CELEX: 62002CC0049
Language: sv
Date: 2004-01-15 00:00:00
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Léger föredraget den 15 januari 2004. # Heidelberger Bauchemie GmbH. # Begäran om förhandsavgörande: Bundespatentgericht - Tyskland. # Varumärken - Tillnärmning av lagstiftning - Direktiv 89/104/EEG - Kännetecken som kan utgöra ett varumärke - Färgkombinationer - Färgerna blått och gult för vissa byggprodukter. # Mål C-49/02.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATPHILIPPE LÉGER föredraget den 15 januari 2004(1)
         Mål C-49/02 Heidelberger Bauchemie GmbH (begäran om förhandsavgörande från Bundespatentgericht (Tyskland))
            Varumärken  –  Första direktivet 89/104/EEG  –  Artikel 2  –  Kännetecken som kan utgöra ett varumärke  –  Två färger i sig  –  Omfattas inte
            
      
         
        1.       Förevarande mål rör åter frågan huruvida form- och konturlösa färger i sig kan utgöra ett varumärke i den mening som avses
      i artikel 2 i rådets första direktiv 89/104/EEG.
         			(2)
         		 I domen av den 6 maj 2003 i målet Libertel
         			(3)
         		 prövade domstolen huruvida en färg i sig uppfyller villkoren i denna artikel. I förevarande mål vill Bundespatentgericht
      (den federala immaterialrättsdomstolen) (Tyskland) få klarhet i om två form- och konturlösa färger i sig, det vill säga två
      färger som sådana, utan något bestämt inbördes arrangemang kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i nämnda artikel
      2.
      
      
      I –  Tillämpliga bestämmelser 
      
      A –  Gemenskapsrätten 
      
        2.       Ändamålet med direktivet är att avskaffa de olikheter mellan medlemsstaternas varumärkeslagstiftningar som kan snedvrida konkurrensförhållandena
      på den gemensamma marknaden.
         			(4)
         		 Syftet är att närma de bestämmelser i medlemsstaternas varumärkeslagstiftningar som mest direkt påverkar den inre marknadens
      funktion.
         			(5)
         		 Det handlar bland annat om de bestämmelser som rör villkoren för registrering av ett varumärke
         			(6)
         		 och omfattningen av det skydd som lagligt registrerade varumärken åtnjuter.
         			(7)
         		
      
        3.       I artikel 2 definieras de tecken som kan utgöra ett varumärke. Artikeln har följande lydelse:
      ”Ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver,
      siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster
      från andra företags.”
      
      
        4.       I artikel 3 i direktivet anges i vilka fall registrering av ett varumärke skall vägras eller ogiltigförklaras. I punkt 1 b
      i denna artikel föreskrivs att varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte får registreras och att de, om registrering
      har skett, skall kunna ogiltigförklaras.
      
      
        5.       I artikel 3.3 i direktivet föreskrivs att ett varumärke inte skall vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av
      punkt 1 b i samma artikel, om det före tidpunkten för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av
      det har förvärvat särskiljningsförmåga. 
      
      
      B –  Den nationella rätten 
      
        6.       I 3 § första stycket i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen
         			(8)
         		 (tysk lag om skydd för varumärken och andra särskiljande tecken) av den 25 oktober 1994, genom vilken direktivet har införlivats
      med tysk rätt och vilken trädde i kraft den 1 januari 1995,
         			(9)
         		 föreskrivs att ”[a]lla tecken ... inklusive färger och färgkombinationer, som har förmåga att särskilja ett företags varor
      och tjänster från andra företags, kan erhålla skydd som varumärken”.
      
      
        7.       I 8 § i Markengesetz föreskrivs att tecken som kan erhålla skydd som varumärken enligt 3 § inte skall registreras om de inte
      kan återges grafiskt eller saknar särskiljningsförmåga med avseende på de varor eller tjänster som registreringsansökan avser.
      Vidare föreskrivs att dessa regler inte skall tillämpas om varumärket före registreringsbeslutet har inarbetats hos målgruppen
      till följd av det bruk som gjorts av det för de aktuella varorna eller tjänsterna.
      
      
      II –  Bakgrund och tvisten i målet vid den nationella domstolen 
      
        8.       Den 22 mars 1995 ingav bolaget Heidelberger Bauchemie GmbH
         			(10)
         		 en ansökan om registrering av färgerna blått och gult som varumärke till Deutsches Patent‑ und Markenamt (den tyska patent-
      och varumärkesbyrån). I den del av ansökan där varumärket skulle återges fanns en rektangulär pappersbit vars övre hälft var
      blå och undre hälft gul. Varumärket beskrevs på följande sätt:
      ”Det varumärke som ansökan avser utgörs av sökandens firmafärger, som används i alla tänkbara former och särskilt på förpackningar
      och etiketter.
      Färgernas exakta beteckning är följande:
      RAL 5015/HKS 47 – blå
      RAL 1016/HKS 3 – gul.”
      
      
        9.       Den omtvistade registreringsansökan avsåg ett stort antal produkter ämnade för byggverksamhet, det vill säga allt från tillsatsmedel,
      lim, harts, gjutnings-, skydds-, rengörings-, tätnings- och fogningsprodukter, färg, lack, isolerings- och byggmateriel, cement
      och puts till tryckluftspistoler och sprutapparater. 
      
      
        10.     Deutsches Patent‑ und Markenamt avslog ansökan genom beslut av den 18 september 1996 på den grunden att tecknet i fråga inte
      kunde utgöra ett varumärke. I beslutet angavs att abstrakta konturlösa färger eller färgkombinationer, det vill säga färger
      utan vare sig form eller gestaltning, inte kan utgöra sådana tecken som kan erhålla skydd som varumärken i den mening som
      avses i 3 § i Markengesetz. 
      
      
        11.     Heidelberger Bauchemie åberopade därefter Bundesgerichtshofs avgörande av den 10 december 1998 i målet ”färgmärke svart/gul”,
         			(11)
         		 i vilket nämnda domstol ansett att abstrakta och konturlösa färger och färgkombinationer kan utgöra ett varumärke. 
      
      
        12.     Deutsches Patent‑ und Markenamt avslog ansökan på nytt genom beslut av den 2 maj 2000. Ansökan avslogs trots att villkoren
      i 3 § i Markengesetz ansågs uppfyllda på den grunden att varumärket helt saknade särskiljningsförmåga.
      
      
        13.     Heidelberger Bauchemie överklagade detta beslut till Bundespatentgericht.
      
      
      III –  Beslutet om hänskjutande 
      
        14.     Bundespatentgericht har, genom beslut av den 22 januari 2002 som inkom till domstolens kansli den 20 februari 2002, beslutat
      att vilandeförklara målet och hänskjuta frågor till domstolen för ett förhandsavgörande. 
      
      
        15.     Enligt beslutet om hänskjutande har Bundespatentgericht ställts inför följande fråga. Innan den nya tyska lagen om varumärken
      antogs ansågs en abstrakt färg eller färgkombination inte kunna utgöra ett varumärke enligt nationell rätt. Färgerna kunde
      inte skyddas annat än i den konkreta utformning i vilken de användes. Till följd av den nya lagen är den dominerande uppfattningen
      i doktrinen numera att en färg eller färgkombination kan utgöra ett varumärke. Bundesgerichtshofs delar denna uppfattning.
      
      
      
        16.     Bundespatentgericht anser likväl att det finns starka rättsliga invändningar mot denna uppfattning. Enligt Bundespatentgericht
      kan ett abstrakt färgmärke anta ett oändligt antal gestaltningar. Det handlar således om företrädesrätt till framtida varumärken,
      för vilka enbart färgen har fastställts. Det är därför oklart om ett abstrakt färgmärke kan utgöra ett kännetecken i den mening
      som avses i denna bestämmelse och om det kan anses ha särskiljningsförmåga. 
      
      
        17.     Bundespatentgericht anser vidare att en registrering av abstrakta färger som varumärke strider mot exakthetsprincipen, enligt
      vilken det klart skall framgå av en ansökan om varumärkesregistrering vad som skall skyddas. För att uppfylla detta krav fordras
      enligt artikel 2 i direktivet att tecknet i fråga kan återges grafiskt. Ett annat syfte med detta krav är att det skall gå
      att bedöma huruvida det föreligger registreringshinder enligt artiklarna 3 och 4 i direktivet och huruvida varumärket har
      använts på ett lämpligt sätt enligt de krav som uppställs i artikel 10 i direktivet. Ett färgprov tillsammans med en internationell
      färgkod utgör således inte en grafisk återgivning i den mening som avses i artikel 2 i direktivet, eftersom ett sådant varumärke
      i själva verket kan anta ett oändligt antal gestaltningar.
      
      
        18.     Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som Bundespatentgericht har beslutat att ställa följande tolkningsfrågor till
      domstolen:
      ”Uppfyller abstrakta och konturlösa färger eller färgkombinationer i en ansökan om varumärkesregistrering de krav som ställs
      på ett varumärke enligt artikel 2 i [direktivet], när färgnyanserna har beskrivits genom hänvisning till ett färgprov och
      betecknats på ett exakt sätt enligt ett erkänt färgklassificeringssystem?
      Är ett sådant varumärke, ett så kallat (abstrakt) färgmärke,
      
      a)
         ett tecken,
      
      
      b)
         ägnat att särskilja varor med avseende på ursprung,
      
      
      c)
         möjligt att återge grafiskt,
      
      
      i den mening som avses i artikel 2 i direktivet?”
      
      
      
      IV –  Domen i målet Libertel och domstolens tolkning av artikel 2 i direktivet 
      
        19.     Domstolen meddelade dom i det ovannämnda målet Libertel efter det att beslutet om hänskjutande hade ingetts. Målet vid den
      nationella domstolen rörde i det fallet frågan om färgen orange i sig kunde registreras som varumärke för varor och tjänster
      på telekommunikationsområdet. Hoge Raad der Nederlanden (Nederländerna) hade ställt flera tolkningsfrågor för att få klarhet
      i huruvida en färg i sig, utan begränsningar i rummet, har förmåga att särskilja vissa varor och tjänster i den mening som
      avses i artikel 3.1 b i direktivet och, om så är fallet, under vilka omständigheter.
      
      
        20.     Domstolen ansåg att bedömningen av dessa frågor krävde att man först avgjorde frågan om en färg i sig kan utgöra ett varumärke
      i den mening som avses i artikel 2 i direktivet. Enligt domstolen måste färgen härvid i sig uppfylla följande tre krav. För
      det första skall den utgöra ett kännetecken, för det andra skall den kunna återges grafiskt och för det tredje skall den vara
      ägnad att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.
         			(12)
         		
      
        21.     Beträffande det första villkoret anförde domstolen att det visserligen inte går att utgå ifrån att en färg i sig utgör ett
      kännetecken, eftersom en färg är en vanlig egenskap hos saker, men att den, i samband med en vara eller en tjänst, emellertid
      kan utgöra ett kännetecken.
         			(13)
         		
      
        22.     Beträffande det andra villkoret fann domstolen att en färg i sig kan återges grafiskt om den beskrivs genom en internationellt
      erkänd färgidentifieringskod och i vissa fall genom ett färgprov tillsammans med en verbal beskrivning av färgen.
         			(14)
         		
      
        23.     Med avseende på det tredje villkoret fann domstolen att det inte kan uteslutas att en färg under vissa förhållanden i sig
      kan utgöra en ursprungsangivelse för ett företags varor eller tjänster.
         			(15)
         		
      
        24.     Domstolen kom fram till att en färg i sig under ovan angivna förutsättningar kan utgöra ett varumärke i den mening som avses
      i artikel 2 i direktivet.
         			(16)
         		
      
        25.     Mot bakgrund av dessa överväganden prövade domstolen därefter de tolkningsfrågor som Hoge Raad der Nederlanden hade ställt
      i fråga om de kriterier som de nationella myndigheterna skall beakta vid bedömningen av huruvida en färg i sig har förmåga
      att särskilja de varor eller tjänster som registreringsansökan avser. 
      
      
        26.     Domstolen fastställde för det första att det vid prövningen av huruvida en färg i sig har förmåga att särskilja vissa varor
      eller tjänster skall beaktas att det finns ett allmänt intresse av att inte otillbörligen begränsa tillgången på färger för
      andra aktörer som utbjuder varor eller tjänster av samma slag som dem som registreringsansökan avser.
         			(17)
         		 Domstolen tillade att ju fler varor eller tjänster registreringsansökan avser i desto större utsträckning kan den rätt som
      varumärket ger framstå som orimlig och strida mot bevarandet av ett system med sund konkurrens.
         			(18)
         		
      
        27.     För det andra fastställde domstolen att en färg i sig kan anses ha särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1
      b och 3.3 i direktivet, under förutsättning att den enligt målgruppens uppfattning är ägnad att identifiera den vara eller
      tjänst som registreringsansökan avser. Domstolen preciserade att särskiljningsförmåga före bruk endast är tänkbar i undantagsfall,
      och särskilt när registrering av ett varumärke sökts för ett mycket begränsat antal varor eller tjänster och den relevanta
      marknaden är mycket särpräglad. En sådan förmåga kan emellertid förvärvas till följd av bruk av färgen i sig, efter det att
      målgruppen fått bekanta sig med varan eller tjänsten.
         			(19)
         		
      
        28.     Domstolen angav för det tredje att den omständigheten att ansökan om registrering av en färg i sig som varumärke avser ett
      stort antal, eller få, varor eller tjänster är relevant, tillsammans med andra omständigheter i det enskilda fallet, både
      vid bedömningen av om färgen i fråga har särskiljningsförmåga och vid bedömningen av om denna registrering är förenlig med
      det allmänna intresset av att inte otillbörligen begränsa tillgången på färger för andra aktörer som utbjuder varor eller
      tjänster av samma slag som dem som registreringsansökan avser.
         			(20)
         		
      
        29.     Domstolen påpekade för det fjärde att det med nödvändighet måste göras en konkret bedömning av huruvida en färg har särskiljningsförmåga
      i den mening som avses i artikel 3.1 b och 3.3 i direktivet.
      
      
        30.     Domen i det ovannämnda målet Libertel utgör ett av tre avgöranden i vilka domstolen har fastställt vilka tecken eller upplysningar
      som kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel 2 i direktivet. 
      
      
        31.     I domen av den 12 december 2002 i målet Sieckmann,
         			(21)
         		 som är den första i raden, rörde tvisten frågan om en doft kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel 2 i
      direktivet.
         			(22)
         		 Domstolen fastställde att denna artikel inte utesluter dofter,
         			(23)
         		 men att kraven på grafisk återgivning inte kan anses uppfyllda genom en kemisk formel, en skriftlig beskrivning med ord,
      en deponering av ett doftprov eller en kombination av dessa faktorer.
         			(24)
         		
      
        32.     I domen av den 27 november 2003 i målet Shield Mark 
         			(25)
         		 uttalade sig domstolen om möjligheten att registrera ljudmärken.
         			(26)
         		 Domstolen fastslog att ljud kan utgöra ett varumärke.
         			(27)
         		 Domstolen preciserade att kraven på grafisk återgivning är uppfyllda när märket beskrivs genom musiknoter i ett partitur,
      tillsammans med en klav som bestämmer intonationen och en taktangivelse som bestämmer varje enskild nots värde samt anvisningar
      om vilka instrument som skall användas vid tolkningen av stycket. Däremot är det otillräckligt med beskrivningar genom att
      använda skriftspråk, inklusive onomatopoetiska uttryck, att ange melodin eller ordningsföljden av musiknoter uttrycka med
      ord.
         			(28)
         		
      
        33.     Genom skrivelse av den 8 maj 2003 översände domstolen domen i målet Libertel till Bundespatentgericht och frågade om den nationella
      domstolen vidhöll sitt beslut om hänskjutande. Genom skrivelse av den 15 maj 2003 svarade Bundespatentgericht att den vidhöll
      sina tolkningsfrågor. 
      
      
      V –  Bedömning 
      
        34.     Såsom Bundespatentgericht med rätta har påpekat i sitt beslut om hänskjutande finns det ingenting i den relevanta lagstiftningen
      som stödjer uppfattningen att två färger i sig utgör ett tecken som kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel
      2 i direktivet. Det är visserligen ostridigt att uppräkningen av tecken i denna artikel inte är uttömmande, men färger saknas
      lika fullt i denna uppräkning.
         			(29)
         		
      
        35.     När det gäller avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, kallat TRIPs-avtalet, som gemenskapen och medlemsstaterna
      är anslutna till,
         			(30)
         		 framgår det inte av ordet ”färgkombinationer” i artikel 15 i nämnda avtal
         			(31)
         		 att avtalsparterna uttryckligen har avsett att två eller flera färger i sig, utan något bestämt arrangemang, skall kunna
      utgöra ett varumärke. Ordet ”kombination” har nämligen inte exakt samma betydelse på de tre språk som TRIPs-avtalet har avfattats
      på och som äger samma giltighet.
         			(32)
         		 Orden ”combination” på engelska och ”combinaciones” på spanska refererar inte till något bestämt system eller arrangemang,
      eftersom de helt enkelt kan betyda ”two or more things joined or mixed together to form a single unit”
         			(33)
         		 och ”unión de dos cosas en un mismo sujeto”,
         			(34)
         		 medan ordet ”combinaison” på franska har en striktare betydelse, eftersom det definieras som ”un assemblage d’éléments dans
      un arrangement déterminé”.
         			(35)
         		
      
        36.     Mot bakgrund av domskälen i domen i det ovannämnda målet Libertel och domstolens mycket vida tolkning av artikel 2 i direktivet
      förefaller det dock otvivelaktigt som om bedömningen i denna dom, enligt vilken en färg i sig kan utgöra ett varumärke i den
      mening som avses i nämnda artikel, också skulle kunna avse två färger i sig. 
      
      
        37.     Beträffande det första kravet, att färgen skall utgöra ett kännetecken, kan domstolens uttalande om att en färg i sig kan
      utgöra ett kännetecken, beroende på i vilket sammanhang den används i samband med en vara eller tjänst, tillämpas på två färger
      som sådana. I ett visst sammanhang kan nämligen två färger utgöra ett kännetecken, i synnerhet när de har arrangerats på ett
      visst sätt. På samma sätt kan två färger i sig enligt domen i det ovannämnda målet Libertel återges grafiskt enligt de krav
      som uppställs i artikel 2 i direktivet, förutsatt att de beskrivs genom en internationellt erkänd färgidentifieringskod. Vad
      slutligen beträffar det tredje kravet, att kännetecknet skall ha särskiljningsförmåga, har domstolen i mycket generella ordalag
      fastställt att ”färgerna i sig kan” ha en sådan förmåga. 
      
      
        38.     Med ledning av ovannämnda rättspraxis borde således de frågor som Bundespatentgericht har ställt besvaras enligt följande.
      Två färger i sig, vars färgnyanser har beskrivits genom hänvisning till ett färgprov och betecknats på ett exakt sätt enligt
      ett erkänt färgklassificeringssystem, uppfyller de krav som ställs på ett varumärke enligt artikel 2 i direktivet. Färgerna
      kan anses utgöra ett kännetecken som är ägnat att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags och de kan
      återges grafiskt.
         			(36)
         		
      
        39.     Det framgår även av denna rättspraxis att det ankommer på de behöriga tyska myndigheterna att med beaktande av de kriterier
      som domstolen har uppställt i domen i det ovannämnda målet Libertel bedöma huruvida färgerna blått och gult i sig kan registreras
      som varumärke för de varor som registreringsansökan avser. Sålunda ankommer det på dessa myndigheter att beakta samtliga omständigheter
      i det enskilda fallet, bland annat bruket av dessa färger, det allmänna intresset av att inte otillbörligen begränsa andra
      ekonomiska aktörers möjligheter att använda nämnda färger när de utbjuder varor av samma slag och, slutligen, antalet varor
      som registreringsansökan avser. Det sistnämnda kriteriet är relevant vid bedömningen av såväl de berörda färgernas särskiljningsförmåga
      som det allmänna intresset av att hålla dem tillgängliga.
      
      
        40.     Jag kan inte ansluta mig till denna rättspraxis. Skälen för min uppfattning att två färger i sig inte uppfyller de krav som
      uppställs i artikel 2 i direktivet överensstämmer i stort sett med dem jag anförde i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda
      målet Libertel. Trots detta anser jag, med hänsyn till de särskilda omständigheterna i förevarande mål, som rör en ansökan
      om registrering av två färger i sig, och Bundespatentgerichts vidhållande av sina tolkningsfrågor trots domen i det ovannämnda
      målet Libertel, att det finns anledning för domstolen att ompröva frågan. 
      
      
        41.     Jag kommer inte att upprepa samtliga överväganden som angavs i mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Libertel.
      I den mån det behövs hänvisar jag till nämnda förslag. Jag nöjer mig med att här anföra de huvudsakliga skälen för att två
      färger i sig enligt min uppfattning inte uppfyller de krav som uppställs i artikel 2 i direktivet. Jag kommer även att förklara
      varför den motsatta lösningen enligt mitt förmenande strider mot ändamålen med direktivet.
      
      
      A –  Kraven i artikel 2 i direktivet 
      
        42.     Heidelberger Bauchemie har såsom redan anförts ansökt om att få registrera färgerna blått och gult, såsom de beskrivs i registreringsansökan
      och betecknas med hänvisning till deras RAL-kod och utan något bestämt arrangemang, som varumärke. Såsom Bundespatentgericht
      mycket tydligt har anfört måste en sådan ansökan förstås på så sätt, att sökanden på ett generellt och abstrakt sätt vill
      skydda färger i sig, utan begränsning till två eller tre dimensioner eller någon yttre form, det vill säga utan begränsning
      med avseende på gestaltning, form, återgivning eller sammansättning. I ett sådant fall vill sökanden kunna använda dessa färger
      enligt sina egna önskemål som beteckning för de varor som registreringsansökan avser och erhålla skydd med avseende på alla
      dessa användningsområden. Föremålet för skyddet är således användningen av de två aktuella färgerna som beteckning för de
      varor som avses i registreringsansökan, oavsett hur färgerna sedermera arrangeras i samband med dessa varor.
         			(37)
         		
      
        43.     Det är mot bakgrund av dessa omständigheter som jag anser att kraven i artikel 2 i direktivet inte är uppfyllda. Jag skall
      börja med kravet på särskiljningsförmåga, vilket är varumärkets huvudsakliga funktion.
      
      
      1. Kravet på särskiljningsförmåga
      
        44.     Det har klarlagts att syftet med en registreringsansökan som avser två färger i sig är att få ensamrätt till dessa färger,
      oavsett hur de sedermera kan komma att arrangeras i samband med de varor eller tjänster som ansökan i fråga avser. Logiskt
      sett måste bedömningen av deras särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 2 i direktivet följaktligen ge ett svar
      på frågan om dessa två färger är ägnade att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags, oavsett hur de
      sedermera arrangeras i samband med dessa varor eller tjänster. 
      
      
        45.     Svaret på en sådan fråga borde bli nekande. De sätt på vilka två färger kan arrangeras tillsammans i samband med en vara eller
      tjänst är nämligen näst intill obegränsade. Innehavaren av ett varumärke som består av de två färgerna blått och gult i sig
      skulle kunna använda färgerna på utsidan av de aktuella varorna eller på deras förpackningar genom att växla mellan blå och
      gula streck, eller med geometriska figurer såsom blå cirklar mot en gul bakgrund och så vidare. Helhetsintrycket av dessa
      färger och, följaktligen, deras särskiljningsförmåga kommer att variera mycket beroende på hur varumärkesinnehavaren arrangerar
      dem och hur stort utrymme den ena färgen ges i förhållande till den andra. 
      
      
        46.     Såsom domstolen anförde i domen i det ovannämnda målet Libertel kan färger nämligen förmedla vissa idéassociationer och väcka
      känslor, men däremot har de till sin natur en svag förmåga att förmedla exakta upplysningar. Denna förmåga försvagas ytterligare
      av att färger på grund av sin attraktionskraft vanligen används i stor omfattning i reklam och vid saluföring av varor och
      tjänster, utan att detta innefattar något exakt budskap.
         			(38)
         		 Det är således enbart inom ramen för vissa bestämda arrangemang som två färger tillsammans kan ha särskiljningsförmåga. 
      
      
        47.     Att anse att två färger i sig kan ha särskiljningsförmåga av det skälet att de kan uppfylla detta krav, men endast inom ramen
      för vissa bestämda arrangemang, innebär enligt min mening att man bortser från själva syftet med registreringsansökan, vilket
      är att erhålla ensamrätt till alla de upptänkliga gestaltningar i vilka dessa färger kan förekomma. För ordmärken skulle detta
      innebära att flera bokstäver kan ha särskiljningsförmåga och att varje bokstav kan bli föremål för ensamrätt av det skälet
      att de kan ha särskiljningsförmåga i de ögonblick bokstäverna formar ett visst ord. 
      
      
        48.     I motsats till Heidelberger Bauchemies påstående och domstolens uppfattning i domen i det ovannämnda målet Libertel
         			(39)
         		 tror jag inte heller att en eller flera färger i sig kan förvärva särskiljningsförmåga till följd av det bruk som har gjorts
      av dem. De företag som vill vänja allmänheten vid sina firmafärger och använda dessa för identifieringen av sina varor aktar
      sig, såsom Heidelberger Bauchemie så sanningsenligt har angett i sitt skriftliga yttrande
         			(40)
         		 och vid förhandlingen, för att använda gestaltningar som gör att ursprunget inte längre kan spåras och i själva verket används
      färgerna alltid i en viss yttre form. Detta är även förstainstansrättens bedömning i domarna i de ovannämnda målen Viking-Umwelttechnik
      mot harmoniseringsbyrån (färgkombination av grönt och grått)
         			(41)
         		 och Andreas Stihl mot harmoniseringsbyrån (kombination av orange och grått),
         			(42)
         		 i vilka förstainstansrätten fastställde att en icke-systematisk färgfördelning på de berörda varorna kan ge upphov till en
      rad olika sammansättningar. Detta gör att konsumenterna inte kan uppfatta och memorera någon särskild kombination, som de
      skulle kunna använda för att omedelbart och säkert upprepa en köperfarenhet. 
      
      
        49.     Denna bedömning kan ges allmän räckvidd. En process genom vilken allmänheten bekantar sig med en vara kan enligt min mening
      inte leda till att en eller flera färger förvärvar särskiljningsförmåga annat än om de har använts i samband med samma vara
      eller samma tjänst på identiska villkor eller tillräckligt liknande villkor. Denna process fungerar inte för andra kategorier
      av varor eller tjänster såvida inte villkoren under vilka färgerna uppträder i samband med samtliga varor och tjänster som
      berörs har tillräckligt många gemensamma nämnare för att konsumenten skall kunna förstå att samtliga härrör från ett och samma
      företag. Jag anser med andra ord att det förhållandet att konsumenterna fått bekanta sig med ett företags två firmafärger
      inte gör att det kan antas att dessa konsumenter skulle känna igen företagets varor eller tjänster oavsett hur färgerna sedermera
      arrangeras i samband med ifrågavarande varor och tjänster. 
      
      
        50.     Det är således mot bakgrund av dessa omständigheter som jag anser att två färger i sig inte skall anses ha särskiljningsförmåga
      i den mening som avses i artikel 2 i direktivet. Deras förmåga att uppfylla det andra kravet, det vill säga kravet på grafisk
      återgivning, förefaller än mer tvivelaktig.
      
      
      2. Kravet på grafisk återgivning
      
        51.     Det framgår av rättspraxis att kravet på grafisk återgivning i den mening som avses i artikel 2 i direktivet är uppfyllt om
      tecknet återges synligt, i synnerhet med hjälp av figurer, linjer eller bokstäver, på ett sådant sätt att det kan med exakthet
      identifieras, varvid återgivningen skall vara klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig, tydlig, beständig och
      objektiv.
         			(43)
         		
      
        52.     Det framgår även av ovannämnda rättspraxis att detta krav bland annat fyller följande två ändamål. Det första är att de behöriga
      myndigheterna ges möjlighet att fullgöra sina skyldigheter avseende förhandsgranskningen av registreringsansökningarna, offentliggörandet
      och upprätthållandet av ett väl avpassat och exakt varumärkesregister. Det andra, vilket till stor del är avhängigt av att
      det förstnämnda uppnås, är att de ekonomiska aktörerna kan få kännedom om vilka varumärken som är registrerade, och vilka
      registreringsansökningar som befintliga eller tänkbara konkurrenter lämnat, varigenom aktörerna kan erhålla relevant information
      om tredje mans rätt.
         			(44)
         		 På så sätt bidrar systemet med varumärkesregistrering till rättssäkerhet.
         			(45)
         		
      
        53.     I motsats till domstolens bedömning i domen i det ovannämnda målet Libertel anser jag att en färg som beskrivs genom hänvisning
      till en internationellt erkänd färgidentifieringskod eller  a fortiori  två färger som beskrivs på ett sådant sätt inte kan uppfylla ovannämnda mål. Uppfyllandet av dessa mål kräver nämligen att
      de behöriga myndigheterna och övriga ekonomiska aktörer kan avgöra huruvida ett varumärke som utgörs av två färger i sig är
      identiskt med eller kan förväxlas med ett annat tecken som används för att beteckna identiska eller liknande varor eller tjänster.
      
      
        54.     Det framgår sålunda av artikel 4 i direktivet att de behöriga myndigheterna inte skall registrera ett tecken om det är identiskt
      med ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som tecknet respektive varumärket avser även är identiska. I artikeln
      föreskrivs vidare att myndigheterna i fråga inte skall registrera ett varumärke om det på grund av sin identitet eller likhet
      med ett äldre varumärke och identiteten eller likheten mellan de varor eller tjänster som täcks av varumärkena föreligger
      en risk att allmänheten förväxlar dem.
      
      
        55.     I artikel 5 i direktivet föreskrivs samtidigt att innehavaren av ett registrerat varumärke för det första har rätt att förhindra
      tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda tecken som är identiska med ett varumärke med avseende
      på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat. Innehavaren har för det andra rätt
      att förhindra tredje man att använda tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller
      likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten. 
      
      
        56.     Bedömningen av huruvida det föreligger ”identitet” och ”förväxlingsrisk” kräver en exakt kännedom om tecknet och varumärket
      i fråga, såsom de kan uppfattas av målgruppen. Detta framgår av domstolens rättspraxis rörande de kriterier mot bakgrund av
      vilka dessa begrepp skall tolkas, eftersom villkoren för tillämpning av artikel 4 i direktivet skall vara identiska med dem
      som gäller för artikel 5 i direktivet.
         			(46)
         		
      
        57.     I domen i det ovannämnda målet LTJ Diffusion fastställde domstolen sålunda att själva definitionen av ordet ”identisk” tyder
      på att de två jämförda enheterna på alla punkter skall överensstämma.
         			(47)
         		 Domstolen kom fram till att det råder identitet mellan ett tecken och ett varumärke när det förstnämnda utan vare sig ändringar
      eller tillägg efterbildar samtliga beståndsdelar av det sistnämnda.
         			(48)
         		 Domstolen tillade dock att frågan huruvida identitet råder mellan ett tecken och ett varumärke skall avgöras genom en helhetsbedömning
      ur en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsuments perspektiv, och med beaktande av tecknets
      helhetsintryck.
         			(49)
         		
      
        58.     Enligt rättspraxis skall risken för förväxling hos allmänheten avgöras genom en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga
      relevanta faktorer i det enskilda fallet.
         			(50)
         		 Denna helhetsbedömning skall avse bland annat de aktuella varumärkenas likhet i bild, ljud och ord, samt grunda sig på det
      helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn till i synnerhet deras särskiljande och mest framträdande beståndsdelar.
         			(51)
         		 Slutligen skall bedömningen göras med beaktande av det intryck som varumärket gör hos genomsnittskonsumenten av de varor
      och tjänster som är i fråga.
         			(52)
         		
      
        59.     Av detta följer att den grafiska återgivningen av ett varumärke måste möjliggöra för de behöriga myndigheterna och andra ekonomiska
      aktörer att jämföra de helhetsintryck som tecknet och det aktuella varumärket ger genom att beakta deras särskiljande och
      mest framträdande beståndsdelar. Det skall dock konstateras att de behöriga myndigheterna svårligen kan göra en sådan jämförelse
      om varumärket består av två färger i sig. Ett sådant varumärke kan faktiskt se ut på många olika sätt. Beroende på hur färgerna
      arrangeras och i synnerhet hur stort utrymme den ena färgen ges i förhållande till den andra kan onekligen såväl det helhetsintryck
      som varumärket ger som dess särskiljande och mest framträdande beståndsdelar variera högst avsevärt. 
      
      
        60.     Följaktligen kan de behöriga myndigheterna när de behandlar en ansökan om registrering av två färger i sig svårligen, utifrån
      de kriterier som fastställts i ovannämnda rättspraxis, bedöma huruvida detta varumärke är identiskt med eller kan förväxlas
      med ett varumärke som redan har registrerats med avseende på identiska eller liknande varor eller tjänster, och som består
      av båda färgerna, en av dem eller näraliggande nyanser av dessa färger. De behöriga myndigheterna skulle inte heller, om ett
      varumärke bestående av två färger i sig var registrerat, utifrån dessa kriterier kunna bedöma om en ansökan om registrering
      av ett tecken som består av en av de aktuella färgerna, eller båda, eller närliggande nyanser av dessa färger uppfyller förutsättningarna
      för att det skall föreligga ett registreringshinder enligt artikel 4 i direktivet. Det skall påpekas att domstolen i domen
      i det ovannämnda målet Libertel framhöll att direktivets systematik, vilken vilar på att en kontroll skall föregå registrering
      och inte göras i efterhand, innebär att den bedömning som görs av registreringsansökan inte skall vara minimal, utan tvärtom
      vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt.
         			(53)
         		
      
        61.     Av samma skäl kan en ekonomisk aktör som konfronteras med ett varumärke som består av två färger i sig inte med säkerhet avgöra
      vilka rättigheter denne har i förhållande till dessa färger och närliggande nyanser av dem har med avseende på varor eller
      tjänster som är identiska med eller liknar de varor eller tjänster för vilka varumärket har registrerats. En ekonomisk aktör
      skulle sålunda, i likhet med den nederländska regeringen,
         			(54)
         		 kunna anse att den har rätt att använda dessa färger i ett figurtecken, eftersom ett varumärke som består av två färger i
      sig är så allmänt och obestämt att det inte föreligger någon likhet eller risk för förväxling mellan varumärket och detta
      tecken. Å andra sidan skulle aktören i fråga, i likhet med Förenade kungarikets regering,
         			(55)
         		 kunna anse att innehavaren av ett varumärke som består av två färger i sig är skyddad genom att det råder förbud mot att
      använda dessa färger eller näraliggande nyanser av dem i näringsverksamhet, oavsett hur de används. En sådan osäkerhet visar
      att kravet på rättssäkerhet, som utgör ett av ändamålen med kravet på att tecknet skall kunna återges grafiskt, inte är uppfyllt.
      
      
      
        62.     En beskrivning av två färger i sig genom hänvisning till en internationellt erkänd färgidentifieringskod kan således inte
      anses uppfylla kravet på grafisk återgivning i den mening som avses i artikel 2 i direktivet. 
      
      
      3. Kravet på att det skall föreligga ett kännetecken 
      
        63.     Det var i domen i det ovannämnda målet Libertel som domstolen för första gången fastslog att kravet på att det skall föreligga
      ett kännetecken utgör ett självständigt krav som måste vara uppfyllt för att det skall kunna röra sig om ett varumärke i den
      mening som avses i artikel 2 i direktivet. Domstolen har emellertid inte definierat begreppet kännetecken. Ett kännetecken
      definieras vanligen som en sak som har uppfattats och som gör det möjligt att komma fram till en annan saks existens eller
      verklighet till vilken kännetecknet är kopplat. Ett kännetecken är således något som uppfattas och som kan identifieras som
      sådant. 
      
      
        64.     Denna tolkning tycks överensstämma med domstolens tolkning av begreppet kännetecken i domen i det ovannämnda målet Libertel,
      i vilken det fastställdes att det inte går att utgå från att en färg i sig utgör ett kännetecken, eftersom en färg normalt
      är en vanlig egenskap hos saker. En färg kan således enbart utgöra ett kännetecken i ett visst sammanhang.
         			(56)
         		
      
        65.     Domstolen tillade dock att en färg kan, i samband med en vara eller tjänst, i sig utgöra ett kännetecken.
         			(57)
         		 Denna slutsats överensstämmer inte med det ovan anförda. Om, såsom även jag anser, färgen enbart kan utgöra ett kännetecken
      i ett visst sammanhang, handlar det inte längre om en färg i sig, det vill säga en färg såsom abstrakt beståndsdel. Något
      sådant existerar i själva verket inte. Kännetecknet utgörs av en färg som används i ett visst sammanhang, det vill säga på
      en vara, en förpackning till en vara, i en figur eller inom väl avgränsade konturer. Det är det här väl avgränsade sammanhanget
      som gör att en färg kan omvandlas till ett kännetecken. Eftersom möjligheten att omvandlas till ett kännetecken beror på sammanhanget,
      kan en färg i sig utgöra olika kännetecken i syfte att beteckna vissa varor eller tjänster.
      
      
        66.     Denna bedömning gäller  a fortiori  när registreringsansökan avser två färger i sig. Två färger kan nämligen ge form åt ett stort, eller rent av obegränsat,
      antal kännetecken i samband med varor eller tjänster. Såsom redan har anförts är det för övrigt vad sökanden av ett sådant
      varumärke vill. Sökanden vill på så sätt förbehålla sig möjligheten att använda de aktuella färgerna efter sina egna önskemål
      för att beteckna sina varor eller tjänster. Av detta följer att sökanden i ett sådant fall inte inger ett kännetecken för
      registrering, utan de element utifrån vilka han senare kan skapa alla de kännetecken han önskar. 
      
      
        67.     Bundespatentgericht har med rätta hävdat att det enligt direktivets systematik ankommer på sökanden att vara exakt när det
      gäller det kännetecken som skall användas eller som har använts. Denna skyldighet utgör en motvikt till den ensamrätt som
      registreringen av tecknet ger. Av dessa skäl anser jag att två färger i sig inte utgör ett kännetecken i den mening som avses
      i artikel 2 i direktivet.
      
      
        68.     Slutligen anser jag att tillägget av färger i sig till den uppräkning av kännetecken som kan utgöra ett varumärke enligt artikel
      2 i direktivet inte överensstämmer med ändamålen med direktivet.
      
      
      B –  Ändamålen med direktivet 
      
        69.     Syftet med direktivet är enligt första, sjunde, nionde och tionde skälen att alla medlemsstater skall tillämpa samma villkor
      för erhållande av ett registrerat varumärke och skydd för de rättigheter som varumärket ger innehavaren. Det framgår även
      att syftet med denna tillnärmning är att avskaffa befintliga skillnader i medlemsstaternas varumärkeslagstiftningar som kan
      hindra den fria rörligheten för varor och det fria tillhandahållandet av tjänster. Direktivet skall på så sätt gynna den fria
      konkurrensen på den gemensamma marknaden.
      
      
        70.     Uppnåendet av dessa mål innebär följaktligen att såväl registreringen av ett varumärke som det skydd som registreringen i
      fråga ger innehavaren underkastas samma villkor i samtliga medlemsstater. Domstolen har i det avseendet, såsom redan har anförts,
      fastställt vilka kriterier som begreppen identitet och förväxlingsrisk skall bedömas efter enligt artikel 4, vari förutsättningarna
      för registreringshinder anges, och enligt artikel 5, vari de rättigheter som är knutna till varumärket anges.
      
      
        71.     Det har även angetts ovan att de nationella myndigheterna svårligen kan tillämpa dessa kriterier när det föreligger ett varumärke
      som består av två färger i sig, med beaktande av att färgerna i fråga inte utgör det kännetecken som sökanden använder eller
      har för avsikt att använda för att beteckna sina varor eller tjänster, utan ett stort eller rent av obegränsat antal tänkbara
      kännetecken. Myndigheterna skulle således, i likhet med den nederländska regeringen, kunna anse att ett varumärke som består
      av två färger i sig är så abstrakt att det inte föreligger någon risk för förväxling med figurmärken som består av samma färger
      eller näraliggande nyanser av dem i en väl avgränsad yttre form. De skulle till exempel kunna anse att ett varumärke som består
      av färgerna blått och gult i sig varken är identiskt eller kan förväxlas med ett tecken som består av en gul cirkel mitt i
      en blå fyrkant, eftersom ett sådant tecken skiljer sig från det förstnämnda varumärket tack vare sina alldeles egna former,
      det vill säga en cirkel i en fyrkant. Förekomsten av figurmärken som består av de aktuella färgerna hindrar således inte att
      dessa färger i sig registreras som varumärke. Innehavaren av ett sådant varumärke kan inte heller förhindra sina konkurrenter
      att använda samma färger eller näraliggande nyanser av dem till mycket specifika figurmärken. Det skulle således vara ännu
      lättare att få varumärken som består av två färger i sig registrerade, eftersom sådana varumärken skulle betraktas som ”svaga”
      varumärken. 
      
      
        72.     Behöriga myndigheter i andra medlemsstater skulle däremot kunna anse att en registrering av färger i sig som varumärke ger
      innehavaren ensamrätt till såväl dessa färger som näraliggande nyanser av dem, oavsett hur färgerna gestaltas eller arrangeras
      i samband med de aktuella varorna eller tjänsterna. Under dessa omständigheter skulle ett äldre registrerat figurmärke som
      består av en av de aktuella färgerna, eller båda, kunna anses utgöra ett hinder för att registrera de två aktuella färgerna
      i sig, eller näraliggande nyanser av dem, som varumärke. En registrering av ett sådant varumärke skulle även kunna ge innehavaren
      rätt att förhindra all användning, oavsett form, av nämnda färger i näringsverksamhet i samband med de varor eller tjänster
      som registreringsansökan avser. 
      
      
        73.     Att tillåta registrering av två färger i sig som varumärke skulle således kunna skapa stora skillnader mellan de behöriga
      nationella myndigheterna vad gäller villkoren för att registrera och skydda sådana varumärken. Dessa skillnader skulle även
      kunna äventyra den fria konkurrensen på en viss marknad. En ekonomisk aktör som använder ett en- eller flerfärgat figurmärke
      som beteckning för sina varor eller tjänster skulle nämligen kunna förhindras att utbjuda sina varor eller tjänster under
      det varumärket i en medlemsstat där registreringen av färger i sig som varumärke anses ge ensamrätt till all användning av
      dessa färger i samband med varor eller tjänster som är identiska med eller liknar de varor eller tjänster som registreringen
      omfattar. Under alla förhållanden kan den osäkerhet som råder angående vilka rättigheter en registrering av färger i sig som
      varumärke ger innehavaren i en viss medlemsstat utgöra skäl nog för aktören att avstå från att utbjuda sina varor eller tjänster
      i denna medlemsstat för att därmed inte riskera att ställas inför domstol.
      
      
        74.     Det är näst intill omöjligt att tillämpa de kriterier som har fastställts i rättspraxis för att bedöma huruvida det föreligger
      ”identitet” och ”förväxlingsrisk” med avseende på ett tecken som består av två färger i sig. Detta kan även resultera i att
      de behöriga nationella myndigheterna tillämpar kriterierna i domen i det ovannämnda målet Libertel på väldigt olika sätt.
      Beroende på om de nationella myndigheterna anser att en registrering av två färger i sig som varumärke förhindrar andra ekonomiska
      aktörer att använda samma färger eller näraliggande nyanser av dem, oavsett form, kan, i synnerhet med beaktande av kravet
      på tillgänglighet, ge upphov till väldigt disparata tillämpningar.
      
      
        75.     Slutligen tror jag inte, i motsats till kommissionen och Heidelberger Bauchemie, att den rättsosäkerhet som registreringen
      av färger i sig som varumärke leder till kan lösas genom rättspraxis på ett sätt som till fullo överensstämmer med direktivets
      systematik och ändamål. Det har nämligen klarlagts att frågan hur begreppen identitet och förväxlingsrisk skall bedömas i
      förhållande till ett varumärke som består av två färger i sig kan ge upphov till två olika uppfattningar angående omfattningen
      av de rättigheter som följer av ett sådant varumärke. Det kan handla om ett ”svagt” varumärke, eller ett varumärke som ger
      ensamrätt till all användning av de aktuella färgerna och näraliggande nyanser av dem i samband med varor som är identiska
      med eller liknar dem som registreringsansökan avser.
      
      
        76.     Jag anser att båda lösningarna på detta alternativ strider mot direktivets systematik och ändamål.
      
      
        77.     Uppfattningen att varumärken som består av två färger i sig utgör ”svaga” varumärken överensstämmer inte med lagstiftarens
      vilja. Lagstiftaren har inte velat främja utvecklingen av den typen av varumärken i direktivet. Lagstiftaren har tvärtom velat
      begränsa antalet registrerade varumärken och ge dem ett lika starkt skydd i samtliga medlemsstater.
         			(58)
         		 Denna uppfattning gör även att intresset för de ekonomiska aktörerna att registrera sådana varumärken till stor del försvinner.
      
      
      
        78.     Den motsatta uppfattningen att registreringen av två färger i sig som varumärke ger innehavaren ensamrätt till dessa färger,
      oavsett hur färgerna sedermera arrangeras i samband med de aktuella varorna eller tjänsterna, innebär att innehavaren av varumärket
      får ett mer omfattande skydd än det tecken han faktiskt har eller avser att använda. Denna konsekvens strider mot systemet
      med varumärkesregistrering. Systemet innehåller nämligen paradoxen att det i syfte att främja konkurrensen på en bestämd marknad
      ger en viss ekonomisk aktör ensamrätt på obestämd tid till tecken som används för att utbjuda varor och tjänster. Enligt rättspraxis
      framgår det helt följdriktigt av denna paradox att ensamrätterna endast kan beviljas i den mån de aktuella tecknen faktiskt
      fyller den grundläggande funktionen att ange ursprung.
         			(59)
         		
      
        79.     En registrering av två färger i sig som varumärke innebär dessutom att bestämmelserna i artiklarna 10 och 12 i direktivet
      fråntas sin ändamålsenliga verkan med avseende på de skyldigheter som innehavaren av ett sådant varumärke har. Vi vet nämligen
      att varumärket, med tillämpning av artiklarna 10 och 12 i direktivet, upphävs om inte innehavaren gör verkligt bruk av det.
      Enligt artikel 10.2 utgör ett verkligt bruk att varumärket används i en form som skiljer sig i detaljer vilka inte förändrar
      märkets särskiljande egenskaper så som det registrerats. Av detta följer att tillämpningen av dessa bestämmelser med nödvändighet
      innebär att två färger i sig inte får registreras som varumärke såvida de inte har arrangerats på ett bestämt sätt. Om varumärket
      består av färgerna i sig skulle således vilken användning som helst av dessa färger som beteckning för de aktuella varorna
      eller tjänsterna kunna vara tillräcklig för att utgöra verkligt bruk av varumärket och på så sätt vidmakthålla ensamrätten
      till dessa färger på obestämd tid.
      
      
        80.     Jag anser mot bakgrund av dessa omständigheter att en registrering av två färger i sig som varumärke inte skall göras till
      föremål för en restriktiv bedömning i varje enskilt fall med tillämpning av artikel 3 i direktivet, utan att det skall anses
      föreligga ett principiellt hinder på grundval av artikel 2 i direktivet. Jag föreslår därför att domstolen skall ompröva sitt
      avgörande i domen i det ovannämnda målet Libertel och besvara Bundespatentgerichts fråga enligt följande. Abstrakta och konturlösa
      färger eller färgkombinationer i en ansökan om varumärkesregistrering, vars färgnyanser har beskrivits genom hänvisning till
      ett färgprov och betecknats på ett exakt sätt enligt ett erkänt färgklassificeringssystem, uppfyller inte kraven i artikel
      2 i direktivet.
      
       
      VI –  Förslag till avgörande 
      
        81.     Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som Bundespatentgericht har ställt
      enligt följande:
      ”Abstrakta och konturlösa färger eller färgkombinationer i en ansökan om varumärkesregistrering, vars färgnyanser har beskrivits
      genom hänvisning till ett färgprov och betecknats på ett exakt sätt enligt ett erkänt färgklassificeringssystem, uppfyller
      inte de krav som ställs på ett varumärke enligt artikel 2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning
      av medlemsstaternas varumärkeslagar, eftersom de inte utgör ett kännetecken som kan återges grafiskt och som kan anses vara
      ägnat att särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags.” 
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: franska.
      
      2 –
         
         Rådets första direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1;
            svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) (nedan kallat direktivet).
            
         
      
      3 –
         
         Dom av den 6 maj 2003 i mål C‑104/01, Libertel (REG 2003, s. I-3793).
            
         
      
      4 –
         
         Första skälet.
            
         
      
      5 –
         
         Tredje skälet.
            
         
      
      6 –
         
         Sjunde skälet.
            
         
      
      7 –
         
         Nionde skälet.
            
         
      
      8 –
         
         Nedan kallad Markengesetz.
            
         
      
      9 –
         
         BGBl. I, 1994, s. 3082.
            
         
      
      10 –
         
         Nedan kallat Heidelberger Bauchemie.
            
         
      
      11 –
         
         GRUR 1999, s. 491.
            
         
      
      12 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Libertel (punkterna 23–42).
            
         
      
      13 –
         
         Ibidem (punkt 27).
            
         
      
      14 –
         
         Ibidem (punkterna 31–37).
            
         
      
      15 –
         
         Ibidem (punkterna 40 och 41).
            
         
      
      16 –
         
         Ibidem (punkt 42).
            
         
      
      17 –
         
         Ibidem (punkt 55).
            
         
      
      18 –
         
         Ibidem (punkt 56).
            
         
      
      19 –
         
         Ibidem (punkterna 66 och 67).
            
         
      
      20 –
         
         Ibidem (punkt 71).
            
         
      
      21 –
         
         Dom av den 12 december 2002 i mål C‑273/00, Sieckmann (REG 2002, s. I‑11737), punkterna 46–55.
            
         
      
      22 –
         
         Tvisten i målet vid den nationella domstolen rörde Deutsches Patent- und Markenamts vägran att som varumärke registrera den
            rena kemiska substansen metylcinnamat (metylestern av kanelsyra) vars kemiska formel lyder C6H5-CH = CHCOOCH3. Sökanden hade
            även bifogat en behållare som innehöll ett prov på den aktuella doften och preciserat att den vanligtvis beskrivs som ”balsamisk–fruktig
            med en lätt anstrykning av kanel”. 
            
         
      
      23 –
         
         Punkt 44. 
            
         
      
      24 –
         
         Punkt 73.
            
         
      
      25 –
         
         Dom av den 27 november 2003 i mål C‑283/01, Shield Mark (REG 2003, s. I-0000).
            
         
      
      26 –
         
         Tvisten i målet vid den nationella domstolen rörde giltigheten av fjorton ljudmärken registrerade vid varumärkesbyrån i Benelux.
            Elva av dessa bestod av de första takterna i pianostycket ”Für Elise” av L. van Beethoven och de tre övriga en tupps galande.
            
            
         
      
      27 –
         
         Punkt 35.
            
         
      
      28 –
         
         Punkt 59.
            
         
      
      29 –
         
         I domen i det ovannämnda målet Libertel (punkt 25) fastställde domstolen att den gemensamma förklaring som Europeiska unionens
            råd och Europeiska gemenskapernas kommission avgett, vilken upptagits i det protokoll som fördes av rådet när direktivet antogs
            och enligt vilken ”möjligheten … att registrera en färgkombination eller en enda färg som varumärke inte är utesluten enligt
            artikel 2, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags” inte kunde beaktas
            vid tolkningen av denna artikel.
            
         
      
      30 –
         
         Detta avtal ingår som bilaga till Avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen av den 15 april 1994, som undertecknats
            av gemenskapens representanter och medlemsstaterna. Det godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor
            som omfattas av dess behörighet – genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 (EGT L 366, s. 1 och 214; svensk specialutgåva,
            område 11, volym 38, s. 3 och 216) och trädde i kraft den 1 januari 1995.
            
         
      
      31 –
         
         I artikel 15.1 anges vilka tecken som skall kunna få varumärkesskydd enligt följande: ”Varje tecken eller kombination av tecken
            som kan särskilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan,
            skall kunna utgöra varumärke. Sådana tecken, särskilt ord som utgörs av personnamn, bokstäver, siffror, figurer och färgkombinationer
            liksom kombination av sådana tecken, skall kunna registreras som varumärke. Om tecken inte i sig särskiljer varorna eller
            tjänsterna i fråga kan medlemmarna för registrering kräva inarbetning. En medlem kan som registreringsvillkor kräva att kännetecken
            skall vara synliga för ögat.”
            
         
      
      32 –
         
         Det rör sig om spanska, franska och engelska.
            
         
      
      33 –
         
         Oxford Advanced Learner’s Dictionary, utg. 2000.
            
         
      
      34 –
         
         RAE, Vigesima Edición 1984.
            
         
      
      35 –
         
         Le Nouveau Petit Robert, utg. 1993, och Le Grand Robert de la langue française, under ledning av Alain Rey, utg. 2001.
            
         
      
      36 –
         
         Det är den uppfattning som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt gav uttryck för i sina domar av den 25 september 2002
            i mål T-316/00, Viking-Umwelttechnik mot harmoniseringsbyrån (färgkombination av grönt och grått) (REG 2002, s. II‑3715),
            och av den 9 juli 2003 i mål T-234/01, Andreas Stihl mot harmoniseringsbyrån (kombination av orange och grått) (REG 2003,
            s. II-0000), i vilka förstainstansrätten fastställde att färger eller färgkombinationer i sig kan utgöra gemenskapsvarumärken
            i den mening som avses i artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11,
            1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i ändrad lydelse, vilken överensstämmer med artikel 2 i direktivet.
            Det skall dock påpekas att förstainstansrätten inte i något av de ovannämnda målen behandlade frågan huruvida en eller flera
            färger i sig kan utgöra ett varumärke.
            
         
      
      37 –
         
         En sådan ansökan skiljer sig således från ansökningar om registrering av ett varumärke som består av färger som används på
            en produkt inom ramen för ett bestämt arrangemang, vilket var fallet i de mål som förstainstansrätten har prövat avseende
            tvätt- och diskmedelstabletter (se, bland annat, domar av den 19 september 2001 i mål T-335/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån
            (röd och vit rektangulär tablett), REG 2001, s. II‑2581, och i mål T-30/00, Henkel mot harmoniseringsbyrån (bild av en tvättmedelsprodukt),
            REG 2001, s. II‑2663. I dessa mål rörde det sig om tredimensionella eller figurativa märken i form av en tablett eller en
            avbild av en tablett i perspektiv som hade två olika färglager). Ansökan i målet vid den nationella domstolen kan däremot
            jämföras med ansökan i de mål som gett upphov till de ovannämnda domarna Viking-Umwelttechnik mot harmoniseringsbyrån (färgkombination
            av grönt och grått) och Andreas Stihl mot harmoniseringsbyrån (kombination av orange och grått), i vilka sökandena hade inkommit
            med en ansökan till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) om att få registrera
            de två färgerna grönt och grått respektive orange och grått, utan något bestämt inbördes arrangemang, som gemenskapsvarumärke.
            
         
      
      38 –
         
         Punkt 40.
            
         
      
      39 –
         
         Punkt 67.
            
         
      
      40 –
         
         Sidan 7.
            
         
      
      41 –
         
         Punkt 34.
            
         
      
      42 –
         
         Punkt 37.
            
         
      
      43 –
         
         Domarna i de ovannämnda målen Sieckmann (punkterna 46–55), Libertel (punkterna 28 och 29) och Shield Mark (punkt 51).
            
         
      
      44 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Sieckmann (punkterna 48–51).
            
         
      
      45 –
         
         Ibidem (punkt 37).
            
         
      
      46 –
         
         Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 mars 2003 i mål C-291/00, LTJ Diffusion (REG 2003, s. I‑2799), punkt 43.
            
         
      
      47 –
         
         Punkt 50.
            
         
      
      48 –
         
         Punkt 51.
            
         
      
      49 –
         
         Punkt 52.
            
         
      
      50 –
         
         Dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL (REG 1997, s. I-6191), punkt 22, av den 29 september 1998 i mål C-39/97,
            Canon (REG 1998, s. I-5507), punkt 16, av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I-3819),
            punkt 18, och av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode (REG 2000, s. I-4861), punkt 40.
            
         
      
      51 –
         
         Domarna i de ovannämnda målen Sabel (punkt 23) och Lloyd Schuhfabrik Meyer (punkt 25).
            
         
      
      52 –
         
         Idem.
            
         
      
      53 –
         
         Punkt 59.
            
         
      
      54 –
         
         Det skriftliga yttrandet (punkt 35).
            
         
      
      55 –
         
         Det skriftliga yttrandet (punkt 33).
            
         
      
      56 –
         
         Punkt 27.
            
         
      
      57 –
         
         Idem.
            
         
      
      58 –
         
         Åttonde till tionde skälen.
            
         
      
      59 –
         
         Se, bland annat, dom av den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal Football Club (REG 2002, s. I‑10273), punkt 51, och domen
            i det ovannämnda målet LTJ Diffusion (punkt 48). Det skall i det avseendet även hänvisas till domstolens tolkning av artikel
            30 EG, enligt vilken de avvikelser från principen om fri rörlighet för varor som är tillåtna enligt denna artikel i syfte
            att skydda industriell och kommersiell äganderätt endast är motiverade om de syftar till att skydda de rättigheter som utgör
            det särskilda föremålet för denna typ av äganderätt (se, bland annat, domar av den 22 juni 1976 i mål 119/75, Terrapin, REG
            1976, s. 1039, svensk specialutgåva, volym 3, s. 127, punkt 5, och av den 23 april 2002 i mål C-143/00, Boehringer Ingelheim
            m.fl., REG 2002, s. I‑3759, punkt 28). Se även domstolens rättspraxis rörande tolkningen av artikel 7 i direktivet, angående
            konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke (bland annat dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93,
            C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl., REG 1996, s. I-3457, punkterna 41 och 42).