CELEX: 61977CC0102
Language: el
Date: 1978-03-14
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Capotorti της 14ης Μαρτίου 1978. # Hoffmann-La Roche & Co. AG κατά Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH. # Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Landgericht Freiburg - Γερμανία. # Ανασυσκευασία προϊόντων που φέρουν σήμα. # Υπόθεση 102/77.

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
      FRANCESCO CAPOTORTI
      της 14ης Μαρτίου 1978 (
            *1
         )
      
         Κύριε Πρόεδρε,
      
         Κύριοι δικαστές,
      
               1. 
            
            
               Ανήκει στην ίδια τη φύση των δικαιωμάτων της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας που αναγνωρίζονται από τις έννομες τάξεις των διαφόρων κρατών μελών, η παρεμβολή εμποδίων, λόγω του αποκλειστικού και εδαφικού χαρακτήρα τους, στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων μέσα στο κοινοτικό πλαίσιο, καθώς και στην ορθή λειτουργία των κανόνων του ανταγωνισμού. Γι' αυτό υπήρξε ανάγκη να περιληφθεί στη Συνθήκη ΕΟΚ διάταξη περί προστασίας των δικαιωμάτων αυτών, η οποία περιέχεται στο άρθρο 36· ωστόσο είναι γνωστό πόσο είναι λεπτή και προβληματική η ισορροπία που η εν λόγω διάταξη επιζητεί να διασφαλίσει όταν αναφέρει ότι δεν θίγονται οι απαγορεύσεις ή οι περιορισμοί εισαγωγών, εξαγωγών ή διαμετακομίσεων που δικαιολογούνται από λόγους προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας, προσθέτοντας εντούτοις αμέσως ότι οι απαγορεύσεις ή οι περιορισμοί αυτοί «δεν δύνανται πάντως να αποτελούν, ούτε μέσον αυθαιρέτων διακρίσεων ούτε συγκεκαλυμμένο περιορισμό στο εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών». Επίσης το Δικαστήριο αναγκάστηκε να καθορίσει συγκεκριμένα σε πολλές περιπτώσεις, κατά την άσκηση της δικαιοδοσίας του ως προς την ερμηνεία της Συνθήκης, το σημείο όπου οι θεμελιώδεις κοινοτικές αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και του ελεύθερου ανταγωνισμού συμβιβάζονται συγκεκριμένα με τα προνόμια που αναγνωρίζουν οι διάφορες εθνικές νομοθεσίες στους κατόχους των εν λόγω δικαιωμάτων.
               Ειδικότερα, η νομολογία του Δικαστηρίου συνετέλεσε στο βαθμιαίο καθορισμό των ορίων πέραν των οποίων οι ατομικές αξιώσεις που στηρίζονται σε δικαίωμα επί σήματος, αναμφισβήτητα θεμιτές έναντι ορισμένης εθνικής έννομης τάξης, αλλά ασυμβίβαστες προς το κοινοτικό σύστημα, δεν μπορούν να προστατεύονται στο πλαίσιο του κοινοτικού συστήματος.
               Είναι βέβαιο ότι οι εθνικές νομοθεσίες περί εμπορικών και βιομηχανικών σημάτων που θεσπίστηκαν κατά τρόπο αυτόνομο και αναπτύχθηκαν κατά τον ίδιο τρόπο προ της θέσεως σε ισχύ της Συνθήκης ΕΟΚ με προοπτική παντελώς ανεξάρτητη του φαινομένου της νομικής και οικονομικής ολοκλήρωσης που γεννήθηκε από τη θέσπιση της κοινής αγοράς, συνεχίζοντας η κάθε μια να ρυθμίζει το σημαντικό αυτό τομέα δικαίου, διαπιστώνουν εφεξής ότι σε πολλά σημεία η εφαρμογή τους και τα αποτελέσματά τους περιορίζονται από την ενέργεια του κοινοτικού δικαίου.
               Η προκειμένη περίπτωση, που εμφανίζει νέα χαρακτηριστικά σε σχέση με τις υποθέσεις που εξετάστηκαν μέχρι τώρα από το Δικαστήριο στον τομέα της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας, παρέχουν για μια ακόμη φορά στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αναπτύξει τη νομολογία του στον εν λόγω τομέα.
            
         
               2. 
            
            
               Συνόψισα ήδη τα πραγματικά περιστατικά που προκάλεσαν την υπό κρίση υπόθεση στις προτάσεις μου της 5ης Μαΐου 1977 στην υπόθεση 107/76 μεταξύ των ίδιων διαδίκων (RACC. 1977, σ. 973). Ενθυμείται το Δικαστήριο ότι το OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE του υπέβαλε, με Διάταξη της 14ης Οκτωβρίου 1976, τα δύο προδικαστικά ερωτήματα που υποβάλλει σήμερα το LANDGERICHT FREIBURG βάσει ιδίων περιστάσεων αλλά των ερωτημάτων αυτών προηγείτο τότε ερώτημα διαδικαστικού χαρακτήρα σχετικό με το άρθρο 177, τρίτη παράγραφος, της Συνθήκης ΕΟΚ, και το Δικαστήριο περιορίστηκε στην απόφαση της 24ης Μαΐου 1977 να απαντήσει στο εν λόγω προδικαστικό ερώτημα.
               Για να είμαι σαφής δεν μπορώ σήμερα να αποφύγω τη συνοπτική υπόμνηση ορισμένων πραγματικών περιστατικών που ανέφερα τότε συμπληρώνοντάς τα με άλλες ενδείξεις που θεωρώ σκόμιμο να αναφέρω στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας.
               Από το 1963, οι επιχειρήσεις του πολυεθνικού ομίλου φαρμακευτικών προϊόντων ROCHE-SAPAC παρασκευάζουν και πωλούν παγκοσμίως ηρεμιστικό που φέρει το όνομα «VALIUM». Πρόκειται περί ψυχοθεραπευτικού φαρμάκου που ανήκει στην κατηγορία των προϊόντων που φέρουν την ονομασία «BENZO-DIAZEPINES». Στη Γερμανία, το εν λόγω φάρμακο παράγεται από τη γερμανική εταιρία HOFFMANN-LA ROCHE — δυνάμει αδείας που του έχει χορηγηθεί από την εταιρία HOFFMANN-LA ROCHE -Βασιλείας — και πωλείται εκεί με την ονομασία «VALIUM ROCHE». Οι δύο ονομασίες προστατεύονται επί διεθνούς επιπέδου από κατατεθέντα σήματα των οποίων κάτοχος είναι η μητρική εταιρία της Βασιλείας. Η γερμανική θυγατρική εταιρία δεν διαθέτει στο εμπόριο το εν λόγω προϊόν στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρά σε συσκευασία των είκοσι και των πενήντα δισκίων εξάλλου, παραδίδει στα νοσοκομειακά κέντρα συσκευασία πέντε πακέτων από πενήντα δισκία έκαστο εμφανιζόμενο σε ενιαία συσκευασία.
               Η αγγλική θυγατρική εταιρία του ίδιου ομίλου ROCHE-SAPAC παρασκευάζει και εκείνη το VALIUM με άδεια της ROCHE - Βασιλείας και το πωλεί στη Μεγάλη Βρετανία σε συσκευασία εκατό και πενήντα δισκίων σε τιμή αισθητά κατώτερη από την τιμή της γερμανικής αδελφής εταιρίας.
               Η γερμανική επιχείρηση CENTRAFARM GMBH, θυγατρική της ολλανδικής CENTRAFARM BV, η οποία παρασκευάζει και διαθέτει στο εμπόριο φαρμακευτικά προϊόντα, παραλαμβάνει από τη Μεγάλη Βρετανία, μέσω της μητρικής της εταιρίας που το αγοράζει εκεί, το παρασκευαζόμενο και διατιθέμενο στο εμπόριο VALIUM από τη ROCHE -Μεγάλης Βρετανίας. Η CENTRAFARM -Κάτω Χώρες αγοράζει στη Μεγάλη Βρετανία το προϊόν σε φιαλίδια των πενήντα δισκίων σε καθένα από τα οποία υπάρχει το σήμα ROCHE και το ανασυσκευάζει στις Κάτω Χώρες σε φιαλίδια των χιλίων δισκίων. Η ανασυσκευασία πραγματοποιείται υπό την επίβλεψη φαρμακοποιού και σύμφωνα με την ολλανδική υγειονομική νομοθεσία. Τα νέα φιαλίδια, όπως και η εξωτερική συσκευασία, φέρουν τυπωμένες, καίτοι υπό τύπο κάπως διαφορετικό από την αρχική συσκευασία του βρετανικού προϊόντος, τις ονομασίες «VALIUM» και «ROCHE». Επί της νέας συσκευασίας αναφέρονται επίσης, προς το σκοπό διαθέσεως του προϊόντος στη γερμανική αγορά, ο αριθμός εγγραφής του φαρμακευτικού προϊόντος στο ειδικό βιβλίο του ομοσπονδιακού γραφείου δημόσιας υγείας, η ονομασία «CENTRAFARM» και τέλος, η ένδειξη «Διατίθεται στο εμπόριο από τη CENTRAFARM GMBH» με μνεία της διεύθυνσης και του αριθμού τηλεφώνου της εν λόγω επιχείρησης στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας.
               Κάθε κιβώτιο περιέχει σημείωση συντεταγμένη στη γερμανική γλώσσα που είναι στην ουσία πανομοιότυπη με τη σημείωση που η HOFFMANN-LA ROCHE-Γερμανίας θέτει στη συσκευασία του αρχικού προϊόντος. Στην εν λόγω σημείωση αναφέρεται το σήμα HOFFMANN-LA ROCHE και διευκρινίζεται επίσης ότι το παρασκεύασμα διανέμεται από τη CENTRAFARM GMBH.
               Το προϊόν εισήχθη στην αγορά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας με τη νέα εμφάνιση για να πωληθεί ειδικώς στα νοσοκομεία, κλινικές και άλλα υγειονομικά κέντρα.
               Σημειώνεται ότι η CENTRAFARM εκδήλωσε επίσης την πρόθεσή της να θέσει προς πώληση στη Γερμανία το ίδιο προϊόν βρετανικής καταγωγής σε μικρότερη συσκευασία, όπως πράττει η γερμανική θυγατρική εταιρία της ROCHE, για την πώληση από φαρμακεία σε ιδιώτες καταναλωτές, αλλά δεν φαίνεται να πραγματοποίησε μέχρι τώρα την πρόθεσή της.
               Ενεργώντας εξ ονόματος της μητρικής ελβετικής εταιρίας, η γερμανική εταιρία HOFFMANN-LA ROCHE έγειρε αγωγή κατά της CENTRAFARM ενώπιον του LANDGERICHT FREIBURG επικαλούμενη, βάσει του γερμανικού νόμου περί σημάτων («WARENZEICHENGESETZ») και ειδικότερα του άρθρου 15 του εν λόγω νόμου, παραβίαση του δικαιώματος επί του σήματος που κατέχει η ελβετική εταιρία.
               Με Διάταξη της 31ης Δεκεμβρίου 1975, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, το LANDGERICHT FREIBURG δέχτηκε την αίτηση και, συνεπώς, διέταξε τη CENTRAFARM να παύσει τη χρησιμοποίηση των ονομασιών VALIUM και ROCHE, τόσο ομού όσο και κεχωρισμένως, για το εμπόριό της φαρμακευτικών προϊόντων, υπό την επιφύλαξη να μπορεί να διαθέτει το προϊόν με την αρχική του εμφάνιση με την οποία έχει τεθεί σε κυκλοφορία σε κράτος μέλος της Κοινότητας από επιχειρηματία εγκεκριμένο από την επιχείρηση HOFFMANN-LA ROCHE και CO. AG, Βασιλείας. Η εν λόγω Διάταξη επικυρώθηκε, πάντοτε κατά τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, με απόφαση του ιδίου δικαστηρίου της 16ης Φεβρουαρίου 1976.
               Κατά τη διάρκεια μεταγενέστερης φάσης της δίκης, που συνίστατο σε τακτική διαδικασία επιτρέπουσα πιο επισταμένη εξέταση της υπόθεσης, η ελβετική μητρική εταιρία, κάτοχος του σήματος, παρενέβη στη διαδικασία για να υποστηρίξει τα αιτήματα της γερμανικής θυγατρικής της εταιρίας.
               Με Διάταξη της 20ής Ιουνίου 1977, το LANDGERICHT FREIBURG υπέβαλε στο Δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 177, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης ΕΟΚ, τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
               
                        «1)
                     
                     
                        Ο κάτοχος δικαιώματος επί σήματος, που προστατεύεται δυνάμει του άρθρου 36 της Συνθήκης ΕΟΚ τόσο στο κράτος μέλος Α όσο και στο κράτος μέλος Β, μπορεί, επικαλούμενος αυτό το δικαίωμα, να εμποδίσει παράλληλο εισαγωγέα από του να αγοράσει στο κράτος μέλος Α, είτε από τον κάτοχο του σήματος είτε με τη συναίνεση του τελευταίου, φαρμακευτικά προϊόντα, επί των οποίων το εμπορικό τους σήμα έχει επίσης νομίμως τεθεί και τα οποία διατίθενται στο εμπόριο, σε συσκευασία που φέρει το εν λόγω σήμα, να συσκευάζει τα εν λόγω προϊόντα σε νέα συσκευασία, να εναποθέσει επί της νέας συσκευασίας το εμπορικό σήμα που αναφέρεται πιο πάνω και να εισάγει το με αυτόν τον τρόπο χαρακτηριζόμενο εμπόρευμα στο κράτος μέλος Β;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Ο κάτοχος του σήματος μπορεί επίσης να ενεργήσει κατ' αυτόν τον τρόπο ή πράττοντάς το παραβιάζει τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΟΚ — ιδίως τη διάταξη του άρθρου 86 — όταν κατέχει δεσπόζουσα θέση στο κράτος μέλος Β για το οικείο φαρμακευτικό προϊόν, όταν η απαγόρευση εισαγωγής των ανασυσκευασμένων εμπορευμάτων που φέρουν το σήμα του έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζει απλώς στην πράξη την ελεύθερη λειτουργία των νόμων της αγοράς, διότι συνηθίζεται η χρησιμοποίηση συσκευασιών διαφορετικών διαστάσεων, αντιστοίχως στη χώρα Α και στη χώρα Β και διότι η συνήθεια να εισάγεται το εμπόρευμα υπό διαφορετική μορφή δεν έχει ακόμα στην πραγματικότητα επικρατήσει, κατά εμφανή τρόπο στην αγορά· και όταν η απαγόρευση έχει, στην πραγματικότητα, ως αποτέλεσμα τη διατήρηση σημαντικής διαφοράς τιμής μεταξύ των κρατών μελών — που μπορεί να είναι δυσανάλογη — χωρίς να μπορεί να αποδειχθεί στον κάτοχο του σήματος ότι χρησιμοποιεί αυτή την απαγόρευση αποκλειστικά ή κυρίως για να διατηρήσει την εν λόγω διαφορά τιμής;»
                     
                  
         
               3. 
            
            
               Τα αντιμετωπιζόμενα από αυτά τα ερωτήματα προβλήματα είναι, όπως ανέφερα ήδη, τα ίδια με τα ερωτήματα που είχε υποβάλει στο Δικαστήριο στην υπόθεση 107/76 το OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE. Το LANDGERICHT του FREIBURG φαίνεται ότι τάσσεται, έναντι των ερωτημάτων αυτών, με την άποψη που εξέφρασε το OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE στη Διάταξη περί παραπομπής και υπενθυμίζει την αιτιολογία της εν λόγω Διάταξης. Θεωρώ, επομένως, αναγκαίο να λάβω υπόψη μου τη στάση αυτή, δεδομένου μάλιστα ότι αντικατοπτρίζει ορθώς κατά την άποψή μου τα νομοθετικά δεδομένα του γερμανικού δικαίου καθώς και τις νομικές απόψεις του δικαίου αυτού τις εφαρμοζόμενες στην προκειμένη περίπτωση.
               Κατά τους δικαστές της KARLSRUHE, το φαρμακευτικό προϊόν που έλαβε νέα συσκευασία δεν μπορεί πλέον να αποδίδεται στον αρχικό παρασκευαστή. Η άποψη αυτή στηρίζεται κυρίως στο άρθρο 15, παράγραφος 1, του «WARENZEICHENGESETZ», το οποίο χορηγεί στον κάτοχο του σήματος που χαρακτηρίζει ένα προϊόν το αποκλειστικό δικαίωμα να το εναποθέτει στη συσκευασία που περιέχει το εν λόγω προϊόν. Το OBERLANDESGERICHT αναφέρθηκε εξάλλου στο γερμανικό νόμο περί φαρμακευτικών προϊόντων (ARZNEIMITTELGESETZ) της 16ης Μαΐου 1961, κατά τον οποίο η έννοια της «παρασκευής» αφορά επίσης τη συσκευασία των φαρμακευτικών προϊόντων σε συσκευασίες που προορίζονται για τους καταναλωτές, καθώς και το νέο της 24ης Αυγούστου 1976 (που πρέπει να ισχύσει το 1978) ο οποίος διευκρινίζει ότι πρέπει να νοείται με τη λέξη «παρασκευή» ή συσκευασία, καθώς και εναπόθεση ετικετών και εξαρτά την εκτέλεση αυτών των πράξεων από τη χορήγηση αδείας, όπως συμβαίνει με την παρασκευή υπό στενή έννοια. Επίσης παρόλο ότι δέχτηκε ότι η καθής και η μητρική της εταιρία τήρησαν όλους τους απαιτούμενους όρους από την εφαρμοστέα νομοθεσία περί υγειονομικής προστασίας κατά την αλλαγή της συσκευασίας του προϊόντος, το δικαστήριο της KARLSRUHE κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η εναπόθεση από τρίτο μη εξουσιοδοτημένο του σήματος του αρχικού παρασκευαστού επί νέων συσκευασιών ήταν αντίθετη προς το σκοπό της ενδείξεως της καταγωγής του προϊόντος που αποτελεί την πρωταρχική ιδιότητα του σήματος. Δεδομένου ότι και η κοινοτική νομολογία θεωρεί ότι ο σκοπός αυτός αποτελεί την ίδια την ουσία του δικαιώματος επί του σήματος, το άρθρο 15, παράγραφος 1, του WARENZEICHENGESETZ, συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο -με άλλα λόγια, εμπίπτει σ' αυτό το τμήμα της ρύθμισης των δικαιωμάτων επί του σήματος που προστατεύεται από το άρθρο 36 της Συνθήκης ΕΟΚ.
               Το γερμανικό δικαστήριο δικαιολόγησε το πιο πάνω συμπέρασμα αναφέροντας περαιτέρω ότι η εναπόθεση του σήματος του παρασκευαστή σε νέα συσκευασία από την επιχείρηση που διαθέτει το προϊόν στο εμπόριο μπορεί να προκαλέσει στον καταναλωτή την πλάνη ότι το προϊόν διατέθηκε στο εμπόριο με αυτή τη συσκευασία από τον ίδιο τον παρασκευαστή, ενώ ο τελευταίος, παραμένοντας ξένος προς την ανασυσκευασία, δεν μπορεί να είναι υπεύθυνος για την κατάσταση που βρίσκεται το εμπόρευμα μετά την εν λόγω ενέργεια. Ο άλλος σκοπός του σήματος, που συνίσταται στο να διασφαλίσει στον καταναλωτή την ποιότητα του προϊόντος, θα διακυβευόταν επίσης με τον τρόπο αυτό. Τέλος, εναποθέτοντας στην προκειμένη περίπτωση την εταιρική επωνυμία της αιτούσας στη σημείωση που τοποθετείται στη συσκευασία του φαρμακευτικού προϊόντος, η CENTRAFARM έδωσε την εντύπωση ότι η HOFFMANN-LA ROCHE της επέτρεψε να εκτυπώσει και να υπογράψει αυτή τη σημείωση, παραβιάζοντας έτσι το δικαίωμα που το άρθρο 16 του WARENZEICHENGESETZ χορηγεί στις αιτούσες στην κύρια δίκη.
            
         
               4. 
            
            
               Ας δούμε τώρα τι δέχεται η νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Μεταξύ των αποφάσεων στις οποίες το Δικαστήριο εξέτασε αν συμβιβάζονται τα δικαιώματα αυτά με την έννομη κοινοτική τάξη υπό το φως του άρθρου 36, της Συνθήκης ΕΟΚ, θα υπενθυμίσω ειδικότερα τις αποφάσεις της 8ης Ιουνίου 1971 στην υπόθεση 78/70, DEUTSCHE GRAMMOPHON (RACC. 1971, σ. 487), της 3ης Ιουλίου 1974 στην υπόθεση 192/73, HAG (RACC. 1974, σ. 731), της 31ης Οκτωβρίου 1974 στις υποθέσεις 15/74 και 16/74, CENTRAFARM κατά STERLING DRUG και CENTRAFARM κατά WINTHROP (RACC. 1974, σ. 1147 και 1183), της 22ας Ιουνίου 1976 στην υπόθεση 119/75, TERRAPIN (RACC. 1976, σ. 1039).
               Η βασική αντίληψη που τονίζεται σε όλες αυτές τις αποφάσεις είναι ότι, μολονότι η Συνθήκη δεν προδικάζει την υπόσταση των δικαιωμάτων της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας που αναγνωρίζει η εσωτερική νομοθεσία κάθε κράτους μέλους, είναι εντούτοις δυνατό οι κοινοτικές απαγορεύσεις που αποσκοπούν την προστασία της ελευθερίας της κυκλοφορίας των εμπορευμάτων να έχουν κάποια επίπτωση επί της ασκήσεως αυτών των δικαιωμάτων. Το Δικαστήριο διαβλέπει στο άρθρο 36 της Συνθήκης ένα νομικό κανόνα ο οποίος θεσπίζει εξαίρεση σε μια από τις θεμελιώδιες αρχές της κοινής αγοράς. Έτσι, οι παρεκκλίσεις από την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων που προβλέπει, προκειμένου να επιτρέψει την άσκηση των προνομίων που οι εθνικές νομοθεσίες αναγνωρίζουν στον κάτοχο του σήματος, γίνονται δεκτές μόνο στο μέτρο που αποδεικνύονται απαραίτητες για την προστασία των δικαιωμάτων που αποτελούν το ειδικό αντικείμενο του σήματος, δηλαδή στο μέτρο που είναι αναγκαίες για να επιτρέψουν στο σήμα να εκπληρώσει το βασικό του σκοπό.
               Στην απόφαση TERRAPIN που ήδη ανέφερα, το Δικαστήριο διευκρίνισε σε τι συνίσταται αυτός ο βασικός σκοπός. Συνίσταται στο να «διασφαλίσει στον καταναλωτή την προέλευση του προϊόντος» (έκτη σκέψη). Και πράγματι, όπως παρατήρησε ειδικός επί του θέματος, παρά τις υφιστάμενες διαφορές μεταξύ των διαφόρων ρυθμίσεων των κρατών μελών περί δικαιωμάτων επί του σήματος, τα εν λόγω κράτη συμφωνούν ότι ο σκοπός που επιδιώκει το σήμα είναι να εξατομικεύονται τα προϊόντα ενός κατασκευαστή ή ενός εμπόρου, επομένως δε να επισημαίνουν την προέλευση (F.K. BEIER, «LA TERRITORIALITÉ DU DROIT DES MARQUES ET DES ECHANGES INTERNATIONAUX», στο JOURNAL DU DROIT INTERNATIONAL, 1971, σ. 19).
               Στην υπόθεση TERRAPIN, δέχτηκε επομένως το Δικαστήριο ότι είναι δυνατό να γίνει επίκληση του άρθρου 36 της Συνθήκης σε περίπτωση δικαιώματος βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας που έχει αποκτηθεί σε κράτος μέλος όταν, προκειμένου περί αναλόγων προϊόντων προερχομένων από διάφορα κράτη μέλη και που φέρουν ανάλογα σήματα ανήκοντα σε πρόσωπα τα οποία είναι από νομική και οικονομική άποψη ανεξάρτητα, υφίσταται κίνδυνος συγχύσεως μεταξύ αυτών των σημάτων (RACC. 1976, σ. 1060).
               Στο παρελθόν, στην υπόθεση CENTRAFARM κατά WINTHROP, το Δικαστήριο συνετέλεσε στο να οριστεί ο ειδικός σκοπός της εμπορικής ιδιοκτησίας διευκρινίζοντας «μεταξύ άλλων» ότι «διασφαλίζεται στον κάτοχο το αποκλειστικό δικαίωμα χρησιμοποιήσεως του σήματος στην αγορά του προϊόντος, προστατεύοντάς το με αυτό τον τρόπο κατά των ενδεχόμενων ανταγωνιστών που θα είχαν την πρόθεση να εκμεταλλευτούν τη θέση της επιχείρησης και τη φήμη του σήματος χρησιμοποιώντας το καταχρηστικώς» (όγδοη σκέψη). Όμως, πάντοτε κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, πρέπει να θεωρηθεί ότι είναι ξένες προς τον εν λόγω ειδικό σκοπό του σήματος τόσο η αξίωση του κατόχου του σήματος να απαγορεύσει την εισαγωγή προϊόντος που έχει τεθεί ήδη στο εμπόριο με το αυτό σήμα σε άλλο κράτος μέλος είτε από τον ίδιο είτε με τη συναίνεσή του (βλέπε απόφαση CENTRAFARM κατά WINTHROP, δέκατη σκέψη), όσο και η αξίωση να εμποδίσει εντός κράτους μέλους τη διανομή προϊόντος που φέρει σήμα, το οποίο έχει κατατεθεί σε άλλο κράτος μέλος, αποκλειστικά λόγω του ότι υφίσταται στο πρώτο κράτος ταυτόσημο σήμα της αυτής καταγωγής (υπόθεση HAG, δέκατη πέμπτη σκέψη της προαναφερθείσας απόφασης). Αυτές οι δύο σημαντικές θέσεις εμπνέονται από τη μέριμνα να αποφευχθεί κάθε κίνδυνος όπως το σήμα χρησιμοποιηθεί για να δημιουργηθούν τεχνητές στεγανοποιήσεις στο εσωτερικό της κοινής αγοράς. Από άλλη άποψη, επιβεβαιούν το γεγονός ότι το Δικαστήριο δέχτηκε ότι το άρθρο 36 περιέχει κανόνα στενής ερμηνείας και, επομένως, οριοθέτησε την προστασία των σημάτων σ' αυτό το ελάχιστο όριο που φαίνεται να είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με το λόγο υπάρξεως του νομικού αυτού θεσμού.
            
         
               5. 
            
            
               Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί η προκειμένη περίπτωση υπό το φως της νομολογίας της οποίας μόλις υπενθύμισα τα κύρια σημεία. Το τιθέμενο εν προκειμένω πρόβλημα δεν είναι απλό πρόβλημα παράλληλης εισαγωγής. Οι αιτούσες στην κύρια δίκη δήλωσαν ότι δεν αντιτίθενται καθόλου στην εισαγωγή από οποιονδήποτε του VALIUM, όπως παρασκευάζεται στη Μεγάλη Βρετανία από τη θυγατρική τους εταιρία -το μόνο σημείο που αμφισβητούν είναι η ανασυσκευασία του προϊόντος. Ούτε τίθεται εν προκειμένω πρόβλημα ταυτόσημων σημάτων της ίδιας καταγωγής. Το μόνο επίμαχο σήμα είναι το σήμα «VALIUM ROCHE» και οι αιτούσες στην κύρια δίκη προσάπτουν στην καθής στην ίδια δίκη ότι το έθεσε επί νέων συσκευασιών χωρίς τη συναίνεσή τους και δεν την αιτιώνται ότι χρησιμοποίησε ανταγωνιστικό σήμα. Ως προς την παραποίηση, τίθεται ζήτημα μόνο κατά το μέτρο που η εναπόθεση του ονόματος CENTRAFARM στις νέες συσκευασίες, μαζί με την ονομασία VALIUM ROCHE, θα αντιμετωπιζόταν υπό αυτό το πρίσμα -πρόκειται περί όψεως του προβλήματος επί του οποίου θα επανέλθω περαιτέρω. Αλλά, εν πάση περιπτώσει, δεν πρόκειται περί όμοιων σημάτων που καλύπτουν βάσει του ίδιου τίτλου ανάλογα προϊόντα 'στην πραγματικότητα το σήμα VALIUM ROCHE υποδεικνύει το προϊόν και τον παρασκευαστή του και το όνομα CENTRAFARM προστέθηκε με τη διευκρίνιση «διατίθεται στο εμπόριο από τη CENTRAFARM».
               Η ένδειξη την οποία παρέχει η νομολογία του Δικαστηρίου για την περίπτωση που μας απασχολεί, μου φαίνεται, επομένως, ότι είναι η εξής: Πρόκειται να καθοριστεί αν υφίσταται αναγκαίος σύνδεσμος μεταξύ του κύριου σκοπού του σήματος και του δικαιώματος που η γερμανική ρύθμιση φαίνεται να αναγνωρίζει στις αιτούσες εταιρίες στην κύρια δίκη να απαγορεύουν στην καθής στην κύρια δίκη να διαθέτει στην αγορά στη Γερμανία φαρμακευτικό προϊόν που παρασκευάζεται και πωλείται στη Μεγάλη Βρετανία από μία επιχείρηση που ανήκει στον ίδιο όμιλο ROCHE, για το μοναδικό λόγο ότι η CENTRAFARM αλλάζει τη συσκευασία του προϊόντος και εναποθέτει το αρχικό σήμα, χωρίς τη συναίνεση του κατόχου του σήματος.
               Θα παρατηρήσω ότι, προφανώς, ο κάτοχος του εν λόγω σήματος επικαλείται το δικαίωμά του έναντι του εισαγωγέα του βρετανικού προϊόντος με τον ίδιο τρόπο που θα μπορούσε να το επικαλεστεί έναντι μεταπωλητή του ίδιου προϊόντος, παρασκευαζόμενου στη Γερμανία, ο οποίος θα του έδινε νέα συσκευασία χωρίς να έχει εξουσιοδοτηθεί προς τούτο. Από καθαρά τυπική άποψη, αυτή η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος είναι αμφισβητήσιμη, ανεξάρτητη από το γεγονός αν πρόκειται για εθνικό προϊόν ή για προϊόν που προέρχεται από άλλο κράτος μέλος. Αλλά, στην πράξη, ο κάτοχος του σήματος θα έχει κυρίως λόγους να προβάλλει τις αξιώσεις του όταν πρόκειται περί προϊόντων προερχομένων από άλλα κράτη μέλη, δεδομένου ότι ο τρίτος δεν θα έχει συμφέρον να αλλάξει την αρχική συσκευασία παρά κατά το μέτρο που συμφέρει περισσότερο να αποκτηθεί το προϊόν σε άλλο κράτος μέλος, ενώ είναι αδύνατο να αποκτηθεί συσκευασμένο (ή τουλάχιστον διευθετημένο) σε δόσεις αντίστοιχες με αυτές που συνήθως ζητούνται στο κράτος μέλος στο οποίο προτίθεται να μεταπωλήσει το εν λόγω προϊόν.
               Το ότι η HOFFMANN-LA ROCHE αντιτάσσει στη CENTRAFARM ότι η απαγόρευση δεν εισάγει διακρίσεις, βάσει του δικαιώματός της επί του σήματος, δεν μπορεί επομένως να χρησιμοποιηθεί για να εξαιρεθεί αυτό το δικαίωμα από τα όρια που το άρθρο 36 της Συνθήκης θέτει στην προστασία των δικαιωμάτων βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Αντικειμενικά, πράγματι, η εν λόγω απαγόρευση μεταφράζεται σε περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων που πλήττει στην πράξη το εμπόριο των εισαγόμενων προϊόντων, βαρύτερα από ό, τι το εμπόριο των εγχώριων προϊόντων.
               Στην προκειμένη περίπτωση, είναι σαφές ότι, αν θεωρηθεί ότι απαγορεύεται η τροποποίηση της συσκευασίας του επίμαχου φαρμακευτικού προϊόντος, αυτό ισοδυναμεί με τον περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας του στο κοινοτικό πλαίσιο. Αυτό προκύπτει, ειδικότερα, από το μη αμφισβητούμενο γεγονός ότι οι συσκευασίες που χρησιμοποιεί ο βρετανός παρασκευαστής δεν προσφέρονται καθόλου για την πώληση από τα φαρμακεία στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας όπου απαγορεύεται στο φαρμακοποιό να διανέμει σε μικρές δόσεις φαρμακευτικό προϊόν που έχει συσκευαστεί αρχικά σε μεγάλες ποσότητες. Είναι αληθές ότι μέχρι το χρονικό σημείο στο οποίο ανάγονται τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης που εκκρεμεί ενώπιον του εθνικού δικαστή, η CENTRAFARM δεν είχε διαθέσει στο εμπόριο στη Γερμανία παρά συσκευασίες προοριζόμενες για νοσοκομεία. Υπενθυμίζω, ωστόσο, ότι αυτή η επιχείρηση εκδήλωσε επίσης την πρόθεση να διαθέσει στο εμπόριο μικρότερες ποσότητες προοριζόμενες να πωληθούν από φαρμακεία.
               Το ερώτημα που υπέβαλε ο γερμανός δικαστής είναι διατυπωμένο κατά τρόπο που περικλείει επίσης αυτή την όψη του προβλήματος, που αναφέρεται στη Διάταξη του OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE, στο οποίο ο παραπέμπων διαστής αναφέρεται, και, νομίζω, ότι είναι κυρίως απ' αυτή την άποψη που εμφανίζεται σαφώς το εμπόδιο το οποίο συνιστά για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων η αξίωση του κατόχου του σήματος να απαγορεύσει στους διανομείς την τροποποίηση της συσκευασίας.
            
         
               6. 
            
            
               Πριν προβώ στην εξέταση της ουσίας του υποβληθέντος ερωτήματος, πρέπει να ανασκευαστούν δύο επιχειρήματα επί των οποίων επέμειναν οι αιτούσες στην κύρια δίκη επιχειρήσεις και ορισμένες κυβερνήσεις που παρενέβησαν σ' αυτή τη διαδικασία, και που, κατά τη γνώμη μου, δεν μπορούν να επηρεάσουν την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα του LANDGERICHT FREIBURG.
               Πρόκειται καταρχάς περί του υποτιθέμενου συνδέσμου που υφίσταται μεταξύ της απαγόρευσης ανασυσκευασίας των φαρμακευτικών προϊόντων (που δήθεν προκύπτει από το δικαίωμα επί του σήματος) και της ανάγκης να προστατευθούν οι καταναλωτές και η δημόσια υγεία. Αληθώς, και αν ακόμη υποτεθεί ότι υφίσταται ο εν λόγω σύνδεσμος, δεν θα μπορούσε αυτός να χρησιμοποιηθεί για να αποδειχθεί ότι η εν λόγω απαγόρευση είναι παρεπόμενη του ειδικού σκοπού του σήματος. Το Δικαστήριο είχε ήδη την ευκαιρία να τονίσει στην απόφαση της 31ης Οκτωβρίου 1964 στην υπόθεση 16/74, CENTRAFARM κατά WINTHROP (RACC. 1974, σ. 1196), ότι οι διατάξεις που είναι αναγκαίες για την προστασία των καταναλωτών κατά των κινδύνων που μπορούν να εμφανίζουν ελαττωματικά φαρμακευτικά προϊόντα πρέπει να θεσπίζονται στο πλαίσιο της ρύθμισης που αφορά τον υγειονομικό έλεγχο. Το άρθρο 36 της Συνθήκης επιτρέπει, πράγματι, στα κράτη μέλη να λαμβάνουν μέτρα προς προστασία της υγείας και της ζωής των ανθρώπων και των ζώων, έστω και κατά παρέκκλιση των κανόνων περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων. Αυτές οι θεμιτές απαιτήσεις δεν μπορούν εν πάση περιπτώσει να προστατευθούν με την άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος, δεδομένου ότι ο ειδικός σκοπός της προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας είναι διάφορος του σκοπού της προστασίας των καταναλωτών και των ενδεχόμενων ευθυνών που η προστασία αυτή συνεπάγεται, όπως παρατήρησε το Δικαστήριο στην απόφαση που μόλις ανέφερα (εικοστή δεύτερη σκέψη).
               Δεύτερον, έγινε επίκληση του ρόλου που διαδραματίζει στην πράξη το σήμα, προκαλώντας στην πελατεία την προσμονή το προϊόν να έχει ορισμένη σταθερή ποιότητα. Ωστόσο αυτός ο σκοπός δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί τμήμα του ουσιαστικού περιεχομένου του δικαιώματος επί του σήματος. Όπως ανέφερε ο καθηγητής BEIER στο άρθρο του που ανέφερα πιο πάνω, οι οικονομικές λειτουργίες του σήματος οι οποίες, αφενός, αφορούν τη διαφήμιση και, αφετέρου, αποσκοπούν στη δημιουργία ορισμένης εμπιστοσύνης ως προς την ποιότητα του προϊόντος, δεν καλύπτονται από την προστασία που διασφαλίζει το δικαίωμα επί του σήματος. Συμφωνώντας με τα αποτελέσματα των ερευνών που διεξήγαγε άλλος ειδικός επί του θέματος (VANZETTI, «LA FUNZIONE Ε LA NATURA GIURIDICA DEL MARCHIO», RIV. DIRITTO COMMERCIALE, 1961 I, σ. 16 και επ.), ο καθηγητής BEIER δηλώνει ότι «ο μόνος σκοπός τον οποίο προστατεύει το δικαίωμα επί του σήματος είναι, ακόμα και σήμερα, ο σκοπός που αφορά την εγγύηση της προελεύσεως, παρεπόμενος του διακριτικού ρόλου του σήματος» (όπ. π. σ. 21). Η προσδοκία των καταναλωτών ότι το προϊόν ορισμένου σήματος θα έχει σταθερά ένα ορισμένο επίπεδο ποιότητας «δεν προστατεύεται από το δικαίωμα επί του σήματος. Η προστασία κατά της απάτης ως προς την ποιότητα έχει σχέση με το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού και το ποινικό δίκαιο» (αυτόθι σ. 22).
               Εν πάση περιπτώσει, ακόμα και αν το εσωτερικό δίκαιο ορισμένων κρατών μελών προστατεύει ορισμένους παρεπόμενους σκοπούς του σήματος, εν τούτοις, στο κοινοτικό σύστημα, η προστασία αυτή δεν γίνεται δεκτή κατά το μέτρο που δεν είναι αντίθετη προς την πλήρη και ακριβή τήρηση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (καθώς και της αρχής της ελευθερίας του ανταγωνισμού). Η εθνική νομοθεσία, η νομική θεωρία και η νομολογία που, πριν από την ίδρυση της Κοινότητας και, εν πάση περιπτώσει, μη λαμβάνοντας υπόψη την κοινοτική πραγματικότητα, προέβαλαν κατά διαφορετικούς τρόπους και εντός διαφορετικών ορίων παρεπόμενες μορφές του δικαιώματος επί του σήματος, προφανώς στηρίχθηκαν σε ιδιαίτερες ανάγκες κάθε εθνικής αγοράς, ενώ εδώ πρέπει να ληφθούν υπόψη οι ανάγκες της κοινής αγοράς καθώς και οι νομικές επιταγές της Συνθήκης ΕΟΚ.
            
         
               7. 
            
            
               Για να είμαι πλήρης, δεν μπορώ να παραιτηθώ από τη σύντομη εξέταση του τρόπου με τον οποίο το εσωτερικό δίκαιο διαφόρων κρατών μελών ρυθμίζει το πρόβλημα της αλλαγής της συσκευασίας από μη εξουσιοδοτημένο διανομέα προϊόντων που φέρουν ορισμένο σήμα.
               Όπως προκύπτει από το φάκελο της υποθέσεως, η νομοθεσία διαφόρων κρατών μελών αναγνωρίζει γενικά στον κάτοχο του σήματος το δικαίωμα να αντιτίθεται στην αλλαγή της αρχικής συσκευασίας του προϊόντος που προορίζεται να τεθεί εκ νέου στην αγορά από τρίτον με διαφορετική συσκευασία. Ωστόσο, δεν φαίνεται η εν λόγω απαγόρευση να είναι τόσο ανεπιφύλακτη, όπως ισχυρίζονται οι αιτούσες στην κύρια δίκη. Οι μόνες περιπτώσεις που αφορά η εν λόγω απαγόρευση είναι ασφαλώς οι περιπτώσεις κατά τις οποίες η μη εξουσιοδοτημένη επέμβαση του τρίτου θα είχε ως αποτέλεσμα τη δημιουργία συγχύσεως ως προς την προέλευση του προϊόντος και, επομένως, την πρόκληση ζημίας στη φήμη του σήματος.
               Σε ορισμένες χώρες (Μεγάλη Βρετανία, Ιρλανδία, Δανία), ο φαρμακοποιός έχει την ευχέρεια να αποσύρει τα φάρμακα από την αρχική τους συσκευασία (οποιαδήποτε και αν είναι αυτή) και να πωλήσει την αιτούμενη δόση στον αγοραστή υπό νέα συσκευασία που ετοιμάζει ο ίδιος ο φαρμακοποιός και επί της οποίας εναποθέτει το σήμα που είχε τεθεί επί του προϊόντος στην αρχική συσκευασία. Εξάλλου, όπως αναφέρει η Επιτροπή στις παρατηρήσεις της επί της εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης που κατέθεσαν οι αιτούσες στην κύρια δίκη, η δανική νομολογία δέχεται τη δυνατότητα για τους τρίτους να προβαίνουν σε ορισμένες ενέργειες επί των προϊόντων που φέρουν το σήμα, οι οποίες να μη μεταβάλλουν τα κύρια χαρακτηριστικά των προϊόντων υπό τον όρο ο καταναλωτής να ενημερώνεται επί της φύσεως των εν λόγω ενεργειών.
               Ως προς το σημείο που μας ενδιαφέρει, δεν αντιλαμβάνομαι με σαφήνεια ποια έννοια πρέπει να προσδοθεί στον ενιαίο νόμο BENELUX περί σημάτων των προϊόντων και, ειδικότερα, στο άρθρο 13 Α, παράγραφος 3, του εν λόγω νόμου που ορίζει τα εξής: «Το αποκλειστικό δικαίωμα επί του σήματος δεν περιλαμβάνει εντούτοις το δικαίωμα της εναντιώσεως στη χρησιμοποίηση του σήματος για εμπορεύματα τα οποία ο κάτοχος του εν λόγω σήματος ή ο εξουσιοδοτημένος από τον εν λόγω κάτοχο έθεσε σε κυκλοφορία με το σχετικό σήμα, εκτός αν η κατάσταση των εμπορευμάτων έχει τροποποιηθεί.»
               Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του εν λόγω ενιαίου νόμου, όπως την ανέφερε η Επιτροπή, δεν υφίσταται παραποίηση του σήματος παρά μόνο σε περίπτωση αλλοιώσεως του προϊόντος, ικανής να βλάψει τη φήμη αυτού του σήματος. Σύμφωνα με πρόσφατη απόφαση του ARRONDISSEMENT-SRECHTBANK ROTTERDAM, που στηρίζεται ακριβώς στην προαναφερθείσα διάταξη του ενιαίου νόμου, η αλλαγή της συσκευασίας, εξωτερική και εσωτερική, φαρμακευτικού προϊόντος εμφανιζόμενου υπό τη μορφή δισκίων δεν συνιστά παραποίηση αν το προϊόν δεν υπέστη αλλοίωση (απόφαση της 28ης Σεπτεμβρίου 1976 PFIZER-CENTRAFARM, υπόθεση 241/76, την οποία ανέφερε η Επιτροπή).
               Αυτό ανατρέπει την άποψη των αιτουσών στην κύρια δίκη, κατά την οποία η έννοια της μεταβολής των όρων της αγοράς — που αναφέρεται στην τελευταία φράση του άρθρου 13 Α, παράγραφος 3, που αναφέρθηκε πιο πάνω — αφορά επίσης, εν πάση περιπτώσει, την αλλαγή της συσκευασίας του εμπορεύματος και του περιέχοντος το εμπόρευμα φιαλιδίου.
               Ως προς τη γερμανική νομολογία, αυτή αναγνώρισε, ασφαλώς, στον κάτοχο του σήματος το δικαίωμα να απαγορεύει στους τρίτους να επαναθέτουν το σήμα μετά τις επεμβάσεις τους επί του προϊόντος, αλλά η Επιτροπή παρατήρησε ότι η εν λόγω νομολογία αφορά περιπτώσεις διαφορετικές από την προκειμένη. Η Επιτροπή θεωρεί ότι αυτή η νομολογία, διαμορφωθείσα στο πλαίσιο περιπτώσεων, κατά τις οποίες η επέμβαση του τρίτου ήταν ικανή να επιφέρει σημαντική αλλοίωση του προϊόντος, δεν προδικάζει την απόφαση σε περιπτώσεις κατά τις οποίες η απλή αλλαγή της εμφανίσεως δεν έχει καμία επίπτωση επί των ειδικών χαρακτηριστικών του προϊόντος.
               Σε διάφορες περιπτώσεις, η γερμανική νομολογία απέκλεισε τη δυνατότητα να γίνει επίκληση του δικαιώματος επί του σήματος κατά παρεμβάσεων τρίτων που αφήνουν ανέπαφα τα κύρια χαρακτηριστικά του προϊόντος από τα οποία μπορεί να συναχθεί ότι προέρχεται από τον κάτοχο του σήματος (βλέπε νομολογία που ανέφερε η HEFERMEHL, στην υπόθεση BAMBACHHEFERMEHL, «KOMMENTAR ZUM WARENZEICHENGESETZ» 1969, άρθρο 15, σημείωση 36).
               Η Επιτροπή τονίζει ότι στην ίδια απόφαση SINGER που αναφέρθηκε από τις αιτούσες στην κύρια δίκη για να στηρίξουν την άποψή τους, το REICHSGERICHT παρατήρησε ότι η αλλοίωση ενός προϊόντος που φέρει σήμα έχει συχνά τόσο ασήμαντη επίπτωση επί των οικονομικών χαρακτηριστικών του εν λόγω προϊόντος ώστε η αλλοίωση να μην μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά παραβίαση των δικαιωμάτων του κατόχου του σήματος (RGZ 161, 29).
               Φυσικά, αυτή η παρουσίαση της γερμανικής νομολογίας αμφισβητείται από τις αιτούσες. Ωστόσο, δεν νομίζω ότι μπορεί να βεβαιωθεί εγκύρως ότι το δικαίωμα του κατόχου του σήματος να αντιτίθεται στην αλλαγή της συσκευασίας του προϊόντος από ένα τρίτο αναγνωρίζεται τόσο ομοιόμορφα από τα κράτη μέλη της Κοινότητας, όπως επιθυμούν να το εμφανίσουν οι αιτούσες στην κύρια δίκη.
               Εν πάση περιπτώσει, επαναλαμβάνω, το τι προβλέπουν οι εσωτερικές έννομες τάξεις επί του θέματος δεν έχει στην συγκεκριμένη περίπτωση αποφασιστική σημασία. Ακόμα και αν το υποκειμενικό δίκαιο που καθόρισα πιο πάνω γινόταν ευρέως δεκτό σε όλα τα κράτη μέλη, κατά τρόπο που να δικαιολογείται η απαγόρευση της ανασυσκευασίας υπέρ του κατόχου του σήματος, αδιακρίτως της αποδείξεως συγκεκριμένης ζημίας ή, τουλάχιστον, αξιόλογου κινδύνου, δεν θα είχε για το λόγο αυτό αποδειχθεί η ανάγκη για το κοινοτικό δίκαιο να κάνει δεκτό τόσο ευρέως το ίδιο δικαίωμα βάσει του άρθρου 36 της Συνθήκης. Στην πραγματικότητα, ο κανόνας αυτός προστατεύει αυτομάτως όχι όλα τα προνόμια που οι εθνικές νομοθεσίες αναγνωρίζουν στον κάτοχο του σήματος, αλλά, όπως είδαμε, μόνο τα προνόμια εκείνα που είναι στενά συνδεδεμένα με τον ουσιαστικό σκοπό του σήματος, δηλαδή τον προσδιορισμό της καταγωγής του προϊόντος.
            
         
               8. 
            
            
               θα εξετάσω τώρα το κύριο πρόβλημα που ανακύπτει εν προκειμένω και το οποίο συνίσταται στο αν, το δικαίωμα του κατόχου του σήματος να απαγορεύει το εμπόρευμα να τοποθετείται σε νέα συσκευασία που να φέρει το ίδιο σήμα, μπορεί να δικαιολογηθεί από την ανάγκη να αποφεύγεται η σύγχυση ως προς την προέλευση του προϊόντος.
               Γενικά, δεν αποκλείεται η αντικατάσταση της συσκευασίας του προϊόντος να περιέχει κινδύνους για τον καθορισμό της καταγωγής του, παρά την ανατοποθέτηση του σήματος. Έχω κατά νου, για παράδειγμα, την περίπτωση κατά την οποία η νέα συσκευασία περιορίζει σημαντικά το χώρο που διατίθεται για το σήμα ή που, στο πλευρό αυτού του σήματος, φέρει ονομασίες ή πρόσθετες ενδείξεις ικανές να ενσπείρουν αμφιβολίες στην πελατεία ή να την παραπλανήσουν. Τα χαρακτηριστικά της αρχικής εμφάνισης και τα χαρακτηριστικά του προϊόντος θα έχουν επίσης τη σημασία τους-ειδικότερα, αν το σήμα τοποθετήθηκε από τον κατασκευαστή, όχι μόνο στο εξωτερικό της αρχικής συσκευασίας, αλλά επίσης σε εσωτερική συσκευασία την οποία ο τρίτος δεν αντικαθιστά, ή αν το εμπόρευμα φέρει τυπωμένο το σήμα, ο κίνδυνος συγχύσεως ως προς την καταγωγή του εμπορεύματος περιορίζεται ή εξαλείφεται. Ασφαλώς, για τη ριζική εξάλειψη κάθε κινδύνου αυτού του είδους, θα έπρεπε να απαγορεύεται, κατά τρόπο απόλυτο, σε κάθε τρίτο μη εξουσιοδοτημένο από τον κάτοχο του σήματος να παρεμβαίνει στη συσκευασία του προϊόντος, αλλά αυτό θα είχε ως συνέπεια να γίνουν δεκτοί περιορισμοί στην κυκλοφορία των εμπορευμάτων, δυσανάλογοι προς τον επιδιωκόμενο από το άρθρο 36 της Συνθήκης σκοπό, που συνίσταται στην προστασία του ουσιαστικού σκοπού του δικαιώματος επί του σήματος.
               Εφόσον οι περιορισμοί στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, που γίνονται δεκτοί από την εν λόγω διάταξη, η οποία εισάγει ταυτόχρονα παρεκκλίσεις και εξαιρέσεις, πρέπει να τοποθετούνται στα απολύτως αναγκαία όρια για την πραγμάτωση του εν λόγω σκοπού, νομίζω ότι δεν συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο να γίνει δεκτό, χωρίς επιφυλάξεις, το δικαίωμα του κατόχου του σήματος να απαγορεύει την ανασυσκευασία του προϊόντος, όταν η πραγμάτωση του βασικού σκοπού του σήματος δεν τίθεται πράγματι σε κίνδυνο.
               Το περισσότερο που θα μπορούσε να γίνει δεκτό είναι να αναγνωριστεί στον κάτοχο του σήματος το δικαίωμα να απαγορεύει κάθε τροποποίηση της αρχικής συσκευασίας όταν, λαμβανομένου υπόψη του τύπου του προϊόντος, η αλλαγή του περιέχοντος το προϊόν δοχείου συνεπάγεται πραγματικό κίνδυνο αλλοιώσεως των ουσιωδών χαρακτηριστικών του προϊόντος αυτού, ικανής να έχει επίπτωση επί της ταυτότητάς του. Πέραν αυτής της υποθέσεως, πιστεύω ότι θα ήταν αντίθετο προς το άρθρο 36 της Συνθήκης να αναγνωριστεί στον κάτοχο του σήματος το δικαίωμα να αντιτίθεται κατά τρόπο απόλυτο σε κάθε τροποποίηση της συσκευασίας για να υπάρχει η βεβαιότητα ότι η ταυτότητα του προϊόντος δεν θα αλλοιωθεί, ανεξάρτητα από την απόδειξη ότι υφίσταται συγκεκριμένος κίνδυνος του είδους αυτού στη συγκεκριμένη περίπτωση, λαμβανομένων υπόψη των συνθηκών υπό τις οποίες πραγματοποιείται η ανασυσκευασία.
               Δεν πρέπει να λησμονούνται οι ομοιότητες που υφίστανται μεταξύ της συγκεκριμένης περίπτωσης και της περίπτωσης στο πλαίσιο της οποίας η νομολογία του δικαστηρίου θέσπισε το κριτήριο του απαράδεκτου της απαγόρευσης παραλλήλων εισαγωγών.
               Στην προκειμένη περίπτωση, ευρισκόμεθα ενώπιον προϊόντος που φέρει σήμα και παρασκευάστηκε και κανονικά κυκλοφόρησε στην αγορά κράτους μέλους, με τη συναίνεση του κατόχου του σήματος και εισήχθη στη συνέχεια από ανεξάρτητη επιχείρηση σε άλλο κράτος μέλος, όπου το δικαίωμα επί του σήματος που αφορά το εν λόγω προϊόν ανήκει στον ίδιο κάτοχο. Δεδομένου ότι το ενδιαφέρον για την εισαγωγή υφίσταται εφόσον είναι δυνατή η ανασυσκευασία και ο κάτοχος του σήματος επιζητεί να προβάλλει το δικαίωμά του κατά τρόπο που να απαγορεύσει την πραγματοποίηση της εν λόγω πράξεως, η συμπεριφορά του τελευταίου έχει ως αποτέλεσμα να παρεμβάλλει εμπόδια στην παράλληλη εισαγωγή. Υπ' αυτές τις συνθήκες, για να γίνει δεκτή η άσκηση προνομίας που αναγνωρίζεται από το εθνικό δίκαιο, και περιλαμβάνει το δικαίωμα της εναντιώσεως στην ανασυσκευασία, δεν αρκεί, κατά την άποψή μου, η ύπαρξη γενικού κινδύνου συγχύσεως ως προς την καταγωγή του προϊόντος λόγω αλλαγής της συσκευασίας ’λαμβάνοντας υπόψη τον εξαιρετικό χαρακτήρα της παρεκκλίσεως που προβλέπει το άρθρο 36, πρέπει τουλάχιστον να υφίσταται χαρακτηριστικός κίνδυνος του οποίου και η ύπαρξη μπορεί να αποδειχθεί μόνο αν ληφθεί υπόψη ο ειδικός τύπος του προϊόντος για το οποίο πρόκειται.
               Στην προκειμένη περίπτωση, το VALIUM είναι προϊόν στερεό που κυκλοφορεί υπό τη μορφή δισκίων σε κάθε ένα από τα οποία έχει τοποθετηθεί το σήμα του παρασκευαστή. Δεν φαίνεται η αλλαγή της συσκευασίας ενός προϊόντος τόσο χαρακτηριστικού να συνεπάγεται σημαντικό κίνδυνο αλλοιώσεως των ουσιωδών χαρακτηριστικών. Για ένα τέτοιο προϊόν νομίζω ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι ο κάτοχος του σήματος έχει το δικαίωμα να αντιτίθεται στην ανασυσκευασία και αυτό ανεξαρτήτως των περιστάσεων που χαρακτηρίζουν την εξεταζόμενη ενέργεια στη συγκεκριμένη περίπτωση. Απ' αυτή την άποψη, δεν μπορεί να παραβλεφθεί το γεγονός ότι, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, η ανασυσκευασία πραγματοποιήθηκε υπό τέτοιες συνθήκες ώστε δεν υφίστανται επαρκείς εγγυήσεις διατηρήσεως της ταυτότητας και, επομένως, της ουσιαστικής ταυτότητας του προϊόντος. Στην προκειμένη περίπτωση, το πράγμα φαίνεται να πρέπει να αποκλειστεί. Το OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE δέχτηκε το ίδιο ότι η αλλαγή της συσκευασίας, πραγματοποιηθείσα από τη CENTRAFARM υπό την επίβλεψη φαρμακοποιού, ανταποκρίνεται σε όλους τους κανόνες που πρέπει να τηρούνται σχετικά, σύμφωνα με την εφαρμοστέα εθνική νομοθεσία. Βρισκόμαστε εν πάση περιπτώσει στο έδαφος εκτιμήσεως πραγματικών περιστατικών, τα οποία ανήκουν στην αποκλειστική δικαιοδοσία του εθνικού δικαστή ο οποίος καλείται να αποφανθεί επί της ουσίας της υπόθεσης στην κύρια δίκη.
            
         
               9. 
            
            
               Κατά τη διάρκεια αυτής της διαδικασίας, οι διάδικοι συχνά αναφέρθηκαν στις προπαρασκευαστικές εργασίες του κανονισμού, ο οποίος όφειλε να θεσπίσει το κοινοτικό σήμα. Όμως, δεν πιστεύω ότι η άποψη που υποστηρίζω ανασκευάζεται από το γεγονός ότι, εσχάτως, προβλέφθηκε στο πλαίσιο των εν λόγω εργασιών διάταξη η οποία παρεκκλίνει από την αρχή της αναλώσεως του δικαιώματος του κατόχου και κατά την οποία η αρχή αυτή εφαρμόζεται μόνο για τα προϊόντα που έχουν τη μορφή υπό την οποία διατέθηκαν στο εμπόριο αρχικά. Σχετικώς, θα έπρεπε να αποδειχθεί, πριν από οτιδήποτε άλλο, αν η «μορφή του προϊόντος» περιλαμβάνει επίσης, εν πάση περιπτώσει, τη συσκευασία ή μπορεί, αντιθέτως, να περιορίζεται στο προϊόν που περιέχεται στη συσκευασία. Εκτός από αυτό, είναι απόλυτα κατανοητό να αναγνωρίζονται προνόμια στον κάτοχο σήματος που διέπεται από ενιαία ρύθμιση σε όλη την Κοινότητα, τα οποία, δεν θα περιορίζονταν στην προστασία του βασικού σκοπού εξατομικεύσεως που ορίστηκε πιο πάνω, αλλά θα επεκτείνονταν επίσης σε ορισμένους παρεπόμενους σκοπούς του σήματος. Πρόκειται, πράγματι, περί ατομικού δικαιώματος διεπόμενου από την κοινοτική ρύθμιση και, επομένως, έχοντος ενιαία αποτελέσματα σε όλο το έδαφος της Κοινότητας· σ' αυτή τη συγκυρία, η προστασία συμπληρωματικών προνομίων δεν θα εμφάνιζε κινδύνους καταχρήσεως εις βάρος της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων που, αντιθέτως, θα εμφάνιζε η προστασία χωρίς διακρίσεις των ίδιων προνομίων υπέρ κατόχων σήματος, αναγνωριζόμενων επί τοπικής εθνικής βάσεως.
               Οι αιτούσες στην κύρια δίκη, αναφερόμενες στην άποψη που εξέφρασε η Γαλλική Κυβέρνηση στις παρατηρήσεις της στην υπόθεση 107/76, υποστηρίζουν περαιτέρω ότι το να επιτρέπεται η αλλαγή της συσκευασίας για τα φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα είναι αντίθετο προς τις διατάξεις της οδηγίας του Συμβουλίου της 26ης Ιανουαρίου 1965 περί προσεγγίσεως των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων και, ειδικότερα, προς τα άρθρα 4 έως 13 της οδηγίας αυτής.
               Το άρθρο 4 της οδηγίας ορίζει τους όρους που πρέπει να τηρηθούν για να αποκτηθεί η άδεια διαθέσεως στο εμπόριο των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων, την οποία, κατά το άρθρο 3, χορηγούν οι αρμόδιες αρχές κάθε κράτους μέλους.
               Το άρθρο 13 ορίζει τις ενδείξεις που πρέπει να φέρουν τα περιέχοντα το εμπόρευμα δοχεία και οι συσκευασίες των φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων. Δεν αντιλαμβάνομαι, επομένως, πως είναι δυνατόν να λεχθεί ότι οι εν λόγω διατάξεις εμποδίζουν την αλλαγή της συσκευασίας· αυτό που έχει σημασία είναι η νέα συσκευασία να είναι σύμφωνη προς τους κανόνες του άρθρου 13 και το περιεχόμενο στη συσκευασία φαρμακευτικό ιδιοσκεύασμα να είναι το ίδιο με το ιδιοσκεύασμα για το οποίο χορηγήθηκε η κανονική άδεια σύμφωνα με το άρθρο 4. Εν πάση περιπτώσει, δεν νομίζω ότι η τήρηση ή η μη τήρηση των εν λόγω διατάξεων έχει κάποια σχέση με το πρόβλημα της προστασίας του δικαιώματος επί του σήματος που έθεσαν οι αιτήσεις εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως του LANDGERICHT FREIBURG, τις οποίες εξετάσαμε μέχρι τώρα.
            
         
               10. 
            
            
               Τέλος, πρέπει ακόμα να εξετάσω εν συντομία ένα επιχείρημα διαφορετικής φύσεως που προέβαλαν οι επιχειρήσεις-αιτούσες στην κύρια δίκη, δηλαδή ότι εάν ο κάτοχος του αρχικού σήματος είναι υπεύθυνος για την ποιότητα του εμπορεύματος, θα έπρεπε προς το σκοπό αυτό να ελέγχει τόσο την παραγωγή όσο και τη συσκευασία και ότι δεν θα ήταν πλέον σε θέση να φέρει την ευθύνη της ποιότητας ενός προϊόντος που έχει συσκευαστεί από τρίτο. Νομίζω ότι αυτό το επιχείρημα ορθώς ανασκευάστηκε με την απόφαση του Δικαστηρίου CENTRAFARM κατά WINTHROP, του οποίου ήδη ανέφερα το χωρίον το οποίο τονίζει σε τι ο ειδικός σκοπός της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας διακρίνεται από το σκοπό της προστασίας των καταναλωτών και των ενδεχόμενων ευθυνών που συνεπάγεται.
               Προσθέτω ότι η ενδεχόμενη ευθύνη εκείνου που θα αλλοίωνε την ποιότητα του εμπορεύματος ανασυσκευάζοντάς το, μπορεί πάντοτε να αποδειχθεί. Πού, επομένως, λέγεται ότι ο κατασκευαστής μπορεί να κληθεί να λογοδοτήσει επίσης για γεγονότα μεταγενέστερα της παραγωγής και τα οποία διαφεύγουν τον έλεγχό του; Εν πάση περιπτώσει, προς διευκόλυνση της απόδειξης των ενδεχόμενων σφαλμάτων του εισαγωγέα, ο οποίος θα αλλοίωνε ένα προϊόν ανασυσκευάζοντάς το, νομίζω ότι μπορεί να γίνει δεκτό — βάσει των ενδείξεων που παρέχει η δανική νομολογία στην οποία αναφέρθηκα — ότι ο κάτοχος του σήματος έχει το δικαίωμα να απαιτεί να αναφέρεται στη νέα συσκευασία ότι η ανασυσκευασία έγινε από τον εισαγωγέα.
            
         
               11. 
            
            
               Θα ασχοληθώ τώρα με την εξέταση του δεύτερου ερωτήματος, με το οποίο ερωτάται το Δικαστήριο αν είναι αντίθετο προς το άρθρο 86 της Συνθήκης μία επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά κράτους μέλους για ένα συγκεκριμένο φαρμακευτικό προϊόν, να απαγορεύει την εισαγωγή του προϊόντος αυτού βάσει του δικαιώματός της επί του σήματος, προβάλλουσα ότι, χωρίς την έγκρισή της, το εμπόρευμα τοποθετήθηκε σε νέα συσκευασία επί της οποίας ο εισαγωγέας ανατοποθέτησε το αρχικό σήμα.
               Όπως διευκρίνισε το ίδιο το παραπέμπον δικαστήριο, πρέπει, προβαίνοντας σ' αυτή την εκτίμηση, να ληφθεί υπόψη ότι η εν λόγω απαγόρευση θα εμπόδιζε στην πραγματικότητα «την ελεύθερη λειτουργία των νόμων της αγοράς», δεδομένου ότι οι δόσεις του προϊόντος που τίθεται προς πώληση και γενικά που χρησιμοποιούνται στη χώρα εισαγωγής και στη χώρα παραγωγής του προϊόντος είναι διαφορετικές και, συνεπώς, το εισαγόμενο με την αρχική συσκευασία προϊόν δεν έχει αξιόλογη ζήτηση στην αγορά της χώρας εισαγωγής, με αποτέλεσμα μεγάλες διαφορές τιμής να διατηρούνται μεταξύ των κρατών μελών στον τομέα της πωλήσεως του εν λόγω προϊόντος στον καταναλωτή, χωρίς, ωστόσο, να μπορεί να αποδειχθεί ότι ο κάτοχος του σήματος αντιτάσσει την απαγόρευση για την οποία πρόκειται αποκλειστικά και κυρίως προς το σκοπό να διατηρήσει αυτές τις διαφορές τιμών όπως έχουν.
               Κατά την άποψή μου, τη λύση που πρότεινα να δοθεί στο πρόβλημα, το οποίο τέθηκε με την πρώτη αίτηση, αφορά επίσης και τη δεύτερη τόσο από πρακτικής όσο και από θεωρητικής πλευράς. Παρά ταύτα, επιμένω στο να εκθέσω μερικές σύντομες σκέψεις επί του θέματος.
               Θα ήταν άστοχο να θεωρηθεί ότι η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος από μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση μπορεί να συνιστά αυτό καθεαυτό κατάχρηση υπό την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ. Σχετικά με τους κανόνες περί ανταγωνισμού, μια συγκεκριμένη συμπεριφορά μπορεί, ασφαλώς, να έχει διαφορετική σημασία και να είναι, επομένως, αντικείμενο διαφορετικών εκτιμήσεων προς το σκοπό της εφαρμογής των άρθρων 85 και 86, ανάλογα με το αν η συμπεριφορά αυτή προέρχεται από μικρή ή μέση επιχείρηση που δρα σε αγορά πολύ ανταγωνιστική ή από επιχείρηση που δεσπόζει στην αγορά στον τομέα των οικείων προϊόντων. Αλλά αυτό δεν μπορεί να δικαιολογήσει την υιοθέτηση μιας έννοιας του ειδικού αντικειμένου του σήματος, η οποία θα μεταβαλλόταν ανάλογα με τη θέση που κατέχει στην αγορά η επιχείρηση, η οποία χρησιμοποιεί το σήμα.
               Επομένως, δεν θα μπορούσε να απαγορευθεί η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος, μέσα στα αναγκαία για την προστασία του βασικού σκοπού όρια, σε μια επιχείρηση, υπό την έννοια που διευκρίνισα προηγουμένως, αποκλειστικά λόγω του ότι βρίσκεται σε δεσπόζουσα θέση. Επί του πεδίου της προστασίας της αγοράς, δεν μπορεί να γίνει εφαρμογή διαφορετικής μεταχειρίσεως έναντι των επιχειρήσεων. Όμως, όταν η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος από μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση υπερβαίνει τα όρια, εντός των οποίων θα ήταν δικαιολογημένη από το άρθρο 36 της Συνθήκης, αυτό θα μπορούσε να αποτελέσει στοιχείο επίσης για την απόδειξη ότι υφίσταται παράβαση του άρθρου 86, στο μέτρο που ευνοεί τη συμπεριφορά αυτής της επιχείρησης στην αγορά, η οποία είναι ικανή να αντιβαίνει σ' αυτό τον κανόνα.
               Παρατήρηση ήδη ότι, προκειμένου για προϊόν, όπως το εξεταζόμενο στην προκειμένη περίπτωση, η απόπειρα να συναχθεί από το δικαίωμα επί του σήματος απαγόρευση εισαγωγής γενικού και απόλυτου χαρακτήρα, με μόνη αιτιολογία την αλλαγή της συσκευασίας, δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από το άρθρο 36 της Συνθήκης. Σε συνδυασμό με άλλα στοιχεία, η αδικαιολόγητη χρήση του δικαιώματος επί του σήματος από μια επιχείρηση που βρίσκεται σε δεσπόζουσα θέση θα μπορούσε, επομένως, να συνιστά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης, αν συνέβαλλε στο να επιτρέψει στην εν λόγω επιχείρηση να εκμεταλλεύεται καταχρηστικά την εθνική αγορά. Αυτή φαίνεται να είναι ακριβώς η περίπτωση που αντιμετωπίζει με το δεύτερο ερώτημα το παραπέμπον δικαστήριο, δεδομένου ότι η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση προστατεύεται κατά των «παράλληλων» εισαγωγών χάρη στις διαφορετικές διαστάσεις των συσκευασιών του προϊόντος που διατίθεται στο εμπόριο στα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη και επικαλούμενη τα προνόμια του κατόχου του σήματος, αυτό δε της επιτρέπει να εφαρμόζει στη γερμανική αγορά τιμές αισθητά ανώτερες από τις τιμές που εφαρμόζει η βρετανική εταιρία. Η απαγορευόμενη, επομένως, από το άρθρο 86 κατάχρηση δεν συνίσταται απλώς στον περιορισμό του ανταγωνισμού, με απαγόρευση των παράλληλων εισαγωγών βάσει του σήματος. Αυτή η χρήση του σήματος συνιστά μάλλον στοιχείο περιπλοκότερης συμπεριφοράς, της οποίας η αποφασιστική όψη για την παράβαση του άρθρου 86, στην αντιμετωπιζόμενη από το παραπέμπον δικαστήριο περίπτωση, έχει σχέση με την ενδεχόμενα δυσανάλογη αισθητή διαφορά μεταξύ ίων τιμών που εφαρμόζονται στην αγορά από την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση και των τιμών που εφαρμόζει για το ίδιο προϊόν η αδελφή της επιχείρησης σε άλλο κράτος μέλος, υπό τον όρο, βεβαίως, ότι η υψηλότερη τιμή που εφαρμόζεται στη γερμανική αγορά δεν μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά.
               Περαιτέρω, πρέπει να σημειωθεί ότι, για την εφαρμογή της απαγόρευσης που προβλέπει το άρθρο 86 της Συνθήκης, η απόδειξη της πρόθεσης του επιδεικνύοντος τη συμπεριφορά που μόλις περιέγραψα δεν είναι αποφασιστική. Γίνεται γενικά δεκτό ότι η έννοια της κατάχρησης του άρθρου 86 έχει αντικειμενική αξία. Στην υπόθεση SIRENA (απόφαση της 18ης Φεβρουαρίου 1971 στην υπόθεση 40/71, RACC. 1971, σ. 69 επ.) το Δικαστήριο δέχτηκε αυτόν τον αντικειμενικό χαρακτήρα, αναφέροντας τα εξής (17η σκέψη):
               «Όσον αφορά την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, αν το επίπεδο της τιμής του προϊόντος δεν αρκεί αναγκαστικά για να αποδεικνύεται μια τέτοια κατάχρηση, μπορεί ωστόσο, λόγω του ύψους του, ελλείψει αντικειμενικής δικαιολογίας, να συνιστά αποφασιστική ένδειξη.»
               Στην αντιμετωπιζόμενη από το γερμανικό δικαστήριο περίπτωση, δεν είναι, επομένως, αναγκαίο να αποδειχθεί, για την εφαρμογή του άρθρου 86, ότι ο κάτοχος του σήματος επικαλείται απλώς και κυρίως το σήμα με την ειδική πρόθεση να διατηρήσει τεχνητά υπερβολική διαφορά τιμής μεταξύ των διαφόρων εθνικών αγορών. Αρκεί αυτό να αποδεικνύεται ότι είναι το αντικειμενικό αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του κατόχου του σήματος.
               Παρατηρώ, τέλος, ότι δεδομένου ότι η υπό κρίση υπόθεση τοποθετείται στο πλαίσιο της προδικαστικής ερμηνείας, δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να εξετάσει αν συντρέχουν εν προκειμένω όλοι οι απαραίτητοι όροι για να υφίσταται παράβαση του άρθρου 86. Πρόκειται ειδικώς για το πρόβλημα του υπερβολικού ή μη χαρακτήρα των τιμών που εφαρμόζονται από τη HOFFMANN-LA ROCHE στη γερμανική αγορά.
            
         
               12. 
            
            
               Συμπερασματικά, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα προδικαστικά ερωτήματα που του υπέβαλε το LANDGERICHT FREIBURG ΙΜ BREISGAU, με Διάταξη της 20ής Ιουλίου 1977:
               
                        1)
                     
                     
                        
                                 α)
                              
                              
                                 Καταρχήν, οι κανόνες της Συνθήκης ΕΟΚ περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων δεν επιτρέπουν στον κάτοχο δικαιώματος επί σήματος που προστατεύεται σε δύο χώρες της Κοινότητας, να το επικαλείται για να εμποδίζει τρίτους, οι οποίοι απέκτησαν, σε ένα από τα εν λόγω κράτη μέλη, φαρμακευτικά προϊόντα που φέρουν νομίμως αυτό το σήμα και που διατίθενται στο εμπόριο από τον ίδιο τον κάτοχο ή με τη συναίνεσή του, να εισάγουν αυτά τα προϊόντα στο άλλο κράτος μέλος τοποθετώντας τα σε νέες συσκευασίες και ανατοποθετώντας το σήμα.
                              
                           
                                 β)
                              
                              
                                 Η υπό αυτή την έννοια άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος δεν επιτρέπεται από το άρθρο 36 της Συνθήκης ΕΟΚ παρά μόνο στο μέτρο που η αλλαγή συσκευασίας, από τον μη εξουσιοδοτημένο τρίτο, είναι ικανή να βλάψει τον καθαυτό σκοπό του σήματος, ο οποίος συνίσταται στο να επισημαίνει την καταγωγή, και, επομένως, την ταυτότητα του προϊόντος. Αυτό θα συνέβαινε ειδικότερα αν η αλλαγή της συσκευασίας, λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών του προϊόντος για το οποίο πρόκειται, καθώς και των πραγματικών και νομικών συνθηκών υπό τις οποίες το εν λόγω προϊόν ανασυσκευάζεται, θα προκαλούσε σοβαρό κίνδυνο αλλοιώσεως των ουσιαστικών χαρακτηριστικών του προϊόντος.
                              
                           
                                 γ)
                              
                              
                                 Ο κάτοχος του σήματος μπορεί νομίμως να απαιτεί ο εισαγωγέας να αναφέρει σαφώς στη νέα συσκευασία και, σε ενδεχόμενη περίπτωση, στο δοχείο που περιέχει το εμπόρευμα, ότι η νέα συσκευασία και, ενδεχομένως, η τοποθέτηση του προϊόντος στο νέο δοχείο πραγματοποιήθηκαν από τον εισαγωγέα και όχι από τον κατασκευαστή.
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        Συντελεί στην πραγμάτωση κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης και εμπίπτει, συνεπώς, στην απαγόρευση του άρθρου 86, η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος η οποία, χωρίς να είναι αναγκαία για την προστασία του ειδικού αντικειμένου του εν λόγω δικαιώματος, παρεμβάλλει εμπόδια στις παράλληλες εισαγωγές του προϊόντος για το οποίο ο κάτοχος του σήματος κατέχει δεσπόζουσα θέση, ειδικώς όταν αυτό έχει ως αποτέλεσμα να του επιτρέπει να εφαρμόζει στην εθνική αγορά υπερβολικές τιμές για το εν λόγω προϊόν.
                     
                  
         (
            *1
         )	Γλώσσα τσυ πρωτοτύπου: η ιταλική.