CELEX: 62013TJ0599
Language: pl
Date: 2015-05-07 00:00:00
Title: Wyrok Sądu (dziewiąta izba) z dnia 7 maja 2015 r. # Cosmowell GmbH przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Wspólnotowy znak towarowy - Postępowanie w sprawie sprzeciwu - Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego GELENKGOLD - Wcześniejszy graficzny wspólnotowy znak towarowy przedstawiający tygrysa - Względna podstawa odmowy rejestracji - Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd - Zmiana charakteru odróżniającego wcześniejszego znaku towarowego - Podobieństwo oznaczeń pod względem fonetycznym - Artykuł 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (We) nr 207/2009. # Sprawa T-599/13.

Strony
               Motywy wyroku
               Sentencja
               
            
            Strony
            W sprawie T‑599/13
            Cosmowell GmbH , z siedzibą w Sankt Johann in Tirol (Austria), reprezentowana przez adwokata J. Sachsa,
            strona skarżąca,
            przeciwko
            Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) , reprezentowanemu przez D. Walicką, działającą w charakterze pełnomocnika,
            strona pozwana,
            w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą OHIM, występującą przed Sądem w charakterze interwenienta, jest
            Haw Par Corp. Ltd , z siedzibą w Singapurze (Singapur), reprezentowana przez adwokatów C. Schultzego, J. Ossinga, R.D. Härera, C. Webera, H. Ranzingera, C. Brockmanna i C. Gehweiler,
            mającej za przedmiot skargę na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 5 września 2013 r. (sprawa R 2013/2012-4) dotyczącą postępowania w sprawie sprzeciwu między Haw Par Corp. Ltd a Cosmowell GmbH,
            SĄD (dziewiąta izba),
            w składzie: G. Berardis (sprawozdawca), prezes, O. Czúcz i A. Popescu, sędziowie,
            sekretarz: J. Weychert, administrator,
            po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 11 listopada 2013 r.,
            po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez OHIM w sekretariacie Sądu w dniu 27 lutego 2014 r.,
            po zapoznaniu się z odpowiedzią interwenienta na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 21 lutego 2014 r.,
            po zapoznaniu się z repliką złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 16 maja 2014 r.,
            po zapoznaniu się z dupliką interwenienta złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 24 lipca 2014 r.,
            po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 stycznia 2015 r., w której interwenient nie brał udziału,
            wydaje następujący
            Wyrok 
            
            Motywy wyroku
            Okoliczności powstania sporu 
            1. W dniu 11 maja 2011 r. skarżąca, Cosmowell GmbH, dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1).
            2. Znakiem towarowym, dla którego wystąpiono o rejestrację, jest następujące oznaczenie graficzne:
            >image>6
            3. Towary, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klasy 5 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „produkty farmaceutyczne i weterynaryjne; dietetyczne substancje przystosowane do celów medycznych; dodatki odżywcze; uzupełniające dodatki do żywności do celów leczniczych; dodatki do żywności do celów niemedycznych; mineralne dodatki do żywności”. 
            4. Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 118/2011 z dnia 27 czerwca 2011 r.
            5. W dniu 14 września 2011 r. interwenient, Haw Par Corp Ltd, wniósł na podstawie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009 sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego dla towarów wymienionych w pkt 3 powyżej.
            6. Sprzeciw został oparty między innymi na przedstawionym poniżej wcześniejszym graficznym wspólnotowym znaku towarowym, zarejestrowanym w dniu 25 listopada 1998 r. pod numerem 228288, którego ważność została przedłużona do dnia 16 kwietnia 2016 r.:
            >image>7
            7. Wcześniejszy znak towarowy oznacza między innymi towary należące do klasy 5 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, które odpowiadają następującemu opisowi: „produkty farmaceutyczne; produkty medyczne i lecznicze dla ludzi; opatrunki gipsowe, bandaże i materiały opatrunkowe; środki odkażające; środki do zwalczania robactwa; fungicydy; herbicydy; środki owadobójcze”.
            8. W sprzeciwie powołano się na podstawę odmowy rejestracji przewidzianą w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
            9. W dniu 30 sierpnia 2012 r. Wydział Sprzeciwów uwzględnił sprzeciw w całości.
            10. W dniu 29 października 2012 r. skarżąca – działając na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009 – wniosła do OHIM odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów.
            11. Decyzją z dnia 5 września 2013 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Czwarta Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie, potwierdzając istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Do takiego wniosku Izbę Odwoławczą doprowadziły w szczególności następujące ustalenia:
            – właściwy krąg odbiorców wykazywał podwyższony poziom uwagi, a rozpatrywanym terytorium był cały obszar Unii Europejskiej, nawet jeżeli wygodniej było odwołać się najpierw do odbiorców niemieckojęzycznych;
            – rozpatrywane towary były w części identyczne i w części podobne;
            – porównanie oznaczeń, na którego potrzeby należało uwzględnić wcześniejszy znak towarowy w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, a nie w jakiej był on ponoć używany, co doprowadziło do stwierdzenia, że owe oznaczenia wykazywały przeciętny stopień podobieństwa pod względem wizualnym i wysoki stopień podobieństwa pod względem konceptualnym, natomiast nie można było przeprowadzić porównania tych oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej; 
            – wcześniejszy znak towarowy miał samoistnie charakter przeciętnie odróżniający;
            – niezależnie od tego, czy znak ten uzyskał charakter odróżniający wzmocniony używaniem w Niemczech, w odczuciu odbiorców istniało prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
            Żądania stron 
            12. W skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
            – stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
            – oddalenie sprzeciwu;
            – nakazanie interwenientowi pokrycia kosztów poniesionych przez skarżącą, w tym kosztów poniesionych w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą.
            13. Po pierwsze, na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Sądu, skarżąca dostosowała swoje drugie żądanie i poprzestała na żądaniu oddalenia sprzeciwu w zakresie, w jakim został on oparty na wcześniejszym znaku towarowym przedstawionym w pkt 6 powyżej, a nie w zakresie, w jakim został on również oparty na innych znakach towarowych, na które powoływał się interwenient w swoim sprzeciwie, które nie zostały rozpatrzone w zaskarżonej decyzji.
            14. Po drugie, w toku rozprawy skarżąca uzupełniła swoje żądania, wnosząc o obciążenie kosztami również OHIM.
            15. OHIM i interwenient wnoszą do Sądu o:
            – oddalenie skargi;
            – obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
            16. Na rozprawie OHIM podniósł, po pierwsze, niedopuszczalność drugiego żądania skarżącej w postaci przedstawionej w skardze, a po drugie, odwołał się do uznania Sądu w zakresie dotyczącym dopuszczalności ratione temporis nowego wniosku skarżącej w przedmiocie kosztów.
            Co do prawa 
            17. Skarżąca podnosi jeden tylko zarzut, dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
            18. W istocie podnosi ona, że przy dokonywaniu porównania kolidujących ze sobą oznaczeń Izba Odwoławcza nie wzięła pod uwagę zgłoszonego znaku towarowego rozpatrywanego jako całość. Ponadto Izba Odwoławcza pomyliła się, stwierdzając, że kolidujących ze sobą oznaczeń nie można było porównać pod względem fonetycznym z tego powodu, że wcześniejszy znak towarowy był znakiem czysto graficznym, i nie uwzględniła postaci, w jakiej wcześniejszy znak towarowy był faktycznie używany.
            19. OHIM i interwenient nie zgadzają się z argumentami skarżącej.
            20. Zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 w wyniku sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego zgłoszonego znaku towarowego nie rejestruje się, jeżeli z powodu identyczności z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobieństwa do niego i identyczności lub podobieństwa towarów lub usług oznaczonych tymi dwoma znakami towarowymi istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców na terytorium, na którym wcześniejszy znak towarowy jest chroniony. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje również prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem towarowym. 
            21. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy oceniać całościowo, zgodnie ze sposobem postrzegania danych oznaczeń i towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym przypadku, a w szczególności wzajemnej zależności między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług [zob. wyrok z dnia 9 lipca 2003 r., Laboratorios RTB/OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, pkt 30–33 i przytoczone tam orzecznictwo]. 
            W przedmiocie właściwego kręgu odbiorców 
            22. Zgodnie z orzecznictwem przy dokonywaniu całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy wziąć pod uwagę przeciętnego konsumenta danej kategorii towarów, który jest właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny. Należy także uwzględnić okoliczność, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od rozpatrywanej kategorii towarów lub usług [zob. wyrok z dnia 13 lutego 2007 r., Mundipharma/OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb.Orz., EU:T:2007:46, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo]. 
            23. W niniejszym przypadku, po pierwsze, w pkt 18 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, że z uwagi na to, iż wcześniejszy znak towarowy jest wspólnotowym znakiem towarowym, właściwe dla oceny terytorium stanowi Unia, mimo że „na wstępie” oparła się ona na sposobie postrzegania odbiorców niemieckojęzycznych. Po drugie, w tym samym pkt 18 zaskarżonej decyzji, jak również w pkt 30 i 31 tej decyzji stwierdziła ona w istocie, że właściwy krąg odbiorców, składający się zarówno z ogółu odbiorców, jak i ze specjalistów z branży farmaceutycznej, medycznej i weterynaryjnej, wykazuje podwyższony poziom uwagi, ponieważ towary oznaczone kolidującymi ze sobą znakami mają mniej lub bardziej istotny wpływ na zdrowie ludzi i zwierząt domowych.
            24. Należy potwierdzić ustalenia Izby Odwoławczej odnoszące się do właściwego terytorium, jak również te dotyczące poziomu uwagi odbiorców, doprecyzowując jedynie, że te ostatnie ustalenia znajdują potwierdzenie w orzecznictwie [zob. podobnie wyroki: z dnia 15 grudnia 2010 r., Novartis/OHIM – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Zb.Orz., EU:T:2010:520, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 11 czerwca 2014 r., Golam/OHIM – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, pkt 30–32].
            W przedmiocie porównania towarów 
            25. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie podobieństwa rozpatrywanych towarów lub usług należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek tych towarów lub usług.  Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, podobnie jak to, czy owe towary lub usługi konkurują ze sobą, czy też się uzupełniają. Pod uwagę mogą być także inne czynniki, na przykład kanały dystrybucji rozpatrywanych towarów [zob. wyrok z dnia 11 lipca 2007 r., El Corte Inglés/OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Zb.Orz., EU:T:2007:219, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
            26. W niniejszym przypadku w pkt 19 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza potwierdziła niezakwestionowane przed nią ustalenia Wydziału Sprzeciwów, zgodnie z którymi oznaczone zgłoszonym znakiem towarowym „produkty farmaceutyczne i weterynaryjne” są identyczne z „produktami farmaceutycznymi” chronionymi wcześniejszym znakiem towarowym, a pomiędzy pozostałymi z rozpatrywanych towarów istnieje stosunek podobieństwa.
            27. Należy potwierdzić tę ocenę, która jest zgodna z orzecznictwem [zob. podobnie wyroki: z dnia 29 lutego 2012 r., Certmedica International i Lehning entreprise/OHIM – Lehning entreprise i Certmedica International (L112), T‑77/10 i T‑78/10, EU:T:2012:95, pkt 93, 94; z dnia 11 czerwca 2014 r., Golam/OHIM – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, pkt 40] i nie jest ponadto podważana przez strony.
            W przedmiocie porównania oznaczeń 
            28. Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń, należy oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, ze szczególnym uwzględnieniem ich elementów odróżniających i dominujących. Sposób postrzegania znaków towarowych przez przeciętnych konsumentów danych towarów lub usług odgrywa w całościowej ocenie wspomnianego prawdopodobieństwa decydującą rolę. W tym względzie przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali (zob. wyrok z dnia 12 czerwca 2007 r., OHIM/Shaker, C‑334/05 P, Zb.Orz., EU:C:2007:333, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
            29. Ocena podobieństwa dwóch znaków towarowych nie może ograniczać się do zbadania tylko jednego z elementów tworzących dany złożony znak towarowy i porównania go z innym znakiem towarowym.  Przeciwnie, porównania należy dokonać poprzez analizę danych znaków towarowych postrzeganych każdy jako całość, co nie oznacza, że całościowe wrażenie pozostawione przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców nie może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden lub kilka z jego składników (zob. ww. w pkt 28 wyrok OHIM/Shaker, EU:C:2007:333, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo). Dopiero wtedy, gdy wszystkie pozostałe składniki znaku towarowego są nieistotne, ocena podobieństwa może zależeć wyłącznie od składnika dominującego (ww. w pkt 28 wyrok OHIM/Shaker, EU:C:2007:333, pkt 42). Jest tak w szczególności wówczas, gdy składnik ten jest w stanie samodzielnie zdominować wizerunek tego znaku, jaki właściwy krąg odbiorców zachowa w pamięci, skutkiem czego wszystkie pozostałe składniki tego znaku towarowego są bez znaczenia dla wywieranego przez ten znak całościowego wrażenia (wyrok z dnia 20 września 2007 r., Nestlé/OHIM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, pkt 42, 43).
            30. W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza z jednej strony przypomniała, że porównanie oznaczeń powinno ograniczać się do uwzględnienia ich w postaci, w jakiej zostały one wpisane do rejestru OHIM, a z drugiej strony stwierdziła, że rozpatrywane oznaczenia wykazują przeciętny stopień podobieństwa wizualnego i wysoki stopień podobieństwa konceptualnego oraz że nie można ich porównać pod względem fonetycznym.
            31. Skarżąca w pierwszej kolejności podnosi, że konieczne jest uwzględnienie postaci, w jakiej wcześniejszy znak towarowy jest przez interwenienta używany, natomiast w drugiej kolejności kwestionuje dokonaną przez Izbę Odwoławczą ocenę trzech podobieństw.
            32. OHIM i interwenient nie zgadzają się z argumentami skarżącej.
            W przedmiocie argumentów skarżącej dotyczących postaci, w jakiej wcześniejszy znak towarowy był używany
            33. Skarżąca utrzymuje, iż Izba Odwoławcza przy dokonywaniu oceny podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń pominęła fakt, że interwenient nie używał wcześniejszego znaku towarowego w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, czyli jako znaku czysto graficznego zawierającego przedstawienie tygrysa. Interwenient dodał bowiem do tego obrazu element słowny „tiger balm” oraz dalekowschodnie znaki piśmienne, co osłabia podobieństwo oznaczeń, zwłaszcza z tego względu, że zgłoszony znak towarowy nie nawiązuje do kultury orientalnej.
            34. OHIM i interwenient odpowiadają, że Izba Odwoławcza słusznie przeprowadziła porównanie kolidujących ze sobą oznaczeń, przyjmując za podstawę postać, w jakiej owe oznaczenia figurują w rejestrze OHIM.
            35. Powyższe argumenty skarżącej nie mogą zostać uwzględnione. Z orzecznictwa wynika bowiem, że co do zasady oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy dokonywać na podstawie porównania między zgłoszonym znakiem towarowym w postaci, w jakiej został on opisany w rejestrze OHIM, a wcześniejszym znakiem towarowym w postaci, w jakiej został on zarejestrowany [zob. podobnie wyroki: z dnia 13 września 2007 r., Il Ponte Finanziaria/OHIM, C‑234/06 P, Zb.Orz., EU:C:2007:514, pkt 62; z dnia 7 lutego 2012 r., Dosenbach-Ochsner/OHIM – Sisma (Przedstawienie prostokąta ze słoniami), T‑424/10, Zb.Orz., EU:T:2012:58, pkt 38].
            36. Wniosek ten pozostaje w zgodzie z zasadą, w myśl której jeżeli strona dokonująca zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego, który był przedmiotem postępowania w sprzeciwu wniesionego na podstawie wcześniejszego znaku towarowego, uważa, że ten ostatni znak był używany wyłącznie w postaci, która zmienia jego charakter odróżniający, to może zażądać przedstawienia dowodu rzeczywistego używania tego wcześniejszego znaku towarowego zgodnie z art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009. Właśnie w ramach rozpatrywania takiego żądania OHIM może ocenić kwestię, o której mowa w art. 15 ust. 1 lit. a) wspomnianego rozporządzenia, czy wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany wyłącznie w postaci różniącej się od tej, w jakiej został zarejestrowany, która to postać zmienia jego charakter odróżniający. Jeżeli jest tak faktycznie, sprzeciw jest oddalany i to bez rozstrzygania przez OHIM w przedmiocie ewentualnego zaistnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.
            37. W niniejszej sprawie skarżąca nie zażądała wyraźnie przed Wydziałem Sprzeciwów, by interwenient przedstawił dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego. W tym względzie należy wskazać, że w odróżnieniu od tego, co twierdziła skarżąca na rozprawie, jej uwagi w przedmiocie sprzeciwu złożone w OHIM w dniu 20 lutego 2012 r. nie zawierają takiego żądania, a ograniczają się do wskazania, że przy dokonywaniu oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należało wziąć pod uwagę postać, w jakiej wcześniejszy znak towarowy był używany.
            38. Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kwestia dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego musi zostać podniesiona wyraźnie i w odpowiednim czasie przed Wydziałem Sprzeciwów, ponieważ rzeczywiste używanie znaku stanowi kwestię, która po podniesieniu jej przez zgłaszającego znak towarowy musi zostać rozstrzygnięta przed wydaniem decyzji w przedmiocie sprzeciwu w ścisłym znaczeniu [zob. podobnie wyrok z dnia 22 marca 2007 r., Saint-Gobain Pam/OHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Zb.Orz., EU:T:2007:96, pkt 34, 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
            39. A zatem kwestia ta nie może zostać podniesiona po raz pierwszy ani przed izbą odwoławczą (zob. podobnie ww. w pkt 38 wyrok PAM PLUVIAL, EU:T:2007:96, pkt 39), ani przed Sądem [zob. podobnie wyrok z dnia 7 listopada 2007 r., NV Marly/OHIM – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, pkt 18].
            40. Ponadto nie można uwzględnić argumentu, który skarżąca próbuje wywieść z wyroku z dnia 18 lipca 2013 r., Specsavers International Healthcare i in. (C‑252/12, Zb.Orz., EU:C:2013:497). W wyroku tym Trybunał stwierdził bowiem, że w przypadku gdy wspólnotowy znak towarowy został zarejestrowany w kolorystyce czarno-białej, jednak jego właściciel powszechnie używa go w konkretnym kolorze lub w konkretnej kombinacji kolorów, w związku z czym znaczna część odbiorców kojarzy ów znak z tym kolorem lub z tą kombinacją kolorów, to kolor lub kolory użyte przez osobę trzecią w oznaczeniu, któremu zarzuca się naruszenie praw do wspomnianego znaku, są istotne dla całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd lub czerpania nienależnej korzyści w rozumieniu tego przepisu (ww. wyrok Specsavers International Healthcare i in., EU:C:2013:497, pkt 37, 41). Tymczasem okoliczności niniejszej sprawy różnią się od okoliczności, w kontekście których Trybunał wypowiedział się w tamtym wyroku, ponieważ skarżąca twierdzi, że wcześniejszy znak towarowy interwenienta powinien być chroniony nie w postaci, w jakiej został zarejestrowany, a jedynie w postaci, w jakiej był używany. Natomiast zagadnienie, które Trybunał rozpatrywał w tamtym wyroku dotyczyło w szczególności tego, czy okoliczność, że późniejszy znak towarowy przejmuje nie tylko zarejestrowaną postać wcześniejszego znaku towarowego, ale również kolorystykę, w jakiej ten ostatni znak jest faktycznie używany, zwiększa istniejące w przypadku dwóch znaków prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
            41. Ze względu na powyższe należy omawiane tu argumenty skarżącej oddalić i zbadać zasadność przeprowadzonej przez Izbę Odwoławczą oceny podobieństwa oznaczeń opartej na zarejestrowanej postaci wcześniejszego znaku towarowego, czyli na czysto graficznym przedstawieniu tygrysa.
            W przedmiocie porównania wizualnego
            42. W pkt 25 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują przeciętny stopień podobieństwa wizualnego, ponieważ fakt, że jedynie zgłoszony znak towarowy zawiera element słowny, nie znosi podobieństw wynikających z elementów graficznych tych oznaczeń.
            43. Po pierwsze, skarżąca podnosi, że wizerunki tygrysa ukazane w kolidujących ze sobą oznaczeniach różnią się, jeżeli chodzi o kierunek skoku, jaki zwierzę wykonuje, widoczność pazurów, motywy na futrze i kolor końcówki ogona. Różnice te są bym bardziej istotne, że w obu omawianych oznaczeniach mamy do czynienia z rzeczywistym przedstawieniem tygrysa. Po drugie, skarżąca podkreśla, że jedynie zgłoszony znak towarowy zawiera element słowny, czyli słowo „gelenkgold”, które ma charakter przeciętnie odróżniający i nie jest bez znaczenia.
            44. OHIM i interwenient zwracają uwagę, że element słowny złożonego znaku towarowego niekoniecznie musi być dominującym elementem tego znaku, ponieważ element graficzny może zachować niezależną pozycję odróżniającą, a dwa graficzne elementy kolidujących ze sobą oznaczeń, pomimo występujących między nimi różnic, pozostaną w odczuciu właściwego kręgu odbiorców obrazami skaczącego tygrysa, z otwartym pyskiem i podniesionym ogonem.
            45. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z pkt 22–25 zaskarżonej decyzji wynika, iż Izba Odwoławcza dokonała wizualnego porównania kolidujących ze sobą oznaczeń, biorąc pod uwagę, po pierwsze, wszystkie elementy zgłoszonego znaku towarowego i po drugie, element graficzny, który tworzy wcześniejszy znak towarowy. Taki sposób postępowania należy zaaprobować, ponieważ w ramach zgłoszonego znaku towarowego element słowny „gelenkgold” absolutnie nie jest bez znaczenia w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 29 powyżej, na pewno nie bardziej niż przedstawienie tygrysa.
            46. Ponadto w ramach zgłoszonego znaku towarowego przedstawienie tygrysa ma taki rozmiar i zajmuje taką pozycję, że w sposób konieczny zostanie zauważone przez właściwy krąg odbiorców.
            47. W drugiej kolejności należy potwierdzić zawarte w pkt 24 zaskarżonej decyzji ustalenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zasadniczo różnice między oboma omawianymi przedstawieniami tygrysa nie wpłyną szczególnie na wizualne podobieństwo oznaczeń. Przeciętny konsument rzadko kiedy bowiem ma okazję dokonywać bezpośredniego porównania poszczególnych oznaczeń i musi ufać ich niedoskonałemu obrazowi zachowanemu w pamięci (zob. wyrok z dnia 26 kwietnia 2007 r., Alcon/OHIM, C‑412/05 P, Zb.Orz., EU:C:2007:252, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
            48. W trzeciej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w przypadku gdy znak towarowy składa się z elementów słownych i graficznych, pierwsze z nich winny być co do zasady traktowane jako bardziej odróżniające niż te ostatnie, ponieważ przeciętny konsument łatwiej będzie odnosić się do rozpatrywanego towaru poprzez przytoczenie jego nazwy aniżeli poprzez opisanie graficznego elementu znaku [zob. wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., AMC-Representações Têxteis/OHIM – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo]. Jest tak w niniejszym przypadku, zważywszy, że słowo „gelenkgold” zajmuje istotną pozycję w ramach zgłoszonego znaku towarowego i jest zapisane pod kątem, kierując się ku górze, pogrubionym drukiem i z czarną grubą obwódką otacz ającą litery, które mają biały kolor.
            49. W świetle powyższych uwag nie można zgodzić się z ustaleniem Izby Odwoławczej, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują przeciętny stopień podobieństwa wizualnego, ponieważ w rzeczywistości stopień tego podobieństwa jest niski.
            W przedmiocie porównania fonetycznego
            50. W pkt 26 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że kolidujących ze sobą oznaczeń nie można porównać pod względem fonetycznym, ponieważ wcześniejszy znak towarowy nie zawiera elementów słownych.
            51. Skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że ta pominęła w ten sposób element słowny zgłoszonego znaku towarowego, który pozwalał na wykluczenie podobieństwa fonetycznego.
            52. OHIM i interwenient utrzymują, że Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła, iż przeprowadzenie porównania fonetycznego nie było w niniejszym wypadku możliwe.
            53. W tym względzie w pierwszej kolejności z orzecznictwa wynika, że jeżeli czysto graficzny znak towarowy przedstawia formę, którą właściwy krąg odbiorców jest w stanie z łatwością rozpoznać i skojarzyć z konkretnym i precyzyjnym słowem, to ten krąg odbiorców będzie używał tego słowa do określenia wspomnianego znaku, natomiast jeżeli graficzny znak towarowy zawiera również element słowny, to ów krąg odbiorców będzie co do zasady odnosił się do tego znaku przy użyciu wspomnianego elementu słownego.
            54. I tak, po pierwsze, w wyroku z dnia 7 września 2006 r., L & D/OHIM – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Zb.Orz., EU:T:2006:245, pkt 96), Sąd orzekł, że między kolidującymi ze sobą oznaczeniami istniała różnica fonetyczna, ponieważ wcześniejszy znak towarowy, który był znakiem czysto graficznym i przedstawiał jodłę, mógł zostać wyrażony ustnie dzięki opisowi oznaczenia, natomiast zgłoszony znak towarowy, który składał się z elementu graficznego przedstawiającego jodłę wykazującą podobieństwo do jodły z wcześniejszego znaku towarowego i z elementu słownego „aire limpio”, mógł zostać wymówiony za pomocą wspomnianego elementu słownego. Taki wniosek został też przyjęty w wyroku z dnia 2 lipca 2009 r., Fitoussi/OHIMI – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, pkt 43) w odniesieniu do wcześniejszego czysto graficznego znaku towarowego przedstawiającego gwiazdę i zgłoszonego znaku towarowego, który oprócz gwiazdy zawierał także element słowny „ibiza republic”.
            55. Po drugie, w wyroku z dnia 14 grudnia 2006 r., Mast-Jägermeister/OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO w ramie i in.) (T‑81/03, T‑82/03 i T‑103/03, Zb.Orz., EU:T:2006:397, pkt 93, 94), Sąd przyznał istnienie podobieństwa fonetycznego między z jednej strony zgłoszonymi znakami zawierającymi głowę jelenia i element słowny „venado” a z drugiej strony wcześniejszym, czysto graficznym znakiem towarowym przedstawiającym głowę jelenia. Zostało bowiem wskazane, że odbiorcy hiszpańscy będą mogli używać słowa „venado” (jeleń, zwierzyna łowna) do określania wcześniejszego znaku towarowego, który nie posiada elementów słownych. Podobne rozumowanie przyjęto w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008 r., Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./OHIM – Pelikan (Przedstawienie pelikana) (T‑389/03, EU:T:2008:114, pkt 93, 94) w odniesieniu do wcześniejszych graficznych znaków towarowych składających się z przedstawienia pelikana i z elementu słownego „pelikan” oraz do zgłoszonego znaku towarowego tworzonego wyłącznie przez przedstawienie pelikana. U podstawy tego wniosku leżał fakt, że w językach używanych przez właściwy krąg odbiorców podobizna pelikana jest wyrażana ustnie za pomocą słowa wykazującego w stosunku do wspomnianego elementu słownego bardzo wysoki stopień podobieństwa.
            56. W drugiej kolejności należy zauważyć, że przytoczone przez OHIM orzecznictwo nie podważa zasady przywołanej w pkt 53 powyżej.
            57. Po pierwsze bowiem, OHIM nawiązuje do wyroku z dnia 25 marca 2010 r., Nestlé/OHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe) (od T‑5/08 do T‑7/08, Zb.Orz., EU:T:2010:123), wydanego w sprawach, w których należało przeprowadzić porównanie między z jednej strony złożonymi znakami towarowymi składającymi się z elementów słownych „golden eagle” lub „golden eagle deluxe”, jak również z elementów graficznych przedstawiających ziarnka kawy i kubek do kawy, a z drugiej strony wcześniejszym czysto graficznym znakiem towarowym, zawierającym jedynie te same elementy graficzne. Izba odwoławcza wykluczyła wówczas prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd ze względu na to, że oznaczenia nie były podobne (ww. wyrok Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, pkt 19). Skarżąca, będąca właścicielem wcześniejszego znaku towarowego, zarzuciła izbie odwoławczej, że nie dokonała fonetycznego porównania oznaczeń, które było możliwe do przeprowadzenia pomimo braku elementów słownych we wspomnianym znaku. Sąd nie uwzględnił tego argumentu, który miał w istocie na celu podważenie podobieństwa fonetycznego w oparciu o identyczność elementów graficznych oznaczeń, nie uzasadnił on jednak swojego stanowiska tym, że takie porównanie nie było możliwe, a jedynie tym, że nie było ono istotne. W tym względzie Sąd wskazał, że odnosząc się do zgłoszonych znaków towarowych, właściwy krąg odbiorców będzie przywoływał ich element słowny, a nie opisywał ich element graficzny (ww. wyrok Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, pkt 66, 67).
            58. Wynika stąd, że w sprawach zakończonych ww. w pkt 57 wyrokiem Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe (EU:T:2010:123) porównanie fonetyczne, na które powołała się strona skarżąca, nie było istotne z tego względu, że w świetle okoliczności tamtej sprawy owo porównanie nie pozwalało na obalenie wniosku izby odwoławczej, zgodnie z którym kolidujące ze sobą oznaczenia różniły się. W rezultacie nie można twierdzić, że wspomniany wyrok odbiegał od zasady i orzecznictwa przypomnianych w pkt 53–55 powyżej, ponieważ, przeciwnie, ów wyrok stanowił przykład zastosowania owej zasady.
            59. Po drugie, OHIM próbuje powołać się na ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami (EU:T:2012:58), wydany w sprawie dotyczącej czysto graficznego znaku towarowego przedstawiającego prostokąt z kilkoma słoniami, który był przedmiotem postępowania w sprawie unieważnienia prawa do znaku opartego na wcześniejszych czysto graficznych znakach towarowych przedstawiających słonia i na wcześniejszym czysto słownym znaku towarowego ELEFANTEN. Skarżąca, będąca właścicielem wcześniejszych znaków towarowych, podnosiła w szczególności, że izba odwoławcza błędnie wspomniała o istnieniu różnicy fonetycznej między kolidującymi ze sobą oznaczeniami. W tym względzie Sąd, opierając się na ww. w pkt 57 wyroku Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe (EU:T:2010:123), stwierdził, że podobieństwo to nie miało znaczenia, ponieważ brak elementów słownych w zakwestionowanym znaku towarowego skutkował tym, iż mógł on zostać wymówiony jedynie w drodze opisania jego treści wizualnej lub konceptualnej. A zatem fonetyczne porównanie kolidujących ze sobą oznaczeń nie miało wartości odrębnej w stosunku do porównania na płaszczyznach wizualnej i konceptualnej (zob. podobnie ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami, EU:T:2012:58, pkt 45, 46).
            60. Warto podkreślić, że ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami (EU:T:2012:58) dotyczył szczególnego przypadku, w którym oznaczenie czysto graficzne jest porównywane z innymi oznaczeniami czysto graficznymi, ale też z oznaczeniem czysto słownym, którego znaczenie pokrywa się ze znaczeniem owych oznaczeń graficznych. To właśnie w tych okolicznościach Sąd stwierdził, że porównanie fonetyczne było pozbawione znaczenia i nie dodawało niczego nowego do przeprowadzonych dwóch pozostałych porównań.
            61. W rezultacie ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami (EU:T:2012:58) nie może być interpretowany jako podważający zasadę przypomnianą w pkt 53 powyżej.
            62. W trzeciej kolejności należy wskazać, że o ile w wyroku z dnia 17 maja 2013 r., Sanofi Pasteur MSD/OHIM – Mundipharma (Przestawienie krzyżujących się sierpów) (T‑502/11, EU:T:2013:263, pkt 49), Sąd potwierdził ustalenie izby odwoławczej, zgodnie z którym nie można było przeprowadzić porównania kolidujących ze sobą oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej, o tyle wyjaśnił on, że chodziło tam o oznaczenia, które były nie tylko czysto graficzne, ale również abstrakcyjne. Tymczasem zasada przywołana w pkt 53 powyżej dotyczy oznaczeń czysto graficznych, które – tak jak przedstawienie tygrysa w niniejszej sprawie – nie są abstrakcyjne, lecz mogą natychmiast zostać skojarzone z konkretnym i precyzyjnym słowem.
            63. Ponadto należy zauważyć, że wspomnianej zasadzie nie przeczy też orzecznictwo wypływające z wyroku z dnia 8 października 2014 r., Fuchs/OHIM – Les Complices (Gwiazda wpisana w okrąg) (T‑342/12, Zb.Orz., EU:T:2014:858, pkt 46–48). O ile bowiem prawdą jest, że w tamtej sprawie Sąd stwierdził, iż przeprowadzenie fonetycznego porównania dwóch czysto graficznych znaków towarowych przedstawiających gwiazdę nie było możliwe, o tyle przypomniał on jednak orzecznictwo, zgodnie z którym co do zasady w przypadku znaków graficznych porównanie fonetyczne jest pozbawione znaczenia, a nie niemożliwe. Niezależnie od powyższego ww. wyrok Gwiazda wpisana w okrąg (EU:T:2014:858) dotyczył sytuacji, w której wszystkie kolidujące ze sobą oznaczenia są czysto graficzne, natomiast przypadek, o którym mowa w pkt 53 powyżej i który jest istotny w kontekście niniejszej sprawy, odnosi się do porównania fonetycznego między znakiem czysto graficznym a znakiem graficznym zawierającym również element słowny.
            64. W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza błędnie uznała, iż w niniejszym wypadku przeprowadzenie porównania kolidujących ze sobą oznaczeń było niemożliwe.
            65. Zważywszy na fakt, że właściwy krąg odbiorców będzie odnosił się do zgłoszonego znaku towarowego, wymawiając jego element słowny „gelenkgold”, natomiast w przypadku wcześniejszego znaku towarowego będzie on mógł jedynie wymówić słowo „tygrys”, należy stwierdzić, że kolidujące ze sobą oznaczenia różnią się od siebie pod względem fonetycznym – wbrew temu, co ustaliła Izba Odwoławcza.
            W przedmiocie porównania konceptualnego
            66. W pkt 27 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują wysoki stopień podobieństwa konceptualnego, ponieważ oba te oznaczenia odwołują się do idei skaczącego tygrysa, która nasuwa na myśl pojęcia siły i zwinności. Izba Odwoławcza dodała, że odbiorcy niemieckojęzyczni zrozumieją element słowny „gelenkgold”  zgłoszonego znaku towarowego jako nawiązanie do zdrowych stawów, co wzmacnia koncepcję zwinności przywoływaną przez przedstawienia tygrysa.
            67. Skarżąca podnosi w istocie, że obecność wizerunku tygrysa w każdym z kolidujących ze sobą oznaczeń nie stwarza podobieństwa konceptualnego pozwalającego na stwierdzenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Ponadto skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że nie uwzględniła elementu słownego zgłoszonego znaku towarowego, którego znaczenie nie będzie rozumiane przez odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim, z wyjątkiem być może słowa „gold”.
            68. OHIM broni zasadności oceny przeprowadzonej przez Izbę Odwoławczą i uściśla, że wyrażenie „gelenkgold” nie będzie rozumiane przez odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim.
            69. Interwenient dodaje, że element słowny „gelenkgold” jest bardzo mało odróżniający w stosunku do towarów oznaczonych kolidującymi ze sobą oznaczeniami, jednak nie jest tak w przypadku przedstawienia tygrysa.
            70. W pierwszej kolejności, co się tyczy właściwego kręgu odbiorców rozumiejącego język niemiecki i dostrzegającego w słowie „gelenkgold” zbitkę wyrazów „gelenk” (staw) i „gold” (złoto), obecność jedynie w zgłoszonym znaku towarowym tego elementu słownego, który nie nawiązuje bezpośrednio do tych samych pojęć co pojęcia kojarzące się z przedstawieniem tygrysa, uniemożliwia stwierdzenie, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują ustalony przez Izbę Odwoławczą wysoki stopień podobieństwa konceptualnego. Owe oznaczenia wykazują bowiem jedynie przeciętny stopień podobieństwa z punktu widzenia odbiorców niemieckich.
            71. W drugiej kolejności, co się tyczy części właściwego kręgu odbiorców, która nie posługuje się językiem niemieckim, po pierwsze, należy zauważyć, że z zaskarżonej decyzji nie wynika wyraźnie, czy ta część właściwego kręgu odbiorców została wzięta pod uwagę przez Izbę Odwoławczą przy ocenie podobieństwa konceptualnego. Wyciągnięty przez Izbę Odwoławczą wniosek, zgodnie z którym stopień podobieństwa konceptualnego między kolidującymi ze sobą oznaczeniami jest wysoki, był bezpośrednio poprzedzony dokonanym przez nią stwierdzeniem, że dla odbiorców niemieckojęzycznych słowo „gelenkgold” wzmacnia przekaz zwinności przywoływany przez przedstawienie tygrysa. Po drugie, nawet gdyby założyć, że Izba Odwoławcza uznała, iż dokonane przez nią ustalenie podobieństwa konceptualnego było właściwe dla całości właściwego kręgu odbiorców, to ustalenie to nie mogłoby zostać utrzymane w odniesieniu do odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim.  Odbiorcy ci rozpoznają bowiem w słowie „gelenkgold” wyraz „gold”, który nie występuje we wcześniejszym znaku towarowego. Wobec tego również w oczach odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują jedynie przeciętny stopień podobieństwa konceptualnego.
            72. Zważywszy na powyższe, należy stwierdzić, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują niski stopień podobieństwa wizualnego i przeciętny stopień podobieństwa konceptualnego, natomiast różnią się od siebie pod względem fonetycznym.
            W przedmiocie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd 
            73. Całościowa ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników, zwłaszcza podobieństwa znaków towarowych i podobieństwa oznaczonych nimi towarów lub usług. Stąd niski stopień podobieństwa pomiędzy oznaczonymi towarami lub usługami może być zrównoważony wysokim stopniem podobieństwa między samymi znakami i odwrotnie (wyrok z dnia 29 września 1998 r., Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, pkt 17; ww. w pkt 55 wyrok VENADO w ramie i in., EU:T:2006:397, pkt 74).
            74. Ponadto prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd jest tym większe, im mocniejszy jest charakter odróżniający wcześniejszego znaku towarowego (wyrok z dnia 11 listopada 1997 r., SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, pkt 24).
            75. W pkt 29–32 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że w świetle ustaleń dotyczących identyczności lub podobieństwa towarów, jak również samoistnego przeciętnie odróżniającego charakteru wcześniejszego znaku towarowego w przypadku kolidujących ze sobą znaków zachodzi prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, i to pomimo podwyższonego poziomu uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców i niezależnie od kwestii, czy wcześniejszy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający wzmocniony używaniem go przez interwenienta w Niemczech.
            76. Nie można przychylić się do tego wniosku Izby Odwoławczej. Izba Odwoławcza doszła bowiem do niego przeceniając stopień wizualnego i konceptualnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń, niesłusznie pomijając występujące między tymi oznaczeniami różnice na płaszczyźnie fonetycznej i decydując się na odstąpienie od rozpatrzenia dowodów przedłożonych przez interwenienta w celu wykazania, że wcześniejszy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający wzmocniony używaniem. Ustalenie dotyczące istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd jest tym bardziej dotknięte błędami, jeśli wziąć pod uwagę prawidłowo uznany przez Izbę Odwoławczą podwyższony poziom uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców (zob. pkt 23 powyżej).
            77. W tych okolicznościach należy uwzględnić jedyny zarzut skarżącej.
            Wnioski w przedmiocie rozstrzygnięcia skargi 
            78. Zważywszy na ogół powyższych rozważań, należy uwzględnić pierwsze żądanie skarżącej i stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji. 
            79. Co się tyczy drugiego żądania skarżącej, które po dokonanym przez nią na rozprawie uściśleniu zmierza do oddalenia przez Sąd sprzeciwu w zakresie, w jakim został on oparty na wcześniejszym znaku towarowym przedstawionym w pkt 6 powyżej, należy zauważyć, że mamy tu do czynienia z żądaniem zmiany zaskarżonej decyzji [zob. analogicznie wyrok z dnia 8 października 2014 r., Laboratoires Polive/OHIM – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, pkt 61].
            80. W tym względzie przypomnienia wymaga, że przyznana Sądowi na podstawie art. 65 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009 kompetencja o charakterze reformatoryjnym nie skutkuje przyznaniem mu uprawnienia do dokonania oceny, w przedmiocie której izba odwoławcza nie przedstawiła jeszcze stanowiska. Wykonanie kompetencji o charakterze reformatoryjnym powinno w konsekwencji ograniczyć się zasadniczo do sytuacji, w których Sąd – po przeprowadzeniu kontroli oceny dokonanej przez izbę odwoławczą – na podstawie ustalonych elementów stanu faktycznego i prawnego jest w stanie określić decyzję, jaką powinna była wydać izba odwoławcza (wyrok z dnia 5 lipca 2011 r., Edwin/OHIM, C‑263/09 P, Zb.Orz., EU:C:2011:452, pkt 72).
            81. W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że przesłanki wykonania przez Sąd kompetencji o charakterze reformatoryjnym nie zostały spełnione. Izba Odwoławcza nie rozpoznała bowiem kwestii, czy wcześniejszy znak towarowy ma charakter odróżniający wzmocniony używaniem go przez interwenienta, podczas gdy – jeśli wziąć pod uwagę orzecznictwo przypomniane w pkt 74 powyżej – nie można wykluczyć, że okoliczność ta mogła pozwolić na stwierdzenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.
            82. W tym względzie należy wskazać, że interwenient wydaje się wnosić do Sądu o uwzględnienie, na potrzeby oddalenia skargi, dowodów, które przedstawił przed Wydziałem Sprzeciwów i przed Izbą Odwoławczą w celu wykazania takiego używania wcześniejszego znaku towarowego.
            83. Co się tyczy takiego wniosku wystarczy stwierdzić, że ponieważ z pkt 32 zaskarżonej decyzji wynika, iż Izba Odwoławcza nie wypowiedziała się w przedmiocie wspomnianych dowodów, jakiekolwiek ustalenia dotyczące tej kwestii byłyby pozbawione wpływu na zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. W rezultacie Sąd nie może uwzględnić przedstawionego tu argumentu interwenienta (zob. analogicznie ww. w pkt 79 wyrok DODIE, EU:T:2014:862, pkt 58).
            84. Wobec powyższego, pomimo dokonanych na rozprawie uściśleń drugie żądanie skarżącej należy oddalić.
            W przedmiocie kosztów 
            85. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.  Jeżeli więcej niż jedna strona przegrała sprawę, Sąd rozstrzyga o rozdziale kosztów.
            86. Ponieważ OHIM i interwenient przegrali sprawę co do istoty, należy – zgodnie z żądaniem skarżącej uzupełnionym podczas rozprawy – obciążyć ich kosztami postępowania. W tym względzie warto przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem okoliczność, iż strona, która wygrała sprawę, sprecyzowała swoje żądania w przedmiocie kosztów dopiero na rozprawie, nie stoi na przeszkodzie uwz ględnieniu jej żądań [zob. podobnie wyrok z dnia 5 października 2005 r., Bunker & BKR/OHIM – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Zb.Orz., EU:T:2005:348, pkt 84; ww. w pkt 55 wyrok VENADO w ramie i in., EU:T:2006:397, pkt 116].
            87. Ponadto, zważywszy, że skarżąca wniosła o obciążenie OHIM i interwenienta kosztami, jakie poniosła ona w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 136 § 2 regulaminu postępowania niezbędne koszty poniesione przez strony w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą uznaje się za koszty podlegające zwrotowi. W związku z tym należy nakazać OHIM i interwenientowi pokrycie również tych kosztów.
            88. Co się tyczy podziału kosztów, prawidłową ocenę okoliczności niniejszej sprawy będzie stanowiło zobowiązanie zarówno OHIM, jak i interwenienta do pokrycia, poza własnymi kosztami, połowy kosztów poniesionych przez skarżącą w związku z postępowaniem przed Sądem i przed Izbą Odwoławczą
            
            Sentencja
            Z powyższych względów
            SĄD (dziewiąta izba)
            orzeka, co następuje:
            1) Stwierdza się nieważność decyzji Czwartej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) z dnia 5 września 2013 r. (sprawa R 2013/2012-4). 
            2) W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona. 
            3) OHIM pokrywa własne koszty oraz połowę kosztów poniesionych przez Cosmowell GmbH zarówno przed Sądem, jak i przed Izbą Odwoławczą. 
            4) Haw Par Corp. Ltd pokrywa własne koszty oraz połowę kosztów poniesionych przez Cosmowell zarówno przed Sądem, jak i przed Izbą Odwoławczą. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         WYROK SĄDU (dziewiąta izba)
      z dnia 7 maja 2015 r. (
            *1
         )
      „Wspólnotowy znak towarowy — Postępowanie w sprawie sprzeciwu — Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego GELENKGOLD — Wcześniejszy graficzny wspólnotowy znak towarowy przedstawiający tygrysa — Względna podstawa odmowy rejestracji — Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd — Zmiana charakteru odróżniającego wcześniejszego znaku towarowego — Podobieństwo oznaczeń pod względem fonetycznym — Artykuł 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 207/2009”
      W sprawie T‑599/13
      
         Cosmowell GmbH, z siedzibą w Sankt Johann in Tirol (Austria), reprezentowana przez adwokata J. Sachsa,
      strona skarżąca,
      przeciwko
      
         Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez D. Walicką, działającą w charakterze pełnomocnika,
      strona pozwana,
      w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą OHIM, występującą przed Sądem w charakterze interwenienta, jest
      
         Haw Par Corp. Ltd, z siedzibą w Singapurze (Singapur), reprezentowana przez adwokatów C. Schultzego, J. Ossinga, R.D. Härera, C. Webera, H. Ranzingera, C. Brockmanna i C. Gehweiler,
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 5 września 2013 r. (sprawa R 2013/2012-4) dotyczącą postępowania w sprawie sprzeciwu między Haw Par Corp. Ltd a Cosmowell GmbH,
      SĄD (dziewiąta izba),
      w składzie: G. Berardis (sprawozdawca), prezes, O. Czúcz i A. Popescu, sędziowie,
      sekretarz: J. Weychert, administrator,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 11 listopada 2013 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez OHIM w sekretariacie Sądu w dniu 27 lutego 2014 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią interwenienta na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 21 lutego 2014 r.,
      po zapoznaniu się z repliką złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 16 maja 2014 r.,
      po zapoznaniu się z dupliką interwenienta złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 24 lipca 2014 r.,
      po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 22 stycznia 2015 r., w której interwenient nie brał udziału,
      wydaje następujący
      
         Wyrok
      
      
         Okoliczności powstania sporu
      
      
               1
            
            
               W dniu 11 maja 2011 r. skarżąca, Cosmowell GmbH, dokonała w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1).
            
         
               2
            
            
               Znakiem towarowym, dla którego wystąpiono o rejestrację, jest następujące oznaczenie graficzne:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Towary, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klasy 5 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „produkty farmaceutyczne i weterynaryjne; dietetyczne substancje przystosowane do celów medycznych; dodatki odżywcze; uzupełniające dodatki do żywności do celów leczniczych; dodatki do żywności do celów niemedycznych; mineralne dodatki do żywności”.
            
         
               4
            
            
               Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 118/2011 z dnia 27 czerwca 2011 r.
            
         
               5
            
            
               W dniu 14 września 2011 r. interwenient, Haw Par Corp Ltd, wniósł na podstawie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009 sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego dla towarów wymienionych w pkt 3 powyżej.
            
         
               6
            
            
               Sprzeciw został oparty między innymi na przedstawionym poniżej wcześniejszym graficznym wspólnotowym znaku towarowym, zarejestrowanym w dniu 25 listopada 1998 r. pod numerem 228288, którego ważność została przedłużona do dnia 16 kwietnia 2016 r.:
               
                  
            
         
               7
            
            
               Wcześniejszy znak towarowy oznacza między innymi towary należące do klasy 5 w rozumieniu porozumienia nicejskiego, które odpowiadają następującemu opisowi: „produkty farmaceutyczne; produkty medyczne i lecznicze dla ludzi; opatrunki gipsowe, bandaże i materiały opatrunkowe; środki odkażające; środki do zwalczania robactwa; fungicydy; herbicydy; środki owadobójcze”.
            
         
               8
            
            
               W sprzeciwie powołano się na podstawę odmowy rejestracji przewidzianą w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
               9
            
            
               W dniu 30 sierpnia 2012 r. Wydział Sprzeciwów uwzględnił sprzeciw w całości.
            
         
               10
            
            
               W dniu 29 października 2012 r. skarżąca – działając na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009 – wniosła do OHIM odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów.
            
         
               11
            
            
               Decyzją z dnia 5 września 2013 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Czwarta Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie, potwierdzając istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Do takiego wniosku Izbę Odwoławczą doprowadziły w szczególności następujące ustalenia:
               
                        —
                     
                     
                        właściwy krąg odbiorców wykazywał podwyższony poziom uwagi, a rozpatrywanym terytorium był cały obszar Unii Europejskiej, nawet jeżeli wygodniej było odwołać się najpierw do odbiorców niemieckojęzycznych;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        rozpatrywane towary były w części identyczne i w części podobne;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        porównanie oznaczeń, na którego potrzeby należało uwzględnić wcześniejszy znak towarowy w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, a nie w jakiej był on ponoć używany, co doprowadziło do stwierdzenia, że owe oznaczenia wykazywały przeciętny stopień podobieństwa pod względem wizualnym i wysoki stopień podobieństwa pod względem konceptualnym, natomiast nie można było przeprowadzić porównania tych oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        wcześniejszy znak towarowy miał samoistnie charakter przeciętnie odróżniający;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        niezależnie od tego, czy znak ten uzyskał charakter odróżniający wzmocniony używaniem w Niemczech, w odczuciu odbiorców istniało prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
                     
                  
         
         Żądania stron
      
      
               12
            
            
               W skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        oddalenie sprzeciwu;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        nakazanie interwenientowi pokrycia kosztów poniesionych przez skarżącą, w tym kosztów poniesionych w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą.
                     
                  
         
               13
            
            
               Po pierwsze, na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Sądu, skarżąca dostosowała swoje drugie żądanie i poprzestała na żądaniu oddalenia sprzeciwu w zakresie, w jakim został on oparty na wcześniejszym znaku towarowym przedstawionym w pkt 6 powyżej, a nie w zakresie, w jakim został on również oparty na innych znakach towarowych, na które powoływał się interwenient w swoim sprzeciwie, które nie zostały rozpatrzone w zaskarżonej decyzji.
            
         
               14
            
            
               Po drugie, w toku rozprawy skarżąca uzupełniła swoje żądania, wnosząc o obciążenie kosztami również OHIM.
            
         
               15
            
            
               OHIM i interwenient wnoszą do Sądu o:
               
                        —
                     
                     
                        oddalenie skargi;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
                     
                  
         
               16
            
            
               Na rozprawie OHIM podniósł, po pierwsze, niedopuszczalność drugiego żądania skarżącej w postaci przedstawionej w skardze, a po drugie, odwołał się do uznania Sądu w zakresie dotyczącym dopuszczalności ratione temporis nowego wniosku skarżącej w przedmiocie kosztów.
            
         
         Co do prawa
      
      
               17
            
            
               Skarżąca podnosi jeden tylko zarzut, dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
            
         
               18
            
            
               W istocie podnosi ona, że przy dokonywaniu porównania kolidujących ze sobą oznaczeń Izba Odwoławcza nie wzięła pod uwagę zgłoszonego znaku towarowego rozpatrywanego jako całość. Ponadto Izba Odwoławcza pomyliła się, stwierdzając, że kolidujących ze sobą oznaczeń nie można było porównać pod względem fonetycznym z tego powodu, że wcześniejszy znak towarowy był znakiem czysto graficznym, i nie uwzględniła postaci, w jakiej wcześniejszy znak towarowy był faktycznie używany.
            
         
               19
            
            
               OHIM i interwenient nie zgadzają się z argumentami skarżącej.
            
         
               20
            
            
               Zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 w wyniku sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego zgłoszonego znaku towarowego nie rejestruje się, jeżeli z powodu identyczności z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobieństwa do niego i identyczności lub podobieństwa towarów lub usług oznaczonych tymi dwoma znakami towarowymi istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców na terytorium, na którym wcześniejszy znak towarowy jest chroniony. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje również prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem towarowym.
            
         
               21
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy oceniać całościowo, zgodnie ze sposobem postrzegania danych oznaczeń i towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym przypadku, a w szczególności wzajemnej zależności między podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług [zob. wyrok z dnia 9 lipca 2003 r., Laboratorios RTB/OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, pkt 30–33 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
         W przedmiocie właściwego kręgu odbiorców
      
      
               22
            
            
               Zgodnie z orzecznictwem przy dokonywaniu całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy wziąć pod uwagę przeciętnego konsumenta danej kategorii towarów, który jest właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny. Należy także uwzględnić okoliczność, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od rozpatrywanej kategorii towarów lub usług [zob. wyrok z dnia 13 lutego 2007 r., Mundipharma/OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb.Orz., EU:T:2007:46, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               23
            
            
               W niniejszym przypadku, po pierwsze, w pkt 18 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, że z uwagi na to, iż wcześniejszy znak towarowy jest wspólnotowym znakiem towarowym, właściwe dla oceny terytorium stanowi Unia, mimo że „na wstępie” oparła się ona na sposobie postrzegania odbiorców niemieckojęzycznych. Po drugie, w tym samym pkt 18 zaskarżonej decyzji, jak również w pkt 30 i 31 tej decyzji stwierdziła ona w istocie, że właściwy krąg odbiorców, składający się zarówno z ogółu odbiorców, jak i ze specjalistów z branży farmaceutycznej, medycznej i weterynaryjnej, wykazuje podwyższony poziom uwagi, ponieważ towary oznaczone kolidującymi ze sobą znakami mają mniej lub bardziej istotny wpływ na zdrowie ludzi i zwierząt domowych.
            
         
               24
            
            
               Należy potwierdzić ustalenia Izby Odwoławczej odnoszące się do właściwego terytorium, jak również te dotyczące poziomu uwagi odbiorców, doprecyzowując jedynie, że te ostatnie ustalenia znajdują potwierdzenie w orzecznictwie [zob. podobnie wyroki: z dnia 15 grudnia 2010 r., Novartis/OHIM – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, Zb.Orz., EU:T:2010:520, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 11 czerwca 2014 r., Golam/OHIM – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, EU:T:2014:440, pkt 30–32].
            
         
         W przedmiocie porównania towarów
      
      
               25
            
            
               Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie podobieństwa rozpatrywanych towarów lub usług należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek tych towarów lub usług. Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, podobnie jak to, czy owe towary lub usługi konkurują ze sobą, czy też się uzupełniają. Pod uwagę mogą być także inne czynniki, na przykład kanały dystrybucji rozpatrywanych towarów [zob. wyrok z dnia 11 lipca 2007 r., El Corte Inglés/OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Zb.Orz., EU:T:2007:219, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               26
            
            
               W niniejszym przypadku w pkt 19 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza potwierdziła niezakwestionowane przed nią ustalenia Wydziału Sprzeciwów, zgodnie z którymi oznaczone zgłoszonym znakiem towarowym „produkty farmaceutyczne i weterynaryjne” są identyczne z „produktami farmaceutycznymi” chronionymi wcześniejszym znakiem towarowym, a pomiędzy pozostałymi z rozpatrywanych towarów istnieje stosunek podobieństwa.
            
         
               27
            
            
               Należy potwierdzić tę ocenę, która jest zgodna z orzecznictwem [zob. podobnie wyroki: z dnia 29 lutego 2012 r., Certmedica International i Lehning entreprise/OHIM – Lehning entreprise i Certmedica International (L112), T‑77/10 i T‑78/10, EU:T:2012:95, pkt 93, 94; z dnia 11 czerwca 2014 r., Golam/OHIM – Pentafarma (METABOL), T‑486/12, EU:T:2014:508, pkt 40] i nie jest ponadto podważana przez strony.
            
         
         W przedmiocie porównania oznaczeń
      
      
               28
            
            
               Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń, należy oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, ze szczególnym uwzględnieniem ich elementów odróżniających i dominujących. Sposób postrzegania znaków towarowych przez przeciętnych konsumentów danych towarów lub usług odgrywa w całościowej ocenie wspomnianego prawdopodobieństwa decydującą rolę. W tym względzie przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali (zob. wyrok z dnia 12 czerwca 2007 r., OHIM/Shaker, C‑334/05 P, Zb.Orz., EU:C:2007:333, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
            
         
               29
            
            
               Ocena podobieństwa dwóch znaków towarowych nie może ograniczać się do zbadania tylko jednego z elementów tworzących dany złożony znak towarowy i porównania go z innym znakiem towarowym. Przeciwnie, porównania należy dokonać poprzez analizę danych znaków towarowych postrzeganych każdy jako całość, co nie oznacza, że całościowe wrażenie pozostawione przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców nie może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden lub kilka z jego składników (zob. ww. w pkt 28 wyrok OHIM/Shaker, EU:C:2007:333, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo). Dopiero wtedy, gdy wszystkie pozostałe składniki znaku towarowego są nieistotne, ocena podobieństwa może zależeć wyłącznie od składnika dominującego (ww. w pkt 28 wyrok OHIM/Shaker, EU:C:2007:333, pkt 42). Jest tak w szczególności wówczas, gdy składnik ten jest w stanie samodzielnie zdominować wizerunek tego znaku, jaki właściwy krąg odbiorców zachowa w pamięci, skutkiem czego wszystkie pozostałe składniki tego znaku towarowego są bez znaczenia dla wywieranego przez ten znak całościowego wrażenia (wyrok z dnia 20 września 2007 r., Nestlé/OHIM, C‑193/06 P, EU:C:2007:539, pkt 42, 43).
            
         
               30
            
            
               W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza z jednej strony przypomniała, że porównanie oznaczeń powinno ograniczać się do uwzględnienia ich w postaci, w jakiej zostały one wpisane do rejestru OHIM, a z drugiej strony stwierdziła, że rozpatrywane oznaczenia wykazują przeciętny stopień podobieństwa wizualnego i wysoki stopień podobieństwa konceptualnego oraz że nie można ich porównać pod względem fonetycznym.
            
         
               31
            
            
               Skarżąca w pierwszej kolejności podnosi, że konieczne jest uwzględnienie postaci, w jakiej wcześniejszy znak towarowy jest przez interwenienta używany, natomiast w drugiej kolejności kwestionuje dokonaną przez Izbę Odwoławczą ocenę trzech podobieństw.
            
         
               32
            
            
               OHIM i interwenient nie zgadzają się z argumentami skarżącej.
            
         W przedmiocie argumentów skarżącej dotyczących postaci, w jakiej wcześniejszy znak towarowy był używany
      
               33
            
            
               Skarżąca utrzymuje, iż Izba Odwoławcza przy dokonywaniu oceny podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń pominęła fakt, że interwenient nie używał wcześniejszego znaku towarowego w postaci, w jakiej został on zarejestrowany, czyli jako znaku czysto graficznego zawierającego przedstawienie tygrysa. Interwenient dodał bowiem do tego obrazu element słowny „tiger balm” oraz dalekowschodnie znaki piśmienne, co osłabia podobieństwo oznaczeń, zwłaszcza z tego względu, że zgłoszony znak towarowy nie nawiązuje do kultury orientalnej.
            
         
               34
            
            
               OHIM i interwenient odpowiadają, że Izba Odwoławcza słusznie przeprowadziła porównanie kolidujących ze sobą oznaczeń, przyjmując za podstawę postać, w jakiej owe oznaczenia figurują w rejestrze OHIM.
            
         
               35
            
            
               Powyższe argumenty skarżącej nie mogą zostać uwzględnione. Z orzecznictwa wynika bowiem, że co do zasady oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy dokonywać na podstawie porównania między zgłoszonym znakiem towarowym w postaci, w jakiej został on opisany w rejestrze OHIM, a wcześniejszym znakiem towarowym w postaci, w jakiej został on zarejestrowany [zob. podobnie wyroki: z dnia 13 września 2007 r., Il Ponte Finanziaria/OHIM, C‑234/06 P, Zb.Orz., EU:C:2007:514, pkt 62; z dnia 7 lutego 2012 r., Dosenbach-Ochsner/OHIM – Sisma (Przedstawienie prostokąta ze słoniami), T‑424/10, Zb.Orz., EU:T:2012:58, pkt 38].
            
         
               36
            
            
               Wniosek ten pozostaje w zgodzie z zasadą, w myśl której jeżeli strona dokonująca zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego, który był przedmiotem postępowania w sprzeciwu wniesionego na podstawie wcześniejszego znaku towarowego, uważa, że ten ostatni znak był używany wyłącznie w postaci, która zmienia jego charakter odróżniający, to może zażądać przedstawienia dowodu rzeczywistego używania tego wcześniejszego znaku towarowego zgodnie z art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009. Właśnie w ramach rozpatrywania takiego żądania OHIM może ocenić kwestię, o której mowa w art. 15 ust. 1 lit. a) wspomnianego rozporządzenia, czy wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany wyłącznie w postaci różniącej się od tej, w jakiej został zarejestrowany, która to postać zmienia jego charakter odróżniający. Jeżeli jest tak faktycznie, sprzeciw jest oddalany i to bez rozstrzygania przez OHIM w przedmiocie ewentualnego zaistnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.
            
         
               37
            
            
               W niniejszej sprawie skarżąca nie zażądała wyraźnie przed Wydziałem Sprzeciwów, by interwenient przedstawił dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego. W tym względzie należy wskazać, że w odróżnieniu od tego, co twierdziła skarżąca na rozprawie, jej uwagi w przedmiocie sprzeciwu złożone w OHIM w dniu 20 lutego 2012 r. nie zawierają takiego żądania, a ograniczają się do wskazania, że przy dokonywaniu oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należało wziąć pod uwagę postać, w jakiej wcześniejszy znak towarowy był używany.
            
         
               38
            
            
               Tymczasem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kwestia dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego musi zostać podniesiona wyraźnie i w odpowiednim czasie przed Wydziałem Sprzeciwów, ponieważ rzeczywiste używanie znaku stanowi kwestię, która po podniesieniu jej przez zgłaszającego znak towarowy musi zostać rozstrzygnięta przed wydaniem decyzji w przedmiocie sprzeciwu w ścisłym znaczeniu [zob. podobnie wyrok z dnia 22 marca 2007 r., Saint-Gobain Pam/OHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Zb.Orz., EU:T:2007:96, pkt 34, 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
            
         
               39
            
            
               A zatem kwestia ta nie może zostać podniesiona po raz pierwszy ani przed izbą odwoławczą (zob. podobnie ww. w pkt 38 wyrok PAM PLUVIAL, EU:T:2007:96, pkt 39), ani przed Sądem [zob. podobnie wyrok z dnia 7 listopada 2007 r., NV Marly/OHIM – Erdal (Top iX), T‑57/06, EU:T:2007:333, pkt 18].
            
         
               40
            
            
               Ponadto nie można uwzględnić argumentu, który skarżąca próbuje wywieść z wyroku z dnia 18 lipca 2013 r., Specsavers International Healthcare i in. (C‑252/12, Zb.Orz., EU:C:2013:497). W wyroku tym Trybunał stwierdził bowiem, że w przypadku gdy wspólnotowy znak towarowy został zarejestrowany w kolorystyce czarno-białej, jednak jego właściciel powszechnie używa go w konkretnym kolorze lub w konkretnej kombinacji kolorów, w związku z czym znaczna część odbiorców kojarzy ów znak z tym kolorem lub z tą kombinacją kolorów, to kolor lub kolory użyte przez osobę trzecią w oznaczeniu, któremu zarzuca się naruszenie praw do wspomnianego znaku, są istotne dla całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd lub czerpania nienależnej korzyści w rozumieniu tego przepisu (ww. wyrok Specsavers International Healthcare i in., EU:C:2013:497, pkt 37, 41). Tymczasem okoliczności niniejszej sprawy różnią się od okoliczności, w kontekście których Trybunał wypowiedział się w tamtym wyroku, ponieważ skarżąca twierdzi, że wcześniejszy znak towarowy interwenienta powinien być chroniony nie w postaci, w jakiej został zarejestrowany, a jedynie w postaci, w jakiej był używany. Natomiast zagadnienie, które Trybunał rozpatrywał w tamtym wyroku dotyczyło w szczególności tego, czy okoliczność, że późniejszy znak towarowy przejmuje nie tylko zarejestrowaną postać wcześniejszego znaku towarowego, ale również kolorystykę, w jakiej ten ostatni znak jest faktycznie używany, zwiększa istniejące w przypadku dwóch znaków prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd.
            
         
               41
            
            
               Ze względu na powyższe należy omawiane tu argumenty skarżącej oddalić i zbadać zasadność przeprowadzonej przez Izbę Odwoławczą oceny podobieństwa oznaczeń opartej na zarejestrowanej postaci wcześniejszego znaku towarowego, czyli na czysto graficznym przedstawieniu tygrysa.
            
         W przedmiocie porównania wizualnego
      
               42
            
            
               W pkt 25 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują przeciętny stopień podobieństwa wizualnego, ponieważ fakt, że jedynie zgłoszony znak towarowy zawiera element słowny, nie znosi podobieństw wynikających z elementów graficznych tych oznaczeń.
            
         
               43
            
            
               Po pierwsze, skarżąca podnosi, że wizerunki tygrysa ukazane w kolidujących ze sobą oznaczeniach różnią się, jeżeli chodzi o kierunek skoku, jaki zwierzę wykonuje, widoczność pazurów, motywy na futrze i kolor końcówki ogona. Różnice te są bym bardziej istotne, że w obu omawianych oznaczeniach mamy do czynienia z rzeczywistym przedstawieniem tygrysa. Po drugie, skarżąca podkreśla, że jedynie zgłoszony znak towarowy zawiera element słowny, czyli słowo „gelenkgold”, które ma charakter przeciętnie odróżniający i nie jest bez znaczenia.
            
         
               44
            
            
               OHIM i interwenient zwracają uwagę, że element słowny złożonego znaku towarowego niekoniecznie musi być dominującym elementem tego znaku, ponieważ element graficzny może zachować niezależną pozycję odróżniającą, a dwa graficzne elementy kolidujących ze sobą oznaczeń, pomimo występujących między nimi różnic, pozostaną w odczuciu właściwego kręgu odbiorców obrazami skaczącego tygrysa, z otwartym pyskiem i podniesionym ogonem.
            
         
               45
            
            
               W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z pkt 22–25 zaskarżonej decyzji wynika, iż Izba Odwoławcza dokonała wizualnego porównania kolidujących ze sobą oznaczeń, biorąc pod uwagę, po pierwsze, wszystkie elementy zgłoszonego znaku towarowego i po drugie, element graficzny, który tworzy wcześniejszy znak towarowy. Taki sposób postępowania należy zaaprobować, ponieważ w ramach zgłoszonego znaku towarowego element słowny „gelenkgold” absolutnie nie jest bez znaczenia w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 29 powyżej, na pewno nie bardziej niż przedstawienie tygrysa.
            
         
               46
            
            
               Ponadto w ramach zgłoszonego znaku towarowego przedstawienie tygrysa ma taki rozmiar i zajmuje taką pozycję, że w sposób konieczny zostanie zauważone przez właściwy krąg odbiorców.
            
         
               47
            
            
               W drugiej kolejności należy potwierdzić zawarte w pkt 24 zaskarżonej decyzji ustalenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zasadniczo różnice między oboma omawianymi przedstawieniami tygrysa nie wpłyną szczególnie na wizualne podobieństwo oznaczeń. Przeciętny konsument rzadko kiedy bowiem ma okazję dokonywać bezpośredniego porównania poszczególnych oznaczeń i musi ufać ich niedoskonałemu obrazowi zachowanemu w pamięci (zob. wyrok z dnia 26 kwietnia 2007 r., Alcon/OHIM, C‑412/05 P, Zb.Orz., EU:C:2007:252, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo).
            
         
               48
            
            
               W trzeciej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w przypadku gdy znak towarowy składa się z elementów słownych i graficznych, pierwsze z nich winny być co do zasady traktowane jako bardziej odróżniające niż te ostatnie, ponieważ przeciętny konsument łatwiej będzie odnosić się do rozpatrywanego towaru poprzez przytoczenie jego nazwy aniżeli poprzez opisanie graficznego elementu znaku [zob. wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., AMC-Representações Têxteis/OHIM – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, EU:T:2013:68, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo]. Jest tak w niniejszym przypadku, zważywszy, że słowo „gelenkgold” zajmuje istotną pozycję w ramach zgłoszonego znaku towarowego i jest zapisane pod kątem, kierując się ku górze, pogrubionym drukiem i z czarną grubą obwódką otaczającą litery, które mają biały kolor.
            
         
               49
            
            
               W świetle powyższych uwag nie można zgodzić się z ustaleniem Izby Odwoławczej, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują przeciętny stopień podobieństwa wizualnego, ponieważ w rzeczywistości stopień tego podobieństwa jest niski.
            
         W przedmiocie porównania fonetycznego
      
               50
            
            
               W pkt 26 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że kolidujących ze sobą oznaczeń nie można porównać pod względem fonetycznym, ponieważ wcześniejszy znak towarowy nie zawiera elementów słownych.
            
         
               51
            
            
               Skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że ta pominęła w ten sposób element słowny zgłoszonego znaku towarowego, który pozwalał na wykluczenie podobieństwa fonetycznego.
            
         
               52
            
            
               OHIM i interwenient utrzymują, że Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła, iż przeprowadzenie porównania fonetycznego nie było w niniejszym wypadku możliwe.
            
         
               53
            
            
               W tym względzie w pierwszej kolejności z orzecznictwa wynika, że jeżeli czysto graficzny znak towarowy przedstawia formę, którą właściwy krąg odbiorców jest w stanie z łatwością rozpoznać i skojarzyć z konkretnym i precyzyjnym słowem, to ten krąg odbiorców będzie używał tego słowa do określenia wspomnianego znaku, natomiast jeżeli graficzny znak towarowy zawiera również element słowny, to ów krąg odbiorców będzie co do zasady odnosił się do tego znaku przy użyciu wspomnianego elementu słownego.
            
         
               54
            
            
               I tak, po pierwsze, w wyroku z dnia 7 września 2006 r., L & D/OHIM – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, Zb.Orz., EU:T:2006:245, pkt 96), Sąd orzekł, że między kolidującymi ze sobą oznaczeniami istniała różnica fonetyczna, ponieważ wcześniejszy znak towarowy, który był znakiem czysto graficznym i przedstawiał jodłę, mógł zostać wyrażony ustnie dzięki opisowi oznaczenia, natomiast zgłoszony znak towarowy, który składał się z elementu graficznego przedstawiającego jodłę wykazującą podobieństwo do jodły z wcześniejszego znaku towarowego i z elementu słownego „aire limpio”, mógł zostać wymówiony za pomocą wspomnianego elementu słownego. Taki wniosek został też przyjęty w wyroku z dnia 2 lipca 2009 r., Fitoussi/OHIMI – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, EU:T:2009:244, pkt 43) w odniesieniu do wcześniejszego czysto graficznego znaku towarowego przedstawiającego gwiazdę i zgłoszonego znaku towarowego, który oprócz gwiazdy zawierał także element słowny „ibiza republic”.
            
         
               55
            
            
               Po drugie, w wyroku z dnia 14 grudnia 2006 r., Mast-Jägermeister/OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO w ramie i in.) (T‑81/03, T‑82/03 i T‑103/03, Zb.Orz., EU:T:2006:397, pkt 93, 94), Sąd przyznał istnienie podobieństwa fonetycznego między z jednej strony zgłoszonymi znakami zawierającymi głowę jelenia i element słowny „venado” a z drugiej strony wcześniejszym, czysto graficznym znakiem towarowym przedstawiającym głowę jelenia. Zostało bowiem wskazane, że odbiorcy hiszpańscy będą mogli używać słowa „venado” (jeleń, zwierzyna łowna) do określania wcześniejszego znaku towarowego, który nie posiada elementów słownych. Podobne rozumowanie przyjęto w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008 r., Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./OHIM – Pelikan (Przedstawienie pelikana) (T‑389/03, EU:T:2008:114, pkt 93, 94) w odniesieniu do wcześniejszych graficznych znaków towarowych składających się z przedstawienia pelikana i z elementu słownego „pelikan” oraz do zgłoszonego znaku towarowego tworzonego wyłącznie przez przedstawienie pelikana. U podstawy tego wniosku leżał fakt, że w językach używanych przez właściwy krąg odbiorców podobizna pelikana jest wyrażana ustnie za pomocą słowa wykazującego w stosunku do wspomnianego elementu słownego bardzo wysoki stopień podobieństwa.
            
         
               56
            
            
               W drugiej kolejności należy zauważyć, że przytoczone przez OHIM orzecznictwo nie podważa zasady przywołanej w pkt 53 powyżej.
            
         
               57
            
            
               Po pierwsze bowiem, OHIM nawiązuje do wyroku z dnia 25 marca 2010 r., Nestlé/OHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe) (od T‑5/08 do T‑7/08, Zb.Orz., EU:T:2010:123), wydanego w sprawach, w których należało przeprowadzić porównanie między z jednej strony złożonymi znakami towarowymi składającymi się z elementów słownych „golden eagle” lub „golden eagle deluxe”, jak również z elementów graficznych przedstawiających ziarnka kawy i kubek do kawy, a z drugiej strony wcześniejszym czysto graficznym znakiem towarowym, zawierającym jedynie te same elementy graficzne. Izba odwoławcza wykluczyła wówczas prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd ze względu na to, że oznaczenia nie były podobne (ww. wyrok Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, pkt 19). Skarżąca, będąca właścicielem wcześniejszego znaku towarowego, zarzuciła izbie odwoławczej, że nie dokonała fonetycznego porównania oznaczeń, które było możliwe do przeprowadzenia pomimo braku elementów słownych we wspomnianym znaku. Sąd nie uwzględnił tego argumentu, który miał w istocie na celu podważenie podobieństwa fonetycznego w oparciu o identyczność elementów graficznych oznaczeń, nie uzasadnił on jednak swojego stanowiska tym, że takie porównanie nie było możliwe, a jedynie tym, że nie było ono istotne. W tym względzie Sąd wskazał, że odnosząc się do zgłoszonych znaków towarowych, właściwy krąg odbiorców będzie przywoływał ich element słowny, a nie opisywał ich element graficzny (ww. wyrok Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe, EU:T:2010:123, pkt 66, 67).
            
         
               58
            
            
               Wynika stąd, że w sprawach zakończonych ww. w pkt 57 wyrokiem Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe (EU:T:2010:123) porównanie fonetyczne, na które powołała się strona skarżąca, nie było istotne z tego względu, że w świetle okoliczności tamtej sprawy owo porównanie nie pozwalało na obalenie wniosku izby odwoławczej, zgodnie z którym kolidujące ze sobą oznaczenia różniły się. W rezultacie nie można twierdzić, że wspomniany wyrok odbiegał od zasady i orzecznictwa przypomnianych w pkt 53–55 powyżej, ponieważ, przeciwnie, ów wyrok stanowił przykład zastosowania owej zasady.
            
         
               59
            
            
               Po drugie, OHIM próbuje powołać się na ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami (EU:T:2012:58), wydany w sprawie dotyczącej czysto graficznego znaku towarowego przedstawiającego prostokąt z kilkoma słoniami, który był przedmiotem postępowania w sprawie unieważnienia prawa do znaku opartego na wcześniejszych czysto graficznych znakach towarowych przedstawiających słonia i na wcześniejszym czysto słownym znaku towarowego ELEFANTEN. Skarżąca, będąca właścicielem wcześniejszych znaków towarowych, podnosiła w szczególności, że izba odwoławcza błędnie wspomniała o istnieniu różnicy fonetycznej między kolidującymi ze sobą oznaczeniami. W tym względzie Sąd, opierając się na ww. w pkt 57 wyroku Golden Eagle i Golden Eagle Deluxe (EU:T:2010:123), stwierdził, że podobieństwo to nie miało znaczenia, ponieważ brak elementów słownych w zakwestionowanym znaku towarowego skutkował tym, iż mógł on zostać wymówiony jedynie w drodze opisania jego treści wizualnej lub konceptualnej. A zatem fonetyczne porównanie kolidujących ze sobą oznaczeń nie miało wartości odrębnej w stosunku do porównania na płaszczyznach wizualnej i konceptualnej (zob. podobnie ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami, EU:T:2012:58, pkt 45, 46).
            
         
               60
            
            
               Warto podkreślić, że ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami (EU:T:2012:58) dotyczył szczególnego przypadku, w którym oznaczenie czysto graficzne jest porównywane z innymi oznaczeniami czysto graficznymi, ale też z oznaczeniem czysto słownym, którego znaczenie pokrywa się ze znaczeniem owych oznaczeń graficznych. To właśnie w tych okolicznościach Sąd stwierdził, że porównanie fonetyczne było pozbawione znaczenia i nie dodawało niczego nowego do przeprowadzonych dwóch pozostałych porównań.
            
         
               61
            
            
               W rezultacie ww. w pkt 35 wyrok Przedstawienie prostokąta ze słoniami (EU:T:2012:58) nie może być interpretowany jako podważający zasadę przypomnianą w pkt 53 powyżej.
            
         
               62
            
            
               W trzeciej kolejności należy wskazać, że o ile w wyroku z dnia 17 maja 2013 r., Sanofi Pasteur MSD/OHIM – Mundipharma (Przestawienie krzyżujących się sierpów) (T‑502/11, EU:T:2013:263, pkt 49), Sąd potwierdził ustalenie izby odwoławczej, zgodnie z którym nie można było przeprowadzić porównania kolidujących ze sobą oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej, o tyle wyjaśnił on, że chodziło tam o oznaczenia, które były nie tylko czysto graficzne, ale również abstrakcyjne. Tymczasem zasada przywołana w pkt 53 powyżej dotyczy oznaczeń czysto graficznych, które – tak jak przedstawienie tygrysa w niniejszej sprawie – nie są abstrakcyjne, lecz mogą natychmiast zostać skojarzone z konkretnym i precyzyjnym słowem.
            
         
               63
            
            
               Ponadto należy zauważyć, że wspomnianej zasadzie nie przeczy też orzecznictwo wypływające z wyroku z dnia 8 października 2014 r., Fuchs/OHIM – Les Complices (Gwiazda wpisana w okrąg) (T‑342/12, Zb.Orz., EU:T:2014:858, pkt 46–48). O ile bowiem prawdą jest, że w tamtej sprawie Sąd stwierdził, iż przeprowadzenie fonetycznego porównania dwóch czysto graficznych znaków towarowych przedstawiających gwiazdę nie było możliwe, o tyle przypomniał on jednak orzecznictwo, zgodnie z którym co do zasady w przypadku znaków graficznych porównanie fonetyczne jest pozbawione znaczenia, a nie niemożliwe. Niezależnie od powyższego ww. wyrok Gwiazda wpisana w okrąg (EU:T:2014:858) dotyczył sytuacji, w której wszystkie kolidujące ze sobą oznaczenia są czysto graficzne, natomiast przypadek, o którym mowa w pkt 53 powyżej i który jest istotny w kontekście niniejszej sprawy, odnosi się do porównania fonetycznego między znakiem czysto graficznym a znakiem graficznym zawierającym również element słowny.
            
         
               64
            
            
               W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza błędnie uznała, iż w niniejszym wypadku przeprowadzenie porównania kolidujących ze sobą oznaczeń było niemożliwe.
            
         
               65
            
            
               Zważywszy na fakt, że właściwy krąg odbiorców będzie odnosił się do zgłoszonego znaku towarowego, wymawiając jego element słowny „gelenkgold”, natomiast w przypadku wcześniejszego znaku towarowego będzie on mógł jedynie wymówić słowo „tygrys”, należy stwierdzić, że kolidujące ze sobą oznaczenia różnią się od siebie pod względem fonetycznym – wbrew temu, co ustaliła Izba Odwoławcza.
            
         W przedmiocie porównania konceptualnego
      
               66
            
            
               W pkt 27 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują wysoki stopień podobieństwa konceptualnego, ponieważ oba te oznaczenia odwołują się do idei skaczącego tygrysa, która nasuwa na myśl pojęcia siły i zwinności. Izba Odwoławcza dodała, że odbiorcy niemieckojęzyczni zrozumieją element słowny „gelenkgold” zgłoszonego znaku towarowego jako nawiązanie do zdrowych stawów, co wzmacnia koncepcję zwinności przywoływaną przez przedstawienia tygrysa.
            
         
               67
            
            
               Skarżąca podnosi w istocie, że obecność wizerunku tygrysa w każdym z kolidujących ze sobą oznaczeń nie stwarza podobieństwa konceptualnego pozwalającego na stwierdzenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Ponadto skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że nie uwzględniła elementu słownego zgłoszonego znaku towarowego, którego znaczenie nie będzie rozumiane przez odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim, z wyjątkiem być może słowa „gold”.
            
         
               68
            
            
               OHIM broni zasadności oceny przeprowadzonej przez Izbę Odwoławczą i uściśla, że wyrażenie „gelenkgold” nie będzie rozumiane przez odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim.
            
         
               69
            
            
               Interwenient dodaje, że element słowny „gelenkgold” jest bardzo mało odróżniający w stosunku do towarów oznaczonych kolidującymi ze sobą oznaczeniami, jednak nie jest tak w przypadku przedstawienia tygrysa.
            
         
               70
            
            
               W pierwszej kolejności, co się tyczy właściwego kręgu odbiorców rozumiejącego język niemiecki i dostrzegającego w słowie „gelenkgold” zbitkę wyrazów „gelenk” (staw) i „gold” (złoto), obecność jedynie w zgłoszonym znaku towarowym tego elementu słownego, który nie nawiązuje bezpośrednio do tych samych pojęć co pojęcia kojarzące się z przedstawieniem tygrysa, uniemożliwia stwierdzenie, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują ustalony przez Izbę Odwoławczą wysoki stopień podobieństwa konceptualnego. Owe oznaczenia wykazują bowiem jedynie przeciętny stopień podobieństwa z punktu widzenia odbiorców niemieckich.
            
         
               71
            
            
               W drugiej kolejności, co się tyczy części właściwego kręgu odbiorców, która nie posługuje się językiem niemieckim, po pierwsze, należy zauważyć, że z zaskarżonej decyzji nie wynika wyraźnie, czy ta część właściwego kręgu odbiorców została wzięta pod uwagę przez Izbę Odwoławczą przy ocenie podobieństwa konceptualnego. Wyciągnięty przez Izbę Odwoławczą wniosek, zgodnie z którym stopień podobieństwa konceptualnego między kolidującymi ze sobą oznaczeniami jest wysoki, był bezpośrednio poprzedzony dokonanym przez nią stwierdzeniem, że dla odbiorców niemieckojęzycznych słowo „gelenkgold” wzmacnia przekaz zwinności przywoływany przez przedstawienie tygrysa. Po drugie, nawet gdyby założyć, że Izba Odwoławcza uznała, iż dokonane przez nią ustalenie podobieństwa konceptualnego było właściwe dla całości właściwego kręgu odbiorców, to ustalenie to nie mogłoby zostać utrzymane w odniesieniu do odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim. Odbiorcy ci rozpoznają bowiem w słowie „gelenkgold” wyraz „gold”, który nie występuje we wcześniejszym znaku towarowego. Wobec tego również w oczach odbiorców nieposługujących się językiem niemieckim kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują jedynie przeciętny stopień podobieństwa konceptualnego.
            
         
               72
            
            
               Zważywszy na powyższe, należy stwierdzić, że kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują niski stopień podobieństwa wizualnego i przeciętny stopień podobieństwa konceptualnego, natomiast różnią się od siebie pod względem fonetycznym.
            
         
         W przedmiocie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd
      
      
               73
            
            
               Całościowa ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników, zwłaszcza podobieństwa znaków towarowych i podobieństwa oznaczonych nimi towarów lub usług. Stąd niski stopień podobieństwa pomiędzy oznaczonymi towarami lub usługami może być zrównoważony wysokim stopniem podobieństwa między samymi znakami i odwrotnie (wyrok z dnia 29 września 1998 r., Canon, C‑39/97, Rec, EU:C:1998:442, pkt 17; ww. w pkt 55 wyrok VENADO w ramie i in., EU:T:2006:397, pkt 74).
            
         
               74
            
            
               Ponadto prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd jest tym większe, im mocniejszy jest charakter odróżniający wcześniejszego znaku towarowego (wyrok z dnia 11 listopada 1997 r., SABEL, C‑251/95, Rec, EU:C:1997:528, pkt 24).
            
         
               75
            
            
               W pkt 29–32 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, że w świetle ustaleń dotyczących identyczności lub podobieństwa towarów, jak również samoistnego przeciętnie odróżniającego charakteru wcześniejszego znaku towarowego w przypadku kolidujących ze sobą znaków zachodzi prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, i to pomimo podwyższonego poziomu uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców i niezależnie od kwestii, czy wcześniejszy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający wzmocniony używaniem go przez interwenienta w Niemczech.
            
         
               76
            
            
               Nie można przychylić się do tego wniosku Izby Odwoławczej. Izba Odwoławcza doszła bowiem do niego przeceniając stopień wizualnego i konceptualnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń, niesłusznie pomijając występujące między tymi oznaczeniami różnice na płaszczyźnie fonetycznej i decydując się na odstąpienie od rozpatrzenia dowodów przedłożonych przez interwenienta w celu wykazania, że wcześniejszy znak towarowy uzyskał charakter odróżniający wzmocniony używaniem. Ustalenie dotyczące istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd jest tym bardziej dotknięte błędami, jeśli wziąć pod uwagę prawidłowo uznany przez Izbę Odwoławczą podwyższony poziom uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców (zob. pkt 23 powyżej).
            
         
               77
            
            
               W tych okolicznościach należy uwzględnić jedyny zarzut skarżącej.
            
         
         Wnioski w przedmiocie rozstrzygnięcia skargi
      
      
               78
            
            
               Zważywszy na ogół powyższych rozważań, należy uwzględnić pierwsze żądanie skarżącej i stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji.
            
         
               79
            
            
               Co się tyczy drugiego żądania skarżącej, które po dokonanym przez nią na rozprawie uściśleniu zmierza do oddalenia przez Sąd sprzeciwu w zakresie, w jakim został on oparty na wcześniejszym znaku towarowym przedstawionym w pkt 6 powyżej, należy zauważyć, że mamy tu do czynienia z żądaniem zmiany zaskarżonej decyzji [zob. analogicznie wyrok z dnia 8 października 2014 r., Laboratoires Polive/OHIM – Arbora & Ausonia (DODIE), T‑77/13, EU:T:2014:862, pkt 61].
            
         
               80
            
            
               W tym względzie przypomnienia wymaga, że przyznana Sądowi na podstawie art. 65 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009 kompetencja o charakterze reformatoryjnym nie skutkuje przyznaniem mu uprawnienia do dokonania oceny, w przedmiocie której izba odwoławcza nie przedstawiła jeszcze stanowiska. Wykonanie kompetencji o charakterze reformatoryjnym powinno w konsekwencji ograniczyć się zasadniczo do sytuacji, w których Sąd – po przeprowadzeniu kontroli oceny dokonanej przez izbę odwoławczą – na podstawie ustalonych elementów stanu faktycznego i prawnego jest w stanie określić decyzję, jaką powinna była wydać izba odwoławcza (wyrok z dnia 5 lipca 2011 r., Edwin/OHIM, C‑263/09 P, Zb.Orz., EU:C:2011:452, pkt 72).
            
         
               81
            
            
               W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że przesłanki wykonania przez Sąd kompetencji o charakterze reformatoryjnym nie zostały spełnione. Izba Odwoławcza nie rozpoznała bowiem kwestii, czy wcześniejszy znak towarowy ma charakter odróżniający wzmocniony używaniem go przez interwenienta, podczas gdy – jeśli wziąć pod uwagę orzecznictwo przypomniane w pkt 74 powyżej – nie można wykluczyć, że okoliczność ta mogła pozwolić na stwierdzenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.
            
         
               82
            
            
               W tym względzie należy wskazać, że interwenient wydaje się wnosić do Sądu o uwzględnienie, na potrzeby oddalenia skargi, dowodów, które przedstawił przed Wydziałem Sprzeciwów i przed Izbą Odwoławczą w celu wykazania takiego używania wcześniejszego znaku towarowego.
            
         
               83
            
            
               Co się tyczy takiego wniosku wystarczy stwierdzić, że ponieważ z pkt 32 zaskarżonej decyzji wynika, iż Izba Odwoławcza nie wypowiedziała się w przedmiocie wspomnianych dowodów, jakiekolwiek ustalenia dotyczące tej kwestii byłyby pozbawione wpływu na zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. W rezultacie Sąd nie może uwzględnić przedstawionego tu argumentu interwenienta (zob. analogicznie ww. w pkt 79 wyrok DODIE, EU:T:2014:862, pkt 58).
            
         
               84
            
            
               Wobec powyższego, pomimo dokonanych na rozprawie uściśleń drugie żądanie skarżącej należy oddalić.
            
         
         W przedmiocie kosztów
      
      
               85
            
            
               Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Jeżeli więcej niż jedna strona przegrała sprawę, Sąd rozstrzyga o rozdziale kosztów.
            
         
               86
            
            
               Ponieważ OHIM i interwenient przegrali sprawę co do istoty, należy – zgodnie z żądaniem skarżącej uzupełnionym podczas rozprawy – obciążyć ich kosztami postępowania. W tym względzie warto przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem okoliczność, iż strona, która wygrała sprawę, sprecyzowała swoje żądania w przedmiocie kosztów dopiero na rozprawie, nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu jej żądań [zob. podobnie wyrok z dnia 5 października 2005 r., Bunker & BKR/OHIM – Marine Stock (B.K.R.), T‑423/04, Zb.Orz., EU:T:2005:348, pkt 84; ww. w pkt 55 wyrok VENADO w ramie i in., EU:T:2006:397, pkt 116].
            
         
               87
            
            
               Ponadto, zważywszy, że skarżąca wniosła o obciążenie OHIM i interwenienta kosztami, jakie poniosła ona w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 136 § 2 regulaminu postępowania niezbędne koszty poniesione przez strony w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą uznaje się za koszty podlegające zwrotowi. W związku z tym należy nakazać OHIM i interwenientowi pokrycie również tych kosztów.
            
         
               88
            
            
               Co się tyczy podziału kosztów, prawidłową ocenę okoliczności niniejszej sprawy będzie stanowiło zobowiązanie zarówno OHIM, jak i interwenienta do pokrycia, poza własnymi kosztami, połowy kosztów poniesionych przez skarżącą w związku z postępowaniem przed Sądem i przed Izbą Odwoławczą
            
          
            
               Z powyższych względów
               SĄD (dziewiąta izba)
               orzeka, co następuje:
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Stwierdza się nieważność decyzji Czwartej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) z dnia 5 września 2013 r. (sprawa R 2013/2012-4).
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           OHIM pokrywa własne koszty oraz połowę kosztów poniesionych przez Cosmowell GmbH zarówno przed Sądem, jak i przed Izbą Odwoławczą.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           4)
                        
                     
                     
                        
                           Haw Par Corp. Ltd pokrywa własne koszty oraz połowę kosztów poniesionych przez Cosmowell zarówno przed Sądem, jak i przed Izbą Odwoławczą.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Berardis
                        
                        
                           Czúcz
                        
                        
                           Popescu
                        
                     
                     Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 7 maja 2015 r.
                     Podpisy
                  
               
            (
            *1
         )	Język postępowania: niemiecki.