CELEX: 62006CJ0413
Language: nl
Date: 2008-07-10
Title: Arrest van het Hof (Grote kamer) van 10 juli 2008.#Bertelsmann AG en Sony Corporation of America tegen Independent Music Publishers and Labels Association (Impala).#Hogere voorziening - Mededinging - Controle op concentraties van ondernemingen - Gemeenschappelijke onderneming Sony BMG - Beroep tegen nietigverklaring van beschikking van de Commissie waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard - Rechterlijke toetsing - Omvang - Bewijsvereisten - Rol van mededeling van de punten van bezwaar - Versterking of ontstaan van collectieve machtspositie - Motivering van beschikkingen tot goedkeuring van concentratie - Gebruik van vertrouwelijke informatie.#Zaak C-413/06 P.

Zaak C‑413/06 P
      Bertelsmann AG en Sony Corporation of America
      tegen
      Independent Music Publishers and Labels Association (Impala)
      „Hogere voorziening – Mededinging – Controle op concentraties van ondernemingen – Gemeenschappelijke onderneming Sony BMG – Beroep tegen nietigverklaring van beschikking van Commissie waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt
         wordt verklaard – Rechterlijke toetsing – Omvang – Bewijsvereisten – Rol van mededeling van punten van bezwaar – Versterking of ontstaan van collectieve machtspositie – Motivering van beschikkingen tot goedkeuring van concentratie – Gebruik van vertrouwelijke informatie”
      
      Samenvatting van het arrest
      1.        Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Bewijsvereisten – Gelijk bij
            goedkeuring en verbod
      (Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, leden 2 en 3, 6, lid 1, 8, lid 1, en 10, lid 6)
      2.        Mededinging – Concentraties – Administratieve procedure – Mededeling van punten van bezwaar – Voorlopig karakter
      (Art. 81 EG en 82 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 18, lid 3; verordening nr. 447/98 van de Commissie, art. 13,
            lid 2)
      3.        Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Vaststelling van beschikking waarbij concentratie verenigbaar met
            gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Rechterlijke toetsing
      (Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 18, lid 3)
      4.        Mededinging – Concentraties – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Verweer tegen mededeling
            van punten van bezwaar – Recht van aanmeldende partijen
      (Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 11, 14, 15, 18, lid 3, en 19; verordening nr. 447/98 van de Commissie, art. 3,
            lid 1, en 13, lid 2)
      5.        Mededinging – Concentraties – Beoordeling van verenigbaarheid met gemeenschappelijke markt – Ontstaan of versterking van collectieve
            machtspositie die daadwerkelijke mededinging op gemeenschappelijke markt aanzienlijk belemmert – Criteria
      (Art. 81 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, lid 3)
      6.        Mededinging – Concentraties – Onderzoek door Commissie – Economische beoordelingen – Rechterlijke toetsing – Grenzen
      (Verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2)
      7.        Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Omvang – Concentratiebeschikking
      (Art. 253 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 8, lid 2)
      8.        Beroep tot nietigverklaring – Middelen – Schending van wezenlijke vormvoorschriften – Niet-nakoming van motiveringsplicht
            in beschikking waarbij concentratie wordt goedgekeurd – Ambtshalve onderzoek door rechter
      (Art. 230 EG en 253 EG; verordening nr. 4064/89 van de Raad, art. 2, 6, lid 1, 8, lid 1, et 10, lid 6)
      1.        Uit de formulering van artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen
         volgt niet dat deze verordening andere bewijsvereisten stelt aan beschikkingen waarbij een concentratie wordt goedgekeurd
         dan aan beschikkingen waarbij deze wordt verboden. In het kader van de voor de controle op concentraties noodzakelijke prospectieve
         analyse, die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie
         op een bepaalde markt bepalen, met als doel na te gaan of deze veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering
         van de daadwerkelijke mededinging, moet immers worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken
         welk scenario het meest waarschijnlijke is. Uit de verordening kan dus geen algemeen vermoeden worden afgeleid dat een aangemelde
         concentratie verenigbaar of onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
      
      Aan deze uitlegging van verordening nr. 4064/89 wordt geen afbreuk gedaan door artikel 10, lid 6, ervan, volgens hetwelk een
         concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt geacht indien de Commissie niet binnen de vastgestelde termijn
         een beschikking heeft gegeven over de verenigbaarheid van deze concentratie met de gemeenschappelijke markt. Deze bepaling
         vormt immers een specifieke uitdrukking van het dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van de verordening
         kenmerkt en op grond waarvan de Commissie voor het geven van de eindbeschikking strikte termijnen in acht moet nemen. Deze
         bepaling vormt evenwel een uitzondering op de algemene opzet van de verordening, die met name blijkt uit de artikelen 6, lid 1,
         en 8, lid 1, ervan en volgens welke de Commissie zich uitdrukkelijk uitspreekt over de bij haar aangemelde concentraties.
      
      Verder is het juist dat beschikkingen van de Commissie over de verenigbaarheid van concentraties met de gemeenschappelijke
         markt door voldoende significante en overeenstemmende gegevens dienen te worden geschraagd, en dat in het kader van de analyse
         van een concentratie van het „conglomeraat”-type de kwaliteit van de bewijselementen die de Commissie aanvoert om aan te tonen
         dat een beschikking dient te worden gegeven die deze concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart,
         bijzonder belangrijk is. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de Commissie moet voldoen aan strengere bewijsvereisten
         wanneer zij beschikkingen geeft waarbij concentraties worden verboden dan wanneer zij een goedkeuringsbeschikking geeft, in
         het bijzonder wanneer zij uitgaat van het bestaan van een collectieve machtspositie. De kernfunctie van bewijs bestaat immers
         erin de overtuiging te doen ontstaan dat een zienswijze gegrond is of, zoals op het gebied van de controle op concentraties,
         steun te bieden aan de beoordelingen die aan de beschikkingen van de Commissie ten grondslag liggen. Bovendien kan het feit
         dat wordt uitgegaan van het bestaan van een collectieve machtspositie, of juist niet, op zich geen invloed hebben op de geldende
         bewijsvereisten. De intrinsieke complexiteit van de stelling dat de aangemelde concentratie de mededinging zal belemmeren,
         is een element waarmee rekening moet worden gehouden wanneer de waarschijnlijkheid van de verschillende gevolgen van deze
         concentratie wordt beoordeeld met als doel, vast te stellen welke van deze gevolgen het meest waarschijnlijke is, maar deze
         complexiteit heeft als zodanig geen invloed op het vereiste bewijsniveau.
      
      Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, wanneer overeenkomstig verordening nr. 4064/89 een concentratie bij haar wordt
         aangemeld, in beginsel moet kiezen tussen goedkeuring of verbod van de concentratie naargelang van de economische gevolgen
         van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht.
      
      (cf. punten 46‑52)
      2.        In het kader van de procedure van controle op concentraties is de mededeling van de punten van bezwaar een procedureel, voorbereidend
         document dat ter verzekering van een doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging het voorwerp van de door
         de Commissie ingeleide administratieve procedure afbakent en deze aldus belet, in haar eindbeschikking andere bezwaren in
         aanmerking te nemen. Het is dus eigen aan deze mededeling dat zij voorlopig is en door de Commissie bij haar latere beoordeling
         op basis van de door de partijen in hun antwoorden gemaakte opmerkingen en andere feitelijke vaststellingen kan worden gewijzigd.
         De Commissie moet immers rekening houden met het resultaat van de administratieve procedure in haar geheel, hetzij door niet
         gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij door argumenten ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren
         zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen. De mededeling van de punten van bezwaar belet de Commissie dus
         geenszins om haar standpunt ten gunste van de betrokken ondernemingen te wijzigen.
      
      Hieruit volgt dat de Commissie niet gehouden is om de in de mededeling van de punten van bezwaar verrichte feitelijke of juridische
         beoordelingen te handhaven. Integendeel, zij dient haar eindbeschikking te motiveren aan de hand van haar definitieve beoordelingen
         op basis van de resultaten van haar volledige onderzoek op het moment van de afsluiting van de formele procedure. Verder hoeft
         de Commissie geen verklaring te geven voor eventuele verschillen ten opzichte van haar voorlopige beoordeling in de mededeling
         van de punten van bezwaar.
      
      De omstandigheid dat de Commissie bij de controle op concentraties, anders dan in het kader van de toepassing van de artikelen 81
         EG en 82 EG, aan strikte proceduretermijnen is onderworpen, verandert niets aan het voorlopige karakter van de mededeling
         van de punten van bezwaar. De doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging vereist immers dat de argumenten
         van de partijen bij een voorgenomen concentratie in de procedure van controle op concentraties op dezelfde wijze in aanmerking
         worden genomen als de argumenten van de partijen in procedures op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG.
      
      (cf. punten 63‑66)
      3.        Er is op zich niets op tegen dat het Gerecht zich bij de uitlegging van een concentratiebeschikking van de Commissie, met
         name bij het onderzoek van de hieraan ten grondslag liggende feiten, baseert op de mededeling van de punten van bezwaar, ondanks
         het voorbereidende en voorlopige karakter van dit document en ondanks het feit dat de Commissie niet verplicht is om eventuele
         afwijkingen hiervan in de eindbeschikking te verklaren.
      
      Het Gerecht geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting wanneer het bij het onderzoek van het argument dat er kennelijke
         beoordelingsfouten zijn gemaakt, de mededeling van de punten van bezwaar niet louter gebruikt als instrument om uit te maken
         of de aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggende feiten juist, volledig en betrouwbaar zijn, maar bepaalde elementen
         in de mededeling van de punten van bezwaar als vaststaand aanmerkt zonder uiteen te zetten waarom deze elementen ondanks het
         standpunt dat de Commissie uiteindelijk in de litigieuze beschikking heeft ingenomen, moeten worden geacht onbetwistbaar vast
         te staan. Afgezien van eventuele onbetwiste elementen die bijvoorbeeld wegens het empirische en verifieerbare karakter ervan
         zo duidelijk zijn dat zij niet voor discussie vatbaar zijn, kan er niet van worden uitgegaan dat verklaringen in een mededeling
         van punten van bezwaar niet kunnen worden gewijzigd op basis van de antwoorden op deze mededeling. Het is immers mogelijk
         dat de aanmeldende partijen met hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hun standpunt over de werking van
         de betrokken markt of markten in het licht van deze mededeling aanvullen of toelichten, zodat hieraan nieuwe elementen kunnen
         worden toegevoegd of de reeds door de Commissie onderzochte feiten in een geheel ander perspectief kunnen worden geplaatst.
      
      (cf. punten 69, 73, 75-76)
      4.        Uit de rechten van verdediging van de ondernemingen die een concentratie aanmelden volgt dat deze het recht hebben om in het
         kader van hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar alles aan te
         voeren dat zij geschikt achten om de punten van bezwaar van de Commissie te ontkrachten en deze laatste ertoe over te halen
         de voorgenomen concentratie goed te keuren. In beginsel kan hun dus niet worden verweten dat zij bepaalde, mogelijkerwijs
         doorslaggevende argumenten, feiten of bewijselementen pas in het kader van hun verweer tegen de mededeling van de punten van
         bezwaar naar voren brengen. Pas uit deze mededeling van de punten van bezwaar kunnen de partijen bij de concentratie namelijk
         in detail opmaken welke bezwaren de Commissie tegen hun voorgenomen concentratie aanvoert en op welke argumenten en bewijselementen
         zij zich hierbij baseert. Het verweer tegen de mededeling van de punten van bezwaar maakt deel uit van het in het kader van
         de formele procedure te verrichten onderzoek en is niet tardief, maar wordt gevoerd op het daarvoor in de procedure van controle
         op concentraties bepaalde moment. Gelet op de rechten van de verdediging, kunnen geen strengere eisen worden gesteld aan de
         bewijs‑ en de overtuigingskracht van dit verweer dan aan de argumenten van de concurrenten, de klanten en andere derden die
         tijdens de administratieve procedure door de Commissie worden ondervraagd, of aan de elementen die de aanmeldende ondernemingen
         in een vroegere fase van het onderzoek van de Commissie hebben verstrekt.
      
      Wanneer de Commissie in haar beschikking het verweer van de aanmeldende partijen tegen de mededeling van de punten van bezwaar
         onderzoekt en deze gelegenheid te baat neemt om haar voorlopige conclusies in deze mededeling te heroverwegen om er eventueel
         van af te wijken, zonder om inlichtingen te verzoeken en aanvullend marktonderzoek te verrichten, „delegeert” zij het onderzoek
         overigens niet aan de aanmeldende ondernemingen.
      
      Het is juist dat de Commissie zorgvuldig dient te controleren of de argumenten van de partijen bij de concentratie juist,
         volledig en overtuigend zijn, en deze argumenten in geval van gerechtvaardigde twijfel buiten beschouwing moet laten. Het
         is ook juist dat de aanmelding van de voorgenomen concentratie volgens artikel 3, lid 1, van verordening nr. 447/98 juiste
         en volledige inlichtingen moet bevatten, en dat de aanmeldende partijen volgens artikel 11 van verordening nr. 4064/89 binnen
         de gestelde termijnen een volledig en juist antwoord moeten geven op eventuele verzoeken om inlichtingen van de Commissie,
         bij gebreke waarvan deze laatste, wanneer bij beschikking om de betrokken inlichtingen is verzocht, krachtens de artikelen 14
         en 15 van verordening nr. 4064/89 geldboeten en dwangsommen kan opleggen. Dit neemt niet weg dat de Commissie op het antwoord
         op de mededeling van de punten van bezwaar dezelfde criteria moet toepassen als die welke zij bij het onderzoek van de argumenten
         van derden of in een vroegere fase van haar onderzoek heeft toegepast, omdat zij anders afbreuk zou doen aan de rechten van
         verdediging van de aanmeldende partijen. Dit belet haar echter niet om passende conclusies te trekken indien in een zeer vroeg
         stadium van de procedure blijkt dat de betrokken aanmelding niet voldoet aan de vereisten van artikel 3, lid 1, van verordening
         nr. 447/98.
      
      In deze omstandigheden kan de Commissie, met name gelet op de tijdsdruk die voortvloeit uit de bij verordening nr. 4064/89
         vastgestelde proceduretermijnen, in beginsel niet gehouden zijn om in elk afzonderlijk geval na de mededeling van de punten
         van bezwaar en na het horen van de betrokken ondernemingen en kort vóór de verzending van haar ontwerp-beschikking aan het
         raadgevend comité voor concentraties overeenkomstig artikel 19 van verordening nr. 4064/89 uitgebreide verzoeken om inlichtingen
         aan een groot aantal ondernemingen toe te zenden.
      
      (cf. punten 89, 91-95)
      5.        Bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt naar aanleiding van een klacht
         dat een collectieve machtspositie in het leven wordt geroepen of wordt versterkt, dient de Commissie op basis van een prospectief
         onderzoek van de referentiemarkt te beoordelen of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie waarin een daadwerkelijke
         mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie betrokken ondernemingen
         en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden, één front kunnen vormen
         op de markt teneinde te profiteren van een collectieve economische machtspositie, zonder dat de huidige of potentiële concurrenten
         of de klanten en de verbruikers op doeltreffende wijze kunnen reageren. Een dergelijke band kan met name bestaan in de relatie
         van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie waarbinnen deze laatsten op een markt met de geschikte
         kenmerken in termen van concentratie, transparantie en producthomogeniteit, elkaars gedragingen kunnen voorzien en er dus
         sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de markt onderling af te stemmen om aldus hun gezamenlijke winst te vergroten,
         door de prijzen te verhogen, door de productie, de keuze of de kwaliteit van de goederen en de diensten te beperken, door
         minder te innoveren of door anderszins invloed uit te oefenen op de mededingingsfactoren. In een dergelijke situatie beseft
         elke marktdeelnemer namelijk dat indien hij een concurrentieslag ontketent, anderen hierop zullen reageren, zodat zijn initiatief
         hem geen voordeel zal opleveren.
      
      Een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan
         aanzienlijk belemmert, kan dus het gevolg zijn van een concentratie wanneer deze, gelet op de kenmerken zelf van de betrokken
         markt en op de wijziging die de concentratie in deze kenmerken aanbrengt, ertoe leidt dat elk lid van het oligopolie zich
         bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk acht om duurzaam
         één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te hoeven
         sluiten of zijn toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG, en
         zonder dat de bestaande of potentiële concurrenten dan wel de klanten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren.
         De kans dat een dergelijke coördinatie zal plaatsvinden, is groter indien de concurrenten gemakkelijk tot een gemeenschappelijk
         standpunt kunnen komen over de wijze waarop deze coördinatie dient te functioneren, met name over de elementen waarop de voorgenomen
         coördinatie betrekking kan hebben. Indien de concurrenten niet stilzwijgend tot een gemeenschappelijk standpunt kunnen komen
         over de wijze waarop de coördinatie dient plaats te vinden, moeten zij immers eventueel hun toevlucht nemen tot door artikel 81
         EG verboden praktijken om één front op de markt te kunnen vormen. Bovendien dient te worden beoordeeld of een dergelijke stilzwijgende
         coördinatie duurzaam kan zijn, gelet op het feit dat elke betrokkene eventueel de verleiding kan voelen om hiervan af te wijken
         teneinde zijn winst op korte termijn te verhogen. De ondernemingen die hun gedrag coördineren, moeten dus in voldoende mate
         kunnen nagaan of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. De markt moet dus voldoende transparant zijn om elk
         van de betrokken ondernemingen met name in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel te achterhalen hoe het marktgedrag
         van elk van de andere deelnemers aan de coördinatie evolueert. Verder is voor de goede orde vereist dat er een of ander geloofwaardig
         afschrikkingssysteem bestaat dat kan worden toegepast indien afwijkend gedrag wordt ontdekt. Bovendien mogen de reacties van
         de ondernemingen die niet aan de coördinatie deelnemen, zoals de huidige of toekomstige concurrenten, en de reacties van de
         klanten geen afbreuk kunnen doen aan de van de coördinatie verwachte resultaten.
      
      Bij de toepassing van deze criteria dient een mechanische benadering te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze
         criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische
         stilzwijgende coördinatie schuilgaat. De transparantie van een bepaalde markt mag bijvoorbeeld niet op zich en in abstracto
         worden beoordeeld. Deze transparantie dient te worden beoordeeld in het licht van een hypothetische stilzwijgende coördinatie.
         Slechts indien rekening wordt gehouden met een dergelijke hypothese, kan immers worden nagegaan of eventuele transparantie
         bevorderende elementen op een markt het stilzwijgend bepalen van een gemeenschappelijke gedragslijn daadwerkelijk kunnen bevorderen
         en/of de betrokken concurrenten in staat kunnen stellen om in voldoende mate te controleren of de regels van de coördinatie
         in acht worden genomen. Bij de beoordeling van de duurzaamheid van een vermeende stilzwijgende coördinatie dient rekening
         te worden gehouden met de controlemogelijkheden die eventueel ter beschikking staan van de deelnemers aan deze stilzwijgende
         coördinatie. Aldus kan worden nagegaan of zij dankzij deze mogelijkheden voldoende nauwkeurig en snel kunnen achterhalen hoe
         het marktgedrag van elk van de andere deelnemers aan deze coördinatie evolueert.
      
      Ten slotte kan het onderzoek naar een voorafbestaande collectieve machtspositie dat is gebaseerd op een reeks elementen die
         gewoonlijk worden beschouwd als een aanwijzing dat er daadwerkelijk of waarschijnlijk sprake is van stilzwijgende coördinatie
         tussen concurrenten, als zodanig niet ter discussie worden gesteld. Het is evenwel absoluut noodzakelijk dat dit onderzoek
         met de nodige omzichtigheid wordt verricht en vooral dat hierbij wordt uitgegaan van mogelijke plausibele coördinatiestrategieën.
      
      (cf. punten 120‑123, 125-126, 129)
      6.        De Commissie beschikt, wat economische vraagstukken betreft, over een beoordelingsmarge bij de toepassing van de materiële
         regels van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, met name van artikel 2 ervan.
         Hieruit volgt dat de gemeenschapsrechter bij de toetsing van een concentratiebeschikking van de Commissie enkel dient na te
         gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling. De gemeenschapsrechter
         mag bij de toepassing van de materiële regels van de verordening zijn economische beoordeling weliswaar niet in de plaats
         stellen van die van de Commissie, maar dit betekent niet dat hij de juridische kwalificatie van economische gegevens door
         de Commissie niet mag toetsen. De gemeenschapsrechter moet immers met name niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde
         bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan controleren, hij moet ook nagaan of deze elementen alle relevante
         feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen, en of zij de daaruit
         getrokken conclusies kunnen schragen.
      
      (cf. punten 144‑145)
      7.        De Commissie schiet niet tekort in haar motiveringsplicht indien zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid van controle
         op concentraties in haar beschikking geen specifieke motivering geeft met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten
         van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling
         ervan lijken. Een dergelijke verplichting zou immers moeilijk verenigbaar zijn met het vereiste om snel te werk te gaan en
         met de korte proceduretermijnen waaraan de Commissie zich bij de uitoefening van haar controlebevoegdheid inzake concentraties
         moet houden en die deel uitmaken van de specifieke omstandigheden waarin een dergelijke controleprocedure plaatsvindt. Hieruit
         volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 een concentratie verenigbaar
         met de gemeenschappelijke markt verklaart, aan de motiveringsplicht voldoet wanneer zij in haar beschikking duidelijk uiteenzet
         waarom zij van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen,
         geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke
         markt of een wezenlijk deel daarvan significant wordt belemmerd. Dat de Commissie niet verplicht is om in de motivering van
         krachtens de verordening vastgestelde beschikkingen een standpunt in te nemen over alle voor haar aangevoerde factoren en
         argumenten, onder meer over die welke duidelijk bijkomstig zijn voor de te verrichten beoordeling, neemt evenwel niet weg
         dat zij de feiten en juridische overwegingen moet uiteenzetten die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang
         zijn. Bovendien moet de motivering logisch zijn en mag zij met name geen tegenstrijdigheden bevatten.
      
      (cf. punten 167‑169)
      8.        Evenmin als artikel 10, lid 6, van verordening nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen – dat
         ertoe strekt de rechtszekerheid te waarborgen in het geval dat de Commissie bij wijze van uitzondering geen beschikking heeft
         vastgesteld binnen de voorgeschreven termijn, zodat het de betrokken ondernemingen vrijstaat om hun concentratie door te voeren
         zodra een stilzwijgende goedkeuring tot stand is gekomen – een algemeen vermoeden kan creëren dat concentraties verenigbaar
         zijn met de gemeenschappelijke markt, kan deze bepaling een uitzondering vormen op de mogelijkheid om de rechtmatigheid van
         een beschikking waarbij een dergelijke concentratie wordt goedgekeurd, te betwisten wegens niet-nakoming van de motiveringsplicht.
         Deze bepaling, die een uitzondering vormt op de algemene opzet van de verordening, die met name blijkt uit de artikelen 6,
         lid 1, en 8, lid 1, ervan en volgens welke de Commissie zich uitdrukkelijk uitspreekt over de bij haar aangemelde concentraties,
         ongeacht of de beschikking negatief of positief is, dient immers te worden uitgelegd en toegepast in het licht van de artikelen 230
         EG en 253 EG. Een met artikel 253 EG strijdige ontoereikende motivering levert een schending van wezenlijke vormvoorschriften
         in de zin van artikel 230 EG op en vormt overigens een middel van openbare orde dat door de gemeenschapsrechter ambtshalve
         kan en zelfs moet worden onderzocht.
      
      (cf. punten 172, 174-175)
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)
      10 juli 2008 (*)
      
      
      Inhoud
      
      Toepasselijke bepalingen
      De feiten
      Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
      Conclusies van partijen
      Hogere voorziening
      Ontvankelijkheid
      Exceptie van niet-ontvankelijkheid
      Exceptie van niet-ontvankelijkheid op grond van het feit dat rekwiranten niet zijn opgekomen tegen een beslissende passage
         van het bestreden arrest
      
      Ten gronde
      Tweede onderdeel van het derde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door buitensporig
         strenge bewijsregels toe te passen op beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      Eerste middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich bij de beoordeling van de inhoud
         van de litigieuze beschikking te baseren op de mededeling van de punten van bezwaar
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      Tweede middel en eerste onderdeel van het derde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtopvatting door
         van de Commissie te verlangen dat zij naar aanleiding van het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar nieuwe verificaties
         verricht, en door buitensporig strenge bewijsregels toe te passen op de elementen die als antwoord op de mededeling van de
         punten van bezwaar naar voren zijn gebracht.
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      Zevende middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op bewijselementen die
         niet aan de partijen bij de concentratie bekend zijn gemaakt
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      Vijfde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de toepasselijke criteria inzake het
         ontstaan en de versterking van een collectieve machtspositie niet in acht te nemen
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      Vierde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de grenzen van de door hem te verrichten
         rechterlijke toetsing te overschrijden
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      Zesde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door verkeerde eisen te stellen aan de motivering
         van beschikkingen waarbij concentraties worden toegestaan
      
      – Bestreden arrest
      – Argumenten van partijen
      – Beoordeling door het Hof
      De vermeende incidentele hogere voorziening
      Verwijzing van de zaak naar het Gerecht
      „Hogere voorziening – Mededinging – Controle op concentraties van ondernemingen – Gemeenschappelijke onderneming Sony BMG – Beroep tegen nietigverklaring van beschikking van de Commissie waarbij concentratie verenigbaar met gemeenschappelijke markt
         wordt verklaard – Rechterlijke toetsing – Omvang – Bewijsvereisten – Rol van mededeling van punten van bezwaar – Versterking of ontstaan van collectieve machtspositie – Motivering van beschikkingen tot goedkeuring van concentratie – Gebruik van vertrouwelijke informatie”
      
      In zaak C‑413/06 P,
      betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 3 oktober 2006,
      Bertelsmann AG, gevestigd te Gütersloh (Duitsland), vertegenwoordigd door P. Chappatte en J. Boyce, solicitors,
      
      Sony Corporation of America, gevestigd te New York (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door N. Levy, barrister, R. Snelders, avocat, en T. Graf, Rechtsanwalt,
      
      rekwiranten,
      andere partijen bij de procedure:
      Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door S. Crosby en J. Golding, solicitors, en I. Wekstein, advocate,
      
      verzoekster in eerster aanleg,
      Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Whelan en K. Mojzesowicz als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
      
      verweerster in eerste aanleg,
      Sony BMG Music Entertainment BV, gevestigd te Vianen (Nederland), vertegenwoordigd door N. Levy, barrister, R. Snelders, avocat, en T. Graf, Rechtsanwalt,
      
      interveniënte in eerste aanleg,
      wijst
      HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),
      samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, G. Arestis en U. Lõhmus,
         kamerpresidenten, E. Juhász, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Klučka, E. Levits en A. Ó Caoimh (rapporteur), rechters,
      
      advocaat-generaal: J. Kokott,
      griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 november 2007,
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 december 2007,
      het navolgende
      Arrest
      1        Met hun hogere voorziening vorderen Bertelsmann AG (hierna: „Bertelsmann”) en Sony Corporation of America (hierna: „Sony”)
         vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 13 juli 2006, Impala/Commissie
         (T‑464/04, Jurispr. blz. II‑2289; hierna: „bestreden arrest”), houdende nietigverklaring van beschikking 2005/188/EG van de
         Commissie van 19 juli 2004 waarbij een concentratie verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking
         van de EER-Overeenkomst (zaak nr. COMP/M.3333 – SONY/BMG) (PB 2005, L 62, blz. 30; hierna: „litigieuze beschikking”).
      
       Toepasselijke bepalingen
      2        Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen
         (PB L 395, blz. 1, en – rectificatie – PB 1990, L 257, blz. 13), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad
         van 30 juni 1997 (PB L 180, blz. 1, en – rectificatie – PB 1998, L 40, blz. 17; hierna: „verordening”), bepaalt in artikel 2,
         leden 2 en 3:
      
      „2.      Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging
         op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd, worden verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke
         markt.
      
      3.      Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging
         op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan wordt belemmerd, worden onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke
         markt.”
      
      3        Artikel 6, lid 1, van de verordening luidt als volgt:
      
      „De Commissie onderzoekt de aanmelding meteen na ontvangst.
      [...]
      c)      Indien de Commissie constateert dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van deze verordening valt en er
         ernstige twijfel bestaat over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, beslist zij de procedure in te leiden
         [...]”
      
      4        Volgens artikel 8, leden 2 en 3, van de verordening kan de Commissie in het kader van de krachtens artikel 6, lid 1, sub c,
         ingeleide formele procedure ter beoordeling van de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt (hierna:
         „formele procedure”) ofwel een verenigbaarheidsbeschikking geven, eventueel nadat de betrokken ondernemingen hun aangemelde
         fusieplan hebben gewijzigd, ofwel een onverenigbaarheidsbeschikking. Volgens artikel 8, lid 5, van de verordening kan de Commissie
         haar beschikking uit hoofde van artikel 8, lid 2, intrekken, indien de verklaring van verenigbaarheid berust op onjuiste gegevens
         waarvoor één van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is of indien zij met bedrog is verkregen.
      
      5        Volgens artikel 10, lid 1, van de verordening moet de Commissie binnen een termijn van een maand beslissen om al dan niet
         de formele procedure in te leiden, behoudens in bepaalde gevallen die in casu niet relevant zijn. Volgens artikel 10, lid 3,
         moeten beschikkingen waarbij de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, worden gegeven
         uiterlijk binnen vier maanden na de dag waarop de formele procedure is ingeleid. Artikel 10, lid 6, van de verordening bepaalt
         dat de concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt geacht indien de Commissie niet binnen de in de leden 1
         en 3 van dit artikel vastgestelde termijnen een beschikking heeft gegeven waarbij de formele procedure wordt ingeleid of over
         de verenigbaarheid van deze concentratie met de gemeenschappelijke markt wordt beslist.
      
      6        Artikel 11 van de verordening betreft de inlichtingen die de Commissie ter vervulling van de taken die haar bij deze verordening
         zijn opgedragen, onder meer bij de aanmeldende partijen en bij andere ondernemingen of ondernemersverenigingen – in voorkomend
         geval bij beschikking – kan inwinnen. De artikelen 14 en 15 van de verordening voorzien in de oplegging van geldboeten of
         dwangsommen wanneer onjuiste of bedrieglijke informatie wordt verstrekt.
      
      7        Artikel 18, lid 3, van de verordening bepaalt:
      
      „De Commissie baseert haar beschikkingen uitsluitend op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen
         maken. De rechten ter zake van de verdediging van de betrokkenen worden bij het verloop van de procedure ten volle gewaarborgd.
         Het dossier is ten minste toegankelijk voor de rechtstreeks betrokken partijen, met inachtneming van het rechtmatig belang
         van de ondernemingen bij het bewaren van zakengeheimen.”
      
      8        Artikel 19 van de verordening betreft het contact tussen de Commissie en de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. Volgens
         lid 3 van deze bepaling moet vóór de vaststelling van iedere beschikking uit hoofde van artikel 8, leden 2 tot en met 5, een
         raadgevend comité voor concentraties worden geraadpleegd. Volgens artikel 19, lid 6, brengt het raadgevend comité advies uit
         over de ontwerp-beschikking van de Commissie en wordt zo nodig een stemming gehouden.
      
      9        Volgens artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie van 1 maart 1998 betreffende de aanmeldingen, de
         termijnen en het horen van betrokkenen en derden overeenkomstig verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (PB L 61, blz. 1;
         hierna: „toepassingsverordening”), moet de aanmelding van de voorgenomen concentratie de inlichtingen en bescheiden bevatten
         die worden verlangd in het bij deze verordening bijgevoegde formulier CO.
      
      10      Artikel 13, lid 2, van de toepassingsverordening bepaalt met name dat de Commissie de aanmeldende partijen schriftelijk mededeling
         doet van haar bezwaren en een termijn vaststelt waarbinnen zij hun standpunt schriftelijk aan de Commissie kenbaar kunnen
         maken.
      
       De feiten
      11      In de punten 1 tot en met 11 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de aan het geding ten grondslag liggende feiten uiteengezet
         als volgt:
      
      „1      Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) is een internationale vereniging naar Belgisch recht die 2 500 onafhankelijke
         platenmaatschappijen groepeert.
      
      2      Op 9 januari 2004 hebben Bertelsmann [...] en Sony [...] hun voorgenomen concentratie bij de Commissie aangemeld overeenkomstig
         [de] verordening [...] Met deze concentratie beoogden zij hun wereldwijde activiteiten inzake muziekopnames te groeperen.
      
      3      Bertelsmann is een internationaal mediabedrijf [...] De activiteiten van Bertelsmann op het gebied van muziekopnames zijn
         gebundeld in haar volle dochteronderneming Bertelsmann Music Group (BMG). [...]
      
      4      [...] Op het gebied van muziekopnames ontplooit [Sony] haar activiteiten via Sony Music Entertainment. [...]
      5      De voorgestelde operatie houdt in dat de wereldwijde activiteiten van de partijen bij de concentratie op het gebied van muziekopnames
         (met uitzondering van Sony’s activiteiten in Japan) worden ondergebracht in drie of meer ondernemingen, opgericht volgens
         een ‚Business Contribution Agreement’ (overeenkomst inzake integratie van de activiteiten) van 11 december 2003. Het is de
         bedoeling dat deze joint ventures tezamen worden geëxploiteerd onder de naam Sony BMG.
      
      6      Volgens de overeenkomst zal Sony BMG actief zijn op het gebied van het scouten van talent en de ontwikkeling van artiesten
         [artistiek management, A & R (artiest en repertoire) genaamd] en de daaruit voortvloeiende promotie en verkoop van muziekopnames.
         Zij zal zich niet bezighouden met aanverwante activiteiten als muziekuitgeverij, productie en distributie.
      
      7      Op 20 januari 2004 heeft de Commissie een aantal actoren op de markt een vragenlijst toegezonden. [Impala] heeft op deze vragenlijst
         geantwoord en heeft op 28 januari 2004 afzonderlijke opmerkingen ingediend [...], waarin zij uiteenzette waarom de Commissie
         volgens haar de concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt diende te verklaren. [Impala] drukte daarin haar
         bezorgdheid uit over de toegenomen concentratie op de markt en de weerslag die dit zou hebben voor de toegang tot de markt,
         ook in de distributiesector en de media en op het internet, alsook voor de consumentenkeuze.
      
      8      Bij beschikking van 12 februari 2004 heeft de Commissie geconcludeerd dat ernstige twijfels bestonden over de verenigbaarheid
         van de aangemelde concentratie met de gemeenschappelijke markt en de werking van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische
         Ruimte (EER) en [...] de [formele] procedure ingeleid.
      
      9      Op 24 mei 2004 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan de partijen bij de concentratie gezonden, waarin
         zij voorlopig concludeerde dat de aangemelde concentratie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en de werking
         van de EER-Overeenkomst aangezien zij een collectieve machtspositie op de markt van de muziekopnames en op de groothandelsmarkt
         voor licenties voor onlinemuziek zou versterken en op een met artikel 81 EG onverenigbare wijze zou leiden tot een coördinatie
         van het gedrag van de moedermaatschappijen.
      
      10      De partijen bij de concentratie hebben op de mededeling van punten van bezwaar geantwoord en op 14 en 15 juni 2004 heeft een
         hoorzitting onder leiding van de raadadviseur-auditeur plaatsgevonden, waarop onder meer [Impala] aanwezig was.
      
      11      Bij [de litigieuze] beschikking [...] heeft de Commissie de concentratie op grond van artikel 8, lid 2, van de verordening
         verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt.”
      
       Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
      12      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 december 2004, heeft Impala beroep tot nietigverklaring van
         de litigieuze beslissing ingesteld. Ter ondersteuning van dit beroep heeft zij vijf middelen aangevoerd, die uit verschillende
         onderdelen bestonden.
      
      13      Wat het eerste middel – inzake de versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie – betreft, heeft het Gerecht
         eerst een aantal beschouwingen gewijd aan het begrip „collectieve machtspositie” en vervolgens het argument onderzocht dat
         in de beschikking in wezen rechtens onvoldoende wordt uitgelegd waarom de – met name promotionele – kortingen de transparantie
         die nodig is voor het ontstaan van een dergelijke machtspositie, in de weg staan.
      
      14      Na in punt 325 van het bestreden arrest tot de conclusie te zijn gekomen dat de litigieuze beschikking in wezen wegens een
         motiveringsgebrek nietig diende te worden verklaard, heeft het Gerecht niettemin in de punten 327 tot en met 458 van het arrest
         ten overvloede de argumenten onderzocht op basis waarvan Impala stelde dat de elementen die de Commissie had aangevoerd om
         aan te tonen dat de betrokken markten voor muziekopnames onvoldoende transparant waren, berustten op kennelijke beoordelingsfouten.
      
      15      Dienaangaande heeft het Gerecht in punt 373 van het bestreden arrest met name opgemerkt dat zowel uit de beschikking zelf
         als uit het betoog van de Commissie voor het Gerecht bleek dat alleen de geringere transparantie van de promotionele kortingen
         werd aangevoerd als factor die de markt ondoorzichtig maakte. In de punten 377 en 378 van het bestreden arrest heeft het geoordeeld
         dat de in de beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die de Commissie hieruit heeft getrokken, en dat deze
         conclusies ook sterk verschillen van de vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar.
      
      16      In de punten 475 en 476 van het bestreden arrest is het Gerecht tot de volgende conclusie gekomen met betrekking tot het eerste
         middel:
      
      „475      [...] de stelling dat de markten voor muziekopnames onvoldoende transparant zijn om een collectieve machtspositie mogelijk
         te maken, [is] rechtens ontoereikend gemotiveerd [...] en berust op een kennelijke beoordelingsfout, aangezien zij gebaseerd
         is op onvolledige gegevens die niet alle relevante factoren omvatten die door de Commissie in aanmerking hadden moeten worden
         genomen, en de conclusies die daaruit zijn getrokken, niet kunnen schragen. Aangezien deze stelling [...] een belangrijke
         grond vormt voor de door de Commissie [...] verrichte vaststelling dat er geen collectieve machtspositie bestaat, dient de
         [litigieuze] beschikking alleen reeds op deze grond nietig te worden verklaard.
      
      476      Aangezien ook de analyse betreffende de vergeldingsmiddelen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of althans berust
         op een kennelijke beoordelingsfout en deze analyse de andere belangrijke grond vormt op basis waarvan de Commissie in de [litigieuze]
         beschikking heeft geconcludeerd dat er geen collectieve machtspositie bestaat, rechtvaardigt dit gebrek eveneens de nietigverklaring
         van de [litigieuze] beschikking.”
      
      17      Met haar tweede middel stelde Impala voor het Gerecht dat de Commissie artikel 253 EG had geschonden, een kennelijke beoordelingsfout
         had gemaakt en blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet tot de conclusie te komen dat de voorgenomen concentratie
         een collectieve machtspositie op de markt voor muziekopnames in het leven zou roepen.
      
      18      In punt 527 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de in de litigieuze beschikking verrichte analyse van het risico van
         het ontstaan van een collectieve machtspositie weergegeven. Vervolgens heeft het in punt 528 van het arrest het volgende overwogen:
      
      „Met deze enkele, bijzonder oppervlakkige, zelfs zuiver formele overwegingen voldoet de Commissie niet aan haar verplichting
         om een prospectieve analyse te verrichten [...], in het bijzonder wanneer de concentratie, zoals in casu, ernstige vragen
         doet rijzen. Ongeacht de beoordeling van het eerste middel door het Gerecht, blijkt immers zowel uit het feit dat de Commissie
         in de [litigieuze] beschikking pas na een lange redenering tot de conclusie is gekomen dat er vóór de concentratie geen collectieve
         machtspositie bestond, als uit het feit dat zij in de mededeling van de punten van bezwaar, na een onderzoek van vijf maanden,
         had vastgesteld dat er vóór de concentratie wel een dergelijke machtspositie bestond, dat de mogelijkheid dat de fusie tussen
         twee van de vijf majors [grote platenmaatschappijen; hierna: ‚majors’] zal leiden tot het ontstaan van een collectieve machtspositie
         a fortiori ernstige vragen doet rijzen die een grondig onderzoek vereisen. Aangezien dit onderzoek niet is verricht, is het
         tweede middel, alleen reeds om deze reden, gegrond.”
      
      19      In punt 539 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ten overvloede geoordeeld dat de Commissie een vergissing heeft begaan
         door haar conclusie dat de concentratie geen collectieve machtspositie in het leven kon roepen, te baseren op het feit dat
         er geen bewijs was dat in het verleden vergeldingsmaatregelen waren getroffen.
      
      20      In deze omstandigheden is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat het eerste en het tweede middel gegrond waren en heeft
         het de litigieuze beschikking nietig verklaard, zonder het derde, het vierde en het vijfde middel te onderzoeken.
      
       Conclusies van partijen
      21      Met hun hogere voorziening verzoeken rekwiranten het Hof:
      
      –        het bestreden arrest te vernietigen;
      –        Impala’s verzoek om nietigverklaring van de litigieuze beschikking af te wijzen, subsidiair de zaak te verwijzen naar het
         Gerecht, en
      
      –        Impala te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure.
      22      Ter ondersteuning van de hogere voorziening voeren rekwiranten zeven middelen aan, waarvan er enkele uit verschillende onderdelen
         bestaan. Met deze middelen stellen zij dat het Gerecht in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
         door:
      
      –        bij de inhoudelijke beoordeling van de litigieuze beschikking uit te gaan van de mededeling van de punten van bezwaar;
      –        van de Commissie te verlangen dat zij naar aanleiding van het antwoord op de punten van bezwaar een nieuw onderzoek verrichtte;
      –        buitensporig strenge en onjuiste bewijsregels toe te passen voor beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd;
      –        de grenzen van de door het Gerecht te verrichten rechterlijke toetsing te overschrijden;
      –        de toepasselijke juridische criteria inzake het ontstaan en de versterking van een collectieve machtspositie niet in acht
         te nemen;
      
      –        onjuiste eisen te stellen aan de motivering van beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd, en
      –        zich te baseren op bewijsmateriaal dat niet is overgelegd aan de partijen bij de concentratie.
      23      Sony BMG Music Entertainment BV sluit zich volledig aan bij de hogere voorziening en de conclusies van rekwiranten.
      
      24      De conclusies van de Commissie sluiten in wezen aan bij die van rekwiranten. Zij ondersteunt het eerste, het tweede en het
         vierde middel, alsook het eerste onderdeel van het derde middel.
      
      25      Impala verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en rekwiranten te verwijzen in de kosten. Zij voert in limine
         litis aan dat de hogere voorziening in haar geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk is. Verder kan de hogere voorziening
         volgens Impala hoe dan ook niet leiden tot de vernietiging van het bestreden arrest, aangezien rekwiranten punt 528 van het
         bestreden arrest, dat op zich volstaat ter rechtvaardiging van de nietigverklaring van de litigieuze beschikking, niet hebben
         betwist.
      
      26      Rekwiranten en de Commissie vorderen de verwerping van de exceptie van niet-ontvankelijkheid en van het in het vorige punt
         van het onderhavige arrest samengevatte argument inzake punt 528 van het bestreden arrest.
      
      27      Aan het einde van haar memorie van antwoord heeft de Commissie „aanvullende opmerkingen over de ‚voornaamste gronden’ van
         de [litigieuze] beschikking” geformuleerd. Impala betwist deze opmerkingen op grond van artikel 117, lid 2, van het Reglement
         voor de procesvoering van het Hof. Rekwiranten sluiten zich aan bij deze opmerkingen.
      
       Hogere voorziening
       Ontvankelijkheid
       Exceptie van niet-ontvankelijkheid
      28      Impala voert in limine litis aan dat de hogere voorziening niet-ontvankelijk is, omdat rekwiranten hiermee trachten de door
         het Gerecht beantwoorde feitelijke vragen – of de litigieuze beschikking ontoereikend is gemotiveerd en of zij op een kennelijke
         beoordelingsfout berust – opnieuw te laten onderzoeken. De hogere voorziening beoogt immers grotendeels een aantal feitelijke
         punten opnieuw te laten onderzoeken, waarvoor het Hof niet bevoegd is. Bovendien is de vraag of een beschikking toereikend
         is gemotiveerd, een feitelijke vraag. Ten slotte merkt Impala op dat haar antwoorden op elk van de middelen van rekwiranten
         moeten worden geacht subsidiair te zijn geformuleerd.
      
      29      Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het
         Hof van Justitie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om
         de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van zijn vaststellingen blijkt uit de hem
         overgelegde processtukken, en om deze feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld,
         is het Hof krachtens artikel 225 EG bevoegd om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch
         heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. Het Hof is dus niet bevoegd om de feiten vast
         te stellen, noch in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze
         bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de
         bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht
         aan de voorgelegde bewijzen. Deze beoordeling levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door
         het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van deze bewijzen (zie met name arresten van 17 december 1998,
         Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punten 23 en 24; 6 april 2006, General Motors/Commissie, C‑551/03 P,
         Jurispr. blz. I‑3173, punten 51 en 52, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C‑328/05 P, Jurispr. blz. I‑3921, punt 41).
      
      30      Verder is de vraag naar de omvang van de motiveringsplicht volgens de rechtspraak van het Hof een rechtsvraag die in het kader
         van een hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof, daar het Hof bij het in dit kader uitgeoefende toezicht
         op de wettigheid van een besluit noodzakelijkerwijs moet uitgaan van de feiten waarop het Gerecht zijn oordeel heeft gebaseerd
         dat de motivering al dan niet toereikend is (zie arresten van 20 november 1997, Commissie/V, C‑188/96 P, Jurispr. blz. I‑6561,
         punt 24, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr.
         blz. I‑5425, punt 453).
      
      31      Wat de onderhavige zaak betreft, blijkt met name uit punt 22 van het onderhavige arrest dat rekwiranten, anders dan Impala
         stelt, met hun hogere voorziening niet op algemene wijze beogen de feitelijke beoordelingen van het Gerecht als zodanig in
         twijfel te trekken. Zij werpen daarentegen voornamelijk rechtsvragen op, die in het kader van een hogere voorziening kunnen
         worden onderzocht. De algemene exceptie van niet-ontvankelijkheid van Impala dient dan ook te worden verworpen. Voor zover
         Impala ook meer specifiek de niet-ontvankelijkheid van bepaalde delen van de hogere voorziening opwerpt, dienen deze excepties
         in het kader van het onderzoek van de betrokken middelen te worden behandeld.
      
       Exceptie van niet-ontvankelijkheid op grond van het feit dat rekwiranten niet zijn opgekomen tegen een beslissende passage
         van het bestreden arrest
      
      32      Impala stelt dat het Gerecht hoe dan ook in punt 528 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de Commissie geen prospectieve
         analyse heeft verricht van de vraag of de betrokken concentratie een collectieve machtspositie in het leven zou roepen en
         op deze enkele grond heeft geoordeeld dat het tweede middel van Impala gegrond was, hetgeen op zich volstaat om de litigieuze
         beschikking nietig te verklaren. Dus zelfs indien een of meerdere van de middelen van rekwiranten gegrond worden verklaard,
         moet de hogere voorziening hoe dan ook worden afgewezen omdat zij niet betwisten dat geen prospectieve analyse is verricht.
      
      33      Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat in de hogere voorziening, namelijk in de opsomming van de passages
         van het bestreden arrest die specifiek worden bekritiseerd, uitdrukkelijk wordt verwezen naar punt 528 van dit arrest, alsook
         naar de punten 533, 539 in 541 ervan, die eveneens betrekking hebben op de totstandkoming van een collectieve machtspositie.
      
      34      In deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de hogere voorziening is beperkt tot de overwegingen van het Gerecht betreffende
         de versterking van een reeds bestaande collectieve machtspositie en derhalve in haar geheel niet-ontvankelijk zou moeten worden
         verklaard.
      
       Ten gronde
      35      De zeven middelen van rekwiranten overlappen elkaar op verschillende punten. Het eerste tot en met het vierde middel en het
         zevende middel hebben voornamelijk betrekking op de wijze waarop het Gerecht zijn controle uitoefent, met name op het gebied
         van de bewijsregels. Het vijfde middel betreft het begrip collectieve machtspositie. Het zesde middel heeft betrekking op
         de beoordeling door het Gerecht van de vraag of de litigieuze beschikking al dan niet toereikend is gemotiveerd.
      
      36      Het onderzoek ten gronde van deze hogere voorziening dient te beginnen met een analyse van de middelen betreffende de door
         het Gerecht toegepaste bewijsregels. In de eerste plaats dient het tweede onderdeel van het derde middel te worden onderzocht.
      
       Tweede onderdeel van het derde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door buitensporig
         strenge bewijsregels toe te passen op beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd
      
      –       Bestreden arrest
      37      Uit met name de punten 289, 366 en 459 van het bestreden arrest volgt dat het Gerecht heeft onderzocht of de elementen waarop
         de litigieuze beschikking is gebaseerd, het hierin door de Commissie ingenomen standpunt dat de betrokken markten onvoldoende
         transparant waren om een collectieve machtspositie mogelijk te maken, konden schragen.
      
      –       Argumenten van partijen
      38      Met hun derde middel stellen rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door verkeerde
         en buitengewoon strenge bewijsregels toe te passen op beschikkingen waarbij concentraties worden goedgekeurd. In het tweede
         onderdeel van dit middel stellen zij dat het Gerecht de op dergelijke beschikkingen toepasselijke bewijsregels verkeerd heeft
         uitgelegd.
      
      39      Aangezien de Commissie een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden dient te onderbouwen, dient zij de voorgenomen
         concentratie goed te keuren indien zij geen bewijzen heeft kunnen verzamelen die voldoen aan de hoge eisen die de communautaire
         rechterlijke instanties stellen aan een dergelijk verbod, in het bijzonder wanneer de Commissie uitgaat van het bestaan van
         een collectieve machtspositie. Met name uit artikel 10, lid 6, van de verordening volgt immers dat de Commissie, indien zij
         niet met overtuigende bewijzen kan aantonen dat de mededinging wordt aangetast, krachtens het systeem van de verordening verplicht
         is om deze concentratie goed te keuren.
      
      40      Rekwiranten stellen verder dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te aanvaarden dat
         de Commissie aan strengere bewijsvereisten dient te voldoen wanneer zij een concentratie verbiedt dan wanneer zij deze goedkeurt,
         aangezien een verbod een ernstige belemmering is van de handelsvrijheid van de aanmeldende partijen en voor concentraties
         een vermoeden van verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt moet gelden. Volgens de rechtspraak moet de Commissie de
         gegrondheid van een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden bewijzen volgens een strenger criterium dan dat van
         de loutere waarschijnlijkheid („balance of probabilities”) en is de bewijslast die op de Commissie ligt dus verschillend naargelang
         het gaat om een beschikking waarbij een concentratie wordt goedgekeurd, dan wel om een beschikking waarbij deze wordt verboden.
         De Commissie hoeft immers in werkelijkheid het bewijs van de juistheid van een beschikking enkel te leveren volgens een strengere
         norm dan de loutere waarschijnlijkheid voor zover het gaat om een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden. Volgens
         rekwiranten heeft het Gerecht bij de beoordeling van de litigieuze beschikking en van de bewijzen waarop de Commissie zich
         heeft gebaseerd, een dergelijke „asymmetrische” bewijsregel niet aanvaard.
      
      41      Volgens rekwiranten heeft het Gerecht bijgevolg blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door van de Commissie het bewijs
         te verlangen dat de markt voor muziekopnames niet transparant is, terwijl het had moeten onderzoeken of er ten tijde van de
         litigieuze beschikkingen voldoende bewijzen waren om het bestaan van deze transparantie rechtens genoegzaam aan te tonen.
         Deze onjuiste rechtsopvatting tast het gehele bestreden arrest aan en met name – op verschillende in de hogere voorziening
         in detail beschreven punten – de punten 381 tot en met 387, 389, 420, 428, 429 en 433.
      
      42      Volgens Impala zouden de aanvaarding van de argumenten die rekwiranten ter ondersteuning van het tweede onderdeel van het
         derde middel aanvoeren, en de erkenning van het bestaan van een vermoeden dat concentraties dienen te worden goedgekeurd,
         ernstige gevolgen kunnen hebben voor het systeem inzake controle van concentraties, zoals het risico dat misbruik wordt gemaakt
         van dit systeem. Deze argumenten gaan volgens haar voorbij aan het delicate evenwicht dat de communautaire regeling betreffende
         de controle van concentraties heeft gecreëerd tussen de particuliere belangen en het publieke belang en aan de „symmetrische
         dubbele verplichting” van de Commissie om concentraties die onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, te verbieden
         en concentraties die verenigbaar zijn met deze markt, goed te keuren. In dit verband dient de „balance of probabilities” als
         bewijsregel te gelden en het staat aan de Commissie om aan te tonen wat het waarschijnlijkst is. Verder is het Gerecht tot
         de conclusie gekomen dat de Commissie een reeks overtuigende bewijzen heeft verzameld waaruit blijkt dat de betrokken markten
         transparant zijn, maar dat zij zich niettemin uiteindelijk, op basis van het bestaan van „minder transparante” promotionele
         kortingen op het standpunt heeft gesteld dat deze markten niet transparant genoeg zijn. Het Gerecht heeft tevens vastgesteld
         dat deze vaststelling geen steun vond in de elementen die hiervan het bewijs zouden moeten vormen.
      
      43      Ten slotte is Impala van mening dat rekwiranten het Hof met de in punt 41 van het onderhavige arrest genoemde argumenten kennelijk
         verzoeken om terug te komen op de feitelijke beoordelingen van het Gerecht.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      44      Om te beginnen volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de gestelde schending van de toepasselijke bewijsregels een rechtsvraag
         betreft die in hogere voorziening kan worden onderzocht (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C‑199/92 P,
         Jurispr. blz. I‑4287, punt 65, en 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C‑403/04 P en C‑405/04 P,
         Jurispr. blz. I‑729, punt 40). Voor zover Impala in het kader van haar algemene exceptie van niet-ontvankelijkheid specifiek
         aanvoert dat het derde middel in zijn geheel niet-ontvankelijk is, kan dit argument dus niet worden aanvaard.
      
      45      Ten gronde is het tweede onderdeel van het derde middel, zoals Impala opmerkt, voornamelijk gebaseerd op de stelling dat de
         bewijsvereisten verschillen naargelang het gaat om een beschikking waarbij een concentratie wordt goedgekeurd of om een beschikking
         waarbij deze wordt verboden. Dienaangaande wordt door de partijen niet betwist dat het Gerecht in het bestreden arrest dezelfde
         bewijsregels op de litigieuze beschikking – waarbij een concentratie is goedgekeurd – heeft toegepast als die welke zij zou
         hebben toegepast op een beschikking waarbij een concentratie wordt verboden.
      
      46      Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat uit de formulering van artikel 2, leden 2 en 3, van de verordening
         niet volgt dat deze andere bewijsvereisten stelt aan beschikkingen waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dan aan beschikkingen
         waarbij deze wordt verboden.
      
      47      Aldus moet, zoals het Hof reeds in wezen heeft geoordeeld, in het kader van de voor de controle van concentraties noodzakelijke
         prospectieve analyse, die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren
         die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, met als doel om na te gaan of deze veranderingen zullen leiden
         tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging, worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen
         hebben, om uit te maken welk scenario het meest waarschijnlijke is (zie in die zin arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra
         Laval, C‑12/03 P, Jurispr. blz. I‑987, punt 43).
      
      48      Anders dan rekwiranten stellen, kan uit de verordening dus geen algemeen vermoeden worden afgeleid dat een aangemelde concentratie
         verenigbaar of onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
      
      49      Aan deze uitlegging van de verordening wordt geen afbreuk gedaan door artikel 10, lid 6, ervan, volgens hetwelk een concentratie
         verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt geacht indien de Commissie niet binnen de vastgestelde termijn een beschikking
         heeft gegeven over de verenigbaarheid van deze concentratie met de gemeenschappelijke markt. Deze bepaling vormt immers een
         specifieke uitdrukking van het dwingende vereiste van snelheid, dat de algemene opzet van de verordening kenmerkt en op grond
         waarvan de Commissie voor het geven van de eindbeschikking strikte termijnen in acht moet nemen (zie dienaangaande arrest
         van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).
         Deze bepaling vormt evenwel een uitzondering op de algemene opzet van de verordening, die met name blijkt uit de artikelen 6,
         lid 1, en 8, lid 1, ervan en volgens welke de Commissie zich uitdrukkelijk uitspreekt over de bij haar aangemelde concentraties.
      
      50      Verder is het juist dat beschikkingen van de Commissie over de verenigbaarheid van concentraties met de gemeenschappelijke
         markt volgens de rechtspraak van het Hof door voldoende significante en overeenstemmende gegevens dienen te worden gestaafd
         (zie in die zin arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie, „Kali & Salz”-arrest, C‑68/94 en C‑30/95, Jurispr. blz. I‑1375,
         punt 228), en dat in het kader van de analyse van een concentratie van het „conglomeraat”-type de kwaliteit van de bewijselementen
         die de Commissie aanvoert om de noodzaak aan te tonen van een beschikking die deze concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke
         markt verklaart, bijzonder belangrijk is (zie arrest Commissie/Tetra Laval, reeds aangehaald, punt 44).
      
      51      Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de Commissie moet voldoen aan strengere bewijsvereisten wanneer zij beschikkingen
         geeft waarbij concentraties worden verboden dan wanneer zij een goedkeuringsbeschikking geeft, in het bijzonder wanneer zij
         uitgaat van het bestaan van een collectieve machtspositie. Deze rechtspraak weerspiegelt immers eenvoudigweg de kernfunctie
         van bewijs, die erin bestaat de overtuiging te doen ontstaan dat een zienswijze gegrond is of, zoals op het gebied van de
         controle van concentraties, steun te bieden aan de beoordelingen die aan de beschikkingen van de Commissie ten grondslag liggen
         (zie in die zin arrest Commissie/Tetra Laval, reeds aangehaald, punten 41 en 44). Bovendien kan het feit dat wordt uitgegaan
         van het bestaan van een collectieve machtspositie, of juist niet, op zich geen invloed hebben op de geldende bewijsvereisten.
         De intrinsieke complexiteit van de stelling dat de aangemelde concentratie de mededinging zal belemmeren is een element waarmee
         rekening moet worden gehouden wanneer de waarschijnlijkheid van de verschillende gevolgen van deze concentratie wordt beoordeeld
         met als doel, vast te stellen welke van deze gevolgen het meest waarschijnlijke is, maar deze complexiteit heeft als zodanig
         geen invloed op het vereiste bewijsniveau.
      
      52      Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, wanneer overeenkomstig de verordening een concentratie bij haar wordt aangemeld,
         in beginsel positie moet kiezen in die zin dat zij de concentratie ofwel moet goedkeuren, ofwel moet verbieden, naargelang
         van de economische gevolgen van de betrokken concentratie die zij het meest waarschijnlijk acht.
      
      53      Rekwiranten zijn dan ook ten onrechte van mening dat, aangezien het gaat om een beschikking waarbij een concentratie is goedgekeurd,
         het Gerecht enkel had mogen onderzoeken of de Commissie de betrokken concentratie had kunnen goedkeuren indien zij bijzonder
         strenge bewijsregels had toegepast. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van de specifieke
         punten van kritiek op de in punt 41 van het onderhavige arrest opgesomde punten van het bestreden arrest, dient bijgevolg
         te worden geconcludeerd dat deze kritiek op een verkeerd uitgangspunt is gebaseerd, zodat zij hoe dan ook niet kan worden
         aanvaard.
      
      54      Gelet op het voorgaande dient het tweede onderdeel van het derde middel te worden verworpen.
      
       Eerste middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich bij de beoordeling van de inhoud
         van de litigieuze beschikking te baseren op de mededeling van de punten van bezwaar
      
      –       Bestreden arrest
      55      Het Gerecht heeft in een groot aantal passages van het bestreden arrest, met name in de punten 379, 424 en 446, ter onderbouwing
         van zijn redenering verwezen naar de mededeling van de punten van bezwaar, zowel wat het middel inzake ontoereikende motivering
         van de litigieuze beschikking betreft, als wat het middel inzake de kennelijke beoordelingsfouten in deze beschikking betreft.
      
      56      In het kader van het onderzoek van het middel dat de litigieuze beschikking ontoereikend is gemotiveerd, heeft het Gerecht
         met name het volgende overwogen:
      
      „282      Om te beginnen dient te worden onderzocht wat het belang is van de door [Impala] aangevoerde omstandigheid dat de Commissie
         in de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk had geconcludeerd dat de concentratie onverenigbaar was met de gemeenschappelijke
         markt, met name omdat er reeds vóór de geplande concentratie een collectieve machtspositie bestond en dat de markt voor muziekopnames
         zeer transparant was en coördinatie sterk in de hand werkte.
      
      283      Dat de Commissie haar standpunt fundamenteel heeft gewijzigd, kan zeker verbazing wekken, in het bijzonder omdat dit zo laat
         is gebeurd. Zoals blijkt uit de stukken en de mondelinge behandeling voor het Gerecht, was de Commissie immers gedurende de
         gehele administratieve procedure op basis van alle informatie die zij gedurende het vijf maanden durende onderzoek zowel van
         verschillende marktdeelnemers als van de partijen bij de concentratie had ontvangen, van mening dat de markt voldoende transparant
         was om een stilzwijgende coördinatie van de prijzen mogelijk te maken. Pas nadat de partijen bij de concentratie, bijgestaan
         door hun economische adviseur, tijdens de hoorzitting van [14] en [15] juni 2004 hun argumenten naar voren hadden gebracht,
         heeft de Commissie, zonder nieuw marktonderzoek te verrichten, het tegenovergestelde standpunt ingenomen en op 1 juli 2004
         de ontwerp-beschikking aan het raadgevend comité toegezonden.
      
      284      Zoals de Commissie terecht stelt, blijkt uit de rechtspraak (arrest [van 17 november 1987,] [British American Tobacco] en
         Reynolds [Industries]/Commissie, [142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487]) dat, wanneer de Commissie een verzoek afwijst dat
         op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de
         artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204) is ingediend, zij kan volstaan met uiteen te zetten waarom
         zij van mening was dat geen inbreuk op de mededingingsbepalingen kon worden vastgesteld, en niet gehouden is een verklaring
         te geven voor eventuele verschillen met haar mededeling van punten van bezwaar, die een voorbereidend document is met zuiver
         voorlopige beoordelingen, die bedoeld zijn om het voorwerp van de administratieve procedure af te bakenen voor de ondernemingen
         tegen wie deze procedure is gericht, of om in te gaan op alle punten feitelijk en rechtens die tijdens de administratieve
         procedure zijn behandeld. In zijn [...] arrest [van 7 januari 2004,] Aalborg Portland [(C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P,
         C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123),] heeft het Hof gewezen op het voorlopige karakter van een mededeling
         van punten van bezwaar en op de verplichting van de Commissie om rekening te houden met hetgeen tijdens de administratieve
         procedure aan het licht is gekomen om met name ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen.
      
      285      Deze rechtspraak is weliswaar ontwikkeld met betrekking tot procedures tot toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG en niet
         op het specifieke gebied van de controle van concentraties, in het kader waarvan de Commissie, gelet op de dwingende termijnen
         waarbinnen zij haar beschikking dient vast te stellen, haar onderzoek niet kan verlengen, waardoor de kans dat zij haar standpunt
         fundamenteel zal wijzigen kleiner wordt naarmate de administratieve procedure vordert. In haar eindopmerkingen heeft de Commissie
         verder beklemtoond dat de onderzoeksmaatregelen die na de hoorzitting zijn getroffen voornamelijk bestonden in het raadplegen
         van de marktdeelnemers met betrekking tot de voorgestelde verbintenissen en geen betrekking hadden op de bezwaren die ten
         aanzien van de aangemelde concentratie waren opgeworpen. Dit neemt evenwel niet weg dat de mededeling van de punten van bezwaar
         slechts een voorbereidende handeling is en dat de motivering van de eindbeschikking slechts betrekking hoeft te hebben op
         alle omstandigheden en elementen die relevant zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie voor
         de mededinging op de referentiemarkten. De loutere omstandigheid dat de Commissie in de motivering van haar beschikking de
         wijziging van haar standpunt ten opzichte van de mededeling van de punten van bezwaar niet heeft toegelicht, betekent op zich
         dus niet dat de beschikking niet of ontoereikend is gemotiveerd.”
      
      –       Argumenten van partijen
      57      Rekwiranten stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in strijd met de rechten van
         de verdediging bij de inhoudelijke beoordeling van de litigieuze beschikking de mededeling van de punten van bezwaar als referentiepunt
         te gebruiken.
      
      58      In deze omstandigheden zijn rekwiranten van mening dat de vergelijking die het Gerecht heeft gemaakt tussen de litigieuze
         beschikking en de voorlopige conclusies van de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar de conclusies in het bestreden
         arrest betreffende de motivering van deze beschikking en de beoordelingen die de Commissie daarin heeft verricht, niet kan
         schragen. Wat de beoordeling door het Gerecht van de motivering van de litigieuze beschikking betreft, citeren zij de punten 300,
         302 en 308 van het bestreden arrest. Wat het onderzoek van het Gerecht van de argumenten inzake kennelijke beoordelingsfouten
         betreft, bekritiseren rekwiranten in hun hogere voorziening de punten 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424,
         446, 447, 451, 456, 467, 491, 532 en 538 van dit arrest.
      
      59      Ter ondersteuning van dit middel van rekwiranten stelt de Commissie dat het Gerecht in een groot deel van het bestreden arrest,
         in strijd met de rechtspraak die het zelf in punt 284 van dit arrest heeft aangehaald en waarnaar het slechts „zuiver formeel
         heeft verwezen”, de litigieuze beschikking niet als zodanig onderzoekt om uit te maken of zij voldoende is gemotiveerd en,
         wat het middel inzake materiële vergissingen betreft, of zij feitelijke vergissingen of kennelijke beoordelingsfouten bevat,
         maar zich in zijn arrest eerder concentreert op de vraag of is gebleken dat de mededeling van de punten van bezwaar onjuistheden
         bevat. Zo merkt de Commissie op dat bepaalde feiten niet zijn vermeld in de mededeling van de punten van bezwaar en dat het
         Gerecht hieruit afleidt dat zij niet van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de gevolgen van de concentratie in het
         algemeen. Bovendien heeft het Gerecht zich bij de uitoefening van zijn controle gebaseerd op de beoordeling in de mededeling
         van de punten van bezwaar, terwijl de Commissie in de litigieuze beschikking bepaalde conclusies heeft genuanceerd die in
         deze mededeling met grotere stelligheid waren geformuleerd.
      
      60      Impala stelt dat het Gerecht slechts uittreksels uit de mededeling van de punten van bezwaar heeft geciteerd om te wijzen
         op de innerlijke ongerijmdheden van de litigieuze beschikking zelf en op het feit dat de vaststellingen daarin door niets
         worden geschraagd. Het Gerecht heeft uitdrukkelijk erkend dat de mededeling van de punten van bezwaar een voorbereidend document
         is, dat de vaststellingen daarin louter voorlopig zijn en dat de Commissie verschillen tussen deze mededeling en de litigieuze
         beschikking niet hoeft te verklaren.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      61      Volgens de rechtspraak van het Hof verlangt het beginsel van hoor en wederhoor, dat een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht
         vormt en met name deel uitmaakt van de rechten van de verdediging, dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve
         procedure in staat is gesteld haar standpunt met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden,
         alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het EG-Verdrag heeft gestaafd,
         naar behoren kenbaar te maken (zie met name in die zin arresten van 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint Association/Commissie,
         17/74, Jurispr. blz. 1063, punt 15, en 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825,
         punt 10, alsook arresten Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 174, en Aalborg Portland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 66).
      
      62      Voor door de verordening geregelde controleprocedures inzake concentraties is dit beginsel neergelegd in artikel 18, lid 3,
         tweede zin, van deze verordening en tevens, specifieker, in artikel 13, lid 2, van de toepassingsverordening. Deze bepalingen
         verlangen, zakelijk weergegeven, met name dat de Commissie de aanmeldende partijen schriftelijk mededeling doet van haar bezwaren
         en een termijn vaststelt waarbinnen zij hun standpunt schriftelijk kenbaar kunnen maken.
      
      63      Uit de rechtspraak betreffende de artikelen 81 EG en 82 EG volgt naar analogie dat de mededeling van de punten van bezwaar
         een procedureel, voorbereidend document is dat, teneinde een doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging te
         waarborgen, het voorwerp van de door de Commissie ingeleide administratieve procedure afbakent en deze aldus belet, in haar
         beschikking waarmee de procedure wordt afgesloten andere bezwaren in aanmerking te nemen (zie met name beschikking van 18 juni
         1986, British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 1899, punten 13 en 14). Het
         is dus eigen aan deze mededeling dat zij voorlopig is en door de Commissie bij haar latere beoordeling op basis van de door
         de partijen in hun antwoorden gemaakte opmerkingen en andere feitelijke vaststellingen kan worden gewijzigd (zie in die zin
         arrest SGL Carbon/Commissie, reeds aangehaald, punt 62). De Commissie moet immers rekening houden met het resultaat van de
         administratieve procedure in haar geheel, hetzij door niet gegrond gebleken bezwaren te laten vallen, hetzij door argumenten
         ter ondersteuning van de door haar gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als rechtens aan te passen of aan te vullen. De mededeling
         van de punten van bezwaar belet de Commissie dus geenszins om haar standpunt ten gunste van de betrokken ondernemingen te
         wijzigen (zie beschikking British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 13).
      
      64      Hieruit volgt dat de Commissie niet gehouden is om de in dit document verrichte feitelijke of juridische beoordelingen te
         handhaven. Integendeel, zij dient haar eindbeschikking te motiveren met haar definitieve beoordelingen op basis van de resultaten
         van haar volledige onderzoek op het moment van de afsluiting van de formele procedure (zie naar analogie beschikking British
         American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 15).
      
      65      Verder hoeft de Commissie geen verklaring te geven voor eventuele verschillen ten opzichte van haar voorlopige beoordeling
         in de mededeling van de punten van bezwaar (zie in die zin beschikking British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie,
         reeds aangehaald, punt 15, en arrest British American Tabacco en Reynolds Industries/Commissie, reeds aangehaald, punt 70).
      
      66      De omstandigheid dat de Commissie bij de controle op concentraties, anders dan in het kader van de toepassing van de artikelen 81
         EG en 82 EG, aan strikte proceduretermijnen is onderworpen, verandert niets aan het voorlopige karakter van de mededeling
         van de punten van bezwaar. De doeltreffende uitoefening van de rechten van de verdediging vereist immers dat de argumenten
         van de partijen bij een voorgenomen concentratie in de procedure ter controle van concentraties op dezelfde wijze in aanmerking
         worden genomen als de argumenten van de partijen in procedures die zijn ingeleid op grond van de artikelen 81 EG en 82 EG.
      
      67      Het is juist dat het Gerecht in het bestreden arrest, met name in de punten 284 en 285 ervan, uitdrukkelijk het voorbereidende
         karakter van de mededeling van de punten van bezwaar, ook in het kader van de controle van concentraties, heeft erkend. Het
         heeft tevens erkend dat de Commissie overeenkomstig de rechtspraak inzake de artikelen 81 EG en 82 EG niet verplicht is om
         eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar te verklaren.
      
      68      Gelet op de in de punten 58 en 59 van het onderhavige arrest uiteengezette argumenten van rekwiranten en de Commissie, dient
         evenwel de kritiek van deze laatsten op een reeks concrete verwijzingen die het Gerecht in het kader van zijn beoordeling
         van de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking naar de mededeling van de punten van bezwaar heeft gemaakt, te worden
         onderzocht.
      
      69      Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat het Gerecht bij zijn toezicht in het kader van de controle op concentraties, op
         welk gebied de Commissie, wat economische vraagstukken betreft, over een beoordelingsmarge beschikt, weliswaar enkel dient
         na te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling, maar dat niettemin
         de juistheid, de volledigheid en de betrouwbaarheid van de aan een beschikking ten grondslag liggende feiten door de rechter
         moet kunnen worden gecontroleerd (zie in die zin arrest Commissie/Tetra Laval, reeds aangehaald, punt 39, en arrest van 22 november
         2007, Spanje/Lenzing, C‑525/04 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 56 en 57). Met name zo kan de communautaire
         rechter immers nagaan of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan het gebruik van de beoordelingsvrijheid
         afhangt (zie in die zin arrest van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, Jurispr. blz. I‑5469, punt 14).
         Ondanks het voorbereidende en voorlopige karakter van de mededeling van de punten van bezwaar en ondanks het feit dat de Commissie
         niet verplicht is om eventuele afwijkingen van de mededeling van de punten van bezwaar te verklaren, staat er dus niet noodzakelijkerwijs
         iets aan in de weg dat het Gerecht zich bij de uitlegging van een beschikking van de Commissie, met name bij het onderzoek
         van de hieraan ten grondslag liggende feiten, baseert op de mededeling van de punten van bezwaar.
      
      70      Zo zijn bijvoorbeeld de verwijzingen naar de mededeling van de punten van bezwaar die het Gerecht in het kader van de beoordeling
         van de motivering van de litigieuze beschikking in de punten 300, 302 en 308 van het bestreden arrest heeft gemaakt, zoals
         de advocaat-generaal in wezen in de punten 165 en 166 van haar conclusie heeft opgemerkt, louter ter illustratie of zelfs
         ten overvloede gemaakt. Hetzelfde geldt voor bepaalde door rekwiranten genoemde punten van dit arrest die betrekking hebben
         op de beoordeling door het Gerecht van de argumenten inzake kennelijke beoordelingsfouten, namelijk de punten 338, 339, 341,
         362, 402, 456, 467, 532 en 538 van het bestreden arrest, die louter dienen ter illustratie en ter aanvulling van wat het Gerecht
         hoe dan ook reeds rechtstreeks uit de litigieuze beschikking had afgeleid.
      
      71      Uit bepaalde verwijzingen in het bestreden arrest naar de mededeling van de punten van bezwaar blijkt evenwel dat het Gerecht,
         niettegenstaande zijn eigen verklaringen betreffende het voorlopige karakter van deze mededeling, datgene wat zij in punt 410
         heeft gekwalificeerd als de „eerder [in deze mededeling] verrichte feitelijke vaststellingen”, betrouwbaarder en doorslaggevender
         heeft geacht dan de vaststellingen in de litigieuze beschikking zelf.
      
      72      Het Gerecht heeft zich dienaangaande in wezen gebaseerd op het onderscheid tussen dergelijke „eerder verrichte feitelijke
         vaststellingen” en „beoordelingen”, die eerder dan eerstgenoemde categorie geldig zouden kunnen worden gewijzigd. Zo verklaart
         het Gerecht met name in punt 379 van het bestreden arrest dat de verklaring in de mededeling van de punten van bezwaar dat
         „er voldoende bewijs is dat de majors op de hoogte zijn van elkaars handelsvoorwaarden”, geen „beoordeling van de Commissie
         [is], die kan worden gewijzigd, maar [eerder] een feitelijke vaststelling op basis van het door haar verrichte onderzoek”.
         Deze verklaring van het Gerecht dient te worden gelezen in het licht van andere, daarvóór verrichte vaststellingen in het
         bestreden arrest. Zo merkt het Gerecht in punt 335 van dit arrest met name op dat „de beoordeling in de [litigieuze] beschikking
         verenigbaar [moet] zijn met de feitelijke vaststellingen in de mededeling van de punten van bezwaar, voor zover niet is aangetoond
         dat deze onjuist zijn”. In punt 378 van het arrest verklaart het Gerecht bovendien dat „de in de [litigieuze] beschikking
         [uit de genoemde bewijselementen] getrokken conclusies ook sterk [verschillen] van de vaststellingen in de mededeling van
         de punten van bezwaar”.
      
      73      Aldus heeft het Gerecht de mededeling van de punten van bezwaar niet louter gebruikt als instrument om uit te maken of de
         aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggende feiten juist, volledig en betrouwbaar waren. Het heeft immers een bepaalde
         categorie conclusies in deze mededeling als vaststaand aangemerkt, hoewel deze slechts als voorlopig kunnen worden beschouwd.
      
      74      Deze opvatting van de mededeling van de punten van bezwaar blijkt ook uit andere punten van het bestreden arrest. Zo laakt
         het Gerecht in de punten 409 en 410 van dit arrest het feit dat de Commissie de „eerder [in de mededeling van de punten van
         bezwaar] verrichte feitelijke vaststellingen” niet heeft weerlegd. Verder wordt rekwiranten en de Commissie in punt 424 van
         het arrest verweten dat zij niet hebben gesteld, „laat staan aangetoond”, dat een bepaalde „vaststelling” in deze mededeling
         onjuist is. Zo ook wordt in punt 446 van het bestreden arrest opgemerkt dat „[d]e verklaring dat er geen enkel bewijs was
         dat de kortingen de prijzen aanzienlijk beïnvloedden, [...] eerder een feitelijke vaststelling dan een beoordeling [is]”.
         Verder wordt de Commissie in de punten 398, 419, 447 en 451 van het arrest in wezen verweten dat zij zich bij de vaststelling
         van de litigieuze beschikking in aanzienlijke mate heeft gebaseerd op de invloed van de „promotionele kortingen”, terwijl
         zij, zoals het Gerecht in punt 447 van het arrest opmerkt, „het zelfs niet nodig [heeft] geacht [deze] kortingen te vermelden”
         in de mededeling van de punten van bezwaar.
      
      75      Zoals de Commissie opmerkt, is het evenwel mogelijk dat de aanmeldende partijen met hun antwoord op de mededeling van de punten
         van bezwaar hun „standpunt” over de werking van de betrokken markt of markten in het licht van deze mededeling aanvullen of
         toelichten, zodat hieraan nieuwe elementen kunnen worden toegevoegd of de reeds door de Commissie onderzochte feiten in een
         geheel ander perspectief kunnen worden geplaatst. In dergelijke omstandigheden kan de Commissie in de gewijzigde context bepaalde
         specifieke voorlopige vaststellingen die zij in de mededeling van de punten van bezwaar heeft verricht, volledig verschillend
         beoordelen, ook al is niet aangetoond dat deze vaststellingen onjuist zijn. Door zich in het bestreden arrest te concentreren
         op de verschillen tussen de litigieuze beschikking, waartegen het bij het Gerecht ingestelde beroep gericht is, en de „eerder
         [in de mededeling van de punten van bezwaar] verrichte feitelijke vaststellingen”, heeft het Gerecht deze mogelijkheid uitgesloten.
         Zoals de Commissie stelt, gaat het Gerecht met deze aanpak, zoals deze blijkt uit bepaalde punten van het bestreden arrest,
         namelijk kennelijk uit van de hypothese dat de voorlopige conclusies van de Commissie in deze mededeling zonder onderscheid
         op ondubbelzinnige bewijzen zijn gebaseerd. Afgezien van eventuele onbetwiste elementen die bijvoorbeeld wegens het empirische
         en verifieerbare karakter ervan zo duidelijk zijn dat zij niet voor discussie vatbaar zijn, kan er evenwel niet van worden
         uitgegaan dat verklaringen in een mededeling van punten van bezwaar niet kunnen worden gewijzigd op basis van de antwoorden
         op deze mededeling. Aangenomen al dat het Gerecht een onderscheid mocht maken tussen de feitelijke vaststellingen en de beoordelingen
         in de mededeling van de punten van bezwaar, dient verder te worden vastgesteld dat het, met name in de punten 379 en 446 van
         het bestreden arrest, bepaalde ingewikkelde beoordelingen die hoe dan ook niet kunnen worden beschouwd als feitelijke vaststellingen
         die niet kunnen worden gewijzigd, als feitelijke vaststellingen heeft aangemerkt.
      
      76      In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor
         zover het bij het onderzoek van het argument dat er kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt, bepaalde elementen in de mededeling
         van de punten van bezwaar als vaststaand heeft aangemerkt zonder uiteen te zetten waarom deze elementen ondanks het standpunt
         dat de Commissie uiteindelijk in de litigieuze beschikking heeft ingenomen, moeten worden geacht onbetwistbaar vast te staan.
      
      77      Deze onjuiste opvatting kan evenwel op zich de beoordeling van het Gerecht in punt 377 van het bestreden arrest, dat „de in
         de [litigieuze] beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn”, niet op de helling zetten.
         Zij kan derhalve op zich niet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Bijgevolg dienen de overige middelen te worden
         onderzocht.
      
       Tweede middel en eerste onderdeel van het derde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtopvatting door
         van de Commissie te verlangen dat zij naar aanleiding van het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar nieuwe verificaties
         verricht, en door buitensporig strenge bewijsregels toe te passen op de elementen die als antwoord op de mededeling van de
         punten van bezwaar naar voren zijn gebracht.
      
      –       Bestreden arrest
      78      In het kader van zijn onderzoek van het middel dat de Commissie de markttransparantie kennelijk onjuist heeft beoordeeld,
         heeft het Gerecht in punt 414 van het bestreden arrest met name verklaard dat „de partijen bij de concentratie niet tot het
         laatste ogenblik mogen wachten om de Commissie bewijsmateriaal over te leggen teneinde grieven die de Commissie tijdig heeft
         opgeworpen, te weerleggen, aangezien deze laatste dan niet meer in staat is om de nodige verificaties te verrichten. Minstens
         moeten deze bewijzen in dit geval bijzonder betrouwbaar, objectief, relevant en overtuigend zijn om de grieven van de Commissie
         te kunnen weerleggen.”
      
      79      Verder heeft het Gerecht in punt 415 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie niet „zover [kan] gaan dat zij de
         verantwoordelijkheid voor bepaalde aspecten van het onderzoek zonder enige controle overdraagt aan de partijen bij de concentratie,
         in het bijzonder wanneer, zoals in casu, deze aspecten het cruciale element vormen waarop de [litigieuze] beschikking is gebaseerd
         en de door de partijen bij de concentratie verstrekte gegevens en hun beoordeling hiervan volkomen afwijken van de informatie
         die de Commissie tijdens haar onderzoek heeft verzameld en van de conclusie die zij hieruit heeft getrokken”.
      
      80      Bovendien heeft het Gerecht op verschillende plaatsen van het bestreden arrest, met name in de punten 398, 428 en 451, opgemerkt
         dat de Commissie na het antwoord van de partijen bij de concentratie op de mededeling van de punten van bezwaar geen nieuw
         marktonderzoek heeft verricht om te controleren of haar gewijzigde beoordeling van de voorgenomen concentratie wel juist was.
      
      –       Argumenten van partijen
      81      Met hun tweede middel stellen rekwiranten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen
         te oordelen dat de Commissie na het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar een nieuw marktonderzoek dient te
         verrichten. Zijn conclusie dat de Commissie beoordelingsfouten heeft gemaakt en de beschikking gebrekkig heeft gemotiveerd
         omdat zij geen nieuwe verificaties heeft verricht, is dus ongegrond.
      
      82      Met het eerste onderdeel van het derde middel, dat samen met het tweede middel dient te worden behandeld, stellen rekwiranten
         dat het Gerecht in punt 414 van het bestreden arrest in werkelijkheid heeft gesuggereerd dat de bewijzen à décharge die de
         aanmeldende partijen in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar hebben aangevoerd, aan strengere vereisten
         onderworpen zijn dan de bewijzen die de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar ter ondersteuning van haar bezwaren
         heeft aangevoerd.
      
      83      Ter ondersteuning van het betoog van rekwiranten stelt de Commissie in de eerste plaats dat zij zich, gelet op de korte termijnen
         waarover zij krachtens de verordening beschikt, moet kunnen baseren op de bewijzen die rekwiranten in hun antwoord op de mededeling
         van de punten van bezwaar, dat deel uitmaakt van de formele procedure, hebben verstrekt. Evenals rekwiranten merkt zij op
         dat de verordening voorziet in de oplegging van geldboeten of dwangsommen wanneer onjuiste of bedrieglijke informatie wordt
         verstrekt en de Commissie de mogelijkheid biedt om een beschikking die berust op onjuiste gegevens waarvoor één van de betrokken
         ondernemingen verantwoordelijk is of die met bedrog is verkregen, in te trekken.
      
      84      In de tweede plaats is de Commissie van mening dat punt 414 van het bestreden arrest, waarin wordt uiteengezet welke benadering
         het Gerecht volgt in de punten 415 tot en met 457 van dit arrest, die betrekking hebben op een reeks bewijzen, op een aantal
         punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, met name wat de bewijskracht betreft van de bewijzen die in het antwoord
         op de mededeling van de punten van bezwaar worden verstrekt.
      
      85      Impala stelt dat het Gerecht rekening heeft gehouden met de bij de verordening vastgestelde strikte termijnen. Het heeft louter
         vastgesteld dat de Commissie geen enkel aanvullend marktonderzoek heeft verricht, zonder te preciseren dat na de hoorzitting
         een marktonderzoek had moeten worden verricht. Volgens Impala had de Commissie vóór de uitvaardiging van de mededeling van
         de punten van bezwaar het probleem van de transparantie en de kortingen moeten onderzoeken.
      
      86      Met betrekking tot het eerste onderdeel van het derde middel stelt Impala dat uit punt 414 van het bestreden arrest blijkt
         dat het Gerecht verwijst naar een theoretische situatie waarin de partijen bij een concentratie op het laatste ogenblik bewijzen
         verstrekken, waardoor de Commissie niet de mogelijkheid heeft om de nodige onderzoeken te verrichten. Volgens Impala volgt
         uit hetzelfde punt van het bestreden arrest eveneens dat ervan moet worden uitgegaan dat het Gerecht niet van oordeel is dat
         de Commissie dit probleem na de hoorzitting had moeten onderzoeken, maar dat zij dit reeds eerder tijdens de formele procedure
         had moeten doen.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      87      Om te beginnen moet de in punt 86 van het onderhavige arrest uiteengezette stelling van Impala worden verworpen dat punt 414
         van het bestreden arrest betrekking heeft op een hypothetische situatie. Een dergelijke interpretatie van punt 414 is immers
         in tegenspraak met de formulering ervan, waaruit blijkt dat de in het eerste onderdeel van het derde middel bekritiseerde
         opmerkingen van het Gerecht betrekking hebben op de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de litigieuze beschikking.
      
      88      Verder is de eerbiediging van de rechten van de verdediging vóór de vaststelling van elke voor de betrokken ondernemingen
         mogelijk bezwarende beschikking, zoals blijkt uit de punten 61 en 62 van het onderhavige arrest, een dwingend vereiste in
         procedures ter controle van concentraties.
      
      89      De aanmeldende ondernemingen kan derhalve niet worden verweten dat zij bepaalde, mogelijkerwijs doorslaggevende argumenten,
         feiten of bewijselementen pas in het kader van hun verweer tegen de mededeling van de punten van bezwaar naar voren brengen.
         Pas uit deze mededeling van de punten van bezwaar kunnen de partijen bij de concentratie namelijk in detail opmaken welke
         bezwaren de Commissie tegen hun voorgenomen concentratie aanvoert en op welke argumenten en bewijselementen zij zich hierbij
         baseert. Zoals blijkt uit punt 62 van het onderhavige arrest, volgt uit de rechten van verdediging van de aanmeldende ondernemingen,
         die zijn neergelegd in artikel 18, lid 3, tweede zin, van de verordening en in artikel 13, lid 2, van de toepassingsverordening,
         dat zij, wanneer zij na ontvangst van de mededeling van de punten van bezwaar schriftelijk en mondeling worden gehoord, het
         recht hebben om alles aan te voeren dat zij geschikt achten om de punten van bezwaar van de Commissie te ontkrachten en deze
         laatste ertoe over te halen de voorgenomen concentratie goed te keuren. Anders dan het Gerecht met name in punt 414 van het
         bestreden arrest te kennen geeft, maken de argumenten die ter beantwoording van de mededeling van de punten van bezwaar worden
         aangevoerd, deel uit van het in het kader van de formele procedure te verrichten onderzoek. Dergelijke argumenten komen niet
         te laat, maar worden aangevoerd op het daarvoor in de procedure ter controle van concentraties bepaalde moment.
      
      90      Verder moet de Commissie, zoals blijkt uit punt 49 van het onderhavige arrest, ingevolge het dwingende vereiste van snelheid,
         dat de algemene opzet van de verordening kenmerkt, strikte termijnen in acht nemen voor het geven van de eindbeschikking.
      
      91      In deze omstandigheden kan de Commissie, met name gelet op de tijdsdruk die voortvloeit uit de bij de verordening vastgestelde
         proceduretermijnen, in beginsel niet gehouden zijn om in elk afzonderlijk geval na de mededeling van de punten van bezwaar
         en na het horen van de betrokken ondernemingen en kort vóór de verzending van haar ontwerp-beschikking aan het raadgevend
         comité voor concentraties uitgebreide verzoeken om inlichtingen aan een groot aantal ondernemingen toe te zenden overeenkomstig
         artikel 19 van de verordening.
      
      92      Bovendien kan in het antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar, zoals de Commissie opmerkt, bijzondere aandacht
         worden besteed aan elementen die de aanmeldende partijen cruciaal achten voor de uitkomst van de formele procedure. Deze elementen
         zijn mogelijkerwijs in de mededeling van de punten van bezwaar niet als cruciaal beschouwd. Het feit dat deze elementen niet
         in aanmerking zijn genomen, kan een van de punten van kritiek zijn van de aanmeldende partijen op de voorafgaande beoordeling
         van de Commissie. Gelet op de rechten van de verdediging, kunnen geen strengere eisen worden gesteld aan de bewijs‑ en de
         overtuigingskracht van de argumenten van de aanmeldende partijen in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar
         dan aan de argumenten van de concurrenten, de klanten en andere derden die tijdens de administratieve procedure door de Commissie
         worden ondervraagd of aan de elementen die de aanmeldende ondernemingen in een vroegere fase van het onderzoek van de Commissie
         hebben verstrekt.
      
      93      Wanneer de Commissie in haar beschikking het verweer van de aanmeldende partijen onderzoekt en deze gelegenheid te baat neemt
         om haar voorlopige conclusies in de mededeling van de punten van bezwaar te heroverwegen om er eventueel van af te wijken,
         „delegeert” zij overigens het onderzoek niet aan de deze ondernemingen. Zoals reeds gezegd, voorzien de artikelen 14 en 15
         van de verordening in de oplegging van geldboeten of dwangsommen wanneer onjuiste of bedrieglijke informatie wordt verstrekt,
         en biedt artikel 8, lid 5, sub a, van de verordening de Commissie de mogelijkheid om een beschikking die berust op onjuiste
         gegevens waarvoor een van de betrokken ondernemingen verantwoordelijk is, of die met bedrog is verkregen, in te trekken.
      
      94      Het is juist dat de Commissie zorgvuldig dient te controleren of de argumenten van de partijen bij de concentratie juist,
         volledig en overtuigend zijn en deze argumenten in geval van gerechtvaardigde twijfel buiten beschouwing moet laten. Het is
         ook juist dat de aanmelding van de voorgenomen concentratie volgens artikel 3, lid 1, van de toepassingsverordening juiste
         en volledige inlichtingen moet bevatten, en dat de aanmeldende partijen volgens artikel 11 van de verordening binnen de gestelde
         termijnen een volledig en juist antwoord moeten geven op eventuele verzoeken om inlichtingen van de Commissie, bij gebreke
         waarvan deze laatste, wanneer bij beschikking om de betrokken inlichtingen is verzocht, krachtens de artikelen 14 en 15 van
         de verordening geldboeten en dwangsommen kan opleggen. Dit neemt niet weg dat de Commissie dezelfde criteria op het antwoord
         op de mededeling van de punten van bezwaar moet toepassen als die welke zij bij het onderzoek van de argumenten van derden
         of in een vroegere fase van haar onderzoek heeft toegepast, omdat zij anders afbreuk zou doen aan de rechten van verdediging
         van de aanmeldende partijen. Dit belet haar niet om passende conclusies te trekken indien in een zeer vroeg stadium van de
         procedure blijkt dat de betrokken aanmelding niet voldoet aan de vereisten van artikel 3, lid 1, van de toepassingsverordening.
      
      95      Bijgevolg heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen van de Commissie te verlangen dat
         zij bijzonder strenge eisen stelt aan de bewijskracht van de bewijselementen en de argumenten die de aanmeldende partijen
         in hun antwoord op de mededeling van de punten van bezwaar aanvoeren, en te concluderen dat het ontbreken van aanvullend marktonderzoek
         na de mededeling van de punten van bezwaar en de overname door de Commissie van de argumenten die rekwiranten te hunner verdediging
         hebben aangevoerd, gelijkstonden met een onrechtmatige delegatie van het onderzoek aan de partijen bij de concentratie.
      
      96      Deze onjuiste rechtsopvatting tast evenwel niet het bestreden arrest in zijn geheel aan, met name niet het gedeelte ervan
         dat betrekking heeft op de ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking en de vaststelling van het Gerecht in punt 377
         van het bestreden arrest, dat „de in de beschikking genoemde bewijzen niet de conclusies staven die eruit getrokken zijn”.
         Bijgevolg dienen de overige middelen te worden onderzocht.
      
       Zevende middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op bewijselementen die
         niet aan de partijen bij de concentratie bekend zijn gemaakt
      
      –       Bestreden arrest
      97      In punt 352 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht in het kader van zijn onderzoek van de vraag of de prijzen transparant
         zijn en of de majors met name in staat zijn om de detailhandelsmarkt aan de hand van wekelijkse monitoringrapporten van hun
         handelsvertegenwoordigers te controleren, naar de vaststelling van de Commissie in de litigieuze beschikking dat rekwiranten
         een systeem hebben opgezet van wekelijkse rapporten, die ook informatie over de concurrenten bevatten. In de punten 356 tot
         en met 360 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht dienaangaande aanvullend naar bepaalde door Impala overgelegde en
         als vertrouwelijk aangemerkte documenten. Zo staat achter de punten 356 tot en met 360 van de in de Jurisprudentie gepubliceerde
         versie van het bestreden arrest eenvoudigweg de vermelding „[vertrouwelijk]”. In de punten 389 en 451 van dit arrest wordt eveneens naar de wekelijkse monitoringrapporten verwezen. Punt 389 bevat
         een passage die in de in de Jurisprudentie gepubliceerde versie als „[vertrouwelijk]” is aangemerkt.
      
      –       Argumenten van partijen
      98      Rekwiranten stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in de punten 356 tot en
         met 360 van het bestreden arrest te baseren op bewijselementen die ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking
         niet ter beschikking van de Commissie stonden en nooit aan rekwiranten zijn meegedeeld. Volgens hen valt moeilijk in te zien
         waarom het Gerecht deze documenten in vijf punten van zijn arrest zou hebben aangehaald en er in twee andere punten, namelijk
         de punten 389 en 451 van het bestreden arrest, naar zou hebben verwezen, indien het deze niet relevant achtte voor de uitkomst
         van zijn onderzoek.
      
      99      Impala stelt dat de betrokken elementen tijdens de hoorzitting van 14 en 15 juni 2004 in aanwezigheid van de partijen naar
         voren zijn gebracht en na deze zitting vertrouwelijk aan de Commissie zijn meegedeeld. Volgens Impala zijn rekwiranten aldus
         tijdens deze zitting ervan op de hoogte gebracht dat het om hun eigen prijsmonitoringpraktijken in Frankrijk ging, en hebben
         zij zowel tijdens de administratieve procedure als tijdens de procedure voor het Gerecht een groot aantal opmerkingen over
         dit aspect van het prijsbepalingssysteem gemaakt. Ook al zou de door rekwiranten in het kader van dit middel geformuleerde
         kritiek gegrond zijn, kan er hoe dan ook geen rekening mee worden gehouden, omdat deze elementen geen invloed hebben gehad
         op de uitkomst van het bestreden arrest.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      100    Om te beginnen dient het in punt 99 van het onderhavige arrest uiteengezette argument van Impala te worden verworpen dat rekwiranten
         tijdens de hoorzitting voor de Commissie voldoende zijn ingelicht over de inhoud van de documenten die in de punten 356 tot
         en met 360 van het bestreden arrest aan de orde zijn. Uit de memorie van antwoord die Impala bij het Hof heeft ingediend,
         blijkt immers dat „deze informatie [...] tijdens de hoorzitting [is] verstrekt en vervolgens na de hoorzitting vertrouwelijk
         aan de Commissie [is] meegedeeld”. In deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat de inhoud van deze documenten tijdig
         en op een zo nauwkeurige en coherente wijze is beschreven dat rekwiranten in voorkomend geval naar behoren hadden kunnen antwoorden
         op de conclusies die Impala voor de Commissie uit deze documenten heeft getrokken.
      
      101    Volgens artikel 18, lid 3, van de verordening kan de Commissie de beschikkingen die zij op grond van deze verordening vaststelt,
         uitsluitend baseren op bezwaren waarover de betrokkenen hun opmerkingen kenbaar hebben kunnen maken. Aangezien rekwiranten
         niet tijdig kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van de betrokken vertrouwelijke documenten, kon de Commissie zich dus
         bij de vaststelling van de litigieuze beschikking niet op deze documenten baseren.
      
      102    Het Gerecht heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich bij de nietigverklaring van de litigieuze
         beschikking te baseren op door Impala overgelegde vertrouwelijke documenten, aangezien de Commissie zelf deze documenten wegens
         hun vertrouwelijk karakter niet had mogen gebruiken bij de vaststelling van deze beschikking.
      
      103    Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of het resultaat van het onderzoek door het Gerecht van de argumenten
         betreffende de kennelijke beoordelingsfouten van de Commissie anders zou kunnen zijn uitgevallen indien deze documenten in
         aanmerking waren genomen, kan worden volstaan met de opmerking dat de in het kader van dit zevende middel vastgestelde onjuiste
         rechtsopvatting hoe dan ook geen afbreuk kan doen aan de conclusie van het Gerecht in punt 325 van het bestreden arrest, dat
         de litigieuze beschikking in wezen nietig dient te worden verklaard wegens ontoereikende motivering. Bijgevolg dienen de overige
         middelen te worden onderzocht.
      
       Vijfde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de toepasselijke criteria inzake het
         ontstaan en de versterking van een collectieve machtspositie niet in acht te nemen
      
      –       Bestreden arrest
      104    In de punten 250 tot en met 254 van het bestreden arrest heeft het Gerecht met betrekking tot het begrip collectieve machtspositie
         met name het volgende overwogen:
      
      „250      [...] [De] vaststelling [van het bestaan van een collectieve machtspositie] dient te berusten op een reeks vaststaande feiten
         uit het heden of het verleden waaruit blijkt dat er een aanzienlijke belemmering is van de mededinging op de markt ten gevolge
         van het vermogen dat bepaalde ondernemingen hebben verworven om in vergaande mate als één front op deze markt op te treden,
         los van hun concurrenten, hun klanten en de consumenten.
      
      251      Hieruit volgt dat de drie voorwaarden die het Gerecht in het [...] arrest [van 6 juni 2002,] Airtours/Commissie [(T‑342/99,
         Jurispr. blz. II‑2585),] heeft vastgesteld op basis van een theoretische analyse van het begrip collectieve machtspositie,
         weliswaar eveneens dienen te worden vervuld voor zover het gaat om de beoordeling van het bestaan van een collectieve machtspositie,
         maar dat dit in voorkomend geval indirect kan worden vastgesteld op basis van een reeks – eventueel zelfs zeer verschillende –
         aanwijzingen en bewijzen betreffende de tekenen, uitingen en verschijnselen die typisch zijn voor een collectieve machtspositie.
      
      252      Zo zou bijvoorbeeld de sterke onderlinge afstemming van de prijzen over een lange periode, vooral indien deze liggen op een
         niveau boven dat van de normale mededinging, samen met andere factoren die typisch zijn voor een collectieve machtspositie,
         bij gebreke van een andere redelijke verklaring kunnen volstaan om het bestaan van een collectieve machtspositie te bewijzen,
         ook al zouden er geen harde directe bewijzen zijn dat de markt zeer transparant is, aangezien dit in dergelijke omstandigheden
         kan worden vermoed.
      
      253      Hieruit volgt dat in het onderhavige geval het feit dat zowel de bruto- als de nettoprijzen de laatste zes jaar op elkaar
         zijn afgestemd, terwijl de producten niet identiek zijn (elke cd heeft een verschillende inhoud), en dat deze prijzen ondanks
         de grote daling van de vraag op een vrij stabiel en hoog geacht niveau zijn gehandhaafd, samen met andere door de Commissie
         in de [litigieuze] beschikking vastgestelde factoren (macht van de oligopolistische ondernemingen, stabiliteit van de marktaandelen,
         enzovoort), bij gebreke van een andere verklaring een aanwijzing zou kunnen vormen dat de onderlinge prijsafstemming niet
         het resultaat is van een normale, daadwerkelijke mededinging en dat de markt voldoende transparant is voor zover zij een stilzwijgende
         prijscoördinatie mogelijk heeft gemaakt.
      
      254      Aangezien [Impala] haar betoog evenwel heeft gebaseerd op de onjuiste toepassing van de verschillende voorwaarden om te kunnen
         spreken van een collectieve machtspositie, zoals omschreven in het [reeds] aangehaalde arrest Airtours/Commissie, in het bijzonder
         van de voorwaarde van markttransparantie, en niet op het argument dat de vaststelling dat gedurende een lange periode een
         gemeenschappelijk beleid is gevoerd, samen met een reeks andere factoren die kenmerkend zijn voor een collectieve machtspositie,
         in bepaalde omstandigheden en bij gebreke van een andere verklaring zou kunnen volstaan om het bestaan – te onderscheiden
         van het ontstaan – van een dergelijke machtspositie aan te tonen, zonder dat het positieve bewijs dient te worden geleverd
         dat de markt transparant is, zal het Gerecht zich er in het kader van het onderzoek van de aangevoerde middelen toe beperken
         na te gaan of de in het arrest Airtours/Commissie gestelde voorwaarden in de [litigieuze] beschikking correct zijn toegepast.
         Zonder dat hoeft te worden nagegaan of de tegenovergestelde benadering tot gevolg zou hebben dat het Gerecht het kader van
         het door de partijen omschreven geschil zou overschrijden dan wel zou neerkomen op de loutere toepassing van het recht bij
         de behandeling van een door verzoekster aangevoerd middel, is deze aanpak op grond van het beginsel van hoor en wederhoor
         geboden, aangezien dit punt niet voor het Gerecht is besproken.”
      
      105    Punt 309 van het bestreden arrest luidt als volgt:
      
      „Verder blijkt uit de laatste zin van punt 77 van de [litigieuze] beschikking dat de kortingen de markttransparantie op het
         gebied van de prijzen die met name op de openbare catalogusprijzen zijn gebaseerd, niet kunnen aantasten, aangezien hierin
         wordt vastgesteld dat ‚indien de majors aanzienlijk waren afgeweken van het overeengekomen prijsbeleid door kortingen te verlenen,
         deze afwijking tot uiting zou zijn gekomen in de gemiddelde nettoprijzen’.”
      
      106    Wat de invloed van de variaties in de kortingen op de markttransparantie betreft, heeft het Gerecht met name in punt 420 van
         het bestreden arrest opgemerkt dat, „zoals [Impala] heeft opgemerkt, de fluctuaties van de kortingen in de tijd het gevolg
         kunnen zijn van verschillen in het succes en niet uitsluiten dat de kortingen gebaseerd zijn op een reeks bekende regels”.
      
      107    In punt 427 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat bepaalde bewijselementen waarop de Commissie zich
         baseerde, „niet [uitsluiten] dat [de variaties in de kortingen per klant] althans door iemand die in de sector werkzaam is,
         vrij gemakkelijk kunnen worden verklaard aan de hand van een aantal algemene of specifieke regels voor het verlenen van kortingen”.
      
      108    Punt 428 van het bestreden arrest luidt als volgt:
      
      „[Impala] heeft weliswaar, zoals de Commissie heeft opgemerkt, niet nauwkeurig uiteengezet volgens welke regels de promotionele
         kortingen worden verleend, of zij heeft er, volgens de Commissie, te veel genoemd, wat de toepassing ervan complex en dus
         weinig transparant maakt, maar dit neemt niet weg dat de Commissie, zoals reeds gezegd, dienaangaande geen marktonderzoek
         heeft verricht of althans geen enkel bewijs van de ondoorzichtigheid van de promotionele kortingen heeft voorgelegd, behalve
         de tabellen van de partijen bij de concentratie, die onnauwkeurigheden bevatten en hoe dan ook enkel beogen het bestaan van
         bepaalde variaties in deze kortingen aan te tonen, maar niet aantonen dat deze variaties niet op een vrij eenvoudige manier
         kunnen worden uitgelegd door iemand die in de sector werkzaam is. [...]”
      
      109    In punt 429 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat „[d]e combinatie van de variabelen [...] weliswaar noodzakelijkerwijs
         [leidt] tot een verhoging van het aantal hypothesen, maar [dat] de Commissie [...] niet [heeft] aangetoond dat de analyse
         hierdoor buitensporig moeilijk wordt voor iemand die in de sector werkzaam is”.
      
      –       Argumenten van partijen
      110    Rekwiranten stellen dat het Gerecht, door vast te stellen dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft begaan en de
         litigieuze beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd voor zover het gaat om de transparantie van de markt, geen rekening heeft
         gehouden met de stand van het gemeenschapsrecht betreffende het begrip collectieve machtspositie. Volgens het door het Gerecht
         in zijn arrest Airtours/Commissie vastgestelde criterium van markttransparantie, dat geldt als indicator voor het bestaan
         van een collectieve machtspositie op een bepaalde markt, dat het Gerecht naar eigen zeggen in het bestreden arrest toepast,
         moest de Commissie in de eerste plaats aantonen dat de majors over een geloofwaardig systeem beschikten om toezicht te houden
         op elkaars nettogroothandelsprijzen en, in de tweede plaats – gelet op het feit dat de litigieuze beschikking voornamelijk
         betrekking had op de vraag of er sprake was van stilzwijgende afspraken – dat de majors een dergelijk toezichtssysteem daadwerkelijk
         hebben toegepast.
      
      111    Volgens rekwiranten blijkt met name uit punt 251 van het bestreden arrest dat het Gerecht in de praktijk een afgezwakt criterium
         heeft toegepast om de markttransparantie vast te stellen, door deze transparantie af te leiden uit een aantal factoren die
         niet rechtens genoegzaam aantonen dat de transparantie groot genoeg is. Met name heeft het Gerecht, voor zover het de kortingen
         niet relevant heeft geacht voor de beoordeling van de transparantie op het niveau van de nettogroothandelsprijzen, blijk gegeven
         van een onjuiste rechtsopvatting, door geen methode te identificeren op basis waarvan voldoende nauwkeurig en te gepasten
         tijde toezicht kon worden gehouden op de belangrijke wijzigingen in de nettogroothandelsprijzen van de andere majors zodat
         elke afwijking van de stilzwijgend overeengekomen prijsniveaus met de nodige precisie en tijdig kon worden vastgesteld.
      
      112    Volgens rekwiranten impliceert de hypothese van vooraf bestaande stilzwijgende afspraken dat rekwiranten en de andere majors
         daadwerkelijk toezicht hebben gehouden op elkaars nettogroothandelsprijzen en tijdig over voldoende nauwkeurige informatie
         over de wijzigingen van elkaars nettogroothandelsprijzen beschikten. Noch het Gerecht, noch Impala, noch de Commissie heeft
         evenwel een systeem kunnen identificeren op basis waarvan de majors toezicht konden houden op de nettogroothandelsprijzen,
         of kunnen bewijzen dat een dergelijk systeem is gebruikt.
      
      113    Integendeel, het Gerecht heeft volgens rekwiranten een onjuist criterium toegepast bij de beoordeling van de mate van transparantie
         die vereist is om te kunnen concluderen tot het bestaan van een collectieve machtspositie op de betrokken markten voor muziekopnames.
         Het heeft immers elementen in aanmerking genomen die niet relevant zijn voor de beoordeling van de markttransparantie, en
         geen rekening gehouden met andere elementen die nochtans duidelijk wel relevant zijn op dit gebied. Rewiranten stellen dat
         het Gerecht met name blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting:
      
      –        door in punt 309 van het bestreden arrest de transparantie van de kortingen af te leiden uit de invloed ervan op de gemiddelde
         nettoprijzen;
      
      –        door in punt 429 van het bestreden arrest de ingewikkelde prijsstructuren irrelevant te achten voor de beoordeling van de
         transparantie, en
      
      –        door in de punten 298, 306, 310 en 395 van het bestreden arrest de variatie van de prijzen irrelevant te achten voor de beoordeling
         van de transparantie.
      
      114    Impala stelt om te beginnen dat rekwiranten met het vijfde middel trachten de feitelijke beoordelingen van het Gerecht ter
         discussie te stellen, zonder aan te voeren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
      
      115    Subsidiair betoogt Impala dat het Gerecht in het bestreden arrest de markttransparantie op basis van een correct criterium
         heeft vastgesteld, namelijk het in punt 62 van het arrest Airtours/Commissie van het Gerecht genoemde criterium. Dienaangaande
         stelt Impala met name dat de Commissie enkel met betrekking tot de promotionele kortingen heeft vastgesteld dat zij „minder”
         transparant waren. Het Gerecht heeft evenwel vastgesteld dat de bewijselementen die voor de Commissie de doorslag gaven, haar
         vaststelling niet kunnen staven, ook al zijn deze bewijselementen aan een uitputtend onderzoek onderworpen. Het vijfde middel
         betreft in werkelijkheid niet het juridische criterium van de marktransparantie, maar de beoordeling door het Gerecht van
         de feitelijke elementen die deze transparantie aantonen. Volgens Impala heeft het Gerecht in het bestreden arrest het in punt 62
         van zijn arrest Airtours/Commissie genoemde criterium niet onjuist toegepast, aangezien het noch een afgezwakt criterium heeft
         toegepast, noch heeft nagelaten de transparantie in voldoende mate te onderzoeken.
      
      116    Impala betwist tevens de in punt 113 van het onderhavige arrest samengevatte grieven.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      117    Volgens de rechtspraak van het Hof is de vraag of het Gerecht bij de beoordeling van de bewijselementen de juiste rechtsregel
         heeft toegepast, een rechtsvraag die als zodanig in het kader van een hogere voorziening kan worden aangevoerd (zie arrest
         Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, reeds aangehaald, punt 40). Wat de onderhavige zaak betreft, zijn de
         in de punten 110 tot en met 112 van het onderhavige arrest uiteengezette argumenten van rekwiranten dus ontvankelijk in het
         kader van de hogere voorziening.
      
      118    Van de drie in punt 113 van het onderhavige arrest samengevatte specifieke punten van kritiek zijn enkel het tweede en het
         derde ontvankelijk. Het eerste specifieke punt van kritiek betreft immers niet de relevantie van een specifiek element op
         basis waarvan het bestaan van een collectieve machtspositie is vastgesteld, maar beoogt in werkelijkheid een nieuwe beoordeling
         van de feiten, waarvoor het Hof volgens de in punt 29 van het onderhavige arrest aangehaalde vaste rechtspraak in beginsel
         in hogere voorziening niet bevoegd is (zie ook in die zin, naar analogie, arrest van 22 november 2007, Sniace/Commissie, C‑260/05 P,
         nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 34 en 35). Het tweede en het derde punt van kritiek daarentegen betreffen
         onjuiste rechtsopvattingen.
      
      119    Wat de gegrondheid van dit middel betreft, dient er om te beginnen aan te worden herinnerd dat het Hof reeds in wezen heeft
         geoordeeld dat het begrip machtspositie in de zin van artikel 2 van de verordening het begrip collectieve machtspositie omvat
         (zie in die zin arrest Kali & Salz, reeds aangehaald, punten 166 en 178). Er hoeft geen sprake te zijn van een overeenkomst
         of van andere juridische banden tussen de betrokken ondernemingen om te kunnen vaststellen dat er een collectieve machtspositie
         bestaat. Deze vaststelling kan ook gegrond zijn op andere banden en hangt af van een economische beoordeling, met name een
         beoordeling van de structuur van de betrokken markt (zie arrest van 16 maart 2000, Compagnie maritime belge transports e.a./Commissie,
         C‑395/96 P en C‑396/96 P, Jurispr. blz. I‑1365, punt 45).
      
      120    Indien wordt gesteld dat een collectieve machtspositie in het leven wordt geroepen of wordt versterkt, dient de Commissie
         op basis van een prospectief onderzoek van de referentiemarkt te beoordelen of de aangemelde concentratie leidt tot een situatie
         waarin een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt op significante wijze wordt belemmerd door de bij de concentratie
         betrokken ondernemingen en een of meer derde ondernemingen die samen, met name als gevolg van de tussen hen bestaande banden,
         één front kunnen vormen op de markt (zie arrest Kali & Salz, reeds aangehaald, punt 221) teneinde te profiteren van een collectieve
         economische machtspositie, zonder dat de huidige of potentiële concurrenten of de klanten en de verbruikers op doeltreffende
         wijze kunnen reageren.
      
      121    Een dergelijke band kan met name bestaan in de relatie van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie
         waarbinnen op een markt met de geschikte kenmerken in termen van concentratie van de markt, transparantie en producthomogeniteit,
         de wederzijdse gedragingen kunnen worden voorzien en de betrokkenen er dus sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de
         markt onderling af te stemmen om aldus hun gezamenlijke winst te vergroten, door de prijzen te verhogen, door de productie,
         de keuze of de kwaliteit van de goederen en de diensten te beperken, door minder te innoveren of door anderszins invloed uit
         te oefenen op de mededingingsfactoren. In een dergelijke situatie beseft elke marktdeelnemer namelijk dat indien hij een concurrentieslag
         ontketent, anderen hierop zullen reageren, zodat zijn initiatief hem geen voordeel zal opleveren.
      
      122    Een collectieve machtspositie die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan
         aanzienlijk belemmert, kan dus het gevolg zijn van een concentratie wanneer deze, rekening houdend met de kenmerken zelf van
         de betrokken markt en met de wijziging die de concentratie in deze kenmerken aanbrengt, ertoe leidt dat elk lid van het oligopolie
         zich bewust wordt van de gemeenschappelijke belangen en het mogelijk, economisch rationeel en dus verkieslijk acht om duurzaam
         één front te vormen op de markt met het doel om boven concurrerende prijzen te verkopen zonder een overeenkomst te hoeven
         sluiten of zijn toevlucht te hoeven nemen tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG, en
         zonder dat de bestaande of potentiële concurrenten dan wel de klanten en de consumenten hierop doeltreffend kunnen reageren
         (zie in die zin arrest Gerecht van 25 maart 1999, Gencor/Commissie, T‑102/96, Jurispr. blz. II‑753, punt 276).
      
      123    De kans dat een dergelijke coördinatie zal plaatsvinden, is groter indien de concurrenten gemakkelijk tot een gemeenschappelijk
         standpunt kunnen komen over de wijze waarop deze coördinatie dient te functioneren, met name over de elementen waarop de voorgenomen
         coördinatie betrekking kan hebben. Indien de concurrenten niet stilzwijgend tot een gemeenschappelijk standpunt kunnen komen
         over de wijze waarop de coördinatie dient plaats te vinden, moeten zij immers eventueel hun toevlucht nemen tot verboden praktijken
         in de zin van artikel 81 EG om één front op de markt te kunnen vormen. Bovendien dient te worden beoordeeld of een dergelijke
         stilzwijgende coördinatie duurzaam kan zijn, gelet op het feit dat elke betrokkene eventueel de verleiding kan voelen om hiervan
         af te wijken teneinde zijn winst op korte termijn te verhogen. De ondernemingen die hun gedrag coördineren, moeten in voldoende
         mate kunnen nagaan of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. De markt moet dus voldoende transparant zijn om
         elk van de betrokken ondernemingen met name in staat te stellen voldoende nauwkeurig en snel te achterhalen hoe het marktgedrag
         van elk van de andere deelnemers aan de coördinatie evolueert. Verder is voor de goede orde vereist dat er een of ander geloofwaardig
         afschrikkingssysteem bestaat dat kan worden toegepast indien afwijkend gedrag wordt ontdekt. Bovendien mogen de reacties van
         de ondernemingen die niet aan de coördinatie deelnemen, zoals de huidige of toekomstige concurrenten, en de reacties van de
         klanten geen afbreuk kunnen doen aan de van de coördinatie verwachte resultaten.
      
      124    De door het Gerecht in punt 62 van zijn arrest Airtours/Commissie genoemde voorwaarden, waarvan het Gerecht in punt 254 van
         het bestreden arrest heeft vastgesteld dat zij in het bij hem aanhangige geding dienden te worden toegepast, zijn niet in
         strijd met de in het vorige punt van het onderhavige arrest uiteengezette criteria.
      
      125    Bij de toepassing van deze criteria dient een mechanische benadering te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze
         criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische
         stilzwijgende coördinatie schuilgaat.
      
      126    De transparantie van een bepaalde markt mag bijvoorbeeld niet op zich en in abstracto worden beoordeeld. Deze transparantie
         dient te worden beoordeeld in het licht van een hypothetische stilzwijgende coördinatie. Slechts indien rekening wordt gehouden
         met een dergelijke hypothese, kan immers worden nagegaan of eventuele transparantiebevorderende elementen op een markt de
         stilzwijgende vaststelling van een gemeenschappelijke gedragslijn daadwerkelijk kunnen bevorderen en/of de betrokken concurrenten
         in staat kunnen stellen om in voldoende mate te controleren of de regels van de coördinatie in acht worden genomen. Bij de
         beoordeling van de duurzaamheid van een vermeende stilzwijgende coördinatie dient rekening te worden gehouden met de controlemogelijkheden
         die eventueel ter beschikking staan van de deelnemers aan deze stilzwijgende coördinatie. Aldus kan worden nagegaan of zij
         dankzij deze mogelijkheden voldoende nauwkeurig en snel kunnen achterhalen hoe het marktgedrag van elk van de andere deelnemers
         aan deze coördinatie evolueert.
      
      127    Wat de onderhavige zaak betreft, stellen rekwiranten dat, ook al heeft het Gerecht in punt 254 van het bestreden arrest verklaard
         dat het de aanpak van het reeds aangehaalde arrest Airtours/Commissie in de praktijk volgt, het blijk heeft gegeven van een
         onjuiste rechtsopvatting door het bestaan van voldoende transparantie af te leiden uit een aantal factoren die nochtans niet
         relevant zijn voor de vaststelling van het bestaan van een collectieve machtspositie. In dit verband komen verzoeksters met
         name op tegen het feit dat het Gerecht in punt 251 van het bestreden arrest heeft aanvaard dat de vervulling van de in punt 62
         van het arrest Airtours/Commissie genoemde voorwaarden „in voorkomend geval indirect kan worden vastgesteld op basis van een
         reeks – eventueel zelfs zeer verschillende – aanwijzingen en bewijzen betreffende de tekenen, uitingen en verschijnselen die
         typisch zijn voor een collectieve machtspositie”.
      
      128    Dienaangaande moet worden opgemerkt dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft gesteld, bovengenoemd punt 251 op zich
         niet voor kritiek vatbaar is, aangezien het gaat om een algemene verklaring die de vrije beoordeling door het Gerecht van
         verschillende bewijselementen weerspiegelt. Volgens vaste rechtspraak staat het immers in beginsel enkel aan het Gerecht om
         te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijsmiddelen (zie met name arresten van 1 juni 1994,
         Commissie/Brazzelli Lualdi e.a., C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 66, en 15 juni 2000, Dorsch Consult/Raad en Commissie,
         C‑237/98 P, Jurispr. blz. I‑4549, punt 50).
      
      129    Ook kan het onderzoek naar een voorafbestaande collectieve machtspositie dat is gebaseerd op een reeks elementen die gewoonlijk
         worden beschouwd als een aanwijzing dat er daadwerkelijk of waarschijnlijk sprake is van stilzwijgende coördinatie tussen
         concurrenten, dus als zodanig niet ter discussie worden gesteld. Zoals blijkt uit punt 125 van het onderhavige arrest, is
         het evenwel absoluut noodzakelijk dat dit onderzoek met de nodige omzichtigheid wordt verricht en vooral dat hierbij wordt
         uitgegaan van mogelijke plausibele coördinatiestrategieën.
      
      130    In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat het Gerecht in antwoord op de argumenten van Impala die met name betrekking
         hadden op de delen van de litigieuze beschikking die gewijd waren aan de transparantie van de markt, deze delen niet heeft
         onderzocht in het licht van enig controlemechanisme dat in het kader van een plausibele theorie van stilzwijgende coördinatie
         te berde zou zijn gebracht.
      
      131    In punt 420 van het bestreden arrest wijst het Gerecht weliswaar op de mogelijkheid dat de toekenning van de kortingen door
         de majors wordt beheerst door een „reeks bekende regels”. Vervolgens heeft het Gerecht evenwel, zoals rekwiranten terecht
         opmerken in het kader van het in punt 113 van het onderhavige arrest genoemde tweede specifieke punt van kritiek, met betrekking
         tot de vraag of bepaalde door de Commissie in de litigieuze beschikking vastgestelde variaties in de kortingen in de weg konden
         staan aan een doeltreffend toezicht op de wederzijdse inachtneming van de regels van een eventuele stilzwijgende coördinatie,
         in de punten 427 tot en met 429 van het bestreden arrest enkel een aantal niet-onderbouwde vaststellingen verricht betreffende
         een hypothetische persoon die werkzaam is in de sector. In punt 428 van het arrest erkent het Gerecht evenwel zelf dat Impala,
         verzoekster in eerste aanleg, „[zeker] niet nauwkeurig [heeft] uiteengezet volgens welke regels de promotionele kortingen
         worden verleend”.
      
      132    Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat Impala ondernemingen vertegenwoordigt die weliswaar geen leden zijn van het
         door de majors gevormde oligopolie, maar op dezelfde markten actief zijn. In deze omstandigheden dient te worden geconcludeerd
         dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat de bewijslast met betrekking tot datgene waartoe deze hypothetische „persoon
         die in de sector werkzaam is”, in staat zou zijn, op Impala rustte.
      
      133    Gelet op het bovenstaande dient, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de gegrondheid van het in punt 113 van het
         onderhavige arrest genoemde specifieke punt van kritiek, te worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een
         onjuiste rechtsopvatting, door niet de beginselen in acht te nemen waardoor het zich dient te laten leiden bij zijn onderzoek
         van de argumenten betreffende de markttransparantie ingeval een collectieve machtspositie wordt aangevoerd.
      
      134    Deze onjuiste opvatting tast het gedeelte van het bestreden arrest aan dat betrekking heeft op de voor het Gerecht aangevoerde
         argumenten volgens welke de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt, daaronder begrepen de vaststelling van
         het Gerecht in punt 377 van het bestreden arrest. Zij kan evenwel op zich geen afbreuk doen aan de conclusie van het Gerecht
         in punt 325 van het bestreden arrest, dat de litigieuze beschikking in wezen nietig dient te worden verklaard wegens ontoereikende
         motivering. Bijgevolg dienen de overige middelen te worden onderzocht.
      
       Vierde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de grenzen van de door hem te verrichten
         rechterlijke toetsing te overschrijden
      
      –       Bestreden arrest
      135    In bepaalde punten van het bestreden arrest, zoals de punten 347 en 361, gebruikt het Gerecht uitdrukkingen als „een grote
         prijstransparantie” of „een grote markttransparantie”. Verder acht het Gerecht in punt 299 van het bestreden arrest de conclusie
         in de litigieuze beschikking dat de catalogusprijzen „veeleer op elkaar [waren] afgestemd”, „wel zeer voorzichtig geformuleerd,
         aangezien de onderlinge afstemming in werkelijkheid zeer uitgesproken was”. In punt 307 van het arrest heeft het Gerecht vastgesteld
         dat „de variatie in de door de partijen bij de concentratie toegepaste kortingen op factuur, zoals vastgesteld in punt 78
         van de [litigieuze] beschikking, over het algemeen beschouwd slechts zeer gering is”. In punt 317 van het bestreden arrest
         heeft het Gerecht uit de litigieuze beschikking afgeleid dat „de promotionele kortingen [...] slechts een beperkte invloed
         op de prijs hebben”.
      
      136    In punt 425 van het bestreden arrest merkt het Gerecht met betrekking tot de litigieuze beschikking op dat „het verschil tussen
         de minimum‑ en de maximumkorting per klant [...] voor elk van de partijen bij de concentratie [verkeerd is berekend]”. In
         punt 427 van het arrest stelt het Gerecht vast dat „de relevantie” van de door de partijen bij de concentratie verstrekte
         gegevens betreffende de kortingen „twijfelachtig is”.
      
      137    In punt 434 van het bestreden arrest wordt met name het volgende opgemerkt:
      
      „[...] de door de economisten van de partijen bij de concentratie verrichte studie [bevat] geen voldoende betrouwbare, relevante
         en vergelijkbare gegevens [...]. Het is weliswaar waarschijnlijk dat de verschillende soorten detailhandelaars (supermarkten,
         zelfstandige winkels, gespecialiseerde winkelketens, enzovoort) verschillende marges toepassen en dat er binnen elke categorie
         ondernemingen verschillen bestaan en dat er zelfs voor elke onderneming afzonderlijk verschillen bestaan naargelang van het
         soort album of het succes ervan, maar het is daarentegen weinig waarschijnlijk, en de studie bevat geen gegevens in die zin,
         dat er verschillen zijn in het verkoopbeleid van een detailhandelaar voor hetzelfde soort album. [...]”
      
      –       Argumenten van partijen
      138    Rekwiranten, die op dit punt worden ondersteund door de Commissie, stellen dat het Gerecht in strijd met artikel 230 EG en
         vaste rechtspraak de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden door zijn eigen beoordeling in de plaats van
         die van de Commissie te stellen, en dit zonder aan te tonen dat de litigieuze beschikking op kennelijke beoordelingsfouten
         berust en zonder om economische deskundigenverslagen te hebben verzocht.
      
      139    Bovendien heeft het Gerecht bij het onderzoek van de litigieuze beschikking zelf kennelijke beoordelingsfouten gemaakt en
         het bewijsmateriaal dat met betrekking tot wezenlijke aspecten van de zaak, waaronder met name de relevantie, de complexiteit
         en de ondoorzichtigheid van de kortingen, is voorgelegd, fundamenteel verkeerd opgevat.
      
      140    Verder zijn rekwiranten van mening dat het Gerecht in de punten 425, 427 en 434 van het bestreden arrest eveneens bepaalde
         bewijzen verkeerd heeft opgevat.
      
      141    Volgens Impala vormt dit middel, althans voor een groot deel, een poging om de feitelijke beoordeling door het Gerecht ter
         discussie te stellen, zonder dat rekwiranten aantonen dat het Gerecht de bewijzen waarover het beschikte, verkeerd heeft uitgelegd.
      
      142    Subsidiair stelt Impala dat het Gerecht zich heeft laten leiden door de relevante rechtspraak betreffende de omvang van zijn
         controle, waar het in punt 328 van het bestreden arrest in het kader van het onderzoek van de litigieuze beschikking heeft
         verwezen naar punt 39 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Tetra Laval, en dus de grenzen van zijn bevoegdheid tot rechterlijke
         toetsing niet heeft overschreden.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      143    Om te beginnen dient het argument van Impala betreffende de niet-ontvankelijkheid van het vierde middel te worden verworpen.
         Anders dan Impala stelt, komen rekwiranten immers met dit middel niet alleen op tegen de beoordeling van de feiten in eerste
         aanleg, maar werpen zij rechtsvragen op, die ontvankelijk zijn in het kader van de hogere voorziening.
      
      144    Ten gronde dient er om te beginnen aan te worden herinnerd dat de Commissie, wat economische vraagstukken betreft, over een
         beoordelingsmarge beschikt bij de toepassing van de materiële regels van de verordening, met name van artikel 2 ervan. Hieruit
         volgt dat de gemeenschapsrechter bij de toetsing van een beschikking van de Commissie inzake concentraties enkel dient na
         te gaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling (zie reeds aangehaalde
         arresten Kali & Salz, punten 223 en 224, en Commissie/Tetra Laval, punt 38).
      
      145    Het Gerecht mag bij de toepassing van de materiële regels van de verordening zijn economische beoordeling weliswaar niet in
         de plaats stellen van die van de Commissie, maar dit betekent niet dat de gemeenschapsrechter de juridische kwalificatie van
         economische gegevens door de Commissie niet mag toetsen. De gemeenschapsrechter moet immers met name niet enkel de materiële
         juistheid van de aangevoerde bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan controleren, maar ook nagaan
         of deze elementen alle relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te
         worden genomen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Tetra
         Laval, punt 39, en Spanje/Lenzing, punten 56 en 57).
      
      146    Met betrekking tot de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld dat het Gerecht, voor zover het ter beoordeling van de
         aangevoerde argumenten een grondig onderzoek heeft verricht van de bewijselementen die aan de litigieuze beschikking ten grondslag
         liggen, heeft voldaan aan de in de rechtspraak gestelde vereisten, zoals uiteengezet in de punten 144 en 145 van het onderhavige
         arrest.
      
      147    Deze conclusie volstaat als zodanig evenwel niet om het vierde middel te verwerpen. De vraag is immers niet enkel of het Gerecht
         de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden door te ver te gaan in de controle van de feiten waarop de litigieuze
         beschikking is gebaseerd. Daarnaast stellen rekwiranten, zoals blijkt uit punt 139 van het onderhavige arrest, eveneens dat
         het Gerecht bij het onderzoek van de factoren die aan de litigieuze beschikking ten grondslag liggen, zelf kennelijke beoordelingsfouten
         heeft gemaakt en de aangevoerde bewijzen fundamenteel verkeerd heeft opgevat.
      
      148    Deze laatste verwijten vallen gedeeltelijk samen met andere middelen van de onderhavige hogere voorziening, namelijk enerzijds
         het eerste, het tweede en het zevende middel en het eerste onderdeel van het derde middel, betreffende de wijze waarop het
         Gerecht bepaalde bewijzen heeft behandeld, en anderzijds het vijfde middel, dat het Gerecht de toepasselijke juridische criteria
         inzake collectieve machtspositie niet in acht heeft genomen.
      
      149    Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 95, 102 en 133 van het onderhavige
         arrest, bij het onderzoek van het argument dat er kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt, blijk heeft gegeven van een
         onjuiste rechtsopvatting, die zowel betrekking heeft op de wijze waarop bepaalde bewijselementen zijn behandeld als op de
         juridische criteria die van toepassing zijn op een uit een stilzwijgende coördinatie voortvloeiende collectieve machtspositie.
      
      150    Bijgevolg dient, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het argument van rekwiranten dat de bewijselementen onjuist
         zijn opgevat of over de vraag of het Gerecht in het bestreden arrest daadwerkelijk zijn eigen economische beoordeling in de
         plaats heeft gesteld van die van de Commissie, te worden geconcludeerd dat althans het gedeelte van het bestreden arrest waarin
         het argument wordt onderzocht dat kennelijke beoordelingsfouten zijn gemaakt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
         Wat het gedeelte van het bestreden arrest betreft dat betrekking heeft op de ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking,
         dient verder nog het zesde middel te worden onderzocht.
      
       Zesde middel: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door verkeerde eisen te stellen aan de motivering
         van beschikkingen waarbij concentraties worden toegestaan
      
      –       Bestreden arrest
      151    In de punten 255 tot en met 276 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de elementen van de litigieuze beschikking die
         relevant waren voor het onderzoek van het eerste middel, samengevat. Punt 275 van het arrest luidt als volgt:
      
      „Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie op basis van de criteria inzake producthomogeniteit, markttransparantie en gebruik
         van vergeldingsmaatregelen heeft geconcludeerd dat er geen sprake was van een collectieve machtspositie.”
      
      152    In het bestreden arrest heeft het Gerecht verschillende onderdelen van de litigieuze beschikking onderzocht teneinde na te
         gaan of de vaststelling dat de betrokken markt onvoldoende transparant was, toereikend was gemotiveerd, en deze vraag telkens
         ontkennend beantwoord.
      
      153    Om te beginnen heeft het Gerecht het deel van de litigieuze beschikking onderzocht dat specifiek betrekking heeft op de transparantie
         van de markt. Dienaangaande heeft het in de punten 289, 290 en 294 van het bestreden arrest met name het volgende opgemerkt:
      
      „289      Wat het hoofdstuk betreffende de transparantie betreft, dient vooraf te worden opgemerkt dat dit slechts drie punten bevat,
         hoewel de transparantie in casu volgens de [litigieuze] beschikking en zeker volgens het standpunt dat de Commissie in haar
         memories voor het Gerecht heeft verdedigd, de voornaamste, en zelfs de enige grond is voor de vaststelling dat er op de markten
         voor muziekopnames geen collectieve machtspositie bestaat. Ook wordt in de betrokken punten niet geconcludeerd dat de markt
         niet transparant is, en zelfs niet dat zij onvoldoende transparant is om stilzwijgende afspraken mogelijk te maken. Hooguit
         wordt opgemerkt, ten eerste, in punt 111 in fine, dat de noodzaak om controles te verrichten op het niveau van de albums,
         in het bijzonder voor de promotionele kortingen, ‚de markttransparantie zou kunnen verminderen en stilzwijgende afspraken
         zou kunnen bemoeilijken’ en, ten tweede, in punt 113 in fine, dat de ‚Commissie evenwel onvoldoende bewijs heeft gevonden
         dat de majors, door de detailhandelsprijzen te controleren of via hun contacten met de detailhandelaars, in het verleden het
         voor de vijf grote lidstaten aangevoerde gebrek aan transparantie op het gebied van promotionele kortingen hebben kunnen ondervangen’.
         Dergelijke vage verklaringen zonder ook maar enige toelichting over, met name, de aard van de promotionele kortingen, de omstandigheden
         waaronder zij kunnen worden toegepast, de mate van ondoorzichtigheid of de omvang ervan of de invloed ervan op de transparantie
         van de prijzen, kunnen vanzelfsprekend de vaststelling dat de markt onvoldoende transparant is om een collectieve machtspositie
         mogelijk te maken, niet rechtens voldoende motiveren.
      
      290      Verder blijkt dat, met uitzondering van de elementen die worden genoemd in de twee zojuist aangehaalde passages, geen enkele
         van de in de punten 111 tot en met 113 van de [litigieuze] beschikking genoemde factoren de ondoorzichtigheid van de markt
         bewijzen, maar juist aantonen dat deze transparant is.
      
      [...]
      294      Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie in de punten van de [litigieuze] beschikking die specifiek gewijd zijn aan het
         onderzoek van de transparantie, niet alleen niet geconcludeerd heeft dat de markt ondoorzichtig was of onvoldoende transparant
         was om een collectieve machtspositie mogelijk te maken, maar bovendien slechts factoren heeft vermeld die kunnen leiden tot
         een grotere markttransparantie en de controle van de inachtneming van afspraken kunnen vergemakkelijken, met uitzondering
         van de weinig vergaande en niet onderbouwde verklaring dat de promotionele kortingen de transparantie zouden kunnen verminderen
         en stilzwijgende afspraken zouden kunnen bemoeilijken. Deze punten vormen dus duidelijk geen rechtens toereikende motivering
         voor de stelling dat de markt onvoldoende transparant is.”
      
      154    Vervolgens heeft het Gerecht de overwegingen in de litigieuze beschikking betreffende een mogelijk „gemeenschappelijk prijsbeleid”
         van de majors onderzocht en in de punten 295 tot en met 324 van het bestreden arrest gezocht naar aanwijzingen in deze overwegingen
         die het gestelde gebrek aan transparantie van de betrokken markten zouden kunnen verklaren. Dienaangaande is het Gerecht met
         name tot de volgende conclusies gekomen:
      
      „315      Het enige in de [litigieuze] beschikking genoemde element dat wijst op ondoorzichtigheid, bestaat dus in de vaststelling in
         punt 80 (en in de overeenkomstige punten voor de andere grote landen), dat ‚de promotionele kortingen [...] evenwel minder
         transparant [blijken] te zijn dan de gewone kortingen en [dat] voor de controle van dit soort kortingen [...] ook vereist
         [is] dat de evolutie ervan op de detailhandelsmarkt van zeer nabij wordt gevolgd’.
      
      [...]
      318      Verder wordt in de [litigieuze] beschikking niet verklaard dat de markt ondoorzichtig is en zelfs niet dat ze onvoldoende
         transparant is om prijscoördinatie mogelijk te maken, maar hoogstens dat de promotionele kortingen minder transparant zijn,
         zonder dat ook maar enige informatie wordt verstrekt over de aard ervan, de omstandigheden waarin zij worden verleend, het
         concrete belang ervan voor de nettoprijzen of de weerslag ervan op de prijstransparantie.
      
      319      Verder heeft de Commissie, zoals hierboven is uiteengezet, in de [litigieuze] beschikking vele elementen en factoren opgesomd
         die de markttransparantie bevorderen en de controle van de inachtneming van een mededingingsregeling vergemakkelijken.
      
      320      Hieruit volgt dat de enkele opmerkingen over promotionele kortingen in de punten van de [litigieuze] beschikking waarin de
         prijscoördinatie in de grote landen wordt onderzocht, voor zover zij onnauwkeurig en niet onderbouwd zijn en zelfs worden
         tegengesproken door andere vaststellingen in de [litigieuze] beschikking, niet de ondoorzichtigheid van de markt of zelfs
         maar van de proportionele kortingen kunnen aantonen. Bovendien wordt enkel aangegeven dat de promotionele kortingen minder
         transparant zijn dan de gewone kortingen, maar er wordt niet uitgelegd in welke zin zij relevant zijn voor de beoordeling
         van de transparantie van de markt. Evenmin valt op basis van bovengenoemde opmerkingen in te zien hoe de promotionele kortingen
         op zich alle andere in de [litigieuze] beschikking genoemde factoren die de markt transparant maken, kunnen compenseren en
         aldus de transparantie die nodig is voor het bestaan van een collectieve machtspositie, kunnen tenietdoen.
      
      [...]
      324      Hieruit volgt dat de punten van de beschikking die betrekking hebben op de kleine landen, evenmin een motivering bevatten
         voor de vaststelling dat de promotionele kortingen de markt ondoorzichtig maken. Hoe dan ook kan de situatie in de kleine
         landen geen geldige grond vormen voor de vaststellingen die met betrekking tot de markttransparantie in de grote landen zijn
         verricht.
      
      325      Uit al het bovenstaande volgt dat de grief inzake ontoereikende motivering van de vaststelling dat de markt ondoorzichtig
         is, gegrond is, wat op zich de nietigverklaring van de [litigieuze] beschikking rechtvaardigt.”
      
      155    Punt 411 van het bestreden arrest luidt als volgt:
      
      „In haar verweerschrift heeft de Commissie weliswaar gesteld dat zij de door de andere majors verleende kortingen had onderzocht,
         maar dat deze cijfers niet aan de partijen bij de concentratie mochten worden meegedeeld en dus onmogelijk in de [litigieuze]
         beschikking konden worden opgenomen. Dit betoog kan evenwel niet worden aanvaard.”
      
      156    Punt 530 van het bestreden arrest luidt als volgt:
      
      „Uit punt 157 van de [litigieuze] beschikking en met name uit de laatste zin ervan blijkt dat de conclusie van de Commissie
         dat de concentratie geen voldoende belangrijke wijziging inhoudt om naar alle waarschijnlijkheid te leiden tot het ontstaan
         van een collectieve machtspositie, uitdrukkelijk is gebaseerd op de voorwaarden dat de markt transparant is en dat er vergeldingsmiddelen
         bestaan.”
      
      –       Argumenten van partijen
      157    Rekwiranten stellen primair dat het communautaire systeem inzake controle van concentraties, en met name artikel 10, lid 6,
         van de verordening, eraan in de weg staat dat het Gerecht een beschikking waarbij een dergelijke concentratie is goedgekeurd,
         wegens ontoereikende motivering nietig verklaart.
      
      158    Subsidiair stellen rekwiranten dat het Gerecht buitensporig strenge eisen aan de motivering heeft gesteld die onverenigbaar
         zijn met de vaste rechtspraak en geen rekening houden met de specifieke context en de aard van de procedure ter controle van
         concentraties. Het Gerecht heeft om te beginnen ten onrechte van de Commissie verlangd dat zij afwijkingen van de mededeling
         van de punten van bezwaar verklaart.
      
      159    Verder heeft het Gerecht bij het onderzoek van de motivering van de litigieuze beschikking ten onrechte geen rekening gehouden
         met de specifieke context waarin een beschikking tot goedkeuring van een concentratie wordt vastgesteld. In dit verband stellen
         rekwiranten het volgende. In de eerste plaats dienen minder strenge eisen te worden gesteld aan de motivering van een beschikking
         waarbij een concentratie wordt goedgekeurd dan aan een beschikking waarbij deze wordt verboden. In de tweede plaats heeft
         het Gerecht ten onrechte de motivering van de litigieuze beschikking niet onderzocht uit het oogpunt van de goed ingelichte
         professionals uit de sector. In de derde plaats noopt de korte termijn tussen de mededeling van de punten van bezwaar en de
         vaststelling van de goedkeuringsbeschikking tot een zekere terughoudendheid bij de toetsing van de motivering van een dergelijke
         beschikking. In de vierde plaats staat het feit dat rekwiranten de toelating krijgen om de aangemelde concentratie door te
         voeren, eraan in de weg dat de goedkeuringsbeschikking wegens ontoereikende motivering nietig wordt verklaard. In de vijfde
         plaats heeft het Gerecht in punt 411 van het bestreden arrest ten onrechte van de Commissie verlangd dat zij details over
         de prijzen en de kortingen bekendmaakt, gelet op de vertrouwelijke en gevoelige aard hiervan.
      
      160    Hoe dan ook zijn rekwiranten anders dan het Gerecht van mening dat uit vaste rechtspraak blijkt dat de litigieuze beschikking
         naar behoren is gemotiveerd, aangezien zij Impala in staat heeft gesteld de gronden ervan te controleren en het Gerecht de
         mogelijkheid heeft geboden zijn rechterlijke controle uit te oefenen. Dienaangaande stellen rekwiranten met name dat de vaststelling
         van het Gerecht dat de litigieuze beschikking ontoereikend is gemotiveerd, moeilijk te rijmen valt met zijn vaststelling dat
         deze beschikking berust op kennelijke beoordelingsfouten.
      
      161    Ten slotte stellen rekwiranten dat het Gerecht bij het onderzoek van de motivering van de litigieuze beschikking een onjuiste
         bewijsregel heeft toegepast, de grenzen van de rechterlijke toetsing heeft overschreden en bij de beoordeling van de transparantie
         een onjuist criterium heeft toegepast.
      
      162    Nog afgezien van haar algemene exceptie van niet-ontvankelijkheid is Impala in de eerste plaats van mening dat rekwiranten
         de uitzonderingsbepaling van artikel 10, lid 6, van de verordening niet tot algemene regel kunnen verheffen. In de tweede
         plaats is de stelling van rekwiranten dat artikel 253 EG al dan niet van toepassing is naargelang een beschikking betreffende
         een voorgenomen concentratie negatief dan wel positief is, volgens Impala onjuist. In de derde plaats stelt Impala dat de
         vereiste mate van motivering afhangt van de context en het juridische kader waarin een specifiek besluit wordt vastgesteld.
         Het is volkomen verenigbaar met dit beginsel dat de motiveringsvereisten worden aangepast aan het soort zaak dat in beschouwing
         wordt genomen. In casu gaat het om een zaak waarin de formele procedure werd ingeleid, ernstige bezwaren werden geopperd door
         een derde partij en een mededeling van punten van bezwaar is uitgevaardigd.
      
      163    Wat het subsidiaire betoog van rekwiranten inzake de door het Gerecht aan de motivering gestelde vereisten betreft, stelt
         Impala om te beginnen dat het Gerecht de uittreksels uit de mededeling van de punten van bezwaar enkel aanhaalt om de ontoereikendheid
         van de motivering van de litigieuze beschikking en de innerlijke ongerijmdheden van deze beschikking te beklemtonen en zijn
         vaststelling dat de beschikking ontoereikend is gemotiveerd baseert op de overwegingen van de litigieuze beschikking zelf
         en niet op een vergelijking tussen deze overwegingen en die van de mededeling van de punten van bezwaar. Verder is Impala
         van mening dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de context van de procedure ter controle van concentraties.
      
      164    Bovendien volgt uit het feit dat het Gerecht de litigieuze beschikking volledig heeft kunnen onderzoeken niet dat de motivering
         ervan toereikend is. Het is volgens Impala overduidelijk dat het Gerecht met name niet heeft kunnen achterhalen waarom de
         Commissie, ondanks het feit dat uit de bewijselementen is gebleken dat de markt voldoende transparant was om een collectieve
         machtspositie te kunnen vaststellen, niettemin heeft geconcludeerd dat er onvoldoende bewijs was dat de markt transparant
         was omdat de promotionele kortingen minder transparant waren dan andere soorten kortingen. Volgens Impala blijven de echte
         gronden van de litigieuze beschikking onbekend.
      
      165    Wat het in punt 161 van het onderhavige arrest samengevatte argument van rekwiranten betreft, stelt Impala dat de opmerkingen
         van het Gerecht over bepaalde aspecten van de motivering van de litigieuze beschikking berusten op een grondig onderzoek van
         de door de Commissie verrichte analyse, maar vooral op de innerlijke ongerijmdheden van de litigieuze beschikking zelf.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      166    Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 253 EG vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling
         en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen,
         zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht
         kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de
         inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en
         individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante
         gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering
         van een handeling aan de vereisten van voornoemd artikel 253 voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen
         ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie met name arresten
         van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63; 22 juni 2004, Portugal/Commissie,
         C‑42/01, Jurispr. blz. I‑6079, punt 66, en 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
         punt 79).
      
      167    De instelling die de betrokken handeling verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig
         zijn, noch vooruit te lopen op potentiële bezwaren (arrest van 25 oktober 2005, Duitsland en Denemarken/Commissie, „Feta”-arrest,
         C‑465/02 en C‑466/02, Jurispr. blz. I‑9115, punt 106). Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een beschikking moet
         worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden en van de termijn waarbinnen zij tot
         stand moet komen (zie arresten van 1 december 1965, Schwarze, 16/65, Jurispr. 1965, blz. 1103, blz. 1119, en 14 februari 1990,
         Delacre e.a./Commissie, C‑350/88, Jurispr. blz. I‑395, punt 16). Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien
         zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot controle van concentraties in haar beschikking geen specifieke motivering
         geeft met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend,
         zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken (zie in die zin arrest Commissie/Sytraval en Brink’s
         France, reeds aangehaald, punt 64). Een dergelijke verplichting zou immers moeilijk verenigbaar zijn met het vereiste om snel
         te werk te gaan en met de korte proceduretermijnen waaraan de Commissie zich bij de uitoefening van haar controlebevoegdheid
         inzake concentraties moet houden en die deel uitmaken van de specifieke omstandigheden waarin een dergelijke controleprocedure
         plaatsvindt.
      
      168    Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 8, lid 2, van de verordening een concentratie verenigbaar
         met de gemeenschappelijke markt verklaart, aan de motiveringsplicht voldoet wanneer deze beschikking duidelijk uiteenzet waarom
         zij van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen,
         geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke
         markt of een wezenlijk deel daarvan significant wordt belemmerd.
      
      169    Dat de Commissie niet verplicht is om in de motivering van krachtens de verordening vastgestelde beschikkingen een standpunt
         in te nemen over alle voor haar aangevoerde factoren en argumenten, onder meer over die welke duidelijk bijkomstig zijn voor
         de te verrichten beoordeling, neemt evenwel niet weg dat zij de feiten en juridische overwegingen moet uiteenzetten die in
         het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn. Bovendien moet de motivering logisch zijn en mag zij met name geen
         tegenstrijdigheden bevatten (zie in die zin naar analogie arresten van 18 mei 1962, Geitling e.a./Hoge Autoriteit, 13/60,
         Jurispr. blz. 171, blz. 229; 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punt 78; 7 juli 1981, Rewe-Handelsgesellschaft
         Nord en Rewe-Markt Steffen, 158/80, Jurispr. blz. 1805, punt 26, en 17 mei 1988, Arendt/Parlement, 28/87, Jurispr. blz. 2633,
         punten 7 en 8).
      
      170    De door rekwiranten in het kader van het zesde middel geopperde bezwaren dienen in het licht van deze beginselen te worden
         onderzocht.
      
      171    Rekwiranten stellen primair dat een beschikking van de Commissie waarbij een concentratie wordt goedgekeurd, niet wegens ontoereikende
         motivering nietig kan worden verklaard. Dienaangaande baseren zij zich in het bijzonder op artikel 10, lid 6, van de verordening.
      
      172    Uit punt 49 van het onderhavige arrest blijkt dat deze bepaling ertoe strekt de rechtszekerheid te waarborgen in het geval
         dat de Commissie bij wijze van uitzondering geen beschikking heeft vastgesteld binnen de voorgeschreven termijn. Aldus staat
         het de betrokken ondernemingen vrij om hun concentratie door te voeren zodra een stilzwijgende toelating is verleend.
      
      173    Zoals Impala opmerkt, komt het argument van rekwiranten op basis van artikel 10, lid 6, van de verordening erop neer dat beschikkingen
         waarbij concentraties worden goedgekeurd, helemaal niet hoeven te worden gemotiveerd, aangezien zij niet wegens ontoereikende
         motivering kunnen worden aangevochten.
      
      174    Een met artikel 253 EG strijdige ontoereikende motivering levert evenwel een schending van wezenlijke vormvoorschriften in
         de zin van artikel 230 EG op en vormt overigens een middel van openbare orde dat door de gemeenschapsrechter ambtshalve kan
         en zelfs moet worden onderzocht (zie in die zin arrest van 20 februari 1997, Commissie/Daffix, C‑166/95 P, Jurispr. blz. I‑983,
         punt 24). Daarnaast moet volgens vaste rechtspraak een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht voor zover mogelijk worden
         uitgelegd in overeenstemming met de bepalingen van het EG-Verdrag en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht (arrest
         van 4 oktober 2007, Schutzverband der Spirituosen-Industrie, C‑457/05, Jurispr. blz. I‑8075, punt 22 en aldaar aangehaalde
         rechtspraak). Hieruit volgt dat artikel 10, lid 6, van de verordening dient te worden uitgelegd en toegepast in het licht
         van de artikelen 230 EG en 253 EG.
      
      175    Zo vormt artikel 10, lid 6, zoals blijkt uit punt 49 van het onderhavige arrest, een uitzondering op de algemene opzet van
         de verordening, die met name blijkt uit de artikelen 6, lid 1, en 8, lid 1, ervan en volgens welke de Commissie zich uitdrukkelijk
         uitspreekt over de bij haar aangemelde concentraties, ongeacht of de beschikking negatief of positief is. Evenmin als artikel 10,
         lid 6, van de verordening een algemeen vermoeden kan creëren dat concentraties verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke
         markt, kan deze bepaling dus een uitzondering vormen op de mogelijkheid om de rechtmatigheid van een beschikking waarbij een
         dergelijke concentratie wordt goedgekeurd, te betwisten wegens schending van de motiveringsplicht. De gerechtvaardigde behoefte
         aan rechtszekerheid in uitzonderlijke situaties die in deze bepaling tot uiting komt, kan immers niet zo ver gaan dat beschikkingen
         betreffende concentraties geheel of gedeeltelijk aan de controle van de rechter worden onttrokken.
      
      176    Het argument van rekwiranten op basis van artikel 10, lid 6, van de verordening dient dus te worden verworpen.
      
      177    Subsidiair stellen rekwiranten met name dat het Gerecht is afgeweken van de vaste rechtspraak van de communautaire rechterlijke
         instanties betreffende de motiveringsvereisten, aangezien de litigieuze beschikking Impala in staat heeft gesteld de motivering
         van de betrokken goedkeuring te controleren en het Gerecht in staat heeft gesteld om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.
      
      178    Zoals blijkt uit punt 166 van het onderhavige arrest, is het vaste rechtspraak dat de door artikel 253 EG vereiste motivering
         beoogt de belanghebbenden in staat te stellen kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel, en
         de bevoegde rechter in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen en dat dit motiveringsvereiste moet worden beoordeeld
         aan de hand van de aard van de betrokken handeling en de context waarin zij is verricht (zie ook arresten van 7 april 1987,
         SISMA/Commissie, 32/86, Jurispr. blz. 1645, punt 8; 4 juni 1992, Consorgan/Commissie, C‑181/90, Jurispr. blz. I‑3557, punt 14;
         15 april 1997, Irish Farmers Association e.a., C‑22/94, Jurispr. blz. I‑1809, punten 39‑41; 19 september 2002, Spanje/Commissie,
         C‑114/00, Jurispr. blz. I‑7657, punten 62 en 63, en 2 oktober 2003, Krupp Hoesch/Commissie, C‑195/99 P, Jurispr. blz. I‑10937,
         punt 110, alsook arrest Aalborg Portland e.a./Commission, reeds aangehaald, punt 372).
      
      179    In casu kan het weliswaar betreurenswaardig zijn dat er in de litigieuze beschikking een zekere wanverhouding bestaat tussen
         de uiteenzetting van de elementen die lijken te pleiten voor het bestaan van voldoende transparantie, en die betreffende de
         invloed van de promotionele kortingen, die daartegen zouden pleiten, maar niettemin kon het Gerecht niet zonder blijk te geven
         van een onjuiste rechtsopvatting oordelen dat de Commissie in casu is tekortgeschoten in haar verplichting om de litigieuze
         beschikking voldoende te motiveren, rekening houdend, ten eerste, met de context waarin deze beschikking is vastgesteld, die
         met name wordt gekenmerkt door de korte termijn tussen, enerzijds, het schriftelijke antwoord op de mededeling van de punten
         van bezwaar en de hoorzitting voor de Commissie en, anderzijds, het einde van de formele procedure en, ten tweede, met de
         vereisten die zijn gesteld door de in de punten 166 tot en met 169 van het onderhavige arrest, met name in de punten 166 en
         167 ervan, aangehaalde rechtspraak (zie naar analogie arresten van 28 oktober 1981, Krupp Stahl/Commissie, 275/80 en 24/81,
         Jurispr. blz. 2489, punt 13, en 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr.
         blz. 809, punt 21).
      
      180    In de eerste plaats brengt de litigieuze beschikking immers de redenering van de Commissie tot uitdrukking, zodat de juistheid
         ervan later voor de bevoegde rechter kan worden betwist, zoals Impala heeft gedaan. Het zou overdreven zijn om, zoals het
         Gerecht in punt 289 van het bestreden arrest heeft gedaan, een gedetailleerde beschrijving te eisen van alle aan de litigieuze
         beschikking ten gronde liggende factoren, zoals de aard van de promotionele kortingen, de omstandigheden waaronder zij konden
         worden toegepast, de mate van ondoorzichtigheid of de omvang ervan of de specifieke invloed ervan op de transparantie van
         de prijzen (zie in die zin naar analogie arresten van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C‑286/98 P,
         Jurispr. blz. I‑9925, punten 59‑61, en 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, nog niet gepubliceerd
         in de Jurisprudentie, punt 108). Dit geldt te meer daar Impala, zoals met name uit de punten 7 en 10 van het bestreden arrest
         blijkt, nauw betrokken was bij de formele procedure (zie naar analogie arresten van 25 oktober 2001, Italië/Raad, C‑120/99,
         Jurispr. blz. I‑7997, punt 29, en 9 september 2004, Spanje/Commissie, C‑304/01, Jurispr. blz. I‑7655, punt 50) en bovendien
         perfect in staat was de geldigheid van de door de Commissie in de litigieuze beschikking verrichte materiële beoordeling voor
         het Gerecht te betwisten.
      
      181    In de tweede plaats kende het Gerecht, zoals met name blijkt uit de punten 275, 289 en 530 van het bestreden arrest, de redenen
         waarom de Commissie heeft beslist om de betrokken concentratie goed te keuren. Het heeft bovendien een groot aantal punten
         van zijn arrest gewijd aan de analyse van de gegrondheid van deze redenen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de verplichting
         om beschikkingen te motiveren een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de kwestie van de juistheid
         van de motivering, die de inhoudelijke wettigheid van de omstreden handeling betreft (zie arrest Commissie/Sytraval en Brink’s
         France, reeds aangehaald, punt 67, en arrest van 7 maart 2002, Italië/Commissie, C‑310/99, Jurispr. blz. I‑2289, punt 48).
         De motivering van de beschikking houdt immers in dat de gronden waarop deze beschikking berust, formeel tot uitdrukking worden
         gebracht. Indien deze gronden berusten op vergissingen, doen deze afbreuk aan de inhoudelijke wettigheid van de beschikking,
         maar niet aan de motivering ervan, die toereikend kan zijn, ook al zijn de uiteengezette gronden onjuist. Bijgevolg kan niet
         worden gesteld dat het Gerecht zijn rechterlijke controle niet heeft kunnen uitoefenen (zie naar analogie arrest Chronopost
         en La Poste/UFEX e.a., reeds aangehaald, punt 112).
      
      182    Bijgevolg dient het zesde middel van rekwiranten te worden aanvaard, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de in
         de punten 158, 159 en 161 van het onderhavige arrest uiteengezette punten van kritiek.
      
      183    Gelet op al het bovenstaande dient de onderhavige hogere voorziening gegrond te worden verklaard.
      
       De vermeende incidentele hogere voorziening
      184    De memorie van antwoord van de Commissie bevat een afzonderlijke rubriek met „aanvullende opmerkingen” over de „voornaamste
         gronden” van de litigieuze beschikking. De Commissie stelt hierin dat het Gerecht in de punten 474 en 476 van het bestreden
         arrest haar vaststellingen over de vergeldingsmaatregelen ten onrechte heeft gekwalificeerd als een belangrijke grond van
         de litigieuze beschikking. De Commissie is van mening dat, indien in de onderhavige procedure zou blijken dat de vaststellingen
         in de litigieuze beschikking over het gebrek aan markttransparantie geen blijk geven van een juiste rechtsopvatting, deze
         beschikking wettig zou moeten worden geacht ongeacht of zij al dan niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking
         tot de vergeldingsmaatregelen.
      
      185    Impala heeft dit betoog in de memorie van antwoord van de Commissie opgevat als een incidentele hogere voorziening en heeft
         met een beroep op artikel 117, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof hierop geantwoord bij afzonderlijke
         memorie van 23 maart 2007. Vervolgens hebben de partijen de toelating gekregen om hierover aanvullende memories in te dienen
         – de laatste hiervan is ingediend ter griffie van het Hof op 16 juli 2007 – waarbij de vraag open werd gelaten of Impala zich
         op voornoemd artikel 117, lid 2, kon beroepen.
      
      186    De kwalificatie van een argument als incidentele hogere voorziening vereist volgens artikel 117, lid 2, van het Reglement
         voor de procesvoering dat de betrokken partij daarmee tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest concludeert
         op een grond die in de hogere voorziening niet is aangevoerd. Ter beoordeling van de vraag of dit in casu het geval is, dienen
         de formulering, het doel en de context van de betrokken passage van de memorie van antwoord van de Commissie te worden onderzocht.
      
      187    Dienaangaande dient te worden beklemtoond dat de Commissie nergens in haar memorie de uitdrukking „incidentele hogere voorziening”
         gebruikt. Verder heeft de Commissie zelf in de loop van de procedure, met name ter terechtzitting, duidelijk te kennen gegeven
         dat zij geenszins de bedoeling had om met haar „aanvullende opmerkingen” een incidentele hogere voorziening in te stellen.
      
      188    In deze omstandigheden dient de conclusie te luiden dat deze opmerkingen geen incidentele hogere voorziening vormen. Anders
         dan Impala stelt, hoeft hierover dus geen standpunt te worden ingenomen.
      
       Verwijzing van de zaak naar het Gerecht
      189    Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht
         in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van
         wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.
      
      190    Aangezien het Gerecht slechts twee van de vijf door Impala ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde middelen heeft onderzocht,
         is het Hof van oordeel dat de onderhavige zaak niet in staat van wijzen is. Bijgevolg dient deze zaak te worden verwezen naar
         het Gerecht.
      
      191    Daar de zaak naar het Gerecht wordt verwezen, dient de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige hogere voorziening
         te worden aangehouden.
      
      Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart:
      1)      Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 13 juli 2006, Impala/Commissie (T‑464/04),
            wordt vernietigd.
      2)      De zaak wordt verwezen naar het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen.
      3)      De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Engels.