CELEX: 62007CJ0199
Language: it
Date: 2009-11-12 00:00:00
Title: Sentenza della Corte (Quarta Sezione) del 12 novembre 2009.#Commissione delle Comunità europee contro Repubblica ellenica.#Inadempimento di uno Stato - Appalti pubblici - Direttiva 93/38/CEE - Bando di gara - Realizzazione di uno studio - Criteri di esclusione automatica - Criteri di selezione qualitativa e di aggiudicazione.#Causa C-199/07.

Causa C‑199/07
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Repubblica ellenica
      «Inadempimento di uno Stato — Appalti pubblici — Direttiva 93/38/CEE — Bando di gara — Realizzazione di uno studio — Criteri di esclusione automatica — Criteri di selezione qualitativa e di aggiudicazione»
      Massime della sentenza
      1.        Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia,
            dei trasporti e delle telecomunicazioni — Direttiva 93/38 — Principio di non discriminazione tra gli offerenti
      (Direttiva del Consiglio 93/38, art. 4, n. 2)
      2.        Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nei settori dell’acqua, dell’energia,
            dei trasporti e delle telecomunicazioni — Direttiva 93/38 — Aggiudicazione degli appalti
      [Direttiva del Consiglio 93/38, art. 34, n. 1, lett. a)]
      1.        La circostanza che un ente aggiudicatore escluda, in forza di una clausola di un bando di gara, gli uffici studi e i progettisti
         stranieri che avevano manifestato il loro interesse alle gare bandite dal medesimo ente aggiudicatore nei sei mesi precedenti
         la data della manifestazione di interesse per la gara oggetto del bando citato, e che avevano dichiarato qualifiche corrispondenti
         a categorie di diplomi diverse da quelle richieste per tale gara, costituisce un inadempimento da parte dello Stato membro
         di cui trattasi degli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38, che coordina le procedure
         di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che
         operano nel settore delle telecomunicazioni. 
      
      Infatti, detta clausola, che induce chiaramente gli uffici studi e i progettisti stranieri a ritenere che un’eventuale differenza
         tra le qualifiche dichiarate in occasione di una procedura anteriore promossa dallo stesso ente aggiudicatore e le qualifiche
         richieste per la procedura oggetto del bando di gara controverso determini la loro automatica esclusione dalla partecipazione
         al detto appalto, può avere un effetto dissuasivo sui medesimi.
      
      Anche qualora tale clausola sia applicata nel senso che ogni operatore interessato, che nutra dubbi circa la portata di quest’ultima,
         può chiedere chiarimenti all’ente aggiudicatore interessato ed è autorizzato a provare con ogni mezzo idoneo che soddisfa
         i requisiti per partecipare alla procedura in questione, gli interessati potenziali devono trovarsi su un piano di uguaglianza
         per quanto attiene alla portata delle informazioni contenute in un bando di gara. Non sarebbe conforme ai principi di parità
         di trattamento e di trasparenza che una categoria dei suddetti interessati debba rivolgersi a detto ente aggiudicatore per
         ottenere chiarimenti e informazioni supplementari sul senso effettivo del contenuto di un bando di gara allorché la formulazione
         di quest’ultimo non lascia alcun dubbio nei confronti di un interessato ragionevolmente avveduto e diligente. 
      
      A tale riguardo l’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38, vietando qualsiasi discriminazione tra gli offerenti, tutela anche
         coloro che sono stati dissuasi dal presentare offerte, poiché sono stati svantaggiati dalle modalità della procedura seguita
         da un ente aggiudicatore.
      
      (v. punti 36-41, 58 e dispositivo)
      2.        Allorché un bando di gara, avente ad oggetto la realizzazione di uno studio riguardante la costruzione di una stazione ferroviaria,
         adotta come «criteri di aggiudicazione» criteri di selezione qualitativa, lo Stato membro interessato viene meno agli obblighi
         derivantigli dall’art. 34, n. 1, lett. a), della direttiva 93/38, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori
         di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
      
      Infatti, se è vero che, in sede di aggiudicazione dell’appalto, i criteri che possono essere adottati dalle amministrazioni
         aggiudicatrici non sono tassativamente elencati dall’art. 34, n. 1, lett. a), della direttiva 93/38 e che tale disposizione
         lascia quindi alle amministrazioni aggiudicatrici la scelta dei criteri ch’esse intendono adottare per l’aggiudicazione dell’appalto,
         resta nondimeno il fatto che tale scelta può riguardare soltanto criteri volti ad individuare l’offerta economicamente più
         vantaggiosa. Sono quindi esclusi come «criteri di aggiudicazione» i criteri di selezione qualitativa, che sono essenzialmente
         connessi alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui trattasi.
      
      (v. punti 54-55 e dispositivo)
SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)
      12 novembre 2009 (*)
      
      «Inadempimento di uno Stato – Appalti pubblici – Direttiva 93/38/CEE – Bando di gara – Realizzazione di uno studio – Criteri di esclusione automatica – Criteri di selezione qualitativa e di aggiudicazione»
      Nella causa C‑199/07,
      avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 aprile 2007,
      Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra M. Patakia e dal sig. D. Kukovec, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
      
      ricorrente,
      contro
      Repubblica ellenica, rappresentata dalla sig.ra D. Tsagkaraki, in qualità di agente, assistita dall’avv. K. Christodoulou, dikigoros, con domicilio
         eletto in Lussemburgo,
      
      convenuta,
      LA CORTE (Quarta Sezione),
      composta dal sig. K. Lenaerts, presidente della Terza Sezione, facente funzione di presidente della Quarta Sezione, dalla
         sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,
      
      avvocato generale: sig.ra E. Sharpston
      cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale
      vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 10 luglio 2008,
      sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 9 luglio 2009,
      ha pronunciato la seguente
      Sentenza
      1        Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica ellenica, introducendo
         di fatto, a danno degli uffici studi stranieri, un criterio aggiuntivo di esclusione automatica oltre a quelli previsti dall’art. 31,
         n. 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di
         acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni
         (GU L 199, pag. 84), e omettendo di distinguere nella gara controversa tra criteri di selezione qualitativa e criteri di aggiudicazione,
         è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e, in particolare,
         degli artt. 4, n. 2, 31, nn. 1 e 2, e 34, n. 1, lett. a), della predetta direttiva, come interpretati dalla Corte, del principio
         del reciproco riconoscimento delle qualifiche formali, il quale disciplina il diritto comunitario degli appalti pubblici,
         nonché degli artt. 12 CE e 49 CE.
      
       Contesto normativo
      2        L’art. 2 della direttiva 93/38, nella versione applicabile al momento dei fatti della presente causa, disponeva quanto segue:
      
      «1.      La presente direttiva si applica agli enti aggiudicatori che:
      a)      sono autorità pubbliche o imprese pubbliche che svolgono una qualsiasi delle attività di cui al paragrafo 2;
      (…)
      2.      Le attività che rientrano nel campo d’applicazione della presente direttiva sono le seguenti:
      (…)
      c)      gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, sistemi automatici, tranvia,
         filovia, autobus o cavo.
      
      (…)».
      3        L’art. 14, n. 1, lett. c), i), della medesima direttiva stabiliva quanto segue:
      
      «La presente direttiva si applica:
      (…)
      c)      agli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori che svolgono attività di cui agli allegati III, IV, V e VI, il cui valore
         stimato, al netto dell’IVA, sia pari o superiore:
      
      i)      a [EUR] 400 000 per gli appalti di forniture e di servizi;
      (…)».
      4        Ai sensi dell’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38:
      
      «Gli enti aggiudicatori provvedono affinché non vi siano discriminazioni tra fornitori, imprenditori o prestatori di servizi».
      5        L’art. 31 della medesima direttiva era del seguente tenore:
      
      «1.      Gli enti aggiudicatori che selezionano i candidati a una procedura di appalto ristretta o negoziata devono seguire a tal fine
         i criteri e le norme obiettivi da essi definiti che sono a disposizione dei fornitori, imprenditori o prestatori di servizi
         interessati.
      
      2.      I criteri utilizzati possono comprendere quelli di esclusione elencati all’articolo 23 della direttiva 71/305/CEE [del Consiglio
         26 luglio 1971, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5)] e all’articolo
         20 della direttiva 77/62/CEE [del Consiglio 21 dicembre 1976, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
         di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1)].
      
      3.      I criteri possono essere basati sulla necessità oggettiva, per l’ente aggiudicatore, di ridurre il numero dei candidati a
         un livello giustificato dalla necessità di equilibrio tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi
         richiesti dalla sua realizzazione. Il numero dei candidati prescelti deve tener conto tuttavia dell’esigenza di garantire
         una concorrenza sufficiente».
      
      6        L’art. 23 della direttiva 71/305 e l’art. 20 della direttiva 77/62, dal tenore letterale identico, contemplavano, al titolo
         IV, capitolo 1, rubricato «Criteri di selezione qualitativa», casi in cui poteva essere esclusa la partecipazione degli imprenditori
         agli appalti. Tali casi riguardavano tanto la situazione personale dell’imprenditore, ossia il fallimento, la liquidazione,
         la cessazione d’attività, l’amministrazione controllata o le condanne giudiziali, quanto la condotta dell’imprenditore, ossia
         la colpa grave in materia professionale, l’inadempimento dei suoi obblighi riguardanti il versamento dei contributi previdenziali
         e le imposte o le false dichiarazioni.
      
      7        Questi due articoli sono stati riprodotti rispettivamente negli artt. 24 e 20 delle direttive del Consiglio 14 giugno 1993,
         93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e 14 giugno 1993,
         93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), con cui sono
         state codificate le direttive 71/305 e 77/62.
      
      8        L’art. 34, n. 1, della direttiva 93/38 disponeva quanto segue:
      
      «1.      Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative alla remunerazione di servizi specifici,
         i criteri sui quali gli enti aggiudicatori si fondano per assegnare gli appalti sono:
      
      a)      l’offerta economicamente più vantaggiosa, il che comprende diversi elementi di valutazione variabili secondo l’appalto di
         cui trattasi: per esempio, il termine di consegna o di esecuzione, il costo di gestione, il rendimento, la qualità, le caratteristiche
         estetiche e funzionali, il valore tecnico, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, l’impegno in materia
         di pezzi di ricambio, la sicurezza di approvvigionamento, il prezzo; oppure;
      
      b)      unicamente il prezzo più basso».
      9        Infine, l’art. 2, n. 6, della direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/13/CEE, che coordina le disposizioni legislative,
         regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli
         enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore
         delle telecomunicazioni (GU L 76, pag. 14), nella versione applicabile al momento dei fatti della presente causa, intitolato
         «Requisiti per le procedure di ricorso», era redatto nei seguenti termini:
      
      «Gli effetti dell’esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dell’appalto
         sono determinati dal diritto nazionale. Inoltre, fatto salvo il caso in cui una decisione debba essere annullata prima della
         concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito
         all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione
         di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione».
      
      10      Il testo della suddetta disposizione è praticamente identico a quello dell’art. 2, n. 6, della direttiva del Consiglio 21
         dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione
         delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33),
         come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (GU L 209, pag. 1).
      
       Il bando di gara controverso e il procedimento precontenzioso 
      11      Nella presente causa, le censure della Commissione riguardano taluni termini e requisiti contenuti in un bando di gara pubblicato
         dalla ERGA OSE AE (in prosieguo: l’«ERGA OSE»), impresa pubblica di proprietà dell’ente ellenico delle ferrovie. Tale bando
         aveva ad oggetto la realizzazione di uno studio riguardante progetti immobiliari ed elettromeccanici nell’ambito della costruzione
         di una stazione ferroviaria.
      
      12      Il bando di gara controverso, recante i nn. 2003/S 205-185214 e 2003/S 206-186119, è stato pubblicato il 16 ottobre 2003.
         I termini e i requisiti di tale bando erano fondati sulla normativa nazionale allora in vigore, vale a dire la legge 716 del
         1977.
      
      13      Ai fini dell’esame del presente ricorso, i termini rilevanti del bando di gara controverso sono i seguenti:
      
      «Sezione III: Informazioni di natura giuridica, economica, finanziaria e tecnica
      (…)
      2.1)      Informazioni concernenti la posizione individuale dei (…) fornitori di servizi e le formalità necessarie per valutare la loro
         capacità tecnica ed economica minima:
      
      (…)
      2.1.3) Capacità tecnica – Documentazione richiesta: A. saranno accettate le manifestazioni di interesse presentate da:
      a)      uffici studi greci, che siano iscritti nel corrispondente registro nazionale e possiedano un diploma:
      (…)
      b)      uffici studi stranieri, che siano costituiti conformemente alla normativa di uno Stato membro dell’Unione europea o dello
         [Spazio economico europeo (SEE)] ed abbiano la propria amministrazione centrale, il proprio luogo principale di attività o
         la sede legale all’interno dell’Unione europea o del SEE (…). I progettisti stranieri devono essere in possesso delle qualifiche
         formali e sostanziali per ogni categoria di studio, corrispondenti a quelle richieste ai progettisti greci iscritti nell’apposito
         registro nazionale, e gli uffici studi devono disporre di personale per ogni categoria di studio, corrispondente al personale
         degli uffici studi greci (…)
      
      Si sottolinea che non saranno accettati gli uffici studi/i progettisti stranieri che abbiano manifestato il loro interesse
         alla gara della [ERGA OSE AE] nei sei mesi precedenti la data della loro manifestazione di interesse alla presente gara e
         che abbiano dichiarato di essere in possesso di qualifiche corrispondenti a categorie di diplomi diverse da quelle richieste
         in questa sede.
      
      (…)
      Sezione IV: Procedura
      IV. 1) Tipo di procedura: aperta
      (…)
      IV. 2) Criteri di aggiudicazione:
      L’offerta economicamente più vantaggiosa, in conformità dei seguenti criteri (…):
      In applicazione dell’art. 34, n. 1, lett. a), della direttiva 93/38, la scelta dell’aggiudicatario avverrà sulla base dei
         seguenti criteri:
      
      1.      Esperienza specifica e generica, in particolare, lavoro di progettazione su progetti analoghi da parte di uffici studi o progettisti
         e rispettivo personale scientifico.
      
      2.      Effettiva capacità di realizzare uno studio nei termini previsti congiuntamente agli obblighi assunti per la realizzazione
         di altri studi e il personale scientifico e il gruppo di lavoro specifico proposto concretamente per la realizzazione dello
         studio in questione, nonché le attrezzature connesse all’oggetto dello studio,
      
      per ordine di priorità: no.
      (…)».
      14      Conformemente al sistema ellenico, i diplomi degli uffici studi e dei progettisti sono classificati in categorie a seconda
         dell’esperienza nonché degli studi effettuati, e sono iscritti in registri corrispondenti a tale esperienza. Gli uffici studi
         e i progettisti stranieri non sono tenuti all’iscrizione in tali registri. Per ogni appalto sono richieste categorie concrete
         di diplomi, a seconda dell’esperienza necessaria per tale appalto.
      
      15      La legge 716 del 1977 è stata abrogata e sostituita dalla legge 3316 del 2005.
      
      16      In seguito ad una denuncia, in data 28 giugno 2005, la Commissione ha trasmesso alle autorità elleniche competenti una lettera
         in cui sottolinea che taluni termini del bando di gara controverso erano in contrasto con determinate disposizioni della direttiva
         93/38 nonché con il divieto di discriminazione fondata sulla cittadinanza. Le autorità elleniche hanno risposto con lettera
         del 22 luglio 2005. In seguito all’esame di tale risposta, il 18 ottobre 2005, la Commissione ha inviato alla Repubblica ellenica
         una lettera di diffida. Le due censure menzionate in tale lettera riguardavano, da un lato, la discriminazione, a danno degli
         uffici studi e dei progettisti stranieri, dovuta alla formulazione della sezione III, punto 2.1.3, lett. b), secondo comma,
         del bando di gara controverso e, dall’altro, la mancata distinzione, nella sezione IV, punto 2, dello stesso bando, tra criteri
         di selezione e criteri di aggiudicazione. 
      
      17      Non ritenendo soddisfacente la risposta del 14 dicembre 2005 a tale lettera di diffida, da parte delle autorità elleniche,
         il 4 luglio 2006 la Commissione ha inviato alla Repubblica ellenica un parere motivato al quale quest’ultima ha risposto con
         lettera del successivo 30 agosto. Non convinta da tale risposta, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.
         
      
       Sul ricorso
       Sulla ricevibilità
      18      La Repubblica ellenica eccepisce l’irricevibilità del ricorso.
      
      19      Essa osserva, in primo luogo, che la legge 716 del 1977, che costituiva il fondamento del bando di gara controverso, è stata
         abrogata da una nuova legge anteriore alla data di scadenza del termine assegnato nel parere motivato, ossia prima del momento
         che costituisce il limite temporale in funzione del quale viene valutata la sussistenza di un inadempimento. I bandi di gara
         emessi in base a questa nuova legge non conterrebbero più clausole come quelle controverse nel caso di specie. Orbene, il
         procedimento di dichiarazione di inadempimento si proporrebbe non di stigmatizzare uno Stato membro, bensì di permettere a
         quest’ultimo di elaborare una normativa conforme al diritto comunitario, obiettivo ormai conseguito grazie alla legge 3316
         del 2005.
      
      20      In secondo luogo, la Repubblica ellenica fa valere, in sostanza, che l’art. 2, n. 6, della direttiva 92/13 è stato recepito
         nel diritto ellenico dall’art. 4, n. 2, della legge 2252 del 1997, in base al quale, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, quest’ultimo
         non può più essere rimesso in discussione. Di conseguenza, l’annullamento a posteriori del contratto stipulato in base al
         bando di gara controverso, che costituisce un appalto istantaneo, poiché riguarda l’elaborazione di uno studio, sarebbe escluso
         e ciò a maggior ragione in quanto l’aggiudicazione di tale appalto sarebbe stata confermata da tre decisioni giurisdizionali
         a livello nazionale, pronunciate nell’ambito di procedimenti sommari. La Repubblica ellenica lascia quindi intendere, di fatto,
         che il ricorso della Commissione è divenuto privo di oggetto.
      
      21      Tale argomentazione non può essere condivisa. 
      
      22      Infatti va rilevato, da un lato, che, come emerge tanto dal ricorso quanto dalla memoria di replica della Commissione e come
         confermato da quest’ultima all’udienza dinanzi alla Corte, il ricorso non verte su un recepimento incompleto o erroneo della
         direttiva 93/38 nell’ordinamento nazionale e neppure su una prassi amministrativa costante, fondata sulla legge 716 del 1977,
         non conforme alla suddetta direttiva, bensì concerne l’applicazione irregolare di quest’ultima nella procedura di aggiudicazione
         dell’appalto di cui trattasi.
      
      23      Orbene, la Commissione è la sola competente a decidere se sia opportuno avviare un procedimento per la dichiarazione di inadempimento
         nonché per quale comportamento od omissione, imputabile allo Stato membro interessato, tale procedimento debba essere intrapreso.
         Essa può quindi chiedere alla Corte di dichiarare un inadempimento consistente nel non aver raggiunto, in un caso determinato,
         il risultato previsto dalla direttiva (sentenza 10 aprile 2003, cause riunite C‑20/01 e C‑28/01, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑3609,
         punto 30 e giurisprudenza ivi citata). Pertanto, l’abrogazione della legge 716 del 1977 e l’adozione di una nuova legge prima
         della scadenza del termine impartito nel parere motivato non privano d’oggetto il presente ricorso.
      
      24      D’altro lato, va sottolineato che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, l’art. 2, n. 6, della direttiva 89/665,
         il cui contenuto è identico a quello dell’art. 2, n. 6, della direttiva 92/13, non può avere alcuna incidenza su un ricorso
         esperito ex art. 226 CE (sentenza 18 luglio 2007, causa C‑503/04, Commissione/Germania, Racc. pag. I‑6153, punto 34). Infatti,
         non si può considerare che le direttive citate, poiché impongono agli Stati membri di adottare i provvedimenti necessari per
         garantire l’impugnabilità effettiva delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, disciplinino altresì i
         rapporti tra gli Stati membri e la Comunità ed incidano quindi sull’applicazione dell’art. 226 CE (v., in tal senso, sentenza
         15 ottobre 2009, causa C‑275/08, Commissione/Germania, punti 33 e 35).
      
      25      Ad ogni modo, il fatto che, eventualmente, il contratto controverso non possa più essere annullato non rende privo di oggetto
         il procedimento per inadempimento.
      
      26      Inoltre, occorre constatare che, alla data di scadenza del termine di due mesi fissato nel parere motivato, ossia il 4 settembre
         2006, l’appalto in parola non aveva esaurito tutti i suoi effetti, quando invece un siffatto esaurimento costituisce la condizione
         richiesta dalla giurisprudenza costante della Corte affinché il ricorso della Commissione sia considerato irricevibile (v.,
         in particolare, sentenze 2 giugno 2005, causa C‑394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑4713, punto 18 e giurisprudenza ivi
         citata, nonché 11 ottobre 2007, causa C‑237/05, Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑8203, punto 29).
      
      27      Infatti, dal fascicolo di causa emerge che l’appalto di cui trattasi era costituito da due studi che dovevano essere effettuati
         dall’aggiudicatario. Sebbene, come asserito dalla Repubblica ellenica, il primo studio avrebbe eventualmente costituito la
         premessa del secondo, non viene contestato che essi formino un tutt’uno al fine dell’esecuzione delle obbligazioni dell’aggiudicatario.
         Orbene, a detta della stessa Repubblica ellenica all’udienza dinanzi alla Corte, il secondo studio non era ancora stato terminato
         e, di conseguenza, consegnato all’amministrazione aggiudicatrice il 4 settembre 2006. Pertanto, in tale data, l’appalto di
         cui trattasi non aveva esaurito tutti i suoi effetti. 
      
      28      Sulla scorta delle considerazioni che precedono, si deve concludere che il ricorso della Commissione è ricevibile. 
      
       Nel merito
      29      In via preliminare, va precisato che, come emerge dal fascicolo di causa, l’ERGA OSE è un’impresa pubblica la cui attività
         mira alla gestione di reti per la fornitura di servizi pubblici nel settore dei trasporti ferroviari. Essa costituisce dunque
         un ente aggiudicatore ai sensi dell’art. 2, nn. 1, lett. a), e 2, lett. c), della direttiva 93/38. Inoltre, il valore stimato
         dell’appalto oggetto del bando di gara controverso è di EUR 3 240 000 e supera dunque notevolmente la soglia fissata dall’art. 14,
         n. 1, lett. c), i), della medesima direttiva. Di conseguenza, la procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi
         rientra nel campo di applicazione della direttiva in parola.
      
      30      Le censure formulate nel presente ricorso riguardano, da un lato, la clausola contenuta nella sezione III, punto 2.1.3, lett. b),
         secondo comma, del bando di gara controverso e, dall’altro, la sezione IV, punto 2, di detto bando.
      
       Sulla clausola contenuta nella sezione III, punto 2.1.3, lett. b), secondo comma, del bando di gara controverso
      31      La Commissione sostiene che la clausola di cui alla sezione III, punto 2.1.3, lett. b), secondo comma, del bando di gara controverso
         – secondo cui gli uffici studi o i progettisti stranieri che abbiano manifestato il loro interesse per gare bandite dall’ERGA
         OSE nei sei mesi precedenti la data di manifestazione di interesse per la gara che forma oggetto del detto bando e che abbiano
         dichiarato qualifiche corrispondenti a categorie di diplomi diverse da quelle richieste per tale gara non saranno accettati
         – viola l’art. 31, nn. 1 e 2, della stessa direttiva, in quanto prevedrebbe una causa aggiuntiva di esclusione rispetto a
         quelle tassativamente autorizzate dal diritto comunitario in materia di pubblici appalti. Detta clausola introdurrebbe altresì
         una discriminazione nei confronti degli uffici studi e dei progettisti stranieri, in violazione del principio della parità
         di trattamento sancito dall’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38 e discendente dagli artt. 12 CE e 49 CE. Essa lederebbe anche
         il principio del reciproco riconoscimento dei diplomi e delle altre prove di qualifica formale.
      
      32      In via preliminare, va sottolineato che la Commissione non mette in discussione il sistema ellenico di classificazione in
         categorie dei diplomi degli uffici studi e dei progettisti, tenuto conto della loro esperienza e degli studi effettuati, né
         l’iscrizione di questi ultimi in registri corrispondenti a tale esperienza. Essa non contesta neppure che gli Stati membri
         siano autorizzati a richiedere prove di tale esperienza né il fatto che gli uffici studi e i progettisti stranieri non siano
         tenuti ad essere iscritti in tali registri e che possano dimostrare la loro esperienza con qualsiasi mezzo. 
      
      33      Fatta tale precisazione preliminare, è importante rilevare, in primo luogo, che la procedura interessata dal bando di gara
         controverso costituiva una procedura aperta. Orbene, interrogata su tale punto in udienza, la Commissione ha ammesso che l’art. 31
         della direttiva 93/38 sollevava un problema quanto al fatto se fosse applicabile ai procedimenti di tale natura atteso che,
         al suo n. 1, esso concerne esplicitamente le procedure ristrette e le procedure negoziate e non le procedure aperte. In tale
         occasione, essa ha precisato che la sua censura essenziale in ordine alla clausola controversa attiene ad una violazione dell’art. 4,
         n. 2, di detta direttiva.
      
      34      Ciò premesso, si deve considerare che la Commissione ha rinunciato alla sua censura vertente su una violazione, mediante la
         clausola in parola, dell’art. 31 della direttiva 93/38.
      
      35      In secondo luogo, va constatato che la suddetta clausola, formulata in termini chiari e non equivoci, deve essere intesa nel
         senso che, qualora un ufficio studi o un progettista straniero abbia partecipato ad una procedura promossa dallo stesso ente
         aggiudicatore, ossia l’ERGA OSE, nei sei mesi precedenti la nuova gara d’appalto e qualora, nell’ambito della procedura precedente,
         lo stesso abbia dichiarato qualifiche corrispondenti a categorie di diplomi diverse da quelle richieste per la nuova procedura,
         conformemente al sistema ellenico di classificazione dei diplomi, non sarebbe ammesso a partecipare a questa nuova procedura.
      
      36      La Repubblica ellenica fa tuttavia valere che tale clausola è sempre stata applicata nel senso che ogni operatore interessato,
         che nutrisse dubbi circa la portata di quest’ultima, poteva chiedere chiarimenti all’ente aggiudicatore interessato ed era
         autorizzato a fornire la prova, con ogni mezzo idoneo, di essere in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura
         in questione. 
      
      37      Va rilevato al riguardo che, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte, il principio della parità di trattamento
         implica il principio di trasparenza. Questi principi, che costituiscono la base delle direttive comunitarie in materia di
         pubblici appalti, significano segnatamente che gli offerenti, anche potenziali, devono trovarsi su un piano di uguaglianza
         e disporre delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro domande di partecipazione o delle loro offerte
         (v., in tal senso, sentenze 12 dicembre 2002, causa C‑470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I‑11617, punto 93, e 16 dicembre
         2008, causa C‑213/07, Michaniki, Racc. pag. I‑9999, punti 44 e 45 e la giurisprudenza ivi citata).
      
      38      In particolare, gli interessati potenziali devono trovarsi su un piano di uguaglianza per quanto attiene alla portata delle
         informazioni contenute in un bando di gara. Non sarebbe conforme a tali principi che una categoria dei suddetti interessati
         debba rivolgersi all’ente aggiudicatore per ottenere chiarimenti e informazioni supplementari sul senso effettivo del contenuto
         di un bando di gara allorché la formulazione di quest’ultimo non lascia alcun dubbio nei confronti di un interessato ragionevolmente
         avveduto e diligente.
      
      39      Inoltre, la Corte ha statuito che l’art. 4, n. 2, della direttiva 93/38, vietando qualsiasi discriminazione tra gli offerenti,
         tutela anche coloro che sono stati dissuasi dal presentare offerte, poiché sono stati svantaggiati dalle modalità della procedura
         seguita da un ente aggiudicatore (sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑16/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑8315, punto 109).
      
      40      È incontestabile che la clausola controversa, vista la chiarezza della sua formulazione, sia atta a produrre un effetto dissuasivo
         nei confronti degli uffici studi e progettisti stranieri, come d’altronde si è verificato nel caso di specie.
      
      41      Infatti, detta clausola induce chiaramente costoro a pensare che si troverebbero automaticamente esclusi dal partecipare a
         tale appalto per effetto di un’eventuale differenza tra le qualifiche dichiarate in occasione di una procedura anteriore promossa
         dallo stesso ente aggiudicatore e le qualifiche richieste per la procedura interessata dal bando di gara controverso.
      
      42      Di conseguenza, un candidato straniero, quale l’autore della denuncia inoltrata alla Commissione, non dispone delle stesse
         possibilità degli interessati non stranieri, a causa della formulazione dissuasiva non equivoca di detta clausola e della
         necessità di procedere, nonostante siffatta formulazione, ad azioni supplementari per ottenere chiarimenti sui requisiti di
         ammissione alla procedura di gara. 
      
      43      Occorre anche constatare che il modo in cui è formulato il bando di gara controverso genera una disparità di trattamento in
         ragione dello Stato membro di stabilimento dell’interessato, a scapito dei candidati stranieri, disparità rispetto alla quale
         la Repubblica ellenica non ha fornito alcuna giustificazione.
      
      44      In terzo luogo, va rilevato che, ai sensi del trentaquattresimo ‘considerando’ della direttiva 93/38, «le norme comunitarie
         sul reciproco riconoscimento di diplomi, certificati od altri documenti atti a comprovare una qualifica formale si applicano
         ai casi in cui si esiga la prova di una particolare qualifica per poter partecipare ad una procedura d’appalto o ad un concorso
         di progettazione».
      
      45      Nel caso di specie, emerge certamente dalla formulazione della clausola contenuta nella sezione III, punto 2.1.3, lett. b),
         secondo comma, del bando di gara controverso che i candidati stranieri manifestatisi anteriormente per altri bandi di gara
         emessi dallo stesso ente aggiudicatore, a quanto pare, a differenza dei candidati nazionali, non dispongono della possibilità
         di avvalersi, presso tale ente, di tutti i loro diplomi o qualifiche professionali. 
      
      46      Per contro, detta clausola, così come è formulata, non consente di affermare che tale ente, in via di principio, rifiuterebbe
         di tener conto di diplomi o di elementi di qualificazione professionale rilasciati da un altro Stato membro.
      
      47      Ne consegue che è infondata la censura della Commissione relativa ad una violazione delle norme comunitarie di reciproco riconoscimento
         delle prove di qualifica formale. 
      
      48      Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, si deve concludere che la clausola controversa non è conforme all’art. 4, n. 2,
         della direttiva 93/38.
      
      49      Pertanto, non occorre prendere in esame le altre allegazioni della Commissione volte altresì all’accertamento di un siffatto
         trattamento discriminatorio.
      
       Sulla sezione IV, punto 2, del bando di gara controverso
      50      La Commissione sostiene che il punto 2 della sezione IV del bando di gara controverso, intitolato «Criteri di aggiudicazione»,
         genera una confusione inammissibile tra criteri di selezione qualitativa degli offerenti e criteri di aggiudicazione dell’appalto.
         Essa fa valere che la direttiva 93/38 istituisce un sistema analogo a quello istituito dalla direttiva 92/50, secondo il quale
         si dovrebbe distinguere tra due fasi della procedura, ove la prima comporta l’istituzione dei criteri di selezione degli offerenti
         e la seconda consiste nella fissazione di criteri di aggiudicazione dell’appalto. Vi sarebbero, pertanto, due tappe separate
         della procedura di aggiudicazione che corrisponderebbero ad obiettivi diversi, benché, a giudizio della Commissione, non sia
         vietato procedere contemporaneamente all’esame attitudinale dei candidati e all’aggiudicazione dell’appalto.
      
      51      A tal proposito emerge dalla giurisprudenza che, sebbene le direttive comunitarie in materia di appalti pubblici non escludano,
         in teoria, che l’accertamento dell’idoneità degli offerenti e l’aggiudicazione dell’appalto possano avvenire contemporaneamente,
         ciò nondimeno queste due operazioni sono distinte e disciplinate da norme diverse (v., per analogia, sentenze 20 settembre
         1988, causa 31/87, Beentjes, Racc. pag. 4635, punti 15 e 16, nonché 24 gennaio 2008, causa C‑532/06, Lianakis e a., Racc. pag. I‑251,
         punto 26).
      
      52      L’accertamento dell’idoneità degli offerenti viene infatti effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità dei
         criteri di capacità economica, finanziaria e tecnica (cosiddetti «criteri di selezione qualitativa») di cui, nel caso di specie,
         agli artt. 30 e 31 della direttiva 93/38 (v., per analogia, citate sentenze Beentjes, punto 17, e Lianakis e a., punto 27).
      
      53      Per contro, l’aggiudicazione dell’appalto si fonda sui criteri elencati, nel caso di specie, all’art. 34, n. 1, della medesima
         direttiva, cioè il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., per analogia, citate sentenze Beentjes,
         punto 18, e Lianakis e a., punto 28).
      
      54      Orbene, se è vero che, in quest’ultimo caso, come comprovato dall’uso dell’espressione «ad esempio», i criteri che possono
         essere adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici non sono tassativamente elencati dall’art. 34, n. 1, lett. a), della
         direttiva 93/38 e che tale disposizione lascia quindi alle amministrazioni aggiudicatici la scelta dei criteri ch’esse intendono
         adottare per l’aggiudicazione dell’appalto, resta nondimeno il fatto che tale scelta può riguardare soltanto criteri volti
         ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa (v., per analogia, sentenze Beentjes, cit., punto 19; 18 ottobre 2001,
         causa C‑19/00, SIAC Construction, Racc. pag. I‑7725, punti 35 e 36; 17 settembre 2002, causa C‑513/99, Concordia Bus Finland,
         Racc. pag. I‑7213, punti 54 e 59; 19 giugno 2003, causa C‑315/01, GAT, Racc. pag. I‑6351, punti 63 e 64, nonché Lianakis e a.,
         cit., punto 29).
      
      55      Di conseguenza, sono esclusi come «criteri di aggiudicazione» criteri che non siano diretti ad individuare l’offerta economicamente
         più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente connessi alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto
         di cui trattasi (v., per analogia, sentenza Lianakis e a., cit., punto 30).
      
      56      Nella presente causa, i criteri prescelti dall’amministrazione aggiudicatrice come «criteri di aggiudicazione», di cui alla
         sezione IV, punto 2, del bando di gara controverso, vertono sull’esperienza e sulla capacità effettiva di garantire la corretta
         esecuzione dell’appalto in esame. Si tratta di criteri riguardanti l’idoneità degli offerenti all’esecuzione dell’appalto
         e non si configurano quindi come «criteri di aggiudicazione», ai sensi dell’art. 34, n. 1, della direttiva 93/38, cosa del
         resto non seriamente contestata dalle autorità elleniche. 
      
      57      Alla luce di quanto precede, si deve concludere che il punto 2 della sezione IV del bando di gara controverso non è conforme
         all’art. 34, n. 1, lett. a), della direttiva 93/38.
      
      58      Alla luce del complesso delle considerazioni sin qui svolte, si deve dichiarare che, a causa, da una parte, dell’esclusione,
         in forza della sezione III, punto 2.1.3, lett. b), secondo comma, del bando di gara controverso, degli uffici studi e dei
         progettisti stranieri che avevano manifestato il loro interesse alle gare bandite dall’ERGA OSE nei sei mesi precedenti la
         data della manifestazione di interesse per la gara oggetto del bando citato, e che avevano dichiarato qualifiche corrispondenti
         a categorie di diplomi diverse da quelle richieste per tale gara, e a causa, dall’altra, dell’omessa distinzione, nella sezione IV,
         punto 2, del bando citato, tra criteri di selezione qualitativa e criteri di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi,
         la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 4, n. 2, e 34, n. 1, lett. a), della
         direttiva 93/38.
      
      59      Il ricorso deve essere respinto quanto al resto.
      
       Sulle spese
      60      Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
         domanda. Conformemente al n. 3, primo comma, dello stesso articolo, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi,
         la Corte può però ripartire le spese o decidere che ciascuna delle parti sopporti le proprie spese. Si deve disporre che la
         Commissione e la Repubblica ellenica, rimaste parzialmente soccombenti, sopportino le proprie spese.
      
      Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara e statuisce:
      1)      A causa, da una parte, dell’esclusione, in forza della sezione III, punto 2.1.3, lett. b), secondo comma, del bando di gara
            pubblicato dall’ERGA OSE AE il 16 ottobre 2003, recante i nn. 2003/S 205‑185214 e 2003/S 206‑186119, degli uffici studi e
            dei progettisti stranieri che avevano manifestato il loro interesse alle gare bandite dall’ERGA OSE AE nei sei mesi precedenti
            la data della manifestazione di interesse per la gara oggetto del bando citato, e che avevano dichiarato qualifiche corrispondenti
            a categorie di diplomi diverse da quelle richieste per tale gara, e a causa, dall’altra, dell’omessa distinzione, nella sezione IV,
            punto 2, del bando citato, tra criteri di selezione qualitativa e criteri di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi,
            la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza degli artt. 4, n. 2, e 34, n. 1, lett. a), della
            direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di
            energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
      2)      Il ricorso è respinto quanto al resto.
      3)      La Commissione delle Comunità europee e la Repubblica ellenica sopporteranno ciascuna le proprie spese.
      Firme
      * Lingua processuale: il greco.