CELEX: 62004CC0463
Language: es
Date: 2006-09-07
Title: Conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas el 7 de septiembre de 2006. # Federconsumatori y otros (C-463/04) y Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA y otros (C-464/04) contra Comune di Milano. # Petición de decisión prejudicial: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italia. # Artículo 56 CE - Libre circulación de capitales - Restricciones - Empresas privatizadas - Disposición nacional según la cual los estatutos de una sociedad anónima pueden conferir al Estado o a un ente público que posee una participación en su capital el derecho a nombrar directamente a uno o varios miembros del consejo de administración. # Asuntos acumulados C-463/04 y C-464/04.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. POIARES MADURO
      presentadas el 7 de septiembre de 2006 (1)
      
      Asuntos acumulados C‑463/04 y C‑464/04
      Federconsumatori
      Adiconsum
      ADOC
      Ercole Pietro Zucca
      y
      Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM y otros
      Filippo Cuccia
      Giacomo Fragapane
      Pietro Angelo Puggioni
      Annamaria Sanchirico
      Sandro Sartorio
      contra
      Comune di Milano
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia)]
      1.     En dos procedimientos incoados contra el Comune de Milán (Ayuntamiento de Milán), el Tribunale amministrativo regionale per
         la Lombardia planteó una serie de cuestiones al Tribunal de Justicia relacionadas con la interpretación del artículo 56 CE.
         Las cuestiones, que son idénticas en ambos asuntos, se refieren a una situación en la que un organismo público, que conserva
         una participación minoritaria en una sociedad privatizada, mantiene una posición privilegiada frente al resto de los accionistas
         en lo que respecta al control de dicha sociedad. La sociedad objeto del litigio principal es AEM, en la que el Comune di Milano,
         después de vender parte de su participación mayoritaria, conservó una participación de un 33,4 %. Sin embargo, mantuvo la
         facultad de nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración. Según los demandantes, ello infringe el artículo
         56 CE, según ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia sobre las «acciones de oro».
      
      I.      Hechos, marco jurídico nacional y petición de decisión prejudicial 
      2.     AEM fue constituida por el Comune di Milano en 1996. Opera en el sector de los servicios públicos de distribución de gas y
         energía. En 1998, con motivo de la salida a bolsa de AEM, el ayuntamiento vendió un primer paquete de acciones conservando
         una participación del 51 % del capital social.
      
      3.     Mediante el acuerdo nº 4/04 de 17 de febrero de 2004, el Comune di Milano decidió reducir aún más su participación en AEM
         hasta el 33,4 %. Sin embargo, decidió asimismo que dicha reducción estaría supeditada a la modificación previa de los estatutos
         de la sociedad.
      
      4.     Mediante el acuerdo nº 5/04 de 8 de marzo de 2004, el Comune di Milano concluyó que era necesario modificar los estatutos
         sociales de AEM, en particular en lo que respecta al nombramiento de los miembros del Consejo de Administración, a la luz
         de la Ley nº 474/1994.
      
      5.     El artículo 2 de la versión consolidada del Decreto Ley nº 332 de 31 de mayo de 1994, transformado después de su modificación
         en la Ley nº 474 de 30 de julio de 1994 (en lo sucesivo, «Ley nº 474/1994»), dispone, por cuanto aquí interesa:
      
      «1.      El Presidente del Consejo de Ministros [...] determinará mediante decreto las sociedades controladas directa o indirectamente
         por el Estado y que operen en los sectores de defensa, transporte, telecomunicaciones, fuentes de energía y otros servicios
         públicos, en cuyos estatutos, antes de realizar cualquier acto que suponga la pérdida del control, debe introducirse, mediante
         acuerdo de la junta extraordinaria de la sociedad, una disposición que atribuya al ministro de economía y finanzas una o varias
         de las siguientes facultades especiales, que deberán ejercerse previa consulta con el ministro de actividades productivas:
      
      […]
      d)      el nombramiento de un administrador sin derecho de voto
      […]
      3.      Las disposiciones del presente artículo se aplicarán también a las sociedades controladas, directa o indirectamente, por organismos
         públicos [...] que operen en los sectores de transporte y otros servicios públicos que se determinen mediante resolución del
         organismo público titular de acciones en dichas sociedades, al que se reservarán las facultades previstas en el apartado 1.»
      
      6.     El artículo 4, apartado 1, dispone, por cuanto aquí interesa:
      «Las sociedades [como AEM] [...] cuyos estatutos sociales limiten los derechos de los accionistas deberán incluir en sus estatutos
         una disposición especial, que no podrá ser modificada mientras se mantenga dicho límite, en el sentido de que los administradores
         serán nombrados con arreglo a un sistema de listas [...] Un mínimo de una quinta parte de los administradores no nombrados
         en virtud del artículo 2, apartado 1, letra d), serán nombrados a partir de listas minoritarias y, en el supuesto de que dicho
         número sea una fracción inferior a una única unidad, se redondeará al alza hasta el número entero más próximo.»
      
      7.     En una junta general extraordinaria celebrada el 29 de abril de 2004, los miembros de AEM adoptaron los acuerdos necesarios
         para modificar los estatutos sociales. Conforme al artículo 4 de la Ley nº 474/1994, los nuevos estatutos incluyeron una disposición
         referente a la elección de administradores sobre la base de la votación de una lista. En esencia, algunos accionistas, entre
         ellos el Comune di Milano, pueden proponer listas de candidatos. En una junta general posterior, todos los accionistas pueden
         votar a favor de una lista. De la lista más votada se elegirán seis décimas partes de los miembros del Consejo de Administración,
         mientras que de la segunda lista más votada se elegirán cuatro décimas partes de los miembros. Por consiguiente, con el 33,4 %
         de las acciones, el Comune di Milano, al ser el mayor accionista minoritario, tiene garantizado que la lista de candidatos
         que proponga conseguirá al menos votos suficientes para que de ella se elijan cuatro décimas partes de los miembros del Consejo
         de Administración.
      
      8.     Además, los nuevos estatutos concedían al Comune di Milano el derecho a nombrar directamente hasta una cuarta parte de los
         miembros del Consejo de Administración, de conformidad con el artículo 2449 del Código Civil italiano.
      
      9.     El epígrafe del artículo 2449 del Código Civil italiano dispone que se refiere a «sociedades en que el Estado o entes públicos
         participan en calidad de accionistas». Su tenor es el siguiente:
      
      «Si el Estado o los entes públicos tienen participaciones en una sociedad anónima, los estatutos podrán conferirles la facultad
         de nombrar a uno o varios administradores, interventores o integrantes del consejo de vigilancia.
      
      Los administradores, interventores o integrantes del consejo de vigilancia nombrados conforme a lo dispuesto en el párrafo
         anterior sólo podrán ser destituidos por los entes que los hayan nombrado.
      
      Tendrán los mismos derechos y obligaciones que las personas nombradas por la junta general de la sociedad. Prevalecerán las
         disposiciones de las leyes especiales.»
      
      10.   El órgano jurisdiccional remitente señala que, como consecuencia del efecto combinado del derecho de nombramiento directo
         de hasta una cuarta parte de los miembros del Consejo de Administración y del derecho a participar en la elección de administradores
         mediante una votación basada en listas, el Comune di Milano puede controlar la mayoría absoluta de los nombramientos del Consejo
         de Administración, pese a su participación minoritaria. El Consejo de Administración de AEM está integrado por 7, 8 ó 9 miembros
         y, mientras el Comune di Milano conserve su participación del 33,4 %, tiene derecho a nombrar: cuatro miembros en un consejo
         de siete (uno mediante nombramiento directo); cinco miembros en un consejo de ocho (dos mediante nombramiento directo); o
         cinco miembros en un consejo de nueve (dos mediante nombramiento directo). Además, esta influencia en el control efectivo
         de la sociedad tiene una eficacia permanente. Gracias a su participación del 33,4 %, el Comune di Milano puede vetar, en la
         práctica, cualquier propuesta para modificar las disposiciones de los estatutos sociales referente al procedimiento para nombrar
         administradores.
      
      11.   Federconsumatori y otros (en lo sucesivo, «Federconsumatori; asunto C‑463/04») y la Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM
         (en lo sucesivo, «ASAD‑AEM; asunto C‑464/04») incoaron un procedimiento contra el Comune di Milano, en el que impugnaron los
         acuerdos nº 4/04 y nº 5/05 del Comune di Milano ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.
      
      12.   El 10 de junio de 2004, por considerar que el sistema de nombramiento de administradores parecía contravenir la jurisprudencia
         del Tribunal de Justicia en materia de acciones de oro, el órgano jurisdiccional remitente ordenó, como medida cautelar, la
         suspensión de la aplicación del acuerdo nº 5/04 del Comune di Milano. El 10 de agosto de 2004, el Consiglio di Stato anuló
         esta suspensión en el recurso de apelación, basándose en que el concepto de «acción» empleado en la jurisprudencia del Tribunal
         de Justicia era fundamentalmente diferente de las facultades especiales controvertidas, que se concedían en virtud de la legislación
         civil.
      
      13.   El órgano jurisdiccional remitente seguía albergando dudas sobre si la aplicación combinada del artículo 2449 del Código Civil
         italiano y el artículo 4 de la Ley nº 474/1994 se ajustaba al artículo 56 CE. Mediante resolución de 29 de septiembre de 2004,
         planteó, en ambos asuntos, las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia:
      
      «1.      ¿El artículo 2449 del Código Civil, tal como ha sido aplicado en el caso de autos, puede considerarse compatible con el artículo
         56 CE, tal como ha sido interpretado en las sentencias dictadas en los asuntos C‑58/99, C‑503/99 y C‑483/99, C‑98/01 y C‑463/00,
         cuando quien lo invoca es un ente público que, aun habiendo perdido el control jurídico de la sociedad anónima, conserva una
         participación significativa (un 33,4 %) como socio con mayoría relativa, obteniendo así un poder de control desproporcionado?
      
      2.      ¿El artículo 2449 del Código Civil, aplicado conjuntamente con el artículo 4 del Decreto Ley nº 332 de 31 de mayo de 1994,
         transformado en la Ley nº 474 de 30 de julio de 1994, puede considerarse compatible con el artículo 56 CE, tal como ha sido
         interpretado en las sentencias del Tribunal de Justicia dictadas en los asuntos C‑58/99, C‑503/99 y C‑483/99, C‑98/01 y C‑463/00,
         cuando quien lo invoca es un ente público que, aun habiendo perdido el control jurídico de la sociedad anónima, conserva una
         participación significativa (un 33,4 %) como socio con mayoría relativa, obteniendo así un poder de control desproporcionado?
      
      3.      ¿El artículo 2449 del Código Civil puede considerarse compatible con el artículo 56 del Tratado CE, tal como ha sido interpretado
         en las sentencias del Tribunal de Justicia dictadas en los asuntos C‑58/99, C‑503/99 y C‑483/99, C‑98/01 y C‑463/00, en la
         medida en que, tal como se aplica en casos específicos, produce un efecto contrario al de otras disposiciones legales nacionales
         (en particular, al artículo 2, apartado 1, letra d), del Decreto Ley nº 332 de 31 de mayo de 1994, transformado en la Ley
         nº 474 de 30 de julio de 1994), compatibles por su parte con el artículo 56 CE y que reproducen en consecuencia, en cuanto
         a las condiciones de ejercicio y a los presupuestos de aplicación, los principios establecidos en las citadas sentencias del
         Tribunal de Justicia en materia de poderes especiales?»
      
      14.   Federconsumatori, ASAD‑AEM, el Comune di Milano, el Gobierno italiano, el Gobierno polaco y la Comisión han presentado observaciones
         escritas al Tribunal de Justicia. El 29 de junio de 2006, el Tribunal de Justicia oyó las alegaciones orales de Federconsumatori,
         ASAD‑AEM, el Comune di Milano, AEM y la Comisión.
      
      II.    Apreciación
      15.   El órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, al Tribunal de Justicia que examine las disposiciones de Derecho
         nacional para determinar su compatibilidad con el artículo 56 CE. Sin embargo, en los procedimientos interpuestos en virtud
         del artículo 234 CE no corresponde al Tribunal de Justicia determinar si las normas nacionales son compatibles con el Derecho
         comunitario. La función del Tribunal de Justicia se limita a proporcionar una interpretación del Derecho comunitario para
         permitir al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo dicha determinación. (2) Por consiguiente, propongo reformular las cuestiones prejudiciales del órgano jurisdiccional nacional. A mi juicio, el Tribunal
         de Justicia podría ofrecer una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente si la cuestión se formulara del modo siguiente:
      
      «¿Se opone el artículo 56 CE a las normas nacionales que permiten a un ente público que conserva una participación minoritaria
         (un 33,4 %) en una sociedad privatizada mantener la facultad para nombrar a una mayoría absoluta de los miembros del Consejo
         de Administración?»
      
      16.   El Comune di Milano considera que el artículo 56 CE no es aplicable, ya que el sistema de nombramiento de administradores
         de AEM se deriva de las disposiciones de los estatutos de la sociedad, que fueron adoptados en virtud de la aplicación ordinaria
         del Derecho de sociedades privadas. El Comune di Milano alega que las facultades de nombramiento no se derivan de una medida
         legislativa ni de ningún otro ejercicio de la autoridad estatal. A este respecto, el Comune di Milano subraya que la aplicación
         del artículo 2449 del Código Civil italiano no es imperativa, sino que, en cambio, se deriva de un acuerdo voluntario adoptado
         por la junta general de accionistas, en la que el ente público de que se trata interviene en su calidad de accionista ordinario.
         Por tanto, la inclusión de facultades especiales en los estatutos sociales no constituye un ejercicio de ius imperii.
      
      17.   Del mismo modo, el Gobierno italiano sostiene que el concepto de «acciones de oro» se refiere a situaciones en que, en el
         marco de la privatización de una sociedad anteriormente pública, el Estado o un ente público obtiene, a través de una medida
         legislativa o de un acto administrativo equivalente, derechos especiales más amplios que los concedidos por la ley con carácter
         general a los accionistas. Según el Gobierno italiano, el artículo 2449 del Código Civil italiano se ajusta a las normas generales
         del Derecho de sociedades italiano. En virtud de dichas normas, no es en modo alguno inaceptable el nombramiento de una mayoría
         de administradores por un accionista minoritario. El Derecho de sociedades italiano no exige, como cuestión de principio,
         que el derecho de un accionista para nombrar administradores sea proporcional al volumen relativo de su participación.
      
      18.   Estas alegaciones destacan básicamente tres puntos subyacentes. El primero consiste en si presenta pertinencia el hecho de
         que las facultades de nombramiento controvertidas se basen, al menos en parte, en una disposición de Derecho privado. El segundo
         es si el artículo 56 CE se aplica ratione personae a los entes públicos cuando éstos no ejercen su autoridad pública. El tercero se refiere a la cuestión de qué derechos, cuando
         son titularidad de un ente público en su calidad de accionista de una sociedad, «pueden disuadir a los inversores de otros
         Estados miembros de invertir en el capital de [dicha sociedad].» (3) Analizaré cada uno de estos puntos.
      
      19.   A mi juicio, el hecho de que las facultades de nombramiento del Comune di Milano se basen en una disposición de Derecho privado
         no excluye la aplicación del artículo 56 CE. A este respecto, procede señalar que, a efectos de determinar si la libre circulación
         de capitales queda restringida cuando el Estado goza de facultades especiales en una empresa, carece de pertinencia el modo
         en que se conceden dichas facultades o la forma jurídica que adoptan. El hecho de que un Estado miembro actúe dentro del marco
         de su Derecho de sociedades interno no significa que sus facultades especiales no puedan constituir una restricción en el
         sentido del artículo 56 CE. (4) De otro modo, los Estados miembros podrían eludir fácilmente la aplicación del artículo 56 CE haciendo uso de su posición
         como accionistas preexistentes para conseguir, dentro del marco de su legislación civil, lo que habrían conseguido de otro
         modo haciendo uso de sus facultades reguladoras.
      
      20.   El presente asunto constituye un ejemplo de esto. De los autos se desprende que el Comune di Milano propuso al principio que
         los estatutos debían concederle una facultad especial para nombrar directamente a una cuarta parte de los miembros del Consejo
         de Administración, en virtud del artículo 2, letra d), de la Ley nº 474/1994. Inicialmente, dicha disposición proporcionaba
         una base jurídica para conferir a los entes públicos la facultad especial de nombrar a un mínimo de uno o más administradores.
         El artículo 2 de la Ley nº 474/1994, en su versión original, fue abordado en la sentencia de 23 de mayo de 2000, Comisión/Italia
         (C‑58/99). (5) El Tribunal de Justicia declaró que, al adoptar dicha disposición, Italia había infringido el artículo 56 CE. Posteriormente,
         la ley fue modificada, en particular en lo que respecta a las facultades especiales previstas en el artículo 2. No obstante,
         en su acuerdo nº 5/04 de 8 de marzo de 2004 el Comune di Milano introdujo lo que constituye de hecho la misma facultad de
         nombramiento, si bien sobre la base del artículo 2449 del Código Civil italiano. Con independencia de cuáles puedan haber
         sido los motivos del Comune di Milano para variar su elección de la base jurídica, es evidente que no resultaría difícil para
         los Estados miembros eludir las restricciones impuestas por el artículo 56 CE si se considerara que dicha disposición no se
         aplica a las situaciones que se rigen por el Derecho privado.
      
      21.   El segundo punto consiste en si el artículo 56 CE se aplica ratione personae a un ente público cuando sus actuaciones, al margen de su forma jurídica, son de carácter privado y, en consecuencia, no
         se llevan a cabo en el ejercicio de la autoridad pública del Estado. Expresado en términos más generales: ¿tienen los Estados
         miembros la obligación de respetar las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de mercancías, personas,
         servicios y capitales cuando no ejercen su autoridad pública?
      
      22.   A mi juicio, tienen dicha obligación. Los Estados miembros están sujetos a las normas sobre libre circulación, que es evidente
         que les resultan aplicables, no en su calidad de autoridad pública, sino en su calidad de firmantes del Tratado. (6) En consecuencia, las disposiciones en materia de libre circulación imponen obligaciones a las autoridades nacionales de los
         Estados miembros con independencia de si tales autoridades intervienen en su calidad de autoridad pública o como un ente privado.
         En efecto, cualquier ente a través del que el Estado actúa está comprendido en el ámbito de aplicación personal de las disposiciones
         en materia de libre circulación. (7) Por lo tanto, en principio, un organismo público como el Comune di Milano no puede invocar el argumento de que sus actuaciones
         son fundamentalmente de carácter privado para evitar la aplicación de las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación.
      
      23.   No obstante, la cuestión de si un organismo público se encuentra en la misma posición y actúa del mismo modo que un accionista
         privado resulta pertinente para la delimitación del ámbito de aplicación material del artículo 56 CE. Se trata de un factor
         que influye en la determinación de qué derechos, cuando son titularidad de un organismo público como accionista de una sociedad,
         pueden disuadir las inversiones de otros Estados miembros.
      
      24.   Al igual que sucede con otras libertades, la finalidad del principio de la libre circulación de capitales es promover la apertura
         de los mercados nacionales concediendo a los inversores y empresas que buscan capital la posibilidad de beneficiarse plenamente
         del mercado interior de la Comunidad. Para conseguir este objetivo, los Estados miembros deben tener en cuenta los efectos
         de sus acciones frente a los inversores establecidos en otros Estados miembros que deseen ejercer su derecho a la libre circulación
         de capitales. En este contexto, el artículo 56 CE prohíbe no sólo la discriminación por razón de la nacionalidad, sino también
         la discriminación que, respecto del ejercicio de una actividad trasnacional, impone costes adicionales u obstaculiza el acceso
         al mercado nacional para los inversores establecidos en otros Estados miembros, ya sea porque tiene el efecto de proteger
         la posición de determinados operadores económicos ya establecidos en el mercado, ya porque hace el comercio intracomunitario
         más difícil que el comercio interior. (8) Toda política nacional que dé lugar a tratar las situaciones transnacionales de manera menos favorable que las situaciones
         exclusivamente nacionales constituye una restricción a la libre circulación. Con esta salvedad, los Estados miembros tienen
         libertad para regular la actividad económica en su territorio y para participar en el mercado nacional. (9)
      
      25.   El mero hecho de que un organismo público sea titular de acciones en una sociedad no reduce el atractivo de inversiones transfronterizas
         en dicha sociedad mientras los inversores de otros Estados miembros tengan garantizado que el organismo público de que se
         trata observará, con vistas a maximizar la rentabilidad de su inversión, las normas ordinarias de funcionamiento del mercado.
         Sin embargo, dado que los organismos públicos están sujetos a mecanismos locales o nacionales de responsabilidad política,
         tienden por naturaleza a acomodar su comportamiento a la luz de los intereses de aquellos que están representados dentro del
         marco de tales mecanismos. Por consiguiente, cuando un organismo público es titular de acciones que le conceden una posición
         privilegiada respecto de otros accionistas por lo que se refiere a sus facultades de control en la sociedad de que se trata,
         existe un riesgo real de que tales facultades se utilicen para conceder un acceso selectivo y potencialmente discriminatorio
         al mercado nacional. Ello explica, en mi opinión, la jurisprudencia sobre las acciones de oro y los límites impuestos al Estado
         cuando actúa como participante en el mercado.
      
      26.   A mi juicio, esta jurisprudencia impone a los Estados miembros una exigencia de congruencia. El Tratado faculta a los Estados
         miembros para conservar la titularidad pública de determinadas sociedades. Sin embargo, una vez que un Estado miembro decide
         abrir un sector particular del mercado, debe actuar de un modo coherente con dicha decisión y respetar plenamente los principios
         de apertura y no discriminación consagrados en las normas que regulan el mercado interior de la Comunidad. En otras palabras,
         los Estados no tienen derecho a limitar de manera selectiva el acceso de operadores a dicho sector del mercado. En el caso
         de privatización de sociedades anteriormente públicas, este requisito es especialmente importante. Si el Estado tuviera derecho
         a mantener formas especiales de control del mercado sobre las sociedades privatizadas, podría frustrar fácilmente la aplicación
         de las normas en materia de libre circulación mediante la concesión de un acceso exclusivamente selectivo y potencialmente
         discriminatorio a partes sustanciales del mercado nacional. Tales formas de control pueden, en consecuencia, disuadir las
         inversiones de otros Estados miembros.
      
      27.   Por lo tanto, cuando el Estado privatiza una sociedad, las normas sobre la libre circulación de capitales exigen que la independencia
         económica de la sociedad sea protegida, a menos que exista una necesidad de proteger los intereses públicos fundamentales
         reconocidos por el Derecho comunitario. De este modo, todo control estatal de una sociedad privatizada, que exceda de los
         mecanismos habituales del mercado, debe estar vinculado a la realización de las actividades de interés económico general relacionadas
         con dicha sociedad.
      
      28.   El Comune di Milano, AEM y el Gobierno italiano consideran, en esencia, que, con arreglo a la normativa general del Derecho
         de sociedades italiano, los accionistas privados podrían obtener, en principio, los mismos derechos especiales en una sociedad
         que el Comune di Milano tiene en AEM. Sin embargo, para decidir si el control estatal de una sociedad está comprendido dentro
         de los mecanismos habituales del mercado, no es suficiente limitarse a determinar si los accionistas privados podrían adquirir,
         en teoría, formas similares de control sin tener en cuenta la práctica económica.
      
      29.   Además, en el contexto del presente asunto, procede señalar que, como ha puesto de relieve acertadamente el Gobierno polaco,
         las facultades especiales del Comune di Milano se derivan de la aplicación de disposiciones de Derecho nacional que, en el
         beneficio particular del Estado o de organismos públicos, permiten incluir facultades especiales en los estatutos de una sociedad
         privatizada. Sin embargo, la exigencia de congruencia se infringe cuando un Estado miembro adopta disposiciones legislativas
         con el fin de permitir al Estado o a sus órganos ocupar una posición privilegiada, en lo referente al control de una sociedad
         privatizada, frente al resto de los accionistas de dicha sociedad.
      
      30.   En consecuencia, las normas de Derecho nacional, de las que sólo el Estado y los organismos públicos pueden obtener facultades
         especiales, equivalen por definición a una restricción de la libre circulación de capitales a efectos del artículo 56 CE.
         Ello sucede no sólo para las medidas legislativas que confieren facultades especiales directamente al Estado, (10) sino también para las normas nacionales que, en el beneficio particular del Estado, permiten que tales facultades se introduzcan
         en los estatutos de la sociedad. (11) La aplicación de normas nacionales de este tipo constituye una desviación de «la aplicación normal del Derecho de sociedades», (12) ya que coloca al Estado en una posición privilegiada frente a otros accionistas. En tales circunstancias, carece de pertinencia
         el argumento de que los accionistas privados podrían, en teoría, obtener privilegios comparables con arreglo a las normas
         generales del Derecho de sociedades. (13)
      
      31.   Un organismo público que mantiene una participación del 33,4 % en una sociedad privatizada, pero conserva la facultad de nombrar
         a la mayoría absoluta de los miembros del Consejo de Administración se encuentra claramente en una posición privilegiada con
         respecto a otros accionistas. De hecho, como señala acertadamente el órgano jurisdiccional remitente, sus facultades son incluso
         más amplias que las conferidas por el Decreto Ley que, en el asunto Comisión/Italia, C‑58/99, se declaró que vulneraba el
         artículo 56 CE. (14)
      
      32.   De ello se desprende que las normas nacionales que permiten a un organismo público conservar la facultad de nombrar a una
         mayoría absoluta de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad en la que dicho organismo público mantiene
         una participación minoritaria del 33,4 % constituyen una restricción a la circulación de capitales a efectos del artículo 56 CE.
      
      III. Conclusión
      33.   A la luz de lo anterior, propongo que el Tribunal de Justicia responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas
         por el Tribunale amministrativo per la Lombardia: 
      
      «El artículo 56 CE se opone a normas nacionales que permiten a un organismo público que mantiene una participación del 33,4 %
         en una sociedad privatizada conservar la facultad de nombrar a la mayoría absoluta de los miembros del Consejo de Administración.»
      
      1 –	Lengua original: portugués.
      
      2 –	Véanse, por ejemplo, las sentencias de 30 de abril de 1986, Asjes y otros (209/84 a 213/84, Rec. p. 1425), apartado 12,
         y de 9 de septiembre de 2003, Jaeger (C‑151/02, Rec. p. I‑8389), apartado 43.
      
      3 –	Sentencia de 13 de mayo de 2003, Comisión/Reino Unido (C‑98/01, Rec. p. I‑4641), apartado 47, y sentencia de 13 de mayo
         de 2003, Comisión/España (C‑463/00, Rec.p. I‑4581), apartado 61.
      
      4 –	Véanse, en ese sentido, las conclusiones del Abogado General Ruiz‑Jarabo Colomer presentadas en los asuntos C‑463/00, Comisión/España,
         y C‑98/01, Comisión/Reino Unido, citados en la nota 3, punto 48. Véanse asimismo mis conclusiones presentadas en el asunto
         Comisión/Países Bajos (C‑282/04 y C‑283/04, pendiente actualmente ante el Tribunal de Justicia), punto 23.
      
      5 –	Rec. p. I‑3811.
      
      6 –	Véanse, por analogía, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723), apartado 49, y de 12 de
         julio de 1990, Foster y otros (C‑188/89, Rec. p. I‑3313), apartado 17.
      
      7 –	Véase, en este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 1983, Apple & Pear Development Council (222/82, Rec. p. 4083),
         apartado 17. Cuando se encomienda a un ente privado la realización de una función pública, cabe concluir que dicho Estado
         actúa a través de dicho ente y que, en consecuencia, debe observar las normas en materia de libre circulación: véanse, por
         ejemplo, las sentencias de 18 de mayo de 1989, Association of Pharmaceutical Importers (266/87 y 267/87, Rec. p. 1295), apartados
         13 a 16; de 11 de agosto de 1995, Dubois y Général cargo services (C‑16/94, Rec. p. I–2421), apartado 20; de 5 de febrero
         de 2004, Rieser Internationale Transporte (C‑157/02, Rec. p. I‑1477), apartado 24; y las conclusiones de la Abogado General
         Kokott presentadas en el asunto C‑470/03, AGM‑COS.MET, pendiente actualmente ante el Tribunal de Justicia, punto 87.
      
      8 –	Véanse asimismo mis conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Países Bajos (C‑282/04 y C‑283/04), pendiente actualmente
         ante el Tribunal de Justicia, punto 24, y mis conclusiones presentadas en el asunto Trofo Super‑Markets (C‑158/04 y C‑159/04,
         pendiente actualmente ante el Tribunal de Justicia), puntos 40 y 41.
      
      9 –	Véanse asimismo mis conclusiones presentadas en el asunto Cipolla (C‑94/04), pendiente actualmente ante el Tribunal de
         Justicia, punto 58.
      
      10 –	Sentencias de 4 de junio de 2002, Comisión/Portugal (C‑367/98, Rec. p. I‑4731); de 4 de junio de 2002, Comisión/Francia
         (C‑483/99, Rec. p. I‑4781); de 13 de mayo de 2003, Comisión/España, citada en la nota 3, y de 4 de junio de 2002, Comisión/Bélgica
         (C‑503/99, Rec. p. I‑4809).
      
      11 –	Sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota 3.
      12 –	Sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota 3, apartado 48.
      
      13 –	Véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Reino Unido, citada en la nota 3, apartado 48.
      
      14 –	Citada en la nota 5.