CELEX: 62001CC0340
Language: fr
Date: 2003-06-19
Title: Conclusions de l'avocat général Geelhoed présentées le 19 juin 2003. # Carlito Abler et autres contre Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH. # Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. # Politique sociale - Rapprochement des législations - Transferts d'entreprises - Maintien des droits des travailleurs - Directive 77/187/CEE - Champ d'application - Notion de transfert. # Affaire C-340/01.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALM. L. A. GEELHOEDprésentées le 19 juin 2003(1)
         Affaire C-340/01Carlito Abler Thomas Aquino Marzena Auer Isagani Banacia Christian Binder Dejan D'Artagnan Nolly Espino Jovito Faderugao Genaro Gonzales Sayany Keo Varghese Koodaly Jacob Kothakuzhakal Friedrich Kraus Eveline Kreil Gooneh Manijeh Mirko Modic Mooloud Pashangzadem Rita Pedrajas Dojna Peychar Martin Popovits Gordana Rohrbach Isabelo Seen contre Sodexho MM Catering GmbH [demande de décision préjudicielle formée par l'Oberster Gerichtshof (Autriche)]
            «Directive 77/187/CEE  –  Transfert d'entreprise  –  Champ d'application  –  Remplacement d'une entreprise prestataire de services par une autre entreprise chargée de l'exécution des mêmes tâches (restauration
               collective)  –  Transfert d'actifs mis à disposition par le donneur d'ouvrage  –  Refus du nouvel adjudicataire de reprendre le personnel et les actifs»
            
            
      
         
      I –    Introduction 
      
       1.        L'Oberster Gerichtshof (Autriche) a saisi la Cour d'une question préjudicielle concernant la portée de la directive 77/187/CEE
      du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits
      des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements 
         			(2)
         		.
      
      
       2.        La question s'est posée au principal de savoir s'il y a transfert d'entreprise au sens de la directive 77/187 lorsqu'une entreprise
      assure pour le compte d'un établissement de soins la fourniture de repas aux patients et au personnel, laquelle activité était
      auparavant exercée par une autre entreprise. La nouvelle entreprise fait usage d'approvisionnements et d'équipements tels
      que le gaz, l'eau et l'énergie, les locaux et le matériel de cuisine, dont avait également bénéficié le précédent exploitant
      et qui sont mis à sa disposition par le donneur d'ouvrage. La nouvelle entreprise ne reprend cependant pas les éléments d'exploitation
      apportés par l'ancien exploitant – tels que le personnel, les stocks, les calculs de coûts, les menus, les régimes, les recettes
      ou des documents relatifs à l'expérience acquise – et n'a pas l'intention de le faire.
      
      
       3.        Cette affaire rejoint la jurisprudence antérieure de la Cour concernant des cas de sous-traitance de services où l'application
      de la directive 77/187 était en cause. Cela étant, on peut déceler certaines différences entre le cas d'espèce et les circonstances
      des affaires Süzen 
         			(3)
         		 et Temco 
         			(4)
         		. Ainsi, la nouvelle entreprise n'a repris aucun membre du personnel de la précédente. Les moyens de production n'ont pas
      davantage fait  l'objet d'un transfert direct entre la précédente entreprise et le nouvel exploitant. Seule une partie des
      moyens de production mis à disposition par le donneur d'ouvrage et utilisés par la précédente entreprise est également utilisée
      par le nouvel exploitant.
      
      
      II –   Cadre juridique 
      
       A –    Dispositions de droit communautaire 
      
       4.        Les dispositions de la directive 77/187 visent à protéger les travailleurs en cas de changement de chef d'entreprise, en particulier
      pour assurer le maintien de leurs droits. L'article 1 er , paragraphe 1, de la directive 77/187 prévoit que celle‑ci est applicable aux transferts d'entreprises, d'établissements
      ou de parties d'établissements à un autre chef d'entreprise, résultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion.
      
      
       5.        L'article 2, sous a), de la directive 77/187 prévoit que celle‑ci entend par «cédant», toute personne physique ou morale qui,
      du fait d'un transfert au sens de l'article 1 er , paragraphe 1, de cette directive perd la qualité de chef d'entreprise à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de
      la partie d'établissement. Selon les termes de l'article 2, sous b), de cette même directive, «cessionnaire» désigne toute
      personne physique ou morale qui, du fait d'un transfert au sens dudit article 1 er , paragraphe 1, acquiert la qualité de chef d'entreprise à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie d'établissement.
      L'article 3, paragraphe 1, de la directive 77/187 prévoit que les droits et obligations qui résultent pour le cédant d'un
      contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert au sens dudit article 1 er , paragraphe 1, sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.
      
      
       6.        La directive 77/187 a été modifiée à deux reprises. La directive 98/50/CE 
         			(5)
         		 a notamment précisé certaines notions à la lumière de la jurisprudence de la Cour. Afin de rendre le texte plus cohérent,
      le Conseil a abrogé la directive 77/187 et l'a remplacée par la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, concernant
      le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert
      d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements 
         			(6)
         		.
      
      
       7.        L'article 1 er , paragraphe 1, de la directive 77/187 est devenu, en vertu de la directive 98/50, l'article 1 er , paragraphe 1, sous a). La directive 98/50 a, en effet, introduit une nouvelle disposition, l'article 1 er , paragraphe 1, sous b), concernant la notion de «transfert» et qui est rédigée comme suit:
      «Sous réserve du point a) […] est considéré comme transfert, au sens de la présente directive, celui d'une entité économique
      maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique,
      que celle-ci soit essentielle ou accessoire.»
      
      
       8.        Cette clarification était nécessaire, d'après le préambule de la directive 98/50, au nom de la sécurité et de la transparence
      juridiques, mais elle ne modifie pas le champ d'application de la directive 77/187 telle qu'elle a été interprétée par la
      Cour de justice 
         			(7)
         		.
      
      
       B –    Dispositions de droit national 
      
       9.        En Autriche, la directive 77/187 a été mise en œuvre par l'Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (la loi portant adaptation
      de la législation en matière de contrats de travail, ci-après l’«AVRAG»). L'article 3 de l’AVRAG dispose que lorsqu'une partie
      d'établissement, notamment, est transférée à un autre chef d'entreprise, celui-ci acquiert la qualité d'employeur et est subrogé
      dans tous les droits et obligations découlant des relations de travail existant à la date du transfert. Selon une jurisprudence
      constante de l'Oberster Gerichtshof, cette disposition doit être interprétée en concordance avec la directive 77/187, telle
      que modifiée, et en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice en la matière.
      
      
      III –   Circonstances de la cause au principal, déroulement de la procédure et question préjudicielle 
      
       10.      Compte tenu de la manière nuancée dont la Cour a exposé les conditions d'application de la directive 77/187, les circonstances
      de chaque cas concret présentent une grande importance. La juridiction de renvoi a relaté les faits de la manière suivante.
      
      
      
       11.      En 1990, l'institution gestionnaire d'un hôpital non spécifié (ci-après l'«institution») a conclu un accord avec Sanrest,
      une société de restauration collective, en vertu duquel cette dernière prenait en charge la gestion complète de la restauration,
      en fournissant aux patients et au personnel les repas et boissons à un prix fixé sur la base d'un jour de nourriture par personne,
      tout en proposant un choix déterminé de plats (différents régimes alimentaires). Les repas devaient être préparés dans les
      locaux de l'hôpital. Les obligations de Sanrest comportaient notamment l'établissement des menus, l'achat, le stockage, la
      production, la préparation des portions et leur transport dans les services – à l'exclusion toutefois de leur distribution
      aux patients –, le service des repas dans le réfectoire du personnel ainsi que le nettoyage de la vaisselle et des locaux
      utilisés. Les locaux eux-mêmes, ainsi que le gaz, l'eau, l'énergie et les petits et gros équipements indispensables étaient
      mis à disposition par l'institution gestionnaire. Sanrest était responsable d'éventuelles détériorations de ces équipements.
      Les prestations exceptionnelles devaient être rémunérées séparément. En outre, elle assurait l'exploitation de la cafétéria,
      qui se trouvait elle aussi dans l'hôpital. 
      
      
       12.     À la suite de désaccords apparus au milieu de l'année 1998 entre Sanrest et l'institution, cette dernière a résilié le contrat
      entre les parties par lettre du 26 avril 1999 en respectant le préavis de six mois. L'hôpital a ensuite fait un appel d'offres
      pour la prestation des services concernés. À la mi-octobre 1999, elle a informé Sanrest, qui avait elle aussi soumissionné
      à la suite du nouvel appel d'offres, que le service de restauration était repris par Sodexho. 
      
      
       13.      Sanrest a alors soutenu que l'on était en présence d'un transfert d'une partie d'un établissement. Toutefois, le gérant de
      Sodexho a refusé de reprendre le matériel, les stocks, ainsi que les travailleurs de Sanrest, laquelle ne lui a remis, par
      ailleurs, ni calculs de coûts, ni menus, ni régimes, ni recettes, ni rapports sur l'expérience acquise. Des autres clients
      de Sanrest, il n'a repris que six à dix menus pour le jardin d'enfants attenant à l'hôpital.
      
      
       14.      Les demandeurs au principal, qui étaient salariés de Sanrest et employés dans le cadre du service de restauration et à la
      cafétéria de l'hôpital, concluent à la constatation du maintien de leur relation de travail avec Sodexho. Ils font valoir,
      avec l'appui de Sanrest, que la prise en charge de la gestion de la cuisine et de la cafétéria constitue un transfert d'établissement
      au sens de l'article 3, paragraphe 1, l’AVRAG, ainsi qu'au sens de l'article 1 er , paragraphe 1, de la directive 77/187. Sodexho aurait repris des actifs corporels et incorporels et, en définitive, une entité
      économique organisée de manière stable avec le même client. Il serait question, en l'occurrence, d'un établissement de production
      comportant des éléments commerciaux et de prestation de services. D'après les demandeurs, ce n'est pas la cession de l'établissement
      qui est décisive mais plutôt le changement de la personne responsable de sa gestion. Le transfert du personnel serait une
      conséquence et non une condition du transfert d'établissement.
      
      
       15.      Ce point de vue est constesté par Sodexho. Celle-ci fait valoir, en résumé, qu'elle n'a racheté à Sanrest aucun actif corporel
      ou incorporel tel que les stocks, les menus, les régimes, les recettes, les calculs de coûts ou des comptes rendus relatifs
      à l'expérience acquise, ni même repris ne serait-ce qu'une partie du personnel de Sanrest. Les locaux et les équipements,
      qui seuls ont été repris, ne constituent pas une entité de travail organisée au sens d'un transfert d'établissement. Le matériel
      mis à disposition par l'hôpital a d'ailleurs dû pour partie être complété. Sodexho affirme gérer la cuisine de l'hôpital selon
      une organisation propre, en se servant de ses propres méthodes de calcul et de son savoir-faire, et qu'elle compose ses propres
      menus. En définitive, il se serait simplement produit un changement d'adjudicataire.
      
      
       16.      La juridiction de première instance a rejeté la demande des travailleurs et a jugé qu'il n'y avait pas eu de transfert d'établissement.
      La juridiction d'appel n'a pas suivi ce point de vue et à infirmé en conséquence la décision rendue en première instance.
      
      
       17.      Dans le cadre d'une procédure de Revision, l'Oberster Gerichtshof a, en vertu de l'article 234 CE, demandé à la Cour de justice,
      par une ordonnance rendue le 25 juin 2001, de se prononcer par voie de décision préjudicielle sur la question suivante:
      «Y a-t-il transfert d'une partie d'établissement au sens de l'article 1 er  de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres
      relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements
      lorsque l'institution gestionnaire d'un hôpital, qui a chargé jusque-là une entreprise de restauration collective de fournir
      aux patients et au personnel de l'hôpital les repas et boissons à un prix fixé sur la base d'un jour de nourriture par personne,
      en mettant à sa disposition, à cette fin, l'eau et l'énergie ainsi que ses locaux (cuisine de l'entreprise) et les équipements
      nécessaires, transfère, après avoir résilié ce contrat, ces tâches et les éléments d'exploitation mis jusqu'alors à la disposition
      de cette première entreprise à une autre entreprise de restauration collective, sans que cette dernière ne reprenne les éléments
      d'exploitation – personnel, stocks, documents afférents aux calculs de coûts, aux menus, aux régimes, aux recettes ou à l'expérience
      acquise – apportés par la première entreprise elle-même?»
      
      
      IV –   Observations des parties 
      
       18.      Des observations écrites ont été présentées par Sodexho, défenderesse au principal, par la Commission des Communautés européennes
      et par le gouvernement du Royaume-Uni. L'audience s'est tenue le 15 mai 2003.
      
      
       19.      Sodexho soutient qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise. Elle s'appuie sur le fait qu'il n'a pas été question de contacts
      directs avec le précédent exploitant des cuisines et de la cafétéria de l'hôpital et qu'elle n'a pas davantage repris d'actifs
      corporels ou incorporels apportés par ce dernier.
      
      
       20.      Sodexho ne conteste pas que les cuisines et la cafétéria de l'hôpital constituent un ensemble organisé de personnes et d'éléments
      corporels et incorporels, grâce auquel une activité économique peut être exercée.
      
      
       21.      Mais il ne peut, selon Sodexho, être question de transfert d'entreprise au sens de la directive 77/187 dans la mesure où l'identité
      de l'entité économique n'a pas été maintenue.
      
      
       22.      Sodexho n'a repris ni le personnel, ni l'encadrement, ni l'organisation du travail, ni les méthodes d'exploitation ou les
      moyens d'exploitation qui étaient à la disposition de Sanrest. Elle ne fait usage que des locaux, du matériel de cuisine nécessaire
      mis à disposition par le donneur d'ouvrage, ainsi que des approvisionnements en gaz, en eau et en énergie. Or, ces éléments
      mis à sa disposition ne permettent pas en soi de conclure que l'identité de l'entité s'est maintenue. On ne peut pas davantage
      conclure à un transfert d'entité économique du seul fait que l'actuel et le précédent attributaires du marché prestent des
      services similaires. Le fait de se succéder dans une fonction n'est pas en soi un transfert d'établissement.
      
      
       23.      Sodexho distingue diverses branches d'activité dont pourrait relever l'exploitation de cuisines d'hôpital et d'une cafétéria.
      Il s'agit soit des domaines où l'élément fondamental est constitué par la main d'œuvre, soit de ceux où les moyens d'exploitation
      corporels sont déterminants, ou encore les branches dans lesquelles ces deux types de facteurs jouent un rôle d'égale importance
      dans l'activité. Sodexho elle-même ne prend pas position quant au secteur dont relèverait, selon elle, l'exploitation de cuisines
      d'hôpital et d'une cafétéria.
      
      
       24.      Dans les branches d'activité dans lesquelles la main d'oeuvre est l'élément fondamental, l'ensemble des salariés unis de manière
      durable par une activité commune peut déjà constituer une entité économique. Une telle entité conserve son identité lorsque
      le nouveau chef d'entreprise non seulement poursuit l'activité concernée, mais reprend aussi une partie importante, en termes
      d'effectif et de compétences, des personnes que son prédécesseur avait employées spécifiquement pour cette activité. Si l'exploitation
      des cuisines et de la cafétéria relève de cette branche d'activité, on ne peut que conclure, selon Sodexho, à l'inexistence
      d'un transfert d'entreprise, étant donné qu'aucun membre de l'ancien personnel n'a été repris par le nouvel exploitant.
      
      
       25.      Si l'activité fait partie de la branche dans laquelle les moyens d'exploitation corporels jouent un rôle prépondérant, le
      fait que ces moyens indispensables à l'exploitation régulière de l'entité ne soient pas transférés de manière significative
      par l'ancien au nouvel adjudicataire exclut nécessairement, d'après Sodexho, que l'entité conserve son identité.
      
      
       26.      Si l'exploitation des cuisines et de la cafétéria de l'hôpital relève du secteur où la main d'œuvre et les actifs corporels
      sont d'égale importance pour l'exercice de l'activité, Sodexho estime qu'il ne peut davantage être question de transfert d'entreprise,
      en l'absence de transfert de personnel ou d'actifs de l'ancien au nouvel adjudicataire.
      
      
       27.      La Commission estime, pour sa part, qu'il s'est produit en l'espèce un transfert d'entreprise. Cette conclusion s'appuie sur
      une argumentation que nous résumons comme suit.
      
      
       28.     À l'instar des autres parties qui ont présenté des observations, la Commission est d'avis qu'on est en présence d'une entité
      économique organisée de manière stable, dont l'activité ne se borne pas à l'exécution d'un travail déterminé.
      
      
       29.      D'après la Commission, il est déterminant, pour apprécier s'il est question d'un transfert, que l'identité de l'entité économique
      qui a fait l'objet de l'opération ait été conservée. En vue de cette appréciation, il importe de prendre en compte l'ensemble
      des circonstances de fait qui caractérisent ladite opération.
      
      
       30.      Premièrement, il y a lieu d'examiner le type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit. Selon la Commission, le cas d'espèce
      présente la particularité que les produits de l'établissement sont principalement acquis par un seul donneur d'ouvrage, que
      l'établissement (ou la partie d'établissement) est situé dans les locaux du donneur d'ouvrage et que ce dernier est propriétaire
      d'éléments d'exploitation (immobilisations) corporels essentiels qu'il met à la disposition de l'adjudicataire pour l'exécution
      du marché.
      
      
       31.      Deuxièmement, les cuisines de l'hôpital et les autres dispositifs considérés comme des actifs corporels qui contribuent dans
      une large mesure à l'activité ont été, selon la Commission, repris par Sodexho. Il est vrai que le nouvel exploitant n'a pas
      repris les moyens de production apportés par son prédécesseur, qu'il s'agisse des stocks, des calculs de coûts, des menus,
      des régimes, des recettes ou de son expérience. Toutefois, la Commission considère que ces derniers actifs seraient de moindre
      importance.
      
      
       32.      Troisièmement, Sodexho n'a pas repris le personnel du chef d'entreprise précédent. La Commission estime, cependant, que cela
      n'a pas nécessairement pour effet d'exclure le transfert d'entreprise. Dans une entreprise où les actifs corporels ou certaines
      méthodes de production sont importants pour l'exercice de l'activité, l'identité de l'entreprise peut avoir été conservée
      en dépit de l'absence de transfert du personnel.
      
      
       33.      Le refus de Sodexho de reprendre le personnel n'est pas compatible avec la protection que la directive 77/187 accorde aux
      travailleurs, en particulier lorsqu'il s'agit de travailleurs non qualifiés. Le fait de ne pas reprendre le personnel serait
      pour les employeurs un moyen de contourner le champ d'application de cette directive.
      
      
       34.      Quatrièmement, la conclusion que l'identité de l'entité économique a été maintenue trouve un appui dans le fait du transfert
      de la clientèle. Elle est également étayée par la similarité entre les activités et par le fait que celles-ci se sont poursuivies
      sans interruption dans le temps.
      
      
       35.      En ce qui concerne le Royaume-Uni, il ressort de ses observations qu’il considère le secteur de la restauration comme un secteur
      dont l’activité repose essentiellement sur la main-d’œuvre. Dans un tel secteur, un nouvel adjudicataire peut aisément éviter
      l'application de la directive 77/187 en ne reprenant presque pas d'éléments d'actif ou en ne reprenant qu'une part limitée
      du personnel de son prédécesseur. Dans ce secteur, le refus de reconnaître l'existence d'un transfert d'entreprise compromettrait
      surtout la protection des travailleurs vulnérables, à savoir ceux dont les compétences sont relativement modestes.
      
      
       36.      En revanche, lorsqu'un nouvel adjudicataire ne reprend ni des éléments d'actif significatifs ni l’essentiel de l’effectif
      de l’ancien adjudicataire, son action se réduit à la simple poursuite d’une activité similaire. Si une telle hypothèse devait
      se voir appliquer la directive 77/187, le caractère similaire des activités suffirait pour qu'il y ait transfert d'entreprise.
      Une interprétation aussi large de ladite directive n'est pas souhaitable non plus.
      
      
       37.      Selon le gouvernement du Royaume-Uni, trois réponses sont possibles, sans qu'il indique une quelconque préférence pour l'une
      d'entre elles.
      
      
       38.      Dans l'hypothèse où un nouvel adjudicataire ne reprend aucun élément d'actif significatif ni l’essentiel de l’effectif de
      l’ancien adjudicataire, il n’y a pas de transfert d’entreprise au sens de la directive 77/187. L'objectif du nouvel adjudicataire
      dans sa décision de reprendre ou non les travailleurs de son prédécesseur est sans pertinence pour déterminer s’il y a eu
      ou non transfert au sens de ladite directive. Cette première réponse aurait le mérite d’assurer la sécurité juridique mais
      donnerait aux nouveaux adjudicataires la possibilité d'éviter l’application de cette directive.
      
      
       39.      La Cour pourrait aussi considérer que l'objectif du nouvel adjudicataire lorsqu’il décide de reprendre ou non l’effectif de
      son prédécesseur (et en particulier dans l’éventualité où il s’agirait d’éviter l’application de la directive 77/187) constitue
      un facteur décisif pour déterminer l’existence d’un transfert. Cette directive s’appliquerait lorsque: i) le personnel n’est
      pas repris par le nouvel adjudicataire; ii) il y aurait eu un transfert au sens de la directive si le personnel avait été
      repris, et iii) la raison de ce choix est le souhait d’éviter l’application de ladite directive. Là encore, cette réponse
      aurait le mérite d’assurer la sécurité juridique, mais pourrait poser des problèmes pratiques quant à déterminer les véritables
      raisons pour lesquelles l'adjudicataire a décidé de ne pas reprendre les travailleurs employés par son prédécesseur.
      
      
       40.      Enfin, la Cour pourrait juger que l'objectif du nouvel adjudicataire dans sa décision de reprendre ou non le personnel de
      son prédécesseur ne serait que l'un des facteurs à prendre en compte pour déterminer s’il y a eu transfert. Il appartiendrait
      à la juridiction nationale de tenir compte de l’ensemble des faits pour déterminer s'il y a transfert.
      
      
       41.      La deuxième question qui doit être abordée est appelée par le fait que le nouvel adjudicataire reprend des éléments d’actif
      corporels importants (tels que l'équipement et les fournitures de cuisine) précédemment utilisés par l’ancien adjudicataire,
      mais qui, dans un cas comme dans l’autre, ont été fournis par le donneur d'ouvrage.
      
      
       42.      Quant à la question de savoir comment on peut conclure que le nouvel adjudicataire a repris des éléments d’actif corporels
      précédemment utilisés par l’ancien adjudicataire, mais qui, dans un cas comme dans l’autre, sont fournis par le donneur d'ouvrage,
      le gouvernement du Royaume-Uni estime qu'il existe un conflit de jurisprudence 
         			(8)
         		.
      
      
       43.      Cette contradiction doit, selon le Royaume-Uni, être résolue de la manière suivante. Lorsque des éléments d’actif indispensables
      sont transférés directement de l’ancien au nouvel adjudicataire, ce facteur étayera la constatation selon laquelle il y a
      eu transfert au sens de la directive. Toutefois, lorsque de tels éléments d’actif sont fournis par le donneur d'ouvrage au
      nouvel adjudicataire et qu'il est conforme aux modalités usuelles de marchés de ce type que le donneur d'ouvrage mette à disposition
      les actifs principaux qui sont nécessaires, une telle stipulation ne permet pas de conclure de manière décisive s’il y a eu
      transfert ou non.
      
      
       44.      Le gouvernement du Royaume-Uni demande à la Cour de se prononcer sur la manière de résoudre ce conflit en l'espèce.
      
      
      V –   Appréciation en droit 
      
       A –    Jurisprudence de la Cour concernant la portée de l'article 1 er , paragraphe 1, de la directive 77/187 
      
       45.      Compte tenu des circonstances de la cause au principal, il est utile de rappeler au préalable les principes retenus par la
      jurisprudence en ce qui concerne le champ d'application de l'article 1 er  de la directive 77/187. Cela nous amènera à considérer également le point de vue de la Cour concernant l'application de ladite
      directive à des opérations dans le secteur des marchés de services. Cette jurisprudence, en constante extension, constitue
      déjà, à notre sens, une importante ébauche de réponse à la question préjudicielle.
      
      
       46.      Il ressort des termes mêmes de l'article 1 er , paragraphe 1, de la directive 77/187 que son application est soumise à trois conditions: le transfert doit opérer un changement
      d'employeur, il doit porter sur une entreprise, un établissement ou une partie d'établissement et il doit résulter d'une convention
      
         			(9)
         		.
      
      
       47.      Il faut relever, au préalable, que, en vertu d'une jurisprudence constante de la Cour, la directive 77/187 vise à «assurer
      le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef d'entreprise en leur permettant de rester au service
      du nouvel employeur dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant. La directive est donc applicable dans toutes
      les hypothèses de changement, dans le cadre de relations contractuelles, de la personne physique ou morale responsable de
      l'exploitation de l'entreprise qui contracte les obligations d'employeur vis-à-vis des employés de l'entreprise».  
      
      
       48.      En outre, la Cour a rappelé à plusieurs reprises que: «[l]e critère décisif pour établir l'existence d'un transfert au sens
      de cette directive est de savoir si l'entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de la poursuite effective
      de l'exploitation ou de sa reprise» 
         			(10)
         		. L'existence d'un transfert total ou partiel d'entreprise ou d'établissement suppose la réunion de deux conditions fondamentales.
      
      
       49.      D’une part, le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l'activité ne se borne pas
      à l'exécution d'un ouvrage déterminé. La notion d'entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d'actifs corporels
      et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre 
         			(11)
         		. 
      
      
       50.      D’autre part, l'existence du transfert doit être appréciée en fonction d'un certain nombre de circonstances de fait. C'est
      cet aspect de l'évaluation qui est en cause ici. À ce propos, la Cour a retenu certains facteurs dont il appartient aux juridictions
      nationales de tenir compte. Il s'agit de l'ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l'opération en cause, telles
      que:
       a)        le type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit;
       b)        le transfert ou non d'éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens 	mobiliers;
       c)        la valeur des éléments incorporels au moment du transfert;
       d)        la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouveau chef 	d'entreprise;
       e)        le transfert ou non de la clientèle;
       f)        le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert, et 
       g)        la durée d'une éventuelle suspension de ces activités.
      
      
       51.      Ces éléments ne constituent toutefois que des aspects partiels de l'évaluation d'ensemble qui s'impose et la Cour estime qu'ils
      ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément 
         			(12)
         		. 
      
      
       B –    Le changement d'adjudicataire doit-il être considéré comme un transfert d'entreprise? 
      
       52.      Avant d'aborder la question du maintien de l'identité, nous désirons attirer l'attention sur les circonstances dans lesquelles
      le second adjudicataire a succédé au premier.
      
      
       53.      En l'espèce, l'hôpital a confié la préparation des repas, qu'il est tenu de fournir à son personnel en tant qu'employeur et
      aux patients en tant qu'établissement de soins, à une société de restauration. L'hôpital bénéficie de services et doit donc
      être considéré comme le client de la société de restauration. Pour bénéficier desdits services, il met à la disposition de
      cette dernière des moyens de production essentiels. Après que le contrat avec le précédent adjudicataire a pris fin, un nouveau
      marché a été conclu, après adjudication, avec Sodexho. Sanrest conserve ainsi sa qualité d'entreprise.
      
      
       54.      Dans ces circonstances, on ne peut parler que de la perte d'un marché par l'ancien prestataire de services et de l'obtention
      d'un tel marché par le nouveau prestataire. Les entreprises de restauration prestent des services pour plusieurs clients et
      à divers endroits. Selon nous, la simple perte d'un client ne peut pas, dès lors, être comparée à un transfert d'entreprise.
      
      
       55.      Ce point de départ trouve également un appui, ainsi qu'il ressort des considérations ci-après, dans la jurisprudence de la
      Cour. La Cour y interprète la notion de transfert d'une manière tantôt large, tantôt restrictive.
      
      
       56.      La directive 77/187 s'applique à chaque fois que survient, au niveau contractuel, un changement de la personne physique ou
      morale qui est responsable de l'exploitation de l'entreprise et assume, en tant qu'employeur, des obligations à l'égard des
      travailleurs de l'entreprise.
      
      
       57.      Le transfert doit avoir lieu à la suite «d'une cession conventionnelle ou d'une fusion» [article 1 er , paragraphe 1, sous a), de la directive 77/187]. La Cour a, depuis un certain temps déjà, jugé que cette notion ne doit pas
      être entendue en ce sens que le transfert doit résulter exclusivement d'une convention.
      
      
       58.      Un acte juridique unilatéral, tel que la résiliation d'un contrat de location-gérance, s'inscrit également dans un cadre contractuel
      et, à ce titre, peut relever de la directive. Dans l'affaire Redmond Stichting 
         			(13)
         		, une commune néerlandaise a décidé de changer sa politique de subventions dans le cadre de l'aide aux toxicomanes. La commune
      a retiré ses subventions à une fondation et les a, ensuite, accordées à une autre. Pour déterminer si la directive 77/187
      était d'application, la Cour a attaché de l'importance au fait que les deux fondations avaient réglé entre elles les questions
      du transfert des patients, des locaux, des connaissances et des ressources. Dans son arrêt, la Cour a déclaré que la condition
      relative à la relation contractuelle était respectée, car: «la subvention […] est accordée par un acte unilatéral assorti
      de certaines conditions dans certains États membres, par des contrats de subvention dans d'autres». Dans tous les cas, le
      changement du bénéficiaire de la subvention s'accomplit dans le cadre de relations contractuelles au sens de la directive
      77/187.
      
      
       59.      Dans l'affaire Merckx et Neuhuys 
         			(14)
         		, qui concernait un transfert d'une concession de vente d'automobiles, l'ancien et le nouveau concessionnaires se sont entendus
      sur des frais relatifs au transfert du personnel, une circonstance qui, selon la Cour, confirme l'existence d'une cession
      conventionnelle au sens de la directive 77/187. Dans l'affaire Collino et Chiappero 
         			(15)
         		, le transfert trouvait sa source dans une loi. Ici encore, la Cour a considéré qu'il était satisfait à la condition de la
      cession conventionnelle. La Cour a, par une simple référence à l'arrêt Redmond Stichting, précité, décidé que la circonstance
      que le transfert résulte de décisions unilatérales des pouvoirs publics et non d'un concours de volontés n'exclut pas l'application
      de la directive.
      
      
       60.      Il ne doit donc pas exister de relation contractuelle directe entre le cédant et le cessionnaire. Il est satisfait à la condition
      si le transfert résulte d'une décision, que cette décision se matérialise sous la forme d'une convention, d'un acte unilatéral,
      d'une décision de justice ou d'une loi. Le transfert peut également se dérouler en deux étapes par l'intermédiaire d'un tiers,
      par exemple le propriétaire ou le bailleur. La directive 77/187 est donc également applicable lorsque le transfert s'opère
      en deux phases par l'intermédiaire d'une tierce personne.
      
      
       61.      Cela étant, la Cour a également déclaré que la portée de la notion de transfert d'entreprise n'était pas illimitée. Dans l'arrêt
      Süzen 
         			(16)
         		, la Cour a formulé comme suit les limites que cette interprétation large ne pouvait pas franchir: «la seule circonstance
      que le service effectué par l'ancien et le nouvel attributaire d'un marché est similaire ne permet pas […] de conclure au
      transfert d'une entité économique […]. La simple perte d'un marché de service au profit d'un concurrent ne saurait donc, par
      elle-même, révéler l'existence d'un transfert au sens de la directive. Dans cette situation, l'entreprise de service antérieurement
      titulaire du marché, si elle perd un client, n'en subsiste pas moins intégralement sans que l'on puisse considérer qu'un de
      ses établissements ou parties d'établissement ait été cédé au nouvel attributaire du marché.»
      
      
       62.      On ne peut donc pas considérer qu'il y a transfert lorsqu'on est en présence de deux prestataires concurrents qui, outre le
      fait qu'ils ont successivement conclu une convention avec le même client, n'entretiennent aucune relation l'un avec l'autre.
      
      
       63.     À la lumière de l'arrêt Süzen, précité, nous parvenons donc à la conclusion qu'il n'existe pas en l'espèce de transfert d'entreprise
      étant donné qu'on est en présence ici d'une simple perte de marché. On ne peut revenir sur cette conclusion que s'il s'avère
      qu'on peut malgré tout affirmer que l'identité de l'entreprise a été maintenue. Tel est le cas lorsque le contrat, en l'occurrence
      celui qui lie l'hôpital et le nouvel adjudicataire, contient certaines stipulations, telles que, notamment, l'obligation de
      reprendre le personnel, ou si d'autres facteurs révèlent que (une partie de) l'entreprise a néanmoins été transférée.
      
      
       C –    Maintien de l'identité de l'entité économique 
      
       64.      Il n'est pas contesté qu'aucune condition n'a été stipulée en ce qui concerne le personnel dans la convention conclue entre
      l'hôpital et Sodexho. Il faut, dès lors, examiner si le maintien de l'identité de l'entreprise ressort d'autres facteurs.
      Cela est déterminant pour apprécier si, en dépit de notre première conclusion, il s'est néanmoins produit un transfert d'entreprise.
      Le maintien de l'identité de l'entité suppose la réunion de deux conditions fondamentales (voir points 49 à 51). La première
      de ces conditions n'est pas en cause. La juridiction de renvoi a admis que l'exploitation du service de restauration et de
      la cafétéria portait sur un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui
      poursuit un objectif propre. Selon la juridiction de renvoi, l'entreprise a pour objet «la fourniture de repas aux patients
      et au personnel à des prix déterminés». Cette conception n'est pas contestée et n'est donc pas en cause.
      
      
       65.      Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, c'est la seconde condition qui pose un problème ici, c'est-à-dire l'existence éventuelle
      de circonstances de fait dont on pourrait inférer le maintien de l'identité et, partant, la continuation de l'entreprise (voir
      point 50). Il convient d'examiner les facteurs dont la Cour tient compte dans son appréciation de l'existence d'un transfert.
      Nous tenons, une nouvelle fois, à faire remarquer que ces facteurs doivent être appréciés dans leur ensemble 
         			(17)
         		.
       Type d'entreprise ou d'établissement
      
      
       66.      Le marché de la fourniture de repas se caractérise par un produit final qui combine une livraison de biens, les repas mêmes,
      et la prestation de certains types de services, notamment la mise à disposition d'une main d'oeuvre, la fourniture de repas
      dans le réfectoire de l'hôpital, la composition des menus, le transport de la nourriture et le nettoyage. Il est question
      ici, ainsi qu'il ressort également de l'ordonnance de renvoi, d'une combinaison d'actes, à savoir, la composition des menus,
      l'achat, le stockage, le transport, la fourniture des repas (hormis le service aux patients) et le nettoyage.
      
      
       67.      La fourniture de repas à un établissement de soins, tel qu'un hôpital, répond probablement aussi à certains critères qualitatifs
      particuliers, en raison des exigences spécifiques en matière de santé qui régissent ce lieu de travail. Il peut s'agir d'une
      attention particulière accordée à l'hygiène et d'exigences particulières en ce qui concerne les repas de certaines catégories
      de patients (régimes, etc.). On ne peut pas davantage exclure que le personnel doive réunir certaines conditions supplémentaires
      en ce qui concerne leurs connaissances et leurs aptitudes dans le domaine de la santé.
      
      
       68.      La juridiction de renvoi évoque explicitement l'importance des moyens de production pour l'exercice de l'activité en cause.
      Elle constate que, compte tenu de la finalité de l'entreprise – à savoir la fourniture de repas aux patients et au personnel
      à des prix déterminés –, la cuisine de l'hôpital et son équipement doivent être considérés comme des éléments d'exploitation
      essentiels. L'identité résulte d'une combinaison d'éléments d'exploitation, et le personnel en fait partie. Nous avons affaire
      en l'occurrence à la prestation de services qualifiés.
      
      
       69.      D'après la jurisprudence, la conservation de l'identité en cas de prestation de services est en grande partie liée au transfert
      de personnel ou d'actifs. Cela dépend du type d'entité. Toutefois, le cas d'espèce se distingue des affaires qui l'ont précédé
      devant la Cour.
      
      
       70.      On ne peut pas considérer comme applicable purement et simplement au cas d'espèce la jurisprudence se rapportant à des affaires
      où une entité économique peut fonctionner de manière quasi exclusive avec du personnel, c'est-à-dire sans actifs corporels
      ou incorporels significatifs. Dans de tels secteurs, où l'activité repose essentiellement sur la main-d'oeuvre, une collectivité
      de travailleurs que réunit durablement une activité commune correspond à une entité économique. Une telle entité est, en conséquence,
      susceptible de conserver son identité par-delà son transfert quand le nouveau chef d'entreprise ne se contente pas de poursuivre
      l'activité en cause, mais reprend également une partie essentielle, en termes de nombre et de compétences, des effectifs que
      son prédécesseur affectait spécialement à cette tâche. Concernant une entreprise de gardiennage ou de nettoyage, un ensemble
      organisé de salariés qui sont spécialement et durablement affectés à une tâche commune peut, en l'absence d'autres facteurs
      de production, correspondre à une entité économique 
         			(18)
         		. 
      
      
       71.      En comparant les caractéristiques de la fourniture de repas aux hôpitaux avec celles, par exemple, des activités de nettoyage
      et de gardiennage, nous relevons que le facteur «main‑d'oeuvre» présente une importance moindre dans le secteur de la fourniture
      de repas que dans les deux autres, et n'en est, en tout état de cause, pas le facteur de production principal. La fourniture
      de repas aux hôpitaux se distingue des services de nettoyage et de gardiennage à deux autres titres. Tout d'abord, les moyens
      de production corporels y présentent une plus grande importance que le facteur «main‑d'oeuvre». Ensuite, l'expertise, les
      connaissances, la planification et l'organisation y jouent un rôle bien plus important que dans les secteurs du nettoyage
      et du gardiennage.
      
      
       72.      Compte tenu des particularités de l'activité de fourniture de repas, il y a lieu, pour démontrer le maintien de l'identité,
      d'examiner surtout les éléments incorporels, les éléments corporels et le personnel.
       Les éléments incorporels
      
      
       73.      En l'espèce, Sodexho a remplacé Sanrest. À cette occasion, il n'y a pas eu de transfert de l'organisation de l'activité ni
      de savoir-faire, ni de recettes, ni de stocks, ni de calculs de coûts, ni de menus ou de régimes. Pour une entreprise de fourniture
      de repas spécialisée, il s'agit là d'éléments incorporels importants. En conséquence, il ne s'est pas produit de tranfert
      d'actifs incorporels.
      
      
       74.      En ce qui concerne, en effet, les entreprises de fournitures de repas, il y a lieu de constater que ces éléments incorporels
      sont déterminants pour l'identité d'une entreprise et constituent un facteur concurrentiel important sur ce marché.
       Les éléments corporels
      
      
       75.      Outre les actifs incorporels, les éléments corporels mis à disposition par le donneur d'ouvrage sont importants pour l'exercice
      de l'activité.
      
      
       76.     À cet égard, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur le point particulier de savoir quelle est l'influence du fait
      que l'eau, le gaz, l'énergie, les locaux et l'équipement ont été fournis par le donneur d'ouvrage.
      
      
       77.      Dans ses observations écrites, la Commission a fait valoir que les cuisines de l'hôpital, ainsi que d'autres éléments considérés
      comme des actifs corporels contribuant dans une large mesure à l'exercice de l'activité, ont été repris par Sodexho. Cette
      conclusion repose, à notre avis, sur une appréciation incorrecte des faits. En effet, les moyens de production mis à disposition
      de l'exploitant par le donneur d'ordre le sont seulement pendant la durée de la convention qui les lie. Étant donné que le
      donneur d'ordre est le propriétaire de ces moyens de production, il récupèrera la jouissance de ces biens lorsque la convention
      aura pris fin. On ne peut donc pas parler, en l'espèce, de transfert de ces actifs.
       Le personnel
      
      
       78.      Le troisième point concerne la question de savoir si le personnel a ou non été repris dans sa quasi-totalité par le nouveau
      chef d'entreprise. En l'occurrence, Sodexho n'a repris aucun membre du personnel de Sanrest. Strictement parlant, cela indique,
      d'après la jurisprudence de la Cour, qu'aucun transfert n'a eu lieu. Il conviendrait, toutefois, d'ajouter à cela quelques
      remarques.
      
      
       79.      Selon la jurisprudence de la Cour, la reprise éventuelle du personnel est une circonstance de fait dont le juge national doit
      tenir compte en examinant l'opération en cause. Cependant, deux problèmes se posent à ce stade, qui sont d'ailleurs étroitement
      liés. Premièrement, la directive 77/187 vise à «assurer le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef
      d'entreprise en leur permettant de rester au service du nouvel employeur dans les mêmes conditions que celles convenues avec
      le cédant». Or, il est admis, dans la jurisprudence, qu'un transfert d'entreprise se produit si l'essentiel du personnel est
      repris. Le cas d'espèce illustre cette discordance entre la réglementation et la jurisprudence. Lors d'un transfert, les travailleurs
      ne jouent pas seulement un rôle subjectif, comme titulaires de droits et d'obligations, mais également un rôle objectif, à
      savoir en tant que «moyens de production» qui seront ou ne seront pas repris. En d'autres termes, les travailleurs peuvent
      présenter une importance déterminante en tant que «moyens de production» pour la question de savoir si un transfert a eu lieu
      et, partant, si leurs droits sont maintenus.
      
      
       80.      Le second problème réside dans le risque d'abus allégué par le gouvernement du Royaume-Uni et par la Commission. De nouveaux
      exploitants pourraient, dans des secteurs faisant surtout appel à de la main d'œuvre, éviter l'application de la directive
      en ne reprenant pas le personnel de l'ancien exploitant. Nous sommes d'accord avec le Royaume-Uni et la Commission que, s'il
      fallait accorder une importance particulière à la question de savoir si le nouvel exploitant a voulu reprendre le personnel
      de l'ancien exploitant, afin de déterminer s'il y a eu ou non un transfert, la protection conférée par la directive 77/187
      dépendrait essentiellement de la volonté des parties.
      
      
       81.      Cela serait contraire à l'intention du législateur communautaire, qui est de protéger les travailleurs lorsque l'entreprise
      change de propriétaire. Toutefois, cela ne signifie pas que l'employeur est obligé d'engager ces travailleurs dans tous les
      cas. Cela serait contraire aux principes relatifs à la liberté de la concurrence, en particulier dans un secteur comme celui
      de la fourniture de repas, où la qualité des travailleurs est un élément déterminant de la qualité des services. Si un exploitant
      a été remplacé dans une cantine d'entreprise à cause, par exemple, des mauvaises prestations de son personnel, le nouvel adjudicataire
      se trouverait, en effet, confronté au personnel dont son prédécesseur n'était pas satisfait.
      
      
       82.     À notre avis, il n'est donc pas possible en l'espèce de considérer comme un critère déterminant la question de savoir si le
      personnel est ou non repris par le nouvel exploitant. Tout d'abord, nous somme dans un secteur où, comme l'a constaté la juridiction
      de renvoi, l'exercice de l'activité dépend non seulement de la main‑d'œuvre, mais aussi, et dans une mesure tout aussi essentielle,
      d'éléments corporels et incorporels. Ensuite, parce que la question qui justement préoccupe le juge national est celle de
      savoir si le personnel aurait dû être repris.
      
      
       83.      Par conséquent, il y a lieu, pour apprécier si l'identité de l'entité a été maintenue, de tenir compte de critères objectifs.
      À cet égard, la reprise du personnel ne peut pas être une «condition» du transfert d'entreprise, puisqu'elle serait une conséquence
      logique de l'application de la directive, si cette dernière était considérée comme applicable.
      
      
       84.      Le gouvernement du Royaume-Uni a fait valoir, dans ses observations écrites, qu'il fallait éventuellement tenir compte de
      l'intention du nouvel exploitant. Il est toutefois très difficile de chercher à connaître l'intention du nouvel exploitant
      (ou celle du précédent). En outre, l'utilisation d'un critère aussi subjectif peut rapidement mener à un contournement de
      la directive 77/187. On ne peut donc pas tenir compte de l'intention de l'intéressé en tant que critère de l'existence d'un
      transfert d'entreprise.
       Autres circonstances de fait
      
      
       85.      Une autre circonstance évoquée par la Cour comme pouvant constituer un indicateur de l'existence d'un transfert d'entreprise
      est la reprise de la clientèle. En l'espèce, Sodexho s'est engagée par convention à fournir des repas et à exploiter la cafétéria
      de l'hôpital. D'une part, l'hôpital est un client de Sodexho, dans la mesure où il a confié à cette dernière la prestation
      de certains services pour son personnel et à ses patients. D'autre part, ces derniers sont les destinataires finaux des services
      de restauration et de ceux de la cafétéria. Nous sommes donc en présence d'une clientèle fermée. Elle est restée la même après
      la cession.
      
      
       86.      Dans une hypothèse où, comme en l'espèce, un donneur d'ouvrage et un adjudicataire concluent une convention ayant pour objet
      la fourniture de repas, le fait que la clientèle reste la même est inhérent à la nature du service presté.
      
      
       87.      Enfin, il n'existe aucune contestation quant au fait que les services prestés par le nouvel adjudicataire et son prédécesseur
      sont similaires, voire identiques. Sodexho a, en effet, repris à Sanrest l'exploitation d'une activité de fourniture de repas
      dans un hôpital. Même la question de la durée d'une interruption éventuelle des activités est sans pertinence en l'espèce,
      étant donné qu'aucune interruption ne s'est produite.
      
      
       D –    Synthèse 
      
       88.      Au point 63, nous sommes déjà parvenu à la conclusion qu'il n'existe pas en l'espèce de transfert d'entreprise, à moins qu'il
      ressorte d'autres circonstances de fait que l'identité de l'entreprise a été maintenue malgré tout.
      
      
       89.      La jurisprudence concernant l'objet du transfert au sens de l'article 1 er , paragraphe 1, de la directive 77/187 indique que la Cour se montre prompte à admettre le maintien de l'identité d'une entité
      économique, à condition que cette dernière conserve un certain niveau d'organisation et une certaine durée et que son identité
      ne découle pas exclusivement du marché qui la lie à un seul client. L'identité de l'entreprise doit également s'apprécier
      à la lumière d'autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, ses méthodes
      d'exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d'exploitation corporels et incorporels à sa disposition 
         			(19)
         		. La simple perte d'un marché de service au profit d'un concurrent ne saurait donc, par elle-même, révéler l'existence d'un
      transfert au sens de la directive 77/187 
         			(20)
         		.
      
      
       90.      L'importance respective à accorder aux différents critères de l'existence d'un transfert au sens de la directive varie nécessairement
      en fonction de l'activité exercée, voire des méthodes de production ou d'exploitation utilisées dans l'entreprise, dans l'établissement
      ou dans la partie d'établissement en cause. Dès lors, en particulier, qu'une entité économique peut, dans certains secteurs,
      fonctionner sans éléments d'actif, corporels ou incorporels, significatifs, le maintien de l'identité d'une telle entité par-delà
      l'opération dont elle fait l'objet ne saurait, par hypothèse, dépendre de la cession de tels éléments 
         			(21)
         		. 
      
      
       91.      En l'espèce, les faits ne permettent pas de conclure à l'existence d'un transfert d'entreprise. Il ressort des circonstances
      de la cause au principal qu'il n'y a pas eu de reprise des éléments incorporels, tels que les menus, les calculs de coûts
      et le savoir-faire spécifique. Il n'y a pas davantage eu de transfert des actifs corporels. Le donneur d'ouvrage les a mis
      à la disposition du nouvel exploitant. Ils constituent un facteur qui ne joue de rôle que lors de la conclusion du nouveau
      marché. Enfin, il n'y a pas eu de reprise du personnel. Nous avons déjà indiqué qu'il n'était pas possible, en l'espèce, de
      considérer comme un critère déterminant le fait pour le nouvel attributaire du marché de reprendre ou non le personnel. En
      effet, dans le secteur en cause, comme l'a constaté la juridiction de renvoi, l'exercice de l'activité ne dépend pas exclusivement
      de la main d'œuvre, mais aussi, et dans une mesure tout aussi essentielle, d'éléments corporels et incorporels. De plus, ce
      critère n'est pas applicable dans une situation telle qu'en l'espèce, parce que la question qui justement préoccupe le juge
      national est celle de savoir si le personnel aurait dû être repris.
      
      
       92.      Les autres circonstances de fait n'appellent pas une conclusion différente. Seul le marché visant la prestation de services
      déterminés a été transféré et cela n'équivaut en rien à la cession d'une «entité économique encore existante». Il s'est produit
      un changement fondamental quant à l'identité de l'exploitant de l'activité de restauration et de la cafétéria. Sodexho a,
      en tant que nouveau partenaire contractuel de l'hôpital, pris en main l'exploitation de cette activité après que la convention
      avec Sanrest a pris fin.
      
      
       93.      Il ne suffit pas, pour qu'il y ait transfert d'entreprise, qu'un marché avec tel exploitant se termine et soit suivi de son
      attribution à un autre exploitant, comme c'est le cas en l'espèce. La simple poursuite d'une activité, auparavant exercée
      par une autre entreprise, sans cession de biens ou de droits ne peut pas être comparée au transfert d'une entreprise. La perte
      d'un marché ne peut pas en soi constituer un indice de l'existence d'un transfert au sens de la directive 77/187.
      
      
       94.      Cette conclusion, fondée sur la jurisprudence existante, devrait, selon nous, satisfaire. Dans une précédente affaire, nous
      avons expliqué, de manière plus approfondie, que la Cour doit, pour des raisons tant juridiques qu'économiques, envisager
      avec circonspection l'application de la directive 77/187 dans des secteurs où les relations contractuelles sont en règle générale
      temporaires, ce qui est le cas en l'espèce 
         			(22)
         		.
      
      
      VI –   Conclusion 
      
       95.      Compte tenu de ce qui précède, nous proposons à la Cour de répondre comme suit à la question posée par la juridiction de renvoi:
      «L'article 1 er  de la directive 77/187/CEE du Conseil, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des États membres
      relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements,
      doit être interprété en ce sens qu'il n'y a pas de transfert d'entreprise lorsque l'institution gestionnaire d'un hôpital,
      qui a chargé jusque-là une entreprise de restauration collective de fournir aux patients et au personnel de l'hôpital les
      repas et boissons à un prix fixé sur la base d'un jour de nourriture par personne, en mettant à sa disposition, à cette fin,
      l'eau et l'énergie ainsi que ses locaux (cuisine de l'entreprise) et les équipements nécessaires, transfère, après avoir résilié
      ce contrat, ces tâches et les éléments d'exploitation mis jusqu'alors à la disposition de cette première entreprise à une
      autre entreprise de restauration collective, sans que cette dernière ne reprenne les éléments d'exploitation – personnel,
      stocks, documents afférents aux calculs de coûts, aux menus, aux régimes, aux recettes ou à l'expérience acquise – apportés
      par la première entreprise elle-même.» 
      
      
       1 –
         
         Langue originale: le néerlandais.
      
      2 –
         
         JO L 61, p. 26.
            
         
      
      3 –
         
         Arrêt du 11 mars 1997 (C‑13/95, Rec. p. I-1259).
            
         
      
      4 –
         
         Arrêt du 24 janvier 2002 (C‑51/00, Rec. p. I-969).
            
         
      
      5 –
         
         Directive du Conseil, du 29 juin 1998, modifiant la directive 77/187 (JO L 201, p. 88). Le délai pour la mise en œuvre de
            la directive 98/50 était fixé au 17 juillet 2001.
            
         
      
      6 –
         
         JO L 82, p. 16. Sauf indication contraire, nous ferons ci-après référence au texte de la directive initiale.
            
         
      
      7 –
         
         Voir quatrième considérant de la directive 98/50.
            
         
      
      8 –
         
         Selon le gouvernement du Royaume‑Uni, il existe une contradiction entre les arrêts du 2 décembre 1999, Allen e.a. (C‑234/98,
            Rec. p. I-8643, point 30) et du 25 janvier 2001, Liikenne (C‑172/99, Rec. p. I-745, point 42). Dans le premier arrêt, la Cour
            a considéré que: « […] la circonstance que la propriété des actifs nécessaires à l'exploitation de l'entreprise n'ait pas
            été transmise au nouvel exploitant ne constitue pas un obstacle à l'existence d'un transfert […]. Dans ces conditions, le
            fait qu'aucune cession d'actifs ne soit intervenue entre ACC et AMS ne revêt pas un caractère déterminant». Dans le second
            arrêt, la Cour a déclaré que: «[c]ependant, dans un secteur tel que le transport public régulier par autobus, où les éléments
            corporels contribuent de manière importante à l'exercice de l'activité, l'absence de transfert à un niveau significatif de
            l'ancien au nouveau titulaire du marché de tels éléments, qui sont indispensables au bon fonctionnement de l'entité, doit
            conduire à considérer que cette dernière ne conserve pas son identité».
            
         
      
      9 –
         
         Arrêt Temco, cité à la note 4, point 21.
            
         
      
      10 –
         
         Arrêt Süzen, cité à la note 3, point 10. Voir aussi arrêts du 18 mars 1986, Spijkers/Benedik (24/85, Rec. p. 1119, points
            11 et 12), et, plus récemment, du 7 mars 1996, Merckx et Neuhuys (C‑171/94 et C‑172/94, Rec. p. I-1253, point 16).
            
         
      
      11 –
         
         Voir, pour la jurisprudence, arrêt Temco, cité à la note 4, point 23.
            
         
      
      12 –
         
         Arrêts Spijkers/Benedik, cité à la note 10, point 13; Süzen, cité à la note 3, point 14, et Temco, cité à la note 4, point
            24.
            
         
      
      13 –
         
         Arrêt du 19 mai 1992 (C‑29/91, Rec. p. I-3189).
            
         
      
      14 –
         
         Arrêt cité à la note 10.
            
         
      
      15 –
         
         Arrêt du 14 septembre 2000 (C‑343/98, Rec. p. I-6659).
            
         
      
      16 –
         
         Arrêt cité à la note 3, points 15 et 16.
            
         
      
      17 –
         
         Voir arrêts Spijkers/Benedik, cité à la note 10, point 13; Süzen, cité à la note 3, point 14, et Temco, cité à la note 4,
            point 24.
            
         
      
      18 –
         
         Voir arrêts Süzen, cité à la note 3, point 21; du 10 décembre 1998, Hernández Vidal e.a. (C‑127/96, C‑229/96 et C‑74/97, Rec.
            p. I-8179, point 27), et Temco, cité à la note 4, point 26.
            
         
      
      19 –
         
         Arrêts Süzen, cité à la note 3, point 15, et du 26 septembre 2000, Mayeur (C‑175/99, Rec. p. I‑7755, point 49). Voir également
            nos conclusions dans l’affaire Temco, citée à la note 4, point 55.
            
         
      
      20 –
         
         Arrêts Süzen, cité à la note 3, points 15 et 16, et Liikenne, cité à la note 8, point 34.
            
         
      
      21 –
         
         Arrêts Süzen, cité à la note 3, point 18; Hernández Vidal e.a., cité à la note 18, point 26, et Temco, cité à la note 4, point
            25.
            
         
      
      22 –
         
         Voir nos conclusions dans l’affaire Temco, citée à la  note 4, points 33 à 40.