CELEX: 62008CC0091
Language: pl
Date: 2009-10-27 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Bot przedstawione w dniu 27 października 2009 r. # Wall AG przeciwko La ville de Francfort-sur-le-Main i Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Landgericht Frankfurt am Main - Niemcy. # Koncesje na usługi - Postępowanie w sprawie przyznania koncesji - Obowiązek przejrzystości - Późniejsze zastąpienie podwykonawcy. # Sprawa C-91/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      YVES’A BOTA
      przedstawiona w dniu 27 października 2009 r.(1)
      
      Sprawa C‑91/08
      Wall AG
      przeciwko
      Stadt Frankfurt am Main,
      Frankfurter Entsorgungs‑ und Service GmbH
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Landgericht Frankfurt am Main (Niemcy)]
      Zasady ogólne prawa wspólnotowego – Koncesja na usługi – Zasada równego traktowania oferentów – Obowiązek przejrzystości – Udzielenie koncesji podmiotowi z kapitałem mieszanym – Pojęcie „instytucja zamawiająca” – Podmiot prawa publicznego – Późniejsza zmiana postanowień umowy koncesyjnej – Zmiana podwykonawcy – Skuteczna ochrona sądowa – Krajowe przepisy proceduralne – Uznanie uprawnienia do wydania nakazu – Rozwiązanie umowy1.        W niniejszym odesłaniu prejudycjalnym Landgericht Frankfurt am Main (Niemcy) zastanawia się zasadniczo nad zakresem obowiązku
         przejrzystości oraz konsekwencjami, jakie należy wyciągnąć w przypadku naruszenia tego obowiązku w ramach postępowania w sprawie
         udzielenia koncesji na usługi.
      
      2.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w ramach sporu między przedsiębiorstwem Wall AG(2) a Stadt Frankfurt am Main (miastem Frankfurt nad Menem) oraz przedsiębiorstwem Frankfurter Entsorgungs‑ und Service GmbH(3), dotyczącego wykonania koncesji na prowadzenie, utrzymanie i konserwację toalet publicznych w mieście.
      
      3.        Sprawa ta umożliwi Trybunałowi określenie warunków wyrażenia zgody przez instytucję zamawiającą na zmianę umowy koncesyjnej
         w trakcie jej wykonywania, bez naruszenia przy tym zakresu obowiązku przejrzystości.
      
      4.        Sprawa ta również daje Trybunałowi okazję określenia warunków, w których przestrzeganie tego obowiązku ciąży na podmiocie
         z kapitałem mieszanym, utworzonym w ramach partnerstwa publicznoprawnego.
      
      5.        Wreszcie pytania postawione przez Landgericht Frankfurt am Main umożliwią Trybunałowi określenie zasad kontroli sądowej decyzji
         wydanych w ramach udzielania koncesji na usługi. W szczególności Trybunał winien zbadać, czy w przypadku gdy właściwy sąd
         krajowy stwierdza naruszenie obowiązku przejrzystości w ramach postępowania w sprawie udzielenia koncesji na usługi, prawo
         wspólnotowe wymaga, by państwa członkowskie uznały uprawnienie po stronie sądów krajowych do wydania nakazu względem stron
         umowy.
      
      I –    Wspólnotowe ramy prawne
      A –    Prawo pierwotne 
      6.        Traktat WE nie ogranicza swobody państw członkowskich do zawierania umów koncesyjnych na usługi, o ile warunki ich przyznania
         są zgodne z przepisami ustanawiającymi jednolity rynek i zapewniającymi jego właściwe funkcjonowanie.
      
      7.        Tak więc podobnie jak każdy akt państwowy ustalający warunki, którym podlega wykonywanie działalności gospodarczej, udzielenie
         koncesji powinno być zgodne z traktatowymi zasadami w dziedzinie swobody przedsiębiorczości (art. 43 WE) i swobody świadczenia
         usług (art. 49 WE) oraz powinno podlegać przepisom zakazującym wszelkiej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową
         (art. 12 akapit pierwszy WE).
      
      8.        Udzielenie koncesji winno ponadto odbywać się na zasadach określonych przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich
         na podstawie tych przepisów, a w szczególności zgodnie z zasadami równego traktowania i przejrzystości, których zakres zostanie
         przedstawiony poniżej. O ile orzecznictwo Trybunału dotyczy w szczególności sporów z dziedziny zamówień publicznych, o tyle
         wynikające z niego zasady mają zakres wykraczający poza zwykłe ramy wyżej wspomnianych zamówień. Oprę się na założeniu, że
         zasady te obowiązują również w odniesieniu do innych sytuacji, a w szczególności do koncesji.
      
      B –    Prawo wtórne
      9.        Umowy koncesyjne na świadczenie usług w obecnym stanie prawa wspólnotowego nie są regulowane przez prawo wtórne(4). Niemniej jednak przepisy przyjęte w ramach dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych umożliwiają ocenę niektórych
         warunków zawierania tego rodzaju umów.
      
      1.      Przepisy dotyczące koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi
      10.      Pojęcie „instytucje zamawiające” w pierwszej kolejności zostało zdefiniowane w art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50/EWG(5). Zgodnie z motywem ósmym dyrektywa ta ma zastosowanie do „zamówień publicznych na usługi(6) i z tego powodu wyłącza ze swojego zakresu zastosowania koncesje na usługi. Dyrektywa 92/50 ma na celu zniesienie przeszkód
         w swobodnym przepływie usług i towarów oraz ochronę interesów podmiotów gospodarczych, które zamierzają oferować swe towary
         lub usługi instytucjom zamawiającym mającym siedzibę w innym państwie członkowskim(7).
      
      11.      Artykuł 1 lit. b) tej dyrektywy definiuje pojęcie „instytucje zamawiające” w następujący sposób:
      
      „»instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte
         przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
      
      »Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:
      –        ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego,
         oraz 
      
      –        posiadający osobowość prawną, oraz
      –        finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,
         lub jeżeli jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji, lub jeżeli ponad połowę składu jego organu administracji,
         zarządu lub nadzoru stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego, lub przez inne podmioty prawa
         publicznego.
      
      […]”.
      12.      Pojęcie „koncesja na usługi” zostało następnie zdefiniowane w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18/WE(8), w której dokonano przekształcenia wszystkich przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty
         budowlane(9).
      
      13.      Zgodnie z tym przepisem, koncesja na usługi to „umowa tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu,
         że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania [prowadzenia] z takiej usługi, albo takie
         prawo wraz z płatnością”.
      
      14.      Ponadto w art. 1 ust. 9 dyrektywa ta powtarza w identycznym brzmieniu definicję pojęcia „podmiot prawa publicznego”, określoną
         w art. 1 lit. b) akapit drugi dyrektywy 92/50.
      
      2.      Dyrektywa 89/665/EWG
      15.      Dyrektywa 89/665/EWG(10) umożliwia w zasadniczy sposób zwiększenie gwarancji przejrzystości i braku dyskryminacji w ramach otwarcia rynku zamówień
         publicznych na konkurencję, zobowiązując państwa członkowskie do udostępnienia skutecznych i szybkich procedur odwoławczych
         w przypadkach naruszenia przepisów dyrektyw o zamówieniach publicznych(11). Zgodnie z art. 1 dyrektywy, procedury te, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą wprowadzić,
         powinny być dostępne każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, w przypadku
         gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów. 
      
      16.      Z uwagi na krótki czas trwania postępowań w sprawie udzielania zamówień procedury te, zgodnie z art. 2 dyrektywy 89/665, powinny
         umożliwić nie tylko pilne rozpatrzenie domniemanych naruszeń i podjęcie środków tymczasowych, ale również uchylenie bezprawnych
         decyzji oraz przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym. Przepis ten brzmi następująco:
      
      „Państwa członkowskie zapewnią wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących
         prawo do: 
      
      a) podjęcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego
         naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia
         procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
      
      b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji […];
      c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
      […]
      6.     Stosowanie uprawnień, określonych w ust. 1, do umowy podpisanej wskutek udzielenia zamówienia określają przepisy krajowe.
      […]”.
      17.      Jak już wskazałem, dyrektywa 89/665 została zmieniona dyrektywą 2007/66. Ta ostatnia zmierza do poprawy skuteczności krajowych
         procedur odwoławczych oraz wyszczególnia przypadki, w których umowa zawarta z naruszeniem przepisów proceduralnych w sprawie
         udzielania zamówień publicznych zostanie uznana za nieskuteczną.
      
      3.      Dyrektywa 80/723/EWG
      18.      Artykuł 2 dyrektywy 80/723/EWG(12) brzmi następująco:
      
      „1. Do celów niniejszej dyrektywy:
      […]
      b) przez pojęcie »przedsiębiorstwa publiczne« rozumie się każde przedsiębiorstwo, na które władze publiczne mogą, bezpośrednio
         lub pośrednio, wywierać dominujący wpływ z racji bycia jego właścicielem, posiadania w nim udziału kapitałowego lub zasad,
         które nim rządzą;
      
      […]
      2. Dominujący wpływ ze strony władz publicznych ma miejsce wówczas, gdy władze te, pośrednio lub bezpośrednio, w odniesieniu
         do przedsiębiorstwa:
      
      a) posiadają większą część subskrybowanego kapitału przedsiębiorstwa; lub
      b) kontrolują większość głosów przypadających na akcje wyemitowane przez przedsiębiorstwa; lub
      c) mogą mianować więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego przedsiębiorstwa”.
      II – Stan faktyczny i postępowanie przed sądem krajowym
      19.      Okoliczności faktyczne, które uważam za istotne dla mojej analizy, podsumuję w następujący sposób. 
      
      20.      Umowa będąca przedmiotem niniejszej sprawy jest umową koncesyjną na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18. Umowa
         ta została zawarta pomiędzy Stadt Frankfurt am Main, które – jako jednostka samorządu terytorialnego – jest uważane za „instytucję
         zamawiającą” w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, a przedsiębiorstwem FES. Wspomniana umowa ma za przedmiot prowadzenie,
         utrzymanie i konserwację jedenastu toalet publicznych w obrębie Stadt Frankfurt am Main oraz obejmuje modernizację dwóch toalet
         publicznych na dworcach Rödelheim i Galluswarte, co stanowi usługę w rozumieniu art. 8 dyrektywy oraz aneksu I A do tej dyrektywy.
      
      21.      Sporna umowa została zawarta na okres 16 lat. FES, będąca głównym wykonawcą, nie jest opłacana przez Stadt Frankfurt am Main,
         ale otrzymuje opłaty ponoszone przez użytkowników oraz posiada wyłączne prawo do korzystania z powierzchni ścian toalet w celach
         reklamowych. Ten sposób wynagrodzenia oznacza, że FES bierze na siebie ryzyko związane z prowadzeniem spornych usług.
      
      22.      Ta koncesja została przyznana FES na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Oferty złożone przez przedsiębiorstwa,
         w tym oferta FES oraz skarżącej, zostały ocenione w świetle wielu kryteriów udzielenia zamówienia określonych w zaproszeniu
         do składania ofert. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, każdemu z tych kryteriów przyznano określoną wagę i przedstawiono
         je w malejącej kolejności według wagi przypisanej im przez Stadt Frankfurt am Main(13).
      
      23.      W ramach swojej oferty FES przedstawiła skarżącą jako swego podwykonawcę w zakresie usług reklamowych i dostawy modułów toalet
         niezbędnych do wykonania powierzonych usług. FES powołała się w szczególności na światową renomę oraz wiedzę techniczną skarżącej
         w tych dziedzinach. Stadt Frankfurt am Main wybrało ofertę FES.
      
      24.      W następstwie zawartej w dniach 20 i 22 lipca 2004 r. umowy koncesyjnej FES wezwała skarżącą oraz interwenienta, Deutsche
         Städte Medien GmbH(14), do przedstawienia ofert na dostawę usług reklamowych w dniu 5 stycznia 2005 r. oraz na dostawę modułów toalet w dniu 28 lipca
         2005 r. Oferty skarżącej nie zostały przyjęte.
      
      25.      Na podstawie art. 30 IV umowy koncesyjnej FES zwróciła się do Stadt Frankfurt am Main o zgodę na zmianę podwykonawcy. Stadt
         Frankfurt am Main nie zgłosiło żadnych zastrzeżeń i dodało ponadto, że standardy wyszczególnione w specyfikacji przetargowej
         zostaną zachowane pomimo tej zmiany.
      
      26.      W postępowaniu przed sądem krajowym skarżąca zarzuca Stadt Frankfurt am Main naruszenie obowiązku przejrzystości poprzez zezwolenie
         na wspomnianą wyżej zmianę i dokonanie w ten sposób istotnej zmiany umowy koncesyjnej zawartej z FES.
      
      III – Postanowienie odsyłające
      27.      Landgericht Frankfurt am Main postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
      
      „1)      Czy wyrażone również w art. 12 [WE], 43 [WE] i 49 WE zasadę równego traktowania oraz wspólnotową zasadę niedyskryminacji ze
         względu na przynależność państwową należy interpretować w ten sposób, że wynikający z nich dla organów władzy publicznej obowiązek
         przejrzystości polegający na otwarciu na konkurencję procesu udzielania koncesji na usługi poprzez zachowanie odpowiedniego
         poziomu jawności oraz na umożliwieniu kontroli bezstronności postępowań przetargowych[(15)] wymagają, aby prawo krajowe przyznawało konkurentowi, którego oferta została odrzucona, roszczenie o zaniechanie grożącego
         naruszenia tego obowiązku i/lub o zaniechanie trwającego naruszenia?
      
      2)      W razie udzielenia odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze: czy [wymieniony wyżej] obowiązek przejrzystości należy do prawa
         zwyczajowego Wspólnot Europejskich w tym sensie, że jest stosowany w sposób stały, jednakowy i powszechny oraz jest uznany
         przez zainteresowane podmioty za wiążącą normę?
      
      3)      Czy obowiązek przejrzystości wymieniony w pytaniu 1 wymaga również w przypadku zamierzonej zmiany umowy koncesyjnej na usługi
         – w tym zmiany podwykonawcy wymienionego w ramach konkursu jako element promujący ofertę – aby w tym względzie otworzono negocjacje
         na konkurencję przy zachowaniu odpowiedniego poziomu jawności bądź na jakiej podstawie tego rodzaju otwarcie byłoby wymagane?
      
      4)      Czy zasady oraz obowiązek przejrzystości wymienione w pytaniu 1 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku koncesji
         na usługi w razie naruszenia obowiązku należy dokonać wypowiedzenia zawartej wskutek tego naruszenia umowy mającej na celu
         ustanowienie lub zmianę stosunku zobowiązaniowego o charakterze ciągłym?
      
      5)      Czy zasady i obowiązek przejrzystości wymienione w pytaniu 1 oraz art. 86 ust. 1 WE w danym przypadku z uwzględnieniem art. 2
         ust. 1 lit. b) i ust. 2 dyrektywy 80/723 […] oraz art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18 […] należy interpretować w ten sposób, że
         przedsiębiorstwo jako przedsiębiorstwo publiczne lub instytucja zamawiająca podlega temu obowiązkowi przejrzystości, jeżeli:
      
      –        zostało utworzone przez jednostkę samorządu terytorialnego w celu utylizacji odpadów i oczyszczania ulic, jednakże działa
         również na wolnym rynku;
      
      –        jednostka ta posiada w nim 51% udziałów, jednakże uchwały wspólników mogą być podejmowane wyłącznie większością trzech czwartych
         głosów;
      
      –        jednostka ta mianuje jedynie jedną czwartą członków rady nadzorczej przedsiębiorstwa, w tym przewodniczącego rady nadzorczej,
         oraz
      
      –        przedsiębiorstwo to uzyskuje więcej niż połowę swych obrotów na podstawie umów wzajemnych na utylizację odpadów i oczyszczanie
         ulic na terenie tej jednostki, przy czym jednostka ta refinansuje się w tym względzie poprzez opłaty komunalne pobierane od
         jej mieszkańców?”.
      
      28.      Uwagi na piśmie i uwagi ustne zostały przedstawione przez strony postępowania przed sądem krajowym, a także przez Komisję
         Wspólnot Europejskich, Urząd Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) oraz przez sześć państw członkowskich(16).
      
      IV – Przedmiot pytania prejudycjalnego 
      29.      Badanie niniejszego odesłania prejudycjalnego rozpocznę od oceny pytań prejudycjalnych trzeciego i piątego, dotyczących zakresu
         obowiązku przejrzystości.
      
      30.      W pytaniu trzecim sąd krajowy prosi Trybunał o wyjaśnienie, czy taki obowiązek nakłada na instytucję zamawiającą konieczność
         przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego, w przypadku gdy główny wykonawca, któremu została przyznana koncesja, chciałby
         przy wykonaniu tej koncesji skorzystać z usług innego podwykonawcy niż ten, na którego powoływał się w chwili złożenia swojej
         oferty. Ponadto w pytaniu piątym sąd krajowy dąży do ustalenia, czy głównego wykonawcę takiego jak FES, utworzonego w formie
         podmiotu z kapitałem mieszanym, również należy uznać za „instytucję zamawiającą” w rozumieniu dyrektywy 92/50 i jako taką
         podlegającą obowiązkowi przejrzystości.
      
      31.      Po zbadaniu tych dwóch pierwszych pytań, w dalszej kolejności przeprowadzę badanie pytań prejudycjalnych pierwszego, drugiego
         i czwartego, które zasadniczo dotyczą zasad kontroli sądowej decyzji wydanych w ramach udzielania koncesji na usługi.
      
      32.      Te trzy ostatnie pytania są istotne jedynie o tyle, o ile sąd krajowy uzna, że Stadt Frankfurt am Main lub FES naruszyły przejrzystość
         postępowania, dokonując zmiany podwykonawcy w czasie wykonywania spornej umowy koncesyjnej.
      
      V –    Analiza
      33.      Zanim przejdę do badania, istotne wydaje mi się przypomnienie najważniejszego orzecznictwa dotyczącego obowiązku przejrzystości.
         Mimo że orzecznictwo to częściowo dotyczy zamówień publicznych, zostało wypracowane z zasad traktatowych i w związku z tym
         wydaje się istotne dla zastosowania prawa wspólnotowego do koncesji na usługi.
      
      A –    Najważniejsze orzecznictwo dotyczące obowiązku przejrzystości 
      34.      Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że obowiązek przejrzystości stanowi konkretne i szczególne wyrażenie zasady równego traktowania.
      
      35.      Od dłuższego czasu Trybunał uważa, że zasada ta należy do podstawowych zasad prawa wspólnotowego(17), których poszanowanie jest obowiązkiem państw członkowskich, wówczas gdy działają one w zakresie objętym prawem wspólnotowym.
         Wspomniana zasada wymaga, aby sytuacje porównywalne nie były traktowane w odmienny sposób, chyba że takie zróżnicowanie jest
         obiektywnie uzasadnione(18). Zasada ta należy do praw podstawowych, których przestrzeganie zapewnia Trybunał(19).
      
      36.      Jako zasada ogólna prawa wspólnotowego poszanowanie zasady równego traktowania wiąże państwa członkowskie w trakcie wprowadzania
         w życie przepisów wspólnotowych. Wobec tego są one zobowiązane, w najszerszym możliwym zakresie, stosować te przepisy na warunkach,
         które nie naruszają wymogów wynikających z ochrony praw podstawowych we wspólnotowym porządku prawnym(20).
      
      37.      Trybunał miał już możliwość wyjaśnienia zakresu zasady równego traktowania w ramach zamówień publicznych w wyrokach Komisja
         przeciwko Danii oraz Komisja przeciwko Belgii(21), z których orzecznictwo zostało następnie przeniesione na dziedzinę koncesji na usługi(22).
      
      38.      Zasada równego traktowania oferentów ma na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami
         ubiegającymi się o zamówienie publiczne. Poszanowanie tej zasady winno umożliwiać zapewnienie obiektywnego porównania ofert
         i obowiązuje w każdym stadium postępowania. Wszyscy oferenci, niezależnie od ich przynależności państwowej, muszą mieć takie
         same szanse w fazie przygotowywania warunków swoich ofert(23). Innymi słowy, reguły gry winny być znane wszystkim potencjalnym oferentom i stosowane do wszystkich jednakowo.
      
      39.      W opinii sądu wspólnotowego poszanowanie zasady równego traktowania oferentów oznacza brak dyskryminacji ze względu na przynależność
         państwową oraz obowiązek przejrzystości, który pozwala organowi władzy publicznej udzielającemu koncesji na upewnienie się,
         że zasada ta jest przestrzegana(24).
      
      40.      Trybunał wyjaśnia zakres obowiązku przejrzystości w ww. wyrokach w sprawie Telaustria i Telefonadress oraz w sprawie Parking
         Brixen. Zdaniem sądu wspólnotowego zasada przejrzystości zasadniczo ma na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności
         ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego
         stopnia jawności przetargu, umożliwiającego otwarcie na konkurencję i kontrolę bezstronności postępowań przetargowych. Oznacza
         on również, że wszystkie warunki i szczegółowe zasady procedury udzielania zamówienia powinny być sformułowane w sposób jasny,
         precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji. Powinno to pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym
         i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób.
         Winno to również umożliwić instytucji zamawiającej weryfikację, czy oferty przedstawione przez oferentów faktycznie odpowiadają
         kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia(25).
      
      41.      Analiza orzecznictwa Trybunału wskazuje na istnienie ścisłego związku pomiędzy obowiązkiem przejrzystości i zasadą równego
         traktowania. Obowiązek ten ma na celu zagwarantowanie skuteczności tej zasady przy zapewnieniu warunków zdrowej konkurencji.
         Ponieważ zasada równego traktowania stanowi jako taka ogólną zasadę prawa wspólnotowego, poszanowanie obowiązku przejrzystości,
         który stanowi jej konkretny i szczególny wyraz, ciąży na państwach członkowskich w takim samym zakresie.
      
      B –    W przedmiocie zakresu obowiązku przejrzystości 
      1.      W przedmiocie zakresu ratione materiæ obowiązku przejrzystości 
      42.      W trzecim pytaniu sąd krajowy pragnie uzyskać od Trybunału odpowiedź, czy obowiązek przejrzystości nakłada na instytucję zamawiającą
         obowiązek przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego, w przypadku gdy główny wykonawca, któremu została udzielona koncesja,
         chciałby przy jej wykonaniu zrezygnować z usług podwykonawcy przedstawionego w chwili składania oferty.
      
      43.      Aby odpowiedzieć na to pytanie, wydaje mi się istotne zbadanie sposobu, w jaki powinien być stosowany obowiązek przejrzystości
         przy uwzględnieniu charakterystycznych cech koncesji na usługi. Jeśli chodzi o jej cel i sposób wykonania, wykazuje ona bowiem
         istotne różnice w stosunku do zamówień publicznych na usługi.
      
      44.      Niezależnie od jego złożoności i wyrafinowania, zamówienie publiczne na usługi generalnie oznacza zakup danej usługi przez
         osobę prawa publicznego i dotyczy jednostkowej usługi świadczonej przez dane przedsiębiorstwo. Koncesja na usługi natomiast
         jest formą zleconego zadania zarządzania usługą publiczną, poprzez które jednostka prawa publicznego powierza usługodawcy
         niebędącemu organem administracji zarządzanie działalnością użyteczności publicznej oraz odpowiedzialność za nią wobec użytkowników,
         i to przez znaczny okres. Instytucja zamawiająca, czy to samorząd terytorialny, czy podmiot prawa publicznego, przestaje zarządzać
         usługą i przenosi odpowiedzialność za jej organizowanie na koncesjonariusza(26). Ten ostatni prowadzi świadczenie usługi na swój koszt i bierze na siebie ryzyko z tym związane, a jego wynagrodzenie jest
         zapewnione poprzez pobieranie opłaty uiszczanej przez użytkowników.
      
      45.      Zastosowanie prawa wspólnotowego do tej formy zarządzania umownego usługą użyteczności publicznej powinno uwzględniać różne
         wymogi.
      
      46.      Na etapie zawierania umowy niezbędne jest pogodzenie obowiązku przejrzystości z posiadanym przez instytucję zamawiającą znacznym
         zakresem swobody przy ocenie ofert i określeniu oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie. Oferta najbardziej korzystna ekonomicznie
         to taka, która przynosi najkorzystniejszą ekonomicznie odpowiedź, w znaczeniu ogólnym tego pojęcia, na potrzeby zgłaszane
         przez samorząd publiczny, biorąc pod uwagę przyjęte kryteria oraz sposób ich ważenia. Instytucja zamawiająca musi mieć możliwość
         wyboru usługodawcy, który przez swoje referencje, jakość swojej oferty, posiadaną wiedzę o branży oraz zaufanie, jakie wzbudza,
         wydaje się dawać największą gwarancję właściwego wykonania usługi. Specyfika koncesji na usługi dopuszcza zatem wybranie usługodawcy
         na podstawie szeregu pojemnych kryteriów, przyznając pierwszeństwo kryterium intuitu personæ. Ta swoboda wyboru nie oznacza
         bynajmniej, że przyznanie koncesji powinno się odbyć w sposób arbitralny i dyskryminujący. W celu przeciwdziałania korupcji
         oraz zapewnienia przejrzystości życia gospodarczego i postępowań publicznych sąd wspólnotowy ujął w ramy wspomnianą swobodę,
         opierając się na zasadach regulujących udzielanie zamówień publicznych. Tym samym istnieje swoboda prowadzenia rokowań oraz
         swoboda decyzyjna, jednak powinny one być wykonywane w poszanowaniu obowiązku uprzedniego ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania
         przetargowego pozwalającego na przejrzystą selekcję kandydata oraz zapewniającego równe traktowanie oferentów(27).
      
      47.      Następnie, na etapie wykonania umowy, niezbędne jest pogodzenie obowiązku przejrzystości z interesem usługi publicznej, który
         w pewnych okolicznościach wymaga dostosowania lub zmiany umowy.
      
      48.      Jak już wskazałem, koncesjonariusz podejmuje się organizacji usługi i bierze na siebie ryzyko związane z jej prowadzeniem.
         Zważywszy na złożoność oraz długoterminowość koncesji na usługi, koncesjonariusz powinien dysponować wystarczającą swobodą
         działania, aby dostosować się do warunków rynku oraz do zmian mogących wystąpić w gospodarczym, technicznym lub prawnym środowisku
         koncesji. Nieprzewidywalne przeszkody oraz zdarzenia przy wykonaniu umowy, których nie można uniknąć przy długoterminowych
         inwestycjach, wymagają od stron szczególnej elastyczności oraz ducha współpracy. Przyczyny renegocjacji umów są liczne. Jednak
         niektóre z nich mogą być źródłem nadużycia, jeżeli niekorzystnie wpływają na równowagę pomiędzy obowiązkami wynikającymi z umowy,
         powodując pozorność przejrzystości postępowania oraz przetargu. Trzeba zatem rozstrzygnąć, czy planowana zmiana stanowi zwykły
         załącznik do umowy, prawnie uzasadniony, lub czy prowadzi ona w efekcie do zawarcia nowej umowy, która zgodnie z podstawowymi
         zasadami prawa wspólnotowego powinna być przedmiotem odpowiedniego opublikowania zamówienia oraz przeprowadzenia nowego postępowania
         przetargowego.
      
      49.      W wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji(28) Trybunał uznał, że zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia,
         jeżeli „charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od [rokowań] pierwotnych i w związku z tym mogą wskazywać
         na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych [istotnych] ustaleń tego zamówienia”(29).
      
      50.      W wyroku w sprawie Pressetext Nachrichtenagentur(30) Trybunał określił zakres tego uzasadnienia, wskazując cztery przypadki, w których taki rodzaj zmian może zostać uznany za
         istotny.
      
      51.      Pierwsza grupa przypadków dotyczy sytuacji, w której zmiana wprowadza do zamówienia warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach
         pierwotnego postępowania w sprawie udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali
         pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby wybór innej oferty niż ta, która została pierwotnie wybrana.
      
      52.      Druga grupa przypadków dotyczy sytuacji, w których zmiana w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie
         nie były w nim przewidziane. 
      
      53.      Trzecia grupa przypadków dotyczy sytuacji, w której zmiana zamówienia modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy
         w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.
      
      54.      Wreszcie czwarta grupa przypadków dotyczy sytuacji zastąpienia kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła
         zamówienia, przez nowego kontrahenta. W opinii Trybunału taka zmiana stanowi zmianę jednego z istotnych postanowień zamówienia
         publicznego, chyba że to „zastąpienie zostało przewidziane w ramach pierwotnego zamówienia, na przykład w formie podwykonawstwa”.
      
      55.      Jak już wskazałem, art. 30 IV umowy koncesyjnej na usługi zawartej pomiędzy Stadt Frankfurt am Main i FES zezwala na zmianę
         podwykonawcy, pod warunkiem że instytucja zamawiająca go zaakceptuje. W niniejszym przypadku procedura ta została zachowana.
      
      56.      W niniejszej sprawie powstaje zatem pytanie, czy w rozumieniu orzecznictwa wspólnotowego, pomimo istnienia tej klauzuli oraz
         zachowania związanej z nią procedury, zmiana podwykonawcy stanowi zmianę jednego z istotnych postanowień rozpatrywanej koncesji
         na usługi.
      
      57.      Ocena ta jest skomplikowana, ponieważ Stadt Frankfurt am Main wyraziło zgodę na tę zmianę, uznając, że standardy wyszczególnione
         w specyfikacji przetargowej zostaną zachowane. Biorąc jednak pod uwagę szczególne okoliczności, w których owa zmiana nastąpiła,
         uważam, że sąd krajowy powinien mieć pewność, że czynność, za pomocą której samorząd zezwolił na tę zmianę, nie prowadzi do
         obejścia zasady równego traktowania oferentów oraz wynikającej z niej zasady przejrzystości.
      
      58.      Na potrzeby tej analizy wydaje mi się istotne przypomnienie, na jakich warunkach koncesjonariusz może skorzystać z usług podwykonawcy.
      
      59.      Biorąc pod uwagę złożoność oraz czas trwania umów koncesyjnych, koncesjonariusz może zadecydować o podzleceniu wykonania całości
         lub części umowy zawartej z inwestorem. Stwierdzono, że wybór podwykonawcy jest czynnością uznaniową stanowiącą uprawnienie
         przedsiębiorcy. Ta swoboda wyboru jest następstwem reguły, zgodnie z którą koncesjonariusz ponosi całkowitą odpowiedzialność
         za wykonanie koncesji, ponieważ podwykonawca związany jest umową jedynie z koncesjonariuszem, a umowa ta, jako zawarta przez
         dwa podmioty prawa prywatnego, jest umową prywatnoprawną.
      
      60.      Jednak aby podzlecenie wykonania było zgodne z prawem, musi ono zostać zaakceptowane przez instytucję zamawiającą przy zawarciu
         umowy lub też w czasie jej wykonywania. To właśnie wtedy instytucja zamawiająca sprawdza możliwości techniczne i ekonomiczne
         podwykonawcy(31).
      
      61.      Jeżeli podwykonawca jest przedstawiony w chwili złożenia oferty, to wówczas powiadomienie o udzieleniu koncesji oznacza akceptację
         tego podwykonawcy. Generalnie instytucja zamawiająca może odmówić uznania danego przedsiębiorstwa jako podwykonawcy, jeżeli
         przedsiębiorstwo to ma na przykład nieuregulowaną sytuację podatkową lub w zakresie zobowiązań z tytułu zabezpieczenia społecznego,
         lub też nie posiada odpowiedniego potencjału w celu właściwego wykonania powierzonych mu świadczeń.
      
      62.      Podwykonawstwo nie ogranicza się do podzlecenia zgłoszonego w chwili złożenia oferty. W trakcie wykonywania umowy główny wykonawca
         może skorzystać z usług innych podwykonawców lub zmienić podwykonawcę z uzasadnionego powodu wynikającego na przykład z rzeczywistej
         jakości jego usług lub sytuacji finansowej. Umożliwia mu to dostosowanie swoich usług lub uwolnienie się, zgodnie z postanowieniami
         umowy o podwykonawstwo, od wykonawcy, który nie spełnia oczekiwań.
      
      63.      Jeżeli zmiana podwykonawcy została przewidziana w warunkach umowy, a instytucja zamawiająca zgodzi się na tę zmianę, trudno
         jest w zasadzie utrzymywać, że zmiana ta sama w sobie modyfikuje istotne postanowienia umowy koncesyjnej i nakłada obowiązek
         przeprowadzenia nowego postępowania przetargowego.
      
      64.      Wydając swoją zgodę, instytucja zamawiająca stwierdza bowiem, że tożsamość podwykonawcy nie jest istotna w świetle przedmiotu
         koncesji i że świadczenie usług powierzone głównemu wykonawcy zostanie wykonane zgodnie ze specyfikacją umowy, niezależnie
         od tej zmiany. Z taką sytuacją można mieć do czynienia, gdy na właściwym rynku istnieje wiele przedsiębiorstw oferujących
         świadczenia o podobnych cechach i podobnej jakości.
      
      65.      Ponadto jeżeli instytucja zamawiająca przewiduje, iż niektóre warunki udzielenia zamówienia mogą być dostosowane po wyborze
         koncesjonariusza, oraz jeżeli w specyfikacji umowy wyraźnie przewiduje się możliwość takiego dostosowania, jak również szczegółowe
         zasady jego dokonania, wówczas wszystkie przedsiębiorstwa zainteresowane udziałem w postępowaniu przetargowym na koncesję
         znają te informacje od samego początku i znajdują się w równej sytuacji w chwili przedstawiania swojej oferty.
      
      66.      Taka modyfikacja umowy koncesyjnej może zostać jednak poddana krytyce w takiej sytuacji, jak ta w postępowaniu przed sądem
         krajowym.
      
      67.      Zmiana podwykonawcy następuje bowiem bez uzasadnionego powodu, po zawarciu umowy i przed wykonaniem pierwszych świadczeń,
         podczas gdy koncesjonariusz powoływał się na renomę i wiedzę techniczną podwykonawcy w chwili składania swojej oferty.
      
      68.      Jeżeli instytucja zamawiająca dopuszcza taką praktykę to, moim zdaniem, narusza ona obowiązek przejrzystości oraz zasadę równego
         traktowania oferentów. Działając w ten sposób, instytucja zamawiająca wyłącza zmienioną ofertę FES z rzetelnej i przejrzystej
         oceny różnych kandydatur, co może dać przedsiębiorstwu nieuzasadnioną przewagę przy uzyskaniu zamówienia.
      
      69.      Po pierwsze, nie jest wykluczone, że Stadt Frankfurt am Main wybrałoby inną ofertę niż oferta pierwotnie przedstawiona przez
         FES, gdyby w zakresie podwykonawstwa usług reklamowych FES nie powołała się na liczne zalety skarżącej, „[…] efektywnego i doświadczonego
         partnera”, „doświadczonego i aktywnie działającego na całym świecie specjalisty z dziedziny reklamy”, którego „produkty [są]
         nowoczesne i estetyczne”(32).
      
      70.      Z postanowienia odsyłającego wyraźnie wynika, że to właśnie przedstawienie skarżącej jako podwykonawcy umożliwiło FES uzyskanie
         spornej umowy koncesyjnej. Wyboru FES dokonano bowiem, biorąc pod uwagę jej deklaracje w zakresie reklamy, ponieważ z tytułu
         tego kryterium udzielenia zamówienia uzyskała 27,3 punktu, podczas gdy jej główny konkurent, który występuje w charakterze
         interwenienta w niniejszej sprawie, otrzymał 20,1 punktu. W odniesieniu do innych kryteriów Stadt Frankfurt am Main przyznało
         interwenientowi tyle samo punktów, jeśli nie więcej. Z posiadanych dokumentów wynika zatem, że obecność skarżącej w całościowej
         ofercie FES miała decydujący charakter, jeśli chodzi o przyznanie koncesji.
      
      71.      Po drugie, zachowanie FES, która po otrzymaniu umowy koncesyjnej nadal prowadzi rokowania dotyczące podwykonawstwa usług reklamowych
         i dostarczenia modułów toalet(33) i ostatecznie wyklucza skarżącą bez żadnego uzasadnionego powodu(34), ukazuje pierwotną ofertę FES, zaakceptowaną przez Stadt Frankfurt am Main, jako ofertę fasadową, której jedynym celem w ujęciu
         globalnym było wyeliminowanie poważnych konkurentów w celu otrzymania koncesji, jednak z niezwłocznie ujawnionym zamiarem
         wykonania jej następnie na innych warunkach ekonomicznych i technicznych niż warunki przedstawione w ofercie, a tylko te warunki
         poddano przetargowi.
      
      72.      W związku z tym, zważywszy na ogół powyższych informacji, jakie w moim przekonaniu wynikają z postanowienia odsyłającego,
         uważam, że ta zmiana podwykonawcy jeszcze przed wykonaniem pierwszych usług oraz bez wskazywania najmniejszych trudności natury
         technicznej lub finansowej powinna była obowiązkowo być poprzedzona nowym postępowaniem przetargowym. Dopuszczając taką zmianę
         podwykonawcy z pominięciem wymogów w zakresie publikacji ogłoszenia i przeprowadzenia postępowania przetargowego wynikających
         z prawa wspólnotowego, Stadt Frankfurt am Main naruszyło zatem, moim zdaniem, obowiązek przejrzystości.
      
      73.      Nawet jeżeli bowiem fundusze publiczne rzeczywiście są angażowane w mniejszym stopniu w ramach umów koncesyjnych niż w ramach
         zamówień publicznych, nie ma wątpliwości, że postępowanie o udzielenie koncesji na usługi powinno zapewniać podmiotom publicznym
         i użytkownikom najlepszą jakość usług, na podstawie poważnej i przejrzystej oceny różnych kandydatur, opartej na poszanowaniu
         zasady równego traktowania oferentów.
      
      74.      O ile sąd krajowy w świetle wszystkich informacji w aktach sprawy podtrzyma taką analizę okoliczności faktycznych, wydaje
         mi się, że powinien wyciągnąć wszelkie konsekwencje wynikające z takiego naruszenia.
      
      75.      Wobec powyższego proponuję, żeby Trybunał odpowiedział sądowi krajowemu, że w przypadku gdy w ramach postępowania o udzielenie
         koncesji na usługi tożsamość podwykonawcy jest istotnym elementem, na którym instytucja zamawiająca oparła się przy udzieleniu
         koncesji, obowiązek przejrzystości wymaga od państw członkowskich, aby przeprowadziły nowe postępowanie przetargowe, gdy koncesjonariusz
         zamierza dokonać zmiany podwykonawcy jeszcze przed wykonaniem pierwszych usług i nie przedstawiając uzasadnionych powodów.
         Do właściwego sądu krajowego należy ustalenie, czy nazwa, renoma i wiedza techniczna podwykonawcy przedstawionego przez FES
         w chwili złożenia jej oferty były istotnym elementem, na którym Stadt Frankfurt am Main oparło się przy udzieleniu koncesji
         temu wykonawcy.
      
      2.      W przedmiocie zakresu ratione personæ obowiązku przejrzystości 
      76.      Przez swoje piąte pytanie sąd krajowy dąży do ustalenia, czy takie przedsiębiorstwo jak FES należy uznać, w świetle jego cech
         wskazanych w postanowieniu odsyłającym, za „instytucję zamawiającą” w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, czy za „przedsiębiorstwo
         publiczne” w rozumieniu art. 2 dyrektywy 80/723, które jako takie podlegałyby obowiązkowi przejrzystości przy udzielaniu koncesji
         na usługi.
      
      77.      Sąd krajowy powołuje się na wspomniane wyżej dyrektywy, ponieważ w odniesieniu do koncesji na usługi żaden przepis prawa wtórnego
         nie określa dokładnie jednostek, na których ciąży obowiązek przejrzystości.
      
      78.      Sądzę, że brak takiego uregulowania o niczym nie przesądza, ponieważ zasady przyjęte w tym zakresie w ramach zamówień publicznych
         mogą być, według mnie, przełożone na koncesje na usługi.
      
      79.      Wydaje mi się bowiem istotne, by przyjąć jednolitą definicję pojęcia instytucji zamawiającej, ponieważ pojęcie to ma zasadniczo
         obejmować wszystkie podmioty publiczne mogące powierzać wykonywanie działalności gospodarczej osobie trzeciej, niezależnie
         od rodzaju zawartej umowy, zarówno w dziedzinie zamówień publicznych, jak i koncesji na usługi publiczne. W tym względzie
         warto przypomnieć, że dla zakresu stosowania dyrektywy 92/50 decydującym czynnikiem nie jest rodzaj zamówienia, lecz to, kto
         go udziela, jako że wszystkie zamówienia udzielane przez instytucję zamawiającą powinny być udzielane zgodnie z zasadami ustanowionymi
         w tej dyrektywie.
      
      80.      Natomiast odwołanie do pojęcia „przedsiębiorstwo publiczne”, o którym mowa w art. 2 dyrektywy 80/723, dotyczącej, przypominam,
         przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi i przedsiębiorstwami publicznymi, wydaje się o wiele mniej
         istotne. Uwzględniając elementy, które przedstawię w ramach badania dotyczącego pojęcia podmiotu prawa publicznego, sąd krajowy
         będzie jednak mógł ocenić, gdy uzna to za konieczne, czy przedsiębiorstwo takie jak FES może zostać uznane za „przedsiębiorstwo
         publiczne”(35).
      
      a)      W przedmiocie pojęcia „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu dyrektywy 92/50
      81.      Zanim zostaną przypomniane poszczególne przesłanki wskazane w dyrektywie 92/50, aby dany podmiot mógł zostać uznany za „instytucję
         zamawiającą”, warto tytułem wstępu wskazać, że FES jest przedsiębiorstwem z kapitałem mieszanym utworzonym w ramach partnerstwa
         publicznoprawnego(36). Stadt Frankfurt am Main posiada 51% udziałów w tym przedsiębiorstwie.
      
      82.      Sprawa ta daje zatem Trybunałowi okazję do wyjaśnienia, czy taki podmiot może stanowić „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu
         dyrektywy 92/50, zobowiązany jako taki do poszanowania podstawowych zasad traktatu.
      
      83.      Zanim przejdę do właściwej analizy, niezbędne jest wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem partnerstwa publicznoprawnego.
      
      84.      Partnerstwo to stanowi połączenie zazwyczaj większościowego kapitału publicznego z mniejszościowym kapitałem prywatnym w formę
         prawną podlegającą zasadniczo powszechnym zasadom prawa handlowego. W ten sposób partnerzy publiczni i prywatni tworzą podmiot
         z kapitałem mieszanym, który może przybrać formę spółki z kapitałem mieszanym, będący w stanie wykonywać zamówienia publiczne
         lub świadczyć lokalną usługę publiczną w ramach koncesji. Jak stwierdziła Komisja w niedawnym komunikacie(37), cechą charakterystyczną wyróżniającą tę, zwykle długotrwałą, formę współpracy jest szczególna rola partnera prywatnego,
         który uczestniczy w rozmaitych etapach realizowanego projektu (etap projektowania, realizacji i eksploatacji), ponosi ryzyko,
         które tradycyjnie bierze na siebie sektor publiczny, i często uczestniczy również w finansowaniu projektu(38).
      
      85.      Nie ma jednak wątpliwości, że w rozumieniu orzecznictwa Trybunału ów podmiot z kapitałem mieszanym nie stanowi „wewnętrznej”
         struktury świadczącej usługi publiczne w imieniu jednostki samorządu terytorialnego. Jeżeli zatem instytucja zamawiająca udziela
         zamówienia publicznego lub koncesji takiemu podmiotowi, musi uwzględniać wszystkie uregulowania dotyczące zamówień publicznych
         i koncesji wynikające z traktatu lub prawa pochodnego(39).
      
      86.      Obecnie należy zbadać poszczególne przesłanki uznania jednostki za „podmiot prawa publicznego”, o których mowa w art. 1 lit. b)
         dyrektywy 92/50.
      
      87.      W rozumieniu art. 1 lit. b) akapit drugi dyrektywy 92/50 dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego, jeżeli posiada osobowość
         prawną, został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb leżących w interesie ogólnym nieposiadających charakteru
         przemysłowego lub handlowego, a jego działalność, finansowanie lub organy zarządzające ściśle zależą od państwa, jednostek
         samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego.
      
      88.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału te trzy przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego też, w braku choćby jednej
         z nich, dany podmiot nie może zostać uznany za „podmiot prawa publicznego”, a tym samym za „instytucję zamawiającą” w rozumieniu
         dyrektywy 92/50(40).
      
      89.      Ponadto z uwagi na cel wspólnotowych dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych Trybunał uważa, że pojęcie „podmiot prawa publicznego”
         powinno być interpretowane w sposób funkcjonalny(41).
      
      b)      W przedmiocie badania elementów składowych podmiotu prawa publicznego
      90.      W niniejszym przypadku osobowość prawna FES nie jest kwestionowana. Wątpliwości skupiają się na dwóch innych wymogach przewidzianych
         w dyrektywie 92/50.
      
      i)      W przedmiocie szczególnego celu FES polegającego na zaspokajaniu potrzeb leżących w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
         przemysłowego lub handlowego
      
      91.      Przede wszystkim bezsporny jest fakt, że FES została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb leżących w interesie
         ogólnym(42), jako że od momentu utworzenia zajmuje się gospodarowaniem odpadami i usuwaniem ich oraz oczyszczaniem miasta w obrębie Stadt
         Frankfurt am Main(43). Taka działalność niezaprzeczalnie leży w interesie ogólnym. Jak już stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie BFI Holding(44), te potrzeby należą do tej grupy potrzeb, które nie mogą zostać całkowicie zaspokojone przez przedsiębiorstwa prywatne, ponieważ
         zostały uznane za niezbędne ze względu na zdrowie publiczne i ochronę środowiska, a to jest powód, dla którego państwo pragnie
         zachować na nie decydujący wpływ(45).
      
      92.      Należy teraz sprawdzić, czy te potrzeby leżące w interesie ogólnym nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Tymczasem
         kwestia ta jest niejednoznaczna.
      
      93.      Istnieje obszerne orzecznictwo dotyczące sposobu, w jaki należy oceniać istnienie tych potrzeb(46). W opinii Trybunału należy wziąć pod uwagę wszelkie istotne elementy stanu prawnego i faktycznego, takie jak okoliczności,
         które panowały w chwili utworzenia tego podmiotu, oraz warunki, w których prowadzi on swoją działalność. Trybunał wyjaśnia,
         że w tym względzie należy sprawdzić, czy podmiot ten prowadzi swoją działalność w normalnych warunkach rynkowych(47). W tym celu Trybunał bada konkurencję panującą na rynku produktów i usług, dla których wspomniany podmiot został utworzony.
         O ile istnienie konkurencji może stanowić wskazówkę na poparcie faktu, że potrzeba leżąca w interesie ogólnym ma charakter
         przemysłowy lub handlowy, o tyle taka wskazówka jest niewystarczająca(48). Należy również zbadać, czy podmiot jest nastawiony na osiąganie zysków, czy sam ponosi straty związane z prowadzoną działalnością
         oraz czy otrzymuje finansowanie publiczne przy wykonywaniu rozpatrywanej działalności(49).
      
      94.      Nie dysponuję wystarczającymi informacjami w aktach sprawy, aby trafnie ocenić wszystkie te okoliczności. Zatem do sądu krajowego,
         który jako jedyny posiada gruntowną znajomość akt sprawy, będzie należało ich zbadanie. Niemniej jednak wskażę kilka przydatnych
         informacji.
      
      95.      Jeśli chodzi o okoliczności towarzyszące powstaniu danego podmiotu, wydaje mi się istotne uwzględnienie szczególnych cech
         rynku zbierania i utylizacji odpadów, będących jednym z zadań, dla których FES została utworzona.
      
      96.      Rynek zbierania i utylizacji odpadów dynamicznie się rozwinął, szczególnie w związku z zaostrzeniem przepisów w zakresie gospodarowania
         odpadami, unieszkodliwiania odpadów oraz zapobiegania skutkom szkodliwym dla środowiska. Bezpośrednim skutkiem takiego zaostrzenia
         był wzrost kosztów zbierania i utylizacji odpadów, a jednocześnie zwiększenie stopnia skomplikowania i technicznego charakteru
         tej działalności. W obliczu tych ograniczeń znacząca większość samorządów lokalnych zdecydowała, by zlecić te zadania wyspecjalizowanym
         przedsiębiorstwom, które w pełni wykorzystały rozwój tego rynku.
      
      97.      Te informacje skłaniają mnie do przyjęcia, że uzasadnieniem utworzenia tego podmiotu nie było zatem osiąganie zysków. O ile
         wspomniana działalność faktycznie przynosi znaczne zyski, nie ulega wątpliwości, że osiąganie tych zysków nie stanowiło w każdym
         razie głównego celu utworzenia FES. Wspomniane rozważania odnoszą się a fortiori do oczyszczania miasta, co w odróżnieniu
         od zbierania i utylizacji odpadów jest mniej zyskowne.
      
      98.      W odniesieniu do warunków, w jakich FES wykonuje swoją działalność, w szczególności zaś do stanu konkurencji w sektorze zbierania
         i utylizacji odpadów oraz oczyszczania miasta, sąd krajowy powinien zbadać, czy FES porusza się na konkurencyjnym rynku, na
         którym działają prawdziwi konkurenci, lub czy przeciwnie, zajmuje faktyczną pozycję quasi‑monopolistyczną, związaną na przykład
         ze swoim statusem „tradycyjnego operatora”(50) lub z istnieniem barier w dostępie do rynku. Brak skutecznej konkurencji nie jest konieczną przesłanką do celów uznania FES
         za podmiot prawa publicznego, jednak może stanowić wskazówkę na poparcie faktu, że FES uczestniczy w zaspokajaniu potrzeb
         leżących w interesie ogólnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego.
      
      99.      Ponadto okoliczność, iż poza zadaniami użyteczności publicznej FES wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych,
         nie jest istotna dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem krajowym. Trybunał twierdzi bowiem, że status podmiotu prawa
         publicznego nie zależy od względnego znaczenia, które w ramach działalności tego podmiotu ma zaspokajanie potrzeb leżących
         w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. O ile przedsiębiorstwo ciągle podejmuje się tych
         zadań, wówczas Trybunał uznaje za pozbawioną znaczenia okoliczność, że przedsiębiorstwo wykonuje również inną działalność
         w celach zarobkowych, i to niezależnie od udziału tej działalności w całkowitych obrotach przedsiębiorstwa(51).
      
      100. Ponadto chociaż na płaszczyźnie prawnej FES wykazuje niewiele cech odróżniających ją od spółki akcyjnej należącej do podmiotów
         prywatnych, jako że ponosi ryzyko gospodarcze związane ze swoją działalnością i może również ogłosić upadłość, z postanowienia
         odsyłającego wynika, że Stadt Frankfurt am Main nie dopuściłoby do tego, aby taka sytuacja nastąpiła. Ponadto chciałbym zauważyć,
         że ów samorząd pobiera od swoich mieszkańców opłatę komunalną w celu finansowania płatności na rzecz FES za usuwanie odpadów
         i oczyszczanie ulic.
      
      101. W świetle tych okoliczności jestem więc skłonny sądzić, że FES została ustanowiona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
         leżących w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.
      
      102. Jednak w celu ustalenia właściwego charakteru zadań, które to przedsiębiorstwo na siebie przyjmuje, do sądu krajowego, który
         jako jedyny posiada istotne informacje, należy ocena warunków, w jakich FES wykonuje swoją działalność, w szczególności zaś
         stanu konkurencji w sektorach, w których to przedsiębiorstwo zostało ustanowione.
      
      ii)    W przedmiocie przesłanki dotyczącej ścisłej zależności podmiotu od państwa, samorządu terytorialnego lub innych podmiotów
         prawa publicznego 
      
      103. Przypominam, że zgodnie z art. 1 lit. b) akapit drugi tiret trzecie dyrektywy 92/50 przesłanka ta dotyczy trzech następujących
         alternatywnych kryteriów:
      
      –        bądź działalność jest finansowana w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne
         podmioty prawa publicznego,
      
      –        bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji,
      –        bądź ponad połowę składu jego organu administracji, zarządu lub nadzoru stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki
         samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego.
      
      104. Bezsporne jest, że Stadt Frankfurt am Main posiada 51% udziałów FES, czyli większość kapitału zakładowego. O ile takie posiadanie
         może faktycznie pozwalać na domniemanie dominującego wpływu samorządu publicznego na przedsiębiorstwo, o tyle nie do końca
         oczywiste jest, że ten wpływ przełoży się na warunki funkcjonowania tego przedsiębiorstwa i zarządzania nim.
      
      105. W pierwszej kolejności zbadam warunki zarządzania tym przedsiębiorstwem w takim zakresie, w jakim Stadt Frankfurt am Main
         dysponuje prawem weta na zgromadzeniu wspólników, które zgodnie z warunkami jego wykonywania może umożliwić temu samorządowi
         faktyczny nadzór nad zarządzaniem przedsiębiorstwem.
      
      –       W przedmiocie kryterium dotyczącego nadzoru nad zarządzaniem danym podmiotem
      106. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kryterium nadzoru dotyczy przypadku, w którym podmiot znajduje się w sytuacji zależności
         od władz publicznych, równorzędnej do tej, która istnieje w przypadku spełnienia jednego z dwóch kryteriów alternatywnych.
         Zależność ta umożliwia władzom publicznym wpływanie na decyzje podmiotu w zakresie zamówień publicznych(52) lub, przez analogię, w zakresie koncesji.
      
      107. Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Adolf Truley stanowi ilustrację przypadku, w którym Trybunał uznał, iż to kryterium jest
         spełnione. W tej sprawie urząd nadzoru samorządu publicznego był uprawniony do sprawdzania nie tylko rocznego bilansu danego
         podmiotu, lecz również bieżącego zarządzania pod kątem prawidłowej księgowości, zgodności z przepisami, gospodarności, rentowności
         i racjonalności. Urząd ten był również uprawniony do przeprowadzania inspekcji pomieszczeń służbowych i urządzeń należących
         do tego podmiotu oraz mógł przedstawić wyniki tych kontroli właściwym organom, a także akcjonariuszom spółki i samorządowi.
         W opinii Trybunału tego rodzaju uprawnienia umożliwiały aktywny nadzór samorządu publicznego nad zarządzaniem tym podmiotem.
      
      108. W ramach niniejszej sprawy sąd krajowy musi uwzględnić wszystkie okoliczności faktyczne lub prawne, które mogą umożliwić Stadt
         Frankfurt am Main wywieranie decydującego wpływu na działalność FES. Sądzę, że w niniejszym przypadku sąd powinien zainteresować
         się tym, w jaki sposób ów samorząd wykonuje na zgromadzeniu wspólników tego przedsiębiorstwa prawo weta związane z większościowym
         pakietem udziałów. W tym względzie sąd odsyłający powinien zbadać znaczenie tego prawa, biorąc pod uwagę uchwały, przy których
         może ono zostać zastosowane, oraz oceniając ewentualne warunki ograniczające korzystanie z niego.
      
      109. Chociaż samorząd nie może bowiem narzucić żadnych decyzji(53), to nie oznacza to, że nie może sprawować wyłącznej kontroli nad FES, jeżeli jest w stanie zawetować strategiczne decyzje
         w przedsiębiorstwie dotyczące jego polityki handlowej, mianowania zarządu, budżetu lub planu biznesowego. Jeżeli sąd krajowy
         wykaże, że Stadt Frankfurt am Main może, korzystając z prawa weta, sprzeciwić się decyzjom kluczowym dla strategii handlowej
         FES oraz doprowadzić do impasu w procesie decyzyjnym tego przedsiębiorstwa, wówczas Stadt Frankfurt am Main posiada decydujący
         wpływ na zarządzanie FES i w związku z tym sprawuje faktyczny nadzór.
      
      110. W tych okolicznościach w celu ustalenia dokładnego zakresu nadzoru Stadt Frankfurt am Main nad zarządem FES do sądu krajowego
         należy ocena, czy samorząd publiczny może wywierać decydujący wpływ na zarząd przedsiębiorstwa poprzez prawo weta przyznane
         mu jako udziałowcowi większościowemu.
      
      111. Jeśli ewentualnie sąd krajowy ustali, iż prawo weta nie pozwala Stadt Frankfurt am Main na sprawowanie nadzoru nad zarządzaniem
         tym przedsiębiorstwem, wówczas powinien zbadać dwa inne kryteria.
      
      –       W przedmiocie kryterium finansowania w przeważającej części przez samorząd lokalny
      112. Trybunał określił zakres tej przesłanki w powołanym powyżej wyroku w sprawie University of Cambridge. Jego zdaniem jedynie
         finansowanie lub wspieranie poprzez pomoc pieniężną działalności danego podmiotu, dokonywane bez konkretnego świadczenia wzajemnego,
         może zostać zakwalifikowane jako „finansowanie publiczne”. Natomiast kwoty wypłacane przez instytucję zamawiającą w zamian
         za świadczenia umowne nie mieszczą się w tej kategorii(54).
      
      113. Trybunał wskazał również, że pojęcie „przeważająca część” należy interpretować jako oznaczające „więcej niż połowa” i że ocena
         procentowego udziału finansowania publicznego powinna dotyczyć wszystkich dochodów, z których korzysta dany podmiot, w tym
         również dochodów pochodzących z działalności handlowej, oraz że obliczenia należy dokonać w ujęciu rocznym.
      
      114. Z postanowienia odsyłającego w niniejszej sprawie wynika, że ponad połowa rocznego obrotu FES pochodzi z umów synalagmatycznych
         zawartych z Stadt Frankfurt am Main na zbieranie i utylizację odpadów oraz oczyszczanie miasta. Kwoty wypłacane przez ten
         samorząd są więc świadczeniem wzajemnym za wynikające z umowy usługi oferowane przez FES, a wspomniany samorząd ma oczywiście
         interes gospodarczy w ich realizacji. O ile taki stosunek umowny może faktycznie spowodować zależność FES od samorządu, to
         jednak taka zależność ma, zdaniem Trybunału, inny charakter od tego, który wynika ze zwykłego udzielania wsparcia, i winna
         być traktowana jako zależność istniejąca w ramach normalnych stosunków handlowych(55).
      
      115. Mając na uwadze te elementy, sądzę, że płatności dokonywane przez Stadt Frankfurt am Main dla FES nie stanowią zatem, w rozumieniu
         przytoczonego orzecznictwa, finansowania publicznego.
      
      –       W przedmiocie kryterium dotyczącego składu organu administracji, zarządu lub nadzoru 
      116. Postanowienie odsyłające nie precyzuje składu oraz sposobu mianowania członków zarządu oraz dyrekcji FES. Sąd krajowy wskazuje
         jedynie, że Stadt Frankfurt am Main mianuje jedną czwartą członków rady nadzorczej oraz przewodniczącego rady nadzorczej,
         którego głos jest decydujący w przypadku równego rozłożenia głosów(56). Nie wystarcza to zatem, aby owo kryterium mogło być spełnione.
      
      117. Zważywszy na ogół powyższych rozważań, uważam, że podmiot z kapitałem mieszanym, taki jak FES, który został utworzony w ramach
         partnerstwa ze Stadt Frankfurt am Main, stanowi „podmiot prawa publicznego” w rozumieniu art. 1 lit. b) akapit drugi dyrektywy
         92/50 w przypadku wykazania, że po pierwsze, podmiot ten zaspokaja potrzeby leżące w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
         przemysłowego lub handlowego, oraz że po drugie, zarząd i dyrekcja tego podmiotu pozostają w ścisłej zależności od samorządu
         publicznego.
      
      118. Wspomniany podmiot służy realizacji potrzeb leżących w interesie ogólnym w rozumieniu art. 1 lit. b) akapit drugi tiret pierwsze
         dyrektywy 92/50 wówczas, gdy zajmuje się zbiórką i przetwarzaniem odpadów oraz oczyszczaniem miasta w obszarze samorządu publicznego.
         W celu oceny, czy potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, do właściwego sądu krajowego będzie należeć
         analiza warunków, w jakich FES wykonuje swoją działalność, a w szczególności stanu konkurencji w tych sektorach.
      
      119. Taki podmiot jest ściśle zależny od samorządu publicznego w rozumieniu art. 1 lit. b) akapit drugi tiret trzecie dyrektywy
         92/50, gdy zarządzanie nim oraz organy zarządu, administracji lub nadzoru podlegają nadzorowi ze strony tej instytucji. W celu
         określenia dokładnego zakresu nadzoru ze strony Stadt Frankfurt am Main nad zarządzaniem FES do właściwego sądu krajowego
         będzie należeć ocena, czy samorząd publiczny może poprzez prawo weta, którym dysponuje na zgromadzeniu wspólników, lub poprzez
         skład wspomnianych wyżej organów spółki zapewnić skuteczny nadzór nad zarządzaniem tym podmiotem i w taki sam sposób wpływać
         na jego decyzje w zakresie przyznawania koncesji na usługi.
      
      C –    W przedmiocie uprawnienia do wydania nakazu przysługującego sądowi krajowemu w przypadku naruszenia obowiązku przejrzystości
            
      120. W pytaniach pierwszym i czwartym Landgericht Frankfurt am Main zwraca się do Trybunału w kwestii warunków kontroli sądowej
         decyzji wydawanych w zakresie koncesji na usługi. Sąd krajowy zastanawia się w szczególności, czy w okolicznościach rozpatrywanych
         w postępowaniu przed sądem krajowym prawo wspólnotowe wymaga, by państwa członkowskie uznały uprawnienie swoich sądów krajowych
         do wydawania nakazów w stosunku do stron, które zawarły umowę koncesyjną z naruszeniem obowiązku przejrzystości.
      
      121. W niniejszej sprawie skarżąca nie kwestionuje decyzji Stadt Frankfurt am Main o udzieleniu FES koncesji na usługi. Kwestionuje
         natomiast decyzję, w której organ administracji zezwolił na zmianę podwykonawcy w trakcie wykonywania tej umowy w oparciu
         o art. 30 IV umowy koncesyjnej. Zdaniem skarżącej, działając w ten sposób, Stadt Frankfurt am Main naruszyło obowiązek przejrzystości
         przez dokonanie istotnej zmiany wspomnianej wyżej umowy, nie spełniając wymogów prawa wspólnotowego dotyczących uprzedniej
         publikacji ogłoszenia i przeprowadzenia przetargu.
      
      122. Spór ten nie dotyczy więc zawarcia umowy koncesyjnej, ale jej wykonania. W swoim pozwie skarżąca wnosi do sądu krajowego o zapobieżenie
         ponownemu naruszeniu obowiązku przejrzystości poprzez nakazanie administracji, by nie wyrażała zgody na zmianę podwykonawcy
         w zakresie dostawy i konserwacji toalet publicznych, które mają być ustawione na dworcach Kornmarkt, Galluswarte oraz Rödelheim.
         W podobny sposób skarżąca wnosi, aby sąd wydał nakaz FES, by nie zawierała nowej umowy o podwykonawstwo w zakresie wyżej wskazanych
         usług. W celu doprowadzenia do zgodności z prawem warunków wykonania koncesji na usługi skarżąca wnosi również do sądu krajowego
         o nakazanie administracji, a w odpowiednim przypadku FES, rozwiązania umów zawartych z naruszeniem obowiązku przejrzystości.
      
      123. W celu udzielenia odpowiedzi na pytania postawione przez sąd krajowy należy przypomnieć, na jakich warunkach sąd krajowy ma
         obowiązek zapewnienia ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa wspólnotowego.
      
      1.      Uwagi wstępne
      124. Prawo wspólnotowe w obecnym kształcie nie reguluje sposobu, w jaki państwa członkowskie winny zapewnić wykonalność orzeczeń
         oraz ścigać naruszenia obowiązku przejrzystości popełnione przy wykonywaniu koncesji na usługi. W celu analizy zakresu, w jakim
         państwa członkowskie są zobowiązane do przyznania sądom krajowym uprawnień do wydania nakazu, należy odwołać się do zasad
         wspólnotowego porządku prawnego, a w szczególności zaś do zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz autonomii proceduralnej
         państw członkowskich.
      
      125. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego zobowiązuje państwa członkowskie do stosowania skutecznych sankcji w przypadku uchybień
         obowiązkowi przejrzystości popełnionych w ramach postępowania o udzielenie koncesji na usługi.
      
      126. Przypominam bowiem, że obowiązek przejrzystości stanowi konkretny i szczególny wyraz ogólnej zasady prawa, której przestrzeganie
         jest obowiązkiem państw członkowskich, gdy działają one w zakresie, w którym znajduje zastosowanie prawo wspólnotowe. Obowiązek
         ten ustanawia na rzecz jednostek uprawnienia, które powinny podlegać skutecznej ochronie sądowej ze strony sądu krajowego.
         Sąd krajowy powinien zatem być w stanie zapewnić całkowitą wykonalność swojego orzeczenia oraz mieć możliwość przyjęcia skutecznych,
         proporcjonalnych i odstraszających sankcji w celu zapewnienia pełnej skuteczności prawa wspólnotowego.
      
      127. Taki jest nasz punkt wyjścia.
      
      128. Uważam natomiast, że w braku uregulowań wspólnotowych zgodne z zasadą autonomii proceduralnej państw członkowskich jest pozostawienie
         tym państwom kwestii określenia uprawnień sądów krajowych w celu zapewnienia wykonalności ich orzeczeń i ścigania naruszeń
         obowiązku przejrzystości przy udzielaniu umów koncesyjnych. Takie odesłanie do krajowych norm proceduralnych państw członkowskich,
         które oczywiście powinny uwzględniać zasady równoważności i skuteczności, wydaje mi się bardziej zgodne z utrwalonym orzecznictwem
         Trybunału, uwzględniającym zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich.
      
      129. Z tego orzecznictwa wynika, że wobec braku uregulowań wspólnotowych do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego
         należy wyznaczenie właściwych sądów oraz uregulowanie trybów odwoławczych, które mają zapewnić ochronę praw wynikających dla
         jednostek z prawa wspólnotowego, przy czym zasady te nie mogą być mniej korzystne od zasad dotyczących podobnych środków o charakterze
         wewnętrznym (zasada równoważności) ani czynić wykonywania praw przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny praktycznie niemożliwym
         lub nadmiernie utrudnionym (zasada skuteczności)(57).
      
      130. Na pytania przedłożone przez sąd krajowy należy odpowiedzieć w świetle tych właśnie rozważań.
      
      2.      Ocena 
      131. W pytaniach pierwszym, drugim i czwartym sąd krajowy zasadniczo zapytuje Trybunał, czy obowiązek przejrzystości należy interpretować
         w ten sposób, że państwa członkowskie są zobowiązane do przyznania sądowi krajowemu uprawnień do wydania nakazu wobec stron
         danego sporu w celu zapewnienia przestrzegania tego obowiązku. Sąd krajowy pragnie się również dowiedzieć od Trybunału, czy
         krajowy sąd jest zobowiązany do nakazania stronom rozwiązania umów zawartych z naruszeniem tego obowiązku(58).
      
      132. Uprawnienie do wydania nakazu jest daną sądowi możliwością nakazania jednej stronie podjęcia lub zaniechania określonego działania,
         ewentualnie pod rygorem nałożenia grzywny. Tym samym sąd rozpatrujący spór może nakazać osobie fizycznej lub administracji
         podjęcie określonego środka, w sytuacji gdy z wyroku wynika konieczność podjęcia takiego środka przez jedną ze stron sporu.
         Uprawnienie to stanowi pożyteczny instrument gwarantujący wykonalność orzeczeń sądowych oraz przezwyciężenie trudności lub
         odmowy w zakresie wykonania prawomocnego wyroku.
      
      133. Zasada, zgodnie z którą sąd krajowy może kierować nakazy, nie stanowi obecnie przedmiotu żadnych uregulowań wspólnotowych.
         Ponadto zasada ta nie jest w państwach członkowskich stosowana w jednolity sposób, szczególnie jeżeli adresatem nakazu jest
         administracja.
      
      134. To uprawnienie sądu do wydania nakazu jest uznawane w Niemczech oraz w Zjednoczonym Królestwie. Sąd w Niemczech posiada ogólne
         kompetencje do wydawania nakazu w stosunku do administracji. Podobnie sąd brytyjski może wydawać nakazy lub zakazy w stosunku
         do wszystkich organów administracji, z wyjątkiem rządu i jego bezpośrednich współpracowników. Ta kwestia była dłużej rozważana
         przez sąd administracyjny we Francji z powodu tradycyjnej koncepcji podziału władzy. Od chwili przyjęcia ustawy z dnia 8 lutego
         1995 r.(59) koncepcja ta stanowi obecnie przedmiot wielu wyjątków.
      
      135. Jak już wskazałem, w aktualnym stanie prawa wspólnotowego państwa członkowskie powinny, w ramach swojego wewnętrznego porządku
         prawnego i w zgodzie z zasadami skuteczności i równoważności, określić konieczność, a w razie potrzeby warunki przyznania
         uprawnienia do wydania nakazu. W tym zakresie państwa członkowskie muszą opierać się na zasadach, które leżą u podstaw ich
         krajowych systemów sądowniczych. Powinny zbadać, w jakim stopniu prawo do wydawania nakazów wpisuje się w całokształt istniejących
         środków prawnych, oraz muszą uwzględnić uprawnienia, które już przysługują sądom krajowym. W ramach tej oceny państwa członkowskie
         winny zatroszczyć się o zagwarantowanie całkowitej wykonalności orzeczeń sądowych wydanych w przedmiocie istnienia uprawnień
         dochodzonych na podstawie prawa wspólnotowego. Realizując ten cel, państwa członkowskie zmierzają do zagwarantowania pełnej
         skuteczności prawa wspólnotowego oraz do zapewnienia ochrony wynikających z niego praw jednostek. 
      
      136. W tym względzie nakazanie rozwiązania umowy, o ile nie jest wymagane prawem wspólnotowym, może się jawić jako sankcja, która
         jest najbardziej odpowiednia w celu zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego i ochrony praw jednostek. Może to mieć miejsce
         w szczególności w przypadku, gdy chodzi o szczególnie poważne naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, takich jak przepisy
         nakładające wymóg odpowiedniego ogłoszenia lub uprzedniego przeprowadzenia przetargu. Możemy oprzeć się tutaj na przepisach
         przyjętych w tym zakresie przez prawodawcę wspólnotowego w art. 2d wprowadzonym przez dyrektywę 2007/66(60). 
      
      137. Landegericht Frankfurt am Main w swoim postanowieniu odsyłającym twierdzi, że Stadt Frankfurt am Main było zobowiązane do
         rozwiązania umowy koncesyjnej na usługi, na której zmianę się zgodziło.
      
      138. W celu poparcia swojego punktu widzenia sąd krajowy podnosi, że zasady określone przez prawodawcę wspólnotowego w art. 2 dyrektywy
         89/665 i potwierdzone przez Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Niemcom(61) mają zastosowanie w drodze analogii do procedur przyznawania koncesji na usługi.
      
      139. W wyroku tym Trybunał, orzekając na podstawie art. 228 WE, orzekł na niekorzyść Republiki Federalnej Niemiec z powodu nierozwiązania
         umowy na unieszkodliwianie odpadów przez miasto Brunszwik (Niemcy), zawartej z naruszeniem dyrektywy 92/50. Republika Federalna
         Niemiec oparła się na postanowieniach art. 2 ust. 6 akapit drugi dyrektywy 89/665, twierdząc, że odszkodowania, z których
         mogą korzystać przedsiębiorstwa doznające uszczerbku, są wystarczającą karą za naruszenia popełnione przez instytucję zamawiającą.
         Trybunał nie podzielił tego rozumowania. W opinii Trybunału przepis ten reguluje związek pomiędzy państwem członkowskim i jego
         obywatelami, jednak nie reguluje stosunków między państwem członkowskim i Wspólnotą, a zatem nie pozwala temu państwu na uniknięcie
         odpowiedzialności w ramach prawa wspólnotowego. W związku z pozostawieniem w mocy rozpatrywanej umowy uchybienie Republiki
         Federalnej Niemiec trwało nadal, a naruszenie swobody świadczenia usług mogłoby trwać przez cały okres trwania umowy. Zdaniem
         Trybunału rozwiązanie umowy było konieczne nie tylko w celu zapewnienia pełnej wykonalności wyroku stwierdzającego uchybienie,
         ale również w celu zapewnienia przestrzegania prawa wspólnotowego.
      
      140. Inaczej niż sąd krajowy nie uważam, aby zasady określone w ramach sporu dotyczącego zamówień publicznych mogły tak po prostu
         i zwyczajnie znaleźć zastosowanie w sporze dotyczącym koncesji na usługi, a to z dwóch powodów.
      
      141. Po pierwsze, przypominam, że pomimo wielu przepisów przyjętych w ramach udzielania zamówień publicznych, państwa członkowskie
         nie chciały ustanowić prawa w zakresie procedury udzielania koncesji na usługi. Nie można zatem zignorować faktu braku regulacji
         wspólnotowych w tym zakresie i stosować w drodze analogii konkretnych i wiążących przepisów określonych w dyrektywie 89/665.
      
      142. Po wtóre, ocenienie w taki sam sposób konsekwencji, jakie należy wyciągnąć z uchybienia obowiązkowi przejrzystości w zależności
         od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne, czy koncesję na usługi publiczne, wydaje się trudne. W przypadku bowiem koncesji
         na usługi publiczne sankcje nie muszą mieć na celu jedynie zapewnienia zgodności z prawem lub ukarania za niezgodne z prawem
         działanie instytucji zamawiającej. Sankcje mają również, a może przede wszystkim, na celu zapewnienie właściwego funkcjonowania
         usług publicznych oraz ochronę interesu ogólnego, do którego zaspokojenia przyczynia się to zamówienie.
      
      143. Tym samym nakaz, chociaż w szczególności musi zapewniać pełną skuteczność prawa wspólnotowego, powinien móc zostać poddany
         ocenie sądu krajowego dla każdego przypadku oddzielenie. Przedmiot tej analizy każdego przypadku powinien uwzględnić wszystkie
         istotne aspekty sprawy, takie jak zachowanie instytucji zamawiającej, charakter niezgodnego z prawem działania oraz wszystkie
         interesy, co do których zachodzi prawdopodobieństwo uszczerbku, a w szczególności interes ogólny.
      
      144. W ramach niniejszej sprawy w Niemczech przyjęto zasadę, zgodnie z którą sąd krajowy może wydać nakaz. Z postanowienia odsyłającego
         wynika, iż sąd krajowy może skorzystać z tej kompetencji na mocy art. 1004 ust. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (niemieckiego kodeksu
         cywilnego, zwanego dalej: „BGB”)(62) w dwóch sytuacjach:
      
      –        w przypadku gdy osoba doznaje uszczerbku z powodu naruszenia interesów chronionych przez prawo, takich jak życie, integralność
         fizyczna i osobowość, zdrowie, wolność i własność, lub
      
      –        w przypadku gdy osoba doznaje uszczerbku z powodu naruszenia „prawa mającego na celu ochronę innej osoby” w rozumieniu art. 823
         ust. 2 BGB.
      
      145. W ramach niniejszego sporu do sądu krajowego należy ustalenie, czy krajowe przepisy proceduralne, a w niniejszym przypadku
         art. 823 ust. 2 BGB, umożliwiają właściwemu sądowi skierowanie do organu administracji nakazu w sytuacji, gdy naruszył on
         obowiązek przejrzystości, oraz nakazanie mu rozwiązania umowy zawartej z FES oraz niewydawania zgody na zmianę podwykonawcy(63).
      
      146. W tym celu do sądu krajowego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w rozumieniu tego przepisu ów obowiązek stanowi „prawo
         mające na celu ochronę innej osoby”. Jak wyjaśnił sąd krajowy w uzasadnieniu drugiego pytania prejudycjalnego, tak jest, jeśli
         wspomniany obowiązek stanowi zasadę prawa zwyczajowego.
      
      147. Pragnę przypomnieć sądowi krajowemu, iż obowiązek przejrzystości jest wyrazem ogólnej zasady równego traktowania. Zasada ta
         należy do podstawowych zasad prawa wspólnotowego, a jej bezpośrednim źródłem są postanowienia traktatu(64). Ustanawia ona uprawnienia na korzyść jednostek i wiąże wszystkie organy państwa członkowskiego przy stosowaniu prawa wspólnotowego.
         Wobec tego są one zobowiązane, w najszerszym możliwym zakresie, stosować to prawo w sposób, który nie narusza wymogów wynikających
         z ochrony praw podstawowych we wspólnotowym porządku prawnym. Dlatego w ramach niniejszej sprawy sąd krajowy powinien, na
         ile to możliwe, dokonać wykładni przepisów krajowych przyznających sądom kompetencję do wydania nakazu, w sposób gwarantujący
         pełną skuteczność prawa wspólnotowego oraz ochronę wynikających z niego praw skarżącej.
      
      148. Jeżeli sąd krajowy uzna, że w rozumieniu art. 823 ust. 2 BGB obowiązek przejrzystości stanowi „prawo mające na celu ochronę
         innej osoby”, powinien wówczas upewnić się, czy przesłanki, na jakich sąd krajowy może kierować nakazy w przypadku naruszenia
         obowiązku przejrzystości, odpowiadają przesłankom przewidzianym w ramach sporu dotyczącego naruszenia prawa krajowego. Sąd
         krajowy powinien również sprawdzić, czy warunki te nie czynią wykonywania praw przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny
         praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym.
      
      149. W ramach niniejszego sporu cel polega na zagwarantowaniu pełnej skuteczności prawa wspólnotowego poprzez nałożenie skutecznych
         sankcji za uchybienia obowiązkowi przejrzystości oraz zapobieżenie grożącemu naruszeniu tego obowiązku w wyniku nadużycia
         poprzez kolejne zastosowanie klauzuli dotyczącej podwykonawstwa, zawartej w art. 30 IV umowy koncesyjnej.
      
      150. Zadaniem sądu krajowego będzie dokonanie oceny, właśnie z uwzględnieniem tego celu, czy należy wydać nakaz dla Stadt Frankfurt
         am Main, a w odpowiednim przypadku dla FES, rozwiązania umów zawartych z naruszeniem prawa wspólnotowego. W tym względzie,
         jak wskazuje postanowienie odsyłające, Landgericht Frankfurt am Main twierdzi, że naruszenie obowiązku przejrzystości może
         stanowić ważny powód rozwiązania umowy koncesyjnej w rozumieniu art. 314 BGB(65).
      
      151. Również mając na uwadze powyższy cel, sąd krajowy będzie miał za zadanie ocenić, czy należy wydać nakaz dla organu administracji
         oraz dla FES, by nie dokonywano, w takich okolicznościach, jak okoliczności sporu przed sądem krajowym, zmiany podwykonawcy
         w zakresie dostawy i konserwacji toalet, które mają być ustawione na dworcach Kornmarkt, Galluswarte oraz Rödelheim.
      
      152. Wobec powyższego proponuję, aby Trybunał odpowiedział sądowi krajowemu, iż w przypadku gdy właściwy sąd krajowy stwierdza
         naruszenie obowiązku przejrzystości w ramach postępowania w sprawie udzielenia koncesji na usługi, obowiązujące prawo wspólnotowe
         nie wymaga od państw członkowskich przyznania temu sądowi uprawnienia do wydania nakazu w stosunku do stron sporu. Zadaniem
         wewnętrznego porządku prawnego każdego z państw członkowskich jest określenie, zgodnie ze wspólnotowymi zasadami równoważności
         i skuteczności, procedur pozwalających właściwemu sądowi krajowemu na zapewnienie pełnej skuteczności prawa wspólnotowego
         i pełnej wykonalności orzeczenia sądowego wydanego w przedmiocie istnienia uprawnień dochodzonych na podstawie tego prawa.
      
      VI – Wnioski
      153. Biorąc pod uwagę całość powyższych rozważań, proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne Landgericht Frankfurt
         am Main w następujący sposób:
      
      „1)      W przypadku gdy w ramach postępowania w sprawie udzielenia koncesji na usługi tożsamość podwykonawcy jest istotnym elementem,
         na którym instytucja zamawiająca opiera się przy udzielaniu koncesji, obowiązek przejrzystości wymaga od państw członkowskich,
         aby przeprowadziły nowe postępowanie przetargowe, jeżeli koncesjonariusz zamierza dokonać zmiany podwykonawcy jeszcze przed
         wykonaniem pierwszych usług, a bez przedstawienia uzasadnionego powodu. Do właściwego sądu krajowego należy ocena, czy nazwa,
         renoma oraz wiedza techniczna podwykonawcy przedstawionego przez Frankfurter Entsorgungs‑ und Service GmbH w chwili składania
         swojej oferty były istotnym elementem, na którym oparło się Stadt Frankfurt am Main przy udzielaniu koncesji temu przedsiębiorstwu.
      
      2)      Podmiot z kapitałem mieszanym, taki jak Frankfurter Entsorgungs‑ und Service GmbH, ustanowiony w ramach partnerstwa ze Stadt
         Frankfurt am Main, stanowi »podmiot prawa publicznego« w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca
         1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi w brzmieniu zmienionym dyrektywą
         Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. w przypadku wykazania, po pierwsze, że podmiot ten zaspokaja potrzeby leżące
         w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz, po drugie że zarządzanie nim lub jego kierownictwo
         pozostają w ścisłej zależności od samorządu publicznego.
      
      Wspomniany podmiot realizuje potrzeby leżące w interesie ogólnym w rozumieniu art. 1 lit. b) akapit drugi tiret pierwsze dyrektywy
         92/50, w przypadku gdy zajmuje się zbiórką i przetwarzaniem odpadów oraz oczyszczaniem miasta na obszarze danego samorządu
         publicznego. W celu oceny, czy potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, do właściwego sądu krajowego
         należy analiza warunków, w jakich Frankfurter Entsorgungs‑ und Service GmbH wykonuje swoją działalność, a w szczególności
         zaś konkurencji istniejącej w tych sektorach.
      
      Taki podmiot pozostaje w ścisłej zależności od samorządu publicznego w rozumieniu art. 1 lit. b) akapit drugi tiret trzecie
         dyrektywy 92/50, w przypadku gdy zarządzanie nim oraz organy zarządu, administracji lub nadzoru podlegają nadzorowi ze strony
         tego samorządu. W celu ustalenia dokładnego zakresu nadzoru nad zarządzaniem Frankfurter Entsorgungs‑ und Service GmbH ze
         strony Stadt Frankfurt am Main właściwy sąd krajowy powinien ocenić, czy samorząd publiczny może, w drodze prawa weta, którym
         dysponuje na zgromadzeniu wspólników, lub poprzez skład wyżej wspomnianych organów przedsiębiorstwa, zapewnić czynny nadzór
         nad zarządzaniem tym podmiotem oraz w ten sam sposób wpływać na jego decyzje w zakresie przyznawania koncesji na usługi.
      
      3)      W przypadku gdy w ramach postępowania w sprawie udzielenia koncesji na usługi właściwy sąd krajowy stwierdzi naruszenie obowiązku
         przejrzystości, obowiązujące prawo wspólnotowe nie wymaga od państw członkowskich przyznania temu sądowi uprawnienia do wydania
         nakazu w stosunku do stron sporu. Zadaniem wewnętrznego porządku prawnego każdego z państw członkowskich jest określenie,
         zgodnie ze wspólnotowymi zasadami równoważności i skuteczności, procedur umożliwiających właściwemu sądowi krajowemu zapewnienie
         pełnej skuteczności prawa wspólnotowego i pełnej wykonalności orzeczenia sądowego wydanego w przedmiocie istnienia uprawnień
         dochodzonych na podstawie tego prawa”.
      
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Zwanym dalej „skarżącą”.
      
      3 –	Zwanym dalej „FES”.
      
      4 –	Obecnie wtórne prawo wspólnotowe zawiera jedynie przepisy mające zastosowanie do koncesji na roboty budowlane udzielanych
         w sektorach klasycznych.
      
      5 –	Dyrektywa Rady z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi
         (Dz.U. L 209, s. 1), w brzmieniu zmienionym dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U. L 285, s. 1, zwana
         dalej: „dyrektywą 92/50”).
      
      6 –	Zgodnie z art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 „zamówienia publiczne na usługi oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane
         na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą”. Z zamówieniem publicznym na usługi w rozumieniu tej dyrektywy związane
         jest wzajemne świadczenie pieniężne uiszczane bezpośrednio usługodawcy przez instytucję zamawiającą.
      
      7 –	Wyrok z dnia 1 lutego 2001 r. w sprawie C‑237/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑939, pkt 41, 42 i przytoczone tam
         orzecznictwo.
      
      8 –	Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).
      
      9 –	Odpowiednio, w zakresie zamówień publicznych na usługi jest to dyrektywa 92/50; w zakresie zamówień publicznych na dostawy
         dyrektywa Rady 77/62/EWG z dnia 21 grudnia 1976 r. (Dz.U. 1977 L 13, s. 1) oraz w zakresie zamówień publicznych na roboty
         budowlane dyrektywa Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. (Dz.U. L 185, s. 5), zwane dalej wspólnie „dyrektywami o zamówieniach
         publicznych”.
      
      10 –	Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących
         się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395,
         s. 33), zmieniona dyrektywą 92/50, zwana dalej: „dyrektywą 89/665”. Dyrektywa ta została ostatnio zmieniona dyrektywą 2007/66/WE
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31).
      
      11 –	Podczas gdy art. 1 dyrektywy 89/665 dotyczył wyłącznie postępowań udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i dostawy,
         dyrektywa 2007/66 rozszerza zakres jego stosowania na zamówienia publiczne na usługi.
      
      12 –	Dyrektywa Komisji z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi
         i przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (Dz.U.
         L 195, s. 35), zmieniona dyrektywą Komisji 2000/52/WE z dnia 26 lipca 2000 r. (Dz.U. L 193, s. 75), zwana dalej: „dyrektywą
         80/723”.
      
      13 –	W kolejności: ograniczone żądania reklamowe (30%), znaczenie projektu przedsiębiorcy (toalety publiczne) (15%), wiarygodność
         projektu reklamowego (10%), znaczenie projektu w zakresie bezpieczeństwa (10%), łatwość korzystania z toalet (10%), przydatność
         toalet (10%), integracja toalet z otoczeniem miejskim (5%), estetyka toalet (5%) oraz oddziaływanie na środowisko (5%).
      
      14  –	Owym przedsiębiorstwem jest nikt inny, jak tylko Ströer City‑Marketing GmbH, główny konkurent FES w uzyskaniu koncesji
         (zwany dalej: „DSM”).
      
      15 –      Sąd krajowy odnosi się do wyroków: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Telaustria i Telefonadress, Rec. s. I‑10745,
         pkt 60–62; z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C‑231/03 Coname, Zb.Orz. s. I‑7287, pkt 17–22; z dnia 13 października 2005 r.
         w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I‑8585, pkt 46–50; z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑410/04 ANAV, Zb.Orz.
         s. I‑3303, pkt 21; z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C‑260/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑7083, pkt 24.
      
      16 –	Królestwo Danii, Republikę Federalną Niemiec, Królestwo Niderlandów, Republikę Austrii, Republikę Finlandii oraz Zjednoczone
         Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej.
      
      17 –	Wyrok z dnia 19 października 1977 r. w sprawach połączonych 117/76 i 16/77 Ruckdeschel i in., Rec. s. 1753, pkt 7.
      
      18 –	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 25 listopada 1986 r. w sprawach połączonych 201/85 i 202/85 Klensch i in., Rec. s. 3477,
         pkt 9; wyrok z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑442/00 Rodríguez Caballero, Rec. s. I‑11915, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      19 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Rodríguez Caballero, pkt 32.
      
      20 –	Ibidem, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      21 –	Zobacz odpowiednio wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r. w sprawie C‑243/89 Komisja przeciwko Danii, Rec. s. I‑3353, pkt 37–39;
         z dnia 25 kwietnia 1996 r. w sprawie C‑87/94 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I‑2043, w szczególności pkt 51–56. Zobacz również
         wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, Zb.Orz. s. I‑3801, pkt 108 i przytoczone
         tam orzecznictwo.
      
      22 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 48.
      
      23 –	Zobacz ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 54–56. W sprawie tej Trybunał uznał, że wspomniana zasada sprzeciwia
         się temu, aby instytucja zamawiająca uwzględniła zmianę początkowej oferty jednego tylko oferenta, dlatego że ma on przewagę
         nad konkurentami.
      
      24 –	Zobacz ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta, pkt 109 i przytoczone tam orzecznictwo; w sprawie Parking
         Brixen, pkt 49 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      25 –	Wyżej wymienione wyroki w sprawie Telaustria i Telefonadress, pkt 61, 62; w sprawie Parking Brixen, pkt 111.
      
      26 –	Wyrok z dnia 26 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑272/91 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑1409.
      
      27 –	Jak zauważył Parlament Europejski, poszanowanie tych przepisów „może stanowić skuteczny instrument zapobiegania nieuzasadnionym
         ograniczeniom konkurencji, umożliwiający jednocześnie organom władzy publicznej samodzielne określanie i kontrolowanie wymogów
         dotyczących jakości, dostępności, norm społecznych i ochrony środowiska” (rezolucja Parlamentu Europejskiego w sprawie zielonej
         księgi na temat usług użyteczności publicznej [P5_TA (2004)0018, pkt 32]) [tłumaczenie nieoficjalne].
      
      28 –	Wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑337/98, Rec. s. I‑8377.
      
      29 –	Punkty 44, 46.
      
      30 –	Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C‑454/06, Zb.Orz. s. I‑4401, pkt 35–37, 40.
      
      31 –	Zobacz wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C‑314/01 Siemens i ARGE Telekom, Rec. s. I‑2549, pkt 45, 46, dotyczący postępowania
         w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
      
      32 –	Postanowienie odsyłające, s. 5, 6.
      
      33 –	Umowa koncesyjna pomiędzy Stadt Frankfurt am Main została zawarta w dniach 20 i 22 lipca 2004 r., natomiast FES wezwała
         skarżącą i interwenienta do przedstawienia ofert na usługi reklamowe oraz na dostawę modułów toalet odpowiednio w dniu 5 stycznia
         oraz 28 lipca 2005 r. To właśnie na tym etapie skarżąca została wykluczona jako podwykonawca.
      
      34 –	W niniejszym przypadku stwierdzam, że w aktach sprawy brak jest informacji pozwalających sądzić, że FES mogła się powołać
         na uzasadniony powód, aby nie korzystać z usług podwykonawcy, którego przedstawiła w chwili składania swojej oferty. Jak podnosi
         sąd krajowy, zmiana ta jest niezrozumiała, gdyż skarżąca zaproponowała FES znacznie wyższe roczne wynagrodzenie niż interwenient.
      
      35 –	Określone w art. 2 dyrektywy 80/723 przesłanki uznania podmiotu za „przedsiębiorstwo publiczne” odpowiadają wskazanym w art. 1
         dyrektywy 92/50 przesłankom uznania podmiotu za „instytucję zamawiającą”.
      
      36 –	Zobacz w tym względzie stronę internetową przedsiębiorstwa: www.fes‑frankfurt.de/profil (zakładka „profil” oraz „chronik”).
      
      37 –	Komunikat wyjaśniający Komisji z dnia 5 lutego 2008 r. w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych
         i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publicznoprywatnych (ZPPP) [C(2007)6661].
      
      38 –	Strona 2.
      
      39 –	Od czasu wydania wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie C‑26/03 Stadt Halle i RPL Lochau, Zb.Orz. s. I‑1, dotyczącego
         udzielenia zamówienia publicznego na usługi spółce z kapitałem mieszanym, Trybunał uznał, że udział, choćby mniejszościowy,
         przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma także zainteresowana instytucja zamawiająca,
         wyklucza, by instytucja ta mogła sprawować nad tą spółką kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi
         służbami (pkt 49). Zobacz również ww. wyrok w sprawie ANAV, pkt 30–32 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      40 –	Zobacz wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑300/07 Hans & Christophorus Oymanns, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze,
         pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      41 –	Wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑393/06 Ing. Aigner, Zb.Orz. s. I‑2339, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      42 –	Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem chodzi o te potrzeby, które ze względów leżących w interesie ogólnym zazwyczaj są zaspokajane
         samodzielnie przez państwo lub jednostkę samorządu terytorialnego lub w odniesieniu do których podmioty te pragną zachować
         decydujący wpływ (ww. wyrok w sprawie Ing. Aigner, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo). Tym samym Trybunał przyznał, że
         tak jest w przypadku produkcji dokumentów urzędowych takich jak paszporty, prawa jazdy lub dowody osobiste (wyrok z dnia 15 stycznia
         1998 r. w sprawie C‑44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in., Rec. s. I‑73), utrzymania lasów państwowych (wyrok z dnia 17 grudnia
         1998 r. w sprawie C‑353/96 Komisja przeciwko Irlandii, Rec. s. I‑8565), administracji uniwersytetu (wyrok z dnia 3 października
         2000 r. w sprawie C‑380/98 University of Cambridge, Rec. s. I‑8035) lub też zarządzania publiczną siecią telekomunikacyjną
         (ww. wyrok w sprawie Telaustria i Telefonadress).
      
      43 –	W wyroku z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑470/99 Universale‑Bau i in., Rec. s. I‑11617, Trybunał przyznał, że podmiot
         nie musi koniecznie mieć tego zadania od momentu utworzenia.
      
      44 –	Wyrok z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C‑360/96, Rec. s. I‑6821.
      
      45 –	Punkty 51–53.
      
      46 –	Chodzi mi w szczególności o wyroki: z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C‑223/99 i C‑260/99 Agorà i Excelsior,
         Rec. s. I‑3605; z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C‑373/00 Adolf Truley, Rec. s. I‑1931; z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie
         C‑18/01 Korhonen i in., Rec. s. I‑5321, a także ww. wyroki w sprawie BFI Holding, w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria
         i in.; w sprawie Ing. Aigner.
      
      47 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Ing. Aigner, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      48 –	W pkt 61 ww. wyroku w sprawie Adolf Truley Trybunał uznał, że istnienie rozwiniętej konkurencji nie pozwala samo w sobie
         na stwierdzenie, że nie mamy do czynienia z potrzebą leżącą w interesie ogólnym, niemającą charakteru przemysłowego ani handlowego.
      
      49 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Korhonen i in., pkt 55–59.
      
      50 –	Wyjaśniam, że według informacji ze strony internetowej FES przedsiębiorstwo to wywodzi się z miejskiego zakładu gospodarki
         odpadami i oczyszczania miasta.
      
      51 –	Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Mannesmann Anlagenbau Austria i in., pkt 25, 26, 31; w sprawie BFI Holding, pkt 55, 56;
         w sprawie Ing. Aigner, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      52 –	Zobacz ww. wyrok w sprawie Adolf Truley, pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      53 –	Należy zauważyć, że zgromadzenie wspólników FES może podejmować uchwały wyłącznie większością trzech czwartych głosów. Jeżeli
         Stadt Frankfurt am Main posiada 51% udziałów w tym przedsiębiorstwie, to udział ten nie jest wystarczający, aby umożliwić
         mu samodzielne podejmowanie uchwał na tych zgromadzeniach.
      
      54 –	Punkty 21 i 24 tego wyroku. W sprawie tej finansowanie publiczne oznaczało stypendia przeznaczone dla studentów oraz subwencje
         wypłacane w celu promowania prac badawczych prowadzonych przez tę uczelnię, a nie płatności dokonywane przez państwo w zamian
         za usługi świadczone przez uniwersytet.
      
      55 –	Punkt 25 ww. wyroku w sprawie University of Cambridge.
      
      56 –	Rada ta, jak wskazuje jej nazwa, ma za zadanie kontrolowanie oraz nadzór nad zarządem spółki. Rada nadzorcza bardzo często
         zapewnia nadzór merytoryczny oraz kontrolę zgodności z prawem, w szczególności przeprowadzając kontrole, które uważa za celowe,
         lub przedstawiając na zgromadzeniu wspólników swoje uwagi dotyczące rocznych sprawozdań finansowych spółki. Rada nadzorcza
         może również posiadać szczególne uprawnienia pozwalające jej przykładowo na powoływanie członków lub prezesa zarządu, lub
         też zezwalać na zbycie udziałów. Przewodniczący rady nadzorczej ma zasadniczo dwie funkcje dotyczące głównie zwoływania rady
         oraz nadzoru w czasie obrad. Rola oraz funkcje rady nadzorczej są dokładnie określone przez ustawę i zapisane w statucie spółki,
         którego nie posiadam (zob. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, 17e édition, Litec, Paris 2004, s. 286, 287).
      
      57 –	Wyrok z dnia 15 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑268/06 Impact, Zb.Orz. s. I‑2483, pkt 44, 46–48 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      58 –	Czwarte pytanie zostało sformułowane w taki sposób, że nie jest mi wiadomo, czy umowa, o której wspomina sąd krajowy, jest
         umową koncesyjną na usługi zawartą pomiędzy Stadt Frankfurt am Main a FES, czy też umową podwykonawczą zawartą następnie pomiędzy
         koncesjonariuszem a DSM. Z postanowienia odsyłającego wynika bowiem, że skarżąca nie kwestionuje decyzji Stadt Frankfurt am
         Main o udzieleniu FES koncesji na usługi. W związku z tym skarżąca nie domaga się rozwiązania umowy koncesyjnej zawartej z FES.
         Skarżąca kwestionuje natomiast decyzję, w której Stadt Frankfurt am Main wyraziło zgodę na zmianę podwykonawcy w oparciu o art. 30 IV
         umowy koncesyjnej. Celem skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym jest w istocie pozbawienie skuteczności umowy podwykonawczej
         zawartej pomiędzy FES a DSM. Sąd krajowy w swoim postanowieniu odsyłającym twierdzi natomiast, że Stadt Frankfurt am Main
         było zobowiązane do rozwiązania umowy koncesyjnej na usługi, na której to zmianę się zgodziło. Zakładam, że w razie wątpliwości
         pytanie dotyczy obu tych przypadków.
      
      59 –	Ustawa nr 95‑125 o ustroju sądów powszechnych oraz o postępowaniu cywilnym, karnym i administracyjnym (JORF z dnia 9 lutego
         1995 r.). Zobacz art. L‑911‑1–L‑911‑3 code de justice administrative (kodeksu postępowania przed sądami administracyjnymi).
      
      60 –	Zgodnie z tym przepisem umowa powinna zostać uznana za nieskuteczną w całości lub w części w przypadku jej zawarcia bez
         uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub też gdy oferent, który doznał uszczerbku, nie miał możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przed zawarciem umowy,
         lub w szczególnym przypadku zamówień opartych na umowie ramowej i dynamicznym systemie zakupów objętych dyrektywą 2004/18.
         Tym niemniej art. 2e wprowadzony przez dyrektywę 2007/66 umożliwia państwom członkowskim ustanowienie innych sankcji uwzględniających
         powagę naruszenia, zachowanie instytucji zamawiającej, oraz, w stosownych przypadkach, zakres anulowania zobowiązań umownych.
         Mowa tu o nałożeniu kar pieniężnych lub skróceniu okresu obowiązywania umowy.
      
      61 –	Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑503/04, Zb.Orz. s. I‑6153, pkt 29–36.
      
      62 –	Przepis ten stanowi, co następuje:
      
      	„Jeśli własność zostaje zakłócona inaczej niż przez wywłaszczenie lub zatrzymanie posiadania rzeczy, właściciel może żądać
         od zakłócającego przywrócenia stanu poprzedniego. Jeżeli należy obawiać się, że wystąpią dalsze zakłócenia, właściciel może
         żądać zaniechania dalszych naruszeń”. 
      
      	Z postanowienia odsyłającego wynika, że przepis ten został zastosowany poprzez analogię do innych naruszeń (a w szczególności
         do naruszeń godzących w życie, integralność fizyczną, osobowość, zdrowie i wolność) oraz do niektórych bezprawnych zachowań.
      
      63 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Rodríguez Caballero, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 27 lutego
         2003 r. w sprawie C‑327/00 Santex, Rec. s. I‑1877, pkt 62, 63; wyrok z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C‑432/05 Unibet, Zb.Orz.
         s. I‑2271, pkt 44.
      
      64 –	Zobacz ww. wyrok w sprawie Parking Brixen, pkt 48, 49.
      
      65 –	Zgodnie z tym przepisem „[k]ażda ze stron może z ważnego powodu rozwiązać umowę zawartą na czas nieokreślony, bez obowiązku
         zachowania terminu wypowiedzenia. Ważny powód istnieje wówczas, gdy w świetle okoliczności danego przypadku i po wyważeniu
         interesów obu stron od strony rozwiązującej umowę nie można rozsądnie oczekiwać, iż utrzyma stosunek umowny aż do uzgodnionego
         terminu lub do końca terminu wypowiedzenia”.