CELEX: 62006TJ0036
Language: da
Date: 2010-03-03
Title: Rettens dom (Fjerde Afdeling) af 3. marts  2010. # Bundesverband deutscher Banken eV mod Europa-Kommissionen. # Statsstøtte - overførsel af offentlig kapital til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale - beslutning, der fastslår, at den anmeldte foranstaltning ikke udgør statsstøtte - kriteriet privat investor - begrundelsespligt - alvorlige vanskeligheder. # Sag T-36/06.

Sag T-36/06
      Bundesverband deutscher Banken eV
      mod
      Europa-Kommissionen
      »Statsstøtte – overførsel af offentlig kapital til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – beslutning, der fastslår, at den anmeldte foranstaltning ikke udgør statsstøtte – kriteriet privat investor – begrundelsespligt – alvorlige vanskeligheder«
      Sammendrag af dom
      Statsstøtte – Kommissionens undersøgelse – indledende fase og kontradiktorisk fase – en støtteforanstaltnings forenelighed
            med fællesmarkedet
      (Art. 87, stk. 1, EF og art. 88, stk. 2 og 3, EF)
      Den procedure i artikel 88, stk. 2, EF, der sikrer, at medlemsstaterne og de berørte erhvervskredse høres, og som gør det
         muligt for Kommissionen at opnå fuld oplysning om alle sagens momenter, inden den træffer beslutning, er uundværlig, når Kommissionen
         støder på alvorlige vanskeligheder ved undersøgelsen af, om den statslige foranstaltning er forenelig med fællesmarkedet.
         Kommissionen kan følgelig kun begrænse sig til den indledende fase i medfør af artikel 88, stk. 3, EF i forbindelse med en
         godkendelse af en statslig foranstaltning, såfremt den efter en første undersøgelse kan nå til den opfattelse, at denne foranstaltning
         enten ikke udgør støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF eller, hvis den betragtes som støtte, er forenelig med fællesmarkedet.
      
      Selv om Kommissionen er bundet med hensyn til beslutningen om, hvorvidt denne procedure skal indledes, kan den i henhold til
         formålet med artikel 88, stk. 3, EF og i overensstemmelse med sin pligt til at følge god forvaltningsskik indlede en dialog
         med den stat, der har foretaget anmeldelsen, eller med tredjemand for under den indledende procedure at klare eventuelle vanskeligheder.
         Begrebet alvorlige vanskeligheder skal imidlertid fastlægges objektivt. Både med udgangspunkt i omstændighederne ved vedtagelsen
         af den anfægtede retsakt og i dens indhold skal det undersøges, om der foreligger sådanne vanskeligheder, på et objektivt
         grundlag ved at sammenholde beslutningens begrundelse med de oplysninger, som Kommissionen havde til rådighed, da den traf
         afgørelse om den omtvistede støttes forenelighed med fællesmarkedet. Sagsøgeren har bevisbyrden for, at der foreligger alvorlige
         vanskeligheder, og kan føre bevis herfor på grundlag af en række samstemmende indicier om dels omstændighederne ved og varigheden
         af den indledende undersøgelsesprocedure, dels indholdet af den anfægtede beslutning.
      
      Spørgsmålet, om Kommissionen anvendte kriteriet om den private investor ukorrekt, må ikke sammenblandes med spørgsmålet, om
         der forelå alvorlige vanskeligheder, der nødvendiggjorde indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure. Undersøgelsen
         af tilstedeværelsen af alvorlige vanskeligheder tilsigter nemlig ikke at konstatere, om Kommissionen anvendte artikel 87 EF
         korrekt, men at fastslå, om Kommissionen på dagen, hvor den vedtog den anfægtede beslutning, rådede over tilstrækkeligt fuldstændige
         oplysninger til at vurdere den omtvistede foranstaltnings forenelighed med fællesmarkedet.
      
      Den omstændighed, at Kommissionen ikke har svaret på visse klagepunkter, som sagsøgeren har rejst i forbindelse med en lignende
         sag, indebærer ikke, at Kommissionen ikke kan træffe afgørelse vedrørende den pågældende foranstaltning på grundlag af de
         oplysninger, den rådede over, og at den som følge heraf burde indlede den formelle undersøgelsesprocedure for at færdiggøre
         sin undersøgelse. Ethvert argument, som en interesseret part har fremført i forbindelse med en anden procedure, der vedrører
         lignende omstændigheder, medfører nemlig ikke nødvendigvis alvorlige vanskeligheder, der gør det nødvendigt at indlede den
         formelle undersøgelsesprocedure. Når Kommissionen som i den foreliggende sag har indledt den formelle undersøgelsesprocedure
         i forbindelse med lignende transaktioner, og væsentligheden af visse karakteristika, der er fælles for alle transaktionerne,
         i den forbindelse særligt er blevet drøftet, kan det fastslås, at Kommissionen på dagen for vedtagelsen af den anfægtede beslutning
         ikke alene råder over oplysninger, der gør det muligt for den at vurdere relevansen af nævnte karakteristika, men også, at
         enhver anden interesseret person har haft mulighed for at fremlægge alle de oplysninger, som de fandt nødvendige i den forbindelse,
         for Kommissionen.
      
      (jf. præmis 125-127 og 129-131)
RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)
      3. marts 2010 (*)
      
      »Statsstøtte – overførsel af offentlig kapital til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – beslutning, der fastslår, at den anmeldte foranstaltning ikke udgør statsstøtte – kriteriet privat investor – begrundelsespligt – alvorlige vanskeligheder«
      I sag T-36/06,
      Bundesverband deutscher Banken eV, Berlin (Tyskland), ved avocats H.-J. Niemeyer og K.-S. Scholz,
      
      sagsøger,
      mod
      Europa-Kommissionen ved N. Khan og T. Scharf, som befuldmægtigede,
      
      sagsøgt,
      støttet af:
      Delstaten Hessen (Tyskland), først ved avocats H.-J. Freund og M. Holzhäuser, derefter ved Freund og S. Lehr,
      
      og af
      Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, Frankfurt am Main (Tyskland), ved avocat H.-J. Freund,
      
      intervenienter,
      angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2005) 3232 endelig af 6. september 2005 om overførslen af
         Hessicher Investionsfonds i form af stille indskud til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale,
      
      har
      RETTEN(Fjerde Afdeling)
      
      sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne V. Vadapalas og I. Labucka,
      justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. september 2008,
      afsagt følgende
      Dom
       Sagens baggrund
      A –  Det omtvistede indskud
      1        Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (herefter »Helaba«) er en af de største banker i Tyskland. Banken har retlig status
         som offentligretligt organ. Siden den 1. januar 2001 har ejerne af Helaba været Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen
         med en andel på 85%, delstaten Hessen (herefter »delstaten«) med en andel på 10% og delstaten Thüringen med en andel på 5%.
         Helaba fungerer som fast bank for delstaten og for delstaten Thüringen samt som centralbank for Hessens og Thüringens sparekasser.
         Banken fungerer ligeledes som forretningsbank både på det nationale marked og på de internationale markeder.
      
      2        Hessischer Investitionsfonds (investeringsfonden for Hessen, herefter »særformuen«) blev skabt som delstatens særkapital i
         1970. Investeringsfonden tilbyder rentefrie lån eller lån til nedsat rente til lokale investeringsprojekter. Ved en lovændring,
         der blev vedtaget den 13. december 2002, blev Hessisches Ministerium der Finanzen bemyndiget til helt eller delvist mod en
         i henhold til markedet passende godtgørelse at overføre særformuen til et kreditinstitut som finansiel støtte og i form af
         et stille indskud efter artikel 10 i Kreditwesengesetz (herefter »KWG«) eller i en anden banktilsynsretlig anerkendt form.
      
      3        Med henblik herpå aftalte delstaten og Helaba betingelserne for, at særformuen kunne overføres til Helaba. Ifølge kontraktudkastet
         skulle særkapitalen overføres til Helaba i form af et stille indskud med ubegrænset varighed (herefter »det omtvistede indskud«)
         til en værdi af 594 mio. EUR og mod en godtgørelse på 1,65% af dets nominelle værdi efter fradrag af den del af indskuddet,
         der var nødvendig for at sikre de udlånsaktiviteter, der er forbundet med særformuens lokale investeringsprojekter. Kontraktudkastet
         fastsætter ikke nogen renteforhøjelsesklausel (herefter »step-up klausulen«), i henhold til hvilken godtgørelsen stiger efter
         en vis tid.
      
      4        I overensstemmelse med kontraktudkastets artikel 2 bortfalder retten til godtgørelse, hvis Helaba lider et årligt tab, dvs.
         hvis bankens resultatopgørelse viser et tab for det forudgående regnskabsår, eller såfremt betalingen af godtgørelsen ville
         føre til et årligt regnskabsmæssigt tab. De ikke-betalte godtgørelser bliver betalt i løbet af de efterfølgende år, forudsat
         at der ikke er noget årligt tab, og såfremt betalingen af godtgørelsen ikke ville føre til et sådant tab. Det omtvistede indskud
         bærer fuldt ud sin del af tabene, men enhver formindskelse af indskuddets værdi skal i løbet af det efterfølgende år udlignes
         af Helaba op til dets nominelle værdi. Betalingen af godtgørelsen for det omtvistede indskud går forud for udbetalingen af
         dividende til indskudskapitalen og for en overførsel til reserverne.
      
      5        I overensstemmelse med kontrakudkastets artikel 4 er delstatens opsigelse af det omtvistede indskud udelukket. I henhold til
         denne bestemmelses stk. 8 »[bliver [det omtvistede] indskud […]] [i] tilfælde af konkursbehandling vedrørende [Helabas] formue
         eller i tilfælde af bankens likvidation […] kun tilbagebetalt efter opfyldelsen af alle [Helabas] kreditorers krav, herunder
         indehaverne af udbytterettigheder samt anden garantikapitals kreditorer efter KWG’s artikel 10, stk. 5a, men før opfyldelsen
         af indskudskapitalens aktionærers krav«.
      
      B –  Den administrative procedure og anfægtede beslutning
      6        I skrivelse af 4. juni 2004 anmeldte Forbundsrepublikken Tyskland sin plan om at foretage det omtvistede indskud og anmodede
         Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om at fastslå, at indskuddet ikke udgjorde statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF’s
         forstand.
      
      7        Den 4. august 2004 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger, som Forbundsrepublikken Tyskland fremlagde i skrivelser
         af 31. august og 7. september 2004.
      
      8        I skrivelse af 29. september 2004 anmodede Kommissionen i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 4, stk. 5, i Rådets
         forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel [88 EF] (EUT L 83, s. 1)
         Forbundsrepublikken Tyskland om at give sit samtykke til en forlængelse af den frist på to måneder, inden for hvilken Kommissionen
         skal foretage den indledende undersøgelse af den anmeldte foranstaltning. I skrivelse af 7. oktober 2004 gav Forbundsrepublikken
         Tyskland sit samtykke til forlængelsen af nævnte frist frem til den 31. december 2004.
      
      9        I skrivelser af 15. og 22. november 2004 anmodede Kommissionen Forbundsrepublikken Tyskland om yderligere oplysninger.
      
      10      I skrivelse af 21. december 2004 fastsatte Kommissionen en frist på 30 dage for Forbundsrepublikken Tyskland for meddelelse
         af de oplysninger, der anmodedes om, og fastslog, at Kommissionen, i tilfælde af, at oplysningerne ikke blev fremlagt rettidigt,
         ville betragte anmeldelsen som trukket tilbage efter forordning nr. 659/1999’s artikel 5, stk. 3.
      
      11      I skrivelse af 30. marts 2005 fremlagde Forbundsrepublikken Tyskland de yderligere oplysninger om forenelighed med markedet.
         Kommissionen anmodede i skrivelse af 20. maj 2005 om yderligere oplysninger, og Forbundsrepublikken Tyskland svarede på denne
         skrivelse i skrivelse af 3. juni 2005.
      
      12      Ved beslutning K(2005) 3232 endelig af 6. september 2005 om overførslen af Hessicher Investionsfonds i form af stille indskud
         til Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (herefter »den anfægtede beslutning«) besluttede Kommissionen ved afslutningen
         af den indledende undersøgelsesprocedure, at det omtvistede indskud ikke udgjorde statsstøtte.
      
      13      I den anfægtede beslutning har Kommissionen anført, at med henblik på at undersøge, om det omtvistede indskud giver Helaba
         en fordel, der kan anses for statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand, skal kriteriet om »en markedsøkonomisk investor«
         (herefter »den private investor«), i henhold til hvilket de kapitalindskud, der er gennemført på betingelser, som en privat
         investor ved overdragelse af midler til en sammenlignelig privat virksomhed er villig til at acceptere, ikke udgør statsstøtte,
         anvendes. Kommissionen har i den forbindelse henvist til Rettens dom af 6. marts 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale
         og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen (forenede sager T-228/99 og T-233/99, Sml. II, s. 435, herefter »WestLB-dommen«).
      
      14      Hvad for det første angår den retlige og økonomiske kvalificering har Kommissionen vurderet, at det omtvistede indskud kan
         sammenlignes med andre stille indskud, der er blevet foretaget på markedet, og at den markedsoverensstemmede art af den godtgørelse,
         der er aftalt mellem parterne, kan vurderes i sammenligning med godtgørelsen for disse stille indskud. I den forbindelse har
         Kommissionen for det første fastslået, at det omtvistede indskud udtrykkeligt var kvalificeret som stille indskud i kontraktudkastet.
         For det andet har Kommissionen anført, at betingelserne for det omtvistede indskud var sammenlignelige med dem for andre stille
         indskud, idet det nævnte indskud skal tilbagebetales før indskudskapitalen, og idet delstaten modtager den fulde aftalte godtgørelse
         og ikke en udbyttedividende. Kommissionen har tilføjet, at der på markedet findes stille indskud med ubegrænset varighed uden
         step-up klausuler, som det omtvistede indskud, og at omfanget af dette indskud ikke er usædvanligt. Endelig har Kommissionen
         med hensyn til kvalificeringen af indskuddet i en fodnote henvist til beslutning 2006/742/EF af 20. oktober 2004 om Tysklands
         støtte til fordel for Helaba (EUT 2006 L 307, s. 159), der er genstand for den sag, der ligger til grund for Rettens dom af
         dags dato, Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05, trykt i nærværende Samling af Afgørelser).
      
      15      Kommissionen har derefter udregnet den passende godtgørelse for den kapital, der kan anvendes af Helaba til at sikre udvidelsen
         af bankens kreditvirksomhed. Kommissionen har i den forbindelse forklaret, at på markedet er godtgørelsen for stille indskud
         identisk med en referencesats, som er forhøjet med et godtgørelsestillæg (herefter »hæftelsesgodtgørelsen«). Kommissionen
         har imidlertid vurderet, at i den foreliggende sag skal den del, der er identisk med referencesatsen, fratrækkes den normale
         godtgørelse på markedet for at tage hensyn til, at det omtvistede indskud ikke tilfører Helaba likviditet. Til gengæld har
         Kommissionen vurderet, at skatten på industri- og handelsvirksomheder (herefter »erhvervsskatten«), som de industrielle og
         erhvervsinvestorer, der udøver deres virksomhed i Tyskland, skal betale, og som i den foreliggende sag skal betales af Helaba,
         fordi delstaten ikke er forpligtet hertil, skal lægges til den godtgørelsessats, der er aftalt mellem parterne, eftersom den
         udgør en del af de omkostninger, der er afholdt af Helaba i forbindelse med det omtvistede indskud.
      
      16      Hvad angår beregningen af den normale hæftelsesgodtgørelse på markedet baserer Kommissionen sine konklusioner på to sagkyndige
         rapporter fra investeringsbanker samt på en rapport fra et revisionsfirma vedrørende nævnte rapporter. På baggrund af disse
         tre rapporter har Kommissionen vurderet, at det er rimeligt at tage udgangspunkt i en hæftelsesgodtgørelse på 65-90 basispoint,
         der svarer til den forhøjelse, som er konstateret på markedet for den europæiske banksektors udstederes stille indskud denomineret
         i euro med ubegrænset varighed, og som indeholder en step-up klausul.
      
      17      Kommissionen har undersøgt, om tillæg eller nedsættelser skal anvendes på denne hæftelsesgodtgørelse for at tage hensyn til
         det omtvistede indskuds særlige karakter, sammenlignet med de stille indskud, der er anvendt som referencepunkt for beregningen
         af nævnte godtgørelse. I den forbindelse har Kommissionen vurderet, at et tillæg på 30-40 basispoint skal anvendes for at
         tage hensyn til, at det omtvistede indskud til forskel fra de stille indskud med ubegrænset varighed, der er anvendt som referencepunkt,
         ikke indeholder en step-up klausul. Kommissionen har imidlertid fundet, at det ikke er nødvendigt at anvende et tillæg hverken
         på grund af, at andelen af stille indskud i Helabas kernekapital – som følge af det omtvistede indskud – er 57%, hvilket således
         tydeligt er højere end andelen af denne slags instrumenter i de private bankers egenkapital, eller på grund af, at det omtvistede
         indskud øger andelen af de stille indskud, som delstaten ejer i Helabas kernekapital, til 44%. Endelig har Kommissionen vurderet,
         at et tillæg på 10 basispoint potentielt kan være berettiget for at tage hensyn til, at godtgørelsen kun betales, hvis Helaba
         opnår en årlig fortjeneste, men har ikke udtalt sig endeligt om spørgsmålet, eftersom hensyntagen til dette tillæg ikke ændrer
         den endelige vurdering.
      
      18      Endelig har Kommissionen i lyset af disse betragtninger konkluderet, at den normale godtgørelse på markedet for et indskud,
         der er som det omtvistede indskud, er 1-1,4%. Kommissionen har følgelig vurderet, at godtgørelsessatsen på 1,65%, der er aftalt
         mellem Helaba og delstaten, hvortil skal lægges den omkostning, som erhvervsskatten udgør, ikke tilfører Helaba en fordel
         og dermed ikke kan kvalificeres som statsstøtte.
      
      19      Kommissionen har tilføjet, at Helaba i maj 2005 solgte et stille indskud med ubegrænset varighed uden step-up klausul til
         en værdi af 250 mio. EUR til private institutionelle investorer, og at dette indskud godtgøres med en sats på 5,5% pr. år.
         Kommissionen har forklaret, at satsen på 5,5% er i overensstemmelse med referencesatsen (Tibeur eller Mid-Swap – den anfægtede
         beslutning præciserer, at sidstnævnte på tidspunktet for beslutningens vedtagelse var 3,84%), forhøjet med en hæftelsesgodtgørelse.
         Kommissionen har fundet, at betingelserne for dette stille indskud bekræfter Kommissionens opfattelse af, at den aftalte godtgørelse
         for det omtvistede indskud er i overensstemmelse med en godtgørelse på markedet, samt at Helaba ville være i stand til at
         sælge et stille indskud på markedet, hvis banken ikke modtog det omtvistede indskud.
      
       Retsforhandlinger og parternes påstande
      20      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. januar 2006 anlagde sagsøgeren, Bundesverband deutscher Banken eV
         (den tyske sammenslutning af private banker), denne sag.
      
      21      Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 6. og den 13. juni 2006 fremsatte Helaba og delstaten
         begæring om at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionen. Ved kendelse af 14. september 2006 har formanden for
         Rettens Tredje Afdeling tilladt disse interventioner. Intervenienterne har afgivet indlæg inden for de fastsatte frister.
         Sagsøgeren og Kommissionen har ligeledes afgivet deres bemærkninger til disse indlæg inden for de fastsatte frister.
      
      22      Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Fjerde Afdeling, og
         den foreliggende sag er følgelig blevet henvist til denne afdeling.
      
      23      Med henblik på udløbet af embedsperioden for et af afdelingens medlemmer har Rettens præsident i medfør af Rettens procesreglements
         artikel 32, stk. 3, udpeget en anden dommer, for at afdelingen kan blive beslutningsdygtig.
      
      24      Ved skrivelse af 20. maj 2008 pålagde Retten Kommissionen at fremlægge visse dokumenter, heriblandt den fortrolige udgave
         af den anfægtede beslutning. Kommissionen efterkom denne anmodning inden for den fastsatte frist.
      
      25      På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Fjerde Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
      
      26      Parterne har i retsmødet den 9. september 2008 afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten.
      
      27      Ved denne lejlighed blev det besluttet før afslutningen af den mundtlige forhandling at give Kommissionen adgang til skriftligt
         at besvare et af de af Retten stillede spørgsmål. Kommissionen indleverede sit svar og sagsøgeren sine bemærkninger inden
         for de fastsatte frister. Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 8. oktober 2008.
      
      28      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Den anfægtede beslutning annulleres.
      –        Kommissionen betaler sagens omkostninger.
      29      Kommissionen har – støttet af Helaba – nedlagt følgende påstande:
      
      –        Sagen afvises, og subsidiært forkastes søgsmålet som ubegrundet.
      –        Bundesverband deutscher Banken eV betaler sagens omkostninger.
      30      Delstaten har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Kommissionen frifindes.
      –        Bundesverband deutscher Banken eV betaler sagens omkostninger
       Retlige bemærkninger
      1.     Formaliteten
      31      Kommissionen har – støttet af Helaba – gjort gældende, at sagen skal afvises, eftersom sagsøgeren ikke er individuelt berørt
         af den anfægtede beslutning.
      
      32      Der erindres om, at retsinstanserne har adgang til på baggrund af enhver sags konkrete omstændigheder at vurdere, om det af
         retsplejehensyn er berettiget at forkaste et søgsmål i realiteten uden først at tage stilling til sagsøgtes formalitetsindsigelse
         (Domstolens dom af 26.2.2002, sag C-23/00, Rådet mod Boehringer, Sml. I, s. 1873, præmis 51 og 52, og Rettens dom af 13.9.2006,
         forenede sager T-217/99, T-321/00 og T-222/01, Sinaga mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 68).
      
      33      Under den foreliggende sags omstændigheder finder Retten det hensigtsmæssigt indledningsvis at behandle de anbringender, der
         er påberåbt af sagsøgeren, uden først at tage stilling til den formalitetsindsigelse, som Kommissionen har fremført, idet
         annullationssøgsmålet under alle omstændigheder og af de nedenstående årsager er ugrundet.
      
      2.     Om realiteten
      34      Sagsøgeren har gjort tre anbringender gældende vedrørende henholdsvis en begrundelsesmangel, en tilsidesættelse af artikel
         87 EF og en tilsidesættelse af sagsøgerens processuelle rettigheder på grund af, at Kommissionen ikke indledte den formelle
         undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF.
      
       Om anbringendet vedrørende begrundelsesmangel
      35      Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede beslutning hvad angår kvalificeringen af det omtvistede indskud som stille
         indskud ved sammenligningen med markedet, hvad angår hensyntagen til erhvervsskatten, hvad angår fradraget for refinansieringsomkostningerne
         og hvad angår godtgørelsens markedsoverensstemmende art er utilstrækkeligt begrundet.
      
       Om kvalificeringen af det omtvistede indskud
      –       Parternes argumenter
      36      Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens opfattelse, der fremgår af betragtning 25 til den anfægtede beslutning, hvorefter
         det omtvistede indskud »kan sammenlignes med andre markedsoverensstemmede stille indskud«, er utilstrækkeligt begrundet.
      
      37      For det første har sagsøgeren kritiseret den omstændighed, at Kommissionen hvad angår kvalificering af det omtvistede indskud
         har baseret sin vurdering på kontraktudkastet uden at sammenfatte indholdet deraf. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen
         nøjedes med at henvise til den omstændighed, at det omtvistede indskuds parter i kontraktudkastet kvalificerede indskuddet
         som stille indskud, og at Kommissionen følgelig ikke begrundede det omtvistede indskuds sammenlignelighed med andre markedsoverensstemmede
         stille indskud.
      
      38      For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke har begrundet sit synspunkt, der fremgår af betragtning
         26 til den anfægtede beslutning, om, at det omtvistede indskud i tilfælde af likvidation eller konkurs skal tilbagebetales
         før indskudskapitalen, selv om kontrakten vedrørende det indskud, der er genstand for dommen af dags dato i sagen Bundesverband
         deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, fastsætter, at tilbagebetalingen af indskuddet
         ikke havde forrang i forhold til tilbagebetalingen af indskudskapitalen.
      
      39      For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at det synspunkt, der fremgår af betragtning 26 til den anfægtede beslutning,
         om, at delstaten modtager »den samlede aftalte godtgørelse, mens indskudskapitalinvestoren kun har ret til en udbetaling af
         en udbyttedividende«, ikke er klart og ikke gør det muligt at vide, hvad Kommissionen har til hensigt at bevise ved at foretage
         denne sammenligning.
      
      40      For det fjerde begrunder Kommissionen ikke de synspunkter, der fremgår af betragtning 27 til den anfægtede beslutning, om,
         at »man finder stille indskud uden [step-up] klausul på kapitalmarkedet«, og »omfanget af det pågældende stille indskud er
         heller ikke usædvanligt«. Sagsøgeren har gjort gældende, at hvis Kommissionen ville bevise disse synspunkter ved at basere
         sig på udstedelserne fra 1998 og fra 1999, som Kommissionen har henvist til i beslutning 2006/742, skulle den have angivet
         den relevante del af denne første beslutning i den anfægtede beslutning. Sagsøgeren er desuden af den opfattelse, at Kommissionen
         undlod at begrunde, hvordan situationen på kapitalmarkedet i 1998 og i 1999 kunne sammenlignes med situationen på tidspunktet
         for den anfægtede beslutnings vedtagelse, nemlig i løbet af sommeren 2005. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at Kommissionen
         i beslutning 2006/742 nøjedes med at gentage de af Forbundsrepublikken Tyskland påberåbte argumenter vedrørende udstedelserne
         fra 1998 og fra 1999. I sine bemærkninger til interventionsindlæggene har sagsøgeren tilføjet, at den anfægtede beslutning
         ikke opfylder begrundelsespligten, eftersom de stille indskud, der er nævnt i beslutningens ikke-fortrolige udgave, ikke er
         identificerbare på grund af bankernes anonymisering.
      
      41      For det femte har Kommissionen ikke tilstrækkeligt begrundet sit synspunkt, der fremgår af betragtning 29 til den anfægtede
         beslutning, om, at det omtvistede indskud frembyder »forskellige fordele« for delstaten i forhold til en investering i indskudskapitalen.
         Sagsøgeren har i den forbindelse gjort gældende, at Kommissionens synspunkter er »overfladiske«, »partiske« og »indholdsløse«.
      
      42      Kommissionen har – støttet af Helaba – bestridt, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet hvad angår det omtvistede
         indskuds kvalificering som stille indskud. Delstaten har ikke fremsat argumenter i denne henseende.
      
      –       Rettens bemærkninger
      43      Det bemærkes, at omfanget af begrundelsespligten afhænger af arten af den pågældende retsakt og den sammenhæng, hvori den
         er vedtaget. Begrundelsen skal klart og utvetydigt angive institutionens argumentation, dels for at gøre det muligt for Fællesskabets
         retsinstanser at efterprøve beslutningens lovlighed, dels for at gøre det muligt for de interesserede at gøre sig bekendt
         med begrundelsen for den trufne foranstaltning med henblik på at kunne varetage deres interesser og afgøre, om beslutningen
         er lovlig (WestLB-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, præmis 278).
      
      44      Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en
         beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes
         til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (WestLB-dommen,
         nævnt i præmis 13 ovenfor, præmis 279).
      
      45      Navnlig er Kommissionen ikke forpligtet til at tage stilling til alle de argumenter, som de interesserede har fremført for
         den; den behøver kun at redegøre for de faktiske omstændigheder og retlige betragtninger, der har været afgørende med henblik
         på beslutningens systematik (WestLB-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, præmis 280).
      
      46      Når det særligt drejer sig om en kommissionsbeslutning om, at den meddelte foranstaltning ikke udgør støtte, kræver begrundelsespligten,
         at årsagerne til, at Kommissionen finder, at den pågældende foranstaltning ikke henhører under anvendelsesområdet for artikel
         87, stk. 1, EF, angives.
      
      47      I øvrigt fremgår det af fast retspraksis, at begrundelsespligten udgør en væsentlig formforskrift, som bør adskilles fra begrundelsens
         materielle indhold, der henhører under spørgsmålet om lovligheden af den anfægtede retsakt (Rettens dom af 12.9.2007, forenede
         sager T-239/04 og T-323/04, Italien mod Kommissionen, Sml. II, s. 3265, præmis 117 og den deri nævnte retspraksis).
      
      48      Hvad for det første angår sagsøgeren kritik vedrørende den omstændighed, at Kommissionen lægger kontraktudkastet til grund,
         mens indholdet af dette hverken fremgår af den anfægtede beslutning eller er kendt af sagsøgeren eller Retten, er det tilstrækkeligt
         at konstatere, at selv om Kommissionen ikke ordret gengiver kontraktudkastets bestemmelser, nævner den de forskellige forhold,
         der følger af nævnte udkast, som den lægger til grund for sin retlige vurdering, således at både sagsøgeren og Retten kan
         få kendskab til dens begrundelse.
      
      49      Med hensyn til argumentet om, at Kommissionen blot henviser til den omstændighed, at det omtvistede indskuds parter i kontraktudkastet
         har kvalificeret dette som stille indskud, bemærkes det dels, at Kommissionen ikke kun har lagt den kvalifikation, som det
         omtvistede indskuds parter har foretaget, til grund, og dels, at selv om Kommissionen havde gjort det, behæfter denne omstændighed
         ikke den anfægtede beslutning med en begrundelsesmangel, eftersom spørgsmålet, om Kommissionen kan kvalificere indskuddet
         ved alene at lægge den kvalifikation, som parterne har foretaget, til grund, vedrører det materielle indhold af de begrundelser,
         der er fremsat af Kommissionen, og ikke, hvorvidt de er tilstrækkelige.
      
      50      Hvad for det andet angår den angivelige begrundelsesmangel af Kommissionens synspunkt om, at det omtvistede indskud i tilfælde
         af likvidation eller konkurs skal tilbagebetales før indskudskapitalen, skal det bemærkes, at nævnte synspunkt alene konstaterer
         et forhold, der følger af kontraktudkastet (jf. præmis 5 ovenfor), og at synspunktet følgelig ikke skal begrundes yderligere.
         Den tvivl, som sagsøgeren har rejst hvad angår spørgsmålet, om denne konstatering er ukorrekt eller ej, vedrører ikke den
         tilstrækkelige karakter af den anfægtede beslutnings begrundelse, men beslutningens materielle indhold og navnlig om de faktiske
         omstændigheder, som Kommissionen har lagt til grund, er materielt rigtige.
      
      51      Hvad for det tredje angår begrundelsen af Kommissionens synspunkt om, at delstaten modtager »den fulde aftalte godtgørelse,
         mens indskudskapitalinvestoren kun har ret til en udbetaling af en udbyttedividende«, er det tilstrækkeligt at fastslå, at
         det fremgår åbenbart af hele sætningen i den anfægtede beslutnings betragtning 26, der anfører, at delstaten »som investoren
         for et stille indskud på kapitalmarkedet« modtager den nævnte fulde aftalte godtgørelse, at Kommissionen fandt, at formen
         af den aftalte godtgørelse for det omtvistede indskud var karakteristisk for stille indskud og ikke for indskudskapital, og
         at denne omstændighed blandt andre taler for en kvalificering af det omtvistede indskud som stille indskud. Den tvivl, som
         er udtrykt af sagsøgeren, hvad angår spørgsmålet, om formen af den aftalte godtgørelse for det omtvistede indskud virkelig
         er karakteristisk for stille indskud, vedrører ikke den anfægtede beslutnings begrundelse, men beslutningens materielle indhold.
      
      52      Hvad for det fjerde angår begrundelsen af Kommissionens synspunkter om, at »man finder stille indskud uden [step-up] klausul
         på kapitalmarkedet«, og »omfanget af det pågældende stille indskud er ikke […] usædvanligt«, er det tilstrækkeligt at bemærke,
         at Kommissionen nøjes med at fastslå to omstændigheder, der fremgår klart af de oplysninger, som er fremlagt i de sagkyndige
         rapporter, og særligt af de transaktioner, der udføres på markedet, og som Kommissionen henviser til i betragtning 49 og 56
         til den anfægtede beslutning. Den henvisning til beslutning 2006/742, der fremgår af en fodnote, vedrører ikke disse to konstateringer
         af faktiske omstændigheder, men Kommissionens samlede begrundelse hvad angår kvalificeringen af det omtvistede indskud som
         stille indskud med henblik på sammenligningen af den aftalte godtgørelse med markedet. Kommissionen har ikke baseret disse
         synspunkter på markedsdata vedrørende 1998 og 1999, og Kommissionen skulle derfor ikke begrunde, hvorfor markedssituationen
         i 1998 og i 1999 måtte kunne sammenlignes med den, der fandtes på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget.
      
      53      Med hensyn til argumentet om, at Kommissionen ikke kunne henvise til beslutning 2006/742 og i den anfægtede beslutning burde
         have gengivet beslutning 2006/742’s relevante dele, skal det konstateres, at dette argument modsiges af retspraksis, ifølge
         hvilken en beslutning er tilstrækkeligt begrundet, når den henviser til et dokument, der allerede er i adressatens besiddelse,
         og som indeholder en angivelse af de forhold, som institutionen har lagt til grund for sin afgørelse (jf. i denne retning
         og analogt Rettens dom af 24.4.1996, forenede sager T-551/93 og T-231/94 – T-234/94, Industrias Pesqueras Campos m.fl. mod
         Kommissionen, Sml. II, s. 247, præmis 144), hvilket er tilfældet i den foreliggende sag, eftersom sagsøgeren modtog en kopi
         af beslutning 2006/742 allerede ved dens vedtagelse flere måneder før vedtagelsen af den anfægtede beslutning.
      
      54      Med hensyn til argumentet om den anfægtede beslutnings utilstrækkelige begrundelse, idet de stille indskud, der bruges til
         sammenligning, ikke er identificerbare på grund af anonymiseringen af de banker, der har foretaget dem, skal det understreges,
         at sagsøgeren i virkeligheden kritiserer den ufuldstændige karakter af den ikke-fortrolige udgave, som sagsøgeren var i besiddelse
         af på tidspunktet for sagens anlæg, og ikke den anfægtede beslutnings begrundelse som sådan. I øvrigt skal det bemærkes, at
         mørklægningen af visse data i den foreliggende sag ikke forhindrede sagsøgeren i at varetage sine interesser og i at vurdere
         den anfægtede beslutnings materielle indhold. Dels indeholder den ikke-fortrolige udgave af den anfægtede beslutning faktisk
         på tilstrækkelig forståelig måde de hensyn, der gjorde det muligt for Kommissionen at nå til sin konklusion, til trods for
         den omstændighed, at navnene på de banker, der har foretaget de pågældende indskud, er mørkelagt, dels og under alle omstændigheder
         blev den fortrolige udgave af den anfægtede beslutning sådan som meddelt Forbundsrepublikken Tyskland fremsendt til sagsøgeren
         i løbet af sagen (jf. præmis 24 ovenfor), uden at sagsøgeren fremkom med nye bemærkninger på grundlag af de pågældende dele.
      
      55      Hvad for det femte angår Kommissionens vurdering om, at det omtvistede indskud frembyder fordele for delstaten i forhold til
         en investering i indskudskapitalen, skal det bemærkes, at sagsøgeren ved at anføre, at Kommissionens synspunkter er »overfladiske«,
         »partiske« og »indholdsløse«, i virkeligheden ikke kritiserer begrundelsens tilstrækkelige karakter, men det materielle indhold
         af den vurdering, der blev lagt til grund.
      
      56      Under disse omstændigheder skal det fastslås, at den anfægtede beslutning ikke er utilstrækkeligt begrundet hvad angår kvalificeringen
         af det omtvistede indskud.
      
       Om hensyntagen til erhvervsskatten
      –       Parternes argumenter
      57      Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede beslutning ikke indeholder nogen begrundelse hvad angår udtalelsen, der fremgår
         af betragtning 36, om, at »[e]n markedsøkonomisk institutionel investor ville have forlangt en højere godtgørelse end delstaten
         for at udligne den omkostning, som er lidt på grund af [erhvervsskatten]«, og »Helaba ville under alle omstændigheder have
         været parat til at betale en sådan investor dette godtgørelsestillæg«.
      
      58      Kommissionen har – støttet af Helaba – bestridt, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet, hvad angår hensyntagen
         til erhvervsskatten som en omkostning, der skal afholdes af Helaba på grund af det omtvistede indskud. Delstaten har ikke
         fremsat argumenter i denne henseende.
      
      –       Rettens bemærkninger
      59      Det skal bemærkes, at Kommissionen i den foreliggende sag kun har anvendt den konklusion, som Kommissionen nåede frem til
         i beslutning 2006/742 hvad angår det pågældende indskud i nævnte sag. Denne beslutning var, således som det følger af det
         ovenstående (jf. præmis 53 ovenfor), allerede i sagsøgerens besiddelse.
      
      60      Den undersøgelse af beslutning 2006/742 såvel som af sagsøgerens argumenter hvad angår det åbenbart urigtige skøn, Kommissionen
         angiveligt foretog i den forbindelse, der er foretaget i præmis 188-192 i dommen af dags dato i sagen Bundesverband deutscher
         Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, har imidlertid ikke påvist nogen begrundelsesmangel, der
         forhindrer sagsøgeren i at bestride nævnte beslutning eller Retten i at vurdere det materielle indhold heraf.
      
      61      Heraf følger under alle omstændigheder, at den anfægtede beslutning indgår i en beslutningspraksis, der er kendt af sagsøgeren,
         og som følgelig kan begrundes kortfattet (jf. i denne retning Domstolens dom af 26.11.1975, sag 73/74, Groupement des fabricants
         de papiers peints de Belgique m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1491, præmis 31).
      
       Om fradraget af refinansieringsomkostningerne
      –       Parternes argumenter
      62      Sagsøgeren har gjort gældende, at betragtning 37-41 til den anfægtede beslutning hverken gør det muligt at gøre sig bekendt
         med de kriterier, som Kommissionen har lagt til grund for at nå til konklusionen om, at Helaba faktisk afholder yderligere
         refinansieringsomkostninger i forhold til det, der ville være tilfældet, hvis Helaba havde modtaget et likvidt stille indskud
         svarende til bruttorefinansieringssatsen, eller at forstå, hvorfor godtgørelsens skattemæssigt fradragsberettigede karakter
         begrunder fradraget af refinansieringsomkostningerne.
      
      63      Kommissionen har – støttet af Helaba – bestridt, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet hvad angår hensyntagen
         til den omstændighed, at Helaba i den foreliggende sag afholder yderligere refinansieringsomkostninger. Delstaten har ikke
         fremsat argumenter i denne henseende.
      
      –       Rettens bemærkninger
      64      Det skal bemærkes, at Kommissionen i den foreliggende sag, som sagsøgeren har anført i sin stævning, kun har anvendt den konklusion,
         som Kommissionen nåede til i beslutning 2006/742, i forhold til det deri omhandlede indskud.
      
      65      Under disse omstændigheder, og henset til, at Retten i sin dom af dags dato i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen
         (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, har fastslået, at Kommissionen havde begrundet sin beslutning tilstrækkeligt (jf.
         præmis 265-267 i dommen), må sagsøgerens argumenter om den anfægtede beslutnings angivelige begrundelsesmangel under alle
         omstændigheder forkastes i lyset af den begrundelse, der er indeholdt i beslutning 2006/742 (jf. præmis 61 ovenfor).
      
       Om den markedsoverensstemmede art af den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba
      –       Parternes argumenter
      66      Sagsøgeren har gjort gældende, at de begrundelser, der er fremsat af Kommissionen for at fastslå den markedsoverensstemmende
         art af den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba, er utilstrækkelige. Sagsøgeren har i den forbindelse anført,
         at det synspunkt, der fremgår af betragtning 69 til den anfægtede beslutning, om, at den omstændighed, at de stille indskud
         udgør en væsentlig del af kernekapitalen, har den virkning, at muligheden for at søge dækning i de nævnte indskud »i stedet
         for i indskudskapitalen« forøges, er utilstrækkeligt og i strid med Kommissionens synspunkt om, at de stille indskud i tilfælde
         af konkurs skal tilbagebetales før indskudskapitalen. Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at Kommissionens synspunkt,
         der fremgår af betragtning 73 til den anfægtede beslutning, om, at delstaten udøver en væsentlig indflydelse på fastlæggelsen
         af Helabas risikoprofil, ikke er begrundet, og at Kommissionen ikke har forklaret, hvorvidt betingelserne for udstedelse af
         500 mio. EUR, som Kommissionen nævner i betragtning 74 til den anfægtede beslutning, og som er blevet tegnet af en enkelt
         investor, kan sammenlignes med dem for det omtvistede indskud, således at hverken sagsøgeren eller Retten er i stand til at
         afgøre de to indskuds sammenlignelighed.
      
      67      Kommissionen har – støttet af Helaba – bestridt, at den anfægtede beslutning er utilstrækkeligt begrundet hvad angår den markedsoverensstemmende
         art af den godtgørelse, der er aftalt for det omtvistede indskud. Delstaten har ikke fremsat argumenter i denne henseende.
      
      –       Rettens bemærkninger
      68      Hvad angår Kommissionens synspunkt om, at den omstændighed, at de stille indskud udgør en væsentlig del af kernekapitalen
         har den virkning, at muligheden for at søge dækning i de nævnte indskud »i stedet for i indskudskapitalen« forøges, skal det
         bemærkes, at selv om formuleringen er mangelfuld, følger det klart af en samlet betragtning af hele den anfægtede beslutning,
         at Kommissionen ikke med dette synspunkt tilsigter at fastlægge prioritetsordenen mellem indskudskapitalen og de stille indskud
         i tilfælde af konkurs, men at anføre, at risikoen for, at indskudskapitalen i tilfælde af økonomiske vanskeligheder ikke er
         tilstrækkelig, er større, når de stille indskud udgør en væsentlig del af kernekapitalen. Dette synspunkt forhindrer følgelig
         ikke sagsøgeren i at bestride den anfægtede beslutning eller Retten i at vurdere beslutningens lovlighed.
      
      69      Hvad angår Kommissionens synspunkt om, at delstaten udøver en væsentlig indflydelse på fastlæggelsen af Helabas risikoprofil
         skal det bemærkes, at Kommissionen i betragtning 73 til den anfægtede beslutning forklarede, hvad der var grundlaget for dette
         synspunkt. Selv om denne forklaring blev mørkelagt i den ikke-fortrolige udgave af den anfægtede beslutning, som sagsøgeren
         var i besiddelse af på dagen for sagens anlæg, blev den fortrolige udgave af denne beslutning på Rettens anmodning fremlagt
         af Kommissionen og meddelt sagsøgeren før retsmødet (jf. præmis 24 ovenfor). Under disse omstændigheder skal det fastslås,
         at sagsøgeren var i stand til at varetage sine interesser.
      
      70      Hvad angår den omstændighed, at Kommissionen ikke forklarer, hvorvidt betingelserne for udstedelsen af 500 mio. EUR, der er
         blevet tegnet af en enkelt investor, kan sammenlignes med dem for det omtvistede indskud, skal det bemærkes, at det fremgår
         af den anfægtede beslutning, at Kommissionen nævner dette eksempel for at vise, at det ikke er udelukket, at en investor koncentrerer
         sine risici i en enkelt virksomhed. Spørgsmålet om, hvorvidt den omstændighed, at denne koncentration af risici i en bestemt
         virksomhed ikke er udelukket, er tilstrækkelig til at anse den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba, for
         markedsoverensstemmende, vedrører imidlertid ikke den anfægtede beslutnings begrundelse, men beslutningens materielle indhold.
      
      71      Under disse omstændigheder skal det fastslås, at den anfægtede beslutning ikke er behæftet med en begrundelsesmangel for så
         vidt angår markedsoverensstemmelsen af den godtgørelse, der er aftalt for det omtvistede indskud.
      
      72      Anbringendet vedrørende den anfægtede beslutnings manglende begrundelse skal derfor forkastes.
      
       Om anbringendet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 87 EF
       Parternes argumenter
      73      Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 87 EF ved at finde, at den godtgørelse, der er aftalt
         for det omtvistede indskud, er i overensstemmelse med privat investor-kriteriet og følgelig ikke udgør statsstøtte.
      
      74      Sagsøgeren har i den forbindelse gjort gældende, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved for det første at finde,
         at den erhvervsskat, som Helaba skal betale, skal lægges til satsen for den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og
         Helaba med henblik på sammenligningen med markedet, eftersom den er en del af den omkostning, som Helaba afholder på grund
         af nævnte indskud, for det andet, at den omstændighed, at Helaba afholder omkostninger for at skaffe sig de likvide midler
         på markedet, som den omtvistede beslutning ikke skaffer banken, skal tages i betragtning, og for det tredje, at den markedsoverensstemmende
         hæftelsesgodtgørelse er mindre end den sats på 1,65%, der er aftalt mellem parterne, og som er forhøjet på grund af erhvervsskattens
         virkning.
      
      75      Med hensyn til hensyntagen til erhvervsskatten såvel som til de refinansieringsomkostninger, Helaba afholder på grund af det
         omtvistede indskuds manglende likviditet, har sagsøgeren i det væsentlige gentaget de argumenter, som blev fremført i forbindelse
         med sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, der har givet anledning
         til dommen af dags dato, og som i nævnte dom er gengivet henholdsvis i præmis 185 og 186 såvel som i præmis 263.
      
      76      Med hensyn til det passende niveau for godtgørelsen har sagsøgeren i det væsentlige anført, at det omtvistede indskud frembyder
         en højere risikoprofil end de stille indskud, der er blevet foretaget på markedet, og at en privat investor som følge heraf
         ville have krævet en godtgørelse for nævnte indskud, der er højere end den, som kræves på markedet for stille indskud. Sagsøgeren
         har lagt omfanget af det omtvistede indskud, delstatens manglende mulighed for at afvikle investeringen og risikoen for tab
         i tilfælde af konkurs til grund. Sagsøgeren har desuden anført, at den omstændighed, at den godtgørelse, der er aftalt for
         det omtvistede indskud, er fast, ikke er relevant for fastsættelsen af den markedsoverensstemmede sats, og at Kommissionen
         ikke kan lægge det stille indskud, der blev udstedt af Helaba i 2005, til grund, eftersom dette ikke kan sammenlignes med
         det omtvistede indskud.
      
      77      Kommissionen har – støttet af delstaten og Helaba – bestridt disse argumenter.
      
       Rettens bemærkninger
      78      Hvad angår argumenterne vedrørende hensyntagen til erhvervsskatten og fradraget af refinansieringsomkostningerne skal de af
         de samme grunde som dem, der er gengivet i præmis 188-192 og 269-291 i dommen af dags dato i sagen Bundesverband deutscher
         Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, forkastes.
      
      79      Hvad angår argumenterne, der tilsigter at påvise, at det omtvistede indskud frembyder en højere risikoprofil end den for de
         stille indskud, som Kommissionen har anvendt til sammenligning, skal der foretages en successiv gennemgang af de argumenter,
         der vedrører betydningen for udregningen af den markedsoverensstemmende godtgørelse og derfor for vurderingen af, om der foreligger
         en støtte, af omfanget af investeringen, af delstatens manglende mulighed for at afvikle investeringen, af risikoen for tab
         i tilfælde af konkurs, af den omstændighed, at den godtgørelse, der er aftalt for det omtvistede indskud, er fast, såvel som
         af relevansen af den sammenligning med Helabas udstedelse i maj 2005, der er foretaget af Kommissionen.
      
      –       Om investeringens omfang
      80      Sagsøgeren har i den forbindelse gjort gældende, at Kommissionen ikke tog behørigt hensyn til betydningen af investeringens
         omfang med henblik på kvalificeringen af det omtvistede indskud og sammenligningen mellem den godtgørelse, der er aftalt mellem
         delstaten og Helaba, og hæftelsesgodtgørelsen for de stille indskud, der er foretaget på markedet.
      
      81      Hvad for det første angår betydningen af investeringens omfang for kvalificeringen af det omtvistede indskud som stille indskud
         med henblik på sammenligningen med markedet har sagsøgeren gjort gældende, at da indskuddet er tegnet af en enkelt investor,
         da delstaten ejer 44% af Helabas kernekapital, og da delstaten koncentrerer 83% af sine investeringer i en og samme bank,
         minder det omtvistede indskud om indskudskapital, eftersom risikoen for delstaten er højere end den, der accepteres af de
         investorer, som har tegnet de stille indskud, der er foretaget på markedet.
      
      82      Hvad først angår den omstændighed, at det omtvistede indskud blev tegnet i sin helhed af en enkelt investor, har sagsøgeren
         ved at henvise til WestLB-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor (præmis 255), gjort gældende, at en investor, som alene tegner
         sig for en samlet investering, ikke kan tage andre erhvervsdrivendes adfærd på markedet i betragtning og følgelig løber en
         højere risiko.
      
      83      Det skal imidlertid bemærkes, at Retten i præmis 255 i WestLB-dommen, nævnt i præmis 13 ovenfor, ved undersøgelsen af den
         passende godtgørelse for en investering og ikke ved undersøgelsen af kvalificeringen af investeringen blot fandt, at en opmærksom
         privat investor, som er den, der ønsker at maksimere sin fortjeneste uden at løbe en for stor risiko i forhold til de andre
         erhvervsdrivende på markedet, principielt vil kræve en mindsteforrentning svarende til det gennemsnitlige afkast i den pågældende
         sektor.
      
      84      Det skal således fastslås, at denne henvisning fra Retten til andre investorers adfærd ikke bekræfter sagsøgerens argument,
         eftersom henvisningen er uden forbindelse med spørgsmålet, om den omstændighed, at en investor alene tegner sig for en samlet
         udstedelse, forhøjer investeringens risikoprofil.
      
      85      Endelig skal det med hensyn til den omstændighed, at de stille indskud, der er tegnet af delstaten, udgør 44% af Helabas kernekapital
         samt 83% af delstatens investeringer, bemærkes, at det ikke er åbenbart urigtigt at fastslå, som Kommissionen implicit har
         gjort det, at disse to omstændigheder ikke er væsentlige for at afgøre, om det omtvistede indskud frembyder en risikoprofil,
         der er tættest på den for indskudskapital eller den for stille indskud, der findes på markedet, og følgelig for at fastslå,
         om undersøgelsen af godtgørelsens overensstemmelse med markedet skal foretages med henvisning til godtgørelsen for stille
         indskud eller for indskudskapital. Der skal i den forbindelse henvises til præmis 140 og 141 i dommen af dags dato i sagen
         Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, hvor Retten har forkastet sagsøgerens
         lignende argumenter.
      
      86      Desuden skal sagsøgerens argument om, at Kommissionen, ved ikke at tage hensyn til den del af Helabas kernekapital, som delstaten
         ejer, med henblik på kvalificeringen af det omtvistede indskud modsiger sin beslutning 2006/737/EF af 20. oktober 2004 om
         Tysklands støtte til Westdeutsche Landesbank Girozentrale, nu WestLB AG (EUT 2006 L 307, s. 22), i hvilken Kommissionen fandt,
         at investeringens omfang var et indicium for lighed med indskudskapitalen, forkastes.
      
      87      Faktisk skal det fastslås, at i beslutning 2006/737 er det ikke omfanget af kernekapitalen opnået af delstaten Nordrhein-Westfalen
         som ene-tegner, der blev anset for et indicium, der gjorde det muligt at sidestille forholdet med en investering foretaget
         i indskudskapitalen, men det samlede omfang af transaktionen uafhængigt af spørgsmålet, om investeringen stammer fra en enkelt
         eller flere investorer, og det på grund af den omstændighed, at til forskel fra den foreliggende sag kunne et så forhøjet
         niveau af kernekapital på det tidspunkt kun opnås af en bank i form af indskudskapital (jf. betragtning 204 ff. til beslutning
         2006/737).
      
      88      Hvad for det andet angår betydningen af investeringens omfang for fastsættelsen af den markedsoverensstemmende godtgørelse
         har sagsøgeren bestridt de fire argumenter, som Kommissionen har lagt til grund for at finde, at det ikke var nødvendigt at
         anvende et tillæg for at tage hensyn til delstatens betydelige engagement i Helaba.
      
      89      Således har sagsøgeren for det første bestridt, at den risiko, der følger af delstatens koncentration af investeringer i Helaba,
         udlignes af den omstændighed, at delstatens godtgørelse ikke blev nedsat til trods for den omstændighed, at på markedet medfører
         den samlede tildeling af en udstedelse til en enkelt investor en nedsættelse af godtgørelsen. Sagsøgeren har i den forbindelse
         gjort gældende, at henvisningen til en mulig nedsættelse af godtgørelsen på markedet ikke er relevant i den foreliggende sag,
         fordi det omtvistede indskud ikke blev tilbudt til et stort antal investorer, der som følge heraf konkurrerer.
      
      90      Det skal bemærkes, at den omstændighed, at indskuddet ikke blev handlet på markedet, ikke gør det åbenbart ukorrekt at finde,
         at en nedsættelse af godtgørelsen for at kunne udligne et muligt tillæg til denne på grund af delstatens væsentlige deltagelse
         i Helaba skal tages i betragtning. Faktisk har sagsøgeren ikke påstået, at Helaba ikke på markedet – i givet fald hos flere
         investorer – kunne skaffe sig et indskud, der som udgangspunkt har de samme karakteristika som det omtvistede indskud (omfang,
         ubegrænset varighed, hæftelsesgodtgørelse). Under disse omstændigheder kunne Helaba tilskynde delstaten til at give afkald
         på et muligt godtgørelsestillæg for at tage hensyn til dens væsentlige eksponering i forhold til Helaba, idet Helaba har kunnet
         afvise tilbuddet og opnå kapital på markedet til en lavere omkostning.
      
      91      For det andet har sagsøgeren for så vidt angår Kommissionens synspunkt om, at delstaten udøver en væsentlig indflydelse på
         fastlæggelsen af Helabas strategiske risikoprofil, anført, at den anfægtede beslutnings ikke-fortrolige udgave ikke gør det
         muligt for sagsøgeren at gøre sig bekendt med årsagerne til, at Kommissionen er nået til denne konklusion, og at denne under
         alle omstændigheder ikke forklarer, hvorfor delstaten på grund af dette forhold skulle give afkald på en passende godtgørelse
         for det omtvistede indskud.
      
      92      Det skal bemærkes, at selv om sagsøgeren synes at bestride den anfægtede beslutnings tilstrækkelige begrundelse, fremgår disse
         argumenter i en del af stævningen med overskriften »Kommissionens urigtige argumenter« i anbringendet vedrørende en tilsidesættelse
         af artikel 87 EF og ikke i delen om anbringendet vedrørende en utilstrækkelig begrundelse.
      
      93      Under alle omstændigheder skal der med hensyn til, at årsagen til, at Kommissionen har fundet, at delstaten udøver en væsentlig
         indflydelse på fastlæggelsen af Helabas strategiske risikoprofil, ikke fremgår af den anfægtede beslutnings ikke-fortrolige
         udgave, henvises til præmis 69 ovenfor, hvor dette argument allerede er blevet forkastet af Retten.
      
      94      Med hensyn til forbindelsen mellem delstatens væsentlige indflydelse på fastlæggelsen af Helabas strategiske risikoprofil
         og godtgørelsesbeløbet skal det bemærkes, at det følger af læsningen af betragtning 71-74 til den anfægtede beslutning, at
         Kommissionen fandt, at denne indflydelse sammen med tre andre forhold, som Kommissionen undersøgte, nedsatte den risiko, der
         følger for delstaten, på grund af, at delstaten ejer en væsentlig del af Helabas kernekapital, og at delstaten koncentrerer
         83% af sine investeringer deri, og at delstaten følgelig ikke giver afkald på en højere godtgørelse for det omtvistede indskud,
         men henset til transaktionens samlede omstændigheder har accepteret en passende godtgørelse. Det skal imidlertid fastslås,
         at sagsøgeren ikke har fremført noget konkret argument, der tilsigter at påvise, at det er åbenbart ukorrekt at finde, at
         delstatens væsentlige indflydelse på Helabas risikoprofil kan udligne den risiko, som delstaten løber, på grund af, at den
         ejer en væsentlig del af Helabas kernekapital, og at den koncentrerer 83% af sine investeringer i banken.
      
      95      For det tredje har sagsøgeren bestridt relevansen af den henvisning, Kommissionen har gjort til en udstedelse på 500 mio.
         EUR, der er blevet tegnet af en enkelt investor. Sagsøgeren har i den forbindelse kritiseret den omstændighed, at Kommissionen
         ikke har identificeret denne transaktion, og har gjort gældende, at det under disse omstændigheder ikke er muligt at finde,
         at den omstændighed, at delstaten tegnet det samlede omtvistede indskud, ikke er usædvanlig.
      
      96      Det skal bemærkes, som sagsøgeren har hævdet, at den blotte omstændighed, at en investor har tegnet en udstedelse på 500 mio.
         EUR, ikke er tilstrækkelig til at bevise, at det omtvistede indskuds risikoprofil ikke indebærer en større godtgørelse end
         hæftelsesgodtgørelsen for de stille indskud, der findes på markedet. Henset til, at Kommissionen ikke har undersøgt den hæftelsesgodtgørelse,
         der er aftalt for dette indskud, kan dette eksempel faktisk ikke danne grundlag for konklusionen om, at delstatens koncentration
         i Helaba ikke skal medføre et godtgørelsestillæg.
      
      97      For det fjerde har sagsøgeren bestridt, at den omstændighed, at delstaten ejer andele til en samlet værdi af 361,5 mio. EUR
         i andre virksomheder end Helaba, mindsker den stærke koncentrationsrisiko, som delstaten løber hvad angår Helaba.
      
      98      Det skal fastslås, at den omstændighed, at delstaten ikke koncentrerer samtlige sine investeringer i Helaba, men 87% af disse,
         ikke i sig selv er tilstrækkelig til at støtte Kommissionens konklusion om, at delstatens væsentlige engagement i Helaba ikke
         berettiger et tillæg til den godtgørelse, der er aftalt for det omtvistede indskud.
      
      99      Henset til præmis 88-94 ovenfor, kan den omstændighed, at disse sidste forhold, der er nævnt af Kommissionen i den anfægtede
         beslutning, ikke gør det muligt at konkludere, at et godtgørelsestillæg på grund af delstatens risikokoncentration i Helaba
         ikke var nødvendigt, imidlertid ikke føre til annullation af den anfægtede beslutning (jf. i denne retning Rettens dom af
         12.12.2006, sag T-155/04, SELEX Sistemi Imtegrati mod Kommissionen, Sml. II, s. 4797, præmis 47).
      
      100    I øvrigt skal det bemærkes, at det betydelige beløb, som delstaten har investeret i Helaba, delvis følger af beslutningen
         om ikke at opdele den særformue, der er genstand for dommen af dags dato i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen
         (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, og at denne risikokoncentration fra delstatens side ikke indeholder nogen særlig
         interesse for Helaba, der kunne tvinge banken til at godtgøre delstaten for forhøjelsen af den risiko, som delstaten accepterer
         (jf. præmis 229 og 230 i nævnte dom).
      
      101    På grundlag af det ovenstående skal det fastslås, at sagsøgerens argumenter vedrørende omfanget af delstatens investering
         i Helaba ikke påviser, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at godtgørelsen for det omtvistede
         indskud ikke behøvede at være højere end hæftelsesgodtgørelsen for de stille indskud, der findes på markedet.
      
      –       Om den manglende mulighed for at afvikle investeringen
      102    Sagsøgeren har gjort gældende, at delstatens manglende mulighed for at afvikle investeringen udgør en afgørende forskel i
         forhold til de stille indskud, der findes på markedet, og har kritiseret den omstændighed, at Kommissionen ved fastsættelsen
         af den markedsoverensstemmede godtgørelse ikke har taget hensyn til det. Sagsøgeren har i den forbindelse gentaget de argumenter,
         som blev fremført i forbindelse med sag T-163/05, og som er blevet anført i præmis 151 og 233 i dommen af dags dato i sagen
         Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor. Som følge heraf skal argumenterne
         forkastes af de grunde, der er anført i nævnte doms præmis 152-154 og 234-237.
      
      –       Om risikoen for tab i tilfælde af konkurs
      103    Sagsøgeren har gjort gældende, at risikoen for tab i tilfælde af konkurs udgør en afgørende forskel i forhold til de stille
         indskud, der findes på markedet, og har kritiseret den omstændighed, at Kommissionen ved fastsættelsen af den markedsoverensstemmede
         godtgørelse ikke har taget hensyn til dette. Sagsøgeren har i den forbindelse dels gentaget de argumenter, som blev fremført
         vedrørende beslutning 2006/742, der er blevet anført i præmis 108 i dommen af dags dato i sagen Bundesverband deutscher Banken
         mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, og dels har sagsøgeren, idet denne ikke før indgivelsen af stævningen
         havde modtaget meddelelse om kontraktudkastet på grund af dets fortrolige karakter, påstået, at det var muligt, at parterne
         har aftalt en svagere status for det omtvistede indskud i forhold til indskudskapitalen, som sagsøgeren har fundet var tilfældet
         med det pågældende indskud, der var genstand for nævnte dom.
      
      104    Hvad angår indholdet af kontraktudkastet er det tilstrækkeligt at fastslå, at dets artikel 4 fastsætter, at »[i] tilfælde
         af konkursbehandling af Helabas formue eller i tilfælde af sidstnævntes likvidation bliver det omtvistede indskud kun tilbagebetalt
         efter opfyldelsen af alle Helabas kreditorers krav, herunder indehaverne af udbytterettigheder samt anden garantikapitals
         kreditorer efter KWG’s artikel 10, stk. 5a, men før opfyldelsen af indskudskapitalens aktionærers krav«.
      
      105    Det følger derfor af kontraktudkastet, at det omtvistede indskud har en højere prioritet end indskudskapitalen, og at indskuddet
         i den forbindelse, som Kommissionen har fundet i betragtning 26 til den anfægtede beslutning, kan sammenlignes med de stille
         indskud, der findes på markedet, hvilket taler for, at den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba, skal sammenholdes
         med den faste godtgørelse for de stille indskud, der er foretaget på markedet, og ikke med den godtgørelse, der følger af
         investeringer i indskudskapitalen. Det skal bemærkes, at sagsøgeren, der har modtaget en kopi af kontraktudkastet som følge
         af en anmodning fra Retten til Kommissionen, ikke er fremkommet med bemærkninger i den forbindelse.
      
      106    For så vidt angår de andre argumenter, som sagsøgeren har fremført, skal de af de grunde, der er anført i præmis 109 i dommen
         af dags dato i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, forkastes.
      
      –       Om relevansen af godtgørelsens faste karakter
      107    Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at det fremgår af betragtning 26 og 29 til den anfægtede beslutning, at Kommissionen
         fandt, at den omstændighed, at godtgørelsen for det omtvistede indskud er fast og i princippet ikke afhænger af det årlige
         resultat, mens dividendebeløbet afhænger af det balanceoverskud, som Helaba har opnået, udgør en fordel i forhold til en investering
         i indskudskapitalen. Sagsøgeren har anført, at formen af godtgørelsen for det omtvistede indskud fra et økonomisk synspunkt
         frembyder både fordele og ulemper i forhold til formen af godtgørelsen for indskudskapitalen.
      
      108    Det skal i den forbindelse fastslås, at selv om det er rigtigt, at Kommissionen i betragtning 29 til den anfægtede beslutning
         har anført, at et stille indskud frembyder visse fordele for delstaten i forhold til en overførsel af særlig kapital i form
         af indskudskapital, har Kommissionen imidlertid ikke lagt dette synspunkt til grund for sin vurdering hvad angår kvalificeringen
         af det omtvistede indskud. Nævnte kvalificering hviler hvad angår godtgørelse på det synspunkt, der fremgår af betragtning
         26 til den anfægtede beslutning, om, at delstaten som investor i et stille indskud på kapitalmarkedet modtager den fulde godtgørelse,
         mens investoren i indskudskapitalen har ret til udbetaling af en udbyttedividende. Kommissionen har således ikke anført, at
         en fast godtgørelse er mere gunstig end retten til en dividende. Kommissionen nøjes med at finde, at den faste godtgørelse
         som den, der er fastsat for det omtvistede indskud, er særlig for stille indskud frem for indskudskapital, og at arten af
         den godtgørelse, der er aftalt mellem parterne for det omtvistede indskud, følgelig kan sammenlignes med de stille indskud,
         der findes på markedet.
      
      109    Under disse omstændigheder er det ufornødent at undersøge sagsøgerens argumenter hvad angår rigtigheden af Kommissionens synspunkt,
         der fremgår af betragtning 29 til den anfægtede beslutning, om, at et stille indskud frembyder visse fordele for delstaten
         i forhold til en overførsel af særlig kapital i form af indskudskapital.
      
      110    Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at den faste godtgørelse i modsætning til det af Kommissionen anførte ikke er
         særlig for de stille indskud, og at den variable godtgørelse ikke er det for indskudskapitalen. Sagsøgeren har i den forbindelse
         henvist til de argumenter, som blev fremført i forbindelse med sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag
         T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, der har givet anledning til dommen af dags dato. Disse argumenter blev imidlertid forkastet
         i nævnte doms præmis 113-122.
      
      111    Sagsøgeren har for det tredje gjort gældende, at den omstændighed, at delstatens ret til godtgørelse afhænger af tilstedeværelsen
         af et årligt overskud hos Helaba, udgør en afvigelse til skade for delstaten i forhold til formen af de stille indskud, der
         findes på markedet, eftersom retten til godtgørelse for disse i princippet afhænger af udstederens balanceoverskud og alene
         under visse omstændigheder af det årlige overskud, således at det er mindre sandsynligt, at udstederen udskyder betalingen
         af godtgørelsen.
      
      112    Det skal bemærkes, at de sagkyndige rapporter, som Kommissionen henviser til i betragtning 59 og 60 til den anfægtede beslutning,
         i modsætning til det af sagsøgeren anførte angiver, at det ikke er åbenbart, at de betingelser, der gælder for betalingen
         af godtgørelsen for det omtvistede indskud, er mindre gunstige for delstaten end de almindelige betingelser på markedet. Selv
         om investeringsbank A faktisk mente, at dette var tilfældet, vurderede investeringsbank B og revisionsfirmaet, at de betingelser,
         der gælder for udbetalingen af godtgørelsen for det omtvistede indskud, således var gunstigere for delstaten end det, der
         er sædvanligt.
      
      113    Under alle omstændigheder skal det fastslås, at Kommissionen i betragtning 66 til den anfægtede beslutning bekræftede, som
         sagsøgeren hævder, at et godtgørelsestillæg til mere restriktive betalingsbetingelser kan være berettiget. Kommissionen fandt
         imidlertid ligeledes, uden at sagsøgeren har fremført modargumenter, at manglen på hensyntagen til et tillæg på grund af mere
         restriktive betalingsbetingelser ikke påvirkede Kommissionens vurdering, eftersom den hæftelsesgodtgørelse, der følger af
         den sats, som er aftalt mellem delstaten og Helaba for det omtvistede indskud, forhøjet med den omkostning, der udgøres af
         erhvervsskatten, nemlig 1,925%, var højre end den markedshæftelsesgodtgørelse, der følger af tilføjelsen af tillægget, som
         blev foreslået af investeringsbank A, end det interval, der blev fastslået af de sagkyndige rapporter.
      
      114    Under disse omstændigheder skal det fastslås, at sagsøgerens argumenter ikke gør det muligt at fastslå, at Kommissionen foretog
         et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at kontraktudkastets bestemmelser vedrørende godtgørelsen sidestiller det omtvistede
         indskud med de stille indskud, der findes på markedet, og at de forskelle, der findes, ikke er til hinder for at antage, at
         den godtgørelsessats, der er aftalt mellem parterne, er i overensstemmelse med hæftelsesgodtgørelsessatsen på markedet.
      
      –       Om relevansen af indskuddet fra maj 2005
      115    Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne lægge det stille indskud, der blev udstedt af Helaba i maj 2005
         (jf. præmis 19 ovenfor), til grund, eftersom dette ikke kan sammenlignes med det omtvistede indskud. Sagsøgeren har gjort
         gældende, at de to indskud adskiller sig indbyrdes, særligt ved, at indskuddet fra maj 2005 blev tegnet af flere investorer,
         var noteret på børsen og skulle tilbagebetales til den nominelle værdi, forhøjet med renter, og en nedsættelse på grund af
         Helabas tab var ikke aftalt. Sagsøgeren har fremsat begæring om, at Retten pålægger Kommissionen at oplyse, om der findes
         aftaler vedrørende prioritetsstillingen for det omtvistede indskud særligt i forhold til det stille indskud fra maj 2005.
      
      116    Det skal fastslås, at Kommissionen efter at være nået til den konklusion, at den godtgørelse, der var aftalt mellem delstaten
         og Helaba for det omtvistede indskud, var markedsoverensstemmede, kun for fuldstændighedens skyld nævnte transaktionen fra
         maj 2005 i den anfægtede beslutning. Under disse omstændigheder, hvor sagsøgerens argumenter vedrørende de vurderinger, som
         Kommissionen lagde til grund for denne konklusion, er blevet forkastet, kan den mulige mangel på relevans af sammenligningen
         med det indskud, der er foretaget af Helaba i maj 2005, ikke føre til den anfægtede afgørelses annullation.
      
      117    Under alle omstændigheder skal det bemærkes, at selv om de af sagsøgeren anførte forskelle er relevante og faktiske – hvilket
         bestrides af Helaba med hensyn til størrelsen af godtgørelsen i tilfælde af ophævelse, uden at sagsøgeren har taget til genmæle
         i den forbindelse – viser indskuddet fra maj 2005, som Kommissionen har anført det i den anfægtede beslutning, at Helaba på
         markedet kunne foretage stille indskud, der, hvad angår de forhold, som er af interesse for banken – såsom kvalificeringen
         som kernekapital og hæftelsesgodtgørelsessatsen – og på grund af hvilke Helaba var klar til at betale godtgørelse til investorerne,
         har de samme karakteristika som det omtvistede indskud. Det følger heraf, at Helaba på grund af sin økonomiske situation ikke
         var forpligtet til at acceptere det omtvistede indskud, og at banken følgelig var i stand til at afvise at betale godtgørelse
         til delstaten på grund af indskuddets karakteristika, der, selv hvis disse indebar en forøgelse af den risiko, der løbes af
         delstaten, ikke gav Helaba nogen yderligere fordel i forhold til et indskud, der er foretaget på markedet.
      
      118    Faktisk skal det bemærkes, at den risikograd, der påtages af delstaten i dens investeringer, kun er relevant med henblik på
         deres kvalificering som statsstøtte i henhold til artikel 87 EF, hvis Helaba har opnået en fordel, som banken ikke kunne skaffe
         sig på markedet.
      
      119    På grundlag af det ovenstående skal sagsøgerens andet anbringende forkastes.
      
       Om anbringendet vedrørende en tilsidesættelse af sagsøgerens processuelle rettigheder
       Parternes argumenter
      120    Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen burde have indledt den formelle undersøgelsesprocedure, der er fastsat i artikel
         88, stk. 2, EF, eftersom Kommissionen på grundlag af de oplysninger, som den var i besiddelse af, ikke kunne nå til den opfattelse,
         at det omtvistede indskud var foreneligt med EF-traktaten, og at Kommissionen kun nåede frem til en modsat konklusion, fordi
         den anvendte kriteriet om den private investor urigtigt ved at finde, at godtgørelsen for det omtvistede indskud var passende,
         og at de brutto-refinansieringsomkostninger, der følger af det omtvistede indskuds manglende likviditetskarakter, skulle trækkes
         fra godtgørelsen.
      
      121    Sagsøgeren har særligt fundet, at Kommissionen på grund af den manglende likviditet såvel som de grundlæggende forskelle,
         der findes mellem det omtvistede indskud og de »markedsoverensstemmede« stille indskud, burde have foretaget en dyberegående
         gennemgang af, om de refinansieringsomkostninger, som Helaba har afholdt, skulle trækkes fra den godtgørelse, som en privat
         investor ville have krævet. Blandt disse forskelle har sagsøgeren nævnt den omstændighed, at delstaten er frataget enhver
         mulighed for udtrædelse eller for at afvikle investeringen, og den meget forhøjede risiko, som delstaten har accepteret, dels
         på grund af det omtvistede indskuds væsentlige omfang, dels på grund af den »akkumulering af risici«, der følger af nævnte
         indskud og af det, der er genstand for dommen af dags dato i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (sag T-163/05),
         nævnt i præmis 14 ovenfor. Sagsøgeren har fundet, at Kommissionen ligeledes burde have fastsat, hvorvidt en privat investor,
         hvis indskud som i den foreliggende sag udgør mere end 40% af et selskabs egenkapital, ville have krævet en højere godtgørelse.
      
      122    Sagsøgeren har bestridt Kommissionens synspunkt om, at Kommissionen har løst alle vanskelighederne i beslutning 2006/742.
         Sagsøgeren har i den forbindelse i sin sag til prøvelse af denne beslutning gjort gældende, at der er gjort nøje rede for
         det pågældende indskuds mange særegenheder i forhold til andre »markedsoverensstemmende« stille indskud såvel som de årsager,
         der er til hinder for fratrækkelsen af finansieringsomkostningerne. Sagsøgeren har anført, at visse af disse argumenter var
         nye for Kommissionen, og at Kommissionen derfor stod over for nye spørgsmål, da den undersøgte det omtvistede indskud.
      
      123    Sagsøgeren har endvidere anført, at den omstændighed, at Kommissionen stod over for alvorlige vanskeligheder, påvises af den
         foreløbige undersøgelses varighed, nemlig femten måneder, der langt oversteg den frist på to måneder, som er fastsat for en
         foreløbig undersøgelse i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 659/1999. Tilstedeværelsen af alvorlige vanskeligheder bliver
         også bekræftet af den omstændighed, at Kommissionen sendte i alt fire anmodninger om oplysninger til Forbundsrepublikken Tyskland,
         og at denne anmodede om en forlængelse af den fastsatte frist for besvarelsen.
      
      124    Kommissionen har – støttet af Helaba – bestridt disse argumenter. Delstaten har ikke fremsat argumenter i denne henseende.
      
       Rettens bemærkninger
      125    Det skal bemærkes, at i overensstemmelse med retspraksis er den procedure i artikel 88, stk. 2, EF, der sikrer, at medlemsstaterne
         og de berørte erhvervskredse høres, og som gør det muligt for Kommissionen at opnå fuld oplysning om alle sagens momenter,
         inden den træffer beslutning, uundværlig, når Kommissionen støder på alvorlige vanskeligheder ved undersøgelsen af, om den
         statslige foranstaltning er forenelig med fællesmarkedet (Domstolens dom af 20.3.1984, sag 84/82, Tyskland mod Kommissionen,
         Sml. s. 1451, præmis 13). Kommissionen kan følgelig kun begrænse sig til den indledende fase i medfør af artikel 88, stk. 3,
         EF i forbindelse med en godkendelse af en statslig foranstaltning, såfremt den efter en første undersøgelse kan nå til den
         opfattelse, at denne foranstaltning enten ikke udgør støtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF eller, hvis den betragtes
         som støtte, er forenelig med fællesmarkedet (Rettens dom af 12.2.2008, sag T-289/03, BUPA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II,
         s. 81, præmis 329).
      
      126    Selv om Kommissionen er bundet med hensyn til beslutningen om, hvorvidt denne procedure skal indledes, kan den i henhold til
         formålet med artikel 88, stk. 3, EF og i overensstemmelse med sin pligt til at følge god forvaltningsskik indlede en dialog
         med den stat, der har foretaget anmeldelsen, eller med tredjemand for under den indledende procedure at klare eventuelle vanskeligheder
         (Rettens dom af 15.3.2001, sag T-73/98, Prayon-Rupel mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, præmis 45, og Rettens kendelse af
         21.11.2005, sag T-426/04, Tramarin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4765, præmis 29).
      
      127    Det skal imidlertid ligeledes bemærkes, at i overensstemmelse med retspraksis skal begrebet alvorlige vanskeligheder fastlægges
         objektivt. Både med udgangspunkt i omstændighederne ved vedtagelsen af den anfægtede retsakt og i dens indhold skal det undersøges,
         om der foreligger sådanne vanskeligheder, på et objektivt grundlag ved at sammenholde beslutningens begrundelse med de oplysninger,
         som Kommissionen havde til rådighed, da den traf afgørelse om den omtvistede støttes forenelighed med fællesmarkedet (dommen
         i sagen Prayon-Rupel mod Kommissionen, nævnt i præmis 126 ovenfor, præmis 47; jf. i denne retning dom af 18.9.2005, sag T-49/93,
         SIDE mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 60). Sagsøgeren har bevisbyrden for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder,
         og kan føre bevis herfor på grundlag af en række samstemmende indicier om dels omstændighederne ved og varigheden af den indledende
         undersøgelsesprocedure, dels indholdet af den anfægtede beslutning.
      
      128    I den foreliggende sag har sagsøgeren til støtte for sin påstand om, at Kommissionen ikke har været i stand til at overvinde
         alle vanskelighederne ved bedømmelsen af det omtvistede indskud, i det væsentlige påstået, at Kommissionen alene kom til den
         konklusion, at det omtvistede indskud var markedsoverensstemmende, fordi den anvendte kriteriet om den private investor ukorrekt,
         og har i den forbindelse henvist til sine argumenter vedrørende tilsidesættelsen af artikel 87 EF.
      
      129    Spørgsmålet, om Kommissionen anvendte kriteriet om den private investor ukorrekt, må imidlertid ikke sammenblandes med spørgsmålet,
         om der forelå alvorlige vanskeligheder, der nødvendiggjorde indledningen af den formelle undersøgelsesprocedure. Undersøgelsen
         af tilstedeværelsen af alvorlige vanskeligheder tilsigter nemlig ikke at konstatere, om Kommissionen anvendte artikel 87 EF
         korrekt, men at fastslå, om Kommissionen på dagen, hvor den vedtog den anfægtede beslutning, rådede over tilstrækkeligt fuldstændige
         oplysninger til at vurdere den omtvistede foranstaltnings forenelighed med fællesmarkedet.
      
      130    Den omstændighed, at Kommissionens vurdering af det omtvistede indskud efter sagsøgerens opfattelse er ukorrekt, og at Kommissionen
         ikke har svaret på visse klagepunkter, som sagsøgeren har rejst i forbindelse med sag T-163/05, indebærer ikke, at Kommissionen
         ikke kan træffe afgørelse vedrørende den pågældende foranstaltning på grundlag af de oplysninger, den rådede over, og at den
         som følge heraf burde indlede den formelle undersøgelsesprocedure for at færdiggøre sin undersøgelse. Det skal navnlig bemærkes,
         at ethvert argument, som en interesseret part har fremført i forbindelse med en anden procedure, der vedrører lignende omstændigheder,
         ikke nødvendigvis medfører alvorlige vanskeligheder, der gør det nødvendigt at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.
      
      131    Hvad i øvrigt angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen på en dyberegående måde burde have undersøgt de grundlæggende
         forskelle mellem det omtvistede indskud og markedets stille indskud såvel som følgerne af indskuddets illikvide karakter,
         skal det bemærkes, at Kommissionen har indledt den formelle undersøgelsesprocedure i forbindelse med det pågældende indskud
         i sagen Bundesverband deutscher Banken mod Kommissionen (T-163/05), nævnt i præmis 14 ovenfor, der har givet anledning til
         dommen af dags dato, såvel som i forbindelse med andre transaktioner, der vedrører Landesbankerne (de regionale banker), og
         at det omtvistede indskuds karakteristika, der er nævnt af sagsøgeren, såsom omfanget af den overførte kapital, betydningen
         af den del af Helabas kernekapital, som den overførte kapital udgør, indskuddets permanente karakter, den manglende mulighed
         for at afvikle investeringen såvel som hensyntagen til højere omkostninger, der følger af de pågældende transaktioner i forhold
         til transaktioner, som er foretaget på markedet, på grund af de overførte aktivers manglende likviditetskarakter, i den forbindelse
         særligt er blevet drøftet. Det skal især bemærkes, at argumentet vedrørende udligningen af den manglende likviditetskarakter
         ved en nedsat værdi i modsætning til det af sagsøgeren anførte allerede blev påberåbt i løbet af den undersøgelse, der gik
         forud for vedtagelsen af beslutning 2006/742. Under disse omstændigheder skal det fastslås, at Kommissionen på dagen for vedtagelsen
         af den anfægtede beslutning ikke alene rådede over oplysninger, der gjorde det muligt for den at vurdere relevansen af hver
         af det omtvistede indskuds karakteristika, der er nævnt af sagsøgeren, men også, at sagsøgeren såvel som enhver anden interesseret
         person har haft mulighed for at fremlægge alle de oplysninger, som de fandt nødvendige i den forbindelse, for Kommissionen.
      
      132    Hvad angår sagsøgerens argumenter vedrørende varigheden af den indledende undersøgelse såvel som den omstændighed, at Kommissionen
         sendte flere anmodninger om oplysninger til Forbundsrepublikken Tyskland, før den traf sin beslutning, skal det fastslås,
         at varigheden af undersøgelsen af det omtvistede indskud overskred den frist, der er fastsat for den indledende undersøgelse
         af en meddelt foranstaltning, selv når Kommissionens forståelige ønske om at afvente afslutningen af de indledte formelle
         undersøgelsesprocedurer i forbindelse med tidligere transaktioner til fordel for Landesbankerne tages i betragtning, og at
         Kommissionen sendte tre anmodninger om oplysninger til Forbundsrepublikken Tyskland, hvoraf en måtte gentages. Det fremgår
         i den forbindelse ganske vist af retspraksis, at den omstændighed, at der forløber betydeligt længere tid end den, der normalt
         er påkrævet for en indledende undersøgelse, såvel som indholdet af drøftelserne mellem Kommissionen og den pågældende medlemsstat
         i den indledende undersøgelsesfase kan udgøre indicier på tilstedeværelsen af alvorlige vanskeligheder ved vurderingen (jf.
         i denne retning dommen i sagen Tyskland mod Kommissionen, nævnt i præmis 125 ovenfor, præmis 14, 15 og 17, og Rettens dom
         af 10.5.2000, sag T-46/97, SIC mod Kommissionen, Sml. II, s. 2125, præmis 89 og 102). Det skal imidlertid bemærkes, at henset
         til sagsøgeren argumenter og til den foreliggende sags omstændigheder, der er undersøgt i præmis 129-131 ovenfor, er den frist,
         som den anfægtede beslutning er truffet inden for, såvel som fremsendelsen af flere anmodninger om oplysninger ikke tilstrækkeligt
         til i den foreliggende sag at påvise, at Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning på trods af tilstedeværelsen af alvorlige
         vanskeligheder.
      
      133    Det foreliggende anbringende skal følgelig forkastes.
      
      134    Da alle sagsøgerens anbringender er blevet forkastet som ubegrundede, bør Kommissionen frifindes.
      
       Om begæringerne om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse
      135    I sin stævning har sagsøgeren anmodet Retten om at pålægge Kommissionen at fremlægge følgende dokumenter:
      
      –        de sagkyndige rapporter såvel som revisionsfirmaets rapport, der er nævnt i betragtning 46 til den anfægtede beslutning
      –        det kontraktudkast vedrørende det omtvistede indskud, der er nævnt i betragtning 16 til den anfægtede beslutning
      –        de beregninger, der kan godtgøre det omtvistede indskuds værdi, og som er anført i den anfægtede beslutnings punkt 15 såvel
         som i revisionsfirmaernes erklæringer.
      
      136    Sagsøgeren har desuden anmodet Retten om at pålægge Kommissionen dels at oplyse, hvad det er for en udstedelse, som Kommissionen
         nævner i betragtning 74 til den anfægtede beslutning, og ved hjælp af hvilken en investor har erhvervet den samlede kernekapital
         i en tysk bank til et beløb af 500 mio. EUR, dels at oplyse, om aftalerne vedrørende prioritetsstillingen for det omtvistede
         indskud, og særligt i forhold til indskuddet fra maj 2005, findes.
      
      137    I sin stævning har sagsøgeren anmodet Retten om at opfordre Kommissionen til at fremlægge den fortrolige udgave af den anfægtede
         beslutning såvel som den garantiaftale, der er indgået mellem Helabas ejere.
      
      138    De sagkyndige rapporter, revisionsfirmaets rapport, kontraktudkastet såvel som den fortrolige udgave af den anfægtede beslutning
         er efter Rettens anmodning blevet fremlagt af Kommissionen (jf. præmis 24 ovenfor). Hvad de øvrige dokumenter angår findes
         det, henset til samtlige ovenstående betragtninger, at Retten har haft reel mulighed for at træffe afgørelse i den foreliggende
         sag på grundlag af de dokumenter, der er fremlagt af parterne.
      
       Sagens omkostninger
      139    Ifølge procesreglements artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
         påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det i overensstemmelse med Kommissionens, delstatens og Helabas påstand pålægges
         denne at betale sagens omkostninger.
      
      På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer
      RETTEN (Fjerde Afdeling):
      1)      Europa-Kommissionen frifindes.
      2)      Bundesverband deutscher Banken eV bærer sine egne omkostninger og betaler Kommissionens, delstaten Hessens og Landesbank Hessen-Thüringen
            Girozentrales omkostninger.
      
               Czúcz
            
            
               Vadapalas
            
            
               Labucka
            
         Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 3. marts 2010.
      Underskrifter
      Indhold
      
      Sagens baggrund
      A –  Det omtvistede indskud
      B –  Den administrative procedure og anfægtede beslutning
      Retsforhandlinger og parternes påstande
      Retlige bemærkninger
      1.  Formaliteten
      2.  Om realiteten
      Om anbringendet vedrørende begrundelsesmangel
      Om kvalificeringen af det omtvistede indskud
      –  Parternes argumenter
      –  Rettens bemærkninger
      Om hensyntagen til erhvervsskatten
      –  Parternes argumenter
      –  Rettens bemærkninger
      Om fradraget af refinansieringsomkostningerne
      –  Parternes argumenter
      –  Rettens bemærkninger
      Om den markedsoverensstemmede art af den godtgørelse, der er aftalt mellem delstaten og Helaba
      –  Parternes argumenter
      –  Rettens bemærkninger
      Om anbringendet vedrørende en tilsidesættelse af artikel 87 EF
      Parternes argumenter
      Rettens bemærkninger
      –  Om investeringens omfang
      –  Om den manglende mulighed for at afvikle investeringen
      –  Om risikoen for tab i tilfælde af konkurs
      –  Om relevansen af godtgørelsens faste karakter
      –  Om relevansen af indskuddet fra maj 2005
      Om anbringendet vedrørende en tilsidesættelse af sagsøgerens processuelle rettigheder
      Parternes argumenter
      Rettens bemærkninger
      Om begæringerne om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse
      Sagens omkostninger
      * Processprog: tysk.