CELEX: 62016CC0123
Language: sk
Date: 2018-02-21
Title: Návrhy prednesené 21. februára 2018 – generálny advokát M. Wathelet.#Orange Polska SA proti Európskej komisii.#Odvolanie – Hospodárska súťaž – Článok 102 ZFEÚ – Zneužitie dominantného postavenia – Poľský trh s veľkoobchodnými službami širokopásmového prístupu k internetu – Odmietnutie poskytovať prístup k sieti a dodávať veľkoobchodné produkty – Nariadenie (ES) č. 1/2003 – Článok 7 ods. 1 – Článok 23 ods. 2 písm. a) – Legitímny záujem konštatovať porušenie, ktoré sa skončilo – Výpočet pokuty – Usmernenia z roku 2006 k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 – Závažnosť – Poľahčujúce okolnosti – Investície vynaložené podnikom, ktorý sa dopustil porušenia – Preskúmanie zákonnosti – Neobmedzená právomoc pri preskúmaní – Nahradenie odôvodnenia.#Vec C-123/16 P.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      MELCHIOR WATHELET
      prednesené 21. februára 2018 (
            1
         )
      
         Vec C‑123/16 P
      
      Orange Polska S.A.
      proti
      Európskej komisii
      „Odvolanie – Hospodárska súťaž – Zneužitie dominantného postavenia – Poľský trh telekomunikácií – Oprávnený záujem na konštatovaní porušenia spáchaného v minulosti, hoci bola uložená pokuta – Výpočet pokuty – Závažnosť – Zohľadnenie účinkov porušenia – Poľahčujúce okolnosti“
      
               1.
            
            
               Prejednávaným odvolaním spoločnosť Orange Polska S.A. (ďalej len „Orange“) navrhuje zrušenie rozsudku Všeobecného súdu Európskej únie zo 17. decembra 2015, Orange Polska/Komisia (T‑486/11, ďalej len „napadnutý rozsudok“, EU:T:2015:1002), ktorým Všeobecný súd zamietol jej žalobu, ktorou sa domáhala v prvom rade zrušenia rozhodnutia Komisie K(2011) 4378 v konečnom znení (
                     2
                  ) a subsidiárne zrušenia alebo zníženia výšky pokuty, ktorá jej bola týmto rozhodnutím uložená.
            
         
         I. Okolnosti predchádzajúce sporu a sporné rozhodnutie
      
      
               2.
            
            
               Na účely tohto odvolania stačí poznamenať, že úplnejší opis je uvedený v bodoch 1 až 34 napadnutého rozsudku.
            
         
               3.
            
            
               Telekomunikacja Polska S.A. je telekomunikačný podnik, ktorý bol založený v Poľsku v roku 1991 v nadväznosti na privatizáciu bývalého štátneho monopolu. Tento podnik 7. novembra 2013 nadobudol spoločnosti Orange Polska sp. z o.o. a Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., čím vznikla spoločnosť Orange. (
                     3
                  )
            
         
               4.
            
            
               Európska komisia konštatovala, že spoločnosť Orange bola jediným veľkoobchodným dodávateľom širokopásmového prístupu, ako aj neviazaného prístupu k miestnej prípojke a že počas obdobia, na ktoré sa sporné rozhodnutie vzťahuje, ovládala vysoké trhové podiely na maloobchodnom trhu.
            
         
               5.
            
            
               Ďalej uviedla, že právna úprava platná v Poľsku v relevantnom čase zaväzovala subjekt, ktorý bol národným regulačným úradom (
                     4
                  ) určený za operátora s významným vplyvom na trhu v oblasti poskytovania pevných telefónnych sietí, v tomto prípade spoločnosť Orange, aby novým subjektom – nazývaným „alternatívni operátori“ (ďalej len „AO“) – umožnil neviazaný prístup k jeho miestnej prípojke a súvisiacim zdrojom, a to za transparentných, spravodlivých a nediskriminačných podmienok a prinajmenšom takých výhodných, ako sú podmienky stanovené v štandardnej ponuke, ktorú určený operátor v nadväznosti na konanie uskutočňované pred UKE navrhol a prijal. Od roku 2005 tento orgán viackrát konal, aby dosiahol nápravu právnych povinností zo strany spoločnosti Orange.
            
         
               6.
            
            
               Spoločnosť Orange 22. októbra 2009 podpísala s UKE dohodu, podľa ktorej sa dobrovoľne zaviazala predovšetkým dodržiavať svoje právne povinnosti, uzatvoriť dohody s AO týkajúce sa prístupu za podmienok, ktoré boli v súlade s relevantnými štandardnými ponukami, a investovať do modernizácie svojej širokopásmovej siete (ďalej len „dohoda s UKE“).
            
         
               7.
            
            
               V článku 1 sporného rozhodnutia Komisia dospela k záveru, že spoločnosť Orange sa tým, že odmietla poskytnúť AO širokopásmový prístup k jej veľkoobchodným produktom, dopustila jediného a nepretržitého porušenia článku 102 ZFEÚ, ktoré sa začalo 3. augusta 2005, keď sa začali prvé rokovania medzi spoločnosťou Orange a AO o prístupe k sieti Orange na základe štandardnej ponuky týkajúcej sa prístupu local loop unbundling (LLU), a pokračovalo najmenej do 22. októbra 2009, keď bola podpísaná dohoda s UKE.
            
         
               8.
            
            
               Komisia potrestala spoločnosť Orange, ako sa stanovuje v článku 2 sporného rozhodnutia, tak že jej uložila pokutu 127554194 eur vypočítanú podľa usmernení k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia (ES) č. 1/2003 (
                     5
                  ) (Ú. v. EÚ C 210, 2006, s. 2, ďalej len „usmernenia“). Pri tomto výpočte Komisia určila sumu základu pokuty ako 10 % priemernej hodnoty predajov uskutočnených spoločnosťou Orange na dotknutých trhoch a túto vynásobila koeficientom 4,2, zodpovedajúcim dĺžke trvania porušenia, a rozhodla sa túto sumu v závislosti od priťažujúcich alebo poľahčujúcich okolností neupraviť. Odpočítala z nej však pokuty, ktoré spoločnosti Orange pre porušenie jej právnych povinností uložil UKE.
            
         
         II. Konanie pred Všeobecným súdom a napadnutý rozsudok
      
      
               9.
            
            
               Návrhom podaným do kancelárie Všeobecného súdu 2. septembra 2011 podala spoločnosť Orange žalobu, ktorou sa domáhala v prvom rade zrušenia sporného rozhodnutia a subsidiárne zrušenia alebo zníženia výšky pokuty, ktorá jej bola týmto rozhodnutím uložená.
            
         
               10.
            
            
               Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji [Poľská komora informačných technológií a telekomunikácií (PIIT)], ktorá sa označuje za združenie podnikov pôsobiacich v odvetví telekomunikácií v Poľsku, vstúpila do konania pred Všeobecným súdom ako vedľajší účastník na podporu návrhov spoločnosti Orange. European Competitive Telecommunications Association [Európska asociácia pre konkurenčné telekomunikácie (ECTA)], ktorá sa prezentuje ako zastupiteľský orgán konkurencieschopného európskeho sektora komunikácií, vstúpila do konania pred Všeobecným súdom ako vedľajší účastník na podporu návrhov Komisie.
            
         
               11.
            
            
               Spoločnosť Orange uviedla na podporu svojej žaloby päť žalobných dôvodov. Všeobecný súd po tom, ako všetky tieto žalobné dôvody zamietol ako nedôvodné a uviedol, že nič zmenu výšky pokuty neodôvodňovalo, túto žalobu v celom rozsahu zamietol.
            
         
         III. O odvolaní
      
      
               12.
            
            
               Na podporu svojho odvolania uvádza spoločnosť Orange tri odvolacie dôvody.
            
         
         
            A.
          
            O prvom odvolacom dôvode založenom na nesprávnom právnom posúdení, pokiaľ ide o povinnosť Komisie preukázať existenciu oprávneného záujmu na prijatí rozhodnutia o porušení spáchanom v minulosti
         
      
      
         1. Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
      
      
               13.
            
            
               Spoločnosť Orange uvádza, že jednak je nepochybné, že Komisia v spornom rozhodnutí nepreukázala oprávnený záujem na konštatovaní porušenia, o ktoré ide vo veci samej, a jednak, že toto porušenie sa skončilo takmer osemnásť mesiacov pred prijatím sporného rozhodnutia. K jeho spáchaniu teda došlo v minulosti. Všeobecný súd tým, že v bode 76 napadnutého rozsudku potvrdil, že podľa článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 je úlohou Komisie preukázať existenciu oprávneného záujmu na zistení porušenia, ak sa súčasne toto porušovanie skončilo a Komisia neukladá pokutu, zároveň naznačil, že išlo o jedinú okolnosť, za ktorej musela Komisia existenciu takéhoto záujmu preukázať. V tomto zmysle toto tvrdenie predstavuje nesprávne právne posúdenie pri výklade tohto ustanovenia. Rovnako nesprávny je aj bod 77 toho istého rozsudku, v ktorom Všeobecný súd okrem iného obmedzil povinnosť Komisie preukázať existenciu takéhoto záujmu len na situácie, keď je jej právomoc uložiť pokutu premlčaná.
            
         
               14.
            
            
               V tejto súvislosti spoločnosť Orange tvrdí, po prvé, že znenie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 je jednoznačné. Nemožno z neho vyvodiť záver, že keď môže byť uložená pokuta, nie je potrebné zisťovať existenciu oprávneného záujmu na konštatovaní porušenia v súvislosti s konaním, ktoré sa skončilo. Navyše iba toto ustanovenie priznáva Komisii právomoc konštatovať porušenie článkov 101 alebo 102 ZFEÚ. Tak odôvodnenie 11 nariadenia č. 1/2003, ako aj prípravné práce k tomuto nariadeniu a správna prax Komisie potvrdzujú, že povinnosť Komisie preukázať existenciu oprávneného záujmu na konštatovaní porušenia spáchaného v minulosti existuje nezávisle od uloženia pokuty.
            
         
               15.
            
            
               Preto nič neodôvodňuje to, aby boli ustanovenia článku 7 nariadenia č. 1/2003 podriadené právomoci Komisie ukladať pokuty. Právomoc Komisie konštatovať porušenie totiž nepodlieha žiadnej premlčacej lehote a bolo jej priznané v inej časti nariadenia č. 1/2003, než je tá, ktorá jej priznáva právomoc ukladať pokuty.
            
         
               16.
            
            
               Napokon skutočnosť, že ak Komisia pri uplatnení článku 16 nariadenia č. 1/2003 konštatuje porušenie spáchané v minulosti, potvrdí sa tým v prípade žaloby o náhradu škody zodpovednosť dotknutého podniku, a tiež skutočnosť, že takéto konštatovanie tiež mohlo byť na ujmu takéhoto podniku, dokonca aj vtedy, ak pokuta nebola uložená, a to z dôvodu pozastavenia plynutia premlčacej lehoty ustanoveného v článku 10 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a rady 2014/104/EÚ (
                     6
                  ), odôvodňujú povinnosť Komisie uviesť v jej rozhodnutí dôvody preukazujúce jej oprávnený záujem na konaní vo veci porušenia, ku ktorému došlo v minulosti a ktoré podnik dobrovoľne ukončil.
            
         
               17.
            
            
               V prejednávanej veci je teda potrebné zrušiť napadnutý rozsudok a tiež sporné rozhodnutie, keďže Komisia v ňom neodôvodnila oprávnený záujem na konštatovaní porušenia spáchaného spoločnosťou Orange v minulosti.
            
         
               18.
            
            
               Podstatou tvrdenia Komisie je, že argumentácia spoločnosti Orange je absurdná, pretože by viedla k tomu, že Komisia by mala právomoc ukladať pokuty iba za pretrvávajúce porušenia a že vo všetkých ostatných prípadoch, najmä vtedy, keď je pokuta uložená za porušenie, ktoré sa už skončilo, čo predstavuje podstatnú časť rozhodnutí Komisie, by táto nemohla prijať rozhodnutie, pokiaľ by nepreukázala, že na tento účel existuje oprávnený záujem.
            
         
               19.
            
            
               V prejednávanej veci Komisia uložila spoločnosti Orange pokutu za to, že sa od 3. augusta 2005 najmenej do 22. októbra 2009 dopustila jediného a nepretržitého porušenia článku 102 ZFEÚ. Keďže uloženie pokuty postačuje na odôvodnenie konštatovania porušenia, Komisia nebola povinná preukázať tiež existenciu oprávneného záujmu na uvedení tohto konštatovania. Prvý odvolací dôvod preto nie je dôvodný.
            
         
               20.
            
            
               Okrem toho Komisia tvrdí, že tento prvý odvolací dôvod sa týka len bodu 77 napadnutého rozsudku, keďže spoločnosť Orange s bodom 76 súhlasí. Tento bod, ako aj odôvodnenie uvedené Všeobecným súdom v bodoch 74 a 75 napadnutého rozsudku postačujú na podporu záverov uvedených v bodoch 78 a 79 predmetného rozsudku, v ktorých Všeobecný súd zamietol prvý žalobný dôvod, ktorý bol pred ním vznesený. Prvý odvolací dôvod, ktorý smeruje výlučne proti bodu 77, je teda neúčinný. Tvrdenie uvedené v replike, podľa ktorého tento žalobný dôvod v skutočnosti smeroval proti bodom 74 až 80 napadnutého rozsudku, je z dôvodu oneskorenia neprípustné.
            
         
               21.
            
            
               PIIT k prvému odvolaciemu dôvodu pripomienky nepredložila.
            
         
               22.
            
            
               ECTA tvrdí, že právomoc Komisie ukladať pokuty je, bez ohľadu na to, či sa porušenie skončilo alebo nie, založená na článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003 a že okrem povinnosti preukázať úmysel alebo nedbalosť toto ustanovenie danú právomoc ničím nepodmieňuje. Spoločnosť Orange sa na článok 7 ods. 1 tohto nariadenia odvoláva nesprávne.
            
         
         2. Posúdenie
      
      
         a) Úvodné poznámky
      
      
               23.
            
            
               Vo svojom prvom odvolacom dôvode spoločnosť Orange vytýka Všeobecnému súdu, že sa pri výklade článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že nevyžadoval, aby Komisia preukázala existenciu oprávneného záujmu na prijatí rozhodnutia konštatujúceho porušenie, a to bez ohľadu na uloženie pokuty.
            
         
               24.
            
            
               Článok 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 stanovuje, že „ak Komisia… zistí porušovanie článkov [101 alebo 102 ZFEÚ], môže rozhodnutím od príslušných podnikov… požiadať o ukončenie takéhoto porušovania. … Ak má Komisia na tom oprávnený záujem, môže tiež zistiť porušenie potom, čo bolo spáchané“.
            
         
               25.
            
            
               Všeobecný súd v bode 76 napadnutého rozsudku zo znenia tohto ustanovenia, ako aj z dôvodovej správy pripojenej k návrhu, ktorý viedol k prijatiu tohto nariadenia, vyvodil, že „je úlohou Komisie preukázať existenciu oprávneného záujmu na zistení porušenia, ak súčasne toto porušovanie sa skončilo a Komisia neukladá pokutu“.
            
         
               26.
            
            
               Ďalej v bode 77 tohto rozsudku uviedol, že tento záver je v súlade s jeho judikatúrou o existencii súvislosti medzi povinnosťou Komisie preukázať oprávnený záujem na zistení porušenia a premlčaním jej právomoci ukladať pokuty. V dôsledku toho v bodoch 78 až 80 napadnutého rozsudku zamietol návrhy spoločnosti Orange na zrušenie sporného rozhodnutia.
            
         
         b) Tvrdenia Komisie o tom, že odvolací dôvod je neúčinný
      
      
               27.
            
            
               S argumentáciou Komisie v tejto súvislosti (uvedenou v bode 20 vyššie) nemožno súhlasiť.
            
         
               28.
            
            
               Hoci spoločnosť Orange výslovne uvádza iba body 76 a 77 napadnutého rozsudku a nepopiera obsah bodu 76 ako taký, nič to nemení na tom, že podstata tvrdenia spoločnosti Orange spočíva v tom, že zo znenia týchto dvoch bodov vo vzájomnom spojení vyplýva, že Všeobecný súd konštatoval, že jedinými prípadmi, keď je Komisia povinná preukázať existenciu oprávneného záujmu na konštatovaní porušenia práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže, sú prípady, keď sa súčasne toto porušovanie skončilo a Komisia neukladá pokutu, najmä z dôvodu, že jej právomoc uložiť pokutu je premlčaná, a že Všeobecný súd sa skonštatovaním takéhoto obmedzenia dopustil nesprávneho právneho posúdenia pri výklade článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003.
            
         
               29.
            
            
               Body 76 a 77 v každom prípade predstavujú jadro úvah Všeobecného súdu, preto ak sa ukáže, že sú spojené s vytýkaným nesprávnym posúdením, závery, ktoré z nich vyvodil, by mali byť automaticky neplatné.
            
         
               30.
            
            
               Tento prvý odvolací dôvod preto nie je neúčinný.
            
         
         c) O dôvodnosti prvého odvolacieho dôvodu
      
      
               31.
            
            
               Výklad založený na znení, všeobecnej systematike a účele príslušných ustanovení nariadenia č. 1/2003 vedie k záveru, že tento odvolací dôvod nie je dôvodný.
            
         
               32.
            
            
               Komisia má podľa nariadenia č. 1/2003, najmä jeho článku 7 ods. 1 a článku 23 v prípade závažných porušení pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže právomoc ukladať pokuty a zároveň nariadiť ukončenie porušovania. Tieto právomoci sú zhrnutím úlohy Komisie pri presadzovaní pravidiel hospodárskej súťaže. Pri ich výkone nie je Komisia povinná v tejto súvislosti preukázať žiaden „oprávnený záujem“.
            
         
               33.
            
            
               Je zrejmé, že uloženie pokút a nariadenie skončenia porušovania si najprv vyžaduje zistenie porušenia, čo spoločnosť Orange, zdá sa, nenamieta. Ako uvádza Komisia, je nielen oprávnená porušenie konštatovať, ale je dokonca povinná nariadiť, aby sa skončilo alebo uložiť pokutu.
            
         
               34.
            
            
               Po prvé článok 7 nariadenia č. 1/2003 jasne uvádza, že iba „ak Komisia… zistí porušovanie“, môže prijať nariadenie požadujúce skončenie zisteného porušovania.
            
         
               35.
            
            
               Po druhé podľa článku 23 ods. 2 uvedeného nariadenia je Komisia oprávnená ukladať pokuty podnikom alebo združeniam podnikov, ktoré úmyselne alebo z nedbalosti porušujú ustanovenia článku 101 ods. 1 alebo článku 102 ZFEÚ.
            
         
               36.
            
            
               Je pravda, že znenie článku 7 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 sa môže zdať nejednoznačné, keďže z neho výslovne nevyplýva, že Komisia môže, keď uloží pokutu, prijať rozhodnutie konštatujúce, že porušenie bolo spáchané v minulosti, bez toho, aby musela konkrétnym spôsobom preukázať, že na tento účel existuje oprávnený záujem.
            
         
               37.
            
            
               Podľa môjho názoru však tvrdenie Všeobecného súdu a Komisie nachádza oporu v znení odôvodnenia 11 tohto nariadenia. Toto odôvodnenie spresňuje, že „za predpokladu, že je to v oprávnenom záujme, Komisia by mala mať aj možnosť prijať rozhodnutia, ktoré stanovia, že v minulosti bol spáchaný priestupok, aj keď nebol sankcionovaný“ (kurzívou zdôraznil generálny advokát).
            
         
               38.
            
            
               Ako uvádza Komisia, odôvodnenie 11 sa riadi štruktúrou článku 7 ods. 1 uvedeného nariadenia a potvrdzuje, že posledná veta tohto ustanovenia stanovuje osobitnú právomoc s osobitnou podmienkou. Najprv odkazuje na rozhodnutia požadujúce skončenie pretrvávajúceho porušovania. V odôvodnení 11 sa ďalej vysvetľuje, že Komisia môže okrem tejto právomoci („aj“) a za predpokladu, že to je v oprávnenom záujme, prijať rozhodnutie deklaratórnej povahy (to znamená bez pokuty), ktoré stanoví, že v minulosti bol spáchaný priestupok. Výrazy „aj keď nebol sankcionovaný“ a „aj“ naznačujú, že právomoc Komisie stanoviť, že bol spáchaný už skončený priestupok a k tomuto zisteniu priradiť už existujúcu pokutu, nepodlieha žiadnej osobitnej podmienke.
            
         
               39.
            
            
               Dôvodová správa, ktorá tvorí prílohu k návrhu, ktorý viedol k prijatiu nariadenia č. 1/2003 (už citovaná v bode 75 napadnutého rozsudku), tvrdenie Všeobecného súdu podporuje ešte jednoznačnejšie.
            
         
               40.
            
            
               K navrhovanému článku 7 sa v nej uvádza, že jeden z rozdielov v porovnaní s článkom 3 nariadenia č. 17 (
                     7
                  ) spočíva v tom, že „sa spresňuje… že Komisia má právomoc prijať rozhodnutie konštatujúce porušenie nielen vtedy, ak nariadi skončenie porušovania alebo ak uloží pokutu, ale tiež vtedy, ak je porušovanie ukončené a keď neuloží pokutu“, pričom sa spresňuje, že „v súlade s judikatúrou Súdneho dvora… (
                     8
                  ) právomoc zverená Komisii prijať rozhodnutie konštatujúce porušenie za takýchto okolností je však obmedzená na prípady, keď má Komisia oprávnený záujem na takomto konaní“.
            
         
               41.
            
            
               Z judikatúry (založenej na nariadení č. 17) vyplýva, že právomoc Komisie ukladať pokuty nie je nijako ovplyvnená skutočnosťou, že správanie predstavujúce porušovanie a možné škodlivé účinky už skončili. (
                     9
                  )
            
         
               42.
            
            
               Z ustálenej judikatúry tiež vyplýva, že „právomoc [Komisie] prijať rozhodnutia, [ktoré zaväzujú podniky skončiť konštatované porušenie, a uložiť im pokuty v prípade porušenia] nevyhnutne predpokladá jej právomoc konštatovať dotknuté porušenie“. (
                     10
                  )
            
         
               43.
            
            
               Právny režim sa čiastočne líši, ak nebola uložená žiadna pokuta a porušenie sa už skončilo (v tomto prípade nič neodôvodňuje príkaz ukončiť porušovanie). Zastávam názor, že ak nedôjde k uloženiu pokuty alebo príkazu ukončiť porušovanie, konštatovanie porušenia nadobudne deklaratórnu povahu, a preto nemôže slúžiť ako nevyhnutný predpoklad výkonu donucovacích právomocí Komisie.
            
         
               44.
            
            
               Iba za týchto okolností (to znamená, ak nebola uložená žiadna pokuta a ak sa porušovanie skončilo) je Komisia povinná preukázať oprávnený záujem predsa len odôvodňujúci jej rozhodnutie konštatujúce, že bolo spáchané porušenie.
            
         
               45.
            
            
               Všeobecný súd totiž už správne rozhodol, že iba ak Komisia neukladá pokutu, (
                     11
                  ) je jej právomoc prijať rozhodnutie konštatujúce porušenie spáchané v minulosti podmienená preukázaním oprávneného záujmu na takomto konštatovaní. (
                     12
                  ) Naopak, ak Komisia má, ako v prejednávanej veci, právomoc uložiť pokutu a aj ju uloží, nie je povinná preukázať konkrétny oprávnený záujem na konštatovaní porušenia. Uloženie pokuty postačuje na odôvodnenie nevyhnutnosti konštatovania porušenia.
            
         
               46.
            
            
               Z vyššie uvedeného vyplýva, že Komisia má pri ukladaní pokuty nevyhnutne právomoc konštatovať porušenie, aj keď sa už skončilo. Navyše po zásahu Komisie podnik často inkriminovaný postup skončí skôr, než táto prijme rozhodnutie.
            
         
               47.
            
            
               Vzhľadom na uvedené mal Všeobecný súd rozhodnúť, že uplatnenie článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 bolo postačujúce na odôvodnenie konštatovania dotknutého porušenia Komisiou, hoci bolo spáchané v minulosti, a teda na zamietnutie žalobného dôvodu spoločnosti Orange z iného dôvodu, než aký uviedla. Ak totiž neexistuje žiadny príkaz na skončenie, je nadbytočné citovať článok 7 ako právny základ.
            
         
               48.
            
            
               Rovnako ako uvádza ECTA, právomoc Komisie ukladať pokuty, či už porušovanie skončilo alebo nie, nachádza svoj právny základ v článku 23 ods. 2 nariadenia 1/2003. Okrem povinnosti preukázať úmysel alebo nedbalosť spoločnosti Orange je totiž toto ustanovenie formulované všeobecne a právomoc Komisie ukladať pokuty ničím iným nepodmieňuje.
            
         
               49.
            
            
               Z uvedeného vyplýva, že napriek vyššie označenému nesprávnemu posúdeniu Všeobecného súdu musí byť prvý odvolací dôvod zamietnutý ako nedôvodný.
            
         
         
            B.
          
            O druhom odvolacom dôvode založenom na nesprávnom právnom posúdení a skreslení údajov v spise, pokiaľ ide o závery Komisie o vplyve porušenia na účely výpočtu výšky pokuty
         
      
      
         1. Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
      
      
               50.
            
            
               Spoločnosť Orange tvrdí, že Všeobecný súd sporné rozhodnutie skreslil. Skreslenie sa týka predovšetkým skutočných účinkov porušenia. Z odôvodnenia 902 sporného rozhodnutia totiž vyplýva, že Komisia sa o tieto skutočné účinky opierala pri výpočte výšky pokuty, čo aj ona sama pred Všeobecným súdom potvrdila, keď uznala, že znenie tohto odôvodnenia v rozsahu, v akom sa týkalo skutočných účinkov porušenia, predstavovalo „vecnú chybu“. V bode 169 napadnutého rozsudku však Všeobecný súd konštatoval, že uvedené odôvodnenie možno vykladať ako „všeobecne a abstraktne odkazujúc[e] na povahu porušenia“.
            
         
               51.
            
            
               Výklad Všeobecného súdu neberie do úvahy jasný význam slov použitých v tomto odôvodnení, ktoré bolo špecificky zamerané na účinky na hospodársku súťaž spôsobené konkrétnym správaním spoločnosti Orange na trhu. V bode 182 napadnutého rozsudku Všeobecný súd tiež odkazuje na udalosti, ku ktorým skutočne došlo, poukazujúc najmä na odôvodnenie 902 sporného rozhodnutia, hoci zároveň v bode 169 odmieta uznať, že skutočné účinky boli v spornom rozhodnutí konštatované.
            
         
               52.
            
            
               Všeobecný súd preto v každom prípade tým, že sa domnieval, že Komisia uvažovala len „všeobecne a abstraktne“, skreslil sporné rozhodnutie, čo sa týka pravdepodobných účinkov porušenia. Je totiž nutné konštatovať, že v odôvodnení 902 sporného rozhodnutia Komisia pri výpočte výšky pokuty pravdepodobné účinky prinajmenšom vzala do úvahy, čo navyše uznala vo svojich vyjadreniach pred Všeobecným súdom. Tento sa napriek tomu nesprávne domnieval, že zohľadnenie povahy porušenia neznamená zohľadnenie jeho pravdepodobných účinkov. Pravdepodobné účinky správania sú, tak ako skutočné účinky, kľúčovými ukazovateľmi povahy porušenia, a teda jeho závažnosti, ktorá nemôže byť posudzovaná abstraktne. Preto bol Všeobecný súd povinný preskúmať, či bolo zistenie týchto pravdepodobných účinkov odôvodnené alebo nie. Spoločnosť Orange dodáva, že keďže Všeobecný súd nepreskúmal sporné rozhodnutie správne, jeho posúdenie primeranosti pokuty tým bolo skreslené.
            
         
               53.
            
            
               Ďalšie nesprávne posúdenie Všeobecného súdu spočíva v porušení zásady účinnej súdnej ochrany, pretože opomenul posúdiť, či Komisia správne zistila účinky porušenia. Spoločnosť Orange preto od Všeobecného súdu žiada, aby uplatnil svoju neobmedzenú súdnu právomoc a znížil sumu pokuty, lebo neexistujú konkrétne dôkazy, ktoré by konštatovanie skutočných účinkov odôvodňovali.
            
         
               54.
            
            
               Všeobecný súd v každom prípade nesprávne upustil od súdneho preskúmania, ktoré mu prináležalo, čo sa týka pravdepodobných účinkov porušenia.
            
         
               55.
            
            
               Komisia tvrdí, že druhý odvolací dôvod je neprípustný v rozsahu, v akom sa spoločnosť Orange domáha, aby Súdny dvor vykonal nové posúdenie skutkového stavu. Tento druhý dôvod navyše nezodpovedá kritériám judikatúry týkajúcej sa skreslenia a v každom prípade je nedôvodný a neúčinný.
            
         
               56.
            
            
               Na úvod Komisia konštatuje, že spoločnosť Orange spochybňuje iba body 169 až 173 napadnutého rozsudku, avšak nie body 162, 163, 166 a 167, podľa ktorých usmernenia (z roku 2006) nevyžadujú, aby Komisia pri stanovení výšky pokuty zohľadnila konkrétny dopad porušenia na trh, ani body 176 až 187, v ktorých Všeobecný súd preskúmal primeranosť pokuty. Keďže tieto body postačujú na podporu záveru Všeobecného súdu, argumentácia spoločnosti Orange je neúčinná.
            
         
               57.
            
            
               Pokiaľ ide o údajné skreslenie sporného rozhodnutia, Komisia tvrdí, že posledná veta bodu 169 napadnutého rozsudku sa musí vykladať v súlade s predchádzajúcimi a nasledujúcimi bodmi, ktoré sa týkajú povahy porušenia, jeho zemepisného rozsahu, podielov na trhu ovládaných spoločnosťou Orange, výkonu porušenia, zámeru spoločnosti Orange vylúčiť konkurenciu a skutočnosti, že spoločnosť Orange si bola vedomá nezákonnosti svojho správania, a tiež v súlade s úvahami uvedenými v časti sporného rozhodnutia týkajúcej sa výpočtu výšky pokuty. Podľa judikatúry sa Komisia oprávnene opierala len o tieto skutočnosti, keď dospela k záveru, že 10 % hodnoty dotknutých predajov bolo primeraným faktorom závažnosti. Navyše bola posledná veta odôvodnenia 902 formulovaná všeobecne a abstraktne, keďže sa týkala vnútornej schopnosti zneužívajúceho správania spoločnosti Orange narušiť hospodársku súťaž, a teda poškodiť spotrebiteľov. Vzhľadom na uvedené odpadáva údajný rozpor medzi bodmi 169 až 171 napadnutého rozsudku na jednej strane a jeho bodom 182 na strane druhej.
            
         
               58.
            
            
               Argumentácia spoločnosti Orange navyše nezohľadňuje rozdiel medzi pravdepodobnými účinkami zneužívajúceho správania a jeho konkrétnym dopadom na trh. Konania prijaté spoločnosťou Orange boli skutočné a ich intenzita z hľadiska hospodárskej súťaže bola preukázaná v bode 124 a nasl. napadnutého rozsudku, čo spoločnosť Orange nenamieta.
            
         
               59.
            
            
               Zvýšenie cien, ako aj zníženie výberu a počtu inovatívnych výrobkov boli jedným druhom negatívnych dôsledkov spojených so zneužívajúcimi vylučovacími postupmi, ktoré sú spoločnosti Orange vytýkané, pričom táto nespochybnila skutočnosť, že jej správanie mohlo mať účinok vylúčenia konkurentov.
            
         
               60.
            
            
               Okrem toho je logické, že zneužívajúce správanie, ktoré je spôsobilé vylúčiť konkurentov a ktoré sa vykoná, môže hospodársku súťaž iba narušiť, a tým poškodiť spotrebiteľov. Konštatovanie Všeobecného súdu v bode 169 napadnutého rozsudku týkajúce sa jedinej namietanej vety odôvodnenia 902 sporného rozhodnutia preto nebolo narušené žiadnym skreslením. Otázka, či táto posledná veta obsahovala chybu v písaní, nebola relevantná, pretože Všeobecný súd správne dospel k záveru, že Komisia výpočet výšky pokuty v spornom rozhodnutí nezaložila na skutočných účinkoch porušenia.
            
         
               61.
            
            
               Pokiaľ ide o údajné zohľadnenie pravdepodobných účinkov porušenia v spornom rozhodnutí pri posudzovaní povahy porušenia, táto časť argumentácie spoločnosti Orange je takisto nedôvodná. Komisia iba subsidiárne pre prípad, že by Všeobecný súd usúdil, že účinky boli zohľadnené – quod non –, uviedla, že teda išlo o pravdepodobné a nie skutočné účinky. S odkazom na body 11, 112 a 166 až 170 napadnutého rozsudku sa Komisia domnieva, že Všeobecný súd bez skreslenia sporného rozhodnutia v bode 171 napadnutého rozsudku konštatoval, že Komisia pri posúdení závažnosti zneužívajúceho správania spoločnosti Orange na účely stanovenia výšky pokuty pravdepodobné účinky nezohľadnila. Záver uvedený v bode 169 napadnutého rozsudku je so zreteľom na odôvodnenia uvedené v spornom rozhodnutí ako taký správny.
            
         
               62.
            
            
               Pokiaľ ide o údajné nesprávne právne posúdenie a porušenie zásady účinnej súdnej ochrany, čo sa týka posúdenia dôkazov predložených spoločnosťou Orange, táto argumentácia by mala byť, pokiaľ ide o skutočné účinky zamietnutá, keďže Všeobecný súd v napadnutom rozsudku správne usúdil, že tieto neboli pri stanovení výšky pokuty zohľadnené. Pokiaľ ide o pravdepodobné účinky, spoločnosť Orange ich rozsah pred Všeobecným súdom nespochybnila. Tvrdenia, ktoré sú v tejto súvislosti v odvolaní uvedené, sú neprípustné, pretože sa týkajú skutkových okolností bez toho, aby bolo vytýkané akékoľvek skreslenie. Tieto tvrdenia sú taktiež nedôvodné: keďže Všeobecný súd správne konštatoval, že Komisia sa pri určení závažnosti porušenia osobitne o pravdepodobné účinky neopierala, nebol povinný o dôkazoch predložených spoločnosťou Orange rozhodnúť.
            
         
               63.
            
            
               Pre prípad, že by Súdny dvor na rozdiel od Všeobecného súdu rozhodol, že účinky porušenia boli na účely stanovenia výšky pokuty zohľadnené, Komisia tvrdí, že sporné rozhodnutie musí byť plne zachované. Skutočný dopad porušenia na trh treba považovať za dostatočne preukázaný, ak je Komisia schopná poskytnúť konkrétne a dôveryhodné dôkazy, z ktorých s primeranou pravdepodobnosťou vyplýva, že porušenie dopad na trh malo. Takéto preukázanie bolo Komisiou v prejednávanej veci vykonané v časti 4.4 hlavy 10 sporného rozhodnutia. Navyše tvrdenia uvedené v odvolaní na účely preukázania pochybení, ktorých sa Komisia pri stanovovaní pravdepodobných účinkov porušenia údajne dopustila, nie sú relevantné, pretože sú zamerané na existenciu skutočných účinkov.
            
         
               64.
            
            
               PIIT sa zastáva tvrdení predložených spoločnosťou Orange. Ďalej tvrdí, že Komisia sa vo svojom posudzovaní účinkov porušenia dopustila závažných chýb tým, že riadne nezohľadnila regulačný kontext a historický rozvoj širokopásmových sietí v Poľsku, čo jej analýzu závažnosti porušenia narušilo. Všeobecný súd tieto chyby opomenul sankcionovať.
            
         
               65.
            
            
               ECTA zastáva názor, že Všeobecný súd sporné rozhodnutie neskreslil, a predkladá podobnú argumentáciu, akú predložila Komisia.
            
         
         2. Posúdenie
      
      
               66.
            
            
               Časťou sporného rozhodnutia, ktorej skreslenie spoločnosť Orange namieta, je posledná veta odôvodnenia 902, ktoré sa nachádza v oddiele tohto rozhodnutia venovanom určeniu výšky pokuty, konkrétne v pododdiele, v ktorom Komisia posúdila povahu porušenia na účely zhodnotenia jeho závažnosti.
            
         
               67.
            
            
               Toto odôvodnenie znie: „Rovnako ako je to opísané v bode VIII.1, správanie [spoločnosti Orange] patrí medzi zneužívajúce správania, ktorých cieľom je vylúčiť konkurentov na maloobchodnom trhu alebo prinajmenšom oddialiť ich vstup na trh a/alebo expanziu na trhu. Ako bolo uvedené v odôvodnení 892, [spoločnosť Orange] si bola vedomá nezákonnosti jej správania. To má negatívny vplyv na hospodársku súťaž a spotrebiteľov, ktorí znášajú zvýšenie cien, zníženie výberu a počtu inovujúcich produktov.“
            
         
               68.
            
            
               Nerozumiem, prečo Všeobecný súd neakceptoval, že v tejto poslednej vete Komisia odkazovala na účinky porušenia na trh, berúc do úvahy najmä to, že jej konštatovanie zneužívania založila na existencii pravdepodobných odoziev na hospodársku súťaž a spotrebiteľov, ktorým v spornom rozhodnutí venovala najmenej 60 odôvodnení.
            
         
               69.
            
            
               Okrem toho dôvod, ktorý Všeobecný súd v bode 170 napadnutého rozsudku na vylúčenie takéhoto výkladu uviedol, a to skutočnosť, že táto posledná veta na túto časť sporného rozhodnutia neodkazovala, (
                     13
                  ) nie je podľa môjho názoru mimoriadne presvedčivý.
            
         
               70.
            
            
               Ďalej sa domnievam, že hlavné nesprávne právne posúdenie, ktorého sa Všeobecný súd v napadnutom rozsudku v súvislosti s porušením zásady účinnej súdnej ochrany dopustil, je, že odmietol posúdiť to, či Komisia správne zistila účinky porušenia, a hoci len preskúmať tvrdenia spoločnosti Orange na túto tému. V rozsahu, v akom spoločnosť Orange tvrdí, že Komisia sa pri výpočte výšky pokuty opierala o skutočné, prípadne pravdepodobné účinky porušenia, bol Všeobecný súd povinný tieto tvrdenia preskúmať (a nie jednoducho rozhodnúť, že boli „neúčinné“) a overiť, či sporné rozhodnutie obsahovalo konkrétne, presvedčivé a dostačujúce dôkazy o týchto účinkoch, čo zjavne neurobil.
            
         
               71.
            
            
               Platí to o to viac, že spoločnosť Orange Všeobecnému súdu predložila prvky, ktoré mali za cieľ preukázať, že prístup Komisie bol nesprávny. Tieto prvky, ktoré spoločnosť Orange vo svojom odvolaní nanovo podrobne uvádza, neboli Všeobecným súdom zohľadnené.
            
         
               72.
            
            
               So zreteľom na skutočnosť, že veľká komora Súdneho dvora medzičasom 6. septembra 2017 vydala rozsudok Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), som presvedčený, že tento rozsudok treba vykladať v rozsahu, v akom je pre prejednávanú vec relevantný.
            
         
               73.
            
            
               V krátkosti, rozsudok Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) bol vydaný na základe odvolania proti rozsudku, ktorým Všeobecný súd rozhodol, že podmienené zľavy a iné obmedzenia, ktoré majú účinok vylúčenia, predstavovali zneužitie dominantného postavenia a boli v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. Súdny dvor rozsudok Všeobecného súdu zrušil s určením, že Všeobecný súd nevykonal správne preskúmanie schopnosti predmetných vernostných zliav obmedziť hospodársku súťaž (ďalej len „obmedzujúca schopnosť“). Súdny dvor dospel k záveru, že analýza obmedzujúcej schopnosti mala byť vykonaná s ohľadom na všetky okolnosti, a to malo zahŕňať preskúmanie všetkých tvrdení a dôkazov o opaku predložených obvineným podnikom s cieľom spochybniť závery Komisie.
            
         
               74.
            
            
               Po tom, čo v bode 137 uvedeného rozsudku citoval svoju judikatúru (rozsudok Súdneho dvora z 13. februára 1979, Hoffmann‑La Roche/Komisia, 85/76, EU:C:1979:36, bod 89), Súdny dvor v bode 138 uvádza, že „túto judikatúru však treba spresniť, ak dotknutý podnik v priebehu správneho konania uvádza dôkazy preukazujúce, že jeho konanie nemalo schopnosť obmedziť hospodársku súťaž, a najmä nemohlo spôsobiť vytýkaný účinok vylúčenia konkurentov“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
            
         
               75.
            
            
               V takom prípade je podľa nasledujúceho bodu (139) „Komisia povinná nielen analyzovať jednak rozsah dominantného postavenia podniku na relevantnom trhu a jednak mieru pokrytia trhu spornou praktikou, ako aj podmienky a spôsoby poskytovania predmetných zliav, ich trvanie a ich výšky, ale je tiež povinná posúdiť prípadnú existenciu stratégie zameranej na vylúčenie prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov (pozri analogicky rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 29)“.
            
         
               76.
            
            
               Podľa môjho názoru nejde o výlučne procesné požiadavky.
            
         
               77.
            
            
               Pripomínam tiež, že podľa bodu 133 tohto rozsudku „v tejto súvislosti treba pripomenúť, že cieľom článku 102 ZFEÚ v nijakom prípade nie je zakázať podniku, aby vlastnou zásluhou nadobudol dominantné postavenie na trhu. Cieľom tohto ustanovenia nie je ani zabezpečiť, aby konkurenti, ktorí sú menej efektívni ako podnik v dominantnom postavení, zostali na trhu (pozri najmä rozsudok z 27. marca 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, bod 21 a citovanú judikatúru). (
                     14
                  )
            
         
               78.
            
            
               V každom prípade, a pokiaľ ide o toto odvolanie, sa domnievam, že z vyššie uvedeného vyplýva, že pri rozhodnutí, ktorým Komisia konštatuje existenciu zneužitia a vykoná posúdenie schopnosti správania vylúčiť konkurenta alebo obmedziť alebo inak ovplyvniť hospodársku súťaž a spotrebiteľov, je Všeobecný súd nevyhnutne povinný preskúmať všetky tvrdenia žalobkyne smerujúce k spochybneniu platnosti zistení Komisie o schopnosti predmetného postupu hospodársku súťaž obmedziť.
            
         
               79.
            
            
               Inak povedané, zásady stanovené Súdnym dvorom v rozsudku Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) pre posúdenie obmedzujúcej schopnosti zneužívajúceho postupu sú relevantné nielen vtedy, keď ide o vecné spochybnenie konštatovania porušenia (vo veci, ktorá viedla k uvedenému rozsudku), ale aj vtedy, keď ide o posúdenie povahy a závažnosti porušenia na účely stanovenia výšky pokuty (ako u tohto prejednávaného odvolania).
            
         
               80.
            
            
               Na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, sa rozsudok Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) teda analogicky uplatní na výpočet základnej sumy pokuty stanovenej v článku 23 ods. 3 nariadenia č. 1/2003.
            
         
               81.
            
            
               Ako sa totiž uvádza v právnej vede, kým vo veciach kartelov („kartely“) Komisia nie je povinná pri výpočte výšky pokuty zohľadniť dopad alebo účinky porušenia, v prípade zneužitia dominantného postavenia sa musí nevyhnutne uplatniť iný prístup, pričom sa nemožno opierať o jednoduché „pravidlo odhadu“ (
                     15
                  ) alebo byť „všeobecným a abstraktným“ (bod 169 napadnutého rozsudku).
            
         
               82.
            
            
               Iste, Komisia má pri stanovovaní výšky pokút mieru voľnej úvahy, (
                     16
                  ) avšak táto voľná úvaha nemôže byť neobmedzená. Pri tomto stanovovaní sa musia brať do úvahy určité zásady, najmä zásady rovnosti zaobchádzania a proporcionality, pretože hrozí, že príliš široký rozsah voľnej úvahy povedie k právnej neistote. Zásada proporcionality preto predstavuje dôležité obmedzenie miery voľnej úvahy Komisie pri stanovovaní výšky pokút.
            
         
               83.
            
            
               Na potrebu predchádzať určitým rizikám upozornil už generálny advokát Tizzano vo svojich návrhoch vo veci Dansk Rørindustri a i./Komisia (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, body 129, 130 a 132). Vyberám z nich dva úryvky: „Ďalej… musím povedať, že doteraz vykonané skúmanie [v predmetnej veci] ukazuje, že metóda výpočtu použitá Komisiou nie je úplne bez rizika, čo sa týka spravodlivosti systému“ (bod 129) a „nezdá sa mi byť úplne v súlade s požiadavkami individualizácie a progresívnosti ‚pokuty‘ – dvoch zásad kardinálnej dôležitosti v akomkoľvek systéme pokút, v trestnej ako aj správnej oblasti – že, tak ako v týchto prípadoch, niektoré výpočtové operácie sú v podstate formálne a abstraktné z hľadiska ich povahy, a preto nemajú konkrétne dosahy na konečnú výšku pokuty [tu poukazujem na„všeobecný a abstraktný“ prístup obsiahnutý v bode 169 napadnutého rozsudku]. Takisto nemôže byť ignorovaná skutočnosť, že z tých istých dôvodov nebolo možné úplne dosiahnuť cieľ väčšej transparentnosti sledovaný usmerneniami“ (bod 130, kurzívou zvýraznil generálny advokát). Generálny advokát dodáva, že má pochybnosti o tom, či sú potom pokuty v súlade s požiadavkami spravodlivosti a primeranosti sankcie (bod 133).
            
         
               84.
            
            
               Okrem toho musí byť miera voľnej úvahy, ktorú Komisia pri pokutách má, uplatnená v medziach (a podľa požiadaviek) nariadenia č. 1/2003 a najmä jeho článku 23 ods. 3: „pri stanovení čiastky pokuty sa zohľadní závažnosť a doba trvania porušovania“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát), čo sa týka zvýšenia alebo zníženia sankcie (a to na rozdiel od usmernení z roku 2006, ktoré o zohľadnení účinkov porušenia hovoria iba na účely zvýšenia výšky pokuty). (
                     17
                  )
            
         
               85.
            
            
               Tieto aspekty však možno posúdiť iba v každom jednotlivom prípade a pri zohľadnení všetkých relevantných okolností prejednávanej veci, a nielen na základe „všeobecného a abstraktného“ prístupu (bod 169 napadnutého rozsudku). (
                     18
                  )
            
         
               86.
            
            
               Rozsudok Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) vyššie uvedené potvrdzuje v tom rozsahu, že po prvé zneužitie dominantného postavenia podľa článku 102 ZFEÚ nemožno preukázať in abstracto, po druhé je potrebné dôkladné preskúmanie všetkých okolností prejednávanej veci (bod 142 uvedeného rozsudku) a po tretie, ako uvádza generálny advokát Wahl vo svojich návrhoch (
                     19
                  ), „miera pravdepodobnosti potrebná na určenie toho, že vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia, [by mala byť „pravdepodobná“ a nemala by sa obmedzovať len na] teoretick[ú] možnosť vylučujúceho účinku, ako podľa všetkého navrhuje Komisia“.
            
         
               87.
            
            
               Úvahy Súdneho dvora v rozsudku Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), ktorý sa sám týkal porušenia, by sa mali obdobne uplatňovať na posúdenie povahy a v dôsledku toho závažnosti porušenia na účely stanovenia výšky pokuty.
            
         
               88.
            
            
               V prejednávanej veci spoločnosť Orange uviedla konkrétne tvrdenia o tom, prečo povaha a závažnosť predmetného konania výšku pokuty neodôvodňovali.
            
         
               89.
            
            
               
                  Povaha a v dôsledku toho závažnosť porušenia do veľkej miery závisia od tendencie spoločnosti Orange odstrániť hospodársku súťaž na maloobchodnom trhu širokopásmového prístupu v Poľsku, a tým nepriaznivo ovplyvniť hospodársku súťaž a spotrebiteľov.
            
         
               90.
            
            
               Spoločnosť Orange poukazuje na to, že Komisia v spornom rozhodnutí svoju teóriu o ujme rozobrala len obmedzene, keď uviedla jej posúdenie skutočných alebo pravdepodobných účinkov porušenia. V priebehu správneho konania spoločnosť Orange predložila dôkazy a tvrdenia s cieľom identifikovať základné chyby Komisie pri posúdení škodlivých účinkov.
            
         
               91.
            
            
               Z toho vyplýva – ako to potvrdzuje rozsudok Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) –, že Všeobecný súd nemohol viac ignorovať tvrdenia žalobkyne a v prejednávanom prípade mal povinnosť preskúmať všetky dôkazy a tvrdenia, ktoré spoločnosť Orange predložila, aby spochybnila platnosť zistení Komisie o schopnosti dotknutého postupu nepriaznivo ovplyvniť hospodársku súťaž v Poľsku.
            
         
               92.
            
            
               V napadnutom rozsudku však Všeobecný súd odmietol preskúmať dôvody spoločnosti Orange založené na tom, že Komisia náležite nevyhodnotila pravdepodobné alebo skutočné účinky porušenia zo strany žalobkyne, respektíve v rámci tohto posúdenia nepredložila konkrétne prvky a presvedčivé a dostatočné dôkazy, odôvodňujúce najmä použitie hranice 10 % na účely výpočtu základnej sumy pokuty.
            
         
               93.
            
            
               Všeobecný súd zamietol tvrdenia spoločnosti Orange v celom rozsahu, pričom konštatoval, že Komisia nezohľadnila ani skutočné účinky, ani pravdepodobné účinky porušenia a že jednoducho posúdila povahu porušenia „všeobecným a abstraktným spôsobom“, keď určila, že správanie bolo spôsobilé nepriaznivo ovplyvniť hospodársku súťaž a spotrebiteľov (pozri bod 169 napadnutého rozsudku), ale takýto náhodný, nepresný a hypotetický prístup mu aj postačoval.
            
         
               94.
            
            
               Všeobecný súd z neho vyvodil záver, že nebolo potrebné preskúmať tvrdenia žalobkyne týkajúce sa pochybení, ktorých sa Komisia údajne pri posúdení pravdepodobných alebo skutočných protisúťažných účinkov dopustila, pretože boli „neúčinné“ (pozri napadnutý rozsudok, bod 173).
            
         
               95.
            
            
               Myslím si (rovnako ako spoločnosť Orange), že je zarážajúce konštatovať, že v bodoch 25 a 26 svojej dupliky Komisia podporuje závery Všeobecného súdu v bode 169 napadnutého rozsudku, keď potvrdzuje, že: „… Je teda výstižné, že správanie sa spoločnosti Orange bolo spôsobilé negatívne zasiahnuť hospodársku súťaž a spotrebiteľov. … V prípade, o aký ide v prejednávanej veci, dochádza prinajmenšom k pravdepodobným protisúťažným účinkom. … zneužívajúce správanie, ktoré je spôsobilé vylúčiť konkurentov a ktoré sa vykoná, môže hospodársku súťaž iba narušiť, a tým poškodiť spotrebiteľov“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
            
         
               96.
            
            
               To poodhaľuje formalistický prístup, ktorý Komisia uplatnila, aby sa zbavila dôkazného bremena skôr na základe záverov a predpokladov než odkazom na dôkazy o účinkoch, a bez toho, aby pomocou riadneho odôvodnenia vyvrátila protiargumenty žalovanej strany.
            
         
               97.
            
            
               Všeobecný súd sa k prístupu Komisie priklonil a neoveril jednak, či boli skutkové okolnosti, o ktoré sa Komisia pri skonštatovaní, že porušenie mohlo mať na hospodársku súťaž negatívny vplyv, opierala, správne uvedené a jednak, či sa Komisia v odhade nedopustila nesprávneho posúdenia rozsahu a pravdepodobnosti nepriaznivých účinkov, a či boli právne dôsledky vyvodené z týchto skutkových okolností správne.
            
         
               98.
            
            
               Tento abstraktný prístup je v rozpore s dôkaznými požiadavkami, ktoré pripomenul už generálny advokát Wahl vo svojich návrhoch vo veci Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, body 114 až 121) a ku ktorým sa pridávam: „[Protisúťažná] schopnosť nemôže byť len hypotetická alebo teoreticky možná“ a „cieľom posúdenia schopnosti je určiť, či má vytýkané správanie s najvyššou pravdepodobnosťou protisúťažný vylučujúci účinok“ a „posúdenie schopnosti v súvislosti so správaním, pri ktorom platí domnienka protizákonnosti, treba chápať tak, že smeruje k určeniu, že dotknuté správanie vzhľadom na všetky okolnosti nemá len nejednoznačné účinky na trh…, ale že jeho domnelé obmedzujúce účinky sú v skutočnosti potvrdené“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
            
         
               99.
            
            
               V rovnakom duchu sa pripájam k záverom generálneho advokáta Mazáka vo veci Deutsche Telekom/Komisia (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, bod 64), a vo veci TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, body 39 až 40), (
                     20
                  ) ktoré obsahujú obdobné požiadavky.
            
         
               100.
            
            
               Myslím si (rovnako ako spoločnosť Orange), že prístup Všeobecného súdu v napadnutom rozsudku je tiež v rozpore s tvrdením Súdneho dvora v bodoch 138 až 146 rozsudku Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), podľa ktorého „prináleží“ Komisii a následne Všeobecnému súdu „preskúmať všetky tvrdenia žalobcu spochybňujúce dôvodnosť zistení Komisie s ohľadom na schopnosť dotknutého [zneužívania] vylučovať z trhu“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). (
                     21
                  )
            
         
               101.
            
            
               Prístup Všeobecného súdu v napadnutom rozsudku sa tiež podobá tomu, ktorý Súdny dvor (rovnako ako generálny advokát Wahl v tejto veci) kritizoval v rozsudku Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) – tak to tiež bolo v prípade veci v konaní na prvom stupni, ktoré viedlo k vydaniu rozsudku z 10. júla 2014, Telefónica a Telefónica de España/Komisia (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), kde som takýto prístup kritizoval v návrhoch, ktoré som v uvedenej veci predniesol (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).
            
         
               102.
            
            
               Takýto prístup Všeobecného súdu je tiež v rozpore s bodom 20 usmernení o pokutách z roku 2006, podľa ktorých „vyhodnotenie závažnosti sa vykoná na osobitne na každý typ porušenia prihliadajúc na všetky relevantné okolnosti prípadu“. (
                     22
                  )
            
         
               103.
            
            
               Odmietnutie Všeobecného súdu vykonať podrobné a úplné preskúmanie tvrdení a dôkazov predložených spoločnosťou Orange sa tiež rovnalo nedostatku primeraného a úplného preskúmania zákonnosti sporného rozhodnutia podľa článku 263 ZFEÚ. (
                     23
                  )
            
         
               104.
            
            
               Všeobecný súd navyše nesprávne uplatnil kritérium proporcionality pokuty vzhľadom na povahu, a teda závažnosť porušenia, čím spoločnosti Orange neumožnil účinnú súdnu ochranu.
            
         
               105.
            
            
               Pokutu totiž nemožno považovať za primeranú, ak prvky rozhodujúce pre jej výšku opísané v spornom rozhodnutí (najmä ak ide o povahu, a teda závažnosť porušenia) nie sú správne preskúmané Všeobecným súdom, (
                     24
                  ) ktorý sa nemôže obmedzovať na preskúmanie súladu s usmerneniami, ale sám musí preskúmať primeranosť predmetnej sankcie. (
                     25
                  )
            
         
               106.
            
            
               V rozsudku Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) Súdny dvor dôrazne pripomenul, že ani správanie, o ktorom sa možno domnievať, že v oblasti hospodárskej súťaže vyvoláva pochybnosti, nemožno len ako také odsúdiť.
            
         
               107.
            
            
               To znamená, že je možné, že Komisia môže mať v prejednávanej veci v konečnom dôsledku úspech, avšak Všeobecný súd musí najprv preskúmať tvrdenia uvedené spoločnosťou Orange v prvostupňovom konaní v druhej časti tretieho žalobného dôvodu.
            
         
               108.
            
            
               Druhý odvolací dôvod preto považujem za dôvodný. Napadnutý rozsudok musí byť teda zrušený a vec vrátená Všeobecnému súdu, aby preskúmal tvrdenia spoločnosti Orange.
            
         
         
            C.
          
            O treťom žalobnom dôvode založenom na nesprávnom právnom posúdení a na skreslení skutočností v spise tým, že investície vynaložené spoločnosťou Orange neboli zohľadnené ako poľahčujúca okolnosť
         
      
      
         1. Zhrnutie tvrdení účastníkov konania
      
      
               109.
            
            
               Spoločnosť Orange tvrdí, že Všeobecný súd tým, že zamietol jej argumentáciu, podľa ktorej Komisia mala za poľahčujúcu okolnosť označiť investície, ktoré spoločnosť Orange vynaložila s cieľom zlepšiť sieť služieb širokopásmového prístupu v Poľsku, skreslil skutočnosti uvedené v spise a dopustil sa viacerých nesprávnych právnych posúdení a/alebo zjavne nesprávneho posúdenia, pričom oboje mali viesť k zníženiu výšky pokuty.
            
         
               110.
            
            
               Po prvé na konci bodu 208 napadnutého rozsudku Všeobecný súd správne zamietol tvrdenie Komisie v odôvodnení 915 sporného rozhodnutia, keď rozhodol, že na účely označenia za poľahčujúcu okolnosť je irelevantné, že tieto investície povahu porušenia nemenia. V bodoch 192 až 209 napadnutého rozsudku sa však odchýlil od odôvodnenia obsiahnutého v spornom rozhodnutí o tom, prečo tieto investície neboli za poľahčujúcu okolnosť označené, a nahradil ho svojím vlastným odôvodnením. Tým porušil pravidlo, ktoré stanovuje, že v rámci preskúmania zákonnosti, ktoré je upravené v článku 263 ZFEÚ, nemôže odôvodnenie autora napadnutého aktu nahradiť svojím vlastným odôvodnením.
            
         
               111.
            
            
               Po druhé Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia a/alebo zjavne nesprávneho posúdenia tým, že rozhodol, že predmetné investície nemohli byť označené za nápravné opatrenia. Na jednej strane, odchylne od toho, čo bolo v bodoch 199 až 201 napadnutého rozsudku rozhodnuté, z rozsudku z 30. apríla 2009, Nintendo a Nintendo of Europe/Komisia (T‑13/03, EU:T:2009:131), ako aj z rozhodnutí vnútroštátnych orgánov hospodárskej súťaže možno vyvodiť, že pojem náhrada môže zahŕňať priaznivé účinky, ktoré sú skôr naturálnej než finančnej povahy, aj keď sú nepriame. Článok 18 ods. 3 smernice 2014/104 to potvrdzuje. Na druhej strane bolo v prejednávanej veci nemožné priame náhrady kvantifikovať a presne a účinne ich priradiť. Ak by teda spoločnosť Orange predmetné investície, ktorých význam a priaznivé účinky AO a UKE uznali, jednostranne nevynaložila, len málo osôb by získalo náhradu. Všeobecný súd navyše v bodoch 204 až 206 napadnutého rozsudku nesprávne konštatoval, že tieto priaznivé účinky vyplynuli z dohody s UKE a nie z uvedených investícií.
            
         
               112.
            
            
               Po tretie Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia a skreslil skutočnosti uvedené v spise, keď v bode 202 napadnutého rozsudku rozhodol, že investície boli motivované zámerom spoločnosti Orange zabrániť funkčnému rozdeleniu, ktorý mal UKE v úmysle. V písomných podaniach ani v spornom rozhodnutí nie je uvedené žiadne tvrdenie týkajúce sa dôvodov, ktoré spoločnosť Orange k uzatvoreniu dohody s UKE viedli, a Všeobecný súd nemôže odôvodnenie Komisie nahradiť svojím vlastným odôvodnením, inak sa dopustí protiprávneho nahradenia dôvodov a porušenia rovnosti a práva na obhajobu. Navyše tieto investície boli dobrovoľné, čo Komisia sama v bode 140 sporného rozhodnutia uznala.
            
         
               113.
            
            
               Po štvrté Všeobecný súd v bode 203 napadnutého rozsudku nesprávne konštatoval, že predmetné investície boli iba „normálnym prvkom podnikateľského života“. Toto tvrdenie protirečí konštatovaniu uvedenému v bode 202 daného rozsudku, pretože tie isté investície nemôžu byť výsledkom hrozby regulačného zásahu a zároveň prvkom normálneho podnikateľského života. V každom prípade tieto investície neboli vynaložené s úmyslom dosiahnuť zisk, určite nie ekonomicky udržateľný, ale s cieľom nahradiť škodu obetiam protiprávneho správania.
            
         
               114.
            
            
               Okrem toho poľahčujúce okolnosti nepredstavujú uzatvorenú kategóriu a to, že neexistuje súdny precedens, uznaniu existencie poľahčujúcej okolnosti nebráni.
            
         
               115.
            
            
               Komisia poznamenáva, že tento odvolací dôvod musí byť zamietnutý ako neúčinný a/alebo neprípustný.
            
         
               116.
            
            
               Navyše tento odvolací dôvod nie je dôvodný, pretože spoločnosť Orange nepreukázala, že podľa uplatniteľného právneho rámca bol Všeobecný súd povinný predmetné investície ako nápravné opatrenie zohľadniť.
            
         
               117.
            
            
               Po prvé Komisia má pri určovaní významu prípadného zníženia výšky pokuty na základe poľahčujúcich okolností voľnú úvahu.
            
         
               118.
            
            
               Po druhé Všeobecný súd sa neopieral o „nové dôvody odôvodňujúce odmietnutie Komisie“ znížiť výšku pokuty.
            
         
               119.
            
            
               Po tretie rozhodnutie Všeobecného súdu, že investície boli motivované vôľou vyhnúť sa regulačným sankciám, vyplýva z jeho preskúmania dôkazov o hrozbe funkčného rozdelenia, na ktorú Komisia v spornom rozhodnutí poukázala. Pritom nekonštatoval, že riziko funkčného rozdelenia bolo jediným dôvodom podpísania dohody s UKE, ani nezamietol dobrovoľnú povahu týchto investícií.
            
         
               120.
            
            
               Po štvrté Všeobecný súd sa nedopustil nesprávneho posúdenia, keď sa domnieval, že investície a ich prípadné priaznivé účinky boli súčasťou dohody uzatvorenej s UKE.
            
         
               121.
            
            
               PIIT tvrdí, podobne ako spoločnosť Orange, že predmetné investície sú svojou povahou nápravné, čo vyplýva zo skutkových okolností uvedených v pripomienkach predložených PIIT Všeobecnému súdu. Všeobecný súd sa preto tým, že tieto ako poľahčujúcu okolnosť nezohľadnil, dopustil nesprávneho právneho posúdenia. Okrem toho nesprávne posúdil dôkazy, ktoré predložila PIIT, a skreslil ich obsah, najmä, keď v bode 204 napadnutého rozsudku rozhodol, že tézy, ktoré PIIT vo svojom vyjadrení predložila, boli spochybnené dokumentmi, ktoré boli jeho prílohami. V bode 206 napadnutého rozsudku tiež nesprávne rozhodol, že účinky priaznivé pre AO a konečných užívateľov sa mali pripisovať výlučne dohode s UKE a nie daným investíciám.
            
         
               122.
            
            
               ECTA predkladá argumentáciu, ktorá je svojou podstatou obdobná tej, ktorú predložila Komisia.
            
         
         2. Posúdenie
      
      
               123.
            
            
               Zastávam názor, že tento odvolací dôvod je neprípustný v rozsahu, v ktorom spoločnosť Orange v skutočnosti spochybňuje posúdenie skutkových okolností vykonané Všeobecným súdom a vyzýva Súdny dvor, aby skutočnosti zistené Všeobecným súdom preskúmal.
            
         
               124.
            
            
               Orange totiž spochybňuje záver Všeobecného súdu o tom, čo spoločnosť Orange k vynaloženiu predmetných investícií viedlo, o ich povahe a o ich možných dôsledkoch. Všetky tieto prvky sú skutkovými okolnosťami. Podľa judikatúry Súdneho dvora „… záver o skutkových okolnostiach patrí pod zvrchovanú právomoc Všeobecného súdu, ktorú Súdny dvor nemôže na seba prevziať v rámci preskúmania, ktoré vykonáva“ [uznesenie z 15. júna 2012, Otis Luxembourg a i./Komisia (C‑494/11 P, neuverejnené, EU:C:2012:356, bod 48)].
            
         
               125.
            
            
               Tento odvolací dôvod navyše považujem za nedôvodný.
            
         
               126.
            
            
               Aj keď má Všeobecný súd v rámci preskúmania zákonnosti upraveného v článku 263 ZFEÚ právomoc preskúmať a použiť dôkazy, ktoré mu boli účastníkmi konania predložené, (
                     26
                  ) z ustálenej judikatúry však vyplýva, že v rámci takéhoto preskúmania nemôžu súdy Únie v žiadnom prípade nahradiť odôvodnenie autora napadnutého aktu svojím vlastným odôvodnením. (
                     27
                  )
            
         
               127.
            
            
               Naopak, keď vykonáva svoju neobmedzenú právomoc, je súd Únie okrem samotného preskúmania zákonnosti sankcie oprávnený na účely určenia výšky tejto sankcie nahradiť posúdenie autora aktu, v ktorom bola táto suma pôvodne stanovená, svojím vlastným posúdením, avšak rozsah tejto neobmedzenej súdnej právomoci je prísne obmedzený na určenie výšky pokuty. (
                     28
                  )
            
         
               128.
            
            
               Na základe týchto zásad súhlasím so Všeobecným súdom.
            
         
               129.
            
            
               Všeobecný súd sa tu totiž opiera o svoje vlastné posúdenie sporného rozhodnutia, ako aj o pripomienky predložené účastníkmi v priebehu konania. (
                     29
                  ) K týmto zisteniam sa dospelo ako odpoveď na tvrdenia spoločnosti Orange, ktorá sa presne na tieto záležitosti odvolávala. Spoločnosť Orange preto nemôže tvrdiť, že Všeobecný súd v tomto ohľade nahradil odôvodnenie Komisie svojím vlastným.
            
         
               130.
            
            
               Ďalej je záver Všeobecného súdu, podľa ktorého boli investície motivované úmyslom vyhnúť sa sankciám, ako je funkčné rozdelenie, zjavne založený na určitých prvkoch obsiahnutých v spornom rozhodnutí. (
                     30
                  ) Spoločnosť Orange o týchto dôkazoch vedela a nikdy ich nespochybnila.
            
         
               131.
            
            
               Navyše, tiež čo sa týka konštatovania Všeobecného súdu, podľa ktorého predmetné investície predstavovali „prvok… podnikateľského života“ a „uskutočnili sa s perspektívou zisku“, nemožno tvrdiť, že Všeobecný súd nahradil odôvodnenie Komisie svojím vlastným. Naopak, Všeobecný súd pri preskúmaní, či sa Komisia dopustila nesprávneho posúdenia, odpovedal na tvrdenia predložené spoločnosťou Orange aj vzhľadom na dôkazy predložené účastníkmi konania. Tak replika Komisie (bod 133), ako aj jej duplika (bod 64) totiž obsahujú prvky, ktoré Všeobecnému súdu umožňovali zamietnuť tvrdenia žalobkyne a dospieť k záveru, že investície vynaložené spoločnosťou Orange boli v skutočnosti vykonané v jej vlastnom záujme. Sporné rozhodnutie okrem toho obsahuje niekoľko prvkov, ktoré poukazujú na význam neustáleho úsilia o investovanie do odvetvia telekomunikácií (odôvodnenie 807 sporného rozhodnutia), ako aj na všeobecnú motiváciu spoločnosti Orange (dosiahnutie úspor) investovať (odôvodnenie 661 toho istého rozhodnutia).
            
         
               132.
            
            
               Napokon sa domnievam (tak ako Komisia), že Všeobecný súd sa neoprel o „nové dôvody odôvodňujúce odmietnutie Komisie“ znížiť výšku pokuty. Všetky prvky preskúmané Všeobecným súdom, ako aj všetky dôvody, prečo predmetné investície nemali byť označené za poľahčujúce okolnosti, vyplynuli z podaní, ktoré mu boli predložené, a zo sporného rozhodnutia. Navyše Všeobecný súd tým, že sa rozhodol výšku pokuty nezmeniť, jednoducho uplatnil svoju neobmedzenú právomoc.
            
         
               133.
            
            
               Ďalej, na rozdiel od toho, čo tvrdí spoločnosť Orange, Všeobecný súd v bodoch 204 až 206 napadnutého rozsudku nekonštatoval, že predmetné investície nemali priaznivé účinky. Všeobecný súd totiž na základe vlastnej analýzy dokumentov, ktoré Komisia uplatnila, konštatoval, že niektoré z nich potvrdzovali, že tak AO, ako aj UKE priaznivé účinky investícií uznali. Všeobecný súd zároveň v bode 203 napadnutého rozsudku uznal možnú existenciu určitých nepriamych výhod pre koncových užívateľov a AO. Usúdil však, že povaha týchto priaznivých účinkov nebola taká, aby spôsobila nesprávne posúdenie Komisie pri odmietnutí uznať spoločnosti Orange poľahčujúce okolnosti, a rozhodne nie taká, aby v tejto súvislosti odôvodnila zníženie výšky pokuty – čo je niečo zásadne iné než priaznivé účinky neuznať.
            
         
               134.
            
            
               Podľa spoločnosti Orange (bod 64 odvolania) sú nesprávne právne posúdenie a zjavne nesprávne posúdenie pri posudzovaní poľahčujúcich okolností spojené so záverom, že po prvé iba priama finančná kompenzácia môže predstavovať nápravné opatrenie a že po druhé dotknuté investície nie sú určené na odškodnenie tretích strán.
            
         
               135.
            
            
               S touto tézou nesúhlasím. Po prvé podľa ustálenej judikatúry Únie usmernenia neuvádzajú taxatívny výpočet poľahčujúcich okolností, ktoré by Komisia musela zohľadniť. V dôsledku toho si Komisia ponechala určitý rozsah voľnej úvahy na posúdenie celkového významu prípadného zníženia sumy pokút na základe poľahčujúcich okolností. (
                     31
                  ) V dôsledku toho usmernenia z roku 2006 obsahujú neúplný zoznam faktorov, ktoré sa Komisia môže rozhodnúť v rámci poľahčujúcich okolností zohľadniť.
            
         
               136.
            
            
               Okrem toho možno zdôrazniť, že Komisia berie poľahčujúce okolnosti na účely zníženia základnej výšky pokuty do úvahy čoraz výnimočnejšie, o to viac po prijatí usmernení z roku 2006. (
                     32
                  )
            
         
               137.
            
            
               Po druhé súdy Únie a Komisia nikdy neakceptovali, že investície, o aké ide vo veci samej, sa môžu považovať za poľahčujúce okolnosti odôvodňujúce zníženie výšky pokuty.
            
         
               138.
            
            
               Vo svojom jedinom rozsudku, pokiaľ ide o možnosť priznať zníženie výšky pokuty z dôvodu uhradených kompenzácií (
                     33
                  ), Všeobecný súd vzhľadom na výnimočné okolnosti pripustil, že by mal zohľadniť „finančné kompenzácie, ktoré [dotknutý] podnik poskytol tretím osobám poškodeným [porušením], ktoré boli uvedené v oznámení o výhradách“.
            
         
               139.
            
            
               V tejto veci Komisia znížila výšku pokuty uloženej spoločnosti Nintendo o 300000 eur s cieľom zohľadniť náhrady v celkovej výške 375000 eur, ktoré táto ponúkla tretím stranám určeným v oznámení o výhradách ako strany, ktorým bola spôsobená finančná ujma z dôvodu protiprávneho správania. (
                     34
                  ) V tejto súvislosti je rovnako relevantná vec Independent Schools (rozhodnutie orgánu hospodárskej súťaže Spojeného kráľovstva z 20. novembra 2006, vec CA 98/05/2006), citovaná Všeobecným súdom v bode 201 napadnutého rozsudku.
            
         
               140.
            
            
               Navyše, nič v rozhodovacej praxi Komisie ku dnešnému dňu miernejší prístup nenaznačuje. Konkrétne vo svojom rozhodnutí vo veci „Mestské vykurovacie potrubie“ (
                     35
                  ) sa Komisia rozhodla znížiť výšku pokuty jedného z účastníkov kartelu z dôvodu „významného odškodnenia“, ktoré tento zaplatil podniku označenému v oznámení o výhradách ako jedného z tých, proti komu páchatelia porušenia prijali zosúladené opatrenia, aby jeho činnosti na území jedného členského štátu obmedzili alebo ho jednoducho z trhu vylúčili.
            
         
               141.
            
            
               Napokon, ako uvádza Komisia, dotknuté investície nemali s porušením žiaden súvis a ich určením nebolo odškodniť AO a konečných užívateľov za prípadnú škodu, ktorú utrpeli.
            
         
               142.
            
            
               Domnievam sa, že tento scenár nemožno kategoricky vylúčiť, ale nič to nemení na tom, že ak by sa investície, ktoré podnik v dominantnom postavení do jeho vlastnej infraštruktúry po porušení vynaložil, mali „automaticky“ považovať za poľahčujúcu okolnosť, narušil by sa tým odstrašujúci účinok pokút.
            
         
               143.
            
            
               Ako uvádza Komisia, článok 18 ods. 3 smernice 2014/104 potvrdzuje iba to, že orgány na ochranu hospodárskej súťaže majú právomoc voľnej úvahy, pokiaľ ide o zohľadnenie priamych platieb poškodeným stranám ako poľahčujúcich okolností, a že v zásade jediná náhrada, ktorá môže byť zohľadnená, je peňažná náhrada zaplatená priamo poškodenej strane.
            
         
               144.
            
            
               Všeobecný súd sa nedopustil nesprávneho posúdenia, keď sa domnieval, že investície a ich prípadné priaznivé účinky boli súčasťou dohody uzatvorenej s UKE. Vzhľadom na dôkazy, ktoré mu boli predložené, mohol navyše oprávnene konštatovať, či dokonca aj predpokladať, že dodatočné pozitívne účinky, na ktoré sa spoločnosť Orange odvolávala, nepredstavovali náhradu, ktorú by Komisia mohla zohľadniť.
            
         
               145.
            
            
               Tretí odvolací dôvod sa preto musí zamietnuť ako neprípustný a v každom prípade ako nedôvodný.
            
         
         IV. O trovách
      
      
               146.
            
            
               Vzhľadom na to, že vec sa vracia Všeobecnému súdu, o trovách tohto odvolacieho konania sa rozhodne neskôr.
            
         
         V. Záver
      
      
               147.
            
            
               Z týchto dôvodov navrhujem, aby Súdny dvor:
               
                        –
                     
                     
                        zrušil rozsudok Všeobecného súdu Európskej únie zo 17. decembra 2015, Orange Polska/Komisia (T‑486/11, EU:T:2015:1002) v rozsahu, v akom sa Všeobecný súd dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keďže nepreskúmal tvrdenia, ktoré uviedla spoločnosť Orange Polska S.A. v rámci druhej časti tretieho žalobného dôvodu v prvostupňovom konaní, ktoré boli založené na existencii pochybení v záveroch Komisie o vplyve porušenia na dotknuté trhy, čím porušil zásadu účinnej súdnej ochrany a zásadu proporcionality pokuty,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        zamietol odvolanie vo zvyšnej časti a
                     
                  
                        –
                     
                     
                        vrátil vec Všeobecnému súdu na nové preskúmanie argumentácie, ktorá je základom druhého odvolacieho dôvodu, a rozhodol, že o trovách sa rozhodne neskôr.
                     
                  
         (
            1
         )	Jazyk prednesu: francúzština.
      (
            2
         )	Rozhodnutie z 22. júna 2011 týkajúce sa konania o uplatnení článku 102 ZFEÚ (vec COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska, ďalej len „sporné rozhodnutie“).
      (
            3
         )	Napriek tomu, že sporné rozhodnutie sa týka podniku Telekomunikacja Polska a že k jeho premene na spoločnosť Orange došlo po skončení písomnej časti konania pred Všeobecným súdom, postačuje, že tieto návrhy na účely odvolania a v záujme zjednodušenia odkazujú len na spoločnosť Orange.
      (
            4
         )	Úrad, ktorý bol pôvodne zriadený, nahradil 16. januára 2006 Urząd Komunikacji Elektronicznej (Úrad pre elektronické komunikácie, Poľsko, ďalej len „UKE“).
      (
            5
         )	Nariadenie Rady zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch [101 a 102 ZFEÚ] (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205).
      (
            6
         )	Smernica z 26. novembra 2014 o určitých pravidlách upravujúcich žaloby podľa vnútroštátneho práva o náhradu škody utrpenej v dôsledku porušenia ustanovení práva hospodárskej súťaže členských štátov a Európskej únie (Ú. v. EÚ L 349, 2014, s. 1).
      (
            7
         )	Nariadenie Rady (EHS) č. 17 z 21. februára 1962, prvé nariadenie implementujúce články [101 a 102 ZFEÚ] (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3).
      (
            8
         )	Rozsudok z 2. marca 1983, GVL/Komisia (7/82, EU:C:1983:52).
      (
            9
         )	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. júla 1970, ACF Chemiefarma/Komisia, 41/69, EU:C:1970:71, body 171 až 175.
      (
            10
         )	Pozri rozsudok z 2. marca 1983, GVL/Komisia (7/82, EU:C:1983:52, body 22 a 23). Pozri tiež rozsudok zo 6. októbra 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals/Komisia (T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, body 61 a 131).
      (
            11
         )	Z akéhokoľvek dôvodu, najmä preto, že päťročná premlčacia lehota uplynula alebo preto, že Komisia sa domnieva, že predmetné správanie uloženie pokuty neodôvodňuje.
      (
            12
         )	Rozsudky zo 6. októbra 2005, Sumitomo Chemical a Sumika Fine Chemicals/Komisia (T‑22/02 a T‑23/02, EU:T:2005:349, body 131 a 132), a zo 16. novembra 2006, Peróxidos Orgánicos/Komisia (T‑120/04, EU:T:2006:350, bod 18).
      (
            13
         )	Ide o tú časť, kde Komisia predložila svoje pripomienky k pravdepodobným účinkom porušenia.
      (
            14
         )	Pozri tiež COATES, K.: The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis. Competition Policy International, október 2017, s. 4.
      (
            15
         )	Pozri LIANOS, I., GERADIN, D.: Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure. Edward Elgar, Cheltenham, 2013, s. 359. Pozri tiež AL‑AMEEN, A.: Antitrust Fines‑Seeking Justice, Competition. In: Law Review. 2010, č. 7, s. 83 a 88.
      (
            16
         )	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 20. marca 2002, LR AF 1998/Komisia (T‑23/99, EU:T:2002:75, bod 231).
      (
            17
         )	Pozri bod 31 usmernení („Komisia takisto zohľadní nutnosť zvýšiť sankciu tak, aby prevýšila nezákonný zisk uskutočnený vďaka porušeniu, ak je takýto odhad možný“). Prístup, ktorý navrhujem, je podobný prístupu v rozsudkoch z 20. júna 1978, Tepea/Komisia (28/77, EU:C:1978:133, body 66 a 67); z 11. marca 1999, Thyssen Stahl/Komisia (T‑141/94, EU:T:1999:48, bod 646); z 9. júla 2009, Peugeot a Peugeot Nederland/Komisia (T‑450/05, EU:T:2009:262, body 301 až 305, 328 a 329), a z 1. júla 2010, AstraZeneca/Komisia (T‑321/05, EU:T:2010:266, bod 905), a pokiaľ ide o posúdenie poľahčujúcich okolností, rozsudky zo 6. apríla 1995, Martinelli/Komisia (T‑150/89, EU:T:1995:70, bod 60), a z 11. marca 1999, Cockerill‑Sambre/Komisia (T‑138/94, EU:T:1999:47, bod 572).
      (
            18
         )	Prístup, ktorý navrhujem, je už v judikatúre a praxi niektorých členských štátov uplatňovaný: pozri dôležitý rozsudok anglického súdu špecializovaného na právo hospodárskej súťaže [Competition Appeal Tribunal (Odvolací súd pre hospodársku súťaž, Spojené kráľovstvo)] vo veci „Construction Bid Rigging“, vec č. 1114‑1119‑1127‑1129‑1132‑1133/1/1/09 (2011) CAT 3, odsek 102; pozri tiež návrh nových usmernení pre výpočet výšky pokút orgánom hospodárskej súťaže Spojeného kráľovstva, ktorý pri stanovovaní výšky pokuty zohľadňuje účinky (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98‑penalties‑guidance). Možno sa analogicky inšpirovať zásadami uplatňovanými v trestnom práve, kde dosah, ba dokonca neexistencia dosahu hrá významnú úlohu (pozri napríklad „Guideline – Overarching Principles: Seriousness“ vydané britským Sentencing Guidelines Council, 2004, s. 3 – 4). Pozri takisto LIANOS a GERADIN: c. d., s. 359 a 360.
      (
            19
         )	Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Wahl vo veci Intel Corporation/Komisia (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, bod 118).
      (
            20
         )	Pozri tiež vec Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), ktorá je v konaní, a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Wahl v tejto veci (EU:C:2017:1020) a ktoré sú už k dispozícii.
      (
            21
         )	Ako poukazuje právna veda (VENIT, J. S.: „The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?“ In: European Competition Journal, s. 11): „Rozsudok Súdneho dvora, ktorý jednoznačne odmieta pozíciu obhajovanú Komisiou a podporovanú Všeobecným súdom, stanovuje, že bez ohľadu na to, či je zľava podmienená exkluzivitou, sú vo veciach v oblasti hospodárskej súťaže skutkové okolnosti dôležité a bolo by vážnym pochybením neposúdiť všetky relevantné skutkové okolnosti, prinajmenšom v tých veciach, kde na základe týchto skutkových okolností existuje hodnoverné tvrdenie, že správanie dominantného podniku nemuselo byť spôsobilé vylúčiť jeho konkurentov. … Súdny dvor sa postavil priamo proti Komisii a Všeobecnému súdu, keď odmietol ,prístup, že skutkové okolnosti sú irelevantné‘, prinajmenšom tam, kde žalovaný za pomoci podporných dôkazov tvrdí, že jeho správanie nemohlo viesť k údajným účinkom vylúčenia“ a „že Všeobecný súd je povinný preskúmať všetky tvrdenia žalovaného súvisiace s uplatnením daného testu“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
      (
            22
         )	Bod 19 uvedených usmernení stanovuje, že „základná výška pokuty bude súvisieť s určitou časťou hodnoty predaja stanovenou v závislosti od stupňa závažnosti porušenia a vynásobenou počtom rokov, v ktorých porušenie trvalo“ a bod 22, že „pri rozhodovaní o tom, či časť hodnoty predaja, ktorá sa má vziať do úvahy pre daný prípad by mala byť situovaná v hornej alebo v dolnej časti stupnice, Komisia zohľadní určitý počet ukazovateľov, napríklad povahu porušenia, kumulovaný podiel všetkých zúčastnených strán na trhu, geografický rozsah porušenia, uskutočnenie alebo neuskutočnenie porušenia“.
      (
            23
         )	Rozsudok z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, body 129 až 133).
      (
            24
         )	Pozri moje návrhy vo veci Telefónica a Telefónica de España/Komisia (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, bod 107 a nasl.). Ako uvádza právna veda (FORRESTER, I. S.: A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases. In: European Law Review. 2011, zv. 36, č. 2, s. 185 a 197), „pri preskúmaní [pokút] by sa mala klásť otázka, či sankcia uložená podniku zodpovedala individuálnej závažnosti porušenia“.
      (
            25
         )	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. decembra 2011, Chalkor/Komisia (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, bod 78). Navyše systém stanovovania pokút, ktorý zohľadňuje účinok alebo dosah porušenia, viac zodpovedá zásade proporcionality, ktorá vyžaduje, aby „sankcie boli priamou reakciou za protiprávne konanie porušovateľa“ (pozri FISH, M.: An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment. In: Oxford Journal of Legal Studies. 2008, s. 28 a 57).
      (
            26
         )	Pozri v tomto zmysle najmä rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a. i./Komisia (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, bod 72 a citovaná judikatúra).
      (
            27
         )	Rozsudky z 24. januára 2013, Frucona Košice/Komisia (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, bod 89 a citovaná judikatúra), ako aj z 21. januára 2016 (Galp Energía España a i./Komisia, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, bod 73).
      (
            28
         )	Pozri rozsudok z 21. januára 2016, Galp Energía España a i./Komisia (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, body 75 a 76 a citovaná judikatúra); pozri tiež rozsudok z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, body 129 až 133). Pozri tiež moje návrhy vo veci Telefónica a Telefónica de España/Komisia (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), kde som túto problematiku podrobne rozobral.
      (
            29
         )	Pozri body 193, 194, 196 a 197 napadnutého rozsudku a záver Všeobecného súdu v bodoch 200 a 201.
      (
            30
         )	Pozri napadnutý rozsudok (bod 215); okrem toho bola hrozba funkčného rozdelenia uvedená aj v bode 17 tohto rozsudku a podrobnú analýzu možno nájsť v bode 197 toho istého rozsudku.
      (
            31
         )	Rozsudky z 8. júla 2004, Dalmine/Komisia (T‑50/00, EU:T:2004:220, bod 326); zo 16. júna 2011, FMC Foret/Komisia (T‑191/06, EU:T:2011:277, bod 333); z 3. marca 2011, Siemens a VA Tech/Komisia (T‑122/07 až T‑124/07, EU:T:2011:70, bod 208); zo 14. decembra 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich/Komisia (T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, EU:T:2006:396, bod 473); zo 6. mája 2009, KME Germany a i./Komisia (T‑127/04, EU:T:2009:142, bod 115), a z 8. septembra 2010, Deltafina/Komisia (T‑29/05, EU:T:2010:355, bod 348).
      (
            32
         )	Pozri BERNARDEAU, L., a CHRISTIENNE, J.‑P.: Les amendes en droit de la concurrence. Larcier, Brusel, 2013, s. 166 (v prvých desiatich rozhodnutiach, v rámci ktorých Komisia uplatnila usmernenia z roku 2006, totiž nebola uznaná žiadna poľahčujúca okolnosť).
      (
            33
         )	Rozsudok z 30. apríla 2009, Nintendo a Nintendo of Europe/Komisia (T‑13/03, EU:T:2009:131, bod 23).
      (
            34
         )	Rozsudok z 30. apríla 2009, Nintendo a Nintendo of Europe/Komisia (T‑13/03, EU:T:2009:131, bod 204), a rozhodnutie Komisie z 30. októbra 2002 o konaní podľa článku 81 Zmluvy ES a článku 53 Dohody o EHP (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution a COMP/36.321 Omega – Nintendo) (Ú. v. EÚ L 255, 2003, s. 33), odôvodnenia 440 a 441.
      (
            35
         )	Rozhodnutie Komisie 1999/60/ES z 21. októbra 1998 týkajúce sa konania o uplatnení článku 85 Zmluvy ES (IV/35.691/E‑4 – Mestské vykurovacie potrubie), (Ú. v. ES L 24, 1999, s. 1, odôvodnenia 25 a 172). Pozri tiež rozhodnutie Komisie 75/75/EHS z 19. decembra 1974 o postupe uplatnenia článku 86 Zmluvy EHS (IV/28 851 – General Motors Continental) (Ú. v. ES L 29, 1975, s. 14).