CELEX: 62020CC0498
Language: ro
Date: 2021-10-28
Title: Concluziile avocatului general M. Campos Sánchez-Bordona prezentate la 28 octombrie 2021.#ZK împotriva BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG.#Cerere de decizie preliminară formulată de Rechtbank Midden-Nederland.#Trimitere preliminară – Cooperare judiciară în materie civilă – Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 – Articolul 7 punctul 2 – Competență judiciară în materie delictuală sau cvasidelictuală – Acțiune formulată de un lichidator împotriva unui terț în interesul creditorilor – Locul producerii faptei prejudiciabile – Articolul 8 punctul 2 – Cerere de intervenție formulată de un apărător al unor interese colective – Regulamentul (CE) nr. 864/2007 – Domeniu de aplicare – Normă generală.#Cauza C-498/20.

CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
   DOMNUL MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
   prezentate la 28 octombrie 2021 (
         1
      )
   Cauza C‑498/20
   ZK, în calitate de succesor al JM, lichidator al BMA Nederland BV
   împotriva
   BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG
   
      [cerere de decizie preliminară formulată de rechtbank Midden‑Nederland (Tribunalul de Primă Instanță din Țările de Jos Centrale, Țările de Jos)]
   
   „Trimitere preliminară – Cooperare judiciară în materie civilă – Competența judiciară și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială – Competența în materie extracontractuală – Cerere formulată de lichidator împotriva unui terț în interesul creditorilor – Locul unde s‑a produs fapta prejudiciabilă – Intervenția unui terț în apărarea intereselor colective”
   
            1.
         
         
            Instanța de trimitere a adresat Curții o serie de întrebări preliminare la care consideră că este necesar să răspundă pentru a soluționa un litigiu complex în care converg proceduri naționale privind reprezentarea intereselor colective (
                  2
               ). În prezentul litigiu se analizează posibilitatea de a angaja răspunderea extracontractuală a unei societăți germane, solicitată de lichidatorul uneia dintre filialele sale (cea neerlandeză) și de o fundație cu sediul în Țările de Jos.
         
      
            2.
         
         
            La indicațiile Curții, prezentele concluzii se vor concentra doar pe întrebarea preliminară privind articolul 4 din Regulamentul (CE) nr. 864/2007, referitor la legea aplicabilă obligațiilor necontractuale (
                  3
               ). Având în vedere însă că din observațiile părților rezultă, în plus, că există dezacorduri în ceea ce privește domeniul de aplicare al regulamentului menționat, a căror soluționare este în interesul Curții, concluziile noastre se vor referi și la acestea.
         
      
            3.
         
         
            Dimpotrivă, nu vom analiza întrebările preliminare referitoare la competența judiciară internațională privind identificarea instanței sesizate cu litigiul în funcție de locul unde s‑a produs fapta prejudiciabilă și în cazul intervenției unor terți (
                  4
               ).
         
      
      I. Cadrul juridic
   
   
      
         A.
       
         Dreptul Uniunii
      
   
   
      1. Regulamentul nr. 1215/2012
   
   
            4.
         
         
            În conformitate cu articolul 7 prima teză și alineatul (2):
            „O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acționată în justiție într‑un alt stat membru:
            
                     2)
                  
                  
                     în materie delictuală și cvasidelictuală, în fața instanțelor de la locul unde s‑a produs sau riscă să se producă fapta prejudiciabilă.”
                  
               
      
            5.
         
         
            În temeiul articolului 8 prima teză și alineatul (2):
            „O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru mai poate fi acționată în justiție:
            
                     2)
                  
                  
                     ca parte terță într‑o cerere de chemare în garanție sau de intervenție sau în orice cerere care implică părți terțe, în fața instanței sesizate cu cererea principală, dacă aceasta nu a fost introdusă decât în scopul de a nu mai fi de competența instanței în cauză.”
                  
               
      
      2. Regulamentul Roma II
   
   
            6.
         
         
            În considerentul (7) se arată că:
            „Domeniul de aplicare material și dispozițiile prezentului regulament ar trebui să fie conforme cu Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competența, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială («Bruxelles I») și instrumentele privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale.”
         
      
            7.
         
         
            Conform considerentului (16):
            „Normele uniforme ar trebui să sporească previzibilitatea hotărârilor judecătorești și ar asigura un echilibru rezonabil între interesele persoanei a cărei răspundere este invocată și cele ale persoanei care a suferit un prejudiciu. O legătură cu țara în care s‑a produs prejudiciul direct (lex loci damni) creează un echilibru acceptabil între interesele persoanei a cărei răspundere este invocată și cele ale persoanei care a suferit prejudiciul și reflectă în același timp abordarea modernă asupra răspunderii civile și dezvoltarea sistemelor de răspundere obiectivă.”
         
      
            8.
         
         
            În conformitate cu considerentul (17):
            „Legea aplicabilă se stabilește în funcție de locul în care se produce prejudiciul, indiferent de țara sau țările în care ar putea apărea efectele lor indirecte. În consecință, în cazul unor vătămări corporale sau daune asupra bunurilor, țara în care se produce prejudiciul trebuie să fie țara în care s‑au produs vătămarea și respectiv daunele asupra bunurilor.”
         
      
            9.
         
         
            Articolul 1 alineatul (2) litera (d) prevede:
            „Următoarele aspecte sunt excluse din domeniul de aplicare al prezentului regulament:
            
                     (d)
                  
                  
                     obligațiile necontractuale care derivă din dreptul societăților comerciale și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, cu privire la aspecte precum constituirea, prin înregistrare sau în alt mod, personalitatea juridică, organizarea internă sau dizolvarea societăților comerciale și a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, răspunderea personală a asociaților și membrilor pentru obligațiile societății comerciale sau organismului, precum și răspunderea personală a cenzorilor față de o societate comercială sau față de membrii acesteia în efectuarea controalelor legale ale documentelor contabile.”
                  
               
      
            10.
         
         
            Conform articolului 4:
            „(1)   Cu excepția dispozițiilor contrare din cadrul prezentului regulament, legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg dintr‑o faptă ilicită este legea țării în care s‑a produs prejudiciul, indiferent în ce țară are loc faptul cauzator de prejudicii și indiferent de țara sau țările în care se manifestă efectele indirecte ale respectivului fapt.
            (2)   Cu toate acestea, în cazul în care persoana a cărei răspundere este invocată și persoana care a suferit prejudiciul își au reședința obișnuită în aceeași țară în momentul producerii prejudiciului, se aplică legea respectivei țări.
            (3)   În cazul în care reiese clar, din toate circumstanțele referitoare la caz, că fapta ilicită are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară decât cea menționată la alineatul (1) sau la alineatul (2), se aplică legea acelei alte țări. O legătură vădit mai strânsă cu o altă țară se poate întemeia, în special, pe o relație preexistentă între părți, ca de pildă un contract, care este în strânsă legătură cu respectiva faptă ilicită.”
         
      
      
         B.
       
         Dreptul național
      
   
   
            11.
         
         
            În temeiul articolului 3:305a alineatul 1 din Burgerlijk Wetboek (Codul civil) (
                  5
               ):
            „O fundație sau o asociație cu capacitate juridică deplină poate introduce o acțiune în justiție menită să protejeze interese similare ale altor persoane, în măsura în care reprezintă aceste interese în conformitate cu statutul său.”
         
      
            12.
         
         
            Atunci când lichidatorul exercită acțiunea Peeters/Gatzen (
                  6
               ), el reprezintă interesele tuturor creditorilor. Bunurile rezultate în urma acțiunii sunt incluse în masa credală care face obiectul falimentului în scopul distribuirii lor, în conformitate cu normele privind insolvența.
         
      
      II. Situația de fapt și întrebările preliminare
   
   
            13.
         
         
            BMA Nederland BV (denumită în continuare „BMA NL”), societate neerlandeză specializată în producția și vânzarea de echipamente pentru industria alimentară, are ca asociat unic societatea BMA Groep BV (denumită în continuare „BMA Groep”).
         
      
            14.
         
         
            La rândul ei, BMA Groep este deținută în proporție de 100 % de societatea germană BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG (denumită în continuare „BMA AG”).
         
      
            15.
         
         
            BMA Groep avea competența de a numi și de a revoca administratorii BMA NL. În anumite perioade, lucrători din cadrul BMA AG au fost numiți administratori statutari ai BMA NL.
         
      
            16.
         
         
            Deciziile și actele importante ale organului de administrare a BMA NL trebuiau aprobate de BMA Groep, care ulterior solicita aprobarea BMA AG.
         
      
            17.
         
         
            În perioada 2004-2011, BMA AG a acordat BMA NL împrumuturi în valoare totală de 38 de milioane de euro. Finanțarea avea loc printr‑un cont bancar deschis de BMA NL la Deutsche Bank Nederland BV.
         
      
            18.
         
         
            De asemenea, BMA AG s‑a constituit în calitate de fideiusor pentru datoriile BMA NL și a efectuat vărsăminte în capitalul său.
         
      
            19.
         
         
            BMA AG a pus capăt sprijinului financiar la începutul anului 2012. Astfel, BMA NL a fost nevoită să solicite declararea falimentului, care a avut loc la 3 aprilie 2012. Majoritatea creanțelor concurente recunoscute provizoriu aparțin creditorilor germani, în principal BMA AG înseși și altor societăți cu sediul în Germania care fac parte din grupul BMA AG.
         
      
            20.
         
         
            Restul creditorilor neplătiți au sediile în diverse țări, inclusiv din afara Uniunii Europene. Masa activă nu este suficientă pentru a plăti integral toți creditorii.
         
      
            21.
         
         
            Lichidatorul BMA NL a formulat o acțiune Peeters/Gatzen împotriva BMA AG în fața rechtbank Midden‑Nederland (Tribunalul de Primă Instanță din Țările de Jos Centrale, Țările de Jos) în favoarea tuturor creditorilor.
         
      
            22.
         
         
            Prin hotărârea din 23 mai 2018, instanța respectivă s‑a declarat competentă să se pronunțe cu privire la acțiunea respectivă în temeiul articolului 3 din Regulamentul (UE) 2015/848 (
                  7
               ).
         
      
            23.
         
         
            La 21 iunie 2016, a fost înființată Stichting Belangbehartiging Crediteuren BMA Nederland (Fundația pentru Reprezentarea Intereselor Creditorilor BMA Nederland, denumită în continuare „fundația”), al cărei obiectiv constă în reprezentarea intereselor creditorilor BMA NL care au suferit un prejudiciu ca urmare a comportamentului BMA AG.
         
      
            24.
         
         
            La 15 august 2018, fundația a introdus în fața instanței de trimitere o cerere de intervenție în procedura desfășurată între lichidator și BMA AG. Instanța a aprobat această cerere prin hotărârea din 30 ianuarie 2019, declarându‑se competentă să o soluționeze, în temeiul articolului 8 prima teză și alineatul (2) din Regulamentul nr. 1215/2012.
         
      
            25.
         
         
            În luna februarie 2019, Curtea a pronunțat Hotărârea NK (
                  8
               ). Prin aceasta, a statuat că o acțiune Peeters/Gatzen exercitată de un lichidator nu intră în domeniul de aplicare al Regulamentului privind insolvența, ci în cel al Regulamentului nr. 44/2001 (
                  9
               ).
         
      
            26.
         
         
            Din acest motiv, BMA AG a solicitat instanței de trimitere să reexamineze hotărârile din 23 mai 2018 și 30 ianuarie 2019.
         
      
            27.
         
         
            Instanța de prim grad consideră că nu își poate menține hotărârea din 23 mai 2018, însă are îndoieli cu privire la aspectul dacă trebuie să se declare competentă în temeiul instanței prevăzute de Regulamentul nr. 1215/2012.
         
      
            28.
         
         
            În acest context, rechtbank Midden‑Nederland (Tribunalul de Primă Instanță din Țările de Jos Centrale) a adresat Curții mai multe întrebări preliminare, dintre care o transcriem doar pe cea de a patra, care este împărțită în patru rubrici:
            
                     „a)
                  
                  
                     Articolul 4 alineatul (1) din [Regulamentul nr. 864/2007] trebuie interpretat în sensul că «țara în care se produce prejudiciul» este locul în care are sediul societatea de la care nu se poate recupera prejudiciul suferit de creditorii societății ca urmare a încălcării obligației de diligență menționate anterior?
                  
               
                     b)
                  
                  
                     Împrejurarea că acțiunile sunt formulate de un lichidator, pe baza misiunii sale legale de lichidare a masei active, și de un organism de reprezentare a intereselor colective în favoarea (dar nu în numele) tuturor creditorilor influențează stabilirea acestui loc?
                  
               
                     c)
                  
                  
                     Împrejurarea că o parte dintre creditori au domiciliul în afara teritoriului Uniunii Europene influențează stabilirea acestui loc?
                  
               
                     d)
                  
                  
                     Împrejurarea că între societatea neerlandeză în faliment și societatea‑mamă de prim rang a acesteia au existat acorduri de finanțare în care forul ales a fost instanța germană, iar dreptul aplicabil stabilit a fost cel german are drept rezultat că pretinsa faptă ilicită a BMA AG are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară decât Țările de Jos, astfel cum prevede articolul 4 alineatul (3) din Regulamentul Roma II?”
                  
               
      
      III. Procedura în fața Curții
   
   
            29.
         
         
            Trimiterea preliminară a fost înregistrată la grefa Curții la 29 septembrie 2020.
         
      
            30.
         
         
            Au formulat observații lichidatorul, BMA AG, fundația și Comisia Europeană.
         
      
            31.
         
         
            S‑a considerat că nu este necesar să se organizeze o ședință.
         
      
      IV. Analiză
   
   
            32.
         
         
            Odată ce am limitat prezentele concluzii la interpretarea articolului 4 din Regulamentul Roma II, trebuie să examinăm în prealabil obiecția fundației cu privire la domeniul de aplicare al regulamentului menționat. În opinia sa, răspunderea în discuție în prezenta cauză este reglementată de dreptul societăților comerciale și, prin urmare, este exclusă din domeniul de aplicare al Regulamentului Roma II, în temeiul articolului 1 alineatul (2) litera (d) din acesta.
         
      
            33.
         
         
            Pentru a răspunde la obiecția respectivă, este necesar ca noțiunile din Regulamentul Roma II să fie interpretate în conformitate cu criteriile hermeneutice obișnuite. La acestea se adaugă faptul că legiuitorul a indicat necesitatea de a asigura conformitatea dintre acest instrument, Regulamentul nr. 1215/2012 și cele privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (
                  10
               ).
         
      
            34.
         
         
            În ceea ce privește Regulamentul nr. 1215/2012, rațiunea conformității obligatorii se găsește în caracterul complementar al codificării normelor de conflict în raport cu normele privind competența judiciară. În ceea ce privește normele de conflict în materie contractuală, este suficient să amintim că Regulamentul Roma II a fost conceput ca o „prelungire firească a activității de unificare la nivel comunitar a normelor de drept internațional privat referitoare la obligațiile contractuale și necontractuale de natură civilă sau comercială” (
                  11
               ).
         
      
            35.
         
         
            Coerența în interpretarea acestor instrumente nu reprezintă însă un imperativ absolut. Este importantă de asemenea menținerea coerenței interne a fiecăruia dintre ele și a obiectivelor lor specifice, precum și ale celor ale normei în cauză (
                  12
               ).
         
      
            36.
         
         
            Scopul Regulamentului Roma II este de a stabili legea aplicabilă, iar nu competența internațională. Dacă locul unde s‑a produs fapta prejudiciabilă și dedublarea sa (pe cale interpretativă) se explică, în ceea ce privește competența, prin motive legate de facilitatea administrării probelor și de buna organizare a justiției, în Regulamentul Roma II există un singur punct de legătură (
                  13
               ), care se întemeiază pe motivele prezentate în considerentul (16) al acestuia (
                  14
               ).
         
      
      
         A.
       
         Domeniul de aplicare al Regulamentului Roma II. Excluderea obligațiilor necontractuale care decurg din dreptul societăților comerciale
      
   
   
      1. Descrierea problemei. Poziția părților
   
   
            37.
         
         
            Conform deciziei de trimitere, răspunderea extracontractuală (presupusă) a BMA AG rezultă din încălcarea obligației sale de diligență față de terți. Instanța de trimitere, care nu are nicio îndoială cu privire la aplicabilitatea Regulamentului Roma II, nu face decât să sublinieze opiniile divergente ale părților în litigiu cu privire la această chestiune (
                  15
               ).
         
      
            38.
         
         
            Nu există informații în sensul că fundația a invocat în fața instanței de trimitere vreo excepție referitoare la legea aplicabilă. În schimb, aceasta a invocat astfel de excepții în fața Curții.
         
      
            39.
         
         
            Potrivit fundației, acțiunea în discuție este exclusă din domeniul de aplicare al Regulamentului Roma II, întrucât se întemeiază pe răspunderea BMA AG în calitate de administrator sau asociat al societății neerlandeze în insolvență. Obligația de diligență încălcată de BMA AG ar fi aplicabilă în temeiul dreptului societăților comerciale, astfel încât răspunderea nu este inclusă în domeniul de aplicare al Regulamentului Roma II (
                  16
               ).
         
      
            40.
         
         
            Lichidatorul atribuie de asemenea originea prejudiciului societății germane în calitate de asociat (indirect) al societății neerlandeze. Totuși, acesta nu deduce din informația respectivă faptul că Regulamentul Roma II ar fi inaplicabil (
                  17
               ).
         
      
            41.
         
         
            Dimpotrivă, BMA AG susține că răspunderea sa, în cazul în care există, rezultă dintr‑o faptă ilicită săvârșită în calitate de creditor al societății în insolvență (
                  18
               ).
         
      
            42.
         
         
            Există, în definitiv, dezacorduri cu privire la natura obligației de diligență a societății‑mamă (BMA AG), care a acordat sprijin financiar filialei sale timp de mai mulți ani pentru a o menține artificial „în viață”, iar ulterior l‑a retras, ceea ce a condus la insolvența sa.
         
      
      2. Excluderea obligațiilor necontractuale care decurg din dreptul societăților comerciale și al altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice
   
   
            43.
         
         
            Nu este de competența noastră să ne pronunțăm cu privire la interpretarea sau la domeniul de aplicare al legislației neerlandeze, ci doar cu privire la domeniul de aplicare al Regulamentului Roma II, referitor la excluderea prevăzută la articolul 1 alineatul (2) litera (d).
         
      
            44.
         
         
            Regulamentul nu oferă o definiție generală a chestiunilor reglementate de „dreptul societăților comerciale”, dar nici nu face trimitere, în această privință, la legislațiile statelor membre. Prin urmare, noțiunea respectivă trebuie interpretată în mod autonom (
                  19
               ).
         
      
            45.
         
         
            Excluderea respectă modelul prevăzut la articolul 1 alineatul (2) litera (e) din Convenția de la Roma (
                  20
               ) și a fost transpusă la articolul 1 alineatul (2) litera (f) din Regulamentul Roma I, cu o adăugire privind răspunderea cenzorilor față de o societate comercială sau față de membrii acesteia în efectuarea controalelor legale ale documentelor contabile.
         
      
            46.
         
         
            Justificarea istorică a deciziei de a nu extinde Convenția de la Roma la chestiuni reglementate de dreptul societăților comerciale a fost, înainte de toate, conjuncturală: la momentul respectiv, se lucra la armonizarea dreptului material al societăților comerciale la nivel comunitar (
                  21
               ). Acest obiectiv nu a fost îndeplinit în totalitate și, prin urmare, nu este posibil să se delimiteze domeniul de aplicare al Regulamentului Roma I (sau al Regulamentului Roma II) prin raportare la o lex societatis al cărei domeniu de aplicare material a fost stabilit de legiuitorul european pentru toate statele membre.
         
      
            47.
         
         
            Regulamentul Roma II oferă un punct de sprijin prin enumerarea unui set de obligații necontractuale excluse din domeniul său de aplicare, ca urmare a faptului că acestea sunt reglementate de dreptul societăților comerciale. Totuși, și nu doar pentru motivul că lista este neexhaustivă, enumerarea respectivă nu rezolvă toate problemele (
                  22
               ).
         
      
            48.
         
         
            Calificarea obligațiilor necontractuale ca intrând în domeniul de aplicare al lex societatis sau al lex loci delicti (
                  23
               ) este în continuare dificilă, chiar și atunci când aceste obligații se referă la aspecte precum cele incluse în enumerarea respectivă. Acest lucru este demonstrat de diversitatea soluțiilor adoptate în practica statelor membre (
                  24
               ).
         
      
            49.
         
         
            Curtea, pronunțându‑se cu privire la excluderea în materie de obligații contractuale, preia explicațiile din Raportul asupra Convenției de la Roma și subliniază distincția dintre relațiile sau „viața” internă ale unei societăți (care fac obiectul excluderii) și relațiile externe (reglementate de regulamente) (
                  25
               ).
         
      
            50.
         
         
            Accentul pus de Curte pe această distincție poate fi extrapolat la prima dintre cele trei categorii de aspecte excluse prevăzute la articolul 1 alineatul (2) litera (d) din Regulamentul Roma II: constituirea, personalitatea juridică, organizarea internă și dizolvarea societăților comerciale. Toate acestea sunt elemente ale vieții interne a unei societăți care sunt reglementate exclusiv de dreptul societăților comerciale.
         
      
            51.
         
         
            Cu toate acestea, avem îndoieli că criteriul „vieții interne” este suficient pentru a interpreta și pentru a delimita celelalte două categorii excluse: a) răspunderea personală
               a asociaților și membrilor pentru obligațiile societății sau organismului și b) răspunderea personală a cenzorilor față de o societate comercială sau față de membrii acesteia în efectuarea controalelor legale ale documentelor contabile.
         
      
            52.
         
         
            În opinia noastră, ceea ce este relevant este intenția legiuitorului de a menține sub un singur statut, cel al lex societatis, aspectele de natură contractuală sau necontractuală pentru care există o soluție specifică, care rezultă din legătura dintre aceste aspecte și funcționarea și activitatea unei persoane juridice, fie în interior („viața internă”), fie în exterior („viața externă”).
         
      
            53.
         
         
            Concret, în ceea ce privește răspunderea personală a asociaților și membrilor pentru obligațiile societății comerciale, excluderea sa din domeniul de aplicare al Regulamentului Roma II este justificată, deoarece caracterul societar prevalează asupra oricărei alte considerații. În cazul în care o normă privind răspunderea extracontractuală este atât de impregnată de considerații specifice contextului societar, încât nu are sens în afara sa, acesta este aspectul care prevalează în vederea calificării.
         
      
            54.
         
         
            Aceasta este abordarea Comisiei în propunerea sa de regulament prezentată în anul 2003: „această chestiune [a răspunderii personale a asociaților și membrilor pentru obligațiile unei societăți comerciale] nu poate fi separată de dreptul societăților comerciale […] aplicabil societății […] în contextul funcționării căreia se solicită angajarea răspunderii” (
                  26
               ).
         
      
            55.
         
         
            Recunoaștem faptul că punerea în aplicare a acestui criteriu nu este simplă, nu numai din cauza modului de redactare a Regulamentului Roma II, ci și din cauza incertitudinii din domeniul dreptului societăților comerciale.
         
      
      3. Obligațiile necontractuale care decurg din „răspunderea personală a asociaților și membrilor pentru obligațiile societății comerciale sau organismului”
   
   
            56.
         
         
            Pentru a determina dacă o obligație necontractuală este (sau nu) inclusă în domeniul de aplicare al articolului 1 alineatul (2) litera (d) din Regulamentul Roma II, trebuie să se examineze temeiul (ratio legis) al angajării răspunderii asociaților și membrilor pentru a stabili rădăcina sau ancorarea acesteia în dreptul societăților comerciale:
            
                     –
                  
                  
                     Excluderea se aplică în cazul în care legea extinde răspunderea de la societate la administrator sau i‑o atribuie direct lui, în temeiul unor motive specifice dreptului societăților comerciale.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Dimpotrivă, vor intra sub incidența Regulamentului Roma II situațiile în care răspunderea rezultă din încălcarea obligației generale neminem laedere – sau cu alt titlu specific, dar care nu este de natură societară.
                  
               
      
            57.
         
         
            Un creditor căruia legea îi conferă dreptul să solicite plata creanțelor societății față de terți și care, în temeiul legii respective, se îndreaptă împotriva unui administrator pentru încălcarea obligațiilor de loialitate și de diligență ale acestuia față de societate acționează, în opinia noastră, în cadrul dreptului societăților comerciale. Legea aplicabilă răspunderii administratorului nu va fi stabilită în conformitate cu Regulamentul Roma II.
         
      
            58.
         
         
            Creanța creditorului respectiv bazată pe obligația generală de diligență erga omnes, care este diferită de obligația specifică de diligență care rezultă din relația dintre administrator și societate, este, în schimb, inclusă în domeniul de aplicare material al regulamentului (
                  27
               ).
         
      
            59.
         
         
            Un indiciu formal în sensul că răspunderea solicitată se încadrează în domeniul de aplicare al dreptului societăților comerciale va fi faptul că obligația și acțiunea corespunzătoare sunt reglementate într‑un set de norme privind dreptul societăților comerciale, iar nu în setul general privind răspunderea civilă extracontractuală. Cu toate acestea, este vorba despre un simplu indiciu care nu poate fi utilizat în mod mecanic sau automat.
         
      
            60.
         
         
            În sistemele juridice în care regimul juridic aplicabil este identic din punct de vedere formal – o regulă generală privind răspunderea extracontractuală în orice caz –, va fi mai dificil să se facă o distincție decât atunci când există dispoziții separate. Dificultatea nu se transformă în imposibilitate, deoarece jurisprudența va fi clarificat cu siguranță divergențele.
         
      
            61.
         
         
            Viceversa, includerea unei norme privind acțiunea individuală (spre deosebire de acțiunea „societară”) împotriva administratorului într‑un set de norme privind societățile comerciale nu elimină în mod necesar caracterul său de dispoziție privind răspunderea extracontractuală generală: va trebui să se examineze ratio legis a acesteia (
                  28
               ).
         
      
            62.
         
         
            Un alt element distinctiv va fi regimul prevăzut pentru fiecare acțiune. Atât acțiunea „societară” formulată de un creditor, cât și acțiunea individuală au ca obiectiv final sancționarea unui organ de conducere (sau decizional) al societății pentru datoriile acesteia: totuși, ceea ce trebuie dovedit în cadrul procesului, în fiecare caz (
                  29
               ), este în general diferit, la fel ca și apărările pe care le poate invoca administratorul (
                  30
               ).
         
      
            63.
         
         
            Având în vedere considerațiile anterioare, s‑ar putea afirma, cu titlu de exemplu, că următoarele aspecte sunt excluse din Regulamentul Roma II:
            
                     –
                  
                  
                     răspunderea administratorului care își încalcă obligația de a solicita dizolvarea (sau declanșarea procedurii de insolvență) a societății, atunci când aceasta se impune din punct de vedere juridic (
                           31
                        );
                  
               
                     –
                  
                  
                     acțiunea împotriva asociaților ca urmare a faptului că nu au întreprins acțiunile necesare pentru a finaliza înființarea unei societăți cu răspundere limitată (
                           32
                        );
                  
               
                     –
                  
                  
                     acțiunea împotriva membrilor consiliului de administrație, care sunt obligați să răspundă pentru datoriile contractate de societate, în cazul în care nu iau anumite măsuri formale pentru a controla situația financiară a societății respective atunci când aceasta nu dispune de mijloace financiare suficiente. La acest tip de răspundere făcea referire articolul 18 din capitolul 25 din Aktiebolagslag (Legea suedeză privind societățile pe acțiuni), analizată în Hotărârea ÖFAB.
                  
               
      
            64.
         
         
            În schimb, ar fi incluse acțiunile în despăgubire care ar putea fi exercitate de asociați și de terți pentru acțiuni ale administratorilor care lezează în mod direct interesele acestora, atunci când regimul lor respectă normele generale privind răspunderea.
         
      
            65.
         
         
            Recunoaștem, totuși, încă o dată, că acest criteriu de delimitare a celor două categorii de responsabilități nu oferă claritatea urmărită, însă nu depistăm niciun alt criteriu care să ofere soluții mai exacte.
         
      
            66.
         
         
            Este de competența instanței de trimitere să decidă dacă Regulamentul Roma II este aplicabil în speță, în lumina împrejurărilor din litigiu și a considerațiilor la care tocmai am făcut referire. În cazul în care aceasta confirmă răspunsul afirmativ care rezultă în mod implicit din decizia sa de trimitere, vom aborda acum cea de a patra întrebare adresată Curții, care conține la rândul ei patru întrebări.
         
      
      
         B.
       
         Cea de a patra întrebare preliminară
      
   
   
      1. Litera a): legea aplicabilă obligației BMA AG
   
   
            67.
         
         
            Conform articolului 4 din Regulamentul Roma II, legea aplicabilă este în principiu legea țării în care s‑a produs prejudiciul, cu excepția cazului în care: i) părțile au ales o altă lege (
                  33
               ), în sensul articolului 14, sau ii) există una dintre circumstanțele de fapt la care se referă normele speciale de conflict la articolul 5 și următoarele.
         
      
            68.
         
         
            Pentru a stabili locul unde s‑a produs prejudiciul în speță:
            
                     –
                  
                  
                     articolul 4 alineatul (1) in fine subliniază irelevanța atât a țării în care s‑a produs faptul cauzator în ceea ce privește originea prejudiciului, cât și a celui în care se pot produce consecințele indirecte ale acestui fapt;
                  
               
                     –
                  
                  
                     Curtea a clarificat deja [în ceea ce privește articolul 5 alineatul (3) din Convenția de la Bruxelles] (
                           34
                        ) ce se poate înțelege prin noțiunea „locul unde s‑a produs prejudiciul” într‑o situație de fapt similară cu cea din speță (
                           35
                        ).
                  
               
      
            69.
         
         
            Astfel, în Hotărârea Dumez France și Tracob, Curtea a clarificat că:
            
                     –
                  
                  
                     „[D]eși noțiunea „locul în care s‑a produs prejudiciul”, menționată la articolul 5 alineatul (3) din convenție poate viza locul în care s‑a produs prejudiciul, această din urmă noțiune nu poate fi înțeleasă decât ca fiind locul în care faptul cauzator – care a angajat răspunderea delictuală sau cvasidelictuală – a avut în mod direct efecte prejudiciabile asupra persoanei care a fost victima directă a acestui prejudiciu (
                           36
                        ).”
                  
               
                     –
                  
                  
                     „Prejudiciul invocat de societățile‑mamă […] nu este decât consecința indirectă a pierderilor economice suferite inițial de filialele lor ca urmare a revocării creanțelor și a întreruperii ulterioare a activității (
                           37
                        ).”
                  
               
                     –
                  
                  
                     „[U]n prejudiciu nu este decât consecința indirectă a prejudiciului suferit inițial de alte persoane care au fost în mod direct victime ale prejudiciului materializat în alt loc decât cel în care victima indirectă a suferit ulterior prejudiciul (
                           38
                        ).”
                  
               
      
            70.
         
         
            Curtea a considerat, pe scurt, că locul unde s‑a produs prejudiciul, în scopul stabilirii competenței judiciare internaționale, era locul unde s‑a materializat (primul) prejudiciu suferit de cei afectați în mod direct.
         
      
            71.
         
         
            Urmând acest raționament, se poate afirma că, în prezenta cauză, prejudiciul se răsfrânge, în primul rând, în patrimoniul societății în faliment și pentru creditorii acesteia este unul indirect (
                  39
               ): ar fi vorba despre un prejudiciu suferit de o primă entitate (societatea) în patrimoniul său și care se răsfrânge asupra patrimoniului alteia sau altora, ca urmare a faptului că activele debitorului sunt insuficiente pentru a acoperi toate datoriile.
         
      
            72.
         
         
            Nu ignorăm dificultatea pe care o presupune calificarea unui prejudiciu ca fiind „imediat” sau „indirect” sau aprecierea aspectului dacă o victimă este „directă” sau „indirectă”. Totuși, aceste operațiuni nu se efectuează în mod abstract, ci într‑un context și cu un scop prevăzut de Regulamentul Roma II și delimitat de Curte.
         
      
            73.
         
         
            În Hotărârea Lazar, Curtea (
                  40
               ) a trebuit să stabilească legea aplicabilă unei cereri formulate de rudele unei persoane decedate într‑un accident rutier care a avut loc într‑un alt stat membru decât cel de reședință al reclamanților. În acest scop:
            
                     –
                  
                  
                     a amintit că, în conformitate cu articolul 2 din Regulamentul Roma II, „«prejudiciu» reprezintă orice consecință a unei fapte ilicite” și că reprezintă „efecte indirecte”, în sensul articolului 4, prejudiciile legate de decesul unei persoane în urma unui accident produs într‑un stat membru, suferite de rudele apropiate care locuiesc în alt stat membru (
                           41
                        );
                  
               
                     –
                  
                  
                     a subliniat că prejudiciul care trebuie luat în considerare pentru a determina locul în care s‑a produs este cel direct;
                  
               
                     –
                  
                  
                     pe baza unei argumentări sistematice (
                           42
                        ) și cu scopul de a asigura previzibilitatea în ceea ce privește legea aplicabilă (
                           43
                        ), aceasta a statuat că „[…] în cazul în care este posibil să se identifice producerea unui prejudiciu direct […] locul acestui prejudiciu direct va fi punctul de legătură pertinent pentru stabilirea legii aplicabile, independent de efectele indirecte ale acestui accident (
                           44
                        )”.
                  
               
      
            74.
         
         
            Extrapolând considerațiile anterioare la prezenta cauză, instanța de trimitere – care are, desigur, sarcina de a clarifica aceste aspecte – va trebui să aplice dreptul neerlandez în cazul în care consideră că patrimoniul societății aflate în faliment se află în Țările de Jos (
                  45
               ).
         
      
      2. Litera b): acțiunea introdusă de lichidator sau de fundație; influența sa asupra stabilirii locului în care s‑a produs prejudiciul
   
   
            75.
         
         
            Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă determinarea legii aplicabile poate depinde de aspectul dacă acțiunile sunt formulate: (i) de un lichidator în baza misiunii sale legale de lichidare a masei active; sau (ii) de un organism de reprezentare a intereselor colective în favoarea (dar nu în numele) tuturor creditorilor.
         
      
            76.
         
         
            Raționamentul de la punctul anterior face inutilă abordarea acestei întrebări. Locul unde s‑a produs prejudiciul va rămâne același, indiferent dacă acțiunea este formulată de un singur creditor al societății în insolvență, de lichidator, în reprezentarea intereselor masei sau de fundație, în legătură cu interesele anumitor creditori (
                  46
               ).
         
      
            77.
         
         
            În rest, lichidatorul (prin intermediul acțiunii Peeters/Gatzen) și fundația (în temeiul articolului 3:305a alineatul 1 din Burgerlijk Wetboek) beneficiază de un ius agendi, iar nu de un drept material propriu pe care să își întemeieze cererea (
                  47
               ).
         
      
            78.
         
         
            Ceea ce oferă sistemul juridic neerlandez, sub forma acțiunii Peeters/Gatzen sau a acțiunii unei fundații precum cea care intervine în prezenta cauză, este un instrument sau un mijloc procedural aflat la dispoziția celor afectați. Utilizarea sa nu poate afecta materializarea regulilor care determină legea aplicabilă, care trebuie să fie previzibile pentru autorul prejudiciului și pentru victimă, și să țină seama, în plus, pentru a le echilibra, de interesele ambelor părți.
         
      
      3. Litera c): creditori cu domiciliul în state terțe
   
   
            79.
         
         
            Unii dintre creditorii BMA NL par să aibă domiciliul în afara teritoriului Uniunii Europene. Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă acest element ar putea influența stabilirea locului unde s‑a produs prejudiciul, în sensul articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul Roma II.
         
      
            80.
         
         
            La fel ca în cazul întrebării anterioare, având în vedere circumstanțele cauzei, răspunsul trebuie să fie negativ: domiciliul creditorilor este irelevant, întrucât prejudiciul cauzat acestora este indirect.
         
      
            81.
         
         
            În orice caz, reamintim că domiciliul comun al părților (și anume al autorului prejudiciului și al victimei directe) – în realitate, reședința obișnuită – este, în schimb, relevant, în sensul articolului 4 alineatul (2), care prevalează asupra regulii prevăzute la alineatul (1).
         
      
            82.
         
         
            Faptul că o instanță a Uniunii trebuie să aplice legea unui stat terț, ca urmare a situației acelei reședințe obișnuite comune într‑un stat terț, nu este un rezultat straniu sau neintenționat al Regulamentului Roma II, care are un caracter universal (
                  48
               ).
         
      
      4. Litera d): așa‑numita clauză derogatorie
   
   
      a) Legătura accesorie cu o relație preexistentă între autorul faptei ilicite și victimă
   
   
            83.
         
         
            Instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă preexistența unui contract de finanțare între BMA AG și BMA NL influențează stabilirea legii aplicabile răspunderii extracontractuale a primei față de creditorii celei de a doua.
         
      
            84.
         
         
            Întrebarea se referă la articolul 4 alineatul (3) din Regulamentul Roma II. În conformitate cu această dispoziție, în cazul în care, având în vedere circumstanțele, reiese clar că fapta ilicită are în mod „are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară decât cea menționată la alineatul (1) sau la alineatul (2), se aplică legea acelei alte țări”.
         
      
            85.
         
         
            La articolul respectiv se adaugă că o legătură vădit mai strânsă cu o altă țară „se poate întemeia, în special, pe o relație preexistentă între părți, ca de pildă un contract, care este în strânsă legătură cu respectiva faptă ilicită”.
         
      
            86.
         
         
            Recurgerea la această regulă, numită și „clauză derogatorie” (
                  49
               ), și la „legătura accesorie” sau legătura cu un contract sau o relație anterioară, ca parte integrantă a acesteia, dă naștere mai multor observații.
         
      
            87.
         
         
            Pentru ca o clauză derogatorie să fie aplicabilă și pentru ca legea țării în care se materializează prejudiciul direct să fie înlăturată, trebuie să existe o legătură vădit mai strânsă între fapta ilicită (
                  50
               ) și o altă țară, având în vedere toate circumstanțele referitoare la caz (
                  51
               ).
         
      
            88.
         
         
            Lucrările pregătitoare indică lipsa unui acord cu privire la determinarea acestor circumstanțe (
                  52
               ). Lipsa unor limitări ne determină să credem că trebuie să se analizeze atât condițiile părților, cât și cele referitoare la evenimentul cauzator sau la prejudiciu în sine (
                  53
               ).
         
      
            89.
         
         
            O relație preexistentă între părți (ca de pildă un contract) este doar una dintre aceste circumstanțe sau condiții (
                  54
               ). Chiar dacă, luând în considerare menționarea sa expresă în regulament, s‑ar putea argumenta că este un element de o importanță majoră, în realitate aceasta este menționată doar cu titlu de exemplu. Importanța sa nu este absolută și nu este suficientă în sine pentru a exclude aplicarea legii locului unde s‑a produs prejudiciul (sau, după caz, a reședinței obișnuite comune a reclamantului și a victimei).
         
      
            90.
         
         
            În conformitate cu articolul 4 alineatul (3), trebuie să existe de asemenea o legătură esențială între respectiva relație anterioară și fapta ilicită. Pe baza acestei legături, se justifică faptul că legea aplicabilă faptei ilicite nu este pur și simplu o lege diferită de cea care ar rezulta din articolul 4 alineatele (1) și (2), ci aceeași lege care reglementează contractul anterior.
         
      
            91.
         
         
            Acest lucru facilitează gestionarea unei acțiuni (și a procedurii ulterioare) bazate simultan pe încălcarea obligațiilor contractuale și necontractuale, în cazul în care răspunderea bazată pe ambele cauze este cumulativă. De asemenea, se evită necesitatea de a clasifica anumite aspecte ca aparținând uneia dintre categorii.
         
      
            92.
         
         
            Aceste avantaje nu justifică însă aplicarea automată a legii prevăzute de contract în ceea ce privește răspunderea extracontractuală. În contextul articolului 4 alineatul (3) din Regulamentul Roma II (
                  55
               ), astfel cum am menționat anterior, instanța dispune de o marjă de apreciere pentru a stabili dacă există o legătură semnificativă între obligația necontractuală și țara a cărei lege reglementează relația preexistentă (
                  56
               ).
         
      
            93.
         
         
            În opinia noastră, această marjă de apreciere este justificată, în special având în vedere faptul că este posibil ca legea aplicabilă contractului sau relației preexistente să nu fi fost determinată în mod obiectiv, ci să rezulte dintr‑o alegere a părților. În primul caz, punctul de legătură care conduce la legea aplicabilă va indica o legătură teritorială sau geografică reală; în al doilea caz, va indica una pur juridică, ce rezultă din voința părților contractante.
         
      
            94.
         
         
            Prin urmare, considerăm că preexistența unui acord de finanțare între societățile BMA AG și BMA NL este doar o circumstanță în plus care poate fi luată în considerare pentru a decide dacă (presupusa) faptă prejudecabilă imputabilă BMA AG are în mod evident o legătură mai strânsă cu o altă țară decât Țările de Jos în sensul articolului 4 alineatul (3) din Regulamentul Roma II.
         
      
      b) Legătura accesorie și victimele indirecte
   
   
            95.
         
         
            Cu toate că instanța de trimitere nu pune problema în acești termeni, considerăm că ar putea fi util să analizăm dacă valoarea unui contract sau a unei relații preexistente între părți [drept încă una dintre totalitatea circumstanțelor, în sensul articolului 4 alineatul (3) din Regulamentul Roma II] este aceeași atunci când cel care solicită repararea prejudiciului suferit nu este cealaltă parte la contract, ci un terț (
                  57
               ).
         
      
            96.
         
         
            Această situație se regăsește în prezenta cauză, în care există, în plus, o alegere a legii aplicabile contractului de finanțare încheiat între societatea‑mamă, care a cauzat (presupusul) prejudiciu, și filiala sa, victima directă.
         
      
            97.
         
         
            În opinia noastră, se poate susține că relația preexistentă dintre părțile contractante poate fi invocată, pentru ceea ce ne interesează aici, de către cei care nu au această calitate:
            
                     –
                  
                  
                     În primul rând, amintim că prejudiciul „prin ricoșeu” nu este relevant pentru stabilirea obișnuită a legii aplicabile în conformitate cu articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul Roma II. În consecință, faptul că reclamanții, care au fost afectați în mod indirect, se află în afara raportului contractual (dintre autorul prejudiciului și victima imediată) nu ar trebui să afecteze nici clauza derogatorie, care este doar o excepție de la regulă.
                  
               
                     –
                  
                  
                     În al doilea rând, o astfel de concluzie s‑ar explica și prin dependența de un prejudiciu care să reflecte prejudiciul personal sau material suferit inițial de o altă victimă. În cazul în care prejudiciul suferit de aceasta din urmă este legat de o relație anterioară, iar din ea rezultă o legătură mai strânsă între o anumită ordine juridică și fapta prejudiciabilă, aplicarea aceleiași ordini juridice în ceea ce privește prejudiciul care rezultă din aceeași faptă și care este suferit de un terț nu pare a fi inconsecventă.
                  
               
      
            98.
         
         
            Înțelegem că o astfel de soluție atrage reticențe în cazul în care legea aplicabilă contractului a fost aleasă de părți (
                  58
               ) și nu a fost determinată în mod obiectiv. Cu toate acestea, amintim că extinderea unei astfel de legi la fapta ilicită nu rezultă din voința părților contractante, ci din decizia instanței sesizate, după ce a verificat condițiile prevăzute la articolul 4 alineatul (3). În acest mod, legătura se apropie de una obiectivă.
         
      
      V. Concluzie
   
   
            99.
         
         
            În lumina considerațiilor care precedă, propunem Curții să răspundă la cea de a patra întrebare preliminară adresată de rechtbank Midden‑Nederland (Tribunalul de Primă Instanță din Țările de Jos Centrale, Țările de Jos) după cum urmează:
            
                     „1)
                  
                  
                     Articolul 1 alineatul (2) litera (d) din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale (Roma II) trebuie interpretat în sensul că exclude din domeniul său de aplicare obligațiile necontractuale care decurg din încălcarea obligației de diligență a asociaților sau membrilor atunci când legea atribuie asociaților sau membrilor răspunderea față de terți, care rezultă din încălcarea respectivă, în temeiul unor motive specifice dreptului societăților comerciale. Răspunderea care decurge din încălcarea obligației generale de diligență nu este exclusă din domeniul de aplicare al regulamentului.
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul Roma II trebuie interpretat în sensul că «locul unde s‑a produs prejudiciul» este locul în care are sediul o societate, în cazul în care prejudiciul suferit de creditorii săi este consecința indirectă a pierderilor economice suferite inițial de societatea însăși. Faptul că acțiunile sunt exercitate de un lichidator, în cadrul funcției sale legale de lichidare a masei active, sau de un organism de reprezentare a intereselor colective, în favoarea (dar nu în numele) tuturor creditorilor, nu are nicio influență asupra stabilirii locului respectiv. Faptul că domiciliul anumitor creditori se află în afara teritoriului Uniunii Europene este de asemenea irelevant.
                  
               
                     3)
                  
                  
                     Articolul 4 alineatul (3) din Regulamentul Roma II trebuie interpretat în sensul că o relație preexistentă între autorul prejudiciului și victima directă (ca, de pildă, un acord de finanțare, pentru care părțile au ales legea aplicabilă) este un element care trebuie analizat împreună cu celelalte circumstanțe pentru a stabili dacă între fapta prejudiciabilă și o anumită țară există o legătură vădit mai strânsă decât între aceeași faptă și țara a cărei lege ar fi aplicabilă în sensul articolului 4 alineatul (1) sau (2).”
                  
               
      (
         1
      )	Limba originală: spaniola.
   (
         2
      )	În procedura de fond se exercită așa‑zisa „acțiune Peeters/Gatzen”, introdusă de lichidator, și o acțiune colectivă, introdusă de către o „Stichting” sau fundație. Hoge Raad (Curtea Supremă, Țările de Jos), prin hotărârea din 14 ianuarie 1983, Peeters/Gatzen, a statuat pentru prima dată că lichidatorul poate introduce o acțiune în despăgubire pentru răspundere delictuală sau cvasidelictuală împotriva unui terț care a participat la prejudicierea creditorilor părții în faliment, chiar dacă aceasta din urmă nu are la dispoziție o astfel de acțiune.
   (
         3
      )	Regulamentul (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 iulie 2007 privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale (Roma II) (JO 2007, L 199, p. 40, denumit în continuare „Regulamentul Roma II”).
   (
         4
      )	Instanța de trimitere solicită interpretarea articolului 7 prima teză și alineatul (2) și a articolului 8 prima teză și alineatul (2) din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 al Parlamentului European și al Consiliului din 12 decembrie 2012 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (JO 2012, L 351, p. 1).
   (
         5
      )	În versiunea în vigoare la data situației de fapt, înainte de modificarea sa prin wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) din 20 martie 2019 (Stb. 2019, nr. 130).
   (
         6
      )	A se vedea nota de subsol 2 din prezentele concluzii.
   (
         7
      )	Regulamentul Parlamentului European și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență (JO 2015, L 141, p. 19, denumit în continuare „Regulamentul privind insolvența”).
   (
         8
      )	Hotărârea din 6 februarie 2019 (C‑535/17, EU:C:2019:96).
   (
         9
      )	Regulamentul Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competența judiciară, recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială (JO 2001, L 12, p. 1).
   (
         10
      )	Considerentul (7) al Regulamentului Roma II. A se vedea de asemenea considerentul (7) al Regulamentului (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I) (JO 2008, L 177, p. 6, denumit în continuare „Regulamentul Roma I”) și, în jurisprudența Curții, printre altele Hotărârea din 31 ianuarie 2019, Da Silva Martins (C‑149/18, EU:C:2019:84, punctul 28).
   (
         11
      )	Propunerea (Comisiei) de regulament al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale („Roma II”), COM(2003) 427 final din 22 iulie 2003, p. 3.
   (
         12
      )	Hotărârea din 16 ianuarie 2014, Kainz (C‑45/13, EU:C:2014:7, punctul 20), și Hotărârea din 3 octombrie 2019, Petruchová (C‑208/18, EU:C:2019:825, punctul 63).
   (
         13
      )	Regulamentul Roma II a păstrat drept criteriu doar locul unde s‑a produs prejudiciul, care, în plus, are caracter rezidual în cadrul unui sistem care, în teorie, favorizează alegerea convenită de părți (a se vedea articolul 14) și conține soluții diferențiate pentru anumite fapte ilicite (articolul 5 și următoarele).
   (
         14
      )	În doctrină, a se vedea printre altele von Hein, J., „Article 4 Rome II”, în Callies, G. P., Rome Regulations, ediția a doua, Wolters Kluwer, p. 5, cu trimiteri suplimentare, punând accentul pe relația dintre posibilitatea de a prevedea legea aplicabilă și asigurarea unei eventuale răspunderi pentru prejudiciile suferite în viitor. În contextul articolului 4 din Regulamentul Roma II, previzibilitatea (a reclamantului cu privire la consecințele acțiunilor sale și a victimei care își expune bunurile sau integritatea într‑un anumit loc) este înțeleasă într‑o formă abstractă, cu alte cuvinte nu se referă la părțile dintr‑un litigiu concret: a se compara dispoziția cu articolul 5 alineatul (1) in fine.
   (
         15
      )	Punctele 4.2, 4.3, 5.2, în ceea ce privește lichidatorul și fundația; punctul 7.3, atunci când explică teza pârâtei cu privire la „Handlungsort”.
   (
         16
      )	Punctul 16 și următoarele din observațiile sale scrise. Fundația face o paralelă cu Hotărârea din 18 iulie 2013, ÖFAB (C‑147/12, EU:C:2013:490, denumită în continuare „Hotărârea ÖFAB”). Amintim că, în această din urmă hotărâre, întrebarea preliminară nu se referea la legea aplicabilă, ci la instanța competentă în temeiul Regulamentului nr. 44/2001. În acest regulament (sau în regulamentul în vigoare în prezent) nu există nicio dispoziție similară cu articolul 1 alineatul (2) litera (d) din Regulamentul Roma II. În cauza respectivă, era vorba despre calificarea răspunderii pârâților ca fiind fie contractuală [caz în care s‑ar aplica articolul 5 alineatul (1)], fie extracontractuală [caz în care s‑ar aplica articolul 5 alineatul (3)].
   (
         17
      )	Observațiile sale scrise, punctele 1.1, 3.3 și următoarele, iar răspunsul la întrebarea 4 litera a), la punctul 12.
   (
         18
      )	Punctul 49 și următoarele din observațiile sale scrise. BMA AG respinge calificarea societăților efectuată la punctele 57 și 58 și nu abordează în mod direct aplicabilitatea Regulamentului Roma II. Aceasta subliniază diferențele dintre prezenta cauză și Hotărârea ÖFAB pentru a exclude integrarea răspunderii sale (presupuse) în dreptul societăților comerciale.
   (
         19
      )	Hotărârea din 10 decembrie 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punctul 21).
   (
         20
      )	Convenția privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, deschisă spre semnare în Roma la 19 iunie 1980 (JO 1980, L 266, p. 1, JO 2007, L 347, p. 3, denumită în continuare „Convenția de la Roma”).
   (
         21
      )	Raportul asupra Convenției privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale, întocmit de Mario Giuliano și Paul Lagarde (JO 1980, C 282, p. 1, denumit în continuare „raportul”), în special p. 12. A se vedea de asemenea Hotărârea din 7 aprilie 2016, KA Finanz (C‑483/14, EU:C:2016:205, punctul 52).
   (
         22
      )	Avocatul general Saugmandsgaard Øe, în Concluziile sale prezentate în cauza Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:679, punctul 47), arăta că „este dificil sau chiar imposibil să se dea o definiție exhaustivă a ceea ce constituie un aspect reglementat de dreptul societăților comerciale și de lex societatis. […] Arătăm de altfel că, în anumite sisteme de drept, normele care reglementează conflictul de legi prevăd o enumerare a aspectelor care intră în domeniul lex societatis. Totuși, aceste enumerări sunt doar exemplificative și există divergențe între statele membre cu privire la aspectele reglementate de această lege. În fața acestor divergențe, trebuie fără îndoială să se acorde atenție «nucleului dur» al aspectelor general acceptate în aceste state”.
   (
         23
      )	Sau, după caz, lex concursus: în ceea ce privește răspunderea personală a administratorilor unei societăți, a se vedea de asemenea Hotărârea din 10 decembrie 2015, Kornhaas (C‑594/14, EU:C:2015:806).
   (
         24
      )	A se vedea studiul efectuat de Gerner‑Beuerle, C., Mucciarelli, F., Schuster, E., și Siems, M., The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabelul 4.5, conform datelor publicate până în luna septembrie 2018.
   (
         25
      )	Hotărârea din 8 mai 2019, Kerr (C‑25/18, EU:C:2019:376, punctele 33 și 34) și Hotărârea din 3 octombrie 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punctul 35 și următoarele).
   (
         26
      )	Nota de subsol 11 din prezentele concluzii. Și mai clară a fost formularea propunerii modificate din 21 februarie 2006, COM(2006) 83 final, articolul 1 alineatul (2) litera (d). Textul final respectă articolul 1 alineatul (2) litera (e) din Convenția de la Roma.
   (
         27
      )	A se vedea Alfaro Águila‑Real, J., „Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores”, în Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. și Recalde Castells, A. (dir.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas‑Thomson Reuters, p. 69 și următoarele. Pentru acest autor, în situația descrisă la punctul 57 din prezentele concluzii, creditorul exercită o „acțiune derivată” („derivative action”), care urmărește să restabilească patrimoniul societății, iar în situația descrisă la punctul 58, o „acțiune directă” («direct action»), referitoare la propriul prejudiciu material. Acesta adaugă (p. 73 și 74) că nici obligațiile administratorilor și nici cele ale destinatarilor acestora nu se schimbă într‑o situație de criză de solvabilitate a unei societăți; în schimb, nivelul de diligență impus creditorilor poate varia. El recunoaște că există și alte opinii, pe care le respinge.
   (
         28
      )	În pofida localizării sale sistematice, prin această normă este posibil să se facă o simplă trimitere la alte regimuri de răspundere contractuală sau extracontractuală.
   (
         29
      )	Deoarece criteriul (obiectiv sau subiectiv) în funcție de care se stabilește răspunderea pentru comportamentul administratorului este diferit.
   (
         30
      )	Cele care ar putea fi introduse în cazul în care acțiunea ar fi exercitată de societate sau de asociați, în cadrul acțiunii „societare”, și cele care ar putea fi introduse împotriva fiecărui creditor, în cadrul acțiunii individuale.
   (
         31
      )	Scopul acestei obligații specifice este de a împiedica o societate care ar fi trebuit să fie dizolvată sau lichidată să mai activeze în circuitul comercial.
   (
         32
      )	Scopul acestei răspunderi este de a proteja terții care intră în raporturi cu entități neînregistrate și de a încuraja înregistrarea societăților comerciale. Astfel, în Spania, în general, articolele 119 și 120 din Codul comercial (Decretul regal din 22 august 1885, prin care se publică Codul comercial) sau, în Germania, articolul 11 II din Legea privind societățile cu răspundere limitată, GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. Juni 2021).
   (
         33
      )	Potrivit deciziei de trimitere, contractele dintre BMA AG și BMA NL conțin o clauză de alegere a legii aplicabile în favoarea dreptului german. În cele ce urmează, vom analiza posibilul impact al acesteia asupra stabilirii legii aplicabile cererii creditorilor BMA NL împotriva BMA AG.
   (
         34
      )	Convenția de la Bruxelles din 1968 privind competența judiciară și executarea hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială (JO 1972, L 299, p. 32, Ediție specială, 19/vol. 10, p. 3).
   (
         35
      )	Hotărârea din 11 ianuarie 1990, Dumez France și Tracoba (C‑220/88, EU:C:1990:8, denumită în continuare „Hotărârea Dumez France și Tracoba”). Societatea Dumez și alte societăți solicitau despăgubiri pentru prejudiciul pretins suferit ca urmare a insolvenței filialelor cu sediul într‑un alt stat contractant. Insolvența ar fi fost cauzată de renunțarea la un program de construcție imobiliară în Germania la cererea dezvoltatorului său, care, la rândul său, respecta decizia băncilor germane de a revoca împrumuturile acordate acestuia din urmă.
   (
         36
      )	Ibidem, punctul 20. Sublinierea noastră.
   (
         37
      )	Ibidem, punctul 13.
   (
         38
      )	Ibidem, punctul 14.
   (
         39
      )	Prin urmare, nu este un prejudiciu inițial suferit de creditori, astfel cum susține lichidatorul în observațiile sale, punctul 3.18.
   (
         40
      )	Hotărârea din 10 decembrie 2015 (C‑350/14, EU:C:2015:802).
   (
         41
      )	Ibidem, punctele 22, 23 și 25.
   (
         42
      )	Ibidem, punctele 26 și 27. Articolul 15 litera (f) din Regulamentul Roma II include în domeniul de aplicare al legii desemnate sarcina de a identifica persoanele – eventual terți sau victime „prin ricoșeu” – care au dreptul la despăgubiri.
   (
         43
      )	Ibidem, punctul 29.
   (
         44
      )	Ibidem, punctul 25.
   (
         45
      )	Nu se formulează nicio întrebare cu privire la acest aspect. Instanța de trimitere nu pare să acorde importanță diferenței dintre „unitatea”, „domiciliul” sau „sediul” societății atunci când localizează fapta prejudiciabilă (sau prejudiciul, după caz) și determină competența judiciară internațională și legea aplicabilă. Comisia, făcând trimitere la Hotărârea din 21 mai 2015, CDC Hydrogen Peroxide (C‑352/13, EU:C:2015:335, punctul 52), identifică acest loc cu sediul social: a se vedea punctul 34 din observațiile sale scrise. În prezentele concluzii, preluăm terminologia utilizată de instanța de trimitere („domicilio”, conform traducerii în limba spaniolă).
   (
         46
      )	Deși nu afectează considerațiile anterioare, trebuie subliniat faptul că interesele reprezentate (sau apărate) de lichidator și de fundație coincid doar parțial. În cazul primului, interesele sunt cele cu privire la masa activă: odată ce aceasta a fost restabilită, creditorii vor încasa ceea ce li se cuvine în conformitate cu normele privind insolvența. Fundația acționează, în schimb, în interesul anumitor creditori pentru a obține, pe lângă anumite declarații, obligarea la plata unei sume egale cu totalul fiecărei creanțe individuale, care va fi plătită direct fiecărui creditor.
   (
         47
      )	Intervenția acestor persoane nu are efecte asupra regimului conflictual al răspunderii, însă contextul specific (insolvența) în care este solicită angajarea sa poate avea. Acest lucru este cu siguranță valabil pentru acțiunea Peter/Gaatzen: domeniul de aplicare al legii privind locul unde s‑a produs prejudiciul sau, cel puțin, rezultatul aplicării acesteia va fi probabil modificat de soluții ale lex concursus, precum cele referitoare la distribuirea veniturilor obținute din valorificarea activelor sau la ordinea de prioritate a creanțelor, pentru a păstra obiectivele specifice reglementării unei insolvențe.
   (
         48
      )	Articolul 3. Va fi o chestiune diferită dacă, în aceste circumstanțe, există competență judiciară pe teritoriul Uniunii, în special în temeiul Regulamentului nr. 1215/2012, care presupune ca domiciliul pârâtului să se afle într‑un stat membru pentru a fi aplicabilă. În text există criterii privind competența care nu sunt supuse însă acestei condiții; și, în plus, este posibil ca statele membre să fi reglementat instanțe competente alternative.
   (
         49
      )	Considerentele (14) și (18) ale Regulamentului Roma II.
   (
         50
      )	Articolul 4 face referire la fapta ilicită, în timp ce considerentul (18) al versiunii în limba spaniolă (spre deosebire de versiunile în limbile franceză, italiană sau engleză) utilizează termenul prejudiciu. În opinia noastră, având în vedere natura și scopului clauzei, trebuie să se considere că aceasta poate fi aplicabilă atunci când există o legătură strânsă cu fapta ilicită în ansamblul său – și anume, cu toate elementele și consecințele sale. Nu este necesar ca legătura să fie cu prejudiciul, interpretat în sens strict.
   (
         51
      )	Considerentul (18), în versiuni precum cea în limbile spaniolă și italiană, arată că trebuie luate în considerare toate circumstanțele. În opinia noastră, adjectivul nu permite o interpretare diferită de cea a altor versiuni, care se referă la totalitatea circumstanțelor [cum face, de altfel, articolul 4 alineatul (3) în limbile pe care am avut posibilitatea să le consultăm). Instanța va trebui să ia întotdeauna în considerare toate elementele care indică legătura dintre fapta ilicită și un stat pentru o evaluare globală din care va trage concluzia relevantă.
   (
         52
      )	A se vedea, în special, Rezoluția Parlamentului European privind Propunerea de regulament al Parlamentului European și al Consiliului privind legea aplicabilă obligațiilor necontractuale din 6 iulie 2005, documentul A6-0211/2005, amendamentul 26, care sugera o formulare pentru (actualul) articol 4 alineatul (3), care în cele din urmă nu a fost acceptată. Propunerea modificată de regulament al Comisiei din 21 februarie 2006, COM(2006) 83 final, articolul 4 alineatul (3), care includea în text așteptările părților, ca element care indică în mod special legătura cu un sistem juridic, a fost de asemenea respinsă.
   (
         53
      )	A se vedea nota de subsol 51 din prezentele concluzii. Considerăm, de exemplu, că localizarea prejudiciului indirect ar putea fi luată în considerare printre ceilalți factori, respectându‑se în același timp excluderea sa ca punct de legătură în temeiul articolului 4 alineatul (1). Cu alte cuvinte, localizarea respectivă nu poate, în sine, să determine legea aplicabilă: acest lucru ar însemna să se eludeze voința legiuitorului, care ia în considerare doar prejudiciul direct ca factor de legătură.
   (
         54
      )	Acest lucru reiese din text. A se vedea de asemenea propunerea Comisiei din 22 iulie 2003, menționată în nota de subsol 11 din prezentele concluzii. În plus, nici regulamentul, nici lucrările pregătitoare nu explică modul în care contractul sau relația preexistentă creează o legătură strânsă cu o anumită țară.
   (
         55
      )	A se vedea diferența dintre această normă și alineatul (1) al articolelor 10, 11 și 12 din regulament.
   (
         56
      )	În cazul în care instanța consideră că există această legătură, trebuie să aplice legea țării în cauză.
   (
         57
      )	A se vedea Concluziile avocatului general Saugmandsgaard Øe prezentate în cauza Verein für Konsumenteninformation (C‑191/15, EU:C:2016:388, punctul 78): deși, într‑un alt context, nu exclude determinarea legii aplicabile faptei prejudiciabile prin luarea în considerare a legii alese pentru o relație preexistentă între alte părți decât pârâtul și reclamantul actuali. Adaugă, în orice caz, că „faptul că aceste condiții generale prevăd aplicabilitatea dreptului luxemburghez nu generează, în lipsa oricărei relații preexistente atât între părțile din litigiu, cât și între profesionist și anumiți consumatori determinați, o legătură vădit mai strânsă cu Luxemburg în cadrul unei astfel de acțiuni”.
   (
         58
      )	Prin urmare, poate părea că este impusă unor părți care nu au consimțit‑o. Aceasta este opinia ZK: a se vedea punctul 3.24 din observațiile sale.