CELEX: 62008CC0568
Language: cs
Date: 2010-09-14 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta - Cruz Villalón - 14 září 2010. # Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie a další proti Provincie Drenthe. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Rechtbank Assen - Nizozemsko. # Veřejné zakázky - Přezkumné řízení při zadávání veřejných zakázek na stavební práce - Směrnice 89/665/EHS - Povinnost členských států upravit přezkumné řízení - Vnitrostátní právní předpisy umožňující soudci příslušnému pro rozhodování o předběžných opatřeních schválit rozhodnutí o zadání veřejné zakázky, o němž může později soud rozhodující ve věci samé rozhodnout, že je v rozporu s právními předpisy Unie - Slučitelnost se směrnicí - Přiznání náhrady škody poškozeným uchazečům - Podmínky. # Věc C-568/08.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      PEDRA CRUZ VILLALÓNA
      přednesené dne 14. září 2010 1(1)
      
      Věc C‑568/08
      Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie
      van Spijker Infrabouw BV
      de Jonge Konstruktie BV
      proti
      Provincie Drenthe
      [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Rechtbank Assen (Nizozemsko)]
      „Veřejné zakázky – Přezkumné řízení při zadávání veřejných zakázek na stavební práce a dodávky – Předběžná opatření – Škoda vyplývající z porušení práva Unie – Kritéria pro přičítání odpovědnosti a určení rozsahu škody“1.        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce předložená Rechtbank Assen (dále jen „Rechtbank“) se týká výkladu směrnice Rady 89/665/EHS
         ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných
         zakázek na dodávky a stavební práce(2) ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992(3) (dále jen „směrnice 89/665“). 
      
      2.        Rechtbank prostřednictvím pěti otázek, které pokládá, přičemž většina z nich se skládá z několika podotázek, žádá Soudní dvůr,
         aby rozhodl o dvou zcela odlišných věcech.
      
      3.        Zaprvé si přeje zjistit, zda procesní prostředky stanovené směrnicí 89/665, a zejména jejím čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1
         a 6 brání takové vnitrostátní právní úpravě předběžných opatření, jako je nizozemská právní úprava, která v oblasti zadávání
         veřejných zakázek obecně svěřuje pravomoc občanskoprávním soudům, přičemž stanoví omezení, pokud jde o předkládání tvrzení
         a dokazování, a podle které jsou v konečném důsledku tato předběžná opatření nezávislá na řízení ve věci samé, jež definitivně
         upravuje právní vztahy, takže tato opatření nabývají určité trvalosti.  
      
      4.        Zadruhé si Rechtbank klade otázku, zda pro účely čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, to znamená pro „přizn[ání] náhrad[y]
         škody osobám poškozeným protiprávním jednáním“, stanoví právo Unie kritéria umožňující přičítat tuto odpovědnost, jakož i určit
         škodu a její výši. 
      
      5.        Projednávaná věc tak dává Soudnímu dvoru příležitost, aby upřesnil určité aspekty směrnice 89/665, jež mají velký význam pro
         zachování legality, kterou vyžaduje právo Unie v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek.   
      
      I –    Skutkový stav
      6.        S cílem zrekonstruovat v obci Emmen dva zvedací mosty na vodní cestě Erica-Ter Apel vyhlásilo zastupitelstvo Provincie Drenthe
         (dále jen „Provincie“) nabídkové řízení za účelem zadání stavebních prací, které bylo zveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 18. července 2007(4).
      
      7.        Evropská unie poskytla dotaci na podporu tohoto projektu za podmínky, že stavební práce budou uskutečněny do určitého termínu,
         a to do 1. července 2008. 
      
      8.        Nabídky předložili čtyři uchazeči, přičemž nabídku s nejnižší cenou předložil podnik Machinefabriek Emmen BV (dále jen „MFE“),
         a Combinatie Spijker Infrabouw (dále jen „Combinatie“) se umístila na druhém místě. 
      
      9.        Dne 2. října 2007 oznámila Provincie Combinatie, že má v úmyslu zadat zakázku MFE, protože tento uchazeč předložil nabídku
         s nejnižší cenou. 
      
      10.      Dne 18. října 2007 podala Combinatie v reakci na rozhodnutí o zadání zakázky návrh, aby soudce Rechtbank Assen příslušný pro
         rozhodování o předběžných opatřeních (dále jen „soudce příslušný pro rozhodování o předběžných otázkách“) rozhodl, že nabídka
         předložená MFE je neplatná, a proto je Combinatie podnikem, který předložil nabídku s nejnižší cenou, a aby uložil Provincii
         zadat jí zakázku, pokud přistoupí k jejímu zadání.  
      
      11.      Nicméně po zahájení tohoto řízení oznámila Provincie dne 1. listopadu 2007 všem uchazečům, že zastavila nabídkové řízení,
         a v důsledku toho zrušila rozhodnutí o zadání zakázky doručené dne 2. října 2007, jelikož měla za to, že došlo k určitým podstatným
         vadám řízení (5).
      
      12.      Combinatie přesto nevzala svůj návrh na předběžná opatření zpět. MFE, které byla původně zakázka zadána, vstoupila dne 9. listopadu
         2007 do řízení o předběžném opatření a navrhla, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uložil, aby
         jí byla zakázka zadána. Provincie prohlásila, že nezadá zakázku žádnému z uchazečů. 
      
      13.      Dne 28. listopadu 2007 vydal soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních předběžně vykonatelný rozsudek, jehož
         část relevantní pro toto řízení o předběžné otázce zní takto: vzhledem k tomu, že „Provincie dopisem ze dne 2. října 2007
         oznámila, že zamýšlí zadat zakázku Machinefabriek Emmen, pokud nebude ve lhůtě 15 dnů zahájeno žádné řízení o předběžných
         opatřeních, nemůže Provincie v této fázi nabídkového řízení a podle zásad rovného zacházení, legitimního očekávání a předsmluvní
         dobré víry zadat prostřednictvím druhého nabídkového řízení tutéž zakázku nikomu jinému než tomu, kdo měl právo na zadání
         zakázky na základě prvního nabídkového řízení“(6), což je ve výroku rozsudku vyjádřeno jako „zákaz zadat zakázku jiné společnosti než Machinefabriek“.  
      
      14.      O pět dnů později, dne 3. prosince 2007, zadala Provincie zakázku MFE.
      
      15.      Dne 11. prosince 2007 podala Combinatie odvolání proti tomuto rozhodnutí k Gerechtshof Leeuwaarden, v němž se domáhala odkladu
         vykonatelnosti rozhodnutí soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních.
      
      16.      Mezitímním rozsudkem ze dne 30. ledna 2008 zamítl Gerechtshof Leeuwaarden tento návrh na odklad vykonatelnosti z důvodu, že
         MFE má důvodný zájem na výkonu rozsudku přijatého soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních. I když řízení
         mohlo pokračovat ohledně zbývajících návrhových žádání směřujících ke zrušení nebo potvrzení rozsudku soudce příslušného pro
         rozhodování o předběžných opatřeních(7), Combinatie vzala své odvolání zpět. 
      
      17.      Combinatie se poté rozhodla podat k Rechtbank proti Provincii žalobu na náhradu škody, která jí vznikla z důvodu výsledku
         nabídkového řízení. Provincie byla předvolána k soudu dne 29. února 2008. Dne 22. prosince 2008 předložil Rechtbank projednávanou
         žádost o rozhodnutí o předběžné otázce.  
      
      II – Předběžné otázky 
      18.      Rechtbank ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vychází z předpokladu, který se ukáže být obzvláště relevantní, že
         rozhodnutí Provincie zrušit své rozhodnutí o zadání zakázky ze dne 2. října 2007 a zahájit nové nabídkové řízení bylo podle
         jejího názoru jedinou možností slučitelnou se správným použitím práva upravujícího zadávání veřejných zakázek. 
      
      19.      Opíraje se o tento předpoklad, rozhodl se předkládající soud přerušit řízení a v souladu s článkem 267 SFEU položit Soudnímu
         dvoru tyto předběžné otázky:
      
      „1.      a)      Musí být čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665/EHS vykládány v tom smyslu, že jsou neslučitelné se systémem,
         v němž je právní ochrana ve sporech o zadávání veřejných zakázek podle evropského práva, kterou musí poskytovat vnitrostátní
         soud, ztížena tím, že v tomto systému, v němž může být pro jedno a to samé rozhodnutí a jeho následky příslušný jak správní
         soud, tak i občanskoprávní soud, mohou být paralelně vydána rozporná rozhodnutí? 
      
      1.      b)      Je v této souvislosti přípustné, že správní soud omezen na rozhodování o rozhodnutí o zadání zakázky, a pokud ano, proč a za
         jakých podmínek? 
      
      1.      c)      Je v této souvislosti přípustné, že Algemene wet bestuursrecht, který obecně upravuje žaloby ke správnímu soudu, neumožňuje
         podat žalobu, jedná-li se o rozhodnutí o uzavření smlouvy o zakázce na stavební práce zadavatelem s jedním z uchazečů, a pokud
         ano, proč a za jakých podmínek? 
      
      1.      d)      Je v tomto ohledu relevantní odpověď na [druhou] otázku? 
      2.      a)      Musí být čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 vykládány v tom smyslu, že brání systému, v němž je pro získání
         rychlého rozhodnutí k dispozici pouze řízení, které se vyznačuje tím, že jeho cílem je v zásadě umožnit přijímání rychlých
         pořádkových opatření, nedochází v něm k výměně stanovisek mezi advokáty, předkládají se v něm v zásadě pouze písemné důkazní
         prostředky a neuplatní se zákonná pravidla dokazování? 
      
      2.      b)      V případě záporné odpovědi, platí to také tehdy, pokud rozsudek nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není součástí
         rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí? 
      
      2.      c)      Záleží při tom na skutečnosti, že rozsudek zavazuje pouze účastníky řízení, i když mohou existovat ještě další dotčené osoby?
      3.      Je slučitelné se směrnicí 89/665, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uložil zadavateli, aby přijal
         rozhodnutí o zadání zakázky, které bude později v řízení ve věci samé prohlášeno za neslučitelné s ustanoveními evropského
         práva o zadávání veřejných zakázek? 
      
      4.      a)      Bude-li [třetí otázka] zodpovězena záporně, je třeba mít za to, že je za to odpovědný zadavatel, a pokud ano, v jakém smyslu?
      4.      b)      Platí to i v případě, bude-li [třetí] otázka zodpovězena kladně? 
      4.      c)      Pokud by měl tento zadavatel povinnost nahradit škodu, stanoví právo Společenství kritéria, na jejichž základě je nutno škodu
         zjistit a ohodnotit, a pokud ano, o jaká kritéria se jedná? 
      
      4.      d)      Nelze-li zadavatele považovat za odpovědného, lze podle práva Společenství určit jinou osobu, která nese odpovědnost, a na
         jakém základě? 
      
      5.      Jestliže se na základě vnitrostátního práva nebo odpovědí na výše uvedené otázky, nebo na základě obojího, ukáže prakticky
         nemožné nebo nadměrně obtížné uplatnit odpovědnost, co v takovém případě musí učinit vnitrostátní soud?“
      
      III – Řízení před Soudním dvorem 
      20.      Rozhodnutí o předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce bylo zapsáno v kanceláři Soudního dvora dne 22. prosince 2008.
      
      21.      Combinatie, Provincie, nizozemská vláda a Komise předložily svá vyjádření ve lhůtě stanovené článkem 23 statutu Soudního dvora
         Evropské unie.
      
      22.      Poté, co Soudní dvůr zasedal dne 1. prosince 2009 v plénu, rozhodl se v souladu s čl. 104 odst. 5 jednacího řádu, že požádá
         Rechtbank, aby mu poskytl řadu upřesnění týkajících se hospodářské hodnoty zakázky, kterou zadala Provincie. Ve své odpovědi,
         jež byla zapsána v kanceláři Soudního dvora dne 2. února 2010, Rechtbank uvedl, že tato zakázka je součástí obecnější stavby
         vodní cesty Erica-Ter Apel, jejíž celková hodnota bez DPH se odhaduje na 6 100 000 eur. 
      
      23.      Poté, co Soudní dvůr dne 23. března 2010 znovu přezkoumal věc v plénu, rozhodl se položit písemně účastníkům řízení o předběžné
         otázce řadu otázek týkajících se výkonu předběžných opatření podle nizozemského práva, možností zrušení zakázky podle tohoto
         práva, jakož i možností, které měla Provincie po vydání rozsudku o předběžných opatřeních. 
      
      24.      Poslední odpovědi přeložené do francouzštiny byly doručeny dne 7. června 2010 a v tento den bylo ukončeno předkládání vyjádření,
         jelikož žádný z účastníků řízení nepožádal o otevření ústní části řízení.
      
      IV – K použitelnému právu
      A –    Právo Unie
      1.      Směrnice 2004/18/ES(8)
      
      25.      Článek 7 písm. c) směrnice stanoví prahové hodnoty pro veřejné zakázky na stavební práce:
      
      „Tato směrnice se vztahuje na veřejné zakázky, které nejsou vyloučeny […] a jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané
         hodnoty (DPH) se rovná těmto prahovým hodnotám nebo je vyšší: 
      
      […]
      5 278 000 eur pro veřejné zakázky na stavební práce(9).“ 
      
      2.      Směrnice 89/665
      26.      Podle čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665, „[č]lenské státy přijmou nezbytná opatření, aby zajistily, že pokud jde o postupy při
         zadávání zakázek, na které se vztahují směrnice 71/305/EHS, 77/62/EHS a 92/50/EHS, rozhodnutí zadavatelů mohou být účinně
         přezkoumána, a to zejména co nejdříve v souladu s podmínkami stanovenými v dalších článcích, zejména v čl. 2 odst. 7, pokud
         taková rozhodnutí porušila právní předpisy Společenství upravující zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy,
         které je provádějí“(10).
      
      27.      Článek 1 odst. 3 stanoví: 
      
      „Členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy,
         každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky na dodávky nebo stavební práce a které v důsledku
         domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Členské státy mohou zejména požadovat, aby osoba usilující o přezkum
         nejprve oznámila zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum.“ 
      
      28.      Článek 2 odst. 1, 5 a 6 stanoví: 
      
      „1.      Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 zahrnovala následující
         ustanovení týkající se pravomoci: 
      
      a)      přijímat co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů předběžná opatření s cílem napravit domnělé protiprávní jednání
         nebo zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů, včetně opatření vedoucích k pozastavení nebo zajištění pozastavení postupů
         vedoucích k zadání dané veřejné zakázky nebo výkonu rozhodnutí učiněného zadavatelem; 
      
      b)      zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, včetně odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo
         finančních specifikací ve výzvě k účasti v soutěži, v zadávací dokumentaci nebo v jakýchkoliv dalších dokumentech souvisejících
         s postupem při zadávání veřejných zakázek; 
      
      c)      přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním. 
      […]
      5.      Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní,
         musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn. 
      
      6.      Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními právními předpisy.
      S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté,
         co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumu omezena na přiznání náhrady škody osobám
         poškozeným protiprávním jednáním.
      
      […]“
      3.      Článek 2 odst. 7 směrnice 92/13/EHS(11)
      
      29.      Podle tohoto ustanovení, „[j]e-li uplatňována náhrada škody představující náklady na přípravu nabídky nebo náklady na účast
         v zadávacím řízení, musí osoba uplatňující náhradu škody prokázat, že došlo k porušení práva Společenství v oblasti zadávání
         zakázek nebo vnitrostátních předpisů provádějících toto právo a že měla reálnou možnost získání zakázky, ale tato možnost
         byla protiprávním jednáním nepříznivě ovlivněna.“ 
      
      B –    Nizozemské právo
      30.      Nizozemsko nepřijalo žádná zvláštní opatření za účelem provedení směrnice 89/665 do vnitrostátního práva, jelikož mělo za
         to, že jeho právní předpisy již splňují požadavky stanovené touto směrnicí(12).
      
      31.      Osobitostí nizozemské právní úpravy v této oblasti je, že zadávání veřejných zakázek je upraveno soukromým právem(13), přičemž rozhodnutí, která jsou předtím přijata správními orgány v rámci nabídkového řízení(14), jsou považována za pouhá přípravná rozhodnutí soukromoprávního aktu. 
      
      32.      Proto má občanskoprávní soud(15) výlučnou pravomoc k rozhodování sporů v oblasti zadávání veřejných zakázek, pokud jde jak o přijímání předběžných opatření,
         tak o řízení ve věci samé, které je omezeno na získání náhrady způsobené škody. 
      
      33.      Příslušnost správního soudu je vyloučena(16), nestanoví-li zvláštní zákon jinak(17).
      
      34.      Články 254 až 260 Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (nizozemský občanský soudní řád, dále jen „občanský soudní
         řád“) upravují řízení o předběžných opatřeních, u něhož tím, že je omezeno na naléhavé případy, je důležitá jeho rychlost,
         a proto je celé toto řízení ústní a platí v něm zvláštní ustanovení pro dokazování, jež jsou odlišná od ustanovení platných
         pro běžná řízení.
      
      V –    Problém přípustnosti
      A –    Úvodní otázka: hodnota projektu
      35.      Komise a nizozemská vláda poukazují ve svých vyjádřeních na to, že z předkládacího rozhodnutí nevyplývá hodnota plánované
         zakázky na stavební práce, což si vyžaduje předchozí objasnění. 
      
      36.      Podmínkou pro použití směrnice 89/665 v projednávaném případě totiž je, že hodnota veřejné zakázky, kterou Provincie zadala,
         je vyšší než minimální prahová hodnota stanovená směrnicí 2004/18, jejíž výše podle toho, co bylo uvedeno výše, byla v rozhodné
         době 5 278 000 eur pro veřejné zakázky na stavební práce. 
      
      37.      Krom toho je v souladu s článkem 9 směrnice 2004/18 výpočet odhadované hodnoty zakázky založen na celkové splatné částce bez
         DPH, odhadované zadavatelem (odstavec 1), aniž je možné rozdělit jakýkoliv projekt stavby tak, „aby se zabránilo použití této
         směrnice“ (odstavec 3). Může-li zamýšlená stavba vést k současnému zadání zakázek ve formě oddělených částí, „vezme se v úvahu celková odhadovaná
         hodnota všech takových částí“ [odst. 5 písm. a)].
      
      38.      Podle objasnění poskytnutého v tomto ohledu Rechtbank jsou stavební práce, které jsou předmětem sporu v původním řízení, součástí
         rozsáhlého projektu výstavby mezinárodní turistické vodní cesty mezi Německem a Nizozemskem. Tyto stavební práce byly rozděleny
         do několika fází, ale z funkčního hlediska sledují stejný cíl, takže je třeba v souladu s výše uvedenými ustanoveními zabránit
         rozdělení celkového projektu pro účely jeho ohodnocení. Proto, jak uvádí předkládající soud, a vzhledem k tomu, že příslušný
         útvar odpovědný za provedení projektu stanovil náklady, na něž lze poskytnout dotaci na 6 100 000 eur, je třeba mít za to,
         že výše celkového projektu s rezervou překračuje uvedenou prahovou hodnotu. 
      
      39.      Veřejná zakázka na stavební práce určená na opravu dvou zvedacích mostů na vodní cestě v síti kanálů Erica-Ter Apel se totiž
         z důvodu své hodnoty řídí směrnicí 2004/18, a proto se na ni vztahují záruky týkající se přezkumu, které poskytuje směrnice
         89/665.  
      
      B –    Hypotetický charakter první otázky
      40.      Rechtbank předložil Soudnímu dvoru podrobný soubor otázek, z nichž první, jak vyplyne dále a jak je zjevné, má čistě hypotetický
         charakter, a proto je nepřípustná.
      
      41.      Úvodem je třeba připomenout, že u vnitrostátního sporu, v němž vyvstala tato předběžná otázka, jde o občanskoprávní řízení,
         jehož předmětem je návrh na náhradu škody způsobené tím, že veřejná zakázka byla zadána, a jak bylo zdůrazněno, v rozporu
         s právem, což je upraveno v Nizozemsku soukromým právem. Rechtbank nicméně klade v první otázce řadu podotázek, které nemají
         žádný vztah (nebo pouze vzdálený vztah) ke skutečné povaze řízení ani k žalobě v původním řízení, která mu byla předložena,
         což způsobuje jejich nepřípustnost(18).
      
      42.      Rechtbank totiž vychází z předpokladu [v písmenu a) první otázky], že s některými ustanoveními směrnice 89/665 může být neslučitelné,
         že právní ochrana je ztížena (což vkládá do samotného znění otázky jako své posouzení) v důsledku toho, že nizozemský právní
         řád umožňuje jak občanskoprávnímu, tak správnímu soudu „paralelně vyd[at] rozporná rozhodnutí“. Ve třech dalších podotázkách
         této první otázky se Rechtbank drží tohoto předpokladu, důkazem čehož je úvodní výraz „v této souvislosti“, který používá
         v úvodu těchto podotázek, a klade si otázku, zda je přípustné, aby se správní soud musel omezit na rozhodování o rozhodnutí
         o zadání veřejné zakázky (písmeno b) a zákoník správního práva zakazoval podat žalobu k uvedenému soudu proti správním rozhodnutím
         o zadání veřejné zakázky (písmeno c)(19), a konečně chce zjistit (v písmenu d), zda smysl odpovědí na tuto první otázku může být podmíněn okolností, že v odpovědi
         na druhou otázku Soudní dvůr případně zjistí, že způsob, jakým nizozemský právní řád upravuje předběžná opatření, je v rozporu
         s právem Unie.
      
      43.      Není pochyb o hypotetickém charakteru všech podotázek první otázky. V tomto ohledu stačí poukázat na to, že jak soudce příslušný
         pro rozhodování o předběžných opatřeních, tak Gerechtshof Leeuwaarden (první občanskoprávní senát rozhodující o odvoláních)
         a Rechtbank (předkládající soud, kterému byl předložen návrh na náhradu škody), tedy všechny soudy, které se podílely na řízení
         od jeho zahájení společností Combinatie, patří k občanskoprávním soudům.
      
      44.      Nezávisle na tom, že občanskoprávní a správní soudy mohou být výjimečně současně příslušné, jak uvádějí účastníci řízení ohledně
         nizozemské právní úpravy(20), k této okolnosti v projednávané věci v každém případě nedošlo, a z předkládacího rozhodnutí lze vyvodit spíše opak. Předkládající
         soud se totiž nijak nezmiňuje o tom, že v projednávané věci rozhodoval správní soud, takže se zdá, že samotná formulace podotázky
         v písmenu a) první otázky, která zmiňuje skutečnost, že „může být příslušný“, je čistě hypotetická. Neidentifikuje ani „jedno
         a to samé rozhodnutí“, pro nějž mohou být příslušné oba soudy, když je krom toho předmět žalob, jež byly předloženy soudci
         příslušnému pro rozhodování o předběžných opatřeních (rozhodnutí o zadání zakázky MFE), odlišný od předmětu žaloby podané
         k Rechtbank, který rozhoduje pouze o návrhu na náhradu škody, což vede k závěru, že v tomto případě určitě nebyla přijata
         rozporná rozhodnutí ohledně jednoho a toho samého rozhodnutí, jelikož předměty žalob a předložená návrhová žádání byly podstatně
         odlišné.
      
      45.      Vzhledem k tomu, že v projednávaném případě zjevně nedošlo k zásahu správního soudu, kterého se týkají podotázky první otázky,
         a že článek 267 SFEU nepovoluje Soudnímu dvoru, aby vydával čistě poradní stanoviska k obecným nebo hypotetickým otázkám(21), je třeba prohlásit první otázku za nepřípustnou. 
      
      VI – K věci samé
      46.      Přezkum čtyř zbývajících otázek předložených Rechtbank, přes určitou nejasnost jejich smyslu, lze provést ze tří hledisek
         ve vztahu ke směrnici 89/665: organizace soudů příslušných pro rozhodování o předběžných opatřeních (A), neexistence soudu
         rozhodujícího ve věci samé odlišného od soudu rozhodujícího o náhradě škody (B) a určení odpovědnosti a její vyjádření ve
         formě náhrady škody (C).  
      
      A –    Organizace soudů příslušných pro rozhodování o předběžných opatřeních: odpověď na druhou otázku 
      47.      Ve druhé otázce se Rechtbank obecně táže, zda je s čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 slučitelné stručné
         řízení o předběžných opatřeních, které je nezávislé na případném řízení ve věci samé a jehož cílem je rychlé přijetí předběžných
         opatření, nedochází v něm k ústní výměně stanovisek advokátů ani k předkládání jiných důkazů než písemných, neuplatňuje se
         obecný režim dokazování a krom toho rozsudek nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani nemá účinky erga omnes, jelikož zavazuje pouze účastníky řízení. 
      
      48.      Možná z důvodu přednosti, kterou nizozemský právní řád přiznává předběžným opatřením, čehož si je předkládající soud plně
         vědom, má tento soud pochybnosti o tom, že procesní uspořádání systému předběžných opatření je slučitelné s právem Unie, a to
         pouze z důvodů popsaných v předchozím bodě. 
      
      49.      Úvodem je třeba poznamenat, že směrnice 89/665 přiznává širokou diskreční pravomoc členským státům, pokud jde o volbu soudů
         příslušných k zajištění procesních záruk, které přiznává, a o jejich procesní uspořádání. 
      
      50.      Při neexistenci právní úpravy Unie tedy přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby upravil procesní
         podmínky žalob určených k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům přiznává Unie(22), a to vždy v rámci mezí, které vyžadují, aby byla ochrana těchto práv v souladu se zásadami efektivity(23) a rovnocennosti(24).
      
      51.      Je třeba zdůraznit, že jediným srovnávacím kritériem, které předkládá Rechtbank, je směrnice 89/665, která v tomto ohledu
         nic nestanoví, takže neexistuje žádný důvod k výtce, jelikož předkládací rozhodnutí nepopisuje, do jaké míry má toto zvláštní
         procesní upořádání nepříznivé důsledky pro základní práva jednotlivců, zvláště pak pro jejich právo na účinnou soudní ochranu,
         které případně vyplývají z porušení zásad rovnocennosti a efektivity. 
      
      52.      Ze způsobu vyjádření zásady kontradiktornosti mezi účastníky řízení nebo účinků předběžných opatření(25) vyplývá – aniž je třeba se zabývat zvláštnostmi dokazování – že se z důvodu svého cíle a své povahy řízení o jejich přijetí
         liší od běžných řízení, a navíc směrnice 89/665 podporuje právě rychlé řízení o předběžných opatřeních. Tato směrnice totiž
         koordinuje právní předpisy členských států mimo jiné s cílem zajistit přijetí opatření „co nejrychleji prostřednictvím předběžných postupů“(26).
      
      53.      Krom toho podotázka v písmenu b) druhé otázky poukazuje na okolnost, že „rozsudek [o předběžných opatřeních] nevede k definitivní
         úpravě právních vztahů ani není součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí“.  
      
      54.      Tato charakteristika souvisí s nezávislým charakterem řízení o předběžných opatřeních v kontextu struktury procesních prostředků
         v Nizozemsku, přičemž tuto nezávislost rozhodně nelze kritizovat s ohledem na evropské právo upravující veřejné zakázky, jelikož
         je dokonce požadavkem judikatury, která jej vykládá. Právě proto, že řízení o předběžných opatřeních byla pojímána jako čistě
         incidenční k řízení ve věci samé místo toho, aby byla pojata jako skutečně nezávislá řízení, vyhověl Soudní dvůr několika
         žalobám pro nesplnění povinnosti státem podaných Komisí(27)
      
      55.      Rovněž skutečnost, že opatření se přijímají jako předběžná, odráží jejich předurčení k tomu, aby byla použita dočasně; to
         je výslovně vyjádřeno v čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice, jenž odkazuje na předběžná opatření(28), což znamená, že tato opatření v zásadě neupravují definitivně právní vztahy, ke kterým se vztahují. 
      
      56.      Stručně řečeno, některé z těchto charakteristik, které vnitrostátní soud v druhé otázce popisuje téměř jako patologické, představují
         prvky, které jsou vlastní předběžným opatřením. 
      
      57.      Navrhuji proto, aby Soudní dvůr odpověděl na tuto druhou otázku v tom smyslu, že jelikož nebylo prokázáno, že by byla ohrožena
         účinnost práva Unie, nebrání čl. 1 odst. 1 a 3 a čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 vnitrostátní úpravě, v níž je pro získání
         rychlého rozhodnutí k dispozici pouze řízení, které se vyznačuje tím, že jeho cílem je v zásadě umožnit přijímání rychlých
         pořádkových opatření, nedochází v něm k výměně stanovisek mezi advokáty, předkládají se v něm v zásadě pouze písemné důkazní
         prostředky a neuplatní se zákonná pravidla dokazování [písmeno a)], a to nezávisle na tom, že rozsudek, který je v něm přijat,
         nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí
         [písmeno b)] nebo zavazuje pouze účastníky řízení [písmeno c)].
      
      B –    Napětí mezi soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních a soudem ve věci samé: odpověď na třetí otázku 
      1.      Úvodní poznámky
      58.      Ve třetí otázce žádá předkládající soud Soudní dvůr, aby se vyslovil k tomu, zda je slučitelné se směrnicí 89/665, že soudce
         příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uloží zadavateli, aby přijal rozhodnutí o zadání zakázky, které bude později
         v řízení ve věci samé prohlášeno za neslučitelné s ustanoveními evropského práva o zadávání veřejných zakázek.
      
      59.      Kromě Provincie všichni, kteří předložili v tomto řízení o předběžné otázce vyjádření, tvrdí, že rozhodnutí o předběžných
         opatřeních ze dne 28. listopadu 2007 neuložilo ve skutečnosti Provincii, aby zadala zakázku MFE, z čehož vyvozuji nutnost
         změnit formulaci této otázky(29) vzhledem k tomu, že Rechtbank vycházel při její formulaci z nesprávného předpokladu.
      
      60.      Postupovat u této předběžné otázky tak, jak navrhují Komise a Nizozemsko, znamená nebezpečí změny smyslu otázky položené předkládajícím
         soudem, neboť ten chce ve skutečnosti prohloubit otázku toho, co nazývám napětím mezi soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných
         opatřeních a soudem ve věci samé. 
      
      61.      Vzhledem k tomu, že článek 267 SFEU je založen na jasné dělbě pravomocí mezi vnitrostátními orgány a Soudním dvorem, je pouze
         Soudní dvůr příslušný rozhodovat o výkladu a platnosti normy Unie na základě skutečností předložených vnitrostátním soudem,
         jemuž přísluší určit skutečnosti, které vedly ke sporu, a vyvodit z nich důsledky pro rozhodnutí, které musí přijmout(30).
      
      62.      Mám za to, že v důsledku toho Soudní dvůr nemůže nahradit posouzení Rechtbank, k čemuž by došlo, pokud by změnil formulaci
         otázky z důvodu, že v předkládacím rozhodnutí bylo nesprávně vyloženo dřívější soudní rozhodnutí(31), které krom toho uvedený soud sám vydal (jako soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních). Soudní dvůr se
         musí naopak omezit na podaní užitečné odpovědi, přičemž zohlední všechny okolnosti věci(32).
      
      2.      Rozdílná posouzení v řízení o předběžných opatřeních a v řízení ve věci samé 
      63.      Rechtbank, na rozdíl od rozhodnutí soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních, má v bodě 4.18 svého rozhodnutí
         za to, že „rozhodnutí Provincie zrušit rozhodnutí o zadání zakázky ze dne 2. října 2007 a vyhlásit nové nabídkové řízení je
         jediné správné uplatnění právních předpisů o zadávání veřejných zakázek“. 
      
      64.      Pokud třetí otázku analyzujeme z hlediska doslovného výkladu, nezdá se, že vyvolává příliš nejasností.
      
      65.      Ať je řízení o předběžných opatřeních jakkoliv nezávislé, rozhodnutí v něm přijatá – jelikož mají čistě přechodný charakter
         (jsou v konečném důsledku předběžná) – mohou být zrušena, změněna nebo potvrzena v případném řízení ve věci samé, pokud osoba
         oprávněná k jeho zahájení tak navrhne(33), takže případný rozpor by neměl působit problémy.
      
      66.      Zdá se, že toto řešení je obsaženo v samotném předkládacím rozhodnutí (bod 4.18 in fine), když uvádí, že (konečné) rozhodnutí „nahrazuje rozhodnutí přijaté soudcem příslušným pro rozhodování o předběžných opatřeních“.
         
      
      67.      Za této situace je tedy třeba si položit otázku, v čem spočívá problém. Vysvětlení podává samotné rozhodnutí Rechtbank, když
         uvádí, že v případě rozdílných posouzení v rámci řízení o předběžných opatřeních a v řízení ve věci samé je „situace problematickou,
         jelikož existují dvě samostatná na sobě nezávislá soudní rozhodnutí, která mají (nebo mohou mít) pro účastníky řízení a třetí
         osoby odlišné důsledky“ (bod 4.8), a v době přijetí definitivního rozhodnutí „je již zakázka zadána a možná i provedena, a Combinatie
         zbývá již jen případná náhrada škody“ (bod 4.18 in fine). 
      68.      Stručně řečeno, tyto obavy implicitně naznačují další aspekt, který by mohl představovat omezení záporné odpovědi na třetí
         otázku: směrnice 89/665 nebrání tomu, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních uložil zadavateli, aby
         přijal rozhodnutí o zadání zakázky, které bude později v řízení ve věci samé prohlášeno za neslučitelné s právem Unie upravujícím
         zadávání veřejných zakázek, pokud účinky tohoto předběžného opatření mohou být nahrazeny novou situací vyplývající z rozhodnutí
         ve věci samé.
      
      69.      Konečně musím připomenout, že v Nizozemsku jsou předběžná opatření během doby od oznámení rozhodnutí o zadání zakázky do uzavření
         smlouvy jediným účinným prostředkem, který může zabránit tomuto uzavření, jelikož neexistuje možnost se dovolávat neplatnosti
         nebo zrušení rozhodnutí o zadání zakázky před ani po jeho přijetí, jak potvrzuje nizozemská vláda(34). Naopak z hlediska práva Unie je uzavření smlouvy časovým a funkčním bodem obratu od možnosti podat žalobu na zrušení rozhodnutí
         o zadání zakázky, jelikož právo Unie ukládá členským státům, aby umožnily poškozenému se domáhat zrušení rozhodnutí o zadání
         zakázky před uzavřením smlouvy, i když nevyžaduje, aby upravily procesní prostředky směřující ke zrušení uzavřené smlouvy
         (35).
      
      70.      Skutečnost, že v Nizozemsku rozhodnutí o zadání zakázky nepodléhá před uzavřením smlouvy správnímu ani soudnímu přezkumu,
         který by mohl vést ke zrušení(36), však není za okolností projednávaného případu zvláště relevantní(37).
      
      71.      Zaprvé proto, že je třeba připomenout, že Combinatie dobrovolně vzala zpět své odvolání k Gerechtshof Leeuwaarden a upřednostnila
         zahájit řízení ve věci samé týkající se náhrady škody(38). Zadruhé proto, že poté, co byl podán návrh na náhradu škody a smlouva byla uzavřena (dne 3. prosince 2007), nebyla již žaloba
         na zrušení v souladu s čl. 2 odst. 5 a 6 směrnice 89/665 nutná. Tento poslední závěr navíc ukazuje, že úvahy Rechtbank v bodě
         4.14 jeho rozhodnutí, které jsou založeny na přesvědčení, že je nutné zrušit rozhodnutí o zadání zakázky před přiznáním náhrady
         škody, nejsou relevantní (39).
      
      72.      Je však třeba zdůraznit, že oba výše uvedené argumenty jsou platné proto, že v projednávaném případě s ohledem na způsob,
         jakým formuluje Rechtbank své otázky, nebyly ohroženy zásady efektivity a rovnocennosti, které představují základní omezení
         procesní autonomie států, a proto neexistence úpravy žaloby na zrušení není pro odpověď relevantní.
      
      73.      S ohledem na výše uvedené, navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na třetí otázku v tom smyslu, že směrnice 89/665 nebrání
         tomu, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních a soud rozhodující ve věci samé učinili rozdílná posouzení,
         pokud nejsou ohroženy výsledky uložené směrnicí 89/665 a zvláště tři záruky stanovené v čl. 2 odst. 1, jak byly vyloženy judikaturou
         Společenství. 
      
      C –    Určení odpovědnosti a její vyjádření ve formě náhrady škody: odpovědi na čtvrtou a pátou otázku 
      1.      Nedostatek pravomoci Soudního dvora pro přičítání odpovědnosti ve vnitrostátním sporu 
      74.      Čtvrtou otázkou Rechtbank žádá Soudní dvůr, aby se vyslovil k tomu, kdo může být odpovědný za případnou škodu způsobenou Combinatie,
         a v podotázkách se táže na možnost přičítat odpovědnost zadavateli, jak v případě, že v odpovědi na třetí otázku bude rozhodnuto,
         že nizozemský režim předběžných opatření je neslučitelný se směrnicí 89/665 [písmeno a) čtvrté otázky], tak i v případě, že
         bude rozhodnuto o slučitelnosti [písmeno b) čtvrté otázky], a ptá se také na další případně odpovědné osoby, „nelze-li zadavatele
         považovat za odpovědného“ [písmeno d) čtvrté otázky]. Pokud jde o podotázku v písmenu c) čtvrté otázky, vychází z předpokladu,
         že „zadavatel [má] povinnost k náhradě škody“, a žádá o objasnění případných kritérií stanovených právem Unie pro zjištění
         škody a její ohodnocení.  
      
      75.      Pátá otázka představuje závěr ve vztahu k předchozím otázkám, neboť směřuje ke zjištění toho, „co musí učinit vnitrostátní
         soud“, jestliže se na základě vnitrostátního práva a odpovědí na otázky „ukáže jako prakticky nemožné nebo nadměrně obtížné
         uplatnit odpovědnost“. 
      
      76.      Podle mého názoru Soudní dvůr nemůže dát pokyny Rechtbank ohledně toho, kdo je odpovědný za škodu, která mohla být způsobena
         Combinatie z důvodu porušení právní úpravy o zadávání veřejných zakázkách, protože právě toto je jádrem sporu, který má rozhodnout.
         Stejné důvody, jako jsem uvedl výše, pro zamítnutí změny formulace třetí otázky, které jsou založeny na pravomoci vnitrostátního
         soudu pro posouzení okolností sporu, jejž má rozhodnout, teď hovoří proti pravomoci Soudního dvora vyslovit se k odpovědnosti
         různých subjektů, které se účastnily postupu při zadávání stavebních prací v Emmen. 
      
      77.      Mám totiž za to, že pouze Rechtbank přísluší posoudit(40) takové otázky, jako je otázka, zda existuje odpovědnost, a pokud ano, zda ji je třeba přičítat Provincii, státu – za jednání
         soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních – nebo nějaké jiné osobě, přičemž vezme v úvahu indicie, které
         se ukázaly relevantní: okolnost, že Provincie nečekala se zadáním zakázky ani nepodala odvolání proti předběžným opatřením,
         jiné možné alternativy (pokud existovaly) než zadání zakázky MFE nebo okolnosti, které provázely předběžnou vykonatelnost
         rozhodnutí soudce příslušného pro rozhodování o předběžných opatřeních, jakož i dobrovolné zpětvzetí odvolání proti tomuto
         rozhodnutí společností Combinatie.    
      
      78.      V rozsahu, v němž žaloba podaná ve vnitrostátním řízení může být založena na porušení práva Unie, vyhovět jí(41), což je v tomto případě nejrelevantnější, přísluší pouze členskému státu v rámci vnitrostátního práva o finanční odpovědnosti(42).
      
      79.      Proto mám za to, že Soudní dvůr nesmí odpovědět na část čtvrté a páté otázky, která se týká určení toho, kdo má být považován
         ve vnitrostátním řízení za odpovědného. 
      
      2.      Kritéria přičtení škody a určení jejího rozsahu 
      80.      Soudní dvůr však z výše uvedeného musí objasnit Rechtbank, zda právo Unie poskytuje kritéria pro určení škody, její přičtení
         a konečně určení jejího rozsahu.
      
      a)      Úvodní poznámky
      81.      Úvodem je třeba upřesnit, co chce zjistit Rechtbank, když se ve čtvrté otázce písm. c) obrací na Soudní dvůr s otázkou, zda,
         „pokud by měl zadavatel povinnost nahradit škodu“, stanoví právo Unie kritéria pro její zjištění a ohodnocení. 
      
      82.      Mohlo by se v zásadě zdát, že pokud jde o odpověď na podotázku c), Rechtbank vychází z kladné odpovědi ohledně odpovědnosti
         zadavatele. 
      
      83.      Tento názor by však neměl být přijat, jelikož Rechtbank sice podotázku c) čtvrté otázky omezuje na předpoklad, že by Provincie
         mohla být odpovědná, jeho úvahy však nevylučují, že tato odpovědnost bude přičítána někomu jinému, kdo se nějakým způsobem
         účastnil zadávacího řízení, takže můžeme tuto otázku vyložit tak, že předkládající soud chce obecně zjistit kritéria, která
         stanoví právo Unie upravující veřejné zakázky pro přiznání škody v oblasti odpovědnosti. 
      
      84.      Nesmí se zapomenout na to, že správné určení finanční odpovědnosti vyžaduje ověření skutečné existence škody před provedením
         jakýchkoli dalších kroků, neboť neexistuje-li škoda, nemůže být spuštěn žádný mechanismus mimosmluvní odpovědnosti. V této
         fázi jsou základními otázkami otázky týkající se určení škody a jejího rozsahu. 
      
      85.      V případě zadávání veřejných zakázek jsou tyto kroky obtížné, protože i za předpokladu, že právní pravidla Unie byla porušena,
         je nutno provést pravděpodobnostní posouzení, aby se došlo k závěru, že vyloučený uchazeč (v tomto případě Combinatie) by
         nakonec získal zakázku, kdyby nabídkové řízení proběhlo řádně.
      
      86.      Složitost, jíž jsem si vědom, se netýká pouze této věci, ale je vlastní mnoha případům odpovědnosti za protiprávní jednání(43), což nutí soud rozhodující ve věci samé, aby použil abstraktní úvahu založenou na indiciích, které má k dispozici, aby mohl
         s pravděpodobností blízkou jistotě tvrdit, že by vyloučený uchazeč získal zakázku, kdyby byly dodrženy předpisy o zadávání
         veřejných zakázek.   
      
      87.      Další problém, který je třeba přezkoumat, je určení toho, co je zahrnuto ve škodě, což se pro účely náhrady škody může lišit
         podle toho, zda se vezmou v úvahu pouze objektivní náklady, které vznikly uchazeči v důsledku jeho účasti v nabídkovém řízení
         (damnum emergens), nebo jiné náklady, které jsou obtížně prokazatelné, jako je ušlý zisk (lucrum cessans), které vyplynuly z protiprávního vyloučení. 
      
      88.      S ohledem na výše uvedené je třeba jasně rozlišovat tři oblasti ve vztahu ke směrnici 89/665: 
      
      –        První: oblast samotné směrnice 89/665, jejímž cílem je posílit stávající mechanismy jak vnitrostátní, tak mechanismy Unie
         pro zajištění účinného použití směrnic o zadávání veřejných zakázkách(44), a jež za tímto účelem ukládá členským státům povinnost zajistit, že protiprávní rozhodnutí zadavatelů mohou být účinně a co
         nejdříve přezkoumána, přičemž v čl. 2 odst. 1 písm. c) výslovně zmiňuje přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním
         jednáním. 
      
      –        Druhá: oblast konkrétních pravidel, která upravují jednotlivá řízení v členských státech. Vzhledem k tomu, že ustanovení směrnice
         89/665 jsou součástí sbližování vnitrostátních procesních nástrojů, s cílem zajistit provedení právní úpravy Unie o zadávání
         veřejných zakázek, je zjevné, že členským státům přísluší, aby upravily postupy a charakteristiky řízení, jejichž cílem je
         provést povinnost stanovenou v čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665, neboť takové procesní specifikace nespadají do její
         působnosti. 
      
      –        Třetí: oblast aspektů hmotného práva, které umožňují definovat tuto odpovědnost a jež zjevně také nespadají do působnosti
         směrnice 89/665.
      
      b)      K použití čl. 2 odst. 7 směrnice 92/13
      89.      O tomto dokonale definovaném právním rámci, v němž právo Unie působí nikoliv přímo, ale prostřednictvím zásad efektivity a rovnocennosti,
         by se mohlo mít za to, že byl změněn směrnicí 92/13, pokud bychom vycházeli z toho, že její čl. 2 odst. 7 obsahuje určitá
         kritéria umožňující určit škodu a její rozsah.  
      
      90.      Jak uvidíme, tak tomu právě není.
      
      91.      Toto ustanovení vyvolává otázku, zda je možné jej spojit s požadavky na určení škody a rozsahu této škody, jejíž náhradu zaručuje
         směrnice 89/665: stručně řečeno, jaký význam má pro směrnici 89/665 tento dodatečný článek, který se nachází ve směrnici 92/13?
         
      
      92.      Soudní dvůr se dosud k této problematice nevyslovil.
      
      93.      Článek 2 odst. 7 obsahuje tři skutečnosti, které lze samostatně přezkoumat: první určitý druh škody, a sice náklady na přípravu
         nabídky; druhá omezení důkazního břemene na povinnost prokázat, že došlo k porušení práva Unie a že existovala reálná možnost
         získání zakázky; třetí příčinná souvislost, která spočívá v tom, že reálná možnost získání zakázky byla protiprávním jednáním
         nepříznivě ovlivněna.  
      
      94.      I když se veřejné zakázky ve zvláštních odvětvích (vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, upravených
         směrnicí 2004/17(45)) liší jak svou kazuistikou, tak svou povahou, od obecných veřejných zakázek (oblast působnosti směrnice 2004/18), je obtížné
         určit důvody, proč existuje právní úprava takové náhrady škody, o jakou se jedná v projednávaném případě, pouze pro veřejné
         zakázky ve zvláštních odvětvích, a nikoliv pro obecné veřejné zakázky. 
      
      95.      Je třeba poznamenat, že obě tyto směrnice byly pozměněny směrnicí 2007/66/ES(46) a zákonodárce Unie nevyužil této změny k tomu, aby vložil do směrnice 89/66 podobné ustanovení jako je čl. 2 odst. 7 směrnice
         92/13, z čehož by mohlo být implicitně vyvozeno, že zákonodárce nechtěl přijmout podobné ustanovení pro škodu, jejíž náhradu
         zaručuje směrnice 89/665, a tím zůstala otázka jejího určení úmyslně otevřená.
      
      96.      Pokud jde o rozsah škody, která má být nahrazena, je zřejmé, že směrnice 89/665 ponechává tuto otázku otevřenou, což bez dalšího
         znamená, že členské státy mají volnost při zahrnutí jak skutečné škody, tak ušlého zisku. Ale ani směrnice 92/13 neomezuje
         nezávislost, kterou mají členské státy, protože stanoví pouze určitá kritéria příčinné souvislosti a dokazování za účelem
         usnadnění náhrady nákladů vynaložených uchazečem, ale neuvádí nic o rozsahu škody nebo o rozsahu náhrady škody ani o přičítání
         odpovědnosti. Omezuje se na stanovení požadavku právní argumentace v případě, že je porušeno právní pravidlo Unie a více či
         méně kompletního důkazu o pravděpodobnosti získání zakázky(47).
      
      97.      Proto je podle mého názoru třeba relativizovat relevanci čl. 7 odst. 2 směrnice 92/13 v projednávaném případě. Domnívám se
         nicméně, že by právní jistota ani institucionální rovnováha nebyly ohroženy, kdyby se pro výkladové účely přenesly na směrnici
         89/665 aspekty, které tento odstavec 7 obsahuje v oblasti příčinné souvislosti a důkazu objektivní škody spočívající v nákladech
         na účast v nabídkovém řízení, aniž to omezí svobodu, kterou prostřednictvím procesní autonomie přiznává právo Unie členským
         státům pokud jde o případné vyžadování důkazu příčinné souvislosti(48) v souvislosti s jakýmkoliv druhem škody nebo jejím rozsahem či zohlednění jiné škody odlišné od pouhých nákladů, jako například
         ušlého zisku. 
      
      c)      Určení škody
      98.      Odpověď na podotázku v písmenu c) čtvrté otázky, pokud jde o určení škody, se tudíž musí hledat v zásadě procesní autonomie
         členských států, kterým přísluší určit kritéria pro přiznání náhrady škody stanovené v čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665.
         
      
      99.      Směrnice 89/665 totiž nestanoví žádné kritérium přičtení pro určení škody. Unie však nesmí zůstat zcela mimo, jelikož je třeba
         vždy vyžadovat dodržování mezí, které jsem popsal v tomto stanovisku a jež jsou dány zásadami rovnocennosti a efektivity,
         které zajišťují přiměřený výkon práva na účinnou soudní ochranu poskytovanou vnitrostátními soudy, pokud jde o práva, která
         přiznává právo Unie.
      
      100. Například kritérium efektivity tak umožnilo Soudnímu dvoru, aby rozhodl, že Portugalská republika porušila své povinnosti(49), na základě toho, že ve své vnitrostátní právní úpravě podmínila přiznání náhrady škody v důsledku porušení práva Unie v oblasti
         veřejných zakázek nebo vnitrostátních právních předpisů jej provádějících povinností prokázat, že existoval úmysl nebo zavinění,
         což je podle Soudního dvora podmínka, která neodpovídá systému přiměřené soudní ochrany, protože s sebou nese nebezpečí, že
         připraví poškozené uchazeče o právo domáhat se náhrady škody nebo způsobí zpoždění v přiznání této náhrady(50).
      
      101. V jiné oblasti se rozsudek T Mobile Netherlands a další(51) zabýval otázkou, zda v rámci čl. 81 odst. 1 ES a ve vztahu k „přezkumu příčinné souvislosti“ mezi vzájemnou shodou a chováním
         podniků na trhu, musí vnitrostátní soud použít domněnku existence příčinné souvislosti v určitých případech(52), nebo zda může použít v souvislosti s důkazním břemenem pravidla vnitrostátního práva. Soudní dvůr rozhodl, že čl. 81 odst. 1 ES
         zahrnuje domněnku příčinné souvislosti a tato domněnka „je v důsledku toho nedílnou součástí použitelného práva Společenství“.
         
      
      102. Rozsudek T‑Mobile Netherlands a další, který staví důkaz o příčinné souvislosti prostřednictvím domněnky na úroveň unijního
         práva (hospodářské soutěže), je v rozporu s obsahem rozsudku ERG a další(53), který pro účely povinnosti nahradit škodu, jež vyplývá ze směrnice 2004/35/ES(54), poté, co uvedl jako požadavek pro náhradu škody důkaz příčinné souvislosti(55), umožňuje členským státům použít domněnku příčinné souvislosti, která ovšem musí být založena na určitých přijatelných indiciích,
         které uvádí samotný rozsudek.   
      
      103. Jak bylo uvedeno výše, mimo oblast zadávání veřejných zakázek, věc T‑Mobile Netherlands a další potvrzuje relevanci práva
         Unie pro účely prokázání příčinné souvislosti, i když v souladu s požadavky procesní autonomie by mělo být relevantní právo
         členských států. Pro tento postoj existují důvody, neboť v oblasti hospodářské soutěže je článek 81 ES, který je ustanovením
         primárního práva, přímo použitelný(56). Povaha článku 81 ES se nicméně značně liší od povahy ustanovení směrnice, proto na úrovni odvozeného práva se Soudní dvůr
         zdržuje (jako ve věci ERG a další) tak přímého rozhodnutí ohledně čistě procesního aspektu.
      
      104. Na základě směrnice 89/665 prostřednictvím pravidla o mezích procesní autonomie nicméně Soudní dvůr ve výše uvedených věcech
         Komise v. Portugalsko vyvodil nepřijatelnost vnitrostátního kritéria pro přičítání odpovědnosti, které spočívá v požadavku
         prokázání úmyslu nebo zavinění, a proto z tohoto hlediska nevidím překážku v rozšíření tohoto přístupu na jiná vnitrostátní
         kritéria, jako jsou obecně kritéria týkající se prokazování a určování škody.   
      
      105. Z výše uvedeného a pro účely odpovědi na část čtvrté a páté otázky týkající se určení škody, je třeba vyvodit zásadu, která
         specifickým způsobem odráží požadavek účinnosti práva Unie, a to zásadu, že důkazní břemeno ohledně škody pro účely použití
         čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 nemůže být tak rigidní, aby ztěžovalo prokázání škody natolik, že by to ohrožovalo
         jeho účinnost. 
      
      d)      Rozsah škody
      106. Směrnice 89/665 neuvádí ani vodítka ohledně skutečností, které může zahrnovat pojem „škoda“, takže je třeba mít za to, že
         všechno, co se může týkat rozsahu škody, spadá do vnitrostátní pravomoci. 
      
      107. Za určitých okolností Soudní dvůr nicméně také v této problematice stanovil zvláštní povinnosti, především v oblasti hospodářské
         soutěže týkající se náhrady škody, za účelem ochrany zájmů poškozených porušením práva Unie.
      
      108. Rozsudek Courage a Crehan(57) tak uvedl, že plná účinnost článku 85 Smlouvy (nyní článek 101 SFEU) vyžaduje náhradu škody způsobené smlouvou nebo jednáním,
         které mohou omezit nebo narušit hospodářské soutěže, a ve výše uvedeném rozsudku Manfredi a další již Soudní dvůr prohlásil,
         že při neexistenci ustanovení práva Unie v této oblasti „přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby
         určil kritéria umožňující vymezit rozsah náhrady škody způsobené […] za předpokladu, že jsou dodrženy zásady rovnocennosti
         a efektivity“ (bod 98).
      
      109. V rozsudku Manfredi a další měl Soudní dvůr za to, že „požadovat náhradu škody způsobené smlouvou nebo jednáním, které mohou
         omezit nebo narušit hospodářskou soutěž“, je „práv[em] každé osoby“, a objasňuje, že „osoby, které utrpěly újmu, musí mít
         možnost požadovat náhradu nejen skutečné škody (damnum emergens), ale i ušlého zisku (lucrum cessans), jakož i zaplacení úroků“ (bod 95). 
      
      110. Vzhledem k tomu, že v případě porušení práva Unie, musí být v praxi umožněna náhrada škody, nelze zcela vyloučit z pojmu „nahraditelná
         škoda“ ušlý zisk(58).
      
      111. Zřejmá je podle mého názoru nutnost zahrnout podle platných vnitrostátních právních předpisů a pro účely účinné náhrady škody
         příslušné úroky, které „představují nepominutelný prvek náhrady škody“, jak vyplývá z věci Marshall(59).
      
      112. Navrhuji Soudnímu dvoru, aby na čtvrtou a pátou otázku odpověděl tak, že pro účely čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665
         musí kritéria pro určení škody, jež má být nahrazena, vzniklé v důsledku porušení práva Evropské unie v oblasti zadávání veřejných
         zakázek a jejího rozsahu určit vnitrostátní právo; zásada efektivity práva Unie přitom vyžaduje, aby důkazní břemeno ohledně
         škody nebylo tak rigidní, aby ztěžovalo prokázání škody natolik, že by to ohrožovalo účinnost tohoto ustanovení, aby náhrada
         zahrnovala příslušné úroky a konečně aby nebyla vyloučena možnost vzít v úvahu pojem ,ušlý zisku‘. 
      
      VII – Závěry
      113. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr
      
      „1)      prohlásil první otázku za nepřípustnou; 
      2)      na další otázky Rechtbank odpověděl následujícím způsobem:
      a)      Pokud jde o druhou otázku, jelikož nebylo prokázáno, že by byla ohrožena účinnost práva Unie, nebrání čl. 1 odst. 1 a 3 a
         čl. 2 odst. 1 a 6 směrnice 89/665 vnitrostátní úpravě, v níž je pro získání rychlého rozhodnutí k dispozici pouze řízení,
         které se vyznačuje tím, že jeho cílem je v zásadě umožnit přijímání rychlých pořádkových opatření, nedochází v něm k výměně
         stanovisek mezi advokáty, předkládají se v něm v zásadě pouze písemné důkazní prostředky a neuplatní se zákonná pravidla dokazování
         [písmeno a)], a to nezávisle na tom, že rozsudek, který je v něm přijat, nevede k definitivní úpravě právních vztahů ani není
         součástí rozhodovacího procesu vedoucího k takovémuto pravomocnému rozhodnutí [písmeno b)] nebo zavazuje pouze účastníky řízení
         [písmeno c)].
      
      b)      Pokud jde o třetí otázku, směrnice 89/665 nebrání tomu, aby soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních a soud
         rozhodující ve věci samé učinili rozdílná posouzení, pokud nejsou ohroženy výsledky uložené směrnicí 89/665 a zvláště tři
         záruky stanovené v čl. 2 odst. 1, jak byly vyloženy judikaturou Společenství. 
      
      c)      Pokud jde o čtvrtou a pátou otázku, 
      –      Soudní dvůr nesmí odpovědět na část čtvrté a páté otázky, která se týká určení toho, kdo má být považován ve vnitrostátním
         řízení za odpovědného; 
      
      –      pro účely čl. 2 odst. 1 písm. c) směrnice 89/665 musí kritéria pro určení škody, jež má být nahrazena, vzniklé v důsledku
         porušení práva Evropské unie v oblasti zadávání veřejných zakázek a jejího rozsahu určit vnitrostátní právo; zásada efektivity
         práva Unie přitom vyžaduje, aby důkazní břemeno ohledně škody nebylo tak rigidní, aby ztěžovalo prokázání škody natolik, že
         by to ohrožovalo účinnost tohoto ustanovení, aby náhrada zahrnovala příslušné úroky a konečně aby nebyla vyloučena možnost
         vzít v úvahu pojem ,ušlý zisk‘.“ 
      
      1 –      Původní jazyk: španělština.
      
      2 –	Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246.
      
      3 –	Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322.
      
      4 –	Ve vnitrostátním správním spisu je tato zakázka nazvaná „Projekt 1328“. 
      
      5 –	Podle Provincie hlavní vady spočívaly v podstatných změnách, provedených během řízení, kritérií způsobilosti, praxe a obratu
         uchazečů. Provincie Combinatie také sdělila, že poté, co nabídku MFE znovu podrobně přezkoumala, došla k závěru, že jí nemůže
         být veřejná zakázka zadána, a je tudíž možné, že bude vyhlášeno nové nabídkové řízení. 
      
      6 –	Bod 4.13 rozsudku ze dne 27. listopadu 2007.
      
      7 –	Jednání bylo stanoveno na 13. února 2008.
      
      8 –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební
         práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132). 
      
      9 –      Tato částka, která byla platná v době vyhlášení nabídkového řízení, byla stanovena nařízením Komise (ES) č. 2083/2005 ze dne
         19. prosince 2005, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných
         při postupech zadávání veřejných zakázek (Úř. věst. L 333, s. 28).
      
      10 –	Znění ustanovení v souladu s článkem 41 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání
         veřejných zakázek na služby (Úř. věst. 209 s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322). Podle článku 33 směrnice Rady 93/36/EHS ze dne
         14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110),
         článku 36 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce
         (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163), čl. 82 odst. 2 směrnice 2004/18 a srovnávacích tabulek, které jsou přílohou
         uvedených směrnic, se odkazy na směrnice 71/305/EHS, 77/62/EHS a 92/50/EHS, jež jsou uvedeny v čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665,
         považují napříště za odkazy na směrnici 2004/18. 
      
      11 –	Směrnice Rady ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství
         pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
         (Úř. věst. L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315).
      
      12 –	Důvodová zpráva k Raamwet EEG- voorschriften aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van communautaire aanbestedingsregels
         (Rámcový zákon k použití pravidel Společenství o zadávání veřejných zakázkách, dále jen „Raamwet“) potvrzuje toto přesvědčení,
         když uvádí, že „provedení [směrnice 89/665] nevyžaduje žádné změny v právních předpisech. […] Přezkumné řízení, které má být
         k dispozici dotčeným osobám na základě směrnice, je již v nizozemském právním řádu zavedeno“.
      
      13 –	Vyplývá to z judikatury Raad van State (Státní rada).
      
      14 –	K nim patří rozhodnutí o zadání zakázky určitému uchazeči.
      
      15 –	Jak vyplývá z Raamwet a čl. 8 odst. 3 Algemene Wet Bestuursrecht (dále jen „zákoník správního práva“), neexistuje žádná
         žaloba k (správnímu) soudu proti rozhodnutím, která přijme veřejnoprávní orgán k přípravě soukromoprávního aktu.
      
      16 –	I u předběžných rozhodnutí zadavatelů, jako je rozhodnutí o zadání zakázky.
      
      17 –	Jak upřesnila nizozemská vláda ve svém vyjádření, správní soud může být nicméně příslušný, pokud mu výjimečně určitý zákon
         svěřuje tuto pravomoc, jak je tomu v případě udělování koncesí na základě Wet Personenvervoer de 2000 (zákon z roku 2000 o přepravě
         osob). 
      
      18 –	Rozsudky Soudního dvora ze dne 4. října 2007, Rampion a Godard (C‑429/05, Sb. rozh. s. I‑8017, body 23 a 24); ze dne 11. prosince
         2008, MI.VER a Antonelli (C‑387/07, Sb. rozh. s. I‑9597, bod 15; ze dne 10. září 2009, Eurawasser (C‑206/08, Sb. rozh. s. I‑8377,
         body 33 a 34) a ze dne 19. listopadu 2009, Fikipiak (C‑314/08, Sb. rozh..s. I‑1049, body 40 až 42). 
      
      19 –	Na úvod je třeba poznamenat, že podotázky v písmenech b) a c) této první otázky se vyznačují určitou rozporuplností, protože
         zatímco v písmenu b) je uvedeno, že „správní soud je omezen na rozhodování o rozhodnutí o zadání zakázky“, její písmeno c)
         uvádí, že zákoník správního práva zakazuje „podat žalobu, jedná-li se o rozhodnutí o uzavření smlouvy o zakázce na stavební
         práce zadavatelem s jedním z uchazečů“.    
      
      20 –	V Nizozemsku správní soud nemá pravomoc v oblasti zadávání veřejných zakázek. Zajišťuje pouze kontrolu určitých veřejných
         koncesí, což je typicky správní institut, který je velmi využíván, pokud jde o veřejný majetek. Tato výjimečnost je již uvedena
         v důvodové zprávě k zákoníku správního práva, jak zdůraznila nizozemská vláda, která, za účelem zabránění nežádoucím konfliktům,
         je proti rozdělování pravomoci mezi dva druhy soudů.. 
      
      21 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 16. prosince 1981, Foglia (244/80, Recueil, s. 3045, bod 18). 
      
      22 –	Rozsudky Soudního dvora ze dne 16. prosince 1976, Rewe (33/76, Recueil, s. 1989, bod 5); ze dne 14. prosince 1995, Peterbroeck
         (C‑312/93, Recueil, s. I‑4599, bod 12); ze dne 13. března 2007, Unibet (C‑432/05, Sb. rozh..s. I‑2271, bod 39); ze dne 7.
         června 2007, Van der Weerd a další (C‑222/05 až C‑225/05, Sb. rozh. s. I‑4233, bod 28), a ze dne 15. dubna 2008, Impact (C‑268/06,
         Sb. rozh. s. I‑2483, bod 44).  
      
      23 –	Výše uvedený rozsudek Peterbroeck, bod 14, a rozsudek Soudního dvora ze dne 3. září 2009, Fallimento Olimpiclub (C‑2/08,
         bod 27).
      
      24 –	Rozsudky Soudního dvora ze dne 15. prosince 1998, Edis (C‑231/96, Recueil, s. I‑4951, bod 36); ze dne 1. prosince 1998,
         Levez (C‑326/96, Recueil, s. I‑7835, bod 41), a ze dne 19. září 2006, i-21 Germany a Arcor (C‑392/04 a C‑422/04, Sb. rozh.
         s. I‑8559, bod 62).
      
      25 –	Aspekty, ohledně nichž se Soudní dvůr nesmí vyslovovat in abstracto.
      26 –	Článek 2 odst. 1 písm. a). Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska. Krom toho čl. 2 odst. 4 směrnice 89/665 umožňuje
         členskému státu, aby při povolování těchto opatření zvážil „pravděpodobné důsledky daných opatření pro všechny zájmy, které
         jím pravděpodobně budou poškozeny, a veřejný zájem a [rozhodl], že nepřijme tato opatření, pokud by jejich nevýhody převážily
         nad výhodami“. I když stejný odstavec upřesňuje, že „rozhodnutím nevydat předběžné opatření nejsou dotčena jiná práva žadatele“,
         nejde tak daleko, aby určil postup, kterým tato opatření musí být přijata.
      
      27 –	Například v rozsudcích Soudního dvora ze dne 19. září 1996, Komise v. Řecko (C‑236/95, Recueil, s. I‑4459, bod 11), a ze
         dne 15. května 2003, Komise v. Španělsko (C‑214/00, Recueil, s. I‑4667, bod 98), z nichž vyplývá, že předběžná opatření musí
         být možné přijmout nezávisle na jakékoliv předchozí žalobě. 
      
      28 –	Kurziva provedena autorem tohoto stanoviska. 
      
      29 –	Změny formulace této otázky, které navrhují Komise a Nizozemsko, a sice zda je slučitelné se směrnicí 89/665, že soudce
         příslušný o rozhodování o předběžných opatřeních použije právo Evropské unie způsobem, který později soud ve věci samé kvalifikuje
         jako nesprávný, by vedly k jednoduché odpovědi, neboť zjevně s ohledem na rozlišení mezi vedlejší procesní úpravou, kterou
         obsahuje směrnice 89/665, která se týká záruk řízení, a hmotněprávní úpravou veřejných zakázek, nevede předběžné opatření,
         které je založeno na nesprávném výkladu platného hmotného práva, samo o sobě k porušení směrnice 89/665. 
      
      30 –	Rozsudky Soudního dvora ze dne 2. června 1994, AC ATEL Electronics Vertriebs (C‑30/93, Recueil, s. I 2305, body 16 a 17),
         a ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, body 29 a 30).
      
      31 –	Pro zjištění tohoto „nesprávného výkladu“ by Soudní dvůr musel přezkoumat okolnosti, které mají být posouzeny pouze vnitrostátním
         soudem.
      
      32 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 8. února 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C‑320/88, Recueil, s. I‑ 285, bod
         11).
      
      33 –	Existují procesní systémy, jako je například španělský, v nichž k těmto změnám dochází automaticky, to znamená, že stačí,
         že soud přijme definitivní rozsudek.   
      
      34 –	Zvláště ve svém vysvětlení (bod 18 a násl.) v odpovědi na otázky položené Soudním dvorem. Po vysvětlení, že nizozemský
         právní řád rozlišuje mezi jednak správním rozhodnutím o zadání zakázky a jednak soukromoprávním aktem, kterým se toto zadání
         zakázky provede, a sice uzavřením smlouvy, jasně uvádí, že neexistuje žádný procesní prostředek směřující ke zrušení rozhodnutí
         nebo smlouvy. 
      
      35 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 28. října 1999, Alcatel Austria AG a další (C‑81/98, Recueil, s. I‑7671, body 35, 37, 38
         a 43). 
      
      36 –	Jak jsem již uvedl, Nizozemská vláda ve svém vyjádření zdůraznila, že správní soud není příslušný pro zrušení rozhodnutí
         o zadání zakázky, jelikož toto rozhodnutí o zadání zakázky je aktem předcházejícím přijetí soukromoprávního aktu. Občanskoprávní
         soud však také nemůže zrušit rozhodnutí o zadání zakázky, neboť jej vydávají orgány veřejné správy. Ovšem ani občanskoprávní
         soud nemůže rozhodnout o případné žalobě na zrušení uzavřené smlouvy (akt upravený soukromým právem): jak vysvětluje nizozemská
         vláda v bodu 20 svého vysvětlení, judikatura Hoge Raad brání tomuto přezkumu a s výjimkou zvláštních okolností nemůže být
         smlouva napadena pro její neslučitelnost s právní úpravou týkající se zadávání veřejných zakázek, protože nepřiznává aktivní
         legitimaci tomu, kdo by případně mohl napadnout právní vady smlouvy nebo postupu vedoucího k jejímu uzavření, a sice uchazeči,
         který nebyl úspěšný, jelikož není stranou smlouvy podle soukromého práva. 
      
      37 –	Navíc žádný z účastníků řízení se tímto problémem nezabýval.
      
      38 –	I když toto řízení stěží mohlo vést ke „zrušení, potvrzení nebo změně“ předběžných opatření, neboť jak jsem výše uvedl,
         předměty a návrhová žádání obou řízení jsou odlišné a mohou se krom toho týkat jiných účastníků řízení.
      
      39 –	Podle Rechtbank by popsaný problém neexistoval, „pokud by mohlo být rozhodnutí napadeno pouze před jedním soudem v rámci
         jednoho postupu při zadávání veřejných zakázek a pokud by bylo stanoveno, že pro přiznání náhrady škody musí být napadené
         rozhodnutí nejprve prohlášeno příslušným orgánem za neplatné“.  
      
      40 –	K tomu musí vzít v úvahu veškeré okolnosti, které charakterizují situaci, jež mu byla předložena, „zejména stupeň jasnosti
         a přesnosti porušené normy, úmyslný charakter porušení, omluvitelný nebo neomluvitelný právní omyl, stanovisko případně přijaté
         orgánem Společenství, jakož i nesplnění povinnosti podat žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podle článku [267 SFEU]“ (rozsudek
         Soudního dvora ze dne 30. září 2003, Köbler, C‑224/01, Recueil, s-10239, bod 55), protože porušení práva Unie je dostatečně
         závažné, „pokud dotčené rozhodnutí zjevně přehlíží judikaturu Soudního dvora v dané oblasti“ (rozsudek ze dne 5. března 1996,
         Brasserie du pêcheur a Factortame (C‑46/93 a C‑48/93, Recueil, s. I‑ 1029, bod 57, a výše uvedený rozsudek Köbler, bod 56.)
      
      41 –	Za předpokladu, že jsou splněny požadavky stanovené judikaturou Soudního dvora, a sice, že cílem porušeného pravidla práva
         Unie je přiznat práva, porušení tohoto pravidla je dostatečně závažné a existuje přímá příčinná souvislost mezi takovým porušením
         a způsobenou škodou. 
      
      42 –	Které za tímto účelem nemůže posuzovat porušení práva Unie méně příznivě než porušení vnitrostátních ustanovení (zásada
         rovnocennosti), ani je nesmí upravit tak, aby v praxi znemožňovaly nebo nadměrně ztěžovaly získání náhrady škody (zásada efektivity)
         (viz mezi jinými výše uvedený rozsudek Köbler, bod 58, a rozsudek Soudního dvora ze dne 13. března 2007, Test Claimants in
         the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Sb. rozh. s. I‑2107, bod 123).
      
      43 –	Stačí připomenout například případy odpovědnosti za škodu způsobenou při poskytování zdravotnických služeb, o nichž bylo
         rozhodnuto, že nebyla v souladu s lex artis.
      44 –	Rozsudky Soudního dvora ze dne 4. února 1999, Köllensperger a Atzwanger (C‑103/97, Recueil, s. I‑551, bod 3) a ze dne 14.
         října 2004, Komise v. Portugalsko (C‑275/03, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 28). 
      
      45 –      Směrnice Evropského parlamentu a Rady ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími
         v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. L 134, s. 1). 
      
      46 –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS,
         pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek (Úř. věst. L 335, s. 31).
      
      47 –	Pokud jde o kritéria určení škody, jednoduchost, jíž se vyznačuje čl. 7 odst. 2, se blíží té, kterou Soudní dvůr ukázal
         ve výše uvedené věci Komise v. Portugalsko, v níž, i když se nevyslovil k existenci objektivní odpovědnosti, zdá se, že z praktického
         hlediska omezil stanovení kritérií pro určení škody na zjištění porušení práva Unie. 
      
      48 –	V tomto smyslu Soudní dvůr rozhodl na základě zásady rovnocennosti v bodě 99 rozsudku ze dne 13. července 2006, Manfredi
         a další (C‑295/04 až C‑298/04, Sb. rozh. s. I‑6619), že „pokud může být v rámci vnitrostátních žalob obdobných žalobám založeným
         na pravidlech […] Společenství přiznána zvláštní náhrada škody, jako je exemplární nebo represivní náhrada škody, musí být
         možné ji rovněž přiznat v rámci posledně uvedených žalob“, umožnil však „vnitrostátním soudům, aby dbaly na to, aby ochrana
         práv zajištěných právním řádem Společenství nevedla k bezdůvodnému obohacení oprávněných osob“. 
      
      49 –	Výše uvedený rozsudek Komise v. Portugalsko. 
      
      50 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 10. ledna 2008, Komise v. Portugalsko (C‑70/06, Sb. rozh. s. I‑1), druhá věc ze série věcí,
         v nichž bylo rozhodnuto, že Portugalská republika nesplnila své povinnosti tím, že nepřijala nezbytná opatření, která vyžadoval
         výkon výše uvedeného rozsudku ze dne 14. října 2004 (C‑275/03), uvádí, že i když předložení důkazu o existenci úmyslu nebo
         zavinění neznemožňuje podání opravných prostředků jednotlivců k soudu „vede nicméně […] k větší obtížnosti a nákladnosti těchto
         opravných prostředků, a představuje tak překážku plné účinnosti politiky Společenství v oblasti zadávání veřejných“ (bod 42).
         
      
      51 –	Rozsudek ze dne 4. června 2009 (C‑8/08, Sb. rozh. s. I‑4529).
      
      52 –	Zvláště pokud podniky zůstanou aktivní na trhu a zohledňují informace, které si vyměnily se svými soutěžiteli.
      
      53 –	Rozsudek ze dne 9. března 2010 (C‑378/08, Sb. rozh. s. I‑1919). 
      
      54 –      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/35/ES ze dne 21. dubna 2004 o odpovědnosti za životní prostředí v souvislosti s prevencí
         a nápravou škod na životním prostředí (Úř. věst. L 143, s. 56; Zvl. vyd. 15/08, s. 357).
      
      55 –	Mezi činnostmi hospodářských subjektů a způsobeným znečištěním. 
      
      56 –	Který krom toho jakožto ustanovení veřejného práva má přímé účinky pro jednotlivce a vnitrostátní soudy jej musí uplatňovat
         i bez návrhu: rozsudek T Mobile Netherlands , body 44 až 53. 
      
      57 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 20. září 2001 (C‑453/99, Sb. rozh. s. I‑6297, bod 26).
      
      58 –	Výše uvedený rozsudek Brasserie du pêcheur a Factortame, bod 87; rozsudek Soudního dvora ze dne 8. března 2001, Metallgesellschaft
         a další, C‑397/98 a C -410/98, Recueil, s. I‑1727, bod 91 a výše uvedený rozsudek Manfredi a další, bod 96.
      
      59 –	Rozsudek Soudního dvora ze dne 2. srpna 1993, Marshall (C‑271/91, Recueil, s. I‑ 4367, bod 31), ze kterého vyplývá, že
         nutnost účinné náhrady škody je požadována také v jiných oblastech než v oblasti hospodářské soutěže, vzhledem k tomu, že
         věc Marshall se týkala škody způsobené v důsledku diskriminačního propuštění.