CELEX: 62009TJ0279
Language: da
Date: 2012-07-12
Title: Rettens dom (Sjette Afdeling) af 12. juli  2012. # Antonino Aiello mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # EF-varemærker - indsigelsessag - meddelelse om indsigerens svarskrift for appelkammeret - regel 50, stk. 1, regel 20, stk. 2, og regel 67, stk. 1, i forordning (EF) nr. 2868/95 - ret til forsvar. # Sag T-279/09.

RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
      12. juli 2012 (
            *1
         )
      »EF-varemærker — indsigelsessag — meddelelse om indsigerens svarskrift for appelkammeret — regel 50, stk. 1, regel 20, stk. 2, og regel 67, stk. 1, i forordning (EF) nr. 2868/95 — ret til forsvar«
      I sag T-279/09,
      
         Antonino Aiello, Vico Equense (Italien), ved advokaterne M. Coccia og L. Pardo,
      sagsøger,
      mod
      
         Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved O. Montalto, som befuldmægtiget,
      sagsøgt,
      den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design):
      
         Cantoni ITC SpA, Milano (Italien),
      angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 2. april 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1148/2008-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Cantoni ITC SpA og Antonino Aiello,
      har
      RETTEN (Sjette Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen (refererende dommer), og dommerne N. Wahl og S. Soldevila Fragoso,
      justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. juli 2009,
      under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 23. oktober 2009,
      under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 29. januar 2010,
      under henvisning til duplikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. marts 2010,
      og efter retsmødet den 15. marts 2012,
      afsagt følgende
      
         Dom
      
      
         Sagens baggrund
      
      
               1
            
            
               Den 5. marts 2004 indgav sagsøgeren, Antonino Aiello, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
            
         
               2
            
            
               Varemærket, der blev søgt registreret, var følgende figurmærke:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører bl.a. under klasse 3, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
               
                        —
                     
                     
                        klasse 3: »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering, fjernelse af pletter samt slibemidler, sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, tandplejemidler«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser, skind og huder; kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller, spadserestokke«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 25: »beklædningsgenstande, inklusive støvler, sko og hjemmesko«.
                     
                  
         
               4
            
            
               EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 15/2005 af 11. april 2005.
            
         
               5
            
            
               Den 14. juni 2005 rejste Cantoni ITC SpA (herefter »indsigeren«) indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke.
            
         
               6
            
            
               Indsigelsen var støttet på følgende ældre rettigheder:
               
                        —
                     
                     
                        EF-figurmærket registreret den 10. februar 2004 under nr. 2689891, som er gengivet nedenfor:
                        
                           
                     
                  
                        —
                     
                     
                        det italienske ordmærke CAPRI registreret den 27. januar 1986 under nr. 396526.
                     
                  
         
               7
            
            
               Hvad angår det ældre EF-varemærke var indsigelsen støttet på alle de varer i klasse 3, 18 og 25, som var omfattet af det pågældende varemærke, og som for hver enkelt af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
               
                        —
                     
                     
                        klasse 3: »sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, shampoer, tandplejemidler«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser; skind, tasker, håndtasker, herretasker, små herretasker; kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke; piske og sadelmagervarer«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 25: »yder- og underbeklædning, fodtøj og hovedbeklædning«.
                     
                  
         
               8
            
            
               Hvad angår det ældre italienske varemærke var indsigelsen støttet på varer i klasse 3 og 25, der bl.a. var omfattet af det pågældende varemærke, og som for hver enkelt af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
               
                        —
                     
                     
                        klasse 3: »sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, tandplejemidler«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 25: »beklædningsgenstande til indendørs og udendørs brug, fodtøj og hovedbeklædning«.
                     
                  
         
               9
            
            
               Indsigelsen var rettet mod de varer, der er nævnt i præmis 3 ovenfor.
            
         
               10
            
            
               De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og stk. 5 i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), og stk. 5 i forordning nr. 207/2009].
            
         
               11
            
            
               Ved afgørelse af 30. maj 2008 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge. Den fastslog først, at de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke, og dem, der er omfattet af det ældre EF-varemærke, var »stort set identiske«. Den fastslog dernæst, at de omtvistede tegn havde en gennemsnitlig grad af lighed på det visuelle og fonetiske plan, og at de lignede hinanden på det begrebsmæssige plan. Den fastslog endvidere, at det ældre EF-varemærke havde en normal grad af særpræg og konkluderede deraf, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
            
         
               12
            
            
               Den 30. juli 2008 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse og vedlagde en skriftlig begrundelse for klagen. Den 23. oktober 2008 indgav indsigeren et svarskrift til sagsøgerens ovennævnte skriftlige begrundelse (herefter »indsigerens svarskrift«).
            
         
               13
            
            
               Den 24. november 2008 fremsendte Harmoniseringskontoret pr. telefax indsigerens svarskrift til det nummer, som sagsøgeren havde angivet i sin ansøgning om registrering af det ansøgte varemærke.
            
         
               14
            
            
               Ved afgørelse af 2. april 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen. Ifølge den anfægtede afgørelse havde sagsøgeren undladt at besvare indsigerens svarskrift. Hvad angår sagens realitet fastslog appelkammeret navnlig, at de varer, der var omfattet af det ældre EF-varemærke, var rettet mod den brede offentlighed, og at de varer, som var omfattet af det ansøgte varemærke, var stort set identiske med de varer, som var omfattet af det ældre EF-varemærke. Hvad angår sammenligningen af de omtvistede tegn fastslog appelkammeret, at der var en høj grad af lighed på det visuelle plan, en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed, samt at der næsten var identitet mellem disse tegn på det begrebsmæssige plan. Appelkammeret fastslog ligeledes, at det ældre EF-varemærke havde et særpræg, for så vidt som der fra gennemsnitsforbrugerens synspunkt ikke var en forbindelse mellem det geografiske område, der betegner øen Capri, og de varer, der er omfattet af det pågældende varemærke.
            
         
         Parternes påstande
      
      
               15
            
            
               Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Den anfægtede afgørelse annulleres, og indsigelsen forkastes.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                     
                  
         
               16
            
            
               Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Frifindelse.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                     
                  
         
         Retlige bemærkninger
      
      
         Spørgsmålet om, hvorvidt påstanden om, at Harmoniseringskontoret skal pålægges at forkaste indsigelsen, kan antages til realitetsbehandling
      
      
               17
            
            
               Med den første påstand har sagsøgeren bl.a. anmodet Retten om at pålægge Harmoniseringskontoret at forkaste indsigelsen og således at tillade registrering af det ansøgte varemærke. I denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Harmoniseringskontoret inden for rammerne af en sag, der er anlagt for Unionens retsinstanser til prøvelse af en afgørelse fra et af kontorets appelkamre, i henhold til artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009) skal træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Unionens retsinstansers dom. Det tilkommer derfor ikke Retten at give Harmoniseringskontoret pålæg. Det påhviler nemlig dette at drage konsekvenserne af konklusionen af præmisserne i Rettens domme (Rettens dom af 9.3.2005, sag T-33/03, Osotspa mod KHIM - Distribution & Marketing (Hai), Sml. II, s. 763, præmis 15; jf. i denne retning Rettens dom af 3.7.2003, sag T-129/01, Alejandro mod KHIM - Anheuser-Busch (BUDMEN), Sml. II, s. 2251, præmis 22).
            
         
               18
            
            
               Sagsøgerens påstand om, at Retten skal pålægge Harmoniseringskontoret at forkaste indsigelsen, skal derfor afvises.
            
         
         Om realiteten
      
      
               19
            
            
               Til støtte for annullationssøgsmålet har sagsøgeren påberåbt sig to anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1). Det andet anbringende vedrører i det væsentlige en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
            
         
               20
            
            
               Inden for rammerne af det første anbringende har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at indsigerens svarskrift, som blev indgivet i forbindelse med sagen for appelkammeret, i strid med regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 ikke blev meddelt sagsøgeren. Denne undladelse udgør en »alvorlig« tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar, idet han blev forhindret i at fremsætte sine bemærkninger til indsigerens svarskrift.
            
         
               21
            
            
               Harmoniseringskontoret har i det væsentlige anført, at sagsøgeren havde direkte kendskab til indsigerens svarskrift, og at han således ikke kan påberåbe sig en tilsidesættelse af retten til forsvar.
            
         
               22
            
            
               Det følger af regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 om behandling af klager for appelkammeret, at »[m]edmindre andet er fastsat, finder bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen ved den afdeling, som har truffet den påklagede afgørelse, tilsvarende anvendelse«.
            
         
               23
            
            
               For så vidt angår bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen for indsigelsesafdelingen bestemmer regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, at Harmoniseringskontoret »[sender] de beviser og den anden dokumentation, der forelægges af den indsigende part, til ansøgeren og opfordrer vedkommende til at fremkomme med bemærkninger hertil inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist«.
            
         
               24
            
            
               Det følger af en samlet læsning af regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, at Harmoniseringskontoret i forbindelse med sagen for appelkammeret skal sende de beviser og den anden dokumentation, der forelægges af den indsigende part, til den EF-varemærkeansøger, der har indgivet klagen til appelkammeret, og opfordre vedkommende til at fremkomme med bemærkninger hertil.
            
         
               25
            
            
               Harmoniseringskontoret har endvidere ikke bestridt, at det påhvilede det at give sagsøgeren meddelelse om indsigerens svarskrift, for at denne kunne være i stand til at fremkomme med sine bemærkninger inden appelkammeret vedtog den anfægtede afgørelse. Harmoniseringskontoret har endog erklæret, at det sendte indsigerens svarskrift pr. telefax til det nummer, der var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke.
            
         
               26
            
            
               Under retsmødet har Harmoniseringskontoret som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, der blev stillet som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement, medgivet, at det begik en fejl ved at fremsende indsigerens svarskrift pr. telefax til det nummer, der var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, og ikke til telefaxnummeret for sagsøgerens repræsentant under sagen for indsigelsesafdelingen og appelkammeret. Dette sidstnævnte nummer var bl.a. nævnt i formularen vedrørende klagen for appelkammeret.
            
         
               27
            
            
               Harmoniseringskontoret har imidlertid gjort gældende, at sagsøgeren på trods af denne fejl havde kendskab til indsigerens svarskrift, således at han kunne varetage sit forsvar. Harmoniseringskontoret har nemlig gjort gældende, at meddelelserne blev meddelt direkte til sagsøgeren til det telefaxnummer, som var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, og at sagsøgeren, for så vidt som han har fået kendskab til den anfægtede afgørelse, ikke kan påstå ikke at have haft kendskab til indsigerens svarskrift.
            
         
               28
            
            
               Harmoniseringskontoret kan imidlertid ikke af den omstændighed, at sagsøgeren har fået kendskab til den anfægtede afgørelse, udlede, at sagsøgeren havde kendskab til indsigerens svarskrift tids nok til at besvare dette. Selv om den anfægtede afgørelse og indsigerens svarskrift begge blev fremsendt pr. telefax til det nummer, der var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, har sagsøgeren under retsmødet gjort gældende, dels at nummeret tilhører en erhvervsrådgiver, der repræsenterede sagsøgeren i 2004 i forbindelse med registreringsproceduren, dels at det var efter sagsøgerens tilfældige tilstedeværelse i Italien i maj 2009, at han kunne gøre sig personligt bekendt med den anfægtede afgørelse. Det er således på ingen måde godtgjort, at sagsøgeren havde personligt kendskab til indsigerens svarskrift, således at han kunne have svaret herpå for appelkammeret.
            
         
               29
            
            
               Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at det følger af regel 67, stk. 1, i forordning nr. 2868/95, at »[e]r der udpeget en repræsentant, eller anses den første ansøger, der er anført i en fælles ansøgning, som fælles repræsentant, jf. regel 75, stk. 1, sendes meddelelser til den udpegede repræsentant eller til den fælles repræsentant«. Harmoniseringskontoret kan derfor ikke påberåbe sig en påstået meddelelse om indsigerens svarskrift til sagsøgeren selv for at begrunde den manglende meddelelse til sagsøgerens repræsentant.
            
         
               30
            
            
               Det bemærkes endvidere, at Harmoniseringskontoret under retsmødet selv har anført, at i henhold til Harmoniseringskontorets Justitskontors praksis meddeles ethvert dokument den særligt udpegede repræsentant, og at dette sker for at sikre, at fuldmagtsgiveren, der kan tænkes at befinde sig uden for Den Europæiske Union, modtager samtlige meddelelser.
            
         
               31
            
            
               Det bemærkes desuden, at det i modsætning til, hvad Harmoniseringskontoret har gjort gældende under retsmødet, ikke kan udledes af regel 77 i forordning nr. 2868/95, i henhold til hvilken en meddelelse til en repræsentant har samme retsvirkning som en meddelelse til fuldmagtsgiveren, at en meddelelse til fuldmagtsgiveren svarer til en meddelelse til repræsentanten. Hvis det forholdt sig således, ville forordningens regel 67 være uden virkning.
            
         
               32
            
            
               Hvad angår Harmoniseringskontorets argument om, at sagsøgeren på trods af den fejl, som Harmoniseringskontoret har begået, har kunnet varetage sit forsvar ved at anlægge en sag for Retten og ved at fremlægge en replik samt fremsætte bemærkninger under retsmødet, er det, således som sagsøgeren har gjort gældende, tilstrækkeligt at bemærke, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget, uden at sagsøgeren har kunnet fremsætte sine bemærkninger til indsigerens svarskrift.
            
         
               33
            
            
               Ifølge artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 må Harmoniseringskontorets afgørelser kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om. Et appelkammer ved Harmoniseringskontoret kan efter denne bestemmelse kun støtte afgørelsen på faktiske eller retlige forhold, om hvilke parterne har haft mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger (Domstolens dom af 21.10.2004, sag C-447/02 P, KWS Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107, præmis 41 og 42, samt Rettens dom af 13.7.2005, sag T-242/02, Sunrider mod KHIM (TOP), Sml. II, s. 2793, præmis 58 og 59, og af 7.9.2006, sag T-168/04, L & D mod KHIM - Sämann (Aire Limpio), Sml. II, s. 2699, præmis 115).
            
         
               34
            
            
               Bestemmelsen, der er nævnt ovenfor, fastslår det generelle princip om beskyttelse af retten til kontradiktion inden for EF-varemærkeretten (Rettens dom af 15.9.2005, sag T-320/03, Citicorp mod KHIM (LIVE RICHLY), Sml. II, s. 3411, præmis 21, og af 7.2.2007, sag T-317/05, Kustom Musical Amplification mod KHIM (En guitars form), Sml. II, s. 427, præmis 26). I henhold til dette almindelige princip skal adressaterne for offentlige myndigheders afgørelser, der føleligt berører disse adressaters interesser, i rette tid have lejlighed til at fremføre deres synspunkter (Domstolens dom af 23.10.1974, sag 17/74, Transocean Marine Paint Association mod Kommissionen, Sml. s. 1063, præmis 15, og Rettens dom af 27.2.2002, sag T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683, præmis 21, samt LIVE RICHLY-dommen, præmis 22).
            
         
               35
            
            
               Det er ganske vist korrekt, at en procedurefejl kun medfører hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den anfægtede afgørelse kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (Rettens dom af 11.7.2006, sag T-247/03, Torres mod KHIM – Bodegas Muga (Torre Muga), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 79, og af 24.11.2010, sag T-137/09, Nike International mod KHIM - Muñoz Molina (R10) Sml. I, s. 5433, præmis 30).
            
         
               36
            
            
               I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren under retsmødet gjort gældende, at indsigerens svarskrift indeholdt adskillige sider, der omhandlede det ældre varemærkes særpræg. Selv om sagsøgeren i sin skriftlige begrundelse for klagen for appelkammeret fremførte argumenter vedrørende det ældre varemærkes særpræg, må det konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 17 med henblik på at konkludere, at det ældre varemærke havde fornødent særpræg, med tilsvarende vendinger, som dem, der blev anvendt i indsigerens svarskrift, fastslog, at der ikke var nogen forbindelse mellem det geografiske navn for øen Capri og de varer, der var omfattet af det ældre varemærke. Med hensyn til dette aspekt havde sagsøgeren imidlertid ikke mulighed for at fremsætte sine bemærkninger som svar på indsigerens svarskrift, således at det i modsætning til, hvad Harmoniseringskontoret har gjort gældende under retsmødet, ikke kan gøres gældende, at den anfægtede afgørelse ikke kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået.
            
         
               37
            
            
               Det følger af alt det ovenstående, at anbringendet om en tilsidesættelse af regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 må tages til følge, uden at der er anledning til at behandle det andet anbringende.
            
         
               38
            
            
               Der må derfor gives sagsøgeren medhold i sagen, således at den anfægtede afgørelse annulleres.
            
         
         Sagens omkostninger
      
      
               39
            
            
               Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
            
          
            
               På grundlag af disse præmisser
               udtaler og bestemmer
               RETTEN (Sjette Afdeling):
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Afgørelsen, der blev truffet den 2. april 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1148/2008-1), annulleres.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Kanninen
                        
                        
                           Wahl
                        
                        
                           Soldevila Fragoso
                        
                     
                     Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. juli 2012.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         ) – Processprog: italiensk.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Parter
               Dommens præmisser
               Afgørelse
               
            
            Parter
            I sag T-279/09,
            Antonino Aiello, Vico Equense (Italien), ved advokaterne M. Coccia og L. Pardo,
            sagsøger,
            mod
            Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)  ved O. Montalto, som befuldmægtiget,
            sagsøgt,
            den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design):
            Cantoni ITC SpA, Milano (Italien),
            angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 2. april 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1148/2008-1) vedrørende en indsigelsessag mellem Cantoni ITC SpA og Antonino Aiello,
            har
            RETTEN (Sjette Afdeling)
            sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen (refererende dommer), og dommerne N. Wahl og S. Soldevila Fragoso,
            justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,
            under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. juli 2009,
            under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 23. oktober 2009,
            under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 29. januar 2010,
            under henvisning til duplikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 10. marts 2010,
            og efter retsmødet den 15. marts 2012,
            afsagt følgende
            Dom 
            
            Dommens præmisser
            Sagens baggrund 
            1. Den 5. marts 2004 indgav sagsøgeren, Antonino Aiello, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
            2. Varemærket, der blev søgt registreret, var følgende figurmærke:
            >image>3
            3. De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører bl.a. under klasse 3, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
            – klasse 3: »blegemidler og andre midler til vask og rensning af tøj; præparater til rengøring, polering, fjernelse af pletter samt slibemidler, sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, tandplejemidler«
            – klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser, skind og huder; kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller, spadserestokke«
            – klasse 25: »beklædningsgenstande, inklusive støvler, sko og hjemmesko«.
            4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 15/2005 af 11. april 2005.
            5. Den 14. juni 2005 rejste Cantoni ITC SpA (herefter »indsigeren«) indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke.
            6. Indsigelsen var støttet på følgende ældre rettigheder:
            – EF-figurmærket registreret den 10. februar 2004 under nr. 2689891, som er gengivet nedenfor:
            >image>4
            – det italienske ordmærke CAPRI registreret den 27. januar 1986 under nr. 396526.
            7. Hvad angår det ældre EF-va remærke var indsigelsen støttet på alle de varer i klasse 3, 18 og 25, som var omfattet af det pågældende varemærke, og som for hver enkelt af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
            – klasse 3: »sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, shampoer, tandplejemidler«
            – klasse 18: »læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer og ikke indeholdt i andre klasser; skind, tasker, håndtasker, herretasker, små herretasker; kufferter og rejsetasker; paraplyer, parasoller og spadserestokke; piske og sadelmagervarer«
            – klasse 25: »yder- og underbeklædning, fodtøj og hovedbeklædning«.
            8. Hvad angår det ældre italienske varemærke var indsigelsen støttet på varer i klasse 3 og 25, der bl.a. var omfattet af det pågældende varemærke, og som for hver enkelt af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:
            – klasse 3: »sæbe, parfumerivarer, æteriske olier, kosmetiske præparater, hårvand, tandplejemidler«
            – klasse 25: »beklædningsgenstande til indendørs og udendørs brug, fodtøj og hovedbeklædning«.
            9. Indsigelsen var rettet mod de varer, der er nævnt i præmis 3 ovenfor.
            10. De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), og stk. 5 i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), og stk. 5 i forordning nr. 207/2009].
            11. Ved afgørelse af 30. maj 2008 tog indsigelsesafdelingen indsigelsen til følge. Den fastslog først, at de varer, der var omfattet af det ansøgte varemærke, og dem, der er omfattet af det ældre EF-varemærke, var »stort set identiske«. Den fastslog dernæst, at de omtvistede tegn havde en gennemsnitlig grad af lighed på det visuelle og fonetiske plan, og at de lignede hinanden på det begrebsmæssige plan. Den fastslog endvidere, at det ældre EF-varemærke havde en normal grad af særpræg og konkluderede deraf, at der forelå en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
            12. Den 30. juli 2008 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse og vedlagde en skriftlig begrundelse for klagen. Den 23. oktober 2008 indgav indsigeren et svarskrift til sagsøgerens ovennævnte skriftlige begrundelse (herefter »indsigerens svarskrift«).
            13. Den 24. november 2008 fremsendte Harmoniseringskontoret pr. telefax indsigerens svarskrift til det nummer, som sagsøgeren havde angivet i sin ansøgning om registrering af det ansøgte varemærke.
            14. Ved afgørelse af 2. april 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen. Ifølge den anfægtede afgørelse havde sagsøgeren undladt at besvare indsigerens svarskrift. Hvad angår sagens realitet fastslog appelkammeret navnlig, at de varer, der var omfattet af det ældre EF-varemærke, var rettet mod den brede offentlighed, og at de varer, som var omfattet af det ansøgte varemærke, var stort set identiske med de varer, som var omfattet af det ældre EF-varemærke. Hvad angår sammenligningen af de omtvistede tegn fastslog appelkammeret, at der var en høj grad af lighed på det visuelle plan, en gennemsnitlig grad af fonetisk lighed, samt at der næsten var identitet mellem disse tegn på det begrebsmæssige plan. Appelkammeret fastslog ligeledes, at det ældre EF-varemærke havde et særpræg, for så vidt som der fra gennemsnitsforbrugerens synspunkt ikke var en forbindelse mellem det geografiske område, der betegner øen Capri, og de varer, der er omfattet af det pågældende varemærke.
            Parternes påstande 
            15. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
            – Den anfægtede afgørelse annulleres, og indsigelsen forkastes.
            – Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            16. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
            – Frifindelse.
            – Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            Retlige bemærkninger 
            Spørgsmålet om, hvorvidt påstanden om, at Harmoniseringskontoret skal pålægges at forkaste indsigelsen, kan antages til realitetsbehandling 
            17. Med den første påstand har sagsøgeren bl.a. anmodet Retten om at pålægge Harmoniseringskontoret at forkaste indsigelsen og således at tillade registrering af det ansøgte varemærke. I denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at Harmoniseringskontoret inden for rammerne af en sag, der er anlagt for Unionens retsinstanser til prøvelse af en afgørelse fra et af kontorets appelkamre, i henhold til artikel 63, stk. 6, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009) skal træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af Unionens retsinstansers dom. Det tilkommer derfor ikke Retten at give Harmoniseringskontoret pålæg. Det påhviler nemlig dette at drage konsekvenserne af konklusionen af præmisserne i Rettens domme (Rettens dom af 9.3.2005, sag T-33/03, Osotspa mod KHIM – Distribution & Marketing (Hai), Sml. II, s. 763, præmis 15; jf. i denne retning Rettens dom af 3.7.2003, sag T-129/01, Alejandro mod KHIM – Anheuser-Busch (BUDMEN), Sml. II, s. 2251, præmis 22).
            18. Sagsøgerens påstand om, at Retten skal pålægge Harmoniseringskontoret at forkaste indsigelsen, skal derfor afvises.
            Om realiteten 
            19. Til støtte for annullationssøgsmålet har sagsøgeren påberåbt sig to anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1). Det andet anbringende vedrører i det væsentlige en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
            20. Inden for rammerne af det første anbringende har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at indsigerens svarskrift, som blev indgivet i forbindelse med sagen for appelkammeret, i strid med regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 ikke blev meddelt sagsøgeren. Denne undladelse udgør en »alvorlig« tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar, idet han blev forhindret i at fremsætte sine bemærkninger til indsigerens svarskrift.
            21. Harmoniseringskontoret har i det væsentlige anført, at sagsøgeren havde direkte kendskab til indsigerens svarskrift, og at han således ikke kan påberåbe sig en tilsidesættelse af retten til forsvar.
            22. Det følger af regel 50, stk. 1, i forordning nr. 2868/95 om behandling af klager for appelkammeret, at »[m]edmindre andet er fastsat, finder bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen ved den afdeling, som har truffet den påklagede afgørelse, tilsvarende anvendelse «.
            23. For så vidt angår bestemmelserne vedrørende sagsbehandlingen for indsigelsesafdelingen bestemmer regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, at Harmoniseringskontoret »[sender] de beviser og den anden dokumentation, der forelægges af den indsigende part, til ansøgeren og opfordrer vedkommende til at fremkomme med bemærkninger hertil inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist«.
            24. Det følger af en samlet læsning af regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95, at Harmoniseringskontoret i forbindelse med sagen for appelkammeret skal sende de beviser og den anden dokumentation, der forelægges af den indsigende part, til den EF-varemærkeansøger, der har indgivet klagen til appelkammeret, og opfordre vedkommende til at fremkomme med bemærkninger hertil.
            25. Harmoniseringskontoret har endvidere ikke bestridt, at det påhvilede det at give sagsøgeren meddelelse om indsigerens svarskrift, for at denne kunne være i stand til at fremkomme med sine bemærkninger inden appelkammeret vedtog den anfægtede afgørelse. Harmoniseringskontoret har endog erklæret, at det sendte indsigerens svarskrift pr. telefax til det nummer, der var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke.
            26. Under retsmødet har Harmoniseringskontoret som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, der blev stillet som led i en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement, medgivet, at det begik en fejl ved at fremsende indsigerens svarskrift pr. telefax til det nummer, der var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, og ikke til telefaxnummeret for sagsøgerens repræsentant under sagen for indsigelsesafdelingen og appelkammeret. Dette sidstnævnte nummer var bl.a. nævnt i formularen vedrørende klagen for appelkammeret.
            27. Harmoniseringskontoret har imidlertid gjort gældende, at sagsøgeren på trods af denne fejl havde kendskab til indsigerens svarskrift, således at han kunne varetage sit forsvar. Harmoniseringskontoret har nemlig gjort gældende, at meddelelserne blev meddelt direkte til sagsøgeren til det telefaxnummer, som var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, og at sagsøgeren, for så vidt som han har fået kendskab til den anfægtede afgørelse, ikke kan påstå ikke at have haft kendskab til indsigerens svarskrift.
            28. Harmoniseringskontoret kan imidlertid ikke af den omstændighed, at sagsøgeren har fået kendskab til den anfægtede afgørelse, udlede, at sagsøgeren havde kendskab til indsigerens svarskrift tids nok til at besvare dette. Selv om den anfægtede afgørelse og indsigerens svarskrift begge blev fremsendt pr. telefax til det nummer, der var angivet i ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, har sagsøgeren under retsmødet gjort gældende, dels at nummeret tilhører en erhvervsrådgiver, der repræsenterede sagsøgeren i 2004 i forbindelse med registreringsproceduren, dels at det var efter sagsøgerens tilfældige tilstedeværelse i Italien i maj 2009, at han kunne gøre sig personligt bekendt med den anfægtede afgørelse. Det er således på ingen måde godtgjort, at sagsøgeren havde personligt kendskab til indsigerens svarskrift, således at han kunne have svaret herpå for appelkammeret.
            29. Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at det følger af regel 67, stk. 1, i forordning nr. 2868/95, at »[e]r der udpeget en repræsentant, eller anses den første ansøger, der er anført i en fælles ansøgning, som fælles repræsentant, jf. regel 75, stk. 1, sendes meddelelser til den udpegede repræsentant eller til den fælles repræsentant«. Harmoniseringskontoret kan derfor ikke påberåbe sig en påstået meddelelse om indsigerens svarskrift til sagsøgeren selv for at begrunde den manglende meddelelse til sagsøgerens repræsentant.
            30. Det bemærkes endvidere, at Harmoniseringskontoret under retsmødet selv har anført, at i henhold til Harmoniseringskontorets Justitskontors praksis meddeles ethvert dokument den særligt udpegede repræsentant, og at dette sker for at sikre, at fuldmagtsgiveren, der kan tænkes at befinde sig uden for Den Europæiske Union, modtager samtlige meddelelser.
            31. Det bemærkes desuden, at det i modsætning til, hvad Harmoniseringskontoret har gjort gældende under retsmødet, ikke kan udledes af regel 77 i forordning nr. 2868/95, i henhold til hvilken en meddelelse til en repræsentant har samme retsvirkning som en meddelelse til fuldmagtsgiveren, at en meddelelse til fuldmagtsgiveren svarer til en meddelelse til repræsentanten. Hvis det forholdt sig således, ville forordningens regel 67 være uden virkning.
            32. Hvad angår Harmoniseringskontorets argument om, at sagsøgeren på trods af den fejl, som Harmoniseringskontoret har begået, har kunnet varetage sit forsvar ved at anlægge en sag for Retten og ved at fremlægge en replik samt fremsætte bemærkninger under retsmødet, er det, således som sagsøgeren har gjort gældende, tilstrækkeligt at bemærke, at den anfægtede afgørelse blev vedtaget, uden at sagsøgeren har kunnet fremsætte sine bemærkninger til indsigerens svarskrift.
            33. Ifølge artikel 75, andet punktum, i forordning nr. 207/2009 må Harmoniseringskontorets afgørelser kun støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om. Et appelkammer ved Harmoniseringskontoret kan efter denne bestemmelse kun støtte afgørelsen på faktiske eller retlige forhold, om hvilke parterne har haft mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger (Domstolens dom af 21.10.2004, sag C-447/02 P, KWS Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107, præmis 41 og 42, samt Rettens dom af 13.7.2005, sag T-242/02, Sunrider mod KHIM (TOP), Sml. II, s. 2793, præmis 58 og 59, og af 7.9.2006, sag T-168/04, L & D mod KHIM – Sämann (Aire Limpio), Sml. II, s. 2699, præmis 115).
            34. Bestemmelsen, der er nævnt ovenfor, fastslår det generelle princip om beskyttelse af retten til kontradiktion inden for EF-varemærkeretten (Rettens dom af 15.9.2005, sag T-320/03, Citicorp mod KHIM (LIVE RICHLY), Sml. II, s. 3411, præmis 21, og af 7.2.2007, sag T-317/05, Kustom Musical Amplification mod KHIM (En guitars form), Sml. II, s. 427, præmis 26). I henhold til dette almindelige princip skal adressaterne for offentlige myndigheders afgørelser, der føleligt berører disse adressaters interesser, i rette tid have lejlighed til at fremføre deres synspunkter (Domstolens dom af 23.10.1974, sag 17/74, Transocean Marine Paint Association mod Kommissionen, Sml. s. 1063, præmis 15, og Rettens dom af 27.2.2002, sag T-34/00, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683, præmis 21, samt LIVE RICHLY-dommen, præmis 22).
            35. Det er ganske vist korrekt, at en procedurefejl kun medfører hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den anfægtede afgørelse kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (Rettens dom af 11.7.2006, sag T-247/03, Torres mod KHIM – Bodegas Muga (Torre Muga), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 79, og af 24.11.2010, sag T-137/09, Nike International mod KHIM – Muñoz Molina (R10) Sml. I, s. 5433, præmis 30).
            36. I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren under retsmødet gjort gældende, at indsigerens svarskrift indeholdt adskillige sider, der omhandlede det ældre varemærkes særpræg. Selv om sagsøgeren i sin skriftlige begrundelse for klagen for appelkammeret fremførte argumenter vedrørende det ældre varemærkes særpræg, må det konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 17 med henblik på at konkludere, at det ældre varemærke havde fornødent særpræg, med tilsvarende vendinger, som dem, der blev anvendt i indsigerens svarskrift, fastslog, at der ikke var nogen forbindelse mellem det geografiske navn for øen Capri og de varer, der var omfattet af det ældre varemærke. Med hensyn til dette aspekt havde sagsøgeren imidlertid ikke mulighed for at fremsætte sine bemærkninger som svar på indsigerens svarskrift, således at det i modsætning til, hvad Harmoniseringskontoret har gjort gældende under retsmødet, ikke kan gøres gældende, at den anfægtede afgørelse ikke kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået.
            37. Det følger af alt det ovenstående, at anbringendet om en tilsidesættelse af regel 50, stk. 1, og regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 må tages til følge, uden at der er anledning til at behandle det andet anbringende.
            38. Der må derfor gives sagsøgeren medhold i sagen, således at den anfægtede afgørelse annulleres.
            Sagens omkostninger 
            39. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
            
            Afgørelse
            På grundlag af disse præmisser
            udtaler og bestemmer
            RETTEN (Sjette Afdeling):
            1) Afgørelsen, der blev truffet den 2. april 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1148/2008-1), annulleres. 
            2) Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.