CELEX: 62003CC0445
Language: sv
Date: 2004-07-15 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 15 juli 2004. # Europeiska kommissionen mot Storhertigdömet Luxemburg. # Fördragsbrott - Frihet att tillhandahålla tjänster - Krav som värdmedlemsstaten uppställer för företag i andra medlemsstater som tillfälligt utstationerar arbetstagare som är medborgare i tredje land. # Mål C-445/03.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATDÁMASO RUIZ-JARABO COLOMERföredraget den15 juli 2004(1)
         Mål C-445/03 Europeiska gemenskapernas kommission mot Storhertigdömet Luxemburg 
            Fördragsbrott  –  Frihet att tillhandahålla tjänster  –  Krav som uppställs för företag i andra medlemsstater som tillfälligt utstationerar arbetstagare som är medborgare i tredje
               land
            
            
      
         
        1.       Kommissionen har inlett förfarandet i förevarande mål för att domstolen skall fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har
      underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG till följd av de krav som gäller för företag som är etablerade
      i andra medlemsstater och som utstationerar arbetstagare som är medborgare i tredje land till Luxemburg för att tillhandahålla
      tjänster där.
      
      
      I –  Gemenskapslagstiftningen 
      
        2.       I artikel 49 första stycket EG föreskrivs att ”[i]nom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten
      att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan
      stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten”.
      
      
      II –  Relevant nationell lagstiftning 
      
        3.       I storhertiglig förordning av den 12 maj 1972 (nedan kallad 1972 års förordning)
         			(2)
         		 föreskrivs som allmän princip att utländska personer inte får vara anställda i Luxemburg utan tillstånd, vilket dock inte
      gäller för arbetstagare som är medborgare i någon av Europeiska unionens medlemsstater eller i en stat som är part i avtalet
      om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (artikel 1).
      
      
        4.       Tillståndet utfärdas i form av ett tillståndsbevis i någon av fyra klasser som var och en förutsätter att olika krav är uppfyllda
      (artiklarna 2 och 3), och det är förbjudet att erbjuda utländska arbetstagare anställning om de saknar tillståndsbevis och
      om myndigheterna inte har underrättats om den tjänst som skall tillsättas (artikel 4).
      
      
        5.       Utfärdande av nämnda tillståndsbevis, avslag på ansökan därom och återkallelse av redan utfärdade bevis ombesörjs av arbetsministeriet
      eller av annan på delegation av ministeriet, beroende på situationen på arbetsmarknaden, dess utveckling och dess organisation
      (artikel 8).
      
      
        6.       För exceptionella fall föreskrivs ett kollektivt tillstånd för arbetstagare som tillfälligt utstationeras till Luxemburg av
      ett företag, även ett inhemskt sådant, varvid det krävs att avtal slutits på obestämd tid och att detta börjat gälla minst
      sex månader före utstationeringen. Tillståndet får under inga förhållanden gälla i mer än åtta månader, inbegripet en möjlig
      förnyelse som bara får ske en gång (artikel 9).
      
      
        7.       De individuella tillståndsbevisen och de kollektiva tillstånden utfärdas när företagaren har ställt bankgaranti med ett belopp
      som måste överstiga 60 000
         			(3)
         		 franc per arbetstagare (artikel 9 bis).
      
      
        8.       Underlåtenhet att iaktta de skyldigheter som föreskrivs i 1972 års förordning föranleder böter eller, beroende på omständigheterna,
      fängelse (artikel 12).
         			(4)
         		
      
      III –  Det administrativa förfarandet 
      
        9.       Den 19 maj 1999 uppmärksammade kommissionen den luxemburgska regeringen på de krav som uppställs för tillhandahållande av
      gränsöverskridande tjänster med hjälp av utländska arbetstagare, och som enligt kommissionen är oförenliga med artikel 49
      EG.
      
      
        10.     Luxemburgs ständiga representation avgav skriftligt yttrande den 16 september 1999 och bad att kommissionen skulle precisera
      sin ståndpunkt. Representationen lämnade efter att ha erhållit begärda precisering ett kompletterande svar den 8 april 2002,
      medan den redan den 21 mars 2002 hade erhållit det motiverade yttrandet som den valde att inte bestrida.
      
      
      IV –  Problemställningens avgränsning 
      
        11.     Det framgår av de beskrivna rättsreglerna att kommissionen har ifrågasatt de krav som uppställs i 1972 års förordning för
      tillhandahållande av tjänster i Luxemburg av företag som är etablerade i andra medlemsstater och som bland sina anställda
      har personer som är medborgare i tredje land, då den anser att dessa krav är oförenliga med fördraget.
      
      
        12.     Det är alltså inte fråga om att fastställa förekomsten av en diskriminering i strid med gemenskapsrätten. Nämnda krav måste
      nämligen uppfyllas även av luxemburgska företag som har utländska medborgare anställda.
         			(5)
         		 Det rör sig i stället om en möjlig sådan begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster som är förbjuden enligt artikel
      49 EG.
      
      
        13.     Härifrån övergår jag nu till vissa påståenden av svarandestaten, som har hävdat att det skulle kunna uppkomma en ojämlik behandling
      till men för luxemburgska företag. Men situationerna är inte jämförbara. Företag som är etablerade i andra medlemsstater har
      redan uppfyllt formkraven i lagstiftningen för anställning av arbetstagare från tredje land, medan luxemburgska företag inte
      har gjort detta.
      
      
        14.     Här är inte heller fråga om behandlingen av arbetstagare som inte är medborgare i medlemsstaterna och som lagligen uppehåller
      sig inom gemenskapsterritoriet.
      
      
        15.     För att ta itu med ovannämnda problem skall några aspekter på tillhandahållandet av gränsöverskridande tjänster som utförs
      av utländska arbetstagare helt kort undersökas. Det skall också prövas på vilket utvecklingsstadium gemenskapsrätten befinner
      sig, därvid också med beaktande av att det inte är första gången som domstolen har haft tillfälle att uttala sig i liknande
      frågor, vilket jag skall förklara närmare nedan.
      
      
      V –  Några aspekter på tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster som utförs av utländska arbetstagare 
      
        16.     Enligt artikel 3.1 c EG är ett av gemenskapens mål att hindren för fri rörlighet för tjänster skall avskaffas mellan medlemsstaterna,
      vilket innefattar rätten att tillhandahålla tjänster i något av dessa länder genom utstationering av tillgänglig personal,
      även om personalen är medborgare i tredje land och lagligen uppehåller sig inom gemenskapen.
      
      
        17.     Tillhandahållare av tjänster som önskar utöva denna rätt ställs inför ett antal nackdelar. En nackdel är behovet att utverka
      ett tillstånd, vilket utfärdas skönsmässigt, och ett sådant utverkande kan vara både svårt och i större eller mindre utsträckning
      förenat med administrativa formaliteter samt vara komplicerat och kostsamt. En annan nackdel är att tillhandahållaren måste
      utstå kontroller som skall läggas till de kontroller som etableringsstaten utför, eller till och med samma kontroller som
      redan utförts. Alla dessa formaliteter leder ofta till att tillhandahållaren avstår från att tillhandahålla tjänsten eller
      att skadliga förseningar uppstår.
      
      
        18.     Nu har den medlemsstat där tjänsten är avsedd att tillhandahållas inte heller några garantier för att situationen för de arbetstagare
      som utstationeras tillfälligt är lagenlig, att den huvudsakliga verksamheten genomförs i den stat där tillhandahållaren är
      etablerad eller att arbetstagarna återvänder till den plats varifrån de kom, när tillhandahållandet av tjänsten upphör.
      
      
        19.     Det går inte heller att hindra att den stat där tillhandahållandet av tjänsten är tänkt att ske kontrollerar hur detta tillhandahållande
      genomförs, huvudsakligen i syfte att undvika illegal invandring, bekämpa oskäliga eller svikliga anställningsavtal eller av
      andra skäl avseende allmän ordning och allmän säkerhet och hälsa.
      
      
        20.     Slutligen är det uppenbart att vad som kännetecknar tillhandahållandet också inverkar på villkoren för utstationeringen och
      dennas varaktighet.
      
      
      VI –  Gemenskapsrättens utvecklingsstadium 
      
      A –  Lagstiftningen 
      
        21.     Uppmärksamheten har inom gemenskapen sedan länge riktats mot de problem som hänger samman med att företag i en medlemsstat
      tillhandahåller tjänster i en annan medlemsstat med hjälp av arbetstagare som inte är medborgare i denna sistnämnda stat.
      
      
        22.     Om man bortser från de aspekter som avser social trygghet finns som tidigare påpekats flera möjliga situationer där olika
      slags intressen samverkar, varav de två viktigaste avser situationen för arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater
      än den i vilken tillhandahållandet sker, och situationen för arbetstagare som kommer från tredje land.
      
      
        23.     Det första fallet regleras i direktiv 96/71,
         			(6)
         		 då tillämpningsområdet för detta direktiv enligt skälen för och ändamålet med detsamma synes vara begränsat till gemenskapsmedborgare,
      även om däri inte görs någon åtskillnad mellan arbetstagare som är medborgare i någon av medlemsstaterna och utländska arbetstagare.
      
      
        24.     Däremot saknas liknande lagstiftning avseende kraven för utstationering av arbetstagare som är medborgare i tredje land vid
      tillhandahållande av gränsöverskridande tjänster.
      
      
        25.     Det finns dock ett förslag till direktiv på detta område
         			(7)
         		 som kretsar kring en handling betecknad ”EG-kortet för tillhandahållande av tjänster”, vilket kort skall utfärdas tillfälligt
      av den medlemsstat där tillhandahållaren är etablerad som ett intyg på att situationen är lagenlig både för den som tillhandahåller
      en tjänst och för den utstationerade arbetstagaren, att arbetstagaren garanteras återinresa när tillhandahållandet är slutfört,
      liksom att den medlemsstat där tjänsten utförs inte tillämpar sina egna bestämmelser i fråga om inresa, vistelse och rätt
      till tillfälligt förvärvsarbete – i synnerhet inte kräver visum, uppehållstillstånd, arbetstillstånd eller någon motsvarande
      handling, dock med bibehållen rätt att kräva anmälan om de utstationerade arbetstagarnas vistelse, och att vidta nödvändiga
      åtgärder av hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa.
      
      
      B –  Rättspraxis 
      
        26.     Som jag nämnt ovan har domstolen redan prövat några av de problemställningar som i detta mål aktualiserats i fråga om tillfällig
      utstationering av arbetstagare vid ett gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster.
         			(8)
         		
      
        27.     Enligt fast rättspraxis innebär artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG) ”inte endast ... att det är nödvändigt att avskaffa
      all form av diskriminering på grund av nationalitet av personer som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i en annan
      medlemsstat, utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska tjänstetillhandahållare
      och tjänstetillhandahållare från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att den verksamhet som bedrivs av personer
      som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i en annan medlemsstat, där de lagligen utför liknande tjänster, förbjuds,
      hindras eller blir mindre tilltalande”
         			(9)
         		 så snart ”de medför ytterligare kostnader samt ytterligare administrativa och ekonomiska bördor”.
         			(10)
         		
      
        28.     Även i de fall när en gemenskapsbestämmelse liksom i förevarande fall saknas har domstolen slagit fast att ”[f]riheten att
      tillhandahålla tjänster, som är en grundläggande princip i fördraget kan endast inskränkas genom regler som grundas på tvingande
      hänsyn till allmänintresset och som gäller för alla fysiska eller juridiska personer som utför ett arbete på den mottagande
      medlemsstatens territorium, i den mån detta intresse inte skyddas genom de regler vilka tjänsteleverantören är underkastad
      i den medlemsstat där han är etablerad”.
         			(11)
         		 Domstolen har därvid, utan att uttryckligen nämna den, tillämpat proportionalitetsprincipen eftersom ”[t]illämpningen av
      en medlemsstats bestämmelser på en person som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat skall vara
      ägnad att säkerställa att det syfte som eftersträvas med dessa bestämmelser uppnås, och den får inte gå utöver vad som är
      nödvändigt för att uppnå detta syfte”.
         			(12)
         		
      
        29.     Bland de tvingande skäl av allmänintresse som domstolen har godtagit finns skyddet för arbetstagare,
         			(13)
         		 varvid den har avfärdat att hänsyn av rent administrativ natur skulle kunna rättfärdiga en ”[avvikelse] från gemenskapsrättens
      bestämmelser. Denna princip gäller i ännu högre grad när ifrågavarande avvikelse får till följd att utövandet av en av de
      grundläggande friheterna [inom Europeiska unionen] … omöjliggörs eller begränsas”.
         			(14)
         		
      
        30.     Domstolen har också funnit att ”arbetstagare som är anställda av ett företag etablerat i en medlemsstat och som tillfälligt
      skickas till en annan medlemsstat för att där utföra tjänster på intet sätt gör anspråk på tillträde till arbetsmarknaden
      i denna andra stat, eftersom de återvänder till sitt ursprungsland eller bosättningsland efter att ha slutfört sitt arbete”,
         			(15)
         		 varför de inte kan anses ”tillhöra arbetsmarknaden i denna stat”.
         			(16)
         		
      
        31.     Domstolen har emellertid också påpekat att, eftersom begreppet tillhandahållande av tjänster omfattar många olika slags verksamheter,
      samma slutsatser inte kan dras i samtliga fall, och har medgivit en möjlighet för medlemsstaterna att utföra kontroller, som
      dock måste ske inom de ramar som gemenskapsrätten fastställer, särskilt de som följer av friheten att tillhandahålla tjänster,
      vilken inte får bli illusorisk och vars utövande inte får bli föremål för myndigheternas skönsmässiga bedömning.
         			(17)
         		
      
      VII –  Rättslig bedömning 
      
        32.     Med hänsyn till vad som anförts ovan, kommer jag att i tur och ordning pröva huruvida den luxemburgska lagstiftningen utgör
      en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster och, om detta är fallet, huruvida en sådan begränsning kan rättfärdigas
      av tvingande hänsyn till allmänintresset och om detta intresse tillgodoses redan genom de bestämmelser som gäller i den medlemsstat
      där tillhandahållaren av tjänsten är etablerad, varefter jag kommer att undersöka om samma resultat kan uppnås med mindre
      restriktiv lagstiftning.
      
      
        33.     Prövningen skall göras i förhållande till de krav som uppställs i 1972 års förordning: krav på förhandstillstånd, krav på
      att anställningsavtal slutits på obestämt tid och minst sex månader före utstationeringen, samt krav på bankgaranti.
      
      
      A –  Huruvida det föreligger en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster 
      
        34.     Jag utgår från ett scenario där ett företag som är etablerat i en medlemsstat tillhandahåller tjänster i en annan medlemsstat
      med hjälp av sina egna anställda arbetstagare, av vilka samtliga eller åtminstone några kommer från tredje land, och där tillhandahållandet
      föranleder företaget att tillfälligt stationera ut dessa arbetstagare varvid dess verksamhet indirekt försvåras om den medlemsstat
      där tillhandahållandet sker tillämpar en arbetsrättslig förordning på företaget som hindrar tillhandahållandet.
         			(18)
         		
      
        35.     Det synes inte råda något som helst tvivel om att de utpekade kraven i 1972 års förordning begränsar det fria tillhandahållandet
      av tjänster, oavsett om kraven beaktas tillsammans eller var för sig, eftersom de innebär att det företag inom gemenskapen
      som önskar använda sig av sina utländska arbetstagare måste uppfylla vissa formaliteter vilket inte krävs om företaget tillhandahåller
      tjänsten i den stat där det är etablerat.
      
      
      B –  Huruvida begränsningen kan rättfärdigas och om den är proportionerlig 
      
        36.     1972 års förordning räknas till arbetsrättens område, även om den har koppling till den luxemburgska utlänningslagstiftningen.
         			(19)
         		 Den luxemburgska regeringen anser att denna förordning är det effektivaste sättet att säkerställa den sociala lagstiftningen
      på lokal nivå där den skärper bestämmelserna i fråga om minimilön, säkerhet i arbetet och anställningsavtalens löptid.
         			(20)
         		
      
        37.     En enkel läsning av förordningen utvisar att ett av dess huvudändamål är att arbetsmarknaden skall lagregleras. Det kan noteras
      att det är arbetsministeriet, eller den som på delegation av ministeriet får uppdraget, som är behörigt att utfärda det personliga
      tillståndsbeviset, avslå ansökan om sådant bevis samt återkalla beviset beroende på ”situationen på arbetsmarknaden, dess
      utveckling och dess organisation” (artikel 8).
         			(21)
         		
      
        38.     Såväl förhandstillståndet som kravet på avtal med vissa bestämda särdrag samt ställande av garanti bidrar till skyddet för
      arbetstagarna, vilket skydd i enlighet med vad som ovan anförts
         			(22)
         		 utgör tvingande hänsyn av allmänintresse som enligt den luxemburgska regeringen rättfärdigar begränsningen. Dessa krav tjänar
      också som medel för att undvika bedrägeri genom att de till exempel förhindrar att det företag som tillhandahåller tjänsten
      anställer sina utländska arbetstagare uteslutande i syfte att låta dem arbeta för andra företag.
      
      
        39.     Som jag har påpekat har domstolen i det avseendet
         			(23)
         		 slagit fast att kontrollerna i detta syfte är lagenliga så länge de företas inom de gränser som gemenskapsrätten fastställer
      – i synnerhet i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster – och står i proportion till det eftersträvade ändamålet.
      
      
        40.     Prövningen av huruvida de luxemburgska bestämmelserna står i proportion till skyddandet av utländska arbetstagare, och huruvida
      samma resultat kan uppnås med andra bestämmelser som i mindre utsträckning inskränker etableringsfriheten, visar sig alltså
      vara av grundläggande betydelse.
      
      
        41.     Eftersom det saknas gemenskapslagstiftning på området, lämpar det sig inte att avskaffa alla typer av restriktioner som föreskrivs
      i de nationella lagstiftningarna i de länder där företag som har utländska arbetstagare anställda tillhandahåller tjänster,
      och inte heller att överlåta all kontroll till den stat där företaget är etablerat. Det förefaller som om gemenskapsrätten
      följer andra vägar med hänsyn till de intressen som står på spel.
         			(24)
         		
      
        42.     I avsaknad av ett system för samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna innebär artikel 49 EG inte i nuläget
      någon skyldighet för dessa att avskaffa sådana åtgärder som är proportionerliga och som rättfärdigas av skyddandet av utstationerade
      arbetstagare, under förutsättning att bestämmelserna inte utgör en upprepning av vad som gäller i den stat där företaget är
      etablerat eller, i förekommande fall, att de motiveras av skäl som avser allmän ordning samt allmän säkerhet och folkhälsa.
      
      
      C –  Tillämpning av tidigare rättspraxis på de åtgärder som föreskrivs i 1972 års förordning 
      
      1. Förhandstillståndet
      
        43.     Det första av de krav som föreskrivs i Luxemburg för att utländska personer skall få arbeta inom dess territorium, i samband
      med tillhandahållandet av en tjänst av ett företag i en annan medlemsstat,
         			(25)
         		 består i att i förväg utverka ett tillstånd i form av ett personligt tillståndsbevis eller ett kollektivt tillstånd för att
      utföra arbete.
      
      
        44.     Jag kan inte se varför denna åtgärd skulle bidra till skyddandet av arbetstagarna. Om den fullt legitima avsikten är att få
      kännedom om arbetstagarnas vistelse i landet, om de tjänster som tillhandahålls samt om villkoren för tillhandahållandet så
      att landets lagstiftning kan tillämpas på detta,
         			(26)
         		 behövs inte en så långtgående åtgärd. Det skulle räcka med en underrättelse om de uppgifter som är av intresse.
         			(27)
         		
      
        45.     Om avsikten är att den nationella lagstiftningen om social trygghet skall tillämpas på arbetstagarna kan detta inte åstadkommas
      genom förhandstillståndet, såsom det är utformat, men en sådan tillämpning förhindras inte heller av gemenskapsrätten eftersom
      det inte finns något som hindrar att lagstiftningen i den medlemsstat till vilken arbetstagarna tillfälligt utstationeras
      tillämpas på dessa.
         			(28)
         		
      
        46.     Inte heller påverkas den princip om förtur vid anställning för medborgare inom unionen som föreskrivs i förordning nr 1612/68,
         			(29)
         		 och som åberopats av den luxemburgska regeringen,
         			(30)
         		 eftersom diskussionen här inte avser anställning av arbetstagare och följaktligen inte heller deras tillträde till arbetsmarknaden.
         			(31)
         		 Diskussionen gäller i stället tillhandahållandet av tjänster av ett företag i en annan medlemsstat, som redan har anställt
      arbetstagarna efter att ett antal krav har uppfyllts.
      
      
        47.     Det skall å andra sidan inte glömmas bort att ansökan om arbetstillstånd beviljas eller avslås på skönsmässiga grunder. Även
      om ett sådant beslut, såsom den luxemburgska regeringen har påpekat, visserligen inte utesluter en senare domstolsprövning
      måste denna nämligen ändock avse lagenligheten och inte lämpligheten. De enda vaga juridiska begrepp som anges härvidlag avser
      ”situationen på arbetsmarknaden, dess utveckling och dess organisation” (artiklarna 8 och 10).
         			(32)
         		
      
        48.     Möjligheten till domstolsprövning utgör under alla omständigheter inte något hinder för vad som anförts. Om det företag i
      en annan medlemsstat som önskar stationera ut sina utländska arbetstagare får avslag på tillståndsansökan av de luxemburgska
      myndigheterna inom ramen för deras utrymme för skönsmässiga bedömningar, och måste anhängiggöra domstolarna, stöter de tvärtom
      på andra hinder för det fria tillhandahållandet av tjänster, vilka tvivelsutan skulle vara färre om tillståndet vore lagreglerat
      eller om det ersattes med en underrättelse i förväg, av vilken uppgifter av intresse för de kontroller som är tillåtna enligt
      gemenskapsrätten skulle framgå.
         			(33)
         		
      
        49.     Om ett av huvudsyftena med förhandstillståndet är att reglera tillgången till den luxemburgska arbetsmarknaden för arbetstagare
      från tredje land, är det dessutom fråga om ett krav som går utöver vad som är nödvändigt för tillhandahållandet av tjänster,
      vilket har slagits fast i rättspraxis i liknande fall, då nämligen personalen i ett företag som är etablerat i en medlemsstat,
      som tillfälligt har utstationerats till en annan sådan stat, inte söker komma in på arbetsmarknaden i denna andra stat eftersom
      den återvänder till sitt ursprungs- eller bosättningsland efter det att den har slutfört sin uppgift.
         			(34)
         		
      
      2. Kraven på anställningsavtal
      
        50.     I fallet med kollektiva tillstånd krävs i den luxemburgska lagstiftningen inte bara att tillståndet meddelas i förväg utan
      också att det företag som är etablerat i en annan medlemsstat skall ha slutit ett avtal på obestämd tid med de utländska arbetstagare
      som utstationeras till det landet, och att detta avtal har slutits minst sex månader tidigare (artikel 9.1).
      
      
        51.     Utan tvekan ger dessa krav, oaktat att de uppfyller andra ändamål, större skydd för utstationerade utländska arbetstagare,
      och de förhindrar bedrägeri, såsom avtal som sluts ”ad hoc” eller sådana avtal som den luxemburgska regeringen har beskrivit
      och som avser missbruk av arbetskraft från tredje land och snedvridning av konkurrensen genom social ”dumpning”. Men bortsett
      från dessa överväganden förefaller dessa krav med hänsyn till deras allmänna utformning och räckvidd inte stå i proportion
      till skyddandet av utländska arbetstagare som utstationerats av företag inom gemenskapen i samband med ett gränsöverskridande
      tillhandahållande av tjänster. Jag ser inte hur ett avtal som slutits på obestämd tid, eller som funnits en viss tid, kan
      innebära ett bättre eller annorlunda skydd i dessa fall än vad som gäller för andra slags avtal, enbart på grund av att tjänsten
      tillhandahålls i Luxemburg.
         			(35)
         		 Denna typ av avtal skulle gynna anställningstryggheten, men detta gäller alltid och inte bara vid utstationering till en
      annan medlemsstat vid tillhandahållandet av en gränsöverskridande tjänst.
      
      
        52.     Som kommissionen har påpekat innebär dessa krav tvärtom ett uteslutande av sådana sektorer där tillfälliga anställningar är
      vanliga, vilket gör dem oproportionerliga och leder till att gemenskapsfriheten att tillhandahålla tjänster blir illusorisk
      i fråga om tillhandahållanden som sker tillfälligt eller under kort tid.
         			(36)
         		 De hindrar också till exempel att ett nystartat företag inleder verksamhet i Luxemburg med utländska arbetstagare eftersom
      kravet på att anställningsavtalen skall ha slutits minst sex månader tidigare innebär att företaget måste vara minst så gammalt.
      
      
        53.     Som svaranderegeringen har hävdat tolkades artiklarna 59 och 60 i fördraget (nu artiklarna 49 EG och 50 EG), i domen i det
      ovannämnda målet Vander Elst,
         			(37)
         		 visserligen så, att ”de utgör hinder för att en medlemsstat kräver att företag etablerade i en annan medlemsstat som beger
      sig till dess territorium för att där utföra tjänster och som  lagligen och stadigvarande  har medborgare i tredje land anställda, skall erhålla arbetstillstånd från en nationell invandrarmyndighet för dessa arbetstagare
      och betala de kostnader som är förenade med detta, vid äventyr att de annars blir ålagda att betala administrativa böter”,
         			(38)
         		 men ett sådant uttalande innebär inte att det går att likställa kravet på lagenlig och stadigvarande anställning med en viss
      typ av avtal som skall ha slutits på obestämd tid och minst sex månader innan utstationeringen äger rum.
      
      
        54.     Även om förekomsten av ett avtal som uppfyller kraven i 1972 års förordning kan bevisa att en anställning är ”lagenlig och
      stadigvarande”, finns det andra avtal som också bör tillskrivas dessa egenskaper varför de inte bör uteslutas  a priori . En liknande kontroll kan i varje enskilt fall ske genom den underrättelse som jag talat om ovan, vari alla dessa punkter
      skulle kunna anges.
         			(39)
         		
      
      3. Bankgarantin
      
        55.     Som ett tillägg anges slutligen att personliga tillståndsbevis samt kollektiva tillstånd förutsätter att företagaren ställer
      bankgaranti med ett visst belopp per arbetstagare (artikel 9 bis).
      
      
        56.     Oberoende av bankgarantins belopp och de kostnader som är förenade med uppställandet och bibehållandet av denna,
         			(40)
         		 samt av att detta krav i enlighet med vad den luxemburgska regeringen har hävdat sällan görs gällande, innebär detta krav
      en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt min mening förefaller kravet inte heller stå i proportion till
      det ändamål som eftersträvas. Enligt bestämmelsen är bankgarantin ägnad att säkerställa betalning av kostnader för repatriering
      av den utstationerade utländska arbetstagaren. Den är dock oproportionerlig eftersom den företagare i en medlemsstat som har
      utstationerat arbetstagarna alltid är skyldig att ansvara för deras återvändande. För detta finns åtgärder som bättre överensstämmer
      med denna gemenskapsfrihet, såsom påskyndade förfaranden för utfärdande av exekutionstitlar för betalning av uppkomna kostnader,
      vilka inte förutsätter finansiering i förväg.
      Nämnda svarandestat är medveten om detta och har därför påbörjat lagstiftningsarbetet för att avskaffa detta krav.41 –Andra stycket på sidan 15 i svaromålet.
      
      
      VIII –  Slutsats 
      
        57.     Jag anser mot bakgrund av det ovan anförda att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt
      artikel 49 EG genom att uppställa redan nämnda krav i 1972 års förordning för att företag som är etablerade i en annan medlemsstat
      än Luxemburg skall få tillhandahålla en tjänst i Luxemburg med hjälp av utländska arbetstagare.
      
      
        58.     Sådana villkor innebär en oproportionerlig inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster eftersom de, även om de ibland
      kan framstå som motiverade för att skydda dessa arbetstagare, kan ersättas av alternativa metoder som bättre överensstämmer
      med gemenskapsrätten.
      
      
        59.     Det ovan anförda påverkas inte av huruvida lagstiftningen utvecklas i den riktning som anges i det föreliggande direktivsförslaget
         			(42)
         		 och att utländska arbetstagare som sänds till Luxemburg omfattas av bestämmelser som reglerar olika aspekter av anställningsförhållandet.
         			(43)
         		
      
      IX –  Rättegångskostnader 
      
        60.     Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats.
      Med hänsyn till att jag anser att kommissionens talan skall bifallas, samt till att kommissionen har yrkat att Storhertigdömet
      Luxemburg skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, skall kommissionens yrkande härom bifallas. 
      
       
      X –  Förslag till avgörande 
      
        61.     I enlighet med vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen skall:
      
       
      1)
         Fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 49 EG genom att för
            företag som är etablerade i en annan medlemsstat än Luxemburg och som önskar tillhandahålla en tjänst i Luxemburg med hjälp
            av utländska arbetstagare uppställa följande krav: a) utverkandet av ett personligt bevis om arbetstillstånd, som beviljas
            på skönsmässiga grunder, eller ett kollektivt arbetstillstånd som beviljas i exceptionella fall, alltid under förutsättning
            att anställningsavtalen har slutits på obestämd tid och minst sex månader före utstationeringen, och b) ställande av bankgaranti
            i båda fallen.
         
      
      
       
      2)
         Förplikta Storhertigdömet Luxemburg att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: spanska.
      
      2 –
         
         Storhertiglig förordning av den 12 maj 1972 om tillämpliga anställningsformer för utländska arbetstagare i Storhertigdömet
            Luxemburg (Mém. A. 1972, s. 945), i dess lydelse enligt storhertigliga förordningar av den 29 juli 1977 (Mém. A. 1977, s.
            1345), av den 17 juni 1994 (Mém. A. 1994, s. 1034) och av den 29 april 1999 (Mém. A. 1999, nr 48). Den har sitt ursprung i
            lag av den 28 mars 1972 om utlänningars inresa, uppehåll, läkarundersökning och anställning (Mém. A 1972, s. 818).
            
         
      
      3 –
         
         Ungefär 1 487 euro.
            
         
      
      4 –
         
         Dessa påföljder föreskrevs redan i artikel 34 i lag av den 28 mars 1972 som nämnts ovan i fotnot 2.
            
         
      
      5 –
         
         Jag anser inte att den praxis enligt domstolen som kan utläsas av punkt 12 i dess dom av den 27 mars 1990 i mål C-113/89,
            Rush Portuguesa (REG 1990, s. I-1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389), är tillämplig i föreliggande mål. I nämnda
            punkt slog domstolen fast följande: ”Artiklarna 59 [i fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) och artikel 60 i fördraget
            (nu artikel 50 EG)] utgör därför hinder för att en medlemsstat förbjuder den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad
            i en annan medlemsstat att förflytta sig fritt inom dess territorium med all sin personal, eller att denna medlemsstat uppställer
            restriktiva villkor vad gäller personalen, t.ex. villkor att anställning skall ske på plats eller krav på arbetstillstånd.
            Den omständigheten att det ställs sådana villkor för den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat
            innebär att denne diskrimineras i förhållande till de konkurrenter som är etablerade i värdlandet och som obehindrat kan använda
            sin egen personal, och påverkar dessutom dennes möjligheter att utföra tjänsten.” I föreliggande mål är situationen annorlunda
            eftersom även ett luxemburgskt företag som ämnar använda sig av sina utländska arbetstagare måste uppfylla samma krav som
            föreskrivs för företag från en annan medlemsstat. Endast i tiden föreligger en skillnad; den ena har redan uppfyllt kraven
            medan den andra måste göra det före tillhandahållandet. Som jag redan har påpekat får man inte heller glömma att företaget
            i den andra medlemsstaten har haft att iaktta kraven som föreskrivs för anställning av utländska arbetstagare. 
            
         
      
      6 –
         
         Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande
            av tjänster (EGT L 18, s. 1).
            
         
      
      7 –
         
         Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om utstationering av arbetstagare från tredje land i samband med tillhandahållande
            av tjänster över gränserna (EGT C 67, s. 12), framlagt av kommissionen den 12 februari 1999. Samma dag presenterades ett annat
            förslag till rådets direktiv, som skulle utsträcka det fria tillhandahållandet av tjänster över gränserna även till medborgare
            i tredje land som etablerat sig inom gemenskapen. De ändrade förslagen till de båda direktiven är från den 8 maj 2000.
            
         
      
      8 –
         
         Denna fråga behandlade jag även i mitt förslag till avgörande i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade och Leloup
            (REG 1999, s. I-8453), i vilka dom avkunnades den 23 november 1999.
            
         
      
      9 –
         
         Punkt 16 i dom av den 24 januari 2002 i mål C-164/99, Portugaia Construções (REG 2002, s. I‑787). Samma innebörd har dom av
            den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C‑50/98, C-52/98–54/98 och C-68/98–C-71/98, Finalarte (REG 2001, s. I-7831),
            och av den 23 november 1999 i det ovan i fotnot 8 nämnda målet Arblade och Leloup. I sistnämnda dom anges dom av den 25 juli
            1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), av den 9 augusti 1994 i mål C-43/93, Vander Elst (REG 1994, s. I-3803; svensk
            specialutgåva, volym 16, s. I‑59), av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-1905), av den 12 december 1996
            i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), och av den 9 juli 1997 i mål C‑222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899).
            
         
      
      10 –
         
         Punkt 30 i domen i det ovannämnda målet Finalarte som i sin tur vilar på domen av den 15 mars 2001 i mål C-165/98, Mazzoleni
            och ISA (REG 2001, s. I-2189).
            
         
      
      11 –
         
         Punkt 31 i domen i det ovannämnda målet Finalarte. Se även domarna i de ovannämnda målen Portugaia Construções, Arblade och
            Leloup, Säger, Guiot, kommissionen mot Italien och kommissionen mot Grekland, liksom dom av den 17 december 1981 i mål 279/80,
            Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), och domar av den 26 februari 1991 i mål C-180/89, kommissionen
            mot Italien (REG 1991, s. I-709), och i mål C-198/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-727).
            
         
      
      12 –
         
         Punkt 32 i domen i det ovannämnda målet Finalarte. Detta resonemang återfinns också i domarna i de ovannämnda målen Portugaia
            Construções, Arblade och Leloup, Säger, Guiot, kommissionen mot Italien och kommissionen mot Grekland, liksom i dom av den
            31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167), och av den 30 november
            1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995 s. I-4165).
            
         
      
      13 –
         
         Dom av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva,
            volym 6, s. 299) och domarna i de ovannämnda målen Finalarte, Mazzoleni och ISA, Arblade och Leloup, Rush Portuguesa och Webb.
            
         
      
      14 –
         
         Punkt 37 i domen i det ovannämnda målet Arblade och Leloup med hänvisning till dom av den 26 januari 1999 i mål C-18/95, Terhoeve
            (REG 1999, s. I-345).
            
         
      
      15 –
         
         Punkt 22 i domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Finalarte, i vilket det hänvisas till domarna i de ovannämnda målen Rush
            Portuguesa och Vander Elst.
            
         
      
      16 –
         
         Punkt 47 i domen i det ovannämnda målet Finalarte.
            
         
      
      17 –
         
         Punkterna 16 och 17 i domen i det ovannämnda målet Rush Portuguesa.
            
         
      
      18 –
         
         Detta framförde även generaladvokaten Tesauro i sitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Vander Elst.
            
         
      
      19 –
         
         I artikel 1 i förordningen återges i allt väsentligt artiklarna 26 och 28 i den ovan i fotnot 2 nämnda lagen av den 28 mars
            1972 om utlänningars inresa, uppehåll, läkarundersökning och anställning. Vidare återfinns till exempel artikel 10.1 i artikel
            27 i lagen.
            
         
      
      20 –
         
         Regeringen har hävdat att 1972 års förordning skall tolkas med beaktande av lag av den 24 maj 1989 om anställningsavtal.
            
         
      
      21 –
         
         Ett kriterium som inte beaktas vid beviljande av eller avslag på ansökan om kollektivt tillstånd, som utgör ett undantag (artikel
            9).
            
         
      
      22 –
         
         Punkt 29 i detta förslag till avgörande.
            
         
      
      23 –
         
         Punkt 28 i detta förslag till avgörande.
            
         
      
      24 –
         
         Även förslaget till direktiv om utstationering av arbetstagare från tredje land i samband med tillhandahållande av tjänster
            över gränserna pekar i en annan riktning.
            
         
      
      25 –
         
         Detta krav, liksom övriga krav, tillämpas visserligen på alla företag, även luxemburgska sådana, i fråga om alla arbetstagare
            som kommer från utlandet. I förevarande fall är det dock kravets inverkan på det fria tillhandahållandet av tjänster som är
            intressant.
            
         
      
      26 –
         
         I synnerhet i fråga om minimilöner och säkerhet i arbetet som enligt den luxemburgska regeringen är strängare. Även om det
            inte anges hur denna jämförelse har gjorts, synes referenspunkten vara bestämmelserna i vilken annan medlemsstat som helst,
            vilket innebär att det endast rör sig om ett påstående som inte styrks av några bevis.
            
         
      
      27 –
         
         Samma uppfattning uttalades av generaladvokaten Tesauro i dennes förslag till avgörande i det ovan i fotnot 9 nämnda målet
            Vander Elst. Det skulle dessutom kunna krävas att denna underrättelse innehöll uppgifter om bland annat arbetstagarna, avtalen
            mellan dessa och företagen, ändamålet med utstationeringen och villkoren för denna.
            
         
      
      28 –
         
         Enligt domen i det ovannämnda målet Vander Elst utgör ”gemenskapsrätten inte ... hinder för att en medlemsstat utvidgar sin
            lagstiftning, eller de kollektivavtal som ingåtts av arbetsmarknadens parter angående minimilöner, till att omfatta alla personer
            som utför avlönat arbete, om så även tillfälligt, inom dess territorium oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad.
            Gemenskapsrätten förbjuder inte heller att en medlemsstat med lämpliga medel säkerställer att dessa bestämmelser iakttas”
            (punkt 23), medel som enligt min mening inte omfattar det förhandstillstånd som krävs enligt 1972 års förordning. Ett liknande
            resonemang återfinns i domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa och Seco. Också det av den luxemburgska regeringen åberopade
            direktiv 96/71 går i denna riktning, även om det däri inte föreskrivs något krav på förhandstillstånd som åtgärd för att lagarna
            och kollektivavtalen skall kunna tillämpas.
            
         
      
      29 –
         
         Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s.
            2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33).
            
         
      
      30 –
         
         En förtur som även föreskrivs i artikel 10 i 1972 års förordning.
            
         
      
      31 –
         
         Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.
            
         
      
      32 –
         
         Som framgår av de avgöranden av den luxemburgska förvaltningsdomstolen som bifogats svaromålet innefattar dessa uttryck aspekter
            som lön, förekomsten av vakanser, oreglerad anställning, förtur vid anställning och liknande.
            
         
      
      33 –
         
         Generaladvokaten Tesauro påpekade i linje härmed i fotnoterna 18 och 27 i sitt ovannämnda förslag till avgörande att ”den
            kontroll som genomförs är formell och ger inte utrymme för någon skönsmässig bedömning. Detta betyder att när det väl konstaterats
            att det finns ett i laga ordning slutet anställningsavtal skall tillstånd för utstationering av arbetstagarna automatiskt
            beviljas” (punkt 27). Det vore kanske på sin plats att undersöka huruvida detta lagenliga avtal även bevisar att en anställning
            är lagenlig och stadigvarande i enlighet med de krav som uppställs i domen i det ovannämnda målet Vander Elst (punkt 26),
            något som jag kommer att behandla mera i detalj nedan i punkterna 53 och 54 i detta förslag till avgörande.
            
         
      
      34 –
         
         Domarna i de ovannämnda målen Rush Portuguesa, Vander Elst och Finalarte. Se i detta avseende punkt 30 i detta förslag till
            avgörande.
            
         
      
      35 –
         
         I direktiv 96/71 krävs det att det under den tid som utstationeringen varar föreligger ett anställningsförhållande mellan
            i förekommande fall det utstationerande företaget, det företag som hyr ut arbetskraft, eller det företag som ställer arbetskraft
            till förfogande å ena sidan och arbetstagaren å andra sidan (artikel 1.3).
            
         
      
      36 –
         
         Dessa fall liknar de avtal om arbete av ”ringa betydelse” som det hänvisas till i artikel 6.3 i direktiv 96/71.
            
         
      
      37 –
         
         Ovan fotnot 9.
            
         
      
      38 –
         
         Min kursivering.
            
         
      
      39 –
         
         I punkt 44 i detta förslag till avgörande.
            
         
      
      40 –
         
         Dessa kostnader uppgår enligt svaranden till 25 euro per sex månader.
            
         
      
      41 –
         
         Andra stycket på sidan 15 i svaromålet.
            
         
      
      42 –
         
         Se punkt 25 i detta förslag till avgörande.
            
         
      
      43 –
         
         Punkt 25 i domen i det ovannämnda målet Vander Elst. Se, analogt, artikel 3 i direktiv 96/71. Se punkt 45 i detta förslag
            till avgörande.