CELEX: 62007CC0520
Language: fr
Date: 2009-02-19 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Trstenjak présentées le 19 février 2009. # Commission des Communautés européennes contre MTU Friedrichshafen GmbH. # Pourvoi - Aide à la restructuration - Décision ordonnant la récupération d'une aide incompatible avec le marché commun - Article 13, paragraphe 1, du règlement (CE) nº 659/1999 - Responsabilité solidaire. # Affaire C-520/07 P.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      
          M
          ME
           VERICA TRSTENJAK
        
      
        présentées le
        19 février 2009 (
            1
         )
      
         Affaire C-520/07 P
      
      
         Commission des Communautés européennes
      
      
         contre
      
      
         MTU Friedrichshafen GmbH
      
      «Pourvoi — Aide à la restructuration — Décision ordonnant la récupération d'une aide incompatible avec le marché commun — 
      Article 13, paragraphe 1, du règlement (CE) n
      o
       659/1999
     — Responsabilité solidaire»
      
               1. 
            
            
               
        Le présent pourvoi de la Commission des Communautés européennes est dirigé contre l’arrêt rendu par le Tribunal de première instance des Communautés européennes le
        12 septembre 2007
        , MTU Friedrichshafen/Commission (
        T-196/02, Rec. p. II-2889
        , ci-après l’
        «
        arrêt attaqué
        »
        ). Dans cet arrêt, le Tribunal a partiellement annulé la décision 2002/898/CE de la Commission, du
        9 avril 2002
        , relative à l’aide d’État accordée par l’Allemagne en faveur de SKL Motoren- und Systembautechnik GmbH (ci-après la
        «
        décision attaquée
        »
        ).
      
            
         
               2. 
            
            
               
        Dans la décision attaquée, la Commission a tout d’abord ordonné la restitution des aides versées à SKL. Motoren und Systembautechnik GmbH (ci-après le
        «
        SKL-M
        »
        ) à hauteur de
        34,26
         millions d’euros. L’annulation partielle concerne l’article 3, paragraphe 2, de la décision attaquée, dans lequel la Commission avait ordonné la restitution à titre solidaire par MTU Friedrichshafen GmbH (ci-après la
        «
        défenderesse au pourvoi
        »
        ) de
        2,71
         millions d’euros, correspondant à une partie de l’aide versée à SKL-M.
      
            
         
               3. 
            
            
               
        Le présent pourvoi porte essentiellement sur l’interprétation et l’application de l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement (CE) n
        o
         659/1999 du Conseil, du
        22 mars 1999
        , portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE
         (
                     2
                  )
        (devenu 86 CE). Conformément à cette disposition, au cas où un État membre omet, dans la procédure d’aides d’État, de se conformer à une injonction de fournir des informations, la Commission adopte cette décision sur la base des renseignements disponibles.
      
            
         
         I — Cadre juridique
      
      
               4.
            
            
               Conformément à l’article 87, paragraphe 1, CE, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
            
         
               5.
            
            
               
          Le règlement n
          o
           659/1999 aménage la procédure d’aides d’État. Les articles 10 à 15 de ce règlement régissent la procédure en matière d’aides illégales. Conformément à l’article 10 de ce règlement, la Commission examine sans délai des informations concernant une aide prétendue illégale
           (
                     3
                  )
          et demande, le cas échéant, à l’État membre concerné de lui fournir des renseignements
           (
                     4
                  )
          . Si, en dépit du rappel qui lui a été adressé, l’État membre concerné ne fournit pas les renseignements demandés dans le délai imparti par la Commission ou les fournit d’une façon incomplète, la Commission arrête une décision lui enjoignant de fournir lesdits renseignements
           (
                     5
                  )
          , en précisant la nature des informations requises et en fixant un délai approprié pour leur l’État membre concerné
           (
                     6
                  )
          .
        
            
         
               6.
            
            
               
          Aux termes des dispositions combinées des articles 13, paragraphe 1, première phrase, et 4, paragraphe 4, du règlement n
          o
           659/1999, la Commission ouvre la procédure formelle d’examen après un examen préliminaire si la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun. En vertu des dispositions combinées des articles 13, paragraphe 1, deuxième phrase, et 7, paragraphe 5, de ce règlement, la Commission adopte une décision négative lorsqu’elle constate, dans le cadre de la procédure formelle d’examen, que l’aide est incompatible avec le marché commun. L’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, de ce règlement dispose que cette décision est prise sur la base des renseignements disponibles au cas où un État membre omet de se conformer à une injonction de fournir des informations.
        
            
         
               7.
            
            
               
          Conformément à l’article 14, paragraphe 1, du règlement n
          o
           659/1999, en cas de décision négative concernant une aide illégale, la Commission décide que l’État membre concerné prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer l’aide auprès de son bénéficiaire. La Commission n’exige pas la récupération de l’aide si, ce faisant, elle allait à l’encontre d’un principe général de droit communautaire.
        
            
         
         II — Faits, décision attaquée et arrêt attaqué
      
      
               8.
            
            
               
          La société SKL-M est une entreprise qui développe et construit des moteurs pour bateaux et pour le secteur de l’énergie. SKL-M faisait partie d’un groupe d’entreprises est-allemandes qui avaient été privatisées en 1994. Après l’échec du plan initial de restructuration, la Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (ci-après la
          «
          BvS
          »
          ) a décidé de poursuivre la restructuration de SKL-M en vue d’une vente ultérieure.
        
            
         
               9.
            
            
               
          La défenderesse au pourvoi est une entreprise active notamment dans le secteur de la production de moteurs Diesel de forte puissance. Par le truchement de la BvS, SKL-M et
          
          la défenderesse au pourvoi ont conclu, le
          5 novembre 1997
          , les contrats suivants dans la perspective du rachat par cette dernière de SKL-M.
        
            
         
               10.
            
            
               
          Un premier contrat attribuait à la défenderesse au pourvoi une option d’achat de la totalité des parts de SKL-M, avec la faculté de les acquérir pour un mark allemand symbolique jusqu’au
          
            1
            er
             décembre 1999
          
          , puis à un
          «
          prix raisonnable
          »
          jusqu’au
          31 décembre 2001
          .
        
            
         
               11.
            
            
               
          Le deuxième accord entre SKL-M et la défenderesse au pourvoi était un Wechselseitiger Lizenz- und Kooperationsvertrag (contrat de licence et de coopération mutuelles, ci-après le
          «
          WLKV
          »
          ) visant à la création d’une entreprise commune. Celui-ci établissait les modalités de l’utilisation commune du savoir-faire existant des deux entreprises, ainsi que de l’étude, de la fabrication et de la vente de deux nouveaux types de moteurs.
        
            
         
               12.
            
            
               Un accord a été conclu le même jour entre la BvS, le Land de Saxe-Anhalt et SKL-M, qui régissait le versement des aides à la restructuration à la SKL-M.
            
         
               13.
            
            
               
          Par lettre du
          9 avril 1998
          , les autorités allemandes ont notifié à la Commission les concours financiers accordés par l’intermédiaire de la BvS en faveur de SKL-M. Une partie de ces concours ayant déjà été octroyée, le dossier a été enregistré en tant qu’aide non notifiée, sous la référence NN 56/98. En raison de l’incertitude juridique relative à l’appréciation des concours financiers accordés à SKL-M, la défenderesse au pourvoi a renoncé au rachat de SKL-M. Les deux entreprises ont néanmoins continué leur coopération dans le cadre du WLKV.
        
            
         
               14.
            
            
               
          Le
          15 juin 2000
          , la défenderesse au pourvoi s’est prévalue de l’article 5 du WLKV. Cette disposition l’autorisait, en contrepartie d’une rémunération sous forme de versement unique, à utiliser à titre exclusif à l’égard des tiers le savoir-faire visé par le WLKV. Le versement unique était censé couvrir les frais de développement engagés par la SKL-M. Son montant avait été arrêté en fonction du budget convenu à l’annexe I du WLKV. Il s’élevait au total à près de
          3,43
           millions d’euros. En juillet 2000, le savoir-faire relevant de l’article 5 du WLKV a été recensé et mis à la disposition de la défenderesse au pourvoi. En contrepartie, cette dernière a payé le montant prévu à SKL-M.
        
            
         
               15.
            
            
               
          Après un examen préliminaire des renseignements transmis par les autorités allemandes, la Commission a estimé que les mesures litigieuses suscitaient des doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché commun. Par lettre du
          8 août 2000
          , elle a informé les autorités allemandes de sa décision d’ouvrir la procédure formelle. Elle a
          
          publié cette décision au
          Journal officiel des Communautés européennes (
                     7
                  )
          et a invité les intéressés à lui présenter leurs observations. À cette occasion, la Commission a également demandé aux autorités allemandes si la défenderesse au pourvoi avait bénéficié des aides accordées à SKL-M ou était susceptible d’en profiter
           (
                     8
                  )
          .
        
            
         
               16.
            
            
               
          Le
          
            1
            er
             septembre 2000
          
          , une procédure de faillite a été ouverte à l’encontre de SKL-M.
        
            
         
               17.
            
            
               
          Les
          16 octobre 2000
          ,
          6 avril
          et
          17 octobre 2001
          , la République fédérale d’Allemagne a fait part de ses observations sur la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen. Aucun tiers intéressé n’a directement soumis d’observations à la Commission.
        
            
         
               18.
            
            
               
          Par lettre du
          19 septembre 2001
          , la Commission a enjoint aux autorités allemandes de fournir les informations nécessaires à l’appréciation des concours financiers accordés à SKL-M, en application de l’article 10 du règlement n
          o
           659/1999. Dans cette lettre, la Commission a demandé une nouvelle fois si une partie des aides accordées à SKL-M avait été utilisée dans l’intérêt de la défenderesse au pourvoi plutôt que dans celui de SKL-M, les informations dont elle disposait ne lui permettant pas d’en juger. Elle a demandé des renseignements visant à déterminer si le prix que la défenderesse au pourvoi avait payé pour le savoir-faire reflétait sa valeur marchande actuelle ou prévue. La Commission a annoncé que, en l’absence de ces renseignements, elle adopterait une décision finale sur la base des informations en sa possession. Elle a invité les autorités allemandes à transmettre la lettre d’injonction à la défenderesse au pourvoi également.
        
            
         
               19.
            
            
               
          Le
          9 novembre 2001
          , la Commission a rappelé aux autorités allemandes que, si elles ne se conformaient pas à l’injonction de fournir des informations, la décision serait adoptée sur la base des renseignements disponibles, conformément à l’article 13 du règlement n
          o
           659/1999.
        
            
         
               20.
            
            
               
          Par lettres des
          23 janvier
          ,
          26 février
          et
          11 mars 2002
          , les autorités allemandes ont réagi à l’injonction de fournir des informations. Par lettre du
          5 mars 2002
          , elles ont également transmis à la Commission les observations de la défenderesse au pourvoi au sujet de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen, notamment en ce qui concernait l’utilisation du savoir-faire et le paiement unique que la défenderesse au pourvoi avait versé à SKL-M.
        
            
         A — La décision attaquée
      
      
               21.
            
            
               
            Le
            9 avril 2002
            , la Commission a adopté la décision attaquée. Dans sa décision, elle a constaté que, en dépit de l’injonction de fournir des informations, la République fédérale d’Allemagne n’avait pas fourni suffisamment de renseignements pour permettre d’exclure que la défenderesse au pourvoi avait profité indirectement, par le biais du WLKV, de l’aide que SKL-M avait obtenue. C’est pourquoi la Commission se serait vue dans l’obligation de prendre sa décision sur la base des renseignements disponibles
             (
                     9
                  )
            .
          
            
         
               22.
            
            
               
            Le prix de cession du savoir-faire versé par la défenderesse au pourvoi à SKL-M serait inférieur de
            2,71
             millions d’euros aux frais réels de développement exposés par SKL-M
             (
                     10
                  )
            .
          
            
         
               23.
            
            
               Dans le considérant 85 de la décision attaquée, la Commission a soutenu que l’aide accordée à SLK-M ayant servi à compenser les pertes occasionnées par le développement du savoir-faire avait pu être utilisée dans l’intérêt de la défenderesse au pourvoi plus que dans celui de SKL-M.
            
         
               24.
            
            
               
            Dans le point 86 des motifs de la décision attaquée, la Commission a constaté que le fait pour SKL-M, entreprise contrôlée par l’État, de supporter le risque financier n’était pas conforme au principe de l’investisseur opérant dans une économie de marché et que la participation de la défenderesse au pourvoi ne reposait pas sur une procédure correspondant à un appel d’offres ouvert. Elle en a conclu que le transfert de savoir-faire pourrait équivaloir au transfert à la défenderesse au pourvoi de ressources d’État d’un montant maximal de
            2,71
             millions d’euros.
          
            
         
               25.
            
            
               
            Dans ses conclusions énoncées aux points 87 et 88 des motifs, la Commission a tout d’abord établi que la République fédérale d’’Allemagne avait octroyé une aide en infraction aux dispositions de l’article 88, paragraphe 3, CE
             (
                     11
                  )
            . SKL-M serait dès lors tenue de restituer un montant de
            34,26
             millions d’euros. Les renseignements disponibles ne permettant pas d’exclure que la défenderesse au pourvoi ait tiré profit du transfert du savoir-faire, la restitution de la somme de
            2,71
             millions d’euros devrait être réclamée à SKL-M et la défenderesse au pourvoi à titre solidaire. Sur la base de ces conclusions, la Commission a ordonné aux autorités allemandes, à l’article 3, paragraphe 2, de la décision attaquée, d’exiger de SKL-M et de la défenderesse au pourvoi la restitution à titre solidaire de
            2,71
             millions d’euros sur le montant total de
            34,26
             millions qu’elles devaient réclamer à SKL-M.
          
            
         B — L’arrêt attaqué
      
      
               26.
            
            
               
            Le
            28 juin 2002
            , la défenderesse au pourvoi a introduit un recours en annulation de la décision attaquée en vertu de l’article 230 CE. Dans sa requête, elle a conclu à l’annulation de l’article 3, paragraphe 2, de la décision attaquée, en ce que cette disposition ordonne la restitution solidaire à sa charge d’un montant de
            2,71
             millions d’euros sur l’aide accordée à SKL-M. À l’appui de son recours, elle a notamment fait valoir que la Commission avait commis une erreur de droit dans l’application de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
            o
             659/1999.
          
            
         
               27.
            
            
               
            Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a fait droit au recours. Dans sa motivation, le Tribunal a fait valoir en substance que l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
            o
             659/1999 ne permettait pas à la Commission de mettre à la charge d’une entreprise donnée une obligation de restitution, lorsque le transfert de ressources d’État dont ladite entreprise aurait bénéficié relève d’une hypothèse
             (
                     12
                  )
            .
          
            
         
         III — Procédure devant la Cour et conclusions des parties
      
      
               28.
            
            
               
          Le pourvoi de la Commission du
          21 novembre 2007
          est parvenu à la Cour le
          23 novembre 2007
          . Durant la procédure écrite, la défenderesse au pourvoi et la Commission ont déposé des observations. Il n’y a pas eu de procédure orale.
        
            
         
               29.
            
            
               La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
               
                        —
                     
                     
                        annuler l’arrêt attaqué dans son intégralité;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        statuer définitivement au fond et rejeter le recours comme non fondé;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condamner la défenderesse au pourvoi tant aux dépens du présent pourvoi qu’aux dépens de première instance dans l’affaire T-196/02.
                     
                  
         
               30.
            
            
               La défenderesse au pourvoi conclut à ce qu’il plaise à la Cour:
               
                        —
                     
                     
                        rejeter dans son intégralité le pourvoi formé par la Commission contre l’arrêt attaqué;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condamner la Commission aux dépens.
                     
                  Par ailleurs, elle maintient l’intégralité des conclusions formulées en première instance.
            
         
         IV — Arguments des parties
      
      
               31.
            
            
               
          Le pourvoi de la Commission est dirigé contre la motivation du Tribunal figurant aux points 46 et suivants de l’arrêt attaqué. Au point 46 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a tout d’abord relevé que l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
          o
           659/1999 ne permettait pas à la Commission d’imposer, même à titre solidaire, à l’égard d’une entreprise donnée, une obligation de restitution d’une partie déterminée du montant d’une aide déclarée incompatible, lorsque le transfert de ressources d’État dont ladite entreprise aurait bénéficié relève d’une hypothèse.
        
            
         
               32.
            
            
               D’une part, la Commission se serait limitée à constater que les renseignements disponibles ne permettent pas d’exclure que la défenderesse au pourvoi ait bénéficié d’un transfert des ressources de la part de l’entreprise aidée SKL-M, à l’occasion de l’acquisition d’un savoir-faire à des conditions réputées avantageuses. Il s’ensuivrait que l’obligation de restitution solidaire, contenue dans la décision attaquée, est établie sur la base d’hypothèses que les informations à la disposition de la Commission ne permettent ni de confirmer ni d’infirmer (points 47 et suivants de l’arrêt attaqué).
            
         
               33.
            
            
               D’autre part, les autorités nationales seraient tenues, en vertu de la décision attaquée, de récupérer auprès de la défenderesse au pourvoi la partie de l’aide que SKL-M n’est pas en mesure de restituer. À cet égard, elles ne seraient pas admises à apprécier le bien-fondé de l’obligation solidaire. Une telle situation ne serait nullement la conséquence nécessaire de la mise en œuvre de la procédure établie par le traité CE en matière d’aides d’État. Tout État membre dispensateur d’une aide dont la récupération est ordonnée serait, en tout état de cause, tenu d’en exiger la récupération auprès des bénéficiaires effectifs sous le contrôle de la Commission, sans qu’il soit indispensable de mentionner expressément ceux-ci dans la décision de récupération et, a fortiori, de préciser le montant des sommes dont la restitution incombe à chaque bénéficiaire (points 49 et suivants de l’arrêt attaqué).
            
         A — Premier moyen
      
      
               34.
            
            
               
            Par son premier moyen, la
            Commission
            reproche en substance au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en considérant, aux points 49 et suivants de l’arrêt attaqué, que le bénéficiaire d’une aide ne peut pas être déterminé conformément à l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
            o
             659/1999, sur la base des renseignements disponibles. On ne saurait déduire une application aussi restreinte du libellé de cette disposition. En outre, l’efficacité du contrôle communautaire en matière d’aides conférerait un caractère obligatoire à la détermination du bénéficiaire de l’aide sur la base des renseignements disponibles. Le fait que la Commission ne soit pas obligée de désigner à chaque fois le bénéficiaire de l’aide dans une décision négative ne signifierait pas qu’elle en serait empêchée par le défaut de coopération d’un État membre.
          
            
         
               35.
            
            
               
            La
            défenderesse au pourvoi
            considère que le premier moyen est inopérant. Le Tribunal n’aurait pas formulé la conclusion contestée par la Commission. Il aurait simplement affirmé, dans l’arrêt attaqué, que la Commission n’a fondé sa décision relative à l’avantage qui aurait été accordé à la défenderesse au pourvoi que sur une hypothèse. Le Tribunal aurait relevé que le bénéficiaire effectif de l’aide ne doit pas nécessairement être mentionné dans la décision de la Commission uniquement à titre de clarification.
          
            
         
               36.
            
            
               En outre, le premier moyen serait inopérant. Le fait que la Commission ait fondé la décision de récupération à l’égard de la défenderesse au pourvoi sur une hypothèse aurait suffi à annuler la décision attaquée.
            
         
               37.
            
            
               Par ailleurs, ce moyen serait également non fondé. La Commission ne pourrait pas fonder les décisions de récupération sur des hypothèses. Elle serait tenue soit d’approfondir l’examen des faits dans le cadre de la procédure formelle d’examen, soit de déterminer le bénéficiaire dans le cadre de la procédure de restitution en coopération avec les États membres.
            
         B — Second moyen
      
      
               38.
            
            
               
            Par son second moyen, la
            Commission
            reproche en premier lieu au Tribunal d’avoir méconnu, aux points 46 et suivants de l’arrêt attaqué, les conditions auxquelles l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
            o
             659/1999 subordonne l’adoption d’une décision sur la base des renseignements disponibles. Une vaine demande de renseignements habiliterait la Commission à adopter sa décision sur la base des renseignements disponibles. À cet égard, une certitude absolue ne pourrait pas être exigée. Dans le cas contraire, l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
            o
             659/1999 serait privé de sa signification.
          
            
         
               39.
            
            
               Deuxièmement, la conclusion du Tribunal, selon laquelle la Commission s’est fondée sur une hypothèse, serait erronée. Ce grief serait recevable dans la mesure où il porterait sur la qualification juridique de faits pouvant être vérifiée dans le cadre du pourvoi. Il serait également fondé, puisque la Commission aurait présenté et apprécié de manière exhaustive les renseignements disponibles, en particulier ceux transmis par l’administrateur judiciaire de SKL-M. L’incertitude aurait subsisté uniquement à l’égard de la valeur marchande du savoir-faire repris par la défenderesse au pourvoi.
            
         
               40.
            
            
               
            La
            défenderesse au pourvoi
            considère que le second moyen est irrecevable, car la Commission contesterait essentiellement une question de fait. Les autres remarques de la Commission auraient un caractère général et ne seraient pas pertinentes au regard de la présente espèce. Par ailleurs, ce moyen serait également non fondé. La Commission ne pourrait pas fonder une décision faisant grief sur une hypothèse. Or, c’est ce que la Commission aurait fait tant concernant l’existence d’un avantage accordé à la défenderesse au pourvoi que concernant le montant de cet avantage.
          
            
         
         V — Appréciation juridique
      
      
               41.
            
            
               Dans les développements qui suivent, j’examinerai d’abord le second moyen (A), puis le premier moyen (B). Cette démarche est conforme à la structure de l’arrêt, puisque le second moyen est dirigé contre les points 46 à 48 de l’arrêt attaqué et que le premier moyen est dirigé contre les points 49 et suivants de l’arrêt attaqué. Elle me paraît également indiquée, parce que la motivation développée par le Tribunal aux points 49 et suivants de l’arrêt attaqué ne constitue, à mon avis, qu’une argumentation subsidiaire.
            
         A — Second moyen
      
      
               42.
            
            
               
            Le second moyen recouvre deux griefs: le premier grief est fondé sur l’interprétation de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
            o
             659/1999 (1), le second étant tiré de la conclusion du Tribunal selon laquelle la Commission ne se serait fondée que sur une hypothèse (2). Ces deux griefs doivent, à mon avis, être rejetés.
          
            
         1. 
                  Sur l’interprétation de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
                  o
                   659/1999
                
      
               43.
            
            
               
              Je ne vois aucune erreur de droit dans l’interprétation de l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
              o
               659/1999 faite par le Tribunal. Le Tribunal a relevé, à juste titre, qu’une décision de récupération à l’égard d’une entreprise donnée ne pouvait pas être uniquement fondée sur l’hypothèse que l’entreprise concernée aurait bénéficié d’un avantage, même au regard de l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement
              
              n
              o
               659/1999 et dans l’hypothèse où les conditions qui y sont énoncées seraient réunies.
            
            
         
               44.
            
            
               
              Il convient, tout d’abord, de noter que l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 doit être interprété en tenant compte des exigences et des prescriptions que le droit primaire prévoit pour les décisions de la Commission dans la procédure d’aides d’État. Conformément à l’article 87, paragraphe 1, CE, l’adoption d’une décision de récupération à l’égard d’une entreprise donnée est soumise à la condition que cette entreprise ait bénéficié d’une aide accordée par les États ou au moyen de ressources d’État qui fausse ou qui menace de fausser la concurrence et qui affecte les échanges entre États membres en favorisant l’entreprise concernée. Si l’on examine l’ensemble des conditions de l’article 87, paragraphe 1, CE, il apparaît que l’avantage accordé à l’entreprise concernée doit être positivement établi, alors que la constatation d’une menace suffit en matière de distorsion de concurrence.
            
            
         
               45.
            
            
               
              Il me semble donc que le droit primaire impose à la Commission de formuler une constatation positive, tout au moins dans ses conclusions de droit, sur l’existence de l’avantage accordé à une entreprise lorsqu’elle souhaite adopter une décision de récupération à l’égard de cette entreprise. Le fait que cette prescription de droit primaire ne soit pas remise en cause par la réglementation visée à l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 tient, selon moi, déjà au fait que ce règlement constitue un règlement d’application au sens de l’article 89 CE.
            
            
         
               46.
            
            
               
              En outre, rien dans la réglementation énoncée à l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 n’indique d’ailleurs que la Commission puisse, en cas de refus de coopération de la part d’un État membre, fonder une décision de récupération sur l’hypothèse qu’un avantage a été accordé à l’entreprise concernée.
            
            
         
               47.
            
            
               
              Par le biais de la réglementation visée à l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999, le législateur communautaire a repris la jurisprudence constante selon laquelle la Commission peut adopter sa décision sur la base des renseignements disponibles si un État membre omet de se conformer à une injonction de fournir des informations
               (
                     13
                  )
              . Cette réglementation offre à la Commission un outil supplémentaire pour obtenir les informations nécessaires, y compris pour les décisions relatives à des aides illégales, lorsqu’un État membre refuse de coopérer afin d’empêcher ou de rendre plus difficile l’adoption d’une décision
               (
                     14
                  )
              .
            
            
         
               48.
            
            
               
              À mon sens, cette disposition régit avant tout la portée de l’examen qui incombe à la Commission. Elle établit un équilibre entre le principe du contradictoire et l’intérêt de la Commission à prendre, le plus rapidement possible, des mesures à l’encontre des aides contraires à la réglementation communautaire
              
              . Normalement, le principe du contradictoire oblige la Commission, dans la procédure d’aides d’État, à enjoindre à l’État membre concerné de lui fournir toutes les informations nécessaires
               (
                     15
                  )
              . Toutefois, si une telle injonction de la Commission reste vaine, cette dernière peut adopter sa décision sur la base des renseignements disponibles.
            
            
         
               49.
            
            
               
              Cette disposition a des effets sur le contrôle juridictionnel de la décision de la Commission. Si l’État membre concerné ne réfute pas les éléments de la Commission indiquant l’existence d’une aide, en dépit d’une injonction de fournir des informations, il ne peut pas être reproché à la Commission de se fonder sur ces éléments, même s’ils ont un caractère fragmentaire ou incomplet
               (
                     16
                  )
              . L’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 régit donc les conditions dans lesquelles la Commission peut considérer qu’une circonstance est établie sur la base des informations éventuellement incomplètes qu’elle a en sa possession
               (
                     17
                  )
              .
            
            
         
               50.
            
            
               
              En revanche, je ne parviens pas à déduire du libellé de cette disposition (
              «
              cette décision est prise sur la base des renseignements disponibles
              »
              ), ni de la jurisprudence reprise dans cette disposition
               (
                     18
                  )
              , que la Commission est admise à se baser sur l’hypothèse que les conditions de l’article 87, paragraphe 1, CE sont réunies si un État membre omet de se conformer à une injonction de fournir des informations. L’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 n’exonère donc pas la Commission de l’obligation d’établir positivement l’existence d’un avantage, de fonder cette appréciation juridique sur des éléments de fait, et de constater que les éléments de fait correspondants sont avérés. Cette règle diminue simplement le niveau de preuve à partir duquel la Commission peut valablement considérer que les circonstances qu’elle présumait sont avérées
               (
                     19
                  )
              . Cette interprétation de l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 me semble également nécessaire au regard des droits de la défense de l’État membre ou des autres personnes concernées par la décision, qui doivent savoir sur quelles hypothèses la Commission fonde sa décision.
            
            
         
               51.
            
            
               
              Contrairement à ce que prétend la Commission, une telle interprétation de l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 n’a pas non plus pour effet de restreindre indûment la mise en œuvre de l’interdiction des aides. Comme cela a été indiqué ci-dessus, aucune
              «
              certitude absolue
              »
              en termes de preuve n’est exigée de la part de la Commission dans l’examen des faits. Au contraire, si une décision est adoptée
              
              sur la base des renseignements disponibles, on tient compte du fait que la Commission ne dispose pas de toutes les informations qui pourraient être pertinentes dans l’appréciation des mesures étatiques concernées.
            
            
         
               52.
            
            
               
              Toutefois, si la Commission juge qu’elle n’est pas en mesure d’établir, sur la base des informations en sa possession, qu’une entreprise a bénéficié d’un avantage, elle ne peut pas fonder une décision de récupération à l’encontre de cette entreprise sur une simple hypothèse. Comme le Tribunal l’a indiqué avec justesse dans sa motivation subsidiaire exposée au point 49 de l’arrêt attaqué, la décision de récupération lie les autorités administratives des États membres. Elles sont donc obligées d’exiger de SKL-M (insolvable) et de la défenderesse au pourvoi la restitution solidaire du montant demandé sans pouvoir tenir compte du fait que la Commission s’est contentée de présumer l’octroi d’un avantage à la défenderesse au pourvoi
               (
                     20
                  )
              .
            
            
         
               53.
            
            
               
              Comme le Tribunal l’a souligné à juste titre, la Commission peut sinon déterminer, tout au moins dans un cas comme celui-ci, le bénéficiaire effectif et le montant de l’aide que celui-ci doit restituer dans le cadre de la procédure de récupération en collaboration avec l’État membre, ce dernier étant obligé de coopérer
               (
                     21
                  )
              .
            
            
         
               54.
            
            
               
              En conclusion, je considère que la Commission ne peut pas, compte tenu des considérations qui précèdent, fonder une décision de récupération sur une simple hypothèse, même si les conditions visées à l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 sont réunies. Le Tribunal a donc correctement interprété l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
              o
               659/1999 dans l’arrêt attaqué.
            
            
         2. Sur la conclusion du Tribunal selon laquelle la Commission ne s’est fondée que sur une hypothèse
      
               55.
            
            
               La Commission reproche au Tribunal d’avoir considéré à tort qu’elle s’était fondée sur une hypothèse dans la décision attaquée. Elle aurait au contraire constaté que le transfert du savoir-faire à des conditions ne reflétant pas la situation du marché représentait un avantage pour la défenderesse au pourvoi.
            
         
               56.
            
            
               
              À mon avis, ce grief est recevable. Il est vrai que la constatation des faits par le Tribunal ne peut pas, en principe, être contrôlée dans la procédure de pourvoi. Toutefois, les erreurs de droit recouvrent tant les erreurs d’interprétation d’une norme que les erreurs d’appréciation juridique des
              
              faits au regard d’une norme
               (
                     22
                  )
              . Dans la mesure où la Commission reproche au Tribunal d’avoir commis une erreur de droit en assimilant le contenu (non contesté) de la décision attaquée à une hypothèse, le grief me paraît donc recevable.
            
            
         
               57.
            
            
               Toutefois, ce grief est dénué de fondement. Le Tribunal a considéré, à juste titre, que la Commission avait seulement présumé le transfert de ressources d’État à la défenderesse au pourvoi sans l’établir positivement.
            
         
               58.
            
            
               
              Au point 85 des motifs de la décision attaquée, la Commission soutient que l’aide en cause, qui a servi à compenser les pertes occasionnées par le développement du savoir-faire,
              a pu
              être utilisée dans l’intérêt de la défenderesse au pourvoi plus que dans celui de SKL-M. Au point 86 des motifs de la décision attaquée, elle soutient que le transfert de savoir-faire
              pourrait
              équivaloir au transfert à la défenderesse au pourvoi de ressources d’État d’un montant maximal de
              2,71
               millions d’euros. On ne peut pas non plus voir, dans la conclusion tirée par la Commission au point 87 des motifs, selon laquelle la République fédérale d’Allemagne a octroyé illégalement l’aide en cause, en infraction aux dispositions de l’article 88, paragraphe 3, CE, une constatation implicite de l’octroi d’un avantage à la défenderesse au pourvoi. En effet, la Commission a répété, au point 88 des motifs, que le transfert de ressources d’État
              n’était pas à exclure
              . Elle a donc spécifié que l’octroi de l’avantage à la défenderesse au pourvoi ne relevait que d’une hypothèse.
            
            
         
               59.
            
            
               L’argument avancé par la Commission dans la procédure de pourvoi, selon lequel elle ne s’est pas fondée sur une hypothèse, ou uniquement au regard du montant de l’avantage, n’est donc pas étayé par la décision attaquée. Au contraire, la Commission a simplement échafaudé une hypothèse sur le transfert de ressources d’État et a donc, en définitive, laissé en suspens la question de l’existence d’un avantage.
            
         
               60.
            
            
               Le Tribunal a donc valablement considéré que la Commission s’était uniquement fondée sur une hypothèse concernant l’avantage accordé à la défenderesse au pourvoi.
            
         
               61.
            
            
               
              Les arguments avancés par la Commission visant à expliquer pourquoi elle aurait pu en l’espèce établir positivement que la défenderesse au pourvoi avait bénéficié d’un avantage, ou les raisons invoquées par la défenderesse au pourvoi pour démontrer que la Commission n’aurait pas pu faire une telle constatation, sont inopérants au regard de la présente procédure de pourvoi. Le Tribunal n’étant pas habilité à substituer sa motivation à celle de la Commission
               (
                     23
                  )
              , seule importe la motivation que la Commission a effectivement
              
              exposée dans sa décision et non celle que la Commission aurait pu exposer.
            
            
         3. Conclusion intermédiaire
      
               62.
            
            
               Le second moyen doit donc être rejeté comme étant non fondé.
            
         B — Premier moyen
      
      
               63.
            
            
               
            Par son premier moyen, la Commission fait valoir que la conclusion du Tribunal énoncée aux points 49 et suivant de l’arrêt attaqué, selon laquelle le bénéficiaire d’une aide ne peut pas être déterminé conformément à l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement (CE) n
            o
             659/1999, sur la base des renseignements disponibles, est juridiquement erronée.
          
            
         
               64.
            
            
               
            Ce moyen est inopérant. L’arrêt attaqué doit être confirmé au seul motif que le Tribunal a, à juste titre, partiellement annulé la décision attaquée pour les raisons précédemment énoncées. La Commission ne devait pas fonder sa décision à l’égard de la défenderesse au pourvoi sur une hypothèse
             (
                     24
                  )
            .
          
            
         
               65.
            
            
               Par ailleurs, je pense que ce moyen doit également être rejeté au motif qu’il remet en cause une conclusion que le Tribunal n’a pas formulée. Contrairement à ce que prétend la Commission, le Tribunal n’a pas soutenu, aux points 49 et 50 de l’arrêt attaqué, que la détermination du bénéficiaire d’une aide sur la base des renseignements disponibles était en principe exclue.
            
         
               66.
            
            
               
            Au point 46 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a considéré que l’article 13, paragraphe 1, du règlement n
            o
             659/1999 ne permettait pas à la Commission de fonder une décision de récupération à l’égard d’une entreprise donnée sur l’hypothèse d’un transfert de ressources d’État à cette entreprise. Dans son argumentation subsidiaire exposée aux points 49 et suivants de l’arrêt attaqué, le Tribunal a soutenu qu’une décision de récupération ne pouvait pas être remise en cause par les autorités nationales, même lorsqu’elle était fondée sur une hypothèse, et que celles-ci devaient donc, en cas d’insolvabilité de SKL-M, demander à la défenderesse au pourvoi la restitution du montant réclamé. Il a ajouté que les règles de droit primaire tirées du droit des aides n’exigeaient pas nécessairement, dans chaque cas, que le bénéficiaire ou le montant de l’aide soient déjà mentionnés dans la décision de récupération.
          
            
         
               67.
            
            
               
            Je ne parviens à déduire d’aucune de ces considérations la conclusion reprochée par la Commission, à savoir que la possibilité d’adopter une décision sur la base des renseignements disponibles en vertu de l’article 13, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement n
            o
             659/1999 n’est pas applicable, en principe, à l’identification du bénéficiaire de l’aide ou du débiteur de l’obligation de restitution.
          
            
         
               68.
            
            
               Dans ce contexte se pose la question de savoir comment un moyen mettant en cause une conclusion que le Tribunal n’a pas formulée au motif qu’elle est juridiquement erronée doit être traité sur le plan procédural.
            
         
               69.
            
            
               
            La défenderesse au pourvoi conclut au rejet du premier moyen comme étant inopérant. En l’espèce, le fait que le second moyen soit dirigé contre une motivation sur laquelle l’arrêt attaqué n’est pas réellement fondé va dans le sens de cette conclusion. Toutefois, je pense qu’un moyen ne devrait être rejeté comme étant inopérant que s’il n’existe aucun intérêt légitime à l’examiner, car même s’il prospérait, il ne permettrait pas d’entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué. Si un requérant au pourvoi se fonde sur une prémisse erronée, cela n’affecte pas en soi son intérêt à l’examen du moyen. Au contraire, la question de savoir si le Tribunal a ou non formulé la conclusion contestée par la défenderesse au pourvoi dans l’arrêt attaqué relève du bien-fondé du moyen
             (
                     25
                  )
            .
          
            
         
               70.
            
            
               Le premier moyen doit donc être rejeté comme étant inopérant pour les raisons énoncées au point 64 de ces conclusions, et, pour le surplus, comme étant non fondé pour les raisons énoncées aux points 65 à 69 de ces conclusions.
            
         C — Conclusion intermédiaire
      
      
               71.
            
            
               Le pourvoi doit donc être rejeté dans son intégralité.
            
         
         VI — Dépens
      
      
               72.
            
            
               Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé en ses conclusions et la défenderesse au pourvoi ayant conclu à la condamnation de la Commission aux dépens, il y a lieu de condamner la Commission aux dépens.
            
         
         VII — Conclusion
      
      
               73.
            
            
               Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de:
               
                        —
                     
                     
                        rejeter le pourvoi;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condamner la Commission des Communautés européennes aux dépens du pourvoi.
                     
                  
         (
            1
         )	Langue originale: l’allemand.
      (
            2
         )	JO L 83, p. 1
            .
          
      (
            3
         )	
              Article 10, paragraphe 1, du règlement n
              o
               659/1999.
            
      (
            4
         )	
              Article 10, paragraphe 2, première phrase, du règlement n
              o
               659/1999.
            
      (
            5
         )	
              Article 10, paragraphe 3, première phrase, du règlement n
              o
               659/1999.
            
      (
            6
         )	
              Article 10, paragraphe 3, deuxième phrase, du règlement n
              o
               659/1999.
            
      (
            7
         )	JO 2001, C 27, p. 5
              .
            
      (
            8
         )	Paragraphe 103 de la décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen.
      (
            9
         )	Points 77 et 78 des motifs de la décision attaquée.
      (
            10
         )	Point 81 des motifs de la décision attaquée.
      (
            11
         )	
                La Commission a considéré que l’aide accordée à SKL-M n’était pas compatible avec les lignes directrices pour les aides d’État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté alors en vigueur (
                JO 1994, C 368, p. 12
                ).
              
      (
            12
         )	Point 46 de l’arrêt attaqué.
      (
            13
         )	
                  Voir, notamment, les arrêts du
                  14 février 1990
                  , France/Commission (
                  C-301/87, Rec. p. I-307
                  , point 22); du
                  21 mars 1991
                  , Italie/Commission (
                  C-303/88, Rec. p. I-1433
                  , point 47), et du
                  13 avril 1994
                  , Allemagne et Pleuger Worthington/Commission (
                  C-324/90 et C-342/90, Rec. p. I-1173
                  , point 29).
                
      (
            14
         )	
                  Sinnaeve, A., dans Heidenhain, M.,
                  Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts
                  , Beck, 2003, paragraphe 34, point 6.
                
      (
            15
         )	Arrêt Allemagne et Pleuger Worthington/Commission (précité à la note 13, point 29).
      (
            16
         )	
                  Arrêts du
                  26 septembre 1996
                  , France/Commission (
                  C-241/94, Rec. p. I-4551
                  , points 36 et 37), et du
                  13 juin 2002
                  , Pays-Bas/Commission (
                  C-382/99, Rec. p. I-5163
                  , point 76) ainsi qu’arrêt du Tribunal du
                  19 octobre 2005
                  , Freistaat Thüringen/Commission (
                  T-318/00, Rec. p. II-4179
                  , point 88).
                
      (
            17
         )	
                  Cette réglementation a donc un impact en matière de preuve. D’après Sinnaeve, A., cité à la note 14, paragraphe 34, point 6, l’administration de la preuve est facilitée par cette disposition. Voir toutefois Keppenne, J.-P.,
                  «
                  Une vue d’ensemble des règles de procédure de l’article 88 CE et commentaires sur leur application depuis l’entrée en vigueur du règlement 659/1999
                  »
                  ,
                  European competition law
                  , 2001, p. 205 et suiv., 234, qui part du principe qu’il s’agit d’une réglementation relative à l’inversion de la charge de la preuve.
                
      (
            18
         )	
                  Voir, notamment, arrêts précités du
                  26 septembre 1996
                  , France/Commission (point 22), Italie/Commission (point 47) et Allemagne et Pleuger Worthington/Commission (point 29).
                
      (
            19
         )	Voir, en ce sens, également Sinnaeve, A., cité à la note 14 de ces conclusions, paragraphe 34, note 15 sur le point 6, qui indique que la Commission doit aussi motiver sa décision dans ce cas, même si les exigences de motivation sont simplifiées.
      (
            20
         )	Point 49 de l’arrêt attaqué.
      (
            21
         )	Point 50 de l’arrêt attaqué.
      (
            22
         )	
                  Arrêt du
                  
                    1
                    er
                     juin 1994
                  
                  , Commission/Brazzelli Lualdi e.a. (
                  C-136/92 P, Rec. p. I-1981
                  , point 49). Voir, à ce sujet, également point 3 des conclusions de l’avocat général Van Gerven du
                  26 juin 1991
                  dans l’affaire Costacurta/Commission (arrêt du
                  21 novembre 1991
                  ,
                  C-145/90 P, Rec. p. I-5449
                  ).
                
      (
            23
         )	
                  Arrêt du
                  27 janvier 2000
                  , DIR International Film e.a./Commission (
                  C-164/98 P, Rec. p. I-447
                  , points 44 à 48).
                
      (
            24
         )	
                Voir arrêt du
                12 juillet 2001
                , Commission et France/TF1 (
                C-302/99 P et C-308/99 P, Rec. p. I-5603
                , points 26 à 29).
              
      (
            25
         )	
                Dans ce sens, également, ordonnance du
                6 mars 1997
                , Galtieri/Parlement (
                C-150/96 P, Rec. p. I-1229
                , points 15 et suiv.).