CELEX: 62008CC0306
Language: nl
Date: 2010-09-16 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen van 16 september 2010.#Europese Commissie tegen Koninkrijk Spanje.#Niet-nakoming - Richtlijnen 93/37/EEG en 2004/18/EG - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Wettelijke regeling inzake stedenbouw van autonome gemeenschap Valencia.#Zaak C-306/08.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      N. JÄÄSKINEN
      van 16 september 2010 (1)
      
      Zaak C‑306/08
      Europese Commissie
      tegen
      Koninkrijk Spanje
      „Niet-nakoming – Richtlijn 93/37/EEG – Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Concessieovereenkomst voor openbare diensten – Concessieovereenkomst voor openbare werken – Ruimtelijke ordening – Wetgeving in regio Valencia inzake stedenbouw”1.        De Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Spanje bij de gunning van de geïntegreerde actieprogramma’s
         (Programas para el Desarrollo de Actuaciones Integradas; hierna: „PAI’s”), een maatregel van stedenbouw in de regio Valencia
         die is vastgesteld bij wet 6/1994 van 15 november 1994 op de reglementering van urbanisatieprojecten (LRAU)(2) en de opvolger ervan, de nieuwe wet 16/2005 van 30 december 2005 inzake urbanisatie in Valencia (LUV)(3), de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten 93/37/EEG(4) en 2004/18/EG(5).
      
      2.        Naar aanleiding van dit beroep kan het Hof zich nogmaals uitspreken over de behandeling van maatregelen van stedenbouw binnen
         de werkingssfeer van de regels inzake overheidsopdrachten, en de betekenis van de begrippen „onder bezwarende titel” en „concessieovereenkomsten”
         in de betrokken richtlijnen betreffende overheidsopdrachten verder verduidelijken.
      
      3.        Dit beroep wegens niet-nakoming vindt zijn oorsprong in een groot aantal verzoekschriften aan het Europees Parlement waarin
         wordt geklaagd over uiteenlopende aspecten van de LRAU, met inbegrip van de geografische ligging van de bouwprojecten en de
         gevolgen voor het milieu, de onteigening van grond zonder billijke vergoeding, en de verplichting van grondeigenaars om te
         betalen voor infrastructurele voorzieningen die zij niet wilden of nodig hadden.(6) De Commissie onderzocht de verschillende bezwaren en kwam tot de conclusie dat vervolging uitsluitend mogelijk was op grond
         van de regels inzake overheidsopdrachten, daar ofwel de Commissie niet bevoegd was(7), ofwel de rechtszaak niet veel slaagkansen had(8). Daar de belangrijkste grieven van de indieners van een verzoekschrift andere materies betroffen dan de naleving van de regels
         inzake overheidsopdrachten(9), zullen het onderhavige beroep van de Commissie en de uitkomst van de zaak hun weinig soelaas bieden.
      
      I –    Rechtskader
      A –    Bepalingen van Unierecht(10)
      
      1.      Richtlijn 93/37
      4.        Richtlijn 93/37 geldt voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor concessieovereenkomsten voor openbare
         werken.
      
      5.        Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel
         die zijn gesloten tussen een aannemer, enerzijds, en een [...] aanbestedende dienst, anderzijds, en die betrekking hebben
         op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage II vermelde [...]
         werkzaamheden, dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst
         vastgestelde eisen voldoet”.(11)
      
      6.        Een concessieovereenkomst voor openbare werken wordt omschreven als „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als die bedoeld
         sub a, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat uit hetzij uitsluitend het
         recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.(12)
      
      7.        Artikel 6, lid 6, bevat een algemeen discriminatieverbod. 
      
      8.        Artikel 11 bepaalt dat aankondigingen in extenso worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen en via de TED-databank. 
      
      9.        Artikel 12 betreft de termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. Wanneer de openbare procedure wordt toegepast, voorziet
         het in een periode van 52 dagen vanaf de bekendmaking van de aankondiging.
      
      10.      De artikelen 24 tot en met 29 van titel IV, hoofdstuk 2, betreffen de kwalitatieve selectiecriteria. Artikel 24 somt de gevallen
         op waarin een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten, en omvat onder andere de hypothese van de aannemer
         die in staat van faillissement verkeert of is veroordeeld voor een delict dat de professionele integriteit van de aannemer
         in het gedrang brengt. De artikelen 25 tot en met 29 betreffen het bewijs dat van een aannemer mag worden gevraagd inzake
         zijn inschrijving in het beroepsregister of het handelsregister, zijn financiële draagkracht en technische bekwaamheid, en
         de situatie van lidstaten die een officiële lijst van erkende aannemers hebben.
      
      2.      Richtlijn 2004/18
      11.      Richtlijn 2004/18 heeft onder andere richtlijn 93/37 herschikt. Eerstgenoemde omvat alle overheidsopdrachten die zijn omschreven
         als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten
         zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in
         de zin van deze richtlijn”.(13)
      
      12.      Overheidsopdrachten voor werken worden verder omschreven als „overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering,
         hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van
         een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde
         eisen voldoet”.(14)
      
      13.      Overheidsopdrachten voor diensten worden verder omschreven als „andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken
         of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten”.(15)
      
      14.      De concessieovereenkomst voor openbare werken wordt verder omschreven als „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een
         overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij
         uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.(16)
      
      15.      Een concessieovereenkomst voor diensten wordt verder omschreven als „een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht
         voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend
         het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”(17), en valt niet onder de richtlijn(18).
      
      16.      Richtlijn 2004/18 is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de verwerving of huur, ongeacht
         de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop.(19)
      
      17.      Artikel 2 bepaalt dat aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende
         wijze behandelen en transparantie in hun handelen betrachten.
      
      18.      Artikel 6 betreft de vertrouwelijkheid van fabrieks‑ en bedrijfsgeheimen en andere vertrouwelijke aspecten van inschrijvingen,
         en verplicht de aanbestedende dienst om de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, niet bekend
         te maken.
      
      19.      Artikel 24 bepaalt dat de aanbestedende diensten in de aankondiging van de opdracht moeten vermelden of zij al dan niet varianten
         toestaan en in het bestek moeten vermelden aan welke minimumeisen deze varianten ten minste moeten voldoen, alsmede hoe zij
         moeten worden ingediend. De aanbestedende diensten houden alleen rekening met de varianten die aan de gestelde minimumeisen
         voldoen.
      
      20.      Artikel 30 betreft gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een
         aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is. Het beschrijft hoe deze procedure van gunning door onderhandelingen wordt
         gevoerd. 
      
      21.      Artikel 31, lid 4, sub a, betreft gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder
         bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is voor overheidsopdrachten voor werken en overheidsopdrachten
         voor diensten, en in het bijzonder, wanneer aanvullende werken of diensten die niet in het aanvankelijk gegunde project waren
         opgenomen noodzakelijk zijn geworden en de wijze waarop dit moet gebeuren.
      
      22.      Artikel 48, lid 2, somt de bewijselementen op die mogen worden overgelegd tot staving van de technische bekwaamheid van de
         ondernemer. 
      
      23.      Volgens artikel 53 zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen, ofwel het
         criterium van wat de economisch voordeligste inschrijving is uit het oogpunt van de aanbestedende dienst (wat verschillende
         criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht kan omvatten, zoals onder andere milieukenmerken, de kwaliteit,
         de prijs en rentabiliteit), ofwel het criterium van de laagste prijs. Het verwijst eveneens naar de verplichting voor de aanbestedende
         dienst om indien mogelijk het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk gekozen criterium voor de bepaling van de economisch
         voordeligste inschrijving, of de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid te specificeren.
      
      B –    Bepalingen van nationaal recht
      1.      Wettelijke regeling op nationaal niveau
      24.      In Spanje behoren overheidsopdrachten tot de wetgevende bevoegdheid van de staat. De bevoegdheid van de staat omvat eveneens
         onteigeningen en het recht op eigendom. Binnen de grenzen van de Spaanse grondwet en het nationale recht behoren de ruimtelijke
         ordening en het grondbeleid daarentegen tot de regionale regelgevende bevoegdheid.(20) De LRAU en de LUV zijn vastgesteld op grond van de regionale bevoegdheid inzake ruimtelijke ordening en het grondbeleid.
      
      25.      De Spaanse grondwet erkent het recht op privé-eigendom en het recht om te erven. Op grond van de sociale functie ervan wordt
         de inhoud van deze rechten echter overeenkomstig wettelijke bepalingen beperkt.(21) Dienovereenkomstig heeft iedereen recht op passende huisvesting. De overheid zorgt ervoor dat de nodige voorwaarden worden
         gecreëerd voor de uitoefening van dit recht, door in het algemeen belang ter vermijding van speculatie passende regelingen
         inzake grondgebruik uit te vaardigen. De meerwaarde van grond ten gevolge van door de overheid genomen maatregelen van stedenbouw
         komt ten goede aan de gemeenschap.(22)
      
      26.      De Spaanse nationale wettelijke regeling inzake de ruimtelijke ordening en het grondbeleid is na de vaststelling van de LRAU
         meermaals gewijzigd, zodat het huidige wettelijke kader is opgenomen in de TRLS.(23) Het is nuttig wat uitleg te geven bij bepaalde basisbeginselen van deze wettelijke regeling die eveneens waren vervat in
         de vroegere wetgeving en toepasselijk waren gedurende de precontentieuze periode.
      
      27.      Overeenkomstig de TRLS zijn ruimtelijke ordening en stedenbouw niet‑commerciële openbare diensten die het gebruik van grond
         in overeenstemming met het algemeen belang organiseren en de rechten en verbintenissen in verband met eigendom van grond gelet
         op de bestemming ervan bepalen. Behoudens in de bij wet uitdrukkelijk bepaalde gevallen verleent de bepaling van de bestemming
         voor een perceel grond geen recht op schadevergoeding. De wettelijke regeling inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw moet
         waarborgen dat de overheid het proces van de ruimtelijke ordening regelt en controleert gedurende de fases van inbezitname,
         aanleg van infrastructuur, bebouwing en ontsluiting, en gebruik door een publiek‑ of privaatrechtelijke persoon. Bovendien
         moet de meerwaarde die ontstaat als gevolg van door de overheid genomen maatregelen, ten goede komen aan de gemeenschap.(24)
      
      28.      Wanneer zij niet door de bevoegde autoriteiten worden uitgevoerd, mogen particulieren, al dan niet grondeigenaars, binnen
         het kader van de vrije markteconomie werken inzake stedenbouw uitvoeren. De toestemming om dergelijke werken uit te voeren
         moet worden verkregen via een openbare aanbestedingsprocedure waarbij de meerwaarde die door het stedenbouwkundige project
         is ontstaan, op passende wijze ten goede moet komen aan de plaatselijke gemeenschap.(25)
      
      29.      Stedenbouwkundige projecten omvatten de volgende verplichtingen: (1) de overdracht om niet aan de plaatselijke autoriteiten
         van de gebieden die bestemd zijn voor wegen, groenzones en andere gemeenschappelijke zones, alsook binnen de perken van de
         bouwmogelijkheden die in het project zijn neergelegd, van de voor openbare doeleinden bestemde terreinen; (2) de financiering
         en uitvoering van alle stedenbouwkundige werken in overeenstemming met het project, en de aanleg van de nodige infrastructuur;
         en (3) de overdracht aan de bevoegde autoriteiten van de infrastructuur en de werken, samen met de terreinen waarop ze zijn
         aangelegd.(26)
      
      2.      Wettelijke regeling op regionaal niveau
      a)      Definitie van het PAI
      30.      Volgens de LRAU en de LUV kan de stedenbouw(27) in de autonome regio Valencia worden georganiseerd volgens de regeling van het geïsoleerde actieprogramma (bij één stuk grond)
         of van het geïntegreerde actieprogramma (bij twee of meer stukken grond wanneer het nodig is de onbebouwde terreinen aan te
         sluiten op een dienstennetwerk).(28)
      
      31.      Geïntegreerde actieprogramma’s zijn altijd openbaar(29) en worden in eigen beheer of indirect uitgevoerd. Het staat aan de plaatselijke autoriteiten die de betrokken grond via de
         procedure van het geïntegreerde actieprogramma willen urbaniseren, om te kiezen welke procedure zij toepassen.(30) Bij keuze voor de procedure van eigen beheer worden de werken en investeringen met overheidsgelden gefinancierd(31) en door de aanbestedende dienst beheerd(32). Bij keuze voor de procedure van indirect beheer kiezen de plaatselijke autoriteiten een projectontwikkelaar, en de grondeigenaars
         moeten de kosten van de urbanisatie aan de projectontwikkelaar naar evenredigheid van de grond die zij aan het project bijdragen
         vergoeden.
      
      b)      Procedure van het PAI
      32.      Een van de manieren om een geïntegreerde actie uit te voeren is het starten van de PAI-procedure.(33) Zowel in de LRAU als in de LUV bestaat de PAI-procedure uit vier stappen: initiatief, selectie, landaanpassing en infrastructurele
         voorzieningen.(34)
      
      33.      De PAI-procedure kan worden ingeleid door de plaatselijke autoriteiten of op verzoek van eenieder, al dan niet eigenaar van
         de betrokken grond.(35) Door de plaatselijke autoriteiten moet een gedetailleerd structuurplan worden goedgekeurd.(36) Het PAI houdt een definitieve keuze in tussen de alternatieven voor het gebruik van de grond waarin is voorzien in het van
         kracht zijnde structuurplan. 
      
      34.      Volgens de LRAU wordt de PAI-procedure ingeleid wanneer een verzoek is gedaan om een technisch alternatief voor een PAI openbaar
         te maken.(37) Dit document identificeert het te urbaniseren gebied, vermeldt de gedetailleerde of structurele plannen die door het PAI
         moeten worden uitgevoerd, en omvat een voorstel voor grondgebruik en de integratie ervan met de omliggende gebieden.(38) De plaatselijke autoriteiten kunnen ofwel het verzoek afwijzen, ofwel de informatie openbaar maken door publicatie in de
         regionale kranten(39), met of zonder opmerkingen(40). Gedurende het openbare overleg mag iedereen opmerkingen maken of alternatieve technische offertes doen. Op dit ogenblik
         kunnen ook financiële offertes worden gedaan.(41) De financiële offertes bepalen de wettelijke, economische en financiële voorwaarden van het PAI.(42) De plaatselijke autoriteiten keuren daarna een PAI goed door een technische en een financiële offerte te kiezen (echter niet
         altijd van dezelfde persoon).(43) De LRAU voorziet eveneens in een vereenvoudigde procedure waarbij de eerste door de initiatiefnemer van het PAI ingediende
         technische offerte niet door de plaatselijke autoriteiten moet worden goedgekeurd, maar uitsluitend moet worden vastgesteld
         door een notaris.(44)
      
      35.      Volgens de LUV wordt de aanzet voor het PAI gegeven wanneer iemand één van de in de LUV opgesomde documenten voorlegt.(45) Deze documenten gaan deel uitmaken van de specificaties betreffende de gunning van het PAI(46), op basis waarvan latere inschrijvingen worden beoordeeld.(47) Nadat de documenten zijn voorgelegd, beslist de aanbestedende dienst of hij kiest voor de procedure van eigen of indirect
         beheer.(48) De keuze voor een procedure van indirect beheer brengt de goedkeuring met zich mee van de specificaties in de voorgelegde
         documenten(49); deze goedkeuring kan expliciet of impliciet zijn(50). De procedure voor de gunning van het PAI wordt ingeleid met de bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie en in regionale kranten.(51) Indien het PAI de structurele ordening wijzigt, hangt de goedkeuring van het PAI door de aanbestedende dienst af van de definitieve
         goedkeuring door de regionale overheid.(52)
      
      c)      Doelstellingen van het PAI
      36.      Het PAI beoogt de omvang van de geïntegreerde actie te omlijnen, door de uit te voeren werken, de termijn en de technische
         en economische basis voor het beheer van de actie te bepalen.(53) Het is de bedoeling om twee of meer percelen te ontwikkelen door ze te transformeren tot bouwrijpe grond en ze aan te sluiten
         op bestaande dienstennetwerken.(54)
      
      37.      Overeenkomstig zowel de LRAU als de LUV moet het PAI wat volgt verwezenlijken(55):
      
      –        aansluiting van de nieuwe (bouwrijpe) percelen op een netwerk van infrastructurele voorzieningen, communicatiediensten en
         bestaande openbare diensten;
      
      –        aanleg van nieuwe infrastructurele voorzieningen en openbare ruimtes;
      –        volledige ruimtelijke ontwikkeling en uitvoering van de nodige aanvullende openbare werken;
      –        verkrijgen van de grond die nodig is voor het PAI;
      –        verkrijgen van een recht op landinrichting;
      –        verkrijgen van de nodige financiering om het PAI in goede banen te leiden.
      38.      Naast deze verplichtingen specificeert de regionale wettelijke regeling het volgende dat ook mag worden bereikt via het PAI(56):
      
      –        inbreng ten behoeve van de plaatselijke autoriteiten(57);
      
      –        uitvoering van andere werken;
      –        bouw van sociale woningen.
      d)      Bevoegdheidsverdeling volgens het PAI
      39.      De plaatselijke autoriteiten controleren en superviseren de PAI-procedure. Zij zijn verantwoordelijk voor de keuze van de
         projectontwikkelaar bij actieprogramma’s in indirect beheer(58), en voor de goedkeuring van het PAI, alsook voor het voorstellen van wijzigingen indien nodig(59). Op het einde van het PAI gaan de werken over naar de plaatselijke autoriteiten drie maanden nadat ze formeel aan de plaatselijke
         raad zijn aangeboden zonder dat een antwoord is ontvangen, of vanaf de datum waarop zij voor het publiek toegankelijk zijn.(60) Na ontvangst zijn de plaatselijke autoriteiten verantwoordelijk voor het onderhoud. De aanbestedende dienst kan in de plaats
         van de grond die overeenstemt met 10 % van de winst waarop zij recht heeft na urbanisatie, betaling van een som geld aanvaarden.(61)
      
      40.      Bij actieprogramma’s in eigen beheer vervullen de plaatselijke autoriteiten de rol van projectontwikkelaar, maar bij actieprogramma’s
         in indirect beheer wordt de projectontwikkelaar via een openbare aanbesteding gekozen. Hij wordt in de regionale wettelijke
         regeling omschreven als de openbare agent die verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en de uitvoering van het PAI.(62)
      
      41.      De projectontwikkelaar moet de in de specificaties voorgeschreven technische documenten schrijven, en de hertoewijzing van
         de grond(63) uitwerken en beheren, alsook een onderaannemer voor de uitvoering van de werken kiezen.(64) De projectontwikkelaar is de persoon wiens financiële offerte ten gevolge van de PAI-procedure is goedgekeurd, en hij is
         verantwoordelijk voor de uitvoering van de goedgekeurde technische offerte. Dit is niet noodzakelijkerwijs zijn eigen offerte.
         Volgens de LUV moet de projectontwikkelaar de uitvoering van openbare werken die verband houden met het PAI, in overeenstemming
         met de regels inzake openbare aanbestedingen in onderaanneming geven, tenzij de drempels niet overschreden zijn wanneer slechts
         één grondeigenaar voorhanden is, of wanneer meerdere grondeigenaars voorhanden zijn, zij unaniem ermee akkoord gaan dat de
         projectontwikkelaar de werken zelf uitvoert. Als betaling ontvangt de projectontwikkelaar van de grondeigenaars een deel van
         de bouwrijpe terreinen en/of geld.(65)
      
      42.      De grondeigenaar kan kiezen tussen onteigening en deelneming aan het PAI. Indien hij kiest voor onteigening, zal hij een bedrag
         ontvangen dat gebaseerd is op de oorspronkelijke waarde van de betrokken grond.(66) In een dergelijk geval zijn de plaatselijke autoriteiten verantwoordelijk voor de onteigening en is de projectontwikkelaar
         verplicht de vergoeding te betalen.(67) Indien hij ervoor kiest aan het PAI deel te nemen, moet hij naar evenredigheid bijdragen aan de urbanisatiekosten, hetzij
         door de projectontwikkelaar een deel van zijn grond af te staan, hetzij door hem rechtstreeks een som geld te betalen.(68) In ruil daarvoor ontvangt hij bouwrijpe grond.
      
      43.      De grondeigenaar moet de volgende kosten betalen naar evenredigheid van de oppervlakte van de grond die hij in het project
         heeft ingebracht(69):
      
      –        de kosten van het urbanisatieproject en vergoedingen voor de investeringen die nodig zijn om de doelstellingen van het PAI
         te bereiken;
      
      –        de winst van de projectontwikkelaar ten gevolge van het PAI (beperkt tot 10 % in de LUV, maar niet in de LRAU);
      –        de ermee verbonden beheerskosten.
      II – Precontentieuze procedure
      44.      Op 21 maart 2005 stuurde de Commissie Spanje een aanmaningsbrief waarin werd gesteld dat verschillende bepalingen van de LRAU
         betreffende de gunning van PAI’s in strijd waren met richtlijn 93/37. De Spaanse autoriteiten betwistten in hun antwoord dat
         het PAI een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn was en deelden mee dat voorstellen tot vaststelling van een nieuwe
         wet, de LUV, waren ingediend.
      
      45.      Na briefwisseling tussen de Commissie en de Spaanse autoriteiten stuurde de Commissie, die geen genoegen nam met de antwoorden
         van Spanje, op 15 december 2005 een met redenen omkleed advies waarin Spanje werd verzocht binnen drie weken, dus tegen 6 januari
         2006, de maatregelen te nemen die noodzakelijk waren om de LRAU in overeenstemming met richtlijn 93/37 te brengen.
      
      46.      In het met redenen omklede advies stelde de Commissie dat de gunning van PAI’s overeenkomstig de LRAU in strijd is met (1)
         richtlijn 93/37 „en in het bijzonder de artikelen 1, 11 tot en met 13 (subsidiair de artikelen 3 en 15) en titel IV, hoofdstuk 2”;
         (2) richtlijn 92/50(70) „en in het bijzonder de artikelen 1, 15 tot en met 19 en titel VI, hoofdstuk 2”; en (3) de „artikelen 43 tot en met 55 van
         het Verdrag en de door het Hof erkende algemene beginselen”. 
      
      47.      Op 26 januari 2006 antwoordde Spanje dat de LUV, die op 1 februari 2006 in werking zou treden, de LRAU moest vervangen.
      
      48.      Daar de niet-nakoming voortduurde en de termijn voor omzetting van richtlijn 2004/18 was verstreken, stuurde de Commissie
         op 10 april 2006, na nieuwe briefwisseling, een aanvullende aanmaningsbrief.
      
      49.      Op 12 oktober 2006 stuurde de Commissie Spanje een aanvullend met redenen omkleed advies waarin werd gesteld dat de gunning
         van PAI’s overeenkomstig (1) de LUV in strijd was met richtlijn 2004/18 en „bepaalde algemene beginselen van EU-recht die
         voortvloeien uit het EG-Verdrag”; en (2) de LRAU (voor de periode van 21 maart 2005 tot en met 31 januari 2006) is strijd
         was met de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, 36, 48, lid 2, en 53 van richtlijn 2004/18 en „het beginsel van gelijke
         behandeling en non-discriminatie, zoals afgeleid uit het EG-Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie, de artikelen 10
         EG en 49 EG” en subsidiair titel III van richtlijn 2004/18 inzake concessieovereenkomsten voor openbare werken.
      
      50.      Daar de Commissie geen genoegen kon nemen met het antwoord van Spanje op het aanvullende met redenen omklede advies, heeft
         de Commissie het onderhavige beroep ingesteld, met verzoek dat het Hof vaststelt dat het Koninkrijk Spanje (1) door de gunning
         van PAI’s overeenkomstig de LRAU „de op hem krachtens [richtlijn 93/37] en in het bijzonder de artikelen 1, 6, lid 6, 11,
         12, en hoofdstuk 2, titel II ervan (artikelen 24 tot en met 29) rustende verplichtingen niet is nagekomen”; en (2) door de
         gunning van PAI’s overeenkomstig de LUV (zoals uitgevoerd bij besluit 67/2006 van de regio Valencia van 12 mei 2006 inzake
         stedenbouw, ruimtelijke ordening en beheer(71), „de op hem krachtens de artikelen 2, 6, 24, 30, 31, lid 4, sub a, 48, lid 2, en 53, lid 2, van richtlijn 2004/18 rustende
         verplichtingen niet is nagekomen”.
      
      III – Voorwerp van het geding 
      51.      Gedurende de precontentieuze procedure en in haar schrifturen heeft de Commissie vele problemen aangekaart die buiten het
         voorwerp van het beroep wegens niet-nakoming vallen, zoals dat is omschreven in de conclusies van het verzoekschrift. Daarom
         is het belangrijk om de grenzen van dit beroep wegens niet-nakoming nauwkeurig af te bakenen. 
      
      52.      Hoewel de Commissie PAI’s in eigen beheer niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten van de conclusies van haar verzoekschrift,
         moet dit beroep wegens niet-nakoming aldus worden uitgelegd dat het uitsluitend PAI’s in indirect beheer betreft, daar de
         gemaakte bezwaren inzake de wijze waarop de projectontwikkelaar wordt gekozen, logisch gezien alleen procedures van indirect
         beheer kunnen betreffen.(72) Het Hof wordt daarom verzocht te onderzoeken of deze verhouding binnen de werkingssfeer van de betrokken richtlijnen valt,
         en zo ja, of er sprake is van schending van de betrokken richtlijnen.
      
      53.      Indien de gunning van de opdracht aan de projectontwikkelaar niet binnen de werkingssfeer van de betrokken richtlijnen valt,
         moet het Hof naar mijn mening niet onderzoeken of het PAI in indirect beheer het Verdrag schendt. De Commissie heeft het Hof
         namelijk niet verzocht om het PAI onverenigbaar met het Verdrag of bepaalde algemene beginselen in het bijzonder te verklaren.(73) De Commissie maakte weliswaar in de met redenen omklede adviezen gewag van een mogelijke onverenigbaarheid met het Verdrag
         en de uit de rechtspraak van het Hof afgeleide algemene beginselen, maar zij deed dit niet voor het Hof. 
      
      54.      De Commissie mag natuurlijk het voorwerp van haar beroep voor het Hof beperken. Indien zij dit doet, mag het Hof geen uitspraak
         doen over punten die niet aan de orde zijn in de door de Commissie geformuleerde conclusies van haar beroep wegens niet-nakoming.(74) Het Hof moet het beginsel ne eat iudex ultra petita partium naleven. In dit beroep wegens niet-nakoming is het des te belangrijker de conclusies van het verzoekschrift van de Commissie
         uiterst nauwgezet te lezen, daar de precontentieuze fase relatief lang en ingewikkeld was, het dossier omvangrijk is en de
         pleidooien van de partijen een bredere waaier van problemen beslaan dan de in de conclusies van het verzoekschrift geformuleerde
         problemen.
      
      55.      Daar de Commissie zich uitsluitend beroept op een eventuele onverenigbaarheid van de LRAU met richtlijn 93/37 en van de LUV
         met richtlijn 2004/18, is de vraag of de LRAU verenigbaar is met richtlijn 92/50(75) en met het Verdrag in dit beroep wegens niet-nakoming ultra vires.
      
      56.      Bovendien moet worden opgemerkt dat de tekst van het eerste middel inzake de LRAU en richtlijn 93/37 niet-limitatief is, terwijl
         de lijst in het tweede middel inzake de LUV en richtlijn 2004/18 exhaustief is. Met betrekking tot het tweede middel kan het
         Hof daarom de vermeende niet-nakoming uitsluitend onderzoeken in het licht van de uitdrukkelijk vermelde artikelen van richtlijn
         2004/18.
      
      IV – Ontvankelijkheid 
      57.      Spanje stelt dat het eerste middel om twee essentiële redenen niet-ontvankelijk is: (1) het feit dat de Commissie een niet-nakomingsprocedure
         heeft ingeleid, ofschoon zij wist dat richtlijn 93/37 zou worden ingetrokken en vervangen door richtlijn 2004/18, die al was
         bekendgemaakt op het tijdstip van verzending van de aanmaningsbrief. Daar de regionale wet twee jaar vóór instelling van het
         beroep is ingetrokken, is elk verder onderzoek nutteloos; en (2) de Commissie had meer dan tien jaar tijd om de niet-nakomingsprocedure
         in te leiden en zij besloot dit te doen net vóór intrekking van richtlijn 93/37.
      
      58.      Deze bezwaren kunnen zonder veel omhaal van de hand worden gewezen. De Commissie moet volgens vaste rechtspraak geen bijzonder
         belang hebben om een beroep wegens niet-nakoming in te stellen, en zij kan dit beroep op elk door haar passend geacht tijdstip
         instellen.(76)
      
      59.      Verder moet volgens vaste rechtspraak het bestaan van een niet-nakoming worden beoordeeld op basis van de situatie waarin
         de lidstaat zich aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn bevond.(77) Met de vaststelling van wetten, regelingen of administratieve bepalingen na de datum waarop deze termijn verstreek, kan doorgaans
         geen rekening worden gehouden.
      
      60.      Daarom moet op basis van de wettelijke regeling zoals van toepassing op 6 januari 2006, zijnde de datum waarop de in het met
         redenen omklede advies van 15 december 2005 gestelde termijn verstreek, worden geoordeeld of Spanje de hem in het verzoekschrift
         verweten niet-nakoming heeft begaan. Op deze datum was zowel de LRAU als richtlijn 93/37 van kracht, ook al zouden zij kort
         daarna worden ingetrokken.(78)
      
      61.      In zijn verweerschrift werpt Spanje echter een ander interessant punt op, namelijk de abnormaal korte termijn van drie weken
         gedurende de kerstperiode waarbinnen op het eerste met redenen omklede advies moest worden geantwoord.(79)
      
      62.      De door de Commissie in haar met redenen omklede advies gestelde termijn moet echter redelijk zijn.(80) De redelijkheid ervan moet concreet, rekening houdend met alle omstandigheden, worden beoordeeld.(81) Kortere termijnen zijn soms toegelaten wanneer het dringend noodzakelijk is dat de schending ongedaan wordt gemaakt. In dit
         beroep wegens niet-nakoming heeft de Commissie niet bewezen dat een dergelijke spoedeisendheid bestaat.
      
      63.      De termijn van drie weken(82) lijkt mij geen redelijke termijn te zijn. De Commissie kon niet verwachten dat Spanje de LRAU binnen deze termijn aan richtlijn
         93/37 zou aanpassen of zou ophouden nieuwe PAI’s krachtens de LRAU te gunnen, wat nodig zou zijn geweest om aan het met redenen
         omklede advies te voldoen. Ik ben namelijk van mening dat de enige plausibele verklaring waarom de Commissie een dergelijke
         korte termijn voor naleving van de richtlijn stelde, was dat zij wist dat richtlijn 93/37 en de LRAU zouden worden ingetrokken,
         en zij wilde dat deze rechtsnormen binnen het voorwerp van het beroep wegens niet-nakoming zouden vallen.
      
      64.      Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen zeer korte termijnen in bijzondere situaties gerechtvaardigd zijn, zoals wanneer
         de betrokken lidstaat lang vóór de procedure op de hoogte is van de bezwaren van de Commissie.(83) Daar de aanmaningsbrief op 21 maart 2005 is verstuurd, was Spanje in onderhavig beroep wegens niet-nakoming sinds ongeveer
         negen maanden op de hoogte van het standpunt van de Commissie. 
      
      65.      De korte termijn lijkt in elk geval geen negatieve gevolgen voor Spanje te hebben gehad. Op 26 januari 2006 antwoordde Spanje
         op het met redenen omklede advies, en ook al was dit na de in het met redenen omklede advies vermelde datum, de Commissie
         hield rekening met het verweer van Spanje. Bovendien kon Spanje in een brief van 17 maart 2006 aanvullende opmerkingen maken.
         Wanneer geen negatieve gevolgen bestaan, beschouwt de rechtspraak van het Hof dergelijke beroepen ontvankelijk, ook al wordt
         geoordeeld dat de termijnen niet redelijk waren.(84)
      
      66.      Bijgevolg is het beroep geheel ontvankelijk.
      
      V –    Zijn de betrokken richtlijnen inzake overheidsopdrachten van toepassing op PAI’s?
      A –    Afspraken inzake grondgebruik en overheidsopdrachten 
      67.      Vooraleer de juridische kwalificatie van PAI’s overeenkomstig richtlijn 2004/18 te onderzoeken, is het belangrijk melding
         te maken van de specifieke aard ervan. Het gaat om samenwerkingsakkoorden tussen de openbare en de privé-sector, waarmee wordt
         beoogd de overheid in staat te stellen haar verplichtingen op een efficiënte manier te vervullen. Dit doen zij door privé-initiatieven
         aan te moedigen, gekoppeld aan de verplichting om ondertussen voor openbare infrastructurele voorzieningen te zorgen.(85)
      
      68.      Ruimtelijke ordening en stedenbouw zijn hoofdzakelijk een bevoegdheid van de lidstaten. In de lidstaten zijn ruimtelijke ordening
         en landinrichting, grondgebruik en stedenbouw doorgaans prerogatieven van de overheid. Grondeigenaars, beleggers in onroerend
         goed en bouwondernemingen kunnen er echter vaak belang bij hebben om gebieden zonder gedetailleerd structuurplan ruimtelijk
         te ontwikkelen, om potentiële bouwrechten te kunnen uitoefenen op de grond. Ook voor de overheid is dit voordelig daar zij
         haar eigen schaarse kapitaal en administratieve middelen niet moet aanspreken. Dit heeft ertoe geleid dat tussen de plaatselijke
         regering en particuliere ondernemers uiteenlopende vormen van samenwerkingsregelingen („afspraken inzake grondgebruik”) zijn
         ontstaan.
      
      69.      Met afspraken inzake grondgebruik wordt beoogd bouwactiviteiten in een bepaald gebied mogelijk te maken. In ruil voor toezeggingen
         van de betrokken ondernemers geven de plaatselijke autoriteiten in dergelijke afspraken waarborgen betreffende het gebruik
         van prerogatieven van de overheid inzake ruimtelijke ordening (zoals de belofte om bouwrechten op een bepaalde wijze inhoudelijk
         te omschrijven). Met andere woorden, een gedetailleerd structuurplan met een bepaalde gespecificeerde inhoud inzake het bedrag,
         de ligging en het geplande gebruik van de bouwrechten wordt vastgesteld in ruil(86) voor een verbintenis om de in het gedetailleerd bestemmingsplan opgenomen infrastructuur te financieren en uit te voeren,
         en mogelijk eveneens de gebouwen die nodig zijn voor openbare doeleinden zoals openbare diensten of sociale huisvesting op
         te richten.
      
      70.      Het PAI is een voorbeeld van een afspraak inzake grondgebruik. Het probleem dat ermee ontstaat, is echter dat de logica ervan
         is gebaseerd op een relatie waarbij het initiatief van een particulier komt.(87) Met de LRAU en de LUV werd beoogd de stilstand in de urbanisatie (en dus de stilstand in de bouw van openbare infrastructuren
         waarmee dergelijke projecten in Spanje gepaard gaan) tegen te gaan door ruimte te geven aan privé-initiatieven in de vorm
         van de activiteiten van een projectontwikkelaar die los staan van zowel grondeigendom als de activiteiten van de overheid.
         PAI’s zijn dus in wezen een regeling om te kiezen voor een alternatieve organisatie van de ruimtelijke ordening(88) en daartoe de projectontwikkelaar te selecteren die deze op de meest efficiënte wijze zal uitvoeren.
      
      71.      De gevolgen daarvan op het domein van overheidsopdrachten, en in het bijzonder met betrekking tot de uitvoering van ermee
         verbonden openbare werken, is echter, zoals de Commissie heeft opgemerkt, dat een dergelijk systeem inherent discriminerend
         is omdat de privé-initiatiefnemer zich in een bevoorrechte positie bevindt ten opzichte van de latere inschrijvers.(89)
      
      72.      Daarom is het zeer moeilijk om het PAI-systeem te plaatsen in het kader van de regels inzake overheidsopdrachten. 
      
      73.      De bestaande rechtspraak van het Hof volgt een redelijk ruime, overheidsopdrachtenvriendelijke benadering bij de beoordeling
         van wat past in het kader van de regels inzake overheidsopdrachten.(90) Dit heeft aanleiding gegeven tot een discussie omtrent de vraag of afspraken inzake grondgebruik als overheidsopdrachten,
         of meer bepaald overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, kunnen of zouden moeten worden gekwalificeerd, daar zij
         vaak rechtstreeks of indirect gepaard gaan met de uitvoering van openbare werken door de projectontwikkelaar of de grondeigenaars.(91) Met name de vraag naar de bezwarende titel, meer in het bijzonder of de toekenning van nieuwe bouwrechten door de overheid
         kan gelden als een financiële tegenprestatie voor de infrastructurele voorzieningen die de projectontwikkelaar voor de overheid
         moet bouwen, gaf aanleiding tot problemen.(92)
      
      74.      Het Hof heeft onlangs in het arrest Helmut Müller(93) echter geweigerd om de door de Commissie voorgestelde functionele uitlegging in dat geval toe te passen, wat een aanzienlijk
         deel van de bevoegdheden en activiteiten die traditioneel waren voorbehouden aan de plaatselijke autoriteiten inzake ruimtelijke
         ordening en bouwrecht, zou hebben onderworpen aan de bepalingen inzake overheidsopdrachten. Het Hof verklaarde dat de regels
         inzake overheidsopdrachten beogen de regels van het Unierecht toe te passen op de gunning van overeenkomsten die namens de
         staat, regionale of plaatselijke autoriteiten en andere publiekrechtelijke lichamen worden afgesloten.(94) Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel
         niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende
         dienst, zoals vereist door richtlijn 2004/18.(95)
      
      75.      Het begrip overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken is een autonoom en objectief concept van Unierecht.(96) Indien een ruime uitlegging van een concept van Unierecht in de praktijk ertoe lijkt te leiden dat een instrument van nationaal
         recht zijn raison d’être verliest of dat een gedetailleerde wetgevende handeling van de EU toepasselijk wordt op verschijnselen waaraan de Uniewetgever
         tijdens het wetgevende proces niet had gedacht, moet het Hof naar mijn mening evenwel een zekere terughoudendheid betrachten.
         
      
      76.      Een kwalificatie van een PAI als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in dit beroep wegens niet-nakoming zou
         in de praktijk betekenen dat privé-initiatieven op het gebied van ruimtelijke ordening en stedenbouw worden ontmoedigd, daar
         PAI’s, indien zij binnen de werkingssfeer van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten vallen, in strijd blijken te
         zijn met de primaire doelstelling van overheidsopdrachten, namelijk de gelijke behandeling van alle deelnemers. De enige overblijvende
         optie binnen de werkingssfeer van het recht inzake ruimtelijke ordening zou dan het klassieke model zijn, waarbij de overheid
         alle documenten betreffende ruimtelijke ordening en stedenbouw opstelt en goedkeurt en de uitvoering ervan rechtstreeks en
         met overheidsgelden financiert en organiseert. 
      
      77.      Daarom moet het Hof zich bij de beoordeling of deze zaak vragen inzake overheidsopdrachten doet rijzen, dus bij het onderzoek
         of deze regelingen onder de betrokken richtlijnen vallen, ervoor behoeden de betekenis van bepaalde criteria van de richtlijnen
         betreffende overheidsopdrachten niet uit te rekken teneinde deze afspraak binnen de werkingssfeer van de regeling inzake overheidsopdrachten
         te doen vallen. Dit zou een procrustesoplossing zijn.(97)
      
      B –    Voorwaarden voor toepassing van de richtlijnen
      78.      In onderhavige zaak staat vast dat de gemeenten die PAI’s gunnen, aanbestedende diensten zijn, dat de projectontwikkelaars
         ondernemers zijn en dat een schriftelijke overeenkomst tussen beide is gesloten in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18.
         Bovendien betreft het beroep van de Commissie uitsluitend PAI’S boven de in de richtlijnen 93/37 en 2004/18 vastgestelde relevante
         drempels.
      
      79.      Ter discussie staat echter of de betrokken overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van de betrokken richtlijnen is gesloten.
      
      1.      Wordt de overeenkomst voor de aanbestedende dienst onder bezwarende titel gesloten?
      80.      „Onder bezwarende titel” is door het Hof gelet op de doelstellingen van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten, namelijk
         het openstellen van de nationale markten voor overheidsopdrachten voor mededinging en het vermijden van belemmeringen van
         de uitoefening van door het Verdrag erkende fundamentele vrijheden, extensief uitgelegd.(98)
      
      81.      Ook al omvat het begrip „onder bezwarende titel” bijgevolg niet uitsluitend een tegenprestatie in geld(99), de vraag rijst of de tegenprestatie moet worden geleverd door de aanbestedende dienst zelf, dan wel of het volstaat dat
         een tegenprestatie bestaat, ongeacht wie ze levert. Laatstgenoemde uitlegging zou betekenen dat de bepalingen inzake overheidsopdrachten
         voor de uitvoering van werken ook van toepassing zouden zijn wanneer een particulier in afspraak met en na toestemming van
         de aanbestedende dienst de openbare werken op zijn eigen grond financiert en uitvoert zonder dat daar een economisch voordeel
         tegenover staat en zonder dat de aanbestedende dienst enige wettelijke verplichting heeft inzake de uitvoering ervan.(100)
      
      82.      In het arrest La Scala oordeelde het Hof dat een overeenkomst onder bezwarende titel bestond, ook al moest de eigenaar-projectontwikkelaar
         van de grond de urbanisatiekosten dragen, omdat de gemeente verplicht was de nodige infrastructuurwerken uit te voeren.
      
      83.      Ik ben van mening dat deze zaak te onderscheiden is van de onderhavige zaak. Door af te zien van de urbanisatievergoeding
         die in dergelijke situaties doorgaans in rekening werd gebracht, heeft de aanbestedende dienst economische schade geleden,
         wat in deze procedure niet het geval is.
      
      84.      In het arrest Parking Brixen stelde het Hof zich op het standpunt dat slechts sprake is van een overheidsopdracht voor dienstverlening
         indien door de aanbestedende dienst aan de dienstverlener rechtstreeks een tegenprestatie wordt betaald.(101) Het Hof was dus van oordeel dat de betrokken dienst (het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats) geen overheidsopdracht
         voor dienstverlening was omdat de dienstverlener niet door de betrokken overheidsinstantie werd vergoed, maar uit voor het
         gebruik van de parkeerplaats door derden betaalde bedragen.(102)
      
      85.      Onlangs nam advocaat-generaal Mengozzi in de zaak Helmut Müller het standpunt in dat aan het begrip overeenkomst onder bezwarende
         titel de idee ten grondslag ligt van een uitwisseling van prestaties tussen de aanbestedende dienst, die een prijs betaalt,
         en de opdrachtnemer, die de werkzaamheden of werken moet uitvoeren. Volgens hem hebben overheidsopdrachten dus een voor de
         hand liggend wederzijds bindend karakter.(103)
      
      86.      Ik sluit mij daarbij aan. Mijns inziens is voor een overeenkomst onder bezwarende titel vereist dat de aanbestedende dienst
         de economische nadelen draagt, ofwel positief in de vorm van een betalingsverplichting jegens de ondernemer, ofwel negatief
         als een verlies van inkomsten of op een andere wijze verschuldigde middelen.
      
      87.      Anders dan de Commissie stelt, volstaat niet dat de aanbestedende dienst zonder meer bevoegd is om van een derde te eisen
         dat hij voor de werken of diensten betaalt, omdat dan geen wederzijds bindende relatie bestaat waarbij een prestatie wordt
         geleverd in ruil voor een tastbare economische waarde tussen de aanbestedende dienst en de ondernemers die de betrokken werken
         uitvoeren of diensten verrichten.
      
      88.      Dit wordt geschraagd door het feit dat één van de doelstellingen van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten erin bestaat
         te garanderen dat de mededinging niet wordt vervalst wanneer aanbestedende diensten geld spenderen aan overheidsopdrachten.(104) Wanneer de aanbestedende dienst geen overheidsgelden uitgeeft, bestaat bijgevolg geen gevaar dat de mededinging wordt vervalst
         in de zin van de richtlijnen 93/37 en 2004/18.(105)
      
      89.      De voorwaarde van een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dus dat de aanbestedende dienst ofwel rechtstreeks ofwel
         indirect zijn eigen middelen moet gebruiken.(106) Er is sprake van directe financiering wanneer de aanbestedende dienst overheidsgelden gebruikt om de betrokken werken of
         diensten te betalen. Er is sprake van indirecte financiering wanneer de aanbestedende dienst economische schade lijdt ten
         gevolge van de methode van financiering van de werken of diensten. 
      
      90.      In het onderhavige beroep wegens niet-nakoming is de projectontwikkelaar verantwoordelijk voor de financiering van de urbanisatiekosten
         in de indirecte PAI-procedure, maar hij mag zich door de grondeigenaars doen vergoeden. Het is dus de grondeigenaar die betaalt
         voor de openbare werken die voor het urbanisatieproject nodig zijn.
      
      91.      Daar in dit beroep wegens niet-nakoming niet is voldaan aan de voorwaarde van een overeenkomst onder bezwarende titel, kunnen
         de richtlijnen 93/37 en 2004/18 slechts van toepassing zijn op de regionale wettelijke regelingen, wanneer de daarin geregelde
         actieprogramma’s als concessieovereenkomsten voor openbare werken kunnen worden aangemerkt, daar concessieovereenkomsten voor
         openbare diensten niet onder deze richtlijnen vallen.(107)
      
      2.      Is er sprake van een concessieovereenkomst voor openbare werken?
      92.      In dit beroep wegens niet-nakoming bestaat geduchte polemiek omtrent de vraag of de primaire doelstelling van het PAI dienstverlening
         is, dan wel de uitvoering van openbare werken, daar vaststaat dat beide elementen voorhanden zijn.(108) Op deze vraag hoef ik echter niet in te gaan daar er in het onderhavige geval mijns inziens geen sprake is van een concessieovereenkomst
         voor openbare werken en het beroep wegens niet-nakoming niet slaat op concessieovereenkomsten voor openbare diensten.
      
      93.      De concessieovereenkomst voor openbare werken is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor de
         uitvoering van werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de werken bestaat hetzij uit uitsluitend het
         recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.(109) In het onderhavige geval heeft de projectontwikkelaar (de concessiehouder) niet het recht het daaruit voortvloeiende werk
         te exploiteren.
      
      94.      In het PAI worden alle in de overeenkomst omschreven openbare werken (zijnde de bouw of aanleg van wegen en voetpaden, parkeerplaatsen,
         verkeersborden, water‑, gas- en elektriciteitsdistributienetwerken, de afvalwaterverwijdering en de aanleg van groenzones,
         parken en bomen inbegrepen) na voltooiing eigendom van de aanbestedende dienst.(110) Zij mogen aldus worden gebruikt, ofwel gratis (wegen, parken, openbare gebouwen), ofwel tegen betaling zoals bepaald door
         de aanbestedende dienst of de instantie waaraan het beheer en het onderhoud van de structuren zijn toevertrouwd. De projectontwikkelaars
         verwerven geen recht om deze openbare werken te exploiteren omdat zij niet de mogelijkheid hebben om de lasten te verhalen
         op de gebruikers van de structuren in deze gevallen. In de plaats daarvan ontvangen zij van de grondeigenaars een vergoeding
         in geld of in de vorm van een perceel grond. Wanneer zij een perceel grond ontvangen, kan dit echter niet als de exploitatie
         van openbare werken gelden, omdat de door een PAI omschreven openbare werken bestaan in de bouw van infrastructuren en de
         nodige aansluitingen op bestaande netwerken.(111) Deze percelen zijn hun eigendom, die zij natuurlijk mogen exploiteren, maar dan als eigenaar en niet als concessiehouder.
      
      95.      Bijgevolg bestaat geen recht om de werken op grond van het PAI te exploiteren en kan de overeenkomst niet als een concessieovereenkomst
         voor openbare werken gelden, ook al wordt aangenomen dat de primaire doelstelling van de overeenkomst de uitvoering van werken
         is.
      
      96.      Indien de primaire doelstelling van het PAI het verlenen van diensten is, rijst de vraag of de projectontwikkelaar het recht
         heeft om zijn eigen dienst te exploiteren.(112) Het antwoord op deze vraag is echter niet beslissend voor de uitspraak op dit beroep wegens niet-nakoming, daar het PAI bij
         kwalificatie als een concessieovereenkomst voor diensten buiten de werkingssfeer van de relevante bepalingen van de in de
         conclusies van de Commissie genoemde richtlijnen zou vallen.
      
      97.      Ook al wordt aangenomen dat de eigendom van de grond die de projectontwikkelaar ontvangt, een recht op exploitatie verleent
         (hetgeen niet mijn mening is), wordt dit recht echter voor onbepaalde tijd verleend, waardoor het bijgevolg in strijd is met
         de door het Hof gegeven definitie van een concessieovereenkomst in de arresten Helmut Müller en Pressetext.(113)
      
      98.      Daarom ben ik van mening dat de richtlijnen 93/37 en 2004/18 niet van toepassing zijn op het onderhavige geval, en dat het
         beroep van de Commissie bijgevolg moet worden verworpen.
      
      VI – Conclusie
      99.      Ik geef het Hof in overweging het beroep te verwerpen en de Commissie te verwijzen in de kosten.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Engels.
      
      2 –      Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana (hierna: „LRAU”).
      
      3 –	De LRAU is met ingang van 1 februari 2006 ingetrokken bij Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (hierna:
         „LUV”).
      
      4 –      Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 4; hierna: „richtlijn 93/37”), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het
         Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1) en richtlijn 2001/78/EG van de Commissie van 13 september
         2001 (PB L 285, blz. 1).
      
      5 –      Richtlijn 93/37 is met ingang van 31 januari 2006 vervangen door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad
         van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen
         en diensten (PB L 134, blz. 114; hierna: „richtlijn 2004/18”).
      
      6 –      Commissie verzoekschriften van het Europees Parlement, mededeling aan de leden, 25 januari 2007, CM\650375, PE341.524/REVII
         (hierna: „EP-Verslag”).
      
      7 –      Bijvoorbeeld inzake de billijkheid van de onteigening of de verplichting voor de grondeigenaars om voor infrastructurele voorzieningen
         te betalen aangezien de lidstaten daarvoor bevoegd waren krachtens artikel 295 EG (EP-Verslag, blz. 7 en 14).
      
      8 –      Bijvoorbeeld met betrekking tot de milieuschade, daar de Commissie oordeelde dat de Spaanse autoriteiten voor alle algemene
         plannen milieueffectrapportages uitvoerden volgens de voorschriften van richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985
         betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40) (EP-Verslag, blz. 7
         en 12‑14).
      
      9 –      Verslag van het Europees Parlement: „Verslag over de beschuldigingen van misbruik van de wet inzake het grondbezit in de provincie
         Valencia of van de Ley reguladora de la actividad urbanística (LRAU-wet op de reglementering van urbanisatieprojecten) en
         de gevolgen ervan voor de Europese burger” (rapporteur J. Fourtou), A6‑0382/2005, blz. 5, punt I (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=‑//EP//NONSGML+REPORT+A6‑2005‑0382+0+DOC+PDF+V0//NL).
      
      10 –      Daar dit beroep wegens niet-nakoming is ingesteld vóór de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de werking van de Europese
         Unie (PB 2008, C 115, blz. 47), wordt in deze conclusie verwezen naar de artikelen van het Verdrag tot oprichting van de Europese
         Gemeenschap (PB 2002, C 325, blz. 33).
      
      11 –      Artikel 1, sub a, van richtlijn 93/37.
      
      12 –      Artikel 1, sub d, van richtlijn 93/37.
      
      13 –      Artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18.
      
      14 –      Artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18.
      
      15 –      Artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18.
      
      16 –      Artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18.
      
      17 –      Artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/18.
      
      18 –      Artikel 17 van richtlijn 2004/18. Artikel 17 laat artikel 3 inzake de toekenning van bijzondere of exclusieve rechten om openbare
         diensten te verlenen onverlet. Artikel 3 is echter niet relevant voor deze zaak.
      
      19 –      Artikel 16, sub a, van richtlijn 2004/18.
      
      20 –      Artikel 148, lid 1, van de Spaanse grondwet van 1978.
      
      21 –      Artikel 33 van de Spaanse grondwet van 1978.
      
      22 –      Artikel 47 van de Spaanse grondwet van 1978.
      
      23 –      Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo (Koninklijk Besluit 2/2008 inzake
         vaststelling van de herziene tekst van de wet inzake grond; hierna: „TRLS”), BOE nr. 154, 26 juni 2008.
      
      24 –	Artikel 3 TRLS.
      
      25 –      Artikel 6, sub a, TRLS. 
      
      26 –      Artikel 16 TRLS.
      
      27 –      Daarvoor is een algemeen stedenbouwkundig structuurplan (Plan General de Ordenacion Urbana) vereist dat het gehele grondgebied
         van de gemeente in drie soorten grond indeelt: bestaande stedelijke grond, bebouwbare grond en grond die niet mag worden bebouwd
         of agrarisch gebied. Zie Muñoz Gielen, D., en Korthals Altes, W., „Lessons from Valencia: Separating infrastructure provision
         from land ownership”, Town and Planning Review 2007, Vol. 78(1), blz. 61 en 62. Stedenbouw vereist overdracht van de tweede naar de eerste categorie. Urbanisatie (urbanización),
         omvat planning, landaanpassing, constructie en infrastructurele voorzieningen (Muñoz Gielen, D., en Korthals Altes, W., reeds
         aangehaald, blz. 62).
      
      28 –      Artikel 6, lid 2, LRAU; artikelen 14 en 15 LUV.
      
      29 –      Artikel 7, lid 2, LRAU; artikel 3 LUV en artikel 117, lid 4, LUV.
      
      30 –      Artikel 7, lid 2, LRAU; artikel 130, lid 3, LUV.
      
      31 –      De grondeigenaars zijn ook in deze gevallen financieel verantwoordelijk via bijzondere bouwtaksen.
      
      32 –      Artikel 7 LRAU; artikel 117, lid 4, LUV.
      
      33 –      Artikel 12 LRAU somt verschillende stedenbouwplannen op. Het PAI is opgenomen in artikel 12, sub g, LRAU. 
      
      34 –      Muñoz Gielen en Korthals Altes, aangehaald in voetnoot 27, blz. 67.
      
      35 –      Artikel 44 LRAU; artikelen 118 en 130 LUV.
      
      36 –      Artikel 29 LRAU; artikel 151 LUV.
      
      37 –      Artikelen 45, lid 1, en 32 LRAU.
      
      38 –      Artikel 125, lid 2, LUV, dat overeenstemt met artikel 32 LRAU. Artikel 126 LUV bevat een lijst van punten die in de technische
         offerte moeten zijn opgenomen. 
      
      39 –      Algemene kranten die worden uitgegeven in de regio Valencia en de Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (Publicatieblad van de autonome regio Valencia). 
      
      40 –      Artikel 45, lid 2, LRAU.
      
      41 –      Artikel 46 LRAU.
      
      42 –      Artikel 125, lid 3, LUV, dat overeenstemt met artikel 32 LRAU. Artikel 127 LUV bevat een lijst van punten die in de financiële
         offerte moeten zijn opgenomen. De financiële offerte bepaalt bijvoorbeeld de urbanisatiekosten, de coëfficiënt die de verhouding
         vastlegt tussen grond vóór urbanisatie en hoeveel bouwrechten de grondeigenaars zullen ontvangen, en de financieringswijzen
         van het PAI.
      
      43 –      Artikel 47, lid 1, LRAU.
      
      44 –      Artikel 48 LRAU.
      
      45 –      Artikel 130 LUV. De over te leggen documenten zijn opgesomd in artikel 131, lid 2, LUV.
      
      46 –      Artikel 131, lid 2, LUV.
      
      47 –      Artikel 135 LUV.
      
      48 –      Artikel 130, lid 3, LUV.
      
      49 –      Artikel 131, lid 2, LUV.
      
      50 –      Bij stilzwijgen van de administratie: artikel 130, lid 5, LUV.
      
      51 –      Artikel 132, lid 2, LUV.
      
      52 –      Artikel 137, lid 5, LUV.
      
      53 –      Artikel 29, lid 2, LRAU; artikel 117 LUV.
      
      54 –      Artikel 6, lid 3, LRAU; artikel 14 LUV.
      
      55 –      Artikel 30 LRAU; artikel 124, lid 1, LUV.
      
      56 –      Artikel 30, lid 2, LRAU; artikel 124, lid 2, LUV.
      
      57 –      Volgens Muñoz Gielen en Korthals Altes, aangehaald in voetnoot 27, blz. 67, kan dit de oprichting van openbare gebouwen omvatten
         (bijvoorbeeld zwembaden en sportinstallaties). De kosten ervan mogen geen deel uitmaken van de urbanisatiekosten en moeten
         worden gefinancierd met de winstmarges van de projectontwikkelaar.
      
      58 –      Artikel 47 LRAU.
      
      59 –      Artikel 47 LRAU; artikel 137 LUV.
      
      60 –      Artikel 188, lid 2, LUV.
      
      61 –      Artikel 23 LUV.
      
      62 –      Artikel 29, lid 6, LRAU; artikel 119 LUV.
      
      63 –      Dit betekent dat de projectontwikkelaar volgens de LUV de gehele te urbaniseren grond verdeelt en wanneer de werken voltooid
         zijn herverdeelt aan de grondeigenaars en de gemeente, zodat de grondeigenaars bebouwde terreinen ontvangen naar rato (vergeleken
         met de andere grondeigenaars) van het bedrag dat zij tot de urbanisatie bijdroegen, door grond of grond en geld te geven.
      
      64 –      Artikel 119 LUV.
      
      65 –      Artikel 71 LRAU.
      
      66 –      Artikel 29, lid 9, sub c, LRAU; artikelen 28, lid 2, 32 en 162, lid 3, LUV.
      
      67 –      Muñoz Gielen en Korthals Altes, reeds aangehaald in voetnoot 27, blz. 68.
      
      68 –      Artikel 29, lid 9, sub b, LRAU; artikel 162 LUV.
      
      69 –      Artikel 67 LRAU; artikel 168 LUV – urbanisatiewerken en andere nodige werken; restauratie van gebouwen; schrijven en beheren
         van technische projecten; beheerskosten; voor technische verslagen verschuldigde honoraria enz.
      
      70 –      Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).
      
      71 –      Het lijkt mij dat de tekst van besluit 67/2006 niet is opgenomen in het dossier.
      
      72 –      Het Hof kan uit de tekst van het verzoekschrift afleiden dat de daarin geformuleerde conclusie specifiek is. Zie arresten
         van 10 december 1957, ALMA/Hoge Autoriteit (8/56, Jurispr. blz. 191, op blz. 202 en 203), en 1 juli 1964, Degreef/Commissie
         (80/63, Jurispr. blz. 803, op blz. 835 en 836).
      
      73 –      Arrest van 23 oktober 2007, Commissie/Duitsland (C‑112/05, Jurispr. blz. I‑8995).
      
      74 –      Het Hof is gebonden door het voorwerp van het geding als vermeld in het verzoekschrift [arrest van 25 september 1979, Commissie/Frankrijk
         (232/78, Jurispr. blz. 2729, punt 3)]. Het Hof moet op basis van het verzoekschrift het voorwerp van het beroep nauwkeurig
         kunnen definiëren [arresten van 27 februari 1980, Commissie/Frankrijk (168/78, Jurispr. blz. 347, punten 17‑25), en 28 januari
         1986, Commissie/Frankrijk (270/83, Jurispr. blz. 273, punten 7‑10)].
      
      75 –      Aangehaald in voetnoot 70.
      
      76 –      Arresten van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak),
         en 2 juni 2005, Commissie/Griekenland (C‑394/02, Jurispr. blz. I‑4713, punt 16).
      
      77 –      Arresten van 10 april 2003, Commissie/Frankrijk (C‑114/02, Jurispr. blz. I‑3783, punt 9), en 14 juli 2005, Commissie/Duitsland
         (C‑433/03, Jurispr. blz. I‑6985, punt 32). 
      
      78 –	Richtlijn 2004/18 is op 31 maart 2004 vastgesteld. De omzettingstermijn ervan eindigde op 31 januari 2006 en richtlijn
         93/37 is op dezelfde datum ingetrokken. De LUV, die op 22 december 2005 is vastgesteld door het regionale parlement van Valencia,
         werd eveneens op 31 januari 2006 van kracht.
      
      79 –      Volgens de in het dossier opgenomen kopie van de LUV moest de LUV op 12 januari 2006 in werking treden. Het dossier bevat
         geen informatie over wanneer en waarom deze datum is verplaatst naar 31 januari 2006.
      
      80 –	Arrest van 2 februari 1988, Commissie/België (293/85, Jurispr. blz. 305, punt 14).
      
      81 –      Arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 80, punt 14.
      
      82 –      Ook van belang is dat in de handleiding procedures (een intern document van de Commissie) tot februari 2005 werd gesteld dat
         termijnen gedurende vakantieperiodes, met inbegrip van kerstmis, met een maand moesten worden verlengd. Blijkbaar is deze
         officieuze regel geschrapt in de nieuwe handleiding procedures die in februari 2005 is vastgesteld. Zie Eberhard and Riedl
         in Mayer (ed.), Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Art. 226 EGV, punten 42 en 52.
      
      83 –      Arrest Commissie/België, aangehaald in voetnoot 80, punt 14.
      
      84 –      Arrest van 31 januari 1984, Commissie/Ierland (74/82, Jurispr. blz. 317, punten 12 en 13).
      
      85 –	Over hoe privé-initiatieven kunnen bijdragen tot het verstrekken van kostenefficiënte openbare diensten, zie: Bovis, C.,
         EC Public Procurement: Case Law and Regulation, OUP, 2006 (herdruk 2009), hoofdstuk 10: „Public Procurement and Public-Private Partnerships”. Voor details over hoe privé-initiatieven
         de stilstand in het ontwikkelingsproces in Valencia hebben afgeremd, zie Muñoz Gielen en Korthals Altes, aangehaald in voetnoot 27.
      
      86 –      In veel rechtssystemen worden de bouwrechten echter niet geacht tot stand te zijn gekomen door overheidsbesluiten inzake ruimtelijke
         ordening, maar bestaan zij in zekere zin al vooraf als eigendomsrechten van de grondeigenaars van niet-bebouwde terreinen,
         ook al kunnen deze rechten vóór vaststelling van een gedetailleerd structuurplan niet worden uitgeoefend. Dit lijkt eveneens
         het uitgangspunt van de Spaanse wet te zijn. (Muñoz Gielen en Korthals Altes, aangehaald in voetnoot 27, blz. 61 en 62). Juridisch
         gezien is het vaak ook zo dat de mogelijke inhoud van een gedetailleerd structuurplan is opgenomen in een publiekrechtelijk
         kader, dat bij wet de mogelijkheid voor de plaatselijke overheid om zich ertoe te verbinden een bepaald structuurplan vast
         te stellen in ruil voor verbintenissen door een privé-onderneming beperkt. 
      
      87 –      Ook al kunnen zowel de plaatselijke autoriteiten als een particulier technisch gezien een PAI starten, dit model, dat de centrale
         rol van de projectontwikkelaar benadrukt, is in de jaren negentig in de LRAU opgenomen opdat privé-initiatieven bij urbanisatieprojecten
         zouden toenemen. Voor meer informatie dienaangaande, zie Muñoz Gielen en Korthals Altes, aangehaald in voetnoot 27, blz. 65.
      
      88 –	Spanje heeft uitgelegd dat het uitkiezen van een PAI-initiatief bijvoorbeeld de keuze kan inhouden tussen een winkelcentrum
         of een woongebied.
      
      89 –      De LUV heeft echter een onderscheid ingevoerd tussen de projectontwikkelaar en de bouwer van openbare werken, door eerstgenoemde,
         op enkele uitzonderingen na, te verplichten een bouwer te benoemen in overeenstemming met de EU-regels inzake overheidsopdrachten.
      
      90 –      Arrest van 12 juli 2001, La Scala (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409) [eveneens toegepast in arresten van 21 februari 2008, Commissie/Italië
         (C‑412/04, Jurispr. blz. I‑619, punten 70‑75); 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk (C‑264/03, Jurispr. blz. I‑8831, punten 56‑58),
         en 18 januari 2007, Auroux (C‑220/05, Jurispr. blz. I‑385)].
      
      91 –      Zie dienaangaande Hakkola, E.: Hankintalainsäädäntö ja maankäyttösopimukset, „Public procurement legislation and land-use
         agreements”, Lakimies 5/2007, blz. 723‑745, en Paradissis, J., „Planning agreements and EC public procurement law”, Journal of Planning & Environment Law, 2003, blz. 666‑677.
      
      92 –      Hakkola, E., aangehaald in voetnoot 91, blz. 741; Paradissis, J., aangehaald in voetnoot 91, blz. 669‑672.
      
      93 –      Arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller (C‑451/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).
      
      94 –      Arrest Helmut Müller, aangehaald in voetnoot 93, punt 46.
      
      95 –      Arrest Helmut Müller, aangehaald in voetnoot 93, punt 57.
      
      96 –      Het Hof heeft de betrokken richtlijnen betreffende overheidsopdrachten op uiteenlopende structuurplannen toegepast wanneer
         zij naar het oordeel van het Hof voldeden aan de objectieve voorwaarden van de richtlijn (arrest La Scala, aangehaald in voetnoot 90;
         arrest Aurox, aangehaald in voetnoot 90, en arrest C‑264/03, Commissie/Frankrijk, aangehaald in voetnoot 90). In vroegere
         rechtspraak heeft het Hof geoordeeld dat de door de autoriteiten nagestreefde doelstellingen irrelevant zijn (arrest La Scala,
         aangehaald in voetnoot 90; arrest Commissie/Italië, aangehaald in voetnoot 90, punt 70), en legde het de nadruk op de vraag
         of aan de criteria voor het bestaan van een overheidsopdracht is voldaan.
      
      97 –      In de Griekse mythologie was Procrustes een meedogenloze smid en rover uit Attica die mensen verminkte door ze uit te rekken
         of hun benen af te hakken wanneer ze niet in een ijzeren bed pasten.
      
      98 –      Tweede overweging van de considerans van richtlijn 2004/18; conclusie van advocaat-generaal Kokott bij het arrest Auroux,
         aangehaald in voetnoot 90, punt 57.
      
      99 –      Dit is de vraag waarover tot nu toe in de rechtspraak van het Hof van Justitie uitspraak is gedaan met betrekking tot het
         begrip „onder bezwarende titel”.
      
      100 –      Dit zou het geval zijn voor artikel 120, lid 7, LUV, dat de projectontwikkelaar vrijstelt van de verplichting om een inschrijvingsprocedure
         voor de selectie van de bouwonderneming van de in het PAI opgenomen openbare werken te organiseren, wanneer slechts één persoon
         eigenaar is van de grond of de grondeigenaars en de projectontwikkelaar dit unaniem hebben aanvaard.
      
      101 –      Arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585, punt 39).
      
      102 –      Arrest Parking Brixen, aangehaald in voetnoot 101, punt 40.
      
      103 –      Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi bij het arrest Helmut Müller, aangehaald in voetnoot 93, punt 77.
      
      104 –      Dit kan worden afgeleid uit de algemene doelstelling om vervalsing van de mededinging te vermijden waarvan melding wordt gemaakt
         in de tweede overweging van de considerans. Zie ook Bovis, aangehaald in voetnoot 85, blz. 14‑22.
      
      105 –      Deze situatie is vergelijkbaar met de situatie waarbij de bepalingen inzake EU-staatssteun niet van toepassing zijn omdat
         geen staatsmiddelen worden aangewend ten belope van het voordeel dat is ontstaan door de relevante nationale bepalingen, omdat
         het voordeel met privé-middelen wordt gefinancierd. Zie bijvoorbeeld arresten van 17 maart 1993, Slomann Neptun (C‑72/91 en
         C‑73/91, Jurispr. blz. I‑887, punten 19 en 21), en 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punten 59‑61).
      
      106 –      In het arrest van 18 november 2004, Commissie/Duitsland (C‑126/03, Jurispr. blz. I‑11197, punt 20), heeft het Hof vastgesteld dat het gebruik van openbare middelen geen voorwaarde is voor het bestaan van een overheidsopdracht
         in de zin van de artikelen 8 en 11 van richtlijn 92/50, aangehaald in voetnoot 70. In deze zaak werd aan de overheid (de stad
         München) een overheidsopdracht voor dienstverlening door een andere aanbestedende dienst gegund, en de vraag die aan de orde
         was, was of de stad een privé-onderneming vooraf een verantwoordelijkheid op grond van de eerstgenoemde overeenkomst mocht
         toevertrouwen zonder een oproep tot mededinging overeenkomstig de betrokken richtlijn. In dit kader was er duidelijk een economische
         uitwisseling tussen de stad en de privé-onderneming, ook al gebeurde de financiering kennelijk met „particuliere” inkomsten
         van de stad die zij verwierf op grond van de overheidsopdracht voor dienstverlening die haar was gegund. Ik ben niet van mening
         dat het Hof beoogde te verklaren dat het begrip „onder bezwarende titel” geen essentieel bestanddeel van een overheidsopdracht
         is of dat een dergelijke tegenprestatie niet rechtstreeks of indirect moet worden betaald uit de middelen van de aanbestedende
         dienst. De ratio legis van de Unieregeling inzake overheidsopdrachten is op mededinging gebaseerde, transparante en niet-discriminerende voorwaarden
         te creëren voor de economische wisselwerking tussen de overheid en ondernemingen, en niet de economische verhoudingen tussen
         ondernemingen die van elkaar goederen of diensten verwerven, te regelen.
      
      107 –      Richtlijn 93/37 is uitsluitend van toepassing op werken, en artikel 17 van richtlijn 2004/18 sluit diensten uit van de toepassing
         van deze richtlijn. Artikel 17 laat artikel 3 van richtlijn 2004/18 onverlet, maar dat artikel is in deze zaak niet relevant.
      
      108 –      In deze zaak hangt het antwoord op de vraag naar de primaire doelstelling van de overeenkomst ervan af of de nadruk wordt
         gelegd op de structuur van de urbanisatiekosten, dan wel op de door het PAI gegenereerde urbanisatiewinst. Volgens de schaarse
         informatie die in het dossier is te vinden, is de component openbare werken in de urbanisatiekosten duidelijk veel omvangrijker
         dan de component diensten. Spanje legt echter de nadruk erop dat PAI’s diensten zijn betreffende investeringen in onroerende
         zaken en verwijst naar het feit dat de openbare werken slechts ondergeschikt zijn aan de algemene doelstelling van een PAI,
         namelijk het creëren van bouwterreinen voor particuliere bouwactiviteiten. Uit economisch oogpunt moet het PAI dus voor de
         grondeigenaars economische kansen genereren waarvan de waarde de kosten van de openbare werken en andere kosten van het urbanisatieproject
         met inbegrip van de vergoeding van de projectontwikkelaar moet overstijgen. In de twee PAI’s die in Muñoz Gielen en Korthals
         Altes, aangehaald in voetnoot 27, blz. 69, worden beschreven, bedragen de urbanisatiekosten per vierkante meter bouwrechten
         89 EUR en 54 EUR, en bedroeg de marktprijs van bebouwde terreinen per vierkante meter bouwrechten 512 EUR respectievelijk
         ongeveer 500 EUR. Dit kan de stelling bevestigen dat de economische en wettelijke doelstelling van een PAI een door de projectontwikkelaar
         aan de grondeigenaars geboden openbare dienst is, en niet de uitvoering van openbare werken voor de aanbestedende dienst.
      
      109 –      Artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18; artikel 1, sub d, van richtlijn 93/37.
      
      110 –      Overeenkomstig artikel 16 TRLS zijn de grondeigenaars verplicht om aan de bevoegde autoriteiten de grond ter beschikking te
         stellen die nodig is voor wegen, groenzones en andere gemeenschappelijke zones, alsook tussen 5 en 15 % van hun grond, die
         zal worden bestemd voor openbare doeleinden. Dit artikel is uitgevoerd door artikel 23 LUV, dat de grondeigenaars verplicht
         om grond gratis voor openbare doeleinden over te dragen in het kader van de landinrichting. (Eveneens moet eraan worden herinnerd
         dat de bouwterreinen die de grondeigenaars krijgen niet noodzakelijk gelegen zijn op de gronden waarvan zij vóór het PAI eigenaar
         waren.) Overeenkomstig artikel 180, lid 2, LUV houdt de herverdeling (reparcelacion forzosa) in dat deze gebieden aan de betrokken plaatselijke autoriteiten worden overgedragen. Artikel 188, lid 2, LUV bepaalt wanneer
         de urbanisatiewerken worden geacht door de administratie te zijn ontvangen, en wanneer de onderhoudsverbintenissen aan hen
         worden overgedragen. Uit een en ander volgt dat indien de PAI’s zouden worden ingedeeld als overheidsopdrachten voor diensten,
         zij buiten de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 zouden vallen, daar zij de verwerving van grond en andere onroerende zaken
         betreffen. 
      
      111 –	Overeenkomstig artikel 11 LUV zijn bouwterreinen (solares) percelen die bouwrijp zijn gemaakt en ten minste de volgende diensten omvatten: (i) de toegang via één of meer wegen die
         voor het publiek toegankelijk zijn, (ii) de voorziening met drinkbaar water en elektriciteit in een mate die voldoet om aan
         de verwachte behoefte te voldoen, (iii) een rioolstelsel, (iv) de toegang te voet via geplaveide en verlichte straten. Bouwterreinen
         moeten bovendien via de nodige infrastructurele voorzieningen aangesloten zijn op de nutsvoorzieningen in de omgeving.
      
      112 –	Spanje stelt dat het PAI moet worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten wanneer de projectontwikkelaar
         het recht krijgt een openbare dienst te leveren en te exploiteren. 
      
      113 –      Het Hof heeft geoordeeld dat de gunning van een concessieovereenkomst voor een onbepaalde tijd op den duur de mededinging
         zou kunnen belemmeren en dus in strijd zou kunnen zijn met de primaire doelstelling van de regels inzake overheidsopdrachten.
         Zie arrest van 19 juni 2008, Pressetext (C‑454/06, Jurispr. blz. I‑4401, punt 74), en arrest Helmut Müller, aangehaald in
         voetnoot 93, punt 79.