CELEX: 62017CJ0697
Language: bg
Date: 2019-07-11
Title: Решение на Съда (пети състав) от 11 юли 2019 г.#Telecom Italia SpA срещу Ministero dello Sviluppo Economico и Infrastrutture e telecomunicazioni per l'Italia SpA (Infratel Italia SpA).#Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato.#Преюдициално запитване — Възлагане на обществени поръчки за доставки и за строителство — Директива 2014/24/ЕС — Член 28, параграф 2 — Ограничена процедура — Икономически оператори, допуснати да подадат оферта — Необходимост от поддържане на правна и фактическа идентичност между предварително подбрания кандидат и кандидата, който подава офертата — Принцип на равно третиране на оферентите.#Дело C-697/17.

РЕШЕНИЕ НА СЪДА (пети състав)
      11 юли 2019 година (
            *1
         )
      „Преюдициално запитване — Възлагане на обществени поръчки за доставки и за строителство — Директива 2014/24/ЕС — Член 28, параграф 2 — Ограничена процедура — Икономически оператори, допуснати да подадат оферта — Необходимост от поддържане на правна и фактическа идентичност между предварително подбрания кандидат и кандидата, който подава офертата — Принцип на равно третиране на оферентите“
      По дело C‑697/17
      с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) с акт от 19 октомври 2017 г., постъпил в Съда на 11 декември 2017 г., в рамките на производство по дело
      
         Telecom Italia SpA
      
      срещу
      
         Ministero dello Sviluppo Economico,
      
      
         Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,
      
      в присъствието на:
      
         OpEn Fiber SpA,
      
      СЪДЪТ (пети състав),
      състоящ се от: E. Regan, председател на състава, K. Lenaerts, председател на Съда, изпълняващ функцията на съдия в пети състав, C. Lycourgos, E. Juhász (докладчик) и I. Jarukaitis, съдии,
      генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
      секретар: R. Șereș, администратор,
      предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 15 ноември 2018 г.,
      като има предвид становищата, представени:
      
               –
            
            
               за Telecom Italia SpA, от F. Lattanzi, F. Cardarelli и F. S. Cantella, avvocati,
            
         
               –
            
            
               за Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA, от F. Isgrò, P. Messina и D. Cutolo, avvocati,
            
         
               –
            
            
               за OpEn Fiber SpA, от L. Torchia, avvocatessa,
            
         
               –
            
            
               за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от G. Aiello, avvocato dello Stato,
            
         
               –
            
            
               за Европейската комисия, от G. Conte, P. Ondrůšek и T. Vecchi, в качеството на представители,
            
         
               –
            
            
               за Надзорния орган на ЕАСТ, от M. Sánchez Rydelski и C. Zatschler, в качеството на представители,
            
         след като изслуша заключението на генералния адвокат, представено в съдебното заседание от 23 януари 2019 г.,
      постанови настоящото
      
         Решение
      
      
               1
            
            
               Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 28, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
            
         
               2
            
            
               Запитването е отправено в рамките на производство по пет жалби, подадени от Telecom Italia SpA, с които се иска отмяна на решенията, приети от Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (наричано по-нататък „Infratel“) — дружество, на което Ministero dello Sviluppo Economico (Министерство на икономическото развитие, Италия) е възложило управлението на проекти за създаването на широколентова и свръхшироколентова мрежа в Италия, във връзка с възлагането на обществени поръчки за изграждане, поддръжка и управление на обществени свръхшироколентови мрежи в няколко региона на Италия (Абруцо, Молизе, Емилия-Романя, Ломбардия, Тоскана и Венето).
            
         
         Правна уредба
      
      
         
            Правото на Съюза
         
      
      
         Директива 2004/17/ЕО
      
      
               3
            
            
               Член 51, параграф 3 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (ОВ L 134, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 169), е предвиждал:
               „Възложителите проверяват дали представените от избраните оференти оферти съответстват на правилата и изискванията, които се прилагат към офертите и възлагането на поръчката въз основа на критериите, установени в членове 55 и 57“.
            
         
         Директива 2014/24
      
      
               4
            
            
               Съгласно член 2, параграф 1, точка 12 от Директива 2014/24 „кандидат“ се дефинира като „икономически оператор, който е поискал да получи покана или е поканен за участие в ограничена процедура, в състезателна процедура с договаряне, в процедура на договаряне без предварително обявление, в състезателен диалог или партньорство за иновации“.
            
         
               5
            
            
               Текстът на член 28 от посочената директива, озаглавен „Ограничена процедура“, е следният:
               „1.   При ограничените процедури всеки икономически оператор може да подаде заявление за участие в отговор на покана за участие в състезателна процедура, която съдържа информацията по части Б и В от приложение V, в зависимост от случая, като представи поисканата от възлагащия орган информация за качествен подбор.
               […]
               2.   Само икономическите оператори, поканени от възлагащия орган след негова оценка на представената информация, могат да подават оферта. Възлагащите органи могат да ограничат броя на подходящите кандидати, които да бъдат поканени за участие в процедурата, в съответствие с член 65.
               […]“.
            
         
         
            Италианското право
         
      
      
               6
            
            
               Decreto legislativo n. 50 — Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Законодателен декрет № 50 за транспониране на Директиви 2014/23/ЕС, 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС за възлагане на договори за концесия, за обществени поръчки и относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, както и за реформа на действащата правна уредба в областта на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки) от 18 април 2016 г. (редовна притурка на GURI № 91 от 19 април 2016 г., наричан по-нататък „Кодекс на обществените поръчки“) транспонира посочените директиви в италианското право.
            
         
               7
            
            
               Член 61 от Кодекса на обществените поръчки, озаглавен „Ограничена процедура“, транспонира член 28, параграф 2 от Директива 2014/24. В параграф 3 от този член се предвижда:
               „След оценката от страна на възлагащите органи на представената информация само поканените икономически оператори могат да подадат оферта“.
            
         
         
            Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
         
      
      
               8
            
            
               През май 2016 г. Infratel стартира от името на Министерство на икономическото развитие ограничена процедура за възлагане на обществени поръчки за изграждане, поддръжка и управление на обществена пасивна свръхшироколентова мрежа в т.нар. „бели“ зони на няколко региона в Италия (Абруцо, Молизе, Емилия-Романя, Ломбардия, Тоскана и Венето).
            
         
               9
            
            
               Тази процедура за възлагане е част от прилагането на схема за държавна помощ SA.41647 (2016/N) („Strategia Italiana Banda Ultra-Larga“), нотифицирана от италианските власти на 10 август 2015 г. и одобрена с решение на Комисията от 30 юни 2016 г. (C(2016) 3931 окончателен).
            
         
               10
            
            
               Процедурата е за възлагане на пет обособени позиции и включва следните три фази:
               
                        –
                     
                     
                        подаване на заявленията за участие (до 18 юли 2016 г.),
                     
                  
                        –
                     
                     
                        изпращане на покани за участие до предварително подбраните оператори (до 9 август 2016 г.) и
                     
                  
                        –
                     
                     
                        подаване на офертите (до 17 октомври 2016 г.).
                     
                  
         
               11
            
            
               За всяка от петте обособени позиции са представени заявления за участие от Telecom Italia, както и, по-специално, от Metroweb Sviluppo Srl и Enel OpEn Fiber SpA (наричано по-нататък „OpEn Fiber“). Въпреки че е било предварително подбрано, в крайна сметка Metroweb Sviluppo не подава оферта.
            
         
               12
            
            
               На 9 януари 2017 г. Infratel публикува списъка на допуснатите оференти, а на 24 януари 2017 г. — временното класиране на спечелилите оференти. OpEn Fiber заема първото място по всяка от петте обособени позиции, а Telecom Italia е класирано на второ място, с изключение на обособена позиция № 4, където заема трето място.
            
         
               13
            
            
               Неудовлетворено от изхода на разглежданата процедура, Telecom Italia подава заявление за достъп до документите, съдържащи се в преписката относно посочената процедура.
            
         
               14
            
            
               От тези документи е видно, че между етапа на предварителен подбор и 17 октомври 2016 г., крайният срок за подаване на офертите, на 10 октомври 2016 г. Enel SpA и Metroweb Italia SpA, холдингови дружества, са сключили обвързващо рамково споразумение, което е предвиждало, че OpEn Fiber ще придобие изцяло акциите на Metroweb SpA, което притежава Metroweb Sviluppo, като с тази придобивна сделка OpEn Fiber осъществява сливане чрез придобиването на Metroweb SpA и съответно на Metroweb Sviluppo. В изпълнение на посоченото рамково споразумение на 23 януари 2017 г. се взема решение за придобиването на Metroweb Sviluppo от OpEn Fiber.
            
         
               15
            
            
               Проектът за концентрация е нотифициран на Европейската комисия на 10 ноември 2016 г. съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201). С решение от 15 декември 2016 г. (Дело M.8234 Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (ОВ C 15, 2017 г., стр. 1) Комисията решава да не се противопоставя.
            
         
               16
            
            
               Telecom Italia оспорва възлагането на петте обособени позиции с пет жалби до Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Регионален административен съд на област Лацио, Италия), който ги отхвърля. Telecom Italia подава въззивни жалби срещу решенията на тази юрисдикция пред Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия).
            
         
               17
            
            
               Consiglio di Stato (Държавен съвет) се пита дали в рамките на ограничена процедура по реда на член 28 от Директива 2014/24 като разглежданата в главното производство може да намери приложение изискването за правна и фактическа идентичност, изведено от Съда с оглед на член 51 от Директива 2004/17 в решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).
            
         
               18
            
            
               Освен това тази юрисдикция отбелязва, че към момента на подаване на офертите, 17 октомври 2016 г., разглежданата в главното производство операция по сливане току-що е започнала, като нейното завършване е настъпило едва впоследствие и следователно към тази дата структурата на OpEn Fiber е била непроменена.
            
         
               19
            
            
               Според тази юрисдикция не може да се докаже, че с разглежданото споразумение за сливане страните са искали да постигнат антиконкурентно споразумение, чиято цел е да ограничи конкуренцията в рамките на разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка.
            
         
               20
            
            
               При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
               „Трябва ли член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24 да се тълкува в смисъл, че налага пълна правна и икономическа идентичност между предварително подбраните оператори и тези, които ще подават офертите в рамките на ограничената процедура, и в частност трябва ли тази разпоредба да се тълкува в смисъл, че не допуска споразумение между холдингите, които контролират двама предварително подбрани оператори в даден момент от предварителния подбор до подаването на офертите, когато: a) това споразумение има за предмет и последица (inter alia) извършването на сливане чрез придобиване на едно от предварително подбраните предприятия от друго (която операция е разрешена от Европейската комисия), б) последиците от операцията по сливане са завършени след подаването на офертата от страна на поглъщащото предприятие (поради което към момента на подаване на офертата неговият състав не изглежда променен спрямо момента на предварителния подбор), в) погълнатото предприятие (чийто състав не изглежда променен спрямо този преди датата на подаване на офертите) все пак е решило да не участва в ограничената процедура, най-вероятно в изпълнение на договорната програма, установена в споразумението, сключено между холдингите?“.
            
         
         По допустимостта на преюдициалното запитване
      
      
               21
            
            
               Според Infratel, OpEn Fiber и италианското правителство преюдициалното запитване трябва да се обяви за недопустимо, както поради това че е неотносимо за главното производство, така и поради хипотетичния му характер или поради това че не отразява действително съмнение на запитващата юрисдикция.
            
         
               22
            
            
               В това отношение следва да се напомни, че само националната юрисдикция, която е сезирана със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом като поставените въпроси се отнасят до тълкуването на правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (решение от 10 юли 2018 г., Jehovan todistajat, C‑25/17, EU:C:2018:551, т. 31 и цитираната съдебна практика).
            
         
               23
            
            
               В случая, видно от акта за преюдициално запитване, разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка се урежда от правилата, съдържащи се в обявлението за поръчка, едно от които препраща към член 61 от Кодекса на обществените поръчки, който транспонира член 28 от Директива 2014/24. Освен това данните по делото не позволяват да се счита, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, или че е от хипотетично естество. В действителност, както отбелязва запитващата юрисдикция, поставеният въпрос има за цел да ѝ даде възможност да реши дали тази разпоредба от Директива 2014/24 изисква пълна идентичност между предварително подбраните оператори и операторите, които представят офертите, в рамките на ограничена процедура за възлагане на обществени поръчки.
            
         
               24
            
            
               Също така, макар действително Consiglio di Stato (Държавен съвет) да излага причините, които според него водят до определено тълкуване на член 28 от Директива 2014/24, това не означава, че той не изпитва съмнения относно смисъла на тази разпоредба. Излагайки своята гледна точка, тази юрисдикция осъществява лоялно взаимодействие със Съда в рамките на преюдициалното производство и действа в изпълнение на поканата, съдържаща се в точка 17 от Препоръките към националните юрисдикции относно отправянето на преюдициални запитвания (ОВ С 257, 2018 г., стр. 1), съгласно която „[з]апитващата юрисдикция може също така да изложи накратко становището си за отговора, който следва да се даде на преюдициалните въпроси“, информация, която според същата точка 17 „може да е от полза за Съда“.
            
         
               25
            
            
               При тези условия искането за преюдициално запитване трябва да се приеме за допустимо.
            
         
         По преюдициалния въпрос
      
      
               26
            
            
               С поставения въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че с оглед на изискването за правна и фактическа идентичност между предварително подбраните икономически оператори и икономическите оператори, които представят офертите, същият не допуска — в рамките на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка — да може да представя оферта предварително подбран кандидат, който се задължава да придобие друг предварително подбран кандидат по силата на споразумение за сливане, сключено между етапа на предварителния подбор и етапа на представяне на офертите и изпълнено след етапа на представяне.
            
         
               27
            
            
               Съгласно член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24 само икономическите оператори, поканени от възлагащия орган след негова оценка на представената информация, могат да подават оферта.
            
         
               28
            
            
               Това правило е предвидено за ограничената процедура, която протича на няколко етапа, и по-специално за етапите на предварителен подбор и на подаване на офертите.
            
         
               29
            
            
               От текста на член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24 е видно, че икономическият оператор, който представя оферта, по принцип трябва да е този, който е бил предварително подбран.
            
         
               30
            
            
               Тази разпоредба не предвижда правила относно евентуалните промени, настъпили в структурата или в икономическото състояние и техническите способности на предварително подбрания кандидат.
            
         
               31
            
            
               В аналогичния контекст на Директива 2004/17 Съдът е разгледал въпроса относно значението на подобни промени в хода на процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка в решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), с оглед на общите принципи на правото на Съюза, и в частност принципа на равно третиране и произтичащото от него задължение за прозрачност, както и с оглед на целите на това право в областта на обществените поръчки.
            
         
               32
            
            
               В това отношение следва да се припомни, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност означават по-специално че оферентите трябва да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти, и че те представляват основата на правилата на Съюза относно процедурите за възлагане на обществени поръчки (решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 37 и цитираната съдебна практика).
            
         
               33
            
            
               Принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички конкуренти да се прилагат едни и същи условия. Стриктното прилагане на принципа на равно третиране на оферентите в рамките на процедура на договаряне би довело до констатацията, че само икономическите оператори, които са били одобрени като такива при предварителния подбор, могат да подадат оферти и да станат изпълнители (вж. в този смисъл решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 38 и 39).
            
         
               34
            
            
               Този подход намира основание в член 28, параграф 2 от Директива 2014/24, съгласно който „[с]амо икономическите оператори, поканени от възлагащия орган след негова оценка на представената информация, могат да подават оферта“, което предполага правна и фактическа идентичност между икономическите оператори, одобрени при предварителния подбор, и тези, които представят офертите (вж. по аналогия решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 40).
            
         
               35
            
            
               Съдът обаче постановява също, че в процедура на договаряне в случай на прекратяване на обединение, предварително подбрано именно като обединение, от което част са двама икономически оператори, единият от тях може да замести обединението и да продължи процедурата, без да се нарушава принципът на равенство, при условие че се установи, че този икономически оператор сам отговаря на първоначално определените от възлагащия орган изисквания и по-нататъшното му участие в посочената процедура не води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти (вж. в този смисъл решение от 24 май 2016 г., Højgaard и Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 48 и диспозитива).
            
         
               36
            
            
               Следва да се отбележи, че по делото, приключило с посоченото решение, както правната, така и фактическата идентичност между предварително подбрания и подалия оферта оператор са претърпели промени, тъй като, от една страна, процедурата продължава не обединението от предприятия, предварително подбрано именно като обединение, а само един от операторите в него, и от друга страна, икономическото състояние и техническите способности на първоначалния кандидат са били редуцирани поради загубата на капацитета на единия от засегнатите икономически оператори. Същевременно тази промяна не е била в състояние да попречи на процедурата да продължи, ако установените от Съда условия са били изпълнени.
            
         
               37
            
            
               В това отношение трябва да се подчертае обаче, че делото, предмет на главното производство, е относно положение, при което единият от оферентите е увеличил капацитета си чрез придобиването на един от останалите предварително подбрани оференти.
            
         
               38
            
            
               Поради това следва да се определи дали при такива обстоятелства правната и фактическа идентичност на предварително подбраните оференти е претърпяла промяна.
            
         
               39
            
            
               В случая е безспорно, че що се отнася до OpEn Fiber, изискването за правна идентичност между предварително подбрания и представилия оферта кандидат е било спазено.
            
         
               40
            
            
               За сметка на това от акта за преюдициално запитване е видно, че между етапа на предварителния подбор и крайния срок за подаване на офертите холдинговите дружества на двама оференти, OpEn Fiber и Metroweb Sviluppo, сключват обвързващо рамково споразумение, чиято цел в това отношение е да доведе до сливане чрез придобиването на Metroweb Sviluppo от OpEn Fiber. След като е бил поет твърд ангажимент от OpEn Fiber да придобие имуществото на Metroweb Sviluppo и след като, въпреки че OpEn Fiber е било в очакване на решение на Комисията, то все пак с основание е разчитало на капацитета на Metroweb Sviluppo във връзка с бъдещата си дейност, следва да се констатира липсата на фактическа идентичност на OpEn Fiber в момента на предварителния му подбор и в момента на настъпването на крайния срок за представяне на офертите, въпреки че конкретните и окончателни последици от разглежданата операция по сливане са настъпили едва след представянето на офертите.
            
         
               41
            
            
               Следователно трябва да се провери дали въпреки липсата на фактическа идентичност може да се счита, че принципът на равенство не е бил нарушен с оглед на критериите, посочени в решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, т. 48), цитирано в точка 36 от настоящото решение.
            
         
               42
            
            
               В тази връзка трябва да се подчертае, че видно от точка 37 от настоящото решение, посочените критерии са изработени по делото, приключило със споменатото решение от 24 май 2016 г., MT Højgaard и Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347), което по същество касае обстоятелства, при които капацитетът на първоначално подбрания оферент намалява, докато настоящото дело касае положение, при което единият от оферентите увеличава капацитета си чрез придобиването на единия от останалите предварително подбрани оференти. Тази разлика в положението по необходимост има значение за прилагането на споменатите критерии в случая, тъй като за разлика от увеличаването на капацитета на оферент неговото намаляване може да създаде затруднения в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка.
            
         
               43
            
            
               Действително, ако се позволи на кандидат със значително намален след предварителния му подбор икономически и технически капацитет да представи оферта, това би могло да доведе до заобикаляне на процедурата за предварителен подбор, тъй като подобен кандидат с толкова редуциран капацитет вероятно не би бил предварително подбран.
            
         
               44
            
            
               В процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка в интерес на възлагащия орган е, когато кандидатите са били предварително подбрани, те да запазят икономическия си и технически капацитет през целия ход на процедурата, тъй като загубата му може да накърни целта на тази процедура, а именно да се избере оферент, който е в състояние да изпълнява поръчката.
            
         
               45
            
            
               За сметка на това не е в разрез с интересите на възлагащия орган кандидатът да увеличи икономическия и техническия си капацитет след предварителния подбор. Може дори да се счита за нормално кандидатът да си осигури средства, които му позволяват да си обезпечи капацитета да гарантира добро изпълнение на поръчката.
            
         
               46
            
            
               Това укрепване на икономическия и технически капацитет може да включва прибягване до средствата на други икономически оператори и евентуално частичното или пълно придобиване на икономически оператор, включително на икономически оператор, участващ в същата процедура на договаряне за възлагане на обществена поръчка.
            
         
               47
            
            
               С оглед на изложените съображения следва да се констатира, че критерият, свързан по същество с установяване на това, че икономически оператор, който желае да продължи процедурата за възлагане на обществена поръчка като оферент в отсъствието на правна и фактическа идентичност между същия икономически оператор на етапа на предварителен подбор и същия този оператор при настъпване на крайния срок за подаване на офертите, трябва да докаже, че продължава да отговаря на първоначално определените от възлагащия орган изисквания, е изпълнен по подразбиране, в случай че неговият фактически капацитет само се е увеличил.
            
         
               48
            
            
               Що се отнася до спазването в случая на критерия, че продължаването на участието на оферента в процедура за възлагане на обществена поръчка не трябва да води до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти, следва да се отбележи, че разпоредби от правото на Съюза, различни от уреждащите обществените поръчки, целят конкретно да осигурят, че операциите по сливане като разглежданата в главното производство няма да застрашат съществуването на свободна и лоялна конкуренция на вътрешния пазар. В този смисъл, при положение че поведението на икономически субект е в съответствие с тези конкретни правила, не би могло да се счита, че неговото участие в такава операция само по себе си може да доведе до влошаване на конкурентоспособността на останалите оференти единствено поради факта, че полученият в резултат от сливането субект ще разполага с по-голям икономически и технически капацитет.
            
         
               49
            
            
               При това положение придобиване като разглежданото в главното производство трябва да се извършва при спазване на правната уредба на Съюза, и по-специално на Регламент № 139/2004.
            
         
               50
            
            
               Видно от акта за преюдициално запитване, на 15 декември 2016 г. на основание на посочения регламент Комисията в случая решава да не се противопоставя на нотифицираната операция.
            
         
               51
            
            
               Следва също да се добави, че макар принципът на равенство да не се накърнява поради самото сливане на двама предварително подбрани оференти, не би могла да се изключи възможността засегнатите от сливането страни преди неговото осъществяване да са разменяли чувствителна информация относно процедурата за възлагане на поръчката. В момента на представяне на офертите това обстоятелство би могло да осигури на придобиващия оферент неоснователни предимства спрямо останалите оференти, водещи по необходимост до влошаване на конкурентоспособността им (вж. по аналогия решение от 17 май 2018 г., Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, т. 29).
            
         
               52
            
            
               По принцип подобно положение би било достатъчно, за да може възлагащият орган да не взема предвид офертата на придобиващия оферент (вж. по аналогия решение от 17 май 2018 г., Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, т. 31).
            
         
               53
            
            
               Подобен обмен на информация, който освен това, както отбелязва Комисията в своето становище, може да наруши член 7 от Регламент № 139/2004, уреждащ спирането на концентрациите, попадащи в неговото приложно поле, до тяхното разрешаване, както и член 101 ДФЕС, не би могъл да се презумира. От информацията на разположение на Съда е видно, че в случая не са установени никакви съгласувани действия.
            
         
               54
            
            
               От изложените съображения в тяхната цялост следва, че член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че с оглед на изискването за правна и фактическа идентичност между предварително подбраните икономически оператори и икономическите оператори, които представят офертите, същият допуска — в рамките на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка — да може да представя оферта предварително подбран кандидат, който се задължава да придобие друг предварително подбран кандидат по силата на споразумение за сливане, сключено между етапа на предварителния подбор и етапа на представяне на офертите и изпълнено след етапа на представяне.
            
         
         По съдебните разноски
      
      
               55
            
            
               С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
            
          
            
               По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:
            
          
               
                  
                     Член 28, параграф 2, първо изречение от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че с оглед на изискването за правна и фактическа идентичност между предварително подбраните икономически оператори и икономическите оператори, които представят офертите, същият допуска — в рамките на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка — да може да представя оферта предварително подбран кандидат, който се задължава да придобие друг предварително подбран кандидат по силата на споразумение за сливане, сключено между етапа на предварителния подбор и етапа на представяне на офертите и изпълнено след етапа на представяне.
                  
               
             
               
                  
                     Подписи
                  
               
            (
            *1
         )	Език на производството: италиански.