CELEX: 61976CC0026
Language: es
Date: 1977-06-09
Title: Conclusiones del Abogado General Reischl presentadas el 9 de junio de 1977. # Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Sistemas de distribución selectiva. # Asunto 26-76.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. GERHARD REISCHL
      presentadas el 9 de junio de 1977 (
            *1
         )
      
         Señor Presidente,
      
         Señores Jueces,
      El objeto del procedimiento sobre el que hoy presento mis conclusiones es una Decisión adoptada por la Comisión en virtud del artículo 85 del Tratado CEE. Dicha Decisión se refiere a un sistema de distribución establecido para la venta de sus productos por la empresa Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer und Söhne GmbH (en lo sucesivo, «SABA») que produce esencialmente aparatos de televisión, radio y magnetófonos en la República Federal de Alemania.
      Este sistema comprende una serie de acuerdos que se aplican o deben aplicarse según las zonas de venta.
      En la República Federal de Alemania y Berlín Oeste la venta se realiza a través de mayoristas y minoristas especializados. Para ellos revisten importancia las condiciones de venta aplicables al mercado interior, la declaración de compromiso de mayorista SABA en la CEE, la declaración de compromiso de distribución de mayorista SABA, el contrato tipo de cooperación y la declaración de compromiso de distribución de minorista especializado SABA.
      En otros Estados de la CEE la distribución se efectúa por medio de concesionarios en exclusiva. Lo que importa para éstos es el contrato tipo de concesión en exclusiva.
      Respecto al contenido de estos acuerdos me remito a la Decisión de la Comisión. Aquí me limitaré -en la medida en que reviste interés para el presente asunto- a lo siguiente:
      En primer plano figuran los compromisos de distribución para los mayoristas, los concesionarios en exclusiva y los minoristas especializados, que imponen la obligación de suministrar como revendedores solamente a comerciantes SABA en el mercado común.
      Se autoriza como mayorista a quien explote un comercio especializado y contribuya al establecimiento y reforzamiento de la red de distribución SABA, participe en el sistema de servicio al cliente y celebre un contrato de cooperación con SABA, con arreglo al cual existe en particular la obligación de realizar un volumen de negocios satisfactorio en productos SABA y celebrar contratos de suministro con una antelación de seis meses. Esta última obligación fue modificada durante el procedimiento ante el Tribunal -volveré sobre ello más adelante- en el sentido de que sólo se deben celebrar por adelantado contratos de suministro para cuatro meses y que en el último trimestre de cada año debe cerrarse un contrato sobre el volumen de negocios anual para el año siguiente. Además, se prohibe a los mayoristas alemanes suministrar a los usuarios finales en el territorio federal y en Berlín Oeste. Sólo se hace una excepción para el suministro a empresas industriales, por lo que se han de cumplir determinadas exigencias, que también fueron modificadas durante el procedimiento.
      Se autoriza como minorista a quien explote un comercio especializado y disponga de un punto de venta adecuado para la publicidad y la presentación y de personal competente. Los comerciantes especializados SABA están obligados a ofrecer un surtido SABA lo más completo posible, realizar un volumen de negocios satisfactorio en productos SABA, mantener las correspondientes existencias, exponer los aparatos de un modo representativo y prestar a la clientela servicio posventa y de garantía.
      SABA, para obtener la exención de su sistema de distribución con arreglo al apartado 3 del artículo 85, en los años 1962 a 1974 efectuó las notificaciones a la Comisión previstas por el Reglamento no 17 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Durante el procedimiento administrativo las normas iniciales fueron parcialmente modificadas.
      En noviembre de 1973, la demandante del presente asunto intervino en el procedimiento mediante una solicitud con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17. Formuló objeciones contra el sistema de distribución porque estaba concebido de tal manera que excluía el comercio al por mayor en régimen de autoservicio, como lo ejerce también la demandante. Su intervención produjo el efecto de que se modificara la prohibición de realizar suministros directos aplicable a los mayoristas alemanes, en el sentido de no englobar los suministros efectuados a los consumidores finales profesionales.
      Al efectuar una apreciación exhaustiva del sistema de distribución, la Comisión llegó a la conclusión de que algunos de sus elementos no estaban comprendidos en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE. Este era el caso de las condiciones de venta aplicables al mercado interior, de la exigencia de una cualificación especializada que debían poseer los comerciantes SABA, de la obligación de participar en el establecimiento de la red de distribución y de servicio, así como de la prohibición aplicable a los mayoristas alemanes de suministrar a los consumidores privados en la República Federal de Alemania y en Berlín Oeste.
      En cuanto a los demás elementos, se admitió que estaban incluidos en el apartado 1 del artículo 85, es decir, que producían una restricción de la competencia y afectaban al comercio entre los Estados miembros. La Comisión lo comprobó con respecto al contrato de cooperación que debían celebrar los mayoristas y a la obligación aplicable a los minoristas de ofrecer un surtido de productos SABA lo más completo posible, de realizar un volumen de negocios satisfactorio en productos SABA y de mantener las correspondientes existencias en almacén. En opinión de la Comisión, ello es válido también para el acuerdo con arreglo al cual SABA no suministra a comerciantes que no pertenezcan al sistema de distribución y según el cual los comerciantes SABA no pueden suministrar a aquellos que no estén autorizados como comerciantes SABA.
      Sin embargo, en la medida en que interviene el apartado 1 del artículo 85, a juicio de la Comisión, correspondía conceder una exención con arreglo al apartado 3 del mismo artículo. La Comisión llegó a esta conclusión porque comprobó mejoras en el sentido del apartado 3 del artículo 85 en favor de los usuarios, porque no pudo encontrar ninguna restricción que no fuera indispensable para conseguir las ventajas mencionadas y porque, en su opinión, el sistema de distribución no ofrece la posibilidad de excluir el juego de la competencia en una parte sustancial de los productos de que se trata.
      En consonancia con ello, el 15 de diciembre de 1975 la Comisión adoptó la Decisión definitiva. En su artículo 1 contiene una declaración negativa de las condiciones de venta aplicables al mercado interior. En el artículo 2 se declara que, con arreglo al apartado 3 del artículo 85, el apartado 1 del artículo 85 no es aplicable a las declaraciones de compromiso para la CEE de los mayoristas SABA (en la versión de 1 de julio de 1974), al acuerdo tipo de concesión en exclusiva (en su versión de 1966/67), a la declaración de compromiso de distribución de mayoristas SABA (en su versión de 1 de julio de 1974), al contrato tipo de cooperación (en su versión de 2 de enero de 1974), a la declaración de compromiso para la CEE de minorista especializado SABA (en su versión de 1 de julio de 1974) y a la declaración de compromiso de distribución de minorista especializado SABA (en la versión de 1 de julio de 1974). Además, en la Decisión se dispone que SABA debe presentar anualmente a la Comisión informes sobre determinadas operaciones y que la Decisión será aplicable hasta el 21 de julio de 1980.
      Sobre el resultado del procedimiento, se informó también a la demandante Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, mediante escrito de 14 de enero de 1976, al que se adjuntaba la Decisión de la Comisión.
      Sin embargo, Metro no se contentó con este resultado. Convencida de que la Comisión no había aplicado correctamente el artículo 85 del Tratado CEE, interpuso recurso ante el Tribunal de Justicia el 10 de marzo de 1976. Conforme a su demanda, deben declararse nulas la Decisión de la Comisión de 15 de diciembre de 1975 y la denegación de la reclamación que conoció a través del escrito de 14 de enero de 1976.
      Antes de entrar en estas demandas, quisiera mencionar que se han constituido en partes coadyuvantes SABA, que sostiene el punto de vista de la Comisión, así como la Asociación de Autoservicios de mayoristas, que considera correcta la tesis de la demandante.
      I. Sobre la admisibilidad del recurso
      Para comenzar mi exposición sobre este asunto haré algunas observaciones sobre la admisibilidad del recurso.
      La admisibilidad es discutida por la coadyuvante SABA. A su juicio, no se puede decir que la demandante esté afectada individualmente por la Decisión impugnada. Efectivamente, está afectada como todos los comerciantes interesados en la venta de productos SABA que no quisieron cumplir los requisitos exigidos por el sistema de distribución. Pero entonces se trata de miles de personas en el mercado común, es decir, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de justicia, se puede hablar de una categoría circunscrita de un modo puramente abstracto.
      También la Comisión formuló objeciones sobre la admisibilidad, pero se refieren solamente a la pretensión relativa a la desestimación de la reclamación del demandante en el escrito de 14 de enero de 1976. A este respecto la Comisión alegó que la reclamación de la demandante se trató en la Decisión de exención y también se tuvo en cuenta parcialmente. Esta Decisión creó la situación jurídica determinante; por el contrario, el escrito de 14 de enero de 1976 representa una aclaración de la Decisión y no posee significado jurídico independiente.
      
               1.
            
            
               De entre estas objeciones me ocuparé primeramente -por parecerme más sencillo— de la mencionada en segundo lugar. Diré inmediatamente que está justificada.
               Como ya he dicho, las reclamaciones presentadas por Metro fueron tomadas en consideración en el procedimiento administrativo relativo al sistema de distribución y llevaron a cierta modificación del mismo. Se debe decir que, en la medida en que no fueron estimadas, fueron ya tácitamente desestimadas por la Decisión de exención. Esta Decisión, por tanto, ha surtido efectos jurídicos determinantes con respecto a la demandante. En cambio, el escrito de 14 de enero de 1976 en realidad sólo contiene una aclaración de la Decisión y el motivo por el que no pueden considerarse justificadas las reclamaciones de la demandante de mayor alcance. Por consiguiente, la situación jurídica creada por la Decisión de exención ya no fue incluida por el mencionado escrito.
               La segunda pretensión, que solamente se ha presentado ad cautelam porque la demandante no conocía plenamente la apreciación jurídica, no puede considerarse admisible teniendo en cuenta la naturaleza del acto al que se refiere.
            
         
               2.
            
            
               Por lo que respecta a la otra objeción, se plantea la cuestión de si la demandante cumple los requisitos del artículo 173 del Tratado CEE, es decir, si está afectada directa e individualmente por la decisión, para interponer recurso contra la Decisión de exención, en su condición de tercero que no participa en el sistema de distribución, como resulta de su parte dispositiva, ya que ni siquiera está dirigida a ella, sino que sólo fue informada sobre la misma.
               
                        a)
                     
                     
                        Hay poco que decir sobre la exigencia de que «le afecte directamente», que en realidad no se ponía en tela de juicio.
                        Cierto que se trata de una exención de un sistema de distribución, es decir, de la liberación de su práctica en el sentido de una autorización. Pero no queda la menor duda de que el sistema es aplicado por SABA. Ello se demostró durante el procedimiento, cuando se señaló que SABA había exigido de personas no autorizadas a la distribución declaraciones de abstención de vender productos SABA, amenazándoles con entablar acciones judiciales o incluso entablándolas. A mi juicio, ello basta para reconocer que la Decisión de exención produce efectos directos en el sentido material -en la posición jurídica de la demandante y que ésta queda por tanto directamente afectada.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Más difícil es la cuestión de si se puede admitir que la demandante está afectada individualmente.
                     
                  A este respecto, la jurisprudencia sobre asuntos similares en el ámbito de la CEE podría dar lugar a dudas. No debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la CECA en la materia ya que en el sistema de protección jurídica de dicho Tratado, no se habla de que un acto afecte a alguien individualmente. En realidad, no se puede negar que la exención tiene como consecuencia que todo aquel que a causa de su actividad comercial podría participar en la distribución de productos SABA, pero que no cumple los requisitos del sistema, queda excluido del mismo. Por consiguiente, es natural que se califique a dichas personas de no partícipes en el sistema, pues se trata de un grupo que se debe describir en abstracto en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del que no es posible determinar con exactitud quiénes pertenecen a él.
               Pero, junto con la Comisión, dudo de que esta consideración parezca irrefutable y si debe llevar necesariamente a la inadmisibilidad del recurso.
               En primer lugar hay que admitir que existe, sin duda, una diferencia entre los asuntos a los que se refiere la jurisprudencia indicada y el que aquí nos interesa: en dicha jurisprudencia se trataba de actos dirigidos a los Estados miembros y que se encaminaban a la adopción de actos normativos de soberanía, mientras que aquí nos ocupamos de la autorización de un sistema de distribución de Derecho privado. Por tanto, el alcance de los actos que se debatían en la jurisprudencia es completamente distinto del que se debe admitir en el presente asunto y por ello también se podrían justificar otros criterios para la apreciación de la admisibilidad del recurso. En el presente asunto se podría considerar suficiente que la decisión en litigio presente importantes elementos individuales, por cuanto autoriza criterios de un sistema de distribución que son objeto de acuerdos individuales o que excluyen tales acuerdos.
               Además, no hay que olvidar que el artículo 85 del Tratado CEE también debe proteger la competencia en relación con terceros que no participan en un acuerdo. Si no se les reconoce el derecho de recurso el control jurisdiccional en tales casos queda prácticamente excluido, pues, en general, quienes participan en el acuerdo en caso de una exención no interpondrán recurso. Tampoco se puede recurrir al procedimiento del artículo 177 y a las posibilidades de control jurisdiccional que de él se derivan, en todo caso no con la misma justificación que en los asuntos en los que se trata de disposiciones de ejecución nacionales y soberanas. En efecto, en el Derecho de la competencia, cuando se trata de asuntos como el presente, no son igualmente evidentes los puntos de partida de los procedimientos nacionales y, en este terreno, la pérdida de tiempo que ocasiona el desvío por el procedimiento nacional con remisión al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 177, debe parecer especialmente considerable.
               Por consiguiente, estimo justificable que en procesos relacionados con la competencia, como el presente, se disipen las dudas sobre la admisibilidad del recurso, que seguramente se pueden abrigar y, teniendo presente el principio ya subrayado por la jurisprudencia de que el artículo 173 no debe interpretarse de modo restrictivo, se reconozca el derecho de recurso a toda persona que por su actividad podría participar en la distribución, pero que queda excluida del sistema autorizado. Esto es aplicable de modo indiscutible a la demandante, que evidentemente explota un departamento especializado de electrónica de entretenimiento.
               Pero si no queremos ir tan lejos, se podría pensar, sobre la cuestión de si está afectada individualmente, tener en cuenta el hecho de que la demandante, con arreglo al artículo 3 del Reglamento no 17, -que como es sabido exige un interés legítimo — presentó una reclamación ante la Comisión contra el sistema de distribución, que participó en el procedimiento prestando declaración oralmente y por escrito y que, sobre todo, fue informada de la Decisión de exención, lo que debe considerarse como una comunicación de las razones de la desestimación de la solicitud en el sentido del artículo 6 del Reglamento no 99/63/CEE (DO 1963, 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62). Aun cuando el mencionado artículo 3 -al que SABA se ha referido- solamente autoriza las solicitudes cuando se trata de la comprobación de infracciones a las disposiciones sobre la competencia, pero no de exenciones o de la expedición de declaraciones negativas, dado que el procedimiento de comprobación de una infracción y de concesión de una exención constituye una unidad, la presentación de la solicitud ha creado para la demandante una relación tan estrecha con el litigio que se puede decir que está especialmente e individualmente afectada por la decisión que constituye la conclusión de todo el procedimiento.
               Por tanto, considero que no se debe admitir la objeción contra la admisibilidad formulada por SABA y que, por consiguiente, nada se opone al examen de si la demanda principal está fundada.
            
         II. Sobre el fondo del asunto
      La demandante critica desde distintos puntos de vista la apreciación del sistema de distribución SABA hecha por la Comisión. En primer término no alega —sin que ahora tengamos en cuenta los detalles- que SABA ocupa una posición dominante en el mercado, lo que significa manifiestamente que la Decisión no pudo estar basada en el artículo 85 del Tratado CEE, sino que también debía haber recurrido al artículo 86. Se objeta además que los mayoristas están sujetos a la prohibición de efectuar suministros directos a grandes compradores institucionales, como las iglesias, escuelas, etc, y que sólo pueden suministrar a los compradores finales profesionales en condiciones muy restrictivas. Critica asimismo la obligación de cooperación de los mayoristas, que es inaceptable para el comercio al por mayor en régimen de autoservicio, así como la circunstancia de que mediante este sistema -es decir, la obligación de realizar un determinado volumen de negocios y la obligación de exponer los productos de un modo representativo— queden excluidos los pequeños comerciantes. Además, la demandante considera que no se puede decir que el sistema lleve a una mejora de la distribución; en realidad, es desventajoso para el consumidor y excluye en particular una competencia de precios en la que los consumidores están especialmente interesados. Por último, la demandante es de la opinión que el plazo de exención, en todo caso, se calculó con demasiada amplitud.
      
               1.
            
            
               Antes de tratar estos puntos con detalle, quiero examinar dos observaciones que, a mi entender, la Comisión ha formulado con razón.
               En primer término, no se debe olvidar que la apreciación de un sistema como el presente supone difíciles análisis económicos. En particular, la cuestión de si la restricción de la competencia que lleva consigo queda compensada por determinadas ventajas, requiere estimaciones complejas. Ello significa necesariamente que la Comisión dispone a este respecto de un margen de apreciación y, al mismo tiempo, una correspondiente limitación del control jurisdiccional. Ello ya fue señalado por la jurisprudencia sobre el Derecho de la competencia del Tratado CECA (sentencia de 15 de julio de 1960, Präsident Ruhrkohlen-Verkaufsgesellschaft/Alta Autoridad, asuntos acumulados 36/59, 37/59, 38/59 y 40/59, Rec. pp. 857 y ss., especialmente p. 891). Esto fue afirmado también en la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 501) en relación con el Derecho de la competencia del Tratado CEE. Por consiguiente, este Tribunal de Justicia no puede entrar en todos los detalles de las valoraciones; debe averiguar esencialmente si el juicio formulado por la Comisión es defendible en conjunto o si se pueden oponer objeciones de peso.
               Por otra parte, no se puede pasar por alto que el elemento decisivo de la Decisión de la Comisión es la apreciación que podía efectuarse en el momento de su adopción, así como la estimación de la evolución posterior que podía hacerse en ese momento a partir de los hechos entonces conocidos. Por tanto, las apreciaciones de hecho que se pueden hacer en la actualidad, es decir, año y medio después, sólo pueden incluirse con reservas en nuestro análisis. Ello es válido en particular para la apreciación de la competencia de precios, tal como se ha desarrollado después de la implantación del sistema y también para la circunstancia de que un número creciente de otros productores han establecido sistemas de distribución iguales o parecidos. Volveré sobre esta cuestión más adelante en otro contexto.
            
         
               2.
            
            
               Al examinar la crítica de la demandante empezaré por la afirmación de que SABA ocupa una posición dominante en el mercado de determinados productos de la electrónica de entretenimiento, afirmación detrás de la cual -como he dicho- se oculta sin duda la imputación de que el sistema de distribución debería haberse apreciado con arreglo al artículo 86.
               La Comisión se ha opuesto a ello indicando que en el mercado de que se trata existe también gran número de productores medianos y pequeños y observando que algunos grandes vendedores —no es el caso de SABA- ofrecen una amplia gama de otros productos a los que el comercio no puede renunciar, así como declarando que en el mercado existen también numerosas marcas de importación de distintos países. De ello resulta que SABA posee una cuota de mercado en 1974 que si en la República Federal de Alemania es del 5 al 10 % para los distintos aparatos, en otros Estados miembros representa menos del 1 %. Si nos limitamos a la televisión en color, que representa el 60 % de las ventas de SABA, ésta posee una cuota de mercado del 7 % aproximadamente, ya que existen otros siete productores en el mercado. Por ello no se puede hablar de una posición dominante en el mercado, sino que, por el contrario, se da una fuerte competencia entre los distintos productores.
               La demandante no pudo oponer a esto nada sustancial. A este respecto se limitó a señalar que no todos los productores mencionados por la Comisión son competidores de SABA, hizo notar el especial renombre de la marca SABA y -sin más especificaciones- alegó que las cuotas de mercado de SABA son mayores de lo que calculó la Comisión.
               Por consiguiente, nos debemos preguntar si la imputación de haber dejado de lado el artículo 86 del Tratado CEE se mantuvo a continuación, en el caso de que la alegación de la demandante deba entenderse en realidad en este sentido. Conforme a los hechos que he llegado a conocer, se puede decir en cualquier caso que no hay motivo para suponer que SABA tenga una posición dominante en el mercado y que, por tanto, su comportamiento tampoco debe enjuiciarse con arreglo al artículo 86.
            
         
               3.
            
            
               Por lo que respecta a la apreciación del sistema de distribución a la luz del artículo 85, a la que se ha limitado la Comisión, debemos prestar de antemano atención a aquellos elementos que, a juicio de la Comisión, no están comprendidos en el apartado 1 del artículo 85.
               Este es el caso de la exigencia de que los comerciantes a los que se puede suministrar deben cumplir determinados requisitos técnicos y profesionales. También vale para la prohibición impuesta a los mayoristas de suministrar a los consumidores finales privados, según la cual no es posible suministrar a grandes compradores institucionales, como residencias de ancianos, hospitales, la Cruz Roja, establecimientos eclesiásticos, etc., y según la cual sólo se permite el suministro a los compradores finales profesionales cuando éstos aseguren que la utilización se hará con fines profesionales.
               Sobre el primer punto — suministro exclusivo de comerciantes que cumplen determinados requisitos— no se ha expresado ninguna crítica. Es evidente que no estaría fundada. En efecto, la Comisión tiene razón cuando alega que no hay objeciones al respecto desde el punto de vista del Derecho de la competencia, porque estos requisitos son relativamente fáciles de cumplir y porque no van unidos a una restricción cuantitativa, sino que se puede hablar de un sistema abierto, en el que se admite a todo aquel que cumpla los requisitos.
               La demandante ha criticado más bien los otros dos puntos. Objeta que estas restricciones hacen necesarios los controles en el momento del suministro. Pero éstos no son necesarios dado la estructura del comercio al por mayor en régimen de autoservicio y por ello este comercio queda excluido de la competencia en lo que respecta a los productos SABA. Alega además que, cuando se trata del suministro a grandes compradores institucionales, hay una restricción inadmisible de la actividad normal del comercio al por mayor. La demandante opina que, en la medida en que el suministro a consumidores finales profesionales está sujeto a condiciones restrictivas, éstas, tanto en su redacción inicial como en la forma atenuada que se les ha dado en el curso del procedimiento, son inadmisibles no sólo para los mayoristas sino también para los consumidores finales profesionales.
               
                        a)
                     
                     
                        Si en este contexto nos preguntamos en primer lugar, si las condiciones restrictivas aplicables a la actividad comercial al por mayor deben llevar a excluir el comercio al por mayor en régimen de autoservicio, por serle imposible, debido a su estructura, realizar los controles exigidos a la salida de las mercancías y hacer firmar declaraciones de compromiso, la respuesta sólo puede ser negativa. A mi juicio, la demandante no ha demostrado de manera convincente que el comercio al por mayor en régimen de autoservicio, en su actual estructura o tras insignificantes o no decisivas modificaciones, no esté en situación de cumplir las condiciones aplicables al sistema de distribución y de competir así con los productos SABA.
                        Es un hecho importante que el comercio al por mayor en régimen de autoservicio debe limitar el círculo de compradores, es decir, los consumidores finales privados. Ello es necesario teniendo en cuenta algunas disposiciones del Derecho alemán (la Ley contra la competencia desleal, la Ley de las rebajas y la Ley sobre el cierre de los comercios, así como el Reglamento sobre indicaciones de precios). Por tanto, sólo tiene acceso a un autoservicio al por mayor quien -en el caso de la demandante- posee una tarjeta de compra y para ello -mediante la presentación de certificados administrativos y mediante inspectores propios de la demandante en el lugar- se comprueba si se trata de una empresa industrial o comercial. Ahora bien, además se precisan comprobaciones para impedir abusos -es decir, la cobertura de necesidades privadas — abusos que son especialmente graves cuando se admiten compradores institucionales y consumidores finales profesionales. Tales comprobaciones sólo pueden hacerse prácticamente después de la compra. La demandante explicó durante la audiencia ante la Comisión, que la mercancía se examinaba posteriormente en caso de compra por industriales o por comerciantes y ante el Oberlandesgericht de Hamburgo declaró -como resulta de la sentencia pronunciada el 16 de diciembre de 1976- que a menudo antes de llegar a la caja se hacían controles aleatorios para comprobar si en realidad la compra estaba destinada a necesidades profesionales. Si además tenemos en cuenta que, en su caso, a la salida de la mercancía también es preciso expedir tarjetas de garantía y que deben efectuarse controles cuando las compras las realizan mandatarios, éstos deben firmar declaraciones especiales a la salida, ya que tales compras, según las condiciones de venta de la demandante, sólo se autorizan dentro de ciertos límites, no se comprende bien que en este sistema no se puedan establecer, sin más, los controles que sean necesarios conforme al sistema de distribución de SABA. En efecto, para ello, teniendo en cuenta la exclusión de los grandes compradores institucionales, sólo se precisa una sencilla anotación en la tarjeta de compra y un control de las mercancías a la salida. Los consumidores finales profesionales sólo tienen que firmar una declaración de compromiso; además hay que examinar, en su caso, si la compra tiene lugar para fines industriales o comerciales, para lo que no es necesario controlar a la propia empresa, sino que podría bastar con el control de la tarjeta de compra.
                        Por consiguiente, no se puede decir que las mencionadas particularidades del sistema de distribución SABA excluyan necesariamente al comercio al por mayor en régimen de autoservicio y desde este punto de vista, por tanto, tampoco se puede hablar de una restricción sensible de la competencia.
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        Además, por lo que respecta a la apreciación, desde el punto de vista del Derecho de la competencia, de la exclusión de grandes compradores institucionales del abastecimiento a través del comercio al por mayor, así como de las restricciones existentes para el suministro de consumidores finales profesionales, se deben hacer las siguientes observaciones:
                        
                                 aa)
                              
                              
                                 Sobre el primer punto, tengo la impresión de que la referencia de la demandante al Derecho alemán de patentes y fiscal, según el cual el suministro a grandes compradores institucionales, que se consideran como compradores profesionales, es tenido por una actividad normal del comercio al por mayor, tiene tan poca importancia como la referencia a la Directiva del Consejo de 25 de febrero de 1964, relativa a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios para las actividades del comercio al por mayor. En particular, a propósito de la Directiva, según la cual el suministro a grandes consumidores también forma parte de la actividad del comercio al por mayor, la Comisión declaró, a mi juicio con razón, que su objetivo era únicamente conseguir la eliminación del trato discriminatorio, pero no crear además otros derechos para los mayoristas.
                                 En último término, podemos dejar de lado esta cuestión. En efecto, lo decisivo es la comprobación realizada en el procedimiento de que la exclusión de importantes compradores institucionales del suministro a través de los mayoristas no produjo ningún efecto sensible en el mercado que aquí nos interesa. Efectivamente, en el ámbito de la electrónica de entretenimiento apenas se puede considerar a las instituciones como grandes compradores y es evidente que, llegado el caso, se abastecen directamente del productor como hace la Bundeswehr (Ejército Federal). Por consiguiente, la demandante no pudo contradecir la afirmación de que este tipo de ventas sólo representaba una escasa parte de su volumen de negocios.
                                 Así pues, se puede mantener con razón que este elemento del sistema de distribución no afecta considerablemente a las relaciones de competencia y que, por tanto, -pues según la exposición de la Comisión tampoco se comprueba que el comercio entre los Estados haya sido afectado sensiblemente- se admitió con fundados motivos que el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE no era aplicable al caso.
                              
                           
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                                 La limitación de la posibilidad de suministrar a los consumidores finales profesionales, tal como se aplica según el sistema de distribución SABA, debe examinarse ante todo en el marco de las mencionadas disposiciones del Derecho alemán (Ley contra la competencia desleal, Ley sobre el cierre de los comercios, Reglamento sobre indicaciones de precios).
                              
                           
                  Estas disposiciones parten de una separación funcional del comercio al por mayor y al por menor, en interés de la competencia leal y de la protección del consumidor. Sin duda, algunos problemas aún esperan ser aclarados. Pero parece que, en especial en la jurisprudencia, se impone una fuerte tendencia respecto al concepto de «consumidor final», que se debe abastecer del comercio minorista; cada vez más se incluyen en él los profesionales que compran para sus necesidades privadas o por necesidades ajenas al ramo. Me remito al respecto a la sentencia del Oberlandesgericht de Hamburgo de 16 de diciembre de 1976, que se nos ha presentado; me remito asimismo a una respuesta del Gobierno Federal dada a una pregunta parlamentaria y me remito al artículo («Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel», y que se publicó en «Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, pp. 69 y ss.)». Con arreglo a ello debe procurarse que los mayoristas suministren predominantemente a los revendedores y consumidores profesionales en el sentido que acabo de mencionar. En otras palabras, según el Derecho alemán se aplican criterios restrictivos para que se excluya el suministro por el comercio al por mayor en régimen de autoservicio a consumidores finales; existe un peligro especialmente grande si se amplía la admisión de compradores profesionales.
               Por otra parte, un elemento importante e incluso más importante todavía es que el sistema de distribución creado por SABA se basa en una clara distinción entre las funciones de los mayoristas y de los minoristas. El comercio al por mayor debe realizar prestaciones especiales para la promoción de ventas y cooperar en el montaje de la red de distribución. Además, debe concentrarse y, para ello, sería un obstáculo un excesivo número de relaciones comerciales con participantes que no fueran revendedores declarados. Teniendo en cuenta estas prestaciones particulares se concede al comercio al por mayor un margen superior de beneficios. A mi juicio, hay que reconocer que no respetar la frontera que separa el comercio al por mayor del comercio al por menor produciría discriminaciones entre los consumidores y falsearía la competencia en perjuicio del comercio al por menor. Si el comercio mayorista compitiera con el minorista de esta manera, disminuiría su interés en la distribución de productos SABA y se produciría un empeoramiento del servicio posventa. Por ello es comprensible que se preste especial atención a que el comercio al por mayor no efectúe operaciones de empresas minoristas propiamente dichas y de este modo se explica también que el suministro a consumidores finales profesionales por el comercio al por mayor se supedite al requisito de que las mercancías compradas se destinen a la empresa. No entiendo cómo se pueden poner reparos a esto desde el punto de vista del Derecho de la competencia.
               Si se comparte este punto de vista, nada se puede objetar tampoco a las obligaciones que corresponden en este contexto a los proveedores y compradores para garantizar la delimitación a la que han llegado.
               Así, como es sabido, está previsto que las empresas hagan una declaración -inicialmente por el director de la empresa y desde principios de 1977 por medio de un representante autorizado— en la que se indique la finalidad de la compra y se asegure que las mercancías se destinan exclusivamente a las necesidades internas propias de las empresas y que está excluida la transmisión a terceros durante dos años. El mayorista tiene que comprobar la existencia de la empresa industrial o comercial y las indicaciones sobre la utilización a la que se destinan. Conforme a la versión inicial de la declaración de compromiso de distribución de mayorista SABA, éste tenía que cuidar de que los productos SABA sólo se utilizaran para los fines profesionales de la empresa, adecuados para servir a la rentabilidad de la misma; conforme a la nueva versión sólo tiene que confirmar, con la diligencia de un buen comerciante, que la aplicación sirva a los fines profesionales de la empresa industrial o mercantil. Si interpretamos esto de una manera razonable, no significa otra cosa que la comprobación de que existe una relación objetiva con una empresa industrial o mercantil y que la declaración del consumidor final profesional es digna de crédito. Es posible que exista efectivamente una relación adecuada entre estas obligaciones y el objetivo perseguido, irreprochable desde el punto de vista del Derecho de la competencia.
               Pero si se estima que la versión anteriormente en vigor de la declaración de compromiso fue demasiado estricta y que pudo impedir la celebración de negocios, sin duda se puede llegar a la conclusión de que no tiene relevancia desde el punto de vista del Derecho de la competencia porque, dada su amplitud, difícilmente podría producir efectos sensibles.
               Por lo que respecta a los elementos del sistema de distribución que según la Comisión no están comprendidos en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, todo ello me lleva a la conclusión de que la apreciación de la Comisión no se puede atacar con buenos motivos.
            
         
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               Por tanto, en otro apartado tendremos que ocuparnos de los factores que según la Comisión, aunque están comprendidos en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, justifican una exención con arreglo al apartado 3 del mismo artículo.
               He expuesto ya al principio de qué se trata. Por una parte, es la obligación aplicable a los mayoristas de realizar un determinado volumen de negocios con productos SABA, de celebrar contratos de suministro a largo plazo y de esforzarse por reforzar la red de distribución. Por otro lado, es la obligación aplicable a los comerciantes al por menor de realizar determinados volúmenes de negocios, de ofrecer un surtido SABA lo más completo posible y de exponer los productos SABA de una manera representativa.
               A este respecto, la demandante opina que, en realidad, no se dan los requisitos de exención del apartado 3 del artículo 85 del Tratado: no se consigue una mejora de la producción o distribución de los productos, los usuarios no obtienen ninguna ventaja y, en particular, se excluye la competencia de precios para los productos SABA. En concreto, expuso que las condiciones del contrato de cooperación no eran admisibles para el comercio al por mayor en régimen de autoservicio: éste queda excluido de la distribución y ello perjudica al consumidor. En el mismo sentido actúa también la exclusión de los pequeños comerciantes que opera el sistema de distribución, a los que precisamente podría abastecer el comercio al por mayor en régimen de autoservicio. Además, la demandante considera que el sistema produce el efecto de concentrar a los comerciantes en una sola marca; los consumidores quedan privados —lo que también es una desventaja- del surtido deseado, así como de un consejo imparcial. Además, la Comisión no tuvo en cuenta o al menos no suficientemente la circunstancia de que los productores de artículos de electrónica de entretenimiento establecen cada vez más sistemas de distribución de este tipo, lo que refuerza los efectos señalados en el mercado, y no tuvo en cuenta que en el Derecho antitrust de Estados Unidos se hace una apreciación muy rigurosa de tales sistemas de distribución selectiva.
               En mi opinión, todos estos puntos en litigio requieren las siguientes observaciones.
               
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                        En primer lugar, se requieren algunas explicaciones para poder ponderar sobre una base correcta las restricciones de la competencia y las ventajas vinculadas con el sistema de distribución. En realidad, parece que las condiciones del sistema no son tan estrictas como expone la demandante.
                        
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                                 Así, ni a los mayoristas ni a los minoristas se les exige que realicen una parte determinante de su volumen de negocios con aparatos SABA; por el contrario, se habla de un volumen de negocios satisfactorio. Su determinación depende de la cuota de mercado de SABA en el ámbito correspondiente; además, hay que tener en cuenta el crecimiento económico. A este respecto parece que tampoco se procede según normas rígidas; en cierta medida, los valores requeridos son objeto de negociación entre los participantes.
                              
                           
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                                 Por lo que respecta a los contratos de suministro a largo plazo que deben celebrar los mayoristas, con arreglo a la versión aprobada del sistema de distribución sólo se deben adoptar disposiciones previas para seis meses. Esto es determinante; así pues, no debe tenerse en cuenta la nueva normativa más estricta, que no es objeto del procedimiento y según la cual, prescindiendo de los contratos de suministro para cuatro meses, se tiene que suscribir en cada caso un contrato sobre el volumen de negocios anual.
                                 A mi juicio hay que admitir, además, que se trata de un período de tiempo relativamente corto que permite la total adaptación a la situación cambiante del mercado. Además, se nos aseguró —y la demandante no pudo negarlo— que la aplicación es flexible y que se admiten excepciones y adaptaciones. Como hemos escuchado, en el 30 o 40 % de los casos, la propuesta de suministro de SABA se modifica en conversaciones con los mayoristas; además da lugar a ello el hecho de que SABA se ha comprometido expresamente a suministrar mercancías que respondan a las necesidades del mercado, es decir, a tener en cuenta los deseos e intereses de los consumidores.
                              
                           
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                                 Asimismo, es importante que en general se interprete también en sentido amplio la cláusula por la que debe ofrecerse un surtido SABA lo más completo posible, como han demostrado los estudios de mercado sobre los que volveré más adelante.
                              
                           
                  
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                        Después, y dado que la exigencia de explotar locales de venta representativos es relativamente fácil de cumplir, está justificado abrigar serias dudas sobre la tesis de que mediante el sistema de distribución muchos pequeños comerciantes quedan excluidos de la venta de productos SABA. No obstante, según las indicaciones dadas durante el procedimiento, existen unos 9.000 vendedores especializados SABA en la República Federal de Alemania y en Berlín Oeste.
                        Por lo demás, me parece dudoso que las condiciones del contrato de cooperación sean insoportables para el comercio al por mayor en régimen de autoservicio. Al menos, por lo que respecta a las disposiciones de previsión a largo plazo, se debe reconocer que evidentemente son completamente normales para el comercio al por mayor en interés propio y para garantizar el suministro a su debido tiempo.
                        Pero si el comercio al por mayor en régimen de autoservicio no pudiera participar realmente en el sistema de distribución, porque para el tiene primacía una estructura flexible de surtido y no se plantea asegurar la promoción de ventas exigida por SABA, se puede comprobar en todo caso que los efectos producidos en la situación de competencia se mantienen dentro de unos límites. Esto se puede decir porque, no obstante, en la República Federal de Alemania, según los datos que se nos han presentado, existen alrededor de 100 mayoristas SABA y porque la demandante no pudo demostrar que su volumen de negocios en electrónica de entretenimiento se base en gran parte en la venta a los revendedores.
                     
                  
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                        En este contexto se puede señalar, además, que parece totalmente convincente la afirmación de que los contratos de cooperación y promoción de ventas como los que aquí nos interesan tienen precisamente gran importancia para los pequeños productores muy especializados. Según lo que hemos escuchado durante el procedimiento sobre cuotas de mercado y estructura de producción, ello podría aplicarse a SABA. Por ello es ante todo conveniente realizar un examen benévolo de los contratos de cooperación que se celebran con los mayoristas.
                     
                  
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                        Por lo que respecta a la exigencia de la mejora de la producción y distribución, a la que el apartado 3 del artículo 85 concede gran importancia, después de todo lo que se ha expuesto en el procedimiento, no se puede dudar seriamente de que estos efectos están relacionados con el sistema de distribución, en particular con el contrato de cooperación, y que favorecen al consumidor.
                        Los contratos de suministro previstos a largo plazo y la estrecha relación de consulta que existe con los mayoristas permiten planificar razonablemente la producción y por tanto una producción a mejor precio y una rápida adaptación a los deseos de los consumidores. Como la Comisión ha señalado con razón, la fuerte competencia que existe entre las distintas marcas hace seguramente que el efecto de racionalización así conseguido se traslade efectivamente a los consumidores.
                        Se puede hablar de una mejora de la distribución, porque el sistema apunta a una racionalización de la empresa, a un suministro continuo y a un servicio posventa impecable. Ciertamente es innegable que el sistema de distribución impuesto produce una disminución del número de comerciantes que venden productos SABA; pero la red de distribución sigue siendo suficientemente densa y, por tanto, comparada con la apreciable ventaja, no se puede hablar de una desventaja considerable. En este contexto es particularmente importante que los esfuerzos particulares de un comerciante por una marca determinada producen la consecuencia de que siempre hay a disposición de los consumidores un surtido suficiente acorde con las últimas novedades. A este respecto, dada la fuerte competencia existente «Inter-brand», la necesidad de mantener unas existencias considerables puede hacer también que los consumidores se beneficien de descuentos. Por otro lado, ello no guarda necesariamente relación con la exclusión de otras marcas y, por tanto, con una estructura unilateral de la oferta y la falta de un consejo imparcial. En realidad ninguna cláusula de los acuerdos produce efecto en este sentido y, como es sabido, es totalmente usual y necesario que el comercio especializado disponga de una serie de marcas; así, como se explicó en el proceso, los mayoristas especializados tienen en depósito en general de siete a diez marcas alemanas, además de otras marcas de importación.
                     
                  
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                        En relación con el apartado 3 del artículo 85, la demandante dio especial importancia en sus imputaciones al hecho de que la Comisión no haya tenido suficientemente en cuenta los efectos negativos sobre las condiciones de competencia y, por tanto, no haya considerado que no «ofrezcan la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate». A este respecto.es importante que los productores de aparatos de electrónica de entretenimiento introduzcan sistemas de distribución comparables y que no exista competencia de precios entre los productos SABA.
                        
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                                 En primer lugar, por lo que respecta a la tesis de que la Comisión no tuvo en cuenta que todos los competidores de SABA tenían este tipo de sistemas de distribución o querían establecerlos y que no tomó en consideración de qué modo el efecto combinado de una pluralidad de sistemas de distribución selectiva afecta precisamente al comercio mayorista en régimen autoservicio, tengo la impresión de que, en este punto, la crítica no está justificada.
                                 Se puede admitir perfectamente que la Comisión tuvo en cuenta esta circunstancia en la medida en que los sistemas de distribución ya existían en el momento de adoptarse la Decisión e incluso se habían concedido excepciones parciales para ello. Durante el procedimiento la Comisión subrayó a este respecto que se trataba de configuraciones muy diversas, pues las estrategias de venta son diferentes; no todas contenían compromisos tan amplios como los del sistema de distribución SABA y, en particular, no se encuentran siempre obligaciones de promoción de ventas.
                                 Además, la Comisión ha explicado con razón que la situación descrita podía considerarse como relativamente inofensiva, pues la acumulación de sistemas de distribución llevaría necesariamente a reforzar la competencia «Inter-brand». Por último, también ha indicado al respecto que siguió la evolución atentamente y que en caso de que se modificara la situación del mercado de un modo incompatible con el apartado 1 del artículo 85, es decir si se produjera una acumulación de sistemas de este tipo con grandes exigencias, la Comisión tendría la posibilidad de reexaminar su apreciación y, en su caso, intervenir rápidamente.
                              
                           
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                                 Con respecto a la eliminación de la competencia, posibilidad que, en virtud del apartado 3 del artículo 85 no se debe admitir con respecto a una parte sustancial de los referidos productos, la Comisión alegó, creo que con razón, que se trata simplemente de la competencia entre productos de electrónica de entretenimiento, es decir, de la denominada competencia «Inter-brand». Por lo menos esto es exacto en situaciones de mercado, como la del presente asunto, es decir, cuando un productor sólo posee una cuota de mercado relativamente pequeña. A mi entender, es evidente que un sistema selectivo de distribución no puede afectar a esta competencia. Se puede incluso decir que se intensifica la competencia cuando los comerciantes se concentran en una o en algunas marcas y se ocupan especialmente de su venta. Así pues, no pudieron manifestarse indicios de que esta competencia haya disminuido a causa del sistema de distribución.
                                 Ahora bien, si en el presente caso tuviera importancia también la competencia «Intra-brand», habría que estar de acuerdo con la Comisión en que es de suponer desde un principio que esta competencia funciona en un sistema de distribución como el que aquí nos interesa. Ello se puede decir porque el sistema no prevé ninguna medida relativa a los precios y porque se trata de un sistema abierto con gran número de comerciantes, entre los que también figuran competidores, como los grandes almacenes. En todo caso, no se presentó prueba alguna de que sólo se admitieran en el sistema de distribución comerciantes que no se hacen la competencia y también es cierto que la Comisión podría proceder contra ellos con arreglo a las obligaciones contenidas en su Decisión.
                                 Además hay que hacer constar que la demandante no ha logrado presentar indicios de suficiente peso como para justificar una apreciación diferente. Es cierto que encargó estudios según los cuales, en todo caso, resultaron diferencias de precios del orden del 1 % como máximo entre los comerciantes SABA. Estos estudios, limitados a algunas ciudades, a un pequeño número de comerciantes y a unos pocos productos, ofrecen una base demasiado pequeña. Además, las investigaciones encargadas por la sociedad SABA al Instituto de psicología de mercado entre un considerable número de comerciantes en algunas aglomeraciones de la cuenca del Ruhr ofrecen otra imagen. Según estas investigaciones, existen realmente diferencias de precios, hasta cierto punto importantes, entre los distintos comerciantes. No se puede decir que carecen absolutamente de valor, mencionando algunas discrepancias que pudo señalar la demandante. A mi juicio, deducir de ello la conclusión de que SABA pudo influir en la fijación de los precios es erróneo, porque, según la orden de misión que se nos ha presentado, se garantizaba el anonimato a los comerciantes encuestados y porque en el informe de la investigación se dice expresamente que los colaboradores del Instituto anotaron por sí mismos los precios que indicaban las etiquetas de los aparatos.
                                 Por tanto, a mi entender no se puede impugnar la Decisión de exención basándose en que no se tuvo en cuenta la eliminación de la competencia en el sentido del apartado 3 del artículo 85.
                              
                           
                  
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                        Así pues, para mí está claro que la Decisión impugnada puede ser valida desde el punto de vista del artículo 85. Esta apreciación tampoco puede quedar afectada por la referencia que la demandante ha hecho a la jurisprudencia antitrust de Estados Unidos, según la cual —como se deduce del asunto Schwinn- la obligación aplicable a los mayoristas de suministrar solamente a determinados comerciantes es inadmisible per se. A mi juicio -dejando aparte los detalles- la Comisión ha demostrado de modo convincente que de esta sentencia no se puede deducir nada para el presente asunto. En efecto, aquí se trata de una situación jurídica diferente, incluso los hechos presentan diferencias considerables, sin hablar de que la sentencia aducida y su interpretación son objeto de abierta controversia incluso en Estados Unidos.
                     
                  
         
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               Para terminar, nos queda un último punto de la crítica: la imputación de que el período de exención se midió de un modo demasiado generoso. A este respecto no es preciso hacer largas consideraciones, pues la exposición de la demandante es muy breve.
               Por un lado, es cierto que las condiciones del mercado pueden cambiar rápidamente, de modo que las comprobaciones relativas a cuestiones del Derecho de la competencia pueden referirse solamente a un período relativamente corto. Por otro lado, la Comisión ha indicado con razón que el presente asunto trata de la difícil apreciación de las consecuencias económicas de un sistema complejo, para la que no es posible considerar un período demasiado breve. Indudablemente la Comisión dispone de un margen de apreciación considerable. No hallo indicio alguno de que lo haya utilizado indebidamente.
               A ello se añade que en la Decisión se impusieron a SABA determinadas condiciones. De ello deriva la obligación de presentar un informe anual que permita a la Comisión controlar la práctica de admisión e intervenir en su caso.
               Por todos estos motivos nada se puede objetar a la duración de la validez de la Decisión de exención.
            
         
               III.
            
            
               En conclusión, sólo puedo proponer que se desestime el recurso interpuesto por Metro en la medida en que se refiere al escrito de 14 de enero de 1976 y se declare infundado en la medida en que va dirigido contra la Decisión de exención. Dado que según esta apreciación la demandante y su coadyuvante deben considerarse como partes perdedoras del proceso, parece procedente imponerles las costas del procedimiento, incluidas los del procedimiento incidental e incluso las de la coadyuvante que ha apoyado a la Comisión, a menos que el Tribunal de Justicia considere más equitativo limitar a la demandante la condena en costas y declarar que la coadyuvante que le ha apoyado cargue con sus propias costas.
            
         (
            *1
         )	Lengua original: alemán.