CELEX: 62007TJ0023
Language: pl
Date: 2009-04-29
Title: Wyrok Sądu (szósta izba) z dnia 29 kwietnia 2009 r.#BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG przeciwko Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej.#Sprawa T-23/07.

Sprawa T‑23/07
      BORCO‑Marken‑Import Matthiesen GmbH & Co. KG
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      Wspólnotowy znak towarowy – Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego α – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Charakter odróżniający – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94
      Streszczenie wyroku
      1.      Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji
            – Znaki towarowe pozbawione charakteru odróżniającego
      (rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 7 ust. 1 lit. b))
      2.      Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Oznaczenia, z których może składać się
            znak towarowy
      (rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 4, art. 7 ust. 1 lit. b))
      1.      Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, zgodnie z którym nie są rejestrowane
         „znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru”, nakłada na Urząd Harmonizacji w ramach Rynku
         Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) obowiązek ustalenia – w drodze konkretnego badania potencjalnej zdolności oznaczenia
         zgłoszonego do rejestracji – czy jest wykluczone, by oznaczenie to mogło z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców nadawać
         się do odróżniania towarów zgłaszającego od towarów mających inne pochodzenie, przy założeniu, że do wyłączenia zastosowania
         bezwzględnej podstawy odmowy rejestracji z art. 7 ust. 1 lit. b) wspomnianego rozporządzenia wystarczy wykazanie minimum charakteru
         odróżniającego. Przy dokonywaniu takiej oceny Urząd – pod kontrolą Sądu – musi wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności.
      
      (por. pkt 39, 40)
      2.      Odmowa przyznania, że co do zasady pojedyncze litery mogą mieć charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, jest niezgodna z samym brzmieniem art. 4 wspomnianego rozporządzenia, który
         wymienia litery wśród oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, zdolnych do bycia znakiem towarowym, pod warunkiem
         że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług oferowanych przez
         inne przedsiębiorstwa.
      
      Co więcej, z orzecznictwa wynika, że art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 nie wprowadza rozróżnienia między poszczególnymi
         rodzajami oznaczeń, a kryteria oceny istnienia charakteru odróżniającego znaków towarowych tworzonych przez pojedyncze litery
         są takie same jak w przypadku innych rodzajów znaków towarowych.
      
      Aby wykazywać wymagane przez ten przepis minimum charakteru odróżniającego, zgłoszone oznaczenie musi jedynie wydawać się
         a priori zdolne do umożliwienia właściwemu kręgowi odbiorców wskazania pochodzenia towarów lub usług objętych zgłoszeniem
         wspólnotowego znaku towarowego i odróżnienia ich – bez ryzyka wprowadzenia w błąd – od towarów lub usług mających inne pochodzenie.
      
      (por. pkt 45–47)
WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (szósta izba)
      z dnia 29 kwietnia 2009 r.(*)
      
      Wspólnotowy znak towarowy – Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego α – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Charakter odróżniający – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94
      W sprawie T‑23/07
      BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, z siedzibą w Hamburgu (Niemcy), reprezentowana przez adwokata M. Woltera,
      
      strona skarżąca,
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez M. Kicię, działającego w charakterze pełnomocnika,
      
      strona pozwana,
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 30 listopada 2006 r. (sprawa R 808/2006‑4) dotyczącą
         rejestracji oznaczenia graficznego α jako wspólnotowego znaku towarowego,
      
      SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI
      WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (szósta izba),
      w składzie: A.W.H. Meij, prezes, V. Vadapalas i L. Truchot (sprawozdawca), sędziowie,
      sekretarz: T. Weiler, administrator,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 5 lutego 2007 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 26 kwietnia 2007 r.,
      uwzględniając postanowienie z dnia 5 czerwca 2007 r. odmawiające wydania zgody na złożenie repliki,
      uwzględniając zmiany w składzie izb Sądu,
      uwzględniając pytania skierowane do stron na piśmie przez Sąd,
      po przeprowadzeniu w dniu 19 listopada 2008 r. rozprawy, na której skarżąca przedłożyła dalsze dokumenty,
      wydaje następujący
      Wyrok
       Okoliczności postania sporu
      1        Skarżąca, BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, dokonała w dniu 14 września 2005 r. na podstawie rozporządzenia Rady
         (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami, zgłoszenia
         wspólnotowego znaku towarowego do Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM).
      
      2        Znakiem towarowym, który zgodnie ze zgłoszeniem miał zostać zarejestrowany jako graficzny znak towarowy, jest przedstawione
         poniżej oznaczenie:
      
      
      3        Towary, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klasy 33 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej
         klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu
         opisowi: „napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa), wina, wina musujące i napoje na bazie wina”.
      
      4        Decyzją z dnia 31 maja 2006 r. ekspert odrzucił zgłoszenie na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 z uwagi
         na to, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest charakteru odróżniającego. Ekspert uznał, że zgłoszony znak towarowy stanowi
         wierne odtworzenie minuskuły greckiej litery „α”, niewprowadzające żadnej różnicy graficznej, oraz że nabywcy posługujący
         się językiem greckim nie dostrzegą w tym oznaczeniu wskazówki pochodzenia handlowego towarów wskazanych w zgłoszeniu.
      
      5        W dniu 15 czerwca 2006 r. skarżąca wniosła do OHIM odwołanie od tej decyzji.
      
      6        Odwołanie to zostało oddalone decyzją Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 30 listopada 2006 r. (zwaną dalej „zaskarżoną
         decyzją”) z uzasadnieniem, że zgłoszone oznaczenie pozbawione jest charakteru odróżniającego wymaganego przez art. 7 ust. 1
         lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
       Żądania stron
      7        Skarżąca wnosi do Sądu o:
      
      –        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji; 
      –        stwierdzenie, że art. 7 ust. 1 lit. b) i c) oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 nie stoją na przeszkodzie opublikowaniu
         zgłoszonego znaku towarowego dla towarów z klasy 33 wskazanych w zgłoszeniu;
      
      –        obciążenie OHIM kosztami postępowania.
      8        OHIM wnosi do Sądu o:
      
      –        odrzucenie drugiego żądania skargi jako niedopuszczalnego;
      –        oddalenie skargi jako bezzasadnej w pozostałym zakresie;
      –        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
       Co do prawa
       W przedmiocie dopuszczalności dowodów przedstawionych przez skarżącą po raz pierwszy w postępowaniu przed Sądem
      9        Skarga do Sądu ma na celu kontrolę zgodności z prawem decyzji izb odwoławczych OHIM w rozumieniu art. 63 rozporządzenia nr 40/94.
         Zadaniem Sądu nie jest zatem ponowne badanie stanu faktycznego w świetle dowodów przedstawionych po raz pierwszy w postępowaniu
         przed nim. Dopuszczenie takich dowodów byłoby bowiem niezgodne z art. 135 § 4 regulaminu Sądu, który stanowi, że pisma stron
         nie mogą zmieniać przedmiotu sporu przed izbą odwoławczą. Wynika stąd, że dokumenty przedstawione przez skarżącą po raz pierwszy
         na rozprawie są niedopuszczalne [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie T‑128/01 DaimlerChrysler przeciwko
         OHIM (Calandre), Rec. s. II‑701, pkt 18].
      
       Co do istoty
       Argumenty stron
      10      Na poparcie swej skargi skarżąca podnosi trzy zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b), art. 7 ust. 1 lit. c) i art. 12
         rozporządzenia nr 40/94.
      
      11      W ramach zarzutu pierwszego skarżąca utrzymuje, że zgłoszone oznaczenie wykazuje charakter odróżniający wymagany przez art. 7
         ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, ponieważ umożliwia identyfikowanie wskazanych towarów z klasy 33 jako pochodzących
         z jej przedsiębiorstwa i w konsekwencji ich odróżnianie od towarów innych przedsiębiorstw.
      
      12      Z uwagi na to, że na podstawie art. 4 rozporządzenia nr 40/94 litery mogą stanowić znak towarowy, nie można z góry odmawiać
         im charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia, gdyż pozbawiłoby to sensu art. 4 tego
         rozporządzenia.
      
      13      Przedstawiany przez Izbę Odwoławczą argument, że litery winny być zachowane do swobodnego używania przez wszystkich, nie może,
         zdaniem skarżącej, zostać uwzględniony. Po pierwsze, nawet kolor jest w stanie wykazywać charakter odróżniający i może w związku
         z tym zostać zarejestrowany. Po drugie, zagadnienie związane z unikaniem sytuacji, w których niektóre litery stałyby się przedmiotem
         monopolu, jest niezależne od kwestii, czy mają one charakter odróżniający. Ponadto możliwość używania oznaczenia w celach
         czysto opisowych została wyraźnie zapewniona przez art. 12 rozporządzenia nr 40/94.
      
      14      Skarżąca podnosi, że do przyznania ochrony znakom towarowym – i to niezależnie od kategorii oznaczeń w rozumieniu art. 4 rozporządzenia
         nr 40/94, do której należą – wystarczy, by wykazywały one minimum charakteru odróżniającego. Nie można zatem z góry i bez
         przeprowadzenia badania odmawiać literom charakteru odróżniającego, tylko dlatego że nie zawierają żadnego oryginalnego lub
         indywidualizującego je dodatku.
      
      15      Aby można było odmówić charakteru odróżniającego słownym lub graficznym znakom towarowym w postaci liter na podstawie art. 7
         ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, należałoby dokonać konkretnych ustaleń pozwalających na stwierdzenie, że dany krąg
         odbiorców nie będzie postrzegał danej litery jako wskazówki pochodzenia oznaczonych nią towarów. Z zaskarżonej decyzji nie
         wynika, by Izba Odwoławcza konkretnie ustaliła, że zgłoszone oznaczenie było pozbawione charakteru odróżniającego, ponieważ
         w odczuciu danego kręgu odbiorców miałoby charakter opisowy względem omawianych towarów.
      
      16      Zdaniem skarżącej w zaskarżonej decyzji nie wykazano, by zainteresowani konsumenci posługujący się językiem greckim używali
         minuskuły litery „α” jako jednostki wielkości, wskazania kategorii lub nazwy rodzajowej, związanych z napojami alkoholowymi,
         tudzież rozumieli ją w ten sposób.
      
      17      OHIM utrzymuje, że drugie żądanie skargi jest niedopuszczalne, ponieważ to nie do Sądu, a jedynie do OHIM należy wyciągnięcie
         konsekwencji z ewentualnego wyroku stwierdzającego nieważność zaskarżonej decyzji, zgodnie z art. 63 ust. 6 rozporządzenia
         nr 40/94.
      
      18      Co do istoty OHIM wskazuje, odnosząc się do zarzutu pierwszego, że Izba Odwoławcza była świadoma tego, iż kryteria oceny charakteru
         odróżniającego są takie same dla wszystkich kategorii znaków towarowych, chociaż w przypadku niektórych z nich stwierdzenie
         charakteru odróżniającego może okazać się trudniejsze. O ile klasyczne słowne, graficzne lub trójwymiarowe znaki towarowe
         mogą być bezpośrednio postrzegane jako wskazówka pochodzenia handlowego oznaczonych towarów, o tyle nie będzie tak zawsze
         w przypadku oznaczeń składających się z pojedynczej litery. Oznaczenia takie mogą być uznawane za wskazanie jednostki wielkości,
         określenie rodzaju towaru lub za nazwę rodzajową i mogą też być używane w takim charakterze.
      
      19      Reprezentowane przez Izbę Odwoławczą stanowisko, zgodnie z którym pojedyncze litery nie mogą być postrzegane jako wskazówka
         pochodzenia handlowego oznaczonych nimi towarów, nie oznacza, że rejestracja znaków towarowych składających się z pojedynczych
         liter w ogóle nie jest możliwa. Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała, że chociaż teoretycznie pojedyncza litera posiada zdolność
         do bycia znakiem towarowym w rozumieniu art. 4 rozporządzenia nr 40/94, to z tego twierdzenia nie można wyciągać wniosków
         dotyczących charakteru odróżniającego w konkretnym przypadku.
      
      20      A zatem Izba Odwoławcza nie wykluczyła całkowicie możliwości wykazywania przez pojedynczą literę charakteru odróżniającego
         wymaganego przez art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, jak to ukazuje przeprowadzone przez nią badanie charakteru
         odróżniającego w konkretnym przypadku zgłoszonego oznaczenia.
      
      21      Zdaniem Izby Odwoławczej kontrola utrzymania dyspozycyjności oznaczenia musi być dokonywana wyłącznie w ramach oceny charakteru
         opisowego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94. Należy jednak, jak to podkreśliła Izba Odwoławcza, zwrócić
         uwagę na wyrok Trybunału z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie C‑104/01 Libertel, Rec. s. I‑3793, w którym poruszona została kwestia
         charakteru odróżniającego oznaczenia. W wyroku tym Trybunał orzekł zasadniczo, że dyspozycyjność kolorów, biorąc pod uwagę
         ich ograniczoną liczbę, nie powinna być nadmiernie uszczuplana. Stwierdzenie to można również odnieść do pojedynczych liter,
         w związku z czym niniejszą sprawę należy uznać za w pełni analogiczną.
      
      22      W przekonaniu OHIM w niniejszej sprawie należy rozpatrzyć – w drodze badania a priori i niezależnie od oceny rzeczywistego
         używania oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 – czy wykluczone jest, by dane oznaczenie mogło być
         zdolne, z punktu widzenia docelowego kręgu odbiorców, do odróżniania, w chwili dokonywania wyboru przez tych odbiorców w obrocie,
         oznaczonych nim towarów od towarów o odmiennym pochodzeniu.
      
      23      Zgłoszone oznaczenie składa się z pojedynczej litery odtworzonej w postaci oznaczenia graficznego, wykazującej jednak zdaniem
         OHIM tak znikomy stopień odmienności, że będzie ono postrzegane jako zwykła litera. A zatem w niniejszej sprawie ustaleniu
         podlegałoby w takim razie to, czy właściwy krąg odbiorców, skonfrontowany z tym oznaczeniem umieszczonym przy użyciu przyjętego
         kroju pisma na danych towarach lub na jakiejś części ich zwykłego opakowania, będzie zakładał, że te towary pochodzą z konkretnego
         przedsiębiorstwa, a mianowicie z tego samego przedsiębiorstwa.
      
      24      Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, istnieją różne cyfry, litery oraz podobne kombinacje, które umieszcza się na opakowaniach
         danych towarów wraz z literami alfabetu greckiego w celu opisu specyficznych właściwości tych towarów.
      
      25      Zdaniem OHIM właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał zgłoszone oznaczenie jako zwykłą literę, odróżniającą się od pozostałych
         liter alfabetu jedynie nieistotnym szczegółem, że jest inną literą alfabetu. Oznaczenie to nie zawiera zatem żadnego elementu
         charakterystycznego lub mogącego zostać uznanym przez przeciętnego, właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego
         konsumenta napojów alkoholowych za wskazówkę handlowego pochodzenia danych towarów.
      
      26      Trudno wyobrazić sobie, że miarodajny krąg odbiorców nie uzna pojedynczej litery „α” za opis rodzaju lub asortymentu towarów,
         zwłaszcza gdy nie jest ona umieszczona na towarze w sposób szczególnie przyciągający uwagę. W szczególności pierwsza litera
         alfabetu jest, zdaniem OHIM, często używana w reklamie w charakterze wskazania na wyższość towaru, zwłaszcza jeżeli chodzi
         o jego jakość. Omawiana litera nadaje się w każdym razie do takiego wykorzystania, ponieważ konsumenci są ogólnie w stanie
         przypisać to znaczenie zarówno wielkiej, jak i małej literze.
      
      27      Sporne oznaczenie jest ponadto ogólnie używane przez konsumentów posługujących się językiem greckim jako wskazówka jakości,
         co potwierdza słownik angielsko-grecki. Litera „α” widnieje tam jako symbol numerów jeden i tysiąc. Takie znaczenie zgłoszonego
         oznaczenia czyni mało prawdopodobnym postrzeganie go przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówki pochodzenia handlowego oznaczonych
         nim towarów.
      
      28      Stwierdziwszy zdolność litery „α” do oznaczania ogólnej kategorii lub rodzaju i do przedstawiania numeru w ramach kodu lub
         odniesienia do konkretnego rozmiaru, Izba Odwoławcza słusznie uznała, że odbiorcy nie będą dostrzegać w tym oznaczeniu wskazówki
         pochodzenia handlowego oznaczonych towarów, nie wykluczając jednak co do zasady charakteru odróżniającego spornego oznaczenia.
         Ewentualny brak poczynienia dalszych ustaleń o charakterze faktycznym nie może podważać zasadności zaskarżonej decyzji.
      
       Ocena Sądu
      29      Rozporządzenie nr 40/94 w swym art. 4, zatytułowanym „Oznaczenia, które może zawierać wspólnotowy znak towarowy”, stanowi:
      
      „Wspólnotowy znak towarowy może składać się z jakiekolwiek oznaczenia, które można przedstawić w formie graficznej, w szczególności
         z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie
         umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.
      
      30      Przepis ten zawiera przykładowe wyliczenie oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, zdolnych do bycia znakiem
         towarowym, pod warunkiem że umożliwiają one odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw,
         czyli do pełnienia pełnionej przez znak towarowy funkcji wskazywania pochodzenia handlowego tych towarów [zob. w odniesieniu
         do art. 2 pierwszej dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich
         odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, s. 1), którego treść normatywna jest co do istoty identyczna z treścią
         przepisu art. 4 rozporządzenia nr 40/94, wyrok Trybunału z dnia 16 września 2004 r. w sprawie C‑404/02 Nichols, Zb.Orz. s. I‑8499,
         pkt 22].
      
      31      Wprawdzie art. 4 rozporządzenia nr 40/94 mówi wprost o literach, to jednak ogólna zdolność danej kategorii oznaczeń do bycia
         znakiem towarowym w rozumieniu tego przepisu nie oznacza, że oznaczenia te w każdym przypadku mają charakter odróżniający
         w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) dla konkretnych towarów lub usług [wyrok Sądu z dnia 9 października 2002 r. w sprawie T‑173/00
         KWS Saat przeciwko OHIM (Odcień pomarańczowego), Rec. s. II‑3843, pkt 26].
      
      32      W tym zakresie art. 7 rozporządzenia nr 40/94, wymieniający bezwzględne podstawy odmowy rejestracji, na które można się powoływać
         wobec rejestracji oznaczeń w charakterze wspólnotowych znaków towarowych, w swym ust. 1 precyzuje:
      
      „Nie są rejestrowane:
      […]
      b)      znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru;
      […]”.
      33      Za pozbawione charakteru odróżniającego należy uznać oznaczenia nienadające się do wskazywania konkretnego pochodzenia oznaczonych
         towarów i umożliwienia konsumentowi, który nabył taki towar, ponownego dokonania takiego samego wyboru, jeśli poprzednie doświadczenie
         było pozytywne, bądź dokonania innego wyboru, jeśli było ono negatywne [wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie T‑302/06
         Hartmann przeciwko OHIM (E), pkt 31; ww. wyrok w sprawie Odcień pomarańczowego, pkt 27].
      
      34      Ponadto większa trudność napotkana w procesie oceny istnienia charakteru odróżniającego dokonywanej ad casum w odniesieniu
         do niektórych znaków towarowych nie może uzasadniać założenia, że znaki takie są a priori pozbawione charakteru odróżniającego
         lub też że mogą go nabyć jedynie w następstwie ich używania na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 (zob. analogicznie
         ww. wyrok w sprawie Nichols, pkt 29).
      
      35      W myśl utrwalonego orzecznictwa wymagany przez art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 charakter odróżniający znaku
         towarowego należy oceniać z uwzględnieniem, po pierwsze, towarów lub usług objętych zgłoszeniem, a po drugie, sposobu postrzegania
         tego znaku przez zainteresowany krąg odbiorców, który składa się z konsumentów tych towarów lub usług [zob. w odniesieniu
         do art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/104, którego treść normatywna jest co do istoty identyczna z treścią art. 7 ust. 1 lit. b)
         rozporządzenia nr 40/94, wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑218/01 Henkel, Rec. s. I‑1725, pkt 50].
      
      36      Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia nie rejestruje
         się znaków towarowych, które pozbawione są charakteru odróżniającego choćby w części Wspólnoty (wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca
         2006 r. w sprawie C‑25/05 P Storck przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑5719, pkt 81).
      
      37      W niniejszej sprawie skarżąca zgłosiła do rejestracji w charakterze wspólnotowego znaku towarowego oznaczenie przedstawione
         jako oznaczenie graficzne, w stosunku do którego strony są jednak zgodne, że – jak to ustaliła Izba Odwoławcza – stanowi ono
         odtworzenie litery alfabetu greckiego alfa („α”) w postaci zbliżonej do samej litery zapisanej przy pomocy standardowego kroju
         pisma Times New Roman, bez wprowadzenia żadnej różnicy graficznej lub dodatkowego elementu graficznego.
      
      38      Ponieważ zgłoszony znak towarowy odnosi się, co zostało potwierdzone przez strony w toku postępowania, do napojów alkoholowych
         (z wyjątkiem piwa), win, win musujących i napojów na bazie wina, czyli do dóbr bieżącej konsumpcji, i jest tworzony przez
         minuskułę greckiej litery „α”, ocena charakteru odróżniającego tego znaku winna być dokonywana z uwzględnieniem sposobu postrzegania
         oznaczenia przez przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów posługujących się
         językiem greckim.
      
      39      W niniejszej sprawie do Izby Odwoławczej należało zatem ustalenie – w drodze konkretnego badania potencjalnej zdolności oznaczenia
         zgłoszonego do rejestracji – czy jest wykluczone, by oznaczenie to mogło z punktu widzenia przeciętnych konsumentów posługujących
         się językiem greckim nadawać się do odróżniania towarów skarżącej od towarów mających inne pochodzenie [zob. podobnie; wyrok
         Sądu z dnia 5 kwietnia 2001 r. w sprawie T‑87/00 Bank für Arbeit and Wirtschaft/OHMI (EASYBANK), Rec. s. II‑1259, pkt 40;
         ww. wyrok w sprawie E, pkt 35], przy założeniu, że do wyłączenia zastosowania bezwzględnej podstawy odmowy rejestracji z art. 7
         ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 wystarczy wykazanie minimum charakteru odróżniającego [wyrok Sądu z dnia 7 lutego 2002 r.
         w sprawie T‑88/00 Mag Instrument przeciwko OHIM (Kształt latarek), Rec. s. II‑467, pkt 34].
      
      40      Przy dokonywaniu takiej oceny OHIM – pod kontrolą Sądu – musi wziąć pod uwagę wszystkie istotne okoliczności.
      
      41      Po pierwsze, Izba Odwoławcza uznała w pkt 17 i 20 zaskarżonej decyzji, że pojedyncze litery i co za tym idzie, sporna minuskuła
         litery „α”, o ile nie towarzyszą im dodatkowe elementy graficzne powodujące, że całość będzie stwarzać odmienny efekt graficzny,
         są pozbawione charakteru odróżniającego, ponieważ oznaczenie jest „czymś postrzegalnym, mogącym zostać zachowanym w pamięci
         i następnie rozpoznanym”.
      
      42      Wywodząc w ten sposób a priori brak charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia z uwagi na niezawarcie w nim różnic lub
         ozdobników graficznych, Izba Odwoławcza w sposób dorozumiany, ale oczywisty, stwierdziła – z naruszeniem art. 4 rozporządzenia
         nr 40/94 – że omawiana litera nie ma sama w sobie minimum charakteru odróżniającego wymaganego przez art. 7 ust. 1 lit. b)
         do rejestracji w charakterze wspólnotowego znaku towarowego.
      
      43      Niezależnie od tego bowiem, że zgodnie z art. 4 rozporządzenia nr 40/94 litery mogą stanowić wspólnotowy znak towarowy, pod
         warunkiem że takie oznaczenia umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych
         przedsiębiorstw [ww. wyrok w sprawie E, pkt 38; zob. również podobnie wyrok Sądu z dnia 13 czerwca 2007 r. w sprawie T‑441/05
         IVG Immobilien przeciwko OHIM (I), Zb.Orz. s. II‑1937, pkt 47], rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego nie jest uzależniona
         od stwierdzenia określonego poziomu kreatywności lub wyobraźni zgłaszającego (wyrok Trybunału z dnia 16 września 2004 r. w sprawie
         C‑329/02 P SAT.1 przeciwko OHIM, Zb.Orz. s. I‑8317, pkt 41), lecz od zdolności wyróżniania przez to oznaczenie towarów zgłaszającego
         na tle towarów lub usług oferowanych przez jego konkurentów [wyrok Sądu z dnia 27 lutego 2002 r. w sprawie T‑79/00 Rewe-Zentral
         przeciwko OHIM (LITE), Rec. s. II‑705, pkt 30]. Izba Odwoławcza nie przeprowadziła jednak w przypadku spornego oznaczenia
         konkretnego badania odnoszącego się do tej kwestii.
      
      44      Po drugie, Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 22 zaskarżonej decyzji, że wykładnia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94,
         zgodnie z którą pojedyncza litera ma charakter odróżniający, prowadziłaby do wykluczenia wszelkich przypadków pozbawienia
         charakteru odróżniającego oznaczenia w sferze liter, co uczyniłoby ten przepis bezprzedmiotowym.
      
      45      Wyrażona bez zastrzeżeń i przeprowadzenia wspomnianego w pkt 39 powyżej konkretnego badania odmowa przyznania, że co do zasady
         pojedyncze litery mogą mieć charakter odróżniający, jest niezgodna z samym brzmieniem art. 4 rozporządzenia nr 40/94, który
         wymienia litery wśród oznaczeń, które można przedstawić w formie graficznej, zdolnych do bycia znakiem towarowym, pod warunkiem
         że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług oferowanych przez
         inne przedsiębiorstwa.
      
      46      Co więcej, z orzecznictwa wynika, że art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 nie wprowadza rozróżnienia między poszczególnymi
         rodzajami oznaczeń, a kryteria oceny istnienia charakteru odróżniającego znaków towarowych tworzonych przez pojedyncze litery
         są takie same jak w przypadku innych rodzajów znaków towarowych (ww. wyrok w sprawie E, pkt 34).
      
      47      Aby wykazywać wymagane przez ten przepis minimum charakteru odróżniającego, zgłoszone oznaczenie musi jedynie wydawać się
         a priori zdolne do umożliwienia właściwemu kręgowi odbiorców wskazania pochodzenia towarów lub usług objętych zgłoszeniem
         wspólnotowego znaku towarowego i odróżnienia ich – bez ryzyka wprowadzenia w błąd – od towarów lub usług mających inne pochodzenie
         (ww. wyrok w sprawie I, pkt 55).
      
      48      Po trzecie, Izba Odwoławcza, powołując się na ww. wyrok w sprawie Libertel, stwierdziła w pkt 23 zaskarżonej decyzji, że podobnie
         jak w przypadku kolorów i cyfr pojedyncze litery, jako elementy kluczowe, winny pozostawać, do celów identyfikacji, opisu
         lub innych zastosowań, do dyspozycji wszystkich osób w charakterze „podstawowej bazy”.
      
      49      Jak zostało wcześniej przypomniane, takie uzasadnienie, zgodnie z którym rejestracja pojedynczej litery jako znaku towarowego
         jest co do zasady wykluczona, a które zostało wyrażone z pominięciem przeprowadzenia konkretnego badania zdolności spornego
         oznaczenia do odróżniania towarów objętych zgłoszeniem od towarów innych przedsiębiorstw, jest sprzeczne z art. 4 rozporządzenia
         nr 40/94.
      
      50      Ponadto, co się tyczy ww. wyroku w sprawie Libertel, który został wspomniany w zaskarżonej decyzji i na który powołał się
         OHIM, prawdą jest, że Trybunał orzekł, iż w ramach wspólnotowego prawa znaków towarowych należy przyznać istnienie interesu
         ogólnego polegającego na tym, by nie ograniczać nadmiernie możliwości używania kolorów przez innych uczestników obrotu oferujących
         towary lub usługi tego samego rodzaju co towary lub usługi, dla których wniesiono o rejestrację (ww. wyrok w sprawie Libertel,
         pkt 60).
      
      51      Trybunał stanął niemniej na stanowisku, że kolor może mieć charakter odróżniający, pod warunkiem że nadaje się on, w odczuciu
         właściwego kręgu odbiorców, do identyfikowania towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i odróżniania ich od towarów lub
         usług innych przedsiębiorstw (ww. wyrok w sprawie Libertel, pkt 69). Istotności tej oceny w niniejszym sporze nie podważa
         zawarta w tym wyroku zasada, zgodnie z którą charakter odróżniający takiego oznaczenia przed jakimkolwiek używaniem mógłby
         zaistnieć wyłącznie w szczególnych okolicznościach (ww. wyrok w sprawie Libertel, pkt 66), ponieważ zastrzeżenie to zostało
         poczynione w kontekście faktu, na który Trybunał wcześniej zwrócił uwagę, że właściwy krąg odbiorców nie zawsze jest taki
         sam w przypadku oznaczenia tworzonego przez kolor per se i w przypadku słownego lub graficznego znaku towarowego składającego
         się, jak w niniejszej sprawie, z oznaczenia niezwiązanego z wyglądem opatrzonego nim towaru (ww. wyrok w sprawie Libertel,
         pkt 65).
      
      52      Izba Odwoławcza nie miała zatem racji, przeciwstawiając rejestracji litery „α” argument dotyczący dyspozycyjności oznaczeń,
         ponieważ stwierdzenie to w żadnym razie nie zastępuje konkretnego badania zdolności zgłoszonego znaku towarowego do identyfikowania
         towarów lub usług, dla których wniesiono o rejestrację, jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa i do odróżniania
         danego towaru lub danej usługi od towarów i usług innych przedsiębiorstw.
      
      53      Po czwarte, Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 25 zaskarżonej decyzji, że miarodajny krąg odbiorców dostrzeże „być może” w literze
         „α” odniesienie do jakości (jakość „A”), wskazanie rozmiaru lub określenie rodzaju czy też odmiany napojów alkoholowych takich
         jak wskazane w zgłoszeniu.
      
      54      OHIM nie może twierdzić, że orzekając w ten sposób, Izba Odwoławcza przeprowadziła w przypadku rozpatrywanego oznaczenia konkretne
         badanie charakteru odróżniającego. Poza tym, że stwierdzenie to ma charakter hipotetyczny, co pozbawia je jakiejkolwiek wartości,
         nie odnosi się ono do żadnej konkretnej okoliczności mogącej uzasadnić przyjęty wniosek, że zgłoszony znak towarowy będzie
         postrzegany jako odniesienie do jakości, wskazanie rozmiaru lub określenie rodzaju czy też odmiany towarów objętych zgłoszeniem
         (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie E, pkt 44). Wynika z tego, iż Izba Odwoławcza nie wykazała, że zgłoszony znak towarowy
         nie ma charakteru odróżniającego.
      
      55      Przy założeniu dopuszczalności nowych dokumentów przedstawionych przez OHIM w załącznikach B1 i B2 do odpowiedzi na skargę
         celem dowiedzenia, że właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał majuskułę litery alfa „A” jako odniesienie do jakości wina,
         tak czy inaczej są one pozbawione mocy dowodowej w niniejszej sprawie, ponieważ zawierają informacje dotyczące wyłącznie wina,
         a nie rozpatrywanych tutaj napojów alkoholowych, co zresztą na rozprawie przyznał sam OHIM, a litery widniejące na załączonych
         przykładach butelek wina albo nie są identyczne z literą „α”, albo występują wraz z inną literą, albo stanowią jeden ze składników
         firmy handlowej zajmującej się sprzedażą wina.
      
      56      Powyższe rozważania wskazują więc na to, że wywodząc brak charakteru odróżniającego zgłoszonego oznaczenia wyłącznie z faktu,
         że porównywane z krojem pisma Times New Roman nie zawiera ono różnic lub ozdobników graficznych, bez przeprowadzenia konkretnego
         badania jego zdolności do odróżniania w odczuciu miarodajnego kręgu odbiorców danych towarów od towarów pochodzących od konkurentów
         skarżącej, Izba Odwoławcza błędnie zastosowała art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      57      Należy zatem uwzględnić zarzut pierwszy i stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji bez konieczności rozpatrzenia dwóch pozostałych
         zarzutów podniesionych przez skarżącą.
      
      58      Na podstawie art. 63 ust. 6 rozporządzenia nr 40/94 na OHIM spoczywa obowiązek ponownego rozpatrzenia zgłoszenia do rejestracji
         wspólnotowego znaku towarowego w świetle wywodów zawartych w niniejszym wyroku.
      
      59      Orzekanie w przedmiocie drugiego żądania skarżącej i w konsekwencji w przedmiocie podniesionego przez OHIM względem niego
         zarzutu niedopuszczalności nie jest zatem konieczne.
      
       W przedmiocie kosztów
      60      Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
      
      61      Ponieważ OHIM przegrał sprawę, należy obciążyć go kosztami własnymi oraz kosztami poniesionymi przez skarżącą, w żądanym przez
         nią zakresie.
      
      Z powyższych względów
      SĄD (szósta izba)
      orzeka, co następuje:
      1)      Stwierdza się nieważność decyzji Czwartej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe
            i wzory) (OHIM) z dnia 30 listopada 2006 r. (sprawa R 808/2006‑4).
      2)      Postępowanie w przedmiocie drugiego żądania BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG zostaje umorzone.
      3)      OHIM zostaje obciążony kosztami postępowania.
      
               Meij
            
            
               Vadapalas
            
            
               Truchot
            
         Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 29 kwietnia 2009 r.
      Podpisy
      * Język postępowania: niemiecki.