CELEX: 62020CC0140
Language: nl
Date: 2021-11-18
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 18 november 2021.#G.D. tegen The Commissioner of the Garda Síochána e.a.#Verzoek van de Supreme Court om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie – Vertrouwelijkheid van communicaties – Aanbieders van elektronische-communicatiediensten – Algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens – Toegang tot bewaarde gegevens – Rechterlijke toetsing a posteriori – Richtlijn 2002/58/EG – Artikel 15, lid 1 – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1 – Mogelijkheid voor een nationale rechter om de werking in de tijd te beperken van een ongeldigverklaring van met het Unierecht onverenigbare nationale wetgeving – Geen.#Zaak C-140/20.

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 18 november 2021 (1)

Zaak C‑140/20

G.D.

tegen

The Commissioner of the Garda Síochána,

Minister for Communications, Energy and Natural Resources,

Attorney General

[verzoek van de Supreme Court (hoogste rechterlijke instantie, Ierland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Telecommunicatie – Verwerking van persoonsgegevens – Vertrouwelijkheid van communicaties – Aanbieders van elektronische-communicatiediensten – Richtlijn 2002/58/EG – Artikel 15, lid 1 – Artikel 4, lid 2, VEU – Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1 – Algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens – Gebruik van bewaarde gegevens als bewijsmiddel in een strafproces”

1.        Uit dit verzoek om een prejudiciële beslissing –  alsook uit dat in de gevoegde zaken C‑793/19, SpaceNet, en  C‑794/19, Telekom Deutschland, waarin ik eveneens conclusie(2) neem, blijkt eens te meer de bezorgdheid die in sommige lidstaten is gerezen over de rechtspraak van het Hof inzake de bewaring van en de toegang tot persoonsgegevens die in de sector elektronische communicatie zijn gegenereerd.

2.        In mijn conclusies in de zaken C‑511/18 en C‑512/18, La Quadrature du Net e.a.(3), en in zaak C‑520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophone e.a.(4), heb ik de volgende zaken aangemerkt als de belangrijkste mijlpalen tot dan toe:
–        Arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a.(5), waarbij richtlijn 2006/24/EG(6) ongeldig is verklaard omdat die een onevenredige inmenging in de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) neergelegde rechten mogelijk maakte;
–        Arrest van 21 december 2016, Tele2 Sverige en Watson e.a.(7), waarin is verklaard dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58/EG(8) zich verzet tegen een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, voorziet in de algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeers‑ en locatiegegevens.
–        Arrest van 2 oktober 2018, Ministerio Fiscal(9), waarin de uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 is bevestigd en het belang van het evenredigheidsbeginsel ter zake is benadrukt.

3.        In 2018 hebben rechters van enkele lidstaten zich tot het Hof gewend met verzoeken om een prejudiciële beslissing over de vraag of die arresten (van 2014, 2016 en 2018) de autoriteiten van de staat een noodzakelijk instrument ter waarborging van de nationale veiligheid en ter bestrijding van criminaliteit en terrorisme zouden kunnen ontnemen.

4.        Vier van die verzoeken om een prejudiciële beslissing hebben geleid tot de arresten Privacy International(10) en La Quadrature du Net e.a.(11), beide gewezen op 6 oktober 2020, die in wezen de rechtspraak in het arrest Tele2 Sverige hebben bevestigd, zij het met enkele aanvullende nuanceringen.

5.        Gezien de herkomst (de Grote kamer van het Hof) en de inhoud van die arresten alsook de wens om in samenspraak met de verwijzende rechters uitvoerig uiteen te zetten welke redenen de daarin aangevoerde argumenten ondanks alles rechtvaardigen, mocht worden verwacht dat voornoemde twee „recapitulerende” arresten van 6 oktober 2020 het debat zouden hebben beslecht. Daarom zou elk nieuw verzoek om een prejudiciële beslissing over hetzelfde onderwerp normaliter leiden tot een met redenen omklede beschikking als bedoeld in artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.

6.        Vóór 6 oktober 2020 waren er bij het Hof evenwel al drie andere verzoeken om een prejudiciële beslissing ingekomen (het verzoek in de onderhavige zaak en de verzoeken in de gevoegde zaken C‑793/19 en C‑794/19) waarin de rechtspraak inzake artikel 15, lid 1 van richtlijn 2002/58 opnieuw in twijfel is getrokken.

7.        Het Hof heeft de verwijzende rechters gewezen op de arresten van 6 oktober 2020 voor het geval zij hun verzoeken om een prejudiciële beslissing zouden willen intrekken. Nadat zij die verzoeken hadden gehandhaafd, zoals verderop zal worden uiteengezet(12), is ervoor gekozen om artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering niet toe te passen en de vragen te laten beantwoorden door de Grote kamer van het Hof.
I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht – Richtlijn 2002/58

8.        Artikel 5 („Vertrouwelijk karakter van de communicatie”), lid 1, luidt:
„De lidstaten garanderen via nationale wetgeving het vertrouwelijke karakter van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens via openbare communicatienetwerken en via openbaar beschikbare elektronische-communicatiediensten. Zij verbieden met name het afluisteren, aftappen, opslaan of anderszins onderscheppen of controleren van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens door anderen dan de gebruikers, indien de betrokken gebruikers daarin niet hebben toegestemd, tenzij dat bij wet is toegestaan overeenkomstig artikel 15, lid 1. Dit lid laat de technische opslag die nodig is voor het overbrengen van informatie onverlet, onverminderd het vertrouwelijkheidsbeginsel.”

9.        In artikel 6 („Verkeersgegevens”) wordt bepaald:
„1. Verkeersgegevens met betrekking tot abonnees en gebruikers die worden verwerkt en opgeslagen door de aanbieder van een openbaar elektronische-communicatienetwerk of -dienst, moeten, wanneer ze niet langer nodig zijn voor het doel van de transmissie van communicatie, worden gewist of anoniem gemaakt, onverminderd de leden 2, 3 en 5, alsmede artikel 15, lid 1.
2. Verkeersgegevens die noodzakelijk zijn ten behoeve van de facturering van abonnees en interconnectiebetalingen mogen worden verwerkt. Die verwerking is slechts toegestaan tot aan het einde van de termijn waarbinnen de rekening in rechte kan worden aangevochten of de betaling kan worden afgedwongen.
[...]”

10.      In artikel 15 („Toepassing van een aantal bepalingen van richtlijn 95/46/EG(13)”) wordt in lid 1 bepaald:
„De lidstaten kunnen wettelijke maatregelen treffen ter beperking van de reikwijdte van de in de artikelen 5 en 6, artikel 8, leden 1, 2, 3 en 4, en artikel 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten, indien dat in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is ter waarborging van de nationale, d.w.z. de staatsveiligheid, de landsverdediging, de openbare veiligheid, of het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten of van onbevoegd gebruik van het elektronische-communicatiesysteem als bedoeld in artikel 13, lid 1, van richtlijn [95/46]/. Daartoe kunnen de lidstaten o.a. wetgevingsmaatregelen treffen om gegevens gedurende een beperkte periode te bewaren om de redenen die in dit lid worden genoemd. Alle in dit lid bedoelde maatregelen dienen in overeenstemming te zijn met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, met inbegrip van de beginselen als bedoeld in artikel 6, leden 1 en 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie.”
B.      Nationaal recht – Communications (Retention of Data) Act 2011 [wet van 2011 inzake communicaties (bewaring van gegevens); hierna: „wet van 2011”]

11.      De uiteenzetting van het nationaal recht die de Supreme Court (hoogste rechterlijke instantie, Ierland) in punt 3 van zijn verwijzingsbeslissing weergeeft, is de volgende:
–        „De wet van 2011 is vastgesteld met het uitdrukkelijke doel de richtlijn van 2006 ten uitvoer te leggen.”
–        „[I]ngevolge section 3 van deze wet moeten alle dienstverleners de ,gegevens betreffende vaste en mobiele telefonie’ gedurende twee jaar bewaren.”
–        „In deze gegevens zijn de bron, de bestemming en de datum en het tijdstip van het begin en het einde van een gesprek, het soort gesprek, het soort locatie en de geografische locatie van de gebruikte communicatieapparatuur vastgelegd. De inhoud van de gesprekken behoort niet tot dit soort gegevens.”
–        „De bewaarde gegevens kunnen na een verzoek om openbaarmaking worden geraadpleegd en vrijgegeven. In section 6 van de wet van 2011 is vastgelegd onder welke voorwaarden een verzoek om openbaarmaking kan worden ingediend, en in lid 1 ervan is bepaald dat een medewerker van An Garda Síochána (nationale politie, Ierland) met minimaal de rang van ,chief superintendent’ (chef-hoofdinspecteur) een verzoek om openbaarmaking kan indienen wanneer hij of zij ervan overtuigd is dat de gegevens nodig zijn voor onder meer het voorkomen, opsporen, onderzoeken of vervolgen van een ernstig strafbaar feit. Onder ,ernstig strafbaar feit’ wordt een strafbaar feit verstaan waarop een gevangenisstraf van ten minste vijf jaar staat, alsook de andere strafbare feiten die in schedule 1 bij de wet zijn opgenomen.”
–        „De bij de wet van 2011 voorgeschreven toezichtsmechanismen omvatten de in section 10 daarvan uiteengezette klachtenprocedure en de taken van een ‚aangewezen rechter’, zoals bepaald in section 12, die de werking van de bepalingen van de wet dient te controleren.”
–        „[...] Als interne beleidsmaatregel heeft het hoofd van de Ierse politie (the Commissioner of the Garda Síochána) bepaald dat krachtens de wet van 2011 ingediende verzoeken om openbaarmaking van telefoniegegevens op gecentraliseerde wijze door één chef-hoofdinspecteur moeten worden behandeld. De chef-hoofdinspecteur recherche die de verantwoordelijkheid kreeg voor de openbaarmaking van gegevens was het hoofd van de veiligheids‑ en inlichtingendienst van An Garda Síochána, en het is deze persoon die uiteindelijk beslist of er al dan niet een verzoek om openbaarmaking krachtens de wet van 2011 bij de aanbieders van communicatiediensten wordt ingediend. Er werd een kleine, zelfstandige eenheid, de zogeheten Telecommunications Liaison Unit (hierna: ,TLU’) opgericht om de taken van de hoofdinspecteur te ondersteunen en op te treden als het enige contactpunt voor de dienstverleners.”
–        „In de voor de onderhavige procedure relevante periode moesten alle verzoeken om openbaarmaking in eerste instantie door een ,superintendent’ (hoofdinspecteur), of een in die hoedanigheid optredende ,inspector’ (inspecteur), worden goedgekeurd en werden zij vervolgens overgelegd aan de TLU om aldaar te worden verwerkt. Onderzoekers kregen de opdracht om voldoende details in het verzoek op te nemen om een weloverwogen beslissing mogelijk te maken, en voor ogen te houden dat de chef-hoofdinspecteur de beslissing later mogelijk zou moeten rechtvaardigen voor een rechtbank of de aangewezen rechter van de High Court (rechter in eerste aanleg, Ierland). De TLU en de chef-hoofdinspecteur recherche moeten nagaan of de door de medewerkers van An Garda Síochána ingediende verzoeken om openbaarmaking rechtmatig, evenredig en noodzakelijk zijn. Verzoeken die niet in overeenstemming met de wettelijke vereisten of de interne protocollen van de Garda werden geacht, werden voor nadere toelichtingen of aanvullende informatie terugverwezen. Op grond van een in mei 2011 opgesteld memorandum van overeenstemming werden verzoeken om gespreksgegevens die niet volgens deze procedure waren ingediend, niet verwerkt door de dienstverleners. De TLU is ook onderworpen aan toezicht door de toezichthouder voor gegevensbescherming.”

12.      In bijlage I bij de verwijzingsbeslissing worden enkele nadere toelichtingen op de inhoud van de wet van 2011 gegeven. Volgens die toelichtingen:
–        wordt het begrip „gegevens” in section 1 van de wet van 2011 gedefinieerd als „verkeers‑ of locatiegegevens en daarmee verband houdende gegevens die nodig zijn om de abonnee of de gebruiker te identificeren”;
–        verleent section 6, lid 1, van de wet van 2011 een politiefunctionaris, onder de hierboven beschreven voorwaarden, toegang tot die gegevens indien hij deze nodig acht voor: „a) het voorkomen, opsporen, onderzoeken of vervolgen van een ernstig strafbaar feit; b) het waarborgen van de staatsveiligheid; en c) het redden van (een) mensenleven(s)”.
II.    Feiten, geding en prejudiciële vragen

13.      G.D. is in 2015 veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf wegens moord. In de procedure in hoger beroep bij de Court of Appeal (rechter in tweede aanleg, Ierland) heeft hij tevergeefs de toelaatbaarheid van bepaalde krachtens het nationale recht bewaarde telefoniegegevens betwist.

14.      Tegelijk met het hoger beroep in de strafprocedure heeft G.D. een civiele  procedure(14) ingeleid bij de High Court, waarin hij is opgekomen tegen enkele bepalingen van de wet van 2011 op grond waarvan die telefoniegegevens waren bewaard en geraadpleegd.

15.      Bij beslissing van 6 december 2018 heeft de High Court het verzoek van G.D. tot vaststelling dat section 6, lid 1, onder a), van de wet van 2011 in strijd was met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, toegewezen.

16.      De Ierse regering is tegen die beslissing in verzet gekomen bij de Supreme Court, die het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft voorgelegd:
„1)      Is een algemene/universele regeling inzake gegevensbewaring – zelfs met strikte beperkingen voor bewaring en toegang – op zich in strijd met de bepalingen van artikel 15 van richtlijn [2002/58], zoals uitgelegd in het licht van het Handvest?
2)      Mag een nationale rechter bij de beoordeling van de vraag of een uit hoofde van richtlijn [2006/24] ten uitvoer gelegde nationale maatregel houdende een algemene regeling voor gegevensbewaring (met de nodige strenge controles op de bewaring van en/of de toegang tot die gegevens) onverenigbaar moet worden verklaard, en in het bijzonder bij de beoordeling van de evenredigheid van een dergelijke regeling, rekening houden met het feit dat gegevens door dienstverleners rechtmatig mogen worden bewaard voor hun eigen commerciële doeleinden en deze gegevens mogelijkerwijs dienen te worden bewaard om redenen van nationale veiligheid die niet onder de bepalingen van richtlijn [2002/58] vallen?
3)      Welke criteria moet een nationale rechter hanteren om in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van een nationale maatregel inzake de toegang tot bewaarde gegevens met het Unierecht, en in het bijzonder met het Handvest van de grondrechten, na te gaan of in een dergelijke toegangsregeling de vereiste onafhankelijke voorafgaande toetsing is gewaarborgd zoals die in de rechtspraak van het Hof van Justitie is gedefinieerd? Mag een nationale rechter in dit verband bij die beoordeling rekening houden met het bestaan van een rechterlijke of onafhankelijke toetsing achteraf?
4)      Is een nationale rechter hoe dan ook verplicht te verklaren dat een nationale maatregel onverenigbaar is met de bepalingen van artikel 15 van richtlijn [2002/58], indien de nationale maatregel in een algemene regeling inzake gegevensbewaring voorziet met het oog op de bestrijding van ernstige strafbare feiten en die rechter op grond van alle beschikbare bewijzen tot de slotsom is gekomen dat deze bewaring zowel essentieel als strikt noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel van de bestrijding van ernstige strafbare feiten?
5)      Indien een nationale rechter moet concluderen dat een nationale maatregel onverenigbaar is met de bepalingen van artikel 15 van richtlijn [2002/58], zoals uitgelegd in het licht van het Handvest, mag hij de werking in de tijd van zijn uitspraak dan beperken indien hij ervan overtuigd is dat het niet-beperken in de tijd van die beslissing zou leiden tot ,chaos en schade aan het algemene belang’ [overeenkomstig de benadering die bijvoorbeeld is gevolgd in R (National Council for Civil Liberties) versus Secretary of State for Home Department en Secretary of State for Foreign Affairs (2018) EWHC 975, punt 46]?
6)      Mag een nationale rechter die wordt verzocht vast te stellen dat nationale wetgeving onverenigbaar is met artikel 15 van richtlijn [2002/58] en/of deze wetgeving buiten toepassing te laten en/of te verklaren dat de rechten van een justitiabele door de tenuitvoerlegging van die wetgeving zijn geschonden, hetzij in het kader van een procedure die is ingeleid om een vordering inzake de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal in een strafprocedure te vergemakkelijken, hetzij anderszins, weigeren een dergelijk verzoek toe te wijzen met betrekking tot gegevens die worden bewaard krachtens een nationale regeling die is vastgesteld uit hoofde van de verplichting van artikel 288 VWEU om de bepalingen van een richtlijn getrouw om te zetten in het nationale recht, of mag hij de gevolgen in de tijd van zijn desbetreffende uitspraak beperken tot de periode na de ongeldigverklaring van richtlijn [2006/24] zoals het Hof van Justitie daartoe heeft beslist op 8 april 2014?”

17.      De Supreme Court merkt op dat bewijsmateriaal zoals dat in de strafzaak tegen G.D. is aangedragen, van doorslaggevend belang is voor het opsporen en vervolgen van bepaalde categorieën ernstige strafbare feiten. De Supreme Court benadrukt dat als het ondanks solide toegangsregelingen niet zou zijn toegestaan om metagegevens universeel te bewaren, de plegers van veel van dergelijke strafbare feiten niet zouden kunnen worden opgespoord of vervolgd.

18.      In dit verband formuleert de Supreme Court de volgende overwegingen:
–        Met andere vormen van gegevensbewaring, bijvoorbeeld „geographical targeting”, zouden de doelstellingen van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van ten minste bepaalde soorten ernstige strafbare feiten niet doeltreffend kunnen worden verwezenlijkt, en worden andere rechten van het individu mogelijk geschonden.
–        Het doel van gegevensbewaring met minder middelen dan een algemene regeling voor gegevensbewaring die gepaard gaat met de nodige waarborgen, is onuitvoerbaar.
–        De doelstellingen van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige strafbare feiten zouden aanzienlijk in gevaar komen als er geen algemene regeling voor gegevensbewaring zou bestaan.
III. Procedure bij het Hof

19.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 25 maart 2020 ingekomen ter griffie van het Hof.

20.      G.D., de Commissioner of the Garda Síochána (hoofd van de nationale politie, Ierland), de regeringen van België, Cyprus, Denemarken, Estland, Finland, Frankrijk, Nederland, Polen, Portugal, Spanje, Tsjechië en Zweden, en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

21.      Nadat de verwijzende rechter was verzocht zich uit te spreken over de eventuele intrekking van de prejudiciële vragen na het arrest La Quadrature du Net, heeft deze bij geregistreerd schrijven van 27 oktober 2020 kennisgegeven van zijn voornemen om de vragen te handhaven.(15)

22.      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2021, tezamen met die van de gevoegde zaken C‑793/19, SpaceNet, en C‑794/19, Telekom Deutschland. Behalve de indieners van schriftelijke opmerkingen (met uitzondering van de Belgische, de Tsjechische en de Portugese regering) is ook de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming verschenen.
IV.    Beoordeling

A.      Overweging vooraf

23.      De meeste in de procedure verschenen partijen zijn het erover eens dat de zes vragen van de Supreme Court over artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 kunnen worden gegroepeerd in drie blokken, die betrekking hebben op respectievelijk:
– de rechtmatigheid van een regeling voor de algemene en ongedifferentieerde bewaring van gegevens, op zichzelf en wat de bestrijding van zware criminaliteit betreft (eerste, tweede en vierde vraag);
– de voorwaarden waaraan, in voorkomend geval, moet zijn voldaan om toegang tot de bewaarde gegevens te kunnen krijgen (derde vraag);
– de mogelijkheid om de gevolgen van een eventuele onverenigbaarheid van de nationale regeling op dit gebied met het Unierecht te beperken in de tijd (vijfde en zesde vraag).

24.      Naar mijn mening zijn al deze vragen afdoende beantwoord in het arrest La Quadrature du Net en het arrest van 2 maart 2021, Prokuratuur (Voorwaarden voor toegang tot elektronische-communicatiegegevens).(16)

25.      Nadat het arrest La Quadrature du Net ter kennis van de verwijzende rechter was gebracht, heeft deze zich daar in zijn antwoord aan het Hof nogal laconiek over uitgelaten.

26.      Na te hebben erkend dat het arrest La Quadrature du Net bijdraagt tot de verduidelijking van het Unierecht, stelt de verwijzende rechter enkel dat „het type zaak dat ten grondslag ligt aan de procedure waarin de Supreme Court de prejudiciële vragen heeft gesteld, aanzienlijk verschilt van de situaties die ten grondslag liggen aan de procedures die hebben geleid tot dat arrest”(17).

27.      Deze door de verwijzende rechter geformuleerde opvatting, die dateert van na de indiening van zijn verzoek om een prejudiciële beslissing, brengt de rechtspraak van het arrest La Quadrature du Net (zoals enkele van de in de procedure tussenkomende regeringen hebben betoogd) niet opnieuw in het geding en vraagt evenmin om verduidelijking van de inhoud ervan.

28.      Hoewel de „situaties die ten grondslag liggen”(18) aan de procedures die door het arrest La Quadrature du Net zijn beslecht verschillen van die van de onderhavige prejudiciële verwijzing, is wat hier van belang is het feit dat de in dat arrest door het Hof vastgestelde rechtspraak, met een algemeen karakter, erga omnes wordt opgelegd en alle rechterlijke instanties van de lidstaten bindt ten aanzien van de uitlegging van richtlijn 2002/58.

29.      Wat de toegang tot de bewaarde gegevens betreft, ben ik, ook hier weer, van mening dat het arrest Prokuratuur, na de beslissing van de rechter om zijn verzoek om een prejudiciële beslissing te handhaven, alle in dat verzoek opgeworpen twijfels wegneemt.

30.      In die omstandigheden, en anders dan in mijn conclusie in SpaceNet en Deutsche Telekom(19), zal ik mij beperken tot het afleiden van de gevolgen van de arresten La Quadrature du Net en Prokuratuur voor dit verzoek om een prejudiciële beslissing zoals het oorspronkelijk is ingediend.
B.      Algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens (eerste, tweede en vierde prejudiciële vraag)

31.      De verwijzende rechter wenst, samengevat, te vernemen:
–        of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, uitgelegd in het licht van het Handvest, zich verzet tegen een algemene regeling voor de bewaring van gegevens;
–        of het, bij het onderzoek van een nationale regeling tot vaststelling van een regeling die voorziet in de algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens, onderworpen aan strenge controles, relevant is dat de dienstaanbieders die gegevens rechtmatig mogen bewaren voor hun eigen commerciële doeleinden en dat die bewaring kan worden vereist om redenen van nationale veiligheid;
–        of de onverenigbaarheid van een nationale regeling met artikel 15 van richtlijn 2002/58 standhoudt wanneer deze regeling de algemene bewaring van die gegevens voorschrijft met het oog op bestrijding van zware criminaliteit.

32.      Zoals ik ook verdedig in mijn conclusie in SpaceNet en Telekom Deutschland(20), kan het antwoord op deze vragen niet verschillen van het antwoord dat het Hof heeft gegeven in het arrest La Quadrature du Net, waarin de rechtspraak ter zake is gerecapituleerd.

33.      Bijgevolg moet ik vooraleerst herinneren aan de rechtspraak van het Hof in dat arrest, die in punt 168 als volgt wordt samengevat:
„[A]rtikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, [moet] aldus [...] worden uitgelegd dat het zich verzet tegen wettelijke maatregelen die voor de in die bepaling genoemde doeleinden preventief voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens. Artikel 15, lid 1, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, verzet zich daarentegen niet tegen wettelijke maatregelen
–        die het mogelijk maken om ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten een bevel tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens op te leggen in situaties waarin de betrokken lidstaat wordt geconfronteerd met een werkelijke en actuele of voorzienbare bedreiging van de nationale veiligheid, wanneer de beslissing waarbij dat bevel wordt opgelegd, effectief kan worden getoetst door een rechterlijke instantie of onafhankelijke bestuurlijke autoriteit waarvan de beslissing bindend is, waarbij het doel van die toetsing is om na te gaan of een van die situaties zich voordoet en of is voldaan aan de voorwaarden en waarborgen waarin moet worden voorzien, en wanneer dat bevel slechts kan worden opgelegd voor een periode die niet langer is dan strikt noodzakelijk, maar die kan worden verlengd indien die bedreiging voortduurt;
–        die ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid, de bestrijding van zware criminaliteit en de voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid voorzien in een gerichte bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens, die op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren wordt afgebakend aan de hand van categorieën betrokken personen of aan de hand van een geografisch criterium, voor een periode die niet langer is dan strikt noodzakelijk, maar die kan worden verlengd;
–        die ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid, de bestrijding van zware criminaliteit en de voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de IP-adressen die zijn toegewezen aan de bron van een verbinding, voor een periode die niet langer is dan strikt noodzakelijk;
–        die ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid, de bestrijding van criminaliteit en de bescherming van de openbare veiligheid voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de gegevens inzake de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen, en
–        die het mogelijk maken om ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit en, a fortiori, de bescherming van de nationale veiligheid via een aan effectieve rechterlijke toetsing onderworpen beslissing van de bevoegde autoriteit aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten een bevel op te leggen tot spoedbewaring van de in hun handen zijnde verkeers‑ en locatiegegevens gedurende een bepaalde periode,
mits die maatregelen, door het gebruik van duidelijke en nauwkeurige regels, verzekeren dat de betrokken gegevens slechts worden bewaard indien aan de daarvoor geldende materiële en procedurele voorwaarden wordt voldaan, en dat de betrokken personen beschikken over effectieve waarborgen tegen het risico van misbruik”.

34.      Centraal in de rechtspraak van het Hof inzake richtlijn 2002/58 staat de gedachte dat gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen in beginsel erop mogen vertrouwen dat hun communicatie en de daarmee verband houdende gegevens anoniem blijven en niet kunnen worden vastgelegd, tenzij zij daarmee hebben ingestemd.(21)

35.      Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 voorziet in uitzonderingen op de verplichting om de vertrouwelijkheid te waarborgen en op de daarbij behorende verplichtingen. In het arrest La Quadrature du Net is uitgebreid onderzocht hoe die uitzonderingen kunnen worden verzoend met de grondrechten waarvan de uitoefening kan worden aangetast.(22)

36.      De algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens zou volgens het Hof alleen kunnen worden gerechtvaardigd door de doelstelling van bescherming van de nationale veiligheid, waarvan het belang „dat van de andere doelstellingen die worden genoemd in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 [overstijgt]”.(23)

37.      Ten aanzien van situaties als deze (nationale veiligheid) heeft het Hof verklaard dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, „zich derhalve in beginsel niet [verzet] tegen een wettelijke maatregel op grond waarvan de bevoegde autoriteiten aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten een bevel kunnen opleggen om de verkeers‑ en locatiegegevens van alle gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen gedurende een beperkte periode te bewaren, wanneer er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat de betrokken lidstaat wordt geconfronteerd met een ernstige bedreiging van de nationale veiligheid [...] en die bedreiging werkelijk en actueel of voorzienbaar is”.(24)

38.      Deze voorschriften geven ongetwijfeld aanleiding tot een strengere en striktere regeling dan die welke voortvloeit uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dat „de inhoud en reikwijdte [van de rechten]” van het Handvest die corresponderen met rechten die worden gegarandeerd door het EVRM dezelfde moeten zijn als die welke er door het EVRM aan worden toegekend, verhindert volgens artikel 52, lid 3, in fine, van het Handvest niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt. 

39.      Voor het overige ziet de rechtspraak van het EHRM in zijn arresten van 25 mei 2021, Big Brother Watch e.a. tegen Verenigd Koninkrijk(25) en Centrum för Rätvisa tegen Zweden(26), en in het arrest van 4 december 2015, Roman Zakharov tegen Rusland(27), op omstandigheden die, zoals de overheersende opvatting tijdens de mondelinge behandeling was, niet vergelijkbaar zijn met die van de thans aan de orde zijnde prejudiciële vragen. Het antwoord op die vragen moet worden gevonden door toepassing van nationale regelingen die geacht worden in overeenstemming te zijn met de uitputtende regeling van richtlijn 2002/58, zoals uitgelegd door het Hof.

40.      Wat men ook moge denken van over het beroep op de nationale veiligheid in het arrest La Quadrature du Net als grond om onder bepaalde voorwaarden het verbod op de algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens op te heffen (in mijn optiek zijn de door het Hof gestelde grenzen te ruim), de in de punten 137 tot en met 139 van dat arrest genoemde vereisten moeten in acht worden genomen.

41.      Naast deze hypothese zal moeten worden onderzocht of de nationale regeling steunt op criteria die voldoende selectief zijn om te voldoen aan de voorwaarden die volgens de rechtspraak van het Hof een bijzonder ernstige inmenging, zoals de bewaring van gegevens, in de betrokken grondrechten kunnen rechtvaardigen.

42.      De betekenis van het arrest La Quadrature du Net zou niet worden gerespecteerd indien hetgeen daarin wordt verklaard met betrekking tot de nationale veiligheid zou kunnen worden geëxtrapoleerd naar strafbare feiten, zelfs ernstige strafbare feiten, die niet de nationale veiligheid, maar wel de openbare veiligheid of andere wettelijk beschermde belangen in gevaar brengen.

43.      Het is om die reden dat het Hof een zorgvuldig onderscheid heeft gemaakt tussen nationale wettelijke maatregelen die voorzien in de preventieve, algemene en ongedifferentieerde, bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens ter bescherming van de nationale veiligheid (punten 134 tot en met 139 van het arrest La Quadrature du Net) en maatregelen inzake de bestrijding van criminaliteit en de bescherming van de openbare veiligheid (punten 140 tot en met 151 van dat arrest). Beide typen maatregelen kunnen niet dezelfde draagwijdte hebben, omdat dat onderscheid anders elke betekenis zou verliezen.

44.      De instrumenten voor de bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens ter bestrijding van zware criminaliteit zijn – ik herhaal het nog maar eens – uiteengezet in de punten 140 tot en met 151 van het arrest La Quadrature du Net. Daaraan moeten ook de instrumenten worden toegevoegd die, met hetzelfde doel, toestemming verlenen voor de preventieve bewaring van IP-adressen en gegevens betreffende de burgerlijke identiteit van de persoon (punten 152 tot en met 159 van dat arrest) en voor de „spoedbewaring” van verkeers‑ en locatiegegevens (punten 160 tot en met 166 van dat arrest).

45.      De verwijzende rechter vraagt specifiek naar de gevolgen van „het feit dat gegevens door dienstverleners rechtmatig mogen worden bewaard voor hun eigen commerciële doeleinden en deze gegevens mogelijkerwijs dienen te worden bewaard om redenen van nationale veiligheid die niet onder de bepalingen van richtlijn [2002/58] vallen”.

46.      Wat betreft de gegevens die deze dienstverleners opslaan voor commerciële doeleinden, koppelt het arrest La Quadrature du Net die doeleinden aan het doel waarvoor zij zijn verzameld en staat het de eventuele „spoedbewaring” ervan slechts toe onder de in voornoemde punten 160 tot en met 166 van dat arrest beschreven voorwaarden.

47.      De dwingende vereisten van de nationale veiligheid verdragen zich, op de wijze en met de waarborgen en beperkingen zoals uiteengezet in het arrest La Quadrature du Net, met de algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens. Datzelfde geldt echter niet voor de doelstelling van vervolging van de strafbare feiten, met inbegrip van ernstige strafbare feiten, als bedoeld in section 6, lid 1, onder a), van de wet van 2011 waarop het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft.

48.      Wat betreft de problemen die de selectieve bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens met zich meebrengt(28), verwijs ik voor het overige naar de punten 43 tot en met 50 van mijn conclusie in SpaceNet en Telekom Deutschland.

49.      Als van het Hof niet kan worden verlangd dat het een regelgevende functie op zich neemt en in detail specificeert welke categorieën van gegevens mogen worden bewaard en hoelang(29), is het nog minder passend dat het zich bij de uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 de rol van de wetgever toe-eigent door in die bepaling intermediaire categorieën tussen nationale veiligheid en openbare veiligheid in te voeren, om vervolgens op die laatste categorie de vereisten toe te passen die inherent zijn aan de eerste.

50.      Zoals het Hof heeft geoordeeld, „[is] de in artikel 15, lid 1, eerste zin, van deze richtlijn gegeven opsomming van doelstellingen exhaustief [...], zodat een op grond van die bepaling vastgestelde wettelijke maatregel daadwerkelijk en strikt moet berusten op een van die doelstellingen”.(30)

51.      Het voorstel dat de Commissie ter terechtzitting heeft geformuleerd(31) (om een tertium genus van inbreuken in te voeren) zou de enige grond die een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens kan rechtvaardigen – de nationale veiligheid – uitstrekken tot omstandigheden die, in vergelijking met de bedreigingen van de nationale veiligheid die voortvloeien uit zware criminaliteit, niet precies zijn afgebakend.

52.      De moeilijkheden die tijdens dat debat ter terechtzitting aan het licht zijn gekomen bij het afbakenen van de strafbare feiten die deel zouden kunnen uitmaken van dit tertium genus, bevestigen dat dit geen taak voor de rechter is.

53.      Bovendien moet worden opgemerkt dat het Hof bij het beschrijven van „activiteiten die de [...] structuren van een land ernstig kunnen destabiliseren” en tegelijkertijd „de essentiële staatsfuncties en de fundamentele belangen van de samenleving” verstoren, doelt op „de fundamentele constitutionele, politieke, economische of sociale structuren” van dat land.(32)

54.      Uitgaande van deze premissen, verschilt de door de verwijzende rechter beschreven Ierse regeling niet significant van die welke is geanalyseerd in de procedure waarin het arrest La Quadrature du Net is gewezen. Ongeacht de regeling voor de toegang tot gegevens die is ingevoerd bij de wet van 2011 (het voorwerp van de derde prejudiciële vraag), lijken de door die wet opgelegde bewaringsregels op die welke in voornoemd arrest zijn onderzocht en maken zij derhalve evenzeer inbreuk op artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58.

55.      De Ierse regeling staat, om redenen die verder gaan dan die welke inherent zijn aan de bescherming van de nationale veiligheid, preventief de algemene en ongedifferentieerde bewaring van de verkeers‑ en locatiegegevens van alle abonnees gedurende een periode van twee jaar toe.

56.       Samenvattend stel ik voor om de eerste, tweede en vierde prejudiciële vraag van de Supreme Court in dezelfde zin te beantwoorden als in het arrest van het Hof in de  zaak La Quadrature du Net.
C.      Toegang tot bewaarde gegevens (derde prejudiciële vraag)

57.      De verwijzende rechter wenst te vernemen welke criteria hij dient te hanteren om na te gaan of de nationale regels inzake de toegang tot bewaarde gegevens voorzien in de door de rechtspraak van het Hof vereiste voorafgaande toetsing, dan wel of een rechterlijke of onafhankelijke toetsing achteraf volstaat.

58.      Ook die vraag is in het arrest Prokuratuur beantwoord. Om te waarborgen dat wordt voldaan aan de voorwaarden die de regeling inzake de toegang tot bewaarde gegevens in acht moet nemen(33), „is het van wezenlijk belang dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, en dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze instanties dat met name wordt ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten”.(34)

59.      Volgens het Hof vereist „[d]ie voorafgaande toetsing [...] onder meer [...] dat de rechterlijke instantie of de entiteit die belast is met die toetsing, over alle bevoegdheden beschikt en alle noodzakelijke waarborgen biedt om ervoor te zorgen dat de verschillende betrokken belangen en rechten met elkaar in overeenstemming worden gebracht. In het specifieke geval van een strafrechtelijk onderzoek vereist een dergelijke toetsing dat die rechterlijke instantie of entiteit in staat is een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit, en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft.”(35)

60.      Indien de voorafgaande toetsing wordt toevertrouwd aan een onafhankelijke autoriteit, „moet deze [...] een zodanige status hebben dat zij bij de uitoefening van haar taken objectief en onpartijdig kan handelen, en moet zij daartoe vrij zijn van elke invloed van buitenaf”.(36)

61.      Specifiek impliceert  „het vereiste van onafhankelijkheid waaraan moet worden voldaan door de instantie die de [...] voorafgaande toetsing moet verrichten, [...] dat deze instantie de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van degene die om toegang tot de gegevens verzoekt, zodat eerstgenoemde de toetsing objectief en onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf kan verrichten. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied [...] dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.”(37)

62.      Afgaande op de beschrijving van de Ierse regeling door de verwijzende rechter, lijkt de toegang tot de bewaarde gegevens niet te zijn onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke autoriteit, maar aan de discretionaire bevoegdheid van een politiefunctionaris met een bepaalde rang, die besluit of het verzoek al dan niet aan de aanbieders van de dienst wordt voorgelegd.

63.      Het staat aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of de functionaris die ingevolge het nationale recht is belast met de voorafgaande toetsing van de toegang tot bewaarde verkeers‑ en locatiegegevens de hoedanigheid van „onafhankelijke autoriteit” geniet en het karakter heeft van een „derde”, zoals door de rechtspraak van het Hof wordt vereist.

64.      Bij dat onderzoek moet de bevoegde rechterlijke instantie voor ogen houden dat in het arrest Prokuratuur is geoordeeld dat het openbaar ministerie van een lidstaat niet de kenmerken van onafhankelijkheid of van een „derde” bezit wanneer het ook onderzoekstaken in strafzaken verricht.

65.      Wat betreft de mogelijkheid om de door de verwijzende rechter bedoelde toetsing achteraf uit te voeren, geeft het arrest Prokuratuur opnieuw het (ontkennende) antwoord:
–        „het ontbreken van controle door een onafhankelijke instantie kan [niet] worden verholpen aan de hand van een latere, door een rechterlijke instantie verrichte toetsing van de rechtmatigheid van de toegang van een nationale instantie tot verkeers‑ en locatiegegevens”;
–        „de onafhankelijke toetsing [...] [moet] voorafgaand aan elke toegang [...] plaatsvinden, behalve in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen. In laatstgenoemde gevallen dient de toetsing op korte termijn plaats te vinden”.(38)
D.      Mogelijkheid om de gevolgen van een met het Unierecht onverenigbaar verklaarde nationale regeling te beperken in de tijd (vijfde en zesde vraag)

66.      Tot slot vraagt de Supreme Court of:
–        hij de werking in de tijd van een met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 onverenigbaar verklaarde nationale regeling kan beperken indien het niet-beperken daarvan zou leiden tot „chaos en schade aan het algemene belang”;
–        hij, gesteld voor een verzoek om de nationale regeling tot omzetting van de bepalingen van een richtlijn niet toe te passen, dat verzoek kan afwijzen of de gevolgen in de tijd van zijn verklaring kan beperken tot de periode na het arrest van het Hof van 8 april 2014(39) waarbij richtlijn 2006/24 ongeldig is verklaard.

67.      Ook nu weer is het antwoord op deze vraag te vinden in het arrest La Quadrature du Net, dat in dit verband de traditionele rechtspraak volgt.

68.      In zaak C‑520/18 heeft het Belgische Grondwettelijk Hof het Hof van Justitie een soortgelijke vraag voorgelegd als die welke de Ierse Supreme Court in het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft gesteld.(40)

69.      Bij het beantwoorden van deze vraag in het arrest La Quadrature du Net heeft het Hof, na te hebben herinnerd aan de vereisten die voortvloeien uit het beginsel van het primaat van het Unierecht (punten 214 en 215), zijn rechtspraak inzake de beperking van de gevolgen van zijn arresten gereproduceerd: „Enkel het Hof kan, bij wijze van uitzondering en om dwingende redenen van rechtszekerheid, een voorlopige opschorting toestaan van het effect dat een regel van het Unierecht op het daarmee strijdige nationale recht heeft, namelijk de terzijdestelling daarvan. Een dergelijke beperking in de tijd van de werking van de door het Hof aan het Unierecht gegeven uitlegging kan slechts worden vastgesteld in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven.”(41)

70.      Onmiddellijk daarna verklaarde het Hof dat „[a]nders dan de niet-nakoming van een procedurele verplichting als de voorafgaande beoordeling van de gevolgen van een project op het specifieke terrein van de milieubescherming, kan een schending van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, niet worden geregulariseerd via een procedure die vergelijkbaar is met die waaraan in het voorgaande punt wordt gerefereerd. Handhaving van de gevolgen van een nationale wettelijke regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, zou immers betekenen dat die regeling aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten verplichtingen blijft opleggen die in strijd zijn met het Unierecht en leiden tot een ernstige inmenging in de grondrechten van de personen van wie de gegevens zijn bewaard”.(42)

71.      Uit die premissen heeft het Hof afgeleid dat „de verwijzende rechter geen bepaling van zijn nationale recht mag toepassen die hem machtigt om de werking in de tijd te beperken van een door hem op grond van dit recht uit te spreken onwettigverklaring van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling”.(43)

72.      Deze overwegingen zijn onverkort van toepassing op de vijfde en de zesde prejudiciële vraag van de Supreme Court.

73.      In de eerste plaats is het irrelevant dat de litigieuze nationale regeling is vastgesteld met het oog op de omzetting van richtlijn 2006/24 in nationaal recht. In dit verband is van belang dat de nationale regeling inhoudelijk in overeenstemming is met het Unierecht in zijn geheel, hetgeen in casu niet het geval is.

74.      Wanneer het Hof van Justitie een richtlijn ongeldig heeft verklaard op grond dat deze onverenigbaar is met materiële bepalingen van de Verdragen, geldt deze onverenigbaarheid met het primaire Unierecht ook voor nationale bepalingen die louter uitvoering geven aan die richtlijn.

75.      Volgens de verwijzende rechter is de wet van 2011 vastgesteld om te voldoen aan artikel 288 VWEU, door richtlijn 2006/24 om te zetten in Iers recht. Niemand ontkent dat dit het geval is, maar zoals ik zojuist heb opgemerkt, is hier van belang dat deze richtlijn van meet af aan ongeldig was (zoals is verklaard in het arrest Digital Rights), omdat dit neerkwam op een onevenredige aantasting van de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende rechten, en dat de bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens moet worden beheerst door richtlijn 2002/58 zoals uitgelegd door het Hof.

76.      In de tweede plaats is het bekend dat de prejudiciële uitleggingsarresten van het Hof hun effecten sorteren vanaf de inwerkingtreding van de Unierechtelijke bepaling die het voorwerp van de uitlegging is.(44)

77.      Terwijl de beperking in de tijd van de gevolgen van de door het Hof gegeven uitlegging van het Unierecht dus slechts kan worden toegelaten door het specifieke arrest waarin de verlangde uitlegging wordt gegeven, wil ik erop wijzen dat dit in het door de verwijzende rechter aangevoerde arrest Digital Rights niet is gebeurd.

78.      Dat is evenmin gebeurd in:
–        het arrest Tele2 Sverige, gewezen op 21 december 2016, waarin richtlijn 2002/58 is uitgelegd in die zin dat deze zich verzet tegen een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens.
–        Het arrest La Quadrature du Net, dat, op 6 oktober 2020, de uitlegging van richtlijn 2002/58 nogmaals heeft bevestigd, op de hierboven beschreven wijze.

79.      In de derde plaats worden in de onderhavige prejudiciële procedure geen oplossingen aangedragen voor de problemen die voortvloeien uit de uitsluiting van bewijs in de strafprocedure tegen de persoon die is veroordeeld voor moord. Het gaat hier daarentegen om een (door de Supreme Court als zodanig gekwalificeerde) civiele procedure, die moet worden beslecht door middel van een objectieve vergelijking tussen de nationale wetgeving en het Unierecht.

80.      Dit wordt door de verwijzende rechter ook onderstreept: „[I]n het kader van de thans bij deze rechter [de Supreme Court] aanhangige beroepsprocedure is de enige vraag of de High Court terecht heeft geoordeeld dat section 6, lid 1, onder a), van de wet [van 2011] onverenigbaar is met het Unierecht.”(45)

81.      Het antwoord op deze „enige vraag” is dat section 6, lid 1, onder a), van de wet van 2011 niet verenigbaar is met het Unierecht en dat er geen gronden zijn om de werking van het arrest waarin dat moet worden verklaard te beperken in de tijd.
V.      Conclusie

82.      Gelet op een en ander geeft ik het Hof in overweging om de Supreme Court te antwoorden als volgt:
„1)      Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, gelezen in samenhang met de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 4, lid 2, VEU, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die:
–        aanbieders van openbaar beschikbare elektronische-communicatiediensten preventief verplicht om op  preventieve, algemene en ongedifferentieerde basis de verkeers‑ en locatiegegevens van de eindgebruikers van die diensten te bewaren voor andere doeleinden dan de bescherming van de nationale veiligheid tegen een werkelijke en actuele of voorzienbare bedreiging;
–        de toegang van de bevoegde autoriteiten tot de bewaarde verkeers‑ en locatiegegevens niet afhankelijk stelt van een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke administratieve entiteit.
2)      Een nationale rechterlijke instantie mag de werking in de tijd van een onwettigverklaring van een nationale regeling die, ten behoeve van in het bijzonder de bescherming van de nationale veiligheid en de bestrijding van criminaliteit, aanbieders van elektronische-communicatiediensten een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens oplegt die onverenigbaar is met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten, niet beperken.”

1      Oorspronkelijke taal: Spaans.

2      Hierna: „mijn conclusie in SpaceNet en Telekom Deutschland”.

3       (EU:C:2020:6).

4      Hierna: „mijn conclusie in Ordre des barreaux francophones et germanophone” (EU:C:2020:7).

5      Zaken C‑293/12 en C‑594/12 (EU:C:2014:238; hierna: „arrest Digital Rights”).

6      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische-communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van richtlijn 2002/58/EG (PB 2006, L 105, blz. 54).

7      Zaken C‑203/15 en C‑698/15 (EU:C:2016:970; hierna: „arrest Tele2 Sverige”).

8      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (PB 2002, L 201, blz. 37), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB 2009, L 337, blz. 11).

9      Zaak C‑207/16 (EU:C:2018:788).

10      Zaak C‑623/17 (EU:C:2020:790).

11      Zaken C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18 (EU:C:2020:791; hierna: „arrest La Quadrature du Net”).

12      Punten 25 e.v. van deze conclusie.

13      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB 1995, L 281, blz. 31).

14      Zie punt 80 van deze conclusie.

15      Punten 25 e.v. van deze conclusie.

16      Zaak C‑746/18 (EU:C:2021:152; hierna: „arrest Prokuratuur”). Tijdens de mondelinge behandeling is de inhoud van dit arrest onderwerp van discussie geweest.

17      In deze bewoordingen heeft de Supreme Court zich uitgesproken in de geregistreerde brief van 27 oktober 2020 waarmee hij reageerde op het verzoek van het Hof van Justitie om te kennen te geven of hij het verzoek om een prejudiciële beslissing wilde handhaven na de wijzing van het arrest La Quadrature du Net.

18      Onder die „situaties” moeten, bij gebrek aan andere verklaringen, worden verstaan die welke de feiten van het geding en de toepasselijke nationale regels betreffen.

19      Het Bundesverwaltungsgericht (hoogste federale bestuursrechter, Duitsland) heeft een uiteenzetting gegeven van de verschillen tussen zijn nationale wetgeving en die welke in het arrest La Quadrature du Net zijn geanalyseerd, en het Hof verzocht om een uitspraak op basis van die verschillen.

20      In de hiernavolgende punten 33‑41 worden de voor de onderhavige conclusie relevante punten uit die conclusie weergegeven.

21      Arrest La Quadrature du Net, punt 109.

22      Ibidem, punten 111‑133.

23      Ibidem, punt 136.

24      Ibidem, punt 137 (cursivering van mij). Dit is van toepassing, zo vervolgt het Hof, „[o]ok al heeft een dergelijke maatregel zonder onderscheid betrekking op alle gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen, zonder dat er op het eerste gezicht enig verband [...] tussen die gebruikers en een bedreiging voor de nationale veiligheid van de betrokken lidstaat lijkt te bestaan”, aangezien „geoordeeld moet worden dat het bestaan van een dergelijke bedreiging op zichzelf dat verband aantoont” (loc. ult. cit.).

25      CE:ECHR:2021:0525JUD005817013.

26      CE:ECHR:2021:0525JUD003525208.

27      CE:ECHR:2015:1204JUD004714306.

28      Arrest La Quadrature du Net, punt 147: „[A]rtikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, [staat] derhalve niet eraan in de weg dat een lidstaat een regeling vaststelt op grond waarvan verkeers‑ en locatiegegevens preventief gericht kunnen worden bewaard ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit, de voorkoming van ernstige bedreigingen voor de openbare veiligheid en de bescherming van de nationale veiligheid, op voorwaarde dat die bewaring, wat de categorieën te bewaren gegevens, de betrokken communicatiemiddelen, de betrokken personen en de duur van de bewaring betreft, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt”. Cursivering van mij.

29      Zie mijn conclusie in Ordre des barreaux francophones et germanophone, punt 101.

30      Arrest La Quadrature du Net, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

31      Met steun van een belangrijk deel van de ter terechtzitting vertegenwoordigde regeringen.

32      Punt 135 van het arrest La Quadrature du Net.

33      Die regeling moet „aan de hand van objectieve criteria bepalen in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden aan de bevoegde nationale instanties toegang tot de gegevens van de abonnees of de geregistreerde gebruikers moet worden verleend. In dit verband kan in beginsel voor het doel van bestrijding van de criminaliteit slechts toegang worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf. In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren  [...].” Arrest Prokuratuur, punt 50.

34      Arrest Prokuratuur, punt 51; cursivering van mij. Volgens dit punt, dat in het verlengde van het arrest La Quadrature du Net ligt, dient „[i]n naar behoren gemotiveerde urgente gevallen [...] die toetsing op korte termijn plaats te vinden”.

35      Ibidem, punt 52.

36      Ibidem, punt 53.

37      Ibidem, punt 54.

38      Ibidem, punt 58.

39      Arrest Digital Rights.

40      In punt 213 van het arrest La Quadrature du Net wordt de inhoud van de derde in zaak C‑520/18 gestelde prejudiciële vraag uiteengezet in de hiernavolgende bewoordingen: „de verwijzende rechter [wenst] in wezen te vernemen of een nationale rechterlijke instantie een bepaling van haar nationale recht mag toepassen die haar machtigt om de werking in de tijd van een onwettigverklaring te beperken wanneer hij op grond van dit recht een nationale wettelijke regeling die ten behoeve van onder meer de bescherming van de nationale veiligheid en de bestrijding van criminaliteit aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers‑ en locatiegegevens oplegt, onwettig dient te verklaren omdat zij onverenigbaar is met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest”. Cursivering van mij.

41      Arrest La Quadrature du Net, punt 216.

42      Ibidem, punt 219.

43      Ibidem, punt 220.

44      Volgens vaste rechtspraak verklaart en preciseert de uitlegging die het Hof in de uitoefening van de hem bij artikel 267 VWEU verleende bevoegdheid aan een voorschrift van Unierecht geeft, de betekenis en de strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden verstaan en toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór de uitspraak van het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht (arresten van 3 oktober 2019, Schuch-Ghannadan, C‑274/18, EU:C:2019:828, punt 60, en 16 september 2020, Romenergo en Aris Capital, C‑339/19, EU:C:2020:709, punt 47).

45      Verwijzingsbeslissing, punt 6 van bijlage II, in fine.