CELEX: 62013TJ0547
Language: fi
Date: 2015-10-08
Title: Unionin yleisen tuomioistuimen (kahdeksas jaosto) tuomio 8 päivänä lokakuuta 2015. # Rosian Express Srl vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Hakemus kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi - Lelulaatikon muoto - Ehdoton hylkäysperuste - Erottamiskyvyn puuttuminen - Asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohta - Perusteluvelvollisuus - Oikeus tulla kuulluksi - Asetuksen (EY) N:o 207/2009 75 artikla. # Asia T-547/13.

Asianosaiset
               Tuomion perustelut
               Päätöksen päätösosa
               
            
            Asianosaiset
            Asiassa T‑547/13,
            Rosian Express SRL , kotipaikka Medias (Romania), edustajinaan asianajajat E. Grecu ja A. Tigau,
            kantajana,
            vastaan
            sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) , asiamiehinään V. Melgar ja A. Geavela,
            vastaajana,
            jossa on kyse sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (SMHV) viidennen valituslautakunnan 11.7.2013 tekemästä päätöksestä (asia R 797/2013-5), joka koskee hakemusta lelulaatikon muotoisen kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi, nostetusta kanteesta,
            UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto),
            toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja D. Gratsias sekä tuomarit M. Kancheva ja C. Wetter (esittelevä tuomari),
            kirjaaja: hallintovirkamies I. Dragan,
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 8.10.2013 jätetyn kannekirjelmän,
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.2.2014 jätetyn vastauskirjelmän,
            ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.4.2014 jätetyn vastauskirjelmän,
            ottaen huomioon 21.5.2015 pidetyssä istunnossa esitetyn,
            on antanut seuraavan
            tuomion 
            
            Tuomion perustelut
            Asian tausta 
            1. Kantaja Rosian Express SRL teki 11.9.2012 yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1) nojalla.
            2. Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kolmiulotteinen merkki:
            >image>3
            3. Tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin tämä sopimus on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 28 ja 35, ja ne vastaavat kunkin näiden luokkien osalta seuraavaa kuvausta:
            – luokka 28: ”Pelit ja leikkikalut; voimistelu- ja urheiluvälineet, jotka eivät sisälly muihin luokkiin; joulukuusenkoristeet”
            – luokka 35: ”Mainonta; liiketoiminnan hallinnointi; liikehallinto; toimistotehtävät”.
            4. Tutkija hylkäsi 1.2.2013 rekisteröintihakemuksen luokkaan 28 kuuluvien ”pelien ja leikkikalujen” osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 7 artiklan 2 kohdan perusteella.
            5. Kantaja valitti 28.3.2013 tutkijan päätöksestä SMHV:ssa asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
            6. SMHV:n viides valituslautakunta hylkäsi 11.7.2013 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) valituksen sillä perusteella, että kolmiulotteiselta merkiltä, jonka rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi oli haettu, puuttui kyseessä olevien tavaroiden osalta erottamiskyky asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
            Asianosaisten vaatimukset 
            7. Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
            – kumoaa riidanalaisen päätöksen ja määrää hakemuksen kohteena olevien tavaramerkin rekisteröitäväksi kaikkien hakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen osalta
            – velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
            8. SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
            – hylkää kanteen ja
            – velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
            Oikeudellinen arviointi 
            9. Kantaja esittää kaksi kanneperustetta, joista ensimmäisen mukaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on rikottu ja toisen, vastauskirjelmävaiheessa esitetyn kanneperusteen mukaan kyseisen asetuksen 75 artiklassa tarkoitettua perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty ja oikeutta tulla kuulluksi on loukattu.
            10. Unionin yleinen tuomioistuin katsoo aiheelliseksi käsitellä ensin toista kanneperustetta, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa on rikottu.
            Toinen kanneperuste, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa on rikottu 
            11. Kantaja väittää ensimmäiseksi, että valituslautakunta on laiminlyönyt perusteluvelvollisuuttaan. Se esittää tältä osin kaksi väitettä. Ensinnäkään riidanalaisessa päätöksessä ei sen mukaan selitetä, mihin muotoihin hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä verrataan sen määrittämiseksi, että siltä puuttuu erottamiskyky. Toiseksi ei ole myöskään täsmennetty, minkä kohdeyleisön suhteen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä arvioitiin.
            12. Toiseksi kantaja väittää lähinnä, että valituslautakunta loukkasi sen oikeutta tulla kuulluksi. Se väittää nimittäin, että valituslautakunta perusti päätöksensä internetsivustoilta löytyviin tietoihin, vaikka tämä sisältö on muuttunut tai se olisi voinut muuttua tutkijan tai valituslautakunnan suorittaman tutkinnan jälkeen.
            13. Aluksi on todettava, että kantaja vetosi kanneperusteeseen, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa on rikottu, vasta vastauskirjelmävaiheessa. On kuitenkin muistutettava, että oikeuskäytännöstä ilmenee, että perustelujen puuttuminen tai riittämättömyys on oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluva kanneperuste, joka unionin yleisen tuomioistuimen on tutkittava viran puolesta (tuomio 2.4.1998, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, C‑367/95 P, Kok., EU:C:1998:154, 67 kohta ja tuomio 12.3.2014, Tubes Radiatori v. SMHV – Antrax It (Radiateur), T‑315/12, EU:T:2014:115, 96 kohta). Tällainen peruste voidaan siis tutkia missä tahansa oikeudenkäynnin vaiheessa (tuomio 20.2.1997, komissio v. Daffix, C‑166/95 P, Kok., EU:C:1997:73, 25 kohta).
            14. Asetuksen N:o 207/2009 75 artiklan mukaan SMHV perustelee päätöksensä, ja ne voivat perustua ainoastaan sellaisiin syihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa.
            15. Tällä perusteluvelvollisuudella on sama laajuus kuin SEUT 296 artiklasta johtuvalla perusteluvelvollisuudella, jonka mukaan perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimenpiteen tekijän päättely. Sen kahtena tavoitteena on yhtäältä se, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt, jotta he voivat puolustaa oikeuksiansa, ja toisaalta se, että unionin tuomioistuimet voivat tutkia päätöksen laillisuuden (tuomio 19.5.2010, Zeta Europe v. SMHV (Superleggera), T-464/08, EU:T:2010:212, 47 kohta ja tuomio 21.5.2014, Eni v. SMHV – Emi (IP) (ENI), T-599/11, EU:T:2014:269, 29 kohta).
            16. Riidanalaisen päätöksen 12 kohdasta ilmenee, että valituslautakunta tukeutui erityisesti kyseessä olevan alan, tässä tapauksessa pelien ja leikkikalujen alan, normeihin tai käytäntöihin määrittääkseen, oliko haettu tavaramerkki asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen. Tästä kohdasta ilmenee myös, että pelin ulkoasu ja puinen pakkaus ovat tällä alalla yleisiä muotoja ja materiaaleja.
            17. Riidanalaisen päätöksen 13 kohdassa valituslautakunta muistuttaa voivansa tukeutua yleisesti tunnettuihin seikkoihin määrittääkseen haetun tavaramerkin erottamiskyvyn.
            18. Riidanalaisen päätöksen 14 kohdassa käyttämällä ilmaisua ”joka tapauksessa” valituslautakunta viittaa epäsuorasti internetsivustoihin, joilla myydään samanlaisia tavaroita, ja täsmentää, että ”hakija itsekin myöntää, että internethaulla oli mahdollista löytää kaksi tavaraa, jotka ovat samanmuotoisia kuin hakemuksen kohteena oleva tavara”.
            19. On siis katsottava riidanalaisesta päätöksestä ilmenevän, että valituslautakunta arvioi yleisesti tunnettuihin seikkoihin tukeutuen, että puinen pakkaus ja haetun tavaramerkin muoto olivat kyseisellä alalla yleisiä, eikä haettu tavaramerkki ollut erottamiskykyinen. Näin ollen päätös on perusteltu siten, että kantajalle selviävät sen syyt ja unionin yleinen tuomioistuin voi tutkia päätöksen laillisuuden.
            20. Väitetystä kohdeyleisön ja sen tarkkaavaisuustason määrittämättä jättämisestä on huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perusteluvelvollisuus on olennainen menettelymääräys, joka on erotettava perustelujen paikkansapitävyydestä. Perustelujen mahdollinen virheellisyys ei vielä merkitse perustelujen puuttumista (tuomio 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia” v. SMHV (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, 59 kohta ja tuomio 12.9.2012, Duscholux Ibérica v. SMHV – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, 41 kohta).
            21. On todettava, että kohdeyleisö ja sen tarkkaavaisuustaso on määritetty riidanalaisen päätöksen 11 perustelukappaleessa (ks. jäljempänä 42 kohta) ja että kantaja itse myönsi istunnossa, että se riitauttaa tämän määritelmän paikkansapitävyyden.
            22. Tästä seuraa, että sanotun vaikuttamatta määritelmän paikkansap itävyyden tutkintaan, joka toteutetaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskevan kanneperusteen yhteydessä, riidanalaisen päätöksen perustelut ovat riittävät kohdeyleisön ja sen tarkkaavaisuustason osalta.
            23. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että – toisin kuin kantaja väittää – asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa, jonka mukaan SMHV:n päätökset on perusteltava, ei ole rikottu.
            24. Asetuksen N:o 207/2009 75 artiklan toisessa virkkeessä vahvistetaan yhteisön tavaramerkkejä koskevalla oikeudenalalla puolustautumisoikeuksien suojelua koskeva yleinen periaate, joka sisältää oikeuden tulla kuulluksi. Tämän yhteisön oikeuden yleisen periaatteen mukaan henkilöille, joihin kohdistetaan heidän etuihinsa huomattavasti vaikuttavia viranomaispäätöksiä, on varattava tilaisuus tulla asianmukaisesti kuulluksi (tuomio 7.2.2007, Kustom Musical Amplification v. SMHV (Kitaran muoto), T‑317/05, Kok., EU:T:2007:39, 26).
            25. Tämän säännöksen mukaisesti SMHV:n valituslautakunta voi perustaa päätöksensä ainoastaan sellaisiin tosiseikkoihin tai oikeudellisiin seikkoihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa. Näin ollen siinä tapauksessa, että valituslautakunta hankkii viran puolesta tosiseikkoja koskevaa selvitystä päätöksensä perustaksi, sen on välttämättä annettava ne tiedoksi osapuolille, jotta nämä voivat esittää huomautuksensa (tuomio 21.10.2004, KWS Saat v. SMHV, C‑447/02 P, Kok., EU:C:2004:649, 42 ja 43 kohta).
            26. Tältä osin on todettava, kuten edellä 16–19 kohdasta ilmenee, että riidanalainen päätös ei perustu kyseessä olevien internetsivustojen sisältöön, vaan yleisesti tunnettuihin seikkoihin. Väite, jonka mukaan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu, on siis hylättävä.
            27. Lisäksi tutkijan päätöksestä ilmenee, että tämä oli sisällyttänyt siihen kyseisiltä internetsivustoilta peräisin olevia kuvia tavaroista, joiden se katsoi olevan samanlaisia kuin hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki. Näin ollen on katsottava, että vaikka riidanalainen päätös olisi perustunut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja kyseisiltä internetsivustoilta löytyvien tavaroiden vertailuun ja vaikka näiden sivustojen sisältö olisi muuttunut tämän jälkeen, kantajalla oli tilaisuus esittää huomautuksensa kyseisistä kuvista, koska ne oli esitetty tutkijan päätöksessä. Valituslautakunta toteaakin perustellusti riidanalaisen päätöksen 13 perustelukappaleessa, että kantaja itse myönsi samanlaisten tavaroiden olemassaolon markkinoilla. Asiakirja-aineiston sisältämistä asiakirjoista ja kantajan unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämistä väitteistä ilmenee nimittäin, että se esitti huomautuksia kyseisiltä internetsivustoilta löytyvästä sisällöstä väittäen, että kyseisillä sivustoilla myytiin tunnetusti väärennettyjä tavaroita. Kantajalla oli siis mahdollisuus esittää huomautuksia näiden sivustojen sisällöstä, minkä se tekikin.
            28. Edellä esitetyn perusteella on todettava, että – toisin kuin kantaja väittää – asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa ei ole rikottu.
            Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkominen 
            29. Kantaja arvostelee valituslautakuntaa siitä, ettei se ottanut huomioon sitä, että rummyn kaltaiset seurapelit eivät ole kulutustavaroita vaan kestokulutushyödykkeitä ja että näiden hyödykkeiden ostohetkellä kohdeyleisön tarkkaavaisuustason on katsottava olevan korkea.
            30. Kun kyse on hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvystä, kantaja riitauttaa valituslautakunnan perustelut, joiden mukaan keskivertokuluttajat eivät ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä. Se väittää, ettei asetuksesta N:o 207/2009 ilmene millään tavalla, että kolmiulotteisia tavaramerkkejä olisi kohdeltava eri tavalla kuin muuntyyppisiä tavaramerkkejä, ja että jos tätä lähestymistapaa olisi käytetty, kolmiulotteista tavaramerkkiä ei olisi pitänyt rekisteröidä.
            31. Sen väitteensä tueksi, jonka mukaan hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on erottamiskykyinen, kantaja tukeutuu SMHV:n päätöskäytäntöön, joka sen mukaan osoittaa, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kaltaisia kolmiulotteisia tavaramerkkejä on rekisteröity luokkaan 28 kuuluville tavaroille ja että valituslautakunnan olisi pitänyt ottaa se huomioon. Kantaja väittää myös, että toisin kuin valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleessa eli että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki oli pelkkä kyseessä oleville tavaroille yleisen ulkoasu- ja pakkaustyypin muunnelma, hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki poikkeaa merkittävästi pelialan normeista ja käytännöistä. Se väittää tältä osin, ettei valituslautakunta selittänyt, mitä se tarkoitti ”perusmuodoilla”, eikä rummy-peleille ole missään tapauksessa olemassa ”perusmuotoja” vaan tämäntyyppisellä pelillä on lukuisia ulkoasuja ja kokoamistapoja. Tämän vuoksi se arvioi, että valituslautakunnan olisi pitänyt kiinnittää erityistä huomiota siihen, miten rummy-pelin eri osat on nyt käsiteltävässä asiassa valmistettu ja koottu.
            32. Kantaja arvostelee valituslautakuntaa myös siitä, ettei se esittänyt todisteita riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleessa esitetylle toteamukselle, jonka mukaan ”on yleistä, että seurapelit ja leikkikalut (esimerkiksi rummy-pelin lapsille tarkoitetut leikkikaluversiot) on pakattu myyntiä varten erityyppisistä materiaaleista valmistettuihin pakkauksiin, myös puulaatikoihin” ja jonka mukaan ”tämäntyyppiset pakkaus ja ulkoasu ovat kyseessä oleville peleille yleisiä eikä kohdeyleisö miellä sitä muuksi kuin peliksi ja sen pakkaukseksi”. Kantajan mukaan valituslautakunta ei siis ottanut huomioon kaikkia nyt käsiteltävässä asiassa merkityksellisiä tekijöitä, ja erityisesti tilannetta markkinoilla, jotka osoittavat, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muoto poikkeaa merkittävästi markkinoilla esiintyvistä muista muodoista.
            33. Kantajan mukaan kyseessä olevat tavarat, ja erityisesti rummy-peli, eivät edellytä tiettyä pakkauksen muotoa. Valituslautakunta totesi siis virheellisesti, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muoto johtui kyseessä olevan tavaran luonteesta.
            34. Lopuksi valituslautakuntaa arvostellaan siitä, että se vertasi hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä internetissä myytäviin samanlaisiin tuotteisiin todetakseen, että markkinoilla esiintyi samankaltaisia muotoja, vaikka kyse oli väärennöksistä. Väitteidensä tueksi kantaja esittää ensimmäistä kertaa unionin yleisessä tuomioistuimessa vastauskirjelmän liitteenä tunnetuissa erikoisjulkaisuissa julkaistuja artikkeleita, joissa kiinnitetään huomiota väärennöksiin, joita on toteutettu niillä internetsivustoilla, joihin tutkija ja valituslautakunta viittaavat.
            35. Aluksi on muistutettava, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ”tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky”, ei rekisteröidä.
            36. Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky merkitsee sitä, että tavaramerkin perusteella tavara, jota varten rekisteröintiä haetaan, voidaan yksilöidä tietystä yrityksestä peräisin olevaksi tavaraksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista (ks. tuomio 9.12.2010, Wilo v. SMHV (Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva), T-253/09 ja T-254/09, EU:T:2010:507, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            37. Tätä tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille sen rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistuneista ja kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista, mieltää asian (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            38. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan itse tavaran ulkoasusta muodostuvien tavaramerkkien erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista arviointiperusteista (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            39. Näitä arviointiperusteita sovellettaessa kohdeyleisö ei kuitenkaan välttämättä miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkoasuun. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            40. Oikeuskäytännön mukaan on lisäksi niin, että mitä enemmän se muoto, jonka rekisteröimistä tavaramerkiksi on haettu, muistuttaa kyseisen tavaran todennäköisintä muotoa, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu erottamiskyky asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Tässä tilanteessa vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisistä normeista tai käytännöistä ja joka voi tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            41. Riidanalaista päätöstä on tarkasteltava näiden periaatteiden valossa.
            42. Valituslautakunta totesi perustellusti, että kohdeyleisö muodostuu lähinnä tavanomaisesti valistuneista ja kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista ja että kyseessä olevien tavaroiden luonteen ja hinnan valossa kohdeyleisön valistuneisuusaste saattoi vaihdella keskinkertaisesta korkeaan (riidanalaisen päätöksen 11 perustelukappale). Kyseessä olevat tavarat kuuluvat nimittäin kuvauksensa mukaan pelien ja leikkikalujen alaan. Ne on tarkoitettu yleiseen kulutukseen, eikä ainoastaan ammattilaisille tai harrastajille, koska kuka tahansa saattaa jossakin vaiheessa hankkia tällaisia tavaroita joko säännöllisesti tai satunnaisesti (ks. vastaavasti tuomio 24.3.2011, Cybergun v. SMHV – Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin ollen kantaja väittää virheellisesti, että valituslautakunnan olisi pitänyt katsoa, että kohdeyleisön tarkkaavaisuustaso oli yksinomaan korkea.
            43. Myös väite, jonka mukaan valituslautakunta teki virheen, koska se ei esittänyt todisteita, jotka osoittaisivat kohdeyleisön ja sen tarkkaavaisuustason, on hylättävä. SMHV:lta ei nimittäin voida vaatia, että se tekee markkinatutkimuksen kuluttajakyselyistä puhumattakaan selvittääkseen, missä määrin kuluttajat kiinnittävät huomiota tiettyyn tuoteryhmään kuuluvien tavaroiden ulkoasuun (tuomio 5.3.2003, Unilever v. SMHV (Munanmuotoinen tabletti), T‑194/01, Kok., EU:T:2003:53, 48 kohta).
            44. Kun kyse on hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvystä, on aluksi toistettava kantajan kuvaus, jonka mukaan hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on suorakaiteen muotoinen puusta valmistettu laatikko, jonka molemmissa päissä on pelimerkkien säilytystelineiden liukumekanismi ja näiden telineiden sulkumekanismi. Hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä on siis liukumekanismi, jonka avulla neljä pelitelinettä voidaan sisällyttää samaan kokonaisuuteen, ja pelimerkit sekä telineiden tuet ovat neljän sellaisen telineen välissä, jotka muodostavat seinät, jotka tukevat kokonaisuutta, johon kuuluu kaksi pientä ruuvattua levyä, jotka toimivat sulkumekanismina ilman, että lisäpakkaaminen olisi tarpeen. Kunkin sivuseinän sisäpuolella on kaksi jyrsittyä uraa, joissa kaksi telineparia voi liukua. Pienet sulkemisessa käytettävät levyt ovat suorakaiteen muotoisia, päistään pyöristettyjä ja sivuiltaan viistottuja ja ne on kiinnitetty kehykseen ruuvilla.
            45. Kun tämä kuvaus otetaan huomioon, valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleessa perustellusti, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki ”ei poikkea merkittävästi kyseessä olevan alan yleisistä normeista tai käytännöistä” ja että ”on yleistä, että seurapelit ja leikkikalut (esimerkiksi rummy-pelin lapsille tarkoitetut leikkikaluversiot) on pakattu myyntiä varten erityyppisistä materiaaleista valmistettuihin pakkauksiin, myös puulaatikoihin”.
            46. On nimittäin yleisesti tunnettua, että kyseessä olevat tavarat myydään usein suorakaiteen muotoisessa puulaatikossa. Myöskään laatikon, jonka muoto muodostaa kyseessä olevan tavaramerkin, avaamis- ja kokoamistapa, eli telineiden liukumekanismi, jonka avulla peli voidaan ottaa käyttöön tai koota, ei poikkea merkittävästi kyseessä olevan alan yleisistä normeista tai käytännöistä. On todellakin yleisesti tunnettua, että kyseessä olevien tavaroiden käyttöön ottamiseksi ja kokoamiseksi on olemassa samankaltaisia liukumekanismeja. Kokonaisuutena tarkasteltuna hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin edellä 44 kohdassa kuvattujen eri ominaisuuksien perusteella ei voida myöskään katsoa, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki poikkeaisi merkittävästi kyseessä olevan alan yleisistä normeista tai käytännöistä. Tämän vuoksi on todettava, että hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä ei ole erottamiskykyä, jonka perusteella kohdeyleisö voisi yksilöidä kyseessä olevat tavarat tietystä yrityksestä peräisin oleviksi tavaroiksi ja näin ollen erottaa nämä tavarat muiden yritysten tavaroista.
            47. Kun kyse on väitteestä, jonka mukaan valituslautakunta arvioidessaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä ei määrittänyt ilmaisua ”perusmuodot” eikä esittänyt tätä koskevien toteamustensa tueksi todisteita, on muistutettava, että asetuksen N:o 207/3009 76 artiklan 1 kohdan nojalla SMHV:n on tutkittava viran puolesta merkitykselliset tosiseikat, joiden vuoksi sen on mahdollisesti sovellettava saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdassa säädettyä ehdotonta hylkäysperustetta. Tästä seuraa, että SMHV:n toimivaltaiset elimet voivat perustaa päätöksensä seikkoihin, joihin hakija ei ole vedonnut (ks. vastaavasti tuomio 19.4.2007, SMHV v. Celltech, C‑273/05 P, Kok., EU:C:2007:224, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 14.7.2014, BSH v. SMHV (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, 46 kohta).
            48. Vaikka SMHV:n on lähtökohtaisesti osoitettava päätöksissään tällaisten seikkojen paikkansapitävyys, näin ei kuitenkaan ole yleisesti tunnettujen seikkojen osalta (ks. edellä 47 kohdassa mainittu tuomio SMHV v. Celltech, EU:C:2007:224, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; edellä 47 kohdassa mainittu tuomio Wash & Coffee, EU:T:2014:647, 47 kohta). Mikään ei siis estä SMHV:a ottamasta arviossaan huomioon yleisesti tunnettuja seikkoja (ks. tuomio 25.3.2014, Deutsche Bank v. SMHV (Passion to Perform), T‑291/12, EU:T:2014:155, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tästä seuraa nyt käsiteltävässä asiassa, että valituslautakunta saattoi laillisesti todeta, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky, tukeutuen yleisesti tunnettuihin seikkoihin, jotka perustuivat yleiseen kulutukseen tarkoitettujen tavaroiden myynnistä yleisesti saatuun käytännön kokemukseen, ilman että olisi tarpeen esittää nimenomaisia esimerkkejä (ks. vastaavasti tuomio 10.11.2004, Storck v. SMHV (Päistään kierretyn karamellipaperin muoto), T‑402/02, Kok., EU:T:2004:330, 58 kohta). Lisäksi on todettava, että riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleesta ilmenee, ettei valituslautakunta perustanut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin arviointia tämän ja ”perusmuotojen” väliseen vertailuun vaan vertailuun kyseessä olevan alan yleisiin normeihin tai käytäntöihin nähden, tukeutuen riidanalaisen päätöksen yhdeksännessä perustelukappaleessa mainitsemaansa oikeuskäytäntöön. On totta, että valituslautakunta mainitsee riidanalaisen päätöksen kymmenennessä perustelukappaleessa ”kyseessä olevien tavaroiden perusmuodot”. Tämä maininta esitetään kuitenkin yksinkertaisesti muistutettaessa niistä oikeuskäytännössä mainituista periaatteista, jotka on otettava huomioon arvioitaessa kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä. Valituslautakunta ei viittaa siihen arvioidessaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä.
            49. Kun kyse on todisteista, joita kantaja esitti osoittaakseen, ettei hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kaltaisia muotoja esiinny, on muistutettava, ettei tavaramerkin erottamiskyvyn puuttumista kumoa se, että markkinoilla on enemmän tai vähemmän samankaltaisia muotoja (tuomio 29.4.2004, Henkel v. SMHV, C‑456/01 P ja C‑457/01 P, Kok., EU:C:2004:258, 62 kohta ja tuomio 23.5.2007, Procter & Gamble v. SMHV (Neliönmuotoiset valkoiset tabletit, joissa on värillinen kukkakuvio), T‑241/05, T‑262/05–T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 ja T‑29/06–T‑31/06, Kok., EU:T:2007:151, 81 kohta), eikä se, että markkinoilla ei ole samoja muotoja kuin se, jonka rekisteröintiä on haettu (ks. vastaavasti tuomio 31.5.2006, De Waele v. SMHV (makkaran muoto), T-15/05, Kok., EU:T:2006:142, 40 kohta).
            50. Tältä osin on korostettava, että keskivertokuluttaja, joka ei ryhdy tutkimaan markkinoita, ei ennakolta tiedä, että yksi ainoa yritys markkinoi tiettyä tavaraa tietyn tyyppisessä pakkauksessa, kun taas sen kilpailijat käyttävät tätä tuotetta varten muita pakkausmenetelmiä (tuomio 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke V. SMHV, C‑173/04 P, Kok., EU:C:2006:20, 34 kohta).
            51. Tästä seuraa myös ilman, että on tarpeen lausua tältä osin esitettyjen todisteiden tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymisestä, että kantajan väitteillä, joiden mukaan valituslautakunta teki virheen viittaamalla muihin markkinoilla oleviin tavaroihin, vaikka ne ovat väärennöksiä, ei ole merkitystä.
            52. Kun kyse on väitteestä, jonka mukaan SMHV on rekisteröinyt hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kaltaisia kolmiulotteisia tavaramerkkejä luokkaan 28 kuuluville tavaroille, on muistutettava, että SMHV:n on käytettävä toimivaltaansa unionin oikeuden yleisten periaatteiden mukaisesti. Kun otetaan huomioon yhdenvertaisen kohtelun ja hyvän hallinnon periaatteet, SMHV:n on otettava huomioon jo tehdyt samankaltaisia hakemuksia koskevat päätökset ja pohdittava erityisen huolellisesti sitä, onko tehtävä samanlainen päätös vai ei. Näiden periaatteiden soveltaminen on kuitenkin sovitettava yhteen laillisuusperiaatteen noudattamisen kanssa. Näin ollen henkilö, joka hakee merkin rekisteröintiä tavaramerkiksi, ei voi omaksi edukseen vedota toisen hyväksi tapahtuneeseen lainvastaisuuteen samanlaisen päätöksen saamiseksi. Lisäksi oikeusvarmuuden ja nimenomaan hyvän hallinnon vuoksi jokaisen rekisteröintihakemuksen tutkimisen on oltava tiukkaa ja kattavaa, jotta vältettäisiin tavaramerkkien perusteeton rekisteröinti. Tällainen tutkinta on siis tehtävä näin jokaisessa konkreettisessa tapauksessa. Merkin rekisteröinti tavaramerkiksi riippuu nimittäin erityisistä kriteereistä, joita sovelletaan kunkin tapauksen tosiasiallisissa olosuhteissa ja joiden mukaisesti tarkastetaan, että merkki ei kuulu jonkin hylkäysperusteen alaisuuteen (ks. tuomio 14.1.2015, Melt Water v. SMHV (Läpinäkyvän lieriönmallisen pullon muoto), T‑70/14, EU:T:2015:9, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            53. Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta totesi täyden tutkinnan perusteella ja ottaen huomioon kohdeyleisön näkökannan, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky. Kuten edellä 42–51 kohdasta ilmenee, pelkästään tämä toteamus riittää puoltamaan sitä, että kyseessä olevaa kolmiulotteista merkkiä ei voida rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi kyseessä olevien tavaroiden osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa mainitun ehdottoman hylkäysperusteen vuoksi.
            54. Koska riitautetun päätöksen sen osan, jonka mukaan hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi kyseessä oleville tavaroille, lainmukaisuus on vahvistettu suoraan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella, edellä 52 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee, ettei sitä voida kyseenalaistaa pelkästään sen vuoksi, ettei valituslautakunta ole käsiteltävässä asiassa noudattanut SMHV:n päätöskäytäntöä.
            55. Näin ollen valituslautakunta on perustellusti katsonut, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky kaikkien kyseessä olevien tavaroiden osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
            56. Näin ollen on hylättävä ensimmäinen kanneperuste ja ilman, että olisi tarpeen lausua vaatimuksesta, jolla kantaja vaatii unionin yleistä tuomioistuinta määräämään tavaramerkin rekisteröitäväksi kaikkien hakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen osalta, kanne kokonaisuudessaan.
            Oikeudenkäyntikulut 
            57. Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
            58. Koska kantaja on hävinnyt asian ja SMHV on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan SMHV:n oikeudenkäyntikulut.
            
            Päätöksen päätösosa
            Näillä perusteilla
            UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)
            on ratkaissut asian seuraavasti:
            1) Kanne hylätään. 
            2) Rosian Express SRL velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kahdeksas jaosto)
      8 päivänä lokakuuta 2015 (
            *1
         )
      ”Yhteisön tavaramerkki — Hakemus kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi — Lelulaatikon muoto — Ehdoton hylkäysperuste — Erottamiskyvyn puuttuminen — Asetuksen (EY) N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohta — Perusteluvelvollisuus — Oikeus tulla kuulluksi — Asetuksen (EY) N:o 207/2009 75 artikla”
      Asiassa T‑547/13,
      
         Rosian Express SRL, kotipaikka Medias (Romania), edustajinaan asianajajat E. Grecu ja A. Tigau,
      kantajana,
      vastaan
      
         sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään V. Melgar ja A. Geavela,
      vastaajana,
      jossa on kyse sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (SMHV) viidennen valituslautakunnan 11.7.2013 tekemästä päätöksestä (asia R 797/2013-5), joka koskee hakemusta lelulaatikon muotoisen kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi, nostetusta kanteesta,
      UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja D. Gratsias sekä tuomarit M. Kancheva ja C. Wetter (esittelevä tuomari),
      kirjaaja: hallintovirkamies I. Dragan,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 8.10.2013 jätetyn kannekirjelmän,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 7.2.2014 jätetyn vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 24.4.2014 jätetyn vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon 21.5.2015 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      
         tuomion
      
      
         Asian tausta
      
      
               1
            
            
               Kantaja Rosian Express SRL teki 11.9.2012 yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1) nojalla.
            
         
               2
            
            
               Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kolmiulotteinen merkki:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Tavarat, joita varten rekisteröintiä on haettu, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin tämä sopimus on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkiin 28 ja 35, ja ne vastaavat kunkin näiden luokkien osalta seuraavaa kuvausta:
               
                        —
                     
                     
                        luokka 28: ”Pelit ja leikkikalut; voimistelu- ja urheiluvälineet, jotka eivät sisälly muihin luokkiin; joulukuusenkoristeet”
                     
                  
                        —
                     
                     
                        luokka 35: ”Mainonta; liiketoiminnan hallinnointi; liikehallinto; toimistotehtävät”.
                     
                  
         
               4
            
            
               Tutkija hylkäsi 1.2.2013 rekisteröintihakemuksen luokkaan 28 kuuluvien ”pelien ja leikkikalujen” osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan ja 7 artiklan 2 kohdan perusteella.
            
         
               5
            
            
               Kantaja valitti 28.3.2013 tutkijan päätöksestä SMHV:ssa asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
            
         
               6
            
            
               SMHV:n viides valituslautakunta hylkäsi 11.7.2013 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös) valituksen sillä perusteella, että kolmiulotteiselta merkiltä, jonka rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi oli haettu, puuttui kyseessä olevien tavaroiden osalta erottamiskyky asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
            
         
         Asianosaisten vaatimukset
      
      
               7
            
            
               Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        —
                     
                     
                        kumoaa riidanalaisen päätöksen ja määrää hakemuksen kohteena olevien tavaramerkin rekisteröitäväksi kaikkien hakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen osalta
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
               8
            
            
               SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
               
                        —
                     
                     
                        hylkää kanteen ja
                     
                  
                        —
                     
                     
                        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                     
                  
         
         Oikeudellinen arviointi
      
      
               9
            
            
               Kantaja esittää kaksi kanneperustetta, joista ensimmäisen mukaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa on rikottu ja toisen, vastauskirjelmävaiheessa esitetyn kanneperusteen mukaan kyseisen asetuksen 75 artiklassa tarkoitettua perusteluvelvollisuutta on laiminlyöty ja oikeutta tulla kuulluksi on loukattu.
            
         
               10
            
            
               Unionin yleinen tuomioistuin katsoo aiheelliseksi käsitellä ensin toista kanneperustetta, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa on rikottu.
            
         
         Toinen kanneperuste, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa on rikottu
      
      
               11
            
            
               Kantaja väittää ensimmäiseksi, että valituslautakunta on laiminlyönyt perusteluvelvollisuuttaan. Se esittää tältä osin kaksi väitettä. Ensinnäkään riidanalaisessa päätöksessä ei sen mukaan selitetä, mihin muotoihin hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä verrataan sen määrittämiseksi, että siltä puuttuu erottamiskyky. Toiseksi ei ole myöskään täsmennetty, minkä kohdeyleisön suhteen hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä arvioitiin.
            
         
               12
            
            
               Toiseksi kantaja väittää lähinnä, että valituslautakunta loukkasi sen oikeutta tulla kuulluksi. Se väittää nimittäin, että valituslautakunta perusti päätöksensä internetsivustoilta löytyviin tietoihin, vaikka tämä sisältö on muuttunut tai se olisi voinut muuttua tutkijan tai valituslautakunnan suorittaman tutkinnan jälkeen.
            
         
               13
            
            
               Aluksi on todettava, että kantaja vetosi kanneperusteeseen, jonka mukaan asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa on rikottu, vasta vastauskirjelmävaiheessa. On kuitenkin muistutettava, että oikeuskäytännöstä ilmenee, että perustelujen puuttuminen tai riittämättömyys on oikeusjärjestyksen perusteisiin kuuluva kanneperuste, joka unionin yleisen tuomioistuimen on tutkittava viran puolesta (tuomio 2.4.1998, komissio v. Sytraval ja Brink’s France, C‑367/95 P, Kok., EU:C:1998:154, 67 kohta ja tuomio 12.3.2014, Tubes Radiatori v. SMHV – Antrax It (Radiateur), T‑315/12, EU:T:2014:115, 96 kohta). Tällainen peruste voidaan siis tutkia missä tahansa oikeudenkäynnin vaiheessa (tuomio 20.2.1997, komissio v. Daffix, C‑166/95 P, Kok., EU:C:1997:73, 25 kohta).
            
         
               14
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 75 artiklan mukaan SMHV perustelee päätöksensä, ja ne voivat perustua ainoastaan sellaisiin syihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa.
            
         
               15
            
            
               Tällä perusteluvelvollisuudella on sama laajuus kuin SEUT 296 artiklasta johtuvalla perusteluvelvollisuudella, jonka mukaan perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä toimenpiteen tekijän päättely. Sen kahtena tavoitteena on yhtäältä se, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt, jotta he voivat puolustaa oikeuksiansa, ja toisaalta se, että unionin tuomioistuimet voivat tutkia päätöksen laillisuuden (tuomio 19.5.2010, Zeta Europe v. SMHV (Superleggera), T-464/08, EU:T:2010:212, 47 kohta ja tuomio 21.5.2014, Eni v. SMHV – Emi (IP) (ENI), T-599/11, EU:T:2014:269, 29 kohta).
            
         
               16
            
            
               Riidanalaisen päätöksen 12 kohdasta ilmenee, että valituslautakunta tukeutui erityisesti kyseessä olevan alan, tässä tapauksessa pelien ja leikkikalujen alan, normeihin tai käytäntöihin määrittääkseen, oliko haettu tavaramerkki asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla erottamiskykyinen. Tästä kohdasta ilmenee myös, että pelin ulkoasu ja puinen pakkaus ovat tällä alalla yleisiä muotoja ja materiaaleja.
            
         
               17
            
            
               Riidanalaisen päätöksen 13 kohdassa valituslautakunta muistuttaa voivansa tukeutua yleisesti tunnettuihin seikkoihin määrittääkseen haetun tavaramerkin erottamiskyvyn.
            
         
               18
            
            
               Riidanalaisen päätöksen 14 kohdassa käyttämällä ilmaisua ”joka tapauksessa” valituslautakunta viittaa epäsuorasti internetsivustoihin, joilla myydään samanlaisia tavaroita, ja täsmentää, että ”hakija itsekin myöntää, että internethaulla oli mahdollista löytää kaksi tavaraa, jotka ovat samanmuotoisia kuin hakemuksen kohteena oleva tavara”.
            
         
               19
            
            
               On siis katsottava riidanalaisesta päätöksestä ilmenevän, että valituslautakunta arvioi yleisesti tunnettuihin seikkoihin tukeutuen, että puinen pakkaus ja haetun tavaramerkin muoto olivat kyseisellä alalla yleisiä, eikä haettu tavaramerkki ollut erottamiskykyinen. Näin ollen päätös on perusteltu siten, että kantajalle selviävät sen syyt ja unionin yleinen tuomioistuin voi tutkia päätöksen laillisuuden.
            
         
               20
            
            
               Väitetystä kohdeyleisön ja sen tarkkaavaisuustason määrittämättä jättämisestä on huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan perusteluvelvollisuus on olennainen menettelymääräys, joka on erotettava perustelujen paikkansapitävyydestä. Perustelujen mahdollinen virheellisyys ei vielä merkitse perustelujen puuttumista (tuomio 17.5.2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon ”Ygeia” v. SMHV (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, 59 kohta ja tuomio 12.9.2012, Duscholux Ibérica v. SMHV – Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, 41 kohta).
            
         
               21
            
            
               On todettava, että kohdeyleisö ja sen tarkkaavaisuustaso on määritetty riidanalaisen päätöksen 11 perustelukappaleessa (ks. jäljempänä 42 kohta) ja että kantaja itse myönsi istunnossa, että se riitauttaa tämän määritelmän paikkansapitävyyden.
            
         
               22
            
            
               Tästä seuraa, että sanotun vaikuttamatta määritelmän paikkansapitävyyden tutkintaan, joka toteutetaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskevan kanneperusteen yhteydessä, riidanalaisen päätöksen perustelut ovat riittävät kohdeyleisön ja sen tarkkaavaisuustason osalta.
            
         
               23
            
            
               Edellä esitetyn perusteella on todettava, että – toisin kuin kantaja väittää – asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa, jonka mukaan SMHV:n päätökset on perusteltava, ei ole rikottu.
            
         
               24
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 75 artiklan toisessa virkkeessä vahvistetaan yhteisön tavaramerkkejä koskevalla oikeudenalalla puolustautumisoikeuksien suojelua koskeva yleinen periaate, joka sisältää oikeuden tulla kuulluksi. Tämän yhteisön oikeuden yleisen periaatteen mukaan henkilöille, joihin kohdistetaan heidän etuihinsa huomattavasti vaikuttavia viranomaispäätöksiä, on varattava tilaisuus tulla asianmukaisesti kuulluksi (tuomio 7.2.2007, Kustom Musical Amplification v. SMHV (Kitaran muoto), T‑317/05, Kok., EU:T:2007:39, 26).
            
         
               25
            
            
               Tämän säännöksen mukaisesti SMHV:n valituslautakunta voi perustaa päätöksensä ainoastaan sellaisiin tosiseikkoihin tai oikeudellisiin seikkoihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa. Näin ollen siinä tapauksessa, että valituslautakunta hankkii viran puolesta tosiseikkoja koskevaa selvitystä päätöksensä perustaksi, sen on välttämättä annettava ne tiedoksi osapuolille, jotta nämä voivat esittää huomautuksensa (tuomio 21.10.2004, KWS Saat v. SMHV, C‑447/02 P, Kok., EU:C:2004:649, 42 ja 43 kohta).
            
         
               26
            
            
               Tältä osin on todettava, kuten edellä 16–19 kohdasta ilmenee, että riidanalainen päätös ei perustu kyseessä olevien internetsivustojen sisältöön, vaan yleisesti tunnettuihin seikkoihin. Väite, jonka mukaan oikeutta tulla kuulluksi on loukattu, on siis hylättävä.
            
         
               27
            
            
               Lisäksi tutkijan päätöksestä ilmenee, että tämä oli sisällyttänyt siihen kyseisiltä internetsivustoilta peräisin olevia kuvia tavaroista, joiden se katsoi olevan samanlaisia kuin hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki. Näin ollen on katsottava, että vaikka riidanalainen päätös olisi perustunut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin ja kyseisiltä internetsivustoilta löytyvien tavaroiden vertailuun ja vaikka näiden sivustojen sisältö olisi muuttunut tämän jälkeen, kantajalla oli tilaisuus esittää huomautuksensa kyseisistä kuvista, koska ne oli esitetty tutkijan päätöksessä. Valituslautakunta toteaakin perustellusti riidanalaisen päätöksen 13 perustelukappaleessa, että kantaja itse myönsi samanlaisten tavaroiden olemassaolon markkinoilla. Asiakirja-aineiston sisältämistä asiakirjoista ja kantajan unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämistä väitteistä ilmenee nimittäin, että se esitti huomautuksia kyseisiltä internetsivustoilta löytyvästä sisällöstä väittäen, että kyseisillä sivustoilla myytiin tunnetusti väärennettyjä tavaroita. Kantajalla oli siis mahdollisuus esittää huomautuksia näiden sivustojen sisällöstä, minkä se tekikin.
            
         
               28
            
            
               Edellä esitetyn perusteella on todettava, että – toisin kuin kantaja väittää – asetuksen N:o 207/2009 75 artiklaa ei ole rikottu.
            
         
         Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkominen
      
      
               29
            
            
               Kantaja arvostelee valituslautakuntaa siitä, ettei se ottanut huomioon sitä, että rummyn kaltaiset seurapelit eivät ole kulutustavaroita vaan kestokulutushyödykkeitä ja että näiden hyödykkeiden ostohetkellä kohdeyleisön tarkkaavaisuustason on katsottava olevan korkea.
            
         
               30
            
            
               Kun kyse on hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvystä, kantaja riitauttaa valituslautakunnan perustelut, joiden mukaan keskivertokuluttajat eivät ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä. Se väittää, ettei asetuksesta N:o 207/2009 ilmene millään tavalla, että kolmiulotteisia tavaramerkkejä olisi kohdeltava eri tavalla kuin muuntyyppisiä tavaramerkkejä, ja että jos tätä lähestymistapaa olisi käytetty, kolmiulotteista tavaramerkkiä ei olisi pitänyt rekisteröidä.
            
         
               31
            
            
               Sen väitteensä tueksi, jonka mukaan hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on erottamiskykyinen, kantaja tukeutuu SMHV:n päätöskäytäntöön, joka sen mukaan osoittaa, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kaltaisia kolmiulotteisia tavaramerkkejä on rekisteröity luokkaan 28 kuuluville tavaroille ja että valituslautakunnan olisi pitänyt ottaa se huomioon. Kantaja väittää myös, että toisin kuin valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleessa eli että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki oli pelkkä kyseessä oleville tavaroille yleisen ulkoasu- ja pakkaustyypin muunnelma, hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki poikkeaa merkittävästi pelialan normeista ja käytännöistä. Se väittää tältä osin, ettei valituslautakunta selittänyt, mitä se tarkoitti ”perusmuodoilla”, eikä rummy-peleille ole missään tapauksessa olemassa ”perusmuotoja” vaan tämäntyyppisellä pelillä on lukuisia ulkoasuja ja kokoamistapoja. Tämän vuoksi se arvioi, että valituslautakunnan olisi pitänyt kiinnittää erityistä huomiota siihen, miten rummy-pelin eri osat on nyt käsiteltävässä asiassa valmistettu ja koottu.
            
         
               32
            
            
               Kantaja arvostelee valituslautakuntaa myös siitä, ettei se esittänyt todisteita riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleessa esitetylle toteamukselle, jonka mukaan ”on yleistä, että seurapelit ja leikkikalut (esimerkiksi rummy-pelin lapsille tarkoitetut leikkikaluversiot) on pakattu myyntiä varten erityyppisistä materiaaleista valmistettuihin pakkauksiin, myös puulaatikoihin” ja jonka mukaan ”tämäntyyppiset pakkaus ja ulkoasu ovat kyseessä oleville peleille yleisiä eikä kohdeyleisö miellä sitä muuksi kuin peliksi ja sen pakkaukseksi”. Kantajan mukaan valituslautakunta ei siis ottanut huomioon kaikkia nyt käsiteltävässä asiassa merkityksellisiä tekijöitä, ja erityisesti tilannetta markkinoilla, jotka osoittavat, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muoto poikkeaa merkittävästi markkinoilla esiintyvistä muista muodoista.
            
         
               33
            
            
               Kantajan mukaan kyseessä olevat tavarat, ja erityisesti rummy-peli, eivät edellytä tiettyä pakkauksen muotoa. Valituslautakunta totesi siis virheellisesti, että hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin muoto johtui kyseessä olevan tavaran luonteesta.
            
         
               34
            
            
               Lopuksi valituslautakuntaa arvostellaan siitä, että se vertasi hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä internetissä myytäviin samanlaisiin tuotteisiin todetakseen, että markkinoilla esiintyi samankaltaisia muotoja, vaikka kyse oli väärennöksistä. Väitteidensä tueksi kantaja esittää ensimmäistä kertaa unionin yleisessä tuomioistuimessa vastauskirjelmän liitteenä tunnetuissa erikoisjulkaisuissa julkaistuja artikkeleita, joissa kiinnitetään huomiota väärennöksiin, joita on toteutettu niillä internetsivustoilla, joihin tutkija ja valituslautakunta viittaavat.
            
         
               35
            
            
               Aluksi on muistutettava, että asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan ”tavaramerkkejä, joilta puuttuu erottamiskyky”, ei rekisteröidä.
            
         
               36
            
            
               Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu tavaramerkin erottamiskyky merkitsee sitä, että tavaramerkin perusteella tavara, jota varten rekisteröintiä haetaan, voidaan yksilöidä tietystä yrityksestä peräisin olevaksi tavaraksi ja erottaa näin muiden yritysten tavaroista (ks. tuomio 9.12.2010, Wilo v. SMHV (Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva), T-253/09 ja T-254/09, EU:T:2010:507, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               37
            
            
               Tätä tavaramerkin erottamiskykyä on arvioitava yhtäältä suhteessa niihin tavaroihin tai palveluihin, joille sen rekisteröintiä on haettu, ja toisaalta suhteessa siihen, miten kohdeyleisö, joka muodostuu näiden tavaroiden tai palvelujen tavanomaisesti valistuneista ja kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista, mieltää asian (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 18 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               38
            
            
               Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan itse tavaran ulkoasusta muodostuvien tavaramerkkien erottamiskykyä koskevat arviointiperusteet eivät eroa muihin tavaramerkkiryhmiin sovellettavista arviointiperusteista (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 19 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               39
            
            
               Näitä arviointiperusteita sovellettaessa kohdeyleisö ei kuitenkaan välttämättä miellä itse tavaran ulkoasusta muodostuvaa kolmiulotteista tavaramerkkiä samalla tavoin kuin sana- tai kuviomerkkiä, joka muodostuu merkistä, joka ei liity sillä varustettujen tavaroiden ulkoasuun. Keskivertokuluttajat eivät nimittäin ole tottuneet olettamaan tavaroiden tai niiden pakkauksen muodon perusteella graafisen tai sanallisen osatekijän puuttuessa, että tavaroilla on tietty alkuperä, joten tällaisen kolmiulotteisen tavaramerkin erottamiskykyä voi olla vaikeampi osoittaa kuin sana- tai kuviomerkin erottamiskykyä (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               40
            
            
               Oikeuskäytännön mukaan on lisäksi niin, että mitä enemmän se muoto, jonka rekisteröimistä tavaramerkiksi on haettu, muistuttaa kyseisen tavaran todennäköisintä muotoa, sitä todennäköisempää on, että kyseiseltä muodolta puuttuu erottamiskyky asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. Tässä tilanteessa vain sellaisella tavaramerkillä, joka poikkeaa merkittävästi alan yleisistä normeista tai käytännöistä ja joka voi tästä syystä täyttää keskeisen tehtävänsä alkuperän osoittajana, on asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu erottamiskyky (ks. edellä 36 kohdassa mainittu tuomio Monitahkoinen sähkömoottorin suoja ja vihreän monitahkoisen suojuksen kuva, EU:T:2010:507, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               41
            
            
               Riidanalaista päätöstä on tarkasteltava näiden periaatteiden valossa.
            
         
               42
            
            
               Valituslautakunta totesi perustellusti, että kohdeyleisö muodostuu lähinnä tavanomaisesti valistuneista ja kohtuullisen tarkkaavaisista ja huolellisista keskivertokuluttajista ja että kyseessä olevien tavaroiden luonteen ja hinnan valossa kohdeyleisön valistuneisuusaste saattoi vaihdella keskinkertaisesta korkeaan (riidanalaisen päätöksen 11 perustelukappale). Kyseessä olevat tavarat kuuluvat nimittäin kuvauksensa mukaan pelien ja leikkikalujen alaan. Ne on tarkoitettu yleiseen kulutukseen, eikä ainoastaan ammattilaisille tai harrastajille, koska kuka tahansa saattaa jossakin vaiheessa hankkia tällaisia tavaroita joko säännöllisesti tai satunnaisesti (ks. vastaavasti tuomio 24.3.2011, Cybergun v. SMHV – Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, 37 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin ollen kantaja väittää virheellisesti, että valituslautakunnan olisi pitänyt katsoa, että kohdeyleisön tarkkaavaisuustaso oli yksinomaan korkea.
            
         
               43
            
            
               Myös väite, jonka mukaan valituslautakunta teki virheen, koska se ei esittänyt todisteita, jotka osoittaisivat kohdeyleisön ja sen tarkkaavaisuustason, on hylättävä. SMHV:lta ei nimittäin voida vaatia, että se tekee markkinatutkimuksen kuluttajakyselyistä puhumattakaan selvittääkseen, missä määrin kuluttajat kiinnittävät huomiota tiettyyn tuoteryhmään kuuluvien tavaroiden ulkoasuun (tuomio 5.3.2003, Unilever v. SMHV (Munanmuotoinen tabletti), T‑194/01, Kok., EU:T:2003:53, 48 kohta).
            
         
               44
            
            
               Kun kyse on hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskyvystä, on aluksi toistettava kantajan kuvaus, jonka mukaan hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki on suorakaiteen muotoinen puusta valmistettu laatikko, jonka molemmissa päissä on pelimerkkien säilytystelineiden liukumekanismi ja näiden telineiden sulkumekanismi. Hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä on siis liukumekanismi, jonka avulla neljä pelitelinettä voidaan sisällyttää samaan kokonaisuuteen, ja pelimerkit sekä telineiden tuet ovat neljän sellaisen telineen välissä, jotka muodostavat seinät, jotka tukevat kokonaisuutta, johon kuuluu kaksi pientä ruuvattua levyä, jotka toimivat sulkumekanismina ilman, että lisäpakkaaminen olisi tarpeen. Kunkin sivuseinän sisäpuolella on kaksi jyrsittyä uraa, joissa kaksi telineparia voi liukua. Pienet sulkemisessa käytettävät levyt ovat suorakaiteen muotoisia, päistään pyöristettyjä ja sivuiltaan viistottuja ja ne on kiinnitetty kehykseen ruuvilla.
            
         
               45
            
            
               Kun tämä kuvaus otetaan huomioon, valituslautakunta totesi riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleessa perustellusti, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki ”ei poikkea merkittävästi kyseessä olevan alan yleisistä normeista tai käytännöistä” ja että ”on yleistä, että seurapelit ja leikkikalut (esimerkiksi rummy-pelin lapsille tarkoitetut leikkikaluversiot) on pakattu myyntiä varten erityyppisistä materiaaleista valmistettuihin pakkauksiin, myös puulaatikoihin”.
            
         
               46
            
            
               On nimittäin yleisesti tunnettua, että kyseessä olevat tavarat myydään usein suorakaiteen muotoisessa puulaatikossa. Myöskään laatikon, jonka muoto muodostaa kyseessä olevan tavaramerkin, avaamis- ja kokoamistapa, eli telineiden liukumekanismi, jonka avulla peli voidaan ottaa käyttöön tai koota, ei poikkea merkittävästi kyseessä olevan alan yleisistä normeista tai käytännöistä. On todellakin yleisesti tunnettua, että kyseessä olevien tavaroiden käyttöön ottamiseksi ja kokoamiseksi on olemassa samankaltaisia liukumekanismeja. Kokonaisuutena tarkasteltuna hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin edellä 44 kohdassa kuvattujen eri ominaisuuksien perusteella ei voida myöskään katsoa, että hakemuksen kohteena oleva tavaramerkki poikkeaisi merkittävästi kyseessä olevan alan yleisistä normeista tai käytännöistä. Tämän vuoksi on todettava, että hakemuksen kohteena olevalla tavaramerkillä ei ole erottamiskykyä, jonka perusteella kohdeyleisö voisi yksilöidä kyseessä olevat tavarat tietystä yrityksestä peräisin oleviksi tavaroiksi ja näin ollen erottaa nämä tavarat muiden yritysten tavaroista.
            
         
               47
            
            
               Kun kyse on väitteestä, jonka mukaan valituslautakunta arvioidessaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä ei määrittänyt ilmaisua ”perusmuodot” eikä esittänyt tätä koskevien toteamustensa tueksi todisteita, on muistutettava, että asetuksen N:o 207/3009 76 artiklan 1 kohdan nojalla SMHV:n on tutkittava viran puolesta merkitykselliset tosiseikat, joiden vuoksi sen on mahdollisesti sovellettava saman asetuksen 7 artiklan 1 kohdassa säädettyä ehdotonta hylkäysperustetta. Tästä seuraa, että SMHV:n toimivaltaiset elimet voivat perustaa päätöksensä seikkoihin, joihin hakija ei ole vedonnut (ks. vastaavasti tuomio 19.4.2007, SMHV v. Celltech, C‑273/05 P, Kok., EU:C:2007:224, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 14.7.2014, BSH v. SMHV (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, 46 kohta).
            
         
               48
            
            
               Vaikka SMHV:n on lähtökohtaisesti osoitettava päätöksissään tällaisten seikkojen paikkansapitävyys, näin ei kuitenkaan ole yleisesti tunnettujen seikkojen osalta (ks. edellä 47 kohdassa mainittu tuomio SMHV v. Celltech, EU:C:2007:224, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; edellä 47 kohdassa mainittu tuomio Wash & Coffee, EU:T:2014:647, 47 kohta). Mikään ei siis estä SMHV:a ottamasta arviossaan huomioon yleisesti tunnettuja seikkoja (ks. tuomio 25.3.2014, Deutsche Bank v. SMHV (Passion to Perform), T‑291/12, EU:T:2014:155, 51 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tästä seuraa nyt käsiteltävässä asiassa, että valituslautakunta saattoi laillisesti todeta, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky, tukeutuen yleisesti tunnettuihin seikkoihin, jotka perustuivat yleiseen kulutukseen tarkoitettujen tavaroiden myynnistä yleisesti saatuun käytännön kokemukseen, ilman että olisi tarpeen esittää nimenomaisia esimerkkejä (ks. vastaavasti tuomio 10.11.2004, Storck v. SMHV (Päistään kierretyn karamellipaperin muoto), T‑402/02, Kok., EU:T:2004:330, 58 kohta). Lisäksi on todettava, että riidanalaisen päätöksen 12 perustelukappaleesta ilmenee, ettei valituslautakunta perustanut hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin arviointia tämän ja ”perusmuotojen” väliseen vertailuun vaan vertailuun kyseessä olevan alan yleisiin normeihin tai käytäntöihin nähden, tukeutuen riidanalaisen päätöksen yhdeksännessä perustelukappaleessa mainitsemaansa oikeuskäytäntöön. On totta, että valituslautakunta mainitsee riidanalaisen päätöksen kymmenennessä perustelukappaleessa ”kyseessä olevien tavaroiden perusmuodot”. Tämä maininta esitetään kuitenkin yksinkertaisesti muistutettaessa niistä oikeuskäytännössä mainituista periaatteista, jotka on otettava huomioon arvioitaessa kolmiulotteisten tavaramerkkien erottamiskykyä. Valituslautakunta ei viittaa siihen arvioidessaan hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin erottamiskykyä.
            
         
               49
            
            
               Kun kyse on todisteista, joita kantaja esitti osoittaakseen, ettei hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kaltaisia muotoja esiinny, on muistutettava, ettei tavaramerkin erottamiskyvyn puuttumista kumoa se, että markkinoilla on enemmän tai vähemmän samankaltaisia muotoja (tuomio 29.4.2004, Henkel v. SMHV, C‑456/01 P ja C‑457/01 P, Kok., EU:C:2004:258, 62 kohta ja tuomio 23.5.2007, Procter & Gamble v. SMHV (Neliönmuotoiset valkoiset tabletit, joissa on värillinen kukkakuvio), T‑241/05, T‑262/05–T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 ja T‑29/06–T‑31/06, Kok., EU:T:2007:151, 81 kohta), eikä se, että markkinoilla ei ole samoja muotoja kuin se, jonka rekisteröintiä on haettu (ks. vastaavasti tuomio 31.5.2006, De Waele v. SMHV (makkaran muoto), T-15/05, Kok., EU:T:2006:142, 40 kohta).
            
         
               50
            
            
               Tältä osin on korostettava, että keskivertokuluttaja, joka ei ryhdy tutkimaan markkinoita, ei ennakolta tiedä, että yksi ainoa yritys markkinoi tiettyä tavaraa tietyn tyyppisessä pakkauksessa, kun taas sen kilpailijat käyttävät tätä tuotetta varten muita pakkausmenetelmiä (tuomio 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke V. SMHV, C‑173/04 P, Kok., EU:C:2006:20, 34 kohta).
            
         
               51
            
            
               Tästä seuraa myös ilman, että on tarpeen lausua tältä osin esitettyjen todisteiden tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymisestä, että kantajan väitteillä, joiden mukaan valituslautakunta teki virheen viittaamalla muihin markkinoilla oleviin tavaroihin, vaikka ne ovat väärennöksiä, ei ole merkitystä.
            
         
               52
            
            
               Kun kyse on väitteestä, jonka mukaan SMHV on rekisteröinyt hakemuksen kohteena olevan tavaramerkin kaltaisia kolmiulotteisia tavaramerkkejä luokkaan 28 kuuluville tavaroille, on muistutettava, että SMHV:n on käytettävä toimivaltaansa unionin oikeuden yleisten periaatteiden mukaisesti. Kun otetaan huomioon yhdenvertaisen kohtelun ja hyvän hallinnon periaatteet, SMHV:n on otettava huomioon jo tehdyt samankaltaisia hakemuksia koskevat päätökset ja pohdittava erityisen huolellisesti sitä, onko tehtävä samanlainen päätös vai ei. Näiden periaatteiden soveltaminen on kuitenkin sovitettava yhteen laillisuusperiaatteen noudattamisen kanssa. Näin ollen henkilö, joka hakee merkin rekisteröintiä tavaramerkiksi, ei voi omaksi edukseen vedota toisen hyväksi tapahtuneeseen lainvastaisuuteen samanlaisen päätöksen saamiseksi. Lisäksi oikeusvarmuuden ja nimenomaan hyvän hallinnon vuoksi jokaisen rekisteröintihakemuksen tutkimisen on oltava tiukkaa ja kattavaa, jotta vältettäisiin tavaramerkkien perusteeton rekisteröinti. Tällainen tutkinta on siis tehtävä näin jokaisessa konkreettisessa tapauksessa. Merkin rekisteröinti tavaramerkiksi riippuu nimittäin erityisistä kriteereistä, joita sovelletaan kunkin tapauksen tosiasiallisissa olosuhteissa ja joiden mukaisesti tarkastetaan, että merkki ei kuulu jonkin hylkäysperusteen alaisuuteen (ks. tuomio 14.1.2015, Melt Water v. SMHV (Läpinäkyvän lieriönmallisen pullon muoto), T‑70/14, EU:T:2015:9, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
            
         
               53
            
            
               Käsiteltävässä asiassa valituslautakunta totesi täyden tutkinnan perusteella ja ottaen huomioon kohdeyleisön näkökannan, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky. Kuten edellä 42–51 kohdasta ilmenee, pelkästään tämä toteamus riittää puoltamaan sitä, että kyseessä olevaa kolmiulotteista merkkiä ei voida rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi kyseessä olevien tavaroiden osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa mainitun ehdottoman hylkäysperusteen vuoksi.
            
         
               54
            
            
               Koska riitautetun päätöksen sen osan, jonka mukaan hakemuksen kohteena olevaa tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä yhteisön tavaramerkiksi kyseessä oleville tavaroille, lainmukaisuus on vahvistettu suoraan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella, edellä 52 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee, ettei sitä voida kyseenalaistaa pelkästään sen vuoksi, ettei valituslautakunta ole käsiteltävässä asiassa noudattanut SMHV:n päätöskäytäntöä.
            
         
               55
            
            
               Näin ollen valituslautakunta on perustellusti katsonut, että hakemuksen kohteena olevalta tavaramerkiltä puuttui erottamiskyky kaikkien kyseessä olevien tavaroiden osalta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.
            
         
               56
            
            
               Näin ollen on hylättävä ensimmäinen kanneperuste ja ilman, että olisi tarpeen lausua vaatimuksesta, jolla kantaja vaatii unionin yleistä tuomioistuinta määräämään tavaramerkin rekisteröitäväksi kaikkien hakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen osalta, kanne kokonaisuudessaan.
            
         
         Oikeudenkäyntikulut
      
      
               57
            
            
               Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
            
         
               58
            
            
               Koska kantaja on hävinnyt asian ja SMHV on vaatinut oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan SMHV:n oikeudenkäyntikulut.
            
          
            
               Näillä perusteilla
               UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kahdeksas jaosto)
               on ratkaissut asian seuraavasti:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Kanne hylätään.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Rosian Express SRL velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Gratsias
                        
                        
                           Kancheva
                        
                        
                           Wetter
                        
                     
                     Julistettiin Luxemburgissa 8 päivänä lokakuuta 2015.
                     Allekirjoitukset
                  
               
            (
            *1
         )	Oikeudenkäyntikieli: romania.