CELEX: 62003CC0264
Language: et
Date: 2004-11-24
Title: Kohtujuristi ettepanek - Poiares Maduro - 24. november 2004. # Euroopa Ühenduste Komisjon versus Prantsuse Vabariik. # Liikmesriigi kohustuste rikkumine - Riigihange - Direktiiv 92/50/EMÜ - Riiklike teenuslepingute sõlmimise kord - Teenuste osutamise vabadus - Riiklike ehitustööde allhanget puudutav käsundusleping - Isikud, kes võivad ehitustööde allhanget puudutavat käsunduslepingut sõlmida - Juriidiliste isikute ammendav loetelu Prantsuse õiguses. # Kohtuasi C-264/03.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      M. POIARES MADURO
      esitatud 24. novembril 2004(1)
      
      Kohtuasi C‑264/03
      Euroopa Ühenduste Komisjon
      versus
      Prantsuse Vabariik
      Liikmesriigi kohustuste rikkumise hagi – Riigihankeleping – Teenuste riigihankelepingute sõlmimise menetlus – Direktiiv 92/50/EMÜ – Avalik-õiguslike isikute ehitustegevus – Prantsuse õiguses ammendavalt loetletud juriidilised isikud1.        Käesolevas hagis palub Euroopa Ühenduste Komisjon tuvastada, et kuna Prantsusmaa on 12. juuli 1985. aasta seaduse nr 85‑704
         avalik-õiguslike isikute ehitustegevuse ja nende suhete kohta ehitustööde eraõiguslikest isikutest teostajatega, mida on muudetud
         13. juuli 1991. aasta seadusega nr 91‑662 ja 14. novembri 1996. aasta seadusega nr 96-987(2), artiklis 4 jätnud ehitustööde allhankelepingute sõlmimise õiguse Prantsuse õiguses ammendavalt loetletud juriidilistele
         isikutele, siis on Prantsusmaa rikkunud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivist 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike
         teenuslepingute sõlmimise kord,(3) ja täpsemalt selle artiklitest 8 ja 9, ning EÜ artiklist 49 tulenevaid kohustusi. 
      
      2.        Käesolev hagi võimaldab täpsustada direktiivi 92/50 materiaalõiguslikku kohaldamisala ning eelkõige hankelepingu mõistet.
         Lisaks viitab hagi samal ajal nimetatud direktiivile ja EÜ artiklis 49 sisalduvale teenuste osutamise vabaduse põhimõttele,
         mis tingib vajaduse määratleda nimetatud kahe normi vaheline seos.
      
      I.      Faktiline ja õiguslik raamistik
      3.        Esmalt tuleb täpsustada, et käesoleva hagi esemeks oleva seaduse nr 85‑704 artikkel 4 on muutmisel. 17. juuni 2004. aasta
         määrus nr 2004‑566 muudab nimetatud artiklit nii, et ehitustööde allhankelepingu sõlmimise õiguse võib edaspidi anda nii avalik-õiguslikele
         kui eraõiguslikele isikutele.(4) Nimetatud määrus loob ühitamatuse käsundisaaja ülesande ja „käsundiga seotud ehitustöid hõlmavate kõigi projektijuhtimise,
         ehitustööde teostamise või tehnilise kontrolli ülesannete” vahel, et vältida huvide konflikti tekkimist.(5) Ühitamatus laieneb käsundisaajaga seotud ettevõtetele. 15. septembril 2004. aastal esitati Rahvusassambleele nimetatud määruse
         ratifitseerimise seaduseelnõu. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab rikkumist hindama siiski kahekuulise tähtaja möödumisel
         alates põhjendatud arvamuse esitamisest ehk 27. juunist 2002. Seetõttu viitan käesolevas ettepanekus edaspidi Prantsuse seadusele
         sellisena, nagu see kehtis sel hetkel.
      
      4.        Enne Prantsuse Vabariigi ja komisjoni seisukohtade selgitamist neis kahes küsimuses kirjeldan lühidalt asjakohaseid siseriiklikke
         ja ühenduse sätteid.
      
      5.        Direktiiv 92/50 koordineerib riiklike teenuslepingute sõlmimise korda. Selle eesmärk on „kaotada teenuste vaba liikumise takistused
         ja seega kaitsta ühes liikmesriigis asutatud ettevõtjate huve, kes soovivad pakkuda kaupu või teenuseid mõnes teises liikmesriigis
         asutatud tellijatele”.(6) Nimetatud eesmärgi saavutamiseks püüab direktiiv „tagada, et teiste liikmesriikide ettevõtted saaksid teha pakkumisi lepingutele
         või lepingu kogumikele, mis võiksid huvi pakkuda nende maksumusega seotud objektiivsetel põhjustel”.(7) Direktiivi 92/50 I A ja I B lisas loetletud teenuste kategooriatele kohaldatakse erinevaid sätteid. Vastavalt direktiivi
         artiklile 9 puudutavad I B lisas sätestatud teenustele kohaldatavad eeskirjad ainult tehniliste kirjelduste määratlemise nõuet
         ja pakkumismenetluse tulemust puudutava teate edastamist. Seevastu direktiivi I A lisas kirjeldatud teenustele kohaldatakse
         vastavalt direktiivi artiklile 8 täielikumaid kohustusi: näiteks tuleb neist teenustest teha eelteade, järgides täpseid menetlustingimusi
         ja tähtaegasid.
      
      6.        EÜ artiklis 49 kehtestatud teenuste osutamise vabaduse põhimõtet kohaldatakse igasugusele teenuste osutamisele tingimusel,
         et viimased ei kuulu EÜ artiklites 45 ja 46 kehtestatud erandite alla. Direktiivi 92/50 kohaldatakse ainult nende teenuste
         osutamisele, mida teostatakse riigihangete korras,(8) muul alusel osutatavatele teenustele kohaldatakse vaid teenuste osutamise vabaduse põhimõtet. EÜ artiklit 49 kohaldatakse
         ka neile lepingutele, mille maksumus ei ületa direktiivi 92/50 artiklis 13 kindlaks määratud rahalisi piirmäärasid. 
      
      7.        Käesoleva hagi esemeks olev seadus korraldab ja reguleerib avalik-õiguslike isikute ehitustegevust. Seadust kohaldatakse kõigi
         ehitus- ja infrastruktuuritööde teostamisel ning ka nende jaoks vajalike tööstushoonete väljaehitamisel, kus ehitise omanik
         on riik, avalik-õiguslikud või mõned määratud eraõiguslikud asutused.(9) Selles kontekstis võib ehitise omanik sõlmida käsunduslepingu vastavalt nimetatud seaduse sätetele. 
      
      8.        Nimetatud lepingu tunnused on täpsustatud seaduse nr 85‑704 artiklis 5: „[e]hitise omaniku ja [käsundisaaja] vaheline suhe
         on määratletud lepingus, mis kehtib ainult juhul kui: lepingu objektiks olev ehitis; käsundisaajale antud volitused; tingimused,
         mille kohaselt ehitise omanik loeb käsundi täidetuks; käsundisaajale tasu maksmise viisid; lepingutrahvid, mida käsundisaaja
         suhtes kohaldatakse tema kohustuste täitmata jätmisel ja tingimused, mille puhul võib lepingu üles öelda […]”. 
      
      9.        Nimetatud seadus esitab oma artiklis 3 nimekirja volitustest, mida ehitise omanik võib käsundisaajale anda: 
      –        „nende halduslike ja tehniliste tingimuste määratlemine, mille kohaselt ehitustöid planeeritakse ja ellu viiakse; 
      –        ehitusettevõtja valiku ettevalmistus, ehitustöölepingu sõlmimine pärast seda, kui ehitise omanik on ehitusettevõtja valiku
         heaks kiitnud, ning ehitustöölepingu haldamine; 
      
      –        ehitusprojekti heakskiitmise ja ehituslubade taotlemine; 
      –        ehitusettevõtja valiku ettevalmistus, ehitustöölepingu sõlmimine pärast seda, kui ehitise omanik on ettevõtja valiku heaks
         kiitnud, ning ehitustöölepingu haldamine; 
      
      –        ehitustööde juhtimisega ja teostamisega seotud tööde eest tasu maksmine; 
      –        ehitustöö vastuvõtmine; 
      –        ja kõigi eespool nimetatud volitustega seotud toimingute lõpuleviimine.”
      10.      Vastavalt nimetatud seaduse artiklile 2 ei saa ehitise omanik volitada teatavate ülesannete täitmist. See puudutab ehitise
         üldplaneerimist ja selle teostamise juhtimist. 
      
      11.      Nagu nähtub ka hagi esemeks oleva seaduse eespool viidatud sätetest, on ehitise omaniku antavad volitused käsundisaajale väga
         laiad. Käsunduslepingu iseärasus on aga käsundisaaja isik, kelle ehitise omanik võib valida ainult kõnealuse seaduse artiklis 4
         ammendavalt loetletud kategooriatest:
      
      –        „käesoleva seaduse artikli 1 punktides 1 ja 2 nimetatud juriidilised isikud [see tähendab riik ja tema avalik-õiguslikud asutused,
         kohalikud omavalitsused, nende avalik-õiguslikud asutused, avalik-õiguslikud linnaplaneerimise asutused, nende huvirühmad
         ja kohalike omavalitsuste sihtotstarbelised ühendused], välja arvatud tervishoiu- ja sotsiaalasutused, kellele võib täitmiseks
         anda ainult teiste tervishoiu- ja sotsiaalasutuste ehitustöid; 
      
      –        juriidilised isikud, kelle kapitalist vähemalt pool on otseselt või vahendaja kaudu artikli 1 punktides 1 ja 2 nimetatud isikute
         valduses ja kes abistavad ehitise omanikku, tingimusel et nad ei tegutse ehitusettevõtjana ega tegutse kolmandate isikute
         arvel; 
      
      –        ehitus- ja elamuseadustiku artiklis L. 411‑2 sätestatud sotsiaalkorteritega tegelevad eraõiguslikud organisatsioonid ainult
         teiste sotsiaalkorteritega tegelevate organisatsioonide huvides ning riikliku toetusena antavate eluruumide ehituse osas;
         
      
      –        kohalike omavalitsuste riigi osalusega äriühingud, mille suhtes kohaldatakse 7. juuni 1983. aasta seadust nr 83‑597 riigi
         osalusega kohalike omavalitsuste äriühingute kohta;
      
      –        planeerimisseaduse artikli L. 321‑1 alusel asutatud avalik-õiguslikud asutused nagu ka sama seaduse artiklis L. 322‑1 heaks
         kiidetud või otseselt nende sätete alusel asutatud linna kinnisvaraühingud;
      
      –        äriühingud, mis on asutatud 24. mai 1951. aasta seaduse nr 51‑592 riigikassa erikontode kohta 1951. aastaks (loi n°51‑592
         du 24 mai 1951 relative aux comptes spéciaux du Trésor pour l’année 1951), mida on muudetud põllumajanduse raamseadust täiendava
         8. augusti 1962. aasta seaduse nr 62‑933 (loi n°62‑933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole) artikliga 28,
         artikli 9 alusel; 
      
      –        kõik avalik-õiguslikud või eraõiguslikud isikud, keda on volitatud välja ehitama planeerimisseaduse III osa esimese jaotise
         tähenduses hoonestatavat ala või ehituseks määratud maatükki, mis puudutab nimetatud tööde hulka lisatud ehitisi; 
      
      –        äriühingud, kes sõlmivad ehitus- ja elamuseadustiku artiklis L. 222‑1 ette nähtud lepingu maksu üldseadustiku artikli 1466 A
         punktis 1 mainitud halvas seisukorras asustusalade ja elamukvartalite ümberehitustööde teostamiseks.”
      
      12.      Seaduse nr 85‑704 alusel sõlmitud käsunduslepingutele ei kohaldata Prantsuse riigihankeseadust.(10) Ehitise omanikule ei kehtestata käsundisaaja valimisel mingit eelnevat konkureerimiskohustust. Käsundisaajale endale kohaldatakse
         aga Prantsuse riigihankeseadust(11) nende lepingute puhul, mida ta ehitise omaniku nimel sõlmib. Tõusetub aga küsimus, kas seaduse nr 85-704 alusel sõlmitud
         käsunduslepingute suhtes peaks kohaldama konkureerimise ja eelneva teavitamise põhimõtteid, mis tulenevad direktiivist 92/50
         ja EÜ asutamislepingu teenuste osutamise vabadusega seotud sätetest. 
      
      13.      Komisjon, kes ei olnud rahul vastustega oma 31. mail 2000 Prantsuse Vabariigile saadetud teabetaotlusele, saatis 25. juulil
         2001 märgukirja. Kuna Prantsuse ametiasutuste esitatud vastused ei veennud komisjoni, saatis ta 27. juunil 2002 põhjendatud
         arvamuse. Kuigi Prantsuse Vabariik teatas, et vaidlusalused sätted peagi tühistatakse, otsustas komisjon pöörduda Euroopa
         Kohtusse.
      
      14.      Täpsustan, et komisjoni etteheited põhinevad kahel aspektil. Esiteks kuulub Prantsuse seaduses ette nähtud käsundusleping
         direktiivi 92/50 kohaldamisalasse ja seda puudutavad sätted ei ole direktiivi artiklitega 8 ja 9 kooskõlas. Teiseks, juhtudel,
         kui direktiivi 92/50 ei kohaldata, on EÜ asutamislepingu teenuste osutamise vabaduse sätetega vastuolus käsitletava seaduse
         artikkel 4, mis jätab käsunduslepingu sõlmimise õiguse teatavatele juriidilistele isikutele.
      
      15.      Niivõrd, kuivõrd direktiiv 92/50 on kohaldatav, tuleb uurida, kas seda täidetakse. Teiseks, juhtudel, kui direktiiv ei ole
         kohaldatav, tuleb kindlaks teha, kas seadus nr 85‑704 on kooskõlas EÜ artikliga 49.
      
      II.    Seaduse nr 85-704 vastuolu direktiiviga 92/50
      16.      Et tuvastada, kas seaduse nr 85‑704 artikkel 4 on vastuolus direktiivi 92/50 sätetega, nagu väidab oma hagis komisjon, tuleb
         esiteks uurida, kas nimetatud seaduses ette nähtud olukorrad kuuluvad direktiivi kohaldamisalasse.
      
      A.      Seaduses nr 85-704 määratletud käsunduslepingu kuulumine direktiivi 92/50 kohaldamisalasse
      17.      Pooled vaidlevad sisuliselt selle üle, kas seaduses nr 85‑704 määratletud käsundusleping kuulub direktiivi 92/50 materiaalõiguslikku
         kohaldamisalasse. Nimetatud direktiivi kohaldamisala on määratletud selle artiklis 1. Võimaliku rikkumise väljaselgitamiseks
         on kõigepealt vaja uurida, kas seaduses nr 85‑704 määratletud käsundusleping vastab direktiivi 92/50 artikli 1 punktis a ette
         nähtud kriteeriumidele.
      
      18.      Nimetatud sättes ette nähtud määratluse järgi on „riiklikud teenuslepingud – teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud
         rahaliste huvidega seotud lepingud”. Nimetatud kriteeriumid näivad olevat käesolevas asjas täidetud.
      
      19.      Esiteks on direktiivi artikli 1 punkti b mõistes tellija „riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud
         isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused”. Avalik-õiguslik isik
         on samas artiklis funktsionaalselt määratletud kui „mis tahes isik, mis on asutatud üldistes huvides ega tegele tööstuse ega
         kaubandusega” ja mida kontrollib riik kapitali põhiosa omamise tõttu või võimalusega määrata nimetatud asutuse juhtivorganeid.
         Vastavalt seaduse 85‑704 artiklile 1 võivad riiklike ehitustööde hankijad olla riik ja tema avalik-õiguslikud asutused, kohalikud
         omavalitsused, nende avalik-õiguslikud asutused, avalik-õiguslikud linnaplaneerimise asutused, nende huvirühmad ja ka kohalike
         omavalitsuste sihtotstarbelised ühendused. Sotsiaalkindlustuse koodeksi artiklis L. 64 sätestatud eraõiguslikud asutused,
         nende liidud ja ühendused ning sotsiaalkorteritega tegelevad eraõiguslikud asutused ja riigi osalusega äriühingud nende poolt
         ehitatavate riikliku toetusena antavate korterite osas võivad nimetatud seaduse alusel samuti ehitustööde allhanget puudutavaid
         käsunduslepinguid sõlmida. Puudub kahtlus, et nimetatud asutused on kõik direktiivi 92/50 mõistes tellijad. 
      
      20.      Teiseks järeldub seaduse nr 85‑704 artiklist 5, et kõik käsunduslepingud peavad olema sõlmitud kirjalikult. Seega on direktiivi 92/50
         artikli 1 punktis a sõnastatud teine tingimus täidetud.
      
      21.      Kolmandaks näeb nimetatud seaduse artikkel 5 ette käsundisaajale tasu maksmise, mille täitmata jätmine toob kaasa käsunduslepingu
         kehtetuse. Seega on ehitise omaniku käsundusleping tasuline leping.
      
      22.      Neljandaks näivad vastavat nimetatud seaduse artikli 4 järgsed käsundisaajale antavad volitused teenuste osutamisele.
      23.      Nimetatud kriteeriumide alusel nähtub esmasest analüüsist, et käsundusleping Prantsuse seaduse mõistes on riiklik teenusleping
         direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a tähenduses.
      
      24.      Prantsuse Vabariik esitab siiski kaks argumenti sellise liigituse vastu. Ta väidab kõigepealt, et seaduses nr 85‑704 määratletud
         käsunduslepingut ei saa selle mitme iseärasuse tõttu pidada teenuste riigihankelepinguks. Lisaks on ta arvamusel, et Euroopa
         Kohtu põhjendused kohtuotsuses Ordine degli Architetti jt,(12) mida saab kohaldada analoogiliselt käesolevas kohtuasjas, viiksid samuti selleni, et seaduses nr 85 704 sätestatud käsundusleping
         jääks direktiivi 92/50 kohaldamisalast väljapoole.
      
      1.      Kas ehitustöid puudutava käsunduslepinguga delegeeritakse avalikku võimu? 
      25.      Kostjaks oleva riigi sõnul eristub ehitustöid puudutav käsundusleping teenuste osutamise lepingust mitmel viisil. Käsunduslepingu
         sisu seisneb õiguses, mille ehitise omanik käsundisaajale enda esindamiseks annab. Nimetatud esindamise ülesanne on lahutamatult
         seotud käsundisaajale delegeeritud teiste volitustega. Seega on käsundisaaja saanud üldist huvi puudutava ülesande ning tal
         on koos ehitise omanikuga isegi kaasotsustamise õigus. Ehitise omaniku ja käsundisaaja vahelised suhted erinevad täielikult
         kaubanduslikust lepingust tulenevatest suhetest. Kui nimetatud iseärasusi vaadelda koos, ei ole võimalik samastada käsunduslepingut
         riikliku teenuslepinguga.
      
      26.      Komisjon vaidlustab kõik esitatud asjaolud. Tema sõnul tõik, et teenuseid pakutakse käsunduslepingu alusel, ei ole piisav
         asjaolu kõnealuste teenuste välistamiseks direktiivi 92/50 kohaldamisalast. Näiteks jääb advokaadi ja tema kliendi vaheline
         käsundusleping nimetatud direktiivi kohaldamisalasse vastavalt I B lisa punktile 21. Selline analüüs on kooskõlas ka Prantsusmaa
         Conseil d’État’ analüüsiga 5. märtsi 2003. aasta kohtuotsuses,(13) milles ta leiab, et üldine ja süstemaatiline käsunduslepingute välistamine Prantsuse riigihankeseaduse kohaldamisalast ei
         ole kooskõlas direktiiviga 92/50. See, et käsunduslepinguga on seotud üldised huvid, ei takista teenuste osutamise lepinguid
         direktiivi tähenduses kvalifitseerimast, sest sellised asjaolud on väga tihti esindatud lepingutes, millele direktiivi kohaldatakse.(14) Seega ei näi ükski Prantsuse Vabariigi esile toodud iseärasust välistavat kõnealuste lepingute kuulumist direktiivi kohaldamisalasse.
      
      27.      Esimene lahendamist vajav küsimus puudutab ehitise omaniku ja tema käsundisaaja vahel sõlmitud lepingu olemust. Kuigi sellel,
         kuidas siseriiklik õigus liigitab tellija ja teenuse osutaja vahel sõlmitud lepingut, ei ole põhimõtteliselt tähtsust lepingu
         liigitamisel ühenduse õiguses, tuleks siiski jälgida, et direktiivi kohaldatakse ainult teenuslepingutele, välistades eelkõige
         avalike teenuste kontsessioonilepingud.
      
      28.      Kinnitamata, et kõnealune lepinguline suhe oleks samastatav kontsessioonilepinguga,(15) kinnitab Prantsuse Vabariik, et tegemist on siiski avaliku võimu teostamise üleandmisega ehitise omanikult käsundisaajale.
         Ta üritab niiviisi tõmmata paralleeli kontsessioonilepingute valdkonda puudutava väljakujunenud kohtupraktika ja lahenduse
         vahele, mille Euroopa Kohus võiks vastu võtta seoses ehitise omaniku käsunduslepingutega. Kohtupraktika analüüsist nähtub
         tegelikult, et just avaliku võimu teostamise üleandmine kontsessiooni saajale õigustab selle välistamist direktiivi 92/50
         kohaldamisalast. Pärast kontsessioonilepinguid puudutava kohtupraktika esitamist uurin, kas see on kohaldatav käesolevas asjas
         käsitletavale käsunduslepingule.
      
      29.      Kui riiklike ehitustööde kontsessioonilepingutele kohaldatakse sõnaselgelt nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/37/EMÜ,(16) millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute sõlmimise kord, siis teenuste kontsessioonilepinguid ei reguleerita
         direktiiviga 92/50. Otsustati, et need jäävad direktiivi kohaldamisalast välja.(17) Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiiv 2004/18/EÜ(18) ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise
         kohta, mis asendab eelkõige direktiivi 92/50, jätab teenuste kontsessioonilepingud endiselt oma kohaldamisalast välja. 
      
      30.      Kuigi kontsessioonilepingute kriteeriumi ei ole kehtestatud õigusnormide tasemel, võib selle kindlaks määrata direktiivis 93/37(19) sisalduva määratlusega võrdlemisel. Komisjon üritab oma tõlgendatavas teatises kontsessioonide kohta ühenduse õiguses(20) välja töötada nimetatud mõiste määratlust ja hoiatab riskide eest selle kasutamisel otsustava kriteeriumina. Võib ka märkida,
         et direktiiv 2004/18 kõrvaldab kogu nimetatud teemaga seotud ebakindluse, sest ta määratleb oma artikli 1 lõikes 4 teenuse
         kontsessiooni järgmiselt: „sama liiki leping kui teenuste riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teenuste
         osutamise eest antakse üksnes õigus teenust kasutada või see õigus koos tasuga”.
      
      31.      Kohus sedastas kohtuotsuses BFI Holding, et jäätmekogumise leping, mis oli siseriikliku õiguse järgi kontsessioonileping,
         võis kuuluda direktiivi 92/50(21) kohaldamisalasse. Tegelikult viitas Euroopa Kohus vaid direktiivi 92/50 artiklis 1 ette nähtud tingimustele, sidumata end
         siseriikliku liigitusega.
      
      32.      Kohtuasjas Telaustria ja Telefonadress esitatud ettepanekus on kohtujurist N. Fennely pakkunud esiteks välja nõustuda sellega,
         et „kontsessiooniandjal endal tuleb kanda põhiline majandusrisk”.(22) Asjaolu, et kontsessioonileping sõlmitakse kolmandate osapoolte kasu silmas pidades, on teisene kriteerium ja osutatud teenuse
         üldise huvi nõudest tuleks seetõttu tema sõnul kõrvale kalduda. Nimetatud asjas ei ole Euroopa Kohus mõistet täpselt piiritlenud,
         kuid ta on nõustunud kontsessiooni olemasoluga, kui „ühe ettevõtte vastutasu teisele seisneb selles, et teine saab õiguse
         oma tasu eest kasutada omaenda teenust”.(23)
      
      33.      Samas kui Euroopa Kohus uuris Itaalias tehtud Loto kontsessiooni,(24) otsustas ta, et kontsessiooni saajale võimu üleandmise puudumisel tuleb käesolevale lepingule kohaldada nõukogu 21. detsembri
         1976. aasta direktiivi 77/62/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike tarnelepingute sõlmimise kord.(25)
      
      34.      Kontsessiooni saaja tasuga seotud kriteeriumi ei saa kohaldada käsunduslepinguga seotud põhjendustele. Tegelikult ei saagi
         ehitustööde allhanget puudutava käsunduslepingu raames olla olemas kasutusõigust. Kontrollin aga, kas käsunduslepinguga toimub
         ehitise omanikult avaliku võimu üleandmine käsundisaajale. See osutaks sellele, et nimetatud leping ei ole tõepoolest direktiivis 92/50
         ette nähtud leping. Seevastu siis, kui selline delegeerimise üleandmine puudub, tuleb Prantsuse Vabariigi argument tagasi
         lükata.
      
      35.      Käesoleva juhtumi keerukus seisneb käsunduslepingu, mille alusel käsundiandja esindab käsundisaajat, spetsiifilises olemuses.
         Samas ei ole seaduses nr 85‑704 kirjeldatud ehitustööde allhanget puudutava käsunduslepingu puhul tegemist ainult lepinguga,
         mille alusel käsundisaaja võtab kohustuse ehitise omanikku esindada ja seetõttu ei kehti ka kostjaks oleva riigi sellel erisusel
         põhinev argument. Nagu nähtub volituste mitmekesisest loetelust, mida käsundisaajale võib nimetatud seaduse artikli 3 alusel
         anda, tegeleb käsundisaaja samal ajal ka ehitise omaniku abistamise ülesannetega.(26)
      
      36.      Prantsuse Vabariik väidab, et käsundisaaja nimetatud kaks ülesannet on üksteisest lahutamatud. Asjaolu, et seaduse nr 85‑704
         artikkel 3 esitab vaid suunava loetelu ülesannetest, mida käsundisaajale võib anda, räägib kostjaks oleva riigi tõlgenduse
         vastu. Käesoleva seaduse nimetatud sätte alusel võib ehitise omanik teatavate teenuste osutamiseks palgata teenuse osutaja
         ning delegeerida käsundisaajale ainult enda esindamise ülesande. Samas on tal lubatud nimetatud seaduse artiklis 3 loetletud
         kõik ülesanded delegeerida ühele isikule. Tema tegutsemisvabadus on piiratud vaid sama seaduse artikliga 2, mis keelab tal
         üle anda „ehitustööde eest peamise vastutaja” ülesannet. Kuna ehitise omanikul on võimalik valida, milliseid ülesandeid ta
         käsundisaajale annab ja milliseid mitte, on täiesti võimalik lahutada üksteisest need erinevad ülesanded, mis kuuluvad käsundisaajale:
         ühelt poolt teenuseosutamisega seotud ülesanded ning teiselt poolt ehitise omaniku esindamisega seotud ülesanded.
      
      37.      Kuna on võimalik eristada kahte liiki käsundisaajale antavaid volitusi, ei välista miski, et nimetatud kahele liigile kohaldatakse
         erinevaid sätteid. Ehitustööde allhanget puudutava käsunduslepingu alusel teostatavad teenuse osutamisega seotud ülesanded
         vastavad riiklike teenuslepingute mõistele direktiivi 92/50 artikli 1 punkti a tähenduses. Järelikult tuleb kohaldada nimetatud
         direktiivi eeskirju vähemalt sellistele ehitustööde allhanget puudutavatele käsunduslepingutele, mis sõlmitakse seaduse nr 85-704
         alusel ja mis seisnevad teenuse osutamises.
      
      38.      Analüüsin nüüd teist käsundisaajale antavate ülesannete liiki, et kindlaks teha, kas need võiksid avaliku võimu üleandmise
         tõttu jääda direktiivi kohaldamisalast välja. Käsundisaaja esindab ehitise omanikku kahel juhul: projektijuhtimise ja ehitustööde
         lepingu allkirjastamisel ning teenuse osutajatele ja ettevõtjatele tasu maksmisel.
      
      39.      Kuigi käsundisaajal on õigus ehitise omaniku nimel projektijuhtimise ja ehitustööde lepinguid allkirjastada, ei saa ta seda
         teha enne temalt nõusoleku saamist.(27) Sellisel juhul ei toimu avaliku võimu tegelikku üleandmist, sest käsundisaaja ei saa otsuseid vastu võtta iseseisvalt.
      
      40.      Mis puudutab teenuse osutajatele ja ettevõtjatele tasu maksmist, siis ehitise omanik tagab ka selle rahastamise, mistõttu
         käsundisaajal puudub ka nimetatud valdkonnas tegutsemisvabadus. Käsundisaaja kannab vaid üle need rahalised vahendid, mille
         ta on ehitise omanikult saanud.
      
      41.      Kuigi käsundisaaja saab ehitise omaniku nimel mõningaid juriidilisi toiminguid sooritada, ei ole ta neid toiminguid sooritades
         piisavalt iseseisev, et teda võiks käsitleda isikuna, kes on saanud õiguse teostada avalikku võimu.(28) Seetõttu tuleb tagasi lükata Prantsuse Vabariigi argument, mis käsitleb ehitustööde allhanget puudutava käsundi spetsiifikat,
         ning kogu lepingule kohaldatakse direktiivi 92/50. 
      
      2.      Kohtuotsuse Ordine degli Architetti jt võimalik mõju 
      42.      Prantsuse Vabariigi sõnul saab eespool viidatud kohtuotsuse Ordine degli Archetti jt põhjendusi kohaldada analoogiliselt ja
         see viiks kõigi käsunduslepingute välistamiseni riigihangete direktiivide kohaldamisalast. Kõnealuses asjas küsis Itaalia
         kohus Euroopa Kohtult selle kohta, kas ühenduse õigusega on kooskõlas siseriiklik õigus, mis näeb ette, et ehitusloa taotleja
         võib osaliselt või täielikult vabastada loa saamisega kaasnevatest kuludest vastutasuks ehitustööde (näiteks elamute teed,
         parkimisalad, gaasivõrgud) otsese teostamise eest.
      
      43.      Pärast analüüsimist, et kõnealused tööd kuuluvad direktiivi 93/37 kohaldamisalasse, sedastas Euroopa Kohus, et sellest hetkest
         alates, kui tööde maksumus ületab direktiivis kehtestatud piirmäära, on selline säte nagu käsitletav siseriiklik säte nimetatud
         direktiiviga vastuolus.(29) Teisisõnu arvab kohus, et leping, mis sõlmitakse valla ja ehitusluba taotleva krundi omaniku vahel, jääb nimetatud direktiivi
         kohaldamisalasse. Euroopa Kohus teeb enne järelduse tegemist kohtuotsuse punktis 100 reservatsiooni: „Selleks, et ehitustööde
         teostamisel peetaks direktiivist kinni, ei ole kohalikul omavalitsusel ehitustööde teostamisel käesoleva asjaga sarnastes
         tingimustes vaja selles sättes ette nähtud riiklike teenuslepingute sõlmimise korda ise rakendada. Nimetatud direktiivi kasulik
         mõju oleks tagatud ka siis, kui siseriiklik õigus võimaldaks kohalikul omavalitusel kohustada ehitusloa saanud asustusala
         planeerijat temaga sõlmitud lepingu alusel pidama ehitustöid teostades kinni korrast, mis on ette nähtud direktiivis, ja seda
         selleks, et täita kohustusi, mis kohalikul omavalitsusel on kõnealuse direktiivi alusel. Sellisel juhul tuleb asustusala planeerijat
         pidada nimetatud ehitise ehitamiseks valla antud sõnaselgelt käsundi saajaks lepingu alusel kohaliku omavalitsusega, kes vabastab
         ta kasutuselevõtmisega seotud kuludest vastutasuks riiklike ehitustööde teostamise eest. Direktiivi artikli 3 lõige 4 lubab
         sõnaselgelt, et riikliku ehitustööde kontsessioonilepingu korral kohaldab teavitamiseeskirju muu isik kui tellija.”
      
      44.      Komisjon ja Prantsuse Vabariik tõlgendavad kohtuotsuse seda lõiku erinevalt.
      45.      Prantsuse Vabariik üritab nimetatud punktist tuletada käsundi üldist teooriat.(30) Vastavalt selle punkti kohta tema välja pakutud tõlgendusele piisaks direktiivides 93/37 ja 92/50 sisalduvate nõuete täitmiseks
         sellest, et direktiivid ise kohustaksid käsundisaajat. Seadus nr 85-704 on järelikult kooskõlas ühenduse õigusega, sest käsundisaajate
         sõlmitud lepingutele kohaldatakse samu kohustusi nagu lepingutele, mille sõlmib ehitise omanik.(31)
      
      46.      Komisjon üritab tuvastada erinevused põhikohtuasja ja kohtuotsuse Ordine degli Architetti jt aluseks olnud kohtuasja vahel.
         Ta märgib kõigepealt, et asjades käsitletakse erinevaid direktiive. Seejärel rõhutab ta, et kohtuasja Ordine degli Architetti
         jt olukorras ei saanud vald oma käsundisaajat valida, kes peab kindlasti olema ehitusloa saajaks olev maksumaksja. Lõpuks
         piirdus valla ja ehitusluba taotleva krundi omaniku vahel sõlmitud leping vaid kulude vähendamisega vastutasuks ehitustööde
         teostamise eest, jättes välja igasuguse muu teenuse osutamise valla hüvanguks.
      
      47.      Nimetatud asjaoludest tulenevalt näib mulle, et kohtuotsust Ordine degli Architetti jt ei saa tõlgendada nii, nagu Prantsuse
         Vabariik on seda soovitanud teha. Tegelikult, nagu komisjon selgitab, säilib direktiivi 93/37 kasulik mõju siis, kui omanike
         sõlmitavatele ehitustööde riigihankelepingutele kohaldatakse kõnealuse direktiivi nõudeid.(32) Teisisõnu ei ole direktiivi 93/37 eesmärkide täitmiseks oluline, kas ehitise omanik, keda konkurentsikohustus puudutab, on
         vald või ehitusluba taotleva krundi omanik.
      
      48.      Kui analoogiliselt nõustuda, et ehitise omaniku ja käsundisaaja vahel sõlmitud teenuse osutamise leping võiks samuti jääda
         direktiivi 92/50 kohaldamisalast välja, oleks see nimetatud direktiivi kasuliku mõjuga vastuolus. Erinevalt kohtuasjas Ordine
         degli Architetti jt uuritud olukorrast tuleb siin eristada esiteks esindamise ülesandeid, nagu ehitise omaniku nimel allkirjastatavad
         lepingud, ja teiseks tasulisi teenuseid, mida käsundisaaja ehitise omanikule osutab. Kohtuotsuse Ordine degli Architetti jt
         võimalik kohaldamine saaks puudutada ainult esimesi ülesandeid. Kui ehitise omanik annaks käsundisaajale üle avaliku võimu
         teostamise, saaks järeldada, et direktiivi 92/50 kasuliku mõju tagamiseks piisaks kõnealuse õigusakti kohaldamisest üksnes
         käsundisaajale. Seevastu ehitise omanikule osutatavatele teenustele ei takista nimetatud direktiivi kohaldamist pelk asjaolu,
         et need teostatakse käsunduslepingu raames.
      
      49.      Käsundisaaja esindamistegevuse korral, kui puudub avaliku võimu üleandmine, saab seda tegevust samastada ainult teenuse osutamise
         tegevustega. Lisaks olukorras, kus puudub takistus selleks, et ehitise omanik teeb käsundisaajale riigihankelepingu raames
         ja mitte käsundi tingimuste alusel ülesandeks osutada abiteenuseid, mis on identsed nendega, mida võib teostada käsundisaaja,
         puudub kahtlus direktiivi 92/50 kohaldamises ehitustööde allhanget puudutavatele käsunduslepingutele. Samas ei saa olla siseriiklikus
         õiguses teatava lepingu liigitamise tagajärg see, et ühenduse õigust ei kohaldata. Sellest nähtub, et direktiiv 92/50 on kohaldatav
         käsundisaaja poolt ehitise omanikule osutatavatele teenuste osutamisele, ilma et see, kuidas siseriiklik õigus kõnealust lepingulist
         suhet liigitab, seda kuidagi mõjutaks.
      
      50.      Igal juhul ja nagu ma selgitan täpsemalt kolmandas osas, isegi kui Prantsuse õiguses määratletud käsundusleping ei kuuluks
         direktiivi kohaldamisalasse, kohaldataks lepingule teenuste osutamise vabaduse nõudeid.
      
      B.      Seaduse nr 85-704 artikli 4 vastuolu direktiiviga 92/50
      51.      Kuna seaduse 85‑704 sätestatud käsundusleping kuulub direktiivi 92/50 kohaldamisalasse, kontrollin, kas Prantsuse seadus on
         kooskõlas nimetatud direktiiviga. Käesoleva hagi esemeks oleva seaduse nr 85‑704 artikkel 4 jätab käsundisaaja ülesande Prantsuse
         õiguses ammendavalt loetletud avalik-õiguslikele isikutele.
      
      52.      See on väga selgelt vastuolus direktiivi 92/50 eemärgiga võimaldada kõigile teenuste pakkujatele võrdne ligipääs riiklikele
         tellimustele.(33) Nagu Euroopa Kohus otsustas nõukogu 26. juuli 1971. aasta direktiivi 71/305/EMÜ osas, millega kooskõlastatakse riiklike ehitustöölepingute
         sõlmimise kord,(34) „kuigi direktiivis ei mainita sõnaselgelt pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet, vastab nimetatud põhimõtte järgimise kohustus
         nimetatud direktiivi põhiolemusele”.(35) Sama kehtib ka direktiivi 92/50 kohta. Seaduse nr 85‑704 artikkel 4 on seega väga selgelt pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega
         vastuolus, sest selles hoitakse ehitustööde käsunduslepinguid ainult teatavatele avalik-õiguslike juriidiliste isikute kategooriatele.
      
      53.      Lisaks ei näe seadus nr 85-704 ette käsunduslepingu sõlmimisele eelnevat konkureerimist, kuigi ehitise omanik on oma valikus
         täiesti vaba kõnealuse seaduse artiklis 4 sätestatud avalik-õiguslike isikute kategooria raames, isegi kui teenuste osutamise
         maksumus ületab direktiivi 92/50 artiklis 13 ette nähtud piirmäära.
      
      54.      Nagu eespool on mainitud, konkureerimist ja eelnevat teavitamist puudutavad kohustused erinevad sõltuvalt sellest, kas tellijale
         osutatavad teenused kuuluvad direktiivi 92/50 I A või I B lisades sisalduvasse loetellu. See, kas teenus kuulub lisa I A või
         I B kategooriasse, mõjutab seda, millist korda kohaldatakse. Lepingute suhtes, mis hõlmavad direktiivi 92/50 I B lisas loetletud
         teenuseid, kehtib vähem kohustusi, kui I A lisas loetletud teenuste lepingute suhtes. Segatüüpi lepingu puhul näeb direktiivi 92/50
         artikkel 10 ette: „Lepingud, mille objektiks on nii I A kui ka I B lisas loetletud teenused, sõlmitakse kooskõlas III–VI jaotise
         sätetega, kui I A lisas loetletud teenuste maksumus on suurem kui I B lisas loetletud teenuste maksumus. Teistel juhtudel
         sõlmitakse lepingud kooskõlas artiklitega 14 ja 16”. 
      
      55.      Käesolevas asjas ja ilma et peaks isegi kindlaks tegema, millist menetlust ehitustööde allhanget puudutavale käsunduslepingule
         kohaldada, piisab märkimisest, et vaidlusalune seadus ei näe ette mitte ühtegi konkureerimismenetlust käsundisaaja valikuks.
         Arvestades ka I A ja I B lisades kirjeldatud teenuse osutamist, mis käsundisaajale antakse, tuleb sedastada, et seadus nr 85‑704
         ei ole direktiivi 92/50 artiklitega 8 ja 9 kooskõlas.
      
      56.      Isegi kui käsundisaaja teenuste osutamise liigitus mõjutab vähe direktiivi 92/50 ja siseriikliku õiguse vahelist vastuolu,
         tuleb asjas selgust tuua, kui pooled kaitsevad vastandlikke seisukohti.(36) Kostjaks olev riik väidab teise võimalusena, et käsundisaaja osutatud teenused vastavad peamiselt direktiivi 92/50 I B lisa
         punktis 21 mainitud õigusabiteenustele ning lisaks haldusülesannetele, nii nagu konkureerimismenetluse ja lepingute sõlmimise
         ettevalmistus ning raamatupidamisega seotud aspektid, mis kuuluvad sama lisa 27. kategooriasse (muud teenused). Komisjon on
         arvamusel, et käsundisaaja osutab peamiselt arhitektuuri- ja inseneriteenuseid, mis on loetletud I A lisa punktis 12. Käsundisaaja
         esindamise ülesanded võivad komisjoni arvates tuleneda direktiivi 92/50 I B lisa punktist 27 pealkirjaga „Muud teenused”.
         
      
      57.      Kui lugeda seaduse nr 85‑704 artiklit 3, mida tsiteeritakse käesoleva ettepaneku punktis 9, ja mis kirjeldab ülesandeid, mida
         käsundisaajale võib anda, näib olevat raske kinnitada, nagu komisjon seda tegi, et käsundisaajale antavad ülesanded koosnevad
         ainult arhitektuuri‑ või inseneriteenustest, mis esinevad I A lisa 12. kategoorias, isegi kui „nende halduslike ja tehniliste
         tingimuste määratlemine, mille kohaselt ehitustöid planeeritakse ja ellu viiakse”,(37) ja samuti „ehitustöö vastuvõtmine”,(38) näivad sinna kategooriasse kuuluvat. Selles osas tuleb läbi viia juhtumipõhine uurimine. Vastavalt direktiivi 92/50 artiklile 10
         saab ehitise omanik otsustada, millist korda kohaldada kõnealustele ehitustööde allhanget puudutavatele käsunduslepingutele,
         sest näib võimatu kohaldada nende suhtes ühtset korda, sest selliste lepingute esemed on väga mitmesugused.(39)
      
      58.      Arvestades neid põhjendusi, tuleb sedastada, et kõnealuse seaduse artikli 4 ja direktiivi 92/50 artiklite 8 ja 9 vahel on
         vastuolu.(40) Juhtudel kui direktiivi ei kohaldata, tuleb kindlaks teha, kas seaduse nr 85‑704 artikkel 4 on kooskõlas teenuste osutamise
         vabaduse põhimõttega.
      
      III. Seaduse nr 85-704 artikli 4 vastuolu EÜ artikliga 49
      59.      Võib tekkida küsimus, kas on põhjust kohaldada asutamislepingu artikleid teenuste osutamise vabaduse ja asutamisvabaduse kohta
         kumulatiivselt riigihangete direktiividega ning käesolevas asjas direktiiviga 92/50. Liikumisvabadust puudutavad EÜ asutamislepingu
         sätted reguleerivad neid riigihankeid, mis jäävad direktiivi 92/50 kohaldamisalast väljapoole.(41) Lepingutele, mis on väljaspool direktiivi 92/50 kohaldamisala nagu kontsessioonilepingud kohaldatakse EÜ asutamislepingu
         üldsätteid.(42) Seega, juhul kui ehitustööde allhanget puudutav käsundusleping ei ulatu direktiivi 92/50(43) rahalise piirmäärani või kui selle suhtes saab kohaldada erandit nimetatud direktiivist, tuleb kindlaks teha, kas kõnealuse
         seaduse artikkel 4 on kooskõlas EÜ artikliga 49.
      
      60.      Prantsuse Vabariigi arvates ei saaks EÜ artiklit 49 käesolevas asjas kohaldada, sest käsundisaaja ei osuta teenuseid. Erinevalt
         teenuse osutajast osaleb käsundisaaja üldistes huvides tehtavas toimingus, esindab avalik-õiguslikku isikut ja saab volitused,
         millega kaasneb otsustamispädevus.
      
      61.      Tulenevalt eespool toodust, ei näi miski takistavat seda, et teenuste osutamist saaks liigitada käsundisaaja teostatavaks
         ülesandeks.
      
      62.      Lisaks kordab kostjaks olev riik oma argumente, mis põhinevad eespool viidatud kohtuotsusel Ordine degli Architetti jt ning
         arvab, et tema õigus on kooskõlas EÜ artikliga 49, kuna käsundisaajale kohaldatakse riigihanke eeskirju nende lepingute puhul,
         mille ta sõlmib ehitise omaniku nimel.
      
      63.      Prantsuse Vabariigi tõlgendus kõnealuse kohtuotsuse kohta ei ole veenev. Tegelikult, nagu on selgitatud eespool, ei piirdu
         käsundisaaja vaid ehitise omaniku nimel lepingute sõlmimisega, vaid osutab viimasele ka arvukalt tasulisi teenuseid. Komisjoni
         etteheide on suunatud ainult nimetatud lepingulisele suhtele, milles käsundisaaja on tegelikult teenuse osutaja. Kohtuotsus
         Ordine degli Architetti jt käsitleb käsundit väga kitsas tähenduses, see tähendab olukorras, milles käsundisaaja piirdub tegutsemisega
         vaid esindatava isiku arvel. Lisaks ei välistata nimetatud kohtuotsusega ühelgi hetkel käsundilepingut teenuste osutamise
         liigitusest. Kuna käsundisaaja tegutseb ka teenuse osutajana, kohaldatakse talle EÜ artiklit 49.
      
      64.      Asjaolu, et mõnedele avalik-õiguslikele juriidilistele isikutele on jäetud õigus sõlmida ehitustööde allhankelepinguid, on
         seaduse nr 85‑704 artikli 4 kohaldamine teenuste osutamise vabaduse piirang. Kuigi vaidlusalune säte ei viita sõnaselgelt
         volitatud pakkujate rahvusele, on mõne teise liikmesriigi ettevõttel peaaegu võimatu saada Prantsuse õiguse järgi avalik-õigusliku
         juriidilise isiku õiguslikku seisundit.(44)
      
      65.      Veelgi enam, isegi kui välismaisel ettevõttel oleks võimalik kuuluda kõnealuse seaduse artiklis 4 viidatud juriidilise isiku
         kategooriasse, on välismaise ettevõtte kohustus vahetada oma juriidilist seisundit kõnealuste teenuste osutamiseks vastuolus
         teenuste osutamise vabaduse põhimõttega. Nagu rõhutab ka kohtujurist C. O. Lenz oma ettepaneku punktis 22 kohtuasjas C‑360/89
         komisjon v. Itaalia(45): „ettevõtlusvabadus, mida artikkel 59 üritab täpsemalt säilitada, tähendab, et seda toimingut ei pea tegema”.
      
      66.      Lõpuks tuleb märkida, et seaduse nr 85‑704 artikkel 4 kujutab endast piirangut teenuste osutamise vabadusele, kuna see jätab
         viimati nimetatud seaduse artiklis 3 loetletud teenuseid hõlmavate lepingute sõlmimise õiguse vaid Prantsuse õiguse alusel
         asutatud teenuse osutajatele.
      
      67.      Kui on välja selgitatud, et seadus nr 85‑704 ei ole kooskõlas EÜ artikliga 49, tuleb kontrollida, kas saab kohaldada EÜ artikli 45
         esimest taanet, mis näeb ette, et „käesoleva peatüki sätteid ei kohaldata liikmesriigis tegevuse puhul, mis selles riigis
         on kas või ajutiselt seotud avaliku võimu teostamisega”. Komisjon kavandab nimetatud erandi kohaldamist ja seejärel loobub.
         Pärast meenutamist, et nimetatud erandit tuleb tõlgendada kitsendavalt „tegevuse suhtes, mis iseenesest hõlmab otsest osalemist
         avaliku võimu teostamisel”,(46) märgib komisjon, et käsundisaajale antavad ülesanded on põhiliselt tehnilised, mis ei vasta nimetatud määratlusele.
      
      68.      Komisjon leiab veel, et EÜ artiklit 45 ei saa kohaldada, kui tegemist on tegevusega, milles käsundisaaja esindab ehitise omanikku,
         nagu projektijuhtimise ja ehitustööde lepingu allkirjastamine ning teenuse osutajate ja ettevõtjate tasustamine. Lepingute
         allkirjastamine eeldab ehitise omaniku nõusolekut, mistõttu komisjoni sõnul ei saa järeldada, et tegemist oleks avaliku võimu
         delegeerimisega käsundisaajale. Teenuse osutajatele ja ettevõtjatele tasu maksmise puhul ei ole tegemist sellega, et käsundisaaja
         teostaks avalikku võimu, sest rahastamise tagab ehitise omanik.
      
      69.      Nagu on tõendatud eespool, ei osale käsundisaaja avaliku võimu teostamisel talle antud abistamis- või esindamisülesannetes.
         Järelikult ei kohaldata talle EÜ artiklis 45 ette nähtud erandit.(47)
      
      70.      EÜ artiklis 46 ette nähtud erandit ei kohaldata samuti, sest kostjaks olev riik ei ole enam esitanud ühtegi põhjendust, mis
         oleks seotud avaliku korra, julgeoleku ja rahvatervisega.
      
      IV.    Ettepanek
      71.      Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku tuvastada, et kuna Prantsusmaa on jätnud 12. juuli 1985. aasta seaduse
         nr 85‑704 avalik-õiguslike isikute ehitustegevuse ja nende suhte kohta ehitustööde eraõiguslikest isikutest teostajatega,
         muudetud 13. juuli 1991. aasta seadusega nr 91‑662 ja 14. juuli 1996. aasta seadusega nr 96‑987 linnauuendamispakti rakendamise
         kohta, artiklis 4 ehitustööde allhankelepingute sõlmimise õiguse Prantsuse õiguses ammendavalt loetletud juriidilistele isikutele,
         siis on Prantsusmaa rikkunud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiivist 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute
         sõlmimise kord, ja eelkõige selle artiklitest 8 ja 9, ning EÜ artiklist 49 tulenevaid kohustusi.
      
      1 –	Algkeel: portugali.
      
      2 –	Vastavalt JORF,13.7.1985, lk 7914; 19.7.1991, lk 9524 ja 15.11.1996, lk 16656; edaspidi „seadus nr 85‑704”.
      
      3 –	EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 322.
      
      4 –	JORF nr 141, 19.6.2004.
      
      5 –	Niisugune ühitamatus oli ette nähtud vaid käsundisaajate suhtes, kes on loetletud seaduse varasema versiooni artikli 4
         teises taandes.
      
      6 –	10. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑360/96: BFI Holding (EKL, lk I‑6821, punkt 41).
      
      7 –	5. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑16/98: komisjon v. Prantsusmaa (EKL, lk I‑8315, punkt 44). Otsus puudutas nõukogu 14. juuni 1993. aasta direktiivi 93/38/EMÜ, millega kooskõlastatakse
         veevarustus-, energeetika-, transpordi- ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate tellijate hankemenetlused (EÜT L 199,
         lk 84; ELT eriväljaanne 06/02, lk 194).
      
      8 –	Direktiivi 92/50/EMÜ kaheksas põhjendus.
      
      9 –	Seadus 85‑704, artikkel 1: „[e]hitise omanik on 1) riik ja tema avalik-õiguslikud asutused; 2) kohalikud omavalitsused,
         nende avalik-õiguslikud asutused, planeerimisseaduse artikli L. 321-1 kohaselt asutatud avalik-õiguslikud linnaplaneerimise
         asutused, nende huvirühmad ja ka kommuunide seaduse artiklis L. 166-1 sätestatud kohalike omavalitsuste sihtotstarbelised
         ühendused; 3) sotsiaalkindlustuse koodeksi artiklis L. 64 sätestatud eraõiguslikud asutused, nende liidud ja ühendused; 4)
         ehitus- ja elamuseadustiku artiklis L. 411-2 sätestatud sotsiaalkorteritega tegelevad eraõiguslikud asutused ja riigi osalusega
         äriühingud nende poolt ehitatavate riikliku toetusena antavate korterite osas”.
      
      10 –	See tuleneb riigihankeseaduse artikli 3 lõikest 7, mis on vastu võetud 7. märtsil 2001 dekreediga nr 2001‑210, mis käsitleb
         riigihankeid (JORF, 8.3.2001, lk 3700). Vt sellel teemal ka Richer, L., Le contrat de mandat au risque du droit administratif CJEG 1999, lk 127. Tuleb märkida, et nimetatud säte tunnistati Prantsusmaa Conseil d’État’ 8. märtsi 2003. aasta otsusega
         kehtetuks. Riigihankeseadus, mis võeti vastu 7. jaanuari 2004. aasta dekreediga nr 2004-15 (JORF, 8.1.2004, lk 703), võtab nimetatud kehtetuks tunnistamist arvesse: seda kohaldatakse nüüdsest käsunduslepingutele.
      
      11 –	Seadus nr 85-704, artikli 4 teine lõik.
      
      12 –	12. juuli 2001. aasta otsus C‑399/98: Ordine degli Architetti jt (EKL 2001, lk I‑5409).
      
      13 –	Kohtuasi nr 233372: Union nationale des services publics, industriels et commerciaux jt.
      
      14 –	Vt selle kohta 5. detsembri 1989. aasta otsus kohtuasjas C‑3/88: komisjon v. Itaalia (EKL 1989, lk I‑4035).
      
      15 –	Märgin, et Prantsuse õiguses ette nähtud kahte liiki avalike teenuste delegeerimise lepingut võib võrrelda ühenduse õiguse
         kontsessioonilepingutega. Termin „kontsessioon” on ühenduse õiguses laiem kui Prantsuse õiguses. 
      
      16 –	Direktiivi 93/37/EMÜ artikkel 3 (EÜT L 199, lk 54; ELT eriväljaanne 06/02, lk 163); direktiivi on viimati muudetud komisjoni
         13. septembri 2001. aasta direktiiviga 2001/78/EÜ, millega muudetakse nõukogu direktiivi 93/36/EMÜ IV lisa, nõukogu direktiivi 93/37/EMÜ
         IV, V ja VI lisa, nõukogu direktiivi 92/50/EMÜ, mida on muudetud direktiiviga 97/52/EÜ, III ja IV lisa ning nõukogu direktiivi 93/38/EMÜ,
         mida on muudetud direktiiviga 98/4/EÜ, XII–XV, XVII ja XVIII lisa (direktiiv tüüpvormide kasutamise kohta hanketeadete avaldamisel)
         (EÜT L 285, lk 1; ELT eriväljaanne 06/04, lk 94).
      
      17 –	7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑324/98: Telaustria ja Telefonadress (EKL 2000, lk I‑10745, punkt 48), ja 30. mai
         2002. aasta määrus kohtuasjas C‑358/00: Buchhändler-Vereinigung (EKL 2002, lk I‑4685, punktid 27 ja 28). 
      
      18 –	EÜT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132. Tegelikult näeb käesoleva direktiivi artikkel 17 ette, et „ei kohaldata
         käesolevat direktiivi […] teenuste kontsessioonide suhtes”.
      
      19 –	Direktiivi 93/37/EMÜ artikli 1 punkt d määratleb riiklike ehitustööde kontsessiooni: „sama liiki leping, kui punktis a
         osutatu [st riigihankelepingud], välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teostatavate tööde eest antakse üksnes ehitise ekspluateerimise
         õigus või see õigus koos tasuga”.
      
      20 –	EÜT 2000 C 121, lk 2.
      
      21 –	Eespool viidatud kohtuotsus. Kohtujurist A. La Pergola analüüsis olukorda erinevalt: „Kokkuvõttes on minu arvates nii,
         et käesolevas asjas ei ole ARA kahe valla suhtes kolmas isik, see tähendab, et ta ei eristunud sisuliselt. Tegemist on asutustevahelise
         delegeerimise vormiga, mis ei ületa valdade halduspädevust; ARA‑le kõnealuseid ülesandeid andes ei olnud valdadel mingil viisil
         kavatsust erastada ülesandeid, millega nad varem tegelesid nimetatud alal. Lõpetuseks, minu arvates ei saa suhet valdade ja
         ARA vahel kuidagi pidada hankeks direktiivi tähenduses” (ettepanek, punkt 38).
      
      22 –	18. mai 2000. aasta ettepanek eespool viidatud kohtuasjas C‑324/98: Telaustria ja Telefonadress, punkt 30.
      
      23 –	Eespool viidatud kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress, punkt 58.
      
      24 –	26. aprilli 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑272/91: komisjon v. Itaalia (EKL 1994, lk I‑1409, punkt 24).
      
      25 –	EÜT 1977, L 13, lk 1, muudetud nõukogu 22. märtsi 1988. aasta direktiiviga 88/295/EMÜ, millega muudetakse direktiivi 77/62
         ja tühistatakse direktiivi 80/767/EMÜ teatavad sätted (EÜT L 127, lk 1).
      
      26 –	Näiteks haldus- ja tehniliste tingimuste määratlus, mille alusel töid uuritakse ja teostatakse või allhanke või ehitustööde
         lepingute juhtimine. 
      
      27 –	Märgin, et käsundisaaja vastupidi ei saa vaidlustada ehitise omaniku otsuseid. 
      
      28 –	Esindaja iseseisvuse puudumine suhetes kindlustusjärelevalve ametiga, 13. juuli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑42/92: Thijssen
         (EKL 1993, lk I‑4047, punktid 20–22). Vt ka eespool viidatud 5. detsembri 1989. aasta kohtuotsus komisjon v. Itaalia ja eespool viidatud 26. aprilli 1994. aasta kohtuotsus komisjon v. Itaalia.
      
      29 –	Eespool viidatud kohtuotsus Ordine degli Architetti jt, punkt 103.
      
      30 –	Kohtuistungi ajal lisas Prantsuse Vabariik, et direktiivi 2004/18/EÜ artiklis 11 korratakse käsundi teooriat kohaldades
         seda kesksete ostjate suhtes.
      
      31 –	Seadus nr 85‑704, artikli 4 viimane lõik.
      
      32 –	Jõuaksime loomulikult erinevale järeldusele, kui ehitusluba taotlevale krundi omanikule ei kohaldataks direktiivi kohustusi
         ettevõtjatega sõlmitavate lepingute osas, sest siis oleks direktiivi kohaldamine täielikult välistatud, isegi kui ehitatavad
         hooned oleksid direktiivi tähenduses „riiklikud tööd”.
      
      33 –	Vt eriti direktiivi 20. põhjendus.
      
      34 –	EÜT L 185, lk 5.
      
      35 –	22. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑243/89: komisjon v. Taani, (EKL 1993, lk I‑3353, punkt 33). Vt ka kohtujurist A. Tesauro ettepanek selles kohtuasjas, punkt 18: „Sellega seoses
         on vaevalt vaja rõhutada, et riigihanke lepingu konkurentsimenetluses, ainult sellepärast, et tegemist on konkurentsiga, on
         vaja kindlasti tagada kõigi nimetatud menetluses osalejate võrdsus: vastasel korral ei oleks tegemist mitte avaliku hankemenetluse,
         vaid pigem eraläbirääkimistega. Kokkuvõttes on võrdne kohtlemine kõigi riigihankega seotud menetluste alus, sest see on niisuguste
         menetluste põhiolemus”.
      
      36 –	Lisaks ei ole nimetatud küsimus tähtsusetu, mis puudutab seaduse nr 85‑704, mida on muudetud määrusega nr 2004‑566, vastavust
         direktiivile 92/50/EMÜ.
      
      37 –	Seadus nr 85‑704, artikli 3 esimene taane.
      
      38 –	Seadus nr 85‑704, artikli 3 kuues taane.
      
      39 –	14. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑411/00: Felix Swoboda (EKL 2002, lk I‑10567).
      
      40 –	Märgime siinkohal, et Prantsuse riigihankeseaduse artikli 2 lõike 2 kohaldamisel, nii nagu see on 7. jaanuari 2004. aasta
         dekreediga nr 2004‑15 (JORF, lk 703) vastu võetud, kohaldatakse „lepingutele, mis on sõlmitud käesoleva artikli punktis 1 mainitud ühe avalik-õigusliku
         isiku antava käsundiga” nimetatud seaduse sätteid.
      
      41 –	9. juuli 1987. aasta otsus liidetud kohtuasjades 27/86–29/86: CEI jt (EKL 1987, lk 3347, punkt 15), ja 3. detsembri 2001. aasta
         määrus kohtuasjas C‑59/00: Vestergaard (EKL 2001, lk I‑9505, punktid 19–21).
      
      42 –	9. septembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑108/98: RI.SAN. (EKL 1999, lk I‑5219, punkt 20) ja eespool viidatud 7. detsembri
         2000. aasta kohtuotsus Telaustra ja Telefonadress, punkt 60. Vt ka Cassia, P., Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement, RTDEur. 2002, lk 413.
      
      43 –	Direktiivi 92/50/EMÜ artikkel 7.
      
      44 –	Eespool viidatud 5. detsembri 1989. aasta otsus kohtuasjas C‑3/88: komisjon v. Itaalia (EKL 1989, lk 4035) ja 26. aprilli 1994. aasta kohtuotsus komisjon v. Itaalia. Kaupade vaba liikumise küsimuses järgib Euroopa Kohus samu põhjuseid: 20. märtsi 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑21/88:
         Du Pont de Nemours Italiana (EKL 1990, lk I‑889). Vt sel teemal ka Noguellou R., „La délégation de maîtrise d’ouvrage publique
         face au droit communautaire: un conflit latent”, Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.
      
      45 –	3. juuni 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑360/89: komisjon v.  Itaalia (EKL 1992, lk I‑3401).
      
      46 –	Eespool viidatud 5. detsembri 1989. aasta kohtuotsus komisjon v. Itaalia.
      
      47 –	Vt selle kohta eespool 27. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.