CELEX: 62004CC0195
Language: da
Date: 2007-01-18
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Sharpston fremsat den 18. januar 2007. # Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Republikken Finland. # Traktatbrud - offentligt udbud vedrørende levering af storkøkkenudstyr - artikel 28 EF - kvantitative importrestriktioner - foranstaltninger med tilsvarende virkning - princippet om forbud mod forskelsbehandling - gennemsigtighedsforpligtelse. # Sag C-195/04.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      E. SHARPSTON
      fremsat den 18. januar 2007 1(1)
      
      Sag C-195/04
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Republikken Finland
      »Traktatbrudssag – offentligt udbud vedrørende levering af storkøkkenudstyr – artikel 28 EF – foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner – princippet om forbud mod forskelsbehandling – gennemsigtighedsforpligtelse«1.     I denne sag for Domstolen rejses spørgsmålet om omfanget af den gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler en ordregivende
         myndighed, som tildeler en kontrakt, hvis værdi ligger under den i det relevante EU-udbudsdirektiv fastsatte tærskel. Selv
         om en kontrakt, hvis værdi ligger under den relevante tærskel, stadig kan være betydelig i økonomisk henseende, vil jeg for
         nemheds skyld i dette forslag til afgørelse omtale en sådan kontrakt som en »kontrakt af ringe værdi«.
      
      2.     Kommissionen har i medfør af artikel 226 EF anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at »Finland ikke har overholdt sine
         forpligtelser i henhold til artikel 28 EF, fordi [den i Finland ansvarlige myndighed for forvaltningen af statens bygninger]
         ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i EF-traktaten, og navnlig princippet om forbud mod
         forskelsbehandling, som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse«.
      
       Relevante fællesskabsbestemmelser
      3.     Rådets direktiv 93/36/EØF (2) om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb fastsætter betingelserne vedrørende indgåelse af sådanne kontrakter.
      
      4.     For så vidt som det er relevant i sagen, er følgende fastsat i betragtningerne:
      »[10] […] indkøbsaftaler på mindre end [214 326 EUR (3)] [kan] udelukkes fra deltagelse efter bestemmelserne i dette direktiv; det bør derfor fastsættes, at samordningsbestemmelserne
         ikke skal finde anvendelse på dem.
      
      [14] [U]dviklingen af effektive konkurrenceforhold inden for offentlige indkøb nødvendiggør offentliggørelse på fællesskabsplan
         af de udbudsbekendtgørelser, som medlemsstaternes ordregivende myndigheder udsteder; de oplysninger, som indeholdes i disse
         bekendtgørelser, skal gøre det muligt for Fællesskabets leverandører at vurdere, om de udbudte indkøb er af interesse for
         dem; der bør med henblik herpå gives dem tilstrækkeligt kendskab til de varer, der skal leveres, og til de betingelser, der
         er knyttet til leveringen; især ved begrænset udbud har offentliggørelsen til formål at gøre det muligt for medlemsstaternes
         leverandører at vise deres interesse for aftalerne ved at anmode de ordregivende myndigheder om en opfordring til at afgive
         bud på de foreskrevne betingelser.«
      
      5.     I henhold til artikel 1, litra a), omfatter offentlige indkøbsaftaler aftaler, som indgås mellem en leverandør og en ordregivende
         myndighed, og som vedrører køb af varer. I henhold til artikel 1, litra b), forstås ved ordregivende myndigheder staten, regionale
         eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller
         offentligretlige organer.
      
      6.     I henhold til artikel 5, stk. 1, litra a), finder direktivets materielle harmoniseringsbestemmelser (artikel 6-27) – som omfatter
         de fælles regler for offentliggørelse i artikel 9-14 – kun anvendelse på offentlige indkøbsaftaler, der indgås af ordregivende
         myndigheder som omhandlet i artikel 1, litra b), »såfremt den anslåede værdi uden merværdiafgift er [214 326 EUR (4)] eller derover«. Kontrakter af ringe værdi er derfor ikke omfattet af de fælles regler for offentliggørelse, og medlemsstaterne
         er ikke forpligtet til at anvende reglerne i direktivet på disse kontrakter, selv om de selvfølgelig kan vælge at gøre dette
         efter national ret.
      
      7.     Kontrakter, der er omfattet af udbudsdirektivernes anvendelsesområde, skal indgås på grundlag af offentligt udbud, begrænset
         udbud eller udbud efter forhandling. Ved begrænset udbud offentliggøres en udbudsbekendtgørelse, hvori virksomheder opfordres
         til at vise deres interesse for at afgive bud på kontrakten, og den ordregivende myndighed efterfølgende opfordrer et begrænset
         antal virksomheder til at afgive bud. Ved udbud efter forhandling kan den ordregivende myndighed udvælge virksomheder, med
         hvem kontrakten forhandles, uden at offentliggøre en bekendtgørelse vedrørende kontrakten og uden at afholde udbud (5).
      
      8.     I henhold til artikel 6, stk. 3, litra a), kan ordregivende myndigheder indgå indkøbsaftaler ved udbud efter forhandling uden
         forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, »når der i forbindelse med et offentligt eller et begrænset udbud
         ikke er afgivet bud eller ikke er afgivet noget egnet bud, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt,
         og forudsat at der forelægges Kommissionen en rapport«.
      
       Traktatbrudssagens baggrund
      9.     Kommissionen og Finland har baseret sig på til dels forskellige fremstillinger af de faktiske omstændigheder i den foreliggende
         sag, som er blevet kraftigt bestridt under retsmødet. Jeg vil derfor redegøre detaljeret for den relevante baggrund samt fremhæve
         og vurdere uoverensstemmelserne.
      
       Den første fase: marts 1998
      10.   I marts 1998 offentliggjorde den ordregivende myndighed (6) som led i et begrænset udbud i både De Europæiske Fællesskabers Tidende og Finlands Lovtidende (7) en udbudsbekendtgørelse med hensyn til en offentlig bygge- og anlægskontrakt vedrørende renovering af og ombygningsarbejder
         på den regionale forvaltnings ejendom i Turku. Finland omtaler dette som den »første fase« (8).
      
      11.   Kontrakten var opdelt i delarbejder. Heri indgik bl.a. installation af storkøkkenudstyr. I henhold til bilag IV til Rådets
         direktiv 93/37/EØF (9) kunne der afgives bud på en, flere eller samtlige dele. Værdien af de enkelte delarbejder udgjorde mellem 1 mio. FIM og 22
         mio. FIM (mellem ca. 168 000 EUR og 3,7 mio. EUR), og delarbejdernes samlede værdi lå over den tærskel, hvorfra direktivet
         om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter fandt anvendelse (10). Arbejdet skulle udføres i to trancher.
      
      12.   Det køkken, hvor udstyret skulle installeres, er en del af restauranten i den regionale forvaltnings ejendom i Turku.
      13.   Parterne er uenige om, hvorvidt der blev modtaget bud på levering af storkøkkenudstyr i den første fase.
      14.   Som svar på et spørgsmål fra Domstolen under retsmødet anførte Finland, at der kun blev modtaget et enkelt bud på levering
         af storkøkkenudstyr i den første fase, nemlig fra Kopal Markkinointi Oy (herefter »Kopal«). Finland var ikke i stand til at
         give yderligere oplysninger om dette bud. Republikken anførte, at da der ikke var modtaget andre bud, var det ikke muligt
         at sammenligne bud. Kopals bud var derfor blevet forkastet.
      
      15.   Kommissionen anførte, at så vidt den vidste, havde Kopal ikke afgivet noget bud i 1998.
      16.   Domstolen har ikke fået forelagt yderligere oplysninger vedrørende den første fase. Parterne er dog enige om, at der ikke
         blev godkendt noget bud på leveringen af storkøkkenudstyr på dette tidspunkt.
      
       Den anden fase: begyndelsen af 2000
      17.   I begyndelsen af 2000 (11) skrev den ordregivende myndighed direkte til fire virksomheder, hvori disse blev opfordret til at afgive bud på levering
         og installation af storkøkkenudstyr. Det kan udledes af opfølgningsskrivelsen af 9. april 2001 (12), at disse fire virksomheder var Dieta Oy (herefter »Dieta«), Electrolux Professional Oy (herefter »Electrolux«), Kopal og
         den endelige leverandør Hackman-Metos Oy (herefter »Hackman-Metos«). Det var således den ordregivende myndighed, der først
         henvendte sig til Hackman-Metos. Finland har gjort gældende, at disse virksomheder omfattede en repræsentant i Finland for
         en leverandør af storkøkkenudstyr, der er etableret i en anden medlemsstat (formentlig Electrolux). Kommissionen har ikke
         bestridt denne udtalelse.
      
      18.   På dette tidspunkt havde den ordregivende myndighed forpagtet den restaurant, hvor storkøkkenudstyret skulle installeres,
         til Amica Ravintolat Oy (herefter »Amica« eller »forpagteren«). Den ordregivende myndighed aftalte med Amica, at virksomheden
         skulle købe storkøkkenudstyret på dens vegne. Den ordregivende myndighed forpligtede sig til at betale 1 050 000 FIM (ca.
         177 000 EUR) i forbindelse med købet af storkøkkenudstyr. Beløbet ligger under den tærskel, hvorfra direktiv 93/36 fandt anvendelse
         (13).
      
       Den tredje fase: senere i 2000
      19.   I februar 2000 fremsendte den ordregivende myndighed en meddelelse, hvori modtagerne blev informeret om, at alle modtagne
         bud var blevet forkastet på grund af høje omkostninger. Modtagerne blev imidlertid opfordret til at henvende sig til forpagteren,
         hvis kontaktoplysninger blev anført, med nye tilbud. Finland omtaler denne opfordring og det, der fulgte efter, som den »tredje
         fase«.
      
      20.   Parterne er uenige om, hvorvidt denne meddelelse blev fremsendt til alle virksomheder, der havde afgivet bud på levering af
         storkøkkenudstyr i 2000.
      
      21.   Finland har gjort gældende, at meddelelsen blev fremsendt til alle fire virksomheder. I replikken har Kommissionen hævdet,
         at ikke alle virksomheder, som tidligere havde afgivet bud, blev informeret om, at alle bud var blevet forkastet, og efterfølgende
         opfordret til at afgive bud som led i den »tredje fase«. Ifølge Kommissionen blev i det mindste én virksomhed, Rakentajamestarit
         Oy (herefter »Rakentajamestarit«), som tidligere havde afgivet bud på levering af køkkenudstyret, ikke informeret om, at buddene
         var blevet forkastet, og ikke opfordret til at afgive bud som led i den tredje fase. Den henviser til et bud (vedføjet replikken),
         som blev afgivet af Rakentajamestarit.
      
      22.   Finland har med rette anført, at ved kun i replikken at have fremlagt bevis for Rakentajamestarits bud uden nærmere forklaring
         har Kommissionen ikke overholdt bestemmelserne i procesreglementets artikel 42, stk. 1, hvorefter parter, som i replikken
         eller duplikken anfører yderligere beviser til støtte for deres anbringender, skal begrunde, hvorfor beviserne først påberåbes
         på dette tidspunkt (14). Finland har endvidere gjort gældende, at Rakentajamestarits bud vedrørte hovedarbejderne (som omfattede installation af
         køkkenmøbler) og ikke leveringen af storkøkkenudstyr.
      
      23.   Jeg mener derfor, at beviset for Rakentajamestarits bud må afvises, og at det under alle omstændigheder også synes irrelevant
         (15).
      
      24.   Forpagteren indgik kontrakten med Hackman-Metos (16). Parterne har ikke været i stand til at oplyse Domstolen om, hvornår dette skete. Kommissionen anførte under retsmødet, at
         der var gået to år mellem bekendtgørelsen i EF-Tidende og købet af storkøkkenudstyr. Jeg antager derfor, at kontrakten formentlig
         blev indgået i første del af 2000 (17).
      
      25.   Ved skrivelse af 9. april 2001 fremsendte den ordregivende myndighed modtagerne af den meddelelse, der var fremsendt i februar
         2000, en formular til indgivelse af klage over afgørelsen om at forkaste de afgivne bud som led i den anden fase.
      
      26.   Jeg vil her lige foretage følgende sammenfatning: I den første fase blev der som led i et begrænset udbud offentliggjort en
         udbudsbekendtgørelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende og Finlands lovtidende med hensyn til en kontrakt, hvor installation af storkøkkenudstyr var en særskilt delkontrakt. Det
         ser ud til, at én virksomhed, Kopal, kan have afgivet bud på levering af storkøkkenudstyr i den første fase (dvs. som led
         i det begrænsede udbud), men at selv om den gjorde det, blev dens bud forkastet. I den anden fase henvendte den ordregivende
         myndighed sig til Kopal og tre andre potentielle leverandører – Dieta, Electrolux og Hackman-Metos – og opfordrede dem til
         at afgive bud, men forkastede derpå alle fire bud på grund af, at de var alt for dyre. I den tredje fase gav den ordregivende
         myndighed den nye forpagter, Amica, beføjelse til som sin indkøber at forhandle med de af disse fire virksomheder (Kopal,
         Dieta, Electrolux og Hackman-Metos), som valgte at rette henvendelse til vedkommende efter at være blevet opfordret hertil
         af den ordregivende myndighed. Amica indgik kontrakten på levering af storkøkkenudstyr med Hackman-Metos.
      
      27.   En klage over den anfægtede tildeling blev indgivet til Kommissionen, som fremsendte en åbningsskrivelse dateret den 18. juli
         2002 til Finland. Kommissionen var af den opfattelse, at den ordregivende myndighed ikke havde sikret, at kontrakten var blevet
         tildelt med en passende grad af offentlighed, og at Finland derfor havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel
         28 EF (sic). Kommissionen tilføjede, at Amica (som indkøber for den ordregivende myndighed) ifølge de oplysninger, Kommissionen havde
         modtaget, havde indgået kontrakten med en virksomhed, med hvem Amica havde tætte forbindelser og delte medarbejdere, men Kommissionen
         synes ikke at have forfulgt denne påstand efter den administrative procedure.
      
      28.   Finland svarede ved skrivelse af 3. september 2002. Republikken anerkendte, at offentlige udbudsprocedurer var omfattet af
         offentliggørelses- og gennemsigtighedskrav, men nægtede, at det havde tilsidesat artikel 28 EF eller nogen anden fællesskabsretlig
         bestemmelse.
      
      29.   Da Kommissionen ikke fandt Finlands svar tilfredsstillende, fremsendte den en begrundet udtalelse til Finland den 19. december
         2002. Den henviste udtrykkeligt til Domstolens dom i Telaustria og Telefonadress-sagen (herefter »Telaustria«) (18) og gentog, at den ordregivende myndighed efter dens opfattelse ikke havde sikret en passende grad af offentlighed (19) i forbindelse med kontrakten. 
      
      30.   Da Kommissionen ikke fandt Finlands svar af 12. februar 2003 (hvori republikkens opfattelse blot blev gentaget) tilfredsstillende,
         anlagde den den foreliggende traktatbrudssag (20).
      
      31.   Efter Kommissionens indledning af den foreliggende traktatbrudssag informerede Finland den 1. december 2003 Kommissionen om,
         at republikken havde til hensigt at forstærke gennemsigtighedsforpligtelsen i Finland (21).
      
      32.   Danmark, Tyskland og Nederlandene har afgivet indlæg som intervenienter. Under retsmødet den 8. juni 2006 afgav Kommissionen,
         Finland, Tyskland og Nederlandene mundtlige indlæg.
      
       Formaliteten
       Finlands formalitetsindsigelse
      33.   Finland har gjort gældende, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling. Ifølge Domstolens praksis fastlægges genstanden
         for søgsmålet under den administrative procedure, og stævningen kan ikke støttes på andre klagepunkter end dem, der er fremsat
         under den administrative procedure. Finland er af den opfattelse, at Kommissionen har udvidet genstanden for søgsmålet ud
         over det, der er nævnt i den begrundede udtalelse, i to henseender.
      
      34.   For det første har Kommissionen for første gang anført i stævningen, at den ordregivende myndighed burde have offentliggjort
         en »udbudsbekendtgørelse«. Den begrundede udtalelse nævnte blot forpligtelsen til at sikre en passende grad af offentlighed
         (22).
      
      35.   For det andet hedder det i stævningen, at den oprindelige udbudsbekendtgørelse var resultatløs, og at kontrakten på storkøkkenudstyr
         ikke efterfølgende blev offentliggjort i form af en udbudsbekendtgørelse. Ifølge den begrundede udtalelse var tilsidesættelsen
         imidlertid forårsaget af, at forpagteren, der optrådte som offentlig indkøber for den ordregivende myndighed, indgik kontrakten.
      
      36.   Kommissionen har svaret, at genstanden for søgsmålet er anført præcist på forsiden og i punkt 23 i stævningen (påstanden i
         sagen). Både i stævningen og i den begrundede udtalelse er anført den væsentlige påstand, at Finland har tilsidesat sine forpligtelser
         i henhold til artikel 28 EF, fordi den ordregivende myndighed ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende
         bestemmelser i traktaten.
      
       Bedømmelse
      37.   Trods den løse måde, hvorpå påstanden er udformet, hvilket jeg behandler nedenfor, mener jeg ikke, at Finlands formalitetsindsigelse
         er begrundet. I den begrundede udtalelse er det gjort gældende, at den ordregivende myndighed ved indkøb af storkøkkenudstyr
         har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i traktaten, og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som omfatter
         en gennemsigtighedsforpligtelse; Finland har derfor (angiveligt) tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 28 EF.
         I stævningen er der nedlagt påstand om, at det fastslås, at Finland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel
         28 EF, fordi den ordregivende myndighed ved indkøb af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i traktaten,
         og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling, som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse. Jeg kan ikke se, hvordan
         det er muligt meningsfuldt at sondre mellem den måde, hvorpå Kommissionen har fremført sine synspunkter i disse to dokumenter.
      
      38.   Det er korrekt, at Kommissionen for første gang i stævningen udtrykkeligt gjorde gældende, at der burde have været offentliggjort
         en »udbudsbekendtgørelse«, samt at den oprindelige udbudsbekendtgørelse var resultatløs, og at kontrakten på storkøkkenudstyr
         ikke blev offentliggjort efterfølgende i form af en udbudsbekendtgørelse (23). En sag skal imidlertid ikke afvises, såfremt stævningen blot udvider klagepunktet i den begrundede udtalelse uden at fremkomme
         med et nyt klagepunkt (24). Efter min opfattelse udvider de to detaljerede argumenter, der er fremført i stævningen, blot klagepunktet i den begrundede
         udtalelse med hensyn til, at den pågældende kontrakt ikke blev offentliggjort på passende måde (25), og at gennemsigtighedsforpligtelsen derfor blev tilsidesat. De ændrer ikke genstanden for Kommissionens klage.
      
      39.   Finland har påberåbt sig dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene (26) og i sagen Kommissionen mod Italien (27). I førstnævnte dom afviste Domstolen en del af Kommissionens søgsmål vedrørende forurening af vandområder, som i geografisk
         henseende var forskellige fra de områder, som Kommissionen havde identificeret under den administrative procedure (28). I sidstnævnte dom måtte Kommissionens søgsmål afvises, for så vidt som det var baseret på a) nationale bestemmelser, som
         der fejlagtigt var henvist til under den administrative procedure, og b) nationale bestemmelser, som var forskellige fra dem,
         der var henvist til under den administrative procedure (29). En traktatbrudssags geografiske rækkevidde og grundlag i national ret vedrører klart genstanden for det pågældende søgsmål.
         Dette er ikke tilfældet med hensyn til præciseringerne af de argumenter, der er fremført i stævningen til støtte for Kommissionens
         hovedindvending. Der kan derfor sondres mellem disse tilfælde.
      
      40.   Det følger heraf, at Finlands indsigelse ikke kan tages til følge. 
       Påstanden
      41.   Jeg nærer imidlertid alvorlig tvivl om, hvorvidt Kommissionens sag kan antages til realitetsbehandling og er begrundet af
         andre grunde.
      
      42.   Domstolen har konkluderet, at det påhviler Kommissionen i påstandene i en stævning, der indgives i medfør af artikel 226 EF,
         præcist at angive de klagepunkter, som Domstolen skal tage stilling til, og at disse påstande skal være formuleret entydigt
         for at undgå, at Domstolen træffer afgørelse ultra petita eller ikke tager stilling til et klagepunkt (30).
      
      43.   Kommissionen har anlagt sag ved Domstolen med påstand om, at det fastslås, at »Finland ikke har overholdt sine forpligtelser
         i henhold til artikel 28 EF, fordi [den i Finland ansvarlige myndighed for forvaltningen af statens bygninger] ved indkøb
         af storkøkkenudstyr har tilsidesat grundlæggende bestemmelser i EF-traktaten, og navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling,
         som omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse«.
      
      44.   Disse påstande er langt fra præcise.
      45.   For det første fremgår det ikke klart af teksten, som den er formuleret, om Kommissionen har nedlagt påstand om, at det fastslås,
         at a) artikel 28 EF, b) det heri indeholdt princip om forbud mod forskelsbehandling, c) andre grundlæggende bestemmelser i
         traktaten eller (formentlig) d) en kombination af ovennævnte er blevet tilsidesat.
      
      46.   For det andet har Kommissionen ikke udtrykkeligt anført, hvorfor artikel 28 EF er relevant for sagen.
      47.   Artikel 28 EF bestemmer, at kvantitative indførselsrestriktioner såvel som alle foranstaltninger med tilsvarende virkning
         er forbudt mellem medlemsstaterne. Dette forbud omfatter enhver national foranstaltning (31).
      
      48.   Det præciseres imidlertid ikke i Kommissionens stævning, hvilken handling der udgør den foranstaltning, handling eller procedure,
         som angiveligt har tilsidesat artikel 28 EF. Kommissionen har blot generelt klaget over den ordregivende myndigheds adfærd
         »ved indkøb af« storkøkkenudstyr.
      
      49.   Jeg mener derfor, at påstandene ikke præcist angiver de klagepunkter, som Domstolen skal tage stilling til, og at sagen bør
         afvises. 
      
      50.   Såfremt Domstolen ikke skulle dele denne opfattelse, går jeg over til sagens realitet.
       Realiteten
       Indledende bemærkninger
      51.   Kommissionen har ikke forklaret, hvordan den ordregivende myndighed har tilsidesat den negative forpligtelse i artikel 28
         EF ved ikke at offentliggøre den anfægtede kontrakt eller iværksætte en ny udbudsprocedure, som begge omfatter positive forpligtelser.
      
      52.   Jeg skal understrege, at jeg ikke benægter, at artikel 28 EF kan skabe en gennemsigtighedsforpligtelse. Det, jeg vil sige,
         er, at Kommissionen i så fald ikke har redegjort nærmere herfor. Efter min opfattelse savner sagen derfor grundlag, for så
         vidt som det ikke fremgår klart, hvordan den påståede overtrædelse af gennemsigtighedsforpligtelsen tilsidesætter artikel
         28 EF. 
      
      53.   Såfremt Domstolen ikke skulle dele min opfattelse, vil jeg ligeledes udførligt undersøge Kommissionens klagepunkt.
      54.   Det er ubestridt, at den anfægtede kontrakt var en kontrakt af ringe værdi, og at den derfor falder uden for anvendelsesområdet
         for direktiv 93/36.
      
      55.   Det er endvidere fast retspraksis, at selv om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende
         offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår sådanne kontrakter, dog forpligtet til at overholde traktatens
         grundlæggende regler (32). Ordregivende myndigheder er i særdeleshed forpligtet til at overholde forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet,
         som på sin side omfatter en gennemsigtighedsforpligtelse, således at de ordregivende myndigheder kan fastslå, at forbuddet
         mod forskelsbehandling er overholdt (33).
      
      56.   Udfaldet af Kommissionens stævning afhænger således af, om de foranstaltninger, som den ordregivende myndighed har truffet
         i forbindelse med indkøbet af storkøkkenudstyret, var tilstrækkelige til at overholde gennemsigtighedsforpligtelsen, som den
         er fastlagt ved retspraksis. Svaret herpå afhænger af svaret på to andre spørgsmål.
      
      57.   Blev der ved den udbudsbekendtgørelse, som den ordregivende myndighed offentliggjorde i marts 1998 som led i det begrænsede
         udbud i henhold til direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter, i det væsentlige offentliggjort den samme indkøbskontrakt
         som den, der i sidste instans blev tildelt i begyndelsen af 2000, og derfor sikret den nødvendige grad af gennemsigtighed?
      
      58.   Hvis dette ikke er tilfældet, overholdt den ordregivende myndighed subsidiært gennemsigtighedsforpligtelsen i 2000 (som led
         i fase to og tre), da den to gange fremsendte opfordringer til at afgive bud direkte til fire potentielle tilbudsgivere?
      
      59.   Ved behandlingen af disse spørgsmål understreger jeg, at de foranstaltninger, der blev truffet i 1998 (den første fase) og
         2000 (den anden og tredje fase), er kendetegnet ved meget forskellige grader af offentlighed. Der kan ikke herske tvivl om,
         at gennemsigtighedsforpligtelsen opfyldes ved at offentliggøre en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende med henblik på indgåelse
         af en kontrakt ved begrænset udbud (uanset den omstændighed, at den første offentliggørelse fandt sted i henhold til kravene
         i direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter snarere end direktiv 93/36). Det er i højere grad diskutabelt, om gennemsigtighedsforpligtelsen
         ligeledes opfyldes ved at kontakte fire virksomheder direkte.
      
       Dækkede udbudsbekendtgørelsen fra 1998 den indkøbskontrakt, der blev indgået i begyndelsen af 2000, og opfyldte den derved
            gennemsigtighedsforpligtelsen?
      60.   Finland har gjort gældende, at der »kun var en enkelt udbudsprocedure« med henblik på at vurdere, om kravene i artikel 28
         EF var opfyldt. Kontrakten på levering af storkøkkenudstyr blev først offentliggjort som en selvstændig del af den samlede
         offentlige bygge- og anlægskontrakt vedrørende ejendommen i Turku. Den pågældende kontrakt blev offentliggjort for alle potentielle
         leverandører i den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende i 1998. De tre faser udgør tre dele af den samme procedure.
      
      61.   Finland er af den opfattelse, at med hensyn til en kontrakt af ringe værdi kræver gennemsigtighedsforpligtelsen ikke nødvendigvis
         en særlig form for offentliggørelse eller offentliggørelse af en formel udbudsbekendtgørelse. Anvendelsen af gennemsigtighedsforpligtelsen
         afhænger af omstændighederne og reguleres primært af national ret. Finland støttes i denne opfattelse af Danmark, Tyskland
         og Nederlandene. 
      
      62.   Kommissionen har forsøgt at foretage en proceduremæssig sondring mellem hver af de tre ovennævnte faser. Den ordregivende
         myndighed offentliggjorde ikke en ny udbudsbekendtgørelse (34) inden indkøbet af storkøkkenudstyret. Dette klagepunkt vedrører den anden og den tredje fase. Ifølge Kommissionen var der
         derfor ikke en passende grad af offentlighed ved indkøbet af storkøkkenudstyret, og den ordregivende myndighed overholdt derved
         ikke gennemsigtighedsforpligtelsen.
      
      63.   Jeg er ikke enig med Finland i, at de tre faser formelt set udgjorde en enkelt udbudsprocedure. Den første fase bestod af
         et begrænset udbud, som var resultatløst med hensyn til partiet vedrørende levering af storkøkkenudstyr. Som led i den anden
         fase kontaktede den ordregivende myndighed fire virksomheder direkte, hvoraf mindst tre ikke havde afgivet bud som led i det
         begrænsede udbud. Som led i den anden fase blev der således iværksat et særskilt udbud efter forhandling. Efter at de bud,
         der blev modtaget som led heri, var blevet forkastet, blev der iværksat endnu et udbud efter forhandling som led i den tredje
         fase.
      
      64.   På denne baggrund er det nødvendigt at undersøge, om den anden og den tredje fase på grundlag af de faktiske omstændigheder
         kan anses for at være en direkte følge af den resultatløse første fase, således at gennemsigtighedskravene med hensyn til
         den anden og den tredje fase allerede blev opfyldt med den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende i 1998. 
      
      65.   For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at fastslå, for det første, om bekendtgørelsen fra 1998, der blev offentliggjort
         som led i det begrænsede udbud, korrekt bør opfattes som en opfordring til at afgive bud på levering af storkøkkenudstyr som
         et særskilt parti, og for det andet, om betingelserne i forbindelse med den indkøbskontrakt, der blev offentliggjort som led
         i det begrænsede udbud, i det væsentlige var de samme som betingelserne for kontrakten i forbindelse med anden og tredje fase.
      
      66.   For det første har den offentlige bygge- og anlægskontrakt, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende i 1998, overskriften »Almindelige byggearbejder (nyopførelse, renovering)« (min oversættelse). Den detaljerede beskrivelse
         af arbejderne (35) har følgende ordlyd: »kommunal bygning, omfattende renoverings- og ombygningsarbejde, bygnings-, blikkenslager- og ventilationsarbejde,
         arbejde i forbindelse med overvågnings-, køle-, sikkerheds- og elektrisk udstyr samt installation af storkøkkenudstyr« (min
         oversættelse). Det fremgik også af udbudsbekendtgørelsen (36), at ansøgerne kunne anmode om at afgive bud på en, flere eller samtlige dele, og potentielle tilbudsgivere blev opfordret
         til at kontakte den ordregivende myndighed (37) (på finsk) med henblik på supplerende oplysninger om tekniske og administrative aspekter af kontrakten (38).
      
      67.   Kommissionen har ikke forsøgt at argumentere for, at udbudsbekendtgørelsen ikke var tilstrækkelig klar. Den synes at anerkende,
         at udbudsbekendtgørelsen faktisk opfordrede til afgivelse af bud på storkøkkenudstyr (39). Kommissionen synes blot at sige, at det, der fandt sted i 2000, ikke kan siges blot at være videreførelsen af det, der skete
         i 1998.
      
      68.   Efter min opfattelse kunne udbudsbekendtgørelsen fra 1998, selv om den måske ikke er fuldstændig klar, umiddelbart have været
         opfattet som en opfordring til at vise interesse for at afgive bud på installation af køkkenudstyr og Kommissionen har ikke
         anfægtet dette. Jeg er derfor enig med Finland i, at potentielle tilbudsgivere, som læste den udbudsbekendtgørelsen, der blev
         offentliggjort i marts 1998 i De Europæiske Fællesskabers Tidende, kunne have forstået, at de kunne spørge til, og ansøge om at afgive bud på, leveringen af storkøkkenudstyr som et selvstændigt
         parti (40).
      
      69.   For det andet har Kommissionen gjort gældende, at udbudsbetingelserne blev ændret mellem de forskellige faser. Den har understreget,
         at den udbudsbekendtgørelse, der blev offentliggjort i 1998, ikke nævner forpagtningsaftalen med Amica og dens inddragelse
         i kontraktens indgåelse (41). Under retsmødet gjorde Kommissionen under henvisning til en skrivelse (vedføjet dens replik) fra den ordregivende myndighed
         til det finske handels- og industriministerium også opmærksom på en ændring af tegningen over restauranten, en ændring af
         det beløb, der var afsat til kontrakten, og en ændring af finansieringen af indkøbet (som nu skulle deles mellem den ordregivende
         myndighed og Amica).
      
      70.   Finland har hertil anført, at de afgørende udbudsbetingelser ikke blev ændret i løbet af proceduren. Den ordregivende myndighed
         var i alle faser ansvarlig for udbuddet. De eneste ændringer var, at Amica som led i tredje fase indgik kontrakten i sin egenskab
         af offentlig indkøber, og at den ordregivende myndighed på forhånd fastsatte det beløb, som den ville bidrage med til indkøbet.
      
      71.   Jeg mener ikke, at Kommissionen har godtgjort, at udbudsbetingelserne blev ændret tilstrækkeligt i løbet af de tre beskrevne
         faser til at bryde kontinuiteten mellem disse faser. Selv om den ordregivende myndighed i den tredje fase anvendte Amica som
         offentlig indkøber og delte udgifterne med denne, blev opfordringerne til at afgive udbud i den tredje fase udsendt i dens
         og ikke Amicas navn. Endvidere ligger det beløb, som den ordregivende myndighed fastsatte som sit bidrag til indkøbet, inden
         for de værdier, der var fastsat for de særskilte delarbejder, der blev offentliggjort som led i bygge- og anlægskontrakten
         i 1998. Jeg anser heller ikke de opfordringer til at afgive bud, der blev udsendt i den tredje fase, for at støtte Kommissionens
         argument om, at forpagtningsaftalen mellem den ordregivende myndighed og Amica ændrede udbudsbetingelserne. De præciserer
         blot Amicas rolle som offentlig indkøber.
      
      72.   I strid med artikel 42, stk. 1, i Domstolens procesreglement har Kommissionen ikke forklaret, hvorfor skrivelsen fra den ordregivende
         myndighed til det finske handels- og industriministerium kun blev fremlagt som bevis i et bilag til dens replik. Denne skrivelse
         udgør derfor beviser, der er indgivet for sent, jf. artikel 42, stk. 1, i procesreglementet, og kan ikke indgå i bevisbedømmelsen
         (42). Kommissionen har ikke fremlagt yderligere bevis for, at der var tale om en væsentlig ændring af arten eller mængden af det
         storkøkkenudstyr, der skulle leveres som offentliggjort i de tre forskellige faser.
      
      73.   Af disse grunde er jeg af den opfattelse, at der i 1998 ved begrænset udbud i det væsentlige blev offentliggjort den samme
         kontrakt på levering af storkøkkenudstyr som den, der blev indgået i 2000 ved udbud efter forhandling.
      
      74.   Hvis dette er tilfældet, og det begrænsede udbud blev resultatløst, fordi der ikke blev modtaget noget acceptabelt bud, er
         det næste spørgsmål, om den ordregivende myndighed har tilsidesat gennemsigtighedsforpligtelsen ved efterfølgende uden yderligere
         offentliggørelse at anvende udbud efter forhandling i forbindelse med indkøbet af køkkenudstyret.
      
      75.   I henhold til artikel 6, stk. 3, litra a), i direktiv 93/36 kan en ordregivende myndighed indgå en indkøbsaftale, der er omfattet
         af direktivets anvendelsesområde, ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse,
         når der i forbindelse med et begrænset udbud ikke er afgivet noget egnet bud, forudsat at udbudsbetingelserne ikke ændres
         væsentligt, og forudsat at Kommissionen forelægges en rapport.
      
      76.   Det er for nylig blevet understreget (43), at såfremt der udtrykkeligt er mulighed for en undtagelse fra udbudsdirektiverne, er det berettiget at anvende udbud efter
         forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og der kan ikke gælde et krav om offentliggørelse.
         De principper, der følger af traktaten, kan ikke indeholde et krav om offentliggørelse, der også skal opfyldes, når direktiverne
         indeholder en udtrykkelig undtagelse. Hvis det var tilfældet, vil denne undtagelse være uden betydning.
      
      77.   Efter min opfattelse vil samme argumentation være gældende for en kontrakt, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for
         direktiv 93/36 i kraft af sin ringe værdi (44). Artikel 6, stk. 3, litra a), giver udtrykkeligt mulighed for at anvende udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse
         af en udbudsbekendtgørelse med hensyn til kontrakter, der er omfattet af direktivet. Det følger heraf, at denne procedure
         ligeledes kan anvendes i forbindelse med en kontrakt af ringe værdi.
      
      78.   Jeg konkluderer derfor, at når den ordregivende myndighed efter at have gennemført et begrænset udbud med offentliggørelse
         af en udbudsbekendtgørelse, som er resultatløs som følge af, at der ikke er afgivet noget egnet bud, anvender udbud efter
         forhandling uden at offentliggøre indkøbskontrakten, og når udbudsbetingelserne i det væsentlige er de samme som led i begge
         udbud, tilsidesætter den ordregivende myndighed ikke gennemsigtighedsforpligtelsen i henhold til fællesskabsretten.
      
       Var de opfordringer til at afgive bud, der blev fremsendt i 2000, i sig selv tilstrækkelige til at opfylde gennemsigtighedsforpligtelsen?
      79.   For det tilfælde, at Domstolen når frem til den konklusion, at den anden og den tredje fase – imod min opfattelse – ikke havde
         forbindelse med den første fase og ikke kan anses for at være omfattet af udbudsbekendtgørelsen fra 1998, er det nødvendigt
         at se nærmere på, om de opfordringer til at afgive bud, der blev fremsendt direkte til de fire virksomheder i 2000, opfyldte
         gennemsigtighedsforpligtelsen.
      
      80.   Det centrale i Kommissionens påstand er, at den anfægtede kontrakt skulle have været indgået i overensstemmelse med den betingelse,
         der er fastsat i Telaustria-dommen (45), for at sikre overholdelse af gennemsigtighedsforpligtelsen. Domstolen fastslog heri, at den gennemsigtighedsforpligtelse,
         der påhviler den ordregivende myndighed, »består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel
         tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne [det pågældende marked] for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne
         er upartiske«.
      
      81.   Finland, Tyskland og Nederlandene har alle anført, at selv om en ordregivende myndighed, som indgår en kontrakt, der falder
         uden for direktivernes anvendelsesområde, skal overholde gennemsigtighedsforpligtelsen, står det spørgsmål tilbage, hvad der
         udgør en »passende« offentliggørelse som led i en konkret udbudsprocedure, for at denne forpligtelse opfyldes (46). I princippet tilkommer det den ordregivende myndighed under de kompetente retsinstansers kontrol at tage stilling til, om
         der er et rimeligt forhold mellem de betingelser, hvorunder tildelingen er sket, og den pågældende kontrakt (47).
      
      82.   Som Danmark og Nederlandene har anført, er brugen af ordet »advertising« i den engelske udgave af dommen problematisk. På
         den ene side omfatter »advertising« en forpligtelse til offentliggørelse. På den anden side er de ord, der er anvendt i de
         andre sprogudgaver (»Öffentlichkeit« på processproget tysk, »publicité« i den franske, »pubblicità« i den italienske og »publicidad«
         i den spanske udgave), mere beslægtede med »publicity« på engelsk. Efter min opfattelse omfatter »publicity« ikke nødvendigvis
         en forpligtelse til offentliggørelse. Det omfatter imidlertid en forpligtelse til at gøre mere end blot at kontakte en enkelt
         potentiel tilbudsgiver og tildele kontrakten til denne virksomhed. I forslaget til afgørelse i Telaustria-sagen (48) bemærkede generaladvokat Fennelly, at Kommissionen i den pågældende sag havde gjort gældende, at gennemsigtighedsforpligtelsen
         ikke krævede offentliggørelse, og at han var enig i Kommissionens opfattelse (49).
      
      83.   Såfremt en kontrakt falder uden for direktivernes anvendelsesområde, skal den passende grad af offentlighed efter min opfattelse
         vurderes på grundlag af det potentielle marked for den pågældende kontrakt. Den ordregivende myndighed skal sikre en passende
         grad af offentlighed, der gør det muligt at åbne dette marked for konkurrence og kontrollere, at udbudsproceduren er upartisk (50). Der skal derfor i princippet være en eller anden grad af offentlighed i forbindelse med kontrakten. I mangel af en sådan offentlighed er det vanskeligt at se, hvordan der
         kan siges enten at være ligebehandling eller gennemsigtighed.
      
      84.   Skal offentlighedskravene i forbindelse med sådanne kontrakter fastsættes i fællesskabsretten eller reguleres af national
         ret?
      
      85.   Efter min opfattelse er der en grundlæggende forskel mellem det potentielle marked for en kontrakt, hvis værdi ligger over
         tærsklen, men som – uanset af hvilken årsag – er udelukket fra det relevante direktivs anvendelsesområde, og det potentielle
         marked for en kontrakt af ringe værdi. Førstnævnte kan dog være af meget betydelig økonomisk betydning. Det er let at se,
         hvorfor forpligtelsen til ikke at udøve forskelsbehandling og den hermed sammenhængende gennemsigtighedsforpligtelse skulle
         føre til et fællesskabsretligt krav om at sikre en passende tværnational offentlighed i forbindelse med en sådan kontrakt.
         Sidstnævnte ligger pr. definition under den tærskel, hvorfra det relevante direktiv finder anvendelse. Denne tærskel markerer
         det punkt, hvor lovgiveren bevidst valgte ikke at anvende detaljerede offentlighedskrav. Lovgiveren fastsatte efter min opfattelse herved også implicit, hvilke offentlige
         kontrakter der på grund af deres økonomiske betydning bør omfattes af detaljerede offentlighedskrav i henhold til fællesskabsretten
         (51). Jeg mener, at fællesskabsretten kræver, at der i princippet stadig skal være en eller anden grad af offentlighed i forbindelse med en sådan kontrakt, men overlader det til national ret at fastsætte i detaljer, hvori
         denne offentlighed bør bestå.
      
      86.   Denne logik bekræftes af Domstolens udtalelse i Coname-dommen (52), hvorefter særlige omstændigheder, f.eks. det forhold, at der var tale om en meget begrænset økonomisk betydning, kunne betyde,
         at en virksomhed i en anden medlemsstat ikke ville være særlig interesseret i den pågældende kontrakt. I sådanne tilfælde
         må virkningerne for de grundlæggende friheder betragtes som for usikre og for indirekte til, at man kan fastslå, at disse
         er blevet tilsidesat på grund af forskelle i behandling, der følger af, at der ikke er gennemsigtighed (53). De »særlige omstændigheder«, der er beskrevet dér, er undtagelsen fra hovedreglen om, at der bør være en eller anden form
         for offentlighed. Jeg opfatter imidlertid ikke denne udtalelse således, at den overfører hele spektret af offentlighedskrav
         i udbudsdirektiverne til en sammenhæng (kontrakter af ringe værdi), hvorfra fællesskabslovgiveren bevidst udelukkede dem.
         
      
      87.   Jeg godtager derfor ikke Kommissionens argument om, at ordregivende myndigheder i henhold til fællesskabsretten skal anvende
         detaljerede fællesskabsretlige krav i forbindelse med offentliggørelsen af kontrakter af ringe værdi. To hovedargumenter støtter
         denne konklusion.
      
      88.   For det første skal fællesskabsretten i henhold til subsidiaritetsprincippet i artikel 5 EF kun indvirke på national ret,
         såfremt en vurdering af omkostninger og fordele berettiger dette (54). Såfremt der pålægges en detaljeret fællesskabsretlig forpligtelse til at offentliggøre kontrakter af ringe værdi på fællesskabsplan,
         tilsidesættes lovgivers hensigt med direktiv 93/36 delvist. Tærsklerne i de forskellige udbudsdirektiver markerer grænsen
         mellem det, som medlemsstaterne har aftalt bør harmoniseres på fællesskabsplan, og det, der henhører under medlemsstaterne
         kompetence. Det følger efter min opfattelse heraf, at det er uforeneligt med subsidiaritetsprincippet at fastsætte detaljerede
         offentlighedskrav på fællesskabsplan for kontrakter af ringe værdi. 
      
      89.   For det andet vil der, såfremt der i henhold til fællesskabslovgivningen pålægges en detaljeret forpligtelse til offentliggørelse
         i forhold til det potentielle marked – en forpligtelse, hvor de faktiske nærmere omstændigheder ikke desto mindre ikke findes i nogen lovtekst, der er udstedt på fællesskabsplan – blive skabt betydelig retsusikkerhed for ordregivende myndigheder
         og potentielle tilbudsgivere, som ønsker at indgå kontrakter af ringe værdi. Hvornår, hvor og i hvilken form sådanne kontrakter
         skal offentliggøres, kan ikke umiddelbart udledes af retspraksis, og disse spørgsmål er, som jeg har anført, ikke omfattet
         af den afledte ret. 
      
      90.   Den retsusikkerhed, der ville blive skabt med en sådan forpligtelse, illustreres af Kommissionens egen tvivl. Som svar på
         et direkte spørgsmål fra Domstolen kunne den kun i vage vendinger anføre, hvilken form for offentlighed der havde været påkrævet
         for at opfylde gennemsigtighedsforpligtelsen i den foreliggende sag. Kommissionen har for nylig i forbindelse med indgåelse
         af kontrakter vedrørende redningstjenesteydelser, som ikke faldt ind under udbudsdirektiverne, gjort gældende, at der ikke krævedes et nationalt eller internationalt udbud for at opnå en »passende« offentlighed – en meddelelse til bestemte virksomheder
         kunne være tilstrækkelig (55). Denne udtalelse er i direkte modstrid med den opfattelse, som Kommissionen har givet udtryk for i den foreliggende sag.
      
      91.   Kort efter retsmødet i den foreliggende sag offentliggjorde Kommissionen en meddelelse, hvori der meget udførligt redegøres
         for dens opfattelse med hensyn til hvornår, hvor og i hvilken form kontrakter, som ikke er omfattet af udbudsdirektiverne,
         bør »offentliggøres« (56). Kommissionen har som led i sin argumentation i forbindelse med den foreliggende sag ikke redegjort for, hvordan det traktatbrud,
         som foreholdes Finland, vedrører de krav, som den foreslår i denne meddelelse. Endvidere fremgår det af indledningen til selve
         meddelelsen, at der ved meddelelsen ikke skabes nye regler, og at det under alle omstændigheder i sidste instans er Domstolen,
         der skal fortolke fællesskabsretten (57).
      
      92.   Jeg mener ikke, at den konklusion, jeg er nået frem til, er i modstrid med retspraksis i Telaustria-sagen, hvor Domstolen
         fastslog, at ordregivende myndigheder skal sikre en passende grad af »offentlighed«, der gør det muligt at åbne en kontrakt,
         der falder uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde, for konkurrence på fællesskabsplan og at kontrollere, at udbudsproceduren
         er upartisk (58). Det fremgår ved en nærmere undersøgelse, at disse sager vedrørte koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser, der
         uanset deres økonomiske værdi er udelukket fra udbudsdirektivernes anvendelsesområde. Værdierne af de i disse sager omhandlede
         koncessioner kunne sidestilles med kontrakter, der er omfattet af offentlighedskravene i udbudsdirektiverne (59).
      
      93.   Der er derfor ingen modsigelse mellem den omstændighed, at Domstolen har fastslået, at der i forbindelse med indgåelsen af
         sådanne kontrakter bør være en passende grad af »offentlighed« for at sikre, at det er muligt at åbne dem for konkurrence
         på fællesskabsplan, og den tilgang, der efter min opfattelse bør anlægges med hensyn til kontrakter af ringe værdi. Den interesse
         fra tilbudsgivere på fællesskabsplan, som sådanne koncessioner af høj værdi skaber, kan med rimelighed ligestilles med den
         interesse, som udbudsdirektiverne tager sigte på at beskytte med hensyn til de kontrakter, der er omfattet af deres anvendelsesområde
         (60). Det er derfor rimeligt at anvende en traktatbaseret gennemsigtighedsforpligtelse med hensyn til sådanne koncessionskontrakter
         og anføre, at offentligheden i forbindelse med sådanne kontrakter skal vurderes på grundlag af fællesskabsretten.
      
      94.   Det kunne heroverfor indvendes, at en kontrakt, hvis værdi ligger marginalt under tærsklen i det relevante udbudsdirektiv,
         i økonomisk henseende kunne være tilstrækkelig værdifuld til at være af interesse for virksomheder, der er etableret i nabomedlemsstater.
         I den foreliggende sag lå værdien af den indgåede kontrakt (ca. 177 000 EUR) ca. 47 000 EUR under den tærskel, hvorfra direktiv
         93/36 fandt anvendelse (61). Den var således betydeligt lavere end værdien af kontrakter, som lovgiveren anså for at være af interesse for Fællesskabets
         leverandører (62). Den potentielle fortjeneste, som en leverandør, der er etableret i f.eks. Spanien, vil opnå ved at vinde en kontrakt til
         en værdi af 177 000 EUR, vil efter min opfattelse blive reduceret betydeligt af transportomkostninger og andre eventuelle
         omkostninger, f.eks. i forbindelse med ændring af udstyr og udarbejdelse af betjeningsvejledninger i en form, som er forståelig
         for finsktalende (63). Måske forholder det sig anderledes for en potentiel leverandør, der er etableret i (f.eks.) Sverige eller Danmark. Kommissionen
         har imidlertid ikke fremført, at prisforskellene mellem storkøkkenudstyr i forskellige medlemsstater er meget udtalte. Den
         har endnu mindre fremlagt noget bevis herfor. Domstolen vil derfor efter min opfattelse på grundlag af de foreliggende oplysninger
         kun vanskeligt kunne fastslå med sikkerhed, at det vil være en fordel for den ordregivende myndighed og for potentielt interesserede
         leverandører i andre (nabo‑)medlemsstater at pålægge et krav, udledt af fællesskabsretten, om at offentliggøre kontrakten
         i visse andre medlemsstater.
      
      95.   Kræver gennemsigtighedsforpligtelsen mere generelt, at ordregivende myndigheder vurderer interessen på markedet i de enkelte
         nabomedlemsstater og derpå tager stilling til på grundlag af denne vurdering, i hvilke stater og i hvilken form kontrakten
         burde have været offentliggjort (64)? Kan der med andre ord være tvingende grunde til at fastslå, at en ordregivende myndighed bør foretage en detaljeret vurdering
         af markedet og som følge heraf undertiden sikre en højere grad af offentlighed end den, der kræves i henhold til national
         ret?
      
      96.   Jeg mener ikke, at gennemsigtighedsforpligtelsen i henhold til fællesskabsretten bør opfattes således, at den er forbundet
         med en sådan forpligtelse i forbindelse med kontrakter under tærsklen. Ordregivende myndigheder vil i forbindelse med hver
         kontrakt af ringe værdi af »potentiel« betydning (hvordan det end skal defineres) skulle vurdere interessen på markedet i
         et ikke specificeret (og ikke specificerbart) udvalg af medlemsstater med risiko for at blive straffet (65), hvis de ikke gør dette korrekt. En sådan situation er den diametrale modsætning til retssikkerhed. Jeg mener, at et sådant
         krav desuden formentlig oftere vil ramme små ordregivende myndigheder (f.eks. lokale myndigheder), der snarere indgår kontrakter
         af lavere værdi, end store ordregivende myndigheder. Hvis jeg har ret, vil det medføre en uforholdsmæssig og urealistisk byrde
         for dem.
      
      97.   Efter min opfattelse opvejer den fordel ved at undgå retsusikkerhed, som følger af den tilgang, jeg har foreslået, den marginale
         fordel for integreringen af udbudsmarkederne, som detaljerede fællesskabsretlige krav til offentliggørelsen af kontrakter
         af ringe værdi måske kunne medføre. 
      
      98.   Jeg mener derfor, at det henhører under national ret at fastsætte, hvad der udgør en passende grad af offentlighed i forbindelse
         med kontrakter af ringe værdi (66). Hvis Kommissionen efter en nærmere undersøgelse er af den opfattelse, at gældende nationale bestemmelser på udbudsområdet
         i en bestemt medlemsstat ikke sikrer en tilstrækkelig gennemsigtighed og derfor bringer anvendelsen af princippet om ligebehandling
         i fare, vil den uden tvivl anlægge traktatbrudssøgsmål mod den pågældende medlemsstat. På denne måde kunne Kommissionens og
         Domstolens ressourcer måske også anvendes mere effektivt end ved at undersøge tilsidesættelser, der angiveligt er begået ved
         tildelingen af individuelle kontrakter af ringe værdi.
      
      99.   Jeg konkluderer derfor, at sagsøgte bør frifindes.
       Sagens omkostninger
      100. Finland har i sit indlæg nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger. Selv om den måde, hvorpå
         Finland har svaret i sagen ikke har været fuldstændigt oplysende, ser jeg ingen grund til, at Domstolen skulle fravige den
         normale praksis. Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges Kommissionen derfor som den tabende part at betale
         sagens omkostninger. De medlemsstater, der er indtrådt i sagen, bærer deres egne omkostninger i overensstemmelse med procesreglementets
         artikel 69, stk. 4.
      
       Forslag til afgørelse
      101. Jeg foreslår derfor, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
      »–     Sagen afvises.
      –       Subsidiært frifindelse.
      –       Kommissionen pålægges at bære sine egne omkostninger og betale Finlands omkostninger.
      –       De medlemsstater, der er indtrådt i sagen, bærer deres egne omkostninger.«
      1 –	Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	Af 14.6.1993 (EFT L 199, s. 1), som ændret bl.a. ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/52/EF af 13.10.1997 (EFT
         L 328, s. 1). Efter det i sagen relevante tidspunkt blev der foretaget yderligere ændringer ved Kommissionens direktiv 2001/78/EF
         af 13.9.2001 (EFT L 285, s. 1). Med virkning fra den 31.1.2006 blev direktiv 93/36 ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets
         og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter,
         offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 134, s. 114).
      
      3 –	Jf. de tærskelværdier, der er fastsat i henhold til direktiv 93/36 i EFT 1999 C 379, s. 20, som trådte i kraft den 1.1.2000.
         Ingen af parterne har informeret Domstolen om den præcise dato for den anfægtede kontrakts indgåelse. Af grunde, som jeg vil
         redegøre for nedenfor i punkt 24, antager jeg, at det skete i første del af 2000. På det i sagen relevante tidspunkt skulle
         den tærskel, hvorfra direktiv 93/36 fandt anvendelse, ændres hvert andet år. Med virkning fra den 1.1.2002 blev denne tærskel
         hævet til 249 681 EUR (jf. de tærskelværdier, der er fastsat i henhold til direktiv 93/36 i EFT 2001 C 332, s. 21).
      
      4 –	Jf. fodnote 3 ovenfor.
      
      5 –	I forbindelse med en anden form for udbud efter forhandling offentliggør den ordregivende myndighed en bekendtgørelse vedrørende
         kontrakten og opfordrer et begrænset antal virksomheder til at afgive bud, men kan også i et vist omfang forhandle udbudsbetingelserne.
      
      6 –	Valtion kiinteistölaitos er det tidligere navn på den myndighed, der er ansvarlig for forvaltningen af statens bygninger
         i Finland. Den blev omdøbt til Senaatti-kiinteistöt i 2001.
      
      7 –	Supplement til De Europæiske Fællesskabers Tidende s. 48 af 10.3.1998 og Finlands lovtidende, offentlige udbud, nr. 11 af 12.3.1998.
      
      8 –	På grundlag af Finlands nomenklatur for de tre faser anvender jeg disse betegnelser af identifikationshensyn. Spørgsmålet,
         om de tre faser indgår i samme procedure eller bør betragtes som særskilte procedurer, behandles nedenfor i punkt 60-63. 
      
      9 –	Af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 199,
         s. 54) (»direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter«). Direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter (snarere
         end direktiv 93/36) regulerede udbudsbekendtgørelsen (og den efterfølgende procedure) vedrørende renoverings- og ombygningsarbejderne,
         som udgjorde hovedparten af delarbejderne.
      
      10 –	Jf. artikel 6, stk. 3, i direktiv 93/37. Tærskelbeløbene i henhold til direktivet om offentlige bygge‑ og anlægskontrakter
         i EFT 1998 C 22, s. 2 (som fandt anvendelse i perioden fra den 1.1.1998 til den 31.12.1999) var på 5 000 000 SDR, svarende
         til 29 908 547 FIM. Udbudsbekendtgørelsen angav, at kontraktens anslåede samlede værdi var 38 mio. FIM.
      
      11 –	Ifølge Kommissionen blev disse opfordringer til at afgive bud fremsat i 2000, men hverken Kommissionen eller Finland har
         angivet den præcise dato. I betragtning af, at de efterfølgende bud blev forkastet i februar 2000, fremgår det, at opfordringerne
         må være blevet fremsendt i enten januar eller februar 2000.
      
      12 –	Jf. punkt 24 nedenfor.
      
      13 –	Jf. punkt 4 og 6 ovenfor.
      
      14 –	Jf. dom af 3.2.1994, sag C-308/87, Grifoni mod Euratom, Sml. I, s. 341, præmis 7.
      
      15 –	Det fremgår faktisk af buddets ordlyd, at det blev afgivet som led i den anden tranche af de renoverings- og ombygningsarbejder,
         der var henvist til i den udbudsbekendtgørelse, som var offentliggjort i marts 1998. Det ser ud til, at Rakentajamestarit
         også havde tilbudt at levere visse køkkenmøbler (opbevaringsskabe og lignende); men Finland understregede, at Rakentajamestarit
         ikke var producent eller leverandør af storkøkkenudstyr (i form af køkkenapparater), og at virksomheden aldrig havde afgivet
         bud på levering af sådant udstyr.
      
      16 –	Denne oplysning fremkom først under retsmødet. 
      
      17 –	Eftersom den tredje fase begyndte i februar 2000, blev kontrakten tydeligvis indgået efter dette tidspunkt. Selv om datoen for kontraktens indgåelse har betydning for at vurdere, om den tærskel, hvorfra direktivet
         fandt anvendelse, var 214 326 EUR eller 249 681 EUR (jf. fodnote 3 ovenfor), er det umiddelbart indlysende, at kontraktens
         værdi (ca. 177 000 EUR) er lavere end begge tærskler. 
      
      18 –	Dom af 7.12.2000, sag C-324/98, Sml. I, s. 10745.
      
      19 –	Jf. dommens præmis 62.
      
      20 –	Finland har bemærket, at udbuddet blev anfægtet på nationalt plan af Finlands finansministerium og handels- og industriministeriet,
         men at der ikke blev rejst indsigelse mod det ved det nationale forbrugerbeskyttelsesnævn.
      
      21 –	I oktober 2004 skulle en arbejdsgruppe udarbejde et lovforslag med henblik på at indføre en forpligtelse til offentliggørelse
         i en elektronisk database af kontrakter, hvis værdi oversteg fastsatte nationale tærskler.
      
      22 –	Dette fremgår af den engelske udgave af den begrundede udtalelse. I den franske oversættelse hedder det »un degré de publicité
         adéquat«. Jf. punkt 82 nedenfor for en analyse af betydningsforskellen.
      
      23 –	Det, som Kommissionen egentlig mener, er formentlig, at der efter det manglende resultat af det begrænsede udbud skulle
         have været iværksat en ny udbudsprocedure – som kunne have været et udbud efter forhandling.
      
      24 –	Dom af 14.10.2004, sag C-340/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 9845, præmis 29.
      
      25 –	Jf. punkt 34 ovenfor.
      
      26 –	Dom af 10.5.2001, sag C-152/98, Sml. I, s. 3463, præmis 23.
      
      27 –	Dom af 15.1.2002, sag C-439/99, Sml. I, s. 305, præmis 11.
      
      28 –	Præmis 24 og 25.
      
      29 –	Jf. præmis 13 og 14.
      
      30 –	Dom af 15.6.2006, sag C-255/04, Kommissionen mod Frankrig, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24.
      
      31 –	Jf. f.eks. dom af 24.11.2005, sag C-366/04, Schwarz, Sml. I, s. 10139, præmis 28.
      
      32 –	Jf. kendelse af 3.12.2001, sag C-59/00, Vestergaard, Sml. I, s. 9505, præmis 20, og dom af 20.10.2005, sag C-264/03, Kommissionen
         mod Frankrig, Sml. I, s. 8831, præmis 32.
      
      33 –	Telaustria-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 60 og 61. Ordlyden af denne retspraksis er senere blevet bekræftet
         i anden betragtning til direktiv 2004/18, nævnt i fodnote 2, hvori det hedder, at »[i]ndgåelse af kontrakter i medlemsstaterne
         på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper
         og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper,
         der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet
         og gennemsigtighed«.
      
      34 –	Jeg udleder, at det egentlige klagepunkt er, at den ordregivende myndighed ikke iværksatte en ny udbudsprocedure: jf. fodnote
         23 ovenfor.
      
      35 –	Punkt 3.b) i den oprindelige finske udgave af udbudsbekendtgørelsen. Selv om det ikke ændrer den omstændighed, at den ordregivende
         myndighed selv traf de nødvendige foranstaltninger til at indkalde interessetilkendegivelser på fællesskabsplan med hensyn
         til installation af storkøkkenudstyr, kan jeg bemærke, at andre sprogudgaver af udbudsbekendtgørelsen (som faktisk opsummerer
         den oprindelige udgave) ikke nævnte dette særlige parti.
      
      36 –	Punkt 3.c).
      
      37 –	Punkt 6.b).
      
      38 –	Punkt 13.
      
      39 –	Stævningens punkt 21.
      
      40 –	Til støtte for dette synspunkt har Finland anført, at én potentiel leverandør (Kopal) faktisk synes at have opfattet bekendtgørelsen
         på den måde og afgivet bud specifikt på storkøkkenudstyr.
      
      41 –	Fra et kronologisk synspunkt kunne den næppe have gjort dette.
      
      42 –	Jf. dommen i sagen Grifoni mod Euratom, nævnt ovenfor i fodnote 14 ovenfor, præmis 7.
      
      43 –	Af generaladvokat Jacobs i hans forslag til afgørelse i sag C-525/03, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 9405, punkt
         47. Domstolen behandlede ikke dette spørgsmål, da den afviste sagen. Jf. tillige generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse
         i sag C-532/03, Kommissionen mod Irland, fremsat den 14.9.2006, punkt 111.
      
      44 –	Generaladvokat Jacobs udtrykte samme opfattelse i punkt 48 i hans forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Italien.
      
      45 –	Nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 62.
      
      46 –	Jf. endvidere punkt 75 i generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, fremsat
         den 14.9.2006, og punkt 75-77 i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i sag C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari,
         fremsat den 21.4.2005.
      
      47 –	Dom af 13.10.2005, sag C-458/03, Parking Brixen, Sml. I, s. 8612, præmis 50.
      
      48 –	Nævnt i fodnote 18 ovenfor.
      
      49 –	Jf. punkt 42 og 43 i forslaget til afgørelse. 
      
      50 –	Dette er den opfattelse, som generaladvokat Stix-Hackl tilkendegav i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, nævnt ovenfor
         i fodnote 46, punkt 80.
      
      51 –	Ligeledes bemærkede generaladvokat Stix-Hackl i sit forslag til afgørelse i sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, punkt
         62, at fællesskabslovgiver bevidst valgte at fastsætte begrænsede gennemsigtighedsforpligtelser ved indgåelse af kontrakter
         i forbindelse med ikke-prioriterede tjenesteydelser – forpligtelser, som ikke er så omfattende som de mere generelle forpligtelser
         i henhold til Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler
         (EFT L 209, s. 1).
      
      52 –	Dom af 21.7.2005, sag C-231/03, Sml. I, s. 7287.
      
      53 –	Præmis 18-20.
      
      54 –	Jf. Braun, P., »A Matter of Principle(s) – the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public
         Procurement Directives« (2000) 9 Public Procurement Law Review (1), s. 47.
      
      55 –	Jf. punkt 29 i generaladvokat Stix-Hackls forslag til afgørelse i sag C-532/03, Kommissionen mod Irland, nævnt ovenfor
         i fodnote 43.
      
      56 –	Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke
         eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (EUT 2006 C 179, s. 2): jf. navnlig afsnit 2.1. De sproglige variationer,
         der er anført i punkt 82 ovenfor, er fortsat til stede. Således anvendes der f.eks. i den engelske udgave af meddelelsen »advertising«.
         I den tyske udgave anvendes »Bekanntmachung« og »Öffentlichkeit«. Den franske, den italienske og den spanske udgave anvender
         alle varianter af »publicity« (henholdsvis »publicité«, »pubblicità« og »publicidad«). Alle de nævnte eksempler er imidlertid
         former for offentliggørelse. Ifølge meddelelsen påhviler det ordregiverne at vælge det mest egnede medie til bekendtgørelsen, men dette skal ske ud fra
         en vurdering af kontraktens betydning for det indre marked. Jo større den potentielle interesse er i andre medlemsstater,
         desto bredere bør dækningen være. I meddelelsen opregnes derpå en række medier, som under bestemte omstændigheder kan anses
         for »tilstrækkelige«, bl.a. internettet, herunder den ordregivende myndigheds websted og webportaler, Den Europæiske Unions Tidende og medlemsstaternes stats-/lovtidender, nationale tidender med speciale i udbudsbekendtgørelser, nationale eller regionale
         aviser, specialiserede publikationer, lokale medier såsom aviser, kommunale annonceblade og opslagstavler. Jeg kan ikke se,
         hvordan denne meddelelse behandler det retssikkerhedsmæssige problem, jeg har identificeret ovenfor.
      
      57 –	I dom af 15.9.1994, sag C-146/91, KYDEP mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 4199, understregede Domstolen, at en fortolkning,
         som Kommissionen havde foretaget af en fællesskabsretsakt, ikke var bindende.
      
      58 –	Domstolen har også pålagt dette krav med hensyn til behovet for at offentliggøre kriterierne for udvælgelse af ansøgere,
         der vil blive opfordret til at afgive bud i forbindelse med et begrænset udbud vedrørende en kontrakt, der er omfattet af
         anvendelsesområdet for Rådets direktiv 93/37 (nævnt i fodnote 9), når dette direktiv ikke indeholder særlige bestemmelser
         om krav til en sådan offentliggørelse (jf. dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau, Sml. I, s. 11617, præmis 87, 92
         og 93 og den efterfølgende analyse). 
      
      59 –	I Telaustria-dommen var værdien af reklamepladsen i forbindelse med de telefonbøger, der var genstand for koncessionen,
         ifølge Telaustrias indlæg 35 mio. ECU. I Parking Brixen-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 47, fremgår værdien af koncessionen
         ikke af afgørelsen i Samling af Afgørelser. Den omstændighed, at den tjenesteyder, som fik tildelt koncessionen, betalte den
         ordregivende myndighed en årlig godtgørelse på 151 700 EUR, som forhøjedes forholdsmæssigt i tilfælde af en forhøjelse af
         prisen på parkeringsbilletterne (jf. dommens præmis 26), viser, at indtægterne fra disse afgifter må have været betydelige.
         Domstolen fastslog, at det var muligt, at virksomheder, der var etableret i andre medlemsstater, kunne have haft interesse
         i kontrakten (præmis 55). Gennemsigtigheden af udbudsproceduren blev derfor vurderet i lyset af kravet i Telaustria-dommen
         om at sikre en passende grad af »offentlighed« (jf. præmis 49 og den efterfølgende analyse). I ANAV-sagen (dom af 6.4.2006,
         sag C-410/04, Sml. I, s. 3303) vedrørte tjenesteydelseskoncessionen udførelse af transport i Bari kommune, som tjenesteyderen
         i hvert fald delvist fik betaling for gennem billetsalg til transportbrugerne. Heller ikke i denne forbindelse fremgår koncessionens
         præcise værdi af afgørelsen i Samling af Afgørelser. I betragtning af, at den eneste virksomhed, som udførtes af det selskab,
         der havde vundet koncessionen, bestod i at udføre offentlig, lokal bytransport i byen Bari (Comune di Baris indlæg, punkt
         5), synes det meget sandsynligt, at værdien af koncessionen oversteg den tærskel, der var fastsat for andre kontrakter end
         koncessionskontrakter i det pågældende direktiv. 
      
      60 –	Jf. f.eks. 14. betragtning til direktiv 93/36, nævnt ovenfor i punkt 4.
      
      61 –	Jf. punkt 6 ovenfor.
      
      62 –	Som det fremgår af artikel 5, stk. 1, litra a), sammenholdt med 14. betragtning. Under alle omstændigheder indebærer opstillingen
         af en numerisk tærskel for anvendelsen af en regel nødvendigvis, at der (før eller siden) vil være individuelle sager, som
         falder lige under tærsklen, og som følgelig ikke er omfattet af den pågældende regel.
      
      63 –	Jeg medgiver, at den ordregivende myndighed opfordrede en repræsentant for en leverandør, der var etableret i en anden
         medlemsstat, til at afgive bud i 2000. Der er imidlertid intet, der tyder på, at repræsentanten selv ikke var etableret i
         Finland. Hvis dette var tilfældet, befandt leverandøren og dennes repræsentant sig i en anden position end leverandører af
         køkkenudstyr i EU uden repræsentanter i Finland.
      
      64 –	Dette er den opfattelse, som Kommissionen udtrykkeligt har givet udtryk for i sin meddelelse, jf. punkt 1.3 og 2.1.2.
      
      65 –	Kommissionen forsikrer i sin meddelelse (i punkt 1.3), at »[n]år [den] får kendskab til en potentiel overtrædelse [...],
         vil den vurdere den pågældende kontrakts betydning for det indre marked [...]. Kun i tilfælde, hvor det forekommer hensigtsmæssigt
         i betragtning af overtrædelsens grovhed og indvirkning på det indre marked, vil der blive indledt en traktatbrudssag [...]«.
         Hvis man ser bort fra spørgsmålet, om den foreliggende traktatbrudssag objektivt opfylder denne test, er det klart, at en
         skuffet konkurrent helt frit vil kunne anlægge sag ved de nationale domstole og henvise til artikel 234 EF. 
      
      66 –	Det skal bemærkes, at generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i punkt 62 i sit forslag til afgørelse i sag C-412/04, Kommissionen
         mod Italien, fremsat den 8.11.2006, ligeledes har givet udtryk for den opfattelse, at det inden for visse grænser tilkommer
         de enkelte medlemsstater at fastsætte præcise regler vedrørende offentliggørelsen af udbud for at opfylde gennemsigtighedsforpligtelsen.