CELEX: 62014CC0234
Language: bg
Date: 2015-06-04
Title: Заключение на генералния адвокат M. Wathelet, представено на 4 юни 2015 г.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      M. WATHELET
      представено на 4 юни 2015 година (
            1
         )
      Дело C‑234/14
      Ostas celtnieks SIA
      срещу
      Talsu novada pašvaldība
      Iepirkumu uzraudzības birojs
      
         (Преюдициално запитване, отправено от Augstākā tiesa (Латвия)
      
      „Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Директива 2004/18/ЕО — Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 — Икономически оператор, който разчита на възможностите на други образувания — Задължение за сключване на договор за съдружие с другите образувания или за учредяване на събирателно дружество — Клауза за индивидуална и солидарна отговорност на оферента и на другите образувания“
      I – Въведение
      
      
               1.
            
            
               Актът за преюдициално запитване, постъпил в секретариата на Съда на 12 май 2014 г., е постановен по повод спор между Ostas celtnieks SIA (наричано по-нататък „Ostas celtnieks“), от една страна, и от друга страна, Talsu novada pašvaldība (местен орган на район Талси, наричан по-нататък „Органът“) и Iepirkumu uzraudzības birojs (Служба за надзор в областта на обществените поръчки, наричана по‑нататък „Службата“).
            
         
               2.
            
            
               Органът започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка за подобряване на пътната инфраструктура за улесняване на достъпа до Талси. В предоставената от Органа спецификация за възлагане на поръчката се предвижда по-специално, че когато оферент разчита на възможностите на други образувания, преди подписването на договора той трябва сключи споразумение за съдружие с тези образувания или да учреди събирателно дружество. В споразумението за съдружие трябва в частност да се предвижда индивидуалната и солидарната отговорност на оферента и на другите образувания.
            
         
               3.
            
            
               Ostas celtnieks оспорва законосъобразността на тези условия в спецификацията.
            
         
               4.
            
            
               Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
                     2
                  ). Запитващата юрисдикция си поставя по-специално въпроса дали тази директива допуска включването в спецификация на условия като предвидените в делото по главното производство.
            
         II – Правна уредба
      
      А – Правото на Съюза
      
      
               5.
            
            
               Съображение 45 от Директива 2004/18 гласи:
               „Настоящата директива допуска държавите членки да съставят официални списъци на изпълнителите на строителство, доставки или услуги или установяването на система за сертифициране от публичноправни или частноправни организации, и предвижда последиците от такава регистрация или такова сертифициране в рамките на процедурата за възлагане на поръчка в друга държава членка. Що се отнася до официалните списъци на одобрените икономически оператори, важно е да се вземе предвид съдебната практика на Съда на Европейските общности в случаите, в които икономически оператор, който принадлежи към определена група, заявява, че разполага с икономическите, финансовите или техническите възможности на други дружества от групата в подкрепа на своето заявление за регистрация. В този случай от икономическия оператор зависи да докаже, че той действително ще разполага с тези ресурси за срока на валидност на регистрацията. Следователно, за целите на тази регистрация държава членка може да определи условията, които трябва да бъдат изпълнени, и по-специално, например, когато икономическият оператор заявява, че ще се ползва от финансовото състояние на друго дружество в групата, тя може да постави условие това дружество да отговаря солидарно, ако е необходимо“.
            
         
               6.
            
            
               В член 4, параграф 2 от Директива 2004/18 се предвижда следното:
               „Групи от икономически оператори могат да представят оферти или да бъдат кандидати. Възлагащите органи не могат да изискват от тези групи да имат определена правна форма, за да могат да представят оферта или заявление за участие; въпреки това, може да бъде поставено изискването избраната група да има определена правна форма, след като ѝ бъде възложена поръчката, доколкото тази промяна е необходима за задоволителното изпълнение на поръчката“.
            
         
               7.
            
            
               Съгласно член 25 от тази директива:
               „В документацията за поръчката възлагащият орган може да постави изискване или може да бъде задължен от държава членка да постави такова, оферентът да посочи в своята оферта дела от поръчката, който възнамерява да възложи на подизпълнители или на предложени подизпълнители.
               Това указание не засяга въпроса за отговорността на основния икономически оператор“.
            
         
               8.
            
            
               Съгласно член 26 от директивата:
               „Възлагащите органи могат да предвидят специални условия, свързани с изпълнението на поръчката, при условие че те са съвместими с правото [на Съюза] и са посочени в обявлението за поръчката или в спецификациите. Условията за изпълнение на поръчката могат, по-специално, да са насочени към социалната сфера и опазването на околната среда“.
            
         
               9.
            
            
               Член 44 от същата директива гласи:
               „1.   Поръчките се възлагат […] след като годността на икономическите оператори, които не са изключени […] бъде проверена от възлагащите органи в съответствие с критериите за икономическо и финансово състояние, професионална квалификация и технически възможности, предвидени в членове 47—52 […].
               2.   Възлагащите органи могат да предявят изискване кандидатите и оферентите да изпълнят минималните изисквания съгласно членове 47 и 48.
               Обхватът на информацията, посочена в членове 47 и 48, и минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва да съответстват и да бъдат пропорционални на обекта на поръчката.
               […]“.
            
         
               10.
            
            
               Член 47, параграфи 2 и 3 от Директива 2004/18 гласи:
               „2.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел.
               3.   При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други образувания“.
            
         
               11.
            
            
               Член 48, параграфи 3 и 4 от тази директива гласи:
               „3.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор.
               4.   При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други образувания“.
            
         Б – Националното право
      
      
               12.
            
            
               Директива 2004/18 е транспонирана в латвийското право със Закона за обществените поръчки (Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, бр. 65 (3433).
            
         
               13.
            
            
               От акта за преюдициално запитване е видно, че в член 41 („Икономическо и финансово състояние“), параграф 3 и в член 42 („Технически възможности и/или професионална квалификация“), параграф 3 от този закон се предвижда, че спечелилият оферент може да разчита на възможностите на други предприемачи, независимо от правното естество на връзките помежду им, когато това е необходимо за изпълнението на определена обществена поръчка. В този случай спечелилият оферент трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, като представи удостоверение от тези предприемачи или споразумение за изпълнение на съответната поръчка (
                     3
                  ).
            
         
               14.
            
            
               Основната правна уредба на споразумението за съдружие се съдържа в дял шестнадесети от латвийския граждански кодекс, а правилата за учредяването и функционирането на събирателните дружества на икономическите оператори са уредени в глава IX от търговския кодекс.
            
         III – Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
      
      
               15.
            
            
               Органът започва процедура по възлагане на обществена поръчка за подобряване на пътната инфраструктура.
            
         
               16.
            
            
               Точка 9.5 от спецификацията, одобрена на 29 ноември 2011 г., гласи следното:
               „[…] когато оферент разчита на възможностите на други предприемачи, той трябва да посочи тези предприемачи и да представи доказателство, че ще разполага с необходимите ресурси. Ако този оферент бъде избран, преди да му бъде възложена обществената поръчка, той трябва да сключи споразумение за съдружие с тези предприемачи и да го представи на възлагащия орган“.
            
         
               17.
            
            
               Според запитващата юрисдикция споразумението за съдружие трябва да съдържа:
               
                        „1)
                     
                     
                        клауза, съгласно която всяка от страните поотделно и всички солидарно отговаря(т) за изпълнението на обществената поръчка;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        [посочване на] основния икономически оператор, който е овластен да подпише договора и да ръководи изпълнението;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        описание на частта от дейността, която ще извърши всяка от страните;
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        обема от дейността, която ще извърши всяка от страните, изразен в процентно отношение.
                     
                  Вместо сключване на споразумение за съдружие може да се учреди събирателно дружество“.
            
         
               18.
            
            
               Ostas celtnieks оспорва пред Службата някои от условията в спецификацията и по-специално точка 9.5.
            
         
               19.
            
            
               С решение от 13 февруари 2012 г. Службата приема за основателни доводите на Ostas celtnieks по някои въпроси, но отхвърля възраженията му срещу точка 9.5 от спецификацията. Службата отбелязва, че в тази точка възлагащият орган фактически е посочил по какъв начин спечелилият оферент може да докаже пред възлагащия орган, че за целия период на договора ще разполага с необходимите ресурси, на които разчита.
            
         
               20.
            
            
               Ostas celtnieks подава жалба до Administratīvā rajona tiesa (административен съд на района) с искане решението на Службата да се обяви за незаконосъобразно в някои негови части, по-конкретно относно точка 9.5 от спецификацията.
            
         
               21.
            
            
               С решение от 7 май 2013 г. Administratīvā rajona tiesa приема, че точка 9.5 от спецификацията е частично незаконосъобразна.
            
         
               22.
            
            
               Според този съд нито от латвийския Закон за обществените поръчки, нито от Директива 2004/18 не следва, че възлагащият орган може да наложи на оферента задължение за представяне на удостоверение за сключването на споразумение за съдружие с другите образувания, на чиито възможности разчита, и да изисква от него да сключи подобно споразумение или да учреди събирателно дружество с тях. Според Administratīvā rajona tiesa за нуждите на определена обществена поръчка икономическият оператор може да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им.
            
         
               23.
            
            
               Органът и Службата подават касационни жалби срещу това решение до запитващата юрисдикция. В тях те твърдят, че точка 9.5 от спецификацията се обосновава с намаляване на риска от неизпълнение на обществената поръчка, тъй като, ако липсва задължение за сключване на споразумение, възлагащият орган няма възможност да се увери, че обществената поръчка ще се изпълни в съответствие с направената оферта и че предприемачите, на чиито възможности разчита спечелилият оферент, няма да се откажат от поетите от тях задължения.
            
         
               24.
            
            
               Според Органа и Службата изразът „независимо от правното естество на връзките помежду им“ (
                     4
                  ) се отнася общо до съществуващите връзки между спечелил оферент и предприемач, на чиито възможности той разчита. Те считат, че латвийският закон за обществените поръчки не посочва по какъв начин спечелилият оферент може да докаже пред възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси и че следователно това е оставено на свободната преценка на възлагащия орган.
            
         
               25.
            
            
               Те считат също така, че тъй като латвийският закон за обществените поръчки транспонира във вътрешното право разпоредбите на Директива 2004/18, предвид трябва да се вземе и практиката на Съда относно тълкуването на съдържащите се в тази директива норми. Те посочват също, че в решения Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) и Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) Съдът е приел, че за да се намалят максимално рисковете за възлагащия орган, последният трябва да се увери, че оферентите действително разполагат със съответните ресурси.
            
         
               26.
            
            
               Запитващата юрисдикция изтъква, че от няколко решения на Съда следва, че възлагащият орган трябва да провери и ресурсите на предприятията подизпълнители за изпълнение на обществената поръчка (
                     5
                  ).
            
         
               27.
            
            
               Тя отбелязва по-специално, че в точка 33 от решение Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino(C‑94/12, EU:C:2013:646) Съдът приема „че Директива 2004/18 допуска кумулирането на ресурсите на няколко икономически оператори за изпълнение на минималните изисквания за ресурси, определени от възлагащия орган, при условие че въпросният орган получи доказателство, че кандидатът или оферентът, който се ползва от ресурсите на едно или няколко други образувания, действително ще разполага с необходимите за изпълнението на поръчката ресурси на последните“.
            
         
               28.
            
            
               Според запитващата юрисдикция възлагащият орган не само може, но и трябва да провери способността на оферента да изпълни обществената поръчка. Тя счита обаче, че не е ясно разрешен въпросът дали възлагащият орган може да реши, че единствените допустими форми за набавяне на допълнителни ресурси са обединяването в определен вид дружество или сключването на споразумение за съдружие, или, напротив, предприятието оферент може свободно да избере под каква форма ще обедини тези ресурси.
            
         
               29.
            
            
               При тези обстоятелства Augstākā tiesa [Върховен съд] решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
               „Трябва ли разпоредбите на Директива 2004/18 да се тълкуват в смисъл, че за да се намали рискът от неизпълнение на обществена поръчка, тези разпоредби допускат въвеждането в спецификацията на изискване, съгласно което при възлагане обществената поръчка на оферент, който разчита на възможностите на други образувания, последният е длъжен преди възлагането на обществената поръчка да сключи споразумение за съдружие с тези образувания (включващо посочените в спецификацията елементи) или да учреди с тях събирателно дружество?“.
            
         IV – Производството пред Съда
      
      
               30.
            
            
               Писмени становища представят латвийското и гръцкото правителство, както и Европейската комисия. Ostas celtnieks, латвийското правителство и Комисията излагат и устно доводите си в съдебното заседание от 16 април 2015 г.
            
         V – Анализ
      
      А – Предварителни бележки
      
      
               31.
            
            
               Следва да се отбележи, че докато в поставения от запитващата юрисдикция на Съда въпрос не се посочва никаква конкретна разпоредба от Директива 2004/18, актът за преюдициално запитване се позовава на член 25 („Подизпълнители“), член 26 („Условия за изпълнение на поръчките“), член 47 („Икономическо и финансово състояние“), член 48 („Технически възможности и/или професионална квалификация“) и на съображение 45 от нея.
            
         
               32.
            
            
               Освен това от акта за преюдициално запитване е видно, че спорът по главното производство се отнася само за точка 9.5 от спорната спецификация, в която се предвижда, че когато оферент разчита на възможностите на други образувания, той трябва да посочи тези образувания и да докаже на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, като представи доказателство за ангажимент на тези образувания да сключат споразумение за съдружие (
                     6
                  ) или да учредят с оферента събирателно дружество преди възлагането на обществената поръчка.
            
         
               33.
            
            
               Поради това считам, че поставеният на Съда от запитващата юрисдикция въпрос е дали член 47, параграф 2 от Директива 2004/18 (относно икономическото и финансово състояние на икономическите оператори, участващи в процедура по възлагане на обществена поръчка) и член 48, параграф 3 от тази директива (относно техническите възможности и/или професионална квалификация на тези оператори) изключват възможността в спецификация да се включва клауза, задължаваща оферент, който разчита на възможностите на други образувания, да сключи споразумение за съдружие или да учреди с тях събирателно дружество преди възлагане на обществената поръчка.
            
         
               34.
            
            
               Според Комисията обаче текстът на тази точка от спецификацията навежда на мисълта, че специалната разпоредба относно сключването на споразумение за съдружие или за учредяване на събирателно дружество се отнася само за етапа след избора на изпълнител и преди възлагането на обществената поръчка и засяга само спечелилия оферент, на който възлагащият орган възнамерява да възложи обществената поръчка. Затова тази специална разпоредба отговаряла на условията за изпълнение на поръчката, както са определени в член 26 от Директива 2004/18.
            
         
               35.
            
            
               Считам, че въведените изисквания в точка 9.5 от спецификацията се отнасят до минималните равнища — от една страна, на икономическо и финансово състояние и от друга страна, на технически възможности и/или професионална квалификация — изисквани от възлагащия орган по смисъла на член 44, параграф 2, член 47 и член 48 от Директива 2004/18, на които оферентът трябва да отговаря, за да се разгледа неговата оферта (
                     7
                  ), а не до условията за изпълнение на поръчката по смисъла на член 26 от тази директива, като това трябва да се провери от запитващата юрисдикция. Всъщност, въпреки че прилагайки член 26 възлагащите органи могат да поставят специални изисквания за изпълнение в обявлението за поръчката или в спецификацията, изглежда, че с оглед примерите, дадени в него относно условията за изпълнение, които „могат, по-специално, да са насочени към социалната сфера и опазването на околната среда“ (
                     8
                  ), този член не се отнася за икономическите и финансови възможности или за техническите възможности и/или професионалната квалификация на оферента за изпълнение на обществената поръчка — условия, които са посочени в член 44, параграф 2 и членове 47 и 48 от Директива 2004/18.
            
         
               36.
            
            
               Впрочем задълженията на оферента, който разчита на възможностите на други образувания, от една страна, да докаже на възлагащия орган, че ще разполага с всички необходими ресурси за изпълнението на поръчката, като представи доказателство за ангажимент на тези образувания да сключат споразумение за съдружие, и от друга страна, да сключи споразумение за съдружие или да учреди събирателно дружество преди възлагане на изпълнението на поръчката, са тясно свързани и не трябва да се разделят изкуствено.
            
         
               37.
            
            
               Тези задължения се отнасят до икономическите и финансови възможности на оферента, както и до неговите технически възможности, и по‑специално до начина, по който съгласно членове 47 и 48 от Директива 2004/18 оферентът трябва да докаже, че ще разполага с необходимите ресурси за изпълнение на поръчката, след като по-специално използва подизпълнители. Неспазването им е причина той да бъде изключен от процедурата за възлагане на обществената поръчка.
            
         Б – Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18
      
      
               38.
            
            
               Правилата на Европейския съюз не изискват лицето, което сключва договор с възлагащ орган, да бъде в състояние пряко да извърши уговорената услуга със собствени средства. Достатъчно е то да може да изпълни въпросната услуга, като предостави необходимите за тази цел гаранции. Както от правилата на Съюза, така и от практиката на Съда е видно, че до участие като оферент или кандидат в процедура по възлагане на обществена поръчка се допуска всяко лице или образувание, което с оглед на оповестените в обявлението за тази обществена поръчка условия счита, че е в състояние да осигури изпълнението на поръчката пряко или чрез подизпълнители. Реалните възможности на образуванието да изпълни условията, определени в обявлението за обществена поръчка, се преценяват на по-късен етап от процедурата съгласно установените в членове 44—52 от Директива 2004/18 критерии (
                     9
                  ).
            
         
               39.
            
            
               „Съгласно член 44, параграф 2, първа алинея от Директива 2004/18 възлагащият орган може да поиска кандидатите или оферентите да отговарят на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, както и за технически възможности и професионална квалификация съгласно членове 47 и 48 от Директивата. В този смисъл възлагащият орган следва да вземе предвид правото на икономическите оператори, признато от член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, за конкретна поръчка да разчитат на възможностите на други образувания, независимо от естеството на връзките между тях и въпросните образувания, при условие че докажат пред възлагащия орган, че ще имат на разположение необходимите ресурси за изпълнение на обществената поръчка“ (
                     10
                  ).
            
         
               40.
            
            
               В това отношение ще отбележа, че макар всеки икономически оператор да има право за конкретна поръчка да разчита на възможностите на други образувания, той е длъжен да докаже, че действително има на разположение средствата и ресурсите на тези образувания или предприятия, които не са лично негови и които са необходими за изпълнението на обществената поръчка (
                     11
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Както се уточнява в член 44, параграф 1 от Директива 2004/18, възлагащият орган трябва да извърши проверка на годността на оферента, за да може същият орган да се увери по-специално, че оферентът действително ще може да използва всички ресурси, на които разчита, за периода на изпълнение на обществената поръчка (
                     12
                  ).
            
         
               42.
            
            
               В рамките на тази проверка Директива 2004/18 не дава възможност нито да се изключат a priori някои начини на доказване, нито да се презюмира, че оферентът разполага с необходимите ресурси за изпълнение на обществената поръчка (
                     13
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Всъщност, макар в член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 да се посочва, че „например“ приемлив начин на доказване е представянето на доказателство за ангажимента, поет от другите образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на оферента, тези разпоредби изобщо не изключват други начини на доказване (
                     14
                  ).
            
         В – Точка 9.5 от спецификацията
      
      
               44.
            
            
               Налагайки на оферента задължението да сключи споразумение за съдружие с образуванията, на чиито възможности той разчита, или да учреди дружество с тях преди възлагане на изпълнението на обществената поръчка, точка 9.5 от спецификацията предоставя на оферента само една-единствена възможност да докаже, че разполага с ресурсите на други образувания.
            
         
               45.
            
            
               Според мен това задължение противоречи на самия текст на член 47, параграф 2 и на член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, където като пример се посочва начин за доказване, който може да бъде използван от икономическия оператор при доказване на възможностите на други образувания за конкретна поръчка и който по начало не само не е задължителен, но и не изключва нито един от останалите начини.
            
         
               46.
            
            
               Нещо повече, със задължението, което налага точка 9.5 от спецификацията, се забранява използването на начина на доказване, посочен в членове 47 и 48 от Директива 2004/18.
            
         
               47.
            
            
               Освен това намирам, че като задължава оферента да докаже само по един-единствен начин, че отговаря на изискванията и разполага с възможностите на други образувания, член 9.5 от спецификацията нарушава принципа на пропорционалност (
                     15
                  ).
            
         
               48.
            
            
               Действително, въпреки че целта да се гарантира изпълнението на обществената поръчка представлява законосъобразна цел от общ интерес, наложеното с точка 9.5 от спецификацията задължение ясно надхвърля необходимото за постигане на тази цел. Налагайки на оферента и на другите образувания, на които той разчита, ограничение, основано на правната форма на връзката между тях, каквото не е предвидено в член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18, точка 9.5 от спецификацията ограничава съществено и неоправдано правото на оферента да разчита на възможностите на другите образувания, а следователно и възможно най-широкото участие на оференти (
                     16
                  ) в процедурите за възлагане на обществени поръчки, въпреки че интересът на Съюза в областта на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги изисква отваряне на процедурата за възлагане на обществена поръчка за възможно най-широка конкуренция (
                     17
                  ).
            
         
               49.
            
            
               Наред с това задълженията на оферента да сключи с образуванията, на чиито технически възможности и/или професионална квалификация например той разчита, споразумение за съдружие или да учреди с тях събирателно дружество преди възлагането на обществената поръчка и да включи в споразумението за съдружие клауза, според която оферентът и другите образувания са индивидуално и солидарно отговорни за изпълнението на поръчката, независимо от това каква част от поръчката той възнамерява да възложи на подизпълнител, имат ясно изразен възпиращ ефект върху тази форма на икономическо сътрудничество (
                     18
                  ). Можем дори да се усъмним в ефективността на мярката за постигането на целта да се гарантира изпълнението на обществената поръчка, тъй като е трудно да си представим, че предприятието с технически възможности и професионална квалификация, на което се разчита, би приело да носи солидарна финансова отговорност, при положение, че му се предоставя подизпълнението на минимална част от обществената поръчка.
            
         
               50.
            
            
               Накрая, като засяга например правото на оферента да възлага на подизпълнители част от въпросното изпълнение съгласно член 25 от Директива 2004/18, точка 9.5 от спецификацията ограничава достъпа на малките и средните предприятия до обществените поръчки (
                     19
                  ).
            
         Г – Подизпълнители или групи от икономически оператори
      
      
               51.
            
            
               Латвийското правителство счита, че операторите, както и евентуалните подизпълнители, на чиито възможности оферентът разчита, от гледна точка на възлагащия орган представляват група от икономически оператори, която е потенциалният изпълнител на поръчката. То изтъква, че съгласно член 4, параграф 2 от Директива 2004/18/ЕО „възлагащите органи не могат да изискват от […] групи[те от икономически оператори] да имат определена правна форма, […] въпреки това, може да бъде поставено изискването избраната група да има определена правна форма, след като ѝ бъде възложена поръчката, доколкото тази промяна е необходима за задоволителното изпълнение на поръчката“. Латвийското правителство изтъква, че от тази разпоредба ясно следва, че за да се гарантира изпълнението на обществената поръчка, възлагащият орган има правото да изисква групата от икономически оператори да се обедини в определена правна форма. С други думи, на тази основа на практика с точка 9.5 от разглежданата спецификация на икономическите оператори, които желаят да разчитат на подизпълнители (
                     20
                  ), законосъобразно се налагало задължението да сформират с последните група от икономически оператори.
            
         
               52.
            
            
               Преди всичко ще отбележа, че както е предвидено в член 4, параграф 2 от Директива 2004/18, задължението на групите от икономически оператори да имат определена правна форма след възлагане на поръчката, „доколкото тази промяна е необходима за задоволителното изпълнение на поръчката“ (
                     21
                  ), според мен представлява особено изискване, което се налага само когато е обективно необходимо и при спазване на принципа на пропорционалност. В разглеждания случай не е посочен нито един от тези елементи.
            
         
               53.
            
            
               Още по-важното е, че дори в определени случаи възлагащите органи да могат да изискват определена правна форма след възлагане на поръчката на група от икономически оператори, те не могат да налагат на оферента и подизпълнителите, на които той разчита, създаването на такава група, тъй като Директива 2004/18 дава възможност за избор на оферента било да възложи на трето лице подизпълнител една част от поръчката (член 25), или да се обедини с други образувания в група от икономически оператори, като изготвят съвместна оферта за определена обществена поръчка (член 4, параграф 2).
            
         
               54.
            
            
               Точка 9.5 от спецификацията обаче свързва тези две възможности, които явно са отделни (
                     22
                  ), и най-малкото — според тезата на латвийското правителство — задължава оферента, който разчита на подизпълнители, да преобразува този начин на сътрудничество в група от икономически оператори.
            
         
               55.
            
            
               Накрая, съгласно член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 оферент, който участва в процедура по подбор, има правото да избере начина на сътрудничество с другите образувания, за да изпълни въпросните изисквания за икономически и финансови възможности.
            
         
               56.
            
            
               От изложеното следва, че точка 9.5 лишава от всякакъв полезен ефект член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 и прилага неправилно разпоредбите на член 4, параграф 2 от тази директива.
            
         VI – Заключение
      
      
               57.
            
            
               Предвид гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалния въпрос, поставен от Augstākā tiesa (Латвия), по следния начин:
               „Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкуват в смисъл, че изключват възможността в спецификация да се включва условие, задължаващо оферент, който разчита на възможностите на други образувания, да сключи споразумение за съдружие или да учреди с тях събирателно дружество преди възлагането на обществена поръчка“.
            
         (
            1
         )   Език на оригиналния текст: френски.
      (
            2
         )   ОВ L 134, стр. 114 и поправка в ОВ L 351, стр. 44; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282.
      (
            3
         )   Следва да се отбележи, че спорът по делото в главното производство не се отнася за съответствието на разпоредби от националното право с правото на Съюза. Ostas celtnieks оспорва само законосъобразността на някои условия от спецификацията на разглежданата обществена поръчка. Вж. точки 16—18 от настоящото заключение. Освен това по повод на въпрос, поставен по време на съдебното заседание от председателя Tizzano, латвийското правителство информира Съда, че разглежданата по делото в главното производството обществена поръчка е поръчка за строителни работи на стойност от около 3 милиона евро — сума, която е под границата, установена от Директивата за този вид обществени поръчки (вж. член 7, буква в) от Директива 2004/18). Латвийското правителство обаче уточнява, че съгласно латвийското законодателство Директива 2004/18 е приложима за обществени поръчки за строителство на стойност като тази в разглежданата обществена поръчка.
      (
            4
         )   Вж. член 41 („Икономическо и финансово състояние“), параграф 3 и член 42 („Технически възможности и/или професионална квалификация“), параграф 3 от латвийския закон за обществените поръчки, както и член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18.
      (
            5
         )   Вж. по-специално решения Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, т. 16) и Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, т. 28 и 29).
      (
            6
         )   Латвийското правителство отбелязва, че „[с]ъдружието е обединение на две или повече лица въз основа на споразумение за съдружие с цел постигане на общи цели с общи ресурси и средства“. Член 2257 от латвийския граждански кодекс урежда въпроса за отговорността на участниците в съдружието, в смисъл, че за ангажиментите, поети от един съдружник, пред третите лица отговарят солидарно всички членове на съдружието“.
      (
            7
         )   Вж. по аналогия решение Комисия/Нидерландия (C‑368/10, EU:C:2012:284, т. 103 и 104). Всъщност изглежда, че точка 9.5 се отнася по-специално до изискванията по приложение 1 към спецификацията, озаглавено „Финансова оферта“, както и до приложение 2 към нея, озаглавено „Квалификация“, като това трябва да се провери от запитващата юрисдикция.
      (
            8
         )   Вж. в този смисъл решение Комисия/Нидерландия (C‑368/10, EU:C:2012:284, т. 76).
      (
            9
         )   Вж. в този смисъл решение CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 41 и 42 и цитираната съдебна практика).
      (
            10
         )   Вж. решение Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 28 и 29). Курсивът е мой. Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 кодифицират постоянната практика на Съда по предходните директиви за обществените поръчки. Вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, т. 20).
      (
            11
         )   Вж. в този смисъл решения Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, т. 29) и Siemens и ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, т. 43 и 44). Видно е, че оферентът, който разчита на възможностите на трети лица, носи тежестта на доказване. В точка 35 от решение Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) Съдът констатира, че „не може да се изключи обстоятелството, че някои строителни работи имат особености, за които са необходими определени ресурси, които не могат да бъдат получени чрез обединение на по-малките ресурси на няколко оператори. При такава хипотеза възлагащият орган основателно може да въведе изискване за постигане на минимално равнище на съответния ресурс от един-единствен икономически оператор или, при необходимост, чрез използване на ограничен брой икономически оператори, по силата на член 44, параграф 2, втора алинея на Директива 2004/18, при условие че това изискване е относимо и пропорционално на целта на съответната обществена поръчка“. Следователно Съдът приема, че съществуват изключителни обстоятелства, при които поради самото естество на съответната обществена поръчка оферентът може да бъде ограничен в използване на възможностите на други образувания. В преюдициалното запитване не се отбелязва наличието на такива обстоятелства по делото в главното производство.
      (
            12
         )   Вж. в този смисъл решение Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, т. 28).
      (
            13
         )   Пак там (т. 30).
      (
            14
         )   „Член 47, параграф 2 и член 48, параграф 3 от Директива 2004/18 предвиждат, в почти идентичен текст, че „икономическият оператор може […] да разчита на възможностите на други образувания“. Текстът предполага признаването на право на икономическите оператори да изберат този начин на изпълнение на критериите за подбор, при условие че могат да докажат, че действително разполагат с необходимите за изпълнението на договора ресурси на други образувания“. Вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, т. 24).
      (
            15
         )   Съгласно принципа на пропорционалност, който представлява общ принцип на правото на Съюза, приетите от държавите членки мерки не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на дадена легитимна цел. Вж. в този смисъл решение Serrantoni и Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 33 и цитираната съдебна практика).
      (
            16
         )   Вж. по аналогия решение CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37).
      (
            17
         )   Вж. в този смисъл решения Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 29) и Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 34). „Целта за отваряне за възможно най-широка конкуренция не се разглежда единствено с оглед на интереса в областта на свободното движение на стоки и услуги, но също и с оглед на интереса на възлагащите органи, които по този начин ще разполагат с по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната оферта“. Вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, т. 32).
      (
            18
         )   Следва да се отбележи, че член 63, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, стр. 65) предвижда, че „[к]огато икономическият оператор използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, възлагащият орган може да изисква икономическият оператор и тези субекти да носят обща отговорност за изпълнението на поръчката“. Курсивът е мой. Ще отбележа обаче, от една страна, че тази разпоредба, която трябва да бъде транспонирана от държавите членки най-късно до 18 април 2016 г. съгласно член 90 от Директива 2014/24, е неприложим ratione temporis към спора по главното производство, и от друга страна, че същата разпоредба се отнася само за обстоятелства, при които оферентът използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, с изключение на тези, които са свързани с техническите възможности и/или професионалната квалификация. Освен това тази разпоредба изисква оферентът и другите субекти само да бъдат солидарно отговорни за изпълнението на обществената поръчка, без да налага, както е в делото по главното производство, специална правна форма на сътрудничество между тях. Впрочем логично е, че само използването на „икономическото и финансово състояние“ се свързва със солидарната отговорност“.
      (
            19
         )   Вж. в този смисъл решение Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 34 и цитираната съдебна практика).
      (
            20
         )   Вж. в този смисъл решение Ordine degli Architetti и др. (C‑399/98, EU:C:2001:401, т. 90 и 91).
      (
            21
         )   Курсивът е мой.
      (
            22
         )   Вж. в този смисъл решение Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, т. 24). Вж. също така член 47, параграф 3 и член 48, параграф 4 от Директива 2004/18.