CELEX: 62011CC0681
Language: et
Date: 2013-02-28
Title: Kohtujurist J. Kokott’i ettepanek, esitatud 28.2.2013.#Bundeswettbewerbsbehörde ja Bundeskartellanwalt versus Schenker & Co. AG jt.#Eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof.#Kartellid – ELTL artikkel 101 – Määrus (EÜ) nr 1/2003 – Artikkel 5 ja artikli 23 lõige 2 – Trahvi määramise subjektiivsed tingimused – Õigusarvamuse või siseriikliku konkurentsiasutuse otsuse mõju – Siseriikliku konkurentsiasutuse õigus tuvastada Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumine ilma trahvi määramata.#Kohtuasi C‑681/11.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      JULIANE KOKOTT
      esitatud 28. veebruaril 2013 (
            1
         )
      
         Kohtuasi C-681/11
      
      
         Schenker & Co. AG jt
      
      
         (eelotsusetaotlus, mille on esitanud Oberster Gerichtshof (Austria))
      
      „Konkurents — Keelatud kokkulepped — EMÜ artikkel 85, EÜ artikkel 81 ja ELTL artikkel 101 — Määrus (EMÜ) nr 17 — Määrus (EÜ) nr 1/2003 — Ettevõtja eksimus selles, kas tema tegevus on konkurentsiõigusega vastuolus (keelueksimus) — Keelueksimuse etteheidetavus — Advokaadi nõuannetele tuginemine — Siseriikliku konkurentsiasutuse otsuse õigsusele tuginemine — Siseriikliku konkurentsiõiguse kohane leebem kohtlemine — Siseriikliku konkurentsiasutuse õigus tuvastada keelatud kokkuleppe olemasolu, kehtestamata selle eest sanktsioone”
      
         I. Sissejuhatus
      
      
               1.
            
            
               Kas ettevõtjat saab keelatud kokkuleppe tõttu vastutusele võtta, kui kõnealune ettevõtja lähtus ekslikult oma tegevuse õiguspärasusest? See on peamine õigusküsimus, millega Euroopa Kohus käesolevas eelotsusemenetluses silmitsi seisab.
            
         
               2.
            
            
               Austria konkurentsiasutus kavatseb mitu veoettevõtjat ELTL artikli 101 ja asjaomaste siseriikliku konkurentsiõiguse normide rikkumise tõttu vastutusele võtta, sest nad on juba aastaid osalenud hinnakokkulepetes. Asjaomased ettevõtjad kaitsevad end peamiselt väitega, et nad tuginesid heauskselt nii spetsialiseerunud advokaadibüroo nõuannetele kui ka pädeva siseriikliku kohtu otsusele, mistõttu ei saa neid süüdistada keelatud kokkuleppes osalemises ega määrata neile rahatrahvi.
            
         
               3.
            
            
               Käesolev asi näitab taas, et konkurentsiasutused ja -kohtud puutuvad oma ülesannete täitmisel kokku probleemidega, mis on sarnased kriminaalõigusega seoses esinevate probleemidega ja mille lahendamisel võivad kerkida keerulised põhiõiguste kaitsega seotud küsimused. Teedrajavad otsused, mida Euroopa Kohus sellega seoses teeb, on Euroopa konkurentsiõiguse arengu ja praktilise kohaldamise jaoks nii liidu kui ka liikmesriigi tasandil põhimõttelise tähtsusega.
            
         
         II. Õiguslik raamistik
      
      A. Liidu õigus
      
      
               4.
            
            
               Käesoleva asja liidu õiguse kohase raamistiku määravad esmase õiguse tasandil E(M)Ü asutamislepingu artikkel 85 ja EÜ artikkel 81 ning liidu õiguse üldpõhimõtted. Teisese õiguse tasandil oli kuni 30. aprillini 2004 (k.a) asjakohane määrus (EMÜ) nr 17 (
                     2
                  ) ja alates 1. maist 2004 kehtib määrus (EÜ) nr 1/2003. (
                     3
                  )
            
         1. Määrus nr 17
      
               5.
            
            
               Määruse nr 17 artikli 2 kohaselt võivad ettevõtjad ja ettevõtjate ühendused saada Euroopa Komisjonilt nn sekkumatustõendi:
               „Asjassepuutuvate ettevõtjate ja ettevõtjate ühenduste taotlusel võib komisjon tõendada, et temale teada olevate faktide põhjal ei ole tal alust astuda samme kokkuleppe, otsuse või tegevuse suhtes [EMÜ asutamislepingu artikli 85 lõike 1] või [artikli 86] alusel.”
            
         2. Määrus nr 1/2003
      
               6.
            
            
               Määruse nr 1/2003 artikkel 5 „Liikmesriikide konkurentsiasutuste volitused” sätestab järgmist:
               „Liikmesriikide konkurentsiasutustel on [EÜ artiklite 81 ja 82] kohaldamise õigus üksikjuhtudel. Sel eesmärgil võivad nad omal algatusel või kaebuse põhjal teha järgmised otsused:
               
                        —
                     
                     
                        nõuda rikkumise lõpetamist,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        kehtestada ajutisi meetmeid,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        kiita heaks kohustusi,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        kehtestada trahve, karistusmakseid või muid siseriiklikus õiguses sätestatud sanktsioone.
                     
                  Kui keelamise tingimused ei ole nende valduses oleva teabe põhjal täidetud, võivad nad ka otsustada, et neil ei ole põhjust meetmeid võtta.”
            
         
               7.
            
            
               Lisaks sätestab määruse nr 1/2003 artikkel 6 „Siseriiklike kohtute volitused” järgmist:
               „Siseriiklikel kohtutel on õigus kohaldada [EÜ artikleid 81 ja 82].”
            
         
               8.
            
            
               Vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 35 lõikele 1 võivad liikmesriikide konkurentsiasutuste hulka, kes on määratud EÜ artiklite 81 ja 82 kohaldamiseks, kuuluda ka kohtud.
            
         
               9.
            
            
               Euroopa Komisjoni volitused on määruse nr 1/2003 artikli 7 lõikes 1 sätestatud järgmiselt:
               „Kui komisjon kaebuse põhjal või omal algatusel leiab, et [EÜ artiklit 81 või 82] rikutakse, võib ta otsusega nõuda asjaomastelt ettevõtjatelt või ettevõtjate ühendustelt sellise rikkumise lõpetamist. […] Õigustatud huvi korral peaks komisjonil ühtlasi olema õigus teha otsus varasema rikkumise toimumise kohta.”
            
         
               10.
            
            
               Peale selle annab määruse nr 1/2003 artikli 23 lõige 2 Euroopa Komisjonile järgmise volituse trahvide määramiseks:
               „Komisjon võib oma otsusega määrata ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele trahve, kui need tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu:
               
                        a)
                     
                     
                        rikuvad [EÜ artiklit 81 või 82] […].”
                     
                  
         
               11.
            
            
               Lisaks tuleb viidata määruse nr 1/2003 artiklile 10, mis sisaldab „[k]ohaldamatuks tunnistami[s]e” kohta järgmist sätet:
               „Kui see on [EÜ artiklite 81 ja 82] kohaldamise seisukohalt ühenduse üldistes huvides, võib komisjon omal algatusel teha otsuse, et [EÜ artiklit 81] ei kohaldata teatava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse suhtes kas seetõttu, et [EÜ artikli 81 lõike 1] tingimused ei ole täidetud, või seetõttu, et [EÜ artikli 81 lõike 3] tingimused on täidetud.
               […]”
            
         B. Siseriiklik õigus
      
      
               12.
            
            
               Ajavahemikul 1. jaanuarist 1989 kuni 31. detsembrini 2005 kehtis Austrias Kartellgesetz 1988 (1988. aasta kartelliseadus, edaspidi „KartG 1988”). (
                     4
                  ) KartG 1988 § 16 sisaldab mõiste „vähese tähtsusega kartell” järgmist määratlust:
               „Vähese tähtsusega kartell on kartell, mille osa selle loomise ajal on:
               
                        1)
                     
                     
                        kogu riigisisesel turul alla 5% ja
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        kõigil riigisisestel kohalikel osaturgudel kokku alla 25%.”
                     
                  
         
               13.
            
            
               KartG 1988 § 18 lõike 1 punkti 1 kohaselt võib vähese tähtsusega kartelli moodustada ka enne lõpliku loa saamist, välja arvatud juhul, kui uute ettevõtjate kartelliga liitumisel ületatakse KartG 1988 §-s 16 sätestatud piirmäärad.
            
         
               14.
            
            
               Alates 1. jaanuarist 2006 kehtib Austrias Kartellgesetz 2005 (2005. aasta kartelliseadus, edaspidi „KartG 2005”), (
                     5
                  ) mille § 1 lõige 1 sisaldab EÜ artikli 81 lõikes 1 (nüüd ELTL artikli 101 lõige 1) sätestatuga võrreldavat konkurentsivastase tegevuse keeldu. Vastavalt KartG 2005 § 2 lõike 2 punktile 1 ei kohaldata seda keeldu:
               „kartellidele, milles osalevad ettevõtjad, kelle osa kogu riigisisesel turul ei ole kokku rohkem kui 5% ja kõigil riigisisestel kohalikel osaturgudel kokku rohkem kui 25% (vähese tähtsusega kartell)”.
            
         
               15.
            
            
               KartG 2005 § 28 lõige 1 näeb ette:
               „Kui rikkumine […] on lõpetatud, tuvastab kartellikohus rikkumise tingimusel, et selleks on õigustatud huvi.”
            
         
         III. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas
      
      
               16.
            
            
               Konkurentsiküsimustega tegelevates siseriiklikes kohtutes on pooleli menetlus Austria Bundeswettbewerbsbehörde (föderaalne konkurentsiamet) ja mitme Austrias tegutseva veoettevõtja vahelises vaidluses.
            
         
               17.
            
            
               Selle kohtuvaidluse alus on Austria ekspedeerimisteenuste turul juba aastaid tegutsenud kartell, nn Spediteurs-Sammelladungs-Konferenz (edaspidi „SSK”), mis „osalejate huve esindava ühendusena” koondas liikmetena ligikaudu 40 veoettevõtjat. (
                     6
                  ) SSK raames sõlmisid asjaomased veoettevõtjad eelkõige hinnakokkuleppeid, mis puudutasid riigisisest konsolideeritud vedu, st ekspedeerimisteenuseid, mille puhul koondatakse eri saatjate üksiksaadetised logistiliselt üheks konsolideeritud saadetiseks ja veetakse eri sihtkohtadesse.
            
         
               18.
            
            
               SSK loodi 1990. aastate keskel. Seoses Euroopa Majanduspiirkonna loomisega 1. jaanuaril 1994 tegid asjaomased veoettevõtjad jõupingutusi, et Euroopa Liidu konkurentsiõigusega mitte vastuollu sattuda. Seepärast piirasid nad oma koostöö Austria Vabariigi territooriumiga.
            
         
               19.
            
            
               SSK moodustati 30. mail 1994 seltsingu vormis edasilükkava tingimusega, et kartellikohus kiidab moodustamise heaks.
            
         
               20.
            
            
               Austria kartellikohtule esitati 28. juunil 1994 taotlus anda SSK-le kui „kokkuleppe teel loodud kartellile” tegevusluba. (
                     7
                  ) Taotlusele oli lisatud SSK raamleping ning taotluse esitajad hindasid asjaolusid nii Austria kui ka Euroopa Liidu kartelliõiguse alusel. Kartellikohtu menetluse käigus telliti vahehinnang Paritätischer Ausschuss für Kartellangelegenheiten’ilt (
                     8
                  ) (kartelliasjade ühiskomitee), kes tegi esialgse järelduse, et kartell ei kahjusta riikidevahelist kaubandust, millest tulenevalt ei ole Euroopa Liidu konkurentsieeskirjad kohaldatavad. Kuna ühiskomitee leidis oma lõpphinnangus siiski, et SSK ei ole „rahvamajanduslikult õigustatud”, jäeti loataotlus kokkuvõttes rahuldamata.
            
         
               21.
            
            
               Zentralverband der Spediteure palus 6. veebruaril 1995 kartellikohtul tuvastada, et SSK on „vähese tähtsusega kartell” KartG 1988 § 16 tähenduses ja seepärast ei ole selle loomiseks luba vaja. (
                     9
                  ) Kartellikohus tutvus 1994. aasta tegevusloamenetluse (
                     10
                  ) toimikuga ja oli seega teadlik ühiskomitee õiguslikust seisukohast, mille ühiskomitee oli oma vahehinnangus Euroopa Liidu kartelliõiguse kohaldatavuse küsimuses esitanud. Kartellikohus tuvastas 2. veebruari 1996. aasta määrusega, et SSK on vähese tähtsusega kartell KartG 1988 § 16 tähenduses. Kohtumäärus jõustus, kuna seda ei vaidlustatud.
            
         
               22.
            
            
               Ka SKK esindajate poolt nõustajana kaasatud advokaadibüroo (
                     11
                  ) leidis, et SKK-d saab käsitada vähese tähtsusega kartellina. Ta väljendas seda seisukohta mitmes kirjas, millega ta esitas oma nõuanded.
            
         
               23.
            
            
               Asjaomased advokaadid kinnitasid kõigepealt, et SSK võib oma tegevust kooskõlas esitatud raamlepinguga tingimusteta teostada. 11. märtsi 1996. aasta kirjas täpsustasid nad asjaolud, mida tuleb SSK kui vähese tähtsusega kartelli puhul järgida. Küsimust, kas vähese tähtsusega kartell on Euroopa Liidu kartelliõigusega kooskõlas, kirjas otsesõnu ei analüüsitud.
            
         
               24.
            
            
               Ühes 2001. aasta kirjas, mis käsitles SSK hinnastruktuuri muutmist, märkis advokaadibüroo lisaks, et vastus küsimusele, kas tegemist on vähese tähtsusega kartelliga, sõltub üksnes sellest, kas selles osalevate ettevõtjate turuosa tervikuna on teatavast määrast suurem või mitte.
            
         
               25.
            
            
               Kuna 1. jaanuaril 2006 jõustus Austria Kartellgesetz-Novelle 2005 (kartelliseaduse 2005. aasta muutmise seadus), siis palus Zentralverband der Spediteure advokaadibürool taas uurida selle seadusemuudatuse mõju SSK-le. 15. juuli 2005. aasta vastuses märkis advokaadibüroo, et tuleb kontrollida, kas SSK osa riigisisesel turul on suurem kui 5%, ja seda, kas SSK raames sõlmitud kokkulepped on kartellikokkulepete keelu kohaldamisalast välja arvatud. Ka seekord ei analüüsitud kirjas SSK kooskõla Euroopa Liidu kartelliõigusega.
            
         
               26.
            
            
               Zentralverband der Spediteure selgitas e-posti teel tehtud küsitlusega välja SSK liikmete turuosa riigisiseses konsolideeritud veoste (tükikauba) veos 2004., 2005. ja 2006. aastal. Järgides turu piiritlemise põhimõtteid, mis olid aluseks kartellikohtu määrusele, tuvastas Zentralverband, et SSK turuosa oli 2005. aastal 3,82% ja 2006. aastal 3,23%. Asjaolust, et turuosa oli väiksem kui 5%, teavitati vähemalt SSK kõige olulisemaid liikmeid. Eelotsusetaotluse põhjal on välistatud, et enne 2004. aastat ja 2004. aastal oli turuosa uute liikmete liitumisest tulenevalt suurem kui 5%.
            
         
               27.
            
            
               Euroopa Komisjon teatas 11. oktoobril 2007, et ta oli konkurentsi piirava tegevuse kahtluse tõttu teinud rahvusvaheliste ekspedeerimisteenuste osutajate äriruumides etteteatamata järelkontrolle. Seejärel tegi SSK juhatus 29. novembril 2007 ühehäälse otsuse SSK likvideerida. SSK liikmeid teavitati kõnealusest otsusest 21. detsembril 2007.
            
         
               28.
            
            
               Föderaalne konkurentsiamet heidab SSK-s osalenud veoettevõtjatele ette, et nad on alates 1994. aastast kuni 29. novembrini 2007 pannud toime „ühe, keeruka ja mitmetahulise Euroopa ja siseriikliku kartelliõiguse rikkumise, leppides Austrias kokku konsolideeritud saadetiste riigisiseste vedude hindades”. Föderaalne konkurentsiamet taotles põhikohtuasjas enamikule asjaomastele ettevõtjatele keelatud kokkuleppes osalemise tõttu trahvi määramist. (
                     12
                  ) Koostöötaotluse esitanud ettevõtja Schenker puhul taotleti üksnes ELTL artikli 101 ja KartG 2005 § 1 (ja § 9 koosmõjus KartG 1988 §-ga 18) rikkumise tuvastamist rahalisi sanktsioone kehtestamata.
            
         
               29.
            
            
               Veoettevõtjad kaitsevad end eelkõige sellega, et nad oli järginud konkurentsiõiguses kogenud ja usaldusväärse õigusnõustaja nõuandeid ning et kartellikohus oli SSK tunnistanud vähese tähtsusega kartelliks KartG 1988 § 16 tähenduses. Euroopa Liidu kartelliõigust ei tulnud nende arvates kohaldada, kuna SSK-st tulenenud konkurentsipiirang ei mõjutanud riikidevahelist kaubandust.
            
         
               30.
            
            
               Need kaitseväited olid esimeses kohtuastmes edukad: Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht (siseriiklik kartellikohus) jättis 22. veebruari 2011. aasta osamäärusega föderaalse konkurentsiameti nõuded rahuldamata. (
                     13
                  ) Põhjenduseks märgiti muu hulgas seda, et veoettevõtjad ei tegutsenud hinnakokkuleppeid sõlmides süüliselt, kuna nad tuginesid kartellikohtu 2. veebruari 1996. aasta määrusele ja küsisid lisaks õigusnõuannet spetsialiseerunud advokaadibüroolt. Konkreetselt ettevõtja Schenkeri osas, kes on esitanud koostöötaotluse, asus Oberlandesgericht seisukohale, et rikkumise tuvastamine seejuures trahvi määramata on Euroopa Komisjoni ainupädevuses.
            
         
               31.
            
            
               Föderaalne konkurentsiamet ja Bundeskartellanwalt (riigi peaprokurör kartellikokkulepete asjades) on nüüd esitanud määruskaebuse Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht’i poolt esimeses kohtuastmes tehtud määruse peale Oberster Gerichtshof als Kartellobergericht’ile (kartellikokkuleppeid puudutavaid kohtuasju menetlev apellatsioonikohus). Euroopa Komisjon esitas Oberster Gerichtshof’i menetluses 12. septembri 2011. aasta kirjaga oma kirjalikud seisukohad. (
                     14
                  )
            
         
         IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus
      
      
               32.
            
            
               Austria Oberster Gerichtshof als Kartellobergericht (
                     15
                  ) (edaspidi ka „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) esitas 5. detsembri 2011. aasta määrusega, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 27. detsembril 2011, Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
               
                        „1.
                     
                     
                        Kas ELTL artikli 101 rikkumise eest võib määrata ettevõtjale trahvi, kui ettevõtja on ekslikult lähtunud sellest, et tema tegevus on õiguspärane, ning kõnealust eksimust ei saa ettevõtjale ette heita?
                        Kui vastus esimesele küsimusele on eitav:
                        
                                 1 a)
                              
                              
                                 Kas ekslik lähtumine tegevuse õiguspärasusest ei ole süükspandav, kui ettevõtja järgis oma tegevuses konkurentsiõiguses kogenud õigusnõustaja nõuandeid ning nõuannete ebaõigsus ei olnud ilmselge ega ilmnenud ka kontrolli põhjal, mida ettevõtjalt sai mõistlikult eeldada?
                              
                           
                                 1 b)
                              
                              
                                 Kas ekslik lähtumine tegevuse õiguspärasusest ei ole süükspandav, kui ettevõtja oli veendunud siseriikliku konkurentsiasutuse otsuse õigsuses, mille tegemisel oli siseriiklik konkurentsiasutus ettevõtja tegevust hinnanud ja selle lubatavaks tunnistanud üksnes siseriikliku konkurentsiõiguse alusel?
                              
                           
                  
                        2.
                     
                     
                        Kas siseriiklikel konkurentsiasutustel on õigus otsustada, et ettevõtja osales liidu konkurentsiõigust rikkudes sõlmitud kartellikokkuleppes, kui ettevõtjale ei tule määrata rahatrahvi, sest ta on esitanud koostöötaotluse?”
                     
                  
         
               33.
            
            
               Euroopa Kohtu menetluses esitasid kirjalikud seisukohad peale Schenkeri ja mitme teise põhikohtuasjas osalenud ettevõtja ka Austria Bundeswettbewerbsbehörde ja Bundeskartellanwalt, Itaalia ja Poola valitsus ning Euroopa Komisjon. Bundeswettbewerbsbehörde ja enamik osalenud ettevõtjaid ning Euroopa Komisjon osalesid ka 15. jaanuari 2013. aasta kohtuistungil.
            
         
         V. Hinnang
      
      
               34.
            
            
               Käesolev asi puudutab pikaajalist kartelli SSK, mis tegutses Austrias osaliselt määruse nr 17 ajalises kohaldamisalas ja osaliselt määruse nr 1/2003 ajalises kohaldamisalas.
            
         
               35.
            
            
               Sisuliselt on tegemist küsimusega, kas SSK-s osalenud ettevõtjad võisid heauskselt eeldada, et nende sõlmitud hinnakokkulepped ei kahjusta liikmesriikidevahelist kaubandust ja kuuluvad seega üksnes Austria siseriikliku kartelliõiguse kohaldamisalasse, mitte aga Euroopa Liidu konkurentsiõiguse kohaldamisalasse.
            
         
               36.
            
            
               Ilmselt arvasid SSK liikmed ekslikult, et piirates oma kartellikokkulepete geograafilise kohaldamisala Austriaga, tegutsevad nad Euroopa Liidu õiguse seisukohast õigesti. Liidu kohtute praktikat ja Euroopa Komisjoni halduspraktikat arvesse võttes ei ole siiski kahtlust, et see õiguslik seisukoht oli objektiivselt väär. (
                     16
                  ) Selgusetu on siiski see, kas asjaomastele ettevõtjatele saab liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu rikkumist ka subjektiivselt süüks arvata. Teisisõnu tuleb uurida, kas SSK-s osalenud ettevõtjad rikkusid süüliselt liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu.
            
         
               37.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab oma eelotsusetaotluses – samamoodi kui menetlusosalised oma seisukohtades – ELTL artiklile 101, mida kohaldatakse siiski alles alates 1. detsembrist 2009. Vaidlusalused keelatud kokkulepped kehtisid seevastu ajavahemikul, mil osaliselt kehtis EÜ artikkel 81 ja osaliselt isegi veel E(M)Ü asutamislepingu artikkel 85. Seega tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtule põhikohtuasja lahendamiseks tarviliku vastuse andmiseks võtta eelotsusetaotlusele vastamisel arvesse mõlemat viimati nimetatud õigusnormi. Loomulikult saab järgnevad märkused probleemideta üle kanda ELTL artikli 101 praegu kehtivas redaktsioonis sätestatud kartellikokkulepete keelule. Lihtsuse huvides räägin seepärast peamiselt „liidu õigusest tulenevast kartellikokkulepete keelust”, mis on identselt sätestatud kõigis nimetatud kolmes õigusnormis.
            
         A. Süüd välistav keelueksimus Euroopa Liidu konkurentsiõiguse järgi (esimese eelotsuse küsimuse esimene osa)
      
      
               38.
            
            
               Oberster Gerichtshof soovib oma esimese küsimuse esimeses osas teada saada, kas ettevõtjale võib liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu rikkumise eest trahvi määrata, kui ettevõtja on ekslikult lähtunud sellest, et tema tegevus on õiguspärane, ning kõnealust eksimust ei saa talle ette heita. Teisisõnu tuleb selgitada põhimõttelist küsimust, kas Euroopa Liidu konkurentsiõigus tunnustab üldises kriminaalõiguses kohaldatavat süüd välistavat eksimust teo keelatuses. Euroopa Kohus on seda probleemi oma senises kohtupraktikas parimal juhul vaid põgusalt puudutanud, (
                     17
                  ) kuid mitte kunagi põhjalikult käsitlenud.
            
         
               39.
            
            
               Vastupidi Euroopa Komisjoni seisukohale ei ole vastus esimese küsimuse esimesele osale mingil juhul ülearune ja seda ei saa ka asendada üksnes järgmiste eelotsuse küsimuste uurimisega. Järgmised küsimused on nimelt osaliselt esitatud üksnes teise võimalusena ja eeldavad muu hulgas loogiliselt, et Euroopa Liidu konkurentsiõiguses on süüd välistav keelueksimus sätestatud. Seega tuleb tingimata eelnevalt arutada, kas see on nii.
            
         
               40.
            
            
               Kõnealuse küsimuse kaalumisel tuleks lähtuda sellest, et kartelliõigus ei kuulu küll kriminaalõiguse keskmesse, (
                     18
                  ) kuid tal on siiski – nagu üldiselt tunnustatud – kriminaalõigusega sarnane olemus. (
                     19
                  ) Selle tagajärjel tuleb kartelliõiguses järgida teatavaid kriminaalõigusest tulenevaid põhimõtteid, mida saab kokkuvõttes taandada õigusriigi ja süü põhimõttele. Nende hulka kuulub peale isikliku vastutuse põhimõtte, mida liidu kohtud on kartelliasjades viimase ajani sageli käsitlenud, (
                     20
                  ) ka põhimõte nulla poena sine culpa (ilma süüteota ei järgne ka karistust).
            
         
               41.
            
            
               Kuigi Euroopa Kohus ei ole oma praktikas nulla poena sine culpa põhimõtet seni põhjalikult käsitlenud, on siiski pidepunkte selle kohta, et ta eeldab endastmõistetavalt selle kehtimist liidu tasandil. (
                     21
                  ) Märgin lisaks, et tegemist on põhiõigusliku olemusega põhimõttega, mis pärineb liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest traditsioonidest. (
                     22
                  ) Euroopa Liidu põhiõiguste hartas ja EIÕK-s (
                     23
                  ) ei ole seda põhimõtet küll sõnaselgelt mainitud, kuid see on siiski süütuse presumptsiooni vajalik tingimus. Seepärast võib eeldada, et nulla poena sine culpa põhimõte sisaldub sisuliselt nii Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 48 lõikes 1 kui ka EIÕK artikli 6 lõikes 2, mida – nagu üldiselt tunnustatud – võetakse arvesse kartelliasjade menetlemisel. (
                     24
                  ) Lõpuks võib nii harta kui ka EIÕK vastavat sätet käsitada nulla poena sine culpa põhimõtte menetlusõigusliku väljendusena.
            
         
               42.
            
            
               Seoses Euroopa Komisjoni poolt kehtestatavate konkurentsiõiguslike sanktsioonidega on nulla poena sine culpa põhimõte sätestatud nii varasema määruse nr 17 artikli 15 lõikes 2 kui ka praegu kehtiva määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 2: mõlema sätte kohaselt võib kartelliõigusest tulenevat trahvi määrata üksnes tahtliku või hooletusest tingitud rikkumise eest.
            
         
               43.
            
            
               See peab kehtima ka juhul, kui liidu kartelliõiguse rikkumist menetlevad siseriiklikud konkurentsiasutused või -kohtud. Seda seetõttu, et liidu õiguse kohaldamisalas peavad siseriiklikud ametiasutused oma pädevuse teostamisel järgima liidu õiguse üldpõhimõtteid. (
                     25
                  ) Teistsugust järeldust ei tulene ka määruse nr 1/2003 artikli 3 lõikest 2, mille eesmärk on kokkuvõttes tagada liidu kartelliõiguse sätete ülimuslikkus siseriikliku konkurentsiõiguse ees.
            
         
               44.
            
            
               
                  Nulla poena sine culpa põhimõttest tuleneb, et ettevõtja saab sellise keelatud kokkuleppe eest, milles ta on puhtalt objektiivsest seisukohast vaadatuna osalenud, vastutusele võtta üksnes siis, kui talle saab sellist tegevust ka subjektiivselt süüks panna. Kui aga ettevõtja eksis teo keelatuses ja selle eksimuse tõttu on süü välistatud, siis ei saa tema puhul seevastu rikkumist tuvastada ja see ei saa olla aluseks selliste sanktsioonide nagu trahvide kehtestamisele.
            
         
               45.
            
            
               Tuleb märkida, et mitte iga keelueksimus ei saa täielikult välistada keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtja süüd ja seega karistatava rikkumise olemasolu. Ettevõtja ei olnud süüdi ja teda ei saa kõnealuses keelatud kokkuleppes osalemise eest vastutusele võtta üksnes juhul, kui ettevõtjapoolne ekslik lähtumine oma turul tegutsemise õiguspärasusest oli vältimatu – mõnikord räägitakse ka vabandatavast eksimusest või eksimusest, mida ei saa ette heita.
            
         
               46.
            
            
               Vältimatuid keelueksimusi esineb tõenäoliselt väga harva. Sellist eksimust saab eeldada üksnes siis, kui asjaomane ettevõtja on teinud mõistlikkuse piires kõik endast oleneva, et vältida talle etteheidetavat liidu kartelliõiguse rikkumist.
            
         
               47.
            
            
               Kui asjaomane ettevõtja oleks saanud ekslikku lähtumist oma turul tegutsemise õiguspärasusest – nagu see on sageli võimalik – asjakohaseid meetmeid rakendades vältida, ei saa ta pääseda keelatud kokkuleppes osalemise eest kehtestavatest sanktsioonidest. Vastupidi, talle saab süüks arvata vähemalt hooletuse tõttu toime pandud rikkumist, (
                     26
                  ) mille eest võib (kuid ei pea) olenevalt kõnealuse konkurentsiõigusliku küsimuse raskusest määrata vähendatud põhisummaga trahvi. (
                     27
                  )
            
         
               48.
            
            
               Seda, kas keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtja eksimus teo keelatuses oli välditav või vältimatu (kas seda saab või ei saa talle süüks panna), tuleb hinnata ühtsete liidu õiguse kriteeriumide alusel, et kõigile siseturul tegutsevatele ettevõtjatele kehtiksid liidu materiaalset konkurentsiõigust arvesse võttes ühetaolised raamtingimused (level playing field). (
                     28
                  ) Ma käsitlen seda probleemi järgnevalt põhjalikumalt veel seoses esimese eelotsuse küsimuse teise osaga.
            
         B. Keelueksimuse etteheidetavus (esimese eelotsuse küsimuse teine osa)
      
      
               49.
            
            
               Kui liidu kartelliõiguses tunnustatakse süüd välistava keelueksimuse mõistet, nagu ma seda soovitan, (
                     29
                  ) tuleb arutada ka teise võimalusena esitatud esimese eelotsuse küsimuse teist osa (esimese küsimuse punktid a ja b). Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sellega sisuliselt teada saada, milliseid hoolsuskohustusi peab ettevõtja olema täitnud, et saaks eeldada, et tema keelueksimus seoses tema tuginemisega oma turul tegutsemise õiguspärasusele oli vältimatu (seda ei saa süüks panna) ja seega süüd välistav, mistõttu ei saa kõnealust ettevõtjat keelatud kokkuleppes osalemise eest vastutusele võtta.
            
         
               50.
            
            
               Konkreetsemalt tuleb arutada, kas ja millistel tingimustel võib asjaomase ettevõtja tuginemine advokaadi nõuannetele (esimese küsimuse punkt a; vt selle kohta allpool 1. jagu) või liikmesriigi konkurentsiasutuse otsusele (esimese küsimuse punkt b; vt selle kohta allpool 2. jagu) viia eelduseni, et ettevõtja võimalikku keelueksimust ei saa talle ette heita ja ta tuleb seetõttu konkurentsiõiguslikest sanktsioonidest vabastada.
            
         1. Ettevõtja tuginemine advokaadi nõuannetele (esimese küsimuse punkt a)
      
               51.
            
            
               Esimese küsimuse punktis a küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus seda, kas süüd välistavat keelueksimust saab eeldada juhul, kui ettevõtja on talle etteheidetava konkurentsivastase tegevuse puhul tuginenud advokaadi nõuannetele.
            
         
               52.
            
            
               See osa küsimusest kerkib seoses SSK kaasatud advokaadibüroo mitme kirjaliku seisukohaga, millele asjaomased ettevõtjad enda süü puudumise tõendamiseks nüüd põhikohtuasjas tuginevad.
            
         
               53.
            
            
               Menetlusosaliste arvates on äärmiselt vaieldav, kas advokaadi nõuandeid tuleb arvesse võtta, kui hinnata ettevõtja süüd seoses keelatud kokkuleppes osalemisega. Kui eelotsusemenetluses osalevad ettevõtjad on täielikult selle poolt, (
                     30
                  ) siis Euroopa Komisjon ning Euroopa Kohtu menetluses osalevad liikmesriigid ja siseriiklikud ametiasutused on vastupidisel seisukohal.
            
         a) Õigusnõuande tähtsus määruse nr 1/2003 ülesehituses
      
               54.
            
            
               Teadaolevalt on Euroopa Kohus seni vaid ühel korral seda probleemi suhteliselt põgusalt käsitlenud. Euroopa Kohus leidis kohtuotsuses Miller, et õigusnõustaja seisukohad ei vabanda EMÜ asutamislepingu artikli 85 rikkumist ettevõtja poolt. (
                     31
                  )
            
         
               55.
            
            
               Seda Euroopa Kohtu järeldust kohtuotsuses Miller tuleb mõista tollal kehtinud õiguslikku olukorda arvestades. Kuni 30. aprillini 2004 võisid ettevõtjad vastavalt määrusele nr 17 esitada omavahelised kokkulepped heakskiidu saamiseks Euroopa Komisjonile või taotleda komisjonilt sekkumatustõendit. Sel viisil said ühisturul tegutsevad ettevõtjad ametiasutustelt õiguskindluse, et nende tegevus on Euroopa Liidu konkurentsiõigusega kooskõlas. Ettevõtja, kes sel viisil ei käitunud, vaid tugines üksnes advokaadi nõuannetele, ei teinud mõistlikkuse piires kõike endast olenevat, et vältida Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumist. Ainuüksi asjaolu, et ettevõtja tugines advokaadi nõuannetele, ei olnud sel ajal piisav, et pidada võimalikku keelueksimust vältimatuks ja seega süüd välistavaks.
            
         
               56.
            
            
               Praegu kehtivale õiguslikule olukorrale ei saa Milleri kohtupraktikat siiski üle kanda. Alates 1. maist 2004 kehtiva määrusega nr 1/2003 toimus liidu kartelliõiguse rakendamises nimelt paradigma muutus. Määruses nr 17 sätestatud vana teatamis- ja loa andmise süsteem asendati uue, vahetult kohaldatava erandi andmise süsteemiga. (
                     32
                  ) Sellest ajast alates ei anna Euroopa Komisjon ega liikmesriikide konkurentsiasutused ja -kohtud enam üksikjuhtude puhul lube või sekkumatustõendeid. (
                     33
                  )
            
         
               57.
            
            
               Alates 1. maist 2004 eeldatakse siseturul tegutsevatelt ettevõtjatelt pigem seda, et nad hindaksid enda vastutusel oma turul tegutsemise kooskõla Euroopa Liidu kartelliõigusega. Põhimõtteliselt kannavad seega asjaomased ettevõtjad ise õigusliku olukorra võimaliku väära hindamise riski. Kehtib üldine elutarkus, et teadmatus ei vabasta karistusest. Just seetõttu on õigusnõuande küsimisel määruse nr 1/2003 ülesehituses täiesti teistsugune tähendus kui varasema määruse nr 17 ülesehituses. Õigusnõustaja nõuanded on praegu ettevõtjate jaoks sageli ainus võimalus end konkurentsiõigusliku olukorraga põhjalikult kurssi viia.
            
         
               58.
            
            
               Ei saa ühest küljest õhutada ettevõtjaid küsima õigusnõuannet, kuid pidada teisest küljest küsimuse hindamisel, mis puudutab nende süüd seoses liidu kartelliõiguse rikkumisega, selliseid nõuandeid tähtsusetuks. Kui ettevõtja on heauskselt tuginenud oma õigusnõustaja – kokkuvõttes vääradele – nõuannetele, ei saa see kartelliasjas trahvi määramise menetluses tähelepanuta jääda.
            
         
               59.
            
            
               Eelkõige ei tasakaalusta advokaadi puhtalt tsiviilõiguslik vastutus – vastupidi Euroopa Komisjoni arvamusele – mõistlikult tema antud väära õigusnõuannet. Seda seetõttu, et kliendipoolne tagasinõue oma advokaadi vastu on üldiselt äärmiselt ebakindel ja pealegi ei muuda see olematuks häbimärgistamist (stigmat), mis kaasneb ettevõtja suhtes konkurentsiõiguslike – ja seega kriminaalkaristustega sarnaste – sanktsioonide kehtestamisega.
            
         
               60.
            
            
               Loomulikult ei saa õigusnõuande saamine vabastada ettevõtjat täielikult vastutusest oma turul tegutsemise ja Euroopa Liidu konkurentsiõiguse võimaliku rikkumise eest. Advokaadi arvamus ei saa kunagi anda piiramatut vabastust vastutusest. Vastasel juhul õhutaks see andma ettevõtjatele soodsaid nõuandeid ja määrusega nr 1/2003 kaotatud volitus anda ametlik sekkumatustõend läheks de facto üle eraõiguslikele õigusnõustajatele, kellel puudub selleks igasugune õiguslik alus.
            
         
               61.
            
            
               Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade tõhusa rakendamise peamine eesmärk (
                     34
                  ) näeb ette, et ettevõtja tuginemist õigusnõuandele saab tunnustada süüd välistava keelueksimuse alusena ainult siis, kui seoses sellise õigusnõuande saamisega olid täidetud teatavad minimaalsed nõuded, mida ma järgnevalt lühidalt käsitlen.
            
         b) Minimaalsed nõuded seoses õigusnõuande saamisega
      
               62.
            
            
               Ettevõtja saadud õigusnõuande arvessevõtmise peamine tingimus on, et ettevõtja on heauskselt sellele nõuandele tuginenud. Seda seetõttu, et õiguspärane ootus ja heausksus käivad käsikäes. (
                     35
                  ) Kui asjaolud näitavad, et ettevõtja tugines advokaadi arvamusele pahauskselt või et tegemist oli ettevõtja huvidele vastu tulles koostatud arvamusega, on antud õigusnõuanne Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eeskirjade rikkumisega seotud süü hindamisel automaatselt asjassepuutumatu.
            
         
               63.
            
            
               Lisaks kehtivad sellise õigusnõuande saamisel, mida ettevõtja järgib omal riisikol ja vastutusel, järgmised minimaalsed nõuded.
            
         
               64.
            
            
               Esiteks tuleb nõuandeid alati küsida sõltumatult ettevõtteväliselt advokaadilt. (
                     36
                  ) Ettevõtte või kontserni õigusosakonna töötajatelt saadud nõuanded ei saa keelueksimuse korral mingil juhul süüd välistada. Seda seetõttu, et ettevõtte juristid on – ka juhul, kui neil on ettevõtte juristina tegutseva advokaadi staatus (
                     37
                  ) – töötajana asjaomasest ettevõtjast otseselt sõltuvad ja nende nõuanded saab omistada nende tööandjatele. Ettevõtja ei saa anda iseendale piiramatut vabastust vastutusest enda võimaliku kartelliõigusega vastuolus oleva tegevuse eest.
            
         
               65.
            
            
               Teiseks peab tegemist olema pädeva advokaadi nõuannetega, mis tähendab, et õigusnõustaja peab olema spetsialiseerunud konkurentsiõigusele, sh Euroopa Liidu kartelliõigusele, ja lisaks peavad kliendid temalt selles õigusvaldkonnas korrapäraselt nõu küsima.
            
         
               66.
            
            
               Kolmandaks peavad advokaadi nõuanded põhinema asjaomase ettevõtja antud täielikul ja täpsel asjaolude kirjeldusel. Kui ettevõtja teavitab oma advokaati üksnes osaliselt või isegi vääralt asjaoludest, mis tulenevad ettevõtja vastutusalast, ei saa ta kartellimenetluses võimalikku keelueksimust välja vabandada advokaadi nõuannetega.
            
         
               67.
            
            
               Neljandaks peavad asjaomase advokaadi nõuanded olema täielikult kooskõlas nii Euroopa Komisjoni haldus- ja otsustuspraktikaga kui ka liidu kohtute praktikaga ning sisaldama seejuures põhjalikku seisukohta kõnealuse asja kõigis õiguslikust seisukohast olulistes aspektides. See, mida advokaadi nõuannetes ei ole sõnaselgelt käsitletud ja mida saab neist parimal juhul üksnes kaudselt tuletada, ei saa olla süüd välistava keelueksimuse tunnustamise alus.
            
         
               68.
            
            
               Viiendaks ei või antud õigusnõuanne olla ilmselgelt väär. Ükski ettevõtja ei või advokaadi nõuandeid pimesi usaldada. Pigem on iga ettevõtja, kes pöördub advokaadi poole, kohustatud advokaadi antud teabe vähemalt selle usutavuse mõttes üle kontrollima.
            
         
               69.
            
            
               Loomulikult sõltub ettevõtjalt sellega seoses eeldatav hoolikus ettevõtja suurusest ja tema kogemusest konkurentsiasjades. (
                     38
                  ) Mida suurema ettevõtjaga on tegemist ja mida rohkem kogemusi on tal konkurentsiõiguse valdkonnas, seda rohkem oodatakse temalt, et ta kontrollib advokaadilt saadud nõuanded sisuliselt üle, eriti siis, kui ettevõttes on asjaomaste eriteadmistega õigusosakond.
            
         
               70.
            
            
               Hoolimata sellest, peavad kõik ettevõtjad siiski teadma, et teatav konkurentsi piirav tegevus on juba selle olemuse tõttu keelatud, (
                     39
                  ) ja eriti seda, et keegi ei või osaleda nn raskekujulistes piirangutes, (
                     40
                  ) näiteks hinnakokkulepetes ja muudes kokkulepetes või meetmetes, mis puudutavad turgude jagamist või osadeks jaotamist. Suurtelt ja kogenud ettevõtjatelt võib ka nõuda, et nad võtaksid arvesse Euroopa Komisjoni asjaomaseid järeldusi konkurentsiõiguse valdkonda käsitlevates komisjoni teatistes ja suunistes.
            
         
               71.
            
            
               Kuuendaks tegutseb ettevõtja omal riisikol, kui küsitud õiguslikust arvamusest ilmneb, et õiguslik olukord on ebaselge. Seda seetõttu, et ettevõtja arvestab sellisel juhul – vähemalt hooletult –, et ta rikub oma turul tegutsemisega Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eeskirju.
            
         
               72.
            
            
               Tuleb nõustuda sellega, et minu eespool välja pakutud minimaalsed nõuded vähendavad veidi advokaadi õigusnõuande väärtust asjaomase ettevõtja jaoks. See on siiski omane määrusega nr 1/2003 loodud süsteemile ja see on muu hulgas nii ka klassikalises kriminaalõiguses: lõppkokkuvõttes vastutab iga ettevõtja ise oma turul tegutsemise eest ja kannab riski toimepandud õigusrikkumiste eest. Advokaadi õigusnõuandelt ei saa eeldada täieliku õiguskindluse andmist. Juhul kui aga kõik eelnimetatud minimaalsed nõuded on täidetud ja kui asjaomane ettevõtja tugines heauskselt oma õigusnõustaja nõuannetele, siis võib eeldada, et tegemist oli süüd välistava keelueksimusega.
            
         
               73.
            
            
               Lisaks tuleb märkida, et advokaat, kes aitab ettevõtja huvidele vastu tulles koostatud arvamusi andes kaasa ettevõtja konkurentsivastasele tegevusele, ei pea kartma mitte ainult tsiviilõigusest ja kutse-eeskirjadest tulenevaid tagajärgi, vaid peale selle võidakse ka tema enda suhtes kehtestada konkurentsiõiguslikke sanktsioone. (
                     41
                  )
            
         c) Järeldused käesoleva juhtumi jaoks
      
               74.
            
            
               Kui kohaldada eelnimetatud kriteeriume käesolevas asjas, on selge, et asjaomaste ettevõtjate puhul ei saa tuvastada vabandatavat keelueksimust, vaid nende ekslikku lähtumist – pidades silmas Euroopa konkurentsiõigust – oma turul tegutsemise õiguspärasusest saab neile ette heita.
            
         
               75.
            
            
               Esiteks kuulub rikkumise alguse täpne kuupäev ja samuti enamik SSK-kartelli tegutsemisajast veel määruse nr 17 ajalisse kohaldamisalasse. Nagu Austria Bundeskartellanwalt õigesti märgib, võisid asjaomased ettevõtjad (
                     42
                  ) niisiis aegsasti pöörduda Euroopa Komisjoni poole ja taotleda määruse nr 17 (
                     43
                  ) artikli 2 kohase sekkumatustõendi väljastamist. (
                     44
                  ) Sellise tõendi taotlemata jätmist ei korva advokaadilt õigusnõuande küsimine. Ka SSK-kartelli sellise osa puhul, mis hakkas tegutsema pärast 30. aprilli 2004, seega juba määruse nr 1/2003 ajalises kohaldamisalas, ei saa see teisiti olla. Seda seetõttu, et kui lähtuda samamoodi kui Austria Bundeswettbewerbsbehörde sellest, et vaidlusalune keelatud kokkulepe kujutas endast ühte ja vältavat rikkumist, peab asjaolu, et SSK liikmed jätsid esialgu sekkumatustõendi hankimata, avaldama mõju nende süü hindamisele seoses keelatud kokkuleppe kogu kestusega.
            
         
               76.
            
            
               Teiseks tundub eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjelduste põhjal, et saadud õigusnõuanne oli lünklik. Just selles küsimuses, millest SSK liikmete karistamine keelatud kokkuleppes osalemise eest vastavalt liidu õigusele otsustaval määral sõltub, nimelt E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 ja EÜ artikli 81 esemelise kohaldamisala küsimuses, ei esitanud asjaomane advokaadibüroo oma kirjades – siseriiklik kohus peab seda veel kord kontrollima – seisukohta. Vastupidi mõne menetluses osaleva ettevõtja arvamusele ei ole sellega seoses piisav, et advokaadi arvamusest saab võib-olla teha kaudseid järeldusi liikmesriikidevahelise kaubanduse kahjustamise probleemi kohta. Nagu juba mainitud, (
                     45
                  ) ei saa süüd välistava keelueksimuse tunnustamise alus olla see, mida advokaadi nõuannetes ei ole sõnaselgelt käsitletud, vaid mida saab neist parimal juhul üksnes kaudselt tuletada. See kehtib a fortiori, kui tegemist on – nagu käesolevas asjas – keskse ja kohtuasja lahendamiseks tähtsaima õigusküsimusega.
            
         
               77.
            
            
               Lisan, et vähemalt suurimatelt keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjatelt saab nõuda Euroopa Komisjoni asjaomaste teatiste ja suuniste tundmist. (
                     46
                  ) Neist ilmneb kahtluseta, et selline horisontaalne kartell nagu SSK, mis hõlmab kogu liikmesriigi territooriumi, võib üldjuhul kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust, (
                     47
                  ) mistõttu see kuulub liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu alla.
            
         
               78.
            
            
               Keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjate süü küsimuse seisukohast on kokkuvõttes tähtsusetu ka osa menetlusosaliste rõhutatud asjaolu, et SSK puhul ei olnud tegemist salajase keelatud kokkuleppega ja SSK liikmed kavatsesid enda sõnul liidu kartelliõiguse rikkumist vältida. Süüd välistava keelueksimuse eeldus ei saa tugineda üksnes sellele, et rikkuja tegutses enda arvates õigesti ja on ka muidu „oma õiguses veendunud”. Pigem on tähtis üksnes see, kas ta on teinud mõistlikkuse piires kõik endast oleneva, et rikkumist vältida.
            
         2. Ettevõtja tuginemine siseriikliku konkurentsiasutuse otsusele (esimese küsimuse punkt b)
      
               79.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib esimese küsimuse punktis b teada saada, kas saab eeldada süüd välistavat keelueksimust, kui ettevõtja tugines talle etteheidetava konkurentsivastase tegevuse puhul siseriikliku konkurentsiasutuse otsusele, mille tegemisel oli siseriiklik konkurentsiasutus ettevõtja tegevust hinnanud ja selle lubatavaks tunnistanud üksnes siseriikliku konkurentsiõiguse alusel.
            
         
               80.
            
            
               See küsimuse osa põhineb asjaolul, et Austria kartellikohus, kes on pädev siseriiklik ametiasutus, tunnistas SSK oma 2. veebruari 1996. aasta kehtiva määrusega „vähese tähtsusega kartelliks” KartG 1988 § 16 tähenduses. Sellele määrusele tuginevad nüüd asjaomased ettevõtjad põhikohtuasjas, et tõendada oma süü puudumist.
            
         
               81.
            
            
               Samamoodi kui eespool kirjeldatud olukorra puhul, kus tugineti advokaadi nõuannetele, on menetlusosaliste arvates äärmiselt vaieldav, kas siseriikliku konkurentsiasutuse otsust tuleb arvesse võtta, kui hinnatakse ettevõtja süüd seoses keelatud kokkuleppes osalemisega. Lahkarvamused on mõlema probleemi puhul põhimõtteliselt sarnased.
            
         a) Liikmesriigi konkurentsiasutuse ja -kohtute otsuste tähtsus
      
               82.
            
            
               Üks määruse nr 1/2003 peaeesmärk on kaasata liikmesriikide ametiasutusi suuremal määral Euroopa kartelliõiguse rakendamisse. (
                     48
                  ) Nii saavad liikmesriikide konkurentsiasutused ja siseriiklikud kohtud kartelliõiguse rakendamise uues, detsentraliseeritud ülesehituses olulise rolli. Vastavalt määruse nr 1/2003 artiklitele 5 ja 6 on liikmesriikide konkurentsiasutused ja kohtud sõnaselgelt volitatud ja vajaduse korral – kõnealuse määruse artiklis 3 nimetatud juhtudel – isegi kohustatud kohaldama liidu kartelliõigust. (
                     49
                  )
            
         
               83.
            
            
               Ka ajavahemikul kuni 30. aprillini 2004, mil kartellikohus tegi kohtumääruse, millele menetluses osalevad ettevõtjad viitavad, oli siseriiklikel ametiasutustel ja kohtutel õigus kohaldada E(M)Ü asutamislepingu artiklit 85 ja EÜ artiklit 81. Euroopa Komisjonil oli sel ajal küll määruse nr 17 artikli 9 lõike 1 kohaselt ainupädevus teha erandeid vastavalt E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 lõikele 3 ja EÜ artikli 81 lõikele 3. Muus osas ei olnud siseriiklikel asutustel ja kohtutel siiski põhimõtteliselt takistusi kohaldada vahetult kohaldatavaid E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 lõiget 1 ja EÜ artikli 81 lõiget 1 ning eelkõige hinnata, kas ettevõtjate salajane koostöö kuulub Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade esemelisse kohaldamisalasse, st kas tundub, et see võib liikmesriikidevahelist kaubandust kahjustada. (
                     50
                  ) Selline hindamine oli nõutav näiteks siis, kui ühenduse kartelliõiguse ja siseriikliku kartelliõiguse vahelise vastuolu korral tuli arvestada – nagu Üldkohus meelde tuletas – ühenduse õigusnormide ülimuslikkust. (
                     51
                  )
            
         
               84.
            
            
               Seda arvesse võttes võivad peale Euroopa Komisjoni halduspraktika ja liidu kohtute praktika ka siseriiklike konkurentsiasutuste ja kohtute otsused – ka need, mis tehti enne 1. maid 2004 – anda siseturul tegutsevate ettevõtjate jaoks olulisi pidepunkte, mis võimaldavad mõista Euroopa Liidu konkurentsiõiguses valitsevat õiguslikku olukorda.
            
         
               85.
            
            
               See, millist mõju avaldab asjaomaste ettevõtjate tuginemine sellistele otsustele nende süüle seoses keelatud kokkuleppes osalemisega, tuleb kindlaks määrata ka liidu tasandil tunnustatud õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte alusel. (
                     52
                  ) Selle kohaselt ei ole välistatud, et ettevõtjad võivad liidu õiguse küsimustes tugineda siseriiklike ametiasutuste ja kohtute otsustele. (
                     53
                  ) Pealegi tundub, et tuginemine selliste ametiasutuste seisukohtadele väärib rohkem kaitset kui tuginemine eraõigusliku õigusnõustaja nõuannetele.
            
         
               86.
            
            
               Siiski läheks see liiga kaugele, kui omistada igale siseriikliku ametiasutuse seisukohavõtule liidu kartelliõiguse kohta mõju ettevõtja süü hindamisele seoses talle etteheidetava rikkumisega. Ka siinkohal peavad olema täidetud teatavad minimaalsed nõuded, et tagada Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade tõhus rakendamine.
            
         b) Siseriiklike konkurentsiasutuste ja -kohtute otsustele õiguspärase tuginemise tunnustamise tingimused
      
               87.
            
            
               Esiteks peab tegemist olema otsusega, mille on teinud liikmesriigi konkurentsiasutus, kellel on õigus kohaldada liidu kartelliõigust määruse nr 1/2003 artiklite 5 ja 35 tähenduses, või siseriikliku kohtuga määruse nr 1/2003 artikli 6 tähenduses.
            
         
               88.
            
            
               Siseriiklik konkurentsiasutus ei või küll anda lube ega sekkumatustõendeid, mis puudutavad liidu kartelliõigust. Ta võib siiski määruse nr 1/2003 artikli 5 teise lõigu kohaselt otsustada – juhul kui keelamise tingimused ei ole tema valduses oleva teabe põhjal täidetud –, et tal ei ole põhjust meetmeid võtta. Sel juhul peab asjaomasel ettevõtjal olema võimalik eeldada, et ta võib vähemalt asjaomase ametiasutuse tegevuspiirkonnas jätkata ametiasutuse poolt uuritud tegutsemist turul.
            
         
               89.
            
            
               Süüd välistava keelueksimuse tunnustamisel saab tugineda siseriikliku kohtu otsusele siis, kui kohus on selles otsuses leidnud, et teatav turul tegutsemine ei kujuta endast liidu kartelliõiguse rikkumist. Eelkõige võib see toimuda juhul, kui siseriiklik kohus lõpetas kohtuliku trahvimenetluse, tühistas halduskorras tehtud trahvi määramise otsuse või jättis rahuldamata asjaomase ettevõtja vastu esitatud tsiviilõigusliku kahju hüvitamise või rikkumisest hoidumise hagi.
            
         
               90.
            
            
               Teiseks on nõutav, et asjaomane ettevõtja oleks siseriiklikku ametiasutust eelnevalt kõigist olulistest asjaoludest põhjalikult ja tõeselt teavitanud, kui ta osales – nagu SSK liikmed aastatel 1995–1996 – juba esialgses haldus- või kohtumenetluses. Kui kõnealusel otsusel on puudus, mille saab ettevõtjale endale süüks panna, ei saa ettevõtja hiljem enda süü puudumise tõendamiseks sellele otsusele tugineda.
            
         
               91.
            
            
               Kolmandaks peab ametiasutuse või kohtu otsus puudutama täpselt samu asjaolusid ja õigusküsimusi, mille tõttu asjaomane ettevõtja tugineb süüd välistavale keelueksimusele. Samamoodi kui advokaadi nõuannete puhul kehtib lisaks reegel, et viidata võib üksnes sellistele ametiasutuse või kohtu seisukohtadele, mis asjaomases otsuses sõnaselgelt sisalduvad, kuid mitte muudele järeldustele, mida saab otsusest parimal juhul üksnes kaudselt tuletada. (
                     54
                  )
            
         
               92.
            
            
               Neljandaks ei või siseriikliku konkurentsiasutuse või kohtu seisukoht liidu kartelliõiguse küsimuses olla ilmselgelt väär. (
                     55
                  ) Põhimõtteliselt eeldatakse küll, et jõustunud haldus- ja kohtuotsused liidu kartelliõiguse kohta on õiguspärased, mistõttu võivad isikud, kellele need on suunatud, tugineda nende sisu õiguspärasusele ega pea nende usutavust üle kontrollima, nagu seda peab tegema advokaadi nõuannete puhul. Nagu juba märgitud, (
                     56
                  ) peab iga ettevõtja siiski teadma, et teatav konkurentsi piirav tegevus on juba selle olemuse tõttu keelatud, ja eriti seda, et keegi ei või osaleda sellistes raskekujulistes piirangutes nagu hinnakokkulepped ja muud kokkulepped või meetmed, mis puudutavad turgude jagamist või osadeks jaotamist.
            
         
               93.
            
            
               Viiendaks väärib ettevõtja tuginemine ametiasutuse või kohtu otsusele kaitset ainult siis, kui see ettevõtja tegutseb heauskselt. (
                     57
                  ) Heausksus ei puudu mitte ainult ettevõtja ja siseriikliku ametiasutuse või kohtu vahelise – kindlasti ebatõenäolise – koostöö korral. Pigem kaotab ettevõtja tuginemine otsuse sisulisele õiguspärasusele aluse ka siis, kui ettevõtja on teadlik pädevate liidu organite – nimelt Euroopa Komisjoni ja Euroopa Kohtu – vastupidisest õiguslikust seisukohast. See võib olla nii näiteks juhul, kui Euroopa Komisjon osaleb vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 15 lõikele 3 siseriiklikus kohtumenetluses ja asjaomane ettevõtja on selle menetluse raames tutvunud tema õigusliku seisukohaga.
            
         
               94.
            
            
               Euroopa Kohtu istungil käsitleti lisaks küsimust, kas selle tunnustamine, et ettevõtja tugines kaitset väärivalt siseriiklike kohtute otsustele, eeldab, et asjaomane asi on eelnevalt esitatud Euroopa Kohtule eelotsuse tegemiseks. Leian, et sellele tuleb vastata eitavalt. Minu arvates ei ole asjakohane piirata õiguspärase ootuse kaitset üksnes nende siseriikliku kohtu otsustega, mis põhinevad Euroopa Kohtu eelotsusel.
            
         
               95.
            
            
               Üldjuhul on need nimelt just kohtute otsused ELTL artikli 267 teise lõigu tähenduses, mida ei tule esitada eelotsuse tegemiseks. Kui liidu seadusandja selgituse kohaselt on kõigil siseriiklikel kohtutel õigus kohaldada liidu kartelliõigust (määruse nr 1/2003 artikkel 6), siis peab õigussubjektidel olema ka õigus tugineda kõigi siseriiklike kohtute asjaomastele otsustele, olenemata sellest, kas eelnevalt on – fakultatiivne – eelotsustusemenetlus toimunud või mitte.
            
         
               96.
            
            
               Määrus nr 1/2003 sätestab erivahendid, mis aitavad tagada liidu kartelliõiguse ühetaolist tõlgendamist ja kohaldamist. Tähtis roll on seejuures Euroopa Komisjonil. Komisjon võib osaleda siseriiklike kohtute juhitud menetlustes. (
                     58
                  ) Komisjon teeb siseriiklike konkurentsiasutustega Euroopa konkurentsivõrgustiku raames tihedat koostööd ja võib koguni nende juhitud haldusmenetlused vajaduse korral üle võtta. (
                     59
                  )
            
         c) Järeldused käesoleva juhtumi jaoks
      
               97.
            
            
               Kui kohaldada eelnimetatud kriteeriume käesolevas asjas, on selge, nagu juba märgitud seoses advokaadi nõuannetega, et asjaomaste ettevõtjate puhul ei saa tuvastada vabandatavat keelueksimust, vaid et nende ekslikku lähtumist – pidades silmas Euroopa konkurentsiõigust – oma turul tegutsemise õiguspärasusest saab neile ette heita.
            
         
               98.
            
            
               Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus nimelt märgib, hindas kartellikohtu 2. veebruari 1996. aasta määrus, millele SSK liikmed tuginevad, veoettevõtjatele etteheidetavat tegevust ja tunnistas selle lubatavaks üksnes siseriikliku konkurentsiõiguse alusel. Kohtumäärus ei käsitle küsimust, kas SSK liikmed rikkusid liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu. Pealegi puudus enne 1. maid 2004, kui määruse nr 1/2003 artikkel 3 veel ei kehtinud, liidu õigusest tulenev kohustus kohaldada paralleelselt siseriikliku kartelliõigusega ka liidu kartelliõigust. (
                     60
                  )
            
         
               99.
            
            
               On võimalik, et kartellikohus tutvus enne oma 2. veebruari 1996. aasta määruse tegemist kartelliasjade ühiskomitee vahehinnanguga, (
                     61
                  ) milles eitati Euroopa Liidu konkurentsiõiguse kohaldatavust. Ainuüksi see asjaolu ei andnud siiski SSK liikmetele alust eeldada, et nende turul tegutsemine on Euroopa Liidu konkurentsieeskirjadega kooskõlas. Määrava tähtsusega on see, et kartellikohus ise ei käsitlenud sõnaselgelt küsimust, kas SSK on Euroopa Liidu konkurentsiõigusega kooskõlas. (
                     62
                  )
            
         
               100.
            
            
               Tuleb nõustuda sellega, et siseriiklikud konkurentsiasutused ja -kohtud olid juba enne 1. maid 2004 kohustatud arvestama ühenduse tollase õiguse ülimuslikkust ning hoiduma kahjustamast selle piiramatut ja ühetaolist kohaldamist. (
                     63
                  ) Menetluses osalevad ettevõtjad viitasid kohtuistungil sellele, et Euroopa Ühenduse konkurentsieeskirjade järgimise kohustus võis juba tollal tuleneda ka siseriiklikust õigusest.
            
         
               101.
            
            
               Ainuüksi sellest ei saa siiski järeldada, et siseriiklikud ja Euroopa Liidu konkurentsieeskirjad pidid juba enne määruse nr 1/2003 artikli 3 kehtima hakkamist viima alati samadele tulemustele. Teadaolevalt ei ole Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade kohaldamisala samane siseriiklike konkurentsieeskirjade kohaldamisalaga (
                     64
                  ) ja need eeskirjad käsitavad konkurentsi piiravat tegevust erinevatest aspektidest. (
                     65
                  ) See oli nii juba enne 1. maid 2004 ja määruse nr 1/2003 kehtestamine ei ole seda olukorda muutnud. (
                     66
                  ) Seda, millised erinevused liidu kartelliõiguse ja siseriikliku kartelliõiguse vahel võisid varem ja võivad ka praegu ja tulevikus esineda, näitab eriti selgelt just Austria siseriikliku õiguse säte vähese tähtsusega kartellide kohta. (
                     67
                  )
            
         
               102.
            
            
               Järelikult ei saa kartellikohtu 2. veebruari 1996. aasta määrus, mis põhineb üksnes siseriiklikul konkurentsiõigusel, põhjendada liidu õiguse küsimuses, mis on põhikohtuasja lahendamiseks määrava tähtsusega, asjaomase ettevõtja kaitset väärivat tuginemist siseriikliku kohtu otsusele.
            
         C. Siseriikliku konkurentsiasutuse otsustusõigus seoses koostöötaotluse esitanud ettevõtjaga (teine eelotsuse küsimus)
      
      
               103.
            
            
               Teine eelotsuse küsimus puudutab konkreetselt koostöötaotluse esitanud ettevõtja, st käesolevas asjas ettevõtja Schenker olukorda. Selles eeldatakse loogiliselt, et asjaomane ettevõtja ei saa – erinevalt esimeses eelotsuse küsimuses märgitust – tugineda süüd välistavale keelueksimusele. Seda seetõttu, et sellise eksimuse puhul ei ole üldse tegemist rikkumisega, mida konkurentsiasutus või kohus saaks ettevõtja suhtes tuvastada. (
                     68
                  )
            
         
               104.
            
            
               Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sisuliselt teada saada, kas liikmesriigi konkurentsiasutusel on vastavalt määrusele nr 1/2003 õigus otsustada, et ettevõtja rikkus liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu, ja jätta trahv määramata.
            
         
               105.
            
            
               Siseriiklike konkurentsiasutuste volitused liidu kartelliõiguse kohaldamisel tulenevad määruse nr 1/2003 artiklist 5. Need volitused võib vastavalt kõnealuse määruse artikli 35 lõikele 1 anda ka kohtule, nagu see toimus Austrias.
            
         
               106.
            
            
               Liikmesriikide ametiasutuste õigust ainult tuvastada liidu kartelliõiguse rikkumine ilma sanktsioone kehtestamata ei ole määruse nr 1/2003 artiklis 5 sõnaselgelt sätestatud. Euroopa Komisjonil on seevastu vastavalt kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 viimasele lausele õigus teha õigustatud huvi korral otsus varasema rikkumise toimumise kohta.
            
         
               107.
            
            
               Vastupidi Schenkeri seisukohale ei saa sellest, et määruse nr 1/2003 artiklis 5 ei ole seda teemat käsitletud, mingil juhul järeldada, et siseriiklikel ametiasutustel on keelatud ainult tuvastada rikkumise olemasolu ja jätta sanktsioonid kehtestamata. Seda ei saa a contrario järeldada ka komisjoni volitustest vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 viimasele lausele.
            
         
               108.
            
            
               On küll tõsi, et määrus nr 1/2003 jätab liikmesriikide konkurentsiasutused ja -kohtud teadlikult ilma teatavatest volitustest, et ei kahjustataks komisjoni juhtivat rolli Euroopa Liidu konkurentsipoliitika kujundamisel, mis on kõnealuse määruse ülesehituses kindlalt sätestatud, (
                     69
                  ) ega uut vahetult kohaldatava erandi andmise süsteemi. Nii on komisjon näiteks ainus ametiasutus Euroopa konkurentsivõrgustikus, kes võib vastavalt määruse nr 1/2003 artiklile 10 erandjuhtudel vastu võtta deklaratiivse otsuse, et liidu kartelliõigust ei kohaldata, (
                     70
                  ) samal ajal kui siseriiklikud konkurentsiasutused võivad vastavalt kõnealuse määruse artikli 5 teisele lõigule parimal juhul otsustada, et neil ei ole põhjust meetmeid võtta, mis välistab negatiivsete sisuliste otsuste vastuvõtmise. (
                     71
                  )
            
         
               109.
            
            
               Ometi ei tule eeldada, et liidu seadusandja soovis ka vastupidisel juhul, st seoses siinkohal huvipakkuva volitusega tuvastada rikkumisi, piirata liikmesriikide konkurentsiasutuste ja -kohtute pädevust. Nagu juba märgitud, oli nimelt üks määruse nr 1/2003 peamisi eesmärke kaasata liikmesriikide ametiasutusi suuremal määral liidu kartelliõiguse rakendamisse. (
                     72
                  ) Liikmesriikide konkurentsiasutused ei peaks saama mitte vähem, vaid rohkem võimalusi liidu kartelliõigust tõhusalt kohaldada. (
                     73
                  ) Määruse nr 1/2003 detsentraliseeritud ülesehituses on Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade rikkumise avastamine ja tuvastamine ning vajaduse korral rikkumiste eest sanktsioonide kehtestamine nende ülesannete lahutamatu osa (
                     74
                  ) ja aitab kõnealuseid eeskirju tulemuslikult rakendada.
            
         
               110.
            
            
               Võimalus ainult tuvastada rikkumine sisaldub ilmtingimata liikmesriikide konkurentsiasutuste pädevuses sanktsioone kehtestada, mis on sätestatud määruse nr 1/2003 artikli 5 lõike 1 viimases taandes (argumentum a maiore ad minus). Keelatud kokkuleppes osalemise eelneva tuvastamiseta ei oleks nimelt mõeldav, et ametiasutus kehtestab kokkuleppes osalenud ettevõtjatele nende tegevuse eest sanktsioone.
            
         
               111.
            
            
               Siseriiklikud konkurentsiasutused ja -kohtud ei kaota mingil juhul oma volitust rikkumine tuvastada, kui nad jätavad sanktsioonid kehtestamata, et premeerida koostöötaotluse esitanud ettevõtjat kartellimenetluses tehtava koostöö eest. Pigem võib liidu õigusest tulenevate konkurentsieeskirjade tõhusaks rakendamiseks olla sellisel juhul koguni nõutav tuvastada rikkumine, hoolimata sanktsioonidest loobumisest.
            
         
               112.
            
            
               Kui siseriiklik ametiasutus või kohus ei loobuks mitte ainult sanktsioonide kehtestamisest, vaid ka ainult rikkumise tuvastamisest ja lõpetaks kergekäeliselt asjaomase ettevõtja vastu algatatud kartellimenetluse, võiks see jätta eksitava mulje, et ettevõtja turul tegutsemine oli õiguspärane. Rikkumise tuvastamine, mis on tegelikkuses võrdväärne nullmääraga trahvi määramisega, teeb seevastu kahtluseta selgeks ja dokumenteerib tõsiasja, et ettevõtja rikkus süüliselt liidu konkurentsieeskirju.
            
         
               113.
            
            
               See, kas ja kuidas pädevad siseriiklikud ametiasutused rikkumise tuvastamise volitust, mis määruse nr 1/2003 artiklis 5 kaudselt sisaldub, ilma sanktsioone kehtestamata kasutavad, kuulub liikmesriikide menetlusautonoomia alla. Järelikult ei ole mingeid vastuväiteid, kui siseriikliku õiguse kohaselt on rikkumise tuvastamine pädeva ametiasutuse või pädeva kohtu pädevuses või selleks on vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 viimasele lausele nõutav õigustatud huvi olemasolu, tingimusel et tagatakse liidu õigusest tulenevate võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtete (
                     75
                  ) järgimine.
            
         
               114.
            
            
               Arvestades tõhususe põhimõtet, mis kajastub liidu kartelliõiguse tulemusliku rakendamise eesmärgis, (
                     76
                  ) on rikkumise tuvastamiseks üldjuhul olemas õigustatud huvi, isegi kui sanktsioonide kehtestamisest loobutakse. Seda seetõttu, et esiteks saab asjaomast ettevõtjat sellise tuvastamise põhjal tulevikus vastutusele võtta korduva rikkujana, kui ta peaks uuesti rikkuma Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eeskirju. (
                     77
                  ) Teiseks on rikkumise tuvastamisel hoiatav mõju teistele ettevõtjatele ja see suurendab kõigi turuosaliste usaldust Euroopa siseturu konkurentsieeskirjade mõjujõu vastu. Eeskätt hõlbustab rikkumise ametlik tuvastamine ka ettevõtjatel ja tarbijatel, kes kandsid keelatud kokkuleppe tõttu kahju, esitada keelatud kokkuleppes osalenute vastu tsiviilõiguslikke nõudeid. (
                     78
                  )
            
         
         VI. Ettepanek
      
      
               115.
            
            
               Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Austria Oberster Gerichtshof’i esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
               
                        1.
                     
                     
                        Ettevõtjale ei või liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu rikkumise eest trahvi määrata, kui ettevõtja lähtus ekslikult oma tegevuse õiguspärasusest (keelueksimus) ja talle ei saa kõnealust eksimust ette heita.
                     
                  
                        2.
                     
                     
                        Ettevõtja keelueksimust saab talle ette heita juhul, kui ettevõtja tugines advokaadi nõuannetele või siseriikliku konkurentsiasutuse otsusele, mis ei käsitle või vähemalt ei käsitle sõnaselgelt peamist õigusküsimust.
                        Rikkumiste puhul, mis said alguse enne 1. maid 2004, saab keelueksimust ettevõtjale ette heita ka juhul, kui ettevõtja ei esitanud Euroopa Komisjonile aegsasti taotlust sekkumatustõendi saamiseks vastavalt määruse (EMÜ) nr 17 artiklile 2.
                     
                  
                        3.
                     
                     
                        Määrus (EÜ) nr 1/2003 ei keela liikmesriigi konkurentsiasutustel teha otsust, et ettevõtja on rikkunud liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu, ja jätta seejuures trahv määramata, tingimusel et tagatakse liidu õigusest tulenevate võrdväärsuse ja tõhususe üldpõhimõtete järgimine.
                     
                  
         (
            1
         )	Algkeel: saksa.
      (
            2
         )	Nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määrus (EMÜ) nr 17: esimene määrus asutamislepingu artiklite 85 ja 86 rakendamise kohta (EÜT 13, 1962, lk 204; ELT eriväljaanne 08/01, lk 3).
      (
            3
         )	Nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määrus (EÜ) nr 1/2003 asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205). Nimetatud määrus kehtib selle artikli 45 teise lõigu kohaselt alates 1. maist 2004.
      (
            4
         )	Bundesgesetzblatt (edaspidi „BGBl.”) nr 600, 1988.
      (
            5
         )	BGBl. nr 61, 2005.
      (
            6
         )	SSK eelkäijad „Auto-Sammelladungskonferenz” (konsolideeritud veoste maanteeveo kartell) ja „Bahn-Sammelladungskonferenz” (konsolideeritud veoste raudteeveo kartell), moodustati 1970. aastatel ja neil oli Austrias kuni nende likvideerimiseni 31. detsembril 1993„heakskiidetud kartelli” staatus.
      (
            7
         )	Toimik 4 Kt 533/94.
      (
            8
         )	Paritätischer Ausschuss für Kartellangelegenheiten oli kuni likvideerimiseni Kartellgesetz-Novelle 2002 (kartelliseaduse 2002. aasta muutmise seadus) alusel kartellikohtu ekspertorgan. Tema tegevust reguleerisid KartG 1988 §-d 49, 112 ja 113.
      (
            9
         )	Toimik 4 Kt 79/95-12.
      (
            10
         )	Vt selle kohta eespool käesoleva ettepaneku punkt 20.
      (
            11
         )	[Joonealune märkus ei kuulu avaldamisele].
      (
            12
         )	Trahvide määramise õigusliku alusena tugineti KartG 1998 § 142 lõike 1 punktidele a ja d ning KartG 2005 § 29 lõike 1 punktidele a ja d.
      (
            13
         )	Toimik 24 Kt 7, 8/10-146.
      (
            14
         )	Vt selle kohta määruse nr 1/2003 artikli 15 lõike 3 kolmas lause.
      (
            15
         )	Toimik 16 Ok 4/11.
      (
            16
         )	17. oktoobri 1972. aasta otsus kohtuasjas 8/72: Vereeniging van Cementhandelaren vs. komisjon (EKL 1972, lk 977, punkt 29); 11. juuli 1985. aasta otsus kohtuasjas 42/84: Remia jt vs. komisjon (EKL 1985, lk 2545, punkti 22 lõpuosa); 23. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-238/05: Asnef-Equifax (EKL 2006, lk I-11125, punkt 37) ja 24. septembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P ja C-137/07 P: Erste Group Bank jt vs. komisjon (EKL 2009, lk I-8681, punkt 38); komisjoni teatis „Juhised riikidevahelise kaubanduse mõjutamise mõiste kohta EÜ asutamislepingu artiklites 81 ja 82” (ELT 2004, C 101, lk 81), osa 3.2.1 (eriti punkt 78).
      (
            17
         )	Vt eelkõige 1. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 19/77: Miller International Schallplatten vs. komisjon, nn Miller’i kohtuotsus (EKL 1978, lk 131, punkt 18) ja 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80-103/80: Musique Diffusion française jt vs. komisjon (EKL 1983, lk 1825, punktid 111 ja 112). 10. detsembri 1985. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 ja 269/82: Stichting Sigarettenindustrie jt vs. komisjon (EKL 1985, lk 3831, punkt 60) on keelueksimuse mõistet mainitud möödaminnes. 12. juuli 1979. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 32/78 ja 36/78-82/78: BMW Belgium jt vs. komisjon (nn BMW Belgium’i kohtuotsus, EKL 1979, lk 2435, punktid 43 ja 44) ning 8. novembri 1983. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82: IAZ International Belgium jt vs. komisjon (EKL 1983, lk 3369, punkt 45) piirdub Euroopa Kohus – võimalikku keelueksimust konkreetselt käsitlemata – sedastusega, et ei ole oluline, kas ettevõtja rikkus EMÜ artiklis 85 sätestatud keeldu teadlikult või mitte. Kohtujurist Mayras’ 13. novembri 1975. aasta ettepanekus kohtuasjas 26/75: General Motors vs. komisjon, milles otsus tehti 13. novembril 1975 (EKL 1975, lk 1367, 1390), eeldatakse keelueksimust ja lükatakse seepärast tagasi trahvi määramine tahtluse tõttu.
      (
            18
         )	Oma 23. novembri 2006. aasta otsuses Jussila vs. Soome (kaebus nr 73053/01, Recueil des arrêts et décisions 2006-XIV, punkt 43) ei loe Euroopa Inimõiguste Kohus (EIK) konkurentsiõigust klassikalise kriminaalõiguse alla kuuluvaks ning lähtub sellest, et EIÕK artikli 6 lõikest 1 tulenevaid kriminaalõiguslikke garantiisid ei tule väljaspool kriminaalõiguse „tuuma” tingimata kohaldada kogu nende ranguses.
      (
            19
         )	Vt selle kohta minu 3. juuli 2007. aasta ettepanek kohtuasjas C-280/06: ETI jt (EKL 2007, lk I-10893, ettepaneku punkt 71) ja minu 8. septembri 2011. aasta ettepanek kohtuasjas C-17/10: Toshiba Corporation jt (ettepaneku punkt 48) ja seal viidatud kohtupraktika. Euroopa Kohus kohaldab oma väljakujunenud praktikas Euroopa Liidu konkurentsiõiguses kriminaalõiguse põhimõtteid (vt süütuse presumptsiooni kohta 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-199/92 P: Hüls vs. komisjon, EKL 1999, lk I-4287, punktid 149 ja 150, ning mitmekordse karistamise keelu – ne bis in idem – kohta 14. veebruari 2012. aasta otsus kohtuasjas C-17/10: Toshiba Corporation jt, punkt 94). EIK tunnistab omalt poolt 27. septembri 2011. aasta otsuses kohtuasjas Menarini Diagnostics vs. Itaalia (kaebus nr 43509/08, punktid 38–45) Itaalia konkurentsiasutuse poolt kartelliõiguse alusel määratud trahvi kriminaalõiguslikku olemust EIÕK artikli 6 lõike 1 tähenduses.
      (
            20
         )	Vt nt 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-49/92 P: komisjon vs. Anic Partecipazioni (EKL 1999, lk I-4125, punktid 145 ja 204); 11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-280/06: ETI jt (EKL 2007, lk I-10893, punkt 39); 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-97/08 P: Akzo Nobel jt vs. komisjon (EKL 2009, lk I-8237, punkt 56) ja 19. juuli 2012. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-628/10 P ja C-14/11 P: Alliance One International ja Standard Commercial Tobacco vs. komisjon (punkt 42).
      (
            21
         )	18. novembri 1987. aasta otsuses kohtuasjas 137/85: Maizena jt (EKL 1987, lk 4587, punkt 14) leidis Euroopa Kohus, et nulla poena sine culpa põhimõtte puhul on tegemist „tüüpilise kriminaalõigusliku” põhimõttega. Selle olemasolu liidu õiguse tasandil on lisaks eeldatud 11. juuli 2002. aasta otsuses kohtuasjas C-210/00: Käserei Champignon Hofmeister (EKL 2002, lk I-6453, eriti punktid 35 ja 44). Vt ka kohtujurist Lenzi 11. juuli 1992. aasta ettepanek kohtuasjas C-143/91: Van der Tas (EKL 1992, lk I-5045, ettepaneku punkt 11) ja – üldiselt süü põhimõtte kohta halduskaristuste süsteemis – kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri 24. jaanuari 2008. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C-55/07 ja C-56/07: Michaeler jt (EKL 2008, lk I-3135, ettepaneku punkt 56).
      (
            22
         )	Kohtujurist van Gerveni 15. septembri 1993. aasta ettepanek kohtuasjas C-116/92: Charlton jt (EKL 1993, lk I-6755, ettepaneku punkt 18).
      (
            23
         )	Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon (edaspidi „EIÕK”, alla kirjutatud Roomas 4. novembril 1950).
      (
            24
         )	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hüls vs. komisjon, punktid 149 ja 150, mis puudutavad EIÕK artikli 6 lõiget 2, ja 22. novembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C-89/11 P: E.ON Energie vs. komisjon (punktid 72 ja 73, mis puudutavad põhiõiguste harta artikli 48 lõiget 1); selle kohta juba 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands ja United Brands Continentaal vs. komisjon, nn United Brands’i kohtuotsus (EKL 1978, lk 207, punkt 265).
      (
            25
         )	Vt nt 26. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-376/02: „Goed Wonen” (EKL 2005, lk I-3445, punkt 32); 11. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-13/05: Chacón Navas (EKL 2006, lk I-6467, punkt 56) ja 27. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-184/05: Twoh International (EKL 2007, lk I-7897, punkt 25).
      (
            26
         )	Vt selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Mayras’ ettepanek kohtuasjas General Motors vs. komisjon.
      (
            27
         )	Euroopa Komisjoni suunised määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (ELT 2006, C 210, lk 2, edaspidi „2006. aasta suunised”), punkti 29 teine taane.
      (
            28
         )	Vt selle kohta ka määruse nr 1/2003 põhjendus 8 ja minu 6. septembri 2012. aasta ettepanek kohtuasjas C-226/11: Expedia (ettepaneku punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
      (
            29
         )	Vt selle kohta minu selgitused esimese eelotsuse küsimuse esimese osa kohta (käesoleva ettepaneku punktid 38–48).
      (
            30
         )	V.a Schenker, kes seda probleemi ei käsitlenud ning esitas kirjalikke ja suulisi märkusi üksnes teise eelotsuse küsimuse kohta.
      (
            31
         )	Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Miller, punkt 18. Täielikkuse huvides tuleb lisada, et ka eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses BMW Belgium (punktid 43 ja 44) on märgitud, et asjaomane ettevõtja tugines enda kaitsmiseks advokaadinõuandele, kuid Euroopa Kohus konkreetselt seda aspekti ei käsitlenud.
      (
            32
         )	Määruse nr 1/2003 põhjendus 4.
      (
            33
         )	Euroopa Kohus käsitles üsna hiljuti seda, et liikmesriigi konkurentsiasutustel ei ole õigust teha otsust, et liidu kartelliõigust ei ole rikutud (3. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C-375/09: Tele 2 Polska, EKL 2011, lk I-3055, eriti punktid 29 ja 32).
      (
            34
         )	Vt selle eesmärgi kohta määruse nr 1/2003 põhjendused 8, 17 ja 22 ning 7. detsembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-439/08: VEBIC (EKL 2010, lk I-12471, punkt 56) ja 14. juuni 2011. aasta otsus kohtuasjas C-360/09: Pfleiderer (EKL 2011, lk I-5161, punkt 19).
      (
            35
         )	Selle kohta 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-298/96: Oelmühle ja Schmidt Söhne (EKL 1998, lk I-4767, punkt 29); 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-336/00: Huber (EKL 2002, lk I-7699, punkt 58) ja 22. jaanuari 1997. aasta otsus kohtuasjas T-115/94: Opel Austria vs. nõukogu (EKL 1997, lk II-39, punkt 93).
      (
            36
         )	Advokaadi all tuleb siin ja järgmistes punktides loomulikult mõista ka selliseid advokaate, kes on sõltumatu advokaadibüroo töötajad.
      (
            37
         )	Vt selle kohta 14. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-550/07 P: Akzo Nobel Chemicals ja Akcros Chemicals vs. komisjon jt (EKL 2010, lk I-8301) ja minu 29. aprilli 2010. aasta ettepanek selles kohtuasjas.
      (
            38
         )	Sellele osutatakse ka eespool 24. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses United Brands, punktid 299–301, ja 13. veebruari 1979. aasta otsuses kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon (EKL 1979, lk 461, punkt 134); selle kohta ka 1. aprilli 1993. aasta otsus kohtuasjas C-250/91: Hewlett Packard Frankreich (EKL 1993, lk I-1819, punkt 22) ja 14. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-251/00: Ilumitrónica (EKL 2002, lk I-10433, punkt 54).
      (
            39
         )	Selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Miller, punktid 18–19; 11. juuli 1989. aasta otsus kohtuasjas 246/86: Belasco jt vs. komisjon (EKL 1989, lk 2117, punkt 41) ja 8. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C-279/87: Tipp-Ex vs. komisjon (EKL 1990, lk I-261, kokkuvõtte punkt 2); vt lisaks Üldkohtu 14. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-259/02-T-264/02 ja T-271/02: Raiffeisen Zentralbank Österreich jt vs. komisjon (EKL 2006, lk II-5169, punkt 205).
      (
            40
         )	Raskekujulise piirangu mõiste kohta vt eriti Euroopa Komisjoni teatis vähetähtsate kokkulepete kohta, mis ei piira märgatavalt konkurentsi Euroopa Ühenduse asutamislepingu artikli 81 lõike 1 kohaselt (de minimis) (EÜT 2001, C 368, lk 13; ELT eriväljaanne 08/02, lk 125).
      (
            41
         )	Selle kohta Üldkohtu 8. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T-99/04: AC-Treuhand vs. komisjon (EKL 2008, lk II-1501), mis puudutab juhtumit, kus keelatud kokkuleppes osales selline nõustamisega tegelenud äriühing, kes ise ei tegutsenud turul, mida keelatud kokkulepe mõjutas.
      (
            42
         )	See kehtis kõigi ettevõtjate suhtes, kes olid juba enne 1. maid 2004 SSK liikmed.
      (
            43
         )	Sarnane tingimus oli omal ajal sätestatud EFTA riikide vahelise järelevalveameti ja kohtu asutamist käsitleva lepingu protokolli nr 4 artiklis 2 (EÜT 1994, L 344, lk 12).
      (
            44
         )	Selle kohta eespool 38. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, punkti 129 viimane lause, punkt 130 ja punkti 134 eelviimane lause.
      (
            45
         )	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 67.
      (
            46
         )	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 70.
      (
            47
         )	Suunised EÜ asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud kaubandusmõju mõiste kohta, osa 3.2.1 (eriti punkt 78) (ELT 2004, C 101, lk 81).
      (
            48
         )	Määruse nr 1/2003 põhjendused 6, 7 ja 8.
      (
            49
         )	Selle kohustuse kohta vt ka eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 77.
      (
            50
         )	30. jaanuari 1974. aasta otsus kohtuasjas 127/73: BRT vs. SABAM (EKL 1974, lk 51, punktid 15–22).
      (
            51
         )	13. veebruari 1969. aasta otsus kohtuasjas 14/68: Walt Wilhelm jt (EKL 1969, lk 1, punkti 6 lõpuosa).
      (
            52
         )	Vt nt 5. mai 1981. aasta otsus kohtuasjas 112/80: Dürbeck (EKL 1981, lk 1095, punkt 48) ja 20. märtsi 1997. aasta otsus kohtuasjas C-24/95: Alcan Deutschland (EKL 1997, lk I-1591, punkt 25).
      (
            53
         )	Selle kohta 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-201/08: Plantanol (EKL 2009, lk I-8343, punkt 53); vt lisaks minu 24. jaanuari 2013. aasta ettepanek kohtuasjas C-568/11: Agroferm (ettepaneku punktid 43–50).
      (
            54
         )	Sarnaselt märgib Euroopa Kohus õiguspärase ootuse kohta, et ametiasutuse antud konkreetsete kinnituste puudumisel ei saa selle põhimõtte rikkumisele tugineda ja et sellele tuginemiseks ei piisa üldsõnalistest vihjetest (16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-47/07 P: Masdar vs. komisjon, EKL 2008, lk I-9761, punktid 81 ja 86).
      (
            55
         )	Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei saa liidu õigusakti konkreetse sätte vaidlustamisel tugineda õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele; vt 26. aprilli 1988. aasta otsus kohtuasjas 316/86: Krücken (EKL 1988, lk 2213, punkt 24); 1. aprilli 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-31/91-C-44/91: Lageder jt (EKL 1993, lk I-1761, punkt 35) ja 16. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-94/05: Emsland-Stärke (EKL 2006, lk I-2619, punkt 31).
      (
            56
         )	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 70.
      (
            57
         )	Vt selle kohta eespool käesoleva ettepaneku punkt 62 ja eespool 35. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
      (
            58
         )	Määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 15 punkt 3.
      (
            59
         )	Määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 11 punkt 6.
      (
            60
         )	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 62.
      (
            61
         )	Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 20 ja 21.
      (
            62
         )	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 92.
      (
            63
         )	Eespool 51. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Walt Wilhelm jt, punktid 6 ja 9.
      (
            64
         )	1. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-505/07: Compañía Española de Comercialización de Aceite (EKL 2009, lk I-8963, punkt 52) ja eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 81.
      (
            65
         )	Eespool 51. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Walt Wilhelm jt, punkt 3; 13. juuli 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-295/04-C-298/04: Manfredi jt (EKL 2006, lk I-6619, punkt 38); eespool 37. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Akzo Nobel Chemicals ja Akcros Chemicals vs. komisjon jt, punkt 103, ja eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 81.
      (
            66
         )	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 82.
      (
            67
         )	13. detsembri 2012. aasta otsuses kohtuasjas C-226/11: Expedia selgitas Euroopa Kohus, et kokkulepe, mis võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ja millel on konkurentsivastane eesmärk, piirab oma olemuselt ja sõltumata selle konkreetsetest tagajärgedest konkurentsi märgatavalt (punkt 37) ning sellise kokkuleppega võib olla tegemist isegi juhul, kui ei ulatuta künnisteni, mille komisjon on kehtestanud vähetähtsaid kokkuleppeid käsitlevas teatises (punkt 38).
      (
            68
         )	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 44.
      (
            69
         )	Vt määruse nr 1/2003 põhjendus 34, milles rõhutatakse liidu organite keskset osa EÜ artiklites 81 ja 82 sätestatud põhimõtete rakendamisel; vt lisaks eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punkti 105 lõpuosa; 14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-344/98: Masterfoods (EKL 2000, lk I-11369, punkti 46 esimene lause) ja minu ettepanek eespool 28. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Expedia, ettepaneku punkt 38.
      (
            70
         )	Vt ka määruse nr 1/2003 põhjendus 14.
      (
            71
         )	Eespool 33. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Tele 2 Polska, punktid 22–29 ja 32.
      (
            72
         )	Määruse nr 1/2003 põhjendused 6, 7 ja 8.
      (
            73
         )	Määruse nr 1/2003 põhjendused 28 ja 34.
      (
            74
         )	Vt eelkõige määruse nr 1/2003 artikli 5 esimene lause ja artikkel 6 ning põhjendused 6, 7 ja 8.
      (
            75
         )	Nende põhimõtete tähenduse kohta konkurentsiõiguse kontekstis vt 20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-453/99: Courage ja Crehan (EKL 2001, lk I-6297) ja eespool 65. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Manfredi jt.
      (
            76
         )	Vt selle eesmärgi kohta eespool 34. joonealuses märkuses esitatud viited.
      (
            77
         )	2006. aasta suunised, punkti 28 esimene taane.
      (
            78
         )	Konkurentsiõiguse rakendamise eraõigusliku tagamise tähenduse kohta vt lisaks eespool 75. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsustele eelkõige valge raamat EÜ konkurentsieeskirjade rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise kohta, mille Euroopa Komisjon esitas 2. aprillil 2008 (KOM(2008) 165 (lõplik)). Komisjon pakub valges raamatus välja meetmed, mille eesmärk on „luua tõhus [konkurentsiõigusest tulenevate] eraõiguslike kahjunõuete täitmise süsteem, mis täiendab, kuid ei asenda ega pärsi konkurentsieeskirjade rakendamist avalikus sektoris” (lk 4, punkt 1.2) Ka EFTA kohtul oli hiljuti võimalus juhtida tähelepanu konkurentsiõiguse rakendamise eraõigusliku tagamise tähtsusele ja rõhutada, et see on avalikes huvides (21. detsembri 2012. aasta otsus kohtuasjas E-14/11: DB Schenker vs. EFTA järelevalveamet, punkt 132).
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            I. Sissejuhatus 
            1. Kas ettevõtjat saab keelatud kokkuleppe tõttu vastutusele võtta, kui kõnealune ettevõtja lähtus ekslikult oma tegevuse õiguspärasusest? See on peamine õigusküsimus, millega Euroopa Kohus käesolevas eelotsusemenetluses silmitsi seisab.
            2. Austria konkurentsiasutus kavatseb mitu veoettevõtjat ELTL artikli 101 ja asjaomaste siseriikliku konkurentsiõiguse normide rikkumise tõttu vastutusele võtta, sest nad on juba aastaid osalenud hinnakokkulepetes. Asjaomased ettevõtjad kaitsevad end peamiselt väitega, et nad tuginesid heauskselt nii spetsialiseerunud advokaadibüroo nõuannetele kui ka pädeva siseriikliku kohtu otsusele, mistõttu ei saa neid süüdistada keelatud kokkuleppes osalemises ega määrata neile rahatrahvi.
            3. Käesolev asi näitab taas, et konkurentsiasutused ja -kohtud puutuvad oma ülesannete täitmisel kokku probleemidega, mis on sarnased kriminaalõigusega seoses esinevate probleemidega ja mille lahendamisel võivad kerkida keerulised põhiõiguste kaitsega seotud küsimused. Teedrajavad otsused, mida Euroopa Kohus sellega seoses teeb, on Euroopa konkurentsiõiguse arengu ja praktilise kohaldamise jaoks nii liidu kui ka liikmesriigi tasandil põhimõttelise tähtsusega.
            II. Õiguslik raamistik 
            A. Liidu õigus 
            4. Käesoleva asja liidu õiguse kohase raamistiku määravad esmase õiguse tasandil E(M)Ü asutamislepingu artikkel 85 ja EÜ artikkel 81 ning liidu õiguse üldpõhimõtted. Teisese õiguse tasandil oli kuni 30. aprillini 2004 (k.a) asjakohane määrus (EMÜ) nr 17(2) ja alates 1. maist 2004 kehtib määrus (EÜ) nr 1/2003.(3)
            1. Määrus nr 17
            5. Määruse nr 17 artikli 2 kohaselt võivad ettevõtjad ja ettevõtjate ühendused saada Euroopa Komisjonilt nn sekkumatustõendi:
            „Asjassepuutuvate ettevõtjate ja ettevõtjate ühenduste taotlusel võib komisjon tõendada, et temale teada olevate faktide põhjal ei ole tal alust astuda samme kokkuleppe, otsuse või tegevuse suhtes [EMÜ asutamislepingu artikli 85 lõike 1] või [artikli 86] alusel.”
            2. Määrus nr 1/2003
            6. Määruse nr 1/2003 artikkel 5 „Liikmesriikide konkurentsiasutuste volitused” sätestab järgmist:
            „Liikmesriikide konkurentsiasutustel on [EÜ artiklite 81 ja 82] kohaldamise õigus üksikjuhtudel. Sel eesmärgil võivad nad omal algatusel või kaebuse põhjal teha järgmised otsused:
            – nõuda rikkumise lõpetamist,
            – kehtestada ajutisi meetmeid,
            – kiita heaks kohustusi,
            – kehtestada trahve, karistusmakseid või muid siseriiklikus õiguses sätestatud sanktsioone.
            Kui keelamise tingimused ei ole nende valduses oleva teabe põhjal täidetud, võivad nad ka otsustada, et neil ei ole põhjust meetmeid võtta.”
            7. Lisaks sätestab määruse nr 1/2003 artikkel 6 „Siseriiklike kohtute volitused” järgmist:
            „Siseriiklikel kohtutel on õigus kohaldada [EÜ artikleid 81 ja 82].”
            8. Vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 35 lõikele 1 võivad liikmesriikide konkurentsiasutuste hulka, kes on määratud EÜ artiklite 81 ja 82 kohaldamiseks, kuuluda ka kohtud.
            9. Euroopa Komisjoni volitused on määruse nr 1/2003 artikli 7 lõikes 1 sätestatud järgmiselt:
            „Kui komisjon kaebuse põhjal või omal algatusel leiab, et [EÜ artiklit 81 või 82] rikutakse, võib ta otsusega nõuda asjaomastelt ettevõtjatelt või ettevõtjate ühendustelt sellise rikkumise lõpetamist. […] Õigustatud huvi korral peaks komisjonil ühtlasi olema õigus teha otsus varasema rikkumise toimumise kohta.”
            10. Peale selle annab määruse nr 1/2003 artikli 23 lõige 2 Euroopa Komisjonile järgmise volituse trahvide määramiseks:
            „Komisjon võib oma otsusega määrata ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele trahve, kui need tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu:
            a) rikuvad [EÜ artiklit 81 või 82] […].”
            11. Lisaks tuleb viidata määruse nr 1/2003 artiklile 10, mis sisaldab „[k]ohaldamatuks tunnistami[s]e” kohta järgmist sätet:
            „Kui see on [EÜ artiklite 81 ja 82] kohaldamise seisukohalt ühenduse üldistes huvides, võib komisjon omal algatusel teha otsuse, et [EÜ artiklit 81] ei kohaldata teatava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse suhtes kas seetõttu, et [EÜ artikli 81 lõike 1] tingimused ei ole täidetud, või seetõttu, et [EÜ artikli 81 lõike 3] tingimused on täidetud.
            […]”
            B. Siseriiklik õigus 
            12. Ajavahemikul 1. jaanuarist 1989 kuni 31. detsembrini 2005 kehtis Austrias Kartellgesetz 1988 (1988. aasta kartelliseadus, edaspidi „KartG 1988”).(4) KartG 1988 § 16 sisaldab mõiste „vähese tähtsusega kartell” järgmist määratlust:
            „Vähese tähtsusega kartell on kartell, mille osa selle loomise ajal on:
            1) kogu riigisisesel turul alla 5% ja
            2) kõigil riigisisestel kohalikel osaturgudel kokku alla 25%.”
            13. KartG 1988 § 18 lõike 1 punkti 1 kohaselt võib vähese tähtsusega kartelli moodustada ka enne lõpliku loa saamist, välja arvatud juhul, kui uute ettevõtjate kartelliga liitumisel ületatakse KartG 1988 §-s 16 sätestatud piirmäärad.
            14. Alates 1. jaanuarist 2006 kehtib Austrias Kartellgesetz 2005 (2005. aasta kartelliseadus, edaspidi „KartG 2005”),(5) mille § 1 lõige 1 sisaldab EÜ artikli 81 lõikes 1 (nüüd ELTL artikli 101 lõige 1) sätestatuga võrreldavat konkurentsivastase tegevuse keeldu. Vastavalt KartG 2005 § 2 lõike 2 punktile 1 ei kohaldata seda keeldu:
            „kartellidele, milles osalevad ettevõtjad, kelle osa kogu riigisisesel turul ei ole kokku rohkem kui 5% ja kõigil riigisisestel kohalikel osaturgudel kokku rohkem kui 25% (vähese tähtsusega kartell)”.
            15. KartG 2005 § 28 lõige 1 näeb ette:
            „Kui rikkumine […] on lõpetatud, tuvastab kartellikohus rikkumise tingimusel, et selleks on õigustatud huvi.”
            III. Asjaolud ja menetlus põhikohtuasjas 
            16. Konkurentsiküsimustega tegelevates siseriiklikes kohtutes on pooleli menetlus Austria Bundeswettbewerbsbehörde (föderaalne konkurentsiamet) ja mitme Austrias tegutseva veoettevõtja vahelises vaidluses.
            17. Selle kohtuvaidluse alus on Austria ekspedeerimisteenuste turul juba aastaid tegutsenud kartell, nn Spediteurs-Sammelladungs-Konferenz (edaspidi „SSK”), mis „osalejate huve esindava ühendusena” koondas liikmetena ligikaudu 40 veoettevõtjat.(6) SSK raames sõlmisid asjaomased veoettevõtjad eelkõige hinnakokkuleppeid, mis puudutasid riigisisest konsolideeritud vedu, st ekspedeerimisteenuseid, mille puhul koondatakse eri saatjate üksiksaadetised logistiliselt üheks konsolideeritud saadetiseks ja veetakse eri sihtkohtadesse.
            18. SSK loodi 1990. aastate keskel. Seoses Euroopa Majanduspiirkonna loomisega 1. jaanuaril 1994 tegid asjaomased veoettevõtjad jõupingutusi, et Euroopa Liidu konkurentsiõigusega mitte vastuollu sattuda. Seepärast piirasid nad oma koostöö Austria Vabariigi territooriumiga.
            19. SSK moodustati 30. mail 1994 seltsingu vormis edasilükkava tingimusega, et kartellikohus kiidab moodustamise heaks.
            20. Austria kartellikohtule esitati 28. juunil 1994 taotlus anda SSK-le kui „kokkuleppe teel loodud kartellile” tegevusluba.(7) Taotlusele oli lisatud SSK raamleping ning taotluse esitajad hindasid asjaolusid nii Austria kui ka Euroopa Liidu kartelliõiguse alusel. Kartellikohtu menetluse käigus telliti vahehinnang Paritätischer Ausschuss für Kartellangelegenheiten’ilt(8) (kartelliasjade ühiskomitee), kes tegi esialgse järelduse, et kartell ei kahjusta riikidevahelist kaubandust, millest tulenevalt ei ole Euroopa Liidu konkurentsieeskirjad kohaldatavad. Kuna ühiskomitee leidis oma lõpphinnangus siiski, et SSK ei ole „rahvamajanduslikult õigustatud”, jäeti loataotlus kokkuvõttes rahuldamata.
            21. Zentralverband der Spediteure palus 6. veebruaril 1995 kartellikohtul tuvastada, et SSK on „vähese tähtsusega kartell” KartG 1988 § 16 tähenduses ja seepärast ei ole selle loomiseks luba vaja.(9) Kartellikohus tutvus 1994. aasta tegevusloamenetluse(10) toimikuga ja oli seega teadlik ühiskomitee õiguslikust seisukohast, mille ühiskomitee oli oma vahehinnangus Euroopa Liidu kartelliõiguse kohaldatavuse küsimuses esitanud. Kartellikohus tuvastas 2. veebruari 1996. aasta määrusega, et SSK on vähese tähtsusega kartell KartG 1988 § 16 tähenduses. Kohtumäärus jõustus, kuna seda ei vaidlustatud.
            22. Ka SKK esindajate poolt nõustajana kaasatud advokaadibüroo(11) leidis, et SKK-d saab käsitada vähese tähtsusega kartellina. Ta väljendas seda seisukohta mitmes kirjas, millega ta esitas oma nõuanded.
            23. Asjaomased advokaadid kinnitasid kõigepealt, et SSK võib oma tegevust kooskõlas esitatud raamlepinguga tingimusteta teostada. 11. märtsi 1996. aasta kirjas täpsustasid nad asjaolud, mida tuleb SSK kui vähese tähtsusega kartelli puhul järgida. Küsimust, kas vähese tähtsusega kartell on Euroopa Liidu kartelliõigusega kooskõlas, kirjas otsesõnu ei analüüsitud.
            24. Ühes 2001. aasta kirjas, mis käsitles SSK hinnastruktuuri muutmist, märkis advokaadibüroo lisaks, et vastus küsimusele, kas tegemist on vähese tähtsusega kartelliga, sõltub üksnes sellest, kas selles osalevate ettevõtjate turuosa tervikuna on teatavast määrast suurem või mitte.
            25. Kuna 1. jaanuaril 2006 jõustus Austria Kartellgesetz-Novelle 2005 (kartelliseaduse 2005. aasta muutmise seadus), siis palus Zentralverband der Spediteure advokaadibürool taas uurida selle seadusemuudatuse mõju SSK-le. 15. juuli 2005. aasta vastuses märkis advokaadibüroo, et tuleb kontrollida, kas SSK osa riigisisesel turul on suurem kui 5%, ja seda, kas SSK raames sõlmitud kokkulepped on kartellikokkulepete keelu kohaldamisalast välja arvatud. Ka seekord ei analüüsitud kirjas SSK kooskõla Euroopa Liidu kartelliõigusega.
            26. Zentralverband der Spediteure selgitas e-posti teel tehtud küsitlusega välja SSK liikmete turuosa riigisiseses konsolideeritud veoste (tükikauba) veos 2004., 2005. ja 2006. aastal. Järgides turu piiritlemise põhimõtteid, mis olid aluseks kartellikohtu määrusele, tuvastas Zentralverband, et SSK turuosa oli 2005. aastal 3,82% ja 2006. aastal 3,23%. Asjaolust, et turuosa oli väiksem kui 5%, teavitati vähemalt SSK kõige olulisemaid liikmeid. Eelotsusetaotluse põhjal on välistatud, et enne 2004. aastat ja 2004. aastal oli turuosa uute liikmete liitumisest tulenevalt suurem kui 5%.
            27. Euroopa Komisjon teatas 11. oktoobril 2007, et ta oli konkurentsi piirava tegevuse kahtluse tõttu teinud rahvusvaheliste ekspedeerimisteenuste osutajate äriruumides etteteatamata järelkontrolle. Seejärel tegi SSK juhatus 29. novembril 2007 ühehäälse otsuse SSK likvideerida. SSK liikmeid teavitati kõnealusest otsusest 21. detsembril 2007.
            28. Föderaalne konkurentsiamet heidab SSK-s osalenud veoettevõtjatele ette, et nad on alates 1994. aastast kuni 29. novembrini 2007 pannud toime „ühe, keeruka ja mitmetahulise Euroopa ja siseriikliku kartelliõiguse rikkumise, leppides Austrias kokku konsolideeritud saadetiste riigisiseste vedude hindades”. Föderaalne konkurentsiamet taotles põhikohtuasjas enamikule asjaomastele ettevõtjatele keelatud kokkuleppes osalemise tõttu trahvi määramist.(12) Koostöötaotluse esitanud ettevõtja Schenker puhul taotleti üksnes ELTL artikli 101 ja KartG 2005 § 1 (ja § 9 koosmõjus KartG 1988 §-ga 18) rikkumise tuvastamist rahalisi sanktsioone kehtestamata.
            29. Veoettevõtjad kaitsevad end eelkõige sellega, et nad oli järginud konkurentsiõiguses kogenud ja usaldusväärse õigusnõustaja nõuandeid ning et kartellikohus oli SSK tunnistanud vähese tähtsusega kartelliks KartG 1988 § 16 tähenduses. Euroopa Liidu kartelliõigust ei tulnud nende arvates kohaldada, kuna SSK-st tulenenud konkurentsipiirang ei mõjutanud riikidevahelist kaubandust.
            30. Need kaitseväited olid esimeses kohtuastmes edukad: Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht (siseriiklik kartellikohus) jättis 22. veebruari 2011. aasta osamäärusega föderaalse konkurentsiameti nõuded rahuldamata.(13) Põhjenduseks märgiti muu hulgas seda, et veoettevõtjad ei tegutsenud hinnakokkuleppeid sõlmides süüliselt, kuna nad tuginesid kartellikohtu 2. veebruari 1996. aasta määrusele ja küsisid lisaks õigusnõuannet spetsialiseerunud advokaadibüroolt. Konkreetselt ettevõtja Schenkeri osas, kes on esitanud koostöötaotluse, asus Oberlandesgericht seisukohale, et rikkumise tuvastamine seejuures trahvi määramata on Euroopa Komisjoni ainupädevuses.
            31. Föderaalne konkurentsiamet ja Bundeskartellanwalt (riigi peaprokurör kartellikokkulepete asjades) on nüüd esitanud määruskaebuse Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht’i poolt esimeses kohtuastmes tehtud määruse peale Oberster Gerichtshof als Kartellobergericht’ile (kartellikokkuleppeid puudutavaid kohtuasju menetlev apellatsioonikohus). Euroopa Komisjon esitas Oberster Gerichtshof’i menetluses 12. septembri 2011. aasta kirjaga oma kirjalikud seisukohad.(14)
            IV. Eelotsusetaotlus ja menetlus Euroopa Kohtus 
            32. Austria Oberster Gerichtshof als Kartellobergericht(15) (edaspidi ka „eelotsusetaotluse esitanud kohus”) esitas 5. detsembri 2011. aasta määrusega, mis saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 27. detsembril 2011, Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
            „1. Kas ELTL artikli 101 rikkumise eest võib määrata ettevõtjale trahvi, kui ettevõtja on ekslikult lähtunud sellest, et tema tegevus on õiguspärane, ning kõnealust eksimust ei saa ettevõtjale ette heita?
            Kui vastus esimesele küsimusele on eitav:
            1 a) Kas ekslik lähtumine tegevuse õiguspärasusest ei ole süükspandav, kui ettevõtja järgis oma tegevuses konkurentsiõiguses kogenud õigusnõustaja nõuandeid ning nõuannete ebaõigsus ei olnud ilmselge ega ilmnenud ka kontrolli põhjal, mida ettevõtjalt sai mõistlikult eeldada?
            1 b) Kas ekslik lähtumine tegevuse õiguspärasusest ei ole süükspandav, kui ettevõtja oli veendunud siseriikliku konkurentsiasutuse otsuse õigsuses, mille tegemisel oli siseriiklik konkurentsiasutus ettevõtja tegevust hinnanud ja selle lubatavaks tunnistanud üksnes siseriikliku konkurentsiõiguse alusel?
            2. Kas siseriiklikel konkurentsiasutustel on õigus otsustada, et ettevõtja osales liidu konkurentsiõigust rikkudes sõlmitud kartellikokkuleppes, kui ettevõtjale ei tule määrata rahatrahvi, sest ta on esitanud koostöötaotluse?”
            33. Euroopa Kohtu menetluses esitasid kirjalikud seisukohad peale Schenkeri ja mitme teise põhikohtuasjas osalenud ettevõtja ka Austria Bundeswettbewerbsbehörde ja Bundeskartellanwalt, Itaalia ja Poola valitsus ning Euroopa Komisjon. Bundeswettbewerbsbehörde ja enamik osalenud ettevõtjaid ning Euroopa Komisjon osalesid ka 15. jaanuari 2013. aasta kohtuistungil.
            V. Hinnang 
            34. Käesolev asi puudutab pikaajalist kartelli SSK, mis tegutses Austrias osaliselt määruse nr 17 ajalises kohaldamisalas ja osaliselt määruse nr 1/2003 ajalises kohaldamisalas.
            35. Sisuliselt on tegemist küsimusega, kas SSK-s osalenud ettevõtjad võisid heauskselt eeldada, et nende sõlmitud hinnakokkulepped ei kahjusta liikmesriikidevahelist kaubandust ja kuuluvad seega üksnes Austria siseriikliku kartelliõiguse kohaldamisalasse, mitte aga Euroopa Liidu konkurentsiõiguse kohaldamisalasse.
            36. Ilmselt arvasid SSK liikmed ekslikult, et piirates oma kartellikokkulepete geograafilise kohaldamisala Austriaga, tegutsevad nad Euroopa Liidu õiguse seisukohast õigesti. Liidu kohtute praktikat ja Euroopa Komisjoni halduspraktikat arvesse võttes ei ole siiski kahtlust, et see õiguslik seisukoht oli objektiivselt väär.(16) Selgusetu on siiski see, kas asjaomastele ettevõtjatele saab liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu rikkumist ka subjektiivselt süüks arvata. Teisisõnu tuleb uurida, kas SSK-s osalenud ettevõtjad rikkusid süüliselt  liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu.
            37. Eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab oma eelotsusetaotluses – samamoodi kui menetlusosalised oma seisukohtades – ELTL artiklile 101, mida kohaldatakse siiski alles alates 1. detsembrist 2009. Vaidlusalused keelatud kokkulepped kehtisid seevastu ajavahemikul, mil osaliselt kehtis EÜ artikkel 81 ja osaliselt isegi veel E(M)Ü asutamislepingu artikkel 85. Seega tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtule põhikohtuasja lahendamiseks tarviliku vastuse andmiseks võtta eelotsusetaotlusele vastamisel arvesse mõlemat viimati nimetatud õigusnormi. Loomulikult saab järgnevad märkused probleemideta üle kanda ELTL artikli 101 praegu kehtivas redaktsioonis sätestatud kartellikokkulepete keelule. Lihtsuse huvides räägin seepärast peamiselt „liidu õigusest tulenevast kartellikokkulepete keelust”, mis on identselt sätestatud kõigis nimetatud kolmes õigusnormis.
            A. Süüd välistav keelueksimus Euroopa Liidu konkurentsiõiguse järgi (esimese eelotsuse küsimuse esimene osa) 
            38. Oberster Gerichtshof soovib oma esimese küsimuse esimeses osas teada saada, kas ettevõtjale võib liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu rikkumise eest trahvi määrata, kui ettevõtja on ekslikult lähtunud sellest, et tema tegevus on õiguspärane, ning kõnealust eksimust ei saa talle ette heita. Teisisõnu tuleb selgitada põhimõttelist küsimust, kas Euroopa Liidu konkurentsiõigus tunnustab üldises kriminaalõiguses kohaldatavat süüd välistavat eksimust teo keelatuses. Euroopa Kohus on seda probleemi oma senises kohtupraktikas parimal juhul vaid põgusalt puudutanud,(17) kuid mitte kunagi põhjalikult käsitlenud.
            39. Vastupidi Euroopa Komisjoni seisukohale ei ole vastus esimese küsimuse esimesele osale mingil juhul ülearune ja seda ei saa ka asendada üksnes järgmiste eelotsuse küsimuste uurimisega. Järgmised küsimused on nimelt osaliselt esitatud üksnes teise võimalusena ja eeldavad muu hulgas loogiliselt, et Euroopa Liidu konkurentsiõiguses on süüd välistav keelueksimus sätestatud. Seega tuleb tingimata eelnevalt arutada, kas see on nii.
            40. Kõnealuse küsimuse kaalumisel tuleks lähtuda sellest, et kartelliõigus ei kuulu küll kriminaalõiguse keskmesse,(18) kuid tal on siiski – nagu üldiselt tunnustatud – kriminaalõigusega sarnane olemus.(19) Selle tagajärjel tuleb kartelliõiguses järgida teatavaid kriminaalõigusest tulenevaid põhimõtteid, mida saab kokkuvõttes taandada õigusriigi ja süü põhimõttele. Nende hulka kuulub peale isikliku vastutuse põhimõtte, mida liidu kohtud on kartelliasjades viimase ajani sageli käsitlenud,(20) ka põhimõte nulla poena sine culpa  (ilma süüteota ei järgne ka karistust).
            41. Kuigi Euroopa Kohus ei ole oma praktikas nulla poena sine culpa põhimõtet seni põhjalikult käsitlenud, on siiski pidepunkte selle kohta, et ta eeldab endastmõistetavalt selle kehtimist liidu tasandil.(21) Märgin lisaks, et tegemist on põhiõigusliku olemusega põhimõttega, mis pärineb liikmesriikide ühistest põhiseaduslikest traditsioonidest.(22) Euroopa Liidu põhiõiguste hartas ja EIÕK-s(23) ei ole seda põhimõtet küll sõnaselgelt mainitud, kuid see on siiski süütuse presumptsiooni vajalik tingimus. Seepärast võib eeldada, et nulla poena sine culpa  põhimõte sisaldub sisuliselt nii Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 48 lõikes 1 kui ka EIÕK artikli 6 lõikes 2, mida – nagu üldiselt tunnustatud – võetakse arvesse kartelliasjade menetlemisel.(24) Lõpuks võib nii harta kui ka EIÕK vastavat sätet käsitada nulla poena sine culpa  põhimõtte menetlusõigusliku väljendusena.
            42. Seoses Euroopa Komisjoni poolt kehtestatavate konkurentsiõiguslike sanktsioonidega on nulla poena sine culpa  põhimõte sätestatud nii varasema määruse nr 17 artikli 15 lõikes 2 kui ka praegu kehtiva määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 2: mõlema sätte kohaselt võib kartelliõigusest tulenevat trahvi määrata üksnes tahtliku või hooletusest tingitud rikkumise eest.
            43. See peab kehtima ka juhul, kui liidu kartelliõiguse rikkumist menetlevad siseriiklikud konkurentsiasutused või -kohtud. Seda seetõttu, et liidu õiguse kohaldamisalas peavad siseriiklikud ametiasutused oma pädevuse teostamisel järgima liidu õiguse üldpõhimõtteid.(25) Teistsugust järeldust ei tulene ka määruse nr 1/2003 artikli 3 lõikest 2, mille eesmärk on kokkuvõttes tagada liidu kartelliõiguse sätete ülimuslikkus siseriikliku konkurentsiõiguse ees.
            44. Nulla poena sine culpa  põhimõttest tuleneb, et ettevõtja saab sellise keelatud kokkuleppe eest, milles ta on puhtalt objektiivsest seisukohast vaadatuna osalenud, vastutusele võtta üksnes siis, kui talle saab sellist tegevust ka subjektiivselt süüks panna. Kui aga ettevõtja eksis teo keelatuses ja selle eksimuse tõttu on süü välistatud, siis ei saa tema puhul seevastu rikkumist tuvastada ja see ei saa olla aluseks selliste sanktsioonide nagu trahvide kehtestamisele.
            45. Tuleb märkida, et mitte iga keelueksimus ei saa täielikult välistada keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtja süüd ja seega karistatava rikkumise olemasolu. Ettevõtja ei olnud süüdi ja teda ei saa kõnealuses keelatud kokkuleppes osalemise eest vastutusele võtta üksnes juhul, kui ettevõtjapoolne ekslik lähtumine oma turul tegutsemise õiguspärasusest oli vältimatu –  mõnikord räägitakse ka vabandatavast eksimusest või eksimusest, mida ei saa ette heita. 
            46. Vältimatuid keelueksimusi esineb tõenäoliselt väga harva. Sellist eksimust saab eeldada üksnes siis, kui asjaomane ettevõtja on teinud mõistlikkuse piires kõik endast oleneva, et vältida talle etteheidetavat liidu kartelliõiguse rikkumist.
            47. Kui asjaomane ettevõtja oleks saanud ekslikku lähtumist oma turul tegutsemise õiguspärasusest – nagu see on sageli võimalik – asjakohaseid meetmeid rakendades vältida, ei saa ta pääseda keelatud kokkuleppes osalemise eest kehtestavatest sanktsioonidest. Vastupidi, talle saab süüks arvata vähemalt hooletuse tõttu toime pandud rikkumist,(26) mille eest võib  (kuid ei pea ) olenevalt kõnealuse konkurentsiõigusliku küsimuse raskusest määrata vähendatud põhisummaga trahvi.(27)
            48. Seda, kas keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtja eksimus teo keelatuses oli välditav või vältimatu (kas seda saab või ei saa talle süüks panna), tuleb hinnata ühtsete liidu õiguse kriteeriumide alusel, et kõigile siseturul tegutsevatele ettevõtjatele kehtiksid liidu materiaalset konkurentsiõigust arvesse võttes ühetaolised raamtingimused ( level playing field ).(28) Ma käsitlen seda probleemi järgnevalt põhjalikumalt veel seoses esimese eelotsuse küsimuse teise osaga.
            B. Keelueksimuse etteheidetavus (esimese eelotsuse küsimuse teine osa) 
            49. Kui liidu kartelliõiguses tunnustatakse süüd välistava keelueksimuse mõistet, nagu ma seda soovitan,(29) tuleb arutada ka teise võimalusena esitatud esimese eelotsuse küsimuse teist osa (esimese küsimuse punktid a ja b). Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sellega sisuliselt teada saada, milliseid hoolsuskohustusi peab ettevõtja olema täitnud, et saaks eeldada, et tema keelueksimus seoses tema tuginemisega oma turul tegutsemise õiguspärasusele oli vältimatu (seda ei saa süüks panna) ja seega süüd välistav, mistõttu ei saa kõnealust ettevõtjat keelatud kokkuleppes osalemise eest vastutusele võtta.
            50. Konkreetsemalt tuleb arutada, kas ja millistel tingimustel võib asjaomase ettevõtja tuginemine advokaadi nõuannetele (esimese küsimuse punkt a; vt selle kohta allpool 1. jagu) või liikmesriigi konkurentsiasutuse otsusele (esimese küsimuse punkt b; vt selle kohta allpool 2. jagu) viia eelduseni, et ettevõtja võimalikku keelueksimust ei saa talle ette heita ja ta tuleb seetõttu konkurentsiõiguslikest sanktsioonidest vabastada.
            1. Ettevõtja tuginemine advokaadi nõuannetele (esimese küsimuse punkt a)
            51. Esimese küsimuse punktis a küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus seda, kas süüd välistavat keelueksimust saab eeldada juhul, kui ettevõtja on talle etteheidetava konkurentsivastase tegevuse puhul tuginenud advokaadi nõuannetele.
            52. See osa küsimusest kerkib seoses SSK kaasatud advokaadibüroo mitme kirjaliku seisukohaga, millele asjaomased ettevõtjad enda süü puudumise tõendamiseks nüüd põhikohtuasjas tuginevad.
            53. Menetlusosaliste arvates on äärmiselt vaieldav, kas advokaadi nõuandeid tuleb arvesse võtta, kui hinnata ettevõtja süüd seoses keelatud kokkuleppes osalemisega. Kui eelotsusemenetluses osalevad ettevõtjad on täielikult selle poolt,(30) siis Euroopa Komisjon ning Euroopa Kohtu menetluses osalevad liikmesriigid ja siseriiklikud ametiasutused on vastupidisel seisukohal.
            a) Õigusnõuande tähtsus määruse nr 1/2003 ülesehituses
            54. Teadaolevalt on Euroopa Kohus seni vaid ühel korral seda probleemi suhteliselt põgusalt käsitlenud. Euroopa Kohus leidis kohtuotsuses Miller, et õigusnõustaja seisukohad ei vabanda EMÜ asutamislepingu artikli 85 rikkumist ettevõtja poolt.(31)
            55. Seda Euroopa Kohtu järeldust kohtuotsuses Miller tuleb mõista tollal kehtinud õiguslikku olukorda arvestades. Kuni 30. aprillini 2004 võisid ettevõtjad vastavalt määrusele nr 17 esitada omavahelised kokkulepped heakskiidu saamiseks Euroopa Komisjonile või taotleda komisjonilt sekkumatustõendit. Sel viisil said ühisturul tegutsevad ettevõtjad ametiasutustelt õiguskindluse, et nende tegevus on Euroopa Liidu konkurentsiõigusega kooskõlas. Ettevõtja, kes sel viisil ei käitunud, vaid tugines üksnes advokaadi nõuannetele, ei teinud mõistlikkuse piires kõike endast olenevat, et vältida Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumist. Ainuüksi asjaolu, et ettevõtja tugines advokaadi nõuannetele, ei olnud sel ajal piisav, et pidada võimalikku keelueksimust vältimatuks ja seega süüd välistavaks.
            56. Praegu kehtivale õiguslikule olukorrale ei saa Milleri kohtupraktikat siiski üle kanda. Alates 1. maist 2004 kehtiva määrusega nr 1/2003 toimus liidu kartelliõiguse rakendamises nimelt paradigma muutus. Määruses nr 17 sätestatud vana teatamis- ja loa andmise süsteem asendati uue, vahetult kohaldatava erandi andmise süsteemiga.(32) Sellest ajast alates ei anna Euroopa Komisjon ega liikmesriikide konkurentsiasutused ja -kohtud enam üksikjuhtude puhul lube või sekkumatustõendeid.(33)
            57. Alates 1. maist 2004 eeldatakse siseturul tegutsevatelt ettevõtjatelt pigem seda, et nad hindaksid enda vastutusel oma turul tegutsemise kooskõla Euroopa Liidu kartelliõigusega. Põhimõtteliselt kannavad seega asjaomased ettevõtjad ise õigusliku olukorra võimaliku väära hindamise riski. Kehtib üldine elutarkus, et teadmatus ei vabasta karistusest. Just seetõttu on õigusnõuande küsimisel määruse nr 1/2003 ülesehituses täiesti teistsugune tähendus kui varasema määruse nr 17 ülesehituses. Õigusnõustaja nõuanded on praegu ettevõtjate jaoks sageli ainus võimalus end konkurentsiõigusliku olukorraga põhjalikult kurssi viia.
            58. Ei saa ühest küljest õhutada ettevõtjaid küsima õigusnõuannet, kuid pidada teisest küljest küsimuse hindamisel, mis puudutab nende süüd seoses liidu kartelliõiguse rikkumisega, selliseid nõuandeid tähtsusetuks. Kui ettevõtja on heauskselt tuginenud oma õigusnõustaja – kokkuvõttes vääradele – nõuannetele, ei saa see kartelliasjas trahvi määramise menetluses tähelepanuta jääda.
            59. Eelkõige ei tasakaalusta advokaadi puhtalt tsiviilõiguslik vastutus – vastupidi Euroopa Komisjoni arvamusele – mõistlikult tema antud väära õigusnõuannet. Seda seetõttu, et kliendipoolne tagasinõue oma advokaadi vastu on üldiselt äärmiselt ebakindel ja pealegi ei muuda see olematuks häbimärgistamist (stigmat), mis kaasneb ettevõtja suhtes konkurentsiõiguslike – ja seega kriminaalkaristustega sarnaste – sanktsioonide kehtestamisega.
            60. Loomulikult ei saa õigusnõuande saamine vabastada ettevõtjat täielikult vastutusest oma turul tegutsemise ja Euroopa Liidu konkurentsiõiguse võimaliku rikkumise eest. Advokaadi arvamus ei saa kunagi anda piiramatut vabastust vastutusest. Vastasel juhul õhutaks see andma ettevõtjatele soodsaid nõuandeid ja määrusega nr 1/2003 kaotatud volitus anda ametlik sekkumatustõend läheks de facto üle eraõiguslikele õigusnõustajatele, kellel puudub selleks igasugune õiguslik alus.
            61. Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade tõhusa rakendamise peamine eesmärk(34) näeb ette, et ettevõtja tuginemist õigusnõuandele saab tunnustada süüd välistava keelueksimuse alusena ainult siis, kui seoses sellise õigusnõuande saamisega olid täidetud teatavad minimaalsed nõuded, mida ma järgnevalt lühidalt käsitlen.
            b) Minimaalsed nõuded seoses õigusnõuande saamisega
            62. Ettevõtja saadud õigusnõuande arvessevõtmise peamine tingimus on, et ettevõtja on heauskselt sellele nõuandele tuginenud. Seda seetõttu, et õiguspärane ootus ja heausksus käivad käsikäes.(35) Kui asjaolud näitavad, et ettevõtja tugines advokaadi arvamusele pahauskselt või et tegemist oli ettevõtja huvidele vastu tulles koostatud arvamusega, on antud õigusnõuanne Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eeskirjade rikkumisega seotud süü hindamisel automaatselt asjassepuutumatu.
            63. Lisaks kehtivad sellise õigusnõuande saamisel, mida ettevõtja järgib omal riisikol ja vastutusel, järgmised minimaalsed nõuded.
            64. Esiteks tuleb nõuandeid alati küsida sõltumatult ettevõtteväliselt advokaadilt.(36) Ettevõtte või kontserni õigusosakonna töötajatelt saadud nõuanded ei saa keelueksimuse korral mingil juhul süüd välistada. Seda seetõttu, et ettevõtte juristid on – ka juhul, kui neil on ettevõtte juristina tegutseva advokaadi staatus(37) – töötajana asjaomasest ettevõtjast otseselt sõltuvad ja nende nõuanded saab omistada nende tööandjatele. Ettevõtja ei saa anda iseendale piiramatut vabastust vastutusest enda võimaliku kartelliõigusega vastuolus oleva tegevuse eest.
            65. Teiseks peab tegemist olema pädeva advokaadi nõuannetega, mis tähendab, et õigusnõustaja peab olema spetsialiseerunud konkurentsiõigusele, sh Euroopa Liidu kartelliõigusele, ja lisaks peavad kliendid temalt selles õigusvaldkonnas korrapäraselt nõu küsima.
            66. Kolmandaks peavad advokaadi nõuanded põhinema asjaomase ettevõtja antud täielikul ja täpsel asjaolude kirjeldusel. Kui ettevõtja teavitab oma advokaati üksnes osaliselt või isegi vääralt asjaoludest, mis tulenevad ettevõtja vastutusalast, ei saa ta kartellimenetluses võimalikku keelueksimust välja vabandada advokaadi nõuannetega.
            67. Neljandaks peavad asjaomase advokaadi nõuanded olema täielikult kooskõlas nii Euroopa Komisjoni haldus- ja otsustuspraktikaga kui ka liidu kohtute praktikaga ning sisaldama seejuures põhjalikku seisukohta kõnealuse asja kõigis õiguslikust seisukohast olulistes aspektides. See, mida advokaadi nõuannetes ei ole sõnaselgelt käsitletud ja mida saab neist parimal juhul üksnes kaudselt tuletada, ei saa olla süüd välistava keelueksimuse tunnustamise alus.
            68. Viiendaks ei või antud õigusnõuanne olla ilmselgelt väär. Ükski ettevõtja ei või advokaadi nõuandeid pimesi usaldada. Pigem on iga ettevõtja, kes pöördub advokaadi poole, kohustatud advokaadi antud teabe vähemalt selle usutavuse mõttes üle kontrollima.
            69. Loomulikult sõltub ettevõtjalt sellega seoses eeldatav hoolikus ettevõtja suurusest ja tema kogemusest konkurentsiasjades.(38) Mida suurema ettevõtjaga on tegemist ja mida rohkem kogemusi on tal konkurentsiõiguse valdkonnas, seda rohkem oodatakse temalt, et ta kontrollib advokaadilt saadud nõuanded sisuliselt üle, eriti siis, kui ettevõttes on asjaomaste eriteadmistega õigusosakond.
            70. Hoolimata sellest, peavad kõik ettevõtjad siiski teadma, et teatav konkurentsi piirav tegevus on juba selle olemuse tõttu keelatud,(39) ja eriti seda, et keegi ei või osaleda nn raskekujulistes piirangutes, (40) näiteks hinnakokkulepetes ja muudes kokkulepetes või meetmetes, mis puudutavad turgude jagamist või osadeks jaotamist. Suurtelt ja kogenud ettevõtjatelt võib ka nõuda, et nad võtaksid arvesse Euroopa Komisjoni asjaomaseid järeldusi konkurentsiõiguse valdkonda käsitlevates komisjoni teatistes ja suunistes.
            71. Kuuendaks tegutseb ettevõtja omal riisikol, kui küsitud õiguslikust arvamusest ilmneb, et õiguslik olukord on ebaselge. Seda seetõttu, et ettevõtja arvestab sellisel juhul – vähemalt hooletult –, et ta rikub oma turul tegutsemisega Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eeskirju.
            72. Tuleb nõustuda sellega, et minu eespool välja pakutud minimaalsed nõuded vähendavad veidi advokaadi õigusnõuande väärtust asjaomase ettevõtja jaoks. See on siiski omane määrusega nr 1/2003 loodud süsteemile ja see on muu hulgas nii ka klassikalises kriminaalõiguses: lõppkokkuvõttes vastutab iga ettevõtja ise oma turul tegutsemise eest ja kannab riski toimepandud õigusrikkumiste eest. Advokaadi õigusnõuandelt ei saa eeldada täieliku õiguskindluse andmist. Juhul kui aga kõik eelnimetatud minimaalsed nõuded on täidetud ja kui asjaomane ettevõtja tugines heauskselt oma õigusnõustaja nõuannetele, siis võib eeldada, et tegemist oli süüd välistava keelueksimusega.
            73. Lisaks tuleb märkida, et advokaat, kes aitab ettevõtja huvidele vastu tulles koostatud arvamusi andes kaasa ettevõtja konkurentsivastasele tegevusele, ei pea kartma mitte ainult tsiviilõigusest ja kutse-eeskirjadest tulenevaid tagajärgi, vaid peale selle võidakse ka tema enda suhtes kehtestada konkurentsiõiguslikke sanktsioone.(41)
            c) Järeldused käesoleva juhtumi jaoks
            74. Kui kohaldada eelnimetatud kriteeriume käesolevas asjas, on selge, et asjaomaste ettevõtjate puhul ei saa tuvastada vabandatavat keelueksimust, vaid nende ekslikku lähtumist – pidades silmas Euroopa konkurentsiõigust – oma turul tegutsemise õiguspärasusest saab neile ette heita.
            75. Esiteks kuulub rikkumise alguse täpne kuupäev ja samuti enamik SSK-kartelli tegutsemisajast veel määruse nr 17 ajalisse kohaldamisalasse. Nagu Austria Bundeskartellanwalt õigesti märgib, võisid asjaomased ettevõtjad(42) niisiis aegsasti pöörduda Euroopa Komisjoni poole ja taotleda määruse nr 17(43) artikli 2 kohase sekkumatustõendi väljastamist.(44) Sellise tõendi taotlemata jätmist ei korva advokaadilt õigusnõuande küsimine. Ka SSK-kartelli sellise osa puhul, mis hakkas tegutsema pärast 30. aprilli 2004, seega juba määruse nr 1/2003 ajalises kohaldamisalas, ei saa see teisiti olla. Seda seetõttu, et kui lähtuda samamoodi kui Austria Bundeswettbewerbsbehörde sellest, et vaidlusalune keelatud kokkulepe kujutas endast ühte ja vältavat rikkumist, peab asjaolu, et SSK liikmed jätsid esialgu sekkumatustõendi hankimata, avaldama mõju nende süü hindamisele seoses keelatud kokkuleppe kogu kestusega.
            76. Teiseks tundub eelotsusetaotluse esitanud kohtu kirjelduste põhjal, et saadud õigusnõuanne oli lünklik. Just selles küsimuses, millest SSK liikmete karistamine keelatud kokkuleppes osalemise eest vastavalt liidu õigusele otsustaval määral sõltub, nimelt E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 ja EÜ artikli 81 esemelise kohaldamisala küsimuses, ei esitanud asjaomane advokaadibüroo oma kirjades – siseriiklik kohus peab seda veel kord kontrollima – seisukohta. Vastupidi mõne menetluses osaleva ettevõtja arvamusele ei ole sellega seoses piisav, et advokaadi arvamusest saab võib-olla teha kaudseid järeldusi liikmesriikidevahelise kaubanduse kahjustamise probleemi kohta. Nagu juba mainitud,(45) ei saa süüd välistava keelueksimuse tunnustamise alus olla see, mida advokaadi nõuannetes ei ole sõnaselgelt käsitletud, vaid mida saab neist parimal juhul üksnes kaudselt tuletada. See kehtib a fortiori , kui tegemist on – nagu käesolevas asjas – keskse ja kohtuasja lahendamiseks tähtsaima õigusküsimusega.
            77. Lisan, et vähemalt suurimatelt keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjatelt saab nõuda Euroopa Komisjoni asjaomaste teatiste ja suuniste tundmist.(46) Neist ilmneb kahtluseta, et selline horisontaalne kartell nagu SSK, mis hõlmab kogu liikmesriigi territooriumi, võib üldjuhul kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust,(47) mistõttu see kuulub liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu alla.
            78. Keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjate süü küsimuse seisukohast on kokkuvõttes tähtsusetu ka osa menetlusosaliste rõhutatud asjaolu, et SSK puhul ei olnud tegemist salajase keelatud kokkuleppega ja SSK liikmed kavatsesid enda sõnul liidu kartelliõiguse rikkumist vältida. Süüd välistava keelueksimuse eeldus ei saa tugineda üksnes sellele, et rikkuja tegutses enda arvates õigesti ja on ka muidu „oma õiguses veendunud”. Pigem on tähtis üksnes see, kas ta on teinud mõistlikkuse piires kõik endast oleneva, et rikkumist vältida.
            2. Ettevõtja tuginemine siseriikliku konkurentsiasutuse otsusele (esimese küsimuse punkt b)
            79. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib esimese küsimuse punktis b teada saada, kas saab eeldada süüd välistavat keelueksimust, kui ettevõtja tugines talle etteheidetava konkurentsivastase tegevuse puhul siseriikliku konkurentsiasutuse otsusele, mille tegemisel oli siseriiklik konkurentsiasutus ettevõtja tegevust hinnanud ja selle lubatavaks tunnistanud üksnes siseriikliku konkurentsiõiguse alusel.
            80. See küsimuse osa põhineb asjaolul, et Austria kartellikohus, kes on pädev siseriiklik ametiasutus, tunnistas SSK oma 2. veebruari 1996. aasta kehtiva määrusega „vähese tähtsusega kartelliks” KartG 1988 § 16 tähenduses. Sellele määrusele tuginevad nüüd asjaomased ettevõtjad põhikohtuasjas, et tõendada oma süü puudumist.
            81. Samamoodi kui eespool kirjeldatud olukorra puhul, kus tugineti advokaadi nõuannetele, on menetlusosaliste arvates äärmiselt vaieldav, kas siseriikliku konkurentsiasutuse otsust tuleb arvesse võtta, kui hinnatakse ettevõtja süüd seoses keelatud kokkuleppes osalemisega. Lahkarvamused on mõlema probleemi puhul põhimõtteliselt sarnased.
            a) Liikmesriigi konkurentsiasutuse ja -kohtute otsuste tähtsus
            82. Üks määruse nr 1/2003 peaeesmärk on kaasata liikmesriikide ametiasutusi suuremal määral Euroopa kartelliõiguse rakendamisse.(48) Nii saavad liikmesriikide konkurentsiasutused ja siseriiklikud kohtud kartelliõiguse rakendamise uues, detsentraliseeritud ülesehituses olulise rolli. Vastavalt määruse nr 1/2003 artiklitele 5 ja 6 on liikmesriikide konkurentsiasutused ja kohtud sõnaselgelt volitatud ja vajaduse korral – kõnealuse määruse artiklis 3 nimetatud juhtudel – isegi kohustatud kohaldama liidu kartelliõigust.(49)
            83. Ka ajavahemikul kuni 30. aprillini 2004, mil kartellikohus tegi kohtumääruse, millele menetluses osalevad ettevõtjad viitavad, oli siseriiklikel ametiasutustel ja kohtutel õigus kohaldada E(M)Ü asutamislepingu artiklit 85 ja EÜ artiklit 81. Euroopa Komisjonil oli sel ajal küll määruse nr 17 artikli 9 lõike 1 kohaselt ainupädevus teha erandeid vastavalt E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 lõikele 3 ja EÜ artikli 81 lõikele 3. Muus osas ei olnud siseriiklikel asutustel ja kohtutel siiski põhimõtteliselt takistusi kohaldada vahetult kohaldatavaid E(M)Ü asutamislepingu artikli 85 lõiget 1 ja EÜ artikli 81 lõiget 1 ning eelkõige hinnata, kas ettevõtjate salajane koostöö kuulub Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade esemelisse kohaldamisalasse, st kas tundub, et see võib liikmesriikidevahelist kaubandust kahjustada.(50) Selline hindamine oli nõutav näiteks siis, kui ühenduse kartelliõiguse ja siseriikliku kartelliõiguse vahelise vastuolu korral tuli arvestada – nagu Üldkohus meelde tuletas – ühenduse õigusnormide ülimuslikkust.(51)
            84. Seda arvesse võttes võivad peale Euroopa Komisjoni halduspraktika ja liidu kohtute praktika ka siseriiklike konkurentsiasutuste ja kohtute otsused – ka need, mis tehti enne 1. maid 2004 – anda siseturul tegutsevate ettevõtjate jaoks olulisi pidepunkte, mis võimaldavad mõista Euroopa Liidu konkurentsiõiguses valitsevat õiguslikku olukorda.
            85. See, millist mõju avaldab asjaomaste ettevõtjate tuginemine sellistele otsustele nende süüle seoses keelatud kokkuleppes osalemisega, tuleb kindlaks määrata ka liidu tasandil tunnustatud õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte alusel.(52) Selle kohaselt ei ole välistatud, et ettevõtjad võivad liidu õiguse küsimustes tugineda siseriiklike ametiasutuste ja kohtute otsustele.(53) Pealegi tundub, et tuginemine selliste ametiasutuste seisukohtadele väärib rohkem kaitset kui tuginemine eraõigusliku õigusnõustaja nõuannetele.
            86. Siiski läheks see liiga kaugele, kui omistada igale siseriikliku ametiasutuse seisukohavõtule liidu kartelliõiguse kohta mõju ettevõtja süü hindamisele seoses talle etteheidetava rikkumisega. Ka siinkohal peavad olema täidetud teatavad minimaalsed nõuded, et tagada Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade tõhus rakendamine.
            b) Siseriiklike konkurentsiasutuste ja -kohtute otsustele õiguspärase tuginemise tunnustamise tingimused
            87. Esiteks peab tegemist olema otsusega, mille on teinud liikmesriigi konkurentsiasutus, kellel on õigus kohaldada liidu kartelliõigust määruse nr 1/2003 artiklite 5 ja 35 tähenduses, või siseriikliku kohtuga määruse nr 1/2003 artikli 6 tähenduses.
            88. Siseriiklik konkurentsiasutus ei või küll anda lube ega sekkumatustõendeid, mis puudutavad liidu kartelliõigust. Ta võib siiski määruse nr 1/2003 artikli 5 teise lõigu kohaselt otsustada – juhul kui keelamise tingimused ei ole tema valduses oleva teabe põhjal täidetud –, et tal ei ole põhjust meetmeid võtta. Sel juhul peab asjaomasel ettevõtjal olema võimalik eeldada, et ta võib vähemalt asjaomase ametiasutuse tegevuspiirkonnas jätkata ametiasutuse poolt uuritud tegutsemist turul.
            89. Süüd välistava keelueksimuse tunnustamisel saab tugineda siseriikliku kohtu otsusele siis, kui kohus on selles otsuses leidnud, et teatav turul tegutsemine ei kujuta endast liidu kartelliõiguse rikkumist. Eelkõige võib see toimuda juhul, kui siseriiklik kohus lõpetas kohtuliku trahvimenetluse, tühistas halduskorras tehtud trahvi määramise otsuse või jättis rahuldamata asjaomase ettevõtja vastu esitatud tsiviilõigusliku kahju hüvitamise või rikkumisest hoidumise hagi.
            90. Teiseks on nõutav, et asjaomane ettevõtja oleks siseriiklikku ametiasutust eelnevalt kõigist olulistest asjaoludest põhjalikult ja tõeselt teavitanud, kui ta osales – nagu SSK liikmed aastatel 1995–1996 – juba esialgses haldus- või kohtumenetluses. Kui kõnealusel otsusel on puudus, mille saab ettevõtjale endale süüks panna, ei saa ettevõtja hiljem enda süü puudumise tõendamiseks sellele otsusele tugineda.
            91. Kolmandaks peab ametiasutuse või kohtu otsus puudutama täpselt samu asjaolusid ja õigusküsimusi, mille tõttu asjaomane ettevõtja tugineb süüd välistavale keelueksimusele. Samamoodi kui advokaadi nõuannete puhul kehtib lisaks reegel, et viidata võib üksnes sellistele ametiasutuse või kohtu seisukohtadele, mis asjaomases otsuses sõnaselgelt sisalduvad, kuid mitte muudele järeldustele, mida saab otsusest parimal juhul üksnes kaudselt tuletada.(54)
            92. Neljandaks ei või siseriikliku konkurentsiasutuse või kohtu seisukoht liidu kartelliõiguse küsimuses olla ilmselgelt väär.(55) Põhimõtteliselt eeldatakse küll, et jõustunud haldus- ja kohtuotsused liidu kartelliõiguse kohta on õiguspärased, mistõttu võivad isikud, kellele need on suunatud, tugineda nende sisu õiguspärasusele ega pea nende usutavust üle kontrollima, nagu seda peab tegema advokaadi nõuannete puhul. Nagu juba märgitud,(56) peab iga ettevõtja siiski teadma, et teatav konkurentsi piirav tegevus on juba selle olemuse tõttu keelatud, ja eriti seda, et keegi ei või osaleda sellistes raskekujulistes piirangutes  nagu hinnakokkulepped ja muud kokkulepped või meetmed, mis puudutavad turgude jagamist või osadeks jaotamist.
            93. Viiendaks väärib ettevõtja tuginemine ametiasutuse või kohtu otsusele kaitset ainult siis, kui see ettevõtja tegutseb heauskselt.(57) Heausksus ei puudu mitte ainult ettevõtja ja siseriikliku ametiasutuse või kohtu vahelise – kindlasti ebatõenäolise – koostöö korral. Pigem kaotab ettevõtja tuginemine otsuse sisulisele õiguspärasusele aluse ka siis, kui ettevõtja on teadlik pädevate liidu organite – nimelt Euroopa Komisjoni ja Euroopa Kohtu – vastupidisest õiguslikust seisukohast. See võib olla nii näiteks juhul, kui Euroopa Komisjon osaleb vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 15 lõikele 3 siseriiklikus kohtumenetluses ja asjaomane ettevõtja on selle menetluse raames tutvunud tema õigusliku seisukohaga.
            94. Euroopa Kohtu istungil käsitleti lisaks küsimust, kas selle tunnustamine, et ettevõtja tugines kaitset väärivalt siseriiklike kohtute otsustele, eeldab, et asjaomane asi on eelnevalt esitatud Euroopa Kohtule eelotsuse tegemiseks. Leian, et sellele tuleb vastata eitavalt. Minu arvates ei ole asjakohane piirata õiguspärase ootuse kaitset üksnes nende siseriikliku kohtu otsustega, mis põhinevad Euroopa Kohtu eelotsusel.
            95. Üldjuhul on need nimelt just kohtute otsused ELTL artikli 267 teise lõigu tähenduses, mida ei tule esitada eelotsuse tegemiseks. Kui liidu seadusandja selgituse kohaselt on kõigil siseriiklikel kohtutel õigus kohaldada liidu kartelliõigust (määruse nr 1/2003 artikkel 6), siis peab õigussubjektidel olema ka õigus tugineda kõigi siseriiklike kohtute asjaomastele otsustele, olenemata sellest, kas eelnevalt on – fakultatiivne – eelotsustusemenetlus toimunud või mitte.
            96. Määrus nr 1/2003 sätestab erivahendid, mis aitavad tagada liidu kartelliõiguse ühetaolist tõlgendamist ja kohaldamist. Tähtis roll on seejuures Euroopa Komisjonil. Komisjon võib osaleda siseriiklike kohtute juhitud menetlustes.(58) Komisjon teeb siseriiklike konkurentsiasutustega Euroopa konkurentsivõrgustiku raames tihedat koostööd ja võib koguni nende juhitud haldusmenetlused vajaduse korral üle võtta.(59)
            c) Järeldused käesoleva juhtumi jaoks
            97. Kui kohaldada eelnimetatud kriteeriume käesolevas asjas, on selge, nagu juba märgitud seoses advokaadi nõuannetega, et asjaomaste ettevõtjate puhul ei saa tuvastada vabandatavat keelueksimust, vaid et nende ekslikku lähtumist – pidades silmas Euroopa konkurentsiõigust – oma turul tegutsemise õiguspärasusest saab neile ette heita.
            98. Nagu eelotsusetaotluse esitanud kohus nimelt märgib, hindas kartellikohtu 2. veebruari 1996. aasta määrus, millele SSK liikmed tuginevad, veoettevõtjatele etteheidetavat tegevust ja tunnistas selle lubatavaks üksnes siseriikliku konkurentsiõiguse alusel. Kohtumäärus ei käsitle küsimust, kas SSK liikmed rikkusid liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu. Pealegi puudus enne 1. maid 2004, kui määruse nr 1/2003 artikkel 3 veel ei kehtinud, liidu õigusest tulenev kohustus kohaldada paralleelselt siseriikliku kartelliõigusega ka liidu kartelliõigust.(60)
            99. On võimalik, et kartellikohus tutvus enne oma 2. veebruari 1996. aasta määruse tegemist kartelliasjade ühiskomitee vahehinnanguga,(61) milles eitati Euroopa Liidu konkurentsiõiguse kohaldatavust. Ainuüksi see asjaolu ei andnud siiski SSK liikmetele alust eeldada, et nende turul tegutsemine on Euroopa Liidu konkurentsieeskirjadega kooskõlas. Määrava tähtsusega on see, et kartellikohus ise ei käsitlenud sõnaselgelt küsimust, kas SSK on Euroopa Liidu konkurentsiõigusega kooskõlas.(62)
            100. Tuleb nõustuda sellega, et siseriiklikud konkurentsiasutused ja -kohtud olid juba enne 1. maid 2004 kohustatud arvestama ühenduse tollase õiguse ülimuslikkust ning hoiduma kahjustamast selle piiramatut ja ühetaolist kohaldamist.(63) Menetluses osalevad ettevõtjad viitasid kohtuistungil sellele, et Euroopa Ühenduse konkurentsieeskirjade järgimise kohustus võis juba tollal tuleneda ka siseriiklikust õigusest.
            101. Ainuüksi sellest ei saa siiski järeldada, et siseriiklikud ja Euroopa Liidu konkurentsieeskirjad pidid juba enne määruse nr 1/2003 artikli 3 kehtima hakkamist viima alati samadele tulemustele. Teadaolevalt ei ole Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade kohaldamisala samane siseriiklike konkurentsieeskirjade kohaldamisalaga(64) ja need eeskirjad käsitavad konkurentsi piiravat tegevust erinevatest aspektidest.(65) See oli nii juba enne 1. maid 2004 ja määruse nr 1/2003 kehtestamine ei ole seda olukorda muutnud.(66) Seda, millised erinevused liidu kartelliõiguse ja siseriikliku kartelliõiguse vahel võisid varem ja võivad ka praegu ja tulevikus esineda, näitab eriti selgelt just Austria siseriikliku õiguse säte vähese tähtsusega kartellide kohta.(67)
            102. Järelikult ei saa kartellikohtu 2. veebruari 1996. aasta määrus, mis põhineb üksnes siseriiklikul konkurentsiõigusel, põhjendada liidu õiguse küsimuses, mis on põhikohtuasja lahendamiseks määrava tähtsusega, asjaomase ettevõtja kaitset väärivat tuginemist siseriikliku kohtu otsusele.
            C. Siseriikliku konkurentsiasutuse otsustusõigus seoses koostöötaotluse esitanud ettevõtjaga (teine eelotsuse küsimus) 
            103. Teine eelotsuse küsimus puudutab konkreetselt koostöötaotluse esitanud ettevõtja, st käesolevas asjas ettevõtja Schenker olukorda. Selles eeldatakse loogiliselt, et asjaomane ettevõtja ei  saa – erinevalt esimeses eelotsuse küsimuses märgitust – tugineda süüd välistavale keelueksimusele. Seda seetõttu, et sellise eksimuse puhul ei ole üldse tegemist rikkumisega, mida konkurentsiasutus või kohus saaks ettevõtja suhtes tuvastada.(68)
            104. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib sisuliselt teada saada, kas liikmesriigi konkurentsiasutusel on vastavalt määrusele nr 1/2003 õigus otsustada, et ettevõtja rikkus liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu, ja jätta trahv määramata.
            105. Siseriiklike konkurentsiasutuste volitused liidu kartelliõiguse kohaldamisel tulenevad määruse nr 1/2003 artiklist 5. Need volitused võib vastavalt kõnealuse määruse artikli 35 lõikele 1 anda ka kohtule, nagu see toimus Austrias.
            106. Liikmesriikide ametiasutuste õigust ainult tuvastada liidu kartelliõiguse rikkumine ilma sanktsioone kehtestamata ei ole määruse nr 1/2003 artiklis 5 sõnaselgelt sätestatud. Euroopa Komisjonil on seevastu vastavalt kõnealuse määruse artikli 7 lõike 1 viimasele lausele õigus teha õigustatud huvi korral otsus varasema rikkumise toimumise kohta.
            107. Vastupidi Schenkeri seisukohale ei saa sellest, et määruse nr 1/2003 artiklis 5 ei ole seda teemat käsitletud, mingil juhul järeldada, et siseriiklikel ametiasutustel on keelatud ainult tuvastada rikkumise olemasolu ja jätta sanktsioonid kehtestamata. Seda ei saa a contrario  järeldada ka komisjoni volitustest vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 viimasele lausele.
            108. On küll tõsi, et määrus nr 1/2003 jätab liikmesriikide konkurentsiasutused ja -kohtud teadlikult ilma teatavatest volitustest, et ei kahjustataks komisjoni juhtivat rolli Euroopa Liidu konkurentsipoliitika kujundamisel, mis on kõnealuse määruse ülesehituses kindlalt sätestatud,(69) ega uut vahetult kohaldatava erandi andmise süsteemi. Nii on komisjon näiteks ainus ametiasutus Euroopa konkurentsivõrgustikus, kes võib vastavalt määruse nr 1/2003 artiklile 10 erandjuhtudel vastu võtta deklaratiivse otsuse, et liidu kartelliõigust ei kohaldata,(70) samal ajal kui siseriiklikud konkurentsiasutused võivad vastavalt kõnealuse määruse artikli 5 teisele lõigule parimal juhul otsustada, et neil ei ole põhjust meetmeid võtta, mis välistab negatiivsete sisuliste otsuste vastuvõtmise.(71)
            109. Ometi ei tule eeldada, et liidu seadusandja soovis ka vastupidisel juhul, st seoses siinkohal huvipakkuva volitusega tuvastada rikkumisi, piirata liikmesriikide konkurentsiasutuste ja -kohtute pädevust. Nagu juba märgitud, oli nimelt üks määruse nr 1/2003 peamisi eesmärke kaasata liikmesriikide ametiasutusi suuremal määral liidu kartelliõiguse rakendamisse.(72) Liikmesriikide konkurentsiasutused ei peaks saama mitte vähem, vaid rohkem võimalusi liidu kartelliõigust tõhusalt kohaldada.(73) Määruse nr 1/2003 detsentraliseeritud ülesehituses on Euroopa Liidu konkurentsieeskirjade rikkumise avastamine ja tuvastamine ning vajaduse korral rikkumiste eest sanktsioonide kehtestamine nende ülesannete lahutamatu osa(74) ja aitab kõnealuseid eeskirju tulemuslikult rakendada.
            110. Võimalus ainult tuvastada rikkumine sisaldub ilmtingimata liikmesriikide konkurentsiasutuste pädevuses sanktsioone kehtestada, mis on sätestatud määruse nr 1/2003 artikli 5 lõike 1 viimases taandes ( argumentum a maiore ad minus ). Keelatud kokkuleppes osalemise eelneva tuvastamiseta ei oleks nimelt mõeldav, et ametiasutus kehtestab kokkuleppes osalenud ettevõtjatele nende tegevuse eest sanktsioone.
            111. Siseriiklikud konkurentsiasutused ja -kohtud ei kaota mingil juhul oma volitust rikkumine tuvastada, kui nad jätavad sanktsioonid kehtestamata, et premeerida koostöötaotluse esitanud ettevõtjat kartellimenetluses tehtava koostöö eest. Pigem võib liidu õigusest tulenevate konkurentsieeskirjade tõhusaks rakendamiseks olla sellisel juhul koguni nõutav tuvastada rikkumine, hoolimata sanktsioonidest loobumisest.
            112. Kui siseriiklik ametiasutus või kohus ei loobuks mitte ainult sanktsioonide kehtestamisest, vaid ka ainult rikkumise tuvastamisest ja lõpetaks kergekäeliselt asjaomase ettevõtja vastu algatatud kartellimenetluse, võiks see jätta eksitava mulje, et ettevõtja turul tegutsemine oli õiguspärane. Rikkumise tuvastamine, mis on tegelikkuses võrdväärne nullmääraga trahvi määramisega, teeb seevastu kahtluseta selgeks ja dokumenteerib tõsiasja, et ettevõtja rikkus süüliselt liidu konkurentsieeskirju.
            113. See, kas ja kuidas pädevad siseriiklikud ametiasutused rikkumise tuvastamise volitust, mis määruse nr 1/2003 artiklis 5 kaudselt sisaldub, ilma sanktsioone kehtestamata kasutavad, kuulub liikmesriikide menetlusautonoomia alla. Järelikult ei ole mingeid vastuväiteid, kui siseriikliku õiguse kohaselt on rikkumise tuvastamine pädeva ametiasutuse või pädeva kohtu pädevuses või selleks on vastavalt määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 viimasele lausele nõutav õigustatud huvi olemasolu, tingimusel et tagatakse liidu õigusest tulenevate võrdväärsuse ja tõhususe põhimõtete(75) järgimine.
            114. Arvestades tõhususe põhimõtet, mis kajastub liidu kartelliõiguse tulemusliku rakendamise eesmärgis,(76) on rikkumise tuvastamiseks üldjuhul olemas õigustatud huvi, isegi kui sanktsioonide kehtestamisest loobutakse. Seda seetõttu, et esiteks saab asjaomast ettevõtjat sellise tuvastamise põhjal tulevikus vastutusele võtta korduva rikkujana, kui ta peaks uuesti rikkuma Euroopa Liidu konkurentsiõiguse eeskirju.(77) Teiseks on rikkumise tuvastamisel hoiatav mõju teistele ettevõtjatele ja see suurendab kõigi turuosaliste usaldust Euroopa siseturu konkurentsieeskirjade mõjujõu vastu. Eeskätt hõlbustab rikkumise ametlik tuvastamine ka ettevõtjatel ja tarbijatel, kes kandsid keelatud kokkuleppe tõttu kahju, esitada keelatud kokkuleppes osalenute vastu tsiviilõiguslikke nõudeid.(78)
            VI. Ettepanek 
            115. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Austria Oberster Gerichtshof’i esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
            1. Ettevõtjale ei või liidu õigusest tuleneva kartellikokkulepete keelu rikkumise eest trahvi määrata, kui ettevõtja lähtus ekslikult oma tegevuse õiguspärasusest (keelueksimus) ja talle ei saa kõnealust eksimust ette heita.
            2. Ettevõtja keelueksimust saab talle ette heita juhul, kui ettevõtja tugines advokaadi nõuannetele või siseriikliku konkurentsiasutuse otsusele, mis ei käsitle või vähemalt ei käsitle sõnaselgelt peamist õigusküsimust.
            Rikkumiste puhul, mis said alguse enne 1. maid 2004, saab keelueksimust ettevõtjale ette heita ka juhul, kui ettevõtja ei esitanud Euroopa Komisjonile aegsasti taotlust sekkumatustõendi saamiseks vastavalt määruse (EMÜ) nr 17 artiklile 2.
            3. Määrus (EÜ) nr 1/2003 ei keela liikmesriigi konkurentsiasutustel teha otsust, et ettevõtja on rikkunud liidu õigusest tulenevat kartellikokkulepete keeldu, ja jätta seejuures trahv määramata, tingimusel et tagatakse liidu õigusest tulenevate võrdväärsuse ja tõhususe üldpõhimõtete järgimine.
            (1) . 
            (2)  –	Nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määrus (EMÜ) nr 17: esimene määrus asutamislepingu artiklite 85 ja 86 rakendamise kohta (EÜT 13, 1962, lk 204; ELT eriväljaanne 08/01, lk 3).
            (3)  –	Nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määrus (EÜ) nr 1/2003 asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205). Nimetatud määrus kehtib selle artikli 45 teise lõigu kohaselt alates 1. maist 2004.
            (4)  –	Bundesgesetzblatt (edaspidi „ BGBl.” ) nr 600, 1988.
            (5)  –	BGBl.  nr 61, 2005.
            (6)  –	SSK eelkäijad „Auto-Sammelladungskonferenz” (konsolideeritud veoste maanteeveo kartell) ja „Bahn-Sammelladungskonferenz” (konsolideeritud veoste raudteeveo kartell), moodustati 1970. aastatel ja neil oli Austrias kuni nende likvideerimiseni 31. detsembril 1993 „heakskiidetud kartelli” staatus.
            (7)  –	Toimik 4 Kt 533/94.
            (8)  –	Paritätischer Ausschuss für Kartellangelegenheiten oli kuni likvideerimiseni Kartellgesetz-Novelle 2002 (kartelliseaduse 2002. aasta muutmise seadus) alusel kartellikohtu ekspertorgan. Tema tegevust reguleerisid KartG 1988 §-d 49, 112 ja 113.
            (9)  –	Toimik 4 Kt 79/95-12.
            (10)  –	Vt selle kohta eespool käesoleva ettepaneku punkt 20.
            (11)  –	[Joonealune märkus ei kuulu avaldamisele].
            (12)  –	Trahvide määramise õigusliku alusena tugineti KartG 1998 § 142 lõike 1 punktidele a ja d ning KartG 2005 § 29 lõike 1 punktidele a ja d.
            (13)  –	Toimik 24 Kt 7, 8/10-146.
            (14)  –	Vt selle kohta määruse nr 1/2003 artikli 15 lõike 3 kolmas lause.
            (15)  –	Toimik 16 Ok 4/11.
            (16)  –	17. oktoobri 1972. aasta otsus kohtuasjas 8/72: Vereeniging van Cementhandelaren vs. komisjon (EKL 1972, lk 977, punkt 29); 11. juuli 1985. aasta otsus kohtuasjas 42/84: Remia jt vs. komisjon (EKL 1985, lk 2545, punkti 22 lõpuosa); 23. novembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C-238/05: Asnef-Equifax (EKL 2006, lk I-11125, punkt 37) ja 24. septembri 2009. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P ja C-137/07 P: Erste Group Bank jt vs. komisjon (EKL 2009, lk I-8681, punkt 38); komisjoni teatis „Juhised riikidevahelise kaubanduse mõjutamise mõiste kohta EÜ asutamislepingu artiklites 81 ja 82” (ELT 2004, C 101, lk 81), osa 3.2.1 (eriti punkt 78).
            (17)  –	Vt eelkõige 1. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 19/77: Miller International Schallplatten vs. komisjon, nn Miller’i kohtuotsus (EKL 1978, lk 131, punkt 18) ja 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80–103/80: Musique Diffusion française jt vs . komisjon (EKL 1983, lk 1825, punktid 111 ja 112). 10. detsembri 1985. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 240/82–242/82, 261/82, 262/82, 268/82 ja 269/82: Stichting Sigarettenindustrie jt vs. komisjon (EKL 1985, lk 3831, punkt 60) on keelueksimuse mõistet mainitud möödaminnes. 12. juuli 1979. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 32/78 ja 36/78–82/78: BMW Belgium jt vs. komisjon (nn BMW Belgium’i kohtuotsus, EKL 1979, lk 2435, punktid 43 ja 44) ning 8. novembri 1983. aasta otsuses liidetud kohtuasjades 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 ja 110/82: IAZ International Belgium jt vs. komisjon (EKL 1983, lk 3369, punkt 45) piirdub Euroopa Kohus – võimalikku keelueksimust konkreetselt käsitlemata – sedastusega, et ei ole oluline, kas ettevõtja rikkus EMÜ artiklis 85 sätestatud keeldu teadlikult või mitte. Kohtujurist Mayras’ 13. novembri 1975. aasta ettepanekus kohtuasjas 26/75: General Motors vs. komisjon, milles otsus tehti 13. novembril 1975 (EKL 1975, lk 1367, 1390), eeldatakse keelueksimust ja lükatakse seepärast tagasi trahvi määramine tahtluse tõttu.
            (18)  –	Oma 23. novembri 2006. aasta otsuses Jussila vs.  Soome (kaebus nr 73053/01, Recueil des arrêts et décisions  2006-XIV, punkt 43) ei loe Euroopa Inimõiguste Kohus (EIK) konkurentsiõigust klassikalise kriminaalõiguse alla kuuluvaks ning lähtub sellest, et EIÕK artikli 6 lõikest 1 tulenevaid kriminaalõiguslikke garantiisid ei tule väljaspool kriminaalõiguse „tuuma” tingimata kohaldada kogu nende ranguses.
            (19)  –	Vt selle kohta minu 3. juuli 2007. aasta ettepanek kohtuasjas C-280/06: ETI jt (EKL 2007, lk I-10893, ettepaneku punkt 71) ja minu 8. septembri 2011. aasta ettepanek kohtuasjas C-17/10: Toshiba Corporation jt (ettepaneku punkt 48) ja seal viidatud kohtupraktika. Euroopa Kohus kohaldab oma väljakujunenud praktikas Euroopa Liidu konkurentsiõiguses kriminaalõiguse põhimõtteid (vt süütuse presumptsiooni kohta 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-199/92 P: Hüls vs. komisjon, EKL 1999, lk I-4287, punktid 149 ja 150, ning mitmekordse karistamise keelu – ne bis in idem  – kohta 14. veebruari 2012. aasta otsus kohtuasjas C-17/10: Toshiba Corporation jt, punkt 94). EIK tunnistab omalt poolt 27. septembri 2011. aasta otsuses kohtuasjas Menarini Diagnostics vs. Itaalia (kaebus nr 43509/08, punktid 38–45) Itaalia konkurentsiasutuse poolt kartelliõiguse alusel määratud trahvi kriminaalõiguslikku olemust EIÕK artikli 6 lõike 1 tähenduses.
            (20)  –	Vt nt 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C-49/92 P: komisjon vs. Anic Partecipazioni (EKL 1999, lk I-4125, punktid 145 ja 204); 11. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-280/06: ETI jt (EKL 2007, lk I-10893, punkt 39); 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-97/08 P: Akzo Nobel jt vs. komisjon (EKL 2009, lk I-8237, punkt 56) ja 19. juuli 2012. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-628/10 P ja C-14/11 P: Alliance One International ja Standard Commercial Tobacco vs. komisjon (punkt 42).
            (21)  –	18. novembri 1987. aasta otsuses kohtuasjas 137/85: Maizena jt (EKL 1987, lk 4587, punkt 14) leidis Euroopa Kohus, et nulla poena sine culpa  põhimõtte puhul on tegemist „tüüpilise kriminaalõigusliku” põhimõttega. Selle olemasolu liidu õiguse tasandil on lisaks eeldatud 11. juuli 2002. aasta otsuses kohtuasjas C-210/00: Käserei Champignon Hofmeister (EKL 2002, lk I-6453, eriti punktid 35 ja 44). Vt ka kohtujurist Lenzi 11. juuli 1992. aasta ettepanek kohtuasjas C-143/91: Van der Tas (EKL 1992, lk I-5045, ettepaneku punkt 11) ja – üldiselt süü põhimõtte kohta halduskaristuste süsteemis – kohtujurist Ruiz-Jarabo Colomeri 24. jaanuari 2008. aasta ettepanek liidetud kohtuasjades C-55/07 ja C-56/07: Michaeler jt (EKL 2008, lk I-3135, ettepaneku punkt 56).
            (22)  –	Kohtujurist van Gerveni 15. septembri 1993. aasta ettepanek kohtuasjas C-116/92: Charlton jt (EKL 1993, lk I-6755, ettepaneku punkt 18).
            (23)  –	Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsioon (edaspidi „EIÕK”, alla kirjutatud Roomas 4. novembril 1950).
            (24)  –	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hüls vs. komisjon, punktid 149 ja 150, mis puudutavad EIÕK artikli 6 lõiget 2, ja 22. novembri 2012. aasta otsus kohtuasjas C-89/11 P: E.ON Energie vs. komisjon (punktid 72 ja 73, mis puudutavad põhiõiguste harta artikli 48 lõiget 1); selle kohta juba 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands ja United Brands Continentaal vs.  komisjon, nn United Brands’i kohtuotsus (EKL 1978, lk 207, punkt 265).
            (25)  –	Vt nt 26. aprilli 2005. aasta otsus kohtuasjas C-376/02: „Goed Wonen” (EKL 2005, lk I-3445, punkt 32); 11. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-13/05: Chacón Navas (EKL 2006, lk I-6467, punkt 56) ja 27. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-184/05: Twoh International (EKL 2007, lk I-7897, punkt 25).
            (26)  –	Vt selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtujurist Mayras’ ettepanek kohtuasjas General Motors vs. komisjon.
            (27)  –	Euroopa Komisjoni suunised määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (ELT 2006, C 210, lk 2, edaspidi „2006. aasta suunised”), punkti 29 teine taane.
            (28)  –	Vt selle kohta ka määruse nr 1/2003 põhjendus 8 ja minu 6. septembri 2012. aasta ettepanek kohtuasjas C-226/11: Expedia (ettepaneku punkt 37 ja seal viidatud kohtupraktika).
            (29)  –	Vt selle kohta minu selgitused esimese eelotsuse küsimuse esimese osa kohta (käesoleva ettepaneku punktid 38–48).
            (30)  –	V.a Schenker, kes seda probleemi ei käsitlenud ning esitas kirjalikke ja suulisi märkusi üksnes teise eelotsuse küsimuse kohta.
            (31)  –	Eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Miller, punkt 18. Täielikkuse huvides tuleb lisada, et ka eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses BMW Belgium (punktid 43 ja 44) on märgitud, et asjaomane ettevõtja tugines enda kaitsmiseks advokaadinõuandele, kuid Euroopa Kohus konkreetselt seda aspekti ei käsitlenud.
            (32)  –	Määruse nr 1/2003 põhjendus 4.
            (33)  –	Euroopa Kohus käsitles üsna hiljuti seda, et liikmesriigi konkurentsiasutustel ei ole õigust teha otsust, et liidu kartelliõigust ei ole rikutud (3. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas C-375/09: Tele 2 Polska, EKL 2011, lk I-3055, eriti punktid 29 ja 32).
            (34)  –	Vt selle eesmärgi kohta määruse nr 1/2003 põhjendused 8, 17 ja 22 ning 7. detsembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-439/08: VEBIC (EKL 2010, lk I-12471, punkt 56) ja 14. juuni 2011. aasta otsus kohtuasjas C-360/09: Pfleiderer (EKL 2011, lk I-5161, punkt 19).
            (35)  –	Selle kohta 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-298/96: Oelmühle ja Schmidt Söhne (EKL 1998, lk I-4767, punkt 29); 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-336/00: Huber (EKL 2002, lk I-7699, punkt 58) ja 22. jaanuari 1997. aasta otsus kohtuasjas T-115/94: Opel Austria vs. nõukogu (EKL 1997, lk II-39, punkt 93).
            (36)  –	Advokaadi all tuleb siin ja järgmistes punktides loomulikult mõista ka selliseid advokaate, kes on sõltumatu advokaadibüroo töötajad.
            (37)  –	Vt selle kohta 14. septembri 2010. aasta otsus kohtuasjas C-550/07 P: Akzo Nobel Chemicals ja Akcros Chemicals vs. komisjon jt (EKL 2010, lk I-8301) ja minu 29. aprilli 2010. aasta ettepanek selles kohtuasjas.
            (38)  –	Sellele osutatakse ka eespool 24. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuses United Brands, punktid 299–301, ja 13. veebruari 1979. aasta otsuses kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon (EKL 1979, lk 461, punkt 134); selle kohta ka 1. aprilli 1993. aasta otsus kohtuasjas C-250/91: Hewlett Packard Frankreich (EKL 1993, lk I-1819, punkt 22) ja 14. novembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C-251/00: Ilumitrónica (EKL 2002, lk I-10433, punkt 54).
            (39)  –	Selle kohta eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Miller, punktid 18–19; 11. juuli 1989. aasta otsus kohtuasjas 246/86: Belasco jt vs. komisjon (EKL 1989, lk 2117, punkt 41) ja 8. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C-279/87: Tipp-Ex vs. komisjon (EKL 1990, lk I-261, kokkuvõtte punkt 2); vt lisaks Üldkohtu 14. detsembri 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-259/02–T-264/02 ja T-271/02: Raiffeisen Zentralbank Österreich jt vs. komisjon (EKL 2006, lk II-5169, punkt 205).
            (40)  –	Raskekujulise piirangu mõiste kohta vt eriti Euroopa Komisjoni teatis vähetähtsate kokkulepete kohta, mis ei piira märgatavalt konkurentsi Euroopa Ühenduse asutamislepingu artikli 81 lõike 1 kohaselt ( de minimis ) (EÜT 2001, C 368, lk 13; ELT eriväljaanne 08/02, lk 125).
            (41)  –	Selle kohta Üldkohtu 8. juuli 2008. aasta otsus kohtuasjas T-99/04: AC-Treuhand vs. komisjon (EKL 2008, lk II-1501), mis puudutab juhtumit, kus keelatud kokkuleppes osales selline nõustamisega tegelenud äriühing, kes ise ei tegutsenud turul, mida keelatud kokkulepe mõjutas.
            (42)  –	See kehtis kõigi ettevõtjate suhtes, kes olid juba enne 1. maid 2004 SSK liikmed.
            (43)  –	Sarnane tingimus oli omal ajal sätestatud EFTA riikide vahelise järelevalveameti ja kohtu asutamist käsitleva lepingu protokolli nr 4 artiklis 2 (EÜT 1994, L 344, lk 12).
            (44)  –	Selle kohta eespool 38. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon, punkti 129 viimane lause, punkt 130 ja punkti 134 eelviimane lause.
            (45)  –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 67.
            (46)  –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 70.
            (47)  –	Suunised EÜ asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud kaubandusmõju mõiste kohta, osa 3.2.1 (eriti punkt 78) (ELT 2004, C 101, lk 81).
            (48)  –	Määruse nr 1/2003 põhjendused 6, 7 ja 8.
            (49)  –	Selle kohustuse kohta vt ka eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 77.
            (50)  –	30. jaanuari 1974. aasta otsus kohtuasjas 127/73: BRT vs. SABAM (EKL 1974, lk 51, punktid 15–22).
            (51)  –	13. veebruari 1969. aasta otsus kohtuasjas 14/68: Walt Wilhelm jt (EKL 1969, lk 1, punkti 6 lõpuosa).
            (52)  –	Vt nt 5. mai 1981. aasta otsus kohtuasjas 112/80: Dürbeck (EKL 1981, lk 1095, punkt 48) ja 20. märtsi 1997. aasta otsus kohtuasjas C-24/95: Alcan Deutschland (EKL 1997, lk I-1591, punkt 25).
            (53)  –	Selle kohta 10. septembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-201/08: Plantanol (EKL 2009, lk I-8343, punkt 53); vt lisaks minu 24. jaanuari 2013. aasta ettepanek kohtuasjas C-568/11: Agroferm (ettepaneku punktid 43–50).
            (54)  –	Sarnaselt märgib Euroopa Kohus õiguspärase ootuse kohta, et ametiasutuse antud konkreetsete kinnituste puudumisel ei saa selle põhimõtte rikkumisele tugineda ja et sellele tuginemiseks ei piisa üldsõnalistest vihjetest (16. detsembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-47/07 P: Masdar vs. komisjon, EKL 2008, lk I-9761, punktid 81 ja 86).
            (55)  –	Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei saa liidu õigusakti konkreetse sätte vaidlustamisel tugineda õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele; vt 26. aprilli 1988. aasta otsus kohtuasjas 316/86: Krücken (EKL 1988, lk 2213, punkt 24); 1. aprilli 1993. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-31/91–C-44/91: Lageder jt (EKL 1993, lk I-1761, punkt 35) ja 16. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas C-94/05: Emsland-Stärke (EKL 2006, lk I-2619, punkt 31).
            (56)  –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 70.
            (57)  –	Vt selle kohta eespool käesoleva ettepaneku punkt 62 ja eespool 35. joonealuses märkuses viidatud kohtupraktika.
            (58)  –	Määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 15 punkt 3.
            (59)  –	Määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 11 punkt 6.
            (60)  –	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 62.
            (61)  –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punktid 20 ja 21.
            (62)  –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 92.
            (63)  –	Eespool 51. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Walt Wilhelm jt, punktid 6 ja 9.
            (64)  –	1. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-505/07: Compañía Española de Comercialización de Aceite (EKL 2009, lk I-8963, punkt 52) ja eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 81.
            (65)  –	Eespool 51. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Walt Wilhelm jt, punkt 3; 13. juuli 2006. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-295/04–C-298/04: Manfredi jt (EKL 2006, lk I-6619, punkt 38); eespool 37. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Akzo Nobel Chemicals ja Akcros Chemicals vs. komisjon jt, punkt 103, ja eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 81.
            (66)  –	Eespool 19. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Toshiba Corporation jt, punkt 82.
            (67)  –	13. detsembri 2012. aasta otsuses kohtuasjas C-226/11: Expedia selgitas Euroopa Kohus, et kokkulepe, mis võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ja millel on konkurentsivastane eesmärk, piirab oma olemuselt ja sõltumata selle konkreetsetest tagajärgedest konkurentsi märgatavalt (punkt 37) ning sellise kokkuleppega võib olla tegemist isegi juhul, kui ei ulatuta künnisteni, mille komisjon on kehtestanud vähetähtsaid kokkuleppeid käsitlevas teatises (punkt 38).
            (68)  –	Vt eespool käesoleva ettepaneku punkt 44.
            (69)  –	Vt määruse nr 1/2003 põhjendus 34, milles rõhutatakse liidu organite keskset osa EÜ artiklites 81 ja 82 sätestatud põhimõtete rakendamisel; vt lisaks eespool 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Musique Diffusion française jt vs. komisjon, punkti 105 lõpuosa; 14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-344/98: Masterfoods (EKL 2000, lk I-11369, punkti 46 esimene lause) ja minu ettepanek eespool 28. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas Expedia, ettepaneku punkt 38.
            (70)  –	Vt ka määruse nr 1/2003 põhjendus 14.
            (71)  –	Eespool 33. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Tele 2 Polska, punktid 22–29 ja 32.
            (72)  –	Määruse nr 1/2003 põhjendused 6, 7 ja 8.
            (73)  –	Määruse nr 1/2003 põhjendused 28 ja 34.
            (74)  –	Vt eelkõige määruse nr 1/2003 artikli 5 esimene lause ja artikkel 6 ning põhjendused 6, 7 ja 8.
            (75)  –	Nende põhimõtete tähenduse kohta konkurentsiõiguse kontekstis vt 20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C-453/99: Courage ja Crehan (EKL 2001, lk I-6297) ja eespool 65. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsus Manfredi jt.
            (76)  –	Vt selle eesmärgi kohta eespool 34. joonealuses märkuses esitatud viited.
            (77)  –	2006. aasta suunised, punkti 28 esimene taane.
            (78)  –	Konkurentsiõiguse rakendamise eraõigusliku tagamise tähenduse kohta vt lisaks eespool 75. joonealuses märkuses viidatud kohtuotsustele eelkõige valge raamat EÜ konkurentsieeskirjade rikkumisega tekitatud kahju hüvitamise kohta, mille Euroopa Komisjon esitas 2. aprillil 2008 (KOM(2008) 165 (lõplik)). Komisjon pakub valges raamatus välja meetmed, mille eesmärk on „luua tõhus [konkurentsiõigusest tulenevate] eraõiguslike kahjunõuete täitmise süsteem, mis täiendab, kuid ei asenda ega pärsi konkurentsieeskirjade rakendamist avalikus sektoris” (lk 4, punkt 1.2) Ka EFTA kohtul oli hiljuti võimalus juhtida tähelepanu konkurentsiõiguse rakendamise eraõigusliku tagamise tähtsusele ja rõhutada, et see on avalikes huvides (21. detsembri 2012. aasta otsus kohtuasjas E-14/11: DB Schenker vs. EFTA järelevalveamet, punkt 132).