CELEX: 62018CC0450
Language: es
Date: 2019-09-10 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Sr. M. Bobek, presentadas el 10 de septiembre de 2019.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. MICHAL BOBEK
presentadas el 10 de septiembre de 2019 (1)

Asunto C‑450/18

WA

contra

Instituto Nacional de la Seguridad Social

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.o 3 de Gerona)
«Petición de decisión prejudicial — Trabajadoras y trabajadores — Igualdad de trato en materia de seguridad social — Directiva 79/7/CEE — Pensión de invalidez — Complemento de pensión concedido a las madres de dos o más hijos perceptoras de una pensión de seguridad social contributiva — Artículo 157 TFUE, apartado 4 — Acción positiva — Medidas cuyo objetivo es compensar las desventajas en la carrera profesional de las trabajadoras»

I.      Introducción

1.        La normativa española prevé que las mujeres que hayan tenido dos o más hijos biológicos o adoptados tienen derecho a un complemento de sus pensiones contributivas de jubilación, de viudedad o de incapacidad permanente. El demandante en el litigio principal (en lo sucesivo, «demandante»), padre de dos hijas, presentó demanda contra una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le denegaba el abono de un complemento similar a su pensión de incapacidad permanente.

2.        El juzgado remitente desea saber si la disposición nacional por la que se establece el complemento de pensión para mujeres, que no concede este derecho a los hombres, infringe la prohibición de discriminación por razón de sexo establecida por el Derecho de la Unión.

3.        El Tribunal de Justicia ya ha tenido oportunidad de abordar la cuestión de los sistemas de pensiones que conceden ventajas relacionadas con la maternidad únicamente a las trabajadoras. No obstante, los asuntos Griesmar (2) y Leone (3) versaban sobre pensiones de jubilación de los funcionarios que estaban incluidas en el ámbito de aplicación del principio de igualdad de retribución consagrado en el artículo 157 TFUE. En el presente asunto, se solicita al Tribunal de Justicia que precise si debe aplicarse un enfoque similar a los asuntos relativos a prestaciones que forman parte de un régimen general de pensiones de seguridad social.
II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

4.        Según el tercer considerando de la Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, (4) «la aplicación del principio de igualdad de trato en materia de seguridad social no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por causa de maternidad[;] […] dentro de este ámbito, los Estados miembros podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho».

5.        Con arreglo a su artículo 1, la Directiva 79/7 tiene por objeto «la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, denominado en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”».

6.        De conformidad con el apartado 1 de su artículo 3, la Directiva 79/7 se aplicará:
«a)      a los regímenes legales que aseguren una protección contra los siguientes riesgos:
[…]
–        invalidez,
[…]».

7.        El artículo 4 de la Directiva 79/7 dispone lo siguiente:
«1.      El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a:
[…]
–      el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.
2.      El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad.»

8.        Con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación «las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos» y «la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos».
B.      Derecho español

9.        El artículo 60, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) (5) establece lo siguiente:
«Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a)      En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b)      En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c)      En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.»
III. Hechos, procedimiento y cuestión prejudicial

10.      Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 25 de enero de 2017, se concedió al demandante una pensión de incapacidad permanente absoluta del 100 % de la base reguladora, que ascendía a 1 603,43 euros al mes más revalorizaciones.

11.      El demandante presentó demanda contra dicha resolución alegando, en esencia, que, al ser padre de dos hijas, tenía derecho a percibir un complemento en importe del 5 % de la pensión en iguales condiciones que las mujeres.

12.      Mediante resolución de 9 de junio de 2017, el INSS desestimó dicha reclamación administrativa previa y confirmó su resolución de 25 de enero de 2017. El INSS declaró que el complemento de maternidad, como su propio nombre indica, es un complemento reconocido exclusivamente a las mujeres perceptoras de una prestación contributiva de la seguridad social que sean madres de dos hijos o más debido a su aportación demográfica a la seguridad social.

13.      El 23 de mayo de 2017, el demandante presentó demanda contra la resolución del INSS ante el Juzgado de lo Social n.o 3 de Gerona, que es el órgano jurisdiccional remitente. Solicitó el reconocimiento del derecho a percibir un incremento del 5 % de la pensión sobre la base reguladora de su prestación de incapacidad permanente absoluta en concepto equivalente al complemento de maternidad reconocido en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS.

14.      El 18 de mayo de 2018, se notificó al juzgado remitente que el demandante había fallecido el 9 de diciembre de 2017. La esposa del demandante ocupó la posición procesal de parte demandante en el procedimiento principal. (6)

15.      Según el juzgado remitente, la aportación demográfica es una cualidad predicable tanto de mujeres como de hombres, dado que tanto la procreación como la responsabilidad en el cuidado, atención, alimentación y educación de los hijos es predicable de toda persona que pueda tener la condición de padre o madre y sea cual sea su sexo. Además, la interrupción del trabajo como consecuencia del nacimiento o la adopción de los hijos, o por el cuidado de hijos, biológicos o adoptados, puede perjudicar por igual a hombres y mujeres. El juzgado remitente considera que, desde este punto de vista, la regulación del complemento de maternidad establecida en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS establece una diferencia de trato injustificada a favor de las mujeres, en detrimento de los hombres que se encuentren en una situación equivalente.

16.      Sin embargo, el juzgado remitente reconoce que, desde el punto de vista biológico, existe un hecho diferencial innegable, ya que las mujeres tienen en la procreación un sacrificio personal mucho mayor que los hombres. Han de afrontar un período de embarazo y parto que comporta sacrificios biológicos y fisiológicos evidentes, con el detrimento que comporta para las mujeres no solo en la esfera física, sino también en la esfera laboral. El juzgado remitente considera que, desde el punto de vista biológico, el complemento de maternidad regulado en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS prevé un complemento en favor de la mujer que está justificado. Ningún hombre se encontrará en una situación equivalente. La situación de un trabajador no es comparable con la de una trabajadora que se enfrenta a las desventajas profesionales que supone la interrupción del trabajo por el embarazo y el parto. No obstante, dicho juzgado alberga dudas sobre las consecuencias que tiene para el presente asunto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la sentencia Griesmar. (7)

17.      En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social n.o 3 de Gerona suspendió el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia:
«¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 157 [TFUE] y en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9.2.1976 y en la Directiva 2002/73, que modifica a aquella, refundida por [la] Directiva 2006/54/CE de 5.7.2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, una Ley nacional (en concreto el art. 60.1 de la [LGSS]) que reconoce la titularidad del derecho a un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los hombres en idéntica situación?»

18.      El demandante, el INSS y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas y han presentado informes orales en la vista celebrada el 13 de junio de 2019, al igual que el Gobierno español, que ha respondido también a las preguntas escritas formuladas por el Tribunal de Justicia.
IV.    Análisis

19.      Las presentes conclusiones se estructuran del siguiente modo. En primer lugar, identificaré la norma pertinente del Derecho de la Unión aplicable a la prestación controvertida en el caso de autos (A). A continuación, interpretaré las disposiciones pertinentes que se aplican al presente asunto, que figuran en la Directiva 79/7 (B). Por último, comoquiera que concluiré que dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida como la controvertida en el presente asunto, examinaré si no obstante la disposición nacional puede estar amparada por la excepción general relativa a la «discriminación positiva» prevista en el artículo 157 TFUE, apartado 4 (C).
A.      Norma del Derecho de la Unión aplicable

20.      El auto de remisión plantea la cuestión de la compatibilidad del artículo 60, apartado 1, de la LGSS con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 157 TFUE y en la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. (8)

21.      El demandante está de acuerdo con el marco jurídico de la Unión identificado en el auto de remisión. Por el contrario, el INSS, el Gobierno español y la Comisión manifiestan su desacuerdo con esta postura y sostienen que la norma del Derecho de la Unión aplicable al presente asunto es la Directiva 79/7. Con carácter subsidiario, el demandante alega que, en cualquier caso, dicha Directiva es aplicable.

22.      Estoy de acuerdo en que la norma jurídica aplicable es la Directiva 79/7.

23.      Es obvio que el Tribunal de Justicia está vinculado por los hechos del asunto tal como han sido constatados por el juzgado remitente, así como por el alcance de las cuestiones prejudiciales y por el marco general del asunto, tal como ha sido definido por dicho juzgado en el auto de remisión. Sin embargo, este no es el caso en lo que se refiere a la normativa de la Unión aplicable. El Tribunal de Justicia está facultado para interpretar todas las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones prejudiciales remitidas al Tribunal de Justicia. (9)Iura (Europaea) novit Curia (Europaea).

24.      El Derecho de la Unión distingue entre regímenes profesionales de pensiones, que están incluidos en el concepto de «retribución» del artículo 157 TFUE, apartados 1 y 2, (10) y regímenes legales de pensiones de seguridad social, que no lo están. (11)

25.      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha confirmado reiteradamente que «los regímenes o prestaciones de Seguridad Social, especialmente las pensiones de jubilación directamente reguladas por ley con exclusión de cualquier elemento de concertación en el seno de la empresa o de la rama profesional de que se trate, que sea aplicable obligatoriamente a categorías generales de trabajadores», no pueden incluirse en el concepto de «retribución» del artículo 157 TFUE. Ello se debe a que, «en efecto, dichos regímenes permiten a los trabajadores acogerse a un sistema obligatorio a cuya financiación contribuyen trabajadores, empresarios y eventualmente los poderes públicos en una proporción que no está en función tanto de la relación de trabajo entre empresario y trabajador como de consideraciones de política social». (12)

26.      El demandante alegó en la vista que el presente asunto se refiere a una pensión contributiva que depende del empleo anterior. Un salario más alto genera el derecho a obtener una pensión más alta. Por ello, a su juicio, la prestación de que se trata debe considerarse «retribución» en el sentido del artículo 157 TFUE, apartado 2.

27.      Es cierto, como sostiene el demandante, que la jurisprudencia ha identificado el criterio del empleo como un factor decisivo para calificar un régimen de pensiones de «retribución». (13) No obstante, son escasos los supuestos en los que el hecho de que un régimen de pensiones se financie mediante cotizaciones cuyo cálculo depende del salario convierta automáticamente ese régimen de pensiones en «retribución». En efecto, el requisito desarrollado por el Tribunal de Justicia implica un análisis global que no se basa en un criterio único, como el carácter contributivo de una prestación. (14) Aunque las prestaciones de seguridad social pueden estar relacionadas con el concepto de retribución y estar vinculadas al empleo por medio de las cotizaciones, se ha declarado que las prestaciones reguladas por ley con exclusión de cualquier elemento de concertación en el seno de la empresa o del sector y aplicables obligatoriamente a categorías generales de trabajadores, no están incluidas en el concepto de «retribución». (15)

28.      El Tribunal de Justicia ya ha tenido oportunidad de analizar diferentes prestaciones del régimen general de seguridad social español. Ha declarado reiteradamente que las prestaciones contributivas, como las pensiones de jubilación y las prestaciones por desempleo, así como la pensión de incapacidad permanente, a la que se aplica el complemento controvertido, no están comprendidas en el concepto de «retribución», sino que están incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7. (16)

29.      En mi opinión, no hay razón para apartarse de este enfoque en el presente asunto. No cabe duda de que la prestación controvertida forma parte de un régimen de seguridad social regulado por ley —con exclusión de cualquier elemento de concertación—  ni de que es aplicable a la población activa en general y no a una categoría específica de trabajadores.

30.      La Directiva 2006/54 sigue la misma distinción establecida por la jurisprudencia relativa al artículo 157 TFUE, apartado 2, en relación con el concepto de «retribución». El ámbito de aplicación de la Directiva se limita específicamente a los «regímenes profesionales de seguridad social», que se definen de un modo que excluye los regímenes legales de seguridad social. (17)

31.      Por consiguiente, la prestación controvertida no está comprendida en el concepto de «retribución» en el sentido del artículo 157 TFUE, apartado 2. Por lo tanto, tampoco está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/54.

32.      En consecuencia, la norma del Derecho de la Unión aplicable al presente asunto es la Directiva 79/7. La prestación controvertida complementa una pensión de incapacidad permanente de seguridad social, que forma parte de un régimen legal de protección contra uno de los riesgos contemplados en el artículo 3, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, a saber, la invalidez. Al igual que la propia pensión, el complemento está directa y efectivamente vinculado a la protección contra el riesgo de invalidez. Está intrínsecamente ligado a la materialización de dicho riesgo y tiene por objeto garantizar que sus beneficiarias estén debidamente protegidas contra el riesgo de invalidez (18) mediante la reducción de la brecha de género. (19)

33.      Todas estas consideraciones me llevan a concluir que es necesario reformular la cuestión prejudicial en el sentido de que se refiere a la Directiva 79/7.
B.      ¿Se opone la Directiva 79/7 a una medida como la controvertida?

34.      El análisis de la compatibilidad de la norma nacional controvertida con la Directiva 79/7 consta de tres fases. En primer lugar, se ha de analizar si mujeres y hombres se encuentran en una situación comparable a efectos de la aplicación de la disposición nacional de que se trata (1). En segundo lugar, se debe examinar si la norma nacional controvertida constituye una discriminación con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 (2). En tercer lugar, de ser tal el caso, es preciso estudiar si el artículo 60, apartado 1, de la LGSS podría acogerse a una de las excepciones previstas en el artículo 7 de dicha Directiva (3).
1.      Sobre la comparabilidad

35.      La discriminación implica aplicar normas diferentes a situaciones comparables o aplicar la misma norma a situaciones objetivamente diferentes. (20) Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el análisis de la comparabilidad no debe efectuarse de manera general y abstracta, sino de manera específica, a la luz de la prestación de que se trate. Ello supone tener debidamente en cuenta los objetivos de la medida nacional concreta o de la prestación de que se trate. (21) Por lo tanto, los objetivos legislativos (declarados) revisten particular importancia a la hora de determinar si existe la posibilidad de establecer una comparación entre trabajadoras y trabajadores.

36.      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y el Derecho derivado han dado un trato especial a situaciones en las que las trabajadoras y los trabajadores simplemente no son comparables debido a la condición biológica de la mujer, que se entiende abarca el embarazo, el parto y el período inmediatamente posterior a este.

37.      Por un lado, en lo que atañe al permiso de maternidad, el Tribunal de Justicia ha declarado que las mujeres «se encuentran en una situación específica que exige que se les conceda una protección especial, pero que no puede asimilarse a la de un hombre ni a la de una mujer que ocupa efectivamente su puesto de trabajo». (22)       A este  respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que «la situación de un trabajador no es comparable a la de una trabajadora cuando la ventaja que se concede únicamente a las trabajadoras está destinada a compensar las desventajas profesionales que para ellas supone la interrupción del trabajo, inherente al permiso de maternidad». (23)

38.      Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha declarado que las posiciones de las madres y los padres que trabajan son comparables con respecto a muchas otras circunstancias relacionadas con la condición de progenitor y el cuidado de los hijos. Mujeres y hombres se encuentran en una situación comparable como progenitores y cuando se trata de educar a sus hijos. (24) Como consecuencia, se encuentran en una situación comparable, por ejemplo, en lo que respecta a la eventual necesidad de reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar de sus hijos, (25) o de tener acceso a una guardería por el hecho de ejercer un empleo. (26)

39.      Por consiguiente, en el presente asunto resulta primordial determinar si las normas nacionales controvertidas están relacionadas con las características biológicas particulares de las mujeres en relación con el embarazo, el parto y la maternidad (a). De no ser así, será fundamental identificar los objetivos de la medida controvertida para determinar si los trabajadores de ambos sexos se encuentran en una situación comparable a este respecto (b).
a)      Sobre la existencia de una medida relativa a la protección en razón de la maternidad con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7

40.      El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 establece que «el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad». Según el tercer considerando de la Directiva, «la aplicación del principio de igualdad de trato en materia de seguridad social no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por causa de maternidad» y, «dentro de este ámbito, los Estados miembros podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de superar las desigualdades de hecho».

41.      Es posible considerar que esta disposición constituye un reconocimiento de la falta de comparabilidad entre mujeres y hombres en relación con su condición biológica, de acuerdo con la jurisprudencia que ya se ha reseñado en el punto 37 de las presentes conclusiones.

42.      ¿Puede considerarse que la medida controvertida es una disposición «relativa a la protección de la mujer en razón de su maternidad» en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7?

43.      El Gobierno español y el INSS sostienen que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7. El INSS afirma que la medida está intrínsecamente relacionada con la maternidad, ya que las mujeres que ampara son madres: si no hay maternidad, la situación que la disposición nacional intenta corregir no se plantea en absoluto. El Gobierno español alegó en la vista que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 ha de entenderse en el sentido de que permite la adopción de medidas de discriminación positiva en razón de la maternidad y debe interpretarse en sentido amplio, a la luz del artículo 157 TFUE, apartado 4, y del artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

44.      Por el contrario, el demandante y la Comisión consideran que la medida controvertida está excluida del ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7. Defienden una lectura restrictiva de esa disposición, en el sentido de que abarca únicamente los aspectos relacionados con la condición biológica de la mujer. Este sería el caso, en particular, del período cubierto por el permiso de maternidad.

45.      La Directiva 79/7 no define la expresión «en razón de su maternidad». A mi entender, hasta el momento el Tribunal de Justicia no ha interpretado el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva. No obstante, el Tribunal de Justicia ha interpretado en varias ocasiones disposiciones similares en el marco del artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207/CEE, (27) que, en términos bastante similares a los del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7, establecía que dicha Directiva «se entenderá sin perjuicio de las disposiciones relativas a la protección de la mujer, en particular referida al embarazo y la maternidad».

46.      En el marco del artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207, el Tribunal de Justicia ha considerado que la excepción relativa a la «maternidad» debe interpretarse de forma estricta. (28) El Tribunal de Justicia ha vinculado sistemáticamente su aplicación a la condición biológica de la mujer y a la relación especial que existe entre una mujer y su hijo. En consecuencia, únicamente se han considerado cubiertas por dicha disposición las medidas relacionadas con la protección de la mujer durante el embarazo, el parto y el permiso de maternidad. (29) Por el contrario, se ha declarado que otras medidas no estrictamente relacionadas con la protección de las mujeres en esas situaciones no están incluidas en la excepción relativa a la «maternidad». (30)

47.      Esta interpretación estricta del concepto de «maternidad» también ha sido aplicada por el Tribunal de Justicia para determinar si las situaciones de las trabajadoras y los trabajadores son comparables a efectos de la aplicación del principio de igualdad de retribución del artículo 157 TFUE en el ámbito de las pensiones de jubilación. En la sentencia Griesmar, el Tribunal de Justicia declaró que podía aceptarse una medida si estuviera dirigida «a compensar las desventajas profesionales que sufren las funcionarias debido a la interrupción laboral durante el período que sigue al parto, en cuyo caso la situación de un trabajador no es comparable a la de una trabajadora». (31) Sin embargo, el Tribunal de Justicia rehusó explícitamente considerar que las desventajas sufridas por las mujeres en su carrera profesional debido a la función preponderante que se les atribuye en la educación de los hijos estaban vinculadas a un «permiso de maternidad» o a cualquier desventaja producida como consecuencia de la interrupción laboral tras el parto. (32) Esto se debía, en parte, a que la bonificación controvertida en aquel asunto también se otorgaba por los hijos adoptados, sin necesidad de que previamente se hubiera concedido a la madre un permiso de adopción. (33)

48.      Así pues, el concepto de «maternidad», tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia, se refiere a la realidad biológica específica que hace que las mujeres y los hombres no sean comparables: embarazo, parto y permiso de maternidad. Esto circunscribe el objeto de esa protección especial no solo ratione materiae, sino también, lógicamente, ratione temporis, ya que no puede considerarse que la excepción relativa a la maternidad abarque acontecimientos o situaciones posteriores simplemente por el hecho de haber sido madre. Por lo tanto, el término maternidad debe entenderse de manera estricta. No puede equipararse con los conceptos más generales de condición de madre o condición de progenitor.

49.      El INSS y el Gobierno español sugieren apartarse de este enfoque en el contexto de la Directiva 79/7 y aceptar una interpretación más amplia de «maternidad» como «condición de madre». En la vista, cuando se le preguntó sobre las razones para sugerir una lectura tan amplia, el Gobierno español argumentó que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 debía interpretarse a la luz del artículo 157 TFUE, apartado 4, y del artículo 23 de la Carta, en el sentido de que abría la puerta a medidas de discriminación positiva en relación con la condición de madre en sentido lato.

50.      Esta línea argumental no me convence. Como explicaré detalladamente más adelante, (34) tal vez podría encontrarse un posible fundamento jurídico para la acción positiva en el contexto del presente asunto más allá de la Directiva 79/7, en el artículo 157 TFUE, apartado 4. De momento, basta señalar que las medidas que permiten el trato diferente de mujeres y hombres y que constituyen medidas de protección en razón de la maternidad en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 se basan en una premisa y una lógica distintas que los que rigen las normas generales sobre acción positiva del artículo 157 TFUE, apartado 4. Sugerir que debería permitirse que disposiciones posteriores generales sobre la acción positiva vengan a trastocar la interpretación de qué se entiende por comparabilidad en una legislación sectorial más antigua y específica, haciendo que una de sus disposiciones clave pierda su eficacia, no me parece un buen método para interpretar normas.

51.      En resumen, no atisbo ninguna buena razón para dar al concepto de «en razón de su maternidad» un significado diferente y más amplio en el contexto de la Directiva 79/7. Antes al contrario, como bien advierte la Comisión: una interpretación amplia de la excepción relativa a la «maternidad» permitiría aplicar un trato diferente en situaciones en las que las madres y los padres que trabajan se encuentran en una situación comparable, lo que iría en contra de la finalidad misma de la Directiva.

52.      Sobre la base de esa interpretación razonablemente restrictiva de la expresión «en razón de su maternidad», que, en mi opinión, también debe aplicarse en el contexto de la Directiva 79/7, no veo cómo podría considerarse que la medida en cuestión está cubierta por la excepción contenida en su artículo 4, apartado 2.

53.      Un mero vistazo a las características específicas de la medida en cuestión confirma esta conclusión. El complemento de maternidad previsto en el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no está relacionado con ninguna de las situaciones específicas de embarazo, parto y permiso de maternidad. De hecho, no exige que se produzca ninguna de estas situaciones como requisito para tener derecho al complemento de maternidad.

54.      En primer lugar, como señala el demandante, no todas las trabajadoras que tienen acceso al complemento de maternidad habrán disfrutado realmente de un permiso de maternidad. Dado que, en virtud de la normativa nacional, el permiso por adopción puede ser disfrutado tanto por mujeres como por hombres, (35) es muy posible que una mujer tenga derecho al complemento de maternidad a pesar de no haber disfrutado de dicho permiso o de no haber estado embarazada ni haber dado a luz. En segundo lugar, cuando un niño tiene dos madres, (36) ambas tendrán derecho al complemento de maternidad, pero solo una de ellas habrá tomado realmente el permiso de maternidad. Dado que la medida controvertida no incluye el requisito de que las mujeres hayan dejado de trabajar al tener hijos, la relación con el permiso de maternidad tampoco existiría, por ejemplo, en situaciones en las que una mujer diera a luz antes de incorporarse al mercado laboral. En tercer lugar, el hecho de que la medida no se aplique a las madres de un solo hijo confirma que no está relacionada con la protección de la maternidad.

55.      Así pues, en conclusión, la medida no incluye situaciones clara y objetivamente relacionadas con la maternidad, mientras que incluye otras que no lo están. Una concepción legislativa de este tipo difícilmente puede encajar dentro de los límites del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7.

56.      También parece que tanto el INSS como el Gobierno español han reconocido finalmente que el objetivo específico del artículo 60, apartado 1, de la LGSS es mucho más amplio que el de proteger a las mujeres por razón de su maternidad en el sentido (restringido) anteriormente expuesto.

57.      Todas estas consideraciones confirman que el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca una relación entre el complemento y las desventajas profesionales vinculadas al concepto de «maternidad», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7.
b)      Sobre los objetivos de la medida controvertida

58.      Según el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, el complemento de maternidad se introdujo para reconocer una «contribución demográfica» a la seguridad social. Como señala la Comisión, el preámbulo de la Ley por la que se adopta la medida no contiene ninguna justificación más específica. (37)

59.      Si nos centramos en el objetivo declarado del propio artículo 60, apartado 1, de la LGSS, resulta difícil ver cómo las mujeres y los hombres no se encuentran en una posición comparable en cuanto a su «contribución demográfica» al sistema de seguridad social, ya que ambos siguen siendo necesarios para la procreación. (38)

60.      Sin embargo, como se desprende de la génesis legislativa y del contexto político descrito por la Comisión, el INSS y el Gobierno español, la medida en cuestión se inspiró en un objetivo mucho más amplio, que es el que persigue.

61.      De las observaciones de la Comisión, así como de la respuesta escrita del Gobierno español a la pregunta planteada por el Tribunal de Justicia, se deduce que la enmienda parlamentaria que dio origen a la medida controvertida señalaba la necesidad de reconocer la dimensión de género en las pensiones y de eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones. (39) Esto se debe a que es más frecuente que las mujeres dejen de trabajar para ocuparse de los hijos, lo que repercute directamente en sus ingresos y en sus pensiones, dando lugar al fenómeno conocido como «doble penalización». (40) Por tanto, el objetivo de la medida es introducir el concepto de «contribución demográfica» para reconocer el esfuerzo realizado por las mujeres en el cuidado y la educación de los hijos en detrimento de su actividad profesional. (41) El Tribunal Constitucional también consideró que este era el objetivo subyacente de la medida: compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores. (42)

62.      Además, el INSS aportó datos estadísticos que demuestran que las cotizaciones a la seguridad social están directamente relacionadas con el género y el número de hijos. De acuerdo con ese elemento probatorio, la brecha de género en las pensiones tiene un mayor impacto en las mujeres que son madres de dos o más hijos.

63.      De los elementos que se acaban de mencionar puede extraerse una primera conclusión preliminar. Es evidente que la medida en cuestión no tiene por objeto proteger a las mujeres que asumen responsabilidades en el cuidado de los hijos. En efecto, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún requisito que vincule la prestación controvertida con el cuidado efectivo de los hijos. No requiere demostrar un período de permiso, una interrupción del empleo o, al menos, una reducción de la jornada. Es cierto que, aunque ese fuera el objetivo declarado, serviría de poco, ya que el Tribunal de Justicia ha declarado sistemáticamente que padres y madres se encuentran en una situación comparable en lo que respecta al cuidado de los hijos. (43)

64.      La segunda conclusión preliminar consiste en que el verdadero objetivo de la medida controvertida parece ser la reducción de la brecha de género en las pensiones, sobre la base de datos estadísticos generales que muestran que las mujeres que tienen más de un hijo se ven especialmente desfavorecidas en lo que respecta a sus derechos a pensión.

65.      Este último objetivo plantea inmediatamente la cuestión de si esta situación estructural de desigualdad es suficiente para que las mujeres y los hombres no sean comparables en cualquier caso que se plantee.

66.      Considero que no es así. Es cierto que, en algunos supuestos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha tenido en cuenta las diferencias que afectan a distintos grupos de personas para rechazar su comparabilidad. (44) Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado que la situación de personas pertenecientes a diferentes grupos de edad afectadas por problemas estructurales, como el desempleo, era comparable. (45) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha advertido contra la utilización de generalizaciones y datos estadísticos precisamente porque es probable que ello conduzca al trato discriminatorio de mujeres y hombres en una situación determinada. (46) De hecho, la existencia de pruebas estadísticas sólidas que demuestran las diferencias estructurales que afectan a las mujeres no excluye que existan situaciones en las que las mujeres y los hombres se encuentren en una situación comparable.

67.      No veo ninguna razón para no aplicar el mismo enfoque en el presente asunto. Además, las alegaciones relativas a las diferentes posiciones en las que se encuentran los propios grupos, siempre que tal diferencia no sea tan considerable como para hacerlos totalmente incomparables, se evaluarán adecuadamente en la fase de justificación (47) o, si procede, en el marco de la apreciación de la «acción positiva». En particular, la «acción positiva» permite apartarse de la perspectiva individual de la igualdad para tener en cuenta la situación de desventaja de un grupo, a efectos de lograr una igualdad sustantiva. (48)

68.      Por consiguiente, debo concluir que la existencia de una desigualdad general y estructural en materia de pensiones no excluye que los trabajadores y trabajadoras que tengan dos o más hijos se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la prestación controvertida, a saber, el acceso a (un complemento de) una pensión de incapacidad permanente contributiva.
2.      Sobre la discriminación

69.      Debido a la naturaleza de la medida controvertida, el análisis de si el artículo 60, apartado 1, de la LGSS es discriminatorio será extremadamente breve. La disposición reserva el derecho al complemento exclusivamente a las mujeres. Por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo, que afecta al cálculo de las prestaciones en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

70.      Como señala acertadamente la Comisión, no es posible justificar un supuesto de discriminación directa de este tipo en el marco de la Directiva 79/7. (49) Únicamente es posible establecer una excepción a la prohibición de la discriminación directa por razón de sexo en las situaciones establecidas taxativamente en dicha Directiva. (50) Por consiguiente, es necesario examinar si la medida controvertida podría estar incluida en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 79/7.
3.      Sobre el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 79/7

71.      Habida cuenta del carácter especialmente sensible de la seguridad social y de las desigualdades de trato generalizadas entre mujeres y hombres existentes cuando se negoció la Directiva 79/7, su artículo 7, apartado 1, permitía a los Estados miembros excluir determinadas cuestiones del ámbito de aplicación de la Directiva. En efecto, la Directiva 79/7 tenía por objeto «únicamente» la aplicación «progresiva» del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. (51) Por lo tanto, las excepciones previstas en el apartado 1 del artículo 7 no pueden vincularse lógicamente a un intento sistemático de proteger a las mujeres o de aplicar medidas de discriminación positiva. Su objetivo es más bien preservar determinados elementos de los sistemas de seguridad social que existían en el momento de la adopción de la Directiva. (52)

72.      Entre las cuestiones que los Estados miembros pueden excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, el artículo 7, apartado 1, letra b), se refiere a «las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos» y a «la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos».

73.      El INSS y el Gobierno español alegan, en términos generales, que la medida controvertida en el presente asunto está amparada por dicha excepción.

74.      Por el contrario, el demandante alega que la excepción del artículo 7, apartado 1, letra b), no es aplicable. En su opinión, esta excepción únicamente es aplicable a las pensiones de jubilación, y no a las pensiones de incapacidad permanente, como la que es objeto del presente asunto.

75.      No veo ninguna razón para no aplicar el artículo 7, apartado 1, letra b), a una pensión de incapacidad permanente. En efecto, aunque la primera parte de esta disposición se refiere a una pensión de «vejez», no es el caso de la segunda, que se refiere con carácter general a la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción del empleo debidos a la educación de los hijos. De hecho, el Tribunal de Justicia ya ha aplicado la excepción contenida en el artículo 7, apartado 1, letra b), en el contexto de las pensiones de incapacidad permanente españolas. (53)

76.      Sin embargo, el artículo 7, apartado 1, letra b), no es aplicable en el presente asunto por una razón diferente. Como señala acertadamente el demandante, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS no está relacionado con una interrupción efectiva de empleo debido a la educación de los hijos. El complemento por maternidad se concede con independencia de la existencia de una interrupción del empleo, ya sea en forma de permiso de maternidad, de permiso parental, o de cualquier otro tipo. (54)

77.      En aras de la claridad, deseo añadir que, aun si una medida como la que nos ocupa estuviera realmente vinculada a una interrupción del empleo debido a la educación de los hijos, ello no significaría, en mi opinión, que pudiera ser subsumida en la excepción establecida en el artículo 7, apartado 1, letra b).

78.      Como alegan acertadamente la Comisión y el demandante, las excepciones contenidas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 79/7 se concibieron en el contexto de una eliminación progresiva de las disparidades de trato, (55) y deben interpretarse en sentido estricto. (56) Aunque los artículos 7, apartado 2, y 8, apartado 2, de dicha Directiva hacen referencia a la posibilidad de que los Estados miembros «mantengan» las disposiciones vigentes, el Tribunal de Justicia no ha interpretado el artículo 7, apartado 1, como una cláusula de standstill estricta. La jurisprudencia admite que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 79/7 puede aplicarse a la adopción posterior de medidas que son indisociables de las medidas preexistentes a las que se aplica dicha excepción, así como a sus modificaciones. (57)

79.      No obstante, desde cualquier perspectiva razonable, no puede considerarse que la norma controvertida en el presente asunto esté vinculada a un avance progresivo hacia la plena aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito de la seguridad social. La medida se adoptó en 2015, varias décadas después de la entrada en vigor de la Directiva 79/7. Se insertó en un contexto jurídico nacional en el que no existía ninguna disposición similar a la que pudiera vincularse. Por consiguiente, no es posible considerar que la medida sea necesaria o indisociable con respecto a cualquier régimen preexistente que hiciera uso de la excepción prevista en el artículo 7, apartado 1, letra b). Además, no guarda relación con el objetivo general del artículo 7, apartado 1, de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social.

80.      En consecuencia, debo concluir que no es posible considerar que la medida controvertida en el presente asunto esté amparada por la excepción prevista en el artículo 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 79/7.
C.      Sobre el artículo 157 TFUE, apartado 4

81.      A pesar de que considero que la Directiva 79/7 se opone al artículo 60, apartado 1, de la LGSS, queda por analizar si, no obstante, el artículo 157 TFUE, apartado 4, disposición que ha sido objeto de profuso debate por quienes han presentado observaciones en el presente asunto, puede amparar la medida controvertida.

82.      El artículo 157 TFUE, apartado 4, establece que, «con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». Así pues, esta disposición permite «redimir» o hacer compatibles con el Derecho de la Unión medidas que no estén cubiertas por las excepciones específicas previstas en el Derecho derivado en el ámbito de la igualdad de trato entre ambos sexos. (58)

83.      Sin embargo, el ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, sigue sin estar claro. En primer lugar, aún no se ha resuelto si el artículo 157 TFUE, apartado 4, se limita al ámbito de la «igualdad de retribución» o tiene un ámbito de aplicación más amplio (1). En segundo lugar, cabe preguntarse qué tipo de medidas pueden considerarse cubiertas por esta disposición, en particular en lo que se refiere a las medidas para «compensar desventajas en sus carreras profesionales» (2). Tras analizar con carácter general estas dos cuestiones clave y sugerir que algunas medidas nacionales, redactadas con sumo cuidado, en el ámbito de las pensiones de seguridad social podrían estar cubiertas por el artículo 157 TFUE, apartado 4, seguiré viéndome obligado a concluir que la medida controvertida en el presente asunto no forma parte de ellas, puesto que no cumple los requisitos básicos de proporcionalidad (3).
1.      Sobre el ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, y del concepto de «igualdad de retribución»

84.      La prestación controvertida no está comprendida en el concepto de «retribución» en el sentido del artículo 157 TFUE, apartado 2. (59) ¿Podría por tanto el artículo 157 TFUE, apartado 4, amparar una medida nacional que no está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 2?

85.      Al preguntarle sobre esta cuestión en la vista, la Comisión afirmó que, teniendo en cuenta que el concepto de «carreras profesionales» del 157 TFUE, apartado 4, es muy amplio, el ámbito de aplicación de esta disposición no se limita al concepto de «igualdad de retribución». Por lo tanto, podría aplicarse también al ámbito de la seguridad social.

86.      Estoy de acuerdo con la Comisión en que no hay razón para limitar el ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, al ámbito de la «igualdad de retribución».

87.      Es cierto que la disposición particular que permite a los Estados miembros adoptar medidas de «acción positiva» está incluida en el artículo 157 TFUE, históricamente relacionado con la «igualdad de retribución». Sin embargo, varios datos respaldan la opinión de que el apartado 4 de dicha disposición va más allá del ámbito específico de la «igualdad de retribución».

88.      En primer lugar, resulta claro que el artículo 157 TFUE, apartado 4, está redactado en términos bastante amplios. Establece una excepción al «principio de igualdad de trato» entre mujeres y hombres, no a la «igualdad de retribución», sin establecer ninguna limitación explícita en cuanto a los ámbitos en los que se aplica. (60) Las medidas que permite esta disposición se describen, en términos igualmente amplios, como «medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales» o «a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». Los objetivos del artículo 157 TFUE, apartado 4, se establecen asimismo en relación con el objetivo, muy general, de «garantizar en la práctica la plena igualdad […] en la vida laboral».

89.      En segundo lugar, desde un punto de vista sistemático, el artículo 157 TFUE, apartado 3, que constituye una base jurídica amplia que va mucho más allá del principio de igualdad de retribución y que incluye la adopción de «medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación», ya cuestiona cualquier posible limitación general del artículo 157 TFUE al ámbito específico de la «igualdad de retribución». (61)

90.      En tercer lugar, es cierto que, en el pasado, el Tribunal de Justicia adoptó una interpretación «restrictiva» de la excepción relativa a la acción positiva consagrada en el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, afirmando que dicha disposición constituía una excepción al principio de igualdad de trato. (62) No obstante, esa posición se ha ido abandonando progresivamente. (63) No figura en la jurisprudencia relativa a la excepción, más amplia y general, relativa a la acción positiva contenida en el artículo 157 TFUE, apartado 4. En mi opinión, esto no es una casualidad. El artículo 157 TFUE, apartado 4, constituye la consolidación en el Derecho primario de una visión de la igualdad material en el ámbito de la igualdad de trato entre ambos sexos, y no una mera excepción que deba interpretarse en sentido estricto.

91.      Por consiguiente, a mi juicio el artículo 157 TFUE, apartado 4, debe interpretarse en el sentido de que, bajo el paraguas de la «discriminación positiva», permite adoptar medidas a las que de otro modo obstaría el principio de igualdad de trato consagrado en la Directiva 79/7, siempre que pretendan efectivamente garantizar «en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral» y ofrecer «ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales» o a «evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales».

92.      No obstante, existe otra cuestión previa: determinar si se aplica el artículo 157 TFUE, apartado 4, al ámbito de la seguridad social. En efecto, este ámbito sigue estando sometido a un régimen específico, aislado en cierta medida del resto de normas en el ámbito de la igualdad de trato entre ambos sexos en materia de condiciones de trabajo y de retribución, y regulado por la única superviviente de las «viejas» directivas, adoptadas sobre la base del artículo 235 CEE (actualmente artículo 352 TFUE). (64)

93.      No obstante, desde un punto de vista más amplio, debe subrayarse que excluir el ámbito regulado por la Directiva 79/7 del ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, tendría la consecuencia, más bien paradójica, de aislar el ámbito de la seguridad social y excluirlo del objetivo de lograr una igualdad sustantiva en la práctica perseguido por dicha disposición. Ello es así porque las disposiciones de la Directiva 79/7 que prevén la posibilidad de una excepción —el artículo 4, apartado 2, y el artículo 7— no son aptas como instrumento para la discriminación positiva. Esto se debe principalmente a la interpretación estricta que ha de darse a ambas, pero también, y más específicamente, a sus diferentes estructuras y finalidades.

94.      Además, como ya se ha indicado, la Directiva 79/7 es el «último mohicano» de la normativa en materia de igualdad de los años setenta y ochenta que sigue en su puesto. La belleza, la claridad y la sencillez de su lenguaje, que, vista la redacción de la legislación actual, no cabe sino admirar, no debería restar importancia al hecho de que la realidad social a la que se enfrentó y abordó en 1978 es necesariamente distinta de la existente unos cuarenta años más tarde.

95.      Sin embargo, con todas estas salvedades, sigo opinando que aceptar, en determinadas condiciones, que el artículo 157 TFUE, apartado 4, puede justificar medidas estrictamente delimitadas en el ámbito de la seguridad social a las que se aplica la Directiva 79/7, pero que aparentemente contradicen sus disposiciones, es sistemática y lógicamente preferible a la alternativa defendida por el INSS y el Gobierno español, a saber, comenzar a interpretar y modificar de hecho los conceptos contenidos en la Directiva 79/7 a la luz del artículo 157 TFUE, apartado 4, y de cualquier otra forma de percibir la igualdad (material). (65)

96.      Como ya se ha señalado anteriormente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 admite que los hombres y las mujeres no son comparables en la situación específica de la maternidad, pero no establece, como tal, una vía específica para la «acción positiva». (66) Es cierto que los fundamentos conceptuales de la acción positiva coinciden en parte con el razonamiento que subyace a la constatación  que excluye la comparabilidad en relación con la maternidad, debido precisamente a la situación específica de desventaja que sufre uno de los grupos identificados y al objetivo de lograr la igualdad material. (67) Sin embargo, al menos en el ámbito de la discriminación por razón de sexo, estas dos categorías conceptuales —la maternidad como una de las características que impiden la comparabilidad y la posibilidad de adoptar medidas positivas para paliar o compensar las desventajas sufridas por las mujeres— se mantienen como categorías separadas en la normativa y en la jurisprudencia. (68)

97.      No es una mera coincidencia. En efecto, la lógica subyacente a ambas excepciones es diferente: una excepción relativa a las medidas de protección de la mujer por razón de su maternidad, como el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7, se basa en la falta de comparabilidad con respecto a una realidad biológica muy específica que nunca cambiará. No tiene por objeto corregir o compensar un desequilibrio preexistente o una situación de desventaja estructural, que puede desaparecer con el progreso social. De hecho, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 79/7 opera independientemente de cualquier situación preexistente de desventaja o de subrepresentación.

98.      Además, desde el punto de vista de las funciones y objetivos de la excepción relativa a la maternidad y de la acción positiva, la distinción reviste una importancia considerable. Muchas de las desventajas que sufren las mujeres emanan del rol socialmente establecido que se les atribuye, y es probable que una interpretación amplia de la excepción de «maternidad» que abarque la «condición de madre» perpetúe y petrifique aún más esas funciones, lo que va en contra del objetivo mismo de la acción positiva.

99.      En el caso del artículo 7 de la Directiva 79/7, su limitado ámbito de aplicación, ligado al carácter progresivo de la Directiva, ya constituye una importante objeción a que se lo conciba como medio adecuado para la acción positiva en el ámbito de la seguridad social. Además, como se ha señalado antes, la finalidad de esa disposición no está tan vinculada a la idea de igualdad sustantiva como a la lógica de mantener algunas diferencias preexistentes en «beneficio» de las mujeres, preservando al mismo tiempo el equilibrio fiscal de los sistemas de seguridad social. (69)

100. En resumen, la exclusión de la seguridad social del ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, tendría como consecuencia que la Directiva 79/7 sería la única norma específica de Derecho derivado en el sector de la política social por el que se aplica el principio de igualdad entre mujeres y hombres de la Unión que quedaría excluida del enfoque material en materia de igualdad proclamado por el artículo 157 TFUE, apartado 4, como disposición general en materia de «acción positiva» por razón de sexo.

101. Me resulta difícil aceptar esa consecuencia. Por consiguiente, el artículo 157 TFUE, apartado 4, debe servir también para justificar una medida nacional que, de otro modo, sería discriminatoria dentro del marco jurídico específico establecido por el Derecho derivado de la Unión aplicable, incluida la Directiva 79/7, en la medida en que esa medida cumpla los requisitos de dicha disposición del Tratado, a saber, que tenga por objeto garantizar «en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral» y ofrecer «ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales» o «a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales».
2.      Sobre la compensación por desventajas en sus carreras profesionales

102. La Comisión, a pesar de haber aceptado que el artículo 157 TFUE, apartado 4, podría aplicarse potencialmente en el ámbito de la seguridad social, sostiene que la medida controvertida en el presente asunto no puede incluirse en la excepción relativa a la «acción positiva» prevista en dicho artículo, basándose en la interpretación que el Tribunal de Justicia ha dado a sus predecesores en las sentencias Griesmar y Leone.

103. En la sentencia Griesmar, el Tribunal de Justicia interpretó el artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la Política Social (70) en un asunto relativo a la bonificación de antigüedad por hijos que se concedía a las funcionarias en el marco de un régimen profesional de jubilación. El Tribunal de Justicia declaró que esta medida no se inscribía en las medidas de acción positiva previstas en el artículo 6, apartado 3, del Acuerdo sobre la Política Social. La medida no estaba «destinada a compensar las desventajas que sufren en su carrera las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional». El Tribunal de Justicia señaló que, «por el contrario, esta medida se limita a conceder a las funcionarías que sean madres una bonificación de la antigüedad en el momento de su jubilación, sin aportar ningún remedio a los problemas que puedan encontrar durante su carrera profesional». (71) Esto se confirmó en la sentencia Leone, (72) así como en varias sentencias por incumplimiento del Tratado relativas a determinadas ventajas conferidas a las funcionarias en relación con la edad de jubilación y el número de años de servicio necesarios para la jubilación. (73)

104. A primera vista, las consideraciones contenidas en esas sentencias también son perfectamente aplicables al debate sobre el artículo 157 TFUE, apartado 4, que tiene lugar en el presente asunto. En efecto, el complemento de maternidad afecta a los derechos a pensión después del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta y no durante la carrera profesional del demandante.

105. Sin embargo, un examen más pausado pone de manifiesto que esta analogía suscita dos cuestiones: una más técnica y otra de principio.

106. En primer lugar están las consideraciones más técnicas: no es preciso interpretar la jurisprudencia derivada de las sentencias Griesmar y Leone en el sentido de que excluye completamente la posibilidad de recurrir al artículo 157 TFUE, apartado 4, en cualquier situación relacionada con la necesidad de compensar desventajas pasadas. Las afirmaciones formuladas en dichas sentencias deben analizarse en el contexto de las circunstancias de los asuntos concretos de que se trataba. En efecto, cuando la única medida que existe para hacer frente a un problema estructural como la brecha de género consiste en una compensación posterior a la jubilación, es legítimo sugerir que las disposiciones nacionales no ofrecen una solución a los problemas que encuentran las mujeres en el curso de su carrera profesional. En tales circunstancias, prever que la compensación tenga lugar únicamente después de la jubilación podría incluso contribuir a perpetuar una distribución tradicional de los roles de mujeres y hombres, manteniendo a los hombres en un papel secundario en relación con el de las mujeres en lo que atañe al ejercicio de sus funciones parentales (74) y «recompensando» a las mujeres solo  al final de sus carreras.

107. A mi juicio, la situación es bastante diferente cuando una medida nacional, como la que nos ocupa en el presente asunto, forma parte de un sistema jurídico nacional más amplio que incluye diferentes medidas destinadas a paliar realmente los problemas a los que se enfrentan las mujeres en el curso de sus carreras profesionales. En tal caso, no puede excluirse que, por principio, si existe un contexto normativo general que tenga por objeto compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres apoyándolas durante su vida profesional, pueda concebirse legítimamente, en virtud del artículo 157 TFUE, apartado 4, una medida que tenga por efecto compensar las desventajas pasadas. Efectivamente, una medida de este tipo sería accesoria respecto del sistema principal de medidas compensatorias que se aplican durante la vida profesional. Sería correctiva y de carácter temporal para abordar, en nombre de la justicia intergeneracional, la situación de quienes no pudieron beneficiarse de la progresión hacia la igualdad en el sistema de seguridad social.

108. En mi opinión, si no se adoptara dicha interpretación del ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, razonable y, de hecho, orientada a la igualdad material, sería el momento de reconsiderar el enfoque aplicado por el Tribunal de Justicia a nivel de principio.

109. En primer lugar está el texto del artículo 157 TFUE, apartado 4, que se refiere claramente al objetivo de garantizar la igualdad en la práctica, abarcando no solo medidas destinadas a facilitar el acceso y prevenir las desventajas, (75) sino también a compensar esas desventajas. Esta disposición sustituye, en mi opinión, al enfoque, quizás no totalmente útil, centrado en la dicotomía entre la igualdad de oportunidades y la igualdad de resultados que había dominado gran parte de la jurisprudencia anterior, por la que se interpretaban diferentes normas. (76)

110. En segundo lugar, la interpretación del ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 4, debe adaptarse lógicamente a las especificidades del ámbito de que se trate. Si se acepta que el artículo 157 TFUE, apartado 4, se aplica al ámbito cubierto por la Directiva 79/7, la compensación por las desventajas en las carreras profesionales debe necesariamente cubrir las consecuencias presentes de las desventajas pasadas. No alcanzo a entender cómo podría ser de otro modo en el ámbito de la seguridad social, donde las desventajas en materia de pensiones se sentirán sobre todo una vez que la persona deje de formar parte del mercado laboral. Es difícil ver cómo podría abordarse la cuestión de la brecha de género actualmente existente en materia de pensiones facilitando el acceso de las mujeres al mercado laboral o mediante medidas adoptadas mientras siguen activas en el mercado laboral (que evitarían una posible brecha de género futura en las pensiones), excluyendo al mismo tiempo categóricamente cualquier medida que pudiera aplicarse una vez que abandonen el mercado laboral (que es donde radica el problema real y más urgente).

111. En tercer lugar, la aplicación de este enfoque al artículo 157 TFUE, apartado 4, daría lugar a un resultado demasiado restrictivo y excluyente, ya que supondría prolongar las desventajas sufridas por las mujeres a lo largo de su vida laboral hasta su jubilación. (77) El resultado práctico sería moralmente discutible: dado que la plena igualdad en la práctica solo se aplica a la igualdad de oportunidades durante su vida laboral, no puede compensarse nada después de que abandonen el mercado laboral, incluso si la desventaja se deriva claramente de la desigualdad experimentada durante su vida laboral, y, lógicamente, se manifestará más tarde. En tal situación, la igualdad de oportunidades únicamente sería un concepto útil si incluyera la igualdad de oportunidades para cambiar el pasado.

112. Por consiguiente, propongo que el artículo 157 TFUE, apartado 4, no solo pueda servir para justificar una medida nacional que, de otro modo, sería discriminatoria dentro del marco legal específico establecido por el Derecho derivado aplicable, incluida la Directiva 79/7, sino que también pueda invocarse en relación con medidas destinadas a compensar las desventajas experimentadas durante las carreras profesionales que, aunque tengan su origen en la desigualdad durante la vida laboral, únicamente se manifiestan más tarde, cuando se abandona el mercado laboral.

113. Sin embargo, el Derecho de la Unión somete sistemáticamente las medidas de acción positiva al criterio de la proporcionalidad, que exige que las excepciones se mantengan dentro de los límites de lo apropiado y necesario para lograr el objetivo perseguido. El principio de igualdad de trato debe conciliarse en la medida de lo posible con las exigencias del objetivo perseguido. (78)

114. Paso ahora a analizar estos requisitos en el contexto del presente asunto.
3.      Sobre el presente asunto

115. El INSS y el Gobierno español insisten en el carácter corrector complementario de la prestación controvertida. Señalan que el «complemento de maternidad» se inscribe en un marco normativo más amplio que tiene por objeto compensar los efectos en las pensiones de las desventajas que sufren las mujeres durante su vida profesional. Se han descrito varias medidas, incluidas las que compensan las cotizaciones durante el período que sigue al parto, la baja de maternidad y la excedencia por cuidado de hijos, así como en el ámbito del empleo, como la ampliación del permiso de paternidad. Sin embargo, estas medidas no se aplican retroactivamente y, por lo tanto, no pueden paliar la situación de las generaciones anteriores, que no pudieron beneficiarse de ellas. Además, a la vista de estas medidas, el Gobierno español considera que la necesidad de mantener en el futuro el «complemento de maternidad» habrá de ser objeto de evaluaciones periódicas.

116. Todos estos elementos deberán ser examinados por el órgano jurisdiccional nacional para apreciar si la medida en cuestión tiene efectivamente un carácter compensatorio complementario en el marco de un sistema más amplio, cuyo objetivo es, de hecho, compensar las desventajas sufridas por las mujeres durante su carrera profesional.

117. Sin embargo, aunque teóricamente es posible aplicar el artículo 157 TFUE, apartado 4, al presente asunto, debo concluir que, sobre la base de la información presentada ante el Tribunal de Justicia, la prestación controvertida, tal como está concebida actualmente, no cumple en ningún caso el criterio de proporcionalidad exigido por dicha disposición. No puedo sino estar de acuerdo con la Comisión en este punto: la medida controvertida no respeta el principio de proporcionalidad.

118. En primer lugar, desde el punto de vista de su adecuación, debe señalarse que la medida controvertida no se aplica a las pensiones no contributivas, que pueden verse más afectadas por la brecha de género, teniendo en cuenta que es más probable que las mujeres de las generaciones anteriores ni siquiera alcancen el número de años necesario para solicitar pensiones contributivas.

119. En segundo lugar, como señala la Comisión, la medida únicamente se aplica a las pensiones que comenzaron a pagarse en 2016, excluyendo por tanto a las mujeres pertenecientes a las generaciones que más probablemente se han visto afectadas por la brecha de género. En mi opinión, este hecho genera una disonancia tan fuerte entre el objetivo (oficialmente declarado) de la medida y los medios elegidos para su ejecución que la hace inadecuada para lograr ese objetivo declarado. (79)

120. En tercer lugar, la medida controvertida no cumple el requisito de necesidad. El artículo 60, apartado 1, de la LGSS se basa en el criterio exclusivo y automático del sexo. Solo se aplica a las mujeres y no admite ningún tipo de consideración de la situación de los hombres que se encuentren en situaciones comparables. No existe la posibilidad de aplicar la misma medida a los hombres que se han visto afectados por interrupciones de sus carreras profesionales o por la reducción de cotizaciones relacionadas con la educación de sus hijos. (80)

121. Es necesario formular una última precisión: no se discuten ni la legitimidad del objetivo perseguido por la medida nacional ni las pruebas de carácter estadístico aportadas por las autoridades nacionales que demuestran que la brecha de género es un problema estructural. Además, las normas nacionales en materia de seguridad social destinadas a paliar la brecha de género mediante compensación podrían, en mi opinión, aplicarse en virtud del artículo 157 TFUE, apartado 4. No obstante, el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, en su forma actual, no cumple los requisitos de adecuación y  necesidad que se exigen para satisfacer los estándares del principio de proporcionalidad, los cuales deben respetarse para que tal medida sea admisible en virtud del artículo 157 TFUE, apartado 4.

122. Estas consideraciones me llevan a concluir que el artículo 157 TFUE, apartado 4, se opone a la medida controvertida en el presente asunto y, por lo tanto, esta es incompatible con el Derecho de la Unión.
V.      Conclusión

123. Sobre la base de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión planteada por el Juzgado de lo Social n.o 3 de Gerona de la siguiente manera:
«El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional como la controvertida en el presente asunto, que, por una parte, confiere el derecho a percibir un complemento de pensión a las mujeres madres de dos o más hijos que adquieren el derecho a una pensión contributiva de incapacidad permanente después de la entrada en vigor de esa disposición, pero que, por otra parte, no ofrece posibilidad de conceder dicho derecho a los hombres en ninguna situación».

1      Lengua original: inglés.

2      Sentencia de 29 de noviembre de 2001 (C‑366/99, EU:C:2001:648).

3      Sentencia de 17 de julio de 2014 (C‑173/13, EU:C:2014:2090).

4      Directiva del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174).

5      Aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE n.o 154, de 29 de junio de 1994, p. 20658), en su versión resultante del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE n.o 261, de 31 de octubre de 2015, p. 103291), modificada por la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (BOE n.o 260, de 30 de octubre de 2015, p. 101965).

6      Las referencias al demandante contenidas en las presentes conclusiones deben interpretarse en consecuencia.

7      Sentencia de 29 de noviembre de 2001 (C‑366/99, EU:C:2001:648).

8      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 (refundición) (DO 2006, L 204, p. 23).

9      Véase, por ejemplo, la sentencia de 19 de septiembre de 2013, Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:571), apartados 40 y 41 y jurisprudencia citada.

10      Véase, por ejemplo, la sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), apartados 25 a 28.

11      Véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de mayo de 1971, Defrenne (80/70, EU:C:1971:55), apartados 7 y 8.

12      Véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de mayo de 1971, Defrenne (80/70, EU:C:1971:55), apartados 7 y 8.

13      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 28 de septiembre de 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350), apartado 43, y de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648), apartado 28.

14      Sobre la cuestión del carácter contributivo de una prestación y su calificación de «retribución», véanse las conclusiones de la Abogado General Sharpston presentadas en el asunto Espadas Recio (C‑98/15, EU:C:2017:223), puntos 34 a 38.

15      Véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de mayo de 1971, Defrenne (80/70, EU:C:1971:55), apartados 7 y 8, o la de 28 de septiembre de 1994, Beune (C‑7/93, EU:C:1994:350), apartado 24.

16      Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación contributivas, también cubiertas por el complemento de pensión controvertido en el presente asunto, véanse, por ejemplo, las sentencias de 22 de noviembre de 2012, Elbal Moreno (C‑385/11, EU:C:2012:746), apartado 26, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C‑161/18, EU:C:2019:382), apartado 56. En lo que atañe a las prestaciones por desempleo, véase la sentencia de 9 de noviembre de 2017, Espadas Recio (C‑98/15, EU:C:2017:833), apartados 33 y 34. Por lo que respecta a la pensión de incapacidad permanente, véanse las sentencias de 16 de julio de 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C‑537/07, EU:C:2009:462), apartado 63, y de 14 de abril de 2015, Cachaldora Fernández (C‑527/13, EU:C:2015:215), apartados 26 y 34.

17      Véanse los considerandos 13 y 14. Según su artículo 1, letra c), la Directiva 2006/54 se aplica a los «regímenes profesionales de seguridad social», que se definen expresamente en el artículo 2, apartado 1, letra f), como «regímenes no regulados por la Directiva 79/7 […]».

18      En este sentido, en relación con los mecanismos de actualización, véase la sentencia de 20 de octubre de 2011, Brachner (C‑123/10, EU:C:2011:675), apartados 42 y siguientes.

19      Sobre los objetivos de la medida, véase la sección B.1.b) de las presentes conclusiones.

20      Véase, por ejemplo, la sentencia de 14 de julio de 2016, Ornano (C‑335/15, EU:C:2016:564), apartado 39 y jurisprudencia citada.

21      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 1 de octubre de 2015, O (C‑432/14, EU:C:2015:643), apartado 33, y de 19 de julio de 2017, Abercrombie & Fitch Italia (C‑143/16, EU:C:2017:566), apartado 25 y jurisprudencia citada. Véase, en mayor detalle sobre el análisis de la comparabilidad, mis conclusiones presentadas en el asunto Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2018:614), puntos 64 a 79.

22      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 13 de febrero de 1996, Gillespie y otros (C‑342/93, EU:C:1996:46), apartado 17, y de 14 de julio de 2016, Ornano (C‑335/15, EU:C:2016:564), apartado 39.

23      Sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648), apartado 41. Véase también la sentencia de 16 de septiembre de 1999, Abdoulaye y otros (C‑218/98, EU:C:1999:424), apartados 18, 20 y 22.

24      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 25 de octubre de 1988, Comisión/Francia (312/86, EU:C:1988:485), apartado 14; de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648), apartado 56; de 26 de marzo de 2009, Comisión/Grecia (C‑559/07, no publicada, EU:C:2009:198), apartado 69, y de 16 de julio de 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473), apartado 47.

25      Sentencia de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561), apartado 24.

26      Sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183), apartado 30.

27      Artículo 2, apartado 7, en su versión modificada, de la Directiva del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO 1976, L 39, p. 40; EE  05/02, p. 70), modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DO 2002, L 269, p. 15). Este artículo ha sido sustituido por el artículo 28 de la Directiva 2006/54.

28      Véase, por ejemplo, la sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, EU:C:1986:206), apartado 44.

29      Véase, por ejemplo, sobre el permiso de maternidad, la sentencia de 18 de noviembre de 2004, Sass (C‑284/02, EU:C:2004:722), apartado 33; sobre un período adicional de permiso de maternidad, la sentencia de 12 de julio de 1984, Hofmann (184/83, EU:C:1984:273), apartados 25 y 26, y, sobre las disposiciones específicas relativas al posible uso de un período de permiso por parte de las madres o padres que trabajan, la sentencia de 19 de septiembre de 2013, Betriu Montull (C‑5/12, EU:C:2013:571), apartados 61 a 65.

30      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 25 de octubre de 1988, Comisión/Francia (312/86, EU:C:1988:485), apartados 13 y 14, relativa a varios «derechos especiales [para] las mujeres» que protegían a las mujeres en su condición de trabajadoras de edad avanzada o de progenitoras, y de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561), apartados 26 a 31, relativa a un período de permiso que, a pesar de llamarse «permiso de lactancia», se encontraba, en realidad, desvinculado de la lactancia materna como tal y podría entenderse destinado al cuidado de hijos. Véase también, a este respecto, la sentencia de 16 de julio de 2015, Maïstrellis (C‑222/14, EU:C:2015:473), apartado 51, relativa al permiso parental.

31      Sentencia de 29 de noviembre de 2001 (C‑366/99, EU:C:2001:648), apartado 46.

32      Ibidem, apartado 51.

33      Ibidem, apartado 52.

34      Véanse los puntos 93 y 96 a 98 de la sección C.

35      Según el artículo 48, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su versión resultante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE n.o 255, de 24 de octubre de 2015).

36      El demandante explica que esto es posible con arreglo al artículo 44, apartado 5, de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (BOE n.o 175, de 22 de julio de 2011).

37      Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (BOE n.o 260, de 10 de octubre de 2015).

38      A pesar de algunas dudas iniciales sobre la posibilidad de que la activación partenogenética de los ovocitos inicie el proceso de desarrollo de un ser humano en un óvulo humano no fecundado (véase la sentencia de 18 de octubre de 2011, Brüstle, C‑34/10, EU:C:2011:669, apartado 36; véase, en contraste, la sentencia de 18 de diciembre de 2014, International Stem Cell Corporation, C‑364/13, EU:C:2014:2451, apartado 38), parece que, aun con arreglo al Derecho de la Unión, ambos sexos siguen siendo necesarios para la concepción.

39      Boletín Oficial de las Cortes Generales — Congreso de los Diputados (1.9.2015, Serie A, n.o 163-4, pp. 2812 a 2814).

40      Plan Integral de Apoyo a la Familia (PIAF) 2015-2017, aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de mayo de 2015 (disponible en www.mscbs.gob.es/novedades/docs/PIAF‑2015-2017.pdf).

41      Informe sobre el complemento de maternidad en las pensiones contributivas enviado en junio de 2015 a la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo por el Gobierno español.

42      Auto 114/18 del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2018, asunto n.o 3307-2018, ES:TC:2018:114A, apartado 3, letra b).

43      Véase la jurisprudencia citada en las notas 29 y 30 de las presentes conclusiones.

44      Sentencia de 1 de octubre de 2015, O (C‑432/14,  EU:C:2015:643), apartados 37 a 39.

45      Sentencia de 19 de julio de 2017, Abercrombie & Fitch Italia (C‑143/16, EU:C:2017/566), apartados 26 y 27.

46      Véase, en ese sentido, la sentencia de 3 de septiembre de 2014, X (C‑318/13, EU:C:2014:2133), apartado 38. Véase también, en relación con alegaciones bastante similares a las presentadas por el Gobierno español y el INSS en el presente asunto, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648), apartado 56.

47      Sobre la transitividad interna entre estas categorías, véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2018:614), puntos 61 y 62.

48      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas en el asunto Kalanke (C‑450/93, EU:C:1995:105), punto 8. Para mi propuesta sobre este particular, véase la sección C de las presentes conclusiones.

49      Véanse, por analogía, las sentencias de 18 de noviembre de 2010, Kleist (C‑356/09, EU:C:2010:703), apartado 41, y de 12 de septiembre de 2013, Kuso (C‑614/11, EU:C:2013:544), apartado 50.

50      Véase, en este sentido, la sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación) (C‑451/16, EU:C:2018:492), apartado 50 y la jurisprudencia citada.

51      Véanse las sentencias de 11 de julio de 1991, Johnson (C‑31/90, EU:C:1991:311), apartado 25, y de 16 de julio de 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C‑537/07, EU:C:2009:462), apartado 60.

52      Como pone de manifiesto la jurisprudencia, aunque estos objetivos no se mencionan en los considerandos de la Directiva 79/7, «de la naturaleza de las excepciones que figuran en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva se puede deducir que el legislador comunitario quiso autorizar a los Estados miembros a mantener temporalmente, en materia de jubilaciones, las ventajas concedidas a las mujeres, con el fin de permitirles llevar a cabo progresivamente una modificación de los sistemas de pensión en este punto sin perturbar el complejo equilibrio financiero de dichos sistemas, cuya importancia no podía ignorar». Véanse, por ejemplo, las sentencias de 30 de abril de 1998, De Vriendt y otros (C‑377/96 a C‑384/96, EU:C:1998:183), apartado 26, y 27 de abril de 2006, Richards (C‑423/04, EU:C:2006:256), apartado 35.

53      Sentencia de 16 de julio de 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C‑537/07, EU:C:2009:462), apartados 60 y 61.

54      Véase el punto 63 de las presentes conclusiones.

55      Véase, por ejemplo, la sentencia de 7 de julio de 1992, Equal Opportunities Commission (C‑9/91, EU:C:1992:297), apartado 14.

56      Véase, por ejemplo, en relación con el artículo 7, apartado 1, letra a), la sentencia de 21 de julio de 2005, Vergani (C‑207/04, EU:C:2005:495), apartado 33 y jurisprudencia citada.

57      Véanse las sentencias de 7 de julio de 1994, Bramhill (C‑420/92, EU:C:1994:280), y de 23 de mayo de 2000, Hepple y otros (C‑196/98, EU:C:2000:278), apartado 23, así como las conclusiones del Abogado General Saggio presentadas en el asunto Hepple y otros (C‑196/98, EU:C:1999:495), puntos 21 a 24, y las del Abogado General Mischo presentadas en el asunto Taylor (C‑382/98, EU:C:1999:452), puntos 66 a 69.

58      Véanse, por ejemplo, en el sentido de que el artículo 157 TFUE, apartado 4, puede aplicarse a situaciones en las que una medida nacional ha sido declarada incompatible con las normas específicas del Derecho derivado de la Unión que permiten la acción positiva, las sentencias de 28 de marzo de 2000, Badeck y otros (C‑158/97, EU:C:2000:163), apartado 14; de 6 de julio de 2000, Abrahamsson y Anderson (C‑407/98, EU:C:2000:367), apartados 40, 54 y 55, y de 30 de septiembre de 2004, Briheche (C‑319/03, EU:C:2004:574), apartados 29 y 30.

59      Véanse los puntos 27 a 31 de las presentes conclusiones.

60      Véase Tobler, C.: «Sex Equality Law under the Treaty of Amsterdam», European Journal of Law Reform, vol. 1, n.o 1, Kluwer Law International, 2000, pp. 135 a 151, especialmente p. 142.

61      Langenfeld, C.: «AEUV Art. 157 Gleiches Entgelt für Männer und Frauen», en Grabitz, E., Hilf, M., y Nettesheim, M.: Das Recht der Europäischen Union, C.H. Beck, Múnich, 2019, Werkstand: 66, n.o 84. Véase también Krebber, S:, «Art 157 AEUV» en Callies, C., y Ruffert, M.: EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, C.H. Beck, Múnich, 2016, n.o 73.

62      Véase la sentencia de 17 de octubre de 1995, Kalanke (C‑450/93, EU:C:1995:322), apartado 21.

63      Véanse, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 1997, Marschall (C‑409/95, EU:C:1997:533), apartado 32, que ya no hace referencia a la obligación de «interpretación estricta», o las sentencias de 19 de marzo de 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183), apartado 39, y de 30 de septiembre de 2004, Briheche (C‑319/03, EU:C:2004:574), apartado 24. Véase también, por analogía, la sentencia de 22 de enero de 2019, Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2019:43), apartado 65.

64      Otras «viejas» directivas en este ámbito han sido, bien refundidas mediante la Directiva 2006/54 —cuya base jurídica es el artículo 157 TFUE, apartado 3—, bien modificadas por normas adoptadas con arreglo a la misma base jurídica [este es el caso de la Directiva 76/207 del Consejo, antes citada, y de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (DO 1975, L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52); la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguridad social (DO 1986, L 225, p. 40), y la Directiva 86/613/CEE del Consejo, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad (DO 1986, L 359, p. 56)].

65      Véase el punto 50 de las presentes conclusiones.

66      Véanse los puntos 41 y 50 de las presentes conclusiones.

67      Véase, por ejemplo, la sentencia de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez (C‑342/01, EU:C:2004:160), apartado 37, en la que se afirmó que el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 está vinculado al objetivo de «conseguir una igualdad material y no meramente formal». Véase también la sentencia de 30 de abril de 1998, Thibault (C‑136/95, EU:C:1998:178), apartado 26.

68      Confirma esta afirmación el que las medidas para la protección de las mujeres por razón de su maternidad y la acción positiva tengan bases jurídicas diferentes, tal como expuso la Comisión en la vista. La excepción relativa a la «maternidad» está prevista en el artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2006/54, mientras que la disposición general relativa a la acción positiva figura en el artículo 3 de esa Directiva. Este era igualmente el caso de la Directiva 76/207, en la que también se dedicaron dos disposiciones diferentes a estas distintas categorías (artículo 2, apartados 3 y 4; tras su modificación, artículo 2, apartados 7 y 8). En la Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (DO 2004, L 373, p. 37), se dedican también disposiciones diferentes a la excepción relativa a la «maternidad» y a la «acción positiva» (el artículo 4, apartado 2, y el artículo 6). Véanse, no obstante, las conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas en el asunto Kalanke (C‑450/93, EU:C:1995:105), punto 17, que parecen describir el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 como una medida de «acción positiva».

69      Véanse la nota 52 de las presentes conclusiones y jurisprudencia citada.

70      El artículo 157 TFUE, apartado 4, tiene su origen en el artículo 6, párrafo tercero, del Acuerdo sobre la Política Social celebrado entre los Estados miembros de la Comunidad Europea a excepción del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (DO 1992, C 191, p. 91), que fue incorporado al Derecho comunitario mediante el Protocolo n.o 14, sobre la política social, del Tratado de Maastricht.

71      Sentencia de 29 de noviembre de 2001 Griesmar (C‑366/99, EU:C:2001:648), apartado 65. El subrayado es mío.

72      Sentencia de 17 de julio de 2014 (C‑173/13, EU:C:2014:2090), apartados 100 a 103.

73      Sentencias de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia (C‑46/07, no publicada, EU:C:2008:618), apartado 57, y de 26 de marzo de 2009, Comisión/Grecia (C‑559/07, no publicada, EU:C:2009:198), apartados 66 a 68.

74      Véanse, en ese sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183), apartado 41, y de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez (C‑104/09, EU:C:2010:561), apartado 36.

75      Cabe señalar que el artículo 23 de la Carta también parece cubrir únicamente el factor de «acceso» de la ecuación, pero va más allá: «el principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado».

76      Véanse, sobre la exclusión de los enfoques de la «acción positiva» que pueden incluir un enfoque «orientado a los resultados» destinado a compensar el pasado, en particular, las conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas en el asunto Kalanke (C‑450/93, EU:C:1995:105), punto 9. Véanse también, sobre este debate, las conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas en el asunto Briheche (C‑319/03, EU:C:2004:398), puntos 48 a 50.

77      De acuerdo en este extremo con las conclusiones del Abogado General Jääskinen presentadas en el asunto Amédée (C‑572/10, EU:C:2011:846), puntos 58 y 59, y en el asunto Leone (C‑173/13, EU:C:2014:117), punto 57.

78      Véanse, en relación con el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, las sentencias de 19 de marzo de 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183), apartado 39, y de 30 de septiembre de 2004, Briheche (C‑319/03, EU:C:2004:574), apartado 24. Con carácter general, véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Cresco Investigation (C‑193/17, EU:C:2018:614), punto 111.

79      De hecho, se podría suponer razonablemente que tal medida de política social, aunque no palíe el pasado, tendría más bien el efecto de cimentar y petrificar exactamente el reparto tradicional de roles cuyos efectos afirma querer corregir para el futuro.

80      Véase, en ese sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C‑366/99 EU:C:2001:648), apartado 57. Por lo que se refiere al papel de las «cláusulas de salvaguardia» que abren a los hombres el acceso a medidas de acción positiva en circunstancias específicas, véanse las sentencias de 11 de noviembre de 1997, Marschall (C‑409/95, EU:C:1997:533), apartado 33; de 28 de marzo de 2000, Badeck y otros (C‑158/97, EU:C:2000:163), apartado 36, y de 19 de marzo de 2002, Lommers (C‑476/99, EU:C:2002:183), apartado 45.