CELEX: 62019CC0537
Language: lt
Date: 2020-10-22
Title: Generalinio advokato M. Campos Sánchez-Bordona išvada, pateikta 2020 m. spalio 22 d.#Europos Komisija prieš Austrijos Respubliką.#Valstybės įsipareigojimų neįvykdymas – Direktyva 2004/18/EB – Viešojo darbų pirkimo sutartys – Viešojo subjekto ir privačios įmonės sutartis dėl dar nepastatyto pastato nuomos – 1 straipsnis – Darbo, atitinkančio nuomininko nustatytus reikalavimus, atlikimas – 16 straipsnis – Neįtraukimas.#Byla C-537/19.

GENERALINIO ADVOKATO
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,
   pateikta 2020 m. spalio 22 d. (
         1
      )
   
      Byla C-537/19
   
   Europos Komisija
   prieš
   Austrijos Respubliką
   „Ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo – Viešasis pirkimas – Direktyva 2004/18/EB – Viešojo subjekto ir privačios įmonės sutartis, kurios dalykas – dar nepastatyto pastato nuoma – Lemiama viešojo subjekto įtaka pastato projektavimui – Įrodinėjimo pareiga ir įrodymų vertinimas“
   
            1.
         
         
            Komisija Austrijos Respubliką kaltina tuo, kad ji neįvykdė įsipareigojimų pagal Direktyvą 2004/18/EB (
                  2
               ), nes 2012 m. gegužės 25 d. su Stadt Wien-Wiener Wohnen (Vienos savivaldybė, toliau – Wiener Wohnen) susijęs viešasis subjektas, nesilaikydamas šios direktyvos nuostatų, su privačia įmone sudarė viešojo darbų pirkimo sutartį (pasirašiusios šalys ją pavadino nuomos sutartimi), kad pastarajai priklausančiuose sklypuose būtų pastatytas biurų pastatas, vadinamas „Gate 2“ (
                  3
               ).
         
      
            2.
         
         
            Komisija remiasi keliomis aplinkybėmis, kurios, kaip ji mano, rodo, kaip Wiener Wohnen (neginčijama, kad ji yra perkančioji organizacija) darė lemiamą įtaką pastato „Gate 2“ projektavimui ir statybai. Remdamasi šia prielaida ji daro išvadą, kad nors šalys sudarė sutartį dėl pastato nuomos, iš tikrųjų tai buvo viešojo darbų pirkimo sutartis, kurios vertė viršija Direktyvoje 2004/18 nustatytą mažiausią ribą.
         
      
            3.
         
         
            Austrijos Respublika nesutinka su Komisijos teiginiu, nes mano, kad taikomas Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punktas, pagal kurį direktyvoje numatytos sutarčių sudarymo procedūros netaikomos viešojo pirkimo sutartims dėl pastatų nuomos.
         
      
      I. Teisinis pagrindas
   
   
      A. Sąjungos teisė. Direktyva 2004/18
   
   
            4.
         
         
            2 straipsnyje „Sutarčių sudarymo principai“ nustatyta:
            „Perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai.“
         
      
            5.
         
         
            16 straipsnyje „Ypatingos išimtys“ numatyta:
            „Ši direktyva netaikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartims:
            
                     a)
                  
                  
                     dėl žemės, esamų pastatų arba kito nekilnojamojo turto arba teisių į juos įsigijimo ar nuomos bet kokiomis finansinėmis priemonėmis; tačiau ši direktyva yra taikoma finansinių paslaugų sutartims, bet kuria forma sudaromoms tuo pačiu metu, prieš arba po įsigijimo ar nuomos sutarčių sudarymo;
                  
               <…>“
         
      
            6.
         
         
            28 straipsnyje „Atvirų, ribotų ir derybų procedūrų bei konkurencinio dialogo taikymas“ įtvirtinta:
            „Sudarydamos viešojo pirkimo sutartis, perkančiosios organizacijos taiko nacionalines procedūras, pritaikytas šiai direktyvai.
            <…>“
         
      
      B. Austrijos teisė
   
   
            7.
         
         
            
               Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (
                  4
               ) 10 straipsnio 8 dalyje pakartojamas Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punktas.
         
      
      II. Ikiteisminė procedūra
   
   
            8.
         
         
            Savo 2016 m. liepos 25 d. oficialiame pranešime Komisija nurodė, kad sutartį sudarius iš anksto apie ją nepaskelbus buvo pažeisti Direktyvos 2004/18 2, 28 ir 35 straipsniai.
         
      
            9.
         
         
            Savo 2016 m. rugsėjo 26 d. atsakyme Austrijos Respublika pripažino, kad sutarties sudarymas patenka į Direktyvos 2004/18 taikymo sritį ir kad, laikantis tos direktyvos, reikėjo surengti konkursą (
                  5
               ).
         
      
            10.
         
         
            Papildomose 2017 m. vasario 27 d. pastabose (
                  6
               ) Austrijos Respublika, norėdama draugiškai susitarti, bandė paaiškinti susiklosčiusias aplinkybes ir dar kartą pripažino, kad nesilaikė direktyvos. Vėliau pateiktose pastabose (
                  7
               ) ji pakartojo, jog siekia užtikrinti, kad ateityje būtų laikomasi viešųjų pirkimų teisės, visų pirma pasitelkiant sutarčių registrą.
         
      
            11.
         
         
            2018 m. gegužės 18 d. Komisija oficialiai pateikė pagrįstą nuomonę, atsižvelgusi į Austrijos Respublikos pripažinimą, kad neįvykdė įsipareigojimų, ir paragino Austriją taikyti reikiamas priemones; iki šiol tokių priemonių tinkamai nesiimta.
         
      
            12.
         
         
            2018 m. liepos 18 d. rašte Austrijos Respublika pakeitė ankstesnę savo poziciją ir pareiškė, kad nesutinka su kaltinimu dėl įsipareigojimų neįvykdymo.
         
      
      III. Procesas Teisingumo Teisme
   
   
            13.
         
         
            2019 m. liepos 12 d. Komisija pareiškė ieškinį ir paprašė Teisingumo Teismo pripažinti, kad „Austrijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų, jai tenkančių pagal Direktyvos 2004/18 2 ir 28 straipsnius ir 35 straipsnio 2 dalį, nes Stadt Wien-Wiener Wohnen2012 m. gegužės 25 d. sutartį dėl biurų pastato, esančio adresu Guglgasse 2–4, Viena, sudarė tiesiogiai, nesurengusi jokios konkurso procedūros ir nepaskelbusi atitinkamo skelbimo“. Ji taip pat paprašė iš atsakovės priteisti bylinėjimosi išlaidas.
         
      
            14.
         
         
            2019 m. rugsėjo 19 d. Austrijos Respublika pateikė prieštaravimą dėl ieškinio; ji paprašė ieškinį atmesti ir iš Komisijos priteisti bylinėjimosi išlaidas.
         
      
            15.
         
         
            Dublikas ir triplikas atitinkamai buvo pateikti 2019 m. spalio 25 d. ir 2020 m. sausio 16 d.
         
      
            16.
         
         
            Teisingumo Teismas nusprendė nerengti teismo posėdžio, tačiau pateikė Austrijos Respublikai tam tikrų klausimų; ji turėjo į juos atsakyti raštu ir atsakymą pateikė 2020 m. liepos 8 d. Komisija šį atsakymą pakomentavo 2020 m. liepos 24 d. rašte.
         
      
      IV. Analizė
   
   
      A. Pirminės pastabos
   
   
            17.
         
         
            Šis ieškinys dėl įsipareigojimų neįvykdymo parodo dvi gana skirtingas problemas:
            
                     –
                  
                  
                     viena jų susijusi su nagrinėjamų teisės normų (iš esmės Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punkto) išaiškinimu ir įrodinėjimo pareiga,
                  
               
                     –
                  
                  
                     kita – su faktinėmis aplinkybėmis ir sutarties kvalifikavimu (ar sutartis yra tik nuomos, ar taip pat ir darbų sutartis?).
                  
               
      
            18.
         
         
            Šioje byloje Teisingumo Teismas turi ne tik išaiškinti Sąjungos teisę – jo uždavinys veikiau panašus į civilinio teismo, kuris, atsižvelgdamas į pateiktus įrodymus, turi išaiškinti, kaip klostėsi faktinės aplinkybės ir kokios rūšies iš tiesų buvo sutartiniai santykiai.
         
      
            19.
         
         
            Pirma, analizuosiu vien teisinius aspektus. Paradoksalu, kad dėl jų kilo mažiau ginčų, galbūt dėl to, kad jau yra suformuota Teisingumo Teismo jurisprudencija, kurioje išaiškinta taikomų teisės normų reikšmė.
         
      
            20.
         
         
            Antra, vertinsiu pateiktus argumentus ir įrodymus, siekdamas išdėstyti savo poziciją dėl faktinių aplinkybių ir sutarties kvalifikavimo.
         
      
      B. Vien teisiniai aspektai
   
   
      
         1.
       
         Teisingumo Teismo jurisprudencija dėl Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punkto
      
   
   
            21.
         
         
            Pagal šią nuostatą direktyva netaikoma „viešojo paslaugų pirkimo sutartims <…> dėl žemės, esamų pastatų arba kito nekilnojamojo turto arba teisių į juos įsigijimo ar nuomos bet kokiomis finansinėmis priemonėmis“.
         
      
            22.
         
         
            Teisingumo Teismas aklai, be papildomos informacijos, nepripažįsta kvalifikavimo, kurį šalys gali pateikti kaip savo sutartinių santykių vertinimą. Į klausimą, ar šie santykiai, nors sutartį pasirašiusių šalių ir pavadinti nuoma, priklauso darbų sutarties kategorijai, kuriai taikoma Direktyva 2004/18, reikia atsakyti atsižvelgiant į šią direktyvą (
                  8
               ).
         
      
            23.
         
         
            Teisingumo Teismas teigia, kad „<…> sąvokos „viešojo darbų pirkimo sutartis“ apibrėžimas apima visus sandorius, kurių atveju perkančioji organizacija ir rangovas sudaro atlygintinio piniginio pobūdžio sutartį, nepaisant jos oficialaus klasifikavimo [kvalifikavimo], kurios dalykas yra rangovo atliekamas „darbas“, [kaip tai suprantama pagal] minėtos direktyvos [1 straipsnio 2 dalies b punktą]. Esminis kriterijus šiuo atžvilgiu yra tai, kad šis darbas būtų atliktas laikantis perkančiosios organizacijos nurodytų reikalavimų, o darbui atlikti naudojamos priemonės neturi reikšmės“ (
                  9
               ).
         
      
            24.
         
         
            Sprendime Impresa Pizzarotti Teisingumo Teismas pridūrė, kad „kai sutarčiai būdingi tiek su viešuoju darbų pirkimu, tiek su kitos rūšies viešuoju pirkimu susiję aspektai, būtent pagrindinis sutarties dalykas lemia teisinį jos kvalifikavimą ir taikytinas Sąjungos teisės normas“ (
                  10
               ).
         
      
            25.
         
         
            Sprendime Helmut Müller Teisingumo Teismas daugiausia nagrinėjo už atlygį vykdomą veiklą ir nurodė, kad pagal viešojo darbų pirkimo sutartį perkančiajai organizacijai teikiamos paslaugos, turinčios suteikti jai tiesioginės ekonominės naudos, yra „darbų, [kurių] <…> siekia gauti perkančioji organizacija, [vykdymas]“. Ekonominės naudos gaunama perkančiajai organizacijai tapus darbų, kurie sudaro sutarties dalyką, rezultato savininke, tačiau ši nauda „taip pat gali būti pripažįstama tuo atveju, kai numatoma, kad perkančioji organizacija įgis teisę, užtikrinsiančią galimybę disponuoti darbo rezultatais, kurie yra sutarties dalykas, tam, kad pasiektų viešąjį tikslą“ (
                  11
               ).
         
      
            26.
         
         
            Tokiais rezultatais gali būti disponuojama pagal nuomos sutartį, atsižvelgiant į konkrečias jos sąlygas. Tai patvirtinta Direktyvos 2014/24/ES (
                  12
               ) 4 konstatuojamojoje dalyje; nors ši direktyva nagrinėjamai bylai ratione temporis netaikoma, joje yra tokia pati nuostata kaip ir Direktyvoje 2004/18 ir pagal šią nuostatą direktyva netaikoma pastatų nuomos sutartims (
                  13
               ).
         
      
            27.
         
         
            Sprendimas Impressa Pizzarotti priimtas būtent dėl dar nepastatyto pastato (skirto Bario (Italija) teismų administracijos buveinei) nuomos; Teisingumo Teismas, išnagrinėjęs šios nuomos sutarties turinį, ją priskyrė prie viešojo darbų pirkimo sutarčių, kurioms taikomi šios srities Sąjungos teisės aktai.
         
      
            28.
         
         
            Vienas iš veiksnių, dėl kurių tai buvo padaryta, yra aplinkybė, kad pagrindinis sutarties dalykas – „atlikti darbą, atitinkantį perkančiosios organizacijos nurodytus reikalavimus,<…> nepaisant to, jog joje nustatytas įsipareigojimas išnuomoti atitinkamą statinį“ (
                  14
               ), taip pat aplinkybė, kad perkančioji organizacija „ėmėsi priemonių darbų pobūdžiui nustatyti arba bent turėjo lemiamą įtaką juos projektuojant“ (
                  15
               ).
         
      
            29.
         
         
            Toje byloje Teisingumo Teismas pažymėjo, kad „pagrindinis minėtos sutarties dalykas yra šių darbų įvykdymas, o tai iš tiesų suponuoja, kad šis statinys vėliau neišvengiamai bus išnuomotas“, ir pažymėjo, kad numatytas darbas atliktas „laikantis perkančiosios organizacijos nurodytų reikalavimų“ (
                  16
               ). Tuo remdamasis jis padarė išvadą, kad turėjo būti taikomi Sąjungos teisės aktai dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių.
         
      
            30.
         
         
            Pridursiu, kad Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punkte numatyta išimtis, vertinama pažodžiui, yra taikoma „esamų pastatų“ nuomai. Taigi atrodo abejotina, kad ji būtų taikoma nesamų, t. y. dar nepastatytų, pastatų nuomai (
                  17
               ), nors Teisingumo Teismas Sprendime Impresa Pizzarotti pripažino, kad toks aiškinimas galimas.
         
      
            31.
         
         
            Tam, kad dėl tokio aiškinimo išimtis nebūtų taikoma pernelyg plačiai (
                  18
               ), reikia, kad perkančioji organizacija, nepaskelbusi apie sutarties sudarymą ir nesurengusi teisės aktuose numatytos sutarties sudarymo procedūros, pagal tariamą ilgalaikę nuomos sutartį nebūtų tiesiogiai įsipareigojusi pastatyti pastato, kuris atitinka jos reikalavimus ir kurį projektuojant ir statant ji atlieka svarbų vaidmenį.
         
      
      
         2.
       
         Faktinių aplinkybių įrodymas ir vertinimas
      
   
   
            32.
         
         
            Teisingumo Teismo jurisprudenciją dėl įrodinėjimo pareigos paskirstymo nagrinėjant ieškinius dėl įsipareigojimų neįvykdymo galima apibendrinti taip:
            
                     –
                  
                  
                     apskritai „Komisija turi įrodyti, kad atitinkami įsipareigojimai yra neįvykdyti. Ji turi Teisingumo Teismui pateikti reikalingų įrodymų, kad šis galėtų patikrinti tų įsipareigojimų neįvykdymą, nesiremdama jokia prezumpcija“ (
                           19
                        ),
                  
               
                     –
                  
                  
                     „vis dėlto pagal [lojalaus bendradarbiavimo principą] valstybės narės turi padėti Komisijai įgyvendinti jos uždavinį <…>. Konkrečiai kalbant, šiuo atveju reikia atsižvelgti į tai, kad tikrindama direktyvai veiksmingai įgyvendinti skirtų nacionalinių nuostatų tinkamą taikymą <…> Komisija, kuri neturi įgaliojimų atlikti tyrimo šioje srityje, yra visiškai priklausoma nuo galinčių skundą pateikti asmenų bei atitinkamos valstybės narės pateiktų įrodymų“ (
                           20
                        ),
                  
               
                     –
                  
                  
                     „iš to visų pirma [matyti], kad jei Komisija pateikė pakankamai įrodymų, jog valstybės narės valdžios institucijos vykdė pasikartojančius ir ilgalaikius veiksmus, kurie prieštarauja direktyvos nuostatoms, ši valstybė narė turi iš esmės ir išsamiai užginčyti pateiktus duomenis ir iš jų [kylančias] pasekmes“ (
                           21
                        ).
                  
               
      
      C. Faktinės aplinkybės ir sutarties kvalifikavimas
   
   
      
         1.
       
         Komisijos pozicija
      
   
   
            33.
         
         
            
               Wiener Wohnen pasirašyta 2012 m. gegužės 25 d. sutartis nėra „įprasta“ pastato nuomos sutartis, nes šis viešasis subjektas kontroliavo darbų vykdymą taip, kaip tai darytų užsakovas.
         
      
            34.
         
         
            Sutartis grindžiama dviem priedais (
                  22
               ); juose pateikiamos specifikacijos, dėl kurių susitarė šalys ir kurios yra daug platesnės apimties, nei paprastai būna nuomos sutarties nuostatos (
                  23
               ).
         
      
            35.
         
         
            2012 m. Wiener Wohnen įpareigojo paslaugų teikėją (
                  24
               ) atlikti Vienos biurų pastatų rinkos analizę. Pagal šią analizę iš dešimties galbūt tinkamų vietų šešios atitiko sąlygas, o tinkamiausia buvo „Gate 2“. Minėtoje analizėje pripažįstama, kad Wiener Wohnen turėjo galimybę daryti įtaką projekto planavimui.
         
      
            36.
         
         
            Austrijos Respublika pripažino, kad abejonių dėl pastato „Gate 2“ statybos kiltų tuo atveju, jeigu Wiener Wohnen nebūtų sudariusi nagrinėjamos sutarties.
         
      
            37.
         
         
            Būtent Wiener Wohnen, lyg veiktų kaip užsakovė, įpareigojo SET Bauprojektierung GmbH, kurios specializacija – rengti statybos projektus, kontroliuoti darbų vykdymą.
         
      
            38.
         
         
            Savo dublike Komisija teigia, kad:
            
                     –
                  
                  
                     pastato statyba buvo pagrindinis sutarties dalykas, kaip būtina nuomos sąlyga. Tai, kad pareiga pastatyti pastatą yra svarbi, aiškiai matyti, pavyzdžiui, iš aplinkybės, kad už vėlavimą perduoti pastatą nustatyta didelė bauda (30000 EUR už vieną dieną be apribojimų),
                  
               
                     –
                  
                  
                     pastatas buvo statomas pagal Wiener Wohnen parengtas specifikacijas. Prieš sudarant sutartį pastatas dar nebuvo visiškai suprojektuotas ir jam neišduotas galutinis leidimas. Buvo atlikta svarbių pastato pakeitimų, būtent atsižvelgiant į Wiener Wohnen reikalavimus,
                  
               
                     –
                  
                  
                     tai nebuvo „standartinis pastatas“, kaip bet kuris kitas biurų pastatas. Nors tam tikros Papildyme pateiktos specifikacijos yra standartinės (
                           25
                        ), techninius sprendimus iš esmės pasirinko Wiener Wohnen – taip ji nulėmė galutinę pastato koncepciją. Nors keliose iš šių specifikacijų daroma nuoroda į ÖNORM standartus (
                           26
                        ), šie standartai yra vien rekomendacijos, privalomos tik tuo atveju, jei taip nustatyta sutartyje,
                  
               
                     –
                  
                  
                     Papildyme pateiktos specifikacijos dėl savo skaičiaus ir išsamumo lygio yra daug platesnės apimties nei įprasti nuomininko reikalavimai (
                           27
                        ),
                  
               
                     –
                  
                  
                     šiomis aplinkybėmis nekelia nuostabos tai, kad laikraštyje išspausdintame straipsnyje Eine Zentrale nach Maß (Pagal užsakymą pastatytas centrinis pastatas) nurodyta, jog Wiener Wohnen, statydama pastatą „Gate 2“, galbūt apeina viešųjų pirkimų teisės aktus (
                           28
                        ),
                  
               
                     –
                  
                  
                     pastato A ir B sparnus jungiančio tilto statyba Aprašyme buvo numatyta kaip galimybė, o Papildyme jau nurodyta kaip galutinis reikalavimas. Wiener Wohnen sprendimas, priimtas likus trims dienoms iki sutarties pasirašymo, turėjo lemiamos reikšmės sutarties vykdymui,
                  
               
                     –
                  
                  
                     Austrijos Respublikos argumentas, kad B sparno 6–8 aukštai būtų pastatyti bet kuriuo atveju, neatitinka sutarties 1.9 sąlygos. Tilto ir šių aukštų statyba priklausė tik nuo Wiener Wohnen valios,
                  
               
                     –
                  
                  
                     tai, kad biurų patalpos perleistos Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH“, nekelia nuostabos, nes Wiener Wohnen jas galėjo subnuomos pagrindu nuomoti Vienos savivaldybės tarnyboms ar juridiniams asmenims, kurių kontrolinis akcijų paketas priklausė šiai savivaldybei,
                  
               
                     –
                  
                  
                     ilga sutarties trukmė rodo, kad užsakovas stengiasi užtikrinti pastato statybai skirtų investicijų grąžą.
                  
               
      
      
         2.
       
         Austrijos Respublikos pozicija
      
   
   
            39.
         
         
            Aiškindama prieš sudarant sutartį susiklosčiusias aplinkybes Austrijos Respublika nurodo, kad Wiener Wohnen yra didžiausia Europos savivaldybių būstų valdytoja ir, kaip valdytoja, prisiima tam tikras pareigas dėl daugiau nei 500000 asmenų beveik 200000 savivaldybės būstų.
         
      
            40.
         
         
            Keičiant įmonės strateginę kryptį buvo nuspręsta į vieną vietą sutelkti visus jai priklausančius padalinius, anksčiau buvusius įvairiose Vienos miesto vietose. Nauja buveinė turėjo būti pradėta naudoti įsigaliojus naujai organizacinei tvarkai (2014 m. pabaigoje); joje turėjo dirbti bent 750 darbuotojų, o pagal planą išplėtus pastatą – iki 1000 darbuotojų.
         
      
            41.
         
         
            Nesant galimybės nupirkti ar pastatyti jos reikalavimus atitinkantį pastatą (
                  29
               ), vienintelis Wiener Wohnen prieinamas sprendimas buvo išsinuomoti standartinį biurų pastatą – esamą arba jau suprojektuotą.
         
      
            42.
         
         
            2012 m. pradžioje Wiener Wohnen, siekdama susidaryti bendrą vaizdą, kokių jos reikalavimus atitinkančių biurų pastatų yra Vienos rinkoje, įpareigojo Immovement atlikti bendrą šios rinkos analizę.
         
      
            43.
         
         
            Atrankos kriterijai apėmė minimalius reikalavimus: didesnis nei 20000 m2 naudingasis plotas; galimybė naudotis pirmuoju aukštu siekiant teikti klientų aptarnavimo paslaugas; pakankamai automobilių stovėjimo vietų (bent 300); biurų perdavimas ne vėliau kaip 2014 m. trečiojo ketvirčio pabaigoje.
         
      
            44.
         
         
            
               Immovement analizėje įvardyta dešimt biurų pastatų; kai kurie iš jų jau pastatyti arba buvo statomi, kiti – projektuojami, tačiau dar nepastatyti. Iš šių dešimties pastatų šeši atitiko Wiener Wohnen reikalavimus, o „Gate 2“ buvo tinkamiausias.
         
      
            45.
         
         
            Rengiant šią analizę pastato „Gate 2“ planavimas jau buvo baigtas. Jo planai buvo parengti, tačiau projektas dar neįvykdytas.
         
      
            46.
         
         
            Be tam tikrų reikalavimų, susijusių su plotu ir automobilių stovėjimo vietų skaičiumi, derybose dėl nuomos sutarties visų pirma buvo aptariama nuomos ir veikimo išlaidų suma.
         
      
            47.
         
         
            Vieninteliai darbų aspektai, kuriems Wiener Wohnen galėjo turėti įtakos, susiję su patalpų padalijimu ir biurų užimtumu, taip pat pagrindiniu nuomojamų patalpų įrengimu. Dėl pastato struktūros ši įtaka buvo ribota ir susijusi su neesminiais įrangos aspektais.
         
      
            48.
         
         
            Ir Aprašyme, ir Papildyme nustatyti tik reikalavimai, kuriuos pagal privalomas teisės normas turi atitikti visi modernūs biurų pastatai.
         
      
            49.
         
         
            Pagal Austrijoje įtvirtintą doktriną ir jurisprudenciją sudarant sutartį biurų pastatų, kurie dar nebaigti statyti, tačiau jau visiškai suplanuoti, nuomai buvo taikoma išimtis, numatyta BVergG 2006 10 straipsnio 8 punkte (atitinkančiame Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punktą).
         
      
            50.
         
         
            Pagal tą pačią jurisprudenciją siekiant nustatyti, ar sutartis yra nuomos, ar darbų pirkimo sutartis, lemiamas veiksnys buvo pastato projektavimui daromos faktinės įtakos mastas. Šiomis aplinkybėmis svarbu tai, ar prieš pradedant derybas dėl nuomos yra baigti projektai ir suteiktas statybos leidimas.
         
      
            51.
         
         
            Dėl pastato „Gate 2“ pažymėtina, kad jis planuotas kaip bendras biurų pastatas, neatsižvelgiant į konkrečias nuomininkų grupes ir konkrečius reikalavimus.
         
      
            52.
         
         
            
               Wiener Wohnen buvo ne vienintelė biurų pastato nuomininkė (
                  30
               ). Be to, dar neseniai tam tikros patalpos subnuomos pagrindu buvo išnuomotos Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.
         
      
            53.
         
         
            Dėl sutarties trukmės pažymėtina, kad apskritai sutarties nutraukti įprasta tvarka negalima iki 2040 m. spalio 1 d., o sutarties dėl pasirenkamai B sparne išnuomotų patalpų – iki 2041 m. balandžio 1 d. Taigi Wiener Wohnen negali sutarties nutraukti vienašališkai, be nuomotojo sutikimo, išskyrus atvejus, kai ji nutraukiama dėl išimtinių aplinkybių.
         
      
            54.
         
         
            Dėl darbų vykdymo kontrolės reikia nurodyti, kad SET Bauproktierung GmbH įpareigojimo tikslas buvo užtikrinti numatytų pastato perdavimo terminų laikymąsi ir laiku nustatyti galimą vėlavimą arba trūkumus. Taip Wiener Wohnen galėjo imtis tinkamų priemonių, pavyzdžiui, pratęsti tam tikrų sutarčių dėl patalpų nuomos dar užimtuose pastatuose galiojimą.
         
      
            55.
         
         
            Turėjo būti vykdoma tik patalpų, dėl kurių sudaryta nuomos sutartis, kontrolė; ji neapėmė kitų pastato vietų, pavyzdžiui, techninių centralizuoto šildymo įrenginių, liftų įrenginių, automatinės įrangos ar bendrų arba išorinių dalių.
         
      
            56.
         
         
            Austrijos Respublika savo poziciją gina remdamasi ir kitais argumentais (kai kurie iš jų pateikti jos triplike), t. y.:
            
                     –
                  
                  
                     
                        Immovement analizėje neminima, kad Wiener Wohnen nurodymai buvo daug platesnės apimties nei įprasti nuomininko pageidavimai. Nuomininkas, ketinantis įsipareigoti ilgą laiką naudotis dideliu biurų pastatu, prieš priimdamas sprendimą paprastai nori aiškiai žinoti, kokio masto galimus pakeitimus, kuriuos jis laiko būtinais, nuomotojas leidžia daryti,
                  
               
                     –
                  
                  
                     Aprašymą parengė nuomotojas, o Papildyme nėra jokio reikalavimo, kuris paprastai nebūtų numatytas dėl biurų pastato. Papildyme apibendrinami teisės aktuose nustatyti reikalavimai, atitinkantys technologijų būklę ir taikomi visiems biurų pastatams; šie reikalavimai galioja ne vien Vienos savivaldybėje (
                           31
                        ) ir bet kuriuo atveju jų turi būti laikomasi,
                  
               
                     –
                  
                  
                     dėl statybos leidimo pažymėtina, kad Wiener Wohnen, kaip nuomininkė, nedalyvavo prašymo išduoti statybos leidimus procedūroje ir neturi galimybės susipažinti su statybos leidimo byla ar pateikti su šia procedūra susijusius dokumentus,
                  
               
                     –
                  
                  
                     iš pat pradžių buvo žinoma, kad Wiener Wohnen nėra vienintelė pastato nuomininkė ir kad jame patalpas nuomojosi kiti subjektai, kurie šiomis patalpomis vis dar naudojasi, o tai rodo, kad biurų patalpos atitinka standartinių modelių patalpas, kurias tretieji asmenys gali įprastomis sąlygomis nuomotis tiesiogiai rinkoje ir ne tik Wiener Wohnen subnuomos pagrindu, kaip mano Komisija,
                  
               
                     –
                  
                  
                     sutarties trukmė (25 metai) atitinka nekilnojamojo turto rinkos realijas. Nuomotojai dideles patalpas už prieinamą kainą gali nuomoti tik šiomis sąlygomis,
                  
               
                     –
                  
                  
                     
                        Wiener Wohnen mano, kad galimybės nutraukti sutartį atsisakymas nebuvo didelė problema, nes neįmanoma iš naujo perkelti 1000 darbuotojų, atsižvelgiant į tokio perkėlimo sąnaudas ir į tai, kad nėra tinkamų alternatyvių patalpų,
                  
               
                     –
                  
                  
                     pernelyg paprasta daryti prielaidą (ją daro Komisija), kad užtenka 20 metų sutarties trukmės siekiant padengti statybos išlaidas, nes neatsižvelgiama į tai, kad nuomotojas taip pat atsakingas už visus priežiūros bei remonto darbus ir turi padengti finansavimo sąnaudas, administracines išlaidas ir kt.,
                  
               
                     –
                  
                  
                     Komisija, regis, nežino, kad paprastai užsakovui vykdant darbų kontrolę nuomininkas ją taip pat atlieka, kai persikėlimo planas yra sudėtingas.
                  
               
      
      
         3.
       
         Mano vertinimas
      
   
   
            57.
         
         
            Šioje byloje taikant Teisingumo Teismo jurisprudenciją (visų pirma suformuotą Sprendime Impresa Pizzarotti) ir išanalizavus pateiktus argumentus ir įrodymus turi būti nustatyta, ar dar nepastatyto pastato nuoma kartu buvo viešasis darbų pirkimas ir šis pirkimas iš tikrųjų buvo pagrindinis sutarties dalykas.
         
      
            58.
         
         
            Kad būtų galima pateikti tokį vertinimą reikės patikrinti, ar Wiener Wohnen turėjo „lemiamą įtaką“ galutinai patvirtintam darbų projektui ir vėlesnei pastato statybai, taip pat tai, ar šis pastatas buvo pastatytas „laikantis perkančiosios organizacijos nurodytų reikalavimų“ (
                  32
               ).
         
      
      
         a)
       
         Lemiama „Wiener Wohnen“ įtaka galutiniam projektui ir vėlesniam pastato statybos darbų vykdymui
      
   
   
            59.
         
         
            Sudarant sutartį (2012 m. gegužės 25 d.) įmonė, kuriai priklausė sklypas, nebuvo pradėjusi jokių statybos darbų. Be to, ji neturėjo leidimo pastatui statyti (
                  33
               ).
         
      
            60.
         
         
            Siekdama paneigti, kad pastato projektas parengtas dėl to, jog pasirašyta sutartis, Austrijos Respublika nurodo, kad Wiener Wohnen neturėjo įtakos šiam projektui ir kad pasirašant sutartį jau buvo suplanuota statyti pastatą.
         
      
            61.
         
         
            Jeigu taip buvo, būtų logiška, kad Austrijos Respublika pateiktų originalų architektūrinį projektą (ir prireikus statybos leidimą), kuriame būtų nurodytos projekto specifikacijos ir jo patvirtinimo data. Remiantis šiuo atsakovei lengvai prieinamu įrodymu būtų galima pagrįsti, kad 2012 m. gegužės 25 d. visas projektas jau buvo, ir patvirtinti, jog pastatas šį projektą atitinka.
         
      
            62.
         
         
            Kadangi tokio įrodymo nėra, atsižvelgdamas į toliau pateiktą objektyvią nagrinėjamos bylos informaciją esu linkęs manyti, kad šis projektas buvo nebaigtas ir kad Wiener Wohnen norai turėjo lemiamą įtaką galutinei projekto struktūrai ir pastato statybai.
         
      
            63.
         
         
            Net jeigu būtų pripažinta, kad 2012 m. gegužės mėn. sklypo savininkė turėjo pradinį architektūrinį projektą, neabejotinai buvo padaryta labai svarbių šio projekto pakeitimų, kurių Wiener Wohnen reikalavo tam, kad būtų pasirašyta sutartis, arba kuriuos Wiener Wohnen nurodė padaryti vėliau ir kurie atlikti statant pastatą.
         
      
            64.
         
         
            Išnagrinėjus kartu vertinamus dokumentus „Aprašymas“ ir „Papildymas“ (
                  34
               ) (sutarties 1.3 priedas) matyti, kad Wiener Wohnen ne tik nustatė lemiamą reikšmę turėjusias sąlygas dėl pastato projekto, bet ir turėjo galią nuspręsti (ir iš tikrųjų nusprendė), kokia bus galutinė pastato struktūra.
         
      
            65.
         
         
            Taigi sutarties 1.9 sąlygoje buvo nustatyta pasirinkimo galimybė, kad Wiener Wohnen sutiktų statyti B sparno 6–8 aukštus. Ši galimybė įgyvendinta 2012 m. spalio 25 d. (
                  35
               )
         
      
            66.
         
         
            Pasirinkimo galimybė taip pat numatyta dėl abu pastato sparnus jungiančio tilto. Wiener Wohnen galėjo pasirinkti A ir B sparnus sujungti tiltu, kad pastato struktūra būtų uždara.
         
      
            67.
         
         
            Šie du elementai neabejotinai yra svarbus architektūrinis papildymas, turintis įtakos pastato struktūrai; pagal sutarties sąlygas (
                  36
               ) jie nebūtų pastatyti, jei Wiener Wohnen nebūtų taip nurodžiusi. Taigi šio viešojo subjekto norai turėjo lemiamą reikšmę tam, kad būtų pastatytas jo pageidaujamos formos ir savybių pastatas.
         
      
            68.
         
         
            Be to, Aprašyme pateiktus projekto grafinius dokumentus (maketų ir planų nuotraukas) palyginus su iš tiesų pastatytu pastatu, iš pirmo žvilgsnio pastebimas didelis skirtumas. Tame dokumente pastato A ir B sparnai buvo tokio pat aukščio ir nesujungti tiltu: Wiener Wohnen savo nuožiūra galėjo pakeisti šias struktūrines pastato specifikacijas.
         
      
            69.
         
         
            Taigi Wiener Wohnen galėjo turėti (ir iš tikrųjų turėjo) lemiamą įtaką pradinio darbų projekto pakeitimui; ji nurodė atlikti architektūrinius pakeitimus, ir šie pakeitimai buvo įgyvendinti.
         
      
            70.
         
         
            Tokia pati išvada darytina perskaičius rinkos tyrimą, kurį įpareigojo atlikti Wiener Wohnen (
                  37
               ) ir kuriuo remiantis buvo pasirinktas sklypas pastatui „Gate 2“ statyti.
         
      
            71.
         
         
            Iš tiesų šis dokumentas (kartoju, jį pateikė Austrijos Respublika) nėra oficialus, tačiau iš jo matyti, kaip įmonė, į kurią Wiener Wohnen kreipėsi, kad ši padėtų pasirinkti vietą, suprato įgaliojimą suteikusio subjekto poziciją, atsižvelgdama (ir tai yra logiška) į šio subjekto jai pateiktus nurodymus ar informaciją.
         
      
            72.
         
         
            Šio dokumento skyriuje „Management Summary“ teigiama, kad:
            
                     –
                  
                  
                     „nuomininkė [Wiener Wohnen] net gali daryti įtaką projekto, pritaikyto pagal reikalaujamas specifikacijas, planavimui“,
                  
               
                     –
                  
                  
                     „pagal šį kriterijų [A10] vertinama galimybė daryti įtaką esminiams planavimo klausimams. Tokia įtaka laikomas ne tik atsižvelgimas į nuomininkės norus dėl interjero, bet ir aplinkybė, kad laikomasi tam tikrų esminių pasiūlymų dėl planavimo, kaip antai dėl prieigos kelių, išorės ir vidaus infrastruktūros, pastato struktūros (patalpų dizaino, fasado ilgio ir kt.), pirmojo aukšto patalpų struktūros, tiekimo ir šalinimo sistemos, taip pat techninės pastato koncepcijos“ (5.2.10 punktas),
                  
               
                     –
                  
                  
                     „šiame projekte dar nepriimtas galutinis architektūrinis sprendimas dėl fasado <…> Visame pastate tik numatyti du blokai (A ir B blokai), kuriuos galima sujungti šiuo tikslu pastatytu tiltu“,
                  
               
                     –
                  
                  
                     „nuomininko reikalavimai dėl esminių aspektų, susijusių su prieigos keliais, infrastruktūra, pastato struktūra ir koncepcija, gali būti įtraukti į projektą ir į juos gali būti veiksmingai atsižvelgiama pagal situaciją, susidariusią planuojant projektą“.“
                  
               
      
            73.
         
         
            Ši informacija patvirtina, kad Wiener Wohnen sutartinė padėtis yra ne paprasto nuomininko, o tikro užsakovo, nurodančio vykdyti jo sprendimus dėl pastato projekto ir jo įgyvendinimo.
         
      
            74.
         
         
            
               Wiener Wohnen savo parengtame Papildyme pateikia darbų specifikacijas, kurios yra tokios išsamios ir tam tikrais atvejais tokios svarbios, kad viršija įprasto nuomotojo ir nuomininko susitarimo nuostatas. Priešingai, nei teigia Austrijos Respublika, šiose specifikacijose pateikiamos ne tik pagal miestų planavimo teisės normas griežtai privalomos specifikacijos.
         
      
            75.
         
         
            Žinoma, kaip tvirtina Austrijos Respublika, vykdant didelės apimties nekilnojamojo turto, kuris dar turi būti pastatytas, vystymo projektą (būsimas) nuomininkas gali derėtis su savininku dėl pastato pritaikymo pagal jo pageidavimus. Vis dėlto šioje byloje reikalaujamos sąlygos yra tokio masto, o Wiener Wohnen vaidmuo – toks svarbus, kad viršija tai, kas įprasta palaikant nuomotojo ir nuomininko santykius.
         
      
            76.
         
         
            Aplinkybė, kad Wiener Wohnen paskyrė savo techninius darbuotojus projekto vykdymui kontroliuoti (kartu su savininku), sustiprina įsitikinimą, kad ji veikė kaip užsakovė. Tokia kontrolė taip pat nėra įprasta pastato, kuris dar turi būti pastatytas, nuomininko užduotis – neįprasta tai, kad nuomininkas kontroliuoja ne savo darbus.
         
      
            77.
         
         
            Austrijos Respublika šiuo klausimu pateikia paaiškinimą, kuris manęs neįtikina. Ji teigia, kad šios kontrolės tikslas buvo užtikrinti pastato perdavimo terminų laikymąsi, ir priduria, jog dėl to buvo pasamdyta išorės įmonė (SET BauprojektierungGmbH), kad laiku būtų nustatytas galimas vėlavimas ir Wiener Wohnen galėtų imtis veiksmų.
         
      
            78.
         
         
            Austrijos Respublika savo atsiliepime į ieškinį pažymi, kad SET BauprojektierungGmbH iš tiesų buvo įpareigota užtikrinti terminų laikymąsi, tačiau taip pat, vykdant apklausas, kontroliuoti, kad įranga būtų naudojamasi kokybiškai. Kontrolė apėmė pastato Aprašyme numatytos kokybės užtikrinimą ir jame nurodytų sumų stebėjimą, taip pat reguliarų ataskaitų teikimą Wiener Wohnen (
                  38
               ).
         
      
            79.
         
         
            Šios užduotys yra platesnio masto nei paprastas vertinimas, kaip laikomasi darbų grafiko. Be to, pačiuose Austrijos Respublikos argumentuose, akcentuojant pastato perdavimo terminų laikymosi svarbą, nurodoma 30000 EUR dydžio bauda už vėlavimą (už dieną): taigi tuo atveju, jeigu savininkas neperduotų pastato laiku, mokėtina gana didelė kompensacija siekiant kompensuoti pereinamojo laikotarpio sprendimus.
         
      
      
         b)
       
         Pastato statyba laikantis „perkančiosios organizacijos nurodytų reikalavimų“
      
   
   
            80.
         
         
            Komisija nurodė, kad, nepasirašius sutarties, pastatas nebūtų pastatytas. Austrijos Respublika savo ruožtu pripažįsta, kad sutarties sudarymas turėjo lemiamą reikšmę pastato statybai: „jau suplanuoto ir parengto statyti biurų pastato nuoma galiausiai [buvo] veiksnys, nulėmęs jo statybą“ (
                  39
               ).
         
      
            81.
         
         
            Šis pripažinimas rodo, kad vykdant darbus pirmenybė iš tiesų buvo teikiama perkančiosios organizacijos reikalavimams dėl pastato. Galbūt vien to neužtenka siekiant patvirtinti, kad Austrijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų, kaip yra kaltinama, tačiau papildomai reikia atsižvelgti į aplinkybę, kad, kaip nurodžiau, struktūriniai ir kitokio pobūdžio pastato elementai buvo pritaikyti būtent pagal tuos reikalavimus.
         
      
            82.
         
         
            Dubliko C5 priede Komisija pateikia dokumentą, išduotą įmonės (grupės IC), kuriai naujas pastato pirkėjas (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) pavedė parengti ataskaitą. Šiame dokumente nurodoma, kad „biurų pastatas „Gate 2“, esantis adresu Guglgasse 2–4, 1030 Viena, suprojektuotas ir pastatytas visapusiškai laikantis vienintelės nuomininkės „Wiener Wohnen“ reikalavimų“ (
                  40
               ).
         
      
            83.
         
         
            Austrijos Respublika triplike tik nurodo, kad šis dokumentas neturi teisinės vertės, ir pažymi, kad įmonė (grupė IC) sutartiniais ryšiais nebuvo susijusi su Wiener Wohnen. Tokio atsakymo neužtenka, nes dokumente nurodyta, kad grupės IC veiksmai buvo vykdomi 2013 m. sausio 15 d.–2015 m. kovo 31 d., taigi sutapo su Wiener Wohnen atliekama darbų kontrole.
         
      
            84.
         
         
            Jeigu grupė IC vykdė tas pačias užduotis, ji buvo išsamiai susipažinusi su projektu, kurio vykdymą turėjo prižiūrėti, ir šiuo klausimu galėjo pateikti pagrįstą nuomonę.
         
      
            85.
         
         
            Atsižvelgiant į tai reikia pridurti, kad viešasis subjektas, kaip antai Wiener Wohnen, gali ir net privalo turėti jo reikalavimus atitinkančių pastatų (tam, kad patenkintų bendrąjį interesą, kuris yra jo egzistavimo pagrindas). Tai visiškai nėra neįprasta praktika ir logiška, kad, pavyzdžiui, atsižvelgdamas į šiuos reikalavimus, nurodytus specifikacijų sąlygose, jis pasirenka kurį nors iš siūlomų pastatų.
         
      
            86.
         
         
            Šį subjektą galima kaltinti (galiausiai Komisija tokį kaltinimą ir pateikia) tuo, kad atlikdamas šį pasirinkimą jis nevykdo viešosios konkurso procedūros, per kurią, taikydamas visas garantijas ir atsižvelgdamas į pateiktus pasiūlymus, jis gali palyginti pasiūlymus vienus su kitais, kad pasirinktų labiausiai atitinkantį viešuosius interesus. Būtent toks yra Direktyvos 2004/18 tikslas.
         
      
      
         c)
       
         Kitos faktinės aplinkybės
      
   
   
      1) Sutarties trukmė
   
   
            87.
         
         
            Komisija mano, kad ilga sutarties trukmė (sutartis įprasta tvarka negali būti nutraukta iki 2040 m.) (
                  41
               ) yra papildomas įrodymas, jog buvo palaikomi platesni, ne tik nuomą apimantys santykiai. Atitinkamu laikotarpiu sukauptų pajamų suma gali būti laikoma atidėtu atlygiu už pačius pastato statybos darbus.
         
      
            88.
         
         
            Vis dėlto siekiant pagrįsti šį argumentą reikėtų atlikti išsamesnį ekonominį tyrimą, per kurį būtų atsižvelgiama į statybos darbų amortizacijos laikotarpį, taip pat savininko sąnaudas, skirtas pastato priežiūrai minimaliu sutarties laikotarpiu. Nesant šių duomenų, argumentui negalima pritarti.
         
      
      2) Pastato naudojimas
   
   
            89.
         
         
            Aplinkybė, kad pastatas „Gate 2“ skirtas Wiener Wohnen reikalavimams patenkinti, paaiškina tai, jog šis viešasis subjektas iš tiesų užėmė beveik visą pastatą, taip pat jo veiksmus projektuojant ir statant pastatą.
         
      
            90.
         
         
            Kaip įrodymą, kad šis subjektas ne vienintelis naudojosi pastatu, Austrijos Respublika nurodo aplinkybę, jog kai kuriuos biurus taip pat nuomojosi kiti nuomininkai.
         
      
            91.
         
         
            Vis dėlto šis argumentas neturi įrodomosios galios, nes nustatyta, kad Wiener Wohnen pagal sutarties sąlygoje aiškiai jai suteiktą įgaliojimą galėjo perduoti teisę naudotis savo biurais Vienos savivaldybės tarnyboms arba juridiniams asmenims, kurių kontrolinis akcijų paketas priklausė šiai savivaldybei (
                  42
               ). Vienintelis įrodymas yra tas, kad visas pastatas buvo skirtas Vienos savivaldybės viešiesiems poreikiams, apėmusiems šios savivaldybės įstaigų ar pagalbinių institucijų poreikius.
         
      
            92.
         
         
            To, kad pastatas skirtas tik savivaldybei, nepaneigia aplinkybė, kad jame buvo mažas (158,45 m2) biuras, kaip informacinis centras išnuomotas savivaldybės darbuotojų profesinei sąjungai, ar kitų patalpų (2590,15 m2), subnuomos pagrindu nuomojamų Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH (
                  43
               ). Šiems su pagrindine nuomininke susijusiems subjektams subnuomos pagrindu nuomojamos patalpos sudaro tik 9,1 % viso pastato.
         
      
      3) Statybos leidimas
   
   
            93.
         
         
            Abi šalys ginčijosi dėl to, ką Austrijos Respublika savo atsiliepime į ieškinį pavadino „pagrindiniu (statybos) leidimu“ (
                  44
               ).
         
      
            94.
         
         
            Atsakydama į pakartotą Komisijos teiginį, kad sudarant sutartį statybos leidimas nebuvo išduotas (
                  45
               ), Austrijos Respublika nepateikė jokio tvirto argumento ir pasirinko veikiau netikslius teiginius, kuriais šis faktinis klausimas nepaaiškintas.
         
      
            95.
         
         
            Dublike Komisija klausė, kodėl Austrijos Respublika kaip priedo nepateikė statybos leidimų, o Austrija triplike atsakė, kad Wiener Wohnen, kaip nuomininkė, nedalyvavo šių leidimų išdavimo procedūroje ir neturi galimybės susipažinti su byla ar pateikti su šia procedūra susijusių dokumentų.
         
      
            96.
         
         
            Austrijos Respublikos atsakymas ir vėl nelabai įtikino. Nors jau sunku pripažinti tai, kad Vienos savivaldybės (nuo kurios galiausiai yra priklausoma Wiener Wohnen) institucijos, atsakingos už miesto plėtrą, nesuteikia galimybės Wiener Wohnen susipažinti su miesto plėtros byla, net ir a posteriori, dar mažiau įtikina tai, kad tokių dokumentų Austrijos Respublika negalėjo gauti (ir pateikti) Teisingumo Teisme nagrinėjant jai pareikštą ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo.
         
      
            97.
         
         
            Taigi Teisingumo Teismas savo iniciatyva pateikė Austrijos Respublikai klausimą, kad ji patikslintų šiuos aspektus. Kaip nurodžiau (
                  46
               ), iš jos atsakymo matyti, kad pasirašant sutartį statybos leidimo net neprašyta.
         
      
      4) Austrijos vyriausybės „veiksmai“
   
   
            98.
         
         
            Reaguodama į Komisijos oficialų pranešimą Austrijos Respublika pripažino, kad neįvykdė nurodytų įsipareigojimų. Tokia reakcija buvo tinkama, atsižvelgiant į tame pranešime pateiktą informaciją.
         
      
            99.
         
         
            Tai, kad įsipareigojimai neįvykdyti, Austrijos Respublika pripažino ir vėlesniuose savo raštuose (
                  47
               ). Žinoma, Austrija vėliau gali atsisakyti ankstesnės pozicijos dėl to, kad laiko ją klaidinga. Vis dėlto tam, kad toks pozicijos pakeitimas būtų įtikimas, reikia tvirtesnio pagrindimo, nei pateiktas atsiliepime į ieškinį ir triplike.
         
      
            100.
         
         
            Argumentas, kad įsipareigojimų neįvykdymas iš pradžių buvo pripažintas siekiant sudaryti sąlygas dialogui su Komisija, nėra pakankamai įtikimas. Per ikiteisminius etapus, prieš pareiškiant ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo, galima pasiekti bendru sutarimu pagrįstą sprendimą ir tam nereikia iš pradžių pripažinti klaidų.
         
      
            101.
         
         
            Pagal lojalaus valstybių narių bendradarbiavimo su Komisija principą valstybės narės padeda Komisijai įgyvendinti jos uždavinį. Tokie veiksmai, kai nedviprasmiškai kelis kartus pripažįstamas nurodytas pažeidimas, o vėliau pozicija pakeičiama pakankamai nepaaiškinus šio pakeitimo, neatitinka minėto principo.
         
      
      D. Apibendrinimas
   
   
            102.
         
         
            Išnagrinėjęs visus šalių argumentus ir pateiktus įrodymus esu įsitikinęs, kad 2012 m. gegužės 25 d.Vectigal Immobilien GmbH & Co KG ir Wiener Wohnen pasirašytos sutarties pagrindinis dalykas buvo pastato „Gate 2“ statyba, o viešasis subjektas, siekdamas pritaikyti šį pastatą taip, kad jis atitiktų jo reikalavimus, turėjo lemiamą įtaką jo projektavimui ir statybai.
         
      
            103.
         
         
            Šiomis aplinkybėmis, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo jurisprudenciją, kurioje išaiškintas Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punktas, pagal šios direktyvos 2 ir 28 straipsnius, taip pat 35 straipsnio 2 dalį Wiener Wohnen veiksmams turėjo būti taikoma teisės aktuose numatyta viešojo darbų pirkimo sutarties sudarymo procedūra.
         
      
      V. Išvada
   
   
            104.
         
         
            Dėl išdėstytų priežasčių siūlau Teisingumo Teismui patenkinti Komisijos ieškinį ir:
            
                     –
                  
                  
                     pripažinti, kad Austrijos Respublika neįvykdė įsipareigojimų pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 2 ir 28 straipsnius ir 35 straipsnio 2 dalį, nes Stadt Wien-Wiener Wohnen2012 m. gegužės 25 d. sutartį dėl biurų pastato, esančio adresu Guglgasse, 2-4, Viena, sudarė tiesiogiai, nepaskelbusi apie ją skelbimo ir nesurengusi viešojo konkurso procedūros,
                  
               
                     –
                  
                  
                     priteisti iš Austrijos Respublikos bylinėjimosi išlaidas.
                  
               
      (
         1
      )	Originalo kalba: ispanų.
   (
         2
      )	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132; klaidų ištaisymas OL L 339, 2014, p. 14).
   (
         3
      )	Mietvertrag (nuomos sutartis; toliau – sutartis arba nagrinėjama sutartis) pasirašė Vectigal Immobilien GmbH & Co KG, kaip sklypo savininkė ir nuomotoja, ir Statd Wien (Vienos miestas), atstovaujamas Wiener Wohnen, kaip nuomininkės. Pastato nuosavybės teisė vėliau (2014 m. rugsėjo 29 d.) buvo perduota WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, perėmusiai ankstesnio savininko teises.
   (
         4
      )	Federalinis viešojo pirkimo įstatymas (toliau – BVergG 2006).
   (
         5
      )	Ieškinio A6 priedas. Tai, kad padarytas pažeidimas, akivaizdžiai pripažįstama šio rašto 2, 3 ir 6 punktuose. 3 punkte nurodyta, kad ir Austrijos Respublika, ir perkančioji organizacija apgailestauja, jog nesilaikyta direktyvos.
   (
         6
      )	Ieškinio A7 priedas.
   (
         7
      )	2017 m. gegužės 5 d., rugsėjo 13 d. ir spalio 25 d. raštai (ieškinio A8, A9 ir A10 priedai).
   (
         8
      )	2009 m. spalio 29 d. Sprendimo Komisija / Vokietija (C‑536/07, EU:C:2009:664) 54 punkte nurodyta, kad „teisinis klasifikavimas [sutarties kvalifikavimas] patenka į Bendrijos teisės taikymo sritį ir kad nacionalinėje teisėje nustatytas klasifikavimas [kvalifikavimas] šiuo atžvilgiu nesvarbus. Taip pat neturi lemiamos reikšmės tai, kaip sutarties šalys klasifikuoja [kvalifikuoja] sutartį“. Tuo pačiu klausimu 2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067; toliau – Sprendimas Impressa Pizzarotti) 40 punkte nustatyta: „klausimas, ar sandoris yra viešasis darbų pirkimas, kaip tai suprantama pagal Sąjungos teisės aktus, patenka į Sąjungos teisės taikymo sritį. <…> Aplinkybė, kad Pizzarotti ir Italijos vyriausybė numatomą sudaryti sutartį kvalifikuoja kaip „nuomos sutartį“, šiuo atžvilgiu neturi lemiamos reikšmės“.
   (
         9
      )	2009 m. spalio 29 d. Sprendimo Komisija / Vokietija (C‑536/07, EU:C:2009:664) 55 punktas.
   (
         10
      )	Sprendimo Impresa Pizzarotti 41 punktas.
   (
         11
      )	2010 m. kovo 25 d. Sprendimo Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168) 48–51 punktai.
   (
         12
      )	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).
   (
         13
      )	„Sąjungos taisyklėmis viešųjų pirkimų srityje siekiama apimti ne visas viešųjų lėšų išleidimo formas, o tik tas, kuriomis sudarant viešąją [viešojo pirkimo] sutartį už atlygį įsigyjami darbai, prekės ar paslaugos. Reikėtų paaiškinti, kad ši direktyva tokių darbų, prekių ar paslaugų įsigijimui turėtų būti taikoma neatsižvelgiant į tai, ar įsigyjama taikant pirkimo, lizingo [išperkamosios nuomos] ar kitas sutartines formas. <…> Įsigijimo sąvoką reikėtų suprasti plačiai, kaip naudos iš atitinkamų darbų, prekių ar paslaugų gavimą, ir tuo tikslu nuosavybės teisė nebūtinai turi būti perduota perkančiosioms organizacijoms“ (originale kursyvu neišskirta).
   (
         14
      )	Sprendimo Impresa Pizzarotti rezoliucinė dalis.
   (
         15
      )	Ten pat, 42–44 punktai ir 44 punkte nurodytas 2010 m. kovo 25 d. Sprendimo Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168) 67 punktas.
   (
         16
      )	Ten pat, 42 ir 43 punktai; juose nurodomi 2009 m. spalio 29 d. Sprendimo Komisija / Vokietija (C‑536/07, EU:C:2009:664) 55 ir 56 punktai.
   (
         17
      )	Taip teigė generalinis advokatas N. Wahl savo išvados byloje Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:335) 53 ir 60 punktuose. Vis dėlto Teisingumo Teismas šiam teiginiui nepritarė.
   (
         18
      )	Komisija savo dubliko 54 punkte įspėja dėl tokio plataus taikymo: „Tai, kad Wiener Wohnen abu elementus sujungė ir dėl jų sudarė tą pačią sutartį, rodo, kad kyla pavojus neribotai išplėsti Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punkto taikymą – taikyti jį pastatams, kurie dar turi būti pastatyti. Tokia praktika lemtų tai, kad išimtis, iš pradžių numatyta tik esamiems pastatams, būtų taikoma pernelyg dideliam skaičiui viešojo darbų pirkimo sutarčių, kurių vertė paprastai būna didžiausia, todėl šios sutartys mokesčių mokėtojams galėtų kainuoti daugiau“.
   (
         19
      )	2010 m. gruodžio 9 d. Sprendimo Komisija / Ispanija (C‑340/09, nepaskelbtas Rink., EU:C:2010:758) 36 punktas.
   (
         20
      )	2012 m. spalio 18 d. Sprendimo Komisija / Jungtinė Karalystė (C‑301/10, EU:C:2012:633) 71 punktas.
   (
         21
      )	Ten pat, 72 punktas.
   (
         22
      )	2012 m. gegužės 16 d. sudarytas priedas pavadintas „Pastato ir jo įrengimo aprašymas“ (toliau – Aprašymas), o 2012 m. gegužės 22 d. priedas – „Pastato ir jo įrengimo aprašymo papildymas“ (toliau – Papildymas). Be to, prie nuomos sutarties yra pridėti 2012 m. spalio 25 d. ir 2013 m. rugsėjo 16 bei 17 d. papildomi susitarimai prie sutarties.
   (
         23
      )	Komisija kaip pavyzdį visų pirma nurodo kelis reikalavimus dėl fasado, vidinių sienų, grindų tiesimo ir dangos, lubų, techninių pastato įrenginių, tiekimo sistemos vietų, spindulinio grindų šildymo, gesintuvų, tualetų sujungimo įrenginių, nuotekų šalinimo, medžiagų, kurios turi būti naudojamos elektroniniams įtaisams, bendrųjų nurodymų dėl elektros ir priešgaisrinės apsaugos sistemų.
   (
         24
      )	Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting, GmbH (toliau – Immovement).
   (
         25
      )	„Standartu“ būtų galima laikyti tai, kad kiekvienas pastatas turi, pavyzdžiui, fasadą, vidines sienas, grindis ir nuotekų kanalizaciją.
   (
         26
      )	https://www.austrian-standards.at/de/standardisierung/warum-standards/grundbegriffe/oenorm.
   (
         27
      )	Kaip pavyzdį galima paminėti tai, kad nuomininkas domisi geru kanalizacijos veikimu, bet ne pasirinkta įrenginių rūšimi ir tuo, ar užplombuotų įrenginių atveju šalinimo vamzdžiai yra iš polietileno (PE), ar iš akrilnitrilo-butadieno-stireno (ABS).
   (
         28
      )	Straipsnis paskelbtas 2016 m. rugsėjo 22 d. Austrijos spaudoje (dubliko C3 priedas); jame ne tik nurodoma, kad apeinami viešųjų pirkimų teisės aktai, bet ir pažymima, jog Wiener Wohnen aktyviai dalyvavo projektuojant ir statant pastatą.
   (
         29
      )	Kaip subjektas, įpareigotas statyti socialinius būstus, Wiener Wohnen iš esmės privalėjo investuoti ekonominių išteklių į savo valdomų pastatų, kuriuose yra būstai, priežiūrą ir tobulinimą.
   (
         30
      )	Austrijos Respublika pažymi, kad Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (Savivaldybės darbuotojų profesinė sąjunga, atsakinga už meno, žiniasklaidos, sporto ir laisvųjų profesijų sritį), kuri nepriklauso nei nuo Wiener Wohnen, nei nuo Vienos miesto, nuomojosi ir vis dar nuomojasi patalpas pirmajame B sparno aukšte ir turi ten savo informacinį centrą.
   (
         31
      )	Austrija nurodo „administracinių pastatų specifikacijas, parengtas MA34 skyriaus“ (Vienos statybos ir pastatų valdymo skyrius).
   (
         32
      )	Žr. šios išvados 21–31 punktus.
   (
         33
      )	Savo rašytinio atsakymo į Teisingumo Teismo klausimą 8 punkte Austrijos Respublika teigia, kad prašymas išduoti leidimą pateiktas 2012 m. liepos 17 d., o leidimas išduotas 2012 m. lapkričio 13 d.
   (
         34
      )	Iš Papildymo antraštinio lapo matyti, kad jį parengė Wiener Wohnen.
   (
         35
      )	Pirmasis papildomas susitarimas prie sutarties (ieškinio A.3 priedas).
   (
         36
      )	1.2 ir 1.9 sąlygos.
   (
         37
      )	Dokumentas, Austrijos Respublikos pateiktas kaip atsakymas į Komisijos pagrįstą nuomonę.
   (
         38
      )	Atsiliepimo į ieškinį 27 punktas.
   (
         39
      )	Ten pat, 46 punktas. Ji mano, kad ši aplinkybė nereiškė, jog pastatas suprojektuotas ar pastatytas laikantis perkančiosios organizacijos reikalavimų.
   (
         40
      )	Kursyvu originale neišskirta.
   (
         41
      )	Padarius įvairių pakeitimų, 2013 m. rugsėjo 17 d. antrojo papildomo susitarimo prie nuomos sutarties 2.4 sąlygoje galiausiai buvo nustatyta trumpiausia 25 metų trukmė (ieškinio A4 priedas).
   (
         42
      )	Sutarties 10.1.1. sąlyga.
   (
         43
      )	Tokie duomenys pateikiami Austrijos Respublikos rašytiniame atsakyme į Teisingumo Teismo klausimus.
   (
         44
      )	Dubliko 28 punkte Austrijos Respublika pritaria tam, kad sąvoka „pagrindiniai leidimai“, vartojama jos atsiliepime į ieškinį, neatitinka Vienos žemės teisės aktuose dėl statybų įtvirtintos atitinkamos sąvokos. Ji priduria, kad iš tiesų pagrindinis leidimas atitinka pradinį statybos leidimą.
   (
         45
      )	Komisija primena, kad Austrijos Respublika savo atsiliepime į ieškinį (41 punkte) pripažino, jog statybos leidimas, išduotas prieš sudarant sutartį, yra vienas iš kriterijų siekiant įvertinti, ar reikia taikyti Direktyvos 2004/18 16 straipsnio a punkte numatytą išimtį (žr. šios išvados 50 punktą).
   (
         46
      )	Žr. šios išvados 59 punktą ir 23 išnašą.
   (
         47
      )	Žr. šios išvados 9 ir 10 punktus.