CELEX: 62019CC0397
Language: sv
Date: 2020-09-23
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Bobek föredraget den 23 september 2020.

Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
BOBEK
föredraget den 23 september 2020(1)

Mål C-397/19

AX

mot

Statul Român – Ministerul Finanţelor Publice

(begäran om förhandsavgörande från Tribunalul Bucureşti (Förstainstansdomstolen i Bukarest, Rumänien))
”Begäran om förhandsavgörande — Fördraget om Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen — Kommissionens beslut 2006/928/EG om inrättande av en mekanism för samarbete och kontroll — Artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna — Artikel 19.1 andra stycket FEU — Rättsstatsprincipen — Domares oavhängighet — Statens skadeståndsansvar — Skadeståndsskyldighet vid rättegångsfel begångna medlemmar av rättsväsendet”

I.      Inledning

1.        Käranden i det nationella målet fälldes i första instans till ansvar för brott, men frikändes sedan av appellationsdomstolen. Han begär nu ersättning vid den hänskjutande domstolen, en civil domstol, av den rumänska staten för den skada som han påstår sig ha lidit på grund av att han fällts till ansvar för brott inbegripet frihetsberövandet av honom före rättegången. 

2.        I detta sammanhang ställer den hänskjutande domstolen frågor rörande förenligheten av flera aspekter avseende definitionen och förfarandet i Rumänien för statens skadeståndsansvar vid  rättegångsfel som det nyligen utformats med de krav som följer av rättsstatsprincipen. Förevarande mål rör en rättegång om statens skadeståndsansvar i ett mål mot den rumänska staten. Den hänskjutande domstolen uttrycker emellertid också tvivel med avseende på nationella bestämmelser som gäller för det eventuellt påföljande stadiet:  om staten förpliktas att betala skadestånd skulle det då vara möjligt för staten att väcka regresstalan mot  domaren eller åklagaren. I ett sådant scenario kan Ministerul Finanţelor Publice (Finansministeriet, Rumänien) vända sig till en civil domstol och väcka talan om fastställelse av skadeståndsansvar för den domare eller åklagare som gjort sig skyldig till rättegångsfelet förutsatt att detta och därav följande skada begåtts i ond tro eller av grovt oaktsamhet.

3.        Förevarande mål är en del av en rad mål om begäran om förhandsavgörande som rör ändringar i olika aspekter av det rumänska rättssystemet  genom reformen av de så kallade ”lagarna om domstolsväsendet”. I alla dessa mål ställer de hänskjutande domstolarna frågor om nationella bestämmelsers förenlighet med unionsrätten och söker klarhet i  innebörden och det rättsliga värdet av ”mekanismen för samarbete och kontroll” (nedan kallad MSK) som inrättats genom kommissionens beslut 2006/928/EG.(2) Jag har behandlat denna övergripande fråga i ett annat idag föredraget förslag till avgörande i de förenade målen Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl, Asociaţia Forumul Judecătorilor din România och Asociaţia Mişcarea Pentru Apărarea Statutului Procurorilor, PJ och i målen SO och Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl.(3)

4.        I förevarande förslag till avgörande kommer jag därför att inrikta mig på tolkningen av artikel 47 andra stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande  rättigheterna (nedan kallad stadgan) och  artikel 19.1 andra stycket FEU avseende de nationella bestämmelserna om statens skadeståndsansvar och domares skadeståndsansvar för rättegångsfel och deras förenlighet med principen om domares oavhängighet som fastställs i dessa bestämmelser.
II.    Tillämpliga bestämmelser 

A.      Unionsrätt

5.        De relevanta bestämmelserna i unionsrätten återges i punkterna 5–12  i mitt förslag till avgörande i målet  Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl.

B.      Rumänsk rätt 

6.        Artikel 1381 i Codul de procedură civilă (civillagen) föreskriver att all skada ska ge rätt till ersättning.

7.        I artikel 539 i Codul de procedură penală  (straffprocesslagen) föreskrivs att en person som varit olovligt frihetsberövad har rätt till ersättning. I artikel 539.2 föreskrivs att frågan huruvida ett frihetsberövande varit olovligt fastställs, beroende på omständigheterna, i ett beslut från åklagaren, i ett slutligt beslut från domaren med ansvar för skyddet av fri- och rättigheter eller från den domare som leder det förberedande sammanträdet, eller i ett slutligt beslut eller dom från den domstol som prövar målet.

8.        Artikel 541 i straffprocesslagen anger följande:”
”1.      En talan om skadestånd kan föras av den som är berättigad därtill enligt artiklarna 538 och 539 och, efter denna persons frånfälle, kan sådan talan fullföljas eller väckas av personer som var beroende av den avlidne vid tiden för dennes frånfälle. 
2.      Talan kan väckas inom sex månader från det att domstolens beslut, åklagarens beslut eller beslut av dömande myndigheter som fastställer rättegångsfelet eller det lagstridiga frihetsberövandet har vunnit laga kraft.
3.      För att erhålla ersättning för liden skada kan den som är berättigad till ersättning väcka talan i tvistemål mot staten vid Tribunalul (Förstainstansdomstolen) i den domkrets i vilken denne är bosatt. Kravet ska delges med staten genom finansministeriet.

…”

9.        Regelverket för domares skadeståndsskyldighet som ursprungligen återfanns i Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (lag nr 303/2004 om reglerna om domares och åklagares ställning)  ändrade genom Legea nr. 242/2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (lag nr 242/2018 om ändring och tillägg till lag nr 303/2004 om domares och åklagares ställning).(4)

10.      Artikel 96 i lag nr 303/2004, i lydelse enligt lag nr 242/2018, föreskriver följande:
”1.      Staten ska med egna medel ansvara för skador som orsakats av rättegångsfel. 
2.      Staten ådrar sig skadeståndsansvar i enlighet med de förutsättningar som fastställs i lag och ersätter inte skadeståndsanvaret för den domare eller den åklagare som, även om de inte längre är i tjänst, handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet vid utövandet av sitt ämbete  i den mening som avses i artikel 991 
3.      Ett rättegångsfel föreligger när:
a)      det i en rättegång förordnas om processhandlingar som uppenbart strider mot materiella eller processuella bestämmelser, vilka utgör allvarliga kränkningar av en enskild persons fri- och rättigheter eller berättigade intressen och vilka orsakar skada som det inte är möjligt att gottgöra genom ordinära eller extraordinära rättsmedel.
(b)      ett slutligt avgörande har meddelats som uppenbart strider mot lag eller som uppenbart står i konflikt med omständigheterna i målet, såsom dessa blivit utredda genom den bevisning som förebringats under målets handläggning, vilken utgör en allvarlig kränkning av en enskild persons fri- och rättigheter eller berättigade intressen och vilken orsakar skada som det inte är möjligt att gottgöra genom ordinära eller extraordinära rättsmedel.
4.      Särskilda fall av rättegångsfel kan vara föreskrivna i civilprocesslagen, straffprocesslagen eller annan speciallag.
5.      För att få ersättning kan den skadelidande endast väcka talan mot staten, företrädd av finansministeriet. Domstolen i den domkrets där käranden har sitt hemvist är behörig att pröva tvistemålet.
6.      Staten ska betala de belopp som utdömts i ersättning för skada senast ett år efter det att det slutliga avgörandet blivit delgivet.
7.      Finansministeriet ska inom två månader från delgivningen av det slutliga avgörandet av den talan som avses i punkt 6 överlämna ärendet till Domar- och åklagarinspektionen. Domar- och åklagarinspektionen ska i enlighet med förfarandet i artikel 741  i lag nr 317/2004, i nyutfärdad och ändrad lydelse, avgöra huruvida rättegångsfelet orsakats av att en domare eller åklagare handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet vid utövandet av sitt ämbete. 
8.      Staten, företrädd av finansministeriet, ska väcka regresstalan mot domaren eller åklagaren om det av Domar- och åklagarinspektionens rådgivande yttrande i enlighet med punkt 7 ovan samt enligt statens egen bedömning framgår att rättegångsfelet orsakats av att domaren eller åklagaren handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet vid utövandet av sitt ämbete. Regresstalan ska väckas inom sex månader från delgivningen av Domar- och åklagarinspektionens yttrande.
9.      Civilrättsavdelningen vid Curtea de Apel (Appellationsdomstolen) i den domkrets där svaranden är bosatt är behörig att pröva och avgöra regresstalan som första instans. Om domaren eller åklagaren mot vilken denna talan riktas utövar sitt ämbete vid denna appellationsdomstol eller vid den åklagarkammare som är knuten till denna appellationsdomstol ska regresstalan föras vid en angränsande appellationsdomstol som väljs av käranden.
10.      Det avgörande som meddelas i det förfarande som anges i punkt 9 kan överklagas till behörig avdelning vid Înalta Curte de Casație şi Justiție (Högsta kassationsdomstolen, Rumänien).
11.      Högsta rättsrådet ska inom sex månader från ikraftträdandet av denna lag fastställa förutsättningarna, lydelsen och förfarandet för domares och åklagares obligatoriska yrkesförsäkring. Yrkesförsäkringen ska helt betalas av domaren eller åklagaren och det faktum att en domare eller åklagare saknar yrkesförsäkring kan inte fördröja, inskränka eller utesluta vederbörandes skadeståndsansvar för rättegångsfel som orsakats på grund av att denne vid utövandet av sitt ämbete handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet.”

11.      Slutligen definierar artikel 991 i lag nr 303/2004 i ändrad lydelse ond tro och grov oaktsamhet på följande sätt: 
”1.      En domare eller åklagare ska anses ha handlat i ond tro  om han eller hon medvetet åsidosätter regler i materiell eller processuell rätt och antingen har uppsåt att skada en annan person eller godtar att åsidosättandet orsakar en annan person skada. 
2.      En domare eller åklagare gör sig skyldig till grov oaktsamhet om han eller hon oaktsamt inte beaktar regler i materiell eller processuell rätt på ett allvarligt, oförsvarligt och oursäktligt sätt.”
III. De faktiska omständigheterna, det nationella målet och tolkningsfrågorna

12.      Under tiden mellan den 21 januari 2015 och den 21 oktober 2015 var käranden häktad och hölls i förvar före rättegång och hölls sedan i husarrest. Dessa åtgärder beslutades och förlängdes av första brottmålsavdelningen vid Tribunalul București (Förstainstansdomstolen i Bukarest, Rumänien) och fastställdes senare av Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien).  

13.      Genom dom av den 13 juni 2017 dömde Tribunalul București (Förstainstansdomstolen i Bukarest, Rumänien) käranden till ett villkorligt fängelsestraff om fyra år för brottet fortlöpande skatteundandragande. Käranden förpliktades också betala skadestånd till den enskilda parten.

14.      Efter överklagande frikände Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest) käranden med förklaring att han inte begått det brott som han fällts för i första instans. Den hänskjutande domstolen förklarar att den domen inte innehöll något uttalande om lagenligheten av de förebyggande åtgärder som vidtagits mot käranden.

15.      Genom ansökan som gavs in den 3 januari 2019 till tredje civilrättsavdelningen vid Tribunalul București (Förstainstansdomstolen i Bukarest) väckte käranden talan mot rumänska staten som företräddes av Ministerul Finanţelor Publice (Finansministeriet, Rumänien) (nedan kallad svaranden) med yrkande om förpliktande av svaranden att betala 50 000 euro i materiellt skadestånd och 1 000 000 euro i ideellt  skadestånd. Käranden har påstått att han utsatts för ett fel begånget av första brottmålsavdelningen vid Tribunalul București (Förstainstansdomstolen i Bukarest) bestående i oberättigad fällande dom, frihetsberövande och lagstridig inskränkning av hans frihet under det straffrättsliga förfarandet. 

16.      Finansministeriet som företrädare för staten har bland annat anfört att talan inte kan tas upp till prövning och att den under alla förhållanden är ogrundad, eftersom villkoren för ådragande av statens skadeståndsansvar inte har uppfyllts. Käranden har inte visat att de förebyggande åtgärderna som inskränkte hans frihet var lagstridiga. 

17.      Under dessa omständigheter beslutade Tribunalul București (Förstainstansdomstolen i Bukarest) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande: 
”1.      Ska den mekanism för samarbete och kontroll, vilken inrättats genom kommissionens beslut 2006/928/EG av den 13 december 2006 anses vara en rättsakt som beslutats av en unionsinstitution, i den mening som avses i artikel 267 FEUF, vilken kan tolkas av Europeiska unionens domstol?
2.      Utgör den mekanism för samarbete och kontroll, vilken inrättats genom kommissionens beslut 2006/928/EG av den 13 december 2006, en integrerad del av fördraget om Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen, som ska tolkas och tillämpas mot bakgrund av bestämmelserna i nämnda fördrag? Är de krav som uttrycks i de rapporter som upprättas inom ramen för mekanismen bindande för Rumänien och, om så är fallet, är en nationell domstol som inom ramen för den egna behörigheten ska tillämpa unionsrätten skyldig att säkerställa att unionsbestämmelserna tillämpas, och om det är nödvändigt, på eget initiativ underlåta att tillämpa bestämmelser i nationell rätt som strider mot kraven i de rapporter som upprättats inom ramen för mekanismen?
3.      Ska artikel 2 i fördraget om Europeiska unionen, jämförd med artikel 4.3 i samma fördrag, tolkas så, att Rumäniens skyldighet att följa de krav som ställs upp i de rapporter som upprättas inom ramen för den mekanism för samarbete och kontroll, som inrättats genom kommissionens beslut 2006/928/EG av den 13 december 2006, ingår i medlemsstatens skyldighet att iaktta rättsstatsprincipen?
4.      Utgör artikel 2 i fördraget om Europeiska unionen, jämförd med artikel 4.3 i samma fördrag, i synnerhet skyldigheten att iaktta rättsstatens värden, hinder för en bestämmelse i nationell lag, såsom artikel 96.3 a i lag nr 303/2004 om domares och åklagares ställning, i vilken ”rättegångsfel” på ett knapphändigt och abstrakt sätt definieras som vidtagandet av processhandlingar som uppenbart strider mot materiella eller processuella bestämmelser, utan att beskaffenheten av de åsidosatta bestämmelserna specificeras, utan att de åsidosatta bestämmelsernas materiella respektive tidsmässiga tillämpningsområde i målet specificeras, utan att formerna, fristerna och förfarandet för att fastställa att de aktuella bestämmelserna åsidosatts specificeras och utan att det specificeras vilket organ som är behörigt att fastställa åsidosättandet av bestämmelserna, vilket sålunda skapar en möjlighet för att det kommer att utövas indirekta påtryckningar mot domare och åklagare?
5.      Utgör artikel 2 i fördraget om Europeiska unionen, jämförd med artikel 4.3 i samma fördrag, i synnerhet skyldigheten att iaktta rättsstatens värden, hinder för en bestämmelse i nationell lag, såsom artikel 96.3 b i lag nr 303/2004 om domares och åklagares ställning, i vilken ”rättegångsfel” definieras som meddelandet av ett avgörande som uppenbart strider mot lagen eller som uppenbart står i konflikt med omständigheterna i målet, såsom dessa blivit utredda genom den bevisning som förebringats under målets handläggning, utan att definiera vilket förfarande som ska användas för att fastställa konflikten med nämnda omständigheter och utan att konkret definiera vad som avses med en konflikt med tillämpliga rättsregler eller med omständigheterna i målet, vilket sålunda skapar en möjlighet att förhindra domare och åklagare från att tolka lagar eller bevisning?
6.            Utgör artikel 2 i fördraget om Europeiska unionen, jämförd med artikel 4.3 i samma fördrag, i synnerhet skyldigheten att iaktta rättsstatens värden, hinder för en bestämmelse i nationell lag, såsom artikel 96.3 b i lag nr 303/2004 om domares och åklagares ställning, i kraft av vilken domares och åklagares skadeståndsansvar i förhållande till staten för uppsåtliga eller grovt oaktsamma materiella fel uteslutande fastställs utifrån statens egen bedömning, eventuellt efter en rådgivande rapport från Domar- och åklagarinspektionen, och utan att domaren eller åklagaren har möjlighet att fullständigt utöva sin rätt till försvar, vilket sålunda skapar en möjlighet att godtyckligt inleda och slutföra förfarandet för fastställandet av domares och åklagares skadeståndsansvar i förhållande till staten?
7.      Utgör artikel 2 i fördraget om Europeiska unionen, i synnerhet skyldigheten att iaktta rättsstatens värden, hinder för bestämmelser i nationell lag, såsom artikel 539.2 sista meningen i straffprocesslagen jämförd med artikel 541.2 och 541.3 i samma lag, enligt vilken en tilltalad som blivit frikänd i sak underförstått ges ett extraordinärt sui generis rättsmedel i form av en tidsobegränsad rätt att överklaga det slutliga avgörandet av frågan om lagenligenheten av frihetsberövanden som ägt rum före väckandet av åtal och ett sådant överklagande endast kan prövas av en civildomstol, för det fall att en straffrättsdomstol inte har fastställt att frihetsberövandet var rättsstridigt, vilket strider mot principen att lagbestämmelser ska vara förutsebara och tillgängliga, principen om domarspecialisering och rättssäkerhetsprincipen?”

18.      Ansökan om skyndsamt förfarande har begärts av den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande. Den avslogs av domstolens ordförande den 26 juni 2019. Handläggning med förtur beviljades av domstolens ordförande den 19  september 2019.

19.      Skriftliga yttranden har getts in av den polska regeringen och den rumänska regeringen och av Europeiska kommissionen. En gemensam förhandling med målen C-83/19, C-127/19, C-195/19, Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl., C-291/19 SO och C-355/19  Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl. ägde rum den 20 och 21 januari 2020, vid vilken följande berörda parter yttrade sig muntligen: Asociația ‘Forumul Judecătorilor din România’ (föreningen för domarforum), Asociația ‘Mișcarea pentru Apărarea Statutului Procurorilor’ (åklagaföreningenr), Högsta rättsrådet, OL, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Procurorul General al României  (statsåklagaren), regeringarna i Belgien, Danmark, Nederländerna, Rumänien och Sverige samt kommissionen. Regeringarna i Nederländerna och Rumänien samt kommissionen har yttrat sig muntligt specifikt avseende förevarande mål.
IV.    Bedömning

20.      Jag har föreslagit ett svar på den första, andra och tredje frågan från den hänskjutande domstolen i punkterna 120–172  i mitt parallella förslag till avgörande som föredragits idag i målet  Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl., till vilket jag får hänvisa. Av detta skäl kommer jag inte att behandla vare sig frågan om upptagande till sakprövning av den första, andra och tredje frågan eller dessa frågor i sak i förevarande förslag till avgörande. I det följande kommer jag att inrikta mig på frågorna fyra till sju, det vill säga frågorna om statens ansvar och domares skadeståndsansvar. 

21.      Vad som kan tilläggas särskilt beträffande förevarande mål är att som var fallet med de nationella bestämmelserna som var i fråga i målet Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl.(5) rör förevarande mål inhemska bestämmelser som omfattas av bilagan till MSK-beslutet. Ett system för statligt skadeståndsansvar och efterföljande möjligt skadeståndsansvar för domare för rättegångsfel befinner sig i gränsområdet mellan domares oavhängighet och deras ställande till ansvar. På detta sätt kan det förvisso inordnas, i likhet med de moment som behandlats i mitt förslag till avgörande i de ovan angivna målen, under skyldigheten att ”sörja för ett öppnare och effektivare rättsligt förfarande …” som anges i bilagan till MSK-beslutet.  

22.      Detta förslag till avgörande är disponerat på följande sätt. Jag börjar med att behandla frågan om upptagande till sakprövning och med att föreslå en omformulering av tolkningsfrågorna  (A). Jag övergår sedan till behandling i sak (B) och beskriver först det övergripande sammanhanget (1) innan jag övergår till vad som förefaller vara de ifrågasatta momenten i systemet för att undersöka deras förenlighet i första hand med artikel 47 andra stycket i stadgan (2).

23.      Slutligen är detta förslag till avgörande begränsat till statens skadeståndsansvar och domares skadeståndsskyldighet. Fastän den nationella lagstiftningen och de ställda frågorna från den hänskjutande domstolen avser både domares och åklagares skadeståndsansvar rör omständigheterna i förevarande mål uteslutande rättegångsfel som kan ha orsakats av ett domstolsavgörande.  
A.      Frågan om upptagande till sakprövning av de hänskjutna frågorna och deras omformulering

1.      Upptagande till sakprövning

24.      Den rumänska regeringen har i sina skriftliga yttranden anfört att ingen av tolkningsfrågorna i förevarande mål kan tas upp till prövning i sak. Rörande frågan om upptagande till prövning av frågorna fyra till sex är de unionsrättsliga bestämmelser som åberopats av den hänskjutande domstolen – artikel  2 och  artikel 4.3 FEU – irrelevanta i det nationella målet. Dessa bestämmelser, och även stadgan, är endast av betydelse i den mån som medlemsstaterna tillämpar unionsrätten. Dessutom omfattas fråga sex, som i själva verket hänvisar till artikel 96.8 i lag nr 303/2004, inte av saken i det nationella målet. Denna bestämmelse avser talan om fastställelse av domares skadeståndsskyldighet, som inte är i fråga i målet vid den hänskjutande domstolen. Fråga sju innehåller slutligen ogrundade överväganden och ställer en fråga om hypotetisk tolkning som inte har någon betydelse för avgörandet i det nationella målet.  

25.      Kommissionen har också påstått att samtliga hänskjutna frågor ska avvisas. Den har framhållit att det förfarande som omfattas av artikel 96 i lag nr 303/2004 består av två steg. Det första steget rör statens skadeståndsansvar. Om staten befunnits vara skadeståndsansvarig i det första steget kan finansministeriet i det andra steget väcka talan för att fastställa den berörda domarens personliga  skadeståndsansvar för rättegångsfelet. En framgångsrik talan mot staten föranleder emellertid inte automatiskt vidtagande av åtgärder mot en domare. Med hänsyn till dessa förhållanden har kommissionen påstått att frågorna ett till sex ska avvisas då de unionsrättsliga bestämmelser varav tolkning begärs rör det andra steget i förfarandet medan detta mål rör det första steget avseende statens skadeståndsansvar. Till följd härav har kommissionen påstått att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de faktiska omständigheterna i det nationella målet eller saken i det målet. Slutligen har kommissionen påstått att även fråga sju ska avvisas då den hänskjutande domstolen inte har försett EU-domstolen med de uppgifter som krävs för att den ska kunna lämna ett användbart svar. 

26.      Den polska regeringen har endast yttrat sig med avseende på frågorna fyra till sju. Enligt den regeringen ska dessa frågor avvisas då unionsrätten inte är tillämplig på de rättsliga problem som är i fråga i det nationella målet. Den tolkning som begärs av de unionsrättsliga bestämmelserna av den hänskjutande domstolen är inte nödvändig för att avgöra målet. Frågorna har hänskjutits i ett mål som är av rent inhemsk  beskaffenhet och avser nationella bestämmelser som antagits av en medlemsstat på ett område där den har exklusiv befogenhet. Käranden begär inte i det nationella målet skadestånd i anledning av en överträdelse av unionsrätten. Unionsrätten föreskriver inte några skyldigheter avseende förfarandet för talan om skadestånd för överträdelse av nationell rätt. 

27.      Jag förstår och delar delvis de tvivel som i synnerhet har uttalats av kommissionen rörande möjligheten att pröva fråga sex. Sammantaget föreslår jag emellertid ändå att domstolen ska förklara att frågorna fyra, fem och sex kan upptas till prövning. Fråga sju däremot kan inte tas upp till prövning.  

28.      För det första, som nämnts i mitt förslag till avgörande i målet Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl.,(6) är argumenten avseende bristande befogenhet för Europeiska unionen på området för statens skadeståndsansvar för rättegångsfel inte så mycket knutna till huruvida frågorna kan tas upp till prövning utan till domstolens behörighet. Av samma skäl som angetts i det förslaget föreslår jag att frågorna omfattas av domstolens behörighet enligt artikel 267 FEUF.(7)

29.      För det andra håller jag med om att den hänskjutande domstolen genom att anföra artikel 2 och artikel 4.3 FEU för att bedöma huruvida dessa bestämmelser utgör hinder mot de nationella bestämmelserna i fråga inte har åberopat de rätta bestämmelserna. Om dessa bestämmelser emellertid eventuellt ersattes med MSK-beslutet tillämpat i förening med stadgan och/eller artikel 19.1 FEU kan det knappast vidhållas att i synnerhet frågorna fyra och fem inte är relevanta i det aktuella målet som är anhängigt vid den hänskjutande domstolen. 

30.      I motsats till vad kommissionen har hävdat behandlar således frågorna fyra och fem specifikt definitionen av rättegångsfel i artikel 96.3 a och b i lag nr 303/2004  för dess tillämpning i det steget av förfarandet som rör statens ådragande skadeståndsansvar, vilket är exakt vad förfarandet vid den hänskjutande domstolen handlar om. Under dessa omständigheter förefaller frågorna avseende inverkan av den unionsrättsliga principen om domares oavhängighet på bedömningen av en ordning för statens skadeståndsansvar för rättegångsfel faktiskt beröra målet i sakligt hänseende.

31.      Vad beträffar fråga sex är situationen förvisso en annan. Denna fråga rör i verkligheten det (efterföljande) skadeståndsansvaret för medlemmar av domstolsväsendet som regleras av artiklarna 96.7–97.10  i lag nr 303/2004 trots att frågan nämner artikel 96.3 i denna lag.  På detta sätt befinner sig påståendet att finansministeriet kanske en dag skulle kunna väcka regresstalan mot domaren som påståtts ha begått rättegångsfelet, förutsatt att talan om statens skadeståndsansvar som för närvarande är anhängig alls leder till framgång, på en rent hypotetisk nivå i det mål som för närvarande pågår vid den hänskjutande domstolen.  

32.      Mot bakgrund av ett avgörande nyligen av domstolen i målet Miasto Łowicz kunde det också påstås att svaret på fråga sex i förevarande mål inte är nödvändigt för att göra det möjligt för den hänskjutande domstolen att avgöra målet.(8) Om det faktum att ett antal domare blir föremål för disciplinförfarande och att de domare, som har framställt den specifika begäran om förhandsavgörande i målen i fråga är föremål för vad som förefaller vara inledande disciplinära undersökningar(9) inte är tillräckligt för att passera gränsen för att tillåta prövning i sak, skulle det faktiskt, av ännu större anledning, vara svårt att förstå hur fråga sex någonsin kunde passera samma gräns.

33.      Jag uppfattar emellertid domstolens uttalande i målet Miasto Łowicz som ett uttryck för problemet med ett bristande samband mellan de ytterligt vidsträckta frågor som hänskjutits och de specifika mål i vilka frågorna uppkommit. Det är faktiskt omöjligt för varje domstol inbegripet denna domstol att genomföra en bedömning i teorin av ett politiskt missbruk av ett disciplinförfarande med mycket lite att gå efter. Domstolen är inte ett internationellt rådgivningsorgan som fritt kan kommentera en politisk situation och rekommendera bästa praxis. Domstolen kan konstatera överträdelse av specifika regler eller principer. För att kunna göra detta krävs det dock att specifika argument, för att inte säga bevisning, läggs fram. Detta gäller i synnerhet fallet när det som påstås i princip är att vissa regler eller förfaranden tillämpas på ett annat sätt än vad som anges på pappret.(10)

34.      Jag tolkar därför inte Miasto Łowicz-domen som att den utesluter vad som bäst kan kallas ”domares självförsvar”, det vill säga en situation i vilken en domare, som ska pröva ett visst mål som i sak klart omfattas av unionsrätten i traditionell mening, tar upp vidare strukturella frågor avseende nationella förfaranden eller institutioner i den tron att de kan föranleda frågor såvitt gäller dennes oavhängighet som domare.(11) Detta skulle verkligen vara ett radikalt avsteg från denna domstols praxis, som alltid har varit ganska överseende med att godta att sådana generella frågor som sträcker sig utanför gränserna för det specifika målet kan prövas, traditionellt genom att åberopa presumtionen för relevansen av de frågor som ställs av dess samtalspartner i medlemsstaterna.(12)

35.      Med beaktande av dessa klarlägganden föreslår jag att fråga sex från den hänskjutande domstolen förklaras kunna prövas i sak, i huvudsak på grund av tre skäl.  

36.      För det första föreligger det ett inneboende samband. Det första steget rörande förfarandet mot staten, inbegripet definitionen av rättegångsfel, är ingången till och ett nödvändigt villkor för det andra steget som omfattar domarens eventuella personliga skadeståndsansvar. Dessutom förefaller definitionen av rättegångsfel i artikel 96.3 i lag nr 303/2004 vara relevant för båda stegen i förfarandet. Det som sedan läggs till i det eventuella andra steget är behovet att fastställa de subjektiva momenten i fråga om den berörda domaren som utgörs antingen av ond tro eller grov oaktsamhet enligt artikel 991  i lag nr 303/2004. 

37.      För det andra, bortsett från denna materiella överlappning beträffande det nyckelbegrepp som används, förefaller de farhågor som uttryckts av den hänskjutande domstolen vara orsakade just av sambandet mellan förfarandet angående statens skadeståndsansvar och finansministeriets eventuella efterföljande regresstalan mot den domare som orsakat rättegångsfelet. ”Automatiken”, eller avsaknad därav, mellan en framgångsrik talan om skadeståndsansvar för staten och talan i anledning därav mot domaren är dessutom  en fråga som diskuterats mellan parterna och som förefaller vara olöst.

38.      För det tredje är det just detta materiella och processuella samband mellan de två stegen som är nyckeln till en samlad bedömning av hela målet. Det är trots allt i första hand möjligheten av statens eventuella regresstalan mot den enskilde domaren som kan diskuteras som en möjlig fråga om domares oavhängighet. Däremot skulle det, inte heller enligt domstolens praxis rörande staten skadeståndsansvar (för överträdelser av unionsrätten), vara omedelbart uppenbart hur den strukturella frågan huruvida en enskild har möjlighet att åberopa   skadeståndsansvar för staten för felaktig rättstillämpning omedelbart skulle innebära möjliga hot mot den enskilda domarens oavhängighet.(13)

39.      Slutligen håller jag dock med kommissionen och den rumänska regeringen att fråga sju  ska avvisas.  

40.      Fråga sju efterfrågar huruvida unionsrätten utgör hinder för en bestämmelse som artikel 539.2 i straffprocesslagen  jämförd med artikel  541.2 och 3 i den lagen som enligt den hänskjutande domstolen tillåter att en person som blivit frikänd i sak ges ett extraordinärt rättsmedel i form av en tidsobegränsad rätt att överklaga lagenligenheten av frihetsberövanden före rättegång vid civildomstol  för det fall att en straffrättsdomstol inte har fastställt att frihetsberövandet var rättsstridigt. Den hänskjutande domstolen menar att detta står i strid med principen att lagbestämmelser ska vara förutsebara och tillgängliga, principen om domarspecialisering och rättssäkerhetsprincipen. 

41.      Begäran om förhandsavgörande innehåller emellertid ingen förklaring beträffande de specifika skäl som föranledde den hänskjutande domstolen att ställa denna fråga och varför den anser att den är nödvändig för det nationella målet. Begäran om förhandsavgörande är begränsat till att anföra artikel  539.2 samt artikel 541.2 och 541.3 i straffprocesslagen. Den hänskjutna frågan innehåller en värderande tolkning av dessa bestämmelser utan att ange någon förklaring eller sammanhang för dessa bestämmelser. Denna tolkning är ganska oklar och återger inte ordalydelsen av de relevanta nationella bestämmelserna. Denna fråga inbjuder därför domstolen att godkänna en viss tolkning av nationell rätt(14) utan att lämna nödvändig information avseende relevansen av bestämmelserna i fråga inom ramen för det nationella målet.   

42.      Fråga sju uppfyller därför inte kraven enligt artikel  94 i domstolens rättegångsregler.  
2.      Omformulering av frågorna

43.      Frågorna fyra till sex avser i huvudsak tolkningen av artikel 2 och artikel 4.3 FEU för att bedöma huruvida dessa bestämmelser utgör hinder för de nationella bestämmelserna i fråga. Medan frågorna fyra och fem rör de olika momenten i definitionen av rättegångsfel i  förfarandet om statens ansvar rör fråga sex den regresstalan varigenom finansministeriet kan väcka talan vid en civil domstol för att fastställa skadeståndsansvaret för den domare som begått felet.

44.      För det första bör dessa frågor enligt min uppfattning behandlas gemensamt. De rör olika aspekter och steg i en ordning som i slutet kan leda till skadeståndsansvar för rättegångsfel som begåtts av en enskild domare. Den senare frågan är den, som av skäl som liknar dem som redan beskrivits ovan i samband med frågan om upptagande till prövning i sak,(15) eventuellt kan anses vara problematisk när det gäller domares oavhängighet.  

45.      För det andra anser jag emellertid att det för att kunna ge ett användbart svar är nödvändigt att omformulera dessa frågor. Såvitt gäller tillämplig unionsrätt har dessa frågor uteslutande hänvisat till artikel 2 och artikel 4.3 FEU. De måsta enligt min uppfattning förstås så att de hänvisar till artikel 47 andra stycket i stadgan, eventuellt tillsammans med artikel 19.1 andra stycket FEU.  

46.      Begäran om förhandsavgörande hänvisar till artikel 19.1 FEU i motiveringen även om den inte inbegriper den i frågornas ordalydelse. Dessutom motiveras de farhågor som ligger bakom samtliga hänskjutna frågor av de återverkningar som förfaranden om statligt skadeståndsansvar, om de senare följs av en regresstalan mot den enskilda domaren, kan ha på domares oavhängighet. Denna princip är stadfäst i både artikel 47 andra stycket i stadgan och artikel 19.1 andra stycket FEU. Dessa två bestämmelser utgör således den mer specifika rättsliga referensramen som därför ger konkret uttryck för rättsstatsprincipen som bekräftas i artikel 2 FEU. (16)

47.      Såvitt gäller förhållandet mellan artikel 47 andra stycket i stadgan och artikel 19.1 andra stycket FEU i ett mål som det förevarande har jag redan i detalj förklarat att artikel 47 andra stycket i stadgan i första hand, som aktiverats och gjorts tillämplig på vissa delar i organisationen av det rumänska domstolsväsendet genom MSK-beslutet och anslutningsakten, är den lämpliga måttstocken för bedömningen.(17) Dessa överväganden är enligt min uppfattning även tillämpliga på förevarande mål. På de specifika områdena som omfattas av riktmärkena i MSK-beslutet anses Rumänien tillämpa unionsrätten i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan och på det sättet blir artikel 47 andra stycket i stadgan tillämplig.(18)

48.      Dessutom rör de hänskjutna frågorna rättsväsendets oavhängighet ”i dess helhet”. Det är således klart att de tar upp en övergripande fråga som blir relevant för domstolarnas oavhängighet vilka kan få i uppgift att avgöra tillämpningen eller tolkningen av unionsrätten.(19) Samtidigt som man återigen kanske undrar över vilket ytterligare värde i fråga om rättslig grund eller analytisk skärpa som det samtidiga för att inte säga självständiga anförandet av artikel 19.1 andra stycket FEU i ett fall som det förevarande skulle medföra(20) går det inte att förneka att förevarande mål, förvisso inte såvitt gäller frågorna fyra och fem,(21) också skulle omfattas av denna bestämmelse.   

49.      Mot denna bakgrund måste det hållas i åtanke att EU-domstolen har en skyldighet att tolka alla unionsrättsliga bestämmelser som nationella domstolar behöver för att avgöra mål som är anhängiga hos dem även om dessa bestämmelser inte har uttryckligen angetts i de hänskjutna frågorna.(22)

50.      Jag föreslår därför en omformulering av de hänskjutna frågorna på ett sådant sätt att de efterfrågar huruvida artikel 47 andra stycket i stadgan och artikel 19.1 andra stycket FEU ska tolkas så, att de utgör hinder för nationella bestämmelser avseende förfarande för fastställelse av statens skadeståndsansvar för rättegångsfel, såsom artikel 96.3 i lag nr 303/2004, med beaktande av definitionen av rättegångsfel i mål om statens skadeståndsansvar och de möjliga återverkningar i efterföljande tvistemål där staten kan väcka regresstalan mot den domare som är ansvarig för rättegångsfelet.
B.      Målet i sak

51.      Jag börjar med att ange den rättsliga och för närvarande till stor del okända tillämpningen av de nationella bestämmelserna i fråga (1). Jag övergår sedan till vad som förefaller vara omstridda moment i det nya rättsliga ramverket (2), nämligen den klandrade vagheten av de moment som utgör definitionen av rättegångshinder vad gäller statens ansvar (a) innan jag övergår till de påstådda bristerna i det processuella regelverket för det efterföljande förfarandet för utkrävande av domares skadeståndsansvar (b). 
1.      Sammanhang

52.      Tre moment ska beaktas: det övergripande lagstiftningssammanhanget inom vilket de omstridda ändringarna antogs (a), deras utvärdering och de problem som påtalats av olika internationella organ och beskaffenheten av deras rekommendationer (b),  och avsaknaden av tillämpningen i praktiken av det nya förfarandet och ordningen på nationell nivå (c). 
a)      Det övergripande lagstiftningssammanhanget

53.      År 2018 ändrade lag nr 242/2018 artikel  96 i lag nr 303/2004, som är den nationella bestämmelse beträffande vilken den nationella domstolen ställt sina frågor.

54.      Som kommissionen och den rumänska regeringen emellertid har förklarat i deras skriftliga yttranden är den nuvarande ordalydelsen av definitionen av rättegångsfel följden av ändringar i det ursprungliga utkastet som ändrades som svar på två på varandra följande avgörande av Curtea Constituțională România  (Författningsdomstolen, Rumänien) som förklarade att tidigare förslag till bestämmelsen stred mot konstitutionen.(23) Den rumänska regeringen har klarlagt att till skillnad från dess två föregående versioner har denna tredje version av lagen godkänts vid den konstitutionella prövningen i Curtea Constituțională (Författningsdomstolen).(24)

55.      I tillägg till de ovannämnda ändringarna i lag nr 303/2004 ändrade lag nr 234/2018(25) lag nr 317/2004 om Consiliul Superior al Magistraturii (Högsta rättsrådet, nedan kallat  SCM) genom tillägg av en ny artikel –  artikel 741  – som reglerar förfarandet genom vilket Domar- och åklagarinspektionen bedömer, på begäran av finansministeriet, huruvida domaren eller åklagaren som orsakat rättegångsfelet handlade  i ond tro eller av grov oaktsamhet.(26)

56.      Av domstolens akt framgår att före 2018 års ändring kunde statens ansvar för rättegångsfel endast fastställas enligt bestämmelserna i lag nr 303/2004, om ett slutligt beslut tidigare hade fastställt domarens straffrättsliga eller disciplinära ansvar.(27) Det förutsattes då att staten kunde väcka regresstalan mot domaren i fall av grov oaktsamhet eller ond tro utan ytterligare föreskrifter om den behöriga myndigheten eller förfarandet.(28)

57.      Lag nr 303/2004 införde således två viktiga strukturella ändringar i den tidigare behandlingen av domares skadeståndsansvar. För det första ändrade den kraven för väckande av talan om statens skadeståndsansvar för rättegångsfel. Det är inte längre nödvändigt att ha ett definitivt straffrättsligt eller disciplinärt beslut som fastställer rättegångsfelet innan talan om statens skadeståndsansvar väcks. Förekomsten av ett rättegångsfel kan göras gällande direkt i förfarandet mot staten enligt de nyligen införda kriterierna i artikel 96.3 i lag nr 303/2004. 

58.      För det andra är inte  möjligheten för staten att väcka regresstalan mot den domare, vars avgörande  ådragit staten skadeståndsansvar, längre en fråga om statens fria skön,  utan vidare föreskrifter, vilket tydligen tidigare var fallet. Ett nytt förfarande fastställs i artikel 96.7–10 enligt vilken finansministeriet utses som behörig myndighet. Finansministeriet ska hänvisa ärendet till domar- och åklagarinspektionen inom två månader som i sin tur ska bedöma huruvida rättegångsfelet orsakades av uppsåtligen eller av grov oaktsamhet av en domare i tjänsteutövningen. Efter denna rådgivande rapport och med stöd av sin egen bedömning ska finansministeriet om det anser att rättegångsfelet begåtts i ond tro eller av grov oaktsamhet väcka regresstalan mot domaren vid tvistemålsavdelningen vid den appellationsdomstol inom den domkrets där den svarande domaren är bosatt (eller vid en angränsande appellationsdomstol om svaranden tjänstgör vid den appellationsdomstol inom vars domkrets denne är bosatt).

59.      Vid förhandlingen vidhöll den rumänska regeringen att målet för ändringarna i lag nr 303/2004 var att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskilda personer. När man betraktar den tidigare processuella ordningen kan man faktiskt undra huruvida en enskild person skulle anse att en sådan ordning var rättvis och effektivt skyddade hans eller hennes rättigheter. Om jag rätt förstår den tidigare ordningen krävdes det för att en enskild person ens skulle tillåtas att föra talan om statens ansvar (det som nu är första steget) till att börja med antingen en lagakraftvunnen straffrättsligt eller disciplinärt fällande avgörande avseende domaren i fråga. Om detta verkligen var ordningen skulle det vara ganska förvånande om en enskild person någonsin kunde erhålla skadestånd från staten. En föregående fällande dom gentemot domaren,  inbegripet naturligen även att subjektiva moment för bedrägeri och/eller grov oaktsamhet ska  vara bevisade, är en mycket hög tröskel för statens skadeståndsansvar. Om det ingick i det övergripande systemet för statens  skadeståndsansvar för fel i samband med myndighetsutövning, börjar det närma sig ett strikt ansvar för ett visst resultat.(29) Det är dessutom klart att beträffande en sådan talan (oavsett om den är straffrättslig eller disciplinär) är det osannolikt att inledandet eller genomförandet därav ligger inom räckhåll för en enskild som påstår sig ha lidit skada och vars tillgång till rättsmedel skulle ha gjorts helt beroende av statliga myndigheters agerande.  

60.      På samma sätt förefaller det också som att statens möjlighet att väcka regresstalan mot en enskilda person alltid har varit del av gällande rätt. Jag förmodar emellertid att i likhet med ett antal andra medlemsstater var denna möjlighet en del av den dammiga nationella konstitutionella rätten som sällan undersökts och praktiskt sett aldrig har tillämpats. Den enda förändringen förefaller vara att till skillnad från den tidigare ordningen, när det fanns möjlighet att väcka en sådan talan men inget   förfarande, har det nu inrättats ett förfarande.
b)      Internationella organs utvärdering av det övergripande lagstiftningssammanhanget och deras rekommendationer

61.      Utan att innehålla någon specifik rekommendation i detta avseende innefattade kommissionens rapporter inom ramen för MSK de nya bestämmelserna rörande domares materiella ansvar bland de problematiska bestämmelserna i reformen av lagarna om domstolsväsendet(30) och återgav de farhågor som uttryckts av Europeiska kommissionen för demokrati genom lag (nedan kallad Venedigkommissionen)  och  Europarådets grupp av stater mot korruption (nedan kallad Greco).(31) Bestämmelserna om domares och åklagares skadeståndsansvar som infördes genom lag nr 242/2018  har mötts av kritik från Venedigkommissionen, Greco och Europarådets konsultativa råd för europeiska domare (Consultative Council of European Judges of the Council of Europe) (nedan kallat CCJE).

62.      Venedigkommissionen konstaterade att de huvudsakliga kraven på en tillfredsställande definition av rättegångsfel uppfylldes av den aktuella ordalydelsen av artikel 96.3 i lag nr 303/2004.(32) Den ansåg emellertid att det var problematiskt att plenarförsamlingen i SCM var utestängd från förfarandet(33) och att huvudrollen ges till finansministeriet. Detta hänger samman med att finansministeriet är en aktör utanför domstolsväsendet och att det inte finns några kriterier för den ”egna utvärderingen” på vilken finansministeriet ska grunda sitt beslut, tillsammans med rapporten från domar- och åklagarinspektionen, för att väcka talan mot domaren. Även om Venedigkommissionen anför att eftersom det är fråga om statliga medel som riskeras kan finansministeriet vara den aktiva  käranden understryker den att det ändå inte ska ha någon roll vid bedömningen av förekomsten eller orsakerna till rättegångsfelet.(34)

63.      Venedigkommissionen konstaterade också att utestängningen av SCM ska ses i samband med andra bestämmelser såsom inrättandet av Secția pentru investigarea infracțiunilor din justiție (  Avdelningen för utredning av överträdelser begångna inom domstolsväsendet). Sammantaget ansåg Venedigkommissionen att dessa olika moment kunde medföra att domare utsattes för påtryckningar och underminera rättsväsendets oavhängighet.(35) Venedigkommissionens råd var därför att det vore att föredra att regresstalan om fastställelse av domarens skadeståndsansvar äger rum först när det disciplinära förfarandet vid SCM hade slutförts.(36)

64.      I en första rapport rekommenderade Greco att ändringarna rörande domares ansvar för rättegångsfel skulle ”ses över för att säkerställa tillräcklig klarhet och förutsebarhet avseende de berörda bestämmelserna och undvika att de blir ett hot mot rättsväsendets oavhängighet”.(37) När Greco i en uppföljande rapport bedömde den slutliga ordalydelsen av artikel 96 i lag nr 303/2004 ansåg den att denna rekommendation inte hade genomförts. Den konstaterade att ordningen för personligt ansvar som fastställs i denna bestämmelse är tveksam på grund av dess avkylande effekt på domares oavhängighet av den exekutiva makten. Greco erinrade om dess inställning i fråga om den ”funktionella immunitet” som medlemmar av rättsväsendet bör åtnjuta och anförde att rättegångsfel helst borde behandlas genom överklagande till en högre instans eller som ett disciplinärende inom rättsväsendet. Bland faktorer som gav anledning till oro fann Greco att statens regresstalan var obligatorisk, att myndigheterna inte  hade inrättat ytterligare garantier mot risken för påtryckningar på domare, utestängningen av SCM från detta förfarande och finansministeriets framträdande roll vid bedömningen av förekomsten av och orsakerna till rättegångsfel.(38)

65.      Utövrt de punkter som redan tagits upp av Venedigkommissionen och Greco framhöll CCJE sitt stöd för full immunitet i tjänsteutövningen (funktionell immunitet) för domare. Enligt detta organs uppfattning bör endast ond tro kunna ådra domare skadeståndsansvar för rättegångsfel. CCJE ansåg att grov oaktsamhet inte bör kunna utgöra grund för materiellt ansvar för domare på grund av de praktiska svårigheterna avseende tolkning och tillämpning av detta begrepp.(39) CCJE rekommenderade att definitionen av rättegångsfel kompletterades med att tydligt ange att domare inte är ansvariga såvida inte det fastställs i ett vederbörligt förfarande att de handlat i ond tro eller av grov oaktsamhet.
c)      Den (praktiska) tillämpningen av systemet?

66.      Jag har beskrivit det nationella sammanhanget och den internationella reaktionen ganska detaljerat för att belysa två viktiga moment och tillägga ett annat.  

67.      För det första, det nationella sammanhanget: ändringarna av lag nr 303/2004 gjordes under en tid som, på det hela taget,  förefaller ha varit en ganska besvärlig tid för det rumänska rättsväsendet.(40) Det är emellertid alltid nödvändigt att i detalj granska vad som exakt har ändrats och varför, såvida inte domstol vill meddela  avgörande på grund av tidsmässigt samband. Om man riktar in sig på enskildheter är vad som framträder först tanken att skilja statens skadeståndsansvar från kravet på ett föregående fällande avgörande  mot en domare oavsett om det var straffrättsligt eller disciplinärt. Detta är med hänsyn till de olika målen och syftena med båda förfarandena ganska förståeligt, i synnerhet om man anser att enskilda personer åtminstone i vissa fall ska kunna erhålla viss ersättning på grund av statens skadeståndsansvar. För det andra föreskrevs  för möjligheten att föra regresstalan, som alltid förelegat men tidigare tydligen saknat regler för förfarandet och således kontroll, ett förutsebart och förutsägbart ramverk. 

68.      Vad är, för det andra,  problematiskt med sådana ändringar? Vid noggrann genomgång av de värdefulla rekommendationerna från de olika internationella organen som angetts i föregående avsnitt konstaterar man att dessa rekommendationer är normativa, prospektiva och i denna mening politiska. I synnerhet förefaller CCJE ha en klart erkänd normativ syn på vad de lagar som ska antas av staterna inom detta område ska innehålla. I dessa rapporter blir således en stat tillrättavisad i huvudsak då den modell som den antagit inte lever upp till det internationella organets förväntningar och mål,  i kombination med ett uttalande om möjligheterna att modellen missbrukas.  

69.      Detta innebär alls inte en nedvärdering av det värdefulla bistånd som sådana rapporter kan ge till en stat som söker lämpliga modeller. Det är snarare att understryka den olika bedömning som denna domstol ombeds genomföra som inte kan grundas på normativa  visioner ex ante om den rättsordning som en medlemsstat ska anta. Denna domstols bedömning kan endast grundas på i efterhand säkerställda fakta eller åtminstone rimligt trovärdiga argument om ett systems verkliga tillämpning och funktion som sedan kan leda till ett visserligen teoretiskt men ändå klart underbyggt uttalande om rättslig oförenlighet grundat på åsidosättande av en rättslig förpliktelse.

70.      Det är emellertid just när det gäller att specifikt ange vad som är fel med en sådan modell för statens skadeståndsansvar, eventuellt följt av en regresstalan mot en enskild domare, som de ovannämnda rapporterna från de internationella organen  är anmärkningsvärt tunna. Det som snarare kommer fram kanske bäst beskrivs i  rekommendationen från CCJE som i huvudsak anger att varje modell som inte innefattar full ”funktionell immunitet” för medlemmarna av rättsväsendet är problematisk. Detta är verkligen en klart uttryckt vision av var balansen mellan oavhängighet och ställande till ansvar ska ligga.(41) Men den är i sig själv knappast bevis om hur modellen i medlemsstaten i fråga är oförenlig med kravet på domares oavhängighet, såvida inte den grundläggande principen om nationell processuell och institutionell autonomi inte ska förvandlas till tomma ord.

71.      För det tredje och till sist är det också viktigt att konstatera, som bekräftades av den rumänska regeringen vid förhandlingen,  att de ifrågasatta bestämmelserna hittills inte har tillämpats i praktiken. Jag har förstått att det inte finns några fall som skulle ha nått det andra steget där efter det att en enskild person med framgång erhållit ersättning från staten på grund av statens skadeståndsansvar, regresstalan mot en enskild domare skulle inledas av finansministeriet efter en rapport från Domar- och åklagarinspektionen.

72.      För ett system som infördes 2018 är detta förståeligt. Det har emellertid två ytterligare följder. Å ena sidan för den materiella bedömningen som ska genomföras i följande avsnitt eftersom det inte finns några exempel på praktisk tillämpning med hänsyn till att det endast går att spekulera om ett antal moment i systemet.

73.      Å andra sidan begränsar detta förhållande strukturellt sett den typ av granskning av förenligheten som kan genomföras i förevarande mål. Detta medför att domstolen endast kan utgå från ”ritningen”, en modell som anges på papper. Som jag föreslagit i mitt parallella förslag till avgörande(42) kan en domstol när den genomför vad som egentligen utgör en abstrakt granskning av förenligheten genomföra tre typer av bedömning: i) endast på ritning eller papper, ii) papper i kombination eller papper i tillämpning som korrigerar uppfattningen om vissa moment i den teoretiska modellen när den kombineras med andra problematiska bestämmelser i medlemsstaternas rättsordningar eller nyanseras genom tillämpning i praktiken eller, slutligen, iii) endast i praktiken.  

74.      Med hänsyn till avsaknaden av iii) och den mycket begränsade informationen beträffande ii) kan den bedömning som jag nu övergår till endast bestå i huvudsak av i) med en begränsad   undersökning av  ii) när möjliga moment i ritningen skulle kombineras med andra moment i nationella regler eller förfarande. Faktum kvarstår emellertid att när det inte finns någon tillämpning i praktiken eller argument i samband därmed, inbegripet den nationella domstolens begäran om förhandsavgörande i detta mål,  saknas i huvudsak påtagligt sammanhang som kan ifrågasätta hur den modell som anges på pappret fungerar i praktiken. 
2.      Bedömning 

75.      Vid sidan av principuttalandet att det ska föreligga ansvar för staten för skada som orsakas enskilda genom domstols överträdelse av unionsrätten och den effektiva harmoniseringen av villkoren för detta ansvar(43) innehåller inte unionsrätten ytterligare regler rörande vare sig statligt skadeståndsansvar för rättegångsfel i allmänhet eller för domares skadeståndsansvar. 

76.      Utgångspunkten är därför principen om medlemsstaternas processuella autonomi och förhållandet att utformningen av deras domstolsväsenden, inbegripet reglerna gällande skadeståndsansvaret för rättegångsfel, omfattas av deras befogenhet. Detta utesluter emellertid inte att medlemsstaterna ska uppfylla sina skyldigheter som följer av unionsrätten, i synnerhet dem som uppkommer enligt artikel 47 andra stycket i stadgan (när de agerar inom dess tillämpningsområde) och i vart fall enligt artikel 19.1 andra stycket FEU.(44)

77.      Med dessa överväganden i åtanke kommer jag först att behandla de problem som definitionen av rättegångsfel i förfarandet avseende statligt skadeståndsansvar ger upphov till (a). Jag kommer sedan att pröva de konsekvenser som fastställandet av sådant rättegångsfel får för eventuellt efterföljande förfarande i vilket  staten genom finansministeriet kan väcka talan för att fastställa den enskilda domarens skadeståndsansvar i fall av dennes onda tro eller grova oaktsamhet (b).
a)      Definitionen av rättegångsfel i samband med statens skadeståndsansvar

78.      Artikel 96 i lag nr 303/2004 i ändrad lydelse fastställer som utgångspunkt i dess punkt 1 principen om statens skadeståndsansvar för rättegångsfel. Den fortsätter genom att i punkt 2 ange att statens skadeståndsansvar inte utesluter  (det efterföljande) personliga skadeståndsanvaret för domare som, även om de inte längre är i tjänst, handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet vid utövandet av sitt ämbete. Enligt punkt 5 i denna bestämmelse ska den skadelidande endast väcka talan mot staten, företrädd av finansministeriet.

79.      Artikel 96.3 i lag nr 303/2004 definierar vidare rättegångsfel som kan begås i två skilda situationer: a) beträffande processhandlingar som förordnas i en rättegång och b) vid meddelande av ett slutligt avgörande. I båda situationerna kännetecknas rättegångsfelet av tre moment: i) processhandlingen har utförts i uppenbar  strid  med materiella eller processuella bestämmelser eller det slutliga avgörandet  strider uppenbart mot lag eller mot omständigheterna i målet, såsom dessa blivit utredda genom den bevisning som förebringats, ii) sådan processhandling eller slutligt avgörande utgör en allvarlig kränkning av en enskild persons fri- och rättigheter eller berättigade intressen och iii) orsakar skada som det inte är möjligt att gottgöra genom ordinära eller extraordinära rättsmedel.

80.      Det framgår av denna definition att statens skadeståndsansvar för rättegångsfel medges som en följd av processhandlingar men också på grund av innehållet i ett slutligt domstolsavgörande inbegripet tolkningen av lagen och bedömning av bevisning. Som den rumänska regeringen förklarade i sina skriftliga yttranden med hänvisning till Curtea Constituționalăs (Författningsdomstolen) praxis kan ordningen för statens skadeståndsansvar betecknas som ”direkt och strikt” oberoende av (subjektiva moment) i domarens beteende (ond tro eller grov oaktsamhet).  

81.      Det är i detta sammanhang och i det första steget som rör statens skadeståndsansvar som den hänskjutande domstolen frågar om definitionen av ”rättegångsfel”, som återgetts ovan, är förenlig med unionsrätten. Fastän beslutet om hänskjutande inte anger några skäl som förklarar  den hänskjutande domstolens tvivel i detta avseende följer det av ordalydelsen i den fjärde frågan att den hänskjutande domstolen anser att definitionen som ges i artikel 96.3 a i lag nr 303/2004  är alltför kortfattad och teoretisk.  I synnerhet anför den hänskjutande domstolen, i denna fråga, att denna bestämmelse inte anger beskaffenheten av eller tillämpningsområdet för de bestämmelser som överträtts och har orsakat  rättegångsfelet och att den inte fastställer metoder, tidsfrister och förfarande för fastställelse av överträdelsen av rättsliga bestämmelser och inte heller vilken myndighet som faktiskt är behörig att fastställa sådan överträdelse. För den hänskjutande domstolen skapar detta en risk för indirekt påtryckning på domstolsväsendet.  

82.      Med avseende på artikel 96.3 b i lag nr 303/2004 följer den hänskjutande domstolens tvivel, som framgår av formuleringen av den femte frågan, av den omständigheten att denna bestämmelse inte definierar i specifika ordalag vad som menas med hänvisningen till ”konflikt” med tillämpliga rättsregler eller de faktiska omständigheterna. Enligt den hänskjutande domstolens uppfattning skapar detta en risk att domares och åklagares tolkning av lag och bevisning förhindras.  

83.      Jag delar den uppfattning som kommissionen uttalade vid förhandlingen att den definition som nämnts ovan inte förefaller vara problematisk i sig. Betraktad i sig själv kan jag inte se hur en sådan definition av rättegångsfel skulle kunna vara ägnad att skapa en risk för indirekt påtryckning på rättsväsendet. Om någon mening kan urskiljas ur den abstrakta definitionen av rättegångsfel som formulerats på detta (ganska snäva) sätt såvitt gäller statens ansvar skulle det snarare vara motsatsen till den som påstås av den hänskjutande domstolen.  

84.      För det första, principiellt sett och trots de nationella skillnaderna på detta område, är det allmänt erkänt i medlemsstaterna att staten kan ådra sig skadeståndsansvar för den dömande verksamheten.(45) Unionsrätten förhindrar inte att staten kan hållas ansvarig för skador som orsakas av domstolsväsendet när det fullgör sina uppgifter.(46) Unionsrätten kräver faktiskt att det ska föreligga skadeståndsansvar för staten för överträdelser i den dömande verksamheten av (åtminstone) unionsrätten. Som domstolen konstaterade i målet Köbler, ”förekomsten av ett rättsmedel som på vissa villkor gör det möjligt att avhjälpa de skadliga följderna av ett felaktigt domstolsavgörande … kan [även] anses höja kvaliteten på rättsordningen och i slutändan även öka den dömande maktens auktoritet”.(47)

85.      För det andra innehåller definitionen i fråga i förevarande mål flera moment som begränsar omfattningen av det rättegångsfel som kan utlösa statens ansvar.(48) Endast uppenbara fel förefaller gälla som rättegångsfel enligt definitionen ovan (”som uppenbart strider mot materiella och processuella bestämmelser” eller ett avgörande som ”uppenbart strider mot lag eller som uppenbart står i konflikt med omständigheterna i målet”). I samband härmed har domstolen i ett annat sammanhang förklarat att  en begränsning av statens skadeståndsansvar till undantagsfall när en domstol uppenbart har överträtt den tillämpliga lagen är ett moment som säkerställer respekt för den dömande verksamhetens särdrag och de berättigade kraven på rättssäkerhet.(49) Härutöver begränsar definitionen i fråga också förekomsten av rättegångsfel genom hänvisning till den orsakade skadans allvarlighet (”utgör en allvarlig kränkning av en enskild persons fri- och rättigheter eller berättigade intressen”). Ett orsakssamband krävs också (”orsakar skada”). Dessutom föreligger ett krav i sista hand att det är nödvändigt att det inte har varit möjligt att gottgöra skadan ”genom ordinära eller extraordinära rättsmedel”.

86.      Vid tolkning av kriterierna såsom de framstår vid en första anblick    förefaller det som om att villkoren för statens skadeståndsansvar i praktiken är begränsat endast till avgöranden i sista instans, i vilka det uppenbara fel som begåtts medfört direkt och allvarlig skada för den enskilde. Om detta verkligen vore fallet skulle den fråga som ska ställas inte med nödvändighet vara huruvida dessa kriterier inte är alltför vida så att de eventuellt missbrukas för att utöva påtryckning på enskilda domare med avseende på deras enskilda avgöranden, utan snarare  såvitt gäller statens skadeståndsansvar huruvida sådana faktiskt ganska snäva villkor för statens skadeståndsansvar inte gör det orimligt svårt eller i praktiken omöjligt för enskilda att erhålla ersättning från staten.

87.      Skadeståndsansvar för skada som orsakats vid utövande av den dömande verksamheten är med nödvändighet förenad med tillgång till domstolsprövning och med rätten till ett effektivt rättsmedel.(50) Mot denna bakgrund kan kriterier för statens skadeståndsansvar, vilka är alltför snäva, i avsaknad av möjligheten att föra talan direkt mot domarna själva om skadestånd, i sig själva bli problematiska.  

88.      Domstolen konstaterade i målet Traghetti del Mediterraneo att ”det är således tillåtet att i nationell rätt föreskriva villkor angående överträdelsens karaktär eller omfattning som måste vara uppfyllda för att en medlemsstat skall ådra sig skadeståndsansvar till följd av en överträdelse av [unions]rätten som kan tillskrivas en nationell domstol som dömer i sista instans. Sådana villkor får emellertid under inga omständigheter innebära mer långtgående krav än de som följer av förutsättningen om ett uppenbart åsidosättande av gällande rätt”.(51)

89.      EU-domstolen har också förklarat att den unionsrättsliga principen om statens ansvar för skada som vållas enskilda  genom en sådan överträdelse av unionsrätten som kan tillskrivas en domstol som dömer i sista instans utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken  en medlemsstats skadeståndsansvar är uteslutet när överträdelsen är hänförlig till en tolkning av rättsregler eller en bedömning av faktiska omständigheter eller bevisvärdering samt för nationell lagstiftning enligt vilken ansvaret är begränsat till enbart fall där domstolen vållat skadan uppsåtligen eller av grov vårdslöshet, om denna begränsning innebär att den berörda medlemsstaten inte är ansvarig i fall där domstolen på ett uppenbart sätt har åsidosatt gällande rätt.(52) Denna princip utgör också hinder för nationell lagstiftning enligt vilken det krävs att det skadevållande avgörandet som meddelats av en domstol har upphävts för att ett sådant anspråk ska kunna göras gällande, trots att ett sådant upphävande i praktiken är uteslutet.(53)

90.      För det tredje har den nationella domstolen kritiserat den kortfattade och abstrakta karaktären av definitionen av rättegångsfel. Jag måste emellertid medge att jag i detta avseende är något förbryllad. Med hänsyn till dess oändligt varierade beskaffenhet frågor jag mig på vilket annat sätt rättegångsfel kunde annars definieras? Knappast genom en uttömmande förteckning över handlingar som utgör rättegångsfel. Varje sådan förteckning skulle snart bli som en telefonkatalog,  eftersom nya handlingar ständigt skulle  upptäckas som ännu inte införts i förteckningen. På ett sätt som liknar exempelvis definitionen av disciplinär överträdelse i den dömande verksamheten kan definitionen av vad som kan utgöra rättegångsfel således inte vara något annat än en allmän och något abstrakt definition som hänvisar till obestämda rättsliga begrepp.(54) Detta understryker i sin tur betydelsen av och kunskapen om dess tolkning av de nationella domstolarna och myndigheterna i fråga. Det finns emellertid inte någon sådan praxis hittills eller i vart fall har den inte kommit till denna domstols kännedom. 

91.      Min slutsats är att jag inte anser att den unionsrättsliga principen om domares oavhängighet som fastställs i artikel 47 andra stycket i stadgan och i artikel 19.1 andra stycket FEU i princip utgör hinder för en definition av rättegångsfel som i fråga om statens skadeståndsansvar grundas på sådana förhållanden som angetts i förevarande mål. 
b)      Återverkningar på domares skadeståndsansvar

1)      Allmänna överväganden

92.      Uppdelningen av ordningen för statens skadeståndsansvar, å ena sidan, och det personliga eller disciplinära ansvaret för medlemmarna i domstolsväsendet, å den andra sidan, är av avgörande betydelse när det gäller principen om domares oavhängighet. Inrättandet av ett system för statens skadeståndsansvar för rättegångsfel innebär en kompromiss mellan principen om effektivt domstolsskydd för fel i rättstillämpningen och principen om domstolarnas oavhängighet. Ett sådant system möjliggör för enskilda som drabbats av skada att få kompensation, medan domare är skyddade mot direkt talan som skadelidande för mot dem.  

93.      I målet Köbler framfördes redan argument inför domstolen av medlemsstaterna att en utvidgning av den unionsrättsliga principen om skadestånd till att omfatta domares handlingar eller underlåtenhet kunde äventyra domares oavhängighet. Som svar på dessa argument underströk domstolen att ”den aktuella principen om skadeståndsansvar inte avser domarens personliga ansvar, utan statens ansvar. Möjligheten att på vissa villkor hålla staten skadeståndsansvarig för domstolsavgöranden som strider mot [unionsrätten] förefaller inte medföra några särskilda risker för att den oberoende ställningen för en domstol som dömer i sista instans äventyras.”(55) Som generaladvokaten Léger konstaterade i sitt förslag till avgörande i detta mål ska frågan om domstolarnas självständighet inte ställas i samband med regler som gäller statens skadeståndsansvar utan i samband med fastställelse av regler för domares personliga skadeståndsansvar.(56)

94.      Det är egentligen det andra steget avseende domares eventuella personliga skadeståndsansvar som är avgörande såvitt gäller domares oavhängighet. Detta betyder inte att det första steget rörande statens skadeståndsansvar saknar betydelse. Men det hotet är mer avlägset. Vid bedömningen av det andra steget kräver den externa aspekten av unionsrättsliga principen om domares oavhängighet att reglerna beträffande domares skadeståndsansvar inte riskerar att äventyra deras oberoende prövning och påverka deras avgöranden genom möjligheten för staten att direkt återkräva skadestånd som betalats till skadelidande.(57) Med den existentiella kopplingen mellan dessa två förfaranden i åtanke, då den senare inte kan existera utan den förra, måste också graden av samband mellan dem beaktas och de specifika villkoren för de materiella kraven och processuella garantierna för domare inom ramen för förfarandena rörande statens skadeståndsansvar.

95.      Principiellt sett är domares oberoende förvisso inte samma sak som domares immunitet mot ansvar, vare sig skadeståndsrättsligt eller disciplinärt. Möjligheten för staten att i specifika fall söka återkrav hindras enligt min uppfattning inte av principen om domares oavhängighet. Genom denna möjlighet återinförs ett inslag av ställande till ansvar inom domstolsväsendet,  vilket är avgörande för att behålla allmänhetens förtroende för rättssystemet.

96.      Denna tanke  har robust stöd i komparativ rätt. Med undantag för de medlemsstater som hör till common law-systemet, inom vilket det föreligger en djupt rotad tradition med immunitet för domare som en garanti för domares oavhängighet,(58) är statens ansvar för skada som orsakas i domstolsväsendet allmänt accepterat  i enlighet med vad som angetts ovan. I synnerhet är det i flera medlemsstater där system för sådant skadeståndsansvar för staten finns (dock inte i samtliga) möjligt för staten att återkräva utbetalt belopp från den berörda domaren, i fall där det föreligger försvårande omständigheter såsom ond tro eller grov oaktsamhet. 

97.      Nationella lösningar avseende domares skadeståndsrättsliga och disciplinära ansvar varierar mycket i detta avseende. Vissa (kontinentala) rättsordningar tillämpar den allmänna ordningen för återkrav från offentliganställda tjänstemän på domare. Andra påför ytterligare krav och garantier såsom en föregående fällande brottmålsdom eller ett disciplinärt  avgörande eller begränsar det skadeståndsbelopp som domaren svarar för. I ännu fler rättsordningar kan återkrav av skadestånd som staten svarat för delvis återkrävas  i brottmålsförfarandet eller det disciplinära förfarandet.(59) Dessa skillnader visar att avvägningen mellan ställande till ansvar och domares oavhängighet uppfattas ganska olika i olika rättsordningar beroende på traditioner i domstolarna och konstitutionella uppfattningar rörande principen om maktdelning och olika lösningar avseende kontroll och avvägning av denna makt. Kanske den enda gemensamma nämnaren är att dessa fall i praktiken  inte inträffar ofta och att de nationella bestämmelserna om personligt skadeståndsansvar för domare ingår bland den konstitutionella rättens  föråldrade rester.  

98.      Med denna ganska stora variation i åtanke har flera internationella organ föreslagit normer i detta avseende. Beroende på det internationella organets karaktär och typ förefaller dessa rekommendationer dock att variera något. Skiljelinjen förefaller, med viss förenkling, löpa mellan normer som utformats av domarna själva på internationell nivå och normer som framtagits av organ eller institutioner som är sammansatta av ledamöter med mer varierade yrkesmässiga bakgrunder. Å ena sidan finns exempelvis den tydliga inställning som intas av CCJE som förordar en bred eller till och med fullständig funktionell immunitet.(60) Å andra sidan har Venedigkommissionen sammanfattat sin inställning i yttrande nr 924/2018  med följande ord: ”i allmänhet ska inte domare utsättas för talan om återkrav när de utövar sin dömande verksamhet enligt yrkesmässig standard definierad i lag (funktionell immunitet)” och detta ”domaransvar är godtagbart förutsatt att domaren handlat med uppsåt eller av grov oaktsamhet”.(61)

99.      På denna specifika punkt ska vissa internationella organs uppfattningar, särskilt de som inte kontrolleras genom politiska processer inom vilka företrädare för de andra beståndsdelarna av statlig makt  är representerade på internationell nivå och har reell påverkan på deras godkännande, emellertid tas med en (ganska stor) nypa salt. En sund balans mellan den dömande maktens oavhängighet och möjligheten att ställa den dömande makten till ansvar  nås snarare i samband med den ofta smärtsamma och utdragna två- eller flerpartsdebatten inom ramen för maktdelningen, där den ena sidans ibland  ensidiga idéer gemensamt ifrågasätts och uppvägs av övriga sidor.

100. Sammanfattningsvis utgör enligt min uppfattning unionsprincipen om domares oavhängighet inte hinder i sig för möjligheten att staten, när den ådragit sig skadeståndsanvar till följd av skada som orsakats vid utövande av den dömande makten, begär återbetalning från den berörda domaren i fall av ond tro eller grov oaktsamhet.  Med beaktande av mångfalden av nationella modeller i medlemsstaterna kan det dessutom helt enkelt inte vidhållas att unionsprincipen om domares oavhängighet kräver en specifik ordning för skadeståndsansvaret, såsom exempelvis en tidigare redan meddelad fällande brottsmålsdom eller disciplinär påföljd eller som skulle förutsätta att domares skadeståndsansvar kan aktualiseras endast som en form av rättsverkan i detta förfarande.  

101. Vad som är viktigt är istället kvaliteten och garantierna inom den valda ramen. Oavsett modell, måste reglerna inom modellen, såsom reglerna om domarnas skadeståndsansvar i form av möjligheten för staten att återkräva skadestånd som den betalat till skadelidande, säkerställa att domare är skyddade från påtryckningar som riskerar att inverka på deras förmåga till oberoende bedömningar och påverka deras avgöranden. Av skäl som angetts ovan inriktar jag mig i det följande, i avsaknad av nationell praxis som kunde antyda faktiskt missbruk, endast på en abstrakt granskning av ritningen  tillsammans med det föreslagna möjliga samspelet mellan reglerna om domares skadeståndsansvar och andra nyligen antagna bestämmelser på området för reformen av lagarna om domstolsväsendet 2018.(62)
2)      De ifrågasatta momenten

102. Som jag konstaterade vid prövningen av frågan om upptagande till sakprövning i detta mål  saknas det i begäran om förhandsavgörande uppgifter om de skäl som föranledde den hänskjutande domstolen att ställa sina frågor.  Trots att det nationella målet rör statens ansvar med avseende på ett påstått lagstridigt frihetsberövande har den hänskjutande domstolen  inte lämnat någon som helst förklaring avseende förhållandet mellan den allmänna definitionen av rättegångsfel som ges i artikel 96.3 i lag nr 303/2004 och de specifika bestämmelserna om statens skadeståndsansvar i straffrättsliga förfaranden i artiklarna 539 och 541 i straffprocesslagen.

103. Detta förhållande föranledde min slutsats att föreslå att den sjunde frågan ska avvisas. Det har också betydelse i samband med svaret som ska ges på frågorna fyra till sex. Därför grundas min bedömning nedan på förutsättningen att artikel 96.3 i lag nr 303/2004 faktiskt är relevant i det nationella målet.

104. För att ge ett användbart svar till den hänskjutande domstolen föreligger tre olika typer av frågeställningar som bör beaktas och som tagits upp i parternas yttranden och vid förhandlingen: huruvida de subjektiva momenten som grundar skadeståndsskyldighet för domare kan legitimt  knytas till  ond tro eller grov oaktsamhet (i), huruvida förfarandet för beslutet att väcka regresstalan är villkorat av specifika garantier (ii) och huruvida detta förfarande med beaktande av det nära sambandet med förfarandet för avgörande av statens skadeståndsansvar för rättegångsfel iakttar berörda domares rätt till försvar (iii).  
i)      Ond tro eller grov oaktsamhet

105. Artikel 96.7 i lag nr 303/2004 föreskriver att statens regresstalan mot den domare som orsakat rättegångsfelet begränsas till fall där ond tro eller grov oaktsamhet föreligger. Dessa begrepp definieras i artikel 991  i lag nr 303/2004, som är en bestämmelse som är placerad i det avsnitt av denna lag  som handlar om disciplinärt ansvar för domare och åklagare. Som jag uppfattat det krävs för att staten ska ådra sig skadeståndsansvar i det första steget att det föreligger ett rättegångsfel som uppfyller samtliga rekvisit  i antingen  artikel 96.3 a eller 96.3 b i lag nr 303/2004. För att en regresstalan mot en domare sedan ska vinna framgång i det andra steget ska det också utöver dessa villkor föreligga ett subjektivt moment som fastställs i fråga om den enskilda berörda domaren, antingen i form av ond tro eller grov oaktsamhet. 

106. Om detta verkligen är fallet är jag benägen att hålla med kommissionens och den rumänska regeringens påståenden på denna punkt. Förhållandet att en regresstalan är möjlig i fall där ond tro eller grov oaktsamhet föreligger är återigen inte i sig problematiskt. Dessa begrepp är definierade i lag på ett sätt som inte tycks avvika från i allmänhet fastställda definitioner av dessa begrepp. Enligt artikel 991.1 i lag nr 303/2004 föreligger ond tro om domaren ”medvetet åsidosätter regler i materiell eller processuell rätt och antingen har uppsåt att skada en annan person eller godtar att åsidosättandet orsakar en annan person skada”. Enligt artikel 991.2 föreligger grov oaktsamhet när domaren ”oaktsamt inte beaktar regler i materiell eller processuell rätt på ett allvarligt, oförsvarligt och oursäktligt sätt”. Det förefaller dessutom som om utövande av dömande   verksamhet i ond tro eller med grov oaktsamhet, oberoende av eventuellt straffansvar, och även om gärningen inte uppfyller rekvisiten för vad som utgör ett brott, också kan utgöra en disciplinär överträdelse enligt artikel 99 t i denna lag.  

107. Inget argument har framförts inför denna domstol för att förklara exakt vad som skulle vara fel med en sådan definition, inte heller har det visats att tolkning av dessa begrepp i domstolarna medför tvekan avseende deras tillämpning i praktiken eller tyder på missbruk. Om argumentet att ”verklig oavhängighet för domare” kräver att man inte godtar fullständig funktionell immunitet är erkännande av ansvar för skador som orsakas i ond tro eller av grov oaktsamhet i linje med vad som   faktiskt förefaller vara den allmänna normen, vilket också framhålls av Venedigkommissionen.(63)

108. Jag kan återigen inte se varför de krav som följer av unionsprincipen om domares oavhängighet ska avvika från denna avvägning. När domare i praktiken är skyddade från direkt talan om skadeståndsansvar genom kravet att fastställelse av statens skadeståndsansvar är den enda möjliga vägen för enskilda att begära skadestånd, medför förekomsten av en snävare återkravsmöjlighet för staten att i verkliga fall av domarens maktmissbruk(64) och vid grova oaktsamhet  att den dömande verksamheten hålls ansvarig enligt en norm enligt vilken endast allvarliga överträdelser kan medföra skadeståndsskyldighet för domaren.

109. På det hela taget förefaller emellertid tvistepunkten i detta mål inte så mycket gälla de materiella villkoren för ådragande av skadeståndsskyldighet för medlemmar i rättsväsendet, utan snarare förfarandet som gör det möjligt för finansministeriet att i egenskap av kärande väcka talan i det andra steget. Det är detta moment som jag nu övergår till. 
ii)    Finansministeriet som sökande?

110. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att i det andra steget i vilket det ska avgöras huruvida felet begicks av medlemmen av rättsväsendet i ond tro eller med grov oaktsamhet är reglerna i artikel 96.3 i lag nr 303/2004 uppenbart godtyckliga då rätten att besluta om skadeståndsansvaret för en medlem av rättsväsendet enbart tillkommer staten.  

111. Regeringen i Nederländerna anförde vid förhandlingen att den nya ordningen för skadeståndsskyldighet för medlemmar av rättsväsendet är problematisk om den verkställande makten har en skönsmässig och bestämmande roll vid väckande av regresstalan. Denna regering framhåller också behovet att bedöma denna ordning i ljuset av den övergripande bedömningen av reformen av domstolsväsendet i Rumänien. 

112. Kommissionen har för sin del påstått att även om domares skadeståndsskyldighet i fall av ond tro eller grov oaktsamhet inte är problematisk i sig är det emellertid nödvändigt att vissa processuella garantier ges. Enligt dess uppfattning utgör omständigheten att regresstalan prövas av en oberoende rättsskipande instans redan en processuell garanti. Det är också nödvändigt att villkoren på vilka regresstalan inleds uppvisar specifika garantier. I detta avseende anför kommissionen att det finns olika möjligheter. Väckande av regresstalan kunde begränsas till fall i vilka domarens straffrättsliga eller disciplinära ansvar redan har fastställts genom ett slutligt avgörande. En annan möjlig garanti kunde vara att väckande av regresstalan anförtros ett oberoende domstolsorgan såsom SCM. Kommissionen har påstått att dessa garantier inte säkerställs genom bestämmelserna i fråga då finansministeriet kan inleda regresstalan efter egen bedömning och då yttrandet från Domar- och åklagarinspektionen är rent rådgivande. I detta avseende är kommissionens inställning i linje med vissa av synpunkterna från Greco och Venedigkommissionen.(65)

113. Det förefaller av dessa överväganden som att de huvudsakliga farhågorna avseende de nya bestämmelserna om skadeståndsskyldighet för domare rör deltagande av två organ i  förfarandet som leder till statens beslut att inleda regresstalan: finansministeriet och Domar- och åklagarinspektionen.

114. Enligt artikel 96.7 i lag nr 303/2004  ska  finansministeriet inom två månader från delgivningen av det slutliga avgörandet av statens skadeståndsansvar för rättegångsfel överlämna ärendet till Domar- och åklagarinspektionen. Detta organ ska i enlighet med förfarandet i artikel 741  i lag nr 317/2004  avgöra huruvida rättegångsfelet orsakats av att en domare eller åklagare handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet. Staten, företrädd av finansministeriet, ska  inom sex månader från delgivningen av detta yttrande enligt artikel 96.8 i lag nr 303/2004 väcka regresstalan om det av Domar- och åklagarinspektionens ovannämnda rådgivande yttrande samt enligt ”statens egen bedömning” framgår att rättegångsfelet orsakats av att domaren handlat i ond tro eller med grov oaktsamhet.

115. Enligt min uppfattning är ett moment värt att framhålla inledningsvis: om jag har förstått de nationella bestämmelserna korrekt  är finansministeriets roll begränsad till att bestämma huruvida det ska väcka regresstalan och därmed inleda det andra steget. Finansministeriet är således i praktiken endast en potentiell  kärande i ett förfarande som avses äga rum vid en oberoende domstol. Ministeriet får dessutom endast agera om det meddelas ett slutligt avgörande i ett förfarande vid en annan oberoende domstol som fastställer att ett rättegångsfel har begåtts och staten är skadeståndsansvarig.

116. Finansministeriets fria skön i beslutsfattandet förefaller således i alla praktiska avseenden egentligen vara ”inklämt” mellan två oberoende civila domstolar. I ett sådant sammanhang har jag återigen vissa svårigheter att förstå vad som i sig skulle vara oförenligt med en lösning som ger statskassan, som ålagts att betala ut pengar till den skadelidande enskilda personen enligt den oberoende bedömningen av en civil domstol, möjlighet att med ställning som kärande väcka regresstalan mot den domare som kan ha  orsakat skadan i ond tro eller av grov oaktsamhet.(66) Ministeriet kan dessutom inte självt avgöra frågan om skadeståndsskyldighet, det beslutar endast huruvida frågan ska föras till en annan (oberoende) domstol.  

117. Vilka ytterligare tillräckliga garantier bör det finnas i en sådan ordning mot eventuellt missbruk av staten  i form av påtryckningar  gentemot domare? Till att börja med har det förslagits att det måste finnas ytterligare garantier, vilket innebär att det i denna medlemsstat inte är tillräckligt att det finns två uppsättningar av oberoende domstolar med alla rättsmedel tillgängliga(67) för att hindra strukturellt missbruk. Men om detta ska vara utgångspunkten, vilken oavhängighet för domare finns det att skydda i en sådan ordning? Två uppsättningar  av domstolsprövning kan innebära missbruk, men om man lägger till en tredje, kanske i form av disciplinärt förfarande, är allt i sin ordning? Tanken att den första omgången i förfarandet för statens skadeståndsansvar kan påverkas genom att utöva påtryckningar på en enskild domare genom att selektivt välja huruvida regresstalan ska väckas är emellertid behäftad med strukturella svagheten i form av  det något underliga antagandet att en ”kamikazemedlemsstat” skulle vara beredd att påverka sina domstolar till sin egen nackdel och således i själva verket förmå dem att fastställa att staten är skadeståndsskyldig, för att den sedan kunna utöva påtryckningar på enskilda domare i det andra steget.

118. Hur därmed än må vara förstår jag återigen inte hur en nationell ordning i vilken eventuell skadeståndsskyldigheten för domare endast kan fastställas efter två uppsättningar av separata domstolsprövningar vid (oberoende) civila domstolar som kan överprövas och med de rättsmedel tillgängliga enligt den nationella ordningen, skulle i sig vara oförenlig med unionsprincipen om domares oavhängighet i ett unionsrättsligt system som respekterar processuell autonomi och institutionell mångfald.

119. Det kan förvisso finnas andra tänkbara institutionella eller processuella lösningar. Allt ansvar, både civilrättsligt och disciplinärt,  för domare kan göras beroende uteslutande på slutligt beslut av det organ som prövar disciplinära förfaranden i rättsväsendet. Detta kan under vissa omständigheter vara ett mer logiskt och tillrådligt institutionellt tillvägagångssätt som garanterar samstämmighet mellan disciplinära och civilrättsliga ansvarsförfaranden.(68) Dessa överväganden till stöd för en förmodligen bättre institutionell utformning betyder emellertid inte automatiskt att det föreligger ett åsidosättande av kraven enligt principen om domares oavhängighet endast på grund av att annan institutionell utformning förutses.(69) Med utgångspunkt i kraven enligt unionsprincipen om domares oavhängighet är det som är avgörande inte så mycket det beslutande organets disciplinära, civilrättsliga eller straffrättsliga karaktär utan dess oavhängighet. 

120. När det närmare gäller finansministeriets roll vid avgörande av huruvida regresstalan ska väckas förefaller det emellertid föreligga viss brist på klarhet beträffande de exakta villkoren därför. Jag har uppfattat att denna brist delvis är hänförlig till den omständigheten att det inte föreligger några exempel på praktisk tillämpning. Den rumänska regeringen påstod först att talan inte är automatisk. Vid förhandlingen förklarade denna regering emellertid att en rapport från Domar- och åklagarinspektionen som fastställde att rättegångsfelet har orsakats i ond tro eller med allvarlig oaktsamhet är en förutsättning för väckande av regresstalan.

121. Snarare än att föreskriva en skyldighet för finansministeriet att väcka talan förefaller artikel 96.7 i lag nr 303/2004 därför inrätta ett systematiskt förfarande som finansministeriet måste aktivera genom att överlämna ärendet till Domar- och åklagarinspektionen varje gång som ett krav mot staten för ett rättegångsfel lett till framgång. Detta betyder att ansvar för staten automatiskt föranleder en undersökning av förekomsten av ond tro eller grov oaktsamhet på domarens sida som sedan utmynnar i en rapport.

122. Enligt min uppfattning är det en tillräcklig garanti i sig själv förutsatt att beslut om antingen statens skadeståndsansvar eller eventuell påföljande skadeståndsskyldighet för domaren i fall av ond tro eller grov oaktsamhet endast kan meddelas av en oavhängig domstol. Med beaktande emellertid av den nationella lagstiftningens vilja att tydligt inför det andra steget underställa kärandens fria skön ytterligare garantier, utgör deltagande av Domar- och åklagarinspektionen som det oberoende organet vid SCM som leder undersökningen av disciplinär karaktär i rättsväsendet, ett lämpligt moment för att förstärka garantierna i systemet. Detta är emellertid underkastat två villkor: för det första ska Domar- och åklagarinspektionen själv vara oberoende. För det andra ska den avgivna rapporten vara bindande för finansministeriet om den kommer till en negativ slutsats.  

123. Beträffande det första villkoret, som nämnts i mitt förslag till avgörande i målet Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl., är det ganska uppenbart att, trots omständigheten att Domar- och åklagarinspektionen inte prövar disciplinära ärenden, att dess utredningsbefogenheter redan riskerar att utöva viss påtryckning på de personer som har till uppgift att döma i en tvist oavsett de garantier som lämnas av det organ som meddelar det slutliga beslutet i det disciplinära förfarandet.(70) Därför är det enligt min uppfattning nödvändigt att i ett system som det som är i fråga i detta mål det organ som har till uppgift att göra en sakkunnigbedömning avseende ond tro eller grov oaktsamhet självt är opartiskt i rimlig omfattning. Varken i begäran om förhandsavgörande eller i parternas yttranden har emellertid framförts argument till denna domstol som kan föranleda tvivel beträffande Domar- och åklagarinspektionens opartiskhet i detta avseende.(71)

124. Beträffande det andra villkoret förblir det oklart, trots att domstolen uttryckligen begärde klarläggande vid förhandlingen, huruvida finansministeriet kan väcka talan även om Domar- och åklagarinspektionens rapport kommer fram till att det inte förelegat ond tro eller grov oaktsamhet. Den rumänska regeringen förklarade vid förhandlingen att även om det inte framgår av bestämmelsens ordalydelse är konstaterandet av ond tro eller grov oaktsamhet i rapporten från Domar- och åklagarinspektionen ett villkor för att finansministeriet ska kunna väcka regresstalan.  

125. Förutsatt att det senare faktiskt skulle vara fallet, vilket i sista hand ankommer på den nationella domstolen att fastställa, skulle systemet inte endast erbjuda nödvändiga garantier (att fastställande av personligt skadeståndsansvar för domaren är villkorat av ganska snäva villkor och endast kan fastställas av en oberoende domstol) utan skulle även av egen vilja innefatta ytterligare garantier (exempelvis att finansministeriet som sökande i det andra steget måste uppfylla specifika krav för att väcka talan om återkrav vid en sådan oberoende domstol).  
iii) Rätten till försvar

126. Den hänskjutande domstolen har i begäran om förhandsavgörande uppgett att domaren inte har tillfälle att fullt ut utöva sin rätt till försvar. För det första anser den nationella domstolen att det första steget, som uteslutande rör den skadelidande som kärande och staten som svarande, faktiskt utesluter medlemmen av rättsväsendet från förfarandet. Detta riskerar att underminera principen om att ingen ska dömas ohörd (audi alteram partem)  och domarens rätt till försvar i det efterföljande förfarandet i vilket staten kan framställa återkrav direkt mot domaren, eftersom rättsfrågan om förekomsten av ett rättegångsfel har avgjorts under det första steget.  

127. Kommissionen har vid förhandlingen påstått att konstaterandet av ett rättegångsfel inte kan medföra skadeståndsansvar för en domare om den domaren inte har kunnat lägga fram sin sak i det förfarande vari felet fastställts. Domaren ska höras i det förfarande som rör fastställelse av statens skadeståndsansvar för rättegångsfel.

128. Den rumänska regeringen klarlade vid förhandlingen att den svarande domaren i förfarandet rörande dennes ansvar kan begära omprövning av samtliga uttalanden rörande förekomsten av rättegångsfel i det  avgörande som meddelats angående  frågan om statens skadeståndsansvar. Denna domare kan vidare delta som intervenient i förfarandet mot staten.  

129. Jag fruktar att denna domstol med avseende på denna specifika fråga finner att den till viss del saknar information. Det är inte klart huruvida den domstol som prövar frågan om rättegångsfel i det första steget är skyldig att bifall ansökan om intervention. Det är oklart vilken processuell ställning  som domaren intar i detta förfarande. På grund av att målet vid den nationella domstolen  befinner sig i det första steget, och inte i det andra, föreligger slutligen en särskild brist på klarhet rörande hur ett slutligt ställningstagande av civildomstolen i det första steget i fråga om förekomsten av rättegångsfel kommer att beaktas i det andra steget. Den materiella definitionen av vad som utgör ett rättegångsfel förefaller trots allt vara densamma för båda stegen: vad som tilläggs i det andra steget är det subjektiva momentet ond tro eller grov oaktsamhet med avseende på samma rättegångsfel.  

130. Enligt min uppfattning ska under alla förhållanden en domare som blir föremål för en talan om skadeståndsskyldighet i det andra steget kunna ifrågasätta samtliga omständigheter som ingår i det målet: samtliga omständigheter som ligger till grund för definitionen av det rättegångsfel som han eller hon påstås ha begått enligt artikel 96.3 i lag nr 303/2004 samt hans eller hennes uppsåt (eller avsaknad därav) med avseende på detta fel enligt artikel 991 i lag nr 303/2004. Hur exakt en sådan fullständig rätt till försvar ska genomföras inom ramen för de två förfarandena är en fråga för nationell rätt. Det enda som är klart är vad som inte får inträffa, nämligen att en domare befinner sig i det andra steget utan att ha deltagit på ett meningsfullt sätt i det första steget och ställs inför ett rättegångsfel som redan befunnits föreligga enligt avgörandet i det första steget,  vilket innebär ett föregripande av domarens personliga skadeståndsansvar.  

131. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida de nationella processuella bestämmelserna som är tillämpliga inom ramen för den regresstalan som förs av staten medför sådan fullständig rätt till försvar för den berörda domaren. Om detta inte vore fallet ankommer det på den hänskjutande domstolen att tolka nationella processuella bestämmelser i enlighet med kraven på rättigheterna till försvar i artikel 47 i stadgan för att ge domaren, inom ramen antingen för förfarandet mellan den skadelidande parten och staten eller i vart fall senast i förfarandet mellan staten och den berörda domaren, möjlighet att lägga fram sin inställning till fullo med avseende på samtliga åberopade  omständigheter. 
c)      Slutsats och ett förbehåll

132. Enligt min uppfattning utgör inte artikel 47 andra stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och artikel 19.1 andra stycket FEU  hinder för nationella bestämmelser om statens skadestånsansvar för rättegångsfel såsom artikel 96.3 i lag nr 303/2004 eller möjligheten för staten att senare väcka regresstalan om skadeståndsskyldighet mot den berörda domaren i fall av denna domares onda tro eller grova oaktsamhet, förutsatt att dessa förfaranden erbjuder tillräckliga garantier för att säkerställa att medlemmar av rättsväsendet inte utsätts för direkta eller indirekta påtryckningar som kan påverka deras beslut. Det ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter, andra releventa nationella bestämmelser samt tillämpningen i praktiken bedöma huruvida dessa villkor uppfylls av artikel 96 i lag nr 303/2004. 

133. I samband med förevarande mål och den information som tillhandahållits denna domstol i detta förfarande skulle varje annan slutsats enligt min uppfattning komma farligt nära ett förslag att enligt unionsrätten måste det föreligga fullständig immunitet för nationella domare eller att denna domstol i själva verket ägnar sig åt att omforma nationella institutioner och förfaranden genom att ta vissa befogenheter från en institution (civila domstolar) och faktiskt föra över dem till en annan (eventuellt disciplinära organ eller andra organ vid SCM), utan att ha någon särskild anledning att göra det bortsett från en förutfattad uppfattning om hur  strukturen för ställande till ansvar av domare ska se ut. Det behöver inte sägas att detta inte endast skulle strida mot principen om nationell institutionell och processuell autonomi utan även medföra att ett antal andra nationella lösningar i medlemsstaterna blir oförenliga med unionsrätten. 

134. Som det har tydliggjorts i mitt förslag till avgörande i målet Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl.,(72) men också i domar på senare tid från denna domstol rörande det polska rättsväsendets oberoende,(73) är bedömningen av regler som rör organisation av domstolar och maktdelning nära förbunden med ett större rättsligt och faktiskt sammanhang. Såvida det inte endast är den teoretiska förenligheten av en institutionell ritning som ska undersökas kan inte bedömningen av reglerna skiljas från de faktiska omständigheterna och exempel på deras användning i praktiken. I denna mening är nationella bestämmelser som utformats för att främja möjligheterna att  hålla rättsväsendet ansvarigt, hur perfekta de än må tyckas vara på pappret, förvisso inte immuna mot interna eller extern påtryckningar i praktiken.

135. Som vid upprepade tillfällen har framhållits i detta förslag till avgörande har ingenting framkommit i detta mål som skulle visa exakt hur de regler som är i fråga i detta mål skulle kunna missbrukas i förening med andra regler eller hur de i själva verket missbrukas i praktiken.  

136. Min ovan dragna slutsats är därför giltig i det teoretiska sammanhang som förelagts denna domstol, i vilket parterna uttryckligen har bekräftat att det inte föreligger någon praxis eller tecken på (miss)bruk i praktiken av det nya systemet som ett medel för påtryckning på domare. Denna slutsats uteslutet naturligtvis inte att en nationell domstol, eller till och med denna domstol, kommer till ett annat resultat mot bakgrund av framtida utveckling i form av användning i praktiken av det nu bedömda systemet.
V.      Förslag till avgörande

137. Mot bakgrund av föregående överväganden är det min uppfattning att domstolen ska ge följande svar på de hänskjutna frågorna: Artikel 47 andra stycket i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och artikel 19.1 andra stycket FEU utgör inte hinder för nationella bestämmelser om statens skadeståndsansvar för rättegångsfel såsom artikel 96.3 i Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor  (lag nr 303/2004 om reglerna om domares och åklagares ställning)  eller för statens möjlighet att senare väcka regresstalan om skadeståndsskyldighet mot den berörda domaren i fall av denna domares onda tro eller grova oaktsamhet, förutsatt att dessa förfaranden erbjuder tillräckliga garantier för att säkerställa att medlemmar av rättsväsendet inte utsätts för direkta eller indirekta påtryckningar som riskerar att påverka deras avgöranden. Det ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det nationella målet bedöma huruvida dessa villkor är uppfyllda genom artikel 96 i lag nr 303/2004, andra relevanta nationella bestämmelser och tillämpningen i praktiken.  

1      Originalspråk: engelska.

2      Kommissionens beslut av den 13 december 2006 om inrättande av en mekanism för samarbete och kontroll av Rumäniens framsteg vid uppfyllandet av de särskilda riktmärkena för reformen av rättsväsendet och kampen mot korruption (EUT L 354, 2006, s. 56) (nedan kallat MSK-beslutet).

3      Förslag till avgörande av den 23 september 2020 i de förenade målen C-83/19, C-127/19, C-195/19, i mål C-291/19 och i mål C-355/19 (EU:C..), härefter kallat förslag i  Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl., förkortat som AFJR-förslaget vid hänvisningar.    

4      Monitorul Oficial  nr 868 av den 15 oktober 2018.

5      Se punkterna 173–182 i AFJR-förslaget.  

6      Se punkt 78 i AFJR-förslaget.

7      Se punkt 79 i AFJR-förslaget.

8      Dom av den 26 mars 2020, Miasto Łowicz och Prokurator Generalny zastępowany przez Prokuraturę Krajową (Disciplinär ordning för domare) (C-558/18 och C-563/18, EU:C:2020:234, punkt 45).

9      Ibidem, punkterna 20, 21 och 54.

10      Beträffande utformningen av enskilda scenarier tillsammans med ett förslag till vad som behöver diskuteras och fastställas i varje enskilt fall, se punkterna 240–248 i AFJR-förslaget. 

11      Vilket på ett sätt endast är en fråga om hur en fråga formellt ska ställas: i) Är en nationell ordning för disciplinärt förfarande förenligt med unionens krav på domares oavhängighet då domare X befarar att drabbas av disciplinär sanktion?,  kan lätt omformuleras till ii) påverkas rätten för sökanden A till en rättvis rättegång i ett mål som berörs av unionsrätten av den omständigheten att detta mål ska avgöras av domare X som riskerar disciplinärt förfarande om han eller hon inte dömer på ett visst sätt? 

12      Se, för en illustration, dom av den 14 mars 2013, Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164, punkt 32 och följande punkter) eller av den 9 november 2017, Ispas (C-298/16, EU:C:2017:843, punkt 20 och följande punkter).

13      Domstolen, vilket kommer att behandlas nedan i punkt 93 avseende frågorna i sak, har uteslutit att kravet att det ska finnas en ordning för statens skadeståndsansvar för felaktig rättstillämpning utgör ett hot mot den enskilda domarens oavhängighet.  

14      Se, på samma sätt, mitt nyligen avgivna förslag till avgörande i målet  Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C-620/17, EU:C:2019:340, punkt 36).

15      Ovan punkterna 35–38 i detta förslag till avgörande. 

16      Se punkt 220 i AFJR-förslaget.

17      Punkterna 186–225 i AFJR-förslaget.

18      Se också ovan, punkt 21 i detta förslag till avgörande. 

19      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2019, kommissionen/Polen (Högsta domstolens oavhängighet) (C-619/18, EU:C:2019:531, punkt 51), dom av den 19 november 2019, A. K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen) (C-585/18, C-624/18 och C-625/18, EU:C:2019:982, punkt 83) och dom av den 26 mars 2020,  Miasto Łowicz och Prokurator Generalny zastępowany przez Prokuraturę Krajową (Disciplinär ordning för domare) (C-558/18 och C-563/18, EU:C:2020:234, punkt 34).

20      I detalj, punkterna 212–225 i AFJR-förslaget.

21      Ovan punkt 30  i detta förslag till avgörande. 

22      Se, beträffande ett exempel på senare tid, dom av den 2 april 2020, I.N. (C-897/19 PPU, EU:C:2020:262, punkt 43).

23      Avgörande av Curtea Constituțională (Författningsdomstolen) nr 45/2018 av den 30 januari 2018, Monitorul Oficial al României  del I nr 199 av den 5 mars 2018 och  nr 252/2018 av den 19 april 2018, Monitorul Oficial al României  nr 399 av den 9 maj 2018. 

24      Avgörande nr 417/2018  av den 19 juni 2018, Monitorul Oficial al României  del I nr 534 av den 27 juni 2018.

25      Monitorul Oficial al României  del I nr 850 av den 8 oktober 2018.

26      För att sammanfatta denna bestämmelse genomförs Domar- och åklagarinspektionens ställningstagande av en nämnd bestående av tre domare eller tre åklagare beroende på den kontrollerade personens ställning. Ställningstagandet ska vara avslutad inom 30 dagar från hänskjutandet med möjlighet till förlängning med upp till 30 dagar enligt beslut av chefen för inspektionen (punkterna 1, 2, 3 och 6). Det är obligatoriskt att den berörda domaren hörs men dennes vägran att uttala sig eller delta i sammanträdet ska antecknas i protokoll och ska inte hindra genomförandet av ställningstagandet. Den berörda domaren har rätt att få kännedom om alla delar av handläggningen av ställningstagandet och att begära bevisning till sitt försvar. Ställningstagandet avslutas med en rapport som ska bekräftas av chefen för inspektionen som kan fatta ett motiverat beslut när ställlningstagandet avslutats (punkterna 4, 5 och 8) Slutligen ska rapporten delges med finansministeriet och den berörda domaren (punkt 7).

27      Enligt den tidigare ordalydelsen av artikel 96.4 i lag nr 303/2004, före ändringen därav, som den återges i dokumentet  CDL-REF(2018)023, som åtföljer yttrande från Venedigkommissionen 924/2018, var lydelsen följande: ”en skadad persons rätt till ersättning för materiell skada orsakad av rättegångsfel som begåtts i andra rättegångar än brottmål kan utövas endast om ett lagakraftvunnet beslut tidigare har fastställt den straffrättsliga eller disciplinära ansvarigheten för domaren eller åklagaren för en handling under rättegången och om denna handling sannolikt utgör ett rättegångsfel”.  

28      Enligt den tidigare ordalydelsen av artikel 96.7 i lag nr 303/2004, före ändringen därav, som den återges i dokumentet REF(2018)023, som åtföljer yttrande från Venedigkommissionen 924/2018, var lydelsen följande: ”efter det att skadan ersatts av staten på grund av ett oåterkalleligt beslut som meddelats enligt punkt 6 kan staten väcka talan om ersättning mot den domare eller åklagare som begick det rättegångsfel som orsakat skadan antingen i ond tro eller med grov oaktsamhet”.

29      Se, till exempel, beträffande ansvar för en domstols agerande på unionsrättens område, Martín Rodríguez P., State Liability for Judicial Acts in European Community Law: the Conceptual Weaknesses of the Functional Approach, Columbia Journal of European Law, Vol. 11, utgåva 2, 2004, s. 605–621, på 614 och följande sidor. I allmänhet, se till exempel Fairgrieve D., State Liability in Tort: a Comparative Law Study, Oxford University Press, 2003 eller Oliphant K. (red.), The Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, Intersentia, 2016.

30      Rapport av den 13 november 2018 från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om Rumäniens framsteg inom ramen för samarbets- och kontrollmekanismen, COM(2018)851, (MCV Commission Report 2018) punkt 3.1, s. 3. I denna rapport rekommenderade kommissionen generellt att ”omedelbart avbryta genomförandet av lagarna om domstolsväsendet och efterföljande undantagsförordningar” och att ”se över lagarna om domstolsväsendet med fullt beaktande av de rekommendationer som utfärdats inom mekanismen samt av Venedigkommissionen och Greco.”

31      Kommissionens arbetsdokument. Romania: Technical Report accompanying the document the MCV Commission Report 2018, SWD (2018)551, s. 6.

32      Venedigkommissionen, yttrande nr 924/2018 beträffande utkast till ändringar av lag nr 303/2004 om lag om domare och åklagare, lag nr 304/2004 om domstolsorganisationen och lag nr 317/2004 om Högsta rättsrådet, som antagits av kommissionen vid dess 116:e plenarsession (Venedig den 19–20 oktober 2018), CDL-AD(2018)017, (nedan kallat Venedigkommissionens yttrande nr 924/2018), punkt 115. 

33      Ibidem, punkt 116. 

34      Ibidem, punkt 117. 

35      Ibidem, punkt 121. 

36      Ibidem, punkterna 118 och 122.

37      GRECO Ad hoc Report on Romania (Rule 34), 23 March 2018, Greco-AdHocRep(2018)2, (nedan kallad GRECO-rapporten från 2018), punkt 47.

38      Follow-up Report (uppföljningsrapport) to the Ad hoc Report on Romania (Rule 34), 21 June 2019, Greco-AdHocRep(2019)1, (nedan kallad Grecos uppföljningsrapport från 2019), punkterna 45–52.

39      Yttrande från CCJE Bureau på begäran av Romanian Judges Forum Association beträffande situationen för rättsväsendets oavhängighet i Rumänien, 25 april 2019, CCJE-BU(2019)4, (nedan kallat 2019 års yttrande av CCJE), punkterna 34–44.

40      Se punkterna 250–256 i AFJR-förslaget. 

41      Eller kanske där den inte ska ligga: med den rikedom på samlad empirisk utredning särskilt i centraleuropeiska och östeuropeiska länder sedan 1990-talet görs det nu gällande att institutionella modeller och mönster som under ett antal år rekommenderats av olika europeiska aktörer inte nödvändigtvis är ideala beträffande deras inverkan på ställandet till ansvar och effektiviteten i domstolsförfarandet. Se främst, till exempel, Kosař D., Perils of Judicial Self-Government in Transitional Societies, Cambridge University Press, 2016.

42      Se punkterna 240–243 i AFJR-förslaget.  ”

43      Se, till exempel, dom av den 30 september 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513), dom av den 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C-173/03, EU:C:2006:391), dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. (C-160/14, EU:C:2015:565).

44      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2019, kommissionen/Polen (Högsta domstolens oavhängighet) (C-619/18, EU:C:2019:531, punkt 52). 

45      Beträffande situationen för några år sedan, se förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet  Köbler (C-224/01, EU:C:2003:207, punkterna 77–84). Av denna analys drog han slutsatsen att ”principen om statens ansvar för högsta domstolsinstansers agerande kan erkännas som en allmän gemenskapsrättslig princip” (punkt 85 i detta förslag). Kriterierna för sådant ansvar i ”interna situationer” förefaller i ett avsevärt antal medlemsstater vara väsentligt strängare. Se, till exempel, Scherr K.M., Comparative aspects of the application of the principle of State liability for judicial breaches, ERA Forum (2012), s. 565–588 eller Varga Z., Why is the Köbler Principle not Applied in Practice?, Maastricht Journal of European and Comparative Law (2016), s. 984–1008, på 989–991. 

46      Se, med avseende på statens ansvar för skada som drabbat enskilda av medlemsstaternas domstolar, dom av den 30 september 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513) eller dom av den 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C-173/03, EU:C:2006:391) eller senast dom av den 29 juli 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C-620/17, EU:C:2019:630).

47      Dom av den 30 september 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513, punkt 43).

48      Dessutom tillade den rumänska regeringen vid förhandlingen rörande definitionen av rättegångsfel att det i Curtea Constituționalăs (Författningsdomstolen) praxis och i synnerhet avgörande nr 417/2018 har införts åtminstone åtta villkor för att en talan om skadeståndsansvar mot staten ska kunna tas upp till prövning.  

49      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513, punkt 53).

50      Se, till exempel Europadomstolens dom av den 15 juli 2003 Ernst m.fl. mot Belgien, CE:ECHR:2003:0715JUD003340096, §§ 47–57 och dom av den 12 juni 2012, Gryaznov mot Ryssland, CE:ECHR:2012:0612JUD001967303, §§ 76 och följande punkter. Se också dom av den 30 september 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513, punkt 36).

51      Dom av den 13 juni 2006 (C-173/03, EU:C:2006:391, punkt 44).

52      Se dom av den 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C-173/03, EU:C:2006:391, punkt 46) och dom av den 24 november 2011, kommissionen/Italien (C-379/10, ej publicerad, EU:C:2011:775, punkterna 35–37). 

53      Dom av den 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl. (C-160/14, EU:C:2015:565, punkt 60). 

54      Se, på ett liknande sätt, Venedigkommissionens slutsats vid undersökning av den nuvarande ordalydelsen av definitionen av rättegångsfel där den konstaterar att ”det inte är möjligt att definiera rättegångsfel utan att ta hjälp av generella begrepp som ska tolkas av domstolarna”. Venedigkommissionen, yttrande  nr 924/2018, punkt 115. 

55      Dom av den 30 september 2003,  (C-224/01, EU:C:2003:513, punkt 42).

56      Förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet  Köbler (C-224/01, EU:C:2003:207, punkt 90).

57      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 november 2019, A. K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen) (C-585/18, C-624/18 och C-625/18, EU:C:2019:982, punkt 121 och där angiven rättspraxis).

58      Se, till exempel, Frau, M., The Doctrine of Judicial Immunity from Civil Liability in a Comparative Perspective i Cygan, A. och Spadacini, L., (red.) Constitutional Implications of the Traghetti Judgment, biblioFabbrica, Brescia, 2010, s. 163–179. Beträffande en kritisk redogörelse, Toner H., Thinking the Unthinkable? State Liability for Judicial Acts after Factortame (III), Yearbook of European Law 1997, s. 165–189.

59      Se, till exempel, Canivet G. och Joly-Hurard J., La responsabilité des juges, ici et ailleurs, Revue internationale de droit comparé, 2006, Vol. 58, No 4, s. 1049–1093, s. 1074 och följande sidor. Se, beträffande en äldre redogörelse, yttrande nr 3 (2002) från CCJE om principerna och reglerna för domares yrkesmässiga agerande, i synnerhet etiska regler, oförenligt beteende och opartiskhet.

60      Yttrande nr 3 (2002) CCJE till Europarådets ministerkommitté om principerna och reglerna för domares yrkesmässiga agerande, i synnerhet etiska regler, oförenligt beteende och opartiskhet. I detta yttrande ansåg CCJE att ”det inte är lämpligt att en domare med avseende på påstått utövande av dömande verksamhet utsätts för personligt ansvar, inte ens genom ersättning av staten, med undantag för uppsåtlig försummelse.” I Magna Carta för domare som utformats av CCJE, Strasbourg, den 17 november 2010, anges det i punkt 22 att ”det inte är lämpligt att en domare med avseende på påstått utövande av dömande verksamhet utsätts för personligt ansvar, inte ens genom ersättning av staten, med undantag för uppsåtlig försummelse”. Denna uppfattning betonas med avseende på bestämmelserna i fråga i detta mål i yttrande av CCJE från 2019, punkt 39.

61      Se Venedigkommissionens yttrande  nr 924/2018, punkt 113, med hänvisning till CDL-AD (2016)015, Amicus Curiae-utlåtande för författningsdomstolen angående statens rätt till återkrav mot domare, punkterna 77–80. Se också, till exempel,  Europarådets ministerkommittés rekommendation  CM/Rec(2010)12 till medlemsstaterna om domare: oavhängighet, effektivitet och ansvar, antagen den 17 november 2010 vid det 1098:e mötet med ministrarnas företrädare, punkterna 66 och 67: ”tolkningen av lagen, bedömningen av de faktiska omständigheterna eller bevisvärdering som utförs av domare för att avgöra mål ska inte föranleda skadeståndsansvar eller disciplinärt ansvar, förutom i fall av ont uppsåt och grov oaktsamhet … Endast staten kan begära fastställelse av skadeståndsskyldighet för en domare genom talan vid domstol för det fall som den har måst utge ersättning”.

62      Ovan punkterna 53–60 och 66–74 i detta förslag till avgörande. 

63      Ovan punkt 98 i detta förslag till avgörande. 

64      Det är värt att notera att artikel 9911 i lag nr 303/2004 kräver dubbelt subjektivt uppsåt: inte endast att domaren medvetet överträder tillämpliga bestämmelser (uppsåt avseende lagstridigheten) utan också därigenom eftersträvar eller godtar att en person skadas (uppsåt i form av dolus directus (direkt uppsåt) eller  indirectus (indirekt uppsåt)) med avseende på den specifika olagliga eftersträvade följden.  Detta förefaller var standardformuleringen för brottsligt missbruk av ställning.

65      Se punkterna 62–64 i detta förslag till avgörande.

66      Som också nämnts av Venedigkommissionen ska det inte alls uteslutas att detta kan vara företrädare för staten i detta slag av förfarande, eftersom detta ministerium svarar för statskassan. Se punkt 62 i detta förslag till avgörande.

67      I det andra steget är det appellationsdomstolen för svarandens hemvist som kan överklagas till Înalta Curte de Casație şi Justiție (Högsta domstolen) – se ovan punkt 10 i detta förslag till avgörande. 

68      Samstämmighet och samordning men inte nödvändigtvis bättre garantier för strukturell oavhängighet. Om det föreligger farhågor för eventuellt missbruk av vissa förfaranden av vissa delar i det politiska spektrumet eller till och med vissa delar i rättsväsendet är det en mycket dålig idé, med avseende på den institutionella utformningen, att lägga all beslutsmakt enbart hos en enda central myndighet. På samma sätt som jag redan har föreslagit i punkt 307 i AFJR-förslaget  med avseende på möjligheten till strukturell oavhängighet är det för den med onda avsikter enklare att kontrollera ett eller några disciplinära organ i huvudstaden än 15 appellationsdomstolar som är spridda över hela landet.

69      Se också ovan punkterna 68–70 i detta förslag till avgörande.  

70      Se punkterna 267–269 i AFJR-förslaget.

71      Min föreslagna slutsats kastade i punkterna 274–278 i AFJR-förslaget tvivel över det interimistiska förordnandet av chefen för Domar- och åklagarinspektionen enligt undantagsförordning nr 77/2018. Detta ska emellertid inte uppfattas som att institutionen själv inte är opartisk. Ett uttalande om att ett eller annat strukturellt moment i domstolsväsendet är oförenligt kan dessutom knappast uppfattas som att något eller allt som har anknytning till denna institution också ”färgas” automatiskt. Med den logiken skulle hela domstolsväsendet bli förklarat oförenligt ”genom sammankoppling”.

72      Punkterna 242–244 i AFJR-förslaget samt punkterna 73 och 74 i detta förslag till avgörande.

73      Dom av den 19 november 2019, A. K. m.fl. (Oavhängigheten hos avdelningen för disciplinära mål vid Högsta domstolen) (C-585/18, C-624/18 och C-625/18, EU:C:2019:982, punkt 142).