CELEX: 62010CC0281
Language: sk
Date: 2011-05-12
Title: Návrhy generálneho advokáta - Mengozzi - 12. mája 2011. # PepsiCo, Inc. proti Grupo Promer Mon Graphic SA. # Odvolanie - Nariadenie (ES) č. 6/2002 - Články 5, 6, 10 a článok 25 ods. 1 písm. d) - Dizajn Spoločenstva - Zapísaný dizajn Spoločenstva predstavujúci okrúhly predmet na účely reklamy - Skorší dizajn Spoločenstva - Odlišný celkový dojem - Miera tvorivej voľnosti pôvodcu - Informovaný užívateľ - Rozsah súdneho preskúmania - Skreslenie skutkových okolností. # Vec C-281/10 P.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      PAOLO MENGOZZI
      prednesené 12. mája 2011 (1)
      
      Vec C‑281/10 P
      PepsiCo Inc.
      „Odvolanie – Dizajn Spoločenstva – Rozsah súdneho preskúmania rozhodnutí ÚHVT v oblasti dizajnov – Miera tvorivej voľnosti pôvodcu – Pojem ‚informovaný užívateľ‘“1.        Toto je prvá vec, v ktorej má Súdny dvor rozhodnúť vo veci nariadenia Rady (ES) č. 6/2002(2) na základe odvolania proti rozsudku Všeobecného súdu.(3) Okrem konkrétneho rozhodnutia prejednávanej veci ide o prvú príležitosť objasniť niektoré body, ktoré sú rozhodujúce pre
         vymedzenie hraníc a spôsobov preskúmania rozhodnutí Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ďalej len „ÚHVT“) súdmi Únie v oblasti
         dizajnu Spoločenstva.
      
      I –    Právny rámec
      2.        Nariadenie č. 6/2002 (ďalej len „nariadenie“) je výsledkom zdĺhavého a nesúrodého legislatívneho procesu, ktorého počiatky
         siahajú na koniec 50. rokov a ktorý nie je potrebné pri tejto príležitosti uvádzať.(4) Článok 3 nariadenia definuje „dizajn“(5) ako „vonkajšiu úpravu celku alebo časti výrobku, ktorá vyplýva zo znakov, najmä línií, obrysov, farieb, tvaru, textúry a/alebo
         materiálov samotného výrobku a/alebo jeho zdobenia“.
      
      3.        Článok 4 nariadenia s názvom „Podmienky ochrany“ stanovuje:
      
      „Dizajn je chránený dizajnom spoločenstva, ak je nový a má osobitý charakter.
      …“
      4.        Články 5 a 6 nariadenia definujú obe kritériá uvedené v článku 4, čiže novosť a osobitý charakteru dizajnu.
      
      5.        Článok 5 s názvom „Novosť“ stanovuje:
      
      „1.      Dizajn sa považuje za nový, ak žiaden zhodný dizajn nebol sprístupnený verejnosti:
      a)      v prípade nezapísaného dizajnu spoločenstva, pred dňom, kedy sa dizajn, pre ktorý sa žiada ochrana, po prvý raz sprístupnil
         verejnosti;
      
      b)      v prípade zapísaného dizajnu spoločenstva, pred dňom podania prihlášky na zápis dizajnu, pre ktorý sa žiada ochrana, alebo
         ak sa žiada o právo prednosti, pred dňom vzniku práva prednosti.
      
      2.      Dizajny sa považujú za zhodné, ak sa ich znaky odlišujú iba v nepodstatných detailoch.“
      6.        Článok 6 s názvom „Osobitý charakter“ stanovuje:
      
      „1.      O dizajne platí, že má osobitý charakter, ak celkový dojem, ktorý vyvoláva u informovaného užívateľa, sa odlišuje od celkového
         dojmu vyvolaného u takéhoto užívateľa akýmkoľvek iným dizajnom, ktorý už bol sprístupnený verejnosti:
      
      a)      v prípade nezapísaného dizajnu spoločenstva, pred dňom, kedy sa dizajn, pre ktorý sa žiada ochrana, po prvý raz sprístupnil
         verejnosti;
      
      b)      v prípade zapísaného dizajnu spoločenstva, pred dňom podania prihlášky na zápis dizajnu, pre ktorý sa žiada ochrana, alebo
         ak sa žiada o právo prednosti, pred dňom vzniku práva prednosti.
      
      2.      Pri posudzovaní osobitého charakteru sa zohľadňuje miera tvorivej voľnosti pôvodcu pri tvorbe dizajnu.“
      7.        Pojmy „celkový dojem“, ktorý dizajn vyvoláva, a „miera tvorivej voľnosti“ pôvodcu sa okrem článku 6 nachádzajú aj v nasledujúcom
         článku 10 nariadenia s názvom „Rozsah ochrany“. Toto ustanovenie stanovuje:
      
      „1.      Rozsah ochrany, ktorú udeľuje dizajn spoločenstva, zahrňuje akýkoľvek dizajn, ktorý nevyvoláva u informovaného užívateľa odlišný
         celkový dojem.
      
      2.      Pri posudzovaní rozsahu ochrany sa zohľadňuje miera tvorivej voľnosti pôvodcu pri tvorbe dizajnu.“
      8.        Článok 25 nariadenia s názvom „Dôvody výmazu“ stanovuje v znení týkajúcom sa skutkového stavu, ktorý je predmetom tejto veci,
         toto:
      
      „1.      Dizajn spoločenstva sa môže vymazať iba v nasledujúcich prípadoch:
      a)      ak dizajn nezodpovedá definícii podľa článku 3 písm. a);
      b)      ak dizajn nespĺňa požiadavky článkov 4 až 9;
      c)      ak na základe rozhodnutia súdu majiteľ nemá právo na dizajn spoločenstva podľa článku 14;
      d)      ak je dizajn spoločenstva v rozpore so skorším dizajnom, ktorý bol sprístupnený verejnosti po dni podania prihlášky, alebo,
         ak sa požaduje právo prednosti, po dni vzniku práva prednosti dizajnu spoločenstva, a ktorý je chránený odo dňa, ktorý predchádza
         spomínanému dňu zapísaným dizajnom spoločenstva alebo prihláškou o takýto dizajn, alebo zapísaným právom na dizajn členského
         štátu alebo prihláškou o takéto právo;
      
      …“
      9.        Súdne preskúmanie rozhodnutí ÚHVT v oblasti dizajnu je predmetom článku 61 nariadenia s názvom „Konania pred Súdnym dvorom“,
         ktorý stanovuje:
      
      „1.      Proti rozhodnutiam odvolacieho senátu o odvolaniach možno podať návrh [žalobu – neoficiálny preklad] na Súdny dvor.
      
      2.      Návrhy [žaloby – neoficiálny preklad] sa môžu týkať prekročenia právomoci, porušenia podstatnej procesnej podmienky, porušenia Zmluvy, tohto nariadenia alebo
         akéhokoľvek pravidla práva týkajúceho sa ich použitia alebo zneužitia moci.
      
      3.      Súdny dvor má právomoc zrušiť alebo zmeniť napadnuté rozhodnutie.
      …“
      II – Skutkový stav a konanie pred ÚHVT
      10.      Dňa 17. júla 2003 podala spoločnosť Grupo Promer Mon-Graphic, SA (ďalej len „Promer“) prihlášku o dizajn Spoločenstva na ÚHVT
         v súvislosti s výrobkom opísaným ako „kovový disk určený na hru“(6). Dizajn bol zapísaný pod č. 53186‑01. Grafické vyobrazenie dizajnu je takéto:
      
      
      11.      Prihláška obsahovala žiadosť o právo prednosti španielskeho dizajnu č. 157098, v súvislosti s ktorým Promer podala prihlášku
         8. júla 2003.
      
      12.      Dňa 9. septembra 2003 podala spoločnosť PepsiCo Inc. (ďalej len „PepsiCo“) prihlášku na ÚHVT o dizajn zapísaný pod č. 74463-01,
         ktorý sa vzťahoval na výrobok opísaný ako „reklamný predmet určený na hru“ („promotional item for games“). Aj v tomto prípade
         spoločnosť požiadala o právo prednosti španielskeho dizajnu č. 157156, v súvislosti s ktorým PepsiCo podala prihlášku 23. júla
         2003. Grafické vyobrazenie dizajnu je takéto:
      
      
      13.      Oba dizajny sa týkajú malých hračiek pre deti určených na zbieranie, ktoré sa často distribuujú ako darčekový predmet vnútri
         balení iných výrobkov. Ide o druh predmetov na účely propagácie nazývaných „pogs“ (v španielčine sa zvyčajne označujú ako
         „tazos“).
      
      14.      Dňa 4. februára 2004 napadla spoločnosť Promer dizajn spoločnosti PepsiCo na výmazovom odbore ÚHVT, pričom uviedla rozpor
         s vlastným skorším dizajnom podľa článku 25 ods. 1 písm. d) nariadenia. Výmazový odbor sťažnosti vyhovel rozhodnutím z 20. júna
         2005, v dôsledku čoho vymazal dizajn spoločnosti PepsiCo. Podľa výmazového odboru vykazujú predmetné dva dizajny takú podobnosť,
         že u informovaného užívateľa vyvolávajú rovnaký celkový dojem.
      
      15.      PepsiCo sa proti rozhodnutiu výmazového odboru s úspechom odvolala na odvolacom senáte. Odvolací senát predovšetkým konštatoval,
         že pri hodnotení celkového dojmu, ktorý vyvolávajú dotknuté dizajny, je v súlade s nariadením potrebné zohľadniť mieru tvorivej
         voľnosti pôvodcu pri tvorbe dizajnu. Podľa názoru výmazového odboru bola v prejednávanej veci takáto miera tvorivej voľnosti
         veľmi široká, keďže ako referenčný rámec zobral výmazový odbor do úvahy celú škálu možných reklamných predmetov, ktorých samozrejme
         existuje veľké množstvo. Podľa odvolacieho senátu je však v prejednávanej veci potrebné zobrať do úvahy užší referenčný rámec
         vzťahujúci sa na reklamné predmety označované ako „pogs“ (alebo „tazos“); keďže prvky ako okrúhly tvar sú pre takéto výrobky
         nevyhnutné, lebo predstavujú ich vlastnú trvalú charakteristiku, skutočná miera tvorivej voľnosti pôvodcu je v dôsledku toho
         oveľa užšia ako tá, ktorú posudzoval výmazový odbor. Vzhľadom na tieto skutočnosti dospel odvolací senát k záveru, že hoci
         sú rozdiely medzi dvoma dotknutými dizajnmi malé, sú postačujúce na to, aby nevyvolali u informovaného užívateľa rovnaký celkový
         dojem. Odvolací senát následne zrušil rozhodnutie výmazového odboru a potvrdil platnosť dizajnu zapísaného spoločnosťou PepsiCo.
      
      III – Napadnutý rozsudok
      16.      Proti rozhodnutiu odvolacieho senátu podala spoločnosť Promer návrh na Všeobecný súd, ktorý rozhodol rozsudkom z 18. marca
         2010, Grupo Promer Mon Graphic/ÚHVT ‑ PepsiCo (T‑9/07, ďalej len „napadnutý rozsudok“)(7).
      
      17.      V napadnutom rozsudku Všeobecný súd v prevažnej miere potvrdil právne zistenia odvolacieho senátu. Predovšetkým potvrdil,
         že pojem „rozpor“ medzi dizajnmi podľa článku 25 nariadenia spočíva v tom, že tieto dizajny vyvolávajú u informovaného užívateľa
         rovnaký celkový dojem.(8) Všeobecný súd tiež súhlasil s názorom, že referenčný rámec na určenie miery tvorivej voľnosti pôvodcu nepozostáva z celkového
         počtu všetkých reklamných predmetov, ale iba z predmetov označovaných ako „pogs“(9), teda s tým, že skutočná voľnosť tvorcu je skôr obmedzená.
      
      18.      Podľa názoru Všeobecného súdu bolo však aj v rámci obmedzení tvorivosti pôvodcu pri tvorbe nového dizajnu predmetov označovaných
         ako „pogs“ možné dosiahnuť vyšší stupeň rozlíšenia dizajnu zapísaného spoločnosťou PepsiCo vzhľadom na dizajn spoločnosti
         Promer. V bodoch 79 až 81 napadnutého rozsudku Všeobecný súd konštatuje (kurzívou zvýraznil generálny advokát):
      
      „79      … obidva dotknuté dizajny obsahujú stredový kruh umiestnený približne v tretine vzdialenosti medzi okrajom a stredom disku.
         Odvolací senát v bode 22 napadnutého rozhodnutia poukázal na túto podobnosť, keď uviedol, že kruh má vyvolať dojem, že stredná
         časť je jemne nadvihnutá. Treba však konštatovať, že táto stredná časť mohla byť vymedzená iným tvarom ako kruhom. Dôkazom toho je, že z prihlášky napadnutého dizajnu uvedenej v spise ÚHVT predloženom Všeobecnému súdu vyplýva, že napadnutý
         dizajn uplatňoval právo prednosti pre španielsky dizajn č. 157156, ktorý obsahuje tri varianty, a že táto nadvihnutá stredná
         časť je v závislosti od variant[ov] vymedzená kruhom, trojuholníkom alebo šesťuholníkom. Navyše toto posúdenie nemožno spochybniť
         tvrdením ÚHVT vysloveným na pojednávaní, podľa ktorého na to, aby sa nezdeformoval obrázok, ktorý môže pokryť disk, je potrebné,
         aby bol tvar jednoduchý, lebo trojuholníkový, šesťuholníkový, dokonca štvorcový alebo oválny tvar namiesto okrúhleho tvaru
         by obrázok nedeformovali. Okrem toho toto konštatovanie nemožno spochybniť ani tvrdením ÚHVT, podľa ktorého musí ísť o kruh,
         aby táto nadvihnutá stredná časť mohla byť vypuklá, pretože mohlo ísť aj o oválny tvar.
      
      80      … dotknuté dizajny sa podobajú v rozsahu, v akom je zahnutý okraj disku nadvihnutý v porovnaní so stredovou časťou disku, ktorá sa nachádza medzi okrajom a nadvihnutou strednou časťou.
      
      81      … dotknuté dizajny sa podobajú v konkrétnych rozmeroch nadvihnutej strednej časti a časti disku, ktorá sa nachádza medzi okrajom
         a nadvihnutou strednou časťou.“
      
      19.      Na základe uvedených tvrdení Všeobecný súd konštatoval, že rozdiely medzi dotknutými dizajnmi nie sú postačujúce na to, aby
         u informovaného užívateľa vyvolali odlišný celkový dojem,(10) v dôsledku čoho Všeobecný súd zrušil rozhodnutie odvolacieho senátu.
      
      IV – Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania
      20.      Toto odvolanie bolo doručené Súdnemu dvoru 4. júna 2010. Odvolateľka, spoločnosť PepsiCo, v ňom Súdnemu dvoru navrhuje, aby:
      
      –        zrušil napadnutý rozsudok,
      –        s konečnou platnosťou rozhodol v spore tak, že zamietne žalobné návrhy predložené na prvom stupni alebo vec vráti Všeobecnému
         súdu,
      
      –        zaviazal žalobkyňu v prvostupňovom konaní na náhradu trov konania.
      21.      Spoločnosť Promer, žalobkyňa v prvostupňovom konaní, Súdnemu dvoru navrhuje, aby:
      
      –        odvolanie zamietol,
      –        zaviazal odvolateľku na náhradu trov konania.
      22.      ÚHVT vstúpil do konania ako vedľajší účastník na podporu tvrdení odvolateľky a navrhuje, aby Súdny dvor odvolaniu vyhovel.
      
      23.      Účastníci konania boli vypočutí na pojednávaní, ktoré sa konalo 10. marca 2011.
      
      V –    O odvolaní
      24.      Na podporu odvolania odvolateľka uvádza jediný dôvod rozdelený na päť častí. Preskúmam každú z týchto častí osobitne.
      
      A –    O prvej časti jediného odvolacieho dôvodu, týkajúcej sa obmedzení tvorivej voľnosti pôvodcu
      1.      Tvrdenia účastníkov konania
      25.      V prvej časti odvolacieho dôvodu odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd nesprávne uplatnil zásadu, podľa ktorej je v prípade
         rozporu dvoch dizajnov potrebné zohľadniť prípadné obmedzenia tvorivej voľnosti pôvodcu. Napriek tomu, že Všeobecný súd správne
         konštatoval, že v prejednávanej veci boli tieto obmedzenia dosť výrazné a tvorivá voľnosť pôvodcu bola obmedzená, dospel Všeobecný
         súd následne k záveru, že dotknuté dizajny boli príliš podobné na základe takých prvkov, ktoré sú charakteristické pre všetky
         predmety označované ako „pogs“ a ktoré podľa názoru odvolateľky nemohli byť odlišné. Podľa tvrdenia PepsiCo boli takýmito
         prvkami okrúhly tvar strednej časti, nadvihnutý okraj a príslušné rozmery strednej a stredovej časti disku: išlo by vlastne
         o tri typické prvky tejto kategórie predmetov, ktoré sú dané rovnakou funkciou týchto výrobkov. Okrúhly tvar strednej časti
         je podľa tvrdenia odvolateľky nevyhnutný aj na to, aby predmety označované ako „pogs“ mohli pri stlačení vydávať zvuk.(11)
      
      26.      ÚHVT súhlasí s tvrdením odvolateľky, aj keď s určitým malým rozdielom. Predovšetkým okrúhly tvar strednej časti nie je síce
         podľa ÚHVT nevyhnutný z funkčného hľadiska, je však daný požiadavkami trhu, kde je pri tomto druhu výrobkov všeobecne rozšírený
         a používaný. Okrúhly tvar predstavuje teda podľa Úradu obmedzenie tvorivej voľnosti pôvodcu dizajnu.
      
      27.      Promer žiada vyhlásenie tvrdení odvolateľky za neprípustné a konštatuje, že tieto tvrdenia v skutočnosti spochybňujú skutkové
         zistenia Všeobecného súdu.
      
      2.      Posúdenie
      28.      Prvá časť odvolacieho dôvodu sa dotýka jedného z kľúčových prvkov právnej úpravy Spoločenstva v oblasti dizajnu, a to úlohy,
         ktorú je potrebné priznať skutočnej slobode, ktorú pôvodca užíva z hľadiska tvorby. Ako sme mali možnosť vidieť v časti týkajúcej
         sa právneho rámca, nariadenie odkazuje na obmedzenia tvorivej voľnosti v článku 6 venovanom osobitému charakteru dizajnu a v článku 10
         upravujúcom rozsah ochrany: v obidvoch prípadoch nariadenie stanovuje, že „sa zohľadňuje miera tvorivej voľnosti pôvodcu pri
         tvorbe dizajnu“.
      
      29.      Potrebu zohľadniť tvorivú voľnosť pôvodcu možno vysvetliť skutočnosťou, že niektoré charakteristické prvky výrobku, ktorého
         sa dizajn týka, sú vlastne „povinné“: v dôsledku toho ich pôvodca nemá možnosť meniť a ich podobnosť s iným dizajnom nie je
         možné hodnotiť ako významnú. Ako príklad možno uviesť dva dizajny týkajúce sa kuchynských stolov, kde sa opodstatnene nebude
         považovať za významnú skutočnosť, že obidva navrhujú stôl so štyrmi nohami, lebo štyri nohy sú väčšinou konštantnou charakteristikou
         kuchynských stolov. V prípade dizajnov, ktoré sú charakteristické značnými obmedzeniami tvorivej voľnosti pôvodcu, môžu byť
         v zásade aj malé rozdiely dostačujúce na to, aby vyvolali odlišný celkový dojem.
      
      30.      Otázka, ktorej riešenie nie je z nariadenia zrejmé a je na ňu potrebné odpovedať, sa týka druhov obmedzení tvorivej voľnosti
         pôvodcu, ktoré sa majú zohľadňovať. Ako bolo uvedené v časti týkajúcej sa tvrdení účastníkov konania, v tomto bode existujú
         v podstate dve rôzne stanoviská. Podľa prvého z nich sú jedinými obmedzeniami, ktoré treba brať do úvahy, obmedzenia výlučne
         funkčného charakteru: ide teda o charakteristické vlastnosti výrobku súvisiaceho s dizajnom, ktoré tento výrobok musí mať, aby mohol plniť svoju funkciu. Práve z tohto stanoviska implicitne vychádzal aj Všeobecný súd, pričom ho nespochybnila ani odvolateľka, ktorá na ňom založila
         svoje tvrdenia. Naopak, podľa názoru ÚHVT je potrebné brať do úvahy aj také charakteristické prvky dizajnu, ktoré, hoci nie
         sú záväzné z funkčného hľadiska, sú pre výrobky povinné, aby splnili očakávania trhu: v prejednávanej veci by bol takýmto charakteristickým prvkom okrúhly tvar stredovej časti reklamných predmetov označovaných
         ako „pogs“.(12) Z tohto dôvodu by sa malo podľa ÚHVT zohľadňovať aj obmedzenie tohto druhu.
      
      31.      Keďže pojem obmedzenia tvorivej voľnosti pôvodcu, z ktorého Všeobecný súd vychádzal, nebol odvolateľkou spochybnený, nie je
         nevyhnutné, aby sa ním Súdny dvor v rozsudku zaoberal. Pripomínam však, že podľa môjho názoru je potrebné prikloniť sa v tejto
         otázke k funkčnému kritériu, tak ako to urobil v napadnutom rozsudku Všeobecný súd. Inými slovami, obmedzenia tvorivej voľnosti,
         ktoré sa majú v súlade s nariadením zohľadňovať, sú iba tie, ktoré vyplývajú z potreby, aby výrobok plnil určitú funkciu:
         v prípade reklamných predmetov označovaných ako „pogs“ je to napríklad požiadavka, aby nemali ostré hrany, ktoré by mohli
         byť pre deti nebezpečné.
      
      32.      Naopak, ako obmedzenia tvorivej voľnosti pôvodcu nie je možné zohľadňovať také prípadné charakteristické prvky, ktoré sú podľa
         požiadaviek trhu „štandardné“, avšak z technického hľadiska nie sú nevyhnutné. Dôvodom je samotný cieľ predpisov o ochrane
         dizajnu. Konečným cieľom týchto právnych noriem je poskytnúť tým, ktorí sa podieľajú na vývoji nových výrobkov, určitý systém
         ochrany. Tvrdenie, že jednoduchá požiadavka trhu by mohla byť dôvodom nútenej uniformity, čo by znamenalo nezmeniteľnosť niektorých
         charakteristických prvkov dizajnu, by bolo v jednoznačnom rozpore s uvedeným cieľom.
      
      33.      Tvrdenie uvedené v predchádzajúcom odseku potvrdzuje skúmanie vyplývajúce z prípravných prác, ktoré však v súlade s ustálenou
         judikatúrou Súdneho dvora(13) nie je rozhodujúce. Pôvodný návrh nariadenia, ktorý Komisia predložila 3. decembra 1993(14), obsahuje toto odôvodnenie k článku 11, ktorý zodpovedal súčasnému článku 10: „Dizajny s výraznými funkčnými vlastnosťami, pri ktorých musí dizajnér dodržiavať vopred stanovené parametre, budú pravdepodobne vykazovať väčšiu podobnosť ako dizajny,
         pri tvorbe ktorých mal pôvodca úplnú voľnosť. Z tohto dôvodu stanovuje odsek 2 druhú zásadu, na základe ktorej sa v rámci
         hodnotenia podobnosti medzi skorším a neskorším dizajnom musí zohľadňovať tvorivá voľnosť dizajnéra“ (kurzívou zvýraznil generálny
         advokát). Ako je zjavné, hovorí sa o funkčných vlastnostiach, čo nachádzame aj v iných jazykových zneniach tohto návrhu.(15)
      
      34.      Uvedené nemení nič na tom, že hodnotenie obmedzenia tvorivosti pôvodcu je v každom jednotlivom prípade posúdením skutkovej
         povahy, ktorej hodnotenie neprináleží, s výnimkou skreslenia skutočností, Súdnemu dvoru v rámci konania o odvolaní proti rozsudku
         Všeobecného súdu.
      
      35.      V prejednávanej veci považujem za nesporné, že jediným cieľom tvrdení odvolateľky je spochybniť vyhodnotenie skutkového stavu
         vykonané prvostupňovým súdom. PepsiCo totiž v podstate namieta, že Všeobecný súd nesprávne posúdil také prvky dizajnu, ktoré
         sú podľa názoru odvolateľky povinné a nezmeniteľné, ako prvky, ktoré môže pôvodca zmeniť. Je zjavné, že hodnotenie aspektov
         tvorivej voľnosti pôvodcu v prípade konkrétneho dizajnu predstavuje posúdenie skutkovej povahy, v súvislosti s ktorou sa Súdny
         dvor nemôže vyjadriť k rozsudku Všeobecného súdu. Všeobecný súd dospel k záveru, že reklamné predmety označované ako „pogs“
         si zachovávajú svoje charakteristické vlastnosti, aj keď ich stredná časť má trojuholníkový, šesťuholníkový alebo oválny,
         a nie okrúhly tvar: Súdnemu dvoru neprináleží, aby tento názor hodnotil.
      
      36.      Z tohto dôvodu sa domnievam, že prvá časť jediného odvolacieho dôvodu sa musí zamietnuť.
      
      B –    O druhej časti jediného odvolacieho dôvodu, týkajúcej sa pojmu „informovaný užívateľ“
      1.      Tvrdenia účastníkov konania
      37.      Podľa tvrdenia odvolateľky Všeobecný súd nezohľadnil pri posúdení účinku odporujúcich si dizajnov ako referenčnú skupinu „informovaného
         užívateľa“, tak ako to stanovuje nariadenie, ale skôr „priemerného spotrebiteľa“, na ktorého sa vzťahujú účinky ustanovení
         nariadenia týkajúceho sa ochrannej známky Spoločenstva. Uvedená skutočnosť bola obzvlášť zjavná predovšetkým z bodov 82 a 83
         napadnutého rozsudku, kde Všeobecný súd konštatuje (kurzívou zvýraznil generálny advokát):
      
      „82      Keďže pôvodca nepodliehal osobitným obmedzeniam, podobnosti… sa týkajú prvkov, na ktoré sa vzťahuje voľnosť pôvodcu dotknutého
         dizajnu pri jeho vytváraní. Z toho vyplýva, že pritiahnu pozornosť informovaného užívateľa o to viac, že vyvýšené strany sú v predmetnej veci viditeľnejšie pre týchto užívateľov, čo uviedol aj samotný vedľajší účastník konania.
      
      83      … Je však potrebné konštatovať, že vzhľadom na to, že stupeň vypuklosti je veľmi malý vzhľadom na malú hrúbku samotných diskov,
         nie je ľahké pre informovaného užívateľa si ju všimnúť, najmä z pohľadu zhora, čo potvrdzujú také na trh skutočne uvádzané
         výrobky, ako sú tie uvedené v spise ÚHVT predloženom Všeobecnému súdu.“
      
      38.      Odvolateľka tvrdí, že hoci sa Všeobecný súd zmieňuje o informovanom užívateľovi, a nie o priemernom spotrebiteľovi, v skutočnosti
         použil ako referenčnú skupinu priemerného spotrebiteľa. Uvedené tvrdenie podľa odvolateľky preukazujú výrazy, ktoré sú v dvoch
         uvedených bodoch zvýraznené kurzívou: odvolateľka tvrdí, že prostredníctvom použitia týchto výrazov Všeobecný súd preukazuje
         nezohľadnenie skutočnosti, že informovaný užívateľ je menej „povrchný“ ako priemerný spotrebiteľ. Bolo by preto zjednodušujúce
         brať do úvahy iba viac viditeľné prvky výrobku (bod 82) a ľahko rozpoznateľné rozdiely medzi dotknutými dizajnmi (bod 83).
         Naproti tomu by mal byť informovaný užívateľ schopný dokonale rozpoznať aj jemné rozdiely a rozdiely, ktoré sa týkajú menej
         viditeľných častí výrobkov zhotovených podľa odporujúcich si dizajnov.
      
      39.      ÚHVT súhlasí s tvrdeniami odvolateľky a dodáva, že Všeobecný súd sa nesprávne stotožnil s pohľadom spotrebiteľa, ktorý si pamätá dotknuté dizajny, a nie s pohľadom spotrebiteľa, ktorý ich priamo porovnáva. Porovnanie na základe pamäti by bolo typické pre oblasť ochranných známok, v oblasti dizajnov pripadá do úvahy skôr priame
         porovnanie výrobkov zhotovených podľa odporujúcich si dizajnov.
      
      2.      Posúdenie
      40.      Predmetný odvolací dôvod je podľa môjho názoru sčasti neprípustný a sčasti nedôvodný.
      
      41.      Všeobecný súd totiž správne uplatnil ako referenčnú skupinu nie „priemerného spotrebiteľa“, ale „informovaného užívateľa“,
         tak ako to stanovuje nariadenie. Táto skutočnosť je jasne uvedená v napadnutom rozsudku a neexistuje nijaký dôvod tvrdiť opak.
      
      42.      Problém predstavuje, ako je známe, skutočnosť, že nariadenie nedefinuje pojem „informovaný užívateľ“: v dôsledku toho, keďže
         nie sú známe súdne rozhodnutia, ktoré by mohli tento pojem vysvetliť, môžu niektoré nejasnosti naďalej pretrvávať.
      
      43.      Je zjavné, že informovaný užívateľ podľa nariadenia nie je priemerný spotrebiteľ, na ktorého sa vzťahujú účinky predpisov
         o ochrannej známke, od ktorého sa nevyžadujú nijaké špecifické vedomosti a ktorý priamo neporovnáva odporujúce si ochranné
         známky; informovaným užívateľom však nie je ani odborník, ktorý rozhoduje pri posudzovaní novosti patentu. Je možné konštatovať,
         že informovaný užívateľ stojí medzi dvoma uvedenými opismi. Nejde teda o bežného spotrebiteľa, ktorý by mohol prísť do kontaktu
         s výrobkom zhotoveným podľa určitého dizajnu náhodou a bez špecifických vedomostí. Nejde však ani o odborníka s podrobnými
         technickými vedomosťami.
      
      44.      Skúmanie prípravných prác nariadenia potvrdzuje túto „kompromisnú“ definíciu. Najmä v odôvodnení článku 6 ods. 1 pôvodného
         návrhu(16) Komisia uvádza:
      
      „Subjekt, ktorý predstavuje referenčnú skupinu na hodnotenie celkového dojmu nepodobnosti je ‚informovaný užívateľ‘. Tento
         môže, ale nevyhnutne nemusí byť konečným spotrebiteľom, ktorý sa o vzhľad výrobku nemusí vôbec zaujímať (napr. ak je výrobok
         vnútornou súčiastkou stroja alebo zariadenia, ktorá je nahradená pri oprave). V týchto prípadoch je informovaný užívateľ osobou,
         ktorá zabezpečuje náhradu súčiastky. Predpokladá sa tak určitá úroveň poznania alebo vedomostí o priemyselnom dizajne, v závislosti
         od povahy tohto dizajnu. Pojem ‚informovaný užívateľ‘ však znamená aj to, že podobnosť nemusí overiť ‚odborník na priemyselný
         dizajn‘.“
      
      45.      Všeobecný súd si v prejednávanej veci správne zvolil informovaného užívateľa ako referenčnú skupinu na hodnotenie odporujúcich
         si dizajnov. Je správne zdôrazniť, že tak urobil na základe úvahy odvolacieho senátu, podľa ktorej môže byť informovaným užívateľom reklamných predmetov označovaných ako „pogs“ rovnako dieťa vo veku od 5 do
         10 rokov (konečný spotrebiteľ výrobku), ako aj „marketingový riaditeľ spoločnosti, ktorá používa tento druh predmetov na propagáciu
         svojich výrobkov“(17). Všeobecný súd tiež konštatoval, že „informovaný užívateľ je osobitne obozretný a má určitú vedomosť o doterajšom stave umenia,
         t. j. o predošlých dizajnoch týkajúcich sa dotknutých výrobkov, ktoré boli sprístupnené ku dňu podania prihlášky napadnutého
         dizajnu alebo prípadne ku dňu uplatňovaného práva prednosti“(18).
      
      46.      Tvrdenia Všeobecného súdu týkajúce sa povahy a charakteristických vlastností informovaného užívateľa v oblasti dizajnov sú
         teda presné, lebo Všeobecný súd správne určil a odlíšil osobu informovaného užívateľa vo vzťahu k bežnému spotrebiteľovi,
         ako aj vo vzťahu k odborníkovi. Samotná skutočnosť, že Všeobecný súd sa v prejednávanej veci stotožnil s myšlienkou „dvojakého“
         informovaného užívateľa, ktorým môže byť dieťa – konečný spotrebiteľ, ako aj riaditeľ spoločnosti, ktorá môže mať záujem na
         využívaní predmetov označovaných ako „pogs“ na propagačné účely, podľa môjho názoru potvrdzuje správnosť právneho posúdenia
         veci a pozornosť, s akou Všeobecný súd toto posúdenie vykonal.
      
      47.      Čo sa týka správnosti voľby „informovaného užívateľa“, odvolací dôvod sa musí zamietnuť ako nedôvodný.
      
      48.      Tak ako Všeobecný súd nepochybil pri výbere referenčnej skupiny, nie je možné vzniesť námietky ani voči názoru prvostupňového
         súdu týkajúceho sa druhu porovnania dotknutých dizajnov, ktoré môže vykonať informovaný užívateľ.
      
      49.      V prvom rade v súlade s ÚHVT konštatujem, že nariadenie sa k predmetnej téme nevyjadruje. V zásade by mohlo ísť o nepriame
         porovnanie na základe pamäti, ako je to pravidlom v oblasti ochranných známok(19), aj o priame porovnanie, ktoré sa vykonáva pri pozorovaní obidvoch výrobkov súčasne.
      
      50.      Podľa môjho názoru sú oba druhy porovnaní v oblasti dizajnu z právneho hľadiska možné a systematicky vyžadovať uplatňovanie
         iba jedného z nich by znamenalo okrem násilného výkladu nariadenia aj bezdôvodné obmedzenie právomocí ÚHVT a v dôsledku toho
         aj samotnej ochrany dizajnov.
      
      51.      Je potrebné konštatovať, že ak je priame porovnanie výrobkov zhotovených podľa odporujúcich si dizajnov v mnohých prípadoch
         pre informovaného užívateľa nepochybne možné, nedá sa vylúčiť, že v určitých situáciách je, naopak, nerealizovateľné. Mám
         na mysli napríklad dizajny týkajúce sa výrobkov, ktoré sa pre svoje nezanedbateľné rozmery alebo pre potrebu ich umiestnenia
         na vzdialených miestach nebudú vo všeobecnosti nikdy nachádzať v spoločnom okolí: nie vždy tak bude môcť informovaný užívateľ
         priamo porovnať napríklad dve plavidlá alebo dve veľké zariadenia určené na priemyselné použitie. V takom prípade môže mať
         na účely porovnania k dispozícii náležitú dokumentáciu, ale málokedy bude môcť porovnanie uskutočniť „naživo“ a medzi posúdením
         jedného a druhého dizajnu môže uplynúť určitý čas.
      
      52.      Z tohto dôvodu nie je možné vopred pevne určiť spôsob, akým bude môcť informovaný užívateľ porovnať dva dizajny: druh porovnania
         je potrebné vybrať podľa jednotlivého prípadu na základe okolností a charakteristických znakov výrobkov zhotovených podľa
         odporujúcich si dizajnov. Zo samotnej charakteristiky informovaného užívateľa vyplýva, že ak je to možné, porovná výrobky
         priamo: v prípade, že je priame porovnanie nemožné alebo ťažko realizovateľné, je potrebné uskutočniť také porovnanie, ktoré
         síce nebude založené na neurčitých spomienkach, ako je to v oblasti ochranných známok, ale bude mať trvalejší charakter v čase
         a priestore, a to do takej miery, v akej to bude v konkrétnom prípade potrebné.
      
      53.      V prejednávanej veci neexistujú pochybnosti o skutočnosti, že priame porovnanie reklamných predmetov označovaných ako „pogs“
         možno uskutočniť, lebo ide o výrobky malých rozmerov so širokou dostupnosťou. Na rozdiel od tvrdenia odvolateľky a ÚHVT však
         konštatujem, že z napadnutého rozsudku nevyplývajú z tohto hľadiska nijaké chyby právneho posúdenia, ktorých by sa Všeobecný
         súd dopustil.
      
      54.      Na rozdiel od tvrdenia ÚHVT Všeobecný súd nevychádzal zo situácie, v ktorej by referenčná skupina porovnávala výrobky na základe
         spomienok na dojem, ktorý vyvolali. Naopak, úvaha Všeobecného súdu sa sústredila, ako to dokazujú uvedené body 82 a 83 napadnutého
         rozsudku, na prvky, ktoré dokážu „pritiahnuť pozornosť“ informovaného užívateľa.
      
      55.      Použitie výrazu „informovaný užívateľ si túto podobnosť pri celkovom dojme dotknutých dizajnov nezapamätá“ v bode 77 napadnutého
         rozsudku nemá väčší význam. Okrem skutočnosti, že Všeobecný súd si tu osvojil názor odvolateľky a tvrdí, že niektoré charakteristické
         prvky dotknutých dizajnov sa nemajú zohľadňovať, lebo sú typické pre všetky výrobky určitej kategórie, je potrebné konštatovať,
         že týmito slovami Všeobecný súd zhrnul a potvrdil úvahu odvolacieho senátu. Navyše použitie výrazu „nezapamätá si“ (v znení procesného jazyka „would not be remembered“), hoci jeho použitie zrejme
         nie je najpresnejšie, nenaznačuje nevyhnutne myšlienku, že dizajny sa majú porovnávať na základe „spomienky“, ktorú vo verejnosti
         zanechávajú. Naproti tomu význam uvedeného výrazu v kontexte vety naznačuje, že myšlienka, ktorá bola základom úvahy Všeobecného
         súdu, spočíva v rozpoznaní prvkov schopných pritiahnuť pozornosť informovaného užívateľa. V niektorých jazykových zneniach napadnutého rozsudku sa napokon namiesto koncepcie „zapamätania“
         alebo popri nej vyskytuje vyjadrenie „vnímanie“ podobností.(20)
      
      56.      Aj z tohto hľadiska je úvaha Všeobecného súdu správna, čiže tvrdenia odvolateľky treba zamietnuť.
      
      57.      Čo sa týka konkrétneho vnímania dizajnov informovaným užívateľom, ak sa dizajn správne identifikoval a určil sa spôsob, akým
         sa má porovnanie vykonať, konštatujem, že hodnotenia Všeobecného súdu spadajú plne do jeho kompetencie slobodného hodnotenia
         skutkového stavu, voči ktorému Súdnemu dvoru neprináleží vyjadrovať sa. Odvolací dôvod je preto neprípustný v tej časti, v ktorej
         spochybňuje takéto hodnotenia Všeobecného súdu.
      
      58.      Na záver konštatujem, že treba zamietnuť aj druhú časť jediného odvolacieho dôvodu.
      
      C –    O tretej časti jediného odvolacieho dôvodu, týkajúcej sa miery pozornosti informovaného užívateľa a rozsahu súdneho preskúmania
      1.      Tvrdenia účastníkov konania
      59.      V tretej časti odvolacieho dôvodu uvádza odvolateľka dve odlišné námietky, ktoré je potrebné preskúmať oddelene.
      
      60.      Odvolateľka v prvom rade tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď sa s cieľom určiť celkový
         dojem na informovaného užívateľa obmedzil na preskúmanie charakteristických vlastností dotknutých dizajnov, ktoré by si taký
         užívateľ ľahko všimol. Podľa odvolateľky je to zjavné predovšetkým v bode 83 napadnutého rozsudku, v ktorom Všeobecný súd
         konštatuje, že „je potrebné konštatovať, že vzhľadom na to, že stupeň vypuklosti je veľmi malý vzhľadom na malú hrúbku samotných
         diskov, nie je ľahké pre informovaného užívateľa si ju všimnúť, najmä z pohľadu zhora“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
      
      61.      Podľa odvolateľky by sa informovaný užívateľ pri pozorovaní dotknutých dizajnov neobmedzil na povrchné preskúmanie, z ktorého
         vychádzal Všeobecný súd, ale vykonal by podstatne hlbšiu analýzu. Napadnutý rozsudok by tak obsahoval nesprávne právne posúdenie,
         lebo Všeobecný súd by na porovnanie dizajnov uplatnil chybné parametre.
      
      62.      Po druhé odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho posúdenia vo veci rozsahu súdneho preskúmania,
         ktoré je oprávnený vykonávať vo vzťahu k rozhodnutiam odvolacieho senátu v oblasti dizajnu. Pri zohľadnení technickej povahy
         dizajnov by sa toto preskúmanie malo obmedziť na kontrolu skutočnosti, či sa odvolací senát nedopustil zjavných chýb. Naproti
         tomu, v prejednávanej veci Všeobecný súd plne nahradil úvahu orgánov ÚHVT vlastnou úvahou.
      
      63.      ÚHVT podporuje argumenty odvolateľky, najmä čo sa týka rozsahu súdneho preskúmania.
      
      2.      Posúdenie
      64.      Aj táto časť odvolacieho dôvodu, podobne ako predchádzajúca, je podľa môjho názoru sčasti neprípustná a sčasti nedôvodná.
      
      a)      O miere pozornosti informovaného užívateľa
      65.      Tvrdenie odvolateľky je neprípustné predovšetkým v tej časti, v ktorej napriek namietaniu nesprávneho právneho posúdenia v skutočnosti
         spochybňuje posúdenie skutkového stavu vykonané Všeobecným súdom vo veci vnímania dvoch dotknutých dizajnov informovaným užívateľom.
         Ako som už mal možnosť zdôrazniť, niet pochýb o tom, že Všeobecný súd pri identifikácii užívateľa konal správne a že informovaného
         užívateľa určil v súlade s nariadením ako referenčnú osobu na hodnotenie dizajnov. Čo sa však týka spôsobu, akým informovaný
         užívateľ v konkrétnom prípade dizajn vníma, a dojmov, ktoré u neho dizajn vyvoláva, ide výlučne o rozhodnutie Všeobecného
         súdu, lebo to súvisí s otázkou posúdenia skutkového stavu. Odvolateľka úspešne nepreukázala, že by prvostupňový súd uplatnil
         nesprávne právne parametre.
      
      66.      Dôležitá nie je ani skutočnosť, že Všeobecný súd použil v bode 83 napadnutého rozsudku v súvislosti so vzťahom medzi informovaným
         užívateľom a dizajnom formuláciu „ľahko si všimnúť“. Táto formulácia nenaznačuje, v protiklade s tvrdeniami odvolateľky, že
         Všeobecný súd vychádzal z predstavy o povrchnom a nepozornom užívateľovi. Je potrebné pripomenúť, že informovaný užívateľ
         nie je odborníkom kompetentným rozhodovať v oblasti patentov. Určite nie je ani „nepozorný“ priemerný spotrebiteľ, na ktorého
         sa možno odvolať v oblasti ochranných známok: nič však nebráni domnievať sa na základe okolností, že aj pozorovanie informovaného
         užívateľa má svoje obmedzenia a nezachádza do detailných a odborných analýz. Treba tiež vziať do úvahy, že v tejto veci sú
         výrobkami zhotovenými podľa dotknutých dizajnov malé hračky určené pre deti od 5 do 10 rokov, ktoré sú distribuované zadarmo
         ako darčeky vnútri iných výrobkov. Ani ich starostlivé pozorovanie vo všeobecnosti nikdy neprekročí určitú mieru detailnej
         analýzy.
      
      67.      Je tiež potrebné konštatovať, že citovanú časť bodu 83 napadnutého rozsudku treba brať do úvahy v kontexte, v akom bola vyslovená,
         a nie ako samostatné tvrdenie. V tejto súvislosti vedú moje tvrdenia uvedené pri úvahách o druhej časti odvolacieho dôvodu
         k záveru, že Všeobecný súd nevychádzal z predstavy povrchného a nepozorného informovaného užívateľa, hoci informovaný užívateľ
         v predstavách Všeobecného súdu nepostupoval s analytickou presnosťou, ktorá je charakteristická – ak vôbec – pre odborníkov
         na patenty.
      
      b)      O rozsahu súdneho preskúmania
      68.      Tretiu časť jediného odvolacieho dôvodu treba považovať za nedôvodnú v tej časti, v ktorej spochybňuje rozsah súdneho preskúmania
         rozhodnutí odvolacieho senátu v oblasti dizajnov.
      
      69.      Ako bolo uvedené, odvolateľka a ÚHVT tvrdia, že súd Únie by sa mal pri preskúmaní obmedziť na existenciu zjavných chýb, čím
         by v podstate rešpektoval ustálenú judikatúru týkajúcu sa prípadov, v ktorých sa skúma zákonnosť rozhodnutí vyznačujúcich
         sa vysokým technickým a odborným obsahom.(21)
      
      70.      Podľa môjho názoru však neexistujú dôvody, pre ktoré by sa mal v oblasti dizajnov uplatňovať rozdielny prístup ako pri ochranných
         známkach.
      
      71.      V prvom rade v tejto súvislosti konštatujem, že ustanovenie nariadenia týkajúce sa súdneho preskúmania v článku 61 nariadenia
         je v podstate rovnaké ako ustanovenie, ktoré sa nachádza v nariadení o ochrannej známke(22) a ktoré sa odvoláva na ustanovenia zmlúv (teraz článok 263 ZFEÚ) týkajúce sa žaloby o neplatnosť: obsah týchto ustanovení
         nedovoľuje ich alternatívny výklad a uplatnenie odlišného prístupu v oblasti dizajnov v porovnaní s prístupom obvykle uplatňovaným
         v oblasti ochranných známok. Navyše, tak ako je stanovené aj pre ochranné známky, článok 61 nariadenia priznáva súdu Únie
         nielen právomoc zrušiť, ale aj právomoc zmeniť napadnuté rozhodnutie: táto skutočnosť sa javí ako ťažko zlučiteľná s „obmedzenou“
         možnosťou ich preskúmania.
      
      72.      Po druhé posudzovanie dizajnov prináleží, tak ako v prípade ochranných známok, ÚHVT a nie inej organizácii, ktorá by disponovala
         špecifickejšími technickými kompetenciami.
      
      73.      Po tretie treba pripomenúť, že pri ochrane dizajnov sa s cieľom posúdenia možného rozporu medzi nimi podľa nariadenia skúma
         iba vizuálny dojem, ktorý dizajn vyvoláva u informovaného užívateľa, čo Všeobecný súd úspešne bez spochybnenia preukázal v bode 50 napadnutého
         rozsudku. Vizuálne porovnanie vo všeobecnosti nevyžaduje zvláštne technické vedomosti a schopnosti, hoci určitá skúsenosť
         pozorovateľa je výhodou.
      
      74.      Jedinou skutočnosťou, ktorá by mohla svedčiť v prospech obmedzenia súdneho preskúmania v oblasti dizajnov v porovnaní s kontrolou
         vykonávanou v oblasti ochranných známok, by mohla byť téma, ktorou som sa už detailne zaoberal, a síce, že referenčná osoba
         nie je priemerný spotrebiteľ, ale informovaný užívateľ. Tento rozdiel však nie je dostačujúci na to, aby odôvodnil iný rozsah
         súdneho preskúmania. Dôvodom je všeobecná platnosť zásady, že informovaný užívateľ nie je „technik“ disponujúci zvláštnymi
         vedomosťami, ale iba pozornejší a zainteresovanejší užívateľ ako priemerný spotrebiteľ, inými slovami, užívateľ, ktorého vnímanie
         dokáže Všeobecný súd adekvátne rekonštruovať.
      
      75.      Samozrejme, je vcelku možné predstaviť si všeobecne a abstraktne taký prístup súdu Únie, ktorý by vo vzťahu k rozhodnutiam
         ÚHVT viedol k obmedzenejším zásahom súdu v porovnaní so súčasnou situáciou, pričom by sa súd nielen vzdal možnosti nahradiť
         posúdenie ÚHVT vlastnými úvahami,(23) ale vo všeobecnejšej rovine by prisúdil všetkým rozhodnutiam ÚHVT „technickú“ povahu, ktorá obmedzuje rozsah súdneho preskúmania. Podobná zmena náhľadu by sa však mala týkať
         všetkých rozhodnutí ÚHVT vrátane rozhodnutí v oblasti ochranných známok, a nemala by sa teda uplatňovať iba na dizajny. Je
         jasné, že toto nie je vhodná príležitosť na takúto zmenu existujúcej praxe.
      
      76.      Všeobecný súd teda nevychádzal z nesprávneho právneho hodnotenia pri určení rozsahu vlastnej právomoci preskúmať rozhodnutie
         odvolacieho senátu.
      
      77.      Aj tretia časť jediného odvolacieho dôvodu sa má v dôsledku toho zamietnuť.
      
      D –    O štvrtej časti jediného odvolacieho dôvodu, týkajúcej sa skúmania výrobkov namiesto dotknutých dizajnov
      1.      Tvrdenia účastníkov konania
      78.      Odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd vychádzal z nesprávneho právneho hodnotenia, lebo založil svoje posúdenie týkajúce sa
         podobnosti dotknutých dizajnov na fyzickom preskúmaní výrobkov zhotovených na ich základe (reklamné predmety označované ako
         „pogs“) a nie na jednoduchom porovnaní dizajnov tak, ako sú vyobrazené v príslušných prihláškach.
      
      79.      V tejto súvislosti je potrebné spomenúť bod 83 napadnutého rozsudku, v ktorom Všeobecný súd pripomína, že „je však potrebné
         konštatovať, že vzhľadom na to, že stupeň vypuklosti je veľmi malý vzhľadom na malú hrúbku samotných diskov, nie je ľahké
         pre informovaného užívateľa si ju všimnúť, najmä z pohľadu zhora, čo potvrdzujú takéto na trh skutočne uvádzané výrobky, ako sú tie uvedené v spise ÚHVT predloženom Všeobecnému súdu“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
      
      80.      Odvolateľka tvrdí, že ak by Všeobecný súd vzal do úvahy namiesto skutočných výrobkov založených ako príklad do spisu grafické
         vyobrazenie dotknutých dizajnov, rozdiely medzi nimi by boli oveľa jasnejšie.
      
      2.      Posúdenie
      81.      Štvrtá časť jediného odvolacieho dôvodu je podľa môjho názoru neprípustná. Ide opäť o pokus spochybniť hodnotenia skutkového
         stavu vykonané Všeobecným súdom s ohľadom na vnímanie dotknutých dizajnov informovaným užívateľom.
      
      82.      Aj keby sme tvrdenia odvolateľky zobrali do úvahy ako tvrdenia namierené výhradne proti rozhodnutiu Všeobecného súdu neobmedziť
         sa iba na porovnanie grafických vyobrazení, ale zohľadniť aj fyzické výrobky zhotovené podľa dotknutých dizajnov, je tento
         názor odvolateľky nepodložený. Treba konštatovať, že Všeobecný súd vychádzal pri svojom hodnotení dotknutých dizajnov z opisov
         a vyobrazení v príslušných prihláškach. Porovnanie skutočných výrobkov slúžilo iba na potvrdenie vykonaných hodnotení, ako
         jednoznačne vyplýva z uvedenej časti bodu 83 napadnutého rozsudku.
      
      83.      V každom prípade sa domnievam, že zohľadniť – ak to je fyzicky možné, tak ako v tejto veci – skutočné výrobky zhotovené podľa
         určitého dizajnu je úplne správne. Ako bolo uvedené, referenčná skupina na hodnotenie dizajnov pozostáva z informovaných užívateľov,
         ktorí nie sú odborníci, ale jednoducho osoby, ktoré výrobkom venujú zvláštny záujem a pozornosť. V tejto veci sú informovanými
         užívateľmi deti vo veku od 5 do 10 rokov. V takomto kontexte je úplne primerané, že Všeobecný súd hodnotil predmetné výrobky
         aj „naživo“, tak ako ich vidia a vnímajú informovaní užívatelia, ktorí, a to je potrebné pripomenúť, za normálnych okolností
         nikdy nevidia zapísané dizajny, ale iba ich „praktické uplatnenie“, čiže výrobky zhotovené podľa nich. Samotná odvolateľka považovala za vhodné prezentovať
         Súdnemu dvoru na pojednávaní niektoré predmety označované ako „pogs“, aby tak lepšie objasnila niektoré zo svojich tvrdení.
      
      E –    O piatej časti jediného odvolacieho dôvodu, týkajúcej sa údajného skreslenia skutočností
      1.      Tvrdenia účastníkov konania
      84.      V poslednej časti odvolacieho dôvodu odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd vychádzal zo skreslených skutočností, čím boli naplnené
         podmienky, aby Súdny dvor mohol výnimočne prehodnotiť posúdenie skutkového stavu vykonané na prvom stupni.
      
      85.      Skreslenie skutočností je podľa tvrdenia odvolateľky zjavné zo súčtu ostatných uvedených tvrdení, pričom Všeobecný súd podľa
         odvolateľky skreslenie potvrdil svojou voľbou porovnať dotknuté dizajny iba na základe vizuálneho zhodnotenia zhora bez dostatočného
         zohľadnenia iných pohľadov, najmä pohľadu zboku.
      
      2.      Posúdenie
      86.      Námietka skreslenia skutočností je nepodložená.
      
      87.      Na jednej strane, ako už bolo uvedené v predchádzajúcich odsekoch, Všeobecný súd presne a podrobne preskúmal dotknuté dizajny,
         pričom v súlade s nariadením zobral do úvahy vnímanie týchto dizajnov na strane informovaného užívateľa.
      
      88.      Na druhej strane sa údajné skreslenie, ktoré v skutočnosti nebolo dokázané, javí ako posledný „súhrnný“ argument odvolateľky,
         ktorým by znova spochybnila hodnotenia skutkového stavu vykonané Všeobecným súdom, s ktorými nesúhlasí. Je však potrebné pripomenúť,
         že s ohľadom na výnimočnú povahu námietky skreslenia skutočností musí byť toto tvrdenie podporené obzvlášť silnými dôkazmi,
         pri ktorých musí odvolateľ presne uviesť všetky skutočnosti, ktoré mali byť skreslené, a preukázať tak chyby v úsudku, ktorých
         sa Všeobecný súd dopustil.(24) Argumenty odvolateľky v danej súvislosti nijakým spôsobom tieto podmienky nespĺňajú.
      
      89.      Z tohto dôvodu sa musí aj posledná časť odvolacieho dôvodu zamietnuť.
      
      VI – Návrh
      90.      Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:
      
      –        zamietol odvolanie,
      –        zaviazal odvolateľku na náhradu trov konania.
      1 –	Jazyk prednesu: taliančina.
      
      2 –	Nariadenie Rady (ES) č. 6/2002 z 12. decembra 2001 o dizajnoch spoločenstva (Ú. v. ES L 3, 2002, s. 1; Mim. vyd. 13/027,
         s. 142).
      
      3 –	Do dnešného dňa sa Súdny dvor zaoberal predmetným právnym predpisom, s výnimkou dvoch žalôb Komisie pre nesplnenie povinnosti
         podaných proti dvom členským štátom, iba v rámci prejudiciálneho konania vo veci, ktorá bola rozhodnutá rozsudkom z 2. júla
         2009, FEIA (C‑32/08, Zb. s. I‑5611).
      
      4 –	Pre stručné zhrnutie legislatívneho procesu, ktorý viedol k schváleniu nariadenia, pozri moje návrhy prednesené 26. marca
         2009 vo veci, ktorá bola rozhodnutá rozsudkom FEIA (už citovaným v poznámke pod čiarou 3, body 3 až 5 návrhov).
      
      5 –	Z lexikálneho hľadiska sú talianske pojmy „disegno“ a „modello“ ekvivalentné. V niektorých jazykových zneniach nariadenia
         táto duplicita napokon ani neexistuje a uvádza sa iba jeden pojem, pozri napríklad nemecké znenie („Geschmacksmuster“) a anglické
         znenie („design“). Aj keď nehrozí riziko nejednoznačnosti, generálny advokát ďalej v tomto texte požíva iba termín „disegno“.
      
      6 –	V španielčine, v ktorej bola prihláška podaná, je to „chapa metálica para juegos“.
      
      7 –	Zb. s. II‑981.
      
      8 –	Napadnutý rozsudok, bod 52.
      
      9 –	Tamže, bod 60.
      
      10 –	Napadnutý rozsudok, bod 84.
      
      11 –	Podľa toho, čo vyplýva zo spisu (pozri napríklad bod 9 šiesta zarážka a bod 20 rozhodnutia odvolacieho senátu), reklamné
         predmety označované ako „pogs“ podľa dizajnu PepsiCo, ako aj tie podľa dizajnu Promer majú tento „zvukový“ prvok, ktorý hoci
         nie je charakteristický pre všetky reklamné predmety „pogs“, je na trhu veľmi rozšírený.
      
      12 –	Pripomínam, že podľa ÚHVT je okrúhly tvar nevyhnutný, aby sa reklamné predmety označované ako „pogs“ mohli zaradiť k ostatným,
         ktoré už boli uvedené na trh. Mohla by však vzniknúť otázka, či takáto potreba, ak pripustíme jej existenciu (čo Všeobecný
         súd poprel), nemá v skutočnosti funkčnú povahu, lebo jej cieľom je kompatibilita výrobku s inými výrobkami na trhu, a nie
         je teda iba jednoduchou reakciou na požiadavky trhu, ako to tvrdí ÚHVT.
      
      13 –	Pozri napríklad rozsudky z 8. júna 2000, Epson Europe, C‑375/98, Zb. s. I‑4243, bod 26; z 25 októbra 2001, Finalarte a i.,
         spojené veci C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98 až C‑54/98 a C‑68/98 až C‑71/98, Zb. s. I‑7831, bod 40, a z 24. januára 2002, Portugaia
         Construções, C‑164/99, Zb. s. I‑787, bod 27.
      
      14 –	KOM(93) 342 v konečnom znení (Ú. v. ES C 29, 1994, s. 20).
      
      15 –	Pozri napríklad francúzske znenie „des dessins ou modèles extrêmement fonctionnels pour lesquels le créateur doit respecter
         des paramètres précis“, anglické „highly functional designs where the designer must respect given parameters“, nemecké „hochfunktionelle
         Muster, bei denen der Entwerfer gegebene Parameter beachten muß“.
      
      16 –	Pozri poznámku pod čiarou 14.
      
      17 –	Napadnutý rozsudok, bod 64.
      
      18 –	Tamže, bod 62.
      
      19 –	Pozri rozsudok z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Zb. s. I‑3819, bod 26.
      
      20 –	Pozri napríklad francúzske znenie: „cette similitude ne sera pas retenue par l’utilisateur averti dans l’impression globale des dessins ou modèles en cause“; nemecké znenie: „wird der informierte
         Benutzer diese Ähnlichkeit im Rahmen des Gesamteindrucks, den er von den fraglichen Geschmacksmustern gewinnt, nicht wahrnehmen“; španielske znenie: „el usuario informado no apreciará tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos“; holandské znenie: „de geïnformeerde gebruiker,
         wat de door deze modellen gewekte algemene indruk betreft, niet op deze gelijkenis zal letten“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
      
      21 –	Judikatúra v tejto súvislosti je jasná. Možno napríklad pripomenúť prípady, v ktorých napadnutý rozsudok zahŕňa zložité
         ekonomické hodnotenia: pozri rozsudok z 2. septembra 2010, Komisia/Scott, C‑290/07 P, Zb. s. I‑7763, bod 66 a citovanú judikatúru.
         V oblasti duševného vlastníctva uvažoval Súdny dvor podobne v súvislosti s odrodami rastlín: pozri rozsudok z 15. apríla 2010,
         Schräder/CPVO, C‑38/09 P, Zb. s. I‑3209, bod 77.
      
      22 –	Článok 65 nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (kodifikované znenie) (Ú. v. EÚ
         L 78, s. 1), zodpovedajúci článku 63 predchádzajúceho nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke
         Spoločenstva (Ú. v. ES L 11, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146).
      
      23 –	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. júla 2006, Rossi/ÚHVT, C‑214/05 P, Zb. s. I‑7057, bod 50.
      
      24 –	Rozsudok zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P
         a C‑219/00 P, Zb. s. I‑123, bod 50, a uznesenie zo 16. decembra 2004, APOL a AIPO/Komisia, C‑222/03 P, neuverejnené v Zbierke,
         bod 40.