CELEX: 62020CC0530
Language: pl
Date: 2021-12-09
Title: Opinia rzecznika generalnego M. Szpunara przedstawiona w dniu 9 grudnia 2021 r.###

Wydanie tymczasowe
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MACIEJA SZPUNARA
przedstawiona w dniu 9 grudnia 2021 r.(1)

Sprawa C‑530/20

SIA „EUROAPTIEKA”

przy udziale

Ministru kabinets

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Latvijas Republikas Satversmes tiesa (trybunał konstytucyjny, Łotwa)]
Odesłanie prejudycjalne – Produkty lecznicze stosowane u ludzi – Reklama produktów leczniczych – Reklama zachęcająca do zakupu produktów leczniczych poprzez odwołanie się do ich ceny – Specjalna wyprzedaż lub sprzedaż w pakiecie z innymi produktami leczniczymi, w tym po obniżonej cenie, lub z innymi wyrobami

I.      Wprowadzenie

1.        W niniejszej sprawie sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni przepisów dyrektywy 2001/83/WE(2) w celu wyjaśnienia, czy – mając na względzie charakter i zakres harmonizacji dokonanej przez tę dyrektywę – państwo członkowskie może zakazać rozpowszechniania informacji zachęcających do nabycia produktu leczniczego nie tylko wtedy, kiedy informacje te dotyczą konkretnego produktu leczniczego, ale również wtedy, gdy dotyczą ogólnie produktów leczniczych wydawanych bez recepty.
II.    Ramy prawne

A.      Prawo Unii

2.        Artykuły 86–100 dyrektywy 2001/83 dotyczące reklamy produktów leczniczych są zawarte w tytułach VIII i VIIIa tej dyrektywy, zatytułowanych odpowiednio „Reklama” i „Informacja i reklama”. 

3.        Artykuł 86 ust. 1 tej dyrektywy stanowi:
„Do celów niniejszego tytułu »reklama produktów leczniczych« obejmuje dowolną formę obwoźnej informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania ukierunkowanego na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych; w szczególności obejmuje: 
–        reklamę produktów leczniczych adresowaną do ogółu społeczeństwa,
[…]”.

4.        Artykuł 87 ust. 3 tej dyrektywy stanowi w szczególności, że „reklama produktu leczniczego […] zachęca do racjonalnego stosowania produktu leczniczego poprzez przedstawianie go w sposób obiektywny i bez wyolbrzymiania jego właściwości”. 

5.        Artykuł 90 tej samej dyrektywy zawiera wykaz elementów, których nie może zawierać reklama adresowana do ogółu społeczeństwa.
B.      Prawo łotewskie

6.        Ustęp 18.12 Ministru kabineta noteikumi Nr. 378 „Zāļu reklamēšanas kārtība un kārtība, kādā zāļu ražotājs ir tiesīgs nodot ārstiem bezmaksas zāļu paraugus” (dekretu nr 378 rady ministrów w sprawie zasad dotyczących reklamy produktów leczniczych oraz oferowania lekarzom bezpłatnych próbek produktów leczniczych przez producenta produktów leczniczych z dnia 17 maja 2011 r.) (Latvijas Vēstnesis, 2011, nr 78), (zwany dalej „zaskarżonym przepisem”) stanowi: 
„Zabrania się umieszczania w reklamie produktu leczniczego adresowanej do ogółu społeczeństwa informacji zachęcających do zakupu produktu leczniczego, uzasadniających potrzebę zakupu produktu leczniczego jego ceną, ogłaszających specjalną wyprzedaż lub wskazujących, że produkt leczniczy jest sprzedawany w pakiecie z innymi produktami leczniczymi (w tym po obniżonej cenie) lub innymi wyrobami”.
III. Okoliczności faktyczne w postępowaniu głównym, postępowanie przed Trybunałem i pytania prejudycjalne 

7.        SIA „EUROAPTIEKA” jest spółką z siedzibą na Łotwie, która prowadzi działalność farmaceutyczną i należy do grupy spółek będącej właścicielem sieci aptek i przedsiębiorstw handlu detalicznego produktami leczniczymi w tym państwie członkowskim. Zgodnie z prawem łotewskim apteki są również uprawnione do dystrybucji innych niż produkty lecznicze rodzajów produktów.

8.        W marcu 2016 r. EUROAPTIEKA ogłosiła na stronie internetowej i w swoim miesięczniku promocję, oferując obniżkę ceny zakupu dowolnego produktu leczniczego o 15% przy zakupie co najmniej trzech produktów. 

9.        Decyzją z dnia 1 kwietnia 2016 r. Veselības inspekcijas Zāļu kontroles nodaļa (wydział kontroli produktów leczniczych inspekcji zdrowia, Łotwa) zakazał spółce EUROAPTIEKA, na podstawie zaskarżonego przepisu, rozpowszechniania reklamy związanej z tą promocją (zwaną dalej „decyzją z dnia 1 kwietnia 2016 r.”). 

10.      EUROAPTIEKA wniosła do sądu odsyłającego skargę konstytucyjną w sprawie zgodności zaskarżonego przepisu z art. 100 i 105 konstytucji łotewskiej, dotyczącymi odpowiednio wolności wypowiedzi i prawa własności, a także z art. 288  akapit trzeci TFUE, w następstwie czego w 2020 r. zostało wszczęte postępowanie. 

11.      Na poparcie skargi EUROAPTIEKA podniosła, że, po pierwsze, zaskarżony przepis ma zastosowanie nie tylko do reklamy konkretnego produktu leczniczego, lecz do reklamy produktów leczniczych w ogóle. W ocenie skarżącej zaskarżony przepis ogranicza jej prawo do kierowania reklamy do ogółu społeczeństwa w celu promowania oraz utrwalania świadomości jej marki oraz zakazuje jej informowania konsumentów o umownych warunkach sprzedaży oferowanych im towarów. W związku z tym zaskarżony przepis ograniczył liczbę stałych klientów jej aptek i naruszył w ten sposób jej prawo własności, bowiem klientów należy uznać za mienie w rozumieniu art. 1 protokołu nr 1 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r.

12.      Po drugie, w odniesieniu do części skargi, która leży u podstaw pytań prejudycjalnych, EUROAPTIEKA stwierdziła, że ustawodawca nie upoważnił rady ministrów do ustanawiania przepisów o treści takiej jak zaskarżony przepis, w celu wdrożenia dyrektywy 2001/83. Dyrektywa ta znajduje bowiem zastosowanie nie do jakiejkolwiek reklamy dotyczącej sektora farmaceutycznego lub do produktów leczniczych w ogóle, ale wyłącznie do reklamy konkretnych produktów leczniczych. Ponadto omawiana dyrektywa przewiduje pełną harmonizację w zakresie reklamy produktów leczniczych, a państwa członkowskie nie są upoważnione do nakładania w swoich przepisach krajowych dodatkowych wymogów. Zaskarżonym przepisem rada ministrów rozszerzyła wykaz zakazanych sposobów reklamy, zawarty w art. 90 tej dyrektywy, naruszając w ten sposób art. 288 akapit trzeci TFUE. 

13.      Rada ministrów twierdzi, że okoliczność, iż zaskarżony przepis nakłada bardziej restrykcyjne wymogi w zakresie reklamy produktów leczniczych, nie oznacza, że wykroczyła ona poza zakres kompetencji przyznanych jej w celu wdrożenia dyrektywy 2001/83. Pojęcie „reklamy produktów leczniczych” zawarte w tej dyrektywie należy bowiem interpretować szeroko. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust. 3 tej dyrektywy niedozwolona jest reklama promująca nieracjonalne stosowanie produktu leczniczego, a ten zakaz ma zastosowanie do wszystkich produktów leczniczych. 

14.      Powołując się na wyrok Gintec(3), sąd odsyłający wskazuje, że   Trybunał orzekł, iż dyrektywa 2001/83 dokonała pełnej harmonizacji w dziedzinie reklamy produktów leczniczych, wyliczając wyraźnie przypadki, w których państwa członkowskie mogą przyjąć przepisy stanowiące odstępstwo od zasad ustanowionych w rzeczonej dyrektywie. Sąd ten uważa, że zaskarżony przepis należy uznać za uregulowanie dotyczące „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu tej dyrektywy. Ponadto omawiana dyrektywa nie stoi na przeszkodzie obowiązywaniu zaskarżonego przepisu, gdyż zakaz w nim przewidziany jest spójny z celami realizowanymi przez dyrektywę 2001/83. 

15.      W tych okolicznościach sąd odsyłający żywi wątpliwości co do wykładni, jaką należy nadać art. 86 ust. 1, a także art. 87 i 90 dyrektywy 2001/83.

16.      Po pierwsze, sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z art. 89 ust. 1  lit. b) tiret pierwsze dyrektywy 2001/83 reklama produktu leczniczego powinna zawierać nazwę, a w stosownym razie również  nazwę zwyczajową produktu leczniczego. Mogłoby to oznaczać, że jedynie reklama produktów leczniczych możliwych do zidentyfikowania stanowi „reklamę produktu leczniczego” w rozumieniu tej dyrektywy. 

17.      Sąd odsyłający wskazuje, że zaskarżony przepis nie wymaga, by rozumiana zgodnie z tym przepisem reklama produktu leczniczego adresowana do ogółu społeczeństwa zawierała informacje o konkretnych produktach leczniczych, takie jak ich nazwa, lecz zakazuje umieszczania w ich reklamie pewnych informacji, w szczególności odnoszących się do ich ceny. W konsekwencji, w zakresie, w jakim przepis ten reguluje informacje nie tyle o samych produktach leczniczych i ich nazwach, co o ich cenie, działania objęte zaskarżonym przepisem można  by uznać  nie za reklamę w rozumieniu dyrektywy 2001/83, ale za rozpowszechnianie informacji, a zatem przepis ten nie wchodziłby w zakres stosowania rzeczonej dyrektywy.

18.      Po drugie, sąd odsyłający wskazuje, że zakaz zawarty w zaskarżonym przepisie nie pokrywa się z żadnym z zakazanych sposobów reklamy wymienionych w art. 90 dyrektywy 2001/83. Powstaje zatem pytanie, czy państwa członkowskie są uprawnione do rozszerzenia wykazu zakazanych sposobów reklamy zawartego w tym artykule. Sąd odsyłający zauważa, że w szczególności art. 87 ust. 3 w świetle motywu 45 omawianej dyrektywy  można by interpretować w ten sposób, iż przyznaje on państwom członkowskim uprawnienie do zakazania wszelkiego rodzaju reklamy produktów leczniczych, która  jest  oczywiście nadmierna lub niewłaściwie przygotowana i która jako taka mogłaby mieć wpływ na zdrowie publiczne.

19.      W tych okolicznościach Latvijas Republikas Satversmes tiesa (trybunał konstytucyjny, Łotwa) w drodze postanowienia z dnia 6 października 2020 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 20 października 2020 r., postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi: 
„1)      Czy działalność, o której mowa w zaskarżonym przepisie, należy uznać za reklamę produktów leczniczych w rozumieniu tytułu VIII dyrektywy 2001/83 zatytułowanego »Reklama«? 
2)      Czy art. 90 dyrektywy 2001/83 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisów państwa członkowskiego, które rozszerzają listę zakazanych sposobów reklamy i nakładają surowsze ograniczenia niż te wyraźnie wskazane w art. 90 tej dyrektywy? 
3)      Czy należy uznać, że zaskarżony w postępowaniu głównym przepis ogranicza reklamę produktów leczniczych w celu promowania racjonalnego stosowania tych produktów w rozumieniu art. 87 ust. 3 dyrektywy 2001/83?”.

20.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez spółkę EUROAPTIEKA, rządy łotewski, grecki i polski, a także Komisję Europejską. Nie została przeprowadzona rozprawa.  
IV.    Ocena

A.      Przedmiot sporu w postępowaniu głównym 

21.      Na podstawie niektórych fragmentów uwag stron można odnieść wrażenie, że postępowanie główne dotyczy zgodności z prawem, w świetle konstytucji Łotwy i prawa  Unii, decyzji z dnia 1 kwietnia 2016 r., na mocy której zakazano  spółce EUROAPTIEKA rozpowszechniania reklamy rozpatrywanej w postępowaniu głównym. 

22.      Jednakże zdaje się, że skarga EUROAPTIEK‑i do sądu odsyłającego nie dotyczy zgodności z prawem tej decyzji. 

23.      W istocie w ramach tej skargi, wniesionej kilka lat po wydaniu decyzji z dnia 1 kwietnia 2016 r. na podstawie zaskarżonego przepisu, EUROAPTIEKA kwestionuje zgodność zaskarżonego przepisu z konstytucją Łotwy i prawem Unii(4).

24.      W konsekwencji wykładni dyrektywy 2001/83 należy dokonywać nie w odniesieniu do działań EUROAPTIEK‑i, ale treści normatywnej zaskarżonego przepisu.

25.      Co się tyczy wyjaśnień, jakie należy przedstawić sądowi odsyłającemu w celu umożliwienia mu rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności zaskarżonego przepisu z prawem Unii, należy najpierw ustalić, w świetle powodów, które skłoniły ten sąd do zwrócenia się z pytaniami dotyczącymi wykładni dyrektywy 2001/83, oraz mając na uwadze zarzuty przedstawione przez EUROAPTIEK-ę w skardze przed sądem odsyłającym, czy działania, do których odnosi się sporny przepis, mieszczą się w pojęciu „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu art. 86 ust. 1 tej dyrektywy (pierwsze pytanie prejudycjalne). W przypadku odpowiedzi twierdzącej należy następnie udzielić sądowi odsyłającemu wyjaśnień pozwalających na weryfikację, czy – mając na uwadze zakres uznania, jakim dysponuje państwo członkowskie przy wdrażaniu wspomnianej dyrektywy – ustawodawca łotewski dokonał jej prawidłowej transpozycji do prawa krajowego (pytania prejudycjalne drugie i trzecie). 
B.      W przedmiocie pytania pierwszego 

26.      W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy wykładni art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83 należy dokonywać w ten sposób, że rozpowszechnianie informacji zachęcających do zakupu produktu leczniczego, uzasadniających potrzebę zakupu produktu leczniczego jego ceną, ogłaszających specjalną wyprzedaż lub wskazujących, że produkt leczniczy jest sprzedawany w pakiecie z innymi produktami leczniczymi (w tym po obniżonej cenie) lub innymi wyrobami,  wchodzi w zakres pojęcia „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu tego przepisu, także wtedy, gdy informacje te dotyczą nie konkretnego produktu leczniczego, ale ogólnie produktów leczniczych wydawanych bez recepty.

27.      W pierwszej kolejności, chociaż pytanie pierwsze odnosi się do tytułu VIII dyrektywy 2001/83, zatytułowanego „Reklama”, definicja pojęcia „reklamy produktów leczniczych” zawarta w art. 86 ust. 1 tej dyrektywy ma w istocie zastosowanie do wszystkich przepisów z tego tytułu („Do celów niniejszego tytułu […]”). Aby odpowiedzieć na to pytanie, należy zatem przede wszystkim dokonać wykładni tego przepisu.

28.      Właściwie tytuł VIIIa dyrektywy 2001/83 dotyczy również reklamy produktów leczniczych –  zawiera on przede wszystkim szczegółowe przepisy dotyczące reklamy skierowanej do ogółu społeczeństwa, określone w art. 88a–90(5). Jednakże reklama skierowana do ogółu społeczeństwa stanowi kategorię „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu art. 86 ust. 1 tej dyrektywy. 

29.      W drugiej kolejności należy zauważyć, że podczas gdy zaskarżony przepis odnosi się do trzech przypadków, o których mowa w pkt 26 niniejszej opinii, to jednak sąd odsyłający zastanawia się, czy wchodzą one w zakres przedmiotowy art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83, czy też są z niego wyłączone ze względów, które są dla tych trzech przypadków wspólne.

30.      Choć bowiem, moim zdaniem, te trzy przypadki można by było ewentualnie zbadać oddzielnie w kontekście pytań drugiego i trzeciego, to jednak w kontekście pytania pierwszego chodzi o wyjaśnienie, czy działania objęte zaskarżonym przepisem są wyłączone z zakresu  stosowania dyrektywy 2001/83, w sytuacji gdy dotyczą one ogólnie produktów leczniczych wydawanych bez recepty.

31.      Warto również zauważyć, mając na uwadze treść wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz informacje przedstawione przez rząd łotewski, że działania objęte zaskarżonym przepisem dotyczą produktów leczniczych dopuszczonych do obrotu na Łotwie i dostępnych w tym państwie członkowskim bez recepty. Reklama produktów leczniczych, które nie uzyskały pozwolenia na dopuszczenie do obrotu(6),  oraz wydawanych na receptę(7) jest zabroniona prawem Unii. 

32.      W związku z tym przeanalizuję pierwsze pytanie prejudycjalne przede wszystkim z punktu widzenia wykładni językowej, systemowej i celowościowej art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83, a następnie porównam wynik mojej analizy z wnioskami płynącymi z niedawnych wyroków Trybunału, w szczególności wyroków A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)(8) oraz DocMorris(9), do których strony odwołują się w swoich uwagach na piśmie i w odpowiedziach na pytania pisemne Trybunału.
1.      Wykładnia językowa

33.      Artykuł 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83 definiuje pojęcie „reklamy produktów leczniczych” jako „dowolną formę obwoźnej informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania ukierunkowanego na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych”. 

34.      Po pierwsze, warto zauważyć, że z jednej strony przepis ten odnosi się do produktów leczniczych w liczbie mnogiej, a z drugiej strony – do „dowolnej formy” reklamy.  

35.      Po drugie, mając na uwadze treść normatywną zaskarżonego przepisu, należy podkreślić, że pojęcie „reklamy produktów leczniczych” obejmuje w szczególności „reklamę produktów leczniczych adresowaną do ogółu społeczeństwa”. A priori, czynności, których dotyczy ten przepis,  zdają się idealnie wpisywać w zakres tej definicji. 

36.      Po trzecie, Trybunał już wcześniej orzekł w odniesieniu do brzmienia art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83, że cel przekazu stanowi podstawową cechę charakterystyczną reklamy i decydujące kryterium odróżniania reklamy od zwykłej informacji(10). 

37.      Sąd odsyłający przyznaje, że to sądy krajowe powinny ocenić, w świetle konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonywane w celu reklamowym(11). Niemniej Trybunał wskazał niewyczerpującą listę kryteriów i okoliczności istotnych dla oceny, czy dany przekaz należy zakwalifikować jako „reklamę”, takich jak tożsamość autora przekazu, jego przedmiot i treść oraz grupę adresatów i charakterystykę używanych środków przekazu(12).

38.      W ramach pytania pierwszego sąd odsyłający oczekuje jedynie wyjaśnień umożliwiających mu ustalenie, czy fakt, że rozpowszechnianie informacji nie dotyczy konkretnych produktów leczniczych, lecz produktów leczniczych w ogólności powoduje wyłączenie takiego rozpowszechniania z zakresu pojęcia „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83.

39.      Jak wynika z pkt 33 niniejszej opinii, należy uznać, że w zakres tego pojęcia wchodzi przekaz ukierunkowany na promowanie „przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych”. 

40.      W tym kontekście, jako że w definicji pojęcia „reklamy produktów leczniczych” użyto wyrazu „lub” do określenia celów reklamy („przepisywanie, dostarczanie, sprzedaż lub konsumpcja produktów leczniczych”), sam fakt, że rozpowszechnianie informacji ma na celu promowanie sprzedaży produktów leczniczych – a już niekoniecznie zachęcanie do ich konsumpcji, co czasami jest trudne do uchwycenia – wystarczy do ustalenia, że tego rodzaju rozpowszechnianie wchodzi w zakres tego pojęcia.

41.      Podobnie jak wszystkie strony z wyjątkiem EUROAPTIEK‑i, jestem zdania, że rozpowszechnianie informacji dotyczących produktów leczniczych wydawanych bez recepty może co do zasady wpływać na decyzję konsumenta o zakupie. Znaczenie ma nie zakupiony przez konsumenta produkt leczniczy, ale fakt, że rozpowszechnianie informacji zachęca konsumenta do zakupu wyrobu, który należy do szerokiej kategorii produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Ponadto uznanie, że rozpowszechnianie informacji dotyczących produktów leczniczych w ogólności nie stanowi reklamy, prowadziłoby do wyłączenia z zakresu stosowania tytułów VIII i VIIIa dyrektywy 2001/83 także rozpowszechniania informacji odnoszących się do jakiejś określonej kategorii produktów leczniczych przeznaczonych do leczenia konkretnych schorzeń. Co więcej, nie można wykluczyć, że taka kategoria produktów leczniczych byłaby automatycznie kojarzona przez konsumentów z konkretnym produktem leczniczym, nawet jeśli jego nazwa nie byłaby wymieniana w tej informacji.

42.      Przede wszystkim jednak z brzmienia zaskarżonego przepisu wynika, że zakazuje on rozpowszechniania informacji zachęcających do zakupu produktów leczniczych. Wydaje się zatem, że aby podlegać zakazowi przewidzianemu w tym przepisie, takie rozpowszechnianie musi promować sprzedaż („zachęcać do kupna”) produktów leczniczych. Tym samym, z zastrzeżeniem ustaleń sądu odsyłającego, cel reklamowy stanowi warunek wstępny stosowania zaskarżonego przepisu i wyznacza jego zakres. Należy zatem z kolei uznać, iż omawiany przepis wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2001/83 w zakresie, w jakim dyrektywa ta w tytułach VIII i VIIIa dokonała harmonizacji w dziedzinie reklamy produktów leczniczych(13).

43.      Potwierdzenie tego rozumowania stanowi wykładnia systemowa dyrektywy 2001/83. 
2.      Wykładnia systemowa

44.      Przy interpretacji pojęcia „reklamy produktów leczniczych” Trybunał uznał, że art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83 zawiera ogólną zasadę mającą zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których konieczne jest określenie, czy dana działalność ma cechy reklamy produktu leczniczego(14). Ponadto Trybunał doprecyzował, że art. 87 tej dyrektywy zawiera ogólne zasady mające zastosowanie do wszystkich rodzajów i elementów reklamy produktów leczniczych(15). W istocie, w odniesieniu w szczególności do reklamy produktów leczniczych skierowanej do ogółu społeczeństwa, art. 88 tej dyrektywy także zawiera takie zasady ogólne. 

45.      A zatem, po pierwsze, pojęcie „reklamy produktów leczniczych” należy definiować szeroko, obejmując nim także sytuacje, co do których  jest mniej oczywiste, czy wchodzą w zakres stosowania dyrektywy 2001/83. 

46.      W tym kontekście fakt, że art. 89 ust. 1 lit. b) tiret pierwsze dyrektywy 2001/83 zawarty w jej tytule VIIIa stanowi, iż wszelka reklama produktu leczniczego skierowana do ogółu społeczeństwa powinna zawierać nazwę tego produktu leczniczego, nie wydaje mi się decydujący, ponieważ jest to tylko jedna z kategorii reklamy produktów leczniczych objętych ogólnym pojęciem z art. 86 ust. 1 tej dyrektywy. Ponadto, jak twierdzi rząd polski, gdyby reklama produktów leczniczych mogła dotyczyć jedynie konkretnego produktu, wówczas wymóg jego wyraźnej identyfikacji zostałby zamieszczony w przepisach ogólnych dyrektywy 2001/83, regulujących prowadzenie takiej reklamy, nie zaś w przepisach szczególnych odnoszących się do niektórych tylko form jej prowadzenia.

47.      Po drugie, stwierdzenie Trybunału, że art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83 ma zastosowanie we wszystkich przypadkach, w których konieczne jest ustalenie, czy dane działanie ma cechy reklamy produktu leczniczego, rozumiem w ten sposób, że prawodawca Unii, jeśli chodzi o ramy, w odniesieniu do których należy dokonywać oceny zgodności z prawem Unii działalności reklamowej dotyczącej produktów leczniczych,  postanowił dać pierwszeństwo nie przepisom prawa pierwotnego, lecz przepisom omawianej dyrektywy.

48.      Uznanie, że przepis taki jak rozpatrywany w postępowaniu głównym nie jest objęty zakresem stosowania art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83 oznaczałoby bowiem, przynajmniej w przypadku sytuacji transgranicznej, że normatywna treść tego przepisu i jego skutki dla rynku wewnętrznego są oceniane w świetle prawa pierwotnego, a konkretnie – podstawowych swobód zapisanych w traktacie FUE.

49.      Jak pokazują dyskusje  toczone między stronami, w których EUROAPTIEKA utrzymuje, że zaskarżony przepis dotyczy nie sprzedawanych w aptece produktów leczniczych, lecz działalności apteki, nie można wykluczyć, że przepis krajowy wprowadzający zakaz reklamy produktów leczniczych w ogólności może być powiązany, w przypadku sytuacji transgranicznej, zarówno ze swobodnym przepływem towarów, jak i swobodą świadczenia usług. Trybunał bada taki przepis krajowy co do zasady w świetle tylko jednej z tych dwóch podstawowych swobód, jeżeli okaże się, że jedna z nich jest drugorzędna w stosunku do drugiej i może być z nią powiązana.

50.      W niniejszej sprawie zaskarżony przepis nie dotyczy wykonywania działalności farmaceutów lub świadczenia usług sprzedaży jako takich, lecz reguluje pewną formę akcji reklamowej dotyczącej produktów leczniczych oferowanych do sprzedaży(16).

51.      W odniesieniu do swobodnego przepływu towarów zaskarżony przepis można uznać za przepis „regulujący sposoby prowadzenia sprzedaży” w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, który spełnia obie przesłanki wynikające z orzecznictwa Keck i Mithouard(17), a zatem nie wchodzi w zakres stosowania art. 34 TFUE(18). 

52.      W konsekwencji państwa członkowskie mogłyby zakazać działań takich jak objęte zaskarżonym przepisem, a zakazy te co do zasady nie podlegałyby żadnej kontroli co do zgodności z dyrektywą 2001/83 lub z podstawowymi swobodami zagwarantowanymi w traktacie FUE. Jednocześnie państwa członkowskie nie byłyby zobowiązane do wprowadzania tego rodzaju zakazów, chociaż takie działania prawdopodobnie wpływają na zachowania konsumentów(19). Jestem zdania, że właśnie z tych powodów, jak wspomniałem w pkt 47 niniejszej opinii,  prawodawca dał pierwszeństwo dyrektywie 2001/83,  jeśli chodzi o ramy, w których należy oceniać zgodność z prawem Unii działalności reklamowej dotyczącej produktów leczniczych.

53.      W tych okolicznościach charakter ogólnej zasady, jaki cechuje art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83, przemawia za wykładnią, zgodnie z którą reklama produktów leczniczych w ogólności, do jakiej odnosi się zaskarżony przepis, wchodzi również w zakres pojęcia „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu tego pierwszego przepisu. Taki wniosek potwierdza wykładnia celowościowa tej dyrektywy. 
3.      Wykładnia celowościowa

54.      Analiza orzecznictwa Trybunału pozwala stwierdzić, że z punktu widzenia wykładni celowościowej pojęcie „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu art. 86 dyrektywy 2001/83 powinno zostać zdefiniowane w taki sposób, aby obejmowało dowolną formę obwoźnej informacji, działalności agitacyjnej lub motywowania, które mogą zaszkodzić zdrowiu publicznemu.

55.      Ochrona zdrowia publicznego jest bowiem naczelnym celem dyrektywy 2001/83. Ze względu na swoje działanie terapeutyczne  produkty lecznicze różnią się zasadniczo od innych towarów. To  działanie  powoduje, że jeśli produkty lecznicze są spożywane bez potrzeby lub w nieodpowiedni sposób, mogą one w poważnym stopniu zaszkodzić zdrowiu, czego pacjent może nie być świadomy podczas ich stosowania(20).

56.      Trybunał uznał, że nie można wykluczyć, iż  ze stosowaniem produktów leczniczych wydawanych bez recepty również wiąże się pewne ryzyko(21). Zdaniem rządu łotewskiego ryzyko takie dotyczy w szczególności osób, które spożywają różne produkty lecznicze bez konsultacji z lekarzem. Według tego rządu nawet pozornie nieszkodliwe produkty lecznicze mogą mieć niepożądane skutki uboczne, gdy są stosowane w połączeniu z innymi produktami leczniczymi. Ponadto przyjmowanie więcej niż jednego produktu leczniczego dostępnego bez recepty, który zawiera ten sam składnik, może prowadzić do istotnego przedawkowania.

57.      Prawodawca Unii uznał istnienie tych zagrożeń i w art. 88 ust. 1 i 2 oraz w art. 89 i 90 dyrektywy 2001/83, zawartych w jej tytule VIIIa, interpretowanych w świetle motywu 45 tej dyrektywy przewidział, że reklama dotycząca produktów leczniczych wydawanych bez recepty adresowana do ogółu społeczeństwa nie jest zakazana, lecz jest dozwolona z zastrzeżeniem warunków i ograniczeń przewidzianych w przepisach tej dyrektywy(22).

58.      Wśród tych ograniczeń znajduje się ogólne ograniczenie, o którym mowa w art. 87 ust. 3 dyrektywy 2001/83, zgodnie z którym reklama produktu leczniczego musi zachęcać do racjonalnego stosowania produktu leczniczego poprzez przedstawianie go w sposób obiektywny i bez wyolbrzymiania jego właściwości. Moim zdaniem przepis ten ma uniemożliwiać nie tyle reklamowanie konkretnego leku, co reklamę, która może powodować nieracjonalne zażywanie produktów leczniczych.

59.      Ponadto, moim zdaniem, z orzecznictwa jasno wynika, że Trybunał, dokonując wykładni pojęcia „reklamy produktów leczniczych”, starał się uwzględnić wagę celu, jakim jest ochrona zdrowia publicznego, w zakresie, w jakim jego wykładnia umożliwia osiągnięcie tego celu(23). 

60.      W tym względzie, jak już wskazałem, reklama dotycząca ogólnie produktów leczniczych może wpływać na zachowanie konsumentów(24), co jest sprzeczne z celem ochrony zdrowia publicznego i może powodować zagrożenie dla ich zdrowia(25).

61.      Wynika z tego, że podobnie jak wykładnia językowa i systemowa, wykładnia celowościowa pojęcia „reklamy produktów leczniczych” przemawia za udzieleniem odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie prejudycjalne. Argumentacji opartej na tych wykładniach nie podważają wnioski płynące z wyroków A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)(26) i DocMorris(27), gdyż nie można ich zastosować do przypadku rozpatrywanego w niniejszej sprawie. 
4.      W przedmiocie wyrokuA   (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)

62.      Gwoli przypomnienia Trybunał stwierdził w pkt 50 wyroku A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)(28), iż art. 86–100 dyrektywy 2001/83, które wchodzą w skład jej tytułów VIII i VIIIa, regulują treść przekazu reklamowego oraz sposoby reklamowania określonych produktów leczniczych, lecz nie regulują reklamy usług sprzedaży produktów leczniczych przez Internet. W związku z tym, zdaniem Trybunału, wspomnianych przepisów nie należy brać pod uwagę w szczególności w ramach badania, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie stosowaniu uregulowania krajowego zakazującego aptekom przedstawiania ofert promocyjnych mających na celu przyznanie rabatu od całkowitej kwoty zamówienia produktów leczniczych w przypadku przekroczenia pewnej kwoty.

63.      A priori akcja reklamowa leżąca u podstaw wyroku A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)(29)sprawia więc wrażenie podobnej do akcji reklamowych zakazanych w drodze zaskarżonego przepisu,  rozpatrywanego w niniejszej sprawie. To podobieństwo może sugerować, że wyrok ten da się przełożyć na niniejszą sprawę, tak że dyrektywa 2001/83 nie miałaby istotnego znaczenia dla udzielenia odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne.

64.      Jednakże kontekst sprawy, w której wydano wyrok A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)(30) jest zupełnie inny niż w niniejszej sprawie. 

65.      Rozpatrywane w pierwszej z tych spraw uregulowanie krajowe, które zakazywało aptekom w szczególności stosowania ofert promocyjnych mających na celu przyznanie rabatu od całkowitej kwoty, dotyczyło bowiem jedynie pośrednio produktów leczniczych i ich reklamy(31),  podczas gdy zaskarżony przepis dotyczy wyraźnie i bezpośrednio reklamy produktów leczniczych skierowanej do ogółu społeczeństwa.

66.      Przede wszystkim jednak,   pytanie, z którym zwrócono się w sprawie, w której zapadł wyrok A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet)(32), dotyczyło w istocie, jak wynika z jego brzmienia oraz z pkt 28 tego wyroku, zgodności z prawem Unii uregulowań krajowych stosowanych przez państwo członkowskie przeznaczenia usługi sprzedaży internetowej produktów leczniczych wydawanych bez recepty względem podmiotu świadczącego tę usługę, mającego siedzibę w innym państwie członkowskim. Dokładniej rzecz biorąc, sąd odsyłający w tej sprawie zmierzał do oceny wspomnianego uregulowania krajowego względem art. 34 TFUE, art. 85c dyrektywy 2001/83 lub art. 3 dyrektywy 2000/31/WE(33).

67.      Stwierdziwszy, że usługi w zakresie sprzedaży produktów leczniczych przez Internet nie są wyłączone z zakresu stosowania dyrektywy 2000/31(34) i że art. 85c dyrektywy 2001/83 odsyła w szczególności do przepisów tej pierwszej dyrektywy, Trybunał zbadał pytanie prejudycjalne w świetle dyrektywy 2000/31. Zgodnie z logiką, na której opiera się dyrektywa 2000/31, usługodawca świadczący usługi społeczeństwa informacyjnego co do zasady podlega bowiem przepisom krajowym państwa członkowskiego, na którego terytorium ma swoją siedzibę (państwa członkowskiego pochodzenia). Wymagania odnoszące się do usług społeczeństwa informacyjnego wchodzących w zakres dziedziny podlegającej koordynacji mogą więc być nakładane przez państwo członkowskie pochodzenia lub, w granicach określonych w art. 3 ust. 4 omawianej dyrektywy  – przez inne państwa członkowskie. Tymczasem niniejsza sprawa  dotyczy przepisów państwa członkowskiego, w którym usługodawca ma siedzibę.  
5.      W przedmiocie wyroku DocMorris

68.      W wyroku DocMorris(35), ogłoszonym  już po tym, jak złożono wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie, do Trybunału zwrócono się o ustalenie, czy przepisy zawarte w tytule VIII dyrektywy 2001/83, a w szczególności art. 87 ust. 3 tej dyrektywy, sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu zakazującemu aptece, która sprzedaje produkty lecznicze drogą wysyłkową, organizowania akcji reklamowych w postaci gry promocyjnej umożliwiającej uczestnikom wygranie przedmiotów codziennego użytku innych niż produkty lecznicze, przy czym udział w tej grze jest uzależniony od przysłania zamówienia na produkt leczniczy stosowany u ludzi, wydawany na receptę lekarską, wraz z tą receptą.  

69.      W tym wyroku Trybunał uznał, że taka akcja promocyjna nie wchodzi w zakres stosowania przepisów zawartych w tytule VIII dyrektywy 2001/83. 

70.      Dokładniej rzecz ujmując, Trybunał stwierdził, że rzeczona reklama odnosiła się nie do określonego produktu leczniczego, lecz do całej gamy produktów leczniczych wydawanych na receptę lekarską, proponowanej do sprzedaży przez daną aptekę. Zanim Trybunał doszedł do tego wniosku, zauważył on w pkt 21 omawianego wyroku, że taka akcja reklamowa miała wpłynąć na wybór klientów nie w odniesieniu do określonego produktu leczniczego, ale do określonej apteki, w której klient kupuje dany produkt leczniczy, przy czym ten drugi wybór następuje po pierwszym. 

71.      Z punktu widzenia wykładni celowościowej istotne jest bowiem to, że omawiana akcja reklamowa nie była w stanie zachęcić do nieracjonalnego stosowania produktów leczniczych, w przeciwieństwie do działalności objętej zaskarżonym przepisem. Warunkiem zakupu produktów leczniczych było wcześniejsze uzyskanie recepty, pod nadzorem osób uprawnionych do wypisywania recept.

72.      Natomiast z powodów wskazanych już w pkt 41 niniejszej opinii działania objęte zaskarżonym przepisem mogą zachęcać konsumentów do zakupu większej ilości produktów leczniczych również wtedy, gdy dotyczą ogólnie produktów leczniczych wydawanych bez recepty. Jeżeli bowiem w rozpatrywanych przepisach krajowych wyraźnie zostanie wskazane, że reklama dotyczy produktów leczniczych, tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, zasady dotyczące reklamy muszą mieć zastosowanie nawet wtedy, gdy w reklamie nie zostanie wymieniony wyraźnie żaden konkretny produkt leczniczy. 
6.      Wnioski w przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego 

73.      Mając na uwadze jednoznaczne wnioski wynikające z wykładni językowej, systemowej i celowościowej art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83, wykładni tego przepisu należy dokonywać w ten sposób, że rozpowszechnianie informacji zachęcających do zakupu produktu leczniczego, uzasadniających potrzebę tego zakupu ceną, ogłaszających specjalną wyprzedaż lub wskazujących, że produkt leczniczy jest sprzedawany w pakiecie z innymi produktami leczniczymi (w tym po obniżonej cenie) lub innymi wyrobami, może wchodzić w zakres pojęcia „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu tego przepisu także wtedy, gdy informacje te dotyczą  nie konkretnego produktu leczniczego, ale ogólnie produktów leczniczych wydawanych bez recepty.
C.      W przedmiocie pytań prejudycjalnych drugiego i trzeciego

74.      W pytaniach prejudycjalnych drugim i trzecim, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, po pierwsze, czy wykładni art. 87 ust. 3 i art. 90 dyrektywy 2001/83 należy dokonywać w ten sposób, że przepisy te stoją na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie wprowadzało zakazy, które nie pokrywają się z zakazami  określonymi w art. 90 tej dyrektywy, jeżeli zakazy te dotyczą reklamy promującej nieracjonalne stosowanie produktów leczniczych (pierwsza część tych pytań prejudycjalnych), a po drugie, czy zaskarżony przepis wprowadza takie zakazy (druga część tych pytań prejudycjalnych). 

75.      Po pierwsze, należy zauważyć, że chociaż drugie pytanie prejudycjalne, zgodnie z tym, jak sformułował je sąd odsyłający,  zdaje się być oparte na założeniu, że art. 90 dyrektywy 2001/83 dotyczy zakazanych form reklamy, to jednak przepis ten wprowadza zakazy dotyczące treści skierowanej do ogółu społeczeństwa reklamy produktu leczniczego(36). Po drugie, sąd odsyłający precyzuje, że w każdym razie zakazy wprowadzone zaskarżonym przepisem nie odpowiadają zakazom wskazanym w art. 90 tej dyrektywy.
1.      W przedmiocie dopuszczalności

76.      Przed zbadaniem tych pytań należy zauważyć, że w uwagach na piśmie EUROAPTIEKA podnosi, jakkolwiek w sposób dorozumiany, niedopuszczalność  pytań drugiego i trzeciego, z którymi zwrócił się sąd odsyłający. Zdaniem EUROAPTIEK‑i pytania te są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ dotyczą wykładni przepisów dyrektywy 2001/83, a zaskarżony przepis nie jest objęty zakresem stosowania tej dyrektywy.

77.      Należy zauważyć, że w pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy zaskarżony przepis wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2001/83, a pytania prejudycjalne drugie i trzecie należy zbadać tylko wtedy, gdy odpowiedź na pytanie pierwsze będzie twierdząca. W świetle mojej twierdzącej odpowiedzi na pytanie pierwsze, nie ma powodu, by uznać, że pytania drugie i trzecie są oczywiście nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu głównym. Moim zdaniem pytania te są zatem dopuszczalne.
2.      Co do istoty

78.      Z orzecznictwa Trybunału wynika, że na pierwszą część pytań drugiego i trzeciego należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

79.      Te dwa pytania, rozpatrywane łącznie, opierają się bowiem na wykładni dyrektywy 2001/83, zgodnie z którą jej art. 90 wprowadził wyczerpujący wykaz zakazów dotyczących treści reklamy produktu leczniczego skierowanej do ogółu społeczeństwa, podczas gdy art. 87 ust. 3 tej dyrektywy pozwala państwom członkowskim wprowadzać inne zakazy, jeśli będą one wspierać racjonalne stosowanie produktu leczniczego. 

80.      Taką wykładnię dyrektywy 2001/83 przyjął Trybunał w wyroku Gintec(37), na który powołuje się sąd odsyłający.

81.      W tym wyroku Trybunał wypowiedział się w szczególności na temat tego, czy wobec braku w dyrektywie 2001/83 wyraźnego zakazu reklamy produktów leczniczych obejmującej losowanie nagród,  tego rodzaju reklama jest dozwolona, czy też jest zakazana na podstawie art. 87 ust. 3 tej dyrektywy(38).

82.      W tym względzie Trybunał co do istoty orzekł, że wprawdzie dyrektywa 2001/83 nie ustanawia szczególnych zasad dotyczących reklamy produktów leczniczych w formie losowania nagród, jednak taka reklama jest zakazana w szczególności na podstawie art. 87 ust. 3 tej dyrektywy w zakresie, w jakim sprzyja ona irracjonalnemu stosowaniu produktu leczniczego i prowadzi do bezpośredniej jego dystrybucji wśród odbiorców oraz rozprowadzania darmowych próbek. 

83.      W wywodzie prowadzącym do tego wniosku Trybunał najpierw stwierdził, że taka reklama jest trudna do przyjęcia w świetle konieczności przeciwdziałania wszelkiej reklamie nadmiernej lub niewłaściwie przygotowanej, która może wpływać na zdrowie publiczne. Następnie Trybunał wskazał, że art 87 ust. 3 dyrektywy 2001/83 potwierdza tę konieczność, stawiając wymóg, aby reklama produktów leczniczych zachęcała do racjonalnego ich stosowania(39). Wreszcie, podzielając opinie przedstawione przez kilka rządów, Trybunał stwierdził, że reklama produktu leczniczego w formie losowania nagród zachęca do nieracjonalnego i nadmiernego stosowania tego produktu, przedstawiając go jako upominek lub nagrodę, wypaczając w ten sposób obiektywną ocenę konsumenta co do konieczności zażywania rzeczonego produktu leczniczego(40).

84.      Z tego wynika, w odniesieniu do pierwszej części pytań prejudycjalnych drugiego i trzeciego, że wykładni art. 87 ust. 3 i art. 90 dyrektywy 2001/83 należy dokonywać w ten sposób, iż przepisy te nie sprzeciwiają się temu, by państwo członkowskie wprowadzało zakazy niepokrywające się z zakazami ustanowionymi w art. 90 tej dyrektywy, jeśli dotyczą one reklamy zachęcającej do nieracjonalnego stosowania produktów leczniczych.

85.      W odniesieniu do drugiej części tych pytań prejudycjalnych należy podkreślić, że zaskarżony przepis nie zakazuje rozpowszechniania zwykłej informacji na temat ceny produktów leczniczych.  Nie dotyczy on także obowiązku ustalenia określonej ceny za produkty lecznicze. Przepis ten zakazuje natomiast rozpowszechniania informacji zachęcających do zakupu produktu leczniczego poprzez odwołanie się do jego ceny, specjalnej wyprzedaży lub sprzedaży w pakiecie z innymi produktami leczniczymi lub wyrobami, w tym po obniżonej cenie.

86.      Jak wskazałem w pkt 72 niniejszej opinii, zaskarżony przepis obejmuje zatem działalność, która może zachęcać konsumentów do zakupu większej ilości produktów leczniczych, niekoniecznie łącząc ten zakup z korzyścią dla ich zdrowia.

87.      W tym kontekście, jak zauważa Komisja w odpowiedziach na pytania pisemne Trybunału, cena zawsze ma wpływ na konsumentów, którzy mogą zostać skłonieni do zakupu większej ilości niż to konieczne, jeśli pojawi się specjalna oferta lub rabat. W przypadku zakupu przez konsumentów produktów leczniczych nadrzędna powinna być korzyść dla ich zdrowia (profilaktyka lub leczenie), nie zaś ewentualny interes ekonomiczny lub korzyści finansowe związane z zakupem na specjalnej wyprzedaży lub w pakiecie z innymi produktami leczniczymi lub wyrobami.

88.      Zakup produktów leczniczych niepowodowany korzyścią dla zdrowia konsumentów może z kolei prowadzić do konsumpcji produktów leczniczych bez uwzględniania tej korzyści, co, pomijając nawet zagrożenia wskazane przez rząd łotewski(41), stanowi par excellence przypadek irracjonalnego stosowania produktów leczniczych.

89.      Ponadto fakt, że skuteczna ochrona zdrowia i życia osób wymaga w szczególności, aby produkty lecznicze były sprzedawane po rozsądnych cenach(42), nie może przesłonić uznanej w motywie 45 dyrektywy 2001/83 potrzeby przeciwdziałania wszelkiej reklamie nadmiernej lub niewłaściwie przygotowanej, która może wpływać na zdrowie publiczne. I tak Trybunał potwierdził w wyroku Gintec(43), że wymóg ten znajduje odzwierciedlenie w art. 87 ust. 3 tej dyrektywy, na mocy którego reklama produktów leczniczych ma zachęcać do racjonalnego ich stosowania.

90.      W konsekwencji na drugą część pytań prejudycjalnych drugiego i trzeciego należy odpowiedzieć w ten sposób, że zakazy dotyczące reklamy zachęcającej do zakupu produktu leczniczego, uzasadniającej potrzebę takiego zakupu jego ceną, ogłaszającej specjalną wyprzedaż lub wskazującej, że produkt leczniczy jest sprzedawany w pakiecie z innymi produktami leczniczymi (w tym po obniżonej cenie) lub innymi wyrobami,  odnoszą się do reklamy promującej nieracjonalne stosowanie produktów leczniczych. 
V.      Wnioski

91.      W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział w następujący sposób na pytania, z którymi zwrócił się Latvijas Republikas Satversmes tiesa (trybunał konstytucyjny, Łotwa):
1)      Artykuł 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, zmienionej dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. należy interpretować w ten sposób, że rozpowszechnianie informacji zachęcających do zakupu produktu leczniczego, uzasadniających potrzebę tego zakupu ceną, ogłaszających specjalną wyprzedaż lub wskazujących, że produkt leczniczy jest sprzedawany w pakiecie z innymi produktami leczniczymi (w tym po obniżonej cenie) lub innymi wyrobami, może wchodzić w zakres pojęcia „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu tego przepisu także wtedy, gdy informacje te dotyczą  nie konkretnego produktu leczniczego, ale ogólnie produktów leczniczych wydawanych bez recepty.
2)      Artykuł 87 ust. 3 i art. 90 dyrektywy 2001/83, zmienionej dyrektywą 2004/27, należy intepretować w ten sposób, że przepisy te nie sprzeciwiają się temu, by państwo członkowskie wprowadzało zakazy niepokrywające się z zakazami ustanowionymi w art. 90 tej dyrektywy, jeśli dotyczą one reklamy  zachęcającej do nieracjonalnego stosowania produktów leczniczych.
Zakazy dotyczące reklamy zachęcającej do zakupu produktu leczniczego, uzasadniającej potrzebę takiego zakupu jego ceną, ogłaszającej specjalną wyprzedaż lub wskazującej, że produkt leczniczy jest sprzedawany w pakiecie z innymi produktami leczniczymi (w tym po obniżonej cenie) lub innymi wyrobami, odnoszą się do reklamy promującej nieracjonalne stosowanie produktów leczniczych.

1      Język oryginału: francuski.

2      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.U. 2001, L 311, s. 67), zmieniona dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.U. 2004, L 136, s. 34) (zwana dalej „dyrektywą 2001/83”).

3      Wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. (C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 20,  37).

4      Wprawdzie we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym fragment, zgodnie z którym „reklama będąca przedmiotem postępowania głównego nie odnosi się do nazwy produktu leczniczego” może sugerować, że to właśnie zgodność z prawem decyzji z dnia 1 kwietnia 2016 r. jest przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym, nie można jednak wykluczyć, że fragment ten jest jedynie powieleniem argumentu zawartego w skardze konstytucyjnej EUROAPTIEK‑i. Ponadto zdanie następujące po tym fragmencie wskazuje, że należy zbadać, czy działania, których dotyczy zaskarżony przepis, mogą wchodzić w zakres stosowania dyrektywy 2001/83. Co więcej, EUROAPTIEKA w uwagach na piśmie twierdzi, że sąd orzekający w przedmiocie skargi konstytucyjnej przywiązuje dużą wagę do okoliczności sprawy, w której zaskarżony przepis naruszył prawa podstawowe skarżącej. Jednakże przywiązywanie pewnej wagi do okoliczności niniejszej sprawy nie wydaje się podważać przedmiotu postępowania głównego. Ponadto EUROAPTIEKA odwołuje się w swoich uwagach na piśmie do ostatecznego orzeczenia Augstākā tiesa (sądu najwyższego, Łotwa), wydanego w dotyczącej jej sprawie administracyjnej. Odniesienie to może sugerować, że skarga na decyzję z dnia 1 kwietnia 2016 r. została ostatecznie rozstrzygnięta przez tenże sąd najwyższy. Tak też zresztą napisała Komisja w swoich uwagach na piśmie. 

5      Wyrok z dnia 5 maja 2011 r., Novo Nordisk (C‑249/09, EU:C:2011:272, pkt 22).

6      Zobacz podobnie wyrok z dnia 11 grudnia 2003 r., Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, EU:C:2003:664, pkt 146).

7      Zobacz art. 88 ust. 1  lit. a) dyrektywy 2001/83.

8      Wyrok z dnia 1 października 2020 r. (C‑649/18, EU:C:2020:764).

9      Wyrok z dnia 15 lipca 2021 r. (C‑190/20, EU:C:2021:609).

10      Wyrok z dnia 5 maja 2011 r., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, pkt 31).

11      Wyrok z dnia 5 maja 2011 r., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, pkt 33).

12      Zobacz wyrok z dnia 5 maja 2011 r., MSD Sharp & Dohme (C‑316/09, EU:C:2011:275, pkt 34, 36, 40,  45).

13      W przedmiocie zakresu harmonizacji dokonanej przez dyrektywę 2001/83 zob. wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 20).

14      Zobacz wyrok z dnia 5 maja 2011 r., Novo Nordisk (C‑249/09, EU:C:2011:272, pkt 24).

15      Zobacz wyrok z dnia 5 maja 2011 r., Novo Nordisk (C‑249/09, EU:C:2011:272, pkt 25).

16      W tym duchu wprawdzie w wyroku DocMorris Trybunał uznał, że  akcja reklamowa w postaci gry promocyjnej umożliwiającej uczestnikom wygranie przedmiotów codziennego użytku innych niż produkty lecznicze rozpatrywana w tym wyroku nie wchodzi w zakres pojęcia „reklamy produktów leczniczych” w rozumieniu art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83, jednak Trybunał uznał również, że rozpowszechnianie przekazów reklamowych dotyczących usług sprzedaży produktów leczniczych drogą wysyłkową, chociaż nie ma ono na celu promowania określonych produktów leczniczych, stanowi drugorzędny aspekt w stosunku do promocji sprzedaży tych produktów leczniczych, będącej ostatecznym celem akcji reklamowej. Zobacz wyrok z dnia 15 lipca 2021 r., DocMorris (C‑190/20, EU:C:2021:609, pkt 31).

17      Zobacz wyrok z dnia 24 listopada 1993 r. (C‑267/91 i C‑268/91, EU:C:1993:905).

18      Zobacz podobnie wyrok z dnia 15 lipca 2021 r., DocMorris (C‑190/20, EU:C:2021:609, pkt 35).

19      Zobacz w tym względzie pkt 41 niniejszej opinii.

20      Zobacz podobnie wyrok z dnia  19 maja 2009 r., Apothekerkammer des Saarlandes i in. (C‑171/07 i C‑172/07, EU:C:2009:316, pkt 31,  32).

21      Zobacz wyrok z dnia 1 października 2020 r., A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet) (C‑649/18, EU:C:2020:764, pkt 94).

22      Zobacz wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., ratiopharm (C‑786/18, EU:C:2020:459, pkt 40).

23      Przykładowo, w swoim wyroku z dnia 2 kwietnia 2009 r., Damgaard (C‑421/07, EU:C:2009:222) Trybunał wyjaśnił, że rozpowszechnianie przez osobę trzecią informacji o produkcie leczniczym należy uznać za „reklamę produktu leczniczego” w rozumieniu art. 86 ust. 1 dyrektywy 2001/83. Po stwierdzeniu, że treść dyrektywy nie zawiera żadnych wskazań co do osoby, która rozpowszechnia informacje (pkt 20 i 21) Trybunał zauważył, że reklama produktów leczniczych, nawet jeżeli została zrealizowana przez niezależną osobę trzecią, może zaszkodzić zdrowiu publicznemu, którego ochrona jest naczelnym celem dyrektywy 2001/83 (pkt 22). 

24      Zobacz pkt 41 niniejszej opinii.

25      Zobacz pkt 56 niniejszej opinii.

26      Wyrok z dnia 1 października 2020 r. (C‑649/18, EU:C:2020:764).

27      Wyrok z dnia 15 lipca 2021 r. (C‑190/20, EU:C:2021:609).

28      Wyrok z dnia 1 października 2020 r. (C‑649/18, EU:C:2020:764).

29      Wyrok z dnia 1 października 2020 r. (C‑649/18, EU:C:2020:764).

30      Wyrok z dnia 1 października 2020 r.  (C‑649/18, EU:C:2020:764).

31      Sprawa dotyczyła działalności aptekarza, który zgodnie z tym uregulowaniem nie może poszukiwać klientów za pomocą działań i środków uwłaczających godności zawodu ani zachęcać pacjentów do nadużywania produktów leczniczych. 

32      Wyrok z dnia 1 października 2020 r. (C‑649/18, EU:C:2020:764).

33      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) (Dz.U. 2000, L 178, s. 1). 

34      Zobacz wyrok z dnia 1 października 2020 r., A (Reklama i sprzedaż produktów leczniczych przez Internet) (C‑649/18, EU:C:2020:764, pkt 32).

35      Wyrok z dnia 15 lipca 2021 r. (C‑190/20, EU:C:2021:609).

36      Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654), w którego pkt 36 Trybunał wyjaśnił, że art. 90 dyrektywy 2001/83 zawiera szczegółowe wskazówki co do zawartości reklamy produktów leczniczych, zakazując wykorzystywania wielu konkretnych elementów. 

37      Wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. (C‑374/05, EU:C:2007:654).

38      Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 53).

39      Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 55).

40      Zobacz wyrok z dnia 8 listopada 2007 r., Gintec (C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 56).

41      Zobacz pkt 56 niniejszej opinii.

42      Zobacz wyrok z dnia 19 października 2016 r., Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:776, pkt 43).

43      Wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. (C‑374/05, EU:C:2007:654, pkt 51).