CELEX: 62007CC0202
Language: it
Date: 2008-09-25 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Mazák del 25 settembre 2008. # France Télécom SA contro Commissione delle Comunità europee. # Impugnazione - Abuso di posizione dominante - Mercato dei servizi d’accesso ad Internet ad alta velocità - Prezzi predatori - Recupero delle perdite - Diritto all’adeguamento. # Causa C-202/07 P.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      MAZÁK
      presentate il 25 settembre 2008 1(1)
      
      Causa C‑202/07 P
      France Télécom SA
      contro
      Commissione
      «Impugnazione – Concorrenza – Abuso di posizione dominante (art. 82 CE) – Mercato dei servizi di accesso a Internet ad alta velocità (ADSL) – Prezzi predatori – Allineamento ai prezzi dei concorrenti – Recupero delle perdite subite»1.        Nel presente procedimento di impugnazione, la Corte è chiamata a esaminare un preteso abuso di posizione dominante sotto forma
         di pratica di prezzi predatori, rientrante nella categoria delle pratiche preclusive, o «eliminatorie», delle imprese dominanti (2). La giurisprudenza della Corte in materia di prezzi predatori è costituita essenzialmente dalle sentenze Akzo (3) e Tetra Pak II (4).
      
      2.        L’impugnazione in esame trae origine da una decisione della Commissione del 16 luglio 2003 (5), in cui quest’ultima ha constatato che la Wanadoo Interactive SA aveva violato l’art. 82 CE per avere applicato prezzi predatori
         per i propri servizi eXtense e Wanadoo ADSL (6) (in prosieguo: i «servizi controversi»), che non le hanno permesso di coprire i suoi costi variabili fino all’agosto 2001
         e che non le hanno permesso di coprire i suoi costi totali a partire dall’agosto 2001, nell’ambito di un disegno diretto ad
         appropriarsi prioritariamente del mercato dell’accesso ad Internet ad alta velocità in una fase importante del suo sviluppo (7). La Commissione le ha ordinato di porre fine all’infrazione e le ha inflitto un’ammenda di EUR 10,35 milioni (8).
      
      3.        La decisione contestata è stata confermata dalla sentenza del Tribunale di primo grado 30 gennaio 2007 nella causa T‑340/03 (9) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»). Nel presente giudizio di impugnazione, la France Télécom SA (in prosieguo: la «FT»
         o la «ricorrente»), già Wanadoo Interactive SA (in prosieguo: la «WIN»), chiede l’annullamento della sentenza impugnata.
      
      I –    Fatti all’origine della controversia
      4.        I fatti all’origine della controversia sono riassunti dal Tribunale ai punti 1‑11 della sentenza impugnata:
      
      «1      Nell’ambito dello sviluppo dell’accesso ad Internet ad alta velocità, la Commissione ha deciso di avviare, nel luglio del
         1999, in seno all’Unione europea [(10)], un’indagine settoriale (…) riguardo specificamente alla fornitura di servizi relativi all’accesso alla rete locale e all’utilizzazione
         della rete locale residenziale. In tale contesto, le informazioni raccolte hanno condotto la Commissione ad esaminare nel
         dettaglio le condizioni tariffarie di fornitura, da parte della [WIN], di servizi d’accesso ad Internet ad alta velocità a
         destinazione della clientela residenziale in Francia. A tal fine, essa ha avviato d’ufficio un procedimento nel settembre
         del 2001.
      
      2      La WIN era all’epoca della controversia una società del gruppo France Télécom. Il suo capitale era detenuto al 99,9% dalla
         Wanadoo SA. La partecipazione della [FT] nel capitale della Wanadoo ha oscillato tra il 70% e il 72,2% durante il periodo
         controverso. Il gruppo formato dalla Wanadoo e dalle sue controllate (…) riuniva tutte le attività relative ad Internet del
         gruppo [FT] così come le attività di edizione di elenchi telefonici. (…) [L]a WIN assicurava le responsabilità operative e
         tecniche connesse ai servizi di accesso ad Internet in territorio francese, inclusi i servizi ADSL (…).
      
      3      La Commissione inviava alla WIN, il 19 dicembre 2001, una prima comunicazione degli addebiti (…) e, il 9 agosto 2002, una
         comunicazione degli addebiti supplementare (…), alle quali la WIN rispondeva rispettivamente il 4 marzo e il 23 ottobre 2002.
      
      4      Il 16 gennaio 2003, la Commissione inviava alla WIN una missiva qualificata come “lettera sui fatti” (…), in cui le dava accesso
         al fascicolo che era servito alla redazione di tale lettera. La WIN consultava (…) il fascicolo il 23 e il 27 gennaio 2003.
         Con lettera del 26 febbraio 2003, la WIN chiedeva alla Commissione di fornirle chiarimenti su diversi aspetti della lettera
         sui fatti. La Commissione rispondeva con lettera datata 28 febbraio 2003, di modo che, il 4 marzo 2003, la WIN presentava
         una memoria in risposta alla lettera sui fatti.
      
      5      Con [la decisione contestata], la Commissione constatava che [la WIN aveva violato l’art. 82 CE (11),] le ingiungeva di mettere fine a tale infrazione (…) e le infliggeva un’ammenda di EUR 10,35 milioni (…)
      
      6      La decisione definisce il mercato in causa come il mercato francese dell’accesso ad Internet ad alta velocità per la clientela
         residenziale. I prodotti interessati dall’infrazione sono i servizi di accesso ad Internet ad alta velocità attraverso la
         tecnologia ADSL (Wanadoo ADSL e eXtense).
      
      7      Secondo la decisione, nel caso di Wanadoo ADSL, l’abbonato, durante il periodo controverso, doveva pagare mensilmente un abbonamento
         alla [FT] a fronte della prestazione del servizio, la locazione del modem ADSL dalla [FT], così come un abbonamento alla WIN
         nella sua qualità di fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: il «FAI»). Nell’ambito del servizio eXtense, il modem
         veniva acquistato dall’utilizzatore e quest’ultimo pagava un solo abbonamento mensile alla WIN, corrispondente al servizio
         fornito dalla [FT] e all’accesso forfettario illimitato ad Internet.
      
      8      Dopo l’esame di differenti elementi, tra cui le quote di mercato (punti 211-222 della decisione) e gli effetti dell’“addossamento”
         alla [FT] (punti 223-228), la Commissione giunge alla conclusione dell’esistenza di una posizione dominante della WIN nel
         mercato in causa. Essa si sofferma poi a dimostrare che l’applicazione di prezzi al di sotto dei costi attuata dalla WIN si
         è inserita nell’ambito di una strategia intenzionale predatoria avente il fine di “appropriarsi prioritariamente” del mercato
         e, perciò, ha costituito un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE (punto 254).
      
      9      La decisione fissa l’inizio del periodo d’infrazione al 1° marzo 2001 e la fine al 15 ottobre 2002, data di entrata in vigore
         del rimedio proposto dalla [FT] nel marzo 2002. I costi variabili non sarebbero stati coperti dai prezzi praticati dal marzo
         all’agosto 2001 e i costi totali non lo sarebbero stati a partire da tale ultima data (art. 1 della decisione; v. punto 5
         supra).
      
      10      Il 23 luglio 2003, tale decisione veniva notificata alla WIN (…)
      11      A seguito di un’operazione di fusione intervenuta il 1° settembre 2004, la [FT] subentra nei diritti della WIN».
      II – Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata
      5.        Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 2 ottobre 2003, la WIN ha proposto un ricorso d’annullamento
         contro la decisione contestata.
      
      6.        Con la sentenza impugnata, il Tribunale ha respinto il ricorso.
      
      7.        A sostegno della sua domanda di annullamento della decisione contestata, la WIN deduceva quattro motivi, concernenti i) la
         violazione dei diritti della difesa e di forme sostanziali, ii) un difetto di motivazione; iii) la violazione del principio
         della personalità della pena, e iv) la violazione dell’art. 82 CE (12).
      
      8.        Nel presente giudizio di impugnazione si controverte solo sulla seconda parte del quarto motivo (concernente la violazione
         dell’art. 82 CE), che riguarda la questione dell’abuso (13). In quel contesto, la WIN ha affermato in sostanza che la Commissione aveva violato l’art. 82 CE per non avere sufficientemente
         dimostrato che la WIN avesse abusato della sua posizione dominante applicando prezzi predatori per i servizi in questione
         tra marzo 2001 e ottobre 2002 (in prosieguo: il «periodo controverso»).
      
      9.        Tale argomento è costituito da due gruppi di censure, concernenti: i) il test di copertura dei costi, e ii) l’applicazione,
         da parte della Commissione, del test sulla strategia predatoria.
      
      10.      Anzitutto, sembra che le parti concordino in sostanza sui punti seguenti:
      
      –        i servizi in questione sono abbonamenti per l’accesso a Internet e vengono quindi forniti per un certo periodo di tempo; la
         durata media di un abbonamento è di 48 mesi;
      
      –        ogni abbonamento genera ricavi ricorrenti mensili;
      –        la struttura dei costi è costituita, da un lato, da «costi di acquisizione del cliente» o «costi di conquista», quali le spese
         pubblicitarie e promozionali, «pacchetti di partenza» per i clienti, ecc. (che rientrano nella categoria dei costi non ricorrenti,
         dato che l’impresa li sopporta una volta sola per concludere un contratto di abbonamento con un cliente) e, dall’altro, i
         «costi di produzione» e i «costi di rete» (che rientrano nella categoria dei costi ricorrenti in quanto sono inerenti alla
         fornitura del servizio in abbonamento e vengono sostenuti dall’impresa ogni mese; può trattarsi di costi variabili, quali
         i costi dell’accesso alla rete di FT che quest’ultima fattura in base al numero di abbonati, o di costi fissi, quali i costi
         di esercizio dell’impresa).
      
      11.      Per calcolare la copertura dei costi, la Commissione ha sostanzialmente confrontato i ricavi mensili con la somma dei costi
         ricorrenti mensili e la parte imputabile a un mese dei costi non ricorrenti ripartiti su un periodo di 48 mesi. In particolare,
         la Commissione ha calcolato la media dei risultati ottenuti per quattro periodi consecutivi: dal 1 gennaio 2001 al 31 luglio
         2001, dal 1° agosto 2001 al 15 ottobre 2001, dal 15 ottobre 2001 al 15 febbraio 2002 e dal 15 febbraio 2002 al 15 ottobre
         2002.
      
      A – Le censure relative al test di copertura dei costi
      12.      Il Tribunale ha rilevato (14) che «[a]pplicando tale metodo, la Commissione ha considerato che i prezzi praticati dalla WIN non le permettessero di coprire
         i suoi costi variabili fino all’agosto 2001, né i suoi costi totali dal gennaio 2001 all’ottobre 2002 (…), mentre non vi erano
         dubbi sulla mancata copertura dei costi totali fino all’agosto 2001, considerato il livello di copertura dei costi variabili».
      
      13.      Esaminando la critica della WIN al metodo di calcolo del tasso di copertura dei costi scelto dalla Commissione, il Tribunale
         ha ricordato in via preliminare che, poiché tale scelta implicava una valutazione economica complessa da parte della Commissione,
         occorreva riconoscere ad essa un ampio potere discrezionale. Il controllo del Tribunale doveva limitarsi pertanto alla verifica
         dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza d’errore
         manifesto di valutazione e di sviamento di potere (15).
      
      14.      Riferendosi poi alla giurisprudenza Akzo e Tetra Pak II (16), il Tribunale ha rilevato che «da un lato, prezzi inferiori alla media dei costi variabili permettono di presumere il carattere
         eliminatorio di una pratica di prezzi e che, dall’altro, prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media
         dei costi variabili, sono da considerarsi illeciti allorché sono fissati nell’ambito di un disegno inteso a eliminare un concorrente» (17).
      
      15.      Il Tribunale ha dichiarato che, nella specie, la decisione contestata della Commissione si basava su un’analisi della copertura
         effettiva dei costi rettificati. Secondo il principio dell’ammortamento di un’immobilizzazione, la Commissione aveva considerato
         l’ipotesi di spalmare i costi di acquisizione della clientela su 48 mesi. Su tale fondamento, essa aveva esaminato separatamente
         la copertura dei costi variabili rettificati e quella dei costi totali rettificati (18).
      
      16.      Inoltre, il Tribunale ha respinto gli argomenti della WIN secondo cui la Commissione aveva applicato un test di copertura
         statica, senza tenere conto della ripartizione dei costi ricorrenti mensili nel tempo, che sarebbe stato molto meno favorevole
         alla WIN. Il Tribunale ha dichiarato che la Commissione aveva integrato, per ogni periodo di infrazione considerato e per
         tutti gli abbonati, le riduzioni successive delle tariffe intervenute nel corso del periodo controverso. Aveva addirittura
         strutturato la sua analisi in funzione di tali riduzioni (19).
      
      17.      Il Tribunale ha inoltre dichiarato che era a giusto titolo che la Commissione aveva ritenuto che i ricavi e i costi successivi
         all’ottobre 2002 – e, quindi, all’infrazione – non potessero entrare nel calcolo per valutare il tasso di copertura dei costi
         durante il periodo considerato (20).
      
      18.      Infine, il Tribunale ha rilevato che, anche se la WIN avesse provato il carattere appropriato, sotto certi profili, del metodo
         che raccomandava (ossia il metodo dei flussi di cassa attualizzati), ciò non sarebbe stato sufficiente a provare l’illegittimità
         del metodo utilizzato nella fattispecie dalla Commissione (21).
      
      19.      La WIN aveva anche sostenuto che la Commissione avesse commesso errori nell’applicazione del proprio metodo di calcolo, in
         particolare nel calcolo dei costi fissi e variabili.
      
      20.      A tale riguardo, il Tribunale ha dichiarato che, indipendentemente dalla ricevibilità di tale motivo, il fatto che, utilizzando
         il suo potere discrezionale, la Commissione avesse potuto ammettere che un tasso di copertura dei costi variabili pari al
         99,7% non costituiva un’infrazione non poteva obbligare la medesima a giungere alla stessa conclusione per un tasso del 98%
         o del 99%, a seconda dei casi, dei costi totali. Tale motivo è quindi stato respinto come ininfluente (22).
      
      B – Le censure relative al test sulla strategia predatoria
      21.      Il Tribunale ha respinto anche le censure della WIN relative al test sulla strategia predatoria applicato dalla Commissione.
      
      22.      Ha in primo luogo respinto gli argomenti della WIN secondo cui un operatore ha il diritto di allinearsi in buona fede ai prezzi
         anteriormente praticati da un concorrente anche qualora siano inferiori ai costi dell’impresa interessata.
      
      23.      Dopo avere osservato che né la prassi della Commissione né la giurisprudenza della Corte ammettevano che il diritto di un’impresa
         dominante di allinearsi ai prezzi dei concorrenti fosse assoluto, il Tribunale ha rilevato che alle imprese in posizione dominante
         si impongono obblighi particolari ed esse possono essere private del diritto di adottare comportamenti, o di compiere atti,
         che non sono in se stessi abusivi e che sarebbero persino incensurabili se fossero adottati, o compiuti, da imprese non dominanti (23).
      
      24.      Il Tribunale ha concluso che «[l]a WIN non può dedurre un diritto assoluto ad allinearsi ai prezzi dei concorrenti per giustificare
         il proprio comportamento. Benché sia vero che l’allineamento da parte dell’impresa dominante ai prezzi dei concorrenti non
         è in sé abusivo o condannabile, non può essere escluso che esso lo divenga qualora non sia diretto solo a proteggere i propri
         interessi, ma abbia per obiettivo di rafforzare tale posizione dominante e di abusarne» (24).
      
      25.      In secondo luogo, il Tribunale ha deciso di non accogliere la censura della WIN fondata sull’assenza di una strategia predatoria
         e di riduzione della concorrenza.
      
      26.      Secondo la WIN, la Commissione, concludendo che tale piano era esistito, aveva commesso una grave violazione dell’art. 82 CE.
         Infatti, detta strategia predatoria non avrebbe potuto in nessun caso essere considerata razionale nelle condizioni di mercato
         esistenti all’epoca dei fatti, viste in particolare le basse barriere all’ingresso (25).
      
      27.      Richiamandosi alla giurisprudenza comunitaria, il Tribunale ha ricordato che, in caso di prezzi predatori, se i prezzi erano
         inferiori ai costi totali medi, l’esistenza di un disegno volto all’eliminazione della concorrenza doveva essere dimostrata
         e tale intento eliminatorio doveva essere provato mediante indizi gravi e concordanti (26). Ha quindi dichiarato che le affermazioni cui si riferiva la Commissione, che si trovavano in documenti interni della società,
         costituivano un indizio dell’esistenza di un disegno predatorio che era confortato da altri elementi. Il Tribunale ha dichiarato
         che, nel ricorso, la WIN aveva formulato solo affermazioni vaghe che non gli consentivano di pronunciarsi e che ha quindi
         respinto. Ha concluso che la Commissione aveva fornito indizi gravi e concordanti in merito all’esistenza di un disegno predatorio
         durante tutto il periodo d’infrazione (27).
      
      28.      In terzo luogo, la WIN ha sostenuto che il recupero delle perdite costituiva una componente completamente distinta dal test
         sulla strategia predatoria di cui la Commissione doveva fornire la prova. A suo parere, la Commissione aveva quindi commesso
         un grave errore di diritto nel sostenere che non fosse necessaria la dimostrazione del recupero delle perdite. Inoltre, la
         WIN ha affermato che la Commissione aveva commesso un errore manifesto di valutazione, accompagnato da un errore di diritto,
         nel ritenere di aver fornito la prova di una possibilità di recupero delle perdite (28).
      
      29.      Il Tribunale ha dichiarato che, conformemente alla giurisprudenza Akzo e Tetra Pak II, la Commissione aveva giustamente considerato
         che la dimostrazione di un recupero delle perdite non costituiva una condizione per la constatazione di una pratica di prezzi
         predatori. Seguendo tale giurisprudenza, la Commissione poteva considerare abusivi i prezzi inferiori alla media dei costi
         variabili. In tale caso, il carattere eliminatorio di una tale pratica in materia di prezzi era presunto. Per ciò che riguardava
         i costi totali, la Commissione doveva fornire in più la prova che la pratica di prezzi predatori della WIN si iscriveva nell’ambito
         di un disegno volto ad «appropriarsi prioritariamente» del mercato. In entrambe le ipotesi, non era necessario dimostrare,
         a titolo di prova supplementare, che la WIN avesse la reale possibilità di recuperare le sue perdite (29).
      
      III – Conclusioni delle parti
      30.      La FT chiede che la Corte voglia:
      
      –        annullare la sentenza impugnata e conseguentemente:
      –        rinviare la causa dinanzi al Tribunale affinché esso statuisca nuovamente; oppure
      –        statuire definitivamente, annullando la decisione contestata e accogliendo pertanto le conclusioni presentate dalla ricorrente
         in primo grado;
      
      –        condannare la Commissione alle spese.
      31.      La Commissione chiede che la Corte voglia:
      
      –        respingere l’impugnazione;
      –        condannare la ricorrente alle spese.
      IV – L’impugnazione
      32.      A sostegno dell’impugnazione, la ricorrente deduce sette motivi.
      
      A –    Sul primo motivo, concernente un difetto di motivazione
      33.      Il primo motivo è costituito da due censure. Con la prima, la ricorrente afferma che il Tribunale non ha adempiuto l’obbligo
         di motivazione ad esso incombente in ordine alla necessità di dimostrare la possibilità di recupero delle perdite.
      
      34.      Con la seconda censura del primo motivo, la ricorrente sostiene che il Tribunale non ha adempiuto all’obbligo di motivazione
         ad esso incombente in ordine al diritto di allineamento ai prezzi dei concorrenti, che ha escluso senza fornire spiegazioni.
      
      35.      Per ragioni di comodità, esaminerò tali motivi in ordine inverso.
      
      1. Diritto di allineamento ai prezzi dei concorrenti
      a) Principali argomenti delle parti
      36.      La ricorrente contesta il fatto che il Tribunale si sia limitato a dichiarare, al punto 187 della sentenza impugnata, che, «[b]enché sia
         vero che l’allineamento da parte dell’impresa dominante ai prezzi dei concorrenti non è in sé abusivo o condannabile, non può essere escluso che esso lo divenga qualora non sia diretto solo a proteggere i propri interessi, ma abbia per obiettivo di rafforzare tale posizione dominante
         e di abusarne» (il corsivo è mio) (30). La ricorrente sostiene che tale affermazione è meramente ipotetica e che il Tribunale non ha assolutamente precisato se,
         nel caso di specie, la WIN intendesse rafforzare la sua posizione dominante o abusarne.
      
      37.      La Commissione sostiene che, dinanzi al Tribunale, la ricorrente ha dedotto solo un’«eccezione relativa all’allineamento» o un «diritto
         fondamentale all’allineamento», di cui tutte le imprese, dominanti o meno, potrebbero avvalersi anche quando i prezzi dei
         concorrenti siano tali che l’impresa in questione debba applicare prezzi inferiori ai costi. La Commissione afferma quindi
         che il Tribunale ha giustamente escluso l’esistenza di siffatto diritto assoluto.
      
      b) Valutazione
      38.      Ai punti 176‑182 della sentenza impugnata, il Tribunale esamina la questione del diritto della WIN di allinearsi ai prezzi
         dei concorrenti. Il Tribunale ha concluso che non si poteva sostenere che un’impresa dominante avesse un diritto assoluto
         ad allinearsi ai prezzi dei concorrenti. Questa tesi era corroborata dalla prassi decisionale della Commissione e dalla giurisprudenza.
      
      39.      Tale conclusione mi sembra corretta.
      
      40.      Tuttavia, al punto 185 della sentenza impugnata, il Tribunale si è richiamato in generale a una giurisprudenza costante secondo
         cui, benché una posizione dominante non possa privare un’impresa che si trova in siffatta posizione del diritto di tutelare
         i propri interessi commerciali, qualora essi siano insidiati, e benché le si debba concedere, entro limiti ragionevoli, la
         facoltà di compiere gli atti che essa ritiene opportuni per la protezione dei suoi interessi, non si possono ammettere comportamenti
         del genere qualora essi abbiano appunto lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di abusarne (31).
      
      41.      Al punto 186 della sentenza impugnata, il Tribunale ha poi richiamato la propria giurisprudenza, secondo cui risulta dalla
         natura degli obblighi imposti dall’art. 82 CE che, in circostanze specifiche, le imprese in posizione dominante possono essere
         private del diritto di adottare comportamenti, o di compiere atti, che non sono in se stessi abusivi e che sarebbero persino
         incensurabili se fossero adottati, o compiuti, da imprese non dominanti (32).
      
      42.      In conclusione, il Tribunale ha dichiarato che «[l]a WIN non può dedurre un diritto assoluto ad allinearsi ai prezzi dei concorrenti
         per giustificare il proprio comportamento. Benché sia vero che l’allineamento da parte dell’impresa dominante ai prezzi dei
         concorrenti non è in sé abusivo o condannabile, non può essere escluso che esso lo divenga qualora non sia diretto solo a
         proteggere i propri interessi, ma abbia per obiettivo di rafforzare tale posizione dominante e di abusarne» (33).
      
      43.      Il Tribunale ha considerato in generale il diritto di un’impresa dominante di allinearsi ai prezzi dei concorrenti, senza
         applicarlo ai fatti della concreta controversia ad esso sottoposta.
      
      44.      In altre parole, il Tribunale non ha specificamente analizzato se la WIN avesse o meno allineato i suoi prezzi allo scopo
         di rafforzare la propria posizione dominante o di abusarne. A mio avviso, nel caso di specie il Tribunale non ha minimamente
         esaminato tale questione.
      
      45.      Dunque, occorre verificare se il Tribunale abbia soddisfatto il requisito formale di motivazione prescritto dall’art. 36 dello
         Statuto della Corte di giustizia, applicabile al Tribunale in forza dell’art. 53 del medesimo Statuto. L’art. 36 dispone che
         le sentenze sono motivate (34).
      
      46.      Nelle conclusioni relative alla causa Acerinox, l’avvocato generale Léger ha osservato che «[s]i può ritenere che la motivazione
         di una sentenza debba fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dal Tribunale di primo grado, in
         modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e da permettere alla Corte di esercitare
         il proprio controllo giurisdizionale» (35).
      
      47.      Mentre la Commissione ha sostenuto dinanzi al Tribunale che un’impresa dominante non dovrebbe poter allineare i suoi prezzi
         laddove non sia in grado di coprire i costi del servizio in questione (36), la risposta del Tribunale su questo punto è in qualche modo più sottile. Infatti, dai termini utilizzati al punto 187 della
         sentenza impugnata sembrerebbe che il Tribunale abbia tentato di lasciare spazio alla «giustificazione per ragioni di competitività»
         nei futuri casi in cui un’impresa dominante applicasse prezzi inferiori ai costi.
      
      48.      Dopo essersi richiamato alla giurisprudenza United Brands (37) e alla giurisprudenza relativa agli obblighi speciali imposti alle imprese in posizione dominante, il Tribunale, in risposta
         alla questione da esso stesso sollevata al punto 184 della sentenza impugnata, ha definito l’allineamento ai prezzi della
         concorrenza secondo un criterio leggermente diverso da quello utilizzato dalla Commissione e applicato nella decisione contestata,
         quale descritto ai punti 176 e 183 della sentenza impugnata.
      
      49.      Il Tribunale avrebbe quindi dovuto valutare se tale (nuova) definizione fosse applicabile o meno ai fatti del caso di specie,
         valutazione che ha chiaramente omesso.
      
      50.      Condivido invece l’argomento della ricorrente secondo cui l’affermazione del Tribunale di cui al punto 187 della sentenza
         impugnata (38) è meramente ipotetica e risulta prima facie incompleta. A tale riguardo, non posso accogliere la tesi della Commissione secondo
         cui tale affermazione viene «completata» (e/o viene applicata ai fatti del caso di specie la nuova definizione di ciò che
         costituisce un allineamento consentito) ai punti 199‑218 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha dichiarato che la
         Commissione aveva prodotto gli elementi necessari a dimostrare la pratica di prezzi predatori inferiori ai costi medi totali.
         Da un lato, tale argomento è stato dedotto in una fase troppo avanzata del procedimento per essere ricevibile, dato che è
         stato sollevato dalla Commissione solo in udienza ed era quindi nuovo rispetto alle osservazioni scritte. Dall’altro, a mio
         parere, tale argomento si basa su punti della sentenza che non presentano alcun collegamento con il punto 187.
      
      51.      Infine, ritengo che la mancanza di motivazione e le lacune nell’argomentazione del Tribunale sopra constatate siano ancora
         più gravi in quanto il caso in esame sembra essere il primo in cui la giustificazione dell’allineamento sia stata esaminata
         direttamente dai giudici comunitari in una situazione come quella oggetto del presente procedimento.
      
      52.      Ne consegue che il Tribunale ha violato l’obbligo di motivazione ad esso incombente ed è altresì incorso in un errore di diritto.
      
      53.      Pertanto, la seconda censura del primo motivo va accolta.
      
      2. La prova (della possibilità) del recupero delle perdite
      a) Principali argomenti delle parti
      54.      La ricorrente afferma in sostanza che, nella sentenza Tetra Pak II, la Corte ha dichiarato che, nelle circostanze del caso di specie, non era opportuno esigere anche, come prova supplementare, la dimostrazione del fatto che un’impresa dominante disponeva
         di una effettiva possibilità di recupero delle perdite subite (39). Nella sentenza impugnata, il Tribunale ha deciso di trasformare questa dichiarazione in una regola generale, ma senza motivare
         tale scelta. La ricorrente aggiunge che le circostanze di cui alla causa Tetra Pak II erano del tutto diverse da quelle su
         cui si controverte in questa sede, dato che la Tetra Pak deteneva una cosiddetta posizione ultradominante in un mercato maturo.
         Infine, la giurisprudenza comunitaria non avrebbe mai stabilito che non occorre dimostrare la possibilità di recuperare le
         perdite.
      
      55.      Nella controreplica, la Commissione fa riferimento alla sua risposta al settimo motivo e afferma in sostanza che dalla giurisprudenza comunitaria non emerge che
         occorre fornire la prova del recupero delle perdite. In subordine, la Commissione sostiene che la decisione contestata ha
         effettivamente esaminato in modo molto approfondito se nella fattispecie il recupero fosse probabile e ha concluso in senso
         affermativo.
      
      b) Valutazione
      56.      Al punto 226 della sentenza impugnata, il Tribunale ha citato il punto 44 della sentenza Tetra Pak II, secondo cui, «nelle
         circostanze del caso di specie, non sarebbe opportuno esigere anche, come prova supplementare, la dimostrazione del fatto
         che la Tetra Pak disponeva di una effettiva possibilità di recupero delle perdite subite. Infatti, una pratica di prezzi predatori
         deve potersi sanzionare non appena sussista il rischio di eliminazione dei concorrenti. Ebbene, nella fattispecie il Tribunale
         di primo grado ha riscontrato un simile rischio ai punti 151 e 191 della sentenza [Tetra Pak II]. L’obiettivo perseguito,
         che è quello di preservare una concorrenza non falsata, non consente di aspettare che una strategia del genere pervenga all’effettiva
         eliminazione dei concorrenti». Il Tribunale ha quindi dichiarato, ai punti 227 e 228 della sentenza impugnata, che «(…) la
         Commissione poteva dunque considerare abusivi i prezzi inferiori alla media dei costi variabili. In tale [situazione], il
         carattere eliminatorio di una tale pratica in materia di prezzi è presunto (…). Per ciò che riguarda i costi totali, la Commissione
         doveva fornire in più la prova che la pratica di prezzi predatori della WIN si iscriveva nell’ambito di un disegno volto ad
         “appropriarsi prioritariamente” del mercato. In entrambe le ipotesi, non era necessario dimostrare, a titolo di prova supplementare,
         che la WIN avesse la reale possibilità di recuperare le sue perdite (…). È pertanto a giusto titolo che la Commissione ha
         considerato che la dimostrazione di un recupero delle perdite non costituiva una condizione per la constatazione di una pratica
         di prezzi predatori»(40).
      
      57.      Come si è già rilevato nell’ambito della censura concernente il diritto all’allineamento dei prezzi, la motivazione deve far
         apparire in modo chiaro e inequivocabile l’iter logico seguito dal Tribunale, in modo da consentire agli interessati di conoscere
         le ragioni del provvedimento adottato e da permettere alla Corte di esercitare il proprio controllo giurisdizionale (41).
      
      58.      A mio parere, il Tribunale non ha spiegato per quale motivo riteneva che la prova della possibilità di recupero delle perdite
         non fosse necessaria alla luce delle specifiche circostanze di fatto del caso di specie.
      
      59.      Il Tribunale ha citato una sentenza in cui si afferma chiaramente che, nelle circostanze del caso di specie, non era opportuno esigere la dimostrazione del fatto che l’impresa dominante disponeva di una effettiva possibilità di recupero
         delle perdite subite. Ritengo che il Tribunale non avrebbe dovuto semplicemente trasformare quella dichiarazione, che era
         chiaramente basata sulle specifiche circostanze di fatto della causa Tetra Pak II, in una regola generale. Così facendo, senza
         fornire alcuna spiegazione, il Tribunale è chiaramente venuto meno all’obbligo di motivazione ad esso incombente.
      
      60.      Concludo pertanto che il Tribunale è incorso in un duplice errore. Da un lato, interpretando e applicando in modo inesatto
         la sentenza Tetra Pak II, ha utilizzato un criterio inappropriato. Dall’altro, il Tribunale è chiaramente venuto meno all’obbligo
         di motivazione ad esso incombente.
      
      61.      Si può inoltre osservare che il Tribunale non ha risposto in modo preciso all’argomento sollevato dalla WIN. La WIN non aveva
         sostenuto che la Commissione dovesse dimostrare l’«effettivo» recupero delle perdite. Aveva semmai affermato che la Commissione
         doveva dimostrare che la WIN potesse «prevedere la possibilità» di recuperare le perdite.
      
      62.      Infatti, poiché la mancata considerazione, da parte del Tribunale, di alcune parti degli argomenti della ricorrente incide
         sull’esito del procedimento e quindi lede i suoi interessi, tale omissione potrebbe anche configurare una violazione del diritto
         al contraddittorio (42).
      
      63.      Pertanto, anche la prima censura del primo motivo va accolta.
      
      64.      Da quanto sopra esposto discende che il Tribunale ha violato l’obbligo di motivazione ad esso incombente ed è incorso in un
         errore di diritto. La sentenza impugnata va pertanto annullata.
      
      B –    Sulla prima censura del settimo motivo, concernente la violazione dell’art. 82 CE – recupero delle perdite – la possibilità
            di recupero delle perdite quale condizione per la constatazione di una pratica di prezzi predatori
      65.      Il settimo motivo è composto da due censure. Con la prima, che ora esaminerò, la ricorrente sostiene che il Tribunale, dichiarando
         che la possibilità di recupero delle perdite non costituiva una condizione per constatare una pratica di prezzi predatori,
         ha violato l’art. 82 CE.
      
      1. Principali argomenti delle parti
      66.      La ricorrente afferma che la giurisprudenza comunitaria esige la prova della possibilità di recupero delle perdite, senza la quale non può
         esistere alcuna strategia predatoria, dato che, in mancanza di una prospettiva di recupero, una pratica di prezzi predatori
         non costituirebbe un comportamento economico razionale. Sostiene che tale parere è condiviso da molti giudici nazionali e
         da molte autorità per la concorrenza, nonché da gran parte della dottrina.
      
      67.      La Commissione afferma che la giurisprudenza comunitaria non richiede una prova specifica della possibilità di recupero delle perdite. A
         differenza dell’approccio adottato nel diritto statunitense in materia di concorrenza, l’analisi dell’abuso ai sensi dell’art. 82 CE
         presuppone l’esistenza di una posizione dominante (v. sentenza Hoffman‑La Roche (43)), la quale sarebbe di per sé sufficiente per concludere che il recupero dei costi è possibile.
      
      2. Valutazione
      68.      Dopo essersi richiamato alla sentenza Tetra Pak II, il Tribunale conclude al punto 228 della sentenza impugnata che giustamente
         la Commissione ha considerato che la dimostrazione di un recupero delle perdite non costituiva una condizione per la constatazione
         di una pratica di prezzi predatori.
      
      69.      Ritengo che l’interpretazione della giurisprudenza adottata dal Tribunale e, per quanto rileva, dalla Commissione, sia inesatta.
         A mio parere, detta giurisprudenza richiede che sia dimostrata la possibilità di recupero delle perdite.
      
      70.      Sono del parere che la Corte, utilizzando nella sentenza Tetra Pak II l’espressione «nelle circostanze del caso di specie»,
         intendesse chiaramente evitare di formulare una dichiarazione di portata generale (44), che renderebbe superflua la prova della possibilità di recupero nei futuri casi di strategie predatorie (45).
      
      71.      Infatti, come ha giustamente rilevato l’avvocato generale Fennelly nelle conclusioni relative alla causa Compagnie maritime
         belge transports e a./Commissione (46), «[n]on sembra che la Corte si sia spinta tanto lontano quanto l’avvocato generale Ruiz‑Jarabo Colomer, che aveva proposto [(47)] alla Corte di non indicare “come nuova condizione per il riconoscimento di prezzi eliminatori, incompatibili con l’art. [82 CE],
         la prospettiva di recupero delle perdite” perché, tra l’altro, a [parere dell’avvocato generale Ruiz‑Jarabo Colomer], “il
         recupero delle perdite costituisce il risultato perseguito dall’impresa dominante, ma i prezzi predatori costituiscono di
         per sé una pratica anticoncorrenziale indipendentemente dal fatto che raggiungano o meno il loro obiettivo”».
      
      72.      Inoltre, utilizzando tale espressione limitativa, la Corte ha chiaramente preso le distanze dalla dichiarazione categorica
         formulata dal Tribunale nella sentenza impugnata nella causa Tetra Pak II, secondo cui non era «necessario accertare in modo
         specifico se l’impresa considerata potesse ragionevolmente supporre di recuperare le perdite volontariamente riportate» (48).
      
      73.      A mio parere, anche dalle sentenze AKZO (49) e Hoffman‑La Roche (50) discende che la prova della possibilità di recupero è necessaria ai fini della constatazione di una pratica di prezzi predatori
         ai sensi dell’art. 82 CE (51). Se non esiste alcuna possibilità di recupero, l’impresa dominante svolge probabilmente una normale concorrenza (52).
      
      74.      In un caso siffatto, dove non esiste la possibilità di recuperare le perdite, i consumatori e i loro interessi, in linea di
         massima, non dovrebbero subire pregiudizi. Posso qui osservare che condivido il parere dell’avvocato generale Jacobs, il quale
         ha affermato nelle sue conclusioni relative alla causa Oscar Bronner che «[i]l fine principale dell’art. [82 CE] è prevenire
         distorsioni della concorrenza – e in particolare tutelare gli interessi dei consumatori – piuttosto che proteggere la posizione
         di singoli concorrenti» (53).
      
      75.      Infine, colgo l’occasione per osservare che, a parte la giurisprudenza sopra citata, l’importanza della dimostrazione della
         possibilità di recupero è stata sottolineata tra l’altro dall’Economic Advisory Group on Competition Policy (EAGCP) (54), dall’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economici (55) e dal Gruppo dei regolatori europei (56).
      
      76.      Nel concludere le mie osservazioni sulla dimostrazione della possibilità di recupero, vorrei rilevare che non mi convince
         l’argomento della Commissione secondo cui in Europa, e ai sensi dell’art. 82 CE, il recupero è inerente alla posizione dominante,
         non da ultimo perché la posizione dominante è spesso determinata dalle condizioni storiche del mercato, mentre ho già spiegato
         che la dimostrazione della possibilità di recupero è necessariamente ex ante e prospettica, essendo basata sulla valutazione
         della futura struttura del mercato (57).
      
      77.      Da quanto precede discende che occorre accogliere la prima censura del settimo motivo.
      
      78.      A mio parere, le considerazioni che precedono sono sufficienti per annullare la sentenza impugnata. Ritengo inoltre che le
         questioni della dimostrazione della possibilità di recupero e del diritto di allineamento siano talmente fondamentali, nel
         caso in esame, da richiedere un riesame del ricorso in primo grado.
      
      C –    Sul secondo motivo, concernente la violazione dell’art. 82 CE – allineamento ai prezzi dei concorrenti
      79.      Con il secondo motivo, la ricorrente fa valere che il Tribunale ha violato l’art. 82 CE per avere escluso il diritto della
         WIN di allinearsi in buona fede ai prezzi dei concorrenti.
      
      1. Principali argomenti delle parti
      80.      La ricorrente fa valere che il Tribunale non ha contestato che la WIN si fosse semplicemente allineata ai prezzi dei concorrenti. Tuttavia,
         esso non avrebbe tratto alcuna conclusione da tale circostanza. Senza spiegarne i motivi, si sarebbe limitato a dichiarare
         che «non è escluso» che tale allineamento divenga abusivo o oppugnabile. Pertanto, il Tribunale non avrebbe rispettato le
         condizioni di applicazione dell’art. 82 CE. Tale diritto di allineamento sarebbe riconosciuto dalla prassi decisionale della
         Commissione e dalla giurisprudenza della Corte, nonché dalla dottrina e dalla prassi decisionale delle autorità francesi.
         Costituirebbe inoltre l’unico mezzo a disposizione della ricorrente per rimanere competitiva sul mercato. Infine, la ricorrente
         sostiene che, secondo la giurisprudenza United Brands (58), il Tribunale avrebbe dovuto esaminare se la reazione della WIN alla concorrenza fosse o meno «ragionevole» e «adeguata».
      
      81.      La Commissione afferma che la ricorrente non fa valere né un errore di diritto del Tribunale per quanto riguarda i motivi concernenti il
         preteso diritto della WIN all’allineamento, né una contraddizione nel ragionamento svolto nella sentenza impugnata. Quanto
         agli argomenti relativi alla reazione «ragionevole» e «adeguata», la ricorrente li solleva per la prima volta in fase di impugnazione,
         lamentando che la Commissione non ha effettuato tale controllo di proporzionalità. In ogni caso, la ricorrente si limita a
         criticare un unico punto della sentenza impugnata (il punto 187) (59). La Commissione sostiene che vietare l’allineamento a un’impresa dominante, quando esso comporti l’applicazione di prezzi
         inferiori ai costi, è perfettamente conforme ai principi sottesi all’art. 82 CE, secondo cui un’impresa dominante ha una «responsabilità
         particolare». In subordine, la Commissione afferma che la decisione contestata ha concluso in base ai fatti per l’infondatezza
         dell’argomento con cui la WIN sosteneva di essersi semplicemente allineata alla concorrenza. Il Tribunale non era tenuto a
         pronunciarsi su tali fatti.
      
      2. Valutazione
      82.      Anzitutto, come ho rilevato al paragrafo 39 delle presenti conclusioni, il Tribunale ha giustamente concluso ai punti 176‑182
         della sentenza impugnata che la giurisprudenza comunitaria non riconosce a un’impresa in posizione dominante un diritto assoluto
         ad allinearsi ai prezzi dei concorrenti.
      
      83.      Nel presente motivo, tuttavia, la ricorrente non precisa cosa renda inesatto il ragionamento del Tribunale, né sostiene che
         quest’ultimo sia incorso in un errore di diritto.
      
      84.      Nondimeno, la ricorrente afferma, analogamente a quanto ha fatto dinanzi al Tribunale, che il diritto (assoluto) di un operatore
         ad allinearsi in buona fede ai prezzi della concorrenza è stato riconosciuto dalla stessa Commissione nelle sue precedenti
         decisioni e dalla giurisprudenza della Corte, e trova unanimi consensi nella dottrina e tra gli analisti economici.
      
      85.      Ai sensi dell’art. 58, primo comma, dello Statuto della Corte e dell’art. 112, n. 1, lett. c), del regolamento di procedura,
         il ricorso contro una pronuncia del Tribunale di primo grado deve indicare in modo preciso gli elementi criticati della sentenza
         di cui si chiede l’annullamento, nonché gli argomenti giuridici dedotti a sostegno di tale domanda. Secondo la costante giurisprudenza
         della Corte, non è conforme a tali precetti il ricorso che si limiti a ripetere o a riprodurre pedissequamente i motivi e
         gli argomenti già presentati dinanzi al Tribunale (60).
      
      86.      L’avvocato generale Geelhoed ha richiamato la giurisprudenza pertinente al riguardo nelle conclusioni relative alla causa
         Sumitomo Metal Industries e Nippon Steel/Commissione (61): «[i]n una giurisprudenza ormai copiosa ed univoca, la Corte ha dichiarato che i motivi addotti devono riguardare la decisione
         del Tribunale di primo grado [(62)] che, a pena di irricevibilità, un ricorso deve indicare in modo preciso gli elementi censurati della sentenza del Tribunale [(63)]. Da siffatto requisito di accuratezza consegue, tra l’altro, che non basta la semplice indicazione astratta di un motivo [(64)]».
      
      87.      Ritengo pertanto che il secondo motivo debba essere dichiarato irricevibile.
      
      88.      Tuttavia, quand’anche fosse concesso alla ricorrente il beneficio del dubbio, ci sia comunque consentito ritenere che, nonostante
         le perplessità già espresse in ordine all’irricevibilità del presente motivo, questo debba ritenersi ricevibile.
      
      89.      A mio parere, contrariamente a quanto sembra sostenere la ricorrente, la motivazione della sentenza non è contraddittoria
         solo perché non contiene alcuna affermazione nel senso che «il Tribunale non contesterebbe in base ai fatti che la WIN si
         fosse semplicemente allineata ai prezzi dei concorrenti».
      
      90.      Come ho concluso in precedenza nell’analisi del primo motivo, il Tribunale non ha applicato ai fatti di causa la giurisprudenza
         relativa al diritto di allineamento.
      
      91.      Infatti, il Tribunale non ha esaminato sulla base dei fatti di causa la questione se la WIN si fosse o meno effettivamente
         allineata in buona fede ai prezzi dei concorrenti. Il problema è che tale questione di fatto è ora controversa tra le parti
         in fase di impugnazione.
      
      92.      Tuttavia, l’impugnazione dinanzi alla Corte è limitata ai punti di diritto, vale a dire che il Tribunale è competente in via
         esclusiva ad accertare i fatti all’origine del procedimento di primo grado. Per di più, in fase di impugnazione non è consentito
         alle parti dedurre prove relative a fatti non accertati dal Tribunale.
      
      93.      A mio parere, ne consegue che il secondo motivo è doppiamente irricevibile.
      
      94.      In ogni caso, conformemente a quanto sosterrò al termine delle presenti conclusioni, ritengo che la sentenza impugnata debba
         essere annullata e rinviata al Tribunale di primo grado per un nuovo esame della causa. Ciò consentirebbe al Tribunale di
         effettuare accertamenti sulla questione di fatto dell’allineamento della WIN (65).
      
      95.      Quanto alla questione di principio, approfitterei invece di questa occasione per richiamare l’attenzione su alcuni punti che
         mi sembrano pertinenti a tale riguardo. In primo luogo, vi è la giurisprudenza richiamata dal Tribunale ai punti 185 e 186
         della sentenza impugnata. In secondo luogo, la Corte ha dichiarato nella sentenza Tetra Pak II che «l’ambito d’applicazione
         materiale della responsabilità particolare che incombe su un’impresa dominante deve essere valutato alla luce delle circostanze
         specifiche del caso concreto, le quali riflettano una situazione di concorrenza affievolita» (66). Pertanto, la questione dell’allineamento in situazioni come quella in esame andrebbe esaminata caso per caso. In terzo luogo,
         ritengo che in alcune circostanze occorra consentire eccezionalmente a un’impresa in posizione dominante di dimostrare che
         la sua pratica di prezzi inferiori ai costi medi variabili è obiettivamente giustificata (67).
      
      D –    Sul terzo motivo, pretesa violazione dell’art. 82 CE – snaturamento del test sulla strategia predatoria
      96.      Con il terzo motivo, la ricorrente sostiene che il Tribunale ha violato l’art. 82 CE anche per non avere rilevato l’inesattezza
         del metodo utilizzato dalla Commissione per calcolare il recupero dei costi, che comportava uno snaturamento del test sulla
         strategia predatoria richiesto dalla Corte nella sentenza AKZO. Il metodo impiegato dalla Commissione avrebbe reso impossibile
         sapere se gli abbonati della WIN generassero profitti o perdite nel periodo di validità dell’abbonamento.
      
      1. Principali argomenti delle parti
      97.      Per quanto riguarda i costi variabili, la ricorrente afferma che, conformemente al punto 71 della sentenza AKZO, affinché possano essere considerati abusivi ai sensi dell’art. 82 CE
         prezzi inferiori ai costi, il metodo di calcolo del recupero dei costi dev’essere atto a provare che i prodotti o servizi
         di cui trattasi sono stati venduti in perdita. Il metodo utilizzato può essere compatibile con l’art. 82 CE solo se è idoneo
         a dimostrare che, in alcuni casi, l’abbonamento ha generato una perdita su un periodo di 48 mesi. Tuttavia, poiché la WIN
         ha sostenuto nel ricorso d’annullamento che praticamente per l’intero periodo controverso ogni singolo abbonato ha generato
         un profitto per la WIN, il Tribunale non avrebbe potuto evitare, a pena di incorrere in una violazione all’art. 82 CE, di
         verificare se la Commissione avesse dimostrato che almeno alcuni abbonati avevano generato una perdita complessiva per la
         WIN. Il Tribunale ha invece confermato l’approccio della Commissione, che non forniva un quadro completo della redditività
         di ciascun abbonamento.
      
      98.      Per quanto riguarda i costi totali, la ricorrente si riferisce al suo argomento relativo ai costi variabili e afferma che il Tribunale, omettendo di verificare se fosse stato
         provato che non erano stati coperti i costi totali degli abbonamenti, ha snaturato il test sulla strategia predatoria. Infatti,
         non è stata fornita alcuna prova dell’esistenza di abbonamenti che avessero generato una perdita per la WIN su un periodo
         di 48 mesi.
      
      99.      La Commissione respinge tali affermazioni sostenendo, anzitutto, che non solo il metodo applicato nel caso di specie è lo stesso utilizzato
         nelle cause sfociate nelle sentenze AKZO e Tetra Pak II, che tiene conto semplicemente dei costi indicati nei bilanci dell’impresa,
         ma questa volta la Commissione avrebbe addirittura attenuato il metodo in modo favorevole alla ricorrente. Ad esempio, la
         Commissione non avrebbe applicato un tasso di sconto né imputato un costo di sostituzione ai costi utilizzati nel calcolo.
      
      100. Per quanto riguarda il metodo di calcolo alternativo (il metodo dei flussi di cassa), il Tribunale ha dichiarato che la Commissione
         non era incorsa in un errore manifesto di valutazione; nella presente impugnazione non si afferma che il Tribunale abbia commesso
         un errore di diritto a tale riguardo. Quanto alla necessità di tenere conto dell’intera durata di 48 mesi degli abbonamenti,
         la Commissione sostiene che, essendo il tasso di recupero inferiore al 100% per tutti i successivi brevi periodi esaminati
         nella decisione (per un periodo complessivo di circa un anno e mezzo), la percentuale di recupero non poteva che essere stata
         inferiore al 100% anche sull’intera durata media degli abbonamenti, ossia 48 mesi. In proposito, la Commissione fa valere
         che un tasso di recupero inferiore al 100% non può superare il 100% su un periodo più esteso, a meno che la situazione creatasi
         a seguito dell’infrazione consenta all’impresa di conseguire margini di profitto su ciascun abbonamento molto superiori a
         un livello concorrenziale sostenibile.
      
      2. Valutazione
      101. La ricorrente non indica specificamente quali parti (vale a dire quali punti) della sentenza impugnata intenda contestare (68).
      
      102. Nell’impugnazione, la ricorrente asserisce che la Commissione ha applicato un’analisi statica del recupero delle perdite che
         in realtà consiste nell’addizionare i costi di acquisizione a una cifra pari a 48 volte l’importo dei costi ricorrenti mensili,
         quali esistevano alla data della sottoscrizione dell’abbonamento, e a confrontare tale totale con una cifra pari a 48 volte
         i ricavi mensili quali esistevano alla stessa data.
      
      103. Nella sentenza impugnata, il Tribunale ha dichiarato rispettivamente ai punti 140 e 142 che, «contrariamente a ciò che ha
         sostenuto la WIN, la Commissione non ha usato un test di copertura statica» e che «contrariamente a quanto afferma la WIN,
         il metodo non equivale assolutamente ad addizionare i costi di acquisizione ad una cifra pari a 48 volte l’importo dei costi
         ricorrenti mensili, quali esistevano alla data della sottoscrizione dell’abbonamento, e a confrontare tale totale con una
         cifra pari a 48 volte i ricavi mensili quali esistevano alla stessa data» (69).
      
      104. Tuttavia, la ricorrente, a parte il fatto che sembra contestare in fase di impugnazione le valutazioni di merito operate dal
         Tribunale di primo grado, non imputa a quest’ultimo un errore di valutazione né un travisamento dei fatti e si limita a ripetere
         gli stessi argomenti presentati al Tribunale (70). Quanto agli argomenti relativi al metodo dei flussi di cassa, il Tribunale ha dichiarato ai punti 153‑155 della sentenza
         impugnata che la Commissione non è incorsa in un errore di diritto per non avere scelto tale metodo e la ricorrente non ha
         sostenuto che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto su questo punto.
      
      105. Ritengo pertanto che quanto precede sia sufficiente per respingere il terzo motivo in quanto irricevibile e, in ogni caso,
         infondato.
      
      E –    Sul quarto motivo, secondo cui il Tribunale avrebbe interpretato erroneamente l’art. 82 CE e l’obbligo di motivazione ad esso
            incombente – costi e ricavi successivi al periodo controverso
      106. Con il quarto motivo, la ricorrente sostiene che il Tribunale, decidendo che non occorreva prendere in considerazione i costi
         e i ricavi successivi al periodo della pretesa infrazione (vale a dire posteriori al 15 ottobre 2002), ha interpretato erroneamente
         sia l’art. 82 CE che l’obbligo di motivazione ad esso incombente. La Commissione avrebbe erroneamente concluso per l’esistenza
         di una violazione sulla base di tale limitazione nel tempo dei costi e dei ricavi da prendere in considerazione.
      
      1. Principali argomenti delle parti
      107. La ricorrente lamenta che il Tribunale ha confermato l’analisi della Commissione, che escludeva costi e ricavi successivi al 15 ottobre
         2002. Il Tribunale non avrebbe potuto – senza contraddirsi e incorrere in una violazione dell’art. 82 CE – confermare l’approccio
         adottato dalla Commissione, che, da un lato, aveva escluso dal calcolo del tasso di recupero costi e ricavi successivi alla
         pretesa infrazione ma rientranti nel periodo di 48 mesi e, dall’altro, aveva riconosciuto, per quanto riguardava gli abbonamenti,
         che i costi e i ricavi erano legittimamente ripartiti su 48 mesi. Per soddisfare i requisiti di cui all’art. 82 CE, il tasso
         di recupero andrebbe calcolato solo su un periodo di 48 mesi.
      
      108. La ricorrente sostiene che il Tribunale, confermando la tesi della Commissione, è caduto in contraddizione, in quanto la decisione
         contestata aveva chiaramente stabilito che, a decorrere dal 15 ottobre 2002, le condizioni di concorrenza erano state «ripristinate» (71), mentre la Commissione ha ora ammesso di non avere mai tenuto conto dei ricavi successivi alla pretesa infrazione, in quanto
         sarebbero stati conseguiti solo in una situazione di concorrenza affievolita.
      
      109. Secondo la Commissione, tale motivo costituisce in realtà solo un ampliamento del terzo motivo e deriva da una confusione. Non sarebbe mai esistito
         il dubbio se consentire di spalmare su un periodo di 48 mesi tutti i ricavi e i costi degli abbonamenti. Semmai, il metodo
         della Commissione, che è stato accettato dal Tribunale, consentiva – conformemente al principio dell’ammortamento di un’immobilizzazione
         – di spalmare su un determinato periodo una particolare categoria di costi, vale a dire i costi variabili non ricorrenti («costi
         di conquista» o «costi di acquisizione dell’abbonato») sopportati all’inizio di un abbonamento.
      
      110. La Commissione afferma che, per contro, i costi ricorrenti non devono essere ripartiti su un periodo di tempo. Secondo la
         decisione contestata, l’impresa non era in grado di «raggiungere un livello di copertura dei costi ricorrenti (costi di rete
         e costi di produzione) sufficiente affinché il margine risultante su tali costi ricorrenti coprisse, in un orizzonte di tempo
         ragionevole, i costi variabili non ricorrenti investiti nello sviluppo commerciale dei prodotti in questione» (72). Tutti i costi e i ricavi successivi alla pretesa infrazione, che la ricorrente vorrebbe includere nel calcolo, sono invece
         ricorrenti.
      
      111. La Commissione fa inoltre valere che sarebbe errato includere nel calcolo le proiezioni dei futuri margini positivi derivanti
         dalle successive riduzioni dei costi, che sarebbero accessibili a tutti i concorrenti ma non sarebbero accompagnati da una
         riduzione dei prezzi. Tale risultato potrebbe essere raggiunto solo in un contesto di concorrenza affievolita. La Commissione
         osserva che, in ogni caso, le estrapolazioni della ricorrente non porterebbero a un tasso positivo di recupero dei costi totali
         e che, quand’anche si accettassero le proiezioni dei margini di profitto estremamente elevati su 48 mesi presentate dalla
         ricorrente, tali margini potrebbero essere realizzati solo in un ambiente di concorrenza affievolita. Infine, la Commissione
         sostiene che, anche escludendo i «costi d’acquisizione», i costi diretti sopportati ogni mese dalla WIN per ciascun abbonamento
         sarebbero superiori ai relativi ricavi.
      
      112. Infine, la Commissione afferma che l’approccio (errato) della ricorrente consiste nell’ammettere che gli abbonati generino
         perdite mensili crescenti per un anno e mezzo (il periodo oggetto della decisione contestata), ma ipotizzando notevoli margini
         positivi per gli anni successivi all’intervento della Commissione, di modo che gli abbonati possano risultare redditizi alla
         fine del periodo di abbonamento.
      
      2. Valutazione
      113. Prima facie, sembrerebbe che questo motivo costituisca un mero ampliamento del motivo precedente e che la ricorrente ripeta
         l’argomento secondo cui solo un periodo di 48 mesi avrebbe consentito un calcolo del recupero dei costi rispondente ai requisiti
         di cui all’art. 82 CE. Anzitutto, tale motivo sembrerebbe basato sulla errata convinzione che il Tribunale di primo grado
         avrebbe ammesso che «i costi e i ricavi sono ripartiti su 48 mesi». Il Tribunale di primo grado non ha mai fatto una simile
         affermazione. Semmai, il Tribunale di primo grado ha confermato il metodo della Commissione, consistente nel ripartire solo
         una categoria di costi, ossia i costi variabili non ricorrenti.
      
      114. In ogni caso, dal mio esame dei punti 129‑156 della sentenza impugnata non è emerso nulla che possa inficiare la validità
         dell’analisi del Tribunale. A mio parere, esso non è incorso in alcun errore di diritto e ha applicato correttamente l’art. 82 CE
         laddove ha dichiarato che «la WIN non ha dimostrato che, utilizzando i dati registrati nella contabilità della WIN e correggendoli
         in senso favorevole a questa in modo da tenere in conto il contesto particolare del mercato in questione, rispettando al tempo
         stesso le regole inderogabili dell’esame richiesto dall’art. 82 CE, la Commissione abbia applicato, nella fattispecie, un
         illegittimo test di copertura dei costi» e che «non risulta dalla giurisprudenza che il ricorso al metodo dei flussi di cassa
         attualizzati si imponesse nella presente fattispecie e (…) la WIN non ha proposto alcun argomento che provasse che la Commissione
         ha commesso un errore manifesto di valutazione a tale riguardo» (73).
      
      115. Infine, ricordo che, secondo il regolamento di procedura della Corte, l’oggetto del procedimento dinanzi al Tribunale non
         può essere modificato in fase di impugnazione. Questo motivo di impugnazione risulta invece significativamente diverso dal
         motivo dedotto dalla ricorrente dinanzi al Tribunale, con cui essa sosteneva che la Commissione, rifiutando l’uso del metodo
         dei flussi di cassa o del valore attuale netto (VAN) (che, secondo la ricorrente, era l’unico metodo appropriato), era incorsa
         in un errore di diritto. Per contro, l’impugnazione proposta dinanzi alla Corte non menziona più il metodo in questione.
      
      116. Pertanto, ritengo che il quarto motivo debba essere dichiarato irricevibile e, in ogni caso, infondato.
      
      F –    Sul quinto motivo, con cui si deduce una violazione dell’art. 82 CE e dell’obbligo di motivazione – prezzi predatori anche
            se accompagnati da una significativa riduzione della quota di mercato dell’impresa considerata
      117. Con il quinto motivo, la ricorrente fa inoltre valere che il Tribunale ha violato l’art. 82 CE e l’obbligo di motivazione
         ad esso incombente per avere dichiarato che un prezzo può essere predatorio anche quando sia accompagnato da una significativa
         riduzione della quota di mercato dell’impresa considerata. Tale prezzo non potrebbe essere considerato atto a determinare
         l’esclusione dei concorrenti.
      
      1. Principali argomenti delle parti
      118. La ricorrente sostiene che il Tribunale, pur ammettendo che la quota di mercato della WIN si era ridotta a partire dall’agosto 2002, ha
         dichiarato nondimeno che la pretesa infrazione era continuata fino al 15 ottobre dello stesso anno. Tuttavia, una strategia
         predatoria presupporrebbe una riduzione significativa della concorrenza e pertanto non potrebbe esistere laddove quest’ultima
         aumenti.
      
      119. La Commissione afferma che, in primo grado, la ricorrente aveva sollevato tale argomento solo per contestare l’esistenza di una posizione
         dominante e chiedere una riduzione dell’ammenda. Essa utilizza tale argomento per contestare l’esistenza di un abuso per la
         prima volta in fase di impugnazione.
      
      120. Quanto al merito, dalle informazioni in possesso della Commissione emerge che la quota di mercato della WIN è costantemente
         aumentata fino al 31 agosto 2002. Qualunque riduzione della sua quota di mercato durante l’ultimo mese e mezzo dell’infrazione
         potrebbe essere dovuta solo alla riduzione delle tariffe all’ingrosso della FT per l’accesso alla rete, che la WIN, a differenza
         dei concorrenti, ha deciso di non traslare sui propri prezzi, ponendo così fine all’infrazione il 15 ottobre 2002. La Commissione
         aggiunge, per scrupolo di completezza, che tale riduzione della quota di mercato non rimetterebbe in discussione la legittimità
         della decisione, ma tutt’al più la durata dell’infrazione. Ciò, tuttavia, non avrebbe alcuna incidenza sull’entità dell’ammenda,
         dato che nell’impugnazione non se ne chiede il riesame.
      
      2. Valutazione
      121. Come ha rilevato giustamente la Commissione, con l’impugnazione in esame si contesta solo la valutazione della posizione dominante
         operata dal Tribunale e la WIN ha dedotto in primo grado l’argomento relativo a una pretesa riduzione della sua quota di mercato
         solo per contestare l’esistenza di una posizione dominante (74) e chiedere una riduzione dell’ammenda (75).
      
      122. Secondo la giurisprudenza, consentire a una parte di sollevare per la prima volta dinanzi alla Corte un motivo che non aveva
         dedotto dinanzi al Tribunale equivarrebbe a consentirle di sottoporre alla Corte, la cui competenza in materia di impugnazione
         è limitata, una controversia più ampia di quella di cui era stato investito il Tribunale. In sede di impugnazione la competenza
         della Corte è pertanto limitata alla valutazione della soluzione giuridica che è stata fornita a fronte dei motivi discussi
         dinanzi al giudice di primo grado (76).
      
      123. Il quinto motivo deve quindi essere dichiarato irricevibile.
      
      G –    Sul sesto motivo, concernente uno snaturamento dei fatti e la violazione dell’art. 82 CE – l’asserita strategia predatoria
      1. Snaturamento dei fatti e delle prove
      124. Il sesto motivo è costituito da due censure. Con la prima, la ricorrente fa valere che, per quanto riguarda l’asserita strategia
         predatoria, il Tribunale ha snaturato i fatti e le prove ad esso sottoposte.
      
      a) Principali argomenti delle parti
      125. La ricorrente sostiene che il Tribunale ha snaturato le prove su cui ha fondato la propria analisi della questione relativa all’esistenza
         di una strategia predatoria. Esso si sarebbe basato esclusivamente sui documenti della WIN e avrebbe dedotto l’esistenza di
         una strategia predatoria dai termini ivi impiegati, quali «occupazione prioritaria» e «occupare prioritariamente». Tuttavia,
         tali documenti rispecchierebbero solo «obiettivi commerciali alquanto ambiziosi», per usare le parole dello stesso Tribunale (77).
      
      126. La Commissione sostiene che la ricorrente tenta di ottenere il riesame in fase di impugnazione di una censura già dichiarata irricevibile
         dal Tribunale, senza tuttavia contestare la constatazione della sua irricevibilità. In secondo luogo, la ricorrente non adduce
         alcun argomento a dimostrazione del preteso snaturamento e spetta unicamente al Tribunale valutare la rilevanza da attribuire
         alle prove dedotte dinanzi ad esso. Per scrupolo di completezza, la Commissione afferma che l’analisi del Tribunale non si
         basa esclusivamente su documenti nei quali compare l’espressione «occupare prioritariamente», ma anche su molti altri documenti.
      
      b) Valutazione
      127. La ricorrente tenta di ottenere il riesame di un motivo già dichiarato irricevibile dal Tribunale ai punti 204 e 205 della
         sentenza impugnata.
      
      128. Tuttavia, la ricorrente non può nuovamente sollevare tale motivo in fase di impugnazione. Essa può soltanto contestare, per
         ragioni specifiche, la conclusione del Tribunale secondo cui il motivo è irricevibile in primo grado (78) e deve addurre argomenti atti a dimostrare che il Tribunale ha commesso un errore di diritto (79). A mio avviso, la ricorrente non ha contestato la dichiarazione di irricevibilità del Tribunale.
      
      129. La censura in esame riguarda una questione di fatto e non offre argomenti persuasivi a riprova di un preteso snaturamento.
      
      130. Conformemente all’art. 225 CE e all’art. 58, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia, la Corte non è competente
         ad accertare i fatti né, in linea di principio, ad esaminare le prove sulle quali il Tribunale ha basato il proprio accertamento
         dei fatti. Infatti, una volta che tali prove sono state acquisite regolarmente e che i principi generali del diritto e le
         norme di procedura in materia di onere e di produzione della prova sono stati rispettati, spetta unicamente al Tribunale pronunciarsi
         sul valore da attribuire agli elementi dinanzi ad esso prodotti (80). Questa valutazione non costituisce quindi, salvo il caso di snaturamento di tali elementi, una questione di diritto, come
         tale soggetta al controllo della Corte (81).
      
      131. La prima censura del sesto motivo va quindi dichiarata irricevibile.
      
      2. Violazione dell’art. 82 CE
      132. Con la seconda censura, la ricorrente sostiene che il Tribunale ha violato l’art. 82 CE. Tale disposizione presuppone che
         esista un piano oggettivamente individuabile volto a eliminare i concorrenti e non può in alcun caso essere soddisfatta da
         un test soggettivo sulla nozione di abuso di posizione dominante.
      
      a) Principali argomenti delle parti
      133. La ricorrente sostiene che l’abuso di posizione dominante è una nozione oggettiva. L’analisi e la conclusione del Tribunale sarebbero invece
         basate su elementi puramente soggettivi, anziché su prove oggettive quali minacce ai concorrenti, prezzi selettivi per i clienti
         della concorrenza, discriminazioni di prezzo, offerte migliori, oppure la durata, la concordanza e l’entità delle vendite
         in perdita.
      
      134. La Commissione afferma anzitutto che l’elemento dell’intenzionalità dell’abuso è necessariamente soggettivo e, in secondo luogo, che la
         giurisprudenza comunitaria non richiede che la strategia predatoria venga dimostrata con il tipo di prova oggettiva suggerito
         dalla ricorrente.
      
      b) Valutazione
      135. È sufficiente rilevare, in primo luogo, che, come per alcuni dei precedenti motivi, la ricorrente fa ricorso ai medesimi argomenti
         presentati dinanzi al Tribunale.
      
      136. Pertanto, anche la seconda censura del sesto motivo dev’essere respinta in quanto irricevibile.
      
      137. Per quanto riguarda la strategia predatoria, ritengo che il Tribunale abbia applicato correttamente al caso in esame la giurisprudenza
         AKZO e Tetra Pak II.
      
      138. Pertanto, il sesto motivo dev’essere respinto in quanto irricevibile e, in ogni caso, infondato.
      
      H –    Sulla seconda censura del settimo motivo, concernente la violazione dell’art. 82 CE – recupero delle perdite – prova dell’impossibilità
            di recuperare le perdite fornita dall’impresa
      139. Con la seconda censura del settimo motivo, la ricorrente afferma che il Tribunale ha violato l’art. 82 CE per avere confuso
         la prova della possibilità di recuperare le perdite fornita dalla Commissione con la prova dell’impossibilità di recuperare
         le perdite fornita dall’impresa.
      
      1. Principali argomenti delle parti
      140. La ricorrente sostiene che la stessa WIN ha dimostrato che il recupero delle perdite era impossibile. Il Tribunale avrebbe quindi dovuto
         pronunciarsi sulla questione se la Commissione potesse legittimamente ignorare la prova dell’impossibilità di recupero fornita
         dall’impresa.
      
      141. La Commissione fa valere che la ricorrente non ha dedotto alcun motivo in primo grado sulla questione se la Commissione potesse ignorare
         tale prova. In ogni caso, rileva che l’argomento è stato implicitamente respinto ai punti 103‑121 e 261‑267 della sentenza
         impugnata. Infine, la Commissione afferma che, per scrupolo di completezza, nella decisione contestata aveva esaminato anche
         la possibilità di recupero e aveva ritenuto che nel caso di specie il recupero sarebbe risultato probabile.
      
      2. Valutazione
      142. A mio parere, dinanzi al Tribunale la ricorrente non ha dedotto alcun argomento per sostenere che il recupero delle perdite
         era impossibile, oltre a quello secondo cui la Commissione avrebbe dimostrato l’impossibilità di recuperare le perdite, nella
         decisione contestata, con la sua affermazione, secondo cui «le condizioni di concorrenza sono state ripristinate».
      
      143. Infatti, l’obbligo per il Tribunale di motivare le proprie decisioni non implica che quest’ultimo sia tenuto a replicare in
         dettaglio a tutti gli argomenti invocati dal ricorrente, specialmente se tali argomenti non hanno un carattere sufficientemente
         chiaro e preciso e non sono fondati su elementi di prova circostanziati (82).
      
      144. Ritengo che l’argomento dedotto dalla WIN nel ricorso dinanzi al Tribunale – secondo cui la Commissione si era contraddetta
         nell’analisi del mercato – per dimostrare che il recupero era impossibile non possa essere considerato sufficientemente chiaro
         e preciso. Né esso equivale ad asserire che la Commissione non poteva legittimamente ignorare la prova dell’impossibilità
         di recupero fornita dall’impresa in questione.
      
      145. In ogni caso, tale prova risulta implicitamente ma necessariamente respinta ai punti 103‑121 e 261‑267 della sentenza impugnata.
      
      146. Pertanto, ritengo che la seconda censura del settimo motivo debba essere dichiarata irricevibile, in quanto argomento o motivo
         nuovo non sollevato dinanzi al Tribunale, e, in ogni caso, infondata.
      
      V –    Conclusione
      147. Alla luce di quanto precede, propongo alla Corte di annullare la sentenza impugnata.
      
      Inoltre, ritengo opportuno che la Corte rinvii la causa al Tribunale di primo grado, ai sensi dell’art. 61, primo comma, dello
         Statuto della Corte di giustizia, e riservi le spese.
      
      1 –	Lingua originale: l’inglese.
      
      2 –	Le pratiche di prezzi predatori vengono talvolta definite anche come «pratiche di prezzi inferiori ai costi».
      
      3 –	Sentenza 3 luglio 1991, causa C‑62/86, AKZO/Commissione (Racc. pag. I‑3359; in prosieguo: la «sentenza AKZO»).
      
      4 –	Sentenza 14 novembre 1996, causa C‑333/94 P, Tetra Pak/Commissione (Racc. pag. I‑5951; in prosieguo: la «sentenza Tetra
         Pak II»).
      
      5 –	Decisione della Commissione 16 luglio 2003, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo [82 CE] (Caso COMP/38.233
         − Wanadoo Interactive; in prosieguo: la «decisione contestata»).
      
      6 –	Asymmetric Digital Subscriber Line.
      
      7 –	Art. 1 della decisione contestata.
      
      8 –	Artt. 2 e 4 della decisione contestata.
      
      9 –	Sentenza France Télécom/Commissione (Racc. pag. II‑107).
      
      10 –      In base ai poteri che le sono conferiti dall’art. 12, n. 1, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento
         d’applicazione degli articoli [81 CE e 82 CE] (GU 1962, n. 13, pag. 204).
      
      11 –      V. paragrafo 2 delle presenti conclusioni.
      
      12 –	A sostegno del suo ricorso dinanzi al Tribunale, la WIN ha inoltre chiesto in via subordinata l’annullamento o la riduzione
         dell’ammenda, deducendo: i) la violazione dei principi di personalità e di legalità della pena, ii) l’assenza di effetti delle
         pratiche in causa, iii) la determinazione errata della durata dell’infrazione e iv) la violazione del principio di proporzionalità.
      
      13 –	V. punti 122‑230 della sentenza impugnata.
      
      14 –	V. punto 138 della sentenza impugnata.
      
      15 –	V. punto 129, che richiama, in tal senso, la sentenza 28 maggio 1998, causa C‑7/95 P, John Deere/Commissione (Racc. pag. I‑3111,
         punto 34 e giurisprudenza ivi citata).
      
      16 –	Cit. rispettivamente alle note 3 e 4.
      
      17 –	V. punto 130 della sentenza impugnata.
      
      18 –	V. punto 132.
      
      19 –	V. punti 140‑143.
      
      20 –	V. punto 152.
      
      21 –	V. punto 153.
      
      22 –	V. punti 165‑169.
      
      23 –	V. punto 186.
      
      24 –	V. punto 187.
      
      25 –	V. punto 188.
      
      26 –	V. punti 195‑198.
      
      27 –	V. punti 199‑215.
      
      28 –	V. punti 219‑223.
      
      29 –	V. punti 224‑229.
      
      30 –	V. punto 187 della sentenza impugnata.
      
      31 –	Che cita le sentenze 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione (Racc. pag. 207, punto 189); 1° aprile 1993,
         causa T-65/89, BPB Industries e British Gypsum/Commissione (Racc. pag. II‑389, punto 117), e 8 ottobre 1996, cause riunite
         da T‑24/93 a T‑26/93 e T‑28/93, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione (Racc. pag. II-1201, punto 146).
      
      32 –	Che cita la sentenza 17 luglio 1998, causa T‑111/96, ITT Promedia/Commissione (Racc. pag. II‑2937, punto 139).
      
      33 –	V. punto 187 della sentenza impugnata.
      
      34 –	V., per quanto riguarda la disposizione corrispondente dello Statuto CECA della Corte, sentenza 11 settembre 2003, causa
         C‑197/99 P, Belgio/Commissione (Racc. pag. I‑8461, punto 63).
      
      35 –	Causa C‑57/02 P, Compañía española para la fabricación de aceros inoxidables SA (Acerinox)/Commissione, decisa con sentenza
         14 luglio 2005 (Racc. pag. I‑6689). V. paragrafo 32 delle conclusioni, dove si citano in tal senso le sentenze 14 maggio 1998,
         causa C‑259/96 P, Consiglio/De Nil e Impens (Racc. pag. I‑2915, punti 32‑34); 17 maggio 2001, causa C‑449/98 P, IECC/Commissione
         (Racc. pag. I‑3875, punto 70), nonché le ordinanze 19 luglio 1995, causa C‑149/95 P(R), Commissione/Atlantic Container Line
         e a. (Racc. pag. I‑2165, punto 58); 14 ottobre 1996, causa C‑268/96 P(R), SCK e FNK/Commissione (Racc. pag. I‑4971, punto 52),
         e 25 giugno 1998, causa C‑159/98 P(R), Antille olandesi/Consiglio (Racc. pag. I‑4147, punto 70). V. anche sentenza Acerinox,
         cit. (punto 36).
      
      36 –	Sarebbe agevole contestare tale argomento, dato che la Commissione non precisa a quali costi (variabili o totali, ecc.)
         si riferisca.
      
      37 –	V. sentenze United Brands/Commissione, cit. alla nota 31 (punto 189); BPB Industries e British Gypsum/Commissione, cit.
         alla nota 31 (punto 117), e Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, cit. alla nota 31 (punto 146).
      
      38 –	In cui si dichiara in sostanza che l’allineamento diviene condannabile quando non sia diretto solo a proteggere gli interessi
         dell’impresa dominante, ma abbia lo scopo di rafforzare la sua posizione dominante e di abusarne.
      
      39 –	Sentenza Tetra Pak II, cit. alla nota 4 (punto 44).
      
      40 –	Sentenza impugnata (punti 226‑228).
      
      41 –	V. giurisprudenza citata alla nota 35.
      
      42 –	V. sentenza 10 dicembre 1998, causa C‑221/97 P, Schröder e a./Commissione (Racc. pag. I‑8255, punto 24).
      
      43 –	Sentenza 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann‑La Roche/Commissione (Racc. pag. 461).
      
      44 –	Per un’interpretazione analoga v., ad esempio, Whish, R., Competition Law, Butterworths, 4a edizione, 2001, pag. 650; Jones, A., e Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, pag. 342; Korah, V., «The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra
         Pak II», Current Legal Problems, vol. 46, 1993, pag. 172, nonché  Kon, S., e Turnbull, S., «Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition
         Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case» (2003) E.C.L.R. 24(2), pagg. 70‑86, in particolare pag. 75.
      
      45 –	Per contro, ritengo che dal punto 44 della sentenza della Corte nella causa Tetra Pak II emerga chiaramente che non è necessaria
         la prova dell’effettivo recupero. Ciò risulta anche da quanto dichiarato dalla Corte nel medesimo punto, secondo cui «una
         pratica di prezzi predatori deve potersi sanzionare non appena sussista il rischio di eliminazione dei concorrenti. Ebbene,
         nella fattispecie il Tribunale di primo grado ha riscontrato un simile rischio ai punti 151 e 191 della sentenza impugnata.
         L’obiettivo perseguito, che è quello di preservare una concorrenza non falsata, non consente di aspettare che una strategia
         del genere pervenga all’effettiva eliminazione dei concorrenti».
      
      46 –	Cause riunite C‑395/96 P e C‑396/96 P (Racc. pag. I‑1365, paragrafo 129 e nota 84).
      
      47 –	V. conclusioni nella causa Tetra Pak II, cit. alla nota 4 (paragrafo 78).
      
      48 –	V. sentenza 6 ottobre 1994, causa T‑83/91, Tetra Pak International/Commissione (Racc. pag. II‑755, punto 150).
      
      49 –	In particolare punto 71.
      
      50 –	In particolare punto 91.
      
      51 –	A mio parere, l’analisi della possibilità di recupero richiede una valutazione ex ante o in prospettiva della struttura
         del mercato successiva all’esclusione, vale a dire la possibilità di recupero quale può essere ragionevolmente prevista dall’impresa
         dominante nel momento in cui stabilisce la propria strategia di prezzo. Tale analisi sembrerebbe infatti analoga a quella
         svolta dalla Commissione nel settore del controllo delle concentrazioni. Cfr. sentenza 15 febbraio 2005, causa C‑12/03 P,
         Commissione/Tetra Laval (Racc. pag. I‑987, punti 42‑44). V. anche, ad esempio, Ezrachi, A., EC Competition Law, Hart, 2008, pag. 140; Papandropoulos, P., «Article 82 EC reform», Droit & économie, Concurrences n. 1 – 2008, e de la Mano, M., e Durand, B., A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under
         Article 82, DG Competition, European Commission, Office of the Chief Economist Discussion Paper, 12 dicembre 2005, pag. 3.
      
      52 –	V., in tal senso, conclusioni dell’avvocato generale Fennelly nella causa Compagnie maritime belge transports e a./Commissione,
         cit. alla nota 46 (paragrafo 136). Per di più, dal momento che l’analisi prezzi/costi nei casi relativi a pratiche di prezzi
         predatori è inevitabilmente discutibile e controversa (cfr. sentenza AKZO, cit. alla nota 3), v. altresì Howarth, D., «Unfair
         and Predatory Pricing under Article 82 EC», in EC Competition Law, Amato, G.,  e Ehlermann, C.-D. (a cura di)., Hart, 2007, pagg. 258‑262, non da ultimo per questioni quali l’individuazione
         dei prezzi variabili e fissi, del periodo di tempo rilevante e così via, la condizione della prova della possibilità di recupero
         comporterebbe, in linea di principio, il vantaggio di attenuare le conseguenze degli errori (soprattutto falsi positivi) commessi
         nei casi relativi a presunte pratiche di prezzi predatori. Inoltre, per quanto riguarda la prova ex ante della possibilità
         di recupero quale utile e amministrabile criterio di distinzione, concordo sul fatto che, in linea di massima, «è molto più
         facile stabilire in base alla struttura di mercato che il recupero è improbabile di quanto non lo sia accertare il costo sopportato
         da un determinato produttore» [traduzione libera]. V. la sentenza statunitense A. A. Poultry Farms, Inc v Rose Acre Farms,
         Inc 881 F.2d 1396, (7th Cir. 1989), cert denied, 494 U.S. (1990). Tale analisi del recupero «consente al giudice di non addentrarsi
         nella complessa materia dell’analisi dei costi, dell’esame di varie voci contabili e delle prove peritali sul problema dell’individuazione
         dei costi rilevanti» [traduzione libera]. V. la sentenza australiana Boral (2003) 195 ALR 609 (punto 292).
      
      53 –	Conclusioni nella causa C‑7/97 (Racc. pag. I‑7791, paragrafo 58).
      
      54 –	«In particolare, occorre valutare attentamente la capacità del predatore di recuperare le perdite» [traduzione libera],
         in Report by the EAGCP, che è un gruppo di eminenti economisti accademici consulenti della Direzione generale della Commissione per la concorrenza
         e del Commissario per la concorrenza, «An economic approach to Article 82», luglio 2005, pag. 52, consultabile su http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.
      
      55 –	«Il test del recupero andrebbe applicato ordinariamente nei casi relativi a pratiche di prezzi predatori» [traduzione libera],
         in OECD, Predatory Foreclosure, Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, DAF/COMP(2005)14, 15 marzo 2005, pagg. 8 e segg.,
         consultabile su http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. Per un panorama recente di 35 giurisdizioni, v. The International Competition Network, Report on Predatory Pricing, a cura di The Unilateral Conduct Working Group, presentata alla 7a conferenza annuale dell’ICN, Kyoto, aprile 2008, consultabile su http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.
      
      56 –	Il Gruppo dei regolatori europei per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, istituito dalla Commissione, nel
         suo documento consultivo del 21 novembre 2003 relativo a un «Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new
         regulatory framework», pag. 36, afferma quanto segue: «le pratiche di prezzi predatori presentano quindi le seguenti caratteristiche:
         i) il prezzo applicato è inferiore ai costi; ii) i concorrenti vengono spinti fuori dal mercato o esclusi; iii) l’impresa è in grado di recuperare le perdite» (il corsivo è mio) [traduzione libera]. Tale documento è consultabile su:	 http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf.
      
      57 –	Cfr. «Al contempo, però, si deve tenere presente che la prova della posizione dominante non implica necessariamente che
         l’impresa che occupa tale posizione sia anche in grado di recuperare le perdite. Benché la prova del recupero implichi che
         il monopolio di detta impresa continuerà anche in futuro, è importante considerare che le fasi della perdita e del recupero
         non sono coincidenti (…) Il fatto che un’impresa si trovasse in posizione dominante nel momento in cui ha effettuato vendite
         sottocosto non significa che potrà recuperare in futuro, aumentando i prezzi, le perdite subite in passato, dato che in futuro
         le condizioni di concorrenza potrebbero essere diverse. (…). In secondo luogo, le denunce relative a pratiche di prezzi predatori
         ai sensi dell’art. 82 CE sono state accolte praticamente solo quando il recupero era stato dimostrato o risultava probabile
         in base alle circostanze» [traduzione libera], in O’Donoghue, R., e Padilla, A. J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford, Hart, 2006, pag. 254. V. anche: «Le Autorità dovrebbero tenere presente, tuttavia, che verificare l’esistenza di
         una posizione dominante non equivale ad effettuare un’analisi del recupero» [traduzione libera], OECD, cit. alla nota 55,
         pagg. 8 e segg.
      
      58 –	Cit. alla nota 31.
      
      59 –	Secondo cui non può essere escluso che l’allineamento ai prezzi della concorrenza «divenga [abusivo e condannabile] qualora
         (…) abbia per obiettivo di rafforzare [la] posizione dominante [dell’impresa] e di abusarne».
      
      60 –	V. sentenza Schröder e a./Commissione, cit. alla nota 42 (punto 35). Tale interpretazione dell’impugnazione sarebbe solo
         un tentativo diretto a ottenere un nuovo giudizio di merito, che non compete alla Corte. V., ad esempio, sentenza 3 marzo
         2005, causa C‑499/03 P, Biegi Nahrungsmittel e Commonfood/Commissione (Racc. pag. I‑1751, punti 37 e 38).
      
      61 –	Sentenza 25 gennaio 2007, cause riunite C‑403/04 P e C‑405/04 P (Racc. pag. I‑729).
      
      62 –	I motivi sostanzialmente diretti contro atti od omissioni delle istituzioni sono irricevibili. La riproposizione di tali
         motivi trasformerebbe l’impugnazione in un «normale» appello. V., tra l’altro, sentenze 7 maggio 1998, causa C‑401/96 P, Somaco/Commissione
         (Racc. pag. I‑2587, punto 49), e 22 aprile 1999, causa C‑161/97 P Kernkraftwerke Lippe‑Ems/Commissione (Racc. pag. I‑2057,
         punti 76 e 77).
      
      63 –	V., tra l’altro, sentenze Schröder e a./Commissione, cit. alla nota 42 (punti 35 e 38‑42), e 9 settembre 1999, causa C‑257/98 P,
         Lucaccioni/Commissione (Racc. pag. I‑5251, punti 61 e 62).
      
      64 –	V. sentenza 8 luglio 1999, causa C‑51/92 P, Hercules Chemicals/Commissione (Racc. pag. I‑4235, punto 113).
      
      65 –	Quando risultino necessari ulteriori accertamenti di fatto oppure un esame ex novo dei fatti già accertati, la Corte rinvia
         la causa dinanzi al Tribunale. V., a tale riguardo, sentenza 17 dicembre 1992, causa C‑68/91 P, Moritz/Commissione (Racc. pag. I‑6849,
         punti 41 e 42).
      
      66 –	V. sentenza Tetra Pak II, cit. alla nota 4 (punto 24).
      
      67 –	V. conclusioni dell’avvocato generale Fennelly nella causa Compagnie maritime belge transports e a./Commissione, cit. alla
         nota 31 (paragrafo 127). Cfr. sentenza Tetra Pak International/Commissione, cit. alla nota 48 (punto 147): «[è] ammissibile
         che un’impresa in posizione dominante effettui vendite in perdita qualora ricorrano determinate condizioni». V., tra l’altro,
         anche Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6ª ed., 2008, pagg. 956‑957, section 10.071: «Intendere che la [sentenza Akzo] implichi che praticare prezzi inferiori
         ai costi medi debba essere predatorio, (...) mi sembra troppo rigido, [p]rezzi inferiori ai costi medi potrebbero essere proconcorrenziali
         (...)» [traduzione libera]; Motta, M., Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, pag. 453; Faull, J., e Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press 2007, pag. 379, section 4.287; Ezrachi, A., cit. alla nota 51, pag. 136; OECD, cit. alla nota 55,
         pag. 18: «il solo fatto che un’impresa applichi prezzi inferiori ai costi non significa che i suoi atti siano lesivi della
         concorrenza. Esistono circostanze nelle quali tale pratiche di prezzi non solo è benigna, ma favorisce effettivamente la concorrenza.
         Gli organi competenti devono indagare in modo approfondito sulle giustificazioni addotte dai presunti predatori per le proprie
         pratiche di prezzi» [traduzione libera]; Whish, R., cit. alla nota 44, pag. 649; Jones, A, e Sufrin, B., cit. alla nota 44,
         pag. 339; Garzaniti, L., e Liberatore, F., «Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications
         Sector: Part 2» (2004) E.C.L.R. 25(4), pagg.  234-240.
      
      68 –	A tale riguardo, per evitare ripetizioni, mi richiamo ai precedenti paragrafi 85 e 86 delle presenti conclusioni, applicabili
         anche in questa sede.
      
      69 –	Per il ragionamento svolto a tale riguardo dal Tribunale v. punti 143‑151 della sentenza impugnata.
      
      70 –	Un atto di impugnazione non può limitarsi a ripetere i motivi e gli argomenti che sono già stati presentati dinanzi al
         Tribunale senza dedurre argomenti intesi a dimostrare che quest’ultimo abbia commesso un errore di diritto. V. ordinanza 5 febbraio
         1998, causa C‑30/96 P, Abello e a./Commissione (Racc. pag. I‑377, punto 45).
      
      71 –	V. punto 386 della decisione contestata.
      
      72 –	V. punto 76 della decisione contestata e punto 136 della sentenza impugnata.
      
      73 –	Punti 154 e 155. Per quanto riguarda il dibattito sull’analisi del valore attuale netto v., ad esempio, la sentenza britannica
         15 gennaio 2002, causa n. 1001/1/1/01, Napp Pharmaceutical Holdings Ltd v Director General of Fair Trading, Competition Commission
         Appeal Tribunal (CAT) (punto 260).
      
      74 –	Punto 95 del ricorso in primo grado della WIN, nell’ambito del motivo concernente l’esistenza di una posizione dominante.
      
      75 –	Punto 272 del ricorso in primo grado della WIN, nell’ambito del motivo concernente l’ammenda.
      
      76 –	V. sentenza 26 ottobre 2006, causa C‑68/05 P, Koninklijke Coöperatie Cosun/Commissione (Racc. pag. I‑10367, punti 95‑98
         e giurisprudenza ivi citata).
      
      77 –	Si fa riferimento al punto 214 della sentenza impugnata.
      
      78 –	V. Lenaerts, K., Arts, D., e Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2a ed., Londra, 2006, pag. 464: «Ciò si può desumere dalla sentenza 22 dicembre 1993, causa C‑354/92 P, Eppe/Commissione (Racc. pag. I‑7027,
         punto 13)» [traduzione libera].
      
      79 –	V. sentenza Abello e a./Commissione, cit. alla nota 70 (punto 45).
      
      80 –	Sentenza 17 dicembre 1998, causa C‑185/95 P, Baustahlgewebe/Commissione (Racc. pag. I‑8417, punto 24).
      
      81 –	Sentenza 7 novembre 2002, cause riunite C‑24/01 P e C‑25/01 P, Glencore e Compagnie Continentale/Commissione (Racc. pag. I‑10119,
         punti 65‑69). Tale snaturamento deve emergere chiaramente dai documenti del fascicolo di cui dispone la Corte, senza che occorra
         svolgere un nuovo esame dei fatti e delle prove. V. sentenza 6 aprile 2006, causa C‑551/03 P, General Motors/Commissione (Racc. pag. I‑3173,
         punti 51, 52 e 54).
      
      82 –	V. sentenza 6 marzo 2001, causa C‑274/99 P, Connolly/Commissione (Racc. pag. I‑1611, punto 121), e Belgio/Commissione,
         cit. alla nota 34 (punto 81).