CELEX: 62012CC0094
Language: lt
Date: 2013-02-28
Title: Generalinio advokato N. Jääskinen išvada, pateikta 2013 m. vasario 28 d.#Swm Costruzioni 2 SpA ir Mannocchi Luigino DI prieš Provincia di Fermo.#Tribunale amministrativo regionale per le Marche prašymas priimti prejudicinį sprendimą.#Viešieji pirkimai – Direktyva 2004/18/EB – Ekonominė ir finansinė padėtis – Techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai – 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis – Galimybė ūkio subjektui remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais – 52 straipsnis – Sertifikavimo sistema – Viešieji darbų pirkimai – Nacionalinės teisės aktai, pagal kuriuos reikalaujama turėti kvalifikacijos atestatą, atitinkantį perkamų darbų kategoriją ir vertę – Draudimas remtis kelių ūkio subjektų atestatais tos pačios kategorijos darbams.#Byla C-94/12.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I – Įvadas 
            1. Iš įmonių, kurios pageidauja dalyvauti viešojo darbų pirkimo konkurse, gali būti reikalaujama atitikti minimalius reikalavimus, susijusius su ekonomine ir finansine padėtimi arba techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais, kaip numatyta 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (toliau – Direktyva 2004/18)(2) . Ūkio subjektas gali turėti tokius pajėgumus pats arba jis gali įvykdyti tokius reikalavimus remdamasis „kitų ūkio subjektų pajėgumais nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais“(3) .
            2. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su klausimu, ar nacionalinės teisės aktai, kuriais ribojamas įmonių, kurių pajėgumais gali remtis ūkio subjektas, pageidaujantis dalyvauti viešojo darbų pirkimo konkurse, skaičius iki vieno, atitinka Direktyvą 2004/18, visų pirma jos 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį. Norėdamas atsakyti į šį klausimą, Teisingumo Teismas turi apibrėžti, kokios apimties diskreciją įgyvendinti nuostatas, kuriose susisteminta Teisingumo Teismo praktika, suformuota iki Direktyvos 2004/18 įsigaliojimo, turi valstybės narės.
            II – Teisinis pagrindas 
            A – Europos Sąjungos teisė 
            3. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio „Ekonominė ir finansinė padėtis“ 2 dalyje nurodyta, kad:
            „Prireikus konkrečios sutarties atveju ir kai tai yra tinkama, ūkio subjektas gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su šiais subjektais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad vykdant sutartį reikalingi [kad reikalingi] ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius.“
            4. Direktyvos 2004/18 48 straipsnio „Techniniai ir (arba) profesiniai pajėgumai“ 3 dalyje nurodyta, kad:
            „Tam tikrais atvejais ūkio subjektas konkrečios sutarties atveju gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepriklausomai nuo to, kokio teisinio pobūdžio būtų jo ryšiai su jais. Šiuo atveju ūkio subjektas privalo įrodyti perkančiajai organizacijai, kad, vykdant sutartį, tie ištekliai jam bus prieinami, pateikdamas, pavyzdžiui, tų ūkio subjektų įsipareigojimą jam suteikti būtinus išteklius.“
            5. Direktyvos 2004/18 52 straipsnio „Oficialūs patvirtintų ūkio subjektų sąrašai ir sertifikavimas, kurį atlieka viešosios arba privačios įstaigos“ 1 dalyje numatyta, kad:
            „Valstybės narės gali sudaryti oficialius patvirtintų rangovų, prekių tiekėjų arba paslaugų teikėjų sąrašus arba įdiegia sertifikavimą, kurį atlieka viešosios arba privačios sertifikavimo įstaigos.
            Valstybės narės suderina įtraukimo į registracijos sąrašus ir sertifikavimo, kurį atlieka sertifikavimo įstaigos, sąlygas su 45 straipsnio 1 dalies, 45 straipsnio 2 dalies a–d ir g punktų, 46 straipsnio, 47 straipsnio 1, 4 ir 5 dalių, 48 straipsnio 1, 2, 5 ir 6 dalių, 49 straipsnio ir, jei reikia, 50 straipsnio nuostatomis.
            Valstybės narės taip pat jas suderina su 47 straipsnio 2 dalimi ir 48 straipsnio 3 dalimi tais atvejais, kai prašymą registruoti pateikia ūkio subjektai, priklausantys grupei ir teigiantys, kad joms [jiems] yra prieinami kitų grupės įmonių pajėgumai. Šiuo atveju tokie ūkio subjektai privalo įrodyti oficialų sąrašą sudarančiai įstaigai, kad šie ištekliai jiems bus prieinami visą pažymos apie jų registraciją oficialiame sąraše galiojimo laiką ir visą šį laikotarpį šios įmonės atitiks kokybinės atrankos kriterijus, nurodytus straipsniuose, išvardytuose antroje pastraipoje, kuriais ūkio subjektai remiasi siekdami registruotis.“
            B – Nacionalinė teisė 
            6. Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 49 straipsnio 6 dalyje, kalbant apie dalyvavimą viešųjų pirkimų konkursuose, numatyta, kad „viešojo darbų pirkimo konkurso dalyvis gali remtis tik vienos pagalbinės įmonės pajėgumais kiekvienoje konkrečioje kvalifikacijos kategorijoje. Skelbime apie konkursą gali būti numatyta, kad leidžiama pasinaudoti kelių pagalbinių įmonių pajėgumais atsižvelgiant į viešojo pirkimo sutarties sumą arba darbų specifiką, tačiau nepažeidžiant draudimo konkurso dalyviui suskaidyti naudojimąsi 40 straipsnio 3 dalies b punkte nurodytais atskirais ekonominiais ir finansiniais bei techniniais ir organizaciniais pajėgumais, kuriais remiantis buvo suteiktas sertifikatas konkrečioje kategorijoje“.
            III – Ginčas pagrindinėje byloje ir prejudicinis klausimas 
            7. Ieškovė pagrindinėje byloje Raggruppamento Temporaneo Imprese  (toliau – RTI) – ad hoc konsorciumas, kurį sudaro Swm Costruzioni 2 SpA  (konsorciumui vadovaujanti bendrovė) ir Mannocchi Luigino DI , kurios taip pat yra ieškovės pagrindinėje byloje, dalyvavo viešojo pirkimo konkurse dėl provincijos reikšmės kelio ( Strada Provinciale ) Nr. 238 Valdaso modernizavimo ir platinimo darbų.
            8. Pagrindinė ieškovė Swm Costruzioni 2 , norėdama įvykdyti Società Organismo di Attestazione (toliau – SOA) – įmonių sertifikavimo institucijos, įgaliotos tikrinti, ar įmonės turi būtiną kvalifikaciją ir atitinka reikalavimus, taikomus viešųjų pirkimų konkursų dalyviams, – nustatytus sertifikavimo reikalavimus, dėl modernizavimo ir platinimo darbų rėmėsi dviejų tos pačios kvalifikacijos kategorijos įmonių pajėgumais.
            9. 2011 m. rugpjūčio 2 d. perkančioji organizacija Provincia di Fermo nusiuntė RTI tos pačios dienos sprendimą, kuriuo RTI buvo pašalinta iš konkurso. Toks sprendimas buvo priimtas dėl Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 49 straipsnio 6 dalyje įtvirtinto draudimo remtis daugiau nei vienos tos pačios kategorijos pagalbinės įmonės pajėgumais.
            10. 2011 m. rugpjūčio 5 d. RTI prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme, Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Markės regiono administracinis teismas), pareiškė ieškinį, kuriuo užginčijo šį sprendimą. RTI ieškinys grindžiamas argumentu, kad Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 49 straipsnio 6 dalis nesuderinama su atitinkamomis Direktyvos 2004/18 nuostatomis. Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche  nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti tokį prejudicinį klausimą:
            „Ar Direktyvos 2004/18/EB 47 straipsnio 2 dalis turi būti aiškinama taip, kad ja iš principo draudžiamas valstybės narės reglamentavimas, kaip antai Italijos Įstatyminio dekreto Nr. 163/2004 49 straipsnio 6 dalis, kuria draudžiama, išskyrus ypatingus atvejus, remtis daugiau nei vienos pagalbinės įmonės pajėgumais, numatant, kad „viešojo darbų pirkimo konkurso dalyvis gali remtis tik vienos pagalbinės įmonės pajėgumais kiekvienoje konkrečioje kvalifikacijos kategorijoje. Skelbimu apie konkursą gali būti leidžiama pasinaudoti kelių pagalbinių įmonių pajėgumais atsižvelgiant į viešojo pirkimo sutarties sumą arba darbų specifiką, < ... > “?“
            11. Rašytines pastabas pateikė Swm Costruzioni 2 SpA  bei Mannocchi Luigino DI , Italijos vyriausybė ir Komisija.
            IV – Pateikto klausimo apimtis 
            12. Italijos vyriausybė pažymi, kad pagrindinė byla susijusi su įmonės techniniais ir profesiniais pajėgumais, o ne su ekonomine ir finansine padėtimi, todėl joje svarbi Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 3 dalis. Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas rėmėsi tik Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalimi, susijusia su dalyvaujančių įmonių ekonomine ir finansine padėtimi.
            13. Manau, kad šiuo klausimu pakanka remtis nusistovėjusia Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią nacionalinio teismo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateikiamas pagrindas, kuriuo remiantis nustatoma Europos Sąjungos teisės klausimo, kurį prašoma išaiškinti, apimtis, tačiau pateikto (-ų) klausimo (-ų) formuluotė Teisingumo Teismui visiškai nėra privaloma. Teisingumo Teismui gali tekti performuluoti jam pateiktą prejudicinį klausimą, kad pateiktų nacionaliniam teismui naudingą atsakymą, kuris leistų pastarajam išspręsti jo nagrinėjamą bylą(4) .
            14. Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalyje šios direktyvos 47 ir 48 straipsniai minimi kartu, siekiant perkančiosioms organizacijoms leisti „nustatyti minimalius pajėgumo reikalavimus kandidatams ir dalyviams“. Šie abu straipsniai grindžiami ta pačia logika ir taikant juos abu galioja tie patys aiškinimo principai. Sprendime Strong Segurança Teisingumo Teismas pažymėjo, kad Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 3 dalis ir 47 straipsnio 2 dalis iš esmės tapačios(5) . Abiejose šiose nuostatose susistemintas teisės principas, išplėtotas Teisingumo Teismo praktikoje, susijusioje su ankstesnėmis direktyvomis viešųjų pirkimų srityje, kai buvo aptariami kandidatų arba dalyvių kokybinės atrankos kriterijai (6) .
            15. Per rašytinį bylos nagrinėjimą Teisingumo Teismas paprašė šalių išdėstyti nuomonę dėl Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalies, kuri yra bendroji nuostata dėl dalyvių tinkamumo įvertinimo, jų atrankos ir sutarčių sudarymo(7), svarbos šiai bylai. Per nustatytą terminą atsakymą pateikė tik Komisija, kuri padarė išvadą, kad 44 straipsnio 2 dalies vertinimas šioje byloje nesvarbus.
            16. Todėl manau, jog siekdamas pateikti naudingą atsakymą Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche , nagrinėjančiam pagrindinę bylą, Teisingumo Teismas prejudiciniame sprendime dėmesį turi sutelkti tiek Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies, tiek jos 48 straipsnio 3 dalies išaiškinimui.
            V – Vertinimas 
            17. Manau, kad pagal Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies pažodinį aiškinimą nepatvirtinamas požiūris, jog nacionalinės teisės aktai, kaip antai Įstatyminio dekreto Nr. 163/2004 49 straipsnio 6 dalis, atitinka Europos Sąjungos teisės nuostatas viešųjų pirkimų srityje.
            18. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje aiškiai numatyta, kad ūkio subjektai, siekdami įrodyti, kad konkrečios viešojo darbų pirkimo sutarties atveju jie įvykdo reikalavimus, susijusius su ekonominiais, finansiniais, techniniais ir profesiniais pajėgumais, gali remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais. Kitaip tariant, šiose nuostatose kiti ūkio subjektai nurodomi daugiskaita. Pažymėtina, kad Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 3 dalyje ir 48 straipsnio 4 dalyje tokia pati galimybė numatyta grupei priklausantiems ūkio subjektams. 
            19. Direktyvos 2004/18 52 straipsnyje tokia pati galimybė numatyta kalbant apie įtraukimą į oficialius patvirtintų ūkio subjektų sąrašus arba sertifikatų, suteikiančių galimybę dalyvauti viešųjų pirkimų konkursuose, išdavimą. Iš Direktyvos 2004/18 52 straipsnio 1 dalies formuluotės, kurioje kitos įmonės  nurodytos daugiskaita, taip pat matyti, kad Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas neketino riboti pagalbinių įmonių, kurių pajėgumais gali remtis galimas konkurso dalyvis, skaičiaus.
            20. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies, 48 straipsnio 3 dalies ir 52 straipsnio nuostatose susisteminta nusistovėjusi Teisingumo Teismo praktika, susijusi su ankstesnėmis direktyvomis viešųjų pirkimų srityje. Sprendime Ballast Nedam Groep I Teisingumo Teismas konstatavo, kad kontroliuojančiajai bendrovei, kuri pati darbų neatlieka, negalima drausti dalyvauti viešajame darbų pirkimo konkurse remiantis tuo, kad darbus atliekančios jos dukterinės bendrovės yra atskiri juridiniai asmenys, jeigu tokia kontroliuojančioji bendrovė gali įrodyti, jog iš tiesų gali naudotis dukterinių bendrovių ištekliais, būtinais sutarčiai vykdyti.
            21. Sprendime Ballast Nedam Groep II Teisingumo Teismas dar kartą pakartojo Sprendime Ballast Nedam Groep I išdėstytą požiūrį ir jį papildė išvada, kad vertindamos patronuojančiosios bendrovės techninius pajėgumus valdžios institucijos, kurios sudaro patvirtintų rangovų sąrašus, privalo atsižvelgti į tai pačiai grupei priklausančių bendrovių techninius pajėgumus.
            22. Sprendime Holst Italia Teisingumo Teismas Ballast praktiką taikė tokiam atvejui, kai viešojo pirkimo konkurse pageidaujanti dalyvauti bendrovė buvo ne pagrindinis juridinis asmuo bendrovių grupėje, ir patvirtino, kad tokia bendrovė galėtų remtis kitų grupės bendrovių pajėgumais, nepaisant to, kokio teisinio pobūdžio būtų jų ryšiai (8) . Teisingumo Teismas nurodė, kad dalyvis negali būti pašalintas iš konkurso vien dėl to, kad ketina naudoti ne savo, o vienos arba daugiau kitų įmonių  išteklius(9) .
            23. Toks Teisingumo Teismo požiūris, jog pagal Europos Sąjungos teisę nereikalaujama, kad asmuo, pageidaujantis sudaryti sutartį su perkančiąja organizacija, galėtų tiesiogiai atlikti darbus (teikti paslaugas) naudodamasis savo ištekliais tam, kad būtų pripažintas ūkio subjektu, turinčiu teisę dalyvauti konkurse, patvirtintas ir vėlesnėje šio teismo praktikoje(10) . Teisingumo Teismas yra pabrėžęs, kad įmonės, kurios pageidauja dalyvauti viešojo pirkimo konkurse, privalo įrodyti, jog iš tiesų gali naudotis kitų įmonių ištekliais, būtinais atitinkamai sutarčiai įvykdyti. Pareiga tai įrodyti tenka konkurso dalyviui, kuris remiasi kitų įmonių ištekliais(11) .
            24. Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje išdėstyta beveik vienodai suformuluota nuostata, kad „ūkio subjektas gali  remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais“. Iš šios formuluotės matyti, kad pripažįstama ūkio subjektų teisė rinktis tokį būdą atitikti atrankos kriterijus, jeigu jie gali įrodyti, kad iš tiesų turi galimybę naudotis kitų ūkio subjektų ištekliais, reikalingais sutarčiai įvykdyti.
            25. Jeigu tam tikru atveju byloje užginčijamas įmonės pajėgumas įvykdyti viešojo darbų pirkimo sutartį, įvertinti, ar pateikta atitinkamų įrodymų, turi nacionaliniai teismai. Kaip jau esu pažymėjęs, šis principas įtvirtintas Teisingumo Teismo praktikoje, kuri susisteminta Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalyje ir 48 straipsnio 3 dalyje(12) .
            26. Be to, Direktyvos 2004/18 52 straipsnyje nėra nieko, kas leistų manyti, kad šia nuostata siekiama apriboti 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies, kurios susijusios su ūkio subjektų bendradarbiavimu konkursuose dėl konkrečios sutarties sudarymo , taikymo sritį. Priešingai – 52 straipsnio 1 dalyje numatytas reikalavimas įtraukimo į patvirtintų rangovų, prekių tiekėjų arba paslaugų teikėjų sąrašus ir sertifikavimo sąlygas suderinti su principu, kuriuo grindžiama 47 straipsnio 2 dalis bei 48 straipsnio 3 dalis ir kuris susijęs su prašymais registruoti, pateiktais ūkio subjektų, priklausančių grupei ir teigiančių, kad jiems prieinami kitų grupės įmonių pajėgumai.
            27. Įtraukimas į oficialų sąrašą arba sertifikavimas pagal Direktyvos 2004/18 52 straipsnį reiškia taip įregistruotų arba sertifikuotų įmonių tinkamumo prezumpciją, tačiau tik kalbant apie tas sąlygas, kuriomis remiantis įmonė įregistruota arba sertifikuota. Perkančiosioms organizacijoms suteikta diskrecija nustatyti, kokios finansinės bei ekonominės padėties ir techninių žinių bei pajėgumų reikia norint sudaryti atitinkamą sutartį, taip pat prireikus pareikalauti pateikti papildomų įrodymų, nesusijusių su registracija arba sertifikavimu sukuriama prezumpcija(13) .
            28. Be to, Teisingumo Teismas yra nurodęs, kad pagal Direktyvą 92/50(14) būtent tais atvejais, kai perkančioji organizacija, nagrinėdama pasiūlymus ir atrinkdama mažiausią kainą pasiūliusį konkurso dalyvį, negalėjo patikrinti subrangovų techninių ir ekonominių pajėgumų, nedraudžiama drausti arba riboti galimybę pasitelkti subrangovus esminėms sutarties dalims vykdyti(15) .
            29. Tai reikštų, kad nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią iš viešojo pirkimo konkurso pašalinami ūkio subjektai, kurie remiasi daugiau nei vienos kitos įmonės pajėgumais, prieštarautų ūkio subjektų teisei pasirinkti šį būdą atitikti atrankos kriterijus, todėl būtų nesuderinama su Direktyva 2004/18. Iš tiesų Teisingumo Teismas yra nurodęs, kad dalyvis, teigiantis galįs pasinaudoti trečiųjų šalių techniniais ir ekonominiais pajėgumais, kuriais ketina remtis, jeigu su juo būtų sudaryta sutartis, gali būti pašalintas iš konkurso tik jeigu neįrodo, kad iš tiesų gali pasinaudoti tokiais pajėgumais(16) .
            30. Todėl nacionalinės teisės nuostata, kaip antai Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 49 straipsnio 6 dalis, pagal kurią nėra visiškai draudžiama remtis pagalbinių įmonių pajėgumais siekiant atitikti atrankos kriterijus, tačiau vis dėlto numatytas kiekybinis apribojimas, kurio nėra Europos Sąjungos teisės nuostatose, reglamentuojančiose tokią pasirinkimo teisę, negali būti suderinama su Direktyva 2004/18.
            31. Šį argumentą taip pat patvirtina Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalies ir 48 straipsnio 3 dalies analizė. Teisingumo Teismas nurodo, kad vienas iš pagrindinių Europos Sąjungos taisyklių viešųjų pirkimų srityje tikslų – atverti galimybes kuo platesnei konkurencijai ir kad Europos Sąjungos teisės interesas yra užtikrinti, jog konkurse dalyvautų kuo daugiau kandidatų(17) .
            32. Tikslas atverti galimybes kuo platesnei konkurencijai numatytas ne tik atsižvelgiant į interesą laisvo prekių ir paslaugų judėjimo srityje, bet ir patį perkančiųjų organizacijų interesą, kurios šitaip turi daugiau galimybių pasirinkti naudingiausią pasiūlymą(18) . Jeigu konkurso dalyviai šalinami remiantis kitų vykdant sutartį dalyvaujančių įmonių skaičiumi – pavyzdžiui, vienoje kokybinių kriterijų kategorijoje leidžiama remtis tik vienos pagalbinės įmonės pajėgumais – nelieka galimybių atlikti vertinimą kiekvienu konkrečiu atveju, todėl perkančiajai organizacijai faktiškai lieka mažiau galimybių rinktis ir daromas neigiamas poveikis veiksmingai konkurencijai.
            33. Dar vienas taisyklių viešųjų pirkimų srityje tikslas – atverti viešųjų pirkimų rinką visiems ūkio subjektams, nepaisant jų dydžio. Ypač reikia skatinti joje dalyvauti mažąsias ir vidutines įmones (toliau – MVĮ), nes MVĮ laikomos Europos Sąjungos ūkio pagrindu(19) . MVĮ galimybes dalyvauti viešųjų pirkimų konkursuose ir sudaryti viešojo darbų pirkimo sutartis, be kitų veiksnių, mažina sutarčių apimtis. Todėl galimybė konkurso dalyviams dalyvauti grupėmis ir remtis pagalbinių įmonių pajėgumais ypač svarbi siekiant sudaryti palankesnes sąlygas MVĮ dalyvauti rinkose(20) .
            34. Baigdamas išnagrinėsiu valstybių narių diskrecijos įgyvendinti Direktyvą 2004/18 klausimą. Komisija ir Italijos vyriausybė mano, kad nacionalinės teisės nuostata, kaip antai Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 49 straipsnio 6 dalis, priimta neviršijant valstybėms narėms paliktos diskrecijos įgyvendinti direktyvą.
            35. Komisija teigia, jog tam, kad direktyva būtų tinkamai įgyvendinta, pakanka nepanaikinti galimybės remtis pagalbinės įmonės pajėgumais, siekiant įvykdyti reikalavimus, susijusius su ekonominiais bei finansiniais pajėgumais ir techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais, ir tai, kad Direktyvoje 2004/18 įtvirtinti principai taikomi siekiant garantuoti veiksmingą kokybinę konkurso dalyvių atranką, grindžiamą skaidriais, objektyviais ir nediskriminaciniais kriterijais.
            36. Neginčiju, kad valstybės narės turi palyginti didelę diskreciją įgyvendinti direktyvas viešųjų pirkimų srityje. Tačiau ši diskrecija neapima klausimų, kuriuos yra aiškiai sureglamentavęs Europos Sąjungos teisės aktų leidėjas, ir manau, kad vienas iš tokių klausimų ir yra susijęs su galimybe remtis trečiųjų šalių pajėgumais teikiant pasiūlymą viešųjų pirkimų konkursuose. Kaip esu pažymėjęs, pagal Teisingumo Teismo praktiką ir Direktyvą 2004/18 aiškiai leidžiama remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais, nepaisant to, kokio teisinio pobūdžio ryšiai sieja įmonę su ūkio subjektais.
            37. Jeigu dalyviai, kurie vienoje kokybinės atrankos kriterijų kategorijoje remiasi daugiau nei vienos papildomos įmonės pajėgumais, šalinami iš konkurso, didesnės įmonės atsiduria palankesnėje padėtyje, palyginti su ad hoc  MVĮ konsorciumais. Dėl to dominuojantiems vietos arba regioniniams ūkio subjektams gali būti sukurtos palankesnės sąlygos sudaryti viešojo darbų pirkimo sutartis tais atvejais, kai tokie darbai atitinka jų pajėgumus, tačiau yra pernelyg didelė našta mažesniems ūkio subjektams, vykdantiems veiklą vieniems, ir pernelyg mažos apimties, kad domintų didesnes šalyje arba tarptautiniu lygmeniu veiklą vykdančias įmones. Tokios sąlygos negali būti laikomos nediskriminacinėmis.
            38. Sutinku su Italijos vyriausybe, kad atvejai, kai ūkio subjektas remiasi kitos įmonės ekonominiais bei finansiniais pajėgumais ir kai remiamasi techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais, gali skirtis. Tam tikrais atvejais būtinų techninių arba profesinių pajėgumų privalo turėti vienas ūkio subjektas. Pavyzdžiui, dvi įmonės, galinčios įvykdyti 50 000 tonų asfalto tiesimo darbus, kartu gali įvykdyti 100 000 tonų pajėgumo reikalavimą, numatytą greitkeliui atnaujinti, tačiau dvi įmonės, iš kurių kiekviena turi reikalaujamą kompetenciją techniškai prižiūrėti ir remontuoti geležinkelio stočių laikrodžius, nebūtinai automatiškai atitinka pajėgumų kriterijus, nustatytus viduramžių bažnyčiose esančių senovinių laikrodžių remonto darbams.
            39. Tačiau problema, susijusi su galimybėmis sutelkti tam tikrus techninius ir (arba) profesinius pajėgumus, kokybiniu požiūriu nepriklauso nuo įmonių, kurių pajėgumais remiasi ūkio subjektas, skaičiaus. Aplinkybė, kad ūkio subjektai, siekdami įgyti teisę dalyvauti konkurse, gali remtis kitų įmonių pajėgumais, nepanaikina konkrečių viešųjų pirkimų konkursų realijų. Todėl, nepaisant to, ar ūkio subjektas turi ekonominių bei finansinių pajėgumų ir techninių bei profesinių pajėgumų pats, ar remdamasis kitų ūkio subjektų pajėgumais, jis visada privalės įrodyti, kad atitinka kriterijus, nustatytus siekiant vykdyti konkrečią viešojo darbų pirkimo sutartį.
            40. Be to, Direktyvos 2004/18 48 straipsnio 5 dalyje numatytos specialios ūkio subjektų pajėgumų vertinimo atžvelgiant į jų įgūdžius, našumą, patirtį ir patikimumą taisyklės taikytinos tam tikroms viešojo darbų pirkimo sutarčių kategorijoms. Ši nuostata taip pat taikytina ūkio subjektams, kurie remiasi kitų įmonių techniniais arba profesiniais pajėgumais. Be to, kaip esu nurodęs, tais atvejais, kai sudaromi oficialūs sąrašai arba išduodami nacionaliniai sertifikatai, perkančiosios organizacijos vis tiek turi diskreciją nustatyti, kokia finansinė bei ekonominė padėtis ir techninės žinios bei pajėgumai būtini norint sudaryti tam tikrą sutartį.
            VI – Išvada 
            41. Dėl nurodytų priežasčių siūlau Teisingumo Teismui pateikti tokį atsakymą Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche :
            Pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 47 straipsnio 2 dalį ir 48 straipsnio 3 dalį draudžiami nacionalinės teisės aktai, kaip antai nagrinėjami pagrindinėje byloje, pagal kuriuos draudžiama, išskyrus ypatingas aplinkybes, remtis daugiau nei vienos pagalbinės įmonės pajėgumais, siekiant atitikti atrankos kriterijus, susijusius su ūkio subjekto ekonomine bei finansine padėtimi ir (arba) techniniais ir (arba) profesiniais pajėgumais.
            (1) . 
            (2)  –	OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132.
            (3)  –	Direktyvos 2004/18 47 straipsnio 2 dalis ir 48 straipsnio 3 dalis.
            (4)  –	Žr. 2002 m. liepos 11 d. Sprendimo Marks & Spencer (C‑62/00, Rink. p. I‑6325) 32 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką. Iš naujesnių sprendimų taip pat žr. 2011 m. liepos 21 d. Sprendimo Stewart (C‑503/09, Rink. p. I‑6497) 105 punktą.
            (5)  –	2011 m. kovo 17 d. Sprendimo Strong Segurança  (C‑95/10, Rink. p. I‑1865) 13 punktas.
            (6)  –	Žr., pavyzdžiui, 1994 m. balandžio 14 d. Sprendimą Ballast Nedam Groep I (C‑389/92, Rink. p. I‑1289), 1997 m. gruodžio 18 d. Sprendimą Ballast Nedam Groep II (C‑5/97, Rink. p. I‑7549) ir 1999 m. gruodžio 2 d. Sprendimą Holst Italia (C‑176/98, Rink. p. I‑8607).
            (7)  –	Direktyvos 2004/18 44 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad „perkančiosios organizacijos gali nustatyti minimalius pajėgumo reikalavimus kandidatams ir dalyviams 47 ir 48 straipsniuose nustatyta tvarka. Informacijos, nurodytos 47 ir 48 straipsniuose, apimtis, taip pat konkrečiai sutarčiai nustatyti minimalūs pajėgumo reikalavimai turi būti susiję ir proporcingi sutarties dalykui. Šie minimalūs reikalavimai turi būti nurodomi skelbime apie pirkimą“.
            (8)  –	Sprendimo Holst Italia 31 punktas.
            (9)  –	Sprendimo Holst Italia 26 punktas.
            (10)  –	Žr., be kita ko, 2009 m. gruodžio 23 d. Sprendimo CoNISMa (C‑305/08, Rink. p. I‑12129) 41 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką.
            (11)  –	Žr. 2004 m. kovo 18 d. Sprendimo Siemens ir ARGE (C‑314/01, Rink, p. I‑2549) 44 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką.
            (12)  –	Žr. Sprendimo Ballast Nedam Groep I 17 punktą ir Sprendimo Holst Italia 29 ir 30 punktus.
            (13)  –	Žr. 1987 m. liepos 9 d. Sprendimo CEI‑Bellini (sujungtos bylos 27/86, 28/86 ir 29/86, Rink. p. 3347) 25–27 punktus.
            (14)  –	1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo, panaikinta pagal Direktyvą 2004/18.
            (15)  –	Sprendimo Siemens ir ARGE 45 punktas.
            (16)  –	Žr. Sprendimo Siemens ir ARGE 46 punktą.
            (17)  –	Žr. Sprendimo CoNISMa 37 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką.
            (18)  –	Žr. Sprendimo CoNISMa 37 punktą ir jame nurodytą teismų praktiką. 
            (19)  –	Žr., pavyzdžiui, Europos Komisijos žaliąją knygą dėl ES viešųjų pirkimų politikos modernizavimo siekiant efektyvesnės Europos pirkimų rinkos, COM(2011) 15 galutinis.
            (20)  –	Komisijos gairėse „Europos gerosios patirties kodeksas, sudarant MVĮ palankesnes sąlygas dalyvauti viešųjų pirkimų sutartyse“ ūkio subjektams rekomenduojama pasinaudoti galimybe viešųjų pirkimų konkursų atrankos etape remtis kelių ūkio subjektų bendra ekonomine bei finansine padėtimi ir techniniais pajėgumais. Žr. Komisijos tarnybų darbo dokumentą „Europos gerosios patirties kodeksas, sudarant MVĮ palankesnes sąlygas dalyvauti viešųjų pirkimų sutartyse“, SEC(2008) 2193.