CELEX: 62006CJ0444
Language: da
Date: 2008-04-03
Title: Domstolens Dom (Anden Afdeling) af 3. april 2008.#Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Kongeriget Spanien.#Traktatbrud - direktiv 89/665/EØF - offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter - klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.#Sag C-444/06.

Sag C-444/06
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Kongeriget Spanien
      »Traktatbrud – direktiv 89/665/EØF – offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter«
      Sammendrag af dom
      Tilnærmelse af lovgivningerne – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter
            – direktiv 89/665 – pligt for medlemsstaterne til at fastsætte en klageprocedure for beslutninger om tildeling af kontrakter
      [Rådets direktiv 89/665, art. 2, stk. 1, litra a) og b), og art. 2, stk. 6, andet afsnit]
      En medlemsstat, hvis lovgivning ikke fastsætter en ufravigelig frist for den ordregivende myndighed til at meddele alle de
         bydende afgørelsen om tildeling af kontrakten og ikke fastsætter en ufravigelig ventetid mellem tildelingen af kontrakten
         og dens indgåelse, tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), og b), i direktiv 89/665 om
         samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse
         af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter.
      
      Artikel 2, stk. 1, litra a) og b), sammenholdt med artikel 2, stk. 6, andet afsnit, i direktiv 89/665, skal nemlig fortolkes
         således, at medlemsstaterne med hensyn til den afgørelse, som den ordregivende myndighed træffer inden kontraktindgåelsen,
         og ved hvilken ordregiveren vælger den bydende, der har deltaget i udbudsproceduren, og med hvem han indgår kontrakt, altid
         er forpligtet til at indføre en klageprocedure, i hvilken klageren, såfremt betingelserne er opfyldt, kan få ordregiverens
         afgørelse kendt ugyldig, uanset muligheden for at få tilkendt erstatning, når kontrakten er blevet indgået. Den fuldstændige
         retsbeskyttelse, der i henhold til klagedirektivets artikel 2, stk. 1, skal ydes inden indgåelsen af kontrakten, forudsætter
         særligt en pligt til at underrette tilbudsgiverne om afgørelsen om tildeling inden indgåelsen af kontrakten, således at disse
         råder over en reel adgang til rekurs. Denne beskyttelse foreskriver en pligt til at indrømme adgang for de fravalgte tilbudsgivere
         til i rette tid at få efterprøvet spørgsmålet om tildelingsafgørelsens gyldighed. Henset til kravet om den effektive virkning
         for direktiv 89/665, hvis formål er at sikre at de af de ordregivende myndigheder trufne ulovlige beslutninger effektivt og
         hurtigst muligt kan påklages, må der følgelig indrømmes en rimelig frist fra det tidspunkt, hvor afgørelsen om tildeling meddeles
         de fravalgte tilbudsgivere, til det tidspunkt hvor aftalen indgås, særligt med henblik på at give disse adgang til at fremsætte
         en begæring om foreløbige forholdsregler frem til tidspunktet for kontraktens indgåelse.
      
      (jf. præmis 37-39, 44 og 58 samt domskonkl. 1)
DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)
      3. april 2008 (*)
      
      »Traktatbrud – direktiv 89/665/EØF – offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter«
      I sag C-444/06,
      angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 26. oktober 2006,
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved X. Lewis, som befuldmægtiget, bistået af abogados C. Fernandez Vicién og I. Moreno-Tapia Rivas, og med valgt adresse
         i Luxembourg,
      
      sagsøger,
      mod
      Kongeriget Spanien ved F. Díez Moreno, som befuldmægtiget, og med valgt adresse i Luxembourg,
      
      sagsøgt,
      har
      DOMSTOLEN (Anden Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, C.W.A. Timmermans, og dommerne L. Bay Larsen, K. Schiemann, J. Makarczyk (refererende dommer)
         og P. Kūris,
      
      generaladvokat: E. Sharpston
      justitssekretær: R. Grass,
      på grundlag af den skriftlige forhandling,
      og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
      afsagt følgende
      Dom
      1        I stævningen har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Spanien ved
         ikke at fastsætte en ufravigelig frist for den ordregivende myndighed til at meddele alle de bydende afgørelsen om tildeling
         af kontrakten eller en ufravigelig ventetid mellem tildelingen af kontrakten og dens indgåelse samt ved at tillade, at en
         annulleret kontrakt stadig har bindende retsvirkninger, har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler det i henhold til artikel
         2, stk.1, litra a) og b), i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser
         vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter
         (EFT L 395, s. 33), som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 (EFT L 209, s. 1, herefter »klagedirektivet«).
      
       Retsforskrifter
       Fællesskabsbestemmelser
      2        Klagedirektivets artikel 1 har følgende ordlyd:
      
      »1. Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet
         for direktiv 71/305/EØF 77/62/EØF og 92/50/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst
         muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler,
         særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter
         eller de nationale regler, der omsætter denne ret.
      
      […]
      3. Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurer efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte,
         i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge eller anlægskontrakt,
         og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en
         person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede
         overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«
      
      3        Artikel 2, stk. 1, i direktiv 89/665 har følgende ordlyd:
      
      »Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter
         de nødvendige beføjelser til:
      
      a)      hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse
         til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde
         eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen
         af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
      
      b)      at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske
         eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den
         pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
      
      c)      at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.«
      4        Klagedirektivets artikel 2, stk. 6, bestemmer:
      
      »Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt,
         fastlægges efter national ret.
      
      Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den
         ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af
         skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
      
       Nationale bestemmelser
       Lov om offentlige kontrakter
      5        Artikel 41, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter (ley de Contratos de las Administraciones públicas), godkendt ved kongeligt
         lovdekret nr. 2/2000 af 16. juni 2000 (Real Decreto Legislativo 2/2000) (BOE nr. 148 af 21.6.2000, s. 21775), som ændret ved
         lov nr. 62/2003 af 30. december 2003 om foranstaltninger på det skattemæssige, administrative og sociale område (ley 62/2003,
         de Medidas Fiscales, Administrativas y del orden Social) (BOE nr. 313 af 31.12.2003, s. 46874, herefter »lov om offentlige
         kontrakter«), bestemmer, at tilslagsmodtageren senest 15 dage efter meddelelsen om tildelingen af kontrakten skal godtgøre,
         at der er stillet endelig garanti.
      
      6        Artikel 53 i lov om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
      
      »Kontrakterne indgås ved den kompetente ordregivende myndigheds tildeling, uanset procedure og fremgangsmåde.«
      7        Lovens artikel 54 bestemmer:
      
      »1. Offentlige kontrakter udfærdiges i et administrativt dokument, der udstedes senest 30 dage efter meddelelsen om tildelingen
         […]
      
      2. Medmindre andet er bestemt i denne lov, er det en forudsætning for afslutningen af en kontakt, at den erhvervsdrivende
         stiller den i loven omhandlede garanti til beskyttelse af offentlige interesser.
      
      3. Når kontrakten af grunde, der må tilregnes medkontrahenten, ikke har kunnet afsluttes inden for den fastsatte frist, kan
         forvaltningen beslutte at ophæve kontrakten, efter høring af den berørte part og, såfremt medkontrahenten rejser indsigelse,
         efter udtalelse fra Consejo de Estado eller fra det tilsvarende rådgivende organ i den pågældende autonome region. I dette
         tilfælde udløses den foreløbige garanti, og det forvoldte tab erstattes.
      
      Hvis den manglende indgåelse må tilregnes forvaltningen, har medkontrahenten ret til erstatning for det tab, der er forårsaget
         af forsinkelsen, og kan i medfør af artikel 111, litra d), kræve kontrakten ophævet.
      
      4. Gennemførelsen af kontrakten må ikke iværksættes, inden den er indgået, jf. dog artikel 71 og 72.«
      8        Ifølge artikel 60a i lov om offentlige kontrakter kan personer, som ønsker at deltage i en udbudsprocedure, og under alle
         omstændigheder tilbudsgiverne anmode om, at der træffes foreløbige foranstaltninger med henblik på at bringe en overtrædelse
         til ophør eller at hindre, at de berørte interesser påføres anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på afbrydelse
         af udbudsproceduren.
      
      9        Ifølge artikel 65, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter medfører den omstændighed, at kontraktens forberedende retsakter
         eller tildelingsafgørelsen, når denne er endelig, erklæres ugyldige, under alle omstændigheder, at selve kontrakten er ugyldig,
         og denne afvikles følgelig.
      
      10      Ifølge artikel 65, stk. 3, kan kontraktens retsvirkninger, såfremt en ugyldighedserklæring vil forstyrre offentlige tjenester
         alvorligt, opretholdes på de samme betingelser, indtil der iværksættes hasteforanstaltninger med henblik på at undgå tab.
      
      11      Det følger af artikel 93, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter, at efter at den ordregivende myndighed har tildelt den offentlige
         kontrakt, uanset den fulgte procedureform, bliver den pågældende tildeling meddelt deltagerne i udbuddet og bliver, efter
         kontraktens afslutning, oversendt til den kompetente myndighed, som fører det offentlige register over kontrakter, jf. lovens
         artikel 118, med henblik på de formål, der er fastsat i lovens artikel 58.
      
      12      I henhold til artikel 93, stk. 5, meddeler den ordregivende myndighed enhver kandidat eller fravalgt tilbudsgiver, der anmoder
         herom, inden for 15 dage regnet fra modtagelsen af denne anmodning begrundelsen for afslaget på ansøgningen eller tilbudet
         samt de forhold ved tilslagsmodtagers tilbud, der var udslagsgivende i relation til tildelingen af kontrakten til denne.
      
      13      Artikel 83, stk. 4, i gennemførelsesbekendtgørelsen til lov om offentlige kontrakter (Reglamento general de la Ley de Contratos
         de las Administraciones Públicas), godkendt ved kongeligt dekret nr. 1098/2001 af 12. oktober 2001 (Real Decreto 1098/2001)
         (BOE nr. 257 af 26.10.2001, s. 39252), bestemmer, at resultatet af vurderingen af de indgivne bud skal meddeles med angivelse
         af de antagne bud, af de ikke-antagne bud samt af begrundelsen herfor.
      
       Lov nr. 30/1992
      14      Lov nr. 30/1992 af 26. november 1992om offentlig forvaltning og administrativ rekurs (ley 30/1992, de Régimen Jurídico de
         las Administraciones Públicas y del Procedimento Administrativo común) (BOE nr. 285 af 27.11.1992, s. 40300), som ændret ved
         lov nr. 4/1999 af 13. januar 1999 (herefter »lov om administrativ rekurs«), bestemmer i artikel 58:
      
      »1. Afgørelser og administrative akter, der griber ind i berørte parters rettigheder og interesser, meddeles parterne i overensstemmelse
         med den fremgangsmåde, der er fastsat i den følgende artikel.
      
      2. Enhver meddelelse skal ske senest 10 dage efter, at afgørelsen er truffet. Meddelelsen skal indeholde afgørelsens fulde
         ordlyd og skal anføre, om afgørelsen er endelig. Den skal oplyse om klagemuligheder, til hvilke organer klager kan indgives
         samt klagefrister, uden at det berører parternes adgang til i givet fald at indgive enhver anden klage, der skønnes nødvendig.«
      
      15      Ifølge lovens artikel 107, stk. 1, kan afgørelser og proceduremæssige afgørelser, der direkte eller indirekte afgør sagens
         realitet, ikke kan appelleres, ikke giver mulighed for at forsvare sig eller forårsager uoprettelig skade på legitime rettigheder
         eller interesser, påklages.
      
      16      I lovens artikel 111 opregnes de foreløbige foranstaltninger, der kan anmodes om inden for rammerne af den administrative
         rekurs, herunder særligt suspension af anfægtede afgørelser.
      
       Sagens faktiske omstændigheder og den administrative procedure
      17      Ved skrivelse af 30. november 2001 anmodede Kommissionen Kongeriget Spanien om at fremsætte sine bemærkninger til lov om offentlige
         kontrakters forenelighed med klagedirektivet på baggrund af konsekvenserne af Domstolens dom af 28. oktober 1999, Alcatel
         m.fl. (sag C-81/98, Sml. I, s. 7671).
      
      18      Da Kommissionen ikke fandt, at Kongeriget Spaniens svar i en skrivelse af 27. februar 2002 var tilfredsstillende, fremsendte
         den ved skrivelse af 16. oktober 2002 en åbningsskrivelse til medlemsstaten. Efter en gennemgang af de som svar på åbningsskrivelsen
         fremsatte bemærkninger fremsatte Kommissionen en begrundet udtalelse, hvori man opfordrede denne medlemsstat til at træffe
         de nødvendige foranstaltninger med henblik på at efterkomme den begrundede udtalelse inden for en frist på to måneder regnet
         fra modtagelsen heraf.
      
      19      Da den omstridte lovgivning ikke er blevet ændret inden fristens udløb, har Kommissionen besluttet at anlægge denne sag.
      
       Søgsmålet
      20      Kommissionen har gjort gældende, at den spanske lovgivning tilsidesætter klagedirektivets artikel 2, stk. 1, litra a) og b),
         og har anført tre klagepunkter, hvoraf de to behandles samlet.
      
       Det første og det andet klagepunkt
      21      Med disse klagepunkter gør Kommissionen gældende, at den omhandlede nationale lovgivning ikke er i overensstemmelse med klagedirektivet,
         for så vidt som en kombinationen af visse bestemmelser i denne lovgivning er til hinder for, at fravalgte tilbudsgivere på
         effektiv vis kan indgive klager til prøvelse af afgørelsen om tildelingen af kontrakten inden indgåelsen af den aftale, der
         følger heraf.
      
      Parternes argumenter
      22      Ifølge Kommissionen foreligger der et traktatbrud uanset betydningen af det i den spanske lovgivning nævnte begreb afslutning
         af kontrakten, nemlig at det enten antages, at denne afslutning svarer til selve indgåelsen af kontrakten, eller at den alene
         udgør en administrativ formalitet, da indgåelsen sker samtidig med tildelingen af kontrakten.
      
      23      I det første tilfælde, hvor afslutningen af kontrakten, hvilket ifølge Kommissionen vil sige det tidspunkt, hvor kontrakten
         opfylder alle retlige krav, og hvor dens gennemførelse kan påbegyndes, svarer til den i klagedirektivet omhandlede indgåelse
         af en kontrakt, har Kommissionen gjort gældende, at de forpligtelser, der er fastsat i direktivet, ikke er opfyldt, for så
         vidt som de tilbudsgivere, der ikke udvælges, ikke råder over de fornødne garantier for at kunne påklage en ulovlig tildeling
         af en offentlig kontrakt, inden afslutningen af den kontrakt, der følger heraf.
      
      24      Ifølge Kommissionen indebærer den manglende pligt til at meddele alle berørte personer afgørelsen om tildeling samtidigt og
         den manglende ventetid, i hvilken kontrakten ikke må afsluttes, således at de fravalgte tilbudsgivere ikke gives en rimelig
         frist til inden indgåelsen af kontrakten at indgive hensigtsmæssige klager, at den spanske lovgivning ikke overholder kravene
         i klagedirektivet.
      
      25      I det andet tilfælde, hvor indgåelsen af kontrakten sker samtidig med tildelingen af kontrakten, og hvor afslutningen således
         alene er en administrativ formalitet, har Kommissionen vurderet, at det retlige problem, som blev påvist ved gennemgangen
         af det første tilfælde, i realiteten er mere alvorligt, da der ikke foreligger en afgørelse om tildeling af den pågældende
         kontrakt, som uafhængigt af kontraktindgåelsen kan påklages.
      
      26      Såfremt en sag til prøvelse af afgørelsen om tildeling ikke er rejst inden indgåelsen af kontrakten, hvor en eventuel tilsidesættelse
         af de anvendelige retsforskrifter stadig kan bringes til ophør, og hvor den tilbudsgiver, der indgiver klagen, endnu har mulighed
         for at få tildelt ordren, giver den spanske lovgivning ikke mulighed for at sikre en fuldstændig retsbeskyttelse inden indgåelsen
         af kontrakten, hvilket er i strid med kravene i klagedirektivets artikel 2, stk. 1.
      
      27      Indledningsvis har Kongeriget Spanien nærmere redegjort for den rækkevidde, som skal tillægges henholdsvis afgørelsen om tildeling
         af kontrakten og afslutningen af den kontrakt, der følger heraf.
      
      28      Medlemsstaten har anført, at afgørelsen om tildeling af en kontrakt i sig selv medfører indgåelse af samme kontrakt, da denne
         anses for at bestå fra tidspunktet for afgørelsens vedtagelse. Den pågældende afgørelse omfattes af et formelt krav om meddelelse,
         der er en nødvendighed for, at kontrakten kan få retsvirkninger i forhold til de berørte.
      
      29      Den har præciseret, at afslutning af kontrakten, denne blotte administrative formalitet, i forhold til afgørelsen om tildelingen
         alene er af sekundær betydning. Afslutningen er imidlertid en nødvendig forudsætning for gennemførelsen af den pågældende
         kontrakt.
      
      30      Ifølge Kongeriget Spanien skal lov om offentlige kontrakters forenelighed med klagedirektivet vurderes på baggrund af de klager,
         der kan rejses, for det første forud for tildeling af en offentlig kontrakt og for det andet over selve afgørelsen om tildeling.
         Dette følger i øvrigt af dommen i sagen Alcatel Austria m.fl., i hvilken der sondredes mellem tidsrummet inden aftaleindgåelsen,
         dvs. tidsrummet forud for tildelingen af kontrakten, som direktivets artikel 2, stk. 1, finder anvendelse på, og tidsrummet
         efter aftaleindgåelsen, som artikel 2, stk. 6, andet afsnit, finder anvendelse på.
      
      31      Spansk ret er imidlertid i overensstemmelse med denne sondring. Kongeriget Spanien har gjort gældende, at hvad for det første
         angår de foranstaltninger, der ligger forud for tildelingen af kontrakten, består der visse klagemuligheder. Hvad for det
         andet angår selve tildelingen gør kongeriget opmærksom på, at den administrative afgørelse, der følger heraf, meddeles alle
         deltagerne i udbuddet senest ti dage efter vedtagelsen, og at denne afgørelse, som enhver forvaltningsafgørelse, kan påklages
         i henhold til lov om administrativ rekurs. Medlemsstaten har i øvrigt tilføjet, at den anfægtede retsakt som en foreløbig
         foranstaltning kan suspenderes.
      
      32      Endelig har Kongeriget Spanien gjort gældende, at den endelige vedtagelse af en afgørelse og dermed indgåelsen af en kontrakt
         ikke er til hinder for, at der kan indgives en klage med påstand om ugyldighed af denne afgørelse.
      
       Domstolens bemærkninger
      33      Indledningsvis bemærkes, at denne sag skal behandles under hensyntagen til de retlige præciseringer, som Kongeriget Spanien
         har fremført, og som ikke er blevet bestridt af Kommissionen. Disse præciseringer er hovedsageligt baseret på de fortolkninger
         af retspraksis, der er foretaget af de nationale domstole i relation til virkningerne knyttet til afgørelsen om tildelingen
         samt til afslutningen af kontrakten, da disse juridiske begreber henhører under national lovgivning.
      
      34      De argumenter, som Kommissionen har fremført til støtte for dens første og andet klagepunkt, må således vurderes på baggrund
         af den kendsgerning, at lovgivningen i den pågældende medlemsstat dels indebærer, at en afgørelse om tildeling i sig selv
         medfører indgåelsen af kontrakten vedrørende dette udbud og følgelig fastsætter parternes rettigheder og pligter, dels at
         afslutningen af kontrakten er en formalitet, der udelukkende betinger gennemførelsen af kontrakten uden at kunne ændre denne
         eller skabe nye retsvirkninger.
      
      35      Det fremgår af første og anden betragtning til klagedirektivet, at dette har til formål at styrke de såvel på nationalt som
         på fællesskabsplan gældende mekanismer til sikring af en effektiv anvendelse af de fællesskabsretlige direktiver vedrørende
         offentlige kontrakter, især på det stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør.
      
      36      Med henblik herpå pålægger klagedirektivets artikel 1, stk. 1, medlemsstaterne at etablere klageadgange, der er effektive
         og giver mulighed for hurtigst muligt at påklage de afgørelser, der træffes af de ordregivende myndigheder, og som skulle
         være i strid med fællesskabsretten om offentlige kontrakter eller nationale regler, der gennemfører denne ret.
      
      37      Det følger af Domstolens retspraksis, at artikel 2, stk. 1, litra a) og b), sammenholdt med artikel 2, stk. 6, andet afsnit,
         i direktiv 89/665, skal fortolkes således, at medlemsstaterne med hensyn til den afgørelse, som den ordregivende myndighed
         træffer inden kontraktindgåelsen, og ved hvilken ordregiveren vælger den bydende, der har deltaget i udbudsproceduren, og
         med hvem han indgår kontrakt, altid er forpligtet til at indføre en klageprocedure, i hvilken klageren, såfremt betingelserne
         er opfyldt, kan få ordregiverens afgørelse kendt ugyldig, uanset muligheden for at få tilkendt erstatning, når kontrakten
         er blevet indgået (jf. dommen i sagen Alcatel Austria m.fl., præmis 43).
      
      38      Den fuldstændige retsbeskyttelse, der i henhold til klagedirektivets artikel 2, stk. 1, skal ydes inden indgåelsen af kontrakten,
         forudsætter særligt en pligt til at underrette tilbudsgiverne om afgørelsen om tildeling inden indgåelsen af kontrakten, således
         at disse råder over en reel adgang til rekurs.
      
      39      Denne beskyttelse foreskriver en pligt til at indrømme adgang for de fravalgte tilbudsgivere til i rette tid at få efterprøvet
         spørgsmålet om tildelingsafgørelsens gyldighed. Henset til kravet om klagedirektivets effektive virkning må der følgelig indrømmes
         en rimelig frist fra det tidspunkt, hvor afgørelsen om tildeling meddeles de fravalgte tilbudsgivere, til det tidspunkt hvor
         aftalen indgås, særligt med henblik på at give disse adgang til at fremsætte en begæring om foreløbige forholdsregler frem
         til tidspunktet for kontraktens indgåelse.
      
      40      I det foreliggende tilfælde bemærkes for det første, at det er ubestridt, at den spanske lovgivning giver mulighed for at
         påklage afgørelser, der ligger forud for tildelingen af en offentlig kontrakt. I øvrigt har de berørte parter i henhold til
         artikel 107, stk. 1, i lov om administrativ rekurs adgang til at påklage processuelle afgørelser, såfremt disse direkte eller
         indirekte afgør sagens realitet, ikke kan appelleres, ikke giver mulighed for at forsvare sig, eller de forårsager uoprettelig
         skade på legitime interesser. Inden for rammerne af denne klageadgang kan der træffes beslutning om foreløbige foranstaltninger,
         særligt om suspension af de anfægtede afgørelser.
      
      41      For det andet meddeles afgørelsen om tildeling alle tilbudsgiverne i overensstemmelse med artikel 58, stk. 1 og 2, i lov om
         administrativ rekurs og artikel 93, stk. 1, i lov om offentlige kontrakter. Denne meddelelse skal ske efter de almindelige
         retsregler, der gælder for forvaltningsafgørelser, hvilket vil sige inden ti dage efter vedtagelsen af denne afgørelse om
         tildeling, og skal herudover indeholde oplysninger om klagemulighederne.
      
      42      I det omfang afgørelsen om tildeling de jure fører til kontraktindgåelse, følger det, at den ordregivende myndigheds afgørelse,
         ved hvilken denne blandt tilbudsgiverne vælger tilslagsmodtageren, ikke kan påklages særskilt forud for selve indgåelsen af
         kontrakt.
      
      43      For det tredje skal det understreges, at afslutningen af en kontrakt kan ske samtidig med tildelingen af den pågældende offentlige
         kontrakt eller tidsmæssigt ligge kort tid efter denne. Den nævnte kontraktafslutning er, som Kongeriget Spanien i øvrigt også
         har medgivet, ikke undergivet en minimumsfrist og kan indtræde lige så snart tilslagsmodtageren har godtgjort, at der er stillet
         endelig garanti, da lovgivningen alene stiller krav om, at dette sker senest 15 dage efter meddelelsen om tildelingen. Gennemførelsen
         af kontrakten kan således påbegyndes, inden alle foreskrevne meddelelser om tildelingen er sket.
      
      44      Det følger heraf, at det i visse tilfælde ikke er muligt at påklage afgørelsen om tildelingen inden gennemførelsen af selve
         kontrakten, selv om formålet med klagedirektivet er at sikre, at der effektivt og så hurtigt som muligt kan klages over de
         ordregivende myndigheders ulovlige afgørelser (jf. i denne retning dom af 12.12.2002, sag C-470/99, Universale-Bau m.fl.,
         Sml. I, s. 11617, præmis 74).
      
      45      For det fjerde kan adgangen til at indgive en klage med henblik på annullation af selve kontrakten ikke kompensere for den
         manglende klagemulighed i relation til afgørelsen om tildelingen af den pågældende kontrakt, inden kontrakten indgås.
      
      46      Den omhandlede lovgivning gør det følgelig ikke muligt for fravalgte tilbudsgivere at indgive en klage i overensstemmelse
         med klagedirektivet til prøvelse af afgørelsen om tildeling af en offentlig kontrakt inden selve indgåelsen af den kontrakt,
         der følger heraf.
      
      47      De to første klagepunkter er derfor begrundede.
      
       Det tredje klagepunkt
       Parternes argumenter
      48      Ifølge Kommissionen foreligger der en tilsidesættelse af klagedirektivet som følge af den undtagelse, der i henhold til artikel
         65, stk. 3, i lov om offentlige kontrakter har til formål at beskytte de offentlige tjenester, og hvorefter kontraktens retsvirkninger
         kan opretholdes på de samme betingelser, indtil der iværksættes hasteforanstaltninger for at undgå tab, såfremt en ugyldighedserklæring
         af en kontrakt vil forstyrre den offentlige tjeneste alvorligt.
      
      49      Kommissionen er af den opfattelse, at disse bestemmelser giver den ordregivende myndighed en for bred skønsbeføjelse i relation
         til gennemførelsen af den administrative afgørelse, der annullerer afgørelsen om tildeling og følgelig kontrakten, der følger
         heraf.
      
      50      Den finder ligeledes, at den pågældende bestemmelse i et ikke ubetydeligt antal tilfælde vil kunne gøre fravalgte tilbudsgiveres
         klager, som har ført til annullation af de ordregivende myndigheders afgørelser, virkningsløse, hvilket ville være i strid
         med medlemsstaternes forpligtelse til at påse, at klageprocedurerne i henhold til klagedirektivets artikel 1 gør det muligt
         at annullere eller at få annulleret de af de pågældende myndigheder trufne ulovlige beslutninger. Direktivets effektive virkning
         ville således blive bragt i fare, for så vidt som ugyldighed eller annullation af sådanne beslutninger berøves dens effektive
         virkninger.
      
      51      Kongeriget Spanien har for sin del anført, at de anfægtede bestemmelser alene sigter på en undtagelsesvis videreførelse af
         de kontrakter, der er omfattet af en erklæring om ugyldighed, af hensyn til offentlige interesser og i øvrigt sker under domstolskontrol.
      
      52      Ifølge denne medlemsstat har Kommissionen ikke godtgjort, at videreførelse af de ellers annullerede kontrakter udgør et normalt
         tilfælde ved anvendelsen af den omhandlede lovgivning.
      
       Domstolens bemærkninger
      53      I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at den opretholdelse af en ugyldiggjort kontrakts retsvirkninger, som den anfægtede
         nationale lovgivning giver mulighed for, alene kan ske i tilfælde af alvorlige forstyrrelser af den offentlige tjeneste.
      
      54      Som det fremgår af ordlyden i artikel 65, stk. 3, i lov om offentlige kontrakter, kan en sådan opretholdelse kun undtagelsesvis
         finde sted og alene under afventning af vedtagelse af hasteforanstaltninger. I øvrigt sker denne opretholdelse, som det er
         blevet anført af Kongeriget Spanien, uden at Kommissionen har bestridt dette, under domstolskontrol.
      
      55      Formålet med den omstridte bestemmelse synes således ikke at være at hindre gennemførelsen af ugyldighedserklæringen af en
         bestemt kontrakt, men af hensyn til almenvellet at undgå uforholdsmæssige og eventuelt skadelige konsekvenser ved en umiddelbar
         gennemførelse af denne erklæring, under afventning af vedtagelse af hasteforanstaltninger med henblik på at sikre kontinuiteten
         i den offentlige tjeneste.
      
      56      Under disse omstændigheder har Kommissionen ikke godtgjort, at den anfægtede lovgivning krænker klagedirektivets krav.
      
      57       Det tredje klagepunkt må følgelig forkastes som ugrundet.
      
      58      På baggrund af ovenstående må det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til klagedirektivets
         artikel 2, stk. 1, litra a) og b), idet det ikke har fastsat en ufravigelig frist for den ordregivende myndighed til at meddele
         alle de bydende afgørelsen om tildeling af kontrakten og ikke har fastsat en ufravigelig ventetid mellem tildelingen af kontrakten
         og dens indgåelse.
      
       Sagens omkostninger
      59      Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
         påstand herom. Ifølge artikel 69, stk. 3, i samme reglement kan Domstolen fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver
         part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, eller
         hvor der foreligger ganske særlige grunde.
      
      60      I den foreliggende sag må der tages hensyn til, at Kommissionens påstande vedrørende traktatbruddet ikke er blevet taget fuldt
         ud til følge.
      
      61      Kongeriget Spanien bør derfor pålægges at betale to tredjedele af sagens samlede omkostninger og Kommissionen den resterende
         tredjedel.
      
      På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden afdeling):
      1)      Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i Rådets direktiv 89/665/EØF
            af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse
            med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni
            1992, idet det ikke har fastsat en ufravigelig frist for den ordregivende myndighed til at meddele alle de bydende afgørelsen
            om tildeling af kontrakten og ikke har fastsat en ufravigelig ventetid mellem tildelingen af kontrakten og dens indgåelse.
      2)      I øvrigt frifindes Kongeriget Spanien.
      3)      Kongeriget Spanien betaler to tredjedele af sagens samlede omkostninger. Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber betaler
            den resterende tredjedel.
      Underskrifter
      * Processprog: spansk.