CELEX: 62007CC0546
Language: it
Date: 2009-09-30
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Mazák del 30 settembre 2009. # Commissione europea contro Repubblica federale di Germania. # Inadempimento di uno Stato - Libera prestazione dei servizi - Art. 49 CE - Allegato XII dell’Atto di adesione - Elenco di cui all’art. 24 dell’Atto di adesione: Polonia - Capitolo 2, n. 13 - Possibilità, per la Repubblica federale di Germania, di derogare all’art. 49, n. 1, CE - Clausola di "standstill" - Convenzione tra il governo della Repubblica federale di Germania e il governo della Repubblica di Polonia del 31 gennaio 1990, relativa al distacco di lavoratori di imprese polacche per l’esecuzione di contratti d’appalto - Esclusione della possibilità, per le imprese stabilite in altri Stati membri, di stipulare con imprese polacche contratti di lavoro aventi ad oggetto appalti da eseguire in Germania - Ampliamento delle restrizioni esistenti al momento della firma del Trattato di adesione relative all’accesso dei lavoratori polacchi al mercato del lavoro tedesco. # Causa C-546/07.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      JÁN MAZÁK
      presentate il 30 settembre 2009 1(1)
      
      Causa C‑546/07
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Repubblica federale di Germania
      «Inadempimento di uno Stato – Violazione dell’art. 49 CE e dell’allegato XII, capitolo 2, punto 13, dell’Atto di adesione del 2003 – Interpretazione e applicazione da parte delle autorità amministrative nazionali di una convenzione intergovernativa tedesco‑polacca
         relativa all’invio di lavoratori di imprese polacche per l’esecuzione di contratti d’appalto – Esclusione della possibilità per le imprese stabilite in altri Stati membri di concludere contratti di appalto con imprese
         polacche – Ampliamento delle restrizioni – Clausola di standstill»
      I –    Introduzione
      1.        Con il presente ricorso la Commissione chiede che sia dichiarato che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli
         obblighi che le incombono in virtù dell’art. 49 CE e che ha violato la clausola di standstill di cui al capitolo 2, punto 13,
         dell’allegato XII dell’Atto 16 aprile 2003 con cui la Polonia ha aderito all’Unione europea (2) (in prosieguo: la «clausola di standstill»), per i seguenti motivi:
      
      –        nella sua prassi amministrativa, la Repubblica federale di Germania intende la nozione di «imprese della controparte» di cui
         all’art. 1 della convenzione intergovernativa tedesco‑polacca del 31 gennaio 1990 relativa all’invio di lavoratori di imprese
         polacche per l’esecuzione di contratti d’appalto (in prosieguo: la «convenzione»), nel senso di «imprese tedesche» (3), e
      
      –        in virtù della cosiddetta «Arbeitsmarktschutzklausel» (clausola di protezione del mercato del lavoro), la Repubblica federale
         di Germania ha ampliato le restrizioni regionali per l’accesso dei lavoratori successivamente al 16 aprile 2003, ossia successivamente
         alla data in cui è stato sottoscritto il Trattato di adesione della Polonia all’Unione europea.
      
      2.        La presente causa solleva sostanzialmente due questioni giuridiche. In primo luogo, si deve esaminare a quali condizioni,
         alla luce della giurisprudenza pertinente della Corte, uno Stato membro possa negare l’estensione a imprese stabilite in un
         altro Stato membro, nell’ambito della prestazione di servizi, dei vantaggi conferiti alle imprese stabilite nel suo territorio
         da una convenzione bilaterale.
      
      3.        In secondo luogo, si deve esaminare se la clausola di standstill osti solo a che la Germania adotti in tale settore nuovi
         provvedimenti (legislativi o amministrativi) più restrittivi di quelli in vigore alla data della firma dell’Atto di adesione
         del 2003, o se, più in generale, essa osti a qualsiasi ampliamento delle restrizioni all’accesso al mercato nazionale del
         lavoro, non a seguito dell’adozione di nuovi provvedimenti, ma piuttosto per effetto di mutamenti delle circostanze di fatto
         rilevanti cui si applicano le misure vigenti.
      
      II – Contesto normativo
      A –    L’Atto di adesione del 2003
      4.        Ai sensi delle disposizioni transitorie contenute nell’Atto di adesione del 2003, la Germania e l’Austria sono legittimate,
         inter alia, a mantenere – in deroga alle disposizioni del Trattato in materia di libera circolazione dei servizi – misure
         nazionali, o misure risultanti da accordi bilaterali, che limitano il ricorso a lavoratori con contratto a tempo determinato
         occupati presso imprese stabilite in Polonia. Il punto 13 del capitolo 2 (intitolato «Libera circolazione delle persone»)
         dell’allegato XII (intitolato «Elenco di cui all’articolo 24 dell’atto di adesione: Polonia»), per quanto qui interessa, dispone
         quanto segue:
      
      «Per far fronte a gravi perturbazioni, o al rischio di gravi perturbazioni, di specifici settori sensibili di servizi dei
         rispettivi mercati del lavoro che potrebbero verificarsi in talune regioni in seguito alla prestazione di servizi transnazionali,
         secondo quanto definito all’articolo 1 della direttiva 96/71/CE, la Germania e l’Austria, qualora applichino, in virtù delle
         misure transitorie suindicate, misure nazionali o misure contemplate da accordi bilaterali concernenti la libera circolazione
         di lavoratori polacchi, possono, previa comunicazione alla Commissione, derogare all’articolo 49, paragrafo 1 del trattato CE,
         al fine di limitare, nell’ambito della prestazione di servizi da parte di imprese stabilite in Polonia, la temporanea circolazione
         di lavoratori il cui diritto di svolgere un’attività lavorativa in Germania o in Austria è soggetto a misure nazionali.
      
      (…)».
      5.        Il medesimo punto prevede poi la seguente clausola di standstill:
      
      «L’applicazione del presente punto non deve determinare condizioni di temporanea circolazione dei lavoratori, nell’ambito
         della prestazione di servizi transnazionali tra la Germania o l’Austria e la Polonia, più restrittive di quelle esistenti
         alla data della firma del trattato di adesione».
      
      B –    Normativa nazionale
      6.        L’art. 1 della convenzione dispone quanto segue:
      
      «Sono rilasciati permessi di lavoro ai lavoratori polacchi distaccati per un’attività temporanea in relazione a un contratto
         di appalto concluso tra un datore di lavoro polacco e un’impresa della controparte (lavoratori con contratto a tempo determinato),
         a prescindere dalla situazione e dalle tendenze del mercato del lavoro».
      
      7.        L’art. 2 della convenzione fissa una quota in relazione ai lavoratori polacchi con contratto a tempo determinato. L’art. 2,
         n. 5, dispone quanto segue:
      
      «Nell’attuare la presente convenzione in collaborazione con il Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali della Repubblica
         di Polonia, l’Ufficio federale [per l’impiego] della Repubblica federale di Germania [Bundesanstalt für Arbeit] garantisce
         che non si creino concentrazioni di lavoratori con contratto a tempo determinato in una data regione o in un dato settore.
      
      (...)».
      8.        Le direttive di attuazione adottate dalla Bundesagentur für Arbeit (Agenzia federale per l’impiego) includono le direttive
         contenute nell’opuscolo 16a, «Impiego di lavoratori stranieri dei nuovi Stati membri dell’UE con contratti di lavoro nella
         Repubblica federale di Germania» (allegato XI). Detto opuscolo contiene una clausola relativa alla tutela del mercato del
         lavoro, secondo la quale i contratti che coinvolgono lavoratori stranieri, in linea di principio, non sono ammessi quando
         i lavori debbano essere svolti in distretti dell’Agenzia federale per l’impiego nei quali il tasso di disoccupazione medio
         degli ultimi sei mesi è stato superiore almeno del 30% rispetto al tasso di disoccupazione complessivo della Repubblica federale
         di Germania. L’elenco dei distretti soggetti all’applicazione di tale clausola viene aggiornato ogni tre mesi (allegato XII).
      
      III – Fase precontenziosa e procedimento giurisdizionale
      9.        Con lettera del 3 aprile 1996 la Commissione richiamava l’attenzione del governo federale tedesco sul fatto che la sua interpretazione
         della convenzione sembrava in contrasto con l’art. 49 CE. Con lettera del 28 giugno 1996 il governo federale contestava il
         parere della Commissione.
      
      10.      Il 12 novembre 1997 la Commissione emanava un parere motivato, concedendo alla Germania un termine di dodici mesi per replicare.
         In seguito a un incontro con i rappresentanti della Commissione tenutosi il 5 maggio 1998, la Germania affermava, con lettera
         del 19 luglio 1998, che si stavano compiendo tutti gli sforzi possibili per trovare una soluzione politica nel contesto dell’accordo
         europeo del 16 dicembre 1991, che istituisce un’associazione tra le Comunità europee e i loro Stati membri, da una parte,
         e la Repubblica di Polonia, dall’altra. Tuttavia, i tentativi di risolvere il problema a livello politico non avevano alcun
         successo.
      
      11.      La Polonia ha aderito all’Unione europea il 1° maggio 2004. In risposta a un quesito della Commissione del 15 giugno 2004,
         il governo federale tedesco dichiarava, con lettera del 6 dicembre 2004, di confermare la propria prassi interpretativa in
         ordine alla convenzione; esso affermava inoltre che, visto il tempo trascorso, si poteva legittimamente ritenere che non sussistesse
         più alcun fondamento per proseguire la procedura di inadempimento.
      
      12.      Con lettera di diffida integrativa del 10 aprile 2006 la Commissione richiamava l’attenzione del governo federale sul fatto
         che, oltre alla palese violazione dell’art. 49 CE, la prassi amministrativa tedesca relativa all’applicazione della convenzione
         sembrava incompatibile con la clausola di standstill. Secondo la Commissione, l’ampliamento delle restrizioni regionali in
         base alla clausola di tutela del mercato del lavoro, fondata sull’art. 2, n. 5, della convenzione e contenuta nelle direttive
         di attuazione dell’Agenzia federale per l’impiego, contravveniva al divieto di ampliamento delle restrizioni esistenti.
      
      13.      Con lettera dell’8 giugno 2006 il governo federale contestava tale argomento, sostenendo che l’applicazione della convenzione
         bilaterale a tutti gli Stati membri e alle loro imprese era inopportuna.
      
      14.      Nel parere motivato integrativo del 15 dicembre 2006 la Commissione ribadiva le proprie censure. Poiché, con lettera del 19
         febbraio 2007, il governo federale tedesco ha ribadito la sua posizione, la Commissione ha proposto il presente ricorso, depositato
         presso la cancelleria della Corte il 5 dicembre 2007.
      
      IV – Analisi
      A –    Sulla ricevibilità
      1.      Principali argomenti delle parti
      15.      Il governo tedesco sostiene, in primo luogo, che il ricorso è irricevibile, quantomeno nella parte relativa all’asserita violazione
         dell’art. 49 CE.
      
      16.      A suo parere, la Commissione avrebbe perduto il diritto di avviare un procedimento, in quanto non avrebbe fatto nulla per
         quasi sette anni in relazione all’asserita violazione dell’art. 49 CE. Infatti, visti i ritardi nel procedimento e le particolari
         circostanze del caso di specie, il governo tedesco avrebbe potuto legittimamente presumere che la Commissione avesse abbandonato
         la censura in questione. Tale legittima aspettativa sarebbe stata rafforzata dalla lettera inviata dal Commissario Monti nel
         luglio 1998, in cui quest’ultimo affermava che non avrebbe accolto favorevolmente la rescissione della convenzione e avrebbe
         atteso fino al novembre 1998 per vedere se si potesse trovare un’altra soluzione. Tuttavia, non sono stati adottati ulteriori
         provvedimenti fino all’aprile 2003, quando era chiaro che la Germania non avrebbe più potuto rescindere la convenzione senza
         contravvenire alla clausola di standstill. Così facendo, la Commissione, secondo il governo tedesco, avrebbe deliberatamente
         abusato della sua fiducia.
      
      17.      La Commissione respinge questa tesi, affermando che il suo modo di procedere non poteva conferire alla Germania alcuna legittima
         aspettativa quanto al fatto che il procedimento si fosse concluso. Sottolineando la discrezionalità di cui dispone in ordine
         alla scelta del momento in cui proporre un ricorso per inadempimento, la Commissione afferma che i ritardi della procedura
         erano giustificati, viste le circostanze del caso di specie.
      
      2.      Valutazione
      18.      In limine, si deve ricordare che, conformemente al sistema istituito dall’art. 226 CE, la Commissione dispone di un potere
         discrezionale, riconosciuto dalla giurisprudenza, in ordine sia alla proposizione di un ricorso per inadempimento, sia al
         momento in cui proporlo (4).
      
      19.      Così, per quanto riguarda più specificamente il secondo aspetto, la Commissione non è tenuta ad osservare un termine prestabilito,
         salvo i casi in cui la durata eccessiva del procedimento precontenzioso previsto dall’art. 226 CE possa aumentare, per lo
         Stato membro coinvolto, la difficoltà di confutare gli argomenti della Commissione e violare, pertanto, i diritti della difesa.
         Spetta allo Stato membro interessato addurre la prova di siffatta incidenza (5).
      
      20.      Ritengo, tuttavia, che il governo tedesco non abbia prodotto elementi atti a dimostrare che, nel caso di specie, la durata
         del procedimento precontenzioso abbia violato i suoi diritti della difesa.
      
      21.      A tal riguardo si deve rilevare anzitutto che il fatto, richiamato dal governo tedesco, che la clausola di standstill sia
         entrata in vigore mentre era in corso il procedimento precontenzioso – con la conseguenza che la Germania non poteva più rescindere
         la convenzione con la Polonia – non poteva, di per sé, rendere più difficile per il governo tedesco confutare le accuse e
         gli argomenti della Commissione. In secondo luogo, nel 2006 la Commissione ha emesso una lettera di diffida integrativa e
         un parere motivato integrativo, in cui venivano sostanzialmente ribadite le censure già formulate, fornendo così al governo
         tedesco una nuova opportunità per presentare le proprie difese.
      
      22.      Inoltre, per quanto riguarda l’argomento del governo tedesco secondo cui, nelle circostanze del caso di specie, esso poteva
         legittimamente ritenere che il procedimento si fosse concluso, la discrezionalità di cui dispone la Commissione in ordine
         al momento in cui proporre un ricorso per inadempimento implica che un periodo di inerzia da parte della stessa nel contesto
         del procedimento precontenzioso non è idoneo, di per sé, – neppure nel caso in cui si protragga per anni – a far nascere nello
         Stato membro interessato la legittima aspettativa che la Commissione non proseguirà il procedimento. Ciò vale in particolare
         in un caso come quello in esame, in cui, come emerge chiaramente dagli atti, nel periodo al quale fa riferimento il governo
         tedesco, tra il 1997 e l’adesione della Polonia, si è tentato di trovare una soluzione politica nel contesto dell’accordo
         europeo del 16 dicembre 1991 e, quindi, di porre fine all’asserita infrazione.
      
      23.      Infine, in tale contesto, per quanto riguarda la lettera inviata dal Commissario Monti nel luglio 1998, richiamata anch’essa
         dal governo tedesco, secondo costante giurisprudenza, anche ammettendo che uno Stato membro possa far valere il principio
         di tutela del legittimo affidamento per evitare di essere dichiarato inadempiente ai propri obblighi ai sensi dell’art. 226 CE (6), esso non può invocare una violazione di detto principio in mancanza di assicurazioni precise fornitegli dalle autorità comunitarie (7).
      
      24.      A tal riguardo, è sufficiente rilevare che il governo tedesco non ha neppure affermato che nella lettera sopra menzionata
         la Commissione abbia fornito assicurazioni precise nel senso che avrebbe abbandonato le censure in questione o che il procedimento
         sarebbe stato interrotto. Anzi, nella lettera in questione il Commissario Monti indicava in sostanza che avrebbe preferito
         che il problema sollevato dalle modalità di applicazione della medesima convenzione in Germania fosse risolto in modo costruttivo,
         anziché mediante una rescissione della convenzione, e chiariva al contempo che, in tali circostanze, non era possibile archiviare
         il caso.
      
      25.      A mio parere, dalle suesposte considerazioni discende che l’eccezione di irricevibilità sollevata dal governo tedesco dev’essere
         respinta.
      
      B –    Nel merito
      1.      Sulla violazione dell’art. 49 CE
      a)      Principali argomenti delle parti
      26.      Nella prima parte della sua censura, la Commissione sostiene in sostanza che, secondo la prassi amministrativa tedesca, l’art. 1
         della convenzione viene interpretato nel senso che solo le imprese tedesche possono concludere contratti di appalto ai sensi
         della medesima convenzione. Di conseguenza, le imprese di altri Stati membri – salvo che costituiscano una controllata in
         Germania – non possono esercitare il diritto alla libera prestazione dei servizi loro conferito dall’art. 49 CE concludendo,
         in virtù della convenzione, contratti di appalto da eseguire in Germania con imprese polacche e avvalendosi così della quota
         di lavoratori polacchi con contratto a tempo determinato.
      
      27.      Secondo la Commissione, ciò comporta una discriminazione diretta in base alla nazionalità di un’impresa, o dell’ubicazione
         della sua sede, che non è giustificata da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica ai sensi dell’art. 46 CE,
         in combinato disposto con l’art. 55 CE.
      
      28.      A tal riguardo la Commissione nega, in particolare, che la disposizione controversa, secondo cui l’impresa appaltante/committente
         deve avere sede in Germania, sia necessaria per verificare la corretta attuazione della convenzione, per garantire l’effettiva
         esecuzione degli obblighi dell’impresa quanto al versamento dei contributi previdenziali e al pagamento delle sanzioni per
         violazioni di legge, o per impedire applicazioni non corrette o l’elusione delle disposizioni transitorie dell’Atto di adesione.
      
      29.      Infine, la Commissione ricorda che, secondo la giurisprudenza della Corte, il principio fondamentale della parità di trattamento
         impone allo Stato membro parte contraente di una convenzione bilaterale di concedere ai cittadini di un altro Stato membro
         gli stessi vantaggi di cui godono i suoi stessi cittadini grazie alla detta convenzione, a meno che esso non sia in grado
         di addurre una giustificazione oggettiva del suo rifiuto (8). Tuttavia, tale giustificazione oggettiva non sussiste nel caso di specie.
      
      30.      Il governo polacco, che è stato autorizzato con ordinanza del presidente della Corte 2 luglio 2008 ad intervenire a sostegno
         della Commissione, condivide in sostanza tali argomenti. Esso rileva in particolare che, vista la natura della convenzione,
         l’estensione dei suoi benefici ai cittadini di altri Stati membri non turberebbe l’equilibrio e la reciprocità di detta convenzione
         ai sensi della pertinente giurisprudenza della Corte (9). La convenzione, infatti, non si fonda sul principio di reciprocità.
      
      31.      Il governo tedesco contesta le tesi della Commissione e del governo polacco. Esso sottolinea anzitutto che, alla luce del
         tenore letterale dell’art. 1 della convenzione, è corretto interpretare tale disposizione nel senso che si riferisce alle
         imprese tedesche. Inoltre, detta disposizione non comporterebbe una discriminazione vietata dall’art. 49 CE, dato che, in
         particolare, le imprese di altri Stati membri e le imprese tedesche non si trovano in situazioni equiparabili rispetto alla
         convenzione.
      
      32.      Il governo tedesco sostiene che, vista la natura particolare della convenzione bilaterale in esame e la reciprocità sulla
         quale essa è fondata, i vantaggi derivanti da tale convenzione non possono essere concessi ai cittadini o alle imprese di
         tutti gli altri Stati membri (10). Inoltre, verrebbero violate le disposizioni transitorie dell’Atto di adesione del 2003. In ogni caso, anche se le modalità
         con cui la convenzione è stata applicata in Germania dovessero essere considerate una restrizione del diritto alla libera
         prestazione dei servizi, tale restrizione sarebbe giustificata ai sensi dell’art. 46 CE, in combinato disposto con l’art. 55 CE,
         dall’esigenza di controllare adeguatamente l’attuazione della convenzione e di garantire, inter alia, l’effettiva esecuzione
         degli obblighi dell’impresa appaltante/committente quanto al versamento dei contributi previdenziali e al pagamento delle
         sanzioni comminate per violazioni di legge.
      
      b)      Valutazione
      33.      In limine, si deve ricordare che, secondo costante giurisprudenza, la libera prestazione dei servizi implica, in particolare,
         l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore a causa della sua cittadinanza o perché stabilito
         in uno Stato membro diverso da quello in cui la prestazione viene fornita (11).
      
      34.      Nella specie, è pacifico che, secondo la prassi amministrativa tedesca criticata dalla Commissione, solo le imprese tedesche
         – vale a dire, le imprese aventi sede in Germania – possono concludere contratti di appalto con imprese polacche ai sensi
         della convenzione e quindi avvalersi – a prescindere dalle disposizioni transitorie dell’Atto di adesione del 2003 relative
         al distacco temporaneo di lavoratori –, qualora prestino servizi in Germania, della quota di lavoratori polacchi consentita
         da detta convenzione, mentre le imprese stabilite in altri Stati membri non possono avvalersi di tale possibilità allorché
         forniscono servizi in Germania, a meno che costituiscano una propria controllata in tale Stato membro.
      
      35.      Risulta quindi chiaramente, per quanto riguarda la conclusione di contratti di appalto con imprese polacche ai fini della
         prestazione di servizi in Germania, che la prassi amministrativa contestata crea una distinzione basata sulla sede dell’impresa
         che presta il servizio e costituisce quindi – in quanto la sede di un’impresa ne determina la «nazionalità» (12) – una discriminazione in base alla nazionalità, vietata dall’art. 49 CE.
      
      36.      Si deve pertanto esaminare se il governo tedesco abbia addotto motivi che possano comunque validamente giustificare il fatto
         che la Germania consente solo alle proprie imprese di avvalersi della possibilità di eseguire lavori nel suo territorio in
         collaborazione con imprese polacche subappaltanti e con i relativi dipendenti ai sensi della convenzione.
      
      37.      A tal riguardo si deve osservare, anzitutto, che il fatto che le imprese stabilite in altri Stati membri possano beneficiare
         a loro volta della convenzione costituendo controllate in Germania non può giustificare la disparità di trattamento in questione,
         dato che, secondo costante giurisprudenza della Corte, il requisito consistente nell’avere un centro di attività stabile o
         una controllata è direttamente in contrasto con l’essenza del diritto alla libera prestazione di servizi (13).
      
      38.      Per quanto riguarda, poi, il tentativo del governo tedesco di giustificare il suo rifiuto di estendere il vantaggio in questione
         alle imprese stabilite in altri Stati membri in ragione del fatto che tale vantaggio deriva dalle disposizioni di una convenzione
         internazionale bilaterale, si deve rilevare che, come discende dal principio di prevalenza del diritto comunitario e come
         ha confermato la Corte nella sua giurisprudenza, nel dare attuazione ad impegni assunti ai sensi di convenzioni internazionali,
         siano esse convenzioni fra Stati membri o fra uno Stato membro e uno o più paesi terzi, gli Stati membri sono tenuti, fatte
         salve le disposizioni dell’art. 307 CE, ad adempiere gli obblighi loro incombenti in forza del diritto comunitario (14).
      
      39.      Pertanto, la Corte ha costantemente dichiarato che, anche nel dare attuazione a una convenzione internazionale, uno Stato
         membro rimane vincolato dal principio della parità di trattamento inerente alle libertà fondamentali e pertanto, di regola,
         è tenuto a concedere ai cittadini di altri Stati membri, o, a seconda dei casi, alle imprese stabilite o residenti in altri
         Stati membri, gli stessi vantaggi conferiti ai cittadini o alle imprese nazionali da una determinata convenzione.
      
      40.      Così, nella sentenza Matteucci la Corte ha dichiarato, in riferimento a un accordo culturale tra due Stati membri secondo
         cui talune borse di studio erano riservate esclusivamente ai cittadini di tali Stati, che, in base al principio della parità
         di trattamento rispetto ai lavoratori nazionali sancito dalle disposizioni in materia di libera circolazione dei lavoratori,
         le autorità dei due Stati membri in questione erano tenute ad estendere il vantaggio delle suddette borse di studio ai lavoratori
         comunitari stabiliti nel loro territorio (15). La Corte ha inoltre costantemente dichiarato, a partire dalla sentenza Saint‑Gobain ZN, che il principio del trattamento
         nazionale sancito dall’art. 43 CE impone allo Stato membro parte contraente di una convenzione internazionale bilaterale conclusa
         con un paese terzo per evitare la doppia imposizione di concedere ai centri di attività stabili di società aventi sede in
         altri Stati membri le agevolazioni previste dalla convenzione alle stesse condizioni applicate alle società con sede nello
         Stato membro parte contraente della detta convenzione (16). Analogamente, nella sentenza Gottardo la Corte ha dichiarato, in relazione a una convenzione internazionale bilaterale sulla
         previdenza sociale concernente il computo di periodi contributivi, che il principio fondamentale della parità di trattamento
         impone a tale Stato membro di concedere ai cittadini degli altri Stati membri gli stessi vantaggi di cui godono i suoi stessi
         cittadini grazie alla detta convenzione, a meno che esso non sia in grado di addurre una giustificazione oggettiva del suo
         rifiuto (17).
      
      41.      Da tale giurisprudenza discende che, conformemente al principio del trattamento nazionale, anch’esso sancito, come si è già
         rilevato, dall’art. 49 CE (18), la Germania è tenuta, in linea di massima, a concedere alle imprese stabilite in un altro Stato membro e non aventi la sede
         né una controllata in Germania i vantaggi – alle stesse condizioni applicate alle imprese aventi sede in tale Stato – derivanti
         dalla detta convenzione, vale a dire la possibilità di concludere con imprese stabilite in Polonia contratti di appalto da
         eseguire in Germania, avvalendosi della quota di lavoratori polacchi fissata dalla medesima convenzione.
      
      42.      È pur vero che, come ha affermato il governo tedesco, la Corte ha dichiarato che l’equilibrio e la reciprocità di una convenzione
         internazionale bilaterale stipulata da uno Stato membro con un paese terzo può costituire una giustificazione oggettiva del
         rifiuto opposto dallo Stato membro parte contraente di tale convenzione di estendere ai cittadini degli altri Stati membri
         i vantaggi che i suoi cittadini ricavano dalla detta convenzione (19).
      
      43.      Si deve rilevare, tuttavia, che tale giustificazione è stata formulata in riferimento a convenzioni internazionali concluse
         con uno o più paesi terzi e quindi allo scopo di evitare, conformemente alla deroga di cui all’art. 307 CE, che siano lesi
         i diritti conferiti a un paese terzo da detta convenzione o che a tale paese vengano imposti nuovi obblighi (20).
      
      44.      Per contro, la convenzione è stata conclusa solo tra due Stati membri, che sono quindi entrambi tenuti, in forza dell’art. 10 CE,
         ad adottare tutte le misure atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal Trattato e a prestarsi reciproca
         assistenza per conseguire tale scopo (21).
      
      45.      In tale contesto si deve inoltre rilevare che, come ha giustamente osservato il governo polacco, l’estensione ad imprese stabilite
         in altri Stati membri della possibilità prevista dalla convenzione di concludere contratti di appalto con imprese polacche,
         di per sé, non incide sulla quota di lavoratori polacchi con contratto a tempo determinato fissata dall’art. 2, n. 5, della
         convenzione. Al di là di questo, quand’anche la Germania avesse concluso la convenzione interpretandola nel senso che ne avrebbero
         beneficiato solo le imprese tedesche, tale circostanza non sarebbe sufficiente per evitare l’applicazione, nel contesto in
         esame, di un principio fondamentale sancito dal Trattato.
      
      46.      Ritengo pertanto che si debbano respingere gli argomenti del governo tedesco fondati sul carattere della convenzione bilaterale
         di cui trattasi e sulla reciprocità che caratterizza la stessa.
      
      47.      Inoltre, per quanto riguarda il fatto che il governo tedesco contesta l’obbligo di estendere i vantaggi previsti dalla convenzione
         alle imprese stabilite in altri Stati membri in ragione del fatto che tali imprese non si trovano in una situazione equiparabile
         a quella delle imprese tedesche contemplate dalla convenzione, la Corte ha dichiarato, in varie pronunce concernenti vantaggi
         previsti da convenzioni bilaterali in materia fiscale, che il diritto comunitario non osta a che il vantaggio in questione
         non venga riconosciuto ad un residente di un terzo Stato membro, in quanto quest’ultimo non si trova in una situazione assimilabile
         a quella dei residenti contemplati dalla detta convenzione (22).
      
      48.      Tale giurisprudenza, tuttavia, va interpretata alla luce delle specifiche circostanze dalle quali è scaturita e, a mio parere,
         non può essere semplicemente trasposta alle circostanze del caso di specie. In particolare, si deve rilevare in proposito
         che tali cause vertevano su convenzioni bilaterali in materia fiscale e che, come emerge chiaramente dalla giurisprudenza
         della Corte, nel settore del diritto tributario, il luogo di residenza o di stabilimento può servire da fattore di collegamento
         ai fini della ripartizione del potere impositivo (23). Ne consegue che, per quanto riguarda i vantaggi previsti da convenzioni in materia fiscale, un residente di un altro Stato
         membro, o un’impresa ivi stabilita, possono trovarsi in una situazione obiettivamente diversa da quella dei residenti o delle
         imprese stabilite nello Stato membro parte contraente di tale convenzione, con la conseguenza che la parità di trattamento
         non dev’essere necessariamente rispettata per quanto riguarda i vantaggi previsti dalla detta convenzione (24).
      
      49.      Nella presente causa, invece, non sembrano sussistere validi motivi per ritenere che la situazione di un’impresa stabilita
         in un altro Stato membro e che non possieda una controllata in Germania non sia equiparabile a quella delle imprese aventi
         sede in tale Stato sotto il profilo della possibilità di stipulare contratti di appalto con imprese polacche, in vista della
         prestazione di servizi in Germania. A mio avviso, pertanto, non si può affermare che, non essendovi possibilità di equiparare
         le imprese interessate, la dibattuta disparità di trattamento rispetto alla convenzione non costituisca una discriminazione.
      
      50.      Infine, per quanto riguarda il tentativo del governo tedesco di giustificare la prassi in questione sul fondamento dell’art. 46 CE,
         in combinato disposto con l’art. 55 CE, si deve ricordare che la Corte ha già dichiarato che normative nazionali che non siano
         indistintamente applicabili alle prestazioni di servizi, indipendentemente dalla loro origine, sono compatibili con il diritto
         comunitario soltanto se rientrano in una disposizione derogatoria espressa, quale l’art. 46 CE al quale rinvia l’art. 55 CE.
         A questo proposito, dall’art. 46 CE, il quale va interpretato restrittivamente, risulta che norme discriminatorie possono
         essere giustificate solo da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica (25). Inoltre, le ragioni che possono essere addotte da uno Stato membro al fine di giustificare una deroga al principio della
         libera prestazione dei servizi devono essere corredate di un’analisi dell’opportunità e della proporzionalità della misura
         restrittiva adottata da tale Stato, nonché di elementi circostanziati che consentano di suffragare la sua argomentazione (26).
      
      51.      Nella specie, il governo tedesco ha sostanzialmente invocato difficoltà nell’attuazione della convenzione, per quanto riguarda
         l’effettiva applicazione ed esecuzione della normativa nazionale e, in particolare, l’esecuzione degli obblighi delle imprese
         quanto al versamento dei contributi previdenziali e al pagamento delle sanzioni.
      
      52.      Tuttavia, tali motivazioni non rientrano tra quelle espressamente menzionate all’art. 46 CE. Dette motivazioni potrebbero,
         in una certa misura, essere considerate connesse all’ordine pubblico ai sensi dell’art. 46 CE, tuttavia la Corte ha interpretato
         tale nozione restrittivamente, richiedendo, in particolare, una minaccia effettiva e sufficientemente grave ad uno degli interessi
         fondamentali della collettività (27). Le circostanze richiamate dal governo tedesco non soddisfano tale condizione e non possono essere considerate sufficienti
         per giustificare una deroga al principio fondamentale della libera prestazione dei servizi. Inoltre, come hanno rilevato la
         Commissione e il governo polacco, né considerazioni di natura economica, né difficoltà amministrative di ordine pratico possono
         costituire motivi di ordine pubblico ai sensi dell’art. 46 CE (28).
      
      53.      Risulta da quanto precede che la prassi amministrativa contestata, secondo cui l’art. 1 della convenzione viene interpretato
         nel senso che solo le imprese tedesche possono stipulare contratti di appalto ai sensi della medesima convenzione, costituisce
         una violazione degli obblighi sanciti dall’art. 49 CE. Il primo capo del ricorso proposto dalla Commissione sembra quindi
         fondato.
      
      2.      Violazione della clausola di standstill
      a)      Principali argomenti delle parti
      54.      Con il secondo capo del ricorso, la Commissione afferma che la clausola di tutela del mercato del lavoro, quale applicata
         nella prassi amministrativa tedesca, contravviene alla clausola di standstill. La Commissione sostiene che dal tenore letterale
         della clausola risulta chiaramente che si tratta di un obbligo assoluto e che è vietata qualsiasi restrizione all’accesso
         dei lavoratori polacchi con contratto determinato al mercato del lavoro tedesco che collochi detti lavoratori in una posizione
         peggiore rispetto a quella in cui si trovavano al 16 aprile 2003, a prescindere dalla circostanza che siano o meno intervenute
         variazioni nella situazione giuridica o nella prassi amministrativa.
      
      55.      La Commissione osserva che, secondo la clausola di tutela del mercato del lavoro, che viene applicata costantemente nella
         prassi amministrativa dell’Agenzia federale per l’impiego, i contratti di appalto non sono ammessi, in linea di principio,
         quando debbano trovare esecuzione in un distretto dell’agenzia in cui il tasso di disoccupazione medio degli ultimi sei mesi
         sia stato superiore almeno del 30% rispetto al tasso di disoccupazione complessivo della Germania. L’elenco dei distretti
         dell’agenzia soggetti all’applicazione di tale normativa viene aggiornato su base trimestrale. Di conseguenza, la clausola
         di standstill sarebbe stata violata in quanto, successivamente al 16 aprile 2003, sono stati inseriti nell’elenco dei distretti
         «vietati» nuovi distretti dell’agenzia, con conseguente ulteriore restrizione, di fatto, dell’accesso al mercato del lavoro
         tedesco.
      
      56.      Il governo polacco concorda in sostanza con la Commissione e afferma che l’art. 2, n. 5, della convenzione non fornisce un
         valido fondamento normativo per la clausola di tutela del mercato del lavoro.
      
      57.      Il governo tedesco sottolinea, invece, che né la situazione giuridica in Germania, né la prassi amministrativa con cui viene
         data attuazione all’art. 2, n. 5, della convenzione sono state modificate dopo il 4 gennaio 1993 per quanto riguarda l’accesso
         al mercato del lavoro ai sensi della detta convenzione. Pertanto, non si potrebbe lamentare alcuna violazione della clausola
         di standstill, dato che siffatta violazione presupporrebbe l’adozione di misure legislative o amministrative da parte dello
         Stato membro interessato. Nella specie, per contro, sono cambiate solo le circostanze di fatto, vale a dire la situazione
         del mercato del lavoro tedesco.
      
      b)      Valutazione
      58.      In limine, si deve rilevare che alla Corte non spetta risolvere la questione se la clausola di tutela del mercato del lavoro
         contenuta nelle direttive di attuazione dell’Agenzia federale per l’impiego e la sua applicazione nella prassi amministrativa
         tedesca recepiscano correttamente l’art. 2, n. 5, della convenzione, che fissa la quota di lavoratori polacchi con contratto
         a tempo determinato (29); alla Corte spetta invece accertare se tale prassi amministrativa contravvenga alla clausola di standstill.
      
      59.      A tal riguardo, si deve rilevare che è pacifico che la clausola di tutela del mercato del lavoro era già in vigore, e veniva
         applicata dalle autorità tedesche, prima della data in cui è stato firmato l’Atto di adesione del 2003, e non è più stata
         modificata dopo tale data.
      
      60.      La censura della Commissione, tuttavia, si riferisce più specificamente al fatto che, a decorrere dal 16 aprile 2003, sono
         stati aggiunti nuovi distretti all’elenco dei distretti in cui non sono ammessi contratti di appalto ai sensi della convenzione,
         il che ha determinato di fatto un’ulteriore restrizione dell’accesso al mercato del lavoro tedesco.
      
      61.      Non condivido il parere della Commissione secondo cui ciò equivarrebbe ad una violazione della clausola di standstill.
      
      62.      Come ha sottolineato il governo tedesco, secondo le direttive di attuazione applicate dalle autorità tedesche, i distretti
         contemplati dalla clausola di tutela del mercato del lavoro sono pubblicati in un elenco che viene aggiornato su base trimestrale.
         Tale elenco e i suoi aggiornamenti sono quindi la mera conseguenza dell’applicazione della regola, introdotta dalle direttive
         di attuazione, secondo cui non sono ammessi i contratti di appalto che debbano trovare esecuzione in un distretto dell’agenzia
         in cui il tasso di disoccupazione medio degli ultimi sei mesi sia stato superiore almeno del 30% rispetto al tasso di disoccupazione
         medio della Germania: pertanto, in tal senso, l’elenco ha natura meramente declaratoria. In altre parole, il controverso incremento
         di distretti «vietati» dopo il 16 aprile 2003 è solo il risultato dell’applicazione a circostanze di fatto mutevoli – vale
         a dire un aumento del tasso di disoccupazione in taluni distretti – delle stesse condizioni o di restrizioni già applicate
         nella prassi amministrativa anteriormente a tale data.
      
      63.      Se è pur vero che la conseguenza potrebbe essere che, di fatto, possono essere inviati meno lavoratori polacchi ai fini della
         prestazione di servizi in Germania (30), tale incremento di distretti non può essere considerato una «condizione» più restrittiva per lo spostamento temporaneo di
         lavoratori che la clausola di standstill è diretta ad impedire. Di regola, le condizioni giuridiche, per loro stessa natura,
         possono operare anche a svantaggio dei titolari dei diritti cui le condizioni stesse si applicano, qualora intervengano mutamenti
         nelle circostanze fattuali rilevanti, senza tuttavia che le condizioni stesse siano cambiate o siano divenute più restrittive.
      
      64.      Alle luce di quanto precede, il secondo capo del ricorso, con cui la Commissione afferma che la Germania ha violato la clausola
         di standstill, dev’essere respinto in quanto infondato.
      
      V –    Sulle spese
      65.      Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta
         domanda. Ai sensi dell’art. 69, n. 3, dello stesso regolamento, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi,
         ovvero per motivi eccezionali, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese.
      
      66.      Nelle circostanze del caso di specie, essendo stato accolto uno dei due capi del ricorso, la Commissione dev’essere condannata
         a sopportare metà della spese, e la Repubblica federale di Germania a sopportarne l’altra metà.
      
      67.      La Repubblica di Polonia dev’essere condannata a sopportare le proprie spese ai sensi dell’art. 69, n. 4, del regolamento
         di procedura.
      
      VI – Conclusione
      68.      Pertanto, suggerisco alla Corte di:
      
      1)      dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza dell’art. 49 CE, in
         quanto nella sua prassi amministrativa intende la nozione di «Unternehmen der anderen Seite» (imprese della controparte) di
         cui all’art. 1 della convenzione intergovernativa tedesco‑polacca del 31 gennaio 1990 relativa all’invio di lavoratori di
         imprese polacche per l’esecuzione di contratti d’appalto, nel senso di «imprese tedesche»;
      
      2)      respingere il ricorso per il resto;
      3)      condannare la Commissione delle Comunità europee e la Repubblica federale di Germania a sopportare ciascuna metà delle spese;
      4)      condannare la Repubblica di Polonia a sopportare le proprie spese.
      1 –	Lingua originale: l’inglese.
      
      2 –	Atto relativo alle condizioni di adesione della Repubblica ceca, della Repubblica di Estonia, della Repubblica di Cipro,
         della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Malta, della
         Repubblica di Polonia, della Repubblica di Slovenia e della Repubblica slovacca e agli adattamenti dei trattati sui quali
         si fonda l’Unione europea (GU L 236, pag. 875; in prosieguo: l’«Atto di adesione del 2003»).
      
      3 –	BGBl. 1990 II, pag. 602, nella versione dell’8 dicembre 1990 (BGBl. 1992 II, pag. 93). Poiché la modifica dell’8 dicembre
         1990 ha abrogato l’art. 1, n. 2, della convenzione, in prosieguo farò riferimento all’art. 1, e non all’art. 1, n. 1, della
         convenzione. Le versioni tedesca e polacca sono le sole facenti fede; la traduzione in lingua inglese cui si fa riferimento
         nelle presenti conclusioni è basata sulla versione pubblicata nella Serie dei Trattati UN (United Nations Treaty Series, vol. 1708,
         n. I‑29540).
      
      4 –	V., in tal senso, sentenze 10 maggio 2001, causa C‑152/98, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑3463, punto 20), e 16
         maggio 1991, causa C‑96/89, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑2461, punto 15).
      
      5 –	V., inter alia, sentenze 18 luglio 2007, causa C‑490/04, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑6095, punto 26), e 5 novembre
         2002, causa C‑475/98, Commissione/Austria (Racc. pag. I‑9797, punto 36).
      
      6 –	V., in tale contesto, sentenze 18 gennaio 2001, causa C‑83/99, Commissione/Spagna (Racc. pag. I‑445, punto 25), e 1º giugno
         1985, causa 288/83, Commissione/Irlanda (Racc. pag. 1761, punto 22).
      
      7 –	In tal senso, v., inter alia, sentenze 16 dicembre 2008, causa C‑47/07 P, Masdar (Racc. pag. I‑9761, punto 81), e 18 luglio
         2007, causa C‑213/06 P, AER (Racc. pag. I‑6733, punto 33).
      
      8 –	V., in particolare, sentenza 15 gennaio 2002, causa C‑55/00, Gottardo, (Racc. pag. I‑413, punti 32‑34).
      
      9 –	Il governo tedesco richiama, in particolare, le sentenze Gottardo, cit. alla nota 8; 5 novembre 2002, causa C‑476/98, Commissione/Germania
         (Racc. pag. I‑9855), e 5 luglio 2005, causa C‑376/03, D. (Racc. pag. I‑5821).
      
      10 –	Richiamando, in particolare, le conclusioni dell’avvocato generale Van Gerven nella causa C‑23/92, Graba‑Novoa, decisa
         con sentenza 2 agosto 1993 (Racc. pag. I‑4505, paragrafo 12), nonché la sentenza D., cit. alla nota 9 (punti 61 e segg.).
      
      11 –	V., in particolare, sentenze 25 luglio 1991, causa C‑76/90, Säger (Racc. pag. I‑4221, punto 12); 25 luglio 1991, causa
         C‑353/89, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑4069, punto 14); 4 maggio 1993, causa C‑17/92, Distribuidores Cinematográficos
         (Racc. pag. I‑2239, punto 13), e Commissione/Germania, causa C‑490/04, cit. alla nota 5 (punto 83).
      
      12 –	In tal senso v., ad esempio, sentenze 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia (Racc. pag. 273, punto 18), e
         12 aprile 1994, causa C‑1/93, Halliburton Services (Racc. pag. I‑1137, punto 15).
      
      13 –	In tal senso, v., ad esempio, sentenze 9 marzo 2000, causa C‑355/98, Commissione/Belgio (Racc. pag. I‑1221, punto 27),
         e 4 dicembre 1986, causa 205/84 Commissione/Germania (Racc. pag. 3755, punto 52).
      
      14 –	V., in tal senso, sentenza Gottardo, cit. alla nota 8 (punto 33); v. anche, a questo proposito, le mie recenti conclusioni
         nella causa C‑301/08, Bogiatzi, pendente dinanzi alla Corte (paragrafo 55).
      
      15 –	Sentenza 27 settembre 1988, causa 235/87 (Racc. pag. 5589, punto 16).
      
      16 –	V. sentenze 21 settembre 1999, causa C‑307/97, Saint‑Gobain ZN, (Racc. pag. I‑6161, punti 57‑59); Commissione/Germania,
         causa C‑476/98, cit. alla nota 9 (punto 149), e Gottardo, cit. alla nota 8 (punto 32).
      
      17 –	Sentenza Gottardo, cit. alla nota 8 (punto 34).
      
      18 –	V., supra, paragrafo 33.
      
      19 –	V., in tal senso, sentenze Gottardo, cit. alla nota 8 (punto 36), e Saint‑Gobain ZN, cit. alla nota 16 (punti 59 e 60).
      
      20 –	V., in tal senso, sentenze Gottardo, cit. alla nota 8 (punti 36 e 37); Saint‑Gobain ZN, cit. alla nota 16 (punto 59); v.
         anche, per quanto riguarda lo scopo dell’art. 307 CE, sentenza 14 gennaio 1997, causa C‑124/95, Centro‑Com (Racc. pag. I‑81,
         punti 55 e 56).
      
      21 –	V., in tale contesto, sentenza Matteucci, cit. alla nota 15 (punti 19‑22): a tale riguardo è irrilevante che la convenzione
         sia stata conclusa prima che la Polonia divenisse uno Stato membro.
      
      22 –	V., in tal senso, sentenze D., cit. alla nota 9 (punti 59‑63); 12 dicembre 2006, causa C‑374/04, Test Claimants in Class
         IV of the ACT Group Litigation (Racc. pag. I‑11673, punti 88‑93), e 20 maggio 2008, causa C‑194/06, Orange European Smallcap
         Fund (Racc. pag. I‑3747, punto 51).
      
      23 –	V., in tal senso, sentenze D., cit. alla nota 9 (punto 52), e Saint‑Gobain ZN, cit. alla nota 16 (punto 56).
      
      24 –	In tale contesto v. anche sentenze 12 maggio 1998, causa C‑336/96, Gilly (Racc. pag. I‑2793, punto 30), e Commissione/Francia,
         causa 270/83, cit. alla nota 12 (punto 19).
      
      25 –	V., inter alia, sentenze Commissione/Germania, causa C‑490/04, cit. alla nota 5 (punto 86) e 21 marzo 2002, causa C‑451/99,
         Cura Anlagen (Racc. pag. I‑3193, punto 31).
      
      26 –	V., in tal senso, sentenza 19 giugno 2008, causa C‑319/06, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I‑4323, punto 51).
      
      27 –	V., in tal senso, sentenze 19 gennaio 1999, causa C‑348/96, Calfa (Racc. pag. I‑11, punto 21), e Commissione/Lussemburgo,
         cit. alla nota 26, punto 50.
      
      28 –	V., in tal senso, sentenze Distribuidores Cinematográficos, cit. alla nota 11 (punto 21); 25 luglio 1991, causa C‑288/89,
         Mediavet (Racc. pag. I‑4007, punto 11), e 7 marzo 1991, causa C‑10/90, Masgio (Racc. pag. I‑1119, punto 24).
      
      29 –	V., in tale contesto, sentenze Centro‑Com, cit. alla nota 20 (punto 58); 28 marzo 1995, causa C‑324/93, Evans Medical e
         Macfarlan Smith (Racc. pag. I‑563, punto 29), e 14 dicembre 2000, causa C‑141/99, Algemene Maatschappij voor Investering (AMID)
         (Racc. pag. I‑11619, punto 18).
      
      30 –	Può tuttavia verificarsi il contrario.