CELEX: 62019CC0469
Language: sv
Date: 2020-10-14
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Szpunar föredraget den 14 oktober 2020.

Preliminär utgåva
FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
MACIEJ  SZPUNAR
föredraget  den  14 oktober 2020(1)

Mål C‑469/19

All in One Star Ltd

(begäran om  förhandsavgörande  från  Bundesgerichtshof  (Federala  högsta  domstolen,  Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande – Etableringsfrihet – Bolag med begränsat ansvar som önskar etablera en filial i en annan medlemsstat – Registrering i handelsregistret – Lagstiftning i värdmedlemsstaten enligt vilken aktiekapitalets storlek eller ett jämförbart kapitalbelopp ska uppges och den verkställande direktören ska lämna vissa upplysningar”

I.      Inledning

1.        De  två  tolkningsfrågor  som  Bundesgerichtshof  (Federala  högsta  domstolen,  Tyskland)  har  ställt  omfattas  av  EU-domstolens  praxis  om  etableringen  av  en  filial  i  en  medlemsstat  av  ett  bolag  med  säte  i  en  annan  medlemsstat  och  det  handlingsutrymme  som  värdmedlemsstaten  förfogar  över  vad  gäller  ett  sådant  driftställe.  Frågorna  ger  således  domstolen  tillfälle  att  precisera  bland  annat  målen  Centros(2) och  Inspire  Art.(3)

2.        På  domstolens  begäran  kommer  enbart  den  andra  tolkningsfrågan  att  bedömas  i  detta  förslag  till  avgörande.  Den  andra  tolkningsfrågan  avser  skyldigheterna  enligt  tysk  rätt  för  den  verkställande  direktören  för  ett  bolag  i  en  annan  medlemsstat  att  avge  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  något  hinder  för  att  förordna  denne,  och  om  att  vederbörande  har  informerats  av,  bland  annat,  en  notarie  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  den  registerförande  domstolen.  I  detta  sammanhang  vill  den  hänskjutande  domstolen  få  klarhet  i  huruvida  dessa  skyldigheter  är  förenliga  med  unionsrätten.  
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

3.        I  artikel 29.1  i  direktiv (EU)  2017/1132,(4) med  rubriken  ”Offentliggörande  av  handlingar  och  uppgifter  som  avser  en  filial”,  i  avdelning  I,  kapitel III,  avsnitt 2,  med  rubriken  ”Bestämmelser  om  offentlighet  som  gäller  för  filialer  till  bolag  från  andra  medlemsstater”,  föreskrivs  följande:
”Handlingar  och  uppgifter  som  avser  en  filial  vilken  har  öppnats  i  en  medlemsstat  av  ett  bolag  i  en  bolagsform  som  anges  i  bilaga II,  vilket  lyder  under  lagstiftningen  i  en  annan  medlemsstat,  ska  i  överensstämmelse  med  artikel 16  offentliggöras  enligt  lagstiftningen  i  den  medlemsstat  där  filialen  är  belägen.”

4.        Enligt  bilaga II  till  direktiv 2017/1132  utgör,  när  det  gäller  Förenade  kungariket,  ”compan[y]  incorporated  with  limited  liability”  en  av  de  bolagsformer  som  avses  i  bland  annat  artikel 29.1  i  direktivet.

5.        I  artikel 30  i  direktiv 2017/1132,  med  rubriken  ”Handlingar  och  uppgifter  som  ska  offentliggöras”,  föreskrivs  följande:
”1.      Skyldigheten  att  offentliggöra  enligt  artikel 29  ska  endast  avse  följande  handlingar  och  uppgifter:
a)      Filialens  adress.
b)      Filialens  verksamhet.
c)      Det  register  i  vilket  bolagets  akt  har  lagts  upp  som  avses  i  artikel 16  med  uppgift  om  bolagets  nummer  i  registret.
d)      Namn  och  rättslig  form  för  bolaget  samt  namnet  på  filialen,  om  detta  avviker  från  namnet  på  bolaget.
e)      Tillsättande  och  entledigande  samt  personuppgifter  i  fråga  om  dem  som  är  behöriga  att  företräda  bolaget  mot  tredje  man  och  i  rättegång
–        …
f)      –      upplösning  av  bolaget,  utseende  av  likvidatorer,  personuppgifter  om  dem,  uppgift  om  deras  behörighet  samt  uppgift  om  likvidationens  avslutande,  i  överensstämmelse  med  den  offentlighet  som  gäller  för  bolaget  enligt  artikel 14  h,  j  och  k,
–        insolvensförfaranden,  ackord  och  liknande  förfaranden  som  bolaget  är  föremål  för.
g)      Räkenskapshandlingar  enligt  artikel 31.
h)      Nedläggning  av  filialen.
2.      Den  medlemsstat  i  vilken  filialen  har  öppnats  får  föreskriva  ett  offentliggörande  enligt  artikel 29  av
…
b)      stiftelseurkunden  och,  om  den  har  tagits  in  i  en  särskild  handling,  bolagsordningen,  allt  enligt  artikel 14  a,  b  och  c,  samt  ändringar  i  dessa  handlingar,
…”
B.      Tysk rätt

1.      Handelslagen

6.        I  13e §  i  Handelsgesetzbuch  (handelslagen)  (nedan  kallad  HGB),  med  rubriken  ”Filialer  till  kapitalbolag  med  säte  i  utlandet”,  föreskrivs  följande:
”(1)      Följande  bestämmelser  är  dessutom  tillämpliga  …  på  filialer  till  …  bolag  med  begränsat  ansvar  för  aktiebolag  med  säte  i  utlandet.
…
(3)      … Vad  gäller  de  rättsliga  företrädarna  för  ett  bolag,  ska  bestämmelserna  …  6 §  stycke  2  andra  och  tredje  meningen  i  lagen  om  bolag  med  begränsat  ansvar  tillämpas  på  motsvarande  sätt  på  filialen.
…”

7.        I  13g §  styckena  1–3  HGB,  med  rubriken  ”Bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  utlandet”,  föreskrivs  följande:
”(1)      Följande  bestämmelser  är  dessutom  tillämpliga  på  filialer  till  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  utlandet.
(2)      Till  anmälan  om  registrering  ska  bifogas  en  bestyrkt  kopia  av  bolagets  stiftelseurkund  och,  om  urkunden  inte  är  avfattad  på  tyska,  en  bestyrkt  översättning  till  tyska.  8 §  stycke  1  led  2,  8 §  stycke  3  och  8 §  stycke  4  i  lagen  om  bolag  med  begränsat  ansvar  är  tillämpliga  …
(3)      Registreringen  av  filialens  bildning  ska  också  innehålla  de  uppgifter  som  avses  i  10 §  i  lagen  om  bolag  med  begränsat  ansvar  …”
2.      Lagen om bolag med begränsat ansvar

8.        I  6 §  stycke  2  i  Gesetz  betreffend  die  Gesellschaften  mit  beschränkter  Haftung  (lagen  om  bolag  med  begränsat  ansvar)  (RGBl.  1898, s. 846,  i  den  lydelse  som  är  tillämplig  i  det  nationella  målet) (nedan  kallad  GmbHG),  föreskrivs  följande:
”Endast  fysiska  personer  som  har  full  rättshandlingsförmåga  kan  vara  verkställande  direktörer.  Följande  personer  kan  inte  förordnas  som  verkställande  direktörer:
2.      De  personer  som  genom  ett  domstolsavgörande  eller  ett  verkställbart  beslut  som  fattats  av  en  förvaltningsmyndighet  förbjuds  att  utöva  all  verksamhet  inom  ett  visst  yrke  eller  yrkesområde,  inom  ett  visst  hantverk  eller  hantverksområde,  när  föremålet  för  bolagets  verksamhet  helt  eller  delvis  motsvarar  förbudets  föremål,
3.      De  personer  som  dömts  för  att  ha  begått  ett  eller  flera  av  de  uppsåtliga  brott  [som  anges  i  6 §  stycke 2 andra  meningen  led  3  a–e  GmbHG].
Andra  meningen  led 3 ska  tillämpas  analogt  vid  fällande  domar  i  utlandet  för  brott  som  är  jämförbara  med  de  brott  som  avses  i  andra  meningen  led  3.”

9.        I  8 §  stycke  3  GmbHG,  med  rubriken  ”Innehållet  i  försäkran”,  föreskrivs  följande:
”I  försäkran  ska  verkställande  direktörer  ange  att  det  inte  finns  något  hinder  för  deras  förordnande  i  den  mening  som  avses  i  6 §  stycke  2  andra  meningen  leden  2  och  3  samt  tredje  meningen  och  att  de  har  informerats  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.  Upplysningarna  i  den  mening  som  avses  i  53 §  stycke  2  i  Bundeszentralregistergesetz  (lagen  om  straffregistret  och  registret  över  ungdomsförseelser)  får  lämnas  skriftligen.  Upplysningarna  får  även  lämnas  av  en  notarie,  en  notarie  som  utsetts  i  utlandet,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman.”

10.      Enligt  82 §  stycke  1  led  5  GmbHG  döms  den  som  har  lämnat  oriktiga  uppgifter  till  fängelse  på  upp  till  tre  år eller  till  böter  ”i  egenskap  av  verkställande  direktör  för  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  eller  i  egenskap  av  verkställande  direktör  för  en  utländsk  juridisk  person,  i  den  försäkran  som  ska  avges  i  enlighet  med  8 §  stycke  3  första  meningen”.
3.      Lagen om straffregistret och registret över ungdomsförseelser

11.      I  53 §  i  Bundeszentralregistergesetz  (lagen  om  straffregistret  och  registret  över  ungdomsförseelser)  av  den  21 september 1984  (BGBl. 1985  I, s. 195  och  1229),  med  rubriken  ”Skyldighet  att  lämna  upplysningar  vid  fällande  domar”,  i  dess  lydelse  sedan  den  29 juli 2017  (nedan  kallad  BZRG),  föreskrivs  följande:
”(1)      Den  dömde  kan  uppge  att  den  inte  är  dömd  och  behöver  inte  avslöja  de  omständigheter  som  ligger  till  grund  för  den  fällande  domen,  när  den  fällande  domen
1.      inte  behöver  anges  i  ett  intyg  om  god  sed  eller  endast  ska  anges  i  det  intyg  som  avses  i  32 §  styckena  3  och  4,  eller
2.      ska  gallras.
(2)      När  domstolar  eller  myndigheter  har  en  obegränsad  rätt  att  begära  upplysningar  kan  de  dömda  som  har  informerats  därom  inte  göra  gällande  någon  rätt  enligt  stycke  1  led  1.”
III. Bakgrund, förfarandet vid domstolen och prövningsfrågorna

12.      All  in  One  Star  Ltd  är  ett  aktiebolag  med  begränsat  ansvar  (private  company  limited  by  shares)  som år 2013  registrerades  i  handelsregistret  vid  Companies  House  i  Cardiff  (Förenade  kungariket)  med  stadgeenligt  säte  i  Great  Bookham  (Förenade  kungariket).

13.      År 2014  anmälde  All  in  One  Star  registrering  av  en  filial  i  handelsregistret  vid  Amtsgericht  Frankfurt  am  Main  (Distriktsdomstolen  i  Frankfurt  am  Main,  Tyskland),  i  egenskap  av  registerförande  domstol.

14.      Genom  interimistiskt  avgörande  meddelade  den  registerförande  domstolen  All  in  One  Star  att  registreringen  inte  kunde  utföras  av  bland  annat  följande  skäl:  Storleken  på  All  in  One  Stars  aktiekapital  hade  inte  angetts.  Bolagets  verkställande  direktör  och  enda  aktieägare  hade  i  sin  anmälan  visserligen  försäkrat  att  inget  av  de  hinder  som  nämns  i  6 §  stycke  2  andra  meningen  leden  2  och  3  samt  tredje  meningen  i  GmbHG  förelåg  som  hindrade  att  han  förordnades,  men  inte  att  han  också  hade  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.  All  in  One  Star  överklagade  detta  avgörande.

15.      Genom  beslut  av  den  8 augusti 2017  ogillade  Oberlandesgericht  Frankfurt  am  Main  (Regionala  överdomstolen  i  Frankfurt  am  Main,  Tyskland)  överklagandet  från  All  in  One  Star  avseende  den  registerförande  domstolens  anmärkningar.

16.      All  in  One  Star  har  då  invänt  mot  beslutet  genom  ett  överklagande  till  Bundesgerichtshof  (Federala  högsta  domstolen).  Bundesgerichtshof  finner  att  utgången  i  det  nationella  målet  beror  på  hur  artikel 30  i  direktiv 2017/1132  och  artiklarna 49  och  54  FEUF  ska  tolkas.

17.      Enligt  den  hänskjutande  domstolen  regleras  registreringen  i  det  tyska  handelsregistret  av  filialer  till  utländska  bolag  i  13d §  HGB.  I  egenskap  av  aktiebolag  med  begränsat  ansvar  (private  company  limited  by  shares)  kan  All  in  One  Star  likställas  med  ett  tyskt  bolag  med  begränsat  ansvar  (Gesellschaft  mit  beschränkter  Haftung),  vilket  innebär  att  de  bestämmelser  som  tillämpas  på  denna  bolagsform  är  analogt  tillämpliga  på  registreringen  av  All  in  One  Stars  tyska  filial.

18.      För  att  en  sådan  filial  ska  registreras  krävs  enligt  13g §  stycke  3  HGB,  jämförd  med  8 §  stycke  3  GmbHG,  att  bolagets  verkställande  direktör,  när  denne  anmäler  en  filial  för  registrering,  avger  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  något  hinder  enligt  6 §  stycke  2  andra  meningen  leden  2  och  3  samt  tredje  meningen  GmbHG  för  att  förordna  denna  person.  Enligt  13g §  stycke  2  andra  meningen  HGB,  jämförd  med  8 §  stycke  3  GmbHG,  ska  den  verkställande  direktören  även  avge  en  försäkran  om  att  vederbörande  har  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.  

19.      Den  hänskjutande  domstolen  har  förklarat  att  skyldigheten  att  avge  en  sådan  försäkran  syftar  till  att  underlätta  förfarandet  med  anmälan  och  kontroll  av  den  registerförande  domstolen.  Den  hänskjutande  domstolen  har  tillagt  att  den  registerförande  domstolen  i  princip  har  en  obegränsad  rätt  att  begära  upplysningar.  I  53 §  stycke  2  BZRG  anges  även  kravet  på  att  vederbörande  ska  ha  informerats  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.  Om  vederbörande  inte  har  informerats  därom,  har  denne  rätt  att  förklara  sig  fri  från  straff  i  vissa  situationer.  Skyldigheten  enligt  tysk  rätt  påverkar  däremot  inte  på  något  sätt  själva  den  organiska  ställning  som  den  verkställande  direktören  har  enligt  den  utländska  bolagsrätt  som  denne  omfattas  av,  men  utgör  hinder  för  att  den  verkställande  direktören,  i  egenskap  av  organ  i  detta  bolag,  anmäler  en  filial  för  registrering  i  Tyskland.

20.      Ombudet  för  All  in  One  Star  uppgav  dessutom  under  förfarandet  om  överklagande  att  denne,  i  enlighet  med  8 §  stycke  3  GmbHG,  hade  informerat  den  verkställande  direktören  för  All  in  One  Star  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  den  registerförande  domstolen  innan  han  anmälde  filialen  för  registrering.  Den  hänskjutande  domstolen  har  emellertid  angett  att  försäkran  ska  avges  personligen  av  den  verkställande  direktören  och  dokumenteras  i  en  bestyrkt  handling.

21.      Den  hänskjutande  domstolen  har  i  det  avseendet  funnit  att,  om  skyldigheten  att  avge  en  försäkran  enligt  13g §  stycke  2  andra  meningen  HGB  jämförd  med  8 §  stycke  3  GmbHG  omfattas  av  tillämpningsområdet  för  direktiv 2017/1132,  strider  den  mot  direktivet.  Den  hänskjutande  domstolen  har  påpekat  att  den  tyska  lagstiftaren,  när  den  antog  dessa  nationella  bestämmelser,  ansåg  att  bestämmelserna  inte  omfattades  av  tillämpningsområdet  för  då  gällande  direktiv 89/666/EEG.(5)

22.      Om  denna  skyldighet  att  avge  en  försäkran  inte  omfattas  av  direktiv 2017/1132  uppkommer  frågan  om  huruvida  den  är  förenlig  med  primärrätten  och,  närmare  bestämt,  med  den  etableringsfrihet  som  garanteras  genom  artiklarna 49  och  54  FEUF.  Den  hänskjutande  domstolen  ställer  sig  framförallt  tveksam  till  huruvida  denna  skyldighet  inte  går  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  det  eftersträvade  målet.  För  det  första  ska  det  beaktas  att  också  samtliga  utländska  bolag  som  bildas  utomlands  med  utländsk  ledningspersonal  omfattas  av  denna  skyldighet.  Det  kan  inte  förutsättas  att  dessa  bolag  har  ingående  kunskaper  om  det  tyska  rättsläget  beträffande  hinder  för  tillsättning  av  bolags  verkställande  direktörer.  Det  torde  således  vara  svårt  för  utländska  verkställande  direktörer  att  faktiskt  avge  en  sanningsenlig  försäkran.  För  det  andra  syftar  skyldigheten,  i  avsaknad  av  konkreta  uppgifter  som  talar  mot  en  persons  lämplighet  att  vara  verkställande  direktör,  endast  till  att  förhindra  att  bolagets  företrädare  som  inte  är  lämpade  enligt  nationell  rätt  gör  sig  skyldiga  till  missbruk  av  etableringsfriheten  och  bedrägerier.

23.      Bundesgerichtshof  (Federala  högsta  domstolen)  beslutade  mot  denna  bakgrund  att  vilandeförklara  målet  och  ställa  följande  frågor  till  EU-domstolen:  
”1.      Utgör  artikel 30  i  direktiv 2017/1132  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  aktiekapitalets  storlek  eller  ett  jämförbart  kapitalvärde  ska  anges  vid  registrering  i  handelsregistret  av  en  filial  till  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  en  annan  medlemsstat?  
2.      a)      Utgör  artikel 30  i  direktiv 2017/1132  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  bolagets  verkställande  direktör,  när  filialen  till  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  en  annan  medlemsstat  anmäls  för  registrering  i  handelsregistret,  måste  avge  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  något  hinder  för  förordnande  av  denne  enligt  nationell  rätt  i  form  av  yrkes-  eller  näringsförbud  som  utfärdats  av  en  domstol  eller  en  myndighet,  vilket  helt  eller  delvis  avser  föremålet  för  bolagets  verksamhet,  eller  i  form  av  en  lagakraftvunnen  dom  på  grund  av  vissa  brott,  och  om  att  vederbörande  har  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen?
b)      Om  fråga  2 a  besvaras  nekande:
Utgör  artiklarna 49  och  54  FEUF  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  ett  bolags  verkställande  direktör  måste  avge  en  sådan  försäkran  när  en  filial  till  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  en  annan  medlemsstat  anmäls  för  registrering  i  handelsregistret?”

24.      Skriftliga  yttranden  har  getts  in  av  All  in  One  Star,  den  tyska  regeringen  och  Europeiska  kommissionen.  Dessa  har  även  skriftligen  besvarat  domstolens  frågor,  eftersom  domstolen  har  beslutat  att  avgöra  målet  utan  muntlig  förhandling.
IV.    Prövning av den andra tolkningsfrågan

25.      Den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  den  andra  tolkningsfrågan  för  att  få  klarhet  i  huruvida  artikel 30  i  direktiv 2017/1132  eller  artiklarna 49  och  54  FEUF  utgör  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  en  person  som  önskar  bli  registrerad  som  verkställande  direktör  för  en  filial,  när  filialen  till  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  en  annan  medlemsstat  anmäls  för  registrering  i  handelsregistret,  måste  avge  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  något  hinder  för  förordnande  av  denne  som  verkställande  direktör  enligt  nationell  rätt  och  om  att  vederbörande  har  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  den  registerförande  domstolen.

26.      Tolkningsfrågan  består  av  två  delar.  Den  första  delen  avser  bedömningen  av  de  skyldigheter  som  följer  av  tysk  rätt  mot  bakgrund  av  direktiv 2017/1132  och  den  andra  delen  en  bedömning  av  dessa  skyldigheter  mot  bakgrund  av  artiklarna 49  och  54  FEUF.

27.      Med  hänsyn  till  hur  begäran  om  förhandsavgörande  har  formulerats  kan  det  utläsas  att  den  andra  frågans  andra  del  endast  uppkommer  om  den  första  delen  av  frågan  besvaras  nekande.  Det  framgår  av skälen till  denna  begäran  att  den  andra  delen  ställs  för  det  fall  dessa  skyldigheter  inte  omfattas  av  direktiv 2017/1132.  De  nationella  bestämmelser  som  reglerar  frågor  som  omfattas  av  ett  direktivs  tillämpningsområde  ska  nämligen  prövas  mot  bakgrund  av  direktivet,  medan  de  bestämmelser  som  avser  frågor  som  inte  omfattas  av  direktivet  ska  prövas  mot  bakgrund  av  primärrätten.(6)

28.      Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  ska  jag,  efter  att  först  ha  prövat  huruvida  den  andra  tolkningsfrågan  (avsnitt  A)  kan  tas  upp  till  prövning,  pröva  de  två  delarna  av  denna  fråga  i  den  ordning  som  den  hänskjutande  domstolen  har  fastställt  (avsnitten  B  och  C).
A.      Upptagande till prövning

29.      Även  om  parterna  inte  har  ifrågasatt  att  tolkningsfrågorna  kan  tas  upp  till  prövning,  anser  jag  att  det  är  lämpligt  att  pröva  denna  aspekt  med  avseende  på  den  andra  tolkningsfrågan.  

30.      Av  dess  formulering  kan  slutsatsen  dras  att  den  andra  frågan  avser  två  skyldigheter  –  och  att  två  försäkringar  ska  avges  för  att  fullgöra  dessa  skyldigheter  –  som  är  tillämpliga  när  ett  bolag  i  en  medlemsstat  önskar  etablera  en  filial  i  en  annan  medlemsstat.  Den  första  skyldigheten  består  i  att  försäkran  måste  avges  om  att  det  enligt  tysk  rätt  inte  finns  något  hinder  för  att  bolagets  verkställande  direktör  förordnas  och,  för  det  andra,  att  försäkran  måste  avges  om  att  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  har  informerat  den  verkställande  direktören  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  om  sådana  hinder  till  den  registerförande  domstolen.

31.      Det  framgår  av skälen till  begäran  om  förhandsavgörande  att  den  verkställande  direktören  för  All  in  One  Star,  i  sin  anmälan  om  registrering  av  filialen,  försäkrade  att  det  inte  förelåg  något  rättsligt  hinder  för  hans  förordnande.  Han  avgav  däremot  inte  någon  försäkran  om  att  han  hade  informerats  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  den  registerförande  domstolen.  

32.      Frågan  om  huruvida  den  andra  frågan  kan  tas  upp  till  prövning  kan  således  föranleda  tvivel  vad  avser  den  första  skyldigheten.  Utan  att  tolka  den  nationella  rätten  är  det  emellertid  inte  möjligt  att  avgöra  huruvida  det,  utan  försäkran  om  den  andra  skyldigheten,  kan  anses  att  den  första  skyldigheten  har  fullgjorts  på  ett  korrekt  sätt  i  det  nationella  målet.

33.      Enligt  domstolens  praxis  ankommer  det  uteslutande  på  den  nationella  domstolen,  vid  vilken  tvisten  anhängiggjorts  och  vilken  har  ansvaret  för  det  rättsliga  avgörandet,  att  mot  bakgrund  av  de  särskilda  omständigheterna  i  målet  bedöma  såväl  nödvändigheten  som  relevansen  av  de  frågor  som  ställs  till  EU‑domstolen.(7) Under  dessa  omständigheter  föreslår  jag  att  den  andra  frågan  tas  upp  till  prövning.  
B.      Den nationella lagstiftningen mot bakgrund av direktiv 2017/1132

34.      Den  hänskjutande  domstolen  har  ställt  den  första  delen  av  den  andra  frågan  för  att  få  klarhet  i  huruvida  direktiv 2017/1132  utgör  hinder  för  två  skyldigheter  som  är  tillämpliga  när  ett  bolag  i  en  medlemsstat  försöker  etablera  en  filial  i  Tyskland.  Som  jag  har  förklarat  i punkt 27  i  detta  förslag  till  avgörande  ska  det,  för  att  bedöma  dessa  skyldigheter  mot  bakgrund  av  direktiv 2017/1132,  först  fastställas  huruvida  de  omfattas  av  detta  direktiv.  I  detta  sammanhang  ska  det,  redan  innan  domstolen  prövar  det  materiella  tillämpningsområdet  (ratione  materiae)  för  direktiv 2017/1132,  fastställas  huruvida  detta  direktiv tidsmässigt  är  tillämpligt  (ratione  temporis)  i  det  nationella  målet.
1.      Det tidsmässiga tillämpningsområdet (ratione temporis)

35.      Den  hänskjutande  domstolen  har  angett  att  All  in  One  Star  registrerades år 2013  i  Förenade  kungariket  och  att  All  in  One  Star  anmälde  en  filial  för  registrering  i  det  tyska  handelsregistret år 2014.  Den  hänskjutande  domstolen  har  påpekat  att  förfarandet  om  överklagande  inleddes  innan  direktiv 2017/1132  trädde  i  kraft  den  20 juli 2017.(8) Den  hänskjutande  domstolen  har  emellertid  angett  att  den,  i  ett  mål om  överklagande,  är  skyldig  att  tillämpa  de  bestämmelser  som  gäller  när  den  meddelar  sin  dom  och,  i  synnerhet,  de  bestämmelser  genom  vilka  direktiv 2017/1132  införlivats.

36.      I  linje  med  detta  har  All  in  One  Star  och  den  tyska  regeringen,  som  svar  på  domstolens  fråga,  i  likhet  med  den  hänskjutande  domstolen  angett  att  de  bestämmelser  som  är  i  kraft  den  dag  då  domen  i  målet  om  överklagande  meddelas  enligt  tysk  rättspraxis  måste  tillämpas  i  ett  sådant  förfarande  som  det  nu  aktuella  i  det  nationella  målet.  

37.      I  domen  i  målet  I.G.I.(9) fann  domstolen  visserligen  att  eftersom  samtliga  faktiska  omständigheter  i  det  nationella  målet  hänförde  sig  till  tiden  före  ikraftträdandet  av  direktiv 2017/1132,  skulle  det  tidigare  direktivet  tillämpas.  Domstolen  förde  ett  liknande  resonemang  i  domen  i  målet  Miravitlles  Ciurana  m.fl.(10) Detta  resonemang  skulle  kunna  tyda  på  att  direktiv 2017/1132  inte  heller  är  tillämpligt  i  det  nationella  målet.

38.      Det  bör  emellertid  påpekas  att  det,  i  båda  de  mål som  anges  ovan,  rörde  sig  om  den  ordning  som  var  tillämplig  på  omständigheter  som  hänförde  sig  till  tiden  innan  förfarandet  om  överklagande  hade  inletts.(11) I  det  nationella  målet  rör  det  sig  emellertid  om  den  ordning  som  är  tillämplig  på  registrering  av  filialer  och  föremålet  för  det  nationella  målet  är  fortfarande  de  villkor  som  gällde  vid  tidpunkten  för  registreringen.  Under  dessa  omständigheter  och  med  beaktande  av  de  samstämmiga  klargöranden  som  den  hänskjutande  domstolen  och  parterna  har  lämnat  om  den  ordning  som  enligt  tysk  rätt  är  tillämplig  i  förfarandet  om  överklagande,  kommer  jag  att  pröva  den  andra  frågan  mot  bakgrund  av  direktiv 2017/1132.

39.      Vidare  utgör  direktiv 2017/1132,  såsom  anges  i skäl 1  i  direktivet,  en  kodifiering  av  direktiven på  bolagsrättens  område.  Denna  kodifiering  medförde  bland  annat  att  artikel 2  i  direktiv 89/666  ersattes  med  artikel 30  i  direktiv 2017/1132,  vars  innehåll  är  oförändrat.  I  artikel 166  i  direktiv 2017/1132  anges  att  upphävandet  av  direktiv 89/666  inte  påverkar  medlemsstaternas  skyldighet  att  införliva  direktiv om  bolagsrätt.  I  denna  bestämmelse  anges  dessutom  att  hänvisningar  till  de  upphävda  direktiven ska  anses  som  hänvisningar  till  direktiv 2017/1132.

40.      Slutligen  påverkas  inte  slutsatsen  att  direktiv 2017/1132  är  tillämpligt  i  tiden  (ratione  temporis)  i  det  nationella  målet  av  den  omständigheten  att  direktivet  under  tiden  har  varit  föremål  för  flera  ändringar  som  införts  genom  direktiv 2019/1151,  till  vilka  parterna  har  hänvisat  för  att  fastställa  innehållet  i  den  ordning  som  var  tillämplig  enligt  direktiv 2017/1132.  Den  tyska  regeringen  har  i  detta  sammanhang  förklarat  att  det  i  tysk  rätt  inte  är  möjligt  att  i  det  nationella  målet  tillämpa  de  ändringar  i  direktiv 2017/1132  som  införts  genom  direktiv (EU)  2019/1151,(12) eftersom  de  relevanta  införlivandefrister  som  avses  i  artikel 2  i  direktiv 2019/1151  ännu  inte  har  löpt  ut.  Det  ska  för  övrigt  påpekas  att  det,  till  skillnad  från i  direktiv 2017/1132  som  inte  påverkade  medlemsstaternas  skyldighet  vid  införlivande  av  tidigare  direktiv,  i  direktiv 2019/1151  preciseras  när  de  ändringar  som  införs  genom  detta  direktiv ska  införlivas.

41.      Det  ska  således  fastställas  huruvida  direktiv 2017/1132  är  materiellt  tillämpligt  (ratione  materiae)  i  det  nationella  målet.  
2.      Det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae)

42.      I  artikel 1  i  direktiv 2017/1132  anges  att  det  genom  direktivet  fastställs  åtgärder  för  bland  annat  krav  på  offentlighet  i  filialer  som  har  öppnats  i  en  medlemsstat  av  vissa  typer  av  bolag  som  lyder  under  lagstiftningen  i  en  annan  medlemsstat.(13) Bestämmelserna  om  dessa  åtgärder  anges  i  avdelning  I,  kapitel III,  avsnitt  2  i  direktivet,  med  rubriken  ”Bestämmelser  om  offentlighet  som  gäller  för  filialer  till  bolag  från  andra  medlemsstater”.

43.      Enligt  artikel 29.1  i  direktiv 2017/1132  ska  handlingar  och  uppgifter  som  avser  en  filial  vilken  har  öppnats  i  en  medlemsstat  av  ett  bolag  i  en  bolagsform  som  anges  i  bilaga II,  vilket  lyder  under  lagstiftningen  i  en  annan  medlemsstat,  offentliggöras  enligt  lagstiftningen  i  den  medlemsstat  där  filialen  är  belägen.  Den  hänskjutande  domstolen  har  angett  att  All  in  One  Star,  i  egenskap  av  private  company  limited  by  shares,  ingår  bland  de  bolag  i  Förenade  kungariket  som  avses  i  bilaga II  till  direktiv 2017/1132  (companies  incorporated  with  limited  liability).  Handlingar  och  uppgifter  om  All  in  One  Stars  filial  omfattas  följaktligen,  såsom  den  hänskjutande  domstolen  har  funnit  i  förevarande  fall,  av  bestämmelserna  om  offentlighet  i  avsnitt  2  i  detta  direktiv,  inklusive  dem  som  avses  i  artikel 30.

44.      Frågan  uppkommer  emellertid  huruvida  försäkringar  om  de  skyldigheter  som  föreskrivs  i  tysk  rätt  utgör  sådana  handlingar  eller  uppgifter  som  avses  med  den  skyldighet  att  offentliggöra  som  föreskrivs  i  artikel 29  och  följande  artiklar  i  direktiv 2017/1132.
a)      Parternas argument

45.      All  in  One  Star  har  gjort  gällande  att  tillsättande,  entledigande  samt  personuppgifter  i  fråga  om  dem  som  är  behöriga  att  företräda  bolaget  enligt  artikel 30.1 e  i  direktiv 2017/1132  ska  offentliggöras  när  en  filial  registreras  i  handelsregistret.  All  in  One  Star  har  av  denna  bestämmelse  dragit  slutsatsen  att  direktiv 2017/1132  innehåller  en  uttömmande  förteckning  av  verkställande  direktörers  personuppgifter.  Denna  tolkning  stöds  av skäl 8  i  direktivet  enligt  vilket  offentligheten  bör  ge  tredje  man  möjlighet  att  ta  del  av  bland  annat  personuppgifter  om  dem  som  företräder  bolaget.

46.      Enligt  den  tyska  regeringen  framgår  det  däremot  av  artikel 30.1 e  i  direktiv 2017/1132,  tolkad  e  contrario,  att  direktivet  endast  avser  tillsättande,  entledigande  samt  personuppgifter  i  fråga  om  dem  som  är  behöriga  att  företräda  bolaget.  Den  tyska  regeringen  anser  dessutom  att  skyldigheten  att  avge  en  försäkran  om  att  den  verkställande  direktören  vederbörligen  har  informerats  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  den  registerförande  domstolen  hänför  sig  till  den  del  av  handelsregistrets  förfarande  som  avser  registreringen  av  en  filial.  Denna  skyldighet  föreskrivs  i  en  processuell  bestämmelse.  

47.      I  linje  med  detta  har  kommissionen  gjort  gällande  att  den  försäkran  som  ska  avges  om  den  verkställande  direktörens  personliga  lämplighet  inte  utgör  något  offentliggörande  av  en  filials  avgörande  egenskaper,  utan  ett  administrativt  och  processuellt  krav  som  föreskrivs  i  den  tyska  bolagsrätten.
b)      Bedömning

48.      För  att  kunna  ge  ett  användbart  svar  på  den  första  delen  av  den  andra  tolkningsfrågan  måste  det  fastställas  huruvida  de  skyldigheter  som  föreskrivs  i  tysk  rätt  utgör  skyldigheter  att  offentliggöra  i  den  mening  som  avses  i  artikel 30  i  direktiv 2017/1132  eller  –  såsom  den  tyska  regeringen  och  kommissionen  har  gjort  gällande  –  villkor  för  att  bilda  eller  registrera  ett  bolag  eller  en  filial  till  detta.

49.      I  detta  sammanhang  kan  användbara  lärdomar  dras  från  domen  i  målet  Inspire  Art.(14)

50.      Det  framgår  av  denna  dom  att  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  värdmedlemsstatens  handelsregister  ska  innehålla  uppgifter  om  hemvisten  för  bolagsmannen  i  ett  enmansbolag  omfattas  av  artikel 2  i  direktiv 89/666  och  följaktligen  av  artikel 30  i  direktiv 2017/1132.  Domstolen  fann  nämligen  i  denna  dom  att  artikel 2  i  direktiv 89/666  utgör  hinder  för  en  bestämmelse  enligt  vilken  en  filial  till  ett  bolag  som  bildats  i  överensstämmelse  med  lagstiftningen  i  en  annan  medlemsstat  åläggs  en  sådan  skyldighet,  eftersom  en  sådan  skyldighet  inte  föreskrivs  i  direktiv 89/666.(15) För  att  direktiv 89/666  ska  kunna  utgöra  hinder  för  en  sådan  skyldighet  måste  den  omfattas  av  direktivets  materiella  tillämpningsområde  (ratione  materieae).

51.      I  artikel 2.1 e  i  direktiv 89/666  föreskrevs  nämligen  –  såsom  för  närvarande  föreskrivs  i  artikel 30.1 e  i  direktiv 2017/1132  –  att  skyldigheten  att  offentliggöra  avsåg  handlingar  och  uppgifter  om  tillsättande  och  entledigande  samt  personuppgifter  i  fråga  om  dem  som  är  behöriga  att  företräda  bolaget  mot  tredje  man  och  i  rättegång.  Enligt skälen 8  och  16  i  direktiv 2017/1132  syftar  skyldigheten  att  offentliggöra  till  att  skydda  tredje  man  som  kommer  i  kontakt  med  ett  bolag  genom  en  filial.  Att  känna  till  var  bolagets  företrädare  har  sin  hemvist  behövs  i  princip  inte  för  att  skydda  tredje  man.  Under  dessa  omständigheter  kan  företrädaren  inte  identifieras  på  grundval  av  att  dennes  hemvist  har  offentliggjorts,  trots  att  detta  offentliggörande  rör  företrädaren  och  omfattas  av  direktiven 89/666  och  2017/1132.  Detta  offentliggörande  kan  följaktligen  inte  likställas  med  offentliggörandet  av  ”personuppgifter”  i  den  mening  som  avses  i  dessa  direktiv.

52.      För  det  andra  följer  det  av  domen  Inspire  Art(16) att  direktiv 89/666  däremot  inte  är  tillämpligt  på  nationella  bestämmelser  enligt  vilka  öppnandet  av  en  filial  i  en  värdmedlemsstat  underkastas  vissa  regler  om  bolagsbildning  som  föreskrivs  i  denna  medlemsstat.  Detta  måste  även  gälla  med  avseende  på  direktiv 2017/1132.

53.      Om  de  lärdomar  som  dragits  i  domen  i  målet  Inspire  Art(17) överförs  till  förevarande  fall,  råder  det  tvivel  om  att  en  skyldighet  att  avge  en  försäkran  om  omständigheter  som  kan  leda  till  att  ett  bolags  företrädare  diskvalificeras  kan  likställas  med  en  skyldighet  att  offentliggöra.  Det  framgår  nämligen  av  6 §  stycke  2  GmbHG  att  denna  försäkran  avser  omständigheter  som,  särskilt  när  ett  bolag  bildas  i  Tyskland,  avgör  huruvida  personen  är  lämplig  för  att  registreras  som  bolagets  verkställande  direktör.  Vad  gäller  den  försäkran  om  att  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  har  informerat  den  verkställande  direktören  om  dennes  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen,  har  den  hänskjutande  domstolen  angett  att  ”ingen  registrering  [får]  gör[a]s  i  handelsregistret”  utan  denna  försäkran.  Under  vissa  omständigheter  kan  en  sådan  försäkran  även  krävas  för  att  en  verkställande  direktör  påförs  straffrättsliga  påföljder.  Skyldigheten  för  en  verkställande  direktör  att  avge  båda  försäkringarna  kan  därför  inte  likställas  med  skyldigheten  att  offentliggöra  att  en  filial  har  öppnats  i  en  värdmedlemsstat,  utan  med  att  den  ska  omfattas  av  vissa  regler  för  bolagsbildning  som  föreskrivs  i  denna  medlemsstat.

54.      Den  omständigheten  att  försäkringar  om  omständigheter  som  har  samband  med  den  personliga  lämpligheten  automatiskt  faller  utanför  tillämpningsområdet  för  direktiv 2017/1132  stöds  dessutom  av  direktiv 2019/1151.  

55.      Såsom  den  tyska  regeringen  har  påpekat  infördes  genom  direktiv 2019/1151  bestämmelser  om  ”diskvalificerade  styrelseledamöter”  i  direktiv 2017/1132.  Kommissionen  har,  för  sin  del,  särskilt  hänvisat  till  artikel 13i.2  i  direktiv 2017/1132,  i  dess  lydelse  enligt  direktiv 2019/1151,  där  det  föreskrivs  att  ”[m]edlemsstaterna  får  kräva  att  personer  som  ansöker  om  att  bli  styrelseledamöter  avger  en  försäkran  om  huruvida  de  är  medvetna  om  eventuella  omständigheter  som  skulle  kunna  leda  till  diskvalificering  i  den  medlemsstaten”  och  att  ”[e]n  medlemsstat  får  vägra  att  en  person  utnämns  till  styrelseledamot  i  ett  bolag  om  denna  person  för  närvarande  är  diskvalificerad  från  att  inneha  ett  styrelseuppdrag  i  en  annan  medlemsstat”.

56.      I  detta  sammanhang  har  direktiv 2019/1151  ändrat  artikel 1  i  direktiv 2017/1132,  där  syftet  med  direktivet  definieras,(18) endast  på  så  sätt  att  meningen  enligt  vilken  det  i  direktivet  även  föreskrivs  åtgärder  som  avser  ”regler  om  bildandet  av  bolag  online,  om  registrering  av  filialer  online  och  om  bolags  och  filialers  ingivande  av  handlingar  och  information  online”  har  infogats.  Härav  kan  man  sluta  sig  till  att  de  nationella  bestämmelserna  om  den  försäkran  som  personer  som  söker  uppdrag  som  styrelseledamot  måste  avge  om  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  som  avses  i  artikel 13i  i  direktiv 2017/1132,  i  dess  lydelse  enligt  direktiv 2019/1151,  enligt  unionslagstiftaren  utgör  bestämmelser  om  bolagsbildning  eller  registrering  av  filialer.  För  att  återge  ordalydelsen  i  artikel 1  i  direktiv 2017/1132  i  dess  ursprungliga  lydelse  avser,  enligt  unionslagstiftaren,  sådana  bestämmelser  däremot  inte  ”krav  på  offentlighet  i  filialer  som  har  öppnats  i  en  medlemsstat  av  vissa  typer  av  bolag  som  lyder  under  lagstiftningen  i  en  annan  stat”.

57.      De  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  omfattas  således  inte  av  det  materiella  tillämpningsområdet  (ratione  materiae)  för  direktiv 2017/1132.  Mot  bakgrund  av  vad  som  anförts  i punkt 27  ovan  ska  det  nu  prövas  huruvida  dessa  skyldigheter  är  förenliga  med  artiklarna 49  FEUF  och  54  FEUF.
C.      Den nationella lagstiftningen mot bakgrund av etableringsfriheten

58.      Den  hänskjutande  domstolen  anser  att  de  skyldigheter  som  enligt  tysk  rätt  åläggs  den  verkställande  direktören  för  ett  bolag  i  en  annan  medlemsstat  som  önskar  etablera  en  filial  i  en  annan  medlemsstat  utgör  en  begränsning  av  etableringsfriheten.

59.      I  detta  hänseende  erinrar  domstolen  om  att  nationella  åtgärder  som  kan  hindra  eller  göra  utövandet  av  de  grundläggande  friheter  som  garanteras  av  fördraget  mindre  attraktivt,  ska  uppfylla  fyra  förutsättningar  för  att  vara  motiverade.  De  ska  tillämpas  på  ett  icke-diskriminerande  sätt,  motiveras  av  tvingande  hänsyn  till  allmänintresset,  vara  ägnade  att  säkerställa  att  det  mål som  eftersträvas  med  dem  uppnås,  och  inte  gå  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  detta  mål.(19)

60.      Den  hänskjutande  domstolen  har  förklarat  att  de  skyldigheter  om  försäkringar  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  enligt  den  tyska  lagstiftaren  motiveras  av  det  tvingande  behovet  av  att  skydda  handeln  mot  olämpliga  företrädare  för  ett  bolag.  Syftet  är  att  hindra  personer  som  enligt  tysk  rätt  är  olämpliga  från  att  registrera  en  filial  i  Tyskland  i  egenskap  av  företrädare  för  ett  utländskt  bolag,  och  på  så  sätt  kringgå  de  hinder  för  att  förordna  verkställande  direktörer  som  gäller  i  denna  medlemsstat.  Den  hänskjutande  domstolen  har  angett  att  dessa  skyldigheter,  enligt  dess  uppfattning,  motiveras  av  tvingande  hänsyn  till  allmänintresset,  nämligen  att  skydda  borgenärer  och  god  handelssed  mot  olämpliga  företrädare  för  ett  bolag.

61.      Den  hänskjutande  domstolen  finner  emellertid  att  de  aktuella  skyldigheterna  går  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  de  eftersträvade  målen,  eftersom  verkställande  direktörer  för  det  utländska  bolaget  omfattas  av  en  anmälningsplikt  som  är  förenad  med  straffrättsliga  påföljder.  Det  kan  emellertid  inte  krävas  av  utländska  verkställande  direktörer  att  de  ska  ha  ingående  kunskaper  om  det  nationella  rättsläget  beträffande  hinder  för  deras  tillsättning.  

62.      Syftet  med  att  uppställa  sådana  villkor  är  dessutom  endast  att  i  förebyggande  syfte  säkerställa  att  de  hinder  för  tillsättning  som  följer  av  tysk  rätt  inte  kringgås  genom  att  en  filial  etableras.  Det  handlar  således  om  att  förhindra  missbruk  av  etableringsfriheten  och  bedrägerier  som  bolagets  företrädare  kan  göra  sig  skyldiga  till  och  som  anses  som  olämpliga  enligt  denna  rätt.  Mot  bakgrund  av  domen  i  målet  Centros(20) kan  detta  emellertid  inte  motivera  en  vägran  att  registrera  filialen.  
1.      Parternas argument

63.      Samtliga  parter,  inklusive  All  in  One  Star  för  det  fall  att  dessa  skyldigheter  inte  omfattas  av  direktiv 2017/1132,  har  medgett  att  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan,  mot  bakgrund  av  artiklarna 49  och  54  FEUF,  utgör  en  begränsning  av  etableringsfriheten.

64.      All  in  One  Star  har  anslutit  sig  till  den  hänskjutande  domstolens  ståndpunkt  och  anser  att  det  i  förevarande  fall  rör  sig  om  en  begränsning  av  etableringsfriheten  som  går  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  dess  mål.  Kommissionen  har  likaså  gjort  gällande  att  de  aktuella  försäkringarna  ska  avges  när  den  verkställande  direktören  redan  har  förordnats  som  verkställande  direktör  för  ett  bolag  i  enlighet  med  de  villkor  som  uppställs  i  en  annan  medlemsstat.  Den  verkställande  direktören  måste  i  så  fall  återigen  lämna  intyg  om  sin  lämplighet  att  vara  verkställande  direktör.  Detta  strider  mot  proportionalitetsprincipen,  som  bland  annat  syftar  till  att  undvika  att  formaliteter  dubbleras,  det  vill  säga  att  formaliteter  som  redan  uppfyllts  i  en  annan  medlemsstat  måste  uppfyllas  på  nytt.

65.      Den  tyska  regeringen  har  däremot  gjort  gällande  att  artiklarna 49  och  54  FEUF  inte  utgör  hinder  för  den  aktuella  skyldigheten,  vilken  motiveras  av  tvingande  hänsyn  till  allmänintresset,  nämligen  att  skydda  god  handelssed.  Den  aktuella  skyldigheten  är  nämligen  inte  diskriminerande;  den  gör  det  möjligt  att  uppnå  det  eftersträvade  målet  på  ett  lämpligt  sätt  och  är  proportionerlig.  Att  den  tyska,  registerförande  domstolen  gör  egna  efterforskningar  om  huruvida  det  föreligger  eventuella  hinder  säkerställer  inte  på  ett  adekvat  sätt  att  detta  mål uppnås.  Sådana  efterforskningar  är  endast  möjliga  om  det  redan  finns  ett  system  för  automatiskt  informationsutbyte  mellan  medlemsstaternas  register.  Systemet  föreskrevs  dock  för  första  gången  i  artikel 13i  i  direktiv 2017/1132,  vilken  infördes  genom  direktiv 2019/1151.  Den  skyldighet  att  avge  en  försäkran  som  avses  i  8 §  GmbHG  är  för  övrigt  adekvat,  eftersom  den  syftar  till  att  i  förebyggande  syfte  säkerställa  att  de skäl som  föreskrivs  i  nationell  rätt  för  att  bestämma  huruvida  en  person  är  lämplig  inte  kringgås  genom  att  etablera  filialer  till  bolag  som  är  etablerade  i  en  annan  medlemsstat.
2.      Bedömning

a)      Tillämpningen av hinder för förordnande av verkställande direktörer på filialer till bolag som är etablerade i andra medlemsstater

66.      Det  ska  inledningsvis  påpekas  att  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  tillämpas  i  förebyggande  och  allmänt  syfte  på  bolag  som  redan  är  etablerade  i  enlighet  med  lagstiftningen  i  en  annan  medlemsstat  och  på  verkställande  direktörer  för  sådana  bolag,  även  om  de  är  registrerade  som  verkställande  direktörer  för  dessa  bolag  i  den  medlemsstat  där  de  är  etablerade.  Tillämpningen  av  dessa  skyldigheter  på  verkställande  direktörer  för  bolag  som  är  etablerade  i  andra  medlemsstater  bygger  således  på  antagandet  att  de  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  som  föreskrivs  i  tysk  rätt  är  tillämpliga  på  dessa  verkställande  direktörer.(21)

67.      Med  beaktande  av  vad  som  anförts  i punkt 56  ovan  har  unionslagstiftaren  ansett  att  sådana  hinder  är  kopplade  till  villkoren  för  att  bilda  bolag  eller  eventuellt  för  registrering  av  deras  filialer.

68.      De  bolag  som  avses  i  artikel 54  FEUF  har  rätt  att  bedriva  verksamhet  i  en  annan  medlemsstat  bland  annat  genom  en  filial,  medan  sätet,  huvudkontoret  eller  den  huvudsakliga  verksamheten  tjänar  till  att  fastställa  bolagens  anknytning  till  en  medlemsstats  rättsordning.(22) Etableringsfriheten  innefattar  för  dessa  bolag  bland  annat  en  möjlighet  att  bilda  och  driva  sådana  bolag  på  de  villkor  som  föreskrivs  i  en  medlemsstats  lagstiftning  för  inhemska  bolag.  Det  ska  i  detta  hänseende  påpekas  att  tillämpningen  av  de  hinder  för  tillsättning  av  verkställande  direktörer  för  bolag  som  föreskrivs  i  tysk  rätt  inte  tycks  grunda  sig  på  uppfattningen  att  den  omständigheten  att  en  filial  är  belägen  i  Tyskland  innebär  att  ett  bolag  är  helt  knutet  till  rättsordningen  i  denna  medlemsstat.(23)

69.      Under  dessa  omständigheter  är  det  visserligen  riktigt  att  den  omständigheten  att  det  uppställs  ytterligare  villkor  för  att  registrera  en  filial  enligt  en  annan  medlemsstats  lagstiftning  än  enligt  lagstiftningen  i  den  medlemsstat  där  bolaget  är  etablerat,  till  vilken  bolaget  har  anknytning,  inte  kan  likställas  med  att  i  sig  förneka  denna  etableringsfrihet.(24) Denna  omständighet  medför  emellertid  åtminstone  att  det  blir  svårare  att  registrera  sig  och  utgör  således  en  begränsning  av  etableringsfriheten.(25)

70.      Det  är  även  riktigt  att  villkoren  inte  avser  bolaget  självt  utan  omedelbart  den  personliga  lämpligheten  hos  den  verkställande  direktören.  Om  villkoren  inte  är  uppfyllda  ska  emellertid  registrering  av  en  filial  till  detta  bolag  nekas.  Det  ska  således  anses  att  hindren  för  tillsättning  av  verkställande  direktörer  enligt  tysk  rätt  inte  är  tillämpliga  på  den  egentliga  bolagsverksamheten,  utan  avser  bildandet  av  ett  bolag  eller  dess  senare  etablering  i  en  annan  medlemsstat.(26)

71.      I  domen  i  målet  Segers(27) slog  domstolen  dessutom  fast  att  en  diskriminering  avseende  en  direktörs  sociala  skydd  som  grundar  sig  på  orten  där  det  bolag  som  direktören  leder  har  sitt  säte  indirekt  begränsar  friheten  för  bolag  i  en  annan  medlemsstat  att  via  ett  kontor,  filial  eller  dotterbolag  etablera  sig  i  den  berörda  medlemsstaten.  Tillämpningen  av  de  ytterligare  villkor  som  utgör  hinder  för  tillsättning  av  verkställande  direktörer  begränsar  även  denna  frihet.  

72.      Härvidlag  kan  en  medlemsstat,  där  en  anmälan  om  att  registrera  en  filial  har  lämnats,  vidta  åtgärder  för  att  hindra  att  vissa  medborgare  på  ett  otillbörligt  sätt  försöker  undandra  sig  den  nationella  lagstiftningen  genom  att  utnyttja  de  möjligheter  som  ges  i  fördraget.(28) Det  ska  således  fastställas  huruvida  tillämpningen  av  de  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  som  gäller  i  en  sådan  medlemsstat  för  filialer  till  bolag  som  är  etablerade  i  andra  medlemsstater  kan  motiveras  av  detta  mål.
b)      Huruvida missbruk av etableringsfriheten bekämpas

73.      Det  framgår  av  domstolens  praxis  att  begreppet  rättsmissbruk  är  ett  självständigt  unionsrättsligt  begrepp  enligt  vilket  det  ”[f]ör  att  det  skall  kunna  fastställas  att  det  är  fråga  om  ett  sådant  förfarande  som  utgör  missbruk  av  rättigheter  krävs  …  att  vissa  objektiva  förhållanden  skall  föreligga  varav  det  framgår  att  målsättningen  med  den  berörda  [unionsbestämmelsen]  inte  har  uppnåtts,  trots  att  de  villkor  som  uppställs  i  bestämmelsen  formellt  har  uppfyllts.  Vidare  krävs  det  att  en  subjektiv  faktor  föreligger,  nämligen  en  avsikt  att  erhålla  en  förmån  som  följer  av  [unionsbestämmelserna]  genom  att  konstruera  de  omständigheter  som  krävs  för  att  få  förmånen”.(29)

74.      När  det  gäller  beaktandet  av  de  mål som  eftersträvas  med  de  unionsbestämmelser  som  en  enskild  inte  kan  åberopa  på  ett  otillbörligt  eller  bedrägligt  sätt,  föreföll  domstolen  i  domen  i  målet  Centros(30) göra  en  åtskillnad  i  de  nationella  bestämmelser  som  de  berörda  parterna  har  försökt  undgå  att  tillämpa  mellan,  å  ena  sidan,  bestämmelser  om  bolagsbildning  och,  å  andra  sidan,  bestämmelser  om  bedrivande  av  viss  näringsverksamhet.  Domstolen  fann  i  detta  avseende  att  de  aktuella  nationella  bestämmelserna  mycket  väl  hörde  till  den  första  kategorin  och  att  deras  tillämpning,  under  omständigheterna  i  det  aktuella  målet,  inte  kunde  motiveras  med  hänvisning  till  att  missbruk  av  etableringsfriheten  bekämpas.  Härav  har  man  i  doktrinen  dragit  slutsatsen  att  det  kan  vara  enklare  att  åberopa  missbruk  i  de  fall  där  avsikten  är  att  förhindra  en  tillämpning  av  bestämmelserna  om  bedrivande  av  viss  näringsverksamhet.(31)

75.      De  hinder  mot  förordnande  av  verkställande  direktörer  som  föreskrivs  i  tysk  rätt  är  emellertid  tillämpliga  på  all  näringsverksamhet  som  bedrivs  genom  en  filial  och  hänger,  mot  bakgrund  av  vad  som  utvecklats  genom  direktiv 2019/1151,  samman  med  villkoren  för  bolagsbildning  eller  registrering  av  filialer.(32)

76.      Det  framgår  för  övrigt  av  rättspraxis  att  det  inte  systematiskt  och  generellt  kan  presumeras  att  missbruk  eller  bedrägeri  föreligger.  Etableringsfriheten  ska  nämligen  nekas  på  grund  av  missbruk  eller  bedrägeri  från  fall  till  fall.(33)

77.      I  detta  sammanhang  finns det inte några objektiva eller subjektiva omständigheter på  grundval  av  vilka  man  kan  anse  att  en  anmälan  om  registrering  av  en  filial  i  handelsregistret  i  det  nationella  målet  utgör  missbruk  eller  bedrägeri. Den  hänskjutande  domstolen  har  dessutom  angett  att  det  inte  heller  är  säkert  att  det  i  förevarande  fall  finns  ett  hinder  för  att  den  verkställande  direktören  förordnas  enligt  tysk  rätt.  Inget  tyder  nämligen  på  att  det  föreligger  ett  sådant  hinder.  Det  förefaller  som  att  en  förebyggande  och  generell  tillämpning  av  de  hinder  för  att  förordna  verkställande  direktörer  enligt  tysk  rätt  samt  av  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  för  att  bekämpa  missbruk  av  etableringsfriheten  bygger  på  antagandet  att  registrering  av  filialer  i  Tyskland  sker  för  att  undgå  sådana  hinder.  Mot  bakgrund  av  vad  som  anförts  i  föregående  punkt kan  varken  tillämpningen  av  dessa  omständigheter  eller  tillämpningen  av  dessa  skyldigheter  i  detta  avseende  anses  vara  förenlig  med  artiklarna 49  och  54  FEUF.

78.      För  fullständighetens  skull  har  den  tyska  regeringen  gjort  gällande  att  det  resonemang  som  har  förts  i  direktiv 2019/1151  för  de  styrelseledamöter  som  diskvalificeras(34) visar  att  medlemsstaterna  enligt  detta  direktiv fortfarande  är  behöriga  att  själva  fastställa  den  personliga  lämplighet  som  krävs  hos  en  företrädare  för  ett  bolag.  Enligt  nämnda  regering  finns  det  ingen  anledning  för  medlemsstaterna  att  inte  använda  det  medel  som  den  förebyggande  kontrollen  av  missbruk  utgör.  

79.      Dessa  argument,  som  inte  är  tillämpliga  i  det  nationella  målet,  påverkar  emellertid  inte  de  överväganden  som  gjorts  i  föregående  punkter.  

80.      I skäl 3  i  direktiv 2019/1151  anges  visserligen  att  direktivet  syftar  till  att  ge  nödvändigt  skydd  mot  missbruk  och  bedrägeri.  I  detta  sammanhang  får  medlemsstaterna  enligt skäl 23  i  direktivet  neka  till  att  en  person  utnämns  till  styrelseledamot  i  ett  bolag  inte  endast  på  grundval  av  personens  tidigare  beteende  på  deras  eget  territorium  utan  även,  om  det  föreskrivs  i  nationell  rätt,  på  grundval  av  upplysningar  som  lämnas  av  andra  medlemsstater.  På  samma  sätt  anges  i skäl 24  att  det,  för  att  säkerställa  att  alla  personer  som  interagerar  med  bolag  eller  filialer  skyddas  och  att  bedrägligt  eller  annat  otillbörligt  beteende  förhindras,  är  viktigt  att  behöriga  myndigheter  i  medlemsstaterna  kan  verifiera  huruvida  den  person  som  utses  till  styrelseledamot  inte  är  föremål  för  ett  förbud  mot  att  agera  som  styrelseledamot.

81.      Enligt skälen till  förslaget  till  direktiv 2019/1151(35) innehåller  artikel 13i  i  direktiv 2017/1132,  i  dess  lydelse  enligt  det  förstnämnda  direktivet,  en  rättslig  ram  för  medlemsstaternas  begäranden  av  information  från  andra  medlemsstater  när  det  gäller  uteslutna  styrelseledamöter.  Bestämmelsen  gör  det  möjligt  för  medlemsstater  att  kontrollera  med  andra  medlemsstater  om  en  person  som  är  på  väg  att  registreras  som  styrelseledamot  i  ett  företag  har  uteslutits  från  att  inneha  ett  styrelseuppdrag  i  en  annan  medlemsstat  på  grundval  av  nationell  rätt  i  den  medlemsstaten.  

82.      Direktiv 2019/1151  bygger  emellertid  på  antagandet  att  det  systematiska  och  generella  förebyggandet  av  missbruk  eller  bedrägeri  som  består  i  att  ett  bolag  bildas  i  en  annan  medlemsstat  för  att  undgå  ett  förbud  mot  att  agera  som  styrelseledamot  på  grundval  av  dessa  bestämmelser  kan  ske  i  den  medlemsstat  där  bolaget  är  etablerat.  Härvidlag  får  en  medlemsstat,  i  enlighet  med  artikel 13i.2  andra  meningen  i  direktiv 2017/1132,  i  dess  lydelse  enligt  direktiv 2019/1151,  vägra  att  en  person  utnämns  till  styrelseledamot  i  ett  bolag,  om  personen  har  förlorat  sin  rätt  att  inneha  ett  styrelseuppdrag  i  en  annan  medlemsstat.  

83.      Denna  bedömning  stöds  av  en  analys  av  andra  bestämmelser  som  införts  genom  direktiv 2019/1151.  

84.      Såsom  kommissionen  har  gjort  gällande  omfattar  enligt  artikel 13g.3 f  i  direktiv 2017/1132,  i  dess  lydelse  enligt  direktiv 2019/1151,  de  närmare  regler  för  bildande  av  bolag  online  som  medlemsstaterna  ska  fastställa  och  däribland  regler  om  ”förfaranden  för  att  kontrollera  utnämningen  av  styrelseledamöter”.  Artikel 28a  i  direktivet  innehåller  liknande  bestämmelser  om  registrering  av  filialer  online.  Förteckningen  i  artikel 28a.3  i  nämnda  direktiv av  de  områden  inom  vilka  medlemsstaterna  ska  fastställa  närmare  regler,  även  om  de  i  hög  grad  är  analoga  med  dem  i  artikel 13g,  hänvisar  emellertid  inte  till  förfaranden  för  att  kontrollera  styrelseledamöter.  

85.      Det  ska  vidare  prövas  huruvida  en  begränsning  av  etableringsfriheten  som  följer  av  tillämpningen  av  de  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  enligt  tysk  rätt  kan  motiveras  av  de  andra skäl som  åberopats  av  såväl  den  hänskjutande  domstolen  som  den  tyska  regeringen,  nämligen  skydd  för  borgenärer  och  för  god  handelssed.
c)      Skydd för borgenärer och för god handelssed

86.      Även  om  skyddet  för  borgenärer  och  för  god  handelssed  utgör  tvingande skäl av  allmänintresse,(36) ska  de  åtgärder  som  motiveras  av  detta skäl även  uppfylla  de  krav  på  icke-diskriminering,  effektivitet  och  proportionalitet  som  anges  i punkt 59  ovan.  

87.      För  det  första  finns  det  inget  som  tyder  på  att  dessa  krav  tillämpas  på  ett  diskriminerande  sätt,  eftersom  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  enligt  tysk  rätt  även  gäller  bolag  som  är  etablerade  i  Tyskland.  

88.      När  det  sedan  gäller  skyddet  för  borgenärer  och  för  god  handelssed  är  det  visserligen  riktigt  att  den  omständigheten  att  en  person  som  enligt  lag  utsetts  till  verkställande  direktör  för  ett  bolag  som  är  etablerat  i  en  annan  medlemsstat  stöter  på  de  hinder  för  förordnande  av  denna  person  som  avses  i  6 §  stycke  2  andra  meningen  leden  2  och  3  och  tredje  meningen  GmbHG  inte  nödvändigtvis  innebär  att  personen,  genom  en  filial,  inte  är  behörig  att  företräda  bolaget  mot  tredje  man.  

89.      Enligt  tysk  rätt  har  emellertid  hindren  för  att  förordna  verkställande  direktörer,  för  det  första,  formen  av  ett  yrkes-  eller  näringsförbud  som  utfärdats  av  en  domstol  eller  en  myndighet,  vilket  avser  föremålet  för  bolagets  verksamhet.  Ett  sådant  förbud  har  införts  just  för  att  skydda  handeln.  För  det  andra  återfinns  bland  de  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  även  påföljder  för  vissa  uppsåtliga  brott,  nämligen  de  som  avser  insolvens,  felaktiga  eller  oriktiga  uppgifter  om  affärslivet  och  sådana  som  består  i  bedrägeri.  Det  är  endast  sådana  fällande  domar  som  i  praktiken  kan  omfattas  av  avsikten  att  skydda  god  handelssed.  

90.      Vad  slutligen  gäller  deras  proportionalitet  anser  jag  att  tillämpningen  av  de  hinder  som  uppställs  i  tysk  rätt  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  inte  förefaller  gå  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  det  mål som  eftersträvas  med  tillämpningen  av  dessa  hinder.  Även  om  dessa  hinder  även  är  tillämpliga  på  personer  som  redan  lagligen  är  registrerade  som  bolagens  verkställande  direktörer  i  andra  medlemsstater,  finns  det,  i  avsaknad  av  harmonisering  av  sådana  hinder  på  unionsnivå,  inget  som  ger  anledning  att  anta  att  alla  medlemsstater  föreskriver  liknande  hinder,  vilket  innebär  att  tillämpningen  av  de  hinder  som  uppställs  i  tysk  rätt  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  kan  leda  till  att  hindren  eller  formaliteterna  skärps.  Vid  den  tidpunkten  då  ett  bolag  bildas  är  det  för  övrigt  inte  möjligt  att  föregripa  alla  beslut  som  kommer  att  fattas  om  registreringen  av  dess  filialer.  Det  kan  därför  inte  uteslutas  att  den  medlemsstat  där  ett  bolag  är  etablerat  inte  fullt  ut  kan  säkerställa  att  de  skyldigheter  för  förordnande  som  gäller  i  den  värdmedlemsstat  där  bolagets  filialer  är  etablerade  iakttas.  Tillämpningen  av  dessa  hinder  gör  det  dessutom  möjligt  att  säkerställa  att  de  yrkes-  eller  näringsförbud  som  utfärdats  av  en  domstol  eller  en  myndighet  inom  unionens  område  är  effektiva.

91.      Sammanfattningsvis  utgör  den  omständigheten  att  registreringen  av  en  filial  underkastas  ytterligare  villkor  som  föreskrivs  i  lagstiftningen  i  en  annan  medlemsstat  än  den  där  bolaget  är  etablerat  och  som  föreskriver  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer,  såsom  de  som  föreskrivs  i  tysk  rätt,  en  begränsning  av  etableringsfriheten.  Begränsningen  kan  emellertid  motiveras  av  skyddet  för  borgenärer  och  för  god  handelssed.  

92.      Det  ska  nu  fastställas  om  det  förhåller  sig  på  samma  sätt  med  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan.  Att  tillämpningen  av  de  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  som  följer  av  den  nationella  lagstiftningen  är  förenliga  med  unionsrätten  innebär  inte  att  detsamma  nödvändigtvis  gäller  alla  de  åtgärder  som  enligt  denna  lagstiftning  gör  det  möjligt  att  kontrollera  att  sådana  hinder  inte  föreligger.
d)      Huruvida skyldigheterna kan motiveras med hänvisning till skyddet för borgenärer och för god handelssed

93.      I  och  med  att  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  är  tillämpliga  på  samma  villkor  som  hindren  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  enligt  tysk  rätt,  finns  det  inget  som  tyder  på  att  dessa  skyldigheter  tillämpas  på  ett  diskriminerande  sätt.

94.      Vad  gäller  effektiviteten  av  skyldigheten  att  avge  en  försäkran  om  att  sådana  hinder  inte  föreligger,  erkänns  i  direktiv 2019/1151  att  denna  skyldighet  är  effektiv  för  att  skydda  borgenärer  och  god  handelssed.  I  artikel 13i.2  i  direktiv 2017/1132,  som  införts  genom  direktiv 2019/1151,  jämförd  med skälen 23  och  24  i  sistnämnda  direktiv,  föreskrivs  att  medlemsstaterna,  för  att  garantera  skyddet  för  alla  personer  som  samverkar  med  bolag,  får  kräva  att  ”personer  som  ansöker  om  att  bli  styrelseledamöter  avger  en  försäkran  om  huruvida  de  är  medvetna  om  eventuella  omständigheter  som  skulle  kunna  leda  till  diskvalificering  i  den  medlemsstaten”.

95.      Utan  ett  system  för  automatiskt  informationsutbyte  om  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer,  förefaller  denna  skyldighet  inte  gå  utöver  vad  som  är  nödvändigt  för  att  uppnå  målet  att  skydda  borgenärer  och  god  handelssed,  och  de  berörda  personerna  åläggs  inte  någon  orimlig  börda.  Det  förefaller  inte  heller  krävas  någon  särskilt  ingående  forskning  för  att  få  kännedom  om  de  tvingande  reglerna  i  registreringsmedlemsstaten,  i  vilka  det  fastställs  hinder  till  skydd  för  god  handelssed,  såsom  de  som  föreskrivs  i  tysk  rätt.

96.      Även  om  skyldigheten  att  avge  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  några  hinder  för  förordnande  av  verkställande  direktörer  är  motiverad,  förhåller  det  sig  annorlunda  med  skyldigheten  att  avge  en  försäkran  om  att  vederbörande  har  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.  

97.      Det  finns  nämligen  inget  som  motiverar  att  denna  försäkran  nödvändigtvis  ska  lämnas  av  en  verkställande  direktör  och  inte  av  den  person  som  informerat  denne  om  skyldigheten  att  lämna  alla  upplysningar  till  den  registerförande  domstolen.  Skyldigheten  att  avge  denna  försäkran  följer  för  övrigt  snarare  av  bestämmelserna  i  nationell  rätt  om  straffrättsligt  ansvar.  Utan  en  sådan  försäkran  har  den  berörda  personen  rätt  att  inte  lämna  upplysningar  om  vissa  fällande  domar,  och  de  påföljder  som  föreskrivs  för  oriktiga  försäkringar  tillämpas  inte  i  personens  fall.  En  medlemsstats  intresse  av  att  utvidga  verkställande  direktörers  straffrättsliga  ansvar  till  att  omfatta  upplysningar  om  att  det  finns  hinder  för  deras  förordnande  kan  emellertid  inte  nödvändigtvis  likställas  med  intresset  av  att  skydda  borgenärer.  Det  räcker  att  verkställande  direktörer  generellt  inte  befrias  från  skyldigheten  att  lämna  upplysningar  om  fällande  domar.  

98.      För  fullständighetens  skull  påverkar  ovanstående  överväganden  inte  frågan  om  huruvida  de  straffrättsliga  påföljder  som  är  förenade  med  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  är  förenliga  med  unionsrätten.
V.      Förslag till avgörande

99.      Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  föreslår  jag  att  domstolen  besvarar  den  andra  frågan  från  Bundesgerichtshof  (Federala  högsta  domstolen,  Tyskland)  på  följande  sätt:
1.      Europaparlamentets  och  rådets  direktiv (EU)  2017/1132  av  den  14 juni 2017  om  vissa  aspekter  av  bolagsrätt  ska  tolkas  så,  att  det  inte  är  fråga  om  en  ”skyldighet  att  offentliggöra”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 30  i  direktivet,  i  de  fall  där  bolagets  verkställande  direktör,  när  filialen  till  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  en  annan  medlemsstat  anmäls  för  registrering  i  handelsregistret,  måste  avge  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  något  hinder  för  förordnande  av  denne  enligt  nationell  rätt  i  form  av  yrkes-  eller  näringsförbud  som  utfärdats  av  en  domstol  eller  en  myndighet,  vilket  helt  eller  delvis  avser  föremålet  för  bolagets  verksamhet,  eller  i  form  av  en  lagakraftvunnen  dom  på  grund  av  vissa  brott,  och  om  att  vederbörande  har  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.
2.      Artiklarna 49  och  54  FEUF  utgör  inte  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  bolagets  verkställande  direktör,  när  filialen  till  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  med  säte  i  en  annan  medlemsstat  anmäls  för  registrering  i  handelsregistret,  måste  avge  en  försäkran  om  att  det  inte  finns  något  hinder  för  förordnande  av  denne.
3.      Artiklarna 49  och  54  FEUF  utgör  däremot  hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  bolagets  verkställande  direktör  måste  avge  en  försäkran  om  att  denne  har  informerats  av  en  notarie,  en  företrädare  för  en  jämförbar  juridisk  rådgivningsverksamhet  eller  en  konsulär  tjänsteman  om  sin  obegränsade  skyldighet  att  lämna  upplysningar  till  domstolen.

1      Originalspråk:  franska.

2      Dom  av  den  9 mars 1999  (C‑212/97,  EU:C:1999:126).

3      Dom  av  den  30 september 2003  (C‑167/01,  EU:C:2003:512).

4      Europaparlamentets  och  rådets direktiv av  den  14 juni 2017  om  vissa  aspekter  av  bolagsrätt  (EUT L 169,  2017, s. 46).

5      Rådets  elfte direktiv av  den  21 december 1989  om  krav  på  offentlighet  i  filialer  som  har  öppnats  i  en  medlemsstat  av  vissa  typer  av  bolag  som  lyder  under  lagstiftningen  i  en  annan  stat  (EGT L 395,  1989, s. 36).

6      Se  dom  av  den  30 september 2003,  Inspire  Art  (C‑167/01,  EU:C:2003:512, punkt 73).

7      Dom  av  den  9 juli 2020,  Raiffeisen  Bank  och  BRD  Groupe  Société  Générale  (C‑698/18  och C‑699/18,  EU:C:2020:537, punkt 46  och  där  angiven  rättspraxis).

8      Se artikel 167  i direktiv 2017/1132.

9      Se  dom  av  den  30 januari 2020  (C‑394/18,  EU:C:2020:56, punkt 38).

10      Se  dom  av  den  14 december 2017  (C‑243/16,  EU:C:2017:969, punkterna 3  och  9).

11      Dom  av  den  30 januari 2020,  I.G.I.  (C‑394/18,  EU:C:2020:56, punkt 38)  avsåg  nämligen  en  återvinningstalan  (actio  pauliana)  mot  en  delning,  medan  dom  av  den  14 december 2017,  Miravitlles  Ciurana  m.fl.  (C‑243/16,  EU:C:2017:969, punkterna 3  och  9)  avsåg  en  ansvarstalan  på  grund  av  en  lönefordran.  

12      Europaparlamentets  och  rådets direktiv (EU)  2019/1151  av  den  20 juni 2019  om  ändring  av direktiv (EU)  2017/1132  vad  gäller  användningen  av  digitala  verktyg  och  förfaranden  inom  bolagsrätt  (EUT L 186,  2019, s. 80).

13      Det  ska  påpekas  att  Förenade  konungariket  Storbritannien  och  Nordirlands  utträde  ur  unionen,  åtminstone  fram  till  utgången  av  den  övergångsperiod  som  fastställts  i  utträdesavtalet,  inte  påverkar  tillämpligheten  av direktiv 2017/1132  i  det  nationella  målet.  Vid  tillämpningen  av  detta direktiv ska  All  in  One  Star  alltid  betraktas  som  ett  bolag  i  en  annan  medlemsstat.  

14      Dom  av  den  30 september 2003  (C‑167/01,  EU:C:2003:512).

15      Dom  av  den  30 september 2003,  Inspire  Art  (C‑167/01,  EU:C:2003:512, punkterna 65  och  73).

16      Dom  av  den  30 september 2003  (C‑167/01,  EU:C:2003:512, punkterna 65,  73,  101  och  105).

17      Dom  av  den  30 september 2003  (C‑167/01,  EU:C:2003:512).

18      Se punkt 42  ovan.  

19      Dom  av  den  30 september 2003,  Inspire  Art  (C‑167/01,  EU:C:2003:512, punkt 133).

20      Dom  av  den  9 mars 1999,  Centros  (C‑212/97,  EU:C:1999:126, punkt 38).

21      I  linje  med  detta  har  kommissionen,  som  svar  på  domstolens  fråga,  angett  att  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  medför  att  den  tyska  lagstiftningen  om  diskvalificering  av  styrelseledamöter  blir  tillämplig  på  styrelseledamöter  i  bolag  som  är  registrerade  i  andra  medlemsstater  och  som  önskar  öppna  en  filial  i  Tyskland.  Den  tyska  regeringen  har  dessutom,  med  hänvisning  till  de  handlingar  som  ingetts  under  lagstiftningsförfarandet,  anfört  att  ”det  enda  syftet  är  att  förhindra  att  personer  som  är  olämpliga  enligt  tysk  rätt  –  till  exempel  som  inte  kan  bli  verkställande  direktörer  för  ett  bolag  med  begränsat  ansvar  –  registrerar  en  filial  i  Tyskland  i  egenskap  av  företrädare  för  ett  utländskt  bolag”.  

22      Se  dom  av  den  30 september 2003,  Inspire  Art  (C‑167/01,  EU:C:2003:512, punkt 97  och  där  angiven  rättspraxis).

23      Den  hänskjutande  domstolen  har  angett  att  de  skyldigheter  som  avses  i  den  andra  tolkningsfrågan  även är tillämpliga på ”samtliga utländska bolag som bildas utomlands med utländsk ledningspersonal och också har ett existerande huvudkontor där”. Om denna frågeställning, se Avout, L., ”L’entreprise et les conflits internationaux de loi”, Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 2019, volym 397, s. 264.

24      Se, e contrario, vad gäller en medlemsstats rätt, när ett bolag som bildats enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat inom vars territorium det har sitt säte anses ha flyttat sitt faktiska säte till den förstnämnda staten, att neka bolaget rättskapacitet, dom av den 5 november 2002, Überseering (C‑208/00, EU:C:2002:632, punkt 93).  Se  även,  analogt,  mitt  förslag  till  avgörande  i  målet  McCarthy  m.fl.  (C‑202/13,  EU:C:2014:345, punkterna 138  och  139).

25      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  om  tillämpningen  av  hindren  för  tillsättning  som  gäller  de  filialer  till  bolag  etablerade  i  en  annan  medlemsstat,  Ebke,  W.F.,  ”The  ”Real  Seat”  Doctrine  in  the  Conflict  of  Corporate  Laws”,  The  International  Lawyer,  2002, volym 36, s. 1031,  fotnot  112;  Gerner-Beuerle,  C.,  Mucciarelli,  F.,  Schuster,  E.,  Siems,  M.,  ”Study  on  the  Law  Applicable  to  Companies.  Final Report”, Publications  Office  in  the  European  Union, 2016, Luxemburg, s. 139; Sørensen, K.E., ”Branches of Companies in the EU: Balancing the Eleventh Company Law Directive, National Company Law and the Right of Establishment”, European  Company  and  Financial  Law  Review, 2014, volym 11(1), s. 83; och Tridimas, T., ”Abuse of Rights in the EU Law: Some Reflections with Particular Reference to Financial Law”, i de la Feria, R., Vogenauer, S. (eds.), Prohibition  of  Abuse  of  Law:  A  New  General  Principle  of  EU  Law?  Hart Publishing, Oxford – Portland, 2011, s. 178.

26      Se, e contrario, dom av den 10 december 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806, punkt 28). I den domen fann domstolen att tillämpningen  av  en  nationell  bestämmelse  som  varken  avsåg  huruvida  det  hade  bildats  ett  bolag  i  en  viss  medlemsstat  eller  huruvida  detta  bolag  senare  hade  etablerat  sig  i  en  annan  medlemsstat,  och  som  enbart  var  tillämplig  på  dess  verksamhet,  inte  påverkade  etableringsfriheten.

27      Dom  av  den  10 juli 1986  (79/85,  EU:C:1986:308, punkt 15).

28      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  25 oktober 2017,  Polbud  –  Wykonawstwo  (C‑106/16,  EU:C:2017:804, punkt 39).

29      Se  dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, punkterna 52  och  53).

30      Se  dom  av  den  9 mars 1999,  Centros  (C‑212/97,  EU:C:1999:126, punkt 25  och  där  angiven  rättspraxis).

31      Se, för ett liknande resonemang, Sørensen, K.E., ”The fight against letterbox companies in the internal market”, Common  Market  Law  Review, 2015, volym 25(1), s. 92, och Munari, F., Terrile, P., ”The Centros case and the rise of an EC market for corporate law ”, i Ferrarini, G., Hopt, K.J., Wymeersch, E. (eds.), Capitalmarket  in  the  Age  of  the  Euro:  Cross-Border  Transactions,  Listed  Companies  and  Regulation, Kluwer Law International, Haag – London – New York, 2002, s. 47.

32      Se punkt 56  ovan.

33      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  9 mars 1999,  Centros  (C‑212/97,  EU:C:1999:126, punkt 25).  Se, även, Tridimas, T., ”Abuse of Rights in the EU Law: Some Reflections with Particular Reference to Financial Law”, i de la Feria, R., Vogenauer, S. (eds.), Prohibition  of  Abuse  of  Law:  A  New  General  Principle  of  EU  Law  ?, Hart Publishing, Oxford – Portland, 2011, s. 178.

34      Enligt artikel 13i  i direktiv 2017/1132,  i  dess  lydelse  enligt direktiv 2019/1151,  ska  ”styrelseledamöter”  minst  omfatta  de  personer  som  avses  i artikel 14  d  i)  i  det  förstnämnda  direktivet,  det  vill  säga  de  personer  som  i  egenskap  av  i  lagstiftningen  föreskrivet  bolagsorgan  eller  som  medlemmar  i  ett  sådant  organ  är  behöriga  att  företräda  bolaget  mot  tredje  man  och  i  rättegång.  Det  framgår  av  förevarande  begäran  om  förhandsavgörande  att  bolagets  rättsliga  ställföreträdare, enligt  den  terminologi  som  används  av  den  hänskjutande  domstolen,  i  själva  verket  är  bolagets  ”verkställande  direktör”.  Den  verkställande  direktören  kan  således  anses  vara  en  ”styrelseledamot”  i  den  mening  som  avses  i  de  ovannämnda  bestämmelserna.

35      Förslag  till  Europaparlamentets  och  rådets direktiv om  ändring  av direktiv (EU)  2017/1132  vad  gäller  användningen  av  digitala  verktyg  och  förfaranden  inom  bolagsrätten,  COM(2018)  239  final, s. 15.

36      Se  dom  av  den  12 juli 2012,  VALE  (C‑378/10,  EU:C:2012:440, punkt 39  och  där  angiven  rättspraxis).  Se  även,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  30 september 2003,  Inspire  Art  (C‑167/01,  EU:C:2003:512, punkt 140).