CELEX: 62008TJ0286
Language: de
Date: 2010-12-16
Title: Urteil des Gerichts (Dritte Kammer) vom 16. Dezember  2010. # Fidelio KG gegen Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM). # Gemeinschaftsmarke - Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Hallux - Absolute Eintragungshindernisse - Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung [EG] Nr. 207/2009). # Rechtssache T-286/08.

Rechtssache T-286/08
      Fidelio KG
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Gemeinschaftsmarke – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Hallux – Absolutes Eintragungshindernis – Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“
      Leitsätze des Urteils
      1.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Anmeldung eines Zeichens für sämtliche Waren einer bestimmten
            Kategorie – Beurteilung, ob das Zeichen beschreibend ist, mit Wirkung für sämtliche Waren
      (Verordnung Nr. 40/94, Art. 7 Abs. 1 Buchst. c)
      2.      Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Absolute Eintragungshindernisse – Marken, die ausschließlich
            aus Zeichen oder Angaben bestehen, die zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware dienen können
      (Verordnung Nr. 40/94, Art. 7 Abs. 1 Buchst. c)
      1.      Wird die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke unterschiedslos für eine Warenkategorie in ihrer Gesamtheit beantragt
         und ist dieses Zeichen nicht hinsichtlich aller zu dieser Kategorie gehörenden Waren beschreibend, so ist das Eintragungshindernis
         des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 trotzdem auf dieses Zeichen für die gesamte betreffende Kategorie anwendbar.
      
      (vgl. Randnr. 37)
      2.      Das als Gemeinschaftsmarke angemeldete Wortzeichen Hallux ist für die in der Anmeldung beanspruchten Waren „Orthopädische
         Artikel“ und „Schuhwaren“ in den Klassen 10 und 25 des Nizzaer Abkommens aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise beschreibend
         im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke.
      
      Das relevante Publikum für orthopädische Artikel setzt sich aus Ärzten und Fachpersonal für Orthopädie sowie aus Patienten
         zusammen, die an einem Form‑ oder Funktionsfehler des Stützapparats leiden, der eine Korrektur durch das Tragen derartiger
         Artikel erfordert. Deshalb ist das Niveau der Fachkenntnisse der maßgeblichen Verkehrskreise als hoch anzusehen. Der Begriff
         hallux bedeutet im Lateinischen „Großzehe“ und wird im wissenschaftlichen Vokabular zur Bezeichnung mehrerer Erkrankungen und Deformationen
         des Fußes verwendet. Wer beabsichtigt, sich seiner Erkrankung angepasste orthopädische Artikel zu kaufen, wird sich im Allgemeinen
         über den wissenschaftlichen Namen der Erkrankung, unter der er leidet, selbst informiert haben oder beim Kauf von seiner Erkrankung
         angepassten orthopädischen Artikeln über diesen Namen aufgeklärt worden sein. Es ist daher wahrscheinlich, dass Menschen,
         die unter einer Deformation des Großzehs leiden, wissen, dass bei ihnen eine Erkrankung vorliegt, deren Name den Begriff hallux umfasst, und es kann davon ausgegangen werden, dass der Teil der von orthopädischen Artikeln für Erkrankungen des Großzehs
         angesprochenen Verkehrskreise, dem der Begriff hallux noch nicht geläufig ist, über dessen Bedeutung beim Kauf dieser Artikel aufgeklärt wird. Bei dem Begriff hallux werden daher die von orthopädischen Artikeln für Erkrankungen des Großzehs angesprochenen Verkehrskreise an die Erkrankung
         selbst denken. Die maßgeblichen Verkehrskreise sind daher in der Lage, ohne besonders nachdenken zu müssen, einen konkreten
         Zusammenhang zwischen dem Begriff hallux und der Bestimmung dieser Waren festzustellen.
      
      Was Schuhwaren angeht, ist zu prüfen, wie der Begriff hallux von einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher wahrgenommen wird. Die
         Unterkategorie der Bequemschuhe unterscheidet sich jedoch von der Kategorie der allgemeinen Schuhwaren. Diese besondere Unterkategorie
         von Schuhen ist zwar nicht speziell für Personen bestimmt, die an hallux valgus leiden, aber sie ist für sie gleichwohl geeignet und verhindert, dass sich ihre Erkrankung verschlechtert. Die von dieser
         besonderen Unterkategorie von Schuhen angesprochenen Verkehrskreise decken sich daher teilweise mit den von orthopädischen
         Artikeln für Erkrankungen des Großzehs angesprochenen Verkehrskreisen, von denen festgestellt worden ist, dass sie die Bedeutung
         des Begriffs hallux kennen, oder für die davon auszugehen ist, dass sie dessen Bedeutung kennen. Außerdem umfassen die von Bequemschuhen angesprochenen
         Verkehrskreise auch Personen, die zwar keine orthopädischen Artikel benötigen, gleichwohl aber unter Fußerkrankungen leiden
         oder solchen Fragen gegenüber aufgeschlossen und in dieser Hinsicht besonders interessiert sind. Bequemschuhe werden zwar
         ohne ärztliche Verschreibung verkauft, aber die Verkäufer derartiger Schuhe können Personen, die unter einer Erkrankung des
         Großzehs leiden, Erklärungen und Rat erteilen und ihnen insbesondere sagen, wie die Erkrankungen heißen, bei denen Bequemschuhe
         geeignet sind. Unter diesen Umständen würden die Verbraucher von Bequemschuhen, die unter der Marke Hallux verkauft würden,
         dieses Zeichen als Hinweis darauf auffassen, dass diese Waren ganz besonders für Personen geeignet sind, die unter einer Erkrankung
         des Großzehs leiden. Zumindest was die Unterkategorie der Bequemschuhe angeht, beschreibt das Zeichen hallux daher die Bestimmung der angemeldeten Waren. Deshalb kann das fragliche Zeichen für die gesamte Kategorie nicht eingetragen
         werden.
      
       (vgl. Randnrn. 42, 48-49, 53, 55-57)
URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)
      16. Dezember 2010(*)
      
      „Gemeinschaftsmarke – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Hallux – Absolute Eintragungshindernisse – Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“
      In der Rechtssache T‑286/08
      Fidelio KG mit Sitz in Linz (Österreich), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Gail,
      
      Klägerin,
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch S. Schäffner als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter,
      betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 21. Mai 2008 (Sache R 632/2007‑4) über
         die Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Hallux
      
      erlässt
      DAS GERICHT (Dritte Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten J. Azizi, der Richterin E. Cremona und des Richters S. Frimodt Nielsen (Berichterstatter),
      Kanzler: J. Plingers, Verwaltungsrat,
      aufgrund der am 21. Juli 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift, 
      aufgrund der am 16. Oktober 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung, 
      aufgrund der am 7. Januar 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung, 
      auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2010
      folgendes
      Urteil
      1        Die Klägerin, die Fidelio KG, ist eine Gesellschaft österreichischen Rechts; ihr satzungsgemäßer Zweck ist der Schuhgroßhandel.
         Sie ist spezialisiert auf den Bequemschuhbereich.
      
      2        Am 19. Juli 2006 meldete die Klägerin, damals Kasperek KG, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993
         über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009
         des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
         (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
      
      3        Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Hallux.
      
      4        Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 10, 18 und 25 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation
         von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
      
      –        Klasse 10: „Orthopädische Artikel“;
      –        Klasse 18: „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten); Reise- und Handkoffer; Regenschirme,
         Sonnenschirme und Spazierstöcke“;
      
      –        Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“.
      5        Mit Entscheidung vom 28. Februar 2007 (im Folgenden: Entscheidung des Prüfers) wies der Prüfer nach Art. 38 der Verordnung
         Nr. 40/94 (jetzt Art. 37 der Verordnung Nr. 207/2009) die Anmeldung für die folgenden Waren zurück:
      
      –        Klasse 10: „Orthopädische Artikel“;
      –        Klasse 18: „Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten)“;
      –        Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren“.
      6        Am 24. April 2007 erhob die Klägerin gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung
         Nr. 207/2009) Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers.
      
      7        Mit Entscheidung vom 21. Mai 2008 (Sache R 632/2007‑4) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Vierte Beschwerdekammer
         der Beschwerde der Klägerin in Bezug auf alle streitgegenständlichen Waren der Klasse 18 und die Bekleidungsstücke der Klasse
         25 statt. Im Übrigen wies sie die Beschwerde für die folgenden Waren zurück:
      
      –        Klasse 10: „Orthopädische Artikel“;
      –        Klasse 25: „Schuhwaren“.
      8        In der angefochtenen Entscheidung führte die Beschwerdekammer aus, der Begriff hallux sei ein lateinisches Wort mit der Bedeutung „Großzehe“. Dieses Wort werde in der medizinischen Terminologie zur Bezeichnung
         verschiedener angeborener oder erworbener Deformationen des Fußes verwendet. Dazu zähle  hallux valgus, der durch eine Abweichung der Großzehe im Grundgelenk nach außen charakterisiert sei, was zu einer Drehung der Großzehe
         nach innen führe. Der Begriff hallux sei dem deutschsprachigen Laienpublikum als Bezeichnung für dieses Leiden bekannt, da es das mit Abstand am weitesten verbreitete
         Fußleiden sei (Randnrn. 10 bis 12 der angefochtenen Entscheidung).
      
      9        Der Begriff hallux werde vom deutschsprachigen Durchschnittsverbraucher unmittelbar mit orthopädischen Artikeln und mit Schuhen verbunden, denn
         er weise auf die Bestimmung dieser Waren hin, die als Waren wahrgenommen würden, die für an hallux valgus leidende Patienten geeignet seien.
      
      10      Orthopädische Artikel seien nicht rezeptpflichtig, würden aber normalerweise auf Anraten eines Arztes erworben. In der Sprechstunde
         habe der Arzt, der die lateinischen Fachbegriffe kenne, Gelegenheit, die Bedeutung des Begriffs hallux denjenigen Patienten zu erklären, denen empfohlen werde, an hallux valgus angepasste Schuhe zu tragen. Die Beschwerdekammer erwog auch, ohne daraus Folgen zu ziehen, dass dieser Begriff auch in den
         nicht deutschsprachigen Teilen der Europäischen Union beschreibend sein könnte (Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung).
      
      11      Was allgemeine Schuhwaren angehe, verstünden die maßgeblichen Verkehrskreise den Begriff hallux als Hinweis darauf, dass die fraglichen Schuhwaren für Personen geeignet seien, die an einem leichten hallux valgus litten, bei dem das Tragen von orthopädischen Schuhen nicht erforderlich sei, für die es aber vorteilhaft sein könnte, solche
         Schuhe zu tragen, da sie besonders bequem seien, nicht drückten, sich der Deformation leicht anpassten und bei Beginn einer
         derartigen Deformation einen stabilisierenden Effekt hätten (Randnr. 14 der angefochtenen Entscheidung).
      
      12      Da der Begriff hallux für diese beiden Warenkategorien beschreibend sei, fehle ihm auch die Unterscheidungskraft, da er von den maßgeblichen Verkehrskreisen
         lediglich als ein Merkmal der fraglichen Waren verstanden werde und nicht als Marke mit betriebskennzeichnendem Herkunftshinweis
         (Randnr. 17 der angefochtenen Entscheidung).
      
       Anträge der Parteien
      13      Die Klägerin beantragt,
      
      –        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
      –        dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
      14      Das HABM beantragt,
      
      –        die Klage abzuweisen;
      –        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
      15      Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass ihr erster Klageantrag nur insoweit auf eine Aufhebung
         der angefochtenen Entscheidung gerichtet sei, als mit dieser ihre Beschwerde in Bezug auf orthopädische Artikel der Klasse
         10 und Schuhwaren der Klasse 25 zurückgewiesen worden sei; dies ist im Sitzungsprotokoll vermerkt worden.
      
       Rechtliche Würdigung
      16      Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf zwei Klagegründe, einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung
         Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009) und einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der
         Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009).
      
       Vorbringen der Parteien
      17      Im Rahmen ihres ersten Klagegrundes macht die Klägerin geltend, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht in der Lage seien,
         sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten Zusammenhang zwischen dem Begriff hallux und den Merkmalen der streitigen Waren festzustellen.
      
      18      Erstens zeige der in der Anlage zur Erwiderung vorgelegte Auszug aus dem lateinisch-deutschen Wörterbuch, dass der Begriff
         hallux ein lateinisches Wort sei, das „große Zehe“ bedeute. Er bezeichne also kein Merkmal der streitigen Waren.
      
      19      Schuhwaren und orthopädische Artikel seien frei verkäuflich und rezeptfrei, so dass hinsichtlich der maßgeblichen Verkehrskreise
         für alle diese Waren auf die normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen sei.
      
      20      Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundespatentgerichts seien Wörter toter Sprachen schutzfähig, weil sie grundsätzlich
         in den Augen der maßgeblichen Verkehrskreise eine gewisse Eigenart besäßen, die ihnen die Rolle eines Hinweises auf die Herkunft
         der Marke verleihen könne, es sei denn, sie beschrieben die angemeldeten Waren unmittelbar und würden in einem bestimmten
         Bereich üblicherweise zur Bildung von Fachausdrücken verwendet. 
      
      21      Die Klägerin fügt hinzu, dass der Begriff hallux nicht in den deutschen Sprachschatz eingegangen sei, die von ihr angemeldeten Waren nicht unmittelbar beschreibe und nicht
         als Sachangabe verwendet werde. Die Bedeutung dieses Begriffs sei der deutschsprachigen Bevölkerung der Union – einschließlich
         der Verbraucher mit Lateinkenntnissen – unbekannt, da er grundsätzlich nicht zu dem allgemeinen Wortschatz gehöre, den man
         sich beim Lernen der lateinischen Sprache aneigne. Die Bezeichnung hallux habe daher für die maßgeblichen Verkehrskreise keine besondere Bedeutung. Es handele sich für sie vielmehr um eine reine
         Phantasiebezeichnung, die einen Hinweis auf die Herkunft der streitigen Waren geben und insofern die den Marken zugewiesene
         Identifizierungsfunktion erfüllen könne.
      
      22      Selbst wenn die Bedeutung des lateinischen Begriffs hallux bekannt wäre, sei er für die streitigen Waren nicht unmittelbar beschreibend.
      
      23      Der Großteil der angesprochenen Verbraucher habe außerdem keinen Bezug zu der Erkrankung hallux valgus (Schiefstellung der Großzehe im Grundgelenk nach außen), und die Schuhe, die im Allgemeinen im Handel verkauft würden, seien
         nicht speziell für Verbraucher bestimmt, die unter dieser Erkrankung litten. Selbst der Teil der maßgeblichen Verkehrskreise,
         der den Begriff hallux kenne, fasse das angemeldete Zeichen nicht als eine Beschreibung der streitigen Waren auf, denn die Großzehe stehe nicht
         in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bestimmung oder irgendeinem anderen Merkmal von Schuhwaren oder orthopädischen Artikeln.
      
      24      Zweitens habe die Beschwerdekammer zu Unrecht festgestellt, dass der Begriff hallux eine bekannte Abkürzung der Wortkombination hallux valgus sei. Es gebe nämlich andere Erkrankungen des großen Zehs, die den Bestandteil hallux enthielten (z. B. hallux rigidus oder hallux malleus), und es bestehe kein Grund zu der Annahme, dass der alleinstehende Begriff hallux eine Abkürzung für eine bestimmte Erkrankung sei. Die Auszüge von Internetseiten, auf die sich die Beschwerdekammer bezogen
         habe, seien nicht geeignet, die Üblichkeit der Verwendung des Begriffs hallux zu beweisen. Sie zeigten nicht, dass dieser Begriff eine gebräuchliche Abkürzung der Wortkombination hallux valgus darstelle. Darüber hinaus beruhe das Vorkommen des Ausdrucks „Hallux Schuhe“ auf einer der in der angefochtenen Entscheidung
         genannten Internetseiten auf Marketinggründen und reiche nicht für den Nachweis aus, dass dieser Ausdruck eine gebräuchliche
         Abkürzung enthalte.
      
      25      Im Übrigen könne die Erkrankung hallux valgus nicht durch das Tragen bestimmter Schuhe geheilt werden. Bequeme Schuhe zu tragen, die keine besonderen Merkmale besäßen,
         diene jedoch dazu, dieser Erkrankung vorzubeugen und zu verhindern, dass eine Verschlechterung eintrete. Es gebe also keine
         Schuhe mit Merkmalen, die hallux valgus lindern könnten. Unter diesen Umständen sei der Zusammenhang, den die maßgeblichen Verkehrskreise zwischen dem Begriff hallux und Schuhen sehen könnten, zu vage und zu unbestimmt, als dass dieses Zeichen beschreibend sein könnte.
      
      26      Der Zusammenhang zwischen dem Begriff hallux und für die breite Öffentlichkeit bestimmten Schuhwaren beruhe auf einer Marketingstrategie und solle darüber hinaus eine
         Suggestionswirkung entfalten. Nach der Rechtsprechung sei eine Wortmarke, die lediglich eine Bestimmung der Waren suggeriere,
         nicht zwangsläufig beschreibend und ohne Unterscheidungskraft.
      
      27      Um zu der Schlussfolgerung zu gelangen, dass es zwischen der angemeldeten Marke und der Erkrankung hallux valgus einen Zusammenhang gebe, müsste ein Durchschnittsverbraucher einschließlich Personen, die unter hallux valgus litten, einen nicht vorhersehbaren gedanklichen Schritt vollziehen. Da es jedoch verschiedene Erkrankungen des großen Zehs
         gebe, die jeweils als hallux bezeichnet würden, und es keine spezifischen, unmittelbar und sofort verfügbaren Informationen in Bezug auf eine Qualität
         oder ein bestimmtes Merkmal der streitigen Waren gebe, könnten die angesprochenen Verkehrskreise einschließlich der Verbraucher,
         die unter hallux valgus litten und denen der Name dieser Erkrankung bekannt sei, das angemeldete Zeichen nur nach einer Analyse unter entsprechendem
         Interpretationsaufwand als beschreibend auffassen. Für die Herstellung irgendeines Zusammenhangs zwischen dem großen Zeh auf
         der einen und Schuhwaren und orthopädischen Artikeln auf der anderen Seite bleibe jedoch ein weiter Interpretationsspielraum.
      
      28      Viertens gebe es kein Fachwörterbuch, in dem der Begriff hallux zur Bezeichnung von Schuhen oder von orthopädischen Artikeln verwendet werde.
      
      29      Fünftens habe das HABM nicht den Nachweis erbracht, dass die absehbare demografische Entwicklung zur Folge habe, dass die
         Bekanntheit der Begriffe hallux oder hallux valgus in der breiten Öffentlichkeit in Zukunft zunehmen werde. Die Zahl der Verbraucher, die – ohne unter hallux valgus zu leiden – Bequemschuhe tragen wollten, dürfte aufgrund der zunehmenden Alterung der Bevölkerung steigen. Nichts lasse aber
         darauf schließen, dass diese an den Waren der Klägerin interessierten Verbraucher Kenntnis von der Existenz von hallux valgus haben oder auf die eine oder andere Weise auf den Begriff hallux stoßen würden.
      
      30      Das HABM tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
      
       Würdigung durch das Gericht
      31      Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen,
         die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft
         oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der
         Ware oder Dienstleistung dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen. Gemäß Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung (jetzt Art. 7
         Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009) finden die Vorschriften des Abs. 1 auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse
         nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.
      
      32      Nach der Verordnung Nr. 40/94 werden nämlich Zeichen oder Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Merkmale der Waren oder
         Dienstleistungen, für die die Eintragung begehrt wird, dienen können, ihrem Wesen nach als ungeeignet angesehen, die Herkunftsfunktion
         der Marke zu erfüllen; dies gilt unbeschadet eines möglichen Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung gemäß Art. 7
         Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009) (Urteil des Gerichtshofs vom 23. Oktober
         2003, HABM/Wrigley, C‑191/01 P, Slg. 2003, I‑12447, Randnr. 30).
      
      33      Nach ständiger Rechtsprechung verfolgt Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 das im Allgemeininteresse liegende
         Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von
         jedermann frei verwendet werden können (Urteil HABM/Wrigley, oben in Randnr. 32 angeführt, Randnr. 31, und Urteil des Gerichts
         vom 7. Juni 2005, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/HABM [MunichFinancialServices], T‑316/03, Slg. 2005, II‑1951, Randnr.
         25).
      
      34      Die Begründetheit der Zurückweisung einer Anmeldung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 setzt nicht voraus,
         dass die Zeichen und Angaben, aus denen die betroffene Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung tatsächlich für die in der
         Anmeldung aufgeführten Waren oder Dienstleistungen oder für ihre Merkmale beschreibend verwendet werden. Es genügt, wie sich
         schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, dass die Zeichen oder Angaben zu diesem Zweck verwendet werden können. Ein Wortzeichen
         kann daher von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der
         in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (Urteil HABM/Wrigley, oben in Randnr. 32 angeführt, Randnr. 32).
      
      35      Der beschreibende Charakter eines Zeichens lässt sich nur danach beurteilen, wie die angesprochenen Verkehrskreise es verstehen,
         und im Hinblick auf die betreffenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juni 2010, Hoelzer/HABM
         [SAFELOAD], T‑315/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      36      Das HABM muss somit gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 prüfen, ob eine Marke, deren Eintragung beantragt
         wird, für die beteiligten Verkehrskreise gegenwärtig eine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren oder Dienstleistungen
         darstellt oder ob dies vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten ist. Kommt die Beschwerdekammer am Ende dieser Prüfung
         zu dem Ergebnis, dass dies der Fall ist, so muss sie auf der Grundlage der genannten Bestimmung die Zulassung der Marke zur
         Eintragung ablehnen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 12. Februar 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99,
         Slg. 2004, I‑1619, Randnr. 56).
      
      37      Wird im Übrigen die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke unterschiedslos für eine Warenkategorie in ihrer Gesamtheit
         beantragt und ist dieses Zeichen nicht hinsichtlich aller zu dieser Kategorie gehörenden Waren beschreibend, so ist das Eintragungshindernis
         des Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 trotzdem auf dieses Zeichen für die gesamte betreffende Kategorie anwendbar
         (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 27. Februar 2002, Streamserve/HABM [STREAMSERVE], T‑106/00, Slg. 2002, II‑723,
         Randnr. 46, und vom 20. November 2007, Tegometall International/HABM – Wuppermann [TEK], T‑458/05, Slg. 2007, II‑4721, Randnr.
         94 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      38      Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen ist die Begründetheit des ersten Klagegrundes der Klägerin sowohl in Bezug
         auf orthopädische Artikel der Klasse 10 als auch auf Schuhwaren der Klasse 25 zu prüfen.
      
       Zu den orthopädischen Artikeln
      39      Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung der Beschwerdekammer, dass sich das relevante Publikum für orthopädische Artikel
         aus Personen, die an einem Form‑ oder Funktionsfehler des Stützapparats litten, und aus auf Orthopädie spezialisierten Ärzten
         und Fachpersonal zusammensetze (Randnr. 13 der angefochtenen Entscheidung).
      
      40      Da orthopädische Artikel frei verkäuflich und rezeptfrei seien, sei die breite Öffentlichkeit als maßgebliches Publikum  für
         diese Artikel anzusehen.
      
      41      Die Umstände der Vermarktung eines Produkts können zwar einen Einfluss auf die Zusammensetzung der angesprochenen Verkehrskreise
         haben, doch lässt sich nicht sagen, dass alle Waren, die frei verkäuflich und ohne ärztliche Verschreibung erhältlich sind,
         aufgrund dieser Tatsache für die breite Öffentlichkeit bestimmt sind. Vielmehr ist in erster Linie auf das Wesen der betreffenden
         Waren und auf die Bevölkerungsgruppe abzustellen, für die sie bestimmt sind.
      
      42      In diesem Zusammenhang ist der Feststellung der Beschwerdekammer zuzustimmen, dass sich das relevante Publikum für orthopädische
         Artikel aus Ärzten und Fachpersonal für Orthopädie sowie aus Patienten zusammensetzt, die an einem Form‑ oder Funktionsfehler
         des Stützapparats leiden, der eine Korrektur durch das Tragen derartiger Artikel erfordert. Deshalb ist das Niveau der Fachkenntnisse
         der maßgeblichen Verkehrskreise als hoch anzusehen.
      
      43      Es ist daher zu prüfen, ob der Begriff hallux in der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise so verstanden werden kann, dass er auf ein Merkmal der orthopädischen
         Artikel, z. B. auf ihre Bestimmung, hinweist.
      
      44      Es steht fest, dass einige orthopädische Artikel, die zu der in der Anmeldung genannten Warenkategorie gehören, eigens Deformationen
         des großen Zehs angepasst sind. Im Übrigen folgt aus der vorstehend in Randnr. 37 angeführten Rechtsprechung, dass es für
         die Begründung eines Ausschlusses von der Eintragung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 genügt, wenn das
         in dieser Vorschrift vorgesehene absolute Eintragungshindernis für einen Teil der Waren gilt, die in die Warenkategorie fallen,
         für die die Eintragung des Zeichens Hallux beantragt wurde.
      
      45      Die Beschwerdekammer hat in der angefochtenen Entscheidung drei Feststellungen getroffen, die sie mit einem Hinweis auf Internetseiten
         untermauert hat: Erstens bedeute der Begriff hallux im Lateinischen „Großzehe“, zweitens bezeichne er in Verbindung mit anderen lateinischen Wörtern Deformationen des Fußes,
         die für mehrere Erkrankungen kennzeichnend seien, und drittens werde der alleinstehende Begriff hallux verwendet, um die häufigste dieser Deformationen, eine Schiefstellung der Großzehe im Grundgelenk nach außen, zu bezeichnen,
         die hallux valgus genannt werde.
      
      46      Die Klägerin räumt ein, dass der Begriff hallux im Lateinischen „Großzehe“ bedeutet und dass er in Verbindung mit anderen lateinischen Wörtern verschiedene Deformationen
         des Fußes bezeichnet. Sie bestreitet jedoch, dass der Begriff hallux als eine Abkürzung der Worte hallux valgus aufgefasst werde und dass die Bedeutung des Begriffs hallux in den deutschsprachigen Gebieten der Union bekannt sei.
      
      47      Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass die Vorlage von Auszügen von Internetseiten nicht für den Nachweis ausreicht, dass
         die maßgeblichen Verkehrskreise den Begriff hallux als eine gebräuchliche Abkürzung für die Bezeichnung hallux valgus in dem Sinne auffassen, dass dieser Begriff nur für diese Erkrankung steht. Die Verwendung eines Begriffs in Internetseiten
         reicht nämlich nicht aus, um die Häufigkeit seiner Verwendung, die Verwendung in Fachkreisen eingeschlossen, nachzuweisen.
      
      48      Die Klägerin räumt allerdings selbst ein, dass der Begriff hallux im Lateinischen „Großzehe“ bedeutet und im wissenschaftlichen Vokabular zur Bezeichnung mehrerer Erkrankungen und Deformationen
         des Fußes verwendet wird. Sie hat aber nichts vorgetragen, was an der Begründetheit des Vorbringens der Beschwerdekammer zweifeln
         ließe, wonach die wissenschaftliche Bezeichnung der Erkrankungen des Fußes in den maßgeblichen Verkehrskreisen bekannt sei,
         d. h. nicht nur in Fachkreisen – verschreibende Ärzte und Verkäufer orthopädischer Artikel –, sondern auch bei den Endverbrauchern,
         die unter Erkrankungen des Großzehs litten und dazu geeignete orthopädische Geräte benötigten. Wer nämlich beabsichtigt, sich
         seiner Erkrankung angepasste orthopädische Artikel zu kaufen, wird sich im Allgemeinen über den wissenschaftlichen Namen der
         Erkrankung, unter der er leidet, selbst informiert haben oder beim Kauf von seiner Erkrankung angepassten orthopädischen Artikeln
         über diesen Namen aufgeklärt worden sein. Es ist daher wahrscheinlich, dass Menschen, die unter einer Deformation des Großzehs
         leiden, wissen, dass bei ihnen eine Erkrankung vorliegt, deren Name den Begriff hallux umfasst, und es kann davon ausgegangen werden, dass der Teil der von orthopädischen Artikeln für Erkrankungen des Großzehs
         angesprochenen Verkehrskreise, dem der Begriff hallux noch nicht geläufig ist, über dessen Bedeutung beim Kauf dieser Artikel aufgeklärt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil des
         Gerichts vom 9. Juli 2010, Exalation/HABM [Vektor-Lycopin], T‑85/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht,
         Randnrn. 42 und 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      49      Bei dem Begriff hallux werden daher die von orthopädischen Artikeln für Erkrankungen des Großzehs angesprochenen Verkehrskreise an die Erkrankung
         selbst denken. Die maßgeblichen Verkehrskreise sind daher entgegen dem Vorbringen der Klägerin in der Lage, ohne besonders
         nachdenken zu müssen, einen konkreten Zusammenhang zwischen dem Begriff hallux und der Bestimmung dieser Waren festzustellen.
      
      50      Dieser Beurteilung steht im Übrigen die von den Parteien in der mündlichen Verhandlung angesprochene Tatsache nicht entgegen,
         dass nicht alle orthopädischen Artikel für Erkrankungen des Großzehs bestimmt sind. Selbst wenn nämlich die Anmeldung orthopädische
         Artikel erfasst, die für andere Erkrankungen bestimmt sind, und wenn die von diesen Artikeln angesprochenen Verkehrskreise
         demzufolge die Bedeutung des Begriffs hallux, der eine Erkrankung bezeichnet, unter der sie nicht leiden, möglicherweise nicht kennen, ist festzustellen, dass dieser
         Teil der Öffentlichkeit nicht das maßgebliche Publikum für orthopädische Artikel für Erkrankungen des Großzehs bildet. Aus
         den vorstehend in den Randnrn. 48 und 49 genannten Gründen hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, indem sie festgestellt
         hat, dass der Begriff hallux aus der Sicht der von diesen Waren angesprochenen Verkehrskreise eines der Merkmale dieser Waren bezeichne. Da also die Kategorie
         der Waren, auf die sich die Anmeldung bezieht, Waren einschließt, für die das Zeichen Hallux beschreibenden Charakter hat,
         reicht dieser Grund als Rechtfertigung dafür aus, die Eintragung der gesamten Warenkategorie, zu der diese Waren gehören,
         abzulehnen (vgl. in diesem Sinne Urteile STREAMSERVE, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnr. 46, und TEK, oben in Randnr. 37
         angeführt, Randnr. 94 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      51      Außerdem kann sich die Klägerin zur Untermauerung ihres Klagegrundes, dass das HABM Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung
         Nr. 40/94 fehlerhaft angewandt habe, nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zur Eintragung von Zeichen
         berufen, die aus einem Wort bestehen, das einer toten Sprache angehört. Das HABM besitzt nämlich in Bezug auf die Gemeinschaftsmarke
         eine gebundene Zuständigkeit zur Anwendung der einschlägigen Vorschriften der Gemeinschaftsregelung in der Auslegung durch
         den Gemeinschaftsrichter (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 31. Januar 2001, Sunrider/HABM [VITALITE], T‑24/00,
         Slg. 2001, II‑449, Randnr. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 3. Dezember 2003, Audi/HABM [TDI], T‑16/02,
         Slg. 2003, II‑5167, Randnr. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      52      Demzufolge hat die Beschwerdekammer Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 mit ihrer Feststellung, dass das in dieser
         Vorschrift vorgesehene absolute Eintragungshindernis der Eintragung des Zeichens Hallux für orthopädische Artikel der Klasse
         10 entgegenstehe, zutreffend angewandt.
      
       Zu den Schuhwaren
      53      Die Klägerin und das HABM stimmen der von der Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Feststellung
         zu, dass das maßgebliche Publikum für Schuhwaren, da es sich bei diesen um einen Bedarfsgegenstand handele, die breite Öffentlichkeit
         sei. Diese Feststellung ist zutreffend. Demzufolge ist zu prüfen, wie der Begriff hallux von einem normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher wahrgenommen wird (Urteil
         des Gerichts vom 27. Februar 2002, Ellos/HABM [ELLOS], T‑219/00, Slg. 2002, II‑753, Randnr. 30; vgl. auch entsprechend Urteil
         des Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 26).
      
      54      Als Erstes ist festzustellen, dass das Wort hallux zwar in Wörterbüchern zu finden ist, jedoch einer toten Sprache angehört, deren Studium nicht verbreitet ist. Außerdem gehört
         dieser Begriff, wie die Klägerin bemerkt, nicht zu dem allgemeinen Wortschatz, den man sich beim Lernen der lateinischen Sprache
         aneignet. Im Übrigen ist nicht davon auszugehen, dass die wissenschaftliche Bezeichnung verschiedener Deformationen des Großzehs
         der breiten Öffentlichkeit bekannt ist. Die Beschwerdekammer hat in diesem Zusammenhang lediglich auf Auszüge von Internetseiten
         verwiesen. Derartige Beweise reichen jedoch nicht aus, um die Häufigkeit der Verwendung eines Fachbegriffs und demzufolge
         die Kenntnis dieses Begriffs in der breiten Öffentlichkeit zu beweisen (siehe oben, Randnr. 47). Das Gericht hat nämlich bereits
         für Recht erkannt, dass es für den Nachweis, dass ein Fachbegriff den maßgeblichen Verkehrskreisen bekannt ist, nicht ausreicht,
         dass seine Verwendung in Fachwörterbüchern belegt ist, wenn in den maßgeblichen Verkehrskreisen die Durchschnittsverbraucher
         zu sehen sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 12. März 2008, Compagnie générale de diététique/HABM [GARUM],
         T‑341/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 39).
      
      55      Als Zweites ist jedoch festzustellen, dass sich die Unterkategorie der Bequemschuhe von der Kategorie der allgemeinen Schuhwaren
         unterscheidet. Die Klägerin hat in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass sie Bequemschuhe
         vertreibe. Diese besondere Unterkategorie von Schuhen ist zwar – wie die Klägerin in ihren Schriftsätzen geltend macht (siehe
         oben, Randnr. 25) – nicht speziell für Personen bestimmt, die an hallux valgus leiden, aber sie ist für sie gleichwohl geeignet und verhindert, dass sich ihre Erkrankung verschlechtert.
      
      56      Die von dieser besonderen Unterkategorie von Schuhen angesprochenen Verkehrskreise decken sich daher teilweise mit den von
         orthopädischen Artikeln für Erkrankungen des Großzehs angesprochenen Verkehrskreisen, von denen festgestellt worden ist, dass
         sie die Bedeutung des Begriffs hallux kennen, oder für die davon auszugehen ist, dass sie dessen Bedeutung kennen (siehe oben, Randnr. 48). Außerdem umfassen die
         von Bequemschuhen angesprochenen Verkehrskreise, wie das HABM vorträgt, auch Personen, die zwar keine orthopädischen Artikel
         benötigen, gleichwohl aber unter Fußerkrankungen leiden oder solchen Fragen gegenüber aufgeschlossen und in dieser Hinsicht
         besonders interessiert sind. Bequemschuhe werden zwar ohne ärztliche Verschreibung verkauft, aber die Verkäufer derartiger
         Schuhe können Personen, die unter einer Erkrankung des Großzehs leiden, Erklärungen und Rat erteilen und ihnen insbesondere
         sagen, wie die Erkrankungen heißen, bei denen Bequemschuhe geeignet sind. Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die
         Verbraucher von Bequemschuhen, die unter der Marke Hallux verkauft würden, dieses Zeichen als Hinweis darauf auffassen würden,
         dass diese Waren ganz besonders für Personen geeignet sind, die unter einer Erkrankung des Großzehs leiden.
      
      57      Die Beschwerdekammer hat daher, zumindest was die Unterkategorie der Bequemschuhe angeht, zu Recht darauf hingewiesen, dass
         das Zeichen hallux die Bestimmung der angemeldeten Waren beschreibt. Sie hat deshalb zu Recht festgestellt, dass das fragliche Zeichen für die
         gesamte Kategorie nicht eingetragen werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteile STREAMSERVE, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnr.
         46, und TEK, oben in Randnr. 37 angeführt, Randnr. 94 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      58      Die Beschwerdekammer hat demnach Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 mit ihrer Feststellung, dass das in dieser
         Vorschrift vorgesehene absolute Eintragungshindernis der Eintragung des Zeichens Hallux für Schuhwaren der Klasse 25 entgegenstehe,
         zutreffend angewandt.
      
      59      Deshalb ist der erste Klagegrund für die Gesamtheit der streitigen Waren zurückzuweisen.
      
      60      Aus Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt sich, dass ein Zeichen bereits dann von der Eintragung als Gemeinschaftsmarke
         ausgeschlossen ist, wenn eines der dort genannten Eintragungshindernisse vorliegt (vgl. Urteil des Gerichts vom 26. Oktober
         2000, Community Concepts/HABM [Investorworld], T‑360/99, Slg. 2000, II‑3545, Randnr. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
      
      61      Daraus folgt, dass zum einen die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt hat, dass das Zeichen Hallux für die Gesamtheit der
         streitigen Waren nicht eingetragen werden kann, und zum anderen, dass der Antrag der Klägerin auf teilweise Nichtigerklärung
         der angefochtenen Entscheidung zurückzuweisen ist, ohne dass über den zweiten Klageantrag entschieden zu werden braucht.
      
       Kosten
      62      Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
         Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
      
      Aus diesen Gründen hat
      DAS GERICHT (Dritte Kammer)
      für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Die Klage wird abgewiesen.
      2.      Die Fidelio KG trägt die Kosten.
      
               Azizi 
            
            
               Cremona 
            
            
               Frimodt Nielsen
            
         Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Dezember 2010.
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Deutsch.