CELEX: 62002CC0136
Language: lt
Date: 2004-03-16
Title: Generalinio advokato Ruiz-Jarabo Colomer išvada, pateikta 2004 m. kovo 16 d. # Mag Instrument Inc. prieš Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui). # Apeliacinis skundas - Bendrijos prekių ženklas - Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas - Kišeninių žibintuvėlių erdvinės formos - Absoliutus atmetimo pagrindas - Skiriamasis požymis. # Byla C-136/02 P.

GENERALINIO ADVOKATO
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,
      pateikta 2004 m. kovo 16 d.(1)
      
      Byla C‑136/02 P
      Mag Instrument Inc.
      prieš
      Vidaus rinkos derinimo tarnybą
      (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui)
      „Apeliacinis skundas – Bendrijos prekių ženklas – Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas – Kišeninių žibintuvėlių erdvinės formos –Skiriamasis požymis“ Ginčo aplinkybės
      1.        1996 m. kovo 29 d. Mag Instrument Inc., įsteigta Ontario (Jungtinės Amerikos Valstijos), remdamasi Reglamentu (EB) Nr. 40/94(2), pateikė Vidaus rinkos derinimo tarnybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (toliau – VRDT) penkias erdvinių Bendrijos
         prekių ženklų paraiškas.
      
      2.        Prašomi įregistruoti erdviniai prekių ženklai turėjo šios bendrovės parduodamų kišeninių žibintuvėlių išorinę cilindro formą.
      3.        Prekės, kurioms buvo prašoma įregistruoti prekių ženklus, po atitinkamų 1997 m. lapkričio 18 d. apeliantės padarytų pakeitimų
         priklauso 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti,
         po peržiūrų ir pakeitimų, 9 ir 11 klasėms ir aprašomos taip:
      
      –        „Apšvietimo prietaisų, ypač kišeninių žibintuvėlių, reikmenys“ ir
      –        „Apšvietimo prietaisai, ypač kišeniniai žibintuvėliai, įskaitant jų atsargines dalis ir reikmenis“.
      4.        Trim 1999 m. kovo 11 d. sprendimais ir dviem 1999 m. kovo 15 d. sprendimais VRDT ekspertas atmetė šias paraiškas pagal Reglamento
         Nr. 40/94 38 straipsnį, motyvuodamas tuo, kad prašomi įregistruoti prekių ženklai neturi jokių skiriamųjų požymių.
      
      5.        1999 m. gegužės 11 d. Mag Instrument pagal Reglamento Nr. 40/94 59 straipsnį dėl VRDT eksperto sprendimų pateikė penkis skundus, kurie visi buvo atmesti 2000 m.
         vasario 14 d. Apeliacinės tarybos sprendimu dėl to, kad vien prekės išorinė forma gali žymėti prekės kilmę, tik jei šios formos
         charakteristikos pakankamai skiriasi nuo įprastos šios rūšies prekių išorinės formos tam, kad potencialus pirkėjas suvoktų
         ją pirmiausia kaip prekės kilmės nuorodą, o ne kaip pačios prekės atvaizdavimą. Nesant šio skirtumo, ši forma yra apibūdinanti
         ir patenka į Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies c punkto taikymo sritį.
      
      6.        Anot Apeliacinės tarybos, esminis klausimas yra: ar kurio nors iš nagrinėjamų prekių ženklų atvaizdavimas paprastam pirkėjui
         iš karto asocijuojasi su konkrečios kilmės kišeniniu žibintuvėliu, ar tiesiog su prekės rūšimi.
      
      Be to, Apeliacinė taryba priduria:
      –        pirma, faktas, jog prekių dizainas yra patrauklus, nebūtinai nereiškia, jog jis savaime taps skiriamuoju,
      –        antra, atsisakymas įregistruoti žymenį remiantis Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktu dėl to, kad jis neturi
         jokių skiriamųjų požymių, nereiškia, jog jam įregistruoti pakaks mažiausio skiriamojo požymio, nes iš pačios Reglamento Nr. 40/94
         esmės išplaukia, kad reikalaujamas skiriamasis požymis turi būti toks, jog prekių ženklas galėtų veikti kaip kilmės nuoroda.
      
      Apeliacinė taryba mano, kad, nepaisant kiekvienos formos daugelio patrauklių požymių, nė viena jų paprasto kišeninių žibintuvėlių
         pirkėjo atžvilgiu netenkino skiriamojo požymio turėjimo sąlygos (ginčijamo sprendimo 11–18 punktai).
      
       Skundžiamas sprendimas
      7.        Pirmosios instancijos teisme Mag Instruments nurodė tik vieną ieškinio pagrindą, tai yra Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimą.
      
      8.        Nurodydama šį pagrindą ieškovė teigė, kad nėra kišeninių žibintuvėlių „įprastinės formos“ ir kad registracijai pateikti prekių
         ženklai nėra šios rūšies prekių „bendra forma“. Ji kritikavo Apeliacinės tarybos sprendimą dėl to, jog jame nebuvo nurodytos
         sąlygos, kurias turi tenkinti erdvinis prekių ženklas, kad jį būtų galima laikyti turinčiu skiriamąjį požymį, pabrėždama,
         jog Apeliacinė taryba nepagrindė teiginio, kad kišeninio žibintuvėlio forma nebuvo skiriamoji, ir nenurodė aplinkybių, kuriomis
         paprastas pirkėjas šią formą suvoktų kaip kilmės nuorodą.
      
      9.        Anot ieškovės, Apeliacinė taryba neatsižvelgė į daugelį registracijai pateiktų prekių ženklų skiriamųjų požymių įrodymų: eksperto
         išvadą dėl nagrinėjamų išorinių formų originalumo, kūrybiškumo ir skiriamųjų požymių bei pasiūlymą, kad šios išvados autorius
         būtų apklaustas kaip liudytojas; tam tikras nuorodas specializuotuose leidiniuose; buvimą įvairių muziejų kolekcijose; pelnytus
         tarptautinius apdovanojimus; įvairių valstybių teismų ir administracinių institucijų sprendimus dėl įregistravimo.
      
      Dėl to paties ieškovė pateikė įrodymą, kad vartotojai siuntė jos pagamintų originalių prekių falsifikatus taisyti bei kad
         jos prekių kopijos buvo pardavinėjamos nurodant, jog jos yra „kultinio Mag Lite kišeninio žibintuvėlio dizaino“.
      
      10.      Pirmosios instancijos teismas (ketvirtoji kolegija) atmetė ieškinį 2002 m. vasario 7 d. sprendimu Mag Instrument prieš VRDT(3), kurį jis pradeda primindamas, kad pagrindinė prekių ženklo funkcija yra pirkėjui arba galutiniam vartotojui garantuoti juo
         žymimų prekių arba paslaugų kilmę. Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas nedaro jokio skirtumo tarp įvairių
         prekių ženklų kategorijų, ir dėl šios priežasties nėra reikalo taikyti prekių formą turintiems erdviniams prekių ženklams
         griežtesnius kriterijus nei kitoms prekių ženklų kategorijoms(4). Be to, skiriamieji požymiai vertintini atsižvelgiant į paprasto, pakankamai informuoto ir protingai pastabaus bei nuovokaus
         vartotojo preziumuojamus lūkesčius(5).
      
      11.      Nagrinėdamas prekių ženklus, dėl kurių kilo ginčas, Pirmosios instancijos teismas pastebėjo, kad jų būdingas bruožas – cilindro
         forma, kuri yra viena įprastų kišeninių žibintuvėlių formų; keturiais atvejais cilindrinė forma paplatėja tame gale, kur yra
         lemputė, o penkta forma yra grynai cilindrinė. Visos šios formos yra kitų kišeninių žibintuvėlių gamintojų plačiai naudojamos,
         todėl prašomi įregistruoti prekių ženklai vartotojui asocijuojasi labiau su prekės rūšimi ir neleidžia atskirti šios prekės
         bei susieti jos su konkrečiu gamintoju(6).
      
      12.      Dėl estetinių charakteristikų ir neįprastai originalaus dizaino jos laikytinos labiau įprastomis kišeninių žibintuvėlių formos
         atmainomis, o ne formomis, galinčiomis atskirti konkrečias prekes bei identifikuoti konkrečią komercinę kilmę(7).
      
      13.      Galiausiai skundžiamas sprendimas pripažino tikimybę, kad paprastas vartotojas galėjo įprasti atpažinti ieškovės prekes vien
         pagal jų formą, bet pabrėžė, kad į tokią galimybę galėtų būti atsižvelgta tik taikant minėto Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio
         3 dalį, kuria ieškovė nesirėmė jokioje proceso stadijoje. Visi apeliantės pateikti įrodymai, siekiant įrodyti prašomų įregistruoti
         prekių ženklų skiriamąjį požymį, yra susiję su kišeninių žibintuvėlių naudojimu, todėl jie nelaikytini svarbiais, vertinant
         vidinį skiriamąjį požymį(8).
      
       Procesas Teisingumo Teisme
      14.      Teisingumo Teismo sekretoriatas apeliacinį skundą įregistravo 2002 m. balandžio 11 dieną.
      15.      Mag Instrument ir VRDT pateikė rašytines pastabas ir dalyvavo 2004 m. vasario 5 d. teismo posėdyje.
      
       Apeliacinio skundo motyvų analizė
      16.      Savo apeliacinį skundą Mag Instrument grindžia septyniais pagrindais, kurių dauguma remiasi tariamu Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu.
         Juos galima suskirstyti taip:
      
      –        pirmas pagrindas: žymens, kaip visumos skiriamojo požymio, klaidingas įvertinimas,
      –        antras pagrindas: neatsižvelgimas į svarbius įrodymus,
      –        trečias pagrindas: teisės būti išklausyta pažeidimas,
      –        ketvirtas pagrindas: nepagrįstomis prielaidomis paremtas skiriamojo požymio klaidingas įvertinimas,
      –        penktas pagrindas: neįrodytomis bendrosiomis prielaidomis pagrįstas skiriamojo požymio klaidingas įvertinimas,
      –        šeštas pagrindas: skiriamojo požymio klaidingas įvertinimas, taikant per griežtus kriterijus,
      –        septintas pagrindas: skiriamojo požymio klaidingas įvertinimas, atitinkamas formas laikant įprastomis.
      17.      Analizės sumetimais pagrindus reikia sugrupuoti pagal nurodomo pažeidimo pobūdį.
       Preliminari pastaba
      18.      Kaip išplaukia iš Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies, jei yra bent vienas iš nurodytų absoliučių atmetimo pagrindų,
         žymuo negali būti registruotas kaip Bendrijos prekių ženklas(9).
      
      19.      Tiesa, jog Apeliacinė taryba manė, kad ginčijami ženklai negali būti registruojami dėl to, kad jiems buvo taikytini Reglamento
         Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b ir c punktuose numatyti absoliutūs atmetimo pagrindai.
      
      Tačiau Pirmosios instancijos teismui pateiktas ieškinys dėl panaikinimo buvo grindžiamas vien b punktu, ir todėl Teisingumo
         Teismas turi pasisakyti tik dėl šio absoliutaus atmetimo pagrindo tinkamumo.
      
      Taigi, jei Teisingumo Teismas padarytų išvadą, kad skundžiamas sprendimas turi būti panaikintas, nes žymenims būdingas būtinas
         skiriamasis požymis, nebūtų pašalintos visos kliūtys registruoti. Dar reikėtų išnagrinėti, ar Apeliacinė taryba tinkamai,
         ar ne taikė 7 straipsnio 1 dalies c punktą.
      
      20.      Savo 2003 m. lapkričio 6 d. išvadoje byloje Henkel prieš VRDT(10) aš nurodžiau, kad prekių formą turinčius žymenis verta iš pradžių įvertinti pagal Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies
         c punktą, jog VRDT ekspertas nuspręstų, ar prašomas įregistruoti žymuo iš esmės nesutampa su paprasto vartotojo susidaryta
         prekės idėja. Nustatęs sutapimą jis turės atsisakyti registruoti remdamasis Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies c punktu,
         nes tai yra naujas grafinis prekių aprašymas.
      
      21.      Kvalifikavimas pagal 7 straipsnio 1 dalies c punktą neabejotinai leidžia remtis prieinamumo reikalavimu, kuris VRDT ekspertui,
         nagrinėjant galimybę įregistruoti formą kaip prekių ženklą, leistų atsižvelgti į su ateitimi susijusius motyvus. Tačiau abejotina,
         ar šie prieinamumo reikalavimai visais atvejais gali būti taikomi pagal Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktą.
      
       Dėl apeliacinio skundo pirmo, šešto ir septinto pagrindų: klaidingas skiriamojo požymio konkretumo įvertinimas
      22.      Pateikdama šiuos pagrindus apeliantė ginčija tai, kaip Pirmosios instancijos teismas įvertino prašomų įregistruoti formų sugebėjimą
         realiai atskirti tam tikros komercinės kilmės prekes.
      
      23.      Pirmiausia ji teigia, kad sprendime neatsižvelgta į bendrą nagrinėjamų erdvinių žymenų daromą įspūdį. Pirmosios instancijos
         teismas turėjo sukonkretinti optinius ir estetinius kriterijus, būdingus kiekvienam prekių ženklui kaip visumai, nes kiekvieno
         kišeninio žibintuvėlio aprašymo nepakako. Mag Instrument pateikė detalų aprašymą skyriuose „Forma“, „Paviršiaus struktūra“, „Paviršiaus kokybė“ ir „Bendras įspūdis“.
      
      24.      Šis pagrindas atmestinas. Pirma, skundžiamame sprendime netirtos kiekvieno iš nagrinėjamų žymenų dalys, neaptariant kylančio
         bendrojo įspūdžio. Jame tiesiog teigiama, kad šios formos (tiktai cilindrinė arba paplatėjanti gale) būdingos kišeniniams
         žibintuvėliams ir kad jos neleido vartotojams atskirti prekių ar susieti jų su kuria nors konkrečia komercine kilme.
      
      Antra, nėra nustatyta, kad apeliantė prašė Pirmosios instancijos teismo atlikti vertinimą, remiantis specifiniais kriterijais
         arba prekių ženklų konkrečiais aspektais, todėl šiuo atžvilgiu apeliacinio skundo pagrindas yra naujas ir turi būti pripažintas
         nepriimtinu, nes nebuvo laiku pateiktas šiam teismui.
      25.      Šeštas apeliacinio skundo pagrindas kritikuoja skundžiamą sprendimą dėl to, kad skiriamasis prekių ženklo, sudaryto iš prekių
         formos, požymis buvo įvertintas taikant griežtesnius kriterijus nei kitų prekių ženklų kategorijoms.
      
      26.      Apeliantės nuomone, 32 ir 34 punktuose teisingai nurodžius, kad tie patys kriterijai ir reikalavimai taikomi įvairioms prekių
         ženklų kategorijoms ir kad pakanka nustatyti prekių ženklo minimalų skiriamąjį požymį tam, kad Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio
         1 dalies b punktas nebūtų taikomas, skundžiamame sprendime tiesiog teigiama, jog nagrinėjami žymenys buvo labiau „įprastos
         kišeninio žibintuvėlio formos atmainos“. Jos nuomone, iš 2001 m. rugsėjo 20 d. Sprendimo Procter & Gamble prieš VRDT, vadinamo „Baby‑dry“(11), Pirmosios instancijos teismas turėjo padaryti išvadą, kad bet kokio pastebimo skirtumo nuo apyvartoje esančių prekių pakanka,
         jog prekių ženklas, sudarytas iš prekių, kurioms prašoma jį įregistruoti, formos, būtų pripažintas turinčiu registracijai
         pakankamą skiriamąjį požymį.
      
      Apeliantė tęsia, kad, jei tos formos tėra vienos kurios „atmainos“, neabejotina, kad tarp jų yra skirtumų ir modifikacijų,
         ir todėl nepripažindamas jų skiriamojo požymio Pirmosios instancijos teismas taikė griežtesnius kriterijus nei žodinių prekių
         ženklų atveju.
      
      27.      Šis pagrindas remiasi klaidingu skundžiamo sprendimo suvokimu ir bet kuriuo atveju minėta teismų praktika jo nepagrindžia.
      28.      Teigdamas, kad prašomi įregistruoti erdviniai žymenys yra vienos įprastos kišeninių žibintuvėlių formos „atmainos“, Pirmosios
         instancijos teismas iš tikrųjų nori pasakyti, kad šie žymenys tėra tik tos įprastos formos „išraiška“. Dėl tos pačios priežasties
         jis po to iškart pastebi, kad jie neleidžia prekių atskirti.
      
      Tai išplaukia ir iš skundžiamo sprendimo 36 punkto, kuriame nurodoma, kad prašymuose nurodyti prekių ženklai „atitinka kitų
         rinkoje esančių kišeninių žibintuvėlių gamintojų plačiai naudojamas formas“.
      
      29.      Be to, net pripažinus, kad šiais žodžiais Pirmosios instancijos teismas nustatė, jog esama skirtumų tarp prašomų užregistruoti
         formų ir paprastai parduodamų prekių, tai nereiškia, kad neatsižvelgimas į šį skirtumą pažeidžia Reglamento 7 straipsnio 1 dalies
         b punktą.
      
      30.      „Bet kokio pastebimo skirtumo“ tarp palygintinų prekių ženklų kriterijus tikrai gali reikšti „bet kokį, net mažiausią skirtumą“.
      
      Tačiau šis minimalus kriterijus neatrodo pakankamas užtikrinti, kad prekių ženklai turės identifikavimo funkciją.
      31.      Dėl šios priežasties savo 2002 m. sausio 31 d. išvadoje byloje Koninklijke KPN Nederland, vadinamoje „Postkantoor“(12), aš pasiūliau, kad skirtumas turi būti laikomas pastebimu, jeigu jis susijęs su svarbiais žymens formos arba prasmės elementais.
         Formos atveju pastebimas skirtumas atsiranda tada, kai dėl neįprastos arba vaizdingos žodžių kombinacijos naujas darinys yra
         svarbesnis už jį sudarančių terminų sumą. Prasmės atveju skirtumas yra pastebimas, jei sudėtinis žymuo sukelia asociaciją,
         kuri skiriasi nuo aprašomųjų elementų asociacijų sumos(13).
      
      32.      Savo 2003 m. balandžio 10 d. išvadoje byloje VRDT prieš Wrigley, vadinamoje „Doublemint“(14), generalinis advokatas F. G. Jacobs taip pat nurodė, kad registruojant prekių ženklus skirtumai turi būti „didesni nei minimalūs“(15).
      
      33.      Dėl prekių ženklų direktyvos(16) 5 straipsnio 1 dalies a punkto Teisingumo Teismas neseniai nusprendė, kad žymuo yra identiškas prekių ženklui kai, nagrinėjant
         jo visumą, skirtumai yra tokie nereikšmingi, jog paprastas vartotojas jų nepastebi(17).
      
      34.      Kita vertus, minėtame sprendime Postkantoor nurodyta, jog pastebimas skirtumas tarp žodžio ir vien jį sudarančių dalių sumos reiškia, kad dėl neįprastos prekių ir paslaugų
         atžvilgiu kombinacijos žodis sukuria įspūdį, kuris yra pakankamai nutolęs nuo vien jį sudarančių dalių reikšmių sumos sukuriamo
         įspūdžio, taip nusverdamas savo dalių suma, arba kad žodis tapo kasdienės kalbos dalimi ir įgijo nuosavą reikšmę, taip tapdamas
         nepriklausomu nuo jį sudarančių dalių. Antru atveju būtina įsitikinti, ar nuosavą reikšmę įgijęs žodis pats nėra aprašomasis
         tos pačios nuostatos prasme(18).
      
      35.      Be to, sprendimas DKV prieš VRDT, vadinamasis „Companyline“(19), ir 2004 m. vasario 5 d. Nutartys Telefon & Buch prieš VRDT, vadinamoji „Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis“(20) ir Streamserveprieš VRDT, vadinamoji „Streamserve“(21), patvirtino Pirmosios instancijos teismo poziciją dėl žodžių, kurių suvokiamas skirtumas dėl to, kaip nurodomos atitinkamos
         prekės, yra mažas.
      
      36.      Taigi, net jei Pirmosios instancijos teismas pripažino tam tikrus skirtumus tarp prašomų įregistruoti prekių ženklų ir įprastinės
         atitinkamų prekių išvaizdos, ženklams, sudarytiems iš prekių formos, nebuvo taikomi griežtesni kriterijai nei kitoms prekių
         ženklų kategorijoms.
      
      37.      Septintasis apeliacinio skundo pagrindas kritikuoja skundžiamo sprendimo 37 punkto teiginį, kad „paprastas vartotojas yra
         įpratęs matyti labai įvairaus dizaino formas, analogiškas nagrinėjamoms šioje byloje“.
      
      Apeliantės nuomone, tai įrodo, kad paprastas vartotojas atsižvelgia į prekių įvaizdį, taigi ir į įvairias atmainas, kaip į
         kilmės nuorodą.
      
      38.      Šis apeliacinio skundo pagrindas atmestinas. Pirmosios instancijos teismas nesuteikė šiam teiginiui apeliantės nurodomos bendros
         reikšmės. Jis tik pastebėjo, kad nagrinėjami kišeniniai žibintuvėliai nepakankamai skiriasi nuo kitų kišeninių žibintuvėlių.
      
      39.      Dėl nurodytų motyvų pirmas, šeštas ir septintas apeliacinio skundo pagrindai atmestini.
       Dėl apeliacinio skundo antro, ketvirto ir penkto teisinio pagrindo: klaidingas skiriamojo požymio įvertinimas dėl klaidingo
            faktų vertinimo
      40.      Pateikdama antrą apeliacinio skundo pagrindą, Mag Instruments teigia, kad Pirmosios instancijos teismas analizuodamas padarė teisės klaidą, nes neatsižvelgė į atitinkamus faktus ir jam
         pateiktus įrodymus.
      
      Apeliantė pirmiausia remiasi eksperto išvada, nuorodomis leidiniuose, įvairių muziejų kolekcijomis, tarptautiniais apdovanojimais
         ir tuo, kad jai priskiriamos falsifikuotos prekės, net nepažymėtos jos prekių ženklu(22).
      
      41.      Jos nuomone, Pirmosios instancijos teismas klaidingai atmetė šiuos įrodymus, manydamas, kad jie svarbūs tik skiriamojo požymio
         įgijimui dėl naudojimo pagal Reglamento 7 straipsnio 3 dalį, nors iš tikro jie nurodo konkrečias kišeninių žibintuvėlių savybes,
         kaip antai originalumą, kūrybiškumą ir skiriamuosius požymius; todėl netinkama jų susieti su šiuo intelektinės nuosavybės
         teisių įgijimo būdu, numatytu 7 straipsnio 3 dalyje, kuri skirta apsaugoti nuo klastočių, jai priskiriamų, tik jei visuomenė
         susieja imitacijų formą su apeliante dėl naudojimo prekyboje.
      
      42.      Pateikdama ketvirtą apeliacinio skundo pagrindą Mag Instruments kritikuoja Pirmosios instancijos teismą dėl skiriamojo požymio pagal Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktą
         įvertinimo, kad jis rėmėsi nepagrįstais teiginiais, o ne vartotojų faktiniu prekių ženklų suvokimu.
      
      Ji remiasi Reglamento Nr. 40/94 septinta konstatuojamąja dalimi, kuri nurodo, kad prekių ženklo svarbiausia paskirtis – būti
         kilmės nuoroda, ir 7 straipsnio 1 dalimi, kuri nurodo žymenų funkciją „prekyboje“ (c punktas) ar „visuomenės“ suklaidinimo
         pavojų (g punktas). Jos nuomone, šie žodžiai reiškia, kad prekių ženklo skiriamasis požymis turi būti nustatomas atsižvelgiant
         tai, kaip atitinkama visuomenės dalis šį ženklą faktiškai suvokia.
      
      Ir Teisingumo Teismas sprendimo Baby-dry(23) 42 punkte, kuriame jis gynė „atsižvelgimą į angliškai kalbančio vartotojo požiūrį“, ir Pirmosios instancijos teismas įvairiomis
         progomis(24) patvirtino, kad toks aiškinimas yra teisingas.
      
      43.      Penktas apeliacinio skundo pagrindas plėtoja šią kritiką. Apeliantės nuomone, skundžiamas sprendimas nepripažino nagrinėjamų
         prekių ženklų skiriamojo požymio, remdamasis bendrais teiginiais, neparemtais jokiais faktiniais įrodymais.
      
      Mag Instruments teigia, kad iš Reglamento Nr. 40/94 45 straipsnio (prekių ženklas registruojamas, „kai paraiška atitinka šio reglamento reikalavimus“)
         ir iš 2001 m. gruodžio 11 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Erpo Möbelwerk prieš VRDT, vadinamo „Das Prinzip der Bequemlichkeit“(25), išplaukia, jog registruojanti institucija ir prireikus Pirmosios instancijos teismas privalo įrodyti, kad prekių ženklas
         neturi skiriamojo požymio, o tai reiškia, jog reikia pateikti faktinių įrodymų. Savo sprendimo dėl prašomų įregistruoti formų
         įprastumo Pirmosios instancijos teismas nepagrindė jokiais faktais. Be to, jis nenagrinėjo per procesą nurodytų faktų, kurie
         įrodinėjo siekiamų įregistruoti prekių ženklų originalumą, kūrybiškumą ir skiriamuosius požymius.
      
      44.      Visi trys pagrindai remiasi klaidingu būdo, kuriuo Bendrijos teismai nagrinėja žymens skiriamąjį požymį, aiškinimu.
      45.      Nuo 1998 m. liepos 16 d. Sprendimo Gut Springenheide ir Tusky(26) Teisingumo Teismas, siekdamas nustatyti, ar pavadinimas, prekių ženklas ar reklaminis teiginys gali suklaidinti pirkėją,
         taiko vieningą bendrai taikomą kriterijų, paremtąpaprasto, pakankamai informuoto ir protingai pastabaus bei nuovokaus šių prekių vartotojo preziumuojamu suvokimu, nereikalaujant eksperto išvados ir neužsakant vartotojų nuomonės tyrimo(27).
      
      46.      Šis kriterijus buvo identiškai patvirtintas įvairiose srityse priimtuose sprendimuose(28). Į šias sritis patenka ir prekių ženklai(29).
      
      47.      Be to, Teisingumo Teismas neseniai nusprendė, kad žymens, sudaryto iš prekių formos, skiriamasis požymis turi būti įvertintas
         pagal tą patį kriterijų(30).
      
      48.      Jei žymens sugebėjimas atskirti gali būti įvertintas pagal paprasto, pakankamai informuoto ir protingai pastabaus bei nuovokaus
         vartotojo preziumuojamą suvokimą, papildomi tyrimai, analitinės ir lyginamosios studijos, ekspertų nuomonės ar statistiniai
         tyrimai atrodo nebūtini. Be to, šių įrodymų egzistavimas neatleidžia VRDT eksperto arba teismo nuo pareigos spręsti savo nuožiūra,
         remiantis Bendrijos teisėje apibrėžtu paprasto vartotojo kriterijumi(31).
      
      49.      Toks kriterijus yra teisingas, ypač kai kalbama apie plačiai visuomenei skirtus prekių ženklus. Jis reiškia, kad ženklus,
         kuriuos siekiama įregistruoti, reikia realiai lyginti ne su šiuo metu esančiais rinkoje ženklais, bet su idealiu modeliu,
         sudarytų iš elementų, kurie protui natūraliai perteikia prekės formos vaizdą.
      
      50.      Būtent remiantis šiuo modeliu, paremtu prezumpcija, nors ir objektyvia, turi būti vertinamas paprastam vartotojui skirtas
         prekes ar paslaugas simbolizuojančio žymens skiriamasis požymis. Registruojančios institucijos arba prireikus teismas privalo
         gauti išorinių įrodymų, pavyzdžiui, studijų arba eksperto išvadų, tik esant abejonių arba specializuotose srityse(32).
      
      51.      Dėl šių priežasčių Pirmosios instancijos teismas turėjo teisę manyti, kad nereikėjo atsižvelgti į įvairius per procesą pateiktus
         įrodymus ir taip darydamas jis nepažeidė jokios teisės normos. Todėl ketvirtas ir penktas apeliacinio skundo pagrindai atmestini.
      
      52.      Be to, antras apeliacinio skundo pagrindas yra neveiksmingas tiek, kiek jis ginčija atsisakymo atsižvelgti į įrodymus, kurie
         bet kuriuo atveju nebuvo būtini, motyvus.
      
       Dėl trečio apeliacinio skundo pagrindo: teisės būti išklausyta pažeidimas
      53.      Pateikdama trečią apeliacinio skundo pagrindą apeliantė priekaištauja Pirmosios instancijos teismui, kad, neištyręs faktinių
         aplinkybių ir įrodymų, pateiktų įrodyti nagrinėjamiems prekių ženklams būdingus skiriamuosius požymius, jis pažeidė jos teisę
         būti išklausyta, remiantis ES 6 straipsnio 2 dalimi, Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio
         bei Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 41 straipsnio 2 dalies pirmąja įtrauka.
      
      54.      Kaip nurodžiau pirmesniame skyriuje, Pirmosios instancijos teismas turėjo teisę nuspręsti, kad šios aplinkybės ir įrodymai
         nėra svarbūs. Taigi jis nepažeidė apeliantės teisės būti išklausyta.
      
       Dėl bylinėjimosi išlaidų
      55.      Pagal Darbo reglamento 69 straipsnio 2 dalį, taikomą apeliacinėse bylose pagal šio reglamento 118 straipsnį, pralaimėjusiai
         šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas. Jei, kaip aš siūlau, visi apeliantės pateikti pagrindai bus atmesti, ji turėtų
         padengti bylinėjimosi apeliacinėje instancijoje išlaidas.
      
       Išvada
      56.      Kadangi dėl nurodytų priežasčių visi pateikti apeliacinio skundo pagrindai yra netinkami, Teisingumo Teismui siūlau ši apeliacinį
         skundą dėl Pirmosios instancijos teismo sprendimo atmesti ir priteisti iš apeliantės bylinėjimosi išlaidas.
      
      1 –	 Originalo kalba: ispanų.
      
      2 –	1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentas (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL 1994 L 11, p. 1).
      
      3 –	Sprendimas T‑88/00, Rink. p. II‑467, toliau – skundžiamas sprendimas.
      
      4 –	Skundžiamo sprendimo 31 ir 32 punktai.
      
      5 –	Skundžiamo sprendimo 35 punktas.
      
      6 –	Skundžiamo sprendimo 36 punktas.
      
      7 –	Skundžiamo sprendimo 37 punktas.
      
      8 –	39 punktas.
      
      9 –	2002 m. rugsėjo 19 d. Sprendimo DKV prieš VRDT (vadinamo „Companyline“) (C‑104/00 P, Rink. p. I‑7561) 29 punktas.
      
      10 –	Sujungtos bylos C‑456/01 P ir C‑457/01 P, sprendimas dar nepriimtas.
      
      11 –	C‑383/99, Rink. p. I‑6251 (toliau – Sprendimas Baby-dry).
      
      12 –	2004 m. vasario 12 d. Sprendimas (C‑363/99, Rink. p. I‑0000; toliau – sprendimas Postkantoor).
      
      13 –	Išvados 70 punktas.
      
      14 –	2003 m. spalio 23 d. Sprendimas (C‑191/01 P, Rink. p. I‑0000).
      
      15 –	Išvados 76 punktas.
      
      16 –	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais,
         suderinti (OL 1989, L 40, p. 1).
      
      17 –	2003 m. kovo 20 d. Sprendimas LTJ Diffusion (C‑291/00, Rink. p. I‑2799, 53 punktas).
      
      18 –	12 išnašoje minėto sprendimo Postkantoor 100 punktas.
      
      19 –	Minėtas 9 išnašoje.
      
      20 –	C‑326/01 P, Rink. p. I‑0000.
      
      21 –	C‑150/02 P, Rink. p. I‑0000.
      
      22 –      Žr. 10 punktą.
      
      23 –      Minėta 11 išnašoje.
      
      24 –      2001 m. sausio 31 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Taurus-Film prieš VRDT (vadinamo „Cine Action“) (T‑135/99, Rink. p. II‑379) 27 punktas ir 2001 m. sausio 31 d. Sprendimo Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld prieš VRDT (vadinamo „Giroform“) ( T‑331/99, Rink. p. II‑433) 24 punktas.
      
      25 –      T‑138/00, Rink. p. II‑3739, 46 punktas.
      
      26 –	C‑210/96, Rink. p. I‑4657.
      
      27–                                                                       Ten pat, 31 punktas
      
      28 –	Žr. 1999 m. sausio 28 d. Sprendimą Sektkellerei Kessler (C‑303/97, Rink. p. I‑513, 36 punktas); 2000 m. sausio 13 d. Sprendimą Estée Lauder (C‑220/98, Rink. p. I‑117, 27 punktas); 2001 m. birželio 21 d. Sprendimą Komisija prieš Airiją (C‑30/99, Rink. I‑4619, 32 punktas).
      
      29 –	Žr. 1999 m. birželio 22 d. Sprendimą Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rink. p. I‑3819, 26 punktas).
      
      30 –	2002 m. birželio 18 d. Sprendimas Philips (C‑299/99, Rink. p. I‑5475, 63 punktas).
      
      31 –	Žr. 1999 m. rugsėjo 16 d. generalinio advokato N. Fennelly išvados 28 išnašoje minėtoje byloje Estée Laude, 29 punktą.
      
      32 –	Kaip tai padarė Pirmosios instancijos teismas 24 išnašoje minėtame sprendime Giroform.