CELEX: 51990PC0297
Language: es
Date: 1990-07-30
Title: PROPUESTA DE DIRECTIVA DEL CONSEJO RELATIVA A LA COORDINACION DE LAS DISPOSICIONES LEGALES, REGLAMENTARIAS Y ADMINISTRATIVAS REFERENTES A LA APLICACION DE LA NORMATIVA COMUNITARIA SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACION DE CONTRATOS DE LAS ENTIDADES DE LOS SECTORES DEL AGUA, LA ENERGIA, LOS TRANSPORTES Y LAS TELECOMUNICACIONES

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
                                              COM(90) 297 final - SYN 292
                                              Bruselas, 30 de julio de 1990
                                     Propuesta de
                                DIRECTIVA DEL CONSEJO
     relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarlas
           y administrativas referentes a la aplicación de la normativa
              comunitaria sobre los procedimientos de adjudicación de
              contratos de las entidades de los sectores del agua, la
                 energía, los transportes y las telecomunicaciones
                            (presentada por la Comisión)
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                              Exposición de motivos
I.    INTRODUCCIÓN
(a)  Antecedentes
1.   De acuerdo con lo previsto en el programa para la plena realización
     del mercado interior de 1992, en octubre de 1988 la Comisión remitió
     al   Consejo   dos   propuestas   de  directiva    del   Consejo  sobre  los
     procedimientos     de contratación    pública   de   las entidades de    los
     sectores del agua, la energía y los transportes*1^, asi como de las
     entidades del sector de las telecomunicaciones*2* (en lo sucesivo
     denominadas     "las   empresas   de  servicios    públicos").   Estas   dos
     propuestas se refundieron en una sola a recomendación del Parlamento
     Europeo, que emitió su dictamen al respecto en mayo de 1989*3>,
     tras   lo cual    se remitió al Consejo una propuesta modificada en
     agosto de este año ( 4 ) . El Consejo adoptó su posición común el 29 de
     marzo de 1990.
2.   En diciembre de 1989, el Consejo aprobó la Directiva 89/665/CEE* 5 )
     relativa    a    la    coordinación   de    las    disposiciones    legales,
     reglamentarlas y administrativas referentes a la aplicación de los
     procedimientos     de   recurso  en   materia   de    adjudicación   de  los
     contratos públicos de suministros y de obras. Esta Directiva es de
     aplicación en los campos sujetos a las Directivas 71/305/CEE* 6 ) y
     777/62/CEE* 7 ):    contratación   de   obras    y   suministros   para   la
     administración pública. En cambio, no Incumbe a la adjudicación de
(1) D.O. no c 319, de 12 de diciembre de 1988.
(2) D.O. no C 40, de 17 de febrero de 1989.
(3) D.O. no C 158, de 26 de Junio de 1989.
(4) D.O. no c 264, de 16 de octubre de 1989.
(5) D.O. L 395/33, 30 de diciembre de 1989.
(6) D.O. L 185, de 16 de agosto de 1971, modificada por última vez por la
    Directiva 89/440/CCE (D.O. L 210, 21 de julio de 1989).
(7) D.O. L 13, de 15 de enero de 1977, modificada por última vez por la
    Directiva 88/195 (DO L 127, 20 de mayo de 1988).
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      contratos públicos de suministros y obras en los sectores del agua,
      la energía, los transportes y las telecomunicaciones.
3.   La disponibilidad de procedimientos adecuados de recurso y control
     es tan Importante en los sectores hasta ahora excluidos como lo es
     en el ámbito general de la contratación pública. Solamente con estas
     garantías    se  podrá   asegurar   en   la práctica    el   respeto   de  la
     reglamentación comunitaria en relación con           los procedimientos de
     contratación y se podrán alcanzar los objetivos fundamentales de la
     Comunidad en este aspecto del programa del mercado             interior. Asi
     pues, esta     nueva  propuesta    llena un   hueco    Importante    y es el
     complemento necesario de las propuestas ya presentadas.
b)   Enfoque general
4.   Tal y como están las cosas en la actualidad, las vías de recurso
     abiertas a los contratistas o suministradores en relación con los
     procedimientos de adjudicación de contratos varían considerablemente
     de un Estado miembro a otro. La anulación de procedimientos ilegales
     de adjudicación o la admisión de recursos provisionales similares no
     pueden obtenerse     en condiciones     similares en     todos   los Estados
     miembros.    La  posibilidad    de  obtener    Indemnización    de   daños  y
     perjuicios    también está sujeta en muchas        jurisdicciones a tales
      imperativos    que   en   realidad    es   únicamente     una    posibilidad
              8
     teórica* *. Además, como en muchos casos            los procedimientos de
     contratación de las empresas de servicios públicos no han estado
     sujetas a una reglamentación, a veces ni tan siquiera existen vías
     de recurso.
5.   Por tanto, la Comisión considera necesario que los Estados miembros
     modifiquen,    según   proceda,   los procedimientos      administrativos y
     Judiciales de manera que permitan a los organismos contratantes y a
      los suministradores interesados en los procedimientos pertinentes
     de adjudicación de contratos acudir a vías de recurso eficaces y
     rápidas contra procedimientos, prácticas y decisiones incompatibles
     con el derecho comunitario de contratación pública. Como ya se ha
     Indicado anteriormente, ello es tan necesario para las empresas de
(8) La situación en cada Estado miembro ha sido objeto de análisis en el
    documento informativo de la Comisión 11l/F/7086/fInal, de Junio de
    1990, que consiste en un resumen de estudios sobre este tema llevados
    a cabo recientemente.
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   servicios      públicos     como    lo es     en    relación    con   el    régimen   de
   contratación pública establecido.
6. También conviene señalar que el articulo 5 CEE impone a los Estados
   miembros la obligación de crear vías judiciales de recurso efectivas
   que    obliguen    al    cumplimiento       de    los   derechos     comunitarios     de
   aplicación directa en virtud del propio Tratado (asunto 33/76/REWE-
   Zentralfinanz [1976] RCE 1989). Desde entonces, esta obligación se
   ha reconocido específicamente en relación con las disposiciones del
   Tratado    relativas      a   la   libre circulación        de mercancías        (asunto
   178/84 Comisión contra AIeman i a [1987] RCE 1227) y de trabajadores
   (asunto 222/86 Heylens [1987] RCE 4097). La legislación derivada de
   la Comunidad en relación con las vías de recurso deberla tener en
   cuenta, a partir        de ahora, esta obligación              legal   e   incluir, de
   manera general, disposiciones que obliguen a la creación de vías de
   recurso.
7. Para    preparar     esta     propuesta,      la    Comisión    se    ha   guiado,    en
   particular, por las siguientes consideraciones:
   (I)     la necesidad       de garantizar,         tanto   a escala      nacional    como
           comunitaria,       vías     de    recurso     eficaces     para     licitadores
           perjudicados-,
   (II)    la necesidad de garantizar que estas vías de recurso en los
           sectores     del     agua,     la   energía,      ios   transportes       y  las
           telecomunicaciones         sean,    en    principio,      lo   más     parecidas
           posible     a    las     aprobadas      para     el   sistema     general     de
           procedimientos       de    recurso     en    relación    con    los    contratos
           públicos al tiempo que se tengan en cuenta las características
           especiales de las entidades que operan en esos sectores desde
           los puntos de vista económico, técnico y jurídico;
   ( M i ) la   necesidad      de   garantizar      el   acceso    a   vías    de   recurso
           eficaces a licitadores perjudicados Independientemente de que
           las empresas de servicios públicos estén sometidas al derecho
           público o pr i vado;
   (iv)    la necesidad de garantizar el acceso a las vías de recurso de
           la manera     lo más flexible y libre de trabas administrativas
           pos i bIe;
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   (v)    la necesidad        de garantizar        la supervisión eficaz         a nivel
          comunitario del cumplimiento del derecho comunitario;
   (vi)   la necesidad de garantizar la existencia de métodos accesibles
          a las partes Interesadas para solucionar disputas sin tener
          que recurrir a los tribunales-,
   (vil) la necesidad de que sea tenido en cuenta el carácter diferente
          de   los sistemas         jurídicos     nacionales    a   los que     haya  que
          incorporar los procedimientos y vías de recurso.
8. Existen    varias        vías     de    recurso     que,    dependiendo       de   las
   circunstancias,        pueden       ser    pertinentes      para     garantizar     el
   cumplimiento      de    la    legislación      comunitaria     aparte    del   derecho
   inherente de la Comisión a Iniciar, a su discreción, procedimientos
   de   infracción     al    amparo     del   Articulo    169   CEE.     A   la  hora  de
   considerar    estas vías de recurso, es              importante recordar       que la
   infracción     de    la    reglamentación       comunitaria     sobre     contratación
   pública   suele ocurrir          en general      antes   de   la adjudicación      del
   contrato. Dada la brevedad de los procedimientos de adjudicación de
   los contratos públicos (con frecuencia se liega a una decisión en
   pocas   semanas),       la   falta    de   cumplimiento     de    la   reglamentación
   comunitaria     en   cuestión      hace necesaria       una   intervención      lo más
   urgente y rápida posible. Por tanto, entre las principales vías de
   recurso están      los recursos urgentes, concebidos para corregir                  la
   presunta     infracción        ordenando,      por   ejemplo,      la    anulación   o
   modificación de una cláusula disputada o para impedir un perjuicio
   mayor de la parte afectada asegurando, por ejemplo, la anulación del
   procedimiento de adjudicación o de ia aplicación de la decisión de
    la entidad adjudicadora. No obstante, la reparación urgente no es
   suficiente     y,   tal    y como      se   ha   convenido    en   relación    con  la
   Directiva     89/665/CEE,        es   necesario     asegurar      que    se   concedan
   Indemnizaciones por daños y perjuicios en aquellos casos en que no
   haya   sido    posible      evitar    o   corregir    el   Incumplimiento      de  las
   disposiciones comunitarias pertinentes.
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9.  Sin embargo, el trabajo y las consultas preparatorias                   llevados a
    cabo al redactar esta propuesta han puesto de manifiesto que las
    características especiales de           las empresas de servicios públicos
     interesadas y     las de    los ordenamientos       Jurídicos nacionales que
    tienen que    incorporar    los procedimientos y vías de recurso hacen
    necesario    introducir      en     la    propuesta     un    cierto     grado   de
    flexibilidad. En algunos contextos, puede ser posible, desde                    los
    puntos de vista      jurídico y politico, aplicar un sistema                clásico
    parecido al empleado en         la administración pública en general. En
    otros contextos, ello podría ser fuente de dificultades Importantes.
    Por   ejemplo,    dada   la naturaleza        Industrial    de   algunos    de  los
    organismos    afectados,     asi    como    la  necesidad     de   que    estén  en
    condiciones    de   satisfacer     la exigencia      imperiosa    de prestar     un
    servicio público de manera continuada, en algunas                   instancias se
    tiene el profundo convencimiento de que no serla apropiado abrir
    vías de recurso clásicas que afectaran directamente al poder de toma
    de   decisiones     de   los    organismos      Interesados.     Por    tanto,   se
    consideran     inaceptables       la    suspensión     de    procedimientos      de
    adjudicación de contratos públicos y la anulación de decisiones de
    adjudicación.
10. En efecto, en algunos Estados miembros, la aplicación de dichas vías
    de recurso a organismos de derecho privado tropezaría con obstáculos
    de naturaleza constitucional, [o de Igual Importancia] debido a su
     impacto adverso en la autonomía de estos organismos.
11. Asi   pues, en Alemania       ha sido necesario prestar          atención a     los
    derechos   fundamentales      de   las empresas       de   conformidad     con  los
    artículos 12 y 19(3) de          la Ley Fundamental: el principio de no
     interferencia en el ejercicio de un oficio o profesión. La directiva
    propuesta   respeta este principio, ya que permite                a   ios Estados
    miembros ofrecer a las entidades un medio flexible de demostrar su
    conformidad al derecho comunitario que no exige una interferencia en
    su   libertad de acción comercial. Asi            pues, el Articulo        11 está
    redactado   de   tal   manera    que permite      una   reparación     provisional
    efectiva al tiempo que respeta esta libertad.
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12.  En España, cualquier redistribución de la jurisdicción que resulte
     de la aplicación de esta propuesta puede requerir la modificación de
     la Ley Orgánica del Poder Judicial por mayoría en el Parlamento de
     acuerdo con el Articulo 81 de la Constitución.
13.  Asi pues, ha sido necesario encontrar una manera de resolver estas
     dificultades    mediante    la  Introducción     de   un   cierto    grado   de
     flexibilidad que, no obstante, ha de ser compatible con el principio
     del   tratamiento equitativo de empresas en situación             similar   con
     independencia del Estado miembro en que se encuentren y de que sean
     públi cas o pr ivadas.
14.  Este enfoque    también ha servido para        Introducir por primera       vez
     dentro del marco comunitario de la contratación pública una forma de
     control que tiene sus propios méritos particulares: la declaración
     efectuada de manera periódica y regular a la que también se llama a
     menudo "auditorlas"* 9 ). En pocas palabras, si los Estados miembros
     prefieren alejarse del enfoque clásico aplicado a la administración
     pública y no establecer disposiciones que permitan la suspensión de
     procedimientos y la anulación de decisiones, pueden hacerlo asi con
     dos condiciones: que los organismos afectados sean sometidos a una
     declaración    regular    efectuada    por   una    persona    cualificada    e
      independiente    que  atestigüe    la  conformidad     general    al  derecho
     comunitario de los sistemas de adjudicación de contratos y, además,
     que se hagan accesibles vías eficaces de recurso urgente que, no
     obstante, dejen ai organismo afectado la responsabilidad final de
     decidir entre corregir una       infracción o, en su        lugar, pagar una
     multa.
15.  Ya   que,   en   cualquier   caso,   el    carácter   de   servicio    público
      industrial de las empresas de servicios públicos puede dificultar la
     obtención por parte de particulares de una reparación urgente y
     eficaz debido a la posibilidad que tienen las empresas de servicios
     públicos    de   utilizar   argumentos     que   demuestren     que   no   está
     justificada la suspensión de un procedimiento habida cuenta de todos
(9) En la propuesta no se utllza el término "auditoria" para evitar
    cualquier posible confusión con la auditoria financiera de cuentas
    comerciales. También se ha descartado el término "certificación"
    porque se utiliza en relación con las normas técnicas.
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    los Intereses posibles que pueden verse perjudicados, incluido el
    interés general, la propuesta también pretende garantizar que las
    acciones por daños y perjuicios sean una posibilidad real y, por
    tanto, un auténtico       incentivo para actuar de conformidad           con el
    derecho   comunitario.     En particular, para obtener          los costes     de
    preparación    de   una    licitación     o  de   su   participación      en   un
    procedimiento    ilegal, las partes interesadas no deberían tener que
    probar que se les habría adjudicado el contrato. En muchos casos, es
    extremadamente difícil probar estas circunstancias, lo que hace que
    la existencia de vías de recurso para obtener               Indemnización por
    daños y perjuicios sea mucho menos efectiva para                incitar    a  los
    organismos contratantes a cumplir con la legislación. A las partes
    Interesadas se les deberla exigir únicamente que demostraran que sus
    posibilidades     de    obtener     el    contrato    se    vieron     afectadas
    negativamente. Además, al establecer una cantidad mínima relacionada
    con el valor del contrato se limitarían las disputas relacionadas
    con la cantidad exacta de los costes de licitación. Dicha cantidad
    mínima serla satisfecha        a falta de     la prueba de que       los costes
    fueron en realidad mayores.
16. Las reclamaciones por otros tipos de perjuicios, como la pérdida de
    beneficios, tiene que someterse a otras consideraciones. Este tipo
    de   reclamaciones    plantea    problemas    complejos   que    resuelven    los
    Estados   miembros    de    acuerdo    con  sus   enfoques    particulares     de
    cuantif i cae ion de las pérdidas económicas. La mayor parte de las
    normas aplicadas son de origen           Jurisprudencial    y se extienden a
    todos los ámbitos y no únicamente a la adjudicación de contratos
    públicos. La armonización         de estos enfoques      tropezaría    con   toda
    certeza con dificultades considerables. Asi pues, estas cuestiones
    deberán seguir solucionándose, por el momento, y tal como indica la
    Directiva    del   Consejo     89/665/CEE,    de   acuerdo   con    el   derecho
    nacional. A más      largo plazo, habrá que ver          si es necesaria       la
     intervención de la Comunidad.
17. La propuesta también contempla un mecanismo correctivo rápido que
    permite a la Comisión        invocar determinados procedimientos cuando,
    antes de la celebración de un contrato, considere que se ha cometido
    una Infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias
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    en   materia    de   contratos   públicos    durante     un   procedimiento      de
    adjudicación de contrato. El mecanismo de corrección propuesto está
    redactado en Idénticos términos que el Articulo 3 de la Directiva
    89/665/CEE y tiene la misma Justificación. En primer lugar, las vías
    de recurso a la escala nacional, si bien son de una                   Importancia
    vital,     necesitan    complementarse     con     la    posibilidad       de   una
    intervención eficaz a escala comunitaria. Las partes directamente
    afectadas pueden considerar que la intervención comunitaria a escala
    nacional    no   va en   beneficio   suyo. No obstante,          pueden     haberse
    producido    infracciones    Importantes de      la   legislación     comunitaria
    sobre contratación pública que pongan en entredicho su credibilidad.
    En tales circunstancias,        la Comisión     tiene que disponer          de  los
    medios    para   actuar  y obtener     una   intervención      rápida    a   escala
    nacional, preferentemente para corregir la situación antes de que el
    daño sea irreparable. Además, la rápida aclaración de los problemas
    servirá    para    que,  cuando   proceda,    la    Comisión     pueda    recurrir
    oportunamente al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
    para   solicitar     la adopción    de   medidas    provisionales      cuando    la
    Comisión considere que no se ha realizado la corrección necesaria a
    nivel nacional.
18. Finalmente, la propuesta contempla un procedimiento de conciliación
    a   nivel   comunitario.    Dicho procedimiento       servirla     para    que  las
    partes interesadas pudieran solucionar amistosamente una disputa y
    sin que ello fuera en perjuicio de            la posibilidad de         incoar un
    procedimiento de conformidad con los Artículos 169 o 170 CEE, o de
    la posibilidad de utilizar un mecanismo de corrección, o de los
    derechos de las personas que hubieran invocado el procedimiento, o
    de   los derechos de      la entidad     contratante o      de cualquier       otra
    persona de conformidad con la legislación nacional aplicable a no
    ser que llegaran a un acuerdo para la resolución de las diferencias
    entre ambas. La experiencia de determinados Estados miembros sugiere
    que este tipo de procedimientos puede tener una función útil que
    desempeñar, y en especial la de evitar pleitos innecesarios. Algunas
    instancias han mostrado un Interés considerable en esta posibilidad.
    Asi    pues,   parece    apropiado     establecer     un    sistema     de    estas
    características con objeto de comprobar su utilidad en la práctica.
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19. Dada la importancia de los cambios que introducirá la Directiva asi
    como la naturaleza necesariamente restringida de algunas de estas
    disposiciones como, por ejemplo, la relativa a las Indemnizaciones
    por   daños   y    perjuicios,     seria   de   gran   utilidad     examinar    su
    funcionamiento      en    la  práctica    una   vez   transcurrido     un    plazo
    suficiente de tiempo desde su aplicación. Por tanto, se ha adoptado
    una disposición a tal efecto similar a la Incluida en la Directiva
    89/665/CEE.
II. COMENTARIO DETALLADO
(a) Capítulos 1 y 2: vías de recurso a la escala nacional
20. El capitulo I exige a los Estados miembros que pongan a disposición
    de cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un
    contrato especifico y que haya corrido o corra el riesgo de ser
    perjudicado por una presunta infracción medios adecuados de recurso
    a   través   de    un    organismo    independiente.      La   mayoría    de   las
    disposiciones     de   este   capitulo   son    las mismas     que   las de    los
    Artículos 1 y 2 y la Directiva del Consejo 89/665/CEE. Como quiera
    que, en muchos casos, será necesario presentar el recurso en una
    fase   inicial   anterior    a  la concesión del contrato, se prevé             la
    posibilidad     de     obtener    una    reparación     provisional     mediante
    procedimiento       urgente,     en    particular,       la    suspensión      del
    procedimiento       de     adjudicación.      También     está     prevista     la
    Indemnización por daños y perjuicios y, por las razones mencionadas
    anteriormente, ello Incluye una disposición especifica relativa a la
    recuperación de los gastos de licitación.
21. Se deja bastante libertad a los Estados miembros para que apliquen
    la directiva con el enfoque particular de los sistemas de recurso
    administrativos y judiciales de cada uno, Incluidas las condiciones
    de procedimiento y otras aplicables a estos tipos de recursos. Ello
    servirá para facilitar la Incorporación de nuevas vías de recurso a
    las estructuras nacionales existentes.
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22. No   obstante,   para   asegurar    la   equivalencia      de   las    garantías
    fundamentales    ofrecidas   por   los   distintos      sistemas    nacionales,
    cuando los organismos competentes para entender de los recursos no
    sean   de carácter    Judicial, sus decisiones         deberán    someterse   al
    examen   de un organismo competente        para   reenviar     la cuestión al
    Tribunal   de   Justicia   de   las   Comunidades      Europeas     y   que  sea
    independiente a la vez de la entidad contratante y del organismo
    competente para entender de los recursos. Este requisito constituye
    la disposición fundamental que permitió conciliar las diferencias y
    opiniones en relación con la Directiva 89/665/CEE.
23. El capitulo 2 permite a ios Estados miembros adoptar un enfoque
    alternativo en aquellos casos en los que considere que las vías de
    recurso clásicas que posibilitan la suspensión de los procedimientos
    de adjudicación o la anulación de las decisiones de los organismos
    contratantes   no   sean   las  adecuadas     por   las   razones     expresadas
    anteriormente. Asi pues, esas vías de recurso especificas no tienen
    por qué estar abiertas en aquellos casos en que               las empresas de
    servicios públicos en cuestión estén sujetas a una certificación
    regular de sus sistemas de adquisición y que, además, sigan abiertas
    vías de recurso provisionales eficaces.
                                  Articulo 1
24. Este Articulo establece el principio según el cual las decisiones de
    las    entidades    contratantes      relativas      a    procedimientos      de
    adjudicación en el ámbito de        la directiva sobre        las empresas de
    servicios públicos propuesta están sujetas a un recurso eficaz y
    rápido sobre la base de una infracción del derecho comunitario en
    materia   de  contratación    pública   o   de   las normas      nacionales   de
    recepción de la normativa. El alcance de este Articulo es completo
    en el sentido de que el incumplimiento de las disposiciones de la
    directiva propuesta que obliga a las empresas y servicios públicos a
    actuar de una manera determinada estará sujeto a los procedimientos
    de recursos mencionados. Por esta razón, se hace una                  referencia
    explícita al apartado 2 del Articulo 3 de la Directiva sobre las
    empresas de servicios públicos que obliga a las entidades sujetas al
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    régimen alternativo prescrito para la exploración y extracción de
    petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos a respetar           los
    principios de no discriminación y licitación abierta, en particular
    en   lo que se refiere a       la Información a    las empresas sobre su
    intención de convocar una licitación.
25. La no discriminación entre empresas puede resultar de la distinción
    realizada en      la directiva propuesta entre normas nacionales que
    Incorporen el derecho comunitario y otras normas nacionales.
26. Los Estados miembros serán libres de establecer normas detalladas en
    relación con los procedimientos de recurso, por ejemplo, por lo que
    se    refiere    a   los  trámites   o   los  gastos   de   procedimiento.
    Naturalmente, los Estados miembros no podrán utilizar estas reglas
    para perjudicar de ninguna manera a aquellas personas que deseen
    utilizar    el   procedimiento   de  recurso  por   Incumplimiento   de  la
    normativa comunitaria en comparación con las personas que pretendan
    obtener una reparación por una        Infracción de una norma nacional.
    Ello se ajusta al enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia en
     innumerables asuntos     (por ejemplo, asunto     199/82  Ammlnistrazione
    del le Flnanze del lo Stato contra Spa San Giorgio [1983] RCE 3595)
    que exige que las condiciones de acceso a las vías de recurso en
    caso de    Infracción del derecho comunitario no deberán ser menos
    favorables que las que rigen el acceso a las vías de recurso en caso
    de Infracción del derecho nacional y que las condiciones no deberán
    ser de naturaleza tal que haga que la reparación sea            Ilusoria o
    prácticamente Imposible de obtener.
27. En consecuencia,      los procedimientos deberán ser accesibles, como
    mínimo, a cualquier      persona que tenga o haya tenido        Interés en
    obtener un determinado contrato público o que se haya visto o pueda
    verse perjudicada por una presunta         infracción. Asi   pues, podrán
    recurrir aquellas personas que tengan o hayan tenido un             Interés
    legitimo en el resultado de un procedimiento concreto. No obstante,
    se dispone expresamente que los Estados miembros podrán exigir que
    la persona que desee presentar un recurso haya Informado previamente
    a   la  entidad    adjudicadora   de   la presunta   infracción   y  de  su
    intención de presentar recurso. Ello tiene la ventaja de garantizar
    que exista     la posibilidad de alcanzar un acuerdo antes de que la
    disputa desemboque en la presentación formal de un recurso.
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28.  La redacción de este articulo se ajusta bastante a la del Articulo
    equivalente de la Directiva 89/665/CEE.
                                  Articulo 2
29. Este Articulo se ocupa de        los recursos que deberán preverse sin
    perjuicio de que un Estado miembro prevea recursos adicionales. El
    primer    conjunto   de   recursos    consiste    básicamente     en     recursos
    provisionales concebidos para corregir la presunta Infracción o para
     impedir que se cancelen otros perjuicios a los Intereses afectados.
    Este   conjunto   incluye   la facultad     de suspender     o  hacer     que  se
    suspenda    el  procedimiento    de  adjudicación     de un    contrato     o   la
    aplicación     de   cualquier     decisión     adoptada    por     la     entidad
    adjudicadora. El segundo conjunto de recursos consiste en medidas de
    anulación de decisiones ilegales. Este conjunto Incluye la facultad
    de suprimir    las características técnicas, económicas o financieras
    discriminatorias contenidas en el texto de            la licitación, en       los
    pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con
    el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión. El último
    recurso es el derecho a la indemnización por daños y perjuicios
    causada por la Infracción.
30. Los   Estados miembros     podrán otorgar      a organismos     distintos     los
    poderes relacionados con aspectos diferentes de los procedimientos
    de recurso. Esta flexibilidad permite a los Estados miembros asignar
    funciones a organismos diferentes de conformidad con               la práctica
    existente en cada uno de ellos. En algunos casos, esta                  práctica
    refleja    consideraciones     sensibles     y   enraizadas    en     el    orden
    constitucional, como el concepto de separación de poderes entre la
    administración y el poder Judicial. Como sea que no siempre puede
    resultar adecuada     la suspensión,     la directiva propuesta prevé que
    los procedimientos de recurso no tienen por qué tener de por si un
    efecto suspensivo automático en relación con el procedimiento de
    adjudicación al que se refieran. Los Estados miembros también son
    libres de disponer que, a la hora de considerar            la oportunidad de
    adoptar   una   medida   provisional,     se   pueda   tener   en   cuenta     el
    equilibrio    entre  las   ventajas    y   los   Inconvenientes.     Entre    los
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     intereses que pueden tenerse en cuenta se encuentran            los de otros
    participantes del procedimiento de adjudicación, asi como los de las
    personas a las que presta servicios la entidad contratante y, por
    supuesto, el público en general. Como es costumbre, la decisión de
    no conceder    medidas provisionales no prejuzgará          el   resultado de
    cualquier otra reclamación realizada por           la persona que solicite
    dichas medidas. Los Estados miembros pueden exigir que la anulación
    de una decisión cuestionada sea llevada a cabo antes de que pueda
    concederse la Indemnización por daños y perjuicios en relación con
     la decisión I legal.
31. Corresponderá al derecho nacional determinar el efecto del ejercicio
    de los poderes de recurso. Salvo en aquellos casos en que el Estado
    miembro hubiera establecido la anulación como condición previa para
     la concesión   de una    indemnización por      daños   y   perjuicios,    los
    Estados   miembros   pueden    restringir    los    poderes    del   organismo
    competente   para entender    de   los recursos, una       vez concluido     un
    contrato .a    raíz  de   su   adjudicación,     a   la   concesión     de  una
     Indemnización por daños y perjuicios. La disposición relativa a las
    reclamaciones por daños y perjuicios constituye un paso                limitado
    pensado para garantizar      que este    tipo de     reclamaciones sea una
    posibilidad práctica en todos los Estados miembros. Habida cuenta de
     las restricciones probables a las que estarán sujetas las medidas de
    suspensión y equivalentes de carácter provisional, la posibilidad de
    presentar   reclamaciones    por   daños   y  perjuicios     será   un   aparte
    especialmente importante del sistema. En esta fase, un nivel alto de
    armonización   por  lo que se refiere a         la cuant If Icación de      las
     indemnizaciones por daños y perjuicios es un objetivo poco realista.
    Un paso limitado como el propuesto es a la vez factible y suficiente
    para cumplir los objetivos Inmediatos de la Comunidad en el campo de
     la contratación pública. En cualquier caso, los Estados miembros
    deben velar para que     las decisiones de      los organismos      facultadas
    para entender de los recursos puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
    Como una de las condiciones para garantizar la transparencia, si los
    organismos   capacitados   para entender     de   los recursos no son de
    carácter   judicial,    deberán     siempre   motivar     por    escrito    sus
    decisiones. Cualquier medida presuntamente          Ilegal adoptada por el
    organismo de base competente o cualquier presunta infracción en el
    ejercicio de sus poderes deberá poder recurrirse ante los tribunales
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    o ante un organismo competente para reenviar la cuestión al Tribunal
    de   Justicia    de conformidad       con el    Articulo    177 CEE    y que    sea
     independiente en relación con la entidad adjudicadora y el organismo
    de   base. El     objetivo    de este     requisito   es velar     para    que  los
    sistemas de recurso ofrezcan garantías equivalentes por lo que se
    refiere   a    la   aplicación    eficaz    de   los  requisitos     del    derecho
    comunitario sobre contratación pública. El reenvío ai Tribunal de
    Justicia    de    las  Comunidades      Europeas   para   un   fallo    preliminar
    también asegurará el desarrollo coherente de la jurisprudencia en
     los distintos Estados miembros. Si el organismo                Judicial    u otro
    organismo Independiente es de Jurisdicción de última instancia, será
    de   aplicación     el   tercer   apartado     del  Articulo     170   CEE   en  la
     interpretación de que él haga el Tribunal de Justicia.
32. La   redacción     de   este   Articulo     se   ajusta    a   la   del    Articulo
    equivalente en la Directiva 89/665/CEE.
                                     Articulo 3
33. Este Articulo faculta a          los Estados miembros para establecer            un
    sistema   de    declaración     por   el   que   las entidades      adjudicadoras
    declaradas de conformidad con el sistema establecido en el capitulo
    2 no tienen       la obligación      de someterse    a   la suspensión      de sus
    decisiones     de   adjudicación      de   contrato    y  a    la   anulación    de
    decisiones Ilegales, incluidas las características. No obstante, si
    continúan sujetas a la aplicación de otras medidas provisionales
    concebidas para corregir        las presuntas Infracciones o para           Impedir
    otros   perjuicios     a   las partes     Interesadas    y a    la concesión     de
    indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas perjudicadas
    por una Infracción.
34. La finalidad de este sistema es quitar fundamento a la Inquietud
    expresada en relación con la viabilidad de las medidas de suspensión
    o de anulación de las decisiones de adjudicación de contratos en
    determinados sectores en los que el cumplimiento de los plazos es de
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     Importancia vital, garantizando al mismo tiempo que las empresas de
    servicios públicos en cuestión estén sujetas a medios eficaces de
    asegurar    su   conformidad    con   los  requisitos   de   la   legislación
    comunitaria    en materia     de contratación    pública,   tanto en    casos
    generales como particulares, incluidas aquellas situaciones en las
    que se planteen problemas antes de la adjudicación del contrato.
35. El sistema de declaración proporciona la oportunidad de controlar la
    totalidad del sistema de adquisición de las entidades adjudicadoras
    de   manera   regular   y   sistemática. Asi     pues, este     sistema  está
    previsto para que tenga un efecto preventivo considerable, ya que
     las entidades serán conscientes de que cualquier decisión podrá ser
    objeto de un examen posterior por parte de una persona cualificada
    independiente.
36. Como sea que el sistema de declaración se refiere a la contratación
    por parte de una empresa de servicios públicos en su globalIdad,
    este   sistema    no  prevé    recursos   para  reclamaciones     especificas
    presentadas por personas. Por lo tanto, las entidades adjudicadoras
    sujetas    a    declaración     seguirán    estando   obligadas     a   pagar
    indemnizaciones por daños y perjuicios a las personas perjudicadas
    por una    Infracción de conformidad con el Articulo 2. Además, la
    letra b) del Articulo 3 garantiza también la posibilidad de obtener
    una reparación provisional eficaz con vistas a corregir la presunta
    infracción o Impedir que se causen otros perjuicios a la persona.
    Las    características      de    esta    reparación    provisional     están
    especificadas en el Articulo 11.
                                   Articulo 4
37. Las declaraciones     realizadas por personas autorizadas y con una
    periodicidad     mínima    anual    constituyen   un   elemento    eficaz   y
    continuado    con   que   evaluar    las  prácticas  y   procedimientos    de
    contratación pública.
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                               Articulo 5
38. Los  nombramientos  y   ceses   de   las  personas que  realizan   las
    declaraciones sobre  los procedimientos y prácticas de adquisición
    deberán responder a unas garantías mínimas de independencia.
                               Articulo 6
39. Este Articulo establece las características y cual IfIcaclones de las
    personas que redactan las declaraciones, con el fin de garantizar su
    Independencia y competencia profesional.
                               Articulo 7
40. Este Articulo trata del objeto de la declaración. Se examina si los
    suministradores y contratistas potenciales han gozado de las mismas
    oportunidades para obtener    la adjudicación de contratos y si    los
    procedimientos  y  prácticas    de  las  entidades adjudicadoras   son
    conformes al derecho nacional y al derecho comunitario por lo que se
    refiere a la concesión de contratos.
                               Articulo 8
41. Este Articulo establece cuál es el contenido mínimo del        Informe
    escrito que deben redactar las personas que realizan la declaración.
    Se trata de requisitos indispensables en aras de la transparencia y
    de la eficacia del Informe.
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                                  Articulo 9
42. Este Articulo especifica cuáles son        las personas facultadas para
    recibir coplas del Informe redactado por las personas encargadas de
    realizar la declaración. Permite la supervisión por los Interesados,
     la Comisión y las autoridades nacionales competentes.
                                 Articulo 10
43. Este Articulo establece que las entidades adjudicadoras que gocen de
    una exención de conformidad con el articulo 3 de esta            propuesta
    deberán indicar la naturaleza general de la exención de que gocen en
     la licitación y publicar aviso indicativos periódicos en el Diario
    Oficial   según   lo  dispuesto    en  los  Artículos   16  y   17  de  la
    Directiva ...
                                 Articulo 11
44. Los procedimientos de declaración no se refieren directamente a los
    problemas    particulares   de    los  suministradores    o   contratistas
    interesados, si bien pueden revelar hechos que les permitan tomar
    Iniciativas. Aunque constituyen una parte       Importante del sistema,
    las reclamaciones por      daños   y perjuicios   no  contemplan   medidas
    correctoras en tanto sigue su curso el procedimiento de adjudicación
    de un contrato. El tipo de reparación provisional descrito en este
    articulo   permite   tomar  tal   Iniciativa  sin   que  ello   interfiera
    directamente en el proceso Interno de toma de decisión de la entidad
    adjudicadora. De esta manera, se evita un conflicto con cualquier
    libertad constitucional de la entidad adjudicadora al tiempo que se
    ponen a disposición de las personas Interesadas medios eficaces de
    defensa de sus intereses.
45. La cantidad de dinero que deberá satisfacerse en caso de que no se
    evite o corrija una infracción quedará fijada a un nivel dlsuasorio.
    En cualquier caso, deberá cubrir      los gastos de preparación de una
    licitación o de participación en un procedimiento habidos por el
    demandante. Para facilitar      la cuantificación de estos gastos, se
    fijará una cantidad mínima dependiendo de la Importancia          probable
    del contrato de la misma manera que en el apartado 7 del Articulo 2.
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 (b)  Capitulo 3: mecanismo corrector
46.   Este capitulo establece un mecanismo corrector                que permite a la
      Comisión    intervenir     con   anterioridad       a  la  adjudicación     de   un
      contrato en aquellos casos en los que considere que se haya cometido
      una Infracción clara y manifiesta de las disposiciones comunitarias
      en  materia      de   contratos    públicos      en   este   campo    durante    un
      procedimiento      de   adjudicación     de    contrato.    No   obstante,     este
     mecanismo no prejuzgará el derecho de la Comisión o de un Estado
      miembro a Incoar un procedimiento de infracción contra otro Estado
     miembro     de    conformidad     con    los     Artículos    169   ó    170    CEE,
      respectIvamente.
                                      Articulo 12
47.   Este Articulo establece el procedimiento de aplicación del mecanismo
      corrector    que    la Comisión    podrá    invocar. Se corresponde        con   lo
     dispuesto en el Articulo 3 de la Directiva 89/665/CEE* 1 0 ).
(c)  Cap I tu Io 4 : conc11 i acIón
48.  Este capitulo establece un procedimiento de conciliación a nivel
     comunitario     que    sirva   para   resolver     disputas   amistosamente,      en
     paralelo con       los procedimientos existentes a nivel            nacional. El
     procedimiento de conciliación puede ser Invocado por cualquiera de
      las partes Interesadas en obtener un contrato determinado en este
     sector y que se haya visto o pueda verse perjudicada. No obstante,
     sirven de filtro la Comisión o las autoridades nacionales de los
     Estados miembros        que deben estar       dispuestas    a acudir    al   comité
     consultivo pertinente. Al procedimiento de conciliación se puede
     recurrir     sin     que   ello   prejuzgue       la   posibilidad    de   Iniciar
     procedimientos de Infracción de acuerdo con los Artículos 169 ó 170
     CEE ni la posibilidad de utilizar el mecanismo corrector previsto en
     el capitulo 4 de la presente propuesta. Este procedimiento tampoco
     prejuzga los derechos de las partes en litigio que les reconoce el
     derecho Interno excepto en la medida en que accedan a resolver sus
     diferencias entre ellas.
(10) Véase la nota 5.
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                                 Articulo 13
49. Este articulo establece cuáles son         las personas con derecho a
     Invocar  el   procemiento de conciliación. Asi, cualquier        persona
     Intresada en obtener un determinado contrato en ese sector y que se
    haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta Infracción del
    derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas
    nacionales de recepción de dicha normativa en relación con el
    procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión puede Invocar
    el procemiento de conciliación mediante notificación escrita a la
    Comisión o a las autoridades nacionales de los Estados miembros
    enumeradas en el anexo       I de   la presente propuesta. La persona
     interesada tiene total libertad para enviar su notificación o bien a
     la Comisión o bien a las autoridades nacionales pertinentes.
                                 Articulo 14
50. Este articulo establece el        funcionamiento del    procedimiento de
    conciliación. Tanto a la persona que Invoque el procedimiento como a
    la entidad adjudicadora se les deberá conceder         la oportunidad de
    exponer de forma oral o por escrito el asunto de que se trate. El
    grupo    de     trabajo   Intenta    resolver    la   disputa    haciendo
    recomendaciones a las partes e invitándolas a llegar a un acuerdo.
    En caso necesario, el grupo de trabajo toma una decisión por mayoría
    de votos. No obstante,        las recomendaciones no son      vinculantes
    lega I men te y no hay ninguna sanción si no se llega a un acuerdo
    aunque este procedimiento no prejuzga las posibilidades contempladas
    en el articulo 18 de la presente propuesta. El grupo de trabajo
    Informa al Comité sobre sus averiguaciones y sobre el resultado
    obtenido.    De   acuerdo  con   la  naturaleza   extrajudicial   de  los
    procedimientos,     las partes en el     procedimiento   de  conciliación
    corren con sus propios gastos.
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                                Articulo 15
51. El primer apartado de este articulo tiene por objeto que no surjan
    conflictos   entre    el   procedimiento    de   conciliación     y   los
    procedimientos de recurso a nivel nacional. El segundo apartado deja
    claro  que el   procedimiento   de conciliación   no   prejuzga   ninguna
    iniciativa  de   acuerdo  con   los Artículos   169  ó   170  CEE   o  la
    posibilidad  de   aplicar  el  mecanismo  corrector  que   establece   la
    presente propuesta.
    De la misma manera, el procedimiento de conciliación no prejuzga los
    derechos que el derecho interno reconoce a la persona que Invoca el
    procedimiento, a la entidad adjudicadora o a cualquier otra persona,
    excepto en la medida en que éstas se pongan de acuerdo para resolver
    la disputa entre ellas.
(d) Capitulo 5: disposiciones finales
52. Este capitulo contiene disposiciones que permiten revisar el sistema
    adecuadamente después que éste haya sido aplicado durante un plazo
    suficiente y en todo caso con anterioridad al 1 de enero de 1996
    (Articulo 16) y por otra porte      las disposiciones que aseguran la
    adopción y aplicación de las medidas necesarias de acuerdo con el
    calendario fijado por la propia directiva sobre servicios públicos
    (Articulo 17).
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                             A N E X O
Este anexo indica los artículos de la directiva 89/665/CEE que
corresponden a las disposiciones de la presente proposta.
         Directiva 89/665                       Esta proposición"
Articulo primero                       Articulo primero
       1                                      1
       2                                      2
       3                                      3
Articulo 2                             Articulo 2
       1                                      1
       2                                      2
       3                                      3
       4                                      4
       5                                      5
       6                                      6
       7                                      8
       8                                      9
Articulo 3                             Articulo 12
       1                                      1
       2                                      2
       3                                      3
       4                                      4
       5                                      5
Articulo 4                             Articulo 16
       1                                      1
       2                                      2
Articulo 6                             Articulo 18
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                                    Propuesta de
                               DIRECTIVA DEL CONSEJO
         relativa a la coordinación de las disposiciones legales,
        reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación
          de la normativa comunitaria sobre los procedimientos de
              adjudicación de contratos de las entidades de los
                 sectores del agua, la energía, los transportes
                             y las telecomunicaciones
EL CONSEJO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y, en
particular, su articulo 100A,
Vista la propuesta de la Comisión* 1 ),
En cooperación con el Parlamento Europeo*2)
Visto el dictamen del Comité Económico y Social* 3 )
Considerando que      la Directiva    .../.../...[sobre   los procedimientos de
adjudicación     de contratos en     los sectores del   agua,   la energía,  los
                                               4
transportes     y   las  telecomunicaciones]* ),     no contiene   disposiciones
especificas que permitan garantizar su aplicación efectiva;
Considerando que la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre
de  1989,    relativa    a  la coordinación    de   las disposiciones   legales,
reglamentarias     y   administrativas   referentes   a  la aplicación   de  los
procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos
(1) D.O.  no   ...
(2) D.O.  no   ...
(3) D.O.  no  ...
(4) D.O.  no  L...
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públicos de suministros y de obras* 5 ) se limita a los procedimientos de
adjudicación de contratos dentro del ámbito de la Directiva 71/305/CEE
del Consejo de 26 Julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos
de   adjudicación    de    los   contratos    públicos   de   obras* 6 )  cuya  última
                                                               7
modificación la constituye la Directiva 89/440/CEE* ), y de la Directiva
77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro* 8 ),
cuya última modificación la constituye la Directiva 88/295/CEE* 9 ).
Considerando que     los mecanismos actuales destinados a garantizar dicha
aplicación, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, no
permiten siempre velar por el respeto de las di pos i clones comunitarias,
en particular, en una fase en que las infracciones pueden aún corregirse;
Considerando     que    la   apertura    de    los  contratos    a    la   competencia
comunitaria en los sectores afectados precisa de un aumento sustancial de
 las garantías    de   transparencia     y de no discriminación         y que  resulta
Importante,    para   que   tenga   efectos    concretos, que    existan medios     de
recurso   eficaces     y   rápidos   en   caso   de  infracción    de    la  normativa
comunitaria en     la materia o de       las normas nacionales de aplicación de
aquél la;
Considerando    que    la   ausencia    de   medios   de   recurso    eficaces   o  la
insuficiencia de los medios de recurso existentes en determinados Estados
miembros tiene un efecto dlsuasorio sobre las empresas comunitarias a la
hora de presentar ofertas en el Estado miembro donde esté establecido el
poder   adjudicador;     que   por  consiguiente,     los   Estados   miembros   deben
resolver esta situación;
Considerando que, dada la brevedad de los procedimientos de adjudicación
de contratos, los organismos competentes para entender de                 los recursos
deben    estar    habilitados,       en    particular,     para    adoptar     medidas
provisionales,     rápidas    y   eficaces,    encaminadas    a  corregir    o  evitar
infracciones durante los procedimientos;
(5) D.O.  no L  395, de 30.12.1989, p. 33.
(6) D.O.  no L  185, de 16.8.1971, p. 5.
(7) D.O.  no L  210, de 21.7.1989, p. 1.
(8) D.O.  no L  13, de 15.1.1977, p. 1.
(9) D.O.  no L  127, de 20.5.1988, p. 1.
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Considerando que es necesario garantizar en todos los Estados miembros la
existencia de procedimientos adecuados con miras a permitir la anulación
de   las  decisiones       ilegales   y     la    indemnización    de     las   personas
perjudicadas por una Infracción;
Considerando que es necesario asegurar que las entidades adjudicadoras
reciban un trato y unas garantías equivalentes, con Independencia de que
estén sujetas al Derecho público o al Derecho privado-,
Considerando que es necesario, para tener en cuenta las características
especificas de determinados sistemas jurídicos, autorizar a los Estados
miembros  lá elección de aplicar para una misma categoría de entidades
adjudicadoras    un   régimen    de   control      fundado   sobre    una   certifición
expedida   por     un     organismo     independiente       que    ofrezca    garantías
equivalentes    en   relación     con    la    transparencia    y    el    carácter   no
discriminatorio del procedimiento de adjudicación.
Considerando   que,    si   las empresas       no   Interponen  recurso, no       podrán
corregirse   determinadas      Infracciones, a no ser que se establezca un
mecanismo especifico;
Considerando   que,    por    consiguiente,       resulta   importante     que,   cuando
considere que se ha cometido una violación clara y manifiesta en un
procedimiento de adjudicación de un contrato, la Comisión pueda llamar la
atención  de   las autoridades competentes            del  Estado miembro      y de   la
entidad adjudicadora de que se trate, con objeto de que adopten medidas
adecuadas para obtener la rápida corrección de cualquier Infracción-,
Considerando que es necesario prever la posibilidad de un mecanismo no
jurisdiccional de conciliación en el plano comunitario;
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Considerando que deberá volver a examinarse la aplicación efectiva de las
disposiciones de la presente Directiva con anterioridad al 1 de enero de
1996, basándose en la Información que deberán proporcionar    los Estados
miembros acerca del funcionamiento de los procedimientos nacionales de
recurso,
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                      HA ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:
             Capitulo 1 - Vías de recurso en el plano nacional
                                    Articulo 1
(1) Los    Estados    miembros     adoptarán    las  medidas    necesarias     para
     garantizar    que     las   decisiones    adoptadas    por    las   entidades
     adjudicadoras     puedan    ser   recurridas   de  manera     eficaz   y,   en
     particular,    lo    más   rápidamente    posible,    en    las   condiciones
     establecidas en los artículos siguientes y, en particular, en el
     apartado 8 del articulo 2, siempre que dichas decisiones hayan
     infringido la normativa comunitaria en materia de adjudicación de
     contratos o las normas nacionales de aplicación de aquélla por lo
     que se refiere:
     (a)    a los procedimientos de adjudicación de contratos que entren
           en el ámbito de aplicación de la Directiva .../.../...* 1 °); y
     (b)    al respeto de los establecido en la letra a) del apartado 2
           del articulo 3 de dicha Directiva en el caso de las entidades
            adjudicadoras sujetas a dicha disposición.
(2) Los Estados miembros velarán por que, entre las empresas que aleguen
     un perjuicio en el marco de un procedimiento de adjudicación del
     contrato, no se produzcan discriminaciones a causa de la distinción
     que hace    la presente Directiva entre         las normas nacionales de
     aplicación    de    la   normativa    comunitaria   y    las   demás   normas
     nacionales.
(3) Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que
     podrán   determinar     los Estados miembros,      los procedimientos       de
     recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga
(10)    Propuesta de Directiva sobre los procedimientos de contratación
        pública de las entidades de los sectores del agua, la energía,
        los transportes y las telecomunicaciones: véase D.O. no C 264, de
        16.10.1989, p. 22.
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    o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se
    haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta Infracción. En
    particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que
    desee utilizar    tal procedimiento haya       informado previamente a la
    entidad adjudicadora de la presunta infracción y de su intención de
    presentar recurso.
                                  Articulo 2
(1) Los  Estados miembros      velarán   por   que   las medidas     adoptadas    en
    relación   con   los procedimientos      de   recurso   contemplados      en  el
    articulo 1 prevean los poderes necesarios:
    (a)   para adoptar,      lo antes posible y mediante procedimiento de
          urgencia,       medidas     provisionales       para     corregir       la
          presunta    Infracción    o  para    impedir    que  se    causen    otros
          perjuicios a los Intereses afectados, incluidas las medidas
          destinadas     a   suspender   o   a   hacer    que   se    suspenda    el
          procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la
          ejecución    de   cualquier   decisión     adoptada    por    la   entidad
          adjudicadora;
    (b)   para anular o hacer que se anulen            las decisiones      ilegales,
           incluida    la   supresión    de    las    características       técnicas
          económicas o financieras discriminatorias contenidas en                los
          documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en
          cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de
          adjudicación del contrato en cuestión-,
    (c)   para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las
          personas perjudicadas por una infracción.
(2) Los  poderes   establecidos    en el    apartado    1 podrán     conferirse    a
    organismos distintos, responsables de aspectos diferentes de                 los
    procedimientos de recurso.
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(3) Por   si   mismos,   los procedimientos de        recurso no    deberán   tener
    necesariamente efectos suspensivos automáticos en los procedimientos
    de adjudicación de contratos a los que se refieran.
(4) Los Estados miembros podrán determinar que el organismo responsable,
    al estudiar si procede adoptar medidas provisionales, pueda tener en
    cuenta las probables consecuencias de dichas medidas para todos los
     intereses    que  puedan    verse   perjudicados,    asi   como   el   Interés
    general, y decidir no acordarlas cuando las consecuencias negativas
    pudieran superar a sus ventajas. La decisión desestimatorla de estas
    medidas provisionales no prejuzgará los demás derechos reivindicados
    por la persona que solicite tales medidas.
(5) Los Estados miembros podrán establecer que, cuando se reclamare una
     indemnización por daños y perjuicios alegando que            la decisión se
    adoptó de forma Ilegal, la decisión Impugnada deba ser anulada en
    primer término por un organismo que tenga la competencia necesaria a
    tal efecto.
(6) Los efectos del ejercicio de           las facultades contempladas en el
    apartado    1 sobre un contrato subsiguiente a            la adjudicación se
    determinarán con arreglo al Derecho nacional. Además, excepto en
    caso   de   que   la   decisión   deba    anularse   antes   de   conceder   la
    indemnización de daños y perjuicios, los Estados miembros podrán
    prever    que,   una   vez   celebrado    el   contrato   subsiguiente    a  la
    adjudicación,      los   poderes    del    organismo    responsable    de   los
    procedimientos de recurso se limiten a acordar la indemnización por
    daños    y   perjuicios    a   cualquier     persona   perjudicada    por   una
    infracción.
(7) Cuando una persona reclame una Indemnización por daños y perjuicios
    de una cuantía igual a la de los gastos habidos en la preparación de
    una oferta o a la del coste de participación en un procedimiento de
    adjudicación, se le exigirá que pruebe que ha habido una Infracción
    de la normativa comunitaria en materia de adjudicación de contratos
    o de las normas nacionales de aplicación y que esta infracción ha
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    afectado negativamente a sus posibilidades de obtener el contrato.
    En cambio, no se      le exigirá que pruebe que, en ausencia de la
     Infracción,  se   le habría   adjudicado el    contrato. Salvo     que  la
    persona que presente      la reclamación pruebe que sus costes fueron
    mayores, se considerará que la cuantía de éstos es igual al 1% del
    valor del contrato.
(8) Los Estados miembros velarán por que las decisiones adoptadas por
     los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan
    ser ejecutadas de modo eficaz.
(9) Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso
    no sean de carácter      judicial, sus decisiones deberán ser siempre
    motivadas   por   escrito.   Además,   en  tal   caso  deberán    adoptarse
    disposiciones    para   que   cualquier   medida    presuntamente    Ilegal
    adoptada por el organismo competente para conocer           del  recurso o
    cualquier   presunta   infracción   cometida   en  el   ejercicio   de  los
    poderes que tiene concedidos pueda recurrirse ante los tribunales o
    ante otro órgano Jurisdiccional a que se refiere el articulo 177 del
    Tratado y que sea     independiente tanto de la entidad adjudicadora
    como del organismo competente para conocer del recurso.
    El nombramiento de los miembros de este organismo Independiente y la
    terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas condiciones
    aplicables a los Jueces en lo relativo a la autoridad responsable de
    su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabiIidad. El
    presidente   de  este   organismo   independiente   deberá   poseer,   como
    mínimo, las mismas cual IfIcaclones Jurídicas y profesionales que un
    Juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa
    realización de un procedimiento contradictorio y tales decisiones
    tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos
    Jurídicos vinculantes.
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                        Capitulo 2 - Certificación
                                Articulo 3
Los  Estados  miembros   podrán   escoger   el   aplicar  a   las  entidades
adjudicadoras  pertenecientes   a   una   misma   categoría,   definida  por
criterios objetivos, el régimen previsto en los artículos 4 a 10, en
lugar de las medidas previstas en la letra a) del apartado 1 del articulo
2, destinadas a suspender     o  a hacer    suspender  el  procedimiento de
adjudicación o  la ejecución de toda decisión adoptada por        la entidad
adjudicadora, en vez de las previstas en la letra b) del apartado 1 del
articulo 2, siempre y cuando los procedimientos de recurso disponibles en
aplicación del Capitulo 1 incluyan una disposición referente a la medida
provisional Indicada en el articulo II.
                                Articulo 4
Las entidades adjudicadoras harán certificar, con una periodicidad mínima
anual, sus procedimientos y prácticas de adquisición por una o más
personas autorizadas por el Derecho Interno a ejercer esta función.
 ---pagebreak---                                        - 32 -
                                    Articulo 5
Los organismos     facultados para nombrar      y relevar   a   las personas que
 libren las certificaciones relativas a los procedimientos y prácticas de
adquisición de las entidades adjudicadoras serán, o bien una autoridad
competente    designada  al efecto por      los Estados miembros, o bien        las
propias entidades adjudicadoras previa autorización de dicha autoridad
competente.    La  autoridad    competente   deberá  ser  Independiente de     las
entidades adjudicadoras.
                                    Articulo 6
Las    personas    que   libren     las   certificaciones     relativas    a   los
procedimientos y prácticas de adquisición de las entidades adjudicadoras
deberán
(a)   ser independientes de las entidades adjudicadoras;
(b)   poseer   un  diploma   de   estudios   superiores  a que    se  refiere el
      articulo 1 de la Directiva 89/48/CEE* 11 ) del Consejo;
(c)   conocer   la  legislación    sobre  adjudicación   de   contratos  y   tener
      experiencia práctica en este terreno, en concreto, por
      (i)    haber aprobado un examen de competencia profesional organizado
             o reconocido por el Estado; y
      (i i)  tener una experiencia práctica mínima de tres años en materia
             de legislación sobre adjudicación de contratos y práctica en
             el campo de actividad de las entidades adjudicadoras de que se
             trate.
(11)      D.O. no L 19, de 24.1.1989, p. 16
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                                     Articulo 7
Las personas que libren las certificaciones relativas a las prácticas y
procedimientos de adquisición          de   las entidades   adjudicadoras    deberán
comprobar    que  dichos   procedimientos       y prácticas   se  han   ajustado al
Derecho Interno y al comunitario en materia de adjudicación de contratos
y   han   servido   para   que   todos      los  suministradores    y   contratistas
potenciales    hayan   tenido    las    mismas   oportunidades    para   obtener  la
adjudicación de los contratos.
                                     Articulo 8
Las    personas    que    libren     las     certificaciones    relativas    a   los
procedimientos y prácticas de adquisición de las entidades adjudicadoras
deberán redactar un Informe escrito sobre resultados de su trabajo. Este
informe deberá contener, como mínimo, los siguientes elementos:
(a)   una indicación de si los procedimientos y prácticas de adquisición
      de   las entidades adjudicadoras han dado a           los suministradores y
      contratistas potenciales        las mismas oportunidades de obtener         la
      adjudicación de contratos;
(b)   observaciones    relativas    a    cualquier   Infracción   de   los  Derechos
      Interno o comunitario por        lo que se refiere a la adjudicación de
      contratos;
(c)   cuando hubiera habido deficiencias en relación con las letras (a) o
      (b),   sugerencias   sobre    las medidas      necesarias   para   Impedir  su
      repetición en el futuro.
                                     Articulo 9
En relación con el Informe al que se refiere el articulo 8, las entidades
adjudicadoras
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(a)  pondrán a disposición de las personas interesadas copias del mismo
     por las que podrán exigir, un precio que no podrá exceder los gastos
     de copla y envío;
(b)  remitirán   un ejemplar   del mismo   a  la Comisión  y a   cualquier
     autoridad   competente  designada  por el Estado miembro   bajo cuya
     jurisdicción se encuentre la entidad adjudicadora.
Sobre la base de estos informes la Comisión podrá publicar en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas Informes periódicos de síntesis.
                                Articulo 10
(1)  Las entidades adjudicadoras a las que sea aplicable el régimen
     previsto en los artículos 4 a 9, Indicarán, de acuerdo con el
     apartado 2, la naturaleza general de este régimen en el texto de la
      licitación y en avisos indicativos periódicos que se publicarán en
     el Diarlo OfIcial de la Comunidades Europeas de conformidad con los
     artículos 16 y 17 de la Directiva   .../.../...*12).
(2)  El primer punto del aviso concluirá con la siguiente frase: "La
     entidad adjudicadora está sujeta a certificación y, por lo tanto, no
     está sometida a determinados poderes especificados en el articulo
      ... de la Directiva .../.../..., en concreto los relativos a
     (a)    la suspensión de procedimientos de adjudicación de contratos;
     (b)    la anulación de decisiones".
     No obstante, cuando no sean de aplicación, se suprimirán las letras
     (a) o (b) de la frase.
(12)     D.O. no C 264, de 12.10.1989, p. 22.
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                                 Articulo 11
(1) Los    Estados    miembros   velarán   por   que,   en    las    condiciones
    especificadas en el Capitulo 1, un organismo competente para conocer
    de recursos tenga el poder de declarar en cualquier momento, a la
    primera oportunidad y mediante procedimiento de urgencia que, sobre
    la base de la información de la que se dispone en ese momento, se ha
    cometido o existe el riesgo de que se cometa una Infracción durante
    un procedimiento de adjudicación de un contrato y que             la entidad
    adjudicadora    debe corregir   o evitar   la   infracción. Un organismo
    facultado para conocer de recursos estará también           facultado para
    ordenar   el   pago de una    cantidad  de dinero a     las personas     que
    hubieren presentado el     recurso en caso de que        la   infracción  no
    hubiera sido corregida o evitada. El pago podrá estar condicionado a
    una decisión definitiva por la que se establezca la comisión de la
    infracción.
(2) El organismo competente para conocer        de recursos     responsable   de
    fijar la cantidad de dinero que se deberá pagar de acuerdo con el
    apartado 1 fijará dicha cantidad a un nivel lo suficientemente alto
    como para disuadir a la entidad adjudicadora de continuar cometiendo
    la Infracción. Como mínimo,       la cantidad deberá cubrir       los gastos
    habidos   en   la preparación   de   la oferta   de  licitación     o en  la
    participación en el procedimiento de adjudicación por parte de la
    persona que hubiere presentado el recurso. A no ser que la persona
    que hubiere presentado el recurso probara que          la cuantía de sus
    gastos ha sido mayor, se considerará que ésta ha sido del 1% del
    valor   del contrato. La orden de pago de una suma de dinero en
    cumplimiento de esta disposición excluirá cualquier otra reclamación
    por   parte  de   la persona   interesada  en  relación    con   los gastos
    tenidos   en   cuenta  por el   organismo   competente   para    conocer  de
    resursos con ocasión de dictar la orden.
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                       Capitulo 3 - Mecanismo corrector
                                  Articulo 12
(1)  La Comisión podrá invocar el procedimiento previsto en el presente
     articulo cuando, antes de la celebración de un contrato, considere
     que  se   ha   cometido  una   infracción    clara  y   manifiesta    de  las
     disposiciones comunitarias en materia de adjudicación de contratos
     durante un procedimiento de adjudicación de contratos comprendido en
     el  ámbito    de  aplicación   de   la Directiva     .../.../...* 13 ) o   en
     relación con la letra a) del apartado 2 del articulo 3 de dicha
     Directiva en el caso de las entidades adjudicadoras a las que sea de
     aplicación dicha disposición.
(2)  La Comisión notificará al Estado miembro y a la entidad adjudicadora
     de que se trate las razones por          las cuales considera que se ha
     cometido una infracción clara y manifiesta y solicita su corrección.
(3)  Dentro   de   los  veintiún   días   siguientes   a   la  recepción    de  la
     notificación contemplada en el apartado 2, el Estado miembro de que
     se trate comunicará a la Comisión:
     (a)    la confirmación de que se ha corregido la infracción; o
     (b)   una respuesta motivada que explique por qué no se ha realizado
           corrección alguna-, o
     (c)   una    notificación    que    Indique   que   el   procedimiento     de
           adjudicación del contrato se ha suspendido por iniciativa de
            la entidad adjudicadora o en el marco del ejercicio de los
           poderes     previstos    en    la   letra  a) del    apartado    1 del
           articulo 2.
(13)    D.O. no C 264, de 16.10.1989, p. 22.
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 (4) La respuesta motivada de conformidad con la letra b) del apartado 3
      podrá  basarse, en particular, en el           hecho de    que    la presunta
      Infracción sea ya objeto de un recurso Judicial u otro o de un
      recurso de los contemplados en el apartado 9 del articulo 2. En este
      caso, el Estado miembro informará a la Comisión del resultado de
      dichos procedimientos en cuanto tenga conocimiento de ello.
(5)   En el caso de una notificación que indique que un procedimiento de
      adjudicación   de   contratos   se   ha   suspendido   en   las    condiciones
      previstas   en   la   letra  c)  del    apartado   3,   el   Estado    miembro
      notificará a la Comisión el        levantamiento de la suspensión o el
      Inicio de otro procedimiento de adjudicación de contrato vinculado,
      total  o   parcialmente,    al   procedimiento     anterior.     Dicha   nueva
      notificación   deberá   confirmar    que   la presunta    infracción    se ha
     corregido o incluirá una respuesta motivada que explique por qué no
     se ha realizado corrección alguna.
                           Capitulo 4 - Conciliación
                                  Articulo 13
Toda persona que tenga o haya tenido           interés en obtener un contrato
determinado   comprendido    en el   ámbito de aplicación de          la Directiva
              14
.../.../...* ) y que, en relación con el procedimiento de adjudicación
de ese contrato, se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta
infracción de    la normativa comunitaria en materia de adjudicación de
contratos o de     las normas nacionales de aplicación de aquélla podrá
invocar el procedimiento previsto en este capitulo mediante notificación
escrita a la Comisión o a las autoridades nacionales de                 los Estados
miembros enumeradas en el Anexo.
(14) D.O. no C 264, de 16.10.1989, p. 22.
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                                    Articulo 14
(1) Cuando, a raíz de una notificación con arreglo al articulo 13, la
    Comisión   o   las    autoridades      nacionales     de     un    Estado   miembro
    consideren que ha habido una          infracción del Derecho comunitario,
    podrán recurrir al Comité Consultivo para la Contratación Pública o,
    en el caso de las entidades adjudicadoras entre cuyas actividades
    esté    incluida      la     explotación       de    una       red    pública     de
    telecomunicaciones o        la prestación      al  público de uno o          varios
    servicios   de   telecomunicaciones,        al   Comité     Consultivo     para   la
    Contratación Pública de Telecomunicaciones.
(2) El presidente del Comité interesado convocará a la mayor brevedad
    posible un grupo de trabajo compuesto por al menos dos miembros del
    Comité  y  él    mismo    u   otro   funcionario     de    la Comisión      por   él
    designado. Normalmente, el grupo de trabajo se reunirá dentro de un
    periodo de diez días laborables desde la presentación del recurso al
    Comité interesado. El grupo de trabajo podrá decidir, a propuesta de
    cualquiera de sus miembros, invitar a un máximo de dos personas en
    calidad de expertos que le asesoren en su trabajo. Cualquier otro
    miembro del Comité podrá asistir a cualquier reunión del grupo de
    trabajo en calidad de observador.
(3) El grupo de trabajo dará la oportunidad de presentar los hechos de
    forma  oral    o    por    escrito    a    la    persona      que    invoque    este
    procedimiento,    a    la   entidad    adjudicadora      y     a   cualquier    otro
    candidato   o    llcitador     que   participe     en    el     procedimiento     de
    adjudicación del contrato al que se refiera la notificación.
(4) El grupo de trabajo se esforzará en buscar un acuerdo entre las
    partes que se ajuste al Derecho comunitario.
(5) El grupo de trabajo informará al Comité de sus conclusiones y del
    resultado obtenido.
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(6) La persona que invoque el procedimiento y la entidad adjudicadora
    correrán   con    sus   propios    gastos    de   participación    en  el
    procedimiento.
                                Articulo 15
(1) Cuando,  en   relación   con   un   procedimiento    de  adjudicación  de
    contratos determinado, una persona Interesada, a que se refiere el
    articulo 13, diferente de la persona que invoque el procedimiento de
    conciliación, entablara un proceso judicial u otro procedimiento de
    recurso o un procedimiento de recurso conforme al apartado 9 del
    articulo 2,   la entidad   adjudicadora deberá     Informar al grupo de
    trabajo. Su presidente Informará a esa persona de que se ha Invocado
    el  procedimiento   de conciliación     y solicitará    de  la misma  que
    indique en un plazo por él determinado si accede a participar en el
    procedimiento   de   conciliación.    SI  la   persona   en  cuestión  no
    accediera a participar en el plazo fijado y el grupo de trabajo
    decide,   llegado   el   caso    por   votación   mayor Itarla,   que  su
    participación   es  necesaria   para   resolver   la  disputa,  dará  por
    finalizadas sus actividades e Informará al Comité de los motivos de
    su decisión.
(2) Cualquier medida tomada de conformidad con el presente capitulo se
    entenderá sin perjuicio de:
    (a)   las medidas que pudieran tomar la Comisión o cualquier Estado
          miembro de conformidad con los artículos 169 ó 170 del Tratado
          o de conformidad con el Capitulo 3;
    (b)   los derechos de la persona que Invoque el procedimiento, de la
          entidad adjudicadora o de cualquier otra persona, en virtud de
          la  legislación   nacional   aplicable, excepto si     llegan a un
          acuerdo para resolver sus problemas amistosamente.
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                      Capitulo S - Disposiciones finales
                                   Articulo 16
(1) Antes del 1 de enero de 1996, la Comisión, a través de consultas con
     el Comité Consultivo para la Contratación Pública, reexaminará la
     aplicación    de   las   disposiciones      de        la     presente  Directiva  y
     propondrá, en su caso, las modificaciones que Juzgue necesarias.
(2) Los Estados miembros enviarán cada año a la Comisión, por todo el 1
     de marzo, información sobre el funcionamiento de los procedimientos
     nacionales de     recurso   referidos al año precedente. La Comisión
     determinará, mediante consultas con el Comité Consultivo para la
     Contratación Pública, la Indole de tales Informaciones.
(3) Cuando se trate de asuntos relacionados con entidades adjudicadoras
     cuyas actividades están definidas en la letra d) del apartado 2 del
     articulo 2 de la Directiva . . . / . . . / . . . * 1 5 ) ,   la Comisión consultará
     al    Comité     Consultivo     para     la        Contratación        Pública   de
     Te IecomunI cae Iones.
                                   Articulo 17
(1) Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para cumplir
     la presente Directiva antes del 1 de julio de 1992. Los Estados
     miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones
     básicas   de   Derecho    Interno,   de    orden           legal,  reglamentarlo  y
     administrativo, que adopten en el ámbito regulado por i a                   presente
     Direct iva.
     Las   disposiciones    adoptadas   en   virtud           del   párrafo  primero  se
     referirán explícitamente a la presente Directiva.
(15) D.O. no C 264, de 16.10.1989, p. 22.
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(2)  Los   Estados  miembros  harán   que   entren  en  vigor las  medidas
     necesarias adoptadas en aplicación del apartado 1, en las mismas
     fechas que las indicadas en la Directiva .../...* 16 )     Informarán
      inmediatamente de ello a la Comisión.
                                Articulo 18
Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.
Hecho en Bruselas,
                                         Por el Consejo
(16) D.O. no C 264, de 16.10.1989, p. 22.
 ---pagebreak---                                                - 42 -
                                            ANEXO I
  Autoridades nacionales de los Estados miembros a las que
    podrán enviarse notificaciones escritas Invocando el
 procedimiento de conciliación previsto en ei Articulo 16.
                                            BÉLGICA
                  Ministère des Affaires Economiques
                    Ministerio van Economlsche Zaken
                                          DINAMARCA
       Indkdbafteier: D i r e k t o r a t e t for Statens indkdb
        Bygge-og anlaegskontrakter: B o l I g m l n l s t e r l e t
                                          ALEMANIA
                    Bundesmlnisterium für Wlrtschaft
                                             GRECIA
       M i n i s t e r i o de I n d u s t r i a , Energía y Tecnología
YTTOvpyeio Biou-nxavLds, EvépYeías <ai TexvoXoytas
                             M i n i s t e r i o de Comercio
                              YTTOvpyeíc EiiTToptou
           M i n i s t e r i o de Obras Públicas y Urbanismo
Yirovpyeio IlepieáxXovTos,                        Xupoxacias  KQI Amicaícov 'EPYU>V
                                             ESPAÑA
                  M i n i s t e r i o de Economía y Hacienda
                                           FRANCIA
                     Commission Central des Marchés
 ---pagebreak---                               - 43 -
                             IRLANDA
                     Department of Finance
                              ITALIA
                 Ministerro del Lavorl Pub I lei
                           LUXEMBURGO
                 Ministère des Travaux Publics
                             HOLANDA
               Minister le van Economische Zaken
                            PORTUGAL
   Ministerio das Obras Públicas Transportes e Comunicacoes:
Conselho Superior de Obras Publicas Transportes e Comunicacoes
                          REINO UNIDO
                          HM Treasury
 ---pagebreak---  ---pagebreak---                                                                                ISSN 0257-9545
                                                                 COM (90) 297 final
                                                    DOCUMENTOS
ES                                                                                        06
                                       N° de catálogo : CB-CO-90-388-ES-C
                                                              ISBN 92-77-62971-1
PRECIO DE VENTA          hasta 30 páginas: 3,50 ECU     por cada 10 páginas más: 1,25 ECU
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