskelværdierne i direktiverne (27).
      
      25.      En af disse bestemmelser – artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37, der tidsmæssigt finder anvendelse på hovedsagerne, og som
         genfindes i artikel 55, stk. 1 og 2, i direktiv 2004/18 – forbyder automatisk udelukkelse af unormalt lave bud. Consiglio
         di Stato ønsker derfor oplyst, om dette forbud afspejler et grundlæggende fællesskabsretligt princip eller en følge af konkurrenceprincippet,
         sammenholdt med gennemsigtighedsprincippet og princippet om ikke-forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som også
         skal overholdes ved tildeling af kontrakter, der ikke er omfattet af de nævnte direktiver.
      
      B –    Ikke helt et grundlæggende princip …
      26.      Begreberne »grundlæggende princip« og »grundlæggende bestemmelse«, som er anvendt i den ovenfor nævnte retspraksis, har et
         meget præcist indhold. De henviser ikke til ethvert aksiologisk element, som måtte ligge latent i traktaten, og heller ikke
         til en hvilken som helst foranstaltning, som måtte være vedtaget for at opfylde dens formål. De ligger netop imellem disse
         yderpunkter, i den primære lovgivnings bogstav, dér hvor Fællesskabets »forfatningsgiver« opstillede de mål, som man ønskede
         at nå ved hjælp af de vigtige midler, der blev fastsat. En hurtig læsning af artikel 2 EF og 3 EF afslører, at disse begreber
         henviser til den uhindrede bevægelighed for personer, varer, tjenesteydelser og kapital, som gennemføres via de respektive
         bestemmelser om fri bevægelighed (artikel 23 EF, 43 EF og 49 EF), hvortil kommer bestemmelsen om afskaffelse af al forskelsbehandling
         på grundlag af nationalitet (artikel 12 EF) som en tværgående værdi i et integrationsprojekt mellem mange forskellige lande.
      
      27.      Denne opfattelse, som ligner den, der kommer til udtryk i anden betragtning til direktiv 2004/18, skinner også igennem i de
         nævnte afgørelser. I dommen i sagen Telaustria og Telefonadress blev der netop henvist til princippet om ligebehandling af
         statsborgere fra de forskellige medlemsstater (præmis 60). I HI-dommen blev der desuden henvist til etableringsfriheden og
         den frie udveksling af tjenesteydelser (præmis 42 og 47). I kendelsen i Vestergaard-sagen var det retlige grundlag det andet
         princip om fri bevægelighed, nemlig princippet om frie varebevægelser (præmis 21), og i Coname-dommen henviste Domstolen igen
         til artikel 43 EF og 49 EF i forbindelse med dens undersøgelse af, om der forelå indirekte forskelsbehandling på baggrund
         af nationalitet.
      
      28.      Ved en nærmere betragtning ses det, at de »grundlæggende principper« i traktaten, som kan have betydning for medlemsstaternes
         ret til at regulere fremgangsmåderne ved tildeling af kontrakter uden for den samordning, der er foretaget gennem sektordirektiverne,
         er sammenfaldende med de principper, som nævnes i direktivernes præambler, og som Domstolen har fremhævet.
      
      29.      Dette bør i øvrigt ikke undre nogen, for som det understreges i anden betragtning til direktiv 2004/18, bygger dets bestemmelser
         på disse principper, idet de nævnte direktiver forfølger et begrænset umiddelbart formål, nemlig en samordning af fremgangsmåderne
         ved indgåelse af kontrakter, for at opnå en effektiv konkurrence på området for offentlige kontrakter (28) med henblik på gennemførelse af de grundlæggende friheder i den europæiske integrationsproces. Formålet er nærmere bestemt
         at afskaffe hindringerne for fri bevægelighed og beskytte nationale erhvervsdrivendes interesser, når disse ønsker at sælge
         varer eller tjenesteydelser til ordregivere i andre medlemsstater (29).
      
      30.      Den anden side af billedet er, at der forfølges et dobbelt formål, nemlig dels at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske
         bydende eller ansøgere en fortrinsstilling (»buy national«), dels at det udelukkes, at det organ, som er ansvarligt for indgåelsen
         af kontrakter, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske (30) (derfor er det grundlæggende kriterium for tildeling af en kontrakt altid det laveste bud eller det økonomisk mest fordelagtige).
      
      31.      På denne baggrund kan det første præjudicielle spørgsmål kun besvares benægtende, eftersom automatisk udelukkelse af unormalt
         lave bud i forbindelse med tildeling af en offentlig bygge- og anlægskontrakt ikke udgør en grundlæggende regel i henhold
         til traktaten. De nævnte grundlæggende friheder og forbuddet mod forskelsbehandling kræver nemlig ikke ubetinget og altid,
         at en udbudsdeltager, som afgiver et sådant bud, skal have lov til at fremsætte sine bemærkninger, før en afgørelse træffes.
      
      32.      Dette skyldes bl.a. hensynet til effektivitetsprincippet, som også gælder i relation til de fællesskabsretlige bestemmelser
         om offentlige kontrakter. Når alt kommer til alt, kræver forvaltningen af almene interesser en sådan effektivitet, der undertiden
         er uforenelig med det tempo, som nødvendiggøres af en selektiv fremgangsmåde, i forbindelse med hvilken der kræves mange garantier
         (31).
      
      C –    ... men mere end blot en positiv retsregel
      1.      Afledte principper
      33.      Med artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 har lovgiver heller ikke fastsat en bestemmelse, som kan anvendes skønsmæssigt eller
         endda vilkårligt, uden forbindelse til omverdenen, og som man lige så godt kunne have undværet.
      
      34.      Som allerede nævnt fastslog Domstolen i dommen i sagen Lombardini og Mantovani, at drøftelsen mellem den ordregivende myndighed
         og den bydende er »afgørende« (32). Der ligger i dette adjektiv en overbevisning om, at den kontradiktoriske kontrolprocedure for unormalt lave bud er absolut
         nødvendig for at udvikle en reel konkurrence i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og sikre den frie bevægelighed,
         men som jeg anførte i mit forslag til afgørelse i de to sager, forudsætter dette, at de bydende har mulighed for at deltage
         i udbuddet på lige vilkår, uden nogen form for forskelsbehandling (punkt 24).
      
      35.      Forbuddet mod enhver form for forskelsbehandling, især på grundlag af nationalitet, indebærer en gennemsigtighedsforpligtelse,
         der består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at
         åbne markedet for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske. Dette blev understreget i dommen af 18.
         november 1999 i sagen Unitron Scandinavia og 3-S (præmis 61 og 62) (33).
      
      36.      På denne baggrund kan man med rette rejse spørgsmålet – således om også Consiglio di Stato har gjort det – om artikel 30,
         stk. 4, i direktiv 93/37, uanset at bestemmelsen ikke er udtryk for et grundlæggende fællesskabsretligt princip, udgør en
         følge af de grundlæggende principper, som der ikke kan gives afkald på, og som gælder for offentlige kontrakter, der er af
         interesse i hele Fællesskabet, uanset om de er undergivet direktivernes bestemmelser.
      
      37.      Hvis den automatiske udelukkelse af unormalt lave bud strider mod denne følge, er spørgsmålet med andre ord, om bestemmelsen
         skal anvendes på kontrakter, der ikke falder inden for anvendelsesområdet for direktiv 93/37.
      
      2.      De bydende og begrebet unormalt lavt bud
      38.      Begrebet unormalt lavt bud har ikke en abstrakt karakter. Det defineres tværtimod i forhold til den kontrakt, som tildelingen
         vedrører, og i forhold til ydelsen (34). Det har således karakter af et ubestemt retligt begreb, som ikke er fastlagt a priori, men som kan forudsiges på grundlag
         af kontraktgenstandens karakteristika.
      
      39.      Dette særlige træk er endnu mere udtalt i det italienske system, hvor begrebet præciseres i forhold til kontraktens indhold
         og prisen for de forskellige forslag ved hjælp af et matematisk kriterium for fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud.
      
      40.      Udbudsdeltagere, der takket være offentliggørelsen af udbuddet kender til ydelsen og karakteren af denne, udarbejder deres
         tilbud og afgiver dem i fortrolighed, således at den enkelte bydende er den eneste, der har kendskab til sit eget tilbud.
         Da det i henhold til ordningen et det laveste bud eller det økonomisk mest fordelagtige, der vinder, er de fremlagte budgetter
         som hovedregel meget stramme for at gøre prisen så lav som mulig, også selv om der herved gøres indhug i virksomhedens fortjeneste.
      
      41.      Alle de bydende løber således den samme risiko for, at deres bud – når kuverterne er åbnet – vil blive karakteriseret som
         unormalt lavt.
      
      42.      De lige vilkår ophører imidlertid, hvis en eller flere af konkurrenterne har kendskab til de elementer, der har betydning
         for fastsættelsen af tærsklen for unormalt lave bud. I en sådan situation går den nødvendige upartiskhed tabt.
      
      3.      Ulovlige aftaler ved afgivelse af bud
      43.      Consiglio di Stato tegner på grundlag af de af Comune di Torino fremlagte faktiske oplysninger et billede, som Domstolen ikke
         kan ignorere, hvor den automatiske udelukkelse af unormalt lave bud, som kræves i henhold til sidste afsnit i artikel 21,
         stk. 1a, i lov nr. 109/94, indebærer, at virksomhederne tilskyndes til at indgå ulovlige aftaler for at påvirke udbuddets
         udfald.
      
      44.      I en sådan situation finder fællesskabsretten anvendelse.
      
      45.      Det er åbenbart, at den automatiske udelukkelse af bud, som i henhold til første afsnit i bestemmelsen er unormalt lave, ikke
         i sig selv er udtryk for forskelsbehandling, fordi der er tale om et objektivt kriterium. Som jeg har forklaret i mit forslag
         til afgørelse i sagen Lombardini og Mantovani, indeholder den italienske lovgivning en bestemmelse om et aritmetisk og automatisk
         kriterium for fastsættelse af tærsklen for unormalt lave bud, som er i fuld overensstemmelse med direktiv 93/37, og som muliggør,
         at markedet for hver udbudsprocedure fastsætter den tærskel, hvorover et bud skal anses for unormalt. Alle ansøgere behandles
         ens, og ingen nyder ved udarbejdelsen af sit tilbud en fordel frem for de øvrige (punkt 33 og 35). En umiddelbar afvisning
         af unormalt lave bud uden adgang for de bydende til at fremsætte bemærkninger er derfor ikke diskriminerende for nogen.
      
      46.      Det forholder sig imidlertid anderledes, hvis en gruppe erhvervsdrivende – typisk på det geografiske marked, som er genstand
         for udbuddet – gennem ulovlige aftaler koordinerer deres bud, så de bliver ensartede, med kun minimale forskelle, således
         at bud afgivet af konkurrenter, der ikke deltager i den ulovlige praksis, bliver karakteriseret som unormalt lave, uden at
         de får mulighed for at fremlægge oplysninger til støtte for deres bud eller dokumentere, at de er holdbare.
      
      47.      Dette skader gennemsigtigheden og den sunde konkurrence mellem virksomhederne, som netop har status af fællesskabsretlige
         principper på området for offentlige kontrakter, for når de berørte udbudsdeltagere er etableret i andre medlemsstater, skal
         de have lejlighed til at fremsætte bemærkninger til deres bud, idet der ellers vil foreligge en forskelsbehandling, som er
         ulovlig i henhold til traktaten. Comune di Torino har under retsmødet i denne præjudicielle sag oplyst, at der efter, at det
         traf beslutning om ikke at anvende de nationale bestemmelser, er sket et betydeligt fald i antallet af bud, der indgives med
         henblik på at forvride den frie konkurrence.
      
      48.      De nævnte principper kræver kort sagt, at den ordregivende myndighed ved tildeling af kontrakter af betydning på fællesskabsplan
         gennemfører en kontradiktorisk procedure, hvorunder erhvervsdrivende, hvis bud er blevet kvalificeret som unormalt lave, får
         adgang til at fremsætte deres bemærkninger. Disse principper er følgelig til hinder for nationale bestemmelser, som i forbindelse
         med kontrakter på beløb under den i sektordirektiverne fastsatte tærskelværdi kræver automatisk udelukkelse af unormalt lave
         bud, uden adgang for de bydende til at fremsætte bemærkninger.
      
      4.      Retten til god forvaltning
      49.      Foruden ovennævnte objektive og abstrakte dimension, hvor andre interesser i forbindelse med en udbudsprocedure end den enkelte
         erhvervsdrivendes vejer tungest, er der også den subjektive dimension, hvor den erhvervsdrivendes rettigheder, og navnlig
         forbuddet mod at fratage ham muligheden for at forsvare sine interesser under den administrative procedure, har særlig betydning.
      
      50.      Dette forbud er udtrykkeligt anerkendt i alle medlemsstaternes retsordener og indgår i retten til god forvaltning, som er
         omhandlet i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (35), nærmere bestemt i artikel 41 i kapitel V vedrørende borgerne i Unionens medlemsstater. I stk. 2 i denne bestemmelse anerkendes
         retten for enhver til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende.
      
      51.      Domstolen har for nylig anerkendt vigtigheden af chartret, særlig i dommen af 27. juni 2006 i sagen Parlamentet mod Rådet
         (36) og i dommen af 8. maj 2007 i sagen Advocaten voor de Wereld (37). Ifølge chartret skal den bydende, før han kan udelukkes, have adgang til at fremsætte sine bemærkninger for at overbevise
         den ordregivende myndighed om, at hans bud er realistisk.
      
      52.      Jeg er enig med Kommissionen i, at denne ret isoleret set ikke indebærer, at en erhvervsdrivende, der har afgivet et dristigt
         bud, altid skal høres, for i princippet er hans interesser allerede beskyttet gennem den upartiske undersøgelse af buddene
         på grundlag af forud fastsatte, objektive og ikke diskriminerende kriterier. Imidlertid er en udbudsdeltager, som risikerer
         at blive forbigået på grund af konkurrenternes aftale, i en ufordelagtig situation, som vil forværres yderligere, hvis han
         heller ikke får mulighed for at fremsætte bemærkninger.
      
      53.      Der kan således af retten til at blive hørt af den ordregivende myndighed udledes argumenter imod automatisk udelukkelse af
         unormalt lave bud, for som allerede nævnt udgør begrebet »unormalt« et ubestemt retligt begreb, som skal fastlægges nærmere
         i hvert enkelt tilfælde på grundlag af de foreliggende særlige omstændigheder.
      
      54.      Retten til god forvaltning taler følgelig imod at undlade den kontradiktoriske kontrolprocedure for bud, inden der træffes
         afgørelse om deres egnethed. Dette gælder også i forbindelse med kontakter, som falder uden for sektordirektivernes anvendelsesområde,
         idet der ellers ville blive gjort indgreb i de garantier, der er indført gennem de såkaldte »klagedirektiver« (38).
      
      5.      Medlemsstaternes handlefrihed
      55.      Det følger af det anførte, at fællesskabsretten er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter de ordregivende myndigheder
         i forbindelse med offentlige kontrakter, som ikke er omfattet af direktiverne om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse
         af kontrakter, har pligt til at foretage automatisk udelukkelse af unormalt lave bud. Derimod skal de ordregivende myndigheder
         ifølge fællesskabsretten have lejlighed til at vurdere, om det, henset til omstændighederne i hvert enkelt tilfælde, vil være
         hensigtsmæssigt at indlede en kontradiktorisk høringsprocedure for at få kendskab til buddenes struktur (39).
      
      56.      Imidlertid skal medlemsstaterne som følge af deres autonomi ikke nødvendigvis følge fremgangsmåden i artikel 30, stk. 4, i
         direktiv 93/37, men kan selv vælge midlerne til beskyttelse af de rettigheder, som fællesskabsretten medfører for borgerne,
         idet de som den eneste begrænsning blot skal sikre, at principperne om ækvivalens og effektivitet overholdes, hvilket vil
         sige, at de pågældende regler ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for beskyttelsen af rettigheder i henhold til
         national ret, og at de ikke i praksis må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at nå det mål, der forfølges (40).
      
      VI – Forslag til afgørelse
      57.      Sammenfattende foreslår jeg Domstolen at give følgende besvarelse af de præjudicielle spørgsmål forelagt af Consiglio di Stato:
      
      »Konkurrenceprincippet, gennemsigtighedsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet,
         der ligger til grund for fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter, samt retten til god forvaltning, er til hinder
         for nationale bestemmelser, som i forbindelse med udbud vedrørende offentlige kontrakter, der ikke er omfattet af direktiverne
         på området, forpligter de ordregivende myndigheder til at foretage automatisk udelukkelse af unormalt lave bud, uden mulighed
         for at gennemføre en kontradiktorisk kontrolprocedure.«
      
      1 –	Originalsprog: spansk.
      
      2 –	EFT L 199, s. 54.
      
      3 –	Forenede sager C-285/99 og C-286/99, Sml. I, s. 9233.
      
      4 –	Der er foruden direktiv 93/37 vedrørende bygge- og anlægskontrakter tale om Rådets direktiv 77/62/EØF af 21.12.1976 (EFT
         1977 L 13, s. 1), som senere er ændret ved Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 (EFT L 199, s. 1), vedrørende offentlige
         indkøbskontrakter. Kontrakter om indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler og samordningen af fremgangsmåderne ved indgåelse
         af disse behandledes i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 (EFT L 209, s. 1). Bestemmelserne heri (som blev ændret ved
         direktiv 97/52/EF (EFT L 328, s. 1)) er blevet kodificeret og samlet i én enkelt tekst, nemlig Europa-Parlamentets og Rådets
         direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige
         tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114).
      
      5 –	Den slags list har altid eksisteret. Homer giver således i Odysséen (Homer, Homers Odyssé, på dansk ved Otto Steen Due, Gyldendal, 2006) talrige eksempler på Odysseus’ legendariske snedighed, f.eks. i Niende Sang,
         hvor helten, som er taget til fange af Polyfemos, drikker Polyfemos fuld og fortæller ham, at han hedder Ingen. Vinen får
         Polyfemos til at falde i søvn, og dette udnytter Odysseus til at stikke en gloende olivenstav i hans eneste øje. De andre
         kykloper hører hans råb om hjælp og spørger ham, hvad der sker, og hvem der vil slå ham ihjel. Hertil svarer Polyfemos, at
         »Ingen vil slå mig ihjel og Ingen er voldelig mod mig!«, og de kommer ham derfor ikke til hjælp (vers 408, s. 117).
      
      6 –	Direktiv om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971
         II, s. 613).
      
      7 –	Dette følger af dom af 22.6.1989, sag 103/88, Fratelli Costanzo, Sml. s. 1839, præmis 16, 18 og 19, som forbød bestemmelser,
         hvorefter visse bud automatisk udelukkes ex officio (punkt 1 i domskonklusionen). Denne retspraksis er efterfølgende blevet
         gentaget i dom af 18.6.1991, sag C-295/89, Donà Alfonso, Sml. I, s. 2967. Der fandtes allerede en præcedens på dette område
         i dom af 10.2.1982, sag 76/81, Transporoute, Sml. s. 417, præmis 18.
      
      8 –	En af ændringerne vedrørte artikel 29, stk. 5, som fik en ny affattelse ved direktiv 89/440/EØF af 18.7.1989 (EFT L 210,
         s. 1).
      
      9 –	Som affattet ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2083/2005 af 19.12.2005 (EUT L 333, s. 28).
      
      10 –	Gazzeta ufficiale della Repubblica italiana (herefter »GURI«) nr. 41 af 19.2.1994, s. 5.
      
      11 –	GURI nr. 127 af 2.6.1995, s. 3. Denne bestemmelse er resultatet af omdannelsen til lov, med ændringer, af lovdekret nr. 101/1995
         af 3.4.1995 om nødvendige bestemmelser om offentlige bygge- og anlægsarbejder (GURI nr. 78 af 3.4.1995, s. 8).
      
      12 –      Som affattet ved artikel 7 i lov nr. 415/1998 af 18.11.1998 (GURI nr. 284 af 4.12.1998, almindeligt tillæg, s. 5).
      
      13 –	GURI nr. 100 af 2.5.2006.
      
      14 –	Henholdsvis ombygning af et gammelt slot til ungdomsherberg (4 699 999 EUR) og miljømæssig revitalisering af Corso Francia
         mellem Piazza Statuto og Piazza Bernini (5 172 579 EUR).
      
      15 –Dog, hvad angår den slovakiske regerings indlæg, med visse nuancer i forhold til den litauiske regerings og Comune di Torinos
         indlæg, idet den slovakiske regering mener, at det første præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende, samtidig med at
         den er utilbøjelig til at adskille reglen i henhold til artikel 30, stk. 4, i direktiv 93/37 fra traktatens principper. Den
         slovakiske regering er således enig i Comune di Torinos afgørelse.
      
      16 –	Forslag til afgørelse fremsat den 8.11.2006, sag C-412/04, Kommissionen mod Italien, hvori der endnu ikke er afsagt dom
         (punkt 44-47).
      
      17 –	»Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige
         organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri
         bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling,
         gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed […]«
      
      18 –	Og i Kommissionens, hvor den nærmere bestemt er afspejlet i dens »Fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder
         anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne« (EUT 2006 C 179, s. 2,
         på s. 5 og 6).
      
      19 –	Sag C-324/98, Sml. I, s. 10745.
      
      20 –	I den pågældende sag Rådets direktiv 93/38/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden
         for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 199, s. 84), nu erstattet af Europa-Parlamentets og
         Rådets direktiv 2004/17/EF af 31.3.2004 (EUT L 134, s. 1).
      
      21 –	Sag C-92/00, Sml. I, s. 5553. Denne sag vedrørte i virkeligheden ikke en kontrakt, der faldt uden for et direktivs anvendelsesområde,
         men en procedure, som ikke var omhandlet i bestemmelsen: I henhold til traktaten skulle der være mulighed for under en klageprocedure
         at anfægte en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud, som ikke var omhandlet i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21.12.1989
         om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse
         af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets direktiv 92/50.
      
      22 –	Sag C-231/03, Sml. I, s. 7287. Domstolen bemærkede i præmis 16, at tildelingen af den i sagen omhandlede koncessionskontrakt
         (vedrørende driften af den offentlige gasforsyning direkte til et overvejende offentligt ejet selskab) ikke var omfattet af
         nogen af de direktiver, som regulerede udbudsområdet. I mangel af en sådan regulering skulle de fællesskabsretlige følger
         af tildelingen af sådanne koncessionskontrakter fortolkes i lyset af den primære ret og navnlig de grundlæggende friheder,
         der er nedfældet i traktaten. Domstolen udtalte sig i samme retning i dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml.
         I, s. 8585, præmis 46, og af 6.4.2006, sag C-410/04, ANAV, Sml. I, s. 3303, præmis 18.
      
      23 –	Sag C-59/00, Sml. I, s. 9505.
      
      24 –	I denne kendelse fastslog Domstolen, at artikel 28 EF var til hinder for en bestemmelse i udbudsbetingelserne vedrørende
         en bygge- og anlægskontrakt af mindre værdi, som uden nærmere angivelser krævede anvendelse af produkter af et bestemt mærke.
      
      25 –	Ved en modsætningsslutning fra præmis 20 i Coname-dommen.
      
      26 –	Sag C-264/03, Sml. I, s. 8831.
      
      27 –	Der kan her henvises til anden del af anden betragtning til direktiv 2004/18.
      
      28 –	Fratelli Costanzo-dommen, præmis 18.
      
      29 –	Dom af 10.11.1998, sag C-360/96, BFI Holding, Sml. I, s. 6821, præmis 41, af 3.10.2000, sag C-380/98, University of Cambridge,
         Sml. I, s. 8035, præmis 16, og af 1.2.2001, sag C-237/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 939, præmis 41.
      
      30 –	Dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, præmis 33, BFI Holding-dommen, præmis
         42, University of Cambridge-dommen, præmis 17, og dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 42.
      
      31 –	Jf. punkt 30 i mit forslag til afgørelse fremsat den 5.6.2001 i Lombardini og Mantovani-sagen.
      
      32 –	Domstolen fremhævede, at det fremgår af den nævnte bestemmelse, at det påhviler den ordregivende myndighed at udpege de
         bud, der giver anledning til mistanke, at give de berørte virksomheder mulighed for at bevise holdbarheden af deres bud, at
         vurdere relevansen af de nærmere oplysninger, den modtager fra de pågældende, og at træffe en beslutning om, hvorvidt den
         vil medtage disse bud eller forkaste dem (præmis 55).
      
      33 –	Sag C-275/98, Sml. I, s. 8291. Jf. i samme retning dommen i sagen Telaustria og Telefonadress (præmis 61 og 62) og Parking
         Brixen-dommen (præmis 49).
      
      34 –	Punkt 32 i forslaget til afgørelse i sagen Lombardini og Mantovani.
      
      35 –	EFT 2000 C 364, s. 1.
      
      36 –	Sag C-540/03, Sml. I, s. 5769.
      
      37 –	Sag C-303/05, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser. Jf. hvad angår karakteren af chartret punkt 76-79 i mit forslag
         til afgørelse i denne sag.
      
      38 –	Direktiv 89/665, nævnt ovenfor, og Rådets direktiv 92/13/EØF af 25.2.1992 om samordning af love og administrative bestemmelser
         vedrørende anvendelse af fællesskabsreglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt
         transport og telekommunikation (EFT L 76, s. 14).
      
      39 –	I dommen af 7.10.2004 i Sintesi-sagen (sag C-247/02, Sml. I, s. 9215) kritiserede Domstolen en national lovgivning, hvorefter
         de ordregivende myndigheder skulle anvende ét bestemt kriterium for tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvorved
         de blev frataget muligheden for at tage hensyn til sådanne kontrakters karakter og særpræg og for hver enkelt kontrakt vælge
         det kriterium, der var bedst egnet til at sikre den frie konkurrence, således at det bedste bud blev valgt (præmis 40).
      
      40 –	Ifølge fast retspraksis, som blev indledt med dommen af 16.12.1976 i Rewe-sagen (sag 33/76, Sml. s. 1989).