CELEX: 61979CC0106
Language: nl
Date: 1980-02-28
Title: Conclusie van advocaat-generaal Capotorti van 28 februari 1980. # Vereeniging ter Bevordering van de Belangen des Boekhandels en anderen tegen Eldi Records BV. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Arrondissementsrechtbank te Amsterdam - Nederland. # Mededinging, voorlopige geldigheid - Boekhandel in Nederland. # Zaak 106/79.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL F. CAPOTORTI
      VAN 28 FEBRUARI 1980 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne heren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               De prejudiciële vragen die in casu aan het Hof zijn voorgelegd hebben betrekking op een bijzonder aspect van de communautaire regeling inzake de vrije mededinging voor ondernemingen. Het gaat in hoofdzaak om de wijze van aanmelding bij de Commissie van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde gedragingen in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, die bestonden op het tijdstip van inwerkingtreding van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962.
               De feiten kunnen worden samengevat als volgt:
               De Verceniging ter bevordering van de belangen des Boekhandels, te Amsterdam (hierna: de Verceniging), stelde in 1961 een Reglement voor het handelsverkeer in de Nederlandse Uitgeverij en Boekhandel op, waarin voor uitgevers, groothandelaren, importeurs en wederverkopers, waaronder detailhandelaren, die lid zijn van de Verceniging dan wel door deze officieel zijn erkend, bindende bepalingen inzake prijzen en andere verkoopvoorwaarden werden vastgelegd. Op 30 oktober 1962 zond de Verceniging de Commissie het in verordening nr. 17 van de Commissie van 3 mei 1962 bedoeld formulier B toe (bestemd voor de aanmelding van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde gedragingen waarvoor de betrokkenen een verklaring in de zin van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag wensen te verkrijgen), en waarin uitsluitend melding werd gemaakt van twee bepalingen van het Reglement, die betrekking hadden op de handel in buitenlandse boeken. De toezending van het formulier ging vergezeld van de overlegging van de volledige tekst van het Reglement.
               Tot op heden is nog geen ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag verleend. Op 18 maart 1975 evenwel heeft de Commissie de Verceniging om enige aanvullende inlichtingen verzocht, waarbij zij uitdrukkelijk melding maakte van het Reglement waarvan zij, zoals ik zei, de tekst had ontvangen. Op 23 maart 1979 hebben de Vereeniging en drie aangesloten Nederlandse boekenuitgevers (Casterman-Nederland, Dupuis Zonen en Co. en Standaard Uitgeverij en Distributie) Eldi Records in kort geding gedagvaard voor de president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en gevorderd dat het Eldi zou worden verboden, boeken van door de Verceniging erkende uitgevers aan particulieren te verkopen tegen een andere dan de door de uitgever vastgestelde prijs (volgens verzoeksters dienen ook „niet erkende” wederverkopers zoals Eldi zich aan het Reglement te houden).
               Verweerster heeft onder meer betoogd dat het Reglement nietig is wegens strijd met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en dat het, nu het ondeugdelijk en niet in zijn geheel zou zijn aangemeld, evenmin voorlopig geldend kan zijn.
               In het kader van dit kort geding heeft de Nederlandse rechter bij vonnis van 3 mei 1979 het Hof vier prejudiciële vragen voorgelegd. Ondanks het feit dat die vragen zodanig zijn geformuleerd, dat zij uitsluitend betrekking hebben op de concrete elementen van het onderhavige geval en daardoor het algemeen karakter van de in het kader van artikel 177 EEG-Verdrag aan het Hof opgedragen functie volledig over het hoofd zien, kan uit hun bewoordingen worden afgeleid dat het om de volgende uitleggingsproblemen gaat:
               
                        a)
                     
                     
                        Of op grond van artikel 5, lid 1, van genoemde verordening nr. 17/62, een overeenkomst tussen uitgevers waarvan de volledige tekst aan de Commissie is meegedeeld, als deugdelijk aangemeld (en mitsdien als voorlopig geldig) is te beschouwen, ook indien op het aanmeldingsformulier slechts enkele artikelen uit die overeenkomst zijn genoemd;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        of en zo ja in hoeverre het voor het antwoord op de eerste vraag van belang is dat de Commissie de uitgever die de overeenkomst heeft aangemeld, bij brief heeft meegedeeld dat de gehele overeenkomst zou worden onderzocht „op de verenigbaarheid met de mededingingsregelen van de EEG”;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        of, in geval van een ontkennend antwoord op de eerste vraag, de overeenkomst in ieder geval met betrekking tot de op het aanmeldingsformulier vermelde bepalingen als voorlopig geldig moet worden aangemerkt dan wel de voorlopige geldigheid van de gehele overeenkomst moet worden ontkend ;
                     
                  
                        d)
                     
                     
                        of, in geval van een bevestigend antwoord op de eerste vraag, deze vraag anders moet worden beoordeeld ten aanzien van enkele bepalingen uit de overeenkomst, die bepaalde produkten aanvankelijk onder haar werkingssfeer lieten vallen, vervolgens een wijziging in de zin van een meer beperkte toepassing hebben ondergaan en naderhand weer in hun oorspronkelijke versie zijn gaan gelden.
                     
                  
         
               2. 
            
            
               Met betrekking tot de eerste vraag dient om te beginnen te worden opgemerkt dat zij — anders dan men zou kunnen denken — niet een onderzoek impliceert van de vraag betreffende de voorlopige geldigheid van vóór verordening nr. 17/62 gesloten en overeenkomstig richtlijn nr. 27/62 van de Commissie aangemelde overeenkomsten. De verwijzende rechter ziet zich gesteld voor een aanmelding die, gezien de wijze van invulling van het formulier, beperkt lijkt tot twee bepalingen uit de overeenkomst, maar die vergezeld gaat van de overlegging van de volledige tekst daarvan, zodat hij in werkelijkheid betwijfelt of de onderhavige aanmelding de gevolgen van een deugdelijke aanmelding teweeg kan brengen (dat wil zeggen niet beperkt tot twee bepalingen uit de overeenkomst). Evenwel stelt hij zichzelf noch het Hof de vraag, tot op welke hoogte de voorlopige geldigheid in overeenstemming met het Verdrag en met verordening nr. 17/62 kan worden geacht, dat wil zeggen wat voor gevolgen de aanmelding van reeds bestaande overeenkomsten wettelijk kan hebben. Klaarblijkelijk gaat hij ervan uit dat wanneer het gaat om overeenkomsten van vóór 13 maart 1962 welke deugdelijk zijn aangemeld, hun voorlopige geldigheid moet worden erkend en er derhalve voor de nationale rechter geen aanleiding bestaat hun verenigbaarheid met artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag te beoordelen.
               Anderzijds kan ik begrip hebben voor de houding van de Nederlandse rechter, indien ik uw rechtspraak met betrekking tot „oude” overeenkomsten in aanmerking neem. Volgens die rechtspraak is het zo, dat „de algemene contractzekerheid eist dat, met name wanneer het kartel overeenkomstig verordening nr. 17 is aangemeld, de (nationale) rechter de nietigheid ervan eerst vaststelt nadat de Commissie krachtens deze verordening een beschikking heeft gegeven” (zie met name de arresten van 14 december 1977, zaak 59/77, De Bloos, Jurispr. 1977, blz. 2359; van 6 februari 1973, zaak 48/72, Brasserie de Haecht, Jurispr. 1973, blz. 77; van 9 juli 1969, zaak 10/69, Portelange, Jurispr. 1969, blz. 309). Voorts heeft de Hoge Raad der Nederlanden zich in zijn arrest nr. 74 van 18 mei 1979 in dezelfde zin uitgesproken.
               Ik geloof niet dat het standpunt dat het Hof onlangs heeft ingenomen in de zaken 253/78 en 1-3/79, meebrengt dat het onderzoek in de onderhavige zaak verder dient te gaan dan de door de nationale rechter gestelde vragen, teneinde het probleem van de gevolgen van de aanmelding van oude overeenkomsten erbij te betrekken. In genoemde zaken heeft het Hof bij beschikking van 16 januari 1980 te verstaan gegeven dat de redenen die tot nu toe werden aangevoerd om de aan oude overeenkomsten verleende voorlopige bescherming te rechtvaardigen, zouden kunnen wegvallen indien het geheel onwaarschijnlijk is dat de Commissie binnen afzienbare termijn een vrijstelling of een negatieve verklaring in de zin van verordening nr. 17 afgeeft. Een dergelijke, overigens interlocutoire uitspraak, kan volgens mij de oplossing van het onderhavige geding niet beïnvloeden, en wel om twee redenen. In de eerste plaats bestaat er, zoals ik al opmerkte, in het hoofdgeding geen strijd of twijfel met betrekking tot de rechtsgevolgen van de aanmelding. In de tweede plaats, en ook indien men zich wilde aansluiten bij de logica van bovengenoemde beschikking, zou men eveneens moeten uitsluiten dat de gevolgen van de aanmelding van oude overeenkomsten bij de discussie moeten worden betrokken, aangezien het onderhavige geval in aanzienlijke mate verschilt van die welke het onderwerp van de zaken 253/78 en 1-3/79 vormen. In genoemde beschikking is het Hof immers uitgegaan van de hypothese dat een beschikking van de Commissie met betrekking tot de geldigheid van de aangemelde overeenkomst niet voorzienbaar was, terwijl in casu een beschikking voorzienbaar is, omdat de Commissie een concrete stap in die richting heeft ondernomen toen zij de Vereeniging per brief van 18 maart 1975 om een aantal aanvullende inlichtingen verzocht, met de mededeling dat deze het haar mogelijk moesten maken zich uit te spreken over de overeenstemming van het Reglement met de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake mededinging.
            
         
               3. 
            
            
               Het onderzoek van de eerste vraag dient derhalve beperkt te blijven tot de wijze, of anders gezegd tot de inhoud van de aanmelding. Op dat punt brengt artikel 5 van verordening nr. 17/62 van de Raad ons niet verder, want daarin is enkel bepaald: „Overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde gedragingen, bedoeld in artikel 85, lid 1, van het Verdrag, die bestaan op het tijdstip waarop deze verordening in werking treedt, moeten vóór 1 augustus 1962 bij de Commissie worden aangemeld.” Evenwel bepaalt artikel 4, lid 2, van verordening nr. 27/62 van de Commissie, dat voor aanmeldingen als bedoeld in artikel 4 of artikel 5 van verordening nr. 17/62, het zogenaamde formulier B moet worden gebruikt. Dit formulier bevat een aantal vragen met betrekking tot de verschillende aspecten van de overeenkomst; het tweede gedeelte ervan heeft blijkens zijn opschrift betrekking op „gegevens over de inhoud van de overeenkomst, van het besluit of van de onderling afgestemde feitelijke gedraging.” In dit tweede gedeelte is sub 1 onder meer bepaald, dat indien de inhoud van de overeenkomst schriftelijk is vastgelegd, „een afschrift van de volledige tekst bijgevoegd” dient te worden, terwijl indien de inhoud niet of niet volledig schriftelijk is vastgelegd, deze volgens het bepaalde sub 2 op het formulier dient te worden vermeld. Sub 3 is bepaald, dat in ieder geval een aantal „aanvullende gegevens” dienen te worden vermeld.
               In casu zijn de twee bepalingen van het Reglement welke betrekking hebben op buitenlandse boeken, in het tweede gedeelte van het formulier vermeld. Volgens verweerster in het hoofdgeding dekt een dergelijke aanmelding enkel een deel van de overeenkomst, met als gevolg dat alle bepalingen welke niet specifiek zijn vermeld (dat wil zeggen alle bepalingen inzake de handel in boeken van Nederlandse uitgevers), als niet aangemeld moeten worden beschouwd en bijgevolg geen voorlopige geldigheid genieten. De omstandigheid dat de Vereeniging de volledige tekst van de overeenkomst bij het formulier heeft gevoegd, zou voor de oplossing van het probleem irrelevant zijn. Algemeen gezegd komt deze stelling erop neer, dat indien de onderneming die het Reglement heeft aangemeld, in deel II van het formulier slechts enkele bepalingen van de overeenkomst heeft vermeld, de aanmelding niet de andere bepalingen dekt, ook indien de volledige tekst van de overeenkomst ter kennis van de Commissie is gebracht.
               Door dit gezichtspunt te aanvaarden zou men mijns inziens wel van een uiterst formalistische opvatting doen blijken. Beslissend is nog steeds de overlegging, tezamen met het formulier, van de tekst van het Reglement. Door die overlegging is het de Commissie mogelijk gemaakt het Reglement te onderzoeken zonder zich daarbij te beperken tot de op het formulier vermelde bepalingen. Voorts zal de omstandigheid dat de onderneming die de overeenkomst heeft aangemeld, ten onrechte een limitatieve opsomming heeft gegeven, de Commissie zeker niet beletten een globaal onderzoek te verrichten. In feite brengt noch de eventueel onjuiste opvatting waarvan partijen zijn uitgegaan, noch de uit de invulling van het formulier af te leiden wil een beperking mee van de op verordening nr. 17/62 gebaseerde bevoegdheden van de Commissie. De objectieve doelstelling van de aanmelding is de Commissie in staat te stellen de overeenkomsten te kennen en te onderzoeken, ten einde vast te stellen of zij van dien aard zijn dat zij niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, vallen dan wel in aanmerking komen voor een negatieve verklaring in de zin van artikel 85, lid 3. Het is volgens mij duidelijk dat de Commissie die taak kan uitvoeren indien zij in kennis wordt gesteld van de volledige tekst van de overeenkomst.
               In casu is het gedrag van de Vereeniging verklaarbaar: in het betrokken tijdvak, 1962, dat wil zeggen toen verordening nr. 17/62 voor het eerst werd toegepast, dachten vele ondernemers dat de taak van de Commissie op het gebied van de vrijheid van mededinging voornamelijk betrekking liad op de in- en uitvoer. Het dient bijgevolg niet te verbazen dat de Vereeniging bij het invullen van formu- lier B enkel de bepalingen van het Reglement met betrekking tot de handel in buitenlandse boeken uitdrukkelijk heeft vermeld.
               Ik ben ten slotte dan ook van mening dat de aanmelding van een overeenkomst welke op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden, als deugdelijk moet worden aangemerkt en gevolgen heeft ten aanzien van alle bepalingen welke zijn vervat in de aan de Commissie als bijlage bij formulier B overgelegde tekst van de overeenkomst.
            
         
               4. 
            
            
               De tweede vraag van de Nederlandse rechter houdt nauw verband met de eerste. Gevraagd wordt of voor de deugdelijkheid van de aanmelding van de gehele overeenkomst de omstandigheid van belang is dat de Commissie bij brief van 18 maart 1975, waarin zij om nadere inlichtingen vroeg, de Vereeniging heeft laten weten dat de gehele overeenkomst zou worden onderzocht op haar verenigbaarheid met de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake mededinging.
               Volgens mij is een dergelijke brief van geen betekenis voor de vraag of een aanmelding als de onderhavige regelmatig is. In concreto was de brief van 18 maart 1975 gebaseerd op artikel 11 van verordening nr. 17/62 en wilde de Commissie daarmee aanvullende inlichtingen verkrijgen omtrent de in 1962 aangemelde overeenkomst. Er werd evenwel niets gezegd over de regelmatigheid van de aanmelding (het is misschien ook niet zonder betekenis dat de Commissie zich het recht heeft voorbehouden de gehele overeenkomst en niet alleen de bepalingen inzake de handel in buitenlandse boeken te onderzoeken). Algemeen gezegd is een voorlopig standpunt van de Commissie, met als doel het verkrijgen van inlichtingen, irrelevant voor de vraag betreffende de deugdelijkheid van de aanmelding.
            
         
               5. 
            
            
               Door het bevestigend antwoord op de eerste vraag komt de derde niet meer aan de orde, daar zij is gesteld voor het geval de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord.
               Ik kom daarmee toe aan de vierde en laatste vraag, waarmee de Nederlandse rechter wenst te vernemen of ook de bepalingen inzake stripboeken voorlopige geldigheid genieten, nu stripboeken aanvankelijk onder de werking van het Reglement vielen, vervolgens bepaalde tijd — volgend op de aanmelding — van die werking uitgesloten zijn geweest en er ten slotte weer onder zijn gaan vallen vanaf 1 augustus 1978.
               Ik zou in de eerste plaats willen opmerken dat het niet aan het Hof staat te onderzoeken of stripboeken, volgens de in 1962 aangemelde tekst, al dan niet onder de materiële werkingssfeer van het Reglement vielen. Het betreft hier een vraag inzake de uitlegging van de aangemelde overeenkomst, ten aanzien waarvan het Hof niet bevoegd is. Bovendien heeft de Nederlandse rechter over deze vraag reeds een duidelijk standpunt ingenomen. In punt 13 van het verwijzingsvonnis merkt hij immers op dat „in het Reglement van 1962 het ruime begrip boeken worden gebruikt, waar stripboeken zeker bedoeld zijn onder te vallen”, en dat „in het Reglement, zoals dit geldt vanaf 1 augustus 1978 de categorie stripboeken met zoveel woorden is opgenomen ...” De gestelde vraag houdt derhalve uitsluitend in of de omstandigheid dat het Reglement gedurende bepaalde tijd niet heeft gegolden voor stripboeken, meebrengt dat het ten opzichte van die produkten zijn geldigheid heeft verloren. Het spreekt vanzelf dat ik ook deze vraag in algemene bewoordingen omzet, zoals ik hiervoor ook reeds heb gedaan.
               Mijns inziens bestaat het doorslaggevende criterium voor de beantwoording van de onderhavige vraag nog steeds in de doelstelling die aan de aanmelding van overeenkomsten is verbonden. Ik heb reeds gezegd dat die doelstelling erin bestaat, de Commissie de gegevens te verstrekken die zij nodig heeft om een overeenkomst aan artikel 85 EEG-Verdrag te kunnen toetsen. Ik kan hier nog aan toevoegen, dat de aanmelding slechts gunstige rechtsgevolgen heeft voor de ondernemers die hun overeenkomsten aanmelden, voor zover de Commissie in staat is haar bevoegdheden op het betrokken terrein uit te oefenen. Indien de betrokken partijen een overeenkomst hebben aangemeld die de vrijheid van mededinging ten aanzien van een bepaalde reeks van produkten beperkt, en vervolgens besluiten een of meer van die produkten tijdelijk van de werking van de overeenkomst uit te sluiten, dan heeft dit natuurlijk geen gevolgen voor de controlerende functie van de Commissie, die mogelijk blijft ten aanzien van het gehele toepassingsgebied van de overeenkomst. Ik zie derhalve geen enkele reden om aan die tijdelijke uitsluiting gevolgen te verbinden voor de draagwijdte van de aanmelding; volgens mij blijft deze veeleer ongewijzigd, in die zin dat wanneer de tijdelijke uitsluiting van enige bepalingen eenmaal is opgeheven, de aanmelding wederom gevolgen heeft ten aanzien van de gehele overeenkomst. Een dergelijke uitlegging, die ook door de Commissie wordt voorgestaan, zou natuurlijk niet meer opgaan indien de tijdelijke wijzigingen van de overeenkomst deze zouden verzwaren, dat wil zeggen de mededinging nog meer zouden beperken (hetgeen bij voorbeeld het geval zou zijn indien de betrokken partijen overeenkwamen de overeenkomst uit te breiden tot andere produkten of nieuwe markten) : in dergelijke gevallen zou onmogelijk kunnen worden staande gehouden dat de aanvankelijke aanmelding ook voor die nieuwe elementen geldt en dat de Commissie in kennis is gesteld van alle elementen van de overeenkomst, waardoor zij in staat zou zijn het passende toezicht uit te oefenen en de juiste beslissing te nemen.
            
         
               6. 
            
            
               Concluderend geef ik derhalve het Hof in overweging, de door de vicepresident van het Arrondissementsrechtbank te Amsterdam bij vonnis van 3 mei 1979 gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
               
                        1.
                     
                     
                        Een overeenkomst tussen ondernemingen moet worden aangemerkt als deugdelijk aangemeld in de zin van artikel 5 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 (gewijzigd bij verordening nr. 59 van de Raad van 3 juli 1962) en van artikel 4 van verordening nr. 27 van de Commissie van 3 mei 1962, indien de gehele tekst tijdig aan de Commissie is meegedeeld, ook indien de onderneming die de aanmelding heeft verricht, in formulier B als bedoeld in genoemde verordening nr. 17/62, enkel melding heeft gemaakt van enkele bepalingen van de overeenkomst.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        De al dan niet deugdelijke aanmelding van een overeenkomst tussen ondernemingen wordt niet beïnvloed door een voorlopig standpunt van de Commissie, waarin deze de onderneming die de aanmelding heeft verricht om nadere inlichtingen vraagt en zich het recht voorbehoudt de overeenkomst te onderzoeken.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        De tijdelijke schorsing, tussen partijen, van de toepassing van enkele bepalingen van een overeenkomst tussen ondernemigen, die tot gevolg heeft dat de materie die buiten de overeenkomst valt, wordt uitgebreid, laat de gevolgen van de oorspronkelijke aanmelding onaangetast; bijgevolg ontstaan die gevolgen wederom ten aanzien van de gehele overeenkomst, indien genoemde schorsing ophoudt te bestaan.
                     
                  
         (
            1
         )	Vertaald uit ha Italiaans.