CELEX: 61998CC0218
Language: nl
Date: 1999-06-03
Title: Conclusie van advocaat-generaal Alber van 3 juni 1999. # Oumar Dabo Abdoulaye e.a. tegen Régie nationale des usines Renault SA. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Frankrijk. # Uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) en van de richtlijnen 75/117/EEG en 76/207/EEG - Collectieve overeenkomst die voorziet in een toelage voor zwangere vrouwen die met zwangerschapsverlof gaan. # Zaak C-218/98.

Belangrijke juridische mededeling

|

61998C0218

Conclusie van advocaat-generaal Alber van 3 juni 1999.  -  Oumar Dabo Abdoulaye e.a. tegen Régie nationale des usines Renault SA.  -  Verzoek om een prejudiciële beslissing: Conseil de Prud'hommes, Le Havre - Frankrijk.  -  Uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) en van de richtlijnen 75/117/EEG en 76/207/EEG - Collectieve overeenkomst die voorziet in een toelage voor zwangere vrouwen die met zwangerschapsverlof gaan.  -  Zaak C-218/98.  

Jurisprudentie 1999 bladzijde I-05723

Conclusie van de advocaat generaal

A - Inleiding 1 In de onderhavige prejudiciële verwijzing wordt de vraag gesteld, of mannelijke werknemers (als vaders) eveneens recht hebben op de eenmalige toelage die vrouwelijke werknemers uit hoofde van een collectieve overeenkomst ontvangen wanneer zij met zwangerschapsverlof gaan. 2 Deze prejudiciële vraag is aan het Hof voorgelegd door de Conseil de prud'hommes du Havre. Zij betreft de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136-143 EG) en van de richtlijnen 75/117/EEG(1) (hierna: "richtlijn beloning") en 76/207/EEG(2) (hierna: "richtlijn gelijke behandeling") met het oog op een bepaling in een collectieve overeenkomst naar Frans nationaal recht. De in deze collectieve overeenkomst vervatte regeling voorziet in de toekenning van een eenmalige toelage van 7 500 FFR aan zwangere vrouwen die met zwangerschapsverlof gaan. Het hoofdgeding draait om een verzoek om een toelage van 7 500 FFR, dat een groep mannelijke werknemers voor elk van hun kinderen heeft ingediend. 3 Het geding dat aanleiding heeft gegeven tot de prejudiciële vraag, kan worden beschreven als volgt. Voor de verwijzende rechter hebben 244 mannelijke werknemers (hierna: "verzoekers") gevorderd, dat hun werkgever, de vennootschap Renault (hierna: "verweerster"), wordt veroordeeld tot betaling aan ieder van hen van 7 500 FFR, 15 000 FFR, 22 500 FFR, 30 000 FFR of 37 500 FFR, naargelang het aantal kinderen dat zij hebben, alsmede van 500 FFR als niet verhaalbare kosten. 4 Verzoekers zijn van oordeel, dat artikel 18 van de collectieve overeenkomst inzake de sociale dekking van de werknemers van de vennootschap Renault inbreuk maakt op artikel 119 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 141 EG), dat ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de beloning verbiedt, alsmede op de overeenkomstige bepaling van intern recht, artikel L.140-2 van de Franse Code du travail, omdat daarin een eenmalige toelage van 7 500 FFR wordt toegekend aan de zwangere vrouw die met zwangerschapsverlof gaat. 5 Voor de verwijzende rechter hebben verzoekers gesteld, dat zo sommige verschillen in behandeling - zoals zwangerschapsverlof uitsluitend voor vrouwen - gerechtvaardigd zijn doordat zij verband houden met de fysiologische bijzonderheden van het geslacht, dit niet opgaat voor de betrokken toelage. De geboorte van een kind moge strikt fysiologisch enkel een zaak van de vrouw zijn, het is eveneens een sociale gebeurtenis die het hele gezin aangaat, inclusief de vader, die niet van de toelage kan worden uitgesloten, omdat dat een onwettige discriminatie zou zijn. 6 Verweerster stelt daarentegen, dat artikel 18 van de collectieve overeenkomst een "rechtmatige" discriminatie vormt, aangezien het uit dit artikel voortvloeiende gebrek aan evenwicht slechts schijnbaar en "formeel" is, en ertoe strekt, een feitelijke gelijkheid te herstellen waar tot dan toe een feitelijke ongelijkheid bestond. De toelage mag volgens haar niet worden verward met een geboortetoelage. Zij heeft tot doel, het nadeel te compenseren dat alleen de vrouw ondervindt die, wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, tijdelijk haar werk moet opgeven, met alle nadelige gevolgen die deze gedwongen afwezigheid heeft, in het bijzonder voor haar loopbaan. 7 De verwijzende rechter wijst op het in het gemeenschapsrecht, te weten artikel 119 van het Verdrag, richtlijn 75/117 en richtlijn 76/207, verankerde beginsel van non-discriminatie. Hij is van oordeel, dat het Hof zich nog niet heeft uitgesproken over de voor de beslechting van het geschil relevante vraag. Het arrest van het Hof van 13 februari 1996 in de zaak Gillespie e.a.(3) beantwoordt naar zijn mening evenmin de vraag of de betrokken toelage een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie vormt, in het bijzonder gelet op de in artikel 19 van de collectieve overeenkomst vervatte regel, dat gedurende het verlof het loon wordt doorbetaald. Het antwoord van het Hof van Justitie raakt volgens hem ook de uitlegging van het interne recht, namelijk artikel L.140-2 van de Code du travail. 8 De aan het Hof voorgelegde vraag luidt als volgt: Staat het in artikel 119 EG-Verdrag(4) en de daarop aansluitende regelingen verankerde beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen toe, dat enkel aan de zwangere vrouw - en dus niet aan de vader van het kind - wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, een bedrag van 7 500 FFR wordt uitgekeerd, in aanmerking genomen dat - artikel 18, in fine, van de collectieve overeenkomst van 5 juli 1991 inzake de sociale dekking van de werknemers van de vennootschap Renault, in deze toelage en in de betaling ervan voorziet; - artikel 19, lid 2, van die overeenkomst voorziet in de doorbetaling van het loon van vrouwelijke werknemers tijdens het zwangerschapsverlof? 9 Verweerster in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ik kom daarop terug bij de juridische beoordeling. 10 Het Hof heeft besloten, zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen. Tegelijkertijd heeft het besloten, verweerster de volgende vraag te stellen: Renault wordt verzocht, te preciseren welk nadeel de zwangere vrouw wat haar beroepsloopbaan betreft ondervindt doordat zij, wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, gedwongen afwezig is van haar werk. Verweerster heeft hierop schriftelijk geantwoord. De andere procespartijen zijn van het antwoord op de hoogte gesteld, en hebben een termijn gekregen om daarop te reageren. B - Beoordeling 11 Verweerster plaatst allereerst de betrokken bepaling in haar verband. Artikel 18 van de collectieve overeenkomst bevat een groot aantal bepalingen ten gunste van zwangere vrouwen, zoals: - een uur verlof per dag, op te nemen aan het begin of aan het einde van de werkdag; - een extra verlof van vijf minuten per dag, dat niet mag aansluiten op het hiervóór genoemde verlof; - de mogelijkheid om van arbeidsplaats te veranderen; - de mogelijkheid om zwangerschapscontroles als werktijd te rekenen.(5) 12 Aan het einde van de bepaling wordt ten slotte uitdrukkelijk bepaald: "wordt aan de zwangere vrouw, wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, een toelage toegekend van 7 500 FFR". 13 Volgens verweerster is deze formeel ongelijke behandeling op grond van het geslacht van de werknemer, in werkelijkheid vastgesteld met eerbiediging en ter verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling zoals bedoeld in artikel 119 van het Verdrag en in de richtlijnen waarmee dat artikel ten uitvoer wordt gelegd. 14 Verweerster herinnert aan de omschrijving van het beginsel van gelijke behandeling in de rechtspraak van het Hof, volgens welke van discriminatie sprake is, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.(6) Wanneer uitsluitend naar deze omschrijving wordt verwezen, is er zonder twijfel geen sprake van discriminatie in het onderhavige geval. Naar haar mening zijn de toepasselijke bepalingen voor mannen en vrouwen uitsluitend verschillend, omdat alleen vrouwen zwanger kunnen zijn. Volgens haar zijn de situaties niet vergelijkbaar. Alleen zwangere vrouwen ontvangen de toelage wanneer zij met zwangerschapsverlof gaan. Naar haar mening kunnen alleen zwangere vrouwen, en niet vrouwen in het algemeen, aanspraak maken op de toelage. 15 Om nader te onderzoeken of sprake is van een verboden ongelijke behandeling, gaat verweerster over tot een kwalificatie van de betrokken toelage. Volgens haar moet allereerst worden bepaald, of de toelage moet worden aangemerkt als "beloning"(7) of als "behandeling".(8) Het begrip beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag omvat het loon of - in ieder geval - "het gewone basisloon"(9) en "alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald, ongeacht of dit ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig gebeurt".(10) Het begrip "behandeling"(11) daarentegen betreft de arbeidsvoorwaarden in ruime zin, met inbegrip van de sociale zekerheid, zoals de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en de arbeidsvoorwaarden. Onder verwijzing naar het arrest Gillespie e.a.(12) zet verweerster uiteen, dat een uitkering gedurende het zwangerschapsverlof naar haar mening "beloning" vormt in de zin van artikel 119 EG-Verdrag en richtlijn 75/117, maar niet onder richtlijn 76/207 valt. De eenmalige toelage die aan zwangere vrouwen bij hun vertrek met zwangerschapsverlof wordt betaald, kan daarentegen niet worden gelijkgesteld met beloning, die gedurende meerdere maanden wordt betaald. Zij is evenmin aan de hoogte van het loon gekoppeld. Veeleer valt zij onder het begrip "behandeling"(13), aangezien zij een aanvulling vormt op de uitkeringen tijdens het zwangerschapsverlof. Ingevolge het arrest Hofmann(14) moet zij derhalve worden beschouwd als maatregel met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, te meer daar zij er met name op is gericht, het nadeel te compenseren dat de onderbreking van de arbeid heeft voor de ontwikkeling van de loopbaan. 16 Partijen waren voor de nationale rechterlijke instantie weliswaar unaniem van mening, dat de betrokken toelage "beloning" vormt, maar zij huldigden die mening niet in de betekenis die in het gemeenschapsrecht aan deze term wordt toegekend en bovendien enkel omdat in het nationale recht het begrip "traitement"(15) de volledige beloning van ambtenaren en werknemers in overheidsdienst omvat. 17 Ten slotte moet worden nagegaan, of de aldus gekwalificeerde toelage valt onder de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling, zoals dat in de richtlijnen is neergelegd. Verweerster gaat nauwgezet de toepasselijke voorschriften van gemeenschapsrecht(16) en de rechtspraak van het Hof van Justitie(17) na, en stelt dat de toelage valt onder artikel 2, leden 3 en 4, van richtlijn 76/207. Zij geeft in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: Het in artikel 119 EG-Verdrag(18) en de daarop aansluitende regelingen verankerde beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen moet aldus worden uitgelegd, dat een toelage die wordt toegekend aan een zwangere vrouw die met zwangerschapsverlof gaat, met uitsluiting van de vader van het kind, als behandeling in de zin van richtlijn 76/207 moet worden aangemerkt, en met name valt onder de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling, zoals voorzien in artikel 2, leden 3 en 4, van deze richtlijn. 18 De regering van het Verenigd Koninkrijk stelt, dat de toelage aan werkneemsters die met zwangerschapsverlof gaan, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, aangezien zij deel uitmaakt van een pakket maatregelen ter bescherming van vrouwen in verband met zwangerschap en moederschap. Uit dit oogpunt staat het aan de nationale rechter, te bepalen of de uitkering ook daadwerkelijk deel uitmaakt van een dergelijk pakket maatregelen. 19 De regering van het Verenigd Koninkrijk hanteert het uitgangspunt, dat niet alleen artikel 119 EG-Verdrag, maar ook de richtlijnen 75/117 en 76/207, als "daarop aansluitende regelingen" in de zin van de voorgelegde prejudiciële vraag, moeten worden onderzocht. 20 De regering van het Verenigd Koninkrijk aanvaardt - in navolging van partijen voor de nationale rechter -, dat de eenmalige toelage die wordt toegekend aan zwangere werknemers die met zwangerschapsverlof gaan, "beloning" in de zin van artikel 119 EG-Verdrag vormt en dus moet worden beoordeeld aan de hand van de richtlijn beloning(19), en niet aan de hand van de richtlijn gelijke behandeling.(20) De richtlijn beloning kent weliswaar geen uitzonderingsregime betreffende "de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft", zoals artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, maar, aldus de regering van het Verenigd Koninkrijk, ten gevolge van het arrest Gillespie e.a. van het Hof(21) geldt het uitzonderingsregime eveneens voor artikel 119 EG-Verdrag en voor de richtlijn beloning. Zou dit niet het geval zijn, dan zou de rechtmatigheid van de "moederschapstoelage"(22) zelf ter discussie worden gesteld. Mannen mogen - zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk in wezen betoogt - niet de rechtmatigheid betwisten van uitkeringen ter bescherming van vrouwen voor wat betreft zwangerschap en geboorte. 21 Met een beroep op de rechtspraak van het Hof(23) stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat artikel 2, lid 3, van de richtlijn gelijke behandeling de lidstaat, wat de keuze van de beschermende maatregelen betreft, een grote beleidsmarge laat. Een dergelijke maatregel moet deel uitmaken van een pakket maatregelen - hetgeen feitelijk moet worden nagegaan(24) - en kan heel wel ruimhartiger zijn dan de algemene bepalingen betreffende de bescherming van de moeder. Een maatregel die aldus is geformuleerd, is volgens hem rechtmatig. In de onderhavige context is er ten slotte geen enkele noodzaak om stelling te nemen ten aanzien van de rechtmatigheid van positieve discriminatie. 22 De regering van het Verenigd Koninkrijk geeft in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: Het in artikel 119 EG-Verdrag(25) en in richtlijn 75/117 verankerde beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen laat toe, dat in het kader van een overeenkomst inzake de sociale dekking van werknemers een bedrag ter hoogte van 7 500 FFR wordt betaald aan een zwangere werknemer die met zwangerschapsverlof gaat, en niet aan een mannelijke werknemer die een kind heeft, wanneer deze betaling deel uitmaakt van een pakket maatregelen ter bescherming van vrouwen voor wat zwangerschap en moederschap betreft, ter compensatie van de nadelen die zij vanwege hun zwangerschap ondervinden op het gebied van het werk ("het moederschapspakket"). Het staat aan de nationale rechter, te bepalen of de betaling die Renault doet aan zwangere werknemers die met zwangerschapsverlof gaan, deel uitmaakt van het moederschapspakket. 23 De Commissie herinnert eraan, dat het in artikel 119 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke behandeling ervan uitgaat, dat de mannelijke en vrouwelijke werknemers waarop het van toepassing is, zich in identieke situaties bevinden.(26) Naar haar mening heeft het Hof in het arrest Gillespie e.a. bevestigd, dat vrouwen die een in de nationale wettelijke regeling voorzien zwangerschapsverlof genieten, zich in een specifieke situatie bevinden, die bijzondere bescherming verlangt; zij bevinden zich aldus in een situatie die niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of met die van een vrouw die daadwerkelijk haar arbeid verricht. De betrokken toelage vormt geen inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, want werkneemsters die met zwangerschapsverlof gaan, bevinden zich in een andere situatie dan hun collega's. De werkgever past verschillende regels toe op verschillende situaties. 24 Aangezien het recht (of de verplichting) om met zwangerschapsverlof te gaan, vrouwen in hun beroepsloopbaan steeds weer benadeelt - een stelling die wordt gestaafd door een krantenartikel dat als bijlage bij de opmerkingen is gevoegd(27) -, belette niets de vennootschap Renault, als werkgever met de vakbonden te onderhandelen over een toelage die de beloning completeert. 25 Voor het geval het Hof dit oordeel onjuist mocht achten, ontwikkelt de Commissie een subsidiaire redenering. In zoverre gaat zij ervan uit, dat de toelage een beloning vormt in de zin van artikel 119 EG-Verdrag.(28) Indien men de toelage wil aanmerken als een betaling voor "een verlofperiode die inherent is aan de biologische toestand van de vrouw", kan zij worden gezien als een voorrecht waardoor de vrouw voor dezelfde arbeid een hogere beloning ontvangt dan het volledige loon. Aldus zou het gaan om een rechtstreekse discriminatie die in beginsel op geen enkele wijze kan worden gerechtvaardigd.(29) De Commissie gaat vervolgens na, of de toelage bij wijze van uitzondering kan worden gerechtvaardigd door artikel 119, lid 3, EG-Verdrag, waarvan de tekst is geformuleerd in artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek tussen de lidstaten van de Europese Gemeenschappen met uitzondering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, en dat is opgenomen in het gemeenschapsrecht via protocol nr. 14 betreffende de sociale politiek, dat als bijlage aan het Verdrag van Maastricht is gehecht: "Dit artikel belet niet dat een lidstaat maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door vrouwen te vergemakkelijken of om nadelen in hun beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren." 26 Bij haar onderzoek trekt de Commissie een negatieve conclusie. Slechts een lidstaat - en niet de sociale partners - kan een dergelijke maatregel nemen. Hooguit aan een collectieve overeenkomst die algemeen verbindend is verklaard, kan eventueel een analoge werking worden toegekend. Naar haar aard zal de maatregel evenmin kunnen worden gerechtvaardigd door artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek. 27 De Commissie onderzoekt ten slotte de rechtsgevolgen indien men de betrokken toelage als geboortetoelage zou willen aanmerken. (De Commissie maakt deze stelling echter niet tot de hare, terwijl zij in een ander onderdeel(30) uiteenzet, dat verzoekers de aard van de toelage miskennen wanneer zij stellen dat, aangezien de geboorte van een kind moet worden beschouwd als een sociale gebeurtenis, zij als vaders eveneens aanspraak moeten kunnen maken op de prestatie.) Indien de toelage echter als een geboortetoelage moet worden aangemerkt, dan moet zij aan de ouders - vaders en moeders - worden toegekend. 28 Concluderend geeft de Commissie in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: Het in artikel 119 EG-Verdrag(31) verankerde beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen belet een werkgever niet, enkel aan de zwangere werkneemster, met uitsluiting van de vader van het kind, een forfaitaire toelage toe te kennen wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, ook al wordt haar loon gedurende deze periode volledig doorbetaald, voor zover deze toelage geen geboortepremie is, maar een premie die aan de werkneemster wordt toegekend in verband met de nadelen die zij in haar beroepsloopbaan ondervindt als gevolg van de omstandigheid dat aan het zwangerschapsverlof inherent is dat zij niet aanwezig is op haar werk. Beoordeling 29 Het is opvallend dat alle procespartijen, zij het via verschillende wegen, tot dezelfde conclusie komen, namelijk dat de bepaling van de collectieve overeenkomst uit hoofde waarvan de toelage alleen wordt toegekend aan de vrouw die met zwangerschapsverlof gaat, op zich geen discriminatie op grond van geslacht vormt. 30 De voorvraag, of de eenmalige toelage "beloning" in de zin van artikel 119 EG-Verdrag vormt, is beslissend voor de bepaling van de toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht. Artikel 119 EG-Verdrag en richtlijn 75/117 codificeren het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen, terwijl richtlijn 76/207 betrekking heeft op het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het beroepsleven. 31 Artikel 119 EG-Verdrag en richtlijn 75/117 enerzijds, en richtlijn 76/207 anderzijds, hebben met elkaar gemeen, dat zij ongelijke behandeling op grond van het geslacht verbieden. Volgens vaste rechtspraak "is (...) sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties".(32) Deze omschrijving van verboden gelijke behandeling geldt evenzeer voor het beginsel van gelijke beloning als voor het beginsel van gelijke behandeling.(33) Derhalve kan voorlopig in het midden worden gelaten, of de betrokken toelage onder de werkingssfeer van de ene dan wel van de andere bepaling valt, zolang niet is vastgesteld dat het om discriminatie in de zin van de omschrijving gaat. 32 Een wezenlijk kenmerk van de betrokken toelage is, dat alleen vrouwen er aanspraak op kunnen maken. Hoewel dit voor de hand ligt, is van doorslaggevend belang dat de toelage niet wordt toegekend aan vrouwen omdat zij vrouw zijn, maar dat zij slechts wordt toegekend aan vrouwen die met zwangerschapsverlof gaan omdat zij zwanger zijn, en zich derhalve enige tijd uit het oogpunt van het arbeidsrecht in een specifieke situatie bevinden. Het Hof heeft dit verwoord als volgt: "Wat het onderhavige geval betreft, bevinden vrouwen die een in de nationale wettelijke regeling voorzien zwangerschapsverlof genieten, zich in een specifieke situatie die bijzondere bescherming verlangt, doch niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of met die van een vrouw die haar arbeid daadwerkelijk verricht."(34) 33 De arbeidsrechtelijke situatie van de zwangere werknemer vormt overigens het voorwerp van artikel 18 van de collectieve overeenkomst van 5 juli 1991, dat voorziet in een pakket maatregelen ter bescherming van de zwangere werknemer en het ongeboren kind, waarvan de betrokken toelage slechts één aspect is. Ook in het gemeenschapsrecht worden zwangerschap en geboorte beschouwd als uitzonderingssituaties; dat blijkt alleen al uit artikel 2, leden 3 en 4, van richtlijn 76/207 en uit richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG).(35) 34 Hieruit volgt, dat een zwangere werknemer bij haar vertrek met zwangerschapsverlof zich zowel feitelijk als rechtens in een situatie bevindt waarin een man nooit zal verkeren. Daarom kan - zoals het Hof reeds heeft beslist - afwezigheid wegens zwangerschap niet worden vergeleken met afwezigheid van een werknemer wegens ziekte.(36) 35 Aangezien het beginsel van gelijke behandeling juist op grond van de ongelijkheid van de feitelijke situaties niet van toepassing is, is er geen sprake van een verboden ongelijke behandeling op grond van geslacht. Met deze conclusie kan de prejudiciële vraag - zoals de Commissie primair overweegt - beantwoord worden geacht. 36 Niettemin dient het onderzoek te worden vervolgd om deze conclusie te staven en om daarvoor subsidiaire argumenten te vinden. Tot ongelijke behandeling zou kunnen worden geconcludeerd, indien men ervan uitgaat - zoals de Commissie dat subsidiair doet - dat iedere bijzondere behandeling die samenhangt met zwangerschap en geboorte, op zich discriminatie vormt omdat zij aanknoopt bij criteria die zijn gebaseerd op de fysiologische toestand van vrouwen en waaraan mannen daarom niet kunnen voldoen. Om te kunnen spreken van verboden discriminatie op grond van geslacht moeten concrete factoren aantonen, welk nadeel het mannelijk geslacht ondervindt. In het kader van het onderzoek uit hoofde van artikel 119 EG-Verdrag juncto richtlijn 75/117 zou de toelage "beloning" moeten vormen die voor gelijke of vergelijkbare arbeid wordt betaald.(37) 37 Artikel 119, lid 2, EG-Verdrag, dat letterlijk is overgenomen in artikel 141, lid 2, EG(38), omschrijft het begrip beloning als volgt: "Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt."(39) Ten aanzien van gelijke of vergelijkbare arbeid vervolgt het artikel: "Gelijke beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in: a) dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van een zelfde maatstaf; b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor een zelfde functie." 38 Het Hof omschrijft op nog meer gedetailleerde wijze wat onder "beloning" in de zin van de bepaling moet worden verstaan, door te preciseren: "Zolang die voordelen uit hoofde van de dienstbetrekking worden toegekend, komt het voor de toepassing van artikel 119 niet aan op het rechtskarakter ervan. Tot de als beloning aangemerkte voordelen behoren onder meer de voordelen die door de werkgever op grond van wettelijke bepalingen en uit hoofde van een arbeidsbetrekking worden betaald en tot doel hebben, de werknemers een inkomen te bezorgen wanneer dezen in door de wetgever bepaalde specifieke gevallen de in hun arbeidsovereenkomst vastgelegde werkzaamheid niet verrichten (...)"(40) 39 De consequentie die in het arrest Gillespie e.a. aan deze regelingen is verbonden, zou in het onderhavige geval kunnen worden toegepast: "Aangezien de uitkering die de werkgever op grond van de wettelijke bepalingen of uit hoofde van collectieve overeenkomsten aan een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof betaalt, op de arbeidsbetrekking berust, vormt zij dus een beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag en van richtlijn 75/117."(41) 40 De beloning moet echter worden betaald voor gelijke of als gelijkwaardig erkende arbeid.(42) In haar subsidiaire betoog verwerpt de Commissie deze redenering met de stelling dat, indien de uitkering wordt aangemerkt als een betaling voor een verlofperiode die inherent is aan de biologische toestand van de vrouw, zij kan worden gezien als een voorrecht waardoor de vrouw voor dezelfde arbeid een hogere beloning ontvangt dan het volledig loon.(43) 41 Indien een zwangere vrouw een eenmalige toelage ontvangt wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, dat wil zeggen aan het begin van een in de nationale wettelijke regeling voorziene afwezigheid van het werk, is sprake van een uitkering vanwege "een specifieke situatie [die] (...) niet kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of met die van een vrouw die haar arbeid daadwerkelijk verricht".(44) In de rechtsstelsels van een aantal lidstaten(45) wordt het wettelijk zwangerschapsverlof beschouwd als een verbod om te werken en vormt het derhalve voor de betrokken vrouw een onontkoombare juridische situatie. Aldus bezien wordt de toelage dus niet uitbetaald voor gelijke of als gelijkwaardig erkende arbeid, zodat het kader waarin het beginsel van gelijke beloning wordt toegepast, ontbreekt. Dit belet niet, dat perioden van afwezigheid die samenhangen met de bescherming van de moeder, worden beschouwd als perioden van arbeid, eventueel uit het oogpunt van het socialezekerheidsrecht. Indien het zwangerschapsverlof werd erkend als "gelijkwaardige arbeid" in strikte zin, zou de werkneemster tijdens het zwangerschapsverlof ook steeds het volledige loon doorbetaald moeten krijgen, hetgeen het Hof uitdrukkelijk heeft uitgesloten.(46) 42 Door hun eisen te baseren op het feit dat de geboorte een sociale gebeurtenis is, erkennen verzoekers impliciet dat op het werk de situatie van de moeder van het kind niet kan worden vergeleken met die van de vader. 43 De betrokken toelage moet trouwens niet worden beschouwd als een "geboortetoelage" voor de sociale gebeurtenis die de geboorte is. Daarvoor bestaan formele en materiële redenen. De bepaling betreffende de toekenning van de toelage maakt deel uit van de toepasselijke regels van het pakket maatregelen ter bescherming van de zwangere werknemer en het ongeboren kind. De toelage wordt uitgekeerd aan het begin van het zwangerschapsverlof en niet bij de geboorte. De betaling van de toelage wordt niet ter discussie gesteld wanneer er geen levend kind wordt geboren. 44 Bij gebreke van een vergelijkbare feitelijke situatie zijn er geen omstandigheden op grond waarvan verzoekers met een beroep op het beginsel van gelijke beloning aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling ten aanzien van de "moederschapstoelage". Niettemin vraagt de verwijzende rechterlijke instantie - althans impliciet -, of de toelage rechtmatig is wanneer in aanmerking wordt genomen dat de werkneemsters hun loon doorbetaald krijgen tijdens het zwangerschapsverlof.(47) 45 Artikel 19, lid 2, van de collectieve overeenkomst van 5 juli 1991 bepaalt, dat de werkgever een bedrag betaalt dat gelijk is aan het verschil tussen de uitkering van het ziekenfonds en het nettoloon van de werkneemster.(48) De inkomsten tijdens het zwangerschapsverlof komen aldus overeen met het loon dat de werkneemster voorheen ontving toen zij betaalde arbeid verrichtte. 46 De vraag die mij in de voorliggende context interesseert is, of de eenmalige aanvullende toelage van 7 500 FFR een ongerechtvaardigd materieel voordeel vormt. Dit vraagstuk doet de vraag rijzen naar de inhoudelijke gelijkheid(49) die achter het beginsel van gelijke behandeling schuil gaat. 47 Op dit punt is veel te zeggen voor de redenering van verweerster, die - met haar stelling dat de toelage geen "beloning" in de zin van het gemeenschapsrecht is - heeft getracht om de uitkering te analyseren door het kader van het beginsel van gelijke beloning te verlaten en zich te plaatsen op het terrein van het beginsel van gelijke behandeling. 48 In deze zin kan ook het standpunt van de regering van het Verenigd Koninkrijk worden begrepen, die het criterium van materiële gelijkheid hanteert, waarbij zij als uitgangspunt neemt dat de uitkering enerzijds deel uitmaakt van een pakket maatregelen ten gunste van zwangere werknemers, en anderzijds nadelen compenseert. 49 Terwijl verweerster expliciet verwijst naar richtlijn 76/207, is de regering van het Verenigd Koninkrijk van oordeel, dat het onderzoek uit hoofde van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 sinds het arrest Gillespie e.a. eveneens geldt voor het in artikel 119 EG-Verdrag juncto richtlijn 75/117 verankerde beginsel van gelijke beloning. 50 Hoe in theoretisch opzicht het onderzoek, dat moet worden uitgevoerd om de formele gelijkheid en het specifieke karakter van de bescherming van de moeder met elkaar te verenigen, ook wordt gekwalificeerd, het gaat toch om een onontkoombare stap in de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Het is niet mogelijk om verschillende feitelijke situaties te beoordelen zonder ze inhoudelijk te vergelijken. 51 Dienaangaande vindt men aanwijzingen in artikel 2, leden 3 en 4, van richtlijn 76/207, die luiden als volgt: "3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft. 4. Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden." 52 Bovendien kan ook het door het Verdrag van Amsterdam in het Verdrag ingevoegde nieuwe artikel 141, lid 4, dat grotendeels overeenkomt met artikel 6, lid 3, van de overeenkomst betreffende de sociale politiek, bij het onderzoek worden betrokken. Dit luidt als volgt: "Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren." 53 Als richtsnoer bij de uitlegging kan ten slotte worden gedacht aan richtlijn 92/85(50) en aan aanbeveling 84/635 van de Raad.(51) 54 De bepalingen hebben met elkaar gemeen, dat zij de wettelijke voorwaarden scheppen om tot een daadwerkelijke gelijkstelling te komen. Indien het in dit kader noodzakelijk zou worden geacht dat de betrokken toelage bestemd en geschikt is om welk nadeel dan ook te compenseren, dan moeten noodzakelijkerwijs potentiële of concrete nadelen aanwijsbaar zijn die een werkende vrouw van de zwangerschap of de geboorte ondervindt. 55 Op verzoek van het Hof heeft verweerster een lange lijst opgesteld van nadelen waarmee vrouwen die wegens hun zwangerschapsverlof niet aanwezig zijn op het werk, worden geconfronteerd. Allereerst zet verweerster uiteen, dat uit de collectieve overeenkomst blijkt dat zwangere vrouwen die met zwangerschapsverlof gaan, minimaal gedurende 18 weken tot 28 weken fysiek afwezig zijn van hun werk. Tijdens deze periode gaat het leven in de onderneming door en kunnen de mannelijke werknemers daaraan actief deelnemen. De vrouw die met zwangerschapsverlof is, kan gedurende bijna zes maanden geen aanspraak maken op dezelfde loopbaanmogelijkheden en dezelfde loopbaanontwikkeling. De omstandigheid dat het loon volledig wordt doorbetaald, staat niet eraan in de weg, dat rekening wordt gehouden met de nadelen die volgens haar voortvloeien uit de gedwongen afwezigheid van het werk, waarvan de negatieve consequenties voor de loopbaanontwikkeling door een aanvullende toelage kunnen worden gecompenseerd. Zwangere vrouwen ondervinden in de onderneming van verweerster vele nadelen: 1. Gedurende het zwangerschapsverlof kan de vrouw niet in aanmerking komen voor bevordering. Bij haar terugkeer wordt de duur van de beroepservaring die zij kan doen gelden, verminderd met de duur van haar afwezigheid. 2. De zwangere vrouw kan geen aanspraak maken op prestatiegebonden loonsverhogingen. 3. De werkneemsters kan niet deelnemen aan opleidings- of vormingscursussen. 4. Bij haar terugkeer van zwangerschapsverlof zal de werkneemster moeite hebben om zich weer aan het werk aan te passen, daar dit door de nieuwe technologieën voortdurend verandert. 56 Er zijn dus talrijke nadelen. Het gaat hier evenmin om een verschijnsel dat zich uitsluitend voordoet op het gebied dat door de collectieve overeenkomst van 5 juli 1991 wordt bestreken. Het Hof heeft in zijn rechtspraak, althans impliciet, erkend dat zwangerschap en moederschap de betrokken vrouw in haar loopbaan benadelen.(52) 57 Bijgevolg lijdt het geen twijfel, dat een zwangere werknemer die met zwangerschapsverlof gaat, erop moet rekenen dat zij nadelen ondervindt die niet samenhangen met een eventueel verlies van loon gedurende de periode waarin zij niet op het werk aanwezig is. Uit dit oogpunt vormt de betrokken toelage een forfaitaire vergoeding voor de nadelen die de zwangere werknemer persoonlijk ondervindt wegens haar vertrek met zwangerschapsverlof. Zij dient ertoe, dat daadwerkelijk een volledige gelijkstelling wordt verzekerd. Hieruit volgt, dat er geen sprake is van verboden discriminatie wanneer mannen van de toekenning van de "moederschapstoelage" uitgesloten blijven. 58 De redenering die is gevolgd om tot deze oplossing te komen, sluit aan bij de gedachte achter de gevallen waarop het beginsel van gelijke behandeling zich richt. Er hoeft derhalve niet worden teruggevallen op een uitzonderingsgeval(53) of op een rechtvaardigingsgrond.(54) De maatregel die in het onderhavige geval moet worden beoordeeld, moet nog minder worden begrepen als "positieve discriminatie", bestemd om "de feitelijke ongelijkheden die vrouwen in het beroepsleven ondervinden, weg te nemen".(55) De positieve acties voor vrouwen(56) zijn erop gericht, de nadelen te compenseren die vrouwen ondervinden omdat zij tot een bepaald geslacht behoren, terwijl het in het onderhavige geval concrete nadelen betreft die zwangere werknemers persoonlijk ondervinden wegens de aan moeders gegeven bescherming. C - Conclusie 59 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: "Het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen alsmede het beginsel van gelijke behandeling staan toe, dat aan zwangere vrouwen die met zwangerschapsverlof gaan - maar niet aan de vaders - uit hoofde van een collectieve overeenkomst een toelage van 7 500 FFR wordt uitgekeerd, zelfs wanneer de zwangere werknemer gedurende het zwangerschapsverlof loon ontvangt dat met haar nettoloon overeenkomt." (1) - Richtlijn van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19). (2) - Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40). (3) - C-342/93, Jurispr. blz. I-475. (4) - Thans, na wijziging, artikel 141 EG. (5) - Artikel 18 van de collectieve overeenkomst van 5 juli 1991 telt negen leden. (6) - Vgl. arrest van 14 februari 1995, Schumacker (C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30). (7) - Rémunération. (8) - Traitement. (9) - Traitement ordinaire de base. (10) - Arrest van 4 juni 1992, Bötel (C-360/90, Jurispr. blz. I-3589, punt 12). (11) - Traitement. (12) - Aangehaald in voetnoot 3, punt 14. (13) - Traitement. (14) - Arrest van 12 juli 1984 (184/83, Jurispr. blz. 3047, punt 27). (15) - Dit begrip moet hier begrepen worden in de betekenis van "beloning" en niet in de betekenis van "behandeling" zoals in richtlijn 76/207. (16) - Vgl. artikel 119 EG-Verdrag alsmede de nieuwe versie, artikel 141 EG, richtlijn 76/207 en aanbeveling 84/635/EEG van de Raad van 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen (PB L 331, blz. 34). (17) - Vgl. arresten Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3; Hofmann, aangehaald in voetnoot 14; van 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651); van 5 mei 1994, Habermann-Beltermann (C-421/92, Jurispr. blz. I-1657) en van 17 oktober 1995, Kalanke (C-450/93, Jurispr. blz. I-3051). (18) - Artikel 141 in de nieuwe nummering. (19) - Het betreft richtlijn 75/117. (20) - Het betreft richtlijn 76/207. (21) - Aangehaald in voetnoot 3. (22) - In het Engels "maternity pay"; dit begrip moet hier worden opgevat als de betaling van beloning tijdens het zwangerschapsverlof. (23) - Vgl. arresten Hofmann, aangehaald in voetnoot 14; Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, en de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo van 19 februari 1998 bij het arrest van 27 oktober 1998, Boyle e.a. (C-411/96, Jurispr. blz. I-6401). (24) - Het Verenigd Koninkrijk merkt van zijn kant in een voetnoot op, dat niet alle feiten in de verwijzingsbeschikking naar voren komen. Zo blijkt niet duidelijk of de zwangere werknemers hun volledig loon gedurende het zwangerschapsverlof doorbetaald krijgen naast de eenmalige toelage. Indien dit zo is, blijkt uit de verwijzingsbeschikking niet, welk "nadeel" zwangere vrouwen ondervinden, dat door de toelage wordt gecompenseerd. (25) - Artikel 141 in de nieuwe nummering. (26) - Vgl. arrest van 9 november 1993, Roberts (C-132/92, Jurispr. blz. I-5579, punt 17). (27) - "Motherhood still clashes with macho in business culture", door Alison Maitland, Financial Times van 22 juli 1998. (28) - Wat het begrip beloning betreft, verwijst de Commissie naar het arrest van 17 mei 1990, Barber (C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 32). (29) - Zie arrest van 17 april 1997, Evrenopoulos (C-147/95, Jurispr. blz. I-2057, punt 28). (30) - Vgl. blz. 7 van de opmerkingen van de Commissie. (31) - Artikel 141 in de nieuwe nummering. (32) - Arresten Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, punt 16, en Boyle e.a., aangehaald in voetnoot 23, punt 39. (33) - De omschrijving pretendeert algemeen geldig te zijn. Aldus is zij benut op het gebied van het fiscaal recht. Arrest Schumacker, aangehaald in voetnoot 6, punt 30. (34) - Arrest Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, punt 17. (35) - PB L 348, blz. 1. (36) - Vgl. arrest van 30 juni 1998, Brown (C-394/96, Jurispr. blz. I-4185, punt 31). (37) - Vgl. de rechtspraak van het Hof in het arrest Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, punt 19; zie ook artikel 141, lid 1, EG in de nieuwe nummering. (38) - In de versie van het Verdrag van Amsterdam. (39) - Deze voetnoot is niet relevant voor de Nederlandse versie van de conclusie. (40) - Arrest Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, punten 12 en 13. (41) - Arrest aangehaald in voetnoot 3, punt 14. (42) - Vgl. het laatste arrest van 11 mei 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97, Jurispr. blz. I-0000, punten 17 e.v.); hierin wordt letterlijk gezegd: "Om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten, dient te worden onderzocht, of deze werknemers (...) kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden (...)". (43) - Punt 15 van de opmerkingen van de Commissie. (44) - Arrest Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, punt 17. (45) - Vgl. bijvoorbeeld de Duitse regeling die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Hofmann, aangehaald in voetnoot 14, punt 9; of de wettelijke regeling in het Verenigd Koninkrijk die aanleiding heeft gegeven tot het arrest Boyle e.a., aangehaald in voetnoot 23, punten 3 en 4; vgl. ook artikel 8 van richtlijn 92/85, aangehaald in voetnoot 35. (46) - Arresten Gillespie e.a., aangehaald in voetnoot 3, en Boyle e.a., aangehaald in voetnoot 23, punt 1 van het dictum. (47) - De verwijzende rechterlijke instantie verwijst uitdrukkelijk naar artikel 19, lid 2, van de collectieve overeenkomst in het tweede liggende streepje van de prejudiciële vraag. (48) - De bepaling luidt als volgt: "Tijdens de duur van het zwangerschapsverlof dat als zodanig wordt vergoed door het ziekenfonds, ontvangt het vrouwelijk personeel 100% van zijn nettoloon, na aftrek van de dagvergoeding die door het ziekenfonds wordt uitgekeerd." (49) - Arrest van 30 april 1998, Thibault (C-136/95, Jurispr. blz. I-2011, punt 26). Wat het doel van de regel betreft om feitelijke ongelijkheden te doen verdwijnen, vgl. ook de arresten van 25 oktober 1988, Commissie/Frankrijk (312/86, Jurispr. blz. 6315, punt 15), en Kalanke, reeds aangehaald in voetnoot 17, punt 18. (50) - Aangehaald in voetnoot 35. (51) - Aangehaald in voetnoot 16. (52) - Arresten Hofmann (aangehaald in voetnoot 14, punt 27) en Kalanke (aangehaald in voetnoot 17, punten 18 en 10); vgl.ook het arrest Thibault (aangehaald in voetnoot 49), waar het ging om de weigering om over te gaan tot een beoordeling waarvan loonsverhoging afhankelijk was; vgl. ook de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo van 4 maart 1999 in de zaak Lewen/Denda (C-333/97, nog aanhangig voor het Hof, blz. 42 e.v.). (53) - Vgl. artikel 2, leden 3 en 4, van richtlijn 76/207. (54) - Ter rechtvaardiging van ongelijke behandeling (indirecte discriminatie) door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben. Vgl. arrest van 9 februari 1999, Regina (C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 51 e.v.). (55) - Zie aanbeveling 84/635 van de Raad, aangehaald in voetnoot 16, punt 1. (56) - Zie aanbeveling 84/635 van de Raad, aangehaald in voetnoot 16, en artikel 141, lid 4, EG (in de nieuwe nummering).