CELEX: 62002CC0136
Language: sl
Date: 2004-03-16
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Ruiz-Jarabo Colomer - 16. marca 2004. # Mag Instrument Inc. proti Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (znamke in modeli). # Pritožba - Znamka Skupnosti - Člen 7(1)(b) Uredbe (ES) št. 40/94 - Tridimenzionalne oblike žepnih svetilk - Absolutni razlog za zavrnitev - Razlikovalni učinek. # Zadeva C-136/02 P.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      DÁMASA RUIZ-JARABOJA COLOMERJA, 
      predstavljeni 16. marca 2004(1)
      
      Zadeva C-136/02 P 
      Mag Instrument Inc.
      proti
      Uradu za usklajevanje na notranjem trgu
      (znamke in modeli)„Pritožba – Znamka Skupnosti – Člen 1(b) Uredbe (ES) št. 40/94 – Tridimenzionalne oblike žepnih svetilk – Razlikovalni učinek“
       Dejansko stanje
      1.        Mag Instrument Inc. (v nadaljevanju: Mag Instrument), s sedežem v Ontariu (Združene države), je 29. marca 1996 Uradu za usklajevanje
         na notranjem trgu (znamke in modeli) (v nadaljevanju: Urad) na podlagi Uredbe št. 40/94(2) vložila pet prijav tridimenzionalnih znamk Skupnosti.
      
      2.        Prijavljene tridimenzionalne znamke so bile v obliki valjastih žepnih svetilk, ki jih trži to podjetje. 
      
      3.        Proizvodi, za katere je bila zahtevana registracija, po spremembi, ki jo je v tej zvezi 18. novembra 1997 izvedla tožeča stranka,
         spadajo v razreda 9 in 11 v smislu Nicejskega sporazuma o mednarodni klasifikaciji proizvodov in storitev zaradi registracije
         znamk z dne 15. junija 1957, kot je bil revidiran in spremenjen; ustrezajo naslednjemu opisu: 
      
      –        „pripomočki za naprave za osvetljevanje, zlasti za žepne svetilke“ 
      in 
      –        „naprave za osvetljevanje, zlasti žepne svetilke, vključno z deli in pripomočki za zgoraj navedene proizvode“.
      4.        Preizkuševalec UUNT je s tremi odločbami z dne 11. marca 1999 in z dvema odločbama z dne 15. marca 1999 na podlagi člena 38
         Uredbe št. 40/94 zavrnil te prijave zato, ker naj zadevne znamke ne bi imele razlikovalnega učinka.
      
      5.        Mag Instrument je 11. maja 1999 zoper vsako od odločb preizkuševalca vložil pritožbo na podlagi člena 59 Uredbe št. 40/94;
         z odločbo odbora za pritožbe z dne 14. februarja 2000 je bilo pet pritožb zavrnjenih zato, ker lahko sama oblika pomeni razlikovalni
         znak glede izvora proizvoda samo, če kaže posebnosti, prek katerih se dovolj razlikuje od običajnih oblik tega tipa proizvoda,
         tako da ga potencialni kupec zaznava najprej kot označbo izvora in ne kot predstavitev samega proizvoda. Brez takega razlikovanja
         je oblika opisna in spada v področje uporabe člena 7(1)(c) Uredbe št. 40/94.
      
      6.        Po mnenju odbora za pritožbe je bistveno vprašanje, ali povprečen kupec iz predstavitve ene od zadevnih znamk takoj sklepa
         na izvor žepne svetilke ali samo na naravo proizvoda.
      
      Poleg tega dodaja:
      –        po eni strani, da to, da naj bi bil dizajn proizvodov tožeče stranke privlačen, ne pomeni nujno, da naj bi bil sam po sebi
         razlikovalen;
      
      –        po drugi strani, da zavrnitev znaka na podlagi člena 7(1)(b), ker naj ne bi imel nikakršnega razlikovalnega učinka, ne pomeni,
         da bi za zavrnitev njegove registracije zadostovala najmanjša stopnja tega učinka, ker iz samega bistva Uredbe št. 40/94 izhaja,
         da mora biti raven zahtevanega razlikovalnega učinka taka, da bi znamka lahko delovala kot označba izvora. 
      
      Odbor za pritožbe zaključuje, da kljub številnim privlačnim značilnostim vsake od predlaganih oblik nobena za povprečnega
         kupca žepne svetilke ne izpolnjuje zahtevanega pogoja glede razlikovalnega učinka (točke od 11 do 18 izpodbijane odločbe).
         
      
       Izpodbijana sodba
      7.        Mag Instrument je pri Sodišču prve stopnje kot edini tožbeni razlog uveljavljala kršitev člena 7(1)(b) Uredbe št. 40/94. 
      
      8.        V okviru tega tožbenega razloga je tožeča stranka trdila, da za žepno svetilko ne obstaja „običajna oblika“ in da prijavljene
         znamke ne pomenijo „generične oblike“ teh proizvodov. Kritizirala je odločbo odbora za pritožbe, ker naj ne bi vsebovala meril,
         ki jih mora izpolnjevati tridimenzionalna znamka, da bi ji lahko priznali razlikovalni učinek, pri čemer je poudarila, da
         ni niti utemeljila svoje trditve, da naj oblika žepne svetilke ne bi imela razlikovalnega učinka, niti ni podrobneje določila
         primerov, v katerih bi povprečni potrošnik lahko iz te oblike sklepal na izvor proizvoda.
      
      9.        Po mnenju tožeče stranke naj odbor za pritožbe ne bi upošteval več dejavnikov, ki naj bi dokazovali razlikovalni učinek prijavljenih
         znamk: izvedensko mnenje o izvirnosti, ustvarjalnosti in razlikovalnem učinku zadevnih oblik in predlog za zaslišanje njenega
         avtorja kot priče; določene reference v strokovni literaturi; prisotnost v zbirkah različnih muzejev; odlikovanje z mednarodnimi
         nagradami; odločbe več sodnih in upravnih organov, pristojnih za področje registracije v nekaterih državah. 
      
      Z istim namenom je tožeča stranka predložila dokaz, da so ji bili v popravilo poslani ponaredki slabe kakovosti in da naj
         bi se kopije teh proizvodov tržile skupaj z označbo, da naj bi imele „dizajn kultne svetilke Mag Lite“.
      
      10.      Sodišče prve stopnje, četrti senat, je tožbo zavrnilo s sodbo z dne 7. februarja 2002 v zadevi Mag Instrument proti UUNT (oblika
         žepnih svetilk)(3), v kateri začenja opozarjati, da je bistvena funkcija znamke zagotavljanje izvora opisanega proizvoda ali storitve potrošniku
         ali končnemu uporabniku. V ta namen člen 7(1)(b) Uredbe št. 40/94 ne nalaga različne ureditve za različne kategorije znamk
         in zato za tridimenzionalne znamke, ki jih določajo že oblike samih proizvodov, ni treba uporabiti strožjih meril kot za druge
         kategorije znamk(4). Poleg tega je treba razlikovalni učinek presoditi ob upoštevanju domnevnega pričakovanja običajno osveščenega, razumno pozornega
         in preudarnega povprečnega potrošnika(5).
      
      11.      V okviru dejanskega preizkusa zadevnih znamk je Sodišče prve stopnje ugotovilo, da jih označuje valjasta oblika, ki ustreza
         eni od običajnih oblik žepnih svetilk, pri čemer se štiri od njih razširijo do konca, kjer je žarnica, peta pa je popolnoma
         valjasta. Vse imajo oblike, ki jih običajno uporabljajo drugi izdelovalci žepnih svetilk, tako da prijavljene znamke potrošniku
         zagotavljajo bolj predstavo o proizvodu in mu ne omogočajo individualiziranja tega proizvoda niti njegovega povezovanja z
         določenim trgovskim izvorom(6).
      
      12.      Zaradi estetskih lastnosti in izvirno redkega dizajna se zdijo bolj kot različice običajnega zunanjega videza žepnih svetilk
         kot oblike, ki so primerne, da jih individualizirajo in da opozarjajo na določen trgovski izvor(7).
      
      13.      Nazadnje je izpodbijana sodba dopustila možnost, da se povprečen potrošnik navadi, da proizvode tožeče stranke prepozna samo
         na podlagi njihove oblike, vendar je poudarila, da bi se taka možnost lahko upoštevala samo v okviru člena 7(3) Uredbe št.
         40/94, ki se v postopku ni uveljavljal. Vsi dokazi, predloženi kot dokaz razlikovalnega učinka prijavljenih znamk, pa so povezani
         z uporabo žepnih svetilk in zato niso pomembni za presojo vprašanja, ali imajo same po sebi razlikovalni učinek(8).
      
       Postopek pred Sodiščem
      14.      Pritožba je bila v sodnem tajništvu Sodišča vpisana 11. aprila 2002.
      
      15.      Mag Instrument in Urad sta predložila pisna stališča in sta sodelovala na obravnavi z dne 5. februarja 2004. 
      
       Analiza pritožbenih razlogov 
      16.      Mag Instrument v podporo svoji pritožbi uveljavlja sedem pritožbenih razlogov, od katerih večina temelji na zatrjevani kršitvi
         člena 7(1)(b) Uredbe št. 40/94. Povzeti jih je mogoče z naslednjimi:
      
      –        prvi pritožbeni razlog: napačna presoja razlikovalnega učinka v celoti;
      –        drugi pritožbeni razlog: neupoštevanje upoštevnih dokazov;
      –        tretji pritožbeni razlog: kršitev pravice biti slišan;
      –        četrti pritožbeni razlog: napačna presoja razlikovalnega učinka na podlagi samovoljnih domnev;
      –        peti pritožbeni razlog: napačna presoja razlikovalnega učinka na podlagi nedokazanih splošnih domnev; 
      –        šesti pritožbeni razlog: napačna presoja razlikovalnega učinka zaradi uporabe prestrogih meril;
      –        sedmi pritožbeni razlog: napačna presoja razlikovalnega učinka na podlagi domneve, da gre za običajne oblike.
      17.      Za namene analize je treba pritožbene razloge razvrstiti glede na vrsto storjene kršitve.
      
       Uvodne ugotovitve
      18.      Kot izhaja iz člena 7(1) Uredbe št. 40/94, zadošča, da obstaja eden od naštetih absolutnih razlogov za zavrnitev za to, da
         znaka ni mogoče registrirati kot znamke Skupnosti(9).
      
      19.      Odbor za pritožbe je tudi ocenil, da spornih znakov ni bilo mogoče registrirati, ker sta zanje veljala absolutna razloga za
         zavrnitev iz točk (b) in (c) člena 7(1) Uredbe št. 40/94.
      
      Vendar pa je tožba za razveljavitev pri Sodišču prve stopnje temeljila samo na točki (b) in mora torej Sodišče ugotoviti le
         ustreznost tega razloga za zavrnitev.
      
      Če sodni organ, ki odloča o pritožbi, pride do prepričanja, da je treba izpodbijano sodbo razveljaviti, ker znaki izkazujejo
         zahtevan dejanski razlikovalni učinek, s tem še niso odstranjene vse ovire za njihovo registracijo. Treba bi bilo še preizkusiti,
         ali je odbor za pritožbe napačno uporabil člen 7(1)(c).
      
      20.      Kot sem že povedal v sklepnih predlogih z dne 6. novembra 2003 v zadevi Henkel proti UUNT(10), je znake, sestavljene iz oblike proizvoda, prednostno bolje presojati na podlagi člena 7(1)(c) Uredbe št. 40/94, da lahko
         preizkuševalec preveri, ali se znak, za katerega je zahtevana registracija, v bistvenem sklada s predstavo, ki jo ima o proizvodu
         povprečen potrošnik; drugače bi bilo treba registracijo zavrniti na podlagi točke (c), ker naj bi šlo za nov grafičen opis
         proizvoda.
      
      21.      Opredelitev na podlagi navedene točke (c) ponuja tudi prednost, da nedvomno omogoča nujno potrebno razpoložljivost, kar preizkuševalcu
         omogoča, da ob presoji, ali je oblika primerna za registracijo kot znamka, presoja tudi za prihodnost. Vendar ni nujno, da
         se te zahteve po razpoložljivosti lahko navajajo v vseh primerih v okviru člena 7(1)(b) Uredbe.
      
       Prvi, šesti in sedmi pritožbeni razlog: napačna presoja dejanskega razlikovalnega učinka 
      22.      S temi pritožbenimi razlogi tožeča stranka postavlja pod vprašaj način, na katerega je sodni organ prve stopnje ocenil sposobnost
         zahtevanih oblik, da dejansko razlikujejo proizvode določenega trgovskega izvora.
      
      23.      S prvim razlogom kritizira dejstvo, da naj sodba ne bi upoštevala celotnega vtisa, ki ga zbujajo zadevni tridimenzionalni
         znaki. Sodišče prve stopnje bi moralo natančno določiti vidna in estetska merila, ki označujejo vsako od znamk, obravnavanih
         kot celota, pri čemer naj ne bi dovolj opisalo vsake žepne svetilke. Mag Instrument je ta opis podrobno opravila v naslednjih
         rubrikah: „Oblika“, „Struktura površine“, „Kakovost površine“ in „Celotni vtis“. 
      
      24.      Ta pritožbeni razlog je treba zavrniti. Po eni strani izpodbijana sodba ni preizkusila vsakega od delov zadevnih znakov s
         tem, da ni upoštevala celotnega vtisa. Preprosto je ocenila, da naj bi te oblike (s popolnoma valjastim telesom ali opremljene
         z razširjenim koncem) ustrezale običajnim oblikam žepnih svetilk in da naj zato potrošniku ne bi omogočale individualiziranja
         proizvoda niti njegovega povezovanja z določenim trgovskim izvorom. 
      
      Po drugi strani ne drži, da naj bi tožeča stranka od sodnega organa prve stopnje zahtevala, naj opravi analizo na podlagi
         posebnih meril ali sklicujoč se na določene vidike znamk; zato naj bi bil v tej točki pritožbeni razlog nov in ga je treba
         razglasiti za nedopustnega, ker se ni uveljavljal pravočasno pred tem sodiščem. 
      
      25.      S šestim pritožbenim razlogom je očitano, da naj bi izpodbijana sodba za presojo razlikovalnega učinka znamke, sestavljene
         iz oblike proizvoda, uporabila veliko strožja merila od tistih, uporabljenih za druge kategorije znamk. 
      
      26.      Po tem, ko je bilo v točkah 32 in 34 pravilno poudarjeno, da se za različne kategorije znamk uporabljajo iste vrste meril
         ali zahtev in da zadošča obstoj najmanjšega razlikovalnega učinka, da bi izključili uporabo člena 7(1)(b) Uredbe št. 40/94,
         bi se morala po mnenju tožeče stranke izpodbijana sodba omejiti na ugotovitev, da se zadevni znaki zdijo bolj kot „različice
         ene od običajnih oblik žepnih svetilk“. Po njenem mnenju bi moralo Sodišče prve stopnje iz sodbe z dne 20. septembra 2001
         v zadevi Procter & Gamble proti UUNT (Baby-dry) (11) sklepati, da v primeru znamk, sestavljenih iz oblike, zadošča vsako zaznavno odstopanje od običajnih proizvodov, da bi jim
         podelili razlikovalni učinek, nujen za njihovo registracijo.
      
      Če gre za „različice“ oblike – nadaljuje tožeča stranka –, ni nobenega dvoma o tem, da obstajajo razlike ali odstopanja med
         enimi in drugimi in da naj bi sodni organ prve stopnje, ker ni priznal obstoja razlikovalnega učinka, uporabil strožja merila
         od tistih, uporabljenih za besedne znamke. 
      
      27.      Ta pritožbeni razlog temelji na slabem razumevanju izpodbijane sodbe in z navedeno sodno prakso ni utemeljen.
      
      28.      Če Sodišče prve stopnje pojasnjuje, da prijavljeni tridimenzionalni znaki sestavljajo „različice“ ene od običajnih oblik žepnih
         svetilk, želi v resnici povedati, da so ti znaki samo „izrazi“ te običajne oblike. Zato tudi ugotavlja, da te oblike niso
         sposobne razlikovati med proizvodi. 
      
      Isto sklepanje izhaja iz točke 36 izpodbijane sodbe, ki se glasi, da v vseh prijavah „znamke ustrezajo oblikam, ki jih običajno
         uporabljajo drugi izdelovalci žepnih svetilk, ki so dejavni na trgu“. 
      
      29.      Tudi če izhajamo iz tega, da je bila s to formulacijo na prvi stopnji ugotovljena razlika med prijavljenimi oblikami in običajno
         trženimi proizvodi, tudi to ne pomeni, da naj bi bil zaradi neupoštevanja razlike kršen člen 7(1)(b) Uredbe št. 40/94. 
      
      30.      Res je, da lahko merilo „vsakega zaznavnega odstopanja“ med primerjanimi proizvodi zajame „še tako neznatno odstopanje“. 
      
      To najmanjše merilo pa ne zadostuje za zagotovitev, da znamke izpolnjujejo nalogo označbe.
      31.      Iz tega razloga sem v sklepnih predlogih z dne 31. januarja 2002 v zadevi Koninklijke KPN Nederland (Postkantoor) (12) predlagal, naj bi se odstopanje štelo za zaznavno, če vpliva na pomembne dejavnike oblike znaka ali njegovega pomena. Glede
         oblike se to odstopanje pojavi vedno, ko neologizem zaradi neobičajnosti ali fantazijskosti kombinacije izkazuje več izrazov,
         ki ga sestavljajo. Glede pomena naj bi bilo odstopanje zaznavno, če se to, na kar spominja sestavljeni znak, ne ujema natančno
         z vsemi podatki opisnih dejavnikov(13). 
      
      32.      Tudi generalni pravobranilec Jacobs je bil v sklepnih predlogih z dne 10. aprila 2003 v zvezi z zadevo UUNT proti Wrigley(14) mnenja, da bi morala biti odstopanja, pomembna za registracijo znamke, „več kot najmanjša“(15). 
      
      33.      V okviru člena 5(1)(a) Direktive o znamkah(16) je Sodišče pred kratkim razsodilo, da je znak enak znamki, če gledano v celoti kaže razlike, ki so tako neznatne, da jih
         povprečni potrošnik ne opazi(17). 
      
      34.      Zgoraj navedena sodba Postkantoor je navedla, da beseda zaznavno odstopa od preproste vsote elementov, ki jo sestavljajo,
         bodisi zaradi neobičajnosti kombinacije v zvezi z zadevnimi proizvodi ali storitvami, beseda zbuja vtis, ki dovolj odstopa
         od tistega, ki ga daje sama povezanost podatkov njenih sestavnih delov, in torej presega celoto, bodisi če bi beseda postala
         del splošne rabe jezika in bi pridobila lasten pomen, tako da je v prihodnje samostojna glede na elemente, ki jo sestavljajo.
         V tem zadnjem primeru je treba preveriti, ali beseda, ki je pridobila lasten pomen, ni sama opisna v smislu iste določbe(18). 
      
      35.      Sicer pa so sodba v zadevi DKV proti UUNT (Companyline)(19) ter sklepa z dne 5. februarja 2004 v zadevi Telefon & Buch proti UUNT (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis)(20) in v zadevi Streamserve proti UUNT (Streamserve)(21) potrdili presojo sodnega organa prve stopnje v zadevah glede besed, ki vsebujejo neznatno zaznavno odstopanje, tako da označujejo
         zadevne proizvode.
      
      36.      Zato Sodišče prve stopnje, čeprav izhajamo iz tega, da je priznalo določene razlike med prijavljenimi znamkami in običajno
         predstavitvijo zadevnega blaga, za znake, sestavljene iz oblike proizvoda, ni uporabilo strožjih meril od tistih, ki se uporabljajo
         za druge kategorije znamk. 
      
      37.      Sedmi pritožbeni razlog je namenjen kritiki ugotovitve, navedene v točki 37 izpodbijane sodbe, da „je povprečni potrošnik
         navajen gledati oblike, ki so podobne zadevnim in predstavljajo veliko raznolikost dizajna“. 
      
      Po mnenju tožeče stranke ta označba kaže na to, da je potrošnik pozoren na podobo proizvodov in zato na različne različice
         kot označbe izvora. 
      
      38.      Ta pritožbeni razlog je neučinkovit. Sodišče prve stopnje tej trditvi ni pripisalo splošnega pomena, kot ji ga želi dodeliti
         tožeča stranka, ampak se je zadovoljilo z ugotovitvijo, da se sporne žepne svetilke ne razlikujejo dovolj od drugih. 
      
      39.      Iz zgoraj navedenih razlogov je treba zavrniti prvi, šesti in sedmi pritožbeni razlog. 
      
       Drugi, četrti in peti pritožbeni razlog: napačna ugotovitev dejstev v zvezi z razlikovalnim učinkom 
      40.      Mag Instrument z drugim pritožbenim razlogom trdi, da naj bi sodni organ prve stopnje pri opravljenem preizkusu storil pravno
         napako, ker naj ne bi upošteval upoštevnih dejstev in dokazov, ki so mu bila predložena. 
      
      Tožeča stranka se sklicuje zlasti na izvedensko mnenje, na reference iz določenih knjig, na prisotnost v zbirkah različnih
         muzejev, na odlikovanje z mednarodnimi nagradami in na to, da naj bi se ji pripisovali ponaredki njenih proizvodov, čeprav
         niso opremljeni z znamko(22). 
      
      41.      Po njenem mnenju je Sodišče prve stopnje z zavrnitvijo teh elementov storilo napako, ker se je opiralo na to, da naj bi bili
         upoštevni samo v okviru pridobitve razlikovalnega učinka z uporabo v skladu s členom 7(3) Uredbe št. 40/94, medtem ko naj
         bi se v resnici nanašali na podrobnosti, lastne žepnim svetilkam, kot so izvirnost, ustvarjalnost in razlikovalni učinek;
         zato jih ni treba povezati s priposestvovanjem intelektualne lastnine, navedenim v členu 7(3), ki naj bi služil samo kot protiutež
         ponaredkom, ki so mu pripisane, če javnost obliko ponaredkov povezuje s tožečo stranko zaradi njihove uporabe v gospodarskem
         prometu. 
      
      42.      Mag Instrument v četrtem pritožbenem razlogu Sodišču prve stopnje očita, da naj bi presojo razlikovalnega učinka v smislu
         člena 7(1)(b) Uredbe št. 40/94 utemeljilo s samovoljnimi domnevami in ne z dejanskim zaznavanjem znamk s strani potrošnikov.
         
      
      V tej zvezi se sklicuje na sedmo uvodno izjavo Uredbe št. 40/94, ki navaja, da je prvotni cilj znamke zagotavljanje označbe
         izvora, in na člen 7(1), ki se nanaša na funkcijo znakov „v gospodarskem prometu“ (točka c), ali na tveganje, da bi bila „javnost“
         zavedena (točka g). Po njenem mnenju te formulacije zahtevajo, naj se razlikovalni učinek znaka določi z dejanskim zaznavanjem
         upoštevne javnosti. 
      
      Sodišče naj bi v točki 42 sodbe Baby-dry (23), v kateri je zagovarjalo, da je treba nujno „izhajati s stališča angleško govorečega potrošnika“, in Sodišče prve stopnje
         naj bi večkrat(24) potrdili točnost te razlage. 
      
      43.      Peti pritožbeni razlog ta očitek razširja. Po mnenju tožeče stranke naj bi izpodbijana sodba zavrnila razlikovalni učinek
         zadevnih znakov na podlagi splošnih domnev, ne da bi se opirala na kakršno koli ugotovitev dejstva. 
      
      Mag Instrument iz člena 45 Uredbe št. 40/94 (znamka se registrira, „če prijava ustreza zahtevam te uredbe“) in iz sodbe Sodišča
         prve stopnje z dne 11. decembra 2001 v zadevi Erpo Möbelwerk proti UUNT (Das Prinzip der Bequemlichkeit)(25) sklepa, da je dolžnost organa, pristojnega za registracijo, in, če je potrebno, Sodišča prve stopnje, da dokažeta, da znamka
         nima razlikovalnega učinka, kar pa implicira izvajanje dejanskih ugotovitev. V tem primeru naj sodni organ prve stopnje svoje
         odločitve glede običajnosti prijavljenih oblik ne bi utemeljil z nobenim dejstvom. Poleg tega naj bi opustil analizo dejstev,
         predloženih med postopkom, ki naj bi izkazovali izvirnost, ustvarjalnost in razlikovalni učinek prijavljenih znamk. 
      
      44.      Ti trije pritožbeni razlogi temeljijo na napačni razlagi tega, kako sodni organ Skupnosti presoja razlikovalni učinek znaka.
         
      
      45.      S sodbo z dne 16. julija 1998 v zadevi Gut Springenheide in Tusky(26) je Sodišče sprejelo enotno, splošno uporabno merilo, ki služi določitvi, ali oznaka, znamka ali reklamno sporočilo lahko
         kupca zavajajo na podlagi domnevnega zaznavanja običajno osveščenega, razumno pozornega in preudarnega povprečnega potrošnika, ne da bi bilo treba priskrbeti izvedensko mnenje ali anketo o mnenju potrošnikov(27). 
      
      46.      To merilo je bilo z istimi besedami potrjeno v več sodbah in se je nanašalo na različna področja(28). Seveda je izhajalo iz področja znamk(29). 
      
      47.      Sodišče je poleg tega pred kratkim odločilo, da je treba dejanski razlikovalni učinek znaka, ki je sestavljen iz oblike proizvoda,
         preizkusiti po istem merilu(30).
      
      48.      Če se razlikovalni učinek znaka lahko presodi tako, da se domneva, da je običajno osveščen, razumno pozoren in preudaren povprečen
         potrošnik sposoben zaznavanja, se zdi nepotrebno sklicevati se na dodatne poizvedbe, analitične ali primerjalne študije, izvedenska
         mnenja ali na statistične ankete. Poleg tega obstoj vseh teh dokazov ne odveže preizkuševalca niti sodnega organa od nujnosti,
         da opravita lastno presojo, ki temelji na vzorcu povprečnega potrošnika, kot ga opredeljuje pravo Skupnosti(31). 
      
      49.      To merilo je pravilno predvsem takrat, ko gre za znake, namenjene splošni javnosti. Ne implicira na dejansko primerjavo teh,
         za katere je zahtevana registracija, s tistimi, ki obstajajo na trgu, ampak z idealnim vzorcem, ki je sestavljen iz elementov,
         ki pridejo na misel naravno, s predstavitvijo oblike proizvoda. 
      
      50.      Na ta vzorec, ki temelji na domnevi, pa čeprav objektivni, se mora nanašati presoja razlikovalnega učinka znaka, ki prikazuje
         proizvode ali storitve, namenjene povprečnemu potrošniku. Organ, pristojen za registracijo, in, če je potrebno, sodni organ
         nista zavezana raziskati zunanjih dokazov, kot so študije ali izvedenska mnenja, razen v primeru dvoma ali na specializiranih
         področjih(32). 
      
      51.      Iz navedenih razlogov je lahko Sodišče prve stopnje, ne da bi kršilo kateri koli pravni predpis, ocenilo, da ustrezno ni upoštevalo
         različnih dokazov, predloženih v okviru postopka. Zato je treba četrti in peti pritožbeni razlog zavrniti. 
      
      52.      Poleg tega je drugi pritožbeni razlog brez učinka, ker izpodbija obrazložitev zavrnitve upoštevanja dokazil, ki naj tako ali
         tako ne bi bili nujno potrebni. 
      
       Tretji pritožbeni razlog: kršitev pravice biti slišan 
      53.      Tožeča stranka s tretjim pritožbenim razlogom Sodišču prve stopnje očita, da ni preizkusilo dejstev in dokazov, predloženih
         za izkazovanje razlikovalnega učinka, neločljivo povezanega s spornimi znamkami in s tem škodovalo njeni pravici biti slišana
         v smislu povezanih določb člena 6 EU, člena 6(2) Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter
         člena 41(2), prva alinea, Listine Evropske unije o temeljnih človekovih pravicah. 
      
      54.      V skladu z mojo argumentacijo v prejšnjem oddelku je lahko sodni organ prve stopnje veljavno ugotovil nepomembnost teh elementov.
         Torej ni kršil pravice tožeče stranke biti slišana. 
      
       Stroški
      55.      V skladu s členom 69(2) Poslovnika, ki se uporablja v postopku s pritožbo na podlagi člena 118 istega poslovnika, se neuspeli
         stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Zato, če so bili vsi pritožbeni razlogi tožeče stranke zavrnjeni,
         kot sem predlagal, bi ji bilo treba naložiti plačilo stroškov pritožbe. 
      
       Predlog
      56.      Ker noben od uveljavljanih pritožbenih razlogov ni pomemben iz razlogov, ki sem jih predstavil, predlagam Sodišču, naj zavrne
         to pritožbo zoper sodbo Sodišča prve stopnje in naj temu ustrezno tožeči stranki naloži plačilo stroškov. 
      
      1 –	 Jezik izvirnika: španščina.
      
      2 –	Uredba Sveta z dne 20. decembra 1993 o znamki Skupnosti (UL 1994, L 11, str. 1).
      
      3 –	T-88/00, Recueil, str. II-467, v nadaljevanju: izpodbijana sodba.
      
      4 –	Točki 31 in 32 izpodbijane sodbe.
      
      5 –	Točka 35 izpodbijane sodbe.
      
      6 –	Točka 36 izpodbijane sodbe.
      
      7 –	Točka 37 izpodbijane sodbe.
      
      8 –	Točka 39.
      
      9 –	Sodba z dne 19. septembra 2002 v zadevi DKV proti UUNT (Companyline), C-104/00 P, Recueil, str. I-7561, točka 29.
      
      10 –	Združeni zadevi C-456/01 P in C-457/01 P, predloženi Sodišču.
      
      11 –	C-383/99 P, Recueil, str. I-6251 (v nadaljevanju: sodba Baby-dry).
      
      12 –	Sodba z dne 12. februarja 2004 (C-363/99, Recueil, str. I-1619, v nadaljevanju: sodba Postkantoor).
      
      13 –	Točka 70 sklepnih predlogov.
      
      14 –	Sodba z dne 23. oktobra 2003 (C-191/01 P, Recueil, str. I-12447).
      
      15 –	Točka 76 sklepnih predlogov.
      
      16 –	Prva direktiva Sveta 89/104/EGS z dne 21. decembra 1988 o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z blagovnimi znamkami
         (UL 1989, L 40, str. 1).
      
      17 –	Sodba z dne 20. marca 2003 v zadevi LTJ Diffusion (C-291/00, Recueil, str. I-2799, točka 53).
      
      18 –	Zgoraj navedena sodba Postkantoor, opomba 12, točka 100.
      
      19 –	Zgoraj navedena opomba 9.
      
      20 –	C-326/01 P, Recueil, str. 1371.
      
      21 –	C-150/02 P, Recueil, str. 1461.
      
      22 –      Glej točko 9 zgoraj.
      
      23 –      Zgoraj navedena opomba 11.
      
      24 –      Sodbi Sodišča prve stopnje z dne 31. januarja 2001 v zadevi Taurus-Film proti UUNT (Cine Action), T-135/99, Recueil, str.
         II-379, točka 27, in z dne 31. januarja 2001 v zadevi Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld proti UUNT (Giroform), T-331/99, Recueil,
         str. II-433, točka 24.
      
      25 –      T-138/00, Recueil, str. II-3739, točka 46.
      
      26 –	C-210/96, Recueil, str. I-4657.
      
      27 –	Ibidem, točka 31.
      
      28 –	Glej sodbe z dne 28. januarja 1999 v zadevi Sektkellerei Kessler (C-303/97, Recueil, str. I-513, točka 36); z dne 13. januarja
         2000 v zadevi Estée Lauder (C-220/98, Recueil, str. I-117, točka 27) in z dne 21. junija 2001 v zadevi Komisija proti Irski
         (C-30/99, Recueil, str. I-4619, točka 32).
      
      29 –	Glej sodbo z dne 22. junija 1999 v zadevi Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Recueil, str. I-3819, točka 26).
      
      30 –	Sodba z dne 18. junija 2002 v zadevi Philips (C-299/99, Recueil, str. I-5475, točka 63).
      
      31 –	Glej zgoraj navedene sklepne predloge generalnega pravobranilca Fennellyja z dne 16. septembra 1999 v zadevi Estée Lauder,
         opomba 28, točka 29.
      
      32 –	Kot je storilo Sodišče prve stopnje v zgoraj navedeni zadevi Mitsubishi Hitec Paper Bielefeld proti UUNT (Giroform), opomba
         24.