CELEX: 62004CC0074
Language: nl
Date: 2005-11-17
Title: Conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 17 november 2005. # Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Volkswagen AG. # Hogere voorziening - Mededinging - Artikel 81, lid 1, EG - Distributie van motorvoertuigen - Begrip 'overeenkomsten tussen ondernemingen' - Bewijs van bestaan van overeenkomst. # Zaak C-74/04 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      A. TIZZANO
      van 17 november 2005 (1)
      
      Zaak C‑74/04
      Commissie van de Europese Gemeenschappen
      tegen
      Volkswagen AG
      „Mededinging – Distributie van motorvoertuigen – Artikel 81 EG – Prijsovereenkomst – Begrip overeenkomst – Bewijs van bestaan van overeenkomst”1.     Bij arrest van 3 december 2003, Volkswagen/Commissie, gewezen in zaak T‑208/01 (hierna: „bestreden arrest”), heeft het Gerecht
         van eerste aanleg beschikking 2001/711/EG van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 EG(2) (hierna: „litigieuze beschikking”), nietig verklaard. Bij deze beschikking is aan Volkswagen AG een geldboete opgelegd, omdat
         zij met de dealers die tot haar Duitse distributienetwerk behoren, prijsafspraken voor de wederverkoop van het automodel Passat
         had gemaakt. De Commissie verzoekt het Hof thans om dit arrest te vernietigen.
      
      I –    Feiten en procesverloop
      A –    De aan het geding ten grondslag liggende feiten
      2.     In het bestreden arrest zijn de aan het geding ten grondslag liggende feiten als volgt uiteengezet:
      „1.      Volkswagen AG (hierna: ‚Volkswagen’ of ‚verzoekster’) is de holdingmaatschappij en grootste onderneming van het Volkswagen-concern,
         dat actief is in de sector van de motorvoertuigenproductie. De door verzoekster geproduceerde motorvoertuigen worden in de
         Gemeenschap in het kader van een selectief en exclusief distributiesysteem verkocht door dealers waarmee verzoekster een dealerovereenkomst
         heeft gesloten.
      
      2.      Volgens artikel 4, lid 1, van de dealerovereenkomst, in de versies van september 1995 en januari 1998, wijst Volkswagen de
         dealer een contractgebied toe voor het leveringsprogramma en de klantenservice. De dealer neemt daartegenover de verplichting
         op zich om in het hem toegewezen marktgebied de afzet en de klantenservice intensief te stimuleren en het marktpotentieel
         optimaal te gebruiken. Volgens artikel 2, lid 6 (versie van januari 1989), of lid 1 (versies van september 1995 en januari
         1998) van de dealerovereenkomst neemt de dealer de verplichting op zich ‚de belangen van [Volkswagen], de verkooporganisatie
         van Volkswagen en het merk Volkswagen te behartigen en op alle manieren te bevorderen’. Ook is bepaald dat de dealer ‚[i]n
         dat verband [...] alle met het oog op de uitvoering van de overeenkomst gedane verzoeken wat betreft de verkoop van fabrieksnieuwe
         automobielen van Volkswagen, de bevoorrading met onderdelen, de klantenservice, de verkoopbevordering, reclame en opleiding
         alsmede de verzekering van het prestatieniveau voor de respectieve sectoren van het Volkswagen-bedrijf [dient] op te volgen’.
         Tot slot doet volgens artikel 8, lid 1, van de dealerovereenkomst ‚[Volkswagen] [...] voor de eindgebruikersprijzen en kortingen
         vrijblijvende aanbevelingen’.”
      
      B –    De litigieuze beschikking
      3.     Naar aanleiding van een klacht van een koper heeft de Commissie een administratief onderzoek ingesteld naar eventuele schendingen
         van artikel 81, lid 1, EG bij de vaststelling van de verkoopprijs van het model Volkswagen Passat in Duitsland. Na afloop
         van dit onderzoek heeft de Commissie de litigieuze beschikking gegeven, waarin zij:
      
      –       constateert dat Volkswagen inbreuk heeft gemaakt op artikel 81, lid 1, EG door „de verkoopprijzen voor het model Volkswagen
         Passat vast te stellen [...] door zijn Duitse dealers dringend te verzoeken bij verkoop van dit model geen of slechts beperkte
         kortingen aan afnemers toe te staan” (artikel 1);
      
      –       Volkswagen een geldboete van 30,96 miljoen EUR oplegt (artikel 2).
      4.     In de motivering van de beschikking tracht de Commissie aan te tonen: i) dat Volkswagen met de Duitse dealers een overeenkomst
         had gesloten over de verkoopprijs van het model Passat (punten 56‑69); ii) dat deze overeenkomst tot doel had de mededinging
         te beperken (punten 70‑74); iii) dat deze overeenkomst het handelsverkeer tussen de lidstaten merkbaar ongunstig beïnvloedde
         (punten 81‑91), en iv) dat de overeenkomst niet in aanmerking kon komen voor een individuele vrijstelling of een groepsvrijstelling
         in de zin van artikel 81, lid 3, EG (punten 93‑96).
      
      5.     Meer in het bijzonder met betrekking tot het eerste aspect, het voorwerp van deze hogere voorziening, heeft de Commissie het
         bestaan van prijsafspraken afgeleid uit de verzending door Volkswagen van drie circulaires aan alle Duitse dealers en vijf
         brieven aan sommigen van hen (hierna: „omstreden verzoeken”), waarin het bedrijf zijn wederverkopers, onder bedreiging met
         gerechtelijke stappen in geval van niet-naleving van de instructies, aanmaande om bij verkoop van de Passat geen of slechts
         zeer beperkte prijskortingen te geven (punten 29‑55).
      
      6.     Volgens de Commissie vormden die instructies niet louter eenzijdig gedrag van Volkswagen, maar een overeenkomst in de zin
         van artikel 81 EG, omdat zij deel uitmaakten van lopende handelsbetrekkingen tussen de fabrikant en zijn dealers op basis
         van de betrokken dealerovereenkomsten (punten 57‑59). Immers, „volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de
         Europese Gemeenschappen houdt toelating tot het dealernetwerk in dat de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend
         instemmen met het afzetbeleid van de producent. De circulaires maken bijgevolg deel uit van de overeenkomsten tussen Volkswagen
         AG en haar dealers, aangezien zij als een element moeten worden beschouwd van lopende handelsbetrekkingen en zijn gebaseerd
         op een bestaande algemene overeenkomst (de dealerovereenkomst)” (punt 57).
      
      7.     In het bijzonder zou de gemeenschapsrechter hebben verklaard dat „aan dealers gerichte aanmaningen van een autofabrikant een
         overeenkomst inhouden wanneer zij ‚[ertoe strekten] de [...] dealers bij de uitvoering van hun overeenkomst met [de producent
         of de importeur] te beïnvloeden’.” Volgens de Commissie was aan deze voorwaarde in dit geval duidelijk voldaan (punt 62).
      
      8.     Daaruit trok de Commissie de volgende conclusie: „Of en in hoeverre de Duitse Volkswagen-dealers hun prijsvorming op grond
         van de circulaires en aanmaningen daadwerkelijk hebben gewijzigd, is nog niet duidelijk” (punt 68).
      
      9.     Tot slot verwierp de Commissie het door Volkswagen aangevoerde argument, dat de dealers niet stilzwijgend met het omstreden
         prijsbeleid hadden kunnen instemmen, omdat dit beleid niet alleen niet in de dealerovereenkomst was voorzien, maar zelfs in
         tegenspraak met artikel 8, lid 1, van die overeenkomst was.
      
      10.   Volgens de Commissie berustten de omstreden verzoeken wel degelijk op een bepaling in de dealerovereenkomst, namelijk artikel 2,
         lid 6 (punt 64). „Evenmin [kon] er sprake zijn van een ‚tegenspraak’ tussen die verzoeken en [artikel 8, lid 1,] van de dealerovereenkomst.
         Ingevolge deze bepaling ‚doet [Volkswagen] [...] voor de eindgebruikersprijzen en kortingen vrijblijvende aanbevelingen’.
         Deze aanbevelingen bepalen volgens de daaropvolgende punten van [dit artikel] mede de berekening van de prijzen en de rechten
         op compensatie die tussen de dealer en de fabrikant gelden. Dat deze regeling het recht van de fabrikant inhoudt om adviesprijzen
         op te geven, betekent niet dat de dealers een specifieke garantie hebben dat de fabrikant ook in de toekomst zal afzien van
         het bepalen van bindende prijzen, bijvoorbeeld in het kader van [artikel 8, lid 1,] van de dealerovereenkomst” (punt 65).
      
      C –    Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
      11.   Bij verzoekschrift, neergelegd op 10 september 2001, heeft Volkswagen het Gerecht verzocht, primair, om nietigverklaring van
         de litigieuze beschikking van de Commissie, en subsidiair, om vermindering van het bedrag van de bij die beschikking opgelegde
         geldboete.
      
      12.   Bij arrest van 3 december 2003 heeft het Gerecht het voornaamste door Volkswagen aangevoerde middel, met betrekking tot de
         toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, EG, toegewezen en de bestreden beschikking nietig verklaard omdat zijns inziens „de
         Commissie [...] niet het bewijs heeft geleverd van wilsovereenstemming tussen verzoekster en haar dealers ter zake van de
         litigieuze verzoeken”.(3)
      
      13.   Bij de beoordeling van het door verzoekster aangevoerde middel herinnert het Gerecht, onder verwijzing in het bijzonder naar
         het arrest Bayer/Commissie(4), er eerst aan dat „[h]et wezenlijk element van het begrip overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG, [...] het bestaan
         van wilsovereenstemming tussen ten minste twee partijen [is], ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, mits deze de getrouwe
         weergave van die wilsovereenstemming is”(5), en dat dus „een besluit van de fabrikant, dat een eenzijdige handelwijze van de onderneming vormt”, ontsnapt aan het verbod
         van die bepaling.(6)
      
      14.   Voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG moet dus, zo vervolgt het Gerecht, „onderscheid [...] worden gemaakt tussen het
         geval waarin een onderneming een werkelijk eenzijdige maatregel heeft vastgesteld, dus zonder de uitdrukkelijke of stilzwijgende
         medewerking van een andere onderneming, en dat waarin de maatregel slechts schijnbaar eenzijdig is. De eerste categorie maatregelen
         valt buiten het bestek van artikel 81, lid 1, EG, maar de maatregelen van de tweede categorie moeten worden geacht een overeenkomst
         tussen ondernemingen te behelzen, en kunnen dus binnen het toepassingsgebied van dit artikel vallen. Dit geldt met name voor
         mededingingsbeperkende praktijken en maatregelen, waartoe de fabrikant schijnbaar eenzijdig heeft besloten in het kader van
         zijn contractuele betrekkingen met zijn wederverkopers, maar waarmee deze laatste, althans stilzwijgend, hebben ingestemd.”(7)
      
      15.   In dat verband heeft het Gerecht niettemin gepreciseerd, dat uit de vaste communautaire rechtspraak(8) volgt dat „de Commissie zich niet op het standpunt kan plaatsen dat een schijnbaar eenzijdige gedraging van een fabrikant
         in het kader van zijn contractuele betrekkingen met zijn wederverkopers, in werkelijkheid de grondslag vormt van een overeenkomst
         tussen ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG, indien zij niet het bewijs levert dat de andere partijen uitdrukkelijk
         of stilzwijgend met de handelwijze van de fabrikant hebben ingestemd”.(9)
      
      16.   Na deze precisering constateert het Gerecht, bij de beoordeling of artikel 81, lid 1, EG in dit geval van toepassing is, dat
         de Commissie had erkend „dat niet is vastgesteld dat aan de litigieuze verzoeken inderdaad uitvoering is gegeven”. Zij achtte
         een dergelijk onderzoek namelijk niet noodzakelijk, omdat verzoeksters litigieuze distributiebeleid haars inziens door de
         dealers stilzwijgend en vooraf was aanvaard bij de ondertekening van de dealerovereenkomst.(10)
      
      17.   Het Gerecht verwerpt dit standpunt echter. Volgens het Gerecht is het „heel goed denkbaar dat een contractuele ontwikkeling
         kan worden geacht vooraf, bij en door de ondertekening van een rechtmatige dealerovereenkomst, te zijn aanvaard, wanneer het
         gaat om een rechtmatige contractuele ontwikkeling, die ofwel door de overeenkomst is beoogd, ofwel een ontwikkeling is die
         de dealer gelet op de handelsgebruiken of de regelgeving, niet kan weigeren”.(11) Er mag echter niet van worden uitgegaan dat „een onrechtmatige contractuele ontwikkeling” vooraf door de dealers is aanvaard.(12) In dat geval „kan de instemming met de onrechtmatige contractuele ontwikkeling [...] pas plaatsvinden nadat de dealer kennis
         heeft genomen van de door de fabrikant beoogde ontwikkeling”.(13)
      
      18.   De door de Commissie aangehaalde – doch verkeerd uitgelegde – rechtspraak bevestigt volgens het Gerecht:
      –       „dat voor de vaststelling van het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG het bewijs van wilsovereenstemming
         noodzakelijk is”; en dat
      
      –       „een dergelijke wilsovereenstemming [...] betrekking [moet] hebben op een bepaald gedrag, waarvan partijen derhalve op de
         hoogte moeten zijn wanneer zij ermee instemmen”.(14)
      
      19.   Maar „[a]nders dan de Commissie beweert, volgt uit de rechtspraak [...] niet dat, om een verzoek als onderdeel van een overeenkomst
         te kunnen beschouwen, dit verzoek tot doel moet hebben de dealer bij de uitvoering van deze overeenkomst te beïnvloeden. In
         dat geval zou een verzoek van een fabrikant aan zijn dealers stelselmatig tot de vaststelling leiden dat er sprake is van
         een overeenkomst, aangezien een dergelijk verzoek per definitie de beïnvloeding van de dealers bij de uitvoering van hun overeenkomst
         beoogt.”(15)
      
      20.   Op basis van die overwegingen komt het Gerecht tot de slotsom dat het standpunt van de Commissie dat „de ondertekening van
         de [...] overeenkomst een stilzwijgende voorafgaande instemming met [de omstreden] verzoeken inhield” en dat het dus niet
         nodig was om „te bewijzen dat de dealers daadwerkelijk met deze verzoeken hebben ingestemd”, ongegrond was.(16)
      
      21.   Ten slotte verwerpt het Gerecht de door de Commissie subsidiair aangevoerde grief dat in elk geval uit de bepalingen van artikel 2
         juncto artikel 8 van de dealerovereenkomst kon worden afgeleid dat de dealers de betrokken maatregelen hebben aanvaard.
      
      22.   Enerzijds is het Gerecht namelijk van oordeel dat „[a]rtikel 2, lid 1 of 6, van de dealerovereenkomst, volgens hetwelk de
         dealer de verplichting op zich neemt de belangen van [Volkswagen], de verkooporganisatie van Volkswagen en het merk Volkswagen
         te behartigen en op alle manieren te bevorderen, [...] slechts aldus [kan] worden uitgelegd dat het uitsluitend betrekking
         heeft op rechtmatige middelen. Door het tegendeel te beweren zou men immers uit een dergelijk, neutraal geformuleerd, contractueel
         beding afleiden dat de dealers gebonden zijn aan een onrechtmatige overeenkomst.”(17)
      
      23.   Men zou ook niet tot een andere bevinding kunnen komen, zo vervolgt het Gerecht, wanneer men in aanmerking neemt „dat Volkswagen
         zich in de litigieuze verzoeken beroept op artikel 2 van de dealerovereenkomst [...]. Het bestaan van een eventuele organieke
         band tussen artikel 2 van de dealerovereenkomst en de litigieuze verzoeken kan immers slechts objectief worden vastgesteld,
         door een analyse van de betrokken bepalingen en los van hetgeen een van de contractpartijen er achteraf over zegt. Zoals hierboven
         is opgemerkt, blijkt reeds uit de bewoordingen van genoemd artikel 2 dat met deze bepaling geenszins een mededingingsverstorende
         ontwikkeling van de overeenkomst werd beoogd.”(18)
      
      24.   Anderzijds beklemtoont het Gerecht dat „[o]ok artikel 8, lid 1, van de dealerovereenkomst [...] neutraal [is] geformuleerd
         en zelfs eerder nog in bewoordingen die Volkswagen verbieden om bindende prijsaanbevelingen te doen uitgaan”.(19)
      
      25.   In het licht van al deze overwegingen komt het Gerecht tot de slotsom dat de Commissie niet had bewezen dat de Duitse dealers
         met het prijsbeleid van Volkswagen hadden ingestemd, en dat de litigieuze beschikking dus in strijd met artikel 81, lid 1,
         EG was gegeven.(20)
      
      D –    Procesverloop voor het Hof
      26.   Bij verzoekschrift in hogere voorziening, neergelegd op 16 februari 2004, heeft de Commissie het Hof verzocht om i) het bestreden
         arrest te vernietigen, ii) de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en iii) Volkswagen in de kosten te verwijzen.
      
      27.   Volkswagen heeft zich uiteraard tegen deze conclusies verzet en het Hof verzocht om de hogere voorziening af te wijzen en
         verzoekster in de kosten te verwijzen.
      
      28.   Na beëindiging van de schriftelijke procedure, waarin opnieuw memories zijn uitgewisseld, zijn partijen gehoord ter terechtzitting
         van 29 september 2005.
      
      II – Juridische analyse
      29.   Met haar enige middel in hogere voorziening betwist de Commissie het oordeel van het Gerecht, dat de verzoeken van Volkswagen
         waarbij de dealers werden aangespoord om bij de verkoop van het model Passat geen kortingen te verlenen, geen overeenkomsten
         in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormden. Volgens de Commissie heeft het Gerecht een overdreven restrictieve uitlegging
         van het begrip „overeenkomst” gegeven en dus deze bepaling geschonden.
      
      Argumenten van partijen
      30.   De Commissie stelt in de eerste plaats, dat de uitlegging van het Gerecht niet strookt met de vaste rechtspraak(21), op grond waarvan in casu sprake is van een „overeenkomst” in de zin van artikel 81, om de eenvoudige reden dat de betrokken
         verzoeken afkomstig waren van een fabrikant in het kader van lopende handelsbetrekkingen met zijn distributeurs die werden
         beheerst door een tevoren gesloten overeenkomst. Volgens dezelfde rechtspraak houdt bovendien de toelating van een wederverkoper
         tot een systeem van selectieve distributie altijd in, dat hij uitdrukkelijk of stilzwijgend instemt met het distributiebeleid
         van de fabrikant.(22)
      
      31.   Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, is het in dergelijke gevallen, ten einde vast te stellen dat er een overeenkomst
         bestaat, dus niet noodzakelijk te bewijzen dat de distributeurs specifiek met de betrokken maatregel hebben ingestemd. Evenmin
         mag men ervan uitgaan dat de dealer bij ondertekening van de dealerovereenkomst slechts met het distributiebeleid van de fabrikant
         instemt voorzover het om rechtmatige ontwikkelingen gaat of in elk geval om maatregelen waarvan hij kennis draagt.
      
      32.   Het bestreden arrest wijkt af van eerdere rechtspraak en stelt volgens de Commissie dus te strenge voorwaarden aan het bewijs
         van het bestaan van overeenkomsten met verticale mededingingsbeperkingen.
      
      33.   Verder stelt de Commissie dat de uitlegging van het begrip overeenkomst in het bestreden arrest niet alleen in strijd is met
         vaste rechtspraak, maar ook voorbijgaat aan de aard en de kenmerken van selectieve distributieovereenkomsten. Die overeenkomsten
         vormen namelijk een algemeen kader dat bedoeld is om gedurende een bepaald aantal jaren te worden toegepast, en vervolgens
         geleidelijk te worden aangevuld en geconcretiseerd naar gelang van de eisen van partijen, de marktomstandigheden en de technische
         ontwikkeling, enz. Omdat deze evoluties bij het sluiten van de dealerovereenkomst niet allemaal zijn te voorzien, worden in
         de betrokken overeenkomsten, zoals ook het Hof in het arrest Ford heeft erkend, bepaalde aspecten noodzakelijkerwijze aan
         latere beslissingen van de fabrikant overgelaten. De ondertekening van de distributieovereenkomst houdt dus in dat de distributeur
         die maatregelen vooraf aanvaardt.
      
      34.   Tot slot betwist de Commissie het onderscheid dat het Gerecht maakt tussen „rechtmatige” en „onrechtmatige” contractuele ontwikkelingen
         (zie punt 17 hiervoor), waaruit het ten onrechte heeft afgeleid dat i) de distributeur bij de ondertekening van een rechtmatige
         distributieovereenkomst slechts instemt met de rechtmatige contractuele ontwikkelingen, en ii) een neutraal geformuleerde
         bepaling enkel betrekking kan hebben op „rechtmatige” maatregelen.
      
      35.   Dat onderscheid is volgens de Commissie echter niet relevant voor het bewijs, dat een distributeur instemt met een door de
         fabrikant opgelegde maatregel. Onrechtmatige maatregelen kunnen namelijk – zoals overigens blijkt uit de gevallen die ten
         grondslag lagen aan de arresten van het Hof op het gebied van distributieovereenkomsten – worden genomen op basis van volledig
         rechtmatige of volkomen neutrale contractbepalingen.
      
      36.   De Commissie voegt hieraan toe dat het gaat om een criterium dat in de praktijk moeilijk is toe te passen, omdat het voor
         de distributeurs niet altijd gemakkelijk is om rechtmatige maatregelen te onderscheiden van onrechtmatige, in het bijzonder
         wanneer daarvoor uitlegging van de terzake geldende vrijstellingsverordeningen is vereist.
      
      37.   Daartegenover stelt Volkswagen, dat het Gerecht artikel 81, lid 1, EG in deze zaak correct heeft toegepast en in het bijzonder
         dat de in het bestreden arrest gegeven uitlegging van het begrip „overeenkomst” niet in tegenspraak met de vaste communautaire
         rechtspraak is.
      
      Beoordeling
      38.   In deze hogere voorziening rijst opnieuw het moeilijke probleem van de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, en in het bijzonder
         van het daarin gebruikte begrip „overeenkomst”, op schijnbaar eenzijdige handelingen van fabrikanten in het kader van handelsbetrekkingen
         met hun distributeurs.(23)
      
      39.   Om precies te zijn, het gaat erom of mag worden aangenomen, zoals de Commissie in strijd met de opvatting van het Gerecht
         betoogt, dat de wederverkoper door het ondertekenen van een dealerovereenkomst vooraf instemt met alle maatregelen van de
         fabrikant in het kader van de ontstane betrekking, met inbegrip van het met de mededinging strijdige gedrag dat hier aan de
         orde is.
      
      40.   Zowel de Commissie als Volkswagen heeft die vraag beantwoord onder verwijzing naar de talrijke arresten van het Hof met betrekking
         tot distributieovereenkomsten, maar aangezien hun bevindingen uiteenlopen, lijkt het mij nuttig om te trachten de betekenis
         en de draagwijdte van deze rechtspraak te verduidelijken.
      
      41.   Voorzover hier relevant, lijkt het Hof twee soorten maatregelen die in het kader van de betrekkingen tussen fabrikanten en
         wederverkopers worden genomen, als slechts schijnbaar eenzijdig en dus in werkelijkheid als echte overeenkomsten te hebben
         aangemerkt.
      
      42.   De eerste soort betreft de maatregelen waarin de distributieovereenkomst zelf voorziet. In dat verband heeft de gemeenschapsrechter
         vastgesteld dat de distributeur door het sluiten van een overeenkomst die bepaalt of althans toestaat dat de fabrikant verdere
         maatregelen neemt, vooraf aanvaardt zich aan die maatregelen te onderwerpen. Met andere woorden, die maatregelen worden geacht
         binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG te vallen, aangezien zij worden gedekt door de aanvaarding van de distributieovereenkomst,
         waarmee zij in wezen „onlosmakelijk” zijn verbonden.
      
      43.   Die logica lijkt mij ten grondslag te liggen aan de arresten Ford/Commissie, AEG/Commissie en Bayerische Motorenwerke, waarop
         de Commissie zich beroept.(24) In het arrest Ford/Commissie heeft het Hof het argument van de verzoekster dat bepaalde leveringsbeperkingen van eenzijdige
         aard waren, verworpen op grond van het feit dat de dealerovereenkomst van Ford „bepaalde aspecten [overliet] aan latere beslissingen
         van de fabrikant”, waaronder juist, zoals bijlage I van die overeenkomst uitdrukkelijk bepaalde, beslissingen op het gebied
         van de levering van automodellen.(25) Hoewel dat misschien niet erg duidelijk uit de motivering van de arresten blijkt, werden ook in de zaken AEG/Commissie en
         Bayerische Motorenwerke de betrokken restrictieve maatregelen geacht voort te vloeien uit de verschillende distributieovereenkomsten(26), zodat het Hof tot de slotsom kon komen, dat het gedrag of de beslissing van de fabrikant geen eenzijdige handeling vormde,
         maar paste „in het kader van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt”.(27)
      
      44.   In deze sfeer moet ook het recentere arrest Volkswagen/Commissie worden gezien. Daarin verklaarde het Hof artikel 81 EG van
         toepassing op een beslissing van deze autofabrikant om de leveringen aan zijn Italiaanse dealers te beperken, en baseerde
         het zich in het bijzonder op het feit „dat het volgens de dealerovereenkomst mogelijk was de leveringen [...] te beperken”.(28) Daaruit volgde dat „de Italiaanse dealers, met de aanvaarding van [die] overeenkomst, hebben ingestemd met een maatregel
         die nadien is gebruikt om de wederuitvoer uit Italië te belemmeren”.(29)
      
      45.   De andere in de communautaire rechtspraak aangenomen variant van slechts schijnbaar eenzijdige maatregelen, betreft gevallen
         waarin geen relevante contractbepalingen bestaan of zelfs geen overeenkomst, en onderstelt dat de verzoeken van de fabrikant
         niet enkel uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend kunnen worden aanvaard. In die gevallen wordt de aanvaarding van de genoemde
         verzoeken dus afgeleid uit het gedrag van de personen tot wie zij zijn gericht, met als gevolg dat de overeenkomst ook wordt
         geacht te zijn gesloten wanneer de wederverkopers als antwoord op die verzoeken door middel van concrete gedragingen hun goedkeuring
         laten blijken.(30)
      
      46.   In dat licht heeft de gemeenschapsrechter in het arrest Sandoz/Commissie aan het begrip overeenkomst een bijzonder ruime uitlegging
         gegeven en verklaard dat de afnemer, door telkens nieuwe bestellingen te plaatsen en vervolgens zonder protest de prijzen
         op de factuur met de vermelding „uitvoer verboden” te betalen, stilzwijgend zijn instemming met dat restrictieve beding betuigt.(31) Met andere woorden, het Hof is, zonder ook maar te onderzoeken of de betrokken producten vervolgens daadwerkelijk al dan niet werden uitgevoerd, uitgegaan van „stilzwijgende instemming” – en dus van het sluiten van een overeenkomst –, op de enkele grond dat de groothandelaren,
         na de opname van dat beding in de facturen, daartegen niet hadden geprotesteerd, en zich regelmatig bij de betrokken farmaceutische
         onderneming bleven bevoorraden.
      
      47.   Anders dan de Commissie meent, volgt uit de zojuist onderzochte arresten dus niet, dat het bestaan van een overeenkomst in
         de zin van artikel 81, lid 1, EG eenvoudig kan worden bewezen door de vaststelling dat een maatregel van een fabrikant in
         het kader van lopende handelsbetrekkingen met zijn wederverkopers is getroffen en/of dat deze laatsten tot een bepaald distributienetwerk
         behoren.(32) Wat wel telt is, of de distributeurs met de betrokken specifieke maatregel hebben ingestemd, hetzij vooraf, in contractbepalingen (eerste hypothese), hetzij achteraf in min of meer uitdrukkelijke vorm (tweede hypothese).
      
      48.   Met andere woorden, bij de toepassing van artikel 81 EG moet worden nagegaan, of er tussen de betrokken marktdeelnemers een
         wilsovereenstemming bestaat om een bepaalde gedragslijn te volgen of een bepaalde maatregel te treffen. Die wilsovereenstemming
         tussen partijen bepaalt immers niet enkel de grens tussen de werkingssfeer van artikel 81 EG en die van artikel 82 EG, dat
         wil zeggen tussen de kartelregeling en de regeling voor eenzijdige handelingen, maar kenmerkt het begrip overeenkomst zelf.
      
      49.   Ik keer nu terug tot de onderhavige zaak en zal trachten conclusies aan mijn analyse te verbinden. Om te beginnen kan het
         Gerecht mijns inziens niet worden verweten, zoals de Commissie doet, dat het artikel 81, lid 1, EG verkeerd heeft toegepast
         door het bewijs te verlangen dat de Duitse dealers wilden voldoen aan de specifieke verzoeken van Volkswagen met betrekking
         tot de prijzen, ook al werden deze verzoeken gedaan in het kader van lopende handelsbetrekkingen op basis van een bestaande
         distributieovereenkomst en behoorden de dealers tot een selectief distributienetwerk. Door het bewijs te verlangen „dat de
         dealers daadwerkelijk met [de omstreden] verzoeken hebben ingestemd”(33), heeft het Gerecht in feite niets anders gedaan dan de beginselen toepassen die, zoals ik heb laten zien, uit de communautaire
         rechtspraak op dit gebied voortvloeien.
      
      50.   Ten einde dat bewijs te leveren had de Commissie, in overeenstemming met de genoemde rechtspraak, kunnen kiezen uit twee verschillende
         benaderingen.
      
      51.   In de eerste benadering, die ik formalistischer zou willen noemen, had de Commissie moeten bewijzen dat de bepalingen van
         de dealerovereenkomst Volkswagen toestonden om het betrokken soort maatregelen te nemen.
      
      52.   In de tweede benadering, die volgens mij beter aansluit bij het reële gewicht van elk der betrokken partijen, had het onderzoek
         zich moeten richten op het concrete gedrag van de Duitse dealers nadat de instructies voor prijskortingen waren verzonden.
         De Commissie had dan kunnen trachten aan te tonen dat de wederverkopers, door de instructies uit te voeren of zich in elk
         geval op een of andere manier daaraan te houden, stilzwijgend met het nieuwe beleid van de fabrikant hadden ingestemd.
      
      53.   Ik voeg hieraan toe dat de keuze voor deze laatste benadering een lastig probleem van uitlegging van de betekenis en de draagwijdte
         van het reeds genoemde arrest Sandoz prodotti farmaceutici/Commissie had kunnen meebrengen. Er had dan immers moeten worden
         onderzocht, of de Commissie de instemming van de dealers had kunnen afleiden uit het enkele feit dat zij de litigieuze verzoeken
         (eventueel) niet hadden betwist, dan wel of zij tevens had moeten nagaan of er wellicht redenen waren om aan te nemen dat
         een dergelijke automatische – en eigenlijk enigszins simplistische – gevolgtrekking in de onderhavige zaak niet gerechtvaardigd
         was.
      
      54.   Ik zeg al meteen dat het Hof dit soort problemen niet in het kader van de beoordeling van deze hogere voorziening hoeft te
         behandelen, want de Commissie heeft voor het bewijs van de instemming van de dealers een andere invalshoek gekozen. Zij heeft
         haar onderzoek immers uitsluitend gericht op de vraag of er een selectieve distributieovereenkomst bestond, waarvan de ondertekening
         een aanvaarding vooraf van de betwiste maatregelen inhield(34), maar dat onderzoek resulteerde slechts in de slotsom dat nog niet duidelijk is „[o]f en in hoeverre de Duitse Volkswagen-dealers
         hun prijsvorming op grond van de circulaires en aanmaningen daadwerkelijk hebben gewijzigd” (punt 68 van de litigieuze beschikking),
         en of zij hadden nagelaten de omstreden verzoeken te betwisten.(35)
      
      55.   Rest mij nog te onderzoeken, of de hiervoor genoemde andere hypothese zich voordoet, dat wil zeggen of de Commissie op basis
         van de betrokken dealerovereenkomst daadwerkelijk ervan uit mocht gaan dat Volkswagen en de Duitse wederverkopers prijsafspraken
         hadden gemaakt.
      
      56.   In dat verband heeft het Gerecht evenwel zelf al vastgesteld, dat het door de autofabrikant aan zijn dealers opgelegde verbod
         om prijskortingen te verlenen, niet uit enige bepaling van de dealerovereenkomst viel af te leiden.(36) Een dergelijke bevinding vormt een oordeel over de bewijswaarde van de aan het Gerecht voorgelegde elementen (met name enkele
         door de Commissie aangevoerde contractbepalingen). Het gaat dus om een „feitelijke” vaststelling en dus om een soort oordeel
         dat het Hof volgens vaste rechtspraak niet kan toetsen, behoudens in het geval van een onjuiste voorstelling van de bewijselementen.(37) De Commissie heeft zich echter in deze procedure niet op een dergelijke onjuiste voorstelling beroepen.
      
      57.   Afgezien daarvan, moet worden vastgesteld dat de genoemde bevinding van het Gerecht inhoudelijk niet kan worden aangevochten.
         Immers, artikel 2 van de dealerovereenkomst (zie punt 2 hiervoor), waarop de omstreden verzoeken volgens de Commissie steunen,
         is niet enkel neutraal geformuleerd, maar maakt niet eens melding van het prijsbeleid, terwijl wel specifiek wordt bepaald
         dat de dealer voor een hele serie aspecten van het distributiebeleid (bijvoorbeeld bevoorrading met onderdelen, klantenservice,
         reclame en opleiding) „alle [...] verzoeken [van de fabrikant] dient op te volgen”.
      
      58.   Bovendien was de betrokken maatregel zelfs uitdrukkelijk uitgesloten door een van de relevante contractbepalingen, namelijk
         artikel 8, op grond waarvan Volkswagen „voor de eindgebruikersprijzen en kortingen vrijblijvende aanbevelingen” doet.
      
      59.   De omstreden verzoeken waren op geen enkele wijze door de dealerovereenkomst voorzien of toegestaan. Daardoor onderscheidt
         de onderhavige zaak zich mijns inziens duidelijk van de eerdergenoemde precedenten, waarin het Hof heeft vastgesteld dat de
         maatregel van een fabrikant door het sluiten van de distributieovereenkomst was gedekt (zie punten 42‑44 hiervoor).
      
      60.   Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht mijns inziens terecht verklaard dat „de Commissie in de bestreden beschikking niet
         het bewijs heeft geleverd van wilsovereenstemming tussen [Volkswagen] en haar dealers ter zake van de [omstreden] verzoeken”(38), en dat de litigieuze beschikking dus in strijd met artikel 81, lid 1, EG is gegeven.
      
      61.   Ik geef het Hof dan ook in overweging om deze hogere voorziening af te wijzen.
      III – Kosten
      62.   In het licht van artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering en mijn conclusie om de hogere voorziening af
         te wijzen, ben ik van mening dat de Commissie in de kosten moet worden verwezen.
      
      IV – Conclusie
      63.   Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:
      –       de hogere voorziening af te wijzen;
      –       de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten te verwijzen.
      1 –	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
      
      2 –	Zaak COMP/F-2/36.693 – Volkswagen (PB L 262, blz. 14).
      
      3 –	Punt 68 van het bestreden arrest.
      
      4 –	Arrest Gerecht van 26 oktober 2000 (T-41/96, Jurispr. blz. II-3383).
      
      5 –	Punt 32 van het bestreden arrest.
      
      6 –	Punt 33 van het bestreden arrest.
      
      7 –	Punt 35 van het bestreden arrest.
      
      8 –	Het Gerecht heeft met name verwezen naar de arresten van 12 juli 1979, BMW België/Commissie (32/78 en 36/78–82/78, Jurispr.
         blz. 2435); 25 oktober 1983, AEG/Commissie (107/82, Jurispr. blz. 3151); 17 september 1985, Ford/Commissie (25/84 en 26/84,
         Jurispr. blz. 2725), en 11 januari 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Commissie (C‑277/87, Jurispr. blz. I-45), alsook naar
         het arrest Bayer/Commissie, reeds aangehaald.
      
      9 –	Punt 36 van het bestreden arrest.
      
      10 –	Punten 38-40 van het bestreden arrest.
      
      11 –	Punt 45 van het bestreden arrest.
      
      12 –	Ibidem.
      
      13 –	Ibidem.
      
      14 –	Punt 56 van het bestreden arrest.
      
      15 –	Punt 57 van het bestreden arrest.
      
      16 –	Punt 59 van het bestreden arrest.
      
      17 –	Punt 63 van het bestreden arrest.
      
      18 –	Punt 66 van het bestreden arrest.
      
      19 –	Punt 64 van het bestreden arrest.
      
      20 –	Punt 68 van het bestreden arrest.
      
      21 –	De Commissie verwijst onder meer naar het arrest AEG/Commissie, reeds aangehaald, het arrest Ford/Commissie, reeds aangehaald,
         en het arrest van 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer (C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23).
      
      22 –	De Commissie verwijst in het bijzonder naar de arresten van 24 oktober 1995, Bayerische Motorenwerke (C-70/93, Jurispr.
         blz. I-3439), en 18 september 2003, Volkswagen/Commissie (C-338/00 P, Jurispr. blz. I-9198).
      
      23 –	In mijn conclusie in de zaak BAI en Commissie/Bayer heb ik soortgelijke problemen bij de uitlegging van artikel 81 EG behandeld,
         hoewel de feiten verschilden. Anders dan in deze zaak, hadden de producent en de wederverkopers in die zaak namelijk geen
         distributieovereenkomst gesloten en had de producent geen instructies of verzoeken aan zijn groothandelaren gericht, maar
         zich „beperkt” tot de invoering van een contingenteringssysteem met het oogmerk parallelimport te verhinderen of te beperken.
         Die conclusie bevat evenwel een analyse van de communautaire rechtspraak op het gebied van verticale restricties, waarop ik
         nog nader zal ingaan en die, althans gedeeltelijk, ook voor het onderzoek in deze zaak nuttig kan zijn (zie met name punten
         49-78).
      
      24 –	In deze zaken ging het er in wezen om vast te stellen, of door fabrikanten getroffen maatregelen autonoom waren en los
         van distributieovereenkomsten stonden, dan wel of zij op een of andere wijze onder deze overeenkomsten vielen en dus bij de
         beoordeling van hun verenigbaarheid met de mededingingsregels moesten worden betrokken. Voor een nadere analyse van deze arresten,
         zie mijn conclusie in de zaak Bayer/Commissie (in het bijzonder punten 68‑74).
      
      25 –	Arrest Ford/Commissie, reeds aangehaald, punt 20.
      
      26 –	Zie arresten AEG/Commissie, reeds aangehaald, punten 38 en 39, en Bayerische Motorenwerke, reeds aangehaald, punt 17.
      
      27 –	Zie de reeds aangehaalde arresten Ford/Commissie, punt 21, en AEG/Commissie, punt 38. Zie ook arrest Bayerische Motorenwerke,
         reeds aangehaald, punt 17.
      
      28 –	Arrest Volkswagen/Commissie, punt 64. Cursivering van mij.
      
      29 –	Ibidem, punt 65.
      
      30 –	Zie in het bijzonder arrest BMW Belgium/Commissie, reeds aangehaald, punten 28, 29 en 37.
      
      31 –	Arrest Sandoz/Commissie, reeds aangehaald, punt 11. Zie ook, meer recent, arrest BAI en Commissie/Bayer, reeds aangehaald,
         punt 142.
      
      32 –	Zie hiervoor in het bijzonder het arrest BAI en Commissie/Bayer waarin het Hof heeft verklaard: „Het loutere feit dat er
         een op zich neutrale overeenkomst, en daarnaast een eenzijdig opgelegde mededingingsbeperkende maatregelen bestaan, betekent
         nog niet dat sprake is van een door deze bepaling verboden overeenkomst. Het feit alleen dat een producent in het kader van
         zijn vaste commerciële relaties met zijn groothandelaren een maatregel heeft genomen die tot doel of tot gevolg heeft de mededinging
         te beperken, volstaat dus niet om het bestaan van een dergelijke overeenkomst vast te stellen” (punt 141).
      
      33 –	Punt 59 van het bestreden arrest.
      
      34 –	De Commissie heeft deze benadering ter terechtzitting uitdrukkelijk bevestigd.
      
      35 –	Bestreden arrest, punten 38 en 39. Verder verwijst de Commissie in de litigieuze beschikking naar het gedrag van partijen
         (bijvoorbeeld de dreiging met juridische consequenties in geval van niet-naleving van de door Volkswagen aan zijn dealers
         gerichte verzoeken), uitsluitend ter ondersteuning van haar standpunt dat de betwiste verzoeken werden „gedekt door de dealerovereenkomst”
         en dus vooraf door de dealers waren aanvaard (zie litigieuze beschikking, punt 66, en bestreden arrest, punt 60). Overigens
         kan het door de Commissie genoemde gedrag van een representatief aantal dealers niet als bewijs dienen voor het feit dat de
         dealers in een of andere vorm met de betrokken specifieke maatregel hebben ingestemd. Zoals immers uit de beschikking zelf blijkt, ging het bij de in de „stuurgroep van dealers” geuite
         kritiek op de kortingen die enkele dealers hadden verleend, om kortingen op „een ander model”, de Golf A 4, en niet om kortingen
         op het hier in geding zijnde model Passat (zie litigieuze beschikking, punten 43 en 67). Tevens verwijst de Commissie naar
         besprekingen over de prijsdiscipline tussen de directie van Volkswagen en de organisatie van Volkswagen‑ en Audi-dealers,
         zonder echter nadere inlichtingen over het resultaat ervan te verschaffen en in het bijzonder zonder te vermelden of tijdens
         die besprekingen de kwestie van de omstreden verzoeken aan de orde is gekomen (zie litigieuze beschikking, punten 36-41).
      
      36 –	Zie punten 62-67 van het bestreden arrest.
      
      37 –	Arrest van 28 mei 1998, Deere/Commissie (C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punten 21 en 22). Zie in dezelfde zin, onder meer,
         arresten van 21 juni 2001, Moccia Irme e.a./Commissie (C‑280/99 P–C-282/99 P, Jurispr. blz. I-4717, punt 78); 8 mei 2003,
         T.Port/Commissie (C‑122/01 P, Jurispr. blz. I-4261, punt 27), en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00
         P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 47 en 49), en beschikking van
         9 juli 2004, Fichtner/Commissie (C-116/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).
      
      38 –	Punt 68 van het bestreden arrest.