CELEX: 62008CJ0138
Language: sl
Date: 2009-10-15 00:00:00
Title: Sodba Sodišča (četrti senat) z dne 15. oktobra 2009.#Hochtief AG in Linde-Kca-Dresden GmbH proti Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság.#Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Fővárosi Ítélőtábla - Madžarska.#Postopki za oddajo javnih naročil za gradnje - Postopki, ki so se začeli po začetku veljavnosti Direktive 2004/18/ES in pred iztekom roka za njen prenos - Postopki s pogajanjem s predhodno objavo obvestila o naročilu - Obveznost pripustitve minimalnega števila ustreznih kandidatov - Obveznost zagotavljanja lojalne konkurence.#Zadeva C-138/08.

Zadeva C-138/08
      Hochtief AG
      in
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      proti
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Fővárosi Ítélőtábla)
      „Postopki za oddajo javnih naročil za gradnje – Postopki, ki so se začeli po začetku veljavnosti Direktive 2004/18/ES in pred iztekom roka za njen prenos – Postopki s pogajanjem s predhodno objavo obvestila o naročilu – Obveznost pripustitve minimalnega števila ustreznih kandidatov – Obveznost zagotavljanja lojalne konkurence“
      Povzetek sodbe
      1.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil gradenj, blaga in storitev – Direktiva 2004/18
      (Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/18)
      2.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil gradenj – Direktiva 93/37 – Postopek s pogajanjem po objavi obvestila
            o naročilu
      (Direktiva Sveta 93/37, člen 22(3))
      3.        Približevanje zakonodaj – Postopki oddaje javnih naročil gradenj – Direktiva 93/37 – Postopek s pogajanjem po objavi obvestila
            o naročilu
      (Direktiva Sveta 93/37, člena 7(2) in 22(2), drugi pododstavek, in (3))
      1.        Direktiva 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev se ne uporablja za odločitev,
         ki jo je sprejel naročnik v postopku za oddajo javnega naročila za gradnje pred iztekom roka za prenos te direktive.
      
      Ker gre pri tem za postopek oddaje naročila, ki je ob izteku roka za prenos še vedno potekal, bi bilo v teh okoliščinah v
         nasprotju z načelom pravne varnosti, če bi se pravo, ki ga je treba uporabiti, določilo glede na datum oddaje javnega naročila,
         medtem ko je bila odločitev, pri kateri naj bi bilo pravo Skupnosti kršeno, sprejeta pred tem datumom.
      
      (Glej točki 29, 30 in točko 1 izreka.)
      2.        Člen 22(3) Direktive 93/37 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo
         97/52, je treba razlagati tako, da če je naročilo oddano po postopku s pogajanjem in število ustreznih kandidatov ne doseže
         najnižjega praga, določenega za zadevni postopek, lahko naročnik vseeno nadaljuje postopek, tako da ustreznega kandidata ali
         ustrezne kandidate povabi na pogajanje o pogojih navedenega naročila.
      
      (Glej točko 44 in točko 2 izreka.)
      3.        Direktivo 93/37 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/52,
         je treba razlagati tako, da je obveznost prizadevanja za zagotavljanje lojalne konkurence izpolnjena, če naročnik uporabi
         postopek s pogajanjem v skladu s pogoji iz člena 7(2) navedene direktive.
      
      Glede faze pogajanja o naročilu člen 22(3) Direktive 93/37 naročniku nalaga, naj k udeležbi v tej fazi povabi dovolj kandidatov.
         Ali jih je dovolj za zagotovitev lojalne konkurence, je treba ugotoviti glede na značilnosti in predmet zadevnega naročila.
      
      Če v takem postopku število ustreznih kandidatov ne doseže najnižjega praga, določenega za zadevni postopek, ki je v skladu
         z Direktivo 93/37 najmanj tri, je treba priznati, da če so se gospodarski in tehnični pogoji tega postopka pravilno določili
         in uporabili, je naročnik vseeno zagotovil lojalno konkurenco.
      
      (Glej točke od 52 do 54 in točko 3 izreka.)
SODBA SODIŠČA (četrti senat)
      z dne 15. oktobra 2009(*)
      
      „Postopki za oddajo javnih naročil za gradnje – Postopki, ki so se začeli po začetku veljavnosti Direktive 2004/18/ES in pred iztekom roka za njen prenos – Postopki s pogajanjem s predhodno objavo obvestila o naročilu – Obveznost pripustitve minimalnega števila ustreznih kandidatov – Obveznost zagotavljanja lojalne konkurence“
      V zadevi C‑138/08,
      katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 234 ES, ki ga je vložilo Fővárosi Ítélőtábla (Madžarska)
         z odločbo z dne 13. februarja 2008, ki je prispela na Sodišče 7. aprila 2008, v postopku
      
      Hochtief AG,
      
      Linde-Kca-Dresden GmbH
      proti
      Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság,
      
      ob udeležbi
      Budapest Főváros Önkormányzata,
      
      SODIŠČE (četrti senat),
      v sestavi K. Lenaerts, predsednik tretjega senata v funkciji predsednika četrtega senata, R. Silva de Lapuerta (poročevalka),
         sodnica, E. Juhász, G. Arestis in T. von Danwitz, sodniki,
      
      generalni pravobranilec: P. Mengozzi,
      sodni tajnik: B. Fülöp, administrator,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 12. marca 2009,
      ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
      –        za Hochtief AG in Linde‑Kca‑Dresden GmbH A. László in E. Kiss, odvetnika,
      –        za Budapest Főváros Önkormányzata J. Molnár in G. Birkás, odvetnika,
      –        za madžarsko vlado J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi in K. Mocsári‑Gál, zastopnice,
      –        za češko vlado M. Smolek, zastopnik,
      –        za italijansko vlado I. Bruni, zastopnica, skupaj s S. Fiorentinom, avvocato dello Stato,
      –        za Komisijo Evropskih skupnosti D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon in M. Konstantinidis, zastopniki,
      na podlagi sklepa, sprejetega po opredelitvi generalnega pravobranilca, da bo v zadevi razsojeno brez sklepnih predlogov,
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 22 Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju
         postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje (UL L 199, str. 54), kakor je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta
         in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997 (UL L 328, str. 1, v nadaljevanju: Direktiva 93/37), in na prehodna pravna razmerja
         med to direktivo in Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo
         javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114).
      
      2        Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbama Hochtief AG in Linde‑Kca‑Dresden GmbH ter Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési
         Döntőbizottság (odbor za arbitraže pri svetu za javna naročila, v nadaljevanju: KTKD) glede postopka s pogajanjem za oddajo
         javnega naročila z objavo obvestila o naročilu.
      
       Pravni okvir
       Pravo Skupnosti
      3        Člen 1 Direktive 93/37 določa:
      
      „V tej direktivi:
      […]
      (g)   ,postopki s pogajanjem‘ so tisti nacionalni postopki, pri katerih se naročniki posvetujejo z gradbeniki glede svoje izbire
         in se dogovorijo za pogoje naročila z enim ali več gradbeniki;
      
      (h)   gradbenik, ki predloži ponudbo, se označi z izrazom ,ponudnik‘[,] gradbenik, ki […] je […] [zaprosil za] povabilo k udeležbi
         v omejenem postopku ali postopku s pogajanjem, pa z izrazom ,kandidat‘[.]“
      
      4        Člen 7(2) Direktive 93/37 določa:
      
      „Naročniki lahko oddajo javna naročila gradenj po postopku s pogajanji, s predhodno objavo obvestila o naročilu in po opravljeni
         izbiri kandidatov v skladu z javno objavljenimi kriteriji v naslednjih primerih:
      
      (a)   pri nepravilnih ponudbah na razpise po odprtem ali omejenem postopku ali ponudbah na razpise, ki so nesprejemljive po nacionalnih
         predpisih, usklajenih z določbami Naslova IV, če prvotni pogoji naročila niso bistveno spremenjeni. V teh primerih naročniki
         ne objavijo obvestila o naročilu, če vključijo v takšen postopek s pogajanji vsa podjetja, ki ustrezajo kriterijem členov
         [od] 24 do 29 in so oddala ponudbe v času odprtega ali omejenega postopka v skladu s formalnimi zahtevami razpisnega postopka;
      
      (b)   če se zadevne gradnje opravljajo samo za raziskave, poskuse ali razvoj in ne za doseganje finančnih rezultatov ali povračila
         stroškov raziskav in razvoja;
      
      (c)   v izjemnih primerih, ko narava gradenj ali z njimi povezanih tveganj ne dopušča predhodne celotne cenitve.“
      5        Člen 18(1) Direktive 93/37 določa:
      
      „Naročila se oddajo na podlagi kriterijev, določenih v poglavju 3 tega naslova, ob upoštevanju člena 19, potem ko naročniki
         preverijo ustreznost gradbenikov, ki niso bili izključeni po členu 24, v skladu s kriteriji glede gospodarskega in finančnega
         položaja in tehničnega znanja ali sposobnosti iz členov [od] 26 do 29.“
      
      6        Člen 22 navedene direktive določa:
      
      „1.   Pri omejenih postopkih in postopkih s pogajanjem naročniki na podlagi informacij o osebnem položaju gradbenika in prav tako
         informacij ter formalnosti, potrebnih za oceno minimalnih pogojev gospodarske in tehnične narave, ki jih mora gradbenik izpolnjevati,
         izberejo med kandidati s kvalifikacijami, ki so obvezne po členih [od] 24 do 29 za tiste gradbenike, ki jih bodo povabili
         k predložitvi ponudbe ali na pogajanja.
      
      2.     Če naročniki oddajo naročilo po omejenem postopku, smejo predpisati razpon za število podjetij, ki jih nameravajo povabiti.
         V tem primeru mora biti številčni razpon naveden v obvestilu o oddaji naročila. Razpon se določi glede na naravo predvidene
         gradnje. Razpon mora zajemati najmanj 5 podjetij in doseči največ število 20.
      
      V vsakem primeru mora biti število kandidatov za razpis zadostno za zagotovitev lojalne konkurence.
      3.     Če naročniki oddajo naročilo po postopku s pogajanjem iz člena 7(2), število kandidatov, ki se smejo udeležiti pogajanj, ne
         sme biti manjše od tri, pod pogojem, da je ustreznih kandidatov dovolj.
      
      4.     Vsaka država članica zagotovi, da naročniki izdajo vabila brez zapostavljanja tistih pripadnikov drugih držav članic, ki izpolnjujejo
         potrebne zahteve in pod enakimi pogoji, kakršni veljajo za njene državljane.“
      
      7        Člen 80(1) Direktive 2004/18 določa:
      
      „1.   Države članice morajo sprejeti zakone, podzakonske akte in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo najpozneje
         do 31. januarja 2006. O tem takoj obvestijo Komisijo.
      
      […]“
      8        Člen 82 navedene direktive, naslovljen „[r]azveljavitve“, določa:
      
      „Direktiva 92/50/EGS, razen člena 41 navedene direktive, ter direktiv[i] 93/36/EGS in 93/37[…] se razveljavijo z začetkom
         veljavnosti od datuma iz člena 80 brez poseganja v obveznosti držav članic v zvezi s skrajnimi roki za prenos in začetek veljavnosti
         iz Priloge XI.
      
      Sklicevanja na razveljavljene direktive se štejejo za sklicevanja na to direktivo in se berejo v skladu s korelacijsko tabelo
         v Prilogi XII.“
      
      9        Direktiva 2004/18 je začela veljati 30. aprila 2004.
      
       Nacionalno pravo
      10      Direktiva 93/37 je bila prenesena v madžarsko pravo z zakonom CXXIX iz leta 2003 o javnih naročilih (a közbeszerzésekről szóló
         2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, v nadaljevanju: Kbt).
      
      11      Člen 130(1), (2) in (7) Kbt, ki se uporablja za postopke s pogajanjem s predhodno objavo obvestila o naročilu, določa:
      
      „(1) Naročnik v tem postopku določi število ali razpon ponudnikov, tako da nato povabi k dajanju ponudb število ustreznih kandidatov,
         ki če so predložili veljavne ponudbe, lahko doseže zgornjo mejo predvidenega razpona, ali vsaj dovolj takih kandidatov.
      
      (2)   Minimalno število udeležencev ali spodnji prag razpona ne more biti nižji od tri. To število ali ta razpon morata biti prilagojena
         predmetu naročila, zagotoviti pa je treba pošteno konkurenco v vseh okoliščinah.
      
      […]
      (7)   Naročnik individualno, neposredno in pisno povabi izbrane kandidate, katerih število ustreza, če je kandidatov, za katere
         se šteje, da so ustrezni, dovolj, določenima številu ali razponu – na podlagi njihovih finančnih in gospodarskih ter tehničnih
         ali poklicnih zmogljivosti – k oddaji ponudb. Če naročnik ni določil števila ali razpona, morajo biti k oddaji ponudb povabljeni
         vsi ustrezni kandidati. Kandidati, povabljeni k oddaji ponudb, ne morejo predložiti skupne ponudbe.“
      
      12      Ob nastanku dejstev v glavni stvari Direktiva 2004/18 še ni bila prenesena v madžarsko pravo.
      
       Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
      13      Spor o glavni stvari je povezan s postopkom za oddajo javnega naročila za gradnje s pogajanjem v znesku, ki presega prag Skupnosti.
         Poteka med gospodarskima družbama s sedežem v Nemčiji, Hochtief AG in Linde-Kca-Dresden GmbH, in KTKD. Naročnik tega naročila,
         Budapest Főváros Önkormányzata (občinska uprava v Budimpešti), je v navedenem sporu intervenirala v podporo KTKD.
      
      14      Budapest Főváros Önkormányzata je 5. februarja 2005 v Uradnem listu Evropske unije objavila razpis za prijavo interesa za postopek za oddajo javnega naročila v glavni stvari. Številčni razpon kandidatov,
         ki bi lahko bili povabljeni k oddaji ponudb, je bil med tri in pet.
      
      15      Ob izteku roka za predložitev prijav se je prijavilo pet kandidatov, vključno z združenjem, ki ga sestavljata tožeči stranki
         v glavni stvari. Ob upoštevanju tako predloženih prijav je Budapest Főváros Önkormányzata, prvič, izključila prijavo tega
         združenja kot nedopustno zaradi „neskladnosti“ in, drugič, sklenila nadaljevati postopek z dvema kandidatoma, za katera se
         je štelo, da sta „ustrezna“, tako da ju je povabila k oddaji ponudbe.
      
      16      Tožeči stranki v glavni stvari sta zoper odločbo Budapest Főváros Önkormányzata vložili ugovor pri KTKD, v katerem sta med
         drugim trdili, da ker v skladu s členom 130 Kbt število ustreznih kandidatov ni doseglo predvidenega minimuma, se postopek
         ni mogel nadaljevati. KTKD je ta ugovor zavrnil.
      
      17      Tožeči stranki sta nato pri sodišču vložili tožbo zoper odločbo KTKD, v kateri sta se oprli zlasti na člen 22(2) in (3) Direktive 93/37.
         Ker je tudi prvostopenjsko sodišče zavrnilo njuno tožbo, sta tožeči stranki pri predložitvenem sodišču vložili pritožbo.
      
      18      V teh okoliščinah je Fővárosi Ítélőtábla prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
      
      „1.   Ali se ureditev, ki jo vsebuje člen 44(3) Direktive 2004/18[…], ki je nadomestil člen 22 Direktive 93/37[…], uporabi, če se
         je postopek za oddajo naročila začel, ko je Direktiva 2004/18[…] že začela veljati, vendar se še ni iztekel rok, določen za
         prenos te direktive, tako da ta še ni bila prenesena v nacionalno pravo?
      
      2.     Če je odgovor na prvo vprašanje pritrdilen, ali je, v primeru postopkov s pogajanjem s predhodno objavo obvestila o naročilu,
         ob upoštevanju, da člen 44(3) Direktive 2004/18[…] določa, da ,[mora biti v] vsakem primeru […] število povabljenih kandidatov
         zadostno za zagotovitev poštene konkurence‘, omejitev števila ustreznih kandidatov treba razlagati tako, da mora biti v drugi
         fazi oddaje naročila vedno vsaj minimalno število kandidatov (trije)?
      
      3.     Če je odgovor na prvo vprašanje nikalen, ali je pogoj, da ,je ustreznih kandidatov dovolj‘, iz člena 22(3) Direktive 93/37[…]
         treba razlagati tako, da če ni doseženo minimalno število (tri) ustreznih kandidatov za udeležbo, ni mogoče nadaljevanje postopka
         s povabilom k oddaji ponudb?
      
      4.     Če je odgovor na tretje vprašanje nikalen, ali se člen 22(2), drugi pododstavek, Direktive [93/37], ki je umeščen med določbe
         o omejenih postopkih in v skladu s katerim ,[mora biti v] vsakem primeru […] število kandidatov za razpis zadostno za zagotovitev
         lojalne konkurence‘, uporabi za postopke v dveh fazah, ki so urejeni v členu 22(3)?“
      
       Vprašanja za predhodno odločanje
       Uvodne ugotovitve
      19      Tožeči stranki v glavni stvari menita, da bi moralo predložitveno sodišče k predloženim vprašanjem dodati vprašanje, povezano
         z nespoštovanjem načel enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in sorazmernosti, ker je ta zakonodaja iz postopka za
         oddajo javnih naročil izključila osebe ali podjetja, ki so sodelovala pri pripravi naročila, ne da bi imela možnost dokazati
         neobstoj izkrivljanja konkurence. Navedeni tožeči stranki menita, da so se podobni ukrepi v nacionalnem pravu drugih držav
         članic šteli za neskladne s pravom Skupnosti v sodbah z dne 3. marca 2005 v združenih zadevah Fabricom (C‑21/03 in C‑34/03,
         ZOdl., str. I‑1559) in z dne 16. decembra 2008 v zadevi Michaniki (C‑213/07, ZOdl., str. I-9999).
      
      20      V zvezi s tem je treba opozoriti, da pri sodelovanju med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, kot ga določa člen 234 ES, le nacionalno
         sodišče, ki odloča v sporu in je pristojno za izdajo sodne odločbe, glede na posebnosti spora, ki poteka pred njim, presoja
         tako nujnost sprejetja predhodne odločbe, da bo lahko izdalo sodbo, kot upoštevnost vprašanj, ki jih postavi Sodišču (glej
         zlasti sodbe z dne 7. januarja 2003 v zadevi BIAO, C‑306/99, Recueil, str. I‑1, točka 88; z dne 14. decembra 2006 v zadevi
         Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C‑217/05, ZOdl., str. I‑11987, točka 16, in z dne 2. aprila 2009
         v zadevi Pedro IV Servicios, C‑260/07, ZOdl., str. I-2437, točka 28).
      
      21      Možnost določati vprašanja, ki jih je treba predložiti Sodišču, ima torej le nacionalno sodišče, stranke pa ne morejo spremeniti
         njihove vsebine (glej zlasti sodbe z dne 9. decembra 1965 v zadevi Singer, 44/65, Recueil, str. 1191, 1198; z dne 17. septembra 1998
         v zadevi Kainuun Liikenne in Pohjolan Liikenne, C‑412/96, Recueil, str. I‑5141, točka 23, in z dne 6. julija 2000 v zadevi
         ATB in drugi, C‑402/98, Recueil, str. I‑5501, točka 29).
      
      22      Poleg tega sprememba vsebine vprašanj za predhodno odločanje ali odgovor na dopolnilna vprašanja, ki jih tožeči stranki v
         glavni stvari navajata v svojih stališčih, ne bi bila skladna z vlogo Sodišča na podlagi člena 234 ES in njegovo obveznostjo,
         da vladam držav članic in zainteresiranim strankam omogoči, da v skladu s členom 23 Statuta Sodišča predložijo izjave, glede
         na to, da so na podlagi te določbe zainteresirane stranke obveščene le o predložitvenih odločbah (glej v tem smislu zlasti
         sodbe z dne 1. aprila 1982 v združenih zadevah Holdijk in drugi, od 141/81 do 143/81, Recueil, str. 1299, točka 6; z dne 30. januarja 1997
         v zadevi Wiljo, C‑178/95, Recueil, str. I‑585, točka 30, in z dne 20. marca 1997 v zadevi Phytheron International, C‑352/95,
         Recueil, str. I‑1729, točka 14, ter zgoraj navedeno sodbo Kainuun Liikenne in Pohjolan Liikenne, točka 24).
      
      23      Ker v obravnavanem primeru predložitveno sodišče ni priznalo ne nujnosti ne upoštevnosti vprašanja o razlogih ali okoliščinah
         izključitve tožečih strank v glavni stvari iz postopka za oddajo zadevnega javnega naročila, Sodišče o tem ne more presojati.
      
       Prvo vprašanje
      24      S prvim vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali se Direktiva 2004/18 uporablja za postopek za oddajo naročila,
         ki se je začel po začetku veljavnosti te direktive, toda pred iztekom roka za njen prenos, tako da navedena direktiva še ni
         bila prenesena v nacionalno pravo.
      
      25      Najprej je treba spomniti, da pred iztekom roka za prenos direktive državam članicam ni mogoče očitati, da v svojem notranjem
         pravnem redu še niso sprejele ukrepov za izvajanje te direktive (glej sodbi z dne 18. decembra 1997 v zadevi Inter Environnement
         Wallonie, C‑129/96, Recueil, str. I‑7411, točka 43, in z dne 4. julija 2006 v zadevi Adeneler in drugi, C‑212/04, ZOdl., str. I‑6057,
         točka 114).
      
      26      Tako v zadevi v glavni stvari ob začetku zadevnega postopka za oddajo javnega naročila Direktiva 2004/18 ni bila prenesena
         v madžarski pravni red, saj se rok za njen prenos še ni iztekel, tako da se je v tej fazi postopka še vedno uporabljala Direktiva
         93/37.
      
      27      Ker je ob izteku roka za prenos Direktive 2004/18 zadevni postopek v glavni stvari še vedno potekal, se postavlja tudi vprašanje
         morebitne uporabe te direktive v zadevi v glavni stvari.
      
      28      Glede tega je iz navedb madžarske vlade na obravnavi razvidno, da je bila odločitev naročnika, da izključi ponudbo združenja,
         ki ga sestavljata tožeči stranki v glavni stvari, in nadaljuje postopek s kandidatoma, za katera meni, da sta ustrezna, sprejeta
         pred iztekom roka za prenos Direktive 2004/18.
      
      29      V teh okoliščinah bi bilo v nasprotju z načelom pravne varnosti, če bi se pravo, ki ga je treba uporabiti v zadevi v glavni
         stvari, določilo glede na datum oddaje javnega naročila, medtem ko je bila odločitev, pri kateri naj bi bilo v obravnavanem
         primeru pravo Skupnosti kršeno, sprejeta pred iztekom roka iz prejšnje točke te sodbe (glej po analogiji sodbo z dne 5. oktobra 2000
         v zadevi Komisija proti Franciji, C‑337/98, Recueil, str. I‑8377, točka 40).
      
      30      Na prvo vprašanje je treba zato odgovoriti, da se Direktiva 2004/18 ne uporablja za odločitev, ki jo je sprejel naročnik v
         postopku za oddajo javnega naročila za gradnje pred iztekom roka za prenos te direktive.
      
       Drugo vprašanje
      31      Glede na odgovor na prejšnje vprašanje na drugo ni treba odgovoriti.
      
       Tretje vprašanje
      32      S tretjim vprašanjem predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člen 22(3) Direktive 93/37 razlagati tako, da postopka
         s pogajanjem za oddajo javnega naročila ni mogoče nadaljevati, če ni doseženo minimalno število treh kandidatov, predvideno
         s to določbo.
      
      33      Glede tega je treba spomniti, da Direktiva 93/37 v svojih določbah vsebuje pravila o poteku postopka.
      
      34      Tako sta v zvezi s potekom postopka za oddajo javnega naročila za gradnje v členu 18 Direktive 93/37 predvideni vsaj dve različni
         fazi, in sicer, prvič, morebitna izključitev ponudnikov ali kandidatov na podlagi člena 24 te direktive in preizkus primernosti
         ponudnikov ali kandidatov, ki niso bili izključeni, glede na merila gospodarske, finančne in tehnične zmogljivosti, navedena
         v členih od 26 do 29 navedene direktive in določena za zadevni postopek, ter, drugič, oddaja naročila na podlagi meril, določenih
         za navedeni postopek v naslovu IV, poglavje 3, te direktive, in ob upoštevanju določb njenega člena 19.
      
      35      V postopku s pogajanjem med prvo zgoraj omenjeno fazo in fazo oddaje naročila poteka faza pogajanja med naročnikom in kandidati,
         ki se smejo udeležiti pogajanja.
      
      36      Člen 22(3) Direktive 93/37 določa, da če je naročilo oddano po postopku s pogajanjem, število kandidatov, ki se smejo udeležiti
         pogajanja, ne sme biti manjše od tri, če je ustreznih kandidatov dovolj.
      
      37      Iz besedila te določbe je torej razvidno, da morajo naročniki upoštevati vsaj minimalno število kandidatov – predvideno s
         to določbo – ki se smejo udeležiti pogajanja, če število ustreznih kandidatov to omogoča.
      
      38      Glede tega je treba za „ustrezne kandidate“ v smislu člena 22(3) Direktive 93/37 šteti vse gradbenike s kvalifikacijami, ki
         so obvezne v skladu s členi od 24 do 29 te direktive, ki so zaprosili za povabilo k udeležbi v zadevnem postopku in izpolnjujejo
         gospodarske in tehnične pogoje, določene za ta postopek.
      
      39      Prvič, „kandidat“ je namreč v členu 1(h) Direktive 93/37 opredeljen kot gradbenik, ki je zaprosil za povabilo k udeležbi v
         omejenem postopku ali postopku s pogajanjem.
      
      40      Drugič, v skladu s členom 22(1) Direktive 93/37 pri postopkih s pogajanjem naročniki na podlagi informacij o osebnem položaju
         gradbenika ter tudi informacij in formalnosti, potrebnih za presojo gospodarskih in tehničnih pogojev, ki jih mora izpolnjevati,
         med kandidati s kvalifikacijami, ki so obvezne po členih od 24 do 29 navedene direktive, izberejo tiste, ki jih bodo povabili
         na pogajanje.
      
      41      Člen 22(3) Direktive 93/37 je treba torej razlagati tako, da če je naročilo oddano po postopku s pogajanjem, število kandidatov,
         ki se smejo udeležiti pogajanja, ne sme biti manjše od tri, če je dovolj gradbenikov s kvalifikacijami, obveznimi v skladu
         s členi od 24 do 29 te direktive, ki so zaprosili za povabilo k udeležbi v zadevnem postopku in izpolnjujejo gospodarske in
         tehnične pogoje, določene za ta postopek.
      
      42      Tako lahko naročnik, če je naročilo oddano po postopku s pogajanjem in število ustreznih kandidatov ne doseže najnižjega praga,
         ki je določen za zadevni postopek in je najmanj tri, vseeno nadaljuje postopek, tako da enega ali več ustreznih kandidatov
         povabi na pogajanje o pogojih naročila.
      
      43      Kot je Komisija upravičeno poudarila, če bi bilo drugače, družbene potrebe, ki jo je naročnik ugotovil, opredelil in jo nameraval
         izpolniti z oddajo zadevnega naročila, ne bi bilo mogoče izpolniti, vendar ne zato, ker ne bi bilo ustreznih kandidatov, temveč
         ker bi bilo njihovo število pod najnižjim pragom.
      
      44      Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba na tretje vprašanje odgovoriti, da je treba člen 22(3) Direktive 93/37 razlagati
         tako, da če je naročilo oddano po postopku s pogajanjem in število ustreznih kandidatov ne doseže najnižjega praga, določenega
         za ta postopek, lahko naročnik vseeno nadaljuje postopek, tako da povabi ustreznega kandidata ali ustrezne kandidate na pogajanje
         o pogojih navedenega naročila.
      
       Četrto vprašanje
      45      S četrtim vprašanjem predložitveno sodišče sprašuje, ali se člen 22(2), drugi pododstavek, Direktive 93/37 uporablja za postopek
         s pogajanjem za oddajo javnih naročil za gradnje.
      
      46      Glede tega je treba ugotoviti, da je iz sistematike člena 22 Direktive 93/37 razvidno, da se odstavek 2, drugi pododstavek,
         nanaša zgolj na naročila, oddana po omejenem postopku.
      
      47      Vendar je treba opozoriti, da kot je razvidno iz desete uvodne izjave Direktive 93/37, je njen namen razviti učinkovito konkurenco
         pri javnih naročilih (glej sodbe z dne 16. septembra 1999 v zadevi Fracasso in Leitschutz, C‑27/98, Recueil, str. I‑5697,
         točka 26; z dne 27. novembra 2001 v združenih zadevah Lombardini in Mantovani, C‑285/99 in C‑286/99, Recueil, str. I‑9233,
         točka 34; z dne 12. decembra 2002 v zadevi Universale‑Bau in drugi, C‑470/99, Recueil, str. I‑11617, točka 89, in z dne 7. oktobra 2004
         v zadevi Sintesi, C‑247/02, ZOdl., str. I‑9215, točka 35).
      
      48      Tako poskuša Direktiva 93/37 zaradi uresničitve cilja razvoja učinkovite konkurence oddajo naročil organizirati tako, da bo
         naročnik lahko primerjal različne ponudbe in na podlagi objektivnih meril izbral najugodnejšo (zgoraj navedeni sodbi Fracasso
         in Leitschutz, točka 31, in Sintesi, točka 37).
      
      49      Zato je – čeprav člen 22(2), drugi pododstavek, Direktive 93/37 določa, da mora biti število kandidatov za razpis zadostno
         za zagotovitev lojalne konkurence, če naročniki oddajo naročilo po omejenem postopku – v tej določbi zgolj izrecno naveden
         eden od splošnih ciljev navedene direktive (glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Sintesi, točka 36).
      
      50      Čeprav Direktiva 93/37 glede postopkov s pogajanjem ne vsebuje določb, podobnih njenemu členu 22(2), drugi pododstavek, si
         mora naročnik, ki uporabi postopke, kakršni so navedeni v členu 7(2) te direktive, vseeno prizadevati za zagotavljanje lojalne
         konkurence.
      
      51      Glede tega je treba najprej poudariti, da je treba v teh primerih pri uporabi postopka s pogajanjem predhodno objaviti obvestilo
         o naročilu, da bi se spodbudile prijave. Kot je navedeno v točki 14 te sodbe, je bil v zadevi v glavni stvari ta ukrep izveden.
      
      52      Dalje, glede faze pogajanja o naročilu člen 22(3) Direktive 93/37 naročniku nalaga, naj k udeležbi v tej fazi povabi dovolj
         kandidatov. Ali jih je dovolj za zagotovitev lojalne konkurence, je treba ugotoviti glede na značilnosti in predmet zadevnega
         naročila.
      
      53      Nazadnje, če v takem postopku število ustreznih kandidatov ne doseže najnižjega praga, določenega za zadevni postopek, ki
         je v skladu z Direktivo 93/37 najmanj tri, je treba priznati, da če so se gospodarski in tehnični pogoji tega postopka pravilno
         določili in uporabili, je naročnik vseeno zagotovil lojalno konkurenco.
      
      54      Iz vsega zgoraj navedenega je razvidno, da je treba na četrto vprašanje odgovoriti, da je treba Direktivo 93/37 razlagati
         tako, da je obveznost prizadevanja za zagotavljanje lojalne konkurence izpolnjena, če naročnik uporabi postopek s pogajanjem
         v skladu s pogoji iz člena 7(2) navedene direktive.
      
       Stroški
      55      Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči
         o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
      
      Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:
      1)      Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil
            gradenj, blaga in storitev se ne uporablja za odločitev, ki jo je sprejel naročnik v postopku za oddajo javnega naročila za
            gradnje pred iztekom roka za prenos te direktive.
      2)      Člen 22(3) Direktive Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje, kakor
            je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/52/ES z dne 13. oktobra 1997, je treba razlagati tako, da
            če je naročilo oddano po postopku s pogajanjem in število ustreznih kandidatov ne doseže najnižjega praga, določenega za zadevni
            postopek, lahko naročnik vseeno nadaljuje postopek, tako da ustreznega kandidata ali ustrezne kandidate povabi na pogajanje
            o pogojih navedenega naročila.
      3)      Direktivo 93/37, kakor je bila spremenjena z Direktivo 97/52, je treba razlagati tako, da je obveznost prizadevanja za zagotavljanje
            lojalne konkurence izpolnjena, če naročnik uporabi postopek s pogajanjem v skladu s pogoji iz člena 7(2) navedene direktive.
      Podpisi
      * Jezik postopka: madžarščina.