CELEX: 62003CC0021
Language: it
Date: 2004-11-11
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Léger del 11 novembre 2004.#Fabricom SA contro Stato belga.#Domanda di pronuncia pregiudiziale: Conseil d'État - Belgio.#Appalti pubblici - Lavori, forniture e servizi - Settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni - Divieto fatto ad una persona che ha contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati di partecipare ad una procedura o di formulare un'offerta .#Cause riunite C-21/03 e C-34/03.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALEPHILIPPE LÉGERpresentate l'11 novembre 2004(1)
         Cause riunite C-21/03 e C-34/03Fabricom SA e Stato belga [domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Conseil d'État (Belgio)]
            «Appalti pubblici  –  Partecipazione ad un appalto pubblico  –  Esclusione di chiunque abbia contribuito allo sviluppo dei lavori, delle forniture o dei servizi che formano oggetto dello
               stesso appalto pubblico»
            
            
      
         
        1.        La collaborazione di un soggetto ai lavori preparatori di un appalto pubblico esclude tale soggetto, nonché l’impresa ad esso
      vincolata, dalla partecipazione a detto appalto? Una simile norma, intesa ad impedire che una persona possa trarre un vantaggio
      dal fatto di aver partecipato alla fase preparatoria di un appalto pubblico, il che la porrebbe in una condizione contraria
      alla libera concorrenza nel processo di aggiudicazione di detto appalto, è proporzionata all’obiettivo che essa tende a realizzare?
      Queste sono in sostanza le questioni che il Conseil d’État (Belgio) sottopone alla Corte nelle presenti cause riunite.
      
      
      I –  Ambito normativo 
      
       A –  La normativa comunitaria 
      
        2.        Il diritto positivo comunitario in materia di procedura d’aggiudicazione di pubblici appalti è costituito dalla direttiva
      97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
      rispettivamente degli appalti pubblici di servizi, degli appalti pubblici di forniture e degli appalti pubblici di lavori 
         			(2)
         		, e dalla direttiva, 98/4/CE, che modifica la direttiva 93/38/CEE che coordina le procedure d’appalto degli enti erogatori
      di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto, nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni 
         			(3)
         		.
      
      
        3.        Queste due direttive 
         			(4)
         		 tengono conto delle modifiche necessarie intervenute in seguito alla conclusione, da parte della Comunità europea, dell’accordo
      sugli appalti pubblici nell’ambito dell’Organizzazione mondiale del commercio (in prosieguo: l’«OMC») 
         			(5)
         		, che prevede all’art. VI, n. 4:
      «Gli enti non sollecitano né accettano, secondo modalità che avrebbero l’effetto di ostacolare la concorrenza, un parere,
      che possa essere utilizzato per la redazione delle specifiche relative ad un determinato appalto, da parte di una società
      che potrebbe avere un interesse commerciale in tale appalto».
      
      
        4.        Le direttive citate hanno aperto alla concorrenza l’aggiudicazione degli appalti pubblici nell’ambito della Comunità, coordinandone
      le procedure. L’obiettivo principale di tali direttive è di assicurare che l’aggiudicazione degli appalti pubblici, sia a
      livello generale sia in settori specifici, si svolga, da un lato, in modo trasparente e, dall’altro, nel rispetto della libera
      concorrenza 
         			(6)
         		.
      
      
        5.        Per questo motivo è stata adottata la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, (in prosieguo: la «direttiva sui
      ricorsi») 
         			(7)
         		 nel settore degli appalti pubblici; essa disciplina i mezzi di ricorso in questo settore. L’obiettivo è quello di assicurare
      la possibilità di un ricorso adeguato e sollecito avverso le decisioni adottate da parte degli enti aggiudicatori che abbiano
      violato la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.
      
      
       B –  La normativa nazionale 
      
        6.        Le direttive sono state trasposte nel diritto belga con la legge 24 dicembre 1993 relativa agli appalti pubblici ed a taluni
      appalti di lavori, di forniture e di servizi 
         			(8)
         		.
      
      
        7.        L’art. 32 del regio decreto 25 marzo 1999 
         			(9)
         		 modifica l’art. 78 del regio decreto 8 gennaio 1996, relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi
      ed alle concessioni di lavori pubblici. L’art. 26 del regio decreto 25 marzo 1999 modifica l’art. 65 del regio decreto 10
      gennaio 1996, relativo agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei settori dell’acqua, dell’energia, dei
      trasporti e delle telecomunicazioni. Le due disposizioni prevedono in termini identici, in primo luogo, un regime di divieto
      assoluto di formulare un’offerta per un appalto pubblico per chi sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione,
      dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi e, in secondo luogo, un regime di divieto relativo di formulare
      un’offerta per ogni impresa che sia vincolata 
         			(10)
         		 a chi sia stato incaricato di lavori preparatori nell’ambito dell’appalto pubblico in questione. L’impresa può, tuttavia,
      superare tale presunzione fornendo informazioni che consentano di accertare che la sua influenza dominante è senza effetto
      sull’appalto.
      
      
      II –  Causa principale e questioni pregiudiziali 
      
       A –  Nel procedimento C-21/03 
      
        8.        La società per azioni Fabricom (in prosieguo: la «Fabricom») è un’impresa di lavori nei settori dei trasporti d’energia e
      di liquidi. Essa presenta regolarmente offerte relative ad appalti pubblici, in particolare nei settori dell’acqua, dell’energia,
      dei trasporti e delle telecomunicazioni.
      
      
        9.        Con ricorso presentato al Conseil d’État il 25 giugno 1999, la Fabricom chiede l’annullamento dell’art. 26 del regio decreto
      25 marzo 1999. Essa afferma che tale disposizione è contraria al principio di parità di trattamento fra gli offerenti, al
      principio dell’effettività del ricorso giurisdizionale, come garantito dalla direttiva sui ricorsi, al principio di proporzionalità,
      alla libertà di commercio e d’industria, nonché al rispetto del diritto di proprietà, come garantito dall’art. 1 del protocollo
      addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Il governo belga
      contesta tali affermazioni.
      
      
        10.      Considerando che la soluzione della controversia di cui è stato investito esige l’interpretazione di talune disposizioni delle
      direttive in materia di appalti pubblici, il Conseil d’État ha deciso, in applicazione dell’art. 234 CE, di sospendere il
      procedimento e di sottoporre alla Corte le tre questioni pregiudiziali seguenti:
      
      «1)
         Se la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure d’appalto degli enti erogatori di acqua
            e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni
            [GU L 199, pag. 84], segnatamente nel suo art 4, n. 2, e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998,
            98/4/CE, che modifica la citata direttiva 93/38/CEE, in combinazione con il principio di proporzionalità, con la libertà di
            commercio e di industria e con il rispetto del diritto di proprietà, garantito segnatamente dal protocollo 20 marzo 1952,
            addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ostino a che non sia
            ammessa a presentare una domanda di partecipazione, ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture
            o di servizi qualsiasi persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo
            di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda a questa persona la possibilità di provare che, nelle circostanze
            del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza;
         
      
      
      2)
         Se la soluzione della questione che precede sarebbe diversa qualora le direttive citate, lette alla luce dei medesimi principi,
            libertà e diritti, fossero interpretate nel senso che esse si riferiscono solamente alle imprese private o a quelle che abbiano
            effettuato prestazioni a titolo oneroso;
         
      
      
      3)
         Se la direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
            relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia
            e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, segnatamente
            negli artt. 1 e 2, possa essere interpretata nel senso che, sino alla conclusione della procedura di esame delle offerte,
            l’ente aggiudicatore può negare la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa
            che sia vincolata ad un soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo
            di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi che essa non
            beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali»
         
      
      
      
       B –  Nel procedimento C-34/03 
      
        11.      La stessa società Fabricom, con ricorso proposto dinanzi al Conseil d’État l’8 giugno 1999, chiede l’annullamento dell’art. 32
      del regio decreto 25 marzo 1999. Gli argomenti della Fabricom e del governo belga sono sostanzialmente i medesimi indicati
      nel procedimento C‑21/03.
      
      
        12.      Il Conseil d’État ha deciso, anche in questa causa, di fare applicazione dell’art. 234 CE, di sospendere il procedimento e
      di sottoporre alla Corte le tre questioni pregiudiziali seguenti:
      
      «1)
         Se la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
            di servizi, segnatamente nell’art. 3, n. 2, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure
            di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, segnatamente nell’art. 5, n. 7, la direttiva del Consiglio 14 giugno
            1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, segnatamente nell’art. 6, n. 6,
            e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE
            e 93/37/CEE, che coordinano le procedure di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi, di pubblici appalti di forniture
            e di pubblici appalti di lavori, segnatamente negli artt. 2, n. 1, lett. b) e 3, n. 1, lett. b), in combinazione con il principio
            di proporzionalità, con la libertà di commercio e di industria e con il rispetto del diritto di proprietà, garantito segnatamente
            dal protocollo 20 marzo 1952, addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,
            ostino a che non sia ammessa a presentare una domanda di partecipazione, ovvero a formulare un’offerta per un appalto pubblico
            di lavori, di forniture o di servizi, qualsiasi persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello
            studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda a questa persona la possibilità di provare
            che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquista non ha potuto falsare la concorrenza;
         
      
      
      2)
         Se la soluzione della questione che precede sarebbe diversa qualora le direttive citate, lette alla luce dei medesimi principi,
            libertà e diritti, fossero interpretate nel senso che esse si riferiscono solamente alle imprese private o a quelle che abbiano
            effettuato prestazioni a titolo oneroso;
         
      
      
      3)
         Se la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
            relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici di forniture e di lavori, segnatamente
            negli artt. 2, n. 1, lett. a), e 5, possa essere interpretata nel senso che, sino alla conclusione della procedura di esame
            delle offerte, l’ente aggiudicatore può negare la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da
            parte dell’impresa che sia vincolata ad un soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio
            o dello sviluppo di lavori, forniture o servizi, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’ente aggiudicatore, affermi
            che essa non beneficia per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali».
         
      
      
      
        13.      Con ordinanza 4 marzo 2003, il presidente della Corte ha deciso di riunire le due cause, tenuto conto della connessione oggettiva
      fra esse esistente.
      
      
      III –  Analisi 
      
        14.      Poiché le tre questioni sollevate dal Conseil d’État sono simili nelle due cause sottoposte alla Corte, propongo di esaminare,
      in successione, ciascuna delle questioni pregiudiziali relative al procedimento C‑34/03. Quindi, preciserò se sembra che si
      debba adottare una diversa soluzione rispetto ai settori specifici considerati nel procedimento C‑21/03.
      
      
        15.      La prima e la seconda questione sollevate dal giudice del rinvio presentano una connessione tale che ne risulta opportuna
      l’analisi congiunta. Pertanto, in un primo momento, risolverò contestualmente la prima e la seconda questione e, in un secondo
      momento, affronterò la terza.
      
      
        16.      Innanzitutto, va ricordato che, se non spetta alla Corte pronunciarsi, nell’ambito di un procedimento promosso ai sensi dell’art. 234 CE,
      sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario, né interpretare disposizioni legislative o regolamentari
      nazionali, essa è tuttavia competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi d’interpretazione attinenti al diritto
      comunitario che gli consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della causa di cui è investito 
         			(11)
         		.
      
      
       A –  Sulla prima e sulla seconda questione: l’esclusione dal procedimento di aggiudicazione della persona che ha partecipato alla
         preparazione dell’appalto pubblico 
      
        17.      Con la prima questione, il Conseil d’État domanda se le direttive sugli appalti pubblici ostano a che non sia ammesso a presentare
      un’offerta per un appalto pubblico chi ha partecipato alla preparazione dello stesso, senza che l’interessato possa provare
      che tale circostanza non ha falsato la concorrenza fra gli offerenti al suddetto appalto. Per quanto riguarda la seconda questione,
      il Conseil d’État desidera sapere dalla Corte se la soluzione della prima questione sarebbe diversa qualora le direttive avessero
      ad oggetto solamente le persone private, ovvero le persone che effettuano prestazioni a titolo oneroso.
      
      
       1. Argomenti delle parti
      
        18.      La ricorrente nella causa principale, la Fabricom, sostiene che gli artt. 26 e 32 del regio decreto (in prosieguo: le «disposizioni
      della normativa belga») sono contrari al diritto comunitario 
         			(12)
         		 e, in particolare, sono contrari al principio di non discriminazione enunciato nelle direttive sugli appalti pubblici, nonché
      alla sentenza Telaustria e Telefonadress 
         			(13)
         		, che si ispira del pari a tale principio. Infatti, rileva la Fabricom, il principio di non discriminazione è applicabile
      agli offerenti nel loro insieme, compresi quelli che hanno partecipato alla fase preparatoria dell’appalto. Questi ultimi
      dovrebbero essere esclusi dalla partecipazione all’appalto pubblico soltanto se risultasse chiaramente ed in concreto che,
      per il solo fatto della loro partecipazione, essi godono di un vantaggio tale da falsare il normale gioco della concorrenza.
      
      
        19.      Così, la presunzione assoluta prevista dalle disposizioni oggetto di controversia ha, secondo la Fabricom, un effetto sproporzionato
      rispetto all’obiettivo che esse perseguono, ossia quello di garantire una concorrenza leale fra gli offerenti. La ricorrente
      nella causa principale invoca la giurisprudenza della Corte 
         			(14)
         		, secondo cui il diritto comunitario si oppone a che una determinata offerta sia rigettata d’ufficio in funzione di un criterio
      applicato in modo automatico 
         			(15)
         		. 
      
      
        20.      La Fabricom è appoggiata dai governi austriaco e finlandese i quali, nelle loro osservazioni, sottolineano che l’esclusione
      di un’impresa nell’ipotesi particolare della partecipazione ai lavori preparatori deve essere preceduta da un esame completo
      e differenziato del tipo di lavori preparatori, in particolare l’accesso al capitolato d’oneri. L’esclusione può intervenire
      unicamente ove l’impresa, in ragione dell’attività preparatoria da essa svolta, abbia ottenuto informazioni specifiche relative
      all’appalto, che le abbiano procurato un vantaggio concorrenziale.
      
      
        21.      La Commissione sostiene invece che le disposizioni della normativa belga mirano ad evitare una possibile discriminazione ed
      un vantaggio concorrenziale in favore di chi abbia partecipato ai lavori preparatori, quando costui chiede di partecipare
      al medesimo appalto. Essa sottolinea che, se l’autore dei lavori preparatori potesse anche divenire aggiudicatario, potrebbe
      essere tentato di orientare la preparazione dell’appalto pubblico a proprio vantaggio.
      
      
       2. Analisi
      
        22.      Numerose sentenze della Corte hanno già stabilito i principi che, nel diritto comunitario, disciplinano la selezione degli
      offerenti in materia di pubblici appalti 
         			(16)
         		. Come ho ricordato, le direttive sugli appalti pubblici, ciascuna nel suo ambito specifico, mirano a favorire lo sviluppo
      di una concorrenza effettiva 
         			(17)
         		. La realizzazione e la soddisfazione di tale obiettivo possono essere effettive solamente se gli operatori economici che
      partecipano all’appalto pubblico sono in condizione di farlo su un piano di parità, senza la minima forma di discriminazione.
      
      
      
        23.      L’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer ha così giustamente precisato, nelle cause riunite Lombardini e Mantovani 
         			(18)
         		, che «a tal fine risulta imprescindibile un sistema caratterizzato dall’obiettività sia sul piano sostanziale che su quello
      formale. Sul primo, fissando criteri obiettivi di partecipazione alle gare e di aggiudicazione degli appalti, sul secondo,
      prevedendo procedure trasparenti nelle quali la pubblicità sia la norma».
      
      
        24.     È pacifico che le direttive sugli appalti pubblici non contengono disposizioni espresse disciplinanti l’incapacità a partecipare
      alle procedure di gara dei pubblici appalti. In particolare, le direttive non contengono disposizioni ai sensi delle quali
      una persona non possa partecipare ad una gara di pubblico appalto laddove essa abbia anteriormente partecipato alla preparazione
      dell’appalto corrispondente.
      
      
        25.     È del pari pacifico che i principi generali, come la libera concorrenza, la parità di trattamento e la non-discriminazione,
      sono applicabili al settore dell’aggiudicazione dei pubblici appalti. Pertanto, non è possibile compiere una discriminazione
      fra gli offerenti, in qualsivoglia fase della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
      
      
        26.      Occorre dunque verificare se le direttive sui pubblici appalti ed i principi generali del diritto comunitario consentono di
      escludere dalla presentazione di un’offerta ad un pubblico appalto chi abbia partecipato alla preparazione di detto appalto.
      A tal fine, conformemente ai metodi interpretativi adottati dalla Corte 
         			(19)
         		, mi appresto ora ad affrontare l’interpretazione letterale, sistematica e teleologica delle direttive sui pubblici appalti
      per rispondere al giudice del rinvio.
      
      
        27.      Le direttive 92/50/CEE 
         			(20)
         		, 93/36/CEE 
         			(21)
         		 e 93/37/CEE 
         			(22)
         		, così come modificate dalla direttiva 97/52/CEE, nonché la direttiva 93/38/CEE 
         			(23)
         		, così come modificata dalla direttiva 98/4/CE, enunciano tutte, in una delle loro disposizioni iniziali, la regola secondo
      cui le amministrazioni aggiudicatrici devono assicurare che non vi siano discriminazioni fra gli offerenti 
         			(24)
         		.
      
      
        28.      Inoltre, il decimo considerando della direttiva 97/52/CE ed il tredicesimo considerando della direttiva 98/4/CE prevedono
      la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di richiedere consulenze per la preparazione di pubblici appalti, purché
      ciò non falsi la concorrenza 
         			(25)
         		. È interessante notare che si tratta dei termini dell’accordo sui pubblici appalti nell’ambito dell’OMC.
      
      
        29.      Così, allo stato attuale della normativa comunitaria, per quanto riguarda le consulenze tecniche per la preparazione di un
      appalto pubblico, nulla vieta, nelle disposizioni delle direttive sugli appalti pubblici, che gli enti aggiudicatori sollecitino
      o accettino consulenze che possano essere utilizzate nella redazione delle specifiche relative ad un determinato appalto da
      parte di un soggetto che possa formulare un’offerta. La normativa comunitaria esclude tale modo di procedere soltanto nell’ipotesi
      in cui ciò abbia l’effetto di compromettere l’efficacia della concorrenza 
         			(26)
         		.
      
      
        30.      Questo breve richiamo delle disposizioni della direttiva relative ai principi che governano le procedure di aggiudicazione
      di appalti pubblici porta a formulare le seguenti osservazioni. Innanzitutto, dall’interpretazione letterale si deduce che
      le direttive permettono alle amministrazioni aggiudicatrici di sollecitare varie consulenze per la preparazione di un appalto
      pubblico a condizione di non compromettere la concorrenza. Esse non prevedono, però, incompatibilità tra la partecipazione
      di una persona alla fase preparatoria di un appalto pubblico e la successiva presentazione di un’offerta nell’ambito del medesimo
      appalto.
      
      
        31.      Occorre, a questo punto, interpretare i detti articoli delle direttive sui pubblici appalti alla luce delle altre disposizioni
      contenute in tali direttive, nonché dei principi generali del diritto comunitario e dei diritti fondamentali. In particolare,
      occorre esaminarli alla luce delle altre disposizioni delle direttive, che prevedono i criteri oggettivi di partecipazione
      e d’aggiudicazione.
      
      
        32.      Benché non prevedano la possibilità di escludere, per incompatibilità, il potenziale offerente che abbia partecipato ai lavori
      preparatori, le direttive elencano tuttavia i criteri di selezione degli eventuali candidati all’aggiudicazione. Al momento
      della trasposizione delle direttive sui pubblici appalti, gli Stati membri possono aggiungere, a tali criteri, altri motivi
      che consentano di escludere una candidatura, purché ciò miri a conseguire l’obiettivo cui tende la direttiva.
      
      
        33.      Le indicazioni che figurano ora nelle direttive sui pubblici appalti, relative alla possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici
      di sollecitare o di accettare consulenze che possano essere utilizzate per la redazione delle specifiche di un determinato
      appalto, non mirano a predeterminare le persone che possono concorrere nell’ambito di tale appalto pubblico. Al pari della
      Commissione, ritengo che simili disposizioni non intendano ampliare la possibilità di sollecitare o di accettare consulenze
      nell’ambito della preparazione di un appalto pubblico, bensì evitare che questo modo di procedere finisca col compromettere
      la concorrenza leale. Tali indicazioni traducono dunque una diffidenza nei confronti della persona che partecipi sia al processo
      di preparazione dell’appalto pubblico sia alla fase di aggiudicazione.
      
      
        34.      Le direttive, come sappiamo, rendono uniformi le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici al fine di garantire una
      concorrenza efficace in questo settore. Come abbiamo constatato nell’interpretazione letterale e sistematica delle direttive,
      queste ultime non disciplinano tutti i dettagli delle procedure di aggiudicazione di appalti, ma lasciano agli Stati membri
      un margine di libertà nella loro applicazione. La Corte ha avuto occasione di ricordare 
         			(27)
         		 che le direttive sui pubblici appalti non costituiscono, quindi, una normativa comunitaria uniforme ed esaustiva e che, nell’ambito
      delle norme che esse dettano, gli Stati membri restano liberi di mantenere o di emanare norme sostanziali e procedurali in
      materia di pubblici appalti, purché vengano rispettate tutte le disposizioni del diritto comunitario in materia 
         			(28)
         		.
      
      
        35.      Nel caso specifico, tale libertà degli Stati membri resta dunque delimitata, da una parte, dagli obiettivi delle direttive
      sui pubblici appalti e, dall’altra, dai principi generali del diritto comunitario. Dalla giurisprudenza della Corte risulta
      che le norme fondamentali del trattato CE e i principi generali del diritto comunitario possono definire anche la portata
      degli obblighi che incombono sugli Stati membri nelle situazioni rientranti nel campo d’applicazione delle direttive, ma per
      le quali non viene specificamente previsto alcun obbligo. Così, la Corte ha aggiunto che il principio della parità di trattamento,
      che costituisce la base delle direttive relative ai procedimenti di aggiudicazione dei pubblici appalti, implica un obbligo
      di trasparenza al fine di consentire di accertarne il rispetto 
         			(29)
         		. 
      
      
        36.      Questa è la ragione per cui, mancando disposizioni specifiche delle direttive in merito alla incompatibilità per la presentazione
      di un’offerta in un appalto pubblico, gli Stati membri possono eventualmente emanare norme volte a garantire gli obiettivi
      posti dalle direttive, ad esempio sancendo che la partecipazione alla preparazione di un appalto pubblico è incompatibile
      con la presentazione di un’offerta. Infatti, tale esclusione è intesa a salvaguardare l’obiettivo principale di concorrenza
      effettiva. Simile norma, però, tutela il principio di non discriminazione parimenti previsto dalla direttiva? La norma considerata,
      infatti, ha altresì l’effetto di escludere taluni offerenti. 
      
      
        37.      Nella sentenza Commissione/Danimarca 
         			(30)
         		, la Corte ha dichiarato che l’obbligo di rispettare il principio di parità di trattamento corrisponde all’essenza stessa
      delle direttive sui pubblici appalti. Il principio di parità, che deve governare i pubblici appalti, esige quindi che chi
      aspira ad un pubblico appalto sappia in anticipo ciò che deve fare o, al contrario, non fare a tal fine. In particolare, se
      la partecipazione ai lavori preparatori di un appalto pubblico toglie al partecipante la possibilità di presentare un’offerta
      nell’ambito di tale appalto, ogni potenziale offerente deve poter conoscere tale conseguenza e deve poter decidere liberamente
      se partecipare alla fase preparatoria, oppure se presentare un’offerta per il medesimo appalto pubblico 
         			(31)
         		.
      
      
        38.      Così, occorre tener conto tanto del fine di garantire una concorrenza effettiva, quanto del rispetto del principio di parità
      di trattamento fra gli offerenti. Ma, secondo una giurisprudenza costante, l’obiettivo principale della normativa comunitaria
      non può essere compromesso. Nel caso specifico, occorre verificare se l’obiettivo principale delle direttive citate venga
      garantito da una normativa come quella in questione e, in caso affermativo, se essa sia conforme al principio di parità di
      trattamento connesso alla loro applicazione. Bisognerà allora chiedersi se la legislazione nazionale preveda quanto è necessario
      per assicurare la realizzazione giusta e proporzionata dell’obiettivo delle direttive.
      
      
        39.      Come la Commissione 
         			(32)
         		, ritengo che, prevenendo i conflitti d’interesse, l’incompatibilità oggetto della controversia contribuisca effettivamente
      alla lealtà della concorrenza fra offerenti potenziali ed impedisca che le amministrazioni aggiudicatrici creino discriminazioni
      fra questi ultimi. Tale disposizione sembra essere uno strumento appropriato per conseguire l’obiettivo previsto dalle direttive
      sui pubblici appalti.
      
      
        40.      Occorre infine verificare se la suddetta incompatibilità è proporzionale alla finalità delle citate direttive. Ritengo che
      sia così.
      
      
        41.      Innanzitutto, è importante ripetere che ogni soggetto è libero di scegliere se prendere parte alla fase preparatoria di un
      appalto pubblico, oppure se presentare un’offerta nell’ambito dello stesso. Secondo gli interessi in gioco, si sceglierà di
      partecipare all’una o all’altra fase di un appalto pubblico. Allo stesso modo, va sottolineato che tale incompatibilità è
      limitata all’appalto pubblico in questione.
      
      
        42.      L’incompatibilità mira ad evitare che si venga a creare una situazione in cui la concorrenza sia falsata a causa di informazioni
      ottenute da un offerente grazie alla sua partecipazione ai lavori preparatori dell’appalto. Infatti, è praticamente impossibile
      contemplare una procedura che permetta di garantire che un offerente non utilizzerà, al momento della presentazione dell’offerta,
      le informazioni e l’esperienza da lui acquisite durante la fase preparatoria. Le conoscenze acquisite sono, per lo più, soggettive
      e difficilmente identificabili, talora persino per la stessa persona in questione 
         			(33)
         		. 
      
      
        43.      Così, avendo in mente la certezza del diritto e, soprattutto, la trasparenza, che è il principio di base delle direttive sui
      pubblici appalti, occorre prevenire ogni eventualità che si crei una situazione privilegiata tale da falsare la concorrenza.
      
      
        44.      In questa prospettiva, un provvedimento che disponga un’incompatibilità del tipo di quella prevista dalla normativa belga
      è conforme ai principi generali del diritto comunitario e risponde ad un obiettivo di interesse generale 
         			(34)
         		.
      
      
        45.      Con la sua seconda questione, il giudice a quo domanda alla Corte se la soluzione da darsi sarebbe diversa, qualora le direttive
      sui pubblici appalti dovessero essere interpretate nel senso che esse vietano di presentare un’offerta ad un appalto pubblico
      solamente ai soggetti privati che siano stati incaricati della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo
      dell’oggetto di tale appalto, nonché ai soggetti che abbiano effettuato tali prestazioni a titolo oneroso.
      
      
        46.      Ritengo, al pari di tutti gli intervenienti che si sono pronunciati su tale questione davanti alla Corte, che nulla giustifichi
      che le imprese private, ovvero che abbiano effettuato prestazioni a titolo oneroso, siano trattate in modo discriminatorio
      rispetto alle imprese pubbliche con le quali esse sono in concorrenza per gli stessi appalti pubblici. La giurisprudenza della
      Corte ha, in passato, stabilito che il diritto europeo dei pubblici appalti si applica con le stesse modalità, indipendentemente
      dal fatto che un pubblico appalto venga assegnato ad un soggetto privato, oppure ad un soggetto al quale partecipano le pubbliche
      autorità 
         			(35)
         		. Lo stesso vale, a mio parere, per la condizione d’incompatibilità in questione.
      
      
        47.      Il contenuto della direttiva che coordina le procedure di pubblici appalti di servizi, di forniture e di lavori, in combinazione
      con il principio di proporzionalità, con la libertà di commercio e d’industria, nonché con il rispetto del diritto di proprietà,
      non osta ad una normativa nazionale che preveda che i soggetti che sono stati incaricati della ricerca, della sperimentazione,
      dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi vengano sistematicamente privati della possibilità di presentare
      una domanda di partecipazione ovvero di formulare un’offerta per il medesimo appalto. È indifferente che il soggetto che ha
      partecipato ai lavori preparatori sia pubblico oppure privato.
      
      
       B –  Sulla terza questione: il momento dell’esclusione dell’impresa offerente che sia vincolata al soggetto partecipante ai lavori
         preparatori 
      
        48.      Con la sua ultima questione, il Conseil d’État chiede alla Corte se la direttiva sui ricorsi 
         			(36)
         		 osti a che l’amministrazione aggiudicatrice, ovvero l’ente aggiudicatore, possa rifiutare, sino alla conclusione della procedura
      d’esame delle offerte, la partecipazione a tale procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa vincolata
      ad un soggetto che sia stato incaricato della ricerca e della sperimentazione nell’ambito dei lavori preparatori del pubblico
      appalto, quando tale impresa, interrogata in tal senso dall’amministrazione aggiudicatrice, affermi che essa non beneficia
      per questa ragione di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni della concorrenza.
      
      
        49.      Le parti sono concordi nel sostenere che la direttiva sui ricorsi si oppone a che l’amministrazione aggiudicatrice possa rifiutare,
      sino alla conclusione della procedura d’esame delle offerte, la partecipazione all’appalto da parte dell’impresa che, interrogata,
      affermi di non beneficiare di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni della concorrenza. Io condivido
      tale parere.
      
      
        50.      Le disposizioni della normativa nazionale in questione prevedono, come abbiamo visto, che ogni impresa che sia vincolata ad
      un soggetto che sia stato incaricato di lavori preparatori nell’ambito dell’appalto pubblico in questione possa superare la
      presunzione secondo cui essa gode di un vantaggio concorrenziale, fornendo informazioni che permettano di constatare che l’influenza
      dominante è senza effetto sull’appalto. Tuttavia, l’amministrazione aggiudicatrice non sottostà a termini vincolanti e può,
      in qualsiasi momento, e quindi sino alla conclusione della procedura d’aggiudicazione, escludere l’impresa in ragione del
      vantaggio ingiustificato di cui si presume essa benefici, avendo giudicato insufficienti le giustificazioni da essa addotte 
         			(37)
         		.
      
      
        51.      Una situazione del genere non consente all’impresa vincolata di far dichiarare da un giudice, se necessario, l’inapplicabilità,
      nel caso specifico, di una presunzione d’esclusione che equivale ad una riduzione della concorrenza prima dell’assegnazione
      dell’appalto. Orbene, discende dalla direttiva sui ricorsi e dalla giurisprudenza della Corte che gli Stati membri devono
      garantire mezzi di ricorso che permettano la sospensione della procedura, ovvero di ogni decisione d’assegnazione dell’appalto
      da parte dell’amministrazione aggiudicatrice 
         			(38)
         		. Ne discende che la decisione di escludere l’impresa vincolata deve essere notificata anteriormente alla decisione d’assegnazione
      dell’appalto pubblico e con un margine di tempo tale da permettere a detta impresa, se essa lo ritiene opportuno, di presentare
      ricorso ed ottenere l’annullamento della decisione d’esclusione, qualora sussistano tutte le relative condizioni.
      
      
        52.      Permettendo di adottare, sino alla conclusione della procedura d’esame delle offerte, la decisione d’escludere un’impresa
      vincolata che desideri presentare un’offerta, cosicché un ricorso possa venire presentato solamente ad uno stadio in cui le
      violazioni non sono più suscettibili di essere riparate, dato che il pubblico appalto è stato frattanto assegnato, e ad uno
      stadio in cui il ricorrente può ottenere unicamente il risarcimento del danno, le disposizioni della normativa belga compromettono
      l’effetto utile della direttiva sui ricorsi.
      
      
        53.      Per questi motivi, ritengo che la direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
      relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di assegnazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori,
      osti ad una normativa nazionale che consenta all’ente aggiudicatore di negare, sino alla conclusione della procedura d’esame
      delle offerte, la partecipazione alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata
      ad un soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di
      forniture o di servizi, quando tale impresa affermi che essa non beneficia di un vantaggio ingiustificato tale da falsare
      le normali condizioni concorrenziali.
      
      
        54.      Gli argomenti sviluppati a proposito delle questioni del procedimento C‑34/03 possono essere trasposti, a mio avviso, alle
      identiche questioni del procedimento C‑21/03, che si riferiscono alla direttiva sul pubblico appalto di taluni settori specifici
      come l’acqua, l’energia, i trasporti e le telecomunicazioni. 
      
       
      IV –  Conclusione 
      
        55.      Suggerisco pertanto alla Corte di risolvere la prima e la seconda questione sottopostele dal giudice nazionale come segue:
      
      «1)
         La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, che modifica le direttive 92/50/CEE, 93/36/CEE
            e 93/37/CEE relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione rispettivamente dei pubblici appalti di servizi, dei
            pubblici appalti di forniture e dei pubblici appalti di lavori, e la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio
            1998, 98/4/CE, che modifica la direttiva 93/38/CEE che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di
            energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto, nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni,
            in combinazione con il principio di proporzionalità, con la libertà di commercio e di industria e con il rispetto del diritto
            di proprietà, non ostano ad una normativa nazionale che preveda che i soggetti che sono stati incaricati della ricerca, della
            sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi vengano sistematicamente privati della
            possibilità di presentare una domanda di partecipazione ovvero di formulare un’offerta per il medesimo appalto. È indifferente
            che il soggetto che ha partecipato ai lavori preparatori sia pubblico oppure privato.
         
      
      
       2) 
      La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
         relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di
         lavori, e la direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari
         ed amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie sulle procedure di aggiudicazione degli appalti degli
         enti che operano nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, ostano ad una normativa nazionale
         che permetta all’ente aggiudicatore di negare, sino alla conclusione della procedura d’esame delle offerte, la partecipazione
         alla procedura, ovvero la presentazione di un’offerta, da parte dell’impresa che sia vincolata ad un soggetto che sia stato
         incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di lavori, di forniture o di servizi, quando
         l’impresa affermi che essa non beneficia di un vantaggio ingiustificato tale da falsare le normali condizioni concorrenziali.»
         
      
      
      
      
       1 –
         
         Lingua originale: il francese.
      
      2 –
         
         Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997 (GU L 328, pag. 1).
            
         
      
      3 –
         
         Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998 (GU L 101, pag. 1).
            
         
      
      4 –
         
         In prosieguo: le «direttive sui pubblici appalti ».
            
         
      
      5 –
         
         Decisione del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/800/CE, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie
            di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali dell’Uruguay Round (1986‑1994) (GU L 336, pag. 1).
            
         
      
      6 –
         
         V. sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Costanzo (Racc. pag. 1839, fine del punto 18).
            
         
      
      7 –
         
         Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative relative
            all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di assegnazione dei pubblici appalti di forniture e di lavori (GU L 395,
            pag. 33). Una direttiva equivalente è stata adottata per quanto riguarda i pubblici appalti di specifici settori, ossia la
            direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative
            relative all’applicazione delle norme comunitarie sulle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti che operano nei
            settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni  (GU L 76, pag. 14).
            
         
      
      8 –
         
         . Moniteur belge , 22 gennaio 1994.
            
         
      
      9 –
         
         . Moniteur belge , 9 aprile 1999, pag. 11690.
            
         
      
      10 –
         
         Ai sensi del Regio decreto, per «impresa vincolata » s’intende ogni impresa sulla quale la persona di cui al n. 1 possa esercitare,
            direttamente o indirettamente, un’influenza dominante, ovvero ogni impresa che possa esercitare un’influenza dominante su
            tale persona o che, come quest’ultima, sia sottoposta all’influenza dominante di un’altra impresa per ragioni di proprietà,
            di partecipazione finanziaria o delle norme che la disciplinano. L’influenza dominante si presume quando un’impresa, direttamente
            o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa, detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, dispone
            della maggioranza dei voti connessi alle quote dell’impresa, ovvero può designare più della metà dei membri dell’organo amministrativo,
            direttivo o di sorveglianza dell’impresa.
            
         
      
      11 –
         
         V., in particolare, sentenze 15 dicembre 1993, causa C‑292/92, Hünermund e a. (Racc. pag. I‑6787, punto 8); 3 maggio 2001,
            causa C‑28/99, Verdonck e a. (Racc. pag. I‑3399, punto 28), e 12 luglio 2001, causa C‑399/98, Ordine degli Architetti e a.
            (Racc. pag. I‑5409, punto 48).
            
         
      
      12 –
         
         Va segnalato che la Fabricom ha presentato alla Commissione una denuncia avente ad oggetto le disposizioni della normativa
            belga citate e che la Commissione ha reagito a questa denuncia precisando che non era in grado di accertare una violazione
            del diritto comunitario.
            
         
      
      13 –
         
         Sentenza 7 dicembre 2000, causa C‑324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I‑10745).
            
         
      
      14 –
         
         V., in particolare, sentenza 27 novembre 2001, cause riunite C‑285/99 e C‑286/99, Lombardini e Mantovani (Racc. pag. I‑9233).
            
         
      
      15 –
         
         Nel caso specifico, tale criterio è quello della partecipazione ai lavori preparatori da parte dell’offerente.
            
         
      
      16 –
         
         V., in particolare, sentenze 20 settembre 1988, causa 31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635), e cause riunite Lombardini e Mantovani,
            citata.
            
         
      
      17 –
         
         Sentenza 22 giugno 1989, causa 103/88, Costanzo (Racc. pag. 1839).
            
         
      
      18 –
         
         V. sue conclusioni nel procedimento citato (paragrafo  25).
            
         
      
      19 –
         
         V., in particolare, sentenze 23 marzo 2000, causa C‑208/98, Berliner Kindl Brauerei (Racc. pag. I‑1741); 12 ottobre 2000,
            causa C‑372/98, Cooke (Racc. pag. I‑8683), e 29 aprile 2004, causa C‑341/01, Plato Plastik Robert Frank (Racc. pag. I‑0000).
            
         
      
      20 –
         
         V. art. 3, n. 2.
            
         
      
      21 –
         
         V. art. 5, n. 7.
            
         
      
      22 –
         
         V. art. 6, n. 6.
            
         
      
      23 –
         
         V. art. 4, n. 2.
            
         
      
      24 –
         
         Gli enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni fra i fornitori, gli imprenditori, ovvero i prestatori
            di servizi.
            
         
      
      25 –
         
         «[C]onsiderando che gli enti aggiudicatori possono sollecitare, o accettare, consulenze che possano essere utilizzate nella
            preparazione di specifiche per un determinato appalto, a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare
            la concorrenza ».
            
         
      
      26 –
         
         Posizione parimenti sostenuta dai governi austriaco e finlandese nelle loro osservazioni.
            
         
      
      27 –
         
         Sentenza 9 luglio 1987, cause riunite da 27/86 a 29/86, CEI e a. (Racc. pag. 3347, punto 15).
            
         
      
      28 –
         
         Come la Corte conferma nella sentenza Beentjes, citata (punto 20).
            
         
      
      29 –
         
         V. sentenze 18 novembre 1999, causa C‑275/98, Unitron Scandinavia e 3-S (Racc. pag. I‑8291, punto 31); Telaustria e Telefonadress,
            citata (punto 61), e ordinanza 3 dicembre 2001, causa C‑59/00, Vestergaard (Racc. pag. I‑9505).
            
         
      
      30 –
         
         V. sentenza 22 giugno 1993, causa C‑243/89, Commissione/Danimarca (Racc. pag. I‑3353, punto 33).
            
         
      
      31 –
         
         Dal rispetto del principio di trasparenza parimenti contenuto nelle direttive sui pubblici appalti, discende un obbligo di
            pubblicità a carico delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti degli offerenti, affinché essi vengano a conoscenza
            delle modalità di partecipazione all’appalto pubblico.
            
         
      
      32 –
         
         V. osservazioni, paragrafo 27.
            
         
      
      33 –
         
         Infatti, spesso non è in modo intenzionale che una persona trae profitto dalle conoscenze e dalle informazioni acquisite durante
            la sua partecipazione ai lavori preparatori. La buona o la mala fede non possono avere alcuna influenza sul vantaggio che
            ne deriva in favore di tale persona rispetto agli altri offerenti.
            
         
      
      34 –
         
         V., in questo senso, sentenza 5 ottobre 1994, causa C‑280/93, Germania/Consiglio (Racc. pag. I‑4973).
            
         
      
      35 –
         
         V., in particolare, sentenza 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121).
            
         
      
      36 –
         
         Ricordo che si tratta della direttiva 89/665/CEE, menzionata nell’ambito normativo delle presenti conclusioni.
            
         
      
      37 –
         
         Nel peggiore dei casi ipotizzabili, l’impresa potrà venire a conoscenza della propria esclusione nello stesso momento della
            notifica dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico all’offerente  selezionato.
            
         
      
      38 –
         
         V., in particolare, sentenza  28 ottobre 1999, causa C‑81/98, Alcatel Austria e a. (Racc. pag. I‑7671).