CELEX: 62010CC0549
Language: pl
Date: 2012-02-02
Title: Opinia rzecznika generalnego J. Mazáka przedstawiona w dniu 2 lutego 2012 r.#Tomra Systems ASA i in. przeciwko Komisji Europejskiej.#Odwołanie – Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Rynek urządzeń do zbierania zużytych opakowań po napojach – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 82 WE (obecnie art. 102 TFUE) i art. 54 porozumienia EOG – Porozumienia w sprawie wyłączności, zobowiązania ilościowe i rabaty lojalnościowe.#Sprawa C‑549/10 P.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. W niniejszej sprawie wnoszące odwołanie (zwane dalej łącznie „Tomra”) wnoszą do Trybunału Sprawiedliwości o uchylenie wyroku w sprawie T‑155/06 Tomra Systems i in. przeciwko Komisji(2) . W wyroku tym Sąd oddalił skargę Tomry o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2006) 734 wersja ostateczna z dnia 29 marca 2006 r., dotyczącej postępowania na mocy art. 82 WE (obecnie art. 102 TFUE) i art. 54 porozumienia EOG (sprawa COMP/E‑1/38.113 – Prokent-Tomra)(3) .
            I – Okoliczności sprawy 
            2.	Okoliczności faktyczne sprawy, postępowanie administracyjne oraz sporna decyzja zostały szczegółowo przedstawione w pkt 1–20 zaskarżonego wyroku. W skrócie: grupa Tomra (w skład której wchodzą różne spółki, w tym siedem spółek, które wniosły niniejsze odwołanie) produkuje urządzenia do automatycznego odzyskiwania zużytych, pustych opakowań po napojach [Reverse Vending Machines (zwane dalej „RVM”)]. Urządzenia te identyfikują opakowanie na podstawie pewnych jego parametrów, takich jak kształt lub kod kreskowy, oraz obliczają kwotę kaucji należnej konsumentowi, zazwyczaj drukując paragon, którego równowartość jest wypłacana w kasie sklepu. Grupa Tomra świadczy również na całym świecie usługi związane z RVM. W 2005 r. grupa ta osiągnęła obroty w wysokości około 300 mln EUR i zatrudniała 1900 pracowników.
            3. W następstwie skargi do Komisji złożonej przez niemiecką spółkę Prokent AG, również prowadzącą działalność w sektorze RVM, Komisja po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS i do spółek zależnych grupy Tomra w sześciu państwach należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. W dniu 29 marca 2006 r. Komisja wydała sporną decyzję, w której stwierdziła, że Tomra w latach 1998–2002 naruszyła art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG, wdrażając strategię wyłączającą na krajowych rynkach RVM w Niemczech, w Niderlandach, w Austrii, w Szwecji i w Norwegii przy wykorzystaniu porozumień w sprawie wyłączności, zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych systemów udzielania rabatów z mocą wsteczną i zamykając w ten sposób dostęp do rynku.
            4. W decyzji tej Komisja stwierdziła m.in., że przed 1997 r. udziały Tomry w rynku europejskim sukcesywnie wzrastały do poziomu przekraczającego 70%; że po 1997 r. udziały te przewyższały 95% i że na wszystkich rynkach właściwych udziały Tomry w rynku były wielokrotnie większe niż jej konkurentów. Komisja wywiodła stąd, że grupa Tomra była przedsiębiorstwem dominującym w rozumieniu art. 102 TFUE oraz art. 54 porozumienia EOG. W szczególności Komisja stwierdziła, że Tomra opracowała strategię mającą antykonkurencyjny cel lub skutek, i to zarówno w jej praktyce, jak i w wewnętrznych dyskusjach w ramach grupy. Zgodnie ze sporną decyzją Tomra dążyła do utrzymania swej dominującej pozycji i udziałów w rynku przy wykorzystaniu środków polegających w szczególności na utrudnianiu wejścia na rynek nowym podmiotom gospodarczym, na utrzymywaniu słabej pozycji swoich konkurentów poprzez ograniczanie ich możliwości rozwoju, na osłabianiu i eliminowaniu konkurentów w drodze ich wykupywania albo przy użyciu innych metod. Strategia ta została wdrożona poprzez zawarcie – w latach 1998–2002 – 49 umów wiążących Tomrę z pewną liczbą sieci supermarketów. Umowy te miały postać porozumień w sprawie wyłączności, porozumień dotyczących zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych oraz porozumień ustanawiających zindywidualizowane systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną. W spornej decyzji Komisja stwierdziła, że ocena wagi naruszenia Tomry musi uwzględniać zarówno okoliczność, iż świadomie stosowała ona kwestionowane praktyki w kontekście swej strategii wyłączającej, jak i geograficzny zakres naruszenia. Komisja uznała naruszenie za „poważne” i nałożyła na Tomrę grzywnę w wysokości 24 mln EUR, za którą spółki należące do tej grupy ponosiły odpowiedzialność solidarną.
            II – Zaskarżony wyrok 
            5. W uzasadnieniu wniesionej do Sądu skargi o stwierdzenie nieważności spornej decyzji Tomra podniosła sześć zarzutów. Twierdziła ona co do zasady, że Komisja: i) posłużyła się oczywiście błędnymi i niewiarygodnymi dowodami na to, że grupa opracowała strategię mającą wykluczyć konkurencję i że wdrożyła tę strategię za pomocą 49 umów z klientami zawartych w latach 1998–2002; ii) popełniła oczywiste błędy w ocenie tego, czy porozumienia te mogły wykluczyć konkurencję, nie uzasadniając swej opinii w tym względzie; iii) popełniła oczywiste błędy w ocenie tego, czy porozumienia te rzeczywiście wykluczały konkurencję; iv) naruszyła prawo, ustalając, że porozumienia w sprawie wyłączności, zindywidualizowane zobowiązania ilościowe i zindywidualizowane systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną były per se niezgodne z art. 102 TFUE; v) popełniła oczywisty błąd, stwierdzając, że niewiążące zobowiązania ilościowe mogą naruszać art. 102 TFUE; oraz vi) naruszyła zasady proporcjonalności i niedyskryminacji, nakładając na Tomrę grzywnę w wysokości 24 mln EUR. Mocą zaskarżonego wyroku Sąd oddalił wszystkie podniesione zarzuty.
            III – Odwołanie 
            6. W niniejszej sprawie Tomra podnosi łącznie pięć zarzutów(4) . Komisja ze swej strony uważa, że zarzuty te są niedopuszczalne, bezskuteczne lub bezpodstawne.
            A – Zarzut pierwszy, dotyczący naruszenia przez Sąd prawa w ramach kontroli twierdzenia Komisji o antykonkurencyjnym zamiarze zamknięcia dostępu do rynku (pkt 33–41 zaskarżonego wyroku) 
            7. W ramach zarzutu pierwszego Tomra twierdzi co do zasady, że badając, czy Komisja ustaliła istnienie antykonkurencyjnego zamiaru po jej stronie, Sąd naruszył prawo, odmawiając uwzględnienia dowodów świadczących o tym, iż zamiarem Tomry było prowadzenie uczciwej konkurencji. Tomra ponawia podniesiony przed Sądem argument, że Komisja błędnie posłużyła się wewnętrzną korespondencją Tomry jako dowodem na jej domniemany antykonkurencyjny zamiar i strategię.
            8. Na wstępie należy podkreślić, że pojęcie nadużycia jest pojęciem obiektywnym(5) . W istocie w spornej decyzji Komisja słusznie nie odniosła się do zamiaru jako do koniecznej przesłanki ustalenia nadużycia pozycji dominującej w niniejszej sprawie. W nawiązaniu do tej kwestii Tomra twierdzi, iż z motywów 97–105 spornej decyzji wynika, że antykonkurencyjny zamiar był istotnym czynnikiem dla ustalenia antykonkurencyjnej strategii oraz że odegrało to decydującą rolę w stwierdzeniu naruszenia.
            9. Tomra odniosła się również do motywu 111 spornej decyzji. Jednakże, jak zwróciła uwagę Komisja, motyw ten został poprzedzony motywem 109, z którego wynika, że praktyki opisane w części III.B zostały ocenione na podstawie art. 102 TFUE w innym miejscu tej decyzji. W tym celu w części IV.B spornej decyzji słusznie przypomniano obiektywny charakter art. 102 TFUE oraz stwierdzono – analizując porozumienia Tomry z jej klientami, a nie jej zamiary – iż jej praktyki zmierzały do ograniczenia konkurencji. Z tego względu twierdzenie Tomry, jakoby ustalenia dotyczące jej zamiaru miały decydujący wpływ na stwierdzenie naruszenia, należy oddalić.
            10. Niemniej jednak prawdą jest, że dowody dotyczące zamiaru nie są zupełnie bez znaczenia w zakresie, w jakim mogą mieć faktyczne znaczenie przy ocenie zachowania dominującego przedsiębiorstwa, które to zachowanie wymaga zrozumienia jego gospodarczych przesłanek, aspektów strategicznych oraz jego prawdopodobnych skutków. Jak słusznie zauważył Sąd w pkt 35 wyroku, dowody takie mogą wskazywać, czy wykluczenie konkurencji było zamierzone, lub przeciwnie – mogą sugerować inne wyjaśnienie rozpatrywanych praktyk. Dowody te pozwalają bowiem Komisji na umieszczenie kwestionowanych praktyk w ich kontekście. Przykładowo, jeżeli Komisja (lub krajowy organ ochrony konkurencji) stwierdzi w oparciu o dowody zgromadzone w aktach, że przedsiębiorstwo stworzyło system rabatów lub upustów (również) z korzyścią dla konsumentów – tzn. jeśli przedsiębiorstwo to przewidywało wzrost wydajności – fakt ten powinien skłonić rzeczone organy do przeprowadzenia bardziej wnikliwego dochodzenia.
            11. Z akt sprawy przed Trybunałem wynika, że Tomra nie była w stanie lub nie zamierzała uzasadnić swych praktyk konkretnymi względami gospodarczymi(6) . Uważam zatem, że w pkt 36 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie uznał, iż analiza Komisji musiała koncentrować się przede wszystkim na antykonkurencyjnych zachowaniach wnoszącej odwołanie. W każdym przypadku należy podkreślić, że Komisja wszczęła dochodzenie z urzędu, niezależnie od tego, czy wewnętrzna dokumentacja Tomry sugerowała, że kwestionowane praktyki miały charakter prokonkurencyjny, czy też że zmierzały one do wykluczenia konkurencji. W związku z tym, podczas gdy odwołanie odnosi się do pkt 36 zaskarżonego wyroku, nie wskazuje ono na dowody potwierdzające, że Tomra zamierzała prowadzić uczciwą konkurencję, do których to dowodów jakoby Sąd się nie odniósł, ani też nie określa, w jaki sposób dowody takie mogłyby podważać analizę wyłączających praktyk Tomry.
            12. Zgadzam się również z Komisją, że okoliczność, iż zaskarżony wyrok potwierdził istnienie dowodów wskazujących, że Tomra zamierzała stosować inne (legalne) metody konkurencji, oznacza, iż Tomra de facto usiłuje podważyć dokonaną przez Sąd ocenę znaczenia dla sprawy oraz mocy dowodowej dowodów, które nie mogą być kwestionowane w postępowaniu odwoławczym(7) . Tomra powtarza najwyraźniej argumentację podniesioną w pierwszej instancji, podkreślając swój sprzeciw wobec dokonanej przez Sąd oceny okoliczności faktycznych. Jednak w pkt 35 zaskarżonego wyroku słusznie zauważono, że „wnioski Komisji zawarte w zaskarżonej decyzji nigdy nie są oparte wyłącznie na takim czy innym dokumencie [Tomry] badanym oddzielnie, lecz wynikają z szeregu różnych elementów”.
            13. Wreszcie, Tomra kwestionuje w szczególności zamieszczone w pkt 36 zaskarżonego wyroku ustalenie Sądu, że sporna decyzja „nie ukrywa” dokumentów wskazujących, iż Tomra również zamierzała posługiwać się zgodnymi z prawem środkami konkurencji. Wystarczy stwierdzić, że to sformułowanie znajdujące się w zaskarżonym wyroku nie dotyczy dowodów mających znaczenie dla sprawy . Przeciwnie, podobnie jak Komisja uważam, że Sąd wyraźnie pragnął uznać, iż sporna decyzja odnosiła się do dowodów, które dotyczyły innych – zgodnych z prawem – środków konkurencji, mimo że są one bez znaczenia dla wyjaśnienia zachowania stanowiącego nadużycie, które było przedmiotem tej decyzji.
            14. Jak wynika z całości powyższych rozważań, Sąd nie naruszył prawa, dokonując kontroli ustaleń Komisji dotyczących antykonkurencyjnego zamiaru zamknięcia dostępu do rynku. W związku z tym zarzut pierwszy należy oddalić jako bezzasadny.
            B – Zarzut drugi, dotyczący naruszenia prawa i braku dostatecznego uzasadnienia w odniesieniu do części całkowitego popytu, której musiałoby dotyczyć porozumienie, by mieć charakter nadużycia (pkt 238–246 zaskarżonego wyroku) 
            15. Tomra dowodziła przed Sądem, że Komisja nie wzięła pod uwagę, czy sporny udział w rynku RVM(8) był wystarczająco duży, by skuteczni konkurenci pozostali na rynku(9) . Na obecnym etapie postępowania twierdzi ona co do zasady, że Sąd naruszył prawo i nie uzasadnił dostatecznie swego ustalenia, iż porozumienia w sprawie wyłączności dotyczyły wystarczającej części całkowitego popytu, aby móc ograniczać konkurencję. W szczególności Tomra twierdzi, że wnioskowanie Sądu uzasadniające oddalenie argumentu dotyczącego znaczącego popytu na rynku opierało się głównie na pojęciach takich jak „istotny”, „daleki od bycia małym” i „bardzo wysoki”. Sąd powinien był nalegać na przyjęcie jednoznacznej metody ustalenia, czy porozumienia w sprawie wyłączności były w stanie wykluczyć konkurencję na rynku, mianowicie metody obliczania minimalnej realnej wartości warunkującej prowadzenie na danym rynku działalności z zyskiem.
            16. Na wstępie należy podkreślić, że – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa – uzasadnienie, jakiego wymaga art. 296 TFUE (dawniej art. 253 WE), powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu(10) . Pozostaje zatem zbadać, czy Sąd mógł w tym kontekście posłużyć się wyrażeniami takimi jak „znaczący”, czy też Tomra słusznie twierdzi, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest niewystarczające w zakresie, w jakim nie określa ono dokładnie, co w niniejszej sprawie kryje się pod pojęciem „znaczący” (powiedzmy, w ujęciu ilościowym).
            17. W pkt 20 odwołania Tomra twierdzi, że Sąd naruszył prawo, orzekając w pkt 241, iż „konkurenci powinni móc konkurować jakością w obrębie całości rynku, nie zaś jedynie jego części”. Jak zwróciła uwagę Komisja, podnosząc ten zarzut, Tomra podniosła nieświadome żądanie obalenia przez Trybunał jednego z ustaleń wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji(11) . W wyroku tym Trybunał oddalił żądanie uwzględnienia „odczuwalnego wpływu” lub progu de minimis na podstawie art. 102 TFUE, orzekając, że „jak wynika z przebiegu niniejszego postępowania, przedsiębiorstwo zajmujące dominującą pozycję na rynku, na którym z tego powodu struktura konkurencji jest już osłabiona, w zakresie zastosowania art. [102 TFUE] każde dalsze osłabienie struktury konkurencji może stanowić nadużycie pozycji dominującej” [tłumaczenie nieoficjalne].
            18. W wyroku tym Trybunał przychylił się do zdania rzecznika generalnego G. Reischla (s. 593 opinii), który przeprowadził rozróżnienie pomiędzy art. 85 WE i 86 WE (obecnie art. 101 TFUE i 102 TFUE), twierdząc, że „zakres zastosowania teorii odczuwalności [»sensibilité« w języku francuskim] został rozszerzony o art. [101], tj. obszar, gdzie z definicji istnienie skutecznej konkurencji jest ograniczane w drodze umów i tym podobnych metod. Z drugiej strony w okolicznościach, do których odnosi się art. [102 ], konkurencja została praktycznie wyeliminowana, ponieważ przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą nie uczestniczy w skutecznej konkurencji. W takim przypadku nie wydaje się rzeczywiście dopuszczalne pominięcie w ocenie praktyki stosowanej przez takie przedsiębiorstwo, którą zgodnie z kryteriami określonymi w art. [102] należy uznać za nadużycie, z tego względu, że jej wpływ na konkurencję nie jest odczuwalny. Nawet jeśliby pominięcie w ocenie nadużyć uznać za uzasadnione lub przynajmniej niekaralne, każdorazowo gdy sprawa dotyczy, że tak powiem, »quantités négligeables«, to jednak należy mieć poważne wątpliwości, czy niniejsza sprawa należy do tej kategorii”.
            19. Bądź co bądź, samo twierdzenie Tomry, niepoparte żadnym autorytetem, w sprawie, w której Sąd potwierdził, w oparciu o okoliczności faktyczne, że wykluczenie konkurencji przez Tomrę wykroczyło daleko poza jakikolwiek wyobrażalny próg minimalny, zdecydowanie nie może znaleźć uznania w ramach niniejszego odwołania.
            20. Jestem zdania, że w zaskarżonym wyroku Sąd uczynił właśnie to, co powinien był uczynić. Jedynie bowiem w wyniku analizy okoliczności faktycznych sprawy – takiej, jakiej dokonała Komisja w spornej decyzji – można określić, czy praktyki przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą są w stanie wykluczyć konkurencję (w niniejszym przypadku Komisja w spornej decyzji stwierdza nawet, że praktyki te „w rzeczywistości miały” zakłócający konkurencję skutek wykluczający). Ustalenie z góry wielkości związanej części rynku, której przekroczenie może powodować skutek w postaci wykluczenia konkurentów (zob. pkt 242 zaskarżonego wyroku), byłoby jednak działaniem sztucznym.
            21. W każdym razie nie ma wątpliwości, że praktyki Tomry obejmowały „istotną” część rynku, a zatem wydaje się, iż podstawa prawna odwołania wskazana w niniejszej sprawie jest wręcz akademickim przykładem(12) . Najwyraźniej Tomra de facto zgadza się, że jeśli weźmie się pod uwagę łącznie pięć lat i pięć rynków, sporne praktyki wiązały średnio około 39% popytu.
            22. W tym kontekście pkt 243 zaskarżonego wyroku nie zawiera błędu: dwie piąte całkowitego popytu w danym okresie w państwach, których sprawa dotyczy, są w każdym razie znacznym udziałem w rynku i nie mogą, bądź co bądź, być uznane za „małe”. W tym względzie Sąd również słusznie wskazał, że praktyki Tomry często prowadziły do bardzo wysokiego udziału „związanego” popytu w „latach kluczowych”, kiedy popyt był najwyższy, a prawdopodobieństwo przyciągnięcia podmiotów gospodarczych pomyślnie debiutujących na rynku największe, w szczególności w latach 1999 i 2000 w Austrii, w 2001 r. w Niderlandach i w 1999 r. w Norwegii(13) . Wreszcie w pkt 245 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie zauważa, że „praktyki [Tomry] wiązały popyt klientów końcowych, nie zaś dystrybutorów. Konkurenci nie mogli więc skorzystać z innych metod dystrybucji, które mogłyby złagodzić skutki praktyk stosowanych przez [Tomrę]”.
            23. Wynika z tego, że w świetle jakiejkolwiek rozsądnej interpretacji wyrażeń takich jak „znaczący” ich zastosowanie przez Sąd w niniejszej sprawie było dostatecznie uzasadnione przez fakty.
            24. Jeśli chodzi o ostatni argument Tomry, że podejście Komisji i Sądu jest niezgodne z obecną myślą ekonomiczną, wystarczy stwierdzić, że argument ten nie został podniesiony i dostatecznie zbadany w trakcie postępowania w pierwszej instancji, a w konsekwencji nie może być podnoszony w postępowaniu odwoławczym.
            25. Jak wynika z ogółu powyższych rozważań, Sąd nie naruszył prawa, określając część całkowitego popytu, którą winno obejmować porozumienie, aby mieć znamiona nadużycia, ani też nie zaniedbał obowiązku przedstawienia dostatecznego uzasadnienia w tym zakresie. W związku z tym drugi zarzut należy oddalić jako bezzasadny.
            C – Zarzut trzeci, dotyczący naruszenia przepisów proceduralnych i naruszenia prawa przy badaniu udzielania rabatów z mocą wsteczną (pkt 258–272 zaskarżonego wyroku) 
            26. Tomra twierdzi w istocie, że Sąd naruszył przepisy proceduralne, mylnie interpretując argumenty dotyczące udzielania rabatów z mocą wsteczną. Sąd błędnie odczytał i błędnie zinterpretował argumenty Tomry, stwierdzając, że oświadczyła ona, iż „ceny ujemne” były fundamentem zaskarżonej decyzji, a tym samym nie wziął tego argumentu pod uwagę w odpowiedni – z prawnego punktu widzenia – sposób. Gdyby Sąd przyjął właściwe podejście w stosunku do systemów udzielania rabatów, wpłynęłoby to w istotny sposób na podstawę jego ustalenia, że wszystkie porozumienia mogły zamykać dostęp do rynku RVM. Tomra podkreśla, że właściwa analiza podniesionych argumentów wymagałaby zbadania systemów udzielania rabatów zgodnie z podejściem opartym na ich skutkach. Tomra twierdzi, że należy uznać, iż udzielanie rabatów z mocą wsteczną, które nie powoduje ustalenia ceny poniżej kosztów, nie może powodować zamknięcia dostępu konkurentów do rynku. W konsekwencji Sąd naruszył prawo, nie wymagając od Komisji wykazania – w celu zakwalifikowania tych rabatów jako wyłączających – że udzielanie przez Tomrę rabatów z mocą wsteczną powodowało ustalanie cen poniżej kosztów.
            27. Na wstępie należy zwrócić uwagę, iż zarzut ten dotyczy wyłącznie udzielania rabatów z mocą wsteczną. Wbrew twierdzeniom Tomry argumenty przedstawione na jego poparcie nie mogą w każdym razie mieć jakiegokolwiek wpływu na ustalenia dotyczące pozostałych praktyk, w szczególności zobowiązań ilościowych oraz zobowiązań w zakresie wyłączności lub „faktycznej” wyłączności.
            28. Komisja słusznie podkreśla, że zacytowany w odwołaniu fragment skargi w pierwszej instancji, choć odnosi się do kosztów w ramach ustalania cen, winien być rozpatrywany w swym kontekście. Wprawdzie fragment skargi, na który Tomra powołuje się teraz w odwołaniu, odnosi się do kosztów w ramach ustalania wykluczających cen. Niemniej jednak to odniesienie do kosztów(14) jest odosobnione(15) i wydaje się służyć wyłącznie zwiększeniu nacisku, jaki wnosząca odwołanie kładzie na argument „cen ujemnych”, promujący kryterium, które czyni „ceny ujemne” warunkiem wstępnym uznania systemów rabatów lojalnościowych za nadużycie w świetle art. 102 TFUE(16) . 
            29. W szczególności pkt 105 skargi w pierwszej instancji brzmiał: „Ważne jest również, aby zwrócić uwagę na fakt, iż Komisja nie zbadała kosztów Tomry. Mimo że Komisja odnosi się w [motywie] 165 decyzji, do rabatów, które prowadzą do »bardzo niskich, może nawet ujemnych cen«, to nie zbadała ona kosztów Tomry w celu ustalenia poziomu, poniżej którego ceny byłyby wykluczające lub drapieżne. Domniemane kryterium zawarte w decyzji zakłada, że jeśliby rabaty stosowane przez Tomrę zmuszały konkurenta do stosowania cen ujemnych, miałoby to skutek wykluczający (skoro cena musi plasować się poniżej średnich kosztów zmiennych Tomry). Mimo że Komisja odnosi się do »bardzo niskich« cen, Tomra twierdzi, iż decyzja nie zawiera żadnych dowodów sugerujących, że rabaty mają wykluczające skutki, jeżeli pozwalają konkurentom na stosowanie dodatnich cen lub na osiąganie dodatnich dochodów. Uwaga ta jest ważna, ponieważ poniżej zostanie wykazane, że w prawie wszystkich przykładach podanych przez Komisję ceny nigdy nie mogły być ujemne i że we wszystkich przypadkach konkurenci mieli możliwość uzyskania ze sprzedaży dodatniego dochodu”.
            30. Faktem jest, że z wyjątkiem właśnie zacytowanego fragmentu ta część skargi (w pkt 102?131) dotyczyła zagadnienia, czy rabaty stosowane przez Tomrę zmuszały konkurentów do stosowania cen ujemnych. Jak zauważyła Komisja, skarga skupiała się wyłącznie na wykazaniu, że ceny stosowane przez Tomrę rzadko wymagały od konkurentów oferowania „cen ujemnych” w celu zabezpieczenia sprzedaży(17) .
            31. Dlatego nie zgadzam się z zawartym w replice twierdzeniem Tomry, iż przedstawiła ona argument dotyczący kwestii braku porównania przez Komisję „kosztów i cen RVM w dowolnym momencie […] w bardzo jasny sposób w pkt 102?131 skargi”. Pojęcie, jakim posługiwała się wnosząca odwołanie w skardze w pierwszej instancji ? „dodatnie dochody” – jest raczej synonimem pojęcia „ceny pozytywne”; innymi słowy, koszty zostały pominięte i nie odgrywają żadnej roli. De facto wydaje się, że w pierwszej instancji Tomra nie traktowała kryterium stosunku ceny do kosztów jako decydującego, zaś teraz twierdzi, iż jest to kryterium właściwe.
            32. Ponadto, jak wskazała Komisja, skarga w pierwszej instancji jednoznacznie skupiała się na zagadnieniu „ujemnych cen”; na zagadnieniu tym oparty został zarzut, a jego omówieniu Tomra poświęciła wiele stron.
            33. Jak wynika z powyższych rozważań, nie sposób zarzucać Sądowi, iż nie odniósł się on do argumentu, który nie został właściwie podniesiony w skardze. W istocie „bardziej złożony zarzut”, jaki Tomra teraz wywodzi ze skargi, wymagałby oczywiście rozbudowanej argumentacji i dowodów na jego poparcie, jednakże w sprawie Tomry w pierwszej instancji nie można było oprzeć się na żadnym argumencie poza fragmentem, który – jak wykazano uprzednio – okazał się niewystarczający, aby podać w wątpliwość zaskarżony wyrok.
            34. W związku z tym jestem zdania, że omawiany zarzut powinien zostać uznany za niedopuszczalny.
            35. Ewentualnie, w przypadku gdyby Trybunał mimo to uznał, że zarzut trzeci jest dopuszczalny, zgadzam się z Komisją, iż odwołanie nie podaje w wątpliwość ustaleń Sądu, ponieważ kwestia, czy konkurent musiał stosować ceny ujemne (a nie tylko ceny niskie), nie miała decydującego znaczenia dla ustalenia, że stosowany przez Tomrę system udzielania rabatów z mocą wsteczną był sprzeczny z orzecznictwem Trybunału. Sąd słusznie stwierdził w pkt 266, że to Komisja, po pierwsze, nie stwierdza w spornej decyzji, że systemy udzielania rabatów powodowały automatycznie stosowanie ujemnych cen, a po drugie, nie utrzymuje również, że wykazanie tego faktu jest wstępnym warunkiem stwierdzenia, iż systemy rabatowe stanowią nadużycie. Ponadto sporna decyzja nie zawiera zresztą graficznego przedstawienia każdego z systemów upustów i rabatów stosowanych przez Tomrę. Zawiera jedynie po jednym lub po dwa wykresy dla kraju, które ilustrują wykluczający skutek systemów rabatowych stosowanych przez Tomrę.
            36. Następnie w replice Tomra powołuje się na komunikat Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. [102 TFUE] w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące(18), twierdząc, że Komisja w tym dokumencie wyraża swą aprobatę dla kryterium stosunku kosztów i ceny.
            37. Jednakże komunikat ten, wydany w 2009 r., nie może mieć żadnego wpływu na ocenę niniejszego odwołania. Sposób, w jaki Komisja zamierza kształtować w przyszłości swoją politykę konkurencji w odniesieniu do art. 102 TFUE, nie ma bowiem żadnego znaczenia. Nowe akcenty kładzione na stosowanie tych przepisów mają bowiem jedynie potencjalne znaczenie dla decyzji wydawanych przez Komisję w przyszłości, ale nie dla prawnej oceny decyzji wydanej w 2006 r.(19) . 
            38. Ponadto, w odniesieniu do udzielania rabatów z mocą wsteczną, w pkt 46 repliki w pierwszej instancji Tomra twierdziła: „W decyzji (motywy 165, 186, 224, 225, 235, 236 i 268) dokonano analizy umów, które miały jakoby dotyczyć udzielania rabatów z mocą wsteczną. W szczególności przedstawiono szczegółowo analizę siedmiu przykładowych umów. Zgodnie z decyzją umowy te mają skutek w postaci wykluczenia, ponieważ: a) klient nie byłby zainteresowany kupnem więcej niż »małej liczby« RVM (motyw 165); b) konkurenci byliby zmuszeni stosować »bardzo niskie lub nawet ujemne ceny« dla tak małej liczby pojedynczych towarów (motyw 165)”.
            39. Innymi słowy, jest oczywiste, że argument Tomry, jakoby Komisja niesłusznie uznała, iż udzielanie rabatów z mocą wsteczną było praktyką wyłączającą, opierał się na jednym motywie spornej decyzji (tj. motywie 165)(20) . 
            40. W pkt 32 odwołania Tomra zwróciła jednak uwagę na zawarte w pkt 260–263 zaskarżonego wyroku odniesienie do części spornej decyzji, w której Komisja dokonała prawnej analizy rabatów stosowanych przez Tomrę (tj. motywów 314–329)(21) . Tomra usiłuje zmniejszyć znaczenie analizowanych tam zagadnień prowadzących do wniosku, że rabaty stosowane przez Tomrę naruszały art. 102 TFUE. Jednak wystarczy wskazać, że motywy te nie zostały zakwestionowane w postępowaniu w pierwszej instancji. W każdym razie, nawet jeśli w punktach tych zakwestionowano niektóre ustalenia faktyczne dokonane w spornej decyzji, to jednak nie podano w wątpliwość faktu oparcia tej decyzji na wyrokach w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji oraz Michelin II(22) .
            41. Dlatego wąskie zagadnienie podniesione w odwołaniu, dotyczące kosztów Tomry oraz skutecznego konkurenta, nie może podważyć zasadności oddalenia zarzutów podniesionych w pierwsze instancji, dotyczących spornych rabatów oraz ich zdolności do osłabienia konkurencji.
            42. W istocie, jak w pkt 214 zaskarżonego wyroku słusznie zwrócił uwagę Sąd, „aby ustalić, czy stosowanie danego systemu rabatów ilościowych stanowi ewentualne nadużycie, należy najpierw ocenić wszystkie jego okoliczności, a w szczególności kryteria i warunki przyznawania rabatów, oraz zbadać, czy rabaty te mają na celu, poprzez przyznanie korzyści, która nie opiera się na żadnym usprawiedliwiającym ją świadczeniu gospodarczym, pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia bądź jego ograniczenie, zamknięcie konkurentom dostępu do rynku, stosowanie wobec partnerów handlowych nierównych warunków w odniesieniu do równoważnych świadczeń lub wzmocnienie pozycji dominującej dzięki zakłóceniu konkurencji”(23) .
            43. W spornej decyzji Komisja zastosowała wspomniane kryterium. Nie uznała po prostu, w sposób abstrakcyjny, by wyłączność czy rabaty mogły „z natury” mieć negatywny wpływ na konkurencję. Przeciwnie, wykazała, że praktyki te w okolicznościach niniejszej sprawy zmierzały do wywarcia takich skutków dla konkurencji lub mogły je wywrzeć.
            44. Nie mogę bardziej podkreślić faktu, że jest to właśnie prawidłowe podejście. Odniesienie do negatywnych (antykonkurencyjnych) skutków w żaden sposób nie powinno być machinalne. (Prawdopodobne) istnienie takich skutków w postaci wykluczenia w konkretnej sprawie nie powinno być zaledwie przedmiotem domniemań; powinno być ocenione i wykazane(24) .
            45. Wyżej opisane podejście znajduje również poparcie w ostatnim orzecznictwie Trybunału. W wyroku w sprawie TeliaSonera(25) Trybunał orzekł w pkt 64 wyroku, że „aby można było stwierdzić, że taka praktyka stanowi nadużycie, konieczne jest istnienie jej antykonkurencyjnego wpływu na rynek, nie musi on jednak być rzeczywisty, wystarczy wykazanie potencjalnego skutku antykonkurencyjnego mogącego spowodować wykluczenie konkurentów co najmniej równie skutecznych jak przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą”. Ustalenie to należy rozpatrywać w świetle pkt 254 wyroku w sprawie Deutsche Telekom przeciwko Komisji(26), w którym Trybunał orzekł, iż „[n]iewątpliwie kiedy przedsiębiorstwo dominujące rzeczywiście stosuje praktykę cenową prowadzącą do zaniżania marży jego co najmniej równie skutecznych konkurentów, której to polityki celem jest wyparcie ich z odnośnego rynku, fakt, iż zakładany skutek ostatecznie nie zostaje osiągnięty, nie zmienia kwalifikacji tej praktyki jako nadużycia w rozumieniu art. [102 TFUE]. Jednak w razie braku jakiegokolwiek wpływu na sytuację konkurencyjną konkurentów praktyka cenowa taka jak obecnie rozpatrywana nie może zostać uznana za wypieranie, jeśli penetracja odnośnego rynku przez tych ostatnich nie jest w wyniku tej praktyki w żaden sposób utrudniona”.
            46. Następnie należy zaznaczyć, że w pkt 259–272 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie wziął pod uwagę cały szereg rozważań zawartych w spornej decyzji. Z tego względu nie było potrzeby, by Sąd prowadził dalsze rozważania na temat poziomu cen, zamiast poprzestać na przedstawieniu w pkt 267 wniosku, iż „stosowanie systemu udzielania rabatów z mocą wsteczną powoduje, że dla klienta rzeczywista cena ostatnich egzemplarzy urządzeń jest bardzo niska ze względu na »efekt wchłonięcia«”(27) . W związku z tym zaskarżony wyrok nie odnosi się do kwestii, czy diagramy znajdujące się w spornej decyzji zawierają błędy (zob. pkt 268).
            47. Komisja słusznie twierdzi zatem, że podnoszenie zarzutów wobec zaskarżonego wyroku w oparciu o zagadnienie ujemnych cen jest bezskuteczne, ponieważ nawet jeśli zarzuty odwołania zostałyby uznane w tym zakresie, nie byłoby to dostatecznym uzasadnieniem odrzucenia wniosku, do jakiego doszedł Sąd, biorąc pod uwagę szersze rozważania(28), które nie były sporne w postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy, nawet jeśli Tomra skutecznie wykazałaby, że kwestia „cen ujemnych” nie miała w pierwszej instancji fundamentalnego znaczenia dla jej sprawy, to jednak na etapie odwołania nie kwestionuje ona ustalenia Sądu, iż fakt, że konkurent był zmuszony stosować ceny ujemne dla zabezpieczenia sprzedaży, nie był decydujący dla końcowego wniosku, stwierdzającego, że system udzielania rabatów z mocą wsteczną był nadużyciem.
            48. Z powyższego wynika, że trzeci zarzut odwołania jest bezskuteczny.
            49. Uważam wreszcie, że w każdym razie zarzut trzeci należy uznać za bezpodstawny. Z zaskarżonego wyroku jasno wynika, że ustalenia faktyczne dotyczące „cen ujemnych” były szeroko dyskutowane w pierwszej instancji. Jak wskazała Komisja, Tomra uznała, że w co najmniej dwóch z siedmiu przykładów przywołanych w skardze konkurent był zmuszony zastosować ceny ujemne. Komisja dostarczyła wielu dodatkowych przykładów stosowania cen ujemnych niepodważonych przez Tomrę(29) . W tym zakresie Tomra błędnie zinterpretowała decyzję, zakładając, że ceny ujemne były warunkiem wstępnym uznania za nadużycie systemów cenowych wymuszających lojalność. Z treści spornej decyzji jasno wynika, że dotyczyła ona „efektu wchłonięcia” spowodowanego systemem udzielania rabatów z mocą wsteczną (zob. przypis 27 powyżej).
            50. Alternatywne kryterium, do którego Tomra odwołuje się jako do właściwego, opiera się na stosunku kosztu do ceny, w którym to przypadku rabat zostałby przyznany dla pojedynczego egzemplarza urządzenia, które konkurent mógłby dostarczyć, a uzyskana w ten sposób cena byłaby traktowana jako „cena rzeczywista” tego egzemplarza lub tych egzemplarzy. Według Tomry należy uznać, iż rabaty udzielane z mocą wsteczną, które nie powodują stosowania cen poniżej kosztów (nawet w stosunku do pojedynczego egzemplarza), nie mogą zmykać dostępu konkurentów do rynku.
            51. Stosowanie takiego kryterium nie jest jednakże wymagane orzecznictwem.
            52. W pkt 240 wyroku w sprawie Michelin II przypomniano, że „Trybunał, powoławszy się na zasadę powtórzoną w pkt 238 [tego wyroku(30) ], orzekł, że »ocenie poddać należy wszystkie okoliczności, zwłaszcza kryteria i zasady przyznawania rabatów, oraz przeanalizować, czy te rabaty przyznające korzyść, która nie opiera się na żadnym uzasadniającym je świadczeniu gospodarczym, mają na celu pozbawienie nabywcy lub ograniczenie możliwości wyboru źródeł zaopatrzenia, zamknięcie dostępu do rynku konkurentom, zastosowanie w odniesieniu do partnerów handlowych nierównych warunków do równoważnych świadczeń lub umocnienie pozycji dominującej wskutek zakłócenia konkurencji«”(31) .
            53. W związku z tym, jak słusznie zwróciła uwagę Komisja, Tomra nie twierdzi nawet, że Sąd naruszył prawo, stosując te kryteria.
            54. W każdym razie jest jasne, że zgodnie z orzecznictwem ustalenie, iż praktyki Tomry zmierzały do osłabienia konkurencji na rynku, zapobieżenia jej, opóźniania lub utrudniania jej pojawienia się czy rozwoju, nie wymaga zastosowania porównania cen i kosztów. Niemniej jednak analiza taka może być użyteczna dla dokonania bardziej precyzyjnej oceny zakresu oddziaływania takich praktyk. Na przykład może ona być pomocna Komisji przy określaniu, czy praktyki te czyniły debiut na rynku nowych podmiotów gospodarczych i ich rozwój zaledwie trudniejszym, czy też sprawiały, iż był on niemożliwy z gospodarczego punktu widzenia.
            55. Jestem zdania, że Sąd właściwie zastosował orzecznictwo Trybunału, przypominając w pkt 289, że „dla stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie art. [102 TFUE] nie jest konieczne wykazanie, że rozpatrywane naruszenie wywarło rzeczywisty skutek na rynkach, których dotyczyło. W tym względzie wystarczy wykazać, że stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, że zachowanie to może mieć taki skutek”(32) . Należy podkreślić, że Tomra nie podważa tego ustalenia Sądu w niniejszym odwołaniu.
            56. W każdym razie należy przypomnieć w tym miejscu, co wskazano w pkt 42 i nast. niniejszej opinii: w niniejszej sprawie Komisja w spornej decyzji nie uznała po prostu, w sposób abstrakcyjny, by wyłączność czy rabaty mogły „z natury” mieć negatywny wpływ na konkurencję. Przeciwnie, wykazała, że praktyki te w okolicznościach niniejszej sprawy zmierzały do wywarcia takich skutków dla konkurencji lub mogły je wywrzeć. W istocie jest to właśnie prawidłowe podejście. Odniesienie do negatywnych skutków w żaden sposób nie powinno być machinalne. (Prawdopodobne) istnienie takich skutków w postaci wykluczenia w konkretnej sprawie nie powinno być przedmiotem zaledwie domniemań; powinno być ocenione i wykazane.
            57. Z powyższych rozważań wynika, że Sąd nie naruszył przepisów proceduralnych, badając rabaty udzielane z mocą wsteczną. W rezultacie zarzut trzeci należy oddalić jako bezpodstawny.
            D – Zarzut czwarty, dotyczący naruszenia prawa i braku uzasadnienia przy ustalaniu, czy umowy, w których Tomra jest określona jako „preferowany, główny lub pierwszy dostawca”, mogą być sklasyfikowane jako umowy na wyłączność (pkt 55–67 zaskarżonego wyroku) 
            58. Tomra twierdzi w istocie, że Sąd naruszył prawo i nie przedstawił odpowiedniego uzasadnienia, ustalając, czy umowy, w których Tomra została określona jako „preferowany, główny lub pierwszy dostawca”, mogą być opisane jako umowy na wyłączność, i stanowiące nadużycie. Odrzuciwszy argument, że w ocenie należy uwzględnić fakt, czy porozumienia te były wiążącymi umowami na wyłączność na mocy prawa krajowego, Sąd nie rozważył i nie ustalił, czy wszystkie sporne umowy zawierały zachętę do zaopatrywania się wyłącznie u Tomry, jak wymaga tego wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji. Tomra twierdzi, że Sąd oparł się zaledwie na jej domniemywanym, subiektywnym zamiarze uznania, iż wszystkie sporne porozumienia były umowami na wyłączność.
            59. W pkt 57 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził – i) ogólnie – że „Komisja w [spornej] decyzji uznała umowy w sprawie uprzywilejowanego dostawcy za umowy na wyłączność [na podstawie dostępnych dowodów w zakresie zamiarów stron]. Dowody te wskazują, że celem tych umów było w rzeczywistości zapewnienie wyłączności i jako takie zostały zawarte, niezależnie od możliwości wyegzekwowania ich postanowień w świetle krajowego prawa zobowiązań”. Ponadto dalej w zaskarżonym wyroku (w pkt 58–66) Sąd uznał – ii) szczególnie – że powyższe stwierdzenie odnosiło się do każdej z umów.
            60. Wynika z tego, że Sąd uznał wyraźnie, iż kwestia, czy umowy te były rozumiane przez zainteresowane strony jako zobowiązanie do wyłączności, było zagadnieniem faktycznym, które Sąd miał rozstrzygnąć na podstawie dostępnych dowodów, a nie na podstawie prawa krajowego regulującego różne rodzaje umów.
            61. Oznacza to, że Tomra podważa ustalenia Sądu co do okoliczności faktycznych(33) zawarte w zaskarżonym wyroku.
            62. Komisja słusznie twierdzi, że Tomra mogła zakwestionować prawne uzasadnienie ustaleń Sądu; mogła ona podtrzymać twierdzenie, że istnienie zobowiązania do wyłączności winno być stwierdzone w oparciu wyłącznie o krajowe prawo umów, i de facto takie było stanowisko Tomry w pierwszej instancji.
            63. Jednakże Tomra nie przyjęła takiego stanowiska w niniejszym odwołaniu. Z pkt 39 odwołania wydaje się wynikać, że Tomra zaakceptowała okoliczność, iż Sąd oddalił ten zarzut, jednak pozostaje faktem, że oddalenia tego zarzutu nie kwestionuje ona w odwołaniu. Należy podkreślić, że odwołanie nie podważa również dotyczących tej kwestii ustaleń Sądu zawartych w pkt 223 i 298 zaskarżonego wyroku.
            64. Uważam, że wbrew temu, co Tomra twierdzi w niniejszym odwołaniu, Sąd „wziął pod uwagę, czy umowy zawierały zachętę do zaopatrywania się wyłącznie u dostawcy”, dochodząc do wniosku, iż miały one charakter umów na wyłączność. Sąd dokładnie zbadał szczegółowe argumenty podniesione w tej kwestii i oddalił je w pkt 88–197 zaskarżonego wyroku, oceniwszy ich wartość na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów.
            65. Zgodnie z orzecznictwem dokonana przez Sąd ocena dowodów nie jest podstawą prawną odwołania, z wyjątkiem przypadków „przeinaczenia przedstawionych dowodów”(34) .
            66. Dlatego uważam, że ponieważ Tomra ani nie wskazuje na fakt, by Sąd miał przeinaczyć okoliczności faktyczne sprawy oraz dowody, ani tak nawet nie twierdzi, należy odrzucić tę część zarzutu czwartego odwołania jako niedopuszczalną.
            67. Tomra twierdzi ponadto, że Sąd nie zbadał, czy w umowach zawarte były „inne zachęty” do zaopatrywania się wyłącznie u niej. Tomra zawraca uwagę, że Sąd nie zbadał, czy we wszystkich umowach istniały obiektywne zachęty, tak aby można było uznać, iż wszystkie one stanowiły umowy na wyłączność. Sąd ma obowiązek rozważyć, czy umowa zawiera zachęty do zaopatrywania się wyłącznie u dostawcy, aby móc wnioskować o wyłączności umowy. Nie dokonując oceny każdej z umów w ten sposób, Sąd naruszył prawo.
            68. Podzielam zdanie Komisji, iż zarzut czwarty mógłby oznaczać istotną zmianę kierunku argumentacji Tomry.
            69. W pkt 36 odwołania Tomra twierdzi, że Sąd, „odrzuciwszy argument [Tomry], iż winien uwzględnić w swej ocenie, czy umowy były wiążącymi umowami na wyłączność zgodnie z prawem krajowym, nie rozważył ani nie ustalił, czy wszystkie sporne umowy zawierały zachęty do zaopatrywania się wyłącznie u [Tomry]”.
            70. De facto Tomra w odwołaniu przyznaje, że zarzut został oddalony w pierwszej instancji, mimo to nie podważa oddalenia zarzutu przez Sąd. Wydaje się natomiast, że wobec faktu jego oddalenia w pierwszej instancji Tomra zmieniła stanowisko, przedstawiając argument, który – jak wynika z jej wywodów – jest już innym zarzutem, zgodnie z którym Sąd nie uwzględnił, czy umowy zawierały inne „zachęty” do zaopatrywania się wyłącznie u Tomry.
            71. Tak więc, chociaż nie zwrócono się do Sądu o rozpatrzenie zarzutu podniesionego na obecnym etapie, to jednak został on przedstawiony jako zarzut odwołania od zaskarżonego wyroku. W istocie może się wydawać, iż inspiracją do zmiany stanowiska Tomry w niniejszej sprawie jest zawarty w zaskarżonym wyroku (pkt 59) cytat z pkt 89 i 90 wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji.
            72. Z powyższych rozważań wynika, że czwarty zarzut jest zarzutem nowym. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału umożliwienie stronie przedstawienia po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, który nie został przedstawiony przed [Sądem], byłoby bowiem równoznaczne z umożliwieniem jej wniesienia do Trybunału – a jego kompetencje w postępowaniu odwoławczym są ograniczone – sprawy o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana uprzednio przez [Sąd]. W postępowaniu odwoławczym kompetencje Trybunału są zatem ograniczone do oceny prawnego rozstrzygnięcia w kwestii zarzutów, które były roztrząsane [przed Sądem](35) .
            73. Z ogółu powyższych rozważań wynika, że zarzut czwarty odwołania należy uznać za niedopuszczalny w całości.
            74. W każdym razie – nawet jeśli Trybunał miałby uznać, że zarzut czwarty nie jest zarzutem nowym i nie stanowi podważenia oceny dowodów dokonanej przez Sąd – w mojej opinii Komisja skutecznie wykazała, że zarzut czwarty jest bezzasadny.
            75. W rzeczy samej, argument, że dla spełnienia kryterium określonego w pkt 89 i 90 wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji – omawianego powyżej – oprócz klauzuli wyłączności konieczna jest dodatkowa zachęta, wynika z błędnej interpretacji tego wyroku.
            76. Jak w pkt 296 (który nie jest przedmiotem zarzutu w postępowaniu odwoławczym) przypomina zaskarżony wyrok, „[t]akie zobowiązania w przedmiocie wyłącznego zaopatrzenia, bez względu na to, czy w zamian oferowany jest rabat lub czy aby zachęcić nabywcę do kupowania wyłącznie od przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, przyznawany jest rabat lojalnościowy, są sprzeczne z celem niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku, ponieważ nie opierają się na żadnym usprawiedliwiającym ten ciężar lub ten przywilej świadczeniu gospodarczym, lecz mają za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia bądź jej ograniczenia i zamknięcia innym producentom dostępu do rynku”(36) . Z wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji oraz z kontekstu, w jakim wyrok ten został zacytowany w pkt 59 zaskarżonego wyroku, jasno wynika, że zobowiązanie do wyłączności, niezależnie od jego statusu i wymagalności zgodnie z krajowym prawem umów, jest samo w sobie zachętą do wyłączności.
            77. W istocie pokrywa się to z wnioskami Sądu, zamieszczonymi, po pierwsze, ogólnie w pkt 223, w odniesieniu do wszystkich praktyk Tomry, a po drugie, w pkt 298, szczególnie w odniesieniu do zobowiązań ilościowych.
            78. Zgodnie z brzmieniem pkt 223 zaskarżonego wyroku „[…] w odniesieniu do faktu, że sieci supermarketów są profesjonalnymi nabywcami zdolnymi porównać RVM [Tomry] z RVM konkurentów i dokonać spośród nich wyboru, należy stwierdzić, że zachowanie [Tomry] miało w sposób oczywisty na celu wprowadzenie postanowień zachęcających klientów do niezaopatrywania się u innych dostawców i utrzymanie takiej sytuacji”.
            79. Z pkt 298 zaskarżonego wyroku wynika, że „[z]indywidualizowane zobowiązania ilościowe, takie jak zobowiązania, o których jest mowa w motywie 302 [spornej] decyzji, które de facto zobowiązują lub zachęcają nabywcę do zaopatrywania się wyłącznie lub w zakresie znaczącej części jego zapotrzebowania w przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą i które nie mają za podstawę świadczenia ekonomicznego uzasadniającego taki obowiązek lub przywilej, lecz zmierzają do pozbawienia nabywcy możliwości wyboru źródeł zaopatrzenia lub do jej ograniczenia oraz do ograniczenia producentom dostępu do rynku, nawet przy założeniu, że nie nakładają one na nabywcę formalnego obowiązku , stanowią nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. [102 TFUE]”(37) .
            80. Jak wskazała Komisja, ta część zaskarżonego wyroku nie została podważona przez Tomrę. Z powyższych uwag wynika, że ta część zarzutu czwartego jest zarówno bezzasadna, jak i bezskuteczna.
            81. Co więcej, zarzut czwarty nie spełnienia wymogów art. 38 § 1 lit. c) regulaminu. Jedyny fragment odwołania, w którym Tomra odnosi się do innych umów, wskazujących na nią jako na „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę” – które zostały w jej opinii błędnie ocenione przez Sąd – to nie więcej niż przypis, w którym Tomra zaledwie wymienia cztery umowy bez jakiegokolwiek wyjaśnienia. Nie sposób uznać tego fragmentu odwołania za wystarczająco uzasadniony zarzut spełniający wymogi art. 38 § 1 lit. c) regulaminu.
            82. Istotnie, w pkt 38 odwołania Tomra przyznaje, że zaskarżony wyrok wspomina kilka umów, „które zawierają zobowiązania ilościowe lub progresywne rabaty z mocą wsteczną”. Jednakże w odwołaniu Tomra podnosi, że tych kilka przykładów nie jest wystarczającą podstawą dla twierdzenia, iż wszystkie umowy, które posługują się pojęciami „preferowany”, „główny” lub „pierwszy”, zawierają zachęty do zaopatrywania się wyłącznie u Tomry. W replice Tomra argumentowała, że „naruszenie prawa”, którego jakoby dopuścił się Sąd, polega na „braku sporządzenia […] w odniesieniu do każdej z umów” tego rodzaju analizy, jaką Sąd przeprowadził w odniesieniu do innych umów w pkt 60 zaskarżonego wyroku. 
            83. Niemniej jednak pozostaje faktem, że odwołanie wymienia – jako umowy jakoby błędnie ocenione w tym zakresie – jedynie cztery umowy (wymienione w przypisie), nie przedstawiając tym samym żadnego wyjaśnienia.
            84. Komisja słusznie zwróciła uwagę, że jedna z tych czterech umów (Royal Ahold) znajduje się w istocie pośród umów wymienionych w pkt 60 zaskarżonego wyroku. Mogłoby się zatem wydawać, iż umowa ta jest jedną spośród „kilku przykładów”, w których zdaniem Tomry Sąd prawidłowo zbadał istnienie zachęt. Ponadto dwie pozostałe umowy [Edeka Baden‑Württemberg (2000 r.) i COOP Schleswig‑Holstein (2000 r.)] nie są w rzeczywistości umowami dotyczącymi „preferowanego”, „głównego” lub „pierwszego dostawcy”. Są one mianowicie wyraźnie umowami na wyłączność. Wreszcie, dowodami, jakimi dysponował Sąd w odniesieniu do umowy Edeka Bayern‑Sachsen‑Thüringen (Kooperationsverbund Süd) (1998–1999 r.), były ogólne warunki umowy oraz wewnętrzne dokumenty opisujące wyniki negocjacji(38), wewnętrzny e‑mail Tomra Germany, odnoszący się do wcześniejszych rozmów, opisujący wyniki negocjacji i wskazujący wyraźnie, że strony miały jasność, iż chodzi o umowę na wyłączność(39), oraz podkreślający znaczenie klauzuli umożliwiającej zakup RVM konkurentów, wyłącznie „jeśli oferują oni znaczącą korzyść” lub „dla celów testowych”, z zastrzeżeniem ściśle określonych warunków(40) .
            85. Jestem zatem zdania, że pozostaje jasne, iż argumenty Tomry przedstawione w ramach zarzutu czwartego nie umożliwiają wcale podważenia zawartego w zaskarżonym wyroku rozstrzygnięcia co do charakteru zawartych przez Tomrę umów na wyłączność.
            86. Z powyższych uwag wynika, że Sąd nie naruszył prawa ani też nie zaniechał przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia, określając, czy umowy, w których Tomra figuruje jako „preferowany, główny lub pierwszy dostawca”, mogłyby być zakwalifikowane jako umowy na wyłączność. W konsekwencji zarzut czwarty odwołania należy oddalić jako bezzasadny. 
            E – Zarzut piąty, zgodnie z którym Sąd, dokonując kontroli wysokości grzywny, naruszył prawo, nie stosując właściwie zasady równego traktowania (pkt 310–321 zaskarżonego wyroku) 
            87. Tomra twierdzi co do zasady, że Sąd naruszył prawo, nie stosując właściwie zasady równego traktowania przy dokonywaniu kontroli wysokości grzywny nałożonej przez Komisję. Zasada ta wymaga, by Komisja nie nakładała na przedsiębiorstwo grzywny znacznie wyższej niż nałożona na inne przedsiębiorstwa w podobnej sytuacji.
            88. Komisja twierdzi, że ujawnione naruszenie było jednoznaczne(41) i zostało popełnione umyślnie. Jej zdaniem nie miały miejsca żadne szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie kwoty grzywny. Komisja dodaje, że grzywna w niniejszej sprawie nie odznacza się nadzwyczajną ani szczególną surowością.
            89. Moim zdaniem argument Tomry jest z prawnego punktu widzenia bezzasadny.
            90. Tomra w odwołaniu kwestionuje kwotę grzywny, powtarzając co do zasady część argumentów podniesionych w pierwszej instancji. Jednak w moim mniemaniu Sąd właściwie zastosował stosowne orzecznictwo i nie naruszył prawa, rozstrzygając sprawę.
            91. Mam na myśli orzecznictwo przytoczone w pkt 310–321 zaskarżonego wyroku i ograniczę się jedynie do następujących kilku uwag.
            92. Zgodne z orzecznictwem(42) praktyka Komisji w poprzednich decyzjach nie służy jako ramy prawne stosowania grzywien w dziedzinie konkurencji, gdyż ramy te określa wyłącznie rozporządzenie nr 1/2003(43) . Co więcej, okoliczność, że Komisja w przeszłości nakładała grzywny na określonym poziomie za określone rodzaje naruszeń, nie oznacza, iż ma ją to powstrzymywać od podniesienia tego poziomu w granicach wskazanych w rozporządzeniu nr 1/2003, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia realizacji unijnej polityki w dziedzinie konkurencji. Przeciwnie, właściwe stosowanie unijnych reguł konkurencji wymaga, by Komisja mogła w każdym momencie dostosować poziom grzywien do potrzeb tej polityki(44) . Ponadto, ponieważ grzywny stanowią instrument polityki Komisji w dziedzinie konkurencji, instytucja ta winna dysponować zakresem uznania przy ustalaniu ich wysokości, tak aby była ona w stanie nakłaniać przedsiębiorstwa do postępowania zgodnego z regułami konkurencji(45) .
            93. Ponadto nie sposób zarzucać Komisji, iż nie zasygnalizowała ona naruszeń o porównywalnej wadze w różnych sprawach, w których grzywny stanowiły taki sam odsetek obrotu(46) .
            94. Zgadzam się z Komisją, iż nie ma powodu, dla którego porównanie – dla celów zasady równego traktowania – surowości grzywien powinno być oparte na ułamku całkowitego obrotu. Surowość grzywny może zostać oceniona w stosunku do jej bezwzględnej wartości lub innych odpowiednich parametrów, takich jak sprzedaż, na którą wpływ miało naruszenie lub osiągnięte zyski. Całkowity obrót nie ma szczególnego znaczenia w tym względzie. Grzywny nie są obliczane jako ułamek całkowitych obrotów.
            95. Trybunał orzekł, że „Komisja nie ma obowiązku, przy ustalaniu kwoty grzywien w zależności od wagi i okresu trwania spornego naruszenia, uznawać za punkt wyjścia przy obliczaniu tej grzywny kwot określonych na podstawie obrotu zainteresowanych przedsiębiorstw”(47) .
            96. Rzeczywiście, zgodnie z art. 23 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003 grzywna nie przekroczy 10% całkowitego obrotu uzyskanego przez przedsiębiorstwo w poprzedzającym roku obrotowym. Jest oczywiste, że ten bezwzględny próg dotyczący kwoty grzywny, która może zostać nałożona, nie został przekroczony w niniejszej sprawie. Nawiasem mówiąc, wydaje się, że próg 10% został faktycznie osiągnięty w wielu ostatnio rozpatrywanych sprawach w latach 1998–2009; nie mniej niż dwudziestu czterech adresatów decyzji Komisji uzyskało obniżenie grzywny, ponieważ ostateczna kwota grzywny przekraczała 10% ich całkowitego obrotu, w związku z tym, ogólnie rzecz biorąc, ten bezwzględny próg został de facto osiągnięty w stosunku do ok. 10% adresatów decyzji.
            97. Moim zdaniem w ramach kontroli wysokości grzywny określonej w zaskarżonym wyroku Sąd nie naruszył prawa w odniesieniu do zasady równego traktowania i właściwie zastosował orzecznictwo. Sąd słusznie orzekł co do zasady, że grzywna w niniejszej sprawie była zgodna z obowiązkami Komisji wynikającymi z obowiązujących wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien(48) . Dlatego też argument Tomry – że jedynym sposobem, w jaki Sąd mógł zapewnić, iż nie miał miejsca przypadek dyskryminacji, było zbadanie „poziomu” grzywien nałożonych przez Komisję w czasie wydania zaskarżonej decyzji w innych podobnych sprawach – należy odrzucić.
            98. W konsekwencji zarzut piąty odwołania należy oddalić.
            99. Z całości powyższych rozważań wynika, że odwołanie należy oddalić w całości.
            IV – Wnioski 
            100. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, aby: 
            – oddalił odwołanie;
            – obciążył Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB i Tomra Butikksystemer AS własnymi kosztami postępowania oraz kosztami poniesionymi przez Komisję Europejską.
            (1) . 
            (2)  – Wyrok Sądu z dnia 9 września 2010 r., Zb.Orz. s. II‑4361 (zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”).
            (3)  – Zwanej dalej „sporną decyzją”, której streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  (Dz.U. 2008, C 219, s. 11).
            (4)  – Należy pamiętać, iż w niniejszej opinii zajmę się wyłącznie tymi argumentami, które zostały podniesione przez strony oraz które odpowiadają rygorystycznym ograniczeniom właściwym postępowaniu odwoławczemu i ograniczonej kontroli Trybunału Sprawiedliwości. Zobacz art. 256 ust. 1 TFUE oraz art. 58 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zobacz także np. wyrok z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C‑136/92 P Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., Rec. s. I‑1981, pkt 29.
            (5)  – Zobacz wyrok z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie C‑85/76 Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, Rec. s. 461, pkt 91.
            (6)  – Zobacz pkt 349–357 spornej decyzji (w nawiązaniu do argumentów Tomry dotyczących ekonomii skali) w związku z pkt 224 zaskarżonego wyroku.
            (7)  – Zobacz np. wyrok Trybunału z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑3173, pkt 52–54. W odwołaniu nie podniesiono również argumentu, że Sąd przeinaczył dowody.
            (8)  – To znaczy część popytu niezwiązana praktykami Tomry.
            (9)  – Zobacz w szczególności pkt 90–95 skargi oraz pkt 38–45 repliki w postępowaniu w pierwszej instancji.
            (10)  – Zobacz na przykład wyrok Trybunału z dnia 1 lutego 2007 r. w sprawie C‑266/05 P Sison przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. I‑1233, pkt 80 i przytoczone tam orzecznictwo.
            (11)  – Wyżej wymieniony w przypisie 5, pkt 123.
            (12)  – Jak wskazała Komisja, w 1999 r. ponad 55% całkowitego popytu w pięciu krajach zostało związane. Jeśli weźmiemy pod uwagę indywidualne rynki, „niepodlegający konkurencji” lub „związany” popyt w 1999 r. i 2000 r. kształtował się pomiędzy 80% a 90% w Norwegii oraz na poziomie około 65% w Niderlandach (niemalże 60% w 2001 r.). Okoliczności te nie zostały podważone przed Sądem. Stąd w stosunku do państw i lat uznanych za istotne dla popełnienia naruszenia Komisja stwierdziła w spornej decyzji, że wykluczona część popytu była zawsze znacząca, a w niektórych latach na każdym z tych rynków (zazwyczaj w „kluczowych latach” rozwoju rynku) była bardzo znacząca (zob. m.in. pkt 392 i 160, 163, 183, 187, 218, 219 oraz 290 spornej decyzji).
            (13)  – Zobacz pkt 244 zaskarżonego wyroku. Porównaj dla przykładu pkt 163, 219 i 237 spornej decyzji.
            (14)  – Jak wskazała Komisja, argument ten, mimo oczywistych konsekwencji technicznych, nie znajduje potwierdzenia w żadnym z licznych załączników do skargi. Rzeczywiście, wykaz załączników do skargi nie wskazuje, by jakikolwiek dowód opierał się na tym argumencie, do którego teraz przywiązuje się takie znaczenie na etapie odwołania.
            (15)  – W istocie, w innych częściach skargi w pierwszej instancji Tomra odnosi się do „dodatnich dochodów”. Dopiero w pkt 128 skargi wnosząca odwołanie stwierdza, że można oczekiwać, iż równie skuteczny konkurent osiągnąłby zyski na tym samym poziomie.
            (16)  – W istocie głównym argumentem skargi było twierdzenie, że system udzielania rabatów stosowany przez Tomrę wcale nie wymagał albo rzadko wymagał, aby konkurent, chcąc zapewnić sobie sprzedaż, musiał stosować „ceny ujemne”.
            (17)  – Zobacz między innymi pkt 105, 106, 108, 110, 111, 116–118, 122, 127 i 128 skargi.
            (18)  – Dz.U. 2009, C 45, s. 7.
            (19)  – Zgadzam się w tym zakresie z rzecznik generalną J. Kokott. Zobacz jej opinie do wyroków: z dnia 15 marca 2007 r. w sprawie C‑95/04 P British Airways przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑2331, pkt 28; z dnia 25 października 2011 r. w sprawie C‑109/10 P Solvay przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-10329, pkt 21.
            (20)  – Punkt ten znajduje się w części spornej decyzji dotyczącej „Wpływu” (pkt 159–166), w ramach części dotyczącej praktyk stosowanych przez Tomrę w „Niderlandach” (pkt 134–166).
            (21)  – Komisja podkreśla, że jest godne uwagi, iż w pkt 314–329 nie ma mowy o „cenach ujemnych”. W motywach tych zwraca ona raczej uwagę na „efekt wchłonięcia” powodowany przez rabaty oraz – jak zostało wskazane w pkt 354 – na to, że nie zaobserwowano związku pomiędzy mechanizmem udzielania rabatów a kosztami Tomry (tzn. że rabaty nie były oparte na żadnym „świadczeniu gospodarczym”). 
            (22)  – Punkty 314–329. Zobacz ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji; wyrok z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T‑203/01 Manufacture française des pneumatiques Michelin przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Michelin II”, Rec. s. II‑4071.
            (23)  – Zobacz ww. w przypisie 22 wyrok w sprawie Michelin II, pkt 60. 
            (24)  – Zobacz np. sprawę COMP/39.451 – Velux, w której dochodzenie Komisji wykazało, że Velux opracował system warunkowych rabatów, niepowodujący jakiegokolwiek antykonkurencyjnego skutku w postaci zamknięcia dostępu do rynku, tzn. dostęp konkurentów do rynku nie był zamknięty w taki sposób, by powodować prawdopodobną szkodę po stronie konsumentów. Zobacz również pkt 47 decyzji United Kingdom Office of Fair Trading (zwanego dalej „OFT”) z dnia 29 lipca 2003 r. dotyczącej decyzji CA98/20/2002, BSkyB, pkt 170, 178–181, w której to sprawie skarżący sugerowali, że każdy rabat oraz upust oferowany przez przedsiębiorstwo dominujące zmierza do ograniczenia wyboru kupującego co do możliwych źródeł zaopatrzenia i jest w związku z tym prima facie nadużyciem wymagającym obiektywnego uzasadnienia. Podejście to zostało jednak odrzucone przez OFT. Zobacz również decyzję Komisji C(2009) 3726 wersja ostateczna z dnia 13 maja 2009 r. w sprawie COMP/C‑3/37.990 – Intel, w której ustalono, że przedsiębiorstwo to dopuściło się jednolitego i ciągłego naruszenia art. [102 TFUE] oraz art. 54 porozumienia EOG poprzez stosowanie strategii mającej na celu zamknięcie konkurentom dostępu do rynku jednostek centralnych x86 (zobacz zawisłą przed Sądem sprawę T‑286/09 Intel przeciwko Komisji).
            (25)  – Wyrok z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie C‑52/09 Konkurrensverket przeciwko TeliaSonera Sverige AB, Zb.Orz. s. I‑527. Zobacz także moją opinię w tej sprawie.
            (26)  – Wyrok Trybunału z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C‑280/08 P Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑9555. Zobacz także moją opinię w tej sprawie. 
            (27)  – Oznacza to, że im konsument jest bliżej progu uprawniającego do uzyskania (lub utrzymania) rabatu na wszystkie poprzednio nabyte egzemplarze urządzeń, tym bardziej kosztowne jest dla konkurenta zawarcie z nim umowy sprzedaży. Aby konkurować o egzemplarze urządzeń przed osiągnięciem progu rabatu, konkurent jest zmuszony oferować znacznie niższe ceny. Dlatego systemy udzielania rabatów odwodziły podmioty gospodarcze od debiutowania na rynku, czyniąc go strukturalnie nieatrakcyjnym i bardziej kosztownym niż w sytuacji braku rabatów, bez korzyści dla konsumentów, skoro strategia ta umożliwiała Tomrze utrzymanie wysokiej ceny średniej i czerpanie zysków z monopolu.
            (28)  – Zobacz w szczególności pkt 41 i nast. powyżej oraz przypis 23.
            (29)  – Komisja przytacza przykłady rabatów prowadzących do stosowania cen ujemnych w stosunku do klientów Rimi Svenska, KB Exonen, Netto, Norgesgruppen, HakonGruppen i Rema 1000 (zob. pkt 68 i 69 dupliki w pierwszej instancji).
            (30)  – To znaczy, że „»nadużycie« jest pojęciem obiektywnym, które odnosi się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, mogących wpłynąć na strukturę rynku, na którym właśnie ze względu na obecność takiego przedsiębiorstwa konkurencja jest już osłabiona, oraz których skutkiem jest stworzenie przeszkody w utrzymaniu istniejącego jeszcze poziomu konkurencji lub w jej rozwoju na rynku poprzez stosowanie środków odmiennych od tych, jakie stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami na podstawie świadczeń podmiotów gospodarczych” (zob. m.in. ww. w przypisie 5 wyrok w sprawie C‑85/76 Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 91).
            (31)  – Ten ww. w przypisie 22 wyrok odnosi się do wyroku z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin przeciwko Komisji, zwanego „wyrokiem w sprawie Michelin I”, Rec. s. 3461, pkt 73.
            (32)  – Zobacz ww. w przypisie 22 wyrok w sprawie Michelin II, pkt 239; ww. w przypisie 19 wyrok w sprawie British Airways przeciwko Komisji, pkt 293.
            (33)  – Że umowy, które określały Tomrę jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”, były dorozumianymi zobowiązaniami do wyłączności.
            (34)  – Zobacz np. postanowienie z dnia 11 kwietnia 2002 r. w sprawie C‑481/01 P(R) NDC Health GmbH & Co. KG i NDC Health Corporation przeciwko IMS Health i Komisji, Rec. s. I‑3401, pkt 88. Zobacz również: wyrok z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawach połączonych C‑65/02 P i C‑73/02 P ThyssenKrupp Stainless GmbH i ThyssenKrupp Acciai speciali Terni SpA przeciwko Komisji („Dopłata do stopu”), Zb.Orz. s. I‑6773, pkt 80–87; wyrok z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Cement”, Rec. s. I‑123, pkt 48, 49.
            (35)  – Zobacz ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., pkt 59.
            (36)  – Odesłanie dotyczy ww. w przypisie 5 wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 90.
            (37)  – Podkreślenie dodane. Odesłanie uczynione w tym celu do wyroku z dnia 23 października 2003 r. w sprawie T‑65/98 Van den Bergh Foods przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4653, pkt 84, 160.
            (38)  – Odesłanie do motywów 192–194 spornej decyzji, jak również do zamieszczonego tam przypisu 415.
            (39)  – „Es wird einen Exklusivvertrag mit Tomra zu den Bedingungen vom 20.03.98 geben” („Umowa na wyłączność zostanie zawarta z Tomrą na podstawie warunków z 20.03.98”). Załącznik B.1 do odpowiedzi na skargę, s. 6686 akt Komisji.
            (40)  – Klauzula nr 4 miała następujące brzmienie: „Die Kooperationspartner sowie deren Regiebetriebe haben die Möglichkeit, jeweils einen Testmarkt innerhalb des Zeitraums mit Wettbewerbserzeugnissen auszustatten” („Partner w ramach współpracy, jak również należący do niego punkt sprzedaży mają w przewidzianym okresie możliwość wyposażenia jednego rynku testowego w konkurujące produkty”). Załącznik A‑21 do skargi, s. 892.
            (41)  – W istocie ten rodzaj naruszenia był w przeszłości przedmiotem wielu decyzji i wyroków. Odesłania dotyczą między innymi: wyroku z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach połączonych od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73 Suiker Unie i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1663, pkt 517 i nast.; ww. w przypisie 5 wyroku w sprawie Hoffmann‑La Roche przeciwko Komisji, pkt 90 i nast.; ww. w przypisie 31 wyroku w sprawie Michelin I, pkt 62 i nast.; wyroku z dnia 29 marca 2001 r. w sprawie C‑163/99 Portugalia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑26l3, pkt 50 i nast.; ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie British Airways przeciwko Komisji; wyroku z dnia 12 grudnia 1991 r. w sprawie T‑30/89 Hilti przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1439, pkt 101; wyroku z dnia 1 kwietnia 1993 r. w sprawie T‑65/89 BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, Rec. s. II‑389, pkt 71, 120; wyroku z dnia 7 października 1999 r. w sprawie T‑228/97 Irish Sugar przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2969, pkt 198, 201, 213; ww. w przypisie 22 wyroku w sprawie Michelin II, pkt 53 i nast.; ww. w przypisie 19 wyroku w sprawie Solvay przeciwko Komisji.
            (42)  – Zobacz wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑5425, pkt 205. Zobacz także przykładowo wyrok z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie T‑52/02 SNCZ przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑5005, pkt 77. Komisja swobodnie decyduje o znaczeniu, jakie nadaje poszczególnym czynnikom oceny wagi naruszenia: wyrok z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T‑347/94 Mayr‑Melnhof przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1751, pkt 368; wyrok z dnia 18 lipca 2005 r. w sprawie T‑241/01 Scandinavian Airlines System przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2917, pkt 132 (okoliczność, że Komisja mogła w przeszłości przywiązywać mniejszą wagę do tego rodzaju naruszeń, jest bez znaczenia dla sprawy).
            (43)  – Rozporządzenie Rady (WE) z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 TFUE] i [102 TFUE], Dz.U. 2003, L 1, s. 1.
            (44)  – Wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 109.
            (45)  – Wyrok z dnia 11 grudnia 1996 r. w sprawie T‑49/95 Van Megen Sports przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1799, pkt 53.
            (46)  – Zobacz podobnie: ww. w przypisie 42 wyrok w sprawie SNCZ przeciwko Komisji, pkt 79; wyrok z dnia 13 stycznia 2004 r. w sprawie T‑67/01 JCB Service przeciwko Komisji, Rec. s. II‑49, pkt 187–189.
            (47)  – Zobacz m.in. ww. w przypisie 42 wyrok w spawie Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 255.
            (48)  – Dla zobrazowania: zgodnie z uwagą Komisji uczynioną w kontekście argumentu Tomry, że grzywna stanowiła 8% jej obrotu, wydaje się, że końcowa kwota grzywny wynosi w przybliżeniu 7,14% obrotu Tomry. Zważywszy na czas trwania naruszenia (tj. pięć lat, co nie zostało zakwestionowane), grzywna wynosiła około 1,6% łącznego obrotu Tomry w czasie trwania naruszenia.