CELEX: 62017CJ0578
Language: nl
Date: 2019-03-27 00:00:00
Title: Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 27 maart 2019.#Procedure ingeleid door Oy Hartwall Ab.#Verzoek van de Korkein hallinto-oikeus om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Harmonisatie van de wetgevingen – Merken – Richtlijn 2008/95/EG – Artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b) – Weigering van inschrijving of nietigheid – Beoordeling van het onderscheidend vermogen in concreto – Kwalificatie van een merk – Invloed – Kleurmerk of beeldmerk – Grafische voorstelling van een merk in de vorm van een afbeelding – Voorwaarden voor inschrijving – Onvoldoende duidelijke en nauwkeurige grafische voorstelling.#Zaak C-578/17.

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer)
      27 maart 2019 (
            *1
         )
      „Prejudiciële verwijzing – Harmonisatie van de wetgevingen – Merken – Richtlijn 2008/95/EG – Artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b) – Weigering van inschrijving of nietigheid – Beoordeling van het onderscheidend vermogen in concreto – Kwalificatie van een merk – Invloed – Kleurmerk of beeldmerk – Grafische voorstelling van een merk in de vorm van een afbeelding – Voorwaarden voor inschrijving – Onvoldoende duidelijke en nauwkeurige grafische voorstelling”
      In zaak C‑578/17,
      betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland) bij beslissing van 28 september 2017, ingekomen bij het Hof op 3 oktober 2017, in de procedure ingeleid door
      
         Oy Hartwall Ab
      
      in tegenwoordigheid van:
      
         Patentti- ja rekisterihallitus,
      
      wijst
      HET HOF (Vierde kamer),
      samengesteld als volgt: T. von Danwitz, president van de Zevende kamer, waarnemend voor de president van de Vierde kamer, K. Jürimäe, C. Lycourgos, E. Juhász (rapporteur) en C. Vajda, rechters,
      advocaat-generaal: H. Saugmandsgaard Øe,
      griffier: C. Strömholm, administrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 september 2018,
      gelet op de opmerkingen van:
      
               –
            
            
               Oy Hartwall Ab, vertegenwoordigd door J. Palm, oikeudenkäyntiavustaja,
            
         
               –
            
            
               de Finse regering, vertegenwoordigd door S. Hartikainen als gemachtigde,
            
         
               –
            
            
               de Europese Commissie, vertegenwoordigd door É. Gippini Fournier, I. Koskinen en J. Samnadda als gemachtigden,
            
         gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 22 november 2018,
      het navolgende
      
         Arrest
      
      
               1
            
            
               Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 2008, L 299, blz. 25).
            
         
               2
            
            
               Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure ingeleid door Oy Hartwall Ab over de afwijzing van haar merkaanvraag door het Patentti- ja rekisterihallitus (nationaal bureau voor de intellectuele eigendom, Finland).
            
         
         Toepasselijke bepalingen
      
      
         
            Richtlijn 2008/95
         
      
      
               3
            
            
               Overweging 6 van richtlijn 2008/95 luidt als volgt:
               „De lidstaten moeten tevens iedere vrijheid behouden, de inschrijvingsprocedure of verval of nietigheid van de door inschrijving verkregen rechten op een merk vast te stellen. Zij bepalen, bijvoorbeeld, de vorm van de inschrijvings‑ en nietigheidsprocedure, zij maken uit of oudere rechten in de inschrijvingsprocedure, in de nietigheidsprocedure of in beide procedures moeten worden ingeroepen en, zij voorzien ingeval oudere rechten in de inschrijvingsprocedure kunnen worden ingeroepen, in een oppositieprocedure en/of een ambtshalve onderzoek. De lidstaten moeten de bevoegdheid behouden om de rechtsgevolgen van verval of nietigheid van merken vast te stellen.”
            
         
               4
            
            
               Artikel 2 van deze richtlijn, met het opschrift „Tekens die een [merk] kunnen vormen”, bepaalt:
               „Merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
            
         
               5
            
            
               Artikel 3 van deze richtlijn, met het opschrift „Gronden voor weigering of nietigheid”, bepaalt in de leden 1 en 3 ervan:
               1.   Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden:
               [...]
               
                        b)
                     
                     
                        merken die elk onderscheidend vermogen missen;
                     
                  [...]
               3.   Een merk wordt niet geweigerd of kan, indien ingeschreven, niet worden nietig verklaard overeenkomstig lid 1, onder b), c) of d), indien het merk, als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, vóór de datum van de aanvrage om inschrijving onderscheidend vermogen heeft verkregen. De lidstaten kunnen voorts bepalen, dat deze bepaling ook van toepassing is, wanneer het onderscheidend vermogen verkregen is na de aanvrage om inschrijving of na de inschrijving.”
            
         
         
            Fins recht
         
      
      
               6
            
            
               De tavaramerkkilaki (7/1964) [merkenwet (7/1964)], in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt in § 1, tweede alinea, dat „merken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling en waarmee in het economisch verkeer gebrachte waren kunnen worden onderscheiden van die van een derde. Een merk kan met name worden gevormd door woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van de verpakking ervan.”
            
         
               7
            
            
               Volgens § 13 van deze wet „[moet] het aangevraagde merk [...] de waren van de merkhouder kunnen onderscheiden van die van een derde. [...] Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een teken moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak en met name met de duur en de mate van het gebruik van het teken.”
            
         
         Hoofdgeding en prejudiciële vragen
      
      
               8
            
            
               Op 20 september 2012 heeft Hartwall het nationale bureau voor de intellectuele eigendom verzocht om inschrijving, als kleurmerk, van het hieronder weergegeven teken dat als volgt wordt omschreven: „De kleuren van het teken zijn blauw (PMS 2748, PMS CYAN) en grijs (PMS 877)” (hierna: „litigieus merk”).
               
                  
            
         
               9
            
            
               De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoren tot klasse 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als „minerale wateren”.
            
         
               10
            
            
               Naar aanleiding van een tussenbeslissing van het nationale bureau voor de intellectuele eigendom heeft Hartwall toegelicht dat zij verzocht om inschrijving van het litigieuze merk als „kleurmerk” en niet als beeldmerk.
            
         
               11
            
            
               Bij beslissing van 5 juni 2013 heeft dit bureau de merkaanvraag afgewezen wegens het ontbreken van onderscheidend vermogen.
            
         
               12
            
            
               In dit verband heeft het nationale bureau voor de intellectuele eigendom beklemtoond dat geen uitsluitend recht kan worden toegekend voor de inschrijving van bepaalde kleuren indien niet is aangetoond dat de kleuren waarvoor merkenrechtelijke bescherming wordt gevraagd, onderscheidend vermogen hebben verkregen door langdurig en grootschalig gebruik.
            
         
               13
            
            
               In zijn beslissing heeft dit bureau erop gewezen dat uit het door Hartwall overgelegde marktonderzoek bleek dat de bekendheid van het litigieuze merk niet was aangetoond voor de kleuren als zodanig, maar voor het beeldteken waarvan de omtreklijnen zijn bepaald en vastgesteld. In strijd met het vereiste dat voortvloeit uit een vaste praktijk van dit bureau, is derhalve niet aangetoond dat de aangevraagde kleurencombinatie al zo lang en grootschalig als teken ter aanduiding van de door Hartwall aangeboden waren in gebruik was dat zij als gevolg van dit gebruik vóór de datum van de inschrijvingsaanvraag onderscheidend vermogen had verkregen in Finland.
            
         
               14
            
            
               De markkinaoikeus (handelsrechter, Finland) heeft het bij hem door Hartwall tegen die beslissing ingestelde beroep verworpen.
            
         
               15
            
            
               In de motivering van zijn beslissing heeft deze rechter erop gewezen dat de grafische voorstelling van het teken waarvoor om merkenrechtelijke bescherming werd verzocht, geen systematische schikking bevatte die de betrokken kleuren op een van te voren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding bracht, zodat dit teken niet voldeed aan de vereisten van grafische voorstelling die gelden krachtens de merkenwet (7/1964).
            
         
               16
            
            
               Hartwall heeft bij de verwijzende rechter, de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland), hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de markkinaoikeus.
            
         
               17
            
            
               De verwijzende rechter wijst erop dat naar zijn weten het Hof nog geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of een teken dat wordt voorgesteld door middel van een tekening in kleur, vatbaar is voor inschrijving als „kleurmerk”. Hij voegt daaraan toe dat het Hof zich evenmin reeds heeft uitgesproken over het belang dat moet worden gehecht aan de kwalificatie van een merk als kleurmerk met het oog op de beoordeling van het onderscheidend vermogen van dat merk.
            
         
               18
            
            
               De verwijzende rechter wijst met klem op het belang van beantwoording van deze vraag voor de bij hem aanhangige zaak, gelet op het feit dat het nationale bureau voor de intellectuele eigendom van oordeel is dat met betrekking tot een kleurmerk het onderscheidend vermogen van het teken moet worden bewezen door langdurig en grootschalig gebruik van dit teken.
            
         
               19
            
            
               Hij heeft dus twijfels over de gevolgen van de kwalificatie die aan een teken is gegeven door de persoon die verzoekt om merkenrechtelijke bescherming.
            
         
               20
            
            
               In die omstandigheden heeft de Korkein hallinto-oikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
               
                        „1)
                     
                     
                        Is het voor de uitlegging van het vereiste van onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn [2008/95] relevant of inschrijving van het merk als beeldmerk dan wel als kleurmerk wordt aangevraagd?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Wanneer de kwalificatie van het merk als kleurmerk dan wel als beeldmerk relevant is voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan, moet het merk dan, ondanks de voorstelling daarvan door middel van een tekening, overeenkomstig de merkaanvraag worden ingeschreven als kleurmerk, of kan het enkel als beeldmerk worden ingeschreven?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Ingeval inschrijving van een in de merkaanvraag door middel van een tekening weergegeven merk als kleurmerk mogelijk is, is dan voor inschrijving als kleurmerk van een merk dat in de aanvraag grafisch is voorgesteld met een door de rechtspraak van het Hof voor inschrijving van een kleurmerk verlangde nauwkeurigheid (en het dus niet gaat om een inschrijving als merk van een kleur als zodanig, in abstracte vorm en zonder vorm of contouren), vereist dat gefundeerd bewijs van het gebruik wordt geleverd, zoals door het nationale bureau voor intellectuele eigendom wordt verlangd, of ook maar enig bewijs van het gebruik?”
                     
                  
         
         Beantwoording van de prejudiciële vragen
      
      
               21
            
            
               Vooraf dient eraan te worden herinnerd dat richtlijn 2008/95 geen merkencategorieën vaststelt en dat noch artikel 2, noch artikel 3, lid 1, onder b), en lid 3, van deze richtlijn een onderscheid maakt tussen de merkencategorieën (zie in die zin arrest van 19 juni 2014, Oberbank e.a., C‑217/13 en C‑218/13, EU:C:2014:2012, punt 46).
            
         
               22
            
            
               Volgens overweging 6 van richtlijn 2008/95 bepalen de lidstaten de vorm van de inschrijvings‑ en nietigheidsprocedure en behouden zij op dit gebied iedere vrijheid om de regels inzake die procedures vast te stellen.
            
         
               23
            
            
               Die vrijheid mag evenwel niet ertoe leiden dat wordt ingegaan tegen de geharmoniseerde definitie van het begrip merk en tegen de criteria die gelden inzake het onderscheidend vermogen van een merk, zoals deze voortvloeien uit artikel 2 en artikel 3, lid 1, van richtlijn 2008/95, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de nuttige werking van deze richtlijn en aan de goede werking van het stelsel van merkeninschrijving.
            
         
         
            Eerste vraag
         
      
      
               24
            
            
               Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95 aldus moeten worden uitgelegd dat de door de aanvrager bij inschrijving aan een teken gegeven kwalificatie als „kleurmerk” of „beeldmerk” een relevant element vormt voor de beoordeling of dit teken een merk kan vormen en of, in voorkomend geval, dit teken onderscheidend vermogen heeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze richtlijn.
            
         
               25
            
            
               In dit verband dient om te beginnen te worden opgemerkt dat het feit dat inschrijving van een teken is aangevraagd als „kleurmerk” of „beeldmerk”, relevant is om het voorwerp en de omvang van de merkenrechtelijke bescherming te bepalen voor de toepassing van artikel 2 van richtlijn 2008/95. De kwalificatie van het teken als „kleurmerk” of „beeldmerk” draagt immers bij tot verduidelijking van het voorwerp en de omvang van de bescherming die op grond van het merkenrecht wordt gevraagd, aangezien zo kan worden gespecificeerd of de omtreklijnen deel uitmaken van het teken waarvoor inschrijving wordt gevraagd.
            
         
               26
            
            
               Wat de invloed van de kwalificatie van een teken als „kleurmerk” of „beeldmerk” voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen betreft, dient te worden vastgesteld dat bij het onderzoek van een inschrijvingsaanvraag de bevoegde autoriteit voor de vaststelling of het teken waarvoor merkenrechtelijke bescherming wordt gevraagd onderscheidend vermogen heeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95, moet overgaan tot een concreet onderzoek, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval, waaronder in voorkomend geval het gebruik dat is gemaakt van dit teken (zie in die zin arresten van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punt 76; 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punten 31‑35, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punt 41).
            
         
               27
            
            
               Het onderzoek van het onderscheidend vermogen van een merk mag dus niet in abstracto worden verricht (arrest van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punt 31).
            
         
               28
            
            
               Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat bij de beoordeling of kleurmerken onderscheidend vermogen hebben, dezelfde criteria gelden als die welke gelden voor de andere merkencategorieën. De moeilijkheden die kunnen worden ondervonden om het onderscheidend vermogen van sommige categorieën merken vast te stellen, die verband houden met de aard van deze merken en waarmee rekening mag worden gehouden, vormen geen rechtvaardigingsgrond om striktere criteria voor de beoordeling van dit onderscheidend vermogen vast te stellen ter vervanging of afwijking van de toepassing van het criterium van het onderscheidend vermogen zoals dit wordt uitgelegd door het Hof met betrekking tot andere categorieën merken (zie in die zin arrest van 19 juni 2014, Oberbank e.a., C‑217/13 en C‑218/13, EU:C:2014:2012, punten 46 en 47).
            
         
               29
            
            
               Hoewel de criteria voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen dezelfde zijn voor kleurmerken en beeldmerken, blijkt evenwel uit de rechtspraak van het Hof dat de perceptie door het relevante publiek van een teken dat uit een kleur als zodanig bestaat, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als van een woord‑ of beeldmerk. Het publiek is het immers gewend om woord‑ of beeldmerken onmiddellijk op te vatten als tekens die de herkomst van de waar aanduiden, maar een kleur als zodanig heeft normaliter niet de wezenlijke eigenschap dat zij de waren van een bepaalde onderneming onderscheidt (zie in die zin arrest van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punt 65).
            
         
               30
            
            
               Aldus heeft het Hof geoordeeld dat het slechts in uitzonderlijke gevallen denkbaar is dat een kleur als zodanig onderscheidend vermogen toekomt alvorens daarvan enig gebruik is gemaakt en dat, ook al heeft een kleur als zodanig niet van meet af aan onderscheidend vermogen, dit niet wegneemt dat zij in relatie tot de waren of diensten waarvoor zij wordt aangevraagd, onderscheidend vermogen kan verkrijgen door het gebruik dat ervan is gemaakt (arrest van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punten 66 en 67).
            
         
               31
            
            
               Verder moet bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen dat een kleur als zodanig of een kleurencombinatie als merk kan hebben, rekening worden gehouden met het algemeen belang dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd (arresten van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punt 60, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punt 41).
            
         
               32
            
            
               Niettemin ontheft de in de vorige punten aangehaalde rechtspraak van het Hof de bevoegde merkenrechtelijke autoriteiten niet van hun verplichting om over te gaan tot een concreet onderzoek van het onderscheidend vermogen, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Aldus zou het in strijd zijn met een dergelijk onderzoek indien die autoriteiten enkel onderscheidend vermogen kunnen toekennen aan een kleur als zodanig of aan een kleurencombinatie op grond van het gebruik van een dergelijk kleurteken voor de geclaimde waren of diensten.
            
         
               33
            
            
               Voorts blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer het teken waarvan inschrijving als merk is aangevraagd, bestaat uit een combinatie van abstract en contourloos aangeduide kleuren, de grafische voorstelling van die kleuren een systematische schikking moet bevatten die de betrokken kleuren op van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt (zie in die zin arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punt 33).
            
         
               34
            
            
               Aldus dient in het kader van de concrete en globale analyse van het onderscheidend vermogen te worden onderzocht of – en in welke mate – de kleurencombinatie die een systematische schikking bevat in staat is om het betrokken teken intrinsiek onderscheidend vermogen te verlenen.
            
         
               35
            
            
               Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95 aldus moeten worden uitgelegd dat de door de aanvrager bij inschrijving aan een teken gegeven kwalificatie als „kleurmerk” of „beeldmerk” een van de relevante elementen vormt voor de beoordeling of dit teken een merk kan vormen in de zin van artikel 2 van deze richtlijn en of, in voorkomend geval, dit teken onderscheidend vermogen heeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze richtlijn, maar dat deze kwalificatie de bevoegde merkenrechtelijke autoriteit niet ontheft van haar verplichting om over te gaan tot een concrete en globale analyse van het onderscheidend vermogen van het betrokken merk, hetgeen betekent dat die autoriteit de inschrijving van een teken als merk niet kan weigeren op de loutere grond dat dit teken geen onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt voor de geclaimde waren of diensten.
            
         
         
            Tweede vraag
         
      
      
               36
            
            
               Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2 van richtlijn 2008/95 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de inschrijving, als kleurmerk, van een merk zoals dat in het hoofdgeding, dat in de merkaanvraag door middel van een tekening is voorgesteld.
            
         
               37
            
            
               In casu wijst de verwijzende rechter erop dat volgens de door Hartwall ingediende inschrijvingsaanvraag het teken waarvan bescherming wordt gevraagd, wordt voorgesteld door middel van een tekening in kleur met afgebakende omtreklijnen, terwijl de door Hartwall aan het aangevraagde merk gegeven kwalificatie betrekking heeft op een kleurencombinatie zonder omtreklijnen.
            
         
               38
            
            
               In dit verband dient te worden beklemtoond dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een teken slechts als merk kan worden ingeschreven indien het door de aanvrager grafisch is voorgesteld, overeenkomstig het vereiste van artikel 2 van richtlijn 2008/95, in die zin dat het voorwerp en de omvang van de gevraagde bescherming duidelijk en nauwkeurig worden bepaald (zie in die zin arrest van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
            
         
               39
            
            
               De omschrijving in woorden van een teken draagt bij tot de verduidelijking van het voorwerp en de omvang van de gevraagde merkenrechtelijke bescherming (zie in die zin arrest van 27 november 2003, Shield Mark, C‑283/01, EU:C:2003:641, punt 59, en bijvoorbeeld arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punt 34).
            
         
               40
            
            
               Zoals de advocaat-generaal in wezen in de punten 60 tot en met 63 van zijn conclusie heeft gesteld, wanneer in een merkaanvraag een tegenstrijdigheid bestaat tussen het teken waarvan bescherming wordt gevraagd door middel van een tekening en de door de aanvrager aan het merk gegeven kwalificatie waardoor het onmogelijk is om het voorwerp en de omvang van de gevraagde merkenrechtelijke bescherming precies vast te stellen, moet de bevoegde autoriteit de inschrijving van dit merk weigeren op grond dat de merkaanvraag niet duidelijk en nauwkeurig is.
            
         
               41
            
            
               In casu is het aangevraagde teken voorgesteld door middel van een afbeelding, terwijl de omschrijving in woorden betrekking heeft op een bescherming die enkel ziet op twee kleuren, te weten blauw en grijs. Bovendien heeft Hartwall gepreciseerd dat zij verzoekt om inschrijving van het betrokken merk als kleurmerk.
            
         
               42
            
            
               Deze omstandigheden lijken te wijzen op een tegenstrijdigheid waaruit blijkt dat de aanvraag tot merkenrechtelijke bescherming niet duidelijk en nauwkeurig is.
            
         
               43
            
            
               Bijgevolg dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 2 van richtlijn 2008/95 aldus moet worden uitgelegd dat het in omstandigheden als die in het hoofdgeding in de weg staat aan de inschrijving van een teken als merk wegens het bestaan van een tegenstrijdigheid in de inschrijvingsaanvraag, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
            
         
         
            Derde vraag
         
      
      
               44
            
            
               Gelet op het antwoord op de tweede vraag hoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.
            
         
         Kosten
      
      
               45
            
            
               Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
            
          
            
               Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Artikel 2 en artikel 3, lid 1, onder b), van richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten moeten aldus worden uitgelegd dat de door de aanvrager bij inschrijving aan een teken gegeven kwalificatie als „kleurmerk” of „beeldmerk” een van de relevante elementen vormt voor de beoordeling of dit teken een merk kan vormen in de zin van artikel 2 van deze richtlijn en of, in voorkomend geval, dit teken onderscheidend vermogen heeft in de zin van artikel 3, lid 1, onder b), van deze richtlijn, maar dat deze kwalificatie de bevoegde merkenrechtelijke autoriteit niet ontheft van haar verplichting om over te gaan tot een concrete en globale analyse van het onderscheidend vermogen van het betrokken merk, hetgeen betekent dat die autoriteit de inschrijving van een teken als merk niet kan weigeren op de loutere grond dat dit teken geen onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt voor de geclaimde waren of diensten.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Artikel 2 van richtlijn 2008/95 moet aldus worden uitgelegd dat het in omstandigheden als die in het hoofdgeding in de weg staat aan de inschrijving van een teken als merk wegens het bestaan van een tegenstrijdigheid in de inschrijvingsaanvraag, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     ondertekeningen
                  
               
            (
            *1
         )	Procestaal: Fins.