CELEX: 62002CC0404
Language: sv
Date: 2004-01-15
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 15 januari 2004. # Nichols plc mot Registrar of Trade Marks. # Begäran om förhandsavgörande: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Förenade kungariket. # Varumärken - Direktiv 89/104/EEG - Artikel 3.1 b - Varumärke som utgörs av ett vanligt förekommande efternamn - Särskiljningsförmåga - Inverkan av artikel 6.1 a på bedömningen. # Mål C-404/02.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATDÁMASO RUÍZ-JARABO COLOMER föredraget den 15 januari 2004(1)
         Mål C-404/02 Nichols plc mot Registrar of Trademarks (begäran om förhandsavgörande från High Court of Justice (England & Wales))
            Varumärken  –  Bedömning av om ett vanligt förekommande familjenamn kan ha särskiljningsförmåga
            
      
         
      I –  Inledning 
      
        1.       Förevarande tolkningsfråga gäller huruvida vanligt förekommande familjenamn kan ha särskiljningsförmåga inom det upphovsrättsliga
      området.
      Förenade kungarikets varumärkesbyrå tillämpar en praxis som innebär att enkla familjenamn som är vanligt förekommande i telefonkatalogen
      för London inte får registreras när det finns ett stort antal näringsidkare på en angiven tjänste- eller varumarknad.
      Inledningsvis krävs det varken enligt varumärkesdirektivet2 –Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L
      40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178). eller enligt någon allmän princip att familjenamn skall behandlas annorlunda än andra slags varumärken. Dess konkreta särskiljningsförmåga
      skall bedömas utifrån de varor som det anger och genomsnittskonsumentens uppfattning. Det skall emellertid tillstås att nämnda
      konsument är van vid att det, framför allt vid vissa yrkesutövares tillhandahållande av tjänster, är familjenamnet som används
      för att ange tjänstens ursprung. Ett ofta förekommande familjenamn på detta område kanske inte kan utgöra ett varumärke eftersom
      det saknar den nödvändiga särskiljningsförmågan.
      
      
      II –  Tillämpliga bestämmelser 
        1.	Gemenskapsrätten: varumärkesdirektivet 
      
        2.       Enligt artikel 2 i direktivet kan varumärken utgöras av ”alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn,
      figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags
      varor eller tjänster från andra företags”.
      
      
        3.       I artikel 3.1 föreskrivs vidare:
      
      
            ”1.
               Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett skall de kunna ogiltigförklaras:
            
      
      
      
            a)
               Tecken som inte kan utgöra ett varumärke.
            
      
      
      
            b)
               Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
            
      
      
      
         
            c)
               Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet,
                  kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna
                  eller tjänsterna.
               
            
      
      
      
         
            d)
               Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna
                  handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten.
               
            
      
      
            ...
               
            
      
      
      
      
         
            g)
               Varumärken som är ägnade att vilseleda allmänheten t ex med avseende på varans eller tjänstens art, kvalitet eller geografiska
                  ursprung.”
               
            
      
      
      
        4.       Enligt direktivet är det tillåtet med registrering av ett tecken som förekommer i något av de fall som beskrivs i punkt 1
      b, c eller d, om det faktiskt går att identifiera varornas eller tjänsternas ursprung. I artikel 3.3 föreskrivs följande:
      
      
            ”Ett varumärke skall inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten
                  för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga.”
               
               
            
      
      
      
        5.       Artikel 6.1, med rubriken ”Begränsningar av ett varumärkes rättsverkningar” har följande avfattning:
      
      
            ”Varumärket ger inte innehavaren rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet använda
               
            
      
      
      
            a)
               sitt eget namn eller adress,
            
      
      
      
         
            b)
               uppgifter om varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda ändamål, värde, geografiska ursprung, tidpunkten
                  för framställandet eller andra egenskaper,
               
            
      
      
      
         
            c)
               varumärket om det är nödvändigt för att ange en varas eller tjänsts avsedda ändamål, särskilt som tillbehör eller reservdel,
                  förutsatt att tredje man handlar i enlighet med god affärssed.”
               
            
      
      
      
        6.       De citerade bestämmelserna i direktivet sammanfaller nästan helt med artiklarna 4, 7.1 och 7.3 samt 12.1 i förordningen om
      gemenskapsvarumärken.
         			(3)
         		
        2.	Den nationella lagstiftningen 
      
        7.       Varumärkesdirektivet införlivades i den nationella lagstiftningen genom Trade Marks Act 1994 (varumärkeslagen), som ersatte
      den lag som gällt sedan år 1938.
      
      
        8.       I maj år 2000 offentliggjorde chefen för varumärkesregistret ( Registrar of Trade Marks ) ett cirkulär med tillkännagivande om en ändring av praxis ( Practice Amendment Circular  nr 6/00) (nedan kallat PAC 6/00) avseende registrering av familjenamn.
      
      
        9.       Följande avsnitt i detta cirkulär är av intresse:
      
      
            ”5.
               Vid bedömningen av om ett familjenamn har särskiljningsförmåga beträffande ett företags varor och tjänster, skall följande
                  beaktas:
               
            
      
      
      
            a.
               Huruvida familjenamnet är vanligt förekommande.
            
      
      
      
         
            b.
               Antalet företag som bedriver verksamhet inom sektorn och hos vilka varorna eller tjänsterna som specificerats i ansökan kan
                  sägas ha sitt ursprung.
               
            
      
      
      
         
            6.
               För detta ändamål skall antalet relevanta företag utgöras av tillverkare, formgivare och detaljhandlare som är specialiserade
                  på varor, och tjänsteleverantörer.
               
            
      
      
      
         
            7.
               Registret skall fortfarande föras med beaktande av telefonkatalogen för London vid bedömningen av om ett familjenamn är vanligt
                  förekommande. Med det ökande antalet telefonabonnenter är det emellertid nu möjligt att ett namn förekommer ett betydande
                  antal gånger i telefonkatalogen för London, även om namnet är ganska ovanligt. För registret skall följaktligen ett familjenamn
                  betraktas som ’vanligt förekommande’ endast om det förekommer 200 gånger i telefonkatalogen för London eller någon annan lämplig
                  telefonkatalog.”
               
            
      
      
      
        10.     Enligt resonemanget bakom de två bedömningskriterier som anges i cirkuläret gäller att ju färre näringsidkare som verkar på
      en viss marknad, desto större blir sannolikheten att en genomsnittskonsument uppfattar ett familjenamn, även om detta är vanligt
      förekommande, som ett tecken som kan särskilja ett visst företags varor eller tjänster. I PAC 6/00 ges som exempel producenter
      av kemiska biprodukter från jordbruk eller tjänster som flygbolag tillhandahåller.
         			(4)
         		
      
        11.     Motsatt gäller att svårigheten ökar för allmänheten att med hjälp av ett vanligt förekommande familjenamn härleda något till
      ett visst företag när ett stort antal näringsidkare finns på marknadsområdet. I cirkuläret anges som exempel textiltillverkare,
      livsmedels- eller dryckesproducenter samt advokatbyråer.
         			(5)
         		
      
      III –  Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen 
      
        12.     Nichols plc (nedan kallat Nichols) är ett bolag med hemvist i Förenade kungariket. Den 8 augusti 2000 ansökte det om registrering
      av ordmärket ”Nichols” vid United Kingdom Trade Marks Registry (Förenade kungarikets varumärkesbyrå), för varor i klasserna
      29, 30 och 32 i Niceöverenskommelsen.
         			(6)
         		 Det rör sig om apparater för automatisk distribution och varor som vanligtvis säljs i dessa apparater, i huvudsak livsmedel
      och drycker. Företaget åberopade inte att särskiljningsförmåga uppnåtts genom brukande.
      
      
        13.     Varumärkesbyrån biföll ansökan i beslut av den 11 maj 2001 vad gäller nämnda automater, men avslog samtidigt ansökan i den
      del den avsåg övriga beskrivningar. Som motivering anfördes de två bedömningskriterierna i PAC 6/00
         			(7)
         		 och angavs följande:
      För det första att familjenamnet Nichols tillsammans med andra fonetiskt liknande namn, såsom Nicholls eller dess singularform
      Nichol, är vanligt förekommande former av familjenamn i Förenade kungariket. De förekommer nämligen på 483 ställen i telefonkatalogen
      för London.
      För det andra består marknaden för livsmedel och drycker som avses i klasserna 29, 30 och 32, vilka omfattades av registreringsansökan,
      av ett stort antal näringsidkare. En konsument kan därför ha svårt att koppla samman ett vanligt förekommande familjenamn
      med ett ursprung i ett företag.
      När det gäller apparater för automatisk distribution (som omfattas av klass 9) slog varumärkesbyrån fast att det var fråga
      om en sektor som var avsevärt mer specialiserad, med färre verksamma företag.
      
      
        14.     Nichols överklagade detta beslut genom skrivelse av den 14 februari 2002, vilken överlämnades till High Court of Justice (England
      & Wales), Chancery Division (behörig domstol i första instans i bland annat mål rörande industriell äganderätt), i enlighet
      med artikel 76.3 i Trade Marks Act.
      
      
        15.     Den hänskjutande domstolen tillade i sitt beslut, genom domaren Robin Jacob, som redogjorde för praxis vid Förenade kungarikets
      varumärkesbyrå avseende varumärkesregistrering av vanligt förekommande familjenamn, att den verkliga frågan rör huruvida ett
      relativt vanligt förekommande familjenamn skall anses sakna särskiljningsförmåga om det inte har uppnått sådan genom brukande.
      Enligt samme domare har problemet avseende ett vanligt förekommande familjenamn sitt ursprung i att det, innan det genom brukande
      blir så känt att en vara kan identifieras genom detsamma, inte egentligen anger att varan härrör från ett visst företag. Detta
      konstaterande har ännu större relevans i fråga om tjänster.
      Ett varumärke som har inarbetats genom brukande företer på detta område det särdraget att det har uteslutit andra med samma
      eller liknande namn från sektorn.
      Nämnde domare har också erinrat om att registreringen ger monopol inte bara i fråga om bruket av det registrerade ordet, utan
      också med avseende på andra, liknande ord, så länge som det föreligger en förväxlingsrisk.
      
      
        16.     I beslutet om hänskjutande rättfärdigas den bedömningsmodell som tillämpas för registret i Förenade kungariket av ändamålet
      att monopol skall undvikas för vissa vanligt förekommande namn och varianter av dessa som kan förorsaka förväxling.
      
      
        17.     De vanligt förekommande familjenamnen kan, i avsaknad av brukande som ger dem särskiljningsförmåga, inte i sig ange ett visst
      företagsursprung. En tillräckligt långvarig och tillräckligt omfattande användning av dessa innebär att det har uteslutit
      andra med samma eller liknande namn från sektorn.
      
      
        18.     Den hänskjutande domstolen har i stället för att anlägga ett renodlat teoretiskt synsätt valt ett praktiskt sådant med avseende
      på funktionen hos systemet med registrerade varumärken. Nämnda domstol vill med denna utgångspunkt uppmärksamma den risk för
      monopolisering som föranleds av att ett vanligt förekommande familjenamn registreras med omfattande beskrivningar av varor
      eller tjänster. Inför detta hot förefaller den kostsamma och tidskrävande möjligheten att fem år efter registreringen angripa
      någon av dessa beskrivningar, på grund av att de inte brukas, som ineffektiv.
      Av samma skäl skall inte överväganden avseende begränsningen av ett varumärkes verkningar tas upp i samband med att dess särskiljningsförmåga
      bedöms, något som icke desto mindre synes ha gjorts i punkt 37 i domen i målet Baby-dry.8 –Dom av den 20 september 2001 i mål C-383/99, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2001, s. I-6251). I praktiken ges innehavaren av ett skriftligt bevis en förmånlig behandling.
      
      
        19.     Efter dessa reflexioner skall inverkan av artikel 6.1 i varumärkesdirektivet på bedömningen av ett familjenamns särskiljningsförmåga
      undersökas.
      
      
      IV –  Tolkningsfrågorna 
      
        20.     High Court beslutade vid sin prövning av talan att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EG-domstolen:
      ”1.    Under vilka omständigheter kan – om detta överhuvudtaget är möjligt – registrering av ett  varumärke  (det vill säga ett ’tecken’ som uppfyller rekvisiten i artikel 2 i direktiv 89/104/EG om varumärken), bestående av ett enda
      familjenamn, vägras på grund av att det saknar ’särskiljningsförmåga’ i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet?
      2.      Är det närmare bestämt så att registrering av nämnda tecken a) skall, eller b) kan vägras innan det hinner få särskiljningsförmåga
      genom brukande, om det är fråga om ett familjenamn som är vanligt förekommande i den medlemsstat där ansökan om registrering
      av varumärket har gjorts, eller om familjenamnet är vanligt förekommande i en eller flera av de övriga medlemsstaterna?
      3.      Om svaret på fråga 2 a) eller 2 b) är jakande, skall då de nationella myndigheterna avgöra ärendet med utgångspunkt i förväntningarna
      hos en genomsnittskonsument avseende de varor eller tjänster som är i fråga i medlemsstaten, med beaktande av hur vanligt
      förekommande familjenamnet är, de undersökta varornas eller tjänsternas karaktär och hur utbredd användningen av familjenamn
      är inom motsvarande affärsområde?
      4.      Har det betydelse för bestämningen av om ett familjenamn saknar ’särskiljningsförmåga’, i den mening som avses i artikel 3.1
      b i direktivet, att verkningarna av en registrering av varumärket begränsas i enlighet med artikel 6.1 a?
      5.      Om detta är fallet: a) skall då ordet ’person’ i artikel 6.1 a i direktivet anses omfatta ett bolag eller ett företag, och
      b) vad skall förstås med ’god affärssed’? Är det mera specifikt så att denna formulering är tillämplig när i) svaranden i
      praktiken inte vilseleder allmänheten genom bruket av sitt eget namn, eller ii) svaranden helt enkelt oavsiktligen förorsakar
      en förväxling?”
      
      
      V –  Förfarandet vid EG-domstolen 
      
        21.     Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 12 november 2002.
      
      
        22.     Förutom sökanden i målet vid den nationella domstolen har Förenade kungarikets regering, den grekiska regeringen och den franska
      regeringen samt kommissionen inkommit med yttranden.
      
      
        23.     Vid förhandlingen som hölls i målet den 27 november 2003 deltog företrädare för de nämnda regeringarna samt för kommissionen.
      
      
      VI –  Förhandlingsdeltagarnas yttranden 
        De tre första frågorna 
      
        24.     Enligt Nichols, tillika klagande i målet vid den nationella domstolen, är den praxis som den som registret i Förenade kungariket
      tillämpar inte förenlig med artikel 3.1 i direktivet. Nichols har förklarat att registrering av ett varumärke aldrig får vägras
      enbart på grund av att det utgörs av ett vanligt förekommande familjenamn, ett kriterium som bedöms med hjälp av en telefonkatalog
      och som hur som helst ger ett godtyckligt resultat.
      
      
        25.     Den grekiska och den franska regeringen har instämt i att det faktum att ett familjenamn är vanligt förekommande inte hindrar
      att det kan lämpa sig som ett varumärke. Dess konkreta förmåga att särskilja angivna varor och tjänster bör i varje enskilt
      fall bedömas utifrån den relevanta genomsnittskonsumentens perspektiv.
      
      
        26.     Kommissionen har kritiserat att registret i Förenade kungariket utan någon som helst motivering har antagit en metod som helt
      går emot den metod som används för en allmän bedömning av ett teckens särskiljningsförmåga.
      
      
        27.     Förenade kungariket har å sin sida hävdat att ett vanligt förekommande familjenamn inte har de särskiljande egenskaper som
      krävs enligt artikel 3.1 b i direktivet. Detta rekvisit är inte uppfyllt genom att ett tecken går att känna igen. Det preciseras
      att en genomsnittskonsument verkligen och konkret skall kunna identifiera varumärket som en angivelse av de varor och tjänster
      som ett företag erbjuder. Den praxis som tillämpas för registret i Förenade kungariket är ägnad att säkerställa att det bland
      vanligt förekommande familjenamn endast är de som kan beteckna ett kommersiellt ursprung som får registreras som varumärken.
      
        Den fjärde och den femte frågan 
      
        28.     Enligt Nichols bör artikel 6.1 a i direktivet beaktas vid prövningen av om ett tecken kan ha särskiljningsförmåga i enlighet
      med artikel 3.1 b. Det finns inte heller något skäl att begränsa dess verkningar till förmån enbart för fysiska personer.
      Med ”god affärssed” skall förstås ”brukande i goda avsikter”.
      
      
        29.     Enligt den grekiska regeringen omfattas bolagsnamn och firmanamn av artikel 6.1 a i direktivet om dessa består av en persons
      namn. Det relevanta bruket skall för övrigt, för att kunna ske i goda avsikter, motsvara den etiska uppfattningen hos en normalbegåvad
      person.
      
      
        30.     Alla de övriga som yttrat sig instämmer i att bedömningen av den konkreta särskiljningsförmågan hos ett av vederbörandes varumärken
      skall särskiljas från begränsningen av dess verkningar. Det nekande svaret på den fjärde frågan innebär att den femte frågan
      inte behöver besvaras.
      
      
      VII –  Rättslig bedömning 
        De tre första tolkningsfrågorna 
      
        31.     I likhet med majoriteten av dem som yttrat sig vid denna domstol anser även jag att den brittiska domstolens tre första tolkningsfrågor
      skall behandlas i ett sammanhang. Det rör sig i sak om att avgöra huruvida tecken i form av ett vanligt förekommande familjenamn
      är föremål för särskilda villkor vid bedömningen av om de kan ange varor eller tjänster, och därvid i synnerhet vid prövningen
      av om de har konkret särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet.
      
      
        32.     Jag vill inledningsvis påpeka att ett familjenamn uppfyller minimikraven för att utgöra ett tecken enligt artikel 2 i direktivet,
      eftersom det kan särskilja ett företags varor och tjänster från andra företags varor och tjänster.
      I den icke uttömmande uppräkning som återfinns i artikel 29 –Som framgår av dess lydelse liksom av sjunde skälet i direktivet. hänvisas till ”personnamn”.
      Vidare utgör familjenamn, även vanligt förekommande sådana, en av de varumärkeskategorier som näringsidkarna ofta använder.
      Slutligen ger innehållet i artikel 6.1 vid handen att gemenskapslagstiftaren var medveten om att familjenamn lämpade sig för
      att registreras som varumärken.
      Detta principiella konstaterande är således oomstritt.
      
      
        33.     Det skall också erinras om att familjenamn inte ingår i den uppräkning av tecken som återfinns i artikel 3.1 c i direktivet.
      De utgör alltså inte vid första anblicken generiska tecken eller tecken som kännetecknar vissa varor eller tjänster. Som jag
      ska visa längre fram följer av denna omständighet att det i förhållande till det ifrågavarande familjenamnets särskiljningsförmåga
      inte går att åberopa överväganden av allmänintresse som avser bevarandet av dess tillgänglighet för samtliga näringsidkare.
      
      
        34.     Kommissionen har i sina skriftliga yttranden pekat på att praxis vid varumärkesregistret i Förenade kungariket vid bestämningen
      av om ett familjenamn lämpar sig som varumärke, skiljer sig från direktivets innehåll såsom det har tolkats av EG-domstolen.
      Varumärkesbyrån i Förenade kungariket prövar om det familjenamn som omfattas av varumärkesansökan är vanligt förekommande,
      och använder därvid vanligtvis telefonkatalogen för London. Om prövningen utmynnar i ett positivt resultat beräknas antalet
      näringsidkare på angivna marknader, varefter registreringsansökan bifalls eller avslås allt efter den uppnådda siffran.
      Metoden har påståtts vara olämplig eftersom den innebär att tröskeln för vad som anses vara vanligt förekommande familjenamn
      fastställs godtyckligt. Det ankommer inte på EG-domstolen att lämna värdeomdömen om nationell lagstiftning. Den skall endast
      avgöra om sådan lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten. Jag anser för egen del att varje metod för att avgöra ett teckens
      särskiljningsförmåga oundvikligen innefattar ett visst mått av subjektivitet.
      
      
        35.     I förevarande fall synes det vara uppenbart att den metod som varumärkesbyrån i Förenade kungariket använder skiljer sig från
      den inställning som EG-domstolen hittills har haft vid bedömningen av ett teckens särskiljningsförmåga. Några tillräckliga
      skäl för att en annan tolkningsmetod skall användas har emellertid inte åberopats.
      
      
        36.     Jag instämmer med majoriteten av dem som yttrat sig i det att möjligheten att ett familjenamn, hur vanligt förekommande det
      än må vara, ger uttryck för varors eller tjänsters kommersiella ursprung, måste prövas i förhållande till den konkreta ifrågavarande
      marknaden. Omständigheten att det inom ett affärsområde vanligtvis används enkla familjenamn i detta identifieringssyfte,
         			(10)
         		 med eventuella följder vid bedömningen av deras särskiljningsförmåga, kan inte utan vidare överföras på någon annan sektor.
      Ytterst kan man tala om begränsade särdrag som anknyter till de angivna varornas eller tjänsternas egenart, inte om ett särskilt
      kännetecken för en teckenkategori.
         			(11)
         		
      
        37.     För övrigt finns det inte något i direktivet som säger att familjenamn kan ges en annan behandling, eftersom syftet med artikel
      6.1 a – som är den enda specifika bestämmelse som ägnas åt sådana namn – är att märkets skyddande verkningar skall begränsas.
      Detta är något annat än prövningen av huruvida de absoluta registreringshinder föreligger som jag kommer att få tillfälle
      att förklara längre fram.
      
      
        38.     Under dessa förutsättningar skall bedömningen av ett familjenamns särskiljningsförmåga ske enligt samma riktlinjer som de
      som gäller för alla andra slags ordmärken.
      
      
        39.     För att ett varumärke skall fylla sin huvudsakliga uppgift är det enligt EG-domstolen tillräckligt att det möjliggör för allmänheten
      att känna igen den vara eller tjänst som märket avser, bland varor och tjänster med annat kommersiellt ursprung, och att märket
      övertygar allmänheten om att varan eller tjänsten har tillverkats, marknadsförts eller tillhandahållits inom ramen för varumärkesinnehavarens
      kontroll, och att denne svarar för kvaliteten på varan eller tjänsten. I artikel 2 i direktivet görs i det avseendet inte
      någon skillnad mellan olika varumärkesklasser, vilka samtliga skall vara föremål för liknande kriterier för bedömningen av
      särskiljningsförmågan.
         			(12)
         		
      
        40.     Denna förmåga skall bedömas ur genomsnittskonsumentens synvinkel när det gäller dessa slags varor och tjänster
         			(13)
         		, varvid konsumenten förutsätts vara ”normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst”.
         			(14)
         		
      
        41.     Vid denna bedömning skall exempelvis den omständigheten beaktas att vanligt förekommande förnamn eller familjenamn i stor
      omfattning används inom vissa sektorer för att ange ursprung i ett företag, ibland i form av ett varumärke. Även om så sker
      finns det inte något som hindrar registreringsmyndigheten från att fastställa att tecknet saknar särskiljningsförmåga. Denna
      bedömning måste vara av konkret natur och den får inte ske på ett övergripande eller abstrakt sätt.
      
      
        42.     Det går emellertid inte att inom ramen för artikel 3.1 b i direktivet föra ett allmänintresse på tal för att vissa mycket
      vanligt förekommande familjenamn skall hållas tillgängliga för samtliga befintliga och tänkbara näringsidkare på marknaden.
      
      
        43.     Som jag redan anfört
         			(15)
         		 är syftet med det absoluta registreringshindret i den bestämmelsen att förhindra registreringen av tecken som saknar konkret
      särskiljningsförmåga, det vill säga tecken som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument
      inte uppfattar som en tillförlitlig angivelse av vilket företag en vara härrör från. Det föreligger således ett allmänintresse
      av att undvika att vissa näringsidkare förbehåller sig tredimensionella former, som är användbara ur estetisk och teknisk
      synvinkel, eller skaffar monopol på vissa tecken som är lämpliga för att beskriva produkten i sig, dess förmodade eller faktiska
      egenskaper eller annat som är kännetecknande för den, såsom dess ursprungsplats. Dessa strävanden ligger till grund för artikel
      3.1 c och 3.1 e i direktivet.
      Man skulle till och med kunna upptäcka ett analogt allmänintresse av att hålla vanliga kännetecken som är sedvanliga i det
      dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk, och vars registrering förbjuds genom punkt d), tillgängliga
      för allmänt bruk.
      
      
        44.     Ett så omfattande skydd bör dock inte utsträckas till tecken som, utan att vara beskrivande, av andra skäl saknar specifik
      särskiljningsförmåga. Jag anser inte att det finns något generellt intresse av att bevara tecken allmänt tillgängliga som
      inte är lämpliga för att ange från vilket företag de varor eller tjänster härrör som de betecknar.
      
      
        45.     I direktivet föreskrivs inte heller någon bestämmelse för att säkerställa att inte någon fördel ges i förhållande till den
      näringsidkare som först ansöker om registrering av ett givet familjenamn.
      
      
        46.     Ett familjenamns förutsättningar för att särskilja en vara eller tjänst är följaktligen beroende av om genomsnittskonsumenten,
      med avseende på de varor eller tjänster som avses med registreringsansökan, uppfattar att tecknet särskiljer varor eller tjänster
      från ett visst företag från andra företags varor och tjänster. Att familjenamnet är vanligt förekommande utgör en av de omständigheter
      som skall beaktas, och då alltid tillsammans med någon vara eller tjänst, även om detta inte är avgörande.
      
        Den fjärde tolkningsfrågan 
      
        47.     Den hänskjutande domstolen har ställt sin fjärde fråga för att få klarhet i huruvida man, för att i enlighet med artikel 3.1
      b i direktivet skall kunna avgöra om ett tecken i form av ett familjenamn kan ha särskiljningsförmåga, måste beakta att verkan
      av en registrering av ett varumärke är begränsad i enlighet med artikel 6.1 a.
      
      
        48.     Denna fråga skall besvaras nekande.
      
      
        49.     Den kvalificeringsprövning som skall göras enligt direktivet är mindre omfattande än så, på grund av att det finns bestämmelser
      som begränsar varumärkets verkningar.
      
      
        50.     Även om domen i det ovannämnda målet Baby-dry, såsom anges i beslutet om hänskjutande
         			(16)
         		, innehåller en hänvisning till artikel 12 i förordningen – vars avfattning är identisk med avfattningen av artikel 6 i direktivet
      – som rättslig grund för resonemanget kring ett ordmärkes särskiljningsförmåga, finns i den domen inte någon som helst slutsats
      om de praktiska konsekvenserna av denna hänvisning.
      
      
        51.     Jag har redan haft tillfälle att påpeka att det inte finns något i artikel 12 i förordningen som medger att bedömningen av
      om ett varumärke har beskrivande karaktär flyttas från varumärkesbyrån, som skall göra denna bedömning vid tidpunkten för
      registreringen, till de domstolar som har att säkerställa att de rättigheter som varumärket medför faktiskt kan utövas. Den
      grundliga uppräkningen av hinder i artiklarna 4 och 7 och det omfattande systemet av rättsmedel som står till förfogande i
      händelse av ett avslag antyder snarast att granskningen vid registreringen inte enbart skall vara summarisk. Detta alternativ
      är inte heller lämpligt från rättspolitisk synpunkt. I tvister där artikel 12 åberopas är det nämligen uppenbart att innehavaren
      av ett varumärke alltid har ett fördelaktigt läge, både tack vare den tröghet som det ger att förlita sig på de dokumenterade
      handlingarnas exkluderande effekt, och den inneboende svårigheten i att avgränsa det som är beskrivande från det som inte
      är det.
         			(17)
         		
      
        52.     Detta bekräftades med all önskvärd tydlighet av EG-domstolen i domen av den 6 maj 2003 i målet Libertel
         			(18)
         		, där den fann att artikel 6 i direktivet avser begränsningar av ett varumärkes rättsverkan när detta har registrerats. Domstolen
      fann vidare att en minimikontroll av registreringshindren vid prövningen av registreringsansökan, varvid risken att en näringsidkare
      tillskansar sig vissa tecken – vilka till sin egen natur är ägnade att hållas tillgängliga – undviks genom nämnda begränsning,
      leder till att den behöriga myndigheten inte skall pröva registreringshindren vid tidpunkten för varumärkets registrering,
      utan att denna prövning skall göras av den domstol som skall säkerställa att de rättigheter som varumärket ger utövas på ett
      riktigt sätt. Ett sådant synsätt är oförenligt med direktivets systematik, vilken vilar på att en kontroll skall föregå registrering
      och inte göras i efterhand. Ingenting i denna gemenskapslagstiftning medger att en sådan slutsats dras av dess artikel 6.
      Av det antal registreringshinder som anges i artiklarna 2 och 3, dessas utförlighet och de många sätt att väcka talan som
      finns, om ansökan avslås, framgår tvärtom att den bedömning som görs av registreringsansökan inte skall vara minimal, utan
      strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras otillbörligen.
         			(19)
         		
      
        53.     Dessa tankar som återges i artikel 6.1 b i direktivet (och artikel 12.1 i förordningen) kan mycket väl överföras på punkt
      a). Den grundläggande idén är att bestämmelserna om begränsningen av varumärkenas verkningar inte berör den typ av kontroll
      som utförs vid bedömningen av om absoluta registreringshinder för det aktuella varumärket.
      
      
        54.     Omständigheten att verkningarna av ett varumärke i form av ett familjenamn begränsas i enlighet med artikel 6.1 a i direktivet
      inverkar inte på något sätt på bedömningen av tecknets särskiljningsförmåga i enlighet med artikel 3.1 b.
      
        Den femte tolkningsfrågan 
      
        55.     Som framgår av beslutet om hänskjutande har denna sista fråga ställts enbart för det fall att den fjärde frågan besvaras jakande.
      Då detta inte är fallet skall den inte besvaras.
      
       
      VIII –  Förslag till avgörande 
      
        56.     Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att EG-domstolen skall besvara de frågor som ställts av High Court of Justice
      (England & Wales), Chancery Division, på följande sätt:
      ”1.    Särskiljningsförmågan, i den mening som avses i artikel 3.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om
      tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, hos ett tecken i form av ett familjenamn, avgörs av om en genomsnittskonsument
      förmår att med avseende på de varor eller tjänster som registreringsansökan avser särskilja ett företags varor eller tjänster
      från varor eller tjänster från andra företag. Den omfattning i vilken det ifrågavarande familjenamnet förekommer utgör en
      av omständigheterna som kan beaktas, då alltid i förhållande till vissa varor eller tjänster, men den är inte av avgörande
      betydelse.
      2.      Omständigheten att verkningarna av ett varumärke i form av ett familjenamn begränsas i enlighet med artikel 6.1 a i direktivet
      inverkar inte på något sätt på bedömningen av dess särskiljningsförmåga i enlighet med artikel 3.1 b.” 
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: spanska.
      
      2 –
         
         Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40,
            1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).
            
         
      
      3 –
         
         Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s.1; svensk specialutgåva,
            område 17, volym 2, s. 3), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 3288/94 av den 22 december 1994 om ändring av förordning
            (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken för genomförande av de avtal som ingåtts inom ramen för Uruguayrundan (EGT L 349, 1994,
            s. 83; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 37) (nedan kallad förordningen).
            
         
      
      4 –
         
         PAC 6/00, punkt 8.
            
         
      
      5 –
         
         Ibidem, punkt 9.
            
         
      
      6 –
         
         Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 om klassificering av varor och tjänster för varumärkesregistrering, med ändringar
            och tillägg. 
            Klass 9
            Försäljningsautomater, elektriska varuautomater och polettautomater för mat och dryck, delar och tillbehör till nämnda automater.
            Klass 29
            Mjölk och torrmjölk, tillredningar gjorda med mjölk, blandningar av mjölk, fett, stärkelse och socker som används i drycker,
            mejerigarneringar, yoghurt och yoghurtdrycker, efterrätter, smaksatta koncentrat från juicer tillverkade av frukt och grönsaker.
            Klass 30
            Kaffe, te, choklad, chokladdryck, kaffeessens, kaffekoncentrat, blandningar av kaffe och cikoria (vilka alla används som surrogat
            för kaffe), socker, sötsaker, is som livsmedel, kakor och frysta livsmedel, efterrättsfyllningar och tillredningar för efterrätter,
            drycker.
            Klass 32
            Icke alkoholhaltiga drycker och tillredningar för sådana drycker, soppor och koncentrat för icke alkoholhaltiga drycker, drycker
            med fruktsmak, glassdrycker.
            Klass 42
            Restaurang-, cafeteria- och cateringtjänster.
            
         
      
      7 –
         
         Se ovan punkt 6 och följande punkter.
            
         
      
      8 –
         
         Dom av den 20 september 2001 i mål C-383/99, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2001, s. I-6251).
            
         
      
      9 –
         
         Som framgår av dess lydelse liksom av sjunde skälet i direktivet.
            
         
      
      10 –
         
         Något som enligt den brittiska regeringens argumentation vid förhandlingen synes vara fallet i fråga om tillhandahållandet
            av sådana tjänster som advokattjänster. 
            
         
      
      11 –
         
         Så är fallet exempelvis i fråga om tredimensionella former som utgörs av en varas form.
            
         
      
      12 –
         
         Dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkterna 47 och 48.
            
         
      
      13 –
         
         Dom av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779), punkt 29.
            
         
      
      14 –
         
         Se dom av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I-4657), punkterna 30–32, och av den
            22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik (REG 1999, s. I-3819), punkt 26.
            
         
      
      15 –
         
         Förslag till avgörande av den 14 januari 2003 i de förenade målen C-456/01 P och C-457/01 P C-468/01 P–C-472/01 P, och i de
            förenade målen C-473/01 P och C-474/01 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, samt Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (samtliga
            anhängiga vid domstolen) (ännu inte publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 78 och följande punkter.
            
         
      
      16 –
         
         Se ovan punkt 16.
            
         
      
      17 –
         
         Se punkterna 85 och 86 i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 2002 i mål C-104/00 P, DKV mot harmoniseringsbyrån (Companyline)
            (REG 2002, s. I-7561).
            
         
      
      18 –
         
         Dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel (REG 2003, s. I-3793).
            
         
      
      19 –
         
         Punkterna 58 och 59.