CELEX: 62002CC0049
Language: lt
Date: 2004-01-15 00:00:00
Title: Generalinio advokato Léger išvada, pateikta 2004 m. sausio 15 d. # Heidelberger Bauchemie GmbH. # Prašymas priimti prejudicinį sprendimą: Bundespatentgericht - Vokietija. # Prekių ženklai - Teisės aktų derinimas - Direktyva 89/104/EEB - Žymenys, galintys sudaryti prekių ženklą - Spalvų kombinacijos -Mėlyna ir geltona spalvos, skirtos tam tikroms statybinėms medžiagoms. # Byla C-49/02.

GENERALINIO ADVOKATO PHILIPPE LÉGER
      IŠVADA,
      pateikta 2004 m. sausio 15 d.(1)
      
      Byla C-49/02
      Heidelberger Bauchemie GmbH 
      (Bundespatentgericht (Vokietija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
      
      „Prekių ženklai – Pirmoji direktyva 89/104/EEB – 2 straipsnis – Žymenys, galintys sudaryti prekių ženklą – Dvi spalvos per se – Pašalinimas“
      1.        Šioje byloje vėl keliamas klausimas, ar spalvos per se, tai yra be formos ir kontūrų, gali sudaryti prekių ženklą Tarybos Pirmosios direktyvos 89/104/EEB(2) 2 straipsnio prasme. 2003 m. gegužės 6 d. sprendime Libertel(3) Teisingumo Teismas nusprendė dėl to, ar spalva per se atitinka šiame straipsnyje nustatytas sąlygas. Šioje byloje Bundespatentgericht (Vokietijos federalinis teismas pramoninės nuosavybės srityje) klausia, ar dvi spalvos per se, t. y. tiesiog dvi spalvos be formos ir kontūrų, ir be jokios konkrečios kombinacijos, gali sudaryti prekių ženklą minėtos
         direktyvos 2 straipsnio prasme.
      
      I –    Teisinis pagrindas
      A –    Bendrijos teisė
      2.        Direktyva siekiama pašalinti valstybių narių prekių ženklus reglamentuojančių įstatymų skirtumus, galinčius iškraipyti konkurenciją
         bendrojoje rinkoje(4). Ja siekiama suderinti valstybių narių prekių ženklų įstatymų nuostatas, kurios turi tiesioginės įtakos vidaus rinkos funkcionavimui(5). Tarp šių nuostatų yra nuostatos, įtvirtinančios prekių ženklų įregistravimo sąlygas(6), ir nuostatos, nustatančios teisėtai įregistruotų prekių ženklų apsaugą(7).
      
      3.        Direktyvos 2 straipsnis apibrėžia žymenis, galinčius sudaryti prekių ženklą. Šis straipsnis suformuluotas taip:
      „Prekių ženklas gali būti sudarytas iš bet kokio žymens, kurį galima pavaizduoti grafiškai, būtent – iš žodžių, įskaitant
         asmenvardžius, dizaino, raidžių, skaitmenų, išorinio prekių ar jų įpakavimo vaizdo su sąlyga, kad tokie žymenys leidžia atskirti
         vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitai įmonei priklausančių prekių arba paslaugų.“
      
      4.        Direktyvos 3 straipsnis išvardija atsisakymo registruoti ir negaliojimo pagrindus, kuriais galima remtis protestuojant dėl
         prekių ženklo įregistravimo. Šio straipsnio 1 dalies b punkte numatyta, kad nebus registruojami arba, jeigu jau įregistruoti,
         galės būti pripažinti negaliojančiais prekių ženklai, neturintys jokių skiriamųjų požymių.
      
      5.        Direktyvos 3 straipsnio 3 dalis numato, kad nebus atsisakoma registruoti prekių ženklo ir jo registracija 1 dalies b punkte
         nurodyta tvarka nebus pripažįstama negaliojančia, jeigu iki paraiškos registruoti pateikimo datos ir vėliau jį naudojant tas
         prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį.
      
      B –    Nacionalinė teisė
      6.        1994 m. spalio 25 d. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen(8) (Vokietijos įstatymas dėl prekių ženklų ir kitų skiriamųjų žymenų apsaugos), kuriuo direktyva perkelta į Vokietijos teisę,
         įsigaliojusio 1995 m. sausio 1 d.(9), 3 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad prekių ženklų apsauga gali būti suteikiama „bet kokiems žymenims, būtent <...> spalvoms
         ir spalvų kombinacijoms, jeigu jie leidžia atskirti vienos įmonės prekes ar paslaugas nuo kitų įmonių prekių ar paslaugų“.
      
      7.        Markengesetz 8 straipsnyje nurodyta, kad neregistruojami žymenys, kuriems pagal 3 straipsnį gali būti suteikta prekių ženklų apsauga,
         tačiau jie negali būti pavaizduojami grafiškai, ir žymenys, neturintys jokių skiriamųjų požymių, žymintys paraiškoje įregistruoti
         prekių ženklą nurodytas prekes ar paslaugas. Jame taip pat numatyta, kad šie pagrindai netaikomi, jeigu priimant sprendimą
         dėl registravimo, atitinkama visuomenės dalis yra pripažinusi prekių ženklą dėl jo naudojimo kaip žymintį šias prekes ar paslaugas.
         
      
      II – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla
      8.        1995 m. kovo 22 d. bendrovė Heidelberger BauchemieGmbH (10) pateikė Deutsches Patent- und Markenamt (Vokietijos patentų ir prekių ženklų biuras) paraišką įregistruoti mėlyną ir geltoną spalvas kaip prekių ženklą. Paraiškos
         dalyje, skirtoje pavaizduoti prekių ženklą, buvo pateiktas stačiakampio formos popieriaus lapas, kurio viršutinė dalis buvo
         mėlynos, o apatinė dalis – geltonos spalvos. Prie paraiškos pridėtas toks prekių ženklo aprašymas:
      
      „Prašomas įregistruoti prekių ženklas yra sudarytas iš pareiškėjo įmonės spalvų, naudojamų visomis įsivaizduojamomis formomis,
         ypač ant pakuočių ir etikečių.
      
      Tiksli spalvų nuoroda:
      RAL 5015/HKS 47 – mėlyna
      RAL 1016/HKS 3 – geltona.“
      9.        Prekių ženklą buvo prašoma įregistruoti įvairiems statybos darbams skirtoms medžiagoms, t. y. skiedikliams, klijams, dervoms,
         formų liejimo priemonėms, konservantams, valikliams, sandarikliams, jungimo medžiagoms, dažams, lakams, šilumos izoliacijos
         medžiagoms, statybinėms medžiagoms, cementui, glaistams, dažų purkštuvams ir purškimo įrangai.
      
      10.      1996 m. rugsėjo 18 d. sprendimu Deutsches Patent und Markenamt atmetė šią paraišką motyvuodamas tuo, kad nagrinėjamas žymuo negali sudaryti prekių ženklo. Jis nurodė, kad abstrakčios ir
         be kontūrų spalvos arba jų kombinacijos, t. y. neturinčios jokios formos ir grafinio vaizdo, nėra žymenys, kuriems gali būti
         suteikiama prekių ženklų apsauga Markengesetz 3 straipsnio prasme. 
      
      11.      Tuomet Heidelberger Bauchemie rėmėsi 1998 m. gruodžio 10 d. Bundesgerichtshof sprendimu „juodos ir geltonos spalvų prekių ženklas“(11), kuriuo šis teismas pripažino, kad abstrakčios ir be kontūrų spalvos bei jų kombinacijos gali sudaryti prekių ženklą.
      
      12.      Nors 2000 m. gegužės 2 d. sprendimu Deutsches Patent  und Markenamt pripažino, kad Markengesetz 3 straipsnyje įtvirtintos sąlygos buvo patenkintos, tačiau vėl atmetė paraišką dėl jokių skiriamųjų požymių nebuvimo.
      
      13.      Heidelberger Bauchemie pateikė apeliacinį skundą dėl šio sprendimo Bundespatentgericht.
      
      III – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
      14.      2002 m. sausio 22 d. sprendimu, kurį Teisingumo Teismas gavo 2002 m. vasario 20 d., Bundespatentgericht nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
      
      15.      Prašyme priimti prejudicinį sprendimą nurodyta, kad Bundespatentgericht iškilo šių problemų. Prieš priimant naują Vokietijos įstatymą dėl prekių ženklų nacionalinėje teisės sistemoje buvo laikoma,
         kad abstrakti spalva arba spalvų kombinacija negali sudaryti prekių ženklo. Spalvoms galėjo būti suteikta prekių ženklų apsauga,
         tik jei jos naudojamos konkrečioje formoje. Priėmus naują įstatymą, daugelis teisės specialistų pritarė, kad nuo šiol abstrakti
         spalva arba spalvų kombinacija gali sudaryti prekių ženklą. Bundesgerichtshof laikosi tokios pačios nuostatos.
      
      16.      Tačiau Bundespatentgericht nuomone, yra keli rimti teisiniai prieštaravimai šiai nuostatai. Anot šio teismo, abstrakčios spalvos prekių ženklas gali
         būti pavaizduotas įvairiomis formomis, kurių skaičiaus neįmanoma nustatyti. Todėl prekių ženklai, kurių nurodyta tik spalva,
         vėliau turi būti grafiškai pavaizduoti. Taigi abejotina, kad abstrakčios spalvos prekių ženklas yra žymuo šio straipsnio prasme
         ir kad jis gali turėti skiriamąjį požymį.
      
      17.      Be to, Bundespatentgericht nuomone, abstrakčių spalvų įregistravimas prekių ženklu pažeidžia tikslumo principą, pagal kurį paraiškoje įregistruoti prekių
         ženklą turi būti aiškiai nurodytas saugomas objektas. Kad šis reikalavimas būtų įvykdytas, direktyvos 2 straipsnis reikalauja,
         kad atitinkamas žymuo galėtų būti pavaizduotas grafiškai. Šiuo reikalavimu taip pat siekiama, kad būtų galima įvertinti paraiškos
         atmetimo pagrindus pagal direktyvos 3 ir 4 straipsnius bei tinkamą prekių ženklo naudojimą, būtiną pagal direktyvos 10 straipsnį.
         Spalvos pavyzdys ir jos nurodymas tarptautiniu kodu nėra grafinis pavaizdavimas direktyvos 2 straipsnio prasme, nes toks prekių
         ženklas realiai gali būti vaizduojamas įvairiomis formomis, kurių skaičiaus neįmanoma nustatyti.
      
      18.      Remdamasis šiais samprotavimais Bundespatentgericht nusprendė pateikti Teisingumo Teismui šiuos klausimus:
      
      „Ar paraiškoje įregistruoti prekių ženklą abstrakčiai ir be kontūrų pažymėtos spalvos arba jų kombinacijos, kurių atspalviai
         pateikiami nurodant spalvų pavyzdžius (spalvų mėginį) bei yra patikslinti pagal pripažintą spalvų klasifikaciją, atitinka
         keliamas sąlygas prekių ženklui sudaryti (direktyvos) 2 straipsnio prasme?
      
      Ar pagal direktyvos 2 straipsnį „(abstrakčios) spalvos prekių ženklas“ yra:
      a) žymuo;
      b) pakankamai išskirtinis, kad galėtų nurodyti kilmę;
      c) galintis būti pavaizduotas grafiškai?“
      IV – Teisingumo Teismo sprendimas Libertel ir direktyvos 2 straipsnio išaiškinimas
      19.      Nacionaliniam teismui priėmus nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas priėmė minėtą sprendimą
         Libertel. Šioje byloje pagrindinis ginčas buvo susijęs su oranžinės spalvos per se įregistravimu kaip prekių ženklo telekomunikacijų prekėms ir paslaugoms. Hoge Raad der Nederlanden (Nyderlandai) pateikė kelis klausimus, siekdamas išsiaiškinti, ar erdvėje neapibrėžta spalva per se gali turėti tam tikrų prekių arba paslaugų skiriamąjį požymį direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punkto prasme, ir jei gali,
         – kokiomis aplinkybėmis.
      
      20.      Teisingumo Tesmas nutarė, kad norint atsakyti į šiuos klausimus, reikia pirmiausia nustatyti, ar spalva per se gali sudaryti prekių ženklą direktyvos 2 straipsnio prasme. Jis nurodė, kad spalva turi atitikti šias tris sąlygas: pirma,
         turi būti žymeniu, antra ją galima pavaizduoti grafiškai, trečia, ji leidžia atskirti vienos įmonės prekes ar paslaugas nuo
         kitų įmonių prekių ar paslaugų(12).
      
      21.      Dėl pirmos sąlygos Teisingumo Teismas nurodė: nors negalima daryti prielaidos, kad spalva per se yra žymuo, nes spalva paprastai yra būdinga daiktui, naudojama žymint prekę ar paslaugą ji vis dėlto gali sudaryti žymenį(13).
      
      22.      Dėl antros sąlygos Teisingumo Teismas nustatė, kad spalva per se gali būti pavaizduota grafiškai, ją nurodant tarptautiniu lygmeniu pripažintu identifikacijos kodu ir tam tikrais atvejais
         pateikiant jos pavyzdį su aprašymu(14).
      
      23.      Dėl trečios sąlygos Teisingumo Teismas nustatė, kad negalima neigti, jog iš spalvos per se tam tikromis aplinkybėmis galima nustatyti įmonės prekių ar paslaugų kilmę(15).
      
      24.      Jis nusprendė, kad spalva per se minėtomis sąlygomis gali sudaryti prekių ženklą direktyvos 2 straipsnio prasme(16).
      
      25.      Remdamasis šiais samprotavimais Teisingumo Teismas toliau nagrinėjo Hoge Raad der Nederlanden pateiktus klausimus dėl kriterijų, į kuriuos nacionalinės valdžios institucijos turi atsižvelgti vertindamos, ar paraiškoje
         įregistruoti prekių ženklą nurodytas prekes ar paslaugas žyminti spalva per se turi skiriamųjų požymių.
      
      26.      Pirmiausia Teisingumo Teismas nusprendė, kad vertinant, ar spalva per se tam tikrų nurodytų prekių ar paslaugų skiriamųjų požymių, turi būti atsižvelgta į bendrąjį interesą neteisėtai neapriboti
         kitų subjektų, tiekiančių prekes ir teikiančių paslaugas, panašias į tas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, spalvų
         panaudojimo galimybių(17). Jis pridūrė, kad juo daugiau prekių ir paslaugų, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, juo labiau gali būti pernelyg
         išplečiama prekių ženklu suteikta teisė, ir tai gali prieštarauti sąžiningos konkurencijos sistemos išsaugojimui(18).
      
      27.      Antra, Teisingumo Teismas nurodė, kad spalva per se gali būti laikoma turinčia skiriamuosius požymius direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punkto ir 3 dalies prasme su sąlyga,
         kad atitinkama visuomenės dalis yra pripažinusi prekių ženklą kaip leidžiantį atskirti prašyme įregistruoti nurodytą prekę
         ar paslaugą. Jis pažymėjo, kad nustatyti dar nenaudoto prekių ženklo skiriamąjį požymį galima tik ypatingais atvejais, tai
         yra, kai yra labai nedaug prekių ar paslaugų, kurioms prašomas prekių ženklas, ir kai atitinkama rinka yra labai specifinė.
         Vis dėlto toks skiriamasis požymis gali būti įgytas, inter alia, spalvą per se  pradėjus naudoti po to, kai supažindinama atitinkama visuomenės dalis(19).
      
      28.      Trečia, Teisingumo Teismas nurodė, jog aplinkybė, ar spalvą per se kaip prekių ženklą prašoma įregistruoti daugeliui prekių ar paslaugų kartu su kitomis konkretaus atvejo aplinkybėmis, yra
         svarbi vertinant tiek nagrinėjamos  spalvos skiriamąjį požymį, tiek tai, ar jos įregistravimas nepažeis bendrojo intereso
         neteisėtai neapriboti kitų subjektų, tiekiančių prekes ir teikiančių paslaugas, panašias į tas, kurioms prašoma įregistruoti
         prekių ženklą, spalvų panaudojimo galimybių(20).
      
      29.      Ketvirta, Teisingumo Teismas pažymėjo, kad tai, ar spalva turi skiriamuosius požymius direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punkto
         ir 3 dalies prasme, turi būti vertinama kiekvienu konkrečiu atveju.
      
      30.      Minėtas sprendimas Libertel yra vienas iš trijų sprendimų, kuriuose Teisingumo Teismas nurodė, kokie žymenys arba nuorodos gali sudaryti prekių ženklą
         direktyvos 2 straipsnio prasme.
      
      31.      2002 m. gruodžio 12 d. Sprendime Sieckmann (21), pirmame iš minėtų sprendimų, buvo svarstoma, ar kvapas gali sudaryti prekių ženklą direktyvos 2 straipsnio prasme(22). Teisingumo Teismas nusprendė, kad šis straipsnis nenurodo, jog kvapai negali sudaryti prekių ženklo(23), tačiau reikalavimo grafiškai pavaizduoti neatitinka nei cheminė formulė, nei aprašymas, nei kvapo mėginys, nei šių elementų
         kombinacija(24).
      
      32.      2003 m. lapkričio 27 d. Sprendime Shield Mark(25) Teisingumo Teismas nusprendė dėl galimybės įregistruoti garsinius prekių ženklus(26). Jis nusprendė, kad garsai gali sudaryti prekių ženklą(27). Taip pat pažymėjo, kad reikalavimas grafiškai pavaizduoti įvykdomas, jei žymuo pavaizduojamas partitūroje surašant natas
         kartu su tonaciją žyminčiu raktu, nurodant kiekvienos natos ritmą ir atitinkamą ilgumą bei instrumentus, kuriais motyvas turi
         būti atliktas. Kita vertus, aprašymai, taip pat ir onomatopėja, melodijos nurodymas arba muzikinių natų išvardijimas neatitinka
         šio reikalavimo(28).
      
      33.      2003 m. gegužės 8 d. laišku Teisingumo Teismas nusiuntė Bundespatentgericht minėtą Libertel sprendimą ir paklausė, ar šis teismas vis dar neatsiima savo prašymo dėl prejudicinio sprendimo. 2003 m. gegužės 15 d. laišku
         Bundespatentgericht atsakė, kad neatsiima savo prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktų klausimų.
      
      V –    Vertinimas
      34.      Bundespatentgericht nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą teisingai nurodo, jog požiūris, kad dvi spalvos per se yra žymuo, galintis sudaryti prekių ženklą direktyvos 2 straipsnio prasme, neturi aiškaus pagrindo atitinkamuose teisės aktuose.
         Taigi, nors akivaizdu, jog šiame straipsnyje nurodytas žymenų sąrašas neišsamus, vis dėlto tiesa, kad spalvos jame nepaminėtos (29).
      
      35.      Toliau kalbant apie Sutartį dėl intelektinės nuosavybės teisių aspektų, susijusių su prekyba, vadinamą TRIPS sutartį, kurios
         šalys yra Bendrija ir valstybės narės(30), negalima daryti išvados iš 15 straipsnio(31) sąvokos „spalvų kombinacijos“, kad susitariančios šalys aiškiai siekė nurodyti, jog dvi ar daugiau spalvų per se be jokios konkrečios kombinacijos gali sudaryti prekių ženklą. Žodžio „kombinacija“ reikšmė trimis kalbomis parengtuose TRIPS
         sutarties tekstuose, kurie yra vienodai autentiški(32), nėra visiškai vienoda. Angliškai „combinations“ ir ispaniškai „combinaciones“ nereiškia konkrečios sistemos arba išdėstymo,
         šie žodžiai tiesiog nurodo „two or more things joined or mixed together to form a single unit“(33) ir „unión de dos cosas en un mismo sujeto“(34) (dviejų ar daugiau dalykų sujungimas į vieną), prancūziškai sąvokos „combinaison“ reikšmė griežtesnė, kadangi ji apibūdinta
         kaip „un assemblage d’éléments dans un arrangement déterminé“(35) (elementų išdėstymas konkrečia tvarka).
      
      36.      Kita vertus, atsižvelgiant į minėto Libertel sprendimo motyvus ir Teisingumo Teismo pateiktą labai išsamų direktyvos 2 straipsnio išaiškinimą, nelieka abejonių, jog šio
         sprendimo argumentai, kad spalva per se gali sudaryti prekių ženklą šio straipsnio prasme, gali būti taikomi ir dviem spalvoms per se.
      
      37.      Taigi kalbant apie pirmą sąlygą, kad spalva turi būti žymuo, pažymėtina, jog Teisingumo Teismo tvirtinimą, jog spalva per se, naudojama žymėti prekes ar paslaugas, atsižvelgus į jos naudojimo aplinkybes gali būti žymuo, galima taikyti ir dviem spalvoms
         per se. Dvi spalvos tam tikromis aplinkybėmis, t. y., kai jos konkrečiai išdėstytos, gali sudaryti žymenį. Be to, pagal Teisingumo
         Teismo sprendimą Libertel, dvi spalvos per se gali būti pavaizduotos grafiškai pagal direktyvos 2 straipsnio reikalavimus, jei jos nurodomos tarptautiniu lygmeniu pripažintu
         identifikacijos kodu. Galiausiai dėl trečios sąlygos, susijusios su gebėjimu turėti skiriamuosius požymius, Teisingumo Teismas
         labai bendrais bruožais nurodė, kad „spalvos per se gali“ turėti tokių požymių.
      
      38.      Todėl remiantis minėta teismų praktika į Bundespatentgericht pateiktus klausimus galima atsakyti, kad dvi spalvos per se, kurių atspalviai apibūdinti pateikiant spalvų pavyzdžius ir kurios patikslintos pagal pripažintą spalvų klasifikaciją, atitinka
         keliamas sąlygas prekių ženklui sudaryti pagal direktyvos 2 straipsnį, t. y. jos gali sudaryti žymenį, pagal kurį vienos įmonės
         prekes ar paslaugas galima atskirti nuo kitų įmonių prekių ar paslaugų, ir kurį galima pavaizduoti grafiškai(36).
      
      39.      Iš šios teismų praktikos taip pat galima daryti išvadą, kad kompetentingos Vokietijos valdžios institucijos, atsižvelgdamos
         į Teisingumo Teismo sprendime Libertel nurodytus kriterijus, turi nustatyti, ar mėlyna ir geltona spalvos per se gali būti įregistruotos kaip prekių ženklas paraiškoje įregistruoti prekių ženklą nurodytoms prekėms. Todėl šios valdžios
         institucijos turėtų atsižvelgti į visas bylos aplinkybes, t. y., kaip šios spalvos naudojamos, bendrąjį interesą neteisėtai
         neapriboti kitų asmenų, tiekiančių panašias prekes ir teikiančių panašias paslaugas, šių spalvų naudojimo galimybių ir galiausiai
         prekių, kurioms prašoma  įregistruoti prekių ženklą, skaičių, nes šis kriterijus tinkamas vertinant tiek nagrinėjamų spalvų
         skiriamuosius požymius, tiek bendrąjį interesą, kad jų panaudojimo galimybės nebūtų apribotos.
      
      40.      Negaliu pritarti šiai teismų praktikai. Nors argumentų, kuriais pagrįsta mano nuomonė, kad dvi spalvos per se neatitinka direktyvos 2 straipsnyje įtvirtintų sąlygų, didelė dalis atitinka ankstesnės mano išvados, pateiktos minėtoje
         Libertel byloje, argumentus, manau, kad dėl ypatingų šios bylos aplinkybių, t. y., kad paraiška pateikta įregistruoti dvi spalvas
         per se, ir kad nepaisydamas minėto sprendimo Bundespatentgericht neatsisakė savo prašymo priimti prejudicinį sprendimą, galima paraginti Teisingumo Teismą persvarstyti šį klausimą.
      
      41.      Nekartosiu visų argumentų, kuriuos pateikiau savo išvadoje minėtoje Libertel byloje Prireikus paraginčiau Teisingumo Teismą į ją atsižvelgti. Pateiksiu tik pagrindinius argumentus, kodėl manau, kad
         dvi spalvos per se neatitinka direktyvos 2 straipsnyje įtvirtintų sąlygų. Taip pat nurodysiu, kodėl, mano nuomone, priešingas sprendimas prieštarautų
         direktyvos tikslams.
      
      A –    Direktyvos 2 straipsnyje įtvirtintos sąlygos
      42.      Kaip nurodžiau, Heidelberger Bauchemie prašo įregistruoti kaip prekių ženklą mėlyną ir geltoną spalvas, kurias pateikė paraiškoje įregistruoti be jokios konkrečios
         kombinacijos, nurodydama jų RAL identifikacijos kodą. Kaip Bundespatentgericht labai aiškiai nurodo, tokia paraiška reiškia, kad ieškovė prašo bendrai ir abstrakčiai suteikti apsaugą šioms spalvoms per se,  nenurodydama jokio dvimačio arba trimačio derinio arba bent konfigūracijos, t. y. pavidalo, formos, pavaizdavimo arba konkrečios
         kombinacijos. Šiuo atveju ieškovė nori turėti galimybę savo nuožiūra naudoti šias spalvas žymėdama paraiškoje įregistruoti
         prekių ženklą nurodytas prekes ir visų šių naudojimo būdų apsaugos. Apsaugos objektas yra dviejų nagrinėjamų spalvų naudojimas
         paraiškoje įregistruoti prekių ženklą nurodytoms prekėms žymėti, neatsižvelgiant į naudojamų spalvų kombinaciją, kuria tos
         prekės žymimos(37).
      
      43.      Šiomis aplinkybėmis manau, kad direktyvos 2 straipsnyje įtvirtintos sąlygos nėra patenkintos. Pirmiausia aptarsiu galėjimo
         turėti skiriamąjį požymį, kuris atlieka pagrindinę prekių ženklo funkciją, sąlygą.
      
      1.      Galėjimas turėti skiriamąjį požymį
      44.      Kai paraiška įregistruoti prekių ženklą pateikta dėl dviejų spalvų per se, kaip matėme, siekiama įgyti išimtines teises naudoti šias spalvas, nesvarbu, kokia jų kombinacija, kuria jie gali žymėti
         šioje paraiškoje nurodytas prekes ar paslaugas. Į klausimą, ar šios dvi spalvos leidžia atskirti vienos įmonės prekes ir paslaugas
         nuo kitos įmonės prekių ir paslaugų, nesvarbu, kokia jų kombinacija, kuria jie žymi šias prekes ir paslaugas, turi būti atsakoma
         nuosekliai įvertinus jų galimybę turėti skiriamąjį požymį direktyvos 2 straipsnio prasme.
      
      45.      Manau, kad į šį klausimą reikėtų atsakyti neigiamai. Dviejų spalvų kombinacijų naudojimo, žymint prekes ir paslaugas, galimybės
         iš esmės beribės. Taigi prekių ženklo, kurį sudaro mėlyna ir geltona spalvos per se, savininkas gali jas naudoti ant atitinkamų prekių paviršiaus arba jų pakuočių, žymėdamas jas lygiagrečiomis geltonomis ir
         mėlynomis juostomis arba geometrinėmis figūromis, pvz., mėlynais skrituliais geltoname fone, ir t. t. Tačiau bendras šių spalvų
         sudaromas vaizdas, taip pat jų galėjimas turėti skiriamąjį požymį būtų labai skirtingas, nelygu savininko pasirinkta kombinacija
         ir naudojamų spalvų santykis.
      
      46.      Kaip Teisingumo Teismas pažymėjo Libertel sprendime, nors spalvos gali perteikti tam tikras idėjas ir sukelti jausmus, tačiau dėl savo prigimties jos nelabai gali
         pateikti tikslią informaciją, ypač todėl, kad dėl savo patrauklumo jos yra įprastai ir plačiai naudojamos prekių ir paslaugų
         reklamoje bei prekyboje, nieko  tikslaus nepranešdamos(38). Todėl dviejų spalvų junginys gali turėti skiriamąjį požymį tik sudarydamas tam tikras konkrečias kombinacijas.
      
      47.      Tačiau, sutikti, kad dvi spalvos per se gali turėti skiriamąjį požymį todėl, kad jos gali atitikti šią sąlygą, tačiau tik sudarydamos tam tikras konkrečias kombinacijas,
         mano nuomone, reikštų klaidingai suprasti patį paraiškos įregistruoti prekių ženklą, kuria siekiama išimtinių teisių į visas
         galimas šių spalvų naudojimo formas, tikslą. Žodinio prekių ženklo atveju tai reikštų pritarti, kad kelios raidės gali turėti
         skiriamąjį požymį ir kad kiekviena iš jų gali būti išimtinių teisių objektas, nes jeigu sudaro tam tikrą žodį, jos gali turėti
         skiriamąjį požymį.
      
      48.      Kitaip, nei tvirtina Heidelberger Bauchemie ir minėtame Libertel sprendime(39) nusprendė Teisingumo Teismas, nemanau, kad viena arba kelios spalvos per se gali įgyti skiriamąjį požymį jas naudojant. Heidelberger Bauchemie savo pastabose raštu(40) ir posėdyje sąžiningai nurodė, kad įmonės, norėdamos pripratinti visuomenę prie savo „įmonės“ spalvų ir naudoti šias spalvas
         savo prekėms atskirti, keičia jų formą taip, kad ilgainiui neįmanoma nustatyti prekių kilmės; be to, šios spalvos praktiškai
         visuomet naudojamos tam tikros konfigūracijos. Tokius pačius samprotavimus taip pat pateikia Pirmosios instancijos teismas
         minėtuose sprendimuose Viking Umwelttechnik prieš VRDT (žalios ir geltonos spalvų sugretinimas)(41) ir Andreas Stihl prieš VRDT (oranžinės ir pilkos spalvų kombinacija)(42), kuriuose jis pažymėjo, kad nesistemiškai ant atitinkamų prekių pateikiamos spalvos gali suteikti galimybę atsirasti daugeliui
         skirtingų kombinacijų, neleidžiančių vartotojui suvokti bei įsiminti konkrečios kombinacijos, pagal kurią jis galėtų greitai
         ir užtikrintai įsigyti tokį patį pirkinį.
      
      49.      Šį įvertinimą galima apibendrinti. Manau, kad supažindinimo procesas gali būti sėkmingas suteikiant vienai arba kelioms spalvoms
         skiriamąjį požymį, tik jeigu jos naudojamos žymėti tą pačią prekę arba paslaugą tokiomis pačiomis arba pakankamai panašiomis
         sąlygomis. Be to, šis procesas gali būti sėkmingas skirtingų kategorijų prekių arba paslaugų atžvilgiu, tik jeigu sąlygos,
         kuriomis spalvos naudojamos žymėti visas atitinkamas prekes ir paslaugas, turi pakankamai bendrų bruožų, kad vartotojas galėtų
         priskirti visoms šioms prekėms bei paslaugoms bendrą kilmę. Kitaip tariant, nemanau, kad vartotojų supažindinimas su dviem
         „įmonės“ spalvomis suteikia pagrindo daryti prielaidą, kad tie patys vartotojai galės atpažinti šios įmonės prekes ir paslaugas,
         nesvarbu, kokios šių spalvų kombinacijos, kuriomis žymimos tos prekės ir paslaugos.
      
      50.      Remdamasis šiais samprotavimais, manau, kad dvi spalvos per se neturi būti laikomos galinčiomis turėti skiriamąjį požymį direktyvos 2 straipsnio prasme. Jų galėjimas atitikti antrą sąlygą,
         t. y. būti grafiškai pavaizduotomis, atrodo dar labiau ginčytinas.
      
      2.      Grafinis pavaizdavimas
      51.      Iš teismų praktikos aišku, jog direktyvos 2 straipsnyje reikalaujamas grafinis žymens pavaizdavimas figūromis, linijomis arba
         ženklais turi būti toks, kad jį būtų galima tiksliai atskirti; be to,  šis pavaizdavimas turi būti aiškus, tikslus, užbaigtas,
         lengvai suvokiamas, suprantamas, pastovus ir objektyvus(43).
      
      52.      Iš nurodytos teismų praktikos taip pat aišku, kad šiuo reikalavimu siekiama, inter alia, dviejų tikslų. Pirmas – sudaryti galimybes kompetentingoms valdžios institucijoms atlikti išankstinį paraiškų įregistruoti
         prekių ženklą nagrinėjimą ir skelbti bei tvarkyti tinkamą ir tikslų prekių ženklų registrą. Antras tikslas, labai priklausantis
         nuo tinkamo pirmojo įgyvendinimo, – sudaryti galimybes ūkio subjektams susipažinti su jų esamų arba galimų konkurentų įregistruotais
         prekių ženklais bei pateiktomis paraiškomis ir taip gauti reikiamos informacijos apie trečiųjų asmenų teises(44). Taigi prekių ženklų teisės sistema prisideda prie teisinio tikrumo užtikrinimo(45).
      
      53.      Kitaip, nei Teisingumo Teismas nusprendė minėtame sprendime Libertel, nemanau, kad spalvos nurodymas tarptautiniu lygmeniu pripažintu identifikacijos kodu ir juo labiau toks dviejų spalvų nurodymas
         gali padėti pasiekti minėtų tikslų. Šių tikslų įgyvendinimas reiškia, kad kompetentingos valdžios institucijos ir kiti ūkio
         subjektai gali įvertinti, ar iš dviejų spalvų per se sudarytas prekių ženklas yra tapatus, ar jis gali būti supainiotas su kitu tokias pačias arba panašias prekes arba paslaugas
         žyminčiu žymeniu.
      
      54.      Taigi pagal direktyvos 4 straipsnį kompetentingos valdžios institucijos turi atsisakyti įregistruoti žymenį, kuris yra tapatus
         ankstesniam prekių ženklui ir, jei tuo žymeniu ir prekių ženklu žymimos prekės arba paslaugos taip pat yra tapačios. Šis straipsnis
         taip pat nurodo, kad šios valdžios institucijos turi atsisakyti įregistruoti žymenį, jeigu jo tapatumas arba panašumas į ankstesnį
         prekių ženklą bei atitinkamų prekių tapatumas arba panašumas gali suklaidinti visuomenę.
      
      55.      Taip pat direktyvos 5 straipsnis numato, kad prekių ženklo savininkas turi teisę uždrausti trečiosioms šalims be jo sutikimo
         prekybos veikloje naudoti, pirma, bet kokį žymenį, tapatų prekių ženklui, kuriuo žymimos prekės arba paslaugos yra tapačios
         toms prekėms arba paslaugoms, kurioms prekių ženklas yra įregistruotas. Antra, jis taip pat gali uždrausti naudoti bet kokį
         žymenį, kuris dėl savo tapatumo arba panašumo į jo prekių ženklą ir atitinkamų prekių arba paslaugų tapatumo arba panašumo
         gali suklaidinti visuomenę.
      
      56.      Tačiau, norint įvertinti „tapatumo“ ir „galėjimo suklaidinti“ sąvokas, būtina tiksliai žinoti, kaip nagrinėjamą žymenį ir
         prekių ženklą suvoks atitinkama visuomenės dalis. Šie samprotavimai išplaukia iš Teisingumo Teismo praktikos, susijusios su
         šių sąvokų vertinimo kriterijais, pagal kurią direktyvos 4 ir 5 straipsniuose įtvirtinti kriterijai turi būti tapatūs(46).
      
      57.      Taigi minėtame sprendime LTJ Diffusion Teisingumo Teismas nurodė, jog sąvoka „tapatumas“ reiškia, kad du lyginami elementai yra visais aspektais vienodi(47). Jis iš to padarė išvadą, kad atitinkamas žymuo ir prekių ženklas tapatūs, kai pirmasis atkuria be jokių pakeitimų arba priedų
         visus antrąjį sudarančius elementus(48). Vis dėlto Teismas pridūrė, kad atitinkamo žymens ir prekių ženklo tapatumo suvokimas turi būti vertinamas visapusiškai,
         atsižvelgiant į vidutinį vartotoją, kuris, numanoma, yra pakankamai informuotas ir protingai pastabus bei nuovokus, be to,
         žymuo turi būti suvokiamas kaip visuma(49).
      
      58.      Be to, pagal teismų praktiką galimybė suklaidinti visuomenę turi būti vertinama visapusiškai, atsižvelgiant į visas konkretaus
         atvejo aplinkybes(50). Visapusiškai vertinant turi būti atsižvelgta, inter alia, į vizualų, akustinį ir idėjinį nagrinėjamų prekių ženklų panašumą bei remiamasi bendrais jų sukeliamais įspūdžiais, ypač
         atkreipiant dėmesį į jų skiriamuosius ir pagrindinius elementus(51). Galiausiai vertinant turi būti atsižvelgiama į vidutinio atitinkamų prekių bei paslaugų vartotojo suvokimą(52).
      
      59.      Iš to aišku, kad grafinis prekių ženklo pavaizdavimas turi sudaryti galimybes kompetentingoms valdžios institucijoms ir kitiems
         ūkio subjektams palyginti bendrus nagrinėjamo žymens ir prekių ženklo sukeliamus įspūdžius, atkreipiant dėmesį į jų skiriamuosius
         ir pagrindinius elementus. Akivaizdu, kad kompetentingoms valdžios institucijoms būtų labai sunku palyginti, jei prekių ženklą
         sudarytų dvi spalvos per se. Realiai toks prekių ženklas galėtų būti vaizduojamas labai įvairiai. Negalima paneigti, kad atsižvelgiant į spalvų kombinaciją,
         ir ypač spalvų santykį, bendras prekių ženklo keliamas įspūdis, taip pat ir skiriamieji bei pagrindiniai elementai gali būti
         labai skirtingi.
      
      60.      Todėl kompetentingoms valdžios institucijoms, gavusioms paraišką įregistruoti dvi spalvas per se, pagal minėtoje teismų praktikoje nurodytus kriterijus būtų labai sunku įvertinti, ar šis prekių ženklas gali būti tapatus,
         ar supainiotas su tokias pačias arba panašias prekes ar paslaugas žyminčiu jau įregistruotu prekių ženklu, sudarytu iš šių
         spalvų arba vienos iš jų, arba iš panašių atspalvių. Be to, jei prekių ženklas, sudarytas iš dviejų spalvų per se, buvo įregistruotas, kompetentingos valdžios institucijos negalės nustatyti, ar pagal tuos kriterijus paraiška įregistruoti
         žymenį, sudarytą iš vienos arba dviejų nagrinėjamų spalvų arba panašių atspalvių, turėtų būti atmesta remiantis direktyvos
         4 straipsnyje numatytais atsisakymo registruoti pagrindais. Primintina, kad minėtame sprendime Libertel Teisingumo Teismas pažymėjo, jog pagal direktyvos sistemą, pagrįstą iki registracijos atliekamu, o ne a posteriori patikrinimu, paraiškos įregistruoti prekių ženklą nagrinėjimas nėra tik minimalus patikrinimas; atvirkščiai – jis turi būti
         griežtas ir išsamus, siekiant išvengti netinkamos prekių ženklų registracijos(53).
      
      61.      Dėl tų pačių priežasčių ūkio subjektas, susidūręs su prekių ženklu, sudarytu iš dviejų spalvų per se, negalėtų neabejodamas nustatyti, kokios jo teisės šių spalvų arba panašių atspalvių atžvilgiu, žymėdamas prekes arba paslaugas,
         tapačias arba panašias į tas, kurioms šis prekių ženklas įregistruotas. Vadinasi, jis gali manyti kaip Nyderlandų vyriausybė(54), – kad turi teisę naudoti šias spalvas figūriniame žymenyje, nes iš dviejų spalvų per se sudarytas prekių ženklas yra toks bendras ir nesavitas, kad tas žymuo nėra į jį panašus arba negali būti su juo painiojamas.
         Kita vertus, jis gali galvoti kaip Jungtinės Karalystės vyriausybė(55), jog iš dviejų spalvų per se sudaryto prekių ženklo savininko teisės yra saugomos nuo tokių pačių arba panašių spalvų naudojimo prekybos veikloje, neatsižvelgiant
         į šių spalvų naudojimo formą. Šios abejonės rodo, kad būtų pažeistas teisinio tikrumo reikalavimas, t. y. vienas iš tikslų,
         kurio siekiant numatyta sąlyga, kad ženklą turi būti galima pavaizduoti grafiškai. 
      
      62.      Todėl dviejų spalvų per se nurodymas tarptautiniu lygmeniu pripažintu identifikacijos kodu negali būti laikomas grafiniu pavaizdavimu direktyvos 2 straipsnio
         prasme.
      
      3.      Žymens buvimas
      63.      Minėtame Libertel sprendime Teisingumo Teismas pirmą kartą nustatė, jog  sąlyga, kad spalva būtų žymuo, yra savarankiška galėjimo sudaryti
         prekių ženklą sąlyga direktyvos 2 straipsnio prasme. Vis dėlto jis nepateikė „žymens“ apibrėžimo. Pagal įprastą šio žodžio
         reikšmę žymuo yra suvokiamas dalykas, kuriuo parodomas kito dalyko, su kuriuo jis siejamas, buvimas arba tikrumas. Taigi žymuo
         yra tai, kas suvokiama ir gali būti identifikuojama.
      
      64.      Panašu, kad tokį žymens aiškinimą pateikė ir Teisingumo Teismas, minėtame Libertel sprendime nurodydamas, kad negalima daryti prielaidos, jog spalva per se yra žymuo, nes paprastai spalva yra būdinga daiktui. Todėl spalva gali sudaryti žymenį tik tam tikromis aplinkybėmis(56).
      
      65.      Vis dėlto Teisingumo Teismas toliau nustatė, kad spalva per se gali prekės arba paslaugos atžvilgiu sudaryti žymenį(57). Ši išvada neatitinka ankstesnės. Jeigu spalva gali sudaryti žymenį tik tam tikromis aplinkybėmis (ir aš tam pritariu), tai
         jau nėra spalva per se, t. y. spalva kaip abstraktus objektas, nes tokios realybėje nebūna. Žymuo yra spalva, naudojama tik šiomis konkrečiomis
         aplinkybėmis, t. y. ja padengiama prekė arba prekės pakuotė, arba ji pateikiama aiškiai apibrėžtos formos ar kontūrų. Tai
         ir yra tos labai konkrečios aplinkybės, kuriomis spalva tampa žymeniu. Kadangi savybė tapti žymeniu priklauso nuo konkrečių
         aplinkybių, spalva per se gali būti naudojama sudaryti įvairius žymenis, skirtus tam tikroms prekėms arba paslaugoms žymėti.
      
      66.      Tie patys argumentai taikytini a fortiori paraiškai įregistruoti dvi spalvas per se. Iš tiesų dvi spalvos gali būti naudojamos sudaryti daug arba net neribotą skaičių žymenų prekėms arba paslaugoms žymėti.
         Kaip jau minėjau, kaip tik toks yra paraišką įregistruoti prekių ženklą pateikusio asmens, siekiančio išlaikyti teisę savo
         nuožiūra naudoti nagrinėjamas spalvas savo prekėms arba paslaugoms žymėti, tikslas. Taigi šiuo atveju ieškovas pateikia paraišką
         įregistruoti ne žymenį, o elementus, iš kurių vėliau jis galės sudaryti visus savo norimus žymenis.
      
      67.      Taigi, kaip teisingai tvirtina Bundespatentgericht, iš direktyvos turinio išplaukia ieškovo pareiga tiksliai nurodyti žymenį, kurį jis ketina naudoti arba jau naudoja, nes
         ši pareiga yra išimtinių teisių, kurios jam suteikiamos įregistravus tą žymenį, pagrindas. Dėl šių priežasčių manau, kad dvi
         spalvos per se nesudaro žymens direktyvos 2 straipsnio prasme.
      
      68.      Galiausiai manau, kad spalvų per se įtraukimas į direktyvos 2 straipsnyje numatytų prekių ženklą galinčių sudaryti žymenų sąrašą neatitiktų direktyvos tikslų.
      
      B –    Direktyvos tikslai
      69.      Direktyvos tikslas, kaip numatyta pirmoje, devintoje ir dešimtoje konstatuojamosiose dalyse, yra suderinti teisės į prekių
         ženklą įgijimo ir prekių ženklo savininko teisių apsaugos sąlygas visose valstybėse narėse. Joje taip pat įtvirtinta, kad
         tokiu įstatymų derinimu siekiama pašalinti valstybių narių prekių ženklus reglamentuojančių įstatymų skirtumus, galinčius
         sudaryti kliūtis laisvam prekių judėjimui ir laisvei teikti paslaugas. Taip direktyva siekia skatinti laisvą konkurenciją
         bendrojoje rinkoje.
      
      70.      Todėl šių tikslų įgyvendinimui reikia numatyti vienodas prekių ženklų registravimo ir apsaugos, kurią šis registravimas suteikia
         prekių ženklo savininkui, sąlygas visose valstybėse narėse. Šiuo aspektu, kaip jau pastebėta, Teisingumo Teismas nurodė kriterijus,
         pagal kuriuos turi būti įvertintos „tapatumo“ ir „gebėjimo suklaidinti“ sąvokos, ir pagal 4 straipsnį, numatantį atsisakymo
         registruoti pagrindus, ir  pagal 5 straipsnį, numatantį prekių ženklo suteikiamas teises.
      
      71.      Tačiau, kaip jau pažymėjau, nacionalinės valdžios institucijoms būtų labai sunku taikyti šiuos kriterijus prekių ženklui,
         sudarytam iš dviejų spalvų per se, nes šios spalvos nėra žymuo, kurį ieškovas naudoja arba naudos tikrovėje savo prekėms arba paslaugoms žymėti, bet reiškia
         daug arba net neribotą skaičių galimų žymenų. Todėl jos gali manyti kaip Nyderlandų vyriausybė, kad prekių ženklas, sudarytas
         iš dviejų spalvų per se, yra toks abstraktus, kad negali būti supainiojamas su figūriniais prekių ženklais, kuriems gali būti naudojamos aiški tų
         pačių spalvų arba panašių atspalvių konkreti konfigūracija. Todėl jos gali manyti, kad, pavyzdžiui, prekių ženklas, sudarytas
         iš mėlynos ir geltonos spalvų per se, nėra tapatus ir negali būti supainiotas su žymeniu, sudarytu iš geltono skritulio mėlyno kvadrato centre, nes toks žymuo
         nuo atitinkamo prekių ženklo skiriasi savitomis formomis, t. y. skrituliu kvadrate. Todėl faktas, kad jau yra figūrinių prekių
         ženklų, sudarytų iš nagrinėjamų spalvų, netrukdytų pateikti paraišką įregistruoti šias spalvas per se kaip prekių ženklą. Be to, tokio ženklo savininkas negalėtų prieštarauti, kad jo konkurentai naudotų tas pačias spalvas arba
         panašius į jas atspalvius labai savituose figūriniuose ženkluose. Todėl prekių ženklai, sudaryti iš dviejų spalvų per se, būtų lengvai įregistruojami, nes jie būtų laikomi „silpnais“ prekių ženklais. 
      
      72.      Kita vertus, kitų valstybių narių kompetentingos institucijos gali manyti, kad spalvų per se įregistravimas kaip prekių ženklų suteikia jų savininkams išimtines teises naudoti šias spalvas ir panašius į jas atspalvius,
         neatsižvelgiant į atitinkamoms prekėms arba paslaugoms žymėti naudojamą formą arba kombinaciją. Tokiomis aplinkybėmis ankstesnis
         figūrinių prekių ženklų, sudarytų iš vienos arba abiejų nagrinėjamų spalvų, įregistravimas galėtų būti kliūtis paraiškai įregistruoti
         šias dvi spalvas per se arba panašius į jas atspalvius kaip prekių ženklą. Be to, tokio prekių ženklo įregistravimas galėtų suteikti jo savininkui
         teisę drausti bet kokį šių spalvų naudojimą bet kokia forma prekybos veikloje žymint prekes arba paslaugas, nurodytas paraiškoje
         įregistruoti prekių ženklą.
      
      73.      Taigi pritarimas, kad dvi spalvos per se gali būti įregistruojamos kaip prekių ženklas, gali sukelti valstybių kompetentingų valdžios institucijų požiūrių į prekių
         ženklų registravimo ir apsaugos sąlygas reikšmingus skirtumus. Šie skirtumai taip pat gali kelti grėsmę laisvai konkurencijai
         atitinkamoje rinkoje. Ūkio subjektui, žyminčiam savo prekes arba paslaugas figūriniu prekių ženklu, sudarytu iš vienos arba
         daugiau spalvų, gali būti sudarytos kliūtys siūlyti savo prekes arba paslaugas, pažymėtas tuo pačiu prekių ženklu, kitoje
         valstybėje narėje, kurioje spalvų per se įregistravimas kaip prekių ženklo yra suprantamas kaip suteikiantis išimtines teises bet kaip naudoti šias spalvas žymint
         prekes arba paslaugas, tapačias arba panašias į tas, kurioms prekių ženklas įregistruotas. Bet kuriuo atveju, vien abejodamas
         dėl teisių, kurias spalvų per se registravimas kaip prekių ženklų suteikia jų savininkui tam tikroje valstybėje, ūkio subjektas nesiūlytų savo prekių ar paslaugų
         toje valstybėje, siekdamas išvengti, kad jam nebūtų pareikštas ieškinys teisme.
      
      74.      Be to, tariamai negalimas teismų praktikoje nustatytų kriterijų taikymas siekiant įvertinti iš dviejų spalvų per se sudaryto žymens „tapatumą“ ir „galėjimą suklaidinti“ taip pat gali lemti, kad kompetentingos nacionalinės valdžios institucijos
         labai skirtingai taikys minėtame Libertel sprendime nurodytus kriterijus. Konkrečiai reikalavimas neriboti panaudojimo galimybės gali būti taikomas labai skirtingai,
         atsižvelgiant į tai, ar nacionalinės valdžios institucijos mano, kad dviejų spalvų per se įregistravimas prekių ženklu sudaro kliūtis kitiems ūkio subjektams bet kuria forma naudoti tas pačias spalvas arba panašius
         atspalvius.
      
      75.      Galiausiai, kitaip nei Komisija ir Heidelberger Bauchemie, nemanau, kad teisinis netikrumas, kylantis įregistravus spalvas per se kaip prekių ženklus galėtų būti pašalintas teismų praktika visiškai direktyvos turinį ir tikslus atitinkančiu būdu. Matėme,
         kad klausimas, kaip įvertinti prekių ženklo, sudaryto iš dviejų spalvų per se, „tapatumą“ ir „galėjimą suklaidinti“ gali lemti du skirtingus požiūrius į tokio prekių ženklo suteikiamų teisių apimtį:
         jis gali būti laikomas „silpnu“ prekių ženklu arba prekių ženklu, suteikiančiu išimtines teises bet kaip naudoti nagrinėjamas
         spalvas ir panašius atspalvius žymint tapačias paraiškoje įregistruoti ženklą nurodytas arba į jas panašias prekes.
      
      76.      Mano nuomone, bet kuris iš šių požiūrių yra ginčytinas atsižvelgiant į direktyvos turinį ir tikslus.
      77.      Požiūris, kad iš dviejų spalvų per se sudaryti prekių ženklai yra vadinamieji silpni prekių ženklai, neatitinka teisės aktų leidėjo, kuris nenorėjo šioje direktyvoje
         paskatinti tokių ženklų atsiradimo, ketinimo. Priešingai – jis siekė sumažinti įregistruotų prekių ženklų kiekį ir suteikti
         šiems prekių ženklams vienodą aukštą apsaugos lygį visose valstybėse narėse(58). Be to, dėl šio požiūrio tokio tipo prekių ženklo registracija ūkio subjektams neteiktų daugelio privalumų. 
      
      78.      Priešingas požiūris – dviejų spalvų per se įregistravimas kaip prekių ženklo suteikia jo savininkui išimtines teises naudoti šias spalvas, neatsižvelgiant į atitinkamoms
         prekėms arba paslaugoms žymėti naudojamas jų kombinacijas, suteikia prekių ženklo savininkui platesnę teisių apsaugą, nei
         žymuo, kurį jis realiai naudoja arba naudos. Šis padarinys yra priešingas prekių ženklų teisės sistemai. Iš tiesų šios sistemos
         paradoksas yra tas, kad ji neribotam laikui suteikia vienam konkrečiam ūkio subjektui išimtines teises į žymenis, skirtus
         prekiauti prekėmis ir paslaugomis, kad paskatintų konkurenciją atitinkamoje rinkoje. Teismų praktikoje iš šio paradokso labai
         nuosekliai padaryta išvada, kad išimtinės teisės gali būti suteiktos tik tais atvejais, kai nagrinėjami žymenys iš tiesų atlieka
         savo funkciją nurodyti kilmę(59).
      
      79.      Be to, dviejų spalvų per se įregistravimas kaip prekių ženklo sumažintų direktyvos 10 ir 12 straipsnių nuostatų veiksmingumą tokio prekių ženklo savininko
         pareigų atžvilgiu. Kaip žinome, pagal direktyvos 10 ir 12 straipsnius prekių ženklo savininkas turi naudoti jį autentišką,
         kitaip jis panaikinamas. Pagal 10 straipsnio 2 dalį autentiškas prekių ženklo naudojimas reiškia jo naudojimą tokia forma,
         kuri gali skirtis savo elementais, tačiau išlaiko nepakitusius įregistruoto prekių ženklo skiriamuosius požymius. Iš to išplaukia,
         kad šių nuostatų įgyvendinimas neišvengiamai reiškia, jog tik konkrečią kombinaciją sudarančios dvi spalvos galėtų būti įregistruotos
         kaip prekių ženklas. Jeigu prekių ženklą sudaro spalvos per se, bet koks šių spalvų naudojimas pažymėti atitinkamas prekes ir paslaugas galėtų būti laikomas prekių ženklo autentišku naudojimu
         ir išsaugoti išimtines šių spalvų teises neribotam laikui.
      
      80.      Remdamasis šiais argumentais manau, kad dviejų spalvų per se registravimas prekių ženklu turėtų būti ne kiekvienu atveju atskirai vertinamas pagal direktyvos 3 straipsnį, o iš esmės
         negalimas remiantis direktyvos 2 straipsniu. Todėl siūlau Teisingumo Teismui pakeisti savo nuomonę, priimtą minėtu sprendimu
         Libertel, ir atsakyti Bundespatientgericht, kad paraiškoje įregistruoti prekių ženklą abstrakčiai ir be kontūrų pažymėtos spalvos arba jų kombinacijos, kurių atspalviai
         pateikiami nurodant spalvų pavyzdžius bei yra patikslinti pagal pripažintą spalvų klasifikaciją, neatitinka direktyvos 2 straipsnyje
         įtvirtintų sąlygų.
      
      VI – Išvada
      81.      Remdamasis pateiktais argumentais siūlau Teisingumo Teismui atsakyti į Bundespatentgericht pateiktą klausimą taip:
      
      „Paraiškoje įregistruoti prekių ženklą abstrakčiai ir be kontūrų pažymėtos spalvos arba spalvų kombinacijos, kurių atspalviai
         yra pateikiami nurodant spalvų pavyzdžius ir yra patikslinti pagal pripažintą spalvų klasifikaciją, neatitinka 1988 m. gruodžio
         21 d. Pirmosios Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti keliamų
         sąlygų prekių ženklui sudaryti 2 straipsnio prasme, nes jos nesudaro žymens, kurį būtų galima grafiškai pavaizduoti ir pagal
         kurį būtų galima atskirti vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitoms įmonėms priklausančių prekių arba
         paslaugų.“
      
      1 –	 Originalo kalba: prancūzų.
      
      2  –	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais,
         suderinti (OL L 40 1989, p. 1, toliau – direktyva)
      
      3 –	C-104/01, Rink. P. I-3793.
      
      4 –	Pirma konstatuojamoji dalis.
      
      5  –	Trečia konstatuojamoji dalis.
      
      6  –	Septinta konstatuojamoji dalis.
      
      7  –	Devinta konstatuojamoji dalis.
      
      8  –	Toliau – Markengesetz.
      
      9 –	BGB1. 1994 I, p. 3082.
      
      10 –	Toliau – Heidelberger Bauchemie.
      11  –	GRUR 1999, p. 491.
      
      12  –	Minėtas sprendimas Libertel (23–24 punktai).
      
      13 –	Ten pat (27 punktas).
      
      14  –	Ten pat (31–37 punktai).
      
      15  –	Ten pat (40 ir 41 punktai).
      
      16  –	Ten pat (42 punktas).
      
      17  –	Ten pat (55 punktas).
      
      18 –	Ten pat (56 punktas).
      
      19 –	Ten pat (66 ir 67 punktai).
      
      20 –	Ten pat (71 punktas)
      
      21 –	C-273/00, Rink. p. I 11737, (46–55 punktai)
      
      22  –	Pagrindinė byla buvo susijusi su Deutsches Patent- und Markenamt atsisakymu įregistruoti kaip prekių ženklą cheminę medžiagą – gryną metilcinamatą (cinamono rūgšties metilo esteris), kurios
         cheminė formulė yra C6 H5-CH=CHCOOCH3. Pareiškėjas taip pat pateikė šio kvapo mėginį buteliuke ir nurodė, kad paprastai jis apibūdinamas kaip „vaisinis balzamas
         su lengvu cinamono priekvapiu“.
      
      23  –	44 punktas.
      
      24  –	73 punktas.
      
      25  –	C-283/01, dar neskelbtas Rinkinyje.
      
      26  –	Pagrindinė byla buvo susijusi su keturiolikos garsinių ženklų, įregistruotų Bureau Benelux des marques, iš kurių vienuolika prasideda motyvu iš L. van Betoveno etiudo pianinui „Elizai“, o kiti trys – gaidžio giedojimu, galiojimu.
      
      27  –	35 punktas.
      
      28  –	59 punktas.
      
      29  –	Minėtame sprendime Libertel (25 punktas) Teisingumo Teismas nusprendė, kad aiškinant šį straipsnį negalima atsižvelgti į Europos Sąjungos Tarybos ir
         Europos Bendrijų Komisijos bendrą deklaraciją direktyvos priėmimo metu, įrašyta į Tarybos posėdžio protokolą, pagal kurią
         jie „mano, jog 2 straipsnis nepašalina galimybės <...> įregistruoti spalvų kombinacijos ar vienos spalvos <...> kaip prekių
         ženklo su sąlyga, kad tokie žymenys leistų atskirti vienos įmonės  prekes ar paslaugas nuo kitos įmonės prekių ar paslaugų”.
      
      30  –	Ši sutartis yra 1994 m. balandžio 15 d. Pasaulio Prekybos Organizacijos steigimo sutarties, pasirašytos Bendrijos ir valstybių
         narių atstovų, priedas. Ji patvirtinta Europos bendrijos vardu jos kompetencijai priklausančių klausimų atžvilgiu 1994 m.
         gruodžio 22 d. Tarybos sprendimu 94/800/EB (OL L 366, p. 1 ir 214) ir įsigaliojo 1995 m. sausio 1 dieną.
      
      31  –	15 straipsnio 1 dalis apibūdina žymenis, kurie gali būti saugomi kaip prekių ženklai: „Bet koks žymuo ar žymenų kombinacija,
         pagal kuriuos vienos įmonės prekes arba paslaugas galima atskirti nuo kitos įmonės prekių arba paslaugų, laikomi galinčiais
         sudaryti prekių ženklą. Tokius žymenis, ypač žodžius, kuriuos sudaro asmenvardžiai, raidės, skaitmenys, vaizdiniai elementai
         ir spalvų kombinacijos, taip pat bet kokią tų žymenų kombinaciją turi būti leista registruoti kaip prekių ženklus. Kai žymenys
         nėra tokie saviti, kad leistų atskirti atitinkamas prekes arba paslaugas, valstybės narės gali numatyti, kad jie gali būti
         įregistruojami, jeigu įgyja skiriamąjį pobūdį juos naudojant. Valstybės narės kaip įregistravimo sąlygą gali numatyti reikalavimą,
         kad žymenys būtų vizualiai suvokiami.“
      
      32 –	T. y. ispanų, prancūzų ir anglų.
      
      33 –	Oxford Advanced Learner’s Dictionary, 2000.
      
      34 –	RAE, Vigesima Edición 1984.
      
      35 –	Le Nouveau Petit Robert, 1993 ir Le Grand Robert de la langue française, sous la direction d’Alain Rey, 2001.
      
      36  –	Šią nuomonę Europos Bendrijų Pirmosios instancijos teismas pateikė savo 2002 m. rugsėjo 25 d. Sprendime Viking-Umwelttechnik/VRDT (žalios ir pilkos spalvų sugretinimas) (T-316/00, Rec. P. II-3715) ir 2003 m. liepos 9 d. Sprendime Andreas Stihl/VRDT (oranžinės ir pilkos spalvų kombinacija) (T-234/01, dar neskelbtas Rinkinyje), kuriuose jis nusprendė, kad spalvos arba jų
         kombinacijos gali sudaryti Bendrijos prekių ženklus 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos
         prekių ženklo (OL 1994, L 11, p. 1), iš dalies pakeisto 4 straipsnio, kurio formuluotės atitinka atitinkamas direktyvos 2
         straipsnio formuluotes, prasme. Primintina, kad klausimo, ar viena arba daugiau spalvų per se gali sudaryti prekių ženklą, Pirmosios instancijos teismas nesvarstė nė vienoje minėtoje byloje.
      
      37  –	Todėl tokia paraiška skiriasi nuo paraiškų įregistruoti prekių ženklus, sudarytus iš konkrečios spalvų kombinacijos, kuria
         žymima prekė, kaip Pirmosios instancijos teismo nagrinėtose bylose dėl tablečių skalbimo mašinoms ir indaplovėms (žr., inter alia, 2001 m. rugsėjo 19 d. Sprendimus Henkel/VRDT (raudona ir balta stačiakampė tabletė) (T-335/99, Rink. p. II 2581) ir Henkel/VRDT (valiklio atvaizdas) (T-30/00, Rink. p. II 2663). Šiose bylose buvo nagrinėjami erdviniai arba figūriniai prekių ženklai,
         sudaryti iš dviejų skirtingų spalvų tablečių formos arba jos perspektyvinio vaizdo). Vis dėlto ieškinys pagrindinėje byloje
         yra panašus į ieškinius bylose, kuriose priimti minėti sprendimai Viking Umwelttechnik/VRDT (žalios ir pilkos spalvų sugretinimas) ir Andreas Stihl/VRDT (oranžinės ir pilkos spalvų kombinacija), kuriais ieškovai Vidaus rinkos derinimo tarnybos (prekių ženklams ir pramoniniam
         dizainui) (VRDT) prašė įregistruoti kaip Bendrijos prekių ženklą dvi spalvas (geltoną ir pilką spalvas pirmu atveju ir oranžinę
         ir pilką spalvas kitu atveju) be konkrečios jų kombinacijos.
      
      38 –	40 punktas.
      
      39 –	67 punktas.
      
      40 –	7 puslapis.
      
      41 –	34 punktas.
      
      42 –	37 punktas.
      
      43  –	Minėti sprendimai bylose Sieckmann (46–55 punktai), Libertel (28 ir 29 punktai) ir Shield Mark (51 punktas).
      
      44  –	Minėtas sprendimas Sieckmann (48–51 punktai).
      
      45  –	Ten pat (37 punktas).
      
      46  –	Žr. šiuo aspektu 2003 m. kovo 20 d. Sprendimą LTJ Diffusion (C-291/00, Rink. P. I-2799, 43 punktas).
      
      47  –	50 punktas.
      
      48  –	51 punktas.
      
      49  –	52 punktas.
      
      50  –	1997 m. lapkričio 11 d. Sprendimas SABEL (C-251/95, Rink. P. I-6191, 22 punktas), 1998 m. rugsėjo 29 d. Sprendimas Canon (C-39/97, Rink. p. I-5507, 16 punktas), 1999 m. birželio 22  d. Sprendimas Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Rink. p. I-3819, 18 punktas) ir 2000 m. birželio 22 d. Sprendimas Marca Mode (C-425/98, Rink. p. I-4861, 40 punktas).
      
      51 –	Minėti sprendimai Sabel (23 punktas) ir Lloyd Shuhfabrik Meyer (25 punktas).
      
      52 –	Ten pat.
      
      53  –	59 punktas.
      
      54  –	Pastabos raštu (35 punktas).
      
      55  –	Pastabos raštu (33 punktas).
      
      56  –	27 punktas.
      
      57  –	Ten pat.
      
      58  –	Nuo aštuntos iki dešimtos konstatuojamosios dalies.
      
      59  –	Žr., inter alia, 2002 m. lapkričio 12 d. Sprendimus Arsenal Football Club (C-206/01, Rink. p. I-10273, 51 punktas) ir minėtą LTJ Diffusion (48 punktas). Šiuo klausimu taip pat verta nurodyti Teisingumo Teismo pateiktą EB 30 straipsnio išaiškinimą, pagal kurį šiuo
         straipsniu leidžiami nukrypimai nuo laisvo prekių judėjimo principo pramoninės arba komercinės nuosavybės apsaugos tikslais
         gali būti pateisinti, tik jeigu jais siekiama apsaugoti teises į specifinį šios rūšies nuosavybės dalyką (žr., inter alia, 1976 m. birželio 22 d. Sprendimą Terrapin, 119/75, Rink. p. 1039, 5 punktas ir 2002 m. balandžio 23 d. Sprendimą Boehringer Ingelheim ir kt., C-143/00, Rink. p. I 3759, 28 punktas). Taip pat žr. Teisingumo Teismo praktiką, susijusią su direktyvos 7 straipsnio dėl prekių ženklo suteikiamų
         teisių išnaudojimo išaiškinimu (žr., inter alia, 1996 m. liepos 11 d. Sprendimą sujungtose bylose Bristol-Myers Squibb ir kt., C-427/93, C-429/93 ir C-436/93, Rink. p. I 3457, 41 ir 42 punktai).