CELEX: 62011CC0005
Language: bg
Date: 2012-03-29
Title: Заключение на генералния адвокат Jääskinen представено на29 март 2012 г. # Наказателно производство срещу Titus Alexander Jochen Donner. # Искане за преюдициално заключение: Bundesgerichtshof - Германия. # Свободно движение на стоки - Индустриална и търговска собственост - Продажба на копия на произведения в държава членка, в която авторското право върху тези произведения не е защитено - Превоз на тези стоки към друга държава членка, в която нарушението на посоченото авторско право се санкционира от наказателното право - Наказателно производство срещу превозвача за помагачество при незаконното разпространение на произведение, защитено с авторско право. # Дело C-5/11.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      Г-Н N. JÄÄSKINEN
      представено на 29 март 2012 година (
            1
         )
      Дело C-5/11
      Наказателно производство срещу Titus Donner
      
         (Преюдициално запитване, отправено от Bundesgerichtshof (Германия)
      
      „Свободно движение на стоки — Индустриална и търговска собственост — Продажба на стоки, защитени с авторско право в държавата членка на купувача, но не и в държавата членка на продавача — Наказателноправна санкция, наложена на лице, извършващо продажби и доставки — Договори за дистанционна продажба — Разпространение на копия на произведения — Директива 2001/29“
      
         I – Въведение
      
      
               1.
            
            
               Дружество Dimensione Direct Sales Srl (наричано по-нататък „Dimensione“) се намира в Болоня, Италия. Dimensione продава репродукции на известни мебели и дизайнерски предмети (наричани по-нататък общо „предметите“), като част от продажбите му са насочени към намиращи се в Германия клиенти. Това се прави чрез реклами и притурки в германски вестници, директно адресирани рекламни писма и уебсайт на немски език.
            
         
               2.
            
            
               Предметите се продават и доставят на германски купувачи със съдействието на италианско дружество за превози с наименование In. Sp. Em. Srl (наричано по-нататък „Inspem“). В Германия предметите се считат за копия на защитени с авторско право произведения на приложното изкуство. В Италия предметите или не се ползват с национална авторскоправна закрила, или авторското право върху тях е неприложимо на практика.
            
         
               3.
            
            
               От Съда е поискано да прецени дали в хода на наказателното производство, образувано срещу г-н Titus Donner — управител и мажоритарен собственик на капитала на Inspem, германските органи могат да се позовават на член 36 ДФЕС (
                     2
                  ), и по-конкретно на разпоредбите му относно индустриалната и търговската собственост. Производството се отнася до ролята на г-н Donner в разпространението на предметите в Германия, за което се твърди, че е в нарушение на националното законодателство за авторското право. Въпросът във връзка с член 36 ДФЕС възниква, тъй като е безспорно, че производството води до мярка с ефект, равностоен на количествено ограничение върху вноса между държавите членки по смисъла на член 34 ДФЕС. Поради това следва да се определи дали тя може да бъде обоснована съгласно член 36 ДФЕС.
            
         
               4.
            
            
               По същество предмет на разглеждане е обхватът на „закрилата на индустриалната и търговската собственост“ по член 36 ДФЕС и дали в рамките на трансгранична сделка има връзки с Федерална република Германия, които са достатъчни, за да обуславят прилагането на тази закрила. Отговорът на този въпрос зависи от това дали в рамките на териториалния обхват на прилагане на германското авторско право е налице нарушение на изключителното право на разпространение на автора по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (наричана по-нататък „Директивата за авторското право“) (
                     3
                  ), като се има предвид, че с тази разпоредба се хармонизира понятието за права на разпространение.
            
         
               5.
            
            
               Ако е извършено нарушение, възниква въпросът дали прилагането на член 36 ДФЕС би довело до разделяне на вътрешния пазар или до непропорционална или произволна намеса в търговията.
            
         
               6.
            
            
               Смисълът на израза „всякаква форма на публично разпространяване чрез продажба или по друг начин“, съдържащ се в член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, има важни последици както за вътрешния пазар, така и за външнотърговските отношения. С член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право се хармонизират най-различни по съдържание национални норми относно правата на разпространение. Освен това смисълът и обхватът на разпространението съгласно член 4, параграф 1 се отразяват както на средствата за правна защита, намиращи се на разположение на притежателя на авторско право в ЕС, така и на закрилата в международен план в случай на търговията с пиратски стоки.
            
         
               7.
            
            
               В светлината на съвременните предизвикателства, произтичащи от продажбите по интернет и електронната търговия, разработените от ЕС правила в защита на авторското право като член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право трябва да се тълкуват така, че в достатъчна степен да се осигури пълната закрила на тези права в ерата на интернет. Смисълът, вложен в разпоредбата на член 4, параграф 1, трябва да е в състояние да гарантира справяне с действия, които допреди премахването на граничния контрол на стоките в рамките на ЕС са могли да бъдат преустановени със съдействието на митническите органи на държавите членки. С други думи, по отношение на стоките задълженията на ЕС и на държавите членки съгласно Споразумението ТРИПС (
                     4
                  ) да съдействат за предотвратяване на вноса на неразрешени копия на защитени с авторско право произведения, които са в свободно обращение във вътрешния пазар, повече не могат да бъдат изпълнявани с помощта на мерки, предприемани от националните митнически органи. В отговор на такива действия следва вече да се прилагат хармонизираните разпоредби на ЕС относно авторското право.
            
         
               8.
            
            
               Тези въпроси, както и проблемите, свързани с прилагането на принципа на териториалност към трансграничен договор за дистанционна продажба, дават възможност на Съда да подложи на преценка класическата си практика в областта на свободното движение на стоки в контекста на новите правила на ЕС относно правата на разпространение с предмет копия на произведения, защитени с авторско право.
            
         
         II – Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
      
      
               9.
            
            
               Г-н Donner, германски гражданин, извършва своята търговска дейност основно от адреса си на местоживеене в Германия. През периода от 1 януари 2005 г. до 15 януари 2008 г. (наричан по-нататък „релевантният период“) Dimensione, с което г-н Donner си сътрудничи, няма разрешение от притежателите на авторско право за продажба на предметите в Германия. То няма разрешение за продажбата им и в Италия (
                     5
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Преди релевантния период и приблизително от април 1999 г. г-н Donner участва в разпространението на направени от Dimensione репродукции на мебели „Bauhaus“, като мебелите се доставят от Италия до склад в Германия. След това стоките се продават, като Inspem, дружеството на г-н Donner, ги доставя на купувачи в Германия. След като прокуратурата повдига обвинение на г-н Donner за забранено използване с търговска цел на произведения, защитени с авторско право, Amtsgericht München налага на г-н Donner глоба в размер на 120000 EUR и прекратява производството.
            
         
               11.
            
            
               Впоследствие Dimensione придобива склад в Sterzing, Италия. Върху опаковката на всеки от продаваните предмети са изписвани името и адресът на направилото поръчката лице, или поне номерът на поръчката. Съгласно условията за продажба купувачите са длъжни или сами да вземат предметите, или да възложат това на друг. Ако купувачите не искат сами да вземат стоката, нито имат възможност да възложат това на определен от тях превозвач, Dimensione им препоръчва да се свържат с Inspem. При поръчките без личен контакт с Dimensione купувачите получават рекламна брошура, с която Inspem предлага превоз на предметите от Италия до Германия. В рекламните материали на Dimensione се твърди, че купувачите стават собственици на предметите в Италия, но ги плащат едва при осъществяване на доставката в Германия. Dimensione изпраща фактурите си директно на купувачите.
            
         
               12.
            
            
               Шофьорите на Inspem заплащат на Dimensione предметите, предназначени за определен купувач, при вземането им от склада в Sterzing. След това при доставката в Германия шофьорите получават от купувача цената заедно със сумата за доставката. Ако купувачът откаже да плати, предметът/предметите се връща(т) от Inspem на Dimensione в Италия, като последното възстановява на Inspem цената на стоките и заплаща разходите за доставката.
            
         
               13.
            
            
               Договорът между Dimensione и купувачите се урежда от италианското право. Съгласно италианското право собствеността се прехвърля от Dimensione на купувачите в Италия при индивидуализирането на продадения на определен клиент предмет в склада на Dimensione.
            
         
               14.
            
            
               От друга страна, прехвърлянето на собствеността съгласно германското право може да приключи едва с предаването на предмета на купувача, в смисъл че у него преминава фактическата разпоредителна власт. Това става в Германия, когато купувачът получава предметите срещу заплащане от шофьорите на Inspem.
            
         
               15.
            
            
               Във връзка с новата договореност срещу г-н Donner е образувано наказателно производство. Landgericht München II го признава за виновен за помагачество за забранено използване с търговска цел на произведения, защитени с авторско право. Съгласно акта за запитване Landgericht установява също, че Dimensione е разпространявало копия на предметите, пускайки ги на пазара.
            
         
               16.
            
            
               Г-н Donner обжалва пред Bundesgerichtshof, като по-специално твърди, че с наказателното производство се нарушава член 34 ДФЕС, който забранява мерките с ефект, равностоен на количествени ограничения на вноса, и че в резултат от това се стига до изкуствено разделяне на пазарите. Макар да не оспорва, че производството води до такова ограничение, обвинението твърди, че ограничението може да бъде обосновано чрез позоваване на член 36 ДФЕС и с императивното изискване за закрила на индустриалната и търговската собственост.
            
         
               17.
            
            
               Bundesgerichtshof счита за необходимо да отправи следния преюдициален въпрос:
               „Трябва ли членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, които уреждат свободното движение на стоки, да се тълкуват в смисъл, че не допускат произтичащата от прилагането на нормите на националното наказателно право наказуемост на помагачеството за забранено използване с търговска цел на защитени с авторско право произведения (
                     6
                  ), когато при трансгранична продажба на произведение, защитено с авторско право в Германия,
               
                        —
                     
                     
                        това произведение е въведено в Германия от държава — членка на Европейския съюз, и фактическата разпоредителна власт върху него е прехвърлена в Германия,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        но собствеността е прехвърлена в другата държава членка, в която не е имало авторскоправна защита за произведението или тази защита не е можело да бъде осъществена?“.
                     
                  
         
               18.
            
            
               Г-н Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, чешкото правителство и Европейската комисия представят писмени становища. Всички, с изключение на чешкото правителство, се явяват в съдебното заседание на 26 януари 2012 г.
            
         
         III – Анализ
      
      А – Предварителни бележки
      
      1. Обхват на отправения въпрос
      
               19.
            
            
               Bundesgerichtshof ограничава въпроса си, отправен до Съда, до тълкуването на членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС. Отправеният въпрос не касае смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, който Bundesgerichtshof тълкува самостоятелно, преди да отправи преюдициалното запитване.
            
         
               20.
            
            
               Въпреки че в производството по преюдициални запитвания Съдът няма за цел да контролира направеното от националните съдилища тълкуване на правото на ЕС, а още по-малко да поставя под въпрос техните фактически констатации, в настоящия случай не е възможно да се направи тълкуване на член 36 ДФЕС, без изобщо да се разгледа член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Тъй като с член 4, параграф 1 правото на разпространение в ЕС се хармонизира напълно, позоваване на член 36 ДФЕС е невъзможно, освен когато осъщественото разпространение е в съответствие с определението по член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Освен това обвинението се позовава на член 36 ДФЕС, за да отхвърли защитна теза в рамките на наказателното производство, построена върху член 34 ДФЕС. Поради това пълният анализ на всички релевантни правни принципи придобива още по-голямо значение.
            
         
               21.
            
            
               Комисията също отбелязва, че в настоящия случай, преди да се отговори на отправените въпроси, е необходимо да се определи в каква степен правата на разпространение на автора са били нарушени с оглед на германското право или на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Според Комисията резултатът от този анализ е важна стъпка по пътя към отговора на разглеждания въпрос; по-специално дали ограничаването на свободното движение на стоки в резултат от наказателното производство срещу г-н Donner може да се обоснове със закрилата на авторското право.
            
         
               22.
            
            
               Поради това в раздел В по-долу ще разгледам смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право в контекста на съответните общи принципи на авторското право на ЕС. Тъй като авторското право се основава на създаването на права с ограничен териториален обхват и прилагането на този принцип е тясно свързано с тълкуването на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, в раздел Б ще разгледам принципа на териториалност в авторското право. Посочените въпроси, заедно с прилагането на член 36 ДФЕС към фактите по случая, представени от националната юрисдикция, формират същността на изискващия разрешение проблем. В раздел Г ще бъде разгледано тълкуването на член 36 ДФЕС.
            
         
               23.
            
            
               Накрая, като се има предвид, че наличните средства за правна защита, чрез които се прилага авторското право, са уредени в законодателството на ЕС (
                     7
                  ) и съществуват правни принципи на ЕС, приложими когато държавите членки изберат да транспонират правото на ЕС посредством наказателноправни санкции — както в случая, — в раздел Д ще приключа с някои бележки по този въпрос.
            
         2. Хармонизацията на авторското право
      
               24.
            
            
               В ЕС, както е и другаде, авторското право до голяма степен остава творение на националното право. Към настоящия момент в тази област се наблюдава съвкупност от над 150 териториални уредби с национален или регионален произход, които съжителстват по света (
                     8
                  ). Няма да правя опит за изчерпателно представяне на законодателните актове на ЕС в областта на авторското право, но за целите на настоящото дело следва да се направят изложените по долу коментари.
            
         
               25.
            
            
               Хармонизацията на авторското право в ЕС представлява смесен процес на частична и пълна хармонизация. Например в областта на т.нар. сродни права законодателството на ЕС провежда единствено минимална хармонизация, като освен това оставя на държавите членки значителна свобода на преценка (
                     9
                  ). Обратно, някои други изключителни права, например уредените в членове 2—4 от Директивата за авторското право, са напълно хармонизирани.
            
         
               26.
            
            
               На равнище Съюз е извършена и частична хармонизация на правните средства за защита, приложими в случай на нарушение на авторското право. В резултат от съвместното прилагане на Споразумението ТРИПС и Директивата за прилагане притежателите на права се ползват от ефективни правни средства за защита в случай на нарушение на авторското право с произход както в ЕС, така и извън него (
                     10
                  ). Законодателството на ЕС относно фалшифицираните и пиратските стоки (
                     11
                  ) обаче е приложимо само по отношение на трети страни (
                     12
                  ). Тази предварителна информация е от значение по разглежданото дело, тъй като член 51 от Споразумението ТРИПС предвижда минималното право да се спре вносът на неразрешени копия в територията, в която се прилага закрилата (
                     13
                  ). Това право обаче може да се упражнява единствено в рамките на външния митнически контрол, като по отношение на движението на стоки в рамките на ЕС следователно не е налице.
            
         
               27.
            
            
               При това положение прилагането на авторското право и на сродните му права основно зависи от националното право. Това означава, че съществуването и условията за упражняване на тези права се определят с националноправни мерки (
                     14
                  ), а правата са валидни и приложими единствено на националната територия на държавата, в която е поискано прилагането им.
            
         
               28.
            
            
               Ето защо в разглеждания случай единствено германското право определя дали разглежданите предмети са защитени с авторско право на територията на страната. Дали обаче в посочената територия е имало „разпространение“ се определя от член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право.
            
         
               29.
            
            
               Освен това държавите членки не могат по своя преценка да изключат произведенията на приложните изкуства, промишлените дизайни и модели — каквито са разглежданите в случая предмети, от обхвата на авторскоправната закрила (
                     15
                  ). Причината за това е Директива 98/71/ЕО относно правната защита на индустриални дизайни (
                     16
                  ), която задължава държавите членки да предоставят авторскоправна закрила в тази област.
            
         
               30.
            
            
               Накрая, в областта на авторското право проблемите на международното частно право се уреждат от lex loci protectionis, както е видно от член 8 от Регламент (ЕО) № 864/2007 (наричан по-нататък „Регламентът „Рим II“) (
                     17
                  ) и член 5 от Бернската конвенция. Този принцип е от значение за разглеждания спор, тъй като е в подкрепа на компетентността на държавите членки да отстояват юрисдикцията си при нарушения на авторското право, извършени на тяхна територия.
            
         3. Закрила на произведенията на приложните изкуства в ЕС
      
               31.
            
            
               В Италия е налице трайна неохота авторскоправната закрила да се прилага по отношение на произведенията на приложното изкуство (
                     18
                  ). Все пак на 27 януари 2011 г. в Решение по дело Flos Съдът приема за несъвместим с член 17 от Директива 98/71 съществуващ в италианското право десетгодишен мораториум относно закрилата на промишлените дизайни, който е започнал да се прилага на 19 април 2001 г. (
                     19
                  ) Изглежда италианският закон, обявен за несъвместим с член 17 от Директива 98/71, е същият като разглеждания по настоящото дело от Bundesgerichtshof преди изпращане на преюдициалното запитване (
                     20
                  ). По мое мнение Решение по дело Flos показва, че разглежданите по настоящото дело предмети, макар да не се ползват с авторскоправна закрила съгласно италианското право през релевантния период, подлежат на закрила съгласно авторското право на ЕС.
            
         
               32.
            
            
               Освен това Решение по дело Flos е постановено след Решение по дело Peek и Cloppenburg (
                     21
                  ). Нито Съдът, нито генералният адвокат са можели да се ползват от установените в Решение по дело Flos положения към момента на постановяване на Решение по дело Peek и Cloppenburg.
            
         Б – Принципът на териториалност в областта на авторското право
      
      
               33.
            
            
               Националните правни системи на държавите членки, международните конвенции и правото на ЕС изхождат от предпоставката, че авторското право създава права с ограничен териториален обхват. Както отбелязва Съдът, „принципът на териториалност на [авторските] права [е] признат от международното право, а също и от Договора за ЕО. Следователно тези права са с териториален характер и освен това вътрешното право може да санкционира единствено деяния, извършени на територията на страната“ (
                     22
                  ). Допълнително правната доктрина разяснява, че съдилищата могат да защитават тези права единствено ако и дейността, и отражението ѝ на пазара се наблюдават на територията на страната. На практика това означава притежателят на правото да потърси защита в съответствие с принципа на lex loci protectionis в страната, в която се твърди, че е налице нарушение на авторски права, в случая Германия, като съдилищата в тази страна ще решат с оглед на националното право дали е извършено нарушение. Този процес може също да обхване действия, извършени изцяло или отчасти извън границите на страната (
                     23
                  ).
            
         
               34.
            
            
               Подобни положения, водещи най-малкото до ограничена екстериториалност, обикновено възникват в рамките на дейности, свързани с нематериални защитени обекти, например предавания или разпространение на произведения по интернет. Подобни въпроси обаче могат да възникнат във връзка с дейности, засягащи материалните копия на защитени от правото в областта на интелектуалната собственост произведения, като например трансграничните дистанционни продажби. До момента Съдът е разглеждал тези въпроси във връзка с трансгранични сделки в два случая. И в двата случая той потвърждава, че действията, които са извършени извън територията, в която правата се ползват със закрила, но са насочени към тази територия, попадат под действието на хармонизираните от правото на ЕС разпоредби на правото на интелектуална собственост. Двете дела, които разглеждат този въпрос, са следните.
            
         
               35.
            
            
               Дело L’Oréal и др. се отнася по-специално до закрилата на марки във връзка с оферти за продажба, които не са с произход от Европейското икономическо пространство, но са достъпни в него чрез електронен пазар (
                     24
                  ). L’Oréal твърди, че тази дейност представлява нарушение на неговите европейски марки. Съдът постановява, че задължение на националните юрисдикции е да определят дали при всички обстоятелства предложение за продажба или реклама, показана в електронен пазар, достъпни от територия, обхваната от марка на ЕС, са насочени към намиращи се на тази територия потребители. Притежателят на марката обаче може да се противопостави на продажбата, предложението за продажба или рекламата по силата или на член 5 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (
                     25
                  ), или на член 9 от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността (
                     26
                  ).
            
         
               36.
            
            
               Предмет на спора по дело Stichting de Thuiskopie (
                     27
                  ) е авторско право и той засяга член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от Директивата за авторското право. Тези разпоредби предвиждат изключения от авторското право във връзка с копиране за лично ползване на защитени произведения, при условие че авторите ще получат справедливо обезщетение. Установено в Германия дружество продава по интернет празни носители за възпроизвеждане и дейността му е насочена по-специално към Нидерландия. Съдът постановява следното:
               „Директива 2001/29, и по-специално член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от нея, трябва да се тълкуват в смисъл, че държавата членка, въвела схема за събиране на такса за копирането за лично ползване в тежест на производителя или вносителя на носители за възпроизвеждане на защитени произведения, на чиято територия възникват причинените на авторите вреди от използването за лични нужди на техни произведения от страна на установени там купувачи, е задължена да гарантира ефективното получаване от тези автори на справедливо обезщетение, предназначено да ги обезщети за тези вреди. В това отношение само по себе си обстоятелството, че продавачът — търговец на оборудване, апаратура и носители за възпроизвеждане, е установен в държава членка, различна от тази, в която са установени купувачите, е без значение с оглед на това задължение за постигане на определен резултат (
                     28
                  ). При невъзможност да се осигури събирането на справедливото обезщетение от купувачите националната юрисдикция следва да възприеме тълкуване на националното право, което позволява събирането на това обезщетение от длъжник, действащ в качеството на търговец“ (
                     29
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Договорът за продажба по делото Stichting de Thuiskopie наподобява този по главното производство. И в двата случая целта на договореностите е да се създаде положение, при което от правна гледна точка да се счита, че разпространението е осъществено в чужбина, като стоките преминават през граница в рамките на внос за лични нужди в друга държава членка, в която е налице авторскоправна закрила, на която се прави позоваване. И по двете дела се разглеждат договори за дистанционна продажба, насочени към клиенти, намиращи се във втората държава членка, като прехвърлянето на правото на собственост настъпва съгласно условията по договора за продажба извън територията на държавата членка, в която авторското право се ползва със закрила. По дело Stichting de Thuiskopie също присъства фигурата на транспортно дружество, действащо като представител на купувача, макар неговата роля да е по-ограничена от тази на Inspem, доколкото то не действа в качеството на посредник по плащането между продавача и купувача.
            
         
               38.
            
            
               Важно е обаче да се направи разграничение между наличието на авторскоправна закрила по гражданскоправни трансгранични сделки и приложимостта на наказателноправни санкции за нарушения на авторското право. Както дело L’Oréal и др., така и дело Stichting de Thuiskopie са граждански дела, в които притежателите на права, защитени от правото на интелектуална собственост, предявяват от свое име искове пред националните юрисдикции, за да се ползват от наличните гражданскоправни средства за защита. В настоящия случай обвинението иска прилагането на предоставената от германското право авторскоправна закрила, но в рамките на наказателно производство.
            
         
               39.
            
            
               По очевидни причини констатациите, обуславящи извода, че е налице нарушение на авторско право или на сродни права, не могат непосредствено да се пренесат в контекста на наказателното право, доколкото въпросното нарушение би довело до налагането на наказателноправни санкции на извършителя. Все пак съгласно цитираната по-горе съдебна практика действията, извършени извън територията на страната, но насочени към територията, в която правата на интелектуална собственост се ползват със закрила, могат да попаднат в приложното поле на хармонизирани от правото на ЕС правила относно правата на интелектуална собственост.
            
         В – Член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право
      
      1. Предварителни бележки
      
               40.
            
            
               Същността на авторскоправната закрила се изразява в това, че авторът има право да реши — в допълнение на признатите му от международното и националното право неимуществени права — дали и по какъв начин неговото произведение да бъде използвано с икономическа цел. Това основно положение е отразено в законодателството в редица изключителни права, с които разполага авторът, да разрешава или забранява определени видове използване на произведенията. Различните правни системи прилагат разнообразни законодателни техники за закрила и уредба на изключителните права на авторите.
            
         
               41.
            
            
               Тези права могат да бъдат изрично определени или уредени имплицитно посредством въведените по отношение на тях изключения и ограничения. Освен това системата от изключителни права може да се основава на различни определения и на различна йерархия на понятията. Например в една правна система може да се приеме, че правото на лицензиране или на отдаване под наем се включва в правото на разпространение, а в друга то може да се счита за самостоятелно право. Различните подходи в държавите членки допринасят значително за фрагментарния по същността си процес на хармонизация на авторското право в ЕС.
            
         
               42.
            
            
               При тези условия е уместно да се отбележи, че в редица национални правни системи правото на разпространение, което по необходимост произтича от основното право на възпроизвеждане (
                     30
                  ), се определя чрез понятия, свързани с предлагането за продажба, предоставянето или пускането в обращение или на пазара. Някои национални закони за авторското право забраняват и непозволения внос на защитени произведения като вид дейност, попадаща под действието или изведена от правото на разпространение (
                     31
                  ).
            
         
               43.
            
            
               През 1996 г. в член 6 от Договора за авторското право (наричан по-нататък „ДАП“) (
                     32
                  ) е въведена отделна международноправна норма, уреждаща съдържанието на правото на разпространение. Съгласно посочената разпоредба авторите „на литературни и художествени произведения имат изключителното право да разрешават предоставянето на неограничен кръг от лица на оригинала или екземпляри от своите произведения чрез продажба или друго прехвърляне на собственост“. Тази разпоредба е въведена в правото на ЕС с член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. По-долу ще разгледам член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право.
            
         2. Смисълът на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право
      
               44.
            
            
               Формулировката на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право се различава донякъде от съответната разпоредба на член 6 от ДАП. Член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право гласи, че „[д]ържавите членки предвиждат за авторите по отношение на оригинала на техните произведения или на техни копия изключителното право да разрешават или забраняват всякаква форма на публично разпространяване чрез продажба или по друг начин“. Член 6 от ДАП използва израза „предоставянето на неограничен кръг от лица“, докато Директивата за авторското право говори за „всякаква форма на публично разпространяване“.
            
         
               45.
            
            
               Въпреки различната формулировка, възприемам и доразвивам установения от Съда подход в Решение по дело Peek и Cloppenburg (
                     33
                  ) в смисъл, че член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право следва да се тълкува в същия смисъл като съответната разпоредба от ДАП. Освен това, макар ДАП да предвижда единствено правила относно минималното равнище на авторскоправна закрила, за предоставянето на което договарящите страни са постигнали съгласие, в Решение по дело Peek и Cloppenburg Съдът възприема становището, че Директивата за авторското право няма за цел да установи по-високо равнище на закрила за авторите (
                     34
                  ).
            
         
               46.
            
            
               По-нататък, както вече отбелязах, според мен Директивата за авторското право напълно хармонизира трите изключителни права, предвидени в членове 2—4, а именно правото на възпроизвеждане, правото на публично разгласяване пред аудитория, която не присъства на мястото на разгласяване, и правото на разпространение. В Директивата за авторското право не е посочено, че държавите членки са свободни да се отклоняват от тези разпоредби в националното авторско право, като разширяват или ограничават техния обхват.
            
         
               47.
            
            
               В своите различаващи се тълкувания на правото на разпространение по член 4, параграф 1 Bundesgerichtshof, страните, чешкото правителство и Комисията се позовават на отговора на Съда на първия преюдициален въпрос в Решение по дело Peek и Cloppenburg. Всички те подчертават значението на прехвърлянето на собствеността за очертаване на понятието за право на разпространение по член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Според мен обаче няма особена полза от това обсъждане.
            
         
               48.
            
            
               В Решение по дело Peek и Cloppenburg Съдът отговаря на въпроса как следва да се разбира разпространението по друг начин освен чрез продажба. По делото се разглеждат излагането във витрини и предоставянето за ползване в местата за отдих в магазини за мъжка и дамска конфекция в Германия на копия на мебели, произведени от предприятие в Италия, но защитени с авторско право в Германия. Преюдициалното запитване е свързано с включването в понятието за разпространение в редица национални правни системи на случаи, в които няма прехвърляне на собственост. В Решение по дело Peek и Cloppenburg това т.нар. широко тълкуване е отхвърлено от Съда. Той постановява, че разпространение по начин, различен от продажбата, по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право е налице единствено при прехвърляне на собствеността върху оригинала или копието на защитеното произведение (
                     35
                  ).
            
         
               49.
            
            
               В настоящия случай се поставя въпросът за разпространение чрез продажба. Безспорно е, че в случая е налице продажба на предмети, във връзка с която възниква спор относно авторско право. По дефиниция продажбата води до прехвърляне на собственост срещу насрещна престация. Следователно в настоящия случай въпросът в действителност е дали с оглед на всички обстоятелства конкретната продажба е довела до нарушение на авторско право в Германия.
            
         
               50.
            
            
               Г-н Donner и Bundesgerichtshof разглеждат този въпрос с оглед на гражданскоправното понятие за прехвърляне на собственост. Според г-н Donner в Германия няма разпространение, тъй като съгласно приложимото към договора италианско право собствеността върху предметите се прехвърля в Италия на купувачите. Според Bundesgerichtshof решаващият фактор не е прехвърлянето на собствеността в Италия, а преминаването на фактическото владение върху предметите, изисквано от германското право, за да се осъществи фактическият състав по прехвърляне на правото на собственост. Преминаването на фактическото владение настъпва в Германия. Комисията също изтъква, че разпространението се осъществява в Германия, но не поради преминаването на фактическото владение, а тъй като предметите са предоставени на разположение на публиката едва в Германия, където купувачите ги заплащат на шофьорите на г-н Donner.
            
         
               51.
            
            
               По мое мнение смисълът на понятието за разпространение по член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, което е понятие на правото на ЕС, не може да зависи от подобни фактори. Член 8, параграф 3 от Регламента „Рим II“ предвижда, че страните не могат да избират приложимото право към извъндоговорни задължения, отнасящи се до права на интелектуална собственост. Ако се разреши избраният от страните приложим закон към договорите за продажба да определя дали и къде настъпва разпространението чрез продажба на копията на произведения, защитени с авторско право, би се стигнало до противоречие с този принцип и на страните би била предоставена възможност да не се съобразяват с правата на притежателите на авторски права (
                     36
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Бих поставил под въпрос и това дали разпространението чрез продажба е налице само при успешно осъществяване на фактическия състав по сделката. При подобно положение предлагането за продажба на защитени с авторско право произведения без разрешение на автора не би представлявало случай на разпространение. Същото би се отнасяло и за продажбите на изплащане. При тях прехвърлянето на собствеността настъпва в много по-късен момент в сравнение с преминаването на фактическото владение.
            
         
               53.
            
            
               По мое мнение понятието за разпространение чрез продажба трябва да се тълкува така, че да предоставя на авторите практически и ефикасен контрол върху пускането на копия от техните произведения на пазара — от възпроизвеждането на произведенията, през преминаването им в търговската мрежа, до изчерпването на авторското право по член 4, параграф 2 от Директивата за авторското право (
                     37
                  ). По тази причина изразът „публично разпространяване чрез продажба“, съдържащ се в член 4, параграф 1, следва да се разбира като носещ същия смисъл като израза „предоставянето на неограничен кръг от лица […] чрез продажба“, съдържащ се в член 6, параграф 1 от ДАП.
            
         
               54.
            
            
               Предоставянето на неограничен кръг от лица чрез продажба обхваща поредицата от действия от предложенията за продажба до сключването на договори за продажба и тяхното изпълнение. От друга страна, според мен самото рекламиране на копията на произведения, защитени с авторско право, без да се стигне до отправяне на предложение за продажба, не се включва в съдържанието на изключителното право на разпространение на авторите, въпреки че правната уредба в областта на марките предоставя закрила в това отношение.
            
         
               55.
            
            
               При трансграничните договори за дистанционна продажба преценката дали копията са предоставени на неограничен кръг от лица в държавата членка, в която е поискано прилагането на авторското право, трябва да се основава на критериите, установени от Съда в Решение по дело L’Oréal и др. (
                     38
                  ) Ако продавач се насочи към потребители в определена държава членка и създаде или им предостави определена схема за доставка и метод за заплащане, които им позволяват да закупуват копия на произведения, защитени с авторско право в тази държава членка, в последната е налице разпространение чрез продажба (
                     39
                  ). Съществуването на уебсайт на немски език, съдържанието на маркетинговите материали на Dimensione и трайното му сътрудничество с Inspem — предприятието, осъществяващо продажбите и доставките в Германия — свидетелстват за насочена дейност. Важното е дали продавачът е създал насочен канал за продажби и доставки, чрез който купувачите да придобиват произведения, защитени с авторско право в държавата членка на купувача.
            
         
               56.
            
            
               В този смисъл начинът, по който е организирана доставката на копията, е от второстепенно значение. Налице е разпространение чрез продажба от държава членка А, насочена към неограничен кръг от лица в държава членка Б, дори ако в рамките на схемата за разпространение копията на произведенията се доставят по пощата или с куриер. Степента на участие на превозвача в схемата за продажби обаче влияе върху преценката дали той следва да се счита за участник в схемата за разпространение или само за посредник съгласно член 8, параграф 3 от Директивата за авторското право (
                     40
                  ), от чиито услуги се възползва трето лице. Съгласно член 8, параграф 1 от Директивата за авторското право и съответната разпоредба на член 11 от Директивата за прилагане на такъв посредник могат да бъдат налагани съдебни забрани, но не и санкции.
            
         
               57.
            
            
               От друга страна, ако продавачът в държава членка А не създаде специален канал, за да обезпечи достъп на купувачите в държава членка Б до произведения, защитени с авторско право в нея, няма как да се осъществи разпространение чрез продажба в държава членка Б (
                     41
                  ).
            
         
               58.
            
            
               С оглед на този анализ по мое мнение Bundesgerichtshof не допуска грешка, като прави извода, че е налице разпространение чрез продажба в Германия по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, въпреки че не споделям съображенията, поради които той стига до този извод. Също както Съдът приема в Решение по дело L’Oreal и др., че съответните разпоредби от правото на ЕС в областта на марките обхващат насоченото поведение и — в Решение по дело Sticthing de Thuiskopie — че то попада под действието на член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от Директивата за авторското право, подобно тълкуване е необходимо да се направи и на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, особено с оглед на предизвикателствата, които произтичат за правото на интелектуална собственост от търговията по интернет. Освен това, както посочих във въведението, в отсъствието на национални митнически процедури, чрез които да се сложи край на търговията в ЕС с неразрешени копия на защитени с авторско право стоки, единственият начин да се осигури спазването на задълженията на ЕС и държавите членки по силата на международното авторско право е да се обезпечи тълкуването на мерките за хармонизация на ЕС в съответствие с тези норми.
            
         Г – По тълкуването на членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС
      
      1. Класическата практика на Съда по член 36 ДФЕС и скритите ограничения на търговията
      
               59.
            
            
               Настоящото дело не се отнася до класическия проблем, който възниква по член 36 ДФЕС във връзка с преценката дали притежателят на авторско или на сродни прави е изчерпал същите, като е пуснал съответните произведения на пазара в държава — членка на ЕС, или като е извършил друго действие, което преклудира защитата им (
                     42
                  ). Напротив, ясно е, че притежателите на авторското право върху предметите не са предприели никакви действия, с които да се изчерпват правата им (
                     43
                  ). Освен това, както вече посочих, с оглед на тълкуването на правната уредба на ЕС в Решение по дело Flos продължават да съществуват съмнения дали предметите са били законосъобразно пуснати на пазара в Италия (
                     44
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Това означава, че ако г-н Donner е разпространил публично произведенията в нарушение на Директивата за авторското право, Съдът няма да допусне позоваване от страна на обвинението на член 36 ДФЕС само ако с това се създава изкуствено препятствие за търговията между държавите членки (
                     45
                  ) или ако разглежданите национални авторскоправни норми провеждат дискриминация на основание гражданството на лицата (
                     46
                  ) или географския произход на стоките (
                     47
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Практиката на Съда, на която се позовава г-н Donner и която ограничава действието на член 36 ДФЕС, обаче не е приложима пряко по отношение на главното производство или поне не изглежда да подкрепя неговата теза.
            
         
               62.
            
            
               Решение по дело Комисия/Ирландия (
                     48
                  ) подкрепя необходимостта от стриктно тълкуване на отклоненията от принципа на свободно движение на стоки, но по никакъв начин не допринася за релевантно по настоящото дело тълкуване на самия член 36 ДФЕС.
            
         
               63.
            
            
               В Решение по дело Merck/Stephar и Exler (
                     49
                  ) не се допуска позоваването на член 36 ДФЕС от страна на притежател на патент за лекарствено средство в държава членка А с цел преустановяване на вноса на този продукт от държава членка Б, където той е непатентоспособен. Причината е, че притежателят на патента в държава членка А е решил да пусне продукта на пазара в държава членка Б въпреки липсата на патентна закрила. Съдът приема, че притежател на право, който е решил да действа по този начин, впоследствие трябва да приеме последиците от своя избор, що се отнася до свободното движение на продукта в рамките на общия пазар. Обратното би довело до разделение на националните пазари, което би било в противоречие с целите на Договора.
            
         
               64.
            
            
               Фактите по настоящото дело обаче не разкриват действия от страна на притежателите на авторско право върху произведенията, извършени в Италия, Германия или някъде другаде, които да не им позволяват да се позоват на член 36 ДФЕС.
            
         
               65.
            
            
               По подобен начин в дело EMI Electrola (
                     50
                  ) продуцент на звукозаписи, който не е дал съгласие за пускането им на пазара в държава членка А, впоследствие се позовава на член 36 ДФЕС и на правото си на възпроизвеждане и разпространение, за да преустанови вноса им в държава членка Б. Съдът приема, че след като произведенията не са законосъобразно пуснати на пазара в държава членка А в резултат от действие или със съгласието на притежателя на правото или на лизензополучател, а в резултат от изтичането на срока на закрила, предвиден в законодателството на държава членка А, притежателят на правото може да поиска защита в държава членка Б. Проблемът се дължи на разликите в националното законодателство относно периода на закрила на авторското и сродните му права, а не на действия от страна на притежателя на правото.
            
         
               66.
            
            
               Тъй като проблемът по главното производство също възниква в резултат от правни и фактически различия в закрилата на авторското право върху предметите в Италия и Германия, настоящото дело разкрива най-много сходства с дело EMI Electrola (
                     51
                  ). Принципите, изведени в решението по него, са приложими към настоящите обстоятелства. Както по дело EMI Electrola, проблемът по главното производство произтича от несъответствията в авторскоправната закрила между държавите членки, поради което член 36 ДФЕС е напълно приложим при спазване на изложените по-долу общи принципи.
            
         2. Липса на непропорционално разделяне на националните пазари или възпрепятстване на свободното предоставяне на услуги
      
               67.
            
            
               Прилагането на член 36 ДФЕС не поставя непропорционално ограничение върху свободното движение на стоки. То само изисква от търговци като Dimensione и г-н Donner да поискат разрешение от притежателите на авторски права, преди да извършат действия, представляващи форма на публично разпространение чрез продажба в Германия. Както разясних, тук попада пускането в продажба на предметите, насочено към тази държава членка.
            
         
               68.
            
            
               При този подход не би се стигнало до незаконосъобразно разделяне на националните пазари. Предвид необходимостта от баланс между свободното движение на стоки и закрилата на индустриалната и търговска собственост, изисквани съгласно членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, не може да се приеме, че задължението на търговците да спазват авторскоправната закрила в държавата членка, в която се осъществява разпространение, води до непропорционално отражение върху свободното движение на стоки. Освен това не може да бъде непропорционално (
                     52
                  ) ограничение на свободното движение на стоки, което обезпечава спазването на задълженията на ЕС и неговите държави членки съгласно международното авторско право.
            
         
               69.
            
            
               Ако се възприеме тълкуване, съгласно което публичното разпространяване чрез продажба или по друг начин по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право обхваща независимите превозвачи, които не са извършвали действия, водещи до разпространение чрез продажба, считам, че действително би могло да се стигне до непропорционално смущаване на услугите за превоз и доставки в Съюза. Причината е, че по силата на това тълкуване предприятията за транспорт би трябвало да проверяват дали превозваните от тях стоки са защитени с авторско право в държавата членка, в която следва да се доставят, тъй като в противен случай срещу тях ще бъде започнато наказателно преследване. Подобно общо задължение за надзор би представлявало сериозна пречка за предоставянето на трансгранични транспортни услуги в рамките на Съюза.
            
         
               70.
            
            
               Аз обаче не стигам до този извод. За г-н Donner се прилага член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право и следователно той попада в предметното приложно поле на член 36 ДФЕС, тъй като е извършвал действия, които попадат в понятието за разпространение чрез продажба на защитени произведения. Той сам финансира заплащането на цената в Италия, като неговите шофьори приемат от купувачите в Германия плащане за цената на предметите, и също така се съгласява да върне произведенията в Италия, за да иска от Dimensione в Италия възстановяване на цената и разходите по доставката, в случай че купувачите откажат да заплатят тези суми. Изброените действия показват участие в сделката в далеч по-голяма степен, отколкото биха били готови да приемат действащи извън схемата за разпространение на Dimensione независими предприятия за транспорт при обичайна трансгранична доставка на мебели.
            
         3. Липса на произволна дискриминация
      
               71.
            
            
               Принципът на равно третиране се прилага по отношение на правилата за изчерпване на авторското право съгласно член 4, параграф 2 от Директивата за авторското право. Принципът на равно третиране забранява сходни положения да се третират по различен начин и различни положения да се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано. Освен това съгласно установената практика на Съда по отношение на авторското и сродните му права, които поради въздействието си върху търговията със стоки и услуги в Общността попадат в приложното поле на Договора, се прилага принципът на недопускане на дискриминация на основание на гражданство (
                     53
                  ).
            
         
               72.
            
            
               Поради това общите принципи на правото на ЕС не допускат тълкуване на член 36 ДФЕС или на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, което би довело до обективно необосновано различно третиране на сходни положения.
            
         
               73.
            
            
               От тълкуването на правото на ЕС, което препоръчвам, обаче не произтича никаква дискриминация. Купувачите, които заминават в Италия, за да вземат произведенията, които са закупили от Dimensione, или които възлагат това на независим превозвач, който не участва в схемата за разпространение, не са в сходно положение с г-н Donner. Те извършват единствено внос за лични нужди на копия на произведения, защитени с авторско право, който, изглежда, е разрешен в Германия.
            
         Д – Санкции
      
      
               74.
            
            
               Правото на ЕС не препятства държавите членки да налагат пропорционални наказателноправни санкции за противодействие на насочено поведение от вида на възприетото в този случай. Обратно, съображение 28 от Директивата за прилагане предвижда изрично, че „в съответни случаи наказателните санкции също представляват средство за гарантиране спазването на права върху интелектуална собственост“ (
                     54
                  ), докато член 8, параграф 1 от Директивата за авторското право изисква държавите членки да осигурят съответни санкции и средства за правна защита по отношение на нарушения на правата и задълженията, определени в тази директива, и ги задължава да гарантират прилагането им. В съответствие с приложимите основни принципи на правото на ЕС член 8, параграф 1 от Директивата за авторското право предвижда още, че така установените санкции трябва да са „ефективни, съразмерни и възпиращи“ (
                     55
                  ).
            
         
               75.
            
            
               Дали предлаганата санкция е пропорционална следва да се прецени от националната юрисдикция, която трябва надлежно да отчете обстоятелството, че Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) предвижда както закрила на индустриалната и търговска собственост (
                     56
                  ), така и изискване за пропорционалност на наказанията (
                     57
                  ). Освен това съображение 17 от Директивата за прилагане гласи, че средствата за защита следва да се определят по такъв начин, че надлежно да се отчитат „специфичните особености“ във всеки отделен случай, „вкл[ю]чително специфичните характеристики на всяко право върху интелектуална собственост, а когато е уместно, умишленият или непредумишленият характер на нарушението“.
            
         
               76.
            
            
               Следва да се отбележи също, че действията, за които е възможно да се наложат санкции или да се приложат средства за защита по силата на гражданското право или гражданския процес поради техния неправомерен характер, могат да останат извън действието на наказателното право поради изискването за предвидимост, присъщо на принципа nulla poena sine lege, отразен в член 49, параграф 1 от Хартата (
                     58
                  ). Накрая, в практиката на Съда съществува допълнителна гаранция, която се прилага, в случай че държавите членки изберат да приложат определени директиви посредством наказателноправна санкция. Установено е, че при наличие на определен набор от наказателноправни санкции държавите членки нямат право чрез позоваване на съответната директива да утежняват наказателната отговорност или с обратна сила да налагат по-тежкото предвидено наказание (
                     59
                  ).
            
         
         IV – Заключение
      
      
               77.
            
            
               Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Bundesgerichtshof въпрос по следния начин:
               „Членове 34 и 36 от ДФЕС, които уреждат свободното движение на стоки, не възпрепятстват криминализирането в приложимия национален наказателен закон на помагачество при забранено разпространение на произведения, защитени с авторско право, когато копия на защитени с авторско право произведения се разпространяват чрез продажба в държава членка, като по силата на договор за трансгранична дистанционна продажба същите се предоставят на неограничен кръг лица в тази държава членка, но от друга държава — членка на Европейския съюз, в която не е съществувала авторскоправна закрила на произведението или тя не е можела да се осъществи“.
            
         (
            1
         )	Език на оригиналния текст: английски.
      (
            2
         )	Въпреки че разглежданият преюдициален въпрос упоменава членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, ratione temporis са приложими разпоредбите на членове 28 ЕО и 30 ЕО. По съображения за яснота обаче в изложението по-долу говоря за членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, дори при обсъждането на класическата съдебна практика във връзка с членове 30 ЕИО и 36 ЕИО.
      (
            3
         )	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година (ОВ L 167, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).
      (
            4
         )	Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост (наричано по-нататък „Споразумението ТРИПС“), намиращо се в приложение 1В към Споразумението за създаване на Световната търговска организация (СТО), е подписано в Маракеш на 15 април 1994 г. и е одобрено с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.) (ОВ L 336, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3).
      (
            5
         )	Dimensione продава следните предмети без разрешение на авторите в нито една от двете страни: столове на „Aluminium Group“, проектирани от Charles и Ray Eames; осветителни тела „Wagenfeld“, проектирани от Wilhelm Wagenfeld; столове, създадени от „Le Corbusier“; помощна масичка „Adjustable Table“ и лампи „Tubelight“, проектирани от Eileen Gray; конзолни столове от неръждаема стомана, проектирани от Mart Stam. През периода между 1 януари 2002 г. и 25 април 2007 г. проектираните от Eileen Gray мебели не са били защитени с авторско право в Италия; защитата е подновена едва на 26 април 2007 г. Останалите предмети са копия на произведения, които през релевантния период се ползват със защита по италианското право, но тя не може да бъде осъществена по отношение на производители, които преди 19 април 2001 г. възпроизвеждат, предлагат и/или търгуват с тези произведения.
      (
            6
         )	Изглежда е налице малка терминологична неточност при формулирането на преюдициалния въпрос. Разпространяват се не самите произведения, а техни копия.
      (
            7
         )	Вж. Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост (ОВ L 157, стр. 45; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 56, наричана по-нататък „Директивата за прилагане“).
      (
            8
         )	Вж. Peukert, A. Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law. —in: Handl, G. et Zekoll, J. (eds). Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization. Queen Mary Studies in International Law. Brill Academic Publishing. Leiden/Boston, 2011. р. 2. На разположение в интернет на адреса на SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263.
      (
            9
         )	Вж. съображение 20 от Директива 92/100/ЕИО на Съвета от 19 ноември 1992 година относно правото на отдаване под наем и в заем и относно някои права, сродни на авторското право в областта на интелектуалната собственост (ОВ L 346, стр. 61; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 120). Считано от 17 януари 2007 г., Директива 92/100 е заменена с Директива 2006/115/EО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година за правото на отдаване под наем и в заем, както и за някои права, свързани с авторското право в областта на интелектуалната собственост (кодифицирана версия) (ОВ L 376, стр. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 3, стр. 14). Вж. също Решение от 14 юли 2005 г. по дело Lagardère Active Broadcast (C-192/04, Recueil, стр. I-7199, точка 46).
      (
            10
         )	Вж. член 61 от Споразумението ТРИПС: „Страните членки следва да осигурят прилагане на наказателно съдопроизводство и санкции поне в случаите на преднамерено фалшифициране на търговски марки или пиратско производство на стоки с авторско право в търговски мащаби. […] Страните членки могат да се разпоредят да бъдат прилагани наказателно съдопроизводство и санкции и в други случаи на нарушаване на правата върху интелектуалната собственост, в частност, когато нарушенията са извършени преднамерено и в търговски мащаби“. Тези средства за защита са запазени съгласно съображение 5 от Директивата за прилагане. Съображение 5 гласи по-специално че тази „директива следва да не накърнява международните задължения на държавите членки, включително тези, определени в Споразумението TRIPs“. Вж. също съображение 6.
      (
            11
         )	Забележка 14, буква б) към член 51 от Споразумението ТРИПС определя „пиратските стоки“ като „всички стоки, които са копия, направени без съгласието на притежателя на правото или лицето, надлежно упълномощено от притежателя на правото в страната производител, които се произвеждат пряко или непряко от определен артикул, при което изготвянето на това копие би представлявало нарушение на авторското право или на свързано с него право според законите на страната вносител“.
      (
            12
         )	Регламент (ЕО) № 1383/2003 на Съвета от 22 юли 2003 година относно намесата на митническите органи по отношение на стоки, за които се подозира, че нарушават някои права върху интелектуална собственост, както и относно мерките, които следва да се вземат по отношение на стоки, нарушаващи някои права върху интелектуалната собственост (ОВ L 196, стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 2, том 16, стр. 18).
      (
            13
         )	Вж. Peukert, A., op. cit., р. 15.
      (
            14
         )	В неотдавнашната си практика Съдът установява, че когато определен аспект на авторското право се урежда от правото на ЕС, с авторско право се защитават единствено произведения, които представляват собствено интелектуално творение на автора и следователно в този смисъл са оригинални. Вж. например Решение от 16 юли 2009 г. по дело Infopaq International (C-5/08, Сборник, стр. I-6569, точка 37) и Решение от 1 декември 2011 г. по дело Painer (С-145/10, Сборник, стр. I-12533, точка 87). Както отбелязва генералният адвокат Mengozzi в точки 39—41 от своето pаключение от 15 декември 2011 г. по дело Football Dataco и др., C-604/10, това определение се доближава в по-голяма степен до континенталната правна традиция, отколкото до тази на общото право (common law).
      (
            15
         )	Тази възможност е предоставена от член 2, параграф 7 от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (Парижки акт от 24 юли 1971 г.) в редакцията ѝ след изменението от 28 септември 1979 г. (наричана по-нататък „Бернската конвенция“). ЕС не е договаряща страна по Бернската конвенция, но в практиката си Съдът се позовава на последната толкова често, че тя е придобила статут, който е сравним с този на сключен от ЕС международен договор.
      (
            16
         )	Директива 98/71/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 13 октомври 1998 година относно правната защита на индустриални дизайни (ОВ L 289, стp. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 24, стр. 106).
      (
            17
         )	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 година относно приложимото право към извъндоговорни задължения (ОВ L 199, стр. 40). Важно е да се отбележи, че страните нямат право да се отклонят от принципа lex loci protectionis (вж. член 8, параграф 3 от Регламента „Рим II“).
      (
            18
         )	В заседанието пред Съда Комисията отбелязва, че в Италия, както и в други държави членки по-рано, се водел интензивен дебат относно разпространението на „дизайнерски“ мебели. Законодателството се е променяло постепенно. Въпросът е разгледан от Fittante, A. The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law. — Issue 1. The European Legal Forum. 2010, р. 23.
      (
            19
         )	Решение от 27 януари 2011 г. по дело C-168/09, Сборник, стр. I-181.
      (
            20
         )	Това е така, защото датата, от която се прилага спирането на авторското право, е една и съща в Решение по дело Flos и в акта за преюдициално запитване. Става въпрос за десетгодишен мораториум, считано от 19 април 2001 г., по време на който „закрилата, предоставяна на промишлените дизайни или модели […], не е противопоставима единствено по отношение на лицата, които преди посочената дата са започнали да произвеждат, да предлагат или да пускат на пазара продукти, реализирани в съответствие с промишлени дизайни или модели, които са били или които са станали достъпни за свободно използване“. Вж. Решение по дело Flos, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 17.
      (
            21
         )	Решение от 17 април 2008 г. по дело C-456/06, Сборник, стр. I-2731.
      (
            22
         )	Вж. Решение по дело Lagardère Active Broadcast, посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 46.
      (
            23
         )	Вж. Peukert, A. op. cit., 7—13.
      (
            24
         )	Решение от 12 юли 2011 г. по дело C-324/09, Сборник, стр. I-6011. Подобно положение възниква по дело Wintersteiger (С-523/10), в което обаче основно се разглежда компетентността на съдилищата съгласно Регламент (ЕО) № 44/2001 на Съвета от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (ОВ L 12, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74; наричан по-нататък „Регламентът „Брюксел I“) в държавите членки, в които е регистрирана марката. Вж. заключението от 16 февруари 2012 г. на генералния адвокат Cruz Villalón по дело C-523/10, висящо пред Съда.
      (
            25
         )	(ОВ L 40, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92). Считано от 28 ноември 2008 г., Директива 89/104 е заменена с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (кодифицирана версия) (ОВ L 299, стр. 25).
      (
            26
         )	(OВ L 11, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146). Считано от 13 април 2009 г., Регламент № 40/94 е заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (кодифицирана версия) (ОВ L 78, стр. 1). Решение по дело L’Oréal и др., посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 67.
      (
            27
         )	Решение от 16 юни 2011 г. по дело C-462/09, Сборник, стр. I-5331.
      (
            28
         )	Курсивът е мой.
      (
            29
         )	Решение по дело Stichting de Thuiskopie, посочено по-горе в бележка под линия 27, точка 41. Основните принципи от Решение по дело Stichting de Thuiskopie са потвърдени от Съда в Решение от 9 февруари 2012 г. по дело Luksan van der Let, C-277/10, точка 106.
      (
            30
         )	Член 2 от Директивата за авторското право гласи, че „[д]ържавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично: а) за авторите — на техните произведения […]“.
      (
            31
         )	Значителните различия в националните правни системи относно понятието и формулировката на правото на разпространение са подробно разгледани в сравнителното проучване във връзка с прилагането на Директивата за авторското право. Вж. Westkamp, G. The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, на разположение в интернет на адрес http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
      (
            32
         )	Договорът за авторското право (наричан по-нататък „ДАП“), приет от Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) в Женева на 20 декември 1996 г., е одобрен от името на Европейската общност с Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 година (ОВ L 89, стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 20, стр. 212). Съображение 15 от Директивата за авторското право предвижда, че тя също има за цел прилагането на някои от новите международни задължения по ДАП. Вж. също точка 31 от Решение по дело Peek и Cloppenburg, посочено по-горе в бележка под линия 21: „Безспорно е, както е видно от съображение 15 от Директива 2001/29, че последната цели прилагането на общностно равнище на задълженията на Общността по ДАП и [Договора за изпълненията и звукозаписите]“.
      (
            33
         )	Посочено по-горе в бележка под линия 21, точки 29—36.
      (
            34
         )	Посочено по-горе в бележка под линия 21, точки 38 и 39.
      (
            35
         )	Посочено по-горе в бележка под линия 21, точка 41.
      (
            36
         )	Вж. точки 56—58 от моето заключение от 10 март 2011 г. по дело Stichting de Thuiskopie, посочено по-горе в бележка под линия 27. Следва също да се има предвид, че в съдебното заседание Комисията отбелязва, че е получила редица жалби относно имитации на дизайнерски мебели, произвеждани в значителен мащаб в Sterzing. Подобни проблеми има и в Обединеното кралство. Комисията извършва съответни действия във връзка с разглеждането им.
      (
            37
         )	Съображение 28 от Директивата за авторското право гласи: „Закрилата на авторското право съгласно настоящата директива включва изключителното право върху контрола на разпространението на произведение върху материализиран носител. Първата продажба в Общността на оригинала на произведение или на копия от него от притежателя на правото или с негово съгласие изчерпва правото на контрол върху препродажбата на този предмет в Общността. […]“.
      (
            38
         )	Посочено по-горе в бележка под линия 24. Както Съдът отбелязва в Решение по дело L’Oreal и др., когато „към офертата за продажба има уточнения относно географските зони, към които продавачът е готов да изпрати стоката, това уточнение е особено важно“ (точка 65), за да се прецени дали предложенията за продажба, показвани на уебсайт, „са насочени към намиращи се на тази територия потребители“ (точка 64). Съгласно разработените от Съда в точка 67 от Решение по дело L’Oréal и др. критерии предложение за продажба или реклама, показани в електронен пазар, достъпен на обхваната от марката територия, са насочени към намиращи се на тази територия потребители, ако съответните стоки преди това не са пускани в продажба в Европейското икономическо пространство или, когато това е марка на Общността, които преди това не са пускани в продажба в Европейския Съюз, и i) стоките се продават от икономически оператор на електронен пазар и без съгласието на притежателя на тази марка на потребител, който се намира на обхванатата от посочената марка територия, или ii) са предмет на предложение за продажба или реклама на такъв пазар, насочени към потребители, намиращи се на тази територия.
      (
            39
         )	Вж. също относно понятието за насочени действия Решение от 7 декември 2010 г. по съединени дела Pammer и Hotel Alpenhof, C-585/08 и C-144/09, Сборник, стр. I-12527, отнасящо се до насочени действия по интернет в рамките на договори, сключени от потребители при действието на Регламента „Брюксел I“.
      (
            40
         )	Член 8, параграф 3 от Директивата за авторското право гласи: „Държавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат издаването […] на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“.
      (
            41
         )	Тук имам предвид случай, при който купувачите сами пътуват до държава членка А, за да вземат копията, или сами наемат превозвач, който е трето лице по сделката за продажба и — без да е запознат с аспектите на продажбата, свързани с авторското право, — извършва доставката при обичайни пазарни условия, приложими между несвързани лица.
      (
            42
         )	Вж. например Решение от 8 юни 1971 г. по дело Deutsche Grammophon (78/70, Recueil, стр. 487) и Решение от 24 януари 1989 г. по дело EMI Electrola (341/87, Recueil, стр. 79).
      (
            43
         )	Вж. Решение от 11 юли 1996 г. по съединени дела Bristol-Myers Squibb и др./Paranova (C-427/93, C-429/93 и C-436/93, Recueil, стр. I-3457). За пълнота отбелязвам, че са възможни, разбира се, вериги от последователни случаи на незаконно разпространение, при които следователно не настъпва изчерпване.
      (
            44
         )	Посочено по-горе в бележка под линия 19.
      (
            45
         )	Вж. Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др./Paranova, посочено по-горе в бележка под линия 43, точки 52—57.
      (
            46
         )	Вж. Решение от 20 октомври 1993 г. по съединени дела Phil Collins (C-92/92 и C-326/92, Recueil, стр. I-5145) и Решение от 6 юни 2002 г. по дело Ricordi (C-360/00, Recueil, стр. I-5089). Понастоящем дискриминацията на основание гражданство е забранена с член 18 ДФЕС.
      (
            47
         )	Вж. Решение от 30 юни 1988 г. по дело Thetford и Thetford (Aqua) Products/Fiamma и др. (35/87, Recueil, стр. 3585), Решение от 30 ноември 1993 г. по дело Deutsche Renault/Audi (C-317/91, Recueil, стр. I-6227) и Решение от 30 юни 2005 г. по дело Tod’s и Tod’s France (C-28/04, Recueil, стр. I-5781).
      (
            48
         )	Решение от 17 юни 1981 г. по дело 113/80, Recueil, стр. 1625.
      (
            49
         )	Решение от 14 юли 1981 г. по дело 187/80, Recueil, стр. 2063, точки 11 и 13.
      (
            50
         )	Посочено по-горе в бележка под линия 42.
      (
            51
         )	Г-н Donner се позовава и на Решение от 9 април 1987 г. по дело Basset/SACEM (402/85, Recueil, стр. 1747). Не изглежда това дело да има каквато и да било връзка с разглежданите от Съда въпроси.
      (
            52
         )	Вж. точка 34 от моето заключение по дело Stichting de Thuiskopie, посочено по-горе в бележка под линия 27.
      (
            53
         )	Вж. съдебната практика, посочена по-горе в бележка под линия 46. Този принцип разпростира действието си и по отношение на дискриминацията на основание на географския произход на стоките. Вж. съдебната практика, посочена по-горе в бележка под линия 47.
      (
            54
         )	В този смисъл положението по делото е обратно на разглежданото в Решение от 28 април 2011 г. по дело El Dridi (C-61/11 PPU, Сборник, стр. I-3015), в което налагането на наказателноправна санкция не е в съответствие със стандартите и процедурите, установени съгласно определена директива, и по-скоро има опасност да осуети, а не да способства за постигането на преследваната с тази директива цел. Вж. също Решение от 6 декември 2011 г. по дело Achughbabian/Préfet du Val-de-Marne (C-329/11, Сборник, стр. I-12695).
      (
            55
         )	Вж. в сходен смисъл съображение 58 от Директивата за авторското право.
      (
            56
         )	Вж. член 17, параграф 2 от Хартата.
      (
            57
         )	Вж. член 49 от Хартата.
      (
            58
         )	Вж. Решение от 29 март 2011 г. по дело ThyssenKrupp Nirosta/Комисия (C-352/09 P, Сборник, стр. I-2359, точка 80).
      (
            59
         )	Решение от 3 май 2005 г. по дело Berlusconi и др. (C-387/02, C-391/02 и C-403/02, Recueil, стр. I-3565, точки 70—78). Относно границите на принципа за недопускане на прилагането с обратна сила на по-тежката приложима наказателноправна санкция вж. Решение от 14 февруари 2012 г. по дело Toshiba Corpotation и др. (C-17/10, точки 64—66). Г-н Donner се позовава и на Решение от 6 март 2007 г. по съединени дела Placanica и др. (C-338/04, C-359/04 и C-360/04, Сборник, стр. I-1891), в което Съдът отбелязва в точка 68, че съгласно трайната му практика наказателното законодателство не може да ограничава основните свободи, гарантирани от общностното право. След като обаче приех, че ограниченията по член 34 ДФЕС могат да бъдат обосновани по силата на член 36 ДФЕС, налагането на наказателноправна санкция в този случай не би било в нарушение на свободното движение на стоки.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I – Въведение 
            1. Дружество Dimensione Direct Sales Srl (наричано по-нататък „Dimensione“) се намира в Болоня, Италия. Dimensione продава репродукции на известни мебели и дизайнерски предмети (наричани по-нататък общо „предметите“), като част от продажбите му са насочени към намиращи се в Германия клиенти. Това се прави чрез реклами и притурки в германски вестници, директно адресирани рекламни писма и уебсайт на немски език.
            2. Предметите се продават и доставят на германски купувачи със съдействието на италианско дружество за превози с наименование In. Sp. Em. Srl (наричано по-нататък „Inspem“). В Германия предметите се считат за копия на защитени с авторско право произведения на приложното изкуство. В Италия предметите или не се ползват с национална авторскоправна закрила, или авторското право върху тях е неприложимо на практика.
            3. От Съда е поискано да прецени дали в хода на наказателното производство, образувано срещу г-н Titus Donner — управител и мажоритарен собственик на капитала на Inspem, германските органи могат да се позовават на член 36 ДФЕС(2), и по-конкретно на разпоредбите му относно индустриалната и търговската собственост. Производството се отнася до ролята на г-н Donner в разпространението на предметите в Германия, за което се твърди, че е в нарушение на националното законодателство за авторското право. Въпросът във връзка с член 36 ДФЕС възниква, тъй като е безспорно, че производството води до мярка с ефект, равностоен на количествено ограничение върху вноса между държавите членки по смисъла на член 34 ДФЕС. Поради това следва да се определи дали тя може да бъде обоснована съгласно член 36 ДФЕС.
            4. По същество предмет на разглеждане е обхватът на „закрилата на индустриалната и търговската собственост“ по член 36 ДФЕС и дали в рамките на трансгранична сделка има връзки с Федерална република Германия, които са достатъчни, за да обуславят прилагането на тази закрила. Отговорът на този въпрос зависи от това дали в рамките на териториалния обхват на прилагане на германското авторско право е налице нарушение на изключителното право на разпространение на автора по смисъла на член 4, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество (наричана по-нататък „Директивата за авторското право“)(3), като се има предвид, че с тази разпоредба се хармонизира понятието за права на разпространение.
            5. Ако е извършено нарушение, възниква въпросът дали прилагането на член 36 ДФЕС би довело до разделяне на вътрешния пазар или до непропорционална или произволна намеса в търговията.
            6. Смисълът на израза „всякаква форма на публично разпространяване чрез продажба или по друг начин“, съдържащ се в член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, има важни последици както за вътрешния пазар, така и за външнотърговските отношения. С член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право се хармонизират най-различни по съдържание национални норми относно правата на разпространение. Освен това смисълът и обхватът на разпространението съгласно член 4, параграф 1 се отразяват както на средствата за правна защита, намиращи се на разположение на притежателя на авторско право в ЕС, така и на закрилата в международен план в случай на търговията с пиратски стоки.
            7. В светлината на съвременните предизвикателства, произтичащи от продажбите по интернет и електронната търговия, разработените от ЕС правила в защита на авторското право като член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право трябва да се тълкуват така, че в достатъчна степен да се осигури пълната закрила на тези права в ерата на интернет. Смисълът, вложен в разпоредбата на член 4, параграф 1, трябва да е в състояние да гарантира справяне с действия, които допреди премахването на граничния контрол на стоките в рамките на ЕС са могли да бъдат преустановени със съдействието на митническите органи на държавите членки. С други думи, по отношение на стоките задълженията на ЕС и на държавите членки съгласно Споразумението ТРИПС(4) да съдействат за предотвратяване на вноса на неразрешени копия на защитени с авторско право произведения, които са в свободно обращение във вътрешния пазар, повече не могат да бъдат изпълнявани с помощта на мерки, предприемани от националните митнически органи. В отговор на такива действия следва вече да се прилагат хармонизираните разпоредби на ЕС относно авторското право.
            8. Тези въпроси, както и проблемите, свързани с прилагането на принципа на териториалност към трансграничен договор за дистанционна продажба, дават възможност на Съда да подложи на преценка класическата си практика в областта на свободното движение на стоки в контекста на новите правила на ЕС относно правата на разпространение с предмет копия на произведения, защитени с авторско право.
            II – Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос 
            9. Г-н Donner, германски гражданин, извършва своята търговска дейност основно от адреса си на местоживеене в Германия. През периода от 1 януари 2005 г. до 15 януари 2008 г. (наричан по-нататък „релевантният период“) Dimensione, с което г-н Donner си сътрудничи, няма разрешение от притежателите на авторско право за продажба на предметите в Германия. То няма разрешение за продажбата им и в Италия(5) .
            10. Преди релевантния период и приблизително от април 1999 г. г-н Donner участва в разпространението на направени от Dimensione репродукции на мебели „Bauhaus“, като мебелите се доставят от Италия до склад в Германия. След това стоките се продават, като Inspem, дружеството на г-н Donner, ги доставя на купувачи в Германия. След като прокуратурата повдига обвинение на г-н Donner за забранено използване с търговска цел на произведения, защитени с авторско право, Amtsgericht München налага на г-н Donner глоба в размер на 120 000 EUR и прекратява производството.
            11. Впоследствие Dimensione придобива склад в Sterzing, Италия. Върху опаковката на всеки от продаваните предмети са изписвани името и адресът на направилото поръчката лице, или поне номерът на поръчката. Съгласно условията за продажба купувачите са длъжни или сами да вземат предметите, или да възложат това на друг. Ако купувачите не искат сами да вземат стоката, нито имат възможност да възложат това на определен от тях превозвач, Dimensione им препоръчва да се свържат с Inspem. При поръчките без личен контакт с Dimensione купувачите получават рекламна брошура, с която Inspem предлага превоз на предметите от Италия до Германия. В рекламните материали на Dimensione се твърди, че купувачите стават собственици на предметите в Италия, но ги плащат едва при осъществяване на доставката в Германия. Dimensione изпраща фактурите си директно на купувачите.
            12. Шофьорите на Inspem заплащат на Dimensione предметите, предназначени за определен купувач, при вземането им от склада в Sterzing. След това при доставката в Германия шофьорите получават от купувача цената заедно със сумата за доставката. Ако купувачът откаже да плати, предметът/предметите се връща(т) от Inspem на Dimensione в Италия, като последното възстановява на Inspem цената на стоките и заплаща разходите за доставката.
            13. Договорът между Dimensione и купувачите се урежда от италианското право. Съгласно италианското право собствеността се прехвърля от Dimensione на купувачите в Италия при индивидуализирането на продадения на определен клиент предмет в склада на Dimensione.
            14. От друга страна, прехвърлянето на собствеността съгласно германското право може да приключи едва с предаването на предмета на купувача, в смисъл че у него преминава фактическата разпоредителна власт. Това става в Германия, когато купувачът получава предметите срещу заплащане от шофьорите на Inspem.
            15. Във връзка с новата договореност срещу г-н Donner е образувано наказателно производство. Landgericht München II го признава за виновен за помагачество за забранено използване с търговска цел на произведения, защитени с авторско право. Съгласно акта за запитване Landgericht установява също, че Dimensione е разпространявало копия на предметите, пускайки ги на пазара.
            16. Г-н Donner обжалва пред Bundesgerichtshof, като по-специално твърди, че с наказателното производство се нарушава член 34 ДФЕС, който забранява мерките с ефект, равностоен на количествени ограничения на вноса, и че в резултат от това се стига до изкуствено разделяне на пазарите. Макар да не оспорва, че производството води до такова ограничение, обвинението твърди, че ограничението може да бъде обосновано чрез позоваване на член 36 ДФЕС и с императивното изискване за закрила на индустриалната и търговската собственост.
            17. Bundesgerichtshof счита за необходимо да отправи следния преюдициален въпрос:
            „Трябва ли членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, които уреждат свободното движение на стоки, да се тълкуват в смисъл, че не допускат произтичащата от прилагането на нормите на националното наказателно право наказуемост на помагачеството за забранено използване с търговска цел на защитени с авторско право произведения(6), когато при трансгранична продажба на произведение, защитено с авторско право в Германия,
            – това произведение е въведено в Германия от държава — членка на Европейския съюз, и фактическата разпоредителна власт върху него е прехвърлена в Германия,
            – но собствеността е прехвърлена в другата държава членка, в която не е имало авторскоправна защита за произведението или тази защита не е можело да бъде осъществена?“.
            18. Г-н Donner, Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, чешкото правителство и Европейската комисия представят писмени становища. Всички, с изключение на чешкото правителство, се явяват в съдебното заседание на 26 януари 2012 г.
            III – Анализ 
            А – Предварителни бележки 
            1. Обхват на отправения въпрос
            19. Bundesgerichtshof ограничава въпроса си, отправен до Съда, до тълкуването на членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС. Отправеният въпрос не касае смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, който Bundesgerichtshof тълкува самостоятелно, преди да отправи преюдициалното запитване.
            20. Въпреки че в производството по преюдициални запитвания Съдът няма за цел да контролира направеното от националните съдилища тълкуване на правото на ЕС, а още по-малко да поставя под въпрос техните фактически констатации, в настоящия случай не е възможно да се направи тълкуване на член 36 ДФЕС, без изобщо да се разгледа член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Тъй като с член 4, параграф 1 правото на разпространение в ЕС се хармонизира напълно, позоваване на член 36 ДФЕС е невъзможно, освен когато осъщественото разпространение е в съответствие с определението по член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Освен това обвинението се позовава на член 36 ДФЕС, за да отхвърли защитна теза в рамките на наказателното производство, построена върху член 34 ДФЕС. Поради това пълният анализ на всички релевантни правни принципи придобива още по-голямо значение.
            21. Комисията също отбелязва, че в настоящия случай, преди да се отговори на отправените въпроси, е необходимо да се определи в каква степен правата на разпространение на автора са били нарушени с оглед на германското право или на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Според Комисията резултатът от този анализ е важна стъпка по пътя към отговора на разглеждания въпрос; по-специално дали ограничаването на свободното движение на стоки в резултат от наказателното производство срещу г-н Donner може да се обоснове със закрилата на авторското право.
            22. Поради това в раздел В по-долу ще разгледам смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право в контекста на съответните общи принципи на авторското право на ЕС. Тъй като авторското право се основава на създаването на права с ограничен териториален обхват и прилагането на този принцип е тясно свързано с тълкуването на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, в раздел Б ще разгледам принципа на териториалност в авторското право. Посочените въпроси, заедно с прилагането на член 36 ДФЕС към фактите по случая, представени от националната юрисдикция, формират същността на изискващия разрешение проблем. В раздел Г ще бъде разгледано тълкуването на член 36 ДФЕС.
            23. Накрая, като се има предвид, че наличните средства за правна защита, чрез които се прилага авторското право, са уредени в законодателството на ЕС(7) и съществуват правни принципи на ЕС, приложими когато държавите членки изберат да транспонират правото на ЕС посредством наказателноправни санкции — както в случая, — в раздел Д ще приключа с някои бележки по този въпрос.
            2. Хармонизацията на авторското право
            24. В ЕС, както е и другаде, авторското право до голяма степен остава творение на националното право. Към настоящия момент в тази област се наблюдава съвкупност от над 150 териториални уредби с национален или регионален произход, които съжителстват по света(8) . Няма да правя опит за изчерпателно представяне на законодателните актове на ЕС в областта на авторското право, но за целите на настоящото дело следва да се направят изложените по долу коментари.
            25. Хармонизацията на авторското право в ЕС представлява смесен процес на частична и пълна хармонизация. Например в областта на т.нар. сродни права законодателството на ЕС провежда единствено минимална хармонизация, като освен това оставя на държавите членки значителна свобода на преценка(9) . Обратно, някои други изключителни права, например уредените в членове 2—4 от Директивата за авторското право, са напълно хармонизирани.
            26. На равнище Съюз е извършена и частична хармонизация на правните средства за защита, приложими в случай на нарушение на авторското право. В резултат от съвместното прилагане на Споразумението ТРИПС и Директивата за прилагане притежателите на права се ползват от ефективни правни средства за защита в случай на нарушение на авторското право с произход както в ЕС, така и извън него(10) . Законодателството на ЕС относно фалшифицираните и пиратските стоки(11) обаче е приложимо само по отношение на трети страни(12) . Тази предварителна информация е от значение по разглежданото дело, тъй като член 51 от Споразумението ТРИПС предвижда минималното право да се спре вносът на неразрешени копия в територията, в която се прилага закрилата(13) . Това право обаче може да се упражнява единствено в рамките на външния митнически контрол, като по отношение на движението на стоки в рамките на ЕС следователно не е налице.
            27. При това положение прилагането на авторското право и на сродните му права основно зависи от националното право. Това означава, че съществуването и условията за упражняване на тези права се определят с националноправни мерки(14), а правата са валидни и приложими единствено на националната територия на държавата, в която е поискано прилагането им.
            28. Ето защо в разглеждания случай единствено германското право определя дали разглежданите предмети са защитени с авторско право на територията на страната. Дали обаче в посочената територия е имало „разпространение“ се определя от член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право.
            29. Освен това държавите членки не могат по своя преценка да изключат произведенията на приложните изкуства, промишлените дизайни и модели — каквито са разглежданите в случая предмети, от обхвата на авторскоправната закрила(15) . Причината за това е Директива 98/71/ЕО относно правната защита на индустриални дизайни(16), която задължава държавите членки да предоставят авторскоправна закрила в тази област.
            30. Накрая, в областта на авторското право проблемите на международното частно право се уреждат от lex loci protectionis, както е видно от член 8 от Регламент (ЕО) № 864/2007 (наричан по-нататък „Регламентът „Рим II“)(17) и член 5 от Бернската конвенция. Този принцип е от значение за разглеждания спор, тъй като е в подкрепа на компетентността на държавите членки да отстояват юрисдикцията си при нарушения на авторското право, извършени на тяхна територия.
            3. Закрила на произведенията на приложните изкуства в ЕС
            31. В Италия е налице трайна неохота авторскоправната закрила да се прилага по отношение на произведенията на приложното изкуство(18) . Все пак на 27 януари 2011 г. в Решение по дело Flos Съдът приема за несъвместим с член 17 от Директива 98/71 съществуващ в италианското право десетгодишен мораториум относно закрилата на промишлените дизайни, който е започнал да се прилага на 19 април 2001 г.(19) Изглежда италианският закон, обявен за несъвместим с член 17 от Директива 98/71, е същият като разглеждания по настоящото дело от Bundesgerichtshof преди изпращане на преюдициалното запитване(20) . По мое мнение Решение по дело Flos показва, че разглежданите по настоящото дело предмети, макар да не се ползват с авторскоправна закрила съгласно италианското право през релевантния период, подлежат на закрила съгласно авторското право на ЕС.
            32. Освен това Решение по дело Flos е постановено след Решение по дело Peek и Cloppenburg(21) . Нито Съдът, нито генералният адвокат са можели да се ползват от установените в Решение по дело Flos положения към момента на постановяване на Решение по дело Peek и Cloppenburg.
            Б – Принципът на териториалност в областта на авторското право 
            33. Националните правни системи на държавите членки, международните конвенции и правото на ЕС изхождат от предпоставката, че авторското право създава права с ограничен териториален обхват. Както отбелязва Съдът, „принципът на териториалност на [авторските] права [е] признат от международното право, а също и от Договора за ЕО. Следователно тези права са с териториален характер и освен това вътрешното право може да санкционира единствено деяния, извършени на територията на страната“(22) . Допълнително правната доктрина разяснява, че съдилищата могат да защитават тези права единствено ако и дейността, и отражението ѝ на пазара се наблюдават на територията на страната. На практика това означава притежателят на правото да потърси защита в съответствие с принципа на lex loci protectionis в страната, в която се твърди, че е налице нарушение на авторски права, в случая Германия, като съдилищата в тази страна ще решат с оглед на националното право дали е извършено нарушение. Този процес може също да обхване действия, извършени изцяло или отчасти извън границите на страната(23) .
            34. Подобни положения, водещи най-малкото до ограничена екстериториалност, обикновено възникват в рамките на дейности, свързани с нематериални защитени обекти, например предавания или разпространение на произведения по интернет. Подобни въпроси обаче могат да възникнат във връзка с дейности, засягащи материалните копия на защитени от правото в областта на интелектуалната собственост произведения, като например трансграничните дистанционни продажби. До момента Съдът е разглеждал тези въпроси във връзка с трансгранични сделки в два случая. И в двата случая той потвърждава, че действията, които са извършени извън територията, в която правата се ползват със закрила, но са насочени към тази територия, попадат под действието на хармонизираните от правото на ЕС разпоредби на правото на интелектуална собственост. Двете дела, които разглеждат този въпрос, са следните.
            35. Дело L’Oréal и др. се отнася по-специално до закрилата на марки във връзка с оферти за продажба, които не са с произход от Европейското икономическо пространство, но са достъпни в него чрез електронен пазар(24) . L’Oréal твърди, че тази дейност представлява нарушение на неговите европейски марки. Съдът постановява, че задължение на националните юрисдикции е да определят дали при всички обстоятелства предложение за продажба или реклама, показана в електронен пазар, достъпни от територия, обхваната от марка на ЕС, са насочени към намиращи се на тази територия потребители. Притежателят на марката обаче може да се противопостави на продажбата, предложението за продажба или рекламата по силата или на член 5 от Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките(25), или на член 9 от Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета относно марката на Общността(26) .
            36. Предмет на спора по дело Stichting de Thuiskopie(27) е авторско право и той засяга член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от Директивата за авторското право. Тези разпоредби предвиждат изключения от авторското право във връзка с копиране за лично ползване на защитени произведения, при условие че авторите ще получат справедливо обезщетение. Установено в Германия дружество продава по интернет празни носители за възпроизвеждане и дейността му е насочена по-специално към Нидерландия. Съдът постановява следното:
            „Директива 2001/29, и по-специално член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от нея, трябва да се тълкуват в смисъл, че държавата членка, въвела схема за събиране на такса за копирането за лично ползване в тежест на производителя или вносителя на носители за възпроизвеждане на защитени произведения, на чиято територия възникват причинените на авторите вреди от използването за лични нужди на техни произведения от страна на установени там купувачи, е задължена да гарантира ефективното получаване от тези автори на справедливо обезщетение, предназначено да ги обезщети за тези вреди. В това отношение само по себе си обстоятелството, че продавачът — търговец на оборудване, апаратура и носители за възпроизвеждане, е установен в държава членка, различна от тази, в която са установени купувачите, е без значение с оглед на това задължение за постигане на определен резултат (28) . При невъзможност да се осигури събирането на справедливото обезщетение от купувачите националната юрисдикция следва да възприеме тълкуване на националното право, което позволява събирането на това обезщетение от длъжник, действащ в качеството на търговец“(29) .
            37. Договорът за продажба по делото Stichting de Thuiskopie наподобява този по главното производство. И в двата случая целта на договореностите е да се създаде положение, при което от правна гледна точка да се счита, че разпространението е осъществено в чужбина, като стоките преминават през граница в рамките на внос за лични нужди в друга държава членка, в която е налице авторскоправна закрила, на която се прави позоваване. И по двете дела се разглеждат договори за дистанционна продажба, насочени към клиенти, намиращи се във втората държава членка, като прехвърлянето на правото на собственост настъпва съгласно условията по договора за продажба извън територията на държавата членка, в която авторското право се ползва със закрила. По дело Stichting de Thuiskopie също присъства фигурата на транспортно дружество, действащо като представител на купувача, макар неговата роля да е по-ограничена от тази на Inspem, доколкото то не действа в качеството на посредник по плащането между продавача и купувача.
            38. Важно е обаче да се направи разграничение между наличието на авторскоправна закрила по гражданскоправни трансгранични сделки и приложимостта на наказателноправни санкции за нарушения на авторското право. Както дело L’Oréal и др., така и дело Stichting de Thuiskopie са граждански дела, в които притежателите на права, защитени от правото на интелектуална собственост, предявяват от свое име искове пред националните юрисдикции, за да се ползват от наличните гражданскоправни средства за защита. В настоящия случай обвинението иска прилагането на предоставената от германското право авторскоправна закрила, но в рамките на наказателно производство.
            39. По очевидни причини констатациите, обуславящи извода, че е налице нарушение на авторско право или на сродни права, не могат непосредствено да се пренесат в контекста на наказателното право, доколкото въпросното нарушение би довело до налагането на наказателноправни санкции на извършителя. Все пак съгласно цитираната по-горе съдебна практика действията, извършени извън територията на страната, но насочени към територията, в която правата на интелектуална собственост се ползват със закрила, могат да попаднат в приложното поле на хармонизирани от правото на ЕС правила относно правата на интелектуална собственост.
            В –	Член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право 
            1. Предварителни бележки
            40. Същността на авторскоправната закрила се изразява в това, че авторът има право да реши — в допълнение на признатите му от международното и националното право неимуществени права — дали и по какъв начин неговото произведение да бъде използвано с икономическа цел. Това основно положение е отразено в законодателството в редица изключителни права, с които разполага авторът, да разрешава или забранява определени видове използване на произведенията. Различните правни системи прилагат разнообразни законодателни техники за закрила и уредба на изключителните права на авторите.
            41. Тези права могат да бъдат изрично определени или уредени имплицитно посредством въведените по отношение на тях изключения и ограничения. Освен това системата от изключителни права може да се основава на различни определения и на различна йерархия на понятията. Например в една правна система може да се приеме, че правото на лицензиране или на отдаване под наем се включва в правото на разпространение, а в друга то може да се счита за самостоятелно право. Различните подходи в държавите членки допринасят значително за фрагментарния по същността си процес на хармонизация на авторското право в ЕС.
            42. При тези условия е уместно да се отбележи, че в редица национални правни системи правото на разпространение, което по необходимост произтича от основното право на възпроизвеждане(30), се определя чрез понятия, свързани с предлагането за продажба, предоставянето или пускането в обращение или на пазара. Някои национални закони за авторското право забраняват и непозволения внос на защитени произведения като вид дейност, попадаща под действието или изведена от правото на разпространение(31) .
            43. През 1996 г. в член 6 от Договора за авторското право (наричан по-нататък „ДАП“)(32) е въведена отделна международноправна норма, уреждаща съдържанието на правото на разпространение. Съгласно посочената разпоредба авторите „на литературни и художествени произведения имат изключителното право да разрешават предоставянето на неограничен кръг от лица на оригинала или екземпляри от своите произведения чрез продажба или друго прехвърляне на собственост“. Тази разпоредба е въведена в правото на ЕС с член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. По-долу ще разгледам член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право.
            2. Смисълът на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право
            44. Формулировката на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право се различава донякъде от съответната разпоредба на член 6 от ДАП. Член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право гласи, че „[д]ържавите членки предвиждат за авторите по отношение на оригинала на техните произведения или на техни копия изключителното право да разрешават или забраняват всякаква форма на публично разпространяване чрез продажба или по друг начин“. Член 6 от ДАП използва израза „предоставянето на неограничен кръг от лица“, докато Директивата за авторското право говори за „всякаква форма на публично разпространяване“.
            45. Въпреки различната формулировка, възприемам и доразвивам установения от Съда подход в Решение по дело Peek и Cloppenburg(33) в смисъл, че член 4, п араграф 1 от Директивата за авторското право следва да се тълкува в същия смисъл като съответната разпоредба от ДАП. Освен това, макар ДАП да предвижда единствено правила относно минималното равнище на авторскоправна закрила, за предоставянето на което договарящите страни са постигнали съгласие, в Решение по дело Peek и Cloppenburg Съдът възприема становището, че Директивата за авторското право няма за цел да установи по-високо равнище на закрила за авторите(34) .
            46. По-нататък, както вече отбелязах, според мен Директивата за авторското право напълно хармонизира трите изключителни права, предвидени в членове 2—4, а именно правото на възпроизвеждане, правото на публично разгласяване пред аудитория, която не присъства на мястото на разгласяване, и правото на разпространение. В Директивата за авторското право не е посочено, че държавите членки са свободни да се отклоняват от тези разпоредби в националното авторско право, като разширяват или ограничават техния обхват.
            47. В своите различаващи се тълкувания на правото на разпространение по член 4, параграф 1 Bundesgerichtshof, страните, чешкото правителство и Комисията се позовават на отговора на Съда на първия преюдициален въпрос в Решение по дело Peek и Cloppenburg. Всички те подчертават значението на прехвърлянето на собствеността за очертаване на понятието за право на разпространение по член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право. Според мен обаче няма особена полза от това обсъждане.
            48. В Решение по дело Peek и Cloppenburg Съдът отговаря на въпроса как следва да се разбира разпространението по друг начин освен чрез продажба. По делото се разглеждат излагането във витрини и предоставянето за ползване в местата за отдих в магазини за мъжка и дамска конфекция в Германия на копия на мебели, произведени от предприятие в Италия, но защитени с авторско право в Германия. Преюдициалното запитване е свързано с включването в понятието за разпространение в редица национални правни системи на случаи, в които няма прехвърляне на собственост. В Решение по дело Peek и Cloppenburg това т.нар. широко тълкуване е отхвърлено от Съда. Той постановява, че разпространение по начин, различен от продажбата , по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право е налице единствено при прехвърляне на собствеността върху оригинала или копието на защитеното произведение(35) .
            49. В настоящия случай се поставя въпросът за разпространение чрез продажба. Безспорно е, че в случая е налице продажба на предмети, във връзка с която възниква спор относно авторско право. По дефиниция продажбата води до прехвърляне на собственост срещу насрещна престация. Следователно в настоящия случай въпросът в действителност е дали с оглед на всички обстоятелства конкретната продажба е довела до нарушение на авторско право в Германия.
            50. Г-н Donner и Bundesgerichtshof разглеждат този въпрос с оглед на гражданскоправното понятие за прехвърляне на собственост. Според г-н Donner в Германия няма разпространение, тъй като съгласно приложимото към договора италианско право собствеността върху предметите се прехвърля в Италия на купувачите. Според Bundesgerichtshof решаващият фактор не е прехвърлянето на собствеността в Италия, а преминаването на фактическото владение върху предметите, изисквано от германското право, за да се осъществи фактическият състав по прехвърляне на правото на собственост. Преминаването на фактическото владение настъпва в Германия. Комисията също изтъква, че разпространението се осъществява в Германия, но не поради преминаването на фактическото владение, а тъй като предметите са предоставени на разположение на публиката едва в Германия, където купувачите ги заплащат на шофьорите на г-н Donner.
            51. По мое мнение смисълът на понятието за разпространение по член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, което е понятие на правото на ЕС, не може да зависи от подобни фактори. Член 8, параграф 3 от Регламента „Рим II“ предвижда, че страните не могат да избират приложимото право към извъндоговорни задължения, отнасящи се до права на интелектуална собственост. Ако се разреши избраният от страните приложим закон към договорите за продажба да определя дали и къде настъпва разпространението чрез продажба на копията на произведения, защитени с авторско право, би се стигнало до противоречие с този принцип и на страните би била предоставена възможност да не се съобразяват с правата на притежателите на авторски права(36) .
            52. Бих поставил под въпрос и това дали разпространението чрез продажба е налице само при успешно осъществяване на фактическия състав по сделката. При подобно положение предлагането за продажба на защитени с авторско право произведения без разрешение на автора не би представлявало случай на разпространение. Същото би се отнасяло и за продажбите на изплащане. При тях прехвърлянето на собствеността настъпва в много по-късен момент в сравнение с преминаването на фактическото владение.
            53. По мое мнение понятието за разпространение чрез продажба трябва да се тълкува така, че да предоставя на авторите практически и ефикасен контрол върху пускането на копия от техните произведения на пазара — от възпроизвеждането на произведенията, през преминаването им в търговската мрежа, до изчерпването на авторското право по член 4, параграф 2 от Директивата за авторското право(37) . По тази причина изразът „публично разпространяване чрез продажба“, съдържащ се в член 4, параграф 1, следва да се разбира като носещ същия смисъл като израза „предоставянето на неограничен кръг от лица […] чрез продажба“, съдържащ се в член 6, параграф 1 от ДАП.
            54. Предоставянето на неограничен кръг от лица чрез продажба обхваща поредицата от действия от предложенията за продажба до сключването на договори за продажба и тяхното изпълнение. От друга страна, според мен самото рекламиране на копията на произведения, защитени с авторско право, без да се стигне до отправяне на предложение за продажба, не се включва в съдържанието на изключителното право на разпространение на авторите, въпреки че правната уредба в областта на марките предоставя закрила в това отношение.
            55. При трансграничните договори за дистанционна продажба преценката дали копията са предоставени на неограничен кръг от лица в държавата членка, в която е поискано прилагането на авторското право, трябва да се основава на критериите, установени от Съда в Решение по дело L’Oréal и др.(38) Ако продавач се насочи към потребители в определена държава членка и създаде или им предостави определена схема за доставка и метод за заплащане, които им позволяват да закупуват копия на произведения, защитени с авторско право в тази държава членка, в последната е налице разпространение чрез продажба(39) . Съществуването на уебсайт на немски език, съдържанието на маркетинговите материали на Dimensione и трайното му сътрудничество с Inspem — предприятието, осъществяващо продажбите и доставките в Германия — свидетелстват за насочена дейност. Важното е дали продавачът е създал насочен канал за продажби и доставки, чрез който купувачите да придобиват произведения, защитени с авторско право в държавата членка на купувача.
            56. В този смисъл начинът, по който е организирана доставката на копията, е от второстепенно значение. Налице е разпространение чрез продажба от държава членка А, насочена към неограничен кръг от лица в държава членка Б, дори ако в рамките на схемата за разпространение копията на произведенията се доставят по пощата или с куриер. Степента на участие на превозвача в схемата за продажби обаче влияе върху преценката дали той следва да се счита за участник в схемата за разпространение или само за посредник съгласно член 8, параграф 3 от Директивата за авторското право(40), от чиито услуги се възползва трето лице. Съгласно член 8, параграф 1 от Директивата за авторското право и съответната разпоредба на член 11 от Директивата за прилагане на такъв посредник могат да бъдат налагани съдебни забрани, но не и санкции.
            57. От друга страна, ако продавачът в държава членка А не създаде специален канал, за да обезпечи достъп на купувачите в държава членка Б до произведения, защитени с авторско право в нея, няма как да се осъществи разпространение чрез продажба в държава членка Б(41) .
            58. С оглед на този анализ по мое мнение Bundesgerichtshof не допуска грешка, като прави извода, че е налице разпространение чрез продажба в Германия по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, въпреки че не споделям съображенията, поради които той стига до този извод. Също както Съдът приема в Решение по дело L’Oreal и др., че съответните разпоредби от правото на ЕС в областта на марките обхващат насоченото поведение и — в Решение по дело Sticthing de Thuiskopie — че то попада под действието на член 5, параграф 2, буква б) и параграф 5 от Директивата за авторското право, подобно тълкуване е необходимо да се направи и на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, особено с оглед на предизвикателствата, които произтичат за правото на интелектуална собственост от търговията по интернет. Освен това, както посочих във въведението, в отсъствието на национални митнически процедури, чрез които да се сложи край на търговията в ЕС с неразрешени копия на защитени с авторско право стоки, единственият начин да се осигури спазването на задълженията на ЕС и държавите членки по силата на международното авторско право е да се обезпечи тълкуването на мерките за хармонизация на ЕС в съответствие с тези норми.
            Г – По тълкуването на членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС 
            1. Класическата практика на Съда по член 36 ДФЕС и скритите ограничения на търговията
            59. Настоящото дело не се отнася до класическия проблем, който възниква по член 36 ДФЕС във връзка с преценката дали притежателят на авторско или на сродни прави е изчерпал същите, като е пуснал съответните произведения на пазара в държава — членка на ЕС, или като е извършил друго действие, което преклудира защитата им(42) . Напротив, ясно е, че притежателите на авторското право върху предметите не са предприели никакви действия, с които да се изчерпват правата им(43) . Освен това, както вече посочих, с оглед на тълкуването на правната уредба на ЕС в Решение по дело Flos продължават да съществуват съмнения дали предметите са били законосъобразно пуснати на пазара в Италия(44) .
            60. Това означава, че ако г-н Donner е разпространил публично произведенията в нарушение на Директивата за авторското право, Съдът няма да допусне позоваване от страна на обвинението на член 36 ДФЕС само ако с това се създава изкуствено препятствие за търговията между държавите членки(45) или ако разглежданите национални авторскоправни норми провеждат дискриминация на основание гражданството на лицата(46) или географския произход на стоките(47) .
            61. Практиката на Съда, на която се позовава г-н Donner и която ограничава действието на член 36 ДФЕС, обаче не е приложима пряко по отношение на главното производство или поне не изглежда да подкрепя неговата теза.
            62. Решение по дело Комисия/Ирландия(48) подкрепя необходимостта от стриктно тълкуване на отклоненията от принципа на свободно движение на стоки, но по никакъв начин не допринася за релевантно по настоящото дело тълкуване на самия член 36 ДФЕС.
            63. В Решение по дело Merck/Stephar и Exler(49) не се допуска позоваването на член 36 ДФЕС от страна на притежател на патент за лекарствено средство в държава членка А с цел преустановяване на вноса на този продукт от държава членка Б, където той е непатентоспособен. Причината е, че притежателят на патента в държава членка А е решил да пусне продукта на пазара в държава членка Б въпреки липсата на патентна закрила. Съдът приема, че притежател на право, който е решил да действа по този начин, впоследствие трябва да приеме последиците от своя избор, що се отнася до свободното движение на продукта в рамките на общия пазар. Обратното би довело до разделение на националните пазари, което би било в противоречие с целите на Договора.
            64. Фактите по настоящото дело обаче не разкриват действия от страна на притежателите на авторско право върху произведенията, извършени в Италия, Германия или някъде другаде, които да не им позволяват да се позоват на член 36 ДФЕС.
            65. По подобен начин в дело EMI Electrola(50) продуцент на звукозаписи, който не е дал съгласие за пускането им на пазара в държава членка А, впоследствие се позовава на член 36 ДФЕС и на правото си на възпроизвеждане и разпространение, за да преустанови вноса им в държава членка Б. Съдът приема, че след като произведенията не са законосъобразно пуснати на пазара в държава членка А в резултат от действие или със съгласието на притежателя на правото или на лизензополучател, а в резултат от изтичането на срока на закрила, предвиден в законодателството на държава членка А, притежателят на правото може да поиска защита в държава членка Б. Проблемът се дължи на разликите в националното законодателство относно периода на закрила на авторското и сродните му права, а не на действия от страна на притежателя на правото.
            66. Тъй като проблемът по главното производство също възниква в резултат от правни и фактически различия в закрилата на авторското право върху предметите в Италия и Германия, настоящото дело разкрива най-много сходства с дело EMI Electrola(51) . Принципите, изведени в решението по него, са приложими към настоящите обстоятелства. Както по дело EMI Electrola, проблемът по главното производство произтича от несъответствията в авторскоправната закрила между държавите членки, поради което член 36 ДФЕС е напълно приложим при спазване на изложените по-долу общи принципи.
            2. Липса на непропорционално разделяне на националните пазари или възпрепятстване на свободното предоставяне на услуги
            67. Прилагането на член 36 ДФЕС не поставя непропорционално ограничение върху свободното движение на стоки. То само изисква от търговци като Dimensione и г-н Donner да поискат разрешение от притежателите на авторски права, преди да извършат действия, представляващи форма на публично разпространение чрез продажба в Германия. Както разясних, тук попада пускането в продажба на предметите, насочено към тази държава членка.
            68. При този подход не би се стигнало до незаконосъобразно разделяне на националните пазари. Предвид необходимостта от баланс между свободното движение на стоки и закрилата на индустриалната и търговска собственост, изисквани съгласно членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, не може да се приеме, че задължението на търговците да спазват авторскоправната закрила в държавата членка, в която се осъществява разпространение, води до непропорционално отражение върху свободното движение на стоки. Освен това не може да бъде непропорционално(52) ограничение на свободното движение на стоки, което обезпечава спазването на задълженията на ЕС и неговите държави членки съгласно международното авторско право.
            69. Ако се възприеме тълкуване, съгласно което публичното разпространяване чрез продажба или по друг начин по смисъла на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право обхваща независимите превозвачи, които не са извършвали действия, водещи до разпространение чрез продажба, считам, че действително би могло да се стигне до непропорционално смущаване на услугите за превоз и доставки в Съюза. Причината е, че по силата на това тълкуване предприятията за транспорт би трябвало да проверяват дали превозваните от тях стоки са защитени с авторско право в държавата членка, в която следва да се доставят, тъй като в противен случай срещу тях ще бъде започнато наказателно преследване. Подобно общо задължение за надзор би представлявало сериозна пречка за предоставянето на трансгранични транспортни услуги в рамките на Съюза.
            70. Аз обаче не стигам до този извод. За г-н Donner се прилага член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право и следователно той попада в предметното приложно поле на член 36 ДФЕС, тъй като е извършвал действия, които попадат в понятието за разпространение чрез продажба на защитени произведения. Той сам финансира заплащането на цената в Италия, като неговите шофьори приемат от купувачите в Германия плащане за цената на предметите, и също така се съгласява да върне произведенията в Италия, за да иска от Dimensione в Италия възстановяване на цената и разходите по доставката, в случай че купувачите откажат да заплатят тези суми. Изброените действия показват участие в сделката в далеч по-голяма степен, отколкото биха били готови да приемат действащи извън схемата за разпространение на Dimensione независими предприятия за транспорт при обичайна трансгранична доставка на мебели.
            3. Липса на произволна дискриминация
            71. Принципът на равно третиране се прилага по отношение на правилата за изчерпване на авторското право съгласно член 4, параграф 2 от Директивата за авторското право. Принципът на равно третиране забранява сходни положения да се третират по различен начин и различни положения да се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано. Освен това съгласно установената практика на Съда по отношение на авторското и сродните му права, които поради въздействието си върху търговията със стоки и услуги в Общността попадат в приложното поле на Договора, се прилага принципът на недопускане на дискриминация на основание на гражданство(53) .
            72. Поради това общите принципи на правото на ЕС не допускат тълкуване на член 36 ДФЕС или на член 4, параграф 1 от Директивата за авторското право, което би довело до обективно необосновано различно третиране на сходни положения.
            73. От тълкуването на правото на ЕС, което препоръчвам, обаче не произтича никаква дискриминация. Купувачите, които заминават в Италия, за да вземат произведенията, които са закупили от Dimensione, или които възлагат това на независим превозвач, който не участва в схемата за разпространение, не са в сходно положение с г-н Donner. Те извършват единствено внос за лични нужди на копия на произведения, защитени с авторско право, който, изглежда, е разрешен в Германия.
            Д – Санкции 
            74. Правото на ЕС не препятства държавите членки да налагат пропорционални наказателноправни санкции за противодействие на насочено поведение от вида на възприетото в този случай. Обратно, съображение 28 от Директивата за прилагане предвижда изрично, че „в съответни случаи наказателните санкции също представляват средство за гарантиране спазването на права върху интелектуална собственост“(54), докато член 8, параграф 1 от Директивата за авторското право изисква държавите членки да осигурят съответни санкции и средства за правна защита по отношение на нарушения на правата и задълженията, определени в тази директива, и ги задължава да гарантират прилагането им. В съответствие с приложимите основни принципи на правото на ЕС член 8, параграф 1 от Директивата за авторското право предвижда още, че така установените санкции трябва да са „ефективни, съразмерни и възпиращи“(55) .
            75. Дали предлаганата санкция е пропорционална следва да се прецени от националната юрисдикция, която трябва надлежно да отчете обстоятелството, че Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) предвижда както закрила на индустриалната и търговска собственост(56), така и изискване за пропорционалност на наказанията(57) . Освен това съображение 17 от Директивата за прилагане гласи, че средствата за защита следва да се определят по такъв начин, че надлежно да се отчитат „специфичните особености“ във всеки отделен случай, „вкл[ю]чително специфичните характеристики на всяко право върху интелектуална собственост, а когато е уместно, умишленият или непредумишленият характер на нарушението“.
            76. Следва да се отбележи също, че действията, за които е възможно да се наложат санкции или да се приложат средства за защита по силата на гражданското право или гражданския процес поради техния неправомерен характер, могат да останат извън действието на наказателното право поради изискването за предвидимост, присъщо на принципа nulla poena sine lege, отразен в член 49, параграф 1 от Хартата(58) . Накрая, в практиката на Съда съществува допълнителна гаранция, която се прилага, в случай че държавите членки изберат да приложат определени директиви посредством наказателноправна санкция. Установено е, че при наличие на определен набор от наказателноправни санкции държавите членки нямат право чрез позоваване на съответната директива да утежняват наказателната отговорност или с обратна сила да налагат по-тежкото предвидено наказание(59) .
            IV – Заключение 
            77. Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Bundesgerichtshof въпрос по следния начин:
            „Членове 34 и 36 от ДФЕС, ко ито уреждат свободното движение на стоки, не възпрепятстват криминализирането в приложимия национален наказателен закон на помагачество при забранено разпространение на произведения, защитени с авторско право, когато копия на защитени с авторско право произведения се разпространяват чрез продажба в държава членка, като по силата на договор за трансгранична дистанционна продажба същите се предоставят на неограничен кръг лица в тази държава членка, но от друга държава — членка на Европейския съюз, в която не е съществувала авторскоправна закрила на произведението или тя не е можела да се осъществи“.
            (1) . 
            (2)  –	Въпреки че разглежданият преюдициален въпрос упоменава членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, ratione temporis са приложими разпоредбите на членове 28 ЕО и 30 ЕО. По съображения за яснота обаче в изложението по-долу говоря за членове 34 ДФЕС и 36 ДФЕС, дори при обсъждането на класическата съдебна практика във връзка с членове 30 ЕИО и 36 ЕИО.
            (3)  –	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година (ОВ L 167, стр. 10; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).
            (4)  –	Споразумението за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост (наричано по-нататък „Споразумението ТРИПС“), намиращо се в приложение 1В към Споразумението за създаване на Световната търговска организация (СТО), е подписано в Маракеш на 15 април 1994 г. и е одобрено с Решение 94/800/ЕО на Съвета от 22 декември 1994 година относно сключването от името на Европейската общност, що се отнася до въпроси от нейната компетентност, на споразуменията, постигнати на Уругвайския кръг на многостранните преговори (1986—1994 г.) (ОВ L 336, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 10, стр. 3).
            (5)  –	Dimensione продава следните предмети без разрешение на авторите в нито една от двете страни: столове на „Aluminium Group“, проектирани от Charles и Ray Eames; осветителни тела „Wagenfeld“, проектирани от Wilhelm Wagenfeld; столове, създадени от „Le Corbusier“; помощна масичка „Adjustable Table“ и лампи „Tubelight“, проектирани от Eileen Gray; конзолни столове от неръждаема стомана, проектирани от Mart Stam. През периода между 1 януари 2002 г. и 25 април 2007 г. проектираните от Eileen Gray мебели не са били защитени с авторско право в Италия; защитата е подновена едва на 26 април 2007 г. Останалите предмети са копия на произведения, които през релевантния период се ползват със защита по италианското право, но тя не може да бъде осъществена по отношение на производители, които преди 19 април 2001 г. възпроизвеждат, предлагат и/или търгуват с тези произведения.
            (6)  – Изглежда е налице малка терминологична неточност при формулирането на преюдициалния въпрос. Разпространяват се не самите произведения, а техни копия.
            (7)  –	Вж. Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно упражняването на права върху интелектуалната собственост (ОВ L 157, стр. 45; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 56, наричана по-нататък „Директивата за прилагане“).
            (8)  –	Вж. Peukert , A. Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law. —in: Handl, G. et Zekoll, J. (eds). Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization. Queen Mary Studies in International Law. Brill Academic Publishing. Leiden/Boston, 2011. р. 2. На разположение в интернет на адреса на SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263.
            (9)  –	Вж. съображение 20 от Директива 92/100/ЕИО на Съвета от 19 ноември 1992 година относно правото на отдаване под наем и в заем и относно някои права, сродни на авторското право в областта на интелектуалната собственост (ОВ L 346, стр. 61; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 120). Считано от 17 януари 2007 г., Директива 92/100 е заменена с Директива 2006/115/EО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година за правото на отдаване под наем и в заем, както и за някои права, свързани с авторското право в областта на интелектуалната собственост (кодифицирана версия) (ОВ L 376, стр. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 3, стр. 14). Вж. също Решение от 14 юли 2005 г. по дело Lagardère Active Broadcast (C-192/04, Recueil, стр. I-7199, точка 46).
            (10)  –	Вж. член 61 от Споразумението ТРИПС: „Страните членки следва да осигурят прилагане на наказателно съдопроизводство и санкции поне в случаите на преднамерено фалшифициране на търговски марки или пиратско производство на стоки с авторско право в търговски мащаби. […] Страните членки могат да се разпоредят да бъдат прилагани наказателно съдопроизводство и санкции и в други случаи на нарушаване на правата върху интелектуалната собственост, в частност, когато нарушенията са извършени преднамерено и в търговски мащаби“. Тези средства за защита са запазени съгласно съображение 5 от Директивата за прилагане. Съображение 5 гласи по-специално че тази „директива следва да не накърнява международните задължения на държавите членки, включително тези, определени в Споразумението TRIPs“. Вж. също съображение 6.
            (11)  –	Забележка 14, буква б) към член 51 от Споразумението ТРИПС определя „пиратските стоки“ като „всички стоки, които са копия, направени без съгласието на притежателя на правото или лицето, надлежно упълномощено от притежателя на правото в страната производител, които се произвеждат пряко или непряко от определен артикул, при което изготвянето на това копие би представлявало нарушение на авторското право или на свързано с него право според законите на страната вносител“.
            (12)  –	Регламент (ЕО) № 1383/2003 на Съвета от 22 юли 2003 година относно намесата на митническите органи по отношение на стоки, за които се подозира, че нарушават някои права върху интелектуална собственост, както и относно мерките, които следва да се вземат по отношение на стоки, нарушаващи някои права върху интелектуалната собственост (ОВ L 196, стр. 7; Специално издание на български език, 2007 г., глава 2, том 16, стр. 18).
            (13)  –	Вж. Peukert, A., op. cit., р. 15.
            (14)  –	В неотдавнашната си практика Съдът установява, че когато определен аспект на авторското право се урежда от правото на ЕС, с авторско право се защитават единствено произведения, които представляват собствено интелектуално творение на автора и следователно в този смисъл са оригинални. Вж. например Решение от 16 юли 2009 г. по дело Infopaq International (C-5/08, Сборник, стр. I-6569, точка 37) и Решение от 1 декември 2011 г. по дело Painer (С-145/10, Сборник, стр. I-12533, точка 87). Както отбелязва генералният адвокат Mengozzi в точки 39—41 от своето pаключение от 15 декември 2011 г. по дело Football Dataco и др., C-604/10, това определение се доближава в по-голяма степен до континенталната правна традиция, отколкото до тази на общото право (common law).
            (15)  –	Тази възможност е предоставена от член 2, параграф 7 от Бернската конвенция за закрила на литературните и художествени произведения (Парижки акт от 24 юли 1971 г.) в редакцията ѝ след изменението от 28 септември 1979 г. (наричана по-нататък „Бернската конвенция“). ЕС не е договаряща страна по Бернската конвенция, но в практиката си Съдът се позовава на последната толкова често, че тя е придобила статут, който е сравним с този на сключен от ЕС международен договор.
            (16)  –	Директива 98/71/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 13 октомври 1998 година относно правната защита на индустриални дизайни (ОВ L 289, стp. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 24, стр. 106).
            (17)  –	Регламент на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 година относно приложимото право към извъндоговорни задължения (ОВ L 199, стр. 40). Важно е да се отбележи, че страните нямат право да се отклонят от принципа lex loci protectionis (вж. член 8, параграф 3 от Регламента „Рим II“).
            (18)  –	В заседанието пред Съда Комисията отбелязва, че в Италия, както и в други държави членки по-рано, се водел интензивен дебат относно разпространението на „дизайнерски“ мебели. Законодателството се е променяло постепенно. Въпросът е разгледан от Fittante , A. The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law. — Issue 1. The European Legal Forum. 2010, р. 23.
            (19)  –	Решение от 27 януари 2011 г. по дело C-168/09, Сборник, стр. I-181.
            (20)  –	Това е така, защото датата, от която се прилага спирането на авторското право, е една и съща в Решение по дело Flos и в акта за преюдициално запитване. Става въпрос за десетгодишен мораториум, считано от 19 април 2001 г., по време на който „закрилата, предоставяна на промишлените дизайни или модели […], не е противопоставима единствено по отношение на лицата, които преди посочената дата са започнали да произвеждат, да предлагат или да пускат на пазара продукти, реализирани в съответствие с промишлени дизайни или модели, които са били или които са станали достъпни за свободно използване“. Вж. Решение по дело Flos, посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 17.
            (21)  –	Решение от 17 април 2008 г. по дело C-456/06, Сборник, стр. I-2731.
            (22)  –	Вж. Решение по дело Lagardère Active Broadcast, посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 46.
            (23)  –	Вж. Peukert, A. op. cit., 7—13.
            (24)  –	Решение от 12 юли 2011 г. по дело C-324/09, Сборник, стр. I-6011. Подобно положение възниква по дело Wintersteiger (С-523/10), в което обаче основно се разглежда компетентността на съдилищата съгласно Регламент (ЕО) № 44/2001 на Съвета от 22 декември 2000 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (ОВ L 12, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 3, стр. 74; наричан по-нататък „Регламентът „Брюксел I“) в държавите членки, в които е регистрирана марката. Вж. заключението от 16 февруари 2012 г. на генералния адвокат Cruz Villalón по дело C-523/10, висящо пред Съда.
            (25)  –	(ОВ L 40, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 92). Считано от 28 ноември 2008 г., Директива 89/104 е заменена с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (кодифицирана версия) (ОВ L 299, стр. 25).
            (26)  –	(OВ L 11, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146). Считано от 13 април 2009 г., Регламент № 40/94 е заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (кодифицирана версия) (ОВ L 78, стр. 1). Решение по дело L’Oréal и др., посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 67.
            (27)  –	Решение от 16 юни 2011 г. по дело C-462/09, Сборник, стр. I-5331.
            (28)  – Курсивът е мой.
            (29)  – Решение по дело Stichting de Thuiskopie, посочено по-горе в бележка под линия 27, точка 41. Основните принципи от Решение по дело Stichting de Thuiskopie са потвърдени от Съда в Решение от 9 февруари 2012 г. по дело Luksan van der Let, C-277/10, точка 106.
            (30)  –	Член 2 от Директивата за авторското право гласи, че „[д]ържавите членки предвиждат изключителното право да разрешават или забраняват пряко или непряко, временно или постоянно възпроизвеждане по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, изцяло или частично: а) за авторите — на техните произведения […]“.
            (31)  –	Значителните различия в националните правни системи относно понятието и формулировката на правото на разпространение са подробно разгледани в сравнителното проучване във връзка с прилагането на Директивата за авторското право. Вж. Westkamp , G. The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, на разположение в интернет на адрес http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf
            (32)  –	Договорът за авторското право (наричан по-нататък „ДАП“), приет от Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) в Женева на 20 декември 1996 г., е одобрен от името на Европейската общност с Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 година (ОВ L 89, стр. 6; Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 20, стр. 212). Съображение 15 от Директивата за авторското право предвижда, че тя също има за цел прилагането на някои от новите международни задължения по ДАП. Вж. също точка 31 от Решение по дело Peek и Cloppenburg, посочено по-горе в бележка под линия 21: „Безспорно е, както е видно от съображение 15 от Директива 2001/29, че последната цели прилагането на общностно равнище на задълженията на Общността по ДАП и [Договора за изпълненията и звукозаписите]“.
            (33)  –	Посочено по-горе в бележка под линия 21, точки 29—36.
            (34)  –	Посочено по-горе в бележка под линия 21, точки 38 и 39.
            (35)  –	Посочено по-горе в бележка под линия 21, точка 41.
            (36)  –	Вж. точки 56—58 от моето заключение от 10 март 2011 г. по дело Stichting de Thuiskopie, посочено по-горе в бележка под линия 27. Следва също да се има предвид, че в съдебното заседание Комисията отбелязва, че е получила редица жалби относно имитации на дизайнерски мебели, произвеждани в значителен мащаб в Sterzing. Подобни проблеми има и в Обединеното кралство. Комисията извършва съответни действия във връзка с разглеждането им.
            (37)  –	Съображение 28 от Директивата за авторското право гласи: „Закрилата на авторското право съгласно настоящата директива включва изключителното право върху контрола на разпространението на произведение върху материализиран носител. Първата продажба в Общността на оригинала на произведение или на копия от него от притежателя на правото или с негово съгласие изчерпва правото на контрол върху препродажбата на този предмет в Общността. […]“.
            (38)  –	Посочено по-горе в бележка под линия 24. Както Съдът отбелязва в Решение по дело L’Oreal и др., когато „към офертата за продажба има уточнения относно географските зони, към които продавачът е готов да изпрати стоката, това уточнение е особено важно“ (точка 65), за да се прецени дали предложенията за продажба, показвани на уебсайт, „са насочени към намиращи се на тази територия потребители“ (точка 64). Съгласно разработените от Съда в точка 67 от Решение по дело L’Oréal и др. критерии предложение за продажба или реклама, показани в електронен пазар, достъпен на обхваната от марката територия, са насочени към намиращи се на тази територия потребители, ако съответните стоки преди това не са пускани в продажба в Европейското икономическо пространство или, когато това е марка на Общността, които преди това не са пускани в продажба в Европейския Съюз, и i) стоките се продават от икономически оператор на електронен пазар и без съгласието на притежателя на тази марка на потребител, който се намира на обхванатата от посочената марка територия, или ii) са предмет на предложение за продажба или реклама на такъв пазар, насочени към потребители, намиращи се на тази територия.
            (39)  –	Вж. също относно понятието за насочени действия Решение от 7 декември 2010 г. по съединени дела Pammer и Hotel Alpenhof, C-585/08 и C-144/09, Сборник, стр. I-12527, отнасящо се до насочени действия по интернет в рамките на договори, сключени от потребители при действието на Регламента „Брюксел I“.
            (40)  –	Член 8, параграф 3 от Директивата за авторското право гласи: „Държавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат издаването […] на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“.
            (41)  –	Тук имам предвид случай, при който купувачите сами пътуват до държава членка А, за да вземат копията, или сами наемат превозвач, който е трето лице по сделката за продажба и — без да е запознат с аспектите на продажбата, свързани с авторското право, — извършва доставката при обичайни пазарни условия, приложими между несвързани лица.
            (42)  –	Вж. например Решение от 8 юни 1971 г. по дело Deutsche Grammophon (78/70, Recueil, стр. 487) и Решение от 24 януари 1989 г. по дело EMI Electrola (341/87, Recueil, стр. 79).
            (43)  –	Вж. Решение от 11 юли 1996 г. по съединени дела Bristol-Myers Squibb и др./Paranova (C-427/93, C-429/93 и C-436/93, Recueil, стр. I-3457) .  За пълнота отбелязвам, че са възможни, разбира се, вериги от последователни случаи на незаконно разпространение, при които следователно не настъпва изчерпване.
            (44)  –	Посочено по-горе в бележка под линия 19.
            (45) – Вж. Решение по дело Bristol-Myers Squibb и др./Paranova, посочено по-горе в бележка под линия 43, точки 52—57.
            (46)  –	Вж. Решение от 20 октомври 1993 г. по съединени дела Phil Collins (C-92/92 и C-326/92, Recueil, стр. I-5145) и Решение от 6 юни 2002 г. по дело Ricordi (C-360/00, Recueil, стр. I-5089). Понастоящем дискриминацията на основание гражданство е забранена с член 18 ДФЕС.
            (47) – Вж. Решение от 30 юни 1988 г. по дело Thetford и Thetford (Aqua) Products/Fiamma и др. (35/87, Recueil, стр. 3585), Решение от 30 ноември 1993 г. по дело Deutsche Renault/Audi (C-317/91, Recueil, стр. I-6227) и Решение от 30 юни 2005 г. по дело Tod’s и Tod’s France (C-28/04, Recueil, стр. I-5781).
            (48)  –	Решение от 17 юни 1981 г. по дело 113/80, Recueil, стр. 1625.
            (49)  –	Решение от 14 юли 1981 г. по дело 187/80, Recueil, стр. 2063, точки 11 и 13.
            (50)  –	Посочено по-горе в бележка под линия 42.
            (51) – Г-н Donner се позовава и на Решение от 9 април 1987 г. по дело Basset/SACEM (402/85, Recueil, стр. 1747). Не изглежда това дело да има каквато и да било връзка с разглежданите от Съда въпроси.
            (52) – Вж. точка 34 от моето заключение по дело Stichting de Thuiskopie, посочено по-горе в бележка под линия 27.
            (53)  –	Вж. съдебната практика, посочена по-горе в бележка под линия 46. Този принцип разпростира действието си и по отношение на дискриминацията на основание на географския произход на стоките. Вж. съдебната практика, посочена по-горе в бележка под линия 47.
            (54) – В този смисъл положението по делото е обратно на разглежданото в Решение от 28 април 2011 г. по дело El Dridi (C-61/11 PPU, Сборник, стр. I-3015), в което налагането на наказателноправна санкция не е в съответствие със стандартите и процедурите, установени съгласно определена директива, и по-скоро има опасност да осуети, а не да способства за постигането на преследваната с тази директива цел. Вж. също Решение от 6 декември 2011 г. по дело Achughbabian/Préfet du Val-de-Marne (C-329/11, Сборник, стр. I-12695).
            (55) – Вж. в сходен смисъл съображение 58 от Директивата за авторското право.
            (56)  –	Вж. член 17, параграф 2 от Хартата.
            (57)  –	Вж. член 49 от Хартата.
            (58) – Вж. Решение от 29 март 2011 г. по дело ThyssenKrupp Nirosta/Комисия (C-352/09 P, Сборник, стр. I-2359, точка 80).
            (59)  –	Решение от 3 май 2005 г. по дело Berlusconi и др. (C-387/02, C-391/02 и C-403/02, Recueil, стр. I-3565, точки 70—78). Относно границите на принципа за недопускане на прилагането с обратна сила на по-тежката приложима наказателноправна санкция вж. Решение от 14 февруари 2012 г. по дело Toshiba Corpotation и др. (C-17/10, точки 64—66). Г-н Donner се позовава и на Решение от 6 март 2007 г. по съединени дела Placanica и др. (C-338/04, C-359/04 и C-360/04, Сборник, стр. I-1891), в което Съдът отбелязва в точка 68, че съгласно трайната му практика наказателното законодателство не може да ограничава основните свободи, гарантирани от общностното право. След като обаче приех, че ограниченията по член 34 ДФЕС могат да бъдат обосновани по силата на член 36 ДФЕС, налагането на наказателноправна санкция в този случай не би било в нарушение на свободното движение на стоки.