CELEX: 62016CC0203
Language: fi
Date: 2017-12-20
Title: Julkisasiamies N. Wahlin ratkaisuehdotus 20.12.2017.#Dirk Andres vastaan Euroopan komissio.#Muutoksenhaku – Valtiontuet – Saksan verolainsäädäntö, joka koskee tiettyjen tappioiden siirtämistä seuraaville verovuosille (saneerauslauseke) – Päätös, jolla tukijärjestelmä todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi – Kumoamiskanne – Tutkittavaksi ottaminen – SEUT 263 artiklan neljäs kohta – Yksityistä erikseen koskeva toimi – SEUT 107 artiklan 1 kohta – Valtiontuen käsite – Valikoivuusedellytys – Viitejärjestelmän määrittely – Tosiseikkojen oikeudellinen luonnehdinta.#Asia C-203/16 P.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      NILS WAHL
      20 päivänä joulukuuta 2017 (
            1
         )
      
         Asia C-203/16 P
      
      Dirk Andres (Heitkamp BauHolding GmbH:n konkurssiperän pesänhoitaja), aiemmin Heitkamp BauHolding GmbH
      vastaan
      Euroopan komissio
      Muutoksenhaku – Valtiontuet – Saksan verolainsäädäntö, joka koskee mahdollisuutta siirtää tappiot seuraaville verovuosille – Päätös, jolla tuki todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi – Kumoamiskanne – Tutkittavaksi ottaminen – SEUT 263 artiklan neljäs kohta – Yksityistä erikseen koskeva toimi – Valtiontuen käsite – Valikoivuus – Viitejärjestelmä – Vertailu – Perustelut
      
               1.
            
            
               Heitkamp BauHolding GmbH:n konkurssipesän pesänhoitaja (jäljempänä valittaja tai HBH) vaatii valituksessaan unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen asiassa T-287/11 antaman tuomion. (
                     2
                  ) Mainitussa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kumoamiskanteen, jonka valittaja oli nostanut Saksan myöntämästä valtiontuesta (”KStG-lain saneerauslauseke”) annetusta komission päätöksestä 2011/527/EU. (
                     3
                  )
            
         
               2.
            
            
               Valituksen yhteydessä nousee esille kaksi kysymystä, jotka käsittelevät unionin valtiontukilainsäädännön ydintä.
            
         
               3.
            
            
               Ensimmäinen kysymys on menettelyllinen. Se koskee SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa kantajina olevien yksityisten oikeussubjektien asianvaltuudelle asetettuja edellytyksiä: koskeeko riidanalainen päätös valittajaa erikseen tuomioon Plaumann perustuvassa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla? (
                     4
                  ) Tarkemmin ottaen, jos riitautetusta kansallisesta toimenpiteestä syntyvää verosäästöä ei ole todettu lopullisessa verotuspäätöksessä, voiko yritys tästä huolimatta täyttää erikseen koskemista koskevan edellytyksen? Tältä osin käsiteltävä asia antaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden tarkastella verotoimenpiteiden yhteydessä yritysten, joilla on asiavaltuus, ja yritysten, joilla sitä ei ole, välistä eittämättä epäselvää rajanvetoa.
            
         
               4.
            
            
               Toinen kysymys on aineellinen. Se koskee valtiontuen yhtä keskeistä osatekijää. Miten valikoivuuden käsitettä olisi tulkittava nimenomaisesti välittömän verotuksen toimenpiteiden yhteydessä? Jatkona tuomiolle World Duty Free (
                     5
                  ) unionin tuomioistuin voi käsiteltävässä asiassa antaa ohjeita perusteista, joita olisi käytettävä tavanomaisen verotusjärjestelmän (viitejärjestelmän) määrittelyssä. Tämä kysymys on erityisen merkittävä, kun pidetään mielessä, että viitejärjestelmä muodostaa vertailukohdan, jonka perusteella verotoimenpiteen valikoivuutta on arvioitava. (
                     6
                  )
            
         
         I. Asian tausta
      
      
               5.
            
            
               Käsiteltävän asian taustan osalta riidanalaisesta päätöksestä ja valituksenalaisesta tuomiosta ilmenee seuraavaa.
            
         
         A. Kansallinen lainsäädäntö
      
      
               6.
            
            
               Saksan yhteisöverotus perustuu ensisijaisesti tuloverolakiin (Einkommensteuergesetz) ja yhteisöverolakiin (Körperschaftsteuergesetz, jäljempänä KStG).
            
         
               7.
            
            
               Tuloverolain 10 d §:n 2 momentin mukaan verovuoden aikana syntyneitä tappioita voidaan kirjata seuraaville verovuosille. Tämä merkitsee sitä, että kyseiset tappiot voidaan vähentää seuraavien vuosien verotettavista tuloista (jäljempänä tappiontasaussääntö). KStG:n 8 §:n 1 momentin mukaan tappiontasausta sovelletaan myös yhteisöveron alaisiin yrityksiin.
            
         
               8.
            
            
               Tappiontasausmahdollisuus johti siihen, että vain verojen välttämiseksi hankittiin ”tyhjiä kuoria” eli yhtiöitä, jotka olivat lopettaneet kaiken liiketoimintansa jokin aika sitten mutta joilla oli vielä siirtokelpoisia tappioita.
            
         
               9.
            
            
               Vuonna 1997 KStG:n 8 §:ään lisättiin 4 momentti tällaisten yhtiöiden hankkimisen estämiseksi. Kyseisellä säännöksellä rajattiin tappiontasausmahdollisuus niihin yrityksiin, joissa oli oikeudellisesti ja taloudellisesti kyse samasta yrityksestä kuin se, jolle tappiot olivat aiheutuneet (jäljempänä vanha tappionmenettämissääntö). Siinä ei määritelty, mitä ”taloudellisesti samalla” tarkoitetaan, mutta siinä annettiin yksi kielteinen ja kaksi myönteistä esimerkkiä:
               
                        a)
                     
                     
                        yritys ei ole taloudellisesti sama, jos yli puolet pääomayhtiön osakkeista siirretään ja pääomayhtiö jatkaa sitten taloudellista toimintaansa tai aloittaa sen uudelleen pääosin uudella käyttöpääomalla;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        yritys on taloudellisesti sama, jos uudella käyttöpääomalla ainoastaan tervehdytetään tappiollista liiketoimintaa ja jos liiketoiminta jatketaan samassa laajuudessa seuraavien viiden vuoden ajan;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        yritys on taloudellisesti sama myös silloin, kun uuden pääoman lisäämisen sijasta hankkiva yritys kattaa tappiollisessa yrityksessä syntyneet tappiot.
                     
                  
         
               10.
            
            
               Poikkeukseen tappiomenettämissäännöstä (b ja c kohta) viitattiin yleisesti käsitteellä saneerauslauseke (”Sanierungsklausel”).
            
         
               11.
            
            
               KStG:n 8 §:n 4 momentissa säädetty vanha tappionmenettämissääntö kumottiin tammikuussa 2008. KStG:hen lisättiin uusi 8 c §:n 1 momentti (jäljempänä tappionmenettämissääntö). Tällä säännöksellä rajoitettiin tappioiden tasausmahdollisuutta tapauksissa, joissa hankinnan kohteena oli ainakin 25 prosenttia yhtiön osuuksista (jäljempänä haitallinen omistusosuuden hankinta). Tarkemmin sanoen, jos siirretään yli 25 mutta alle 50 prosenttia yhtiön osakepääomasta, jäsen-, omistus- tai äänioikeuksista, käyttämättömistä tappioista menetetään omistusrakenteen muutosta vastaava prosentuaalinen osuus. Jos yli 50 prosenttia yhtiön osakepääomasta, jäsen-, omistus- tai äänioikeuksista siirtyy hankinnan suorittaneelle, käyttämättömiä tappioita ei voida enää vähentää.
            
         
               12.
            
            
               Tappionmenettämissääntöön ei sen voimaan tullessa ollut poikkeuksia. Veroviranomaisilla oli kuitenkin tilanteessa, jossa oli kyse vaikeuksissa olevien yritysten tervehdyttämiseen tähtäävästä haitallisesta omistusosuuden hankinnasta, mahdollisuus myöntää verovapautuksia yritysten tervehdyttämisestä 27.3.2003 annetun Saksan valtiovarainministeriön asetuksen mukaisesti kohtuullisuussyistä.
            
         
               13.
            
            
               KStG:hen lisättiin kesäkuussa 2009 uusi säännös, nimittäin 8 c §:n 1a momentti, jonka mukaan tappiontasaus oli edelleen mahdollista, jos vaikeuksissa oleva yritys hankittiin sen tervehdyttämiseksi (jäljempänä saneerauslauseke tai kyseessä oleva toimenpide).
            
         
               14.
            
            
               Tarkemmin ottaen, tämän lausekkeen mukaan hankittu yritys voi tasata tappiot myös silloin, kun kyse on haitallisesta omistusosuuden hankinnasta, jos i) osuuksien hankinnan tarkoituksena on yrityksen tervehdyttäminen, ii) yritys on hankintahetkellä maksukyvytön tai ylivelkaantunut tai sitä uhkaa maksukyvyttömyys tai ylivelkaantuminen, iii) liiketoiminnan perusrakenteet säilytetään, iv) yritys ei vaihda toimialaa omistusosuuden hankintaa seuraavien viiden vuoden aikana ja v) yritys ei ollut lopettanut liiketoimintaansa omistusosuuden hankintahetkellä.
            
         
               15.
            
            
               Saneerauslauseke tuli voimaan 10.7.2009. Sitä sovelletaan taannehtivasti tappionmenettämissäännön voimaantulopäivästä 1.1.2008 alkaen.
            
         
         B. Riidanalainen päätös
      
      
               16.
            
            
               Riidanalainen päätös annettiin 26.1.2011. Sen 1 artiklan mukaan KStG:n 8 c §:n 1 a momentin nojalla hyväksytty valtiontukiohjelma, jonka Saksa on pannut sääntöjenvastaisesti täytäntöön SEUT 108 artiklan 3 kohdan vastaisesti, ei sovellu sisämarkkinoille.
            
         
               17.
            
            
               SEUT 107 artiklassa tarkoitetun valtiontuen olemassaolosta komissio katsoi erityisesti, että saneerauslauseke oli poikkeus yleiseen sääntöön, jonka mukaan tappiot, joita yritykset, joiden omistuksessa oli tapahtunut muutoksia, eivät olleet käyttäneet, menetetään. Kyseinen lauseke oli komission näkemyksen mukaan omiaan antamaan valikoivaa etua yrityksille, jotka täyttivät edellytykset sen saamiselle. Tällainen erilainen kohtelu ei ollut oikeutettu järjestelmän luonteen tai yleisen rakenteen perusteella. Riidanalaisen päätöksen mukaan saneerauslausekkeella pyrittiin lisäksi ratkaisemaan talous- ja rahoituskriisistä johtuvia ongelmia, joten sen tavoite oli verojärjestelmän ulkopuolinen.
            
         
               18.
            
            
               Riidanalaisen päätöksen 2 ja 3 artiklassa 8 c §:n 1a momentin mukaisen rakenneuudistusohjelman nojalla tietyille edunsaajille myönnetyt rajalliset yksittäiset tuet todettiin kuitenkin sisämarkkinoille soveltuviksi, edellyttäen että tietyt edellytykset täyttyvät.
            
         
               19.
            
            
               Riidanalaisen päätöksen 4 ja 6 artiklassa komissio määräsi Saksan perimään kyseessä olevalla toimenpiteellä myönnetyt sisämarkkinoille soveltumattomat tuet takaisin ja toimittamaan komissiolle luettelon tukiohjelman edunsaajista.
            
         
         C. Valituksen perustana olevat tosiseikat
      
      
               20.
            
            
               Riidanalaisen päätöksen antamisajankohtana HBH oli vaarassa tulla maksukyvyttömäksi. HBH:n emoyhtiö Heitkamp KG osti 20.2.2009 kantajan osakkeita sulauttaakseen nämä kaksi yhtiötä. Operaation toteutuspäivänä valittaja täytti saneerauslausekkeen soveltamisedellytykset. Tämä käy ilmi Finanzamt Hernen (Hernen verohallinto) 11.11.2009 antamasta sitovasta ennakkopäätöksestä (jäljempänä sitova ennakkopäätös). Valittaja oli lisäksi saanut veroviranomaisilta 29.4.2010 verovuoden 2009 yhteisöverotuksessa maksettavista ennakoista verotuspäätöksen, jossa oli otettu huomioon saneerauslausekkeen nojalla tasatut tappiot.
            
         
               21.
            
            
               Komissio ilmoitti Saksan liittotasavallalle 24.2.2010 päätöksestään aloittaa riidanalaisesta toimenpiteestä SEUT 108 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu menettely. Saksan valtiovarainministeriö määräsi 30.4.2010 laatimassaan kirjeessä saneerauslausekkeen soveltamisen lopetettavaksi.
            
         
               22.
            
            
               Veroennakoista 29.4.2010 tehty verotuspäätös korvattiin 27.12.2010 annetulla uudella päätöksellä verovuoden 2009 yhteisöverotuksessa maksettavista ennakoista. Kyseisessä päätöksessä ei otettu huomioon saneerauslauseketta.
            
         
               23.
            
            
               HBH sai 1.4.2011 verovuoden 2009 yhteisöverotusta ja yhtiöiltä kannettavaa kunnallisveroa (Gewerbesteuer) koskevan verotuspäätöksen. Saneerauslausekkeen soveltamatta jättämisen johdosta valittaja ei kyennyt tasaamaan sillä 31.12.2008 jäljellä olevia tappioita.
            
         
               24.
            
            
               Verohallinto peruutti antamansa sitovan ennakkopäätöksen 19.4.2011.
            
         
               25.
            
            
               Saksan liittotasavalta ilmoitti 22.7.2011 komissiolle riidanalaisen päätöksen määräysten mukaisesti luettelon yrityksistä, joihin kyseessä olevaa toimenpidettä oli sovellettu. Se myös lähetti komissiolle luettelon yrityksistä, joiden osalta saneerauslausekkeen soveltamisesta annetut sitovat ennakkopäätökset oli peruutettu. HBH mainittiin jälkimmäisessä luettelossa.
            
         
               26.
            
            
               Valittaja valitti ennakoista tehdyistä päätöksistä ja muista verotuspäätöksistä veroviranomaisille ja toimivaltaisille tuomioistuimille. Finanzgericht Münster (Münsterin vero-oikeus) määräsi 1.8.2011 mainittujen päätösten täytäntöönpanon lykättäväksi.
            
         
         II. Menettely unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
      
      
               27.
            
            
               HBH nosti unionin yleiseen tuomioistuimeen 6.6.2011 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa se vaati riidanalaisen päätöksen kumoamista.
            
         
               28.
            
            
               Komissio esitti oikeudenkäyntiväitteen 16.9.2011 toimittamallaan erillisellä asiakirjalla.
            
         
               29.
            
            
               Saksan liittotasavalta pyysi 29.8.2011 jättämällään väliintulohakemuksella saada osallistua oikeudenkäyntiin tukeakseen valittajan vaatimuksia. Unionin yleisen tuomioistuimen toisen jaoston puheenjohtaja hyväksyi väliintulohakemuksen 5.10.2011 antamallaan määräyksellä.
            
         
               30.
            
            
               Oikeudenkäyntiväite siirrettiin ratkaistavaksi yhdessä pääasian kanssa 21.5.2014 annetulla unionin yleisen tuomioistuimen määräyksellä.
            
         
               31.
            
            
               HBH vetosi kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen: yhtäältä siihen, ettei kyseessä olevaa toimenpidettä voida pitää valikoivana, ja toisaalta siihen, että se oli oikeutettu verojärjestelmän luonteen ja rakenteen perusteella.
            
         
               32.
            
            
               Oikeudenkäyntiväitteestä komissio totesi, ettei HBH:lla ollut SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa tarkoitettua asiavaltuutta. Tarkemmin ottaen se väitti, ettei riidanalainen päätös koske HBH:ta erikseen ja että riidanalainen päätös edellyttää täytäntöönpanotoimia. Komissio myös väitti, että koska HBH ei ollut tuensaaja, sillä ei ollut oikeussuojan tarvetta.
            
         
               33.
            
            
               Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi ensin oikeudenkäyntiväitteen. Se katsoi, että riidanalainen päätös koski HBH:ta suoraan ja erikseen. Tämän jälkeen unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi HBH:n nostaman kanteen perusteettomana.
            
         
         III. Menettely unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset
      
      
               34.
            
            
               HBH vaatii valituksessaan, että unionin tuomioistuin
               
                        –
                     
                     
                        kumoaa valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin siinä hylättiin kanne perusteettomana (tuomiolauselman 2 ja 3 kohta) ja kumoaa riidanalaisen päätöksen,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        toissijaisesti kumoaa valituksenalaisen tuomion siltä osin kuin siinä hylättiin kanne perusteettomana (tuomiolauselman 2 ja 3 kohta) ja palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
               35.
            
            
               Komissio vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää valituksen ja velvoittaa HBH:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
            
         
               36.
            
            
               Komissio vaatii liitännäisvalituksessaan, että unionin tuomioistuin
               
                        –
                     
                     
                        kumoaa valituksenalaisen tuomion tuomiolauselman 1 kohdan,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        jättää ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen tutkimatta,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        hylkää valituksen,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        kumoaa valituksenalaisen tuomion tuomiolauselman 3 kohdan, jossa komissio velvoitetaan vastaamaan yhdestä kolmasosasta omia kulujaan,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa HBH:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut unionin yleisessä tuomioistuimessa ja unionin tuomioistuimessa käydyissä oikeudenkäynneissä.
                     
                  
         
               37.
            
            
               HBH vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää liitännäisvalituksen perusteettomana ja velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
            
         
               38.
            
            
               HBH, komissio ja Saksan hallitus esittivät suulliset lausumansa 19.10.2017 pidetyssä istunnossa.
            
         
         IV. Tarkastelu
      
      
               39.
            
            
               HBH vetoaa valituksensa tueksi kahteen valitusperusteeseen. Ensimmäisen valitusperusteen mukaan unionin yleinen tuomioistuin laiminlöi perusteluvelvollisuuden valituksenalaisessa tuomiossa. HBH:n mukaan valituksenalaisen tuomion perustelut ovat puutteelliset tai ristiriitaiset. Toisen valitusperusteen mukaan unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi virheellisesti SEUT 107 artiklan 1 kohtaa. Siinä yksilöidään useita toimenpiteen valikoivuuden arvioinnissa tehtyjä oikeudellisia virheitä.
            
         
               40.
            
            
               Komissio katsoo, että molemmat valitusperusteet on joko jätettävä tutkimatta tai hylättävä perusteettomina.
            
         
               41.
            
            
               Komissio on myös tehnyt valituksenalaisesta tuomiosta liitännäisvalituksen. Sen tueksi esittämässään ainoassa valitusperusteessa komissio väittää, että valituksenalaista tuomiota rasittaa oikeudellinen virhe. Komission mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki virheen ottaessaan HBH:n kumoamiskanteen tutkittavaksi. Tämä johtuu siitä, ettei HBH:lla ole sen mukaan asiavaltuutta: riidanalainen päätös ei koske sitä erikseen. HBH:n ensimmäisessä oikeusasteessa nostama kanne olisi siten pitänyt jättää tutkimatta.
            
         
               42.
            
            
               HBH puolestaan katsoo, että liitännäisvalitus on hylättävä perusteettomana.
            
         
               43.
            
            
               Menettelyllisistä syistä käsittelen ensin liitännäisvalitusta.
            
         
         A. Liitännäisvalitus: koskeeko riidanalainen päätös erikseen valittajaa?
      
      
               44.
            
            
               Komissio väittää, että unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi valituksenalaisessa tuomiossa virheellisesti SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa tarkoitettua erikseen koskemisen käsitettä. (
                     7
                  ) Erityisesti siksi, että sen mukaan HBH:lla oli asiavaltuus, valituksenalainen tuomio poikkeaa unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä, joka koskee asiavaltuuden edellytystä nimenomaisesti sellaisista komission päätöksistä nostettujen kumoamiskanteiden yhteydessä, joissa tukiohjelma todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi.
            
         
               45.
            
            
               Komissio väittää, että valituksenalaisessa tuomiossa hämärtyy varsinaisten tuensaajien, joilla on asiavaltuus, ja mahdollisten tulevien tuensaajien, joilla ei oikeuskäytännön mukaan ole asiavaltuutta, välinen raja. Komissio moittii tarkemmin ottaen sitä, että erikseen koskemisen edellytystä arvioidessaan unionin yleinen tuomioistuin tukeutui siihen, että HBH:lle oli ”muodostunut – – oikeus” verosäästöön.
            
         
               46.
            
            
               HBH on asiasta eri mieltä.
            
         
               47.
            
            
               Selittääkseni sitä, miksi HBH:lla on mielestäni asiavaltuus, esitän aluksi joitain alustavia huomautuksia erikseen koskemisen edellytyksestä nimenomaisesti valtiontukilainsäädännön yhteydessä.
            
         
         
            1.
          
            Alustavat huomautukset erikseen koskemisen edellytyksestä valtiontukilainsäädännössä
         
      
      
               48.
            
            
               Mahdollisuus saattaa asia tuomioistuinten käsiteltäväksi ja – laajemmin – tuomioistuimessa tapahtuvaan muutoksenhakuun muodostaa vastuullisuus- ja oikeusvaltioperiaatteeseen pohjautuvan oikeusjärjestelmän perustan. Kysymys kantajina olevien yksityisten oikeussubjektien asiavaltuudesta unionin oikeudessa on siten syystäkin kiehtonut unionin oikeudellisen yhteisön mielikuvitusta siitä lähtien (ellei jo sitä ennen), kun yhteisöjen tuomioistuin antoi uraauurtavan tuomionsa Plaumann. (
                     8
                  ) Kyseisessä tuomiossa luotiin perusta, johon SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa asiavaltuudelle asetettujen edellytysten tulkinta edelleen tukeutuu.
            
         
               49.
            
            
               Yleissääntönä nimittäin on, että voidakseen nostaa kanteen unionin toimielinten säädöksestä yksityisen oikeussubjektin, jolle kyseistä säädöstä ei ole osoitettu, on osoitettava, että säädös koskee sitä suoraan ja erikseen. Tätä sääntöä sovelletaan lukuun ottamatta SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa mainittua sellaista sääntelytoimea koskevaa erityistapausta, joka ei edellytä täytäntöönpanotoimenpiteitä. Tällaisten sääntelytoimien tapauksessa riittää, että toimen osoitetaan koskevan yksityistä oikeussubjektia suoraan.
            
         
               50.
            
            
               Valtiontuesta tehtyjen päätösten yhteydessä suoraan ja erikseen koskeminen on kuitenkin osoitettava, jos yritys haluaa nostaa kumoamiskanteen komission päätöksestä, jossa tuki on todettu sisämarkkinoille soveltumattomaksi. (
                     9
                  )
            
         
               51.
            
            
               Unionin tuomioistuin on omaksunut tiukan lähestymistavan yksityisiä oikeussubjekteja koskeviin asiavaltuuden edellytyksiin. Erikseen koskemisen edellytys on erityisen vaikea täyttää.
            
         
               52.
            
            
               Tuomiossa Plaumann on täsmennetty, että riidanalainen päätös voi koskea erikseen muita kuin sitä, jolle se on osoitettu, ainoastaan silloin, kun tämä päätös vaikuttaa siihen sille tunnusomaisten erityispiirteiden tai sellaisen tosiasiallisen tilanteen takia, jonka perusteella se erottuu kaikista muista ja voidaan yksilöidä samalla tavalla kuin se, jolle päätös on osoitettu. (
                     10
                  )
            
         
               53.
            
            
               Unionin tuomioistuin on noudattanut tätä lähestymistapaa järkkymättömästi huolimatta kehotuksista tarkastella kyseistä edellytystä uudelleen ja ehdotuksista, joissa on hahmoteltu vaihtoehtoja sille. (
                     11
                  )
            
         
               54.
            
            
               Erikseen koskemisen edellytystä on myös mukautettu valtiontuen erityiseen asiayhteyteen, jossa komission päätökset osoitetaan ainoastaan kyseiselle jäsenvaltiolle.
            
         
               55.
            
            
               Tässä erityisessä asiayhteydessä yritys, joka haluaa nostaa kanteen komission päätöksestä, jossa tukiohjelma todetaan kielletyksi valtiontueksi, ei täytä erikseen koskemisen edellytystä yksinomaan sen perusteella, että se toimii kyseessä olevalla alalla ja on mahdollisesti kyseisen järjestelmän edunsaaja. (
                     12
                  ) Unionin tuomioistuin on tältä osin selittänyt, että se, että on mahdollista jollakin tarkkuudella määritellä niiden oikeussubjektien lukumäärä, joihin toimenpiteitä sovelletaan, tai jopa yksilöidä nämä oikeussubjektit, ei automaattisesti merkitse sitä, että toimenpide koskisi näitä oikeussubjekteja erikseen. (
                     13
                  )
            
         
               56.
            
            
               Erikseen koskeminen edellyttää tarkemmin ottaen kuulumista suljettuun, yksilöitävissä olevaan ryhmään riidanalaisen päätöksen tekohetkellä. (
                     14
                  ) Tämä pätee etenkin tuen tosiasiallisiin saajiin, toisin sanoen niihin yrityksiin, jotka ovat saaneet positiivisen suorituksen. (
                     15
                  ) Mutta ei ainoastaan niihin. Unionin tuomioistuin on itse asiassa sallinut tietyissä erityisolosuhteissa myös tuensaajien kilpailijoiden nostamat kanteet valtiontukiasioissa. (
                     16
                  )
            
         
               57.
            
            
               Unionin tuomioistuimen lähestymistapa valtiontukilainsäädännössä osoittaa, että erikseen koskemisen edellytys, sellaisena kuin se on määritetty tuomiossa Plaumann, täyttyy, jos yksityinen oikeussubjekti voidaan yksilöidä sille tunnusomaisten erityispiirteiden perusteella. Nämä tunnusomaiset erityispiirteet voivat liittyä muun muassa tuen huomattavaan vaikutukseen kilpailijan asemaan markkinoilla tai siihen, että yritys on tosiasiallisesti saanut positiivisen suorituksen valtion varoista.
            
         
               58.
            
            
               Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että HBH:n tosiasiallisen ja oikeudellisen tilanteen kannalta arvioituna riidanalainen päätös koski sitä erikseen tuomiossa Plaumann tarkoitetulla tavalla. Unionin yleinen tuomioistuin perusti tämän päätelmän siihen, että HBH oli saanut saneerauslausekkeeseen perustuvaa etua verovuoden (2009) loppuun mennessä. Saksan viranomaisilla ei ollut harkintavaltaa lausekkeen soveltamisessa. Valituksenalaisessa tuomiossa annetaan tältä osin erityistä painoarvoa sille, että HBH:lle oli ”muodostunut” Saksan viranomaisten sitovan ennakkopäätöksen muodossa vahvistama ”oikeus”. Tämä erottaa sen kaikista muista yrityksistä, jotka täyttivät saneerauslausekkeesta saatavaa etua koskevat edellytykset. (
                     17
                  )
            
         
               59.
            
            
               Komissio katsoo, että näin toimiessaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen. Toisin kuin komissio väittää, sen määrittäminen, koskeeko komission valtiontukipäätös erikseen yksityistä oikeussubjektia, ei suinkaan ole pelkkä laskutoimitus: oikeuskäytäntö ei perustu kaksijakoiseen logiikkaan, joka pohjautuu tuen mahdollisten ja tosiasiallisten saajien erottamiseen. Kuten seuraavaksi havainnollistan, Plaumann-arviointiperusteessa – sellaisena kuin sitä sovelletaan valtiontukilainsäädännön yhteydessä – ratkaisevaa on se, että kantaja voidaan erottaa muista yrityksistä erityisten tunnuspiirteiden perusteella. Nämä tunnuspiirteet voivat vaihdella tapauskohtaisesti.
            
         
         
            2.
          
            Erikseen koskemisen määrittäminen verotoimenpiteiden yhteydessä: käsiteltävä asia
         
      
      
               60.
            
            
               Kuten käsiteltävä asia osoittaa, on kiistanalaista, miten tuen tosiasiallisen saajan käsitettä olisi tulkittava verotuksen yhteydessä. Tuen mahdollisten ja tosiasiallisten saajien selkeä erottaminen voi nimittäin osoittautua erityisen vaikeaksi tässä yhteydessä. Tämä johtuu siitä, että verotoimenpiteisiin liittyy harvoin tuen konkreettista maksamista.
            
         
               61.
            
            
               Komissio väittää lähinnä, että tämä erottelu on ratkaiseva, koska ainoastaan tuen tosiasialliset saajat täyttävät erikseen koskemisen edellytyksen. Ainoastaan nämä tuensaajat voivat nostaa kumoamiskanteen päätöksestä, jossa tuki todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi.
            
         
               62.
            
            
               Kuten jäljempänä selitän, komission näkemys ei saa tukea oikeuskäytännöstä. Itse asiassa komissio yrittää nähdäkseni keinotekoisesti johtaa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä yleisesti sovellettavan säännön, jollaista siihen ei sisälly.
            
         
               63.
            
            
               Komissio vetoaa näkemyksensä tueksi lähinnä kahteen oikeuskäytäntölinjaan. Se perustaa tulkintansa oikeuskäytäntöön, joka pohjautuu unionin tuomioistuimen tuomioon Italia ja Sardegna Lines v. komissio (
                     18
                  ) ja tuomioon Comitato ”Venezia vuole vivere” ym. v. komissio. (
                     19
                  ) Molemmissa tapauksissa katsottiin, että päätös koski SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa tarkoitetuin tavoin erikseen sellaisia tukia koskevan järjestelmän nojalla myönnetyn yksilöllisen tuen tosiasiallisia saajia, jotka komissio on määrännyt perittäviksi takaisin. Tuomiosta Italia ja Sardegna Lines v. komissio ilmenee lisäksi, että edellä mainituista tuensaajista poiketen mahdollisilla tuensaajilla, jotka pelkästään toimivat kyseisellä alalla, ei ole asiavaltuutta. (
                     20
                  )
            
         
               64.
            
            
               Näistä kahdesta tuomiosta voidaan mielestäni tehdä ainoastaan joitain päätelmiä. Yhtäältä ne vahvistavat, että tuen tosiasiallisten saajien (eli sellaisten tukien tosiasiallisten saajien, jotka on määrätty perittäviksi takaisin) olisi voitava nostaa kanne päätöksestä, jossa tuki todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi. Toisaalta tätä oikeutta ei ole yrityksillä, jotka ovat pelkästään tukiohjelman mahdollisia tulevia tuensaajia.
            
         
               65.
            
            
               Tämän perustana on logiikka, jonka mukaan tosiasiallisten tuensaajien ryhmä voidaan erottaa – tuomiossa Plaumann tarkoitetulla tavalla – yrityksistä, jotka eivät ole saaneet tukea. Tämä erottelu on varmasti erityisen hyödyllinen sellaisten tukiohjelmien yhteydessä, joihin liittyy varojen siirtoa valtiolta kyseisille yrityksille.
            
         
               66.
            
            
               Näistä tuomioista ei kuitenkaan voida mielestäni tehdä lopullista päätelmää sellaisten muiden yritysten tapauksessa, joita päätös, jossa tuki todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi, voi tietyissä tilanteissa koskea suoraan.
            
         
               67.
            
            
               Tosiasiallisten ja mahdollisten tuensaajien erottelu on pohjimmiltaan pelkästään käsitteellinen väline, jonka avulla erotetaan teoriassa yritysryhmät, joita tällainen päätös koskee tai ei koske suoraan.
            
         
               68.
            
            
               Merkityksellinen oikeudellinen arviointiperuste on nähdäkseni edelleen se, joka määritettiin tuomiossa Plaumann: kuuluuko kantaja suljettuun ryhmään, joka on yksilöitävissä sellaisten tunnusomaisten erityispiirteiden perusteella, jotka erottavat sen muista?
            
         
               69.
            
            
               Tästä näkökulmasta tarkasteltuna on mahdollista, että tätä arvioitaessa merkityksellisiä voivat olla myös muut erityispiirteet kuin ne, jotka liittyvät kantajan ominaisuuteen tuen tosiasiallisena saajana. Se, mitä nämä erityispiirteet ovat, on selvästikin kysymys, johon ei voida vastata teoreettisesti. Sitä on pikemminkin arvioitava lähtökohtaisesti hyvin tapauskohtaisesti.
            
         
               70.
            
            
               Tätä taustaa vasten minun on vaikea hyväksyä komission väitettä, jonka mukaan käsiteltävän asian olosuhteissa ei voida tukeutua tuomioon Belgium ja Forum 187 v. komissio (
                     21
                  ) ja tuomioon komissio v. Koninklijke Friesland Campina. (
                     22
                  ) Mainitut tuomiot, joissa oli kyse sisämarkkinoille soveltumattomaksi todettua tukea koskevista siirtymätoimenpiteistä, ovat osoitus unionin tuomioistuimen valmiudesta antaa asiavaltuus kantajille, jotka ovat ryhtyneet tarvittaviin toimiin hyötyäkseen riitautetusta kansallisesta toimenpiteestä mutta jotka eivät ole tosiasiallisesti saaneet etua. (
                     23
                  )
            
         
               71.
            
            
               Toisin kuin komissio väittää, en myöskään näe mitään syytä, miksi tuomio Stichting Woonpunt ym. v. komissio (
                     24
                  ) ja tuomio Stichting Woonlinie ym. v. komissio (
                     25
                  ) eivät olisi merkityksellisiä käsiteltävässä asiassa. Kyseisissä tuomioissa unionin tuomioistuin katsoi, että erikseen koskeminen näytettiin toteen sen seikan perusteella, että ennen kyseessä olleen päätöksen tekemistä kantajat olivat saaneet oikeuden hyödyntää verotuksellista etuutta, joka myöhemmin todettiin sisämarkkinoille soveltumattomaksi. (
                     26
                  )
            
         
               72.
            
            
               Kun otetaan huomioon käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan toimenpiteen luonne, on täysin selvää, että unionin yleinen tuomioistuin haki innoitusta edellä mainituista tuomioista. Kun riidanalainen päätös annettiin, HBH itse asiassa täytti teoriassa yleiset edellytykset saneerauslausekkeen soveltamiselle. Sen lisäksi se oli saanut sitovan ennakkopäätöksen ja verovuoden 2009 yhteisöverotuksessa maksettavista ennakoista verotuspäätöksen, jossa oli otettu huomioon saneerauslausekkeen nojalla tasatut tappiot. Tätä unionin yleinen tuomioistuin kuvasi sille ”muodostuneeksi oikeudeksi”.
            
         
               73.
            
            
               Juuri sitovan ennakkopäätöksen ja ennakkoja koskevan verotuspäätöksen vuoksi HBH:n tilanne eroaa perustavasti yrityksistä, jotka pelkästään täyttävät yleiset edellytykset saneerauslausekkeen soveltamiselle. (
                     27
                  ) Tästä syystä valittaja täyttää erikseen koskemisen edellytyksen.
            
         
               74.
            
            
               Unionin yleisen tuomioistuimen sanavalinta on varmasti valitettava. Kuten komission väitteet osoittavat, tämä sanavalinta voi johtaa siihen, että tehdään tahattomia rinnastuksia unionin oikeuteen perustuvaan perustellun luottamuksen periaatteeseen, mikä ei suinkaan ole tarkoitus. Ymmärtääkseni viittauksella ”muodostuneeseen oikeuteen” pyritään kuitenkin pelkästään kuvaamaan tosiasiallisia ja oikeudellisia olosuhteita, jotka erottavat HBH:n muista yrityksistä, sen määrittämiseksi, koskeeko riidanalainen päätös sitä erikseen tuomiossa Plaumann tarkoitetulla tavalla.
            
         
               75.
            
            
               Huomautan, että verotuksen yhteydessä voi olla erityisen vaikea määrittää ratkaisevaa ajankohtaa, jona yritys on tosiasiallisesti saanut tukea. Merkityksellisen ajankohdan selvittäminen on, ainakin tietyssä määrin, mielivaltaista. Onko se ajankohta, jona sitova ennakkopäätös tehtiin, vai ajankohta, jona HBH sai ennakkoja koskevan verotuspäätöksen? Vai onko se, kuten komissio väittää, ajankohta, jona verosäästö todetaan lopullisessa verotuspäätöksessä (ottaen huomioon, että tällainen päätös voidaan tehdä useita vuosia kyseisen verovuoden päättymisen jälkeen)? Vai onko se jokin muu ajankohta?
            
         
               76.
            
            
               On selvää, että sen määrittämisessä, koskeeko päätös, jossa tuki todetaan sisämarkkinoille soveltumattomaksi, yritystä erikseen, minkä tahansa näistä vaihtoehdoista tai myös jonkin muun vaihtoehdon valintaan liittyy kiistattomasti epävarmuustekijöitä ja mielivaltaisuutta.
            
         
               77.
            
            
               Nämä epävarmuustekijät huomioon ottaen kysymyksellä siitä, onko kantaja tosiasiallisesti saanut tukea, pitäisi olla ainoastaan toissijainen merkitys. Kuten oikeuskäytännöstä selviää, erikseen koskemisen edellytys pikemminkin täyttyy, kun kantaja voidaan sille tunnusomaisten erityispiirteiden perusteella erottaa muista yrityksistä. (
                     28
                  ) Näin on juuri HBH:n tapauksessa.
            
         
               78.
            
            
               Edellä esitetyistä syistä valituksenalaisessa tuomiossa ei nähdäkseni ole arvioitu virheellisesti SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa tarkoitettua erikseen koskemisen edellytystä. Komission tekemä liitännäisvalitus on näin ollen hylättävä perusteettomana.
            
         
         B. Valitus: tekikö unionin yleinen tuomioistuin virheen katsoessaan, että riidanalaisella toimenpiteellä annetaan valikoivaa etua vaikeuksissa oleville yrityksille?
      
      
               79.
            
            
               HBH on esittänyt kaksi valitusperustetta. Nämä perusteet liittyvät kiinteästi toisiinsa.
            
         
               80.
            
            
               Ensimmäisessä valitusperusteessa valittaja moittii unionin yleisen tuomioistuimen esittämiä perusteluja. Se väittää, että valituksenalaista tuomiota rasittavat perusteluvelvollisuuteen liittyvät menettelyvirheet, koska unionin yleisen tuomioistuimen perustelut ovat puutteelliset tai ristiriitaiset seuraavien seikkojen osalta: 1) viitejärjestelmän määrittäminen, 2) niiden yritysten oikeudellisen ja tosiasiallisen tilanteen arviointi, jotka tarvitsivat tervehdyttämistä, ja saneerauslausekkeen luonnehdinta yleiseksi toimenpiteeksi sekä 3) kyseessä olevan toimenpiteen perusteltavuus.
            
         
               81.
            
            
               Toisessa valitusperusteessa moititaan valituksenalaisen tuomion samoja näkökohtia mutta aineellisesta näkökulmasta. Tässä valitusperusteessaan HBH väittää, että valituksenalainen tuomio on SEUT 107 artiklan 1 kohdan vastainen, koska sitä rasittavat oikeudelliset virheet tai siinä on otettu kansallinen lainsäädäntö huomioon vääristyneellä tavalla seuraavien seikkojen osalta: 1) viitejärjestelmän määrittäminen, 2) niiden yritysten oikeudellisen ja tosiasiallisen tilanteen arviointi, jotka tarvitsivat tervehdyttämistä, ja saneerauslausekkeen luonnehdinta yleiseksi toimenpiteeksi ja 3) kyseessä olevan toimenpiteen perusteltavuus.
            
         
               82.
            
            
               Komissio kiistää valittajan väitteet. Perusteluja koskevasta ensimmäisestä valitusperusteesta komissio katsoo lähinnä, että tämä valitusperuste pohjautuu valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan. Toisesta valitusperusteesta komissio taas katsoo, ettei sitä voida ottaa tutkittavaksi. Toissijaisesti komissio väittää toisen valitusperusteen olevan perusteeton.
            
         
               83.
            
            
               Kun otetaan huomioon näiden kahden valitusperusteen päällekkäisyys, käsittelen niitä yhdessä vaiheittain. Se on tarpeen etenkin siksi, ettei ensimmäisessä valitusperusteessa vedota perustelujen puuttumiseen, vaan siinä kyseenalaistetaan epäsuorasti unionin yleisen tuomioistuimen tekemä sisällöllinen arviointi.
            
         
               84.
            
            
               Tarkastelen ensin viitejärjestelmän määrittämisestä esitettyjä väitteitä. Jäljempänä kuvatuista syistä katson, että toisen valitusperusteen ensimmäinen osa on perusteltu. Tämän vuoksi valituksenalainen tuomio ja riidanalainen päätös olisi kumottava siltä osin kuin viitejärjestelmä kyseessä olevan toimenpiteen valikoivuuden arvioimiseksi määritettiin virheellisesti.
            
         
               85.
            
            
               Siltä varalta, ettei unionin tuomioistuin yhdy näkemykseeni toisen valitusperusteen ensimmäisestä osasta, käsittelen myös lyhyesti muita valittajan esittämiä väitteitä.
            
         
               86.
            
            
               Toiseksi tarkastelen siten väitteitä, jotka koskevat niiden yritysten oikeudellisen ja tosiasiallisen tilanteen arviointia, jotka tarvitsivat tervehdyttämistä, ja saneerauslausekkeen luonnehdintaa yleiseksi toimenpiteeksi. Kolmanneksi ja viimeiseksi tarkastelen kyseessä olevan toimenpiteen perusteltavuudesta esitettyjä väitteitä.
            
         
               87.
            
            
               Ennen sitä on kuitenkin paikallaan esittää joitain alustavia huomautuksia valikoivuuden käsitteestä juuri verotuksen yhteydessä.
            
         
         
            1.
          
            Alustavat huomautukset valikoivuuden arvioinnista välittömän verotuksen toimenpiteiden yhteydessä
         
      
      
         
            a)
          
            Valikoivuuden käsite – kolmivaiheinen arviointi
         
      
      
               88.
            
            
               Ensinnäkin on hyödyllistä esittää muutamia huomautuksia valikoivuuden käsitteen perusteista ja tarkoituksesta. On myös syytä palauttaa mieleen analyyttinen kehys, joka antaa leimansa valikoivuuden arvioinnille, ja hankaluudet, joita tämän kehyksen soveltamiseen välittömän verotuksen toimenpiteiden yhteydessä liittyy.
            
         
               89.
            
            
               SEUT 107 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu sisämarkkinoille siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Jäsenvaltion toimenpiteen on näin ollen täytettävä neljä kumulatiivista edellytystä, jotta se kuuluu kyseisen määräyksen soveltamisalaan. Ensinnäkin toimenpiteellä on annettava etua. Toiseksi tämän edun on oltava valikoiva. Kolmanneksi kyseessä on oltava valtion toimenpide tai valtion varoista toteutettu toimenpide. Neljänneksi kyseisen toimenpiteen on oltava omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
            
         
               90.
            
            
               Verotuksen yhteydessä todennäköisesti kaikkein kiistanalaisin on kysymys siitä, mikä muodostaa valikoivan edun.
            
         
               91.
            
            
               Yleisesti ottaen valikoivuutta koskevalla edellytyksellä on tarkoitus yksilöidä toimenpiteet, joilla suositaan tiettyjä yrityksiä (verovelvollisia) tai tiettyjen tuotteiden tuottamista muihin nähden.
            
         
               92.
            
            
               Veroetuus, joka perustuu soveltamisalaltaan yleiseen ja erotuksetta kaikkiin talouden toimijoihin sovellettavaan toimenpiteeseen, ei ole valtiontukea. Tämä johtuu siitä, ettei tällainen toimenpide ole valikoiva. Sitä vastoin toimenpide, jolla asetetaan edunsaajat taloudellisesti edullisempaan asemaan kuin muut verovelvolliset, on omiaan tuottamaan valikoivaa etua edunsaajille, ja näin ollen sitä on pidettävä SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna valtiontukena. (
                     29
                  )
            
         
               93.
            
            
               Valikoivuuden arvioinnin ytimen muodostaa siten yritysten vertailu. Kuten unionin tuomioistuin on todennut, on määritettävä, suositaanko toimenpiteellä jotakin yritystä tai tuotannonalaa SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla verrattuna muihin yrityksiin tai tuotannonaloihin, jotka ovat rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa. (
                     30
                  )
            
         
               94.
            
            
               Ennen kuin voidaan arvioida, ovatko tuensaajat ja muut yritykset rinnastettavassa tilanteessa, on kuitenkin määritettävä viitejärjestelmä.
            
         
               95.
            
            
               Unionin tuomioistuimen äskettäisessä tuomiossa World Duty Free (
                     31
                  ) määritetään perusteet, joiden mukaisesti verotoimenpiteen valikoivuutta olisi arvioitava. Unionin tuomioistuin on itse asiassa erottanut verotoimenpiteiden valikoivuuden arvioinnissa kolme eri vaihetta.
            
         
               96.
            
            
               Unionin tuomioistuimen mukaan verotoimenpiteen luokitteleminen valikoivaksi edellyttää, että määritetään asianomaisessa jäsenvaltiossa sovellettava yleinen tai normaali verojärjestelmä (ensimmäinen vaihe). Sen jälkeen on osoitettava, että kyseessä oleva verotoimenpide poikkeaa mainitusta yleisestä järjestelmästä siltä osin kuin sillä otetaan käyttöön erilainen kohtelu sellaisten toimijoiden välillä, jotka ovat verojärjestelmälle asetetun päämäärän kannalta toisiinsa rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa (toinen vaihe). (
                     32
                  ) Jos näin on, on vielä selvitettävä, onko erottelu oikeutettua, koska se johtuu sen järjestelmän luonteesta tai rakenteesta, jonka osa toimenpide on. (
                     33
                  )
            
         
               97.
            
            
               Unionin tuomioistuin selitti tarkemmin, että valikoivuuden edellytys täyttyy, kun komissio pystyy osoittamaan, että riitautettu toimenpide on poikkeus kyseisessä jäsenvaltiossa sovellettavasta yleisestä tai normaalista verojärjestelmästä ja että toimenpiteen konkreettisena vaikutuksena on se, että otetaan käyttöön erilainen kohtelu toimijoiden välillä, vaikka toimijat, jotka saavat veroedun, ja toimijat, jotka jäävät edun ulkopuolelle, ovat kyseisen jäsenvaltion verojärjestelmälle asetetun päämäärän kannalta toisiinsa rinnastettavassa tosiasiallisessa tai oikeudellisessa tilanteessa. (
                     34
                  )
            
         
               98.
            
            
               Käsiteltävä valitus havainnollistaa hankaluuksia, joita liittyy verotoimenpiteen (aineellisen) valikoivuuden määrittämiseen näiden perusteiden mukaisesti. Se korostaa etenkin vaikeuksia, joita ensimmäisessä vaiheessa tehtävä viitejärjestelmän määrittäminen objektiivisten perusteiden mukaisesti tuottaa. (
                     35
                  ) Tästä syystä on myös paikallaan esittää tiettyjä alustavia huomautuksia perusteista, joiden mukaisesti viitejärjestelmä olisi määritettävä, ennen kuin käsitellään valitusta yksityiskohtaisemmin.
            
         
         
            b)
          
            Viitejärjestelmän ratkaiseva merkitys valikoivuuden arvioinnissa ja viitejärjestelmän määrittämisessä käytettävät perusteet
         
      
      
               99.
            
            
               Valikoivuuden edellytyksellä pyritään yksilöimään toimenpiteet, jotka merkitsevät toisiinsa rinnastettavassa tosiasiallisessa ja oikeudellisessa tilanteessa olevien yritysten perusteetonta erilaista kohtelua. Tällainen vertailu on kuitenkin mielekästä vain, jos on olemassa vertailukohta. Tämän vuoksi viitejärjestelmän tarkalla yksilöimisellä on erittäin keskeinen merkitys valikoivuuden arvioinnissa. (
                     36
                  )
            
         
               100.
            
            
               Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei kuitenkaan selvennetä, miten merkityksellinen viitejärjestelmä on määritettävä. Unionin tuomioistuin on pelkästään selittänyt, että viitejärjestelmä on asianomaisessa jäsenvaltiossa sovellettava yleinen tai ”normaali” verojärjestelmä. (
                     37
                  ) Arviointiperusteena tämä toteamus on varsin hyödytön.
            
         
               101.
            
            
               Unionin tuomioistuimen haluttomuus määritellä tarkkoja perusteita ei kuitenkaan ole yllättävää. Tämä johtuu siitä, että viitejärjestelmän määrittäminen tarkoittaa, että on yksilöitävä yleinen verotustaso, jota yrityksiin sovelletaan kansallisessa verojärjestelmässä. Muunlaisista tukijärjestelmistä poiketen tällaisen yleisen, yleisesti sovellettavan järjestelmän tarkkaa määrittämistä leimaa suuri epävarmuus verotuksen yhteydessä. Kun muistetaan minkä tahansa verojärjestelmän monimutkaisuus ja yritysten verorasitteen määrittämiseen liittyvät muuttujat, vaikuttaa mahdottomalta tietää varmasti, mikä on ”normaali tilanne”.
            
         
               102.
            
            
               Tilanne on toinen positiivisten suoritusten tapauksessa. Esimerkiksi jos kyseessä ovat edulliset lainaehdot tai kaivausluvat, jotka hyödyttävät ainoastaan rajallista määrää yrityksiä, ennen riitautetun toimenpiteen toteuttamista vallinneen ”normaalin tilanteen” yksilöiminen on verrattain yksinkertaista.
            
         
               103.
            
            
               Komissio kuvaakin enteellisesti viitejärjestelmää siten, että se muodostuu johdonmukaisesta sääntökokonaisuudesta, jota sovelletaan objektiivisten kriteerien perusteella yleensä kaikkiin sen tavoitteen määrittelemään soveltamisalaan kuuluviin yrityksiin: näissä säännöissä määritetään järjestelmän soveltamisalan lisäksi myös edellytykset, joiden perusteella järjestelmää sovelletaan, kohteena olevien yritysten oikeudet ja velvollisuudet sekä järjestelmän toiminnan tekniset yksityiskohdat. Erityisesti verotoimenpiteiden osalta viitejärjestelmä perustuu sellaisiin tekijöihin kuin veropohja, verovelvolliset, verotettava tapahtuma ja verokannat. (
                     38
                  )
            
         
               104.
            
            
               Oletettavasti mitkä tahansa verosäännökset tai mikä tahansa niiden yhdistelmä sopii tähän kuvaukseen.
            
         
               105.
            
            
               Komissiolta tiedusteltiin asiaa istunnossa. Kun komissiolta kysyttiin, mitä perusteita viitejärjestelmän määrittämisessä on käytettävä, se ei kyennyt selittämään, millä perusteella se määrittää viitejärjestelmän. Komissio kuvasi prosessia järjestelmän sisäisen logiikan etsimiseksi. Komission vastaus pikemminkin vahvisti sen, että viitejärjestelmän määrittäminen yksittäistapauksessa ei perustu objektiivisiin perusteisiin.
            
         
               106.
            
            
               Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä voidaan kuitenkin tehdä tiettyjä johtopäätöksiä. Oikeuskäytännön huolellinen tarkastelu itse asiassa viittaa siihen, että viitejärjestelmää määritettäessä on pikemminkin suosittava laajaa lähestymistapaa. Tällaisessa lähestymistavassa otetaan huomioon koko asiaa koskeva säännöstö tai mahdollisimman laaja vertailukohta. (
                     39
                  ) Oikeuskäytännöstä seuraa lisäksi, ettei viitejärjestelmää pitäisi määrittää kaavamaisesti. (
                     40
                  )
            
         
               107.
            
            
               Huomautan esimerkiksi, että tuomiossa World Duty Free unionin tuomioistuin hyväksyi komission näkemyksen siitä, että merkityksellistä vertailukohtaa eivät muodostaneet ulkomaisia investointeja koskevat säännökset vaan koko Espanjan yhteisöverojärjestelmä. Tämän vertailukohdan perusteella komissio oli päätellyt, että tietylle yritysryhmälle oli annettu valikoivaa etua. Espanjassa verovelvollisia yrityksiä, jotka hankkivat vähintään 5 prosentin omistusosuuksia ulkomaille sijoittautuneista yhtiöistä, kohdeltiin edullisemmin kuin Espanjassa verovelvollisia yrityksiä, jotka tekevät samanlaisia investointeja kotimaisiin yrityksiin, vaikka molemmat yritysryhmät olivat toisiinsa rinnastettavissa tilanteissa Espanjan yleisen yritysverojärjestelmän tavoitteen kannalta. (
                     41
                  )
            
         
               108.
            
            
               Toisaalta tuomiossa Gibraltar unionin tuomioistuin vahvisti, että viitejärjestelmä voi muodostua useista eri verosäännöksistä. Tämän perusteella komissio oli päätellyt, että tietyille yrityksille (offshore-yrityksille) oli myönnetty valikoiva etu. Näin oli siitä huolimatta, että muodollisesti ottaen edun saavat yritykset maksavat yleensä samat verot kuin muutkin yritykset. Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin myös vahvisti, ettei sääntelytekniikalle pitäisi antaa painoarvoa viitejärjestelmän selvittämisessä. (
                     42
                  )
            
         
               109.
            
            
               Yksinkertaistaen oikeuskäytännöstä voidaan johtaa, että unionin tuomioistuin on puoltanut lähestymistapaa, jossa pyritään yksilöimään kokonainen säännöstö, joka vaikuttaa yritysten verorasitteen määrään. Tällainen lähestymistapa on mielestäni perusteltu. Sillä varmistetaan, että verotoimenpiteen valikoivuutta arvioidaan sellaisen kehyksen perusteella, johon sisältyvät kaikki asian kannalta merkitykselliset säännökset, eikä sellaisten säännösten perusteella, jotka on irrotettu keinotekoisesti laajemmasta lainsäädäntökehyksestä. Sillä varmistetaan myös, etteivät ensimmäinen ja toinen vaihe sekoitu valikoivuuden arvioinnissa. Tämä johtuu siitä, että suppeampi lähestymistapa edellyttäisi sellaisten yritysten yksilöimistä, jotka ovat toisiinsa rinnastettavassa oikeudellisessa ja tosiasiallisessa tilanteessa. Ei nimittäin pidä unohtaa, että viitejärjestelmän määrittämisen pitäisi edeltää yritysten vertailua.
            
         
               110.
            
            
               Käsittelen valitusta seuraavaksi nämä näkökohdat huomioon ottaen.
            
         
         
            2.
          
            Ensimmäinen vaihe: viitejärjestelmän määrittäminen
         
      
      
         
            a)
          
            Asianosaisten lausumat
         
      
      
               111.
            
            
               Ensimmäisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa HBH väittää, että unionin yleisen tuomioistuimen perustelut ovat puutteelliset tai ristiriitaiset viitejärjestelmän määrittämisen osalta. (
                     43
                  ) Näin on siksi, että valituksenalaisessa tuomiossa arvioidaan saneerauslausekkeen valikoivuutta tappionmenettämissäännön kannalta, vaikka unionin yleinen tuomioistuin myönsi, että kyseessä olevaa toimenpidettä olisi arvioitava yleisemmän säännön eli tappiontasaussäännön kannalta. (
                     44
                  )
            
         
               112.
            
            
               Komissio katsoo, että unionin yleisen tuomioistuimen perustelut ovat pätevät eivätkä suinkaan ristiriitaiset.
            
         
               113.
            
            
               Toisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa HBH väittää, että unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi SEUT 107 artiklan 1 kohtaa virheellisesti viitejärjestelmän määrittämiseen liittyvien virheiden vuoksi. (
                     45
                  ) Valittaja myös väittää, että unionin yleinen tuomioistuin yhdisti valituksenalaisessa tuomiossa virheellisesti valikoivuuden arvioinnin ensimmäisen ja toisen vaiheen. (
                     46
                  )
            
         
               114.
            
            
               Komissio väittää ensisijaisesti, että valittajan esittämät väitteet liittyvät tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin ja että ne olisi jätettävä tutkimatta. Toissijaisesti komissio väittää, että väitteet ovat perusteettomia. Asiakirja-aineisto ei tue HBH:n näkemystä siitä, että tappiontasaussääntö olisi pitänyt katsoa merkitykselliseksi säännöksi saneerauslausekkeen valikoivuuden arvioinnissa.
            
         
               115.
            
            
               Tarkastelen aluksi kysymystä tutkittavaksi ottamisen edellytyksistä.
            
         
         
            b)
          
            Arviointi
         
      
      
         1) Viitejärjestelmän määrittäminen on oikeuskysymys, jota voidaan käsitellä muutoksenhaun yhteydessä
      
      
               116.
            
            
               Kuten on tullut tavanmukaiseksi unionin tuomioistuimessa käsiteltävien valitusten yhteydessä, komission mukaan valittajan väitteitä ei voida ottaa tutkittaviksi. Se väittää, että viitejärjestelmän määrittämistä koskevat valittajan väitteet eivät voi olla muutoksenhaun kohteena, koska ne liittyvät tosiseikkoja koskeviin toteamuksiin.
            
         
               117.
            
            
               Komission väitteet on hylättävä suoralta kädeltä.
            
         
               118.
            
            
               On totta, että unionin tuomioistuimen perussäännön 58 artiklan ja SEUT 256 artiklan nojalla unionin yleisellä tuomioistuimella on yksinomainen toimivalta määrittää tosiseikat ja arvioida näitä tosiseikkoja. Unionin tuomioistuimessa voidaan nimittäin hakea muutosta vain oikeuskysymysten osalta. Tältä osin vakiintuneessa oikeuskäytännössä todetaan, että kansallisen lainsäädännön sisällön määrittäminen on osa tosiseikkojen arviointia, joka ei voi olla muutoksenhaun kohteena. (
                     47
                  )
            
         
               119.
            
            
               Unionin tuomioistuin voi kuitenkin harjoittaa näiden tosiseikkojen oikeudelliseen luonnehdintaan ja unionin yleisen tuomioistuimen niiden pohjalta tekemiin oikeudellisiin päätelmiin kohdistuvaa valvontaa. (
                     48
                  ) Se voi myös tutkia, onko kansallinen oikeus otettu huomioon vääristyneellä tavalla, jos tällainen väitetty vääristyneellä tavalla huomioon ottaminen on mahdollista todeta arvioimatta uudelleen tosiseikkoja tai selvitystä. (
                     49
                  )
            
         
               120.
            
            
               HBH:n viitejärjestelmän määrittämisestä esittämät väitteet eivät voi jäädä muutoksenhaun yhteydessä tehtävän tutkinnan ulkopuolelle.
            
         
               121.
            
            
               Tässä yhteydessä ei pidä sivuuttaa sitä, että asianosaiset ovat yhtä mieltä kansallisen lainsäädännön sisällöstä. Ne ovat kuitenkin erimielisiä kyseisen lainsäädännön tavoitteista. Erimielisyys koskee myös kyseisen lainsäädännön oikeudellista luonnehdintaa unionin valtiontukisääntöjen kannalta. Tarkemmin ottaen, kun tarkastellaan valikoivuuden arvioinnin ensimmäistä vaihetta, riidanalaista on unionin yleisen tuomioistuimen asiaa koskevien tosiseikkojen perusteella tekemä valikoivuuden oikeudellinen arviointi.
            
         
               122.
            
            
               Valikoivuuden käsitteen oikea tulkinta on selvästikin oikeuskysymys eikä tosiseikkoja koskeva kysymys.
            
         
               123.
            
            
               Komission puoltaman joustamattoman lähestymistavan omaksuminen merkitsisi sitä, että valikoivuuden arvioinnin kannalta perustavan tärkeä kysymys jäisi järjestelmällisesti unionin tuomioistuimen toimivallan ulkopuolelle. Kun otetaan huomioon, että viitejärjestelmän määrittämisellä on ratkaiseva vaikutus valikoivuuden arvioinnin kahteen seuraavaan vaiheeseen, tällaista lähestymistapaa ei mielestäni voida hyväksyä. Kuten olen edellä selittänyt, viitejärjestelmä muodostaa juuri sen vertailukohdan, jonka perusteella verotoimenpiteen valikoivuutta on arvioitava.
            
         
         2) Unionin yleinen tuomioistuin määritti viitejärjestelmän virheellisesti
      
      
         i) Lainsäädäntökehys, jossa kyseessä olevaa toimenpidettä sovelletaan, ja unionin yleisen tuomioistuimen perustelut
      
      
               124.
            
            
               Lainsäädäntökehys, johon saneerauslauseke liittyy, koostuu kolmenlaisista säännöistä.
            
         
               125.
            
            
               Ensinnäkin tappiontasaussääntöä sovelletaan kaikkiin yrityksiin KStG:n 8 §:n 1 momentin mukaisesti. Se kuvastaa periaatetta, jonka mukaan veronmaksajia verotetaan niiden veronmaksukyvyn perusteella. Toiseksi tappionmenettämissääntö, sellaisena kuin siitä säädetään KStG:n 8 c §:n 1 momentissa, on poikkeus edellä mainittuun sääntöön. Tämä johtuu siitä, että siinä jätetään yleissäännön soveltamisalan ulkopuolelle haitallinen omistusosuuden hankinta (vähintään 25 prosenttia). Kolmanneksi saneerauslausekkeella jätetään poikkeuksen (tappionmenettämissäännön) soveltamisalan ulkopuolelle tietyt erityistilanteet. Tämän toimenpiteen ansiosta tappionmenettämissääntöä ei enää sovelleta siinä määriteltyihin tilanteisiin (nimittäin vaikeuksissa olevien yritysten saneeraamiseen). Nämä tilanteet kuuluvat yleisemmän säännön, joka mahdollistaa tappioiden tasaamisen yrityksessä, soveltamisalaan.
            
         
               126.
            
            
               Kun otetaan huomioon valittu sääntelytekniikka, kyseessä olevan toimenpiteen valikoivuus riippuu voimakkaasti näkökulmasta. Valikoivuuden arviointi johtaa itse asiassa hyvin erilaiseen lopputulokseen sen mukaan, käytetäänkö saneerauslausekkeen valikoivuuden arvioinnissa vertailukohtana yleissääntöä eli tappiontasaussääntöä vai poikkeusta siihen eli tappionmenettämissääntöä. (
                     50
                  )
            
         
               127.
            
            
               Jos tappionmenettämisääntö irrotetaan tappiontasaussäännön laajemmasta lainsäädäntöyhteydestä, saneerauslauseke muuttuu poikkeukseksi tähän sääntöön. Käänteisesti, jos tappiontasaussääntö sisällytetään viitejärjestelmään, saneerauslauseke ei enää muodosta ilmeistä viitejärjestelmää koskevaa poikkeusta, joka on omiaan antamaan valikoivaa etua tietyille yrityksille. Siitä pikemminkin tulee erottamaton osa itse viitejärjestelmää.
            
         
               128.
            
            
               Valituksenalainen tuomio ei ole tässä suhteessa mikään selkeyden malliesimerkki.
            
         
               129.
            
            
               Sekaannusta voi aiheuttaa etenkin seuraava toteamus: ”– – tappionmenettämissääntö on tappiontasaussäännön tavoin osa lainsäädännöllistä viitejärjestelmää, johon riidanalainen toimenpide kuuluu. Toisin sanoen käsiteltävän asian kannalta merkityksellisenä lainsäädännöllisenä viitejärjestelmänä on pidettävä yleistä tappiontasaussääntöä siihen tappionmenettämissäännöstä johtuvine rajoituksineen, ja sitä, onko riidanalaisella toimenpiteellä otettu käyttöön tosiasiallisesti ja oikeudellisesti toisiinsa rinnastettavissa tilanteissa olevien toimijoiden erilainen kohtelu – –, on arvioitava juuri tämän viitejärjestelmän puitteissa.” (
                     51
                  )
            
         
               130.
            
            
               Kun tätä toteamusta tarkastellaan erikseen, sen voitaisiin tulkita (kuten valittaja tekee) tarkoittavan, että unionin yleisen tuomioistuimen mukaan tappiontasaussääntö ja tappionmenettämissääntö muodostavat yhdessä viitejärjestelmän. Valittajan puutteellisista tai ristiriitaisista perusteluista esittämät väitteet perustuvat kuitenkin nähdäkseni valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan.
            
         
               131.
            
            
               Valituksenalaisen tuomion lähempi tarkastelu paljastaa, että unionin yleinen tuomioistuin otti lähtökohdaksi sen, että tappionmenettämissääntö muodostaa viitejärjestelmän.
            
         
               132.
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin toki tunnusti yleisemmän säännön (tappiontasaussäännön) olemassaolon. Se myös huomautti, että komission määrittämä viitejärjestelmä on poikkeus kyseiseen sääntöön. Se kuitenkin jatkoi selittämällä syyt, joiden vuoksi se katsoi, että tappionmenettämissääntö muodostaa merkityksellisen viitejärjestelmän saneerauslausekkeen valikoivuuden arvioinnissa.
            
         
               133.
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin etenkin selitti, että tappionmenettämissääntö rajoittaa tappiontasaussäännön käyttöä, kun omistusosuuden hankinta on vähintään 25 prosenttia kohteen pääomasta, ja poistaa sen, kun omistusosuuden hankinta ylittää 50 prosenttia kohteen pääomasta. Tappionmenettämissääntöä sovelletaan siis systemaattisesti kaikissa sellaisissa omistusrakenteen muutoksissa, joissa pääomasta hankitaan vähintään 25 prosenttia, siitä riippumatta, minkä tyyppisestä yrityksestä on kyse tai mitkä ovat sen ominaispiirteet. (
                     52
                  ) Unionin yleinen tuomioistuin mainitsi lisäksi, että saneerauslauseke on muotoiltu poikkeukseksi tappionmenettämissäännöstä ja että sitä sovelletaan vain sellaisiin tarkasti määriteltyihin tilanteisiin, jotka kuuluvat tämän säännön alaan. (
                     53
                  ) Tämän perusteella se totesi, ettei komissio ollut syyllistynyt virheeseen vahvistaessaan, että viitejärjestelmänä oli pidettävä tappionmenettämissääntöä. (
                     54
                  )
            
         
               134.
            
            
               Tältä osin en havaitse valituksenalaisessa tuomiossa mitään perusteluvelvollisuuteen liittyvää menettelyvirhettä. Katson kuitenkin, että valituksenalaista tuomiota rasittaa merkittävä oikeudellinen virhe viitejärjestelmän määrittämisen osalta. Tämä virhe merkitsee SEUT 107 artiklan 1 kohdan virheellistä soveltamista.
            
         
               135.
            
            
               Sen ymmärtämiseksi, miksi näin on, on tarkasteltava riidanalaista päätöstä. Tämä johtuu siitä, että unionin yleinen tuomioistuin vahvistaa lainsäädäntökehyksen, jossa saneerauslauseketta sovelletaan, koskevan komission arvioinnin.
            
         
         ii) Unionin yleinen tuomioistuin määritti viitejärjestelmän ottaen huomioon käytetyn lainsäädäntötekniikan ja näin tehdessään yhdisti ensimmäisen ja toisen vaiheen
      
      
               136.
            
            
               Esitettyään pääpiirteittäin kansallisen lainsäädäntökehyksen ja siihen tehdyt muutokset aikajärjestyksessä komissio selitti riidanalaisessa päätöksessä, että KStG:n 8 c §:n 1 momentin uusi määräys, joka koskee tappionmenettämissääntöä, eroaa edeltävästä määräyksestä yhdellä tärkeällä tavalla. Tällä tavalla oli komission mukaan merkitystä valtiontukea koskevan arvioinnin kannalta. (
                     55
                  )
            
         
               137.
            
            
               Tarkemmin ottaen komissio selitti, että KStG:n 8 c §:n 1 momentin nojalla yritys ei voi toteuttaa tappiontasausta, kun osakkeista siirretään yli puolet, ellei saneerauslauseketta sovelleta. Yleisenä sääntönä siis on, että tappiontasaus menetetään, jos omistuksessa tapahtuu merkittäviä muutoksia, ja saneerauslauseke on poikkeus yleiseen sääntöön. (
                     56
                  )
            
         
               138.
            
            
               Sitä vastoin aiemman tappionmenettämissäännön (josta säädettiin kumotussa KStG:n 8 §:n 4 momentissa) mukaan yleisenä sääntönä oli, että tappiontasausmahdollisuus säilyi omistusrakenteen muuttuessa merkittävästi, jos yritys oli taloudellisesti sama. Tämän poikkeuksen tavoitteena oli väärinkäytösten estäminen, esimerkiksi toimintansa lopettaneilla yrityksillä käytävän kaupan muodossa. (
                     57
                  )
            
         
               139.
            
            
               Selitys sille, miksi tappionmenettämissääntöä olisi pidettävä viitejärjestelmänä, on ensi näkemältä vetoava. Lähemmässä tarkastelussa kuitenkin ilmenee, että tämä selitys perustuu erotteluun, vaikkei mitään eroa ole.
            
         
               140.
            
            
               Näin on siksi, että vanha ja uusi järjestelmä eroavat ainoastaan toimenpiteen muodon osalta. Väitetty ero on riippuvainen kyseisen jäsenvaltion käyttämästä lainsäädäntötekniikasta. Kun pidetään mielessä tuomioon Gibraltar perustuva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, tällainen lähestymistapa on kaikkea muuta kuin tyydyttävä. (
                     58
                  )
            
         
               141.
            
            
               Ei pidä unohtaa, että valituksenalaisessa tuomiossa tappionmenettämissääntöä pidetään merkityksellisenä viitejärjestelmänä, koska saneerauslauseke on poikkeus kyseiseen sääntöön. Aiemmassa tappionmenettämissäännössä näin ei ollut.
            
         
               142.
            
            
               Aiemman ja uuden tappionmenettämisäännön vertailu paljastaa lainsäädäntötekniikkaan pohjautuvien perustelujen puutteet. Se osoittaa, että näissä kahdessa säännössä pelkästään lähestytään tappiontasauksen rajoittamiskysymystä eri näkökulmista.
            
         
               143.
            
            
               Aiemmassa tappionmenettämissäännössä painotettiin hankitun yrityksen taloudellista samuutta. Taloudellisesti samojen yritysten sallittiin tasata tappioita, kun taas ne, joiden taloudellinen identiteetti oli muuttunut omistusrakenteen muutoksen seurauksena, eivät voineet tasata tappioita. Taloudellista samuutta koskevan esimerkin käsittein ilmaistuna saneerauslauseke oli erottamaton osa itse sääntöä. (
                     59
                  )
            
         
               144.
            
            
               Vaikka uusi tappionmenettämissääntö on eittämättä täsmällisempi (kuten myös saneerauslauseke), en näe, miten lainsäädäntötekniikan muutosta – ja kyseisten sääntöjen tarkentumista – voitaisiin pitää merkityksellisenä valtiontukea koskevan arvioinnin kannalta. Aiemman tappionmenettämissäännön tapaan (uudella) tappionmenettämissäännöllä nimittäin pelkästään rajoitetaan mahdollisuutta tasata aiemmin syntyneitä tappioita tulevaisuudessa tiukasti määritellyissä tilanteissa, jotka liittyvät omistusrakenteen muuttumiseen. Jos tämä poikkeus suljetaan pois, tappioiden tasausmahdollisuus säilyy.
            
         
               145.
            
            
               Näin ollen aineelliselta kannalta saneerauslausekkeella pelkästään rajoitetaan tappionmenettämissäännön soveltamisalaa. (
                     60
                  ) Tässä mielessä ne muodostavat erottamattoman osa yleissääntöä, nimittäin tappiontasaussääntöä.
            
         
               146.
            
            
               Käytetyn lainsäädäntötekniikan lisäksi asiakirja-aineistossa ei ole mitään seikkoja, jotka selittäisivät sitä, miksi nyt tarkasteltavassa sääntelyjärjestelmässä tappiontasaussääntö ei olisi osa viitejärjestelmää.
            
         
               147.
            
            
               Tältä osin valituksenalaisesta tuomiosta voidaan havaita myös tästä seuraava ongelma. Kun valituksenalaisessa tuomiossa omaksutaan lainsäädäntötekniikkaan pohjautuva suppea lähestymistapa ja irrotetaan tappionmenettämissääntö laajemmasta lainsäädäntökehyksestään, siinä siis yhdistetään valikoivuuden arvioinnin ensimmäinen ja toinen vaihe. Unionin yleinen tuomioistuin itse asiassa tukeutui viitejärjestelmän määrittämisessä yritysten, joiden omistusrakenteessa tapahtuu muutos, rinnastettavuuteen. Lähempi tarkastelu osoittaa, että unionin yleisen tuomioistuimen päättely perustui oletukseen siitä, että kaikki yritykset, joiden omistusrakenteessa on tapahtunut merkittävä muutos, ovat väistämättä oikeudellisesti ja tosiasiallisesti rinnastettavassa tilanteessa, sen sijaan että se olisi ensin yksilöinyt viitejärjestelmän. (
                     61
                  ) On nimittäin ainoastaan mahdollista päätellä, ettei tappiontasaussääntö ole osa viitejärjestelmää, jos oletetaan, että yritykset, joiden omistusrakenne on muuttunut, ovat toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa.
            
         
               148.
            
            
               Katson näin ollen, että unionin yleinen tuomioistuin määritti viitejärjestelmän virheellisesti. Perustamalla päätelmänsä käytettyyn lainsäädäntötekniikkaan ja yritysten, joiden omistusrakenteessa on tapahtunut merkittävä muutos, rinnastettavuuteen unionin yleinen tuomioistuin rajoitti keinotekoisesti viitejärjestelmää siten, että tappiontasaussääntö jäi sen ulkopuolelle.
            
         
               149.
            
            
               Tämän perusteella toisen valitusperusteen ensimmäinen osa on nähdäkseni hyväksyttävä.
            
         
               150.
            
            
               Huomautan tästä vielä, että valituksenalaisessa tuomiossa käytetään tappionmenettämissääntöä vertailukohtana kyseessä olevan toimenpiteen valikoivuuden arvioinnissa (toinen ja kolmas vaihe). Jos unionin tuomioistuin hyväksyy ehdotukseni mukaisesti toisen valitusperusteen ensimmäisen osan, ei ole tarpeen tarkastella muita väitteitä, jotka koskevat valikoivuuden arviointia toisessa ja kolmannessa vaiheessa. Tämä johtuu siitä, että kyseessä olevan toimenpiteen kohtalo riippuu viime kädessä viitejärjestelmän määrittämisestä.
            
         
               151.
            
            
               Siltä varalta, että unionin tuomioistuin on kanssani eri mieltä, esitän kuitenkin tästä arvioinnista seuraavat huomautukset.
            
         
         
            3.
          
            Toinen vaihe: yritysten oikeudellisen ja tosiasiallisen tilanteen vertailu
         
      
      
         
            a)
          
            Asianosaisten lausumat
         
      
      
               152.
            
            
               Ensimmäisen valitusperusteen toisessa osassa HBH väittää, että unionin yleisen tuomioistuimen perustelut ovat puutteelliset tai ristiriitaiset. Tarkemmin ottaen HBH:n ensimmäisen valitusperusteen toisen osan ensimmäisen väitteen mukaan – kun pidetään mielessä, miten viitejärjestelmä määritettiin valituksenalaisessa tuomiossa – unionin yleinen tuomioistuin ei selittänyt riittävästi, miksi oli mahdollista verrata tervehdyttämistä tarvitsevien yritysten ja terveiden yritysten oikeudellista ja tosiasiallista tilannetta. (
                     62
                  ) Toisessa väitteessä valittaja moittii valituksenalaisen tuomion perusteluja, joissa selitetään, miksi saneerauslauseke ei ollut potentiaalisesti kaikkien yritysten käytettävissä oleva ”yleinen toimenpide”. (
                     63
                  )
            
         
               153.
            
            
               Komissio katsoo, että unionin yleisen tuomioistuimen perustelut ovat pätevät ja riittävät.
            
         
               154.
            
            
               Toisen valitusperusteen toisessa osassa HBH vetoaa SEUT 107 artiklan 1 kohdan rikkomiseen. Se väittää, että unionin yleinen tuomioistuin arvioi virheellisesti kyseessä olevan toimenpiteen valikoivuutta (prima facie). Sen mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että tervehdyttämistä tarvitsevat, vaikeuksissa olevat yritykset ja terveet yritykset ovat toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa verojärjestelmän tavoitteen kannalta. (
                     64
                  )
            
         
               155.
            
            
               HBH väittää tarkemmin sanoen, että valituksenalaisessa tuomiossa määriteltiin virheellisesti tappionmenettämissäännön tavoite (ensimmäinen väite). (
                     65
                  ) Valittaja väittää lisäksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan, että kyseessä oleva toimenpide oli prima facie valikoiva eikä potentiaalisesti kaikkien yritysten käytettävissä oleva ”yleinen toimenpide” (toinen väite). (
                     66
                  ) Tämä johtuu siitä, että valituksenalaisessa tuomiossa poikettiin unionin yleisen tuomioistuimen tuomioon Autogrill pohjautuvasta oikeuskäytännöstä. (
                     67
                  )
            
         
               156.
            
            
               Komissio ei pidä valituksenalaista tuomiota virheellisenä valikoivuuden arvioinnin osalta.
            
         
               157.
            
            
               Se kuitenkin väittää ensisijaisesti, että toisen valitusperusteen toinen osa on jätettävä tutkimatta. Yhtäältä sen ensimmäinen väite koskee tosiseikkojen toteamista ja arviointia. Toisaalta sen toinen väite koskee kysymystä, jotka ei kuulunut riidan kohteeseen ensimmäisessä oikeusasteessa. Kun unionin yleinen tuomioistuin otti tutkittavaksi valittajan väitteet kyseessä olevan toimenpiteen luonnehtimisesta yleiseksi toimenpiteeksi, se lausui näin ollen kanteen ulkopuolelta. (
                     68
                  )
            
         
         
            b)
          
            Arviointi
         
      
      
         1) Viitejärjestelmän tavoitteen määrittelyä koskevat valittajan lausumat
      
      
               158.
            
            
               Yhtäältä HBH:n ensimmäisen valitusperusteen toisen osan ensimmäisessä väitteessä puutteellisista tai ristiriitaisista perusteluista esittämissä lausumissa käsitellään seikkaa, jonka unionin yleinen tuomioistuin tutki kattavuuden vuoksi. Ne myös perustuvat samaan (virheelliseen) olettamaan kuin ensimmäisen valitusperusteen ensimmäinen osakin, nimittäin siihen, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi sekä tappiontasaus- että tappionmenettämissäännön muodostavan viitejärjestelmän. Kuten edellä osoitettiin, valituksenalaisessa tuomiossa määritettiin, että tappionmenettämissääntö muodostaa merkityksellisen viitejärjestelmän. (
                     69
                  ) Nämä väitteet olisi näin ollen hylättävä.
            
         
               159.
            
            
               Toisaalta valittajan toisen valitusperusteen toisen osan ensimmäisessä väitteessä SEUT 107 artiklan 1 kohdan rikkomisesta esittämät lausumat on myös hylättävä. Ne on jätettävä osittain tutkimatta ja ovat osittain tehottomia.
            
         
               160.
            
            
               Näissä lausumissa ensinnäkin toistetaan (virheellinen) näkemys, jonka mukaan valituksenalaisessa tuomiossa katsottiin, että tappiontasaus- ja tappionmenettämissääntö yhdessä muodostavat viitejärjestelmän. Kuten edellä jo selitettiin, tämä näkemys perustuu valituksenalaisen tuomion virheelliseen tulkintaan.
            
         
               161.
            
            
               Valittaja toiseksi kyseenalaistaa lausumissaan unionin yleisen tuomioistuimen toteamuksen siitä, että tappionmenettämissäännön tarkoituksena on varmistaa, ettei mahdollisuutta tappiontasaukseen ole, kun yritys, jolle tappioita on kertynyt, muuttaa omistusrakennettaan merkittävällä tavalla. (
                     70
                  ) Valittajan näkemyksen mukaan tällä säännöllä pyritään pelkästään torjumaan tappiontasauksen väärinkäyttöä estämällä ”tyhjiksi kuoriksi” kutsuttujen yritysten hankkiminen.
            
         
               162.
            
            
               Millä tahansa verojärjestelmällä voi varmastikin olla lukuisia erilaisia tavoitteita. Näihin tavoitteisiin kuuluu muun muassa tulojen saaminen valtion talousarvioon, kuluttajien ja yritysten käyttäytymisen ohjaaminen sekä väärinkäytösten, kuten veronkierron, torjuminen. Verojärjestelmän tarkoituksena voi myös olla taloudellisen laskusuhdanteen seurausten korjaaminen.
            
         
               163.
            
            
               Samaan tapaan kuin viitejärjestelmän määrittäminen, veronmaksajien rinnastettavuus verojärjestelmän tavoitteen kannalta valikoivuuden arvioinnin toisessa vaiheessa on nähdäkseni oikeuskysymys. Tämä kysymys koskee asiaa koskevien kansallisten säännösten oikeudellista luonnehdintaa unionin valtiontukisääntöjen mukaisesti. (
                     71
                  )
            
         
               164.
            
            
               Käsiteltävässä asiassa valittaja kuitenkin pyytää unionin tuomioistuinta määrittelemään (uudelleen) tappionmenettämissäännön tavoitteen. Tällaista kysymystä unionin tuomioistuin ei ole toimivaltainen käsittelemään muutoksenhaun yhteydessä. Olen samaa mieltä komission kanssa siitä, ettei unionin tuomioistuimen toimivalta ulotu viitejärjestelmän tavoitteen uudelleenarviointiin. Se on puhtaasti tosiseikkoja koskeva kysymys, joka liittyy kansallisen lainsäädännön sisällön arvioimiseen. Tällaiset kysymykset eivät voi olla muutoksenhaun kohteena, paitsi jos asiakirja-aineistosta ilmenee, että kansallinen lainsäädäntö on otettu huomioon vääristyneellä tavalla. Näin ei ole käsiteltävässä asiassa.
            
         
               165.
            
            
               Toisen valitusperusteen toisen osan ensimmäisessä väitteessä HBH kolmanneksi moittii myös seikkaa, jonka unionin yleinen tuomioistuin tutki kattavuuden vuoksi. Valituksenalaisessa tuomiossa nimittäin tutkittiin myös HBH:n esittämää hypoteesia, jonka mukaan viitejärjestelmän olennainen tavoite olisi torjua tappiontasauksen väärinkäyttöä estämällä ”tyhjiksi kuoriksi” kutsuttujen yritysten hankkiminen. Unionin yleinen tuomioistuin päätteli, että vaikka tämä hypoteesi olisi oikea, terveet yritykset ja vaikeuksissa olevat yritykset, joiden omistusrakenteessa on tapahtunut merkittävä muutos, olivat toisiinsa rinnastettavassa tilanteessa. (
                     72
                  )
            
         
               166.
            
            
               Koska valittaja ei ole pystynyt osoittamaan, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen ensisijaisessa arvioinnissaan, tästä toissijaisesta arvioinnista esitetyt lausumat jäävät tehottomiksi.
            
         
         2) Unionin yleisen tuomioistuimen päätelmää, jonka mukaan saneerauslauseke ei ole yleinen toimenpide, koskevat valittajan lausumat
      
      
               167.
            
            
               Valittajan lausumat unionin yleisen tuomioistuimen päätelmästä, jonka mukaan saneerauslauseke ei ole potentiaalisesti kaikkien yritysten käytettävissä oleva ”yleinen toimenpide”, voidaan hylätä nopeasti.
            
         
               168.
            
            
               Ensinnäkin, kun tarkastellaan ensimmäisen valitusperusteen toisen osan toista väitettä (perustelut), valituksenalaisessa tuomiossa esitetään lyhyesti mutta selkeästi perustelut sille, miksi kyseessä oleva toimenpide ei ole potentiaalisesti kaikkien yritysten käytettävissä oleva yleinen toimenpide: sen kohteena on vain yksi erityisessä tilanteessa olevien yritysten, nimittäin vaikeuksissa olevien yritysten, ryhmä. (
                     73
                  )
            
         
               169.
            
            
               Mikä vieläkin tärkeämpää, kun tarkastellaan toisen valitusperusteen toisen osan toista väitettä, valituksenalaisessa tuomiossa sovelletaan oikein merkityksellistä oikeuskäytäntöä.
            
         
               170.
            
            
               Sen jälkeen kun kirjallinen menettely käsiteltävässä asiassa oli päätetty, unionin yleisen tuomioistuimen tuomio, johon valittaja vetoaa, kumottiin muutoksenhakumenettelyssä. (
                     74
                  ) Toisin kuin HBH väittää, oikeuskäytännöstä ei seuraa, että valikoivuus edellyttää riitautetun toimenpiteen olevan ainoastaan tietyn yritysryhmän käytettävissä.
            
         
               171.
            
            
               Unionin tuomioistuin vahvisti tämän tuomiossa World Duty Free. Se katsoi, että jotta verotoimenpiteen valikoivuuden edellytys täyttyy, sen ei tarvitse välttämättä vaikuttaa erityiseen sellaisten yritysten ryhmään, jotka voidaan erottaa muista niille yhteisten tunnusomaisten ja erityisten piirteiden takia. Toimenpiteen valikoivuuden määrittäminen pikemminkin koostuu pääosin sen selvittämisestä, onko tiettyjen toimijoiden sulkeminen sellaisen veroedun ulkopuolelle, joka perustuu yleisestä verojärjestelmästä tehtyyn poikkeukseen, syrjivää näitä toimijoita kohtaan. (
                     75
                  )
            
         
               172.
            
            
               Tätä arviointimenetelmää unionin yleinen tuomioistuin käytti valituksenalaisessa tuomiossa. (
                     76
                  ) Valituksenalaista tuomiota ei näin ollen voida moittia siitä, että siinä olisi sovellettu virheellisesti valikoivuuden (prima facie) arviointia koskevaa merkityksellistä oikeuskäytäntöä.
            
         
               173.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella katson, että ensimmäisen ja toisen valitusperusteen toinen osa on jätettävä osittain tutkimatta ja hylättävä osittain perusteettomana. (
                     77
                  )
            
         
         
            4.
          
            Kolmas vaihe: verojärjestelmän sisäisen oikeutusperusteen olemassaolon selvittäminen
         
      
      
         
            a)
          
            Asianosaisten lausumat
         
      
      
               174.
            
            
               Ensimmäisen valitusperusteen kolmannessa osassa valittaja väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin selitä riittävästi syitä siihen, miksi se oli hylännyt valittajan ensimmäisessä oikeusasteessa saneerauslausekkeen oikeutuksesta esittämän väitteen, nimittäin sen, että kyseessä olevalla toimenpiteellä varmistetaan, että noudatetaan verotuksen periaatetta, jonka mukaan verottaminen tapahtuu veronmaksukyvyn mukaan. (
                     78
                  )
            
         
               175.
            
            
               Komissio ei näe unionin yleisen tuomioistuimen perusteluissa moitittavaa.
            
         
               176.
            
            
               Toisen valitusperusteensa kolmannessa osassa HBH väittää, että unionin yleinen tuomioistuin tulkitsi virheellisesti SEUT 107 artiklan 1 kohtaa katsoessaan, että saneerauslausekkeen tavoitteena on helpottaa vaikeuksissa olevien yritysten tervehdyttämistä ja että sillä pyritään näin ollen verojärjestelmän ulkopuoliseen tavoitteeseen. (
                     79
                  )
            
         
               177.
            
            
               Komission mukaan unionin yleinen tuomioistuin yksilöi kyseessä olevan toimenpiteen tavoitteen oikein tosiseikkojen toteamista koskevan yksinomaisen toimivaltansa perusteella. Kun tarkastellaan verotuksen periaatteesta, jonka mukaan verottaminen tapahtuu veronmaksukyvyn mukaan, esitettyjä lausumia, ne ovat komission mukaan tehottomia tai toissijaisesti perusteettomia.
            
         
         
            b)
          
            Arviointi
         
      
      
               178.
            
            
               Ensimmäisen ja toisen valitusperusteen kolmannessa osassa valittaja moittii erityisesti unionin yleisen tuomioistuimen päätelmää, jonka mukaan saneerauslausekkeen tavoite ei ole verojärjestelmän sisäinen, toisin sanoen tavoitteena ei ole varmistaa, että verotus perustuu verovelvollisen veronmaksukykyyn.
            
         
               179.
            
            
               Väite, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen määrittäessään virheellisesti kyseessä olevan toimenpiteen tavoitteen, on ensinnäkin jätettävä tutkimatta. Viitejärjestelmän tavoitteen määrittämisen tapaan saneerauslausekkeen tavoitteen yksilöiminen on tosiseikkoja koskeva kysymys. (
                     80
                  ) Ellei tosiseikkoja ole otettu huomioon ilmeisen vääristyneellä tavalla, unionin tuomioistuin ei ole toimivaltainen tutkimaan tällaisia toteamuksia. Käsiteltävässä asiassa asiakirja-aineistosta ei ilmene, että kyse olisi tällaisesta vääristyneellä tavalla huomioon ottamisesta.
            
         
               180.
            
            
               Muut valittajan väitteet ovat toiseksi tehottomia. Väitteet, jotka koskevat valituksenalaisen tuomion perusteluissa ja sen HBH:n väitteen arvioinnissa, että saneerauslausekkeen tarkoituksena on varmistaa verotuksen perustuminen verovelvollisen veronmaksukykyyn, väitetysti tehtyjä virheitä, liittyvät itse asiassa kysymykseen, jota unionin yleinen tuomioistuin tutki kattavuuden vuoksi.
            
         
               181.
            
            
               Toisin sanoen olen yhtä mieltä komission kanssa siitä, että valittajan ensimmäisen ja toisen valitusperusteen kolmannessa osassa esittämät väitteet on osittain jätettävä tutkimatta ja että ne ovat osittain tehottomia.
            
         
               182.
            
            
               Johtopäätöksenä totean, että voi olla erityisen työlästä pelastaa verotoimenpidettä enää tässä valikoivuuden arvioinnin kolmannessa vaiheessa.
            
         
               183.
            
            
               Unionin tuomioistuin on tosiasiallisesti omaksunut tiukan lähestymistavan toimenpiteen oikeutukseen. Se hyväksyy ainoastaan oikeuttamisperusteet, jotka perustuvat verojärjestelmän perus- tai pääperiaatteisiin. Toisin sanoen toimenpide, joka on todettu lähtökohtaisesti valikoivaksi, voidaan oikeuttaa ainoastaan verojärjestelmän luonteeseen tai yleiseen rakenteeseen liittyvillä perusteilla. Tältä osin unionin tuomioistuin on erottanut yhtäältä tietylle verojärjestelmälle asetetut tavoitteet, jotka ovat järjestelmään nähden ulkoisia, ja toisaalta itse verojärjestelmään olennaisena osana kuuluvat mekanismit, jotka ovat tarpeen mainitunlaisten tavoitteiden saavuttamiseksi. (
                     81
                  )
            
         
               184.
            
            
               Vaikka tämä ero saattaa näyttää teoriassa hyvinkin selkeältä, todellisuus on paljon monimutkaisempi.
            
         
               185.
            
            
               Kyseinen erottelu ensinnäkin perustuu siihen, että tässä yhteydessä voidaan vedota pätevästi ainoastaan syihin, jotka liittyvät veropohjan ylläpitämiseen (toisin sanoen tarpeeseen turvata valtion talousarvioon ohjattavat tulot). Tätä havainnollistavat komission mainitsemat esimerkit: verotoimenpiteen mahdollisen perustelun pohjana voisi olla esimerkiksi tarve torjua veronkiertoa, tarve ottaa huomioon erityiset kirjanpitovaatimukset, hallinnollinen toteutettavuus, verotuksen neutraliteetin periaate ja tarve välttää kaksinkertainen verotus. (
                     82
                  ) En kuitenkaan ole vakuuttunut, että nämä perusteet voidaan mielekkäästi erottaa muista tavoitteista, joihin valtio pyrkii verotuksen avulla. Tässä yhteydessä ei pitäisi sivuuttaa sitä seikkaa, että nykypäivänä verotus on myös väline, jota valtio käyttää käyttäytymisen ohjaamiseen. Toisin sanoen perusteet, jotka unionin tuomioistuimen luokittelussa ovat verojärjestelmän sisäisiä, liittyvät erottamattomasti tavoitteisiin, joilla on laajempi yhteiskunnallinen pohja. Ajattelen erityisesti sellaisia tavoitteita kuin työllisyyden ylläpitäminen, ympäristönsuojelu ja alueellisen kehityksen tai verovelvollisten yhdenvertaisen kohtelun varmistaminen.
            
         
               186.
            
            
               Toiseksi, mikä on vieläkin tärkeämpää, mikä tahansa verojärjestelmä, joka on otettu käyttöön (lähtökohtaisesti) valikoivan edun myöntämiseksi tietyille yrityksille, pienentää veropohjaa. Tämä johtuu siitä, että valikoiva veroetuus keventää tiettyjen yritysten verorasitetta.
            
         
               187.
            
            
               Siten ei olekaan yllättävää, ettei unionin tuomioistuin ole tietääkseni vielä hyväksynyt perusteita, joihin jäsenvaltiot ovat vedonneet valikoivuuden arvioinnin kolmannessa vaiheessa. Tästä voitaisiin johtaa, että kyseessä on tosiasiallisesti kumoamaton olettama siitä, että verotoimenpiteet, jotka todetaan lähtökohtaisesti valikoiviksi, ovat myös todellisuudessa valikoivia.
            
         
         C. Arvioinnin seuraukset
      
      
               188.
            
            
               Unionin tuomioistuimen perussäännön 61 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan unionin tuomioistuin kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisun, jos muutoksenhaku todetaan aiheelliseksi. Jos asia on ratkaisukelpoinen, unionin tuomioistuin voi itse ratkaista asian lopullisesti. Se voi myös palauttaa asian unionin yleisen tuomioistuimen ratkaistavaksi.
            
         
               189.
            
            
               Olen edellä katsonut, että toisen valitusperusteen ensimmäinen osa on hyväksyttävä. Jos unionin tuomioistuin yhtyy arviooni, ehdotan, että unionin tuomioistuin ratkaisee itse asian lopullisesti.
            
         
               190.
            
            
               Viitejärjestelmän määrittämisessä todettu oikeudellinen virhe tarkoittaa, että valituksenalainen tuomio on kumottava siltä osin kuin siinä hylättiin valittajan kanne perusteettomana. Näin on siksi, että tämä oikeudellinen virhe vääristää kyseessä olevan toimenpiteen valikoivuuden arviointia. Tämän oikeudellisen virheen perusteella unionin yleinen tuomioistuin lisäksi vahvisti, että komissio oli määrittänyt viitejärjestelmän oikein riidanalaisessa päätöksessä. Saneerauslausekkeen valikoivuutta on näin ollen arvioitu sellaisen vertailukohdan (tappionmenettämissäännön) perusteella, jonka olen todennut oikeudellisesti virheelliseksi. Toisin sanoen, riidanalaisessa päätöksessä valikoivuuden arviointi aloitetaan virheellisen olettaman pohjalta. Tämän vuoksi myös riidanalainen päätös on kumottava.
            
         
               191.
            
            
               Jos unionin tuomioistuin ei sitä vastoin yhdy tätä kysymystä koskevaan arviointiini, valitus olisi kumottava kokonaisuudessaan.
            
         
         D. Oikeudenkäyntikulut
      
      
               192.
            
            
               Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
            
         
               193.
            
            
               Jos unionin tuomioistuin yhtyy valituksesta esittämääni arvioon, unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 137, 138 ja 184 artiklan mukaisesti komissio olisi velvoitettava korvaamaan molemmissa oikeusasteissa aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
            
         
         V. Ratkaisuehdotus
      
      
               194.
            
            
               Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin
               
                        –
                     
                     
                        hylkää komission liitännäisvalituksen,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen 4.2.2016 asiassa T-287/11, Heitkamp BauHolding v. komissio, antaman tuomion siltä osin kuin siinä hylättiin kanne perusteettomana,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        kumoaa Saksan myöntämästä valtiontuesta C 7/10 (ex CP 250/09 ja NN 5/10) (”KStG-lain saneerauslauseke”) 26.1.2011 annetun komission päätöksen,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         (
            1
         )	Alkuperäinen kieli: englanti.
      (
            2
         )	Tuomio 4.2.2016, Heitkamp BauHolding v. komissio (T-287/11, EU:T:2016:60, jäljempänä valituksenalainen tuomio).
      (
            3
         )	Saksan myöntämästä valtiontuesta C 7/10 (ex CP 250/09 ja NN 5/10) (”KStG-lain saneerauslauseke”) 26.1.2011 annettu päätös (EUVL 2011, L 235, s. 26; jäljempänä riidanalainen päätös).
      (
            4
         )	Tuomio 15.7.1963, Plaumann v. komissio (25/62, EU:C:1963:17).
      (
            5
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981).
      (
            6
         )	Tuomio 6.9.2006, Portugali v. komissio (C-88/03, EU:C:2006:511, 56 kohta) ja tuomio 21.12.2016, komissio v. Hansestadt Lübeck (C-524/14 P, EU:C:2016:971, 55 kohta).
      (
            7
         )	Valituksenalaisen tuomion 50–79 kohta.
      (
            8
         )	Tuomio 15.7.1963, Plaumann v. komissio (25/62, EU:C:1963:17).
      (
            9
         )	Huomautan, että unionin yleinen tuomioistuin on äskettäin katsonut, että komission päätös – jossa yhtäältä todetaan valtiontuen puuttuminen ja toisaalta tuen olevan osittain sisämarkkinoille soveltumaton mutta jossa ei määrätä tuen takaisinperinnästä – on SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa tarkoitettu sääntelytoimi, joka ei edellytä täytäntöönpanotoimia. Ks. tuomio 15.9.2016, Ferracci v. komissio (T-219/13, EU:T:2016:485, 50–55 kohta) ja tuomio Scuola Elementare Maria Montessori v. komissio (T-220/13, ei julkaistu, EU:T:2016:484). Unionin tuomioistuimen on kuitenkin vielä ratkaistava tämä kysymys vireillä olevissa muutoksenhakumenettelyissä (Scuola Elementare Maria Montessori v. komissio, C-622/16 P; komissio v. Scuola Elementare Maria Montessori, C-623/16 P ja komissio v. Ferracci, C-624/16 P).
      (
            10
         )	Tuomio 15.7.1963, Plaumann v. komissio (25/62, EU:C:1963:17, 60 kohta).
      (
            11
         )	Etenkin julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus Unión de Pequeños Agricultores v. neuvosto (C-50/00 P, EU:C:2002:197, 59 kohta ja sitä seuraavat kohdat) ja tuomio 3.5.2002, Jégo-Quéré v. komissio (T-177/01, EU:T:2002:112, 49 kohta). Unionin lainsäätäjä on sitä vastoin suhtautunut hieman avoimemmin mahdollisuuteen lieventää yksityisten oikeussubjektien asiavaltuuden edellytyksiä. Osoituksena tästä on ”sääntelytoimien” ryhmän sisällyttäminen SEUT 263 artiklan neljänteen kohtaan Lissabonin sopimuksella.
      (
            12
         )	Ks. mm. tuomio 2.2.1988, Kwekerij van der Kooy ym. v. komissio (67/85, 68/85 ja 70/85, EU:C:1988:38, 15 kohta); tuomio 19.10.2000, Italia ja Sardegna Lines v. komissio (C-15/98 ja C-105/99, EU:C:2000:570, 33 kohta) ja tuomio 19.12.2013, Telefónica v. komissio (C-274/12 P, EU:C:2013:852, 49 kohta).
      (
            13
         )	Tuomio 22.11.2001, Antillean Rice Mills v. neuvosto (C-451/98, EU:C:2001:622, 52 kohta).
      (
            14
         )	Tuomio 27.2.2014, Stichting Woonpunt ym. v. komissio (C-132/12 P, EU:C:2014:100, 59–62 kohta) ja tuomio 27.2.2014, Stichting Woonpunt ym. v. komissio (C-133/12 P, EU:C:2014:105, 46–49 kohta).
      (
            15
         )	Tuomio 9.6.2011, Comitato Venezia vuole vivere ym. v. komissio (C-71/09 P, C-73/09 P ja C-76/09 P, EU:C:2011:368, 53 kohta).
      (
            16
         )	Ks. esim. tuomio 28.1.1986, COFAZ v. komissio (169/84, EU:C:1986:42, 25 kohta); tuomio 19.5.1993, Cook v. komissio (C-198/91, EU:C:1993:197, 23 kohta); tuomio 13.12.2005, komissio v. Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, EU:C:2005:761, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 9.7.2009, 3F (C-319/07 P, EU:C:2009:435, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            17
         )	Valituksenalaisen tuomion 66–79 kohta.
      (
            18
         )	Tuomio 19.10.2000, Italia ja Sardegna Lines v. komissio (C-15/98 ja C-105/99, EU:C:2000:570).
      (
            19
         )	Tuomio 9.6.2011, Comitato Venezia vuole vivere ym. v. komissio (C-71/09 P, C-73/09 P ja C-76/09 P, EU:C:2011:368).
      (
            20
         )	Tuomio 9.6.2011, Comitato Venezia vuole vivere ym. v. komissio (C-71/09 P, C-73/09 P ja C-76/09 P, EU:C:2011:368, 53 kohta) ja tuomio 19.10.2000, Italia ja Sardegna Lines v. komissio (C-15/98 ja C-105/99, EU:C:2000:570, 33 ja 34 kohta).
      (
            21
         )	Tuomio 22.6.2006, Belgia ja Forum 187 v. komissio (C-182/03 ja C-217/03, EU:C:2006:416).
      (
            22
         )	Tuomio 17.9.2009, komissio v. Koninklijke Friesland Campina (C-519/07 P, EU:C:2009:556).
      (
            23
         )	Tuomio 22.6.2006, Belgia ja Forum 187 v. komissio (C-182/03 ja C-217/03, EU:C:2006:416, 60–63 kohta) ja tuomio 17.9.2009, komissio v. Koninklijke Friesland Campina (C-519/07 P, EU:C:2009:556, 56–58 kohta). Ks. myös tuomio 17.1.1985, Piraiki-Patraiki ym. v. komissio (11/82, EU:C:1985:18, 19 kohta).
      (
            24
         )	Tuomio 27.2.2014, Stichting Woonpunt ym. v. komissio (C-132/12 P, EU:C:2014:100).
      (
            25
         )	Tuomio 27.2.2014, Stichting Woonlinie ym. v. komissio (C-133/12 P, EU:C:2014:105).
      (
            26
         )	Tuomio 27.2.2014, Stichting Woonpunt ym. v. komissio (C-132/12 P, EU:C:2014:100, 59–62 kohta) ja tuomio 27.2.2014, Stichting Woonpunt ym. v. komissio (C-133/12 P, EU:C:2014:105, 46–49 kohta).
      (
            27
         )	Lyhyenä sivujuonteena huomautettakoon myös, että tuomion 19.12.2013, Telefónica v. komissio (C-274/12 P, EU:C:2013:852) perustana olevat tosiseikat eroavat myös perustavasti käsiteltävästä asiasta. Kyseisessä asiassa kantaja oli tehnyt investointeja sellaisen kansallisen toimenpiteen perusteella, jonka komissio oli myöhemmin todennut sisämarkkinoille soveltumattomaksi. Se oli siten saanut etua riitautetusta kansallisesta toimenpiteestä. Tähän yhtäläisyydet kuitenkin loppuvat. Kantajan tekemät investoinnit oli realisoitu ennen merkityksellistä määräaikaa: komission päätöksessä nimenomaisesti annettiin mahdollisuus jatkaa riitautetun kansallisen toimenpiteen soveltamista investointeihin, jotka oli realisoitu ennen muodollisen tutkintamenettelyn aloittamispäätöksen tekemistä. Ks. tältä osin tuomion 47–50 kohta. Ks. myös määräys 21.3.2012, Telefónica v. komissio (T-228/10, ei julkaistu, EU:T:2012:140, 36–40 kohta).
      (
            28
         )	Tästä syystä komission oikeudenkäyntiväitteellä, jonka mukaan valittaja ei ollut väittänyt unionin yleisessä tuomioistuimessa saaneensa tukea, ei ole vaikutusta tähän asiaan.
      (
            29
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 56 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            30
         )	Oikeuskäytännössä on jonkin verran eroavuutta siinä kysymyksessä, onko yritysten rinnastettavuus todettava koko verojärjestelmän vai riitautetun kansallisen toimenpiteen tavoitteen kannalta. Esimerkiksi tuomiossa Adria-Wien Pipeline ja Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että yrityksiä on verrattava toimenpiteellä tavoitellun päämäärän kannalta (tuomio 8.11.2001, Adria-Wien Pipeline ja Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C-143/99, EU:C:2001:598, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sitä vastoin äskettäin unionin tuomioistuin totesi tuomiossa komissio v. World Duty Free Group ym., että yrityksiä on verrattava viitejärjestelmälle asetetun päämäärän kannalta (tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym., C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            31
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981).
      (
            32
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ks. myös tuomio 18.7.2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525, 19 kohta).
      (
            33
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 58 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            34
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 57 ja 67 kohta).
      (
            35
         )	Näistä vaikeuksista ks. esim. Peiffert, O., ”Comparaison n’est pas raison: Pour une clarification du critère de sélectivité d’une aide d’État”, Concurrences, n 3, 2017, s. 52–63, sivulla 60.
      (
            36
         )	Erilaisen näkemyksen tavanomaisen verojärjestelmän yksilöimisen tärkeydestä esittää julkisasiamies Kokott ratkaisuehdotuksessaan 9.11.2017, ANGED (C-233/16, EU:C:2017:852, 88 kohta).
      (
            37
         )	Tuomio 8.9.2011, Paint Graphos (C-78/08–C-80/08, EU:C:2011:550, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen); tuomio 18.7.2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525, 19 kohta) ja tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 57 kohta).
      (
            38
         )	Komission tiedonanto Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä, C/2016/2946 (EUVL 2016, C 262, s. 1), saatavilla osoitteessa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FI/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016XC0719(05)&from=FI, 133 ja 134 kohta.
      (
            39
         )	Ks. vastaavasti tuomio 22.6.2006, Belgia ja Forum 187 v. komissio (C-182/03 ja C-217/03, EU:C:2006:416, 95, 104, 107 ja 122 kohta); tuomio 6.9.2006, Portugali v. komissio (C-88/03, EU:C:2006:511, 56 kohta); tuomio 17.9.2009, komissio v. Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556, 2–7 kohta) ja tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 68 kohta).
      (
            40
         )	Tuomio 15.11.2011, komissio ja Espanja v. Government of Gibraltar ja Yhdistynyt kuningaskunta (C-106/09 P ja C-107/09 P, EU:C:2011:732, 92 ja 93 kohta).
      (
            41
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 22 ja 67–69 kohta).
      (
            42
         )	Tuomio 15.11.2011, komissio ja Espanja v. Government of Gibraltar ja Yhdistynyt kuningaskunta (C-106/09 P ja C-107/09 P, EU:C:2011:732, 92–95 kohta).
      (
            43
         )	Valituksenalaisen tuomion 103–106 kohta.
      (
            44
         )	Valituksenalaisen tuomion 107–109 kohta.
      (
            45
         )	Valituksenalaisen tuomion 103–106 kohta.
      (
            46
         )	Valituksenalaisen tuomion 104 kohta.
      (
            47
         )	Ks. esim. tuomio 24.10.2002, Aéroports de Paris v. komissio (C-82/01 P, EU:C:2002:617, 63 kohta); tuomio 21.12.2011, A2A v. komissio (C-318/09 P, ei julkaistu, EU:C:2011:856, 125 kohta) ja tuomio 3.4.2014, Ranska v. komissio (C-559/12 P, EU:C:2014:217, 78 ja 79 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            48
         )	Ks. mm. tuomio 17.12.1998, Baustahlgewebe v. komissio (C-185/95 P, EU:C:1998:608, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 3.4.2014, Ranska v. komissio (C-559/12 P, EU:C:2014:217, 78 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            49
         )	Tuomio 3.4.2014, Ranska v. komissio (C-559/12 P, EU:C:2014:217, 79 ja 80 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            50
         )	Vastaavasti tuomio 18.7.2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525, 13 kohta), jossa unionin tuomioistuin kuvailee omin sanoin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kantaa viitejärjestelmän määrittämiseen käytettävissä oleviin vaihtoehtoihin.
      (
            51
         )	Valituksenalaisen tuomion 106 kohta.
      (
            52
         )	Valituksenalaisen tuomion 104 kohta.
      (
            53
         )	Valituksenalaisen tuomion 105 kohta.
      (
            54
         )	Valituksenalaisen tuomion 107 kohta.
      (
            55
         )	Riidanalaisen päätöksen 21 perustelukappale.
      (
            56
         )	Riidanalaisen päätöksen 22 perustelukappale.
      (
            57
         )	Riidanalaisen päätöksen 23 perustelukappale.
      (
            58
         )	Valikoivuuden arvioinnin ei nimittäin pitäisi olla riippuvainen toimenpiteen muodosta. Ks. vastaavasti tuomio 15.11.2011, komissio ja Espanja v. Government of Gibraltar ja Yhdistynyt kuningaskunta (C-106/09 P ja C-107/09 P, EU:C:2011:732, 92 ja 93 kohta).
      (
            59
         )	Ks. edellä 9 kohta.
      (
            60
         )	Tältä osin on myös paikallaan huomauttaa, ettei saneerauslauseke ole ainoa tappionmenettämissäännön soveltamisalaa rajoittava säännös. Kyseiseen sääntöön otettiin käyttöön kaksi uutta poikkeusta joulukuussa 2009. Yhtäältä tappiontasaus oli edelleen mahdollista kaikkien sellaisten uudelleenjärjestelyjen osalta, jotka on toteutettu kaikilta osin yritysryhmässä, jonka johdossa on yksi henkilö tai yhtiö, joka omistaa sen osakkeista 100 prosenttia. Toisaalta tappiontasaus oli myös mahdollista, jos haitallisen omistusosuuden hankintahetkellä tappiot vastasivat yhtiön käyttöpääoman piileviä varauksia.
      (
            61
         )	Ks. edellä 133 kohta unionin yleisen tuomioistuimen perusteluista.
      (
            62
         )	Valituksenalaisen tuomion 133 ja 134 kohta.
      (
            63
         )	Valituksenalaisen tuomion 141 kohta.
      (
            64
         )	Valituksenalaisen tuomion 126–133 kohta.
      (
            65
         )	Valituksenalaisen tuomion 128–131 kohta.
      (
            66
         )	Valituksenalaisen tuomion 141 kohta.
      (
            67
         )	Tuomio 7.11.2014, Autogrill España v. komissio (T-219/10, EU:T:2014:939).
      (
            68
         )	Valituksenalaisen tuomion 122 kohta.
      (
            69
         )	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 131 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
      (
            70
         )	Valituksenalaisen tuomion 128 kohta.
      (
            71
         )	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 118 kohta.
      (
            72
         )	Valituksenalaisen tuomion 132–134 kohta.
      (
            73
         )	Valituksenalaisen tuomion 141 kohta.
      (
            74
         )	Tuomio 7.11.2014, Autogrill España v. komissio (T-219/10, EU:T:2014:939) ja tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981).
      (
            75
         )	Tuomio 21.12.2016, komissio v. World Duty Free Group ym. (C-20/15 P ja C-21/15 P, EU:C:2016:981, 69–71 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
      (
            76
         )	Valituksenalaisen tuomion 140 ja 141 kohta.
      (
            77
         )	Koska toisen valitusperusteen toisen osan toinen väite on perusteeton, ei ole tarpeen tarkastella komission väitettä, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin lausui kanteen ulkopuolelta.
      (
            78
         )	Valituksenalaisen tuomion 165 ja 166 kohta.
      (
            79
         )	Valituksenalaisen tuomion 158–160 ja 164–170 kohta.
      (
            80
         )	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 164 kohta.
      (
            81
         )	Ks. esim. tuomio 6.9.2006, Portugali v. komissio (C-88/03, EU:C:2006:511, 81 ja 82 kohta); tuomio 8.9.2011, Paint Graphos (C-78/08–C-80/08, EU:C:2011:550, 69 kohta); tuomio 9.10.2014, Ministerio de Defensa ja Navantia (C-522/13, EU:C:2014:2262, 42 kohta) ja tuomio 18.7.2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525, 29 kohta).
      (
            82
         )	Näistä ja muista esimerkeistä ks. edellä alaviitteessä 38 mainittu komission tiedonanto, 138 kohta. Unionin tuomioistuimen tuomiosta Paint Graphos voidaan lisäksi johtaa, että kaksinkertaisen verotuksen välttämistä voidaan pitää verojärjestelmän sisäisenä perusteena. Tuomio 8.9.2011, Paint Graphos (C-78/08–C-80/08, EU:C:2011:550, 71 kohta).