CELEX: 62002TJ0203
Language: fi
Date: 2004-07-08
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (toinen jaosto) tuomio 8 päivänä heinäkuuta 2004. # The Sunrider Corp. vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Väitemenettely - Aikaisempi sanamerkki VITAFRUT - Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimisestä yhteisön sanamerkiksi - Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö - Tavaroiden samankaltaisuus - Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artikla ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta. # Asia T-203/02.

Asia T-203/02
      The Sunrider Corp.
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Yhteisön tavaramerkki – Väitemenettely – Aikaisempi sanamerkki VITAFRUT – Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön sanamerkiksi – Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö – Tavaroiden samankaltaisuus – Asetuksen (EY) N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artikla ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta
      Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (toinen jaosto) 8.7.2004  
      Tuomion tiivistelmä
      1.     Yhteisön tavaramerkki – Muutoksenhakumenettely – Valituslautakunnan suorittaman valituksen tutkinnan ulottuvuus – Väitemenettely
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 15 artiklan 3 kohta, 43 artiklan 2 ja 3 kohta, 61 artiklan 1 kohta ja 62 artiklan 1 kohta)
      2.     Yhteisön tavaramerkki – Kolmansien huomautukset ja väite – Väitteen tutkiminen – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä
            – Tosiasiallisen käytön käsite – Tulkinnassa otetaan huomioon asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdan tarkoitus
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta)
      3.     Yhteisön tavaramerkki – Kolmansien huomautukset ja väite – Väitteen tutkiminen – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä
            – Tosiasiallisen käytön käsite – Arviointiperusteet 
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta)
      4.     Yhteisön tavaramerkki – Kolmansien huomautukset ja väite – Väitteen tutkiminen – Todisteet aikaisemman tavaramerkin käyttämisestä
            – Tosiasiallinen käyttö – Arviointiperusteiden soveltaminen konkreettiseen tapaukseen
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohta)
      5.     Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Suhteelliset hylkäysperusteet – Väite, jonka on
            tehnyt sellaisen aikaisemman tavaramerkin haltija, joka on sama tai samankaltainen kuin haettu tavaramerkki ja joka on rekisteröity
            samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten – Sekaannusvaara haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin
            välillä – Tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuus – Tiivistetyt hedelmämehut sekä yrtti- ja vitamiinijuomat
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohta)
      1.     Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakuntaan tehtyjen valitusten yhteydessä sen valituslautakunnalla
         olevan velvollisuuden laajuus, joka koskee valituksen kohteena olevan päätöksen tutkimista, ei riipu siitä, että valituksen
         tehnyt osapuoli esittää kyseisen päätöksen osalta erityisen perusteen kyseenalaistamalla asian ensimmäisenä asteena ratkaisseen
         viraston yksikön suorittaman säännöksen tulkinnan tai soveltamisen taikka sen suorittaman todisteen arvioinnin. Vaikka valituksen
         valituslautakuntaan tehnyt osapuoli ei näin ollen olisikaan esittänyt erityistä perustetta, valituslautakunnalla on kuitenkin
         velvollisuus tutkia kaikkien saatavilla olevien asian kannalta merkityksellisten oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen
         valossa sitä, voidaanko hetkellä, jona valitus ratkaistaan, tehdä laillisesti uusi päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin
         valituksen kohteena ollut päätös.
      
      Aikaisemman tavaramerkin haltijan vireille paneman väitemenettelyn osalta tähän tutkintaan kuuluu myös kysymys siitä, onko
         tosiseikat ja valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen esittämät todisteet huomioon ottaen valituslautakunnassa
         käydyn menettelyn toinen asianosainen toimittanut todisteet siitä, että aikaisemman tavaramerkin haltija tai luvan saanut
         kolmas henkilö on tosiasiallisesti käyttänyt tavaramerkkiä asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa ja 15 artiklan
         3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Sitä vastoin viraston esittämän sen väitteen merkityksellisyys, jonka mukaan tavaramerkin
         hakija ei ole kiistänyt väiteosastossa eikä valituslautakunnassa sitä, etteikö aikaisemman tavaramerkin haltijan suostumus
         olisi ollut olemassa, on tutkittava asiakysymyksen yhteydessä.
      
      (ks. 21 ja 22 kohta)
      2.     Asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitettua yhteisön tavaramerkin tosiasiallisen käytön käsitettä tulkittaessa
         on otettava huomioon se, että sen vaatimuksen tarkoituksena, joka koskee aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä,
         jotta sen johdosta voidaan esittää väite yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta kohtaan, on rajoittaa ristiriitoja kahden
         merkin välillä, sikäli kuin ei ole pelkkää taloudellista syytä, joka johtuu tavaramerkin todellisesta tehtävästä markkinoilla.
         Edellä mainitun säännöksen tarkoituksena ei sitä vastoin ole kaupallisen menestyksen arvioiminen eikä yrityksen taloudellisen
         strategian valvominen eikä myöskään tavaramerkkisuojan varaaminen ainoastaan niitä tilanteita varten, joissa kaupallinen hyödyntäminen
         on määrältään huomattavaa.
      
      (ks. 38 kohta)
      3.     Yhteisön tavaramerkin käyttö on asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla tosiasiallista silloin
         kun tavaramerkkiä käytetään sen keskeisen tehtävän mukaisesti eli sen takaamiseksi, että niillä tavaroilla tai palveluilla,
         joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä, siinä tarkoituksessa, että näin voitaisiin luoda tai säilyttää
         markkinat näille tavaroille ja palveluille, ja kun käyttö ei ole pelkästään symbolista käyttöä, jolla pyritään ainoastaan
         säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet. Tältä osin tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva ehto edellyttää, että
         merkkiä – sellaisena kuin se on asianomaisella alueella suojattuna – käytetään julkisesti ja ulospäin.
      
      Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla
         voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita
         voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille,
         joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet sekä tavaramerkin
         käytön laajuus ja taajuus.
      
      Aikaisemman tavaramerkin käytön laajuuden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien
         kaupallinen määrä ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jonka aikana käyttöä merkitsevät toimet on suoritettu, ja kyseisten
         toimien taajuus.
      
      (ks. 39–41 kohta)
      4.     Kun yksittäistapauksessa tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on suoritettava kokonaisarviointi,
         jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Tämä arviointi merkitsee huomioon otettavien
         tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Näin ollen kyseessä olevalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin
         vähäisen määrän saattaa korvata kyseisen tavaramerkin käytön huomattava voimakkuus tai merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja
         päinvastoin. Lisäksi kertynyttä liikevaihtoa ja aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin määrää ei voida
         arvioida absoluuttisesti, vaan suhteessa muihin merkityksellisiin tekijöihin, kuten tavaramerkkiä käyttävän yrityksen kaupallisen
         toiminnan määrään, tuotanto- tai myyntikapasiteettiin taikka erikoistumisen asteeseen sekä tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteisiin
         kyseessä olevilla markkinoilla. Tästä syystä ei ole välttämätöntä, että aikaisemman tavaramerkin käytön olisi aina oltava
         määrällisesti huomattavaa, jotta käyttöä voitaisiin pitää tosiasiallisena.
      
      (ks. 42 kohta)
      5.     Yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun kyseessä olevien tavaroiden
         tai palvelujen samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon kaikki kyseisten tavaroiden tai palvelujen väliseen suhteeseen
         liittyvät merkitykselliset tekijät, ja näihin tekijöihin kuuluvat erityisesti tavaroiden ja palvelujen luonne, käyttötarkoitus,
         käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia vai toisiaan täydentäviä.
      
      Tiivistetyt hedelmämehut, joita varten aikaisempi tavaramerkki on suojattu, ja yrtti- ja vitamiinijuomat, joista tavaramerkkiä
         koskevassa hakemuksessa on kyse, ovat tässä tarkoituksessa samankaltaisia. Näillä tavaroilla on näet sama käyttötarkoitus
         eli niillä pyritään sammuttamaan jano, ja ne ovat laajalti keskenään kilpailevia. Niiden luonteen ja käyttötapojen osalta
         on todettava, että molemmissa tapauksissa on kyse sellaisista alkoholittomista juomista, jotka juodaan tavallisesti kylminä,
         mutta joiden koostumus on tosin erilainen suurimmassa osassa tapauksia. Kyseisten tavaroiden erilaisella koostumuksella ei
         voi kuitenkaan olla vaikutusta toteamukseen, jonka mukaan edellä mainitut tavarat ovat toisiinsa rinnastettavia siitä syystä,
         että niillä pyritään täyttämään sama tarve.
      
      (ks. 65 ja 67 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
      8 päivänä heinäkuuta 2004 (*)
      
      Yhteisön tavaramerkki – Väitemenettely – Aikaisempi sanamerkki VITAFRUT – Hakemus sanamerkin VITAFRUIT rekisteröimiseksi yhteisön sanamerkiksi – Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö – Tavaroiden samankaltaisuus – Asetuksen (EY) N:o 40/94  8 artiklan 1 kohdan b alakohta, 15 artikla ja 43 artiklan 2 ja 3 kohta
      Asiassa T-203/02,
      The Sunrider Corp., kotipaikka Torrance, Kalifornia (Yhdysvallat), edustajanaan asianajaja A. Kockläuner,
      
      kantajana,
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään S. Laitinen,
      
      vastaajana,
      jossa toisena asianosaisena SMHV:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä on
      Juan Espadafor Caba, kotipaikka Granada (Espanja),
      
      ja jossa kantaja on nostanut kanteen SMHV:n ensimmäisen valituslautakunnan 8.4.2002 tekemästä päätöksestä (asia R 1046/2000-1),
         joka koskee Juan Espadafor Caban ja The Sunrider Corp:n välistä väitemenettelyä,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja J. Pirrung sekä tuomarit A. W. H. Meij ja N. J. Forwood, 
      kirjaaja: hallintovirkamies J. Plingers,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 2.7.2002 toimitetun kanteen ja 27.3.2003 toimitetun vastauskirjelmän,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 23.10.2002 toimitetun SMHV:n vastineen ja 23.6.2003 toimitetun SMHV:n
         vastauskirjelmän, 
      
      ottaen huomioon 3.12.2003 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Asian tausta
      1       Kantaja on 1.4.1996 esittänyt yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94
         (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna, perusteella sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit
         ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen.
      
      2       Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on sanamerkki VITAFRUIT.
      3       Tavarat, joita varten merkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien
         rekisteröimistä varten koskevaan 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna,
         pohjautuvan luokituksen luokkiin 5, 29 ja 32 ja vastaavat sen jälkeen, kun tavaramerkkiä koskevaa hakemusta muutettiin kantajan
         30.7. ja 14.12.1998 päivätyillä kirjeillä, luokittain seuraavaa kuvausta:
      
      –       luokka 5: ”Lääkkeet, farmaseuttiset valmisteet ja kemialliset valmisteet hygienian hoitoon; dieettiravintoaineet ja ravintoainekorvikkeet
         lääkinnälliseen käyttöön; lastenruoat; vitamiini‑, hivenaine‑ ja/tai kivennäisvalmisteet dieettitarkoituksiin tai ravintolisäaineina;
         yrttipohjaiset ravintoainetiivisteet tai ravintoainelisät, yrttiteet, kaikki terveydenhoitotarkoituksiin”
      
      –       luokka 29: ”Liha, kala, ei-elävät nilviäiset ja äyriäiset, siipikarja ja riista; liha ja makkarat, meren antimet, siipikarja
         ja riista, myös säilöttynä tai pakastettuna; hedelmät ja vihannekset (mukaan lukien sienet ja perunat, erityisesti ranskalaiset
         perunat ja muut perunatuotteet) säilöttynä, pakastettuna, kuivattuna, keitettynä tai heti syötäväksi valmistettuna; keitot
         tai keittosäilykkeet; herkkusalaatit; liha‑, kala‑, siipikarja‑, riista‑ ja kasvispohjaiset ruokalajit, myös pakastettuina;
         munat; liha- ja lihaliemiuutteet; kasvisuutteet ja säilötyt yrtit keittiöön; lääkeaineita sisältämättömät yrttipohjaiset ravintoainetiivisteet
         tai ravintoainelisät, yrttiruuat, myös välipalapatukkoina”
      
      –       luokka 32: ”Oluet; kivennäis‑ ja hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; hedelmä- ja vihannesjuomat, hedelmätuoremehut;
         mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet; yrtti- ja vitamiinijuomat”.
      
      4       Tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 5.1.1998 yhteisön tavaramerkkilehden numerossa 2/98.
      5       Valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen teki 1.4.1998 asetuksen N:o 40/94  42 artiklan 1 kohdan perusteella
         väitteen haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan kaikkien tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitettujen tavaroiden
         osalta. Väite perustui Espanjassa rekisteröityyn tavaramerkkiin, jonka etuoikeuspäivä oli 19.10.1960. Tämä tavaramerkki (jäljempänä
         aikaisempi tavaramerkki), joka muodostuu sanamerkistä VITAFRUT, on rekisteröity Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen
         luokkiin 30 ja 32 kuuluvia tavaroita varten, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”muuhun kuin hoitotarkoitukseen tarkoitetut
         alkoholittomat hiilihappojuomat, kaikenlaiset muuhun kuin hoitotarkoitukseen tarkoitetut kylmät juomat, hiilihappovalmisteet,
         poreilua tuottavat rakeet, käymättömät hedelmä‑ ja vihannesmehut (rypäleen puristemehua lukuun ottamatta), limonadit, appelsiinimehut,
         kylmät juomat (mantelimaitoa lukuun ottamatta), hiilihappovedet, Seidlitzin vesi ja keinotekoinen jää”.
      
      6       Valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen vetosi väitteensä tueksi asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan
         b alakohdassa tarkoitettuun suhteelliseen hylkäämisperusteeseen.
      
      7       Kantaja pyysi 21.10.1998 päivätyllä kirjeellä, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen olisi asetuksen
         N:o 40/94  43 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaisesti toimitettava todisteet siitä, että yhteisön tavaramerkkiä koskevan hakemuksen
         julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty siinä jäsenvaltiossa,
         jossa se on suojattu. SMHV:n väiteosasto (jäljempänä väiteosasto) pyysi 26.11.1998 päivätyllä kirjeellä valituslautakunnassa
         käydyn menettelyn toista asianosaista toimittamaan kyseiset todisteet kahden kuukauden kuluessa. 
      
      8       Valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen toimitti 22.1.1999 SMHV:lle ensinnäkin kuusi pullon etikettiä,
         joissa aikaisempi tavaramerkki näkyi, ja toiseksi neljätoista laskua ja tilauskirjettä, joista kymmenen oli päivätty ennen
         5.1.1998.
      
      9       Väiteosasto hylkäsi tavaramerkkiä koskevan hakemuksen 23.8.2000 tekemällään päätöksellä asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 5 kohdan
         ensimmäisen virkkeen perusteella sellaisten tavaroiden osalta, joista käytettiin nimitystä ”kivennäis- ja hiilihappovedet
         ja muut alkoholittomat juomat; hedelmä- ja vihannesjuomat, hedelmätuoremehut; mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet;
         yrtti‑ ja vitamiinijuomat”. Siltä osin kuin se hylkäsi tavaramerkkiä koskevan hakemuksen se katsoi ensinnäkin, että valituslautakunnassa
         käydyn menettelyn toisen asianosaisen toimittamat todisteet osoittivat, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli tosiasiallisesti
         käytetty asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin
         nimitystä ”käymättömät hedelmä‑ ja vihannesmehut, limonadit, appelsiinimehut”. Toiseksi väiteosasto oli sitä mieltä, että
         kyseiset tavarat olivat osittain samankaltaisia ja osittain samoja kuin tavarat, joista käytettiin nimitystä ”kivennäis‑ ja
         hiilihappovedet ja muut alkoholittomat juomat; hedelmäjuomat ja hedelmätuoremehut; mehutiivisteet ja muut juomien valmistusaineet;
         yrtti- ja vitamiinijuomat” ja joista tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa oli kyse, ja että kyseisten merkkien välillä oli
         olemassa saman asetuksen 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara.
      
      10     Kantaja haki 23.10.2000 väiteosaston päätökseen SMHV:sta muutosta asetuksen N:o 40/94  59 artiklan perusteella. Se vaati valituslautakuntaa
         ensisijaisesti kumoamaan kyseisen päätöksen osittain siltä osin kuin sillä hylättiin tavaramerkkiä koskeva hakemus ja toissijaisesti
         kumoamaan sen osittain siltä osin kuin sillä hylättiin tavaramerkkiä koskeva hakemus niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin
         nimitystä ”yrtti- ja vitamiinijuomat”.
      
      11     SMHV:n ensimmäinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 8.4.2002 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös).
         Se lähinnä vahvisti väiteosaston päätökseen sisältyvät arvioinnit korostaen kuitenkin, että aikaisemman tavaramerkin käyttö
         oli näytetty toteen ainoastaan niiden tavaroiden osalta, joista käytettiin nimitystä ”mehutiivisteet” (”juice concentrate”).
      
       Asianosaisten vaatimukset
      12     Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       ensisijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen
      –       toissijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen siltä osin kuin sillä hylätään sen valitus niiltä kohdin kuin valitus koski
         väiteosaston päätöksen kumoamista niiden tavaroiden osalta, joista käytetään nimitystä ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat” ja
      
      –       velvoittaa SMHV:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      13     SMHV vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       hylkää kanteen ja
      –       velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
       Oikeudellinen arviointi
      14     Kantaja vetoaa kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen. Kantajan ensimmäinen ensisijaisen vaatimuksensa tueksi esittämä
         kanneperuste koskee asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 kohdan rikkomista. Kyseinen kanneperuste jakautuu kahteen osaan, joista
         ensimmäinen koskee sitä, että SMHV on ottanut tosiasiallisena käyttönä huomioon kolmannen henkilön tavaramerkin käytön ilman,
         että tavaramerkin haltijan suostumusta olisi näytetty toteen, ja toinen sitä, että SMHV on ymmärtänyt väärin tosiasiallisen
         käytön käsitteen. Toinen kanneperuste, joka on esitetty kantajan toissijaisen vaatimuksen tueksi, koskee saman asetuksen 8 artiklan
         1 kohdan b alakohdan rikkomista.
      
       Asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 kohdan rikkomista koskeva kanneperuste
       Kanneperusteen ensimmäinen osa, jonka mukaan valituslautakunta on ottanut virheellisesti huomioon kolmannen henkilön tavaramerkin
         käytön
      
      –       Asianosaisten lausumat
      15     Kantaja väittää, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen toimittamista laskuista ilmenee, että aikaisempaa
         tavaramerkkiä on käyttänyt Industrias Espadafor, SA -niminen yhtiö eikä aikaisemman tavaramerkin haltija itse eli Juan Espadafor
         Caba. Valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen on näet luonnollinen henkilö, kun taas henkilö, joka on käyttänyt
         aikaisempaa tavaramerkkiä, on yhtiö. Lisäksi kantajan mukaan valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen ei
         ole osoittanut, että aikaisempaa tavaramerkkiä olisi käytetty hänen kyseisen tavaramerkin haltijana antamallaan suostumuksella
         asetuksen N:o 40/94  15 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
      
      16     Kantaja on suullisessa käsittelyssä tarkentanut todenneensa SMHV:ssa käytyjen menettelyjen aikana toimittamissaan 22.9.1999
         ja 22.12.2000 päivätyissä kirjelmissään, että SMHV:ssa käydyn menettelyn toisen asianosaisen toimittamat todisteet eivät osoittaneet,
         että tämä olisi käyttänyt aikaisempaa tavaramerkkiä tosiasiallisesti. Kantaja päättelee tämän perusteella, ettei nyt käsiteltävänä
         olevaa asetuksen N:o 40/94  43 artiklan rikkomista koskevaa kanneperusteen osaa ole esitetty myöhässä.
      
      17     SMHV väittää, että nyt käsiteltävänä olevaa kanneperusteen osaa ei voida ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen
         135 artiklan 4 kohdan perusteella ottaa tutkittavaksi, koska sitä ei ole esitetty väitemenettelyn kuluessa eikä valituslautakunnassa.
      
      18     Asiakysymyksen osalta SMHV katsoo, että sen perusteella, että väitteen tekijä voi väitemenettelyssä esittää todisteita, jotka
         koskevat aikaisemman tavaramerkin käyttöä, voidaan päätellä, että kyseinen käyttö on tapahtunut asianomaisen tavaramerkin
         haltijan suostumuksella. SMHV:n mukaan tällainen päätelmä voidaan kumota vain silloin, kun tavaramerkin haltija kiistää sen
         nimenomaisesti.
      
      –       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      19     Asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 ja 3 kohdan ja 15 artiklan 1 kohdan perusteella yhteisön tavaramerkin rekisteröimistä vastaan
         esitetty väite hylätään, jos kyseisen aikaisemman tavaramerkin haltija ei esitä todisteita siitä, että tavaramerkin haltija
         on yhteisön tavaramerkin julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana tosiasiallisesti käyttänyt kyseistä tavaramerkkiä.
         Sitä vastoin jos aikaisemman tavaramerkin haltija onnistuu toimittamaan kyseiset todisteet, SMHV tutkii väitteen tekijän esittämät
         hylkäysperusteet.
      
      20     Asetuksen N:o 40/94 15 artiklan 3 kohdan ja kyseisen asetuksen 43 artiklan 3 kohdan perusteella kolmannen henkilön aikaisemman
         kansallisen tavaramerkin käyttö tavaramerkin haltijan suostumuksella rinnastetaan haltijan omaan tavaramerkin käyttöön.
      
      21     Alustavasti on korostettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on jo katsonut, että sen SMHV:n valituslautakunnalla
         olevan velvollisuuden laajuus, joka koskee valituksen kohteena olevan päätöksen eli tässä asiassa väiteosaston tekemän päätöksen
         tutkimista, ei riipu siitä, että valituksen tehnyt osapuoli esittää kyseisen päätöksen osalta erityisen perusteen kyseenalaistamalla
         asian ensimmäisenä asteena ratkaisseen SMHV:n yksikön suorittaman säännöksen tulkinnan tai soveltamisen taikka sen suorittaman
         todisteen arvioinnin (ks. vastaavasti asia T‑308/01, Henkel v. SMHV – LSH (UK) (KLEENCARE), tuomio 23.9.2003, 32 kohta, ei
         vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Vaikka valituksen SMHV:n valituslautakuntaan tehnyt osapuoli ei näin ollen olisikaan
         esittänyt erityistä perustetta, valituslautakunnalla on kuitenkin velvollisuus tutkia kaikkien saatavilla olevien asian kannalta
         merkityksellisten oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen valossa sitä, voidaanko hetkellä, jona valitus ratkaistaan, tehdä
         laillisesti uusi päätös, joka on sisällöllisesti sama kuin valituksen kohteena ollut päätös (em. asia KLEENCARE, tuomion 29 kohta).
         Tähän tutkintaan kuuluu myös kysymys siitä, onko tosiseikat ja valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen
         esittämät todisteet huomioon ottaen valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen toimittanut todisteet siitä,
         että aikaisemman tavaramerkin haltija tai luvan saanut kolmas henkilö on tosiasiallisesti käyttänyt tavaramerkkiä asetuksen
         N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa ja 15 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla. Tästä seuraa, että nyt käsiteltävänä
         olevan kanneperusteen ensimmäinen osa voidaan ottaa tutkittavaksi.
      
      22     Sitä vastoin sen väitteen merkityksellisyys, jonka mukaan kantaja ei ole kiistänyt väiteosastossa eikä valituslautakunnassa
         sitä, etteikö aikaisemman tavaramerkin haltijan suostumus olisi ollut olemassa, on tutkittava asiakysymyksen yhteydessä.
      
      23     Kuten valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen esittämistä laskuista ilmenee, tavarat myi aikaisemmalla
         tavaramerkillä Industrias Espadafor, SA -niminen yhtiö eikä tavaramerkin haltija, vaikka hänen nimensä näkyy myös kyseessä
         olevan yhtiön nimessä.
      
      24     Kun väitteen tekijä vetoaa kolmannen henkilön aikaisemman tavaramerkin käyttöä merkitseviin toimiin asetuksen N:o 40/94  43 artiklan
         2 ja 3 kohdassa tarkoitettuna tosiasiallisena käyttönä, hän ilmoittaa implisiittisesti, että kyseinen käyttö on tapahtunut
         hänen suostumuksellaan.
      
      25     Tämän implisiittisen toteamuksen paikkansapitävyyden osalta ilmenee, että jos aikaisemman tavaramerkin käyttö, sellaisena
         kuin se ilmenee SMHV:lle esitetyistä laskuista, olisi tapahtunut ilman haltijan suostumusta ja näin ollen hänen tavaramerkkioikeuttaan
         loukaten, Industrias Espadafor, SA ‑yhtiön edun mukaista olisi normaalisti ollut olla luovuttamatta todisteita tällaisesta
         käytöstä kyseessä olevan tavaramerkin haltijalle. Tästä syystä vaikuttaa epätodennäköiseltä, että tavaramerkin haltija voisi
         esittää todisteita tavaramerkin käytöstä, joka on tapahtunut vastoin hänen tahtoaan.
      
      26     SMHV saattoi nojautua kyseiseen olettamaan varsinkin, kun kantaja ei ole kiistänyt sitä, etteikö se, että Industrias Espadafor,
         SA -yhtiö käytti aikaisempaa tavaramerkkiä, olisi tapahtunut väitteen tekijän suostumuksella. Ei riitä, että kantaja on SMHV:ssa
         vireillä olleessa menettelyssä väittänyt yleisesti, että väitteen tekijän esittämät todisteet eivät olleet riittäviä osoittamaan,
         että väitteen tekijä olisi tosiasiallisesti käyttänyt tavaramerkkiä.
      
      27     Oikeudenkäyntiasiakirjoista ilmenee, että kantaja on nimenomaan arvostellut juuri toteennäytetyn käytön kaupallista määrää,
         jonka väitetään olleen vähäistä, ja esitettyjen todisteiden laatua. Sitä vastoin kantajan SMHV:ssa vireillä olleessa menettelyssä
         esittämien kirjelmien sanamuodossa ei ole mitään sellaista, jonka perusteella voitaisiin päätellä, että kantaja olisi kiinnittänyt
         SMHV:n huomiota siihen, että kyse oli kolmannen henkilön tavaramerkin käytöstä, tai että se olisi esittänyt epäilyksiä siitä,
         oliko tavaramerkin haltija antanut suostumuksensa tähän käyttöön.
      
      28     Nämä seikat muodostivat riittävän vakaan perustan sille, että valituslautakunta saattoi niiden perusteella päätellä, että
         aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tavaramerkin haltijan suostumuksella.
      
      29     Tästä seuraa, että asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 ja 3 kohdan rikkomista koskevan kanneperusteen ensimmäinen osa on hylättävä
         perusteettomana.
      
       Kanneperusteen toinen osa, jonka mukaan valituslautakunta on tulkinnut virheellisesti tosiasiallisen käytön käsitettä
      –       Asianosaisten lausumat
      30     Kantaja väittää ensinnäkin, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen toimittamia etikettejä ei olisi
         pitänyt ottaa huomioon todisteina, koska niissä ei ollut päivämääriä. Lisäksi kantaja korostaa sitä, että kyseinen asianosainen
         ei ole toimittanut todisteita, jotka osoittavat, että kyseisiä etikettejä on tosiasiallisesti käytetty merkityksellisen ajanjakson
         aikana aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myyntiin Espanjassa. Kantaja on suullisessa käsittelyssä tarkentanut,
         että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen olisi pitänyt täydentää toimitettuja todisteita valaa vastaavalla
         vakuutuksella, jonka mukaan etikettejä on käytetty Espanjan markkinoilla merkityksellisen ajanjakson aikana.
      
      31     Toiseksi kantaja väittää, että valituslautakunta on virheellisesti katsonut, että aikaisemman tavaramerkin käytön laajuus,
         sellaisena kuin se ilmenee valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen toimittamista todisteista, oli riittävän
         merkityksellistä, jotta voitiin katsoa, että kyse oli asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 kohdassa tarkoitetusta tosiasiallisesta
         käytöstä. Se huomauttaa tältä osin, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen ei ole antanut valaa vastaavaa
         vakuutusta, josta kävisi selville aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin perusteella kertynyt vuosittainen
         liikevaihto. Lisäksi se toteaa, että kyseisen asianosaisen toimittamat laskut koskevat kyseisellä tavaramerkillä varustettujen
         tavaroiden myyntiä, jonka kokonaisarvo koko merkityksellisen ajanjakson aikana oli ainoastaan noin 5 400 euroa. Kantaja on
         suullisessa käsittelyssä arvioinut uudelleen kyseistä lukua ja tarkentanut, että kyseessä olevien tavaroiden määrä oli vuonna
         1996 noin 3 500 euroa ja vuonna 1997 1 300 euroa.
      
      32     Kolmanneksi kantaja väittää, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toisen asianosaisen toimittamissa laskuissa ei ole
         mitään mainintaa siitä muodosta, jossa aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty.
      
      33     Viimeiseksi kantaja katsoo, että riidanalainen päätös on ristiriidassa SMHV:n valituslautakunnan asiassa R 578/2000‑4 (HIPOVITON/HIPPOVIT)
         26.9.2001 tekemän päätöksen kanssa, jossa otettiin huomioon aikaisemmalla tavaramerkillä tapahtuneen myynnin perusteella saadun
         liikevaihdon ja kyseistä tavaramerkkiä käyttäneen yrityksen vuosittaisen kokonaisliikevaihdon välinen suhde.
      
      34     SMHV väittää puolestaan aikaisemman tavaramerkin käytön lajin ja paikan osalta oikeudenkäyntiasiakirjoista ilmenevän, että
         kyseistä tavaramerkkiä käytettiin merkityksellisellä alueella eli Espanjassa sanamerkkinä ja näin ollen siinä muodossa, jossa
         se on rekisteröity.
      
      35     Siltä osin kuin on kyse aikaisemman tavaramerkin käytön laajuudesta, SMHV katsoo, että aikaisemmalla tavaramerkillä tapahtuneen
         myynnin määrä koko merkityksellisen ajanjakson aikana ei ole suuri ja että lisäksi toimitetuissa laskuissa viitataan ainoastaan
         yhdelle ainoalle asiakkaalle tapahtuneeseen myyntiin. SMHV on kuitenkin sitä mieltä, että aikaisemman tavaramerkin käyttö
         on ollut riittävän laajaa siten, että sitä voidaan pitää tosiasiallisena.
      
      –       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      36     Kuten asetuksen N:o 40/94 yhdeksännestä perustelukappaleesta ilmenee, lainsäätäjä on katsonut, että aikaisemman tavaramerkin
         suojaaminen on perusteltua ainoastaan siltä osin kuin kyseistä merkkiä todella käytetään. Kyseisen perustelukappaleen mukaisesti
         asetuksen N:o 40/94 43 artiklan 2 ja 3 kohdassa säädetään, että yhteisön tavaramerkin hakija voi pyytää todisteet siitä, että
         sitä tavaramerkkiä, jonka osalta on esitetty väite, koskevan hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana aikaisempaa
         tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty alueella, jolla se on suojattu (asia T‑39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes v. SMVH – Harrison
         (HIWATT), tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II‑5233, 34 kohta).
      
      37     Yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13 päivänä joulukuuta 1995 annetun komission
         asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1) 22 säännön 2 kohdan mukaan käyttöä koskevista todisteista on ilmettävä aikaisemman
         tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja laji. Sitä vastoin siinä ei edellytetä, että väitteen tekijän olisi annettava
         kirjallinen lausunto, joka koskee aikaisemman tavaramerkin käytön perusteella saatua liikevaihtoa. Asetuksen N:o 40/94  43 artiklan
         2 kohta ja 76 artikla sekä asetuksen N:o 2868/95  22 säännön 3 kohta jättävät väitteen tekijälle mahdollisuuden valita ne
         todisteet, joiden se katsoo soveltuvan sen osoittamiseen, että aikaisempaa tavaramerkkiä on asian kannalta merkityksellisenä
         aikana tosiasiallisesti käytetty. Näin ollen kantajan kritiikki, joka koskee sitä, ettei aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen
         tavaroiden myynnistä kertynyttä kokonaisliikevaihtoa koskevaa valaa vastaavaa vakuutusta ole annettu, on hylättävä.
      
      38     Tosiasiallisen käytön käsitettä tulkittaessa on otettava huomioon se, että sen vaatimuksen tarkoituksena, joka koskee aikaisemman
         tavaramerkin tosiasiallista käyttöä, jotta sen johdosta voidaan esittää väite yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta kohtaan,
         on rajoittaa ristiriitoja kahden merkin välillä, sikäli kuin ei ole pelkkää taloudellista syytä, joka johtuu tavaramerkin
         todellisesta tehtävästä markkinoilla (asia T‑174/01, Goulbourn v. SMVH – Redcats (Silk Cocoon), tuomio 12.3.2003, Kok. 2003,
         s. II‑789, 38 kohta). Edellä mainitun säännöksen tarkoituksena ei sitä vastoin ole kaupallisen menestyksen arvioiminen eikä
         yrityksen taloudellisen strategian valvominen eikä myöskään tavaramerkkisuojan varaaminen ainoastaan niitä tilanteita varten,
         joissa kaupallinen hyödyntäminen on määrältään huomattavaa.
      
      39     Kuten ilmenee yhteisöjen tuomioistuimen asiassa C‑40/01, Ansul, 11.3.2003 antamasta tuomiosta, joka koski jäsenvaltioiden
         tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta 1988 annetun neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40,
         s. 1; jäljempänä direktiivi) 12 artiklan 1 kohdan, jonka normatiivinen sisältö vastaa pääosin asetuksen N:o 40/94  43 artiklan
         2 kohtaa, tulkintaa, tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin kun tavaramerkkiä käytetään sen keskeisen tehtävän mukaisesti
         eli sen takaamiseksi, että niillä tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä,
         siinä tarkoituksessa, että näin voitaisiin luoda tai säilyttää markkinat näille tavaroille ja palveluille, ja kun käyttö ei
         ole pelkästään symbolista käyttöä, jolla pyritään ainoastaan säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet (em. asia Ansul,
         tuomion 43 kohta). Tältä osin tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva ehto edellyttää, että merkkiä – sellaisena kuin
         se on asianomaisella alueella suojattuna – käytetään julkisesti ja ulospäin (em. asia Ansul, tuomion 37 kohta ja em. asia
         Silk Cocoon, tuomion 39 kohta).
      
      40     Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla
         voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita
         voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille,
         joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, kyseessä olevien markkinoiden ominaispiirteet sekä tavaramerkin
         käytön laajuus ja taajuus (em. asia Ansul, tuomion 43 kohta).
      
      41     Aikaisemman tavaramerkin käytön laajuuden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien
         kaupallinen määrä ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jonka aikana käyttöä merkitsevät toimet on suoritettu, ja kyseisten
         toimien taajuus.
      
      42     Kun yksittäistapauksessa tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on suoritettava kokonaisarviointi,
         jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Tämä arviointi merkitsee huomioon otettavien
         tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Näin ollen kyseessä olevalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin
         vähäisen määrän saattaa korvata kyseisen tavaramerkin käytön huomattava voimakkuus tai merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja
         päinvastoin. Lisäksi kertynyttä liikevaihtoa ja aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin määrää ei voida
         arvioida absoluuttisesti, vaan suhteessa muihin merkityksellisiin tekijöihin, kuten tavaramerkkiä käyttävän yrityksen kaupallisen
         toiminnan määrään, tuotanto‑ tai myyntikapasiteettiin taikka erikoistumisen asteeseen sekä tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteisiin
         kyseessä olevilla markkinoilla. Yhteisöjen tuomioistuin on tästä syytä tarkentanut, ettei ole välttämätöntä, että aikaisemman
         tavaramerkin käytön olisi aina oltava määrällisesti huomattavaa, jotta käyttöä voitaisiin pitää tosiasiallisena (em. asia
         Ansul, tuomion 39 kohta).
      
      43     Edellä olevan perusteella on tutkittava sitä, onko SMHV katsonut perustellusti, että SMHV:ssa vireillä olleen menettelyn toisen
         asianosaisen esittämät todisteet osoittivat, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti.
      
      44     Kantajan tekemä yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 5.1.1998, joten asetuksen N:o 40/94  43 artiklan 2 kohdassa
         tarkoitettu viiden vuoden ajanjakso alkaa 5.1.1993 ja päättyy 4.1.1998 (jäljempänä merkityksellinen ajanjakso).
      
      45     Kuten saman asetuksen 15 artiklan 1 kohdasta ilmenee, kyseisessä asetuksessa säädettyjä seuraamuksia sovelletaan ainoastaan
         tavaramerkkeihin, joiden tosiasiallinen käyttö on ollut viisi vuotta keskeytyksissä. Näin ollen edellä mainittujen seuraamusten
         välttämiseksi riittää, että tavaramerkkiä on käytetty tosiasiallisesti tietyn aikaa merkityksellisen ajanjakson aikana.
      
      46     SMHV:ssa vireillä olleen menettelyn toisen asianosaisen esittämät laskut osoittavat, että tavaramerkkiä on käytetty vuoden
         1996 toukokuun lopun ja vuoden 1997 toukokuun puolivälin välisenä aikana eli yhdentoista ja puolen kuukauden pituisen ajan.
      
      47     Niistä ilmenee myös, että toimitukset on tehty yhdelle asiakkaalle Espanjassa ja että niistä on laskutettu Espanjan pesetoina.
         Tästä seuraa, että tavarat oli tarkoitettu Espanjan markkinoille, jotka olivat merkitykselliset markkinat.
      
      48     Myytyjen tavaroiden määrän osalta on todettava, että sen arvo ei ole yli 4 800:aa euroa ja se perustuu 293:n sellaisen 12
         kappaletta sisältävän yksikön myyntiin, joista käytetään laskuissa nimitystä ”cajas” (kori), eli yhteensä 3 516 kappaleen
         myyntiin ja yhden kappaleen hinta ilman arvonlisäveroa on 227 Espanjan pesetaa (1,36 euroa). Vaikka kyseinen määrä on suhteellisen
         pieni, esitettyjen laskujen perusteella voidaan kuitenkin päätellä, että laskuissa tarkoitettuja tavaroita on myyty melko
         vakiintuneesti yli yhdentoista kuukauden ajan, eikä kyseinen ajanjakso ole erityisen lyhyt eikä erityisen lähellä sitä hetkeä,
         jolloin kantajan esittämä yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin.
      
      49     Myynnit ovat sellaisia käyttöä merkitseviä toimia, jotka ovat objektiivisesti tarkasteltuina omiaan luomaan tai säilyttämään
         markkinat kyseessä oleville tavaroille, eikä niiden kaupallinen määrä ole käytön aikaan ja taajuuteen nähden niin vähäinen,
         että sen perusteella voitaisiin päätellä kyseen olevan pelkästään sellaisesta symbolisesta, mitättömän pienestä tai fiktiivisestä
         käytöstä, jolla pyritään ainoastaan säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet.
      
      50     Näin on myös sen seikan osalta, että laskut on osoitettu yhdelle ainoalle asiakkaalle. Riittää, että tavaramerkkiä käytetään
         julkisesti ja ulospäin eikä pelkästään aikaisemman tavaramerkin haltijana olevan yrityksen sisällä tai kyseisen yrityksen
         hallussa tai valvonnassa olevassa jakeluketjussa. Esillä olevassa asiassa kantaja ei ole väittänyt, että laskujen adressaatti
         kuuluisi SMHV:ssa vireillä olleen menettelyn toiseen asianosaiseen, eikä minkään esillä olevaan asiaan liittyvän seikan perusteella
         voida päätellä näin olevan. Näin ollen ei ole tarpeen tukeutua siihen SMHV:n suullisessa käsittelyssä esittämään väitteeseen,
         jonka mukaan asiakas on espanjalaisten elintarvikeliikkeiden tärkeä toimittaja.
      
      51     Siltä osin kuin on kyse aikaisemman tavaramerkin käytön luonteesta, on todettava, että laskuissa kyseessä olevista tavaroista
         käytetään nimitystä ”concentrado” (tiiviste), ja kyseisen nimityksen jäljessä on ensinnäkin aromia koskeva merkintä (”kiwi”,
         ”menta” (minttu), ”granadina” (grenadiini), ”maracuya”, ”lima” (limetti) tai ”azul trop.” ja toiseksi lainausmerkeissä sana
         ”vitafrut”. Tämän nimityksen perusteella voidaan päätellä, että kyseessä olevat tavarat ovat erilaisia tiivistettyjä hedelmämehuja
         tai hedelmämehujen tiivisteitä.
      
      52     Lisäksi menettelyn toisen asianosaisen esittämistä etiketeistä ilmenee, että kyse on eri hedelmistä tehdyistä tiivistemehuista,
         jotka on tarkoitettu loppukuluttajille, eikä mehutiivisteistä, jotka olisi tarkoitettu hedelmämehuja valmistavalle teollisuudelle.
         Etiketeissä on siten merkintä ”bebida concentrada para diluir 1 + 3” (tiivistetty juoma, jonka laimennussuhde on 1 + 3), ja
         kyseinen maininta on selvästikin tarkoitettu loppukuluttajille.
      
      53     Kuten kantaja on todennut, etiketeissä ei ole mitään päivämäärää. Näin ollen asian kannalta ei ole merkityksellinen kysymys
         siitä, onko etiketeissä tavallisesti päivämäärä, mikä on kantajan puolustama näkemys, jonka SMHV on kuitenkin kiistänyt. Sitä
         vastoin vaikka pelkät etiketit eivät ole todistusvoimaisia, niillä voidaan kuitenkin tukea muita SMHV:ssa vireillä olevan
         menettelyn aikana esitettyjä todisteita.
      
      54     Tästä seuraa, että valituslautakunnassa käydyn menettelyn toinen asianosainen on näyttänyt toteen sen, että vuoden 1996 toukokuun
         ja vuoden 1997 toukokuun välisenä ajanjaksona espanjalaiselle asiakkaalle on sen suostumuksella myyty noin 300 kahdentoista
         kappaleen yksikköä erilaisista hedelmistä valmistettuja tiivistettyjä mehuja ja tämän myynnin arvo on noin 4 800 euroa. Vaikka
         aikaisemman tavaramerkin käytön laajuus on rajallista ja vaikka voi olla suositeltavaa esittää lisää todisteita, jotka koskevat
         merkityksellisen ajanjakson aikana tapahtuneen käytön luonnetta, tosiseikkojen ja menettelyn toisen asianosaisen esittämien
         todisteiden perusteella voidaan kuitenkin todeta, että käyttö on ollut tosiasiallista. Näin ollen SMHV on riidanalaisessa
         päätöksessä perustellusti katsonut, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti joidenkin niiden tavaroiden
         osalta, joita varten se on rekisteröity, eli hedelmämehujen osalta.
      
      55     Siltä osin kuin on kyse riidanalaisen päätöksen ja SMHV:n neljännen valituslautakunnan asiassa R 578/2000‑4 (HIPOVITON/HIPPOVIT)
         tekemän päätöksen väitetystä ristiriitaisuudesta, on korostettava, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on kumonnut
         viimeksi mainitun päätöksen asiassa T‑334/01, MFE Marienfelde vastaan SMHV – Vetoquinol (HIPOVITON), 8.7.2004 antamallaan
         tuomiolla (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      56     Edellä olevan perusteella nyt käsiteltävänä olevan kanneperusteen toinen osa on perusteeton. Tästä seuraa, että ensisijainen
         vaatimus, joka koskee riidanalaisen päätöksen kumoamista, on hylättävä.
      
      57     Koska ensimmäinen kanneperuste on perusteeton, on tutkittava toissijainen vaatimus, joka koskee riidanalaisen päätöksen kumoamista
         osittain sillä perusteella, että asetuksen N:o 40/94  8 artiklan 1 kohtaa on väitetysti rikottu.
      
       Asetuksen N:o 40/94  8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista koskeva kanneperuste
       Asianosaisten lausumat
      58     Kantaja väittää, että kaiken lisäksi yhtäältä tavarat, joita varten aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty,
         eli ”mehutiivisteet”, ja toisaalta tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa kyseessä olevat tavarat, joista käytetään nimitystä
         ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat”, eivät ole erityisen samankaltaisia.
      
      59     Se väittää tältä osin ensinnäkin, että kyseiset tavarat ovat luonteeltaan erilaisia, koska normaalisti mehutiivisteitä valmistetaan
         hedelmien pohjalta, kun taas ”yrtti- ja vitamiinijuomien” perustuotteita ovat vesi sekä yrtit ja synteettiset ainekset. Lisäksi
         kantajan mukaan näiden eri tuotteiden valmistaminen edellyttää erilaisia koneita ja laitteita sekä erityistä tietotaitoa.
      
      60     Toiseksi kantaja väittää, että kyseisillä tavaroilla on eri käyttötarkoitus, koska mehutiivisteet on tarkoitettu virkistävien
         juomien valmistamiseen, kun taas yrtti‑ ja vitamiinijuomat kulutetaan pääasiassa dieettitarkoituksiin taikka kosmeettisiin
         tai lääkinnällisiin tarkoituksiin.
      
      61     Kyseisten tavaroiden väliset erot heijastuvat kantajan mukaan siinä, että ne on tarkoitettu eri ostajille eli mehutiivisteiden
         tapauksessa teollisuudelle, joka valmistaa hedelmämehuja, ja yrtti‑ ja vitamiinijuomien tapauksessa loppukuluttajille. Kuitenkin
         siltä osin kuin myös loppukuluttajat ostavat mehutiivisteitä, kantaja väittää, että yhtäältä kyseisten tavaroiden ja toisaalta
         yrtti- ja vitamiinijuomien jakelukanavat ovat erilaiset. Kantajan mukaan näet ensimmäiseksi mainittuja myydään elintarvikeliikkeissä,
         kun taas jälkimmäisiä myydään pikemminkin apteekeissa tai erityisruokavaliokaupoissa. Myös silloin kun kyseisiä kahta eri
         tavararyhmää myydään samassa liikkeessä, ne ovat esillä eri osastoilla.
      
      62     SMHV katsoo, että mehutiivisteet eli yhtäältä hedelmämehut ja toisaalta tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitetut
         ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat” ovat samankaltaisia tavaroita.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      63     Asetuksen N:o 40/94  8 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella tavaramerkkiä ei rekisteröidä aikaisemman tavaramerkin haltijan
         vastustuksesta, jos tavarat tai palvelut, joita varten tavaramerkin rekisteröimistä haetaan, ja tavarat ja palvelut, joita
         varten aikaisempi tavaramerkki on rekisteröity, ovat samanlaisia tai samankaltaisia ja jos kyseisten tavaramerkkien samankaltaisuuden
         aste on riittävän vahva siten, että voidaan katsoa, että sen alueen yleisön, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, keskuudessa
         on olemassa sekaannusvaara. Lisäksi asetuksen N:o 40/94  8 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdan perusteella aikaisemmalla
         tavaramerkillä tarkoitetaan jäsenvaltiossa rekisteröityjä tavaramerkkejä, joiden rekisteröintihakemus on tehty ennen yhteisön
         tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
      
      64     Esillä olevassa asiassa kantaja arvostelee valituslautakunnan toteamuksia ainoastaan siltä osin kuin on kyse siitä, ovatko
         yhtäältä tavaramerkkiä koskevassa hakemuksessa tarkoitetut tavarat, joista käytetään nimitystä ”yrtti‑ ja vitamiinijuomat”,
         ja toisaalta tavarat, joiden osalta aikaisempaa tavaramerkkiä on tosiasiallisesti käytetty, eli ”hedelmämehut”, samanlaisia
         tai samankaltaisia (riidanalaisen päätöksen 19 ja 20 kohta). 
      
      65     Kuten oikeuskäytännöstä ilmenee, kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden arvioimiseksi on otettava huomioon
         kaikki kyseisten tavaroiden tai palvelujen väliseen suhteeseen liittyvät merkitykselliset tekijät, ja näihin tekijöihin kuuluvat
         erityisesti tavaroiden ja palvelujen luonne, käyttötarkoitus, käyttötavat sekä se, ovatko ne keskenään kilpailevia vai toisiaan
         täydentäviä (asia C‑39/97, Canon, tuomio 29.9.1998, Kok. 1998, s. I‑5507, 23 kohta).
      
      66     Kuten edellä 52 kohdassa on todettu, esillä olevassa asiassa aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty loppukuluttajille tarkoitettujen
         tiivistettyjen hedelmämehujen osalta eikä sellaisten hedelmämehutiivisteiden osalta, jotka on tarkoitettu hedelmämehuja valmistavalle
         teollisuudelle. Näin ollen kantajan väite, jonka mukaan kyseiset tavarat on tarkoitettu eri ostajille eli mehutiivisteiden
         tapauksessa teollisuudelle ja yrtti‑ ja vitamiinijuomien tapauksessa loppukuluttajille, on hylättävä.
      
      67     Valituslautakunta on näin ollen perustellusti todennut, että kyseisillä tavaroilla on sama käyttötarkoitus eli niillä pyritään
         sammuttamaan jano ja että ne ovat laajalti keskenään kilpailevia. Kyseisten tavaroiden luonteen ja käyttötapojen osalta on
         todettava, että molemmissa tapauksissa on kyse sellaisista alkoholittomista juomista, jotka juodaan tavallisesti kylminä,
         mutta joiden koostumus on tosin erilainen suurimmassa osassa tapauksia. Kyseisten tavaroiden erilaisella koostumuksella ei
         voi kuitenkaan olla vaikutusta toteamukseen, jonka mukaan edellä mainitut tavarat ovat toisiinsa rinnastettavia siitä syystä,
         että niillä pyritään täyttämään sama tarve.
      
      68     Tästä seuraa, ettei valituslautakunta ole tehnyt arviointivirhettä katsoessaan, että kyseiset tavarat ovat samankaltaisia.
         Nyt käsiteltävänä oleva kanneperuste on näin ollen perusteeton, ja tämän perusteella myös toissijainen vaatimus on hylättävä.
      
       Oikeudenkäyntikulut
      69     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava korvaamaan
         SMHV:n oikeudenkäyntikulut tämän vaatimusten mukaisesti.
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
      on antanut seuraavan tuomiolauselman:
      1)      Kanne hylätään.
      2)      Kantaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
               Pirrung 
            
            
               Meij 
            
            
               Forwood 
            
         Julistettiin Luxemburgissa 8 päivänä heinäkuuta 2004.
      
               H. Jung 
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         
               kirjaaja 
            
             
            
                     toisen jaoston puheenjohtaja
            
         * Oikeudenkäyntikieli: englanti.