CELEX: 62007CC0161
Language: it
Date: 2008-09-18 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Poiares Maduro del 18 settembre 2008. # Commissione delle Comunità europee contro Repubblica d'Austria. # Inadempimento di uno Stato - Art. 43 CE - Normativa nazionale che fissa le condizioni per l’iscrizione delle società su domanda dei cittadini dei nuovi Stati membri - Procedimento di accertamento dello status di lavoratore autonomo. # Causa C-161/07.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      M. POIARES MADURO
      presentate il 18 settembre 2008 1(1)
      
      Causa C‑161/07
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Repubblica d'Austria
      «Condizioni per l’iscrizione delle società nei registri commerciali – Cittadini di paesi terzi»1.        La presente causa riguarda le deroghe alla libera circolazione dei lavoratori, consentite nel periodo transitorio con riferimento
         agli Stati membri che hanno aderito all’Unione europea nel 2004 (in prosieguo: i «nuovi» Stati membri), e la misura in cui
         esse possono influenzare la libertà di stabilimento, per la quale tali deroghe non sono previste.
      
      2.        Avvalendosi del periodo transitorio, la Repubblica d’Austria ha continuato ad applicare a pressoché tutti i lavoratori provenienti
         dai «nuovi» Stati membri la stessa normativa prevista per i lavoratori provenienti dai paesi terzi. Al fine di impedire che
         la normativa venga aggirata, tutti i soci di una società di persone nonché i soci di società a responsabilità limitata titolari
         di quote inferiori al 25% (in prosieguo: i «soci minoritari») vengono considerati lavoratori dipendenti. Fintanto che tale
         presunzione non è confutata, non è loro consentito di svolgere la propria attività né di registrare una propria società nella
         Repubblica d’Austria.
      
      3.        La Commissione fa notare che, nell’applicare tale normativa ai soci provenienti dai «nuovi» Stati membri, la Repubblica d’Austria
         ostacola la libertà di stabilimento. Ci si chiede quindi fino a che punto possano spingersi gli Stati membri nell’avvalersi
         delle deroghe alla libertà di circolazione dei lavoratori loro concesse.
      
      I –    Contesto di fatto e di diritto
      4.        Come noto, in data 1° maggio 2004 hanno aderito all’Unione europea la Repubblica ceca, l’Estonia, Cipro, la Lettonia, la Lituania,
         l’Ungheria, Malta, la Polonia, la Slovenia e la Slovacchia.
      
      5.        L’art. 24 dell’Atto di adesione autorizza misure transitorie, precisate in diversi allegati, che comprendono deroghe alla
         libera circolazione dei lavoratori in base alle quali, per un periodo di cinque anni dalla data di adesione, i «vecchi» Stati
         membri possono continuare ad applicare misure nazionali che disciplinano l’accesso al proprio mercato del lavoro dei cittadini
         dei «nuovi» Stati membri (2). Diversi «vecchi» Stati membri, compresa la Repubblica d’Austria, si sono avvalsi del detto periodo transitorio (3).
      
      6.        L’Ausländerbeschäftigungsgesetz (legge austriaca sull’impiego dei lavoratori stranieri, in prosieguo: l’«AuslBG») disciplina
         l’accesso al mercato del lavoro in Austria (4). Essa riguarda i lavoratori dei paesi terzi e, in linea di principio, non si applica ai lavoratori comunitari. Tuttavia,
         una disposizione transitoria la rende applicabile ai lavoratori provenienti dai «nuovi» Stati membri, ad eccezione di Cipro
         e Malta (5).
      
      7.        L’AuslBG definisce la nozione di «lavoro subordinato» al fine di stabilire chi dovrà considerarsi lavoratore a tale titolo
         e rientrare pertanto nel suo ambito di applicazione. Essa comincia con lo stabilire, in termini piuttosto generali, che per
         lavoro subordinato si intende un’attività che si svolge «all’interno di un rapporto di lavoro subordinato» o «in un rapporto
         di lavoro quasi dipendente» (6). Essa pone inoltre l’attenzione sul fatto che, nell’analizzare tali rapporti, «è importante far riferimento all’effettivo
         contenuto economico delle dette attività e non all’apparenza dei fatti» (7).
      
      8.        Ciò nondimeno, in determinate situazioni la presunzione di lavoro subordinato è automatica. I soci di una società di persone
         e i soci minoritari delle società a responsabilità limitata vengono considerati lavoratori subordinati qualora svolgano attività
         lavorativa per conto della loro società. Ai sensi del paragrafo 2, n. 4, dell’AuslBG:
      
      «(…) Si ha lavoro dipendente [come sopra definito] in particolare:
      1. quando il socio di una società di persone, al fine di perseguire l’oggetto sociale, ovvero
      2. il socio di una società a responsabilità limitata titolare di quote inferiori al 25%
      svolge per conto della società attività tipicamente rispondenti ad un rapporto di lavoro subordinato».
      9.        A parere della Repubblica d’Austria, la finalità di tale presunzione è quella di impedire che, con la costituzione di una
         società, venga aggirata l’AuslBG. Ad esempio, la Repubblica d’Austria asserisce che «diverse società a responsabilità limitata
         sono state costituite con un gran numero di soci che in realtà svolgono attività di lavoratori subordinati, in quanto, nell’ambito
         di tali attività, essi operano sotto la direzione di un socio – in linea di massima un austriaco – il quale, ha un’influenza
         preponderante in virtù dello statuto sociale». 
      
      10.      Tale presunzione vale fintantoché il servizio regionale dell’Arbeitsmarktservice (in prosieguo: l’«Ufficio del mercato del
         lavoro») non abbia accertato, su richiesta del socio, che quest’ultimo «esercita personalmente» una «significativa influenza»
         nella gestione della società, con onere della prova in capo al richiedente (8).
      
      11.      Qualora l’Ufficio del mercato del lavoro non arrivi a una decisione entro tre mesi, il socio potrà svolgere la propria attività (9). Lo stesso vale anche nel caso che la domanda venga accettata prima.
      
      12.      Un rifiuto, invece, impedisce al socio di svolgere la propria attività fintantoché non gli sia accordato l’accesso al mercato
         del lavoro austriaco come lavoratore dipendente, in conformità delle condizioni generali di cui all’AuslBG. In realtà, anche
         un rifiuto emesso dopo la scadenza del termine obbliga il socio a cessare la propria attività entro una settimana (10).
      
      13.      La Commissione, senza essere contraddetta dalla Repubblica d’Austria, ha fatto notare che la presunzione di lavoro subordinato
         complica ulteriormente l’iscrizione delle società di diritto austriaco nei registri commerciali.
      
      14.      Quando un cittadino proveniente da un «nuovo» Stato membro fa domanda di registrazione di una società, le autorità austriache
         richiedono il suddetto accertamento da parte dell’Ufficio del mercato del lavoro o un attestato di esenzione. Per avere diritto
         a quest’ultimo il cittadino dovrà aver svolto attività lavorativa riconosciuta in Austria per un periodo minimo di cinque
         anni negli ultimi otto anni ed esservi legalmente stabilito, condizioni, queste, che raramente è in grado di soddisfare (11).
      
      15.      Tuttavia, all’udienza è emerso che, nell’applicazione dell’AuslBG, le autorità austriache competenti per la registrazione
         godono di una certa discrezionalità. Sembra che non sempre richiedano i documenti di cui sopra, ma si limitino a farlo per
         determinati settori, in particolare per l’edilizia. Per questo motivo il numero di accertamenti dello status di lavoratore
         autonomo da parte dell’Ufficio del mercato del lavoro risulta basso (12).
      
      II – Procedimento pre-contenzionso
      16.      Con lettera 16 marzo 2005, la Commissione informava la Repubblica d’Austria di ritenere che l’attribuzione dello status di
         lavoratore dipendente ai soci di società di persone e ai soci minoritari nelle società a responsabilità limitata, ai sensi
         dell’AuslBG, comportasse una restrizione alla libertà di stabilimento di cui all’art. 43 CE. Invitava pertanto la Repubblica
         d’Austria a presentare entro due mesi le proprie osservazioni.
      
      17.      In data 19 maggio 2005, la Repubblica d’Austria rispondeva negando la sussistenza di tale restrizione alla libertà di stabilimento.
         L’attribuzione dello status di lavoratore subordinato avrebbe avuto la finalità di impedire che l’AuslBG venisse aggirata;
         si sarebbe cioè trattato di un provvedimento nazionale consentito nell’ambito delle deroghe transitorie alla libera circolazione
         dei lavoratori. A suo avviso, tale provvedimento era giustificato e proporzionato.
      
      18.      In data 4 luglio 2006, la Commissione emetteva un parere motivato con il quale respingeva la giustificazione avanzata dalla
         Repubblica d’Austria. Per adottare i provvedimenti necessari a rimuovere la presunta restrizione alla libertà di stabilimento,
         essa concedeva alla Repubblica d’Austria un termine di due mesi.
      
      19.      Con risposta 7 settembre 2006, la Repubblica d’Austria continuava a sostenere che la restrizione riguardava la libera circolazione
         dei lavoratori ed era giustificata dalla necessità di salvaguardare il corretto funzionamento del suo mercato del lavoro.
      
      20.      La Commissione ha pertanto proposto il presente ricorso ai sensi dell’art. 226 CE. La Lituania ha chiesto di intervenire a
         sostegno della Commissione.
      
      21.      La Commissione chiede pertanto alla Corte di «dichiarare che la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti
         ai sensi dell’art. 43 CE, avendo imposto, ai fini dell’iscrizione delle società nei registri commerciali su istanza di cittadini
         dei nuovi Stati membri dell’Unione europea – eccezion fatta per Malta e Cipro –, l’accertamento del loro status di lavoratore
         autonomo da parte dell’Ufficio per il mercato del lavoro ovvero la presentazione di un attestato di esenzione, essendo al
         riguardo necessario, ai fini dell’accertamento dello status di lavoratore autonomo (…) il compimento di un procedimento di
         accertamento, durante il quale (…) l’attività lavorativa autonoma non può essere esercitata».
      
      III – Analisi
      22.      Vi sono diversi aspetti nel sistema austriaco che possono sollevare questioni di diritto comunitario: a) si riferisce ai cittadini
         dei «nuovi» Stati membri; b) impedendo loro di registrare società di persone e di capitali; c) vietando loro di esercitare
         un’attività; d) in quanto viene loro attribuito lo status di lavoratori dipendenti; e) con una presunzione che può essere
         confutata solo a seguito di un accertamento da parte dell’Ufficio per il mercato del lavoro. Tali aspetti determinano restrizioni
         al diritto di stabilimento che, oltretutto, sono imposte solo a determinati cittadini comunitari.
      
      23.      Nonostante il loro carattere discriminatorio, tali restrizioni potrebbero essere giustificate in quanto necessarie a garantire
         l’effetto utile delle restrizioni alla libera circolazione dei lavoratori provenienti dai «nuovi» Stati membri consentite
         nel periodo transitorio. La questione è quindi di definire la linea di demarcazione fra le restrizioni alla libera circolazione
         dei lavoratori, che nella fattispecie devono essere ammesse, e la libertà di stabilimento garantita dal Trattato, che deve
         essere tutelata.
      
      24.      La Commissione ha concentrato la sua attenzione sui requisiti per la registrazione delle società imposti dalle autorità austriache
         ai cittadini dei «nuovi» Stati membri. Non vi è dubbio che tali requisiti di registrazione costituiscono una restrizione alla
         libertà di stabilimento (13). Tuttavia, sono anche strettamente legati a un altro tipo di restrizione, in quanto vietano ai soci di esercitare un’attività.
      
      25.      Ai sensi della normativa austriaca, i soci di una società di persone ovvero i soci minoritari di una società a responsabilità
         limitata provenienti dai «nuovi» Stati membri non possono svolgere la loro attività fintantoché l’Ufficio austriaco del mercato
         del lavoro non abbia accertato il loro status di lavoratori autonomi o essi non abbiano ottenuto un attestato di esenzione.
         Indipendentemente dai requisiti di registrazione, tale divieto costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento dei
         soci (14).
      
      26.      Alla base di tali misure restrittive vi è la presunzione, ai sensi della normativa austriaca, che a tali soci debba essere
         attribuito lo status di lavoratori subordinati. A causa dell’attribuzione di tale status essi non possono svolgere la loro
         attività né registrare una loro società; per poterlo fare, essi devono provare all’Ufficio per il mercato del lavoro di «esercitare
         personalmente» una «significativa influenza» nella gestione della società. La presunzione di lavoro subordinato, nonché le
         condizioni per confutarla, sono il punto centrale delle restrizioni al diritto di stabilimento. 
      
      27.      La Repubblica d’Austria sostiene che le dette restrizioni sono necessarie al fine di tenere sotto controllo l’accesso al suo
         mercato del lavoro. L’Atto di adesione permette alla Repubblica d’Austria di continuare ad applicare misure nazionali che
         disciplinano tale accesso per un periodo transitorio. Da ciò deriva la prima questione, che esaminerò nella sezione A infra,
         ovvero se il divieto di svolgere un’attività imposto ai soci provenienti dai «nuovi» Stati membri, fino a che non abbiano
         confutato la presunzione di lavoro subordinato che impedisce loro di registrare una società, possa ritenersi giustificato.
      
      28.      Tale questione si colloca tuttavia in un contesto inconsueto. A coloro che beneficiano della libertà di stabilimento ai sensi
         del Trattato può essere attribuito lo status di lavoratori subordinati ai sensi del diritto austriaco. Ciò porta necessariamente
         a una seconda questione, che esaminerò nella sezione B, ovvero se l’attribuzione dello status di lavoratore subordinato sia
         legittima ai sensi del diritto comunitario.
      
      29.      Tale questione, che tocca la linea di demarcazione fra la libera circolazione dei lavoratori e la libertà di stabilimento,
         va oltre l’ambito dell’Atto di adesione e le sue misure transitorie.
      
      A –    Se il divieto di svolgere un’attività, imposto ai soci provenienti dai «nuovi» Stati membri fino a che non abbiano confutato
            la presunzione di lavoro subordinato, e che impedisce loro di registrare una società, possa ritenersi giustificato
      30.      Nel sistema austriaco, i soci provenienti dai «nuovi» Stati membri non possono liberamente svolgere un’attività lavorativa
         né registrare una società. Per far ciò, alla luce delle difficili condizioni che consentirebbero loro di ottenere un attestato
         di esenzione, essi devono provare all’Ufficio del mercato del lavoro il loro status di lavoratori autonomi. Tale sistema è
         apertamente discriminatorio e potrebbe quindi essere giustificato solo se si avvalesse di una disposizione del Trattato.
      
      31.      La Commissione sostiene che, poiché i provvedimenti di cui trattasi restringono la libertà di stabilimento, la disposizione
         del Trattato pertinente è l’art. 46 CE e nessuna delle giustificazioni contenute in tale disposizione trova applicazione.
         La Repubblica d’Austria asserisce che le misure in questione possono essere giustificate dalle deroghe alla libera circolazione
         dei lavoratori di cui all’Atto di adesione.
      
      32.      L’Atto di adesione consente ai «vecchi» Stati membri come la Repubblica d’Austria di continuare ad applicare misure nazionali
         che disciplinano l’accesso al proprio mercato del lavoro dei cittadini dei «nuovi» Stati membri. Tale deroga è evidentemente
         eccezionale e dovrebbe essere interpretata restrittivamente. Essa non può essere utilizzata per disciplinare l’accesso a nessun’altra
         attività economica al di fuori del mercato del lavoro; per contro, ove sia interessato tale mercato, dovrà trovare applicazione
         utile.
      
      33.      Non si può tuttavia dimenticare che la deroga in questione impedisce ai cittadini dei «nuovi» Stati membri di avvalersi di
         una libertà fondamentale e, quindi, di godere pienamente dello status di cittadini comunitari. Occorre pertanto vegliare a
         che la detta deroga non si estenda ad altre libertà fondamentali. Qualsiasi ricorso a deroghe consentite nei confronti dei
         cittadini dei «nuovi» Stati membri al fine di giustificare restrizioni supplementari, segnatamente a libertà fondamentali
         diverse, alle quali altri cittadini comunitari non sono soggetti, deve essere considerata con estremo sospetto.
      
      34.      Se soci provenienti dai «nuovi» Stati membri svolgono la loro attività sul mercato del lavoro austriaco come lavoratori subordinati
         e in regime di concorrenza con altri lavoratori dipendenti, la Repubblica d’Austria ha, in forza dell’Atto di adesione, un
         diritto che le deriva dal Trattato di vietare la detta attività.
      
      35.      Da ciò discende che l’attribuzione a tali cittadini dello status di lavoratori subordinati operata dalla normativa austriaca
         è, ai sensi del diritto comunitario, corretta e legittima e di questo mi occuperò nella sezione B. Come avrò modo di illustrare,
         se soci provenienti dai «nuovi» Stati membri sono effettivamente lavoratori subordinati, essi non possono beneficiare della
         libertà di stabilimento con riferimento all’esercizio della loro attività. Va da sé che, in tale situazione, la questione
         di giustificare il divieto della detta attività non si pone affatto, in quanto non trova applicazione il principio della libertà
         di stabilimento.
      
      36.      Se, peraltro, i soci provenienti dai «nuovi» Stati membri non sono lavoratori subordinati, e l’attribuzione di tale status
         da parte della Repubblica d’Austria non è corretta, il principio troverà invece applicazione. Sarà necessaria una giustificazione
         per vietare ai soci di svolgere la loro attività, ma la Repubblica d’Austria non potrà più invocare la necessità di disciplinare
         il suo mercato del lavoro, opzione consentita dall’Atto di adesione, in quanto i soci non sono lavoratori subordinati (15).
      
      37.      Mentre i soci devono svolgere un’attività come lavoratori subordinati o in virtù della libertà di stabilimento, lo stesso
         non vale per quanto riguarda la registrazione delle loro società o imprese. Dato che la registrazione rappresenta una fase
         della costituzione di un’impresa in un altro Stato membro, essa rientra sempre nella libertà di stabilimento (16).
      
      38.      Vietare la registrazione di una società costituisce pertanto una restrizione alla libertà di stabilimento che, per essere
         legittima, dev’essere giustificata. Tuttavia, il divieto è anche il risultato della presunzione operata dal diritto austriaco
         che il socio che chiede la registrazione sia un lavoratore subordinato. La questione è se tale divieto sia giustificato dalla
         deroga alla libera circolazione dei lavoratori prevista dall’Atto di adesione.
      
      39.      Nel permettere alla Repubblica d’Austria di continuare a disciplinare l’accesso al suo mercato del lavoro, l’Atto di adesione
         dovrebbe contestualmente consentirle di adottare i meccanismi necessari per l’attuazione dei relativi provvedimenti. Se i
         soci provenienti dai «nuovi» Stati membri sono effettivamente lavoratori subordinati, allora vietare la registrazione delle
         loro società equivale a negare loro i mezzi legali per svolgere un’attività lavorativa. Tale meccanismo opera, però, in modo
         sproporzionato, inadeguato e persino arbitrario.
      
      40.      A prescindere da ogni fondata ipotesi che si intenda aggirare la legge austriaca, il divieto di registrazione risulta sproporzionato
         in quanto impedisce la costituzione dell’ente giuridico. Alla base del divieto vi è la semplice asserzione che tutte le società
         con soci provenienti dai «nuovi» Stati membri intendono ricorrere a tale stratagemma. Inoltre, è evidente che le autorità
         austriache potrebbero verificare ex post se una persona svolge una specifica attività di lavoro subordinato (17). Tale verifica risulterà infatti più facile e accurata se svolta quando l’attività è già iniziata.
      
      41.      La misura sembra inoltre inadeguata, in quanto lo status del socio potrà cambiare dopo che la registrazione della società
         gli avrà consentito di avviare la propria attività (18). Infine, sembra che le autorità austriache applichino tale normativa in modo discrezionale, riservandola a settori come quello
         dell’edilizia, presumibilmente per ragioni politiche ed economiche che, tuttavia, non soddisfano in alcun modo i principi
         di certezza del diritto, trasparenza e prevedibilità (19).
      
      42.      In breve, vietare senz’altro ai soci di registrare la loro società sulla base della presunzione che essi siano lavoratori
         subordinati costituisce in ogni caso un’ingiustificata restrizione alla libertà di stabilimento. Peraltro, vietare ai soci
         di svolgere un’attività potrebbe cadere al di fuori della libertà di stabilimento come pure costituire un’ingiustificata restrizione
         alla detta libertà, a seconda che ai soci sia stato correttamente attribuito lo status di lavoratori subordinati oppure no.
         Tornerò in seguito su tale questione.
      
      B –    Se sia legittima l’attribuzione dello status di lavoratore subordinato ai soci provenienti dai «nuovi» Stati membri 
      43.      Nella presente causa, ai soci provenienti dai «nuovi» Stati membri è fatto divieto di svolgere la loro attività lavorativa
         nella Repubblica d’Austria in quanto vengono considerati lavoratori subordinati. Ne deriva una deroga consentita alla libera
         circolazione dei lavoratori oppure un’ingiustificata restrizione alla libertà di stabilimento.
      
      44.      In una situazione di questo tipo, la questione relativa a cosa determini lo status di lavoratore subordinato esula dall’ambito
         del diritto austriaco e deve essere sottoposta a verifica comunitaria. Essa può essere risolta solo mediante riferimento alla
         definizione comunitaria di lavoratore subordinato, quale è stata sviluppata dalla Corte di giustizia nell’interpretazione
         delle disposizioni riguardanti la libera circolazione dei lavoratori.
      
      45.      Poiché la questione verte sulla linea di demarcazione fra libera circolazione dei lavoratori e libertà di stabilimento, l’analisi
         comporta il riferimento specifico alla nozione di subordinazione. I cittadini comunitari che desiderano svolgere un’attività
         in un altro Stato membro possono farlo sia come lavoratori subordinati, avvalendosi della libera circolazione dei lavoratori,
         sia come lavoratori autonomi, grazie alla libertà di stabilimento (20). Per essere considerati lavoratori autonomi essi devono lavorare senza alcun vincolo di subordinazione e, rispetto alla loro
         attività, sotto la propria responsabilità (21). Per contro, se lavorano nell’ambito di un rapporto di subordinazione, sono considerati lavoratori subordinati (22).
      
      46.      Tale distinzione deve essere mantenuta, nel diritto nazionale, quando si applica una limitazione consentita alla libera circolazione
         dei lavoratori. Se la nozione di lavoratore subordinato applicabile nel diritto nazionale risulta così ampia da includere
         i beneficiari della libertà di stabilimento, essa costituirà la fonte di un’ingiustificata restrizione. La questione è pertanto
         di stabilire in quale misura il diritto austriaco mantenga la detta distinzione.
      
      47.      Ai fini della presente causa l’attribuzione dello status di lavoratore subordinato ai sensi del diritto austriaco non dipende
         dal criterio della subordinazione. Se i cittadini dei «nuovi» Stati membri sono soci di una società di persone o soci minoritari
         di una società a responsabilità limitata, si presume che essi siano lavoratori subordinati allorché essi svolgono per conto
         della società attività «tipicamente rispondenti ad un rapporto di lavoro subordinato».
      
      48.      Nel diritto austriaco l’ambito di applicazione di tale criterio è potenzialmente illimitato. Un’attività che può essere svolta
         nell’ambito di un rapporto di lavoro dipendente può, in linea di principio, anche essere svolta in maniera indipendente. Pertanto,
         il detto criterio sembra piuttosto riferirsi al contesto sociale della Repubblica d’Austria e alla sua tradizione in materia
         di attività svolte come lavoro subordinato o come lavoro autonomo. Non sorprende quindi che le autorità austriache, quando
         sono chiamate ad applicare tale disposizione, godano della più ampia discrezionalità.
      
      49.      Pertanto, ai soci provenienti dai «nuovi» Stati membri che svolgono attività che nella Repubblica d’Austria sono tipicamente
         svolte da lavoratori subordinati viene attribuito, ai sensi del diritto austriaco, lo status di lavoratori subordinati, senza
         verificare se essi svolgano effettivamente tale attività nell’ambito di un rapporto di lavoro subordinato. Tale classificazione
         comprende sicuramente i soci che svolgono la loro attività senza alcun vincolo di subordinazione e che quindi dovrebbero beneficiare
         della libertà di stabilimento.
      
      50.      Alla luce di tali considerazioni, ritengo che, in questo contesto, l’attribuzione dello status di lavoratore subordinato ai
         sensi del diritto austriaco comporti una limitazione ingiustificata della libertà di stabilimento.
      
      51.      Non giova neanche il fatto che i soci provenienti dai «nuovi» Stati membri possano fare richiesta all’Ufficio per il mercato
         del lavoro di attestare che essi non operano nell’ambito di un rapporto di subordinazione. In primo luogo, la presunzione
         che essi siano lavoratori subordinati è di per sé una limitazione ingiustificata alla libertà di stabilimento alla quale altri
         cittadini comunitari non sono soggetti. In secondo luogo, i criteri di concessione dell’attestato, che consentono di confutare
         tale presunzione, non sono collegati alla subordinazione e non possono assicurare che i beneficiari della libertà di stabilimento
         non siano colpiti.
      
      52.      Il diritto austriaco richiede che i soci dimostrino di «esercitare personalmente» una «significativa influenza» nella gestione
         della società. Il socio che svolge la propria attività senza vincolo di subordinazione può, tuttavia, pur continuando a sopportare
         il rischio dell’attività, non avere alcun interesse nella gestione e delegare compiti di gestione aziendale ad altri soci.
         Per contro, un rapporto di lavoro subordinato non esclude invece un’influenza nella gestione della società (23).
      
      IV – Conclusioni
      53.      In conclusione, propongo alla Corte di dichiarare che la Repubblica d’Austria, nel presumere che i soci di società di persone
         e i soci di società a responsabilità limitata titolari di quote inferiori al 25%, provenienti dagli Stati membri che hanno
         aderito all’Unione europea in data 1° maggio 2004, eccezion fatta per Malta e Cipro, abbiano un rapporto di lavoro subordinato
         e nel vietare loro di svolgere attività lavorative e di iscrivere la loro società nei registri commerciali, a meno che non
         riescano a confutare tale presunzione, è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono ai sensi dell’art. 43 CE.
      
      1 –	Lingua originale: l'inglese.
      
      2 –	L’art. 24 dell’Atto relativo alle condizioni di adesione della Repubblica ceca, della Repubblica di Estonia, della Repubblica
         di Cipro, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Malta,
         della Repubblica di Polonia, della Repubblica di Slovenia e della Repubblica slovacca e agli adattamenti dei trattati sui
         quali si fonda l’Unione europea (GU 2003, L 236, pag. 33; in prosieguo: l’«Atto di adesione»), che rinvia al punto 2 degli
         Allegati V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII e XIV all’Atto di adesione (uno per ogni «nuovo» Stato membro).
      
      3 –	Oltre alla Repubblica d’Austria, i seguenti Stati membri non hanno ancora completamente aperto i loro mercati del lavoro:
         Belgio, Danimarca, Francia e Germania.
      
      4 –	BGBl. n. 218/1975, come modificata da ultimo dal BGBl. I n. 101/2005.
      
      5 –	Paragrafo 1, n. 2, lett. l) e m), dell’AuslBG. D’ora innanzi l’espressione «“nuovi” Stati membri» si intende come non comprendente
         Cipro e Malta.
      
      6 –	Paragrafo 2, n. 2, lett. a) e b), dell’AuslBG.
      
      7 –	Paragrafo 2, n. 4, dell’AuslBG.
      
      8 –	Ibidem.
      
      9 –	Ibidem.
      
      10 –	Ibidem.
      
      11 –	Paragrafo 15 dell’AuslBG.
      
      12 –	All’udienza la Repubblica d’Austria ha dichiarato che in un anno erano stati emessi 150 accertamenti positivi, mentre le
         richieste di autorizzazione ad accedere al mercato del lavoro in Austria, ai sensi dell’AuslBG, erano state 100 000. Non è
         stato fornito il numero di accertamenti negativi né il numero dei soci che non hanno fatto richiesta di accertamento dopo
         essere stati qualificati come lavoratori subordinati.
      
      13 –	V. sentenza 9 marzo 1999, causa C‑212/97, Centros (Racc. pag. I-1459, punto 19).
      
      14 –	V. sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard (Racc. pag. I-4165, punto 23) («Il diritto di stabilimento [...] comporta
         [...] l’accesso, nel territorio di un altro Stato membro, a tutte le attività economiche e al loro esercizio»).
      
      15 –	Non riesco a vedere in che modo potrebbero intervenire altre giustificazioni. La Repubblica d’Austria sostiene altresì
         di proteggere i cittadini dei «nuovi» Stati membri dall’eventualità che sia loro negata l’applicazione di una normativa nazionale
         più favorevole in materia di lavoro come conseguenza del tentativo di accedere al mercato del lavoro austriaco attraverso
         la costituzione di società. Anche se vietare loro lo svolgimento di un’attività lavorativa potesse essere ritenuto una tutela
         adeguata, il che di per sé appare dubbio, non è chiaro perché vengano presi in considerazione solo i cittadini dei «nuovi»
         Stati membri, ovvero, per vedere le cose da una prospettiva più positiva, perché essi soli necessitino di siffatta tutela
         supplementare (v. le conclusioni dell’avvocato generale Léger nella sentenza 21 settembre 2006, causa C‑168/04, Commissione/Austria,
         Racc. pag. I-9041, paragrafo 62, sulla necessità di applicare la tutela dei lavoratori in modo generale). Inoltre, anche tale
         argomento deriva dalla presunzione che essi siano effettivamente lavoratori subordinati.
      
      16 –	V. nota 13.
      
      17 –	Sentenza 13 dicembre 2007, causa C‑465/05, Commissione/Italia (Racc. pag. I-11091, punto 76).
      
      18 –	Per esempio, i soci di società a responsabilità limitata titolari di quote superiori al 25%, ai quali non viene attribuito
         lo status di lavoratore subordinato, potrebbero vendere una parte delle loro quote successivamente alla registrazione.
      
      19 –	V. sentenze 14 marzo 2006, causa C‑177/04, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑2461, punto 70), e 10 aprile 2008, causa C‑393/06,
         Ing. Aigner (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 54).
      
      20 –	Come ho già precisato, qualora essi desiderino costituire un’impresa, essi beneficeranno della libertà di stabilimento,
         ma poiché la restrizione alla registrazione di società non è giustificabile, non vi è motivo di analizzare tale situazione
         in questo contesto.
      
      21 –	V. sentenze 8 giugno 1999, causa C‑337/97, Meeusen (Racc. pag. I‑3289, punto 15), e 20 novembre 2001, causa C‑268/99, Jany
         (Racc. pag. I-8615, punti 34, 70 e 71).
      
      22 –	V. sentenze 3 luglio 1986, Lawrie-Blum (Racc. pag. 2121, punto 17), e 27 giugno 1996, causa C‑107/94, Asscher (Racc. pag. I‑3089,
         punto 25).
      
      23 –	Ad esempio, in alcuni Stati membri, per tradizione, vi sono rappresentanti dei lavoratori nella gestione aziendale.