CELEX: 61983CC0177
Language: da
Date: 1984-09-19
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Lenz fremsat den 19. september 1984. # Th. Kohl KG mod Ringelhan & Rennett SA og Ringelhan Einrichtungs GmbH. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Landgericht München I - Tyskland. # Foranstaltning med tilsvarende virkning: uretmæssig konkurrence - anvendelse af et firmamærke. # Sag 177/83.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT C. O. LENZ
      FREMSAT DEN19. SEPTEMBER 1984 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      Den foreliggende sag drejer sig om, hvilke grænser der i henhold til fællesskabsretten gælder med hensyn til en påstand, som støttes på bestemmelser om uretmæssig konkurrence og forbrugerbeskyttelse, om nedlæggelse af forbud mod at anvende et firmamærke, der lovligt benyttes i forretningsforhold i én medlemsstat, i en anden medlemsstat.
      
               A — 
            
            
               Det fremgår af sagens akter i hovedsagen, at de faktiske omstændigheder er følgende:
               Sagsøgeren i hovedsagen, firma Kohl KG, Regensburg, er en førende tysk virksomhed med hensyn til fremstilling og markedsføring af apoteksudstyr. Den første sagsøgte, Ringelhan & Rennett SA, Annecy, blev stiftet i 1971 som datterselskab af det tyske firma Ringelhan & Rennett GmbH & Co. KG, Oberhausen, som havde bestået siden slutningen af 50'erne. Indtil moderselskabet blev erklæret konkurs i 1982, vatdét på linje med sagsøgeren blandt de største fabrikanter og installatører af apoteker i Tyskland. Kort tid før konkursen havde en tredjemand overtaget det franske datterselskab.
               Den anden sagsøgte, Ringelhan Einrichtungs GmbH, er et tysk selskab, som blev stiftet efter konkursen, og som er det franke firmas agent. Det franske datterselskab og det tyske moderselskab, der blev erklæret konkurs, udbød oprindelig under deres respektive firmanavne samme møbelsortiment og anvendte som firmamærke »r + r« i hvid skrift på mørk bund. Efter det tyske selskabs konkurs har den franske virksomhed og deres agent i Tyskland fortsat anvendt ovennævnte omtvistede firmamærke; navnlig har de på en messestand anvendt en lysreklame, hvor ovennævnte firmakendetegn var afbilledet.
               Sagsøgeren har i medfør af artiklerne 1 og 3 i den tyske markedsføringslov anlagt sag med påstand om endeligt forbud mod, at de sagsøgte som led i deres virksomhed og markedsføringen af apoteksudstyr anvender ovennævnte firmamærke uden tydeligt og klart at angive, at de ikke har nogen juridisk eller økonomisk forbindelse med det tidligere tyske selskab.
               Den relevante del af artikel 3 i den tyske markedsføringslov bestemmer:
               »Erhvervsdrivende, som i konkurrenceøjemed anvender vildledende angivelser om erhvervsforhold, især om kvalitet, oprindelse og fremstillingsmade, om priserne på bestemte varer eller på den enkelte forretnings-eller handelsmæssige ydelse eller på de samlede varer eller ydelser, om prislister, om varers erhvervelse eller deres oprindelse, ... kan indstævnes for retten med henblik på at bringe brugen af disse angivelser til ophør.«
               Det sagsøgende firma, som ikke har gjort gældende, at det selv har ret til at anvende firmamærket, har til støtte for sin påstand i det væsentlige anført, at det omtvistede firmamærke giver det fejlagtige indtryk, at det i økonomisk henseende ubetydelige franske firma Ringelhan & Rennett SA svarer til den førhen betydelige virksomhed Ringelhan & Rennett i Oberhausen, eller at det i det mindste juridisk eller økonomisk havde forbindelse med den pågældende virksomhed, som tidligere var særdeles velrenommeret.
               Heroverfor har de sagsøgte gjort gældende, at det franske selskab på ingen måde er en ganske ubetydelig virksomhed, men er blandt de største udbydere i Frankrig. De har videre anført, at de to virksomheder oprindelig udgjorde en koncern, og at de bl.a. blev ledet af en fælles direktør, ligesom de havde samme firmapolitik. Navnlig havde de samme produktionsprogram og marketingpolitik, reklamerede på ensartet måde, ligesom de udvekslede ledende medarbejdere og overførte ordrer indbyrdes. Allerede inden konkursen havde det franske selskab i et vist omfang leveret udstyr til apoteker i Forbundsrepublikken. De sagsøgte har anført, at de i henhold til artikel 12 i den tyske Bürgerliches Gesetzbuch sammenholdt med artikel 8 i Pariserkonventionen er berettiget til at anvende den omtvistede firmabetegnelse. Som tidligere koncernvirksomhed har det franske selskab blot fortsat anvendt et kendetegn med samme oprindelse, som det tidligere benyttede med moderselskabets samtykke. Desuden har kurator i den tyske virksomheds konkursbo udtrykkeligt givet tilladelse til, at selskabet anvender mærket i Tyskland, og selskabet har således ud over sin egen ret også en ifølge aftale bestående ret til at benytte det tidligere moderselskabs firmakendetegn. Særlig EØF-traktatens artikel 30 hjemler mulighed for at benytte det omtvistede firmakendetegn på det tyske marked. Navnlig kan det ikke pålægges selskabet, at det til en sådan lovlig betegnelse skal tilføje oplysninger, som går ud over den sædvanlige omtale af selskabet med selskabsform og dets franske adresse.
               Ved kendelse af 9. juni 1983 har Landgericht München I, 4. afdeling for handelssager, derfor udsat sagen og i medfør af EØF-traktatens artikel 177 forelagt Domstolen følgende spørgsmål:
               »Såfremt
               
                        —
                     
                     
                        en udenlandsk (her: fransk) virksomhed i forretningsforhold hidtil lovligt i sit hjemland (her: Frankrig) har anvendt et firmamærke (her: ’r + r’ i hvid skrift på mørk bund) som henvisning til virksomheden, og
                     
                  
                        —
                     
                     
                        nævnte udenlandske (her: franske) virksomhed havde dannet en koncern sammen med en virksomhed i Forbundsrepublikken Tyskland, som anvendte det samme firmamærke i Forbundsrepublikken Tyskland som henvisning til sidstnævnte firma, indtil den (tyske) virksomhed blev erklæret konkurs og dermed ophørte, og
                     
                  
                        —
                     
                     
                        den udenlandske (franske) virksomheds anvendelse af det pågældende firmamærke i Forbundsrepublikken er ulovlig i henhold til national (tysk) konkurrenceret, idet det pågældende mærke på det tyske marked opfattes som en henvisning til den ikke mere eksisterende tyske virksomhed eller i hvert fald den (ligeledes) ikke mere bestående koncern, hvorfor en sådan brug kan fremkalde en forveksling (artikel 3 i UWG (markedsføringslov)),
                     
                  er da fællesskabsretten (navnlig EØF-traktatens artikel 30) til hinder for, at det forbydes den udenlandske (franske) virksomhed at anvende mærket i Forbundsrepublikken Tyskland?
               Er det i den forbindelse af betydning, i hvilken grad der er tale om vildledning?«
            
         
               B — 
            
            
               Hertil skal jeg bemærke følgende:
               Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, om de fællesskabsretlige bestemmelser om frie varebevægelser er til hinder for en national regel, hvorefter det kan forbydes en virksomhed fra en anden medlemsstat, som oprindelig har dannet en koncern med en i den pågældende stat beliggende virksomhed, der i mellemtiden er ophørt, at anvende et firmamærke i førstnævnte medlemsstat, fordi en sådan anvendelse er ensbetydende med en henvisning til den konkursramte indenlandske virksomhed eller den ikke mere bestående koncern og derfor kan fremkalde en forveksling. Den forelæggende ret synes at være af den opfattelse, at sagsøgeren i medfør af den nationale bestemmelse, som skal beskytte hensynet til god handelsskik og til forbrugerne mod anvendelse af vildledende angivelser, kan forbyde de sagsøgte at anvende det pågældende firmamærke.
               
                        1.
                     
                     
                        Ved behandlingen af dette spørgsmål skal jeg først henvise til, at Domstolen ved fast praksis har fremhævet, at princippet om de frie varebevægelser er et af de grundlæggende principper for det fælles marked. Således har Domstolen altid foretaget en afvejning af de interesser, der er beskyttet af reglerne om uretmæssig konkurrence eller reglerne om kommerciel ejendomsret og princippet om de frie varebevægelser. Domstolen har i den forbindelse principielt anerkendt, at en anvendelse af sådanne nationale beskyttelsesregler principielt skal afvejes i forhold til de formål, fællesskabsretten ønsker tilgodeset.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Det forbud, som den forelæggende ret påtænker at nedlægge over for de sagsøgte, og hvorefter de ikke eller i hvert fald ikke uden henvisning til den ikke mere eksisterende mærkeindehaver i Forbundsrepublikken kan anvende det firmamærke, de lovligt anvender i Frankrig, må — hvad alle sagens parter er enige om — anses for en foranstaltning, som i Dasonville-sagens forstand (sag 8/74 (
                              2
                           )) kan hæmme samhandelen inden for Fællesskabet. Et forbud mod at anvende det omtvistede firmamærke, som henviser til den første sagsøgtes firmanavn, kan nemlig begrænse den franske mærkeindehavers afsætnings- og markedsføringsmuligheder i Forbundsrepublikken. Som Domstolen fastslog i dommene i sagerne »reklame for alkoholholdige drikkevarer« (sag 152/78 (
                              3
                           )) og Oosthoek (sag 286/81 (
                              4
                           )), er en sådan regel egnet til at begrænse importen, selv om den ikke direkte vedrører importen, idet den påvirker mulighederne for at afsætte de indførte varer.
                        Den omstændighed, at sådanne regler hæmmer samhandelen, er endelig også udtrykkeligt anerkendt i det direktiv, som Rådet, den 28. juni 1984, vedtog om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame. I betragtningerne til direktivet hedder det i den forbindelse bl.a.: »Da reklame rækker ud over de enkelte medlemsstaters grænser, indvirker den direkte på fællesmarkedets oprettelse og funktion. ... De indbyrdes forskelle i medlemsstaternes retsforskrifter medfører i mange tilfælde ikke blot en utilstrækkelig beskyttelse af forbrugerne, men hæmmer også gennemførelsen af reklamekampagner ud over de nationale grænser, og indvirker således på de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser.« Den forelæggende rets påtænkte anvendelse af artikel 3 i den tyske markedsføringslov må derfor principielt betragtes således, at der herved opstår en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Det er herefter afgørende, i hvilket omfang en sådan anvendelse af artikel 3 i den tyske markedsføringslov er berettiget ud fra hensynene til forbrugerbeskyttelse og god handelsskik.
                        Et retligt forbud mod at anvende det omtvistede firmamærke kan på grundlag af dommen i Cassis-de-Dijon-sagen (
                              5
                           ) enten ikke anses for en foranstaltning med tilsvarende virkning, der er forbudt i henhold til EØF-traktatens artikel 30, eller være begrundet i henhold til EØF-traktatens artikel 36 om mærket og Domstolens praksis vedrørende samme oprindelse for mærkerettigheder. Parterne har derfor også drøftet begge muligheder for at komme uden om forbudet i artikel 30.
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt forbudet er berettiget af mærkeretlige grunde, går alle sagens parter med rette ud fra, at de fællesskabsretlige regler om udtømning af varemærkeretten også må gælde for firmakendetegn. Firmakendetegn og varemærker har i høj grad samme ejendomsretlige karakter, samme funktion, nemlig at sikre forbrugeren mulighed for at kende varens oprindelse, og de nyder tillige begge en så vidtgående retsbeskyttelse, at Domstolens praksis vedrørende de fællesskabsretlige regler om udtømning af industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder og navnlig om opdeling af rettigheder med samme oprindelse må finde anvendelse på firmakendetegn. Domskonklusionen i Termpin-Terranovasagen 119/75') er da også den samme for retligt beskyttede rettigheder til varemærke og firma.
                                 I modsætning til Terrapin-Terranovasagen må udgangspunktet i nærværende sag dog være en opdeling af varemærkeretten; det må i den forbindelse være uden betydning, om opdelingen er sket ved overdragelse eller på grund af den tyske virksomheds konkurs. I henhold til dommen i Kaffee-Hag-sagen (sag 192/73 (
                                       6
                                    )) må varemærkeretten i hvert fald være udtømt, da mærkets identitetsfunktion allerede er ophævet i kraft af opdelingen, og den er således ikke længere beskyttelsesværdig. Dette indebærer videre, at selv det tyske moderselskab, såfremt det fortsat bestod, eller et selskab, som havde efterfulgt det, af mærkeretlige grunde måtte være afskåret fra at forbyde anvendelsen af identiske firmamærker inden for det geografiske område, hvor dets mærkeret kan gøres gældende. De sagsøgte i hovedsagen, den franske regering og Kommissionen har anført, at denne fællesskabsretlige grundsætning a fortiori også må finde anvendelse i tilfælde af, at påstanden om forbud ikke støttes på den industrielle og kommercielle ejendomsret, men, som i nærværende sag, med henvisning til hensynet til god handelsskik og forbrugerbeskyttelse.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Selv om et sådant resultat umiddelbart virker overbevisende, er der dog en række grunde til, at den nævnte retspraksis vedrørende artikel 36 ikke uden videre kan overføres til nærværende sag, således som også især de sagsøgte i hovedsagen og Kommissionen har indrømmet.
                              
                           I modsætning til ovennævnte sager er det nemlig ikke indehaveren af et mærke med samme oprindelse, der har anlagt sagen, og søgsmålet støttes heller ikke på, at der er tale om krænkelse af en form for ejendomsret, men at der er en risiko for forveksling hos forbrugerne. I dommen i Hag-sagen (
                              7
                           ) fastslog Domstolen imidlertid udtrykkeligt at dens afgørelse kun vedrørte forbud, som støttes på en mcerkeretlig bestemmelse. Domstolen fastslog, at det er uforeneligt med bestemmelserne om de frie varebevægelser, at det i en medlemsstat forbydes at bringe en vare i omsætning, som lovligt bærer et varemærke i en anden medlemsstat, udelukkende med den begrundelse, at der i førstnævnte stat findes et tilsvarende varemærke med samme oprindelse; den gav således udtryk for, at såfremt der foreligger yderligere omstændigheder, der peger i retning af retsstridige forbold, vil markedsføringsbestemmelserne kunne finde anvendelse.
                        
                        Siden dommen i Irish-Souvenir-sagen (sag 113/80 (
                              8
                           )) er udgangspunktet imidlertid, at bensynet til forbrugerbeskyttelse og god handelsskik kun kan tages i betragtning i forbindelse med artikel 30 og ikke i relation til artikel 36, da disse hensyn ikke er omfattet af den udtømmende opregning i artikel 36.
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        Som Domstolen gentagne gange har understreget i retspraksis efter dommen i Cassis de Dijon-sagen (jfr. navnlig sagerne 6/81, Beele (
                              9
                           ), 220/81, Robertson (
                              10
                           ) og 286/81, Oosthoek (
                              11
                           ), må hindringer for samhandelen inden for Fællesskabet, der beror på forskelle i de nationale lovgivninger, i mangel af en fælles ordning accepteres, i det omfang disse bestemmelser, som gælder uden forskel for indenlandske og indførte varer, er nødvendige af hensyn til bl.a. forbrugerbeskyttelse og god handelsskik.
                        Det må derfor undersøges, om den i henhold til forelæggelseskendelsen påtænkte anvendelse af artikel 3 i den tyske markedsføringslov opfylder disse betingelser.
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Jeg er enig med de sagsøgte i hovedsagen og Kommissionen i, at det forbud, som den forelæggende ret påtænker at bringe i anvendelse, ikke kan anses for en foranstaltning, der anvendes uden forskel. Det kan ganske vist ikke bestrides, at artikel 3 i den tyske markedsføringslov efter sin ordlyd gælder uden forskel for markedsføringen af både indenlandske og indførte varer. Fortolkes bestemmelsen imidlertid på den måde, at anvendelsen af et firmamærke kun er forbudt, fordi den kan medføre en risiko for, at forbrugerne forveksler varernes nationale oprindelse, og der ikke er andre omstændigheder, der er i strid med god handelsskik, er det ensbetydende med, at bestemmelsen ikke anvendes uden forskel over for indenlandske og indførte varer, hvilket ikke skyldes, at de nationale varemærkerettigheder er forskellige, men i sidste instans, at de er territorialt begrænsede. Domstolens praksis med hensyn til territorial udtømning af varemærkeretten viser imidlertid, at det fælles marked også i mærkeretlig henseende må betragtes som ét marked.
                              
                           Den i forelæggelseskendelsen angivne eventuelle anvendelse af den omtvistede artikel ville således kun kunne betegnes som en foranstaltning, der anvendes uden forskel, såfremt en tilsvarende situation på nationalt plan blev behandlet på samme måde. Dette ville navnlig være tilfældet — for at citere det af Kommissionen nævnte eksempel — hvis det i medfør af artikel 3 i den tyske markedsføringslov kunne forbydes en nordtysk virksomhed, som er blevet solgt inden sit sydtyske moderselskabs konkurs, at det efter konkursen i reklameøjemed i Sydtyskland anvendte det tilsvarende firmakendetegn med samme oprindelse, der da ikke har nogen funktion med hensyn til geografisk oprindelse. Under sagen kunne ingen af parterne nævne afgørelser fra tyske domstole, hvor artikel 3 var blevet lagt til grund i en tilsvarende rent national sag. Hvis der ikke findes tilsvarende tilfælde af national karakter, peger det i retning af, at den forelæggende rets påtænkte anvendelse af artikel 3 i den tyske markedsføringslov vil være forskellig, alt efter om der er tale om indførte eller indenlandske varer.
                        Ikke mindst formuleringen af det forelagte spørgsmål, hvorefter den udenlandske virksomheds anvendelse af det omtvistede firmamærke i Forbundsrepublikken måtte være ulovlig, fordi den berørte (tyske) erhvervsgren opfatter en sådan anvendelse som en henvisning til den ikke længere bestående tyske virksomhed, taler for en sådan anvendelse.
                        Regler, der er fastsat ud fra hensynet til god handelsskik eller forbrugerbeskyttelse, og som anvendes forskelligt over for indenlandske og indførte varer, må imidlertid altid betragtes som foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative indførselsrestriktioner, der er forbudt i henhold til EØF-traktatens artikel 30, således som det navnlig fremgår af dommen i Dansk Supermarked-sagen (
                              12
                           ). I dommen understregede Domstolen først, at fællesskabsretten principielt ikke hindrer, at man i en medlemsstat anvender de i denne stat gældende markedsføringsregler på varer, der indføres fra andre medlemsstater. Med henvisning til dommen i Béguelin- sagen (
                              13
                           ) fremhævede Domstolen, at indførslen af en vare, der lovligt er i omsætning i en anden medlemsstat, ikke i sig selv kan anses som stridende mod god markedsføringsskik eller som uretmæssig konkurrence, idet markedsføringen kun kan få denne karakter på grund af omstændigheder, der er uafhængige af selve indførslen. Dette må ligeledes være tilfældet, såfremt en vare lovligt er markedsført i en anden medlemsstat under et bestemt firmamærke.
                        Et forbud i medfør af en national bestemmelse mod at anvende et firmamærke, som udelukkende skyldes firmakendetegnets udenlandske oprindelse, må endelig også betragtes som en foranstaltning, der begunstiger nationale produkter og ikke uden forskel gælder for indenlandske og indførte varer, jfr. artikel 2, stk. 3, litra s), i Kommissionens direktiv 70/50 (EFT 1970 I, s. 10). I henhold til bestemmelsen må som sådanne foranstaltninger bl.a. betragtes de, som »alene forbeholder indenlandske varer benævnelser, som ikke er oprindelsesbetegnelser eller angivelse af afsendelsesstedet«.
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        I henhold til Domstolens faste praksis kan en begrundelse for at behandle indenlandske og indførte varer forskelligt umiddelbart ikke gøres gældende inden for rammerne af EØF-traktatens artikel 30, men højst traktatens artikel 36. Som ovenfor nævnt kan hverken hensynet til forbrugerbeskyttelse eller til god handelsskik gøres gældende inden for rammerne af artikel 36, og det må derfor fastholdes, at en national bestemmelse, som har til formål at tilgodese disse hensyn, og som ikke anvendes uden forskel over for indenlandske og indførte varer, må betragtes som en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion, der er forbudt i henhold til EØF-traktatens artikel 30.
                        På linje hermed kendte Domstolen i Vermouthsagen (sag 59/82 (
                              14
                           )) for ret, at en national bestemmelse, der er begrundet i hensynet til beskyttelse af forbrugerne, og som kun vedrører indførte varer, er udtryk for forskelsbehandling og ikke kan være begrundet i henhold til artikel 36.
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        Selv om det imidlertid antoges, at artikel 3 i den tyske markedsføringslov i tilsvarende rent nationale situationer ligeledes ville føre til et forbud mod at anvende firmamærket, og at den forelæggende rets påtænkte anvendelse af bestemmelsen således måtte betegnes som en foranstaltning, der udenforskel omfattede såvel indenlandske som indførte varer, skal det dog efter Domstolens praksis desuden i relation til artikel 30 undersøges, om den handelshæmmende foranstaltning er berettiget i kraft af, at den er nødvendig med henblik på at opfylde uomgængelige krav, blandt andet hensynene til forbrugerbeskyttelse og god handelsskik. Allerede i dommen i Cassis de Dijon-sagen fastslog Domstolen principielt, at i mangel af en fælles ordning kan sådanne nationale markedsføringsbestemmelser principielt føre til en begrænsning i de traktatsikrede frie varebevægelser.
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Det kan ikke bestrides, at den beskyttelse mod vildledende angivelser med hensyn til, fra hvilken virksomhed en vare stammer, og som forfølges med artikel 3 i den tyske markedsføringslov, principielt også omfattes af de ud fra almene hensyn uomgængelige krav om forbrugerbeskyttelse og hensynet til god handelsskik. Bestemmelsen skal på den ene side beskytte forbrugeren mod vildledning med hensyn til, fra hvilken virksomhed eller foretagende en vare stammer og derfor kan være forbundet med bestemte forestillinger med hensyn til kvalitet, og på den anden side beskytte mod uretmæssig udnyttelse af en anden virksomheds gode renommé. At en sådan bestemmelse faktisk opfylder uomgængelige krav, bekræftes — som Domstolen fremhævede i dommen i Beele-sagen (
                                       15
                                    ) — ikke mindst af, at den er i overensstemmelse med ånden bag artikel 10 b) i Pariserkonventionen om beskyttelse af industriel ejendomsret som revideret, senest i Stockholm den 14. juli 1967; i bestemmelsen hedder det, at enhver handling af en sådan art, at den uanset det anvendte middels karakter er egnet til at fremkalde forveksling med en konkurrents forretning, hans varer eller hans industrielle eller kommercielle virksomhed, skal forbydes.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Domstolen har dog i sin faste praksis understreget, at der ved udformningen af nævnte beskyttelse skal tages hensyn til, at der dels er et fælles marked, dels fællesskabsretlige grænser, der følger af princippet om de frie varebevægelser. Ud fra kriterierne i artikel 36 har Domstolen derfor altid også inden for rammerne af artikel 30 undersøgt, om en national bestemmelse eller dens anvendelse er egnet og nødvendig med henblik på at nå disse mål, eller om en sådan anvendelse går ud over, hvad der er berettiget i kraft af de nævnte mål.
                              
                           
                                 aa)
                              
                              
                                 I den forbindelse kan det imidlertid udledes af de allerede nævnte domme i sagerne Irish-Souvenir (
                                       16
                                    ), Béguelin (
                                       17
                                    ) og Dansk Supermarked (
                                       16
                                    ), at ud fra synspunktet om beskyttelse af de almene hensyn og de i den sammenhæng gældende markedsføringsbestemmelser kan det ikke spille nogen rolle, om en vare er af udenlandsk oprindelse, da der ellers ikke ville være tale om en foranstaltning, der anvendes uden forskel.
                              
                           
                                 bb)
                              
                              
                                 Det fremgår desuden af dommene i Dansk Supermarked (
                                       20
                                    )Beele (
                                       18
                                    ) og Oosthoek (
                                       19
                                    ), at et forbud mod markedsføring i kraft af bestemmelser, som anvendes uden forskel med henblik på forbrugerbeskyttelse og for at forhindre uretmæssig konkurrence, kun er berettiget, såfremt der foreligger særlige og yderligere omstændigheder, der peger i retning af retsstridighed. I dommen i Dansk Stiper-marked-sngtn (
                                       20
                                    ) hedder det videre, at forhandlingen af importerede varer kan forbydes, »når det forhold, hvorunder salget sker, er i strid med, hvad man i importstaten anser for god og loyal handelsbrug«. I dommen i Beele-sagen (
                                       18
                                    ) var der tale om en sådan særlig omstændighed, idet »den nationale domstol efter en foreløbig bedømmelse [havde] fundet, at de produkter, hvis salg den [påtænkte] at forbyde, [var] så godt som identiske med de eftergjorte produkter, uden at dette [var] nødvendigt, og at appellanten i hovedsagen derved unødigt [gav] anledning til forveksling«. I dommen i Oosthoek-sagen (
                                       19
                                    ) nåede Domstolen frem til, at et forbud mod et salgssystem med gaver er egnet til at bidrage til forbrugerbeskyttelse og god handelsskik, da »... gavetilbud som salgsfremmende middel kan vildlede forbrugerne med hensyn til varernes reelle pris og fordreje konkurrenceforholdene, som er baseret på konkurrencedygtighed«.
                              
                           
                  
                        7.
                     
                     
                        Når det på baggrund af ovennævnte praksis skal undersøges, om det forbud mod at anvende af det omtvistede firmamærke, som den forelæggende ret påtænker at nedlægge, er begrundet ud fra uomgængelige hensyn til forbrugerbeskyttelse og god handelsskik, må man give de sagsøgte i hovedsagen, den franske regering og Kommissionen ret i, at enhver virksomhed principielt må have ret til at optræde under sit firmanavn og sin firmabetegnelse på det fælles marked, og at kun de særlige grunde, der opfylder kravene i EØF-traktatens artikel 36, kan begrænse denne frihed.
                        
                                 a)
                              
                              
                                 Selve anvendelsen af det omtvistede firmamærke i Forbundsrepublikken Tyskland i forretningsforhold kan imidlertid ikke anses for uretmæssig ud fra et synspunkt om beskyttelse af konkurrenterne, for i henhold til dommen i Kaffee-Hag- sagen (
                                       21
                                    ) kunne selv en senere ejer af den tyske virksomhed, som ville anvende det samme firmamærke af samme oprindelse, men nu opdelt, ikke i medfør af varemærkeretten få nedlagt forbud. Som Domstolen fastslog i Terrapin-sagen (
                                       22
                                    ), er varemærkets — og det tilsvarende må i den forbindelse gælde for et firmamærke — væsentlige funktion at garantere varens oprindelse, og den er allerede svækket ved selve opdelingen af den oprindelige rettighed. Dette synspunkt vejer så meget desto tungere, hvis en rettighedsindehaver forsvinder fra markedet efter opdelingen, og der af den grund ikke længere er noget mærke, som kan fremkalde en forveksling. Jeg er for så vidt enig med Kommissionen i, at de kriterier, der lægges til grund efter fællesskabsretten, principielt ikke kan være strengere, såfremt en sagsøger påberåber sig bestemmelser om beskyttelse mod uretmæssig konkurrence i stedet for at påberåbe sig en ham tilhørende mærkeret.
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 Som de sagsøgte i hovedsagen og Kommissionen med rette har fremhævet, må der ved vurderingen af, i hvilket omfang det — ud fra hensynet til forbrugerbeskyttelse på grund af risikoen for forveksling med hensyn til en vares oprindelse — kan forbydes at anvende det omtvistede firmamærke i henhold til nationale konkurrenceregler, ligeledes tages hensyn til, at der er tale om et fælles marked, samt til princippet om frie varebevægelser. Jeg er for så vidt enig med sagsøgeren i hovedsagen og den tyske regering i, at spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en vildledning af forbrugerne, som er egnet til at påvirke deres økonomiske handlemåde, principielt afhænger af de berørte erhvervskredses forventninger. Risikoen for en sådan vildledning kan heller ikke fastslås rent abstrakt, men — indrømmet — kun ud fra den nationale rets bedømmelse af omstændighederne i hvert enkelt tilfælde. Men ved afgørelsen af, i hvilket omfang de nævnte omstændigheder har retlig betydning, må den nationale ret imidlertid tage hensyn til de grænser, der er opstillet i Fællesskabsretten. Med henblik på besvarelsen af det andet spørgsmål kommer det i den forbindelse også an på, i hvilken grad der er tale om vildledning.
                              
                           
                                 aa)
                              
                              
                                 Som allerede nævnt må spørgsmålet om, hvorvidt forbrugerne ved anvendelse af et firmamærke udelukkende vildledes med hensyn til en vares udenlandske oprindelse, lades ude af betragtning, da anvendelsen af national ret ellers ville være udtryk for forskelsbehandling og ikke kunne være berettiget ud fra hensynet til forbrugerbeskyttelse.
                              
                           
                                 bb)
                              
                              
                                 Med hensyn til spørgsmålet om at tage andre omstændigheder i betragtning, som inden for rammerne af markedsføringsbestemmelserne kan føre til en begrænsning af de frie varebevægelser, må der ifølge Domstolens faste praksis i relation såvel til artikel 36 som til artikel 30 foretages en afvejning mellem de to hensyn ud fra en vurdering af, om den begrænsende foranstaltning er nødvendig og forholdsmæssig. En foranstaltning, som begrænser samhandelen, er således kun forenelig med bestemmelserne om frie varebevægelser, såfremt den på den ene side er nødvendig ud fra uomgængelige krav, der er begrundet i almene hensyn, og dens konkrete udformning på den anden side ikke tilsidesætter af proportionalitetsprincippet, kravet om det mindst mulige indgreb og det i artikel 36, andet punktum, traktatfæstede princip, hvorefter restriktionerne hverken må udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne.
                              
                           
                                 cc)
                              
                              
                                 Ud fra ovennævnte kriterier er jeg enig med sagsøgerne i hovedsagen og Kommissionen i, at forbrugernes forventninger i forbindelse med et firmamærke efter almindelige erfaringer i første række retter sig mod bestemte kvalitetskrav. En sådan forbrugerforventning ville da navnlig være beskyttelsesværdig, hvis det sortiment af varer eller tjenesteydelser, som den fortsat bestående franske virksomhed tilbyder, i kvalitativ benseende var væsensforskellig fra den tidligere koncerns sortiment. Den forelæggende ret har imidlertid intet oplyst, hvorefter der måtte antages at foreligge sådanne særlige omstændigheder. Såfremt der er tale om identiske produkter, hvilket ikke synes at være bestridt i den foreliggende sag, kan det vanskeligt antages, at handelslivet, når mærket anvendes, vildledes om de udbudte varer og tjenesteydelser og deres særlige beskaffenhed. I retsmødet har sagsøgeren i hovedsagen da også erkendt dette.
                              
                           Når den nationale ret skal afveje hensynene til de frie varebevægelser og forbrugerbeskyttelsen indbyrdes, må den videre tage i betragtning, at det, kun som en undtagelse og såfremt der foreligger særlige omstændigheder, er berettiget at foretage et indgreb i de frie varebevægelser på grund af hensynet til forbrugernes forventninger om egenskaberne samt udbydernes rettigheder. Ved vurderingen af nødvendighedskravet må det navnlig også tages i betragtning, at aftagerne af udstyr til indretning af apoteker vanskeligt fortsat kan have været uvidende om, at den oprindelige koncern ikke længere eksisterer, og at disse potentielle aftagere af den omstændighed, at der sammen med firmamærket er givet oplysning om, at virksomheden er beliggende i Annecy, og har betegnelsen SA, kan slutte, at det eksisterende selskab, som markedsfører sine varer under firmamærket »r + r« er tale om en fransk virksomhed.
                     
                  
         
               C — 
            
            
               Ud fra ovennævnte betragtninger vil jeg herefter foreslå, at Domstolen besvarer de forelagte spørgsmål som følger:
               EØF-traktatens artikler 30 og 36 skal fortolkes således, at anvendelsen i en medlemsstat af et firmamærke, som i en anden medlemsstat lovligt anvendes som henvisning til en virksomhed, kan under de af den forelæggende ret angivne forudsætninger med hensyn til virksomhedernes oprindelige økonomiske enhed og samme oprindelse ikke betegnes som stridende mod god markedsføringsskik. Dette gælder uanset importlandets bestemmelser om, at en sådan anvendelse kan forbydes på grund af særlige omstændigheder, f.eks. vildledning af forbrugeren med hensyn til den særlige beskaffenhed og kvalitet for de varer eller tjenesteydelser, der udbydes under et sådant firmamærke, kan forbydes. Også i den forbindelse skal de nationale myndigheder undersøge, om begrænsningen af de frie varebevægelser er uomgængelig ud fra hensynet til god handelsskik.
            
         (
            1
         ) – Oversat fra tysk.
      (
            2
         ) – Dom af 11. 7. 1974 i sag 8/74 — Procureur du Roi mod Benoît og Gustave Dassonville — Sml. 1974, s. 837.
      (
            3
         ) – Dom af 10. 7. 1980 i sag 152/78 — Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Den franske Republik—Sml. 1980, s. 2299.
      (
            4
         ) – Dom af 15. 12. 1982 i sag 286/81 — Straffesag mod Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV — Sml. 1982, s. 4575.
      (
            5
         ) – Dom af 20. 2. 1979 i sag 120/78 — Rewe-Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung für Branntwein — Sml. 1979, s. 649.
      (
            6
         ) – Dom af 22. 6. 1976 i sag 119/75 — Terrapin (Overseas) Ltd mod Terranova Industrie C.A. Kapfcrer & Co. — Smi. 1976, s. 1039.
      (
            7
         ) – Dom af 3. 7. 1974 i sag 192/73 — Van Zuylen Frères mod Hag AG — Sml. 1974, s. 731.
      (
            8
         ) – Dora af 17. 6. 1981 i sag 113/80 — Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Irland — Sml. 1981, s. 1625.
      (
            9
         ) – Dom af 2. 3. 1982 i sag 6/81 — BV Industrie Diensten Groep mod J. B. Beele Handelmaatschappij BV — Smi. 1982, s. 707.
      (
            10
         ) – Dom af 22. 6. 1982 i sag 220/81 — Straffesager mod Timothy Frederick Robertson m.fl. — Sml. 1982, s. 2349.
      (
            11
         ) – Dom af 15. 12. 1982 i sag 286/81 — Straffesag mod Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV — Sml. 1982, s. 4575.
      (
            12
         ) – Dom af 22. 1. 1981 i sag 58/80 — Dansk Supermarked A/S mod A/S Imcrco — Sml. 1981, s. 181.
      (
            13
         ) – Dom af 25. 11. 1971 i sag 22/71 — Beguclin Import Co. m.fl. mod SA G.L. Import Export m.fl. — Sml. 1971, s. 257.
      (
            14
         ) – Dora af 20. 4. 1983 i sag 59/82 — Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft raod Weinvertriebs-GmbH —Smi. 1983, s. 1217.
      (
            15
         ) – Dora af 2. 3. 1982 i sag ć/81 — BV Industrie Diensten Groep mod J. A. Beele Handelmaatschappij BV — Smi. 1982, s. 707.
      (
            16
         ) – Dom af 17. 6. 1981 i sag 113/80 — Kommissionen for De europæiske Fællesskaber mod Irland — Sml. 1981, s. 1625.
      (
            17
         ) – Dom af 25. 11. 1971 i sag 22/71 — Beguclin Import Co. m.fl. mod SA G.L. Import Export m.fl. — Sml. 1971, s. 257.
      (
            18
         ) – Dom af 2. 3. 1982 i sag 6/81 — BV Industrie Diensten Groep mod J. A. Becie Handelmaatschappij BV — Sml. 1982, s. 707.
      (
            19
         ) – Dom af 15. 12. 1982 i sag 286/81 — Straffesag mod Oosthoek's Uitgeversmaatschappij BV — Sml. 1982, s. 4575.
      (
            20
         ) – Dom af 22. 1. 1981 i sag 58/80 — Dansk Supermarked A/S mod A/S Imerco — Sml. 1981, s. 181.
      (
            21
         ) – Dora af 3. 7. 1974 i sag 192/73 — Van Zuylen Frères mod Hag AG — Sml. 1974, s. 731.
      (
            22
         ) – Dom af 22. 6. 1976 i sag 119/75 — Terrapin (Overseas) Ltd. mod Terranova Industrie CA. Kapferer & Co. —Sml. 1976, s. 1039.