CELEX: 62006CC0195
Language: fr
Date: 2007-05-24
Title: Conclusions de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 24 mai 2007. # Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) contre Österreichischer Rundfunk (ORF). # Demande de décision préjudicielle: Bundeskommunikationssenat - Autriche. # Libre prestation des services - Activités de radiodiffusion télévisuelle - Directives 89/552/CEE et 97/36/CE - Notions de ‘télé-achat’ et de ‘publicité télévisée’ - Jeu doté d’un prix. # Affaire C-195/06.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      présentées le 24 mai 2007 1(1)
      
      Affaire C‑195/06
      Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
      contre
      Österreichischer Rundfunk (ÖRF)
      [demande de décision préjudicielle formée par le Bundeskommunikationssenat (Autriche)]
      «Radiodiffusion télévisuelle – Directive 89/552/CEE, dans la rédaction que lui a donnée la directive 97/36/CE – Interprétation de l’article 1er, sous c) et f) – Notions de ‘publicité télévisée’ et de ‘téléachat’ – Jeux dotés d’un prix pour lesquels il faut composer un numéro de téléphone spécial pour y participer»I –    Introduction
      1.        De nos jours, en tout lieu, le marketing assiège et envahit. Tous les supports médiatiques diffusent des publicités, nous
         parlent de promotion ou de bonnes affaires. Les magazines, le cinéma, la télévision, la radio, l’Internet et même les téléphones
         font la réclame des mérites de tel produit, et incitent l’usager à l’acheter, dans la perspective de lui faciliter la vie
         ou de le rendre plus heureux, même au risque de le saturer de ces messages ou de l’agresser (2). L’apparition de la publicité a favorisé le développement du commerce moderne (3), lequel a dépassé son cadre local ou national, pour évoluer vers un marché mondial et interdépendant. Le boniment des charlatans,
         des vendeurs ambulants, des bateleurs, des découvreurs d’élixirs, d’onguents contre la douleur ou d’herbes prodigieuses, des
         arracheurs de dents, des vendeurs de produits faisant repousser les cheveux et de remèdes miracles, des camelots, des colporteurs
         et autres margoulins, qui vantaient leurs articles sur les foires et les marchés d’autrefois, a laissé place aux campagnes
         publicitaires qui atteignent des millions de consommateurs (4).
      
      2.         Avec le réseau informatique mondial, la télévision est peut-être le moyen de diffusion des messages publicitaires le plus
         agressif, tant par sa puissance que par sa force de pénétration et sa capacité de stimulation. Cela explique la préoccupation
         qui transparaît dans la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions
         législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle (5), plus connue sous le nom de «directive télévision sans frontières», lorsqu’elle régit la publicité, en la soumettant à certaines
         normes et à certains critères impératifs, tout en laissant les pays de l’Union européenne libres d’imposer des règles plus
         strictes (vingt-sixième considérant).
      
      3.        Au demeurant, la télévision est une fenêtre par laquelle la vie, réelle ou imaginaire, entre dans tous les foyers, ainsi que
         le commerce, puisqu’elle permet d’acheter des biens et des services sans sortir de chez soi. Les émissions de télé-achat prolifèrent
         sur de nombreuses chaînes et créent un marché important que la Communauté ne pouvait ignorer, c’est pourquoi la directive
         97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997 (6), a modifié la directive 89/552 pour répondre à ce phénomène et protéger l’acheteur, en contrôlant la forme et le contenu
         de ces émissions, de sorte à les distinguer de celles consacrées exclusivement à la publicité (trente-sixième et trente-septième
         considérants de la directive 97/36).
      
      4.        Dans ce contexte, et en vertu de l’article 234 CE, le Bundeskommunikationssenat (Conseil supérieur fédéral de la communication)
         autrichien a déféré à la Cour deux questions préjudicielles en vue de dégager les notions de «publicité télévisée» et de «téléachat»,
         employées, respectivement à l’article 1er, sous c) et f), de la directive 89/552, dans la rédaction que lui a donnée la directive 97/36. Il pose ces questions, car,
         dans l’affaire au principal, il doit qualifier correctement une séquence télévisée, insérée dans une autre séquence temporellement
         et matériellement plus importante, dans laquelle les téléspectateurs sont invités à participer à un jeu, en composant un numéro
         de téléphone surtaxé (7).
      
      II – Le cadre juridique
      A –    Le droit communautaire
      5.        La directive 89/552 vise à supprimer les entraves à la libre diffusion et à la circulation des informations et des idées par
         la télévision. Dans la mesure où, habituellement, les entraves résultent des disparités des législations nationales, la directive
         vise à harmoniser ces dernières et à fixer un dénominateur commun (neuvième, onzième et treizième considérants). C’est pourquoi
         l’article 3, paragraphe 1, reconnaît aux États membres la faculté d’exiger de leurs organismes de radiodiffusion de se conformer
         à des règles plus détaillées ou plus strictes que celles prévues par la directive elle-même.
      
      6.        L’article 1er, sous c) définit la publicité télévisée dans les termes suivants: «toute forme de message télévisé, que ce soit contre rémunération
         ou paiement similaire, ou de diffusion à des fins d’autopromotion par une entreprise publique ou privée dans le cadre d’une
         activité commerciale, industrielle ou artisanale ou d’une profession libérale dans le but de promouvoir la fourniture, moyennant
         paiement, de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations».
      
      7.        Aux termes de l’article 1er, sous f), le téléachat correspond à «la diffusion d’offres directes au public en vue de la fourniture, moyennant paiement,
         de biens ou de services, y compris les biens immeubles, ou de droits et d’obligations».
      
      8.        Selon l’article 10 (8), les deux notions doivent être aisément identifiables comme telles et être nettement distinguées du reste du programme par
         des moyens optiques et/ou acoustiques (paragraphe 1), les annonces isolées devant être exceptionnelles (paragraphe 2), alors
         que la publicité et le téléachat clandestins ou utilisant des techniques subliminales sont interdits (paragraphes 3 et 4).
      
      9.        Les articles 18 et 18 bis (9) limitent le temps de transmission des spots et des créneaux réservés au téléachat, en fixant des pourcentages maximaux, quotidiens
         et par heure.
      
      B –    La législation autrichienne
      1.      Législation organique relative au Bundeskommunikationssenat
      10.      Cette entité, qui dépend de la chancellerie fédérale, a été instaurée par la (la loi fédérale portant création de la Kommunikationsbehörde
         Austria et du Bundeskommunikationssenat (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates,
         ci-après le «KOG») (10), pour contrôler les décisions de la Kommunikationsbehörde Austria (autorité autrichienne de régulation en matière de communication,
         ci-après la «KommAustria») et de l’Österreichischer Rundfunk (service autrichien de radiodiffusion, ci-après l’«ÖRF»).
      
      11.      L’article 11, paragraphe 2, du KOG lui donne compétence pour statuer, en dernière instance, sur des recours contre des décisions
         de la KommAustria, sauf en matière pénale.
      
      12.      Les décisions du Bundeskommunikationssenat sont susceptibles de recours juridictionnel devant le Verwaltungsgerichtshof (11) (tribunal administratif) (article 11, paragraphe 3, du KOG).
      
      13.      Le mandat de ses cinq membres, dont trois sont issus de la magistrature (la présidence étant assurée par l’un de ces derniers),
         a une durée de six ans prorogeable et les motifs de remaniement sont fixés à l’article 12 de la KOG, qui proclame leur indépendance
         et précise qu’ils ne reçoivent ni instruction ni aucun ordre.
      
      14.      S’agissant de la procédure, l’article 14 renvoie à la loi de procédure administrative (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz,
         ci-après «AVG») (12).
      
      2.      Loi sur la radiodiffusion
      15.      La loi fédérale relative à la radiodiffusion autrichienne (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk , ci-après l’«ÖRF-Gesetz»)
         (13) reconnaît, à l’article 47, paragraphe 1, qu’elle vise à transposer la directive 89/552, telle que modifiée par la directive
         97/36.
      
      16.      L’article 13, paragraphe 1, permet à l’ÖRF, dans le cadre de ses programmes, d’octroyer des temps d’émission, moyennant paiement,
         pour de la publicité commerciale, qui est définie dans les mêmes termes que ceux de l’article 1er, sous c), de la directive télévision sans frontières.
      
      17.      Le paragraphe 2 interdit l’octroi de temps d’émission pour le téléachat, cette notion étant définie dans les mêmes termes
         que ceux de l’article 1er, sous f), de ladite directive.
      
      18.      Enfin, le paragraphe 3 reproduit, exclusivement en ce qui concerne la publicité, l’article 10, paragraphe 1, de ladite directive.
      
      III – Les faits, le litige au principal et les questions préjudicielles
      19.      Au cours de l’émission «Quiz Express», diffusée par l’ÖRF le 1er avril 2005, alors qu’apparaissait en surimpression à l’écran un numéro de téléphone donnant accès à un service à tarification
         spéciale, le présentateur a proposé au public de participer à un jeu doté d’un prix («Gewinnspiel» en allemand) en composant
         ledit numéro. La société prestataire du service téléphonique percevait 0,70 euro par communication et en reversait une partie
         à l’ÖRF (14).
      
      20.      Le divertissement comportait trois phases: au cours de la première, une seule communication choisie totalement au hasard était
         prise en direct; lors de la deuxième, l’heureux candidat devait répondre aux questions de l’animateur; la dernière, qui permettait
         aux personnes qui n’avaient pas été sélectionnées de participer à un tirage au sort mensuel, laissait le hasard décider de
         nouveau.
      
      21.      La KommAustria a formé un recours contre l’ÖRF devant le Bundeskommunikationssenat parce que, selon elle, il avait violé l’article
         13, paragraphe 2, de l’ÖRF-Gesetz, en consacrant quelques minutes de l’émission au téléachat.
      
      22.      Afin de résoudre la plainte, cet organisme a suspendu la procédure et déféré à la Cour les questions suivantes:
      
      «L’article 1er, sous f), de la directive 89/552 […], telle que modifiée par la directive 97/36 […], doit-il être interprété en ce sens que
         les émissions ou les parties d’émissions dans lesquelles un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité
         aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d’un prix organisé par ledit organisme, en composant immédiatement des numéros
         de téléphone spéciaux et donc moyennant paiement, doivent aussi être considérées comme étant des séquences de ‘télé-achat’?
         
      
      2)      En cas de réponse négative à cette question: l’article 1er, sous c), de la directive 89/552 […], telle que modifiée par la
         directive 97/36 […], doit-il être interprété en ce sens que les messages diffusés dans des émissions ou des parties d’émissions
         dans lesquelles un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu
         doté d’un prix organisé par ledit organisme, en composant immédiatement des numéros de téléphone spéciaux et donc moyennant
         paiement, doivent également être considérés comme de la ‘publicité télévisée’?»
      
      IV – La procédure devant la Cour
      23.      La demande de décision à titre préjudiciel a été déposée au greffe de la Cour le 27 avril 2006. L’ÖRF, la Commission des Communautés
         européennes ainsi que les gouvernements italien et portugais ont présenté des observations écrites et orales, les représentants
         des deux premiers ayant assisté à l’audience tenue le 29 mars 2007 pour y être entendus dans leurs observations orales, à
         laquelle ont également assisté les représentants du gouvernement du Royaume-Uni et de la KommAustria.
      
      V –    Sur la compétence de la Cour
      24.      Le présent renvoi est le premier que le Bundeskommunikationssenat adresse à la Cour; c’est pourquoi j’estime qu’il convient
         d’examiner s’il réunit les caractéristiques d’un «organe juridictionnel» aux fins de l’article 234 CE. L’instance autrichienne
         elle-même estime qu’elle doit justifier sa condition dans la décision de renvoi, et utilise à cet effet des arguments que
         la Commission a entérinés dans ses observations écrites.
      
      25.      Pour apprécier si l’organisme de renvoi possède ce caractère, la Cour s’est bornée, jusqu’à présent, à énumérer des indices
         tels que l’origine légale, la permanence, l’indépendance de ses membres, le caractère obligatoire de sa juridiction, la nature
         contradictoire de la procédure, le caractère juridictionnel de ses décisions et l’application, par l’organe, des règles de
         droit, ainsi que son indépendance (15).
      
      26.      Le Bundeskommunikationssenat possède, en principe, ces caractéristiques, étant entendu que:
      
      a)      son origine légale ne fait aucun doute, puisqu’il a été instauré par le KOG, de même que son caractère permanent et stable,
         qui résulte de l’article 11 de cette loi, qui lui confère la mission de contrôler la KommAustria et de protéger juridiquement
         l’ÖRF;
      
      b)      son intervention n’est pas facultative, mais obligatoire, parce qu’il statue sur les recours contre les décisions de la KommAustria,
         à l’exception de celles qui ont un caractère pénal;
      
      c)      l’indépendance fonctionnelle de ce conseil supérieur de l’audiovisuel semble incontestable: il est composé de cinq membres,
         dont trois sont des juges (parmi lesquels sont élus le président et son suppléant), qui exercent leurs fonctions sans recevoir
         aucune instruction ni aucun ordre (16). La nomination, pour un mandat de six ans, incombe au président fédéral sur proposition du gouvernement;
      
      d)      la procédure prévoit un débat contradictoire, dans la mesure où les parties font valoir leurs arguments (article 37 de l’AVG),
         y compris au cours d’une audience, accordée d’office ou à leur demande (article 39, paragraphe 2, de l’AVG). L’administration
         motive par écrit sa position (article 38 de l’AVG), cite les témoins et les experts à comparaître au cours d’une audience
         avec les intéressés (articles 40 et 41 de l’AVG), lors de laquelle les droits de la défense sont reconnus (article 43, paragraphe
         3, de l’AVG);
      
      e)      enfin, il n’est pas non plus contesté qu’il statue en droit.
      27.      Toutefois, il convient de ne pas se laisser aveugler par cette apparence initiale. Dans les conclusions du 28 juin 2001, dans
         l’affaire De Coster (17), je soutiens que l’attitude de la Cour concernant cette notion d’organe juridictionnel d’un État membre a donné lieu à une
         jurisprudence flexible à l’excès et dénuée de cohérence, c’est pourquoi je propose de donner un coup de barre vers des routes
         plus sûres et sérieuses, qui, orientées vers la raison d’être de l’instrument préjudiciel, alimentent une fructueuse coopération
         entre les juges.
      
      28.      C’est dans cet état d’esprit que je propose, dans les conclusions précitées, que, à titre de règle générale, soient compris
         dans l’article 234 CE les organes faisant partie du pouvoir judiciaire de chaque État, lorsqu’ils exercent leurs fonctions
         purement juridictionnelles, et d’y incorporer, à titre d’exception, ceux qui, sans faire partie de cette structure, ont le
         dernier mot dans l’ordre juridique national, dès lors qu’ils remplissent les critères dégagés par la jurisprudence, en particulier,
         concernant l’indépendance et la procédure contradictoire.
      
      29.      En ce sens, davantage restrictif, j’estime que le Bundeskommunikationssenat ne saurait relever de cette notion, puisqu’il
         ne fait pas partie de l’organisation judiciaire autrichienne.
      
      30.      À l’évidence entrent dans la catégorie des «autorités collégiales ayant une composante juridictionnelle» (18) celles qui sont visées à l’article 133, paragraphe 4, de la Constitution de ce pays (19), s’agissant desquelles j’ai moi-même reconnu qu’elles étaient des organes juridictionnels dans une affaire précédente (20).
      
      31.      Bien que l’attribution de ce caractère juridictionnel, en droit interne, soit un indice, elle ne saurait être déterminante (21). Toutefois, dès lors que, selon ce que je défends depuis les conclusions dans l’affaire De Coster précitées, la notion doit
         être définie dans le cadre du droit communautaire, en fonction de ses nécessités structurelles propres, il convient d’examiner
         plus rigoureusement le cas du Bundeskommunikationssenat, de sorte à s’assurer qu’il peut effectivement poser une question
         préjudicielle.
      
      32.      Cette analyse plus rigoureuse révèle que, contrairement aux autres autorités visées à l’article 133 de la Constitution autrichienne,
         telles que l’Oberster Patent- und Markensenat de l’affaire Häulp, dont les décisions sont insusceptibles de recours tant par
         la voie administrative que judiciaire, le Bundeskommunikationssenat prend des décisions susceptibles d’être contrôlées par
         le Verwaltungsgerichtshof.
      
      33.      Cette caractéristique s’explique pour des raisons historiques. Avant l’adoption du KOG, la régulation en matière de radiodiffusion
         était exercée en Autriche par la Privatrundfunkbehörde (autorité en matière de radiodiffusion privée), en vertu de la loi
         relative à la radiodiffusion régionale (Regionalradio-Gesetz), qui était née en tant qu’organe collégial au sens de l’article
         133, paragraphe 4, de la Constitution, et ses décisions étaient insusceptibles de recours devant le Verwaltungsgerichtshof.
         Or, le Verfassungsgerichtshof (cour constitutionnelle), dans un arrêt du 29 juin 2000 (22), a déclaré que la Privatrundfunkbehörde était inconstitutionnelle, parce que, à la lumière de l’article 133, paragraphe 4,
         précité, l’impossibilité d’exercer un contrôle judiciaire et la conception de cet organisme en tant qu’instance administrative
         unique n’étaient pas admissibles. Cet arrêt, conformément à la jurisprudence (23), a retenu une interprétation stricte de la possibilité de créer des autorités collégiales, parce qu’elle implique une dérogation
         singulière au principe général selon lequel toute activité administrative est susceptible de recours judiciaire, par conséquent,
         celle-ci doit être justifiée au cas par cas, exigence qui n’est pas remplie s’agissant de la Privatrundfunkbehörde. En vue
         d’exécuter cette décision, l’article 13 de la loir relative à la radiodiffusion régionale a été modifié, en introduisant la
         possibilité de recours devant le Verwaltungsgerichtshof, mais le reste de la disposition a été maintenu. Appelée de nouveau
         à intervenir, la Cour constitutionnelle a soutenu que le vice persistait, parce que le fait que la Privatrundfunkbehörde agissait
         par la voie gouvernementale en tant qu’instance exclusive était incompatible avec les principes constitutionnels (24). Le législateur a dû réagir, instaurant le Bundeskommunikationssenat, organe administratif de contrôle, sans toucher à la
         voie judiciaire devant le Verwaltungsgerichtshof, construction que le Verfassungsgerichtshof a finalement validée (25).
      
      34.      Or, le fait que les décisions du Bundeskommunikationssenat soient contrôlées par une juridiction administrative change la
         donne et empêche de lui reconnaître le titre d’organe juridictionnel au sens de l’article 234 CE. 
      
      35.      Le risque de problèmes causés par l’immixtion d’une autorité administrative dans un dialogue entre les juges, que j’ai traité
         aux points 75 à 79 des conclusions dans l’affaire De Coster, est évident. Quelle que soit la compétence juridique et technique
         de cette entité gouvernementale, à l’occasion du contrôle de la décision administrative rendue après la réponse de la Cour
         à la question préjudicielle, le Verwaltungsgerichtshof peut considérer que le renvoi préjudiciel était inutile ou estimer
         qu’il aurait dû insister sur un autre aspect. S’il parvenait à la certitude que l’objet du débat ne portait pas sur l’interprétation
         ou l’application de règles s’inscrivant dans l’ordre juridique communautaire, la question préjudicielle et les efforts consentis
         pour y répondre auraient été inutiles, avec la perte de légitimité qu’impliquerait pour la Cour le fait qu’il ne soit pas
         tenu compte de ses arrêts. S’il estimait que la question préjudicielle aurait dû être formulée autrement, il se trouverait
         prisonnier des termes imposés de la question soumise et de la réponse reçue, et il est probable que, par souci d’économie
         de procédure, il se conformerait à une consultation envisagée dans le cadre administratif et à une réponse viciée d’emblée,
         qui perturberait la réalisation d’un réel «dialogue entre les juges».
      
      36.      L’ingérence d’un organe administratif dans la collaboration judiciaire instaurée par l’article 234 CE me semble toujours grave,
         puisque son intervention, fût-elle bien intentionnée, bouleverse le processus. Dans les conclusions dans l’affaire De Coster
         (notes 36 et 98), j’explique que la rédaction de la question préjudicielle peut déterminer la solution dégagée par la Cour,
         de sorte qu’il importe de préserver le caractère effectivement juridictionnel des organes qui interviennent dans le renvoi
         préjudiciel. Si la question était soumise par une instance administrative, le recours juridictionnel éventuellement introduit
         par la suite serait d’emblée conditionné par la forme ou par le moment où elle aurait été soulevée, de sorte que l’organe
         véritablement judiciaire se sentirait privé de la faculté d’utiliser le renvoi préjudiciel, car, même s’il pouvait en théorie
         soumettre une nouvelle question, il imposerait aux parties un retard supplémentaire de la procédure au principal qui serait
         insupportable pour une administration de la justice déjà assez lente.
      
      37.      Ces réflexions expliquent qu’il y a lieu de n’accepter l’intervention des organes non judiciaires dans ce dialogue que lorsque
         leurs décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel laissant le dernier mot à l’ordre juridique national,
         condition qui leur ouvre l’accès à la voie préjudicielle, afin de conjurer le risque de laisser des secteurs du droit communautaire
         en dehors de l’intervention uniformisatrice de la Cour.
      
      38.      L’évolution récente de la jurisprudence (26) tend plutôt à définir les caractéristiques de la notion d’organe juridictionnel, en particulier concernant l’indépendance,
         ce qui se rapproche de la position exposée dans les conclusions dans l’affaire De Coster. Ainsi, dans l’arrêt Schmid (27), la Cour s’est déclarée incompétente pour statuer sur les renvois du Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (cinquième
         chambre d’appel de la direction régionale des finances) pour Vienne, la Basse-Autriche et le Burgenland, de même dans l’arrêt
         Syfait e.a. (28) concernant un renvoi de l’Epitropi Antagonismou (commission hellénique de la concurrence).
      
      39.      Cette tendance apparaît clairement au regard des décisions antérieures de la Cour concernant les questions préjudicielles
         posées par des organismes analogues aux organismes précités, à l’instar des tribunaux économiques et administratifs espagnols (29) ainsi que du tribunal de défense de la concurrence espagnol (30).
      
      40.      Ma position n’a pas varié depuis les conclusions dans l’affaire De Coster, c’est pourquoi, non seulement pour une question
         de cohérence, mais également par simple conviction, je soutiens que le Bundeskommunikationssenat n’est pas un organe juridictionnel
         au sens de l’article 234 CE et je suggère à la Cour de se déclarer incompétente pour lui répondre.
      
      41.      J’ai bon espoir que les juges auxquels je m’adresse reconnaîtront les mérites de la proposition qui a été faite dans l’affaire
         De Coster, mais, dans le cas où ils ne me suivraient pas, j’analyserai ci-après le contenu matériel de ce renvoi préjudiciel,
         afin de répondre à mon devoir de présenter publiquement, en toute impartialité et en toute indépendance, des conclusions motivées
         sur les questions posées (article 222, second alinéa, CE).
      
      VI – Analyse subsidiaire des questions préjudicielles
      A –    Les questions posées
      42.      Le Bundeskommunikationssenat demande à la Cour de préciser les notions communautaires de «télé-achat» et de «publicité télévisée»,
         afin de qualifier la mini séquence comprise dans l’émission «Quiz Express». Selon lui, si la Cour considérait qu’elle relève
         de la notion de «téléachat», la miniséquence serait interdite dans son pays, parce que, s’appuyant sur l’article 3, paragraphe
         1, de la directive 89/552, l’article 13, paragraphe 2, du ÖRF-Gesetz s’opposerait à cette forme de télévision commerciale,
         soutenant ainsi la thèse de la KommAustria. Si, au contraire, celle-ci était considérée comme de l’autopromotion, d’autres
         paramètres seraient nécessaires pour statuer, puisque la publicité est autorisée dès lors qu’elle est facilement identifiable
         et se distingue aisément du reste du programme par des moyens optiques ou acoustiques (article 13, paragraphe 3, de la loi
         précitée). 
      
      43.      Toutefois, l’organisme administratif de renvoi ne soumet pas ses craintes de façon abstraite, mais en liaison avec un type
         de divertissement, qu’il n’est pas inutile de caractériser, dans la mesure où, aux termes de l’article 1er, sous c) et f), de la directive télévision sans frontières, tant la publicité télévisée que le téléachat ont pour objet la
         fourniture de biens et la prestation de services. Dès lors, il convient d’examiner si l’émission en cause fournit une prestation
         de services (à l’évidence, il ne s’agit pas d’une livraison de biens), en ce sens, il convient d’abord d’apprécier si elle
         réunit les caractéristiques d’un jeu de hasard et, s’il s’avère que oui, de découvrir sa vraie portée, afin de lui attribuer
         la qualité de téléachat ou, le cas échéant, de publicité.
      
      44.      Toutefois, avant de poursuivre, il convient d’envisager une autre possibilité, qui apparaît de façon sous-jacente dans les
         questions du Bundeskommunikationssenat: qu’il ne s’agisse ni de publicité ni de télé-achat, mais d’une simple émission, relevant
         de la notion de «programme télévisé» au sens de l’article 1er, sous a), de la directive 89/552.
      
      B –    Le «Gewinnspiel» litigieux n’est pas un concours télévisé
      45.      À cet égard, les observations pertinentes que le gouvernement italien a formulées lors de la phase écrite de la procédure
         sont exemplaires. Contrairement à un concours de questions-réponses sur le plateau, où les protagonistes, à savoir le présentateur
         du jeu et les candidats, se voient physiquement et où le public (tant invité dans le studio que chez lui) ne joue qu’un rôle
         passif, le «Gewinnspiel» de l’ÖRF est un divertissement où le joueur, qui était un simple téléspectateur quelques instants
         plus tôt, se retrouve à l’autre bout du fil et où les autres téléspectateurs peuvent espérer devenir des acteurs de la partie
         et obtenir une récompense.
      
      46.      Cette configuration démontre que, si dans une séquence de «quiz» traditionnelle, la télévision est un moyen de présenter le
         jeu tel qu’il se joue normalement, dans le but de distraire le public, la mini séquence de l’ÖRF vise à attirer les intéressés
         en leur faisant miroiter un prix, soit dans un premier temps, s’ils ont la chance de voir leur appel sélectionné et s’ils
         trouvent la solution, soit dans un deuxième temps, en participant au tirage au sort hebdomadaire.
      
      47.      Cependant, pour participer, il convient de payer une somme d’argent, qui revient à la chaîne de télévision, partant, plus
         le nombre de communications téléphoniques est important, plus grands sont ses bénéfices, c’est pourquoi, en principe et sans
         préjudice d’une analyse approfondie de cette question dans les points ultérieurs de ces conclusions, nous pouvons affirmer
         que l’objet du divertissement en cause vise à financer directement l’ÖRF. Surgit ainsi la rémunération, visée à l’article
         1er, sous c) et f), de la directive 89/552.
      
      48.      Enfin, en diffusant à l’antenne cette séquence de divertissement, l’ÖRF ne fait pas de la «radiodiffusion télévisée» au sens
         de l’article 1er, sous a), de la directive précitée, à savoir qu’elle n’émet pas un programme destiné au public, mais utilise la télévision
         dans un but accessoire, bien qu’important: lui procurer des recettes.
      
      49.      C’est dans ce contexte qu’il convient d’examiner, comme je l’ai annoncé, si cette fonction accessoire est une prestation de
         services contre rémunération, examen qui requiert une clarification de la nature de la retransmission en cause.
      
      C –    Un jeu de hasard
      50.      Aux points 92 à 97 des conclusions dans l’affaire Placanica e.a. (31), j’examine les relations entre le hasard, le jeu et le droit. Ces liens justifient l’existence d’une législation communautaire
         qui protège les personnes des risques de la passion du jeu pour leur patrimoine et leur santé (32), mais qui, en même temps, sauvegarde les intérêts commerciaux des entreprises et des centres où ce type de divertissements
         se pratique, garante, en somme, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services (33).
      
      51.      Le droit de l’Union européenne ne précise pas la notion de jeux de hasard, même si la jurisprudence précitée analyse ses répercussions
         sur les fondements du marché unique, et n’en donne aucune définition. Toutefois, il est admis que, au sens juridique, la notion
         évoque un pari économique dont le résultat dépend du hasard (34).
      
      52.      Eu égard à cette introduction, assurément vague, on pourrait imaginer d’innombrables types de jeux de hasard, tant la fertilité
         de la pensée humaine, quand il s’agit de jouer et de se mesurer, est sans limites (35). Cependant, je distingue trois paramètres pour définir la notion: le coût financier, l’incertitude et l’envie de gagner (36).
      
      53.      L’incertitude du résultat est inhérente au jeu de hasard, puisque l’aléa intervient à tous les stades, apportant le condiment
         qui lui donne toute sa saveur, et l’illusion de gagner un prix supérieur à la mise initiale constitue l’appât qui attise la
         convoitise du joueur. De surcroît, l’existence de l’aspect économique permet de s’emparer de ce phénomène social: pour que
         le droit s’intéresse à la matière, l’incidence sur le patrimoine des personnes semble indispensable (37). Un jeu sans pari, sans aucune importance pour le capital du joueur, ne relève que de son domaine privé et ne nécessite pas
         la protection de la loi.
      
      54.      À l’évidence, le hasard est présent dans la séquence comprise dans l’émission «Quiz Express». La bonne fortune des participants
         se manifeste à deux occasions: lors de la sélection d’un appel parmi tous ceux qui ont été reçus, qui permet au privilégié
         de communiquer «en direct» avec le présentateur de l’émission; et lors du tirage au sort hebdomadaire, qui permet aux autres
         concurrents d’espérer gagner un prix. La capacité du spectateur, ses connaissances ou, tout simplement, sa rapidité mentale
         jouent un rôle secondaire dans le rêve de victoire.
      
      55.      En substance, lorsqu’il compose le numéro de téléphone, le téléspectateur cherche à gagner le lot, soit lors de la première
         phase, soit lors de la seconde, à l’occasion de la loterie.
      
      56.      D’abord il s’engage à verser un montant (0,70 euro), qui, bien que faible, est bien supérieur au prix d’une communication
         ordinaire en Autriche, et il accepte de le verser dans l’espoir de gagner un prix, d’une valeur comprise entre 200 et 330
         euros, qui compense largement l’investissement.
      
      57.      Dès lors, les caractéristiques de l’épreuve qui se déroule lors du programme «Quiz Express» conduisent à la qualifier de jeu
         de hasard.
      
      D –    Une prestation de services
      58.      Ce point étant résolu, il est facile de reconnaître que l’ÖRF fournit un service contre une rémunération.
      
      59.      La Cour n’a pas hésité à qualifier l’organisation de loteries (arrêt Schindler (38)), l’utilisation de machines à sous contre prestation (arrêt Läärä e.a. (39)) et, au surplus, les jeux de hasard ou d’argent (arrêt Anomar e.a. (40)), de services au sens de l’article 50 CE (41).
      
      60.      Il est vrai qu’elle les a qualifiés ainsi à l’occasion de l’examen des jeux de hasard dans leur ensemble, considérés comme
         une activité autonome et principale, dans le cadre de mesures nationales visant à restreindre leur organisation, pour les
         justifier au regard d’objectifs d’intérêt général, tels que la protection de l’ordre social ou la lutte contre la criminalité
         et la fraude (42).
      
      61.      Ces décisions n’abordent pas une situation dans laquelle le jeu s’insère dans un cadre plus vaste, comme dans le cas du litige
         au principal et de celui examiné dans l’affaire Familiapress (43), qui concernait une situation semblable, à savoir qu’un hebdomadaire allemand, «Laura», distribué en Autriche, publiait des
         mots-croisés et des énigmes, que les lecteurs devaient résoudre, et attribuait au sort des lots en argent parmi les personnes
         qui envoyaient les réponses correctes. L’ÖRF et le gouvernement portugais ont parfaitement raison d’alléguer que, dans l’arrêt
         précité, ces tombolas organisées à petite échelle, ne constituent pas une activité économique indépendante, mais seulement
         un élément, parmi d’autres, du contenu rédactionnel de la revue (point 23) et ne sauraient relever des prestations de services
         au sens de l’article 50 CE. Cependant, la Commission signale pertinemment que cette appréciation visait à se démarquer de
         l’arrêt Schindler, rendu dans le cadre du contrôle de proportionnalité des mesures nationales limitant les jeux de hasard
         à grande échelle, tels que les loteries.
      
      62.      En résumé, la jurisprudence communautaire ne fait nullement obstacle au classement de la miniséquence de l’ÖRF dans les jeux
         de hasard et, par conséquent, dans les services. 
      
      63.      Avant de poursuivre, il convient de répliquer à un argument exposé dans les observations écrites de l’ÖRF (point 4) et de
         souligner que le fait que l’émission «Quiz Express» ne soit captée qu’en Autriche est dénué de pertinence, dans la mesure
         où cette circonstance n’a d’incidence que dans le cadre de l’application de l’article 49 CE, mais ne peut jamais être un motif
         pour lui nier une caractéristique qui lui est propre. Il convient de tenir compte du fait que la directive télévision sans
         frontières emploie l’expression «prestation de services» pour délimiter une activité et non pour garantir la libre circulation
         de ces derniers. En d’autres termes, un service, ainsi qu’il ressort du point 27 de l’arrêt Läärä e.a. (44), reste un service même si les frontières nationales ne sont pas franchies. 
      
      E –    Téléachat contre publicité
      64.      Tel est le nœud gordien de ce renvoi à titre préjudiciel, qui consiste à savoir si le divertissement comprenant un prix, inséré
         dans le programme «Quiz Express», et, par extension, le programme lui-même, réunissent les caractéristiques typiques d’une
         émission de téléachat.
      
      65.      L’article 1er, sous f), de la directive télévision sans frontières mentionne quatre éléments: 1) la diffusion 2) d’offres directes au public
         en vue de 3) la fourniture de biens ou de services 4) moyennant paiement.
      
      66.      Le premier et les deux derniers éléments ne posent aucun problème en l’espèce. Personne ne conteste que le «Quiz Express»
         est une émission de télévision qui propose un jeu moyennant rémunération: les personnes qui appellent paient un montant (que
         reçoit l’ÖRF) pour participer et bénéficier de ce service, qui consiste à offrir la chance de gagner un prix lors d’une des
         deux phases du divertissement.
      
      67.      En ouverture, il y a la notion d’«offre directe au public», remarque qui, de surcroît, permet de distinguer plus aisément
         le téléachat de la publicité, laquelle est destinée à promouvoir la fourniture et non à la réaliser.
      
      1.      L’offre directe
      68.      Les contours de cette notion ont été définis dans l’arrêt RTI e.a. (45), dans le cadre de l’interprétation de la directive 89/552 dans sa rédaction antérieure, qui ne comprenait pas de référence
         au télé-achat, bien que l’idée était sous-jacente à l’article 18, paragraphe 3, lequel, en régissant la durée maximale d’autres
         «formes de publicité», disposait que «les offres faites directement au public en vue soit de vendre, d’acheter ou de louer
         des produits, soit de fournir des services, ne [devaient] pas dépasser une heure par jour».
      
      69.      Au point 31 de cet arrêt, cette catégorie d’offres est décrite de la façon suivante: «des émissions présentant des produits
         qui peuvent être directement commandés par téléphone, par courrier ou par vidéotexte et qui sont destinés à être livrés au
         domicile des téléspectateurs». D’habitude, le réalisateur montre à l’antenne des biens et des services mis en vente, fait
         valoir leurs qualités et leurs mérites, indique le prix et les modes de paiement avec, en surimpression à l’écran, les numéros
         de téléphone, le site Internet ou d’autres données utiles permettant de passer commande. Le régime du contrat est celui de
         la vente à distance (46) prévu par la directive 97/7/CE (47).
      
      70.      Au contraire, la publicité est une offre «indirecte», car, si, à l’instar du télé-achat, elle vise à faire acheter par le
         téléspectateur les biens ou les services dont il est fait la promotion, en les convainquant au moyen de l’exposition de leurs
         propriétés, la phase finale du négoce reste en marge de ses objectifs immédiats et est renvoyée à plus tard, lorsque le consommateur
         se tourne vers le canal de distribution pertinent pour effectuer l’acquisition.
      
      71.      En effet, le téléachat va plus loin que la publicité, puisqu’il ne se borne pas à l’annonce, mais il assure la promotion et
         la vente.
      
      72.      Ces réflexions appuient l’hypothèse selon laquelle l’émission «Quiz Express» propose aux téléspectateurs de participer à un
         jeu de hasard, en leur fournissant les informations indispensables pour contacter le présentateur et passer à l’antenne ou,
         à défaut, pour s’inscrire au tirage au sort hebdomadaire, en payant la contre-prestation, au moins indirectement (48), en composant le numéro de téléphone spécial à coût majoré.
      
      73.      Le présentateur du programme invite le téléspectateur à prendre note des numéros affichés en surimpression à l’écran pour
         pouvoir participer au concours de l’émission. La démonstration commerciale consiste à faire valoir les prix en jeu. L’acceptation
         de l’invitation a lieu lorsque l’usager compose le numéro et que les services de l’ÖRF lui répondent, instant auquel, simultanément,
         le processus de paiement se met en marche, le coût de la communication étant porté sur la facture téléphonique du client qui,
         à cet instant, choisit de jouer en direct ou, le cas échéant, acquiert le droit de participer au tirage au sort résiduel.
      
      74.      Ainsi, aux termes de l’article 1er, sous f), de la directive télévision sans frontières, le public est ouvertement invité à acquérir un service moyennant une
         rémunération, tous les éléments nécessaires pour conclure un contrat à distance étant fournis (49).
      
      75.      Rien n’empêche donc de considérer que la séquence en cause est une sorte de téléachat.
      
      2.      Le poids spécifique du jeu dans l’émission «Quiz Express»
      76.      Toutefois, ce caractère de téléachat n’est pas attribué automatiquement. La lecture combinée des définitions du téléachat
         et de la publicité, visées à l’article 1er de la directive télévision sans frontières, et de son chapitre IV prouve la volonté de voir ces deux activités se démarquer
         et être identifiables (article 10), c’est pourquoi elles ne s’insèrent qu’entre les émissions et, à titre exceptionnel, dans
         une émission si elles ne portent pas atteinte à son intégrité ou à sa valeur, en tenant compte de ses interruptions naturelles,
         de ses parties autonomes ou de ses intervalles.
      
      77.      Apparemment, le législateur ne prévoit pas qu’elle puisse s’insérer dans l’émission, comme c’est le cas dans le litige au
         principal, ce qui explique les doutes exprimés par l’organisme de renvoi quant à sa qualification exacte. 
      
      78.      Il convient d’apprécier «la quantité et la qualité du téléachat» inséré dans une émission afin de la qualifier comme tel.
         Il y a lieu ici de reprendre la vision exprimée dans l’arrêt Familiapress, précité: l’importance de cette activité dans l’émission.
         Si elle est simplement accessoire, un élément de plus dans l’émission au service de l’objectif de cette dernière, elle se
         dilue dans le contenu général de l’émission elle-même; lorsqu’elle représente une part plus importante, au point d’être son
         leitmotiv, le reste de la retransmission est contaminé par sa condition particulière, et elle transforme celle-ci en une émission
         de télé-achat. Entre ces deux extrêmes, il y a bien évidemment des situations intermédiaires.
      
      79.      En substance, la Cour n’a pas à s’embarquer dans l’aventure de percer la nature du jeu en cause; d’autant moins lorsque, comme
         en l’espèce, elle n’a pas les éléments de fait nécessaires pour l’aborder en ayant une garantie de réussite. Toutefois, elle
         peut effectivement fournir à l’organe national certaines règles, mais avec la prudence que le représentant du Royaume-Uni
         a invoquée lors de l’audience.
      
      80.      Le but de l’émission dans laquelle le miniconcours s’inscrit est le premier critère d’évaluation. Il semble clair que l’appréciation
         varie selon que le jeu se déroule dans le cadre d’un magazine, d’un spectacle de variété ayant une finalité globale de divertissement
         (50), finalité à laquelle il contribue, ou dans une émission qui lui est absolument étrangère, comme un journal télévisé ou une
         manifestation cultuelle (51). Cette appréciation laisse hors de la notion de téléachat les cas dans lesquels l’intervention des téléspectateurs, bien
         qu’onéreuse et moyennant paiement, s’intègre dans le contenu éditorial de l’émission, en vue d’orienter son déroulement, comme
         dans le cas des «reality shows» du genre de «Big Brother», «Star Academy» ou «Mira quien baila». 
      
      81.      Ainsi, l’importance économique du jeu dans l’émission télévisée, tant en termes directs qu’indirects, est un autre indice
         qui ne saurait être négligé. Ainsi, directement, la part que représentent les revenus procurés par les communications vers
         le numéro de téléphone spécial dans les recettes totales du programme, publicité comprise, joue un rôle important dans l’évaluation.
      
      82.      Par ailleurs, indirectement, il y a lieu de tenir compte du temps consacré à la présentation du jeu et à convaincre les téléspectateurs
         d’intervenir, en composant les numéros qui apparaissent sur leur écran, ainsi qu’à trouver la personne qui devra répondre
         en direct; à savoir, l’effort consenti pour «vendre le produit». Les articles 18 et 18 bis de la directive télévision sans
         frontières, qui régissent la durée des publicités et des espaces de téléachat, montrent une méthode utile à cet égard.
      
      83.      La nature des questions qui sont habituellement posées présente un intérêt lorsqu’il y a lieu de calculer l’incidence sur
         le budget du jeu, en effet, plus celles-ci sont simples, plus le nombre de candidats potentiels est important, ce qui augmente
         d’autant les recettes obtenues par cette voie.
      
      84.      À la lumière de ces critères, toute personne avisée détecte facilement si l’objectif est d’organiser un divertissement ou
         simplement de financer l’entreprise audiovisuelle, en vendant un service.
      
      85.      Enfin, le nombre de téléspectateurs de l’émission qui composent le numéro de téléphone en vue de prendre part au divertissement
         permet de deviner la vraie nature du programme.
      
      86.      Ces réflexions étant exposées, je propose à la Cour de répondre à la première question de la façon suivante: en vertu de l’article
         1er, sous f), de la directive 89/552, les émissions ou les parties d’émissions dans lesquelles un organisme de radiodiffusion
         télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs de participer à un jeu doté d’un prix, en composant immédiatement des
         numéros de téléphone spéciaux et donc moyennant paiement, doivent être considérées comme étant des séquences de téléachat
         si l’objectif principal est de vendre le droit de participer au concours. Ainsi, le juge national doit mettre en balance les
         critères exposés aux points 77 à 82 des présentes conclusions, à savoir: a) la finalité principale de l’émission, b) le poids
         économique du jeu, c) le temps qui lui est consacré et d) le nombre de téléspectateurs qui appellent.
      
      F –    En tout état de cause, absence d’esprit publicitaire
      87.      Si la première question mérite une réponse négative, l’organe de renvoi demande, à titre subsidiaire, si, en tout état de
         cause, les faits du litige relèvent de la notion de publicité, sous forme d’autopromotion, à savoir une activité réalisée
         par l’organisme de radiodiffusion télévisuelle en vue de promouvoir ses propres produits, services, programmes ou chaînes
         (trente-neuvième considérant de la directive 97/36).
      
      88.      Cette question préjudicielle présente une différence sensible, qui n’est pas abordée dans les observations écrites, par rapport
         à la première concernant sa délimitation matérielle, dans la mesure où elle ne fait pas référence au programme ou à l’une
         de ses séquences, mais au message lui-même, puisqu’une émission non publicitaire peut comporter des annonces de cette nature (52). Ce point est essentiel pour la réponse à cette seconde question.
      
      89.      S’il est estimé que le «Quiz Express» ne relève pas du télé-achat, il conviendrait de lui reconnaître le caractère d’une production
         récréative (53). Ainsi, les messages qui indiquent le numéro de téléphone et la façon d’intervenir dans le jeu ne visent pas à faire de la
         publicité pour celui-ci, mais à présenter une information indispensable pour participer, et primordiale pour l’émission; par
         définition, les données ne sont utiles pour le téléspectateur que dans le cadre de l’émission actuelle. En d’autres termes:
         le message comportant les numéros de téléphone est par nature une information indissociable de l’émission, qui vise à en faciliter
         le bon déroulement et non à fournir un service complémentaire. 
      
      90.      En somme, la communication apparaissant en surimpression à l’écran à l’occasion du «Quiz Express», indiquant le numéro de
         téléphone qu’il convient de composer pour participer à un jeu de hasard, ne dissimule aucune intention publicitaire, ainsi,
         elle ne relève pas de l’article 1er, sous c), de la directive télévision sans frontières.
      
      VII – Conclusion
      91.      Conformément aux considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de:
      
      1)      se déclarer incompétente pour répondre aux questions préjudicielles posées par le Bundeskommunikationssenat, parce qu’il n’est
         pas un organe juridictionnel au sens de l’article 234 CE;
      
      2)      à titre subsidiaire, si le renvoi est considéré recevable, déclarer que:
      «a)      En vertu de l’article 1er, sous f), de la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives,
         réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle, dans
         la rédaction que lui a donnée la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, les émissions ou
         les parties d’émissions dans lesquelles un organisme de radiodiffusion télévisuelle offre la possibilité aux téléspectateurs
         de participer à un jeu doté d’un prix, en composant immédiatement des numéros de téléphone spéciaux et donc moyennant paiement,
         doivent être considérées comme étant des séquences de téléachat si l’objectif principal est de vendre le droit de participer
         au jeux. À cet égard, le juge national doit mettre en balance, notamment, les critères suivants: a) la finalité principale
         de l’émission, b) le poids économique du jeu, c) le temps qui lui est consacré et d) le nombre de téléspectateurs qui appellent;
      
      b)      le message apparaissant en surimpression à l’écran pendant l’émission, indiquant les numéros de téléphone spéciaux que les
         téléspectateurs doivent composer pour participer à un tirage au sort organisé par la chaîne de télévision dans le cadre de
         cette émission, n’a pas d’objectif publicitaire, et vise uniquement à informer, il ne relève donc pas de l’article 1er, sous c), de la directive 89/552.»
      
      1 –	Langue originale: l'espagnol.
      
      2 –	Beigbeder, F., 99 francs, éd. Grasset, Paris, 2000, déclare que la publicité est l’une des plus grandes catastrophes des 2000 dernières années pour
         ceux qui aiment la littérature.
      
      3 –	Zola, É., Au bonheur des dames, éd. Gallimard, collection Folio, Paris, 1980, p. 480, fait écho de cette réflexion: «Depuis le matin, la cohue augmentait.
         Aucun magasin n’avait encore remué la ville d’un tel fracas de publicité. Maintenant, le Bonheur dépensait chaque année près
         de six cent mille francs en affiches, en annonces, en appels de toutes sortes; le nombre des catalogues envoyés allait à quatre
         cent mille, on déchiquetait plus de cent mille francs d’étoffes pour les échantillons. C’était l’envahissement définitif des
         journaux, des murs, des oreilles du public, comme une monstrueuse trompette d’airain, qui, sans relâche, soufflait aux quatre
         coins de la terre le vacarme des grandes mises en vente».
      
      4 –	À titre d’exemple, la promotion du nouveau système d’exploitation de l’entreprise américaine Microsoft s’est faite dans
         39 000 points de vente à travers 45 pays et a coûté 500 millions de dollars (http://www.zdnet.fr/actualites/informatique/0,39040745,39366663,00.htm).
      
      5 –	JO L 298, p. 23.
      
      6 –	JO L 202, p. 60.
      
      7 –	Ces abonnés peuvent recevoir du prestataire du service de télécommunications un pourcentage du montant de la communication
         facturé.
      
      8 –	Aux termes résultant de la directive 97/36.
      
      9 –	Également aux termes résultant de la directive 97/36.
      
      10 –	BGBl.I, 32/2001.
      
      11 –	Ce tribunal, dont le siège est à Vienne, exerce le contrôle juridictionnel de l’administration publique. Il connaît des
         recours extraordinaires, qui portent sur la légalité de l’activité administrative, sans aborder le terrain factuel. Il joue
         le rôle de cour administrative de cassation, qui se borne à défendre la règle juridique en en donnant l’interprétation correcte.
         Il a compétence pour annuler les actes administratifs pris en violation du droit, matériel ou procédural, ou par excès de
         pouvoir, mais ne peut pas réviser les faits.
      
      12 –	BGBl. 51/ 1991.
      
      13 –	BGBl.I, 83/2001, dans la version du BGBl.I, 159/2005
      
      14 –	Le Bundeskommunikationssenat précise dans la décision de renvoi (point 41) que l’ÖRF n’a fourni aucun chiffre concernant
         les montants perçus, mais considère que, grâce à l’accord conclu avec l’opérateur téléphonique, celle-ci a bénéficié de recettes
         non négligeables.
      
      15 –	Voir, notamment, les arrêts du 30 juin 1966, Vaassen-Göbbels (61/65, Rec. p. 377); du 17 septembre 1997, Dorsch Consult
         (C-54/96, Rec. p. I-4961, point 23, et du 2 mars 1999, Eddline El-Yassini (C-416/96, Rec. p. I-1209, point 17).
      
      16 –      La Constitution autrichienne garantit l’indépendance des membres qui ne relèvent pas de l’ordre judiciaire, lorsqu’elle dispose,
         à l’article 20, paragraphe 2, que, «si une loi fédérale ou de Land a institué une autorité collégiale appelée à statuer en
         dernière instance, dont les décisions ne sont pas soumises à annulation ou à modification par voie administrative et à laquelle
         appartient au moins un juge, les autres membres de cette autorité collégiale ne sont pas non plus soumis à des instructions
         dans l’exercice de leurs fonctions».
      
      17 –	Arrêt du 29 novembre 2001 (C-17/00, Rec. p. I-9445).
      
      18 –	«Weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag», en allemand.
      
      19 –	Cette disposition fait échapper à la compétence du Verwaltungsgerichtshof «les affaires tranchées en dernière instance
         par une autorité collégiale, si, d’après les lois de la Fédération ou des Länder portant organisation de ces autorités, ses
         membres comptent au moins un juge, si les autres membres ne sont pas non plus soumis à aucune instruction dans l’exercice
         de leurs fonctions, si les décisions de cette autorité ne peuvent être annulées ou modifiées par des instances administratives
         supérieures et si, nonobstant le fait que toutes ces conditions soient réunies, la recevabilité d’un recours devant la Cour
         administrative n’est pas stipulée expressément.»
      
      20 –	Conclusions du 26 octobre 2006, dans l’affaire Häupl (C-246/05, pendante devant la Cour, concernant l’Oberster Patent-
         und Markensenat (chambre supérieure des brevets et des marques).
      
      21 –	Eu égard à la diversité des autorités collégiales en Autriche et à l’hétérogénéité des règles qui les régissent, il convient
         de se garder de tout automatisme. La Cour a admis des questions préjudicielles déférées par certaines de ces autorités: l’arrêt
         du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C-44/96, Rec. p. I‑73), concernait le Bundesvergabeamt, instance connaissant
         des litiges relatifs aux marchés publics, sans examiner sa qualité d’organe juridictionnel; l’arrêt du 4 février 1999, Köllensperger
         et Atzwanger (C-103/97, Rec. p. I-551), a attribué cette qualité au Tiroler Landesvergabeamt (office des adjudications du
         Land du Tyrol), tout comme l’arrêt du 18 juin 2002, HI (C-92/00, Rec. p. I-5553), au Vergabekontrollsenat (commission de contrôle
         des adjudications) du Land de Vienne.
      
      22 –	 G175/95, VfSlg. 15.886.
      
      23 –	Arrêt du 24 février 1999 (B1625/98-32, VfSlg. 15.427).
      
      24 –	Arrêt du 13 juin 2001 (G141/00, VfSlg. 16.189).
      
      25 –	Arrêt du 25 septembre 2002 (B110/02 e.a., VfSlg. 16.625).
      
      26 –	Comme je l’ai souligné dans les conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 mars 2006, Emanuel (C-259/04,
         Rec. p. I-3089), point 26.
      
      27 –	Arrêt du 30 mai 2002 (C-516/99, Rec. p. I-4573).
      
      28 –	Arrêt du 31 mai 2005 (C-53/03, Rec. p. I-4609).
      
      29 –	Arrêt du 21 mars 2000, Gabalfrisa e.a. (C-110/98 à C-147/98, Rec. p. I-1577).
      
      30 –	Arrêt du 16 juillet 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a. (C-67/91, Rec. p. I-4785).
      
      31 –	Arrêt du 6 mars 2007 (C-338/04, C-359/04 et C-360/04, Rec. p. I-1891).
      
      32 –	Dans les conclusions du 13 février 2007, dans l’affaire Gintec (C-374/05), non encore jugée à la date de lecture des présentes
         conclusions, j’ai attiré l’attention sur les dangers pour la santé publique résultant de l’utilisation de méthodes telles
         que les jeux de hasard dans la publicité à l’égard des médicaments (point 72). 
      
      33 –	Dans l’arrêt du 6 novembre 2003, Gambelli e.a. (C-243/01, Rec. p. I-13031), il est énoncé qu’une législation nationale
         – la loi italienne – qui interdit, sous peine de sanctions pénales, l’exercice d’activités dans le secteur des jeux de hasard
         en l’absence de concession ou d’autorisation de police de l’État, est une restriction à la liberté d’établissement et à la
         libre prestation des services (point 59 et dispositif). Cette appréciation est itérée dans l’arrêt Placanica et autres, précité
         (point 71 et dispositif). 
      
      34 –	L’article 1er, paragraphe 5, sous d), de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains
         aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur
         («directive sur le commerce électronique») (JO L 178, p. 1), exclut de son champ d’application «les activités de jeux d’argent
         impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant
         sur des paris».
      
      35 –	Huizinga, J., dans Homo ludens, éd. Alianza, Madrid, 1990, prétend que la culture humaine est issue du jeu et qu’elle s’y développe. Il énonce que, lorsqu’on
         a compris que l’expression homo sapiens convenait moins bien à cette espèce que ce que l’on pensait initialement, parce que,
         en définitive, l’être humain n’est pas aussi  raisonnable que ce que l’on s’imaginait au XVIIIe siècle avec un optimisme ingénu, l’expression homo faber lui a été ajoutée. Toutefois, selon lui, ce qualificatif se révèle
         moins approprié, parce qu’il peut s’appliquer à nombre d’animaux. Par conséquent, il propose d’ajouter l’expression homo ludens, en effet, même s’il existe aussi des animaux joueurs, la fonction du jeu est aussi spéciale que celle de la fabrication et
         le comportement humain dans son ensemble n’est qu’un jeu.
      
      36 –	Dans l’arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039), il est expliqué que les activités de loterie sont celles
         que fournit l’organisateur en faisant participer les acheteurs de billets à un jeu de hasard leur offrant une espérance de
         gain, en assurant, à cette fin, la collecte des enjeux, l’organisation des tirages aléatoires, la détermination et le versement
         des lots. La contre-prestation est constituée du prix du billet de loterie (points 27 et 28).
      
      37 –	Cette idée est latente aux points 95 à 98 de mes conclusions dans l’affaire Placanica e.a., précitée.
      
      38 –	Arrêt, précité, points 19, 25 et 34.
      
      39 –	Arrêt du 21 septembre 1999 (C-124/97, Rec. p. I-6067, points 18 et 27).
      
      40 –	Arrêt du 11 septembre 2003 (C-6/01, Rec. p. I-8621, points 48 et 52).
      
      41 –	Pour une liste plus détaillée, je renvoie au point 97 de mes conclusions dans l’affaire Placanica e.a.
      
      42 –	Quelques-uns de ces objectifs sont énumérés aux points 14 et 15 de l’arrêt du 21 octobre 1999, Zenatti (C‑67/98, Rec. p. I‑7289).
      
      43 –	Arrêt du 26 juin 1997 (C-368/95, Rec. p. I-3689).
      
      44 –	L’arrêt précise: «S’agissant, en second lieu, des dispositions du traité relatives à la libre prestation des services,
         elles s’appliquent, ainsi que la Cour l’a retenu dans l’arrêt Schindler au sujet de l’organisation des loteries, à une activité
         qui consiste à permettre aux utilisateurs de participer, contre rémunération, à un jeu d’argent. Partant, une telle activité
         relève du champ d’application de l’article 59 du traité [devenu article 49 CE], dès lors que l’un au moins des prestataires
         est établi dans un État membre autre que celui dans lequel le service est offert».
      
      45 –	Arrêt du 12 décembre 1996 (C-320/94, C-328/94, C-329/94 et C-337/94 à C‑339/94, Rec. p. I‑6471).
      
      46 –	Retterer, S.,  Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales, «Droit de la consommation», éd. Juris-Classeur, hors série, décembre 2000, p. 306.
      
      47 –	Directive du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 1997, concernant la protection des consommateurs en matière de
         contrats à distance (JO L 144, p. 19).
      
      48 –	Il n’est pas précisé si le coût de la communication est indiqué.
      
      49 –	Aux termes de l’article 2, paragraphe 1, de la directive 97/7, on entend par contrat à distance «tout contrat concernant
         des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations
         de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques
         de communication à distance jusqu'à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat elle-même».
      
      50 –	Il suffit de «zapper» quelques minutes pour être saturé d’émissions sportives et de variétés dans lesquelles les téléspectateurs
         sont invités à jouer et à gagner un cadeau, sans que l’émission en soit dénaturée.
      
      51 –	Cette idée émane de l’article 11, paragraphe 5, de la directive télévision sans frontières, qui interdit d’insérer de la
         publicité dans les émissions religieuses, ainsi que dans les journaux télévisés, les documentaires et les programmes pour
         enfants de moins de 30 minutes.
      
      52 –	La Commission a évoqué cette possibilité aux points 21 et 41 de la communication interprétative de la Commission relative
         à certains aspects des dispositions de la directive «Télévision sans frontières» concernant la publicité télévisée (JO C 102,
         p. 2), en faisant allusion aux minispots et à l’écran partagé qui consiste en une diffusion simultanée de contenu rédactionnel
         et de contenu publicitaire.
      
      53 –	Aux points 41 à 44 des présentes conclusions, j’ai souligné les difficultés pour qualifier le «Gewinnspiel» du litige au
         principal de concours télévisé.