CELEX: 62007CC0202
Language: pl
Date: 2008-09-25 00:00:00
Title: Opinia rzecznika generalnego Mazák przedstawione w dniu 25 września 2008 r. # France Télécom SA przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich. # Odwołanie - Nadużycie pozycji dominującej - Rynek usług dostępu do internetu o wysokiej przepustowości - Drapieżne ceny - Odzyskanie poniesionych strat - Prawo do zrównania cen. # Sprawa C-202/07 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JÁNA MAZÁKA
      przedstawiona w dniu 25 września 2008 r.(1)
      
      Sprawa C‑202/07 P
      France Télécom SA
      przeciwko
      Komisji
      Odwołanie – Konkurencja – Nadużywanie pozycji dominującej (art. 82 WE) – Rynek usług dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości (ADSL) – Drapieżne ceny – Dostosowywanie się do cen stosowanych przez konkurentów – Odzyskanie poniesionych strat1.        W ramach niniejszego odwołania Trybunał ma zająć się zarzutem nadużywania pozycji dominującej w formie polityki drapieżnych
         cen, która należy do kategorii praktyk stosowanych przez przedsiębiorstwa dominujące mających na celu wykluczenie lub „wyeliminowanie”(2). Wcześniejsze orzecznictwo Trybunału dotyczące drapieżnych cen obejmuje głównie wyroki w sprawach Akzo(3) i Tetra Pak II(4).
      
      2.        U podstaw niniejszego odwołania leży decyzja Komisji z dnia 16 lipca 2003 r.(5), w której Komisja stwierdziła, iż Wanadoo Interactive SA naruszyła art. 82 WE poprzez pobieranie za świadczone przez siebie
         usługi eXtense i Wanadoo ADSL(6) (zwane dalej „rozpatrywanymi usługami”) drapieżnych cen, które nie pozwalały jej na pokrycie kosztów zmiennych do sierpnia
         2001 r. ani na pokrycie kosztów łącznych począwszy od sierpnia 2001 r. w ramach planu zmierzającego do zagarnięcia rynku dostępu
         do Internetu o wysokiej przepustowości podczas kluczowego etapu jej rozwoju(7). Komisja nakazała jej zaprzestanie tego naruszenia oraz uiszczenie grzywny w wysokości 10,35 mln EUR(8).
      
      3.        Zaskarżona decyzja została utrzymana w mocy wyrokiem Sądu Pierwszej Instancji (zwanego dalej „Sądem”) z dnia 30 stycznia 2007 r.
         w sprawie T‑340/03(9) (zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”). W niniejszym odwołaniu France Télécom SA (zwana dalej „FT” lub „wnoszącą odwołanie”),
         dawniej Wandoo Interactive SA (zwana dalej „WIN”), wnosi o uchylenie zaskarżonego wyroku.
      
      I –    Okoliczności powstania sporu
      4.        Okoliczności faktyczne sporu zostały streszczone przez Sąd Pierwszej Instancji w pkt 1–11 zaskarżonego wyroku:
      
      „1.      W związku z rozwojem dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości Komisja postanowiła w lipcu 1999 r. […] przeprowadzić
         na obszarze [UE] badanie sektorowe(10)] dotyczące w szczególności świadczenia usług związanych z dostępem do pętli lokalnej oraz używaniem pętli lokalnej przez
         klientów prywatnych. W związku z informacjami uzyskanymi w tym zakresie Komisja postanowiła zbadać szczegółowo ceny usług
         związanych z dostępem do Internetu o wysokiej przepustowości świadczonych przez [WIN] na rzecz klientów prywatnych we Francji.
         W tym celu we wrześniu 2001 r. Komisja wszczęła postępowanie z urzędu.
      
      2.      W czasie, kiedy toczył się spór, WIN była spółką należącą do grupy France Télécom. Jej kapitał należał w 99,9% do Wanadoo
         S.A. W okresie, o którym mowa, udział [FT] w kapitale Wanadoo wahał się między 70 i 72,2%. Grupa, którą tworzyła Wanadoo i jej
         spółki zależne […], obejmowała całą działalność grupy [FT] związaną z Internetem, jak również wydawanie książek telefonicznych.
         […] WIN zajmowała się kwestiami operacyjnymi i technicznymi związanymi z usługami dostępu do Internetu na obszarze Francji,
         w tym również usługami ADSL […].
      
      3.      W dniu 19 grudnia 2001 r. Komisja skierowała do WIN pierwsze pismo w sprawie przedstawienia zarzutów […], a w dniu 9 sierpnia
         2002 r. uzupełniające pismo w sprawie przedstawienia zarzutów […], na które WIN odpowiedziała odpowiednio w dniach 4 marca
         i 23 października 2002 r.
      
      4.      W dniu 16 stycznia 2003 r. Komisja wysłała do WIN pismo, które zostało określone jako »pismo w sprawie faktów« […], zapewniając
         jej dostęp do akt sprawy, na podstawie których rzeczone pismo zostało zredagowane. WIN […] miała dostęp do akt sprawy w dniach
         23 i 27 stycznia 2003 r. Pismem z dnia 26 lutego 2003 r. WIN zwróciła się do Komisji o przekazanie jej wyjaśnień w odniesieniu
         do wielu aspektów pisma w sprawie faktów. Komisja udzieliła odpowiedzi pismem z dnia 28 lutego 2003 r., tak że WIN przedstawiła
         odpowiedź na pismo w sprawie faktów w dniu 4 marca 2003 r.
      
      5.      [Zaskarżoną decyzją] Komisja stwierdziła, że [WIN naruszyła art. 82 WE(11)], nakazała jej zaniechanie tego naruszenia […] i nałożyła na nią grzywnę w wysokości 10,35 mln EUR […].
      
      6.      W decyzji rynek właściwy został zdefiniowany jako francuski rynek dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości dla klientów
         prywatnych. Produktami, których dotyczy naruszenie, są usługi dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości w oparciu o technologię
         ADSL (Wanadoo i eXtense).
      
      7.      Zgodnie z decyzją w przypadku Wanadoo ADSL abonent musiał płacić w okresie, o którym mowa, miesięczny abonament na rzecz [FT]
         z tytułu świadczonych usług i najmu modemu ASDL od [FT], jak również abonament na rzecz WIN jako dostawcy dostępu do Internetu.
         W przypadku usługi eXtense użytkownik nabywał modem i opłacał jedynie miesięczny abonament na rzecz WIN związany z usługą
         świadczoną przez [FT] oraz z nieograniczonym zryczałtowanym dostępem do Internetu.
      
      8.      Po zbadaniu różnych okoliczności, w tym również udziałów w rynku (motywy 211–222 decyzji) i skutków »powiązania« z [FT] (motywy
         223–228), Komisja uznała, że WIN zajmowała dominującą pozycję na rynku właściwym. Komisja starała się następnie wykazać, że
         realizowana przez WIN praktyka polegająca na ustalaniu cen poniżej kosztów stanowiła część zamierzonej drapieżnej strategii
         zmierzającej do »uzyskania pierwszej pozycji« na rynku [zagarnięcia rynku] i w związku z tym stanowiła nadużycie pozycji dominującej
         w rozumieniu art. 82 WE (motyw 254).
      
      9.      Decyzja stanowi, że naruszenie rozpoczęło się w dniu 1 marca 2001 r. i zakończyło się w dniu 15 października 2002 r., kiedy
         to środki zaradcze przedstawione w marcu 2002 r. przez [FT] weszły w życie. Ceny obowiązujące od marca do sierpnia 2001 r.
         nie pokryły kosztów zmiennych, a koszty łączne nie zostały pokryte od sierpnia 2001 r. (art. 1 decyzji, zob. pkt 5 powyżej).
      
      10.      Decyzja ta została doręczona WIN w dniu 23 lipca 2003 r. […]
      11.      W wyniku połączenia, które miało miejsce w dniu 1 września 2004 r., [FT] została następcą prawnym WIN”.
      II – Postępowanie przed Sądem Pierwszej Instancji oraz zaskarżony wyrok
      5.        Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 2 października 2003 r. WIN wniosła skargę o stwierdzenie nieważności zaskarżonej
         decyzji.
      
      6.        W zaskarżonym wyroku Sąd oddalił skargę.
      
      7.        Na poparcie swojego żądania stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji WIN podniosła cztery zarzuty, powołując się na: i) naruszenie
         prawa do obrony i istotnych wymogów proceduralnych; ii) brak uzasadnienia; iii) naruszenie zasady indywidualizacji kary; oraz
         iv) naruszenie art. 82 WE(12).
      
      8.        Przedmiotem niniejszego odwołania jest jedynie druga część zarzutu czwartego (dotyczącego naruszenia art. 82 WE), która odnosi
         się do kwestii nadużycia(13). W części tej WIN twierdziła zasadniczo, że Komisja naruszyła art. 82 WE, gdyż nie wykazała w sposób wymagany prawem, że
         WIN nadużyła swej pozycji dominującej poprzez pobieranie drapieżnych cen za rozpatrywane usługi w okresie od marca 2001 r.
         do października 2002 r. (zwanym dalej „spornym okresem”).
      
      9.        Twierdzenie to obejmowało dwie grupy zastrzeżeń dotyczące: i) testu pokrycia kosztów oraz ii) zastosowanie przez Komisję testu
         dotyczącego drapieżnych cen.
      
      10.      Po pierwsze, wydaje się, iż strony są zasadniczo zgodne co do następujących kwestii:
      
      –        rozpatrywanymi usługami są abonamenty na dostęp do Internetu, a zatem są one świadczone przez pewien okres czasu, natomiast
         średnia długość abonamentu wynosi 48 miesięcy;
      
      –        każdy abonament generuje stały miesięczny przychód;
      –        struktura kosztów obejmuje z jednej strony „koszty pozyskania abonenta” czy też „koszty zdobycia” takie jak wydatki na reklamę
         i promocję; „pakiety startowe” dla klientów itd. (należące do kategorii kosztów niestałych, gdyż spółka ponosi je jednorazowo
         w celu zapewnienia zawarcia umowy abonenckiej z klientem), a z drugiej strony „koszty produkcji” oraz „koszty sieciowe” (należące
         do kategorii kosztów stałych, gdyż związane są ze świadczeniem usług abonenckich i muszą być ponoszone przez spółkę co miesiąc;
         mogą być to albo koszty zmienne, takie jak koszty związane z dostępem do sieci FT, które naliczane są na podstawie ilości
         abonentów, albo koszty stałe, takie jak koszty związane z prowadzeniem spółki).
      
      11.      W celu ustalenia pokrycia kosztów Komisja zasadniczo dokonała porównania miesięcznych przychodów z kwotą stałych kosztów miesięcznych
         oraz częścią kosztów niestałych, które rozłożyła na okres 48 miesięcy, aby obliczyć kwotę przypadającą na miesiąc. W szczególności
         Komisja obliczyła średnią ustalonych w ten sposób wartości względnych dla czterech następujących po sobie okresów: od dnia
         1 stycznia 2001 r. do dnia 31 lipca 2001 r., od dnia 1 sierpnia 2001 r. do dnia 15 października 2001 r., od dnia 15 października
         2001 r. do dnia 15 lutego 2002 r.; od dnia 15 lutego 2002 r. do dnia 15 października 2002 r.
      
      A      Zarzuty odnoszące się do testu pokrycia kosztów
      12.      Sąd zauważył(14), że „[s]tosując tę metodę, Komisja uznała, że ceny stosowane przez WIN nie pozwalały jej na pokrycie kosztów zmiennych aż
         do sierpnia 2001 r. ani też kosztów łącznych od stycznia 2001 r. do października 2002 r. […], przy czym – mając na względzie
         stopień pokrycia kosztów zmiennych – brak pokrycia kosztów łącznych do sierpnia 2001 r. nie budzi żadnych wątpliwości”.
      
      13.      W odniesieniu do zarzutu WIN dotyczącego wybranej przez Komisję metody obliczenia stopnia pokrycia kosztów Sąd przypomniał
         tytułem wstępu, że z uwagi na to, że taki wybór wymaga od Komisji dokonania złożonej oceny ekonomicznej, należy uznać, iż
         dysponuje ona szerokim zakresem uznania. Kontrola sprawowana przez Sąd musi zatem ograniczać się do badania zgodności z przepisami proceduralnymi i dotyczącymi obowiązku
         uzasadnienia, a także dokładności ustaleń faktycznych oraz tego, czy nie zachodzi oczywisty błąd w ocenie lub nadużycie władzy(15).
      
      14.      Powołując się następnie na wyroki w sprawach Akzo i Tetra PAK II(16), Sąd zauważył „po pierwsze, że ceny niższe od średniej kosztów zmiennych pozwalają domniemywać, iż praktyka cenowa ma charakter
         eliminacyjny, a po drugie, że ceny niższe od średniej kosztów całkowitych, ale wyższe od średniej kosztów zmiennych powinny
         zostać uznane za ceny stanowiące nadużycie wtedy, gdy zostały one ustalone w ramach planu zmierzającego do wyeliminowania
         konkurenta”(17).
      
      15.      Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie Komisja oparła zaskarżoną decyzję na analizie rzeczywistego pokrycia skorygowanych
         kosztów. Zgodnie z zasadą amortyzacji środków trwałych Komisja rozłożyła koszty pozyskania klientów na okres obejmujący 48
         miesięcy. Na tej podstawie Komisja zbadała osobno pokrycie skorygowanych kosztów zmiennych, a także pokrycie skorygowanych
         kosztów łącznych(18).
      
      16.      Ponadto Sąd odrzucił twierdzenie WIN, jakoby Komisja zastosowała statyczny test pokrycia – nie uwzględniając dostosowania
         stałych kosztów miesięcznych na przestrzeni czasu – który, zdaniem Sądu, byłby znacznie bardziej niekorzystny dla WIN. Sąd
         stwierdził, iż Komisja uwzględniła w odniesieniu do każdego okresu rozpatrywanego naruszenia oraz wszystkich abonentów sukcesywne
         obniżki cen, które miały miejsce podczas spornego okresu. Komisja zbudowała nawet swoją analizę w oparciu o te obniżki(19).
      
      17.      Ponadto Sąd orzekł, że Komisja słusznie uznała, iż dochody uzyskane i koszty poniesione po październiku 2002 r. – a zatem
         już po fakcie naruszenia – nie mogą być uwzględnione przy ocenie stopnia pokrycia kosztów w rozpatrywanym okresie(20).
      
      18.      Wreszcie Sąd zauważył, że nawet gdyby WIN wykazała, iż metoda, za którą się ona opowiada (to jest metoda zdyskontowanych przepływów
         gotówkowych), jest pod pewnymi względami właściwa, nie wystarczyłoby to, by dowieść, że metoda zastosowana w niniejszej sprawie
         przez Komisję jest niezgodna z prawem(21).
      
      19.      Ponadto WIN twierdziła, że Komisja popełniła błąd w zastosowaniu własnej metody obliczeń, w szczególności przy obliczaniu
         kosztów stałych i zmiennych.
      
      20.      W tym względzie Sąd orzekł, że niezależnie od kwestii dopuszczalności tego zarzutu fakt, iż Komisja, korzystając z przysługującego
         jej uznania, mogła uznać, że stopień pokrycia kosztów zmiennych wynoszący 99,7% nie stanowił naruszenia, nie oznacza, że Komisja
         musi dojść do podobnego wniosku, w przypadku gdy stopień pokrycia kosztów łącznych wynosi w konkretnym przypadku 98 lub 99%.
         Należało zatem odrzucić ten zarzut jako nieistotny dla sprawy(22).
      
      B      Zarzuty odnoszące się do testu dotyczącego drapieżnych cen
      21.      Sąd oddalił również zarzuty WIN odnoszące się do testu dotyczącego drapieżnych cen zastosowanego przez Komisję.
      
      22.      Po pierwsze, odrzucił argumenty WIN, iż każdy podmiot gospodarczy ma prawo zrównać swoje ceny w dobrej wierze z cenami uprzednio
         stosowanymi przez konkurenta, nawet jeśli były one niższe od kosztów danego przedsiębiorstwa.
      
      23.      Odnotowawszy, że ani praktyka Komisji, ani też orzecznictwo sądów wspólnotowych nie uznały, że prawo przedsiębiorstwa zajmującego
         pozycję dominującą do zrównywania cen z cenami konkurentów miało charakter bezwzględny, Sąd zauważył, że na przedsiębiorstwa
         zajmujące pozycję dominującą nałożone są określone obowiązki i mogą one zostać pozbawione prawa do przyjmowania zachowań lub
         dokonywania czynności, które nie stanowią same w sobie nadużycia i które nie byłyby nawet niedopuszczalne, jeśli zostałyby
         przyjęte lub dokonane przez przedsiębiorstwa, które nie zajmują pozycji dominującej(23).
      
      24.      Sąd doszedł do wniosku, że „WIN nie może powoływać się na bezwzględne prawo do zrównania cen z cenami jej konkurentów, by
         usprawiedliwić swoje zachowanie. O ile prawdą jest, że zrównanie cen przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą z cenami
         konkurentów nie jest samo w sobie niedopuszczalne ani nie stanowi nadużycia, o tyle nie można wykluczyć, że za takie zostanie
         uznane, jeśli jego celem będzie nie tylko ochrona interesów przedsiębiorstwa, ale również wzmocnienie tej pozycji dominującej
         i jej nadużywanie”(24).
      
      25.      Po drugie, Sąd postanowił nie uwzględnić zarzutu WIN opartego na braku planu dotyczącego stosowania drapieżnych cen oraz ograniczenia
         konkurencji.
      
      26.      Zdaniem WIN Komisja dopuściła się poważnego naruszenia art. 82 WE, stwierdzając, iż taki plan istniał. Taka strategia polegająca
         na stosowaniu drapieżnych cen nie mogła być w żaden sposób uznawana za rozsądną w ówczesnych warunkach rynkowych, w szczególności
         wobec nieznacznych barier wejścia na rynek(25).
      
      27.      Odwołując się do orzecznictwa wspólnotowego, Sąd przypomniał, że w przypadku stosowania drapieżnych cen, jeśli ceny są niższe
         od średniej kosztów całkowitych, istnienie planu wyeliminowania konkurencji musi zostać udowodnione, a zamiar wyeliminowania
         konkurencji musi zostać ustalony na podstawie poważnych i spójnych wskazówek(26). Następnie stwierdził, że oświadczenia przytoczone przez Komisję, które znajdują się w dokumentach wewnętrznych spółki, stanowią
         wskazówkę co do istnienia planu dotyczącego stosowania drapieżnych cen, którą potwierdzają również inne okoliczności. Sąd
         stwierdził, że WIN w swojej skardze sformułowała jedynie niejasne twierdzenia, co nie pozwoliło mu na wydanie orzeczenia i dlatego
         je odrzucił. Sąd doszedł do wniosku, że Komisja przedstawiła poważne i spójne wskazówki co do istnienia planu stosowania drapieżnych
         cen przez cały okres naruszenia(27).
      
      28.      Po trzecie, WIN podniosła, że odzyskanie strat stanowi element całkowicie odrębny od testu dotyczącego drapieżnych cen oraz
         że Komisja musi przedstawić na to dowody tegoż. Komisja dopuściła się zatem poważnego błędu co do prawa, twierdząc, że udowodnienie
         odzyskania strat nie było konieczne. Ponadto WIN podniosła, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie w powiązaniu z błędem
         co do prawa, uznając, że przedstawiła dowody na to, iż odzyskanie strat jest możliwe(28).
      
      29.      Sąd orzekł, że zgodnie z wyrokami w sprawach Akzo i Tetra Pak II Komisja słusznie wyraziła pogląd, że udowodnienie odzyskania
         strat nie stanowi warunku wstępnego, od którego zależy stwierdzenie drapieżnych cen. Stosując się do orzecznictwa wspólnotowego,
         Komisja mogła więc uznać, że ceny niższe od średniej kosztów zmiennych stanowiły nadużycie. W tym przypadku przyjęto domniemanie,
         że taka praktyka cenowa miała charakter eliminacyjny. W odniesieniu do kosztów łącznych Komisja musiała ponadto przedstawić
         dowód na to, że realizowana przez WIN praktyka drapieżnych cen stanowiła część planu zmierzającego do „zagarnięcia” rynku.
         W obu przypadkach nie zachodziła konieczność wykazania, tytułem dowodu dodatkowego, że WIN miała realną szansę odzyskania
         swoich strat(29).
      
      III – Żądania wnoszącej odwołanie
      30.      FT wnosi do Trybunału o:
      
      –        uchylenie zaskarżonego wyroku i w konsekwencji:
      –        skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd lub
      –        wydanie ostatecznego orzeczenia w sprawie i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji poprzez przychylenie się do żądań
         przedstawionych przez wnoszącą odwołanie w pierwszej instancji;
      
      –        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
      31.      Komisja wnosi do Trybunału o:
      
      –        oddalenie odwołania;
      –        obciążenie wnoszącej odwołanie kosztami postępowania.
      IV – Odwołanie
      32.      Wnosząca odwołanie wysuwa siedem zarzutów na poparcie swojego odwołania.
      
      A –    Zarzut pierwszy oparty na braku uzasadnienia
      33.      Zarzut pierwszy odwołania składa się z dwóch części. W części pierwszej wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd uchybił ciążącemu
         na nim obowiązkowi uzasadnienia w odniesieniu do wymogu udowodnienia możliwości odzyskania strat.
      
      34.      W części drugiej zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi uzasadnienia
         w odniesieniu do prawa do dostosowania się do cen stosowanych przez konkurentów, które Sąd wykluczył bez wyjaśnień.
      
      35.      Dla wygody rozpatrzę powyższe części zarzutu w odwrotnej kolejności.
      
      1.      Prawo do dostosowania się do cen stosowanych przez konkurentów.
      a)      Główne argumenty stron
      36.      Wnosząca odwołanie sprzeciwia się temu, iż Sąd jedynie stwierdził w pkt 187 zaskarżonego wyroku, że: „[o] ile prawdą jest, że zrównanie cen
         przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą z cenami konkurentów nie jest samo w sobie niedopuszczalne ani nie stanowi
         nadużycia, o tyle nie można wykluczyć, że za takie zostanie uznane, jeśli jego celem będzie nie tylko ochrona interesów przedsiębiorstwa, ale również wzmocnienie tej pozycji dominującej i jej
         nadużywanie” (kursywa pochodzi ode mnie)(30). Wnosząca odwołanie podnosi, że powyższe stwierdzenie ma charakter czysto hipotetyczny, a Sąd nie określił w żaden sposób,
         czy w niniejszej sprawie WIN zamierzała umocnić swą pozycję dominującą, czy też jej nadużyć.
      
      37.      Komisja podnosi, że przed Sądem wnosząca odwołanie powoływała się jedynie na „wyjątek zrównania cen” lub na „bezwzględne prawo do
         zrównania cen” dostępne wszystkim przedsiębiorstwom, czy to zajmującym pozycję dominującą, czy też nie, nawet jeśli ceny konkurentów
         oznaczają, że przyjmuje ono ceny niższe od kosztów własnych. Zatem Komisja twierdzi, że Sąd miał rację, wykluczając istnienie
         takiego prawa bezwzględnego.
      
      b)      Ocena
      38.      W pkt 176–182 zaskarżonego wyroku Sąd zajął się kwestią, czy WIN miała prawo dostosować swoje ceny do cen stosowanych przez
         konkurentów. Sąd uznał, że nie jest możliwe stwierdzenie, że przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą przysługuje bezwzględne
         prawo do zrównania jego cen z cenami stosowanymi przez konkurentów. Stanowisko to zostało uznane przez Komisję w jej wcześniejszej
         praktyce oraz w istotnym dla tej kwestii orzecznictwie.
      
      39.      Wniosek ten wydaje mi się prawidłowy.
      
      40.      Jednakże w pkt 185 zaskarżonego wyroku Sąd odniósł się w sposób ogólny do utrwalonego orzecznictwa, które stanowi, że „o ile
         fakt posiadania przez przedsiębiorstwo pozycji dominującej nie może go pozbawić prawa do ochrony swoich własnych interesów
         handlowych, gdy są one zagrożone, i o ile należy mu przyznać w rozsądnym zakresie możność podejmowania działań, które to przedsiębiorstwo
         uznaje za właściwe, by chronić rzeczone interesy, o tyle nie można zaakceptować takich zachowań, jeżeli ich rzeczywistym celem
         jest wzmocnienie pozycji dominującej i jej nadużywanie”(31).
      
      41.      Następnie w pkt 186 zaskarżonego wyroku Sąd przypomniał swoje własne orzecznictwo, w którym stwierdził, że z charakteru zobowiązań
         nałożonych na mocy art. 82 WE wynika, że w określonych okolicznościach przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą mogą
         zostać pozbawione prawa do przyjmowania zachowań lub dokonywania czynności, które nie stanowią same w sobie nadużycia i które
         nie byłyby nawet niedopuszczalne, jeśli zostałyby przyjęte lub dokonane przez przedsiębiorstwa, które nie zajmują pozycji
         dominującej(32).
      
      42.      Sąd doszedł do wniosku, że „WIN nie może powoływać się na bezwzględne prawo do zrównania cen z cenami jej konkurentów, by
         usprawiedliwić swoje zachowanie. O ile prawdą jest, że zrównanie cen przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą z cenami
         konkurentów nie jest samo w sobie niedopuszczalne ani nie stanowi nadużycia, o tyle nie można wykluczyć, że za takie zostanie
         uznane, jeśli jego celem będzie nie tylko ochrona interesów przedsiębiorstwa, ale również wzmocnienie tej pozycji dominującej”(33).
      
      43.      Wydaje się, że Sąd zajął się w sposób ogólny prawem przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą do zrównania jego cen
         z cenami konkurentów, jednakże bez zastosowania go do okoliczności faktycznych konkretnej, zawisłej przed nim sprawy.
      
      44.      Innymi słowy, Sąd nie dokonał szczegółowej analizy tego, czy WIN dostosowała swoje ceny w celu umocnienia i nadużywania swej
         pozycji dominującej. Moim zdaniem Sądowi zupełnie nie udało się rozpatrzyć tej kwestii w niniejszej sprawie.
      
      45.      W tym względzie konieczne jest zbadanie, czy Sąd spełnił ciążący na nim formalny obowiązek uzasadnienia nałożony przez art. 36
         statutu Trybunału Sprawiedliwości, mający zastosowanie do Sądu na mocy art. 53 akapit pierwszy tegoż statutu. Artykuł 36 stanowi,
         że orzeczenia zawierają uzasadnienie(34).
      
      46.      Rzecznik generalny P. Léger zauważył w opinii w sprawie Acerinox, że „[n]ależy uznać, że uzasadnienie wyroku powinno przedstawiać
         w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie Sądu, pozwalając zainteresowanym na poznanie powodów wydanego orzeczenia, a Trybunałowi
         na dokonanie jego kontroli sądowej”(35).
      
      47.      Choć Komisja podnosiła w swoich uwagach przed Sądem, że przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą nie powinno zezwolić
         się na zrównanie jego cen, w przypadku gdy koszty rozpatrywanej usługi nie byłyby pokrywane przez przedsiębiorstwo zajmujące
         pozycję dominującą(36), oczywiste jest, że odpowiedź Sądu w tej kwestii jest nieco bardziej subtelna. Ze sformułowania zawartego w pkt 187 zaskarżonego
         wyroku wynika bowiem, że Sąd próbował pozostawić otwarte drzwi dla „obrony opartej na prawie do zrównania się z konkurentami”
         w przyszłych sprawach, w których przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą stosuje ceny poniżej kosztów.
      
      48.      Nawiązując do linii orzecznictwa zapoczątkowanej wyrokiem w sprawie United Brands(37) oraz orzecznictwa dotyczącego szczególnych obowiązków nałożonych na przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą, w odpowiedzi
         na pytanie zadane sobie samemu w pkt 184 zaskarżonego wyroku Sąd przyjął sformułowanie odnośnie do tego, co stanowi dopuszczalne
         zrównanie z cenami stosowanymi przez konkurentów, które jest nieco odmienne od testu postulowanego przez Komisję i zastosowanego
         w zaskarżonej decyzji, tak jak opisano w pkt 176 i 183 zaskarżonego wyroku.
      
      49.      Sąd powinien był zatem ocenić, czy to (nowe) sformułowanie ma zastosowanie do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
         czego w sposób oczywisty nie uczynił.
      
      50.      Natomiast zgadzam się z argumentem wnoszącej odwołanie, że stwierdzenie Sądu zawarte w pkt 187 zaskarżonego wyroku(38) ma charakter czysto hipotetyczny i na pierwszy rzut oka wydaje się niekompletne. W związku z tym nie mogę przyjąć argumentu
         Komisji, iż stwierdzenie to zostało „uzupełnione” (i/lub nowe sformułowanie opisujące to, co stanowi dopuszczalne zrównanie,
         zostało zastosowane do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy) w pkt 199–218 zaskarżonego wyroku, w których Sąd orzekł,
         że Komisja ustaliła okoliczności niezbędne do udowodnienia stosowania drapieżnych cen poniżej średnich kosztów łącznych. Po
         pierwsze, argument ten został wysunięty zbyt późno w postępowaniu, aby mógł być dopuszczalny, to znaczy Komisja podniosła
         go dopiero na rozprawie ustnej, wobec czego stanowił on nowy argument w stosunku do uwag na piśmie. Ponadto moim zdaniem argument
         ten opiera się na punktach zaskarżonego wyroku, które nie odnoszą się do pkt 187.
      
      51.      Wreszcie uważam brak uzasadnienia ze strony Sądu oraz braki w jego argumentacji – jak zauważono powyżej – za znacznie poważniejsze,
         gdyż wydawałoby się, iż jest to pierwszy przypadek, w którym kwestia podnoszonego w obronie prawa do zrównania cen została
         bezpośrednio poruszona przez sądy wspólnotowe w takiej sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie.
      
      52.      Wynika z tego, że Sąd uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi uzasadnienia, a ponadto popełnił błąd co do prawa.
      
      53.      Wobec tego należy uwzględnić drugą część pierwszego zarzutu odwołania.
      
      2.      Udowodnienie (możliwości) odzyskania strat
      a)      Główne argumenty stron
      54.      Wnosząca odwołanie zasadniczo utrzymuje, że w sprawie Tetra Pak II Trybunał orzekł, iż w okolicznościach tej szczególnej sprawy nie było właściwe wymaganie, tytułem dowodu dodatkowego, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą miało realną szansę
         odzyskania swych strat(39). W zaskarżonym wyroku Sąd postanowił przekształcić to stwierdzenie w zasadę generalną, lecz nie podał przyczyn takiego postępowania.
         Wnosząca odwołanie dodaje, że okoliczności w sprawie Tetra Pak II były całkowicie odmienne od okoliczności występujących w niniejszej
         sprawie, gdyż Tetra Pak II zajmowała tzw. nadzwyczajną pozycję dominującą na dojrzałym rynku. Wreszcie w orzecznictwie wspólnotowym
         nigdy nie stwierdzono, że zbędne jest udowodnienie możliwości odzyskania strat.
      
      55.      W duplice Komisja nawiązuje do swojej odpowiedzi na siódmy zarzut odwołania oraz zasadniczo podnosi, że orzecznictwo wspólnotowe nie zawiera
         żadnych wskazań co do tego, że wymagane jest udowodnienie możliwości odzyskania strat. Pomocniczo Komisja twierdzi, że w zaskarżonej
         decyzji faktycznie została zbadana bardzo szczegółowo kwestia, czy odzyskanie strat w niniejszej sprawie było prawdopodobne,
         i w wyniku tego badania został w niej wyciągnięty wniosek, iż tak było.
      
      b)      Ocena
      56.      W pkt 226 zaskarżonego wyroku Sąd zacytował pkt 44 wyroku w sprawie Tetra Pak II, zgodnie z którym „[w] okolicznościach niniejszej
         sprawy niewskazane jest ponadto wymaganie wykazania, tytułem dowodu dodatkowego, że Tetra Pak miała realną szansę odzyskania
         swoich strat. Możliwość nałożenia kary w przypadku praktyki drapieżnych cen musi bowiem istnieć już w chwili, gdy pojawia
         się ryzyko wyeliminowania konkurentów. Takie ryzyko zostało stwierdzone w niniejszej sprawie przez Sąd w pkt 151 i 191 […]
         wyroku [w sprawie Tetra Pak II]. Zamierzony cel, jakim jest ochrona niezakłóconej konkurencji, nie pozwala czekać, aż taka
         strategia doprowadzi do rzeczywistego wyeliminowania konkurentów”. Następnie Sąd orzekł w pkt 227 i 228 zaskarżonego wyroku,
         że „[…] Komisja mogła więc uznać, że ceny niższe od średniej kosztów zmiennych stanowiły nadużycie. W [takim] przypadku domniemywa
         się, że taka praktyka cenowa ma charakter eliminacyjny [...]. W odniesieniu do kosztów łącznych Komisja musiała ponadto przedstawić
         dowód na to, że realizowana przez WIN praktyka drapieżnych cen stanowiła część planu zmierzającego do »uzyskania pozycji dominującej«
         na rynku [zagarnięcia rynku]. W obu przypadkach nie zachodziła konieczność wykazania – tytułem dowodu dodatkowego – że WIN
         miała realną szansę odzyskania swoich strat. […] Tak więc Komisja słusznie uznała, że udowodnienie odzyskania strat nie stanowiło
         warunku wstępnego, od którego zależało stwierdzenie praktyki drapieżnych cen”(40).
      
      57.      Jak już stwierdzono powyżej w odniesieniu do zarzutu dotyczącego prawa do zrównania cen, uzasadnienie, na którym opiera się
         wyrok Sądu, musi w sposób jasny i jednoznaczny przedstawiać rozumowanie tego sądu, tak aby zainteresowani mogli poznać powody
         wydanego orzeczenia oraz aby Trybunał mógł dokonać kontroli sądowej(41).
      
      58.      Moim zdaniem, Sąd nie wyjaśnił, dlaczego uznał, że udowodnienie możliwości odzyskania strat nie było konieczne w świetle szczególnych
         okoliczności danej sprawy.
      
      59.      Sąd zacytował wyrok, w którym jednoznacznie stwierdzono, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy wymaganie udowodnienia, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominująca miało realną szansę odzyskania swych strat, nie
         było właściwe. Sądzę, że Sąd nie powinien był tak po prostu przekształcać w zasadę generalną stwierdzenia, które wyraźnie
         opierało się na szczególnych okolicznościach faktycznych sprawy Tetra Pak II. Postępując w ten sposób bez żadnego wyjaśnienia,
         Sąd ewidentnie nie spełnił ciążącego na nim obowiązku uzasadnienia.
      
      60.      W związku z tym dochodzę do wniosku, że Sąd popełnił podwójny błąd. Po pierwsze, nieprawidłowa interpretacja i nieprawidłowe
         zastosowanie wyroku w sprawie Tetra Pak II stanowi użycie nieprawidłowej reguły. Po drugie, jak wyjaśniono powyżej, Sąd ewidentnie
         nie spełnił ciążącego na nim obowiązku uzasadnienia.
      
      61.      Mogę dodać, że ponadto Sąd nie udzielił precyzyjnej odpowiedzi na argument podniesiony przez WIN. WIN nie twierdziła, że Komisja
         musiała udowodnić „rzeczywiste” odzyskanie strat, a raczej podniosła, że Komisja powinna wykazać, iż WIN mogła „zakładać możliwość”
         odzyskania strat.
      
      62.      W zakresie bowiem, w jakim nierozważenie przez Sąd niektórych części argumentacji wnoszącej odwołanie wpływa na wynik postępowania
         i w ten sposób wpływa negatywnie na jej interesy, może również stanowić naruszenie prawa do bycia wysłuchanym(42).
      
      63.      W związku z tym należy uwzględnić pierwszą część pierwszego zarzutu odwołania.
      
      64.      Z powyższych rozważań wynika, że Sąd uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi uzasadnienia i popełnił błąd co do prawa, wobec
         czego zaskarżony wyrok powinien zostać uchylony.
      
      B –    Pierwsza część siódmego zarzutu odwołania oparta na naruszeniu art. 82 WE – odzyskanie strat – możliwość odzyskania strat
            jako warunek wstępny stwierdzenia praktyki drapieżnych cen
      65.      Siódmy zarzut składa się z dwóch części. W pierwszej części, którą zbadam w tym miejscu, wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd
         naruszył art. 82 WE poprzez uznanie, że wykazanie możliwości odzyskania strat nie było warunkiem wstępnym do stwierdzenia
         praktyki drapieżnych cen.
      
      1.      Główne argumenty stron
      66.      Wnosząca odwołanie podnosi, że zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym wymagane jest udowodnienie możliwości odzyskania strat, bez którego praktyka
         drapieżnych cen jest nie do pomyślenia, gdyż bez oczekiwania odzyskania strat stosowanie drapieżnych cen nie stanowi racjonalnego
         zachowania gospodarczego. Wnosząca odwołanie twierdzi, że pogląd ten podziela wiele sądów krajowych oraz krajowych organów
         ds. konkurencji, jak również znaczna część doktryny.
      
      67.      Komisja twierdzi, że zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym nie jest wymagane odrębne udowodnienie możliwości odzyskania strat. W przeciwieństwie
         do podejścia amerykańskiego prawa antymonopolowego analiza nadużycia w rozumieniu art. 82 WE zakłada istnienie pozycji dominującej
         (zob. wyrok w sprawie Hoffman‑La Roche przeciwko Komisji(43)), co samo w sobie wystarcza, aby wywnioskować, iż odzyskanie strat jest możliwe.
      
      2.      Ocena
      68.      Po odwołaniu się do wyroku w sprawie Tetra Pak II Sąd dochodzi w pkt 228 zaskarżonego wyroku do wniosku, że Komisja słusznie
         zajęła stanowisko, iż udowodnienie odzyskania strat nie było warunkiem wstępnym do stwierdzenia praktyki drapieżnych cen.
      
      69.      Uważam, że wykładnia orzecznictwa Trybunału dokonana przez Sąd, jak również zresztą przez Komisję, jest niewłaściwa. Moim
         zdaniem zgodnie z tym orzecznictwem wymagane jest wykazanie możliwości odzyskania strat.
      
      70.      Sądzę, że poprzez zastosowanie dookreślających słów „w okolicznościach niniejszej sprawy” w wyroku w sprawie Tetra Pak II
         Trybunał wyraźnie zamierzał uniknąć stwierdzenia o charakterze ogólnym(44), które czyniłoby zbędnym wykazanie możliwości odzyskania strat w późniejszych sprawach dotyczących stosowania drapieżnych
         cen(45).
      
      71.      Jak zauważył bowiem słusznie rzecznik generalny N. Fennelly w swojej opinii w sprawie Compagnie maritime belge transports
         i in. przeciwko Komisji(46), „nie wydaje się, aby Trybunał posunął się tak daleko jak rzecznik generalny D. Ruiz‑Jarabo Colomer, który zalecił[(47),] aby Trybunał nie czynił »z możliwości odzyskania strat nowego warunku dla celów stwierdzenia istnienia drapieżnych cen
         niezgodnych z art. [82 WE]« między innymi z tego powodu, że zdaniem [rzecznika generalnego D. Ruiza‑Jaraba Colomera] »odzyskanie
         strat stanowi rezultat, do którego dąży przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, jednakże drapieżne ceny stanowią same
         w sobie praktykę antykonkurencyjną, bez względu na to, czy osiągną one swój cel«”.
      
      72.      Ponadto używając takich dookreślających słów, Sąd wyraźnie odszedł od kategorycznego stwierdzenia zawartego w wyroku Sądu
         w sprawie Tetra Pak II, że „nie jest konieczne wykazanie w szczególny sposób, że dane przedsiębiorstwo mogło rozsądnie liczyć
         na odzyskanie strat w ten sposób poniesionych”(48).
      
      73.      Moim zdaniem również z wyroków w sprawie AKZO(49) oraz Hoffman‑La Roche(50) wynika, że dowód możliwości odzyskania strat wymagany jest w celu stwierdzenia praktykowania drapieżnych cen na podstawie
         art. 82 WE(51). Jeśli nie ma możliwości odzyskania strat, przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą jest prawdopodobnie nastawione na
         normalną konkurencję(52).
      
      74.      W takim przypadku, gdy nie ma możliwości odzyskania strat, klienci i ich interesy nie powinni co do zasady odnieść szkód.
         W tym miejscu mogę zaznaczyć, iż podzielam pogląd rzecznika generalnego F.G. Jacobsa, który w opinii w sprawie Oscar Bronner
         stwierdził, że „głównym celem art. [82 WE] jest zapobieganie zakłócaniu konkurencji – a w szczególności ochrona interesów
         konsumentów – a nie ochrona pozycji poszczególnych konkurentów”(53).
      
      75.      Wreszcie skorzystam z tej okazji, aby wskazać, że waga udowodnienia możliwości odzyskania strat została podniesiona nie tylko
         we wspomnianym powyżej orzecznictwie, ale również między innymi przez Economic Advisory Group on Competition Policy (EAGCP)(54), Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD)(55) oraz Europejską Grupę Regulatorów(56).
      
      76.      W moich uwagach końcowych dotyczących kwestii wykazania możliwości odzyskania strat chciałbym zauważyć, że linia argumentacji
         Komisji, zgodnie z którą w Europie oraz na podstawie art. 82 WE odzyskanie implikowane jest przez istnienie pozycji dominującej,
         nie przekonuje mnie, i to choćby dlatego, że stwierdzenie pozycji dominującej jest często oparte na historycznych warunkach
         rynkowych, podczas gdy – jak wyjaśniłem powyżej – dowód możliwości odzyskania ma z racji swej natury charakter ex ante i perspektywiczny,
         i ocenia strukturę rynku, taką jaka będzie w przyszłości(57).
      
      77.      Z powyższych rozważań wynika, że należy uwzględnić pierwszą część siódmego zarzutu odwołania.
      
      78.      Moim zdaniem już z uwagi na powyższe rozważania zaskarżony wyrok powinien zostać uchylony. Ponadto sądzę, że kwestie wykazania
         możliwości odzyskania strat oraz prawa do zrównania cen mają tak istotne znaczenie dla niniejszej sprawy, że omawiana skarga
         wymaga ponownego rozpoznania w pierwszej instancji.
      
      C –    Drugi zarzut odwołania oparty na naruszeniu art. 82 WE – zrównanie cen z cenami konkurentów
      79.      W zarzucie drugim wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył art. 82 WE, odmawiając WIN prawa do zrównania w dobrej wierze
         jej cen z cenami konkurentów.
      
      1.      Główne argumenty stron
      80.      Wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd nie zakwestionował tego, że WIN jedynie zrównała swe ceny z cenami konkurentów. Jednakże Sąd nie wyciągnął
         z tego żadnych wniosków. Nie podając przyczyn, Sąd ograniczył się do stwierdzenia, że „nie można wykluczyć”, iż takie zrównanie
         cen zostanie uznane za stanowiące nadużycie lub niedopuszczalne. W związku z tym Sąd nie dochował przesłanek zastosowania
         art. 82 WE. Prawo do takiego zrównania swoich cen zostało uznane w praktyce decyzyjnej Komisji oraz w orzecznictwie Trybunału,
         jak również w doktrynie dotyczącej prawa konkurencji oraz w praktyce decyzyjnej organów francuskich. Ponadto stanowi to dla
         wnoszącej odwołanie jedyny sposób na zachowanie konkurencyjności na rynku. Wreszcie wnosząca odwołanie podnosi, że zgodnie
         z linią orzeczniczą przyjętą w wyroku w sprawie United Brands(58) Sąd powinien był zbadać, czy reakcja WIN na konkurencję była „rozsądna” i „odpowiednia”, czy też nie.
      
      81.      Komisja twierdzi, że wnosząca odwołanie nie zarzuca ani błędu co do prawa ze strony Sądu w odniesieniu do zarzutów dotyczących podnoszonego
         prawa WIN do zrównania jej cen, ani żadnej sprzeczności w rozumowaniu przedstawionym w zaskarżonym wyroku. Co do argumentów
         dotyczących „rozsądnej” i „odpowiedniej” reakcji, wnosząca odwołanie podnosi je po raz pierwszy w ramach odwołania, zarzucając
         Komisji, że nie przeprowadziła takiego testu proporcjonalności. W każdym razie wnosząca odwołanie krytykuje tylko jeden punkt
         zaskarżonego wyroku (pkt 187)(59). Komisja podnosi, że zakazanie przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą zrównania jego cen, gdy pociąga to za sobą
         ceny poniżej kosztów, jest całkowicie zgodne z zasadami leżącymi u podstaw art. 82 WE, zgodnie z którym na przedsiębiorstwie
         zajmującym pozycję dominującą ciąży „szczególna odpowiedzialność”. Pomocniczo Komisja twierdzi, że zaskarżona decyzja opierała
         się na okolicznościach faktycznych, w których świetle twierdzenie WIN, jakoby dostosowała się jedynie do cen swoich konkurentów,
         nie było zasadne. Sąd nie musiał orzekać w przedmiocie tych okoliczności faktycznych.
      
      2.      Ocena
      82.      Po pierwsze – jak stwierdziłem w pkt 39 niniejszej opinii – Sąd prawidłowo ustalił w pkt 176–182 zaskarżonego wyroku, iż orzecznictwo
         wspólnotowe nie przyznaje przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą bezwzględnego prawa do zrównania jego cen z cenami
         konkurentów.
      
      83.      W ramach badanego tu zarzutu wnosząca odwołanie nie wskazuje jednak, z jakiego powodu powyższe rozumowanie Sądu jest nieprawidłowe
         ani nie twierdzi, że Sąd popełnił błąd co do prawa.
      
      84.      Niemniej wnosząca odwołanie podnosi – tak jak uczyniła to przed Sądem – że (bezwzględne) prawo jakiegokolwiek podmiotu do
         zrównania w dobrej wierze jego cen z cenami konkurentów zostało uznane przez samą Komisję w jej wcześniejszych decyzjach oraz
         w orzecznictwie Trybunału, jak również spotkało się z jednogłośnym poparciem w doktrynie oraz w nauce analizy ekonomicznej.
      
      85.      Zgodnie z art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości oraz art. 112 § 1 lit. c) regulaminu odwołanie musi dokładnie
         wskazywać kwestionowane części wyroku, do którego uchylenia zmierza oraz zawierać argumenty prawne, które uzasadniają w sposób
         szczegółowy to żądanie. Trybunał niezmiennie zwracał uwagę na to, że wymogu tego nie spełnia odwołanie, które jedynie powtarza
         lub dosłownie odtwarza zarzuty i argumenty podniesione już przed Sądem(60).
      
      86.      Rzecznik generalny L.A. Geelhoed odwołał się do orzecznictwa istotnego w tym względzie w swojej opinii w sprawie Sumitomo
         Metal Industries i Nippon Steel przeciwko Komisji(61): „[w] obecnie utrwalonym i już obszernym orzecznictwie Trybunał wywodził, że podniesione zarzuty muszą odnosić się do rozstrzygnięcia
         Sądu(62) oraz że w celu uniknięcia stwierdzenia niedopuszczalności odwołania należy w wyraźny sposób wykazać, czy i w jakim zakresie
         Sąd naruszył prawo[(63)]. Z tego wymogu precyzyjności wynika m.in., że niewystarczające jest podniesienie zarzutu niepopartego faktami i dowodami[(64)]”.
      
      87.      Zatem moim zdaniem drugi zarzut odwołania powinien zostać uznany za niedopuszczalny.
      
      88.      Jednakże w celu umożliwienia wnoszącej odwołanie skorzystania z reguły, iż wątpliwości należy tłumaczyć na jej korzyść, załóżmy,
         że pomimo powyższych wątpliwości co do dopuszczalności badanego tu zarzutu odwołania, zarzut ten powinien być traktowany jako
         dopuszczalny.
      
      89.      Moim zdaniem – wbrew temu, co wnosząca odwołanie zdaje się twierdzić – nie istnieje sprzeczność w obrębie uzasadnienia wyroku,
         w zakresie w jakim zaskarżony wyrok nie zawiera żadnego stwierdzenia, zgodnie z którym „Sąd nie kwestionuje w świetle okoliczności
         faktycznych sprawy, że WIN jedynie zrównała swe ceny z cenami swoich konkurentów”.
      
      90.      Jak stwierdziłem powyżej w ramach mojej oceny pierwszego zarzutu odwołania, Sąd nie zastosował do okoliczności faktycznych
         niniejszej sprawy właściwego orzecznictwa dotyczącego prawa do zrównania cen.
      
      91.      W istocie Sąd nie zbadał na podstawie okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, czy WIN faktycznie zrównała w dobrej wierze
         swoje ceny z cenami swoich konkurentów, czy też nie. Problem polega na tym, że ta kwestia faktyczna stanowi obecnie przedmiot
         sporu pomiędzy stronami na etapie postępowania odwoławczego.
      
      92.      Niemniej jednak odwołania przed Trybunałem są ograniczone do kwestii prawnych, co oznacza, że jedynie Sąd jest właściwy do
         dokonywania ustaleń w zakresie okoliczności faktycznych leżących u podstaw postępowania w pierwszej instancji. Ponadto w postępowaniu
         odwoławczym stronom nie wolno proponować przedstawienia dowodów dotyczących okoliczności faktycznych, które nie zostały ustalone
         przez Sąd.
      
      93.      Moim zdaniem wynika z tego, że drugi zarzut odwołania jest niedopuszczalny w sposób podwójny.
      
      94.      W każdym razie zgodnie z wnioskiem, do którego doszedłem w niniejszej opinii, zaskarżony wyrok powinien zostać uchylony i skierowany
         do ponownego rozpoznania przez Sąd. Umożliwiłoby to Sądowi dokonanie ustaleń w zakresie kwestii faktycznej dotyczącej zrównywania
         cen przez WIN(65).
      
      95.      Co do zasady, pragnę jednak skorzystać z okazji, aby zwrócić uwagę na to, co w moim odczuciu stanowi istotne zagadnienia w tym
         względzie. Po pierwsze, chodzi o orzecznictwo, na które Sąd powołał się w pkt 185–186 zaskarżonego wyroku. Po drugie, Sąd
         stwierdził w wyroku w sprawie Tetra Pak II, że „rzeczywisty zakres szczególnej odpowiedzialności ciążącej na przedsiębiorstwie
         zajmującym pozycję dominującą powinien być oceniany w świetle szczególnych okoliczności każdej sprawy, które świadczą o osłabieniu
         konkurencji”(66). Wobec tego kwestia zrównywania cen w sprawie takiej jak niniejsza powinna być rozpatrywana w konkretnym przypadku. Wreszcie
         po trzecie, moim zdaniem, powinno się dopuścić okoliczności, w których przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą zezwala
         się wyjątkowo na wykazanie, że stosowana przez nie praktyka cen poniżej średnich kosztów zmiennych jest obiektywnie uzasadniona(67).
      
      D –    Trzeci zarzut odwołania oparty na naruszeniu art. 82 WE – wypaczenie testu dotyczącego drapieżnych cen
      96.      W zarzucie trzecim wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył także art. 82 WE, nie odnosząc się krytycznie wobec metody
         używanej przez Komisję w celu obliczenia pokrycia kosztów, co doprowadziło do wypaczenia testu dotyczącego drapieżnych cen
         wymaganego przez Trybunał w wyroku w sprawie AKZO. Metoda zastosowana przez Komisję nie pozwalała na ustalenie, czy abonenci
         pozyskani przez WIN wytworzyli dla tej spółki zysk czy stratę w okresie obowiązywania ich abonamentu.
      
      1.      Główne argumenty stron
      97.      Jeśli chodzi o koszty zmienne, to wnosząca odwołanie twierdzi, że w celu uznania cen niższych niż koszty zmienne za stanowiące nadużycie na podstawie art. 82 WE w pkt 71 wyroku
         w sprawie AKZO wymaga się, aby metoda obliczania pokrycia kosztów wykazywała, że produkty lub usługi zostały sprzedane ze
         stratą. Zastosowana metoda może być zgodna z art. 82 WE jedynie wtedy, jeśli wykaże, że w przypadku niektórych abonentów abonament
         wygenerował stratę w okresie 48 miesięcy. Jednakże skoro WIN twierdziła w swojej skardze o stwierdzenie nieważności, że praktycznie
         przez cały rozpatrywany okres każdy abonent wygenerował zysk dla WIN, Sąd nie mógł bez naruszenia art. 82 WE uniknąć weryfikacji,
         czy Komisja ustaliła, że przynajmniej niektórzy abonenci spowodowali stratę całkowitą dla WIN. Niemniej jednak Sąd zaaprobował
         podejście Komisji, które nie dawało pełnego obrazu rentowności każdego abonamentu.
      
      98.      Jeśli chodzi o koszty łączne, to wnosząca odwołanie odsyła do swojego argumentu odnoszącego się do kosztów zmiennych i twierdzi, że Sąd wypaczył test dotyczący drapieżnych cen,
         nie weryfikując, czy udowodniono, że łączne koszty abonentów nie zostały pokryte. W istocie, nie przedstawiono dowodów na
         istnienie abonentów, których abonament wygenerował stratę dla WIN w okresie 48 miesięcy.
      
      99.      Komisja odpiera te twierdzenia, powołując się po pierwsze na to, że nie tylko metoda zastosowana w niniejszej sprawie to ta sama
         metoda, która została użyta w przypadkach zakończonych wydaniem wyroków w sprawie AKZO i Tetra Pak II – zgodnie z którą koszty
         przyjmowane są po prostu w sposób, w jaki pojawiają się w księgach rachunkowych przedsiębiorstwa – ale tym razem Komisja nawet
         złagodziła tę metodę w sposób korzystny dla wnoszącej odwołanie. Przykładowo Komisja ani nie zastosowała obniżonej stawki,
         ani nie zaliczyła kosztów alternatywnych do kosztów użytych w obliczeniu.
      
      100. Jeśli chodzi o alternatywną metodę obliczania (metodę zdyskontowanych przepływów gotówkowych), Sąd stwierdził, że Komisja
         nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, a niniejsze odwołanie nie zawiera zarzutu, że Sąd popełnił błąd co do prawa w tym
         względzie. Co do konieczności wzięcia pod uwagę całego 48‑miesięcznego okresu obowiązywania abonamentu Komisja podnosi, że
         skoro stopa pokrycia leżała poniżej 100% przez wszystkie kolejne krótkie okresy, które zostały zbadane w zaskarżonej decyzji
         (obejmujące łącznie około półtora roku), stopa pokrycia musiała być niższa od 100% również przez cały średni okres trwania
         abonamentu, czyli 48 miesięcy. W tym względzie Komisja twierdzi, że stopa pokrycia poniżej 100% nie może stać się wyższa niż
         100% w dłuższym okresie czasu, chyba że w przypadku gdy sytuacja w okresie po naruszeniu pozwoli przedsiębiorstwu wygenerować
         marże zysku przypadające na abonenta, które w sposób trwały znacznie przewyższają poziom konkurencyjny.
      
      2.      Ocena
      101. Wnosząca odwołanie nie określa w sposób jasny, które części (to znaczy, które punkty) zaskarżonego wyroku zostają zakwestionowane(68).
      
      102. W skardze wniesionej do Sądu wnosząca odwołanie podnosi, że Komisja zastosowała statyczny test pokrycia strat, który w istocie
         sprowadza się do dodania kosztów pozyskania do pomnożonej przez 48 sumy stałych miesięcznych kosztów istniejących w dniu wykupienia
         abonamentu i porównania tej łącznej kwoty z pomnożoną przez 48 sumą stałych miesięcznych dochodów istniejących w tym samym
         dniu.
      
      103. W zaskarżonym wyroku Sąd orzekł odpowiednio w pkt 140 i 142, że „wbrew twierdzeniom WIN – Komisja nie zastosowała statycznego
         testu pokrycia” oraz „wbrew twierdzeniom WIN, metoda wcale nie polega na dodaniu kosztów pozyskania do pomnożonej przez 48
         sumy stałych miesięcznych kosztów istniejących w dniu wykupienia abonamentu ani na porównaniu tej łącznej kwoty z pomnożoną
         przez 48 sumą stałych miesięcznych dochodów istniejących w tym samym dniu”(69).
      
      104. Jednakże poza pozornym zakwestionowaniem w odwołaniu oceny okoliczności faktycznych dokonanej przez Sąd wnosząca odwołanie
         nie krytykuje Sądu za żaden błąd w ocenie ani za przeinaczenie okoliczności faktycznych, a jedynie powtarza te same argumenty,
         które podniosła już wcześniej przed Sądem(70). Co do argumentu dotyczącego metody zdyskontowanych przepływów gotówkowych Sąd orzekł w pkt 153–155 zaskarżonego wyroku,
         że Komisja nie popełniła błędu co do prawa, nie wybierając tej metody, a wnosząca odwołanie nie podnosi, że Sąd popełnił błąd
         co do prawa w tym względzie.
      
      105. W związku z tym sądzę, że wystarczy to, aby odrzucić trzeci zarzut odwołania jako niedopuszczalny, a w każdym razie bezzasadny.
      
      E –    Czwarty zarzut odwołania oparty na naruszeniu przez Sąd art. 82 WE oraz ciążącego na nim obowiązku uzasadnienia – koszty i przychody
            po spornym okresie naruszenia
      106. W zarzucie czwartym wnosząca odwołanie podnosi, że stwierdzając, że nie należy uwzględniać kosztów poniesionych i przychodów
         uzyskanych po okresie zarzucanego naruszenia (to znaczy po dniu 15 października 2002 r.), Sąd naruszył zarówno art. 82 WE,
         jak i ciążący na nim obowiązek uzasadnienia. Na podstawie tego czasowego ograniczenia kosztów i przychodów podlegających uwzględnieniu
         Komisja błędnie stwierdziła istnienie naruszenia.
      
      1.      Główne argumenty stron
      107. Wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd zaaprobował analizę Komisji, która wykluczyła koszty i przychody po dniu 15 października 2002 r. Sąd nie
         mógł – nie przecząc przy tym samemu sobie i bez naruszenia art. 82 WE – potwierdzić podejścia Komisji, które z jednej strony
         wiązało się z wyłączeniem z obliczenia stopy pokrycia przychodów i kosztów po przyjętym okresie naruszenia, ale które mieściły
         się w okresie 48 miesięcy, a z drugiej strony z uznaniem, że jeśli chodzi o abonamenty, koszty i przychody zostały zgodnie
         z prawem rozłożone na 48 miesięcy. Aby spełnić wymogi art. 82 WE, stopa pokrycia powinna zostać obliczona jedynie w odniesieniu
         do okresu 48 miesięcy.
      
      108. Wnosząca odwołanie podnosi, że potwierdzając stanowisko Komisji, Sąd dopuścił się sprzeczności w swoim uzasadnieniu, gdyż
         w zaskarżonej decyzji zostało w jasny sposób stwierdzone, że od dnia 15 października 2002 r. warunki konkurencji zostały „przywrócone”(71), zaś obecnie Komisja przyznała, że nigdy nie uwzględniła przychodów uzyskanych po zarzucanym naruszeniu, ponieważ byłyby
         one zrealizowane tylko w warunkach osłabionej konkurencji.
      
      109. Zdaniem Komisji ten zarzut odwołania stanowi w rzeczywistości jedynie rozszerzenie trzeciego zarzutu odwołania i jest wynikiem pomyłki. Nigdy
         nie było mowy o zezwoleniu na rozłożenie wszystkich przychodów i kosztów abonamentu na okres 48 miesięcy. Natomiast metoda
         Komisji, która została zaakceptowana przez Sąd, dopuszczała – zgodnie z zasadą amortyzacji środków trwałych – rozłożenie na
         określony czas szczególnej kategorii kosztów, a mianowicie zmiennych niestałych kosztów („kosztów podboju” lub „kosztów pozyskania
         abonentów”) poniesionych na początku abonamentu.
      
      110. Komisja podnosi, że koszty stałe nie powinny być jednak rozkładane w czasie. Zgodnie z zaskarżoną decyzją przedsiębiorstwo
         nie było w stanie „osiągn[ąć] poziomu pokrycia stałych kosztów (kosztów sieci oraz kosztów produkcji) wystarczającego do tego,
         by uzyskana marża – po uwzględnieniu kosztów stałych – pokryła w rozsądnym okresie zmienne niestałe koszty poniesione w związku
         z inwestycją w handlowy rozwój tych produktów”(72) [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej]. Jednakże wszystkie koszty i przychody, które
         powstały po zarzucanym naruszeniu i do których uwzględnienia w obliczeniu dąży wnosząca odwołanie, są stałe.
      
      111. Następnie Komisja podnosi, że błędne byłoby włączenie do obliczenia prognoz przyszłych dodatnich marż wynikających ze spadków
         przyszłych kosztów, z których korzystaliby wszyscy konkurenci, ale czemu nie towarzyszyłby spadek cen. Taki wynik mógłby zostać
         osiągnięty wyłącznie w warunkach osłabionej konkurencji. Komisja zauważa, że w każdym razie ekstrapolacje wnoszącej odwołanie
         nie prowadziłyby do dodatniej stopy pokrycia kosztów łącznych oraz że nawet gdyby zaakceptowało się przedstawione przez wnoszącą
         odwołanie prognozy niezwykle wysokich marż zysku przez okres 48 miesięcy, marże takie mogłyby zostać zrealizowane jedynie
         w warunkach osłabionej konkurencji. Wreszcie Komisja twierdzi, że nawet wyłączając „koszty pozyskania”, bezpośrednie koszty,
         jakie powstawałyby każdego miesiąca po stronie WIN w przypadku każdego abonenta, byłyby wyższe niż przychody z abonamentu.
      
      112. Wreszcie Komisja podnosi, że (błędne) podejście wnoszącej odwołanie polega na przyznaniu, że jej abonenci generują rosnące
         miesięczne straty przez półtora roku (okres objęty zaskarżoną decyzją), a następnie na założeniu znacznej marży dodatniej
         w latach następujących po interwencji Komisji, tak by abonenci mogli okazać się rentowni pod koniec okresu obowiązywania abonamentu.
      
      2.      Ocena
      113. Na pierwszy rzut oka wydaje się, że omawiany tu zarzut odwołania stanowi jedynie rozszerzenie poprzedniego zarzutu oraz że
         wnosząca odwołanie powtarza argument, iż jedynie 48‑miesięczny okres pozwoliłby na wyliczenie pokrycia kosztów zgodnie z wymogami
         art. 82 WE. Przede wszystkim wydaje się, iż badany tu zarzut opiera się na błędnym założeniu, że Sąd uznał, iż „ koszty i przychody
         są rozłożone na 48 miesięcy”. Sąd nie dokonał takiego stwierdzenia w żadnym miejscu zaskarżonego wyroku. Natomiast Sąd potwierdził
         metodę Komisji polegającą na rozłożeniu jedynie określonej kategorii kosztów, a mianowicie zmiennych niestałych kosztów.
      
      114. W każdym razie przeprowadzona przeze mnie analiza pkt 129–156 zaskarżonego wyroku nie wykazała nic, co mogłoby wpłynąć na
         ważność podejścia Sądu. Moim zdaniem Sąd nie popełnił błędu co do prawa i prawidłowo zastosował art. 82 WE, orzekając, że
         „WIN nie wykazała, że Komisja, poprawiając – w sposób korzystny dla WIN – wykorzystane przez nią dane wpisane do ksiąg rachunkowych
         WIN, tak by uwzględnić szczególny kontekst rynku właściwego, stosując się jednocześnie do wszystkich wymogów dotyczących oceny
         przewidzianych w art. 82 WE, przeprowadziła w niniejszej sprawie test pokrycia kosztów niezgodny z prawem” oraz że „z orzecznictwa
         nie wynika, by zastosowanie metody zdyskontowanych przepływów gotówkowych było konieczne w niniejszej sprawie, a […] WIN nie
         przedstawiła żadnego argumentu, by dowieść, iż Komisja popełniła w tym względzie oczywisty błąd w ocenie”(73).
      
      115. Wreszcie pragnę przypomnieć, że zgodnie z regulaminem Trybunału przedmiot postępowania przed Sądem nie może ulec zmianie w odwołaniu.
         Jednakże podniesiony przez wnoszącą odwołanie badany tu zarzut odwołania różni się zdecydowanie od zarzutu podniesionego przed
         Sądem, w którym wnosząca odwołanie twierdziła, że poprzez odmowę zastosowania metody zdyskontowanych przepływów gotówkowych
         lub metody wartości bieżącej netto (NPV) (która zdaniem wnoszącej odwołanie stanowiła jedyną odpowiednią metodę), Komisja
         popełniła błąd co do prawa. Jednakże w odwołaniu wniesionym przez wnoszącą odwołanie do Trybunału nie ma już mowy o tej metodzie.
      
      116. W związku z tym czwarty zarzut odwołania powinien zostać – moim zdaniem – uznany za niedopuszczalny, a w każdym razie za bezzasadny.
      
      F –    Piąty zarzut odwołania oparty na naruszeniu art. 82 WE oraz obowiązku uzasadnienia – cena uznawana za drapieżną, nawet jeśli
            towarzyszy jej znaczne obniżenie udziału w rynku danego przedsiębiorstwa
      117. W piątym zarzucie wnosząca odwołanie twierdzi również, że Sąd naruszył art. 82 WE oraz ciążący na nim obowiązek uzasadnienia,
         orzekając, że cena może być drapieżna nawet wówczas, gdy towarzyszy jej znaczne obniżenie udziału w rynku danego przedsiębiorstwa.
         Takiej ceny nie należy bowiem uznawać za mogącą prowadzić do wykluczenia konkurentów.
      
      1.      Główne argumenty stron
      118. Wnosząca odwołanie twierdzi, że choć Sąd uznał, iż udział WIN w rynku spadł od sierpnia 2002 r., to jednak orzekł, że zarzucone naruszenie trwało
         do dnia 15 października 2002 r. Tymczasem stosowanie drapieżnych cen zakłada znaczne zmniejszenie konkurencji, a zatem nie
         może występować tam, gdzie ma miejsce wzrost konkurencji.
      
      119. Komisja twierdzi, że w pierwszej instancji wnosząca odwołanie podniosła ten argument wyłącznie w celu zakwestionowania istnienia
         pozycji dominującej oraz wnioskowania o obniżenie grzywny. Wnosząca odwołanie wykorzystuje ten argument w celu zakwestionowania
         istnienia nadużycia po raz pierwszy w odwołaniu.
      
      120. Co do istoty informacje, którymi dysponuje Komisja, wykazują, że udział rynkowy WIN podlegał stałemu wzrostowi aż do dnia
         31 sierpnia 2002 r. Spadek udziału rynkowego w ciągu ostatniego półtora miesiąca naruszenia mógł być jedynie skutkiem obniżenia
         taryf hurtowych FT za dostęp do sieci, czego WIN – w przeciwieństwie do swych konkurentów – postanowiła nie odzwierciedlać
         w swoich cenach, kładąc tym samym kres naruszeniu w dniu 15 października 2002 r. Dla kompletności wywodu Komisja dodaje, że
         tego rodzaju obniżenie udziału rynkowego nie może prowadzić do zakwestionowania zgodności z prawem decyzji jako takiej, ale
         co najwyżej może doprowadzić do zakwestionowania czasu trwania naruszenia. Nie miałoby to jednak wpływu na kwotę grzywny,
         gdyż w odwołaniu nie wniesiono o ponowne rozpoznanie w tym zakresie.
      
      2.      Ocena
      121. Jak słusznie stwierdza Komisja, niniejsze odwołanie ogranicza się do dokonanej przez Sąd oceny nadużywania pozycji dominującej,
         zaś WIN wysunęła argument podnoszonego obniżenia jej udziału rynkowego w pierwszej instancji jedynie w celu zakwestionowania
         istnienia pozycji dominującej(74) oraz w celu wnioskowania o obniżenie grzywny(75).
      
      122. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem umożliwienie stronie przedstawienia po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, który nie
         został przedstawiony przed Sądem, byłoby bowiem równoznaczne z umożliwieniem jej wniesienia do Trybunału – a jego kompetencje
         w postępowaniu odwoławczym są ograniczone – sprawy o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana uprzednio przez Sąd. W postępowaniu
         odwoławczym kompetencje Trybunału są zatem ograniczone do oceny prawnego rozstrzygnięcia zarzutów, które były rozpatrywane
         w pierwszej instancji(76).
      
      123. W związku z powyższym zarzut piąty podniesiony przez wnoszącą odwołanie powinien zostać uznany za niedopuszczalny.
      
      G –    Szósty zarzut odwołania oparty na przeinaczeniu okoliczności faktycznych oraz na naruszeniu art. 82 WE – rzekomy plan stosowania
            drapieżnych cen
      1.      Przeinaczenie okoliczności faktycznych i dowodów
      124. Szósty zarzut odwołania składa się z dwóch części. W pierwszej części wnosząca odwołanie twierdzi, że jeśli chodzi o rzekomy
         plan stosowania drapieżnych cen, Sąd przeinaczył okoliczności faktyczne i dowody przedstawione do rozpatrzenia.
      
      a)      Główne argumenty stron
      125. Wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd przeinaczył dowody, na których oparł swą analizę istnienia planu stosowania drapieżnych cen. Opierał się
         on wyłącznie na dokumentach WIN oraz wywnioskował istnienie planu stosowania drapieżnych cen z pojęć w nich stosowanych takich
         jak „zagarnięcie” oraz „zagarniać”. Jednakże dokumenty te jedynie odzwierciedlały „stosunkowo ambitne cele handlowe”, by użyć
         własnych słów Sądu(77).
      
      126. Komisja podnosi, że wnosząca odwołanie dąży do ponownego rozpatrzenia w postępowaniu odwoławczym zarzutu, który został odrzucony
         jako niedopuszczalny przez Sąd, nie kwestionując jednak ustalenia, iż jest on niedopuszczalny. Po drugie, wnosząca odwołanie
         nie podniosła żadnego argumentu na poparcie rzekomego przeinaczenia i jedynie do Sądu należy ocena wartości, jaką należy przypisać
         przedłożonym przed nim dowodom. Dla kompletności wywodu Komisja twierdzi, że Sąd nie oparł swej analizy wyłącznie na dokumentach
         zawierających wyrażenie „zagarnąć”, ale również na wielu innych dokumentach.
      
      b)      Ocena
      127. Wnosząca odwołanie dąży do ponownego rozpatrzenia zarzutu, który został odrzucony przez Sąd w pkt 204 i 205 zaskarżonego wyroku
         jako niedopuszczalny.
      
      128. Jednakże wnosząca odwołanie nie może podnieść ponownie tego zarzutu w niniejszym odwołaniu. Może ona jedynie zakwestionować
         na podstawie konkretnych zarzutów stwierdzenie Sądu, w którym uznał on ten zarzut za niedopuszczalny w pierwszej instancji(78), jak również musi przedstawić odpowiednie argumenty w celu wykazania, że Sąd popełnił błąd co do prawa(79). Moim zdaniem wnosząca odwołanie nie zakwestionowała ustalenia Sądu w przedmiocie niedopuszczalności.
      
      129. Badana tu część zarzutu dotyczy kwestii faktycznej i nie przedstawia żadnych przekonujących argumentów na poparcie rzekomego
         przeinaczenia okoliczności faktycznych.
      
      130. Z art. 225 WE i z art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż Trybunał nie jest właściwy do ustalania
         okoliczności faktycznych ani też zasadniczo do badania dowodów, które Sąd dopuścił na poparcie tych okoliczności. Jeżeli dowody
         te uzyskano w prawidłowy sposób przy poszanowaniu ogólnych zasad prawa i wymogów proceduralnych dotyczących ciężaru dowodu
         i postępowania dowodowego, wyłącznie do Sądu należy ocena, jaką wagę należy przywiązywać do przedstawionych dowodów(80). Ocena ta nie stanowi więc, z wyłączeniem przypadków przeinaczenia tych dowodów, kwestii prawnej, która jako taka podlega
         kontroli Trybunału(81).
      
      131. Pierwsza część szóstego zarzutu odwołania powinna zostać zatem uznana za niedopuszczalną.
      
      2.      Naruszenie art. 82 WE
      132. W drugiej części badanego tu zarzutu wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył art. 82 WE. Artykuł ten stawia wymóg istnienia
         planu usunięcia konkurentów, który można obiektywnie zidentyfikować; subiektywne postrzeganie pojęcia nadużywania pozycji
         dominującej nie wystarcza w żadnym wypadku do spełnienia tego wymogu.
      
      a)      Główne argumenty stron
      133. Wnosząca odwołanie utrzymuje, że nadużywanie pozycji dominującej stanowi pojęcie o charakterze obiektywnym. Jednakże Sąd oparł swą analizę oraz
         wnioski na czysto subiektywnych czynnikach, a nie na obiektywnych dowodach takich jak zagrożenia dla konkurentów, stosowanie
         selektywnych cen wobec klientów konkurentów, dyskryminacja cenowa, przelicytowanie bądź czas trwania, ciągłość oraz rozmiar
         sprzedaży przynoszącej straty.
      
      134. Komisja twierdzi po pierwsze, że w przypadku nadużycia zamiar stanowi z racji swej natury subiektywny element oraz po drugie, że
         orzecznictwo wspólnotowe nie wymaga poparcia planu stosowania drapieżnych cen obiektywnymi dowodami takiego rodzaju, jaki
         sugeruje wnosząca odwołanie.
      
      b)      Ocena
      135. Wystarczy stwierdzić, że tak jak w niektórych poprzednich zarzutach odwołania wydaje się, iż wnosząca odwołanie ucieka się
         do tych samych argumentów, które podniosła już przed Sądem.
      
      136. W związku z tym również druga część szóstego zarzutu odwołania powinna zostać odrzucona jako niedopuszczalna.
      
      137. Jeśli chodzi o plan stosowania drapieżnych cen, moim zdaniem Sąd zastosował tu orzecznictwo w sprawach AKZO i Tetra Pak II
         w sposób prawidłowy oraz w poszanowaniu wymogów prawa.
      138. W związku z powyższym szósty zarzut odwołania powinien zostać odrzucony jako niedopuszczalny, a w każdym razie bezzasadny.
      
      H –    Druga część siódmego zarzutu odwołania oparta na naruszeniu art. 82 WE – odzyskanie strat – udowodnienie przez przedsiębiorstwo
            niemożności odzyskania strat
      139. W drugiej części siódmego zarzutu odwołania wnosząca odwołanie twierdzi, że Sąd naruszył art. 82 WE poprzez pomylenie dowodu
         możliwości odzyskania strat przedstawionego przez Komisję z dowodem niemożności odzyskania strat przedstawionego przez zainteresowane
         przedsiębiorstwo.
      
      1.      Główne argumenty stron
      140. Wnosząca odwołanie twierdzi, że sama WIN przedstawiła dowód na to, że odzyskanie strat było niemożliwe. W związku z powyższym Sąd powinien był
         rozstrzygnąć kwestię, czy Komisja uprawniona była do niewzięcia pod uwagę dowodu niemożności odzyskania strat przedstawionego
         przez przedsiębiorstwo.
      
      141. Komisja utrzymuje, że wnosząca odwołanie nie podniosła w pierwszej instancji zarzutu dotyczącego tego, czy Komisja uprawniona była
         do niewzięcia pod uwagę takiego dowodu. W każdym razie Komisja twierdzi, że argument został odrzucony w sposób dorozumiany
         w pkt 103–121 i 261–267 zaskarżonego wyroku. Wreszcie Komisja twierdzi, że dla kompletności wywodu faktycznie dokonała analizy
         możliwości odzyskania strat w zaskarżonej decyzji i uznała to za prawdopodobne w rozpatrywanej sprawie.
      
      2.      Ocena
      142. Moim zdaniem wnosząca odwołanie nie podniosła żadnego argumentu przed Sądem, zgodnie z którym odzyskanie strat było niemożliwe,
         lecz jedynie wskazała na to, że Komisja w swojej zaskarżonej decyzji sama udowodniła niemożność odzyskania strat w drodze
         twierdzenia, że „warunki konkurencji zostały przywrócone”.
      
      143. Ciążący na Sądzie obowiązek uzasadnienia swoich decyzji nie idzie bowiem tak daleko, aby wymagać od niego szczegółowej odpowiedzi
         na każdy argument wysunięty przez wnoszącą odwołanie, w szczególności, jeśli argument nie był wystarczająco jasny i precyzyjny
         i nie był odpowiednio poparty dowodami(82).
      
      144. Sadzę, że argumentu, który WIN wysunęła w swojej skardze przed Sądem – zgodnie z którym Komisja zaprzeczyła samej sobie w swej
         analizie rynku – w celu udowodnienia, że odzyskanie strat nie było możliwe, nie można uznać za wystarczająco jasny i precyzyjny.
         Argument ten nie jest również równoznaczny z twierdzeniem, że Komisja nie była uprawniona do niewzięcia pod uwagę dowodu niemożności
         odzyskania strat przedstawionego przez zainteresowane przedsiębiorstwo.
      
      145. W każdym razie wydaje się, iż dowód taki został w sposób dorozumiany, acz nieunikniony, odrzucony w pkt 103–121 i 261–267
         zaskarżonego wyroku.
      
      146. W związku z tym sądzę, że druga część siódmego zarzutu odwołania powinna zostać odrzucona jako niedopuszczalna jako nowy argument
         lub zarzut niepodniesiony przed Sądem, a w każdym razie jako bezzasadna.
      
      V –    Wnioski
      147. W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał uchylił zaskarżony wyrok.
      
      148. Ponadto uważam za wskazane, aby Trybunał skierował sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd zgodnie z art. 61 akapit pierwszy
         statutu Trybunału Sprawiedliwości i stwierdził, że rozstrzygnięcie o kosztach nastąpi w orzeczeniu kończącym postępowanie
         w sprawie.
      
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Drapieżne ceny są niekiedy nazywane „cenami niepokrywającymi kosztów”.
      
      3 –	Wyrok Trybunału z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C‑62/86 AKZO przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3359 (zwany dalej „wyrokiem
         w sprawie Akzo”).
      
      4 –	Wyrok Trybunału z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie C‑333/94 P Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5951 (zwany dalej
         „wyrokiem w sprawie Tetra Pak II”).
      
      5 –	Decyzja Komisji z dnia 16 lipca 2003 r. dotycząca postępowania na podstawie art. [82 WE] (sprawa COMP/38.233 – Wanadoo
         Interactive) (zwana dalej „zaskarżoną decyzją”).
      
      6 –	Asymmetric Digital Subscriber Line [Asymetryczna Cyfrowa Linia Abonencka].
      
      7 –	Artykuł 1 zaskarżonej decyzji.
      
      8 –	Artykuły 2 i 4 zaskarżonej decyzji.
      
      9 –	Wyrok Sądu z dnia 30 stycznia 2007 r. w sprawie T‑340/03 France Télécom przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑107.
      
      10 –      Na podstawie uprawnień przyznanych jej na mocy art. 12 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego
         rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81] i [82] traktatu (Dz.U. 13, s. 204).
      
      11 –      Zobacz pkt 2 niniejszej opinii.
      
      12 –	Na poparcie swojej skargi do Sądu Pierwszej Instancji WIN wniosła tytułem żądania ewentualnego o uchylenie lub obniżenie
         grzywny, powołując się na: i) naruszenie zasad, zgodnie z którymi sankcje muszą być zindywidualizowane i mieć właściwą podstawę
         prawną; ii) brak skutków spornego zachowania; iii) błędne ustalenie czasu trwania naruszenia oraz iv) naruszenie zasady proporcjonalności.
      
      13 –	Zobacz pkt 122–230 zaskarżonego wyroku.
      
      14 –	Zobacz pkt 138 zaskarżonego wyroku.
      
      15 –	Zobacz pkt 129 zaskarżonego wyroku przywołujący w tym względzie wyrok Trybunału z dnia 28 maja 1998 r. w sprawie C‑7/95 P
         Deere przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3111, pkt 34 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
      
      16 –	Wymienione odpowiednio w przypisach 2 i 3.
      
      17 –	Zobacz pkt 130 zaskarżonego wyroku.
      
      18 –	Zobacz pkt 132 zaskarżonego wyroku.
      
      19 –	Zobacz pkt 140–143 zaskarżonego wyroku.
      
      20 –	Zobacz pkt 152 zaskarżonego wyroku.
      
      21 –	Zobacz pkt 153 zaskarżonego wyroku.
      
      22 –	Zobacz pkt 165–169 zaskarżonego wyroku.
      
      23 –	Zobacz pkt 186 zaskarżonego wyroku.
      
      24 –	Zobacz pkt 187 zaskarżonego wyroku.
      
      25 –	Zobacz pkt 188 zaskarżonego wyroku.
      
      26 –	Zobacz pkt 195–198 zaskarżonego wyroku.
      
      27 –	Zobacz pkt 199–215 zaskarżonego wyroku.
      
      28 –	Zobacz pkt 219–223 zaskarżonego wyroku.
      
      29 –	Zobacz pkt 224–229 zaskarżonego wyroku.
      
      30 –	Zobacz pkt 187 zaskarżonego wyroku.
      
      31 –	Przytoczone są tam wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands przeciwko Komisji, Rec. s. 207,
         pkt 189 oraz wyroki Sądu z dnia 1 kwietnia 1993 r. w sprawie T‑65/89 BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, Rec.
         s. II‑389, pkt 117 i z dnia 8 października 1996 r. w sprawach połączonych od T‑24/93 do T‑26/93 i T‑28/93 Compagnie maritime
         belge transports i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1201, pkt 146.
      
      32 –	Przytoczony jest tam wyrok Sądu z dnia 17 lipca 1998 r. w sprawie T‑111/96 ITT Promedia przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2937,
         pkt 139.
      
      33 –	Zobacz pkt 187 zaskarżonego wyroku.
      
      34 –	Zobacz w przedmiocie odpowiednich przepisów statutu Trybunału Sprawiedliwości EWWiS wyrok Trybunału z dnia 11 września
         2003 r. w sprawie C‑197/99 P Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8461, pkt 63.
      
      35 –	Opinia rzecznika generalnego P. Légera przedstawiona w dniu 28 października 2004 r. w sprawie C‑57/02 P Compañía española
         para la fabricación de aceros inoxidables SA (Acerinox) przeciwko Komisji, Rec. s. I‑6689, pkt 32, w której przytoczono w tym
         względzie: wyroki Trybunału z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie C‑259/96 P Rada przeciwko De Nil i Impens, Rec. s. I‑2915, pkt 32–34
         i z dnia 17 maja 2001 r. w sprawie C‑449/98 P IECC przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3875, pkt 70 oraz postanowienia: z dnia 19 lipca
         1995 r. w sprawie C‑149/95 P(R) Komisja przeciwko Atlantic Container Line i in., Rec. s. I‑2165, pkt 58, z dnia 14 października
         1996 r. w sprawie C‑268/96 P(R) SCK i FNK przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4971, pkt 52 oraz z dnia 25 czerwca 1998 r. w sprawie
         C‑159/98 P(R) Antyle Niderlandzkie przeciwko Radzie, Rec. s. I‑4147, pkt 70. Zobacz również ww. wyrok w sprawie Acerinox,
         pkt 36.
      
      36 –	Można by łatwo doszukać się błędu w tym argumencie, gdyż Komisja nie określa, jakie koszty (zmienne czy łączne itd.) ma
         na myśli.
      
      37 –	Zobacz ww. w przypisie 31 wyroki w sprawach: United Brands przeciwko Komisji, pkt 189; BPB Industries i British Gypsum
         przeciwko Komisji, pkt 117 i Compagnie maritime belge transports i in. przeciwko Komisji, pkt 146.
      
      38 –	W punkcie tym jest zasadniczo mowa o tym, że zrównanie cen może zostać uznane za niedopuszczalne, w przypadku gdy ma na
         celu nie tylko ochronę interesów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, ale również wzmocnienie tej pozycji dominującej
         oraz jej nadużywanie.
      
      39 –	Wymieniony wyżej w przypisie 4 wyrok w sprawie Tetra Pak II, pkt 44.
      
      40 –	Zobacz pkt 226–228 zaskarżonego wyroku.
      
      41 –	Zobacz orzecznictwo przytoczone w przypisie 35.
      
      42 –	Wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 1998 r. w sprawie C‑221/97 P Schröder i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8255, pkt 24.
      
      43 –	Wyrok z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, Rec. s. 461.
      
      44 –	W kwestii podobnej wykładni zob. przykładowo R. Whish, Competition Law, Butterworths, 4th Edition, 2001, s. 650; A. Jones i B. Sufrin, EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, s. 342; V. Korah, The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra Pak II, Current Legal Problems, vol. 46, 1993, s. 172; S. Kon i S. Turnbull, Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case, 2003 E.C.L.R. 24(2) 70–86, s. 75.
      
      45 –	Jednakże moim zdaniem z pkt 44 wyroku Trybunału w sprawie Tetra Pak II jasno wynika, że wykazanie rzeczywistego odzyskania
         strat nie jest wymagane. Ze stwierdzenia Trybunału zawartego w tym punkcie wynika, że „[m]ożliwość nałożenia kary w przypadku
         praktyki drapieżnych cen musi bowiem istnieć już w chwili, gdy pojawia się ryzyko wyeliminowania konkurentów. Takie ryzyko
         zostało stwierdzone […] przez Sąd w pkt 151 i 191 […] wyroku [w sprawie Tetra Pak II]. Zamierzony cel, jakim jest ochrona
         niezakłóconej konkurencji, nie pozwala czekać, aż taka strategia doprowadzi do rzeczywistego wyeliminowania konkurentów”.
      
      46 –	Wyrok Trybunału z dnia 16 marca 2000 r. w sprawach połączonych C‑395/96 P i C‑396/96 P, Rec. s. I‑1365, pkt 129 oraz przypis
         84.
      
      47 –	Zobacz pkt 78 jego opinii w sprawie Tetra Pak II przywołanej w przypisie 4.
      
      48 –	Zobacz wyrok Sądu z dnia 6 października 1994 r. w sprawie T‑83/91 Tetra Pak przeciwko Komisji, Rec. s. II‑755, pkt 150.
      
      49 –	W szczególności pkt 71 wyroku.
      
      50 –	W szczególności pkt 91 wyroku.
      
      51 –	Moim zdaniem analiza możliwości odzyskania strat wymaga oceny struktury rynku ex ante lub perspektywicznej, gdy doszło
         już do wykluczenia; chodzi zatem o taką możliwość odzyskania strat, jaka może zostać w sposób rozsądny przewidziana przez
         przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą w chwili, gdy ustala ono swe ceny. Wydaje się bowiem, że taka ocena jest podobna
         do analizy przeprowadzanej przez Komisję w ramach kontroli połączeń. Zobacz wyrok Trybunału z dnia 15 lutego 2005 r. w sprawie
         C‑12/03 P Komisja przeciwko Tetra Laval, Zb.Orz. s. I‑987, pkt 42–44. Zobacz również przykładowo, A. Ezrachi, EC Competition Law, Hart 2008, s. 140; P. Papandropoulos, Article 82 EC reform, w:Droit & économie, Concurrences nr 1–2008; oraz M. de la Mano i B. Durand, A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82, Dyrekcja Generalna ds. Konkurencji, Komisja Europejska, Urząd Głównego Ekonomisty, Discussion Paper z dnia 12 grudnia 2005 r.,
         s.3.
      
      52 –	Zobacz w tym względzie ww. w przypisie 46 opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego w sprawie Compagnie maritime belge,
         pkt 136. Ponadto, jako że analiza cen i kosztów wymagana w sprawach dotyczących praktyki cen drapieżnych jest z racji swej
         natury kontrowersyjna i sporna (zob. ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie AKZO; zob. również: D. Howarth, Unfair and Predatory
         Pricing under Article 82 EC, w: G. Amato i C.D. Ehlermann, EC Competition Law, Hart 2007, s. 258–262), choćby w odniesieniu do kwestii, które koszty są zmienne, a które są stałe, jaki okres wchodzi w rachubę
         itd., wymóg wykazania możliwości odzyskania strat umożliwiałby co do zasady obniżenie kosztów błędów (w szczególności w przypadku
         błędnego potwierdzenia istnienia praktyki drapieżnych cen) w sprawach, w których zarzucono stosowanie drapieżnych cen. Co
         więcej, jeśli chodzi o dowód ex ante możliwości odzyskania strat jako przydatnego i możliwego do zastosowania filtru, zgadzam
         się, że co do zasady „łatwiej jest określić na podstawie struktury rynku, że odzyskanie jest nieprawdopodobne, niż ustalić
         koszty, jakie ponosi dany producent”. Zobacz sprawa amerykańska A.A. Poultry Farms, Inc przeciwko Rose Acre Farms, Inc 881
         F.2d 1396 (7th Cir. 1989), cert denied, 494 U.S. (1990). Taka analiza odzyskania strat „umożliwia sądowi uniknięcie wkroczenia
         na grząski grunt analizy kosztów, badania różnorodnych danych księgowych oraz sprzecznych ekspertyz w kwestii tego, co stanowi
         właściwe koszty”. Zobacz sprawa australijska Boral (2003) 195 ALR 609, pkt 292.
      
      53 –	Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa przedstawiona w dniu 28 maja 1998 r. w sprawie C‑7/97 Oscar Bronner, s. I‑7791,
         pkt 58.
      
      54 –	„W szczególności zdolność odzyskania strat przez podmiot stosujący drapieżne ceny musi zostać starannie oceniona”, raport
         EAGCP – grupy renomowanych ekonomistów akademickich doradzających w obrębie Komisji Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji oraz
         Komisarzowi ds. Konkurencji, An economic approach to Article 82, lipiec 2005 r., s. 52, dostępny pod adresem: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.
      
      55 –	„Test możliwości odzyskania strat powinien być rutynowo stosowany w sprawach dotyczących praktykowania drapieżnych cen”,
         w: OECD, Predatory Foreclosure, Dyrekcja ds. Finansów i Przedsiębiorstw, Komitet Konkurencji, DAF/COMP(2005)14, 15 marca 2005 r., s. 8 i nast. dostępny
         pod adresem: http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. W celu uzyskania aktualnego ogólnego przeglądu 35 jurysdykcji,
         zob. The International Competition Network, Report on Predatory Pricing, sporządzony przez Unilateral Conduct Working Group, przedstawiony na 7. Dorocznej Konferencji ICN, Kioto, kwiecień 2008 r.,
         dostępny pod adresem: http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.
      
      56 –	Grupa europejskich regulatorów ds. sieci i usług łączności elektronicznej, powołana przez Komisję, stwierdza na s. 36 dokumentu
         konsultacyjnego z dnia 21 listopada 2003 r. zatytułowanego „Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new
         regulatory framework” (Projektu wspólnego podejścia GER/WE w sprawie właściwych środków prawnych w nowych ramach regulacyjnych),
         co następuje: „Praktykowanie drapieżnych cen ma następujące cechy: i) pobierane ceny są niższe od kosztów; ii) konkurenci
         zostają albo wypchnięci z rynku, albo wykluczeni, oraz iii) przedsiębiorstwo jest w stanie odzyskać swe straty” (kursywa pochodzi ode mnie). Ten dokument jest dostępny pod następującym adresem: http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf.
      
      57 –	Zobacz: „Jednocześnie należy mieć jednak na względzie, że wykazanie pozycji dominującej nie oznacza koniecznie, że przedsiębiorstwo
         zajmujące pozycję dominującą będzie również w stanie odzyskać swoje straty. Choć wykazanie odzyskania strat oznacza, że monopol
         przedsiębiorstwa dominującego będzie nadal istnieć w przyszłości, istotne jest uwzględnienie, że faza ponoszenia strat nie
         pokrywa się czasowo z fazą odzyskiwania strat [...]. Okoliczność, iż przedsiębiorstwo zajmowało pozycję dominującą w czasie,
         gdy sprzedawało ze stratą, nie oznacza, że w przyszłości będzie ono w stanie odzyskać poniesione w przeszłości straty poprzez
         podwyższanie cen: warunki konkurencji mogą być w przyszłości całkiem inne [...]. Po drugie, w praktyce zarzuty z tytułu stosowania
         drapieżnych cen były uwzględniane na podstawie art. 82 WE tylko wtedy, gdy odzyskanie strat było bądź faktycznie stwierdzone,
         bądź prawdopodobne w świetle okoliczności faktycznych sprawy”, w: R. O’Donoghue i A.J. Padilla, The Lawand Economics of Article 82 EC, Oxford, Hart 2006, s. 254. Zobacz również ww. w przypisie 55 OECD, s. 8 i nast.: „Agencje powinny mieć również na uwadze
         to, że ocena istnienia pozycji dominującej nie jest równoznaczna z analizą odzyskania strat”.
      
      58 –	Wymieniony wyżej w przypisie 37.
      
      59 –	Zgodnie z którym „nie można wykluczyć, że [zrównanie cen z cenami konkurentów może zostać] uznane [za stanowiące nadużycie
         i niedopuszczalne], jeśli jego celem będzie […] wzmocnienie tej pozycji dominującej [przedsiębiorstwa] i jej nadużywanie”.
      
      60 –	Zobacz ww. w przypisie 42 wyrok w sprawie Schröder i in. przeciwko Komisji, pkt 35. Taka interpretacja odwołania oznaczałaby
         nic innego jak próbę ponownego rozpatrzenia sprawy, zaś żaden przepis nie przewiduje ponownego rozpoznawania spraw przez Trybunał.
         Zobacz przykładowo wyrok Trybunału z dnia 3 marca 2005 r. w sprawie C‑499/03 P Biegi Nahrungsmittel i Commonfood przeciwko
         Komisji, Zb.Orz. s. I‑1751, pkt 37–38.
      
      61 –	Opinia rzecznika generalnego L.A. Geelhoeda przedstawiona w dniu 12 września 2006 r. w sprawach połączonych C‑403/04 P
         i C‑405/04 P, Zb.Orz. s. I‑729.
      
      62 –	Zarzuty, które są zasadniczo wymierzone przeciwko działaniu lub zaniechaniu instytucji, są niedopuszczalne. Ponowne wniesienie
         tych zarzutów oznacza, iż miało miejsce „zwykłe” odwołanie. Zobacz między innymi wyroki Trybunału z dnia 7 maja 1998 r. w sprawie
         C‑401/96 P Somaco przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2587, pkt 49 oraz z dnia 22 kwietnia 1999 r. w sprawie C‑161/97 P Kernkraftwerke
         Lippe-Ems przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2057, pkt 76 i 77.
      
      63 –	Zobacz między innymi ww. w przypisie 42 wyrok w sprawie Schröder i in. przeciwko Komisji, pkt 35 i 38–42 oraz wyrok Trybunału
         z dnia 9 września 1999 r. w sprawie C‑257/98 P Lucaccioni przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5251, pkt 61 i 62.
      
      64 –	Zobacz wyrok Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑51/92 P Hercules przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4235, pkt 113.
      
      65 –	W sytuacji gdy potrzebne są dodatkowe ustalenia faktyczne lub świeże spojrzenie na poczynione już ustalenia faktyczne,
         Trybunał kieruje sprawę ponownie do Sądu. Zobacz w tym względzie wyrok Trybunału z dnia 17 grudnia 1992 r. w sprawie C‑68/91 P
         Moritz przeciwko Komisji, Rec. s. I‑6849, pkt 41 i 42.
      
      66 –	Zobacz ww. w przypisie 4 wyrok w sprawie Tetra Pak II, pkt 24.
      
      67 –	Zobacz ww. w przypisie 31 opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego w sprawie Compagnie maritime belge, pkt 127. Zobacz
         ww. w przypisie 48 wyrok Sądu z dnia 6 października 1994 r. w sprawie T‑83/91 Tetra Pak przeciwko Komisji, pkt 147: „za dopuszczalne
         może zostać uznane to, że przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą dokonuje sprzedaży ze stratą w niektórych okolicznościach”.
         Zobacz między innymi Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6th ed., 2008, s. 956–957, rozdział 10.071: „W zakresie w jakim [reguła Akzo] implikuje regułę, w myśl której ceny
         poniżej średnich kosztów zmiennych […] muszą być nieodzownie drapieżnymi cenami, wydaje się zbyt surowa. Ceny poniżej [średnich
         kosztów zmiennych] mogą wspierać konkurencję […]”, M. Motta, Competition Policy, Cambridge University Press 2004 s. 453; J. Faull i A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press 2007, s. 379, rozdział 4.287; ww. w przypisie 51 A. Ezrachi, s. 136; ww. w przypisie 55 OECD, s. 18:
         „Sama okoliczność, że przedsiębiorstwo ustala ceny poniżej kosztów, nie musi oznaczać, że podejmowane przez nie działania
         są szkodliwe dla konkurencji. Istnieją pewne okoliczności, w których takie stosowanie cen jest nie tylko nieszkodliwe, ale
         i prokonkurencyjne. Agencje powinny zatem badać wnikliwie wszelkie powody, jakie podmioty podejrzewane o stosowanie drapieżnych
         cen podają na uzasadnienie swoich praktyk cenowych”. Wyżej wymieniony w przypisie 44 R. Whish, s. 649; ww. w przypisie 44
         A. Jones i B. Sufrin, s. 339; L. Garzaniti i F. Liberatore, Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications Sector: Part 2, (2004) E.C.L.R. 25(4) s. 234–240.
      
      68 –	W tym względzie oraz w celu uniknięcia powtórzeń odsyłam do pkt 85 i 86 niniejszej opinii, które mają zastosowanie również
         w tym miejscu.
      
      69 –	W przedmiocie rozumowania Sądu przemawiającego za tym stwierdzeniem zob. pkt 143–151 zaskarżonego wyroku.
      
      70 –	Odwołanie nie może ograniczać się do powtórzenia zarzutów i argumentów, które zostały już przedstawione przed Sądem, bez
         wysunięcia argumentów mających na celu stwierdzenie, że Sąd popełnił błąd co do prawa. Zobacz postanowienie Trybunału z dnia
         5 lutego 1998 r. w sprawie C‑30/96 P Abello i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑377, pkt 45.
      
      71 –	Zobacz pkt 386 zaskarżonej decyzji.
      
      72 –	Zobacz motyw 76 zaskarżonej decyzji oraz pkt 136 zaskarżonego wyroku.
      
      73 –	Zobacz pkt 154 i 155. Odnośnie do dyskusji na temat podejścia dotyczącego wartości bieżącej netto zob. przykładowo wyrok
         brytyjski z dnia 15 stycznia 2002 r. w sprawie Napp Pharmaceutical Holdings Ltd przeciwko Director General of Fair Trading,
         Competition Commission Appeal Tribunal (CAT), Case No. 1001/1/1/01, pkt 260.
      
      74 –	Punkt 95 skargi WIN w pierwszej instancji w ramach zarzutu dotyczącego istnienia pozycji dominującej.
      
      75 –	Punkt 272 skargi WIN w pierwszej instancji w ramach zarzutu dotyczącego grzywny.
      
      76 –	Zobacz wyrok Trybunału z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C‑68/05 P Koninklijke Coöperatie Cosun przeciwko Komisji,
         Zb.Orz. s. I‑10367, pkt 95‑98 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
      
      77 –	To odesłanie odnosi się do pkt 214 zaskarżonego wyroku.
      
      78 –	Zobacz K. Lenaerts, D. Arts, I. Maselis, Procedural Law of the European Union, 2nd edition, London 2006, s. 464: „Można to wywnioskować z wyroku w sprawie C‑354/92 P Eppe przeciwko Komisji, Rec. s. I‑7027,
         pkt 13”.
      
      79 –	Zobacz ww. w przypisie 70 postanowienie w sprawie Abello i in. przeciwko Komisji, pkt 45.
      
      80 –	Wyrok Trybunału z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C‑185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8417, pkt 24.
      
      81 –	Wyrok Trybunału z dnia 7 listopada 2002 r. w sprawach połączonych C‑24/01 P i C‑25/01 P Glencore i Compagnie Continentale
         przeciwko Komisji, Rec. s. I‑10119, pkt 65–69. Takie przeinaczenie musi wynikać w sposób oczywisty z dokumentów znajdujących
         się w aktach sprawy bez konieczności dokonywania nowej oceny okoliczności faktycznych i dowodów. Zobacz wyrok Trybunału z dnia
         6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑3173, pkt 51, 52 i 54.
      
      82 –	Zobacz wyrok Trybunału z dnia 6 marca 2001 r. w sprawie C‑274/99 P Connolly przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1611, pkt 121
         oraz ww. w przypisie 34 wyrok z dnia 11 września 2003 r. w sprawie C‑197/99 P Belgia przeciwko Komisji, pkt 81.