CELEX: 62016CC0685
Language: da
Date: 2018-02-07 00:00:00
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat M. Wathelet fremsat den 7. februar 2018.#EV mod Finanzamt Lippstadt.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Finanzgericht Münster.#Præjudiciel forelæggelse – artikel 63 TEUF til 65 TEUF – frie kapitalbevægelser – nedsættelse af skattepligtig indkomst – moderselskabs andele i et kapitalselskab, der har sin ledelse og sit hjemsted i et tredjeland – udbytte udloddet til moderselskabet – strengere betingelser for skattemæssig fradragsret end for fradrag af indtægter fra andele i et indenlandsk kapitalselskab, der ikke er skattefritaget.#Sag C-685/16.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      M. WATHELET
      fremsat den 7. februar 2018 (
            1
         )
      
         Sag C-685/16
      
      EV
      mod
      Finanzamt Lippstadt
      
         (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Finanzgericht Münster (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Münster, Tyskland))
      
      »Præjudiciel forelæggelse – frie kapitalbevægelser – nedsættelse af skattepligtige indtægter – forskellig behandling af udbytte modtaget fra datterselskaber med ledelse og hjemsted i et tredjeland«
      
               1. 
            
            
               Den foreliggende præjudicielle forelæggelse fra Finanzgericht Münster (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Münster, Tyskland) vedrører fortolkningen af traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser i forhold til den tyske lov om erhvervsskat, nærmere bestemt visse af dens bestemmelser om nedsættelse af det skattepligtige overskud. Den udspringer af en tvist mellem en virksomhed, der producerer autoreservedele, og som er moderselskabet i en global koncern (herefter »selskabet EV«), og Finanzamt Lippstadt (ligningsmyndighederne i Lippstadt, Tyskland, herefter »ligningsmyndighederne«) om sidstnævntes afgørelse om fastsættelse af erhvervsskat.
            
         
         I. Retsforskrifter
      
      
         
            A.
          
            EU-retten
         
      
      
               2.
            
            
               Artikel 56, stk. 1, EF (nu artikel 63, stk. 1, TEUF) bestemmer:
               »1. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.«
            
         
               3.
            
            
               Artikel 57 EF (nu artikel 64 TEUF) har følgende ordlyd:
               »1.   Bestemmelserne i artikel 56 berører ikke anvendelsen over for tredjelande af restriktioner, der den 31. december 1993 eksisterer i henhold til national lovgivning eller fællesskabslovgivning med hensyn til sådanne kapitalbevægelser til eller fra tredjelande, som vedrører direkte investeringer, herunder investering i fast ejendom, etablering, levering af finansielle tjenesteydelser eller værdipapirers adgang til kapitalmarkeder. For så vidt angår restriktioner, der eksisterer i henhold til national lovgivning i Estland og Ungarn, er den relevante dato den 31. december 1999.«
            
         
               4.
            
            
               Artikel 58 EF (nu artikel 65 TEUF) bestemmer:
               »1.   Bestemmelserne i artikel 56 griber ikke ind i medlemsstaternes ret til:
               
                        a)
                     
                     
                        at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter, især på skatte- og afgiftsområdet og i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner, eller til af administrative eller statistiske hensyn at fastlægge procedurer for anmeldelse af kapitalbevægelser eller til at træffe foranstaltninger, der er begrundet i hensynet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed.
                     
                  2.   Bestemmelserne i dette kapitel griber ikke ind i muligheden for at anvende sådanne restriktioner for etableringsretten, der er forenelige med denne traktat.
               3.   De foranstaltninger og fremgangsmåder, der er nævnt i stk. 1 og 2, må ikke udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 56.«
            
         
         
            B.
          
            Tysk ret
         
      
      
               5.
            
            
               Gewerbesteuergesetz (lov om erhvervsskat, herefter »GewStG«), indeholder i den affattelse, som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen (
                     2
                  ), bl.a. følgende bestemmelser:
               »§ 2 Genstand for beskatning
               1)   1Alle industri- eller handelsvirksomheder, der drives i Tyskland, er underlagt erhvervsskat. 2Ved industri- eller handelsvirksomhed forstås industri- eller handelsvirksomhed som omhandlet i Einkommensteuergesetz [(lov om indkomstskat, herefter »EStG«)]. 3 En industri- eller handelsvirksomhed anses for at blive drevet i Tyskland, når den har et fast forretningssted på tysk område eller på et handelsskib, der er registreret i et tysk skibsregister.
               2)   1Virksomhed, der udøves af kapitalselskaber (navnlig europæiske selskaber, aktieselskaber, kommanditaktieselskaber og anpartsselskaber), andelsselskaber, herunder europæiske andelsselskaber, samt gensidige forsikrings- og pensionskasser, ligestilles fuldt ud med en industri- eller handelsvirksomhed. 2Er et kapitalselskab et behersket selskab [Organgesellschaft] som omhandlet i § 14, 17 eller 18 i Körperschaftsteuergesetz [(lov om selskabsskat (herefter »KStG«)], anses det for at være et fast forretningssted for det dominerende selskab [Organträger].
               […]
               § 8 Medregning
               Følgende beløb skal i det omfang, de er fratrukket ved fastsættelsen af en industri- eller handelsvirksomheds overskud, på ny medregnes i overskuddet (§ 7):
               […]
               
                        5.
                     
                     
                        overskydende andele af overskud (udbytte), som ikke er taget i betragtning i henhold til § 3, nr. 40, i [EStG] eller § 8b, stk. 1, i [KStG], og ligestillede indtægter og godtgørelser hidrørende fra kapitalandele i et selskab, en sammenslutning af personer eller en formuemasse som omhandlet i [KStG], for så vidt som betingelserne i § 9, nr. 2a eller 7, efter fradrag af driftsudgifter med økonomisk tilknytning til disse indtægter, godtgørelser og ydelser, hvis disse ikke er taget i betragtning i henhold til § 3c, stk. 2, i [EStG] og § 8b, stk. 5 og 10, i [KStG], ikke er opfyldt. 2Denne bestemmelse finder ikke anvendelse på udlodning af overskud, som henhører under § 3, nr. 41 a), i [EStG];
                     
                  […]
               § 9 Fribeløb/nedsættelser
               Summen af overskud og medregnede beløb nedsættes med
               […]
               
                        2a.
                     
                     
                        indtægter, der hidrører fra andele i et indenlandsk kapitalselskab, som ikke er fritaget for skat i henhold til § 2, stk. 2, i et kreditinstitut eller en offentligretlig pensionskasse, i et erhvervs- og økonomisk kooperativ [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft] eller i et investeringsselskab [Unternehmensbeteiligungsgesellschaft] som omhandlet i § 3, nr. 23, når den kapitalandel, der besiddes i begyndelsen af opkrævningsperioden, udgør mindst 15% af grundkapitalen eller aktiekapitalen, og denne del af indtægterne er medtaget i beregningen af overskuddet (§ 7). 2Såfremt der ikke eksisterer grund- eller aktiekapital, lægges kapitalandelen i aktiverne, og for erhvervs- og økonomiske kooperativer [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften] kapitalandelen i de samlede indskud, til grund. 3Nedsættelsen reduceres med udgifter, der er direkte knyttet til overskudsandele, for så vidt som der er taget hensyn til det tilsvarende afkast af kapitalandele. I denne forbindelse finder § 8, nr. 1, ikke anvendelse. 4Driftsudgifter, som er ikke-fradragsberettigede i henhold til § 8b, stk. 5, i [KStG], udgør ikke indtægter hidrørende fra andele som omhandlet i første punktum. 5For så vidt angår livs- og sundhedsforsikringsselskaber finder første punktum ikke anvendelse på indtægter fra andele, der kan henføres til kapitalanbringelser. Denne bestemmelse gælder ligeledes for pensionsfonde
                     
                  […]
               
                        7.
                     
                     
                        indtægter, der hidrører fra andele i et kapitalselskab, hvis hjemsted og centrale ledelses- og kontrolorgan befinder sig uden for det land, hvor nærværende lov finder anvendelse, i hvis aktiekapital virksomheden fra begyndelsen af referenceperioden uafbrudt har besiddet mindst 15% (datterselskab), og hvis bruttoindtægt udelukkende, eller næsten udelukkende, stammer fra virksomhed, der henhører under § 8, stk. 1, nr. 1-6, i Außensteuergesetz [(lov om beskatning ved forbindelser til udlandet, herefter »AStG«)], samt indtægter hidrørende fra andele i selskaber, som udgør mindst en fjerdedel af aktiekapitalen, når disse andele har været besiddet uafbrudt siden mindst 12 måneder før skæringsdatoen for fastsættelsen af resultatet, og når virksomheden godtgør, at
                     
                  
                        1.
                     
                     
                        disse selskaber har deres centrale ledelses- og kontrolorgan og deres hjemsted i den samme stat som datterselskabet, og deres bruttoindtægt stammer udelukkende eller næsten udelukkende fra virksomhed, der henhører under § 8, stk. 1, nr. 1-6, i [AStG], eller
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        datterselskabet besidder andelene i økonomisk tilknytning til sin egen virksomhed, der henhører under § 8, stk. 1, nr. 1-6, og det selskab, hvori andelen besiddes, oppebærer sin bruttoindkomst udelukkende eller næsten udelukkende ved sådan virksomhed,
                     
                  såfremt andelene i overskuddet er medregnet i overskuddet (§ 7). Denne bestemmelse finder ligeledes anvendelse for indtægter, der hidrører fra andele i et selskab, som opfylder betingelserne fastsat i bilag 2 til [EStG], der gengiver artikel 2 i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (EFT L 225, s. 6,EFT L 266 af 1997, s. 20, og EFT L 16, s. 98), senest ændret ved Rådets direktiv 2006/98/EF af 20. november 2007 (EUT L 363, s. 129), som hverken har sin ledelse eller sit hjemsted på det nationale område, og hvori virksomheden besidder mindst en tiendedel af aktiekapitalen ved begyndelsen af referenceperioden. 2§ 9, nr. 2a, tredje punktum, finder analog anvendelse. 3§ 9, nr. 2, fjerde punktum, finder analog anvendelse. 4Hvis en virksomhed, der indirekte, via et datterselskab, besidder mindst 15% af et kapitalselskab, der har sit centrale ledelses- og kontrolorgan og sit hjemsted uden for det område, hvor nærværende lov finder anvendelse (datterdatterselskab), i løbet af et regnskabsår opnår fortjeneste af sine andele i datterselskabet, og hvis datterdatterselskabet udlodder udbytte til datterselskabet i løbet af dette regnskabsår, gælder den samme regel, på virksomhedens anmodning, for den del af det modtagne overskud, som svarer til datterdatterselskabets udloddede overskud, som tilfalder virksomheden på grund af dens indirekte deltagelse. 5Hvis datterselskabet i løbet af det pågældende regnskabsår har modtaget andre indtægter ud over andele af datterdatterselskabets overskud, finder fjerde punktum kun anvendelse på den del af det udloddede overskud, der tilfalder datterselskabet, som svarer til disse overskudsandeles andel af summen af dette overskud og andre indtægter, inden for beløbet af disse andele af overskuddet. 6Anvendelsen af fjerde punktum forudsætter, at
               
                        1.
                     
                     
                        datterdatterselskabets bruttoindkomst i det regnskabsår, hvor det har foretaget udlodningen, hidrører udelukkende eller næsten udelukkende fra virksomhed, der henhører under § 8, stk. 1, nr. 1-6, i [AStG], eller fra kapitalandele, der henhører under første punktum, nr. 1, og at
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        datterselskabet opfylder betingelserne fastsat i første punktum hvad angår deltagelsen i datterdatterselskabets kapital.
                     
                  
                  7Anvendelsen af de foregående bestemmelser forudsætter, at virksomheden fremlægger dokumentation herfor, og navnlig
               
                        1.
                     
                     
                        ved fremlæggelsen af relevante dokumenter godtgør, at datterselskabets bruttoindkomst stammer udelukkende eller næsten udelukkende fra virksomhed, der henhører under § 8, stk. 1, nr. 1-6, i [AStG], eller fra kapitalandele, der henhører under første punktum, nr. 1 og 2
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        ved fremlæggelsen af relevante dokumenter godtgør, at det underliggende datterselskabs bruttoindkomst hidrører udelukkende eller næsten udelukkende fra virksomhed, der henhører under § 8, stk. 1, nr. 1-6, i [AStG], eller fra kapitalandele, der henhører under første punktum, nr. 1
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        godtgør datterselskabets eller datterdatterselskabets overskud, der kan udloddes, ved at fremlægge balancer og resultatopgørelser. Disse dokumenter skal fremlægges efter anmodning sammen med den attest, som foreskrives eller normalt anvendes i den stat, hvor selskabet har sin ledelse eller sit hjemsted, udstedt af et officielt anerkendt eller tilsvarende kontrolorgan. 8Hvad angår livs- og sundhedsforsikringsselskaber finder 1.-7. punktum ikke anvendelse på indtægter, der hidrører fra andele, der kan henføres til kapitalanbringelser. Dette gælder ligeledes for pensionsfonde […]«
                     
                  
         
               6.
            
            
               Den i § 9, nr. 7, i GewStG omhandlede bestemmelse i § 8, stk. 1, nr. 1-6, i [AStG] opregner følgende aktiviteter:
               
                        1.
                     
                     
                        landbrug og skovbrug
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        fremstilling, behandling, forarbejdning eller montering af genstande, energiproduktionsvirksomhed samt forskning i eller udnyttelse af naturressourcer
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        drift af kreditinstitutter eller forsikringsselskaber, som har et forretningssted til deres virksomhed (med undtagelser)
                     
                  
                        4.
                     
                     
                        handel (med undtagelser)
                     
                  
                        5.
                     
                     
                        tjenesteydelser (med undtagelser)
                     
                  
                        6.
                     
                     
                        forpagtning og leasing (med undtagelser)
                     
                  
         
               7.
            
            
               For så vidt angår erhvervsskat er følgende bestemmelser i [KStG] i øvrigt relevante:
               »Artikel 8b Deltagelse i andre selskaber og sammenslutninger
               1)   1Ved fastlæggelsen af indkomsten tages ikke hensyn til vederlag, der er oppebåret som omhandlet i § 20, stk. 1, nr. 1, 2, 9 og 10 a), i [EStG]. 2Første punktum finder kun anvendelse på andre indtægter som omhandlet i § 20, stk. 1, nr. 1, andet punktum, i [EStG] og andre indtægter som omhandlet i § 20, stk. 1, nr. 9, andet sætningsled, og § 20, stk. 1, nr. 10 a), andet sætningsled, i [EStG], i det omfang de ikke har medført nedsættelse af det tjenesteydende selskabs indkomst (§ 8, stk. 3, andet punktum). 3Såfremt vederlag i første punktums forstand ikke medtages i grundlaget for selskabsbeskatningen i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, finder andet punktum ligeledes anvendelse, uanset overenskomstens bestemmelser vedrørende denne fritagelse.
               […]
               § 15 Opgørelse af en skattemæssig enheds [Organschaft] indkomst
               Som en undtagelse fra de almindelige bestemmelser finder følgende bestemmelser anvendelse med henblik på fastlæggelsen af en skattemæssig enheds indkomst:
               […]
               2.   Nærværende lovs § 8b, stk. 1-6, og § 4, stk. 6, i Umwandlungssteuergesetz (lov om beskatning af virksomhedsomdannelse) finder ikke anvendelse på et behersket selskab [Organgesellschaft]. […]«
            
         
               8.
            
            
               Med henblik på forståelsen af § 8b i KStG henvises desuden til nedenstående uddrag af § 20, stk. 1, nr. 1, i EStG:
               »1)   Som kapitalindkomst gælder:
               
                        1.
                     
                     
                        andele af overskud (udbytte), afkast og andre indtægter fra aktier, brugsrettigheder, som giver ret til andele i overskuddet og resultatet af et kapitalselskabs likvidation, andele i anpartsselskaber, i erhvervs- og økonomiske kooperativer [Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften] samt i minedriftsselskaber med rettigheder som juridisk person […]«
                     
                  
         
         II. Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
      
      
               9.
            
            
               Selskabet EV, der er et tysk kommanditaktieselskab (KGaA), er moderselskab i en global koncern. Dets datterselskaber besidder kapitalandele i adskillige andre selskaber.
            
         
               10.
            
            
               I det omtvistede regnskabsår 2008/2009 udgjorde sagsøgeren, som det dominerende selskab (Organträgerin), og selskabet [R GmbH], nu [H International], som behersket selskab, en skattemæssig enhed med hensyn til beskatning af overskud. Sagsøgeren ejede 100% af andelene i selskabet R.
            
         
               11.
            
            
               Selskabet R ejede for sin del 100% af kapitalen i selskabet [HAP Ltd.], som er et kapitalselskab i henhold til australsk ret med hjemsted i Australien.
            
         
               12.
            
            
               HAP Ltd. modtog i 2009 en udlodning af overskud på 556000 australske dollars (AUD) (ca. 337584 EUR) fra sit filippinske datterselskab [H Inc.].
            
         
               13.
            
            
               Samme år udloddede HAP Ltd. et beløb på 45287000 AUD (ca. 27496685,49 EUR) til sin aktionær, selskabet R. Ud over det beløb, som H Inc. udbetalte, skete der udlodning af det overførte overskud (som var blevet oparbejdet over flere regnskabsår).
            
         
               14.
            
            
               I 2012 foretog Finanzamt Dortmund (ligningsmyndighederne i Dortmund, Tyskland) en virksomhedsrevision hos selskabet R vedrørende regnskabsårene 2006-2009 og konstaterede i den forbindelse, at det udbytte, som selskabet R havde modtaget, var fritaget for skat for så vidt angik sagsøgeren i henhold til § 8b, stk. 1, i Körperschaftsteuergesetz 2002 (lov om selskabsskat af 2002), og at 5% af resultatet fast var medregnet i selskabets indkomst i henhold til samme lovs § 8b, stk. 5, som ikke-fradragsberettigede driftsudgifter.
            
         
               15.
            
            
               Finanzamt Dortmund gjorde gældende, at det udbytte, som selskabet HAP Ltd. havde udbetalt til selskabet R, i henhold til § 8, nr. 5, i GewStG og efter fradrag af udbyttet udloddet af selskabet H Inc. til selskabet HAP Ltd skulle medregnes (som 95%, således som dette er fastsat for erhvervsbeskatning) i sagsøgerens resultat som Organträgerin, der udgør beskatningsgrundlaget for erhvervsskat.
            
         
               16.
            
            
               Den 13. november 2012 vedtog ligningsmyndighederne en skatteansættelse, hvor selskabsskattegrundlaget for året 2009 blev fastsat til 11417 EUR.
            
         
               17.
            
            
               Klagen over denne skatteansættelse blev af ligningsmyndighederne afslået ved afgørelse af 8. november 2013.
            
         
               18.
            
            
               Sagsøgeren har derefter anlagt sag med påstand om, at § 9, nr. 7, i GewStG skal fortolkes mere fleksibelt, og at § 8, nr. 5, sammenholdt med § 9, nr. 7, i GewStG skal fortolkes strengere, eller at der er tale om forskelsbehandling af udenlandsk udbytte, som hverken er begrundet i EU-retten eller i forfatningsretten.
            
         
               19.
            
            
               Efter sagen anlagt til prøvelse af denne afgørelse om størrelsen af erhvervsbeskatningsgrundlaget vedrører den verserende tvist alene sagsøgerens fremførselsberettigede driftstab, som ligningsmyndighederne i deres skatteansættelse af 6. juni 2016 har fastsat til 2366004,40 EUR, og som ifølge sagsøgerens vurdering beløber sig til 29525077 EUR.
            
         
               20.
            
            
               På denne baggrund har Finanzgericht Münster (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Münster) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
               »Skal bestemmelserne om fri bevægelighed for kapital og betalinger i henhold til artikel 63 ff. [TEUF] fortolkes således, at de er til hinder for bestemmelsen i § 9, nr. 7, i [GewStG], for så vidt som denne bestemmelse indebærer, at der gælder strengere betingelser for nedsættelse af eller medregning i resultatet af indtægter, der hidrører fra andele i et kapitalselskab, hvis ledelse og hjemsted befinder sig uden for Forbundsrepublikken Tyskland, som sker i henhold til erhvervsskatteloven, end for nedsættelse af eller medregning i resultatet af indtægter, der hidrører fra andele i et indenlandsk kapitalselskab, der ikke er fritaget for skat, eller nedsættelse med den del af en indenlandsk virksomheds resultat af den erhvervsmæssige virksomhed, der kan henregnes til et fast driftssted, der ligger i udlandet?«
            
         
         III. Bedømmelse
      
      
         
            A.
          
            Sammenfatning af parternes bemærkninger
         
      
      
               21.
            
            
               Der er indgivet skriftlige bemærkninger af de to parter i hovedsagen, selskabet EV og ligningsmyndighederne, af den tyske regering og af Europa-Kommissionen. Alle parterne med undtagelse af ligningsmyndighederne afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 30. november 2017.
            
         
               22.
            
            
               Ifølge Forbundsrepublikken Tysklands opfattelse er bestemmelserne om fri bevægelighed for kapital og betalinger i artikel 63 ff. TEUF ikke til hinder for en bestemmelse som § 9, nr. 7, i GewStG.
            
         
               23.
            
            
               Ifølge denne regering er den foreliggende sag ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 63 ff. TEUF, men den skal behandles på grundlag af etableringsfriheden, da den indebærer en »klar indflydelse« på selskaberne, idet der fastsættes en besiddelse på 15%.
            
         
               24.
            
            
               Der vil nemlig kunne tales om en klar eller afgørende indflydelse, i det øjeblik den pågældende regel, hvis den ikke fastsætter bestemmelser om kontrol eller blokerende mindretal, kræver en tærskel for deltagelse, der er højere end den grænse, hvorover minoritetsdeltageres rettigheder finder anvendelse.
            
         
               25.
            
            
               Ifølge denne regering beskytter artikel 49 TEUF ikke situationer som den i hovedsagen omhandlede, der vedrører et selskab fra en medlemsstat, der er etableret i et tredjeland, eller et selskab fra et tredjeland, der er etableret i en medlemsstat (
                     3
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Selv hvis det antages, at kapitalens frie bevægelighed finder anvendelse på den foreliggende sag, begrænses den ifølge den tyske regering ikke af § 9, nr. 7, i GewStG, og denne bestemmelse medfører ikke forskellig behandling, men indfører derimod ligebehandling mellem passiv indkomst fra andele i udenlandske kapitalselskaber, der er etableret i Den Europæiske Union, og anden passiv indkomst.
            
         
               27.
            
            
               Den tyske regering har gjort gældende, at § 9, nr. 7, i GewStG giver mulighed for, at erhvervsvirksomhed, der udøves af selskaber med hjemsted i tredjelande, i henhold til den omhandlede bestemmelse medfører den samme behandling for den indenlandske modtager af udbytte, som hvis der var tale om andele i selskaber med hjemsted på tysk område.
            
         
               28.
            
            
               Såfremt Domstolen måtte anse den foreliggende sag for at henhøre under kapitalens frie bevægelighed, berører en eventuel restriktion af denne frihed ifølge den tyske regering ikke EU-retten på grund af artikel 64, stk. 1, TEUF, som giver medlemsstaterne mulighed for at opretholde restriktioner for de frie kapitalbevægelser.
            
         
               29.
            
            
               Ifølge den tyske regering var de tre kumulative betingelser, som kræves opfyldt for, at beskyttelsesklausulen i artikel 64 TEUF finder anvendelse, opfyldt: Den pågældende restriktion eksisterede den 31. december 1993, den pågældende nationale foranstaltning vedrører aktiviteter, der udøves i tredjelande, og de pågældende kapitalbevægelser er knyttet til en af de i artikel 64, stk. 1, TEUF omhandlede transaktioner.
            
         
               30.
            
            
               Regeringen har anført, at begrebet »direkte investeringer« ifølge retspraksis vedrører investeringer af enhver art foretaget af fysiske eller juridiske personer, som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og den virksomhed, for hvilken disse midler er bestemt, med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed (
                     4
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Endelig har denne regering gjort gældende, at såfremt det fastslås, at der er tale om en restriktion for de frie kapitalbevægelser, er restriktionen begrundet.
            
         
               32.
            
            
               Den tyske regering er af den opfattelse, at de situationer, der er omhandlet i § 9, nr. 7, i GewStG, ikke er objektivt sammenlignelige med de i artikel 9, punkt 2a. i GewStG omhandlede situationer. For at påvise dette har den tyske regering gjort opmærksom på, at andele i indenlandske eller udenlandske kapitalselskaber, som besiddes af et nationalt selskab, giver anledning til indenlandsk indkomst. Udbytte af andele i udenlandsk ejendom er i princippet ikke undergivet selskabsskat. Det er derimod udbytte af andele i et indenlandsk selskab. Dette er et objektivt kriterium, der begrunder en forskellig behandling.
            
         
               33.
            
            
               For så vidt angår de øvrige undtagelser, som kan begrunde de omhandlede restriktioner, har den tyske regering anført, at forebyggelse af arrangementer, der har karakter af misbrug, af Domstolen er anerkendt som et hensyn, der kan begrunde en restriktion. Ganske vist bør enhver generel formodning for svig udelukkes, og lovgiver bør give den skattepligtige mulighed for at dokumentere, at der ikke er begået svig. Denne mulighed er bl.a. fastsat i § 8, stk. 2, i AstG ved faktisk udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed.
            
         
               34.
            
            
               Selskabet EV har nærmere bestemt gjort gældende, at der består en restriktion for de frie kapitalbevægelser i den foreliggende sag, for så vidt som der gælder langt mildere betingelser for skattefritagelsen for udbytte, der er modtaget fra et selskab med hjemsted i den samme medlemsstat, end for det tilfælde, hvor et tredjeland er involveret.
            
         
               35.
            
            
               For det første er de enheder, som modtager udbytte fra selskaber, der har hjemsted i et tredjeland eller har deres faktiske ledelse i et tredjeland, underlagt ordningen i § 9, nr. 7, første punktum, i GewStG, hvorefter skattefritagelsen for udbytte kun kan anvendes på den selskabsskattepligtige enhed, som modtager udbyttet, hvis bruttoindkomsten i det udbytteudloddende selskab, der har hjemsted i et tredjeland, stammer fra visse »aktive« indtægter.
            
         
               36.
            
            
               For det andet skal andelene have været besiddet uafbrudt fra begyndelsen til slutningen af referenceperioden, mens der for andele i hjemmehørende selskaber kun gælder den betingelse, at besiddelsen skal være erhvervet ved begyndelsen af denne periode.
            
         
               37.
            
            
               For det tredje er fritagelsen for udbytte, der hidrører fra et selskab med hjemsted i et tredjeland, begrænset til tilfælde, hvor der ikke er mere end tre niveauer i koncernstrukturen.
            
         
               38.
            
            
               Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede restriktion for den grundlæggende frihed kan være begrundet, kan selskabet EV ikke se, hvilke tvingende almene hensyn der kan begrunde fortrinsbehandlingen af udbytte, der hidrører fra selskaber med hjemsted i den samme medlemsstat, i forhold til udbytte udbetalt af selskaber med hjemsted i et tredjeland.
            
         
               39.
            
            
               Standstill-klausulen kan heller ikke anvendes, hvilket der er mindst fire grunde til.
            
         
               40.
            
            
               For det første har selskabet EV gjort gældende, at selv om en medlemsstat i henhold til artikel 64 TEUF stadig kan anvende eventuelle restriktioner for de frie kapitalbevægelser til eller fra tredjelande, hvis de den 31. december 1993 eksisterede i henhold til medlemsstatens lovgivning, var de retlige rammer for beskatning af udbytte fra et kapitalselskab med hjemsted i Tyskland betydeligt anderledes i 2009 end den 31. december 1993, idet den tyske lovgiver ikke kun har indført en »ny procedure«, der anvender andre betegnelser, men også betydelige begrebsmæssige forskelle. Med hensyn til virkningerne på muligheden for at påberåbe sig artikel 64, stk. 1, TEUF (standstill-klausulen) kan en sådan ændring af gældende ret således ligestilles med indførelsen af ny lovgivning, der hviler på nye principper, som er anderledes end dem, der lå til grund for den tidligere lovgivning, for så vidt som den pågældende bestemmelse fandt anvendelse på omtvistede omstændigheder i situationer, som var ganske anderledes end de situationer, der fandtes den 31. december 1993.
            
         
               41.
            
            
               For det andet er de fradragsmuligheder, som den skattepligtige råder over, blevet reduceret som følge af ændringerne af den pågældende bestemmelses materielle indhold.
            
         
               42.
            
            
               For det tredje er kapitalandelen, som den 31. december 1993 var fastsat til 10% ved den lov, som den pågældende bestemmelse henviser til, blevet ændret til 15% (dvs. forhøjet) ved Unternehmenssteuerreformgesetz (virksomhedsskattereformloven) af 14. august 2007 (
                     5
                  ). En sådan forhøjelse på 50% af andelen medfører en væsentlig reduktion af fradragsmulighederne i henhold til § 9, nr. 7, i GewStG.
            
         
               43.
            
            
               For det fjerde indgår den i hovedsagen omhandlede bestemmelse i en ordning for udbyttebeskatning, der er fuldstændig ændret.
            
         
               44.
            
            
               Kommissionen er enig i den forelæggende rets opfattelse, nemlig af § 9, nr. 7, i GewStG skal analyseres under hensyntagen til de frie kapitalbevægelser, og anser denne bestemmelse for, i den foreliggende sag, at give anledning til en restriktion for denne frie bevægelighed. Ifølge Kommissionen viser en sammenligning mellem de regler, der gælder for henholdsvis indenlandske og udenlandske datterselskaber, med hensyn til nedsættelse af den relevante indkomst med henblik på erhvervsbeskatningen (dvs. summen af indtægter og medregnede beløb), at der er tale om ulige behandling.
            
         
               45.
            
            
               Mens udbytte, som udbetales af hjemmehørende datterselskaber, giver ret til ubetinget nedsættelse af beskatningsgrundlaget i henhold til § 9, nr. 2a, i GewStG, opstiller § 9, nr. 7, i GewStG adskillige yderligere betingelser i forbindelse med udlodninger foretaget af ikke-hjemmehørende selskaber. Det udloddede udbytte skal navnlig stamme fra »aktiv« økonomisk virksomhed, hvilket ikke er tilfældet hvad angår et holdingselskab som HAP Ltd. Desuden skal »datterdatterselskabers« ledelse og hjemsted befinde sig i samme stat som datterselskabets.
            
         
               46.
            
            
               Hvad angår spørgsmålet, om standstill-klausulen i artikel 57 EF (nu artikel 64 TEUF) finder anvendelse, har Kommissionen gjort opmærksom på, at den pågældende bestemmelse skal »vedrøre direkte investeringer«, og at denne betingelse ikke er opfyldt.
            
         
               47.
            
            
               Da § 9, nr. 7, i GewStG kun foreskriver en kapitalandel på 15% (oprindeligt 10%), kan den efter Kommissionens opfattelse ikke anses for at være en bestemmelse, der vedrører direkte investeringer.
            
         
               48.
            
            
               Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den gældende lovgivning, i sit materielle indhold, svarer til den, der var gældende den 31. december 1993, har Domstolen ifølge Kommissionen allerede givet klare retningslinjer herfor i sin praksis, navnlig i præmis 41 i dom af 24. maj 2007, Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297), hvor den fremhævede, at en lovgivning, som hviler på andre principper end den tidligere lovgivning, og som indfører nye procedurer, ikke kan ligestilles med den oprindelige lovgivning.
            
         
               49.
            
            
               Kommissionen har anført, at den pågældende bestemmelse har været genstand for adskillige ændringer siden 1993, bl.a. i 1999, hvor ordningen med nedsættelsen på 50% af indkomsten blev indført. Ændringer som disse kan anses for en »fuldstændig ændring af systemet«.
            
         
               50.
            
            
               Hertil kommer det forhold, at minimumsgrænsen for den kapitalandel, som kræves, for at der kan ske nedsættelse, er forhøjet fra 10% til 15%, hvorved lovgivningens anvendelsesområde er blevet indskrænket. Kommissionen har heraf konkluderet, at denne restriktion for de frie kapitalbevægelser ikke kan tillades i henhold til artikel 57 EF.
            
         
               51.
            
            
               Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende eventuelle restriktion kan begrundes, har Kommissionen anført det forhold, at målet om bekæmpelse af skattemisbrug eller skattesvig i givet fald er en begrundelse, der kan komme i betragtning. Ifølge Domstolens praksis (dom af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 51 og 55 og den deri nævnte retspraksis)) kan en foranstaltning være begrundet, »når den specifikt sigter på rent kunstige arrangementer, hvis formål er at omgå den pågældende medlemsstats lovgivning«.
            
         
               52.
            
            
               Kommissionen har gjort opmærksom på, at betingelsen for anvendelsen af § 9, nr. 7, i GewStG, imidlertid ikke indeholder noget kriterium, der kan kendetegne et rent kunstigt arrangement eller andre omstændigheder, der vidner om skattemisbrug. I øvrigt kan en generel formodning for skatteunddragelse eller skattesvig ikke tjene som tilstrækkelig begrundelse for en sådan restriktion (
                     6
                  ).
            
         
               53.
            
            
               Endelig anerkender Kommissionen ikke den mulighed, at bestemmelsen i § 9, nr. 7, i GewStG kan begrundes i forebyggelse af skattemisbrug eller skatteunddragelse. Efter dens opfattelse er der heller ikke andre hensyn, der kan begrunde en sådan bestemmelse.
            
         
         
            B.
          
            Retlig bedømmelse
         
      
      
         1. Indledende bemærkninger
      
      
               54.
            
            
               Det skal først præciseres, at selv om de relevante bestemmelser i de to traktater er identiske, fandt EF-traktatens bestemmelser stadig anvendelse på sagsøgeren hvad angår regnskabsåret 2008/2009, som sluttede den 31. maj 2009, idet TEUF først trådte i kraft i december 2009.
            
         
               55.
            
            
               Selv om det præjudicielle spørgsmål henviser til de forskelle, som den tyske lov indfører, med hensyn til betingelserne for nedsættelse af indtægter, der hidrører fra andele, alt efter om det er andele i et kapitalselskab, hvis ledelse og hjemsted befinder sig uden for Forbundsrepublikken Tyskland eller ikke (idet der ikke sondres mellem de øvrige medlemsstater og tredjelande), vedrører den tvist, som den forelæggende ret skal afgøre, alene andele i kapitalselskaber, der har deres ledelse og hjemsted i et tredjeland i forhold til Den Europæiske Union. Mit forslag til afgørelse tager udgangspunkt i denne omstændighed og vil ikke omhandle andele i kapitalselskaber med ledelse eller hjemsted i andre EU-medlemsstater (
                     7
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Endelig er parterne enige om det forhold, at mindst tre af de betingelser, der gælder for fritagelsen for skat af udbytte modtaget fra selskaber, der har hjemsted i et tredjeland, er strengere end de betingelser, der gælder vedrørende udbytte modtaget fra selskaber, der er hjemmehørende i Tyskland.
            
         
               57.
            
            
               Denne ulige behandling er i øvrigt grunden til, at den forelæggende ret i en meget detaljeret og velbegrundet afgørelse på 41 sider har udtrykt »stor« tvivl om, hvorvidt § 9, nr. 7, i GewStG er i overensstemmelse med EU-retten (
                     8
                  ).
            
         
               58.
            
            
               Jeg vil gerne gøre opmærksom på tre forskelle, som er ubestridte af parterne: For det første er det hvad angår kapitalandele i et indenlandsk kapitalselskab tilstrækkeligt for at opnå fritagelsen, at de ved begyndelsen af opkrævningsperioden svarer til mindst 15% af grundkapitalen, og at andelene af overskuddet er medregnet efter den fremgangsmåde, der er anført i denne bestemmelse; for det andet gælder kravet om, at det udbytteudloddende selskabs bruttoindkomst stammer fra landbrugs-, industriel, erhvervs- eller servicevirksomhed, eller at denne indkomst er »aktiv« og ikke »passiv«, kun, hvis dette selskab har hjemsted i et tredjeland; for det tredje er skattefritagelsen for udbytte begrænset til de tilfælde, hvor koncernstrukturen ikke har mere end tre niveauer, når det udbytteudloddende selskab har hjemsted i et tredjeland (
                     9
                  ).
            
         
         2. Spørgsmålet, hvilken grundlæggende frihed der finder anvendelse i den foreliggende sag
      
      
               59.
            
            
               I modsætning til, hvad den tyske regering har gjort gældende (
                     10
                  ), er det min (såvel som den forelæggende rets) opfattelse, at den omhandlede lovgivning (
                     11
                  ) skal analyseres under hensyntagen til de frie kapitalbevægelser (artikel 56 EF) og ikke etableringsfriheden.
            
         
               60.
            
            
               Den nævnte bestemmelse finder nemlig ikke kun anvendelse, hvis det selskab, der modtager udbytte, har en afgørende indflydelse på det udloddende selskab. Den faktiske størrelse af selskabet EV’s kapitalandel i det selskab, der har hjemsted i et tredjeland, er således ikke afgørende, da den omtvistede nationalretlige bestemmelse ikke har til formål at finde anvendelse udelukkende på tilfælde, hvor det udbyttemodtagende selskab udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab.
            
         
               61.
            
            
               Hvad angår dette har Domstolen fastslået, at i en sammenhæng, der vedrører den skattemæssige behandling af udbytte, som hidrører fra et tredjeland, skal det anses for at være tilstrækkeligt at undersøge den nationale lovgivnings formål med henblik på at vurdere, om den skattemæssige behandling af dette udbytte henhører under traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser (
                     12
                  ).
            
         
               62.
            
            
               I denne henseende har Domstolen præciseret, at en national lovgivning vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte, som ikke udelukkende finder anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab, skal bedømmes på grundlag af artikel 63 TEUF. Et selskab, der har hjemsted i en medlemsstat, kan derfor påberåbe sig denne bestemmelse med henblik på at anfægte en sådan lovgivnings lovlighed, uanset hvor stor en kapitalandel selskabet besidder i det udbytteudloddende selskab, der har hjemsted i et tredjeland (
                     13
                  ).
            
         
               63.
            
            
               Dette er tilfældet med § 9, nr. 7, i GewStG, der vedrører indtægter, som hidrører fra andele i datterselskaber, der har deres ledelse og hjemsted uden for Forbundsrepublikken Tyskland, og hvor den virksomhed, der betaler skat, besidder mindst 15% af aktiekapitalen, idet denne bestemmelse ikke indeholder et krav om afgørende indflydelse på det pågældende datterselskabs beslutninger.
            
         
               64.
            
            
               I forelæggelsesafgørelsen giver den nationale ret udtryk for den opfattelse, at en sådan minimumsbesiddelse, henset til den nationale rets nærmere bestemmelser, ikke medfører nogen klar indflydelse på et selskabs beslutninger (
                     14
                  ).
            
         
               65.
            
            
               Jeg tror imidlertid ikke, at det er nødvendigt at gå ind i (
                     15
                  ) debatten om, hvorvidt en besiddelse på 15% giver en klar indflydelse på beslutninger truffet af det selskab, hvori der besiddes andele, eller at tage størrelsen af R’s andel i HAP Ltd. i betragtning, netop fordi den omtvistede nationalretlige bestemmelse ikke har til formål udelukkende at finde anvendelse på tilfælde, hvor det udbyttemodtagende selskab udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskabs beslutninger.
            
         
               66.
            
            
               Som Kommissionen har anført, kan den omstændighed, at der tages hensyn til de konkrete omstændigheder i den foreliggende sag, ikke medføre, at princippet om frie kapitalbevægelser, der involverer tredjelande, »forkastes«, fordi det medgives, at etableringsfriheden har forrang, hvis der er tale om en betydelig kapitalandel.
            
         
               67.
            
            
               Dette synspunkt bekræftes af dom af 11. september 2014, Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200), hvorefter:
               »37. I tilfælde, hvor formålet med en lovgivning ikke gør det muligt at fastslå, om lovgivningen overvejende henhører under artikel 49 TEUF eller 63 TEUF, har Domstolen allerede fastslået, at for så vidt som den nationale lovgivning vedrører udbytte, som hidrører fra en medlemsstat, skal Domstolen tage hensyn til de faktiske omstændigheder i det foreliggende tilfælde med henblik på at fastslå, om den situation, der er omhandlet i tvisten i hovedsagen, henhører under artikel 49 TEUF eller 63 TEUF [ (
                     16
                  )].
               38. For så vidt angår den skattemæssige behandling af udbytte, der hidrører fra et tredjeland, har Domstolen derimod fastslået, at det er tilstrækkeligt at undersøge den nationale lovgivnings formål med henblik på at vurdere, om den skattemæssige behandling af dette udbytte henhører under EUF-traktatens bestemmelser om de frie kapitalbevægelser, idet en national lovgivning vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte, der hidrører fra et tredjeland, ikke kan henhøre under artikel 49 TEUF [ (
                     17
                  )].
               39. Domstolen har således fastslået, at et selskab, der er hjemmehørende i en medlemsstat, og som i et selskab, der er hjemmehørende i et tredjeland, besidder en kapitalandel, der giver det en klar indflydelse på sidstnævnte selskabs beslutninger og mulighed for at træffe afgørelse om dette selskabs drift, kan påberåbe sig artikel 63 TEUF med henblik på at anfægte foreneligheden med denne bestemmelse af en lovgivning i nævnte medlemsstat vedrørende den skattemæssige behandling af udbytte hidrørende fra nævnte tredjeland, som ikke udelukkende finder anvendelse på situationer, hvor moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på det udbytteudloddende selskab [ (
                     18
                  )].«
            
         
               68.
            
            
               Svaret på det præjudicielle spørgsmål bør således alene støttes på de frie kapitalbevægelser.
            
         
         3. Spørgsmålet, om den ulige behandling (jf. punkt 57 og 58 ovenfor) udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser
      
      
               69.
            
            
               Foranstaltninger, der er egnet til at afholde en ikke-hjemmehørende person fra at foretage investeringer i en medlemsstat, og sådanne, der afholder denne medlemsstats statsborgere fra at foretage investeringer i andre medlemsstater, indgår i de foranstaltninger, der i egenskab af restriktioner for de frie kapitalbevægelser er forbudt i henhold til artikel 56 EF (
                     19
                  ). Dette er bl.a. tilfældet, når situationer af grænseoverskridende karakter behandles ringere end situationer af national karakter, idet de bl.a. beskattes hårdere (
                     20
                  ) eller underlægges strengere betingelser for at kunne opnå en skattemæssig fordel.
            
         
               70.
            
            
               Omsættes dette til den foreliggende sag, er der efter min opfattelse tale om en ulige behandling og en restriktion for de frie kapitalbevægelser.
            
         
               71.
            
            
               Det følger nemlig af min analyse i punkt 56-58 i dette forslag til afgørelse (der er samstemmende med den forelæggende rets analyse), at fritagelsesordningen for indkomst, der hidrører fra andele i indenlandske kapitalselskaber, er underlagt meget enklere betingelser end den, der gælder for indkomst hidrørende fra andele i kapitalselskaber med hjemsted i tredjelande. I sidste ende er de sidstnævnte andele derfor mindre attraktive.
            
         
               72.
            
            
               Den tyske regering har gjort gældende, at der er ligebehandling af udbytte hidrørende fra passiv indkomst set i sammenhæng med den form for virksomhed, som resultatet af den erhvervsmæssige virksomhed vedrører. Ifølge denne regering begrunder den omstændighed, at såkaldt passiv virksomhed, i almindelighed formueforvaltning, ikke pålægges erhvervsskat, at kun udbytte hidrørende fra industri- eller handelsvirksomhed er fradragsberettiget, mens indkomst fra passiv virksomhed ikke er.
            
         
               73.
            
            
               Dette synspunkt må afvises, da det ikke ændrer ved den omstændighed, at denne betingelse med hensyn til industri- eller handelsvirksomhed, i modsætning til passiv virksomhed, kun gælder for indkomst hidrørende fra andele i selskaber, der har hjemsted i tredjelande. Det er ikke forskellen mellem passive og ikke-passive indtægter, der er relevant for bedømmelsen af, hvorvidt der er tale om en restriktion, men den forskel, der udløser denne betingelse, og som vedrører udbyttets oprindelse.
            
         
               74.
            
            
               Under alle omstændigheder vedrører den tyske regerings argument kun den ene af de betingelser, der udgør forskelsbehandling.
            
         
               75.
            
            
               Jeg konkluderer af det ovenstående, at den omhandlede ordning medfører en restriktion for de frie kapitalbevægelser.
            
         
         4. Spørgsmålet, om standstill-klausulen i artikel 57 EF (nu artikel 64 TEUF) finder anvendelse
      
      
               76.
            
            
               Denne bestemmelse opstiller to betingelser, som bør analyseres: for det første betingelsen om, at de kapitalbevægelser, hvorpå de pågældende restriktioner finder anvendelse, skal vedrøre »direkte investeringer«, og for det andet betingelsen om, at de pågældende restriktioner skal have eksisteret i den nationale lovgivning den 31. december 1993.
            
         
         a) Begrebet »direkte investeringer«
      
      
               77.
            
            
               Domstolen har med henblik på at definere de i artikel 56 ff. EF (nu artikel 63 ff. TEUF) omhandlede kapitalbevægelser, som ikke er defineret i traktaten, i sin faste praksis henvist til bilag I, afdeling I, i Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (
                     21
                  ).
            
         
               78.
            
            
               Det samme er tilfældet med hensyn til begrebet »direkte investeringer«.
            
         
               79.
            
            
               I dom af 24. maj 2007, Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297), fastslog Domstolen således følgende: »Selv om begrebet »direkte investeringer« ikke er defineret i traktaten, er det imidlertid defineret i den nomenklatur for kapitalbevægelser, der er indeholdt i bilag I til […] direktiv 88/361/EØF […]« (præmis 33).
            
         
               80.
            
            
               Domstolen fortsatte: »Som det fremgår af opregningen af »direkte investeringer« i første rubrik i den pågældende nomenklatur og af de forklarende bemærkninger hertil, vedrører begrebet [»]direkte investeringer[«] investeringer af enhver art foretaget af fysiske eller juridiske personer, som har til formål at etablere eller opretholde varige og direkte forbindelser mellem investoren og den virksomhed, for hvilken disse midler er bestemt med henblik på udøvelse af erhvervsvirksomhed […]« (præmis 34).
            
         
               81.
            
            
               Endelig anførte Domstolen, at »[h]vad angår erhvervelse af kapitalinteresser i nye eller bestående virksomheder forudsætter formålet om etablering eller opretholdelse af varige økonomiske forbindelser, således som det fremgår af de forklarende bemærkninger, at de aktier, der indehaves af aktionæren, enten i henhold til de for aktieselskaber gældende nationale lovbestemmelser eller af andre grunde giver denne mulighed for faktisk deltagelse i selskabets drift eller i kontrollen hermed […]« (den nævnte doms præmis 35).
            
         
               82.
            
            
               Det skal fremhæves, at der klart sondres mellem på den ene side deltagelse i kontrollen (som kan indebære en delt kontrol) og på den anden side faktisk deltagelse i selskabets drift.
            
         
               83.
            
            
               Da § 9, nr. 7, i GewStG foreskriver en minimumsandel på 15% (oprindeligt 10%), vedrører denne bestemmelse efter min opfattelse direkte investeringer, da disse andele ikke giver mulighed for at kontrollere et selskab, men klart giver mulighed for faktisk deltagelse i dets drift.
            
         
         b) Betingelsen om, at den nationale lovgivning, som eksisterede den 31. december 1993, ikke må være blevet ændret
      
      
               84.
            
            
               For at efterprøve, om den anden betingelse er opfyldt, er det nødvendigt at se på, hvor identiske med hensyn til indhold og grundlæggende principper de nationalretlige bestemmelser fra før den 31. december 1993 og bestemmelserne efter denne dato er (
                     22
                  ), idet simple redaktionelle ændringer ikke har betydning, for så vidt som de på ingen måde påvirker grundtankerne i de retlige bestemmelser (
                     23
                  ).
            
         
               85.
            
            
               Retspraksis præciserer, at en bestemmelse, som ændrer de principper, som den tidligere lovgivning hvilede på, og som indfører nye procedurer, ikke betragtes som lovgivning, der var gældende på den dato, der er angivet i artikel 57 EF (nu artikel 64 TEUF) (
                     24
                  ).
            
         
               86.
            
            
               Efter min (og selskabet EV’s samt Kommissionens) opfattelse medfører de ændringer af den pågældende lovgivning, der er foretaget efter den 31. december 1993, at retstilstanden i 2009 (den relevante periode i den foreliggende sag) ikke kan anses for at være identisk med hensyn til indhold, procedurer og grundtanke med den retstilstand, som var gældende den 31. december 1993.
            
         
               87.
            
            
               Ganske vist tilkommer det »i princippet […] den nationale ret at fastlægge indholdet af den lovgivning, der var gældende på en dato, som er fastsat i en fællesskabsretsakt, [men] Domstolen [kan] levere bidrag til fortolkning af det fællesskabsbegreb, der udgør basis for anvendelsen af en fællesskabsretlig undtagelsesordning på national lovgivning, der er »gældende« på en given dato« (
                     25
                  ).
            
         
               88.
            
            
               I denne henseende skal de retlige rammer for beskatning af udbytte, henset til den gennemgribende ændring af ordningen for beskatning af udbytte i Tyskland, navnlig afskaffelsen af modregningssystemet i forbindelse med selskabsbeskatning og indførelsen, fra den 1. januar 2001, af fritagelsen for skat af udbytte, anses for at være grundlæggende ændret.
            
         
               89.
            
            
               Dette fremgår af en helt enkel faktor, nemlig at minimumsgrænsen for den kapitalandel, som kræves for, at der kan opnås nedsættelse, er blevet forhøjet fra 10% til 15%, hvorved fritagelsens anvendelsesområde er blevet indskrænket, og restriktionen er blevet øget.
            
         
               90.
            
            
               Jeg skal tilføje, at min konklusion er sammenfaldende med den forelæggende rets opfattelse, idet denne ret har anført, at de ændringer, der er foretaget siden 1993, repræsenterer en »fuldstændig ændring af systemet« (
                     26
                  ).
            
         
         5. Spørgsmålet, om restriktionen kan begrundes i den foreliggende sag
      
      
               91.
            
            
               De restriktioner, som den omhandlede lovgivning indebærer, kan begrundes, hvis der er tale om situationer, som ikke er objektivt sammenlignelige, eller tvingende almene hensyn (
                     27
                  ), for så vidt som restriktionen er egnet til at virkeliggøre det formål, som den forfølger, og den ikke går videre end nødvendigt med henblik på at virkeliggøre dette formål.
            
         
         a) Sammenlignelighed
      
      
               92.
            
            
               Den tyske regering har gjort gældende, at de omhandlede situationer ikke er sammenlignelige, for så vidt som udbytte af kapitalandele i et selskab, der har hjemsted i et tredjeland, ikke pålægges erhvervsskat, mens udbytte, der udbetales af et indenlandsk selskab, pålægges denne skat.
            
         
               93.
            
            
               Det forhold, at det modtagne udbytte repræsenterer henholdsvis indenlandsk og udenlandsk indkomst, kan ikke medføre, at situationerne ikke er sammenlignelige, sådan som denne regering har anført i punkt 70 i sit indlæg.
            
         
               94.
            
            
               Domstolen har aldrig anerkendt dette ræsonnement i sin omfattende praksis om »indgående udbytte« (
                     28
                  ). Det er således uomtvisteligt, at udlodning af udbytte af et kapitalselskab med hjemsted i Tyskland og af et selskab med hjemsted i et tredjeland er sammenlignelige situationer.
            
         
               95.
            
            
               Kommissionen har desuden henvist til begrebet »erhvervsskat«, der, som en kommunal beskatning, i princippet bør vedrøre erhvervsmæssig virksomhed dér, hvor selskabet har hjemsted (
                     29
                  ). For så vidt som udloddet udbytte fra forbundne selskaber kan medtages i beskatningsgrundlaget, er der således ikke grund til at sondre mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber. Dette ræsonnement gælder ligeledes hvad angår et eventuelt formål, der består i at undgå kædebeskatning af udbytte (et formål, som i sidste ende ligger til grund for bestemmelserne i § 9, nr. 2A, i GewStG). Heller ikke i denne henseende er der egentlige forskelle mellem hjemmehørende og ikke-hjemmehørende selskaber.
            
         
         b) Tvingende alment hensyn
      
      
               96.
            
            
               Bekæmpelse af svig eller misbrug er det eneste tvingende almene hensyn, som den tyske regering har påberåbt sig.
            
         
               97.
            
            
               Det skal i denne henseende bemærkes, at Domstolen siden dom af 16. juli 1998, ICI (C-264/96, EU:C:1998:370), udelukkende har godtaget denne begrundelse for lovgivninger, hvis specifikke mål var at forhindre rent kunstige arrangementer, som blev anvendt til at omgå den nationale skattelovgivning, hvilket ikke synes at være tilfældet for så vidt angår den omhandlede lovgivning.
            
         
               98.
            
            
               Domstolen har heller aldrig anerkendt, at denne type lovgivning indfører en generel og uigendrivelig formodning for svig, sådan som det ville følge af den tyske lovgivning, hvis dens mål reelt var at bekæmpe svig, skatteunddragelse eller misbrug. Det kan nemlig ikke lægges til grund, at der nødvendigvis er tale om svig eller misbrug, fordi en indkomst hidrører fra »passiv« virksomhed (
                     30
                  ), eller fordi en selskabskoncerns struktur består af mere end tre niveauer.
            
         
               99.
            
            
               Hertil kommer det forhold, at den i § 9, nr. 7, i GewStG omhandlede »formodning for misbrug« (hvis det antages, at dette skulle foreligge) er uigendrivelig, hvilket vil sige, at den skattepligtige ikke engang har mulighed for at godtgøre, at han med hensyn til den konkrete sag ikke har begået misbrug.
            
         
               100.
            
            
               Hvad angår dette kan den tyske regering ikke påberåbe sig begrundelsen vedrørende nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol, som ganske vist er en af de mindre strenge betingelser, når der er tale om kapitalbevægelser med tredjelande, men kun når der ikke eksisterer en overenskomst om administrativ bistand på skatteområdet mellem medlemsstaten og det pågældende tredjeland.
            
         
               101.
            
            
               I den foreliggende sag har den tyske regering i retsmødet bekræftet, at den på ingen måde rejste tvivl om eksistensen (som både den forelæggende ret og Kommissionen har gjort gældende) af sådanne overenskomster, bl.a. mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Forbundsstaten Australien, hvorfra udbyttet hidrører. Som svar på et spørgsmål stillet af Domstolen i retsmødet har den tyske regering i øvrigt bekræftet, at den ikke var bekendt med nogen vanskeligheder i forbindelse med udveksling af skattemæssige oplysninger mellem Forbundsrepublikken Tyskland og Forbundsstaten Australien.
            
         
               102.
            
            
               Uanset hvilke oplysninger der er udvekslet, er det under alle omstændighed min opfattelse, at modtageren af udbyttet aldrig vil kunne dokumentere, at der ikke foreligger misbrug.
            
         
         IV. Forslag til afgørelse
      
      
               103.
            
            
               Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af Finanzgericht Münster (domstol i skatte- og afgiftsretlige sager i Münster, Tyskland), således:
               »Artikel 56 ff. EF skal fortolkes således, at de er til hinder for en national bestemmelse som den i hovedsagen omhandlede, for så vidt som denne bestemmelse med henblik på fastsættelsen af overskud og medregnede beløb i forbindelse med erhvervsbeskatning af overskud har til virkning, at der gælder strengere betingelser for nedsættelse af indtægter, der hidrører fra andele i et kapitalselskab, der har hjemsted i et tredjeland i forhold til Den Europæiske Union, end for den nedsættelse, der foretages af overskuddet og de medregnede beløb af indtægter, der hidrører fra andele i et hjemmehørende kapitalselskab, som ikke er fritaget for skat, medmindre sådanne betingelser er hensigtsmæssige, nødvendige og forholdsmæssige med henblik på at forhindre skatteunddragelse eller skattesvig.«
            
         (
            1
         ) – Originalsprog: fransk.
      (
            2
         ) – Gewerbesteuergesetz 2002, som ændret ved Jahressteuergesetz 2008 (årlig skattelov for 2008) af 20.12.2007 (BGBI. I 2007, s. 3150).
      (
            3
         ) – Jf. dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 96 ff.).
      (
            4
         ) – Dom af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 75).
      (
            5
         ) – BGBL.I 2007, s. 1912.
      (
            6
         ) – Dom af 28.10.2010, Établissements Rimbaud (C-72/09, EU:C:2010:645, præmis 34), og af 9.11.2006, Kommissionen mod Belgien (C-433/04, EU:C:2006:702, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            7
         ) – Hvad angår de sidstnævnte andele gælder de svar, jeg vil foreslå, tilsvarende med hensyn til restriktionen for den frie bevægelighed og den eventuelle begrundelse herfor, hvis de betingelser for nedsættelse af indtægter, som de pålægges, er de samme som for andele i selskaber med hjemsted i et tredjeland (hvilket blev bestridt i retsmødet og ikke er blevet behandlet under den skriftlige procedure). Pr. definition finder artikel 57 EF ikke anvendelse herpå, og den relevante frie bevægelighed kunne være etableringsfriheden, uden at dette ændrer ved løsningen.
      (
            8
         ) – Jf., vedrørende den samme opfattelse/konklusion, retslitteraturen: F. Roser i E. Lenski og W. Steinberg, Kommentar zum Gewerbesteuergesetz, § 9, nr. 20a, Otto Schmidt, Köln, 2016; G. Güroff i P. Glanegger og G. Güroff, Gewerbesteuergesetz: Kommentar, § 9, nr. 4, 8. udg., Beck, München, 2014; W. Blümich og D. Gosch, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz,GewStG § 9, nr. 297, Vahlen, München, 2016; G. Schnitter i G. Frotscher/K-D. Drüen, Kommentar zum Körperschaft-, Gewerbe- und Umwandlungssteuergesetz,, § 9 GewStG punkt 201, Haufe, Freiburg, 2016; M. Ernst, Das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg – Irrungen und Wirrungen in nationalen und grenzüberschreitenden Konstellationen Die Unternehmensbesteuerung 2010, s. 494, 499 og 501; G. Kraft/U. Hohage, Zur Notwendigkeit einer unionsrechtlichen Neujustierung des internationalen gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs, Finanz-Rundschau Ertragsteuerrecht, bd. 96, nr. 9, maj 2014, s. 419 og 420.
      (
            9
         ) – Kommissionen har gjort opmærksom på en fjerde forskel, nemlig at »datterdatterselskabers« ledelse og hjemsted skal befinde sig i samme stat som datterselskabet. Som jeg vil påvise, er de tre forskelle, som ikke er bestridt, tilstrækkeligt til at fastslå, at der består en restriktion for de frie kapitalbevægelser.
      (
            10
         ) – Jf. punkt 23 ff. i dette forslag til afgørelse.
      (
            11
         ) – Dvs. § 9, nr. 7, i GewStG.
      (
            12
         ) – Jf. i denne retning dom af 10.4.2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, præmis 29), af 10.6.2015, X AB (C-686/13, EU:C:2015:375, præmis 17 ff. og den deri nævnte retspraksis), og af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 34 og 35).
      (
            13
         ) – Jf. i denne retning dom af 10.4.2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            14
         ) – I forelæggelsesafgørelsens punkt 3.b (s. 23 ff..) går den nationale ret ud fra det princip, at en sådan indflydelse først findes i tysk lovgivning, når kapitalandelen er mindst 25%. Jeg er ikke i tvivl om, at det her er ufornødent at besvare spørgsmålet om, hvorvidt dette rent faktisk er tilfældet.
      (
            15
         ) – Hvilket af og til er tilfældet i forbindelse med interne situationer i Unionen. Jf. bl.a. dom af 10.6.2015, X AB (C-686/13, EU:C:2015:375, præmis 22 ff. og den deri nævnte retspraksis).
      (
            16
         ) – Domstolen henviste i denne forbindelse til dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 93 og 94 og den deri nævnte retspraksis), af 28.2.2013, Beker og Beker (C-168/11, EU:C:2013:117, præmis 27 og 28), og af 13.3.2014, Bouanich (C-375/12, EU:C:2014:138, præmis 30).
      (
            17
         ) – Domstolen henviste i denne forbindelse til dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 96 og 97).
      (
            18
         ) – Domstolen henviste her til dom af 13.11.2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 104).
      (
            19
         ) – Dom af 10.2.2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Salinen (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2011:61, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
      (
            20
         ) – Jf. navnlig dom af 17.10.2013, Welte (C-181/12, EU:C:2013:662, præmis 25), af 4.9.2014, Kommissionen mod Tyskland (C-211/13, EU:C:2014:2148, præmis 28 ff.), af 2.6.2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C-252/14, EU:C:2016:402, præmis 28), og af 30.6.2016, Feilen (C-123/15, EU:C:2016:496, præmis 19).
      (
            21
         ) – EFT 1988, L 178, s. 5. Jf. dom af 6.6.2000, Verkooijen (C-35/98, EU:C:2000:294, præmis 27), af 5.3.2002, Reisch m.fl. (C-515/99, C-519/99 – C-524/99 og C-526/99 – C-540/99, EU:C:2002:135, præmis 30), af 11.9.2008, Arens-Sikken (C-43/07, EU:C:2008:490, præmis 30), af 11.9.2008, Eckelkamp m.fl. (C-11/07, EU:C:2008:489, præmis 39), og af 17.9.2009, Glaxo Wellcome (C-182/08, EU:C:2009:559, præmis 41-44).
      (
            22
         ) – Dom af 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, EU:C:2006:774, præmis 174-196), af 24.5.2007, Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297, præmis 39-45), af 5.5.2011, Prunus og Polonium (C-384/09, EU:C:2011:276, præmis 27-37), af 31.5.2015, Wagner-Raith (C-560/13, EU:C:2015:347, præmis 41), og navnlig den mindre fordelagtige skattemæssige behandling af udbytte af udenlandsk oprindelse (dom af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 81 ff.). Jf. ligeledes dom af 24.5.2007, Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297, præmis 41), og af 11.2.2010, Fokus Invest (C-541/08, EU:C:2010:74, præmis 42).
      (
            23
         ) – Jf. dom af 5.5.2011, Prunus og Polonium (C-384/09, EU:C:2011:276, præmis 36).
      (
            24
         ) – Dom af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 88 og den deri nævnte praksis).
      (
            25
         ) – Dom af 24.5.2007, Holböck (C-157/05, EU:C:2007:297, præmis 40), og af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 82).
      (
            26
         ) – Jf. forelæggelsesafgørelsen, del III.1.bb (s. 30-32).
      (
            27
         ) – Jf. i denne retning dom af 10.5.2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. (C-338/11 – C-347/11, EU:C:2012:286, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis), og af 2.6.2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C-252/14, EU:C:2016:402, præmis 47).
      (
            28
         ) – Dom af 15.7.2004, Lenz (C-315/02, EU:C:2004:446), af 7.9.2004, Manninen (C-319/02, EU:C:2004:484), af 12.12.2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, EU:C:2006:774), af 23.4.2009, Kommissionen mod Grækenland (C-406/07, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:251), og af 10.4.2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249).
      (
            29
         ) – Jf. Kommissionens bemærkninger, punkt 42, der henviser til forelæggelsesafgørelsen.
      (
            30
         ) – Jf. dom af 26.9.2000, Kommissionen mod Belgien (C-478/98, EU:C:2000:497, præmis 45), af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 50), af 28.10.2010, Établissements Rimbaud (C-72/09, EU:C:2010:645, præmis 34), af 5.5.2011, Kommissionen mod Portugal (C-267/09, EU:C:2011:273, præmis 42), og af 24.11.2016, SECIL (C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes dom af 12.12.2002, Lankhorst-Hohorst (C-324/00, EU:C:2002:749, præmis 37), af 4.3.2004, Kommissionen mod Frankrig (C-334/02, EU:C:2004:129, præmis 27), af 10.2.2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel og Österreichische Salinen (C-436/08 og C-437/08, EU:C:2011:61, præmis 69 ff.), af 6.6.2013, Kommissionen mod Belgien (C-383/10, EU:C:2013:364, præmis 63 ff.), af 22.10.2014, Blanco og Fabretti (C-344/13 og C-367/13, EU:C:2014:2311, præmis 37 ff.), og af 8.3.2017, Euro Park Service (C-14/16, EU:C:2017:177, præmis 22 ff.) (vedrørende et direktiv).