CELEX: 62012CC0327
Language: et
Date: 2013-09-05 00:00:00
Title: Kohtujurist P. Cruz Villalóni ettepanek, esitatud 5.9.2013.#Ministero dello Sviluppo economico ja Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture versus SOA Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione SpA.#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato.#ELTL artiklid 101, 102 ja 106 – Riigi osalusega äriühingud ja ettevõtjad, kellele liikmesriigid annavad eri- või ainuõigused – Üldise majandushuvi teenuste osutamiseks volitatud ettevõtjad – Mõisted – Asutused, kelle ülesanne on kontrollida seaduses kehtestatud nõuete täitmist ehitustöid tegevate ettevõtjate poolt ja anda selle kohta välja tunnistusi – ELTL artikkel 49 – Asutamisvabadus – Piirang – Põhjendatus – Teenusesaajate kaitse – Sertifitseerimisteenuste kvaliteet.#Kohtuasi C‑327/12.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      esitatud 5. septembril 2013 (
            1
         )
      
         Kohtuasi C‑327/12
      
      
         Ministero dello Sviluppo Economico
      
      
         Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture
      
      
         versus
      
      
         Soa Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione Spa
      
      
         (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Consiglio di Stato (Itaalia))
      
      „Eraõiguslikud äriühingud, kelle ülesanne on kontrollida ja väljastada tõend, et ehitustööde riigihankel pakkumuse esitanud ettevõtjatele seaduslikult esitatud tingimused oleksid täidetud — Valitsuse poolt kindlaks määratud kohustuslik tasude alammäär — ELTL artikkel 106 — Konkurentsieeskirjad — „Ettevõtja” mõiste — „Eri‑ või ainuõiguste” mõiste — Asutamisvabadus — ELTL artikkel 49 — Põhjendatus”
      
               1. 
            
            
               Consiglio di Stato esitab käesoleva eelotsusetaotlusega oma kahtlused seoses sellega, kas liidu õigusega on kooskõlas Itaalia õiguskord, mis reguleerib kohustuslikku tasude alammäära, mida kohaldatakse società organismo di attestazione’ks (edaspidi „SOA”) kutsutud äriühingute suhtes, kes on volitatud väljastama kõlblikkuse tõendeid ettevõtjatele, kes soovivad osaleda ehitustööde riigihankemenetlustes.
            
         
               2. 
            
            
               Käesolev kohtuasi võimaldab Euroopa Kohtul veel üks kord võtta seisukoht kohustusliku tasumäärade korra suhtes, kuid siiski seni käsitlemata kontekstis. Kohtuasjas Arduino (
                     2
                  ) on Euroopa Kohtul juba tulnud analüüsida advokaadiameti suhtes kohaldatud Itaalia kohustuslikku tasumäärade korda seoses konkurentsieeskirjadega (ELTL artiklid 101 ja 106). Hiljem võimaldas kohtuasi Cipolla (
                     3
                  ) Euroopa Kohtul seda regulatsiooni uuesti analüüsida, seekord teenuste osutamise vabaduse seisukohast (ELTL artikkel 54). Käesolev kohtuasi puudutab aga poolavalik-õiguslikke asutusi, kes tegutsevad turul konkureerides ja kelle funktsioon seisneb õiguslikult ja majanduslikult väga oluliste tõendite väljastamises, ning need asjaolud muudavadki kohtuasja ainulaadseks.
            
         
         I. Õiguslik raamistik
      
      A. Liidu õiguslik raamistik
      
      
               3.
            
            
               Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute (ELT L 34, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikkel 52 näeb liikmesriikidele ette võimaluse luua avalik‑õiguslikke või eraõiguslikke sertifitseerimisasutusi.
               „Artikkel 52
               
               
                  Heakskiidetud ettevõtjate ametlikud nimekirjad ja sertifitseerimine avalik‑õiguslike või eraõiguslike asutuste poolt
               
               1.   Liikmesriigid võivad kehtestada heakskiidetud töövõtjate, tarnijate või teenuseosutajate ametlikud nimekirjad või nende sertifitseerimise avalik‑õiguslike või eraõiguslike asutuste poolt.
               Liikmesriigid kohandavad nendesse nimekirjadesse kandmise ja sertifitseerimisasutuste poolt välja antavate tõendite väljastamise tingimused artikli 45 lõike 1, artikli 45 lõike 2 punktide a–d ja g, artikli 46, artikli 47 lõigete 1, 4 ja 5, artikli 48 lõigete 1, 2, 5 ja 6, artikli 49 ja (vajaduse korral) artikli 50 sätetele.
               Selliste ettevõtete ühendusse kuuluvate ettevõtete nimekirja kandmise taotluste puhul, kes saavad kasutada teiste ühendusse kuuluvate ettevõtete vahendeid, kohandavad liikmesriigid neid tingimusi ka artikli 47 lõikele 2 ja artikli 48 lõikele 3. Sel juhul peavad ettevõtjad ametlikku nimekirja koostavale asutusele tõendama, et vahendid on nende käsutuses kogu ametlikus nimekirjas registreerimist kinnitava tõendi kehtivusaja jooksul ning et sama aja jooksul vastavad kõnealused ettevõtted jätkuvalt teises lõigus nimetatud artiklites sätestatud kvalitatiivsetele valikukriteeriumidele, millele ettevõtjate registreerimine tugineb.
               2.   Ametlikesse nimekirjadesse kantud või tõendit omavad ettevõtjad võivad iga lepingu puhul esitada pädeva asutuse väljaantud tõendi nimekirja kandmise kohta või pädeva sertifitseerimisasutuse väljaantud tõendi. Tõendites märgitakse dokumendid, mille alusel nad nimekirja kanti või neile tõend väljastati, ning nimekirjas sisalduv klassifikatsioon.
               3.   Ettevõtjate kandmine ametlikesse nimekirjadesse pädevate asutuste poolt või sertifitseerimisasutuse väljastatud tõend on teiste liikmesriikide ostjatele ettevõtja sobivuse eelduseks, välja arvatud juhtudel, mida reguleeritakse artikli 45 lõike 1 ja lõike 2 punktidega a–d ja punktiga g, artikliga 46, artikli 47 lõike 1 punktidega b ja c ning artikli 48 lõike 2 punkti a alapunktiga i ja punktidega b, e, g ja h töövõtjate puhul, lõike 2 punkti a alapunktiga ii ja punktidega b, c, d ja j tarnijate puhul ning lõike 2 punkti a alapunktiga ii ja punktidega c–i teenuseosutajate puhul.
               4.   Ametlikesse nimekirjadesse kandmisest või sertifitseerimisest tulenevat teavet ei tohi põhjuseta kahtluse alla seada. Igalt registreeritud ettevõtjalt võib riigihankelepingu sõlmimisel siiski nõuda täiendavat tõendit sotsiaalkindlustusmaksete ja muude maksude tasumise kohta.
               Muude liikmesriikide ostjad kohaldavad lõiget 3 ja käesoleva lõike esimest lõiku üksnes selliste ettevõtjate suhtes, kes asuvad ametliku nimekirja koostanud liikmesriigis.
               5.   Muude liikmesriikide ettevõtjate kandmisel ametlikku nimekirja või nende sertifitseerimisel lõikes 1 osutatud asutuste poolt ei tohi nõuda muid tõendeid ega andmeid kui need, mida nõutakse siseriiklikult ettevõtjalt, ning ühelgi juhul ei tohi nõuda muid tõendeid ega andmeid kui need, mis on sätestatud artiklites 45–49 ja artiklis 50, kui see on asjakohane.
               Ent teiste liikmesriikide ettevõtjad ei pruugi olla kohustatud laskma end riigihankelepingu sõlmimise menetluses osalemiseks nimekirja kanda või sertifitseerida. Ostjad tunnustavad teiste liikmesriikide asutuste samaväärseid tõendeid. Samuti aktsepteerivad nad muid samaväärseid tõendusmaterjale.
               […]
               7.   Lõikes 1 nimetatud sertifitseerimisasutused on Euroopa sertifitseerimisstandarditele vastavad asutused.
               […]”
            
         B. Siseriiklik õiguslik raamistik
      
      
               4.
            
            
               11. veebruari 1994. aasta seadusega nr 109, mis käsitleb Itaalia ehitustöödesektori õigusliku raamistiku reformimist, viidi ellu nn „ühe heakskiitmise” kord, mida kohaldatakse kohustuslikult iga ettevõtja suhtes, kes soovib osaleda ehitustööde riigihankes, mille summa ületab 150000 eurot. Vastavalt direktiivi 2004/18 artikliga 52 liikmesriikidele antud õigusele on õigusnormides nõutud, et asjaomased ettevõtjad taotleksid tõendit, mis kinnitab, et minimaalsed tehnilised ja finantsilised tingimused on täidetud, kusjuures vastava tõendi väljastavad eranditult SOA‑d.
            
         
               5.
            
            
               Vastavalt Vabariigi Presidendi 25. jaanuari 2000. aasta dekreedile nr 34, mida on muudetud ja täiendatud Vabariigi Presidendi 5. oktoobri 2010. aasta dekreediga nr 207, on SOA‑d erakapitalil põhinevad aktsiaseltsid, mida reguleerib eraõigus ja mis tohivad turul tegutseda pärast loa saamist Autorità di vigilanza sui contratti pubblici’lt (riigihangete järelevalveamet). Eespool viidatud õigusnormides on loetletud SOA‑dele loa andmise tingimused ning autonoomia ja sõltumatuse kriteeriumid, mida nad peavad oma tegevuses järgima. Samuti on SOA‑de ainus eesmärk ehitustööde riigihankemenetlustes osaleda soovivate ettevõtjate sertifitseerimine.
            
         
               6.
            
            
               Eespool viidatud dekreedi nr 207 artikli 70 lõiked 4 ja 5 sätestavad SOA‑de tasumäärade kohta järgmised eeskirjad:
               „4.   Sertifitseerimise või selle pikendamise ning täiendavate läbivaatamis‑ või muutmistoimingute eest tuleb maksta tasu, mis määratakse kindlaks kogusumma alusel ja arvestades üld‑ või erikategooriate, mille jaoks sertifitseerimist taotletakse, arvu vastavalt C lisa I osas esitatud valemile. Stabiilsete ühenduste puhul vähendatakse SOA‑dele iga toimingu eest makstavat tasu 50%; ettevõtjate osas, kes on saanud tõendi osalemiseks riigihankemenetlustes klassis II, vähendatakse SOA‑dele iga toimingu eest makstavat tasu 20%.
               5.   Vastavalt lõikele 4 kindlaks määratud summad loetakse osutatud teenuste eest makstud tasude alammääraks. Maksmisele kuuluv tasu ei tohi olla suurem kui lõikes 4 loetletud kriteeriumide alusel kindlaks määratud summa kahekordne summa. Mis tahes vastupidine kokkulepe on tühine. […]”
            
         
               7.
            
            
               Eespool viidatud dekreet nr 207 kehtestab samuti korra põhisumma arvutamiseks, nii et tasud muutuvad vastavalt ehitustööde riigihanke või ‑hangete summale, kus sertifitseerimist taotlev ettevõtja osaleb, ning samuti pakkumismenetluste arvule, milles ta soovib konkureerida. Selleks on ehitustööd jaotatud „kategooriatesse”, mis jagunevad „alamklassideks”, et kohandada igat liiki menetlus tingimustele, mida SOA peab kontrollima.
            
         
               8.
            
            
               Käesolevas asjas on leidnud kinnitust, et praegusel ajal tegutseb Itaalias ligikaudu kolmkümmend SOA‑d ja et nad on sektori turul omavahel konkureerivad.
            
         
         II. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas
      
      
               9.
            
            
               Pärast seda, kui jõustus dekreetseadus nr 223/2006, mis käsitleb kohustusliku tasude alammäära kehtetuks tunnistamist teatud kutsetegevuste puhul (samuti nn „Bersani dekreet”), teatasid Itaalia ametivõimud kahes otsuses, millest ühe võttis vastu Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori ja teise Ministerio dello Sviluppo Economico (majandusarengu ministeerium), et kõnealust dekreetseadust ei kohaldata SOA osutatavate teenuste suhtes.
            
         
               10.
            
            
               SOA Nazionale Costruttori Organismo di Attestazione SpA (edaspidi „SOA Nazionale”) esitas nende kahe otsuse peale kaebuse Tribunale Regionale del Lazio’le (Lazio piirkondlik kohus). SOA Cqop ja Associazione Unionsoa astusid menetlusse vastustajaks olevate ametivõimude nõuete toetuseks kui menetlusse astujad.
            
         
               11.
            
            
               Käesolevas asjas on leidnud kinnitust, et kaebaja esimeses kohtuastmes, SOA Nazionale Costruttori on likvideerimisel.
            
         
               12.
            
            
               18. mail 2011 rahuldas Tribunale Regionale del Lazio kõnealuse kaebuse, tunnistades dekreetseaduse nr 223/2006 kohaldatavaks SOA‑de poolt osutatavate teenuste suhtes.
            
         
               13.
            
            
               Nii Ministero dello Sviluppo Economico, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, kes tühistatud otsused vastu võtsid, kui ka menetlusse astujad põhikohtuasjas esitasid kaebuse Consiglio di Stato’le.
            
         
               14.
            
            
               Consiglio di Stato otsustas 6. märtsi 2012. aasta määrusega esitada Euroopa Kohtule eelotsuse küsimuse. Selle määrusega lahendas eelotsusetaotluse esitanud kohus kaebuse osaliselt ja peatas ülejäänud osas selle lahendamise, kuni Euroopa Kohus on teinud otsuse tema küsimuse suhtes, mis puudutab sellise kohustusliku tasude alammäära kooskõla liidu õigusega, mis on ette nähtud Vabariigi Presidendi 25. jaanuari 2000. aasta dekreedis nr 34/2000 ja 5. oktoobri 2010. aasta dekreedis nr 207/2010.
            
         
         III. Eelotsuse küsimus ja menetlus Euroopa Kohtus
      
      
               15.
            
            
               10. juulil 2012 saabus Euroopa Kohtu kantseleisse Consiglio di Stato eelotsuse küsimus, mis on sõnastatud järgmiselt:
               „Kas ühenduse konkurentsipõhimõtted ja Euroopa Liidu toimimise lepingu artiklid 101, 102 ja 106 keelavad Vabariigi Presidendi 25. jaanuari 2000. aasta dekreedis nr 34 ja 5. oktoobri 2010. aasta dekreedis nr 207 sätestatud tasumäärade kohaldamise (SOA‑de) atesteerimistegevuse suhtes?”
            
         
               16.
            
            
               SOA Nazionale Costruttori Organismo di Attestazione SpA, SOA Cqop, Associazione Unionsoa, Itaalia Vabariik ja Euroopa Komisjon esitasid oma seisukohad.
            
         
               17.
            
            
               16. mai 2013. aasta kohtuistungil esitasid eespool nimetatud menetlusse astujad oma suulised seisukohad.
            
         
         IV. Vastuvõetavus
      
      
               18.
            
            
               UNIONSOA on väitnud, et eelotsuse küsimus on vastuvõetamatu, kuna see on hüpoteetiline. Ta on seisukohal, et kuna SOA Nazionale Costruttori on hetkel likvideerimisel, tuleb küsimuse alla seada Euroopa Kohtu eelotsuse võimalikud praktilised tagajärjed Consiglio di Statos toimuvale menetlusele. SOA Nazionale Costruttori väidab seevastu, et Euroopa Kohtu otsus on igal juhul tarvilik, võttes arvesse tulevikus esitada võidavat kahju hüvitamise hagi.
            
         
               19.
            
            
               Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt eeldatakse, et liidu õiguse tõlgendamise küsimused, mille siseriiklik kohus on esitanud õiguslikus ja faktilises raamistikus, mille ta on määratlenud omal vastutusel ja mille täpsuse kontrollimine ei ole Euroopa Kohtu ülesanne, on asjakohased. Liikmesriigi kohtu esitatud eelotsusetaotluse saab Euroopa Kohus lükata tagasi vaid siis, kui on ilmne, et taotletud ühenduse õiguse tõlgendamine ei ole mingil viisil seotud põhikohtuasja faktiliste asjaolude või esemega, kui probleem on hüpoteetiline või kui Euroopa Kohtule ei ole teada vajalikke faktilisi või õiguslikke asjaolusid, et anda tarvilik vastus talle esitatud küsimustele. (
                     4
                  )
            
         
               20.
            
            
               Selline ei ole aga olukord Consiglio di Stato esitatud küsimusega, sest nagu SOA Nazionale Costruttori on väitnud, on Euroopa Kohtu vastus sõltumata selle võimalikest tagajärgedest vajalik SOA Nazionale Costruttori olukorra lahendamiseks tulevikus, juhul kui esitatakse kahju hüvitamise hagi. Seega leian, et käesoleval menetlusel on põhikohtuasja faktiliste asjaolude ja esemega piisav seos, mis ei võimalda pidada seda hüpoteetiliseks. Ma olen seisukohal, et eespool esitatud kaalutlustest lähtudes peaks Euroopa Kohus tunnistama eelotsuse küsimuse vastuvõetavaks.
            
         
         V. Sisulised küsimused
      
      A. Sissejuhatavad märkused
      
      
               21.
            
            
               Consiglio di Stato küsib Euroopa Kohtult, kas SOA‑de suhtes kohaldatav kohustuslik tasude alammäär on kooskõlas ELTL artiklitega 101, 102 ja 106 ehk sätetega, mis kõik puudutavad konkurentsikorda siseturul. Komisjon väitis aga nii suulistes kui kirjalikes seisukohtades, et neile sätetele ei tule tugineda, pakkudes seevastu välja, et siseriiklikke õigusnorme tuleks analüüsida asutamisvabaduse kriteeriumist lähtuvalt. Alljärgnevalt esitatud põhjendustel tugineb komisjoni põhimõtteline seisukoht tugevale alusele. Nimelt ei pöördunud Euroopa Kohus kirjalikult käesoleva eelotsusemenetluse poolte poole mitte asjatult, paludes neil esitada kohtuistungil oma seisukohad vaidlusaluste õigusnormide kooskõla suhtes ELTL artikliga 49.
            
         
               22.
            
            
               Nagu ma kohe selgitan, toetan ma komisjoni seisukohta. Teisisõnu leian ma, et eelotsuse küsimuse sõnastust tuleb osaliselt muuta. Kõigepealt analüüsin ma ELTL artiklite 101, 102 ja 106 kohaldatavust, nagu teeb ettepaneku Consiglio di Stato. Seejärel, olles lükanud kõrvale nende sätete asjakohasuse käesoleva kohtuasja lahendamisel, keskendun kohustusliku tasude alammäära korrale seoses ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabadusega. Asjaolu, et pooltel oli Euroopa Kohtu ettepanekul võimalus kohtuistungil selle teise küsimuse osas oma seisukohti esitada, lubab mul teemat käsitleda ilma, et esineks oht rikkuda võistlevuse põhimõtet.
            
         B. Kohustuslik tasude alammäär ja ELTL artiklid 101, 102 ja 106
      
      
               23.
            
            
               Consiglio di Stato leiab, et SOA‑d on „ettevõtjad” ELTL artiklite 101, 102 ja 106 tähenduses. Sellest lähtuvalt peab Consiglio di Stato vajalikuks teha kindlaks, kas tegemist on „eri‑ või ainuõigusi” omavate ettevõtjatega, ja kui see on nii, siis mil määral rikub kohustusliku tasude alammäära kord ELTL artikleid 101, 102 ja 106 nende kogumis.
            
         
               24.
            
            
               Selles küsimuses kaitsesid menetlusse astujad vastupidiseid seisukohti. Esiteks väidavad UNIONSOA, Cqop ja Itaalia valitsus teatud nüanssidega, et SOA‑d on tõepoolest „eri‑ või ainuõigusi” omavad „ettevõtjad”, kelle suhtes kohaldatavat kohustuslikku tasude alammäära korda õigustab eesmärk tagada teenuse sõltumatus ja kvaliteet. Teiseks jõuab SOA Nazionale Costruttori vastupidisele järeldusele, mööndes samas ELTL artiklite 101, 102 ja 106 asjakohasust. Tema sõnul on teenuse sõltumatus ja kvaliteet tagatud SOA‑de suhtes kehtivate eeskirjadega, kaasa arvatud karmide karistuste korraga. SOA Nazionali Costruttori arvates on need sätted iseenesest piisavad, et tagada teenuse sõltumatus ja kvaliteet.
            
         
               25.
            
            
               Euroopa Komisjon on pakkunud välja hoopis teistsuguse probleemiasetuse. Ta leiab, et ELTL artiklid 101, 102 ja 106 ei ole käesolevas menetluses kohaldatavad, sest menetluse esemeks on riiklikult reguleeritud tegevus (kohustuslik tasude alammäära kord, mis on heaks kiidetud dekreediga). Euroopa Komisjon väidab, et neil asjaoludel on asjakohaseks sätteks ELTL artikkel 49, mis tagab asutamisvabaduse.
            
         
               26.
            
            
               Lisaks sellele ilmnes asjaolu, et SOA‑d teostavad avaliku võimuga seotud funktsioone, kõikide menetlusse astujate kirjalikest ja suulistest seisukohtadest, isegi kui need ei puudutanud alati samu punkte. Kui UNIONSOA, Cqop ja Itaalia valitsus on seisukohal, et kõnealune sertifitseerimisfunktsioon, mida vanasti täitis riik, kinnitab „eri‑ või ainuõiguste” olemasolu, mis omakorda õigustab vaidlusaluste õigusnormide seaduslikkust, siis komisjon ja SOA Nazionale Costruttori leiavad, et see asjaolu ei mõjuta vaidluse lahendamist, sõltumata sellest, kas tõlgendada ELTL artiklit 106 või ELTL artiklit 49.
            
         
               27.
            
            
               On selge, et ELTL artikkel 106 tõlgendatuna koostoimes ELTL artiklitega 101 või 102, lubab liikmesriikidel anda teatud ettevõtjatele ülesande, mis põhimõtteliselt võiks turu toimimist mõjutada. Tingimused, milles liikmesriikidel on lubatud seda liiki meetmeid vastu võtta, on aga väga ranged ja neid meetmeid tuleb analüüsida proportsionaalsuse kontrolli põhimõttest lähtuvalt. Käesoleval juhul leian ma, et ELTL artikli 106 erikorra kohaldamise tingimused ei ole täidetud, mis vabastab mind vaidlusaluse meetme proportsionaalsuse kontrollimisest.
            
         
               28.
            
            
               Nimelt, selleks et hinnata siseriikliku meetme kooskõla ELTL artikliga 106, olgu siis kas seoses ELTL artikliga 101 või ELTL artikliga 102, peab meetmest kasu saaja olema „ettevõtja” ja ta peab omama „eri‑ või ainuõigusi”. Sellest tulebki lähtuda, et teha kindlaks, kas eespool viidatud sätted on kohaldatavad riikliku tegevuse suhtes.
            
         
               29.
            
            
               Ei ole kahtlustki, et SOA‑d on oma praeguses ülesehituses „ettevõtjad” ELTL artikli 106 tähenduses. Seda tõdemust kinnitab Euroopa Kohtu rikkalik kohtupraktika. Juba 1990‑ndatel aastatel kohtuasjas Höfner ja Elser leidis Euroopa Kohus, et „ettevõtja” mõiste hõlmab iga üksust, „mis tegeleb majandustegevusega, sõltumata selle üksuse õiguslikust vormist ja rahastamisviisist” (
                     5
                  ). Lisaks tuleb „majandustegevuse” all mõista „mis tahes tegevust, mis seisneb kaupade või teenuste pakkumises teataval turul”. (
                     6
                  )
            
         
               30.
            
            
               Asjaolu, et „ettevõtja” täidab avaliku võimuga seotud funktsioone, ei välista tingimata ELTL artikli 106 kohaldamist. Niivõrd, kui tegevus seisneb turul aktiivselt kaupade ja teenuste osutamises, mis võimaldab otseselt või kaudselt saada tulu, tuleb järeldada, et „ettevõtja” kuulub ELTL artiklite 101, 102 ja 106 kohaldamisalasse. (
                     7
                  )
            
         
               31.
            
            
               Just selline on olukord SOA‑de puhul, kes on tulu teenivad eraõiguslikud ettevõtjad, kellele on pandud ülesandeks osutada tehnilise sertifitseerimise teenust, mille eest neile makstakse tasu. Asjaolu, et sertifitseerimisega kaasneb seaduslikkuse eeldus, mis otseselt mõjutab riigihankemenetlusi, ei muuda midagi selles, et SOA‑d on turul konkurentsitingimustes tegutsevad ettevõtjad. Seega leian, et kohtupraktikast tulenevad tingimused selleks, et saaks tõdeda, et üksus kujutab endast ettevõtjat ELTL artiklite 101, 102 ja 106 tähenduses, on täidetud.
            
         
               32.
            
            
               Mõningaid raskusi võib tekitada teine tingimus, mis puudutab riigi poolt antud „eri‑ või ainuõigusi”. Kohtupraktikas on nende õiguste määratluse osas säilinud teatav ebaselgus, kuid nende põhilised tunnused on juba piisavalt kindlaks määratud. Nimelt leidis Euroopa Kohus kohtuasjas Ambulanz Glöckner (
                     8
                  ) vastavalt kohtujurist Jacobsi ettepanekule, et „eri‑ või ainuõigusteks” tuleb pidada „seadusandlikke” meetmeid, mis annavad kaitse „piiratud arvule ettevõtjatele ning [mis] oluliselt kahjusta[vad] ülejäänute võimalust osutada sama teenust samal territooriumil sisuliselt võrdsetel tingimustel”.
            
         
               33.
            
            
               See „eri‑ või ainuõiguste” määratlus on kooskõlas kohtupraktikas täheldatud arengutega. (
                     9
                  ) Üldjoontes tuleb need „õigused” anda sisuliselt „seadusandliku” instrumendiga, millel on seega teatav pühalikkus ja stabiilsus. Samuti peab tegemist olema „õigustega”, millel on teatav omadus sisaldada privileegi elementi, st et need peavad asetama ettevõtjad teistega võrreldes soodsamasse konkurentsiolukorda. Kõnealune eelis võib tekkida andmisest mitmele konkreetsele ettevõtjale, mis juhul kuulub see „eriõiguste” kategooriasse. (
                     10
                  ) Juhul, kui eelis on antud ühele ettevõtjale, on tegemist seega „ainuõigusega”.
            
         
               34.
            
            
               SOA‑sid iseloomustab asjaolu, et nad teostavad pädevust, mis varem kuulus Itaalia riigile: ettevõtjate eelnev hindamine osas, mis puudutab nende tehnilist ja majanduslikku võimet teostada riiklikke ehitustöid. SOA‑de puhul võib selle hinnanguga kaasneda sertifitseerimine dokumendi vormis, millel on mõistagi eraõiguslik laad, kuid millele on seadusega antud eriline tõenduslik jõud. Selles tähenduses tuleb möönda, et SOA‑d täidavad funktsiooni, mille on neile otseselt andnud „seadusandlikku” laadi meede ja mille jaoks on ettevõtjatel eripädevus, mida teistel ettevõtjatel ei ole.
            
         
               35.
            
            
               Siiski nähtub, et SOA‑d tegutsevad väga piiratud turul, mis tähendab, et konkurents teiste sarnaste teenustega puudub. Teisisõnu on riiklikke ehitustöid tegevate ettevõtjate sertifitseerimine teenus, mis sellisena otseselt või kaudselt ühegi teise teenusega ei konkureeri, kuna sarnaseid teenuseid, mida ettevõtja võiks kasutada, et tal tekiks õigus osaleda Itaalias ehitustööde riigihankes, ei eksisteeri. Sellises kontekstis ehk turu puhul, mida võib pidada „kinniseks”, välistab asjaolu, et kõik SOA‑d teostavad eriõigusi, mille seadusandja on otsustanud usaldada erasektorile, igasuguse ohu konkurentsieelise tekkimiseks teiste turul tegutsevate ettevõtjate kahjuks. SOA‑dele seadusega antud pädevus väljastada selliseid tõendeid, nagu on käesolevas asjas kõne all, ei kahjusta ühtegi sektorit. Seega ei ole võimalik järeldada, et Itaalia riik on andnud SOA‑dele „eri‑ või ainuõigusi” ELTL artikli 106 tähenduses. See järeldus tähendab ilmselgelt, et kõnealune säte ei ole käesolevas asjas kohaldatav.
            
         
               36.
            
            
               Sõltumata eeltoodud järeldusest ja nagu komisjon seda õigesti on märkinud, ei tähenda asjaolu, et ELTL artikkel 106 ei ole kohaldatav, tingimata seda, et riiklik tegevus, mis käesolevas asjas seisneb kohustuslikus tasude alammäära kehtestamises, oleks vabastatud igasugusest kontrollist seoses asutamislepingu konkurentsisätetega. Isegi kui liikmesriik ei anna ühele või mitmele „ettevõtjale”„eri‑ või ainuõigusi”, on ilmselgelt võimalik, et riiklik tegevus rikub ELTL artiklit 101 või 102 koostoimes ELL artikli 4 lõikega 3, st arvestades lojaalse koostöö põhimõtet. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kinnitab, et konkurentsieeskirjade ja lojaalse koostöö põhimõtte koosmõju kohustab liikmesriike hoiduma võtmast või jõus hoidmast seadusandlikke või haldusmeetmeid, mis võiksid välistada ettevõtjatele kohaldatavate konkurentsieeskirjade kasuliku mõju. Vastavalt kohtupraktikale on see nii juhul, „kui liikmesriik nõuab või soodustab […] keelatud kokkulepete sõlmimist […] või kui ta võtab oma õigusnormidelt nende riikliku iseloomu, delegeerides eraõiguslikele ettevõtjatele vastutuse majandusvaldkonda mõjutavate otsuste langetamise eest” (
                     11
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Euroopa Kohus on seda kohtupraktikat kohustusliku tasude alammäära suhtes juba kohaldanud, täpsemalt Itaalia advokaatide tasumäära suhtes, mille kinnitab valitsus kutseala esindusorganisatsiooni ettepanekul. Kohtuasjas Arduino ja hiljem kohtuasjas Cipolla järeldas Euroopa Kohus, et valitsuse otsus, millega kinnitatakse kutseala esindusorganisatsiooni ettepanekul kohustuslik tasude alammäära kord, ei kujuta endast „eraõiguslikele ettevõtjatele vastutuse [delegeerimist] majandusvaldkonda mõjutavate otsuste langetamise eest”, sest valitsus võib igal hetkel sellest ettepanekust kõrvale kalduda ja kehtestada selline tasumäärade kord, mida ta peab sobivaks.
            
         
               38.
            
            
               Erinevalt eeltoodud olukorrast ei ole käesolevas asjas isegi võimalik kinnitada, et SOA‑d või mõni nende esindusorganisatsioonidest osalevad kohustusliku tasude alammäära vastuvõtmise protsessis. Nagu nähtub Euroopa Kohtule esitatud dokumentidest, on tegemist rangelt riikliku otsusega, mille teeb valitsus, tuginedes eelnevalt kindlaksmääratud kriteeriumidele. Kindlasti ei muuda koostöö puudumine selle otsuse vastuvõtmisel SOA‑de tasumäärade korda eraõiguslikele ettevõtjatele delegeeritud riiklikuks meetmeks, nagu ka ei kohusta ega soodusta see „keelatud kokkulepete” sõlmimist eespool viidatud kohtupraktika tähenduses. Seega leian ma, et ELTL artiklid 101 ja 102 koostoimes ELL artikliga 4 ei ole samuti kohaldatavad.
            
         
               39.
            
            
               Järelikult ja võttes kokku eeltoodu, leian ma, et SOA‑de üldisest laadist ei ilmne „eri‑ või ainuõiguste” andmist, mis välistab käesolevas asjas ELTL artikli 106 lõike 1 kohaldamise. Samuti ja võttes arvesse käesoleva kohtuvaidluse konkreetset eset, ei kuulu kohaldamisele ka ELTL artiklid 101 ja 102 koostoimes ELL artikliga 4, kuna SOA‑de suhtes kehtiv Itaalia kohustuslik tasude alammäära kord ei nõuab ega soodusta keelatud kokkulepete sõlmimist ja see ei võta õigusnormidelt nende riikliku iseloomu, delegeerides eraõiguslikele ettevõtjatele vastutuse majandusvaldkonda mõjutavate otsuste langetamise eest.
            
         C. Kohustuslik tasude alammäär ja ELTL artikkel 49
      
      
               40.
            
            
               Sõltumata eeltoodust väidab komisjon, et käesolevat kohtuasja tuleks analüüsida asutamisvabaduse seisukohast. Seega palub ta Euroopa Kohtul esitada ELTL artikli 49 tõlgendus sellises olukorras nagu käesolevas kohtuasjas. Nagu ma seda juba märkisin, esitas Euroopa Kohus kõnealust komisjoni ettepanekut arvestades pooltele enne kohtuistungi toimumist kirjaliku küsimuse, paludes neil selle kohta oma seisukohad esitada.
            
         
               41.
            
            
               Kohtuistungil vastasid sellele küsimusele vaid komisjon ja Itaalia valitsus, asudes erinevatele seisukohtadele. Samal ajal kui komisjon välistas, et SOA‑de tegevus kujutab endast avaliku võimu teostamisega seotud tegevust, väitis Itaalia Vabariik, et nii see just ongi. Seoses vabaduse rikkumisega leidis komisjon, et tegemist on põhjendamatu piirava meetmega, kuna see läheb kaugemale sellest, mis on vajalik, et saavutada kavandatud õiguspäraseid üldise huvi eesmärke. Itaalia Vabariik väitis seevastu, et SOA‑de osutatavate teenuste kvaliteedi ja sõltumatuse tagamine õigustabki kohustusliku tasude alammäära kehtestamist.
            
         
               42.
            
            
               Enne küsimuse sisulist analüüsimist tuleb käsitleda ühte aspekti, millele Itaalia Vabariik kohtuistungil viitas. Liikmesriigi sõnul iseloomustab käesolevat kohtuasja see, et kõik faktilised asjaolud on aset leidnud samas riigis. SOA Nazionale Costruttori, mis on likvideerimisel olev Itaalias asuv äriühing, vaidlustab Itaalia meedet, ilma et tema otsesed konkurendid oleksid teistes liikmesriikides asuvad ettevõtjad või kes osutaksid teenuseid Itaalias. Seetõttu on Itaalia valitsus seisukohal, et puudub igasugune piiriülene element, mis õigustaks asutamisvabaduse kohaldamist.
            
         
               43.
            
            
               Kuigi on tõsi, et kõik käesoleva kohtuasja elemendid piirduvad ühe riigi territooriumiga, leian ma, et Euroopa Kohus on pädev tegema otsuse asutamisvabadusega seoses. Nimelt ütleb korduv ja hästi väljakujunenud kohtupraktika, et Euroopa Kohus võib teha otsuse puhtalt siseriikliku küsimuse kohta, kui tema poolt antav vastus võimaldab eelotsusetaotluse esitanud kohtul teha otsuse ümberpööratud diskrimineerimise suhtes, võttes arvesse siseriiklikku õigust. See võimalus, mis eksisteerib Euroopa Kohtu praktikas alates kohtuasjast Guimont (
                     12
                  ), on kohaldatav eranditult liikumisvabaduste suhtes, sealhulgas alates kohtuasjadest Cipolla, Blanco Pérez ja Chao Gómez ning Duomo asutamisvabaduse suhtes. (
                     13
                  ) Järelikult on Euroopa Kohus üksnes ELTL artikli 49 tõlgendamise eesmärgil pädev esitama selle sätte tõlgenduse sellises kohtuasjas nagu käesolev.
            
         1. ELTL artikli 51 erand, mis põhineb tegevuse olemasolul, mis on seotud avaliku võimu teostamisega
      
               44.
            
            
               Itaalia valitsus ja kaudselt UNIONSOA ning Cqop väidavad, et SOA‑de tegevus toob kaasa avaliku võimu delegeerimise, mistõttu vabadusi nende suhtes ei kohaldata. Nende sõnul täidavad SOA‑d sisuliselt haldusülesandeid, mis muudab kõnealused üksused hankijaks vähemalt osas, mis puudutab pakkumuse esitanud ettevõtjatele esitatud tehniliste ja finantsiliste nõuete täitmise hindamist.
            
         
               45.
            
            
               SOA‑d on tõepoolest endale üle võtnud vastutuse, mis traditsiooniliselt kuulus Itaalia ametivõimudele, kuid on samuti tõsi, et Euroopa Kohtu praktikas on juba mitmel korral tehtud otsus ELTL artikli 51 suhtes, kuid kuni tänase päevani ei ole tõdetud selle sätte kohaldatavust majandustegevuse suhtes. Nimelt on kohtupraktikat iseloomustanud kõnealuse sätte äärmiselt range tõlgendamine ja heaks näiteks selle suuna kohta on notarid, kelle tegevust Euroopa Kohus avaliku võimu teostamiseks ei ole kvalifitseerinud. (
                     14
                  )
            
         
               46.
            
            
               Eeltoodut arvesse võttes on keeruline järeldada, et SOA suhtes, kelle tulu saamise eesmärk konkurentsitingimustes turul on ilmne, võiks kohaldada ELTL artiklit 51. Seda, et SOA‑de tegevus ei kujuta endast avaliku võimu teostamist kõnealuse sätte tähenduses, kinnitavad Euroopa Kohtu otsused kohtuasjades komisjoni vs. Portugal (
                     15
                  ) ja komisjon vs. Saksamaa (
                     16
                  ), mis mõlemad käsitlevad ettevõtjaid, kellele on ex lege antud sertifitseerimise ülesanne.
            
         
               47.
            
            
               Nimelt kohtuasjas komisjon vs. Portugal tuli Euroopa Kohtul kindlaks teha, kas sõidukite tehnoülevaatusega tegelevate ettevõtjate tegevus tähendab „avaliku võimu” teostamist ELTL artikli 51 tähenduses. Ülevaatustegevus on teadupärast üks vorm eraõiguslikele ettevõtjatele delegeeritud sertifitseerimistegevusest. Selles kohtuotsuses leidis Euroopa Kohus siiski, et „otsus tehnokontrollitõend väljastada või mitte on oma olemuselt vaid tehnoülevaatuse tulemuste nentimine, mis esiteks ei kujuta endast avaliku võimu teostamisele iseloomulikku iseseisvat otsustuspädevuse rakendamist ja teiseks tehakse otsus riigi otsese järelevalve all” (
                     17
                  ). Seetõttu järeldas Euroopa Kohus, et ülevaatusega tegelevate ettevõtjate suhtes kehtivad asutamislepingu liikumisvabaduse sätted.
            
         
               48.
            
            
               Samale järeldusele jõudis Euroopa Kohus analüüsides küsimust, kas selliste eraõiguslike asutuste tegevus, kelle ülesandeks on kontrollida mahepõllumajanduslikke tooteid, on seotud avaliku võimuga teostamisega. Sama moodi kui kohtuasjas komisjon vs. Portugal, rõhutas kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa riigi järelevalve olulisust eraõiguslike sertifitseerimisasutuste üle. Euroopa Kohus rõhutas, et „eraõiguslikud kontrolliasutused tegutsevad avaliku võimu aktiivse järelevalve all, kusjuures – nagu näitavad pädeva asutuse kohustused, mida on käsitletud käesoleva otsuse eelmises punktis – vastutab viimane eraõiguslike kontrolliasutuste poolt teostatava kontrolli ning vastu võetavate otsuste eest” (
                     18
                  ). Kõigest sellest tulenevalt jäi tõeline avaliku võimu teostamine riigi kätesse, mitte aga sertifitseerimisasutuste omadesse, mistõttu kehtisid nende suhtes liikumisvabaduse sätted.
            
         
               49.
            
            
               Kui nüüd peatuda SOA‑de tegevusel, siis tuleb märkida, et nende ülesanne seisneb tegelikult tõendite väljastamises, mis kinnitavad, et seaduses kehtestatud nõuded on täidetud. Kuigi nende tõendite väljastamisel on teatud elemente, mis varem iseloomustasid seda tegevust siis, kui seda teostas riik, sest tegemist on aktidega, millega kaasneb ametivõimu aktidele sarnane seaduslikkuse eeldus, on samuti tõsi, et tegemist on reguleeritud ja tehnilise tegevusega. SOA‑del on kaalutlusruum, kuid see on tehniline ja seda kasutatakse teatud kriteeriumide raames, mille on õigusnormides eelnevalt kindlaks määranud seadusandja ja valitsus. Lisaks asjaolu, et SOA‑de tegevuse suhtes on kehtestatud ranged järelevalvemehhanismid, mis hõlmavad distsiplinaartagajärgi, mille aluseks on samuti seadusega eelnevalt kindlaks määratud tingimuste järgimine, kinnitab, et avaliku võimu olemasolu ka üksnes järelevalve teostamise näol on riiklikke ehitustöid teostavate ettevõtjate sertifitseerimise sektoris oluline.
            
         
               50.
            
            
               Seega ja arvestades esitatud argumente, leian ma, et SOA‑d ei ole ettevõtjad, kelle tegevus on seotud avaliku võimu teostamisega ELTL artikli 51 tähenduses.
            
         2. ELTL artiklis 49 sätestatud asutamisvabadus
      a) Vabaduse piiramine
      
               51.
            
            
               Nii komisjon kui ka Itaalia valitsus on ühel meelel selles, et kohustuslik tasude alammäära kord piirab asutamisvabadust, kuna tegemist on meetmega, mis võib majandustegevuse alustamise teises liikmesriigis vähem atraktiivseks muuta. Nimelt, nagu seda menetluse käigus mööndi, on piirang ilmne, kuna asjaolu, et teenuse hinda ei ole võimalik vähendada, võib kaasa tuua konkurentsialase halvemuse siseriiklike ettevõtjate kasuks, kes on juba turul ja kel on ilmselgelt soodsam positsioon. Euroopa Kohus jõudis kohtuasjas Cipolla samale järeldusele seoses advokaatide kohustusliku tasude alammääraga, mille osas ta leidis, et see meede „on selline, et see muudab advokaatidel, kelle asukoht on muus liikmesriigis kui Itaalia Vabariik, raskemaks pääseda Itaalia õigusteenuste turule ning võib seetõttu takistada nende tegevust teenuste osutamisel viimati nimetatud liikmesriigis” (
                     19
                  ).
            
         b) Põhjendatus
      
               52.
            
            
               Seoses piirava meetmega, mida kohaldatakse Itaalias vahet tegemata kõikide ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad SOA‑dena, jääb veel üle kindlaks teha, kas see meede võib olla põhjendatud ülekaaluka üldise huvi tõttu. Selles osas väidavad nii UNIONSOA kui ka Cqop ja Itaalia valitsus, et kohustuslik tasude alammäär on vältimatu tingimus, et tagada SOA‑de osutatud teenuste kvaliteet ja sõltumatus. Sellest hoolimata ei väida Euroopa Komisjon ega SOA Nazionale Costruttori, et see põhjendus suudaks läbida proportsionaalsuse kontrolli.
            
         
               53.
            
            
               Euroopa Kohus on mitmel korral kinnitanud, et teenusesaajate kaitse ja asjaomaste teenuste kvaliteet võivad endast kujutada asutamisvabaduse piiramist õigustavat ülekaalukat üldist huvi. (
                     20
                  ) Kuid väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb samuti, et selliste eesmärkidega õigusnormid võivad ületada seda, mis on vajalik, juhul kui need seavad kutsealal tegutsemisele ebaproportsionaalsed nõuded. Käesolevas asjas on kohustusliku tasude alammäära eesmärk peamiselt tagada esiteks sertifitseerimisteenuse kvaliteeti ja teiseks SOA‑de sõltumatust nende ülesannete täitmisel. Leian, et tegemist on igati õiguspäraste ja erastamisprotsessi juurde kuuluvate eesmärkidega, sest avaliku võimu teostamisega seotud tegevuse üleandmisega erasektorile kaasneb loogiliselt riigi soov tagada, et teenusel säiliks kvaliteedi ja objektiivsuse tase, mis vastab varem avaliku võimu poolt pakutule. Käesolevas asjas ei ole aga kõne all kavandatud eesmärgi õiguspärasus, vaid meetme ehk kohustusliku tasude alammäära proportsionaalsus nende eesmärkide suhtes.
            
         
               54.
            
            
               Teenuse kvaliteedi osas rõhutasid nii Itaalia valitsus kui ka UNIONSOA ja Cqop SOA‑de töö tagajärgi riiklike ehitustööde teostamisele. Seega on vaieldamatu, et – nagu väidavad menetlusse astujad – SOA‑de ülesannete tõhus täitmine mõjutab otseselt riiklike ehitustööde teostamist, sest üksnes pakkumuse esitanud ettevõtjate tehnilise usaldusväärsuse ja finantsilise elujõulisuse garanteerimise teel on võimalik tagada ehitustööde tõhusat teostamist. Kohustus järgida teatud tasude alammäära võimaldab seega tagada SOA finantsilise terviklikkuse, nii et arvestades teatud tasudega, mis igal juhul katavad teenuse kulu, on SOA‑l alati vajalikud vahendid, et oma analüüsi korrektselt läbi viia.
            
         
               55.
            
            
               SOA‑de sõltumatus on teine põhjus, millele piirangu õigustamiseks on tuginetud. Selleks, et SOA‑d saaksid oma teenuseid tõhusalt osutada, peavad nad olema oma klientidest piisavalt sõltumatud. Sertifitseerimissüsteemist ei oleks mingit kasu, kui ei oleks tagatud, et sertifitseerimisasutus on erapooletu siis, kui ta kontrollib, kas ettevõtja vastab tingimustele, mis võimaldavad tal saada vastavat tõendit. Siin tulebki mängu kohustuslik tasude alammäär, sest see tagab SOA‑le piisavad finantsvahendid, mis garanteerivad tema sõltumatuse otsuste tegemisel.
            
         
               56.
            
            
               Analüüsides selle meetme sobivust saavutatavate eesmärkide suhtes, tuleb alustuseks rõhutada, et Euroopa Kohus on mitmel korral tõdenud, et kutseala tegevuse suhtes kohaldatav kohustuslik tasude alammäära kord on üldiselt sobiv meede, et tagada selliste õiguspäraste eesmärkide saavutamist nagu näiteks kvaliteetsete teenuste osutamine. (
                     21
                  ) Kuid tegemist on lähtehinnanguga, mis nõuab järgnevat üksikasjalikumat kontekstil põhinevat analüüsi, milles seda kohaldada, võttes arvesse, nagu kohtupraktika seda on rõhutanud, alusturgu ja vaidlusaluste teenuste laadi. Juhul, kui see hinnang tuleb anda eelotsusemenetluse raames, nõuab ülesanne lisaks ühist analüütilist panust nii Euroopa Kohtult kui siseriiklikult kohtult.
            
         
               57.
            
            
               Turu osas tuleb esiteks rõhutada, et SOA‑d tegutsevad vaba konkuretsi kontekstis, kus ei eksisteeri lubatud SOA‑de numerus clausus’t. Seega on tegemist konkurentsitingimustes toimiva turuga, kus iga ettevõtja, kes vastab nõutud tingimustele, võib osutada sertifitseerimisteenust. Sellest hoolimata, võttes arvesse tegevusele iseloomulikke tunnuseid ja teenuse osutamiseks nõutud tingimuste jäikust, ei ole üllatav, et SOA‑sid on suhteliselt vähe. Kuigi tegemist ei ole kahe või kolme ettevõtjaga piiratud turuga, on käesolevas asjas leidnud kinnitust, et praegu on SOA‑sid ligikaudu kolmkümmend. Järelikult ei ole tegemist turuga, kus tegutseks väga palju kutseala esindajaid ega ka teabe asümmeetriat teenuse osutaja ja saaja vahel. Need kaks tegurit olid kohtuasjas Cipolla määravad, et hinnata Itaalia advokaatide turu asjaolusid. Käesolevas asjas on aga tegemist vastupidise olukorraga: lisaks ettevõtjate suhteliselt väikesele arvule on olukord ka selline, et teenusesaajad on kohustatud hoidma teatud distantsi selleks, et SOA saaks tegutseda täiesti sõltumatult. SOA‑de puhul on teenuse osutaja-saaja suhe radikaalselt erinev sellest, milline võib olla advokaadi-kliendi suhe, kus määravateks kriteeriumideks on usaldus ja ühise huvi kaitsmine. SOA puhul selline usaldus ja kaitse mitte üksnes ei tohi eksisteerida, vaid need seavad SOA enda olemasolu suure kahtluse alla.
            
         
               58.
            
            
               Järelikult tuleb käesolevas asjas kohustusliku tasude alammäära sobivust hinnata vähendatud mõõtmetega turu kontekstis, kus on vaja kaitsta SOA sõltumatust otsuste tegemisel oma klientide võimalike nõudmiste või huvide eest. Asjaolu, et riik kehtestab kohustusliku tasude alammäära korra, on sellest vaatenurgast vaadates meede, mis on kooskõlas eesmärgiga tagada teenuse kvaliteet ja sertifitseerimise eest vastutavate ettevõtjate sõltumatus.
            
         
               59.
            
            
               Suuremaid küsimusi tekitab aga meetme vajalikkus. Nimelt see, et kohustuslik tasude alammäär kujutab endast sobivat meedet, et tagada teenuse hea osutamine, ei tähenda automaatselt, et ei esineks vähem piiravaid meetmeid, mis tagaksid samuti nende eesmärkide saavutamise. Nii Euroopa Komisjon seda oma kirjalikes ja suulistes seisukohtades mõistiski, leides et teatud elemendid on liiga jäigad, mis ei õigusta kohustuslikku tasu alammäära. SOA Nazionale Costruttori rõhutab omalt poolt, et teenuse kvaliteet ja SOA‑de sõltumatus on tagatud iseäranis range distsiplinaarkorraga, mida rakendavad ametivõimud. SOA Nazionale Costruttori sõnul on see kord piisav, et saavutada mainitud eesmärke.
            
         
               60.
            
            
               Selleks, et anda selles küsimuses vastust, analüüsin ma kõigepealt SOA‑de suhtes kohaldatavaid õigusnorme ja nagu ma just seda selgitasin, nende ettevõtjate suhtes kohaldatavat distsiplinaarkorda. Toimikumaterjalidest nähtub, et dekreedid 34/2000 ja 207/2010 kehtestavad distsiplinaarkorra, mis sisaldab rahalisi karistusi ja isegi SOA‑na tegutsemise loa äravõtmist. Kõnealuse distsiplinaarkorra üle teostab järelevalvet ja seda rakendab Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
            
         
               61.
            
            
               On selge, et teatud juhtudel võib tasude alammäära kord koos distsiplinaarkorraga olla ettevõtjatele liigne koorem. Sellest hoolimata on SOA‑de olukord väga iseäralik ja väärib seega kõrgendatud tähelepanu nende sõltumatuse tõttu. Nagu juba märgitud, tähendab SOA‑delt nõutav sõltumatus teatud distantsi hoidmist teenusesaaja suhtes, selleks et tagada otsuse tegemise erapooletus ja autonoomsus. Just seetõttu, et SOA peab tegutsema pakkujate eest tugevdatud autonoomia kontekstis, võib distsiplinaarkord osutuda ebapiisavaks. See tugevdatud autonoomia eeldab just piisavalt täielikku korda, mis tagaks teenuse osutaja sõltumatuse. Selline täielikkus võib tähendada ranget distsiplinaarkoda, millega kaasneb kohustuslik tasude alammäär.
            
         
               62.
            
            
               Nimelt turul, kus mitu SOA‑d konkureerivad nii kvaliteedis kui hindades, seab võimalus pidada tulevaste pakkujatega hinnaläbirääkimisi nad ohtu, et kahjustada saab nende autonoomia, mis on aga seda liiki ettevõtja kohustuslik tunnus. Kuigi on tõsi, et hinnaläbirääkimised ei tähenda tingimata seda, et SOA kaotab oma sõltumatuse ja sõltumatu üksuse ilme, võivad sellised läbirääkimised sarnase tagajärje kaasa tuua, kui lõpuks kokku lepitud hind on ebanormaalselt madal. Seetõttu leian ma, et kohustuslik tasude alammäära kord, mis täiendab ametivõimude pädevusse kuuluvat distsiplinaarkorda, kujutab endast vajalikku meedet, et tagada SOA‑de kohustuslikku sõltumatust sellisel turul, mis esineb Itaalias.
            
         
               63.
            
            
               Sõltumata eeltoodust pean ma vajalikuks teha üks täiendav täpsustus. Asjaolu, et kohustuslik tasude alammäära kord on üldiselt vajalik, ei tähenda, et seda on käesoleval ajal kehtiva arvutussüsteemi kõik aspektid. Nagu komisjon seda õigesti on märkinud, peitub kõnealuse korra nõrk külg tasude arvutamise meetodis, mis ei näita komisjoni sõnul alati proportsionaalsust.
            
         
               64.
            
            
               Meenutagem nimelt, kuidas kohustusliku tasude alammäära arvutamise korda kohaldatakse nende ehitustööde riigihangete suhtes, mille summa ületab 150000 eurot: alates sellest summast kohaldatakse valemit, mis tugineb üldiselt võttes kõnealusele summale, turgude arvule, kus ettevõtja pakkumuse esitab ja tarbijahinna indeksile (ISTAT). Seega, kui ettevõtja osaleb mitmes ehitustööde hankemenetluses, tõuseb kohustuslik tasu alammäär automaatselt vastavalt ehitustööde arvule. Käesoleval juhul on selge, et valemist tulenevale minimaalsele summale ei tule kohaldada mingisugust tasakaalustavat kriteeriumi.
            
         
               65.
            
            
               Olen arvamusel, et see süsteem tekitab tõsiseid kahtlusi meetme vajalikkuse suhtes just olukorras, kus sertifitseerimist taotletakse mitme ehitustööde hanke jaoks. Nagu ma seda juba ütlesin, on põhjendatud, et pakkumuse esitav ettevõtja maksab kohustusliku minimaalse tasu, kui ta taotleb SOA‑lt tõendit, mille viimane väljastab, võttes arvesse ettevõtja tehnilis‑finantsilisi tingimusi ehitustööde hanke suhtes, milles ta konkureerib. Asjaolu, et SOA võib automaatselt oma tasusid tõsta seetõttu, et ettevõtja osaleb mitmes hankes, ei tundu olevat piisavalt selgitatud või vähemalt ei ole käesolevas menetluses menetlusse astujatel olnud võimalust seda kohaselt põhjendada. Ettevõtja struktuur, tegevus, personal, füüsilised vahendid ja muud tunnused on tavaliselt samad, kuna on normaalne, et piisavaid vahendeid omav ettevõtja on suuteline teostama samal ajal mitut ehitustööd, sõltumata sellest, kas nende tööde summa on väike või suur.
            
         
               66.
            
            
               On tõsi, et juhul, kui üks ettevõtja osaleb mitmes ehitustööde pakkumises, peab SOA hindama individuaalset olukorda mitme riigihanke suhtes. Loogiliselt on SOA töökoormus suurem ja on mõistetav, et sellisel juhul peegeldab kohustuslik tasu alammäär kõnealust suuremat vastutust. Aga süsteem, mis automaatselt korrutab kohustusliku tasu alammäära summa nende hankemenetluste arvuga, milles osaletakse, ei vasta objektiivselt sellele suurenenud koormusele, mis SOA‑l lasub. Vastupidi, see süsteem võimaldab SOA‑del hinnata ühte ettevõtjat, kuid kohaldada palju suuremat tasu alammäära kui see, mis on nõutav ainult ühes hankemenetluses osalemise puhul.
            
         
               67.
            
            
               Järelikult ja võttes arvesse eeltoodut, läheb selline arvutamise valem nagu eespool kirjeldatud, mis korrutab olukorras, kus taotletakse sertifitseerimist mitme ehitustööde riigihanke jaoks, automaatselt tasu summa hankemenetluste arvuga, kaugemale sellest, mis on vajalik kvaliteedi ja sõltumatuse eesmärkide saavutamiseks. Seega ma leian, et SOA‑de suhtes kohaldatav kohustuslik tasude alammäära kord ja eelkõige selle arvutamise valem olukorras, kus taotletakse sertifitseerimist mitme ehitustööde riigihanke jaoks, ei ole selles konkreetses punktis põhjendatud ülekaaluka üldise huvi tõttu ja seega ei ole see kooskõlas ELTL artikliga 49.
            
         
         VI. Ettepanek
      
      
               68.
            
            
               Esitatud argumentide põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Consiglio di Stato esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt:
               ELTL artikleid 101, 102 ja 106 tuleb tõlgendada nii, et need ei ole kohaldatavad sellise kohustusliku tasude alammäära korra suhtes, nagu on ette nähtud SOA‑dele.
               ELTL artiklit 49 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus selline kohustuslik tasude alammäära kord, nagu on ette nähtud SOA‑dele niivõrd, kuivõrd see näeb ette arvutamise valemi, mille kohaselt korrutatakse tasu automaatselt ehitustööde riigihangete arvuga, milles sertifitseerimist taotlev ettevõtja osaleb; viimati nimetatud elemendi kinnitamine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne.
            
         (
            1
         )	Algkeel: hispaania.
      (
            2
         )	19. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas C-55/99 (EKL 2002, lk I-1529).
      (
            3
         )	5. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-94/04 ja C-202/04 (EKL 2006, lk I-11421).
      (
            4
         )	Paljude teiste seas 22. juuni 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-188/10 ja C-189/10: Melki ja Abdeli (EKL 2010, lk I-5667), punkt 27 ja seal viidatud kohtupraktika.
      (
            5
         )	23. aprilli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-41/90: Höfner ja Elser (EKL 1991, lk I-1979, punkt 21); 16. novembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-244/94: Féderation française des sociétés d’assurance jt (EKL 1995, lk I-4013, punkt 21); 18. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C-35/96: komisjon vs. Itaalia (EKL 1998, lk I-3851, punkt 36), ja 12. septembri 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-180/98-C-184/98: Pavlov jt (EKL 2000, lk I-6451, punkt 74).
      (
            6
         )	16. juuni 1987. aasta otsus kohtuasjas 118/85: komisjon vs. Itaalia (EKL 1987, lk 2599, punkt 7); eespool viidatud 18. juuni 1998. aasta otsus kohtuasjas C-35/96: komisjon vs. Itaalia (EKL 1998, lk I-3851, punkt 36), ja eespool viidatud kohtuotsus Pavlov jt, punkt 75.
      (
            7
         )	Ettevõtluseks ei peeta keskkonnakaitse alast tegevust (18. märtsi 1997. aasta otsus kohtuasjas C-343/95: Diego & Figli, EKL 1997, lk I-1547, punkt 16) või tegevust, mis puudutab lennuliikluse kontrolli (19. jaanuari 1994. aasta otsus kohtuasjas C-364/92: SAT Fluggesellschaft, EKL 1994, lk I-43, punkt 30, ja 26. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C-113/07 P: SELEX Sistemi Integrati, EKL 2009, lk I-2207, punktid 91 ja 92).
      (
            8
         )	25. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-475/99 (EKL 2001, lk I-8089).
      (
            9
         )	13. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas C-18/88: GB-Inno-BM (EKL 1991, lk I-5941); 18. juuni 1991. aasta otsus kohtuasjas C-260/89: ERT (EKL 1991, lk I-2925); 27. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C-393/92: Almelo (EKL 1994, lk I-1477); 5. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas C-323/93: Centre d’insémination de la Crespelle (EKL 1994, lk I-5077); 14. detsembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-387/93: Banchero (EKL 1995, lk I-4663), ja 16. jaanuari 1997. aasta otsus kohtuasjas C-134/95: USSL n. 47 di Biella (EKL 1997, lk I-195).
      (
            10
         )	Buendía Sierra, J.L., Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 2000, lk X.
      (
            11
         )	Vt eelkõige 29. jaanuari 1985. aasta otsus kohtuasjas 231/83: Cullet (EKL 1985, lk 305, punkt 16); 10. jaanuari 1985. aasta otsus kohtuasjas 229/83: Leclerc (EKL 1985, lk 1, punkt 14); 21. septembri 1988. aasta otsus kohtuasjas 267/86: Van Eycke (EKL 1988, lk 4769, punkt 16); 17. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C-2/91: Meng (EKL 1993, lk I-5751, punktid 14 ja 15); 9. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-198/01: CIF (EKL 2003, lk I-8055, punktid 45 ja 46); 17. veebruari 2005. aasta määrus kohtuasjas C-250/03: Mauri (EKL 2005, lk I-1267, punktid 29–31), ja 5. oktoobri 1995. aasta otsus kohtuasjas C-96/94: Centro Servizi Spediporto (EKL 1995, lk I-2883, punktid 20 ja 21).
      (
            12
         )	5. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-448/98 (EKL 2000, lk I-10663, punkt 23); seejärel eelkõige 5. märtsi 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-515/99, C-519/99-C-524/99 ja C-526/99-C-540/99: Reisch jt (EKL 2002, lk I-2157, punkt 26); 11. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C-6/01: Anomar jt (EKL 2003, lk I-8621, punkt 41), ja 30. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-451/03: Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (EKL 2006, lk I-2941, punkt 29).
      (
            13
         )	1. juuni 2010. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-570/07 ja C-571/07 (EKL 2010, lk I-4629, punkt 39). 10. mai 2012. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑357/10–C‑359/10 (punkt 28).
      (
            14
         )	Vt näiteks erinevate otsuste seas, mis puudutavad notari elukutset, 24. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C-47/08: komisjon vs. Belgia (EKL 2011, lk I-4105).
      (
            15
         )	22. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-438/08: komisjon vs. Portugal (EKL 2009, lk I-10219).
      (
            16
         )	29. novembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-393/05: komisjon vs. Austria (EKL 2007, lk I-10195, punkt 29) ja kohtuasjas C-404/05: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2007, lk I-10239).
      (
            17
         )	Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Portugal, punkt 41.
      (
            18
         )	Eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Saksamaa, punkt 44.
      (
            19
         )	Eespool viidatud kohtuotsus Cipolla, punkt 58.
      (
            20
         )	Vt teiste seas 25. juuli 1991. aasta otsus kohtuasjas C-76/90: Säger (EKL 1991, lk I-4221, punkt 16): „Selles osas tuleb kõigepealt märkida, et sellised siseriiklikud õigusnormid, nagu siseriiklik kohus neid kirjeldab, on eelkõige suunatud asjaomaste teenuste saajate kaitsmisele kahju eest, mis neil võiks tekkida õigusalaste nõuannete tõttu, mida neile annaksid isikud, kellel puudub vajalik kutsealane või eetiline kvalifikatsioon.”
      (
            21
         )	Eespool viidatud kohtuotsus Cipolla, punkt 67.