CELEX: 62011CC0182
Language: et
Date: 2012-07-19
Title: Kohtujuristi ettepanek, Cruz Villalón esitatud 19.7.2012.#Econord Spa versus Comune di Cagno jt.#Eelotsusetaotlused, mille on esitanud Consiglio di Stato.#Riigihanked – Direktiiv 2004/18/EÜ – Hankija, kes teostab õiguslikult eraldiseisva lepingupartneri üle analoogset kontrolli sellele, mida ta teostab oma struktuuriüksuste üle – Liidu õiguses hanke korraldamise kohustuse puudumine (in‑house tehing ehk „sisetehing”) – Lepingupartner, kelle üle teostavad ühiselt kontrolli mitu kohalikku omavalitsust – Sisetehingu sõlmimise tingimused.#Liidetud kohtuasjad C-182/11 ja C-183/11.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I. Sissejuhatus 
            1. Käesolevas menetluses liidetud kahe eelotsusetaotlusega väljendab Consiglio di Stato kahtlusi selle üle, kas liidu õigusega on kooskõlas avalike teenuste osutamise kord, milles on loobutud avaliku hankemenetluse korraldamisest. Täpsemalt küsib kohus olukorra kohta, kus mitu Itaalia omavalitsusüksust osalevad sümboolselt kohaliku omavalitsuse osalusega äriühingus, mida kontrollib peamiselt Varese linn ja mis pakub avalikku teenust – linna heakorrateenust – kõigis nendes omavalitsusüksustes.
            2. Sel moel seavad käesolevad kohtuasjad Euroopa Kohtu taas silmitsi in-house  teenuste osutamise problemaatikaga. Täpsustatult ja kokkuvõtlikult on siinses asjas probleemiks nimelt avalik-õiguslike üksuste paljusus, kes kasutavad sihtäriühingut, mille on asutanud üks teine ja võrreldamatult suurema kaaluga avalik-õiguslik üksus, kellel seetõttu on selgelt valitsev otsustusvõim nimetatud sihtäriühingus, võrreldes kõigi teiste avalik-õiguslike üksustega. Mis tingimustel on õiguspärane, et kõik need väiksemad üksused kasutavad in-house  võimalust? Ja täpsemalt, mis tingimustel võib järeldada, et need üksused omavad sihtäriühingu üle „kontrolli, mis on samaväärne sellega, mida nad oma enda allüksuste üle omavad”, nagu on nõutud kohtuotsuses Teckal?(2) Nimelt see küsimus on käesoleval juhul esitatud Euroopa Kohtule.
            3. Kohtupraktikas on minevikus juba korduvalt käsitletud olukordi, mis on praegusega sarnased. Kõigis neis tegi Euroopa Kohus üksikjuhtu puudutava analüüsi avalik-õigusliku üksuse põhikirjajärgse seisundi kohta riigi või kohaliku omavalitsuse osalusega sihtäriühingu juhtorganites, et määrata kindlaks, kas „samaväärne kontroll” selle teenuslepingu pooleks oleva äriühingu üle toimub tegelikult kollektiivselt. Consiglio di Stato sel korral esitatud küsimus palub Euroopa Kohtul kaudselt minna kaugemale kasuistlikust analüüsist, et määrata kindlaks rida objektiivseid kriteeriume, mis võimaldaks hinnata, mis liiki mõjuvõim peab avalik-õiguslikul üksusel sihtäriühingu üle olema, et saaks kasutada in-house  erandit.
            II. Õiguslik raamistik 
            A. Liidu õigusnormid 
            4. Vastavalt Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta(3) artiklile 1 on „[r]iigihankelepingud – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses” (lõike 2 punkt a) [mõiste „ostja” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat mõistet „hankija”]; ning „[t]eenuste kontsessioon [on] sama liiki leping kui teenuste riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teenuste osutamise eest antakse üksnes õigus teenust kasutada või see õigus koos tasuga” (lõige 4).
            B. Siseriiklikud õigusnormid 
            5. 18. augusti 2000. aasta seadusandliku dekreedi nr 267 (kohalike omavalitsusüksuste korraldust reguleerivate seaduste koondtekst)(4) artikkel 30 annab kohalikele omavalitsusüksustele õiguse sõlmida omavahel lepinguid „teatud ülesannete koordineeritud täitmiseks ja teatud teenuste koordineeritud osutamiseks”.
            6. Viidatud seadusandliku dekreedi nr 267 artikkel 113 „Võrkude haldamine ja majandushuvi pakkuvate kohaliku tasandi avalike teenuste osutamine” sätestas lõigetes 4 ja 5 asjaolude toimumise ajal kehtinud redaktsioonis järgmist:
            „4. Kui käitamine on teenuste osutamisest eristatav, tuleb võrkude, rajatiste ja muu vara käitamiseks kasutada ka siis, kui mitu kohalikku omavalitsusüksust tegutsevad ühiselt:
            a) sel eesmärgil asutatud juriidilisi isikuid, mille vorm on kapitaliühing, mille kogu kapital kuulub avalikule sektorile ning millega võib sõlmida otselepingu tingimusel, et neil avalik-õiguslikel üksustel, kellele äriühingu kapital kuulub, on selle ühingu üle samaväärne kontroll, nagu neil on omaenda allüksuste üle, ning et äriühing tegutseb põhiliselt teda kontrolliva avalik-õigusliku üksuse või üksuste huvides;
            […].
            5 Teenuse osutamine toimub vastavalt asjaomast valdkonda reguleerivatele õigusnormidele ja järgides Euroopa Liidu õigusnorme; teenuse osutamise leping sõlmitakse:
            […]
            c) kapitaliühinguga, mille kogu kapital kuulub avalikule sektorile, tingimusel et avalik-õiguslikul isikul või avalik-õiguslikel isikutel, kellele kapital kuulub, on äriühingu üle samaväärne kontroll nagu oma allüksuste üle ning et ning et äriühing tegutseb põhiliselt teda kontrolliva avalik-õigusliku üksuse või üksuste huvides.”
            III. Põhikohtuasjad ja eelotsuse küsimus 
            7. Eelotsusetaotlustes märkimata kuupäeval asutas Varese omavalitsusüksus in-house  aktsiaseltsi ASPEM SpA, et korraldada oma territooriumil muu hulgas linna heakorrateenust. Asjaolude toimumise ajal kuulus kõnealuse äriühingu kapital peaaegu tervenisti Varese omavalitsusüksusele.
            8. 2005. aastal otsustasid Cagno ja Solbiate omavalitsusüksuste volikogud eelistada linna heakorra korraldamiseks teiste omavalitsusüksustega koordineeritud korraldamist, nagu on ette nähtud 2000. aasta seadusandliku dekreedi nr 267 artiklis 30 ja artikli 113 lõike 5 punktis c; ühtlasi kiideti sel eesmärgil heaks Varese omavalitsusüksusega sõlmitud leping, et linna heakorrateenust korraldaks ASPEM. Lõpuks nõustus kumbki volikogu omandama ühe aktsia äriühingus ASPEM. Sarnased otsused tehti ka Varese provintsi teistes väikestes omavalitsusüksustes.
            9. Kooskõlas Itaalia valitsuse esitatud andmetega on äriühingu ASPEM aktsiakapitali suurus 173 785 eurot, millele vastab sama arv aktsiaid, mille nominaalväärtus on kõigil üks euro. Varese omavalitsusüksusele kuulus tol ajal 173 467 aktsiat ning ülejäänud 318 aktsiat oli jaotatud Varese provintsi 36 omavalitsusüksuse vahel, kusjuures üksikud osalused olid vahemikus 1 kuni 19 aktsiat.
            10. Ülejäänud omavalitsusüksuste hulgas sõlmis teiseks kumbki omavalitsusüksus ASPEM-iga aktsionäride lepingu, mis andis neile õiguse, et nendega konsulteeritakse, õiguse nimetada üks audiitorkogu liige ja määrata teiste kokkuleppes osalevate omavalitsusüksuste nõusolekul üks juhatuse liige. 
            11. Cagno ja Solbiate omavalitsusüksused leidsid, et kõigi nende ettevaatusabinõudega täitis teenuste osutamise lepingu sõlmimine ASPEM-iga in-house  erandi nõuded.
            12. Siiski esitas äriühing Econord SpA kaks erakorralist kaebust riigipeale, milles taotles Cagno omavalitsusüksuse volikogu (kohtuasi C-182/11) ja Solbiate omavalitsusüksuse volikogu (C-183/11) sõlmitud kahe viidatud kokkuleppe tühistamist, väites muu hulgas, et on rikutud „samaväärse kontrolli” põhimõtet, arvestades nende omavalitsusüksuste väga väikest osalust ASPEM-i kapitalis. Selle menetluse raames paluti arvamust Consiglio di Statolt, kes nüüd esitab käesoleva eelotsuse küsimuse.
            13. Kuna esinevad kahtlused, kuidas tõlgendada nn in-house  erandi kohaldamiseks esitatavaid nõudeid käsitlevat kohtupraktikat, esitas Consiglio di Stato Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse (selle sõnastus on kahes siin liidetud kohtuasjas identne):
            „Kas põhimõtet, et konkreetse sihtäriühingus osalust omava avalik-õigusliku üksuse seisund ei ole oluline, tuleb kohaldada ka juhul, kui nagu käesolevas asjas kuulub ühele ühiselt tegutsevatest omavalitsusüksustest ainult üks sihtäriühingu aktsia ja avalik-õiguslike üksuste vahel sõlmitud aktsionäride kokkulepped ei ole piisavad, et anda osalust omavale omavalitsusüksusele mingit tõhusat kontrolli, nii et tema osalust võib pidada üksnes teenuste osutamise lepingu formaalseks katteks?”
            IV. Menetlus Euroopa Kohtus 
            14. Eelotsusetaotlused registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 27. juulil 2011.
            15. Kirjalikke märkusi esitasid Cagno ja Solbiate omavalitsusüksused (ühiselt), Itaalia, Austria ja Poola valitsus ning komisjon. Käesolevas asjas ei toimunud kohtuistungit.
            V. Eelotsuse küsimuse analüüs 
            A. Esialgsed märkused 
            16. Enne eelotsuse küsimusele vastamist tuleb teha rida esialgseid märkusi. Esmalt peab minu arvates tagasi lükkama vastuvõetamatuse väited, mille esitasid vastavalt Cagno ja Solbiate omavalitsusüksused ja Itaalia valitsus.
            17. Esiteks väidavad vastustajaks olevad omavalitsusüksused, et 2011. aasta juunis, pärast siinsete eelotsusetaotluste aluseks olevate asjaolude toimumist ja vaid kuu aega enne nende esitamist, sõlmiti vaidlusaluse teenuse osutamiseks leping ASPEM-iga, olles seekord korraldanud avaliku hankemenetluse. Vastustajate arvates muudab see asjaolu kaebused kasutuks ja eelotsuse küsimuse vastuvõetamatuks. Minu arvates ei saa nõustuda selle vastuvõetamatuse väitega, sest tuleb eeldada, et põhikohtuasjade lahendus on äriühingu Econord huvides endiselt vajalik.
            18. Samuti ei saa minu arvates nõustuda Itaalia valitsuse väitega, et eelotsuse küsimus on vastuvõetamatu, kuna puudub piisav juhtumi õigusliku ja faktilise raamistiku kirjeldus. See valitsus kinnitab eelkõige, et Consiglio di Stato ei esita piisavalt andmeid ASPEM-i kapitali koostisosade ega selle põhikirja kohta. Minu arvates võib Euroopa Kohus aga esitatud teabe põhjal anda Consiglio di Statole tarviliku vastuse, ilma et see mõjutaks loomulikult seda, et mõne asjaolu hindamine jäetakse selle siseriikliku kohtu ülesandeks.
            19. Peale kahe poolte otsesõnu esitatud vastuvõetamatuse väite näib mulle asjakohane siin märkida, et ehkki kõnealustes kohtuasjades sekkub Consiglio di Stato oma nõuandvas funktsioonis (esitades arvamuse vabariigi presidendile esitatud erakorralise kaebuse raames), on kohtupraktikas juba märgitud, et sellistes juhtudes võib nimetatud organit pidada kohtuks ELTL artikli 267 tähenduses ja eesmärkidel.(5)
            20. Lõpuks täpsustan, et toimikust ei ilmne selgelt, kas vaidlusaluse teenuse korraldamise kohta sõlmiti leping, millele kohaldatakse direktiivi 2004/18, või kontsessioon, mis sõltub põhimõtteliselt sellest, kuidas ASPEM-i tasustati.(6) Siiski ei oma see asjaolu esitatud küsimuse seisukohalt tähtsust, sest Euroopa Kohus on märkinud, et see kohtupraktika in-house  erandi kohta on kohaldatav nii direktiivi 2004/18 (mis kehtib kindlate lepingute kohta) tõlgendamisele kui ka ELL artikli 25 ning ELTL artiklite 49 ja 56 tõlgendamisele ning nende üldpõhimõtete tõlgendamisele, mille konkreetseks väljenduseks on need sätted, mida kontsessioonide andmise korral järgida tuleb.(7)
            B. Eelotsuse küsimus 
            21. Käesolevad kohtuasjad käsitlevad jälle ja üsna selgelt seda, kuidas tõlgendada kohtuotsust Teckal, st kohtuotsust, milles on täpsustatud tingimused, millal avalik-õiguslik üksus võib eraldiseisvale õigussubjektile anda tema pädevuses oleva teenuse osutamise, ilma et eelnevalt peaks pakkumismenetlust korraldama, tingimusel, et „territoriaalüksusel on selle isiku üle samaväärne kontroll nagu omaenda allüksuste üle” (esimene Teckali tingimus) ja et „kõnesolev isik tegutseb põhiliselt teda kontrolliva kohaliku omavalitsusüksuse või -üksuste huvides” (teine Teckali tingimus).(8) Siiski tuleb juba öelda, et käesolev eelotsuse küsimus keskendub esimese Teckali tingimuse hindamisele, ning teise tingimuse kohta ei ole mingit küsimust.
            22. Siiski tuleb märkida, et Consiglio di Stato lähtub oma küsimuses väidetavast põhimõttest, et „konkreetse sihtäriühingus osalust omava avalik-õigusliku üksuse seisund ei ole oluline”, mille ta näib tuletavat kohtuasjast Coditel.(9) See väljend ei ole siiski ülemäära õnnestunud, arvestades eelkõige, et see võib jätta mulje, et Euroopa Kohus läks selles otsuses palju kaugemale sellest, mida ta minu arvates tegelikult soovis öelda. Siseriiklikule kohtule tarviliku vastuse andmiseks peab seega selgitama, kas in-house  lepinguid käsitlevas kohtupraktikas on tegelikult ka viidatud põhimõte kehtestatud.
            23. Kokkuvõttes on minu arvates Consiglio di Stato küsimuse peamine eesmärk määrata kindlaks, millistel tingimustel võib järeldada, et avalik-õiguslikel üksustel, kellel on vähemusosalus, k.a minimaalne osalus ühe sihtäriühingu kapitalis, võib selle äriühingu üle olla „samaväärne kontroll nagu omaenda allüksuste üle”, ja täpsemalt, kas see nõue on täidetud sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjades, kus lisaks „avalik-õiguslike üksuste vahel sõlmitud aktsionäride kokkulepped ei ole piisavad, et anda osalust omavale omavalitsusüksusele mingit tõhusat kontrolli”.
            24. Küsimuse sellisest tõlgendamisest lähtudes jaotan oma analüüsi kahte ossa. Esiteks üritan kindlaks määrata, millised konkreetsed asjaolud peavad esinema, et sihtäriühingu puhul, mille kapitalis osaleval ühel avalik-õiguslikul üksusel on valitsev seisund ja teisel avalik-õiguslike üksuste grupil nõrgem seisund, võib asuda seisukohale, et viimati mainitutel on nimetatud äriühingu üle „samaväärne kontroll nagu omaenda allüksuste üle”. Teiseks analüüsin siseriikliku kohtu esitatud andmete põhjal, kas need tingimused on käesolevates asjades täidetud.
            C. „Samaväärne kontroll” äriühingu üle, mille kapitalis osalevad mitu avalik-õiguslikku üksust, kui esineb selge asümmeetria ühe üksuse kaalus, võrreldes ülejäänutega 
            1. Esmased kaalutlused 
            25. Alustuseks tuleb meelde tuletada, et kooskõlas väljakujunenud kohtupraktikaga ja väga loogiliselt ei ole mingit takistust, et „samaväärse kontrolli” nõue on täidetud, kui äriühing, kellega leping sõlmitakse, kuulub mitte ühele, vaid enamale avalik-õiguslikule üksusele.
            26. Ühemõtteliselt on kohtuotsuses Coditel otsesõnu rõhutatud, et „kontsessionääri suhtes teostatav kontroll peab olema tõhus, kuid selle isiklik teostamine ei ole vajalik”, sest nõue, et „avaliku võimu organ peaks sellistel juhtudel teostama ise täielikult kontrolli, tooks enamikul juhtudel, kus üks avaliku võimu organ plaanib liituda sellise teistest avaliku võimu organitest koosneva ühendusega nagu kohalike omavalitsusüksuste koostööühing, kaasa riigihanke korraldamise”.(10) Seda doktriini kinnitati eespool viidatud kohtuotsuses Sea, mille punktis 63 on märgitud, „et kui avalik võimuorgan omandab täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluvas aktsiaseltsis vähemusosaluse, et sõlmida selle äriühinguga avaliku teenuse haldamise leping, võib kõnesolevas äriühingus osalust omavate avalike võimuorganite poolt selle äriühingu üle teostatavat kontrolli, mida need võimuorganid teostavad ühiselt, pidada samasuguseks kontrolliks nagu see, mida nad teostavad omaenda struktuuriüksuste üle”.
            27. Asjaolu, et hankijale üksi või ühiselt teiste avalik-õiguslike üksustega kuulub kogu sihtäriühingu kapital, näib samast perspektiivist lähtuvalt lisaks osutavat sellele, et hankijal on äriühingu üle „samaväärne kontroll” nagu oma allüksuste üle.(11) Viimasele väitele tuleb aga teha kaks olulist täpsustust.
            a) Eraõigusliku osaniku osalemine välistab selle, et avalik-õiguslikel üksustel on „samaväärne kontroll” äriühingu üle
            28. Esiteks „juhul, kui eraõiguslikul ettevõtjal on kas või vähemusosalus niisuguse äriühingu kapitalis, milles omab osalust ka asjassepuutuv hankija, on igal juhul välistatud, et niisugune hankija võiks selle äriühingu üle teostada samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle”.(12) See täpsustus võib olla siinsetes asjades oluline, sest näib, et ehkki vaidlusaluste lepingute sõlmimise ajal kuulus ASPEM-i kapital täielikult avalik-õiguslikele omanikele, siis tõi komisjon välja, et 15. juunil 2009 omandas kontrolli selle äriühingu üle kontsern A2A, mis on aktsiaselts, mille kapitalis võib olla osalus ka eraõiguslikel aktsionäridel.
            29. Vastavalt eespool viidatud kohtuotsusele Sea on asjaolu puhul, et pärast teenuse kohta otselepingu sõlmimist, „kuid siiski selle hankelepingu kehtivuse ajal, lubataks selles äriühingus omandada osalust eraõiguslikel aktsionäridel, […] tegemist niisuguse muudatusega hankelepingu põhitingimustes, mis tooks kaasa hankemenetluse läbiviimise vajaduse”.(13) Käesolevas asjas – kui leiab kinnitust, et lepingu või kontsessiooni kehtivuse ajal on eraõiguslik kapital äriühingusse tulnud – oleks see asjaolu seega piisav, et välistada ab initio samaväärse kontrolli nõude täitmine. Igal juhul peab siseriiklik kohus sellise asjaolu esinemise välja selgitama.
            b) Äriühingu täies ulatuses avalik-õiguslikku omandisse kuulumine ei ole määrav näitaja
            30. Teiseks tuleb märkida, et kohtupraktikas ei märgita ka seda, et sihtäriühingu täies ulatuses avalik-õiguslikku omandisse kuulumine on määrav näitaja sellest, et kõik selle kapitalis osalevad üksused omavad tema üle „samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle”.(14)
            31. Minnes kaugemale küsimusest, kas sihtäriühing kuulub täies ulatuses avalik-õiguslikku omandisse, tuleb Teckali esimest tingimust hinnata – nagu Euroopa Kohus on märkinud –, arvestades „kõiki asjassepuutuvaid õigusnorme ja asjaolusid”, ja seda, et „uurimisest peab tulenema, et kõnealune kontsessinäär on allutatud niisugusele kontrollile, mis võimaldab kontsessiooni andval avalikul võimuorganil tema otsuseid mõjutada. Tegemist peab olema otsustava mõjuga nii strateegilistele eesmärkidele kui ka tähtsatele otsustele”.(15)
            2. Väidetav „ebaolulisuse põhimõte”
            32. Küsimust sisuliselt käsitledes tuleb kõigepealt pöörata tähelepanu väljendile, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus kasutab, et võtta kokku selle valdkonna kohtupraktika: põhimõte, et sihtäriühingus osalust omava avalik-õigusliku üksuse seisund „ei ole oluline”.
            33. Nagu märgitud, on kohtuotsustes Coditel ja Sea öeldud, et isegi avalik-õiguslike üksuste vägagi vähemuslik osalus kontsessionäärist äriühingu kapitalis võib täita „samaväärse kontrolli” nõude, tingimusel et äriühingu teiste osanikega ühiselt teostatud kontroll on tõhus.
            34. Minu arvates tähendab see, et avalik-õiguslik hankija peab saama osaleda kontsessioonääriks oleva äriühingu tõhusas kontrollimises vähemalt proportsionaalselt selle avalik-õigusliku üksuse suhtelisele kaalule sihtäriühingut ühiselt kontrollivate kõigi teiste avalik-õiguslike üksuste hulgas. Suhtelise kaalu hindamiseks võib kasutada selliseid kriteeriume nagu kohaliku omavalitsusüksuse eelarve suurus, selle elanike arv või selle vajadused seoses viidatud äriühingu korraldatava teenusega.
            35. Kasutades eelotsusetaotluste sõnastust, seega Teckali esimese tingimuse tähenduses „ei ole oluline” mitte avalik-õigusliku üksuse seisund või osalemine kontsessionääriks oleva äriühingu tõhusas kontrollimises, vaid tema seisund või osalemine selle äriühingu kapitalis. Mõlemad (osalemine juhtimises ja osalemine kapitalis) võivad olla vähemusosalemised, kuid kumbki ei või olla täiesti olematu.
            36. Seetõttu tuleb eelotsuse küsimuses tehtud „ebaolulisuse põhimõttena” kvalifitseerimist oluliselt nüansseerida; sihtäriühingu kollektiivse kontrolli olukorras on „samaväärse kontrolli” tingimus täidetud üksnes siis, kui kõigil avalik-õiguslikel hankijatel on endal võimalus suuremas või vähemas ulatuses mõjutada nii sihtäriühingu „strateegilisi eesmärke” kui ka olulisi otsuseid.(16) Kui in-house  erandi hindamiseks piisaks väikesest (või lausa sümboolsest) osalusest äriühingu kapitalis, kaotaks „samaväärse kontrolli” nõue täielikult oma sisu.(17)
            3. Autonoomia ning turusuunitluse puudumise kriteeriumid
            37. Eelnevat arvestades võib asjaolud – mis peavad esinema, et järeldada, et vähemusosalusega avalik-õiguslikul üksusel on nn otsustav mõju sihtäriühingu otsustele ja eesmärkidele – jagada kahte kategooriasse: autonoomia puudumine ja turusuunitluse puudumine.
            38. Tuleb meenutada, kuidas 19. aprilli 2007. aasta otsuses kohtuasjas Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo)(18) tunnistati, et neli Hispaania autonoomset piirkonda omavad avalik-õiguslikus omandis oleva äriühingu Tragsa üle „analoogset kontrolli sellele, mida nad teostavad oma üksuste üle”, ja seda vaatamata asjaolule, et neile kõigile ühiselt kuulus vaid 1% selle kapitalist (igaühele 0,25%), samas kui 99% kapitalist kuulus Hispaania riigile. See olukord ei erinenud väga sellest, mida käsitleti kohtuasjas Consorcio Aziende Metano (Coname), milles vaid kaks aastat varem leiti, et 0,97% osalus lepingupooleks oleva äriühingu kapitalis oli iseenesest liiga väike, et võimaldada „samaväärset kontrolli”.(19) Siiski tugines kohtuotsuses Tragsa valitud lahendus konkreetsetele asjaoludele, näiteks sellele, et sihtäriühingul oli kohustus täita tellimusi, mida viidatud autonoomsed piirkonnad talle esitasid, äriühing ei saanud vabalt määrata nende tööde hinda ja nende suhted ei olnud lepingulised.(20)
            39. See võib selgitada, miks hiljem kohtupraktikas märgitakse otsesõnu, et ehkki kohtuasjas Asemfo tunnistati, et samaväärse kontrolli tingimust võis täita 0,25% osalus, toimus see „teatud asjaoludel”.(21)
            40. Eespool viidatud kohtuotsus Coditel kinnitas just esitatud teesi. Selles hindas Euroopa Kohus esimest Teckali tingimust, rõhutades asjaolu, et kontsessionäär oli mitme omavalitsuse koostööühing, mille haldusnõukogu koosnes liitunud omavalitsusüksuste esindajatest, kelle oli ametisse nimetanud üldkoosolek, mis omakorda koosnes nimetatud omavalitsusüksuste esindajatest. Seega kontrollisid kõik liitunud omavalitsusüksused ühiselt äriühingu otsuseid vastu võtvaid organeid, eriti selle haldusnõukogu, millel oli kõige ulatuslikum pädevus ja mis sai eelkõige tasusid kindlaks määrata.(22) Teisalt hindas kohtuotsus seda, et sihtäriühing taotles peamiselt omavalitsuse huvipiirkonda jäävate eesmärkide saavutamist ning sellel puudus turusuunitlus, sest see ei saanud tegutseda nagu mis tahes muu nimeliste või esitajaaktsiatega aktsiaselts, kes võiks järgida oma eesmärke aktsionäride eesmärkidest sõltumatult.(23)
            41. Sama tüüpi analüüs tehti ka kohtuotsuses Sea. Esiteks võeti arvesse, et sihtäriühingu põhikirja oli muudetud, et anda üldkoosolekule ja juhatusele otsuste tegemise pädevus, mis tagaks tugevdatud kontrolli. Täpsemalt oli tegu ühtse komitee ja erinevate tehniliste komiteedega, mis koosnesid aktsionärideks olevate omavalitsusüksuste esindajatest. Üldkoosolek pidi arvestama nende komiteede antud juhistega.(24) Lõpuks tuleb esile tõsta, et kohtuotsus kinnitas, et sihtäriühingul ei näinud olevat turusuunitlust, kuna „põhikohtuasjas käsitletava, lepingupooleks oleva äriühingu tegevus ei ulatu geograafiliselt väljapoole tema aktsionärideks olevate kommuunide territooriumi, ning teiseks see, et äriühingu tegevusalaks on üksnes nendele kommuunidele suunatud avalike teenuste haldamine”.(25)
            42. Kogu selle kohtupraktika analüüsi keskne osa on seega, et sihtäriühingul ei ole sellisel määral autonoomiat, mis välistaks selle, et kohalikud üksused teostavad samaväärset kontrolli nagu omaenda allüksuste üle.(26)
            43. Seega viib kohtuotsuse Teckal – kus esimest korda esitati in-house  tingimused – hoolas tõlgendamine hetkel järelduseni, et selle üldisest pakkumismenetluse korraldamisest tehtud erandi põhjendus on see, et hankija ja sihtäriühingu vahel ei saa esineda ranges mõttes lepingulist suhet, kuna tegu ei ole „kahe sellise autonoomse tahte ühtimisega, mis esindavad erinevaid õiguspäraseid huve”.(27)
            44. Teisisõnu võib in-house  mehhanism esineda üksnes siis, kui sihtäriühing ei ole hankija suhtes „kolmas isik”; seetõttu tuleb kontrollida, et sellel äriühingul puudub mis tahes autonoomia hankijast, kes selles olukorras kasutab oma enesekorralduse võimu.(28)
            45. See analüüs tehti kohtuasjas Asemfo, kus – nagu juba märgitud – Euroopa Kohus hindas „samaväärse kontrolli” olemasolu, lähtudes sellest, et sihtäriühingul puudus autonoomia määrata oma hinnad ja ilmselt ka autonoomia otsustada teostatavaid ülesandeid.
            46. Minu arvates on siiski palju täielikum ja täpsem see põhjalikum hinnang, mis anti kohtuotsustes Coditel ja Sea, kus, nagu juba märgitud, võeti arvesse kahte kumulatiivset asjaolu: esiteks avalik-õigusliku üksuse põhikirjajärgne seisund sihtäriühingu juhtorganites ja teiseks selle äriühingu „turusuunitluse” puudumine.
            47. Need kaks elementi on küll vaid märgid varem viidatud autonoomia puudumisest, kuid minu arvates on „samaväärne kontroll” kindlamini tagatud, kui nõutakse mõlema asjaolu koosesinemist. Leian, et seda samaväärset kontrolli on raske tuvastada, kui hankijad ei ole juhtorganites vahetult esindatud või neil puudub põhikirjajärgne seisund, mis tagab selle kohtupraktikas nõutud „otsustava mõju” otsuste tegemisel, mis tähendab sisuliselt sama.
            48. Kokkuvõttes leian, et hankijatel on seega samaväärne kontroll äriühingu üle, kellega leping sõlmitakse, alati siis, kui neil on põhikirjajärgne seisund, mis võimaldab neil ühiselt mõjutada selle äriühingu oluliste otsuste tegemist ja strateegilisi eesmärke. Igal juhul ei või seda äriühingut kontrollida üksnes enamusosalusega avalik-õiguslik üksus.
            49. Samuti tuleb kontrollida asjaolu, et äriühingul puudub turusuunitlus ja lõpuks ka autonoomia otsuste tegemisel avalik-õiguslike üksuste suhtes, kes seda äriühingut ühiselt kontrollivad.
            D. „Samaväärse kontrolli” nõuete hindamine käesolevas asjas 
            50. Eespool esitatud tegurite kogumiku kohaldamisel käesolevale asjale tuleb hoiatada vähese teabe osas, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus asjassepuutuvas osas on edastanud.
            51. Mis puudutab esiteks Cagno ja Solbiate omavalitsusüksuste võimalikku osalemist ASPEM-i juhtorganites, siis on eelotsuse küsimuses märgitud, et vastavalt äriühingu ja selles vähemusosalust omavate omavalitsusüksuste vahel sõlmitud lepingule on neil üksustel igal juhul õigus, et „nendega konsult eeritakse”, õigus nimetada üks audiitorkogu liige ja määrata teiste kokkuleppes osalevate omavalitsusüksuste nõusolekul üks juhatuse liige.
            52. Seega esineb käesolevas asjas vähemusosanike teatud osalemine äriühingu juhtorganites, mis läheb kaugemale pelgast sümboolsest osalusest selle äriühingu kapitalis. Siiski tuleb nõustuda, et kõigi vähemusosanike (kokku 36 omavalitsusüksust) nõusolekul üheainsa juhatuse liikme määramine peale audiitorkogu liikme määramise (kes on samuti kõigi omavalitsusüksuste puhul ühine) ning asjaolu, et esineb abstraktne „õigus, et nendega konsulteeritakse” kaks korda aastas, võib osutuda ebapiisavaks, et järeldada, et viidatud omavalitsusüksused suudavad tõhusalt mõjutada äriühingu ASPEM „strateegilisi eesmärke” ja „olulisi otsuseid”.
            53. Teisalt ei ole riskantne järeldada, et aktsionäride kokkuleppe – kus see osalemine on täpsustatud – õigusjõud võib osutuda kahtlaseks ja et viidatud „õigus, et nendega konsulteeritakse” seoses „teenuse arendamisega”(29) ei taga seda, et see õigus hõlmab äriühingu kõiki „olulisi otsuseid” ja „strateegilisi eesmärke”.(30)
            54. Seega näib esmapilgul – ja kui eelotsusetaotluse esitanud kohus ei anna vastupidist hinnangut – äriühingu sõltuvus esinevat peamiselt enamusaktsionäri suhtes, kusjuures vähemusosanikel on äriühingu de facto  kontrollis palju problemaatilisem roll.
            55. Itaalia valitsus ise näib nõustuvat selle arutluskäiguga, kinnitades, et „36 liitunud omavalitsusüksusel ei olnud isegi püsivalt kooskõlastatult tegutsedes mingit tõelist mõjuvõimu äriühingu üle, mis lõppkokkuvõttes kuulub (vähemalt kuni 15. jaanuarini 2009) Varese omavalitsusüksusele, ning mingil juhul ei saa järeldada, et see on 36-st omavalitsusüksusest ühe korralduslik struktuur”. Sarnase seisukoha on lõpuks võtnud ka komisjon.
            56. Teisalt, et hinnata, kas ASPEM-il on „turusuunitlus”, mis nõrgendab selle osanikeks olevate üksuste kontrolli, tuleb vastavalt kohtuotsuse Sea punktis 73 märgitule samuti analüüsida selliseid tegureid nagu kõnealuse äriühingu tegevuse geograafiline ja esemeline ulatus ning see, kas tal on võimalik astuda lepingulistesse suhetesse erasektori ettevõtjatega.
            57. Eelotsusetaotlustes on aga selle kohta vähe selgeid asjaolusid esitatud. Itaalia valitsus kinnitab omalt poolt, et ASPEM-il näib olevat „eriti lai” tegevusala (see hõlmab mitte üksnes olmejäätmete tsükli terviklikku käitlust, vaid ka energia tootmist, joogiveega varustamist ja kütteteenuseid) ning et selle põhikiri võimaldab konkureerida valdkonna teiste ettevõtjatega, võttes osa hankemenetlustest.
            58. Kahtlust ei ole selles, et asjaolu, et ASPEM võib oma teenuseid pakkuda eraõiguslikele ettevõtjatele, ei ole kohtupraktika järgi piisav järeldamaks, et tal on „turusuunitlus”. Nii nagu on selgitatud kohtuotsuses Sea, puuduks teisel Teckali tingimusel (äriühing, kellega leping sõlmitakse, peab tegutsema põhiliselt teda kontrollivate üksuste huvides) sisu, kui esimest tingimust tõlgendataks nii, et mis tahes kõrvaltegevus, sh erasektoriga seotud tegevus, on keelatud.(31)
            59. Siiski tuleb tunnistada, et asjaolu, et ASPEM-il on eriti lai tegevusala ja ta võib pakkuda teenuseid, mille suhtes vähemusosalusega avalik-õiguslikul üksusel on vaevalt otsustusvõimu, võib näidata, et sellel sihtäriühingul on teatav autonoomia tase, mis kahjustaks äriühingus vähemusosalusi omavate avalik-õiguslike üksuste kontrolli.
            60. Nüüdseks peaks kokkuvõttes olema selge, et keskne küsimus ei ole see, et Cagno ja Solbiate omavalitsusüksuste osalus ASPEM-i kapitalis on nii ilmselgelt väike, vaid hoopis see, et neile üksustele antud täiendavad kontrollivõimalused võivad isegi ühiselt tegutsedes olla selgelt ebapiisavad, et võiks rääkida „otsustavast” mõjust äriühingu otsuste tegemisel ja eesmärkide kehtestamisel ja lõpuks ka äriühingu autonoomia puudumisest nende üksuste suhtes.
            61. Siin tuleb rõhutada, et olemasolevad andmed ei ole piisavalt konkreetsed, seega ei ole teada, milles seisneb „õigus, et nendega konsulteeritaks” kaks korda aastas; mis mõjuvõim on vähemusosanike poolt määratud juhatuse liikmel; või mis on näiteks aktsionäride kokkuleppe tegelik õigusjõud.
            62. Seega peab juhtumi asjaolusid hindama siseriiklik kohus. Kõike arvestades tuleb meeles pidada, et oma küsimusega on eelotsusetaotluse esitanud Consiglio di Stato edastanud väga selgelt oma seisukoha olukorrast: „avalik-õiguslike üksuste vahel sõlmitud aktsionäride kokkulepped ei ole piisavad, et anda osalust omavale omavalitsusüksusele mingit tõhusat kontrolli” sihtäriühingu üle, nii et „tema osalust võib pidada üksnes teenuste osutamise lepingu formaalseks katteks”.
            63. Küsimuse sellise sõnastuse juures ja kõike eelnevat kinnitades leian, et eelotsuse küsimusele tuleb vastata nii, et tingimus, et hankijal peab olema lepingupooleks oleva äriühingu üle „samaväärne kontroll nagu omaenda allüksuste üle”, ei näi olevat täidetud olukorras, kus nagu siinsete juhtumite puhul kuulub hankijatele (igaühele) vaid üks aktsia sihtäriühingus ja avalik-õiguslike üksuste vahel sõlmitud aktsionäride kokkulepped ei anna nendele omavalitsusüksustele tõhusat kontrolli sihtäriühingu üle.
            64. Lõpuks viitab kõik sellele, et siinses asjas ei ole täidetud tingimus, et avalik-õiguslikud üksused osalevad äriühingu juhtorganites ja lõpuks ka selle oluliste otsuste vastuvõtmisel, vähemalt proportsionaalselt selle avalik-õigusliku hankija suhtelisele kaalule kõigi teiste avalik-õiguslike üksuste hulgas, kes ühiselt kontrollivad sihtäriühingut, ega ka tingimus, et äriühingul puudub „turusuunitlus”, mis võib nõrgendada kõnealuste avalik-õiguslike üksuste võimalikku kontrolli selle äriühingu üle. Viidatud „suhtelise kaalu” hindamiseks võib kasutada selliseid kriteeriume nagu kohaliku üksuse eelarve suurus, selle elanike arv või selle vajadused seoses viidatud äriühingu poolt korraldatava teenusega.
            65. Kui kõik, mis asjaolude kirjeldusest tuleneb, leiab kinnitust, tooks erinev hinnang kaasa kõrgendatud pettuste ohu, võimaldades avalik-õiguslikel üksustel kõrvale hoida avaliku hankemenetluse eeskirjade nõuetest, täiendades miinimumosalust kapitalis vaid rangelt formaalse osalusega äriühingu juhtimises ja otsuste tegemises. Osalemine kontrollimises – isegi kui see on kollektiivne – peab olema tõhus ning aktsionäride kokkulepe, mis teeb vaid „kosmeetilisi” või sümboolseid muutusi äriühingu juhtorganitesse, ei näi olevat piisav selle tõhususe tagamiseks.
            66. Kokkuvõttes leian, et esineb suur hulk kaudseid tõendeid, mis võimaldavad järeldada, et Cagno ja Solbiate omavalitsusüksuste osalemine äriühingus ASPEM ei ole piisav, et saaks tuvastada „samaväärse kontrolli” esinemist. Siiski peab siseriiklik kohus läbi viima juhtumi asjaolude konkreetse hindamise.
            VI. Ettepanek 
            67. Seetõttu soovitan Euroopa Kohtul vastata Consiglio di Stato esitatud eelotsuse küsimusele järgmiselt: 
            In-house  erandiga seoses ei ole põhimõtteliselt oluline see, kas avalik-õiguslikul üksusel on sihtäriühingu kapitalis, millega kavatsetakse teenuse osutamise hankeleping sõlmida, vähemus- või enamusosaniku seisund. Seevastu ei saa rääkida „ebaolulisuse põhimõttest” seoses selle avalik-õigusliku üksuse seisundiga sihtäriühingu tõhusas kontrolli puhul.
            Eelkõige ei ole in-house  erandi kasutamine võimalik olukorras, kus esiteks kõik kõnealused hankijad omavad sihtäriühingu kapitalis vaid ühte aktsiat ja teiseks avalik-õiguslike üksuste vahel sõlmitud aktsionäride kokkulepped ei anna sellele osanikuks olevale omavalitsusüksusele arvestatavat ja proportsionaalset kontrolli sihtäriühingu üle; neid tingimusi peab lõpuks aga hindama siseriiklik kohus.
            (1) . 
            (2)  – 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-107/98: Teckal (EKL 1999, lk I-8121).
            (3)  – ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
            (4)  – Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana , edaspidi „ GURI ”, nr 227, 28.9.2000, regulaarne lisa nr 162.
            (5)  – Vt 16. oktoobri 1997. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-69/96–C-79/96: Garofalo jt (EKL 1997, lk I-5603, punktid 25–27) ja 23. detsembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-305/08: CoNISMa (EKL 2009, lk I-12129, punkt 25). Vt samuti Nederlandse Raad van State kohta 27. novembri 1973. aasta otsus kohtuasjas 36/73: Nederlandse Spoorwegen (EKL 1973, lk 1299).
            (6)  – Mis puudutab kohtupraktika olukorda selles küsimuses, vt 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-206/08: Eurawasser (EKL 2009, lk I-8377, punkt 53 jj).
            (7)  – 11. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau (EKL 2005, lk I-1, punkt 49); 13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 62) ja 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-573/07: Sea (EKL 2009, lk I-8127, punktid 35–37).
            (8)  – Eespool viidatud kohtuotsus Teckal, punkt 50.
            (9)  – 13. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-324/07: Coditel Brabant (EKL 2008, lk I-8457, edaspidi „Coditel”).
            (10)  – Eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punktid 46 ja 47.
            (11)  – Vt muu hulgas 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C-340/04: Carbotermo ja Corsorzio Alisei (EKL 2006, lk I-4137, punkt 37, edaspidi „Carbotermo”).
            (12)  – Eespool viidatud kohtuotsus Sea, punkt 46 ja seal viidatud kohtupraktika.
            (13)  – Eespool viidatud kohtuotsus Sea, punkt 53.
            (14)  – Eespool viidatud kohtuotsused Carbotermo, punkt 37, ja Sea, punkt 45. Samas tähenduses eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punkt 31.
            (15)  – Eespool viidatud kohtuotsused Parking Brixen, punkt 65; Carbotermo, punkt 26; 17. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas C-371/05: komisjon vs.  Itaalia (EKL 2008, lk I-110, punkt 24); eespool viidatud kohtuotsused Coditel, punkt 28, ja Sea, punkt 65.
            (16)  – Eespool viidatud kohtuotsused Parking Brixen, punkt 65; Coditel, punkt 28. Ehkki kohtupraktikas räägitakse siin „otsustavast mõjust”, siis minu arvates viitab omadussõna avalik-õiguslike üksuste poolt ühiselt teostatud kontrollile ja sellele, et see nõue tuleb kohandada nimetatud kollektiivse kontrolli juhtudele.
            (17)  – Sellega seoses on oluline asjaolu, et eespool viidatud kohtuotsuses Teckal räägitakse „territoriaalüksuse” samaväärsest kontrollist, viidates üksusele ainsuses, samas kui teise kriteeriumi määratlemisel on nõutud, et kõnealune äriühing tegutseb põhiliselt teda kontrolliva „üksuse või üksuste” huvides. See välistab minu arvates võimaluse kohaldada siinses asjas analoogia alusel lahendust, mis Teckali teise tingimuse kohta tehti eespool viidatud kohtuotsuses Carbotermo, punkt 70.
            (18)  – Kohtuasi C-295/05 (EKL 2007, lk I-2999).
            (19)  – 21. juuli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-231/03 (EKL 2005, lk I-7287, punkt 24).
            (20)  – Kohtuotsus Asemfo, punkt 60. See on kvalitatiivne asjaolu, mis eristab Coname juhtumit Asemfo juhtumist, sest nagu kohtuotsuses Coditel on meenutatud, et kohtuotsuse Coname selles lõigus „ei pidanud Euroopa Kohus […] silmas küsimust, kas sellist kontrolli saab teostada ühiselt” (eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punkt 52). Siiski tuleb rõhutada, et kohtuasjas Coname oli äriühing, millega leping sõlmiti, vähemalt osaliselt avatud ka erakapitalile (eespool viidatud kohtuotsus Coname, punkt 26).
            (21)  – Eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punkt 53.
            (22)  – Eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punktid 33–35.
            (23)  – Eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punktid 36–38.
            (24)  – Siiski leidis Euroopa Kohus, et selle kontrolli tõhususe osas esineb kahtlus, jättes selle küsimuse tõlgendamise siseriiklikule kohtule. Eespool viidatud kohtuotsus Sea, punktid 81–88.
            (25)  – Eespool viidatud kohtuotsus Sea, punktid 73–76.
            (26)  – Eespool viidatud kohtuotsus Coditel, punkt 39.
            (27)  – Kohtujurist Cosmas’ 1. juuli 1999. aasta ettepanek eespool viidatud kohtuasjas Teckal, ettepaneku punkt 64.
            (28)  – Vt selle küsimusega seoses Bernal Blay, M. A., „Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones „in house””, Revista española de Derecho administrativo,  nº 137, 2008.
            (29)  – Nii märkisid kaks omavalitsusüksust oma kirjalikes märkustes.
            (30)  – Selles küsimuses olen nõus kohtujurist Geelhoedi seisukohaga eespool viidatud kohtuasjas Asemfo 28. septembril 2006 esitatud ettepanekus, kus ta märgib, et kontroll, „mis on omane lepingutele, mille ametiasutus sõlmib kas oma teenistusega või juriidilise isikuga, kes ei ole tema teenistuses, üksikute tööde ja projektide ettevalmistamise ja läbiviimise üle see, mida pidas silmas Euroopa Kohus, kui ta rääkis võimalusest, et „tegemist peab olema otsustava mõjuga nii [käesoleval juhul „oma” täitevteenistuste] strateegilistele eesmärkidele kui ka olulistele otsustele” (punkt 98).
            (31)  – Eespool viidatud kohtuotsus Sea, punktid 79 ja 80.