CELEX: 62020CC0473
Language: es
Date: 2022-03-31 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Sr. A. M. Collins, presentadas el 31 de marzo de 2022.###

Edición provisional
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ANTHONY MICHAEL COLLINS
presentadas el 31 de marzo de 2022(1)

Asunto C‑473/20

INVEST FUND MANAGEMENT

contra

Komisia za finansov nadzor

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Sofiyski rayonen sad (Tribunal de Primera Instancia de Sofía, Bulgaria)]
«Procedimiento prejudicial — Mercados de instrumentos financieros — Directiva 2009/65/CE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) — Artículo 72 — Elementos esenciales del folleto que deberán estar actualizados — Artículo 99 bis, letra r) — Sanciones pecuniarias»

I.      Introducción

1.        Mediante la presente petición de decisión prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia que examine uno de los aspectos sobre los que la Directiva 2009/65/CE (2) establece un justo equilibrio entre los objetivos de conseguir la protección de los inversores y los de facilitar la libre circulación, en la Unión, de las participaciones de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM). (3) En particular, se pregunta si la identidad de los miembros de los órganos de administración, de dirección y de control de las sociedades de inversión y de las sociedades de gestión constituye un elemento esencial del folleto que deberá estar actualizado de conformidad con el artículo  72 de la Directiva 2009/65.

2.        La cuestión prejudicial se plantea en las siguientes circunstancias. Invest Fund Management AD gestiona cinco fondos de inversión. Está sujeta a la regulación y supervisión de la Komisia za finansov nadzor (Comisión de Supervisión Financiera, Bulgaria; en lo sucesivo, «KFN»). El 28 de agosto de 2019, se inscribió en el Registro Mercantil nacional pertinente la incorporación de dos nuevos miembros sin facultades directivas al consejo de administración de Invest Fund Management. Según la KFN, dicha incorporación obligaba a Invest Fund Management a actualizar los folletos correspondientes a cada uno de los cinco fondos de inversión administrados dentro del plazo de catorce días. Dicho plazo finalizó el 11 de septiembre de 2019. Invest Fund Management actualizó los folletos el 17 de octubre de 2019.

3.        El 15 de abril de 2020, la KFN adoptó cinco resoluciones por las que se apreciaron infracciones administrativas y dictó cinco resoluciones sobre imposición de multas a Invest Fund Management. Invest Fund Management impugnó estas resoluciones y sanciones ante el Sofiyski rayonen sad (Tribunal de Primera Instancia de Sofía, Bulgaria), que decidió de oficio plantear al Tribunal de Justicia cuatro cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión. Las cuestiones prejudiciales abarcan dos categorías. Las tres primeras cuestiones prejudiciales se refieren al sentido del concepto de «elementos esenciales del folleto» y, más concretamente, a si el nombramiento de nuevos miembros sin facultades directivas del consejo de administración de una sociedad de gestión constituye un elemento esencial, imponiendo así a dicha sociedad, en virtud del artículo  72 de la Directiva 2009/65, la obligación de actualizar los folletos de los fondos que administra. La cuarta cuestión prejudicial versa sobre la facultad sancionadora de la KFN con respecto al incumplimiento de esta posible obligación.
II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

4.        El considerando 3 de la Directiva 2009/65 señala que las legislaciones nacionales que regulan los organismos de inversión colectiva deben coordinarse para aproximar en la Unión las condiciones de competencia entre estos organismos y conseguir una protección más eficaz y uniforme de los partícipes. Tal coordinación facilita la supresión de las restricciones a la libre circulación de las participaciones de los OICVM.

5.        El capítulo IX, titulado «Obligaciones relativas a la información que debe proporcionarse a los inversores», contiene requisitos de información en forma de comunicación obligatoria de tres categorías de información: el folleto y los informes periódicos (artículos  68 a 75), otra información (artículos  76 y 77) y los datos fundamentales para el inversor (artículos  78 a 82).

6.        El artículo 68 dispone:
«1.      La sociedad de gestión, para cada uno de los fondos comunes de inversión que administre, y la sociedad de inversión deberán publicar:
a)      un folleto;
[…]».

7.        Conforme al artículo 69:
«1.      El folleto deberá contener la información necesaria para que los inversores puedan formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone y, en particular, sobre los riesgos inherentes.
El folleto incluirá, independientemente de los instrumentos en los que se invierta, una explicación clara y fácilmente comprensible del perfil de riesgo del fondo.
El folleto incluirá:
a)      los detalles de la política remunerativa actualizada, incluidas, entre otras cosas, una descripción de la forma en que se calculan la remuneración y los beneficios y la identidad de las personas responsables de determinar la remuneración y los beneficios, con la composición del comité de remuneraciones si lo hay, o
b)      un resumen de la política remunerativa y una declaración que indique que se pueden consultar en un sitio web (cuya referencia se dará) los pormenores de la política remunerativa actualizada —incluidas, entre otras cosas, una descripción de la forma en que se calculan la remuneración y los beneficios y la identidad de las personas responsables de determinar la remuneración y los beneficios, con la composición del comité de remuneraciones si lo hay—, y que se puede obtener gratuitamente un ejemplar en papel de esta información previa petición.
2.      El folleto incluirá como mínimo la información prevista en el anexo I, esquema A, siempre que esa información no figure en el reglamento del fondo o en los documentos constitutivos anejos al folleto de conformidad con el artículo 71, apartado 1.
[…]»

8.        El anexo I, esquema A, punto  1.8, de la Directiva 2009/65 hace referencia a la «identidad y funciones en la sociedad de los miembros de los órganos de administración, de dirección y de control [de la sociedad de gestión y de la sociedad de inversión]. Mención de las principales actividades ejercidas por estas personas fuera de la sociedad cuando sean significativas en relación con esta última».

9.        El artículo 70 de la Directiva 2009/65 dispone:
«1.      El folleto precisará las categorías de activos en los que esté autorizado a invertir el OICVM. Indicará si las transacciones en instrumentos financieros derivados están autorizadas; en tal caso, incluirá una declaración bien visible en la que se exponga si estas operaciones pueden realizarse para fines de cobertura o con vistas al cumplimiento de objetivos de inversión, así como las posibles repercusiones de la utilización de los instrumentos derivados en el perfil de riesgo.
2.      Cuando un OICVM invierta sobre todo en categorías de activos definidas en el artículo 50 que no sean valores mobiliarios ni instrumentos del mercado monetario ni reproduzcan un índice de acciones u obligaciones según el artículo 53, su folleto y, en su caso, cualesquiera otras comunicaciones publicitarias incluirán una declaración bien visible, que exponga su política de inversión.
3.      Cuando el valor neto de inventario de un OICVM pueda presentar una alta volatilidad debido a la composición de su cartera o a las técnicas de gestión de cartera que puedan ser empleadas, su folleto y, en su caso, las comunicaciones publicitarias incluirán una declaración bien visible que ponga de manifiesto esta característica del OICVM.
[…]»

10.      El artículo 71 establece:
«1.      El reglamento del fondo o los documentos constitutivos de la sociedad de inversión formarán parte integrante del folleto, al que deberán ir anejos.
[…]»

11.      Conforme al artículo 72:
«Los elementos esenciales del folleto deberán estar actualizados.»

12.      El artículo 99, apartado 1, de la Directiva 2009/65 establece lo siguiente:
«Sin perjuicio de las facultades de supervisión de las autoridades competentes a que se refiere el artículo 98 y del derecho de los Estados miembros a prever e imponer sanciones penales, los Estados miembros establecerán normas sobre las sanciones administrativas y otras medidas administrativas aplicables a las sociedades y a las personas con respecto a las infracciones de las disposiciones nacionales de transposición de la presente Directiva, y tomarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación.
Los Estados miembros que decidan no establecer normas sobre sanciones administrativas para las infracciones que estén sancionadas por el Derecho penal nacional comunicarán a la Comisión las disposiciones de Derecho penal pertinentes.
Las sanciones administrativas y otras medidas administrativas serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.
[…]»

13.      El artículo  99 bis la Directiva 2009/65 dispone:
«Los Estados miembros velarán por que las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales de transposición de la presente Directiva establezcan sanciones, en particular, en los siguientes supuestos:
[…]
r)      cuando una sociedad de inversión y, para cada uno de los fondos comunes que administre, una sociedad de gestión, reiteradamente incumplan las obligaciones relativas a la información que deba aportarse a los inversores establecidas por las disposiciones nacionales de transposición de los artículos 68 a 82;
[…]».
B.      Derecho búlgaro

14.      El artículo  1 de la Zakon za deynostta na kolektivnite investitsionni shemi i na drugi predpriyatiya za kolektivno investirane (Ley reguladora de la actividad de los organismos de inversión colectiva y otras empresas de inversión colectiva, DV n.º 77, de 4 de octubre de 2011; en lo sucesivo, «Ley de Instituciones de Inversión Colectiva») regula, entre otros aspectos, la actividad de los organismos de inversión colectiva y de las sociedades de gestión, y la supervisión estatal de la observancia de dicha Ley.

15.      A tenor del artículo 3 de la Ley:
«La regulación y supervisión de las personas a las que se refiere el artículo 1 corresponde a la [Comisión de Supervisión Financiera] y a su subdirector de la sección “Nadzor na investitsionnata deynost” (Supervisión de las actividades de inversión).»

16.      El artículo 56, apartado 1, de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (modificado; DV n.º 15 de 2018, en vigor desde el 16 de febrero de 2018) dispone:
«En caso de modificación de los elementos esenciales contenidos en el folleto del organismo de inversión colectiva, dicho folleto deberá actualizarse en el plazo de catorce días desde la fecha de efecto de la modificación, y en ese mismo plazo deberá ser presentado en la [Comisión de Supervisión Financiera].»

17.      El artículo  273, apartado 1, de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (antiguo artículo 204; DV n.º 109 de 2013, en vigor desde el 20 de diciembre de 2013)  dispone:
«(1)      Quien cometa o permita una infracción de las siguientes disposiciones:
10.      (nuevo: DV n.º 76 de 2016, en vigor desde el 30 de septiembre de 2016; antiguo punto 9, modificado y completado: DV n.º 102 de 2019) […] el artículo 56, apartado 1, […] será sancionado con multa de entre 4 000 y 5 000 000 de BGN [levas búlgaras];
[…]
(5)      Cuando una infracción de las mencionadas en el apartado 1 sea cometida por una persona jurídica o un empresario individual, se impondrá una sanción pecuniaria por el siguiente importe:
[…]
10.      (nuevo, DV n.º 76 de 2016, en vigor desde el 30 de septiembre de 2016; antiguo punto 9, modificado: DV n.º 102 de 2019) Para las infracciones mencionadas en el apartado 1, punto 10, multa de entre 10 000 y 5 000 000 BGN; en caso de reincidencia, multa de entre 20 000 y 10 000 000 de BGN.»

18.      Con arreglo a la disposición adicional 1.ª  de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a los efectos de dicha Ley:
«[…]
21      se considerará que existe “reincidencia” cuando, en el plazo de un año, se cometan tres o más infracciones de la ley o de las disposiciones administrativas adoptadas en su desarrollo.»

19.      A tenor de la disposición adicional 2.ª, mediante la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva se incorporan las exigencias de la Directiva 2009/65.
III. Litigio principal y cuestiones prejudiciales

20.      Invest Fund Management es una sociedad inscrita en el Registro Mercantil y en el Registro de Personas Jurídicas de Utilidad Pública de Bulgaria que  gestiona cinco fondos de inversión —«Invest Aktiv», «Invest Klassik», «Global Opportunities», «Invest Konservativen Fond» e «Invest Obligatsii»—. La regulación y supervisión de su actividad corresponde a la KFN.

21.      A raíz de unas actuaciones de supervisión a distancia de las actividades de Invest Fund Management, la KFN comprobó que, el 28 de agosto de 2019, se había inscrito en el registro mercantil pertinente la incorporación de dos nuevos miembros, sin facultades directivas ni atribución de funciones administrativas, a su consejo de administración. La KFN consideró que Invest Fund Management debería haber actualizado los folletos correspondientes a cada uno de los cinco fondos de inversión que administraba dentro del plazo de catorce días legalmente establecido, es decir, a más tardar el 11 de septiembre de 2019. Sin embargo, la referida actualización no se efectuó hasta el 17 de octubre de 2019.

22.      A causa de esta omisión dentro del plazo establecido, la KFN adoptó cinco resoluciones por las que se apreciaron sendas infracciones administrativas en relación con cada uno de los fondos de inversión. A raíz de estas resoluciones, el subdirector de la KFN dictó cinco resoluciones sobre imposición de multas, por las que impuso a Invest Fund Management sendas sanciones pecuniarias por importe de 10 000 BGN cada una, de conformidad con el artículo  273, apartado  5, punto  10, en relación con el apartado  1, punto  10, del mismo artículo de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, por incumplimiento de la obligación que le incumbía en virtud del artículo  56, apartado  1, de la misma Ley.

23.      Invest Fund Management impugnó estas resoluciones y sanciones ante el Sofiyski rayonen sad (Tribunal de Primera Instancia de Sofía, Bulgaria). En la resolución sancionadora de 15 de abril de 2020, impugnada en el procedimiento principal, se hace constar la falta de actualización por parte de Invest Fund Management del folleto del fondo de inversión «Invest Obligatsii» en el plazo legalmente establecido.

24.      En el marco de dicho procedimiento, el órgano jurisdiccional remitente ha apreciado de oficio que, para resolver el litigio de que conoce, es necesario plantear al Tribunal de Justicia, en virtud del artículo  267 TFUE, párrafo segundo, las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)      ¿Qué significado quiso atribuir el legislador europeo al concepto de “elementos esenciales” del folleto, utilizado en el artículo 72 de la [Directiva 2009/65]?
2)      ¿Debe interpretarse el artículo 69, apartado 2, de la Directiva 2009/65 en el sentido de que cualquier cambio en la información que, como mínimo, se exige que contengan los folletos, especificada en el anexo I, esquema A, está comprendido necesariamente en el concepto de “elementos esenciales” a los efectos del artículo 72 de dicha Directiva, de manera que la información en cuestión debe ser actualizada en el plazo legal?
3)      En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión prejudicial, ¿debe considerarse que la información relativa a un cambio en la composición del consejo de administración de una determinada sociedad de gestión que no afecte a miembros directivos ni a miembros que tengan asignadas funciones administrativas está comprendida en el concepto de “elementos esenciales” utilizado en el artículo 72 de la Directiva 2009/65?
4)      ¿Debe interpretarse el artículo 99 bis, letra r), de la Directiva 2009/65 en el sentido de que solo procederá la imposición de una sanción a una sociedad de gestión, respecto de cada fondo de inversión que administra, en caso de incumplimiento reiterado de las obligaciones de informar a los inversores establecidas por las disposiciones nacionales de transposición de los artículos 68 a 82 de la Directiva 2009/65?»
IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

25.      Han presentado observaciones escritas Invest Fund Management, la KFN, los Gobiernos alemán, italiano, luxemburgués y polaco y la Comisión Europea.

26.      De conformidad con el artículo  24, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia, este instó a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (en lo sucesivo, «ESMA») a responder por escrito determinadas preguntas y a participar en la vista.

27.      Invest Fund Management, la KFN, el Gobierno luxemburgués, la Comisión Europea y la ESMA formularon observaciones en la vista celebrada el 26 de enero de 2022.
V.      Apreciación jurídica

A.      Cuestiones relativas a la interpretación del concepto de «elementos esenciales»

28.      Mediante sus dos primeras cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si la información que ha de contener el folleto, especificada en el anexo I, esquema A, de la Directiva 2009/65, forma parte de los «elementos esenciales del folleto», a efectos del artículo  72 de dicha Directiva, que deberán estar actualizados.

29.      Es pacífico que la legislación de la Unión o nacional aplicable no define el concepto de «elementos esenciales del folleto». Asimismo, no está de más observar que, en su respuesta a las preguntas escritas del Tribunal de Justicia, la ESMA indicó que no le habían solicitado ni había proporcionado orientación en relación con la aplicación o transposición de ese concepto.

30.      Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate. (4)

31.      En estas circunstancias, el concepto de «elementos esenciales del folleto», a que se refiere el artículo  72 de la Directiva 2009/65, debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme. Por otra parte, este enfoque es conforme con el objetivo de la Directiva, que es coordinar las legislaciones nacionales que regulan los organismos de inversión colectiva para aproximar las condiciones de competencia —es decir, crear unas condiciones de competencia equitativas— y conseguir una protección eficaz y más uniforme de los inversores. (5)

32.      Según reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición del Derecho de la Unión, debe tenerse en cuenta no solo el tenor literal de la disposición controvertida —en el caso de autos «los elementos esenciales del folleto», a que se refiere el artículo  72 de la Directiva 2009/65—, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (6)

33.      El término «esenciales» puede entenderse en el sentido de «cruciales», «vitales» o «necesarios». Un «elemento» es «un componente» o «una parte». El concepto de «elementos esenciales» figura en la sección 1 del capítulo IX de la Directiva 2009/65, titulada «Publicación de un folleto y de informes periódicos». Dicha sección incluye seguidamente disposiciones que precisan la información que debe contener el folleto. (7) En mi opinión, si el legislador exige la inclusión de determinada información en el folleto, esta información constituye, por definición, un componente vital o necesario de dicho documento. Por lo tanto, guarda coherencia con el sentido literal del concepto que tal información constituya un «elemento esencial» del folleto que, con arreglo al artículo  72 de la Directiva 2009/65, deberá estar actualizado.

34.      El artículo  69, apartado  2, de la Directiva 2009/65, que establece que «el folleto incluirá como mínimo la información prevista en el anexo I, esquema A, […]», deja muy claro este punto. La inclusión de los términos «incluirá como mínimo» indica que la información a la que se refiere el mencionado esquema es una parte necesaria e importante del folleto, de modo que el legislador consideró que se trata de un elemento esencial del folleto que deberá actualizarse en caso de modificación.

35.      Como ha explicado la ESMA, del tenor del artículo  69, apartado  1, se desprende que el folleto contiene la información «necesaria» para que los inversores puedan formarse un juicio fundado. Habida cuenta de que la información prevista en el anexo I, esquema A, a la que se hace referencia en el artículo 69, apartado 2, constituye el contenido mínimo obligatorio del folleto, dicha información debe considerarse lógicamente «necesaria» a efectos del artículo 69, apartado 1, de la Directiva 2009/65. Dado que los folletos de los OICVM no cumplen las disposiciones de la Directiva  2009/65 si no contienen al menos toda la información prevista en el anexo I, esquema A, debe entenderse que el concepto de «elementos esenciales del folleto», a efectos del artículo 72 de la Directiva  2009/65, incluye al menos toda esta información.

36.      Esta interpretación literal y contextual del artículo  72 de la Directiva 2009/65 se ve también corroborada por la interpretación teleológica. Con arreglo al artículo  69, apartado  1, párrafo primero, el folleto tiene como objetivo que los inversores puedan formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone y sobre los riesgos inherentes. El artículo  69, apartado  2, en relación con el anexo I, esquema A, punto  1.8, establece que el folleto deberá incluir la identidad y funciones en la sociedad de los miembros de los órganos de administración, de dirección y de control, así como la mención de las principales actividades ejercidas por estas personas fuera de la sociedad cuando sean significativas en relación con esta última. (8) No se discute que los miembros sin facultades directivas son «miembros de los órganos de administración, de dirección y de control» de una sociedad. En la vista, la KFN, la ESMA y la Comisión señalaron que los miembros sin facultades directivas, pese a no ser responsables de las decisiones de gestión ordinaria, participan en la adopción de decisiones a nivel de consejo relativas a las inversiones. Invertir consiste en tomar decisiones. La calidad de estas decisiones depende en gran medida de la valía y de la probidad de las personas a las que se encomienda esta responsabilidad. De ello se deduce que la identidad de las personas que adoptan las decisiones puede tener importancia para los inversores potenciales. Por otra parte, la oportuna identificación de las personas que deciden sobre la inversión de fondos permite a los inversores comprobar, entre otros aspectos, los posibles conflictos de intereses. La falta de actualización de la información contenida en el folleto afecta a la capacidad de los inversores para formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone.

37.      En sus observaciones escritas, el Gobierno alemán, a cuya tesis sobre esta cuestión se adhirieron Invest Fund Management y el Gobierno luxemburgués en la vista, afirma que los elementos esenciales del folleto que deberán estar actualizados se limitan a los elementos que deben incluirse en el documento de datos fundamentales para el inversor exigido en el capítulo IX, sección  3, de la Directiva 2009/65.

38.      El artículo 78, apartado 1, de la Directiva 2009/65 dispone que los Estados miembros exigirán que las sociedades de inversión y, para cada uno de los fondos comunes que administren, las sociedades de gestión elaboren un documento sucinto que contenga los datos fundamentales para el inversor, que se denominará «datos fundamentales para el inversor». El artículo 78, apartado 2, dispone que los «datos fundamentales para el inversor» deberán comprender información adecuada sobre las características esenciales del OICVM de que se trate, que se facilitará a los inversores a fin de que estén en condiciones razonables de comprender la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que se les ofrece y, en consecuencia, de adoptar decisiones de inversión fundadas. Con arreglo al artículo  78, apartado  3, los «datos fundamentales para el inversor» proporcionarán información sobre los siguientes elementos: identificación del OICVM; una descripción sucinta de sus objetivos de inversión y su política de inversión; una presentación de los rendimientos históricos o, si procede, escenarios de rentabilidad; los costes y gastos asociados, y el perfil riesgo/remuneración de la inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas en relación con los riesgos asociados a las inversiones en el OICVM.

39.      El Gobierno alemán subraya que las versiones inglesa y francesa del artículo  78, apartado  3, de la Directiva 2009/65 hacen referencia, respectivamente, a «the essential elements» y a «les éléments essentiels» sobre los que deberá proporcionarse información. Considera que los «elementos esenciales del folleto» que deberán estar actualizados en virtud del artículo  72 son los «elementos esenciales del OICVM» que deberán proporcionarse mediante los datos fundamentales para el inversor en virtud del artículo  78, apartado  3, letras a) a e). El artículo 69, apartado 1, de la Directiva 2009/65 dispone que el folleto deberá contener la información necesaria para que los inversores puedan formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone y, en particular, sobre los riesgos inherentes. Un folleto que contiene datos fundamentales para el inversor actualizados permite que los inversores se formen un juicio fundado.

40.      Según el Gobierno alemán, esta interpretación contribuye a lograr los objetivos perseguidos por la Directiva 2009/65 en el sentido de que el objetivo tanto del documento de datos fundamentales para el inversor, que debe ser conforme con las partes pertinentes del folleto, como del propio folleto es que los inversores puedan comprender los riesgos de la inversión y formarse un juicio fundado al respecto.

41.      Para responder a este argumento, debo señalar, en primer lugar, que el artículo  78 figura en la sección  3 del capítulo IX de la Directiva 2009/65, titulada «Datos fundamentales para el inversor», mientras que el artículo  72 figura en la sección  1 del capítulo IX, titulada «Publicación de un folleto y de informes periódicos». La falta de referencia cruzada entre estas disposiciones, o la utilización del mismo concepto, expresamente definido, en ambas, tiende a refutar la interpretación literal defendida por el Gobierno alemán. Por otra parte, otras versiones lingüísticas de la Directiva 2009/65 no parecen corroborar tal interpretación de las disposiciones examinadas. (9)

42.      En segundo lugar, y quizá más importante, el folleto tiene por objeto facilitar mucha más información que el documento de datos fundamentales para el inversor. Si bien sus objetivos pueden coincidir en el sentido de que posibilitan que los inversores comprendan los riesgos de la inversión y se formen un juicio fundado al respecto, la información facilitada por estos dos documentos tiene distinto alcance. Como explicaron la KFN, la Comisión y la ESMA en la vista, el documento de datos fundamentales para el inversor se concibe como un documento muy sucinto que contiene información normalizada, con el fin de facilitar la comparación de diferentes propuestas de inversión, principalmente por parte de los inversores minoristas. Habida cuenta de que el folleto es mucho más extenso y detallado, puede resultar más útil para los inversores institucionales en particular. Desde esta perspectiva, nada se opone a que la obligación de actualizar la información contenida en el folleto tenga un mayor alcance que la aplicable al documento de datos fundamentales para el inversor. Asimismo, el hecho de que la Directiva 2009/65 imponga dos regímenes distintos para facilitar información a los inversores potenciales no es incompatible con los objetivos que persigue.

43.      Por lo tanto, a la vista de las consideraciones anteriores, no estoy convencido de que sea correcto el planteamiento propuesto por el Gobierno alemán en lo que respecta a la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2009/65 que se están examinando.

44.      Invest Fund Management sostiene que, en la medida en que la KFN debe aprobar el nombramiento de nuevos miembros sin facultades directivas del consejo y que dicho nombramiento debe inscribirse en el Registro Mercantil nacional pertinente, esta información es de dominio público a partir de la fecha de su inscripción. Estima que, dado que los inversores y los inversores potenciales tienen acceso al Registro Mercantil nacional, es razonable interpretar que el artículo  72 de la Directiva 2009/65 no impone la obligación de actualizar dicha información en el folleto.

45.      Si la intención del legislador hubiera sido que los inversores tengan que conocer  la identidad de los miembros de los órganos de administración, de dirección y de control pertinentes mediante la información disponible públicamente en el Registro Mercantil nacional, es difícil comprender por qué el anexo I, esquema A, de la Directiva 2009/65 incluye esa información como requisito mínimo obligatorio del folleto. Por ende, en opinión del legislador, es insuficiente que los registros mercantiles nacionales faciliten tal información actualizada. Asimismo, cabe preguntarse por qué los inversores deberían consultar los registros mercantiles nacionales con el fin de comprobar si la información contenida en el folleto está actualizada.

46.      En mi opinión, también resulta pertinente que, al parecer, la propia Invest Fund Management considerase que la información contenida en los folletos había de actualizarse tras el nombramiento de nuevos miembros sin facultades directivas. La sanción controvertida en el procedimiento ante el órgano jurisdiccional remitente se impuso porque Invest Fund Management actualizó los folletos tras la inscripción de la modificación en el Registro Mercantil pertinente, pero fuera del plazo aplicable, y no porque no los actualizara.

47.      Según el Gobierno luxemburgués, a falta de una definición precisa del concepto de «elementos esenciales del folleto» a que se refiere el artículo  72 de la Directiva 2009/65, corresponde a las autoridades competentes de los Estados miembros definir su contenido. Para ello, dichas autoridades deben considerar si es necesario actualizar el folleto para reflejar modificaciones importantes que pudieran afectar a los intereses de los inversores. Esta evaluación debe realizarse caso por caso y respetando el principio de proporcionalidad, a fin de conciliar los intereses de los inversores y los de las sociedades de gestión a la luz de los objetivos de la Directiva.

48.      La Directiva 2009/65 no contiene ninguna indicación en el sentido de que el legislador quisiera encomendar a los Estados miembros la definición del concepto de «elementos esenciales del folleto», a que se refiere su artículo  72, o dejarla a la discrecionalidad de sus autoridades competentes. Como se ha expuesto en el punto  30 de las presentes conclusiones, en esas circunstancias, estos términos deben interpretarse de manera autónoma y uniforme con arreglo al Derecho de la Unión.

49.      Tanto Invest Fund Management como el Gobierno luxemburgués sostienen que determinadas modificaciones de la información contenida en el folleto pueden ser tan insignificantes o irrelevantes que carezcan de interés para los inversores, en cuyo caso el artículo  72 de la Directiva 2009/65 no exige que el folleto se actualice. En este contexto, el artículo  56, apartado  1, de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva establece que, en caso de cualquier «modificación» de los elementos esenciales contenidos en el folleto del organismo de inversión colectiva, dicho folleto deberá actualizarse. Este artículo puede reflejar la voluntad del legislador búlgaro de establecer normas más estrictas que las contenidas en la Directiva 2009/65 en lo que respecta a la actualización del contenido del folleto, cosa que dicha Directiva permite. (10) En cualquier caso, de mis observaciones en el punto  36 de las presentes conclusiones se desprende que  la modificación controvertida en el presente asunto no puede calificarse de irrelevante o mínima.

50.      El Gobierno polaco observa que tanto el sentido que suele darse al término «esenciales» como la interpretación teleológica del artículo  72 de la Directiva 2009/65 permiten concluir que los elementos esenciales del folleto se describen en su artículo  69, apartado  1, párrafo segundo, a saber, «una explicación clara y fácilmente comprensible del perfil de riesgo del fondo»; la interpretación alternativa en el sentido de que los elementos esenciales del folleto son los contemplados en el artículo  69, apartado  2, de la Directiva, queda excluida puesto que impone obligaciones demasiado gravosas a las sociedades de gestión y de inversión que no mejoran de manera sustancial la protección de los inversores. El Gobierno polaco se refiere a los hechos del litigio principal como ejemplo de información que debe contener el folleto, pero que no constituye un «elemento esencial» que deberá estar actualizado en virtud del artículo  72. No obstante, admite que los Estados miembros pueden imponer requisitos más estrictos a este respecto.

51.      No me convence el planteamiento defendido por el Gobierno polaco por dos motivos. Por una parte, como se ha expuesto en los puntos  33 a 35 de las presentes conclusiones, es coherente con el sentido que suele darse al término «esenciales» que incluya «como mínimo la información prevista en el anexo I, esquema A», puesto que el artículo  69, apartado  2, de la Directiva 2009/65 establece este requisito mínimo de información. Por lo tanto, cabe concluir —a falta de indicios en sentido contrario— que esa información es «esencial» en el marco del folleto y que deberá actualizarse en caso de modificación. Por otra parte, ni el Gobierno polaco, ni ninguna de las partes que han presentado observaciones al Tribunal de Justicia en el sentido de que tal interpretación resultaría excesivamente gravosa, han fundamentado estas alegaciones, en particular a propósito del coste estimado de la actualización del folleto. A falta de tales pruebas, es difícil comprender por qué, en las circunstancias del caso de autos, no debería prevalecer el interés indiscutible de los inversores en acceder a información correcta y actualizada.

52.      De ello se deduce, en mi opinión, que la información contenida en el folleto, que se especifica en el anexo I, esquema A, de la Directiva 2009/65, forma parte de los «elementos esenciales del folleto», a efectos del artículo  72 de dicha Directiva, por lo que debe estar actualizada. Habida cuenta de la respuesta que propongo, el Tribunal de Justicia no tiene que responder a la tercera cuestión prejudicial. Por consiguiente, propongo no examinarla.
B.      Cuestión relativa a las sanciones por incumplimiento

53.      La cuarta cuestión prejudicial versa sobre el alcance de la facultad sancionadora de la KFN con respecto al incumplimiento de la obligación de actualizar el folleto. Como se ha expuesto en el punto  22 de las presentes conclusiones, la falta de actualización, por parte de Invest Fund Management, de los folletos de cada uno de los cinco fondos que administra dio lugar a cinco resoluciones sobre imposición de multas. El órgano jurisdiccional remitente pregunta si la KFN podía imponer esas sanciones con arreglo al artículo  99 bis, letra r), de la Directiva 2009/95. (11)

54.      Invest Fund Management considera que el planteamiento de la KFN es incompatible con las disposiciones de la Directiva 2009/95. En su opinión, la falta de actualización de los folletos de los cinco fondos que administra supone un único incumplimiento ya que se refiere a las mismas circunstancias, a saber, el nombramiento de nuevos miembros sin facultades directivas para el consejo de administración. El planteamiento de la KFN es contrario al artículo  99 bis, letra r), de la Directiva 2009/95, con arreglo al cual —según se afirma— solo pueden imponerse sanciones en caso de incumplimiento reiterado de los artículos 68 a 82. Además, la práctica de la KFN consistente en sancionar el incumplimiento con respecto a cada uno de los fondos administrados por Invest Fund Management también es desproporcionada debido a su incompatibilidad con el artículo  99 bis, letra r), de la Directiva 2009/65.

55.      No me convence el argumento formulado por Invest Fund Management en el sentido de que el órgano jurisdiccional remitente se enfrenta a un único incumplimiento. El artículo  68 de la Directiva 2009/65 impone a las sociedades de gestión la obligación de publicar un folleto «para cada uno de los fondos comunes de inversión que administre». La falta de actualización de los folletos para cada uno de estos fondos implica que no se ha cumplido la obligación prevista en el artículo  72 de dicha Directiva de actualizar el folleto con respecto a cada uno de esos fondos, con independencia de las explicaciones facilitadas al respecto. Desde esta perspectiva, ha habido cinco casos de incumplimiento, cada uno de los cuales se refiere a un fondo distinto, lo que constituye un caso de incumplimiento por cada uno de los fondos administrados.

56.      En sus respectivas observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, la KFN, el Gobierno polaco y la Comisión examinan la cuarta cuestión prejudicial. Todos destacan, en mi opinión acertadamente, que la finalidad de la Directiva 2009/65 no es lograr la completa armonización de las legislaciones de los Estados miembros. Según el considerando 15 de la Directiva 2009/65, por regla general, los Estados miembros deben poder establecer normas más estrictas que las contenidas en la Directiva, en particular en relación con las condiciones de autorización, los requisitos prudenciales, las normas sobre información y sobre el contenido del folleto. El artículo  99 bis se refiere expresamente a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de los Estados miembros. Asimismo, la frase introductoria del artículo  99 bis deja claro que la Directiva 2009/65 no ofrece una lista exhaustiva de supuestos de incumplimiento que deben sancionarse, sino que establece los supuestos que han de sancionarse «en particular». Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en caso de no existir una armonización de la legislación de la Unión en el ámbito de las sanciones aplicables por los incumplimientos de las condiciones previstas por dicha normativa, los Estados miembros pueden establecer las sanciones que consideren adecuadas. (12)

57.      De ello se deduce que la Directiva 2009/65 permite a los Estados miembros adoptar normativa de transposición que prevea sanciones más severas en caso de incumplimiento del artículo  72 que las contempladas en el artículo  99 bis, letra r), siempre que tales sanciones no sean desproporcionadas. (13) No me convence la afirmación sucinta de Invest Fund Management en el sentido de que el planteamiento adoptado por la KFN en el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente dará lugar a sanciones desproporcionadamente elevadas. Por el contrario, Invest Fund Management tiene la obligación frente a los inversores y los inversores potenciales de cada uno de los fondos que administra de actualizar los elementos esenciales del folleto pertinente. Por lo tanto, la imposición de una sanción por no actualizar cada folleto no es per se desproporcionada.
VI.    Conclusión

58.      En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo al Sofiyski rayonen sad (Tribunal de Primera Instancia de Sofía, Bulgaria):
«1)      La información contenida en el folleto, que se especifica en el anexo I, esquema A, de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en su versión modificada por la Directiva 2014/91/UE, forma parte de los “elementos esenciales del folleto”, a efectos del artículo  72 de dicha Directiva, por lo que debe estar actualizada.
2)      El artículo 99 bis, letra r), de la Directiva 2009/65 debe interpretarse en el sentido de que la normativa que lo incorpore al Derecho interno puede establecer la imposición de una sanción a una sociedad de gestión  por cada fondo de inversión que administre en caso de un único incumplimiento de las obligaciones de informar a los inversores establecidas por las disposiciones nacionales de transposición de los artículos 68 a 82 de la Directiva 2009/65.»

1      Lengua original: inglés.

2      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO 2009, L 302, p. 32), en su versión modificada por la Directiva 2014/91/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 (DO 2014, L 257, p. 186).

3      Directiva 2009/65, considerando 3.

4      Sentencia de 11 de septiembre de 2014, Gruslin (C‑88/13, EU:C:2014:2205), apartado 32 y jurisprudencia citada.

5      Directiva 2009/65, considerando 3.

6      Sentencia de 28 de febrero de 2019, Meyn (C‑9/18, EU:C:2019:148), apartado 26 y jurisprudencia citada.

7      Artículo 69, apartados 1 y 2, artículo 70, apartados 1 a 3, y artículo 71 de la Directiva 2009/65.

8      Procede señalar que el anexo I, esquema A, punto 1.8, de la Directiva 2009/65 no distingue entre miembros con y sin facultades directivas.

9      Véanse, por ejemplo, las versiones neerlandesa y alemana de la Directiva 2009/65. El artículo 72 de la versión neerlandesa se refiere a «de essentiële informatie in het prospectus», mientras que el artículo 78, apartado 3, se refiere a «de volgende essentiële elementen van de icbe» (el subrayado es mío). El artículo 72 de la versión alemana se refiere a «die Angaben von wesentlicher Bedeutung im Prospekt», mientras que el artículo 78, apartado 3, se refiere a «Angaben zu folgenden wesentlichen Elementen des betreffenden OGAW» (el subrayado es mío).

10      El considerando 15 de la Directiva 2009/65 indica: «por regla general, el Estado miembro de origen debe poder establecer normas más estrictas que las contenidas en la presente Directiva, en particular en relación con las condiciones de autorización, los requisitos prudenciales, las normas sobre información y sobre el folleto».

11      Según la resolución de remisión, la legislación aplicable en Bulgaria prevé que por cada incumplimiento de la obligación de actualizar los elementos esenciales debe imponerse a la sociedad de gestión una sanción de forma separada.

12      Véase, por ejemplo, la sentencia de 22 de marzo de 2017, Euro-Team y Spirál-Gép (C‑497/15 y C‑498/15, EU:C:2017:229), apartados 39 y 40 y jurisprudencia citada.

13      Artículo 99 quater de la Directiva 2009/65 y jurisprudencia citada en el punto 56 de las presentes conclusiones.