CELEX: 62008CC0247
Language: sv
Date: 2009-06-25
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mazák föredraget den 25 juni 2009. # Gaz de France - Berliner Investissement SA mot Bundeszentralamt für Steuern. # Begäran om förhandsavgörande: Finanzgericht Köln - Tyskland. # Fri rörlighet för kapital - Befrielse i den medlemsstat i vilken dotterbolaget är hemmahörande från källskatt på vinstutdelning till moderbolaget - Begreppet ’bolag i en medlemsstat’ - Associationsformen ’société par actions simplifiée’ i fransk rättsordning. # Mål C-247/08.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JÁN MAZÁK
      föredraget den 25 juni 20091(1)
      
      Mål C‑247/08
      Gaz de France – Berliner Investissement SA
      mot
      Bundeszentralamt für Steuern
      (begäran om förhandsavgörande från Finanzgericht Köln (Förbundsrepubliken Tyskland))
      ”Etableringsfrihet – Tillämpningsområde för direktiv 90/435/EEG – Begreppet ’bolag i en medlemsstat’ – ’Société par actions simplifiée’ i fransk rättsordning”1.        De tolkningsfrågor som ställts av Finanzgericht Köln uppmärksammar återigen domstolen på rådets direktiv 90/435/EEG av den
         23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater(2).
      
      2.        Denna gång handlar det om tolkningen av artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med bilagan till detta direktiv, och, beroende
         på hur den första frågan besvaras, om direktivet är oförenligt med gemenskapens primärrätt. 
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      A –    Gemenskapsrätten
      Direktiv 90/435
      3.        Enligt artikel 2 i direktiv 90/435 avses med ”bolag i en medlemsstat” varje bolag som uppfyller tre kumulativa villkor. För
         det första ska bolaget drivas i någon av de associationsformer som är förtecknade i bilagan till direktiv 90/435. För det
         andra ska bolaget, enligt skattelagstiftningen i en medlemsstat, anses vara skatterättsligt hemmahörande i den staten och
         inte, enligt ett dubbelbeskattningsavtal med tredjeland, anses ha hemvist utanför gemenskapen. För det tredje ska bolaget
         vara skyldigt att erlägga någon av de skatter som omnämns i artikel 2.1 c i direktiv 90/435 eller någon skatt som ersätter
         någon av dem, utan valmöjlighet eller rätt till skattebefrielse.
      
      4.        Vad gäller Frankrike anges i punkt f i bilagan till direktiv 90/435, i dess ursprungliga version, associationsformerna ”société
         anonyme”, ”société en commandite par actions” eller ”société à responsabilité limitée” och industriella och affärsdrivande
         offentliga organ och företag.
      
      5.        Vid tillämpningen av direktivet ska enligt ordalydelsen i artikel 3.1 a i direktiv 90/435 ett bolag i en medlemsstat ha status
         som ”moderbolag” om det innehar andelar motsvarande minst 25 procent av kapitalet i ett bolag i en annan medlemsstat. Enligt
         artikel 5.1 i direktivet ska en vinstutdelning från dotterbolaget till moderbolaget därmed vara befriad från källskatt.
      
      Direktiv 2003/123/EG
      6.        Enligt artikel 1.6 i rådets direktiv 2003/123/EG av den 22 december 2003 om ändring av direktiv 90/435/EG om ett gemensamt
         beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater (3) ska bilagan till direktiv 90/435 ersättas med texten i bilagan till direktiv 2003/123. Till följd av denna ändring har bestämmelserna
         beträffande Republiken Frankrike under punkt f(4) i bilagan fått följande lydelse:
      
      ”f) Bolag som enligt fransk rättsordning kallas ’société anonyme’, ’société en commandite par actions’, ’société à responsabilité
         limitée’, ’société par actions simplifiée’, ’société d'assurance mutuelle’, ’caisses d'épargne et de prévoyance’, ’sociétés
         civiles’, som automatiskt omfattas av bolagsskatt, ’coopératives’ eller ’unions de coopératives’, industriella och affärsdrivande
         offentliga organ och företag samt andra bolag som bildats i enlighet med fransk lagstiftning och som omfattas av fransk bolagsskatt.”
      
      7.        I skäl fyra i direktiv 2003/123 anges följande vad beträffar ändringen av direktiv 90/435: 
      
      ”(4) I artikel 2 i direktiv 90/435/EEG anges för vilka företag direktivet gäller. I bilagan till direktivet finns en förteckning
         över de olika typer av företag för vilka direktivet gäller. Vissa typer av företag tas inte upp i förteckningen i bilagan
         trots att de företag det rör sig om är skatterättsligt hemmahörande i någon av medlemsstaterna och skyldiga att erlägga bolagsskatt
         där. Räckvidden för direktiv 90/435/EEG bör därför utvidgas till att omfatta flera typer av associationsformer som bedriver
         gränsöverskridande verksamhet i gemenskapen och uppfyller de i direktivet fastställda villkoren.”
      
      8.        Enligt ordalydelsen i artikel 2.1 i direktiv 2003/123 var medlemsstaterna skyldiga att införliva detta direktiv senast den
         1 januari 2005. 
      
      B –    Den nationella lagstiftningen
      Tysk lag om inkomstskatt 
      9.        Den tyska inkomstskattelagen, Einkommensteuergesetz, innehåller i 44d § i den version som är tillämplig i detta fall (nedan
         kallad EStG 1999) följande bestämmelser:
      
      ”(1)      Skatt på kapitalinkomst ska efter ansökan från den skattskyldige, inte tas ut på den kapitalinkomst …, som ett moderbolag
         som varken har sitt säte eller sin direktion inom landet erhåller genom utdelning från ett obegränsat skattskyldigt kapitalbolag
         i den mening som avses i 1§ stycke 1 punkt 1 i lagen om aktiebolagsbeskattning eller genom kompensation för bolagsskatt.
      
      (2)      Ett ’moderbolag’ i den mening som avses i stycke 1 är ett bolag som uppfyller de i bilaga 7 till denna lag angivna villkoren
         enligt artikel 2 i direktiv 90/435 och som när skatten på kapitalinkomst uppkommer enligt 44 § stycke 1 andra meningen bevisligen
         direkt innehar minst en fjärdedel av det obegränsat skattskyldiga kapitalbolagets aktiekapital. Andelarna ska innehas sedan
         minst tolv månader utan avbrott.”
      
      10.      I bilagan till EStG 1999 återges innehållet i artikel 2 i direktiv 90/435 och bilagan till detta. 
      
      II – Bakgrund till tvisten
      11.      Gaz de France – Berliner Investissement SA (nedan kallat klaganden vid den nationella domstolen), med säte i Frankrike, var
         fram till 2002 ett bolag som drevs i den juridiska formen ”société par actions simplifiée” (nedan kallat S.A.S.)(5). Klaganden har år 2002 blivit ett ”société anonyme” (nedan kallat S.A.) och är sedermera ensam aktieägare i Gaz de France
         Deutschland GmbH (nedan kallat G-GmbH) med säte i Berlin, Tyskland. 
      
      12.      År 1999 delade G-GmbH ut en vinst till klaganden vid den nationella domstolen. På denna vinstutdelning innehöll G-GmbH källskatt
         motsvarande skatten på kapitalinkomsten samt en solidaritetsavgift och betalade in det innehållna beloppet till det ansvariga
         skattekontoret.
      
      13.      Klaganden vid den nationella domstolen ansökte sedan hos Bundesamt für Finanzen (den centrala federala skattemyndigheten,
         nedan kallad BfF)(6) om återbetalning av den innehållna skatten på kapitalinkomsten och av solidaritetsavgiften. 
      
      14.      BfF avslog genom beslut av den 6 september 1999 ansökan om återbetalning av det skälet att klaganden vid den nationella domstolen
         inte var ett moderbolag i den mening som avses i bestämmelserna i 44d § stycke 2 (EStG 1999) jämförd med artikel 2 i direktiv 90/435,
         eftersom den juridiska formen S.A.S. inte fanns med i förteckningen över bolag som omfattas av artikel 2 a i direktiv 90/435
         och att denna förteckning av associationsformer i direktivet är uttömmande. 
      
      15.      Den begäran om omprövning som klaganden vid den nationella domstolen lämnade in mot det ovannämnda beslutet av BfF avslogs
         som ogrundad genom beslut av BfF av den 27 maj 2002. 
      
      16.      Klaganden vid den nationella domstolen vände sig till Finanzgericht Köln för att överklaga BfF:s beslut av den 27 maj 2002,
         eftersom vederbörande ansåg att S.A.S. bara var en variant av S.A. och att denna associationsform därför borde omfattas av
         bestämmelserna i artikel 2 a i direktiv 90/435 och punkt f i bilagan till detta direktiv, även om S.A.S. inte uttryckligen
         fanns omnämnt i bilagan till direktiv 90/435.
      
      III – Tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen 
      17.      Finanzgericht Köln beslutade att vilandeförklara målet och att i enlighet med artikel 234 EG ställa följande tolkningsfrågor
         till domstolen:
      
      1)         Ska artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv, tolkas på så sätt att även ett franskt
         bolag i den juridiska formen av ”société par actions simplifiée” redan före år 2005 kunde betraktas som ”ett bolag hemmahörande
         i en medlemsstat” i den mening som avses i detta direktiv och att det således i enlighet med artikel 5.1 i direktiv 90/435
         skulle befrias från källskatt på vinst som delades ut år 1999 från dess tyska dotterbolag?
      
      2)         Om den första frågan besvaras nekande: Strider artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv,
         mot artiklarna 43 EG och 48 EG eller artiklarna 56.1 EG, 58.1a EG och 58.3 EG i den mån det i denna förstnämnda artikel jämförd
         med artikel 5.1 i direktiv 90/435 föreskrivs att vinst från ett tyskt dotterbolag, som delas ut till ett franskt moderbolag,
         ska befrias från källskatt när det franska bolaget har den juridiska formen ”société anonyme”, ”société en commandite par
         actions” eller ”société à responsabilité limitée”, men inte när det franska bolaget har den juridiska formen ”société par
         actions simplifiée”?
      
      18.      Skriftliga yttranden har ingetts av klaganden vid den nationella domstolen, den tyska, den italienska och den brittiska regeringen
         samt av kommissionen.
      
      19.      Klaganden vid den nationella domstolen, den tyska och den brittiska regeringen samt kommissionen var företrädda vid förhandlingen
         den 30 april 2009. 
      
      IV – Bedömning
      A –    Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning
      20.      Den italienska regeringen har gjort gällande att begäran om förhandsavgörande eventuellt inte kan tas upp till sakprövning
         av det skälet att domstolen saknar de uppgifter som krävs för att kunna avgöra om begäran om förhandsavgörande är relevant
         för att lösa tvisten vid den nationella domstolen. Tolkningsfrågorna grundar sig på det ursprungliga antagandet att S.A.S.
         liknar de bolag enligt fransk rättsordning som alltid har haft rätt att befrias från källskatt på vinstutdelning enligt artikel 5.1
         i direktiv 90/435. Den hänskjutande domstolen redogör emellertid varken rättsligt eller faktiskt för hur S.A.S. och de övriga
         bolagstyperna som det jämförs med är konstruerade eller för det regelverk som omger dem.
      
      21.      Det ska i detta sammanhang erinras om att det har slagits fast i domstolens rättspraxis att domstolen i princip är skyldig
         att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av gemenskapsrätten(7). Endast i undantagsfall kan en begäran om förhandsavgörande avslås, bland annat när domstolen inte har tillgång till sådana
         uppgifter om de faktiska och rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som
         ställts till den(8).
      
      22.      Jag anser att så inte är fallet i förevarande mål. Som jag redan har nämnt i punkt 2 i detta förslag till avgörande avser
         de frågor som ställts tolkningen av artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med bilagan till detta direktiv. För att klara
         av denna uppgift har domstolen tillgång till tillräckliga uppgifter om de faktiska och rättsliga förhållandena. En sådan jämförelse
         som den italienska regeringen vill göra mellan S.A.S. och de övriga bolagstyperna enligt fransk rättsordning, som alltid har
         haft rätt att befrias från innehållen skatt på utdelningen enligt artikel 5.1 i direktiv 90/435, förutsätter en tolkning av
         den nationella rätten, vilket är något som inte ankommer på EG‑domstolen.
      
      23.      Av ovanstående framgår att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.
      
      B –    Den första tolkningsfrågan
      24.      Med denna fråga vill den nationella domstolen få klarhet i om S.A.S., som infördes i fransk rättsordning först 1994, kan betraktas
         som ett bolag i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 90/435, även om S.A.S. vid tiden för de faktiska
         omständigheterna vid den nationella domstolen, det vill säga år 1999, inte uttryckligen fanns omnämnt i punkt f i bilagan
         till direktiv 90/435. 
      
      25.      Den tyska, den italienska och den brittiska regeringen anser att denna fråga ska besvaras nekande. Alla tre utgår i princip
         från att förteckningen över bolag i bilagan till direktiv 90/435 är uttömmande, i enlighet med allmänna rättssäkerhetsprinciper.
         
      
      26.      Klaganden vid den nationella domstolen och kommissionen anser däremot att domstolen ska besvara den första tolkningsfrågan
         jakande. De delar uppfattningen att det inte är möjligt att jakande svara att direktiv 90/435 ska tolkas rent bokstavligt.
         Systematiken i direktiv 90/435 samt dess syfte och mål nödvändiggör emellertid en sådan tolkning enligt vilken S.A.S. omfattas
         av tillämpningsområdet för direktivet.
      
      Bedömning
      27.      För att bli befriad från källskatt på den vinst som ett dotterbolag delar ut till moderbolaget, enligt artikel 5 i direktiv 90/435,
         ska bolagen uppfylla de tre kumulativa villkoren i artikel 2 i direktiv 90/435. I förevarande fall är det villkoret om att
         tillhöra en av de associationsformer som räknas upp i bilagan till direktiv 90/435 som är aktuellt.
      
      28.      Det är obestridligt att den juridiska formen S.A.S. inte förekommer bland de juridiska former som anges, vad beträffar Frankrike,
         i den ursprungliga versionen av bilagan till direktiv 90/435, eftersom denna form inte infördes i den franska associationsrätten
         förrän år 1994. Det är också obestridligt att denna juridiska associationsform uttryckligen infördes i bilagetexten genom
         direktiv 2003/123. Frågan är om huruvida det trots dessa omständigheter är möjligt att genom en tolkning av artikel 2 a i
         direktiv 90/435, jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv, dra slutsatsen att S.A.S. omfattas av tillämpningsområdet
         för detta direktiv också i dess ursprungliga version. 
      
      29.      En ren bokstavstolkning av direktiv 90/435 skulle leda till ett nekande svar. Det framgår dock av domstolens rättspraxis att
         en bokstavstolkning inte är tillräcklig. För att kunna besvara den fråga som ställts av den nationella domstolen måste hänsyn
         tas till såväl ordalydelsen i den bestämmelse som begäran om tolkning avser som ändamålet med direktivet och dess systematik(9).
      
      30.      Domstolen har flera gånger, med stöd av ingressen till direktiv 90/435, beskrivit ändamålet med direktivet. Den har påpekat
         att syftet med direktivet, vilket särskilt framgår av det tredje skälet i direktivet, har varit att genom införandet av ett
         gemensamt skattesystem eliminera alla nackdelar för samverkan mellan bolag från olika medlemsstater i jämförelse med samverkan
         mellan bolag i samma medlemsstat och att på det sättet underlätta grupperingar på gemenskapsnivå(10).
      
      31.      Enligt direktiv 90/435 eftersträvas emellertid inte ett införande av ett sådant gemensamt skattesystem för alla bolag i medlemsstaterna.
         I detta avseende utgör artikel 2 i direktiv 90/435 ett slags filter. Kommissionen har i sitt yttrande redogjort för syftet
         med filtret. Enligt kommissionen är syftet med artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv,
         i dess ursprungliga version, att utesluta personbolag från dess tillämpningsområde. 
      
      32.      Lämpligheten av den lagstiftningsteknik som består i att räkna upp konkreta juridiska former av bolag i de olika medlemsstaterna,
         vilken direktivets författare har använt sig av för att uppnå ovannämnda syfte, kan ifrågasättas, även om denna ”förteckningsstrategi”
         valdes för att undvika olika tolkningar av begreppen ”kapitalbolag” och ”personbolag” i de olika medlemsstaterna.
      
      33.      En lagstiftningsteknik i form av uppräkning är inte tillräckligt framåtblickande för gemenskapslagstiftningen. Den är inte
         tillräckligt framtidsinriktad genom att gemenskapslagstiftningen inte kan anpassa sig till ändringar i den nationella lagstiftningen.
         I denna lagstiftningsteknik tas inte hänsyn till att medlemsstaternas interna rättsordning är en företeelse som befinner sig
         under ständig utveckling. 
      
      34.      Denna brist hos den lagstiftningsteknik i förteckningsform, som har använts i direktiv 90/435, kan enligt min mening inte
         kompenseras genom tolkning, ens om denna är analog. Således måste varje ändring av de aktuella bestämmelserna i den nationella
         rätten åtföljas av ändringar i gemenskapsbestämmelserna. Att hävda motsatsen vore enligt min mening detsamma som att ersätta
         lagstiftningsprocessen med tolkningsmetoder. 
      
      35.      Det förefaller som om direktivets författare har insett begränsningarna av den använda lagstiftningstekniken i form av uppräkning,
         eftersom det gjordes ett tillägg i punkt f i bilagan till direktiv 90/435 när direktiv 90/435 uppdaterades med direktiv 2003/123,
         inte enbart av nya juridiska associationsformer utan även av uttrycket ”samt andra bolag som bildats i enlighet med fransk
         lagstiftning och som omfattas av fransk bolagsskatt”(11). Med stöd av denna fras kommer liknande problem som det i förevarande fall med S.A.S. att kunna undvikas.  
      
      36.      Det förslag från kommissionen som låg till grund för direktiv 2003/123(12) kan också ge användbara upplysningar för att besvara den första tolkningsfrågan. I punkt 12 i motiveringen till förslaget
         har kommissionen angett att direktiv 90/435 endast gäller för de företag som tas upp i förteckningen i bilagan till direktivet.
         Det framgår av punkt 13 i motiveringen att syftet med förslaget till direktiv om ändring av direktiv 90/435 var att utvidga
         tillämpningsområdet för direktiv 90/435 genom att komplettera förteckningen i direktivets bilaga med associationsformer, vilken
         därigenom skulle omfatta de nya namngivna juridiska associationsformerna. 
      
      37.      Klaganden vid den nationella domstolen och kommissionen har i samband med sin argumentation framhållit att S.A.S. i den franska
         rättsordningen har skapats efter en förebild av S.A., som är en bolagsform som alltid har förekommit i förteckningen i bilagan
         till direktiv 90/435, och att S.A.S. därigenom utgör en särskild form av S.A. Vad gäller detta anser jag att det inte är domstolens
         sak att uttala sig på den punkten, eftersom det skulle innebära en tolkning av den nationella lagstiftningen. Men det kanske
         ändå är värt att notera att det i den franska juridiska doktrinen i sig anses att ”… det förefaller som om den nya bolagsformen
         faller utanför den gemenskapslagstiftning som enbart gäller associationsformer – de uppräknade direktiven – eftersom denna
         inte avser aktiebolag i allmänhet, utan enbart ’sociétés anonymes’ och ’sociétés en commandite par action’. Men även om den
         nya bolagsformen verkligen är ett aktiebolag, såsom namnet anger, är den varken ett ’société anonyme’ eller ett ’société en
         commandite’.”(13)
      
      38.      Av ovanstående framgår att domstolen, enligt min mening, bör besvara den första tolkningsfrågan med att artikel 2 a i direktiv 90/435,
         jämförd med punkt f i dess bilaga ska tolkas så att ett ”bolag i en medlemsstat” i den mening som avses i direktivet endast
         kan vara ett bolag som drivs i någon av de former som uttryckligen nämns i punkt f i bilagan till direktiv 90/435. 
      
      C –    Den andra tolkningsfrågan
      39.      Den andra tolkningsfrågan, som har ställts för det fall att domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan nekande, avser
         den hänskjutande domstolens tveksamhet beträffande huruvida artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med punkt f i bilagan till
         detta direktiv är förenlig med artiklarna 43 och 48 EG eller artiklarna 56.1 EG, 58.1a EG och 58.3 EG i den mån det i denna
         förstnämnda artikel jämförd med artikel 5.1 i direktiv 90/435 föreskrivs att vinst från ett tyskt dotterbolag, som delas ut
         till ett franskt moderbolag, ska befrias från källskatt när det franska bolaget drivs i den juridiska formen av S.A., ”société
         en commandite par actions” eller ”société à responsabilité limitée”, men inte när det franska bolaget drivs i den juridiska
         formen av S.A.S.
      
      40.      Bland dem som inkommit med yttranden är det endast klaganden vid den nationella domstolen som har ansett att den andra tolkningsfrågan
         ska besvaras jakande. Klaganden har gjort gällande att artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med punkt f i bilagan till detta
         direktiv, strider mot etableringsfriheten. Om S.A.S. undantas från tillämpningsområdet för direktiv 90/435 skulle detta enligt
         klaganden innebära att S.A.S. godtyckligt missgynnas i förhållande till S.A. och till bolag med begränsat ansvar, eller i
         förhållande till övriga medlemsstaters andra aktiebolagsformer eller bolag med begränsat ansvar som räknas upp i direktivet.
      
      41.      Den tyska, den italienska och den brittiska regeringen samt kommissionen är ense om att den andra tolkningsfrågan bör besvaras
         nekande. De har dock skilda uppfattningar angående vilka bestämmelser i fördraget som är relevanta i förevarande fall. Enligt
         den tyska och den brittiska regeringen bör direktivet prövas i förhållande till etableringsfriheten, alltså i förhållande
         till artiklarna 43 EG och 48 EG. Den italienska regeringen anser däremot att det endast är artikel 56 EG om fri rörlighet
         för kapital som verkar vara relevant. Vad beträffar kommissionen grundar denna sin bedömning både på etableringsfriheten och
         på den fria rörligheten för kapital.
      
      Bedömning
      42.      Det ska först och främst påpekas att den andra tolkningsfrågan avser bedömningen av artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd
         med punkt f i direktivets bilaga, i förhållande till de relevanta bestämmelserna i fördraget och inte, som klaganden vid den
         nationella domstolen har angett, en prövning av situationen i Tyskland gällande huruvida den vinst från ett tyskt bolag som
         delas ut till ett moderbolag i en annan medlemsstat, som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 90/435, ska undantas
         från källskatt. Bortsett från detta anser jag det nödvändigt att erinra om att det framgår av domstolens rättspraxis att artiklarna 43 EG
         och 48 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning som är diskriminerande i förhållande till ett moderbolag som inte är
         hemmahörande i landet(14) oavsett om moderbolaget omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 90/435 eller inte. Det ankommer dock på den hänskjutande
         domstolen att fastställa om så är fallet här.
      
      43.      Vad beträffar de relevanta bestämmelserna i fördraget i förhållande till vilka artikel 2 a i direktiv 90/435, jämförd med
         bestämmelserna i punkt f i direktivets bilaga, ska prövas, delar jag den tyska och den brittiska regeringens uppfattning om
         att de aktuella bestämmelserna i artikel 2 och i bilagan enbart ska bedömas i förhållande till artiklarna 43 EG och 48 EG.
         
      
      44.      Det är riktigt att undantag från källskatt på den vinst som utdelas av ett dotterbolag till ett moderbolag också inverkar
         på den fria rörligheten för kapital. Enligt rättspraxis(15) är emellertid det avgörande kriteriet vid bedömningen av vilka av fördragets bestämmelser som är relevanta huruvida det finns
         ett andelsinnehav som ger moderbolaget ett bestämmande inflytande över dotterbolagets beslutsfattande och möjlighet att avgöra
         hur dess verksamhet ska bedrivas. Domstolen har redan påpekat att en bestämmelse som innebär att moder­bolaget måste inneha
         en andel på minst 25 procent av dotterbolaget, och så är fallet med direktiv 90/435, ska omfattas av bestämmelserna om etableringsfrihet(16). 
      
      45.      Det framgår av domstolens rättspraxis att syftet med etableringsfriheten är att säkerställa en nationell behandling i den
         mottagande medlemsstaten genom ett förbud mot all diskriminering som grundar sig på var ett bolag har valt att förlägga sitt
         säte(17). 
      
      46.      Det råder inget tvivel om att direktiv 90/435 i dess ursprungliga version medför fördelar för vissa bestämda bolag som har
         en viss juridisk form. Enbart denna omständighet innebär emellertid inte att medlemsstaterna enligt direktiv 90/435 hindras
         från att ge nationell behandling åt moderbolag som inte är hemmahörande i landet och som inte omfattas av tillämpningsområdet
         för direktiv 90/435. Tvärtom framgår det av domstolens rättspraxis, vilket redan nämnts i punkt 42 i förevarande förslag till
         avgörande, att om den nationella lagstiftningen föreskriver att en vinst från ett tyskt bolag, som delas ut till moderbolag
         hemmahörande i landet, ska befrias från källskatt, borde den föreskriva detsamma för vinster som ett tyskt bolag delar ut
         till moderbolag som inte är hemmahörande i landet. 
      
      47.      För övrigt är det uppenbart att det inte går att tala om diskriminering som grundar sig på var bolagen har sitt säte om direktiv 90/435
         i dess ursprungliga version föreskriver att en vinst från ett tyskt dotterbolag, som delas ut till ett franskt moderbolag,
         ska befrias från källskatt när det franska bolaget har den juridiska formen av S.A., ”société en commandite par actions” eller
         ”société à responsabilité limitée”, men inte när det gäller ett franskt moderbolag som har den juridiska formen av S.A.S.
      
      48.      Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att domstolen ska besvara den andra tolkningsfrågan så att artikel 2 a i direktiv 90/435,
         jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv inte strider mot artiklarna 43 EG och 48 EG genom att föreskriva att en
         vinst från ett tyskt dotterbolag, som delas ut till ett franskt moderbolag, ska befrias från källskatt när det franska bolaget
         drivs i någon av de juridiska former som uttryckligen nämns i punkt f i bilagan till detta direktiv. 
      
      V –    Förslag till avgörande
      49.      Mot bakgrund av samtliga ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Finanzgericht
         Köln på följande sätt:
      
      1)      Artikel 2 a i rådets direktiv 90/435/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag
         hemmahörande i olika medlemsstater, i dess ursprungliga version, jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv, ska tolkas
         så att ett ”bolag i en medlemsstat” i den mening som avses i nämnda direktiv endast kan vara ett bolag som har en av de juridiska
         former som uttryckligen nämns i punkt f i bilagan till direktivet. 
      
      2)      Artikel 2 a i rådets direktiv 90/435/EEG, jämförd med punkt f i bilagan till detta direktiv, strider inte mot artiklarna 43 EG
         och 48 EG genom att föreskriva att en vinst från ett dotterbolag som delas ut till ett franskt moderbolag ska befrias från
         källskatt när det franska bolaget drivs i någon av de juridiska former som uttryckligen nämns i punkt f i bilagan till detta
         direktiv. 
      
      1 –	Originalspråk: franska.
      
      2 –	EGT L 225, s. 6; svensk specialutgåva, område 9, volym 2, s. 25. 
      
      3 –	EUT L 7, 2004, s. 41, nedan kallat direktiv 2003/123. 
      
      4 –	Efter det att direktiv 90/435 ändrats genom rådets direktiv 2006/98/EG av den 20 november 2006 om anpassning av vissa direktiv
         rörande beskattning, med anledning av Bulgariens och Rumäniens anslutning, finns samma uppräkning under punkt j i bilagan.
      
      5 –	Den juridiska formen S.A.S. infördes i fransk associationsrätt först år 1994. 
      
      6 –	Från och med den 1 januari 2006 ”Bundeszentralamt für Steuern”. 
      
      7 –	Se den aktuella domen av den 23 april 2009 i mål C‑544/07, Uwe Rüffler (REG 2009, s. I‑0000), punkt 36 och där angiven
         rättspraxis. 
      
      8 –	Se dom av den 5 mars 2009 i mål C‑545/07, Apis-Hristovich (REG 2009, s. I‑0000), punkt 30, och domen i målet Uwe Rüffler
         (ovan fotnot 7), punkt 38. 
      
      9 –	Se dom av den 3 april 2008 i mål C‑27/07, Banque Fédérative du Crédit Mutuel (REG 2008, s. I‑2067), punkt 22 och där angiven
         rättspraxis. 
      
      10 –	Se dom av den 22 december 2008 i mål C‑48/07, Les Vergers du Vieux Tauves (REG 2009, s. I‑0000), punkt 36 och där angiven
         rättspraxis.
      
      11 –	En motsvarande ändring har också gjorts beträffande Belgien och Nederländerna. 
      
      12 –	Förslag av den 29 juli 2003 till rådets direktiv om ändring av direktiv 90/435/EEG om ett gemensamt beskattningssystem
         för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater, KOM(2003)0462. 
      
      13 –	Guyon, Y., ”La société par actions simplifiée et le droit communautaire”, i Société par action simplifiée, Paris, 1994, s. 147. 
      
      14 –	Se dom av den 14 december 2006 i mål C‑170/05, Denkavit International och Denkavit France (REG 2006, s. I‑11949). 
      
      15 –	Se dom av den 26 juni 2008 i mål C‑284/06, Burda (REG 2008, s. I‑4571), punkt 69 och där angiven rättspraxis. 
      
      16 –	Se beslut av den 10 maj 2007 i mål C‑492/04, Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbH (REG 2007, s. I‑3775), punkterna 20–26.
         
      
      17 –	Se dom av den 22 december 2008 i mål C‑282/07, Truck Center (REG 2008, s. I‑0000), punkt 32 och där angiven rättspraxis.