CELEX: 62005TJ0087
Language: sv
Date: 2005-09-21
Title: Förstainstansrättens dom (andra avdelningen) av den 21 september 2005.#EDP - Energias de Portugal, SA mot Europeiska kommissionen.#Konkurrens - Koncentration - Förordning (EEG) nr 4064/89 - Beslut genom vilket en koncentration förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden - De portugisiska el- och gasmarknaderna - EDP:s och Enis förvärv av GDP - Direktiv 2003/55/EG - Liberalisering av gasmarknaderna - Åtaganden.#Mål T-87/05.

Mål T-87/05
      EDP – Energias de Portugal, SA
      mot
      Europeiska gemenskapernas kommission
      ”Konkurrens – Koncentration – Förordning (EEG) nr 4064/89 – Beslut genom vilket en koncentration förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden – De portugisiska el- och gasmarknaderna – EDP:s och Enis förvärv av GDP – Direktiv 2003/55/EG – Liberalisering av gasmarknaderna – Åtaganden”
      Förstainstansrättens dom (andra avdelningen) av den 21 september 2005 
      Sammanfattning av domen
      1.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden – Kriterier – Skapande eller
            förstärkning av en dominerande ställning som effektivt hämmar konkurrensen på den gemensamma marknaden – Kumulativ karaktär
            – Samspel
      (Arikel 82 EG; rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.2 och 2.3)
      2.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden – Skapande eller förstärkning
            av en dominerande ställning som effektivt hämmar den effektiva konkurrensen på den gemensamma marknaden – Bevisbördan åligger
            kommissionen – Åtaganden som lagts fram på ett giltigt sätt av de berörda företagen – Saknar betydelse 
      (Rådets förordning nr 4064/89, artiklarna 2.2, och 8.2; kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas
            enligt förordning nr 4064/89 och förordning nr 447/98, punkt 43)
      3.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Åtaganden från de berörda företagen som innebär att koncentrationen
            är förenlig med den gemensamma marknaden – Fortlöpande undersökning av konkurrensproblemen följt av en fortlöpande undersökning
            av samtliga relevanta åtaganden som har samband härmed – Tillåtet – Villkor 
      (Rådets förordning nr 4064/89, artiklarna 2.2 och 2.3 och 8.2)
      4.     Talan om ogiltigförklaring – Grunder – Maktmissbruk – Begrepp 
      (Artikel 230 EG)
      5.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Åtaganden från de berörda företagen som innebär att den
            meddelade koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden – Beteendeinriktade åtagandens tillåtlighet måste bedömas
            på samma sätt som strukturella åtaganden
      (Rådets förordning nr 4064/89, artiklarna 2.2 och 2.3 och 8.2)
      6.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden – Koncentration på marknader
            med monopol som har godkänts enligt gemenskapsrätten – Kriterierna om förenlighet med den gemensamma marknaden i artikel 2.3
            i förordning nr 4064/89 är inte tillämpliga
      (Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3; Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55, artikel 28.2)
      7.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden – Nödvändigheten av att bedöma
            de omedelbara verkningarna av en koncentration – Möjligheten att beakta koncentrationens framtida verkningar
      (Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)
      8.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Fel som påverkar beslutet om oförenlighet med den gemensamma marknaden – Saknar betydelse
            om det finns andra skäl för beslutet – Kriterierna om oförenlighet är uppfyllda för åtminstone en av de ifrågavarande marknaderna
      (Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)
      9.     Konkurrens – Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Ekonomiska bedömningar – Domstolsprövning – Gränser 
      (Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2)
      10.   Förfarande – Ansökan genom vilken talan väckts – Formkrav – Kortfattad framställning av grunderna för talan – Rättsgrunderna
            har inte angetts i ansökan – Hänvisning till omständigheter som anges i andra handlingar – Skyndsam handläggning – Avvisning
            
      (Förstainstansrättens rättegångsregler, artikel 44.1 c)
      11.   Konkurrens – Företagskoncentrationer – Kommissionens undersökning – Åtaganden från de berörda företagen som innebär att den
            anmälda åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden – Beaktande av åtaganden som lämnats in efter att tidsfristen har
            löpt ut – Villkor 
      (Rådets förordning nr 4064/89, artikel 8; kommissionens förordning nr 447/98, artikel 18 ; kommissionens tillkännagivande
            om korrigerande åtgärder som kan godtas enlig förordning nr 4064/89 och förordning nr 447/98, punkt 43)
      12.   Konkurrens – Företagskoncentrationer – Bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden – Marknader som är olika men
            ändå förbundna – Betydelse 
      (Rådets förordning nr 4064/89, artikel 2.3)
      1.     I artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer uppställs två kumulativa villkor för
         att bedöma koncentrationens förenlighet med den gemensamma marknaden. Det första är att en dominerande ställning skapas eller
         förstärks och det andra att den effektiva konkurrensen hämmas inom den gemensamma marknaden till följd av att en sådan ställning
         skapas eller förstärks. I vissa fall kan emellertid skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning i sig leda till
         att konkurrensen påtagligt hämmas.
      
      Härav följer att den omständigheten att det visas att en dominerande ställning skapas eller förstärks, i den mening som avses
         i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, i vissa fall kan vara detsamma som att det visas att den effektiva konkurrensen påtagligt
         hämmas. Detta konstaterande betyder på intet sätt att det andra kriteriet i rättsligt hänseende sammanfaller med det första
         utan endast att det kan framgå av samma bedömning av de faktiska omständigheterna på en given marknad att båda kriterierna
         är uppfyllda.
      
      (se punkterna 45–46 och 49)
      2.     Det följer av artikel 2.2 i förordning nr 4064/89 att det är kommissionen som skall visa att en företagskoncentration inte
         är förenlig med den gemensamma marknaden och med artikel 8.2 i samma förordning. Härav följer att en koncentration som har
         ändrats genom åtaganden omfattas av samma kriterier vad beträffar bevisbördan som en koncentration som inte har ändrats.
      
      Följaktligen har kommissionen dels en skyldighet att undersöka en koncentration såsom den ändrats genom åtaganden som på ett
         giltigt sätt har föreslagits av parterna i koncentrationen, dels kan kommissionen endast förklara den oförenlig med den gemensamma
         marknaden om dessa åtaganden är otillräckliga för att förhindra att en dominerande ställning skapas eller förstärks som medför
         att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas. Den bevisbörda som åvilar kommissionen i samband med komplicerade ekonomiska
         bedömningar har inte någon inverkan på kommissionens stora utrymme för skönsmässig bedömning.
      
      Den omständigheten att kommissionen anser att de åtaganden var otillräckliga som har lagts fram på ett giltigt sätt, det vill
         säga antingen som ett första förslag eller i enlighet med punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder som en ändring
         av de första åtagandena, innebär att kommissionen på ett felaktigt sätt har vänt på bevisbördan endast när kommissionen inte
         baserar denna slutsats om de första åtagandenas otillräcklighet på en utvärdering av dessa åtaganden som grundas på objektiva
         och verifierbara kriterier utan snarare på ett påstående om att parterna inte har försett kommissionen med tillräckliga bevis
         för att den skall kunna göra en bedömning i sak. I det sistnämnda fallet är tvivlen nämligen inte till fördel för parterna
         i koncentrationen och slutsatsen blir att det har skett en överföring av bevisbördan så att en sådan koncentration är förenlig
         med den gemensamma marknaden.
      
      (se punkterna 61–63 och 69)
      3.     Kommissionen har en skyldighet att undersöka en koncentration såsom den har ändrats genom åtaganden som på ett giltigt sätt
         har föreslagits av parterna i koncentrationen. En sådan förutsättning kan emellertid inte utesluta en åtföljande undersökning
         av de konkurrensproblem som koncentrationen skapar och vidare av de åtaganden som parterna i koncentrationen har erbjudit
         i syfte att undersöka dessa problem. Den utesluter inte heller en åtföljande undersökning av vart och ett av de relevanta
         åtagandena med avseende på dessa problem, under förutsättning att kommissionen till slut når fram till en övergripande bedömning
         av den ändrade koncentrationen, det vill säga av denna koncentrations verkningar på var och en av de marknader som har identifierats,
         med beaktande av alla relevanta åtaganden på denna marknad.
      
      Det ankommer vidare på kommissionen att undersöka alla relevanta åtaganden med avseende på ett konkurrensproblem som har identifierats
         på en av ifrågavarande marknader, inklusive de konkurrensproblem som inte uttryckligen har utpekats som sådana av parterna
         i koncentrationen. Kommissionen gör sig emellertid inte skyldig till en felaktig rättstillämpning när den enbart bedömer åtaganden
         som är specifika för en enda marknad eller ett enda konkurrensproblem med avseende på den marknaden eller det problemet, om
         de övriga åtagandena är irrelevanta och inte har någon reell ekonomisk betydelse i detta sammanhang.
      
      (se punkterna 77–78)
      4.     Maktmissbruk föreligger när en nationell myndighet har utnyttjat sina befogenheter i syfte att uppnå andra mål än dem som
         myndigheten har tilldelats befogenheter för. Ett beslut är behäftat med maktmissbruk endast om det på grundval av objektiva,
         relevanta och samstämmiga uppgifter kan antas att det har fattats i detta syfte. När fler än ett syfte eftersträvas är beslutet,
         även om det utöver de giltiga grunderna innehåller en oriktig grund, inte behäftat med maktmissbruk eftersom huvudsyftet kvarstår.
      
      (se punkt 87)
      5.     De beteendeinriktade åtaganden som parterna i koncentrationen har föreslagit kommissionen är inte till sin karaktär otillräckliga
         för att förhindra att en dominerande ställning skapas eller förstärks, och varje fall av sådana åtaganden måste bedömas för
         sig, på samma sätt som vid strukturella åtaganden.
      
      (se punkt 100)
      6.     Om en medlemsstat har dragit nytta av det undantag som föreskrivs i artikel 28.2 i andra gasdirektivet 2003/55 för att bygga
         upp en nationell gasindustri med monopol i alla gassektorer är gasmarknaderna följaktligen inte öppna för konkurrens enligt
         nationella eller gemenskapsrättsliga bestämmelser. Denna omständighet påverkar direkt och oundvikligen tillämpningen av artikel
         2.3 i förordning nr 4064/89  på dessa marknader. Det första kriteriet, nämligen att en dominerande ställning skapas eller
         förstärks, är inte tillämpligt eftersom en monopolställning föreligger, och det andra kriteriet, nämligen att konkurrensen
         påtagligt skulle hämmas, kan inte heller vara uppfyllt på en marknad där det inte råder någon konkurrens. 
      
      Det är tydligt att direktivet och förordningen inte har samma rättsliga grund och inte riktar sig till samma krets. De kan
         dock inte bedömas var för sig.
      
      (se punkterna 114–118 och 126)
      7.     När kommissionen vid tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 undersöker en eventuell dominerande ställning skall
         den emellertid avgöra om skapandet eller förstärkandet av en sådan ställning, som medför att den effektiva konkurrensen på
         marknaden påtagligt och varaktigt hämmas, är en direkt och omedelbar konsekvens av koncentrationen.
      
      Om ingen betydande förändring av den rådande konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas. Kommissionen kan visserligen
         vid behov ta hänsyn till koncentrationens verkningar i en nära framtid, eller till och med basera sitt förbud mot en koncentration
         på sådana framtida verkningar. Det innebär dock inte att kommissionen har en rätt att avstå från att bedöma de omedelbara
         verkningarna av en koncentration, om det föreligger några sådana, eller att ta hänsyn till dem i sin övergripande bedömning
         av koncentrationen.
      
      (se punkt 124)
      8.     Eftersom vissa skäl i ett beslut i sig är tillräckliga för att i erforderlig utsträckning rättfärdiga beslutet, saknar de
         fel som andra skäl i rättsakten skulle kunna vara behäftade med under alla förhållanden inverkan på utgången i beslutet.
      
      Kommissionen är på området för koncentrationer skyldig att förbjuda en koncentration så snart kriterierna i artikel 2.3 i
         förordning nr 4064/89 är uppfyllda, även om de enbart är uppfyllda på en av ifrågavarande marknader. Ett beslut på området
         för koncentrationer i vilket det konstateras att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden kan endast ogiltigförklaras
         om de skäl som inte är behäftade med fel, i synnerhet de som rör någon av ifrågavarande marknader, är otillräckliga för att
         rättfärdiga utgången i beslutet.
      
      Detta konstaterande gör det inte desto mindre nödvändigt, när en särskild marknad undersöks, att även undersöka konkurrenssituationen
         på andra marknader om ifrågavarande beslut baseras antingen på en övergripande bedömning av koncentrationens verkningar på
         de olika ifrågavarande marknaderna, eller på en bedömning av hur vissa konkurrensverkningar förstärker varandra på de olika
         marknaderna.
      
      (se punkterna 144–147 och 198)
      9.     Den prövning som gemenskapsdomstolarna företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar, vid utövandet av det
         utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt förordning nr 4064/89, skall endast avse en kontroll av att reglerna
         för handläggning och motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa
         omständigheter inte är uppenbart oriktig, och att det inte förekommit maktmissbruk.
      
      (se punkt 151)
      10.   I syfte att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning för att en talan skall kunna tas upp till sakprövning krävs
         det att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat, men på ett konsekvent
         och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan. Ansökan kan visserligen stödjas och kompletteras på särskilda
         punkter genom hänvisningar till bestämda avsnitt i handlingar som bifogas ansökan, men en allmän hänvisning till andra skrivelser
         kan inte avhjälpa det faktum att grundläggande uppgifter, vilka enligt artikel 44 i förstainstansrättens rättegångsregler
         skall finnas med i själva ansökan, saknas.
      
      Den omständigheten att en talan handläggs skyndsamt snarare förstärker relevansen av en sådan princip. En skyndsam handläggning,
         utan någon andra omgång med skriftliga inlagor, förutsätter att sökandens argument är klara och slutgiltigt fastställda redan
         i den ursprungliga ansökan eller, i förekommande fall, i den förkortade versionen.
      
      (se punkterna 155 och 182–183)
      11.   Det följer av artikel 8 i förordning nr 4064/89 i förening med artikel 18 i förordning nr 447/98 att förordningarna på området
         för koncentrationer inte medför någon skyldighet för kommissionen att godta åtaganden som lämnas in efter att tidsfristen
         har löpt ut. Denna tidsgräns förklaras främst av kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordning
         nr 4064/89.
      
      Det följer dock av punkt 43 i kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder enligt förordningarna nr 4064/89 och
         447/98, vilket innebär ett frivilligt åtagande från kommissionen, att parterna i en anmäld koncentration kan få åtaganden
         som har lämnats in för sent beaktade av kommissionen om två kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen dels att åtagandena
         löser de konkurrensproblem som tidigare har identifierats utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning, dels
         att det finns tillräckligt med tid för att samråda med medlemsstaterna om dessa åtaganden.
      
      (se punkterna 161–163)
      12.   När en koncentration inbegriper ett antal marknader som på olika sätt, men likväl, är förbundna mer varandra och konkurrenssituationen
         på en eller flera av dessa marknader påverkar situationen på den ena eller den andra marknaden, måste dessa övriga marknader
         beaktas för att det på ett korrekt och fullständigt sätt skall kunna bedömas huruvida ifrågavarande koncentration skapar eller
         förstärker en dominerande ställning på en av de berörda marknaderna som medför att konkurrensen påtagligt hämmas. Det är däremot
         inte nödvändigt att konstatera att ifrågavarande koncentration kommer att få den konsekvensen på var och en av de inbegripna
         marknaderna för att dra slutsatsen att koncentrationen skall förbjudas.
      
      (se punkt 203)
FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen)
      den 21 september 2005 (*)
      
      ”Konkurrens – Koncentration – Förordning (EEG) nr 4064/89 – Beslut genom vilket en koncentration förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden – De portugisiska el- och gasmarknaderna – EDP:s och Enis förvärv av GDP – Direktiv 2003/55/EG – Liberalisering av gasmarknaderna – Åtaganden”
      I mål T-87/05,
      EDP – Energias de Portugal, SA, Lissabon (Portugal), företrätt av advokaterna C. Botelho Moniz, R. García-Gallardo, A. Weitbrecht och J. Ruiz Calzado,
      
      sökande,
      mot
      Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av A. Bouquet och M. Schneider, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,
      
      svarande,
      med stöd av
      Gas Natural SDG, SA, Barcelona (Spanien), företrätt av advokaterna J. Perez‑Bustamante Köster och P. Suárez Fernández, 
      
      intervenient,
      angående en begäran om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2004) 4715 slutlig, av den 9 december 2004, genom vilket
         den koncentration som följde av att EDP – Energias de Portugal, SA, och Eni Portugal Investment, SpA, föreslog att de skulle
         förvärva gemensam kontroll över Gás de Portugal SGPS, SA, förklarades vara oförenlig med den gemensamma marknaden (ärende
         COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),
      
      meddelar
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN
      (andra avdelningen),
      sammansatt av ordföranden J. Pirrung, samt domarna N. J. Forwood och S. Papasavvas,
      justitiesekreterare: byrådirektören J. Plingers,
      efter det skriftliga förfarandet och efter förhandlingen den 5 juli 2005,
      följande
      Dom
       Tillämpliga bestämmelser
      1       Artikel 2.3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395,
         s. 1; svensk specialutgåva, annex, s. 16) såsom den rättats i EGT L 257, 1990, s. 13, och i dess lydelse enligt rådets förordning
         (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1) (nedan kallad förordning nr 4064/89) har följande lydelse:
      
      ”En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom
         den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma
         marknaden.”
      
      2       I artikel 18.2 i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt
         förordning nr 4064/89 (EGT L 61, s. 1) föreskrivs följande:
      
      ”Åtaganden som har föreslagits kommissionen av de berörda företagen enligt artikel 8.2 i [förordning nr 4064/89], vilka av
         parterna är avsedda att utgöra grunden för ett beslut enligt den artikeln skall lämnas till kommissionen senast tre månader
         från den dag förfarandena inleddes. Kommissionen får under exceptionella förhållanden förlänga denna period.”
      
      3       Punkt 43 i kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt förordning nr 4046/89 och förordning
         nr 447/98 (EGT C 68, 2001, s. 3) (nedan kallat tillkännagivandet om korrigerande åtgärder) har följande lydelse:
      
      ”Om parterna senare ändrar de föreslagna åtagandena, kan kommissionen godta dessa ändrade åtaganden endast om den – på grundval
         av sin bedömning av de uppgifter som redan mottagits under loppet av undersökningen, inklusive resultaten av pågående marknadsundersökningar
         och utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning – klart kan avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts
         löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt med tid för ett grundligt samråd med medlemsstaterna.”
      
      4       I artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/55/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden
         för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (EGT L 176, s. 57) (nedan kallat andra gasdirektivet) föreskrivs följande:
      
      ”Medlemsstaterna skall … på grundval av sin institutionella organisation och med vederbörlig hänsyn till subsidiaritetsprincipen,
         se till att naturgasföretag drivs i enlighet med principerna i detta direktiv för att uppnå en konkurrensutsatt, säker och
         miljömässigt hållbar naturgasmarknad, och de får inte göra någon diskriminerande åtskillnad mellan dessa företag när det gäller
         rättigheter eller skyldigheter.”
      
      5       I artikel 1.31 i andra gasdirektivet definieras framväxande marknad som ”en medlemsstat i vilken den första kommersiella leveransen
         enligt det första långsiktiga avtalet för naturgasleveranser genomfördes för kortare tid än 10 år sedan”.
      
      6       Artikel 28.2 och 28.3 i andra gasdirektivet har följande lydelse:
      ”2. En medlemsstat som uppfyller villkoren för att betecknas som en framväxande marknad och som på grund av genomförandet
         av detta direktiv skulle få allvarliga problem får göra undantag från artiklarna 4, 7, 8.1 och 8.2, 9, 11, 12.5, 13, 17, 18,
         23.1 och/eller 24 i detta direktiv. Detta undantag skall upphöra automatiskt när medlemsstaten inte längre uppfyller villkoren
         för att betecknas som en framväxande marknad. Varje sådant undantag skall anmälas till kommissionen.
      
      3. Den dag då undantaget som avses i punkt 2 löper ut skall definitionen av berättigade kunder resultera i en öppning av marknaden
         som motsvarar minst 33 % av den totala årliga gasförbrukningen på den nationella gasmarknaden. Två år senare skall artikel
         23.1 b tillämpas, och tre år senare artikel 23.1 c. Fram till dess att artikel 23.1 b börjar tillämpas får den medlemsstat
         som avses i punkt 2 besluta att inte tillämpa artikel 18 när det gäller stödtjänster och tillfällig lagring för återförgasningsprocessen
         och efterföljande leverans till överföringssystemet.”
      
       Bakgrund till tvisten
      7       Sökanden EDP – Energias de Portugal, SA (nedan kallat EDP eller sökanden), är det traditionella elbolaget i Portugal. Dess
         verksamhet består främst i produktion, distribution och leverans av el i Portugal. EDP är noterat på börsen Euronext i Lissabon
         (Portugal). Den portugisiska staten är den största aktieägaren med direkt eller indirekt innehav av 30 procent av aktierna
         medan övriga aktier innehas av många olika ägare. EDP kontrollerar företaget Hydrocantábrico som är verksamt inom sektorerna
         för gas och el i Spanien. EDP innehar aktier i företagen Turbogás (20 procent) och Tejo Energia (10 procent) som båda producerar
         el i Portugal. EDP äger även 30 procent av Rede Eléctrica Nacional, SA, som är systemansvarigt för det portugisiska elnätet.
      
      8       Eni, SpA, är ett italienskt företag som är närvarande i alla led vad gäller leverans och distribution av energi.
      9       Gás de Portugal SGPS, SA (nedan kallat GDP), är det traditionella gasbolaget i Portugal. GDP är till 100 procent ett dotterbolag
         till det portugisiska företaget Galp Energia SGPS, SA (nedan kallat Galp). Galp kontrolleras för närvarande av den portugisiska
         staten och av Eni, och företaget har intressen såväl i petroleumsektorn som i gassektorn. GDP och dess dotterbolag täcker
         hela distributions- och leveranskedjan för gas i Portugal. GDP importerar naturgas till Portugal via sitt dotterbolag Transgás
         genom en rörledning och en LNG-anläggning (”Liquefied Natural Gas”, kondenserad naturgas) i Sinès samt ansvarar för överföring,
         lagring, distribution och leverans genom högtrycksrörledningar (nedan kallat gasnätet). GDP är även verksamt inom naturgasleveranser
         till större industrikunder och utveckling och framtida drift av den första underjordiska lagringsanläggningen för naturgas.
         GDP kontrollerar genom sitt dotterbolag GDP Distribuição Energia, SA, även fem eller sex lokala företag som distribuerar gas.
      
      10     Rede Eléctrica Nacional, SA (nedan kallat REN) är ett portugisiskt företag som är ett resultat av avregleringen (spin-off)
         år 1994 av det portugisiska elnätet, vilket tidigare tillhörde EDP. REN förvaltar för närvarande det portugisiska elnätet
         och agerar som ”enda köpare” i den mening som avses i gemenskapsdirektiven, när det köper el av producenterna och säljer den
         vidare till distributörer/leverantörer för att levereras till ”icke berättigade” kunder, det vill säga kunder som inte kan
         välja sina leverantörer. Den portugisiska staten kontrollerar direkt eller indirekt 70 procent av REN.
      
      11     År 2003 fastställde den portugisiska regeringen sin politik för omstrukturering av energisektorn i Portugal med avseende på
         den kommande fullständiga liberalisering av denna sektor som krävs enligt de relevanta gemenskapsdirektiven. Såsom ursprungligen
         föreskrevs av den portugisiska regeringen skulle denna omstrukturering bestå av följande etapper:
      
      –       Uppdelning av Galps verksamhet inom gas och petroleum i tre skilda delar: a) gasöverföring (Transgás), b) distribution och
         leveranser av gas (GDP) och c) raffinering och distribution av petroleumprodukter (Petrogal).
      
      –       Främjande av integrering av gas- och elverksamheten i samma koncern.
      –       REN:s förvärv av gasöverföringsverksamheten (särskilt gasnätet och möjligen andra delar som är föremål för reglering).
      12     I enlighet med ett köpeavtal avseende aktier av den 31 mars 2004 skulle EDP, Eni (genom det till 100 procent ägda dotterbolaget
         Eni Portugal Investment, SpA) och REN gemensamt köpa hela GDP:s kapital av Galp. Ett annat avtal ingicks samma dag avseende
         REN:s tillfälliga aktieinnehav i GDP och den framtida försäljningen av gasnätet till REN i utbyte mot dess aktier i GDP. Avslutandet
         av hela transaktionen villkorades av att den i sin helhet tilläts av de berörda konkurrensmyndigheterna.
      
      13     Kommissionen mottog den 9 juli 2004 en anmälan av hela transaktionen i enlighet med artikel 4 i förordning nr 4064/89. Med
         beaktande av att hela transaktionen ledde till två olika operationer, nämligen dels REN:s exklusiva kontroll av gasnätet,
         dels EDP:s och Enis (nedan kallade parterna) gemensamma förvärv av GDP genom köp av aktier, ansåg kommissionen att den sistnämnda
         operationen (nedan kallad koncentrationen) hade en gemenskapsdimension (EGT C 185, s. 3).
      
      14     Samma dag anmäldes REN:s exklusiva förvärv av gasnätet till den portugisiska konkurrensmyndigheten.
      15     Efter en inledande undersökning fann kommissionen att koncentrationen gav upphov till allvarliga tvivel i fråga om förenligheten
         med den gemensamma marknaden. Följaktligen inledde kommissionen den 12 augusti 2004 ett förfarande angående koncentrationen
         i enlighet med artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89.
      
      16     Kommissionen översände den 12 oktober 2004 ett meddelande om anmärkningar till parterna i vilket det tills vidare angavs att
         koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden.
      
      17     Parterna besvarade meddelandet om anmärkningar den 27 oktober 2004.
      18     Den 28 oktober 2004 föreslog parterna åtgärder avsedda att lösa de konkurrensproblem som kommissionen tagit upp i meddelandet
         om anmärkningar.
      
      19     Den 29 oktober och den 4 november 2004 skickade kommissionen ut ett frågeformulär i enlighet med artikel 11 i förordning nr 4064/89
         till den fusionerade enhetens potentiella konkurrenter, de spanska och portugisiska regleringsmyndigheterna samt det spanska
         gasnätets förvaltare (nedan kallat marknadsundersökningen).
      
      20     Den 17 november 2004 ingav parterna ändringar avseende sina tidigare åtaganden.
      21     Den 26 november 2004 ingav parterna nya ändringar i sina åtaganden inom elsektorn och uppgav att nya ändringar hade gjorts
         i deras åtaganden inom gassektorn. Den 3 november 2004 på kvällen delgav parterna kommissionen den slutliga versionen av ändringarna
         avseende gassektorn.
      
      22     Genom beslut av den 9 december 2004 (ärende COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP K(2004) 4715 slutlig) (nedan kallat det omtvistade beslutet)
         förklarade kommissionen att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden.
      
      23     Det omtvistade beslutet kan för de behov som finns i detta mål sammanfattas på följande sätt.
      24     Kommissionen identifierade för det första följande åtta marknader som kunde beröras av koncentrationen:
      –       Vad gäller el:
      –       Marknaden för gasleveranser i grossistledet i Portugal.
      –       Marknaden för elleveranser i detaljhandelsledet till större företagskunder i Portugal.
      –       Marknaden för elleveranser i detaljhandelsledet till mindre industri- och företagskunder samt hushåll i Portugal.
      –       Marknaden för anpassning mellan utbud och efterfrågan på el (”balancing power”) (nedan kallad utjämningskraft) och stödtjänster
         i Portugal.
      
      –       Vad gäller gas:
      –       Marknaden för gasleveranser till elproducerande kombikraftverk (”Combined Cycle Gas Turbine”) i Portugal.
      –       Marknaden för gasleveranser till lokala distributionsbolag (”Local Distribution Companies”) i Portugal.
      –       Marknaden för gasleveranser till större företagskunder i Portugal.
      –       Marknaden för gasleveranser till mindre industri- och företagskunder samt hushåll i Portugal eller på lokal nivå.
      25     För det andra ansåg kommissionen vid sin konkurrensbedömning att koncentrationen skulle få följande konsekvenser:
      –       På elmarknaderna skulle koncentrationen
      –       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på grossistmarknaden för el (horisontell effekt),
      –       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på varje detaljhandelsmarknad för el (horisontell effekt),
      –       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på marknaden för utjämningskraft och stödtjänster (horisontell effekt),
      –       ge EDP kännedom om dess aktuella kunders inköpskostnader och dagliga behov av gas och verka avskräckande eller försena marknadsinträdet
         för de potentiella konkurrenter som skulle vilja starta ett nytt kombikraftverk (vertikal effekt),
      
      –       ge EDP privilegierad tillgång till de naturgastillgångar som finns i Portugal (vertikal effekt),
      –       ge EDP möjlighet och incitament till att på ett påtagligt sätt utestänga sina konkurrenter genom att höja prisnivån på gas
         och/eller genom att sänka kvaliteten på gasleveranserna (vertikal effekt), samt
      
      –       låsa efterfrågan på marknaden för gasleveranser till elproducenter (vertikal effekt),
      –       På gasmarknaderna skulle koncentrationen
      –       låsa efterfrågan på marknaden för gasleveranser till lokala distributionsbolag (vertikal effekt),
      –       undanröja den betydande potentiella konkurrensen från GDP på marknaden för gasleveranser till större kunder (horisontell effekt),
         samt
      
      –       undanröja den påtagliga potentiella konkurrensen från EDP på marknaden för gasleveranser till mindre kunder (horisontell effekt).
      26     Såsom ovan har angetts förelade parterna kommissionen flera förslag till åtaganden, den 28 oktober 2004 (A–P), den 17 november
         2004 (EDP.1–EDP.5, ENI.II–ENI.XIV), den 26 november 2004 och den 3 december 2004. Dessa åtaganden innehöll följande korrigerande
         åtgärder:
      
      –       Försäljning av återförgasningsanläggningen i Sinès till REN (A/ENI.II). 
      –       Försäljning av den underjordiska lagringsanläggningen i Carriço till REN (B/ENI.III).
      –       Förtida försäljning av gasnätet till REN (ENI.IV).
      –       Garantier om tillträde till gasnätet i avvaktan på att koden för tillträde till nätet för tredje part offentliggörs eller
         att nätet säljs till REN (C/ENI.V).
      
      –       Frigörande av gaskapacitet i Campo Maior, det vill säga terminalen till rörledningen i Portugal som för närvarande är reserverad
         för men inte används av Transgás (D/ENI.VI).
      
      –       Åtagande att inte reservera ytterligare kapacitet i Campo Maior (E/ENI.VII).
      –       Åtagande att inte reservera ytterligare kapacitet av rörledningen i Extremadura (F/ENI.VIII).
      –       Åtagande att på vissa villkor göra kapacitet tillgänglig av rörledningen i Extremadura och/eller i Campo Maior (ENI.IX).
      –       Ändring av köpeavtalet av den 31 mars 2004 angående GDP:s rättigheter, den så kallade ”mekanismen för anpassning till det
         bästa erbjudandet” såvitt avser anbuden om kortfristig försörjning av gas från EDP på marknaden (G/ENI.X).
      
      –       Åtgärder avsedda att undanröja problemen med möjlig privilegierad tillgång till information om priser (H/ENI.XI).
      –       Åtgärder avsedda att på ett effektivt sätt säkerställa större kunders möjlighet att välja leverantör (I/ENI.XII).
      –       Åtagande att sälja ett eller flera lokala distributionsbolag som kontrolleras av endera parten (J/ENI.XIV).
      –       Åtagande att inte samtidigt erbjuda både gas och el till större och mindre kunder förrän dessa marknader har liberaliserats
         (K/ENI.XIII).
      
      –       Minskning av EDP:s ägande i REN:s kapital med 30 procent till omkring 5 procent (L/EDP.1).
      –       Moratorium avseende uppförandet av nya kombikraftverk (M/EDP.3).
      –       Åtagande att tillfälligt hyra kapacitet från ett av EDP:s tre kombikraftverk belägna i Ribatejo (nedan kallade TER) (N/EDP.4).
      –       Åtagande att sälja EDP:s aktier i Tejo Energia (O/EDP.2).
      –       Åtagande att tillfälligt upphäva vissa av EDP:s rösträttigheter i Turbogás och att utse oberoende ledamöter i företagsledningen
         (P/EDP.5).
      
      27     För det tredje bedömde kommissionen verkningarna av serien med åtaganden av den 28 oktober 2004, sedan verkningarna av serien
         med åtaganden av den 17 november 2004 och drog därefter slutsatsen att inte något av åtagandena kunde lösa de av kommissionen
         identifierade konkurrensproblemen. Kommissionen ansåg att den serie med ändrade åtaganden som föreslogs den 26 november 2004
         inte helt och hållet och inte utan tvetydighet undanröjde konkurrensproblemen, utom vad beträffar marknaden för gasleveranser
         till lokala distributionsbolag och att nämnda åtaganden delvis enbart var en avsiktsförklaring. Kommissionen godtog inte heller
         den serie med ändrade åtaganden som föreslogs den 3 december 2004 vilka var en bekräftelse av ändringarna av den 26 november
         2004. Kommissionen hade två motiveringar härtill, nämligen dels att dessa ändringar hade förelagts kommissionen för sent,
         dels att de endast innebar ett genomförande av de åtaganden som hade lämnats in den 26 november 2004.
      
      28     Av ovan angivna skäl, betraktade var och ett för sig eller sammantagna, fann kommissionen slutgiltigt att koncentrationen
         trots de av parterna föreslagna åtagandena skulle förstärka EDP:s dominerande ställning på grossistmarknaderna för el, marknaderna
         för utjämningskraft och stödtjänster, samt detaljhandelsmarknaderna för el i fråga om större och mindre kunder i Portugal.
         Även GDP:s dominerande ställning på marknaderna för gasleveranser till olika kombikraftverk samt till större och mindre kunder
         skulle förstärkas med följden att konkurrensen på ett påtagligt sätt skulle hämmas inom en väsentlig del av den gemensamma
         marknaden. Koncentrationen måste följaktligen förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden i enlighet med artikel
         2.3 i förordning nr 4046/89.
      
       Förfarande och parternas yrkanden
      29     Genom ansökan som registrerades hos förstainstansrättens kansli den 25 februari 2005 har sökanden väckt denna talan mot det
         omtvistade beslutet.
      
      30     Genom särskild handling som inkom samma dag begärde sökanden även skyndsam handläggning i enlighet med artikel 76a i förstainstansrättens
         rättegångsregler.
      
      31     Inom ramen för de åtgärder för processledning som anges i artikel 64 i rättegångsreglerna anmodades sökanden och svaranden
         att delta i ett informellt möte den 6 april 2005 med referenten för att undersöka om det var möjligt att bevilja ansökan om
         skyndsam handläggning. Efter detta informella möte åtog sig sökanden att inkomma med en förkortad version av sin ansökan i
         överensstämmelse med kraven i förstainstansrättens praktiska anvisningar till parterna och kommissionen begärde att få tidsfristen
         förlängd för att kunna förbereda sitt försvar. Referenten tillhandahöll en preliminär tidsplan för förfarandet. Den 22 april
         2005 inkom sökanden med sin förkortade ansökan som skiljer sig från originalet främst genom att sökanden avstått från att
         åberopa den första och den andra grunden. Kommissionen ingav sitt svaromål den 14 maj 2005.
      
      32     Den 25 maj 2005 beviljade förstainstansrättens andra avdelning, som hade tilldelats målet, skyndsam handläggning i detta mål.
      33     Genom beslut av ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning av den 13 juni 2005 erhöll Gas Natural, efter att parterna
         hade hörts, tillåtelse att intervenera i enlighet med artikel 76a i rättegångsreglerna till stöd för kommissionens yrkanden
         vid förhandlingen i detta mål. Parternas ansökan om konfidentiell behandling beviljades också med förbehåll för intervenientens
         synpunkter. Gas Natural bekräftade att bolaget inte hade några invändningar mot denna ansökan om konfidentiell behandling.
      
      34     På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten att inleda det muntliga förfarandet. Som en åtgärd för processledning
         anmodades intervenienten att i förväg tillhandahålla en detaljerad plan för sin intervention vid förhandlingen. På sökandens
         begäran anmodade förstainstansrätten kommissionen och intervenienten att förete protokollet från ett möte mellan dessa båda
         parter som hade ägt rum i Madrid den 27 augusti 2004, vilket de gjorde. Slutligen ställde förstainstansrätten några skriftliga
         frågor till parterna och anmodade dem att besvara dem vid förhandlingen. Sökanden tillhandahöll ett skriftligt svar på alla
         frågor dagen före förhandlingen (nedan kallat det skriftliga svaret inför förhandlingen). Detta svar delgavs övriga parter
         samma dag.
      
      35     Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 5 juli 2005. De handlingar som
         sökanden företedde vid förhandlingen har inte bilagts handlingarna i målet.
      
      36     Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall
      –       ogiltigförklara det omtvistade beslutet, och
      –       förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
      37     Kommissionen har yrkat att förstainstansrätten skall
      –       ogilla talan, och
      –       förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
      38     Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall ogilla talan.
       Saken
      39     Det skall inledningsvis noteras att med hänsyn till kraven i samband med den skyndsamma handläggningen, som parterna för övrigt
         har godkänt, nämns endast vid behov innehållet i de argument som framförts av den tappande parten beträffande anmärkningen
         i fråga. Härvidlag har alla argument från parternas sida som kan påverka lösningen av tvisten, inklusive sådana som inte uttryckligen
         återges i förhandlingsrapporten, beaktats. Redogörelsen för förstainstansrättens resonemang begränsas således till den motivering
         som krävs för att fullt ut stödja beslutsdelen i detta avgörande (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 15
         juni 2000 i mål C-237/98 P, REG 2000, s. I-4549, punkt 51).
      
      40     Förstainstansrätten konstaterar att sökanden uttryckligen, under förutsättning att skyndsam handling beviljades, samtyckt
         till att avstå från att åberopa sina två första grunder för att bidra till ett snabbt avgörande. Avståendet motiverades av
         den omständigheten, för det fall att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades på dessa båda första formella grunder avseende
         vägrad tillgång till handlingarna i ärendet och bristfällig motivering eller på den tredje grundens tredje del avseende åsidosättande
         av principen om god förvaltningssed, att kommissionen inte skulle vara skyldig att vid antagandet av ett eventuellt nytt beslut
         ha en annan uppfattning i konkurrensfrågan än den som framgår av det omtvistade beslutet. Eftersom det i detta mål har beviljats
         skyndsam handläggning noterar förstainstansrätten att sökanden har avstått från att åberopa dessa båda grunder och den tredje
         grundens tredje del.
      
      41     Sökanden har i den förkortade ansökan åberopat fyra grunder. För det första har sökanden åberopat att kommissionen underlåtit
         att beakta det undantag som Republiken Portugal åtnjuter enligt artikel 28.2 i andra gasdirektivet. För det andra har sökanden
         åberopat åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 4046/89, såtillvida att kommissionen inte har visat att det andra kriteriet
         i denna artikel var uppfyllt. För det tredje har sökanden åberopat åsidosättande av formföreskrifter och/eller åsidosättanden
         av förfarandereglerna i artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4046/89. För det fjärde har sökanden åberopat att kommissionen
         har gjort en oriktig bedömning av de åtaganden som lämnats in i enlighet med artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4064/89.
      
      42     Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att vissa allmänna grunder, det vill säga grunder som inte specifikt rör någon
         av de ifrågavarande marknaderna, i sig kan leda till att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras. Följaktligen skall en prövning
         först ske av dessa allmänna grunder, nämligen den andra och den tredje grunden, därefter den första grunden som främst avser
         gasmarknaderna och slutligen den fjärde grunden.
      
      43     Kommissionen har vid förhandlingen uttryckt tvivel om att sökanden hade tillhandahållit något skriftligt svar inför förhandlingen.
         Förstainstansrätten erinrar i detta avseende om att av de 23 frågor som ställdes till parterna, krävde förstainstansrätten
         skriftliga svar endast på två av dem. Inte desto mindre tillhandahöll sökanden alla sina svar skriftligen dagen före förhandlingen
         och har under förhandlingen endast hänvisat till denna skrivelse. Såvitt kommissionen har avsett att göra gällande att dess
         rätt till försvar har åsidosatts, bör det understrykas att skrivelsen överlämnades till kommissionen i slutet av eftermiddagen
         dagen före förhandlingen och att det faktiskt var möjligt för kommissionen att yttra sig angående det skriftliga svaret vid
         förhandlingen. Den mycket korta tidsfrist som kommissionen erhöll är nämligen acceptabel inom ramen för den skyndsamma handläggning
         som karaktäriserar detta mål, ett förfarande under vilket alla parter, även förstainstansrätten, har tilldelats extremt korta
         tidsfrister. Den möjlighet som kommissionen vidare fick att ta del av det väsentligaste i sökandens svar dagen före förhandlingen,
         i stället för samma dag som denna, säkerställde att tvistemålsförfarandet kunde genomföras på ett bättre sätt.
      
      I –  Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89
      44     Genom denna grund har sökanden i huvudsak påstått för det första, att artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 innehåller två olika
         kriterier och för det andra, att kommissionen i det omtvistade beslutet inte har bedömt huruvida det andra av dessa kriterier
         var uppfyllt.
      
      45     Förstainstansrätten erinrar om att det i artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 4064/89 uppställs två kumulativa villkor. Det
         första är att en dominerande ställning skapas eller förstärks och det andra att den effektiva konkurrensen hämmas inom den
         gemensamma marknaden till följd av att en sådan ställning skapas eller förstärks (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens
         dom av den 19 maj 1994 i mål T‑2/93, Air France mot kommissionen, REG 1994, s. II-323, punkt 79, beslut av den 27 november
         1997 i mål T-290/94, Kaysersberg mot kommissionen, REG 1997, s. II‑2137, punkt 156, och dom av den 25 oktober 2002 i mål T-5/02,
         Tetra Laval mot kommissionen, REG 2002, s. II-4381, punkt 146).
      
      46     I vissa fall kan emellertid skapandet eller förstärkandet av en dominerande ställning i sig leda till att konkurrensen påtagligt
         hämmas.
      
      47     Den omständigheten att ett företag i dominerande ställning stärker sin ställning så att graden av dominans påtagligt hämmar
         konkurrensen kan således utgöra missbruk av dominerande ställning (domstolens dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage
         och Continental Can mot kommissionen, REG 1973, s. 215, punkt 26). Denna rättspraxis relevans förstärks av att den av domstolen
         i denna dom bedömda situationen, vid en tidpunkt då förordning nr 4064/89 inte existerade, visar sig ligga mycket nära den
         situation som kan uppkomma till följd av en koncentration i den mening som avses i nämnda förordning.
      
      48     Likaledes kan en dominerande ställning på området för koncentrationer karaktäriseras av att ett eller flera företag har sådan
         ekonomisk makt att de kan förhindra bibehållandet av effektiv konkurrens på den ifrågavarande marknaden på grund av att de
         har möjlighet att i betydande omfattning uppträda utan att ta hänsyn till sina konkurrenter och kunder och, slutligen, till
         konsumenterna (förstainstansrättens dom av den 25 mars 1999 i mål T-102/96, Gencor mot kommissionen, REG 1999, s. II‑753,
         punkt 200).
      
      49     Härav följer att den omständigheten att det visas att en dominerande ställning skapas eller förstärks, i den mening som avses
         i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, i vissa fall kan vara detsamma som att det visas att den effektiva konkurrensen påtagligt
         hämmas. Detta konstaterande betyder på intet sätt att det andra kriteriet i rättsligt hänseende sammanfaller med det första
         utan endast att det kan framgå av samma bedömning av de faktiska omständigheterna på en given marknad att båda kriterierna
         är uppfyllda.
      
      50     Härav följer att i den mån det framgår av skälen i ett beslut genom vilket det konstateras att en koncentration är oförenlig
         med den gemensamma marknaden, inklusive de skäl som enbart ägnas åt en bedömning av huruvida en dominerande ställning skapas
         eller förstärks, att denna koncentration kommer att ha påtagliga konkurrensbegränsande verkningar, kan detta beslut inte vara
         rättsstridigt enbart av det skälet att kommissionen inte uttryckligen och specifikt hänfört sin beskrivning av dessa omständigheter
         till det andra kriteriet i artikel 2 i förordning nr 4064/89, vare sig med avseende på motiveringsskyldigheten i artikel 253
         EG, eller i sak. Ett motsatt synsätt skulle nämligen innebära att kommissionen ålades en rent formell skyldighet att två gånger
         lägga fram vissa identiska överväganden, en första gång i sin bedömning av det eventuella skapandet eller förstärkandet av
         en dominerande ställning på en given marknad och en andra gång i samband med besvarandet av frågan huruvida konkurrensen påtagligt
         hämmas inom den gemensamma marknaden.
      
      51     Det finns i förevarande mål anledning att inledningsvis ta avstånd från kommissionens åsikt att denna grund baseras på en
         bristfällig motivering. Om det antas att det framgår av det omtvistade beslutet att kommissionen inte har prövat huruvida
         det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllt eller att den inte har visat att det var uppfyllt,
         blir slutsatsen att kommissionen inte har iakttagit denna bestämmelse. Avsaknaden av motivering på denna punkt kan nämligen
         inom ramen för denna förordning endast tolkas som avsaknad av eller en ofullständig prövning av huruvida det andra kriteriet
         var uppfyllt och inte som att denna prövning har gjorts men att redogörelsen för den har utelämnats.
      
      52     Vad gäller sökandens främsta anmärkning, konstaterar förstainstansrätten att kommissionen vinnlagt sig om att i det omtvistade
         beslutet beträffande var och en av de berörda marknaderna slå fast att de uppfyller de båda kriterierna i artikel 2.3 i förordning
         nr 4064/89. Således fann kommissionen att koncentrationen skulle förstärka EDP:s och GDP:s redan befintliga dominerande ställning
         med den konsekvensen att den effektiva konkurrensen skulle hämmas på grossistmarknaden för el (skälen 364, 379, 410, 428 och
         429), marknaden för utjämningskraft och stödtjänster (skäl 432), detaljhandelsmarknaderna för el (skäl 473), samt marknaderna
         för gasleveranser till elproducenter (skäl 528), lokala distributionsbolag (skäl 538), större kunder (skäl 550), mindre kunder
         (skäl 602) och allmänt (skäl 609), inklusive efter det att alla åtaganden har undersökts (skäl 914).
      
      53     Det bör förvisso även slås fast att kommissionen i det omtvistade beslutet sammantagna och utan att skilja dem åt undersökte
         de omständigheter som föranledde den att dra slutsatsen att EDP:s och GDP:s redan befintliga dominerande ställning skulle
         förstärkas och de omständigheter som föranledde kommissionen att anse att koncentrationen dessutom skulle leda till att den
         effektiva konkurrensen påtagligt skulle hämmas.
      
      54     Emellertid är de i det omtvistade beslutet angivna omständigheter som visar att EDP:s och GDP:s redan befintliga dominerande
         ställning skulle förstärkas och de som visar att konkurrensen påtagligt skulle hämmas till följd av koncentrationen ofta identiska.
         Med hänsyn härtill kan enbart det faktum att kommissionen inte har ägnat specifika avsnitt åt bedömningen av det påtagliga
         hindret för konkurrensen, inte leda till slutsatsen att kommissionen har underlåtit att beakta det andra kriteriet i artikel
         2.3 i förordning nr 4064/89. I förevarande mål har således de flesta eller till och med alla de överväganden från kommissionens
         sida som ledde till slutsatsen att de båda företagens redan befintliga dominerande ställning skulle förstärkas baserats på
         en effektiv konkurrensbegränsning som skulle kunna föreligga om koncentrationen inte ägde rum. I övervägandena har således
         kommissionen även haft för avsikt att visa att det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllt. Eftersom
         koncentrationen nämligen inte leder till en ökning av parternas marknadsandelar, eller endast till en obetydlig sådan, på
         någon av ifrågavarande marknader är koncentrationens konkurrensbegränsande verkningar enligt kommissionen främst eller till
         och med väsentligen en följd av effektiva konkurrensbegränsningar på var och en av ifrågavarande marknader. För att det exempelvis
         skall kunna visas att EDP:s och GDP:s dominerande ställning skulle förstärkas på de flesta av de marknader som beaktas i det
         omtvistade beslutet, för det fall att en betydande eller påtaglig potentiell konkurrent försvann från dessa marknader, måste
         det styrkas att konkurrensen, som enligt kommissionen är effektiv, påtagligt skulle hämmas som en följd av koncentrationen
         (se exempelvis, beträffande försvinnandet av GDP som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten på grossistmarknaden
         för el, skälen 335–364, detaljhandelsmarknaderna för el, skälen 450–473, eller beträffande försvinnandet av EDP som den mest
         påtagliga potentiella konkurrenten på grossistmarknaden för gas, skälen 559–599).
      
      55     Härav följer likaledes, i motsats till vad sökanden har anfört, att kommissionen i det omtvistade beslutet inte har behandlat
         frågan huruvida det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllt som en automatisk följd av det första
         kriteriet utan att den tvärtom har byggt sitt resonemang på att de påtagliga konkurrenshindren förstärker EDP:s eller GDP:s
         dominerande ställning.
      
      56     Följaktligen är inte heller kommissionens bedömning av åtagandena, vilken baseras på detta resonemang, behäftad med det fel
         som sökanden har gjort gällande. När kommissionen således har funnit att åtagandena var otillräckliga för att lösa de tidigare
         identifierade konkurrensproblemen, anser den att förstärkandet av EDP:s eller GDP:s dominerande ställning kvarstår på grund
         av att konkurrensen fortfarande påtagligt hämmas (se exempelvis, beträffande försvinnandet av GDP som den mest sannolika betydande
         potentiella konkurrenten på grossistmarknaden för el, skälen 650–675, detaljhandelsmarknaderna för el, skälen 708–714, och
         beträffande försvinnandet av EDP som den mest påtagliga potentiella konkurrenten på detaljhandelsmarknaden för gas, skälen
         735–738).
      
      57     Förstainstansrätten framhåller slutligen att sökandens anmärkning endast avser principiell kritik. Sökanden har inom ramen
         för denna grund således inte påstått, och än mindre styrkt, att kommissionen i sina överväganden angående konkurrensen på
         någon av berörda marknaderna i praktiken varit oförmögen att visa att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas.
      
      58     Det följer av det ovan anförda att kommissionen inte har underlåtit att beakta det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning
         nr 4064/89. Följaktligen kan talan inte vinna bifall på denna grund.
      
      II –  Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4064/89
      59     Sökanden har åberopat fyra delgrunder inom ramen för grunden avseende åtagandena. Dessa delgrunder är, för det första, åsidosättande
         av bevisbördereglerna, för det andra, underlåtenhet att beakta åtagandenas övergripande karaktär, för det tredje, maktmissbruk,
         och för det fjärde, att svårigheterna att kontrollera efterlevnaden av vissa beteendeinriktade åtaganden har överdrivits.
      
      A –  Den tredje grundens första del: Bevisbördan
      60     Enligt sökanden har kommissionen felaktigt presumerat att det ankom på parterna att bevisa att deras åtaganden skulle undanröja
         de av kommissionen identifierade konkurrensproblemen. Härvid använde kommissionen en felaktig kontrollnorm som anges i punkt
         6 i meddelandet om korrigerande åtgärder.
      
      61     Förstainstansrätten erinrar om att kommissionen enligt artikel 2.2 i förordning nr 4064/89 skall förklara en koncentration
         förenlig med den gemensamma marknaden som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva
         konkurrensen påtagligt hämmas. Härav följer att det ankommer på kommissionen att visa att en koncentration inte kan förklaras
         vara förenlig med den gemensamma marknaden.
      
      62     Enligt artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 fattar kommissionen ett beslut genom vilket en koncentration förklaras oförenligt
         med den gemensamma marknaden när den konstaterar att en anmäld koncentration ”i förekommande fall sedan de berörda parterna
         vidtagit åtgärder” uppfyller kriteriet i artikel 2.2 i förordning nr 4064/89. Härav följer att en koncentration som har ändrats
         genom åtaganden omfattas av samma kriterier vad beträffar bevisbördan som en koncentration som inte har ändrats.
      
      63     Följaktligen har kommissionen dels en skyldighet att undersöka en koncentration såsom den ändrats genom åtaganden som på ett
         giltigt sätt har föreslagits av parterna i koncentrationen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den
         30 september 2003 i mål T-158/00, ARD mot kommissionen, REG 2003, s. II-3825, punkt 280), dels kan kommissionen endast förklara
         den oförenlig med den gemensamma marknaden om dessa åtaganden är otillräckliga för att förhindra att en dominerande ställning
         skapas eller förstärks som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas. I det avseendet erinrar dock förstainstansrätten
         om att den bevisbörda som åvilar kommissionen i samband med komplicerade ekonomiska bedömningar inte har någon inverkan på
         dess stora utrymme för skönsmässig bedömning (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 3 april 2003
         i mål T-342/00, Petrolessence och SG2R mot kommissionen, REG 2003, s. II-1161, punkt 101 och där angiven rättspraxis, samt
         domstolens dom av den 15 februari 2005 i mål C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval, REG 2005, s. I-0000, punkt 38).
      
      64     Den omständigheten att det anges i punkt 6 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder att ”[d]et är parternas ansvar att
         påvisa att de föreslagna ändringarna … förhindrar att en sådan dominerande ställning som konstaterats av kommissionen skapas
         eller stärks” kan inte ändra rättsläget. Även om det antas att kommissionen på så sätt avser att parterna i en anmäld koncentration
         åläggs ansvaret att visa att de föreslagna åtagandena är effektiva, vilket ligger i deras eget intresse, kan kommissionen
         om det föreligger tvivel härom inte dra slutsatsen att den måste förbjuda koncentrationen. Tvärtom är kommissionen till sist
         skyldig att visa att denna koncentration efter ändringar, i förekommande fall genom åtaganden, skall förklaras vara oförenlig
         med den gemensamma marknaden med anledning av att en dominerande ställning fortfarande kan skapas eller förstärkas som medför
         att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas.
      
      65     Härav följer att det ankommer på kommissionen att visa att åtaganden som på ett giltigt sätt har förelagts kommissionen av
         parterna i en koncentration inte gör denna koncentration, såsom den ändrats genom dessa åtaganden, förenlig med gemensamma
         marknaden.
      
      66     Kommissionen har påstått att det härvidlag är nödvändigt att skilja mellan åtaganden som förelagts kommissionen före, respektive
         efter, sista dagen i den tidsfrist som anges för ingivande av åtaganden i artikel 18.2 i förordning nr 447/98. Det är utrett
         i förevarande mål att parterna företog ändringar i deras första serie med åtaganden, såväl före tidsfristens utgång, det vill
         säga den 17 november 2004, som efter tidsfristens utgång, det vill säga den 26 november 2004 och den 3 december 2004. I punkt
         43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, jämförd med punkterna 41 och 42, görs ingen åtskillnad i förhållande till
         om ändringen av åtagandena föreläggs kommissionen före eller efter tidsfristens utgång. Det anges inte desto mindre i punkt 43
         att de ändrade åtagandena bland annat måste göra det möjligt för kommissionen att, utan att det finns behov av någon annan
         marknadsundersökning, klart avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts, löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt
         med tid för ett samråd med medlemsstaterna.
      
      67     I detta avseende anges det för det första inte i punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder att det ankommer på
         parterna i en koncentration att bevisa att deras ändrade åtaganden fullt ut löser de konstaterade konkurrensproblemen. För
         det andra saknar kommissionen inte desto mindre, efter det att den på vissa villkor nödgats godta ändrade åtaganden, en befogenhet
         att vända på den bevisbörderegel som har införts genom förordning nr 4064/89 i fråga om ett slutligt beslut som antas i enlighet
         med artikel 8.2 eller 8.3 i denna förordning, med motiveringen att koncentrationen uppfyller kriterierna i artikel 2.2 eller
         2.3 i förordningen. Enligt de särskilda villkor som har införts genom punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder
         ankommer det följaktligen på kommissionen att även visa att de ändrade åtagandena inte är tillräckliga för att det, utan att
         det finns behov av någon annan marknadsundersökning eller utan att det finns tillräckligt med tid för ett samråd med medlemsstaterna,
         klart skall kunna avgöras att åtagandena löser konkurrensproblemen.
      
      68     Förstainstansrätten understryker slutligen att kommissionen, i enlighet med den ordning som följer av det administrativa förfarandet
         på området för koncentrationer, provisoriskt identifierar de konkurrensproblem som koncentrationen enligt kommissionen ger
         upphov till. Detta sker genom att kommissionen först förklarar varför den anser att det är nödvändigt att inleda ett förfarande
         i enlighet med artikel 6.1 i förordning nr 4064/89 och sedan genom att den riktar ett meddelande om anmärkningar till parterna
         i koncentrationen. På detta stadium kan parterna i koncentrationen konstatera att det verkligen finns konkurrensproblem och/eller
         erbjuda åtaganden som kan lösa dem, antingen i samband med att de besvarar meddelandet om anmärkningar eller på ett senare
         stadium i diskussionerna. Det är således uppenbart att parterna i koncentrationen genom att föreslå åtaganden avser att övertyga
         kommissionen om att dessa åtaganden fullt ut löser de tidigare identifierade konkurrensproblemen. När kommissionen tvärtom
         betraktar åtagandena som otillräckliga, anser den med nödvändighet att parterna i koncentrationen inte har övertygat kommissionen
         om att deras åtaganden kan tjäna till att undanröja de konkurrensbegränsningar som ifrågavarande koncentration ger upphov
         till.
      
      69     Härav följer att den omständigheten att kommissionen anser att de åtaganden var otillräckliga som har lagts fram på ett giltigt
         sätt, det vill säga antingen som ett första förslag eller i enlighet med punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder
         som en ändring av de första åtagandena, innebär att kommissionen på ett felaktigt sätt har vänt på bevisbördan endast när
         kommissionen inte baserar denna slutsats om de första åtagandenas otillräcklighet på en utvärdering av dessa åtaganden som
         grundas på objektiva och verifierbara kriterier utan snarare på ett påstående om att parterna inte har försett kommissionen
         med tillräckliga bevis för att den skall kunna göra en bedömning i sak. I det sistnämnda fallet är tvivlen nämligen inte till
         fördel för parterna i koncentrationen och slutsatsen blir att det har skett en överföring av bevisbördan så att en sådan koncentration
         är förenlig med den gemensamma marknaden.
      
      70     Sökanden har i förevarande fall valt ett enda exempel från skäl 833 i det omtvistade beslutet rörande de åtaganden av den
         17 november 2004 som hade förelagts kommissionen dagen före tidsfristens utgång enligt vilket ”det kvarstår avsevärda tvivel
         och stor osäkerhet om huruvida den kombinerade effekten [av de föreslagna åtagandena] i tillräcklig mån kommer att kompensera
         försvinnandet av EDP som betydande potentiell konkurrent” på marknaden för gasleveranser till större kunder. I det omtvistade
         beslutet baserar kommissionen uttryckligen denna bedömning på meddelandet om korrigerande åtgärder.
      
      71     Förstainstansrätten finner att kommissionen har avslutat ifrågavarande skäl genom att mycket bestämt hävda att de åtgärder
         som parterna hade föreslagit inte skulle förhindra att GDP:s dominerande ställning förstärktes på den berörda marknaden som
         ett resultat av koncentrationen. Således har kommissionen konstaterat att ifrågavarande åtaganden var otillräckliga för att
         koncentrationen skulle kunna tillåtas.
      
      72     Kommissionens uttalade tvivel och osäkerhet gäller därefter huruvida åtagandena är ovillkorliga och säkra. Kommissionen har
         i skäl 832 i det omtvistade beslutet angett fem skäl till att den anser att ifrågavarande åtaganden är otillräckliga för att
         säkerställa att ytterligare gaskapacitet verkligen skulle kunna göras tillgänglig för tredje part (de spanska filialerna hade
         undantagits av parterna från åtagandet att inte reservera ytterligare kapacitet; obligatoriskt godkännande saknades från den
         spanska tillsynsmyndigheten avseende koden för tillträde till gasnätet för tredje part; parterna hade rätt att reservera så
         kallad strategisk kapacitet; effektiviteten var reducerad i fråga om åtagandet att frigöra kapacitet i Campo Maior på grund
         av rörledningens för närvarande begränsade kapacitet och de negativa följderna härav för den tillgängliga kapaciteten i LNG-anläggningen
         i Sinès; parterna hade särskilda rättigheter i förhållande till denna anläggnings operatör och möjlighet att bygga en lagringsanläggning
         för naturgas). De tvivel som uttalats avser följaktligen inte den eventuella konkurrens som skulle bli en följd av koncentrationen
         utan det faktum att det enligt kommissionen är omöjligt att försäkra sig om att ifrågavarande åtaganden är verksamma fullt
         ut. Kommissionen har dock rätt att avstå från att godta icke bindande åtaganden eller, vilket går på ett ut, åtaganden vars
         verkningar kan minskas eller undanröjas av parterna. Kommissionen har inte genom sitt agerande överfört bevisbördan på parterna,
         men den har förnekat att åtagandena skulle vara säkra och mätbara såsom sökanden har hävdat. Det bör slutligen noteras att
         sökanden inför förstainstansrätten inte har bestridit att ifrågavarande åtagandens verkningar är osäkra.
      
      73     Mot bakgrund av det ovan anförda anser inte förstainstansrätten att kommissionen har vänt på bevisbördan i det omtvistade
         beslutet vad gäller dess skyldighet att visa att koncentrationen var oförenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionen
         har tvärtom sökt visa varför koncentrationen inte kunde tillåtas trots de föreslagna åtagandena.
      
      74     Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den tredje grundens första del.
      B –  Den tredje grundens andra del: Övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen
      75     Sökanden har i huvudsak påstått att kommissionen inte har satt den situation som skulle uppstå efter koncentrationen, med
         beaktande av åtagandena, i relation till hur situationen skulle te sig om koncentrationen inte förverkligades. Sökanden har
         i sitt skriftliga svar inför förhandlingen preciserat sitt argument och därvid kritiserat kommissionen för att ha bedömt de
         svagheter som kunde tillskrivas åtagandena, snarare än de sannolika verkningarna av den ändrade koncentrationen på en given
         marknad, vilket skulle ha lett till ett annat resultat. Kommissionen har dessutom bedömt åtagandena vart och ett för sig.
         Sökanden har i sitt skriftliga svar som exempel valt den särskilda undersökningen av de åtaganden som syftade till att lösa
         det horisontella problemet på grossistmarknaden för el och de åtaganden som rörde de vertikala problemen på denna marknad.
      
      76     Det bör noteras att det omtvistade beslutet är formellt uppställt på ett sådant sätt att det görs en presentation av hur de
         av den anmälda koncentrationen framkallade konkurrensproblemen har identifierats på var och en av marknaderna (skälen 280–609),
         därefter sker en konkurrensbedömning av åtagandena av den 28 oktober 2004 (skälen 650–738), åtagandena av den 17 november
         2004 (skälen 741–841) och slutligen åtagandena av den 26 november 2004 (skälen 860–912). Kommissionen undersökte vid sin bedömning
         successivt vart och ett av de åtaganden som ansågs relevanta för varje ifrågavarande marknad. När flera konkurrensproblem
         identifierades på en marknad undersökte kommissionen successivt åtagandena inom ramen för vart och ett av dessa problem. Kommissionen
         har i alla dessa fall, utom beträffande marknaden för gasleveranser till lokala distributionsbolag, funnit att åtagandena
         är otillräckliga för att undanröja det identifierade konkurrensproblemet och/eller förstärkandet av den ifrågavarande dominerande
         ställningen (se i fråga om grossistmarknaden för el, som sökanden har valt som exempel vad gäller horisontella problem, skälen
         675, 767 och 868, och vad gäller vertikala problem skälen 700, 702, 703, 801, 874 och 875).
      
      77     Förstainstansrätten erinrar om att kommissionen har en skyldighet att undersöka en koncentration såsom den har ändrats genom
         åtaganden som på ett giltigt sätt har föreslagits av parterna i koncentrationen (se punkt 63 ovan). Enligt vad sökanden emellertid
         har medgett vid förhandlingen, kan en sådan förutsättning inte utesluta en åtföljande undersökning av de konkurrensproblem
         som koncentrationen skapar och vidare av de åtaganden som parterna i koncentrationen har erbjudit i syfte att undanröja dessa
         problem. Den utesluter inte heller en åtföljande undersökning av vart och ett av de relevanta åtagandena med avseende på dessa
         problem, under förutsättning att kommissionen till slut når fram till en övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen,
         det vill säga av denna koncentrations verkningar på var och en av de marknader som har identifierats med beaktande av alla
         relevanta åtaganden på denna marknad.
      
      78     Det ankommer vidare på kommissionen att undersöka alla relevanta åtaganden med avseende på ett konkurrensproblem som har identifierats
         på en av ifrågavarande marknader, inklusive de konkurrensproblem som inte uttryckligen har utpekats som sådana av parterna
         i en koncentration. Kommissionen gör sig emellertid inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den enbart bedömer åtaganden
         som är specifika för en enda marknad eller ett enda konkurrensproblem med avseende på den marknaden eller det problemet, om
         de övriga åtagandena är irrelevanta och inte har någon reell ekonomisk betydelse i detta sammanhang.
      
      79     I förevarande mål grundar sökanden sin anmärkning på ett orealistiskt antagande och en felaktig tolkning av det omtvistade
         beslutet.
      
      80     Förstainstansrätten erinrar för det första om att de åtaganden som parterna i en koncentration föreslår specifikt är avsedda
         att lösa tidigare identifierade konkurrensproblem. Det är därför oundvikligt att kommissionen, när den konfronteras med ett
         åtagande, först och främst försöker bedöma åtagandets räckvidd och särskilt vilka inneboende svagheter det kan ha och därefter
         kontrollerar om detta åtagande helt eller delvis duger till att lösa det identifierade problemet. Bedömningen av den ändrade
         koncentrationens sannolika verkningar förutsätter nämligen att det görs en inledande uppskattning av ändringens räckvidd.
         Det är härvidlag viktigt att notera att sökanden i sin ansökan och i bilagorna till denna likaledes gick successivt till väga,
         vilket föranleder förstainstansrätten att göra detsamma. Det är vidare orealistiskt att föreställa sig att kommissionen under
         den begränsade tidsfrist som har fastställts i förordning nr 4064/89 skall göra en helt ny bedömning av en koncentration mot
         bakgrund av de föreslagna åtagandena som om koncentrationen på nytt hade anmälts i dess genom åtagandena ändrade form. Ett
         sådant tillvägagångssätt skulle strida mot kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordning nr 4064/89
         (förstainstansrättens dom av den 28 april 1999 i mål T-221/95, Endemol mot kommissionen, REG 1999, s. II-1299, punkt 68).
         Det orealistiska i det tillvägagångssätt som sökanden indirekt har föreslagit förstärks i förevarande mål av att tre eller
         till och med fyra på varandra följande serier med åtaganden föreslagits, varav den sista eller de sista inkom för sent och
         i förfarandets slutskede. Med hänsyn härtill kan inte sökandens argument att dessa på varandra följande serier endast utgör
         ändringar i de tidigare åtagandena och inte nya åtaganden påverka denna bedömning. Kommissionen är i en sådan situation skyldig
         att varje gång behandla de nya omständigheterna i sin bedömning för att överväga om dessa ändringar kan leda till att de tidigare
         slutsatserna mister sin giltighet.
      
      81     För det andra har kommissionen i det omtvistade beslutet varit angelägen om att förklara på vilket sätt svagheterna hos vart
         och ett av åtagandena betyder att åtagandet i sig inte kan lösa ifrågavarande konkurrensproblem. Kommissionen har emellertid
         systematiskt låtit denna punktvisa bedömning åtföljas av slutsatsen att de relevanta åtagandena i deras helhet, med avseende
         på konkurrensproblemet, likaledes var otillräckliga för att lösa detsamma. Vad angår åtagandena av den 18 oktober och den
         17 november 2004, har kommissionen preciserat att ifrågavarande dominerande ställning även fortsättningsvis skulle förstärkas
         (se exempelvis beträffande grossistmarknaden för el, vilken sökanden har åberopat, det horisontella problemet, skälen 675
         och 767, och de vertikala problemen, skälen 700, 702, 703 och 801). När kommissionen ansåg att det behövdes undersökte den
         även andra åtaganden än dem som parterna specifikt hade föreslagit i syfte att lösa ett givet konkurrensproblem (skälen 809–812).
         På så sätt är kommissionens bedömning likvärdig med en bedömning av koncentrationen såsom den ändrats genom åtagandena. Även
         om kommissionen i fråga om åtagandena av den 26 november 2004 enbart har funnit att dessa åtaganden är otillräckliga för att
         lösa ifrågavarande konkurrensproblem har den inte desto mindre gjort en övergripande bedömning av dessa åtaganden, med avseende
         på nämnda problem (se, angående det horisontella problemet på grossistmarknaden för el, skäl 868, och angående de vertikala
         problemen på denna marknad, skälen 874 och 875). Eftersom undersökningen vidare uppfyller de speciella krav som finns angivna
         i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder är det omöjligt att, av den omständigheten att kommissionen i de undersökta fallen
         av dominerande ställning inte uttryckligen fann att den dominerande ställningen skulle förstärkas, dra slutsatsen att kommissionen
         underlät att göra en övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen.
      
      82     Härav följer att kommissionen har gjort en övergripande bedömning av koncentrationen såsom den ändrats genom de av parterna
         föreslagna åtagandena.
      
      83     Vad angår det isolerade exemplet med åtaganden avseende det horisontella problemet och de vertikala problem på grossistmarknaden
         för el som sökanden har åberopat, konstaterar förstainstansrätten att detta argument helt sammanfaller med det argument som
         har framförts inom ramen för den fjärde grunden. Enligt detta argument skulle åtagandena avseende de vertikala problemen möjliggöra
         marknadsinträdet för ett visst antal konkurrenter, medan GDP endast var en potentiell konkurrent. Även om det antogs att kommissionen
         felaktigt ansåg att den kunde underlåta att undersöka vissa åtagandens indirekta räckvidd med avseende på ett konkurrensproblem
         eller en marknad för vilken dessa inte var direkt relevanta, har kommissionen inte gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning
         utan till en oriktig bedömning. Kommissionen är skyldig att undersöka alla relevanta åtaganden med avseende på ett identifierat
         konkurrensproblem på någon av de ifrågavarande marknaderna, inklusive dem som inte uttryckligen har utpekats som sådana av
         parterna i en koncentration. Frågan huruvida det ena eller det andra åtagandet är relevant med avseende på ett specifikt problem
         som har uppstått genom en koncentration hänför sig dock till den ekonomiska bedömningen av ifrågavarande koncentration och
         skall därför undersökas i det sammanhanget.
      
      84     Eftersom sökanden även har framfört detta argument inom ramen för den fjärde grunden avseende kommissionens oriktiga bedömning
         av den ändrade koncentrationen, skall detta argument behandlas vid prövningen av den grunden.
      
      85     Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den tredje grundens andra del.
      C –  Den tredje grundens tredje del: Huruvida det har förekommit maktmissbruk
      86     Sökanden har i huvudsak påstått att kommissionen överskridit sina befogenheter enligt förordning nr 4064/89 när den krävde
         att åtagandena skulle avse liberaliseringen av el- och gasmarknaderna.
      
      87     Enligt fast rättspraxis föreligger maktmissbruk när en nationell myndighet har utnyttjat sina befogenheter i syfte att uppnå
         andra mål än dem som myndigheten har tilldelats befogenheter för. Ett beslut är behäftat med maktmissbruk endast om det på
         grundval av objektiva, relevanta och samstämmiga uppgifter kan antas att det har fattats i detta syfte (domstolens dom av
         den 13 november 1990 i mål C-331/88, Fedesa m.fl., REG 1990, s. I-4023, punkt 24, och av den 10 maj 2005 i mål C-400/99, Italien
         mot kommissionen, REG 2005, s. I-0000, punkt 38). När fler än ett syfte eftersträvas är beslutet, även om det utöver de giltiga
         grunderna innehåller en oriktig grund, inte behäftat med maktmissbruk eftersom huvudsyftet kvarstår (se domstolens dom av
         den 21 december 1954 i mål 2/54, Italien mot Höga myndigheten, REG 1954, s. 73 och s.103, och för ett liknande resonemang,
         förstainstansrättens dom av den 8 juli 1999 i mål T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij mot kommissionen, REG 1999, s.
         II-2329, punkt 131).
      
      88     Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att det är utrett att koncentrationen omfattas av tillämpningsområdet för förordning
         nr 4064/89 (skälen 12 och 13 i det omtvistade beslutet). Det bör även uppmärksammas att sökanden inte har påstått att koncentrationen
         omöjligen kunde bli föremål för ett beslut om inledande av ett undersökningsförfarande i enlighet med artikel 6 i förordning
         nr 4064/89 och således för ett slutligt beslut i enlighet med artikel 8 i förordning nr 4064/89. Sökanden har i detta avseende,
         i sitt skriftliga svar inför förhandlingen, särskilt vitsordat att den ändrade koncentrationen förstärker EDP:s dominerande
         ställning på elmarknaderna. Följaktligen var det oundvikligt för parterna att göra åtaganden för att erhålla ett beslut genom
         vilket koncentrationen skulle förklaras vara förenlig med den gemensamma marknaden.
      
      89     Det måste således slås fast att kommissionen, när den beaktade de åtaganden som hade föreslagits inför antagandet av det omtvistade
         beslutet, fullt ut agerade inom ramen för förordning nr 4064/89. Kommissionen har således strävat efter att uppnå syftet med
         denna förordning, vilket är att förbjuda att en dominerande ställning skapas eller förstärks som medför att den effektiva
         konkurrensen påtagligt hämmas.
      
      90     Sökanden har emellertid påstått att kommissionen hade större krav på åtagandena och därvid gick längre än vad som var nödvändigt
         för att säkerställa att EDP:s eller GDP:s dominanta ställning inte skulle förstärkas. Kommissionen hade särskilt krävt att
         marknaden skulle öppnas i högre grad än vad som behövdes för att lösa det genom koncentrationen uppkomna konkurrensproblemet.
      
      91     De talrika exempel som sökanden har anfört – enligt vilka kommissionen i huvudsak fann att åtagandena var otillräckliga för
         att säkerställa nya konkurrenters inträde på ifrågavarande marknader (se särskilt skälen 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805,
         812, 862, 879 och 888 i det omtvistade beslutet) – visar helt enkelt att syftet med förordning nr 4064/89, det vill säga att
         förhindra att en dominerande ställning skapas eller förstärks som medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas,
         har eftersträvats av kommissionen. Nya konkurrenters inträde på marknader där det är utrett att EDP och GDP innehar en mycket
         stark dominerande ställning utgör nämligen ett väsentligt konkurrensproblem inom ramen för tillämpningen av artikel 2.3 i
         förordning nr 4064/89. Det huvudsakliga syfte som kommissionen eftersträvade med sin vägran att ändra ståndpunkt i fråga om
         åtagandena är helt i enlighet med förordning nr 4064/89.
      
      92     Det bör härvidlag observeras att sökanden, inom ramen för grunden avseende konkurrensbedömningen av den ändrade koncentrationen,
         har åberopat att koncentrationen utgör ett betydande steg i riktning mot öppnandet av gas- och elmarknaderna för konkurrens.
         Följaktligen har sökanden, med risk för att motsäga sig själv, medgett att det är möjligt att med hjälp av åtaganden lösa
         de genom koncentrationen uppkomna konkurrensproblemen och samtidigt eftersträva att marknaderna skall öppnas för konkurrens.
      
      93     Även om det, vilket kommer att undersökas nedan, antas att något av de föreslagna åtagandena konstateras vara otillräckligt
         eller att kommissionens krav beträffande ett särskilt åtagande anses överdrivet för att lösa de av kommissionen i det omtvistade
         beslutet konstaterade konkurrensproblemen, utgör ett sådant fel inte maktmissbruk utan åsidosättande av artikel 2.3 i förordning
         nr 4064/89.
      
      94     Sökanden anser vidare att kommissionen verkar ha tilltalats av den uppfattning som kommer till uttryck i en rapport sammanställd
         av Cambridge Economic Policy Associates på begäran av den portugisiska konkurrensmyndigheten med titeln ”Rapport angående
         el- och gasmarknaderna i Portugal” i vilken det enligt sökanden hävdas att kommissionen aktivt borde använda sig av koncentrationen
         för att förbättra konkurrensvillkoren. Förstainstansrätten konstaterar emellertid att kommissionen i de avsnitt i det omtvistade
         beslutet där rapporten omnämns (se särskilt skälen 137, 172, 133 och 573) inte på något sätt har tagit fasta på det syfte
         som föreslås i den, utan kommissionen har på grundval av rapporten endast gjort vissa objektiva ekonomiska bedömningar. Hänvisningarna
         till rapporten kan således inte utgöra en indikation på maktmissbruk.
      
      95     De övriga omständigheter som sökanden har åberopat, bland annat uttalanden av den dåvarande kommissionsledamoten med ansvar
         för konkurrensfrågor, Mario Monti, och andra beslut av kommissionen inom energisektorn (kommissionens beslut av den 7 februari
         2001, ärende COMP/M.1853 – EDF/EnBW, och kommissionens beslut av den 19 mars 2002, ärende COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico),
         kan inte utgöra relevanta indikationer på att det förekommit maktmissbruk i förevarande mål eftersom dessa omständigheter
         inte ligger till grund för det omtvistade beslutet. Även om dessa båda beslut på området för koncentrationer innehöll det
         av sökanden påstådda felet, nämligen kravet på att marknaderna skulle öppnas, som inte var nödvändigt med hänsyn till de i
         dessa beslut identifierade konkurrensproblemen, betyder detta inte att det omtvistade beslutet som grundas på en för ärendet
         specifik konkurrenssituation är behäftat med samma fel.
      
      96     Den av sökanden påstådda omständigheten att kommissionen i realiteten eftersträvade att uppnå målen i andra gasdirektivet
         medan detta direktiv baseras på artikel 47.2 EG (etableringsfrihet), artikel 55 EG (fri rörlighet för tjänster) och artikel
         95 EG (tillnärmning av lagstiftning) visar inte att det var fel av kommissionen att vilja förverkliga nämnda mål. Dels förefaller
         direktivets rättsliga grund snarare visa att kommissionen endast indirekt kunde fullfölja direktivets mål genom att underlätta
         nya, särskilt inhemska, konkurrenters inträde på ifrågavarande marknader. Dels bör det slås fast att Europaparlamentets och
         rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EGT L 204, s. 1) (nedan
         kallat första gasdirektivet) och andra gasdirektivet har till följd, om inte till syfte, att åstadkomma konkurrens inom en
         sektor som hittills av tradition inte har präglats av någon sådan (se skälen 2, 6, 21, 22, 26 och särskilt 31, i Europaparlamentets
         och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av
         direktiv 96/92/EG (EGT L 176, s. 37) (nedan kallat andra eldirektivet) samt skälen 2, 7, 19, 21, 25, 27 och särskilt 30 i
         andra gasdirektivet), se även beträffande Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 (EGT L 176,
         s. 37) om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EGT L 27, s. 20), domstolens dom av den 7 juni 2005 i mål C-17/03,
         VEMW m.fl., REG 2005, s. I‑0000, punkt 62). Härav följer att ett tydligt syfte i gasdirektivet är främjandet av konkurrensen.
         Följaktligen är det inte förvånande att konkurrenssyftet i förordning nr 4064/89 även omfattas av ett av syftena i andra eldirektivet
         och andra gasdirektivet. Härav följer även att eftersträvandet av syftet i andra gasdirektivet inte kan utgöra en indikation
         på maktmissbruk eftersom dess syfte även är det syfte för vars förverkligande kommissionen har tillerkänts befogenheter i
         förordningen.
      
      97     Sökanden har slutligen påstått att liberaliseringen av energisektorerna borde ha genomförts med tillämpning av artikel 86
         EG. Utan att det finns anledning att avgöra frågan om huruvida kommissionen fortfarande kunde använda sig av de befogenheter
         som den tillerkänns enligt denna artikel, oberoende av andra eldirektivet och andra gasdirektivet, saknar sökandens argument
         relevans inom ramen för denna delgrund. Även om artikel 86 EG skulle göra det möjligt att förverkliga liberaliseringen av
         de berörda marknaderna, kan ett sådant antagande endast leda till konstaterandet att denna konkurrensbestämmelse och förordning
         nr 4064/89, vars syften det har visats att kommissionen på ett korrekt sätt har eftersträvat, kan tillämpas samtidigt.
      
      98     Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den tredje grundens tredje del.
      D –  Den tredje grundens fjärde del: Svårigheterna att kontrollera vissa beteendeinriktade åtaganden
      99     Sökanden har anfört att kommissionen inte godtog vissa åtaganden därför att de var beteendeinriktade och krävde en efterföljande
         utvärdering. Härigenom åsidosatte kommissionen domstolens rättspraxis och sin egen nyare administrativa praxis och beaktade
         inte möjligheten att låta de portugisiska myndigheterna utföra den efterföljande granskningen.
      
      100   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att beteendeinriktade åtaganden inte till sin karaktär är otillräckliga för att
         förhindra att en dominerande ställning skapas eller förstärks och att varje fall av sådana åtaganden måste bedömas för sig,
         på samma sätt som vid strukturella åtaganden (domen i det ovan i punkt 48 nämnda målet Gencor mot kommissionen, punkt 319,
         i det ovan i punkt 45 nämnda målet Tetra Laval mot kommissionen, punkt 161, bekräftad i detta avseende av domstolens dom av
         den 15 februari 2005 i det ovan i punkt 63 nämnda målet kommissionen mot Tetra Laval, punkt 85).
      
      101   Förstainstansrätten konstaterar att sökandens anmärkning emellertid härrör från en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet,
         eftersom kommissionen i de exempel som den har framfört inte avstod från att godta ifrågavarande åtaganden enbart på grund
         av att de var beteendeinriktade eller på grund av att det var svårt att kontrollera dem, utan på grund av att åtagandena som
         helhet inte var tillräckliga med avseende på de identifierade konkurrensproblemen.
      
      102   Kommissionen finner således i skäl 663 att åtagandet om att hyra produktionskapacitet som motsvarar ett av TER:s kombikraftverk
         inte tillnärmelsevis kan medföra samma fördelar som ett strukturellt åtagande och att det kräver omfattande granskning i efterhand
         från kommissionens sida. Emellertid var kommissionens avsikt härvid enbart att understryka att parterna hade förutsett att
         detta åtagande skulle upphöra i förtid så snart vissa komplicerade villkor var uppfyllda och att parterna hade begärt att
         kommissionen skulle kontrollera om ett av villkoren verkligen var uppfyllt. I realiteten ansåg kommissionen främst att dessa
         villkor gjorde åtagandet mycket osäkert. För det första var det således inte åtagandets beteendeinriktade karaktär som var
         skälet till att det inte godtogs av kommissionen. För det andra berodde svårigheterna att kontrollera villkoren på att de
         var komplexa och inadekvata och inte på att kommissionen hade vägrat att kontrollera dem i efterhand. För det tredje tas flera
         andra faktorer upp i skälen 662 och 664, såsom bland annat den omständigheten att rättighetsinnehavaren var i stånd att driva
         kombikraftverket på egen hand, att han skulle bli beroende av EDP och att villkoren för åtagandets förtida upphörande grundades
         på gränsöverskridande överväganden, medan marknaden kommer att förbli nationell, vilka enligt kommissionen också gjorde det
         berättigat att inte godta detta åtagande.
      
      103   Kommissionen har i skäl 678, som en ytterligare och marginell orsak, anfört att åtagandet om försäljningen av LNG-anläggningen
         i Sinès kräver omfattande granskning i efterhand från kommissionens sida. Kommissionen har inte på något sätt grundat sig
         på åtagandets beteendeinriktade karaktär och nästan hela skälet ägnas åt andra orsaker, såsom bland annat dagen för avhändandet,
         svagheterna vad gäller tillgång till gaskapacitet för tredje part och bibehållandet av GDP:s minoritetsägande i det bolag
         som ansvarar för anläggningens drift, vilka leder till kommissionens slutsats i följande skäl att de positiva verkningarna
         av detta åtagande riskerar att minska betydligt.
      
      104   I skäl 719 anser kommissionen visserligen att åtagandet om att upphäva EDP:s rösträttigheter i Turbogás styrelse i frågor
         om gasleveranser och investeringar och att utse oberoende ledamöter i Turbogás företagsledning är rent beteendeinriktade och
         svåra att kontrollera. Denna aspekt betonas emellertid endast som ett tillägg och åtföljs av tre huvudsakliga orsaker till
         att kommissionen anser detta åtagande vara otillräckligt, nämligen att de utsedda ledamöternas oberoende inte garanteras,
         att EDP skulle behålla sina rösträttigheter i viktiga frågor och indirekt kunna påverka gasleverantörens val samt att upphävandet
         av rösträttigheterna skulle begränsas till tre år.
      
      105   Sökanden har slutligen kritiserat kommissionen för att den underlät att beakta den möjligheten att de behöriga portugisiska
         myndigheterna kan utföra de nödvändiga kontrollerna för att fastställa huruvida de villkor är uppfyllda som leder till att
         ifrågavarande åtaganden upphör i förtid. Det bör härvidlag framhållas, för det första, att det var parterna själva som beträffande
         hyran av TER uttryckligen planerade att begära av kommissionen att den skulle kontrollera om dessa villkor var uppfyllda.
         Kommissionen hade således inte möjlighet, utan att själv ändra det föreslagna åtagandet vilket inte ingår i dess behörighet,
         att anförtro denna granskning åt de nationella myndigheterna. På samma sätt var kommissionen inte heller i fråga om de två
         övriga åtaganden som sökanden har åberopat skyldig att, även om den hade möjlighet härtill i samband med diskussionerna med
         parterna, införa en särskild metod för övervakning delegerad till behöriga nationella myndigheter. Det ankom i gengäld på
         parterna att föreslå åtaganden som var fullständiga och effektiva i alla avseenden, särskilt för det fall att dessa beteendeinriktade
         åtaganden hade inneboende svagheter avseende deras bindande karaktär som motiverade en granskning i efterhand.
      
      106   Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte bifallas på den tredje grundens fjärde del.
      107   Följaktligen skall den tredje grunden underkännas i sin helhet.
      III –  Den första grunden: Undantaget för Republiken Portugal enligt andra gasdirektivet
      108   Sökanden anser i huvudsak att kommissionen, när den bedömde konkurrenssituationen på marknader som inte hade öppnats för konkurrensen,
         för det första, åsidosatte det tillfälliga undantag från tidsplanen för liberalisering som Republiken Portugal åtnjuter enligt
         andra gasdirektivet och för det andra, artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 genom att lägga fram sin konkurrensbedömning mer
         än fem år efter koncentrationen.
      
      A –  Inledande anmärkningar
      109   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att el- och gasmarknaderna inom gemenskapen inte med självklarhet var öppna för
         konkurrensen före antagandet av första och andra gasdirektivet, eftersom det förekom statliga monopol i vissa EG‑länder. Domstolen
         har emellertid haft tillfälle att erinra om att konkurrensbestämmelserna i EG-fördraget var tillämpliga på beslut som fattades
         av företag verksamma inom dessa sektorer (domstolens dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl., REG 1994, s. I-1477;
         svensk specialutgåva, volym 15, s. 189, punkterna 34–51). Första gasdirektivet och därefter andra gasdirektivet, som ledde
         till att den tidsplan som hade föreskrivits i det förstnämnda direktivet påskyndades, har dock grundats på förutsättningen
         att medlemsstaterna, inte omedelbart på dagen för genomförandet av dessa direktiv, var skyldiga att öppna gasmarknaderna för
         konkurrens. Det måste därför medges att de olika gasmarknaderna inte måste konkurrensutsättas innan de i det andra gasdirektivet
         fastställda tidsfristerna har löpt ut.
      
      110   Målet för andra gasdirektivet är att skapa en inre marknad för gas där rättvis konkurrens råder (skäl 30 i andra gasdirektivet),
         det vill säga att ge konsumenterna möjlighet att fritt välja leverantör och leverantörerna möjlighet att fritt leverera till
         sina kunder (skäl 4 i andra gasdirektivet). En av de viktigaste riktlinjerna i denna liberalisering av gasmarknaderna är att
         det upprättas en tidsplan för ett successivt öppnande av dessa marknader baserad på en successiv ökning av antalet berättigade
         kunder, det vill säga kunder som är fria att köpa gas hos valfri leverantör. Enligt andra gasdirektivet skall från och med
         den 1 juli 2004 samtliga kunder som inte är hushållskunder vara berättigade, och från och med den 1 juli 2007 skall samtliga
         kunder vara berättigade.
      
      111   Enligt artikel 28.2 i andra gasdirektivet får emellertid en medlemsstat som betecknas som en framväxande marknad göra undantag
         från den ordinarie tidsplanen. Medlemsstaterna får till och med de dagar som anges i den avvikande tidsplanen göra undantag
         från följande skyldigheter: icke diskriminerande tillstånd för uppförande eller drift av naturgasanläggningar, utseende av
         systemansvariga för gasnätet, definition av de systemansvarigas uppgifter, åtskillnad i juridiskt hänseende mellan systemansvariga
         för överföringssystemet, utseende av systemansvariga för distributionssystemet, definition av de systemansvarigas uppgifter
         i samband med balanseringen av gasdistributionssystemet, åtskillnad i juridiskt hänseende mellan systemansvariga för distributionssystemet,
         särredovisning, införande av tillträde till naturgasnätet och LNG-anläggningar för tredje part, införande av en tidsplan för
         liberalisering samt införande av ett system för direktledningar (se punkt 6 ovan).
      
      112   Det är uppenbart att den berörda medlemsstaten genom detta undantag befrias från skyldigheten att tillämpa de viktigaste bestämmelserna
         i andra gasdirektivet genom vilka öppnandet av de olika marknaderna för konkurrensen och den effektiva konkurrensen säkerställs.
         Förstainstansrätten finner således att de berörda gasmarknaderna inte är öppna för konkurrens så länge den berörda medlemsstaten
         inte har öppnat dessa marknader.
      
      B –  Den första grundens första del: Underlåtenhet att beakta undantaget för Republiken Portugal
      113   Sökanden har i den första delgrunden påstått att kommissionen, när den bedömde koncentrationens verkningar på de marknader
         som inte hade öppnats för konkurrensen, åsidosatte Republiken Portugals rätt att omstrukturera gassektorn under den tidsperiod
         som medgavs genom undantaget i artikel 28 i andra gasdirektivet. Kommissionen anser däremot för det första, att koncentrationen
         enbart är en följd av beslut som har fattats av företag och att den framför allt skall studeras med avseende på förordning
         nr 4064/89. För det andra, anser kommissionen att den bevarade den nödvändiga samstämmigheten mellan denna förordning och
         andra gasdirektivet genom att den inte bedömde koncentrationens verkningar under den period som omfattades av undantaget.
         För det tredje, anser kommissionen att undantaget inte ger en medlemsstat rätt att främja en koncentration som på ett påtagligt
         sätt kommer att inverka på konkurrensen efter det att undantaget har upphört att gälla.
      
      114   Det är utrett att Republiken Portugal åtnjuter det undantag som finns föreskrivet i artikel 28.2 i andra gasdirektivet och
         att detta undantag kommer att upphöra år 2007, vilket medför att det upprättas en tidsplan för ett successivt öppnande av
         gasmarknaderna för konkurrens.
      
      115   Republiken Portugal drog nytta av detta undantag för att bygga upp en nationell gasindustri med monopol i alla gassektorer
         (överföring, lagring, distribution och leverans). Det bör uppmärksammas att den omständigheten att dessa monopol skapades
         inte har blivit föremål för någon anmärkning i konkurrenshänseende från kommissionens sida. Likaledes har den portugisiska
         regeringen i förevarande mål ännu inte officiellt öppnat någon av de berörda marknaderna för konkurrens. Kommissionen har
         bland annat påstått att öppnandet av marknaden för gasleveranser till elproducenter hade planerats till år 2004 men har skjutits
         upp till år 2005 (skäl 211 i det omtvistade beslutet). Emellertid har det inte lagts fram något bevis för att denna marknad
         i realiteten har öppnats. Vidare var denna marknad enligt vad kommissionen själv har anfört inte öppen för konkurrens den
         dag då det omtvistade beslutet antogs. Kommissionen har vidare baserat sig på den omständigheten att Republiken Portugal har
         allvarliga planer på att påskynda liberaliseringen av alla gasmarknader. Även om det antas att tidsplanen för liberalisering
         i Portugal påskyndas, fortsätter de berörda gasmarknaderna att omfattas av undantaget innan det sker någon faktisk liberalisering.
         Dessutom finns det inte något som tyder på att Republiken Portugal skulle godta att tidsplanen för liberalisering påskyndas
         utan att koncentrationen förverkligas.
      
      116   Härav följer att gasmarknaderna i Portugal inte var öppna för konkurrens den dag då det omtvistade beslutet antogs. Denna
         omständighet påverkar direkt och oundvikligen tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på dessa marknader.
      
      117   Det första kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, nämligen att en dominerande ställning skapas eller förstärks,
         är inte tillämpligt eftersom GDP för närvarande innehar en monopolställning på marknaderna för gasleveranser till elproducenter,
         lokala distributionsbolag och större kunder (skäl 475 i det omtvistade beslutet). På en enskild marknad innebär nämligen monopolet
         en absolut dominerande ställning som därför inte kan förstärkas på denna marknad. Den enda marknad på vilken GDP:s dominerande
         ställning skulle kunna förstärkas är marknaden för de lokala distributionsbolagens gasleveranser till mindre kunder, eftersom
         GDP endast äger fem av de sex befintliga distributionsbolagen. Det bör dock framhållas att vart och ett av dessa distributionsbolag
         har ett geografiskt monopol som för närvarande förhindrar all konkurrens dem emellan.
      
      118   Det andra kriteriet i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, nämligen att konkurrensen påtagligt skulle hämmas, utgör enligt
         vad ovan demonstrerats ett självständigt kriterium som inte heller kan vara uppfyllt på en marknad där det inte råder någon
         konkurrens. I avsaknad av all effektiv konkurrens kan nämligen inte någon konkurrens påtagligt hämmas genom koncentrationen
         på dagen för antagandet av det omtvistade beslutet.
      
      119   Denna bedömning stöds fullt ut av rättspraxis på det konkurrensrättsliga området. Vad angår karteller och missbruk av dominerande
         ställning har domstolen således funnit att om nationell lagstiftning ger upphov till ett rättsligt ramverk som möjliggör ett
         konkurrensmässigt agerande från företagets sida är artiklarna 81 EG och 82 EG inte tillämpliga (domstolens dom av den 16 december
         1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen, REG
         1975, s. 1663, punkterna 71 och 72, och av den 11 november 1997 i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen
         och Frankrike mot Ladbroke Racing, REG 1997, s. I-6265, punkt 33, förstainstansrättens dom av den 30 september 2003, i de
         förenade målen T-191/98, T-212/98–T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen, REG 2003, s. II-3275, punkt 1130).
         Förstainstansrätten har likaledes i fråga om statligt stöd funnit att ”[ä]ven en stödordning som införts på en marknad som
         inledningsvis var stängd för konkurrensen skall vid liberaliseringen av marknaden anses utgöra en befintlig stödordning eftersom
         stödordningen då den infördes inte omfattades av tillämpningsområdet för artikel 92.1 i fördraget. Artikel 92.1 i fördraget
         är nämligen endast tillämplig på sektorer som är öppna för konkurrens med hänsyn till villkoren i denna artikel, som avser
         inverkan på handeln mellan medlemsstaterna och inverkan på konkurrensen” (förstainstansrättens dom av den 15 juni 2000, i
         de förenade målen T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97–T-607/97, T-1/98, T-3/98–T-6/98 och T-23/98), Alzetta m.fl.
         mot kommissionen, punkt 143, vilken fastställdes indirekt efter överklagande genom domstolens dom av den 29 april 2004 i mål
         C-298/00 P, Italien mot kommissionen, REG 2004, s. I-4087, punkterna 66–68).
      
      120   Förstainstansrätten framhåller att denna situation endast påverkar frågan huruvida de villkor som har uppställts i artikel
         2.3 i förordning nr 4064/89 är uppfyllda och inte artikelns tillämpning eller hela nämnda förordnings tillämplighet på koncentrationen.
         Så snart en koncentration omfattas av tillämpningsområdet för förordningen i enlighet med dess artikel 1, är koncentrationen
         föremål för nämnda förordning men kan inte förbjudas med anledning av sina verkningar på marknader där det inte råder någon
         konkurrens.
      
      121   Förstainstansrätten konstaterar härvidlag att kommissionen har påstått att den iakttog undantaget när den uppsköt sin konkurrensbedömning
         i det omtvistade beslutet till en dag då gasmarknaderna skulle vara öppna för konkurrens, antingen enligt den av de portugisiska
         myndigheterna upprättade tidsplanen eller enligt den senare men bindande tidsplanen för undantaget. Härigenom har kommissionen
         delvis bekräftat den ovan utförda bedömningen av det omöjliga i att uppfylla kriterierna i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89
         vad gäller marknader som inte är öppna för konkurrens.
      
      122   Kommissionens argument kan inte godtas. Den omständigheten att föremålet för konkurrensbedömningen uppsköts till en senare
         dag än dagen för undantagets upphörande betyder inte att detta undantag har beaktats. Genom att förbjuda en aktör med monopol
         på gasmarknaden att omedelbart utföra ekonomiska transaktioner som leder till att hans konkurrensmässiga ställning förändras,
         när det undantag som Republiken Portugal har tillerkänts innebär att medlemsstaten befrias från tillämpningen av de gemensamma
         konkurrensreglerna, har kommissionen bortsett från att Republiken Portugal hade möjlighet att fritt strukturera sin gasmarknad
         så länge undantaget gällde. Med andra ord förbjöd kommissionen parterna att dra nytta av koncentrationens verkningar på gasmarknaden
         under den period då koncentrationen inte kunde förbjudas med tillämpning av förordning nr 4064/89 och andra gasdirektivet.
      
      123   Genom att vidare enbart bedöma koncentrationens framtida verkningar på gasmarknaderna den dag då de skulle kunna motsvara
         villkoren i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89, nämligen när dessa marknader kommer att vara öppna för konkurrens, har kommissionen
         avsiktligt undvikit att ta hänsyn till koncentrationens omedelbara verkningar på dessa marknader.
      
      124   När kommissionen vid tillämpningen av förordning nr 4064/89 undersöker en eventuell dominerande ställning skall den emellertid
         avgöra om skapandet eller förstärkandet av en sådan ställning, som medför att den effektiva konkurrensen på marknaden påtagligt
         och varaktigt hämmas, är en direkt och omedelbar konsekvens av koncentrationen. Om ingen betydande förändring av den rådande
         konkurrensen sker, skall koncentrationen tillåtas (förstainstansrättens dom av den 6 juni 2002 i mål T-342/99, Airtours mot
         kommissionen, REG 2002, s. II-2585, punkt 58, och där angiven rättspraxis). Kommissionen kan visserligen vid behov ta hänsyn
         till en koncentrations verkningar i en nära framtid (förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2002 i mål T-5/02, Tetra Laval
         mot kommissionen, REG 2002, s. II-4381, punkt 153), eller till och med basera sitt förbud av en koncentration på sådana framtida
         verkningar. Det sagda innebär dock inte att kommissionen har rätt att avstå från att bedöma de omedelbara verkningarna av
         en koncentration, om den har några sådana, eller att ta hänsyn till dem i sin övergripande bedömning av koncentrationen.
      
      125   Kommissionen har i förevarande mål inte undersökt perioden mellan den dag då koncentrationen skulle äga rum och den dag då
         gasmarknaderna skulle öppnas för konkurrens, det vill säga en period som beroende på marknad skulle vara från tre till sex
         eller åtta år efter koncentrationen. Emellertid får koncentrationen såsom den ändrats genom åtagandena omedelbara påtagliga
         verkningar på gasmarknaderna som främst består i att öppnandet av dessa marknader uppskjuts med omkring två till tre år i
         förhållande till den tidsplan som föreskrevs genom undantaget. Även om den portugisiska regeringen måste öppna dessa marknader
         för konkurrens på ett rättsenligt sätt i överensstämmelse med dess försäkringar i detta avseende, garanterade talrika åtaganden
         att själva öppnandet av marknaderna skulle ske på ett effektivt sätt, särskilt tillgången till gaskapacitet för tredje part.
         Kommissionens underlåtenhet att beakta nämnda period är långt ifrån neutral i konkurrenshänseende. Det är nämligen inte möjligt
         att helt och hållet bortse ifrån att det sker en förtida övergång från en monopolsituation till en situation där konkurrenter
         får förekomma, bland annat genom den mer eller mindre diskriminerande tillgången till gastillgångar för tredje part och möjligheten
         för tredje part att få tillträde till marknader som tidigare hade varit stängda.
      
      126   Förstainstansrätten kan inte godta kommissionens argument enligt vilket ifrågavarande företag enbart faller under förordning
         nr 4064/89 och inte kan dra nytta av det undantag som den berörda medlemsstaten har enligt andra gasdirektivet. Det är tydligt
         att förordningen och direktivet inte har samma rättsliga grund och inte riktar sig till samma krets. Det skall även medges
         att koncentrationen är en följd av beslut som har fattats av företag, även om det framgår av handlingarna i målet att den
         portugisiska staten är part i denna koncentration såtillvida att den synbarligen påskyndade den, om inte arrangerade den (se
         punkt 11 ovan). I motsats till vad kommissionen har antagit, kan förordning nr 4064/89 och andra gasdirektivet dock inte bedömas
         var för sig. Såsom har erinrats om ovan, förhindrar avsaknaden av konkurrens på gasmarknaderna, enligt det undantag som beviljades
         i överensstämmelse med andra gasdirektivet, tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. Företag kan nämligen inte
         klandras för att de på ett påtagligt sätt begränsar konkurrensen när det inte finns någon konkurrens till följd av nationella
         eller gemenskapsrättsliga bestämmelser.
      
      127   Det är sant,  vilket kommissionen har betonat i det omtvistade beslutet (skälen 210–214), att om kommissionen inte kan bedöma
         koncentrationens framtida konkurrensmässiga verkningar på marknader som ännu inte har öppnats för konkurrensen, är det fullständigt
         omöjligt för den att bedöma koncentrationens verkningar på gasmarknaderna. I synnerhet då ifrågavarande marknader måste öppnas
         för konkurrens enligt en strikt och bindande tidsplan i enlighet med andra gasdirektivet är det omöjligt för kommissionen
         att bedöma om koncentrationen förhindrar att det uppstår effektiv konkurrens inom ramen för denna tidsplan.
      
      128   Om konsekvensen av denna bedömning, i likhet med vad kommissionen har framhållit, verkligen är att företag inte fullt ut omfattas
         av de ordinarie konkurrensreglerna, inklusive dem som främjas genom andra gasdirektivet, omedelbart innan dessa regler är
         tillämpliga på dem, blir resultatet i förevarande mål en följd av lagstiftarens vilja som den har kommit till uttryck i det
         genom artikel 28.2 i andra gasdirektivet skapade undantaget.
      
      129   Kommissionen kan vidare inte åberopa den omständigheten att parterna anmälde koncentrationen till stöd för slutsatsen att
         de på så sätt erkände att förordning nr 4064/89 var tillämplig. Det är inte förordningens tillämplighet i sin helhet utan
         tillämpningen av dess viktigaste förbudsbestämmelse som är aktuell i förevarande mål. Vidare fortsatte denna anmälan att vara
         obligatorisk enligt artikel 1 i förordning nr 4064/89. Dessutom kan tillämpligheten av förordning nr 4064/89 inte vara beroende
         av parternas vilja i samband med en koncentration.
      
      130   Det måste således slås fast att kommissionen, när den baserade förbudet av koncentrationen på att en dominerande ställning
         förstärks som medför att konkurrensen på de gasmarknader som i enlighet med undantaget i artikel 28.2 i andra gasdirektivet
         inte har öppnats för konkurrens, underlät att beakta verkningarna och därmed räckvidden av detta undantag.
      
      131   Förstainstansrätten finner inte desto mindre att kommissionens misstag uteslutande består i att den ansåg att villkoren för
         tillämpning av det undantag som medges genom artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 var uppfyllda i fråga om marknader som inte
         har öppnats för konkurrens. Däremot berör detta misstag varken den på förordning nr 4064/89 baserade konkurrensbedömningen
         av den rådande situationen den förutsebara dagen för öppnandet av dessa marknader eller bedömningen av situationen på elmarknaderna
         före och efter koncentrationen. Den rådande konkurrenssituationen på dagen för antagandet av det omtvistade beslutet eller
         på dagen för öppnandet av ifrågavarande marknader är nämligen en objektiv omständighet som inte påverkas av huruvida ett rättsligt
         kriterium är uppfyllt.
      
      132   Förstainstansrätten noterar även att för det fall de villkor som uppställs i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 inte kan
         uppfyllas är denna omöjlighet enbart begränsad till den sektor i vilken konkurrensen är obefintlig och denna artikel är fortfarande
         fullt tillämplig på övriga sektorer som eventuellt berörs av den anmälda koncentrationen. Det skall härvidlag erinras om att
         förordning nr 4064/89 avser en bedömning av ett eller flera företags dominerande ställning på den eller de marknader som berörs
         av en koncentration. Det är fullt möjligt, eller till och med ofta förekommande att en koncentration endast får påtagliga
         konkurrensbegränsande verkningar på en eller flera av ifrågavarande marknader utan att orsaka sådana på andra marknader. I
         en sådan situation måste koncentrationen dock förbjudas i enlighet med artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. Följaktligen berörs
         inte tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på elmarknaderna av kommissionens misstag i fråga om gasmarknaderna.
      
      133   Mot bakgrund av vad som ovan har anförts finner förstainstansrätten att det i det omtvistade beslutet har skett en felaktig
         rättstillämpning såtillvida att det har fastställts i beslutet att GDP:s redan befintliga dominerande ställning förstärks
         på marknaderna för gasleveranser till elproducenter och till större och mindre kunder med följden att konkurrensen påtagligt
         hämmas.
      
      C –  Den första grundens andra del: Överdrivet långsiktig bedömning
      134   Sökanden anser att kommissionen har åsidosatt artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 genom att i sin konkurrensbedömning av gasmarknaderna
         sträcka sig längre fram i tiden än fem år efter koncentrationen.
      
      135   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att den har funnit att det har gjorts en felaktig rättstillämpning i det omtvistade
         beslutet såvitt gäller tillämpningen av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 på gasmarknaderna. Följaktligen saknas anledning
         att pröva den delen av grunden såvitt avser förstärkandet av GDP:s dominerande ställning på dessa marknader.
      
      136   Kommissionen har emellertid i sin bedömning av elmarknaderna baserat sig på sin konkurrensbedömning av gasmarknaderna utan
         att detta förfaringssätt har påverkats av den ovan konstaterade felaktiga rättstillämpningen. Sökanden har som svar på frågan
         angående den i det omtvistade beslutet beskrivna interaktionen mellan gas- och elmarknaderna angett ett stort antal skäl som
         alla rör gasleveranser till kombikraftverk antingen direkt (skälen 336, 340, 365 och 506) eller indirekt inom ramen för koncentrationens
         vertikala verkningar, det vill säga den fusionerade enhetens möjligheter att använda sin nya styrkeposition på gasmarknaden
         för att skada konkurrerande elproducenter (skälen 367–429).
      
      137   Följaktligen saknas anledning att pröva denna del av den första grunden såvitt avser kommissionens konkurrensbedömning av
         andra marknader än marknaden för gasleveranser till kombikraftverk, nämligen marknaderna för gasleveranser till lokala distributionsbolag
         och till större och mindre kunder.
      
      138   Marknaden för gasleveranser till kombikraftverk skulle öppnas för konkurrens år 2004 enligt det portugisiska ministerrådets
         resolutioner nr 63/2003 och nr 68/2003 men öppnandet av marknaden uppsköts till år 2005 (skälen 203 och 505). Det sistnämnda
         datumet har inte bestridits av sökanden. Med anledning av marknadens storlek och karaktär, som för närvarande omfattar nästan
         hälften av den totala konsumtionen i Portugal och som har ett industriellt syfte, är den en av de marknader som är föremål
         för skyldigheten att öppnas för konkurrens år 2007 i enlighet med undantaget, det vill säga senast tre år efter koncentrationen.
      
      139   Sökanden har dock endast klandrat kommissionen för att den överskred den ordinarie maximitiden för undersökningar, vilken
         är tre till fem år efter en koncentration.
      
      140   Följaktligen saknas även anledning att pröva denna del av den första grunden såvitt avser marknaden för gasleveranser till
         kombikraftverk.
      
      141   Mot bakgrund av det ovan anförda saknas anledning att pröva denna del av den första grunden.
      IV –  Den fjärde grunden: Huruvida bedömningen av åtagandena var oriktig
      A –  Inledande anmärkningar
      142   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att de i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 uppställda villkoren inte kunde
         uppfyllas vad beträffar gasmarknaderna. Det finns följaktligen inte längre någon anledning att pröva den fjärde grundens andra
         del angående eventuella misstag vid bedömningen att åtagandena var otillräckliga med avseende på de konkurrensproblem som
         har identifierats inom gassektorn.
      
      143   Kommissionen har hävdat att det är tillräckligt att ett enda av de konkurrensproblem som har identifierats i det omtvistade
         beslutet kvarstår utan att kunna lösas genom något av åtagandena av den 26 november 2004 för att det omtvistade beslutet skall
         fortsätta att vara giltigt.
      
      144   Det följer av fast rättspraxis att eftersom vissa domskäl i ett beslut i sig är tillräckliga för att i erforderlig utsträckning
         rättfärdiga beslutet, saknar de fel som andra domskäl i rättsakten skulle kunna vara behäftade med under alla förhållanden
         inverkan på domslutet (se analogt, domstolens dom av den 12 juli 2001 i de förenade målen C-302/99 P och C-308/99 P, kommissionen
         och Frankrike mot TFI, REG 2001, s. I-5603, punkterna 26–29, och förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-50/00,
         Dalmine mot kommissionen, REG 2004, s. I-0000, punkterna 134 och 146, vilken har överklagats).
      
      145   Kommissionen är på området för koncentrationer skyldig att förbjuda en koncentration så snart kriterierna i artikel 2.3 i
         förordning nr 4064/89 är uppfyllda, även om de enbart är uppfyllda på en av ifrågavarande marknader.
      
      146   Det skall följaktligen i överensstämmelse med fast rättspraxis slås fast att ett beslut på området för koncentrationer i vilket
         det konstateras att en koncentration är oförenlig med den gemensamma marknaden endast kan ogiltigförklaras om förstainstansrätten
         anser att de skäl som inte är behäftade med fel, i synnerhet dem som rör någon av ifrågavarande marknader, är otillräckliga
         för att rättfärdiga beslutsdelen (förstainstansrättens dom av den 22 oktober 2002 i mål T-310/01, Schneider Electric mot kommissionen,
         REG 2002, s. II-4071, punkt 412).
      
      147   Detta konstaterande gör det inte desto mindre nödvändigt, när en särskild marknad undersöks, att även undersöka konkurrenssituationen
         på andra marknader om ifrågavarande beslut baseras antingen på en övergripande bedömning av koncentrationens verkningar på
         de olika ifrågavarande marknaderna, eller på en bedömning av hur vissa konkurrensverkningar förstärker varandra på de olika
         marknaderna.
      
      148   Kommissionen har i förevarande mål avslutat sin bedömning i det omtvistade beslutet av var och en av berörda marknaderna genom
         att förklara att koncentrationen skulle leda till att ifrågavarande dominerande ställning förstärks på den aktuella marknaden,
         utan att nämna övriga marknader. Eftersom kommissionen emellertid baserade sig på konkurrenssituationen på olika elmarknader
         och konkurrenssituationen på olika gasmarknader när den konstaterade att det fanns konkurrensproblem på den ena eller den
         andra av elmarknaderna skall förstainstansrätten pröva, i den mån det behövs, huruvida alla dessa konkurrensbedömningar var
         välgrundade på de berörda marknaderna. Det bör härvidlag erinras om, såsom anförts ovan i punkt 131, att bedömningen av konkurrenssituationen
         på gasmarknaderna inte i sig påverkas av att kriterierna i artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 inte kan uppfyllas vad beträffar
         dessa marknader.
      
      149   Förstainstansrätten godtar inte kommissionens påstående att talan inte kan vinna bifall på denna grund, enbart av det skälet
         att sökanden inte på allvar har bestridit att EDP:s dominerande ställning förstärks på elmarknaderna i fråga om utjämningskraft
         eller stödtjänster och på detaljhandelsmarknaderna. Såsom sökanden har gjort gällande baseras nämligen motiveringen i det
         omtvistade beslutet avseende dessa marknader, åtminstone delvis, på konkurrensbedömningar av grossistmarknaden för el och
         för det fall att bedömningen av den sistnämnda marknaden anses sakna giltighet blir slutsatsen densamma när det gäller bedömningen
         av de berörda marknaderna.
      
      150   Vidare kan kommissionens uppfattning att sökanden har medgett att åtagandena av den 28 oktober och den 17 november 2004 var
         otillräckliga för att lösa de av kommissionen identifierade konkurrensproblemen inte godtas. Även om sökanden i sin ansökan
         inom ramen för denna grund har medgett att koncentrationen såsom den anmälts förstärker GDP:s dominerande ställning och i
         sitt svar inför förhandlingen att koncentrationen såsom den anmälts förstärker EDP:s dominerande ställning, har den emellertid
         inte medgett att vare sig de åtaganden som föreslogs den 26 oktober eller den 17 november 2004 var otillräckliga för att lösa
         de identifierade konkurrensproblemen.
      
      151   Enligt fast rättspraxis skall den prövning, som gemenskapsdomstolarna företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar
         vid utövandet av det utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt förordning nr 4064/89, endast avse en kontroll av
         att reglerna för handläggning och motivering har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen
         av dessa omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (se domen i det ovan i punkt 63
         nämnda målet SG2R mot kommissionen, punkt 101, och där citerad rättspraxis, samt för ett liknande resonemang, domen i det
         ovan i punkt 63 citerade målet kommissionen mot Tetra Laval, punkt 38).
      
      152   Genom att understryka att sökanden aldrig uttryckligen har påstått att kommissionen gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig
         bedömning, har kommissionen indirekt påstått att denna underlåtelse leder till att grunden är verkningslös. Denna uppfattning
         kan inte godtas. Eftersom sökanden har gjort gällande att det finns fel i bedömningen och att det enligt rättspraxis krävs
         att felen är uppenbara skulle det vara orimligt att med anledning av en sådan formell otydlighet anse att talan inte kan vinna
         bifall på en i denna talan väsentlig grund. Förstainstansrätten anser således att sökanden avsåg att åberopa att det hade
         skett en uppenbart oriktig bedömning. Inte desto mindre måste de av sökanden åberopade felen till sin karaktär vara uppenbara
         för att kunna leda till att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras.
      
      153   Sökanden har slutligen i sin ansökan gjort talrika hänvisningar till en ekonomisk rapport som Lexecon sammanställde på sökandens
         begäran (nedan kallad Lexeconrapporten), med titeln ”EDP-Eni/GDP: En ekonomisk bedömning av argumenten till förmån för förbudet
         av den ändrade koncentrationen”, från februari 2005.
      
      154   Förstainstansrätten godtar härvidlag kommissionens kritik enligt vilken vissa allmänna hänvisningar till Lexeconrapporten
         inte kan tas upp till sakprövning.
      
      155   Enligt fast rättspraxis krävs det i syfte att garantera rättssäkerheten och en god rättskipning för att en talan skall kunna
         tas upp till sakprövning att de väsentligaste faktiska och rättsliga omständigheter som talan grundas på åtminstone kortfattat,
         men på ett konsekvent och begripligt sätt framgår av innehållet i själva ansökan (se, för ett liknande resonemang, domstolens
         dom av den 15 december 1961 i de förenade målen 19/60, 21/60, 2/61 och 3/61, Société Fives Lille Cail m.fl. mot Höga myndigheten,
         REG 1961, s. 561 och s. 588, och förstainstansrättens dom av den 16 mars 2004 i mål T-157/01, Danske Busvognmæn mot kommissionen,
         REG 2004, II-0000, punkt 45). Ansökan kan visserligen stödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisningar till
         bestämda avsnitt i handlingar som bifogas ansökan, men en allmän hänvisning till andra skrivelser kan inte avhjälpa det faktum
         att grundläggande uppgifter vilka enligt de ovannämnda bestämmelserna skall finnas med i själva ansökan saknas (se förstainstansrättens
         beslut av den 21 maj 1999 i mål T-154/98, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen, REG 1999, s. II-1703, punkt 49, och för
         ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P
         och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-0000, punkterna 94–101).
      
      156   Eftersom sökanden inte specifikt har åberopat en särskild punkt i Lexeconrapporten, exempelvis där den övergripande slutsatsen
         i rapporten åberopades, eller har hänvisat till ett avsnitt som inte återfinns i ansökan, kan hänvisningarna till Lexeconrapporten
         således inte tas upp till sakprövning.
      
      157   Med anledning av att sökandens argument är kortfattade och att det har uppstått problem genom hänvisningarna till Lexeconrapporten,
         skall sökandens argument inom ramen för den fjärde grunden och angående kommissionens felaktiga ekonomiska bedömningar återges
         praktiskt taget i sin helhet.
      
      158   Kommissionen kan slutligen inte med avseende på Lexeconrapporten med framgång allmänt åberopa rättspraxis enligt vilken rättsaktens
         lagenlighet skall bedömas i förhållande till de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde den dag då rättsakten antogs
         (beslutet i det ovan i punkt 45 nämnda målet Kaysersberg mot kommissionen, punkt 140). Att upprätta en förteckning över argument
         efter det att det omtvistade beslutet antogs i syfte att förmå förstainstansrätten att konstatera att det har gjorts felaktiga
         ekonomiska bedömningar i nämnda beslut, innebär enbart ett tillvaratagande av rätten till försvar och inte ett försök att
         ändra de rättsliga och faktiska omständigheter som förelades kommissionen inför antagandet av nämnda beslut. Kommissionen
         är berättigad att till sitt försvar på specifika punkter åberopa att det i rapporten inte tas hänsyn till parternas uttryckliga
         uttalanden eller utelämnanden under det administrativa förfarandet.
      
      B –  Den fjärde grundens första del: Beaktandet av åtagandena av den 26 november 2004
      159   Sökanden har presenterat denna koncentration, såsom den ändrats genom åtagandena av den 26 november 2004, för att förstainstansrätten
         skall pröva huruvida kommissionens bedömning av den ändrade koncentrationen var lagenlig och sökanden har hävdat att åtaganden
         lämnades in i tid för att kunna beaktas i samband med antagandet av det slutliga beslutet. Kommissionen har bestridit att
         dessa åtaganden lämnades in i rätt tid och den anser att de inte utan någon ytterligare marknadsundersökning kunde lösa alla
         de konkurrensproblem som hade identifierats. Av dessa skäl anser kommissionen att talan inte kan vinna bifall på denna grund.
      
      160   Förstainstansrätten erinrar inledningsvis om att de åtaganden som delvis lämnades in den 26 november 2004, lämnades in efter
         det att tidsfristen hade löpt ut, det vill säga, efter den 17 november 2004.
      
      161   Det följer av artikel 8 i förordning nr 4064/89 i förening med artikel 18 i förordning nr 447/98 att förordningarna på området
         för koncentrationer inte medför någon skyldighet för kommissionen att godta åtaganden som lämnas in efter det att tidsfristen
         har löpt ut. Denna tidsgräns förklaras främst av kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i förordning
         nr 4064/89 (domen i det ovan i punkt 80 nämnda målet Endemol mot kommissionen, punkt 68).
      
      162   Kommissionen har dock genom tillkännagivandet om korrigerande åtgärder, vilket innebär ett frivilligt åtagande för kommissionen,
         gått med på att undersöka ändrade koncentrationer även när de har förelagts kommissionen efter det att den i förordning nr 447/98
         angivna tidsfristen har löpt ut ”om den – på grundval av sin bedömning av de uppgifter som redan mottagits under loppet av
         undersökningen, inklusive resultaten av pågående marknadsundersökningar och utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning
         – klart kan avgöra att sådana åtaganden, när de väl har genomförts löser konkurrensproblemen och ger tillräckligt med tid
         för ett grundligt samråd med medlemsstaterna”(punkt 43).
      
      163   Härav följer att parterna i en anmäld koncentration kan få åtaganden som har lämnats in för sent beaktade av kommissionen
         om två kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen dels att åtagandena löser de konkurrensproblem som tidigare har identifierats
         utan att det finns behov av någon annan marknadsundersökning, dels att det finns tillräckligt med tid för att samråda med
         medlemsstaterna om dessa åtaganden.
      
      164   I förevarande mål lämnade parterna in sina åtaganden på morgonen den 26 november 2004, det vill säga samma dag som rådgivande
         kommittén skulle hålla sitt sammanträde på eftermiddagen. Vad vidare gäller åtagandena inom gassektorn, var åtagandena av
         den 26 november 2004 enbart ett uttryck för parternas intention att ändra sina tidigare åtaganden (skäl 859 i det omtvistade
         beslutet). Den slutgiltiga lydelsen av de åtaganden som hade tillkännagetts rörande gassektorn tillhandahölls den 3 december
         2004 på kvällen.
      
      165   Kommissionen har i det omtvistade beslutet inte påstått att åtagandena av den 26 november avseende elsektorn inte kunde godtas
         på grund av att det inte fanns tid för samråd med medlemsstaterna. Kommissionen gick tvärtom med på att undersöka dessa åtaganden
         med avseende på det första villkoret i punkt 43 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder (skälen 855–881). Eftersom kommissionen
         i förevarande mål frivilligt gick med på att ta dessa åtaganden i beaktande finner förstainstansrätten att koncentrationen
         skall undersökas såsom den ändrats genom åtagandena under förutsättning att dessa åtaganden emellertid har de särskilda egenskaper
         som krävs enligt punkt 43.
      
      166   Åtagandena av den 26 november 2004 avseende gassektorn vilka syftade till att lösa, såväl vissa konkurrensproblem på gasmarknaderna,
         som vissa problem på elmarknaderna blev inte fullständiga och ovillkorliga förrän den 3 december 2004. Följaktligen skall
         det anses att det relevanta datumet är den 3 december. Kommissionen har i det omtvistade beslutet gjort en summarisk bedömning
         av förslaget av den 26 november 2004 avseende dessa åtaganden och därvid betonat att det var tillräckligt att de var tillfälliga
         för att de inte skulle kunna godtas (skäl 882). Kommissionen har dessutom uttryckligen åberopat att den slutliga versionen
         av dessa åtaganden lämnades in för sent för att kunna beaktas inför antagandet av det slutliga beslutet (skäl 913). Förstainstansrätten
         anser att kommissionen hade rätt att inte avslå åtagandena av den 3 december 2004 enbart av det skälet att de hade lämnats
         in orimligt sent. Dels lämnades nämligen åtagandena in sju dagar efter samrådet med rådgivande kommittén och endast tre vardagar
         före antagandet av det slutliga beslutet. Dels innebär tillkännagivandet om korrigerande åtgärder inte någon garanti för att
         åtaganden som lämnas in efter dagen för samrådet med rådgivande kommittén kan beaktas. Det skall härvidlag erinras om att
         kommissionen är skyldig att fastställa en dag för rådgivande kommitténs sammanträde fjorton dagar innan det skall äga rum,
         när det som i förevarande mål inte föreligger några exceptionella omständigheter (artikel 19.5 i förordning nr 4064/89). Eftersom
         rådgivande kommittén följaktligen godtog att kommissionen endast skulle förelägga den dessa åtaganden om kommissionen ansåg
         dem vara otillräckliga, hade kommissionen inte någon skyldighet, och mot bakgrund av det ovan anförda i realiteten inte tid,
         att på nytt kalla rådgivande kommittén.
      
      167   Den av sökanden anförda omständigheten att de sistnämnda åtagandena endast innebar en ändring av tidigare åtaganden och hade
         varit föremål för intensiva diskussioner med kommissionen kan inte ändra denna slutsats. Även om åtagandena av den 3 december
         2004 enbart medförde mindre ändringar i förhållande till tidigare åtaganden, tillhandahölls de inte i tid för att föreläggas
         rådgivande kommittén.
      
      168   Följaktligen skall endast åtagandena av den 26 november 2004 avseende elsektorn beaktas inom ramen för detta förfarande.
      169   Vad angår undersökningen av de sistnämnda åtagandena, med avseende på det första villkoret i punkt 43 i tillkännagivandet
         om korrigerande åtgärder, har sökanden betonat att det föreligger bristande överensstämmelse mellan ordalydelsen i tillkännagivandet
         och översättningen i det omtvistade beslutet, enligt vilket åtaganden som lämnats in för sent måste ”fullständigt och utan
         tvetydighet, det vill säga direkt lösa de konkurrensproblem som har identifierats vid undersökningen” (skäl 859 i det omtvistade
         beslutet). Sökanden har emellertid endast konstaterat avvikelsen utan att dra några konsekvenser av den och har påstått att
         åtagandena av den 26 november 2004 till fullo löser de tidigare identifierade konkurrensproblemen. Det saknas således anledning
         att studera huruvida denna ändring av ordalydelsen i realiteten får några konsekvenser i förevarande mål.
      
      170   På detta stadium finns det vidare anledning att förkasta kommissionens argument enligt vilket den av sökanden åberopade fjärde
         grunden inte kunde godtas enbart av det skälet att åtagandena ingavs till kommissionen för sent och att de inte kunde lösa
         de tidigare identifierade konkurrensproblemen. Kommissionens andra antagande enligt vilket de sistnämnda åtagandena är otillräckliga
         kan endast prövas inom ramen för fjärde grundens andra del.
      
      C –  Den fjärde grundens tredje del: Huruvida det har gjorts oriktiga bedömningar av den ändrade koncentrationen såvitt gäller
            elsektorn
      171   Kommissionen har i det omtvistade beslutet konstaterat att EDP innehar en stark eller mycket stark ställning på fyra problematiska
         marknader som utgörs av grossistmarknaden för elleveranser, marknaden för utjämningskraft och stödtjänster, detaljhandelsmarknaden
         för elleveranser till större kunder samt detaljhandelsmarknaden för elleveranser till mindre kunder.
      
      172   För det första, innehar EDP enligt det omtvistade beslutet en dominerande ställning på grossistmarknaden för el till följd
         av sin ställning på utbudssidan (med 70 procent av den totala produktionskapaciteten varav återstoden innehas av Turbogás
         (8,6 procent), i vilket EDP är minoritetsägare med 20 procent, Tejo Energia (5,1 procent) i vilket EDP är minoritetsägare
         med 10 procent samt av andra mindre betydande producenter som är verksamma inom ramen för ett speciellt system inrättat till
         förmån för förnyelsebar energi (skälen 283–289). I den dominerande ställningen ingår också EDP:s ställning på efterfrågesidan
         (90–100 procent av den totala nationella konsumtionen), skälen 299–301 och 433–443) med anledning av det så kallade CMEC-systemet
         som är avsett som kompensation för att avtalen om inköpsgaranti har sagts upp vilka ingicks inom ramen för det icke liberaliserade
         systemet (skälen 294–298), dess framtida produktionskapacitet (tre kombikraftverk (TER), skälen 302–304), det faktum att det
         är tveksamt om det kommer att uppföras några nya oberoende ångkraftverk år 2007 i enlighet med vad som har planerats och slutligen
         till följd av de otillräckliga förbindelserna mellan de spanska och portugisiska elnäten som syftar till att säkerställa att
         importen av el är tillfredsställande (skälen 305–331). För det andra, innehar EDP en dominerande ställning på den framväxande
         marknaden eller de framväxande marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster som endast kan betjänas av en elproducent
         i Portugal. EDP är ensam om att kunna tillhandahålla dessa tjänster (skälen 430–432). För det tredje, innehar EDP en dominerande
         ställning på detaljhandelsmarknaden för större kunder, eftersom denna öppnades för konkurrensen år 2003, med en marknadsandel
         på 90–100 procent och på detaljhandelsmarknaden för mindre kunder. Dessa olika exempel på dominerande ställning är likaledes
         ett resultat av att EDP endast har två obetydliga konkurrenter som måste utstå den ovisshet som präglar deras möjligheter
         att få sina behov tillfredsställda genom import från Spanien, då EDP även fortsättningsvis kommer att vara den erkända leverantören
         i det reglerade statliga systemet, genom att 70–80 procent av de kunder som går över från det statliga systemet till det privata
         systemet stannar kvar hos EDP på grund av att EDP i egenskap av före detta monopol förfogar över all information om kundernas
         konsumtionsmönster (skälen 433–443).
      
      173   Kommissionen anser i det omtvistade beslutet att koncentrationen förstärker EDP:s dominerande ställning med följden att den
         effektiva konkurrensen påtagligt hämmas på grund av en horisontell verkan på de fyra elmarknaderna vilken består i att GDP
         försvinner i sin egenskap av den betydande potentiella konkurrent som är mest sannolik (skälen 335–364, se särskilt skäl 363,
         och 450–473). EDP:s dominerande ställning förstärks även till följd av vertikala verkningar på grossistmarknaderna för el
         vilka består i tillgång till konfidentiell information om dess kunder, privilegierad tillgång till disponibla gastillgångar
         i Portugal samt möjligheten och intentionen att öka konkurrenternas produktionskostnader (skälen 365–428).
      
      174   Förstainstansrätten framhåller inledningsvis att sökanden inte har ifrågasatt definitionen av elmarknaderna (se ovan punkt
         24). I sitt skriftliga svar inför förhandlingen har sökanden även vitsordat förekomsten av identifierade konkurrensproblem
         på dessa marknader även om sökanden har förnekat att de skulle vara svårartade.
      
      175   Sökanden har anfört två klander med syftet att ifrågasätta såväl att den horisontella verkan, som att de vertikala verkningarna
         på elmarknaderna skulle kvarstå med avseende på åtagandena. Sökanden har vidare på ett inadekvat sätt i samband med dessa
         klander hävdat att den ändrade koncentrationen kommer att ha en positiv inverkan på de portugisiska elmarknaderna. Sökanden
         har härvidlag nästan uteslutande inriktat sig på att undersöka grossistmarknaderna för el.
      
      176   Förstainstansrätten skall för det första pröva dessa argument med avseende på koncentrationens vertikala verkan på elmarknaderna.
      177   Enligt det omtvistade beslutet består koncentrationens enda horisontella verkan på alla elmarknader i att GDP försvinner i
         sin egenskap av den betydande potentiella konkurrent som är mest sannolik. Vad för det första gäller grossistmarknaden för
         el, har kommissionen redogjort för flera faktorer av allmän art som visar att det är ekonomiskt rationellt och intressant
         för en gasleverantör att gå in på grossistmarknaden för el (skälen 335–344). Detta allmänna incitament bekräftas av marknadsundersökningen
         och av exempel från andra medlemsstater där liberaliseringen av dessa marknader har fått ett sådant resultat, särskilt i Spanien
         och Förenade kungariket. Kommissionen har vidare under förfarandet tillhandahållit de skäl som av sekretesskäl är dolda i
         det omtvistade beslutet vilka visar att GDP har ett särskilt intresse av att gå in på marknaden för elproduktion (skälen 345–361).
         När det för det andra rör sig om den framväxande marknaden eller de framväxande marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster,
         anser kommissionen att det förhållandet att GDP försvinner som potentiell ny aktör på grossistmarknaden även leder till att
         en betydande potentiell aktör försvinner från ifrågavarande marknader, medan GDP:s inträde på grossistmarknaden skulle försvaga
         EDP:s ställning på dessa marknader (skälen 430–432). Vad för det tredje beträffar detaljhandelsmarknaderna för el, anser kommissionen
         att GDP är den betydande potentiella konkurrenten med anledning av dess befintliga kommersiella närvaro, dess nationella varumärkes
         renommé och dess kapacitet att samtidigt erbjuda både elektricitet och gas. Kommissionen har i detta avseende väsentligen
         baserat sig på marknadsundersökningen och de exempel som har hämtats från andra medlemsstater (skälen 449–473).
      
      178   Sökanden har medgett att den ändrade koncentrationen förstärker EDP:s dominerande ställning på ifrågavarande marknader, vilket
         medför att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas. Däremot hävdar den för det första att det är högst tveksamt om GDP,
         för det fall att koncentrationen inte ägde rum, skulle ha starka incitament till att gå in på grossistmarknaden för el. Sökanden
         har för det andra påstått att de gynnsamma konsekvenserna för konkurrensstrukturen som med största sannolikhet skulle bli
         följden av de föreslagna åtagandena mer än väl kompenserar all förlust av potentiell konkurrens från GDP.
      
      179   Förstainstansrätten understryker att även om kommissionen på flera ställen i det omtvistade beslutet nämner att GDP kommer
         att försvinna som den mest sannolika betydande potentiella konkurrent till EDP på elmarknaderna, framgår det av beslutet i
         dess helhet och i synnerhet av den avdelning som ägnas åt att visa att GDP har ett särskilt intresse av att gå in på grossistmarknaden
         för el (skälen 345–364) att kommissionen anser att ett sådant marknadsinträde skulle genomföras ”via Galp‑koncernen”, i dess
         egenskap av en enda ekonomisk enhet som omfattar GDP och andra dotterbolag till Galp, utan att kommissionen har funnit det
         nödvändigt att precisera vilka funktioner som de olika dotterbolagen i Galp-koncernen har. I den följande bedömningen kommer
         förstainstansrätten endast att uttryckligen omnämna Galp eller Galp-koncernen, inklusive GDP (nedan kallad Galp/GDP) i den
         mån det är nödvändigt.
      
      1.     GDP:s försvinnande som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten
      180   Sökanden har angående frågan om huruvida GDP skulle ha incitament till att gå in på grossistmarknaden för el, kritiserat relevansen
         av de exempel som hämtats från andra medlemsstater, betydelsen av GDP:s nuvarande aktieinnehav i två kraftvärmeverk (förkortade
         ansökan, punkt 119, not 105) samt det underlåtna hänsynstagandet till de befintliga strukturella banden mellan EDP och GDP
         och GDP:s bristande intresse av att konkurrera med EDP (förkortade ansökan, punkt 127). Vad angår GDP:s incitament att gå
         in på marknaderna för utjämningskraft och på detaljhandelsmarknaderna, har sökanden endast hävdat att dessa marknader skulle
         dra nytta av de förbättrade konkurrensvillkoren på grossistmarknaden för el (förkortade ansökan, punkt 129).
      
      181   I den förkortade ansökan till den skyndsamma handläggningen som på denna punkt till sitt innehåll är identisk med den ursprungliga
         ansökan har sökanden i fotnoter hänvisat till flera avsnitt i Lexeconrapporten med rubrikerna ”Utsikterna till att det uppstår
         stark konkurrens inom elsektorn från GDP är överdrivna” och ”En formell modell för investeringsincitament på grossistmarknaden
         för el i Portugal”. Följaktligen har kommissionen endast hänvisat till sin chefsekonoms rapport i syfte att vederlägga påståendena
         i Lexeconrapporten.
      
      182   Förstainstansrätten erinrar om att en generell hänvisning till bilagor till parternas skrivelser inte kan tas upp till sakprövning
         såvitt den inte baseras på argument som redan finns i parternas inlagor (se ovan i punkt 155 nämnda rättspraxis). Det ankommer
         nämligen i första hand på sökanden att i sin ansökan tillhandahålla de argument som visar att kommissionen har gjort sig skyldig
         till en uppenbart oriktig bedömning. De enda argument till stöd för att påståendet om att det förelåg tvivel beträffande GDP:s
         marknadsinträde fanns såväl i ansökan som i den förkortade ansökan är de som anges i punkt 180 ovan. Däremot innehåller Lexeconrapporten
         flera andra argument som är avsedda att visa att GDP saknade incitament att gå in på elmarknaderna som inte återfinns i ansökan.
         Åberopandet av Lexeconrapporten är således endast godtagbart när det gäller de argument som finns i ansökan och de övriga
         argumenten kan inte prövas.
      
      183   Det bör även påpekas att den omständigheten att denna talan handläggs skyndsamt snarare förstärker relevansen hos ovan i punkt
         155 nämnda rättspraxis än försvagar den. En skyndsam handläggning, utan någon andra omgång med skriftliga inlagor, förutsätter
         att sökandens argument är klara och slutgiltigt fastställda redan i den ursprungliga ansökan eller, i förekommande fall, i
         den förkortade versionen. Den nödvändiga begränsningen av antalet inlagor från parterna, i överensstämmelse med förstainstansrättens
         praktiska anvisningar till parterna (punkt VI, andra och tredje styckena), och således underförstått, en begränsning av antalet
         framförda argument och deras komplexitet, kan inte kringgås genom systematiska hänvisningar till omfångsrika och/eller komplexa
         rapporter.
      
      184   Vad för det första gäller relevansen hos exemplen på spansk och brittisk liberalisering, har sökanden hävdat att kommissionen
         borde ha visat att dessa exempel var relevanta för den portugisiska marknaden och sökanden har även åberopat tyska och franska
         exempel som visar på motsatsen.
      
      185   Förstainstansrätten framhåller att dessa exempel är avsedda att visa en betydande gasleverantörs allmänna intresse av att
         integrera sin verksamhet vertikalt genom att leverera till sina egna kombikraftverk. Emellertid har sökanden inte uppgett
         något skäl till att dessa exempel inte skulle vara relevanta för Portugal. Likaledes har sökanden inte tillhandahållit någon
         precis motivering till varför de motstridiga exempel som har hämtats från de franska och tyska marknaderna skulle vara mer
         relevanta än dem so rör Portugal. Dessutom och till skillnad från ansökan baseras Lexeconrapporten på de nationella exemplen
         med avsikten att visa hur liten andel av kraftverken som har uppförts av nya aktörer på grossistmarknaden för el (Lexeconrapporten,
         3.3 (b)). Detta gasleverantörernas allmänna intresse bekräftas av svaren i marknadsundersökningen som grundas på de brittiska
         och särskilt på de spanska exemplen.
      
      186   Kommissionen har för övrigt i det omtvistade beslutet, i huvudsak genom att stödja sig på marknadsundersökningen, påvisat
         de ekonomiska fördelarna för en gasleverantör med vertikal integrering av elproduktionen. Med anledning av att nya elkraftverk
         i allmänhet drivs med gas skulle en gasleverantör på så sätt kunna dra nytta av de gynnsamma ekonomiska villkoren för tillgång
         till gas. Den traditionella gasaktören skulle försöka vinna nya marknader som kompensation för sina minskade marknadsandelar
         inom gassektorn efter liberaliseringen av denna. Slutligen skulle integreringen kunna fullföljas i och med en sådan leverantörs
         inträde på detaljhandelsmarknaderna för el. Sökanden har emellertid inte påstått att det har begåtts något fel, än mindre
         något uppenbart sådant, med avseende på dessa ytterligare incitament.
      
      187   Vad för det andra gäller GDP:s intresse av att gå in på elmarknaderna, har kommissionen anfört i det omtvistade beslutet att
         Galp som äger hela GDP:s kapital gick in på marknaden för elproduktion år 2000 via dotterbolaget Galp Power genom att delta
         i två projekt avseende kraftvärmeverk med en kapacitet på 44 MW respektive 30 MW (skäl 347 i det omtvistade beslutet, fotnot
         236). Såsom kommissionen har betonat, visar detta deltagande att Galp var intresserad av elproduktion före koncentrationen.
         Den omständighet som sökanden har framhållit i sin ansökan – enligt vilken Galp inte deltar i dessa båda projekt i konkurrens
         med EDP, utan i samarbete med detta företag – kan inte leda till ett ifrågasättande av att det har visats att Galp före koncentrationen
         var intresserad av elproduktion vilket yttrade sig i nämnda deltagande. Kommissionen har vidare noterat uttalandet av Galps
         styrelseordförande i ett pressmeddelande i AFX News att hans bolag önskade gå in på elmarknaderna, särskilt produktionsmarknaderna utan att dess aktieägare, däribland EDP, hade
         något emot det. Denna artikel bekräftar kommissionens slutsats som redogörs för i det omtvistade beslutet. Slutligen har samma
         omständighet inte någon betydelse med avseende på de andra projekt som kommer att bedömas nedan.
      
      188   Det följer av det omtvistade beslutet att Galp/GDP:s planer att producera elektricitet går längre än endast ett aktieinnehav
         i de två värmekraftverken på 44 och 30 MW. Galp ansökte år 2002 genom sitt dotterbolag Galp Power officiellt om ett administrativt
         tillstånd att i Sinès konstruera två elproducerande kombikraftverk på vardera 400 MW. Dessa planer avseende elproducerande
         gaskraftverk är betydligt ambitiösare än bara ett aktieinnehav i två värmekraftverk och visar att det föreligger ett väsentligt
         intresse i att med kraft ta sig in på marknaden för elproduktion. Dessutom framgår det av det omtvistade beslutet att det
         i en genomförbarhetsstudie beträffande Galps konstruktion av elproducerande kombikraftverk i detalj analyserades vilka möjligheter
         det fanns för GDP att vara aktiv på grossistmarknaden för el och/eller driva en del av kraftverket. Kommissionen ansåg vidare
         att det förhållandet att planerna inte gick längre än till en genomförbarhetsstudie berodde på att den portugisiska regeringen
         anmälde koncentrationen. Om dessa planer genomfördes skulle det göra GDP till en av de främsta nya aktörerna på grossistmarknaden
         för el. Det skall härvidlag påpekas att det efter förhandlingen står klart att Galp Power faktiskt har erhållit ett administrativt
         tillstånd att konstruera ett elproducerande kombikraftverk på 500 MW. Slutligen tyder Enis begäran om sekretess i förhållande
         till EDP avseende de delar av beslutet som rör dessa planer, en sekretess som hävts i förevarande förfarande, på att dessa
         planer gjorts utan EDP:s medverkan. Av detta följer att Galp/GDP har mycket allvarliga planer på att gå in på marknaden för
         elproduktion genom de mest kraftfulla kraftverken som finns i dagsläget, nämligen elproducerande kombikraftverk. 
      
      189   Vid förhandlingen framhöll sökanden att tillstånden sökts av Galp Power, vilket i form av ett direktägt dotterbolag till Galp
         inte deltog i koncentrationen. Detta förhållande har ingen faktisk inverkan på kommissionens bedömning. Vid den tidpunkt då
         dessa tillstånd söktes ingick Galp Power och GDP i samma koncern. Syftet med att vertikalt integrera gas och elektricitet,
         såsom kommissionen anförde i det omtvistade beslutet, var således fullständigt säkerställt inom Galpkoncernen. Om koncentrationen
         inte genomfördes skulle Galp/GDP behålla sina tillstånd och möjligheten att konkurrensutsätta EDP. Om det antas att koncentrationen
         genomfördes, skulle en eventuell förlust av tillstånden inte medföra några problem för den sammanslagna enheten, vilken redan
         genom moratoriet förbundit sig att inte konstruera elproducerande kombikraftverk före ett visst datum. Vid förhandlingen anförde
         sökanden även att Galp Power, med sina tillstånd, var en potentiell konkurrent till den sammanslagna enheten. Även om kommissionen
         i det omtvistade beslutet inte uttryckligen bedömde Galps bibehållna kapacitet och intresse för att genom Galp Power gå inte
         på grossistmarknaden för el efter koncentrationens genomförande, kan detta förhållande inte utgöra en uppenbart oriktig bedömning
         eftersom det inte har någon betydande inverkan på bedömningen av konkurrenssituationen efter koncentrationens genomförande.
         För det första är det fortfarande troligt att Galp behåller ett intresse för att gå in på marknaden trots att det inte finns
         något större incitament i form av en vertikal integration. Även om detta antagande var riktigt skulle Galp Power vara en konkurrent
         som inte har några likheter med den konkurrent som detta bolag utgjorde när det stöddes av GDP inom ramen för Galpkoncernen.
         Följaktligen har sökanden inte kunnat visa att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den
         ansåg att koncentrationen skulle leda till att GDP försvann, via Galpkoncernen, som den mest sannolika betydande potentiella
         konkurrenten till EDP.
      
      190   Vad för det tredje angår sökandens argument att GDP skulle ha sämre förutsättningar än andra potentiella konkurrenter till
         följd av sina strukturella band med detta företag genom EDP:s aktieinnehav i Galp som äger hela GDP:s kapital och portugisiska
         statens aktieinnehav i EDP och GDP, erinrar förstainstansrätten om att den portugisiska staten enligt det omtvistade beslutet
         (skäl 7, fotnot 6) direkt kontrollerar 30 procent och indirekt 18,3 procent av Galps kapital. Eni äger 33,3 procent härav
         och EDP 14 procent. Det kan konstateras att enligt dessa sifferuppgifter har EDP inte kontroll över GDP. I detta hänseende
         har kommissionen med rätta betonat att EDP alltid har hävdat att de 20 procent som företaget äger i Turbogás inte har medfört
         att det fått kontroll över sistnämnda företag. Argumentet går dock helt och hållet att vända på eftersom kommissionen, för
         sin del, alltid har ansett att trots EDP:s åtagande att inte använda sina rösträttigheter inom vissa områden och att utse
         oberoende ledamöter i Turbogás företagsledning, utgör detta inte något hinder mot att behålla ett visst negativt inflytande
         på Turbogás beteende. EDP har enligt kommissionen alltid påstått att staten inte hade kontroll över EDP. Förstainstansrätten
         konstaterar emellertid att den portugisiska regeringen förefaller vara den verkliga upphovsmannen till koncentrationen. Den
         omständigheten att koncentrationen exakt rättar sig efter det scenario som den portugisiska regeringen tillkännagav år 2003
         (se punkt 11 ovan) för både EDP och GDP utgör bevis på detta.
      
      191   Även om det antas att EDP ensam eller via den portugisiska staten behöll sitt inflytande över GDP skulle koncentrationen i
         sig förvandla detta inflytande till ren kontroll med ett aktieinnehav som till slut skulle uppgå till 51 procent. För det
         fall att koncentrationen inte äger rum kan såsom framgår av det omtvistade beslutet GDP:s ekonomiska intresse övertyga dess
         aktieägare, särskilt den portugisiska staten och Eni som båda är majoritetsägare, om att de bör överge den strategi som går
         ut på att skydda EDP:s intressen för att i stället favorisera GDP:s intressen.
      
      192   Kommissionen erinrar härvidlag med rätta om att Galp/GDP redan har fattat beslut om att konstruera två elproducerande kombikraftverk
         och att bolaget redan har beviljats tillstånd för detta. Det uttalande som gjorts av ordföranden för Galp – enligt vilket
         ingen aktieägare har uttryckt några förbehåll mot idén att Galp skall gå in på elmarknaderna trots att detta innebär att bolaget
         måste konkurrera med en aktieägare som har ett innehav på 14 procent, det vill säga EDP – stöder tydligt det omtvistade beslutet
         på denna punkt. 
      
      193   Vad beträffar det fjärde argumentet att det inte finns några starka incitament för GDP till att gå in på marknaden för elproduktion
         eller till att underlätta marknadsinträdet för nya aktörer för att i stället kunna upprätthålla sin lönsamhet genom att gynna
         EDP, i dess egenskap av enda kund i nästa led, baseras på den hypotesen att GDP genom att öka konkurrensen på marknaden för
         elproduktion skulle förlora mer på marknaden för gasleveranser till EDP eller till oberoende producenter än det skulle vinna
         på produktionsmarknaden (direkt ur Lexeconrapporten, 3.3 (d), och indirekt 3.3 (c)). Argumentet vilar på antagandet att för
         det fall att EDP:s dominerande ställning försvagades på denna marknad, antingen med anledning av GDP:s marknadsinträde eller
         med anledning av att nya konkurrenter gick in på marknaden, skulle EDP:s beredvillighet (willingness) att erlägga betalning till sina gasleverantörer enligt en lika hög taxa som den aktuella minska betydligt.
      
      194   Förutom att antagandet till stöd för argumentet inte på något sätt har kunnat bekräftas, har kommissionen med rätta åberopat
         ett argument som dess chefsekonom lade fram enligt vilket det i antagandet bortses från avtalsstrukturen på området för gasleveranser,
         nämligen att det rör sig om take or pay-avtal, det vill säga långsiktiga avtal. Även om detta argument endast skulle avse EDP:s kortsiktiga behov och konkurrensen
         på grossistmarknaden pressar priserna på gas i dess egenskap av råvara, har varken sökanden eller Lexeconrapporten tillhandahållit
         någon förklaring till i vilken mån och på vilket sätt differensen mellan GDP:s försäljningspris på gas och GDP:s interna självförsörjningskostnad
         skulle vara mindre än en eventuell förlust på marknaden för gasleveranser.
      
      195   Sökanden har följaktligen inte kunnat visa att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den
         ansåg att GDP hade starka incitament till att gå in på grossistmarknaden för el och att koncentrationen skulle leda till att
         GDP försvann som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten till EDP på denna marknad (skälen 344 och 868).
      
      196   När det slutligen gäller den horisontella verkan på marknaden för utjämningskraft och detaljhandelsmarknaden för el anser
         sökanden endast att konkurrensvillkorens förbättring på grossistmarknaden för el även skulle bli kännbara på dessa sekundärmarknader.
         Eftersom detta antagande inte har kunnat bekräftas och de omständigheter som kommissionen har beskrivit för att visa förekomsten
         av en horisontell verkan på dessa marknader inte har bestridits, konstaterar förstainstansrätten att sökanden inte har visat
         att det skett någon uppenbart oriktig bedömning i fråga om dessa marknader. Följaktligen skall det medges att koncentrationen
         får en horisontell verkan på marknaden för utjämningskraft och detaljhandelsmarknaden för el. Eftersom denna verkan vidare
         anses vedertagen på nämnda marknader måste det framhållas att GDP:s incitament till att gå in på dessa, i synnerhet på detaljhandelsmarknaderna,
         avsevärt kan förstärka dess intresse att gå in på produktionsmarknaden för el, såtillvida att detta skulle ge direkta avsättningsmöjligheter
         för dess elproduktion.
      
      197   Det måste följaktligen konstateras att sökanden inte på något sätt har visat att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning
         vad beträffar GDP:s starka incitament till att gå in på alla elmarknader, inklusive marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster
         och detaljhandelsmarknaderna för el (skälen 432, 473, 876 och 881) samt GDP:s försvinnande som den mest sannolika betydande
         potentiella konkurrenten på dessa marknader.
      
      2.     Konkurrensmässig kompensation i samband med åtagandena
      198   Det bör erinras om att kommissionen är skyldig att förbjuda en koncentration så snart kriterierna i artikel 2.3 i förordning
         nr 4064/89 är uppfyllda åtminstone på en av ifrågavarande marknader (se ovan punkterna 144–146).
      
      199   Sökanden anser att den kombinerade verkan av olika åtaganden inom elsektorn mer än väl kompenserar den partiella förlusten
         av potentiell konkurrens från GDP. Sökanden har även påstått att åtagandena avseende gasmarknaderna dessutom har förbättrat
         konkurrensvillkoren på grossistmarknaderna för el.
      
      200   Det skall härvidlag medges att om åtagandena på en av ifrågavarande marknader innebar större kompensation än vad som behövdes
         för att motverka att konkurrensen påtagligt hämmades till följd av den ändrade koncentrationen, om den övergripande konkurrensbedömningen
         skulle bli positiv. Följaktligen skulle koncentrationen inte kunna förbjudas enligt artikel 2.3 i förordning nr 4064/89. 
      
      201   I sitt skriftliga svar inför förhandlingen och vid densamma, har sökanden med eftertryck hävdat att med anledning av att det
         finns starka band mellan gas- och elmarknaderna och mellan de olika marknaderna inom var och en av dessa sektorer, förutsätter
         en korrekt bedömning av konkurrenssituationen på var och en av marknaderna att konkurrenssituationen på de övriga marknaderna
         beaktas. Kommissionen anser för sin del att det är tillräckligt att ett av de identifierade konkurrensproblemen på en av de
         marknader som behandlas i det omtvistade beslutet inte löses genom de föreslagna åtagandena för att detta beslut skall fastställas.
      
      202   Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att de båda uppfattningarna inte är oförenliga. Sökanden har vid förhandlingen
         medgett att den ändrade koncentrationen inte kunde bli föremål för en övergripande konkurrensbedömning i vilken konkurrensfördelarna
         på en av marknaderna skulle kunna kompensera konkurrensbristen på en annan marknad. Kommissionen har vidare inte heller påstått
         att konkurrenssituationen på en marknad är helt oberoende av konkurrenssituationen på andra marknader.
      
      203   Det måste slås fast att när en koncentration inbegriper ett antal marknader som är olika men ändå är förbundna med varandra
         och konkurrenssituationen på en eller flera av dessa marknader påverkar situationen på den ena eller den andra marknaden,
         dessa övriga marknader måste beaktas för att det på ett korrekt och fullständigt sätt skall kunna bedömas huruvida ifrågavarande
         koncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning på en av de berörda marknaderna som medför att konkurrensen
         påtagligt hämmas. Det är däremot inte nödvändigt att konstatera att ifrågavarande koncentration kommer att få den konsekvensen
         på var och en av de inbegripna marknaderna för att dra slutsatsen att koncentrationen skall förbjudas.
      
      204   Det är i förevarande mål uppenbart att elmarknaderna är förbundna med varandra i konkurrenshänseende, även om de inte uteslutande
         är beroende av varandra. Såsom kommissionen har konstaterat i det omtvistade beslutet förstärks incitamenten till att gå in
         på grossistmarknaderna för el av inträdet på detaljhandelsmarknaderna för el (skälen 338, 342, 343 och 362) och vice versa
         (skälen 456 och 472). Likaledes anser kommissionen att det endast är elproducenterna i Portugal som har kapacitet att delta
         på marknaderna för utjämningskraft och stödtjänster på elområdet (skälen 430 och 431).
      
      205   Det visar sig likaledes att konkurrenssituationen på var och en av elmarknaderna är förbunden med den som råder på gasmarknaderna.
         Således beror konkurrenternas inträde på grossistmarknaderna för el delvis på möjligheterna till självförsörjning av gas till
         följd av de hinder för inträde på denna marknad som kommissionen har redogjort för när den har identifierat koncentrationens
         vertikala verkan (skälen 365–428). På samma sätt beror GDP:s incitament till att gå in på marknaden för elproduktion delvis
         på de gaspriser företaget kan ta ut i egenskap av leverantör (skälen 340, 341 och 343). Kommissionen anser vidare att ett
         av GDP:s främsta incitament till att gå in på detaljhandelsmarknaderna för el är dess kapacitet att samtidigt erbjuda både
         elektricitet och gas (skälen 453–458), vilket med nödvändighet förutsätter inflytande över konkurrenternas kapacitet att komma
         med liknande erbjudanden och därmed över liberaliseringen av gasmarknaderna.
      
      206   Vid bedömningen av konkurrensproblemen på elmarknaderna måste följaktligen med nödvändighet hänsyn tas till det resultat koncentrationen,
         såsom den ändrats genom åtagandena, får för konkurrenssituationen på de övriga el- och gasmarknaderna.
      
      a)     Åtagandena inom elsektorn
      207   Vad beträffar den kombinerade verkan av de olika åtagandena inom elsektorn, har sökanden nämnt EDP:s partiella avhändande
         av sitt ägande i REN och Tejo Energia, moratoriet avseende uppförandet av nya kombikraftverk, hyran av TER och upphävandet
         av rösträttigheterna i Turbogás samt framför allt hänvisat till avsnittet i Lexeconrapporten med rubriken ”Åtagandena förbättrar
         troligen incitamenten för tredje part till att gå in på elmarknaden”. Sökanden har vidare framfört argument angående moratoriet,
         hyran av TER och om Tejo Energia inom ramen för sin kritik av de vertikala verkningarna på grossistmarknaderna för el. Kommissionen
         har understrukit att det saknas argument och faktiska omständigheter till stöd för dessa åtagandens kombinerade verkan och
         den har även hänvisat till två avsnitt i rapporten från kommissionens chefsekonom. Kommissionen har vinnlagt sig om att på
         ett detaljerat sätt ta ställning till och sedan förkasta de argument som sökanden har framfört i sin ansökan.
      
      208   Förstainstansrätten erinrar om att hänvisningen till Lexeconrapporten endast kan prövas med avseende på de argument som redan
         finns i ansökan och att de övriga argumenten inte kan tas upp till sakprövning.
      
      209   Vad angår moratoriet och åtagandet att hyra TER, bör det framhållas att EDP för det fall att koncentrationen inte äger rum
         skall genomföra sitt Termprojekt, det vill säga uppföra tre kombikraftverk, varav det tredje skall tas i drift år 2006, med
         en total produktion på (1 000–1 500) MW vilket innebär nära 20 procent av den totala konsumtionen i Portugal (skäl 302 i det
         omtvistade beslutet). Parterna har inom ramen för koncentrationen förbundit sig att inte uppföra fler kombikraftverk och att
         hyra produktionskapacitet till ett eller flera av TER:s kombikraftverk fram till den 30 juni 2010 eller tidigare, om vissa
         suspensiva villkor uppfylls varav det viktigaste är att regeringen ger tillstånd till uppförandet av kombikraftverk till en
         eller flera enheter som inte kontrolleras av EDP.
      
      210   Kommissionen har för det första konstaterat att det endast är genom uppförandet av kombikraftverk som grossistmarknaden för
         el på ett påtagligt sätt kan öppnas, med anledning av de strukturella begränsningarna för importen, förseningarna på den iberiska
         marknaden och den fördel som CMEC innebär för de aktuella producenterna (skälen 292–334). Kommissionen har för det andra betonat
         att moratoriet och hyran gäller under en begränsad tidsperiod, att dessa kan upphöra i förtid till och med innan nya kombikraftverk
         i realiteten har uppförts eller tagits i drift, att detta förtida upphörande till följd av att tillstånd har beviljats av
         regeringen för uppförande av en eller två enheter som inte kontrollerades av EDP inte hindrade att EDP var förbundet med dessa
         enheter samt att dessa åtaganden inte utgjorde något hinder mot att EDP själv begärde tillstånd. Kommissionen anser vidare
         beträffande hyran av TER, att osäkerheten om dess varaktighet skulle belasta hyrestagaren, att hyrestagaren inte skulle förvärva
         någon kompetens vad gäller produktionen och att EDP skulle få kunskap om väsentlig information angående hyrestagaren eftersom
         denne endast skulle hyra kapacitet utan att styra produktionsmedlen (se, beträffande åtagandena av den 17 november 2004, skälen
         743–753, och beträffande åtagandena av den 26 november 2004, skäl 868). Kommissionen har härav dragit slutsatsen att det är
         långt ifrån säkert att dessa åtaganden skulle leda till att nya producenter i realiteten skulle komma in på marknaden.
      
      211   Sökanden har emellertid inte framfört någon allvarlig kritik mot de faktorer som kommissionen har identifierat vad gäller
         slutsatsen att dessa båda åtaganden är otillräckliga med avseende på det identifierade konkurrensproblemet.
      
      212   Det måste således slås fast att kommissionen inte gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den fann att
         moratoriet och hyran av kombikraftverk från TER inte i sig kunde lösa det horisontella problemet på grossistmarknaden för
         el.
      
      213   Sökanden har vidare påstått att EDP, för det fall att koncentrationen inte äger rum, skulle fortsätta att vara i position
         att uppföra nya kombikraftverk (avsaknad av moratorium) och lämna ytterst litet utrymme för tredje parts marknadsinträde.
      
      214   Det är säkert att det för det fall att koncentrationen inte äger rum finns ett reellt hinder för nya elproducenters marknadsinträde
         som är en följd av EDP:s intention och kapacitet att bygga nya kraftverk på en marknad som redan i hög grad är mättad. Detta
         hinder för marknadsinträde påverkade tydligen inte GDP eller Galp-koncernen eftersom kommissionen, utan att göra någon uppenbart
         oriktig bedömning, har visat (se punkterna 184–196 nedan) att GDP eller Galp-koncernen, hade för avsikt att gå in på marknaden
         för elproduktion. Kommissionen anser emellertid, utan att göra någon uppenbart oriktig bedömning (se punkterna 210–212 nedan),
         att åtagandena är otillräckliga för att möjliggöra ett sannolikt marknadsinträde för nya konkurrenter på grossistmarknaderna
         för el när GDP försvinner som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten. Sökandens argument visar inte att kommissionen
         gjort en uppenbart oriktig bedömning av den ändrade koncentrationens horisontella verkan på grossistmarknaderna för el.
      
      215   Sökanden har påstått att försäljningen av företagets aktier i Tejo Energia upplöste de strukturella band som förenade EDP
         och en konkurrerande elproducent och att den säkerligen hade en positiv inverkan på konkurrensens struktur, medan GDP:s marknadsinträde
         var långt ifrån säkert (Lexeconrapporten, 4.4 (c)).
      
      216   Kommissionen har i det omtvistade beslutet villigt erkänt att avhändandet av EDP:s ägande i Tejo Energia är en positiv omständighet.
         Kommissionen har inte desto mindre, utan att motsägas, hävdat att många andra faktorer hindrar Tejo Energia från att bygga
         ett kombikraftverk, särskilt aktieägarnas motstridiga uppfattningar i frågan och den omständigheten att de främsta aktieägarna,
         International Power och Endesa, är bundna till EDP genom andra avtal om elproduktion i Portugal (skälen 669, 756–758 och 867
         i det omtvistade beslutet). Eftersom sökanden inte har lyckats visa att Tejo Energia utgör en lika betydande konkurrent som
         GDP, måste det konstateras att åtagandet avseende Tejo Energia i sig är otillräckligt för att kunna lösa de horisontella problem
         som har identifierats på grossistmarknaden.
      
      217   Sökanden har även åberopat åtagandet avseende begränsningen av dess rösträttigheter i Turbogás såvitt avser beslut om förvärv
         av naturgas och nya investeringar samt att EDP:s företrädare i företagsledningen skulle ersättas av oberoende ledamöter.
      
      218   Kommissionen anser i det omtvistade beslutet (skälen 759–766 och 861) att EDP behåller sitt inflytande över Turbogás på grund
         av att rösträttigheterna vidmakthålls på områden som inte omfattas av åtagandet och på grund av åtagandets tillfälliga karaktär.
         Kommissionen har även betonat att EDP har förbehållit sig rätten att ge instruktioner till sina oberoende företrädare för
         att upprätthålla aktieinnehavets värde. Sökanden har i det hänseendet nämnt intresset för övriga aktieägare i Turbogás, särskilt
         International Power, att behålla sina goda relationer till EDP. Kommissionen har slutligen anfört att EDP nyligen förvärvade
         en optionsrätt uppgående till 20 procent på en ytterligare andel av Turbogás och på driften av Turbogás hela produktionskapacitet.
         I sina inlagor har kommissionen utan att motsägas hävdat att EDP …(1) Eftersom sökanden inte har kunnat visa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att Turbogás inte
         var en betydande konkurrent, måste det slås fast att åtagandet avseende Turbogás i sig är otillräckligt för att lösa det konkurrensproblem
         som har uppstått på grossistmarknaden.
      
      219   Sökanden har även anfört att minskningen av dess aktieinnehav från 30 procent till 5 procent i REN har haft en tydlig positiv
         effekt på konkurrensen (Lexeconrapporten, 4.4 (c)). Kommissionen har i det omtvistade beslutet inte undersökt detta åtagande
         med avseende på den horisontella verkan på elmarknaderna utan med avseende på de vertikala verkningarna på dessa marknader,
         såsom parterna har uppgett i sin skrivelse av den 2 november 2004. Sökanden har i avsaknad av andra ytterligare uppgifter
         om detta åtagande än dess existens inte visat att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning av åtagandet.
      
      220   Avslutningsvis måste det även framhållas att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning
         när den fann att koncentrationen såsom den ändrats genom alla åtaganden sammantagna som direkt rörde det horisontella problemet,
         borde förklaras vara oförenlig med den gemensamma marknaden på grund av dess horisontella verkan på elmarknaderna. I synnerhet
         om dessa åtaganden i deras helhet otvivelaktigt förbättrar möjligheterna att gå in på grossistmarknaderna för el, har sökanden
         inte kullkastat kommissionens slutsats som grundas på en marknadsundersökning enligt vilken dessa åtaganden i deras helhet
         inte skapar en tillräckligt konkurrensutsatt miljö för att göra ett marknadsinträde sannolikt. Även om ett sådant marknadsinträde
         skulle kunna förutses på en av elmarknaderna finns det inte något som tyder på att denna nya konkurrent skulle ha samma styrka
         och fördelar som GDP inför dess inträde på alla eller vissa av elmarknaderna (skälen 362–364, 675, 767 och 868 i det omtvistade
         beslutet).
      
      b)     Åtagandena inom gassektorn
      221   Sökanden har inskränkt sig till att hävda att ett visst antal åtaganden inom gassektorn kommer att göra det möjligt för en
         ny aktör på grossistmarknaden för el att förse sig med gas oberoende av den fusionerade enheten. Sökanden har emellertid varken
         angett vilka ifrågavarande åtagandena är eller i vilken mån de är relevanta, utan har rent allmänt hänvisat till det avsnitt
         i ansökan som ägnas åt gasmarknaderna. Kommissionen har understrukit denna brist och i den del av sökandens inlagor som ägnas
         åt undersökningen av gasmarknaderna omnämnt ett enda allmänt uttalande enligt vilket ”dessa åtaganden [avseende gas] kommer
         att skapa en uppenbarligen mer konkurrensutsatt miljö inom elsektorn”.
      
      222   Det framgår av handlingarna i målet att de åtaganden som rör gassektorn är av två slag, beroende på om de i första hand syftar
         till att lösa vertikala problem som har identifierats på grossistmarknaden för el, i huvudsak genom att förbättra villkoren
         för gasleveranser för elproducenter som konkurrerar med den fusionerade enheten (A/ENI.II–F/ENI.IX, H/ENI.XI och L/EDP.1)
         eller genom att lösa de horisontella och vertikala problemen på gasmarknaderna (G/EN.X, I/ENI.XII och J/ENI.XIV).
      
      223   Förstainstansrätten finner inledningsvis att kommissionen i det omtvistade beslutet har identifierat den horisontella verkan
         på alla elmarknaderna i likhet med de åtaganden som direkt syftar till att lösa detta konkurrensproblem oberoende av de vertikala
         verkningarna på grossistmarknaderna för el och de åtaganden som är avsedda att lösa de sistnämnda konkurrensproblemen (skälen
         362–364, 675, 767 och 868 i det omtvistade beslutet). Kommissionen anser således med nödvändighet att den ändrade koncentrationen
         borde förbjudas, eventuellt enbart av det skälet att den förstärker en dominerande ställning som medför att konkurrensen på
         grossistmarknaderna för el påtagligt hämmas genom att GDP försvinner som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten.
         Förstainstansrätten skall härmed pröva om kommissionen, i enlighet med vad sökanden har hävdat inom ramen för den tredje grundens
         andra del (se punkt 84 ovan), och inom ramen för denna grund, borde ha undersökt åtagandena i deras helhet för att kunna slå
         fast att deras kombinerade verkningar mer än väl skulle kompensera försvinnandet av den potentiella konkurrensen från GDP.
      
      224   Förstainstansrätten konstaterar inledningsvis att åtagandena avseende de vertikala verkningarna på grossistmarknaderna för
         el (A/ENI.II–F/ENI.IX, H/ENI.XI och L/EDP.1) får mycket liten inverkan på det horisontella problem som har identifierats på
         alla elmarknader, nämligen att GDP försvinner som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten till följd av den
         ändrade koncentrationen.
      
      225   Dels påverkar dessa åtaganden inte kommissionens bedömning av GDP. Nämnda företag berörs nämligen inte av de vertikala problem
         som åsyftas i dessa åtaganden eftersom företaget för egen del, utan att någon koncentration äger rum, har privilegierad tillgång
         till gas. Härigenom förblir såväl GDP:s eget incitament till att gå in på elmarknaderna som detta marknadsinträdes styrka
         oförändrade med avseende på åtagandena.
      
      226   Dels påverkar dessa åtaganden endast marginellt kommissionens bedömning av styrkan hos GDP:s inträde på grossistmarknaden
         för el i jämförelse med bedömningen av andra konkurrenter till den fusionerade enheten. Kommissionen anser nämligen att GDP
         har betydande konkurrensfördelar framför andra potentiella konkurrenter till den fusionerade enheten på elmarknaderna, det
         vill säga främst vertikal integrering mellan gas- och elverksamheterna inom Galp-koncernen, privilegierad tillgång till gas,
         varumärkets anseende och kunskap om kundkretsen i Portugal. Även om de åtaganden som är avsedda att lösa de vertikala konkurrensproblemen
         är effektiva fullt ut skulle emellertid konkurrenssituationen på grossistmarknaderna för el vara mindre gynnsam med koncentrationen
         än utan den. Först och främst syftar ifrågavarande åtaganden väsentligen endast till att få det konkurrensproblem som koncentrationen
         själv skapar att upphöra, det vill säga att ge det företag som har en stark dominerande ställning på grossistmarknaden för
         el tillgång till det andra företagets dominerande ställning på marknaden för gasleveranser till elproducenter. Även om dessa
         åtaganden kan främja konkurrensen på marknaden för elproduktion i kombikraftverk, skulle de enbart leda till att tillgång
         till gas som är mindre diskriminerande och mer konfidentiell garanteras konkurrenter till den fusionerade enheten. Kommissionen
         har inte, för det fall att koncentrationen uteblir, i fråga om tillgången till gas skapat ett reellt hinder för marknadsinträde
         för andra konkurrenter än GDP utan den har baserat sig på sin marknadsundersökning för att visa att det är föga troligt att
         de aktuella eller potentiella konkurrenter som har identifierats verkligen går in eller utvecklas på denna marknad (se skälen
         305–331). Slutligen har inte sökanden, vilket för övrigt skulle ha varit svårt, hävdat att dessa åtaganden ger konkurrenterna
         tillgång till gas på ett lika lätt och ekonomiskt fördelaktigt sätt som GDP har för det fall att koncentrationen inte äger
         rum. Följaktligen kvarstår alla GDP:s konkurrensfördelar i förhållande till övriga konkurrenter till den fusionerade enheten.
         Den tydliga förbättringen i fråga om gasleveranser till den fusionerade enhetens konkurrenter kan inte på ett påtagligt sätt
         kompensera GDP:s försvinnande från konkurrenssynpunkt.
      
      227   Det följer av det ovan anförda att de åtaganden som syftar till att lösa de vertikala konkurrensproblemen på grossistmarknaderna
         endast har en marginell inverkan på kommissionens bedömning av det horisontella problemet på alla elmarknader. Följaktligen
         var det med rätta som kommissionen utan att göra sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning kunde avstå från att beakta
         dessa åtaganden för att dra slutsatsen att den ändrade koncentrationen förstärker EDP:s dominerande ställning, vilket medför
         att konkurrensen påtagligt hämmas på grossistmarknaderna för el till följd av att GDP försvinner som den mest sannolika betydande
         potentiella konkurrenten.
      
      228   För det andra har sökanden beträffande åtagandena inom gassektorn (G/ENI.X, I/ENI.XII och J/ENI.XIV) på intet sätt angett
         i vilken mån de skulle förbättra EDP:s eventuella konkurrenters konkurrensförmåga. Det ankommer dock inte på förstainstansrätten
         att själv utröna vilka verkningar dessa åtaganden skulle kunna få på elmarknaderna och i synnerhet inte att själv bedöma dessa
         verkningars intensitet i syfte att fastställa huruvida kommissionen har gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning.
      
      c)     Slutsats om den övergripande konkurrensbedömningen av den ändrade koncentrationen på elmarknaderna
      229   Förstainstansrätten erinrar om att sökanden inte har visat att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning såvitt
         gäller slutsatsen att GDP är högst sannolik som betydande konkurrent till EDP på elmarknaderna.
      
      230   På samma sätt har sökanden inte visat att kommissionen gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning när den fann
         att åtagandena avseende det horisontella problem som hade identifierats inte kunde främja marknadsinträdet för någon annan
         betydande konkurrent till EDP än GDP.
      
      231   Sökanden har vidare inte kunnat visa att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att inte beakta vilken inverkan
         de föreslagna åtagandena kunde få för lösandet av de vertikala konkurrensproblemen på gasmarknaderna eller för bedömningen
         av den horisontella verkan på grossistmarknaderna för el till följd av den ändrade koncentrationen.
      
      232   Den märkbart förbättrade konkurrenssituationen på gasmarknaderna som en följd av den ändrade koncentrationen löser inte konkurrensproblemen
         på elmarknaderna.
      
      233   Det är säkert att situationen på gasmarknaderna klart skulle förbättras av den ändrade koncentrationen. Omedelbart efter koncentrationen
         skulle det till följd av åtagandena, med hänsyn till GDP:s nuvarande ställning som monopol före koncentrationen, skapas konkurrensutsatt
         tillgång till gas för tredje part med reella garantier för icke diskriminerande tillgång till gas, även om garantierna enligt
         kommissionen fortfarande inte är fullständiga. De förslag som den portugisiska regeringen lade fram, bland annat att gasmarknadernas
         liberalisering borde påskyndas, ger upphov till en ny konkurrenssituation på gasmarknaderna. Denna situation kan förväntas
         leda till att nya aktörer går in på gasmarknaderna, nya aktörer som av samma skäl som GDP i sin tur kan tänkas gå in på elmarknaderna.
         Denna situation på gasmarknaderna kan även förbättra konkurrenssituationen på sekundärmarknaden för elproduktion i kombikraftverk,
         såtillvida att EDP:s potentiella konkurrenter kan hoppas på en mer konkurrenskraftig eller åtminstone en mindre diskriminerande
         försörjning.
      
      234   Kommissionen har emellertid inte gjort någon uppenbart oriktig bedömning genom att anse att de fördelar som dessa åtaganden
         och förslag medför inte skulle leda till en konkurrenssituation som är likvärdig med eller bättre än den som skulle följa
         av GDP:s potentiella inträde på dessa marknader, för det fall att koncentrationen inte ägde rum. Varken en eventuell ny aktör
         på gasmarknaderna eller en eventuell ny aktör på grossistmarknaderna för el skulle, åtminstone under en längre tid, kunna
         ha den styrka som GDP besitter, utan att det har skett någon koncentration, för att kunna ta sig in på elmarknaderna. Kommissionen
         har särskilt betonat GDP:s talrika fördelar som särskilt rör dess tillgång till gas, varumärkets anseende, kunskapen om kundkretsen
         och dess redan etablerade projekt på elområdet. Härtill kommer att enbart konkurrenspotentialen på gasmarknaderna och följaktligen
         den motsvarande minskningen av hindren för inträde på marknaden för elproduktion inte kan kullkasta kommissionens bedömning
         enligt vilken det inte är särskilt sannolikt att andra lika betydande konkurrenter som GDP skulle kunna ta sig in på denna
         marknad.
      
      235   Även om kommissionen felaktigt försummade att bedöma de fördelar som koncentrationen skulle föra med sig på gasmarknaderna
         (se punkt 123 nedan), ger en jämförelse vid handen att den aktuella konkurrenssituationen före koncentrationen på elmarknaderna
         främst präglas av GDP:s monopol inom gasleveranser till elproducenter och EDP:s starka dominerande ställning på alla elmarknader
         och att konkurrenssituationen efter koncentrationen dels präglas av en påtaglig öppning av marknaden för gasleveranser till
         elproducenter, dels av att en betydande potentiell konkurrent försvinner från alla elmarknader, nämligen GDP, att kommissionen
         inte gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann att den övergripande konkurrensbedömningens resultat skulle bli negativt
         på var och en av elmarknaderna till följd av koncentrationen.
      
      236   Förstainstansrätten noterar för övrigt att eftersom den allmänna förbättringen av konkurrensen på gasmarknaderna till följd
         av den ändrade koncentrationen inte får tillräckligt påtagliga verkningar på elmarknaderna som kan leda till att de tidigare
         identifierade konkurrensproblemen undanröjs på sistnämnda marknader, kan kommissionen inte godta att förklara koncentrationen
         förenlig med den gemensamma marknaden med anledning av de gynnsamma verkningar för konkurrensen som kan förväntas inom en
         av ifrågavarande sektorer då de negativa verkningarna inom en annan sektor samtidigt ignoreras. Det är härvidlag viktigt att
         beakta den omständigheten att de flesta konkurrensfördelar som förväntas inom gassektorn med anledning av koncentrationen,
         eller till och med alla, är gynnsamma på kort eller medellång sikt eftersom alla dessa fördelar eller de flesta av dem i vart
         fall kommer att uppnås två eller tre år efter den planerade dagen för koncentrationen enbart genom att tidsplanen för liberaliseringen
         följs, vilken upprättades genom det undantag i andra gasdirektivet som Republiken Portugal tillämpar.
      
      237   Det måste således slås fast att sökanden inte har visat att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den fann
         att den ändrade koncentrationen skulle få till verkan att EDP:s dominerande ställning förstärks på elmarknaderna, vilket medför
         att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas.
      
      V –  Slutsats
      238   Förstainstansrätten erinrar om att det i det omtvistade beslutet har skett en felaktig rättstillämpning i den del av beslutet
         som rör gasmarknaderna i Portugal.
      
      239   Däremot har det i det omtvistade beslutet inte skett någon felaktig rättstillämpning såsom påståtts inom ramen för den andra
         och den tredje grunden eller någon uppenbart oriktig bedömning som påståtts inom ramen för den fjärde grundens andra del avseende
         elsektorn.
      
      240   I enlighet med ovan i punkterna 144–146 nämnda rättspraxis måste det konstateras att de skäl i det omtvistade beslutet som
         inte ogiltigförklaras är tillräckliga för att ligga till grund för beslutet enligt vilket koncentrationen skall förklaras
         vara oförenlig med den gemensamma marknaden.
      
      241   Talan skall således ogillas.
       Rättegångskostnader
      242   Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
         Kommissionen har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet,
         skall kommissionens yrkande bifallas.
      
      243   Intervenienten har inte yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och vardera parten skall därför
         bära sin rättegångskostnad i samband med interventionen.
      
      På dessa grunder beslutar,
      FÖRSTAINSTANSRÄTTEN (andra avdelningen)
      följande dom:
      1)      Talan ogillas.
      2)      Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna.
      3)      Vardera parten skall bära sin kostnad i samband med interventionen.
      
               Pirrung
            
            
               Forwood
            
            
               Papasavvas
            
         Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 21 september 2005.
      
               H. Jung 
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         
               Justitiesekreterare 
            
             
            
                     Ordförande
            
         Innehållsförteckning
      Tillämpliga bestämmelser
      Bakgrund till tvisten
      Förfarande och parternas yrkanden
      Saken
      I –  Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 2.3 i förordning nr 4064/89
      II –  Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 8.2 och 8.3 i förordning nr 4064/89
      A –  Den tredje grundens första del: Bevisbördan
      B –  Den tredje grundens andra del: Övergripande bedömning av den ändrade koncentrationen
      C –  Den tredje grundens tredje del: Huruvida det har förekommit maktmissbruk
      D –  Den tredje grundens fjärde del: Svårigheterna att kontrollera vissa beteendeinriktade åtaganden
      III –  Den första grunden: Undantaget för Republiken Portugal enligt andra gasdirektivet
      A –  Inledande anmärkningar
      B –  Den första grundens första del: Underlåtenhet att beakta undantaget för Republiken Portugal
      C –  Den första grundens andra del: Överdrivet långsiktig bedömning
      IV –  Den fjärde grunden: Huruvida bedömningen av åtagandena var oriktig
      A –  Inledande anmärkningar
      B –  Den fjärde grundens första del: Beaktandet av åtagandena av den 26 november 2004
      C –  Den fjärde grundens tredje del: Huruvida det har gjorts oriktiga bedömningar av den ändrade koncentrationen såvitt gäller
         elsektorn
      
      1.  GDP:s försvinnande som den mest sannolika betydande potentiella konkurrenten
      2.  Konkurrensmässig kompensation i samband med åtagandena
      a)  Åtagandena inom elsektorn
      b)  Åtagandena inom gassektorn
      c)  Slutsats om den övergripande konkurrensbedömningen av den ändrade koncentrationen på elmarknaderna
      V –  Slutsats
      Rättegångskostnader
      
      * Rättegångsspråk: engelska.
      
      1 –	Dolda konfidentiella uppgifter.