CELEX: 61989CC0033
Language: es
Date: 1990-03-28 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Darmon presentadas el 28 de marzo de 1990. # Maria Kowalska contra Freie und Hansestadt Hamburg. # Petición de decisión prejudicial: Arbeitsgericht Hamburg - Alemania. # Política Social - Subsidio transitorio por extinción de la relación laboral - Exclusión de los trabajadores a tiempo parcial - Artículo 119 del Tratado CEE. # Asunto C-33/89.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. MARCO DARMON
      presentadas el 28 de marzo de 1990 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
      
         Señores Jueces,
      
      
               1. 
            
            
               Las especiales dificultades del trabajo a tiempo parcial en relación con el principio de la igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos son, una vez más, las que provocan las cuestiones prejudiciales que ha planteado al Tribunal de Justicia el Arbeitsgericht de Hamburgo (República Federal de Alemania).
            
         
               2. 
            
            
               La Sra. Kowalska fue contratada como agente de la Administración judicial por la ciudad libre y hanseatica de Hamburgo del 1 de octubre de 1974 al 31 de julio de 1987. Desempeñaba un trabajo a tiempo parcial. Al cumplir los 60 años, se jubiló. Desde entonces percibe una pensión de jubilación pero no consiguió que se le pagara el subsidio transitorio («Übergangsgeld») con arreglo al artículo 62 del Convenio colectivo federal del personal laboral de la Administración pública («Bundesangestelltentarifvertrag»; en lo sucesivo, «BAT») por no haber desempeñado un trabajo a tiempo completo. Entonces demandó a la ciudad de Hamburgo ante el Arbeitsgericht alegando que las disposiciones del BAT eran contrarias al artículo 119 del Tratado CEE, así como a la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975. (
                     1
                  )
            
         
               3. 
            
            
               El órgano jurisdiccional remitente comprobó en su resolución de remisión prejudicial que, si bien en los empleos a jornada completa la proporción de trabajadores femeninos en 1987 es del 55,5 % en la Administración pública propiamente dicha y del 52,5 % en los demás servicios, para los empleos a tiempo parcial tal proporción es, respectivamente, del 77,3 % y del 97,8 %. Además, entre el personal laboral a tiempo parcial con jornada de más de veinte horas semanales la proporción de mujeres es del 90,2 %.
            
         
               4. 
            
            
               Se le han planteado, por consiguiente, al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales que, en sustancia, se refieren por una parte a la compatibilidad del BAT con el artículo 119 del Tratado CEE y, por otra, a los efectos de una posible incompatibilidad respecto a la autonomía de las partes en los convenios colectivos.
            
         
               5. 
            
            
               La primera cuestión supone dar solución a una previa dificultad. El subsidio transitorio establecido por el BAT ¿constituye, o no, una retribución? Las partes del asunto principal discrepan acerca de este extremo. Sin embargo, hay que observar que esta dificultad sólo tiene utilidad para determinar la norma comunitaria que ha de tomarse como referencia al examinar las disposiciones nacionales en cuestión, a saber el artículo 119 del Tratado si se trata de una retribución y el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, (
                     2
                  ) si se trata de una prestación de seguridad social. Por lo demás, recordemos que ambas normas comunitarias tienen efecto directo (
                     3
                  ) y que tanto una como otra podían ser alegadas por la Sra. Kowalska contra la ciudad de Hamburgo.
            
         
               6. 
            
            
               Desde hace tiempo ha tenido este Tribunal de Justicia que precisar la borrosa frontera entre las retribuciones y las prestaciones de seguridad social. (
                     4
                  ) En la sentencia Garland, definió de esta forma el concepto de retribución refiriéndolo a
               «la totalidad de las gratificaciones, en dinero o en especie, presentes o futuras, siempre que se paguen, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación laboral». (
                     5
                  )
               Al aplicar esta jurisprudencia, el Tribunal de Justicia reconoció, en la sentencia Bilka, el carácter de retribución a las pensiones de empresa establecidas de común acuerdo entre el empresario y el consejo de empresa. (
                     6
                  )
            
         
               7. 
            
            
               Además, hay que señalar que, en un asunto que está sub indice, (
                     7
                  ) el Tribunal tiene que pronunciarse de nuevo acerca de la naturaleza jurídica de una indemnización por despido.
            
         
               8. 
            
            
               Dos criterios parecen guiar al Tribunal de Justicia: de una parte, la existencia de un pago realizado por el empresario al trabajador, en su caso de forma indirecta, y, de otra, la estrecha relación entre el trabajo y la citada prestación. Apliquemos estos criterios al subsidio transitorio establecido por el BAT. Éste se paga a los trabajadores a jornada completa que, en el momento de cesar la relación laboral, tienen al menos 21 años y que han permanecido al menos 1 año ininterrumpidamente con el mismo empleador. (
                     8
                  ) También es preciso que se reúnan otros requisitos, sobre todo que la extinción de la relación laboral no sea imputable al trabajador, que éste no haya obtenido indemnización por despido, que no encuentre inmediatamente otro puesto de trabajo y que no se haya negado a ocupar otro puesto de trabajo. (
                     9
                  ) Además, el derecho al subsidio transitorio desaparece en caso de que el cese sea consecuencia de una medida de racionalización del servicio. (
                     10
                  ) Parece que, en la práctica, este subsidio se paga casi exclusivamente en los casos de jubilación o de cese por nacimiento de un hijo. (
                     11
                  ) Finalmente, el importe del subsidio transitorio está en función del último salario y de la duración de la relación laboral. (
                     12
                  )
            
         
               9. 
            
            
               Para negarle el carácter de retribución, la ciudad de Hamburgo se basa en el hecho de que, con anterioridad, el subsidio transitorio se establecía mediante Decreto, y ello hasta la adopción del BAT el 23 de febrero de 1961. 12
            
         
               10. 
            
            
               No creo que sea pertinente este argumento. Por una parte, se basa en una situación jurídica obsoleta. Por otra, hemos visto que tal criterio no es el adoptado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia. Por el contrario, me inclino más bien a pensar que el citado subsidio está directamente relacionado con la relación de empleo, tanto por los requisitos establecidos para la concesión del derecho a la prestación como por las reglas relativas a la determinación de su importe. Además, este subsidio es pagado directamente al trabajador por el empleador. Como ha quedado acreditado en la fase oral del procedimiento, la carga financiera de esta prestación corresponde íntegramente a este último. Todo ello induce a reconocer que la citada prestación tiene el carácter de retribución en el sentido del artículo 119.
            
         
               11. 
            
            
               Volvamos ahora al carácter pretendidamente discriminatorio o no de la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial de esta prestación. A partir de ahora, la jurisprudencia sobre este asunto está bien sentada. En la sentencia Bilka, el Tribunal de Justicia ha declarado que:
               «Una sociedad de grandes almacenes que excluye a sus empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa infringe el artículo 119 del Tratado CEE cuando dicha medida afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que la empresa pruebe que dicha medida se basa en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo». (
                     13
                  )
               En este punto, el Tribunal de Justicia ha efectuado una inversión de la carga de la prueba, ya sea convencional o legal la índole de la disposición de que se trate. (
                     14
                  ) El Tribunal de Justicia atribuye al Juez nacional la tarea de apreciar si los motivos expuestos para justificar la medida controvertida son ajenos a toda discriminación (
                     15
                  ) y ha exigido que los medios elegidos respondan a una necesidad efectiva, que sean idóneos para alcanzar el objetivo de que se trata y que sean necesarios a tal fin. (
                     16
                  )
            
         
               12. 
            
            
               En el caso de autos, se da indiscutiblemente el primero de estos requisitos, que consiste en que la medida de que se trata debe afectar a muchas más mujeres que hombres, habida cuenta de las estadísticas que ha aportado el Juez a quo en su resolución de remisión prejudicial.
            
         
               13. 
            
            
               Por lo que se refiere a la justificación de la disposición controvertida que se ha efectuado, la ciudad de Hamburgo afirma que «considerando la diferencia de la situación social inicial del personal a tiempo parcial y el personal a jornada completa, el derecho al subsidio transitorio se ha limitado deliberadamente a este último por cuanto el deber de ayuda temporal a cargo del empleador sólo existe con respecto a los trabajadores a jornada completa, los cuales subvienen a sus necesidades y a las de su familia mediante los ingresos que obtienen en esta actividad». (
                     17
                  )
            
         
               14. 
            
            
               El Tribunal de Justicia no ha acogido tal justificación. En el asunto Rinner-Kühn, mientras que el Gobierno alemán afirmaba que:
               «Aquellos trabajadores que trabajan menos de diez horas semanales o cuarenta y cinco mensuales no presentan en su relación con la empresa un grado de integración ni un vínculo de dependencia comparable a los de otros trabajadores», (
                     18
                  )
               el Tribunal de Justicia declaró que:
               «En la medida en que constituyen meras generalizaciones relativas a determinadas categorías de trabajadores, las citadas alegaciones no permiten identificar criterios objetivos, ajenos a toda discriminación basada en el sexo». (
                     19
                  )
            
         
               15. 
            
            
               La evidente similitud entre las justificaciones que se han aducido en el caso de autos me parece que debe conducir a la misma solución. Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión declarando que el artículo 119 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones de un convenio colectivo que permitan a los empleadores excluir a los trabajadores a tiempo parcial de un subsidio transitorio en caso de extinción de la relación laboral por causas no imputables al trabajador, cuando estas disposiciones afecten a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que, ante el órgano jurisdiccional nacional, el empleador acredite que tales disposiciones están justificadas por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.
            
         
               16. 
            
            
               La segunda cuestión se refiere a los efectos de una eventual declaración de incompatibilidad habida cuenta de la autonomía de la voluntad de las partes en un convenio colectivo. Caso de que el apartado 1 del artículo 62 del BAT sea considerado incompatible, ¿tendrán los trabajadores a tiempo parcial un derecho al subsidio transitorio, en proporción a su jornada de trabajo, o, por el contrario, la autonomía de las partes en un convenio colectivo se opone a que se les reconozca tal derecho?
            
         
               17. 
            
            
               Dificultades de esta índole siempre han encontrado solución en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia cuando la norma de que se trata no es un convenio colectivo sino una disposición legal. Así, muy recientemente, el órgano jurisdiccional nacional, en el asunto Ruzius-Wilbrink, preguntaba al Tribunal de Justicia acerca de las consecuencias que habría de producir la declaración de la incompatibilidad de la ley neerlandesa con el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE, (
                     20
                  ) que instituye la igualdad de trato en materia de seguridad social. Sobre este punto, el Tribunal de Justicia declaró que:
               «A falta de medidas de aplicación adecuadas del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE y en presencia de una discriminación indirecta causada por el Estado, el grupo desfavorecido por dicha discriminación debe recibir el mismo trato que los demás beneficiarios, debiéndosele aplicar el mismo régimen que a éstos, régimen que, a falta de una ejecución correcta de la referida Directiva, seguirá siendo el único sistema válido de referencia». (
                     21
                  )
               Esta sentencia no ha hecho más que confirmar una reiterada jurisprudencia, según la cual, a falta de medidas de aplicación del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7,
               «las mujeres tienen derecho a ser tratadas de la misma manera y a que les sea aplicado el mismo régimen que a los hombres que están en la misma situación». (
                     22
                  )
            
         
               18. 
            
            
               La peculiaridad del caso de autos consiste en que no se trata de una disposición legal sino de una disposición convencional, ya que figura en un convenio colectivo.
            
         
               19. 
            
            
               No considero que esta diferencia deba hacer inaplicable la jurisprudencia antes citada. Efectivamente, el artículo 4 de la Directiva 75/117 prevé que «los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las disposiciones que figuran en los convenios colectivos, baremos o acuerdos salariales, o contratos individuales de trabajo, y que sean contrarias al principio de igualdad de retribución sean nulas, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas». Las Directivas posteriores reproducen muy a menudo tales disposiciones. (
                     23
                  ) El Tribunal de Justicia concibe esta obligación muy rígidamente puesto que exige que las cláusulas de los convenios que resulten incompatibles con el principio de la igualdad de trato puedan invalidarse, incluyendo también el supuesto en que los convenios colectivos carezcan de efectos jurídicos vinculantes. (
                     24
                  )
            
         
               20. 
            
            
               Además, considero que la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Defrenne II, en cuanto reconoció la aplicabilidad del artículo 119 del Tratado tanto a las disposiciones legales como a los convenios colectivos de trabajo (
                     25
                  ) y en cuanto limitó ratione temporis el reconocimiento del efecto directo de este artículo, (
                     26
                  ) ha estimado necesariamente que los órganos jurisdiccionales nacionales debían aplicar al grupo menos favorecido las disposiciones de los convenios colectivos que se le negaban hasta entonces y que únicamente el Tribunal de Justicia, mediante su sentencia, podía limitar esta consecuencia a los trabajadores que hubieran interpuesto un recurso ante los Tribunales o formulado una reclamación equivalente.
            
         
               21. 
            
            
               En relación con las cláusulas de los convenios colectivos, sólo «cuando el deseo de protección que las inspiró en un principio no tenga ya razón de ser» prevé la Directiva 76/207 que el Estado miembro debe invitar a los socios a revisarlas. (
                     27
                  ) De esta forma, en materia de condiciones de trabajo y de acceso al empleo, distingue este texto según que las cláusulas controvertidas que figuren en convenios colectivos estén o no justificadas por un deseo de protección que ya no existe, por ejemplo, la protección de la mujer en su condición de progenitor o de trabajador de avanzada edad, condición que pueden poseer tanto los trabajadores masculinos como los femeninos. (
                     28
                  ) Si tal es el caso, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia impone unos límites a la posibilidad de recurrir a la negociación colectiva ya que, en una sentencia por incumplimiento contra la República Francesa, condenó:
               «Una legislación nacional que, varios años después de la expiración del plazo establecido para la aplicación de la Directiva, deja en manos de los interlocutores sociales la eliminación de algunas desigualdades sin fijarles un plazo para cumplir la obligación de aplicar la Directiva». (
                     29
                  )
            
         
               22. 
            
            
               Por lo que se refiere a la igualdad de retribución, es forzoso declarar que la Directiva 75/117 no contiene ninguna disposición que remita a la negociación colectiva. Por lo demás, —¿resulta preciso decirlo?— la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial de la percepción del subsidio transitorio no puede considerarse como una cláusula inspirada por un deseo de protección. En consecuencia, por el mero hecho de la incompatibilidad del artículo 62 del BAT con las disposiciones del artículo 119 del Tratado CEE, los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a que se les reconozcan los mismos derechos al subsidio transitorio que quienes ejercen una actividad a jornada completa, siempre en proporción a su salario anterior.
            
         
               23. 
            
            
               Además, en modo alguno se atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes, ya que éstas son libres para efectuar la revisión de las pertinentes disposiciones del BAT, incluida la facultad de supresión del citado subsidio respecto a todos los trabajadores, siempre que no se haga una discriminación entre el personal que trabaja a jornada completa y el empleado a tiempo parcial.
            
         
               24. 
            
            
               Queda por afirmar que el Tribunal de Justicia puede limitar en el tiempo los efectos de la sentencia que habrá de dictar en el presente asunto, tal como lo hizo en la sentencia Defrenne II. Sin embargo, propongo al Tribunal de Justicia que no haga aquí lo mismo. Como manifestó la Comisión en la fase oral, desde 1976 está reconocido en el Derecho comunitario el efecto directo del artículo 119. Por consiguiente, los interlocutores sociales no pueden dejar de tener en consideración sus exigencias al negociar los convenios colectivos. Ahora no nos encontramos en la misma situación que cuando se pronunció la sentencia Defrenne II, en la cual, por primera vez, se reconoció efecto directo a la citada disposición. Por ello, no considero que existan razones de seguridad jurídica que puedan inducir al Tribunal de Justicia a limitar ratione temporis los efectos del fallo que va a dictar.
            
         
               25. 
            
            
               Por todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que declare:
               
                        «1)
                     
                     
                        El artículo 119 del Tratado debe interpretarse en el sentido que se opone a las disposiciones de un convenio colectivo que permite a los empleadores excluir a los trabajadores a tiempo parcial de un subsidio transitorio en caso de extinción de la relación laboral por causas no imputables al trabajador, cuando estas disposiciones afecten a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que el empleador acredite que tales disposiciones están justificadas por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Ante una discriminación indirecta efectuada por el empleador en materia de retribución, en cumplimiento de un convenio colectivo, el grupo perjudicado por esta discriminación debe ser tratado de la misma forma y debe aplicársele proporcionalmente el mismo régimen que al resto del personal sujeto a dicho convenio, régimen que sigue siendo el único de referencia válido, a falta de una aplicación correcta del artículo 119 del Tratado CEE y del artículo 4 de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos.»
                     
                  
         (
            *1
         )	Lengua original: francés.
      (
            1
         )	Relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO L 45 de 19.2.1975, p. 19; EE 05/02, p. 52).
      (
            2
         )	Relativa a la aplicación del principio de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (DO L 225 de 12.8.86, p. 40).
      (
            3
         )	En relación con el artículo 119 del Tratado: sentencia de 8 de abril de 1976 (Defrenne II, 43/75, Rec. 1976, p. 455, apartado 10).
      (
            4
         )	Sentencia de 25 de mayo de 1971 (Defrenne I, 80/70, Rec. 1971, p. 445); sentencia de 15 de junio de 1978 (Defrennc III, 149/77, Rec. 1978, p. 1365, apartados 19 y 20); sentencia de 13 de mayo de 1986 (Bilka, 170/84, Rec. 1986, p. 1607); sentencia de 11 de marzo de 1981 (Worringliam y Humphreys, 69/80, Rec. 1981, p. 767); sentencia de 18 de septiembre de 1984 (Licitine, 23/83, Rec. 1984, p. 3225); sentencia de 3 de diciembre de 1987 (Newstead, 192/85, Rec. 1987, p. 4753).
      (
            5
         )	Sentencia de 9 de febrero de 1982 (12/81, Rec. 1982, p. 359, apañado 5).
      (
            6
         )	Asunto 170/84, antes citada, apartados 20, 21 y 22.
      (
            7
         )	Barber, C-262/88; sobre este punto, víanse las conclusiones del Abogado General Sr. Van Gerven, sentencia de 17 de mayo de 1990 (Rcc. 1990, pp. I-1889 y ss., especialmente p. I-I912, apartados 13 a 16).
      (
            8
         )	Apartado 1 del articulo 62 del BAT.
      (
            9
         )	Apartado 2 del artículo 62 del BAT.
      (
            10
         )	Apartado 4 del artículo 7 del Convenio colectivo relativo a la protección del personal laboral contra las medidas de racionalización, citado por la ciudad de Hamburgo, en sus observaciones, p. 21 de la traducción francesa.
      (
            11
         )	Véanse, sobre este particular, las observaciones presenta-das por la ciudad de Hamburgo, p. 16 de la traducción francesa.
      (
            12
         )	Ibidem, p. 15.
      (
            13
         )	Asunto 170/84, antes citado, fallo, la cursiva es mía.
      (
            14
         )	Véase la sentencia de 13 de julio de 1989 (Rinner-Kühn, 171/88, Rec. 1989, p. 2743); sentencia de 13 de diciembre de 1989 (Ruzius-Wilbrink, C-102/88, Rec. 1989, p. 4311).
      (
            15
         )	Ibidem.
      (
            16
         )	Asunto 170/84, antes citado, apartado 36.
      (
            17
         )	Observaciones escritas, p. 18 de la traducción francesa.
      (
            18
         )	Asunto 171/88, antes citado, apartado 13.
      (
            19
         )	Asunto 171/88, antes citado, apartado 14.
      (
            20
         )	Directiva del Consejo de 19 de diciembre de 1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO L 6 de 10.1.1979, p. 24; EE 05/02, p. 174).
      (
            21
         )	Asunto C-102/88, antes citado, apartado 21.
      (
            22
         )	Sentencia de 4 de diciembre de 1986 (Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85, Rec. 1986, p. 3855, apartado 22); sentencia de 24 de junio de 1987 (Borric Clarke, 384/85, Rec. 1987, p. 2865, apartado 13); véanse también la sentencia de 24 de marzo dc 1987 (Norah McDermott y Ann Cotter, 286/85, Rec. 1987, p. 1453, apartado 17); y la sentencia de 8 de marzo de 1988 (A. Dick, A Menkutos-Demirci y H.G.W. Laar-Vreeman, 80/87, Rec. 1988, p. 1601, apartado 10).
      (
            23
         )	Letra b) del apañado 2 del artículo 3 y letra b) del apartado 2 del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo (DO L 39, de 14.2.1976, p. 40; EE 05/02, p. 70); artículo 7 de la Directiva 86/378/CEE, antes citada.
      (
            24
         )	Sentencia de 8 de noviembre de 1983 (Comisión/Reino Unido, 165/82, Rec. 1983, p. 3431).
      (
            25
         )	Asunto 43/75, antes citado, apartado 1.
      (
            26
         )	Asunto 43/75, antes citado, apartado 5.
      (
            27
         )	Letra c) del apartado 2 del artículo 3 y letra c del apartado 2 del artículo 5.
      (
            28
         )	Véase, sobre este particular, la sentencia de 25 de octubre de 1988 (Comisión/Francia, 312/86, Rec. 1988, p. 6315, apartado 14).
      (
            29
         )	Asunto 312/86, antes citado, apartado 22; para comentario de esta sentencia véase Lanquetin, M. T. y Masse-Dessen, H. : «Les droits particuliers pour les femmes dans les conventions collectives», Droit social no 718, p. 551.