CELEX: 62020CC0562
Language: pl
Date: 2022-05-12
Title: Opinia rzecznika generalnego Pitruzzella przedstawiona w dniu 12 maja 2022 r.###

Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
GIOVANNIEGO PITRUZZELLI
przedstawiona w dniu 12 maja 2022 r. (1)

Sprawa C-562/20

SIA „Rodl & Partner”

przeciwko

Valsts ieņēmumu dienests

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez administratīvā rajona tiesa (rejonowy sąd administracyjny, Łotwa)]
Odesłanie prejudycjalne – Zapobieganie wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu – Dyrektywa (UE) 2015/849 – Ocena ryzyka dokonywana przez podmioty zobowiązane – Automatyczne stosowanie wzmocnionych środków należytej staranności – Państwo trzecie o wysokim ryzyku korupcji – Publikacja kar

1.        Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez administratīvā rajona tiesa (rejonowy sąd administracyjny, Łotwa) dotyczy wykładni i ważności niektórych kluczowych  przepisów dyrektywy (UE) 2015/849 w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu(2).

2.        Stanowi on dla Trybunału okazję do wyjaśnienia zakresu szeregu zasadniczych aspektów przewidzianego w tej dyrektywie systemu zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, bazującego na podejściu opartym na analizie ryzyka, a w szczególności granic zakresu swobody przyznanej w tej dziedzinie państwom członkowskim, jak również zakresu obowiązków spoczywających na podmiotach zobowiązanych w odniesieniu do oceny ryzyka związanego z ich klientami oraz stosowania wobec nich odpowiedniego poziomu środków należytej staranności. 
I.      Ramy prawne

A.      Prawo Unii

3.        Artykuł 13 ust. 1 dyrektywy 2015/849 stanowi w lit. c) i d), że „[ś]rodki należytej staranności wobec klienta obejmują:
c)       ocenę i, stosownie do sytuacji, uzyskanie informacji na temat celu i zamierzonego charakteru stosunków gospodarczych;
d)      prowadzenie bieżącego monitorowania stosunków gospodarczych, włącznie z badaniem transakcji podejmowanych w trakcie trwania tych stosunków w celu zapewnienia, by prowadzone transakcje były zgodne z wiedzą podmiotu zobowiązanego na temat klienta, profilu działalności oraz ryzyka, w tym, w razie konieczności, źródeł pochodzenia środków, jak również zapewnienie, by posiadane dokumenty, dane lub informacje były na bieżąco uaktualniane”.

4.        Artykuł 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849, w brzmieniu zmienionym dyrektywą 2018/843, stanowi, że „[p]aństwa członkowskie wymagają, aby podmioty zobowiązane stosowały środki należytej staranności wobec klienta nie tylko w stosunku do wszystkich nowych klientów, lecz także – w stosownych sytuacjach i z uwzględnieniem ryzyka – w stosunku do obecnych klientów, lub w przypadkach, gdy stosowne okoliczności dotyczące klienta ulegają zmianie, lub jeżeli podmiot zobowiązany ma w ciągu danego roku kalendarzowego jakikolwiek prawny obowiązek skontaktować się z klientem w celu weryfikacji wszelkich odnośnych informacji dotyczących beneficjentów rzeczywistych lub podmiot zobowiązany miał taki obowiązek na mocy dyrektywy Rady 2011/16/UE”. 

5.        Artykuł 18 dyrektywy 2015/849, w brzmieniu zmienionym dyrektywą 2018/843, stanowi w ust. 1 i 3:
„1.      W przypadkach, o których mowa w art. 18a–24, a także w innych przypadkach wyższego ryzyka określonych przez państwa członkowskie lub podmioty zobowiązane, państwa członkowskie wymagają, aby podmioty zobowiązane stosowały wzmocnione środki należytej staranności wobec klienta w celu odpowiedniego zarządzania odnośnym ryzykiem i ograniczania go. […]
3.      Oceniając ryzyka związane z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, państwa członkowskie i podmioty zobowiązane uwzględniają co najmniej czynniki dotyczące sytuacji o potencjalnie wyższym ryzyku określone w załączniku III”.

6.        Zgodnie z art. 60 ust. 1 akapit pierwszy i art. 60 ust. 2 dyrektywy 2015/849:
„1.      Państwa członkowskie zapewniają, by decyzja, od której nie ma odwołania, o nałożeniu kary administracyjnej lub środka administracyjnego za naruszenie przepisów krajowych transponujących niniejszą dyrektywę była publikowana przez właściwe organy na ich oficjalnej stronie internetowej niezwłocznie po poinformowaniu osoby, której dotyczy kara, o tej decyzji. Publikowane są co najmniej informacje na temat rodzaju i charakteru naruszenia oraz tożsamości odpowiedzialnych osób. […]
2.      W przypadku gdy państwa członkowskie zezwalają na publikację decyzji, od których przysługuje odwołanie, właściwe organy niezwłocznie publikują na swojej oficjalnej stronie internetowej również taką informację i wszelkie późniejsze informacje na temat wyniku tego odwołania […]”.

7.        Załącznik III do dyrektywy 2015/849 stanowi w pkt 3 lit. b), że „niewyczerpujący wykaz czynników i rodzajów dowodów – o których mowa w art. 18 ust. 3 – wskazujących na potencjalnie wyższe ryzyko” obejmuje w ramach „[g]eograficzn[ych] czynnik[ów] ryzyka” „państwa określone przez wiarygodne źródła jako państwa o znaczących poziomach korupcji lub innej działalności przestępczej”. 
B.      Prawo łotewskie

8.        Dyrektywa 2015/849 została transponowana do prawa łotewskiego w drodze Noziedzīgi iegūtu līdzekļu legalizācijas un terorisma un proliferācijas finansēšanas novēršanas likums („ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i rozprzestrzeniania broni masowego rażenia”) z dnia 17 lipca 2008 r.(3) (zwaną dalej „łotewską ustawą o zapobieganiu praniu pieniędzy”). 
II.    Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytania prejudycjalne

9.        Skarżąca w postępowaniu głównym, SIA „Rodl & Partner” (zwana dalej „Rodl & Partner”), jest spółką z siedzibą na Łotwie, której działalność polega między innymi na świadczeniu usług w zakresie księgowości, audytu i doradztwa podatkowego. Ma ona status podmiotu zobowiązanego w rozumieniu dyrektywy 2015/849.

10.      W okresie od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 6 czerwca 2019 r. urzędnicy Noziedzīgi iegūtu līdzekļu legalizācijas novēršanas pārvalde (urzędu ds. zapobiegania praniu pieniędzy) Valsts ieņēmumu dienests (łotewskiego organu podatkowego, zwanego dalej „VID”) przeprowadzili kontrole spółki Rodl & Partner. W ramach tych kontroli VID stwierdził między innymi, że Rodl & Partner jako podmiot zobowiązany nie przeprowadziła i nie udokumentowała oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu zgodnie z łotewską ustawą o zapobieganiu praniu pieniędzy w odniesieniu do dwóch swoich klientów: fundacji It izglītības fonds (zwanej dalej „fundacją”) i spółki SIA RBA Consulting (zwanej dalej „RBA Consulting”).

11.      Pierwszy klient, czyli fundacja, ma siedzibę na Łotwie, a celem jego działalności jest promowanie sektora technologii informatycznych wśród studentów. Fundacja ta została klientem Rodl & Partner w dniu 25 października 2016 r. Stosowny dokument identyfikujący klienta został podpisany w dniu 7 marca 2017 r. przez VR, obywatela Federacji Rosyjskiej posiadającego zezwolenie na pobyt na Łotwie, który kieruje fundacją jako jej pracownik. W dokumencie tym wskazano całe społeczeństwo łotewskie jako beneficjenta rzeczywistego fundacji.

12.      Rodl & Partner uznała, że w przypadku tego klienta ryzyko prania pieniędzy i finansowania terroryzmu należy ocenić jako niskie. Natomiast VID zauważył, że z opublikowanego na stronie internetowej wspomnianego wyżej urzędu VID raportu z dnia 22 czerwca 2018 r., jak również z praktyki międzynarodowej wynikało, że ewentualne wykorzystanie organizacji pozarządowych (zwanych dalej „NGO”) należy do głównych zagrożeń finansowaniem terroryzmu. W związku z tym zdaniem VID Rodl & Partner była zobowiązana do przeprowadzenia szczegółowego badania klienta, biorąc również pod uwagę fakt, że był on powiązany z państwem trzecim o wysokim ryzyku korupcji, a mianowicie z Federacją Rosyjską.

13.      Drugi klient, RBA Consulting, jest spółką z siedzibą na Łotwie, której działalność polega na świadczeniu usług w zakresie public relations i komunikacji. Jedynym udziałowcem i beneficjentem rzeczywistym tej spółki jest obywatel łotewski. Spółka ta jest klientem Rodl & Partner od dnia 28 grudnia 2017 r. Rodl & Partner uznała, że również w odniesieniu do tego klienta ryzyko należy ocenić jako niskie.

14.      Natomiast w wyniku analizy wyciągów z rachunku bieżącego owej spółki VID stwierdził, że spółka otrzymywała co miesiąc przelewy w wysokości 25 000 EUR od Nord Stream 2 AG, będącej spółką zależną rosyjskiej spółki Gazprom. Ponadto ustalono, że faktury dotyczące tych przelewów zostały wystawione zgodnie z umową zawartą w dniu 1 stycznia 2018 r. między RBA Consulting a Nord Stream 2 AG. Pomimo tego, że  VID zwrócił się o przedstawienie kopii owej umowy, Rodl & Partner  nie przedstawiła tego dokumentu, oświadczając, że zbadała oryginał umowy w siedzibie klienta. W tym kontekście VID stwierdził, że Rodl & Partner, przy przeprowadzaniu kontroli  stosunków handlowych z tym klientem, nie zwróciła wystarczającej uwagi na transakcje dokonane przez RBA Consulting z Nord Stream 2 AG, będącą spółką należącą do podmiotu mającego siedzibę w państwie trzecim o wysokim ryzyku korupcji.

15.      Decyzją z dnia 11 lipca 2019 r. VID nałożył na Rodl & Partner grzywnę w wysokości 3000 EUR za naruszenie obowiązków wynikających z łotewskiej ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy. Na podstawie tej decyzji VID opublikował w dniu 11 sierpnia 2019 r. na swojej stronie internetowej informacje dotyczące naruszeń, których dopuściła się Rodl & Partner. Decyzja o nałożeniu grzywny została utrzymana w mocy decyzją dyrektora generalnego VID z dnia 13 listopada 2019 r. Rodl & Partner wniosła do sądu odsyłającego skargę o stwierdzenie nieważności tej ostatniej decyzji oraz o usunięcie opublikowanych w Internecie informacji dotyczących nałożonych na nią kar.

16.      Sąd odsyłający wskazuje, po pierwsze, że ani dyrektywa 2015/849, ani łotewska ustawa o zapobieganiu praniu pieniędzy nie przewidują, że NGO stanowi – wyłącznie ze względu na swoją formę prawną – przypadek wyższego ryzyka, wobec którego z uwagi na sam ten fakt należy stosować wzmocnione środki należytej staranności wobec klientów. Sąd odsyłający zauważa, że Rodl & Partner podniosła, iż gdyby VID mógł stwierdzać, że podmiot zobowiązany musi stosować wzmocnione środki należytej staranności zawsze wtedy, gdy jej klient ma formę NGO lub gdy jeden z pracowników tego klienta jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji, powstałoby pytanie, czy taki wymóg nie jest nieproporcjonalny i czy nie powinien być przewidziany w ustawie. 

17.      Sąd odsyłający zauważa również, że Federacja Rosyjska nie znajduje się na opublikowanej przez Grupę Specjalną ds. Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy (FATF) liście państw wysokiego ryzyka ani na liście Komisji obejmującej państwa trzecie wysokiego ryzyka. Sąd ten uważa, że można przyjąć, iż państwo to jest państwem o wysokim ryzyku korupcji w rozumieniu pkt 3 lit. b) załącznika III do dyrektywy 2015/849(4). Sąd odsyłający zauważa jednak, że ani przepisy dyrektywy 2015/849, ani przepisy łotewskiej ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy nie wymagają wprost, aby zastosować wobec klienta wzmocnione środki należytej staranności, w przypadku gdy obywatel Federacji Rosyjskiej jest jedynie pracownikiem klienta. W tych okolicznościach sąd uważa, że istnieją wątpliwości co do wykładni art. 18 ust. 1 i 3 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do dyrektywy 2015/849. 

18.      Po drugie, gdyby należało interpretować wspomniane przepisy w ten sposób, że istnieje automatyczny obowiązek podjęcia wzmocnionych środków należytej staranności wobec klienta, jeżeli można stwierdzić ryzyko związane z jego formą prawną (NGO) oraz ryzyko wynikające z faktu, że osoba upoważniona przez klienta i zatrudniona przez klienta jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji, należałoby ocenić, czy taka wykładnia jest zgodna z zasadą proporcjonalności ustanowioną w art. 5 TUE.

19.      Po trzecie, sąd odsyłający ma wątpliwości co do tego, czy w niniejszej sprawie VID nie wyszedł poza wymogi określone we  właściwych przepisach, gdy stwierdził, że okoliczność, iż RBA Consulting jest partnerem handlowym spółki zależnej spółki rosyjskiej, stanowi sama w sobie czynnik zwiększający ryzyko związane z klientem. Takie domniemanie nie jest bowiem przewidziane ani w łotewskiej ustawie o zapobieganiu praniu pieniędzy, ani w dyrektywie 2015/849. 

20.      Po czwarte, sąd odsyłający ma wątpliwości, czy VID nie przekroczył swoich uprawnień wynikających z właściwych przepisów, wymagając przedstawienia kopii umowy zawartej między RBA Consulting a Nord Stream 2 AG. Sąd ten zwraca się zatem z pytaniem, czy art. 13 ust. 1 lit. c) i d) dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że wymaga on przedstawienia kopii umowy zawartej między klientem a osobą trzecią. 

21.      Po piąte, w świetle okoliczności niniejszej sprawy sąd odsyłający uważa, że należy wyjaśnić, czy art. 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że stanowi on – a jeśli tak, to czy jest to uzasadnione i proporcjonalne –, że podmiot zobowiązany ma obowiązek stosować środki należytej staranności w odniesieniu do obecnych klientów, nawet jeżeli nie nastąpiła żadna istotna zmiana w sytuacji klienta, oraz czy obowiązek ten ma zastosowanie jedynie do klientów, w przypadku których zidentyfikowano wysoki poziom ryzyka. 

22.      Wreszcie, po szóste, sąd odsyłający zauważa, że niektóre informacje dotyczące naruszeń popełnionych przez Rodl & Partner, opublikowane przez VID na jego stronie internetowej, zawierały nieścisłości. Sąd odsyłający zwraca się zatem z pytaniem dotyczącym wykładni art. 60 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849. 

23.      W związku z powyższym sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)      Czy art. 18 ust. 1 i 3 dyrektywy 2015/849 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy te: i) zobowiązują automatycznie zewnętrznego dostawcę usług księgowych do podjęcia wzmożonych środków należytej staranności wobec klienta na tej podstawie, iż klient jest organizacją pozarządową, a osoba upoważniona i zatrudniona przez klienta jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji, w tym przypadku Federacji Rosyjskiej, posiadającym zezwolenie na pobyt na Łotwie; oraz ii) zobowiązują automatycznie do przypisania temu klientowi wyższego stopnia ryzyka?
2)      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na poprzednie pytanie, czy wskazaną wykładnię art. 18 ust. 1 i 3 dyrektywy 2015/849 można uznać za proporcjonalną, a tym samym za zgodną z art. 5 ust. 4 akapit pierwszy Traktatu o Unii Europejskiej?
3)      Czy art. 18 dyrektywy 2015/849 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przewiduje on automatyczny obowiązek podjęcia wzmocnionych środków należytej staranności wobec klienta we wszystkich przypadkach, gdy partner handlowy klienta, ale nie sam klient, jest w jakiś sposób powiązany z państwem trzecim o wysokim ryzyku korupcji, w tym przypadku z Federacją Rosyjską?
4)      Czy art. 13 ust. 1 lit. c) i d) dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że stanowi on, iż podmiot zobowiązany, podejmując w stosunku do klienta środki należytej staranności, powinien uzyskać od klienta kopię umowy zawartej pomiędzy klientem a osobą trzecią, a zatem, że zbadanie tej umowy na miejscu jest niewystarczające?
5)      Czy art. 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że podmiot zobowiązany powinien stosować środki należytej staranności w odniesieniu do obecnych klientów, nawet jeżeli nie zostały wykryte żadne istotne zmiany w sytuacji klienta oraz jeżeli nie upłynął ustalony przez właściwe organy państw członkowskich termin na zastosowanie nowych środków monitorujących oraz, że obowiązek ten ma zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do tych klientów, którzy zostali uznani za klientów wysokiego ryzyka?
6)      Czy art. 60 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że właściwy organ, publikując informację w przedmiocie ostatecznej decyzji o nałożeniu kary lub środka administracyjnego za naruszenie przepisów prawa krajowego transponujących tę dyrektywę, obowiązany jest zapewnić ścisłą zgodność opublikowanej informacji z informacją zawartą w decyzji?”.
III. Analiza prawna

24.      Sześć pytań prejudycjalnych zadanych przez sąd odsyłający w niniejszej sprawie dotyczy wykładni i ważności szeregu podstawowych przepisów dyrektywy 2015/849. Przed udzieleniem na nie odpowiedzi uważam, że należy poczynić pewne uwagi wstępne dotyczące brzmienia dyrektywy 2015/849 mającego zastosowanie ratione temporis, jak również systemu zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do celów prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, który jest przewidziany w tej dyrektywie. 
A.      Uwagi wstępne 

1.      W przedmiocie brzmienia dyrektywy 2015/849 mającego zastosowanie ratione temporis

25.      Z akt sprawy wynika, że Rodl & Partner przeprowadziła analizy ryzyka odpowiednio w dniu 1 września 2017 r. w odniesieniu do fundacji oraz w dniu 8 lutego 2018 r. w odniesieniu do RBA Consulting. Kontrole przeprowadzone przez VID miały miejsce w okresie od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 6 czerwca 2019 r., a zaskarżona decyzja VID została wydana w dniu 13 listopada 2019 r. Dyrektywa 2018/843, która zmieniła dyrektywę 2015/849, weszła w życie w dniu 9 lipca 2018 r. W art. 4 ust. 1 tej dyrektywy określono termin transpozycji dla państw członkowskich na dzień 10 stycznia 2020 r.

26.      Z powyższego wynika, że oceny ryzyka, na których Rodl & Partner oparła się w celu określenia poziomu ryzyka, a w konsekwencji środków należytej staranności wobec swoich  dwóch klientów, zostały przeprowadzone przed wejściem w życie dyrektywy zmieniającej z 2018 r. Natomiast VID przeprowadził  kontrole po wejściu w życie tej dyrektywy, ale przed upływem terminu na jej transpozycję. 

27.      W tym kontekście zgadzam się ze spostrzeżeniem poczynionym przez Komisję na rozprawie, że – jak zostanie to bardziej szczegółowo przedstawione w pkt 63 poniżej – w przewidzianym w dyrektywie 2015/849 systemie zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu ocena ryzyka i wynikające z niej stosowanie środków należytej staranności wobec klientów, odpowiadających zidentyfikowanemu poziomowi ryzyka, jest procesem ciągłym. Moim zdaniem z powyższego wynika, że wbrew temu, co zdaje się sugerować sąd odsyłający w swojej odpowiedzi na pytania zadane przez Trybunał, nie można przyjąć, że przepisy, na podstawie których należy zbadać zgodność z prawem oceny ryzyka przeprowadzonej przez podmiot zobowiązany, muszą być koniecznie przepisami obowiązującymi w czasie, gdy dokonano pierwotnej oceny. W systemie dyrektywy 2015/849 ocena ryzyka ma bowiem z konieczności charakter dynamiczny, a podmioty zobowiązane mają obowiązek aktualizowania ocen ryzyka(5). W związku z tym ocena ryzyka dokonana przez podmiot zobowiązany w odniesieniu do klienta – która uzasadnia przyjęcie określonego poziomu środków należytej staranności w stosunku do tego klienta – musi być zgodna z przepisami obowiązującymi w czasie przeprowadzania kontroli przez organy. Podmiot zobowiązany nie może uzasadnić rozbieżności w swojej analizie ryzyka i zastosowanych w jej wyniku środkach należytej staranności, twierdząc, że jego pierwotna analiza podlegała innym przepisom. 

28.      Z powyższych uwag wynika moim zdaniem, że brzmieniem dyrektywy mającym zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy jest brzmienie obowiązujące w czasie kontroli przeprowadzonych przez VID, to znaczy brzmienie zmienione dyrektywą 2018/843.

29.      Niemniej jednak należy również zauważyć, że dyrektywy są adresowane do państw członkowskich(6). Obowiązki podmiotów zobowiązanych wynikają co do zasady z samej ustawy transponującej dyrektywę. Gdy VID przeprowadził kontrole, które doprowadziły do wydania zaskarżonej decyzji, termin transpozycji dyrektywy 2018/843 jeszcze nie upłynął. Z akt sprawy nie można wywnioskować, czy w czasie przeprowadzania tych kontroli łotewska ustawa o zapobieganiu praniu pieniędzy była już dostosowana w celu transpozycji zmian wprowadzonych przez tę dyrektywę. W każdym razie obowiązki Rodl & Partner były przewidziane w łotewskiej ustawie w jej brzmieniu obowiązującym w czasie kontroli, które to brzmienie zostało przytoczone przez sąd odsyłający w postanowieniu odsyłającym(7).

30.      Uważam jednak, że zmiany wprowadzone dyrektywą 2018/843 w przepisach dyrektywy 2015/849, o których mowa w pytaniach prejudycjalnych zadanych przez sąd odsyłający, nie mają istotnego wpływu na odpowiedzi, których należy udzielić na te pytania(8). Pragnę zauważyć ponadto, że w pytaniach tych nie podniesiono kwestii dotyczących niezgodności przepisów krajowych z przepisami dyrektywy 2015/849. 
2.      W przedmiocie przewidzianego w dyrektywie 2015/849 systemu zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego w celu prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu

a)      System zapobiegania zgodnie z podejściem opartym na analizie ryzyka

31.      Trybunał miał już okazję stwierdzić, że głównym celem dyrektywy 2015/849 – jak wynika z jej art. 1 w związku z jej motywem 1 –  jest zapobieganie wykorzystywaniu systemu finansowego Unii do prania pieniędzy i finansowania terroryzmu dla uniknięcia sytuacji, w której przepływy pieniędzy pochodzących z nielegalnych źródeł mogłyby szkodzić integralności, stabilności i wiarygodności sektora finansowego Unii lub zagrozić jej rynkowi wewnętrznemu, jak również rozwojowi międzynarodowemu(9). Dyrektywa ta została przyjęta w kontekście międzynarodowym w celu wdrożenia zaleceń FATF i nadania im mocy wiążącej w Unii(10).

32.      Przepisy dyrektywy 2015/849 mają tym samym prewencyjny charakter w zakresie, w jakim zmierzają one do ustanowienia, zgodnie z podejściem opartym na analizie ryzyka, szeregu środków odstraszających pozwalających na skuteczne zwalczanie prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, a także na zapewnienie stabilności i wiarygodności systemu finansowego(11). 

33.      Jak wynika z motywów 22 i 23 dyrektywy 2015/849, podstawę powyższego całościowego podejścia opartego na analizie ryzyka(12) stanowi konieczność identyfikacji, zrozumienia i ograniczenia przez państwa członkowskie i Unię dotyczącego je ryzyka w zakresie prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Podejście oparte na analizie ryzyka zakłada ocenę tego ryzyka, która w systemie dyrektywy 2015/849(13) jest przeprowadzana na trzech poziomach: na poziomie Unii – przez Komisję (art. 6)(14), na poziomie każdego państwa członkowskiego (art. 7) i na poziomie podmiotów zobowiązanych (art. 8).

34.      W szczególności, zgodnie z art. 7 dyrektywy 2015/849 każde państwo członkowskie jest zobowiązane do podjęcia odpowiednich działań w celu zidentyfikowania, ocenienia, zrozumienia i ograniczenia ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, które ma na niego wpływ, oraz do aktualizowania takiej oceny ryzyka. 

35.      Zgodnie z art. 8 tej dyrektywy podmioty zobowiązane muszą mieć obowiązek, w sposób proporcjonalny do ich charakteru i wielkości, podjęcia odpowiednich działań w celu zidentyfikowania i ocenienia ich ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, z uwzględnieniem czynników ryzyka obejmujących między innymi ryzyko dotyczące klientów, państw lub obszarów geograficznych.

36.      Taka ocena ryzyka stanowi przesłankę podjęcia odpowiednich środków zapobiegawczych – to znaczy środków należytej staranności wobec klientów – mających na celu zapobieganie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu lub przynajmniej ich utrudnianie w możliwie największym zakresie(15). W braku oceny ryzyka ani dane państwo członkowskie, ani ewentualnie osoba zainteresowana nie mogą bowiem podjąć decyzji co do środków, jakie należy w danej sytuacji zastosować(16).

37.      Ryzyko jako takie ma ponadto zmienny charakter, a elementy zmienne, zarówno pojedynczo, jak i łącznie, mogą zwiększać lub zmniejszać potencjalne ryzyko, wpływając tym samym na właściwy poziom środków zapobiegawczych(17). Istnieje zatem korelacja między oceną ryzyka a środkami należytej staranności w tym sensie, że poziom należytej staranności zależy od zwiększonego lub zmniejszonego poziomu ryzyka(18). W tym względzie Trybunał stwierdził jasno, że środki należytej staranności powinny pozostawać w konkretnym związku z ryzykiem prania pieniędzy i finansowania terroryzmu oraz powinny być do niego proporcjonalne(19).

38.      W tym kontekście dyrektywa 2015/849 wyróżnia trzy rodzaje środków należytej staranności, które podmioty zobowiązane mogą mieć obowiązek stosować wobec swoich klientów w zależności od zidentyfikowanego poziomu ryzyka: środki zwykłe, środki uproszczone i środki wzmocnione(20).

39.      Jeśli chodzi o zwykłe środki należytej staranności wobec klienta, są one uregulowane w szczególności w art. 13 i 14 dyrektywy 2015/849. Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej dyrektywy polegają one na identyfikacji klienta [lit. a)] i beneficjenta rzeczywistego [lit. b)], ocenie i, stosownie do sytuacji, uzyskaniu informacji na temat celu i zamierzonego charakteru stosunków gospodarczych [lit. c)] oraz na prowadzeniu bieżącego monitorowania stosunków gospodarczych [lit. d)]. Zgodnie z ust. 2 tego samego artykułu podmioty zobowiązane mogą określić zakres podejmowanych środków z uwzględnieniem ryzyka. 

40.      Jeśli chodzi o środki uproszczone, z art. 15 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849 wynika, że w przypadku gdy państwo członkowskie lub podmiot zobowiązany zidentyfikują obszary niższego ryzyka lub gdy podmiot zobowiązany upewnił się, że stosunki gospodarcze lub dana transakcja charakteryzują się niższym stopniem ryzyka, można zezwolić na stosowanie przez podmioty zobowiązane uproszczonych środków należytej staranności wobec klienta. 

41.      Wreszcie, jeśli chodzi o środki wzmocnione, z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2015/849 wynika, że w wypadkach, o których mowa w art. 18a–24 tej dyrektywy, a także w innych wypadkach wyższego ryzyka określonych przez państwa członkowskie lub podmioty zobowiązane, te ostatnie mają obowiązek stosować wzmocnione środki należytej staranności wobec klienta w celu odpowiedniego zarządzania odnośnym ryzykiem i ograniczania go.

42.      Wynika z tego, że poza szczególnymi wypadkami przewidzianymi w art. 18a–24 dyrektywy 2015/849 – w których automatycznie stosuje się wzmocnione środki należytej staranności – zgodnie z niezbędną korelacją, o której mowa w pkt 37 powyżej, między oceną poziomu ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu a adekwatnością środków zapobiegawczych, stosowanie środków wzmocnionych zakłada identyfikację wyższego ryzyka przez państwo członkowskie lub podmiot zobowiązany. W szczególności stosowane wzmocnione środki należytej staranności wobec klienta muszą opierać się na ocenie istnienia i wyższego poziomu ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu(21).

43.      W tym względzie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2015/849 w związku z jej art. 18 ust. 3 wynika, że w celu określenia wypadków wyższego ryzyka oprócz wypadków przewidzianych w art. 18a-24 tej dyrektywy państwa członkowskie i podmioty zobowiązane muszą uwzględnić co najmniej czynniki wskazujące na potencjalnie wyższe ryzyko, określone w załączniku III do tej dyrektywy. Załącznik ten zawiera niewyczerpujący wykaz czynników i rodzajów dowodów wskazujących na potencjalnie wyższe ryzyko. 
b)      W przedmiocie roli państw członkowskich w podejściu opartym na analizie ryzyka, o którym mowa w dyrektywie 2015/849 

1)      Szeroki zakres uznania państw członkowskich

44.      W dyrektywie 2015/849 osiągnięto jedynie minimalną harmonizację w dziedzinie zwalczania prania pieniędzy(22). Jak już można wywnioskować z powyższych uwag, dyrektywa ta pozostawia państwom członkowskim szeroki zakres uznania  zarówno w odniesieniu do określania ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, jak i w odniesieniu do odpowiednich środków mających na celu zapobieganie, unikanie lub przynajmniej utrudnianie takiej działalności. 

45.      Po pierwsze, w dyrektywie 2015/849 wyraźnie przyjęto, że państwa członkowskie mogą być w różny sposób dotknięte różnymi rodzajami ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu(23). Jak podkreśliły Komisja na rozprawie oraz Republika Łotewska w swoich uwagach, takie zróżnicowane ryzyko może zależeć od szczególnej sytuacji każdego państwa członkowskiego i może się zmieniać się  w zależności od wielu czynników, takich jak położenie geograficzne, sytuacja gospodarcza lub społeczna danego państwa. 

46.      Po drugie, dyrektywa ta pozostawia każdemu państwu członkowskiemu zakres uznania w odniesieniu do  określenia poziomu ochrony, jaki uważa ono za odpowiedni w stosunku do zidentyfikowanego poziomu ryzyka prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu(24). 

47.      Ten zakres uznania  w odniesieniu do  poziomu ochrony przyznany państwom członkowskim w dyrektywie 2015/849 dotyczy zarówno możliwości zezwolenia na uproszczone środki należytej staranności wobec klienta w przypadku zidentyfikowania niskiego poziomu ryzyka, jak i – poza przypadkami wyraźnie przewidzianymi w jej art. 18a-24 – wymogu stosowania wzmocnionych środków należytej staranności wobec klienta w przypadku zidentyfikowania wyższego poziomu ryzyka. 

48.      Jeśli chodzi konkretnie o środki wzmocnione, Trybunał wyraźnie stwierdził  już istnienie znacznego zakresu uznania  państw członkowskich w odniesieniu do  stosownego wykonania obowiązku ustanowienia  wzmocnionych środków należytej staranności, a także określenia sytuacji, w których istnieje takie wyższe ryzyko, jak i określenia odpowiednich wzmocnionych środków należytej staranności(25). Co więcej, istnienie takiego zakresu uznania  wynika wyraźnie z samego brzmienia art. 18 ust. 1 dyrektywy 2015/849(26). 

49.      Należy również zauważyć, że art. 5 dyrektywy 2015/849 zezwala wyraźnie państwom członkowskim na przyjęcie lub utrzymanie w mocy bardziej rygorystycznych przepisów w celu zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu w granicach prawa Unii(27). Trybunał wyjaśnił, że „bardziej rygorystyczne przepisy”, o których mowa w tym przepisie, mogą dotyczyć sytuacji, w stosunku do których dyrektywa przewiduje określony rodzaj należytej staranności wobec klienta, a także sytuacji, odnośnie do których państwa członkowskie uznają, że związane są one z takim ryzykiem(28). Ponadto wspomniany artykuł ma zastosowanie do wszystkich przepisów w dziedzinie regulowanej przez dyrektywę 2015/849 w celu zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu(29). 

50.      Z powyższych uwag wynika, że dyrektywa 2015/849 przyznaje szeroki zakres uznania  państwom członkowskim, które mogą albo ustalić wyższy poziom ochrony niż poziom ochrony wybrany przez prawodawcę Unii i dopuścić, bądź nałożyć, środki należytej staranności wobec klienta inne niż środki przewidziane w tej dyrektywie na podstawie kompetencji przewidzianej w przytoczonym art. 5, albo określić pozostałe sytuacje wiążące się z wyższym ryzykiem w ramach zakresu uznania pozostawionego im przez wspomniany art. 18. Czyniąc tak, państwa członkowskie mogą między innymi wskazać szczególne środki mające zastosowanie do określonych sytuacji lub pozostawić podmiotom zobowiązanym swobodne uznanie co do stosowania na podstawie oceny ryzyka środków, jakie uznają one za proporcjonalne do ryzyka w danej szczególnej sytuacji(30). 
2)      Zasięg i granice szerokiego zakresu uznania państw członkowskich

51.      W tym kontekście należy jednak wyjaśnić – jak zresztą wynika z debaty, która odbyła się podczas rozprawy – zasięg i granice szerokiego zakresu uznania  przyznanego państwom członkowskim na mocy dyrektywy 2015/849 w świetle ogólnych zasad prawa Unii. Brzmienie samej dyrektywy, w szczególności art. 5 przypomina, że państwa członkowskie są w każdym razie zobowiązane do działania „w granicach prawa Unii”. 

52.      W szczególności, w odniesieniu do ogólnej zasady pewności prawa pojawia się pytanie o właściwą podstawę prawną w celu identyfikacji przez państwa członkowskie – w określonych przez wyżej wymienioną dyrektywę ramach – dodatkowych czynników ryzyka, które mogą uzasadniać zastosowanie wzmocnionych środków należytej staranności wobec klienta lub nawet wymagać ich zastosowania. 

53.      Należy bowiem zbadać, czy w świetle ogólnej zasady pewności prawa konieczne jest, aby wszystkie elementy składowe czynników ryzyka zidentyfikowanych przez państwo członkowskie były wyraźnie określone w akcie prawnym o randze ustawy, z wyraźnym wskazaniem np. państw lub rodzajów organizacji, które wiążą się z wyższym poziomem ryzyka, uzasadniającym zastosowanie wzmocnionych środków. 

54.      W tym względzie uważam, że zgodnie z zasadami legalizmu i pewności prawa określenie czynników ryzyka w ogóle, które może potencjalnie wpływać na sytuacje podmiotowe, a nawet na prawa podstawowe, musi co do zasady opierać się na aktach prawnych mających rangę ustawy. Uważam jednak również, że ustawa nie powinna i nie może ustanawiać wyczerpującej regulacji wszystkich szczególnych czynników ryzyka. 

55.      Biorąc bowiem pod uwagę dynamiczny charakter zarówno stosunków gospodarczych, jak i działalności przestępczej, moim zdaniem niemożliwe jest określenie w sposób wyczerpujący ex ante wszystkich możliwych czynników, które mogą mieć wpływ na ocenę ryzyka prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Jak wyraźnie wynika z motywu 30 dyrektywy 2015/849, ryzyko jako takie ma zmienny charakter. Konieczne jest zatem zapewnienie pewnego stopnia elastyczności systemu, aby umożliwić dynamiczne dostosowanie identyfikacji rzeczonych czynników, przy jednoczesnym poszanowaniu zasady pewności prawa i ochrony praw podstawowych gwarantowanych w prawie Unii.

56.      Dlatego też moim zdaniem prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, aby ustawa określała ogólne kategorie ryzyka, które – z poszanowaniem wymogów konstytucyjnych właściwych każdemu państwu członkowskiemu – są precyzowane w innych i późniejszych aktach, które niekoniecznie muszą mieć rangę ustawy(31). Takie akty muszą być ponadto odpowiednio opublikowane, ponieważ jest konieczne, aby były znane opinii publicznej, a w szczególności podmiotom zobowiązanym, które muszą przeprowadzać oceny ryzyka, stosując rzeczone kryteria w praktyce. 

57.      Ponadto określenie takich elementów ryzyka, jak również odpowiednich środków ograniczających to ryzyko, musi być zgodne z innymi ogólnymi zasadami prawa Unii. Należą do nich zasada proporcjonalności, wspomniana w ramach drugiego pytania prejudycjalnego, oraz zasada niedyskryminacji ustanowiona w szczególności w art. 21 karty praw podstawowych, która zakazuje wszelkich form dyskryminacji między innymi ze względu na przynależność do mniejszości narodowej. Korzystanie przez państwa członkowskie z zakresu swobody przyznanego im w dyrektywie 2015/849 nie może zatem wykraczać poza granice tego, co jest konieczne do osiągnięcia celów polegających na zapobieganiu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu oraz ich zwalczaniu, i nie może prowadzić do dyskryminacji.
c)      W przedmiocie roli podmiotów zobowiązanych w podejściu opartym na analizie ryzyka, o którym mowa w dyrektywie 2015/849

58.      Jak zauważono w pkt 35 powyżej i jak wynika z art. 8 i art. 11-18 dyrektywy 2015/849, w systemie zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, stworzonym w tej dyrektywie zgodnie z podejściem opartym na analizie ryzyka, podmioty zobowiązane odgrywają kluczową rolę w ocenie ryzyka związanego z tymi działaniami. Jak podkreśliła Komisja na rozprawie, ta podstawowa rola wynika z bliskości podmiotów zobowiązanych w stosunku do prowadzenia działalności gospodarczej, a zatem w stosunku do działalności potencjalnie bezprawnej, co stawia je w lepszej pozycji umożliwiającej wykrycie podejrzanych transakcji.

59.      Z tego punktu widzenia dyrektywa 2015/849 stanowi, że podmioty te mają obowiązek podjęcia odpowiednich środków w celu identyfikacji i oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, z uwzględnieniem istotnych czynników ryzyka, oraz obowiązek stosowania odpowiednich środków należytej staranności. 

60.      Ocena ryzyka i wynikające z niej stosowanie środków należytej staranności wobec klienta przez podmioty zobowiązane obejmują podejmowanie decyzji w oparciu o dowody w celu efektywniejszej identyfikacji ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu(32). Ocena ta odnosi się do konkretnych sytuacji i w związku z tym nie powinna być przeprowadzana abstrakcyjnie. Zgodnie ze wspomnianym wyżej podejściem całościowym należy wziąć pod uwagę w owej ocenie wszystkie czynniki, które mogą mieć wpływ na identyfikację ryzyka.

61.      W tym względzie z art. 8 ust. 2 dyrektywy 2015/849 wynika wyraźnie, że oceny ryzyka przeprowadzane przez podmioty zobowiązane muszą być dokumentowane, aktualizowane i udostępniane odpowiednim właściwym organom oraz zainteresowanym organom samorządu zawodowego.

62.      Wymóg dokumentacji i przedstawienia dowodów wobec organów w odniesieniu do ocen dokonywanych przez podmioty zobowiązane oraz wynikających z nich decyzji podejmowanych przez nie w odniesieniu do środków należytej staranności jest również zawarty w art. 13 ust. 4 dyrektywy 2015/849. Przepis ten wymaga, aby podmioty zobowiązane były w stanie wykazać właściwym organom lub organom samorządu zawodowego, że stosowane środki należytej staranności są odpowiednie, biorąc pod uwagę zidentyfikowane ryzyko związane z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu(33).

63.      Ponadto ocena ryzyka jest procesem dynamicznym i – w racjonalnym  zakresie – ciągłym. Ma to związek, po pierwsze, z obowiązkiem wynikającym ze wspomnianego wyżej art. 8 ust. 2 dyrektywy 2015/849, polegającym na aktualizowaniu ocen ryzyka, a po drugie, z obowiązkiem ustanowionym w art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2015/849, polegającym na bieżącym monitorowaniu stosunków gospodarczych i znajomości profilu ryzyka klienta poprzez aktualizowanie posiadanych dokumentów, danych i informacji. 

64.      Należy również zauważyć, że zgodnie z zasadą proporcjonalności obowiązki nałożone na podmioty zobowiązane nie mogą być nieproporcjonalne. Wymóg ten został wyraźnie sformułowany w dyrektywie 2015/849 w art. 8 ust. 1 zdanie ostatnie, zgodnie z którym środki nałożone na podmioty zobowiązane na podstawie tej dyrektywy muszą być proporcjonalne do ich charakteru i wielkości. Rzeczony wymóg wynika również z brzmienia motywu 2 tej samej dyrektywy, w którym podkreślono potrzebę zrównoważonego podejścia i wyraźnie wskazano na „konieczność stworzenia środowiska regulacyjnego, które umożliwia przedsiębiorstwom rozwijanie działalności bez ponoszenia nieproporcjonalnych kosztów przestrzegania przepisów”.

65.      Z powyższego wynika moim zdaniem, że w ustanowionym dyrektywą 2015/849 systemie zapobiegania podmiot zobowiązany musi być w stanie wykazać organom, po pierwsze, że przeprowadził możliwie jak najpełniejszą analizę ryzyka w granicach rozsądku i proporcjonalnie do swego charakteru i wielkości, jeśli chodzi o ryzyko prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników i źródeł, a po drugie, że zastosował poziom odpowiednich środków kontroli klienta właściwy dla zidentyfikowanego poziomu ryzyka w każdym indywidualnym przypadku. 

66.      Pytania prejudycjalne zadane przez sąd odsyłający należy przeanalizować na podstawie wszystkich powyższych uwag. 
B.      W przedmiocie pierwszego i drugiego pytania prejudycjalnego 

67.      Poprzez pierwsze pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 18 ust. 1 i 3 dyrektywy 2015/849 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy te zobowiązują automatycznie podmiot zobowiązany do przypisania klientowi wyższego stopnia ryzyka i w konsekwencji do podjęcia wobec klienta wzmocnionych środków należytej staranności na tej podstawie, iż klient jest NGO, a osoba upoważniona i zatrudniona przez klienta jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji.

68.      Poprzez drugie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze taka wykładnia wspomnianych przepisów jest zgodna z zasadą proporcjonalności ustanowioną w art. 5 ust. 4 akapit pierwszy TUE.

69.      Jak wskazano w pkt 41 powyżej, art. 18 ust. 1 dyrektywy 2015/849 przewiduje, że wzmocnione środki należytej staranności powinny być stosowane w dwóch sytuacjach: po pierwsze, w przypadkach, o których mowa w art. 18a-24 dyrektywy, a po drugie, w innych przypadkach wyższego ryzyka określonych przez państwa członkowskie lub podmioty zobowiązane. Ponieważ z postanowienia odsyłającego nie wynika, że niniejsza sprawa jest objęta zakresem jednego z przypadków, o których mowa w art. 18a-24 dyrektywy 2015/849, należy uznać, że pierwsze pytanie prejudycjalne odnosi się do drugiej sytuacji. 

70.      W tym względzie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2015/849 w związku z jej art. 18 ust. 3 wynika, że w celu określenia przypadków wyższego ryzyka państwa członkowskie i podmioty zobowiązane muszą uwzględnić co najmniej czynniki dotyczące sytuacji o potencjalnie wyższym ryzyku, które są określone w sposób niewyczerpujący w załączniku III do tej dyrektywy. 

71.      Jak wynika z pkt 42 i 43 powyżej, poza wypadkami, o których mowa w art. 18a-24 dyrektywy 2015/849, zgodnie z podejściem opartym na analizie ryzyka, na którym bazuje cały system zapobiegania stworzony na mocy tej dyrektywy, ewentualne przypisanie klientowi wyższego poziomu ryzyka i w konsekwencji podjęcie wobec niego wzmocnionych środków należytej staranności musi opierać się na szczegółowej ocenie ryzyka, które wiąże się z osobą tego klienta. Z pkt 60 powyżej wynika również, że ocena ta musi uwzględniać wszystkie czynniki, które mogą mieć wpływ na określenie poziomu ryzyka samego klienta.

72.      Wynika z tego, że poza wspomnianymi wypadkami, o których mowa w art. 18a-24 dyrektywy 2015/849, przypisanie klientowi wyższego poziomu ryzyka i w konsekwencji podjęcie wobec niego wzmocnionych środków należytej staranności nie jest automatyczne. Wprost przeciwnie, podjęcie środków wzmocnionych musi wynikać z indywidualnej oceny konkretnego ryzyka związanego z danym klientem, przeprowadzonej przez podmiot zobowiązany na podstawie kryteriów określonych przez dane państwo członkowskie lub przez sam podmiot zobowiązany w odniesieniu do wszystkich istotnych czynników ryzyka. 

73.      W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający odnosi się do dwóch konkretnych czynników ryzyka: po pierwsze, do faktu, że klient jest NGO, a po drugie, do faktu, że upoważniona i zatrudniona przez klienta osoba jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji, a konkretnie Federacji Rosyjskiej.

74.      Jeśli chodzi o pierwszy z tych czynników, sąd odsyłający wskazuje, że ani dyrektywa 2015/849, ani łotewska ustawa o zapobieganiu praniu pieniędzy nie przewidują, że NGO jako taki, tylko ze względu na swoją formę prawną, stanowi przypadek wyższego ryzyka.

75.      W tym względzie, jak wynika z pkt 44 i nast. niniejszej opinii, w systemie przewidzianym w dyrektywie 2015/849 państwa członkowskie dysponują szerokim zakresem uznania  w odniesieniu do określania dotyczącego ich ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu. Mogą one zatem określić inne sytuacje, w których występuje podwyższone ryzyko(34).

76.      Należy tu zauważyć, że z art. 6 ust. 12 pkt 1) łotewskiej ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy wynika, że przy dokonywaniu oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu podmiot zobowiązany musi wziąć pod uwagę, spośród okoliczności mających wpływ na ryzyko, ryzyko związane z formą prawną klienta. Z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, który posiada wyłączne uprawnienie do stosowania prawa krajowego, wydaje się zatem, że łotewska ustawa o zapobieganiu praniu pieniędzy wyraźnie przewiduje formę prawną klienta jako czynnik ryzyka, który należy uwzględnić w analizie ryzyka przeprowadzanej przez podmiot zobowiązany.

77.      Ponadto rząd łotewski wskazał w swoich uwagach, że w raporcie urzędu ds. zapobiegania praniu pieniędzy VID z 2019 r.(35) podkreślono, iż NGO są szczególnie narażone na pranie pieniędzy i finansowanie terroryzmu, w szczególności NGO, które nie są zarejestrowane jako organizacje interesu publicznego. Rząd łotewski powołał się także na inne źródła informacji, dotyczące konkretnie Łotwy(36), z których wynika, że forma prawna fundacji lub NGO stanowi element, który należy uznać za potencjalny czynnik wysokiego ryzyka w ramach oceny ryzyka.

78.      W tym względzie wskazałem w pkt 56 powyżej, że moim zdaniem prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, aby ogólne kategorie ryzyka (takie jak np. w niniejszej sprawie – forma prawna klienta) zostały wskazane w ustawie, a następnie szczegółowiej określone (w niniejszej sprawie, w szczególności forma prawna NGO lub fundacji) w kolejnych aktach, które niekoniecznie mają rangę ustawy. Do sądu odsyłającego należy jednak ustalenie in concreto, czy w łotewskim systemie prawnym okoliczność, że klient ma formę prawną fundacji lub NGO należy uznać za potencjalny czynnik podwyższonego ryzyka, który podmiot zobowiązany ma obowiązek – zgodnie z prawem krajowym – uwzględnić w analizie ryzyka, którą musi przeprowadzić w odniesieniu do jednego ze swoich klientów.

79.      Jeśli tak jest, to należy stwierdzić, że chociaż fakt, iż klient ma formę prawną NGO, nie prowadzi automatycznie do przypisania mu profilu wysokiego ryzyka i wynikającego z tego automatycznego zastosowania wzmocnionych środków należytej staranności, to jednak ewentualne nieuwzględnienie tej okoliczności stanowi zaniechanie w ocenie ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu dokonywanej w odniesieniu do klienta. Ponadto, jak wynika z pkt 61 i 62 powyżej, podmiot zobowiązany musi być w stanie wykazać właściwym organom adekwatność swojej analizy ryzyka i w związku z tym okoliczność, że uwzględnił w tej analizie wszystkie istotne czynniki.

80.      Jeśli chodzi o drugi z czynników wymienionych w pkt 73 powyżej – a mianowicie fakt, że osoba upoważniona i zatrudniona przez klienta jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji – należy wskazać, że, jak zauważył sąd odsyłający, Federacja Rosyjska nie znajduje się, ani nie znajdowała się w czasie zaistnienia okoliczności faktycznych sprawy na liście państw wysokiego ryzyka opublikowanej przez FATF(37), ani na sporządzonej przez Komisję liście państw trzecich wysokiego ryzyka(38).

81.      Z punktu 3 lit. b) załącznika III do dyrektywy 2015/849, o którym mowa w art. 18 ust. 3 tej dyrektywy, wynika jednak, że wśród czynników geograficznych, wskazujących na potencjalnie wyższe ryzyko, wymieniony jest czynnik „państwa określone przez wiarygodne źródła jako państwa o znaczących poziomach korupcji lub innej działalności przestępczej”.

82.      Ponadto należy zauważyć, że art. 111 ust. 3 łotewskiej ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy stanowi, że w ramach wykonywania obowiązków w zakresie należytej staranności wobec klienta podmioty zobowiązane muszą brać pod uwagę co najmniej niektóre czynniki zwiększające ryzyko, w tym wymienioną w pkt 2 lit. b) okoliczność, że klient lub jego beneficjent rzeczywisty jest powiązany z państwem lub obszarem, w którym występuje wysokie ryzyko korupcji.

83.      W tym względzie sąd odsyłający zauważa, że Federacja Rosyjska może być uważana za państwo lub obszar, w którym występuje wysokie ryzyko korupcji(39). Ponadto rząd łotewski powołał się na rozprawie na wytyczne i inne materiały informacyjne opublikowane na stronie internetowej VID, w których wyraźnie podkreślono, że w praktyce na Łotwie istnienie powiązań z Federacją Rosyjską jest uznawane za czynnik, który może zwiększyć ryzyko prania pieniędzy. Ponadto rozsądne wydaje się uznanie, że – jak wskazano w pkt 44 powyżej – czynniki związane z położeniem geograficznym oraz sytuacją gospodarczą i społeczną Republiki Łotewskiej mogą uzasadniać, przy zastosowaniu wspomnianego wyżej zakresu uznania  przyznanego państwom członkowskim w dyrektywie 2015/849, szczególne podejście tego państwa członkowskiego w odniesieniu do Federacji Rosyjskiej. Z zastrzeżeniem analizy sądu odsyłającego, który posiada wyłączną kompetencję do stosowania prawa krajowego, wydaje się zatem, że istnienie „powiązania” klienta lub beneficjenta rzeczywistego z Federacją Rosyjską jest uznawane w prawie łotewskim za potencjalny czynnik podwyższonego ryzyka, który podmiot zobowiązany ma obowiązek, zgodnie z prawem krajowym, uwzględnić w analizie ryzyka, którą musi przeprowadzić w odniesieniu do swojego klienta.

84.      W takim wypadku należałoby stwierdzić – podobnie jak stwierdzono w odniesieniu do czynnika dotyczącego formy prawnej NGO – że chociaż fakt, iż klient jest powiązany z Federacją Rosyjską, nie prowadzi automatycznie do przypisania temu klientowi profilu wysokiego ryzyka – i w konsekwencji do automatycznego zastosowania wzmocnionych środków należytej staranności – stanowi on czynnik ryzyka, który koniecznie musi być uwzględniony w dotyczącej klienta ocenie ryzyka dokonywanej przez podmiot zobowiązany. W związku z tym ewentualne nieuwzględnienie powyższej okoliczności stanowiłoby również zaniechanie w ocenie ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu przeprowadzonej w odniesieniu do klienta.

85.      Z zastrzeżeniem ocen, których sąd odsyłający powinien dokonać na podstawie prawa łotewskiego, należy jednak poczynić kilka uwag na temat pojęcia „powiązania”. Aby bowiem takie powiązanie było zgodne z zasadą proporcjonalności, musi ono mieć pewne znaczenie i odnosić się w jakiś sposób do ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. 

86.      W tych okolicznościach fakt, że zwykły pracownik klienta jest obywatelem kraju, w którym występuje ryzyko prania pieniędzy, nie wydaje mi się wystarczającym powiązaniem, aby uznać, że może istnieć czynnik podwyższonego ryzyka. Takie podejście mogłoby również potencjalnie prowadzić do dyskryminacji, które jest  sprzeczna z zasadą zakazu dyskryminacji wspomnianą w pkt 57 powyżej. Sytuacja mogłaby być inna, gdyby natomiast powiązanie dotyczyło np. beneficjenta rzeczywistego klienta lub pracownika pełniącego funkcję umożliwiającą mu prowadzenie działań, które potencjalnie mogą być związane z praniem pieniędzy. 

87.      W postanowieniu odsyłającym nie przedstawiono wystarczających elementów, w szczególności dotyczących roli VR, obywatela Federacji Rosyjskiej, w fundacji, aby zająć stanowisko w tej kwestii. Muszę jednak zaznaczyć, że z postanowienia tego wynika, iż łotewska spółka jako całość została wskazana jako beneficjent rzeczywisty fundacji, który to wniosek wydaje się oczywiście sprzeczny z pojęciem beneficjenta rzeczywistego użytym w dyrektywie 2015/849(40). W każdym razie ustalenie tych okoliczności jest zadaniem sądu odsyłającego.

88.      Wreszcie, aby udzielić sądowi odsyłającemu możliwie jak najbardziej wyczerpującej odpowiedzi, uważam, że należy jeszcze zauważyć, iż po pierwsze, jak wynika z pkt 61 i 62 powyżej i jak zauważyła Komisja na rozprawie, Rodl & Partner powinna udowodnić, dlaczego w świetle sytuacji klienta i wobec wystąpienia określonych czynników, potencjalnie wskazujących na wysokie ryzyko, spółka ta doszła do wniosku, że z danym klientem wiązało się jedynie niskie ryzyko i że w związku z tym wystarczyło zastosować środki uproszczone.

89.      Po drugie, w świetle akt sprawy wydaje się, że VID ukarał Rodl & Partner nie z powodu niezastosowania wzmocnionych środków wobec jej klienta na podstawie praktyki krajowej VID, zgodnie z którą klient musi podlegać wzmocnionym środkom należytej staranności stosowanym przez podmiot zobowiązany, jeżeli klient ten ma formę prawną NGO lub jeden z jego pracowników jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji(41). Rząd łotewski kwestionuje  istnienie takiej praktyki. Z akt sprawy wynika raczej, że VID ukarał Rodl & Partner z powodu przeprowadzenia niewystarczającej analizy ryzyka i nieuwzględnienia w tej analizie czynników, które potencjalnie mogły zmienić ocenę ryzyka w odniesieniu do jej dwóch klientów. Ustalenie tego aspektu należy oczywiście do sądu odsyłającego. 

90.      W świetle całości powyższych uwag proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne, jak wskazano w pkt 1) sekcji IV niniejszej opinii. W związku z tym uważam, że nie ma potrzeby udzielenia odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne, które zostało zadane jedynie na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze. 
C.      W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego 

91.      Poprzez  trzecie pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 18 dyrektywy 2015/849 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przewiduje on automatyczny obowiązek podjęcia wzmocnionych środków należytej staranności wobec klienta we wszystkich wypadkach, w których partner handlowy klienta, ale nie sam klient, jest w jakiś sposób powiązany z państwem trzecim o wysokim ryzyku korupcji.

92.      Z uwag poczynionych w odniesieniu do pierwszego pytania prejudycjalnego, w szczególności w pkt 69-72 powyżej, wynika, że poza wypadkami, o których mowa w art. 18a-24 dyrektywy 2015/849, przypisanie klientowi wyższego poziomu ryzyka i w konsekwencji przyjęcie wobec niego wzmocnionych środków należytej staranności nie jest automatyczne, lecz musi wynikać z indywidualnej oceny konkretnego ryzyka związanego z tym klientem, przeprowadzonej przez podmiot zobowiązany na podstawie kryteriów określonych przez dane państwo członkowskie lub przez sam podmiot zobowiązany w odniesieniu do wszystkich istotnych czynników ryzyka. 

93.      Z uwag tych, które mają odpowiednio zastosowanie do niniejszego pytania prejudycjalnego w odniesieniu do ewentualnego automatycznego zastosowania wzmocnionych środków należytej staranności, wynika, że odpowiedź na trzecie pytanie prejudycjalne powinna być moim zdaniem również przecząca.

94.      Niemniej jednak, aby udzielić sądowi odsyłającemu możliwie jak najbardziej użytecznej odpowiedzi, należy przeanalizować bardziej szczegółowo kwestię dotyczącą znaczenia – w kontekście przewidzianego w dyrektywie 2015/849 systemu zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu – sytuacji, w których partner handlowy klienta, ale nie sam klient, jest w jakiś sposób powiązany z państwem trzecim o wysokim ryzyku korupcji.

95.      W tym względzie należy zauważyć, że – jak już podkreślono powyżej – w załączniku III do dyrektywy 2015/849 wymieniono czynniki geograficzne, wskazujące na potencjalnie wyższe ryzyko, które obejmują „państwa określone przez wiarygodne źródła jako państwa o znaczących poziomach korupcji lub innej działalności przestępczej”. W załączniku tym nie ma żadnego rozróżnienia co do tego, czy czynniki geograficzne dotyczą klienta, czy jego partnerów handlowych. Z art. 8 ust. 1 dyrektywy 2015/849 wynika także, że ocena ryzyka, której muszą dokonać podmioty zobowiązane, musi uwzględniać czynniki ryzyka dotyczące nie tylko ich klientów, lecz również między innymi „transakcji”. Przepis art. 13 ust. 1 lit. d) dyrektywy 2015/849, dotyczący środków należytej staranności wobec klienta, potwierdza ponadto podejście, zgodnie z którym analiza czynników ryzyka nie ogranicza się do klienta jako podmiotu, ale także do jego transakcji handlowych. Przepis ten stanowi bowiem, że obowiązek prowadzenia bieżącego monitorowania stosunków gospodarczych obejmuje również działalność gospodarczą klienta. 

96.      Ponadto, główny cel dyrektywy 2015/849, przypomniany w pkt 31 powyżej, przemawia za szeroką wykładnią pojęcia ryzyka geograficznego, które obejmuje nie tylko pochodzenie klienta z „państw[] określon[ych] przez wiarygodne źródła jako państwa o znaczących poziomach korupcji lub innej działalności przestępczej”, lecz także inne możliwe powiązania z tym państwem, takie jak działalność gospodarcza lub znaczące dochody z działalności gospodarczej. W tym względzie pragnę zauważyć, że z wytycznych FATF w sprawie podejścia opartego na analizie ryzyka dla podmiotów świadczących usługi księgowe(42) – które mogą mieć znaczenie dla wykładni dyrektywy 2015/849(43) – wynika, że czynnikiem ryzyka, który podmioty oferujące usługi księgowe  powinny uwzględniać jest okoliczność, że źródło majątku (source of wealth) klienta, które obejmuje dochody z działalności gospodarczej, pochodzi z państwa o podwyższonym ryzyku(44). 

97.       Niemniej jednak, jak już zauważono w pkt 29 powyżej, obowiązki podmiotów zobowiązanych wynikają co do zasady z krajowego prawa transponującego, a nie bezpośrednio z dyrektywy 2015/849. W przytoczonym w pkt 82 powyżej art. 111 ust. 3 łotewskiej ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy ustanowiono, że czynnikiem ryzyka, który należy uwzględnić w ocenie ryzyka, jest okoliczność, że klient lub jego beneficjent rzeczywisty jest powiązany z państwem lub obszarem, w którym występuje wysokie ryzyko korupcji. W odróżnieniu od załącznika III do dyrektywy 2015/843 przepis ten wydaje się zatem ograniczać znaczenie czynnika geograficznego w ujęciu podmiotowym do samego klienta lub jego beneficjenta rzeczywistego. 

98.      Przepis ten należy jednak interpretować w sposób zgodny z dyrektywą 2015/849, co jest zadaniem sądu odsyłającego. W tym względzie pragnę jednak zauważyć, że z powyższych uwag wynika, iż wykładnia zgodna z tą dyrektywą wymagałaby, aby wspomniany przepis był interpretowany w ten sposób, że obejmuje on również jako geograficzny czynnik ryzyka powiązanie klienta z państwem lub obszarem o wysokim ryzyku korupcji w odniesieniu do dochodów z działalności gospodarczej klienta, a zatem transakcje przeprowadzane przez samego klienta w odniesieniu do tego państwa, w tym dochody z działalności gospodarczej prowadzonej z partnerami handlowymi powiązanymi z państwem trzecim o wysokim stopniu korupcji. 

99.      Niemniej jednak wymóg proporcjonalności, o którym wspomniałem w pkt 64 powyżej, wymaga odniesienia się do wielkości i znaczenia transakcji lub dochodów z działalności gospodarczej związanych z państwem o podwyższonym ryzyku, co z konieczności zależy od indywidualnej analizy każdego przypadku. Wynika z tego, że nie każdy dochód z działalności gospodarczej prowadzonej z partnerami handlowymi powiązanymi z państwem trzecim o wysokim stopniu korupcji będzie stanowił czynnik ryzyka, który należy uwzględnić w ocenie ryzyka klienta. Jedynie transakcje handlowe i dochody z działalności handlowej o znacznej wielkości będą istotne w tym celu i będzie można uznać je za element powiązania z takim państwem. Mogłoby tak być na przykład wtedy, gdy klient uzyskuje część swoich dochodów – którą można uznać za znaczną część jego całkowitego obrotu – od takiego partnera handlowego powiązanego z państwem trzecim o wysokim stopniu korupcji lub gdy transakcje handlowe są tego rodzaju, że w pewien sposób uzależniają klienta od takiego partnera handlowego. 

100. W każdym razie to do sądu odsyłającego należy ocena in concreto, czy jest tak w niniejszej sprawie w odniesieniu do stosunków między RBA Consulting a jej partnerem handlowym powiązanym z państwem trzecim o wysokim stopniu korupcji i czy w związku z tym Rodl & Partner powinna była uwzględnić tę transakcję handlową w ocenie ryzyka dotyczącej jej klienta. W tym względzie uwagi, które poczyniłem w pkt 88 i 89 powyżej, mają odpowiednio zastosowanie do oceny ryzyka dotyczącej RBA Consulting. 

101. W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na trzecie pytanie prejudycjalne, jak wskazano w pkt 2) sekcji IV niniejszej opinii.
D.      W przedmiocie czwartego pytania prejudycjalnego

102. Poprzez swoje czwarte pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 13 ust. 1 lit. c) i d) dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że przepisy te wymagają, aby podmiot zobowiązany, podejmując środki należytej staranności wobec klienta, uzyskał od klienta kopię umowy zawartej między tym klientem a osobą trzecią, czy też zbadanie tej umowy na miejscu można uznać za wystarczające.

103. Czwarte pytanie prejudycjalne, podobnie jak trzecie, jest częścią zarzutów wyrażonych przez VID w stosunku do dokonanej przez Rodl & Partner oceny poziomu ryzyka związanego z drugim z jej rozpatrywanych klientów, RBA Consulting.

104. Jak zauważono w pkt 39 powyżej, w art. 13 ust. 1 dyrektywy 2015/849 określono (zwykłe) środki należytej staranności wobec klienta, które podmioty zobowiązane mają obowiązek stosować w przypadku zidentyfikowania normalnego poziomu ryzyka. Owe środki obejmują te przewidziane w lit. c) i d) wspomnianego przepisu. 

105. Jak wynika z pkt 61 i 62 powyżej oraz z art. 8 ust. 2 i art. 13 ust. 4 dyrektywy 2015/849, o których mowa w tych punktach, podmioty zobowiązane mają obowiązek wobec odpowiednich właściwych organów przestrzegania wymogów w zakresie przedstawienia dowodów i dokumentacji, dotyczących zarówno dokonywanych przez nie ocen w odniesieniu do ich klientów, jak i adekwatności środków należytej staranności podejmowanych przez nie w stosunku do klientów w odniesieniu do zidentyfikowanego poziomu ryzyka(45).

106. Ponadto art. 40 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2015/843 nakłada na te podmioty obowiązek przechowywania kopii dokumentów i informacji niezbędnych do spełnienia określonych w tej dyrektywie wymogów należytej staranności wobec klienta. 

107. Wspomniane wyżej przepisy dyrektywy 2015/849 nie określają jednak dokładnie, w jaki sposób podmioty zobowiązane mogą spełnić rzeczone wymogi w zakresie przedstawienia dowodów i dokumentacji wobec właściwych organów. W tym kontekście pytanie zadane przez sąd odsyłający dotyczy właśnie tych sposobów. 

108. W tym względzie uważam, że w czasie kontroli, takiej jaką przeprowadził VID, podmiot zobowiązany, taki jak Rodl & Partner, ma obowiązek odpowiedniego udokumentowania i przedstawienia dowodów oceny ryzyka, którą przeprowadził w odniesieniu do jednego ze swoich klientów, faktu, że uwzględnił w tej ocenie wszystkie istotne czynniki ryzyka, oraz faktu, że ocena ta odpowiednio uzasadnia wnioski dotyczące poziomu środków należytej staranności zastosowanych wobec owego klienta. 

109. W przypadku gdy w ramach takiej oceny ryzyka należy wziąć pod uwagę stosunki handlowe lub transakcję handlową z partnerem powiązanym z państwem trzecim o wysokim stopniu korupcji, podmiot zobowiązany ma obowiązek przedstawić właściwemu organowi odpowiednią dokumentację potwierdzającą, że przeanalizował tę transakcję handlową lub stosunki handlowe i należycie je uwzględnił, aby wyciągnąć wnioski dotyczące poziomu ryzyka związanego z klientem. 

110. Mimo to uważam, że obowiązek przedstawienia dowodów i dokumentacji przez podmiot zobowiązany nie zawsze wiąże się z fizycznym przedstawieniem kopii umowy. W zależności od przypadku dowody mogą być przedstawiane za pomocą innych środków, które jednak muszą być odpowiednie do tego celu. Można by tego dokonać na przykład, jak zasadniczo wskazała Komisja, poprzez przedstawienie raportów z oceny dotyczących umowy, które zawierają informacje niezbędne do faktycznej oceny ryzyka związanego z tymi stosunkami handlowymi i które są w stanie potwierdzić, że podmiot zobowiązany faktycznie przeanalizował i uwzględnił daną umowę w swojej ocenie ryzyka związanego z klientem.

111. Moim zdaniem podmiot zobowiązany nie może jednak uzasadnić nieuwzględnienia wspomnianych stosunków handlowych w analizie ryzyka w odniesieniu do klienta, zasłaniając się brakiem możliwości przedstawienia danej umowy. Całkowity brak dowodów i dokumentacji dotyczących istotnych stosunków handlowych w analizie ryzyka odnoszącej się do danego klienta stanowi naruszenie obowiązków, o których mowa w pkt 105 powyżej. Do sądu odsyłającego należy oczywiście ocena, czy taka sytuacja zaistniałą w niniejszej sprawie. 

112. W świetle wszystkich powyższych uwag proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na czwarte pytanie prejudycjalne, jak wskazano w pkt 3) sekcji IV niniejszej opinii.
E.      W przedmiocie piątego pytania prejudycjalnego

113. Poprzez swoje piąte pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że podmiot zobowiązany ma obowiązek stosować środki należytej staranności w odniesieniu do obecnych klientów, nawet jeżeli nie zostały wykryte żadne istotne zmiany w sytuacji klienta oraz jeżeli nie upłynął ustalony przez właściwe organy państw członkowskich termin na zastosowanie nowych środków monitorowania oraz, że obowiązek ten ma zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do tych klientów, którzy zostali uznani za klientów wysokiego ryzyka. 

114. Pytanie to zostało zadane, ponieważ w postępowaniu głównym VID stwierdził, że Rodl & Partner naruszyła łotewską ustawę o zapobieganiu praniu pieniędzy, która wymaga od podmiotu zobowiązanego okresowego aktualizowania informacji o klientach, a w każdym razie nie rzadziej niż raz na 18 miesięcy(46). Jednakże w czasie przeprowadzania przez VID kontroli w spółce Rodl & Partner nie upłynęło jeszcze 18 miesięcy od chwili, gdy RBA Consulting stała się jej klientem. 

115. Artykuł 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 stanowi, że podmioty zobowiązane muszą stosować środki należytej staranności nie tylko wobec wszystkich nowych klientów, lecz także – w stosownych sytuacjach i z uwzględnieniem ryzyka – wobec obecnych klientów, w szczególności w przypadkach, gdy stosowne okoliczności dotyczące klienta ulegają zmianie (lub w innych sytuacjach wynikających ze zmian wprowadzonych dyrektywą 2018/843). 

116. W związku z tym pragnę przypomnieć, że do celów dokonywania wykładni przepisu prawa Unii należy wziąć pod uwagę nie tylko jego brzmienie, ale także kontekst, w jaki się wpisuje, oraz cele regulacji, której część stanowi(47).

117. Z literalnego punktu widzenia z art. 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 wynika, że podmioty zobowiązane mają obowiązek stosowania środków należytej staranności wobec obecnych klientów „w stosownych sytuacjach i z uwzględnieniem ryzyka”. Wydaje się również, że jeden z przypadków, choć nie jedyny, w którym jest to stosowne, występuje, gdy „stosowne okoliczności dotyczące klienta ulegają zmianie”. Dyrektywa 2015/843 nie precyzuje ponadto, co należy rozumieć pod pojęciem „stosownych sytuacji”. Jednakże z treści przepisu wynika, że podmiot zobowiązany musi stosować lub aktualizować środki należytej staranności, gdy wydaje się to nie tylko konieczne, ale i stosowne w odniesieniu do oceny ryzyka prania pieniędzy związanego z klientem, która, jak już wspomniano, zależy od analizy wszystkich istotnych czynników. Ponadto również z literalnego punktu widzenia należy zauważyć, że rozpatrywany przepis nie ogranicza wspomnianego obowiązku jedynie do klientów, którym przypisuje się wysoki poziom ryzyka.

118. Taka wykładnia owego przepisu jest uzasadniona z systemowego punktu widzenia. Po pierwsze, należy zauważyć, że art. 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 jest zawarty w sekcji 1, zatytułowanej „Przepisy ogólne”, rozdziału II dyrektywy 2015/849, dotyczącego wymogów należytej staranności wobec klienta. Wynika z tego, że obowiązek spoczywający na podmiotach zobowiązanych na mocy tego przepisu dotyczy wszystkich klientów, niezależnie od tego, czy wiąże się z nimi normalny, niski czy wysoki poziom ryzyka. 

119. Po drugie, jak zauważono w pkt 63 powyżej, w systemie dyrektywy 2015/849 ocena ryzyka jest procesem dynamicznym i w racjonalnym  zakresie - ciągłym. Podmioty zobowiązane są zatem co do zasady obowiązane do prowadzenia bieżącego monitorowania, w rozsądnych granicach, transakcji swoich klientów. Wynika z tego, że w sytuacji, gdy podmioty zobowiązane dowiadują się o okolicznościach, takich jak transakcje handlowe, które potencjalnie mogą mieć wpływ na ocenę ryzyka dotyczącą klienta, mają one obowiązek wziąć pod uwagę te okoliczności i, w stosownych przypadkach, dokonać przeglądu analizy ryzyka oraz ewentualnie poziomu środków należytej staranności zastosowanych wobec tego klienta. 

120. Ponadto moim zdaniem wykładnia rozszerzająca – w rozsądnych granicach – rozpatrywanego przepisu jest zgodna z głównym celem dyrektywy 2015/849, przypomnianym w pkt 31.

121. W odniesieniu do niniejszej sprawy pragnę przede wszystkim zauważyć, że – jak wskazał rząd łotewski, a także sam sąd odsyłający – prawo łotewskie nakłada na podmiot zobowiązany obowiązek okresowego aktualizowania informacji dotyczących jego klientów, lecz okres 18 miesięcy stanowi jedynie maksymalny termin, w ciągu którego należy dokonać takiej aktualizacji. Wykładnia tego przepisu w sposób zgodny z art. 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 oznacza moim zdaniem, że nie można go interpretować w ten sposób, że podmiot zobowiązany nie ma obowiązku dokonania przeglądu i ewentualnie zmiany swej analizy ryzyka w odniesieniu do klienta – i w związku z tym, w stosownych przypadkach, dostosowania podjętych  wobec niego środków – w każdym przypadku, gdy dowiaduje się on o okolicznościach, które mogą potencjalnie wpłynąć na wspomnianą ocenę ryzyka. 

122. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy transakcje zawarte między RBA Consulting a spółką powiązaną z państwem o wysokim ryzyku korupcji, o których Rodl & Partner bezspornie wiedziała, stanowiły transakcje tego rodzaju, że w odniesieniu do oceny ryzyka dotyczącej RBA Consulting – również w świetle tych transakcji – należało uznać za stosowne, że Rodl & Partner zaktualizuje rzeczoną ocenę i ewentualnie zmieni środki należytej staranności wobec swego  klienta, niezależnie od upływu maksymalnego terminu 18 miesięcy przewidzianego w przepisach prawa łotewskiego. 

123. W świetle wszystkich powyższych uwag proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na piąte pytanie prejudycjalne, jak wskazano w pkt 4) części IV niniejszej opinii.
F.      W przedmiocie szóstego pytania prejudycjalnego

124. Poprzez szóste pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 60 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że właściwy organ, publikując informacje dotyczące decyzji o nałożeniu kary lub środka administracyjnego za naruszenie przepisów prawa krajowego transponujących tę dyrektywę, obowiązany jest zapewnić ścisłą zgodność opublikowanych informacji z informacjami zawartymi w decyzji.

125. W tym względzie należy przede wszystkim odrzucić argumenty rządu łotewskiego, zgodnie z którymi pytanie to jest hipotetyczne i w związku z tym niedopuszczalne(48). Po pierwsze bowiem, sam fakt zadania Trybunałowi pytania o wykładnię zarówno art. 60 ust. 1, jak i art. 60 ust. 2 dyrektywy 2015/849, które są powiązane w świetle brzmienia tego ostatniego ustępu, nie czyni tego pytania hipotetycznym. Po drugie, z postanowienia odsyłającego wynika wyraźnie, że nawet w chwili wydania tego postanowienia istniały nieścisłości w publikacji dotyczącej zaskarżonej decyzji. 

126. Zasadniczo z brzmienia art. 60 ust. 2 wynika, że informacje zawarte w decyzjach, od których wniesiono odwołanie, są przedmiotem publikacji w Internecie. Informacje te muszą zatem odpowiadać informacjom zawartym w wyżej wspomnianych decyzjach. W związku z tym proponuję, aby Trybunał udzielił odpowiedzi na szóste pytanie prejudycjalne, jak wskazano w pkt 5) sekcji IV niniejszej opinii.
IV.    Wnioski

127. Na podstawie wszystkich powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadane przez administratīvā rajona tiesa (rejonowy sąd administracyjny, Łotwa):
1)      Artykuł 18 ust. 1 i 3 dyrektywy (UE) 2015/849 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie zobowiązują automatycznie podmiotu zobowiązanego do przypisania klientowi wyższego stopnia ryzyka i w konsekwencji do podjęcia wobec klienta wzmocnionych środków należytej staranności na tej podstawie, iż klient jest organizacją pozarządową, a osoba upoważniona i zatrudniona przez klienta jest obywatelem państwa trzeciego o wysokim ryzyku korupcji. Jednakże, na podstawie  przyznanego państwom członkowskim w dyrektywie 2015/849  zakresu  uznania państwo członkowskie może określić w swoim prawie krajowym, że takie okoliczności stanowią czynniki podwyższonego ryzyka, które podmiot zobowiązany ma obowiązek uwzględnić w analizie ryzyka, którą musi przeprowadzić w odniesieniu do swojego klienta.
2)      Artykuł 18 dyrektywy 2015/849 w związku z pkt 3 lit. b) załącznika III do tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy te nie nakładają automatycznego obowiązku podejmowania wzmocnionych środków należytej staranności wobec klienta we wszystkich wypadkach, w których partner handlowy klienta, ale nie sam klient, jest w określony  sposób powiązany z państwem trzecim o wysokim ryzyku korupcji. Jednakże okoliczność, że klient uzyskuje znaczną część swoich dochodów lub przeprowadza znaczące transakcje handlowe w powiązaniu z takim państwem, stanowi czynnik podwyższonego ryzyka, który podmiot zobowiązany musi wziąć pod uwagę w analizie ryzyka związanego z klientem. 
3)      Artykuł 13 ust. 1 lit. c) i d) dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że przepis ten nie wymaga od podmiotu zobowiązanego, gdy podejmuje on środki należytej staranności wobec klienta, aby koniecznie uzyskał od klienta kopię umowy zawartej między tym klientem a osobą trzecią. Podmiot zobowiązany ma jednak obowiązek przedstawić właściwemu organowi w razie potrzeby odpowiednią dokumentację potwierdzającą, że przeanalizował taką transakcję lub takie stosunki handlowe i należycie wziął je pod uwagę, aby wyciągnąć wnioski dotyczące poziomu ryzyka związanego z klientem. 
4)      Artykuł 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że podmiot zobowiązany ma obowiązek  prowadzenia, w rozsądnych granicach, bieżącego monitorowania transakcji i stosunków gospodarczych swoich klientów nawet wtedy, gdy nie upłynął jeszcze określony w prawie państw członkowskich maksymalny termin na zbadanie sytuacji klienta lub nie stwierdzono istotnych zmian w sytuacji klienta. W przypadku gdy podmiot zobowiązany dowie się o okolicznościach, które mogą potencjalnie wpłynąć na ocenę ryzyka dotyczącą klienta, musi on wziąć te okoliczności pod uwagę i w stosownych przypadkach dokonać przeglądu analizy ryzyka oraz ewentualnie poziomu środków należytej staranności zastosowanych wobec tego klienta. Obowiązek ten dotyczy nie tylko klientów o wysokim ryzyku.
5)      Artykuł 60 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849 należy interpretować w ten sposób, że właściwy organ, publikując informacje dotyczące decyzji o nałożeniu kary lub środka administracyjnego za naruszenie przepisów prawa krajowego transponujących tę dyrektywę, obowiązany jest zapewnić ścisłą zgodność opublikowanych informacji z informacjami zawartymi w decyzji.

1      Język oryginału: włoski.

2      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE (Dz.U. 2015 L 141, s. 73). Dyrektywa 2015/849 została zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/843 z dnia 30 maja 2018 r. zmieniającą dyrektywę 2015/849 oraz zmieniającą dyrektywy 2009/138/WE i 2013/36/UE (Dz.U. 2018, L 156, s. 43).

3      Latvijas Vēstnesis, 2008, nr 116.

4      Sąd odsyłający powołuje się na ocenę danego kraju dokonaną przez Transparency International (www.transparency.org/en/countries/russia).

5      Zobacz art. 8 ust. 2 dyrektywy 2015/849 i pkt 63 poniżej. 

6      Zobacz w niniejszej sprawie art. 6 dyrektywy 2018/843. 

7      Zobacz przypis 3 postanowienia odsyłającego. 

8      Zmiany wprowadzone dyrektywą 2018/843 w art. 18 dyrektywy 2015/849 (będącym przedmiotem trzech pierwszych pytań prejudycjalnych) nie dotyczą bowiem niniejszej sprawy. Artykuł 13 ust. 1 lit. c) i d) oraz art. 60 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849 (o których mowa w czwartym i szóstym pytaniu prejudycjalnym) nie zostały zmienione dyrektywą 2018/843. Artykuł 14 ust. 5 dyrektywy 2015/849 (o którym mowa w piątym pytaniu prejudycjalnym) został zmieniony dyrektywą 2018/843, ale wydaje się, że zmiany te nie mają znaczenia dla odpowiedzi na piąte pytanie prejudycjalne. 

9      Wyrok z dnia 6 października 2021 r., ECOTEX BULGARIA (C-544/19, EU:C:2021:803, pkt 44).

10      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (Dz.U. L 309, s. 15), następnie uchylonej dyrektywą 2015/849, wyrok z dnia 2 września 2021 r., LG i MH (Pranie pieniędzy przez ten sam podmiot, który je uzyskał) (C-790/19, EU:C:2021:661, pkt 68 i przytoczone tam orzecznictwo). 

11      Środki te mają na celu zapobieżenie tym działaniom, a przynajmniej utrudnienie ich w możliwie największym zakresie poprzez utworzenie w tym celu barier na wszystkich etapach, które działania te mogą obejmować, w odniesieniu do osób zajmujących się praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu [zob. w tym względzie, w odniesieniu do dyrektywy 2005/60, wyrok z dnia 2 września 2021 r., LG i MH (Pranie pieniędzy przez ten sam podmiot, który je uzyskał) (C-790/19, EU:C:2021:661, pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo)].

12      Podejście oparte na analizie ryzyka jest również wyraźnie wspomniane w art. 4 ust. 1, art. 18 ust. 1 akapit drugi, art. 30 ust. 8, art. 31 ust. 6 oraz art. 48 ust. 6 i 10 dyrektywy 2015/849.

13      Zobacz w szczególności rozdział I sekcja 2 dyrektywy 2015/849. 

14      Zgodnie z art. 6 dyrektywy 2015/849 Komisja przeprowadza ocenę ryzyka związanego z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, które to ryzyko ma wpływ na rynek wewnętrzny i jest związane z działalnością transgraniczną.

15      Zobacz sekcje 1-3 rozdziału II, zatytułowanego „Zasady należytej staranności wobec klienta”, dyrektywy 2015/849.

16      Zobacz w tym względzie, w odniesieniu do dyrektywy 2005/60, wyrok z dnia 10 marca 2016 r., Safe Interenvíos (C-235/14, EU:C:2016:154, pkt 107; zwany dalej „wyrokiem Safe Interenvíos”). 

17      Zobacz motyw 30 dyrektywy 2015/849.

18      Zobacz podobnie wyrok Safe Interenvíos, pkt 64, 107.

19      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 87. 

20      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 59. 

21      Zobacz podobnie, w odniesieniu do dyrektywy 2005/60, wyrok Safe Interenvíos, pkt 107. 

22      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyroki: z dnia 25 kwietnia 2013 r., Jyske Bank Gibraltar (C-212/11, EU:C:2013:270, pkt 61); Safe Interenvíos, pkt 76. 

23      Z brzmienia art. 7 ust. 1 dyrektywy 2015/849 wynika bowiem, że każde państwo członkowskie identyfikuje i ogranicza ryzyko związane z praniem pieniędzy i finansowaniem terroryzmu, mające wpływ na dane państwo członkowskie (wyróżnienie moje). 

24      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 105.

25      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 73. 

26      Przepis ten umożliwia państwom członkowskim określenie w prawie krajowym, zgodnie z podejściem opartym na analizie ryzyka, innych sytuacji, w których istnieje wyższe ryzyko i które w związku z tym uzasadniają, a nawet wymagają stosowania wobec klientów oprócz zwykłych środków należytej staranności również wzmocnionych środków należytej staranności. Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 74.

27      Zobacz w tym względzie podobnie, w odniesieniu do art. 5 dyrektywy 2005/60, wyroki: z dnia 25 kwietnia 2013 r., Jyske Bank Gibraltar (C-212/11, EU:C:2013:270, pkt 61); Safe Interenvíos, pkt 76.

28      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 77.

29      Jest on bowiem zawarty w rozdziale I dyrektywy 2015/849, zatytułowanym „Przedmiot, zakres stosowania i definicje”. Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 78.

30      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 106.

31      Z tego punktu widzenia przydatne może być przypomnienie rozróżnienia, jakie istnieje w niektórych systemach konstytucyjnych między bezwzględnym zastrzeżeniem ustawowej regulacji (gdy ustawa musi ustanawiać wyczerpującą regulację wszystkich aspektów danej kwestii) a względnym zastrzeżeniem ustawowej regulacji (gdy ustawa może jedynie określać ogólne elementy regulacji, które następnie zostaną uszczegółowione w kolejnych aktach, niekoniecznie mających rangę ustawy).

32      Zobacz motyw 22 dyrektywy 2015/849. 

33      Zobacz w tym względzie w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 86.

34      Zobacz pkt 50 powyżej i wyrok Safe Interenvíos, pkt 106.

35      Jest to raport zatytułowany „Juridisko personu un nevalstisko organizāciju noziedzīgi iegūtu līdzekļu legalizācijas un terorisma finansēšanas riski” (Ryzyko prania pieniędzy i finansowania terroryzmu przez osoby prawne i organizacje pozarządowe). Jak wspomniano w pkt 12 powyżej, w opisie okoliczności faktycznych zawartym w postanowieniu odsyłającym sąd odsyłający stwierdza również, że VID powołał się na raport opublikowany w dniu 22 czerwca 2018 r. Nie jest jasne, czy chodzi o ten sam dokument, czy o różne dokumenty. 

36      Rząd łotewski powołał się na raport komitetu ekspertów Rady Europy (Moneyval) zatytułowany „Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures Latvia Fifth Round Mutual Evaluation Report”.

37      www.fatf-gafi.org/countries/#high-risk

38      Zobacz art. 9 ust. 2 dyrektywy 2015/849 i rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2016/1675 uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 przez wskazanie państw trzecich wysokiego ryzyka mających strategiczne braki (Dz.U. L 254, s. 1).

39      Sąd odsyłający powołuje się na analizę przeprowadzoną przez Transparency International jako na „wiarygodne źródło”. Zobacz www.transparency.org/en/countries/russia.

40      Zobacz art. 3 pkt 6 dyrektywy 2015/849. 

41      Jak wynika z pkt 16 powyżej, wydaje się, że w postanowieniu odsyłającym sąd odsyłający powtórzył argument przedstawiony przez Rodl & Partner, który odnosi się jedynie do hipotezy istnienia takiej praktyki. Z tego powodu nie uważam za konieczne analizowanie podniesionej przez Rodl & Partner kwestii dotyczącej ewentualnej zgodności takiej praktyki krajowej z art. 56 TFUE. 

42      Guidance for a risk-based approach – Accounting Profession z czerwca 2019 r., dostępne na stronie internetowej https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/RBA-Accounting-Profession.pdf. Zobacz s. 22 i nast., w szczególności s. 27. 

43      W odniesieniu do potrzeby dostosowania wykładni aktów prawnych Unii dotyczących prania pieniędzy do zaleceń FATF zob. motyw 4 dyrektywy 2015/849 in fine. 

44      Zobacz pkt 71 lit. a) i Box nr 2, s. 26 przywołanych wytycznych FATF. 

45      Zobacz w odniesieniu do dyrektywy 2005/60 wyrok Safe Interenvíos, pkt 86.

46      Zobacz art. 8 ust. 2 łotewskiej ustawy o zapobieganiu praniu pieniędzy. 

47      Zobacz między innymi wyrok z dnia 24 marca 2021 r., MCP, C-603/20 PPU (EU:C:2021:231, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).

48      Rząd łotewski podnosi, po pierwsze, że odnosząc się do art. 60 ust. 1 i 2 dyrektywy 2015/849, pytanie prejudycjalne dotyczy dwóch sytuacji, które nie mogą wystąpić jednocześnie, to znaczy zarówno sytuacji, w której publikowana jest decyzja, która nie została zaskarżona, jak i sytuacji, w której publikowana jest decyzja, która została zaskarżona. Po drugie, wynik sporu w postępowaniu głównym nie zależy od oceny ewentualnej wcześniejszej nieścisłości zawartej w publikacji.