CELEX: 61982CC0007(01)
Language: da
Date: 1983-01-11
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat fremsat den 11. januar 1983. # Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Konkurrenceret: misbrug af en dominerende stilling. # Sag 7/82.

SUPPLERENDE FORSLAG TIL AFGØRELSE
      FRA GENERALADVOKAT G. REISCHL
      FREMSAT DEN 11. JANUAR 1983 (
            1
         )
      
         Høje Domstol.
      
      I mit forslag til afgørelse af 16. november 1982 kom jeg til det resultat, at Kommissionen ikke havde kompetence til at udstede beslutningen af 29. oktober 1981 om en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 86 (IV/29.839 — GVL; EFT L 370 af 28. 12. 1981, s. 49), hvis særegenheder jeg udførligt har redegjort for, og at denne beslutning derfor allerede måtte ophæves af formelle grunde. Jeg er fortsat af denne opfattelse, men skal dog på Domstolens opfordring også tage stilling til sagsøgerens øvrige anbringender, idet jeg herved fremsætter følgende supplerende forslag til afgørelse:
      I — De øvrige anbringender
      1. Tilsidesættelse af artikel 2, stk. 1, og artikel 4 i forordning nr. 99/63/EØF (EFT 1963-1964, s. 42)
      Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen i beslutningen er gået videre end den kritik, der var indeholdt i meddelelsen om klagepunkter af 4. september 1980. Det fremgik nemlig ikke af denne meddelelse, at de klagende muligvis var statsborgere i tredjelande, men havde bopæl i Fællesskabet. Da beslutningen også vedrører sagsøgerens adfærd i forhold til denne personkreds, er sagsøgeren blevet afskåret fra at varetage sit forsvar i medfør af artikel 2, stk. 1, og artikel 4 i forordning nr. 99/63.
      Ifølge denne forordnings artikel 2, stk. 1, giver Kommissionen »virksomhederne og sammenslutningerne af virksomheder skriftlig meddelelse om de klagepunkter imod dem, som tages i betragtning«. Ifølge forordningens artikel 4 kan Kommissionen »i sine beslutninger mod virksomheder og sammenslutninger af virksomheder kun tage sådanne klagepunkter i betragtning, om hvilke disse har haft lejlighed til at udtale sig«. Det fremgår af disse bestemmelser, hvilket Domstolen har fremhævet i sagen FEDETAB (
            2
         ), at Kommissionen i sin beslutning kun må tage de klagepunkter i betragtning, som skriftligt er meddelt de berørte virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, såfremt de pågældende virksomheder har haft mulighed for at udtale sig herom.
      Som Kommissionen imidlertid med rette har anført, bestod der en sådan mulighed for sagsøgeren. I Kommissionens meddelelse om klagepunkter anføres det nemlig ganske generelt, at Kommissionen har i sinde at fastslå, at GVL's adfærd, hvorefter der ikke indgås udnyttelsesaftaler med udenlandske kunstnere uden bopæl i Forbundsrepublikken Tyskland, er i strid med traktatens artikel 86. I meddelelsen anvendes kun generelt udtrykket »udenlandske kunstnere« (jfr. nr. 27, 30, 49, 51-56, 59, 61, 78 og 81 i klagepunkterne). Desuden nævnes det i klagepunkt nr. 50, at sådanne foranstaltninger er rettet mod tilvejebringelsen af et fælles marked og kan »føre til sondringer efter medlemsstater og efter statsborgerskab eller skade markedsdeltagere fra andre medlemsstater«. Disse eksempler viser allerede, at de meddelte klagepunkter omfatter den adfærd fra GVL, der kritiseres i beslutningen. Da sagsøgeren kunne udtale sig om klagepunktet, hvorefter sagsøgeren diskriminerer udenlandske kunstnere med bopæl i en anden medlemsstat, men uden bopæl i Tyskland, i forhold til tyske kunstnere, er bestemmelserne om indrømmelse af passende muligheder for forsvar ikke blevet tilsidesat.
      2. Anbringendet om at der ikke er blevet taget stilling til sagsøgerens modargumenter
      Sagsøgeren gør desuden gældende, at sagsøgte ikke i beslutningen har taget hensyn til resultaterne af den forudgående administrative procedure og i denne henseende har tilsidesat forordning nr. 99/63.
      Endvidere må det fastslås, at Kommissionen, hvilket Domstolen bl.a. har understreget i sagen FEDETAB (
            3
         ), principielt skal tage hensyn til resultaterne af den administrative procedure, enten for at frafalde bestemte klagepunkter, der har vist sig at være utilstrækkeligt begrundede, eller for at nyudforme eller supplere de argumenter, hvorpå Kommissionen støtter de opretholdte klagepunkter, enten i faktisk eller retlig henseende. Dette kan imidlertid, som det kommer til udtryk i samme dom, ikke betyde, at det er nødvendigt, at Kommissionen skal tage stilling til alle faktiske og retlige spørgsmål, som parterne har fremført under den administrative procedure (jfr. herved også dommene i sagerne Continental Can (
            4
         ) og Grundig-Consten (
            5
         )). Der kan derfor ikke bestå nogen forpligtelse til at anerkende sagsøgerens argumenter som rigtige. Dette anbringende kan derfor heller ikke tages til følge.
      3. Anbringendet om urigtig konstatering af de faktiske omstændigheder
      Sagsøgeren har desuden anført, at Kommissionens fremstilling af de faktiske omstændigheder i beslutningen er ufuldstændig eller urigtig på en række punkter og derfor har ført til en forkert retlig vurdering.
      Om den anfægtede fremstilling af de faktiske omstændigheder, såfremt den faktisk skulle være fejlagtig, kan begrunde, at beslutningen er behæftet med fejl, kan imidlertid kun afgøres i forbindelse med de materielle anbringender, som skal gennemgås i det følgende.
      II — Anbringendet om urigtig anvendelse af EØF-traktatens artikel 86
      Sagsøgeren har nedlagt påstand om ophævelse af beslutningen, da Kommissionen har anvendt EØF-taktatens artikel 86 forkert i forskellig henseende.
      Inden jeg gennemgår dette anbringende i detaljer, skal jeg atter henvise til den anfægtede beslutnings rækkevidde. Det fastslås alene i beslutningen, at sagsøgerens nægtelse af indtil den 21. november 1980 at indgå aftaler om varetagelse af udenlandske kunstneres rettigheder, såfremt de ikke havde bopæl i Tyskland — for så vidt disse kunstnere var statsborgere i en medlemsstat eller havde deres bopæl i en medlemsstat — udgjorde et misbrug af en dominerende stilling efter EØF-traktatens artikel 86. Sagsøgerens adfærd var ifølge beslutningen altså allerede udtryk for et misbrug i medfør af EØF-traktatens artikel 86, fordi der for den pågældende kreds af kunstnere, til forskel fra tyske kunstnere, blev opstillet et krav om bopæl i Tyskland som forudsætning for varetagelse af sekundær udnyttelse. Det er følgelig ikke afgørende, om disse kunstnere råder over sådanne rettigheder i Forbundsrepublikken Tyskland eller i deres hjemland, hvordan deres økonomiske situation er under ét, eller om der indrømmes gensidighed. Det kan også stå hen, om beslutningens gengivelse af de faktiske omstændigheder i denne henseende, som sagsøgeren mener, er fejlagtig eller unøjagtig, da beslutningen i sidste ende — som jeg forstår det — ikke hviler på disse konstateringer.
      1. Anvendelsen afEØF-traktatens artikel 90, stk. 2
      Ifølge denne bestemmelse er virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, underkastet EØF-traktatens bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Sagsøgeren hævder at være en virksomhed i denne bestemmelses forstand, da den tyske lov om udøvelse betinger sagsøgerens virksomhed af en offentlig tilladelse, og da sagsøgeren er underlagt en række offentligretlige udnyttelsespligter, især forpligtelsen til at indgå kontrakter og forpligtelsen til at udøve rettigheder.
      Jeg mener ligesom Kommissionen, at dette anbringende ikke kan tages til følge. Jeg skal her for det første anføre — hvilket Domstolen har fastslået i sag BRT II (
            6
         ) — at da det drejer sig om en bestemmelse, som under visse omstændigheder tillader en fravigelse af traktatens regler, må fastlæggelsen af de virksomheder, der kan påberåbe sig artikel 90, stk. 2, ske ud fra en snæver fortolkning. Domstolen har i denne dom fastslået, at selv om private virksomheder — sagsøgeren er også en privat virksomhed — kan falde ind under denne bestemmelse, »skal de imidlertid ved en retsakt udstedt af en offentlig myndighed have fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse«. Domstolen fandt ikke, at dette moment forelå, for så vidt angik det belgiske ophavsretsselskab SABAM. Trods den tyske lov om udøvelse kan der efter en rigtig opfattelse imidlertid ikke gælde det modsatte for sagsøgeren, da denne lov kun indeholder bestemmelser om tilladelse til at udøve virksomhed, samt sådanne selskabers rettigheder og pligter, og bestemmelser om statsligt tilsyn; denne lov overdrager imidlertid ikke udnyttelsesselskaber, der skal oprettes på privatretligt grundlag, at udføre tjenesteydelser. Kommissionen må derfor desuden også være enig i, at sagsøgeren alene varetager kunstnernes privatinteresse, men ikke har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.
      Hvis man imidlertid endelig også ville anse sidstnævnte omstændighed for opfyldt, ville konkurrencereglerne efter denne bestemmelse kun ikke gælde, for så vidt som deres anvendelse i retlig eller faktisk henseende ville kunne ændre opfyldelsen af de opgaver, der er overdraget de pågældende virksomheder. Sagsøgeren anfører herved, at såfremt forpligtelsen til at udøve rettighederne skulle udvides til at omfatte de i beslutningen nævnte kunstnere, ville opfyldelsen af de opgaver, som er tillagt sagsøgeren, faktisk blive forhindret, da sagsøgeren i så fald ville være tvunget til i betydeligt omfang at udvide sit forvaltningsapparat for i det enkelte tilfælde at kunne undersøge, om der overhovedet forelå rettigheder, der kunne udnyttes, og for ved fordelingen af det opkrævede vederlag at kunne fastslå, om der i det enkelte tilfælde tilkom de udenlandske kunstnere sådanne rettigheder eller ej. Da det herved imidlertid under alle omstændigheder drejer sig om en administrativ hindring, kan der ikke være tale om, at sagsøgeren på grund af anvendelsen af konkurrencebestemmelserne i faktisk eller retlig henseende blev hindret i at udføre sine opgaver.
      2. Spørgsmålet om sagsøgerens vedtægter skulle have været prøvet inden for rammerne af EØF-traktatens artikel 85, inden der blev rejst beskyldning om misbrug i medfør af EØF-traktatens artikel 86
      Under den mundtlige forhandling har sagsøgeren rejst tvivl om, hvorvidt en af selskabets direktion udvist vedtægtsmæssig adfærd ikke fra første færd har været unddraget anvendelsesområdet for artikel 86, fordi vedtægterne, der må anses som en beslutning truffet af en sammenslutning af virksomheder, ikke som sådan er blevet underkastet en undersøgelse inden for rammerne af EØF-traktatens artikel 85.
      Jeg mener endvidere, at også dette forudgående spørgsmål må besvares benægtende, da Kommissionen i sidste ende i henhold til artikel 86 frit må kunne forfølge en virksomheds misbrug af en dominerende stilling uden hensyn til, om denne adfærd, hvilket desuden må undersøges i enkeltheder, eventuelt skyldes en af en sammenslutning truffet beslutning, der er uforenelig med EØF-traktatens artikel 85.
      3. Spørgsmålet om sagsøgeren som virksomhed har en dominerende stilling i den i EØF-traktatens artikel 86 forudsatte betydning
      Sagsøgeren bestrider i sidste ende ikke, at det under hensyn til Domstolens praksis (jfr. herved dommen i sag BRT II (
            7
         ) og dommen af 25. 10. 1979 i sag 22/79 (
            8
         )) må anses for en virksomhed i den i artikel 86 forudsatte betydning. Der består dog forskellige opfattelser vedrørende spørgsmålet, om sagsøgeren har en dominerende stilling på fællesmarkedet. Dette afhænger af afgrænsningen af det relevante marked.
      Sagsøgeren anfører, at dette marked skal forstås i vid betydning, således at det omfatter udvekslingen af ydelser mellem kunstnere og brugere, idet sagsørgeren kun optræder som »kvasi-stedfortræ-dende« for kunstnerne. Ved anvendelsen af en sådan udvidet markedsafgrænsning må det fastslås, at sagsøgeren ikke har nogen dominerende stilling, da udvekslingen af ydelser mellem kunstnerne og brugerne kan gennemføres på anden måde og uden anvendelse af et udnyttelsesselskab. Det er derfor allerede udelukket at antage, at der foreligger en dominerende stilling, fordi kunstnerne til forskel fra varetagelsen af den første udnyttelse i almindelighed kun opnår relativt ringe honorarer for den sekundære udnyttelse.
      Heroverfor indtager Kommissionen den opfattelse, at det relevante marked alene er varetagelsen mod gebyrer af rettigheder i forbindelse med sekundær udnyttelse for kunstnere og ikke omfatter udvekslingen af ydelser mellem kunstnere og brugere. På dette således snævert afgrænsede marked for tjenesteydelser virker sagsøgeren imidlertid som det eneste udnyttelsesselskab og indtager således en dominerende stilling på markedet.
      Jeg mener ligesom Kommissionen, at det relevante marked alene kan ses i varetagelsen mod gebyrer af rettigheder til sekundær udnyttelse for kunstnere og ikke i udvekslingen af ydelser mellem kunstnerne og brugerne. Herved må det imidlertid indrømmes sagsøgeren, at dennes virksomhed ikke, som urigtigt fastslået i beslutningen, består i formidling af kunstneriske ydelser, der er optaget på lydbærere, til brugere; sagsøgerens virksomhed kan derimod kun være den tjenesteydelse, som udføres for kunstnerne, idet sagsøgeren varetager rettighederne til sekundær udnyttelse og derved gør de heraf følgende krav gældende over for brugerne. Denne urigtige konstatering er imidlertid uden betydning, da Kommissionen i beslutningen i sidste ende er gået ud fra, at det relevante marked er varetagelsen af kunstnernes rettigheder mod gebyrer. Såfremt kunstnerne imidlertid i Tyskland vil lade deres rettigheder til sekundær udnyttelse varetage på denne måde, er de, da der ikke findes andre udnyttelses-selskaber i Forbundsrepublikken Tyskland, der varetager rettigheder til sekundær udnyttelse, henvist til sagsøgerens tjenesteydelse, der i så fald indtager en dominerende stilling på markedet. Modsat den af sagsøgeren hævdede opfattelse er størrelsen af kunstnernes honorarer for udnyttelsen af deres beskyttelsesrettigheder uden betydning for bedømmelsen af udnyttelsesselskabets stilling på markedet.
      4. Anbringendet om misbrug af en dominerende stilling på markedet
      Ifølge Kommissionen har sagsøgeren tilsidesat forbudet mod misbrug i traktatens artikel 86, stk. 1, idet selskabet afviste at indrømme udlændinge uden bopæl i Tyskland chancen for i det konkrete tilfælde at bevise og lade varetage eksistensen af rettigheder til sekundær udnyttelse. Idet sagsøgeren for udlændinge, men ikke for tyske statsborgere, har opstillet kravet om bopæl i Tyskland, har sagsøgeren diskrimineret de førstnævnte på grund af deres nationalitet. Heroverfor anfører sagsøgeren, at selskabet ikke har behandlet udlændinge anderledes på grund af deres statsborgerskab, men alene har gjort forskel efter kriteriet »rettighedsindehaver«. Bopælen er derfor — skønt den ikke udgør et absolut bindende kriterium for indehaveisen af beskyttelsesrettigheder, der kan varetages i Forbundsrepublikken Tyskland — et sagligt moment.
      Faktisk er en bopæl i Forbundsrepublikken Tyskland ikke afgørende for, om en kunstner i det enkelte tilfælde har rettigheder til sekundær udnyttelse, For det første er rettighedernes opståen ikke afhængig af bopælen, og for det andet er det fuldt ud muligt, at der trods en bopæl i Tyskland allerede på anden vis sker udnyttelse af rettighederne. Således er det ved udøvelsen af sekundære rettigheder kun afgørende, om kunstneren faktisk er indehaver af de hævdede rettigheder, hvilket kunstneren må føre bevis for uafhængig af sin bopæl. I denne henseende udgør det kun for udlændinge gældende bopælskrav ikke en materiel begrundet forskelsbehandling, da den ikke er forbundet med ydelsen, og udgør derfor, som beslutningen med rette fastslår, en i traktaten forbudt forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
      Som Kommissionen med rette anfører, er diskriminering på grundlag af nationalitet ikke kun misbrug efter artikel 86, stk. 1, for så vidt som forbrugerne rammes deraf; det i artiklen anvendte begreb misbrug omfatter snarere enhver adfærd fra en virksomhed med en dominerende stilling i forhold til alle markedsdeltagere uden hensyn til nationalitet, hvilket er uforeneligt med principperne om fællesmarkedet og til skade for de berørte, for så vidt som det ikke hviler på saglige grunde, der har relation til ydelsen. Afgørende er altså alene, at der foreligger en fællesskabstilknytning, for så vidt som misbruget har indflydelse på samhandelen inden for Fællesskabet, hvilket kriterium jeg senere skal omtale.
      5. Anbringendet om forskelsbehandling, jf. EØF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra c)
      Det sagsøgende selskab anfører, at det kun repræsenterer kunstnerne, og hævder, at indenlandske og udenlandske udøvende kunstnere ikke er handelspartnere i bestemmelsens betydning, der konkurrerer med hinanden, hvad angår den sekundære udnyttelse af rettighederne. Da den blotte fremsættelse af pengekrav ikke kan anses som handelsvirksomhed, er kunstnerne for så vidt ikke »virksomheder« i det økomomiske kredsløb, men »forbrugere«, der ikke kan påberåbe sig beskyttelsesvirkningen af EØF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra c).
      Her må man imidlertid efter min opfattelse ligesom Kommissionen gå ud fra, at det med henblik på begrebet »handelspartnere« i denne bestemmelse alene er afgørende, om der kan ske en udveksling af ydelser med den dominerende virksomhed, og dette uafhængigt af, om handelspartnerne konkurrerer indbyrdes med henblik på sådanne forretningsforbindelser. Denne udveksling af ydelser mellem kunstnere og sagsøgeren er udformet således, at sagsøgerens ydelse, nemlig varetagelsen af rettigheder som tjenesteydelse, kun sker mod gebyrer, der består i administrationsomkostningerne af det opkrævede vederlag. De berørte kunstnere må derfor anses for sagsøgerens handelspartnere, også selv om de ikke konkurrerer med hensyn til sagsøgerens varetagelse af deres rettigheder med henblik på sekundær udnyttelse.
      Sagsøgeren anfører ganske vist med rette, at det særlige diskriminerings-forbud i EØF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra c), kun finder anvendelse, når en konkurrenceødelæggende virkning på handelspartnerplan skyldes den dominerende virksomheds adfærd. Det ses imidlertid ikke, hvorvidt spørgsmålet om varetagelsen af rettigheder i forbindelse med sekundær udnyttelse overhovedet kan have indflydelse på konkurrencen kunstnerne imellem som følge af udelukkelsen af enkelte kunstnere fra denne varetagelse. For »underholdnings«-kon-kurrencen er nemlig kun den kunstneriske ydelse og ikke den økonomiske magt afgørende.
      Over for dette anbringende kan det dog gøres gældende, at den omhandlede konkurrence ganske generelt må forstås som konkurrencen mellem handelspartnerne og den dominerende virksomhedved erlæggelsen af deres ydelser i forhold til deres kunder. Kunstnerne konkurrerer imidlertid ved »markedsføring« af deres kunstneriske ydelse, for så vidt som de må »sælge« deres ydelse med størst mulig fortjeneste til deres »aftagere«. Selv om det med henblik på denne konkurrence må indrømmes sagsøgeren, at ydelsen i første række kan være afgørende for den kunstneriske underholdning, er dog den økonomiske kapacitet netop for de udøvende kunstnere, der ikke er særligt kendte, i det mindste ikke ganske uden betydning for deres succes på markedet. En kunstner, der råder over indtægter fra sekundær udnyttelse af rettigheder, er principielt i stand til at tilbyde sin ydelse billigere end den kunstner, der ikke har sådanne indtægter. Han befinder sig dermed i en bedre konkurrencemæssig situation, selv om det heller ikke må overses, at rettigheden til sekundær udnyttelse i bestemte tilfælde samtidig udlignes med rettighederne ved den første udnyttelse, og at indtægtstabet — ifølge sagsøgerens oplysninger andrager gennemsnitshonoraret for sekundær udnyttelse ca. 3000 DM — ikke er særligt højt.
      Vedrørende spørgsmålet om ligeværdigheden af de erlagte ydelser anfører sagsøgeren atter, at disse ydelser på grund af ophavs- og præstationsbeskyttelsesrettighederne for inden- og udenlandske kunstnere falder forskelligt ud. Følgelig kommer det netop an på, om og hvorvidt der består sådanne krav.
      Som jeg allerede har anført må, modsat sagsøgerens opfattelse, udenlandske kunstneres præstationsbeskyttelsesrettigheder, før så vidt der eksisterer sådanne i Forbundsrepublikken Tyskland, uanset bopælen, der intet siger om den faktiske eksistens af rettigheder til sekundær udnyttelse, anses for kvalitativt ligeværdige med indenlandske kollegaers rettigheder. Det må derfor både for indenlandske og udenlandske kunstnere i samme omfang prøves, om de er indehavere af sådanne rettigheder.
      6. Spørgsmålet om manglende eksistens af de grunde, der anføres til støtte for beslutningen
      Sagsøgeren anfører herved subsidiært en række argumenter, som ifølge sagsøgeren kan begrunde den forskellige behandling af de berørte kunstnere på grund af de forskellige forudsætninger for opnåelse af rettigheder til subsidiær udnyttelse for indenlandske og udenlandske kunstnere.
      Vedrørende dette anbringende kan jeg atter, uden at gennemgå argumenterne i detaljer, begrænse mig til at konstatere, at beslutningen som allerede anført ikke forfølger det mål at sikre en ensartet situation for enhver kunstner sammenlignet med dennes kollegaer. Retsstillingen for udenlandske kunstnere i Forbundsrepublikken Tyskland afhænger herved, som Kommissionen med rette har anført, ikke af deres stilling i udlandet. Det drejer sig snarere om deres ligebehandling med indenlandske kunstnere med henblik på deres i Tyskland eksisterende rettigheder til sekundær udnyttelse, der skal bevises. Da kravet om bopæl i denne henseende ikke vedrører ydelsen, krænker denne forudsætning principielt princippet om forbud mod forskelsbehandling i EØF-traktatens artikel 86. I denne henseende kan der sikkert også bestå praktiske vanskeligheder for sagsøgeren ved realiseringen af rettigheder til sekundær udnyttelse for udenlandske kunstnere, der, som det må indrømmes, sikkert ikke kan retfærdiggøre den generelle nægtelse af at indgå udnyttelsesaftaler med udlændinge uden bopæl i Tyskland. Endelig kan heller ikke den i § 6 i lov om udøvelse indeholdte forpligtelse til at udøve rettighederne anføres som begrundelse, da dette påbud under alle omstændigheder ikke indebærer, at rettighederne til sekundær udnyttelse for andre kunstnere ikke må udøves, Skulle især, som sagsøgeren mener, medinddragelsen af udenlandske kunstnere faktisk medføre, at de til rådighed stående honorarindtægter må fordeles mellem flere berettigede med det resultat, at de indenlandske kunstnere bliver skadet, kan dette ikke mindst undgås ved, at sagsøgeren aftaler højere honorarer i de generelle aftaler, der indgås med brugerne.
      7. Spørgsmålet om virkningen for samhandelen mellein medlemsstaterne
      Som sagsøgeren har anført under den mundtlige forhandling, er Kommissionen enig i, at overtagelsen af varetagelsesopgaver er en tjenesteydelse, og at denne tjenesteydelse også må anses for at være omfattet af begrebet »handel«, således som Domstolen har defineret det i en række afgørelser, især i sagen Greenwich Film Production (
            9
         ). Ifølge sagsøgeren overser sagsøgte dog den afgørende forskel mellem ophavsret, der kan gøres til genstand for handel, og beskyttelses-rettigheder i forbindelse med sekundær udnyttelse, der ikke kan gøres til genstand for handel. Det ses derfor heller ikke, hvorledes den grænseoverskridende udveksling af tjenesteydelser skulle kunne blive berørt af sagsøgerens adfærd.
      Domstolen har allerede i sagen Greenwich Film Production (
            9
         ) principielt bragt til udtryk, at udformningen af et udnyttelsesselskabs udnyttelsesvirksomhed kan være egnet til at påvirke udvekslingen af tjenesteydelser og samhandelen mellem medlemsstaterne i den i EØF-traktatens artikel 86 forudsatte betydning. Da sagsøgeren indtil den 21. november 1980 nægtede at indgå udnyttelsesaftaler med udenlandske kunstnere med bopæl i andre medlemsstater, kan det heller ikke udelukkes, at der herved, som Kommissionen har fastslået i beslutningen, er blevet oprettet kunstige skranker for udvekslingen af tjenesteydelser mellem sagsøgeren som erlægger af tjenesteydelser i Tyskland og de udenlandske kunstnere som aftagere af tjenesteydelser i en anden medlemsstat. Herved er det ikke afgørende, at sagsøgeren har begrænset sin virksomhed til Forbundsrepublikken Tysklands område, da handelspartnerne i andre medlemsstater ligeledes kan udelukkes fra denne tjenesteydelse.
      Ifølge Kommisionen var denne adfærd også egnet til mærkbart at påvirke handelen, da et flertal af udenlandske berettigede var hindret i varetagelse af deres rettigheder.
      Ligesom sagsøgeren har jeg dog visse tvivl om, hvorvidt denne betingelse i forbudet mod misbrug faktisk er opfyldt. Det forekommer mig, at Domstolen ikke råder over tilstrækkeligt materiale for afgørelsen af dette problem. Man kan således f.eks. rejse det spørgsmål, om sagsøgerens adfærd var egnet til at påvirke den strukturelle udformning af en virkelig konkurrence på det fælles marked. Herved må der også henses til, at selv efter ændringen af sagsøgerens offentligt bekendtgjorte udnyttelses-praksis, har ifølge sagsøgerens oplysninger i alt kun 133 kunstnere med stats-borgerskab i en anden medlemsstat — hvilket svarer til 0,6 % af det samlede antal kunstnere, som har forbindelse med sagsøgeren — indgivet ansøgning om varetagelse af rettigheder til sekundær udnyttelse.
      III —
      Sammenfattende skal jeg anføre, at Domstolen kun bør frifinde sagsøgte, såfremt den modsat mit forslag til afgørelse af 16. november 1982 finder, at Kommissionen på grundlag af denne sags konkrete omstændigheder havde kompetence til at træffe den nævnte beslutning om konstatering af overtrædelse, og endvidere fastslår, at sagsøgerens adfærd var egnet til mærkbart at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
      (
            1
         ) – Oversat fra tysk.
      (
            2
         ) – Dora af 29. 10. 1980 i de forenede sager 209-215/78 og 218/78 — Heintz van Landewyck Sari m.fl. mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1980, s. 3125.
      (
            3
         ) – Dom af 29. 10. 1980 i de forenede sager 209-215/78 og 218/78 — Heintz van Landewyck Sari m.fl. mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1980, s. 3125.
      (
            4
         ) – Dom af 21. 2. 1973 i sag 6/72 — Eurocmballagc Corporation og Continental Can Company Inc. mod Kommissionen for De europæiske Fællesskaber — Sml. 1973, s. 215.
      (
            5
         ) – Dom af 13. 7. 1966 i de forenede sager 56 og 58/64 — Consten GmbH og Grundig-Verkaufs-GmbH mod EØF-Kommissioncn — Sml. 1965-1968, s. 245.
      (
            6
         ) – Dom af 21. 3. 1974 i sag 127/73 — Belgische Radio en Televisie og Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs mod SV/SABAM og NV Fonior — Sml. 1974, s. 313.
      (
            7
         ) – Dom af 21. 3. 1974 i sag 127/73 — Belgische Radio en Televisie og Société belge des auleurs, compositeurs et ćditeurs mod SV/SABAM og NV Fonior — Smi. 1974, s. 313.
      (
            8
         ) – Dom af 25. 10. 1979 i sag 22/79 — Greenwich Film Production mod Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) og Société des Editions Labrador — Sml. 1979, s. 3275.
      (
            9
         ) – Dom af 25. 10. 1979 i sag 22/79 — Greenwich Film Production mod Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) og Société des Editions Labrador — Sml. 1979, s. 3275.