CELEX: 62004CC0089
Language: nl
Date: 2005-03-10
Title: Conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 10 maart 2005. # Mediakabel BV tegen Commissariaat voor de Media. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Raad van State - Nederland. # Richtlijn 89/552/EEG - Artikel 1, sub a - Televisieomroepdiensten - Werkingssfeer - Richtlijn 98/34/EG - Artikel 1, punt 2 - Diensten van informatiemaatschappij - Werkingssfeer. # Zaak C-89/04.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAALA. TIZZANOvan 10 maart 2005(1)
         Zaak C-89/04Mediakabel tegen Commissariaat voor de Media [verzoek van de Raad van State (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
            „Richtlijn 89/552/EEG  –  Richtlijn 98/34/EG  –  Televisieomroep  –  Dienst van informatiemaatschappij  –  Onderscheid  –  Near-video-on-demand  –  Kwalificatie”
            
      
         
        1.        Bij beslissing van 18 februari 2004 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Nederlandse Raad van State het Hof krachtens
      artikel 234 EG drie prejudiciële vragen voorgelegd over de uitlegging van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989
      betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening
      van televisieomroepactiviteiten
         			(2)
         		 (hierna: „richtlijn 89/552”), en van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende
      een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften
         			(3)
         		, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG
         			(4)
         		 (hierna: „richtlijn 98/34”).
      
      
        2.        De nationale rechter wenst in wezen te vernemen of het aanbieden door een omroeporganisatie van films die op vaste tijden
      in gecodeerde vorm via een netwerk worden uitgezonden en die door de klanten kunnen worden bekeken door middel van een speciale
      decoderingssleutel, welke hen wordt toegezonden na betaling van de voorziene vergoeding, „televisieomroep” in de zin van richtlijn
      89/552 dan wel een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 98/34 vormt.
      
      
      I –  Toepasselijke bepalingen 
       Bepalingen van gemeenschapsrecht 
      
        3.        In deze zaak is om te beginnen artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552 van belang, volgens hetwelk onder „televisieomroepen”
      moet worden verstaan:
      „het oorspronkelijke uitzenden via de kabel of draadloos, via de ether of via satelliet, in al dan niet gecodeerde vorm van
      voor ontvangst door het publiek bestemde televisieprogramma’s. [...] Hieronder zijn niet begrepen communicatiediensten die
      informatieve gegevens of andere prestaties op individueel verzoek verstrekken zoals telekopiediensten, elektronische databanken
      en andere soortgelijke diensten.”
      
      
        4.        Voorts is van belang artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, dat de lidstaten de verplichting oplegt er „voorzover mogelijk”
      en „met passende middelen” op toe te zien dat „de omroeporganisaties het grootste gedeelte van hun [...] zendtijd reserveren
      voor Europese producties [...]”.
      
      
        5.        Voorzover hier van belang moet ook artikel 1 van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, worden vermeld, dat
      luidt als volgt:
      „In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
      […]
       2)      ‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische
      weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.
       In deze definitie wordt verstaan onder:
      
        
      –
         ‚op afstand’: een dienst die geleverd wordt zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn;
      
      
        
      –
         ‚langs elektronische weg’: een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met
            inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere
            elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen;
         
      
      
        
      –
         ‚op individueel verzoek van een afnemer van diensten’: een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens
            wordt geleverd.
         
      
      
       Een indicatieve lijst van niet onder deze definitie vallende diensten staat in bijlage V.
       Deze richtlijn geldt niet voor:
      
        
      –
         radio-omroepdiensten,
      
      
        
      –
         televisieomroepdiensten bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG.”
      
      
      
      
        6.        In punt 3 van bovengenoemde bijlage V worden de volgende diensten opgesomd:
      „Diensten die niet ‚op individueel verzoek van een afnemer van diensten’ worden geleverd
       Diensten die via de verzending van gegevens zonder individuele oproep worden verricht en bestemd zijn voor gelijktijdige ontvangst
      door een onbeperkt aantal ontvangers (point-to-multipoint-transmissie):
      
      a)
         televisieomroepdiensten (waaronder ‚near-video-on-demand’), bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG,
      
      
      b)
         radio-omroepdiensten,
      
      
      c)
         teletekst (via televisie).”
      
       Bepalingen van nationaal recht 
      
      
        7.        In Nederland worden de radio- en televisieomroepdiensten geregeld door de Mediawet.
         			(5)
         		
      
        8.        Ingevolge artikel 71a, lid 1, van de Mediawet is het een commerciële omroepinstelling slechts toegestaan een programma uit
      te zenden of te doen uitzenden, indien zij daartoe toestemming van het Commissariaat voor de Media (hierna: „Commissariaat”)
      heeft verkregen.
      
      
      II –  Feiten en procedure 
      
        9.        Sinds eind 1999 biedt Mediakabel haar abonnees de mogelijkheid om ter aanvulling van de programma’s van andere zenders een
      reeks televisie-uitzendingen te ontvangen (de zogenoemde „Mr. Zap”-dienst). In het kader van deze dienst kan de abonnee bovendien
      een of meer films bestellen die hij via het televisiescherm of in de programmagidsen kan kiezen (de zogenoemde „Filmtime”-dienst).
      
      
        10.      De films van de Filmtime-dienst worden gelijktijdig, maar in gecodeerde vorm naar alle abonnees gezonden volgens het door
      Mediakabel vastgestelde programmarooster. De abonnee deelt daarop op afstand, ook telefonisch, mee welke film hij wil zien
      op de beschikbare tijdstippen en nadat hij de vastgestelde prijs heeft betaald, ontvangt hij een elektronische sleutel voor
      de decodering van de televisiebeelden.
      
      
        11.      Bij besluit van 15 maart 2001 heeft het Commissariaat Mediakabel meegedeeld dat de „Filmtime”-dienst een televisieprogramma
      vormde waarvoor zij overeenkomstig artikel 71a, lid 1, van de Mediawet toestemming moest aanvragen.
      
      
        12.      Nadat haar bezwaar tegen dit besluit was afgewezen, heeft Mediakabel, die de vereiste toestemming inmiddels had verkregen,
      beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam om de kwalificatie die het Commissariaat aan deze dienst had gegeven, te betwisten.
      
      
        13.      Ook dat beroep werd verworpen. Mediakabel is daarop in hoger beroep gegaan bij de Raad van State, waar zij aanvoerde dat Filmtime
      niet kon worden gekwalificeerd als „televisieomroep”, waarvoor toestemming moest worden verkregen en die aan quota voor de
      uitzending van Europese producties was onderworpen, maar als „dienst van de informatiemaatschappij”, te weten „near-video-on-demand
      ”, waarvoor bovengenoemde verplichtingen niet gelden.
      
      
        14.      Aangezien hij twijfels had over de juiste kwalificatie van de betrokken dienst, heeft de rechter in hoger beroep besloten
      het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
      
      „1a)            Dient het begrip ‚televisieomroep’ in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG aldus te worden uitgelegd dat
         daaronder niet valt een ‚dienst van de informatiemaatschappij’, zoals vermeld in artikel 1, sub 2, van richtlijn 98/34/EG,
         zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG, maar wel diensten als omschreven in de in bijlage V bij richtlijn 98/34/EG opgenomen
         indicatieve lijst van diensten die niet onder artikel 1, sub 2, van richtlijn 98/34/EG vallen, in het bijzonder punt 3, waaronder
         ‚near-video-on-demand’, die dus geen ‚diensten van de informatiemaatschappij’ zijn?
      
      
      
      1b)            Indien vraag 1a ontkennend wordt beantwoord, op welke wijze dient dan onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip ‚televisieomroep’
         in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG en het daar evenzeer genoemde begrip ‚communicatiediensten die informatieve
         gegevens op individueel verzoek verstrekken’?
      
      
      
      2a)            Aan de hand van welke criteria dient te worden uitgemaakt of een dienst als de onderhavige, waarbij sprake is van op een netwerk
         verspreide gecodeerde signalen van een door de aanbieder geselecteerd aanbod van films, die door abonnees tegen afzonderlijke
         betaling per film, met behulp van een op individueel verzoek door de aanbieder toe te zenden sleutel, kunnen worden gedecodeerd
         en bekeken op verschillende, door de aanbieder bepaalde tijdstippen, welke dienst elementen van een (individuele) dienst van
         de informatiemaatschappij en tegelijkertijd elementen van een televisieomroepdienst bevat, een televisieomroepdienst of een
         dienst van de informatiemaatschappij is?
      
      
      
      2b)            Dient hierbij bijzondere betekenis te worden toegekend aan het gezichtspunt van de abonnee of veeleer aan het gezichtspunt
         van de aanbieder van de dienst? Is hierbij van belang met welk soort diensten de desbetreffende dienst concurreert?
      
      
      
      3)            Is het in dit verband van belang dat
      
      
      
        
      –
         enerzijds de kwalificatie van een dienst als de onderhavige als ‚dienst van de informatiemaatschappij’ waarop richtlijn 89/552/EEG
            niet van toepassing is, de effectiviteit van die richtlijn zou kunnen ondergraven, in het bijzonder ook waar het gaat om de
            doelstellingen die aan de daaruit voortvloeiende verplichting ten grondslag liggen om een bepaald percentage zendtijd aan
            de Europese producties te besteden, terwijl
         
      
      
        
      –
         anderzijds, als richtlijn 89/552/EEG wel van toepassing is, de daaruit voortvloeiende verplichting om een bepaald percentage
            zendtijd aan Europese producties te besteden niet veel zin heeft, omdat de abonnees per film betalen en alleen de film waarvoor
            is betaald, kunnen bekijken?”
         
      
      
      
      
        15.      In deze procedure hebben Mediakabel, het Commissariaat, de Nederlandse, de Belgische en de Franse regering en de regering
      van het Verenigd Koninkrijk alsmede de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.
      
      
        16.      Mediakabel, het Commissariaat, de Nederlandse regering en de Commissie zijn vervolgens door het Hof gehoord ter terechtzitting
      van 20 januari 2005.
      
      
      III –  Juridische beoordeling  
       Inleiding 
      
        17.      Zoals bekend, is ten gevolge van de snelle technologische ontwikkelingen de laatste jaren het fenomeen ontstaan dat steeds
      meer diensten via de televisie worden aangeboden.
      
      
        18.      Naast de traditionele televisieomroep zijn immers diensten ontstaan als  pay-TV ,  pay-per-view ,  video-on-demand  en  near-video-on-demand , die de kijker ten opzichte van de eerstgenoemde omroep een groeiende flexibiliteit waarborgen bij het gebruik van het product.
      
      
        19.      Bij  pay-TV  maakt het product deel uit van een door de omroep vooraf opgesteld programmarooster dat de kijker in zijn geheel kan kopen;
      hetzelfde gebeurt bij  pay-per-view , met dit verschil dat de kijker het afzonderlijke product kan bekijken en betalen. Meer flexibiliteit biedt  near-video-on-demand , waarbij het afzonderlijke product meerdere malen op opeenvolgende tijdstippen wordt uitgezonden, en nog meer flexibiliteit
      biedt  video-on-demand , waarbij de kijker, die zijn keuze maakt uit een elektronische catalogus, zelf kan beslissen welk programma hij bekijkt en
      op welk tijdstip.
      
      
        20.      Naast deze nieuwe diensten moet melding worden gemaakt van interactieve diensten die  on-line  worden aangeboden via een beeldschermterminal (zogenoemde interactieve televisie), zoals bankdiensten ( home banking ), thuiswinkelen ( home shopping ), boekingen voor reizen en vakanties, het downloaden van computerspellen en on-lineonderwijs.
      
      
        21.      In deze context heeft het verzoek van de Nederlandse rechter betrekking op een specifieke dienst (namelijk  near-video-on-demand ), welke in richtlijn 98/34 uitdrukkelijk wordt behandeld en daarin een zeer duidelijke plaats bekleedt. Ik zal dan ook hoofdzakelijk
      naar die richtlijn verwijzen in mijn beoordeling van de voorgelegde vragen en de richtlijn waar nodig vergelijken met de oudere
      richtlijn 89/552.
       De kwalificatie van de near-video-on-demanddiensten (vraag 1a) 
      
      
        22.      Met vraag 1a wenst de Nederlandse rechter in wezen te vernemen, of  near-video-on-demanddiensten  onder het begrip „televisieomroep” dan wel onder het begrip „dienst van de informatiemaatschappij” vallen.
      
      
        23.      Evenals de regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie ben ik van oordeel, dat het antwoord op deze vraag
      onmiddellijk duidelijk wordt bij lezing van richtlijn 98/34.
      
      
        24.      Zoals gezegd, wordt het begrip „dienst van de informatiemaatschappij” in artikel 1, sub 2, eerste alinea, van richtlijn 98/34
      immers omschreven als „dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek
      van een afnemer van diensten verricht wordt”, waarna in de vierde alinea van dezelfde bepaling van de richtlijn uitdrukkelijk
      wordt bepaald dat deze niet geldt voor „televisieomroepdiensten bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG”.
      
      
        25.      Eveneens in richtlijn 98/34 wordt vervolgens in bijlage V, punt 3, sub a, nogmaals bevestigd dat bovengenoemde definitie „televisieomroepdiensten
      [...], bedoeld in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG” niet omvat, waarna uitdrukkelijk wordt vermeld dat dit laatste
      begrip mede „near-video-on-demand” omvat.
      
      
        26.      Zonder dat verder onderzoek dus noodzakelijk is, kan op basis van de ondubbelzinnige betekenis van bovenstaande bepalingen
      derhalve worden geconcludeerd dat ingevolge punt 3, sub a, van bijlage V bij richtlijn 98/34  near-video-on-demanddiensten  vallen onder het in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552 bedoelde begrip „televisieomroepen”. Op hun beurt vallen „televisieomroepen”
      niet onder de in artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34 neergelegde definitie van „diensten van de informatiemaatschappij”.
      
      
        27.      Zoals ook de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft opgemerkt, volstaat deze conclusie mijns inziens reeds om het hoofdgeding
      te beslechten, dat wil zeggen om uit te maken of het Commissariaat de Filmtime-dienst terecht aan een toestemmingsprocedure
      heeft onderworpen.
      
      
        28.      De verwijzende rechter heeft er in zijn verwijzingsbeslissing immers zelf op gewezen dat deze dienst binnen de categorie  near-video-on-demand 
         			(6)
         		 valt, een categorie die richtlijn 98/34, zoals gezegd, onder het begrip „televisieomroepdiensten” rangschikt. Voor dit soort
      omroepdiensten is volgens de Nederlandse wetgeving de door het Commissariaat gevraagde toestemming juist noodzakelijk.
      
      
        29.      Ter terechtzitting heeft Mediakabel evenwel een in zekere zin preliminaire opmerking gemaakt met betrekking tot de kwalificatie
      van de Filmtime-dienst. Zij heeft namelijk betwist dat deze diensten daadwerkelijk kunnen worden omschreven als  near-video-on-demand. 
      
      
        30.      Aangaande zij opgemerkt, dat de onderhavige richtlijnen geen definitie geven van het begrip  near-video-on-demand  en, meer in het algemeen, van afzonderlijke diensten op het gebied van televisie-uitzendingen, en dat over de kwalificatie
      van dit begrip in de doctrine onenigheid bestaat. Om op het bezwaar van Mediakabel een minder onzeker antwoord te geven zal
      ik derhalve, ook omdat dit mij nuttiger lijkt voor de oplossing van het geschil, rechtstreeks het criterium bepalen aan de
      hand waarvan „televisieomroepdiensten” moeten worden onderscheiden van „diensten van de informatiemaatschappij”. Aan de hand
      van dat criterium kan dan worden nagegaan of een dienst als Filmtime onder het ene dan wel onder het andere begrip valt.
      
      
        31.      Deze benadering heeft bovendien als voordeel, dat thans ook de andere vragen van de verwijzende rechter aan de orde komen.
       Het onderscheid tussen „televisieomroepdiensten” en „diensten van de informatiemaatschappij” (vraag 2a) 
      
      
        32.      Met vraag 2a, die in wezen vraag 1b overlapt en een specifiek antwoord op die vraag overbodig maakt, wenst de verwijzende
      rechter van het Hof te vernemen aan de hand van welk criterium moet worden vastgesteld of televisie-uitzendingen als die welke
      in casu aan de orde zijn, „televisieomroep” in de zin van richtlijn 89/552 dan wel een „dienst van de informatiemaatschappij”
      in de zin van richtlijn 98/34 vormen.
      
      
        33.      Volgens Mediakabel is, wat deze laatste richtlijn betreft, de mogelijkheid van de kijker om het product op „individueel verzoek”
      te ontvangen doorslaggevend. Indien de kijker de aanbieder van de dienst met andere woorden kan verzoeken om één film, is
      er sprake van een „dienst van de informatiemaatschappij”. Indien die mogelijkheid niet bestaat, gaat het om een „televisieomroep”.
      
      
        34.      Naast de mogelijkheid tot individueel verzoek zijn er volgens Mediakabel andere nuttige aanwijzingen om een „dienst van de
      informatiemaatschappij” te onderscheiden, te weten de omstandigheid dat de aanbieder van de dienst een zodanig systeem voor
      de decodering van beelden en een zodanige regeling voor de betaling van de vergoeding heeft opgezet dat de kijker enkel de
      gevraagde film kan bekijken en betalen.
      
      
        35.      Op basis hiervan kwalificeert Mediakabel Filmtime uiteindelijk als „dienst van de informatiemaatschappij”. Zij wijst erop
      dat de afzonderlijke films die Filmtime aanbiedt weliswaar aan alle abonnees worden doorgezonden, maar enkel te bekijken zijn
      door de abonnees die specifiek daarom hebben verzocht en die na betaling van de vastgestelde vergoeding de daartoe bestemde
      sleutel voor decodering doorgezonden krijgen.
      
      
        36.      Ik ben echter van mening dat deze oplossing niet aanvaardbaar is. Hierin worden immers elementen overbelicht die voor de desbetreffende
      kwalificatie volkomen irrelevant zijn (de vorm van decodering en de wijze van betaling), terwijl bovendien het in richtlijn
      98/34 omschreven begrip „individueel verzoek” om levering van een televisiedienst onjuist wordt uitgelegd.
      
      
        37.      Om mijn betoog te staven wil ik allereerst de in deze zaak toepasselijke definities in herinnering brengen:
      
        
      –
         luidens artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552 wordt onder „televisieomroepen” verstaan „het oorspronkelijke uitzenden via
            de kabel of draadloos, via de ether of via satelliet,  in  al dan niet gecodeerde vorm  van  voor ontvangst door het publiek bestemde  televisieprogramma’s”;
         
      
      
        
      –
         luidens artikel 1, sub 2, eerste alinea, van richtlijn 98/34 wordt onder „dienst van de informatiemaatschappij” verstaan „elke
            dienst die  gewoonlijk  tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en  op individueel verzoek  van een afnemer van diensten verricht wordt”.
               			(7)
               		
      
      
      
      
        38.      Vervolgens wordt het begrip „individueel verzoek” in de tweede alinea van artikel 1, sub 2, en in bijlage V, punt 3, nader
      toegelicht.
      
      
        39.      Volgens eerstgenoemde bepaling wordt met dit begrip gedoeld op „dienst[en] die  op individueel verzoek  via de  transmissie  van gegevens wordt geleverd”. Ingevolge laatstgenoemde bepaling zijn van dit begrip evenwel uitgesloten diensten zoals televisieomroepdiensten
      (waaronder near-video-on-demand) „die via de  verzending van gegevens zonder individuele oproep  worden verricht en bestemd zijn voor  gelijktijdige ontvangst  door een onbeperkt aantal ontvangers (point-to-multipoint-transmissie)”.
         			(8)
         		
      
        40.      Zoals is opgemerkt door de regeringen die in het geding zijn tussengekomen, komt uit het onderzoek van deze bepalingen in
      de eerste plaats naar voren dat het onderscheid tussen „televisieomroepdiensten” en „diensten van de informatiemaatschappij”
      niet kan worden gebaseerd op de  al dan niet gecodeerde vorm  van de uitgezonden beelden, omdat die vorm volgens richtlijn 89/552 volstrekt onbelangrijk is om het onderscheid te maken.
      Van de wijze van betaling van de verstrekte diensten kan evenmin worden uitgegaan omdat deze betaling, bij stilzwijgen van
      de genoemde bepalingen, op zeer uiteenlopende wijzen kan plaatsvinden en in het geval van diensten van de informatiemaatschappij,
      zij het in uitzonderlijke gevallen zelfs kan ontbreken.
      
      
        41.      Deze eerste twee elementen zijn dus niet relevant voor de onderhavige zaak. Mijns inziens moet veeleer worden vastgesteld,
      wanneer de transmissie van een televisie-uitzending kan worden gekwalificeerd als bestemd „voor ontvangst door het publiek”
      dan wel beantwoordend aan een „individueel verzoek”.
      
      
        42.      Zoals ook de Commissie in herinnering heeft gebracht, blijkt bij vergelijking van de in punt 37 aangehaalde bepalingen dat
      er sprake is van „televisieomroep” en niet van „dienst van de informatiemaatschappij”, wanneer de uitgezonden televisieprogramma’s
      juist „voor ontvangst door het publiek bestemd” zijn, dat wil zeggen wanneer – om de nauwkeuriger terminologie van richtlijn
      98/34 over te nemen – de desbetreffende gegevens niet worden verzonden naar de individuele kijker die daarom heeft verzocht
      (point-to-pointtransmissie), maar bestemd zijn voor gelijktijdige ontvangst door een algemene groep van ontvangers (point-to-multipointtransmissie).
      
      
        43.      Aan de hand van dit onderscheidend criterium moet derhalve een dienst als de thans aan de orde zijnde, die, zoals de verwijzende
      rechter heeft aangegeven en Mediakabel zelf heeft toegegeven, de gelijktijdige, al dan niet gecodeerde uitzending van films
      aan alle abonnees omvat, in beginsel als „televisieomroep” worden gekwalificeerd.
      
      
        44.      De verwijzende rechter, die beter bekend is met alle feitelijke gegevens van de zaak, zal deze kwalificatie in het hoofdgeding
      moeten verrichten.
      
      
        45.      Concluderend geef ik het Hof derhalve in overweging te antwoorden dat sprake is van „televisieomroep” in de zin van artikel 1,
      sub a, van richtlijn 89/552 en niet van een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van artikel 1, sub 2, van richtlijn
      98/34, wanneer de uitgezonden audiovisuele gegevens „voor ontvangst door het publiek bestemd” zijn, dat wil zeggen niet worden
      verzonden naar de individuele kijker die daarom heeft verzocht (point-to-pointtransmissie), maar bestemd zijn voor gelijktijdige
      ontvangst door een algemene groep van ontvangers (point-to-multipointtransmissie).
       De bij de kwalificatie van de uitzending van televisieprogramma’s in aanmerking te nemen elementen 
      
      
        46.      Met de vragen 2b en 3, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of bij de
      kwalificatie van de uitzending van televisieprogramma’s bijzondere betekenis moet worden toegekend aan het gezichtspunt van
      de ontvanger dan wel aan dat van de aanbieder van deze dienst, of van belang is met welke diensten wordt geconcurreerd en
      of in aanmerking moet worden genomen dat de in richtlijn 89/552 opgelegde verplichting om een bepaalde hoeveelheid Europese
      producties uit te zenden in feite niet kan gelden voor een dienst waarbij de kijker kiest welke film hij bekijkt en daarvoor
      betaalt.
      
      
        47.      Mediakabel merkt op dat haar dienst en diensten op het gebied van  video-on-demand , die van punt tot punt worden doorgezonden en daarom hoe dan ook „diensten van de informatiemaatschappij” zijn, vergelijkbare
      kenmerken bezitten en derhalve onderling vervangbaar zijn. Beide diensten bieden de consument immers de mogelijkheid de film
      te kiezen die hij wil bekijken. Beide moeten dus dezelfde kwalificatie ontvangen en dezelfde verplichtingen opgelegd krijgen.
      Mediakabel verklaart dienaangaande dat zij de uitzending van films van de Filmtime-dienst ook had kunnen organiseren volgens
      het point-to-pointsysteem, maar dat zij daarvan heeft afgezien wegens de zeer hoge kosten van deze techniek.
      
      
        48.      Voorts merkt Mediakabel op dat de kwalificatie van haar dienst als „televisieomroep” en de daaruit voortvloeiende onderwerping
      aan de verplichte uitzendquota voor Europese producties, zinloos zijn, aangezien de kijker in een dergelijke dienst het programma
      kan kiezen en derhalve kan bepalen of hij al dan niet een Europese productie wil zien.
      
      
        49.      Dit standpunt kan niet worden aanvaard.
      
      
        50.      Zoals hierboven vermeld (punt 42) moet, om uit te maken of een bepaalde dienst een „dienst van de informatiemaatschappij”
      dan wel „televisieomroep” is, immers worden onderzocht of de televisie-uitzendingen worden verzonden aan de afzonderlijke
      kijker die daarom heeft verzocht (point-to-pointtransmissie), dan wel bestemd zijn voor gelijktijdige ontvangst door een algemene
      groep van kijkers (point-to-multipointtransmissie).
      
      
        51.      Zoals de Nederlandse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben onderstreept, moet daartoe derhalve
      een objectieve beoordeling worden verricht op basis van een hoofdzakelijk technisch criterium, dat verband houdt met de wijze
      waarop de televisie-uitzendingen worden doorgezonden.
      
      
        52.      Bijgevolg is het uitgesloten dat de kwalificatie van de dienst kan variëren naar gelang van het persoonlijke gezichtspunt
      van de aanbieder dan wel dat van de ontvanger. De kwalificatie kan al helemaal niet worden bepaald door de eventuele concurrentienadelen
      die de keuze voor de point-to-multipointtransmissie (overigens minder duur en dus in andere opzichten geschikter) kan meebrengen.
      
      
        53.      Inzonderheid mag deze objectieve beoordeling niet achterwege worden gelaten met een beroep op potentiële schade ten gevolge
      van de toepassing van artikel 4, lid 1, van richtlijn 89/552, dat de lidstaten de verplichting oplegt „voorzover mogelijk”
      en „met passende middelen” erop toe te zien dat de omroeporganisaties het grootste gedeelte van hun zendtijd reserveren voor
      Europese producties.
      
      
        54.      Anders dan de verwijzende rechter en Mediakabel lijken te betogen, geldt deze verplichting immers ook voor diensten als Filmtime,
      waarin de kijker de film kiest die hij wil bekijken en daarvoor betaalt.
      
      
        55.      Zoals de Franse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie immers hebben opgemerkt, legt artikel 4,
      lid 1,  de omroeporganisaties  de verplichting op het grootste gedeelte van hun zendtijd Europese producties  uit te zenden : voor  de kijkers  bestaat daarentegen geen verplichting om deze producties te kiezen. Omroeporganisaties als Mediakabel kunnen derhalve wel
      degelijk worden verplicht Europese producties in hun programmering op te nemen en uit te zenden, ook in gecodeerde vorm, terwijl
      de abonnees uiteraard vrij kunnen kiezen waarvoor zij betalen en wat zij bekijken.
      
      
        56.      Zoals ik al zei, dienen de lidstaten bovendien de naleving van deze verplichting slechts „voorzover mogelijk” en enkel „met
      passende middelen” te verzekeren.
      
      
        57.      Dat betekent mijns inziens dat deze verplichting niet altijd hoe dan ook geldt. Zo zal zij zeker niet gelden wanneer zij zo
      zwaar zou wegen dat bepaalde diensten daardoor economisch gezien  onmogelijk  worden. Teneinde rekening te houden met de bijzondere omstandigheden waarin de televisie-uitzendingen worden aangeboden en
      door de ontvanger worden bekeken, zullen zo nodig gedeeltelijke of tijdelijke vrijstellingen moeten worden verleend.
         			(9)
         		
      
        58.      Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft opgemerkt, geldt de genoemde verplichting uiteindelijk voor alle televisieomroepdiensten,
      ook die waarbij de kijker de film kiest die hij wil bekijken, maar moet zij vervolgens slechts concreet worden toegepast indien
      en voorzover zij voor de omroeporganisaties geen onoverkomelijke moeilijkheden meebrengt.
      
      
        59.      Om de hierboven uiteengezette redenen meen ik te kunnen concluderen dat de kwalificatie van een dienst als „televisieomroep”
      in de zin van richtlijn 89/552 dan wel als „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van richtlijn 98/34 niet mag worden
      bepaald door het subjectieve gezichtspunt van de aanbieder of de ontvanger van deze dienst, noch door de concurrentienadelen
      die de gekozen beeldtransmissietechniek kan meebrengen.
      
      
        60.      De in artikel 4, lid 1, van richtlijn 89/552 bedoelde verplichting om het grootste gedeelte van de zendtijd te reserveren
      voor Europese producties, geldt, voorzover mogelijk is en met gebruik van de passende middelen, ook voor de televisieomroepdiensten
      waarin de kijker de film kiest die hij wil bekijken en daarvoor betaalt.
      
       
      IV –  Conclusie  
      
        61.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door de Raad van State gestelde prejudiciële vragen te beantwoorden
      als volgt:
      
      „1)
         Ingevolge punt 3, sub a, van bijlage V bij richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende
            een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het
            Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998, vallen near-video-on-demanddiensten onder het begrip ‚televisieomroepen’ bedoeld
            in artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke
            en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten.
         
      
      
      Diensten op het gebied van ‚televisieomroepen’ in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552 vallen niet onder de definitie
         van ‚diensten van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn
         98/48.
      
      
      
      2a)
         Er is sprake van ‚televisieomroep’ in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552 en niet van een ‚dienst van de informatiemaatschappij’
            in de zin van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, wanneer de uitgezonden audiovisuele gegevens voor ontvangst
            door het publiek bestemd zijn, dat wil zeggen niet worden verzonden naar de individuele kijker die daarom heeft verzocht (point-to-pointtransmissie),
            maar bestemd zijn voor gelijktijdige ontvangst door een algemene groep van ontvangers (point-to-multipointtransmissie).
         
      
      
      2b)
         De kwalificatie van een dienst als ‚televisieomroep’ in de zin van richtlijn 89/552 dan wel als ‚dienst van de informatiemaatschappij’
            in de zin van richtlijn 98/34, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48, mag niet worden bepaald door het subjectieve gezichtspunt
            van de aanbieder of de ontvanger van deze dienst, noch door de concurrentienadelen die de gekozen beeldtransmissietechniek
            kan meebrengen.
         
      
      
      3)
         De in artikel 4, lid 1, van richtlijn 89/552 bedoelde verplichting om het grootste gedeelte van de zendtijd te reserveren
            voor Europese producties, geldt, voorzover mogelijk is en met gebruik van de passende middelen, ook voor de televisieomroepdiensten
            waarin de kijker de film kiest die hij wil bekijken en daarvoor betaalt.”
         
      
      
      
       1 –
         
         Oorspronkelijke taal: Italiaans.
      
      2 –
         
         PB L 298, blz. 23.
            
         
      
      3 –
         
         PB L 204, blz. 37.
            
         
      
      4 –
         
         Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van richtlijn 98/34/EG betreffende een informatieprocedure
            op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 217, blz. 18).
            
         
      
      5 –
         
         Wet van 21 april 1987 houdende regels betreffende de verzorging van radio‑ en televisieprogramma’s, de omroepbijdrage en de
            steunverlening aan persorganen, Stb. 1987, 249.
            
         
      
      6 –
         
         Zie verwijzingsbeslissing, punt 2.2.
            
         
      
      7 –
         
         Cursivering van mij.
            
         
      
      8 –
         
         Cursivering van mij.
            
         
      
      9 –
         
         Het Commissariaat heeft ter terechtzitting verklaard dat de Nederlandse wetgeving in de mogelijkheid voorziet om de toepassing
            van de in artikel 4 van richtlijn 89/552 bedoelde verplichting te moduleren door in sommige gevallen gedeeltelijke of tijdelijke
            vrijstellingen te verlenen.