CELEX: 61974CC0019
Language: nl
Date: 1975-03-11
Title: Conclusie van advocaat-generaal Warner van 11 maart 1975. # Kali und Salz AG en Kali-Chemie AG tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Gevoegde zaken 19 en 20-74.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL J.-P. WARNER
      VAN 11 MAART 1975 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
         mijne heren Rechters,
      Toen ik de namen van deze zaken voor het eerst zag, vroeg ik mij af hoe een Hindoese godin, ook al staat zij bekend om haar agressiviteit, tot tweemaal toe in conflict kon komen met het Gemeenschapsrecht. Inzage van de stukken bracht mij tot de ontdekking dat dit niet het geval was; kali is ook de Duitse benaming voor potas en deze zaken gaan over meststoffen.
      Kali und Salz AG (hierna te noemen „K+S”) en Kali-Chemie AG (hierna te noemen „KC”) zijn de enige twee kalifabrikanten in de Bondsrepubliek Duitsland. K+S is verzoekster in de zaak 19-74, KC in de zaak 20-74. In beide zaken die op grond van artikel 173 EEG-Verdrag aanhangig zijn gemaakt, vragen verzoeksters Uw Hof om nietigverklaring van een beschikking van de Commissie van 21 december 1973, gegeven krachtens artikel 85 van dat Verdrag, nopens een overeenkomst tussen verzoeksters over het in de handel brengen van kali.
      De drie partijen (K+S, KC en de Commissie) zijn het erover eens dat stikstof (N), fosfaat (P) en kali (K) de drie hoofdelementen voor de plantengroei zijn. Eveneens dat deze drie elementen volgens de moderne landbouwmethoden in de grond kunnen worden gebracht door middel van natuurmest of van anorganische meststoffen.
      Een nuttig processtuk (waarop ik straks nog zal terugkomen) voor het Hof is een rapport over de mededinging in de meststofindustrie in de Bondsrepubliek Duitsland, dat op verzoek van het Bundesministerium für Wirtschaft is opgesteld door het Forschungsinstitut für Wirtschaftspolitik van de Universiteit te Mainz. Het bevat een belangwekkende uiteenzetting over de samenhang tussen natuurmest en anorganische meststoffen. Anorganische bemesting, aldus het rapport, bevordert de groei van die planten welke als veevoeder dienen en maakt aldus een intensievere beweiding mogelijk: het gevolg hiervan is weer een meer intensieve natuurlijke bemesting. Zo veroorzaakt het gebruik van anorganische meststoffen een soort „groeispiraal” in de landbouw. Hieruit leid ik af dat natuurmest in het algemeen de drie zojuist genoemde hoofdelementen bevat evenals „sporen” -elementen welke voor de plantengroei nodig zijn.
      Anorganische meststoffen worden hetzij als enkelvoudige, hetzij als meervoudige meststoffen in de handel gebracht Een enkelvoudige meststof bevat slechts een van de genoemde hoofdelementen, terwijl een meervoudige meststof twee daarvan, of zelfs alle drie, bevat. Een meststof met alle drie heet NPK, bevat zij stikstof en kali dan heet zij NK, en PK wanneer zij fosfaat en kali bevat, enzovoort.
      Het gebruik door een landbouwer van enkelvoudige dan wel meervoudige meststoffen of een combinatie van beide hangt van een reeks factoren af. Daaronder vallen volgens de Commissie de natuurlijke gesteldheid van de grond en wat hij daarop wil verbouwen. De Commissie heeft getracht aan te tonen dat sommige gronden, met name zandgronden, en sommige gewassen, met name knolgewassen zoals bieten en aardappelen, meer kali nodig hebben dan andere. Alle partijen zijn het erover eens dat de kosten een andere belangrijke factor vormen: meervoudige meststoffen zijn duurder in aanschaf, maar tijd- en arbeidbesparend in het gebruik.
      Eveneens staat vast dat in Duitsland, evenals elders, het gebruik van meervoudige kalihoudende meststoffen verhoudingsgewijs gestadig is gestegen en het gebruik, van enkelvoudige kali dienovereenkomstig is afgenomen. Dit blijkt duidelijk uit door partijen overgelegde statistieken. In het jaar 1972/1973 werd van de in de Duitse landbouw gebruikte kali slechts 38,7 % in enkelvoudige vorm toegepast en was 61,3 % verwerkt in meervoudige meststoffen. Tien jaar eerder was dit respectievelijk 54,7 en 45,3 %. Naar het schijnt, ligt de ontwikkeling van de Duitse landbouw in dit opzicht achter bij die van de meeste andere Lid-Staten. In 1971/1972 bij voorbeeld verzorgden de Italiaanse boeren hun kalibemesting voor 65,8 % via meervoudige meststoffen en voor slechts 34,2 % met enkelvoudige kali. In België en Luxemburg waren deze percentages 70,1 en 29,9, in Ierland 83,4 en 16,6, in Frankrijk 83,7 en 16,3) in het Verenigd Koninkrijk 92 en 8 en Denemarken 96,5 en 3,5. Alleen Nederland gebruikt meer enkelvoudige kali dan meervoudige kalimeststoffen; in 1971/1972 bedroegen de desbetreffende percentages 55,5 en 45,5. De verklaring hiervan schijnt te zijn dat een groot deel van de Nederlandse cultuurgrond uit zee is gewonnen. Dergelijke gronden zouden in verhouding veel meer kali nodig hebben dan andere.
      Tot 1970 bestond in Duitsland een gezamenlijke verkooporganisatie van alle Duitse kalifabrikanten, de Verkaufsgemeinschaft Deutscher Kaliwerke („VDK”). De leden van de VDK hadden zich verplicht om al hun kaliprodukten, behalve kali bestemd voor de fabricage van meervoudige meststoffen, via die organisatie te verkopen.
      In 1970 vond een reorganisatie van de Duitse kali-industrie plaats; als gevolg daarvan werd de VDK ontbonden en bleven K+S en KC als enige twee kalifabrikanten in Duitsland over. Op 6 juli 1970 sloten K+S en KC de overeenkomst waarom het in de onderhavige zaak gaat. In hoofdzaak hield die overeenkomst in dat K+S vanaf 1 januari 1971 tegen een jaarlijks vast te stellen prijs dat deel van de kaliproduktie van KC zou afnemen dat laatstgenoemde niet anderszins in de handel bracht of voor haar eigen fabricage van meervoudige meststoffen gebruikte. In feite fabriceert KC een PK meststof, welke zij onder de naam Rhe-Ka-Phos in de handel brengt. De overeenkomst was gesloten voor de duur van tien jaar en bepaalde dat partijen uiterlijk in 1979/1980 over een verlenging zouden onderhandelen.
      De litigieuze beschikking, die tot K+S en KC werd gericht, houdt in dat de Commissie
      
               1.
            
            
               van oordeel is dat de overeenkomst een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag;
            
         
               2.
            
            
               het verzoek van K+S en KC tot buitentoepassingverklaring overeenkomstig artikel 85, lid 3, verwerpt en
            
         
               3.
            
            
               K+S en KC gelast een einde te maken aan de betrokken inbreuk.
            
         Bij beschikkingen in kort geding van 3 april 1974 en 8 juli 1974 gelastte de President van het Hof in de zaak KC opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking der Commissie totdat het Hof arrest zou wijzen in de hoofdzaak.
      Volgens de beschikking van de Commissie bedraagt de jaarlijkse kaliproduktie van K + S 2100000 ton K2O, of wel ongeveer 87,5 % van de Duitse kaliproduktie, en de produktie van KC 300000 ton, of wel ongeveer 12,5 %. Dit zijn globale cijfers, gebaseerd op de statistieken voor 1972, het laatste kalenderjaar waarover ten tijde van de beschikking der Commissie volledige statistieken voorhanden waren. Naar intussen is gebleken, liep in 1973 de produktie van KC terug tot 280000 ton en nam die van K+S toe tot 2168400 ton.
      KC heeft twee kalimijnen, te Friedrichshall en te Ronnenberg.
      In 1972 produceerde Friedrichshall 184500 ton K2O, waarvan 118700 ton door KC zelf werd gebruikt voor de fabricage van Rhe-Ka-Phos en de resterende65800 ton aan K + S werd verkocht. Ronnenberg produceerde 121000 ton, waarvan KC zelf niets gebruikte doch 16000 ton leverde aan een andere fabriek van meervoudige meststoffen waarin zij aandeelhoudster is, en de overige 105000 ton aan K+S verkocht. Van KC's totale produktie van 305500 ton werd aldus 118700 of ongeveer 39 % door haarzelf gebruikt, 16000 ton of ongeveer 5 % geleverd aan de reeds genoemde andere fabriek, en 170800 ton, vertegenwoordigend het resterende deel van ongeveer 56 %, aan K+S verkocht.
      In 1973 veranderde het beeld. In dat jaar produceerde de mijn Friedrichshall 179400 ton, waarvan niet minder dan 136700 ton door KC zelf werd gebruikt en slechts 42700 ton aan K+S werd verkocht. De produktie te Ronnenberg liep terug tot 100800 ton, waarvan 1000 ton door KC zelf werd gebruikt, 13100 ton aan genoemde andere fabriek werd verkocht en het resterende deel van 86700 ton aan K+S. Aldus ging van de verminderde produktie van KC, die als gezégd 280200 ton beliep, 137700 ton of ongeveer 49 % naar haar eigen Rhe-Ka-Phos fabricage, een constante 5 % naar genoemde andere fabriek en 129400 ton of 46 % naar K+S. Van die 129400 ton was ruim Va van Ronnenberg afkomstig.
      Bij deze cijfers zou ik twee opmerkingen willen maken.
      In. de eerste plaats dat zij niet alleen maar de soort schommelingen weergeven die in de produktie van een industriële onderneming van jaar tot jaar normaliter kunnen worden verwacht. Zij behoren tot een reeks statistieken over een langere periode dan de jaren 1972 en 1973, waaruit blijkt dat steeds meer van de door KC gewonnen kali voor haar produktie van Rhe-Ka-Phos wordt gebruikt en steeds minder voor verkoop aan K+S. Volgens de meest recente cijfers waarover het Hof beschikt — die voor de periode van 1 mei 1973 tot 30 april 1974 — zijn de verkopen van KC aan K+S in dit'tijdvak tot 117000 ton teruggelopen.
      In de tweede plaats zij opgemerkt dat de Commissie van deze ontwikkelingen op de hoogte was gebracht tijdens de administratieve procedure die tot haar beschikking heeft geleid. Het Hof heeft namelijk nadere stukken opgevraagd, waaronder de schriftelijke opmerkingen die KC tot de Commissie had gericht en het proces-verbaal van de door de Commissie op 20 juni 1973 gehouden hoorzitting. In haar schriftelijke opmerkingen van 26 april 1973 produceerde KC cijfers (op blz. 29) over het toenemend gebruik van haar eigen kali voor de fabricage van Rhe-Ka-Phos en verklaarde zij zich te concentreren op de fabricage en afzet van dit produkt. Uit het proces-verbaal van de hoorzitting van 20 juni 1973 blijkt dat dr. Roth, lid van de Raad van Bestuur van KC, vrij uitvoerig over deze ontwikkelingen heeft uitgeweid, ook al maakte hij een prijzenswaardig voorbehoud omtrent de toekomst.
      Een andere cijferreeks die mij ter zake dienend lijkt, heeft betrekking op het gebruik dat K+S maakt van KC's produktiesurplus. waarmee ik dat deel van de produktie van KC bedoel, dat zij niet zelf gebruikte voor de fabricage van Rhe-Ka-Phos, noch aan de met haar geassocieerde fabrikant verkocht, doch krachtens de overeenkomst aan K+S afzet. Zoals U weet, beliep dit surplus in 1972 170800 ton. Hiervan werd 17200 ton door K+S verkocht voor gebruik als enkelvoudige meststof in de Duitse landbouw en werd 36400 ton aan andere Duitse fabrikanten van meervoudige meststoffen geleverd, hetgeen op een totale verkoop van 53600 ton op de Duitse markt neerkomt. Het resterende deel van 117200 ton werd uitgevoerd. De overeenkomstige cijfers voor 1973 zijn: van KC's totale surplus in dat jaar ad 129400 ton werd 14100 ton voor gebruik als enkelvoudige meststof in de Duitse landbouw en 27200 ton aan andere Duitse fabrikanten van meervoudige meststoffen verkocht, hetgeen op een totale verkoop van 41300 ton op de Duitse markt neerkomt; 88100 ton werd uitgevoerd.
      Bij het gebruik door K+S van KC's produktiesurplus neemt export derhalve een belangrijke plaats in. Helaas beschikt het Hof niet over een specificatie van deze exporten per land van bestemming of per categorie kopers. Bekend is dat de Bondsrepubliek, Frankrijk en Italië tot 1974 de belangrijkste kaliproducenten in de EEG waren. In 1973 produceerde de Bondsrepubliek ongeveer 2548000 ton, Frankrijk 2031000 ton en Italië 133000 ton. Sinds 1974 wordt ook in het Verenigd Koninkrijk door de firma Cleveland Potash Ltd. een mijn in Yorkshire geëxploiteerd met een produktie van ruim 600000 ton per jaar.
      In 1972 bedroeg de uitvoer van enkelvoudige kali van de Bondsrepubliek, dat wil zeggen van K + S, in totaal ongeveer 1157000 ton. De belangrijkste exportmarkten waren België en Luxemburg (206446 ton), Brazilië (79546 ton), Polen (78641 ton), Denemarken (77133 ton), Nederland (72799 ton), Oostenrijk (64262 ton) en het Verenigd Koninkrijk (46891 ton). Opgemerkt is dat van deze markten Polen geen vast afzetgebied vormt en dat het Verenigd Koninkrijk, dank zij de nieuwe mijn van Cleveland Potash Ltd., thans in zijn eigen behoeften kan voorzien, zo niet per saldo exporteert. Ook zouden althans in een aantal invoerlanden zoals Denemarken, de importeurs hoofdzakelijk fabrikanten van meervoudige meststoffen zijn.
      Volledigheidshalve zij vermeld dat de Duitse invoer, door de Commissie omschreven als „praktisch zonder betekenis”, 91479 ton in 1971/1972 bedroeg en 74046 ton in 1972/1973. Deze cijfers omvatten zowel enkelvoudige kali als kali in meervoudige meststoffen.
      Do Commissie plaatst de beide onderhavige zaken in het kader van haar optreden tegen het misbruik dat K + S en het Franse staatsmonopolie, Société commerciale des potasses et de l'azote („SCPA”), zouden maken van hun machtsposities in de EEG. De overige door de Commissie in dit verband genomen maatregelen omvatten een aanbeveling van 25 november 1969 krachtens artikel 37, lid 6, van het Verdrag, met betrekking tot SCPA, en een beschikking van 11 mei 1973, houdende verbod van bepaalde samenwerkingsvormen tussen K + S en SCPA. Verzoeksters stellen dat terwijl die andere maatregelen gerechtvaardigd waren, en aanvaard, zulks met de betrokken beschikking niet het geval was noch is.
      Verzoeksters komen met vijf hoofdmiddelen tegen deze beschikking op.
      Ten eerste stellen zij dat de Commissie ten onrechte oordeelt dat de voor artikel 85, lid 1, relevante markt die voor enkelvoudige kali is. Volgens hen is de relevante markt die voor alle anorganische kalihoudende meststoffen, met inbegrip van meervoudige.
      Ten tweede stellen zij dat de overeenkomst tussen hen niet valt onder artikel 85, lid 1, omdat KC daarbij niet wordt verplicht ook maar één ton aan K+S te verkopen. De overeenkomst laat KC vrij desgewenst zelfstandig over haar hele produktie te beschikken.
      Ten derde stellen zij dat KC, economisch bezien, niet anderszins over haar produktiesurplus kon beschikken dan door verkoop aan K+S, zodat de overeenkomst (a) de handel tussen Lid-Staten in feite niet ongunstig kan beïnvloeden en (b) in feite niet ertoe kan strekken of ten gevolge hebben „dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”, met als gevolg dat artikel 85, lid 1, hier niet van toepassing is.
      Ten vierde stellen verzoeksters dat de Commissie in haar beschikking voorbijziet aan het in uitspraken van Uw Hof neergelegde beginsel dat een overeenkomst alleen onder artikel 85, lid 1, kan vallen, als zij de mededinging merkbaar ongunstig beïnvloedt. Zij stellen dat in casu het marktaandeel dat KC hoe dan ook kon verwerven, is te verwaarlozen.
      Ten slotte stellen verzoeksters dat indien zij ren onrechte menen dat artikel 85, lid 1, niet op de overeenkomst van toepassing is, de Commissie hun een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, had moeten verlenen.
      Het valt mij niet moeilijk de eerste twee grieven van verzoeksters te verwerpen.
      Wat de relevante markt betreft, zult U zich erinneren dat ik in de zaken 6 en 7-73, Istituto Chemioterapico ltaliano SpA en Commercial Solvents Corporation t. Commissie (Jurispr. 1974, blz. 269) op grond van Uw daar genoemde uitspraken heb voorgesteld dat in het kader van het communautair mededingingsrecht de relevante markt die is, waarop de aangeboden produkten in wezen onderling substitueerbaar zijn. Ik blijf bij deze mening. In dezelfde zaak besliste Uw Hof in zijn arrest (ibidem, blz. 251) dat moet worden onderscheiden tussen de markt voor grondstoffen en de markt voor de daaruit vervaardigde produkten.
      Deze overwegingen zijn, dunkt mij, hier van toepassing. Klaarblijkelijk vindt enkelvoudige kali zijn belangrijkste markt, zo al niet vroeger dan toch thans, als grondstof voor de fabricage van meervoudige meststoffen. Op die markt is enkelvoudige kali uiteraard niet door meervoudige meststoffen te vervangen. Op de landbouwmarkt heerst ongetwijfeld concurrentie tussen enkelvoudige en meervoudige meststoffen. Maar zulks betekent niet dat zij onderling verwisselbaar zijn. Voor de landbouwer die aardappels wil verbouwen op zandgrond (zoals ik een aantal hier in Luxemburg heb zien doen) en daarvoor een sterke kalibemesting moet geven, kan het uitsluitend gebruik van meervoudige meststoffen een onverstandige verspilling vormen. Daarentegen is voor de landbouwer die graan op bij voorbeeld kleigrond wil verbouwen en gebrek heeft aan tijd, arbeidskrachten en wellicht machines, enkelvoudige kali geen bevredigend substituut voor een goed gekozen meervoudige meststof.
      Wat het tweede middel van verzoeksters betreft, merkt de Commissie mijns inziens terecht op dat het niet van belang is dat in de overeenkomst elke verplichting van KC ontbreekt om aan K+S te leveren. Waar het op aankomt is dat, terwijl er in de Bondsrepubliek twee kalifabrikanten zijn, de overcenkomst tot gevolg heeft dat er praktisch één verkoper is. (Ik zeg „praktisch”, gezien het feit dat KC ongeveer 5 % van haar produktie aan een geassocieerde fabrikant verkoopt.) Vanuit het oogpunt van een potentiële koper van enkelvoudige kali is het resultaat van de overeenkomst dat er tussen de enige twee Duitse fabrikanten geen concurrentie bestaat.
      Omtrent artikel 3 van de overeenkomst verschillen partijen sterk van mening. Het voorziet in de opstelling van een tweejarenplan voor de verkopen van KC aan K+S, met een omschrijving van de te leveren soorten, hoeveelheden en leveringsdata. Verzoeksters beweren dat dit artikel was opgenomen op aandringen van het Bundeskartellamt en dat het in feite nimmer was toegepast. De Commissie aanvaardt dit niet. In mijn ogen komt deze controverse niet aan de orde.
      Thans kom ik tot de bespreking van hetgeen ik het derde middel van verzoeksters heb genoemd. Hier liggen de zaken veel moeilijker en ingewikkelder. In wezen gaat het erom of KC zonder overeenkomst haar produktiesurplus concurrerend kon verkopen.
      Verzoeksters betogen dat zulks niet het geval is, gezien het cumulatieve effect van een aantal factoren, waarvan de belangrijkste zijn:
      
               1.
            
            
               KC zou een nieuwkomer zijn op een markt waar zij nimmer tevoren had getracht te concurreren en waar het moeilijk is door te dringen, omdat op die markt gewoonlijk lange termijncontracten tussen krachtige groepen kopers en verkopers worden gesloten;
            
         
               2.
            
            
               KC's produktiesurplus bestaat hoofdzakelijk uit niet-gegranuleerde kalisoorten, waarvoor de vraag terugloopt; om te kunnen concurreren zou KC bijgevolg een granuleringsinstallatie van ongeveer 10 miljoen DM moeten aanleggen;
            
         
               3.
            
            
               om het surplus van haar eigen kali-produktie te kunnen afzetten, zou KC voor opslagmogelijkheden moeten zorgen, wat nog eens ongeveer 10 miljoen DM zou kosten;
            
         
               4.
            
            
               KC zou voor uitvoer overzee niet met K+S kunnen wedijveren zonder zich een kostbaar terminal te verschaffen, zoals K+S te Hamburg bezit, om de kali te verladen;
            
         
               5.
            
            
               transportkosten spelen bij de distributie van kali in Duitsland een belangrijke rol; zo kost de distributie van Rhe-Ka-Phos KC ongeveer 30 DM per ton, terwijl K + S in staat is, door bestellingen voor enkelvoudige kali te centraliseren en te zorgen dat daaraan door de dichtst bij de afnemer gelegen fabriek — toebehorend aan hetzij K+S zelf dan wel aan KC — wordt voldaan, de transportkosten van die kali tot een gemiddelde van 17 DM per ton te beperken; de afzet van haar eigen produktiesurplus zou KC volgens haar schatting op ongeveer 3,5 millioen DM per jaar aan extra transportkosten komen te staan;
            
         
               6.
            
            
               ten einde die produktie in de handel te brengen zou KC een eigen verkooporganisatie met een landbouwvoorlichtingsbureau moeten opzetten, waarvan de kosten naar schatting ongeveer 2 miljoen DM per jaar bedragen;
            
         
               7.
            
            
               de investering van 10 miljoen DM in de granuleringsinstallatie, en van 10 miljoen DM in opslagfaciliteiten, plus de jaarlijkse extra kosten voor transport ad 3,5 miljoen DM en voor een verkooporganisatie ad 2 miljoen DM, zouden buiten iedere verhouding zijn zelfs ten opzichte van KC's huidige omzet van enkelvoudige kali ten bedrage van ongeveer 29 miljoen DM per jaar; dergelijke investeringen en uitgaven zijn te meer onaanvaardbaar bij een voortdurend teruglopende omzet;
            
         
               8.
            
            
               de mijnen van KC zijn oud, daar zij aan het begin van deze eeuw in exploitatie zijn genomen en een beperkte levensduur hebben;
            
         
               9.
            
            
               door de geologische omstandigheden te Ronnenberg is men onlangs op grote hoeveelheden moederloog gestuit, waardoor de voortzetting van de produktie van die mijn (welke meer dan 2/3 van het „surplus” van KC verschaft) onzeker wordt
            
         Niet al deze argumenten zijn even overtuigend. Voorts verloren twee argumenten die ik op een gegeven ogenblik het meest overtuigend achtte — namelijk het punt van de granuleringsinstallatie en de opslagfaciliteiten —, veel van hun kracht toen K+S tijdens de mondelinge behandeling van haar vordering in antwoord op een vraag mijnerzijds uitdrukkelijk verklaarde dat zij van de door haar van KC afgenomen kali niets granuleerde of opsloeg. Die kali ging rechtstreeks van de fabrieken van KC naar de afnemers van K+S. Toen de Commissie tijdens de mondelinge behandeling van KC's vordering naar deze onthulling verwees, gaf dit KC geen aanleiding tot commentaar.
      Evenmin dunkt mij dat het Hof enig belang kan hechten aan de verklaringen over het verschijnen van moederloog te Ronnenberg, want dit was nog niet bekend toen de Commissie haar beschikking gaf. Gebleken is dat moederloog in november 1973 in grote hoeveelheden begon te vloeien, dat wil zeggen ongeveer een maand voordat de Commissie haar beschikking bekend maakte. De Commissie zegt dat het verschijnen van moederloog wel aan haar was gemeld doch dat verzoeksters op grond daarvan toen geen bijzonder argument bij haar te berde hebben gebracht. Ook ik heb dit niet kunnen ontdekken. Het eerste deskundigenrapport ter zake draagt de datum van 30 januari 1974. Hierop volgde een door KC's eigen medewerkers opgesteld rapport van 13 februari 1974, een nader deskundigenrapport van 3 mei 1974 en vervolgens een omvangrijke briefwisseling tussen KC en de Commissie. Deze correspondentie leidde ertoe dat de Commissie zich wel door KC zou willen laten overtuigen van de noodzaak haar beschikking te herzien op grond dat KC, blijkens de thans bewezen situatie te Ronnenberg, hoe dan ook niet serieus kan overwegen zich in een zelfstandige verkoop van haar kalisurplus te begeven.
      Ik. zal niet nader ingaan op dit punt, deels omdat KC Uw Hof heeft verzocht het als vertrouwelijk te beschouwen en deels omdat het volgens mij niet ter zake doet voor de vraag waarover U dient te beslissen, namelijk of de beschikking van de Commissie geldig was, toen zij werd gegeven.
      Onder verwijzing naar twee arresten van het Bundesgerichtshof (5 februari 1968 en 17 mei 1973) betoogde KC dat U bij mededingingszaken de feiten in aanmerking dient te nemen die ten tijde van Uw uitspraak bekend zijn. Ik ben het hiermee niet eens. Een actie ex artikel 173 vormt geen beroep met herbehandeling van de zaak. Het is een procedure waarbij Uw Hof slechts bevoegd is de betwiste handeling ter zijde te stellen, wanneer het die handeling op een of meer van de in dat artikel genoemde gronden onwettig oordeelt. Uit de door KC genoemde arresten van het Bundesgerichtshof blijkt trouwens dat zij, voor zover ten deze van belang, betrekking hadden op het geval van artikel 62 van de Duitse wet van 1957 tegen beperkingen van de mededinging (het „Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen” — GWB). Dat artikel bepaalt uitdrukkelijk dat in een bij een Oberlandesgericht aangebracht verzet tegen een administratieve beslissing nieuwe feiten en argumenten mogen worden aangevoerd. Artikel 73 van het GWB daarentegen bepaalt dat in geval van een daaropvolgend beroep bij het Bundesgerichtshof zelf, waarbij het alleen om een rechtsvraag kan gaan, die rechterlijke instantie aan de feitelijke bevindingen in het beroepen vonnis is gebonden.
      De vraag blijft of in casu verzoeksters toereikende argumenten hebben voorgedragen voor nietigverklaring van de beschikking der Commissie, op grond dat die beschikking uitgaat van een verkeerde beoordeling door de Commissie van KC's mogelijkheden om op de markt voor enkelvoudige kali te concurreren. Ik moet bekennen op dit punt te hebben geaarzeld. Hetgeen mij uiteindelijk tot een voor verzoeksters gunstig standpunt heeft gebracht, is dat mijns inziens de Commissie twee punten niet naar behoren heeft behandeld, noch in de tekst van haar beschikking, noch in haar opmerkingen voor het Hof.
      Strikt genomen, zou ik kunnen volstaan met de opmerkingen dat, naar mijn mening, de Commissie heeft nagelaten de betrokken punten naar behoren te behandelen in de tekst van haar beschikking. Artikel 190 van het Verdrag zegt onder meer dat een beschikking van de Commissie met redenen moet zijn omkleed en in verscheidene arresten heeft Uw Hof duidelijk gemaakt dat dit geen loze bepaling is. De Commissie moet haar redenen voldoende duidelijk en precies uiteenzetten zodat Uw Hof in staat is zijn jurisdictie krachtens artikel 173 daadwerkelijk uit te oefenen. Het feit echter, dat de Commissie in dit geval deze beide punten niet alleen in haar beschikking niet naar behoren heeft behandeld, maar evenmin in haar opmerkingen, doet mij veronderstellen dat deze onvolkomenheid in de beschikking geen louter vormverzuim betreft, maar wezenlijk en substantieel is.
      Het eerste van deze beide punten is dat het produktiesurplus van KC jaarlijks afneemt. In de beschikking wordt wel gezegd dat KC de door haar geproduceerde kali in toenemende mate voor de vervaardiging van Rhe-Ka-Phos gebruikt, maar hieruit wordt geen conclusie getrokken over de verkrijgbaarheid van enkelvoudige kali voor KC om in de handel te brengen. Integendeel, de indruk wordt gewekt dat het aanbod hiervan constant op ongeveer 170000 ton per jaar ligt. Dit lijkt mij een ernstige feitelijke dwaling.
      In de tweede plaats geeft de Commissie nergens overtuigend aan hoe zij zich voorstelt dat KC haar enkelvoudige kali zelfstandig zou kunnen afzetten. Ongetwijfeld is de Commissie niet onder de indruk, net zo min als ik, van KC's bewering dat zij een adviesdienst voor de Duitse landbouw zou moeten oprichten, evenmin als van KC's bewering dat het haar niet mogelijk is aan andere fabrikanten van meervoudige meststoffen te verkopen. Maar het blijft een feit dat KC toch een of andere verkooporganisatie zou moeten oprichten.
      In haar beschikking zegt de Commissie in dit verband slechts dat KC „deel uitmaakt van de belangrijke groep Solvay, die niet alleen in Duitsland maar tevens in België en in Spanje deelnemingen in de kalisector bezit” en dat „KC alleen de verhandeling van haar enkelvoudige meststoffen kan verzekeren”, zoals zij ook met Rhe-Ka-Phos doet. Overigens stelt de Commissie dit niet in haar betoog over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op de onderhavige zaak, maar bij haar weerlegging van het verzoek om ontheffing overeenkomstig artikel 85, lid 3.
      Wat betreft het argument, ontleend aan KC's goed lopende afzet van Rhe-Ka-Phos, blijkt dat de Commissie tijdens de administratieve procedure aan KC heeft voorgesteld haar kalisurplus via dezelfde verkooporganisatie af te zetten als Rhe-Ka-Phos. In haar beschikking heeft de Commissie dit voorstel niet gehandhaafd maar in haar opmerkingen voor het Hof heeft zij het met kracht herhaald en zelfs op de voorgrond gesteld. Verzoeksters hebben zonneklaar aangetoond dat dit niet te verwezenlijken is.
      Kort gezegd is de reden hiervan dat men voor de verkoop van kalihoudende meervoudige meststof de nadruk moet leggen op de voordelen boven enkelvoudige kali, en omgekeerd. Hieruit volgt dat dezelfde verkooporganisatie niet beide met succes in de handel kan brengen. De Commissie heeft getracht dit te weerleggen met de opmerking dat de VDK, K+S, de SCPA en een Nederlandse onderneming, de KNIM, alle zowel enkelvoudige kali als kalihoudende meervoudige meststoffen, verkochten of verkopen, en dat KC zelf een enkelvoudige fosfaatmeststof, Rhenania-fosfaat, via dezelfde organisatie in de handel brengt als Rhe-Ka-Phos. Gebleken is echter dat de VDK, K+S en de SCPA enkelvoudige en meervoudige meststoffen verkochten of verkopen via afzonderlijke verkooporganisaties, dat bij de KNIM de verkopen van meervoudige meststoffen minder dan 0,5 % van haar omzet vertegenwoordigen en dat de — in belang afnemende — verkopen van Rhenania-fosfaat slechts 2 % van de omzet van KC vormen.
      De omstandigheid dat KC tot de Solvay groep behoort, lijkt mij niet concludent. Deze — Belgische — groep heeft een kalimijn in Spanje, maar brengt de produktie daarvan niet zelf in de handel. Zoals de beschikking van de Commissie zelf vermeldt, wordt de gehele Spaanse produktie (ongeveer 500000 ton per jaar) centraal verkocht door de Commercial de Potasas SA. De „kalibelangen” van Solvay in België bestaan uit een 25 % participatie in een onderneming, genaamd Cogépotasse. Luidens een brief van 26 februari 1974 van Solvay aan KC (bijlage h van het verzoekschrift van KC) „il s'agit d'une participation purement financière”. Ook is er geen enkele aanwijzing over de omvang, de aard of de structuur van de activiteiten van Cogépotasse. Derhalve blijkt niet dat Solvay in een gunstiger positie dan KC zelf zou verkeren om het kali-overschot van laatstgenoemde af te zetten. In die brief zegt Solvay integendeel niet in staat te zijn in dit opzicht medewerking te verlenen.
      Het reeds genoemde rapport van het Forschungsinstitut für Wirtschaftspolitik van de Universiteit te Mainz aan het Bundesministerium für Wirtschaft komt tot de conclusie dat, gezien de structuur van de kali-industrie in de Bondsrepubliek, een daadwerkelijke mededinging in de praktijk niet mogelijk was. De enige weg die het Bundeskartellamt open stond, was te trachten misbruik door K+S van haar machtspositie tegen te gaan. De overeenkomst tussen K+S en KC zou niet moeten worden opgeheven, daar KC anders wellicht ertoe zou komen haar produktie te verminderen tot de voor de fabricage van Rhe-Ka-Phos benodigde hoeveelheden. Het Institut merkte op dat deze hoeveelheden toenamen.
      Wat er zij van de opmerking der Commissie dat de bevindingen van het Institut waarschijnlijk in hoofdzaak berustten op hetgeen de onderzoekers door KC en K+S zelf was medegedeeld, feit is dat dit bevindingen waren van onafhankelijke deskundigen die de Bondsregering adviseren. Om de reeds genoemde redenen dunkt mij dat de Commissie niet erin is geslaagd de onjuistheid van de bevindingen met voldoende feiten en argumenten aan te tonen.
      Onder deze omstandigheden kan ik kort zijn bij het vierde en vijfde door verzoeksters voorgedragen middel.
      Wat het vierde middel betreft, heeft Uw Hof in een reeks uitspraken beslist dat een overeenkomst niet onder artikel 85 valt, indien zij de mededinging en de handel tussen de Lid-Staten slechts in zeer geringe mate beïnvloedt wegens de zwakke positie van de overeenkomstsluitende partijen op de desbetreffende markt (vgl. zaak 5-69, Völk t. Vervaecke, Jurispr. 1969, blz. 301-302, zaak 1-71, Cadillon t. Höss, Jurispr. 1971, blz. 355-358, en zaak 22-71, Béguelin Import t. G. L. Import Export, Jurispr. 1971, blz. 960). In feite hebben al deze uitspraken betrekking op alleenverkoopovereenkomsten, maar ik zie geen reden waarom het daarin vervatte beginsel geen toepassing zou kunnen vinden op andere soorten overeenkomsten.
      Verzoeksters betogen dat genoemd beginsel in casu van toepassing is.
      Hierop antwoordt de Commissie in haar beschikking met een enkele zin, dat de door KC aan K+S geleverde hoeveelheden 13 % van het Duitse verbruik vertegenwoordigen, of het gehele kaliverbruik van België of Denemarken. Als ik het goed begrijp, dan is zij aan die 13 % gekomen door het cijfer van de 170000 door KC aan K+S verkochte tonnen te relateren aan het totale Duitse jaarlijkse kaliverbruik, hetzij in enkelvoudige, hetzij in meervoudige meststoffen.
      Verzoeksters verklaren terloops dat de cijfers van de Commissie voor het Belgisch verbruik onjuist zijn; naar hun zeggen ligt dit dichter bij 340000 ton dan bij 170000 ton per jaar. Zij concentreren hun aanval evenwel op de beoordeling door de Commissie van de situatie in Duitsland. Volgens hen hadden de door K+S van KC betrokken en op de Duitse kalimarkt afgezette hoeveelheden moeten worden vergeleken met het totale Duitse verbruik. Dit komt voor 1973 uit op 3,5 %. In dat jaar bedroeg, zoals gezegd, de verkoop door K+S van KC's kali op de Duitse markt 41300 ton, terwijl het totale Duitse verbruik 1165100 beliep. Verzoeksters stellen dat subsidiair het door KC gefabriceerde kali-„surplus” (d.w.z. haar verkoop aan K+S) had moeten worden vergeleken met de totale gezamenlijke produktie van KC en K+S. Het surplus vormde 7,1 % van de totale produktie in 1971, 7 % in 1972 en 5,1 % in 1973. In de periode van 1 mei 1973 tot 30 april 1974 (toen, zoals U zich zult herinneren, het door KC gefabriceerde surplus tot 117000 ton terugviel) was dit deel nog geen 5 %.
      Verzoeksters beroepen zich op een bekendmaking van de Commissie van 27 mei 1970 (PB nr. C 64 van 2 juli 1970) waarin de Commissie heeft getracht in algemene bewoordingen aan te geven welke overeenkomsten zij acht in de praktijk buiten artikel 85 te vallen, op grond dat die overeenkomsten geen merkbare invloed hebben op de mededinging en handel tussen Lid-Staten. In die mededeling verklaarde de Commissie dat naar haar mening artikel 85 niet van toepassing is op een overeenkomst die, onder meer, betrekking heeft op ten hoogste 5 % van het aanbod van de desbetreffende produkten op het in aanmerking te nemen deel van de gemeenschappelijke markt. Maar, zoals de Commissie in haar voor Uw Hof gemaakte opmerkingen heeft uiteengezet, is dit niet de enige in de bekendmaking genoemde voorwaarde. Er is ook een voorwaarde omtrent de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen, uitgedrukt in rekeneenheden. De gezamenlijke omzet van KC en K + S overtreft verre het daar gestelde maximum. Hoe dan ook is de bekendmaking — die luidens haar bewoordingen niet vooruitloopt op het oordeel van het Hof — rechtens niet bindend (zie conclusie Dutheillet de Lamothe in de zaak Béguelin, Jurispr. 1971, blz. 969).
      Veel meer ter zake dienend zijn mijns inziens twee nauw verwante, door verzoeksters naar voren gebrachte argumenten: ten eerste dat de Commissie niet in aanmerking heeft genomen dat KC's produktiesurplus terugliep, en ten tweede dat het relevante marktaandeel van KC niet zozeer het aandeel was dat zij via K+S voor die produktie kreeg, maar het aandeel dat zij zelfstandig zou kunnen verwerven. Volgens mij zijn deze argumenten steekhoudend, maar vormen zij veeleer een onderdeel van het derde middel van verzoekster dan een afzonderlijk middel tot nietigverklaring van de beschikking der Commissie.
      Thans kom ik tot het vijfde middel van verzoeksters, dat betrekking heeft op artikel 85, lid 3. Ten deze zullen uiteraard geen vragen rijzen wanneer U mijn mening over de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, deelt. Deelt U deze mening daarentegen niet, dan zal dit zijn omdat U oordeelt dat de Commissie terecht de opvatting huldigt dat KC zonder haar overeenkomst met K + S het „surplus” van haar kaliproduktie, althans het grootste deel daarvan, daadwerkelijk kon en zou afzetten.
      In dat geval kan ik voorbijgaan aan verzoeksters betoog dat de overeenkomst aan de eerste voorwaarde van artikel 85, lid 3, voldoet daar het produktiesurplus van KC zonder die overeenkomst niet kon worden afgezet, en zelfs ook aan het betoog dat de overeenkomst een goedkopere distributie van de enkelvoudige kaliprodukten van zowel KC als K+S bevordert en aldus de verbruikers een prijsvoordeel verschaft; mij dunkt namelijk dat de Commissie in dat geval stellig terecht van mening was dat de overeenkomst niet voldeed aan het bepaalde in artikel 85, lid 3, sub b, dat de overeenkomst de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid mag geven, „voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen”. De Duitse produktie van enkelvoudige kali is ontegenzeglijk een „wezenlijk deel” van de totale produktie van die waar; uitgaande van de genoemde veronderstelling zou er in die sector mededinging bestaan en de overeenkomst verschaft KC en K+S de mogelijkheid die mededinging uit te schakelen.
      Daarom sta ik achter de beslissing van de Commissie dat verzoeksters geen aanspraak kunnen maken op ontheffing ex artikel 85, lid 3.
      Gezien echter mijn standpunt omtrent de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, meen ik dat de beschikking van de Commissie moet worden nietig verklaard en dat zij in de kosten van de onderhavige instanties moet worden verwezen, alsmede in de kosten waaromtrent de beslissing bij de voorlopige voorzieningen in de zaak van KC is aangehouden.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Engels.