CELEX: 62008CC0171
Language: pl
Date: 2009-12-02 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Mengozzi przedstawione w dniu 2 grudnia 2009 r. # Komisja Europejska przeciwko Republice Portugalskiej. # Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Artykuły 56 WE i 43 WE - Swobodny przepływ kapitału - Akcje uprzywilejowane ("golden shares") portugalskiego Skarbu Państwa w spółce Portugal Telecom SGPS SA - Ograniczenia w nabywaniu udziałów i zarządzaniu sprywatyzowaną spółką - Środek państwowy. # Sprawa C-171/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      PAOLA MENGOZZIEGO
      przedstawiona w dniu 2 grudnia 2009 r.(1)
      
      Sprawa C‑171/08
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Portugalskiej
      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Artykuły 56 WE i 43 WE – Swoboda przepływu kapitału – Ograniczenia co do nabywania udziałów i wpływ na zarządzanie sprywatyzowaną spółką – Szczególne akcje („golden shares”) portugalskiego Skarbu Państwa w spółce Portugal Telecom SGPS SA – Środek państwowy – Przypisanie działania państwu członkowskiemuI –    Wprowadzenie
      1.        Niniejszą skargą wniesioną w dniu 21 kwietnia 2008 r. Komisja Wspólnot Europejskich zwraca się do Trybunału o stwierdzenie,
         że Republika Portugalska, utrzymując w spółce Portugal Telecom SGPS SA. (zwanej dalej „Portugal Telecom”) specjalne uprawnienia
         Skarbu Państwa i innych podmiotów publicznych, przysługujące w związku z akcjami uprzywilejowanymi („golden shares”) portugalskiego
         Skarbu Państwa w Portugal Telecom, uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE i 43 WE.
      
      II – Ramy prawne
      2.        Artykuł 15 ust. 3 Lei Quadro das Privatizaçoes (ustawy ramowej o prywatyzacji)(2) w następujących słowach przewiduje możliwość tworzenia akcji uprzywilejowanych:
      
      „Instrument prawny określony w art. 4 ust. 1 (zatwierdzający statut przedsiębiorstwa, które ma zostać sprywatyzowane lub przekształcone
         w spółkę akcyjną), może nadto przewidywać w drodze wyjątku, gdy przemawiają za tym względy interesu narodowego, istnienie
         akcji uprzywilejowanych, które pozostaną własnością Skarbu Państwa i które, niezależnie od ich liczby, dają mu prawo weta
         w odniesieniu do zmian statutu i innych decyzji w określonej dziedzinie należycie sprecyzowanej w statucie”.
      
      3.        Artykuł 20 ust. 1 rozporządzenia z mocą ustawy nr 44/95 z dnia 22 lutego 1995 r. w sprawie pierwszego etapu prywatyzacji stanowi:
      
      „W przypadku gdyby umowa spółki Portugal Telecom przewidywała istnienie akcji, do których przypisane byłyby szczególne uprawnienia,
         innych niż akcje uprzywilejowane co do dywidendy, to akcje te powinny obowiązkowo przysługiwać w większości Skarbowi Państwa
         lub innym akcjonariuszom publicznym”.
      
      4.        Statut Portugal Telecom, która jest spółką holdingową zarządzającą udziałami, precyzuje w art. 4 ust. 2, że kapitał zakładowy
         dzieli się na 1 025 800 000 akcji zwykłych i 500 akcji kategorii A.
      
      5.        Zgodnie z art. 5 statutu Portugal Telecom akcje kategorii A powinny w większości przysługiwać Skarbowi Państwa lub innym akcjonariuszom
         publicznym i są do nich przypisane pewne przywileje w postaci szczególnych uprawnień.
      
      6.        Statut Portugal Telecom wymienia te szczególne uprawnienia w następujący sposób:
      
      –        co najmniej jedna trzecia spośród wszystkich członków zarządu, w tym prezes zarządu, wybierana jest większością głosów przypadających
         na akcje należące do kategorii A, to znaczy głosów Skarbu Państwa i innych akcjonariuszy publicznych;
      
      –        na 5 lub 7 członków komisji wykonawczej wyłanianej z zarządu, odpowiednio 1 lub 2 członków wybieranych jest większością głosów
         przypadających na akcje należące do kategorii A;
      
      –        powołanie co najmniej jednego członka zarządu odpowiedzialnego w szczególności za niektóre sprawy administracyjne powinno
         być dokonane większością głosów przypadających na akcje należące do kategorii A;
      
      –        uchwały walnego zgromadzenia dotyczące wyszczególnionych niżej spraw nie mogą zostać przyjęte przy sprzeciwie większości głosów
         przypadających na akcje kategorii A:
      
      –        podział zysku albo pokrycie straty w danym roku obrotowym,
      –        zmiana statutu i podwyższenie kapitału zakładowego,
      –        ograniczenie lub zniesienie prawa pierwszeństwa,
      –        określenie warunków podwyższenia kapitału zakładowego,
      –        emisja obligacji lub innych papierów wartościowych oraz określenie kwoty emisji, na którą może wyrazić zgodę zarząd, jak również
         ograniczenie lub zniesienie prawa pierwszeństwa przy emisji obligacji zamiennych na akcje oraz określenie przez zarząd warunków
         emisji tego rodzaju obligacji,
      
      –        przeniesienie siedziby w jakiekolwiek inne miejsce na terytorium państwa,
      –        zgoda na nabycie przez akcjonariuszy prowadzących działalność konkurencyjną względem działalności prowadzonej przez spółki
         kontrolowane przez Portugal Telecom akcji zwykłych w liczbie przekraczającej 10% kapitału zakładowego,
      
      –        ponadto większość głosów przypadających na te akcje będzie konieczna nawet w przypadku uchwał dotyczących zatwierdzenia ogólnych
         celów i podstawowych zasad polityki Portugal Telecom, jak również w przypadku określania ogólnych zasad polityki w zakresie
         obejmowania udziałów w spółkach lub grupach, nabywania lub zbywania, w przypadkach gdy wymagana jest uprzednia zgoda walnego
         zgromadzenia.
      
      III – Okoliczności powstania sporu
      7.        Założona w 1994 r. Portugal Telecom stanowi uwieńczenie szeroko zakrojonego procesu restrukturyzacji portugalskiego sektora
         telekomunikacyjnego. Proces ten rozpoczął się w 1992 r. od przekształcenia przedsiębiorstwa państwowego Correios e Telecommunicaçoes
         de Portugal w spółkę akcyjną, a jego kontynuacją było wyłączenie z tej spółki działalności telekomunikacyjnej i przeniesienie
         jej do odrębnej spółki, Telecom Portugal SA. Następnie w 1994 r. kilka spółek należących w całości do Skarbu Państwa, tj.
         Telecom Portugal SA, Telefones de Lisboa e Porto SA i Teledifusora de Portugal SA, połączyło się i utworzyło Portugal Telecom.
      
      8.        Począwszy od 1995 r. Portugal Telecom była prywatyzowana w pięciu następujących po sobie etapach, w ramach systemu wprowadzonego
         przez ustawę ramową o prywatyzacji.
      
      9.        W ramach pierwszego etapu, przewidzianego w rozporządzeniu z mocą ustawy nr 44/95, zbyte zostały akcje reprezentujące około
         27% kapitału zakładowego.
      
      10.      W trakcie drugiego etapu, który miał miejsce między kwietniem 1996 r. a sierpniem 1997 r., zbyte zostały akcje reprezentujące
         około 22% kapitału zakładowego, przez co udział Skarbu Państwa zmniejszył się do 51% kapitału.
      
      11.      W ramach trzeciego etapu, który rozpoczął się w sierpniu 1997 r., a zakończył się w kwietniu 1999 r., sprzedane zostały dodatkowo
         akcje reprezentujące 26% kapitału zakładowego.
      
      12.      Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy wynika, że Republika Portugalska zachowała większość akcji zwykłych Portugal
         Telecom do końca 1997 r.
      
      13.      Po zakończeniu czwartego etapu Republika Portugalska zmniejszyła swój udział w kapitale zakładowym Portugal Telecom o kolejną
         transzę 13,5% akcji.
      
      14.      Wreszcie, po zakończeniu piątego etapu prywatyzacji, sprzedana została ostatnia transza akcji Skarbu Państwa w Portugal Telecom,
         z wyjątkiem 500 akcji, do których przypisane zostały szczególne uprawnienia (akcje kategorii A), które pozostały własnością
         Skarbu Państwa.
      
      IV – Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
      15.      W dniu 19 grudnia 2005 r. Komisja skierowała do Republiki Portugalskiej wezwanie do usunięcia uchybienia, w którym zarzuciła
         jej uchybienie zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE i 43 WE, poprzez fakt posiadania przez Skarb Państwa i innych
         akcjonariuszy publicznych akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym Portugal Telecom, do których przypisane były szczególne
         uprawnienia.
      
      16.      Komisja zarzucała Republice Portugalskiej posiadanie akcji uprzywilejowanych Portugal Telecom („golden shares”), jak również
         przyznanie Skarbowi Państwa prawa weta w odniesieniu do każdego nabycia akcji w liczbie przekraczającej 10% kapitału zakładowego
         Portugal Telecom przez akcjonariuszy prowadzących działalność konkurencyjną względem tej spółki.
      
      17.      Ponieważ odpowiedź udzielona przez Republikę Portugalską w piśmie z dnia 21 lutego 2006 r. nie usatysfakcjonowała Komisji,
         w dniu 10 kwietnia 2006 r. wystosowała ona do tego państwa uzasadnioną opinię.
      
      18.      Republika Portugalska odpowiedziała na uzasadnioną opinię pismem z dnia 24 lipca 2006 r. kwestionując zarzucane naruszenie.
      
      19.      Uznając, że Republika Portugalska nie podjęła działań niezbędnych celem zastosowania się do uzasadnionej opinii, Komisja postanowiła
         wnieść niniejszą skargę w dniu 21 kwietnia 2008 r.
      
      V –    Żądania stron
      20.      Komisja wnosi do Trybunału o:
      
      –        stwierdzenie, że Republika Portugalska poprzez utrzymanie szczególnych uprawnień Skarbu Państwa i innych podmiotów publicznych
         w Portugal Telecom, przyznanych w związku z akcjami uprzywilejowanymi („golden shares”) Skarbu Państwa w Portugal Telecom,
         uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE i 43 WE, oraz
      
      –        obciążenie Republiki Portugalskiej kosztami postępowania.
      21.      Republika Portugalska wnosi do Trybunału o:
      
      –        oddalenie skargi, oraz
      –        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
      VI – W przedmiocie uchybienia
      A –    W przedmiocie dopuszczalności skargi
      1.      Argumenty stron
      22.      W odpowiedzi na skargę Republika Portugalska zarzuca, że jest ona niedopuszczalna z dwóch powodów. Po pierwsze, Republika
         Portugalska twierdzi, że Komisja, nie załączywszy do akt sprawy aktów prawnych ani statutu Portugal Telecom zawierającego
         postanowienia konkretyzujące zarzucane uchybienie, naruszyła zasady dotyczące rozkładu ciężaru dowodu, a tym samym nie zdołała
         udowodnić zarzucanego uchybienia. Po drugie, Republika Portugalska twierdzi, że Komisja rozszerzyła w skardze zakres przedmiotu
         sporu określony na etapie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, ponieważ instytucja ta zarzuca obecnie istnienie
         innych szczególnych uprawnień Skarbu Państwa, to znaczy prawa do mianowania jednego albo dwóch członków komisji wykonawczej
         wyłanianej ewentualnie z zarządu, jak również prawa weta w odniesieniu do niektórych strategicznych decyzji, takich jak sprzedaż
         istotnych aktywów, łączenie z innymi spółkami oraz decyzje skutkujące zmianami w zakresie stosunków własnościowych w spółce.
      
      23.      Komisja odpiera wszystkie te twierdzenia.
      
      2.      Ocena
      24.      Uważam, że żadna z dwóch podstaw niedopuszczalności powołanych przez Republikę Portugalską nie zasługuje na uwzględnienie.
      
      25.      Jeżeli chodzi o ciążący rzekomo na Komisji obowiązek załączenia właściwych aktów prawnych i statutu Portugal Telecom, to Republika
         Portugalska nie może twierdzić, że Komisja, nie załączywszy tych dokumentów do skargi wszczynającej postępowanie, opierała
         się wyłącznie na domniemaniu i nie dostarczyła Trybunałowi elementów niezbędnych do zbadania uchybienia(3).
      
      26.      Nawet jeśli prawdą jest, że Komisja nie załączyła powyższych tekstów do skargi, to przedstawiła ona treść odpowiednich przepisów
         prawa oraz statutu Portugal Telecom zarówno w dokumentach na etapie poprzedzającym wniesienie skargi, jak też w skardze. Tym
         samym Komisja należycie wypełniła spoczywający na niej obowiązek wskazania przepisów, które jej zdaniem są źródłem zarzucanego
         uchybienia.
      
      27.      Ponadto zwracam uwagę, że Republika Portugalska nigdy nie kwestionowała istnienia tych przepisów ani faktu, że zapewniały
         one Skarbowi Państwa akcje uprzywilejowane, do których przypisane są szczególne uprawnienia, co zauważyła Komisja zarówno
         na etapie poprzedzającym wniesienie skargi, jak też przed Trybunałem. Przeciwnie, w odpowiedziach na pismo wzywające do usunięcia
         uchybienia i na uzasadnioną opinię, Republika Portugalska wielokrotnie potwierdzała, że na podstawie tych aktów rzeczywiście
         posiadała ona w kapitale zakładowym Portugal Telecom 500 akcji kategorii A, do których przypisane są szczególne uprawnienia.
      
      28.      W każdym razie, nawet gdyby uznać, że Komisja naruszyła ciążący na niej obowiązek, to w żadnym wypadku nie mogłoby to skutkować
         niedopuszczalnością skargi, gdyż taki skutek byłby rażąco nieproporcjonalny względem zarzucanego naruszenia. Zresztą Trybunał
         oddalił już częściowo zarzut podniesiony przez Republikę Portugalską, stosując z urzędu środek organizacji postępowania polegający
         na wezwaniu stron postępowania do złożenia w sekretariacie statutu Portugal Telecom, co strony rzeczywiście uczyniły. Należy
         również zauważyć, w świetle lektury statutu Portugal Telecom, że niewątpliwie jest on zgodny z treścią odpowiednich postanowień
         przedstawionych przez Komisję w uzasadnionej opinii oraz w skardze.
      
      29.      Jeżeli chodzi o rzekome rozszerzenie przedmiotu sporu, polegające na tym, że Komisja zawarła w skardze dodatkowe zarzuty,
         to należy przypomnieć, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakaz rozszerzania lub zmiany przedmiotu skargi określonego w uzasadnionej
         opinii nie sięga aż tak daleko, aby w każdym przypadku nakładać obowiązek zachowania identycznej treści zarzutów w wezwaniu
         do usunięcia uchybienia, zarzutów uzasadnionej opinii i żądaniach skargi(4). Tak więc fakt, że Komisja sprecyzowała w skardze zarzuty, przedstawione wcześniej w sposób bardziej ogólny w wezwaniu do
         usunięcia uchybienia i w uzasadnionej opinii, wskazując dodatkowe dziedziny, w których portugalski Skarb Państwa, jako posiadacz
         większości akcji kategorii A, dysponuje w Portugal Telecom szczególnymi uprawnieniami, nie ma, według mnie, żadnego wpływu
         na zakres sporu(5).
      
      30.      Z powyższych względów uważam, że skarga w niniejszej sprawie jest dopuszczalna.
      
      B –    Co do istoty sprawy
      1.      Argumenty stron
      31.      Komisja twierdzi przede wszystkim, że fakt, iż Republika Portugalska dysponuje ww. szczególnymi uprawnieniami dzięki posiadaniu
         większości akcji kategorii A w Portugal Telecom, stanowi ograniczenie swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości.
         Zdaniem Komisji szczególne uprawnienia ograniczają bowiem zwykłych akcjonariuszy jeśli chodzi o możliwości rzeczywistego udziału
         w zarządzaniu, jak również sprawowania kontroli nad spółką, proporcjonalnie do wartości ich akcji, a nadto pozbawiają ich
         uprawnienia do podejmowania strategicznych decyzji, w odniesieniu do których Skarbowi Państwa przysługuje prawo weta.
      
      32.      Ponadto posiadanie przez Republikę Portugalską akcji uprzywilejowanych może również utrudniać nabywanie pakietów kontrolnych
         w tej spółce, co jest niezgodne z art. 43 WE.
      
      33.      Następnie Komisja precyzuje, że nie jest możliwe uznanie, iż wspomniane akcje uprzywilejowane mają charakter prywatny, z dwóch
         następujących powodów. Z jednej strony, mimo że jest oczywistym, iż związane z nimi szczególne uprawnienia są przewidziane
         wyłącznie w statucie Portugal Telecom, to jednak ich utworzenie powinno być rozpatrywane w świetle odpowiednich postanowień
         ustawy ramowej o prywatyzacji, jak również rozporządzenia z mocą ustawy nr 44/95, zgodnie z którymi większość powyższych akcji
         uprzywilejowanych powinna zostać przyznana Skarbowi Państwa i pozostać w jego posiadaniu. Z drugiej strony, wspomniany statut
         został przyjęty w następstwie pierwszego etapu prywatyzacji, to znaczy wówczas, gdy Skarb Państwa dysponował jeszcze znaczną
         większością w Portugal Telecom.
      
      34.      Z tych względów, zdaniem Komisji, utworzenie akcji uprzywilejowanych w Portugal Telecom nie było efektem normalnego zastosowania
         prawa spółek i stanowiło w każdym wypadku środek państwowy, a zatem wchodzi ono w zakres stosowania art. 56 ust. 1 WE.
      
      35.      Komisja podnosi nadto, że art. 295 WE nie mógłby uzasadniać przyznania Skarbowi Państwa akcji uprzywilejowanych, bowiem Trybunał
         podkreślał już wielokrotnie, że państwa członkowskie nie mogą powoływać się na obowiązujące u nich zasady prawa własności
         w celu usprawiedliwienia przeszkód w stosunku do swobód przewidzianych w traktacie WE, wynikających ze stosowania w prywatyzowanych
         przedsiębiorstwach systemu zezwoleń administracyjnych(6). Zdaniem Komisji przyznanie portugalskiemu Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień umożliwiających mu przeciwstawienie weta
         w przypadku podejmowania niektórych decyzji z zakresu spraw przedsiębiorstwa istotnie wynika z zastosowania systemu zezwoleń
         administracyjnych.
      
      36.      Komisja w replice kwestionuje również określenie przez Republikę Portugalską prawa do posiadania akcji, do których przypisane
         są szczególne uprawnienia, jako prawa podstawowego. Komisja twierdzi, że o ile wolność stowarzyszania się, wolność prowadzenia
         działalności gospodarczej i prawo własności są niewątpliwie prawami podstawowymi, to nie można tego powiedzieć o prawie do
         posiadania akcji uprzywilejowanych. Jeśli chodzi o rzekome naruszenie powyższych praw podstawowych w przypadku zakazu posiadania
         takich akcji przez podmiot publiczny, Komisja podkreśla, że zgodnie z właściwymi postanowieniami europejskiej Konwencji o ochronie
         praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”), oraz Karty praw
         podstawowych Unii Europejskiej, ogłoszonej w Nicei w dniu 7 grudnia 2000 r.(7), wykonywanie tych praw może być poddane ograniczeniom podyktowanym względami interesu ogólnego.
      
      37.      Komisja dodaje wreszcie, że ograniczenia wynikające z posiadania przez Republikę Portugalską szczególnych uprawnień w Portugal
         Telecom nie mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego powołanymi przez to państwo, a w każdym razie nie są one zgodne
         z zasadą proporcjonalności.
      
      38.      Zdaniem Komisji konieczność zapewnienia państwu stałego dostępu do sieci telekomunikacyjnych, odgrywająca istotną rolę w sytuacjach
         kryzysowych, w przypadku wojny lub aktu terroryzmu, nie może być uznana za zgodny z prawem cel interesu ogólnego, zważywszy
         że Republika Portugalska nie wykazała istnienia rzeczywistego i wystarczająco poważnego zagrożenia podstawowych interesów
         społeczeństwa w rozumieniu orzecznictwa Trybunału(8).
      
      39.      Komisja odrzuca także podniesiony przez Republikę Portugalską argument, zgodnie z którym, ponieważ do Portugal Telecom należą
         sieci okablowania i kabli miedzianych oraz prowadzi ona działalność hurtową i detaliczną, posiadanie szczególnych uprawnień
         w Portugal Telecom miałoby być uzasadnione ze względu na zapewnienie pewnego poziomu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym,
         w braku krajowych i wspólnotowych ram prawnych, które przyznawałyby odpowiednie uprawnienia portugalskim organom ochrony konkurencji
         czy też branżowemu organowi regulacyjnemu. Zdaniem Komisji taka argumentacja nie jest możliwa do zaakceptowania, ponieważ
         sprowadza się ona do uzasadniania jednego naruszenia prawa wspólnotowego (tj. prawa konkurencji) innym naruszeniem tego prawa
         (to znaczy ograniczeniami swobodnego przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości).
      
      40.      Jeśli chodzi o uzasadnienie, zgodnie z którym zakwestionowanie uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa w Portugal Telecom
         łączyłoby się w aktualnej sytuacji gospodarczej ze znacznym ryzykiem perturbacji na rynku kapitałowym, Komisja powołuje się
         jedynie na utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym względy natury gospodarczej nie mogą stanowić uzasadnienia zakazanych
         przez traktat ograniczeń(9).
      
      41.      W każdym razie, Komisja dodaje, że przyznanie szczególnych uprawnień portugalskiemu Skarbowi Państwa jest środkiem, który
         rażąco wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonych celów. Szczególne uprawnienia nie dotyczą bowiem określonych
         decyzji z zakresu zarządzania, ale decyzji o fundamentalnym znaczeniu dla istnienia przedsiębiorstwa, a ich wykonywanie nie
         podlega żadnym warunkom, które ograniczałyby uznaniowe uprawnienia organów państwowych, poza faktem, że uprawnienia te powinny
         być wykorzystywane, gdy wymaga tego interes narodowy.
      
      42.      Republika Portugalska podnosi przede wszystkim, że prawo posiadania akcji, do których przypisane są szczególne uprawnienia,
         jest podstawowym prawem akcjonariuszy i jako takie stanowi ogólną zasadę prawa wspólnotowego, której sądy wspólnotowe powinny
         przestrzegać zgodnie z postanowieniami art. 6 UE, jak również art. 12 i 14 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej. Uznanie,
         jak to czyni Komisja w niniejszej sprawie, za niezgodny z prawem zwykłego faktu, że powyższe akcje posiadane są przez podmiot
         publiczny, oznaczałoby naruszenie niektórych praw podstawowych, w szczególności prawa własności, wolności stowarzyszania się
         i wolności prowadzenia działalności gospodarczej.
      
      43.      Następnie Republika Portugalska kwestionuje istnienie naruszenia podnosząc, że utworzenie akcji uprzywilejowanych wynika wprost
         i bezpośrednio z woli samej Portugal Telecom, a zatem z normalnego zastosowania prawa spółek.
      
      44.      Republika Portugalska uważa ponadto, że nawet gdyby uznać, iż to państwu należy przypisać utworzenie wspomnianych akcji uprzywilejowanych,
         to nie naruszałoby ono w żaden sposób art. 56 WE i 43 WE, ponieważ wskazane akcje nie mają na celu zakłócenia wymiany handlowej
         ani utrudniania swobodnego przepływu kapitału. Zdaniem Republiki Portugalskiej chodzi tu bowiem nie o środek wpływający na
         tryb nabywania akcji, lecz na tryb zarządzania nimi, środek stosowany w niedyskryminujący sposób, co sprawia, że znalazłoby
         zastosowanie w drodze analogii rozumowanie zawarte w wyroku w sprawie Keck i Mithouard(10).
      
      45.      W każdym razie, Republika Portugalska, opierając swoją argumentację na opinii rzecznika generalnego M. Poiaresa Madura przedstawionej
         w sprawach Federconsumatori i in.(11), twierdzi, że sam fakt posiadania przez nią szczególnych uprawnień w Portugal Telecom nie wpływa negatywnie na wartość tej
         spółki, a w konsekwencji nie zmniejsza atrakcyjności korzystania ze swobody przepływu kapitału przez inwestorów z innych państw
         członkowskich, tym bardziej że portugalski Skarb Państwa do tej pory nigdy nie skorzystał z przysługującego mu prawa weta.
      
      46.      Republika Portugalska twierdzi ponadto, że nawet gdyby przyjąć, że postanowienia statutu Portugal Telecom należy przypisać
         państwu oraz że doszło do ograniczenia podstawowych swobód, tj. swobody przepływu kapitału oraz swobody przedsiębiorczości,
         to ograniczenia takie byłyby uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego.
      
      47.      Po pierwsze, fakt, że Portugal Telecom jest właścicielem rozległej telekomunikacyjnej infrastruktury przesyłowej i nadawczej,
         powoduje konieczność posiadania przez Skarb Państwa szczególnych uprawnień po to, by państwo mogło zapewnić świadczenie usług
         telekomunikacyjnych w przypadku kryzysu, wojny, aktów terroryzmu, klęsk żywiołowych oraz innych nowych zagrożeń. W tym względzie
         Republika Portugalska kwestionuje dokonaną przez Komisję wykładnię wyroku z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko
         Hiszpanii(12), podnosząc, że Trybunał nie chciał uzależnić uznania istnienia względów bezpieczeństwa publicznego od wykazania rzeczywistego
         i dostatecznie poważnego zagrożenia wpływającego na podstawowe interesy społeczne.
      
      48.      Po drugie, Republika Portugalska powołuje jako uzasadnienie konieczność zapewnienia świadczenia powszechnej usługi telekomunikacyjnej.
         Wspomniana powszechna usługa telekomunikacyjna należy bowiem do usług, które powinny być dostępne na pewnym poziomie jakościowym
         dla wszystkich użytkowników końcowych na terytorium tego państwa, niezależnie od miejsca, w jakim się znajdują, i za przystępną
         cenę. Ponieważ operatorem odpowiedzialnym za tę usługę jest Portugal Telecom, to istnienie znacznego ryzyka, iż świadczenie
         tej usługi powszechnej byłoby zagrożone w przypadku uzależnienia jej wyłącznie od decyzji akcjonariuszy prywatnych, ma uzasadniać
         przyznanie Skarbowi Państwa możliwości wywierania wpływu na wspomnianą spółkę poprzez posiadanie szczególnych uprawnień.
      
      49.      Po trzecie, zdaniem Republiki Portugalskiej, szczególne uprawnienia przyznane Skarbowi Państwa są konieczne i proporcjonalne
         w stosunku do celów, którym służą. Zdaniem Republiki Portugalskiej przyznane jej szczególne uprawnienia nie różnią się niczym
         od prawa sprzeciwu a posteriori, to znaczy od prawa do unieważnienia każdej uchwały zwyczajnego walnego zgromadzenia w przypadkach
         wyszczególnionych uprzednio w statucie Portugal Telecom. Poza tym prawa te ograniczają się do szczególnych i określonych uprzednio
         sytuacji. Z tych względów mamy tu do czynienia z systemem porównywalnym do tego, który stanowił przedmiot sprawy Komisja przeciwko
         Belgii(13) i który został uznany przez Trybunał za zgodny z traktatem.
      
      2.      Ocena
      a)      W przedmiocie istnienia ograniczeń, o których mowa w art. 56 WE
      50.      Trybunał po raz kolejny stanął wobec zadania polegającego na ocenie zgodności z prawem wspólnotowym uregulowań prawnych przyznających
         Skarbowi Państwa, w następstwie procesu prywatyzacji, akcje spółki, do których przypisane są szczególne uprawnienia („golden
         shares”) umożliwiające mu wywieranie znaczącego wpływu na działalność tej spółki(14).
      
      51.      Trybunał zawsze dokonywał oceny tego rodzaju uregulowań krajowych w świetle swobody przepływu kapitału, której naruszenie
         powoduje dodatkowo uchybienie w zakresie swobody przedsiębiorczości.
      
      52.      Przede wszystkim należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 56 ust. 1 WE w sposób ogólny zakazuje ograniczeń
         w przepływie kapitału pomiędzy państwami członkowskimi(15).
      
      53.      O ile traktat nie definiuje pojęcia przepływu kapitału, to Załącznik I do dyrektywy Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r.
         w sprawie wykonania art. 67 traktatu [artykuł uchylony przez traktat z Amsterdamu] (Dz.U. L 178, s. 5) zawiera orientacyjną
         listę operacji uznawanych za przepływy kapitału(16). Tym samym przepływem kapitału w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE są w szczególności inwestycje w formie udziału, które przyznają
         możliwość rzeczywistego udziału w zarządzaniu spółką lub sprawowaniu nad nią kontroli (inwestycje zwane bezpośrednimi), jak
         również nabycie papierów wartościowych na rynku kapitałowym dokonane jedynie w celu lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia
         w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli (inwestycje zwane portfelowymi)(17).
      
      54.      Trybunał orzekał w tym względzie, że przepisy krajowe, które mogą uniemożliwiać lub ograniczać nabywanie akcji w zainteresowanych
         przedsiębiorstwach i zniechęcić inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w kapitał tych przedsiębiorstw, powinny
         być kwalifikowane jako „ograniczenia” w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE(18).
      
      55.      Republika Portugalska kwestionuje przede wszystkim fakt istnienia ograniczenia swobody przepływu kapitału podnosząc, że utworzenie
         spornych akcji wynika wprost i bezpośrednio z woli samej Portugal Telecom, a zatem z normalnego zastosowania prawa spółek.
         Innymi słowy, utworzenia spornych akcji uprzywilejowanych nie można przypisać Republice Portugalskiej, a tym samym nie stanowi
         ono środka państwowego w rozumieniu art. 56 WE.
      
      56.      Powyższa argumentacja zupełnie mnie nie przekonuje.
      
      57.      Co prawda ani ustawa ramowa o prywatyzacji, ani inne akty prawne regulujące różne etapy prywatyzacji Portugal Telecom nie
         nakładają obowiązku przyznania Skarbowi Państwa większości akcji uprzywilejowanych w kapitale tej spółki. Rozporządzenie z mocą
         ustawy nr 44/95, wprowadzające pierwszy etap prywatyzacji, stanowi jedynie, że gdyby umowa spółki przewidywała istnienie akcji, do których przypisane byłyby szczególne uprawnienia, to powinny one zostać w większości objęte przez Skarb Państwa lub przez inne podmioty publiczne. To statut Portugal Telecom
         jednoznacznie ustanawia istnienie akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym tej spółki, w rozumieniu art. 24 kodeksu spółek
         handlowych.
      
      58.      Jednakże bezsporne jest, że postanowienia statutu Portugal Telecom przyznające większość akcji uprzywilejowanych portugalskiemu
         Skarbowi Państwa zostały wprowadzone bezpośrednio po uchwaleniu rozporządzenia z mocą ustawy nr 44/95, w dniu 4 kwietnia 1995 r.,
         tj. w okresie, kiedy Skarb Państwa był większościowym wspólnikiem spółki. Republika Portugalska potwierdziła zresztą w trakcie
         rozprawy, że w tamtym okresie do Skarbu Państwa należało 54,2% kapitału zakładowego Portugal Telecom.
      
      59.      A zatem to państwo, działając w charakterze ustawodawcy, zezwoliło na utworzenie akcji uprzywilejowanych w Portugal Telecom
         i państwo, działając w charakterze większościowego akcjonariusza tej spółki, faktycznie je wprowadziło, zmieniając statut
         Portugal Telecom, zgodnie z możliwościami, które dawała mu ustawa ramowa o prywatyzacji i rozporządzenie z mocą ustawy nr 44/95(19).
      
      60.      W tych okolicznościach nie wydaje mi się możliwe twierdzenie, że utworzenie akcji uprzywilejowanych może być przypisane wyłącznie
         Portugal Telecom.
      
      61.      Przyjęcie przeciwnej argumentacji prowadziłoby do umożliwienia państwom członkowskim uchylania się od stosowania art. 56 WE
         tylko na tej podstawie, że to nie „państwo–prawodawca”, lecz „państwo–akcjonariusz” utworzyło akcje uprzywilejowane w następstwie
         zezwolenia udzielonego przez państwo–prawodawcę! Jest oczywistym, że poparcie takiego sposobu rozumowania w dużym stopniu
         podważałoby skuteczność zakazu przewidzianego w art. 56 ust. 1 WE.
      
      62.      Jeśli chodzi o część przedstawionej przez Republikę Portugalską argumentacji odnoszącą się do faktu, że utworzenie akcji uprzywilejowanych
         było wyłącznie wynikiem normalnego zastosowania prawa spółek, pozwolę sobie zauważyć, że akcje te mają pozostać własnością
         Skarbu Państwa, zgodnie z art. 15 ust. 3 ustawy ramowej o prywatyzacji, jako wyjątek od art. 4 kodeksu spółek handlowych,
         który stanowi, że szczególne uprawnienia w spółkach akcyjnych mogą być przyznawane tylko niektórym kategoriom akcji i są zbywalne
         wraz z tymi akcjami(20).
      
      63.      Z tego względu, jak trafnie zauważyła w replice Komisja, a czego nie zakwestionowała Republika Portugalska, mamy tu do czynienia
         z umową spółki wywodzącą się formalnie z umów prawa prywatnego, na którą ustawodawstwo krajowe wywiera wpływ wykraczający
         poza przepisy ogólne, polegający w szczególności na zakazie wprowadzania do swobodnego obrotu akcji uprzywilejowanych.
      
      64.      Ponadto nie budzi mojego przekonania podniesiony przez Republikę Portugalską argument wywiedziony z rzekomej słuszności rozróżnienia
         pomiędzy akcjami uprzywilejowanymi utworzonymi w ramach normalnego stosowania krajowego prawa spółek, a akcjami uprzywilejowanymi
         prawa publicznego.
      
      65.      Nawet bowiem gdyby doszukiwać się pochodzenia tych akcji w prawie prywatnym, to ich utworzenie również należałoby przypisać
         Republice Portugalskiej. Moim zdaniem nie ulega wątpliwości, że państwa członkowskie jako sygnatariusze traktatu obowiązane
         są do przestrzegania zasad odnoszących się do swobód podstawowych, niezależnie od tego, czy działają jako organy publiczne
         czy podmioty prawa prywatnego. Przyjęcie odmiennego założenia oznaczałoby udostępnienie państwom członkowskim środków w celu
         obejścia powyższych zasad, zważywszy, że jako ustawodawcy mogłyby one bez trudu zmieniać krajowe prawo prywatne, zobowiązując
         na przykład spółki, w których posiadają udziały, do wprowadzenia do ich umów postanowień dających im różne szczególne uprawnienia(21).
      
      66.      Z powyższych względów utworzenie akcji uprzywilejowanych należy niewątpliwie przypisać Republice Portugalskiej.
      
      67.      Jeżeli chodzi o ograniczający charakter portugalskich przepisów, w tym zawartego w nich odesłania do statutu Portugal Telecom,
         to należy stwierdzić, że akcje uprzywilejowane, które przepisy te przyznają Skarbowi Państwa, umożliwiają mu wywieranie wpływu
         daleko wykraczającego poza rzeczywistą wartość posiadanych przezeń akcji. Ze względu na te akcje uprzedniej zgody portugalskiego
         Skarbu Państwa wymaga bowiem nie tylko duża liczba decyzji z zakresu zarządzania dotyczących struktury przedsiębiorstwa, jak
         również istotnych aspektów jego działalności, lecz także, jak wynika z zawartego w pkt 6 niniejszej opinii wyliczenia, nawet
         nabycie udziałów w kapitale zakładowym Portugal Telecom jest w niektórych wypadkach uzależnione od takiej uprzedniej zgody.
         Jak słusznie zauważa Komisja, portugalskie przepisy wprowadzają więc system uprzedniego zezwolenia administracyjnego dla przyjęcia
         niektórych decyzji z zakresu zarządzania oraz nabywania udziałów w Portugal Telecom.
      
      68.      Mimo tego, że Republika Portugalska nigdy nie skorzystała ze szczególnych uprawnień, jakie daje jej posiadanie większości
         akcji uprzywilejowanych w kapitale zakładowym Portugal Telecom, to fakt, iż podejmowanie decyzji o takim znaczeniu może być
         uzależnione od uprzedniej zgody Skarbu Państwa, może tylko zniechęcać operatorów z innych państw członkowskich do dokonywania
         inwestycji bezpośrednich w Portugal Telecom, zważywszy, że w takich okolicznościach nie mogliby uczestniczyć w zarządzaniu
         i kontroli nad tą spółką proporcjonalnie do wartości ich akcji(22).
      
      69.      Podobnie przyznanie Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień sprawia, że inwestycje portfelowe stają się mniej atrakcyjne,
         ponieważ wartość giełdowa akcji należących do akcjonariuszy prywatnych mogłaby zmniejszyć się w następstwie skorzystania przez
         Skarb Państwa z przysługującego mu prawa weta wobec decyzji, która byłaby zgodna z interesami Portugal Telecom.
      
      70.      Nie wydaje mi się, aby inne argumenty podniesione przez Republikę Portugalską były w stanie podważyć powyższe twierdzenia.
      
      71.      Przede wszystkim zupełnie nie przekonuje zarzut, jakoby art. 295 WE dawał państwu członkowskiemu prawo do posiadania akcji
         uprzywilejowanych, takich jak te w niniejszej sprawie.
      
      72.      Wystarczy w tym względzie stwierdzić, że, jak słusznie przypomniała Komisja(23), nie można przeceniać obaw, które w zależności od okoliczności mogą uzasadniać utrzymanie przez państwa członkowskie pewnych
         wpływów w przedsiębiorstwach, które były początkowo przedsiębiorstwami państwowymi, a następnie zostały sprywatyzowane, jeżeli
         przedsiębiorstwa te prowadzą działalność w dziedzinie usług użyteczności publicznej lub usług o charakterze strategicznym.
         W żadnym wypadku obawy te nie pozwalają państwom członkowskim powoływać się na obowiązujące u nich zasady prawa własności,
         o których mowa w art. 295 WE, w celu usprawiedliwienia przeszkód w stosunku do swobód przewidzianych w traktacie, wynikających
         z systemu zezwoleń administracyjnych zastosowanego do prywatyzowanych przedsiębiorstw. Jest bowiem oczywiste, że artykuł ten
         nie może skutkować wyłączeniem obowiązujących w państwach członkowskich zasad prawa własności spod działania podstawowych
         zasad traktatu(24).
      
      73.      Nie przekonuje również podniesiony przez Republikę Portugalską argument, zgodnie z którym Trybunał powinien zastosować w niniejszej
         sprawie rozumowanie zawarte w ww. wyroku w sprawie Keck i Mithouard.
      
      74.      Należy w tym względzie zauważyć, że rozumowanie to, zastosowane w niniejszej sprawie, prowadziłoby, zdaniem Republiki Portugalskiej,
         do wniosku, że ponieważ mamy do czynienia z niedyskryminującymi zasadami dotyczącymi zarządzania tymi udziałami, a nie nabywania
         ich, to niemożliwe jest naruszenie swobody przepływu kapitału.
      
      75.      Otóż argumentowi temu, z jednej strony, brak podstaw faktycznych, ponieważ oczywistym jest, że wśród decyzji uzależnionych
         od uprzedniej zgody Skarbu Państwa znajduje się nabycie akcji zwykłych w liczbie przekraczającej 10% kapitału zakładowego Portugal Telecom przez akcjonariuszy prowadzących działalność
         konkurencyjną względem działalności prowadzonej przez spółki kontrolowane przez Portugal Telecom. Z tego względu uchybienie
         zarzucane Republice Portugalskiej nie zanika całkowicie.
      
      76.      Z drugiej strony, uważam w każdym razie, że wywierany przez Republikę Portugalską, dzięki akcjom uprzywilejowanym, wpływ na
         decyzje z zakresu zarządu Portugal Telecom, takie jak te będące przedmiotem niniejszej sprawy, może również być tego rodzaju,
         że zniechęca to inwestorów z innych państw członkowskich do nabywania udziałów w tej spółce. Takie samo stanowisko zajął zresztą
         Trybunał w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, odrzucając argument Królestwa Niderlandów, jakoby żadne ograniczenie swobody
         przepływu kapitału nie miało miejsca z tego powodu, że posiadane przez niderlandzki Skarb Państwa akcje specjalne miały wpływ
         wyłącznie na decyzje z zakresu zarządu przedsiębiorstw pocztowo – telekomunikacyjnych, których dotyczyła tamta sprawa(25).
      
      77.      Wreszcie, jeśli chodzi o podniesioną przez Republikę Portugalską kwestię, jakoby posiadanie szczególnych uprawnień przybierało
         charakter prawa podstawowego, to należy przypomnieć, że prawa podstawowe stanowią integralną część ogólnych zasad prawnych,
         których przestrzeganie zapewnia Trybunał opierając się w tym zakresie na tradycjach konstytucyjnych wspólnych państwom członkowskim,
         jak również na aktach międzynarodowych dotyczących ochrony praw człowieka, przy tworzeniu których państwa członkowskie współpracowały
         lub do których przystąpiły, w szczególności na EKPC(26). Tymczasem należy zauważyć, że Republika Portugalska w żadnym momencie niniejszego postępowania nie powołała się na fakt,
         iż prawo posiadania szczególnych uprawnień w sprywatyzowanym przedsiębiorstwie należy do tradycji konstytucyjnych wspólnych
         państwom członkowskim bądź też figuruje chociaż w jednym akcie międzynarodowym dotyczącym ochrony praw człowieka.
      
      78.      W świetle powyższych rozważań sądzę, że przyznanie Skarbowi Państwa większości wspomnianych akcji uprzywilejowanych stanowi
         co do zasady ograniczenie w rozumieniu art. 56 ust. 1 WE.
      
      b)      W przedmiocie ewentualnego uzasadnienia ograniczeń
      79.      Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, swobodny przepływ kapitału może zostać ograniczony na mocy uregulowań krajowych uzasadnionych
         względami wymienionymi w art. 58 WE lub nadrzędnymi względami interesu ogólnego, o ile nie istnieje wspólnotowy przepis harmonizujący
         przewidujący środki konieczne dla zagwarantowania ochrony tych interesów(27).
      
      80.      W braku tego rodzaju harmonizacji wspólnotowej do państw członkowskich należy decyzja, na jakim poziomie chcą zapewnić ochronę
         określonych interesów prawnych oraz co do sposobu, w jakim ten poziom ochrony chcą osiągnąć, w poszanowaniu traktatu, a w szczególności
         zasady proporcjonalności, która wymaga, aby podjęte środki były właściwe dla zagwarantowania osiągnięcia zamierzonego przez
         nie celu i nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia(28).
      
      81.      Republika Portugalska twierdzi, że w niniejszej sprawie istnieje klika względów interesu ogólnego, które uzasadniałyby ograniczenie
         swobody przepływu kapitału, w szczególności względy bezpieczeństwa publicznego, wymóg zagwarantowania świadczenia powszechnej
         usługi telekomunikacyjnej, konieczność zapewnienia pewnego poziomu konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych, jak również
         konieczność uniknięcia ewentualnych perturbacji na rynku kapitałowym.
      
      82.      Jeśli chodzi o ostatnie dwie podstawy uzasadnienia przytoczone przez Republikę Portugalską, to Trybunał nie powinien poświęcać
         nadmiernej uwagi w celu ich badania, ponieważ, moim zdaniem, nie stanowią one nawet właściwych względów interesu ogólnego,
         które mogłyby uzasadniać ograniczenia swobody przepływu kapitału.
      
      83.      Po pierwsze, jeśli bowiem chodzi o ryzyko spowodowania perturbacji na rynku kapitałowym, to należy ono do podstaw o charakterze
         ekonomicznym, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału nie mogą stanowić uzasadnienia zakazanych przez traktat ograniczeń(29).
      
      84.      Po drugie, jeśli chodzi o cel, jakim jest zapewnienie pewnego poziomu konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych, który,
         zdaniem Republiki Portugalskiej, nie jest zupełnie konkurencyjny z tego względu, że Portugal Telecom zachowała własność sieci
         okablowania i kabli miedzianych, jak również prowadzi działalność hurtową i detaliczną – to należy zauważyć, iż Trybunał orzekał
         już wcześniej, że interes związany z ogólnym wzmocnieniem struktury konkurencji na danym rynku nie może stanowić należytego
         uzasadnienia ograniczeń swobody przepływu kapitału(30).
      
      85.      W każdym razie zarzut, jakoby utrzymanie w Portugal Telecom akcji uprzywilejowanych, do których przypisane są szczególne uprawnienia,
         było konieczne dla osiągnięcia tego celu, zasługuje na oddalenie, ponieważ, według mnie, wystarczyłoby, aby Republika Portugalska
         przyznała niezbędne kompetencje właściwym organom regulacyjnym(31). Jeśli chodzi o tę kwestię, to Republika Portugalska nie wyjaśniła powodów, dla których przyznanie takich kompetencji nie
         byłoby możliwe.
      
      86.      Jeśli chodzi o dwie właściwe podstawy uzasadnienia oparte, odpowiednio, na względach bezpieczeństwa publicznego oraz na wymogu
         zagwarantowania świadczenia powszechnej usługi telekomunikacyjnej, to przyznanie Skarbowi Państwa akcji uprzywilejowanych
         w kapitale zakładowym Portugal Telecom nie wydaje mi się ani konieczne, ani proporcjonalne dla osiągnięcia któregokolwiek
         z tych celów.
      
      87.      Jeżeli chodzi o pierwszą z wymienionych podstaw, to o ile stanowi fakt bezsporny, że Portugal Telecom jest właścicielem rozległej
         infrastruktury telekomunikacyjnej, która odgrywa istotną rolę w sytuacji kryzysu, wojny lub katastrofy żywiołowej, o tyle
         zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału wymogi bezpieczeństwa publicznego, jako odstępstwo od swobody przepływu kapitału,
         należy interpretować ściśle, w związku z czym można się na nie powoływać tylko w przypadku rzeczywistego i dostatecznie poważnego
         zagrożenia mającego wpływ na podstawowe interesy społeczeństwa(32). Tymczasem rząd portugalski w żaden sposób nie wykazał, że procedura uprzedniego zezwolenia administracyjnego wynikająca
         z posiadania w kapitale zakładowym Portugal Telecom akcji uprzywilejowanych jest uruchamiana wyłącznie w przypadku „rzeczywistego
         i dostatecznie poważnego” zagrożenia, które mogłoby mieć wpływ na podstawowe interesy społeczeństwa.
      
      88.      Jeżeli chodzi o wymóg zagwarantowania świadczenia powszechnej usługi telekomunikacyjnej, to posiadanie przez Republikę Portugalską
         w Portugal Telecom akcji uprzywilejowanych, do których przypisane są szczególne uprawnienia, nie może być uznane ze środek
         konieczny dla osiągnięcia takiego celu. Moim zdaniem mechanizmy kompensacji kosztów poniesionych w związku ze świadczeniem
         powszechnej usługi telekomunikacyjnej, wdrożone w każdym państwie członkowskim zgodnie z wtórnym prawem wspólnotowym(33), mogą w wystarczająco skuteczny sposób zapewnić świadczenie usługi powszechnej, do świadczenia której w niniejszej sprawie
         obowiązana jest Portugal Telecom. Poza tym Republika Portugalska nie może zasadnie i w sposób spójny twierdzić, że akcje uprzywilejowane
         miałyby zapobiec temu, aby świadczenie takiej usługi powszechnej przeszło w całości w ręce akcjonariuszy prywatnych, podczas
         gdy samo to państwo członkowskie podjęło decyzję o całkowitej prywatyzacji Portugal Telecom.
      
      89.      Ponadto uważam, że sporne przepisy wprowadzone przez Republikę Portugalską rażąco wykraczają poza to, co jest konieczne dla
         osiągnięcia zamierzonych rzekomo celów.
      
      90.      W szczególności na odrzucenie zasługuje zarzut Republiki Portugalskiej, jakoby przysługujące jej szczególne uprawnienia były
         analogiczne do szczególnych uprawnień Królestwa Belgii, które były przedmiotem postępowania zakończonego ww. wyrokiem w sprawie
         Komisja przeciwko Belgii i które Trybunał uznał za zgodne z art. 56 WE.
      
      91.      W tej sprawie szczególne akcje posiadane przez Królestwo Belgii w spółkach SNTC i Distrigaz dawały mu bowiem prawo sprzeciwu a posteriori wobec szczegółowo wymienionych decyzji z zakresu zarządu wyłącznie w sytuacji, gdy naruszone były cele polityki krajowej.
         Poza tym wykonanie prawa sprzeciwu musiało być formalnie uzasadnione i podlegało skutecznej kontroli sądowej(34).
      
      92.      Natomiast w niniejszej sprawie, jak już zauważyłem, mamy do czynienia z systemem uprzedniego zezwolenia administracyjnego.
         Ponadto powyższe uprzednie zezwolenie nie odnosi się do ograniczonej liczby decyzji z zakresu zarządu, lecz do całego wachlarza
         fundamentalnych dla istnienia spółki decyzji, w tym w niektórych przypadkach do nabywania udziałów przekraczających próg 10%
         kapitału zakładowego Portugal Telecom. Również wykonywanie wspomnianych uprawnień przez Skarb Państwa jest w niniejszej sprawie
         uzależnione jedynie od warunku, iż przemawiają za tym „względy interesu narodowego”(35). Poza tym, jeżeli nawet możliwa jest kontrola sądowa przypadków korzystania przez Skarb Państwa z prawa weta, to odpowiednie
         akty prawne nie dostarczają sądowi krajowemu wystarczająco precyzyjnych kryteriów, tak aby mógł on rzeczywiście sprawować
         kontrolę wykonywania uznaniowych uprawnień Skarbu Państwa.
      
      93.      Tym samym uważam, że Republika Portugalska nie może powoływać się w niniejszej sprawie w drodze analogii na ww. wyrok w sprawie
         Komisja przeciwko Belgii.
      
      94.      Wynika z tego, że Republika Portugalska nie przedstawiła dowodów, które wykazałyby, że cele, na które powołało się to państwo,
         próbując uzasadnić wdrożenie badanego w niniejszej sprawie systemu uprzednich zezwoleń administracyjnych, nie mogłyby zostać
         osiągnięte przy użyciu mniej restrykcyjnych środków, takich jak na przykład system zgłoszenia a posteriori(36).
      
      95.      Mając na względzie powyższe rozważania, należy stwierdzić, że przepisy krajowe (w tym zawarte w nich odesłanie do statutu
         Portugal Telecom), przyznające Republice Portugalskiej akcje uprzywilejowane prywatyzowanego przedsiębiorstwa Portugal Telecom,
         do których przypisane są szczególne uprawnienia, stanowią ograniczenie swobody przepływu kapitału w rozumieniu art. 56 WE.
      
      c)      W przedmiocie istnienia ograniczenia, o którym mowa w art. 43 WE
      96.      Komisja twierdzi, że przyznanie portugalskiemu Skarbowi Państwa wspomnianych akcji w Portugal Telecom skutkuje również naruszeniem
         art. 43 WE.
      
      97.      Zgodnie z orzecznictwem Trybunału w zakresie, w jakim sporne przepisy stanowią ograniczenie swobody działalności gospodarczej,
         są one bezpośrednią konsekwencją istnienia przeszkód w swobodnym przepływie kapitału, z którymi są one nierozerwalnie związane(37). W konsekwencji nie ma konieczności dokonywania oddzielnego badania spornego systemu w świetle traktatowych zasad dotyczących
         swobody działalności gospodarczej.
      
      VII – Wnioski
      98.      Z powyższych względów proponuję, aby Trybunał:
      
      –        stwierdził, że Republika Portugalska poprzez utrzymanie w Portugal Telecom SGPS SA. szczególnych uprawnień Skarbu Państwa
         i innych podmiotów publicznych, przyznanych w związku z akcjami uprzywilejowanymi Skarbu Państwa w Portugal Telecom SGPS SA.,
         uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 WE, oraz
      
      –        obciążył Republikę Portugalską kosztami postępowania.
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2 –	Ustawa nr 11/90 z dnia 5 kwietnia 1990 r.
      
      3 –	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C‑434/01 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec.
         s. I‑13239, pkt 21.
      
      4 –	Zobacz wyroki: z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C‑191/95 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I‑5449, pkt 56; z dnia
         11 lipca 2002 r. w sprawie C‑139/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑6407, pkt 19.
      
      5 –	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 27 listopada 2003 r. w sprawie C‑185/00 Komisja przeciwko Finlandii, Rec. s. I‑14189,
         pkt 87.
      
      6 –	Komisja powołuje się w szczególności na wyroki z dnia 4 czerwca 2002 r.: w sprawie C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii,
         Rec. s. I‑4731, pkt 48; w sprawie C‑483/99 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑4781, pkt 44; wyrok z dnia 13 maja 2003 r.
         w sprawie C‑463/00 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑4581, pkt 66, 67.
      
      7 	Dz.U. C 364, s. 1.
      
      8 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 72.
      
      9 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 52.
      
      10 –	Wyrok z dnia 24 listopada 2003 r. w sprawach połączonych C‑267/91 i C‑268/91, Rec. s. I‑6097.
      
      11 –	Punkt 25. opinii w sprawach połączonych C‑463/04 i C‑464/04 (wyrok z dnia 6 grudnia 2007 r.) Zb.Orz. s. I‑10419.
      
      12 –	Wyżej wymieniony wyrok, pkt 71–73.
      
      13 –	Wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑503/99 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I‑4809.
      
      14 –	Jeśli chodzi o Republikę Portugalską należy zauważyć, że przed Trybunałem zawisły dwie inne skargi o stwierdzenie uchybienia
         zobowiązaniom państwa członkowskiego (sprawa C‑543/08 Komisja przeciwko Portugalii, dotycząca szczególnych akcji, które Skarb
         Państwa posiada w spółce Energias de Portugal, oraz sprawa C‑212/09 Komisja przeciwko Portugalii, dotycząca szczególnych akcji
         posiadanych przez Skarb Państwa w spółce GALP Energia SGPS SA.).
      
      15 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 35, 40; wyroki: z dnia
         13 maja 2003 r. w sprawie C‑98/01 Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, Rec. s. I‑4641, pkt 38, 43; z dnia 28 września
         2006 r. w sprawach połączonych C‑282/04 i C‑283/04 Komisja przeciwko Niderlandom, Zb.Orz. s. I‑9141, pkt 18.
      
      16 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 37; wyrok z dnia 23 października 2007 r. w sprawie
         C‑112/05 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑8995, pkt 18.
      
      17 –	Zobacz wyrok z dnia 16 marca 1999 r. w sprawie C‑222/97 Trummer i Mayer, Rec. s. I‑1661, pkt 21; ww. wyroki: w sprawie
         Komisja przeciwko Francji, pkt 36, 37; z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 39,
         40; w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 19.
      
      18 –	Zobacz ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 41; z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii,
         pkt 61; wyroki: z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑174/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑4933, pkt 30, 31; z dnia
         14 lutego 2008 r. w sprawie C‑274/06 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 20.
      
      19 –	Interesujące zagadnienie, czy możliwe byłoby stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom wynikającym z prawa wspólnotowego, gdyby
         statut Portugal Telecom nie został przyjęty, stanowi całkowicie teoretyczną hipotezę, ponieważ w niniejszej sprawie statut
         tej spółki został rzeczywiście zmieniony bezpośrednio po przyjęciu rozporządzenia z mocą ustawy nr 44/95 zgodnie z kierunkiem
         wskazanym przez ustawodawcę i portugalskie władze wykonawcze, natomiast Komisja potwierdziła w trakcie rozprawy, że zarzucane
         uchybienie dotyczy całości portugalskich przepisów w tym przedmiocie, w tym także zawartego w nich odesłania do statutu Portugal
         Telecom.
      
      20 –	Należy dodać, że art. 328 ust. 2 kodeksu spółek handlowych zezwala w drodze wyjątku na klauzule wyłączające zbywalność
         akcji, w szczególności klauzule wprowadzające wymóg zgody spółki, klauzule dotyczące prawa pierwszeństwa przysługującego innym
         akcjonariuszom oraz klauzule uzależniające zbycie od pewnych warunków. Jest oczywistym, że wyjątek przewidziany w ustawie
         ramowej o prywatyzacji nie należy do żadnej z trzech powołanych wyżej kategorii.
      
      21 –	Zobacz również podobnie pkt 22, 23 opinii rzecznika generalnego M. Poiaresa Madura w ww. sprawie Komisja przeciwko Niderlandom.
      
      22 –	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 27.
      
      23 –	Zobacz pkt 35 niniejszej opinii.
      
      24 –	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 47, 48 i przytoczone tam orzecznictwo.
      
      25 –	Zobacz ww. wyrok, pkt 16, 24.
      
      26 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 27 czerwca 2006 r. w sprawie C‑540/03 Parlament przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. I‑5769, pkt 35
         i przywołane tam orzecznictwo.
      
      27 –	Zobacz podobnie w szczególności ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 49; z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie
         Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 35.
      
      28 –	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie C‑54/99 Église de Scientologie, Rec. s. I‑1335, pkt 18;
         a także ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 45; Komisja przeciwko Portugalii, pkt 49; z dnia 14 lutego 2008 r.
         w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 36.
      
      29 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 52.
      
      30 –	Zobacz ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 52; Komisja przeciwko Włochom, pkt 37; w sprawie C‑274/06
         Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 44.
      
      31 –	Poza tym, jeżeli chodzi o podniesiony przez Republikę Portugalską zarzut, jakoby wewnętrzne uregulowania prawne nie dawały
         temu organowi odpowiednich dla osiągnięcia wspomnianego celu kompetencji, poprzestanę na przywołaniu utrwalonego orzecznictwa,
         zgodnie z którym państwo członkowskie nie może powoływać się na przepisy, praktyki lub sytuacje w jego wewnętrznym porządku
         prawnym dla uzasadnienia uchybienia zobowiązaniom wynikającym z prawa wspólnotowego: zob. w szczególności wyroki: z dnia 20 listopada
         2008 r. w sprawie C‑94/08 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 21; z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C‑568/07 Komisja przeciwko
         Grecji, Zb.Orz. s. I‑4505, pkt 50.
      
      32 –	Zobacz w szczególności ww. wyroki: z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 72; z dnia 14 lutego
         2008 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 39.
      
      33 –	Zobacz w tym względzie dyrektywę Komisji 96/19/WE z dnia 13 marca 1996 r. zmieniającą dyrektywę 90/388/EWG w zakresie wprowadzenia
         pełnej konkurencji na rynkach telekomunikacyjnych (Dz.U. L 74, s. 13) oraz dyrektywę 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
         z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników
         (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz.U. L 108, s. 51).
      
      34 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 49‑52.
      
      35 –	Zobacz art. 15 ust. 3 ustawy ramowej o prywatyzacji.
      
      36 –	Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, system zgłoszenia a posteriori jest co do zasady środkiem mniej ograniczającym
         swobodę przepływu kapitału, pod warunkiem, że jest oparty na obiektywnych i niedyskryminujących kryteriach, uprzednio podanych
         do wiadomości zainteresowanych przedsiębiorstw, oraz że każdy, przeciwko komu skierowany został tego rodzaju środek ograniczający,
         ma możliwość odwołania się: zob. ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 50; ww. wyrok z dnia 13 maja 2003 r.
         w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 69; a także z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie C‑207/07 Komisja przeciwko Hiszpanii,
         pkt 48.
      
      37 –	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 59; wyrok z dnia 23 maja 2000 r. w sprawie C‑58/99
         Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑3811, pkt 20; ww. wyroki: z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii,
         pkt 86; w sprawie Komisja przeciwko Niderlandom, pkt 43.