CELEX: 62009CC0400
Language: nl
Date: 2011-05-12
Title: Conclusie van advocaat-generaal Bot van 12 mei 2011. # Orifarm A/S en anderen (C-400/09) en Paranova Danmark A/S en Paranova Pack A/S (C-207/10) tegen Merck Sharp & Dohme Corp. en Merck Sharp & Dohme BV en Merck Sharp & Dohme. # Verzoeken om een prejudiciële beslissing: Højesteret - Denemarken. # Merken - Richtlijn 89/104/EEG - Artikel 7, lid 2 - Farmaceutische producten - Parallelimport - Ompakking van merkproduct - Nieuwe verpakking waarop houder van vergunning voor in handel brengen, volgens wiens instructies product is omgepakt, als ompakker is vermeld - Fysieke ompakking door onafhankelijke onderneming. # Gevoegde zaken C-400/09 en C-207/10.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      Y. BOT
      van 12 mei 2011 (1)
      
      Gevoegde zaken C‑400/09 en C‑207/10
      Orifarm A/S,
      Orifarm Supply A/S,
      Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, in liquidatie,
      
      Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)
      
      tegen
      Merck & Co. Inc.,
      Merck Sharp & Dohme BV,
      Merck Sharp & Dohme
      en
      Paranova Danmark A/S,
      Paranova Pack A/S (C‑207/10)
      
      tegen
      Merck Sharp & Dohme Corp.,
      Merck Sharp & Dohme,
      Merck Sharp & Dohme BV
      [verzoek van het Højesteret (Denemarken) om een prejudiciële beslissing]
      „Merken – Richtlijn 89/104/EEG – Artikel 7, lid 2 – Ompakking van parallel ingevoerd farmaceutisch product – Relevante criteria voor beoordeling van inbreuken op merkrecht”1.        In de onderhavige zaken wordt het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 7, lid 2, van
         de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten(2), alsook van de daarop betrekking hebbende rechtspraak, met name de arresten van 23 mei 1978, Hoffmann-La Roche(3); 3 december 1981, Pfizer(4), en 11 juli 1996, MPA Pharma(5) en Bristol-Myers Squibb e.a.(6).
      
      2.        In die arresten heeft het Hof de voorwaarden gepreciseerd waaronder een parallelimporteur omgepakte merkgeneesmiddelen kan
         verhandelen zonder dat de merkhouder zich daartegen kan verzetten. De door het Højesteret (Denemarken) aan het Hof voorgelegde
         vragen betreffen een van die voorwaarden, te weten de voorwaarde dat op de nieuwe verpakking wordt vermeld wie het product
         heeft omgepakt. De vragen strekken er in wezen toe te vernemen of die voorwaarde de vermelding vereist van de naam van de
         onderneming die het product fysiek ompakt dan wel dat kan worden volstaan met de vermelding van de naam van de houder van
         de vergunning voor het in de handel brengen van het parallel ingevoerde geneesmiddel die aan de ompakkende onderneming instructies
         geeft voor de koop en de ompakking.
      
      3.        In de onderhavige conclusie zal ik pleiten voor het tweede alternatief. Ik zal het Hof dan ook in overweging geven voor recht
         te verklaren dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 aldus moet worden uitgelegd dat een merkhouder zich niet tegen de
         verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming vermeldt die het
         product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld onder wier controle
         en verantwoordelijkheid het product is omgepakt.
      
      I –    Toepasselijke bepalingen
      4.        Onder het opschrift „Rechten verbonden aan het merk” bepaalt artikel 5 van richtlijn 89/104:
      
      „1.      Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming
         hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden:
      
      a)      wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven
         is;
      
      b)      dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor
         bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.
      
      2.      Elke lidstaat kan tevens bepalen dat de houder gerechtigd is derden die zijn toestemming niet hebben gekregen, het gebruik
         in het economisch verkeer te verbieden van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor waren of diensten
         die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk ingeschreven is, wanneer dit bekend is in de lidstaat en door het gebruik,
         zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend
         vermogen of de reputatie van het merk.
      
      3.      Met name kan krachtens de leden 1 en 2 worden verboden:
      a)      het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking;
      b)      het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder
         het teken;
      
      c)      het invoeren of uitvoeren van waren onder het teken;
      d)      het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties.
      [...]”
      5.        Artikel 7 van de richtlijn heeft als opschrift „Uitputting van het aan het merk verbonden recht” en luidt als volgt:
      
      „1.      Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door
         de houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht.
      
      2.      Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling
         van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.”
      
      6.        Richtlijn 89/104 is ingetrokken bij richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende
         de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten(7), die op 28 november 2008 in werking is getreden. Gelet op de datum waarop de feiten hebben plaatsgevonden, is evenwel op
         de hoofdgedingen nog richtlijn 89/104 van toepassing.
      
      7.        De artikelen 5 en 7 van richtlijn 89/104 zijn in de Deense rechtsorde uitgevoerd bij de artikelen 4 respectievelijk 6 van
         de Varemærkeloven (Deense merkenwet)(8).
      
      II – Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
      A –    Zaak C‑400/09
      8.        De vennootschappen Orifarm A/S (hierna: „Orifarm”), Orifarm Supply A/S (hierna: „Orifarm Supply”), Handelsselskabet af 5.
         januar 2002 A/S, in liquidatie (hierna: „Handelsselskabet”), en Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (hierna: „Ompakningsselskabet”)
         behoren tot het concern Orifarm, dat de grootste parallelimporteur van geneesmiddelen in Scandinavië is en in 2008 de grootste
         leverancier was van geneesmiddelen aan Deense apotheken. Het concern heeft zijn hoofdkantoor te Odense (Denemarken).
      
      9.        Orifarm en Handelsselskabet zijn of waren houders van vergunningen voor het op de markt brengen en verkopen van de in geding
         zijnde geneesmiddelen, terwijl Orifarm Supply en Ompakningsselskabet (ten tijde van de ompakking en verkoop van de in geding
         zijnde middelen bekend onder de naam Medipack A/S; hierna: „Medipack”) deze fysiek hebben omgepakt en houders zijn of waren
         van de ompakkingsvergunning.
      
      10.      Alle beslissingen met betrekking tot de aankoop, aanbieding, verwerking en verkoop worden door Orifarm genomen, terwijl Ompakningsselskabet
         de middelen aanschaft en ompakt en moet voldoen aan de vereisten die het Lægemiddelstyrelse (Deens agentschap voor geneesmiddelen)
         aan ompakkers stelt. Ompakningsselskabet (Medipack) heeft 210 werknemers, die actief zijn op het gebied van logistiek, voorraad
         houden en fysieke ompakking, terwijl Orifarm 15 à 20 werknemers heeft die zich onder meer bezighouden met de verkoop van de
         geneesmiddelen.
      
      11.      Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV en Merck Sharp & Dohme (hierna tezamen: „Merck”) zijn alle ondernemingen van het
         Merck-concern, een van ’s werelds grootste oorspronkelijke fabrikanten van geneesmiddelen.
      
      12.      Het Merck-concern is de fabrikant van de hier in geding zijnde geneesmiddelen die door Orifarm parallel zijn ingevoerd in
         Denemarken. Het Merck-concern is tevens houder van de merkrechten op die middelen, of is de partij die in rechte kan optreden
         in geschillen die voortvloeien uit licentieovereenkomsten met merkhouders.
      
      13.      Orifarm en Handelsselskabet hebben vanaf het begin van de parallelimport en het in de handel brengen van de geneesmiddelen
         zichzelf als de ompakker vermeld op de verpakking van de in geding zijnde geneesmiddelen waarvoor zij beschikten over vergunningen
         voor het in de handel brengen, maar de middelen werden al naar gelang van het geval en volgens de instructies van Orifarm
         en/of Handelsselskabet fysiek omgepakt door Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply of door niet tot het concern behorende
         ompakkers. Dit laatste is in de onderhavige zaak echter niet aan de orde.
      
      14.      Hoewel het Orifarm-concern vanaf het jaar 2006 de vermelding „Omgepakt door Medipack A/S voor Orifarm A/S” heeft aangebracht
         op middelen van het Merck-concern, betreft het hoofdgeding geneesmiddelen waarvan de verpakking niet de fysieke ompakker vermeldde
         maar enkel de naam van de houder van de vergunning voor het in de handel brengen en die van de fabrikant, middels een vermelding
         zoals:
      
      „Ingevoerd en omgepakt door Orifarm A/S [...]
      Fabrikant: Merck Sharp & Dohme”.
      15.      Merck heeft voor het Sø‑ og Handelsret twee beroepen ingesteld, tegen Orifarm en Orifarm Supply respectievelijk tegen Handelsselskabet
         en Ompakningsselskabet, waarmee zij opkwam tegen het feit dat de fysieke ompakker niet was vermeld op de verpakking van de
         in geding zijnde geneesmiddelen. In zijn uitspraken van 21 februari 2008 respectievelijk 20 juni 2008 heeft het Sø‑ og Handelsret
         vastgesteld dat de verwerende partijen inbreuk hadden gemaakt op de merkrechten van Merck door de niet-vermelding van de fysieke
         ompakker, en heeft het hen veroordeeld tot betaling van een geldelijke vergoeding aan Merck.
      
      16.      Nadat Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet en Ompakningsselskabet bij het Højesteret cassatieberoep hadden ingesteld
         tegen deze uitspraken van het Sø‑ og Handelsret, heeft het Højesteret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende
         prejudiciële vragen gesteld:
      
      „1)      Moeten de [reeds aangehaalde] arresten [...] MPA Pharma [...], en Bristol-Myers Squibb e.a. [...], aldus worden uitgelegd
         dat de parallelimporteur die houder is van een vergunning voor het in de handel brengen van een parallel ingevoerd geneesmiddel
         en over de informatie betreffende dit geneesmiddel beschikt, en die aan een onafhankelijke onderneming instructies geeft aangaande
         de aankoop en de ompakking van het geneesmiddel, het gedetailleerde ontwerp van de verpakking ervan en de met betrekking tot
         het product te nemen maatregelen, inbreuk maakt op de rechten van de merkhouder door zichzelf – en niet de onafhankelijke
         onderneming die de houder van de ompakkingsvergunning is, het geneesmiddel heeft ingevoerd en fysiek heeft omgepakt en daarbij
         het merk van de merkhouder (opnieuw) heeft aangebracht – op de buitenverpakking van het parallel ingevoerde geneesmiddel als
         de ompakker te vermelden?
      
      2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat wanneer de houder van de vergunning
         voor het in de handel brengen zichzelf als de ompakker vermeldt in plaats van de onderneming die op bestelling de fysieke
         ompakking heeft uitgevoerd, er geen gevaar is dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor
         de ompakking verantwoordelijk is?
      
      3)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat het gevaar dat de consument/eindgebruiker
         in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, wordt uitgesloten wanneer de onderneming
         die fysiek ompakt als ompakker wordt vermeld?
      
      4)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag enkel van belang het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht
         dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, of zijn ook andere overwegingen die de merkhouder raken van belang,
         bijvoorbeeld (a) dat de entiteit die invoert en fysiek ompakt en het merk van de merkhouder (opnieuw) op de buitenverpakking
         van het product aanbrengt, daardoor zelf inbreuk kan maken op het merk van de merkhouder, en (b) dat om redenen die zijn toe
         te schrijven aan de entiteit die fysiek heeft omgepakt, de ompakking de oorspronkelijke toestand van het product aantast of
         dat de presentatie van de ompakking zodanig is dat verondersteld moet worden dat deze de reputatie van de merkhouder schaadt
         (zie onder meer arrest [...] Bristol-Myers Squibb e.a.[, reeds aangehaald])?
      
      5)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de houder van de vergunning voor het in de handel brengen, die
         zichzelf als ompakker heeft vermeld, ten tijde van de kennisgeving aan de merkhouder van de voorgenomen verkoop van het parallel
         ingevoerde geneesmiddel na ompakking, tot hetzelfde concern behoort als de daadwerkelijke ompakker (zusteronderneming)?”
      
      B –    Zaak C‑207/10
      17.      Paranova Danmark A/S (hierna: „Paranova Danmark”) en Paranova Pack A/S (hierna: „Paranova Pack”) zijn dochterondernemingen
         van Paranova Group A/S, die zich bezighoudt met de parallelinvoer van geneesmiddelen naar Denemarken, Finland en Zweden. De
         groep heeft haar hoofdkantoor te Ballerup (Denemarken), waar ook de twee dochtervennootschappen zijn gevestigd.
      
      18.      Paranova Danmark is houdster van de vergunning voor het in de handel brengen van de in geding zijnde geneesmiddelen.
      
      19.      Paranova Pack is ompakker voor het hele concern en verzorgt dus het fysieke ompakken van de betrokken geneesmiddelen. Zij
         is houdster van de vergunning voor het ompakken van de geneesmiddelen.
      
      20.      Alle beslissingen aangaande de keuze van de producten voor verkoop en inkoop en de aanvraag van vergunningen voor het in de
         handel brengen, daaronder begrepen de vormgeving van de verpakking, worden door Paranova Danmark genomen. Paranova Pack zorgt
         voor de fysieke inkoop en de feitelijke ompakking van de geneesmiddelen, met inachtneming van de door het Lægemiddelstyrelse
         aan de ompakkingsondernemingen gestelde eisen, en brengt de geneesmiddelen in overeenstemming met de geneesmiddelenwetgeving
         en op eigen verantwoordelijkheid terug in de handel. De deskundige die belast was met de uiteindelijke vrijgave van het lot,
         was aanvankelijk in dienst van Paranova Danmark, maar is op een gegeven moment overgeplaatst naar Paranova Pack. In 2003 waren
         11 personen in dienst van Paranova Danmark en 164 in dienst van Paranova Pack. Deze verhouding was gelijk in de overige voor
         de onderhavige zaak relevante jaren.
      
      21.      Paranova Danmark vermeldde zichzelf als ompakker op de in geding zijnde geneesmiddelen, waarvoor zij over een vergunning voor
         het in de handel brengen beschikte, ook al vond de fysieke ompakking plaats door Paranova Pack of door niet tot het Paranova-concern
         behorende ompakkers. Dit laatste is in de onderhavige zaken echter niet aan de orde.
      
      22.      Merck is de producent van de litigieuze geneesmiddelen die de groep Paranova parallel in Denemarken heeft ingevoerd. Merck
         is ook houdster van de merkrechten met betrekking tot de parallel ingevoerde litigieuze producten of is de partij die in geschillen
         over licentieovereenkomsten met de merkhouders in rechte kan optreden.
      
      23.      Merck heeft twee beroepen ingesteld tegen Paranova Danmark en Paranova Pack, waarmee zij opkwam tegen het feit dat de fysieke
         ompakker niet was vermeld op de verpakking van de in geding zijnde geneesmiddelen. Naar aanleiding van deze beroepen is bij
         beschikking van 26 oktober 2004 van het Fogedret te Ballerup, in hoger beroep bevestigd op 15 augustus 2007 door het Sø‑ og
         Handelsret, alsook bij arrest van deze laatste instantie van 31 maart 2008, aan Paranova Danmark en Paranova Pack het verbod
         opgelegd om bedoelde geneesmiddelen te verkopen, op grond dat de werkelijke ompakker niet was vermeld op de verpakking ervan.
      
      24.      Nadat Paranova Danmark en Paranova Pack tegen deze arresten van het Sø‑ og Handelsret bij het Højesteret cassatieberoep hadden
         ingesteld, heeft deze rechterlijke instantie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen
         gesteld:
      
      „1)      Moeten artikel 7, lid 2, van [...] richtlijn 89/104[...], en de daarop betrekking hebbende rechtspraak, inzonderheid de [reeds
         aangehaalde] arresten [...] Hoffmann-La Roche [...], Pfizer, en [...] Bristol Myers Squibb e.a., aldus worden uitgelegd dat
         de houder van een merk zich op zijn merk kan beroepen om een verkooponderneming van een parallelimporteur, die houder is van
         een vergunning om een geneesmiddel in de handel te brengen in een lidstaat, te beletten dat geneesmiddel te verkopen met de
         vermelding dat het is omgepakt door de verkooponderneming, ofschoon de verkooponderneming het fysieke ompakken heeft laten
         verrichten door een andere onderneming, de ompakkende onderneming, waaraan de verkooponderneming instructies geeft met betrekking
         tot de inkoop, het ompakken, de nadere vormgeving van de geneesmiddelenverpakking en overige details in verband met het geneesmiddel,
         en die houder is van de vergunning voor het ompakken en het handelsmerk bij de ompakking weer op de nieuwe verpakking aanbrengt?
      
      2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat kan worden aangenomen dat de consument of de eindgebruiker
         niet wordt misleid met betrekking tot de herkomst van het geneesmiddel en niet in de waan kan worden gebracht dat de merkhouder
         verantwoordelijk is voor de ompakking, doordat de parallelimporteur op de verpakking de naam van de fabrikant vermeldt naast
         de genoemde vermelding van de voor het ompakken verantwoordelijke onderneming?
      
      3)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag alleen van belang dat er gevaar bestaat voor misleiding van de consument of de
         eindgebruiker met betrekking tot de vraag of de merkhouder verantwoordelijk is voor de ompakking, of zijn ook andere factoren
         ten aanzien van de merkhouder relevant, bijvoorbeeld (a) dat de onderneming die feitelijk inkoopt, ompakt en het handelsmerk
         van de merkhouder weer op de verpakking van het geneesmiddel aanbrengt daardoor zelf inbreuk kan maken op de rechten van de
         merkhouder en dat dit kan berusten op omstandigheden waarvoor de onderneming die fysiek heeft omgepakt verantwoordelijk is,
         (b) dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van het geneesmiddel aantast, of (c) dat het omgepakte geneesmiddel zodanig
         wordt gepresenteerd dat kan worden aangenomen dat het handelsmerk of de reputatie van de merkhouder erdoor wordt geschaad?
      
      4)      Zo het Hof bij de beantwoording van de derde vraag de opvatting huldigt dat ook in aanmerking moet worden genomen of de ompakkende
         onderneming zelf de merkrechten van de merkhouder kan schenden, is dan voor die beantwoording van belang of de verkooponderneming
         van de parallelimporteur en de ompakkende onderneming naar nationaal recht hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de inbreuk op
         de merkrechten van de merkhouder?
      
      5)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag relevant dat de parallelimporteur, die houder is van de vergunning voor het in
         de handel brengen en die de verantwoordelijkheid voor het ompakken op zich heeft genomen, op het tijdstip waarop de merkhouder
         vooraf in kennis werd gesteld van de voorgenomen verkoop van het omgepakte geneesmiddel behoorde tot hetzelfde concern als
         de onderneming die het geneesmiddel heeft omgepakt (zusteronderneming)?
      
      6)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de ompakkende onderneming op de bijsluiter als fabrikant wordt
         vermeld?”
      
      III – Mijn beoordeling
      25.      De door het Højesteret aan het Hof voorgelegde vragen, die tezamen moeten worden onderzocht(9), strekken er in wezen toe te vernemen, of artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 aldus moet worden uitgelegd dat een merkhouder
         zich tegen de verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming
         vermeldt die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld
         onder wier controle en verantwoordelijkheid wordt omgepakt.
      
      26.      De rechtspraak van het Hof betreffende de ompakking van merkgeneesmiddelen door parallelimporteurs zonder toestemming van
         de merkhouder, vindt zijn oorsprong in voormeld arrest Hoffmann-La Roche, waarin de ter zake geldende basisbeginselen zijn
         geformuleerd. In dat arrest heeft het Hof de kwestie benaderd vanuit de invalshoek van het verbod van invoerbeperkingen van
         artikel 30 van het EEG-Verdrag en van de rechtvaardiging van dergelijke beperkingen uit hoofde van de bescherming van de industriële
         en commerciële eigendom, als bedoeld in artikel 36 van het EEG-Verdrag.
      
      27.      In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 36 van het EEG-Verdrag slechts afwijkingen van het grondbeginsel van het
         vrije verkeer van goederen tussen de lidstaten toelaat voor zover deze gerechtvaardigd zijn ter vrijwaring van de rechten
         die het specifieke voorwerp van de industriële en commerciële eigendom vormen. In die context moet rekening worden gehouden
         met de wezenlijke functie van het merk, namelijk dat aan de consument of aan de eindverbruiker met betrekking tot het merkproduct
         de identiteit van herkomst van het product wordt gewaarborgd, in dier voege dat hij het product zonder gevaar voor verwarring
         kan onderscheiden van producten van andere herkomst. Deze herkomstgarantie impliceert, dat de consument of de eindverbruiker
         erop kan vertrouwen, dat derden niet in een aan de verhandeling voorafgaande fase zonder toestemming van de merkhouder hebben
         ingegrepen in de oorspronkelijke toestand van een hem aangeboden merkproduct.
      
      28.      Volgens het Hof behoort het aan de merkhouder toegekende recht om zich te verzetten tegen ieder gebruik van het merk dat afbreuk
         zou kunnen doen aan de aldus verstane herkomstgarantie, derhalve tot het specifieke voorwerp van het merkrecht en ligt het
         bijgevolg in de lijn van artikel 36, eerste volzin, van het EEG-Verdrag dat aan de merkhouder het recht wordt toegekend zich
         ertegen te verzetten dat de importeur van een merkproduct na de ompakking van dit product zonder toestemming van de merkhouder
         het merk op de nieuwe verpakking aanbrengt.(10)
      
      29.      Uit punt 14 van het arrest Hoffmann-La Roche volgt dat het in de zin van artikel 36, eerste volzin, van het EEG-Verdrag gerechtvaardigd
         is dat de houder van een merk dat in twee staten gelijktijdig bescherming geniet, zich ertegen verzet dat een product waarop
         in een van die staten rechtmatig het merk is aangebracht, op de markt van de andere lidstaat wordt gebracht na te zijn omgepakt
         en nadat het merk door een derde op de nieuwe verpakking is aangebracht. Uit dit punt volgt tevens dat dit verzet evenwel
         als een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten in de zin van artikel 36, tweede volzin, van het EEG-Verdrag
         is te beschouwen, wanneer:
      
      –        komt vast te staan dat de wijze waarop de gerechtigde zijn merkrecht gebruikt, zijn afzetsysteem in aanmerking genomen, tot
         kunstmatige afscherming van de markten van de lidstaten zal bijdragen;
      
      –        wordt aangetoond dat de oorspronkelijke toestand van het product bij ompakking ongemoeid blijft;
      –        de merkhouder tevoren van de verhandeling van het omgepakte product in kennis wordt gesteld, en
      –        op de nieuwe verpakking wordt vermeld door wie het product werd omgepakt(11).
      
      30.      Centraal in de onderhavige zaken staat de uitlegging van deze laatste voorwaarde. In punt 12 van het arrest Hoffmann-La Roche
         heeft het Hof geoordeeld dat die voorwaarde en de voorwaarde dat de merkhouder van tevoren op de hoogte wordt gebracht, werden
         gerechtvaardigd door het belang dat de merkhouder erbij heeft dat de consument niet wordt misleid over de herkomst van het
         product.
      
      31.      In zijn latere rechtspraak heeft het Hof de voorwaarden die de parallelimporteur moet eerbiedigen om merkgeneesmiddelen te
         mogen ompakken nader uitgewerkt en verduidelijkt. Het heeft dit gedaan ten opzichte van artikel 7 van richtlijn 89/104, waarmee
         is voorzien in een sluitende regeling van het probleem van uitputting van het merkrecht voor waren die in de Europese Unie
         in de handel zijn gebracht. In dat verband heeft het Hof verklaard dat artikel 7 van die richtlijn, evenals artikel 36 van
         het EG-Verdrag, moeten worden geacht ertoe te strekken de fundamentele belangen van de bescherming van de merkrechten en van
         het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt met elkaar in overeenstemming te brengen, en dat die twee
         bepalingen, waar zij op hetzelfde resultaat gericht zijn, dus op identieke wijze moeten worden uitgelegd.(12)
      
      32.      In het kader van de nadere uitwerking en verduidelijking van de in zijn arrest Hoffmann-La Roche geformuleerde beginselen
         heeft het Hof aldus in voormeld arrest Bristol-Myers Squibb e.a. voor recht verklaard dat artikel 7, lid 2, van richtlijn
         89/104 aldus moet worden uitgelegd dat de merkhouder zich rechtmatig kan verzetten tegen de verdere verhandeling van een farmaceutisch
         product, wanneer de importeur het in een nieuwe verpakking heeft omgepakt en daarop het merk opnieuw heeft aangebracht, tenzij
         is voldaan aan een aantal voorwaarden, waaronder, voor zover van belang voor de onderhavige zaken, de voorwaarde dat „op de
         nieuwe verpakking duidelijk wordt vermeld wie het product heeft omgepakt, alsook de naam van de fabrikant[(13)], met dien verstande dat deze vermeldingen zodanig moeten zijn afgedrukt dat zij kunnen worden begrepen door iemand met een
         normaal gezichtsvermogen en normale oplettendheid. Voorts moet de herkomst van een niet van de merkhouder afkomstig accessoire
         op zodanige wijze zijn aangegeven, dat elke indruk dat de merkhouder daarvoor verantwoordelijk zou zijn, wordt weggenomen.
         Daarentegen behoeft niet te worden vermeld, dat de ompakking zonder toestemming van de merkhouder heeft plaatsgevonden.”(14)
      
      33.      De rechtvaardiging van die voorwaarde blijkt duidelijk uit punt 70 van het arrest Bristol-Myers Squibb e.a. Het gaat om de
         bescherming van het belang dat de merkhouder erbij heeft dat de consument of de eindverbruiker niet in de waan kan worden
         gebracht dat de merkhouder verantwoordelijk is voor de ompakking.
      
      34.      Volgens mij wordt dit belang evenwel beschermd zodra op de verpakking van het geneesmiddel duidelijk is vermeld welke onderneming
         verantwoordelijk is voor de ompakking(15) en wie de fabrikant is. Door het maken van dit onderscheid kan bij de consument geen twijfel meer bestaan over de respectieve
         rollen van die twee entiteiten bij de productie en de ompakking van het product. Van belang is, enerzijds, dat de consument
         weet wie verantwoordelijk is voor het ompakken en aan wie de eventuele daarbij optredende aantasting van het product kan worden
         toegerekend, en anderzijds, dat hij tot het inzicht wordt gebracht dat de ompakking niet onder controle van de merkhouder
         is verricht.
      
      35.      In dat verband is het voldoende dat de naam van de onderneming die het ompakken controleert door instructies te geven aan
         de uitvoerende onderneming, en die daarvoor verantwoordelijkheid draagt, wordt vermeld. Indien dit de parallelimporteur is,
         volstaat de vermelding dat hij het product heeft omgepakt, om elke verwarring bij de consument te voorkomen, en om hem, alsook
         de merkhouder, in staat te stellen te weten onder wiens controle het ompakken plaatsvond. Blijkt daarentegen dat het ompakken
         in volledige onafhankelijkheid door een ompakkingsonderneming is uitgevoerd en dat zij daarvoor verantwoordelijk is, dient
         op de verpakking naast de naam van de fabrikant de naam van deze ompakkingsonderneming te worden vermeld.
      
      36.      Aangezien met „[degene die] heeft omgepakt” in de zin van de met het arrest Bristol-Myers Squibb e.a. ingezette rechtspraak,
         de onderneming wordt bedoeld die het ompakken controleert en daarvoor verantwoordelijkheid draagt, staat het aan deze onderneming
         om ervoor te zorgen dat de ompakking geen gevolgen heeft voor de oorspronkelijke toestand van het product in de verpakking
         en dat het omgepakte product niet aldus wordt aangeboden dat afbreuk zou kunnen worden gedaan aan de reputatie van het merk.
      
      37.      De vraag of, in de hoofdgedingen, de onderneming die op de verpakking van de geneesmiddelen is vermeld als degene die heeft
         omgepakt, het ompakken controleerde en daarvoor verantwoordelijkheid draagt, is een feitelijke vraag die de verwijzende rechter
         dient te beantwoorden. Om de verhoudingen tussen de parallelimporteur en de ompakkende onderneming te bepalen, moet worden
         nagegaan wie de concrete ompakkingsmodaliteiten vaststelt. De omstandigheid dat de twee ondernemingen deel uitmaken van hetzelfde
         concern lijkt mij in dat verband niet doorslaggevend te zijn, en kan slechts indicatieve waarde hebben voor de aard van de
         verhoudingen tussen deze ondernemingen.
      
      38.      Zou, indien de onderneming die het ompakken controleert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt, en de onderneming die
         de ompakking feitelijk verricht, twee verschillende entiteiten zijn, worden geëist dat de naam van deze laatste onderneming
         wordt vermeld, dan zou dat mijns inziens verder gaan dan noodzakelijk is om de consument niet in de waan te brengen dat de
         merkhouder verantwoordelijk is voor de ompakking.
      
      39.      Merck betoogt daarentegen dat de informatieverstrekking aan de consumenten zo volledig mogelijk dient te zijn en dat de consumentenbescherming
         dus vereist dat de verpakking van een geneesmiddel de naam van de fysieke ompakker vermeldt.
      
      40.      Betreffende deze poging om een extra grond in het leven te roepen waarmee de merkhouder zich kan verzetten tegen de parallelinvoer
         van geneesmiddelen, zij eraan herinnerd, zoals de advocaten-generaal Jacobs(16) en Sharpston(17) dit reeds hebben gedaan, dat in de context van het merkenrecht, elke afwijking van het beginsel van het vrije verkeer van
         goederen, eng moet worden uitgelegd en enkel kan worden ingeroepen voor beperkingen die noodzakelijk zijn om het specifieke
         voorwerp van een recht van industriële eigendom veilig te stellen. Als uitzondering op het beginsel van het vrije verkeer
         van goederen moet artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 dus restrictief worden uitgelegd.
      
      41.      Zoals het Hof duidelijk heeft verklaard in zijn arrest van 23 april 2002, Boehringer Ingelheim e.a.(18), „[mag weliswaar worden afgeweken] [v]an het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen […] in gevallen waarin
         de merkhouder zich op basis van het merk tegen de ompakking van parallel ingevoerde geneesmiddelen verzet, maar dit geldt
         slechts voor zover deze bevoegdheid de houder in staat stelt rechten te beschermen die het specifieke voorwerp van het merk
         betreffen, begrepen tegen de achtergrond van de wezenlijke functie van het merk”(19). Wanneer de gronden waarop een merkhouder zich beroept om zich te verzetten tegen de ompakking van parallel ingevoerde geneesmiddelen
         verder gaan dan de loutere bescherming van het specifieke voorwerp en de wezenlijke functie van zijn merk, kunnen zij een
         afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen niet rechtvaardigen.
      
      42.      Aangezien het specifieke voorwerp noch de wezenlijke functie van het merk als herkomstwaarborg in het gedrang komen door de
         vermelding van zowel de naam van de voor het ompakken verantwoordelijke onderneming als van de naam van de fabrikant, kan
         een merkhouder zich mijns inziens dus niet baseren op artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 om van een parallelimporteur
         vergoeding te vorderen wegens het ontbreken op het omgepakte product van de naam van de fysieke ompakker, terwijl deze importeur
         het ompakken controleert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.
      
      43.      Deze oplossing kan volgens mij het evenwicht tussen de bescherming van de merkrechten en het vrije verkeer van goederen waarborgen,
         en maakt het tegelijkertijd mogelijk de consumenten naar behoren te informeren. Voor de merkhouder blijft de wezenlijke functie
         van het merk als herkomstwaarborg behouden en kan de reputatie van het merk niet worden aangetast door een gebrekkige verpakking.
         Tegelijkertijd weten de merkhouder en de consumenten aan wie het ompakken kan worden toegerekend wanneer de nieuwe verpakking
         gebreken vertoont.
      
      44.      Gelet op een en ander moet artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 mijns inziens aldus worden uitgelegd dat een merkhouder
         zich niet tegen de verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming
         vermeldt, die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld
         onder wier controle en verantwoordelijkheid het product is omgepakt.
      
      IV – Conclusie
      45.      Op grond van de voorafgaande beschouwingen, geef ik het Hof in overweging als volgt te antwoorden op de vragen van het Højesteret:
      
      „Artikel 7, lid 2, van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht
         der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat een merkhouder zich niet tegen de verhandeling van een omgepakt product kan
         verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming vermeldt die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer
         naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld onder wier controle en verantwoordelijkheid het product
         is omgepakt.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Frans.
      
      2 –	PB 1989, L 40, blz. 1.
      
      3 –	102/77, Jurispr. blz. 1139.
      
      4 –	1/81, Jurispr. blz. 2913.
      
      5 –	C‑232/94, Jurispr. blz. I‑3671.
      
      6 –	C‑427/93, C‑429/93 en C‑436/93, Jurispr. blz. I‑3457.
      
      7 –	PB L 299, blz. 25.
      
      8 –	Zie consolidatiebesluit nr. 782 van 30 augustus 2001, zoals gewijzigd.
      
      9 –	Met uitzondering van de zesde vraag in zaak C‑207/10 die, zoals ter terechtzitting is bevestigd, hypothetisch van aard
         en dus niet-ontvankelijk is.
      
      10 –	Arrest Hoffmann-La Roche, reeds aangehaald (punten 7 en 8).
      
      11 –	Mijn cursivering.
      
      12 –	Zie arrest Bristol-Myers Squibb e.a., reeds aangehaald (punt 40).
      
      13 –	Mijn cursivering.
      
      14 –	Arrest Bristol-Myers Squibb e.a., reeds aangehaald (punt 79).
      
      15 –	Ik merk overigens op dat het Hof in zijn arrest van 11 november 1997, Loendersloot (C‑349/95, Jurispr. blz. I‑6227), inderdaad
         naar „wie voor de ompakking verantwoordelijk is” verwijst (punt 30).
      
      16 –	Punt 77 van zijn conclusie in de gevoegde zaken die hebben geleid tot het reeds aangehaalde arrest Bristol-Myers Squibb
         e.a., in de gevoegde zaken die hebben geleid tot het arrest van 11 juli 1996, Eurim-Pharm (C‑71/94–C‑73/94, Jurispr. blz. I‑3603),
         en in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest MPA Pharma.
      
      17 –	Punt 13 van haar conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 april 2007, Boehringer Ingelheim e.a. (C‑348/04,
         Jurispr. blz. I‑3391).
      
      18 –	C‑143/00, Jurispr. blz. I‑3759.
      
      19 –	Punt 28.