CELEX: 62006CC0393
Language: de
Date: 2007-11-22 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 22. November 2007. # Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH gegen Fernwärme Wien GmbH. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Vergabekontrollsenat des Landes Wien - Österreich. # Öffentliche Aufträge - Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG - Auftraggeber, der Tätigkeiten ausübt, die zum Teil in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17/EG und zum Teil in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallen - Einrichtung des öffentlichen Rechts - Öffentlicher Auftraggeber. # Rechtssache C-393/06.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      vom 22. November 20071(1)
      
      Rechtssache C‑393/06
      Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH
      gegen
      Fernwärme Wien GmbH
      (Vorabentscheidungsersuchen des Vergabekontrollsenats des Landes Wien [Österreich])
      „Öffentliche Aufträge – Vergabeverfahren – Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste – Richtlinie 2004/17/EG – Anwendungsbereich – Auftraggeber – Öffentliche Unternehmen – Ausschreibung durch ein öffentliches Unternehmen in anderen Sektoren – Nicht der Richtlinie 2004/17 unterworfen – Öffentliches Unternehmen, das als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ qualifiziert werden kann – Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18/EG über das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge
         – Begriffe der ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ und der ‚im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, die nicht gewerblicher
         Art sind‘ – Markt, auf den für die Feststellung abzustellen ist, ob ein gewerbliches Interesse vorliegt – Einrichtung des öffentlichen Rechts, die gleichzeitig auf offenen und geschlossenen Märkten tätig ist – Vergabetätigkeit im offenen Wettbewerb – Der Richtlinie 2004/18 auch dann unterworfen, wenn beide Tätigkeitsbereiche bilanzmäßig und buchhalterisch getrennt sind“
      I –    Einleitung
      1.        Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien legt drei Fragen zur Auslegung der Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG des Europäischen
         Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
         und Dienstleistungsaufträge bzw. zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
         und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste(2) vor. 
      
      2.        Durch dieses Ersuchen wird dem Gerichtshof die Möglichkeit geboten, die Anwendungsbereiche dieser Richtlinien abzugrenzen
         und ein weiteres Mal den Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ als „öffentlicher Auftraggeber“ zu konkretisieren.
         
      
      3.        Es soll festgestellt werden, ob ein öffentliches Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 auch
         dann unter die Vorschriften dieser Richtlinie fällt, wenn es Tätigkeiten ausübt, die von den Art. 3 bis 7 nicht umfasst sind
         (erste Frage). Sollte die Frage verneint werden, wird in dem Vorlagebeschluss die Frage gestellt, ob ein solches Unternehmen
         auch dann als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ zu qualifizieren ist, wenn es ohne echten Wettbewerb im Allgemeininteresse
         liegende Aufgaben erfüllt, die nicht gewerblicher Art sind (die Fernwärmeversorgung der Stadt Wien), und der Richtlinie 2004/18
         unterliegt, selbst wenn es auf einem anderen Markt mit anderen Teilnehmern tätig wird (zweite Frage); eine Fessel, von der
         es sich befreien könnte, wenn es nachweist, dass beide Tätigkeiten wirtschaftlich getrennt ausgeübt werden (dritte Frage).
      
      4.        Hintergrund dieser Fragen ist die „Infektionstheorie“ (die in dem Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria
         u. a.(3) entwickelt wurde), nach der alle Tätigkeiten eines „öffentlichen Auftraggebers“ den Vergaberichtlinien unterliegen, es sei
         denn (so der Vorschlag von Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen vom 21. April 2005 in der Rechtssache Impresa Portuale
         di Cagliari(4), die gestrichen wurde, ohne dass ein Urteil erging), es wird nachgewiesen, dass es keine Quersubventionierung gibt zwischen
         auf dem freien Markt vergebenen Aufträgen und solchen, die unter wettbewerbsfreien Bedingungen zustande kommen.
      
      5.        Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat nach österreichischem Recht nicht die Stellung eines Gerichts; darüber hinaus
         können seine Entscheidungen beim Verwaltungsgerichtshof mit Sitz in Wien angefochten werden. Da meine Haltung zum Gerichtsbegriff
         nach Art. 234 EG, die ich in den Schlussanträgen vom 28. Juni 2001 in der Rechtssache De Coster(5) dargelegt habe, bekannt ist, sehe ich mich aus Gründen der Kohärenz gezwungen, dem Gerichtshof vorzuschlagen, dieses Vorabentscheidungsersuchen
         a limine zurückzuweisen.
      
      II – Rechtlicher Rahmen
      A –    Die österreichische Regelung
      6.        Das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz(6) überträgt dem Vergabekontrollsenat des Landes Wien die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch
         diese Gebietskörperschaft und andere öffentliche Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie
         der Postdienste (§ 1).
      
      7.        Gemäß § 2 übt diese Verwaltungskammer die ihr zugewiesenen Tätigkeiten in erster und letzter Instanz aus, und ihre Bescheide
         unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg (Abs. 2); allerdings ist ihre gerichtliche Anfechtung beim
         Verwaltungsgerichtshof zulässig (Art. 4).
      
      8.        Der Vergabekontrollsenat besteht aus sieben von der Landesregierung für eine verlängerbare Amtsdauer von sechs Jahren zu bestellenden
         Mitgliedern (§ 3 Abs. 1). Sie müssen besondere Kenntnisse des Vergabewesens in rechtlicher, wirtschaftlicher oder technischer
         Hinsicht besitzen (§ 3 Abs. 2), sind in Ausübung ihres Amtes unabhängig und nicht an Weisungen gebunden (§ 3 Abs. 3) und üben
         ihre Tätigkeit ehrenamtlich aus (§ 3 Abs. 4). 
      
      B –    Das Gemeinschaftsrecht
      1.      Die Richtlinie 2004/18
      9.        In dieser Richtlinie werden das bestehende abgeleitete Recht in einem einzigen Text neu gefasst(7) und die nationalen Vergabeverfahren auf Gemeinschaftsebene harmonisiert, um sie an die im Vertrag niedergelegten Grundsätze,
         die der öffentlichen Auftragsvergabe zugrunde liegen, anzupassen (erster und zweiter Erwägungsgrund). Sie regelt die in Art. 1
         Abs. 2 als „öffentlich“ definierten Aufträge, die nicht nach den Art. 12 bis 18 ausgeschlossen sind und die die in Art. 7
         festgelegten Beträge erreichen oder überschreiten, sofern sie von „öffentlichen Auftraggebern“ vergeben werden.
      
      10.      Gemäß Art. 1 Abs. 9 haben diese Eigenschaft der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts
         und ihre Verbände. Als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ gilt jede Einrichtung, die 1. zu dem Zweck gegründet wurde, im
         Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, 2. Rechtspersönlichkeit besitzt und 3. a) überwiegend
         vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder 3. b) hinsichtlich
         ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder 3. c) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich
         aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts
         ernannt worden sind.
      
      2.      Die Richtlinie 2004/17
      11.      Die Richtlinie 2004/17(8) verfolgt einen ähnlichen Zweck wie die Richtlinie 2004/18 im Hinblick auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge (die
         in Art. 1 Abs. 2 definiert werden) in verschiedenen Bereichen, die sich durch ihre Abschottung auszeichnen, was auf die Gewährung
         von besonderen oder ausschließlichen Rechten zurückzuführen ist (erster und dritter Erwägungsgrund). 
      
      12.      Sie gilt gemäß Art. 2 Abs. 2 für „Auftraggeber“, die eine der in den Art. 3 (Gas, Wärme und Elektrizität), 4 (Wasser), 5 (Verkehr),
         6 (Postdienste) und 7 (Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen sowie Häfen und Flughäfen)
         geregelten Tätigkeiten ausüben, außer wenn diese Tätigkeiten auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt
         sind (Art. 30 Abs. 1).
      
      13.      Die Richtlinie stuft neben den „öffentlichen Auftraggebern“ (die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a definiert sind), „öffentliche
         Unternehmen“ als „Auftraggeber“ ein, d. h. Unternehmen, auf die der „öffentliche Auftraggeber“ aufgrund von Eigentum, finanzieller
         Beteiligung oder der für diese Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss
         ausüben kann. Ein solcher Einfluss besteht, wenn er 1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens hält oder 2. über
         die Mehrheit der mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte verfügt oder 3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-,
         Leitungs- oder Aufsichtsorgans ernennen kann (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b).
      
      14.      Ebenfalls als „Auftraggeber“ eingestuft werden Einrichtungen, die zwar weder „öffentliche Auftraggeber“ noch „öffentliche
         Unternehmen“ sind, aber eine Tätigkeit im Sinne der Art. 3 bis 7 auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten
         ausüben (Art. 2 Abs. 2 Buchst. b).
      
      15.      Durch Art. 20 Abs. 1 werden Aufträge der „Auftraggeber“, die zu anderen als den in den Art. 3 bis 7 genannten Zwecken vergeben
         werden, von der Richtlinie ausgenommen.
      
      III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen
      16.      Die Fernwärme Wien GmbH ist eine am 22. Januar 1969 gegründete und ordnungsgemäß im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragene
         Gesellschaft. Durch die Eintragung erlangte sie Rechtspersönlichkeit. Sie wurde zum Zweck der Versorgung von Wohnungen, öffentlichen
         Einrichtungen, Büros, Unternehmen usw. mit Fernwärme im Bereich der Stadt Wien gegründet. Daneben befasst sie sich im Wettbewerb
         mit anderen Wirtschaftsteilnehmern mit der Generalplanung von Kälteanlagen für größere Immobilienprojekte.
      
      17.      Derzeit hat sie nach mehrfachen Änderungen des Gesellschaftsvertrags, bei denen der Gesellschaftszweck nicht geändert wurde,
         die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung und gehört vollständig der Stadt Wien(9). Dem Kontrollamt der Stadt Wien obliegt die Prüfung ihrer Finanzen, während die Gemeinde in Ausübung ihrer Rechte in der
         Generalversammlung die Geschäftsführer bestellt und abberuft und sie sowie die Mitglieder des Aufsichtsrats entlastet.
      
      18.      Mit Einschaltung im Amtsblatt der Stadt Wien vom 1. März 2006 hat die Fernwärme Wien die Errichtung einer Kälteanlage für
         das Projekt eines Büro- und Geschäftszentrums in Wien („Town-Town“) ausgeschrieben und darin festgehalten, dass das nationale
         Vergaberecht keine Anwendung finde.
      
      19.      Der Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH erschienen die veröffentlichten Bedingungen angemessen, und sie beteiligte sich
         an dem Auswahlverfahren mit zwei Angeboten, einem Hauptangebot und einem Alternativangebot. Am 18. März 2006 teilte Fernwärme
         Wien ihr die Ablehnung des Alternativangebots mit. Diese Entscheidung hat sie beim Vergabekontrollsenat des Landes Wien angefochten.
         
      
      20.      Fernwärme Wien stellte die Zuständigkeit dieses Organs in Frage, die davon abhängt, ob es sich bei der beklagten Gesellschaft
         um einen „Auftraggeber“ oder einen „öffentlichen Auftraggeber“ nach den Richtlinien 2004/17 und 2004/18 handelt. Nachdem der
         Inhalt der Diskussion eingegrenzt war, hat der Vergabekontrollsenat des Landes Wien das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof
         folgende Fragen vorgelegt:
      
      1.      Ist die Richtlinie 2004/17/EG so auszulegen, dass ein Auftraggeber, der eine Sektorentätigkeit im Sinne des Art. 3 ausübt,
         auch hinsichtlich einer daneben im Rahmen des Wettbewerbs ausgeübten Tätigkeit in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie
         fällt?
      
      2.      Für den Fall, dass dies nur für öffentliche Auftraggeber gelten sollte: Ist ein Unternehmen wie die Fernwärme Wien GmbH als
         Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG oder der Richtlinie 2004/18/EG zu qualifizieren, wenn
         sie die Fernwärmeversorgung in einem bestimmten Gebiet ohne echte Konkurrenz ausübt, oder ist auf den Markt für Raumwärme,
         der auch Energieträger wie Gas, Öl, Kohle etc. umfasst, abzustellen?
      
      3.      Ist eine im Wettbewerb ausgeübte Tätigkeit durch eine Gesellschaft, die auch nicht gewerblich tätig ist, in den Anwendungsbereich
         der Richtlinie 2004/17/EG oder der Richtlinie 2004/18/EG einzubeziehen, wenn durch wirksame Vorkehrungen wie bilanzmäßig und
         buchhalterisch getrennte Rechnungskreise eine Querfinanzierung der im Wettbewerb ausgeübten Tätigkeiten ausgeschlossen werden
         kann?
      
      IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof
      21.      Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die Kommission sowie die österreichische, die ungarische und die finnische Regierung
         haben schriftliche Erklärungen eingereicht; die Vertreter von Ing. Aigner, der österreichischen Regierung und der Kommission
         sind in der mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2007 erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.
      
      V –    Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs
      22.      Der Gerichtshof hat im Urteil vom 18. Juni 2002, HI(10), den Vergabekontrollsenat des Landes Wien als „Gericht“ im Sinne des Art. 234 EG qualifiziert (Randnr. 28); in Übereinstimmung
         mit seiner ständigen Rechtsprechung zu diesem Begriff hat er festgestellt, dass er die Kriterien gesetzliche Grundlage, obligatorische
         Gerichtsbarkeit, streitiges Verfahren und Anwendung von Rechtsnormen erfüllt (Randnr. 26) und aufgrund seiner Zusammensetzung
         und Arbeitsweise gleichzeitig die Merkmale des ständigen Charakters und der Unabhängigkeit aufweist (Randnr. 27).
      
      23.      Ein halbes Jahr zuvor hatte ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache De Coster diese Rechtsprechung als „übermäßig
         [flexibel] und der notwendigen Kohärenz [entbehrend]“ kritisiert(11) und einen Kurswechsel in sicherere Bahnen vorgeschlagen(12), die auf das Wesen des Vorabentscheidungsersuchens abstellen und eine fruchtbare Zusammenarbeit zwischen den Gerichten fördern.
      
      24.      In diesem Sinne schlage ich die allgemeine Regel vor, dass unter Art. 234 EG ausschließlich Organe, die Teil der Gerichtsverfassung
         eines jeden Staates sind, fallen, wenn sie ihre eigentlichen Rechtsprechungsfunktionen ausüben; als Ausnahme fallen auch diejenigen
         darunter, die zwar dieser Struktur nicht angehören, aber in der innerstaatlichen Rechtsordnung das letzte Wort haben, sofern
         sie die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen, insbesondere die der Unabhängigkeit und des streitigen Verfahrens,
         erfüllen.
      
      25.      Bei dieser engeren Auslegung komme ich zu dem Ergebnis, dass der Vergabekontrollsenat des Landes Wien nicht von diesem Begriff
         erfasst wird, denn er gehört nicht zur österreichischen Gerichtsverfassung („unabhängige Nachprüfungsbehörde“), und seine
         Entscheidungen, die nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen, können beim Verwaltungsgerichtshof
         gerichtlich angefochten werden(13). 
      
      26.      Es ist nicht angezeigt, dass ich an dieser Stelle meine in den Schlussanträgen De Coster (Nrn. 75 bis 79) angestellten Überlegungen
         zu den Nachteilen der Einmischung einer Verwaltungsbehörde – so unabhängig sie auch sein mag – in einen Dialog zwischen Richtern
         wiedergebe, die ich (am 24. Mai 2007) in den Schlussanträgen in der Rechtssache C‑195/06, Österreichischer Rundfunk (ORF)(14) – Nrn. 35 und 36 –, erneut dargelegt habe. Auch soll die fruchtbare Mitwirkung des Vergabekontrollsenats des Landes Wien
         bei der Auslegung des Rechts der öffentlichen Aufträge nicht außer Acht gelassen werden(15), aber selbst wenn man sich auf die Ebene des juristischen Possibilismus begibt, verlieren die Gründe, die die Öffnung des
         Dialogs im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gegenüber Einrichtungen, die nicht im strengen Sinne Gerichte sind, in
         einer Gemeinschaft mit 27 Mitgliedstaaten zu einem Zeitpunkt, zu dem dieser Bereich der Gemeinschaftsrechtsordnung und seine
         Auslegung vollständig konsolidiert sind(16), stark an Gewicht. 
      
      27.      Die neueste Entwicklung der Rechtsprechung(17) lässt eine größere Sorgfalt bei der Beschreibung der Kriterien für den Gerichtsbegriff erkennen, insbesondere des Kriteriums
         der Unabhängigkeit, und es zeichnet sich eine Position ab, die den Schlussanträgen De Coster nähersteht(18). So erklärte sich der Gerichtshof im Urteil Schmid(19) für die Beantwortung der vom Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vorgelegten
         Fragen für nicht zuständig, und im Urteil Syfait u. a.(20) ließ er ein Vorabentscheidungsersuchen des Epitropi Antagonismou (griechische Wettbewerbskommission)(21) ebenfalls nicht zu. 
      
      28.      Diese Tendenz erweist sich angesichts dessen, dass der Gerichtshof in der Vergangenheit Vorabentscheidungsersuchen von Einrichtungen
         beantwortet hat, die den genannten ähnlich sind, wie die spanischen Tribunales económico-administrativos(22) oder das ebenfalls spanische Tribunal de Defensa de la Competencia(23), als bezeichnend.
      
      29.      Die Schlussanträge De Coster haben auch nach Jahren nichts von ihrer Gültigkeit verloren(24), so dass ich nicht nur aus Gründen der Kohärenz, sondern auch aus aufrichtiger Überzeugung wiederhole, dass der Vergabekontrollsenat
         des Landes Wien kein Gericht im Sinne des Art. 234 EG ist, und dem Gerichtshof vorschlage, sich für nicht zuständig für die
         Beantwortung seiner Fragen zu erklären.
      
      30.      Ich hege zwar die Hoffnung, dass sich die Richter, an die ich mich wende, von den Vorzügen des in der Rechtssache De Coster
         zum Ausdruck gebrachten Gedankens überzeugen lassen(25). Angesichts der Möglichkeit, dass sie diese Sichtweise nicht teilen, untersuche ich subsidiär den wesentlichen Inhalt des
         Vorabentscheidungsersuchens in dem Bestreben, meine Pflicht zu erfüllen, öffentlich in völliger Unparteilichkeit und Unabhängigkeit
         Schlussanträge zu stellen.
      
      VI – Untersuchung der Vorlagefragen
      A –    Die Richtlinien 2004/17 und 2004/18: zwei Wege zum selben Ziel (erste Frage)
      31.      Das Vergaberecht der Gemeinschaft gehorcht einem begrenzten unmittelbaren Ziel: der Koordinierung der Vergabeverfahren. Dieses
         Ziel ist jedoch, wie sich aus dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 und dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie
         2004/17 sowie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs(26) ergibt, nicht mehr als ein Werkzeug zur Erreichung eines weiterreichenden Ziels: der Entwicklung eines echten Wettbewerbs
         auf diesem Gebiet zur Verwirklichung der Grundfreiheiten im Rahmen der europäischen Integration. Es wird angestrebt, die Hindernisse
         für den freien Verkehr zu beseitigen und die Interessen der Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats, die Güter oder Dienstleistungen
         an Auftraggeber in anderen Mitgliedstaaten verkaufen wollen, zu schützen. Folglich muss die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer
         Bieter (buy national) verhindert werden, indem ausgeschlossen wird, dass die für die Vergabe zuständige Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen
         Überlegungen leiten lässt(27) (deshalb ist Grundkriterium für eine Vergabe immer das niedrigste oder das wirtschaftlich günstigste Angebot).
      
      1.      Eine persönliche Dimension 
      32.      Die Richtlinie 2004/18 grenzt ebenso wie ihre Vorgängerinnen ihren Anwendungsbereich ein: subjektiv durch die Festlegung der
         Begriffe „Unternehmer“, „Lieferant“ und „Dienstleistungserbringer“ einerseits und „Auftraggeber“ andererseits (Art. 1 Abs. 8
         und 9), objektiv durch die Definition der öffentlichen Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge sowie der Bau- bzw. Dienstleistungskonzessionen
         (Art. 1 Abs. 2 bis 4).
      
      33.      Somit sind von einem öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebene Aufträge, die unter die Richtlinie 2004/18 fallen, in allen
         Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen und den Verfahrensvorschriften der Richtlinie zu vergeben.
      
      34.      Damit wird der Schwerpunkt auf die persönliche Dimension gelegt: Das entscheidende Element liegt nicht in der Natur des Rechtsgeschäfts,
         sondern bei dem, der es anbietet, denn jeder öffentliche Auftrag unterliegt der im abgeleiteten Recht geregelten Koordinierung
         der Verfahren.
      
      35.      Dieses Erfordernis ist so grundlegend, dass im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. die Gemeinschaftsregelung (in diesem
         Fall die Richtlinie 93/37) mit der Begründung, dass der Gesetzgeber nicht unterscheidet, ob die Aufträge im Allgemeininteresse
         liegen oder nicht, sowie unter Berufung auf die Rechtssicherheit auf alle von Einrichtungen des öffentlichen Rechts ausgeübten
         Tätigkeiten ausgedehnt wurde (Randnrn. 32 und 34).
      
      2.      Eine materielle Annäherung
      36.      Diese „intersektorielle“ (die Kommission hat dieses Adjektiv in ihren schriftlichen Erklärungen gebraucht) Annäherung gibt
         es jedoch bei der Richtlinie 2004/17 nicht, die nicht auf jede Tätigkeit der „Auftraggeber“, sondern nur auf die in Art. 3
         bis 7 genannten anwendbar ist.
      
      37.      Diese Besonderheit erklärt sich daraus, dass aufgrund der Verschiedenartigkeit der Rechtsstellung (öffentlich oder privat)
         der Einrichtungen, von denen sie abhängen, Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie des Fernmeldewesens
         ursprünglich nicht harmonisiert(28) wurden. Es sollte vermieden werden, dass sie unterschiedlichen Systemen unterworfen werden, je nachdem, ob die Verantwortung
         dem Staat, den Gebietskörperschaften bzw. sonstigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder aber Organisationen des Privatrechts
         oblag. Stattdessen sollte abgewartet werden, bis aufgrund der gewonnenen Erfahrungen eine endgültige Lösung gefunden werden
         konnte(29).
      
      38.      Die Gelegenheit kam mit der Richtlinie 93/38 zur Koordinierung der Auftragsvergabe auf den ausgeschlossenen Märkten, in der
         die Vergabeorgane nicht allein aufgrund ihrer Rechtsstellung (öffentlich oder privat) definiert wurden. Ebenso wurden die
         Einflussmöglichkeiten der nationalen Behörden auf ihre Tätigkeit aufgrund der Abschottung der betroffenen Märkte und des Bestehens
         von Sonderrechten oder ausschließlichen Rechten berücksichtigt, um sie auch für den Wettbewerb zu öffnen (neunter, elfter
         und zwölfter Erwägungsgrund). Damit rechtfertigt sich, dass ihre subjektive Komponente neben den in den klassischen Richtlinien
         auf diesem Gebiet genannten Einrichtungen öffentliche und verbundene Unternehmen mit einschloss (Art. 1 Nrn. 2 und 3) und
         dabei auf die Klarstellung Wert gelegt wurde, dass die Richtlinie nur dann auf sie anwendbar war, wenn sie auf den in ihr
         genannten Sektoren tätig wurden (13. Erwägungsgrund(30) und Art. 2).
      
      39.      Die Richtlinie 2004/17 folgt derselben Regel (zweiter und dritter Erwägungsgrund) und definiert die „Auftraggeber“ nicht aufgrund
         ihrer Rechtsstellung (zehnter Erwägungsgrund), so dass neben den „öffentlichen Auftraggebern“, die der gleichen Regelung unterliegen
         wie nach der Richtlinie 2004/18, öffentliche Unternehmen sowie Unternehmen, die besondere oder ausschließliche Rechte genießen,
         hierunter fallen (Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie 20 Abs. 1).
      
      40.      Somit regelt die Richtlinie 2004/17 Aufträge in den traditionell als „ausgeschlossen“ bezeichneten Sektoren in einem anderen
         Geist als dem, der der Richtlinie 2004/18 zugrunde liegt: Das entscheidende Merkmal ist nicht die auftragsvergebende Einrichtung,
         sondern die Art der Tätigkeit, auf die sich die Aufträge beziehen, und sie findet nur in den entsprechenden Sektoren Anwendung.
      
      41.      Diese Annahme stützt sich auf zwei Aspekte. Einerseits nimmt Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 Aufträge, die von „öffentlichen
         Auftraggebern“ vergeben werden, die eine der in den Art. 3 bis 7 der Richtlinie 2004/17 genannten Tätigkeiten ausüben, von
         ihrem Anwendungsbereich aus, woran die Bedeutung der materiellen Komponente für die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift
         deutlich wird. Andererseits soll die Richtlinie 2004/17 zur Einführung des freien Wettbewerbs beitragen, so dass sich ihre
         Anwendung, wie in ihrem Art. 30 Abs. 1 zum Ausdruck kommt, erübrigt, wenn diese Tätigkeiten auf Märkten mit freiem Zugang
         ausgeübt werden.
      
      42.      Folglich sind „öffentliche Auftraggeber“ im Sinne der Richtlinie 2004/18 an die Richtlinie 2004/17 gebunden, wenn sie sich
         in deren materiellem Anwendungsbereich bewegen, während dies bei öffentlichen Unternehmen und Inhabern besonderer oder ausschließlicher
         Rechte als solchen nicht der Fall ist.
      
      43.      Diese Umstände sprechen für die Nichtanwendbarkeit der „Infektionstheorie“ in der vorliegenden Rechtssache. Generalanwalt
         Léger hat in den Schlussanträgen vom 16. September 1997 in der Rechtssache Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. hervorgehoben,
         dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 93/37 (wie auch der der Richtlinie 2004/18) nicht nach der Tätigkeit, in deren Rahmen
         die Aufträge vergeben werden, sondern nach Maßgabe der Einrichtung, die sie vergibt, bestimmt ist (Nr. 81). Während also bei
         der Richtlinie 2004/18 der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“ im Mittelpunkt steht, wobei es aus Gründen der Rechtssicherheit
         nicht ratsam ist, zu versuchen, den Teil seiner Tätigkeit, der dem Allgemeininteresse dient, von dem, mit dem andere Ziele
         verfolgt werden, zu unterscheiden, erlaubt die Richtlinie 2004/17 eine perfekte Abgrenzung der materiellen Tätigkeitsbereiche
         der „Auftraggeber“ und gibt in Art. 9 hierzu konkrete Regeln an die Hand.
      
      44.      Wenn mit anderen Worten ein „öffentlicher Auftraggeber“ im engsten Sinne, d. h. im Sinne des Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie
         2004/18 und des Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17, einen Auftrag für Tätigkeiten vergibt, die nicht von den Art. 3
         bis 7 der letztgenannten Richtlinie umfasst sind, findet die Richtlinie 2004/18 Anwendung. Wird aber ein öffentliches Unternehmen
         oder ein Inhaber besonderer oder ausschließlicher Rechte außerhalb dieses Bereichs tätig (Art. 2 Abs. 1 Buchst. b und 2 Buchst. b
         der Richtlinie 2004/17), ist keine der beiden Richtlinien anwendbar.
      
      45.      Zusammenfassend schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage des Vergabekontrollsenats des Landes Wien dahin gehend zu
         beantworten, dass die Richtlinie 2004/17 auf Aufträge, die ein „Auftraggeber“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie
         im Rahmen von Tätigkeiten vergibt, die in keinem Zusammenhang mit den in den Art. 3 bis 7 genannten stehen, nicht anwendbar
         ist.
      
      46.      Diese Lösung findet ihre Stütze in der Gemeinschaftsrechtsprechung. In dem Urteil vom 16. Juni 2005, Strabag und Kostmann(31), wurde festgestellt, dass die Richtlinie 93/38 (und damit auch die Richtlinie 2004/17) auf „Auftraggeber“ anwendbar ist,
         soweit sie in den in ihr genannten materiellen Sektoren tätig werden. Andernfalls gelten für ihre Aufträge die Bestimmungen,
         die jeweils in den Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen vorgesehen sind (Randnr. 37).
      
      B –    Der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts: die Relevanz des Wettbewerbsniveaus auf dem Markt (zweite Frage)
      47.      Alle Beteiligten dieses Vorabentscheidungsverfahrens stimmen darin überein, dass sich der Auftrag, der den Gegenstand des
         Ausgangsrechtsstreits bildet, auf eine Aufgabe von Fernwärme Wien bezieht, die mit der Richtlinie 2004/17 nichts zu tun hat
         (Errichtung einer Kälteanlage für ein Büro- und Geschäftszentrum), so dass nach Maßgabe der Antwort, die ich auf die erste
         Frage vorschlage, der Bitte des vorlegenden Organs folgend klargestellt werden sollte, ob es sich bei diesem Unternehmen um
         einen „öffentlichen Auftraggeber“ handelt, denn wenn dies bejaht wird, fällt es unter die Richtlinie 2004/18.
      
      48.      Konkret ist zu untersuchen, ob es sich um eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ handelt. Weder seine Rechtspersönlichkeit
         noch seine enge Verbindung mit der Stadt Wien, die seine direkte bzw. indirekte Kapitaleignerin ist, werden von irgendjemandem
         in Frage gestellt. Die Zweifel konzentrieren sich auf die erste nach der Richtlinie geltende Voraussetzung, die spezifische
         Bestimmung, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen.
      
      49.      Es besteht auch Übereinstimmung im Hinblick auf den Gesellschaftszweck des Unternehmens, das sich der städtischen Fernwärmeversorgung
         unter Verwendung eines umweltfreundlichen Systems wie der Müllverbrennung widmet(32). Die Diskussion beschränkt sich daher auf die Frage, ob der Gesellschaftszweck „gewerblicher Art“ ist.
      
      50.      Hierbei sind sämtliche rechtlich und tatsächlich erheblichen Gesichtspunkte sowie die Umstände, die zur Gründung der betreffenden
         Einrichtung geführt haben, sowie die Voraussetzungen, unter denen sie ihre Tätigkeit ausübt, zu würdigen(33). Dabei sind insbesondere das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme von Risiken und
         die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln zu berücksichtigen(34). 
      
      51.      In diesem Zusammenhang ist die Auswirkung der Struktur des Sektors, in dem die Einrichtung tätig ist, auf den Begriff zu untersuchen.
         Zunächst gibt es in der Vorschrift keine Bezugnahme auf ein mögliches Zusammentreffen mit privaten Unternehmen(35), was ein Indiz dafür sein könnte, dass es sich um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe gewerblicher Art handelt(36); dies reicht aber nicht aus, um nichtwirtschaftliche Beweggründe auszuschließen(37), denn das Fehlen von Wettbewerb ist kein notwendiges Merkmal des Begriffs der Einrichtung des öffentlichen Rechts(38). 
      
      52.      In diesen Rechtsprechungsrahmen fügt sich die zweite Frage des ersuchenden Verwaltungsorgans ein, das darauf beharrt, den
         Referenzmarkt einzugrenzen, um seine Zuständigkeit festzustellen, dabei aber von einer falschen Voraussetzung ausgeht (so
         auch alle anderen Beteiligten dieses Vorabentscheidungsverfahrens), wie sich aus meinen Ausführungen anlässlich der Untersuchung
         der ersten Frage ergibt. 
      
      53.      In Wirklichkeit liegt der Richtlinie 2004/18 eine subjektive Konzeption zugrunde, die jede Organisationsstruktur umfasst,
         die wie ein „Auftraggeber“ handelt, ohne Rücksicht auf ihren materiellen Tätigkeitsbereich („Infektionstheorie“), es sei denn,
         sie vergibt Aufträge, die gemäß den Art. 12 bis 18 ausgeschlossen sind. Für die „Einrichtungen des öffentlichen Rechts“ wird
         verlangt, dass sie spezifisch geschaffen wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
         so dass der Markt, auf den für die Beurteilung ihres Wettbewerbsniveaus und die Feststellung, ob ihre Tätigkeit gewerblich
         ist, abzustellen ist, derjenige ist, für den sie gegründet wurden(39); im Fall der Fernwärme Wien ist das daher die städtische Fernwärmeversorgung auf der Grundlage der Müllverbrennung.
      
      54.      Ein anderer Ansatz würde zu einem Ergebnis führen, das im Widerspruch zu der von der Gemeinschaftsrechtsprechung vertretenen
         funktionellen Auslegung stünde(40), und die Zielsetzung der Richtlinie 2004/18 in Frage stellen. Um die Anwendbarkeit dieser Vorschrift zu umgehen, würde es
         ausreichen, dass sich ein Unternehmen, das ausschließlich geschaffen wurde, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht
         gewerblicher Art zu erfüllen, unter Aufrechterhaltung seines anfänglichen Zwecks rein kommerziellen Geschäften widmet und
         bei der Ausweitung der Märkte, auf denen es tätig wird, seine Einstufung als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ vermeidet,
         so dass es alle seine Aufträge, gleich welcher Art, ohne Beachtung der Anforderungen der Gemeinschaftsharmonisierung vergeben
         könnte. Im Grunde ergänzt meine These die Entscheidung im Urteil Universale-Bau(41), im dem der umgekehrte Fall untersucht wurde: Es ging um ein Unternehmen, das für eine ausschließlich private Tätigkeit gegründet
         worden war und später mit dem Betrieb einer öffentlichen Versorgungseinrichtung beauftragt wurde. In beiden Fällen orientiert
         sich die funktionelle Auslegung daran, dass Unternehmen, die im Allgemeininteresse tätig und in der Lage sind, außerhalb der
         Kräfte des Markts zu operieren, sich bei der Vergabe nicht nach den Marktkräften richten.
      
      55.      Die Richtlinie 2004/18 lässt keine andere Wahl, denn ebenso wenig, wie der Staat oder die lokalen Körperschaften ihre Eigenschaft
         als „öffentlicher Auftraggeber“ verlieren, wenn sie Aufträge in offenen Sektoren vergeben, geht diese Eigenschaft den Strukturen
         verloren, die diese Gebietsverwaltungen mit Rechtspersönlichkeit und unter ihrer Kontrolle gründen, um „im Allgemeininteresse
         liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen“. In diesem Verständnis ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu erkennen.
         Im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. wurde unterstrichen, dass die Voraussetzung, dass die Einrichtung zu dem „besonderen
         Zweck“ gegründet worden sein muss, derartige Aufgaben zu erfüllen, nicht bedeutet, dass sie einzig und allein solche Aufgaben
         zu erfüllen hätte (Randnr. 26) und keinen anderen Tätigkeiten nachgehen dürfte, auch nicht überwiegend, denn die gesetzliche
         Definition berücksichtigt nicht die relative Bedeutung dieser Art von Tätigkeiten für ihren Gesamtumsatz (Randnrn. 25, 26
         und 31)(42). 
      
      56.      Angesichts der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Vergabekontrollsenat des Landes Wien zu antworten,
         dass er für die Feststellung, ob die Fernwärme Wien als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne des Art. 1 Abs. 9 der
         Richtlinie 2004/18 zu qualifizieren ist, den Markt für städtische Fernwärmeversorgung zu untersuchen hat.
      
      57.      Ohnehin erscheint die in der zweiten Vorlagefrage vorgeschlagene Prüfung irrelevant, denn aufgrund der im Vorlagebeschluss
         enthaltenen Angaben erweist sich die Fernwärme Wien unabhängig davon, wie der betroffene Bereich abgegrenzt wird (nur die
         städtische Fernwärme oder auch die mit anderen Brennstoffen erzeugte Wärme), als das einzige Unternehmen, das in der Lage
         ist, eine derartige Aufgabe im Allgemeininteresse zu erfüllen und dabei nicht nur nach rein wirtschaftlichen Kriterien zu
         handeln. Dieser Umstand rechtfertigt das Eingreifen des Gemeinschaftsrechts, um die Vergabekriterien zu harmonisieren, den
         Markt für den Wettbewerb zu öffnen und seine Transparenz zu gewährleisten.
      
      C –    Der mögliche Bruch der Infektionstheorie (dritte Frage)
      58.      Die Kommission hat die dritte Frage nicht zutreffend gewürdigt. Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien möchte nicht die
         Relevanz des Konkurrenzniveaus auf dem Referenzmarkt ermitteln, um die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien zu bestimmen;
         auf diesen Punkt bezieht sich die zweite Frage. Er fragt, einfacher ausgedrückt, ob ein „Auftraggeber“ oder ein „öffentlicher
         Auftraggeber“, der gleichzeitig gewerblichen und nicht gewerblichen Tätigkeiten auf einem offenen Markt nachgeht, hinsichtlich
         der letztgenannten Tätigkeiten den Richtlinien aus dem Jahr 2004 unterworfen ist, wenn er unter Anwendung von Vorkehrungen
         wie bilanzmäßig und buchhalterisch getrennten Rechnungskreisen die Gefahr einer Querfinanzierung zwischen den verschiedenen
         Bereichen seines Unternehmens ausschließen kann.
      
      59.      Soweit es die Richtlinie 2004/17 betrifft, ist die Frage ohne Bedeutung, denn wie ich bereits dargelegt habe, unterliegt ein
         „Auftraggeber“ deren Bestimmungen nur, wenn er in den materiellen Bereichen tätig wird, die seinen Unternehmensgegenstand
         darstellen, es sei denn, diese Tätigkeit ist unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt; in diesem Fall sind die Harmonisierungsvorschriften
         der Richtlinie, wie ihr Art. 30 Abs. 1 unterstreicht, nicht anwendbar.
      
      60.      Die Aufgabe beschränkt sich daher auf die Feststellung, ob ein „öffentlicher Auftraggeber“, der sowohl auf Märkten, auf denen
         Wettbewerbsbedingungen herrschen, als auch auf geschlossenen Märkten tätig ist, die Richtlinie 2004/18 zu beachten hat, wenn
         er auf offenen Märkten Aufträge vergibt und die Voraussetzungen vorliegen, auf die die dritte Vorlagefrage Bezug nimmt (fehlende
         Querfinanzierung).
      
      61.      Die Infektionstheorie erklärt sich aus den Zielen des Gemeinschaftsrechts zur Harmonisierung der Vergabe öffentlicher Aufträge,
         die in Nr. 31 dieser Schlussanträge dargestellt sind. Es wird das Ziel verfolgt, dass sich diejenigen, die die Befugnis zur
         Auftragsvergabe haben, von wirtschaftlichen Kriterien leiten lassen, ohne in die Versuchung zu geraten, andersartigen Regeln
         zu folgen, nach denen einheimischen Bietern zulasten fremder der Vorrang eingeräumt wird, so dass „öffentliche Auftraggeber“,
         die definitionsgemäß dazu neigen, sich den Kräften des Markts zu entziehen, immer der Richtlinie 2004/18 unterworfen sind.
         Diese Richtlinie verlangt bei der Qualifizierung eines Auftrags als öffentlich nicht, dass er mit der Funktion des „öffentlichen
         Auftraggebers“, Aufgaben im Allgemeininteresse zu erfüllen, in Verbindung steht (Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I
         und II). Im Urteil Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. (Randnr. 32) wurde dieser Gedankengang zuvor in Bezug auf die Richtlinie
         93/37 dargelegt.
      
      62.      Diese Theorie basiert, wie in Randnr. 34 des genannten Urteils betont wird, auf dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der es
         ratsam macht, den Begriff „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ unabhängig vom jeweiligen Gewicht der gewerblichen Tätigkeiten
         zu beurteilen.
      
      63.      In den Schlussanträgen Impresa Portuale di Cagliari (Nr. 68) schlägt Generalanwalt Jacobs vor, in den Fällen eine Ausnahme
         zu machen, in denen dargelegt werden kann, dass die verschiedenen Arten von Geschäftstätigkeiten einer „Einrichtung des öffentlichen
         Rechts“ wirtschaftlich, finanziell und buchhalterisch vollständig getrennt sind.
      
      64.      Theoretisch gesehen spricht nichts gegen die Annahme seines Vorschlags(43); die Vorsicht, die derjenige, der eine neue Rechtsprechung begründet, walten zu lassen hat, zwingt aber zu seiner Ablehnung,
         denn beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsmarkts zeigt die Erfahrung, dass Geschäfte und Unternehmensbeziehungen sehr
         komplex sind und eine derart radikale Trennung, wie sie mein Kollege angedeutet hat und die, wie im Vorlagebeschluss ausgeführt,
         nur bei selbständigen Gesellschaften – und selbst dann nicht immer – möglich erscheint, über die Maßen erschweren. Selbst
         wenn die Buchführung getrennt ist und Quersubventionierungen ausgeschlossen sind, bilden die strategische Leitung, die strukturellen
         Entscheidungen und das Vermögen eine Einheit, und nichts gewährleistet, dass die Tätigkeitsbereiche abgeschottet sind und
         die Verhaltensregeln für einen abgeschlossenen Markt in Krisensituationen keinen Einfluss für eine gewerbliche Tätigkeit haben
         und bewirken, dass die für die Vergabe zuständige „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nach „wirtschaftsähnlichen“ Kriterien
         handelt; eine Gefahr, die die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften zur Harmonisierung des öffentlichen Vergabewesens mit
         einschließt. Demnach macht die Rechtssicherheit, auf der der Standpunkt des Gerichtshofs in dieser Frage beruht, es ratsam,
         die gemeinschaftlichen Regeln aufrechtzuerhalten.
      
      65.      In diesem Sinne gibt es auch weitere, praktische Hindernisse, denn die Beweislast für eine solche Aufspaltung der verschiedenen
         Tätigkeitsbereiche würde der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ obliegen, so dass es erforderlich wäre, ein Rechtsmittel
         zur Kontrolle (vorab oder im Nachhinein) ihrer vorläufigen Entscheidungen im Bereich des Vergabewesens einzuführen und zunächst
         die vollständige Aufteilung ihrer unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche und unmittelbar im Anschluss die Zugehörigkeit des
         betreffenden Vorgangs zu dem Bereich, der von der gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung nicht betroffen ist, festzustellen;
         andernfalls würde man diesen Normenkomplex in ihr freies Ermessen stellen. Dieses Panorama macht das komplizierte Gemeinschaftssystem
         der Vergabe öffentlicher Aufträge noch verwickelter(44), so dass eine Lösung, die keinen Vorteil mit sich bringt, aber einen wesentlichen Grundsatz wie den der Rechtssicherheit
         beeinträchtigen würde, nicht sachgemäß wäre.
      
      66.      Zusammenfassend gelange ich zu der Auffassung, dass in jedem Fall eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ unabhängig von
         der Rechtsnatur der von ihr vergebenen Aufträge der Richtlinie 2004/18 unterliegt, es sei denn, die Richtlinie nimmt sie ausdrücklich
         aus (Art. 12 bis 18).
      
      VII – Ergebnis
      67.      Im Licht der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, 
      
      1.      sich für nicht zuständig für die Beantwortung der vom Vergabekontrollsenat des Landes Wien vorgelegten Fragen zu erklären,
         da es sich bei diesem nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 234 EG handelt;
      
      2.      hilfsweise, für den Fall, dass die Frage zugelassen wird, Folgendes festzustellen:
      a)      Ein „Auftraggeber“ im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März
         2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie
         der Postdienste unterliegt nicht ihren Vorschriften, wenn er Tätigkeiten ausübt, die nicht mit den in den Art. 3 bis 7 der
         Richtlinie genannten in Verbindung stehen;
      
      b)      der Markt, auf den für die Bestimmung des Grades an Wettbewerb und für die Feststellung abzustellen ist, ob das Unternehmen
         Fernwärme Wien GmbH eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nach Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004
         über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist,
         ist der Markt für die Fernwärmeversorgung der Stadt Wien;
      
      c)      die von einer „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ ausgeschriebenen Aufträge, auf die sich die Richtlinie 2004/18 bezieht,
         einschließlich derjenigen, die dem freien Wettbewerb ausgesetzt sind, unterliegen immer den Bestimmungen dieser Richtlinie.
      
      1 –	Originalsprache: Spanisch.
      
      2 –	ABl. L 134, S. 114 und 1.
      
      3 –	Rechtssache C‑44/96, Slg. 1998, I‑73.
      
      4 –	Rechtssache C‑174/03, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht (Nr. 68).
      
      5 –	In der am 29. November 2001 das Urteil erging (C‑17/00, Slg. 2001, I‑9445).
      
      6 –	LGBl., Nr. 25/2003.
      
      7 –	Im Vergaberecht begann die Rechtsangleichung mit der Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung
         der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5), die nach mehreren Änderungen in der Richtlinie 93/37/EWG
         vom 14. Juni 1993 mit gleichem Titel (ABl. L 199, S. 54), kodifiziert wurde. Die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
         Lieferaufträge wurde zunächst in der Richtlinie 77/62/EWG des Rates vom 21. Dezember 1976 (ABl. 1977, L 13, S. 1) und später
         in der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 (ABl. L 199, S. 1) geregelt. Die Dienstleistungsaufträge wurden in
         der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (ABl. L 209, S. 1) behandelt. Vor ihrer Integration in die Richtlinie
         2004/18 wurden die vorgenannten Vorschriften durch die Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.
         Oktober 1997 (ABl. L 328, S. 1) aktualisiert.
      
      8 –	Sie ist die Nachfolgerin der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch
         Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84).
      
      9 –	99,999 % entfallen auf die Wien Energie GmbH und 0,001 % auf die Wiener Stadtwerke Holding AG, wobei Erstere im Eigentum
         Letzterer steht, deren Alleinaktionärin wiederum die Stadt Wien ist.
      
      10 –	Rechtssache C‑92/00 (Slg. 2002, I‑5553).
      
      11 –	Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire“, in Liber amicorum Bo Vesterdorf, Ed. Emile Bruylant, Brüssel, 2007 (im Druck), unterstreicht die mehrdeutige Inkohärenz der Rechtsprechung, die sich darauf
         versteift habe, eine Reihe von Merkmalen anzuwenden, die sich mehrheitlich weder spezifisch noch ausschließlich auf den Gerichtsbegriff
         bezögen, wodurch die Abgrenzungsschwierigkeiten noch größer würden.
      
      12 –	Moitinho de Almeida, J. C., „La notion de juridiction d’un Etat membre (article 177 du traité CE)“, in Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, S. 463, 464 und 478, merkt an, dass die Entwicklung der Gemeinschaftsrechtsprechung
         gewisse Zweifel hervorruft, die der Gerichtshof klären muss.
      
      13 –	Diese Angabe ist in dem Urteil HI nicht enthalten.
      
      14 –	Urteil vom 18. Oktober 2007 (Slg. 2007, I-0000).
      
      15 –	Neben dem Urteil HI kann beispielhaft an das Urteil vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau (C‑470/99, Slg. 2002, I‑11617),
         erinnert werden.
      
      16 –	Generalanwalt Tesauro merkt in den Schlussanträgen vom 15. Mai 1997 in der Rechtssache Dorsch Consult (C‑54/96, Slg. 1997,
         I‑4961) an, dass eine Stelle, die kein Gericht ist, „… es nicht deshalb [wird], weil es nichts Besseres gibt“ (Nr. 40). 
      
      17 –	Wie ich in den Schlussanträgen in der Rechtssache hervorgehoben habe, in der das Urteil vom 30. März 2006, Emanuel (C‑259/04,
         Slg. 2006, I‑3089), ergangen ist (Nr. 26).
      
      18 –	Sarmiento, D., untersucht in Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, S. 201 bis 203, den Einfluss der Schlussanträge De Coster auf die spätere Rechtsprechung.
      
      19 –	Urteil vom 30. Mai 2002 (C‑516/99, Slg. 2002, I‑4573).
      
      20 –	Urteil vom 31. Mai 2005 (C‑53/03, Slg. 2005, I‑4609).
      
      21 –	Lenaers, K., Arts, D., und Maselis, I., „Procedural Law of the European Union“, Robert Bray editor, London, Sweet & Maxwell,
         2006, S. 40 und 41, berichten in Bezug auf diese Verwaltungseinrichtung über den Übergang des Gerichtshofs zu einem engeren
         Verständnis des Gerichtsbegriffs. 
      
      22 –	Urteil vom 21. März 2000, Gabalfrisa u. a. (C‑110/98 bis C‑147/98, Slg. 2000, I‑1577).
      
      23 –	Urteil vom 16. Juli 1992, Asociación Española de Banca Privada u. a. (C‑67/91, Slg. 1992, I‑4785).
      
      24 –	Für Sarmiento, D., a. a. O., S. 200, „bedeuten die Schlussanträge den härtesten Angriff auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs
         auf diesem Gebiet“ und bringen „eine gewisse Ordnung in das Chaos in der Rechtsprechung“.
      
      25 –	Cienfuegos, M., macht in „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado
         CE y su necesaria revisión“, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, Juli/August 2005, Nr. 238, S. 26, auf die Unzulänglichkeit konjunkturgeleiteten Handelns aufmerksam, wie das Einengen des
         traditionellen Merkmals der Unabhängigkeit des ersuchenden Organs durch eine gewissenhafte individualisierte Anwendung auf
         den Einzelfall, und verlangt in Übereinstimmung mit den Schlussanträgen De Coster eine generelle Änderung dieses Begriffs.
      
      26 –	U. a. Urteile vom 22. Juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Slg. 1989, 1839, Randnr. 18 a. E.), vom 10. November 1998,
         BFI Holding (C‑360/96, Slg. 1998, I‑6821, Randnr. 41), vom 3. Oktober 2000, University of Cambridge (C‑380/98, Slg. 2000,
         I‑8035, Randnr. 16), und vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich (C‑237/99, Slg. 2001, I‑939, Randnr. 41).
      
      27 –	Urteile vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau (C‑44/96, Slg. 1998, I‑73, Randnr. 33), BFI Holding, Randnr. 42, University
         of Cambridge, Randnr. 17, und Kommission/Frankreich, Randnr. 42.
      
      28 –	Art. 3 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 71/305 und Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 77/62.
      
      29 –	Vierter bis sechster Erwägungsgrund der Richtlinie 71/305 und sechster bis achter Erwägungsgrund der Richtlinie 77/62.
         Der achte Erwägungsgrund der Richtlinie 93/38 bestätigt diesen Gedanken.
      
      30 –	Dieser Erwägungsgrund schließt „… solche Tätigkeiten der Auftraggeber, die nicht die Sektoren Wasser, Energie, Verkehr
         und Telekommunikation betreffen oder die zwar Bestandteil derselben sind, aber auf Märkten ohne Zugangsbeschränkungen unmittelbar
         dem Wettbewerb unterliegen“ vom Anwendungsbereich der Richtlinie aus.
      
      31 –	Rechtssachen C‑462/03 und C‑463/03 (Slg. 2005, I‑5397), in denen der Gerichtshof beschloss, ohne Schlussanträge über die
         Rechtssache zu entscheiden.
      
      32 –	Der Gerichtshof hat gegenüber dem Begriff „Allgemeininteresse“ eine großzügige Haltung eingenommen. Er hat ihn nicht auf
         das institutionelle Funktionieren des Staates oder den Gedanken der öffentlichen Ordnung beschränkt (Urteile Mannesmann Anlagenbau
         Austria u. a., Randnr. 24, und vom 16. Oktober 2003, Kommission/Spanien, C‑283/00, Slg. 2003, I‑11697, Randnr. 85), sondern
         auf die Ausrichtung von Messeveranstaltungen, Ausstellungen und sonstigen vergleichbaren Vorhaben (Urteil vom 10. Mai 2001,
         Agorà und Excelsior, C‑223/99 und C‑260/99, Slg. 2001, I‑3605, Randnrn. 33 und 34), den Erwerb, Verkauf und die Vermietung
         von Immobilien sowie die Organisation und Durchführung der Unterhaltung von Immobilien für eine Gemeindeverwaltung (Urteil
         vom 22. Mai 2003, Korhonen u. a., C‑18/01, Slg. 2003, I‑5321, Randnrn. 41 und 45) und den Bau von Sozialwohnungen (Urteil
         Kommission/Frankreich, Randnr. 47) ausgedehnt.
      
      33 –	Urteile Adolf Truley, Randnr. 66, und Korkonen u. a., Randnrn. 48 und 59.
      
      34 –	Urteil Korkonen u. a., Randnr. 59.
      
      35 –	Urteil BFI Holding, Randnr. 40.
      
      36 –	Urteile BFI Holding, Randnr. 49; Agorà und Excelsior, Randnr. 38 a. E., und Adolf Truley, Randnr. 60.
      
      37 –	Urteile BFI Holding, Randnr. 43, und Adolf Truley, Randnr. 61. Nach dem Urteil BFI Holding, Randnr. 44, würde, da Aufgaben,
         die in keinem Fall von Privatunternehmen erfüllt werden könnten, kaum vorstellbar sind, der Begriff „Einrichtung des öffentlichen
         Rechts“ der Richtlinien seines Inhalts entleert, wenn er zur Voraussetzung hätte, dass kein Privatunternehmen die Aufgaben
         erfüllen könnte.
      
      38 –	Urteil BFI Holding, Randnr. 47 a. E.
      
      39 –	Im Urteil BFI Holding heißt es differenzierend, dass das Kriterium der nicht gewerblichen Art bei der Auslegung des Begriffs
         der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben hilfreich ist (Randnr. 32).
      
      40 –	Urteile vom 17. Dezember 1998, Kommission/Irland (C‑353/96, Slg. 1998, I‑8565, Randnr. 36), BFI Holding, Randnr. 62, Kommission/Frankreich, Randnr. 43, vom 15. Mai 2003, Kommission/Spanien (C‑214/00, Slg. 2003, I‑4667, Randnr. 53), und Kommission/Spanien (C‑283/00,
         Randnr. 73).
      
      41 –	In diesem Urteil wurde vorgeschlagen, die Tätigkeiten einer Einrichtung zu prüfen, um festzustellen, ob sie gegründet wurde,
         um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind (Randnr. 56).
      
      42 –	In dieselbe Richtung gehen die Urteile BFI Holding (Randnrn. 55 und 56), Adolf Truley (Randnr. 56) und Korhonen u. a. (Randnr.
         58).
      
      43 –	Tatsächlich will Generalanwalt Jacobs auf das öffentliche Auftragswesen Begriffe aus der Welt der nicht mit dem Gemeinsamen
         Markt zu vereinbarenden staatlichen Beihilfen übertragen, die die Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006
         über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über
         die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen (ABl. L 318, S. 17) veranlassten und auch ihre Vorgängerin mit
         dem gleichen Titel rechtfertigten (Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980, ABl. L 195, S. 35). 
      
      44 –	In den zitierten Schlussanträgen (Nr. 60) unterstreicht Generalanwalt Jacobs diese Vielschichtigkeit, die auch von der
         Kommission in ihrer Mitteilung Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union, KOM[1998] 143 endg., vom 11. März 1998, S. 3, und im Grünbuch – Das öffentliche Auftragswesen in der Europäischen Union: Überlegungen für die Zukunft, KOM[1996] 583 endg., vom 27. November 1996, S. 5, Punkt 2.10, und S. 8, Punkt 3.6, hervorgehoben wurde.