CELEX: 62007TJ0336
Language: es
Date: 2012-03-29 00:00:00
Title: Sentencia del Tribunal General (Sala Octava) de 29 de marzo de 2012.#Telefónica, S.A., y Telefónica de España, S.A. contra Comisión Europea.#Competencia — Abuso de posición dominante — Mercados españoles de acceso a Internet de banda ancha — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 82 CE — Fijación de los precios — Estrechamiento de márgenes — Definición de los mercados — Posición dominante — Abuso — Cálculo de la compresión de márgenes — Efectos del abuso — Competencia de la Comisión — Derecho de defensa — Subsidiariedad — Proporcionalidad — Seguridad jurídica — Cooperación leal — Principio de buena administración — Multas.#Asunto T‑336/07.

Recopilación de la Jurisprudencia
                               SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
                                            de 29 de marzo de 2012 *
   «Competencia — Abuso de posición dominante — Mercados españoles de acceso a Internet de banda
         ancha — Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 82 CE —
           Fijación de los precios — Estrechamiento de márgenes — Definición de los mercados —
       Posición dominante — Abuso — Cálculo de la compresión de márgenes — Efectos del abuso —
        Competencia de la Comisión — Derecho de defensa — Subsidiariedad — Proporcionalidad —
           Seguridad jurídica — Cooperación leal — Principio de buena administración — Multas»
   En el asunto T-336/07,
   Telefónica, S.A., con domicilio social en Madrid,
   Telefónica de España, S.A., con domicilio social en Madrid,
   representadas inicialmente por los Sres. F. González Díaz y S. Sorinas Jimeno y posteriormente por el
   Sr. González Díaz, abogados,
                                                                                      partes demandantes,
   contra
   Comisión Europea, representada por los Sres. F. Castillo de la Torre y É. Gippini Fournier y la
   Sra. K. Mojzesowicz, en calidad de agentes,
                                                                                         parte demandada,
   apoyada por
   France Telecom España, S.A., con domicilio social en Pozuelo de Alarcón (Madrid), representada por
   los Sres. S. Martínez Lage y H. Brokelmann y la Sra. M. Ganino, abogados,
   por
   Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), con domicilio en Madrid,
   representada por el Sr. L. Pineda Salido y la Sra. M.I. Cámara Rubio, abogados,
   y por
   European Competitive Telecommunications Association, con domicilio en Wokingham (Reino
   Unido), representada por los Sres. M. Di Stefano y A. Salerno, abogados,
                                                                                      partes coadyuvantes,
   * Lengua de procedimiento: español.
ES
          ECLI:EU:T:2012:172                                                                            1
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                                  TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
  que tiene por objeto un recurso de anulación de la Decisión C(2007) 3196 final de la Comisión, de
  4 de julio de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 82 [CE] (Asunto
  COMP/38.784 — Wanadoo España contra Telefónica) y, con carácter subsidiario, un recurso de
  anulación o de reducción del importe de la multa impuesta a las demandantes,
                                  EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava),
  integrado por el Sr. L. Truchot, Presidente, y la Sra. M.E. Martins Ribeiro (Ponente) y el
  Sr. H. Kanninen, Jueces;
  Secretario: Sr. J. Palacio González, administrador principal;
  habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 23 de mayo de 2011;
  dicta la siguiente
                                                   Sentencia
  Presentación de las demandantes
1 Telefónica, S.A., parte demandante en el presente asunto, es la sociedad matriz del grupo Telefónica,
  antiguo monopolio de Estado en el sector de las telecomunicaciones en España. Durante el período
  considerado en la Decisión C(2007) 3196 final de la Comisión, de 4 de julio de 2007, relativa a un
  procedimiento de conformidad con el artículo 82 [CE] (Asunto COMP/38.784 — Wanadoo España
  contra Telefónica) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), es decir, entre septiembre de 2001 y
  diciembre de 2006, Telefónica proporcionó servicios de banda ancha por medio de su filial Telefónica
  de España, S.A.U. (en lo sucesivo, «TESAU»), también parte demandante en el presente asunto, y de
  otras dos filiales, Telefónica Data de España, S.A.U., y Terra Networks España, S.A., que se fusionaron
  con TESAU el 30 de junio de 2006 y el 7 de julio de 2006, respectivamente (considerandos 11, 13 y 19
  a 21 de la Decisión impugnada). Telefónica y sus filiales (en lo sucesivo denominadas conjuntamente
  «Telefónica») formaban una única entidad económica durante todo el período de investigación
  (considerando 12 de la Decisión impugnada).
2 Antes de la plena liberalización de los mercados de las telecomunicaciones en 1998, Telefónica era
  propiedad del Estado español y disfrutaba de un monopolio legal para la prestación minorista de
  servicios de telecomunicaciones de línea fija. Actualmente explota la única red de telefonía fija de
  dimensión nacional (considerando 13 de la Decisión impugnada).
  Procedimiento administrativo
3 El 11 de julio de 2003, Wanadoo España, S.L. (actualmente France Telecom España, S.A.) (en lo
  sucesivo, «France Telecom»), presentó una denuncia ante la Comisión de las Comunidades Europeas
  alegando que el margen entre los precios mayoristas que las filiales de Telefónica cobraban a sus
  competidores por el suministro mayorista de acceso de banda ancha en España y los precios
  minoristas que cobraban a los usuarios finales no era suficiente para que los competidores de
  Telefónica pudieran competir con ella (considerando 26 de la Decisión impugnada).
4 Tras un análisis de la denuncia y después de haber recibido información adicional, la Comisión envió a
  Telefónica, el 20 de febrero de 2006, un pliego de cargos, al que ésta contestó el 19 de mayo de 2006.
  Los días 12 y 13 de junio de 2006 se celebró una audiencia (considerandos 27 y 30 de la Decisión
  impugnada).
  2                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                  TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
5  El 11 de enero de 2007, la Comisión envió a Telefónica una carta en la que la instaba a presentar
   comentarios sobre las conclusiones que dicha institución pensaba extraer de nuevos hechos no
   mencionados en el pliego de cargos (en lo sucesivo, «carta factual»). Telefónica respondió a esta carta
   el 12 de febrero de 2007 (considerando 31 de la Decisión impugnada).
   Decisión impugnada
6  El 4 de julio de 2007, la Comisión adoptó la Decisión impugnada, objeto del presente recurso.
7  En primer lugar, en la Decisión impugnada, la Comisión identificó tres mercados de productos de
   referencia, a saber, un mercado minorista de banda ancha y dos mercados mayoristas de banda ancha
   (considerandos 145 a 208 de la Decisión impugnada).
8  Según la Decisión impugnada, el mercado minorista de referencia comprende todos los productos de
   banda ancha no diferenciados, prestados mediante ADSL (Asymetric Digital Subscriber Line, línea de
   abonado digital asimétrica) o por cualquier otra tecnología, comercializados en el «mercado de
   masas» para usuarios residenciales y no residenciales, pero no incluye los servicios de acceso de banda
   ancha a medida, dirigidos principalmente a las «grandes empresas» (considerando 153 de la Decisión
   impugnada).
9  Respecto a los mercados mayoristas, la Comisión señaló que había tres ofertas mayoristas principales:
   una oferta de referencia para el acceso desagregado al bucle local, comercializada únicamente por
   Telefónica; una oferta mayorista regional (GigADSL; en lo sucesivo, «producto mayorista regional»),
   comercializada asimismo únicamente por Telefónica, y varias ofertas mayoristas nacionales,
   comercializadas tanto por Telefónica (ADSL-IP y ADSL-IP Total; en lo sucesivo, «producto mayorista
   nacional») como por los otros operadores sobre la base del acceso desagregado al bucle local y/o del
   producto mayorista regional (considerando 75 de la Decisión impugnada).
10 Para definir los mercados mayoristas de referencia en el presente asunto, la Comisión analizó si los
   productos de acceso mayorista descritos en el apartado anterior pertenecían al mismo mercado de
   productos o a mercados de productos diferentes (considerando 162 de la Decisión impugnada).
11 A este respecto, la Comisión estimó, ante todo, que el producto mayorista regional y el acceso
   desagregado al bucle local no eran sustituibles (considerandos 163 a 182 de la Decisión impugnada).
   Para fundar esta conclusión, la Comisión se refirió, por lo que respecta a la sustituibilidad por el lado
   de la demanda, a las cuantiosas inversiones para el despliegue de red (considerandos 163 y 164 de la
   Decisión impugnada) y a las diferencias funcionales entre ambas modalidades de acceso mayorista
   (considerando 165 de la Decisión impugnada). Asimismo, la Comisión consideró que no había
   sustituibilidad por el lado de la oferta entre dichos productos, toda vez que ésta implicaría que un
   operador alternativo estuviese en condiciones de ofrecer una red de bucles locales idéntica a la de
   Telefónica en todo el territorio español, algo que sería económicamente imposible en un plazo
   razonable (considerando 167 de la Decisión impugnada).
12 A continuación, la Comisión estimó que no había sustituibilidad suficiente entre los productos
   mayoristas regional y nacional (considerandos 183 a 195 de la Decisión impugnada), precisando al
   mismo tiempo que los límites exactos entre los mercados mayoristas nacional y regional no eran
   determinantes, dada la posición dominante de Telefónica en todos ellos (considerando 195 de la
   Decisión impugnada). Por lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la demanda, consideró
   que el operador alternativo que desease prestar servicios minoristas de ADSL a escala nacional
   utilizando el producto mayorista regional debía asumir cuantiosos gastos iniciales y recurrentes de
   despliegue y de mantenimiento de una red que permita la interconexión con los ciento nueve puntos
   de acceso indirecto de Telefónica (considerando 183 de la Decisión impugnada). Por otra parte, pasar
   del producto mayorista regional al producto mayorista nacional no tendría sentido desde el punto de
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                      3
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                                  TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
   vista económico, porque es ilógico y poco probable que los operadores que ya han invertido en el
   despliegue de una red soporten los costes de oportunidad de no utilizar su red y utilicen el producto
   mayorista nacional, que no les ofrece las mismas posibilidades en términos de control de la calidad de
   servicio del producto minorista que el producto mayorista regional (considerando 187 de la Decisión
   impugnada). Respecto a la sustituibilidad por el lado de la oferta, la Comisión señaló que, si bien es
   cierto que un operador que desee proporcionar una oferta mayorista nacional puede hacerlo
   basándose en la oferta mayorista regional, lo que implica considerables inversiones, éstas no son
   comparables a las inversiones necesarias para el acceso desagregado al bucle local requerido en
   sentido ascendente para que el operador pueda ofrecer un producto de acceso mayorista regional que
   compita con el de Telefónica (considerando 191 de la Decisión impugnada).
13 Por último, la Comisión estimó que las tecnologías de acceso de banda ancha distintas del ADSL —en
   particular, el cable— y las ofertas de ADSL no podían considerarse sustituibles (considerandos 196
   a 207 de la Decisión impugnada). Por lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la demanda, la
   Comisión señaló los costes considerables en los que hay que incurrir en caso de cambiar de una oferta
   mayorista de ADSL a una oferta mayorista de cable, así como la escasa cobertura y la fragmentación de
   las redes de cable en España (considerando 199 de la Decisión impugnada). La Comisión indicó
   asimismo que, aunque técnicamente es posible que los operadores de cable proporcionen a terceros
   un acceso mayorista de banda ancha equivalente a los productos mayoristas regional y nacional, hay
   dificultades prácticas y económicas que les impiden hacerlo, de modo que una oferta de este tipo no
   sería económicamente viable.
14 La Comisión concluyó que los mercados mayoristas de referencia a efectos de la Decisión impugnada
   comprendían el producto mayorista regional y el producto mayorista nacional, con exclusión de los
   servicios mayoristas por cable y de las tecnologías distintas al ADSL (considerandos 6 y 208 de la
   Decisión impugnada).
15 Según la Decisión impugnada, los mercados geográficos pertinentes mayorista y minorista son
   mercados nacionales (territorio español) (considerando 209 de la Decisión impugnada).
16 En segundo lugar, la Comisión comprobó que Telefónica ocupaba una posición dominante en los dos
   mercados mayoristas de referencia (considerandos 223 a 242 de la Decisión impugnada). Así, durante
   el período considerado, Telefónica tenía el monopolio del suministro del producto mayorista regional
   y más del 84 % del mercado mayorista nacional (considerandos 223 y 235 de la Decisión impugnada).
   Según la Decisión impugnada (considerandos 243 a 277), Telefónica ocupaba también una posición
   dominante en el mercado minorista.
17 En tercer lugar, la Comisión examinó si Telefónica había abusado de su posición dominante en los
   mercados de referencia (considerandos 278 a 694 de la Decisión impugnada). A este respecto, la
   Comisión consideró que Telefónica había infringido el artículo 82 CE al imponer precios no
   equitativos a sus competidores en forma de un estrechamiento de márgenes entre los precios
   minoristas de acceso de banda ancha en el mercado español «de masas» y los precios mayoristas de
   acceso de banda ancha a escala regional y nacional en el período comprendido entre septiembre de
   2001 y diciembre de 2006 (considerando 694 de la Decisión impugnada).
18 A fin de determinar la existencia de un estrechamiento de márgenes en el presente asunto, la Comisión
   recordó, en primer término, el contexto regulador en el que Telefónica había suministrado los
   productos mayoristas regional y nacional y, en particular, la obligación que el Derecho español
   impone a Telefónica de proporcionar acceso mayorista a escala regional y nacional en condiciones
   equitativas. La Comisión recordó también la obligación impuesta a Telefónica por la Comisión del
   Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) desde marzo de 1999 de suministrar el producto
   mayorista regional e indicó que Telefónica había empezado a ofrecer su producto ADSL-IP Total en
   septiembre de 1999 por iniciativa propia, habiendo impuesto la CMT a Telefónica que proporcionase
   acceso al ADSL-IP a partir de abril de 2002 (considerandos 288 y 289 de la Decisión impugnada).
   4                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
19 En segundo término, por lo que respecta al método de cálculo del estrechamiento de márgenes, la
   Comisión consideró, primero, que el nivel de eficacia de los competidores de Telefónica debía
   calcularse en función de los costes de ésta en el mercado descendente (método del «competidor
   igualmente eficiente») (considerandos 311 y 315 de la Decisión impugnada); segundo, que el método
   pertinente de evaluación de los costes era, en el presente asunto, el de los costes incrementales
   medios a largo plazo (en lo sucesivo, «LRAIC») (considerandos 316 a 324 de la Decisión impugnada);
   tercero, que la evaluación de la rentabilidad a plazo podía hacerse con arreglo a dos métodos, a saber,
   el método llamado «período a período» y el método de los flujos de caja descontados (en lo sucesivo,
   «FCD») (considerandos 325 a 385 de la Decisión impugnada); cuarto, que el cálculo del estrechamiento
   de márgenes debía llevarse a cabo basándose en el conjunto de servicios comercializados por
   Telefónica en el mercado minorista pertinente (considerandos 386 a 388 de la Decisión impugnada);
   y, quinto, por lo que respecta a la elección de los insumos ascendentes para calcular la posibilidad de
   replicar los precios en el mercado descendente, que un operador igualmente eficiente debía poder
   replicar las tarifas de Telefónica utilizando al menos un producto mayorista de Telefónica en cada
   uno de los mercados mayoristas pertinentes (considerandos 389 a 396 de la Decisión impugnada).
20 En tercer término, la Comisión calculó si el margen entre las tarifas de Telefónica en los mercados
   ascendente y descendente cubría al menos los LRAIC descendentes de Telefónica (considerandos 397
   a 511 de la Decisión impugnada). Aplicando la metodología descrita en el apartado precedente, la
   Comisión calculó que, de septiembre de 2001 a diciembre de 2006, no hubo posibilidad de replicar los
   precios minoristas de Telefónica basándose en sus productos mayoristas nacional o regional
   (considerandos 512 a 542 de la Decisión impugnada).
21 En cuarto término, por lo que respecta a los efectos del abuso, la Comisión consideró probable que la
   conducta de Telefónica hubiese limitado la capacidad de los operadores de ADSL de crecer
   sosteniblemente en el mercado minorista y hubiese perjudicado a los usuarios finales. Estimó
   asimismo que la conducta de Telefónica había tenido efectos reales de exclusión y había ocasionado
   perjuicios a los consumidores (considerandos 544 a 618 de la Decisión impugnada).
22 En quinto término, la Comisión señaló que la conducta de Telefónica no estaba objetivamente
   justificada y que no había producido mejoras de eficiencia (considerandos 619 a 664 de la Decisión
   impugnada).
23 Por último, en sexto término, la Comisión indicó que Telefónica disponía de un margen de maniobra
   para evitar el estrechamiento de márgenes. Así, Telefónica habría podido incrementar sus precios
   minoristas o reducir sus tarifas mayoristas. La Comisión añadió que las resoluciones de la CMT sobre
   el estrechamiento de márgenes dirigidas a Telefónica no podían excluir la responsabilidad de ésta
   (considerandos 665 a 694 de la Decisión impugnada).
24 En cuarto lugar, la Comisión comprobó que, en el presente asunto, el comercio entre Estados
   miembros resultó afectado, ya que la política de precios de Telefónica se aplicaba a los servicios de
   acceso de un operador en posición dominante que se extendían por todo el territorio español, que
   constituye una parte sustancial del mercado interior (considerandos 695 a 697 de la Decisión
   impugnada).
25 Para fijar el importe de la multa, la Comisión aplicó, en la Decisión impugnada, la metodología
   expuesta en las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del
   artículo 15 del Reglamento no 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA (DO 1998, C 9,
   p. 3; en lo sucesivo, «Directrices de 1998»).
26 En primer lugar, la Comisión evaluó la gravedad y la repercusión de la infracción, así como la
   dimensión del mercado geográfico de referencia. Ante todo, en cuanto a la gravedad de la infracción,
   consideró que se trataba de un abuso característico por parte de una empresa que ocupa una posición
   virtualmente monopolística, abuso que debía calificarse de «muy grave» a la luz de las Directrices de
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    5
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
   1998 (considerandos 739 a 743 de la Decisión impugnada). En los considerandos 744 a 750 de la
   Decisión impugnada, la Comisión diferencia, en particular, el presente asunto de la Decisión
   2003/707/CE de la Comisión, de 21 de mayo de 2003, en un procedimiento con arreglo al
   artículo 82 CE (Asunto COMP/C 1/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (DO L 263,
   p. 9) (en lo sucesivo, «Decisión Deutsche Telekom»), en la que el abuso de Deutsche Telekom,
   consistente también en una compresión de márgenes, no se calificó de «muy grave» en el sentido de
   las Directrices de 1998. A continuación, por lo que respecta a la repercusión de la infracción
   comprobada, la Comisión tuvo en cuenta que los mercados de referencia eran mercados de una
   importancia económica considerable, que desempeñaban un papel crucial en el desarrollo de la
   sociedad de la información y que la repercusión del abuso de Telefónica en el mercado minorista
   había sido significativa (considerandos 751 a 753 de la Decisión impugnada). Por último, en cuanto a
   la dimensión del mercado geográfico de referencia, la Comisión señaló, en particular, que el mercado
   español de banda ancha era el quinto mercado nacional de banda ancha más grande de la Unión
   Europea y que, aunque los casos de estrechamiento de márgenes se limitaban necesariamente a un
   solo Estado miembro, se impedía a los nuevos operadores de otros Estados miembros entrar en un
   mercado en fuerte crecimiento (considerandos 754 y 755 de la Decisión impugnada).
27 Según la Decisión impugnada, el importe inicial de la multa, de 90.000.000 de euros, tiene en cuenta
   que la gravedad de la práctica abusiva se fue precisando a lo largo del período considerado y, más
   concretamente, después de que se adoptase la Decisión Deutsche Telekom (considerandos 756 y 757
   de la Decisión impugnada). A dicho importe se le aplicó un factor multiplicador de 1,25 para tener en
   cuenta la significativa capacidad económica de Telefónica y para asegurar a la multa un efecto
   disuasorio suficiente, de modo que el importe inicial de la multa se elevó a 112.500.000 euros
   (considerando 758 de la Decisión impugnada).
28 En segundo lugar, dado que la infracción duró desde septiembre de 2001 a diciembre de 2006, es decir,
   cinco años y cuatro meses, la Comisión aumentó en un 50 % el importe inicial de la multa. Así pues, el
   importe de base de la multa quedó fijado en 168.750.000 euros (considerandos 759 a 761 de la
   Decisión impugnada).
29 En tercer lugar, en vista de las pruebas disponibles, la Comisión consideró que cabía admitir la
   existencia de algunas circunstancias atenuantes en el presente asunto, ya que la infracción se cometió
   al menos por negligencia. Así, se concedió a Telefónica una reducción del importe de la multa del
   10 %, con lo que el importe de ésta quedó establecido en 151.875.000 euros (considerandos 765 y 766
   de la Decisión impugnada).
30 El articulado de la Decisión impugnada tiene el siguiente tenor:
   «Artículo 1
   Telefónica […] y [TESAU] han infringido el artículo 82 del Tratado CE al aplicar tarifas no equitativas
   a la prestación de servicios mayoristas y minoristas de acceso de banda ancha desde septiembre de
   2001 hasta diciembre de 2006.
   Artículo 2
   Por la infracción contemplada en el artículo 1 se impone una multa de 151.875.000 euros a Telefónica
   […] solidariamente con [TESAU].»
   Procedimiento y pretensiones de las partes
31 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 1 de octubre de 2007, las demandantes
   interpusieron el presente recurso.
   6                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
32 Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 10 y el 24 de diciembre de 2007,
   respectivamente, France Telecom y la Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc
   Consumo) (en lo sucesivo, «Ausbanc») solicitaron intervenir como coadyuvantes en el procedimiento
   en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
33 Mediante escrito de 7 de enero de 2008, las demandantes solicitaron que ciertos datos contenidos en la
   demanda y en sus anexos fueran objeto de tratamiento confidencial por lo que respecta a las posibles
   partes coadyuvantes.
34 Mediante escrito de 22 de febrero de 2008, las demandantes solicitaron que ciertos datos contenidos en
   la demanda y en sus anexos fueran objeto de tratamiento confidencial respecto a Ausbanc.
35 Mediante escritos de 15 de abril de 2008, las demandantes solicitaron que ciertos datos contenidos en
   el escrito de contestación a la demanda y en sus anexos fueran objeto de tratamiento confidencial por
   lo que respecta a Ausbanc y a France Telecom.
36 Mediante escritos de 25 de julio de 2008, las demandantes solicitaron el tratamiento confidencial de
   ciertos datos contenidos en la réplica y en sus anexos respecto a Ausbanc y a France Telecom.
37 Mediante auto del Presidente de la Sala Octava del Tribunal de 31 de julio de 2008 se admitió la
   intervención de France Telecom y de Ausbanc en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la
   Comisión. Se reservó la decisión sobre la procedencia de la solicitud de tratamiento confidencial.
38 Se dio traslado a las partes coadyuvantes de versiones no confidenciales de los documentos procesales,
   preparadas por las demandantes.
39 Mediante escrito de 12 de septiembre de 2008, Ausbanc se opuso a la confidencialidad de los pasajes
   ocultados en las versiones no confidenciales de los documentos procesales que había recibido.
40 Mediante escrito de 15 de septiembre de 2008, France Telecom se opuso a las solicitudes de
   tratamiento confidencial, en la medida en que tenían por objeto el contenido íntegro de diversos
   anexos que acompañaban a la demanda, al escrito de contestación a la demanda y a la réplica.
41 El 28 de octubre de 2008, France Telecom y Ausbanc presentaron sus escritos de formalización de la
   intervención.
42 Mediante escrito de 25 de noviembre de 2008, las demandantes comunicaron al Tribunal que los
   escritos de formalización de la intervención no contenían datos confidenciales.
43 Mediante escrito de 27 de noviembre de 2008, las demandantes solicitaron que ciertos datos
   contenidos en la dúplica y en sus anexos fueran objeto de tratamiento confidencial respecto a
   Ausbanc y a France Telecom.
44 El 6 de febrero de 2009, las demandantes formularon sus observaciones a los escritos de formalización
   de la intervención.
45 Mediante escrito de 6 de febrero de 2009, las demandantes solicitaron que algunos datos contenidos en
   sus observaciones al escrito de formalización de la intervención de France Telecom y en un anexo de
   éstas fueran objeto de tratamiento confidencial.
46 Mediante escrito de 9 de febrero de 2009, la Comisión renunció a formular observaciones a los escritos
   de formalización de la intervención.
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   7
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
47 Mediante auto de 2 de marzo de 2010, el Presidente de la Sala Octava estimó parcialmente la solicitud
   de confidencialidad de las demandantes.
48 Mediante escrito presentado en el Tribunal el 4 de noviembre de 2010, la European Competitive
   Telecommunications Association (en lo sucesivo, «ECTA») también solicitó intervenir como
   coadyuvante en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
49 Mediante escrito de 7 de diciembre de 2010, las demandantes se opusieron a dicha solicitud.
50 Mediante auto del Presidente de la Sala Octava del Tribunal de 28 de febrero de 2011 se admitió la
   intervención de la ECTA en el procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
51 Las demandantes solicitan al Tribunal que:
   — Con carácter principal, anule la Decisión impugnada, en virtud del artículo 230 CE.
   — Con carácter subsidiario, anule la multa impuesta a las demandantes mediante la Decisión
       impugnada o reduzca su importe, en virtud del artículo 229 CE.
   — En todo caso, condene en costas a la Comisión.
52 La Comisión solicita al Tribunal que:
   — Desestime el recurso.
   — Condene en costas a las demandantes.
53 Ausbanc solicita al Tribunal que:
   — Desestime las pretensiones principal y subsidiaria de las demandantes.
   — Condene en costas a las demandantes.
54 France Telecom solicita al Tribunal que:
   — Desestime el recurso de las demandantes en su integridad.
   — Condene a las demandantes a soportar todas las costas generadas por su intervención.
55 Visto el informe de la Juez Ponente, el Tribunal General (Sala Octava) decidió iniciar la fase oral. En la
   vista celebrada el 23 de mayo de 2011 se oyeron los informes de las partes y sus respuestas a las
   preguntas orales planteadas por el Tribunal.
56 En la vista, la ECTA solicitó al Tribunal que:
   — Desestime el recurso.
   — Condene en costas a las demandantes.
   8                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
   Fundamentos de Derecho
   A. Sobre la admisibilidad de las alegaciones de las demandantes supuestamente contenidas en los
   anexos
57 En la dúplica, la Comisión se opuso a la admisibilidad de algunas alegaciones de las demandantes
   supuestamente contenidas en los anexos de la demanda y del escrito de réplica, señalando que las
   demandantes formulan de este modo argumentos de naturaleza jurídica o económica mediante los
   que no se limitan a apoyar o a completar elementos de hecho o de Derecho expresamente alegados
   en el texto de dichos escritos procesales, sino que añaden nuevas alegaciones. Así, según la Comisión,
   «partes enteras de los escritos de [las demandantes]» se remiten íntegramente a dichos anexos, sin los
   cuales estarían vacías de contenido.
58 Del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 44, apartado 1, letra c), del
   Reglamento de Procedimiento del Tribunal General resulta que todo escrito de interposición de la
   demanda debe indicar el objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados. Esta
   exposición debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su
   defensa y al Tribunal pronunciarse sobre el recurso, en su caso sin apoyarse en otros datos. Con el fin
   de garantizar la seguridad jurídica y la buena administración de la justicia, para declarar la
   admisibilidad de un recurso es preciso que los elementos esenciales de hecho y de Derecho sobre los
   que se base consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio
   tenor de la demanda. Si bien ciertos extremos específicos del texto de la demanda pueden apoyarse y
   completarse mediante remisiones a pasajes determinados de documentos adjuntos, una remisión
   global a otros escritos, aunque figuren como anexos de la demanda, no puede paliar la falta de los
   elementos esenciales de la argumentación jurídica que deben figurar en la demanda (véase la
   sentencia del Tribunal de 17 de septiembre de 2007, Microsoft/Comisión, T-201/04, Rec. p. II-3601,
   apartado 94, y la jurisprudencia citada).
59 Además, no incumbe al Tribunal buscar e identificar, en los anexos, los motivos y alegaciones que
   podría considerar constitutivos del fundamento del recurso, puesto que los anexos tienen una función
   puramente probatoria e instrumental (sentencias del Tribunal General de 7 de noviembre de 1997,
   Cipeke/Comisión, T-84/96, Rec. p. II-2081, apartado 34; de 21 de marzo de 2002, Joynson/Comisión,
   T-231/99, Rec. p. II-2085, apartado 154, y de 14 de diciembre de 2005, Honeywell/Comisión,
   T-209/01, Rec. p. II-5527, apartado 57). La función puramente probatoria e instrumental de los
   anexos implica que, en la medida en que éstos incluyan razones de Derecho en las que se funden
   algunos de los motivos invocados en la demanda, tales razones deben figurar en el propio texto de ésta
   o, al menos, quedar suficientemente identificadas en dicho escrito (véase, en este sentido, la sentencia
   del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión, C-189/02 P,
   C-202/02 P, C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02 P, Rec. p. I-5425, apartado 99). Por ello, la
   demanda debe concretar en qué consiste el motivo sobre el que se apoya el recurso, de tal manera
   que su simple mención abstracta no cumple los requisitos exigidos por el Reglamento de
   Procedimiento (sentencias del Tribunal General de 12 de enero de 1995, Viho/Comisión, T-102/92,
   Rec. p. II-17, apartado 68, y de 22 de noviembre de 2006, Italia/Comisión, T-282/04, no publicada en la
   Recopilación, apartado 60).
60 Por consiguiente, los anexos no pueden servir para desarrollar un motivo expuesto de forma sucinta en
   la demanda mediante la formulación de imputaciones o alegaciones que no figuren en ésta (véase la
   sentencia del Tribunal de 30 de enero de 2007, France Télécom/Comisión, T-340/03, Rec. p. II-107,
   apartado 167, y la jurisprudencia citada).
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     9
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
61 Esta interpretación del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 44, apartado 1,
   letra c), del Reglamento de Procedimiento se aplica también a los requisitos de admisibilidad de la
   réplica, destinada, a tenor de lo establecido en el artículo 47, apartado 1, del mismo Reglamento, a
   completar la demanda (véase la sentencia Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra,
   apartado 95, y la jurisprudencia citada).
62 En el presente asunto, las demandantes realizaron en sus escritos procesales numerosas remisiones a
   documentos, en ocasiones voluminosos, adjuntos a dichos escritos. No obstante, algunas de tales
   remisiones solamente se refieren de forma global a los documentos adjuntos de que se trata y, por
   tanto, no permiten al Tribunal identificar con precisión los elementos que podría considerar que
   apoyan y completan en extremos específicos, mediante remisiones a pasajes determinados de dichos
   documentos, los motivos y alegaciones expuestos en la demanda o en la réplica. Además, en
   particular, los documentos a los que se refieren algunas remisiones no tienen únicamente por objeto
   apoyar y completar extremos específicos de determinadas alegaciones del texto del escrito al que
   acompañan, sino que incluyen la propia explicación del enunciado de dichas alegaciones, de modo
   que éstas no resultan comprensibles sin el análisis de tales documentos.
63 En consecuencia, en el presente asunto, los anexos de la demanda y de la réplica únicamente se
   tomarán en consideración en la medida en que apoyen o completen los motivos o alegaciones
   expresamente invocados por las demandantes en el cuerpo de sus escritos procesales y siempre que
   sea posible determinar con precisión cuáles son los elementos contenidos en dichos anexos que
   apoyan o completan los citados motivos y alegaciones (véase, en este sentido, la sentencia
   Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 99).
   B. Sobre el fondo
64 En su recurso, las demandantes formulan pretensiones a título principal y pretensiones con carácter
   subsidiario.
65 Para fundamentar sus pretensiones principales, que tienen por objeto que se anule la Decisión
   impugnada, las demandantes invocan seis motivos. El primer motivo se basa en la vulneración del
   derecho de defensa. Mediante el segundo motivo, las demandantes alegan errores de hecho y de
   Derecho en la definición de los mercados mayoristas de referencia. El tercer motivo se basa en errores
   de hecho y de Derecho al determinar la posición dominante de Telefónica en los mercados de
   referencia. El cuarto, en errores de Derecho en la aplicación del artículo 82 CE en relación con la
   conducta abusiva de Telefónica. Mediante el quinto motivo, las demandantes alegan errores de hecho
   o de apreciación de los hechos y errores de Derecho en lo referente a la conducta abusiva de
   Telefónica y a su repercusión negativa sobre la competencia. Por último, el sexto motivo se basa en
   una aplicación ultra vires del artículo 82 CE y en la violación de los principios de subsidiariedad,
   proporcionalidad, seguridad jurídica, cooperación leal y buena administración.
66 Con carácter subsidiario, las demandantes invocan dos motivos con el fin de lograr la anulación de la
   multa o la reducción de su importe. El primero se basa en errores de hecho y de Derecho, en una
   infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962,
   Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81 CE] y [82 CE] (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01,
   p. 22), y del artículo 23, apartado 2, del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de
   2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 [CE]
   y 82 [CE] (DO 2003, L 1, p. 1), y en la violación de los principios de seguridad jurídica y de confianza
   legítima. Mediante el segundo motivo, formulado con carácter subsidiario de segundo grado, las
   demandantes alegan errores de hecho y de Derecho, la violación de los principios de
   proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas y el incumplimiento de la
   obligación de motivación al fijar el importe de la multa.
   10                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
   1. Sobre las pretensiones principales, cuyo objeto es la anulación de la Decisión impugnada
   a) Sobre el alcance del control por parte del juez de la Unión y la carga de la prueba
67 Del artículo 2 del Reglamento no 1/2003 y de reiterada jurisprudencia dictada en el contexto de la
   aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE resulta que en el ámbito del Derecho de la competencia, en
   caso de litigio sobre la existencia de una infracción, incumbe a la Comisión probar las infracciones que
   constate y aportar las pruebas que acrediten de modo jurídicamente suficiente la existencia de hechos
   constitutivos de una infracción (sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1998,
   Baustahlgewebe/Comisión, C-185/95 P, Rec. p. I-8417, apartado 58, y de 6 de enero de 2004, BAI y
   Comisión/Bayer, C-2/01 P y C-3/01 P, Rec. p. I-23, apartado 62; véase también, en este sentido, la
   sentencia Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 688). A tal efecto, la Comisión
   debe reunir pruebas suficientemente precisas y concordantes para asentar la firme convicción de que se
   cometió la infracción alegada (véanse, en este sentido, la sentencia del Tribunal General de
   25 de octubre de 2005, Groupe Danone/Comisión, T-38/02, Rec. p. II-4407, apartado 217, y la
   jurisprudencia citada).
68 A continuación, hay que recordar que, en el marco de un recurso de anulación interpuesto con arreglo
   al artículo 230 CE, al juez de la Unión sólo le incumbe verificar la legalidad del acto impugnado
   (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T-67/00, T-68/00,
   T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501, apartado 174). Así, en un recurso de anulación contra una
   decisión de la Comisión que declara la existencia de una infracción en materia de Derecho de la
   competencia y que impone multas a sus destinatarios, el papel del juez que conoce del asunto
   consiste en valorar si las pruebas y demás circunstancias invocadas por la Comisión en su decisión
   bastan para acreditar la existencia de la infracción alegada (véanse, en este sentido, las sentencias del
   Tribunal de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, T-305/94 a
   T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 y T-335/94, Rec. p. II-931,
   apartado 891, y JFE Engineering y otros/Comisión, antes citada, apartado 175).
69 Por otra parte, debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada, si bien el juez de la Unión ejerce
   de modo general un control completo sobre si concurren o no los requisitos de aplicación de las
   disposiciones en materia de competencia, el control que ejerce sobre las valoraciones económicas
   complejas hechas por la Comisión se limita necesariamente a comprobar si se respetaron las normas
   de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos y la falta de error
   manifiesto de apreciación y de desviación de poder (sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio
   de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34; de 17 de noviembre de 1987,
   British American Tobacco y Reynolds Industries/Comisión, 142/84 y 156/84, Rec. p. 4487,
   apartado 62, y de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P,
   C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 279; sentencia del Tribunal
   General de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, T-271/03, Rec. p. II-477, apartado 185).
70 De igual modo, cuando la decisión de la Comisión sea el resultado de apreciaciones técnicas complejas,
   éstas son también objeto, en principio, de un control jurisdiccional limitado, que no implica que el juez
   de la Unión pueda sustituir la apreciación de los elementos de hecho efectuada por la Comisión por la
   suya propia (sentencias del Tribunal Microsoft/Comisión, citada en el apartado 58 supra, apartado 88,
   y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión, T-301/04, Rec. p. II-3155, apartado 94).
71 No obstante, si bien es cierto que el juez de la Unión reconoce a la Comisión cierto margen de
   apreciación en materia económica, ello no implica que deba abstenerse de controlar la interpretación
   de los datos de carácter económico realizada por la Comisión. En efecto, el juez de la Unión no sólo
   debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su
   coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes
   que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     11
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                                  TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
   sostener las conclusiones que se deducen de ellos (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero
   de 2005, Comisión/Tetra Laval, C-12/03 P, Rec. p. I-987, apartado 39; sentencias Microsoft/Comisión,
   citada en el apartado 58 supra, apartado 89, y Clearstream/Comisión, citada en el apartado 70 supra,
   apartado 95).
72 A este respecto, las dudas que pueda albergar el juez deben beneficiar a la empresa destinataria de la
   decisión que afirme la existencia de una infracción (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal
   de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76,
   Rec. p. 207, apartado 265). Por tanto, el juez no puede concluir que la Comisión ha acreditado
   suficientemente con arreglo a Derecho la existencia de la infracción de que se trate si aún alberga
   dudas sobre esta cuestión, principalmente en el marco de un recurso en el que se solicita la anulación
   de una decisión por la que se impone una multa (sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada
   en el apartado 68 supra, apartado 177).
73 En efecto, en esta última situación es preciso tener en cuenta el principio de presunción de inocencia,
   tal y como se halla recogido en el artículo 6, apartado 2, del Convenio Europeo para la Protección de
   los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de
   1950, que forma parte de los derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico de la
   Unión según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, confirmada, por otra parte, por el Preámbulo
   del Acta Única Europea y por el artículo 6 TUE, apartado 2, así como por el artículo 47 de la Carta
   de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000
   (DO C 364, p. 1). En vista de la naturaleza de las infracciones contempladas, así como del tipo y
   grado de severidad de las sanciones correspondientes, el principio de presunción de inocencia se
   aplica especialmente a los procedimientos relativos a infracciones de las normas en materia de
   competencia aplicables a las empresas que puedan conducir a la imposición de multas o multas
   coercitivas (véanse la sentencia JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el apartado 68 supra,
   apartado 178, y la jurisprudencia citada; véanse, asimismo, en este sentido, las sentencias del Tribunal
   de Justicia de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión, C-199/92 P, Rec. p. I-4287, apartados 149 y 150, y
   Montecatini/Comisión, C-235/92 P, Rec. p. I-4539, apartados 175 y 176).
74 Procede examinar la legalidad de la Decisión impugnada a la luz de las consideraciones anteriores,
   teniendo en cuenta los motivos invocados por las demandantes.
   b) Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa
75 Las demandantes alegan que, en la Decisión impugnada, la Comisión, para respaldar su conclusión de
   que Telefónica había cometido una infracción, utilizó por primera vez diversos elementos de prueba
   que no se les habían comunicado durante el procedimiento administrativo y sobre los cuales no
   habían tenido oportunidad de manifestar su punto de vista. A su juicio, estos elementos no les son
   oponibles y deben ser descartados como pruebas en apoyo de la Decisión impugnada. Además,
   afirman que estos elementos probatorios adolecen de graves errores y lagunas. Según las
   demandantes, si Telefónica hubiera podido manifestar su punto de vista sobre ellos, habría podido
   señalar su existencia a la Comisión, lo que, por tanto, habría permitido que fueran corregidos antes de
   que se adoptara la Decisión impugnada, de modo que el contenido y las conclusiones de ésta habrían
   sido necesariamente distintos.
76 Es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, el respeto del derecho de defensa en todo
   procedimiento que pueda llevar a la imposición de sanciones, especialmente de multas o de multas
   coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión que debe ser observado aun
   cuando se trate de un procedimiento de carácter administrativo (sentencias del Tribunal de Justicia de
   13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 9, y de
   3 de septiembre de 2009, Papierfabrik August Koehler y otros/Comisión, C-322/07 P, C-327/07 P
   y C-338/07 P, Rec. p. I-7191, apartado 34).
   12                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
77 El derecho de acceso al expediente, corolario del principio de respeto del derecho de defensa, implica
   que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos
   incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Ello
   comprende tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos
   comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones
   confidenciales (véase la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 69 supra,
   apartado 68, y la jurisprudencia citada).
78 La falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa
   cuando la empresa afectada demuestre, por una parte, que la Comisión se basó en dicho documento
   para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha
   imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. Si existieran otras pruebas
   documentales de las que las partes hubieran tenido conocimiento durante el procedimiento
   administrativo que apoyen específicamente las conclusiones de la Comisión, la supresión como medio
   de prueba del documento de cargo no comunicado no desvirtuaría el fundamento de las imputaciones
   que se formulan en la Decisión impugnada. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar
   que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que
   descartar como medio de prueba de cargo un documento no comunicado en el que la Comisión se
   basó para incriminar a dicha empresa (véase la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada
   en el apartado 69 supra, apartados 71 a 73, y la jurisprudencia citada).
79 Además, el artículo 27, apartado 1, del Reglamento no 1/2003 prevé el envío a las partes de un pliego
   de cargos que debe enunciar claramente todos los elementos esenciales en los que se basa la
   Comisión en esa fase del procedimiento. Ese pliego de cargos constituye la garantía procedimental por
   la que se aplica el principio fundamental del Derecho de la Unión que exige el respeto del derecho de
   defensa en todo procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Papierfabrik August Koehler y
   otros/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 35, y la jurisprudencia citada).
80 Este principio exige, en particular, que el pliego de cargos dirigido por la Comisión a una empresa a la
   que pretende imponer una sanción por infracción de las normas en materia de competencia contenga
   los elementos esenciales de las imputaciones formuladas contra dicha empresa, como los hechos que se
   le reprochan, la calificación que se da a tales hechos y los elementos de prueba en los que se funda la
   Comisión, para que la referida empresa pueda formular eficazmente sus alegaciones en el
   procedimiento administrativo dirigido contra ella (véase la sentencia Papierfabrik August Koehler y
   otros/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 36, y la jurisprudencia citada).
81 Esta exigencia se cumple cuando la decisión de la Comisión no imputa a los interesados infracciones
   diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y cuando sólo tiene en cuenta los hechos sobre los
   que los interesados han tenido oportunidad de justificarse (sentencia del Tribunal de Justicia de
   15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 94; sentencias del
   Tribunal General de 19 de marzo de 2003, CMA CGM y otros/Comisión, T-213/00, Rec. p. II-913,
   apartado 109, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 18).
82 No obstante, la decisión final de la Comisión no tiene que ser necesariamente una copia del pliego de
   cargos. Así, cabe admitir que se añadan extremos al pliego de cargos a la luz del escrito de
   contestación de las partes, cuyas alegaciones demuestren que pudieron efectivamente ejercer su
   derecho de defensa. La Comisión puede asimismo, en vista del procedimiento administrativo, revisar o
   añadir argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa (véanse las sentencias
   del Tribunal de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión, T-86/95, Rec.
   p. II-1011, apartado 442, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 18, y la
   jurisprudencia citada).
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   13
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                                       TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
83 Efectivamente, la Comisión debe tomar en consideración los elementos que resulten del procedimiento
   administrativo, bien para abandonar los cargos que no estén fundados, bien para adaptar o completar,
   tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que formule (véanse las
   sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión,
   209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125, apartado 68, y de 3 de septiembre de 2009, Prim y Prim
   Consumer/Comisión, C-534/07 P, Rec. p. I-7415, apartado 40, y la jurisprudencia citada).
84 Así pues, el derecho de defensa sólo resulta vulnerado debido a una discordancia entre el pliego de
   cargos y la decisión final si alguna de las imputaciones formulada en dicha decisión no hubiera sido
   expuesta en dicho pliego con claridad suficiente para dar a los destinatarios la oportunidad de
   defenderse (véase la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, Corus UK/Comisión, T-48/00, Rec.
   p. II-2325, apartado 100, y la jurisprudencia citada).
85 No es éste el caso cuando las diferencias alegadas entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada
   sólo se refieren a conductas sobre las que las demandantes ya habían ofrecido explicaciones y que, por
   tanto, son ajenas a todo cargo nuevo (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de
   15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C-238/99 P, C-244/99 P,
   C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Rec. p. I-8375, apartado 103).
86 En primer lugar, las demandantes alegan que la Comisión se basó, en la Decisión impugnada, en
   «nuevos elementos» al llevar a cabo el análisis «período a período» del estrechamiento de márgenes.
87 En primer término, afirman que la Comisión utilizó «nuevos elementos» para defender la necesidad de
   aceptar, como duración media de la relación comercial entre Telefónica y sus abonados en el mercado
   minorista, una «duración de la vida media» de [confidencial] 1 años, al hacer referencia, por una parte,
   al plan de negocios inicial de Telefónica, que preveía recuperar los costes de captación de clientes en
   uno o dos años y al indicar, por otra, que la fórmula de cálculo propuesta por Telefónica no era
   adecuada en un mercado en expansión (considerandos 474 a 489 de la Decisión impugnada). Alegan
   asimismo que, si hubiesen tenido la oportunidad de pronunciarse a este respecto antes de la adopción
   de la Decisión impugnada, habrían podido demostrar que la vida media de sus abonados era
   [confidencial].
88 A este respecto, es preciso hacer constar, primero, que el período de amortización de los costes de
   captación de abonados de [confidencial] años empleado en el considerando 489 de la Decisión
   impugnada es idéntico al que figura en el apartado 383 del pliego de cargos. El anexo H del pliego de
   cargos (apartados 595 y 598), titulado «Estimación de la duración de vida media de los abonados de
   Telefónica», expuso a este respecto las estimaciones de Telefónica sobre dicha duración y los motivos
   por los que la Comisión consideró que tales estimaciones infravaloraban esa duración (apartado 598
   del pliego de cargos). Por otra parte, Telefónica presentó sus alegaciones al respecto en la sección 4.1
   y en el anexo 5 de su contestación al pliego de cargos.
89 A continuación, en cuanto a la referencia a la recuperación de los costes de captación de abonados con
   arreglo al plan de negocios inicial de Telefónica, recogida en el considerando 476 de la Decisión
   impugnada, debe señalarse que dicha referencia, basada en el anexo 10iii al escrito de Telefónica de
   21 de julio de 2006, posterior al pliego de cargos (nota a pie de página no 492 de la Decisión
   impugnada), no se utilizó para determinar la duración de la amortización de los costes de captación
   de abonados en la Decisión impugnada (considerandos 476 y 489 de la Decisión impugnada),
   indicación que permite notar, no obstante, que la duración de [confidencial] años, utilizada por la
   Comisión para el cálculo del análisis «período a período», es más favorable a Telefónica que la que
   figuraba en dicho plan de negocios.
   1 — Datos confidenciales ocultados.
   14                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
90 Por último, por lo que respecta a la afirmación de la Comisión, recogida en el considerando 482 de la
   Decisión impugnada, de que la fórmula de cálculo propuesta por Telefónica no era la adecuada para un
   mercado en expansión, es preciso señalar que se informó debidamente a las demandantes, en el pliego
   de cargos, de la importancia de calcular la amortización adecuada de los costes de captación de nuevos
   clientes de Telefónica, en particular en los mercados en expansión. Así, en el apartado 380 del pliego
   de cargos, la Comisión ya había indicado que, en un mercado en expansión como el mercado
   minorista del presente asunto, los costes de captación de clientes suponían costes significativos que
   debían ser amortizados en un período adecuado, de manera que había que realizar ajustes en la
   contabilidad de Telefónica. A este respecto, la afirmación que figura en el considerando 482 de la
   Decisión impugnada sólo constituye una respuesta a los cálculos propuestos por Telefónica en su
   escrito de 26 de marzo de 2004, a los que la Comisión hizo ya referencia en el anexo H
   (apartado 595, nota a pie de página no 504) del pliego de cargos.
91 En cualquier caso, debe desestimarse también la alegación de las demandantes, formulada en su
   réplica, de que si hubieran sabido que la Comisión no tendría en cuenta la duración de la vida media
   de los abonados de Telefónica, habrían podido demostrar que dicha duración era muy [confidencial] a
   la utilizada por la Comisión en la Decisión impugnada, y de que la práctica de las autoridades
   nacionales de reglamentación (en lo sucesivo, «ANR») no era pertinente. En efecto, como ya se ha
   señalado en el apartado 88 supra, el período de amortización de los costes de captación de abonados
   de [confidencial] años figuraba ya en el apartado 383 del pliego de cargos, y la Comisión se refirió ya
   a la práctica de las autoridades nacionales de competencia y de las ANR en el apartado 382 de ese
   documento. Además, la Comisión también había señalado, en dicho escrito, que era posible que,
   debido a la conducta anticompetitiva de Telefónica, la duración media de sus abonos fuese superior a
   la que hubiera sido en un mercado competitivo (apartado 381 del pliego de cargos).
92 Así, procede desestimar la alegación de las demandantes de que la Comisión se basó en «nuevos
   elementos» para defender la necesidad de aceptar una vida media de [confidencial].
93 En segundo término, las demandantes sostienen que, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró
   que la asignación de costes realizada por Telefónica subestimaba los costes incrementales de
   comercialización de los servicios de banda ancha mientras que antes había señalado que esa
   asignación constituía el «límite superior» (apartados 407 y 424 del pliego de cargos) o que incluía una
   parte razonable de la estructura comercial (apartado 27 de la carta factual).
94 A este respecto, es preciso destacar que la Comisión ya había señalado, en los apartados 401 a 407
   y 424 del pliego de cargos, que Telefónica había infravalorado los costes de comercialización en su
   análisis de los LRAIC. Así, la Comisión indicó, en el apartado 401 del pliego de cargos, que Telefónica
   «subestimó los LRAIC de algunas actividades, principalmente los costes de comercialización».
   Puntualizó que «TESAU solamente incluyó el coste directamente imputable a cada nuevo abonado
   (“comisiones e incentivos” concedidos a su red de ventas) pero no incluyó ningún coste relacionado
   con [su] estructura comercial». Por otra parte, en el apartado 403 del pliego de cargos, la Comisión
   indicó también que «la actividad minorista de ADSL de TESAU [daba] origen a una parte sustancial
   de la estructura comercial de TESAU y, por lo tanto, parte de dicha estructura [debía] tenerse en
   cuenta en los LRAIC de TESAU». Por último, en el apartado 29 de la carta factual, la Comisión había
   señalado que la estructura comercial de TESAU estaba mayoritariamente dedicada al crecimiento de la
   actividad de banda ancha. Además, las demandantes formularon observaciones a este respecto, en su
   respuesta al pliego de cargos y a la carta factual.
95 Por lo que se refiere a lo afirmado por las demandantes en relación con los costes de comercialización
   en el sentido de que la Comisión «abandonó el escenario inferior [que figuraba en el apartado 406 del
   pliego de cargos] […] y optó por considerar el superior [que aparecía en el apartado 407 de dicho
   escrito]», apoyándose para ello por primera vez, en el considerando 468 de la Decisión impugnada, en
   la evolución de la capacidad comercial de Telefónica, hay que destacar que dicha evolución ya se había
   mencionado claramente en el apartado 402 del pliego de cargos y en el apartado 27 de la carta factual.
   ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   15
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    Además, en el referido apartado del pliego de cargos, la Comisión ya había indicado que el «escenario
    inferior», esto es, el cálculo del nivel mínimo probable de los LRAIC, presentaba el riesgo de reducir
    éstos a un nivel inferior al de los verdaderos LRAIC. También indicó, en el apartado 30 de la carta
    factual, basándose en el apartado 407 del pliego de cargos, referido al nivel máximo de los LRAIC,
    que consideraba justificado incluir en una posible decisión una parte de los costes de comercialización
    de Telefónica al calcular los LRAIC. Además, en el apartado 424 del pliego de cargos, la Comisión
    había destacado que los costes de la red de comercialización no sólo incluían los costes relativos a
    dicha red (hipótesis inferior), sino también el incremento en los costes de la estructura comercial de
    TESAU debidos a su negocio minorista ADSL (hipótesis superior). Por tanto, la alegación de las
    demandantes no puede prosperar.
96  En segundo lugar, las demandantes alegan que, en la Decisión impugnada, la Comisión introdujo datos
    relativos al método de los FCD sobre los que Telefónica no fue oída.
97  En primer término, las demandantes afirman que, al modificar las fuentes de referencia en el análisis
    «período a período», la Comisión modificó también las «fuentes de la mayoría de los costes e ingresos
    empleadas en su análisis de [los] FCD», de manera que las consideraciones de las demandantes acerca
    del análisis «período a período» son igualmente pertinentes a los efectos del análisis de los FCD. No
    obstante, dado que las alegaciones de las demandantes a este respecto han sido desestimadas (véanse
    los apartados 86 a 95 supra), y a falta de precisiones adicionales por parte de las demandantes en el
    presente motivo sobre otras posibles modificaciones de las fuentes de los costes e ingresos utilizados
    en el análisis de los FCD, procede desestimar también la presente alegación.
98  En segundo término, las demandantes afirman que la Comisión, en la Decisión impugnada, efectuó por
    primera vez un «análisis de sensibilidad» del valor terminal empleado en su análisis de los FCD, dado
    que calculó tal valor sobre la base de una estimación hipotética del nivel de rentabilidad futura del
    negocio minorista de Telefónica, a partir de los futuros beneficios esperados para el período
    2007-2011 y generados por clientes captados antes de 2006, sin haberlo mencionado en la carta
    factual. En su réplica, las demandantes afirman a este respecto que del considerando 372 de la
    Decisión impugnada se desprende que la Comisión empleó estos «nuevos cálculos» para justificar la
    elección del valor terminal.
99  No obstante, esta alegación se basa en una premisa errónea. Efectivamente, en contra de lo que
    afirman las demandantes, la Comisión no calculó un valor terminal sobre la base de una estimación
    hipotética del nivel de rentabilidad futuro del negocio minorista de Telefónica, a partir de los futuros
    beneficios esperados para el período 2007-2011. En el considerando 370 de la Decisión impugnada, la
    Comisión indicó precisamente que «en el presente caso no [era] importante determinar si las pérdidas
    de Telefónica durante el período 2001-2006 [podían] ser recuperadas con los hipotéticos beneficios
    futuros de 2007 en adelante». Además, debe señalarse que el considerando 372 de la Decisión
    impugnada tiene por objeto tanto refutar el enfoque alternativo propuesto por Telefónica en el
    procedimiento administrativo para calcular el valor terminal (considerando 368 de la Decisión
    impugnada) como demostrar que el cálculo de ésta contiene numerosos fallos considerables que
    llevan a sobrestimar el valor terminal (considerando 371 de la Decisión impugnada). Pues bien, como
    se ha indicado en los apartados 82 y 83 supra, en su decisión final la Comisión debe tomar en
    consideración los elementos que resulten del procedimiento administrativo para adaptar o completar,
    tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que formule.
100 En cualquier caso, la Comisión destacó que el método que empleó para calcular el valor terminal en la
    Decisión impugnada ya se había anunciado en el apartado 446, en la nota a pie de página no 302 y en el
    cuadro 47 del pliego de cargos (véanse también los apartados 21 y 22 de la carta factual). Por lo demás,
    Telefónica ya había criticado dicho método en la sección 6.3 de su contestación al pliego de cargos y
    en la sección 5.1.2 de su contestación a la carta factual.
    16                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
101 Preguntadas sobre esta afirmación durante la vista oral, primero, las demandantes precisaron que había
    una diferencia evidente entre el cuadro 47 del pliego de cargos y el cuadro 67 de la Decisión
    impugnada, ya que los datos relativos a 2006 no se mencionaban en aquél. No obstante, hay que
    considerar que la falta de tales datos, que se explica por la fecha del pliego de cargos, de
    21 de febrero de 2006, no invalida la afirmación de la Comisión acerca de la utilización de un mismo
    método en el pliego de cargos y en la Decisión impugnada. A continuación, las demandantes reiteraron
    que el cuadro 67 de la Decisión impugnada incluía un «análisis de sensibilidad» (referido a los años 20
    07 a 2011) dirigido a «confirmar» el análisis del valor terminal, lo cual sería nuevo. Ahora bien, este
    argumento debe ser desestimado por los motivos que figuran en el apartado 99 supra. Por último, las
    demandantes afirmaron que la Comisión utilizó los LRAIC mínimos en el pliego de cargos, mientras
    que en la Decisión impugnada utilizó los LRAIC máximos. Pues bien, esta alegación ya ha sido
    desestimada en los apartados 93 a 95 supra.
102 En tercer término, las demandantes afirman que la Comisión criticó el empleo de los múltiplos de
    ingresos propuestos por Telefónica en su contestación al pliego de cargos y reajustó los cálculos de
    los FCD presentados por Telefónica en dicha contestación, sin que Telefónica fuese oída a este
    respecto (considerandos 367 a 377 y 533 a 536 de la Decisión impugnada). Según ellas, la Comisión se
    refiere asimismo, en la Decisión impugnada, a las adquisiciones recientes de Terra Networks, S.A., y de
    O2 plc por parte de Telefónica (considerando 377 de la Decisión impugnada), basándose, de este
    modo, en documentos que no constaban en el expediente.
103 A este respecto, el considerando 377 de la Decisión impugnada sólo tiene por objeto refutar los
    argumentos invocados por Telefónica en su contestación al pliego de cargos. Pues bien, como se ha
    recordado en los apartados 82 y 83 supra, cabe admitir que se añadan extremos al pliego de cargos a
    la luz del escrito de contestación de las partes, cuyas alegaciones demuestren que pudieron
    efectivamente ejercer su derecho de defensa. Además, el método de valoración empleado en la
    adquisición de Terra Networks y de O2 por parte de la propia Telefónica únicamente se mencionó, a
    mayor abundamiento, en dicho considerando a modo de ejemplo, con el fin de rebatir el método de
    los múltiplos de ingresos adoptado por Telefónica para valorar su negocio en el mercado descendente
    en su contestación al pliego de cargos. Por tanto, la Comisión no se basó en los documentos
    controvertidos para respaldar, en el presente asunto, su imputación de la existencia de una infracción.
    Así pues, con arreglo a la jurisprudencia recogida en el apartado 78 supra, la alegación de las
    demandantes no puede prosperar. Por otra parte, de la documentación relativa a la audiencia
    celebrada el 12 de junio de 2006, adjunta a los autos del Tribunal, resulta que el cálculo del valor
    terminal como múltiplo de los ingresos al que hacen referencia las demandantes se debatió en el
    curso de la audiencia en cuestión.
104 En tercer lugar, las demandantes alegan que la Comisión efectuó, en la Decisión impugnada, una
    comparación de las cuotas de mercado de los productos de banda ancha y de banda estrecha
    (considerandos 574 a 578 de la Decisión impugnada) que no figuraba en el pliego de cargos y que no
    se había mencionado en la carta factual.
105 Hay que señalar que la Comisión no negó en sus escritos procesales, ni al ser preguntada sobre este
    extremo en la vista oral, que dicha comparación no figuraba ni en el pliego de cargos ni en la carta
    factual. Ahora bien, la apreciación de los efectos concretos de la infracción en los considerandos 564
    a 573 y 579 a 613 de la Decisión impugnada se basa en muchos otros datos que ya se habían
    expuesto en los apartados 475 a 532 del pliego de cargos. Pues bien, dado que no ha quedado
    demostrado que la eliminación como medio de prueba de la comparación entre las cuotas de mercado
    de los productos de banda ancha y las de los productos de banda estrecha priva de fundamento a los
    cargos formulados en la Decisión impugnada, hay que estimar que el pliego de cargos contenía en el
    presente asunto los elementos esenciales en los que se basaba la conclusión de la Comisión sobre la
    existencia de los efectos concretos de la infracción.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   17
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
106 En cuarto lugar, según las demandantes, para demostrar la existencia de efectos concretos en el
    mercado mayorista, la Comisión empleó nuevos datos en relación con las cuotas de adiciones netas de
    Telefónica respecto a sus competidores (considerandos 579 a 581 y gráfico 18 de la Decisión
    impugnada).
107 Como señaló la Comisión durante la vista oral, ella ya había indicado, en el apartado 38 y en la nota a
    pie de página no 45 de la carta factual, [confidencial]. Además, debe considerarse, como destaca la
    Comisión, que el gráfico 18 de la Decisión impugnada constituye una representación de los datos
    sobre cuotas de mercado o volúmenes que ya se incluyeron en el cuadro 64 del pliego de cargos. A este
    respecto, debe desestimarse la alegación formulada por las demandantes en la vista oral según la cual, a
    diferencia del gráfico 18 de la Decisión impugnada, el cuadro 64 del pliego de cargos se refiere también
    al año 2001 y al operador British Telecom, puesto que tales datos no figuran en la Decisión
    impugnada. Por consiguiente, la alegación de las demandantes no puede prosperar.
108 En quinto lugar, las demandantes afirman que la Comisión vertió críticas (considerandos 606 a 609 de
    la Decisión impugnada) al estudio de precios que Telefónica adjuntó a su contestación al pliego de
    cargos, que son nuevas y distintas a las formuladas por el Economista Jefe de la Comisión durante la
    audiencia. A este respecto, basta señalar que, como las críticas de la Comisión suponen únicamente
    una refutación de los cálculos propuestos por Telefónica en el dictamen pericial que figura en el
    anexo 6 de su contestación al pliego de cargos y no constituyen nuevos elementos para respaldar la
    conclusión de la Comisión sobre los efectos concretos de la conducta de Telefónica en los mercados
    afectados, no cabe apreciar vulneración alguna del derecho de defensa de Telefónica.
109 De ello se deduce que debe desestimarse íntegramente el presente motivo.
    c) Sobre el segundo motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la definición de los mercados
    mayoristas de referencia
110 En el presente motivo, las demandantes impugnan la definición de los mercados mayoristas de
    referencia realizada por la Comisión en los considerandos 162 a 208 de la Decisión impugnada
    (véanse los apartados 9 a 14 supra).
111 Conforme a reiterada jurisprudencia, a efectos de examinar la posición eventualmente dominante de
    una empresa en un mercado sectorial determinado, las posibilidades de competencia deben apreciarse
    en el contexto del mercado que agrupa al conjunto de productos que, en razón de sus características,
    son especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros
    productos. Además, dado que la determinación del mercado de referencia sirve para evaluar si la
    empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir una competencia efectiva y de obrar, en buena
    medida, de forma independiente con respecto a sus competidores, a sus clientes y a los consumidores,
    no es posible, a estos efectos, limitarse únicamente al examen de las características objetivas de los
    productos en cuestión, sino que es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de
    competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado (véanse la sentencia del Tribunal
    de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión, 322/81,
    Rec. p. 3461, apartado 37, y las sentencias France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra,
    apartado 78, y Clearstream/Comisión, citada en el apartado 70 supra, apartado 48, así como la
    jurisprudencia citada).
112 El concepto de mercado de referencia implica que pueda existir una competencia efectiva entre los
    productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a
    efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado (sentencias
    Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 28, y Clearstream/Comisión,
    citada en el apartado 70 supra, apartado 49).
    18                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                        SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
113 Se desprende también de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de
    referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5,
    apartado 7) que «el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y
    servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus
    características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos». Desde una perspectiva económica,
    para la definición del mercado de referencia, la sustituibilidad por el lado de la demanda es el medio
    más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado
    producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios
    (apartado 13 de dicha Comunicación). Además, la sustituibilidad por el lado de la oferta también
    puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de
    la sustituibilidad por el lado de la demanda en términos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto
    requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a
    corto plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeñas
    variaciones permanentes de los precios relativos (apartado 20 de la referida Comunicación).
114 En primer lugar, las demandantes alegan que el acceso desagregado al bucle local, el producto
    mayorista regional y el producto mayorista nacional pertenecen al mismo mercado de productos de
    referencia. Por lo que respecta a la sustituibilidad por el lado de la demanda de dichos productos,
    afirman que éstos permiten a los operadores alternativos ofrecer los mismos servicios minoristas de
    banda ancha. Además, la Comisión admitió, en los considerandos 154 y 155 de la Decisión
    impugnada, que dichos productos pertenecían al mismo mercado minorista de referencia.
115 En primer término, las demandantes alegan que la Comisión consideró, erróneamente, que los costes
    de sustitución de los productos mayoristas nacional y regional por el acceso desagregado al bucle local
    eran «extremadamente [elevados]» y que tal cambio era un «proceso largo» y requería una «masa
    crítica mínima». Las demandantes afirman también que los operadores alternativos pudieron recurrir
    al bucle local desde 2001 y que éste experimentó un rápido avance entre 2004 y 2006.
116 Debe recordarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión destacó las considerables inversiones
    necesarias para pasar del producto mayorista nacional al producto mayorista regional (considerando
    185 de la Decisión impugnada). La Comisión señaló también que el cambio del producto mayorista
    regional al acceso desagregado del bucle local era extremadamente costoso, dado que suponía
    desplegar una red desde el punto de interconexión regional a las centrales locales de Telefónica, unos
    costes mayoristas considerables impuestos por Telefónica en concepto de migración y conseguir la
    coubicación y otros servicios afines para poder prestar servicios de acceso minorista de banda ancha.
    Además, según la Comisión, tal migración exige mucho tiempo, no es una opción viable para todo el
    territorio español y requiere una masa crítica mínima (considerandos 173 a 177 de la Decisión
    impugnada). La Comisión recordó asimismo, en el considerando 180 de la Decisión impugnada, que,
    en una carta a la Comisión de 2 de marzo de 2005, la propia Telefónica hizo referencia al hecho de
    que los operadores alternativos debían alcanzar una masa crítica mínima antes de comenzar a invertir
    en una infraestructura propia que les permitiese utilizar el acceso desagregado al bucle local.
117 Pues bien, ante todo, las demandantes no negaron lo afirmado en la Decisión impugnada en el sentido
    de que, con el fin de ofrecer el acceso desagregado al bucle local, los operadores alternativos debían
    estar físicamente presentes y sus equipos coubicados con los de Telefónica, que es la única empresa
    que tiene una red de acceso local en todo el territorio español, lo que les obligó a instalar tales
    equipos en los 6.836 repartidores principales de Telefónica y supuso grandes inversiones iniciales
    (considerandos 80 y 81 y cuadro 8 de la Decisión impugnada; véase también el considerando 132 de
    la Decisión impugnada). Tampoco negaron, en sus escritos procesales o durante la vista oral, que las
    inversiones de Telefónica a estos efectos ascendiesen a más de 1.500 millones de euros, a los que hay
    que añadir las inversiones necesarias para conectarse a los 109 puntos de acceso indirecto del
    producto mayorista regional, que suponen [confidencial] millones de euros (considerandos 164, 185,
    cuadro 9 y notas a pie de página nos 73 y 74 de la Decisión impugnada). Pues bien, como señaló
    acertadamente la Comisión, tales inversiones son considerables. Así, la Comisión indicó, sin ser
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   19
 ---pagebreak---                                          SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                     TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    contradicha por las demandantes, que incluso la inversión de 200 millones de euros, que, según
    Telefónica, habría sido necesaria para que un operador alternativo pudiese desplegar su red local,
    representaba más del 130 % de los ingresos acumulados por Jazztel en el mercado minorista entre 20
    01 y 2006.
118 A continuación, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que Jazztel, a pesar de carecer
    de la «masa crítica mínima» (considerando 177 de la Decisión impugnada) y de tener una cuota de
    mercado inferior al 1 % al comienzo del período 2001-2006, pudo, no obstante, realizar una inversión
    de 200 millones de euros, lo que contradice, a juicio de las demandantes, la afirmación recogida en el
    considerando 164 de la Decisión impugnada de que el despliegue de una red de bucle local de entre
    550 y 575 centrales cuesta entre 580 y 670 millones de euros.
119 Por una parte, la alegación de las demandantes se basa exclusivamente en una comunicación de Jazztel
    a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 27 de julio 2007, en la que Jazztel afirmó que
    «durante los ejercicios 2005 y 2006, la compañía [había] invertido más de 200 millones de euros en el
    despliegue de la más extensa y moderna red [de] bucle local de última generación en España» y que,
    «una vez terminados los trabajos de despliegue de dicha red, la compañía [esperaba] reducir de
    manera significativa sus inversiones en el año 2007». Pues bien, de dicha afirmación no se desprende
    que todos los gastos de despliegue de la red de Jazztel hayan ascendido a «más de 200 millones de
    euros», sino únicamente que dicha suma se invirtió en el despliegue de la red en 2005 y 2006. Como
    señala la Comisión, sin ser contradicha por las demandantes a este respecto, el importe de las
    inversiones mencionado en dicha comunicación no incluye las inversiones realizadas por Jazztel antes
    de 2005 con el fin de desplegar su red, entre ellas, en particular, los 2.718 kilómetros de red de bucle
    local desplegados por Jazztel desde finales de 2004, ni las inversiones que Jazztel habrá de realizar
    todavía para finalizar el despliegue de dicha red.
120 Por otra parte, aun suponiendo, como afirman las demandantes, que, a 28 de febrero de 2007, Jazztel
    hubiese conseguido coubicarse en seiscientos siete repartidores de Telefónica, ello no significa
    necesariamente que Jazztel haya realizado ya de hecho las inversiones necesarias para desplegar su red
    hasta dichos repartidores —aparte de que este dato es posterior al período de la infracción—. Así, en
    marzo de 2006, Jazztel había conectado a su red el 38 o el 44 % (según la Comisión) o el 53 % (según
    las demandantes) de los 470 intercambios locales que había instalado. Pues bien, la alegación de las
    demandantes, cuya exactitud niega la Comisión, de que la conexión de los repartidores a la red de
    Jazztel era un servicio independiente de la desagregación que los operadores alternativos podían
    contratar con cualquier otro operador distinto de Telefónica, no pone en entredicho el hecho de que
    esta inversión forma parte de las inversiones necesarias para que un operador alternativo pueda
    beneficiarse del servicio de acceso desagregado al bucle local (considerando 132 de la Decisión
    impugnada). Además, dado que Telefónica posee 6.836 repartidores principales, el hecho de
    coubicarse en 607 repartidores de Telefónica representa, desde el punto de vista geográfico, menos del
    10 % de las centrales de Telefónica y únicamente permite llegar, según la propia Telefónica, a un 60 %
    aproximadamente de los clientes potenciales. Por lo demás, esta cobertura sólo se alcanzó a finales de
    2006, es decir, seis años después de la puesta a disposición del bucle local.
121 A este respecto, también debe desestimarse la alegación de las demandantes de que, aun cuando la
    inversión requerida para utilizar otro producto mayorista fuese, en efecto, cuantiosa, la Comisión no
    tuvo en cuenta los beneficios resultantes de la utilización del bucle local (mayores ingresos, diversidad
    de servicios minoristas finales e independencia tecnológica de Telefónica). En efecto, como la Comisión
    indicó acertadamente en el considerando 176 de la Decisión impugnada, un operador alternativo que
    desee cambiar el producto mayorista regional por el acceso desagregado al bucle local tendrá que
    realizar las inversiones necesarias para el despliegue de su red, pero los beneficios del cambio sólo se
    harán efectivos después de haber alcanzado una base de clientes suficiente, lo cual no es ni inmediato
    ni seguro.
    20                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
122 Por último, procede desestimar la alegación de las demandantes de que el considerable y rápido avance
    del bucle local entre 2004 y 2006, que llegó a cubrir más del 60 % de la planta total de Telefónica,
    demuestra que el «factor tiempo» no representa un obstáculo a la sustitución de los productos
    mayoristas nacional o regional por el acceso desagregado al bucle local.
123 Como se desprende en particular de los apartados 16, 20, 21 y 23 de la Comunicación relativa a la
    definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia
    mencionada en el apartado 113 supra, y como recordó acertadamente la Comisión en el considerando
    172 de la Decisión impugnada, la sustituibilidad necesaria para la definición del mercado de referencia
    debe materializarse a corto plazo, lo que, según los considerandos 172 a 175 de la Decisión impugnada,
    no ocurre en el presente asunto.
124 A este respecto, debe desestimarse la alegación de las demandantes, dirigida a invalidar esta conclusión,
    según la cual los operadores alternativos no consideraron oportuno solicitar el acceso al bucle local
    antes de 2004, en un momento en el que habían logrado una cobertura de más del 60 % de la planta
    total de Telefónica.
125 En efecto, si bien TESAU tiene desde diciembre de 2000 la obligación, impuesta por el marco
    regulador, de permitir que los operadores alternativos alquilasen el par de cobre (considerando 81 de
    la Decisión impugnada), la utilización efectiva del bucle local sólo comenzó, de manera limitada, a
    finales de 2004 y principios de 2005 (considerando 96 y esquema 2 de la Decisión impugnada). Por una
    parte, habida cuenta de las inversiones necesarias (véanse los apartados 117 a 121 supra), y como ha
    reconocido la propia Telefónica (considerando 180 de la Decisión impugnada), hasta 2004 los
    operadores alternativos no alcanzaron una masa crítica de conexiones y una experiencia en el
    mercado que les permitiese invertir en infraestructura de red y empezar así a migrar sus conexiones
    desde los accesos mayoristas de tipo indirecto hacia el acceso desagregado al bucle (véanse también
    los considerandos 177 a 180 de la Decisión impugnada y el apartado 129 infra). Por otra parte, como
    se desprende, en particular, del considerando 143 de la Decisión impugnada, transcurrieron lapsos de
    tiempo significativos entre el momento en el que los operadores alternativos solicitaron el acceso
    desagregado al bucle local de Telefónica y el momento en el que se les concedió tal acceso. Procede
    señalar a este respecto que, como se desprende del cuadro 60 de la Decisión impugnada, cuyos datos
    no han sido impugnados por las demandantes, la supuesta cobertura de más del 60 % de la planta
    total de Telefónica no se alcanzó hasta diciembre de 2006, es decir, al final del período de la
    infracción.
126 En relación con esto, debe desestimarse también la alegación de las demandantes de que la existencia
    de barreras de acceso al bucle local fue desmentida por la Comisión Nacional de la Competencia en
    su resolución de 22 de octubre de 2007. Aun suponiendo que de dicha resolución se desprenda que,
    en el presente asunto, el organismo de defensa de la competencia en ningún momento de la
    instrucción «[acreditó] que los presuntos retrasos lo fueran en realidad», esta resolución no pone en
    entredicho las afirmaciones que figuran en los considerandos 139 y 140 de la Decisión impugnada,
    que no han sido rebatidas por Telefónica en sus escritos procesales, según las cuales desde 2002 se
    plantearon a la CMT cincuenta y cinco conflictos relacionados con el acceso al bucle local, la mayoría
    de los cuales concluyó con una resolución desfavorable a Telefónica.
127 En segundo término, las demandantes sostienen que existen productos mayoristas, además del acceso
    desagregado al bucle local, que permiten proporcionar una oferta «diferenciada», por ejemplo,
    servicios de telefonía vía protocolo IP (Internet Protocol). No obstante, las partes confirmaron
    fundamentalmente, durante la vista oral, que existían diferencias funcionales entre los productos
    mayoristas nacional, regional y el acceso desagregado al bucle local, como resulta además de los
    considerandos 66, 70, 82, 85, 87, 89, 165 y 171 y de la nota a pie de página no 47 de la Decisión
    impugnada. Si bien es cierto que durante la vista oral las demandantes sostuvieron que el producto
    mayorista regional permitía un «cierto nivel de diferenciación», debe entenderse, como puntualizó la
    Comisión en los considerandos que se acaban de mencionar, que un operador que opte por el acceso
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     21
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    desagregado al bucle local de Telefónica puede controlar una parte sustancial de la cadena de valor y
    numerosos aspectos de su servicio minorista. Como resulta de los considerandos 82, 87, 89 y 171 de
    la Decisión impugnada, al contrario de lo que ocurre en el caso del acceso desagregado al bucle local,
    el acceso a los productos mayoristas nacional y regional no permite a los operadores alternativos
    introducir en su producto minorista diferencias significativas respecto del de Telefónica, de modo que
    deben limitarse a competir en precio con Telefónica. A este respecto, las propias demandantes
    destacan en su réplica que la inversión en el bucle local proporciona una mayor diversidad de
    servicios minoristas finales. Se refieren a estos efectos a los ejemplos de France Telecom, que fue la
    primera empresa en ofrecer en España un producto que incluía voz e Internet, y de Jazztel, que fue la
    primera empresa en comercializar un producto minorista con una velocidad de conexión que podía
    llegar a 20 megabytes por segundo.
128 En tercer término, procede desestimar la alegación de las demandantes de que existe una
    «sustituibilidad suficiente» entre el producto mayorista regional, el producto mayorista nacional y el
    acceso desagregado al bucle local porque, según afirman, en cada central de Telefónica, un número
    suficiente de operadores alternativos utiliza la combinación de diferentes productos mayoristas que
    mejor responde a sus necesidades y porque esta sustituibilidad «en el margen» basta para considerar
    en el presente asunto que estos productos pertenecen al mismo mercado de productos de referencia.
129 Ante todo, es preciso señalar, como hace la Comisión, que el hecho de que algunos operadores
    hubiesen invertido en el despliegue de sus propias redes y hubiesen podido aumentar a partir de 2004
    el uso del bucle local no confirma la existencia de una sustituibilidad efectiva entre los productos
    mayoristas nacional y regional y el acceso desagregado al bucle local durante el período de la
    infracción, sino que es el resultado de un proceso de migración progresiva, descrito por la Comisión
    en particular en los considerandos 93 a 103 de la Decisión impugnada. Pues bien, por una parte, tal
    migración exige inversiones considerables a lo largo de varios años. Por otra parte, debido a los
    elevados costes irrecuperables relacionados con dicha migración y a la progresión en la «escalera de la
    inversión» (véase la nota a pie de página no 82 de la Decisión impugnada), es poco probable que un
    operador alternativo sustituya el acceso desagregado al bucle local por los productos mayoristas
    nacional o regional en caso de un pequeño, pero significativo y permanente, incremento de los precios
    del acceso desagregado al bucle local.
130 Por otra parte, no ha quedado demostrado que los operadores alternativos utilizaran, durante el
    período de la infracción, en cada central, una combinación óptima de productos mayoristas que
    incluyera el acceso desagregado al bucle local. Así, de los considerandos 102 y 103 de la Decisión
    impugnada —que las demandantes no han refutado en sus escritos procesales— se desprende que,
    hasta el año 2002, France Telecom contrató casi exclusivamente el producto mayorista nacional de
    Telefónica, que fue sustituido, a finales de ese mismo año, por una oferta mayorista nacional
    alternativa basada en el producto mayorista regional de Telefónica. Sólo a partir de febrero de 2005 el
    número de bucles locales desagregados de France Telecom experimentó un incremento significativo a
    la par que se producía una disminución en el número de líneas mayoristas nacionales alternativas
    basadas en el producto mayorista regional de Telefónica. Por otra parte, hasta el último trimestre de
    2004, Ya.com contrató exclusivamente el producto mayorista nacional de Telefónica y sólo a partir de
    julio de 2005, momento en que adquirió Albura, comenzó a utilizar progresivamente el acceso
    desagregado al bucle local.
131 Por último, la alegación de las demandantes sólo resulta pertinente respecto de los competidores de
    Telefónica que dispongan de una red que les permita el acceso desagregado al bucle local, quedando
    esta posibilidad excluida en el caso de los competidores potenciales de Telefónica que no hayan
    realizado aún inversiones con objeto de utilizar el producto mayorista regional o el acceso
    desagregado al bucle local.
    22                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                          SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                     TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
132 En cuarto término, por lo que respecta a la alegación de las demandantes de que el Servicio de Defensa
    de la Competencia había admitido la existencia de un único mercado mayorista pertinente en el asunto
    Telefónica/Iberbanda (informe del Servicio de Defensa de la Competencia N-06038,
    Telefónica/Iberbanda), basta señalar que las demandantes no niegan la afirmación formulada por la
    Comisión en sus escritos procesales según la cual, en dicho asunto, la valoración de la operación no
    dependía de una delimitación más o menos estrecha de los mercados, dado que las cuotas de mercado
    de Iberbanda eran muy reducidas, y que dicha autoridad, en su resolución final, se refirió expresamente
    a la distinción realizada por la CMT entre el acceso desagregado al bucle local y los accesos mayoristas
    indirectos.
133 En quinto término, es preciso recordar que las propias demandantes expusieron, en su respuesta inicial
    a la denuncia de France Telecom, que el acceso desagregado al bucle local y los productos mayoristas
    de acceso indirecto no eran sustituibles (considerando 170 de la Decisión impugnada). Además, como
    señaló la Comisión en el considerando 182 de la Decisión impugnada, todas las ANR que analizaron
    los mercados de banda ancha mayorista en sus países respectivos, incluida la CMT en el caso del
    mercado español, consideraron, por razones similares, que el acceso desagregado al bucle local y los
    productos mayoristas de acceso indirecto constituían mercados diferentes. Como señala
    acertadamente la Comisión, tal enfoque es también conforme con la Recomendación 2003/311/CE de
    la Comisión, de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios
    dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de
    conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco
    regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 114, p. 45), que
    diferencia el acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles
    metálicos a efectos de la prestación de servicios de banda ancha y vocales (mercado no 11) del acceso
    de banda ancha al por mayor (mercado no 12).
134 Habida cuenta de lo expuesto anteriormente, hay que considerar que la Comisión estimó válidamente,
    en los considerandos 163 a 182 de la Decisión impugnada, que el acceso desagregado al bucle local no
    formaba parte del mercado de referencia en el presente asunto.
135 En segundo lugar, las demandantes rechazan la conclusión de la Decisión impugnada de que los
    productos mayoristas regional y nacional no pertenecen al mismo mercado. En primer término, alegan
    que la Comisión recurrió a ejemplos teóricos y ajenos a la realidad del mercado español.
136 A este respecto, es cierto que la Comisión se refiere, en el considerando 185 de la Decisión impugnada,
    a las estimaciones de la autoridad de regulación de las telecomunicaciones francesa (en lo sucesivo,
    «ART») sobre los costes de pasar de los productos mayoristas nacionales a los productos mayoristas
    regionales, que oscilan entre 150 y 300 millones de euros, aun cuando se ha estimado que, en Francia,
    la cobertura nacional puede alcanzarse con interconexiones en 20 puntos de acceso indirecto.
137 No obstante, las estimaciones de la ART, si bien se refieren a un mercado geográfico diferente, son
    pertinentes para ilustrar las inversiones necesarias para el despliegue de tal red. En efecto, como se
    desprende de la nota a pie de página no 166 de la Decisión impugnada, el número de puntos de
    acceso indirecto es unas cinco veces mayor en España que en Francia y, por tanto, cabe considerar
    que los costes de despliegue de una red en España serán considerablemente más elevados que en
    Francia. Además, como se ha señalado en el considerando 723 de la Decisión impugnada, el mercado
    de banda ancha en Francia se caracteriza por tener una estructura parecida al de España, habida
    cuenta de la existencia de acceso mayorista a escala local, nacional y regional.
138 En segundo término, las demandantes sostienen que la Comisión basa su definición de dos mercados
    diferentes en la falta de justificación económica de pasar del producto mayorista regional al producto
    mayorista nacional, alegada por France Telecom (considerando 187 de la Decisión impugnada),
    cuando en realidad la propia France Telecom había contradicho esta afirmación en los documentos
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    23
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    aportados a los autos al declarar que un operador alternativo podría decidir pasar del producto
    mayorista regional al producto mayorista nacional si el precio de este último bajase. Las demandantes
    afirman, además, que Albura había conseguido reproducir la red de acceso regional de Telefónica.
139 A este respecto, procede señalar ante todo que, como se desprende del considerando 187 de la
    Decisión impugnada, teniendo en cuenta los costes no recuperables, los operadores alternativos que
    hayan hecho ya las inversiones necesarias para conectarse a los 109 puntos de acceso indirecto,
    capitalizarán su inversión y elegirán el producto mayorista regional en vez de concentrar el tráfico en
    un único punto de acceso nacional. En efecto, teniendo en cuenta los costes asociados al hecho de
    pasar del producto mayorista nacional al producto mayorista regional, incluso en el caso de un
    aumento pequeño, pero significativo y permanente, del precio del producto mayorista regional, es poco
    probable, e ilógico desde el punto de vista económico, que los operadores que ya hayan invertido en el
    despliegue de una red soporten el coste de no utilizar esa red y decidan utilizar el producto mayorista
    nacional, que no les ofrece las mismas posibilidades en términos de control de la calidad de servicio del
    producto minorista que el producto mayorista regional. Además, preguntada a este respecto durante la
    vista oral, France Telecom confirmó efectivamente que consideraba que no tenía sentido, desde el
    punto de vista económico, pasar del producto mayorista regional al producto mayorista nacional. Si
    bien es cierto que tal migración se realizó en una ocasión, excepcionalmente, ésta se debió a un
    condicionante técnico vinculado a la necesidad que tenía France Telecom de obtener capacidades
    adicionales en el ámbito del producto mayorista regional. Por consiguiente, no puede acogerse la
    alegación de las demandantes.
140 En tercer término, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que la Comisión aceptó en el
    pasado la «sustitución asimétrica» a fin de delimitar el mercado de productos de referencia, dado que,
    en el presente asunto, no puede tratarse de tal sustitución, ya que el paso del producto mayorista
    nacional al producto mayorista regional lleva tiempo y precisa inversiones muy cuantiosas (véase el
    apartado 129 supra) y que el paso del producto mayorista regional al producto mayorista nacional es
    ilógico desde el punto de vista económico (véase el apartado 139 supra). Por otra parte, de la
    jurisprudencia del Tribunal resulta que una gran desproporción en las tasas de migración entre dos
    productos no apoya la tesis de su intercambiabilidad a los ojos de los consumidores (sentencia France
    Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartados 86 a 91).
141 En cuarto término, las demandantes alegan que la Comisión reconoció, en su Recomendación
    2003/311, que los dos productos mayoristas de acceso indirecto formaban parte del mismo mercado.
    No obstante, hay que recordar que, por una parte, la Recomendación 2003/311, en su exposición de
    motivos, excluye expresamente de su ámbito de aplicación el mercado al por mayor de reventa de
    banda ancha, es decir, los productos de acceso nacional en un punto único como el producto
    mayorista nacional, en el que el tráfico del operador alternativo pasa íntegramente por la red de
    Telefónica, y, por otra parte, destaca la existencia de obstáculos muy importantes a la entrada en lo
    que respecta al suministro mayorista de acceso de banda ancha, en la medida en que es necesario
    desplegar una red para prestar el servicio. Por lo demás, tanto el artículo 15 de la Directiva
    2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco
    regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco)
    (DO L 108, p. 33), al que se refiere expresamente el preámbulo de la Recomendación 2003/311, como
    el decimoctavo considerando de dicha Recomendación establecen que los mercados definidos a efectos
    de la intervención reguladora lo son sin perjuicio de los mercados que puedan definirse en casos
    concretos con arreglo a la legislación sobre competencia.
142 En quinto término, las demandantes alegan que la CMT, en su resolución de 6 de abril de 2006,
    ratificada mediante su resolución de 1 de junio de 2006, también consideró que el producto mayorista
    regional y el producto mayorista nacional forman parte del mismo mercado. A este respecto,
    contrariamente al criterio seguido en la Decisión impugnada, la resolución de la CMT de 1 de junio
    de 2006 se inserta en el marco de un análisis prospectivo. Por otra parte, la Comisión, en sus
    observaciones sobre el proyecto de resolución de la CMT, había señalado además que las actuales
    24                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                       SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                  TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    características y las circunstancias del mercado español de banda ancha podían justificar
    potencialmente una segmentación del mercado mayorista de acceso de banda ancha en dos mercados
    de productos de referencia. Por último, la propia CMT, en su resolución de 1 de junio de 2006,
    excluyó el ADSL-IP Total del mercado no 12. Pues bien, Telefónica no niega que el ADSL-IP y el
    ADSL-IP Total formen parte del mismo mercado mayorista de acceso nacional (véanse, a este
    respecto, los considerandos 88 a 95, 109 y 110 de la Decisión impugnada).
143 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede concluir que la Comisión estimó
    acertadamente, en los considerandos 183 a 195 de la Decisión impugnada, que los productos
    mayoristas nacional y regional no pertenecían al mismo mercado.
144 En consecuencia, procede desestimar el segundo motivo.
    d) Sobre el tercer motivo, basado en errores de hecho y de Derecho al apreciar la supuesta posición
    dominante de Telefónica en los mercados de referencia
145 En su tercer motivo, las demandantes alegan que la Comisión incurrió en errores de hecho y de
    Derecho al apreciar la supuesta posición dominante de Telefónica en los mercados de referencia.
146 Con carácter preliminar, procede desestimar las alegaciones de las demandantes según las cuales, para
    determinar la existencia de un abuso de posición dominante de Telefónica en forma de estrechamiento
    de márgenes, la Comisión debería haber demostrado que Telefónica ocupaba una posición de dominio
    tanto en el mercado mayorista como en el minorista. Efectivamente, como resulta de la jurisprudencia
    del Tribunal de Justicia, el carácter abusivo de una práctica tarifaria aplicada por una empresa
    verticalmente integrada en posición dominante en el mercado mayorista pertinente y que tiene como
    resultado la compresión de los márgenes de los competidores de dicha empresa en el mercado
    minorista no depende de que exista una posición dominante de dicha empresa en ese último mercado
    (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera, C-52/09, p. I-527,
    apartado 89). Por tanto, sólo procede examinar las alegaciones de las demandantes relativas a la
    determinación de la posición dominante de Telefónica por lo que respecta a los mercados mayoristas
    de referencia.
147 Según jurisprudencia reiterada, una posición dominante puede definirse como una posición de poder
    económico que tiene una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una
    competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera
    independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores
    (sentencias del Tribunal de Justicia United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, citada en
    el apartado 72 supra, apartado 65, y de 15 de diciembre de 1994, DLG, C-250/92, Rec. p. I-5641,
    apartado 47; sentencias del Tribunal General de 22 de noviembre de 2001, AAMS/Comisión,
    T-139/98, Rec. p. II-3413, apartado 51; de 23 de octubre de 2003, Van den Bergh Foods/Comisión,
    T-65/98, Rec. p. II-4653, apartado 154, y France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra,
    apartado 99).
148 La existencia de una posición dominante puede resultar, en general, de la concurrencia de varios
    factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente determinantes (sentencias United
    Brands y United Brands Continentaal/Comisión, citada en el apartado 72 supra, apartado 66, y DLG,
    citada en el apartado 147 supra, apartado 47). Entre estos factores, uno muy significativo es la
    existencia de cuotas de mercado muy altas (sentencias del Tribunal de 12 de diciembre de 1991,
    Hilti/Comisión, T-30/89, Rec. p. II-1439, apartado 90, y de 25 de junio de 2010, Imperial Chemical
    Industries/Comisión, T-66/01, Rec. p. II-2631, apartados 255 y 256).
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                 25
 ---pagebreak---                                        SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
149 Así, es jurisprudencia reiterada que las cuotas de mercado muy elevadas constituyen por sí mismas, y
    salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante. El hecho de
    tener una cuota de mercado muy alta coloca a la empresa que la posee durante cierto tiempo, por el
    volumen de producción y de oferta que representa —sin que aquellos que posean cuotas
    sensiblemente más bajas puedan satisfacer rápidamente la demanda de quienes querrían apartarse de
    la empresa que tiene la cuota más alta—, en una situación de fuerza que hace que sea inevitable
    mantener relaciones comerciales con ella y que, por esa mera circunstancia, le proporciona, al menos
    durante períodos relativamente largos, la independencia de comportamiento característica de la
    posición dominante (sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 76 supra,
    apartado 41; Van den Bergh Foods/Comisión, citada en el apartado 147 supra, apartado 154, e
    Imperial Chemical Industries/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 256; véase también
    la sentencia France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 100).
150 Según la jurisprudencia, una cuota de mercado del 50 % conlleva por sí misma, salvo circunstancias
    excepcionales, una posición dominante (sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1991,
    AKZO/Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 60, y sentencia Imperial Chemical
    Industries/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 256). Asimismo, una cuota de
    mercado de entre un 70 y un 80 % constituye, por sí sola, un claro indicio de la existencia de una
    posición dominante (sentencias del Tribunal Hilti/Comisión, citada en el apartado 148 supra,
    apartado 92; de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión, T-191/98 y
    T-212/98 a T-214/98, Rec. p. II-3275, apartado 907, e Imperial Chemical Industries/Comisión, citada
    en el apartado 148 supra, apartado 257).
151 En el presente asunto, las demandantes afirman que Telefónica no ocupa una posición dominante en el
    «mercado mayorista» de banda ancha.
152 Por lo que respecta a los mercados mayoristas de acceso a Internet de banda ancha, es preciso recordar
    que, como se desprende de los considerandos 162 a 208 de la Decisión impugnada y de los
    apartados 110 a 143 de la presente sentencia, el producto mayorista regional y el producto mayorista
    nacional no pertenecen al mismo mercado de productos de referencia, de modo que procede evaluar
    por separado la posible existencia de una posición de dominio de Telefónica en cada uno de dichos
    mercados.
153 En primer lugar, la Comisión estimó, en el considerando 232 de la Decisión impugnada, que Telefónica
    ocupaba una posición dominante en el mercado mayorista regional. Para llegar a esta conclusión, se
    basó en la cuota de mercado del 100 % de Telefónica y en su posición de monopolio de hecho en
    dicho mercado (considerando 223 de la Decisión impugnada). Asimismo, la Comisión se refirió a las
    considerables barreras a la entrada existentes en el citado mercado, en particular al hecho de que los
    operadores alternativos tenían que crear una red de acceso local alternativa nueva o contratar los
    bucles locales desagregados de Telefónica.
154 Así, en los considerandos 224 a 226 de la Decisión impugnada, la Comisión destacó los costes
    irrecuperables significativos para los nuevos operadores que pretendiesen ofrecer servicios de acceso
    de banda ancha mayorista regional basándose en los bucles locales desagregados de Telefónica y las
    considerables economías de escala y alcance de las que disfrutaba Telefónica. Además, en el
    considerando 227 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó que existieron considerables
    obstáculos y demoras en el acceso desagregado al bucle local durante el período de la infracción, de
    manera que ni siquiera un operador que hubiese desplegado su propia red habría estado en
    condiciones de competir con Telefónica. En el considerando 228 de la Decisión impugnada, la
    Comisión destacó que la necesidad de disponer de un número suficiente de clientes para los servicios
    de banda ancha representaba una barrera adicional de entrada al mercado para los operadores que
    invertían en bucle local desagregado, de manera que es probable que tuviesen costes unitarios
    superiores a los de Telefónica al desplegar sus redes locales. La Comisión llegó a la conclusión de que
    los operadores alternativos que invierten actualmente en el acceso desagregado al bucle local no
    26                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                        SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    tendrán un impacto significativo en la competencia en el mercado mayorista de acceso regional, ni
    siquiera a medio plazo, y que el impacto nunca será nacional (considerandos 229 y 230 de la Decisión
    impugnada).
155 En primer término, hay que señalar que las demandantes no niegan que Telefónica haya sido el único
    operador que suministraba el producto mayorista regional en España desde 1999 (considerando 223 de
    la Decisión impugnada), disponiendo, por tanto, en ese mercado de un monopolio de hecho.
156 En segundo término, las demandantes afirman que, a pesar de su cuota de mercado, Telefónica estuvo
    sometida a una presión competitiva constante por parte de sus competidores, que aumentaron de
    manera continuada y progresiva su presencia en el «mercado mayorista». A este respecto, como se
    recordó en el apartado 152 supra, la Comisión consideró acertadamente que los productos mayoristas
    nacional y regional no pertenecían al mismo mercado. Por consiguiente, no pueden admitirse los
    ejemplos citados por las demandantes en su réplica, relativos a Arsys —que lanzó un producto
    minorista de banda ancha utilizando exclusivamente la oferta mayorista de Uni2—, a Tele2, a Tiscali y
    a Auna, que utilizaron los servicios mayoristas de Albura, porque se refieren a la oferta mayorista
    nacional.
157 En tercer término, tampoco puede estimarse la alegación de las demandantes de que el «mercado
    mayorista» era un «mercado de acceso irrestricto» en el que los clientes y los competidores de
    Telefónica podían replicar su red, de manera que se hallaban en condiciones de ejercer una presión
    competitiva efectiva con independencia de sus cuotas de mercado, dadas las inversiones necesarias
    para construir una red de acceso local alternativa nueva o desagregar los bucles locales de Telefónica,
    algo que resulta indispensable para que un operador alternativo pueda ofrecer un producto mayorista
    de acceso regional que compita con el producto mayorista regional de Telefónica (véase, en particular,
    el apartado 129 supra).
158 De todo ello se deduce que las demandantes no aportaron ningún dato capaz de poner en entredicho
    la conclusión de la Comisión de que Telefónica ocupó una posición dominante en el mercado
    mayorista regional durante el período de la infracción.
159 En segundo lugar, la Comisión estimó que Telefónica ocupaba una posición dominante en el mercado
    mayorista nacional. Así, en el considerando 234 de la Decisión impugnada, afirma que, hasta el último
    trimestre de 2002, no hubo alternativa real al producto mayorista nacional de Telefónica. Por otra
    parte, desde 2002 y durante todo el período de la infracción, la cuota de mercado de Telefónica se
    mantuvo constantemente por encima del 84 % (considerando 235 de la Decisión impugnada). En los
    considerandos 236 a 241 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió asimismo, primero, al
    significativo margen de diferencia entre la cuota de mercado de Telefónica y la de sus principales
    competidores, siendo la cuota de Telefónica más de once veces mayor que la de su principal
    competidor (considerando 236 de la Decisión impugnada); segundo, a las economías de escala y de
    alcance y a la integración vertical de las que disfrutaba Telefónica, que le permitían recuperar sus
    costes gracias a los grandes volúmenes de tráfico generados por su gran base de clientes
    (considerando 237 de la Decisión impugnada); tercero, a su control del bucle local, que le permitía
    influir de forma significativa en la disponibilidad de los productos mayoristas de la competencia
    (considerando 240 de la Decisión impugnada) y, cuarto, a su red heredada de un antiguo monopolio,
    que no era fácilmente replicable (considerando 241 de la Decisión impugnada).
160 A fin de demostrar que Telefónica no ocupaba una posición dominante en el mercado mayorista
    nacional, las demandantes formulan varias alegaciones. En primer lugar, sostienen que la red de
    Telefónica podía ser replicada.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   27
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
161 Así, afirman que la red de Telefónica fue íntegramente replicada por varios operadores alternativos. No
    obstante, como la Comisión hizo constar acertadamente en el considerando 239 de la Decisión
    impugnada, estos ejemplos no demuestran que Telefónica no ocupase una posición dominante en el
    mercado mayorista nacional.
162 Es cierto que la posible existencia de competencia en el mercado es un dato pertinente para apreciar la
    existencia de una posición dominante. No obstante, el hecho de que haya competencia, incluso fuerte,
    en un mercado determinado no excluye que pueda haber una posición dominante en ese mismo
    mercado, ya que dicha posición se caracteriza esencialmente por la capacidad de actuar sin necesidad
    de tener en cuenta, en su estrategia de mercado, esa competencia y sin sufrir, no obstante, los efectos
    perjudiciales de esa actitud (véanse las sentencias del Tribunal de 14 de diciembre de 2005, General
    Electric/Comisión, T-210/01, Rec. p. II-5575, apartado 117, y la jurisprudencia citada, y France
    Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 101).
163 Pues bien, en el presente asunto, los ejemplos invocados por las demandantes no ponen en entredicho
    los datos indicados por la Comisión en los considerandos 235 a 241 de la Decisión impugnada,
    relativos al hecho de que Telefónica conservó una cuota de mercado superior al 84 % durante todo el
    período de la infracción; a la circunstancia de que, a partir de 2001, dicha cuota de mercado siguió
    siendo once veces mayor que la de su principal competidor, o, incluso, al hecho de que existían
    obstáculos que impedían a los competidores de Telefónica ofrecer de forma rentable un producto
    mayorista nacional que compitiese con el de ésta.
164 En segundo término, las demandantes afirman que la Comisión adopta una «postura manifiestamente
    dogmática». En opinión de las demandantes, esta postura es incoherente con la mantenida por la
    Comisión en sus comunicaciones a otras autoridades de reglamentación europeas. Según las
    demandantes, en dichas comunicaciones la Comisión estimó que la competencia ejercida en el
    mercado minorista por empresas verticalmente integradas puede ejercer una presión competitiva
    indirecta en el nivel mayorista. Por consiguiente, la Comisión debería haber analizado si los
    operadores de cable y del bucle local ejercieron una presión competitiva indirecta sobre la conducta
    de Telefónica en el mercado mayorista de acceso indirecto.
165 A este respecto, basta señalar que tal alegación carece de fundamento dado que, por una parte, la
    Comisión analizó efectivamente la presión competitiva de los operadores de cable e indicó, en los
    considerandos 268 a 276 de la Decisión impugnada, que éstos no ejercieron una disciplina de precios
    sobre Telefónica en el mercado minorista y, por otra parte, como se desprende de los considerandos
    264 a 266 de la Decisión impugnada, que el acceso desagregado al bucle local no experimentó un
    despegue real hasta septiembre de 2004 y que estuvo limitado geográficamente.
166 En tercer término, el hecho de que Telefónica estuviese obligada, desde el año 2000, a dar acceso al
    bucle local a precios orientados a costes no basta para demostrar que no ocupaba una posición
    dominante. En efecto, si bien la capacidad para imponer aumentos regulares de precios constituye, sin
    duda alguna, un elemento que indica la existencia de una posición dominante, no supone de ningún
    modo un factor indispensable, puesto que la independencia de la que goza una empresa dominante en
    materia de precios deriva más de la capacidad para fijar estos últimos sin tener en cuenta la reacción
    de los competidores, de los clientes ni de los proveedores que de la capacidad de aumentarlos (véase
    la sentencia Atlantic Container Line y otros/Comisión, citada en el apartado 150 supra,
    apartado 1084, y la jurisprudencia citada). Pues bien, dado que todos los productos competidores de
    acceso mayorista se basan en los bucles locales de Telefónica o en su producto mayorista regional, la
    disponibilidad de productos competidores no sólo dependerá de la disponibilidad efectiva de bucles
    locales desagregados o del producto mayorista regional, sino también de las condiciones económicas
    en las que se suministran los productos en cuestión (considerando 240 de la Decisión impugnada).
167 Habida cuenta de lo antes expuesto, debe concluirse que la Comisión consideró acertadamente que
    Telefónica ocupaba una posición dominante en el mercado mayorista nacional.
    28                                                                                   ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
168 Por tanto, dado que, como se señaló en el apartado 146 supra, la Comisión no estaba obligada, para
    apreciar la existencia de un estrechamiento de márgenes, a demostrar que Telefónica ocupaba una
    posición dominante en el mercado minorista, el presente motivo debe desestimarse en su totalidad.
    e) Sobre el cuarto motivo, basado en errores de Derecho en la aplicación del artículo 82 CE en relación
    con la conducta presuntamente abusiva de Telefónica
169 En el presente motivo, las demandantes alegan que la Decisión impugnada está viciada por dos graves
    errores en la aplicación del artículo 82 CE en relación con la conducta presuntamente abusiva de
    Telefónica.
170 Con carácter preliminar, es preciso recordar que, al prohibir la explotación abusiva de una posición
    dominante en el mercado en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros,
    el artículo 82 CE tiene por objeto las conductas que puedan influir en la estructura de un mercado
    donde la competencia está ya debilitada, en razón precisamente de la presencia de la empresa en
    cuestión, y que tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal
    competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos,
    el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado o su desarrollo (sentencias
    del Tribunal de Justicia Hoffman-La Roche/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 91;
    Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Comisión, citada en el apartado 111 supra, apartado 70; de
    2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión, C-202/07 P, Rec. p. I-2369, apartado 104, y de
    14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, C-280/08 P, Rec. p. I-9555, apartado 174).
171 Por tanto, dado que el artículo 82 CE no se refiere únicamente a las prácticas que pueden causar un
    perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a las que les perjudican impidiendo el juego de la
    competencia, recae sobre la empresa que ocupa una posición dominante una responsabilidad especial
    de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el
    mercado común (véanse las sentencias de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión, citada en el
    apartado 170 supra, apartado 105, y TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 24, así
    como la jurisprudencia citada).
172 Como ha precisado ya el Tribunal de Justicia, de ello se deduce que el artículo 82 CE prohíbe que una
    empresa que ocupa una posición dominante elimine a un competidor y refuerce así su posición
    recurriendo a otros medios que no sean los de una competencia a través de los méritos. Desde esta
    perspectiva, no toda competencia a través de los precios puede considerarse legítima (véase la
    sentencia de 2 de abril de 2009, France Télécom/Comisión, citada en el apartado 170 supra,
    apartado 106, y la jurisprudencia citada).
173 Por lo que respecta al carácter abusivo de una práctica tarifaria como la controvertida en el presente
    asunto, hay que indicar que el artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a), prohíbe expresamente que
    una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios no equitativos (sentencia
    TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 25).
174 Por lo demás, la lista de prácticas abusivas recogida en el artículo 82 CE no es exhaustiva, de modo que
    la enumeración de las prácticas abusivas contenida en dicha disposición no agota las formas de
    explotación abusiva de posición dominante prohibidas por el Derecho de la Unión (véase la sentencia
    TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 26, y la jurisprudencia citada).
175 Para determinar si la empresa que ocupa una posición dominante ha explotado de manera abusiva esta
    posición mediante la aplicación de sus prácticas tarifarias, debe apreciarse el conjunto de circunstancias
    y examinar si dicha práctica tiende a privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de
    abastecimiento —o, al menos limitar dicha posibilidad— impedir el acceso al mercado de los
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                      29
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    competidores, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes o
    reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia (véase la sentencia
    TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 28, y la jurisprudencia citada).
176 En primer lugar, las demandantes alegan que de la Decisión impugnada se desprende claramente que
    la Comisión analiza el supuesto estrechamiento de márgenes como un abuso cuyos efectos de
    exclusión son análogos a los de una negativa de facto a contratar. Pues bien, afirman que la Comisión
    no aplicó el criterio jurídico correspondiente a este tipo de conductas, establecido por el Tribunal de
    Justicia en su sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (C-7/97, Rec. p. I-7791). En particular,
    la Comisión no demostró, a su juicio, que los productos mayoristas controvertidos constituyan
    insumos o infraestructuras esenciales, ni que la negativa de suministro pueda eliminar toda
    competencia en el mercado minorista.
177 No puede acogerse esta alegación.
178 Es preciso señalar que, en contra de lo que afirman las demandantes, la Comisión, en la Decisión
    impugnada, no analizó el estrechamiento de márgenes como una negativa de facto a contratar. En
    efecto, la Comisión recordó en dicha Decisión el concepto de abuso a los efectos del artículo 82 CE y
    las obligaciones que de él se derivan (considerandos 279 y 280 de la Decisión impugnada). Definió
    también en la referida Decisión la práctica del estrechamiento de márgenes, basándose en particular
    en la jurisprudencia del juez de la Unión y en sus decisiones (considerandos 281 a 284 de la Decisión
    impugnada). A este respecto destacó, en el considerando 285 de la Decisión impugnada, que, desde
    septiembre de 2001 hasta diciembre de 2006, Telefónica había abusado de su posición dominante en
    los mercados españoles de acceso de banda ancha mediante un estrechamiento de márgenes
    resultante de la desproporción entre las tarifas aplicadas al acceso de banda ancha mayorista y
    minorista, siendo probable que, como consecuencia de ello, la competencia en el mercado minorista
    resultase restringida. Asimismo, en los considerandos 299 a 309 de la Decisión impugnada, la Comisión
    estimó que los criterios establecidos en la sentencia Bronner, citada en el apartado 176 supra, no eran
    de aplicación en el presente asunto.
179 En particular, debe señalarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión no obligó a Telefónica a que
    diese acceso a sus competidores a los productos mayoristas, obligación que derivaba del marco
    regulador español. Así, Telefónica tenía, desde marzo de 1999, obligación de suministrar el producto
    mayorista regional y, desde abril de 2002, el producto mayorista nacional (ADSL-IP), obligación
    nacida de la voluntad de las autoridades públicas de incitar a Telefónica y a sus competidores a
    invertir y a innovar (considerandos 88, 111, 287 y 303 de la Decisión impugnada).
180 Además, el Tribunal de Justicia recordó, en su sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra,
    que no cabe deducir de su sentencia Bronner, citada en el apartado 176 supra, que los requisitos
    necesarios para determinar la existencia de una denegación abusiva de suministro también deban
    aplicarse necesariamente al apreciar el carácter abusivo de un comportamiento consistente en someter
    la prestación de servicios o la venta de productos a condiciones desfavorables en las que el adquirente
    podría no estar interesado. En efecto, tales comportamientos podrían, por sí mismos, ser constitutivos
    de una forma autónoma de abuso, diferente de la denegación de suministro (sentencia TeilaSonera,
    citada en el apartado 146 supra, apartados 55 y 56).
181 La interpretación contraria de la sentencia Bronner, citada en el apartado 176 supra, equivaldría a
    exigir, para que pueda considerarse abusiva cualquier conducta de una empresa dominante relativa a
    las condiciones comerciales de ésta, que se cumplan siempre las condiciones requeridas para declarar
    que existe una negativa a contratar, lo que reduciría indebidamente el efecto útil del artículo 82 CE
    (véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 58).
    30                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
182 A este respecto, si bien es cierto que en su sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra,
    apartado 69, el Tribunal de Justicia declaró que el carácter indispensable del producto mayorista podía
    resultar pertinente a la hora de apreciar los efectos del estrechamiento de márgenes, no es menos
    cierto que las demandantes sólo invocaron el carácter indispensable de los productos mayoristas en
    apoyo de su alegación de que la Comisión no había aplicado el criterio jurídico adecuado a la
    supuesta negativa de facto a contratar sancionada en la Decisión impugnada. Por tanto, su alegación
    debe ser desestimada.
183 En segundo lugar, las demandantes alegan que, aun suponiendo que el artículo 82 CE sea aplicable, la
    Comisión no aplicó el criterio jurídico correspondiente al concepto de estrechamiento de márgenes.
184 En primer término, las demandantes señalan que la Comisión cometió un error de Derecho al aplicar
    su análisis de estrechamiento de márgenes a un insumo no esencial. Pues bien, esa alegación debe ser
    desestimada por los motivos expuestos en los apartados 180 a 182 supra.
185 En segundo término, las demandantes afirman que la Comisión, para demostrar la existencia de un
    estrechamiento de márgenes, debería haber probado que Telefónica ocupaba también una posición
    dominante en el mercado minorista. Sin embargo, esa alegación ya ha sido desestimada en el
    apartado 146 supra.
186 En tercer término, las demandantes afirman que, con arreglo a la sentencia del Tribunal de
    30 de noviembre de 2000, Industrie des poudres sphériques/Comisión (T-5/97, Rec. p. II-3755),
    apartado 179, sólo puede haber estrechamiento de márgenes si el precio mayorista cobrado a los
    competidores por el producto ascendente es excesivo o si el precio minorista aplicado por el producto
    derivado tiene carácter predatorio.
187 A este respecto, procede recordar que, a falta de toda justificación objetiva, la compresión de los
    márgenes puede constituir, en sí misma, un abuso en el sentido del artículo 82 CE. Ahora bien, la
    compresión de los márgenes resulta de la diferencia entre los precios de las prestaciones mayoristas y
    minoristas y no del nivel de dichos precios como tales. En particular, dicha compresión puede resultar
    no solamente de un precio anormalmente bajo en el mercado minorista, sino también de un precio
    anormalmente elevado en el mercado mayorista (véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera,
    citada en el apartado 146 supra, apartados 97 y 98). Por consiguiente, la Comisión no estaba obligada
    a demostrar en la Decisión impugnada que Telefónica mantenía una política de precios excesivos en el
    caso de sus productos mayoristas de acceso indirecto o de precios de carácter predatorio en el de sus
    productos minoristas (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche
    Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 169, y de 10 de abril de 2008, Deutsche
    Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 167).
188 En cuarto término, procede desestimar la alegación de las demandantes de que la Comisión debería
    haber completado su análisis sobre el carácter abusivo de la conducta de Telefónica basado en el
    criterio del «competidor igualmente eficiente» con un estudio de los márgenes de los principales
    operadores alternativos en el mercado español.
189 Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado que el artículo 82 CE prohíbe en
    particular a una empresa que ocupa una posición dominante llevar a cabo prácticas tarifarias que
    provoquen la expulsión de sus competidores igualmente eficientes, actuales o potenciales. Así, explota
    de manera abusiva su posición dominante una empresa que establece una política de precios dirigida a
    eliminar del mercado a competidores que quizás sean tan eficientes como esa misma empresa, pero
    que, debido a su menor capacidad económica, no pueden resistir la competencia que se les hace
    (véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartados 39 y 40, y
    la jurisprudencia citada).
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    31
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
190 Pues bien, al objeto de apreciar la licitud de la política de precios aplicada por una empresa que ocupa
    una posición dominante, es preciso referirse a determinados criterios de precios basados en los costes
    contraídos por la propia empresa dominante y en la estrategia de ésta (véanse las sentencias de
    14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 198, y
    TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 41, y la jurisprudencia citada; véase también la
    sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra,
    apartados 188 a 191).
191 En particular, por lo que respecta a una práctica tarifaria que tiene como efecto una compresión de los
    márgenes, la utilización de tales criterios de análisis permite verificar si dicha empresa habría podido
    ser suficientemente eficiente para ofrecer sus servicios minoristas a los clientes finales sin recurrir a
    una venta a pérdida, en el supuesto de que se le hubiera obligado previamente a pagar las
    prestaciones intermedias a sus propios precios mayoristas (sentencias de 14 de octubre de 2010,
    Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 201, y TeliaSonera, citada en el
    apartado 146 supra, apartado 42).
192 Dicho enfoque se justifica tanto más cuanto que, por una parte, también se ajusta al principio general
    de seguridad jurídica, dado que la toma en consideración de los costes de la empresa dominante
    permite a ésta apreciar la legalidad de su propio comportamiento, de conformidad con la
    responsabilidad particular que le incumbe con arreglo al artículo 82 CE. En efecto, mientras que una
    empresa dominante sí conoce sus propios costes y tarifas, no conoce en principio los de sus
    competidores (sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el
    apartado 170 supra, apartado 202, y TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 44). Por
    otra parte, un abuso de exclusión afecta también a los competidores potenciales de la empresa
    dominante, a los que la perspectiva de una falta de rentabilidad podría disuadir de entrar en el
    mercado.
193 Es cierto que de la jurisprudencia resulta también que no cabe excluir que los costes y los precios de
    los competidores puedan ser pertinentes para examinar la práctica tarifaria controvertida. No
    obstante, únicamente cuando, habida cuenta de las circunstancias indicadas por el Tribunal de
    Justicia, no sea posible hacer referencia a los precios y costes de la empresa dominante, procederá
    examinar los de los competidores que operan en ese mismo mercado (sentencia TeliaSonera, citada
    en el apartado 146 supra, apartados 45 y 46), algo que no han afirmado las demandantes.
194 Por consiguiente, la Comisión consideró acertadamente que el criterio adecuado para demostrar el
    estrechamiento de márgenes consistía en determinar si un competidor con la misma estructura de
    costes que la del negocio descendente de la empresa verticalmente integrada podría ofrecer servicios
    en sentido descendente sin incurrir en pérdidas si dicha empresa verticalmente integrada tuviese que
    pagar el precio de acceso ascendente cobrado a sus competidores, refiriéndose a los costes de
    Telefónica (considerandos 311 a 315 de la Decisión impugnada), sin efectuar un estudio de los
    márgenes de los principales operadores alternativos en el mercado español.
195 En quinto término, las demandantes destacan que, aun suponiendo que el criterio del «competidor
    hipotético igualmente eficiente» sea adecuado para demostrar la existencia de una infracción en el
    presente asunto, el análisis de la Comisión se encuentra viciado por un grave error en la selección de
    los insumos mayoristas. A su juicio, un competidor igualmente eficiente utilizaría únicamente el bucle
    local o una combinación óptima de productos mayoristas para desarrollar sus actividades minoristas.
    Sin embargo, en los apartados 130 y 131 supra se ha señalado que no ha quedado demostrado que los
    operadores alternativos utilizaran, durante el período de la infracción, en cada central, una
    combinación óptima de productos mayoristas que incluyera el acceso desagregado al bucle local.
196 En sexto término, las demandantes sostienen que la teoría de la escalera de la inversión no exige que se
    pueda acceder a todos los peldaños. Ahora bien, debe desestimarse tal alegación. En efecto, como
    señala acertadamente la Comisión, el proceso que permite a los operadores alternativos invertir
    32                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
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                                     TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    gradualmente en su propia infraestructura sólo puede constituir una estrategia viable si no existe
    estrechamiento de márgenes alguno en los diferentes peldaños de la escalera. Pues bien, es probable
    que el estrechamiento de márgenes impuesto por Telefónica haya retrasado la entrada y el
    crecimiento de sus competidores y su capacidad para conseguir un nivel suficiente de economías de
    escala que justifique la realización de inversiones en una infraestructura propia y el uso del acceso
    desagregado al bucle local (considerando 554 de la Decisión impugnada).
197 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar el presente motivo.
    f) Sobre el quinto motivo, basado en errores de hecho o de apreciación de los hechos y errores de
    Derecho en lo referente a la conducta presuntamente abusiva de Telefónica y a su supuesta
    repercusión negativa sobre la competencia
198 Este motivo, formulado a título subsidiario, consta de dos partes. La primera se basa en errores de
    hecho o de apreciación de los hechos en la aplicación del análisis del estrechamiento de márgenes. La
    segunda se basa en que la Comisión no demostró suficientemente, con arreglo a Derecho, los efectos
    probables o concretos de la conducta examinada.
    Sobre la primera parte, basada en un conjunto de errores de hecho o de apreciación de los hechos en
    la aplicación del análisis del estrechamiento de márgenes
199 En esta parte del motivo, las demandantes formulan tres alegaciones. La primera se basa en un error en
    la selección de los insumos mayoristas; la segunda, en errores y omisiones cometidos en el análisis de
    los FCD; finalmente, la tercera alegación se basa en errores cometidos en el análisis «período a
    período».
    – Sobre la primera alegación de la primera parte del quinto motivo, basada en un error en la selección
    de los insumos mayoristas
200 Mediante esta alegación, que se apoya en las consideraciones expuestas en relación con los motivos
    segundo y cuarto, las demandantes señalan que la Comisión no debía examinar la existencia de un
    estrechamiento de márgenes para cada producto mayorista por separado, ya que los operadores
    alternativos utilizaban una combinación óptima de productos mayoristas, incluido el acceso
    desagregado al bucle local, que les permitía ahorrar costes. En su réplica y en la vista oral, las
    demandantes alegaron también que, precisamente en virtud del principio del «competidor igualmente
    eficiente», la Comisión debería haber aplicado el análisis del estrechamiento de márgenes en función
    de la combinación de productos mayoristas que utilizaban los operadores alternativos.
201 En primer lugar, debe recordarse que el artículo 82 CE prohíbe en particular a una empresa que ocupa
    una posición dominante en un mercado determinado llevar a cabo prácticas tarifarias que provoquen la
    expulsión de sus competidores igualmente eficaces, actuales o potenciales (véase el
    apartado 189 supra). A este respecto, el examen de tal posición exige una apreciación de las
    posibilidades de competencia en el mercado que agrupa al conjunto de productos que, en razón de sus
    características, son especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente
    sustituibles por otros productos, sirviendo la determinación del mercado de referencia para valorar si
    la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir una competencia efectiva en dicho mercado
    (véase el apartado 111 supra). Pues bien, se ha comprobado, por una parte, al examinar el segundo
    motivo (véanse los apartados 110 a 114 supra), que la Comisión consideró acertadamente que el
    acceso desagregado al bucle local, el producto mayorista nacional y el producto mayorista regional no
    pertenecían al mismo mercado y, por otra, al examinar el cuarto motivo (véanse los apartados 169
    a 197 supra), que una compresión de márgenes en un mercado pertinente podía constituir en sí
    misma un abuso en el sentido del artículo 82 CE.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                  33
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
202 Al servir la determinación del mercado de referencia para valorar si la empresa en cuestión tiene la
    posibilidad de impedir una competencia efectiva en dicho mercado, no pueden afirmar las
    demandantes, basándose en las consideraciones formuladas en el marco de su segundo motivo, que la
    utilización de una combinación óptima de productos mayoristas permitiría a los competidores de
    Telefónica mejorar su rentabilidad: esos productos mayoristas no forman parte del mismo mercado de
    productos (véanse los apartados 114 a 134 supra).
203 En segundo lugar, es preciso señalar que la alegación de las demandantes equivaldría a considerar que
    un operador alternativo podría compensar las pérdidas sufridas como consecuencia del estrechamiento
    de márgenes en el producto mayorista mediante los ingresos procedentes de la utilización, en
    determinadas zonas geográficas más rentables, de otros productos de Telefónica que no fuesen objeto
    de un estrechamiento de márgenes y que perteneciesen a otro mercado, en concreto, el acceso
    desagregado al bucle local, cuya utilización precisaba, por lo demás, de inversiones considerables y
    que no estaba, por otra parte, disponible inmediatamente (véanse el apartado 125 supra y los
    considerandos 227, 231, 266 y 562 de la Decisión impugnada), algo que no cabe aceptar.
204 Con arreglo a la jurisprudencia, sólo puede garantizarse un sistema de competencia no falseada como
    el previsto por el Tratado si se asegura la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes
    económicos. Pues bien, la igualdad de oportunidades implica que Telefónica y sus competidores al
    menos igual de eficientes se sitúen en pie de igualdad en el mercado minorista. No sucede así si, por
    una parte, los precios de los productos mayoristas nacional y regional pagados por los operadores
    alternativos a Telefónica pueden repercutirse en los precios de sus productos minoristas y si, por otra,
    los operadores alternativos, en vista de los precios de los productos mayoristas nacional y regional de
    Telefónica, sólo pueden ofrecer dichos productos incurriendo en pérdidas que han de tratar de
    compensar mediante ingresos procedentes de otros mercados (véanse, en este sentido, la sentencia de
    14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 230, y
    la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra,
    apartados 198 y 199, así como la jurisprudencia citada).
205 Además, como destacó la Comisión, la alegación de las demandantes basada en la utilización por los
    operadores alternativos, durante el período de la infracción, en cada central, de una combinación
    óptima de productos mayoristas que incluía el acceso desagregado al bucle local, contradice la postura
    que adoptó la propia Telefónica en su respuesta de 22 de septiembre de 2003 a la denuncia de France
    Telecom, en la que Telefónica afirmó que el análisis de la posible existencia del estrechamiento de
    márgenes debía hacerse exclusivamente sobre la base del producto mayorista regional.
206 En tercer lugar, como se ha destacado en el apartado 131 supra, sólo los competidores de Telefónica
    que dispongan de una red que les permita el acceso desagregado al bucle local pueden utilizar tal
    combinación óptima, quedando dicha posibilidad excluida en el caso de los competidores potenciales
    de Telefónica.
207 En cuarto lugar, no cabe acoger la afirmación de las demandantes de que un competidor igualmente
    eficiente que utilizase únicamente el bucle local obtendría beneficios, lo que implica que un
    competidor igualmente eficiente que utilizase una combinación óptima de insumos también obtendría
    resultados positivos. Como se señaló en el apartado 125 supra, la utilización efectiva del bucle local
    sólo comenzó, de manera limitada, a finales de 2004 y principios de 2005. Por otra parte, en vista de
    las inversiones necesarias, los operadores alternativos no empezaron a migrar sus conexiones desde
    los accesos mayoristas de tipo indirecto hacia accesos desagregados al bucle local hasta el año 2004.
208 En quinto lugar, el argumento de las demandantes según el cual una eventual combinación óptima de
    productos mayoristas impediría que se produjera un estrechamiento de márgenes entra en
    contradicción con las obligaciones de naturaleza reguladora impuestas por la CMT a Telefónica con el
    fin de garantizar, en particular, que todas sus ofertas minoristas sean replicables sobre la base de su
    producto mayorista regional (considerando 114 de la Decisión impugnada).
    34                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
209 En sexto lugar, procede desestimar la alegación de las demandantes que tiene por objeto impugnar la
    definición de las características de red del competidor igualmente eficiente, según la cual lo único que
    importa es si un operador alternativo con las economías de escala y los costes de red de Telefónica
    podía ser rentable o no. Como señaló la Comisión en el considerando 315 de la Decisión impugnada,
    la aplicación del análisis del competidor igualmente eficiente no implica que los competidores de
    Telefónica pudieran replicar los activos ascendentes de ésta. Efectivamente, el análisis del
    estrechamiento de márgenes se aplica respecto a un operador descendente igualmente eficiente, es
    decir, un operador que utiliza el producto mayorista de la empresa dominante, que compite con ésta
    en el mercado descendente y cuyos costes en dicho mercado son idénticos a los de la empresa
    dominante.
210 En cualquier caso, no ha quedado demostrado que los operadores alternativos utilizaran, durante el
    período de la infracción, en cada central, una combinación óptima de productos mayoristas que
    incluyera el acceso desagregado al bucle local. Así, mientras que TESAU estaba obligada por
    regulación, desde diciembre de 2000, a permitir que los operadores alternativos alquilasen el par de
    cobre (considerando 81 de la Decisión impugnada), de los considerandos 102 y 103 de la Decisión
    impugnada, cuyos datos no han sido rebatidos por las demandantes, se desprende que, hasta el año
    2002, France Telecom contrató casi exclusivamente el producto mayorista nacional de Telefónica, que
    fue sustituido, a finales de ese mismo año, por una oferta mayorista nacional alternativa basada en el
    producto mayorista regional de Telefónica. Únicamente a partir de febrero de 2005 el número de
    bucles locales desagregados de France Telecom experimentó un incremento significativo a la par que
    se producía una disminución en el número de líneas mayoristas nacionales alternativas basadas en el
    producto mayorista regional de Telefónica. Por otra parte, hasta el último trimestre de 2004, Ya.com
    contrató exclusivamente el producto mayorista nacional de Telefónica y sólo a partir de julio de 2005,
    momento en que adquirió Albura, comenzó a utilizar progresivamente el acceso desagregado al bucle
    local.
211 De las consideraciones anteriores resulta que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de
    apreciación al seleccionar los insumos mayoristas para calcular el estrechamiento de márgenes. Por
    tanto, no puede acogerse la primera alegación de la primera parte del quinto motivo.
    – Sobre la segunda alegación de la primera parte del quinto motivo, basada en errores y omisiones
    cometidos al llevar a cabo el análisis de los FCD
212 A través de la presente alegación, las demandantes formulan diversas críticas respecto a la aplicación
    del análisis de los FCD por parte de la Comisión en el presente asunto (considerandos 350 a 385 de la
    Decisión impugnada).
213 Es preciso señalar, como indicó la Comisión en el considerando 315 de la Decisión impugnada, que el
    análisis del estrechamiento de márgenes tiene por objeto, en el presente asunto, determinar si un
    competidor con la misma estructura de costes que la del negocio descendente de la empresa
    verticalmente integrada puede ser rentable en el mercado descendente teniendo en cuenta los precios
    mayorista y minorista de dicha empresa. En la Decisión impugnada, la Comisión recordó que, con
    arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a sus propias decisiones en materia de precios
    abusivos, la rentabilidad de una empresa que ocupa una posición dominante se ha evaluado siempre
    utilizando el método «período a período», al presentar el método de los FCD algunos defectos cuando
    se utiliza para calcular un estrechamiento de márgenes (considerandos 331 a 332 de la Decisión
    impugnada). No obstante, al analizar el estrechamiento de márgenes, la Comisión decidió calcular la
    rentabilidad de Telefónica con dos métodos, el de «período a período» y el método de los FCD,
    propuesto por Telefónica, con la finalidad, por una parte, de evitar llegar a la conclusión de la
    existencia de un estrechamiento de márgenes debido a distorsiones contables derivadas de la falta de
    madurez del mercado español de banda ancha y, por otra, de asegurarse de que el método propuesto
    por Telefónica no ponía en entredicho la apreciación de la existencia de un estrechamiento de
    márgenes resultante del análisis «período a período» (considerando 349 de la Decisión impugnada).
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    35
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
214 La Comisión explica también que, en un análisis de los FCD, el valor terminal se calcula para reflejar el
    hecho de que hay activos clave que continuarán utilizándose incluso una vez finalizado el período de
    referencia. Así, la inclusión de un valor terminal puede ser necesaria dado que algunos costes no se
    recuperan completamente durante el período de referencia. Según la Comisión, tanto el valor terminal
    apropiado que debe incluirse en el cálculo de los FCD como el período de referencia apropiado tienen
    por objeto establecer una fecha límite pasada la cual la recuperación de las pérdidas ya no se tiene en
    cuenta en el análisis (considerandos 360 y 361 de la Decisión impugnada). Dado que el método de los
    FCD permite pérdidas iniciales a corto plazo, pero obliga a su recuperación durante un período
    razonablemente largo, la Comisión tuvo que determinar el período apropiado de recuperación en el
    caso de autos (considerando 351 de la Decisión impugnada).
215 A este respecto, la Comisión estimó, en el considerando 354 de la Decisión impugnada, que el enfoque
    más razonable consistía en limitar el período de análisis a la duración de la vida económica de los
    activos empleados por la empresa en cuestión. En el considerando 359 de la Decisión impugnada, la
    Comisión estimó que, en el presente asunto, el período apropiado para el análisis de los FCD era el
    comprendido entre septiembre de 2001 y diciembre de 2006 (cinco años y cuatro meses) y, por otra
    parte, que este período era favorable a Telefónica porque el margen de su negocio descendente había
    ido aumentando con el paso del tiempo.
216 En primer lugar, la demandantes rechazan el método de cálculo del valor terminal empleado por la
    Comisión en el análisis de los FCD (considerando 363 de la Decisión impugnada). Alegan que el
    método de cálculo del valor terminal de los servicios minoristas de banda ancha de la Comisión
    difiere de los métodos de valoración de empresas aplicados habitualmente. Afirman que el enfoque de
    la Comisión es incorrecto, en la medida en que, en el caso de autos, se trata de evaluar una empresa
    que posee activos intangibles complejos. Así, los gastos en los que incurre Telefónica en su negocio
    minorista de banda ancha permiten potenciar, además de la base de clientes, activos tales como sus
    marcas, sus relaciones con los clientes, su saber hacer y su capacidad de organización. Pues bien, estos
    activos tienen una vida económica mucho más larga que los cinco años y cuatro meses tomados en
    consideración por la Comisión, de modo que el período de referencia debería haberse extendido más
    allá de diciembre de 2006.
217 En primer término, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que la extensión del período
    de referencia en el análisis de los FCD no incrementa el riesgo de incurrir en errores de previsión o de
    incorporar al análisis recompensas de un comportamiento anticompetitivo.
218 Como la Comisión destacó acertadamente en los considerandos 333 y 334 de la Decisión impugnada,
    dado que el método de los FCD permite compensar las pérdidas iniciales mediante beneficios futuros,
    se corre el riesgo, efectivamente, bien de que el resultado de la aplicación de este método se base en
    previsiones no razonables realizadas por la empresa dominante acerca de sus beneficios futuros
    esperados, lo que puede desembocar en un resultado erróneo, bien de incluir beneficios a largo plazo
    que serían el resultado de un fortalecimiento del poder de mercado de la empresa dominante.
219 A este respecto, deben desestimarse asimismo las alegaciones de las demandantes según las cuales el
    hecho de reducir el período analizado hace que se subestime el «valor del negocio» de Telefónica e
    ignora el valor de los activos de Telefónica más allá de 2006.
220 Procede considerar que la Comisión no ignoró el valor de los activos de Telefónica más allá de 2006.
    Al contrario, consideró, acertadamente, que, en el caso de autos, a diferencia de un método que
    tuviese por objeto valorar una sociedad de cara a su compra o a su venta, no era pertinente
    determinar si las pérdidas de Telefónica durante el período 2001-2006 podían compensarse con los
    hipotéticos beneficios futuros de 2007 en adelante. Efectivamente, la Comisión no incurrió en ningún
    error manifiesto de apreciación al estimar que el negocio descendente de la empresa dominante debía
    36                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    ser rentable durante un período correspondiente a la vida de sus activos. En caso contrario, la política
    de precios de Telefónica podría tener un efecto negativo sobre la competencia (considerando 370 de la
    Decisión impugnada).
221 En segundo término, debe desestimarse también la alegación de que la Comisión no da ninguna
    explicación sobre la duración del período elegido para el análisis de los FCD, lo cual, a juicio de las
    demandantes, determina que ésta sea arbitraria.
222 Ante todo, en los considerandos 351 a 359 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que el
    planteamiento más razonable consistía en limitar el período de análisis a la vida de los activos
    empleados por la empresa en cuestión, con lo que todos los beneficios económicos previstos
    resultantes del uso de esos activos se tendrían en cuenta al evaluar su rentabilidad. Añadió también
    que un período de cinco años coincidía con la vida económica media de los activos de la red de
    TESAU necesarios para ofrecer servicios minoristas de ADSL mediante el producto mayorista
    regional, como se desprende de su plan de negocio inicial, y con la vida media de los activos de los
    elementos de red de los operadores alternativos, como France Telecom y Auna. Asimismo, la Comisión
    mencionó que esta duración era mayor que el período de amortización de los costes de captación de
    abonados de TESAU y que era coherente con el período utilizado por la autoridad reguladora de las
    telecomunicaciones del Reino Unido. En vista de estos datos, que, en cualquier caso, no permiten a
    las demandantes afirmar que la Comisión no dio ninguna explicación sobre la duración del período de
    análisis que utilizó, procede considerar que la duración del período de análisis no se fijó
    arbitrariamente y que no está viciada por un error manifiesto de apreciación.
223 A este respecto, en cuanto a la determinación de la duración del período en el que debía alcanzarse la
    rentabilidad, las demandantes rechazan la referencia a los planes de negocio de Telefónica, afirmando
    que el análisis en el que se basa la Comisión [confidencial], lo que confirma que las pérdidas
    detectadas por la Comisión en el período [confidencial] se debieron a la falta de madurez del mercado
    español de banda ancha. No obstante, por una parte, del expediente se desprende que el plan de
    negocio [confidencial] se refiere efectivamente al valor total del conjunto del negocio. Por otra parte,
    como señala acertadamente la Comisión, la contabilidad de costes y el plan de negocio de Telefónica
    demuestran, primero, que Telefónica, que había calculado su punto de equilibrio en [confidencial] de
    usuarios finales de ADSL, cifra que se alcanzó [confidencial], [confidencial]; segundo, que Telefónica
    previó un punto de equilibrio en términos de beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones
    y amortizaciones (EBITDA) y de beneficio antes de intereses e impuestos (EBIT) para [confidencial], y,
    por último, que esperaba un valor actualizado neto (en lo sucesivo, «VAN») [confidencial] (excluyendo
    todo valor terminal) para el período [confidencial]. Por tanto, la Comisión no incurrió en un error
    manifiesto de apreciación al estimar que no podía considerarse que las pérdidas detectadas en el
    período [confidencial] se debiesen a la falta de madurez del mercado español de banda ancha.
224 En tercer término, las demandantes afirman que no es exacto que la metodología adoptada por la
    Comisión, que incluye un valor terminal que refleja la vida económica residual de los activos fijos y de
    los clientes adquiridos, sea más favorable a Telefónica que la usada por Telefónica en su plan de
    negocio inicial (considerandos 362 y 363 de la Decisión impugnada), ya que en éste Telefónica partió
    de un horizonte temporal más amplio ([confidencial] años). Alegan también que las referidas
    metodologías no son similares (nota a pie de página no 810 de la Decisión impugnada), ya que
    Telefónica estimó que su base de clientes se mantendría constante, y no en descenso. Además, según
    las demandantes, los planes de empresa de Telefónica, mencionados en el apartado 367 de la Decisión
    impugnada, son irrelevantes para calcular el valor terminal.
225 A este respecto, debe señalarse que las demandantes no precisan, en sus escritos procesales, los
    motivos por los que su alegación, suponiendo que estuviera bien fundada, podría acarrear la ilegalidad
    de la Decisión impugnada. Efectivamente, por una parte, aun aceptando la tesis de las demandantes de
    que la metodología adoptada por la Comisión no sea más favorable a Telefónica que la que ésta utilizó
    en su plan de negocio inicial o que las metodologías en cuestión no sean similares, de ello no se deriva
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    37
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    que las apreciaciones sobre el valor terminal, recogidas en particular en los considerandos 360 y 362 de
    la Decisión impugnada, y sobre la determinación del valor terminal al calcular los FCD sean erróneas.
    Por otra parte, debe señalarse que los planes de empresa de Telefónica se mencionaron en el
    considerando 367 de la Decisión impugnada con el fin de demostrar que, contrariamente a lo
    afirmado por Telefónica, el cálculo del valor terminal por parte de la Comisión no carecía de
    precedentes. Pues bien, aun suponiendo que tal apreciación sea errónea, no supondría la ilegalidad del
    cálculo del valor terminal que figura en la Decisión impugnada.
226 Por otra parte, si el horizonte temporal que Telefónica contempló en su plan de negocio [confidencial]
    era efectivamente de [confidencial] años (período [confidencial]), como admitió la Comisión en su
    escrito de contestación a la demanda, procede considerar que la Comisión no incurrió en un error
    manifiesto al decidir que tal duración era demasiado larga para pronosticar la rentabilidad de un
    hipotético operador descendente (véanse a este respecto los apartados 216 a 220 supra).
227 En cualquier caso, hay que destacar que del expediente se desprende que un cálculo del VAN para la
    actividad minorista correspondiente al período [confidencial], realizado con arreglo al mismo método
    que el empleado por Telefónica en su plan de negocio «Objetivo Verne 2002», [confidencial]. No
    puede acogerse la alegación de las demandantes, formulada durante la vista oral, de que la Comisión
    no debería haber utilizado las previsiones de Telefónica que figuraban en dicho plan sino que debería
    haberle pedido sus previsiones actualizadas en la fecha en la que calculó el valor terminal. En efecto,
    es razonable suponer que tales previsiones, actualizadas en el momento de realización de dicho
    cálculo, aumentarían el riesgo de incorporar al análisis recompensas de un comportamiento
    anticompetitivo.
228 En segundo lugar, las demandantes alegan que la Comisión podría haber calculado un valor terminal
    más apropiado, basado en datos de mercado. Por una parte, un enfoque alternativo para evaluar los
    flujos de caja desde 2006 habría consistido en utilizar información sobre valores de transacción
    comparables, en aplicación del «método de los múltiplos», cuyo objetivo consiste en evaluar el
    negocio de una empresa comparándolo con el precio pagado por negocios similares. El empleo de tal
    método tiene la ventaja, a su juicio, de que no requiere hacer suposición alguna sobre la duración del
    negocio en cuestión. Por otra parte, la aplicación de múltiplos del EBITDA, en el considerando 377 de
    la Decisión impugnada, no tiene sentido cuando se trata de empresas con un elevado potencial de
    crecimiento. En estas circunstancias, además del múltiplo de ventas utilizado por Telefónica en su
    contestación al pliego de cargos, la Comisión podría haber usado un múltiplo específico del sector.
229 Procede considerar que la Comisión estimó válidamente, en el considerando 369 de la Decisión
    impugnada, que el empleo, en el presente asunto, de un valor terminal que englobase todos los
    beneficios futuros de la empresa en cuestión al calcular el estrechamiento de márgenes no era
    razonable ni adecuado.
230 En efecto, ante todo, tal enfoque, que toma en consideración todos los beneficios futuros de la empresa
    en cuestión, no permitiría determinar si, teniendo en cuenta en particular las tarifas abonadas por los
    operadores alternativos a Telefónica por los productos mayoristas nacional y regional, un operador
    descendente tan eficiente como Telefónica podría recuperar sus pérdidas iniciales y alcanzar el
    equilibrio gracias a los beneficios generados por su negocio en el mercado descendente durante un
    determinado período de referencia. Además, tal método no tendría tampoco en cuenta la duración de
    la vida media de los activos en cuestión, ni el hecho de que, en un mercado competitivo, un nuevo
    operador no está en condiciones de contar con todos sus posibles beneficios futuros para compensar
    las pérdidas iniciales registradas al entrar en el mercado. Por último, como señaló la Comisión en el
    considerando 334 de la Decisión impugnada, tal enfoque permitiría a una empresa, en su caso,
    adoptar con éxito una estrategia de estrechamiento de márgenes fijando, en una primera etapa, unos
    precios capaces de excluir a los competidores pasado un cierto tiempo y procediendo, en una segunda
    etapa, bien a subir los precios de un modo que le permita, a la larga, recuperar sus pérdidas iniciales, o
    38                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                        SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    bien a mantener esos precios por encima del nivel competitivo, al no haber ninguna entrada o
    expansión suficientemente significativa de competidores en el mercado en cuestión (véase también el
    considerando 334 de la Decisión impugnada).
231 En tercer lugar, las demandantes afirman que «la aplicación de una metodología de valoración correcta
    y basada en cifras de mercado para calcular el valor terminal habría demostrado que un competidor
    hipotético, igualmente eficiente que Telefónica, habría sido rentable». No obstante, no se explica en
    modo alguno tal alegación, ni se desarrolla en los escritos procesales, remitiéndose las demandantes
    globalmente a diez páginas de un estudio económico que se adjunta como anexo. Por tanto, a la vista
    de los apartados 58 a 63 supra, debe ser desestimada.
232 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar la segunda alegación de la primera
    parte del quinto motivo.
    – Sobre la tercera alegación de la primera parte del quinto motivo, basada en errores cometidos en el
    análisis «período a período»
233 Mediante la presente alegación, las demandantes formulan diversas críticas en relación con el análisis
    «período a período» realizado por la Comisión.
234 En primer lugar, las demandantes afirman que la Comisión no estimó correctamente los LRAIC de
    comercialización.
235 Con carácter preliminar, debe recordarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión declaró que los
    costes incrementales de comercialización constituían una partida de los costes de captación de
    abonados de Telefónica (considerandos 458 a 463 de la Decisión impugnada) que no sólo incluye los
    incentivos y las comisiones (excluidos los salarios) concedidos a la red de ventas de Telefónica por
    cada nuevo abonado, sino también el desarrollo de la estructura comercial de Telefónica, puesto que
    tal expansión fue posible gracias a su actividad de banda ancha.
236 En cuanto a la estimación de los costes de comercialización, la Comisión afirmó, en los
    considerandos 464 a 473 de la Decisión impugnada, que Telefónica había infravalorado los LRAIC
    porque ésta había incluido únicamente los incentivos y comisiones concedidos a la red de ventas
    por cada nuevo abonado, excluyendo todo coste relacionado con la estructura comercial de la
    compañía. Según la Comisión, aunque la estructura comercial de Telefónica forme parte de sus
    costes comunes, no puede afirmarse que ésta tendría el mismo tamaño (en cuanto a número de
    empleados) si la empresa no ofreciese servicios minoristas de banda ancha (considerandos 465 a 470
    de la Decisión impugnada). En el considerando 472 de la Decisión impugnada, la Comisión afirma
    que, si bien es cierto que una estimación razonable del coste incremental de comercialización
    podría basarse en la dedicación efectiva del personal de ventas de Telefónica a la comercialización
    de servicios minoristas de banda ancha, en el presente asunto, Telefónica, respecto al volumen de
    negocio de cada una de sus actividades, subestima claramente el coste incremental de la actividad
    minorista de banda ancha, lo que ya criticó la CMT. Por consiguiente, la Comisión concluye, en el
    considerando 473 de la Decisión impugnada, que, en el presente asunto, en vista de la información
    facilitada por Telefónica y del hecho de que no existe ningún estudio —pese a haberlo pedido la
    CMT— que analice la dedicación del personal de ventas a cada una de las actividades minoristas de
    la compañía, debía utilizarse la asignación de los costes de comercialización en proporción al
    volumen de negocios como una aproximación de los LRAIC, asignación de costes que beneficia a la
    compañía.
237 En primer término, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que la Comisión no debería
    haber calculado los LRAIC de comercialización con arreglo a los datos contables de Telefónica, sino
    que debería haber utilizado fuentes de datos alternativas, como los cuadros de mando de Telefónica.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                  39
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
238 Como se desprende de los considerandos 319 y 320 de la Decisión impugnada, el coste
    incremental a largo plazo de un producto corresponde a los costes específicos del producto
    soportados a largo plazo por la empresa asociados al volumen total de producción del mismo y,
    por tanto, a los costes que la empresa se habría ahorrado a largo plazo si hubiese decidido no
    suministrar ese producto. Así, la Comisión señaló que el coste incremental a largo plazo del
    producto no sólo debía incluir todos los costes fijos y variables asociados directamente a la
    fabricación del producto en cuestión, sino también una parte de los costes comunes vinculados a
    dicha actividad. Las demandantes no niegan tal afirmación. De ello se desprende que los LRAIC
    correctamente calculados deben incluir una parte de los costes asociados a la estructura
    comercial de Telefónica que la sociedad se habría ahorrado a largo plazo si no hubiese
    suministrado los servicios minoristas de banda ancha.
239 Pues bien, las demandantes no niegan que la estimación de los LRAIC de comercialización, tal como
    figuran en el análisis de pérdidas y de beneficios de la actividad minorista (Economics ADSL)
    (considerando 407 de la Decisión impugnada) y en el cuadro de mando (ADSL Scorecard) del
    negocio de banda ancha (considerandos 408 a 410 de la Decisión impugnada), sólo incluye como
    costes de comercialización [confidencial], infravalorando de este modo los LRAIC del producto
    minorista de banda ancha de Telefónica. Si bien es cierto que las demandantes afirman que
    [confidencial], debe señalarse que éstos [confidencial], de modo que la Comisión consideró
    acertadamente que se habían infravalorado los LRAIC del producto minorista de banda ancha de
    Telefónica.
240 En segundo término, como señala acertadamente la Comisión, el enfoque de las demandantes no se
    sostiene en el presente asunto, dado que equivale a considerar que los delegados de ventas no dedican
    parte de su tiempo a la comercialización de los productos minoristas de banda ancha de Telefónica.
    Por otra parte, en un escrito de 1 de abril de 2005 dirigido a la Comisión, que se cita en la nota a pie
    de página no 472 de la Decisión impugnada, la propia Telefónica reconoció que era «evidente que el
    gasto en incentivos no [agotaba] el apartado designado como “costes de comercialización”» y que
    «[debían] añadirse todos los [costes] derivados de la estructura comercial de TESAU (es decir, gastos
    de personal distinto del afectado directamente a la venta y costes de inmovilizado, estructura
    y soporte) en lo imputable a la oferta minorista de ADSL».
241 A este respecto, procede desestimar las alegaciones de las demandantes según las cuales, por una parte,
    la estructura comercial de Telefónica se mantuvo estable desde la entrada de la empresa en el mercado
    minorista de banda ancha y, por otra, la plantilla de Telefónica representaba un coste fijo, difícilmente
    ajustable debido a la rigidez del mercado laboral.
242 Efectivamente, como indicó la Comisión en el considerando 468 de la Decisión impugnada, el hecho
    de que Telefónica no haya aumentado su personal comercial desde 1999 no implica que una parte de
    la estructura comercial de Telefónica no sea directamente imputable a la actividad minorista de
    banda ancha de la sociedad. Como señaló la Comisión en el considerando 469 de la Decisión
    impugnada, con independencia de la supuesta rigidez del mercado laboral en España, es probable
    que la dimensión de la estructura comercial de Telefónica no se hubiese mantenido si la empresa
    no hubiese ofrecido sus productos minoristas de banda ancha, al haber disminuido los ingresos
    generados por sus servicios tradicionales (acceso y tráfico de voz) entre 2002 y 2006 (considerando
    466 de la Decisión impugnada). Por otra parte, debe tenerse en cuenta, igual que hace la Comisión
    (considerando 466 de la Decisión impugnada, in fine), que el personal de ventas de TESAU está
    dedicado principalmente al desarrollo de su actividad de banda ancha, algo que las demandantes no
    niegan. Así, la propia Telefónica estimó que el crecimiento del grupo se vería impulsado por la banda
    ancha. Además, los ingresos generados por los servicios de banda ancha aumentaron
    considerablemente entre 2002 y 2006, mientras que los ingresos generados por las actividades
    tradicionales disminuyeron durante ese mismo período (considerandos 466 y 467 de la Decisión
    impugnada).
    40                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
243 Por otra parte, del expediente se desprende que, entre 1999 y 2006, Telefónica redujo de forma
    significativa el número de sus empleados (habiendo reducido la propia Telefónica su plantilla entre 20
    03 y 2007 en unos catorce mil empleados), conservando al mismo tiempo una plantilla comercial
    relativamente estable, y que el porcentaje del personal asignado a funciones comerciales pasó del
    [confidencial] en 2001 al [confidencial] de su plantilla en 2006.
244 Dado que no existía una estimación fiable de la dedicación efectiva del equipo de ventas de Telefónica
    a la comercialización de productos minoristas de banda ancha, en términos de coste total asignado a la
    referida comercialización en proporción al tiempo dedicado por el personal de ventas a dichos
    productos (considerandos 472 y 473 de la Decisión impugnada), la Comisión no se excedió de su
    margen de apreciación al considerar una aproximación razonable de los LRAIC de comercialización la
    parte de los costes que la propia Telefónica, en su contabilidad de 2005, imputaba al negocio minorista
    ADSL [confidencial]. Es preciso señalar a este respecto que la CMT había considerado inadecuada la
    regla de asignación utilizada por Telefónica hasta 2004 ya que no se basaba en la asignación del coste
    total de comercialización en proporción al tiempo dedicado por el personal comercial a los productos
    minoristas de banda ancha.
245 En segundo lugar, las demandantes alegan que la Comisión subestimó la duración de la vida media de
    la clientela de Telefónica.
246 Es preciso recordar, con carácter preliminar, que, en la Decisión impugnada, la Comisión indicó que
    se habían efectuado algunos ajustes en los costes de Telefónica para que el análisis de la compresión
    de márgenes proporcionase una medida adecuada del equilibrio económico de los servicios
    minoristas de ADSL de Telefónica. También indicó que, en el mercado minorista, los costes de
    captación de nuevos clientes constituían una parte significativa de los gastos que se amortiza
    rápidamente y que genera beneficios adicionales a largo plazo. Por consiguiente, la Comisión
    efectuó ajustes en las cuentas de Telefónica, amortizando los costes de captación de nuevos
    abonados durante un período adecuado (considerando 474 de la Decisión impugnada). En la
    Decisión impugnada, la Comisión estimó, a este respecto, que el período apropiado para amortizar
    los costes de captación de los clientes de Telefónica, a los efectos del presente asunto, era de
    [confidencial] años, que se corresponde con el período máximo utilizado por las autoridades
    nacionales de competencia y las ANR, incluida la CMT, y que era más largo que el previsto por
    Telefónica para recuperar sus costes en su plan de negocio inicial. Por tanto, la Comisión no utilizó
    la vida media de la clientela de Telefónica propuesta por esta última, por las razones expuestas en los
    considerandos 476 a 485 de la Decisión impugnada.
247 En primer término, las demandantes alegan que la Comisión no explica por qué el período de
    amortización aplicado por algunas ANR y autoridades de competencia es más pertinente que las
    estimaciones recogidas en la Decisión de la Comisión de 16 de julio de 2003 (asunto
    COMP/38.233 — Wanadoo Interactive), teniendo en cuenta que el período máximo utilizado por
    algunas autoridades nacionales, en concreto la autoridad francesa, es de [confidencial] años sobre la
    base de la vida media de los abonados (considerando 488 de la Decisión impugnada). Sin embargo,
    debe desestimarse tal alegación, dado que la Comisión explicó claramente los motivos de esta elección
    en los considerandos 486 a 489 de la Decisión impugnada.
248 En segundo término, según las demandantes, la Comisión no analiza adecuadamente los planes de
    negocio de Telefónica ya que tal análisis pondría de manifiesto que las hipótesis subyacentes a dichos
    planes de negocio se basan en estimaciones del valor generado por [confidencial]. Preguntadas en la
    vista oral acerca del alcance y el sentido de esta afirmación, las demandantes declararon, en esencia,
    que la Comisión se basó en una mala interpretación de los planes de negocio de Telefónica para no
    emplear la vida media real de los abonados de Telefónica, que, según ella, es de [confidencial]. No
    obstante, no debe entenderse que su alegación tenga por objeto fijar una vida media de los abonados
    de Telefónica de [confidencial] años.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   41
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
249 A este respecto, procede desestimar la alegación de las demandantes, dado que se basa en una premisa
    errónea. Como se desprende de los considerandos 477 a 489 de la Decisión impugnada, la Comisión
    rechazó los datos relativos a la vida media real de los clientes de Telefónica debido a que, primero, es
    probable que la vida media de los abonados de Telefónica fuese superior a la que debería ser en un
    mercado competitivo; segundo, la duración propuesta por Telefónica estaba en contradicción con sus
    propias afirmaciones de que el mercado minorista se caracterizaba por costes relativamente bajos para
    cambiar de proveedor y de que la tasa de renovación de sus abonados («churn rate») era del
    [confidencial] % al mes, lo que corresponde a una vida de [confidencial] años; tercero, la fórmula de
    Telefónica no podía aplicarse en un mercado en crecimiento, y, cuarto, el período tomado en
    consideración por la Comisión correspondía al período máximo utilizado por las autoridades
    nacionales de competencia. Así, la Comisión no se basó en los planes de negocio de Telefónica para
    rechazar la vida media propuesta por ésta, sino que se limitó a afirmar, en el considerando 489 de la
    Decisión impugnada, que el período de amortización elegido in fine era [confidencial] al que figuraba
    en dichos planes y, por consiguiente, más favorable a Telefónica.
250 En tercer término, las demandantes afirman que la hipótesis de la Comisión no se corresponde con la
    realidad del comportamiento de los clientes de Telefónica, siendo la duración media de los abonos de
    Telefónica superior a [confidencial]. A este respecto, las demandantes se limitan a afirmar que la
    aplicación de técnicas estadísticas estándar para estimar la vida media de la clientela permite obtener
    una cifra superior a [confidencial]. No obstante, tal argumento ni se explica ni se desarrolla de ningún
    modo en los escritos procesales, y es objeto de una remisión global a diez páginas de un estudio
    económico que se adjunta como anexo. Por tanto, debe ser desestimado.
251 En cuarto término, las demandantes alegan que la Comisión habría podido optar por aplicar otro
    criterio de amortización. Ahora bien, se limitan a sugerir una posibilidad, lo cual no basta para
    considerar que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al elegir los criterios de
    amortización. Por tanto, esta alegación debe ser desestimada.
252 En tercer lugar, las demandantes afirman que la Comisión sobrevalora los costes de red.
253 En primer término, las demandantes alegan que la Comisión calculó erróneamente el valor neto
    contable de la inversión, lo cual repercutió en el cálculo del coste de capital de la red IP de
    Telefónica. La Comisión, en su escrito de contestación a la demanda, reconoció el error de cálculo
    alegado por Telefónica. No obstante, afirma que dicho error no afecta en nada a los resultados del
    cálculo del estrechamiento de márgenes en el caso del producto mayorista nacional; que no modifica
    en nada los resultados del análisis de los FCD, y que, en el análisis «período a período», sólo ha
    tenido un impacto limitado que no afecta a la conclusión de la existencia de un estrechamiento de
    márgenes en el caso del producto mayorista regional. En su escrito de réplica, las demandantes ya no
    formularon alegaciones acerca del cálculo por parte de la Comisión del valor neto contable de la
    inversión. Además, durante la vista oral confirmaron que la corrección del error de la Comisión no
    tenía incidencia sobre el resultado del recurso. Por tanto, ya no procede examinar esta alegación.
254 En segundo término, las demandantes señalan que la Comisión aplicó un coste medio ponderado del
    capital (en lo sucesivo, «WACC») excesivo y constante durante todo el período examinado.
255 Es preciso recordar que el coste de capital es el precio estimado que la empresa debe pagar por ampliar
    el capital empleado, que refleja asimismo el rendimiento esperado por los inversores para invertir en
    las actividades de la empresa (considerando 383 de la Decisión impugnada). En el considerando 447
    de la Decisión impugnada, la Comisión puntualiza que el coste de capital se calculó con el WACC
    utilizado por la CMT al regular el negocio de banda ancha de TESAU y propuesto por la propia
    Telefónica, quien afirmó que los costes del sector ADSL presentaban más riesgo que otros sectores.
    Por tanto, en la Decisión impugnada, el WACC se fijó en [confidencial] %. Este WACC es también el
    que utilizó Telefónica en su contestación al pliego de cargos (considerandos 384, 385, 447 y 451 de la
    Decisión impugnada).
    42                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
256 Ante todo, las demandantes afirman, esencialmente, que el WACC oficial aprobado por la CMT nunca
    superó [confidencial] %. Además, el WACC medio empleado por Telefónica en su plan de negocio para
    el período 2002-2011 fue del [confidencial] %. No obstante, no pueden acogerse tales alegaciones, al
    haber explicado la Comisión en sus escritos procesales, sin ser contradicha en este extremo por las
    demandantes, que el WACC al que se refiere Telefónica corresponde a un WACC medio, calculado
    no sólo para los negocios mayorista y minorista de banda ancha de Telefónica, sino también para sus
    actividades de telefonía fija. Además, del expediente se desprende que la propia Telefónica considera
    que el WACC para el negocio minorista de banda ancha es mucho más elevado ([confidencial] %) que
    el WACC medio para la actividad de Telefónica en su conjunto. Del mismo modo, procede desestimar
    la alegación de las demandantes de que las tasas de remuneración del capital aprobadas por los
    organismos reguladores o por los analistas al valorar empresas dedicadas al suministro de servicios de
    banda ancha no alcanzan el nivel de la tasa aplicada por la Comisión en la Decisión impugnada, al no
    referirse específicamente dichas tasas de remuneración a los negocios mayorista y minorista de banda
    ancha de las citadas empresas.
257 Por otra parte, según las demandantes, la CMT nunca reconoció a Telefónica una tasa de
    remuneración superior para el mercado de banda ancha que para las otras actividades. Tampoco
    puede acogerse tal argumento. Efectivamente, el WACC empleado en la Decisión impugnada, que fue
    utilizado por la CMT en su modelo «retail minus», es el WACC para la actividad de banda ancha
    descendente de TESAU, extremo que fue confirmado por la CMT en respuesta a una solicitud de
    información de la Comisión de 18 de noviembre de 2004. De esta contestación se desprende que la
    CMT estableció una distinción entre, por una parte, el WACC utilizado al calcular el precio del
    servicio de acceso indirecto orientado a costes (del [confidencial] %) y, por otra parte, el WACC
    empleado para calcular los precios mayoristas fijados con arreglo al modelo «retail minus» (del
    [confidencial] %). Además, las demandantes admiten que la propia Telefónica utilizó un WACC del
    [confidencial] % en su contestación al pliego de cargos.
258 Por último, las demandantes afirman que sus alegaciones acerca del WACC formuladas en la oferta de
    acceso al bucle de abonado de 2002 no justifican su utilización durante todo el período examinado,
    dado que dicha oferta se realizó en un momento en el que Telefónica estaba efectuando cuantiosas
    inversiones en un contexto de máxima incertidumbre tecnológica y de demanda de desarrollo del
    mercado de banda ancha. No obstante, como señala la Comisión, sin haber sido contradicha en este
    extremo por las demandantes durante la vista oral, cuando Telefónica realizó dicha oferta en 2002, su
    negocio de banda ancha ya era rentable.
259 En cuarto lugar, las demandantes afirman que la Comisión contabiliza dos veces varias partidas de
    costes [en concreto, los costes no recurrentes de la plataforma PSI (proveedores de servicios de
    Internet) y los costes de los estudios de mercado ADSL] y que las partidas de costes son, con
    frecuencia, incoherentes a lo largo del tiempo.
260 Por una parte, en cuanto a la doble contabilización de ciertas partidas de costes, las demandantes
    afirman que los costes de captación de la plataforma PSI que se incluyen en el cuadro 29 de la
    Decisión impugnada ya figuran en la partida correspondiente a los costes recurrentes de dicha
    plataforma, incluidos en el cuadro 27 de la Decisión impugnada. Además, los costes que figuran en la
    partida «Seguimiento del mercado» se contabilizaron, según ellas, dos veces.
261 A este respecto, es preciso señalar que los datos controvertidos, que figuran en los cuadros 27 y 29 de
    la Decisión impugnada, son acordes con los datos que las propias demandantes comunicaron a la
    Comisión en su contestación al pliego de cargos.
262 Por lo demás, hay que señalar que, en su escrito de demanda, las demandantes se limitan a indicar que
    la Comisión estima erróneamente los costes de Telefónica al haber recurrido a fuentes incoherentes, y
    se remiten a cuatro páginas de un anexo. En su escrito de réplica consideran que sólo les cabe
    remitirse a las explicaciones sobre costes incluidas en la demanda y se refieren también a tres páginas
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   43
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                                     TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    de un anexo de ésta. Debe destacarse que, en sus escritos procesales, las demandantes no proporcionan
    explicación alguna acerca de esta supuesta doble contabilización. Por su parte, la Comisión explica que
    los costes que aparecen en el cuadro 27 son recurrentes, mientras que los que figuran en el cuadro 29
    son no recurrentes. Preguntadas a este respecto durante la vista oral, las demandantes afirmaron que la
    Comisión utilizó datos procedentes de los cuadros de mando de Telefónica, que no hacen distinción
    alguna entre los costes recurrentes y no recurrentes controvertidos. No obstante, los escritos que
    constan en los autos del Tribunal a los que las demandantes se refirieron expresamente durante la
    vista oral en apoyo de su declaración proceden del documento «Economics ADSL», que es el análisis
    de pérdidas y beneficios de su actividad minorista efectuado por Telefónica. Pues bien, del
    considerando 407 de la Decisión impugnada, cuyo contenido no rebaten las demandantes, se
    desprende expresamente que el citado documento es un análisis «basado en [la] propia evaluación [de
    Telefónica] de los costes incrementales relativos a sus costes no de red (costes de captación de
    abonados y costes recurrentes de PSI)» y que, por tanto, los costes de la plataforma PSI que figuraban
    en dicho estudio no incluyen los costes no recurrentes. Respecto a la supuesta doble contabilización de
    los costes recurrentes de «seguimiento del mercado» —que aparecen en el cuadro 27 de la Decisión
    impugnada y que están ya incluidos, a juicio de las demandantes, en «otros costes de producción»,
    que figuran en ese mismo cuadro—, debe hacerse constar que esta alegación de las demandantes
    carece totalmente de apoyo probatorio y, por consiguiente, no puede prosperar.
263 Por otra parte, en cuanto a la alegación de que las partidas de costes son incoherentes a lo largo del
    tiempo, debe señalarse que Telefónica no reveló sus costes unitarios para 2001, a pesar de las
    peticiones de la Comisión en este sentido (nota a pie de página no 464 de la Decisión impugnada). Por
    consiguiente, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación alguno al determinar los
    costes de Telefónica para 2001 a partir de los datos contables que obraban en su poder o, en su
    defecto, con arreglo a las estimaciones que figuraban, bien en el documento titulado «Economics
    ADSL», bien en los cuadros de mando de la interesada. Además, las demandantes no impugnaron
    este enfoque en la contestación al pliego de cargos o en la carta factual. Por tanto, su alegación no
    puede ser acogida.
264 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, debe desestimarse íntegramente la tercera alegación
    de la primera parte del quinto motivo, sin que proceda pronunciarse sobre la incidencia de los errores
    alegados en el cálculo del estrechamiento de márgenes.
265 Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del quinto motivo en su totalidad.
    Sobre la segunda parte del quinto motivo, basada en que la Comisión no demostró suficientemente,
    con arreglo a Derecho, los efectos probables o concretos de la conducta examinada
266 En esta parte del motivo, las demandantes alegan que la Comisión no demostró suficientemente, con
    arreglo a Derecho, los efectos probables o concretos de la conducta de Telefónica.
267 Según la jurisprudencia citada en el apartado 170 supra, al prohibir la explotación abusiva de una
    posición dominante, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, el
    artículo 82 CE tiene por objeto las conductas de una empresa en posición dominante que, en un
    mercado donde la competencia está ya debilitada, en razón precisamente de la presencia de la
    empresa en cuestión, tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal
    competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos,
    el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado o su desarrollo.
268 El efecto al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado anterior no se refiere necesariamente
    al efecto concreto de la conducta abusiva denunciada. Para poder demostrar la existencia de una
    infracción del artículo 82 CE, basta con demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que
    ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el
    44                                                                                       ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    comportamiento puede tener dicho efecto (sentencias del Tribunal de 30 de septiembre de 2003,
    Michelin/Comisión, T-203/01, Rec. p. II-4071, apartado 239; de 17 de diciembre de 2003, British
    Airways/Comisión, T-219/99, Rec. p. II-5917, apartado 293, y Microsoft/Comisión, citada en el
    apartado 58 supra, apartado 867). Así pues, debe existir el efecto contrario a la competencia de la
    práctica tarifaria en cuestión en el mercado, si bien éste no tiene que ser necesariamente concreto,
    siendo suficiente que se demuestre un potencial efecto contrario a la competencia que sea de
    naturaleza tal que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se
    encuentra en una posición dominante (sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra,
    apartado 64).
269 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta igualmente que, a fin de determinar si la empresa
    que ocupa una posición dominante ha explotado de manera abusiva esta posición mediante la
    aplicación de sus prácticas tarifarias, procede apreciar el conjunto de circunstancias y examinar si
    dicha práctica pretende privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento
    —o, al menos, limitar dicha posibilidad—, impedir el acceso al mercado de los competidores, aplicar a
    terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una
    desventaja competitiva, o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia
    (véanse las sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el
    apartado 170 supra, apartado 175, y TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 28, y la
    jurisprudencia citada).
270 De este modo, dado que el artículo 82 CE no se refiere únicamente a las prácticas que pueden causar
    un perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a las que les perjudican impidiendo el juego
    de la competencia, recae sobre la empresa que ocupa una posición dominante una responsabilidad
    especial de no impedir con su comportamiento el desarrollo de una competencia efectiva y no
    falseada en el mercado común (véase la sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche
    Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 176, y la jurisprudencia citada).
271 De ello se deduce que el artículo 82 CE prohíbe, en particular, a una empresa en posición dominante
    llevar a cabo prácticas tarifarias que provoquen la expulsión de sus competidores igualmente
    eficientes, actuales o potenciales, es decir, prácticas que pueden dificultar o imposibilitar el acceso al
    mercado de éstos, así como dificultar o imposibilitar, para sus otras partes contratantes, la elección
    entre varias fuentes de aprovisionamiento o socios comerciales, reforzando de ese modo su posición,
    recurriendo a medios distintos de los que rigen una competencia basada en los méritos. Así pues,
    desde esta perspectiva, no toda competencia a través de los precios puede considerarse legítima
    (véanse la sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el
    apartado 170 supra, apartado 177, y la jurisprudencia citada).
272 En primer lugar, habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar la alegación de
    las demandantes de que, dado el tiempo transcurrido entre el inicio de la conducta investigada y la
    adopción de la Decisión impugnada, no era adecuado llevar a cabo un análisis acerca de los efectos
    probables, al haber dispuesto la Comisión del tiempo necesario para verificar la existencia real de los
    supuestos efectos anticompetitivos vinculados a la conducta investigada. Por lo demás, tal argumento
    no encuentra apoyo alguno en la jurisprudencia.
273 En segundo lugar, debe desestimarse la alegación de las demandantes basada en la sentencia del
    Tribunal General de 25 de octubre de 2002, Tetra Laval/Comisión (T-5/02, Rec. p. II-4381),
    apartado 153, según la cual, aun basándose en un análisis de los efectos probables, la Comisión
    debería haber demostrado que la conducta de Telefónica habría tenido, «con toda probabilidad»,
    efectos negativos sobre la competencia y sobre los consumidores. Efectivamente, la citada sentencia se
    dictó en un asunto en materia de control de concentraciones en la que el Tribunal consideró que la
    Comisión, al realizar un análisis prospectivo, estaba obligada a prohibir una operación de
    concentración de tipo conglomerado, si «los efectos de conglomerado constatados le [permitían]
    concluir que, con toda probabilidad, en un futuro relativamente próximo se crearía o se reforzaría una
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                      45
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    posición dominante, que tendría como consecuencia obstaculizar significativamente la competencia
    efectiva en el mercado afectado». Como señaló el Tribunal de Justicia en su sentencia Comisión/Tetra
    Laval, citada en el apartado 71 supra, apartados 42 y 43, un análisis prospectivo de la creación o del
    reforzamiento de una posición dominante, como el que resulta necesario en materia de control de las
    concentraciones, requiere ser efectuado con gran atención, puesto que no se trata de examinar hechos
    del pasado, respecto a los cuales se dispone con frecuencia de numerosos datos que permiten
    comprender sus causas. Pues bien, tal situación no es comparable al caso de autos.
274 En tercer lugar, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en el apartado 268 supra, procede
    examinar la alegación de las demandantes de que las afirmaciones de la Comisión sobre los efectos
    probables de la conducta de Telefónica son puramente teóricas y no han quedado acreditadas.
275 A este respecto, debe señalarse que los efectos probables de la conducta de Telefónica se examinaron
    en los considerandos 545 a 563 de la Decisión impugnada. Por una parte, la Comisión hizo constar en
    los citados considerandos que era probable que la conducta de Telefónica hubiese limitado la
    capacidad de los operadores de ADSL de crecer sosteniblemente en el mercado minorista. Para
    respaldar esta conclusión hizo referencia, ante todo, al hecho de que los operadores de ADSL tuviesen
    que ofrecer precios por debajo de los precios minoristas de Telefónica para captar clientes. Destacó
    que esto dio como resultado pérdidas no recuperables en un período de tiempo razonable en un
    mercado competitivo (considerando 546 de la Decisión impugnada). A estos efectos, se basó, en
    particular, en las apreciaciones realizadas en los considerandos 251 a 253 de la Decisión impugnada. A
    continuación, en referencia a las apreciaciones efectuadas en los considerandos 223 a 242 de la
    Decisión impugnada, consideró en particular que los competidores en el mercado minorista del ADSL
    no disponían de un insumo alternativo viable. Se refirió con ello a la relación de dependencia de los
    operadores alternativos respecto a los productos mayoristas de Telefónica (considerandos 547 y 548
    de la Decisión impugnada). Por consiguiente, consideró que era probable que la conducta de
    Telefónica hubiese dificultado a los operadores igualmente eficientes el mantenimiento de una
    presencia continua en el mercado y que Telefónica hubiese estado en condiciones, mediante su
    conducta, de obligar a los operadores alternativos a buscar un equilibrio entre rentabilidad y
    crecimiento de su cuota de mercado, limitando así la presión competitiva ejercida sobre ella
    (considerandos 549 a 552 de la Decisión impugnada). Por otra parte, la Comisión consideró que era
    probable que la conducta de Telefónica hubiese perjudicado a los consumidores finales, dado que la
    competencia que el estrechamiento de márgenes restringió podría haber hecho bajar los precios
    minoristas (considerandos 556 a 559 de la Decisión impugnada).
276 Las apreciaciones de la Comisión realizadas en los considerandos 545 a 563 de la Decisión impugnada
    no pueden considerarse «puramente teóricas» o insuficientemente acreditadas. Al contrario,
    demuestran suficientemente, con arreglo a Derecho, las posibles trabas que las prácticas tarifarias de
    Telefónica pudieron ocasionar y que afectaron al grado de competencia en el mercado minorista. Así
    pues, la Comisión no incurrió en error manifiesto de apreciación alguno al concluir que era probable
    que la conducta de Telefónica hubiese reforzado las barreras a la entrada y a la expansión en dicho
    mercado y que, de no haber existido las distorsiones resultantes del estrechamiento de márgenes, la
    competencia hubiese sido más intensa en el mercado minorista, de lo que se habrían beneficiado los
    consumidores en términos de precio, de elección y de innovación.
277 Las alegaciones formuladas por las demandantes, dirigidas a rebatir esta conclusión, no pueden
    prosperar.
278 Así, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que el análisis del estrechamiento de
    márgenes realizado por la Comisión no tiene en cuenta los criterios que determinan las decisiones
    estratégicas de los operadores alternativos en el mercado minorista.
    46                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
279 Por una parte, en cuanto al argumento de que un competidor tan eficiente como Telefónica no
    adoptaría sus decisiones estratégicas en función únicamente de la duración de la vida económica de sus
    activos, sino también en función del tiempo necesario para rentabilizar la inversión en nuevas
    infraestructuras y captar clientes, hay que señalar, en línea con lo sostenido por la Comisión, que la
    prueba del efecto contrario a la competencia del abuso se basa en gran medida en la tendencia en la
    práctica a incrementar los costes de entrada de los competidores y a retrasar sus perspectivas de
    rentabilidad, dificultando precisamente la formación de una base de clientes propia que permita
    justificar el desarrollo de su propia infraestructura. Pues bien, tal situación influyó necesariamente en
    las decisiones estratégicas, la conducta en el mercado y los resultados de los competidores de
    Telefónica y de los nuevos operadores potenciales.
280 Por otra parte, deben descartarse las alegaciones de las demandantes dirigidas a demostrar que el
    análisis de la Comisión ignora que los competidores tuvieron acceso a estrategias competitivas como
    la de entrar en el mercado minorista mediante infraestructuras propias o mediante una combinación
    de sus propias infraestructuras y las de Telefónica, o la de competir agresivamente, permitiéndoles
    subir poco a poco la escalera de la inversión. Primero, en cuanto al argumento de las demandantes de
    que un operador alternativo optimizaría sus inversiones desplegando su infraestructura únicamente en
    las zonas geográficas rentables, hay que considerar que, en semejante supuesto, tal operador estaría
    obligado a sufragar las pérdidas en determinadas zonas geográficas del territorio español con los
    ingresos obtenidos en otras. Segundo, también debe desestimarse el argumento de que las inversiones
    realizadas por los operadores alternativos en sus propias redes no son tan cuantiosas, en la medida en
    que los interesados utilizan una combinación óptima de productos mayoristas. Como se ha recordado
    en el apartado 117 supra, el desarrollo de infraestructuras propias implica costes considerables. Por lo
    demás, como se ha señalado en el apartado 130 supra, no se ha acreditado la utilización de una
    combinación óptima de productos mayoristas. Por último, debe desestimarse, por las razones
    expuestas en el apartado 196 supra, el argumento de que la teoría de la escalera de la inversión no
    exige que se pueda acceder a todos los peldaños.
281 Además, procede desestimar la alegación de que la Comisión ignoró, en la Decisión impugnada, la
    presión competitiva de los operadores de cable en el mercado minorista. La Comisión examinó este
    fenómeno, no sólo en la sección de la Decisión impugnada relativa a los efectos probables de la
    conducta de Telefónica (considerandos 559 y 560 de la Decisión impugnada), sino también en los
    considerandos 268 a 276 de dicha Decisión relativos a la definición del mercado minorista.
282 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede declarar que, en los considerandos 545
    a 563 de la Decisión impugnada, la Comisión demostró suficientemente, con arreglo a Derecho, la
    existencia de las posibles trabas que las prácticas tarifarias de Telefónica pudieron ocasionar y que
    afectaron al desarrollo de la oferta en el mercado minorista y, por consiguiente, al grado de
    competencia en su seno.
283 Dado que para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 CE basta con demostrar
    que el comportamiento abusivo tiende a restringir la competencia (véase el apartado 268 supra) y que,
    según reiterada jurisprudencia, en la medida en que determinados motivos de una decisión puedan, por
    sí mismos, justificarla suficientemente, con arreglo a Derecho, los vicios de los que pudieran adolecer
    otros motivos de dicho acto carecen en cualquier caso de influencia sobre su parte dispositiva
    (sentencia del Tribunal General de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión, T-87/05, Rec.
    p. II-3745, apartado 144; véase, igualmente, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de
    12 de julio de 2001, Comisión y Francia/TF1, C-302/99 P y C-308/99 P, Rec. p. I-5603, apartados 26
    a 29), las alegaciones de las demandantes acerca de la falta de prueba de los efectos concretos de la
    conducta de Telefónica en el mercado deben desestimarse por ser inoperantes en relación con la
    apreciación de la infracción imputada.
284 Por consiguiente, debe desestimarse la segunda parte del quinto motivo.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     47
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
285 Por tanto, procede desestimar el quinto motivo en su totalidad.
    g) Sobre el sexto motivo, basado en la aplicación ultra vires del artículo 82 CE y en la violación de los
    principios de subsidiariedad, proporcionalidad, seguridad jurídica, cooperación leal y buena
    administración
286 El presente motivo incluye tres partes. La primera parte se basa en la aplicación ultra vires del
    artículo 82 CE. La segunda, formulada con carácter subsidiario, se refiere a la violación de los
    principios de subsidiariedad, proporcionalidad y seguridad jurídica. Por último, la tercera parte se basa
    en la violación de los principios de cooperación leal y de buena administración.
    Sobre la primera parte del sexto motivo, basada en la aplicación ultra vires del artículo 82 CE
287 En esta parte del motivo, las demandantes alegan que la Comisión, al adoptar la Decisión impugnada,
    realizó una aplicación ultra vires del artículo 82 CE.
288 En cuanto a la admisibilidad de la presente parte, que la Comisión cuestiona, procede señalar que del
    texto de la demanda se desprende que las alegaciones de las demandantes invocadas en la presente
    parte tienen por objeto demostrar que la Comisión aplicó el artículo 82 CE rebasando los límites de
    las atribuciones que tiene asignadas en materia de Derecho de la competencia. Además, en su réplica,
    las demandantes afirmaron que, en contra de lo insinuado por la Comisión, ellas no alegan que haya
    habido desviación de poder. Debe declararse la admisibilidad de esta parte del motivo, en la medida
    en que tiene por objeto demostrar que la Comisión se excedió de sus competencias en el presente
    asunto.
289 En lo que atañe a la fundamentación de esta parte del motivo, en primer lugar, procede desestimar la
    alegación de las demandantes, basada en las consideraciones que expusieron en el marco de su cuarto
    motivo, según la cual la Comisión ignoró los estándares jurídicos aplicables al artículo 82 CE, dado que
    esta alegación, que no tiene por objeto en ningún caso demostrar que la Comisión se excedió de sus
    competencias, carece de fundamento (véanse los apartados 169 a 197 supra). Además, el hecho de que
    la conducta abusiva se haya producido en un mercado que las demandantes califican de
    «instrumental», es decir, un mercado «creado con fines regulatorios», carece de pertinencia a la hora
    de aplicar el artículo 82 CE, puesto que el Derecho de la competencia se aplica también a dichos
    mercados (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de noviembre de 1975,
    General Motors Continental/Comisión, 26/75, Rec. p. 1367, apartados 4 a 10, y de 11 de noviembre de
    1986, British Leyland/Comisión, 226/84, Rec. p. 3263, apartado 5).
290 En segundo lugar, por lo que respecta a la alegación de las demandantes de que la Comisión, al valorar
    la conducta de Telefónica en la Decisión impugnada, invadió las competencias de las ANR y se remitió
    a conceptos de carácter regulador, como el de la «escalera de la inversión», hay que señalar que las
    demandantes se limitan a afirmar que dicho concepto —cuya utilización al aplicar el artículo 82 CE
    carece de todo fundamento, según ellas— no refleja la evolución del mercado español, ni la evolución
    de la estrategia competitiva de los operadores alternativos. Pues bien, aunque las demandantes afirman
    que este concepto de carácter regulador es ajeno al Derecho de la competencia, no explican cómo la
    utilización de este concepto económico por parte de la Comisión para describir la evolución del
    mercado español de banda ancha desde la liberalización del sector de las telecomunicaciones
    demuestra que la Comisión se excedió en sus competencias o aplicó el artículo 82 CE «con fines
    regulatorios», de modo que no puede acogerse su afirmación. Por otra parte, tal como se desprende
    del considerando 180 de la Decisión impugnada, la propia Telefónica, en un escrito a la Comisión de
    2 de marzo de 2005, hizo referencia al concepto de la «escalera de la inversión» al describir la
    evolución del mercado de banda ancha español desde 2001 y confirmó que «el mercado español de la
    banda ancha [continuaba], por tanto, el ritmo esperado en la “escalera de la inversión”». Aunque las
    demandantes afirman que el recurso a este concepto hizo que la Comisión ignorase que los
    48                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                          SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                     TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    operadores alternativos utilizaban una combinación óptima de productos mayoristas o que, como
    demuestra el ejemplo de Jazztel, podían y pueden realizar cuantiosas inversiones sin contar con una
    base de clientes significativa, tal argumento, que tampoco tiene por objeto demostrar que la Comisión
    se excedió en sus competencias, debe ser desestimado por las razones mencionadas en los
    apartados 120 y 201 a 211 supra.
291 En tercer lugar, sin necesidad de pronunciarse sobre su admisibilidad, debe declararse la falta de
    fundamento de la alegación, formulada en la réplica, de que la Comisión disponía de un instrumento
    formal ad hoc para intervenir en virtud del artículo 7 de la Directiva marco que le permitía actuar en
    una situación como la que constituye el objeto del asunto principal.
292 Es preciso destacar que, a tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva marco, ésta «establece un
    marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de
    comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Fija misiones de las [ANR] e instaura
    una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en toda la
    Comunidad». Hay que señalar asimismo que el legislador de la Unión quiso atribuir un papel central
    a las ANR para alcanzar los objetivos de la Directiva marco, como corroboran el recurso al
    instrumento jurídico de la Directiva, de la que los Estados miembros son los únicos destinatarios, la
    estructura de ésta, que incluye en particular dos capítulos titulados, respectivamente, «[ANR]»
    (capítulo 2, artículos 3 a 7) y «Misión de las [ANR]» (capítulo 3, artículos 8 a 13), y las competencias
    precisas asignadas a las ANR. A este respecto, el artículo 7 de la Directiva marco describe la
    participación de la Comisión y de las ANR en el procedimiento de consolidación del mercado interior
    de comunicaciones electrónicas y tiene por objeto, conforme a su decimoquinto considerando,
    «garantizar que las decisiones adoptadas a nivel nacional no tengan efectos adversos sobre el mercado
    único u otros objetivos del Tratado».
293 Por consiguiente, la existencia de este instrumento no afecta en absoluto a la competencia atribuida
    directamente a la Comisión por el artículo 3, apartado 1, del Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo
    de 2004, por el artículo 7, apartado 1, del Reglamento no 1/2003, para declarar la existencia de
    infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de
    2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 263). Así, las normas en
    materia de competencia previstas por el Tratado CE completan, mediante el ejercicio de un control ex
    post, el marco regulador adoptado por el legislador de la Unión con el fin de regular ex ante los
    mercados de las telecomunicaciones (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche
    Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 92).
294 Además, las demandantes no pueden pretender que, con arreglo al artículo 7 de la Directiva marco,
    correspondía a la Comisión supervisar las medidas reguladoras adoptadas por la CMT. En efecto, tal
    como ha señalado la Comisión en sus escritos procesales, únicamente se notificaron a la Comisión a
    través del procedimiento establecido en dicho artículo las medidas adoptadas en junio de 2006 a raíz
    de la aplicación por parte de la CMT de la Directiva marco y de las Directrices de la Comisión sobre
    análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador
    comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, C 165, p. 6) (en lo
    sucesivo denominadas conjuntamente «marco regulador de 2002»).
295 Por consiguiente, debe desestimarse la primera parte del sexto motivo.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    49
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    Sobre la segunda parte del sexto motivo, basada en la violación de los principios de subsidiariedad,
    proporcionalidad y seguridad jurídica
296 En la segunda parte del presente motivo, las demandantes alegan que, aun suponiendo que la Comisión
    pudiese emplear el artículo 82 CE con fines reguladores, quod non, su intervención en el presente
    asunto sería contraria a los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y seguridad jurídica, puesto
    que se injeriría sin razón en el ejercicio de competencias de la CMT.
297 Es preciso recordar que el principio de subsidiariedad se enuncia en el artículo 5 CE, párrafo segundo,
    y se concreta en el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de
    proporcionalidad, anexo al Tratado CE, a tenor del cual la Comunidad intervendrá en los ámbitos que
    no sean de su competencia exclusiva sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no
    puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan
    lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.
    Ese Protocolo establece, también, en su apartado 5, directrices para determinar si esos requisitos se
    cumplen.
298 Además, dicho Protocolo precisa, en su apartado 3, que el principio de subsidiariedad no pone en tela
    de juicio las competencias conferidas a la Comunidad por el Tratado, tal como las ha interpretado el
    Tribunal de Justicia. Así, este principio no cuestiona las competencias que el Tratado CE confiere a la
    Comisión, entre las que se encuentra la aplicación de las reglas en materia de competencia necesarias
    para el funcionamiento del mercado interior [artículo 3 CE, apartado 1, letra g)], recogidas en los
    artículos 81 CE y 82 CE y aplicadas mediante el Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004,
    mediante el Reglamento no 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de 8 de marzo de
    2007, France Télécom/Comisión, T-339/04, Rec. p. II-521, apartados 88 y 89).
299 Habida cuenta de las consideraciones expuestas en el apartado 293 supra, Telefónica no podía ignorar
    que el respeto de la normativa española en materia de telecomunicaciones no la protegía frente a una
    intervención de la Comisión con arreglo al artículo 82 CE, dado que diversos instrumentos jurídicos
    del marco regulador de 2002 contemplan la posibilidad de procedimientos paralelos ante las ANR y
    las autoridades de competencia (véanse, a este respecto, el artículo 15, apartado 1, de la Directiva
    marco y los apartados 28, 31 y 70 de las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y
    evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y
    los servicios de comunicaciones electrónicas).
300 Por consiguiente, las resoluciones adoptadas por las ANR sobre la base del marco reglamentario de
    2002 no privan a la Comisión de su competencia para intervenir en una fase ulterior a fin de aplicar el
    artículo 82 CE en virtud del Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, del Reglamento
    no 1/2003. Además, ninguna disposición de dicho marco obliga a la Comisión a demostrar la
    existencia de circunstancias excepcionales para justificar su intervención en tal supuesto, como
    sostienen las demandantes. Por tanto, procede desestimar la alegación de las demandantes de que, en
    esencia, ni la Comisión ni las autoridades nacionales de competencia debían analizar, en virtud del
    Derecho de la competencia, conductas sujetas a medidas reguladoras que tienen objetivos similares.
301 En cualquier caso, primero, la CMT no es una autoridad de competencia, sino una autoridad
    reguladora, y nunca intervino para velar por el cumplimiento del artículo 82 CE, ni adoptó
    resoluciones sobre las prácticas sancionadas por la Decisión impugnada (considerandos 678 y 683 de
    la Decisión impugnada). Aun suponiendo que la CMT estuviese obligada a examinar la compatibilidad
    de las prácticas de Telefónica con el artículo 82 CE, tal hecho no impediría que la Comisión pudiera
    declarar una infracción imputada a ésta. Efectivamente, la Comisión no puede estar vinculada por una
    resolución dictada por una autoridad nacional en aplicación del artículo 82 CE (véase, en este sentido,
    la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra,
    apartado 120).
    50                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
302 Segundo, la CMT afirmó, en varias ocasiones, que no disponía de determinada información necesaria
    para realizar un análisis del estrechamiento de márgenes en relación con los precios de Telefónica
    para el acceso regional, mayorista y minorista, de banda ancha (véanse, en particular, los considerandos
    494, 495, 509 y 511 de la Decisión impugnada).
303 Por último, según el considerando 494 de la Decisión impugnada, el modelo de costes empleado por la
    CMT en sus resoluciones ex ante, que tenía por objeto asegurar que no existía estrechamiento de
    márgenes, no era tampoco adecuado a los efectos de aplicar el artículo 82 CE porque, por una parte,
    no se basaba en estimaciones recientes en lo que concierne a los costes históricos de Telefónica, sino
    en estimaciones realizadas por consultoras externas basadas en información facilitada por la compañía
    en octubre de 2001, y, por otra parte, porque el modelo de costes de dichas consultoras subestimó los
    costes incrementales de la red descendente de Telefónica y no tuvo en cuenta los gastos de promoción
    de ésta. Deben desestimarse también las alegaciones de que la CMT se mostró especialmente activa en
    relación con la política de precios de Telefónica y actuó ex post en numerosas ocasiones, regulando y
    controlando la política de precios de Telefónica desde las primeras fases del desarrollo español del
    mercado de banda ancha.
304 En este contexto, también debe desestimarse el argumento de las demandantes de que la Comisión no
    es competente para revisar la actuación de las ANR con arreglo al artículo 82 CE, salvo que se
    demuestre que éstas no operaron en el marco de sus competencias o que actuaron de manera
    manifiestamente errónea. En la Decisión impugnada, la Comisión no revisó la actuación de la CMT a
    la luz del artículo 82 CE, sino la de Telefónica.
305 Por consiguiente, no se ha demostrado que se haya violado el principio de subsidiariedad.
306 En cuanto a las supuestas violaciones de los principios de proporcionalidad y de seguridad jurídica, las
    demandantes no demuestran de qué modo se han violado esos principios. Se limitan a plantear la
    violación del principio de seguridad jurídica resultante de la intervención de la Comisión en virtud del
    artículo 82 CE, aunque la Comisión no había puesto en entredicho la actuación de la CMT. Así, a
    juicio de las demandantes, Telefónica pudo tener la convicción de que, si respetaba el marco regulador
    vigente, obraba de conformidad con el Derecho de la Unión. Sin embargo, tal argumento debe ser
    desestimado, por las razones expuestas en los apartados 299 a 304 supra.
307 Por último, en cuanto a la alegación de las demandantes de que la Comisión habría debido interponer
    un recurso por incumplimiento contra el Reino de España con arreglo al artículo 226 CE si dicha
    institución hubiera llegado a la conclusión de que las resoluciones de la CMT, en cuanto órgano de
    un Estado miembro, no permitían evitar la existencia de un estrechamiento de márgenes y, por tanto,
    no respetaban el marco regulador de 2002, debe señalarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión
    no realiza tal apreciación. Por otra parte, aun suponiendo que la CMT hubiera infringido una norma
    de la Unión y que la Comisión hubiera podido, por ese motivo, iniciar un procedimiento por
    incumplimiento contra el Reino de España, tales hipótesis no inciden en absoluto en la legalidad de la
    Decisión impugnada. En efecto, en dicha Decisión la Comisión se limitó a declarar que Telefónica
    había infringido el artículo 82 CE, disposición que no se refiere a los Estados miembros, sino
    únicamente a los agentes económicos (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2008,
    Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 271). Además, según la
    jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el sistema establecido por el artículo 226 CE, la Comisión
    dispone de una facultad discrecional para iniciar un recurso por incumplimiento y no corresponde a
    los órganos jurisdiccionales de la Unión determinar si el ejercicio de dicha facultad es o no oportuno
    (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra,
    apartado 47).
308 Por consiguiente, debe desestimarse la segunda parte del sexto motivo.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    51
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    Sobre la tercera parte del sexto motivo, basada en la violación de los principios de cooperación leal y
    de buena administración
309 Con carácter preliminar, procede recordar que la obligación de cooperación leal, establecida en el
    artículo 10 CE, recae sobre todas las autoridades de los Estados miembros cuando actúan en el marco
    de sus competencias y sobre las instituciones de la Unión, que tienen deberes recíprocos de
    cooperación leal para con los Estados miembros (auto del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 1990,
    Zwartveld y otros, C-2/88 IMM, Rec. p. I-3365, apartado 17; véase, igualmente, la sentencia del
    Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères, C-94/00, Rec. p. I-9011, apartado 31,
    y la jurisprudencia citada). Cuando, como sucede en el presente asunto, las autoridades de la Unión y
    las nacionales han de contribuir al logro de los objetivos del Tratado mediante un ejercicio coordinado
    de sus competencias respectivas, dicha cooperación tiene carácter particularmente esencial (sentencia
    Roquette Frères, antes citada, apartado 32).
310 En contra de lo que afirman las demandantes, la CMT tuvo una participación efectiva en el
    procedimiento administrativo que dio origen a la Decisión impugnada. En primer lugar, la Comisión le
    remitió tres solicitudes de información, de 18 de noviembre de 2004, de 17 de diciembre de 2004 y de
    17 de enero de 2005, respectivamente. En segundo lugar, la Comisión comunicó a la CMT, el
    24 de mayo de 2006, una versión no confidencial del pliego de cargos y la informó, asimismo, de que
    podía, en su caso, hacerle llegar sus comentarios por escrito acerca de dicho pliego o formular
    observaciones o plantear cuestiones verbalmente en la audiencia. Pues bien, la CMT no formuló
    ninguna observación por escrito. En tercer lugar, varios representantes de la CMT estuvieron
    presentes en la audiencia celebrada los días 12 y 13 de junio de 2006 y la CMT tuvo asimismo una
    intervención oral en dicha audiencia. En cuarto lugar, el 26 de junio de 2006, la CMT también
    respondió por escrito a una serie de preguntas planteadas por la denunciante durante la audiencia. En
    quinto lugar, las demandantes no rebaten la afirmación de la Comisión de que los miembros del
    equipo que tramitaba el expediente celebraron reuniones con la CMT en diferentes ocasiones a fin de
    discutir acerca de la investigación. En sexto lugar, las demandantes no rebaten las afirmaciones de la
    Comisión según las cuales el 14 de junio de 2007 varios representantes de la CMT fueron recibidos
    por dicha institución y formularon observaciones sobre la redacción de determinados considerandos
    de la Decisión impugnada que fueron tomadas en consideración de cara a la segunda reunión del
    comité consultivo previsto en el artículo 14 del Reglamento no 1/2003. La CMT no presentó
    comentarios adicionales a este respecto. Por otra parte, un experto de la CMT participó en una
    reunión de dicho comité consultivo que se celebró el 15 de junio de 2007.
311 A este respecto, no cabe acoger el argumento de las demandantes de que las solicitudes de información
    dirigidas por la Comisión a la CMT tenían carácter técnico y no se referían a los cargos imputados a
    Telefónica, a la realidad de los mercados presuntamente afectados, a la metodología seguida para
    llevar a cabo los análisis del estrechamiento de márgenes o, incluso, a la posible existencia de tal
    estrechamiento. En efecto, la CMT no formuló observaciones escritas a la Comisión en relación con el
    pliego de cargos y, en particular, con las valoraciones preliminares de la Comisión sobre los elementos
    arriba indicados, tal como figuran en los apartados 142 a 250 y 358 a 469 del pliego de cargos, a pesar
    de que la Comisión la instó a que lo hiciese.
312 Por lo demás, debe recordarse, por lo que respecta a las relaciones que se establecen en el marco de los
    procedimientos tramitados por la Comisión en aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, que las
    modalidades de cumplimiento de la obligación de cooperación leal, que dimana del artículo 10 CE y a
    la cual debe atenerse la Comisión en sus relaciones con los Estados miembros, han sido precisadas en
    particular en los artículos 11 a 16 del Reglamento no 1/2003, pertenecientes a su capítulo IV, titulado
    «Cooperación». Pues bien, tales disposiciones no contemplan expresamente la obligación de la
    Comisión de consultar a las ANR.
    52                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
313 Las demandantes tampoco pueden afirmar en este contexto que el envío del pliego de cargos a la CMT
    y la petición de que participase en la audiencia tuvieran lugar tardíamente, cuando la Comisión ya tenía
    una opinión formada acerca de la presunta ilegalidad de la conducta de Telefónica. Además de que el
    pliego de cargos es un documento preparatorio, cuyas apreciaciones tienen carácter puramente
    provisional y van destinadas a circunscribir el objeto del procedimiento administrativo frente a las
    empresas contra quienes se dirige la investigación (sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de junio de
    1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión, 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825, apartado 14;
    Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 67, y Prym y Prym
    Consumer/Comisión, citada en el apartado 83 supra, apartado 40), ya se ha señalado en el
    apartado 310 supra que la Comisión había enviado a la CMT una copia de dicho pliego de cargos el
    24 de mayo de 2006, es decir, más de un año antes de que se adoptase la Decisión impugnada.
314 Por tanto, habida cuenta de las consideraciones anteriores, no puede considerarse que, en el presente
    asunto, la Comisión incumpliese su obligación de cooperación leal. Toda vez que la alegación de las
    demandantes basada en la violación del principio de buena administración se fundamenta
    exclusivamente en una inobservancia de dicha obligación, debe ser también desestimada.
315 Por consiguiente, procede desestimar la tercera parte del presente motivo.
316 En consecuencia, el sexto motivo debe ser desestimado en su integridad, y, con ello, todas las
    pretensiones que, con carácter principal, tienen por objeto la anulación de la Decisión impugnada.
    2. Sobre las pretensiones subsidiarias, que tienen por objeto la anulación de la multa o la reducción de
    su importe
317 Las demandantes invocan dos motivos en apoyo de sus pretensiones de que se anule la multa o de que
    se reduzca su importe. El primer motivo se basa en errores de hecho, de apreciación de los hechos y de
    Derecho, en la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 y del artículo 23,
    apartado 2, del Reglamento no 1/2003, y en la violación de los principios de seguridad jurídica y de
    confianza legítima. Mediante el segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, las demandantes
    alegan errores de hecho y de Derecho, la violación de los principios de proporcionalidad, igualdad de
    trato e individualización de las penas y el incumplimiento de la obligación de motivación al fijar el
    importe de la multa.
    a) Sobre el primer motivo, basado en errores de hecho, de apreciación de los hechos y de Derecho, en
    la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 y del artículo 23, apartado 2, del
    Reglamento no 1/2003, y en la violación de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima
318 Mediante el presente motivo, las demandantes cuestionan las afirmaciones de la Comisión de que, por
    una parte, la conducta de Telefónica durante el período de la infracción fue deliberada o, al menos,
    gravemente negligente y de que, por otra parte, la infracción cometida por Telefónica constituía un
    «abuso característico», del que ya existían precedentes (considerandos 720 a 736 de la Decisión
    impugnada).
319 Por lo que respecta, en primer lugar, a la cuestión de si las infracciones se cometieron deliberadamente
    o por negligencia y si, por tanto, pueden sancionarse con una multa de conformidad con el artículo 15,
    apartado 2, párrafo primero, del Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, del artículo 23,
    apartado 2, del Reglamento no 1/2003, de la jurisprudencia resulta que este requisito se cumple
    cuando la empresa de que se trata no podía ignorar que su conducta era contraria a la competencia,
    tuviera o no conciencia de estar infringiendo las reglas de competencia del Tratado (véanse las
    sentencias del Tribunal General de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y
    otros/Comisión, T-259/02 a T-264/02 y T-271/02, Rec. p. II-5169, apartado 205, y de 10 de abril de
    2008, Deutsche Telekom/comisión, citada en el apartado 69 supra, apartado 295, así como la
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    53
 ---pagebreak---                                        SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    jurisprudencia citada; véanse asimismo, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de
    8 de noviembre de 1983, IAZ International Belgium y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82,
    105/82,       108/82     y    110/82,      Rec.       p.      3369,      apartado 45;     Nederlandsche
    Banden-Industrie-Michelin/Comisión, citada en el apartado 111 supra, apartado 107, y de
    14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartado 124).
320 Según la jurisprudencia, una empresa es consciente del carácter contrario a la competencia de su
    conducta cuando conoce los antecedentes de hecho que justifican tanto la declaración de la existencia
    de una posición dominante en el mercado de que se trate como la apreciación de la Comisión de una
    explotación abusiva de dicha posición (véanse, en este sentido, la sentencia Nederlandsche
    Banden-Industrie-Michelin/Comisión, apartado 111 supra, apartado 107, y la sentencia Raiffeisen
    Zentralbank Österreich y otros/Comisión, citada en el apartado 319 supra, apartados 207 y 210;
    véanse también las conclusiones del Abogado General Mazák presentadas en el asunto Deutsche
    Telekom/Comisión (sentencia de 14 de octubre de 2010, citada en el apartado 170 supra), punto 39.
321 En primer término, para impugnar la apreciación de la Comisión de que la conducta de Telefónica fue
    deliberada o, al menos, gravemente negligente, las demandantes alegan que Telefónica no se
    encontraba en condiciones de prever de manera razonable que su comportamiento podía constituir
    un abuso de posición dominante contrario al artículo 82 CE, habida cuenta de la definición de los
    mercados de productos adoptada anteriormente por las autoridades españolas de competencia y por la
    CMT —que es diferente a la recogida en la Decisión impugnada—, del control ejercido por la CMT
    sobre los precios y sobre la conducta de Telefónica a lo largo del período de la infracción, y de la
    ausencia de un margen de maniobra suficiente de Telefónica para determinar su política de precios
    durante ese período.
322 Primero, procede desestimar la alegación de las demandantes de que Telefónica no pudo prever que la
    Comisión adoptaría una definición del mercado diferente a la de las autoridades españolas.
323 Efectivamente, como operador económico diligente, Telefónica debería haber estado familiarizada con
    los principios que rigen la definición de los mercados en los asuntos de competencia y, en su caso,
    haber recurrido a un asesoramiento jurídico apropiado para valorar en la medida de lo posible, en las
    circunstancias del caso, las eventuales consecuencias de un determinado acto. Ello resulta
    especialmente cierto en el caso de los profesionales, habituados a tener que mostrar una gran
    prudencia en el ejercicio de sus actividades. Cabe por tanto esperar de éstos que presten especial
    atención a la valoración de los riesgos que entraña dicho ejercicio (véase, en este sentido, la sentencia
    Danks Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 219).
324 Además, un operador económico diligente no dudaría de que la posesión de cuotas de mercado
    significativas, aunque ésta no sea necesariamente ni en todos los casos el único indicio que determine
    la existencia de una posición dominante, tiene, no obstante, una importancia considerable que debe
    tener necesariamente en cuenta en relación con su posible conducta en el mercado (sentencia
    Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 133).
325 A este respecto, como señaló acertadamente la Comisión en el considerando 721 de la Decisión
    impugnada, Telefónica, operador histórico y poseedor de la única infraestructura significativa para el
    suministro de los productos mayoristas regional y nacional, no podía ignorar que ocupaba una
    posición dominante en los mercados pertinentes. Por consiguiente, la entidad de las cuotas de
    mercado que poseía Telefónica (véanse los apartados 153 y 159 supra) en los mercados mayoristas
    nacional y regional implica que su convicción de que no ocupaba una posición dominante en dichos
    mercados sólo podía ser fruto o bien de un estudio insuficiente de la estructura de los mercados en
    los que operaba, o bien de una negativa a tomar en cuenta esas estructuras (véase, en este sentido, la
    sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 139). Por tanto, la
    alegación de que Telefónica no pudo haber previsto que la Comisión adoptaría una definición de
    mercado diferente a la de las autoridades españolas no puede prosperar.
    54                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
326 Habida cuenta de las consideraciones anteriores y del hecho de que en los apartados 110 a 144 supra
    se ha indicado que la Comisión estimó válidamente que el bucle local, el producto mayorista nacional y
    el producto mayorista regional no pertenecían al mismo mercado de productos, no cabe acoger las
    alegaciones de las demandantes según las cuales las resoluciones adoptadas por las autoridades
    nacionales de reglamentación en Francia y en el Reino Unido, que concluyeron que los productos
    mayoristas nacional y regional no eran sustituibles, no les permitieron anticipar las definiciones de
    mercado que se emplearían en el presente asunto. Tampoco puede acogerse la alegación de las
    demandantes basada en la apreciación formulada por la CMT en su resolución de 6 de abril de 2006,
    en la que estimó que los productos mayoristas nacional y regional pertenecían al mismo mercado de
    referencia, alegación que, por lo demás, ha sido expresamente desestimada en el apartado 142 supra.
327 Segundo, tampoco cabe estimar la alegación de las demandantes de que, en contra de lo sostenido en
    el considerando 724 de la Decisión impugnada, Telefónica no disponía de margen de maniobra
    suficiente para determinar su política de precios, debido a la regulación sectorial aplicable.
328 Procede recordar que el artículo 82 CE sólo se refiere a las prácticas contrarias a las normas en materia
    de competencia que hayan sido adoptadas por las empresas por iniciativa propia. Si una legislación
    nacional impone a las empresas una práctica contraria a la competencia o si crea un marco jurídico
    que elimina por sí mismo cualquier posibilidad de conducta competitiva por parte de las empresas, no
    se aplica el artículo 82 CE. En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requiere
    esta disposición, a comportamientos autónomos de las empresas (véanse la sentencia TeliaSonera,
    citada en el apartado 146 supra, apartado 49, y la jurisprudencia citada).
329 En cambio, puede aplicarse el artículo 82 CE si se verifica que la legislación nacional mantiene la
    posibilidad de que la competencia sea obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos
    autónomos de las empresas (véanse la sentencia TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra,
    apartado 50, y la jurisprudencia citada).
330 Así, el Tribunal de Justicia ha precisado que, pese a la existencia de tal legislación, si una empresa en
    posición dominante verticalmente integrada dispone de margen de maniobra para modificar aunque
    sólo sea sus precios minoristas, le resulta imputable, únicamente por esa razón, el estrechamiento de
    márgenes (sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el
    apartado 170 supra, apartado 85, y TeliaSonera, citada en el apartado 146 supra, apartado 51).
331 En el presente asunto, es preciso señalar, ante todo, que, por lo que respecta al producto mayorista
    nacional, las demandantes no rebaten la apreciación recogida en los considerandos 109, 110 y 671 de
    la Decisión impugnada, según la cual, por una parte, los precios del producto mayorista nacional
    nunca estuvieron sujetos a regulación durante el período de la infracción y, por otra, Telefónica, desde
    septiembre de 2001, fue libre para reducir esas tarifas.
332 A continuación, en cuanto al producto mayorista regional, las demandantes alegan que los precios
    impuestos por la CMT en aplicación del modelo «retail minus» fueron, de facto, precios fijos, al
    menos entre marzo de 2004 y diciembre de 2006.
333 Debe recordarse que, como se desprende del considerando 113 de la Decisión impugnada, una orden
    de 29 de diciembre de 2000 del Ministerio de la Presidencia español introdujo un régimen de precios
    nominales máximos para el producto mayorista regional. Por lo demás, como resulta del expediente, la
    CMT, mediante escrito de 2 de febrero de 2005, confirmó expresamente que los precios del producto
    mayorista regional eran precios máximos y que Telefónica era libre para solicitar una reducción de sus
    precios (véanse, asimismo, los considerandos 116 a 118 y 673 de la Decisión impugnada).
334 A este respecto, la alegación de las demandantes, basada, por una parte, en la resolución de la CMT de
    31 de marzo de 2004, en la que ésta afirmó, según ellas, que parecía razonable que el precio del
    producto mayorista regional fuese tal que contribuyese a mantener las inversiones de los operadores
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     55
 ---pagebreak---                                        SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    de cable y que el precio del producto mayorista regional debía fijarse mediante una cantidad absoluta
    obtenida con arreglo al método «retail minus», de manera que «la CMT no habría permitido nunca
    una bajada del precio del producto [mayorista] regional ya que esto habría puesto en peligro la
    viabilidad del cable» y, por otra parte, en las resoluciones de la CMT de 29 de abril de 2002 y de
    22 de julio de 2004, en las que la CMT declaró que se oponía a fuertes reducciones de los precios
    mayoristas con el fin de evitar desincentivar las inversiones en infraestructuras y la innovación, parte
    de la premisa hipotética de que la CMT nunca habría autorizado una bajada del precio de los
    productos mayoristas. Por tanto, debe ser desestimada.
335 En cualquier caso, contradice tal alegación el hecho de que la CMT redujese, por propia iniciativa, los
    precios del producto mayorista regional —aunque Telefónica no había propuesto modificación alguna
    de sus precios— mediante las resoluciones de 22 de julio de 2004 [resolución de la CMT de
    22 de julio de 2004 sobre la solicitud de modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado
    (OBA) de TESAU para adecuarla a la modificación de las velocidades ADSL en el nivel minorista] y de
    19 de mayo de 2005 [resolución de la CMT de 19 de mayo de 2005 sobre la solicitud de modificación
    de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA) de TESAU para adecuarla a la elevación de
    velocidades ADSL en el nivel minorista]. Debe desestimarse también la alegación, formulada por las
    demandantes en su réplica, de que dichas resoluciones demuestran que la reducción de las tarifas del
    producto mayorista regional precisaba de la intervención de la CMT y no podía ser decidida
    libremente por Telefónica, ya que correspondía a Telefónica, en el marco de la responsabilidad
    especial que le incumbía como empresa que ocupaba una posición dominante en el mercado del
    producto mayorista regional, presentar a la CMT solicitudes de modificación de sus tarifas cuando
    perjudicaran el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común (véase, en
    este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el
    apartado 69 supra, apartado 122).
336 Por último, en cuanto a los precios minoristas de Telefónica, es preciso señalar, en línea con lo
    indicado por la Comisión, que las demandantes no rebaten la afirmación de la Comisión, recogida en
    el considerando 724 de la Decisión impugnada, de que Telefónica tenía libertad para subir sus precios
    minoristas en cualquier momento. No refutan tampoco las apreciaciones recogidas en los
    considerandos 104 a 108 de la Decisión impugnada, según las cuales, primero, mientras que los
    precios minoristas de TESAU estuvieron sujetos a un régimen de autorización administrativa por la
    Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (en lo sucesivo, «CDGAE») del
    3 de agosto de 2001 al 1 de noviembre de 2003, los precios minoristas de otras filiales de Telefónica
    no estuvieron sujetos a regulación; segundo, los precios minoristas aprobados el 3 de agosto de 2001
    por la CDGAE como precios fijos los había propuesto TESAU, y, tercero, los precios minoristas de los
    servicios de acceso ADSL de TESAU fueron liberalizados mediante una resolución de la CDGAE de
    25 de septiembre de 2003, que puso fin al régimen de autorización administrativa de los precios
    minoristas de los servicios de acceso ADSL de TESAU, manteniendo al mismo tiempo la obligación
    de que ésta comunicara toda modificación de dichos precios diez días antes de su introducción en el
    mercado. Por tanto, debe considerarse que Telefónica tuvo la posibilidad de aumentar sus precios
    minoristas pero no lo hizo.
337 A este respecto, las demandantes alegan que el razonamiento de la Comisión adolece de una
    contradicción, dado que no puede, por una parte, acusar a Telefónica de haber llevado a cabo
    prácticas de estrechamiento de márgenes que dieron como resultado que los precios minoristas en
    España fuesen mucho más elevados que en los demás países europeos y, al mismo tiempo, acusar a
    Telefónica de no haber incrementado sus precios minoristas a fin de evitar un estrechamiento de
    márgenes. Tal argumento debe ser desestimado. Efectivamente, el juez de la Unión ya declaró en el
    pasado que podía ser necesario aumentar las tarifas de los productos minoristas con el fin de evitar
    un efecto de estrechamiento de márgenes (sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche
    Telekom/Comisión, citada en el apartado 69 supra, apartados 141 a 151; véase también la sentencia de
    14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión, citada en el apartado 170 supra, apartados 88
    y 89).
    56                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                          SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                     TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
338 Tercero, procede desestimar la alegación de las demandantes de que Telefónica no podía
    razonablemente prever que su política de precios, previamente aprobada por la CMT, pudiera suponer
    una infracción del artículo 82 CE.
339 Ante todo, debe recordarse que carece de relevancia el hecho de que la Decisión impugnada se refiera
    a productos y servicios regulados. En efecto, en caso de que no se contemple expresamente una
    excepción en este sentido, el Derecho de la competencia se aplica a los sectores regulados (véanse, en
    este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y
    otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663,
    apartados 65 a 72, y de 11 de abril de 1989, Saeed Flugreisen y Silver Line Reisebüro, 66/86, Rec.
    p. 803). Así, no cabe excluir la aplicación de las normas de competencia puesto que las disposiciones
    sectoriales en cuestión contemplan la posibilidad de que conductas autónomas de las empresas puedan
    obstaculizar, restringir o falsear la competencia (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de
    11 de noviembre de 1997, Comisión y Francia/Ladbroke Racing, C-359/95 P y C-379/95 P, Rec.
    p. I-6265, apartados 33 y 34, y la jurisprudencia citada), como ocurría en el presente asunto (véanse los
    apartados 327 a 337 supra).
340 Como se ha indicado en el apartado 299 supra, Telefónica no podía ignorar que el cumplimiento de la
    normativa española en materia de telecomunicaciones no la protegía frente a una intervención de la
    Comisión con arreglo al artículo 82 CE.
341 Por otra parte, si bien es cierto que, en la resolución de 26 de julio de 2001, la CMT consideró que los
    precios del producto mayorista regional de Telefónica se fijaban sobre la base de un sistema de precios
    «retail minus», en virtud del cual el precio de cada modalidad del producto mayorista regional no
    superaba un determinado porcentaje de la tarifa mensual correspondiente al precio minorista de
    TESAU (considerandos 114 y 290, y nota a pie de página no 258 de la Decisión impugnada), las
    demandantes no discuten que la CMT no analizó la existencia de un estrechamiento de márgenes
    entre el producto mayorista regional de Telefónica y sus productos minoristas a partir de los costes
    históricos reales de ésta, sino sobre la base de estimaciones ex ante. No discuten tampoco que la
    CMT nunca analizó la posible existencia de un estrechamiento de márgenes entre el producto
    mayorista nacional de Telefónica y sus productos minoristas. Pues bien, como señaló la Comisión en
    los considerandos 725 a 728 de la Decisión impugnada, Telefónica, que poseía información detallada
    sobre sus costes reales y sus ingresos, no podía ignorar que las estimaciones realizadas ex ante por la
    CMT no habían sido confirmadas en la práctica por la evolución del mercado que podía observar.
342 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede desestimar todos los argumentos de las
    demandantes que tienen por objeto demostrar que Telefónica no se encontraba en condiciones de
    prever razonablemente que su conducta era contraria a la competencia.
343 En segundo término, las demandantes alegan que Telefónica podía legítimamente confiar en la
    actuación y en las resoluciones de la CMT. Afirman asimismo que las divergencias entre los costes
    reales ex post y las estimaciones utilizadas por la CMT en su análisis ex ante de la existencia de un
    estrechamiento de márgenes, destacadas por la Comisión en los considerandos 728 y 729 de la
    Decisión impugnada (véase también el cuadro 59 de la citada Decisión), no fueron lo suficientemente
    evidentes para que Telefónica hubiese podido dudar de la intervención de la CMT.
344 Procede desestimar la alegación de las demandantes de que Telefónica no podía dudar de la
    procedencia del método utilizado por la CMT para determinar la existencia de un estrechamiento de
    márgenes, ni de la pertinencia de las solicitudes de información de la CMT, en vista de que la
    Comisión no intervino en relación con la actuación de la autoridad reguladora española.
345 En efecto, tal alegación se basa en la premisa errónea de que la Comisión consideró que el método
    utilizado por la CMT para determinar la existencia de un estrechamiento de márgenes era
    inadecuado, ya que la Decisión impugnada no tiene por objeto la actuación reguladora de la CMT. Al
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     57
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    contrario, como destacó la Comisión en el considerando 733 de la Decisión impugnada, la metodología
    usada en la Decisión impugnada para determinar la existencia de un estrechamiento de márgenes no
    está en contradicción con el método «retail minus» utilizado por la CMT.
346 Por tanto, la no intervención de la Comisión en relación con la autoridad reguladora española no podía
    generar en Telefónica ninguna confianza legítima de no estar infringiendo el artículo 82 CE.
347 En cuanto a la alegación de Telefónica de que, en vista de la intervención de la CMT, Telefónica podía
    confiar legítimamente en que la relación entre sus precios mayoristas y sus precios minoristas no
    implicaba un efecto de estrechamiento de márgenes, debe señalarse, ante todo, que las demandantes
    no refutan las apreciaciones recogidas en el considerando 726 de la Decisión impugnada, según las
    cuales, por una parte, la CMT nunca analizó la existencia de un estrechamiento de márgenes entre el
    producto mayorista nacional y el producto minorista de Telefónica durante el período en cuestión y,
    por otra, el producto mayorista nacional gozó de una mayor importancia que el producto mayorista
    regional durante dicho período.
348 A continuación, por lo que respecta al producto mayorista regional, si bien es cierto que la CMT
    analizó la existencia de un efecto de estrechamiento de márgenes resultante de las tarifas de
    Telefónica para el producto mayorista regional en numerosas resoluciones adoptadas a lo largo del
    período de la infracción, nunca analizó la existencia de tal efecto a partir de los costes históricos
    reales de Telefónica.
349 A este respecto, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que las divergencias entre los
    costes reales ex post y las estimaciones ex ante utilizadas por la CMT no eran suficientemente
    evidentes para hacer que Telefónica dudase de la procedencia de la actuación de la CMT. Para
    respaldar su argumento, las demandantes afirman en su demanda que las supuestas incoherencias
    entre la información proporcionada por Telefónica a la CMT y la contenida en sus planes de negocio
    o sus cuadros de mando se deben a una incorrecta interpretación por parte de la Comisión de la
    información puesta a su disposición en relación con las previsiones de demanda, que se refiere a los
    costes de una red de [confidencial] líneas de ADSL. Pues bien, aun suponiendo que tal alegación
    resulte fundada, no puede por sí sola poner en entredicho todos los elementos probatorios, que
    figuran en particular en el cuadro 59 de la Decisión impugnada y que demuestran que Telefónica no
    pudo ignorar que los costes empleados en el modelo «retail minus» de la CMT no se correspondían
    con la realidad. Al contrario, las otras alegaciones de las demandantes según las cuales, por una parte,
    la consultora ARCOME no utilizó la información facilitada por Telefónica sino que empleó, como
    referencia para la elaboración del modelo «retail minus», una red de más de [confidencial] líneas de
    ADSL y, por otra parte, la CMT no utilizó la contabilidad de costes de Telefónica, por entender que
    no contenía un nivel adecuado de detalle, tienden a confirmar que Telefónica sabía, o debería haber
    sabido, que los costes empleados en el modelo «retail minus» de la CMT no se correspondían con los
    costes reales.
350 Además, deben desestimarse las alegaciones de las demandantes de que ni de los planes de negocio ni
    de los cuadros de mando se desprende que Telefónica estuviese sufriendo pérdidas en el mercado
    minorista. Primero, las demandantes alegan que, [confidencial]. No obstante, tal argumento carece
    absolutamente de apoyo probatorio. Segundo, las demandantes afirman que el plan de negocio de
    18 de abril de 2002 no permite extraer dicha conclusión, ya que [confidencial]. Sin embargo, de las
    previsiones que se recogen en dicho documento resulta que [confidencial]. Por tanto, su alegación no
    puede prosperar. Tercero, en cuanto a los cuadros de mando de Telefónica, las propias demandantes
    afirman que esos documentos, que contienen información mensual de ingresos y costes, permiten
    garantizar el correcto desarrollo del plan de negocio y la evolución de la actividad. Dado que el plan
    de negocio preveía que, [confidencial], correspondía a las demandantes asegurarse de que
    [confidencial].
    58                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
351 Por último, como señala la Comisión, Telefónica no discute que los costes incrementales reales de
    infraestructura, de red y de acceso fuesen mucho más cuantiosos que los que figuran en el modelo
    «retail minus» de la CMT. Al figurar dichos costes reales en diferentes documentos internos de
    Telefónica, ésta no podía ignorar que el modelo de la CMT infravaloraba sus costes reales.
352 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede concluir que la actuación y las resoluciones
    de la CMT no pudieron generar en las demandantes la confianza legítima en que sus prácticas
    tarifarias eran conformes con el artículo 82 CE. En consecuencia, la primera alegación basada en que
    la infracción no fue cometida de manera deliberada ni por negligencia, debe ser desestimada.
353 En segundo lugar, las demandantes reprochan a la Comisión que no señalase, en la Decisión
    impugnada, ningún fundamento material o jurídico que permitiese considerar que la infracción
    constituía un «abuso característico» del que ya existían precedentes (considerandos 731 a 736 de la
    Decisión impugnada).
354 Con carácter preliminar, debe destacarse que, como resulta de los apartados 319 a 352 supra, la
    Comisión estimó válidamente que la infracción cuya existencia se declaró en la Decisión impugnada
    había sido cometida deliberadamente o por negligencia. Pues bien, como se ha recordado en el
    apartado 319 supra, tal infracción puede sancionarse con una multa de conformidad con el
    artículo 15, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, del
    artículo 23, apartado 2, del Reglamento no 1/2003.
355 No obstante, mediante la presente alegación las demandantes señalan que el principio de seguridad
    jurídica se opone a que la Comisión imponga una multa por conductas contrarias a la competencia
    cuando el carácter ilegal de dichas conductas no se desprende de precedentes claros y previsibles. A
    este respecto, afirman que el razonamiento de la Comisión, que se recoge en los considerandos 731
    a 736 de la Decisión impugnada, está viciado por errores de hecho y errores de apreciación de los
    hechos.
356 En primer término, las demandantes alegan que el estrechamiento de márgenes de que se acusa a
    Telefónica en el presente asunto no se basa en precedentes claros.
357 Ante todo, debe desestimarse la alegación de las demandantes, basada en la práctica de adopción de
    decisiones de la Comisión, en virtud de la cual la falta de precedentes claros que demuestren el
    carácter ilegal de una conducta podría justificar, según ellas, la no imposición de la multa. Procede
    recordar a este respecto que el hecho de que la Comisión opte por no imponer una multa en ciertas
    decisiones debido al carácter relativamente nuevo de las infracciones comprobadas no confiere
    «inmunidad» a las empresas que cometan posteriormente el mismo tipo de infracciones. En efecto, en
    el contexto específico de cada asunto, la Comisión, en el ejercicio de su facultad de apreciación, decide
    sobre la oportunidad de imponer una multa para sancionar la infracción comprobada y preservar la
    eficacia del Derecho de la competencia (sentencia del Tribunal de 22 de octubre de 1997, SCK y
    FNK/Comisión, T-213/05 y T-18/96, Rec. p. II-1739, apartado 239).
358 A continuación, procede desestimar la alegación basada en la supuesta contradicción en el
    razonamiento de la Comisión entre, por una parte, la afirmación, contenida en el considerando 733 de
    la Decisión impugnada, de que el análisis del estrechamiento de márgenes en el presente asunto se
    desprendía con claridad de la práctica decisoria y de la jurisprudencia anteriores a la adopción de la
    Decisión Deutsche Telekom y, por otra parte, la afirmación, recogida en el considerando 744 de la
    Decisión impugnada, de que el método de cálculo aplicado en la Decisión Deutsche Telekom no había
    sido utilizado previamente en ninguna decisión formal de la Comisión.
359 La Comisión alega acertadamente, en esencia, que del considerando 206 de la Decisión Deutsche
    Telekom se desprende que el método de cálculo aplicado en dicha Decisión, a la que se refiere el
    considerando 744 de la Decisión impugnada, resulta de su práctica decisoria anterior, si bien es cierto
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     59
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    que integra un elemento innovador, a saber, la utilización de un enfoque ponderado. Dicho
    considerando dispone asimismo que «la prueba de la compresión de márgenes forma parte de la
    práctica decisoria consolidada de la Comisión y que el aspecto novedoso reside en este caso en el
    criterio ponderado. Éste se ha tenido que aplicar en el presente asunto para reflejar el hecho de que
    en Alemania se ha fijado una sola tarifa mayorista para el acceso desagregado al bucle local, mientras
    que las tarifas para los correspondientes servicios minoristas varían según se trate de una línea
    analógica, ISDN o ADSL».
360 Por otra parte, en cuanto a la afirmación de las demandantes de que los precedentes citados por la
    Comisión en el considerando 733 de la Decisión impugnada eran demasiado generales e imprecisos
    como para permitir a Telefónica anticipar que su conducta podía ser ilegal, procede señalar —con
    independencia de la pertinencia de la sentencia Industrie des poudres sphériques/Comisión, citada en
    el apartado 186 supra, en el marco del presente asunto— que, en su Decisión 88/518/CEE, de
    18 de julio de 1988, relativa a un procedimiento en virtud del artículo [82 CE] (IV/30.178 — Napier
    Brown — British Sugar) (DO L 284, p. 41), la Comisión ya estimó, en el considerando 66, que «el
    hecho de que una compañía dominante, tanto en el mercado de una materia prima como en el de su
    correspondiente producto derivado, mantenga un margen entre el precio que cobra por la materia
    prima a las compañías que compiten con ella en la fabricación del producto derivado y el precio que
    cobra por el producto derivado, insuficiente para reflejar los propios costes de transformación de la
    compañía dominante […], con el resultado de que se restringe la competencia en relación con el
    producto derivado, es un abuso de posición dominante».
361 Por último, como señaló la Comisión en el considerando 735 de la Decisión impugnada, la Decisión
    Deutsche Telekom constituye también un precedente que aclara las condiciones de aplicación del
    artículo 82 CE en relación con una actividad económica objeto de una regulación ex ante específica del
    sector. A este respecto, no pueden acogerse las alegaciones de las demandantes dirigidas a demostrar
    que esta Decisión no había permitido a Telefónica determinar con precisión las condiciones en las
    que la Comisión y el juez de la Unión considerarían que la existencia de un estrechamiento de
    márgenes podía constituir una infracción del artículo 82 CE. Primero, procede desestimar la alegación
    de que la Decisión Deutsche Telekom estaba siendo objeto de un recurso pendiente ante el juez de la
    Unión, dado que la presunción de legalidad de los actos de las instituciones de la Unión implica que
    éstos producen efectos jurídicos mientras no hayan sido revocados, anulados en el marco de un
    recurso de anulación o declarados inválidos a raíz de una cuestión prejudicial o de una excepción de
    ilegalidad (véanse la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2004, Comisión/Grecia,
    C-475/01, Rec. p. I-8923, apartado 18, y la jurisprudencia citada). Segundo, la falta de previsibilidad de
    la definición de los mercados de productos debe ser rechazada por los motivos expuestos en el
    apartado 323 supra. Tercero, en cuanto a la alegación de que el mercado se hallaba en fuerte
    crecimiento, basta recordar que tal circunstancia no puede excluir la aplicación de las normas de
    competencia, en especial las del artículo 82 CE (sentencia de 30 de enero de 2007, France
    Telecom./Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 107). Cuarto, por lo que respecta al
    hecho de que el presente asunto se refiere a un insumo no esencial, basta recordar que la
    determinación de la existencia de un efecto de estrechamiento de márgenes no exige que el producto
    mayorista en cuestión sea indispensable (véanse los apartados 180 a 182 supra). Quinto, tampoco
    puede acogerse la alegación basada en el carácter estricto del control sectorial en España, por las
    razones expuestas en los apartados 339 a 342 supra.
362 Por consiguiente, Telefónica no podía ignorar que su conducta podía restringir la competencia.
    Además, las demandantes no pueden afirmar que ni siquiera después del pliego de cargos estuvieron
    en condiciones de anticipar el modelo de costes y de ingresos que la Comisión iba a aplicar en la
    Decisión impugnada debido a que éste se basó en elementos probatorios adicionales que no se habían
    mencionado ni en aquél ni en la carta factual. A este respecto, como ya se señaló al examinar el primer
    motivo de las pretensiones principales de las demandantes, no se ha apreciado vulneración alguna de
    su derecho de defensa.
    60                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
363 En segundo término, las demandantes aducen que Telefónica nunca pudo anticipar, ni antes ni
    después de octubre de 2003, fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom, la nueva
    metodología empleada por la Comisión en su Decisión para determinar la existencia de un
    estrechamiento de márgenes.
364 A este respecto, primero, deben desestimarse las alegaciones de las demandantes de que Telefónica no
    pudo anticipar las fuentes, la metodología ni los cálculos utilizados por la Comisión en la Decisión
    impugnada. En efecto, las fuentes empleadas al calcular el estrechamiento de márgenes son los
    ingresos y los costes históricos de Telefónica, que proceden de las propias demandantes. Por otra
    parte, teniendo en cuenta las decisiones precedentes mencionadas en los apartados 360 y 361 supra,
    Telefónica se encontraba razonablemente en condiciones de prever que su conducta en el mercado
    podía restringir la competencia.
365 Segundo, ya se ha desestimado, en los apartados 323 a 326 supra, la alegación de que Telefónica no
    podía prever la definición de los mercados de referencia realizada por la Comisión en la Decisión
    impugnada.
366 Tercero, en cuanto a la alegación de que el análisis del estrechamiento de márgenes se aplicó por
    primera vez en la Decisión impugnada a un mercado en fuerte crecimiento, en el apartado 361 supra
    se ha recordado que el hecho de que un mercado experimente un fuerte crecimiento no puede excluir
    la aplicación de las reglas de la competencia.
367 Cuarto, las alegaciones basadas en la necesidad de demostrar, en el marco del análisis del
    estrechamiento de márgenes, que el producto ascendente era indispensable ya han sido desestimadas
    en el apartado 182 supra.
368 Quinto, la alegación de las demandantes de que la regulación española era más estricta en el período
    de la infracción que la regulación examinada en la Decisión Deutsche Telekom es irrelevante y carece,
    en todo caso, de fundamento, como se desprende del considerando 748 de la Decisión impugnada.
369 Por consiguiente, procede desestimar la segunda alegación del primer motivo, así como el motivo en su
    totalidad.
    b) Sobre el segundo motivo, basado en errores de hecho y de Derecho, en la violación de los principios
    de proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas y en el incumplimiento de la
    obligación de motivación al fijar el importe de la multa
370 El segundo motivo consta de cinco partes. La primera parte se basa en errores de hecho y de Derecho
    y en el incumplimiento de la obligación de motivación por lo que respecta a la calificación de la
    infracción de «muy grave» y a la fijación del importe inicial de la multa en 90 millones de euros. La
    segunda parte, en la violación de los principios de proporcionalidad, de igualdad de trato y de
    individualización de las penas, así como en el incumplimiento de la obligación de motivación, al fijar
    el importe inicial de la multa en 90 millones de euros. La tercera parte se basa en errores de hecho y
    de Derecho y en un defecto de motivación cometidos al incrementar el importe inicial de la multa
    con el fin de asegurarle un efecto disuasorio. La cuarta, en errores de hecho y de Derecho cometidos
    al calificar la infracción de infracción de «larga duración». La quinta, en errores de hecho y de
    Derecho al aplicar las circunstancias atenuantes.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                  61
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    Sobre la primera parte del segundo motivo, basada en errores de hecho y de Derecho y en el
    incumplimiento de la obligación de motivación por lo que respecta a la calificación de la infracción de
    «muy grave» y a la fijación del importe inicial de la multa en 90 millones de euros
371 En la primera parte del segundo motivo de sus pretensiones subsidiarias, las demandantes refutan las
    gravedad de la infracción declarada en la Decisión impugnada y, por consiguiente, la fijación del
    importe inicial de la multa que se impuso a Telefónica (véanse los apartados 25 a 29 supra).
372 Con carácter preliminar, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada, la Comisión goza de
    una amplia facultad de apreciación por lo que respecta al método de cálculo de las multas. Este
    método, delimitado por las Directrices de 1998, contiene varios rasgos de flexibilidad que permiten
    que la Comisión ejerza su facultad de apreciación respetando las disposiciones del artículo 23,
    apartado 2, del Reglamento no 1/2003 (véase, en este sentido, la sentencia Papierfabrik August
    Koehler/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 112, y la jurisprudencia citada).
373 La gravedad de las infracciones del Derecho de la Unión en materia de competencia debe establecerse
    en función de muchos elementos, como, sobre todo, las circunstancias particulares del asunto, su
    contexto y el alcance disuasorio de las multas, y ello sin que se haya fijado una lista vinculante o
    exhaustiva de criterios que deban ser tomados obligatoriamente en consideración (sentencias del
    Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 2009, Archer Daniels Midland/Comisión, C-510/06 P, Rec.
    p. I-1843, apartado 72, y Prym y Prym Consumer/Comisión, citada en el apartado 83 supra,
    apartado 54).
374 Como se expuso en el apartado 25 supra, en el presente asunto, la Comisión determinó el importe de
    las multas aplicando la metodología definida en su Directrices de 1998.
375 Si bien las Directrices de 1998 no pueden calificarse de norma jurídica a cuya observancia está obligada
    en cualquier caso la Administración, establecen, no obstante, una regla de conducta indicativa de la
    práctica que debe seguirse y de la cual la Administración no puede apartarse en un determinado
    asunto sin dar razones que sean compatibles con el principio de igualdad de trato (véanse la sentencia
    Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 59 supra, apartado 209, y la jurisprudencia
    citada, y la sentencia del Tribunal General de 8 de octubre de 2008, Carbone-Lorraine/Comisión,
    T-73/04, Rec. p. II-2661, apartado 70).
376 Al adoptar estas reglas de conducta y anunciar mediante su publicación que las aplicará en lo sucesivo
    a los supuestos contemplados en ellas, la Comisión se autolimita en el ejercicio de su facultad de
    apreciación y no puede ya apartarse de tales reglas, so pena de verse sancionada, en su caso, por
    violación de los principios generales del Derecho, tales como la igualdad de trato o la protección de la
    confianza legítima (véanse las sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el
    apartado 59 supra, apartado 211, y la jurisprudencia citada, y Carbone-Lorraine/Comisión, citada en el
    apartado 375 supra, apartado 71).
377 Además, las Directrices de 1998 determinan de un modo general y abstracto la metodología que la
    Comisión se ha obligado a seguir para fijar el importe de las multas y garantizan, por consiguiente, la
    seguridad jurídica de las empresas (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el
    apartado 59 supra, apartados 211 y 213).
378 Debe recordarse que, en cuanto a la apreciación de la gravedad de la infracción, las Directrices de 1998
    indican lo siguiente en el punto 1 A, párrafos primero y segundo:
    «A la hora de evaluar la gravedad de la infracción ha de tomarse en consideración su naturaleza, sus
    repercusiones concretas sobre el mercado (siempre y cuando se puedan determinar) y la dimensión
    del mercado geográfico afectado. Así, las infracciones serán clasificadas en tres categorías que
    establecen la distinción entre infracciones leves, graves y muy graves.»
    62                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
379 De las Directrices de 1998 se desprende que las infracciones leves podrán consistir, por ejemplo, en
    «restricciones, casi siempre verticales, destinadas a limitar los intercambios, pero cuyas repercusiones
    sobre el mercado sean limitadas y no afecten más que a una parte sustancial pero relativamente
    restringida del mercado comunitario» (punto 1 A, párrafo segundo, primer guión). En cuanto a las
    infracciones graves, la Comisión señala que «se tratará por lo general de restricciones horizontales o
    verticales de la misma naturaleza que en el caso de las infracciones leves, pero cuya aplicación sea más
    rigurosa, cuyas repercusiones en el mercado sean más amplias y que puedan surtir efecto en amplias
    zonas del mercado común». Asimismo, la Comisión indica que podrá «tratarse de abusos de posición
    dominante» (punto 1 A, párrafo segundo, segundo guión). Por lo que respecta a las infracciones muy
    graves, la Comisión señala que se tratará «básicamente de restricciones horizontales como carteles de
    precios y cuotas de reparto de los mercados u otras prácticas que menoscaben el correcto
    funcionamiento del mercado interior, como las destinadas a compartimentar los mercados nacionales
    o los abusos característicos de posición dominante de empresas que prácticamente actúan como
    monopolios» (punto 1 A, párrafo segundo, tercer guión).
380 La Comisión precisa también que, por una parte, dentro de cada una de estas categorías, sobre todo
    cuando se trate de infracciones graves y muy graves, la escala de las sanciones adoptadas permitirá
    diferenciar el trato que conviene aplicar a las empresas en función de la naturaleza de las infracciones
    cometidas y, por otra, que será necesario tomar en consideración la capacidad económica efectiva de
    los autores de la infracción para infligir un daño importante a los demás operadores, sobre todo a los
    consumidores, y fijar un importe que dote a la multa de un carácter lo suficientemente disuasorio
    (punto 1 A, párrafos tercero y cuarto).
381 Según las Directrices de 1998, el importe inicial previsto para las multas en el caso de las «infracciones
    muy graves» es superior a 20 millones de euros; para las «infracciones graves» puede ir de 1 millón
    a 20 millones de euros; por último, en el caso de las «infracciones leves», el importe inicial previsto
    para las multas está comprendido entre 1.000 y 1 millón de euros (punto 1 A, párrafo segundo,
    guiones primero a tercero).
382 En primer lugar, procede examinar las alegaciones de las demandantes dirigidas a demostrar que la
    Comisión no debería haber calificado la infracción de «muy grave» y que, por tanto, el importe inicial
    de la multa debería haberse fijado en un nivel significativamente inferior a 90 millones de euros.
383 A este respecto, en primer término, procede desestimar el argumento de que la infracción cuya
    existencia se ha declarado no constituye un abuso característico, por las razones expuestas en los
    apartados 353 a 368 supra.
384 En segundo término, por lo que respecta a las alegaciones de las demandantes de que Telefónica no se
    encontraba en una situación de monopolio virtual en los mercados mayoristas, ya se ha recordado, en
    el apartado 155 supra, que Telefónica no niega haber sido el único operador que suministraba el
    producto mayorista regional en España desde 1999, disponiendo, por tanto, de un monopolio de
    hecho en ese mercado. Por otra parte, como se ha indicado en el apartado 163 supra, en cuanto al
    producto mayorista nacional, Telefónica conservó una cuota de mercado superior al 84 % durante
    todo el período de la infracción. La alegación de las demandantes de que se excluye la existencia de
    un cuasi monopolio cuando los productos afectados no constituyan «infraestructuras esenciales» o
    sean objeto de regulación sectorial carece de fundamento en las Directrices de 1998 y en la
    jurisprudencia y no puede ser acogida.
385 En tercer término, la alegación basada en las supuestas contradicciones entre los considerandos 744
    y 746 de la Decisión impugnada (este último remite al considerando 733 de dicha Decisión) debe ser
    desestimada por las razones expuestas en los apartados 358 y 359 supra. Así, el método de cálculo
    aplicado en la Decisión Deutsche Telekom, al que se refiere el considerando 744 de la Decisión
    impugnada, deriva de decisiones anteriores de la Comisión, si bien es cierto que integra un elemento
    nuevo, en concreto, la utilización de un enfoque ponderado.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                      63
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
386 En cuarto término, por las razones expuestas en el apartado 361 supra debe rechazarse la alegación de
    las demandantes en el sentido de que, ni siquiera después de la publicación el 14 de octubre de 2003
    de la Decisión Deutsche Telekom en el Diario Oficial de la Unión Europea, tuvo Telefónica motivos
    para pensar que su conducta podía suponer una infracción del artículo 82 CE, ya que su situación era
    esencialmente diferente a la situación examinada en dicho asunto. En cuanto a la alegación de las
    demandantes —basada en la práctica seguida por la Comisión en decisiones anteriores— de que la
    infracción hubiera debido de calificarse de «grave», al menos antes de 2003, debe ser desestimada,
    dado que es jurisprudencia reiterada que la práctica decisoria de la Comisión no puede servir de
    marco jurídico a las multas en materia de competencia, marco integrado únicamente por el
    Reglamento no 17 y, desde el 1 de mayo de 2004, por el Reglamento no 1/2003. Las decisiones
    relativas a otros asuntos tienen únicamente carácter indicativo en lo referente a la posible existencia de
    discriminaciones, dado que es poco probable que las circunstancias concretas de esos asuntos, como
    los mercados, los productos, las empresas y los períodos considerados, sean idénticas (véase la
    sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión,
    C-76/06 P, Rec. p. I-4405, apartado 60, y la jurisprudencia citada). Por lo demás, los restantes
    argumentos formulados por las demandantes para demostrar que Telefónica no podía prever que su
    conducta pudiese constituir una infracción del artículo 82 CE han sido desestimados en los
    apartados 322 a 352 supra.
387 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, no puede prosperar la primera alegación de las
    demandantes, tal como ha quedado expuesta en el apartado 382 supra.
388 En segundo lugar, las demandantes alegan que el importe inicial de la multa es excesivo teniendo en
    cuenta la falta de repercusión concreta, o la repercusión limitada, de las prácticas controvertidas.
389 Hay que recordar que, con arreglo al punto 1 A, párrafo primero, de las Directrices de 1998, la
    Comisión debe, en el marco de la apreciación de la gravedad de la infracción, proceder a un examen
    de la repercusiones concretas sobre el mercado únicamente cuando dichas repercusiones puedan
    determinarse (véase, en este sentido, la sentencia Prym y Prym Consumer/Comisión, citada en el
    apartado 83 supra, apartado 74, y la jurisprudencia citada).
390 Además, en el caso de que la Comisión considere oportuno, a efectos del cálculo de la multa, tener en
    cuenta ese elemento facultativo que son las repercusiones concretas de la infracción en el mercado, no
    puede limitarse a utilizar una simple presunción, sino que debe aportar indicios concretos, verosímiles
    y suficientes que permitan apreciar la influencia efectiva que la infracción haya podido tener en la
    competencia en dicho mercado (sentencia Prym y Prym Consumer/Comisión, citada en el
    apartado 83 supra, apartado 82).
391 En el presente asunto, de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión prefirió tener en
    cuenta este elemento facultativo que son las repercusiones concretas de la infracción, lo que confirmó
    expresamente durante la vista al ser preguntada sobre este extremo. En efecto, como se deriva de los
    considerandos 751 y 752 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que «el impacto del abuso de
    Telefónica en el mercado minorista [había] sido significativo». Así, por una parte señala que, al evaluar
    la gravedad de la infracción, tuvo en cuenta que los mercados de referencia eran mercados de una
    importancia económica considerable y que desempeñaban un papel crucial en el desarrollo de la
    sociedad de la información y, por otra, que consideró que el estrechamiento de márgenes impuesto
    por Telefónica tuvo un efecto directo de exclusión en el mercado minorista de banda ancha y que el
    hecho de que el comportamiento de Telefónica hubiese restringido la capacidad de crecimiento
    sostenible de los operadores de ADSL en el mercado minorista parecía ser un factor importante que
    había conducido a que los precios minoristas españoles fuesen de los más altos de Europa.
392 Dado que la Comisión, en la Decisión impugnada, a efectos de determinar la repercusión concreta de
    la infracción en el mercado, no sólo se basa en la importancia económica considerable y en el papel
    crucial de los mercados en cuestión en el desarrollo de la sociedad de la información, sino también en
    64                                                                                      ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    los efectos del abuso, es preciso examinar, en el marco del presente motivo, las alegaciones de las
    demandantes, formuladas en la segunda parte del quinto motivo de sus pretensiones principales, que
    tienen por objeto probar que la Comisión no demostró suficientemente, con arreglo a Derecho, los
    efectos concretos del abuso de Telefónica.
393 En cuanto a los supuestos efectos concretos de exclusión en el mercado minorista, en la Decisión
    impugnada la Comisión afirmó que existían pruebas empíricas, primero, de que el crecimiento de
    Telefónica había superado con creces el de sus competidores (considerandos 567 a 570 de la Decisión
    impugnada); segundo, de que Telefónica siguió siendo, con gran distancia frente al resto, el mayor
    proveedor de ADSL en el mercado de masa minorista durante todo el período investigado
    (considerandos 571 a 573 de la Decisión impugnada); tercero, de que, a diferencia de sus
    competidores de ADSL, Telefónica alcanzó una cuota en el mercado minorista de banda ancha mayor
    que la que había ocupado en los servicios de banda estrecha (considerandos 574 a 578 de la Decisión
    impugnada); y, cuarto, de que la conducta de Telefónica limitó la competencia en el mercado
    mayorista nacional (considerandos 579 a 584 de la Decisión impugnada). La Comisión afirma también
    que la limitada competencia restante en el mercado minorista es insuficiente para rebatir que el
    estrechamiento de márgenes tuvo efectos concretos de exclusión (considerandos 585 a 591 de la
    Decisión impugnada).
394 En primer término, según las demandantes, la cuota de mercado de Telefónica en el mercado
    minorista descendió notablemente durante el período investigado, algo incompatible con el desarrollo
    de una estrategia de exclusión. La tasa de captación de clientes de los servicios minoristas de
    Telefónica (considerandos 568 a 570 de la Decisión impugnada) fue siempre inferior a la cuota de
    Telefónica en dicho mercado. Además, los datos en los que se basa la Comisión se refieren
    únicamente al segmento minorista del ADSL y excluyen los productos basados en otros productos de
    banda ancha, que forman parte del mercado minorista tal como se define en la Decisión impugnada.
395 A este respecto, ante todo, debe señalarse que las demandantes no rebaten los datos presentados por la
    Comisión en los considerandos 568 a 570 de la Decisión impugnada, según los cuales Telefónica creció
    en el mercado minorista a un ritmo cuatro veces mayor que el de todos sus competidores de ADSL
    juntos y, respectivamente, seis y catorce veces más deprisa que sus dos principales competidores entre
    enero de 2002 y octubre de 2004. Por lo demás, durante el último trimestre de 2004 y el primer
    semestre de 2005, Telefónica absorbió casi el 70 % del crecimiento del mercado del ADSL. Por último,
    el despegue progresivo de las ofertas minoristas de los competidores basadas en el acceso desagregado
    al bucle local no impidió a Telefónica captar más del 70 % de los nuevos abonados en el segmento
    ADSL entre abril de 2005 y julio de 2006.
396 A continuación, en contra de lo afirmado por las demandantes, es preciso destacar que la cuota de
    mercado de Telefónica en el segmento ADSL del mercado minorista se mantuvo relativamente estable
    durante el período de la infracción (esquema 13 de la Decisión impugnada), habiendo pasado —
    después de una disminución del [confidencial] entre diciembre de 2001 y julio de 2002— del 58 % en
    julio de 2002 (es decir, sólo seis meses después del comienzo del período de la infracción) al 56 % al
    final del período de la infracción, en diciembre de 2006.
397 A este respecto, frente a lo que afirman las demandantes, no se puede reprochar a la Comisión que
    analizase particularmente los efectos del estrechamiento de márgenes en el segmento ADSL del
    mercado minorista. En efecto, este segmento representaba entre el 72 % y el 78,7 % de las líneas de
    banda ancha en España entre 2002 y 2006 (considerandos 39 y 555 y cuadro 1 de la Decisión
    impugnada). Por lo demás, estuvo directamente afectado por el estrechamiento de márgenes, al
    haberse practicado éste sobre los productos mayoristas nacional y regional que permitían a los
    operadores de ADSL alternativos ofrecer sus productos en el mercado minorista.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                  65
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
398 Por último, como se ha señalado en el apartado 281 supra, la Comisión tomó en consideración la
    existencia de los operadores de cable. Estimó que éstos no se vieron directamente afectados por el
    estrechamiento de márgenes y que, por otra parte, no ejercían una presión competitiva suficiente
    sobre Telefónica en el mercado minorista (considerandos 559 y 560 de la Decisión impugnada).
399 En segundo término, las demandantes alegan que la Comisión no probó su afirmación de que el
    estrechamiento de márgenes agotó financieramente a los competidores de Telefónica (considerandos
    587 a 591 de la Decisión impugnada). No obstante, esta afirmación sólo tenía por objeto rebatir el
    argumento de Telefónica, formulado en su contestación al pliego de cargos, de que estuvo expuesta a
    una intensa competencia por parte de un gran número de competidores efectivos (considerando 585
    de la Decisión impugnada), lo que desmiente, a su juicio, que el estrechamiento de márgenes tuviese
    efectos concretos de exclusión. Pues bien, dado que las demandantes no rebaten la afirmación,
    recogida en el considerando 588 de la Decisión impugnada, según la cual ningún operador de ADSL
    alcanzó un 1 % de cuota de mercado hasta el año 2005, su alegación no puede prosperar. Además,
    contrariamente a lo afirmado por las demandantes y como señaló la Comisión en el considerando 590
    de la Decisión impugnada, Jazztel no logró alcanzar una cuota de mercado superior al 1 % sobre la base
    de los productos mayoristas nacional y regional de Telefónica. Por último, en cuanto al argumento de
    las demandantes de que las numerosas adquisiciones de operadores alternativos por parte de otros
    operadores —a cambio de considerables cantidades de dinero— confirman las grandes expectativas de
    crecimiento de los operadores alternativos, no demuestra que la conducta de Telefónica no tuviese
    efectos de exclusión durante el período de la infracción. Además, la adquisición de Ya.com por France
    Telecom, a la que se refieren concretamente las demandantes, data de junio de 2007. Por tanto, es
    posterior a dicho período.
400 En tercer término, las demandantes afirman que la Comisión distorsionó los datos, de la misma forma
    que las tasas de crecimiento en el mercado minorista, con el fin de demostrar que la conducta de
    Telefónica tuvo por efecto restringir la competencia en el mercado mayorista (considerandos 579
    a 584 de la Decisión impugnada). Preguntadas durante la vista oral sobre el sentido y el alcance de su
    alegación, las demandantes afirmaron que ésta no se refería a las tasas de crecimiento en el mercado
    minorista. Por el contrario, la Comisión hacía referencia, según ellas, a las cuotas de adiciones de líneas
    mayoristas, sin tener en cuenta el autoconsumo que realizaban numerosos operadores que se
    integraban verticalmente. No obstante, no cabe estimar este argumento, que carece de apoyo
    probatorio, puesto que de la nota a pie de página no 654 de la Decisión impugnada, relativa al esquema
    18, en el considerando 579 de la Decisión impugnada, se desprende que «las adiciones netas están
    calculadas con base en la evolución de líneas (incluyendo el autoconsumo) en el mercado mayorista
    nacional». Por tanto, la Comisión tuvo efectivamente en cuenta dicho autoconsumo.
401 En cualquier caso, es preciso señalar que, a pesar del hecho de que Telefónica hubiese perdido algunas
    cuotas de mercado en el caso del producto mayorista nacional (esquema 18 de la Decisión impugnada),
    las demandantes no rebaten las afirmaciones de la Comisión de que el crecimiento de Telefónica en
    relación con el producto mayorista nacional entre enero de 2002 y octubre de 2004 se produjo a un
    ritmo seis veces mayor que el de todos sus competidores de ADSL juntos, diez veces mayor que el de
    su principal competidor en ADSL, ONO, y treinta veces mayor que el de su segundo mayor
    competidor en ADSL, France Telecom (considerando 580 de la Decisión impugnada). Además, de la
    Decisión impugnada se desprende que, desde octubre de 2004, Telefónica siguió creciendo en el
    mercado mayorista nacional a un ritmo tres veces mayor que el de todos sus competidores de ADSL
    juntos, siete veces mayor que el de su principal competidor de ADSL, France Telecom, y diez veces
    mayor que el de su segundo mayor competidor de ADSL, Jazztel. Por otra parte, Auna, que era el
    principal competidor de Telefónica en el mercado mayorista nacional, descendió en volumen durante
    ese último período (considerando 581 de la Decisión impugnada). Pues bien, el crecimiento de
    Telefónica en el mercado de las líneas de ADSL en relación con el producto mayorista nacional y la
    disminución de volumen de Auna en el mercado mayorista nacional deben considerarse indicios de
    los efectos concretos de exclusión de sus competidores.
    66                                                                                       ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
402 Habida cuenta de las consideraciones que preceden, y sin que proceda pronunciarse sobre las
    alegaciones de las demandantes que tienen por objeto impugnar la comparación entre los servicios de
    banda estrecha y los servicios de banda ancha efectuada por la Comisión en los considerandos 574
    a 578 de la Decisión impugnada, debe considerarse que la Comisión aportó indicios concretos,
    verosímiles y suficientes para demostrar que la conducta de Telefónica tuvo efectos concretos de
    exclusión en el mercado.
403 En cuarto término, las demandantes niegan el supuesto perjuicio sufrido por los consumidores.
    Rebaten la apreciación de la Comisión de que la conducta de Telefónica elevó los precios minoristas a
    uno de los niveles más altos (si no el más alto) de la Unión —cuando ésta estaba compuesta por quince
    Estados miembros— o, incluso, los hizo subir por encima de los precios más altos de dichos Estados
    miembros.
404 A este respecto, hay que señalar que, en los considerandos 592 a 602 de la Decisión impugnada, la
    Comisión hizo constar lo siguiente:
    — la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), en un informe de 18 de junio
        de 2004, había llegado a la conclusión de que la tarifa mensual media de una conexión a Internet
        de banda ancha en España era una de las más caras de Europa en términos de relación
        calidad-precio, extremo que fue confirmado por un estudio realizado por una asociación española
        de consumidores, la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) (considerando 594 de la
        Decisión impugnada);
    — los análisis realizados por la CMT entre 2004 y 2006 mostraban que los precios minoristas del
        acceso a Internet de banda ancha en España eran altos y estaban claramente por encima de la
        media europea (considerando 595 de la Decisión impugnada);
    — un estudio de diciembre de 2006 (en lo sucesivo, «estudio de 2006»), encargado por la ANR
        irlandesa, la Commission for Communications Regulation (ComReg), y realizado por la consultora
        Teligen, llegó a la conclusión de que los precios minoristas de Telefónica eran un 85 % más altos
        que la media europea (considerandos 596 a 601 de la Decisión impugnada);
    — Telefónica calculó, con arreglo a sus propios datos, que el precio minorista medio en España era un
        20 % más alto que el precio medio de la Unión cuando estaba compuesta por quince Estados
        miembros (considerando 602 de la Decisión impugnada).
405 Por una parte, en su demanda, las demandantes afirmaron que la Comisión no había demostrado en la
    Decisión impugnada que los precios minoristas en España estuviesen entre los más altos de Europa. No
    obstante, a estos efectos, únicamente negaron los resultados del estudio de 2006 alegando que las
    ofertas objeto de comparación eran heterogéneas, que ese estudio no tenía en cuenta las promociones
    ni el precio de los productos más populares, y que la muestra considerada sólo se refería a la situación
    de quince países en un momento determinado. Sin embargo, no rebatieron los otros estudios citados
    por la Comisión que acreditan el elevado nivel de los precios del producto minorista en España, de
    modo que su alegación no puede ser acogida. En cualquier caso, como destacó la Comisión en el
    apartado 602 de la Decisión impugnada, la propia Telefónica, en su contestación al pliego de cargos,
    reconoció que una simple comparación de los precios minoristas entre los Estados miembros permitía
    concluir que los precios minoristas españoles estaban entre los más altos de la Unión —cuando ésta
    estaba compuesta por quince Estados miembros— «durante el período entre 1999 y 2005».
406 Por otra parte, en su escrito de réplica y durante la vista oral, las demandantes alegaron que ninguno
    de los estudios citados por la Comisión respondía a la pregunta de si los consumidores españoles
    soportaron precios minoristas de acceso a Internet de banda ancha más elevados como resultado de
    un estrechamiento de márgenes anticompetitivo.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                    67
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
407 No obstante, en el apartado 390 supra se ha recordado que la Comisión debía aportar indicios
    concretos, verosímiles y suficientes que permitiesen apreciar la influencia concreta que la infracción
    pudiera haber tenido en la competencia en el mercado en cuestión. Pues bien, hay que considerar que
    la Comisión podía estimar, válidamente, que el elevado nivel de los precios minoristas en España
    constituía tal indicio de la repercusión concreta de la conducta de Telefónica en el mercado español.
408 En quinto término, las demandantes sostienen que es errónea la afirmación de la Comisión, contenida
    en el considerando 603 de la Decisión impugnada, de que la tasa de penetración de la banda ancha en
    España estaba por debajo de la media europea. A estos efectos, alegan que España se situaba sólo
    «ligeramente» por debajo de la media europea, que esta evolución había sido ya prevista en 2001
    debido al desarrollo tardío del acceso a Internet de banda ancha en España y que, además, este hecho
    responde a factores sociodemográficos.
409 Si bien es cierto que las demandantes formulan algunos argumentos que podrían explicar que dicha
    tasa esté por debajo de la media europea, no niegan que era efectivamente inferior a dicha media. Pues
    bien, hay que considerar que la Comisión no incurrió en un error manifiesto de apreciación al estimar
    que la tasa de penetración de la banda ancha menos elevada en España que en los otros Estados
    miembros constituía también un indicio de la repercusión concreta de la conducta de Telefónica en el
    mercado español.
410 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, la segunda alegación de las demandantes, tal como ha
    quedado expuesta en el apartado 388 supra, tampoco puede prosperar.
411 En tercer lugar, las demandantes afirman que el importe inicial de la multa es excesivo teniendo en
    cuenta la dimensión del mercado geográfico supuestamente afectado.
412 En primer término, deben desestimarse las alegaciones basadas en la práctica seguida por la Comisión
    en sus anteriores decisiones según las cuales, en las decisiones dictadas en materia de abuso de
    posición dominante en el sector de las telecomunicaciones, la Comisión había considerado siempre
    «graves» las infracciones cuando los mercados de referencia presentaban características comparables a
    las del mercado español de acceso a Internet de banda ancha. Como se ha señalado en el
    apartado 386 supra, la práctica decisoria de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las
    multas en materia de competencia.
413 En segundo término, debe desestimarse la alegación de las demandantes basada en el hecho de que la
    infracción debería calificarse de «grave» dado que «el mercado afectado se limita (a lo sumo) al
    territorio de un Estado miembro». En efecto, como destacó acertadamente la Comisión en el
    considerando 755 de la Decisión impugnada, dejando al margen el hecho de que, si bien los casos de
    estrechamiento de márgenes se limitan necesariamente a un solo Estado miembro, impiden a los
    operadores procedentes de otros Estados miembros entrar en un mercado en expansión, el mercado
    español de banda ancha es el quinto mercado nacional de banda ancha más grande de la Unión. Por
    otra parte, como destacó la Comisión en el considerando 742 de la Decisión impugnada, el abuso de
    Telefónica constituye un abuso característico de una empresa que ostenta un monopolio virtual.
    Como resulta por lo demás de los apartados 388 a 410 supra, la Comisión estimó válidamente que la
    conducta de Telefónica tuvo una repercusión significativa en el mercado minorista. Por último, según
    la jurisprudencia, la dimensión del mercado geográfico afectado no es más que un criterio de los tres
    que son pertinentes, según las Directrices de 1998, para la valoración global de la gravedad de la
    infracción. Entre esos criterios interdependientes desempeña un papel primordial la naturaleza de la
    infracción. En cambio, la dimensión del mercado geográfico no es un criterio autónomo en el sentido
    de que sólo puedan recibir la calificación de «muy graves» las infracciones que afecten a la mayoría de
    los Estados miembros. Ni el Tratado CE, ni el Reglamento no 17, ni el Reglamento no 1/2003, ni las
    Directrices de 1998, ni la jurisprudencia permiten considerar que sólo las restricciones
    geográficamente muy extensas puedan ser calificadas de «muy graves» (véase, en este sentido, la
    sentencia Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión, citada en el apartado 319 supra,
    68                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    apartado 311, y la jurisprudencia citada). En vista de estos datos, la Comisión calificó acertadamente la
    infracción de «muy grave» a pesar de que el mercado geográfico afectado quedara circunscrito al
    territorio español.
414 Por consiguiente, la tercera alegación de las demandantes, tal como ha quedado expuesta en el
    apartado 411 supra, debe ser desestimada.
415 En cuarto lugar, las demandantes alegan que la Comisión incumplió su obligación de motivación y
    cometió un error de Derecho al no tener en cuenta la intensidad variable de la gravedad de la
    infracción mientras duró.
416 En primer término, en cuanto al incumplimiento de la obligación de motivación, según jurisprudencia
    reiterada, a la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de las normas de la
    competencia, las exigencias de forma sustanciales que integran la obligación de motivación se
    cumplen cuando la Comisión indica, en su decisión, los elementos de apreciación que le han
    permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración (sentencia del Tribunal de
    Justicia de 16 de noviembre de 2000, Sarrió/Comisión, C-291/98 P, Rec. p. I-9991, apartado 73, y
    sentencia Atlantic Container Line y otros/Comisión, citada en el apartado 150 supra, apartado 1521).
    Estas exigencias no imponen a la Comisión la obligación de indicar en su decisión los datos
    numéricos relativos al método de cálculo de las multas (véase la sentencia Microsoft/Comisión, citada
    en el apartado 58 supra, apartado 1361, y la jurisprudencia citada).
417 En el presente asunto, la Comisión estimó, en el considerando 750 de la Decisión impugnada, que «[la
    infracción] [debía] ser considerada […] muy grave». Además, en el considerando 756 de la Decisión
    impugnada, la Comisión señaló, por una parte, que «la infracción [debía] considerarse […] muy grave,
    aunque puede que no tuviese el mismo nivel de gravedad durante todo el período considerado» y, por
    otra, que «el montante base de la multa [debía] tomar en consideración que la gravedad del abuso de
    Telefónica se hizo en cualquier caso manifiestamente claro tras la Decisión Deutsche Telekom».
418 A este respecto, debe desestimarse la alegación de las demandantes basada en una supuesta
    contradicción de motivos, derivada del hecho de que la Comisión estimó que la infracción era «muy
    grave» cuando en realidad puede que hubiese sido menos grave antes del mes de octubre de 2003,
    fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom. En efecto, como se desprende de los
    considerandos 738 a 758 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la infracción había sido
    «muy grave» a lo largo de todo el período investigado, aunque dicha gravedad no había sido uniforme
    a lo largo de dicho período. Por lo demás, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 416 supra,
    también debe desestimarse el argumento basado en la falta total de motivación sobre la «manera
    concreta en que la Comisión [procedió] al cálculo del “importe inicial”».
419 En segundo término, debe desestimarse la alegación de las demandantes de que la Comisión no extrajo
    ninguna consecuencia de las apreciaciones mencionadas en el apartado 417 supra, en términos de
    calificación de la infracción o en términos de fijación del importe inicial de la multa, en la medida en
    que debería haber calificado, a lo sumo, la infracción de «grave» y fijar el importe inicial de la multa en
    un nivel significativamente inferior. Esta alegación se basa en una premisa errónea, dado que, por una
    parte, de las consideraciones anteriores (véanse los apartados 371 a 414 supra) resulta que la Comisión
    estimó acertadamente que la infracción debía calificarse de «muy grave» durante todo el período
    investigado y que, por otra, de los considerandos 750 y 760 de la Decisión impugnada se desprende
    expresamente que, pese a que la infracción se calificase de «muy grave» durante todo ese período, la
    Comisión tuvo efectivamente en cuenta la intensidad variable de la infracción al fijar el importe inicial
    de la multa (véanse los apartados 27 y 417 supra).
420 Por consiguiente, la cuarta alegación de las demandantes, tal como ha quedado expuesta en el
    apartado 388 supra, no puede ser acogida.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                       69
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
421 De las consideraciones anteriores resulta que procede desestimar la primera parte del segundo motivo
    en su totalidad.
    Sobre la segunda parte del segundo motivo, basada en la violación de los principios de
    proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas y en el incumplimiento de la
    obligación de motivación al fijar el importe inicial de la multa
422 Mediante el presente motivo, las demandantes alegan la violación por parte de la Comisión de los
    principios de proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas y el incumplimiento
    de la obligación de motivación al fijar el importe inicial de la multa.
423 En primer lugar, procede examinar la alegación de las demandantes basada en la infracción de los
    principios de proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas.
424 En primer término, debe recordarse que el principio de igualdad de trato se opone, en particular, a que
    se traten de manera diferente situaciones que son comparables, salvo que este trato esté justificado
    objetivamente (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de enero de 2006,
    IATA y ELFAA, C-344/04, Rec. p. I-403, apartado 95, y de 17 de junio de 2010, Lafarge/Comisión,
    C-413/08 P, Rec. p. I-5361, apartado 40, y la sentencia del Tribunal General de 1 de julio de 2008,
    Compagnie maritime belge/Comisión, T-276/04, Rec. p. II-1277, apartado 92, así como la
    jurisprudencia citada).
425 En el presente asunto, a los efectos de demostrar que se violó el principio de igualdad de trato, las
    demandantes destacan las diferencias, al fijar el importe inicial de la multa, entre, por una parte, la
    Decisión impugnada y, por otra, varias decisiones anteriores de la Comisión. Ahora bien, como se ha
    recordado en el apartado 386 supra, la práctica decisoria de la Comisión no puede servir de marco
    jurídico a las multas en materia de competencia.
426 Además, según reiterada jurisprudencia, el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado
    multas de un determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad
    de aumentar dicho nivel, dentro de los límites indicados en el Reglamento no 17 y en el Reglamento
    no 1/2003, si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política de competencia de la
    Unión (véase la sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada en el apartado 59 supra,
    apartado 169, y la jurisprudencia citada).
427 Por el contrario, la aplicación eficaz de las normas de la Unión en materia de competencia exige que la
    Comisión pueda en todo momento adaptar el nivel de las multas a las necesidades de esta política. Tal
    comportamiento no basta para afirmar que la Comisión ha violado el principio de igualdad de trato
    respecto a su práctica anterior (véase la sentencia Groupe Danone/Comisión, citada en el
    apartado 67 supra, apartado 154, y la jurisprudencia citada). Por tanto, no puede apreciarse violación
    alguna del principio de igualdad de trato en el presente asunto.
428 En segundo término, debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada, el principio de
    proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, exige que los
    actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulta adecuado y necesario
    para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose
    que, cuando se ofrece una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos
    onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los
    objetivos perseguidos (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2001, Jippes y
    otros, C-189/01, Rec. p. I-5689, apartado 81, y la jurisprudencia citada).
    70                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
429 En el contexto del cálculo de multas, el principio de proporcionalidad implica que la Comisión debe
    fijar la multa en proporción a los elementos tenidos en cuenta para apreciar la gravedad de la
    infracción y, a este respecto, debe aplicar dichos elementos de forma coherente y justificada
    objetivamente (véase la sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2006, Jungbunzlauer/Comisión,
    T-43/02, Rec. p. II-3435, apartado 228, y la jurisprudencia citada).
430 A este respecto, debe destacarse ante todo que la Comisión, en el marco del Reglamento no 1/2003,
    dispone de un margen de apreciación al fijar el importe de las multas, a fin de lograr que las
    empresas ajusten su comportamiento a las normas en materia de competencia (véase la sentencia
    Groupe Danone/Comisión, citada en el apartado 67 supra, apartado 134, y la jurisprudencia citada).
431 Es necesario recordar también que la metodología expuesta en el punto 1 A de las Directrices de 1998
    responde a una lógica global según la cual el importe inicial general de la multa, determinado por la
    gravedad de la infracción, se calcula en función de la naturaleza de la infracción, de sus repercusiones
    concretas sobre el mercado, siempre y cuando se puedan determinar, y de la dimensión del mercado
    geográfico afectado (sentencia del Tribunal de 6 de mayo de 2009, Wieland-Werke/Comisión,
    T-116/04, Rec. p. II-1087, apartado 62).
432 En el presente asunto, como resulta de los apartados 371 a 421 supra, la Comisión calificó válidamente
    la infracción de «muy grave». Teniendo en cuenta que, por una parte, el abuso de Telefónica debe
    considerarse un abuso característico del que ya existen precedentes, que pone en peligro el objetivo
    de alcanzar un mercado interior para las redes y los servicios de telecomunicaciones y que, por otra,
    dicho abuso tuvo una repercusión significativa en el mercado minorista español (considerandos 738
    a 757 de la Decisión impugnada), no cabe considerar desproporcionado un importe inicial de la multa
    de 90 millones de euros.
433 En tercer término, las demandantes no pueden pretender que haya habido violación del principio de
    individualización de las penas. En efecto, para apreciar la gravedad de una infracción con el fin de
    determinar el importe de la multa, la Comisión debe asegurar el carácter disuasorio de su actuación,
    sobre todo en el caso de infracciones especialmente perjudiciales para la consecución de los objetivos
    de la Unión (véase la sentencia Groupe Danone/Comisión, citada en el apartado 67 supra,
    apartado 169, y la jurisprudencia citada). La disuasión debe ser a la vez específica y general. Al mismo
    tiempo que reprime una infracción individual, la multa se inscribe también en el marco de una política
    general dirigida a que las empresas respeten las normas de competencia (véase, en este sentido, la
    sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, citada en el apartado 313 supra,
    apartado 106). Pues bien, aunque es cierto que la multa puede tener también un efecto disuasorio
    general respecto a otras empresas que estén tentadas de infringir las normas de competencia, de la
    Decisión impugnada se desprende que, en el presente asunto, la multa se calculó teniendo en cuenta
    la situación particular de Telefónica, esto es, la gravedad de la infracción imputada en relación con su
    naturaleza, sus efectos en el mercado y la dimensión del mercado geográfico afectado, la duración de la
    infracción y la presencia de una circunstancia atenuante. Por consiguiente, las demandantes no pueden
    afirmar que el efecto disuasorio general de la multa haya sido el «objetivo último y primero de la
    multa».
434 En segundo lugar, por lo que respecta a la alegación basada en el incumplimiento de la obligación de
    motivación, es preciso recordar, como se ha señalado en el apartado 416 supra, que las exigencias de
    forma sustanciales que integran la obligación de motivación se cumplen cuando la Comisión indica,
    en su decisión, los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de la
    infracción, así como su duración, sin que esté obligada a incluir una exposición más detallada o a
    indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la multa. Pues bien, tales datos constan
    en los considerandos 713 a 767 de la Decisión impugnada. Además, en el apartado 431 supra se ha
    recordado la lógica global inherente al cálculo del importe inicial de la multa. Por consiguiente, debe
    desestimarse la alegación de las demandantes de que la Comisión hubiera debido explicar con mayor
    detalle, en la Decisión impugnada, cómo fijó el importe inicial de la multa en 90 millones de euros.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                     71
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                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
435 Además, como se ha recordado en el apartado 386 supra, al no servir la práctica decisoria de la
    Comisión de marco jurídico a las multas en materia de competencia, las demandantes no pueden
    reprochar a la Comisión que no indicase, en la Decisión impugnada, las razones por las que el
    importe inicial de la multa impuesta a Telefónica era significativamente superior al importe inicial de
    la multa impuesta en la Decisión Wanadoo y que no precisase tampoco las razones por las que estaba
    justificado, en el presente asunto, imponer a Telefónica una multa cuyo importe era superior al fijado
    en la Decisión Deutsche Telekom (véase, en este sentido, la sentencia Michelin/Comisión, citada en el
    apartado 268 supra, apartado 255).
436 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, debe desestimarse la alegación basada en un
    incumplimiento de la obligación de motivación y toda la segunda parte del segundo motivo.
    Sobre la tercera parte del segundo motivo, basada en errores de hecho y de Derecho y en un defecto de
    motivación al incrementar el importe inicial de la multa con fines disuasorios
437 En esta parte del motivo, las demandantes alegan que la Comisión incurrió en errores de hecho y de
    Derecho al incrementar el importe inicial de la multa con fines disuasorios.
438 Con carácter preliminar, debe recordarse que, con arreglo al punto 1 A, párrafo cuarto, de las
    Directrices de 1998, al determinar el importe inicial de la multa es «necesario tomar en consideración
    la capacidad económica efectiva de los autores de la infracción para infligir un daño importante a los
    demás operadores, sobre todo a los consumidores, y fijar un importe que dote a la multa de un
    carácter lo suficientemente disuasorio». Por otra parte, según el punto 1 A, párrafo quinto, la Comisión
    podrá tener en cuenta el hecho de que «las empresas grandes disponen casi siempre de los
    conocimientos y mecanismos jurídico-económicos que les permiten apreciar mejor la ilegalidad de su
    comportamiento y las consecuencias que se derivan de dicha ilegalidad desde el punto de vista del
    Derecho de la competencia».
439 En primer lugar, en cuanto a la alegación de las demandantes basada en un defecto de motivación del
    incremento con fines disuasorios, es preciso señalar que, en el considerando 758 de la Decisión
    impugnada, la Comisión explicó que, «dada la capacidad económica significativa de Telefónica, a fin
    de asegurar un efecto disuasorio suficiente para la empresa, el montante base [debía] ajustarse al alza
    por un factor de 1,25». En la nota a pie de página no 791 de la Decisión impugnada, la Comisión
    precisó que Telefónica era el operador histórico de telecomunicaciones más grande de Europa en
    términos de capitalización bursátil y que los recursos y beneficios de Telefónica eran significativos.
    Indicó asimismo que, según su declaración ante la United States Securities and Exchange Commission
    (comisión del mercado de valores de Estados Unidos) correspondiente al ejercicio fiscal de 2006,
    Telefónica poseía una tesorería e inversiones financieras temporales de 5.472 millones de euros a
    31 de diciembre de 2006 y que sus beneficios ascendieron a 6.579 millones de euros en el ejercicio
    fiscal 2006, con unos ingresos de 52.901 millones de euros. Por consiguiente, el incremento del
    importe de la multa con fines disuasorios está suficientemente motivado con arreglo a Derecho.
440 En segundo lugar, deben desestimarse las alegaciones de que, por una parte, la Comisión debería haber
    verificado si el importe inicial de la multa de 90 millones de euros era ya de por sí suficientemente
    disuasorio, incluso a falta de incremento, y de que, por otra parte, la necesidad de aumentar una
    multa con fines disuasorios debería determinarse una vez calculado su importe final. A este respecto,
    es preciso señalar que las demandantes no impugnan la legalidad de las Directrices de 1998, en virtud
    de las cuales la toma en consideración del efecto disuasorio de una multa constituye uno de los
    factores que se tienen en cuenta a la hora de fijar el importe inicial de la multa. Pues bien, debe
    considerarse que la Comisión podía válidamente estimar que la capacidad económica significativa de
    Telefónica —que, al adoptarse la Decisión impugnada, era el mayor operador histórico de
    telecomunicaciones en términos de capitalización bursátil (considerando 758 y nota a pie de página
    72                                                                                     ECLI:EU:T:2012:172
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    no 791 de la Decisión impugnada)— justificaba la imposición de un coeficiente disuasorio, tanto más
    cuanto que las demandantes no niegan que el importe inicial de la multa sólo representaba, en el
    presente asunto, el 0,17 % del volumen de negocios de Telefónica.
441 En tercer lugar, las demandantes se basan en la práctica seguida por la Comisión en decisiones
    anteriores para demostrar que ésta violó los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato al
    incrementar el importe inicial de la multa con fines disuasorios. Así, la capacidad económica de
    Telefónica no justifica un trato distinto del dado a las empresas Wanadoo Interactive y Deutsche
    Telekom, a las que la Comisión no aplicó incremento alguno con fines disuasorios. No obstante, tal
    alegación debe ser desestimada, ya que, como se ha señalado en el apartado 386 supra, la práctica
    decisoria de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia.
    Por tanto, la mera apreciación de que la Comisión incrementó con fines disuasorios el importe de la
    multa impuesta a Telefónica en el presente asunto, sin que hubiese aplicado incremento alguno con
    ese fin en las Decisiones Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom, no puede servir de fundamento
    para apreciar la existencia de una violación de los principios de igualdad de trato y de
    proporcionalidad. Por consiguiente, la alegación de las demandantes debe ser desestimada.
442 En cuarto lugar, por lo que respecta a la alegación basada en la violación del principio de
    individualización de las penas, basta remitirse a las consideraciones recogidas en el
    apartado 433 supra.
443 De todas las consideraciones anteriores resulta que las alegaciones de las demandantes según las cuales
    la Comisión incurrió en numerosos errores al incrementar el importe inicial de la multa impuesta a
    Telefónica con fines disuasorios carecen de fundamento, por lo que procede desestimar la tercera
    parte del segundo motivo.
    Sobre la cuarta parte del segundo motivo, basada en errores de Derecho y en errores manifiestos de
    apreciación cometidos al calificar la infracción de infracción de «larga duración»
444 En esta parte del motivo, las demandantes alegan que la Comisión incurrió en errores de Derecho y en
    errores de apreciación de los hechos al determinar el punto de partida y la fecha final de la infracción.
445 Debe recordarse que, con arreglo al artículo 23, apartado 3, del Reglamento no 1/2003, la duración de
    la infracción constituye uno de los elementos que deben tomarse en consideración para determinar el
    importe de la multa que procede imponer a las empresas culpables de infracciones de las normas en
    materia de competencia.
446 En lo relativo a la duración de la infracción, las Directrices de 1998 distinguen entre las infracciones de
    corta duración (en general, inferior a un año), respecto de las cuales no debe incrementarse el importe
    inicial establecido en función de la gravedad; las infracciones de mediana duración (en general, de uno
    a cinco años), respecto de las cuales dicho importe puede incrementarse en un 50 %, y las infracciones
    de larga duración (en general, más de cinco años), respecto de las cuales dicho importe puede
    incrementarse en un 10 % por año (punto 1 B, párrafo primero, guiones primero a tercero, de las
    Directrices de 1998).
447 En primer lugar, las demandantes impugnan la fijación, en el considerando 759 de la Decisión
    impugnada, de la fecha de inicio de la infracción.
448 En primer término, por los motivos expuestos en los apartados 356 a 369 supra, procede desestimar la
    alegación de las demandantes de que Telefónica no estaba en condiciones de saber, antes de octubre
    de 2003, que su conducta podía constituir una infracción del artículo 82 CE.
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                       73
 ---pagebreak---                                         SENTENCIA DE 29.3.2012 – ASUNTO T-336/07
                                    TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
449 En segundo término, es preciso recordar que las alegaciones expuestas por las demandantes en relación
    con el hecho de que, al fijar el importe inicial de la multa, no se tomase en consideración la intensidad
    variable de la infracción, han sido desestimadas en el apartado 419 supra.
450 En tercer término, las alegaciones de las demandantes de que la variación de la gravedad de la
    infracción justifica una reducción adicional en atención a la duración de la misma, hacen que se
    confundan los criterios de gravedad y de duración de la infracción establecidos en el artículo 23,
    apartado 3, del Reglamento no 1/2003 y en las Directrices de 1998. Efectivamente, mediante su
    argumentación, cuestionan el incremento del importe inicial de la multa en un 10 % por año
    refiriéndose a elementos relacionados con la apreciación de la gravedad de la infracción, que, además,
    no han demostrado (véase el apartado 419 supra). Dado que el incremento en atención a la duración
    de la infracción se realiza mediante la aplicación de un determinado porcentaje al importe inicial, que
    se fija en función de la gravedad de la infracción, lo que, por tanto, ya refleja la distinta intensidad de la
    infracción, no procede tener en cuenta una variación en la intensidad de la infracción durante el
    período de que se trata a la hora de aumentar este importe en función de la duración de la infracción
    (sentencia del Tribunal de 28 de abril de 2010, Gütermann y Zwicky/Comisión, T-456/05 y T-457/05,
    Rec. p. II-1443, apartado 159). Por los mismos motivos, procede desestimar también la alegación
    basada en el hecho de que, entre el 26 de julio de 2001 y el 21 de diciembre de 2006, la CMT ejerció
    un control sobre los márgenes de Telefónica, y el argumento basado en el carácter emergente del
    mercado español y las inversiones significativas de Telefónica en dicho mercado.
451 En segundo lugar, en cuanto a la determinación de la fecha en la que finalizó la infracción, debe
    señalarse que la única alegación de las demandantes se basa en el hecho de que, para demostrar el
    estrechamiento de márgenes, la Comisión sólo empleó datos relativos al período comprendido entre
    2001 y junio de 2006. Sin embargo, las demandantes no rebaten la afirmación de la Comisión,
    recogida en el considerando 124 de la Decisión impugnada, según la cual el nivel de los precios de los
    productos mayoristas nacional y regional no se vio afectado entre la resolución de la CMT de
    1 de junio de 2006 —fecha en la que la CMT modificó la regulación de precios aplicable a los
    productos mayoristas regional y nacional, imponiendo a Telefónica la obligación de fijarlos en función
    de los costes (considerando 123 de la Decisión impugnada)— y el 21 de diciembre de 2006, fecha en la
    que la CMT adoptó medidas provisionales que preveían bajadas sustanciales de los precios de dichos
    productos, habiéndose reducido los precios del producto mayorista regional entre un 22 y un 54 % y
    los precios del producto mayorista nacional (ADSL-IP) entre un 24 y un 61 %. Por otra parte, no
    rebaten la afirmación que se recoge en el considerando 62 de la Decisión impugnada según la cual,
    cuando se adoptó dicha Decisión, los precios minoristas de TESAU llevaban sin variar desde
    septiembre de 2001. Tampoco alegan modificación alguna de los costes que la Comisión tomó en
    consideración en el presente asunto. Por tanto, puede estimarse que la infracción finalizó el
    21 de diciembre de 2006 (véase también el considerando 747 de la Decisión impugnada).
452 En estas circunstancias, dado que procede considerar que las demandantes no pueden invocar la
    duración de la infracción litigiosa para solicitar una reducción del importe de la multa impuesta a
    Telefónica de, al menos, el 20 %, debe desestimarse la cuarta parte del segundo motivo.
    Sobre la quinta parte del segundo motivo, basada en errores de hecho y de Derecho cometidos al
    aplicar las circunstancias atenuantes
453 Con carácter preliminar, procede recordar que de las Directrices de 1998 resulta que el importe de
    base de la multa podrá reducirse cuando la infracción se cometa por negligencia y no deliberadamente
    (punto 3, párrafo primero, quinto guión).
    74                                                                                          ECLI:EU:T:2012:172
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
454 Asimismo, es preciso señalar que, según la jurisprudencia, la procedencia de una eventual reducción de
    la multa en atención a las circunstancias atenuantes debe valorarse con un enfoque global, teniendo en
    cuenta todas las circunstancias pertinentes (sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004,
    Mannesmannröhren-Werke/Comisión, T-44/00, Rec. p. II-2223, apartado 274).
455 Pues bien, la adopción de las Directrices de 1998 no ha privado de pertinencia a la jurisprudencia
    anterior según la cual la Comisión dispone de una facultad de apreciación que le permite tomar o no
    en consideración determinados factores al decidir el importe de las multas que piensa imponer, en
    función sobre todo de las circunstancias del asunto concreto. Así, a falta de indicaciones imperativas
    en las Directrices en lo que atañe a las circunstancias atenuantes que pueden tenerse en cuenta, la
    Comisión ha conservado un cierto margen para valorar globalmente la importancia de una posible
    reducción del importe de las multas en atención a las circunstancias atenuantes (sentencia Raiffeisen
    Zentralbank Österreich y otros/Comisión, citada en el apartado 319 supra, apartado 473).
456 En el presente asunto, en el considerando 765 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó, por lo
    que respecta a la intervención reguladora de la CMT en relación con los precios del producto
    mayorista regional, que Telefónica actuó de manera negligente dado que, incluso en la hipótesis
    favorable de que hubiese podido creer, al principio, que el modelo de la CMT se basaba en
    estimaciones realistas, debió o hubiera debido darse cuenta rápidamente de que los costes efectivos no
    se correspondían con las estimaciones utilizadas por la CMT en su análisis ex ante (véanse asimismo
    los considerandos 727 a 730 de la Decisión impugnada). Por este motivo, la Comisión concedió una
    reducción del 10 % a Telefónica en atención a la concurrencia de circunstancias atenuantes
    (considerando 766 de la Decisión impugnada).
457 En primer lugar, las demandantes sostienen que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta el
    hecho de que la infracción pudo haberse cometido en parte por negligencia.
458 En primer término, a este respecto, procede desestimar la alegación de las demandantes de que la
    Comisión incurrió en un error de apreciación al considerar que la negligencia de Telefónica sólo
    afectaba al producto mayorista regional. Como se desprende de los apartados 110 a 143 supra, la
    Comisión concluyó acertadamente que los productos mayoristas nacional y regional no pertenecían al
    mismo mercado. Además, dado que los precios del producto mayorista nacional nunca estuvieron
    regulados durante el período de la infracción, la Comisión estimó válidamente que la circunstancia
    atenuante relacionada con la negligencia de Telefónica sólo afectaba al producto mayorista regional. El
    hecho de que existiese una regulación sectorial que permitía a la CMT intervenir respecto al producto
    mayorista nacional de Telefónica carece de pertinencia, dado que, como se desprende de la
    jurisprudencia, aunque no se excluye que, en determinadas circunstancias, el marco jurídico nacional
    o el comportamiento de las autoridades nacionales puedan constituir circunstancias atenuantes, la
    aprobación o la tolerancia de una infracción por parte de las autoridades nacionales no puede tenerse
    en cuenta a estos efectos cuando las empresas de que se trata disponen de los medios necesarios para
    obtener información jurídica precisa y correcta (sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de septiembre
    de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P y C-137/07 P, Rec.
    p. I-8681, apartados 228 y 230).
459 En segundo término, por los motivos expuestos en los apartados 343 a 352 supra, debe desestimarse la
    alegación de las demandantes de que la Comisión incurrió en un error al estimar que la negligencia de
    Telefónica fue de una gravedad extrema, habida cuenta de su confianza legítima en la actuación de la
    CMT y de la complejidad del asunto.
460 En tercer término, no cabe acoger la alegación de las demandantes de que la reducción del 10 % en
    atención a la concurrencia de circunstancias atenuantes que se concedió a la empresa afectada en la
    Decisión Deutsche Telekom es insuficiente en el presente asunto debido, por una parte, al importe de
    base superior fijado para Telefónica y, por otra, a la diferente regulación del sector en España. Ante
    todo, como se ha señalado en el apartado 386 supra, la práctica decisoria de la Comisión no puede
    ECLI:EU:T:2012:172                                                                                   75
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                                   TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
    servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia. Por otra parte, el juez de la Unión ya
    ha destacado que el mero hecho de que la Comisión haya concedido cierto porcentaje de reducción
    por un determinado comportamiento en la práctica seguida en sus anteriores decisiones no implica
    que esté obligada a conceder la misma reducción proporcional al valorar un comportamiento similar
    en un procedimiento administrativo posterior (sentencia Dansk Rørindustri y otros/Comisión, citada
    en el apartado 59 supra, apartado 192). Así, debe considerarse, en el presente asunto, que el mero
    hecho de que la Comisión concediese, en su Decisión Deutsche Telekom, un determinado coeficiente
    de reducción por una circunstancia concreta no supone que esté obligada a conceder la misma
    reducción, ni siquiera una reducción proporcionalmente más elevada, al apreciar circunstancias
    atenuantes en el presente asunto. Por consiguiente, las alegaciones de las demandantes, basadas en el
    coeficiente de reducción concedido en la Decisión Deutsche Telekom, carecen de pertinencia a los
    efectos de demostrar que Telefónica debería haberse beneficiado de un coeficiente de reducción
    superior en atención a las circunstancias atenuantes. Por último, en cualquier caso, debe recordarse
    que el importe de base de la multa se fija, con arreglo a las Directrices de 1998, en función de la
    gravedad y de la duración de la infracción. Por tanto, la Comisión no puede estar obligada a tomarlo
    en consideración al determinar el coeficiente de reducción del importe de la multa concedido a una
    empresa en atención a la concurrencia de una circunstancia atenuante.
461 En segundo lugar, en cuanto al supuesto carácter novedoso del presente asunto, basta remitirse a los
    apartados 356 a 368 supra.
462 De las consideraciones anteriores se desprende que debe desestimarse la quinta parte del segundo
    motivo, así como el motivo en su totalidad.
463 Por consiguiente, deben desestimarse las pretensiones subsidiarias y el recurso en su totalidad.
    Costas
464 A tenor del artículo 87, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso
    será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
465 Por haber sido desestimadas las pretensiones de las demandantes, procede condenarlas a cargar con
    sus propias costas y con las de la Comisión, France Telecom, Ausbanc y la ECTA, conforme a lo
    solicitado por éstas.
    En virtud de todo lo expuesto,
                                    EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Octava)
    decide:
    1)   Desestimar el recurso.
    2)   Condenar a Telefónica, S.A., y Telefónica de España, S.A., a cargar con sus propias costas y
         con las de la Comisión Europea, France Telecom España, S.A., la Asociación de Usuarios de
         Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) y la European Competitive Telecommunications
         Association, conforme a lo solicitado por éstas.
    76                                                                                    ECLI:EU:T:2012:172
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                            TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
Truchot                                   Martins Ribeiro                Kanninen
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 29 de marzo de 2012.
Firmas
ECLI:EU:T:2012:172                                                             77
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                                               TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
                                                                                      Índice
Presentación de las demandantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                 2
Procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .              2
Decisión impugnada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .      3
Procedimiento y pretensiones de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                          6
Fundamentos de Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            9
 A. Sobre la admisibilidad de las alegaciones de las demandantes supuestamente contenidas en los anexos                                                                                   9
 B. Sobre el fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
    1. Sobre las pretensiones principales, cuyo objeto es la anulación de la Decisión impugnada . . . . . . . .                                                                          11
       a) Sobre el alcance del control por parte del juez de la Unión y la carga de la prueba . . . . . . . . . . .                                                                      11
       b) Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                                12
       c) Sobre el segundo motivo, basado en errores de hecho y de Derecho en la definición de los
            mercados mayoristas de referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                          18
       d) Sobre el tercer motivo, basado en errores de hecho y de Derecho al apreciar la supuesta
            posición dominante de Telefónica en los mercados de referencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                       25
       e) Sobre el cuarto motivo, basado en errores de Derecho en la aplicación del artículo 82 CE en
            relación con la conducta presuntamente abusiva de Telefónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                     29
       f)   Sobre el quinto motivo, basado en errores de hecho o de apreciación de los hechos y errores
            de Derecho en lo referente a la conducta presuntamente abusiva de Telefónica y a su
            supuesta repercusión negativa sobre la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                           33
            Sobre la primera parte, basada en un conjunto de errores de hecho o de apreciación de los
            hechos en la aplicación del análisis del estrechamiento de márgenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                        33
              – Sobre la primera alegación de la primera parte del quinto motivo, basada en un error en
                  la selección de los insumos mayoristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                 33
              – Sobre la segunda alegación de la primera parte del quinto motivo, basada en errores y
                  omisiones cometidos al llevar a cabo el análisis de los FCD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                    35
              – Sobre la tercera alegación de la primera parte del quinto motivo, basada en errores
                  cometidos en el análisis «período a período» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                       39
            Sobre la segunda parte del quinto motivo, basada en que la Comisión no demostró
            suficientemente, con arreglo a Derecho, los efectos probables o concretos de la conducta
            examinada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    44
       g) Sobre el sexto motivo, basado en la aplicación ultra vires del artículo 82 CE y en la violación
            de los principios de subsidiariedad, proporcionalidad, seguridad jurídica, cooperación leal y
            buena administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               48
78                                                                                                                                                                 ECLI:EU:T:2012:172
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                                                         TELEFÓNICA Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA / COMISIÓN
              Sobre la primera parte del sexto motivo, basada en la aplicación ultra vires del artículo 82 CE                                                                                      48
              Sobre la segunda parte del sexto motivo, basada en la violación de los principios de
              subsidiariedad, proporcionalidad y seguridad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                  50
              Sobre la tercera parte del sexto motivo, basada en la violación de los principios de
              cooperación leal y de buena administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                           52
   2. Sobre las pretensiones subsidiarias, que tienen por objeto la anulación de la multa o la reducción
       de su importe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               53
       a) Sobre el primer motivo, basado en errores de hecho, de apreciación de los hechos y de
              Derecho, en la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 y del artículo 23,
              apartado 2, del Reglamento no 1/2003, y en la violación de los principios de seguridad
              jurídica y de confianza legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                             53
       b) Sobre el segundo motivo, basado en errores de hecho y de Derecho, en la violación de los
              principios de proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas y en el
              incumplimiento de la obligación de motivación al fijar el importe de la multa . . . . . . . . . . . . . . .                                                                          61
              Sobre la primera parte del segundo motivo, basada en errores de hecho y de Derecho y en el
              incumplimiento de la obligación de motivación por lo que respecta a la calificación de la
              infracción de «muy grave» y a la fijación del importe inicial de la multa en 90 millones de
              euros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .      62
              Sobre la segunda parte del segundo motivo, basada en la violación de los principios de
              proporcionalidad, igualdad de trato e individualización de las penas y en el incumplimiento
              de la obligación de motivación al fijar el importe inicial de la multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                                             70
              Sobre la tercera parte del segundo motivo, basada en errores de hecho y de Derecho y en un
              defecto de motivación al incrementar el importe inicial de la multa con fines disuasorios . . . . .                                                                                  72
              Sobre la cuarta parte del segundo motivo, basada en errores de Derecho y en errores
              manifiestos de apreciación cometidos al calificar la infracción de infracción de «larga
              duración» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            73
              Sobre la quinta parte del segundo motivo, basada en errores de hecho y de Derecho
              cometidos al aplicar las circunstancias atenuantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                                               74
Costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
ECLI:EU:T:2012:172                                                                                                                                                                                 79