CELEX: 62002CC0438
Language: sl
Date: 2004-05-25 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Léger - 25. maja 2004. # Kazenski postopek proti Kristerju Hannerju. # Predlog za sprejetje predhodne odločbe: Stockholms tingsrätt - Švedska. # Členi 28 ES, 31 ES, 43 ES in 86(2) ES - Dajanje zdravil na trg - Ustanavljanje trgovcev na drobno - Državni monopol prodaje zdravil na drobno - Podjetje, zadolženo za upravljanje s storitvijo splošnega gospodarskega interesa. # Zadeva C-438/02.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      PHILIPPA LÉGERJA,
      predstavljeni 25. maja 2004(1)
      
      Zadeva C-438/02 
      Åklagaren
      proti
      Kristerju Hannerju
      (Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Stockholms tingsrätt (Švedska))
      „Člen 31 ES – Državni monopoli – Monopol prodaje zdravil na drobno – Diskriminacija – Upravičenost – Člen 86(2) ES“1.     V tej zadevi Stockholms tingsrätt (sodišče prve stopnje v Stockholmu) (Švedska) postavlja več vprašanj za predhodno odločanje
         v zvezi z zakonitostjo monopola maloprodaje zdravil na Švedskem. Ta vprašanja so bila sprožena v kazenskemu postopku zoper
         Kristerja Hannerja, ki se mu očita, da je nekatera zdravila prodajal v nasprotju s švedsko zakonodajo, ki prodajo teh proizvodov
         dovoljuje državi ali organu, ki ga določi država.
      
      2.     V tej zadevi se zlasti zastavlja vprašanje, ali se lahko izključna pravica do prodaje na drobno šteje za združljivo s členom
         31 ES. Če bo odgovor na vprašanje nikalen, se bo treba vprašati, ali se lahko ohranitev take pravice upraviči na podlagi določb
         o odstopanju iz Pogodbe ES in zlasti člena 86(2) ES.
      
      3.     Ena od težav v zvezi s to zadevo izhaja iz tega, da sodna praksa Sodišča vsebuje nasprotujoče si odgovore na ta različna vprašanja.
      I –    Nacionalni pravni okvir
      4.     Leta 1969 so švedski organi ukinili zasebne lekarne in uvedli državni monopol za prodajo zdravil na drobno. Ta monopol zajema
         vsa zdravila, tj. zdravila za humano in veterinarsko uporabo ter zdravila na recept in zdravila brez recepta. Trenutno ga
         ureja lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. (zakon št. 1152 iz leta 1996 o trgovini z zdravili).(2)
      
      5.     Člen 2 tega zakona opredeljuje pojem „prodaje na drobno“ kot prodajo potrošnikom in osebam z dovoljenjem za predpisovanje
         zdravil. V skladu s členom 3 istega zakona vsaka druga oblika prodaje pomeni „prodajo na debelo“, za katero je potrebno dovoljenje
         Läkemedelsverket (švedska agencija za zdravila). 
      
      6.     Člen 4 zakona iz leta 1996 ustanavlja monopol švedske države. Ta člen določa, da „[r]azen če ta zakon ne določa drugače, je
         prodaja [zdravil] na drobno dovoljena državi ali eni ali več pravnih oseb, na katere ima država odločilen vpliv“, ter da „[v]lada
         določi osebo ali osebe, pooblaščene za izvajanje te trgovine, in načine tega izvajanja“.
      
      7.     Z odstopanjem od te določbe lahko prodajo zdravil na drobno bolnišnicam opravljajo osebe, ki imajo dovoljenje za prodajo na
         debelo.(3)
      
      8.     V skladu s členom 11 zakona iz leta 1996 se osebe, ki kršijo določbe o ustanovitvi državnega monopola, kaznujejo z globo ali
         zaporno kaznijo do dveh let.
      
      9.     Na podlagi dogovora, podpisanega leta 1970, je švedska država pooblastila Apoteksbolaget AB, ki je bil ustanovljen posebej
         v ta namen, za izvajanje prodaje zdravil na drobno. Apoteksbolaget AB je nato spremenil ime in leta 1988 postal družba Apoteket
         AB(4). 
      
      10.   Apoteket je družba, katere kapital je v lasti države in katere upravo sestavljajo v glavnem politiki in državni uradniki.
         Trenutno ima 11.000 zaposlenih.
      
      11.   Da bi zagotovila prodajo zdravil javnosti, Apoteket uporablja 800 lekarn, ki jih ima v lasti in z njimi tudi sama posluje.
         Te lekarne so v glavnem na gosto poseljenih območjih, kot so mestna, trgovska in zdraviliška središča.
      
      12.   Na podeželskih območjih, kjer ustanovitev lekarne ne bi bila donosna, Apoteket zagotavlja prodajo zdravil približno 970 farmacevtskih
         zastopnikov („Apoteksombud“). To so zasebni subjekti, s katerimi je sklenil pogodbo in ki so sprejeli, da bodo za plačilo
         bolnikom dobavljali zdravila na recept. Ti farmacevtski zastopniki so tudi pooblaščeni, da javnosti prodajajo omejen izbor
         zdravil brez recepta. So pod nadzorom družbe Apoteket, ki določa prodajno ceno zdravil in izbor proizvodov. Farmacevtski zastopniki
         niso deležni nobenega posebnega usposabljanja in strankam ne smejo svetovati glede uporabe zdravil. 
      
      13.   Iz spisa izhaja, da od pomladi leta 2002 Apoteket prodaja zdravila brez recepta tudi prek medmrežja in telefona. Dolgoročno
         pričakuje, da bo lahko na ta način prodajala vsa zdravila, vključno z zdravili na recept. V takem primeru bi zdravila strankam
         pošiljala s potrebnimi informacijami in z nasveti za uporabo.
      
      14.   Glede pogojev oskrbe Apoteket nabavlja izključno pri dveh grosistih na švedskem trgu, to sta Tamro in Kronans Droghandel.
         Apoteket ne sme sama uvažati zdravil iz drugih držav članic. 
      
      15.   Ob nastanku dejstev iz postopka v glavni stvari je odnose med državo in družbo Apoteket urejal dogovor z dne 20. decembra
         1996, kakor je bil podaljšan in spremenjen z dogovorom z dne 21. decembra 1998(5). 
      
      16.   Ta dogovor določa, da mora Apoteket zagotoviti zadovoljivo oskrbo z zdravili na vsem ozemlju in potrošnikom zagotoviti neodvisne
         podatke o proizvajalcih zdravil. V ta namen mora Apoteket organizirati nacionalni sistem distribucije ter zagotoviti zaloge
         in dobavne zmogljivosti, ki bodo zadostovale potrebam zdravstvenega sistema. V tem okviru Apoteket sama določi število in
         lokacije lekarn ter tudi drugih prodajnih mest zdravil. Sposobna mora biti dobaviti vsa zdravila (na recept ali brez recepta),
         ki jih zajema njena izključna pravica.
      
      17.   Člen 8 dogovora iz leta 1996 določa, da mora Apoteket vsako zdravilo prodajati po enotni ceni. Za zdravila, katerih stroški
         nakupa se povrnejo, prodajno ceno – in torej profitno maržo družbe Apoteket – določi Läkemedelsförmĺnsnämnden (odbor za cene
         zdravil). Nasprotno pa za zdravila, katerih stroški nakupa se ne povrnejo, Apoteket sama določi ceno proizvodov in tudi svojo
         profitno maržo. Zdravila, katerih stroški nakupa se povrnejo, so zdravila na recept in nekatera zdravila brez recepta.
      
      II – Predlog za sprejetje predhodne odločbe
      18.   Švedski organi so sprožili kazenski postopek zoper K. Hannerja zaradi kršitve člena 4 zakona iz leta 1996. Očitajo mu, da
         je maja in julija leta 2001 prodal dvanajst paketov obližev Nicorette in žvečilnih gumijev Nicorette, tj. nikotinskih nadomestkov,
         ki naj bi kadilcem pomagali prenehati kaditi. Državno tožilstvo je poudarilo, da Läkemedelsverket te proizvode uvršča med
         zdravila in da torej spadajo pod monopol švedske države. 
      
      19.   K. Hanner je pred predložitvenim sodiščem priznal dejanje, vendar pa je zanikal njegovo kaznivost. Trdil je, da je monopol
         švedske države v nasprotju s členi 31 ES, 28 ES in 43 ES.
      
      20.   Ker je bila rešitev spora odvisna od razlage teh določb, je Stockholms tingsrätt prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno
         odločanje predložilo ta vprašanja: 
      
      „1.      Na nacionalni stopnji obstaja samostojen sistem nadzora in dovoljenja za zdravila, ki zagotavlja ustrezno kakovost zdravil
         in preprečuje škodljive učinke zdravil. Določena zdravila mora poleg tega predpisati (recept) dogovorjeni zdravnik. Ali člen
         31 ES v takih pogojih nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki določa, da lahko trgovino zdravil na drobno opravlja le država
         ali pravna oseba, na katero ima država prevladujoči vpliv ter katere cilj je zadostiti potrebe po zanesljivih in učinkovitih
         zdravilih?
      
      2.      Ali glede na prvo vprašanje člen 28 ES nasprotuje zakonodaji iz prvega vprašanja?
      3.      Ali glede na prvo vprašanje člen 43 ES nasprotuje zakonodaji iz prvega vprašanja?
      4.      Ali v okviru od prvega do tretjega vprašanja načelo sorazmernosti nasprotuje zakonodaji iz prvega vprašanja?
      5.      Kakšen vpliv na obravnavo od prvega do četrtega vprašanja ima dejstvo, da za zdravila, imenovana zdravila v prosti prodaji,
         ni veljal popolnoma ali deloma predpis nacionalnega prava, na podlagi katerega trgovino zdravil na drobno lahko izvaja le
         država ali pravna oseba, na katero ima država prevladujoči vpliv?“
      
      III – Namen vprašanj za predhodno odločanje
      21.   Predlog za sprejetje predhodne odločbe Stockholms tingsrätta odpira dva niza vprašanj.
      22.   Predložitveno sodišče želi najprej vedeti, ali temeljne določbe na področju prostega pretoka blaga (člena 31 ES in 28 ES)
         in svobode ustanavljanja (člen 43 ES) nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki izključno pravico do prodaje zdravil na drobno
         pridržuje državi ali organu pod nadzorom države.(6)
      
      23.   Če bo odgovor pritrdilen, se bo nato treba vprašati, ali je taka zakonodaja lahko upravičena na podlagi izjem, ki jih predvideva
         Pogodba. Čeprav Stockholms tingsrätt v predlogu za sprejetje predhodne odločbe ni izrecno navedlo določb o odstopanju iz Pogodbe,
         bo samo razlaga teh določb omogočila, da se mu zagotovi popoln odgovor, tj. vsi elementi, potrebni za ugotovitev, ali je sporni
         monopol združljiv s pravom Skupnosti.(7) Vprašanje o upravičenosti monopola poleg tega implicitno vsebujejo prva stavka prvega vprašanja za predhodno odločanje ter
         tudi četrto in peto vprašanje.
      
      24.   Predložitveno sodišče želi zlasti vedeti, ali je sporni ukrep sorazmeren glede na cilj, ki si ga prizadeva doseči.(8) Sprašuje se, ali je ta ukrep potreben, saj so za zagotavljanje varstva javnega zdravja namenjeni že drugi pravni predpisi
         na področju nadzora, odobritve in predpisovanja zdravil.(9) Poleg tega predložitveno sodišče sprašuje, ali ne gre sporni ukrep prek tega, kar je potrebno, saj v državni monopol vključuje
         zdravila, ki se izdajajo brez recepta.(10)
      
      25.   Ta različna vprašanja bom preučil po vrsti, začel pa bom z analizo člena 31 ES, saj ta določba pomeni lex specialis za državne monopole tržne narave.(11)
      
      IV – Člen 31 ES
      26.   Člen 31(1) se glasi:
      „Države članice prilagodijo vse državne monopole tržne narave, s čimer zagotovijo, da je odpravljena vsakršna diskriminacija
         glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. 
      
      Določbe tega člena se uporabljajo za vse organe, s katerimi država članica pravno ali dejansko, neposredno ali posredno nadzoruje,
         določa ali občutno vpliva na uvoz ali izvoz med državami članicami. Te določbe se uporabljajo tudi za monopole, ki jih država
         prenese na druge.“
      
      27.   Člen 31 je med določbami Pogodbe, ki se nanašajo na prosti pretok blaga. Njegov glavni cilj je preprečiti, da bi države članice
         uporabile svoje tržne monopole v protekcionistične namene in tako znova ustvarile ovire za prosti pretok blaga, ki si jih
         druge določbe Pogodbe prizadevajo odpraviti.(12) Spaakovo poročilo navaja(13):
      
      „Posebno vprašanje se pojavi, kadar se uvoz neposredno ureja, in to ne s kvotami, ampak z uvedbo nabavnega monopola, naj bo
         to monopol javnega urada ali zasebnega združenja, ki ga pooblasti država. V tem primeru je organ, ki določi mejo uvoza, tudi
         kupec sam. Avtomatične formule za povečanje torej ni mogoče uporabiti, saj si ni mogoče zamisliti, da bi nepotrebne nakupe
         določili za obvezne. Pomemben del rešitve je, da bodo ob koncu prehodnega obdobja nacionalne nabavne ali uvozne organizacije
         ali morale izginiti ali se prilagoditi skupnemu trgu oziroma jih bo po potrebi morala nadomestiti skupna organizacija.“
      
      28.   Člen 31 je torej posebna določba, ki si prizadeva odpraviti ovire za prosti pretok blaga, ki niso posledica državnega ukrepa,
         ampak ravnanja državnih monopolov.(14)
      
      29.   V tej zadevi Stockholms tingsrätt sprašuje, ali ta odločba nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki izključno pravico do prodaje
         zdravil na drobno pridržuje organom države članice ali organu, ki je pod nadzorom teh organov.
      
      30.   Da bi odgovoril na to vprašanje, bom najprej preveril, ali Apoteket spada na področje uporabe člena 31 ES (spodnja točka A).
         Nato bom preučil, ali se lahko izključna pravica do prodaje na drobno šteje za združljivo z zahtevami iz te določbe (spodnja
         točka B).
      
      A –    Področje uporabe člena 31 ES
      31.   Člen 31 ES se uporablja za državne monopole tržne narave in se nanaša na „vse organe, s katerimi država članica neposredno
         in tudi posredno nadzoruje, določa ali občutno vpliva na uvoz ali izvoz med državami članicami“.(15)
      
      32.   Kot je poudaril generalni pravobranilec Cosmas, ta opredelitev predvideva združitev dveh različnih elementov(16): institucionalnega in funkcionalnega. 
      
      33.   Glede institucionalnega elementa člen 31 ES predvideva, da je državni monopol „tržne“ narave. To pomeni, da mora zadevni organ
         opravljati gospodarsko dejavnost, tj. dejavnost, ki predstavlja ponudbo blaga ali storitev na določenem trgu.(17) Pojem „državnega monopola tržne narave“ je tako soroden pojmu „podjetja“ v smislu prava konkurence, saj ta zajema „vsak subjekt,
         ki opravlja gospodarsko dejavnost, ne glede na pravni status subjekta in način njegovega financiranja“.(18)
      
      34.   Vendar pa „državni“ značaj monopola zahteva, da je zadevni subjekt v posebnem odnosu z državo.(19) Lahko gre za del uprave(20), javno podjetje(21) ali zasebno podjetje z izključnimi ali s posebnimi pravicami.(22) Bistveno je, da lahko država izvaja odločilen vpliv na ravnanje tega subjekta.(23) Poleg tega „državna“ narava monopola zahteva, da ta izvira iz akta javne oblasti in da je njegova izključnost pravno zagotovljena.(24) Zaradi tega izključuje povsem gospodarske monopole, ki jih zajemajo pravila Pogodbe na področju konkurence. Nazadnje je Sodišče
         pojasnilo, da se člen 31 ES nanaša na trgovino z blagom(25) in se torej ne uporablja za monopole pri storitvah(26), razen če bi lahko ti monopoli neposredno vplivali na blagovno trgovino med državami članicami.(27)
      
      35.   Glede funkcionalnega elementa se člen 31 ES nanaša na položaj, v katerem so javni organi sposobni občutno vplivati na trgovino
         med državami članicami prek zgoraj navedenega organa ali subjekta.(28) V zvezi s tem ni potrebno, da država nadzoruje ali določa uvoz in izvoz. Zadostuje, da je sposobna vplivati na trgovino, čeprav posredno.(29) Poleg tega za to, da bi vpliv države veljal za bistven, ni treba da nadzoruje ves uvoz ali izvoz. Država, ki ima izključno
         pravico za uvoz in trženje proizvodov za 65 % potreb nacionalnega trga, ima moč, da bistveno vpliva na uvoz teh proizvodov
         iz drugih držav članic.(30)
      
      36.   V tej zadevi ni sporno, da Apoteket izpolnjuje ta pogoja.
      37.   Po eni strani Apoteket opravlja gospodarsko dejavnost v smislu prava konkurence, ker prodaja blago na določenem trgu, tj.
         trgu zdravil. Prav tako je podvržena nadzoru države, ker je njen kapital v lasti švedskih organov ter ker njeno upravo sestavljajo
         politiki in državni uradniki. Nazadnje ima zakonski monopol, ker izključnost njene dejavnosti zagotavljata zakon iz leta 1996(31) in dogovor iz leta 1996(32).
      
      38.   Po drugi strani ima Apoteket izključno pravico do prodaje na drobno. Sodišče je že priznalo, da obstoj take pravice zadevni
         državi članici omogoča, da občutno vpliva na uvoz zadevnega proizvoda iz drugih držav članic.(33)
      
      39.   V teh okoliščinah Apoteket predstavlja državni monopol tržnega značaja v smislu člena 31 ES. Treba je torej preveriti, ali
         zahteve iz te določbe nasprotujejo obstoju ali posebnemu izvajanju izključne pravice do prodaje na drobno, ki ji je bila podeljena.
      
      B –    Obveznosti, ki jih določa člen 31 ES
      40.   Člen 31 ES ne zahteva odprave državnih monopolov tržne narave.(34) Zahteva samo prilagoditev teh monopolov, s čimer se zagotovi, da je odpravljena vsakršna diskriminacija glede pogojev nabave
         in trženja blaga med državljani držav članic.(35)
      
      41.   Ena od težav, ki jih odpira člen 31 ES, izhaja iz dejstva, da se pojem „državnega monopola“ uporablja hkrati za označitev
         izključne pravice za opravljanje določene dejavnosti (proizvodnje, uvoza, trženja) in organa, ki je pristojen za izvajanje
         te izključne pravice.(36) Očitno je, da zaradi člena 295 ES(37) Pogodba od države članice ne more zahtevati, naj ukine organ, ki ima te izključne pravice. Vendar pa je Sodišče presodilo,
         da obveznost prilagoditve, ki jo določa člen 31 ES, lahko države članice prisili, da ukinejo nekatere izključne pravice. 
      
      42.   Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Manghera in drugi(38) razsodilo, da izključna pravica do uvoza proizvodov po naravi povzroča diskriminacijo, ki jo člen 31 ES prepoveduje, in da
         so države članice torej dolžne ukiniti te pravice. Prav tako je Sodišče ocenilo, da so izključne pravice do izvoza proizvodov
         po naravi v nasprotju s členom 31 ES in jih je treba ukiniti.(39)
      
      43.   Vprašanje, ki se postavlja v tej zadevi, je, ali se lahko izključna pravica do prodaje na drobno šteje za združljivo s členom
         31 ES.
      
      44.   Sodišče je že imelo priložnost, da se opredeli o tem vprašanju v sodbi Franzén. Razsodilo je, da je monopol, obravnavan v
         navedeni zadevi, v skladu s členom 31 ES, ker določbe v zvezi z njegovim obstojem in delovanjem niso niti diskriminacijske
         niti take, da bi zapostavljale proizvode, uvožene iz drugih držav članic.
      
      45.   Vendar pa bom v tej zadevi Sodišču predlagal, naj ne uporabi sodbe Franzén. Kot večinsko mnenje v pravni doktrini(40) tudi sam ocenjujem, da rešitev iz te sodbe ne pomeni pravilne razlage določb Pogodbe.
      
      46.   Preden pojasnim razloge, zaradi katerih bom Sodišču predlagal, naj ne uporabi sodbe Franzén, je treba na kratko obnoviti njeno
         vsebino.
      
      1.      Vsebina sodbe Franzén
      47.   Zadeva Franzén se je nanašala na monopol prodaje alkoholnih pijač na drobno na Švedskem. 
      48.   V tej državi je zakon določal, da so za proizvodnjo, trgovino na debelo in uvoz (vseh ali nekaterih) alkoholnih pijač potrebna
         posebna dovoljenja, ki jih izda Alkoholinspektion (inšpektorat za alkohol). Poleg tega je zakon državni družbi, ustanovljeni
         posebej v ta namen, podelil izključno pravico do maloprodaje vina, močnega piva in žganih pijač. Ta družba, imenovana Systembolaget
         Aktiebolag(41), je bila v celoti v lasti švedske države.
      
      49.   V okviru kazenskega postopka zoper Franzéna je švedsko sodišče Sodišču predložilo več vprašanj, s katerimi je želelo ugotoviti,
         ali je monopol Systembolaget združljiv s členoma 30 in 37 Pogodbe ES (ki sta po spremembi postala člena 28 ES in 31 ES).
      
      50.   Sodišče je najprej poudarilo, da se vprašanja predložitvenega sodišča nanašajo ne samo na nacionalne določbe v zvezi z obstojem
         in delovanjem spornega monopola, ampak tudi, splošneje, na določbe, ki čeprav ne urejajo delovanja monopola, nanj neposredno
         vplivajo, tj. pravila v zvezi z dovoljenji za proizvodnjo in trgovino na debelo.(42)
      
      51.   Sodišče je nato navedlo, da je treba v skladu s sodno prakso pravila v zvezi z obstojem in delovanjem monopola preučiti na
         podlagi člena 37 Pogodbe(43), medtem ko je treba druge določbe, ki jih je mogoče ločiti od delovanja monopola, čeprav nanj vplivajo, preučiti na podlagi
         člena 30 Pogodbe.(44)
      
      52.   Glede pravil v zvezi z obstojem in delovanjem monopola je Sodišče navedlo:
      „39      Namen člena 37 Pogodbe je […] uskladiti možnost držav članic, da ohranijo določene monopole tržne narave kot sredstva za dosego
         ciljev javnega interesa z zahtevami vzpostavitve in delovanja skupnega trga. Njegov cilj je odpravljanje ovir za prosti pretok
         blaga z izjemo omejevalnih učinkov na trgovino, ki so povezani z obstojem zadevnih monopolov. 
      
      40      Tako člen 37 zahteva, da sta organizacija in delovanje monopola urejena tako, da izključujeta vsakršno diskriminacijo glede
         pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic, tako da trgovina blaga iz drugih držav članic ni pravno ali dejansko
         zapostavljena glede na trgovino nacionalnega blaga in da konkurenca med gospodarstvi držav članic ni izkrivljena […] 
      
      41      V tej zadevi ni sporno, da si državni monopol prodaje alkoholnih pijač na drobno, kakršnega ima Systembolaget in katerega
         cilj je varstvo javnega zdravja zoper škodo, ki jo povzroča alkohol, prizadeva doseči cilj javnega interesa.
      
      42      Zato je treba preveriti, ali je monopol te vrste urejen tako, da izpolnjuje pogoje iz zgornjih točk 39 in 40.“
      53.   Sodišče je nato preučilo določbe v zvezi s sistemom izbire proizvodov(45), prodajno mrežo monopola(46) in sistemom promocije alkoholnih pijač.(47) V vsakem primeru je razsodilo, da zadevne določbe niso diskriminacijske ali take, da bi zapostavljale proizvode, uvožene
         iz drugih držav članic. Kakor koli, Sodišče je ocenilo, da so, če to drži, zadevne določbe upravičene glede na zahteve, neločljivo
         povezane z obstojem ali upravljanjem izpodbijanega monopola.(48)
      
      54.   Sodišče je na podlagi tega sklenilo, da „monopol prodaje na drobno, kot je ta v sporu o glavni stvari, izpolnjuje pogoje skladnosti
         s členom 37 Pogodbe, navedene v točkah 39 in 40 te sodbe“(49). 
      
      55.   Glede drugih nacionalnih določb, ki vplivajo na delovanje monopola, je Sodišče razsodilo, da določbe, ki uvoz alkoholnih pijač
         dovolijo samo imetnikom dovoljenja, pomenijo oviro v smislu sodne prakse iz sodbe Dassonville(50). Poleg tega je razsodilo, da švedska vlada ni utemeljila, v kakšnem pogledu so te določbe sorazmerne s ciljem javnega zdravja,
         ki si ga prizadevajo doseči.(51) Sodišče je sklenilo, da so švedske določbe v zvezi z ureditvijo uvoza alkoholnih pijač v nasprotju s členoma 30 in 36 Pogodbe
         ES (ki sta po spremembi postala člena 28 ES in 30 ES)(52). 
      
      2.      Analiza sodne prakse v zadevi Franzén
      56.   Kot večinsko mnenje v pravni doktrini(53) tudi sam mislim, da sklepanje v sodbi Franzén temelji na nepravilni razlagi člena 31 ES. Po mojem mnenju ta sodba sproža
         predvsem tri nize težav.
      
      57.   Prvič, Sodišče je sprejelo „razdrobljen“ pristop k spornemu monopolu.
      58.   V svoji predhodni sodni praksi je bilo Sodišče pogosto pozvano, naj se opredeli le o določenem vidiku državnega monopola tržne
         narave. Ta vidik se je lahko nanašal na pobiranje dajatve ali davka na uvožene proizvode(54), trženje proizvodov po neobičajno nizki prodajni ceni(55), prepoved destilacije uvoženih surovin(56), določitev enotnih trgovskih marž(57) ali določitev različne prodajne cene od cene, ki so jo določili proizvajalci in uvozniki(58). Jasno je, da je moralo Sodišče v teh različnih primerih omejiti svojo obravnavo samo na vidik monopola, ki je bil predmet
         spora, ki mu je bil predložen.
      
      59.   Vendar pa je v vseh drugih primerih Sodišče opravilo celovito preučitev zadevnega monopola. Tako je v zgoraj navedeni sodbi
         Manghera in drugi(59) obravnavalo ves monopol uvoza predelanega tobaka z vidika člena 31 ES in ne samo različna pravila o delovanju tega monopola.
         Prav tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(60) na splošno razsodilo, da izključne pravice grške države za uvoz in trženje naftnih proizvodov povzročajo diskriminacijo,
         ki jo člen 31 ES prepoveduje. Iz tega sledi, da kadar je Sodišču predloženo vprašanje o združljivosti vseh vidikov državnega
         monopola tržne narave, to opravi celovito presojo zadevne(-ih) izključne(-ih) pravice(pravic).
      
      60.   Vendar pa se je Sodišče v zadevi Franzén oddaljilo od tega pristopa, čeprav mu je bilo vprašanje izrecno predloženo.(61) Kot smo lahko videli, je Sodišče posebej obravnavalo različna pravila delovanja monopola (sistem izbire proizvodov, prodajno
         mrežo, promocijo proizvodov) in v vsakem primeru preučilo, ali so ta pravila diskriminacijska ali taka, da bi lahko zapostavljala
         uvožene proizvode.
      
      61.   Lahko se vprašamo, ali ni ta pristop povzročil, da je Sodišče podcenilo vpliv spornega monopola na trgovino med državami članicami.
         Zdi se namreč, da se bo presoja učinkov monopola na trgovino med državami članicami razlikovala glede na to, ali se opravi
         celovita preučitev ali uporabi razdrobljen pristop. V nasprotju z razdrobljenim pristopom celovita preučitev upošteva omejitve
         za prosti pretok blaga, ki so posledica kumulativnega učinka različnih pravil o delovanju monopola. Poleg tega je generalni
         pravobranilec Elmer prav na podlagi celovite analize monopola družbe Systembolaget sklenil, da bi ta monopol lahko resno oviral
         trgovino v Skupnosti.(62)
      
      62.   Drugič menim, da je Sodišče uporabilo omejevalno razlago pojma „diskriminacije“ iz člena 31 ES. 
      63.   Kot bomo lahko videli(63), člen 31 ES ne prepoveduje samo diskriminacije glede proizvodov iz drugih držav članic. Ta določba prepoveduje predvsem diskriminacijo glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. Namen člena 31 ES je tako zagotoviti gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah možnost, da
         svoje proizvode ponudijo strankam po svojem izboru v državi članici, kjer obstaja monopol. Potrošnikom v državi članici, kjer
         obstaja monopol, vendar si prizadeva omogočiti, da se oskrbijo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru v drugih državah
         članicah. Člen 31 ES torej ni namenjen samo varstvu prostega pretoka blaga, namenjen je predvsem varstvu gospodarskih subjektov,
         udeleženih pri tem prostem pretoku.(64)
      
      64.   Kot je poudaril avtor pravne doktrine(65), to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ presega pojem diskriminacije med proizvodi. Za odpravo diskriminacije med
         proizvodi ni nujno, da je treba ukiniti izključne pravice. Da bi bil monopol združljiv s to zahtevo, zadostuje, da enako (nediskriminacijsko)
         obravnava nacionalne in tuje proizvode. Nasprotno pa lahko odprava diskriminacije med državljani držav članic pomeni, da je treba ukiniti izključne pravice, saj lahko pridržanje opravljanja gospodarske dejavnosti za nacionalni
         gospodarski subjekt neposredno vpliva na gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah glede pogojev nabave in
         trženja. Kot bomo lahko videli(66), je Sodišče uporabilo to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ v svoji sodni praksi. Tako je zahtevalo ukinitev izključnih
         pravic, ne da bi se vprašalo, ali zadevni monopol zagotavlja enako obravnavo nacionalnih in uvoženih proizvodov.(67)
      
      65.   Vendar pa se je v sodbi Franzén Sodišče oddaljilo od te sodne prakse. 
      66.   Svojo analizo je v glavnem omejilo na vprašanje diskriminacije med proizvodi držav članic. Videli smo namreč, da je Sodišče za vsako pravilo delovanja monopola (sistem izbire proizvodov, prodajna mreža,
         promocija proizvodov) preverilo, ali se zadevne določbe uporabljajo neodvisno od izvora proizvodov in ali niso take, da bi
         zapostavljale proizvode, uvožene iz drugih držav članic. Preučitev Sodišča je torej temeljila na omejevalni razlagi pojma
         „diskriminacije“ v smislu člena 31 ES.
      
      67.   V zvezi s tem bi lahko mislili, da sodba Franzén pomeni preobrat glede na predhodno sodno prakso in tako naznanja spremembo
         v razlagi člena 31 ES. Vendar pa to hipotezo zavrača dejstvo, da je Sodišče istega dne, ko je bila razglašena sodba Franzén,
         izdalo tri druge sodbe, v katerih je bila uporabljena klasična razlaga pojma „diskriminacije“.
      
      68.   Tako je Sodišče v zgoraj navedenih sodbah Komisija proti Nizozemski(68), Komisija proti Italiji(69) in Komisija proti Franciji(70), ki so bile prav tako razglašene 23. oktobra 1997, navedlo, da obstoj izključnih pravic za uvoz in izvoz plina ter električne
         energije v državi članici povzroča diskriminacijo zoper gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah, ki jo člen 31 ES prepoveduje. Dodalo je, da bi to držalo tudi, če bi zadevni monopol
         zagotavljal enako (nediskriminacijsko) obravnavo nacionalnih in uvoženih proizvodov.(71) Sodišče je torej v skladu s svojo klasično sodno prakso zahtevalo ukinitev spornih izključnih pravic.
      
      69.   Kot je poudarjeno v pravni doktrini(72), je težko razumeti, zakaj je Sodišče sprejelo dva različna pristopa v dveh nizih sodb,ki so bile razglašene istega dne v
         isti sestavi (Sodišče na občni seji).
      
      70.   Tretja težava, ki jo sproža sodba Franzén, se nanaša na upravičenost ukrepov, ki so v nasprotju s členom 31 ES. 
      71.   Vprašanje upravičenosti ukrepov, ki so v nasprotju s členom 31 ES, je sporno vprašanje, h kateremu se bom vrnil.(73) Za zdaj bom navedel, da je Sodišče v sodbi z dne 10. julija 1984 v zadevi Campus Oil in drugi(74) razsodilo, da člen 90(2) Pogodbe ES (ki je postal člen 86(2) ES) države članice, ki je podjetje pooblastila za opravljanje
         storitve splošnega gospodarskega pomena, ne oprošča prepovedi sprejetja ukrepov, ki ovirajo uvoz v nasprotju s členom 30 Pogodbe.
         Poleg tega je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(75) v nasprotju s tem, kar je trdila grška vlada, razsodilo, da ohranitev izključnih pravic za uvoz in trženje naftnih proizvodov
         ni upravičena zaradi javne varnosti v smislu člena 36 Pogodbe. 
      
      72.   Na podlagi teh sodb je Komisija sklenila, da se na člen 86(2) ES ni mogoče sklicevati, da bi upravičili ukrepe, ki so v nasprotju
         s členom 31 ES, in da je lahko podlaga za tako upravičenost samo člen 30 ES.(76)
      
      73.   V sodbi Franzén se je Sodišče oddaljilo od tega pristopa. Odprlo je drugo možnost upravičenosti, tako da je v členu 31(1)
         ES oblikovalo neke vrste „pravilo razumne razlage“.
      
      74.   Sodišče je namreč v točki 39 sodbe Franzén razsodilo, da člen 31 ES omogoča „uskladiti možnost držav članic, da ohranijo določene
         monopole tržne narave kot sredstva za dosego ciljev javnega interesa z zahtevami vzpostavitve in delovanja skupnega trga. Njegov cilj je odpravljanje ovir za prosti pretok blaga z izjemoomejevalnih učinkov glede menjav, ki so povezani z obstojem zadevnih monopolov“.(77)
      
      75.   V nadaljnjem sklepanju je Sodišče ugotovilo, da si monopol, dodeljen družbi Systembolaget, dejansko prizadeva doseči cilj
         javnega interesa, saj je namenjen varstvu javnega zdravja zoper škodo, ki jo povzroča alkohol.(78) Nato je Sodišče preverilo, da določbe v zvezi z organizacijo in delovanjem monopola ne vključujejo omejevalnih učinkov za
         prosti pretok blaga ali da v vsakem primeru ti učinki ne presegajo tega, kar je povezano z „obstojem“(79) ali „upravljanjem“(80) državnega monopola tržne narave.
      
      76.   Pri tem sklepanju je Sodišče torej določilo dve načeli:
      –       prvič, člen 31 ES državam članicam dovoljuje, da ohranijo državni monopol tržne narave, če si ta monopol prizadeva doseči
         cilj javnega interesa, in
      
      –       drugič, če si monopol prizadeva doseči tak cilj, člen 31 ES ne prepoveduje omejitev za prosti pretok blaga, ki so „povezane
         z obstojem“ tega monopola, tj. omejitev, ki ne presegajo tega, kar je potrebno za dosego želenega cilja.
      
      77.   Vendar pa ti dve načeli nimata nobene podlage v členu 31 ES.
      78.   Prvič, člen 31 ES ne zahteva, naj država članica, ki želi ohraniti državni monopol, dokaže, da si ta monopol prizadeva doseči
         cilj javnega interesa.(81) Glede na besedilo te določbe ta zahteva samo, naj države članice prilagodijo svoje državne monopole tržne narave, s čimer
         zagotovijo, da je odpravljena vsakršna diskriminacija glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. Ko
         države članice opravijo tako prilagoditev, jim člen 31 ES dovoljuje, da ohranijo svoje monopole brez drugih dodatnih pogojev.
         
      
      79.   Vprašanje, ali si monopol prizadeva doseči cilj javnega interesa, je dejansko vprašanje, ki spada k upravičenosti izključne pravice, če se zanjo izkaže, da je v nasprotju s členom 31 ES. To zahtevo določata dve določbi, na kateri bi se
         lahko sklicevali, da bi upravičili ohranitev izključnih pravic, ki so v nasprotju s členom 31 ES, tj. člen 30 ES (zaradi javne
         morale, javnega reda, javne varnosti in javnega zdravja) in člen 86(2) ES (na podlagi pojma „storitev splošnega gospodarskega
         pomena“). Vprašanje cilja, ki si ga prizadeva doseči monopol, torej ne spada pod člen 31 ES, ampak pod določbe o odstopanju
         iz Pogodbe.
      
      80.   Nadalje bom spomnil, da je Sodišče že razsodilo, da člen 31(1) ES določa „natančno in brezpogojno obveznost doseganja rezultatov“.(82) Ta določba predpisuje prilagoditev državnih monopolov, tako da se zagotovi „popolna odprava“(83) „vsakršne diskriminacije“(84) med državljani držav članic. V nasprotju z načelom, ki ga določa sodba Franzén, člen 31 ES torej ne vsebuje nobenega pridržka
         in nobene izjeme za omejitve prostega pretoka blaga, ki bi bile povezane z obstojem državnega monopola ali sorazmerne s ciljem,
         ki si ga prizadeva doseči navedeni monopol. Tudi tu morajo izjeme glede načela, ki ga določa člen 31 ES, temeljiti na določbah
         o odstopanju iz Pogodbe, tj. členu 30 ES in/ali členu 86(2) ES. 
      
      81.   Ob upoštevanju vseh zgoraj navedenih elementov Sodišču predlagam, naj v tej zadevi ne uporabi sodbe Franzén. Predlagam mu,
         naj uporabi svojo tradicionalno sodno prakso, kakor je bila nazadnje potrjena z zgoraj navedenimi sodbami z dne 23. oktobra
         1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji.
      
      3.      Okoliščine spora o glavni stvari
      82.   Ker predlagam, naj se razlaga iz sodbe Franzén ne uporabi, je treba preučiti, ali izključna pravica družbe Apoteket za prodajo
         na drobno povzroča „diskriminacijo“, ki jo člen 31 ES prepoveduje. 
      
      83.   Glede na sedanje stanje sodne prakse se mi zdi, da pojem „diskriminacije“ v smislu člena 31 ES zajema več kategorij ukrepov.
      84.   Najprej se ta pojem zagotovo nanaša na vsako razliko v obravnavi med nacionalnimi proizvodi in proizvodi iz drugih držav članic.
         V prvih sodbah je Sodišče navedlo, da diskriminacija v smislu člena 31 ES ne obstaja, „če za uvožen proizvod veljajo isti
         pogoji kot za nacionalni proizvod, podvržen monopolu“.(85) Diskriminacija tako lahko izhaja iz uvozne dajatve, katere učinek je, da so uvoženi proizvodi podvrženi višjim bremenom kot
         podobni nacionalni proizvodi(86); iz tega, da se s prispevkom k stroškom monopola, naj bo to v obliki davka, obremenijo samo uvoženi proizvodi(87); iz prepovedi destilacije, ki se nanaša samo na uvožene surovine(88), ali iz davka, ki zadeva samo uvožene proizvode, da bi nadomestili razliko med prodajno ceno proizvoda v državi članici porekla
         in prodajno ceno, ki jo monopol plača nacionalnim proizvajalcem za enak proizvod(89). 
      
      85.   Pojem „diskriminacije“ zajema tudi ukrepe, ki se uporabljajo brez razlike in lahko ovirajo trgovino med državami članicami.
         Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Franciji(90) z dne 21. junija 1983 razsodilo, da dejstvo, da državni monopol določi maloprodajno ceno za tobak na ravni, ki se razlikuje
         od ravni, ki jo določijo proizvajalci ali uvozniki, pomeni ne samo oviro, ki je v nasprotju s členom 28 ES, ampak tudi diskriminacijo,
         ki jo člen 31 ES prepoveduje. Prav tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Italiji(91) z dne 7. junija 1983, potem ko je ugotovilo, da se sporni ukrep uporablja brez razlike za uvožene in nacionalne proizvode,
         preučilo, ali ta ukrep vseeno nima diskriminacijskega učinka v smislu člena 31 ES.
      
      86.   Iz tega izhaja, da se pojem „diskriminacije“ iz člena 31 ES nanaša na vse ovire za prosti pretok blaga.(92) Te ovire so lahko različnih oblik, kot so carine ali dajatve z enakim učinkom v smislu člena 25 ES(93), količinske omejitve ali ukrepi z enakim učinkom v smislu člena 28 ES(94) ali diskriminacijski notranji davki v smislu člena 90 ES(95). 
      
      87.   Vseeno se zdi, da ima člen 31 ES širše področje uporabe kot določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga. Kot je že bilo
         navedeno, ta določba ne prepoveduje samo diskriminacije in ovir v zvezi s proizvodi iz drugih držav članic. Prepoveduje predvsem diskriminacijo glede pogojev nabave in trženja blaga med državljani držav članic. Člen 31 ES si tako prizadeva zagotoviti gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah možnost,
         da svoje proizvode ponudijo strankam po svojem izboru v zadevni državi članici. Potrošnikom v zadevni državi članici pa si
         prizadeva omogočiti, da se oskrbijo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru v drugih državah članicah.(96)
      
      88.   Kot smo lahko videli, to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ presega diskriminacijo med proizvodi, ki jo prepovedujejo
         členi 25 ES, 28 ES in 90 ES. Odprava diskriminacije med proizvodi namreč načeloma ne zahteva ukinitve izključnih pravic, ker
         za izpolnjevanje te zahteve zadostuje, da monopol nediskriminacijsko obravnava nacionalne proizvode in proizvode iz drugih
         držav članic. Nasprotno pa lahko pojem „diskriminacije med državljani držav članic“ zahteva ukinitev nekaterih izključnih
         pravic, saj lahko le dejstvo, da lahko opravlja gospodarske dejavnosti samo nacionalni gospodarski subjekt, neposredno vpliva
         na gospodarske subjekte s sedežem v drugih državah članicah glede pogojev nabave in trženja.
      
      89.   Sodišče je to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ v sodni praksi večkrat uporabilo.
      90.   Tako je v zgoraj navedeni sodbi Manghera in drugi(97) razsodilo, da izključna pravica za uvoz proizvodov po naravi pomeni diskriminacijo v zvezi z izvozniki Skupnosti in da je
         torej treba državne monopole prilagoditi tako, da se take pravice odpravijo. Sodišče je to sklenilo, ne da bi se vprašalo,
         ali zadevni monopol enako obravnava nacionalne in uvožene proizvode.
      
      91.   Prav tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(98) razsodilo, da izključne pravice na področju uvoza in trženja naftnih proizvodov povzročajo diskriminacijo zoper izvoznike
         s sedežem v drugih državah članicah. Izkazalo se je, da so bile te pravice namenjene zagotovitvi tržišča za proizvodnjo grških
         rafinerij javnega sektorja(99) in da so torej distribucijskim družbam s sedežem v Grčiji odvzele možnost, da se oskrbijo pri podjetjih s sedežem v drugih
         državah članicah.(100)
      
      92.   V zgoraj navedenih zadevah Société coopérative d’amélioration de l’élevage et d’insémination artificielle du Béarn(101) ter Gervais in drugi(102) se je Sodišče izreklo o monopolu opravljanja storitev v zvezi z umetnim osemenjevanjem živali. Razsodilo je, da monopol opravljanja
         storitev ne sodi na področje uporabe člena 31 ES, razen če bi ta monopol kršil načelo prostega pretoka blaga tako, da bi diskriminiral
         uvožene proizvode v prid proizvodov nacionalnega izvora. Sodišče je razsodilo, da ne gre za to, če lahko rejci še naprej svobodno
         zahtevajo od osemenjevalnega centra, od katerega so odvisni, da jim dobavi seme iz proizvodnega centra po njihovi izbiri v
         zadevni državi članici ali v tujini.
      
      93.   Nazadnje je Sodišče očitno uporabilo to posebno razumevanje pojma „diskriminacije“ v zgoraj navedenih sodbah z dne 23. oktobra
         1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji. V teh sodbah je potrdilo, da
         izključne uvozne pravice po naravi povzročajo diskriminacijo zoper izvoznike s sedežem v drugih državah članicah, ker so te
         pravice „takšne narave, da neposredno vplivajo na pogoje dobave le za gospodarske subjekte ali prodajalce iz drugih držav
         članic“.(103) Prav tako je Sodišče menilo, da „izključne izvozne pravice po naravi povzročajo diskriminacijo zoper uvoznike s sedežem v
         drugih državah članicah, ker ta izključnost vpliva le na pogoje oskrbe gospodarskih subjektov ali potrošnikov drugih držav
         članic“.(104)
      
      94.   Glede izključnih uvoznih pravic je nizozemska vlada v eni od teh zadev trdila, da člen 31 ES prepoveduje samo diskriminacijsko
         izvajanje teh pravic in ne njihovega imetništva.(105) Sodišče je jasno zavrnilo ta argument in navedlo, da „obstoj izključnih uvoznih pravic v državi članici ovira prosti pretok
         [blaga], saj gospodarskim subjektom v drugih državah članicah odvzame možnost, da svoje proizvode ponudijo strankam po svojem
         izboru v zadevni državi članici“.(106)
      
      95.   Iz tega izhaja, da ima pojem „diskriminacije“ v členu 31 ES širši pomen kot pojem „diskriminacije“ v drugih določbah Pogodbe
         v zvezi s prostim pretokom blaga. Ta pojem si ne prizadeva zagotoviti samo, da bi proizvodi iz drugih držav članic lahko imeli
         dostop do trga zadevne države članice. Predvsem si prizadeva zagotoviti ta dostop gospodarskim subjektom s sedežem v drugih
         državah članicah. V zvezi s tem je bistveno merilo, da imajo gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah možnost
         ponuditi svoje proizvode strankam po svojem izboru v zadevni državi članici, in obratno, da imajo potrošniki v zadevni državi
         članici možnost, da se oskrbijo pri gospodarskih subjektih po svojem izboru v drugih državah članicah,(107)
      
      96.   Glede na to posebno opredelitev pojma „diskriminacije“ je treba zdaj preučiti, ali je tudi izključna pravica do prodaje na
         drobno – kot je pravica, podeljena družbi Apoteket – po naravi v nasprotju s členom 31 ES. 
      
      97.   Najprej je treba ločevati med izključno pravico do prodaje na drobno in „sistemom dovoljenj“, tj. sistemom, ki prodajo nekaterih
         proizvodov na drobno dopušča le distributerjem, ki so imetniki upravnega dovoljenja.
      
      98.   Kot je poudaril generalni pravobranilec Elmer(108), sistem dovoljenj ne pomeni monopola v gospodarskem smislu izraza. Gre za „odprt“ sistem, v katerem lahko vsak gospodarski
         subjekt, ki izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, trži določen proizvod. Sistem dovoljenj torej na splošno predvideva obstoj
         velikega števila distributerjev (okoli 76.000 trgovcev na drobno v zgoraj navedeni zadevi Banchero), ki se svobodno oskrbujejo
         pri gospodarskih subjektih po svojem izboru. Zaradi teh značilnosti je Sodišče razsodilo(109), da sistem dovoljenj, ki na trženje proizvodov iz drugih držav članic ne vpliva drugače kot na trženje nacionalnih proizvodov,
         pomeni „način prodaje“ v smislu sodbe Keck in Mithouard(110) ter torej ne sodi na področje uporabe člena 28 ES(111). 
      
      99.   Nasprotno pa je izključna pravica do prodaje na drobno pravi monopol v gospodarskem smislu izraza. Gre za „zaprt“ sistem,
         v katerem lahko samo en gospodarski subjekt – v tem primeru država ali subjekt pod nadzorom države – trži zadevni proizvod.
      
      100. Z vidika učinkov na trgovino med državami članicami ima izključna pravica do prodaje na drobno enake značilnosti kot izključna
         uvozna pravica.(112)
      
      101. Izključna pravica za prodajo na drobno nujno privede do centralizacije vseh nakupov proizvoda za prodajo na drobno. Subjekt,
         kot je družba Apoteket, ki ima monopol prodaje proizvoda na drobno, ni samo edini prodajalec tega proizvoda v zadevni državi
         članici, ampak tudi edini kupec navedenega proizvoda v tej državi. Proizvajalci in grosisti se lahko na koncu obrnejo na samo en gospodarski subjekt (Apoteket),
         da zagotovijo prodajo svojih proizvodov potrošnikom.
      
      102. V teh razmerah je jasno, da ima državni monopol prodaje na drobno tako kot državni monopol na področju uvoza, možnost, da
         določi proizvode, ki se bodo tržili na trgu zadevne države članice. V tem pogledu ali proizvod uživa dostop do prodajne mreže
         monopola in se bo v tem primeru prodajal v zadevni državi članici ali proizvod ne uživa dostopa do prodajne mreže monopola
         in bo v tem primeru popolnoma izključen iz zadevnega trga. Imetnik izključne pravice do prodaje na drobno ima torej moč, da določi proizvode, ki bodo imeli
         dostop do trga zadevne države članice. Torej lahko določi raven uvoza iz drugih držav članic enako učinkovito kot imetnik
         izključne uvozne pravice.(113)
      
      103. To ugotovitev v tem primeru potrjujejo elementi iz spisa.
      104. Stockholms tingsrätt je namreč poudarilo, da je Apoteket na podlagi dogovora iz leta 1996 lahko sama odločila o zdravilih
         brez recepta, ki jih želi tržiti.(114) Navedlo je, da „[p]roizvajalci zdravil brez recepta in zdravil, odobrenih v drugih državah članicah, nimajo nobene pravice, da bi njihove proizvode na Švedskem za prodajo ponujala družba Apoteket“.(115) Prav tako je v zvezi s farmacevtskimi zastopniki predložitveno sodišče navedlo, da je družba Apoteket lastnica zalog zdravil
         teh zastopnikov in da „izbor določa generalni direktor za farmacevtske zadeve v posvetovanju z lokalnimi zdravstvenimi službami“.(116) Iz tega sledi, da ima Apoteket moč, da določi proizvode, ki jih bo prodajala njena mreža in bodo torej imeli dostop do švedskega
         trga.(117)
      
      105. V teh okoliščinah menim, da ima izključna pravica do prodaje na drobno z vidika njenih učinkov na trgovino v Skupnosti enake
         značilnosti kot izključna uvozna pravica. Izključna pravica do prodaje na drobno je torej po naravi prav tako v nasprotju
         s členom 31 ES.
      
      106. Poleg tega sodna praksa Sodišča vsebuje več elementov, ki potrjujejo to analizo.(118)
      
      107. Tako je Sodišče v zgoraj navedeni sodbi Francija proti Komisiji potrdilo, čeprav se je oprlo na drugo določbo, kot je člen
         31 ES, da izključna pravica trženja ni združljiva z določbami Pogodbe v zvezi s prostim pretokom blaga. Glede izključnih pravic
         uvoza in trženja v sektorju telekomunikacijskih terminalov je razsodilo: 
      
      „34      […] [O]bstoj izključnih pravic uvoza in trženja gospodarskim subjektom odvzame možnost, da potrošnike pripravijo do nakupa
         njihovih proizvodov.
      
      35      Poudariti je [tudi] treba, da so za sektor terminalov značilni raznolikost in tehničnost proizvodov ter iz tega izhajajoče
         omejitve. V teh okoliščinah ni gotovo, da bo imetnik monopola sposoben ponuditi ves obseg modelov, ki obstajajo na trgu, obveščati
         stranke o stanju in delovanju vseh terminalov in zagotavljati njihovo kakovost.
      
      36      Izključne pravice uvoza in trženja v sektorju telekomunikacijskih terminalov torej lahko omejujejo trgovino v Skupnosti [v
         smislu člena 31 ES]“.(119)
      
      108. Poleg tega se lahko sklepanje iz zgoraj navedenih sodb z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija
         proti Italiji in Komisija proti Franciji v zvezi z izključnimi uvoznimi pravicami zelo dobro uporabi kot primer državnega
         monopola prodaje na drobno.
      
      109. Kot v zvezi z izključnimi uvoznimi pravicami lahko tako ugotovimo, da so izključne pravice do prodaje na drobno „takšne narave,
         da neposredno vplivajo na pogoje trženja le za gospodarske subjekte ali prodajalce iz drugih držav članic“.(120) Prav tako ne moremo trditi, da je v nasprotju s členom 31 ES le diskriminacijsko izvajanje izključnih pravic do prodaje na
         drobno, saj „obstoj [teh] izključnih pravic […] gospodarskim subjektom v drugih državah članicah odvzame možnost, da svoje
         proizvode ponudijo potrošnikom po svojem izboru v zadevni državi članici“.(121) Nazadnje je jasno, da izključna pravica za prodajo na drobno tako kot izključna uvozna pravica preprečuje „potencialnim strankam
         na ozemlju [zadevne države članice], da prosto izberejo svoje vire oskrbe [z zadevnim proizvodom] iz drugih držav članic“.(122)
      
      110. V teh okoliščinah menim, da tudi izključna pravica do prodaje na drobno povzroča diskriminacijo zoper gospodarske subjekte
         s sedežem v drugih državah članicah in tudi zoper potrošnike v zadevni državi članici. 
      
      111. Dejstvo, da v tej zadevi izključna pravica družbe Apoteket ne zajema uvoza zdravil in trgovine z zdravili na debelo, tega
         sklepa ne postavlja pod vprašaj. Vemo namreč, da je bila ena od značilnosti zgoraj navedene zadeve Francija proti Komisiji
         ta, da je zadevni subjekt imel hkrati izključno uvozno pravico in izključno pravico trženja. Lahko bi se torej vprašali, ali
         ni ta okoliščina taka, da spremeni presojo združljivosti izključne pravice do prodaje na drobno z vidika člena 31 ES.
      
      112. Kot je poudaril generalni pravobranilec Elmer(123), bi bilo tako razlikovanje (med stanjem kopičenja izključnih pravic in obstojem samo ene izključne pravice do prodaje na
         drobno) posledica čisto teoretičnega sklepanja.
      
      113. Gospodarska realnost je namreč, da bodo gospodarski subjekti s sedežem v drugih državah članicah izvažali svoje proizvode
         na Švedsko samo, če bodo prepričani, da bo te proizvode tržila družba Apoteket. Prav tako bodo gospodarski subjekti s sedežem na Švedskem uvažali proizvode iz
         drugih držav članic samo, če bodo prepričani, da bo te proizvode kupila družba Apoteket. Z gospodarskega vidika torej liberalizacija uvoza in trgovine na debelo pomeni
         interes za gospodarske subjekte samo, če jo spremlja liberalizacija prodaje na drobno.(124)
      
      114. V teh okoliščinah dejstvo, da imetnik izključne pravice do prodaje na drobno ni tudi imetnik izključne uvozne pravice, ni
         pomembno. S tem ko ima imetnik izključne pravice do prodaje na drobno moč, da določi proizvode, ki jih bo prodajala njegova
         mreža, ima dejansko moč, da določi proizvode, ki bodo lahko uvoženi v zadevno državo članico, in gospodarske subjekte, ki
         bodo lahko izvažali v to državo. Z vidika prostega pretoka blaga ima torej državni monopol na področju prodaje proizvoda na
         drobno enake učinke kot državni monopol na področju uvoza. 
      
      115. Ob upoštevanju teh elementov menim, da je izključna pravica do prodaje na drobno po naravi v nasprotju s členom 31 ES.(125) Sodišču torej predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da člen 31 ES nasprotuje ohranitvi izključne
         pravice do prodaje na drobno, kot je ta, ki so jo švedski organi podelili družbi Apoteket. 
      
      V –    Člena 28 ES in 43 ES
      116. V zgoraj navedenih sodbah z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski(126), Komisija proti Italiji(127) in Komisija proti Franciji(128) je Sodišče navedlo, da če se za ohranitev zadevne izključne pravice izkaže, da je v nasprotju s členom 31 ES, ni treba preveriti,
         ali je ta pravica tudi v nasprotju s členoma 28 ES in 29 ES. 
      
      117. Ker Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje za predhodno odločanje odgovori tako, da člen 31 ES nasprotuje ohranitvi izključne
         pravice družbe Apoteket, drugo in tretje vprašanje Stockholms tingsrätta nista več pomembni. Zato ju bom na kratko preučil
         podredno.
      
      118. Drugo in tretje vprašanje zadevata ugotovitev, ali člena 28 ES in 43 ES nasprotujeta ohranitvi izključne pravice do prodaje
         zdravil na drobno, kot je pravica, podeljena družbi Apoteket.
      
      119. Glede člena 28 ES(129) bom spomnil, da na podlagi sodne prakse(130) za ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES, praviloma velja, da je tudi v nasprotju s členom 28 ES. Ta sklep se zdi logičen,
         ker smo videli, da si člen 31 ES prizadeva odpraviti vse ovire za prosti pretok blaga, če te izhajajo iz ravnanja državnega
         monopola, ter da te ovire med drugim zajemajo količinske omejitve in ukrepe z enakim učinkom v smislu člena 28 ES.
      
      120. Poleg tega iz zgoraj navedenih sodb z dne 13. decembra 1990 v zadevah Komisija proti Grčiji(131) in Francija proti Komisiji(132) izhaja, da obstoj izključne pravice trženja pomeni ukrep z enakim učinkom v smislu člena 28 ES. Sodišče je namreč razsodilo,
         da obstoj take pravic gospodarskim subjektom odvzame možnost, da potrošnike pripravijo do nakupa svojih proizvodov in torej
         pomeni oviro za trgovino v Skupnosti v smislu člena 28 ES. V teh okoliščinah se mi zdi, da tudi člen 28 ES nasprotuje ohranitvi
         izključne pravice do prodaje na drobno, kot je pravica, podeljena družbi Apoteket.
      
      121. Glede člena 43 ES vemo, da je pojem „ustanavljanje“ v smislu Pogodbe „zelo širok pojem, ki državljanu Skupnosti omogoča, da
         trajno in stalno sodeluje v gospodarskem življenju države članice, ki ni njegova država izvora, ter da ima od tega koristi,
         s čimer prispeva k gospodarski in socialni prepletenosti v Skupnosti na področju dejavnosti samozaposlenih oseb“.(133)
      
      122. Vnaprej se zdi, kot je poudarila Komisija(134), da državni monopol prodaje na drobno pomeni resno oviro za pravico do ustanavljanja, ki jo zagotavlja člen 43 ES. V nasprotju
         s sistemom dovoljenj, ki vsaki osebi, ki izpolnjuje pogoje, določene z zakonom, dovoljuje, da opravlja zadevno dejavnost,
         izključna pravica do prodaje na drobno preprečuje vsem gospodarskim subjektom s sedežem v drugih državah članicah, da odprejo
         podjetje na ozemlju zadevne države članice, da bi tam opravljali zadevno dejavnost. Zato se menim, da tudi člen 43 ES nasprotuje
         ohranitvi izključne pravice do prodaje zdravil na drobno, kot je pravica, podeljena družbi Apoteket.
      
      VI – Upravičenost spornega monopola
      123. Ob upoštevanju zgoraj navedenih elementov je treba preučiti, ali je mogoče ohranitev sporne izključne pravice upravičiti na
         podlagi določb o odstopanju iz Pogodbe.
      
      124. V zvezi s tem je prvo vprašanje, ki se postavlja, to, na katero določbo se je mogoče sklicevati, da bi upravičili ukrep, ki
         je v nasprotju s členom 31 ES.(135)
      
      A –    Določba, ki se uporabi
      125. V skladu s členom 30 ES „določbe členov 28 [ES] in 29 [ES] ne izključujejo prepovedi ali omejitev pri uvozu, izvozu ali blagu
         v tranzitu, če so utemeljene z […] varovanjem zdravja in življenja ljudi, živali […] Vendar te prepovedi ali omejitve ne smejo
         biti sredstvo za samovoljno diskriminacijo ali prikrito omejevanje trgovine med državami članicami.“
      
      126. Zaradi besedila te določbe smo se vprašali, ali se je na to določbo mogoče sklicevati, da bi upravičili ukrep, ki je v nasprotju
         s členom 31 ES.
      
      127. Nekateri avtorji(136) so na to vprašanje predlagali nikalen odgovor. Trdili so, da se člen 30 ES nanaša samo na mogoče ovire iz členov 28 ES in
         29 ES ter da je potrebna stroga razlaga te določbe kot izjeme glede temeljnega načela prostega pretoka blaga.
      
      128. Generalna pravobranilca Cosmas(137) in Elmer(138) pa sta nasprotno menila, da kljub temu slovničnemu argumentu razlogi skladnosti potrjujejo nasprotne rešitve. Po njunem mnenju
         ne bi bilo logično priznati, da bi člen 30 ES lahko upravičil količinsko omejitev ali ukrep z enakim učinkom, izhajajoč iz
         „klasičnega“ državnega ukrepa (v smislu členov 28 ES in 29 ES), po drugi strani pa zavrniti, da bi ta člen lahko upravičil
         enako količinsko omejitev ali enak ukrep z enakim učinkom iz razloga, ker izhaja iz ravnanja državnega monopola v smislu člena 31 ES.
      
      129. Zdi se, da se je Sodišče sprva prav tako opredelilo v prid zadnje rešitve. 
      130. V zgoraj navedeni sodbi Campus Oil in drugi(139) je namreč razsodilo, da člen 86(2) ES države članice, ki je podjetje pooblastila za opravljanje storitve splošnega gospodarskega
         pomena, ne oprošča prepovedi sprejetja ukrepov, ki ovirajo uvoz v nasprotju s členom 28 ES. Poleg tega je Sodišče v zgoraj
         navedeni sodbi Komisija proti Grčiji(140) z dne 13. decembra 1990 obravnavalo – in zavrnilo – argument grške vlade, da je ohranitev izključnih pravic za uvoz in trženje
         naftnih proizvodov upravičena iz razlogov javne varnosti v smislu člena 30 ES. 
      
      131. Sodišče je torej nakazalo, da je treba ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES, upravičiti na podlagi člena 30 ES in ne na
         podlagi člena 86(2) ES. 
      
      132. Vendar pa je Sodišče to stališče opustilo v zgoraj navedenih sodbah z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski,
         Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji. Razsodilo je: 
      
      „33      Ker so sporne izključne uvozne in izvozne pravice [...] v nasprotju s členom 37 Pogodbe, ni treba preverjati, ali so v nasprotju
         s členoma 30 in 34 niti ali jih je morda mogoče upravičiti na podlagi člena 36 Pogodbe. 
      
      34      Vendar pa je še vedno treba preveriti, ali je mogoče sporne izključne pravice upravičiti […] na podlagi člena 90(2) Pogodbe.
      [...]
      43      [V nasprotju s tem, kar trdi Komisija, se je namreč na člen 90(2) Pogodbe] mogoče sklicevati, da se upraviči dodelitev izključnih
         pravic, ki so v nasprotju zlasti s členom 37 Pogodbe, s strani države članice podjetju, pooblaščenemu za opravljanje storitev
         splošnega gospodarskega pomena, če je izpolnjevanje posebne naloge, ki mu je bila dodeljena, mogoče zagotoviti samo z dodelitvijo
         takih pravic in če to ne vpliva na razvoj trgovine v obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesom Skupnosti“.(141)
      
      133. Ker je Sodišče te sodbe izreklo na občni seji Sodišča in glede na sklepne predloge generalnih pravobranilcev Cosmasa(142) in Elmerja(143), ki so šli v drugo smer, menim, da je glede na trenutno stanje prava Skupnosti ukrep, ki je v nasprotju s členom 31 ES, treba
         upravičiti na podlagi člena 86(2) ES in ne na podlagi člena 30 ES. 
      
      134. Obravnaval bom torej, ali je ohranitev izključne pravice družbe Apoteket mogoče upravičiti na podlagi člena 86(2) ES.
      B –    Člen 86(2) ES
      135. Člen 86(2) ES določa, da „[p]odjetja, pooblaščena za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena, oziroma podjetja,
         ki imajo značaj dohodkovnega monopola, ravnajo po pravilih iz te pogodbe, zlasti po pravilih o konkurenci, kolikor uporaba
         takšnih pravil pravno ali dejansko ne ovira izvajanja posebnih nalog, ki so jim dodeljene. Razvoj trgovine ne sme biti prizadet
         v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z interesi Skupnosti.“
      
      136. Kot sem navedel na drugih mestih(144), člen 86(2) določa šest pogojev uporabe. 
      
      137. Prvič, zadevni organ mora biti „podjetje“ v smislu prava konkurence. Biti mora „subjekt, ki opravlja gospodarsko dejavnost,
         ne glede na pravni status subjekta in način njegovega financiranja“.(145). V skladu s sodno prakso se pojem „gospodarska dejavnost“ nanaša na vsako dejavnost, ki na določenem trgu ponuja blago ali
         storitve.(146) Na splošno je dejavnost gospodarske narave, če jo lahko vsaj načeloma izvaja zasebni subjekt s pridobitnim namenom.(147)
      
      138. Drugič, podjetje mora biti „pooblaščeno“ za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena z aktom javne oblasti.(148) Načeloma samo izvajanje regulirane dejavnosti pod nadzorom države ne zadostuje, da bi za subjekt veljal člen 86(2) ES, čeprav
         je državni nadzor v zvezi z zadevnim subjektom močnejši.(149)
      
      139. Tretjič, zadevni subjekt mora biti pooblaščen za opravljanje „storitve splošnega gospodarskega pomena“. Čeprav sodna praksa
         ne opredeljuje tega pojma, je jasno, da morajo biti zadevne dejavnosti „splošnega gospodarskega pomena, ki ima posebne značilnosti
         v primerjavi s pomenom drugih dejavnosti gospodarskega življenja“.(150) Dejansko je stvar držav članic, da opredelijo vsebino svojih storitev, splošnega gospodarskega pomena, za kar imajo širok
         manevrski prostor, kajti Sodišče in Komisija posredujeta samo, da bi kaznovala očitne napake presoje.(151)
      
      140. Četrti pogoj člena 86(2) ES določa preizkus nujnosti. Besedilo zahteva, da mora biti uporaba pravil Pogodbe za zadevno podjetje
         taka, da „ovira“ izvajanje posebne naloge, ki mu je dodeljena. Zato mora biti sporen ukrep (ki omejuje konkurenco ali ovira
         prosti pretok blaga) potreben, da bi dosegli želeni cilj.(152) V zvezi s tem ni potrebno, da uporaba pravil Pogodbe ogroža preživetje, sposobnost preživetja ali finančno ravnovesje podjetja.(153) Zadostuje, da je zaradi neobstoja izključnih pravic, ki jih podeli država, ovirano izpolnjevanje posebnih obveznosti, ki
         so dodeljene podjetju, ali da je ohranitev teh pravic potrebna, da imetniku omogoči, da izpolni svojo nalogo pod gospodarsko
         sprejemljivimi pogoji.
      
      141. Peti pogoj člena 86(2) ES določa preizkus sorazmernosti. Besedilo določa, da podjetja, pooblaščena za opravljanje storitev
         splošnega gospodarskega pomena, ravnajo po pravilih Pogodbe, „kolikor“ uporaba takšnih pravil ne ovira izvajanja njihovih
         posebnih nalog.
      
      142. Iz tega izhaja, da so ovire za prosti pretok blaga ali omejitve proste konkurence dovoljene samo, „če se izkažejo potrebne
         za to, da podjetju, ki mu je bila dodeljena naloga splošnega gospodarskega pomena, omogočijo njeno izpolnjevanje“.(154) Preizkus sorazmernosti torej pomeni preveritev, ali posebne naloge podjetja ni mogoče izpolnjevati z manj omejevalnimi ukrepi.(155)
      
      143. Zadnji pogoj člena 86(2) ES zahteva, da „[r]azvoj trgovine ne sme biti prizadet v takšnem obsegu, ki bi bil v nasprotju z
         interesi Skupnosti“. Čeprav se Sodišče še ni opredelilo glede vsebine te zahteve, so nekateri generalni pravobranilci že sprejeli
         stališče o tem vprašanju. Po njihovem mnenju prizadetost razvoja trgovine v Skupnosti v smislu člena 86(2) zahteva v nasprotju
         s klasično opredelitvijo pojma ukrepa z učinkom, enakim količinski omejitvi, dokaz, da je sporni ukrep dejansko bistveno prizadel
         trgovino v Skupnosti.(156) Zdi se mi, da to presojo dejansko upravičuje besedilo člena 86(2) ES.
      
      144. Preden bom preučil, ali so ti pogoji izpolnjeni v tej zadevi, je treba spomniti, da je treba člen 86(2) ES kot odločbo o odstopanju
         od pravil Pogodbe razlagati ozko.(157) Spomnil bom tudi, da mora na podlagi sodne prakse država članica, ki se sklicuje na člen 86(2) ES, dokazati, da so izpolnjeni
         pogoji za uporabo te določbe.(158)
      
      145. V tej zadevi elementi iz spisa kažejo, da so prvi trije pogoji uporabe člena 86(2) ES izpolnjeni.
      146. Videli smo lahko, da družba Apoteket opravlja gospodarsko dejavnost v smislu sodne prakse, ker ponuja blago na določenem trgu,
         tj. trgu zdravil. Tako dejavnost bi očitno lahko opravljal zasebni subjekt s pridobitnim namenom. Iz spisa poleg tega izhaja,
         da so celo na Švedskem pred nacionalizacijo lekarn dejavnost prodaje zdravil na drobno opravljali zasebni subjekti.(159) Družba Apoteket je torej podjetje v smislu člena 86(2) ES.
      
      147. Poleg tega je ta družba z aktom javne oblasti pooblaščena za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena. 
      148. Iz spisa namreč izhaja, da je cilj dodelitve sporne pravice prispevati k varstvu javnega zdravja tako, da se švedskemu prebivalstvu
         zagotovi dostop do zdravil.
      
      149. Švedska vlada je v pisnih(160) in ustnih stališčih pojasnila, da je Švedska, ki ima 9 milijonov prebivalcev in obsega površino 450.000 km2, druga najredkeje poseljena država članica Evropske unije(161), medtem ko je prva taka država Republika Finska. Švedska vlada je pojasnila, da je zaradi teh geografskih značilnosti in
         svoje politike na področju sociale želela zagotoviti, da bi imel vsak državljan dostop do zdravil pod enakimi pogoji in zlasti
         po enotnih cenah. Cilj oblikovanja državnega monopola prodaje zdravil na drobno je torej zagotoviti ustrezno oskrbo z zdravili
         po enotnih pogojih na vsem švedskem ozemlju.
      
      150. Taka naloga pomeni storitev splošnega pomena v smislu člena 86(2) ES. V skladu s sodno prakso je „splošnega gospodarskega
         pomena, ki ima posebne značilnosti v primerjavi s pomenom drugih dejavnosti gospodarskega življenja“.(162) Sodišče je poleg tega priznalo, da potreba po zagotovitvi široke oskrbe z zdravili, prilagojene potrebam prebivalstva, pomeni
         cilj splošnega interesa v skladu s členom 30 ES(163) in členom 86(2) ES.(164)
      
      151. Nazadnje ni sporno, da je bila družba Apoteket pooblaščena za to nalogo z izrecnim aktom javne oblasti, saj dodelitev te naloge
         in sporne izključne pravice izhaja, kar nas zadeva, iz odločbe švedske vlade z dne 19. decembra 1996 in dogovora iz leta 1996.(165)
      
      152. Apoteket je torej družba, pooblaščena za opravljanje storitve splošnega gospodarskega pomena v smislu člena 86(2) ES.
      153. Nasprotno pa elementi iz spisa ne dokazujejo, da sta četrti in peti pogoj za uporabo tega besedila izpolnjena v tej zadevi.
         
      
      154. Najprej je treba poudariti, da si zakon iz leta 1996 in dogovor iz leta 1996 prizadevata za drugačen cilj, kot si ga prizadevajo
         doseči določbe Skupnosti na področju odobritve in nadzora zdravil.(166)
      
      155. Slednje določbe si namreč prizadevajo zagotoviti varstvo javnega zdravja. Namenjene so varovanju zdravja ter življenja ljudi in živali proti potencialnim nevarnostim, ki jih lahko pomenijo zdravila
         in njihovi pogoji uporabe. Videli pa smo lahko, da je cilj dodelitve sporne izključne pravice zagotoviti dostop švedskega
         prebivalstva do zdravil. Prizadeva si zagotoviti ustrezno oskrbo po enotnih pogojih na vsem švedskem ozemlju. V odgovoru na
         vprašanja Stockholms tingsrätta v zvezi s to točko(167) lahko torej navedemo, da zakon iz leta 1996 in dogovor iz leta 1996 ne pomenita uporabe določb Skupnosti na področju odobritve
         in nadzora zdravil. 
      
      156. Glede na navedeno menim, da švedska vlada ni utemeljila, da je dodelitev izključne pravice do prodaje na drobno potrebna,
         da bi družbi Apoteket omogočili izpolnjevanje njene naloge. 
      
      157. Ni namreč navedla podrobnih elementov (v obliki številk ali drugih), ki bi dokazovali, da ob neobstoju sporne izključne pravice
         na redko poseljenih območjih preskrbe z zdravili ne bi bilo oziroma da bi se preskrba izvajala v manj ugodnih pogojih. Prav
         tako švedski organi niso navedli podrobnih elementov, ki bi dokazovali, da ob domnevi, da morajo posredovati, da zagotovijo
         ustanovitev lekarn na redko poseljenih območjih, izključna pravica do prodaje na drobno pomeni najmanj omejevalen ukrep za
         trgovino v Skupnosti.
      
      158. Nasprotno, zdi se, da nekateri elementi iz spisa kažejo, da ohranitev sporne izključne pravice ni nujna za dosego želenega
         cilja. Ti elementi so naslednji.
      
      159. Prvič, videli smo, da družba Apoteket za trženje svojih zdravil uporablja 800 lekarn, ki so v njeni lasti in s katerimi posluje,
         ter 970 farmacevtskih zastopnikov, prisotnih na švedskem ozemlju. Prav tako vemo, da so lekarne na splošno na gosto poseljenih
         območjih, kot so mestna in trgovska središča, ter da so farmacevtski zastopniki ustaljeni na redko poseljenih podeželskih
         območjih. 
      
      160. Farmacevtski zastopniki so subjekti, ki niso odvisni od družbe Apoteket. Gre za zasebne subjekte, ki so s to družbo sklenili
         pogodbo ter so sprejeli, da bodo dobavljali zdravila na recept in prodajali omejen izbor zdravil brez recepta. Poleg tega
         te zastopnike izbere družba Apoteket, toda ne glede na merila v zvezi z gostoto prebivalstva ali s potrebami tega prebivalstva,
         ampak „glede na poslovna merila, tj. v krajih, kjer niso v konkurenci s pravimi lekarnami“.(168) Nazadnje je ugotovljeno, da ti farmacevtski zastopniki niso deležni nobenega usposabljanja(169) in strankam ne smejo svetovati glede uporabe zdravil(170). 
      
      161. V teh okoliščinah je težko priznati, da je dodelitev sporne izključne pravice nujna za zagotovitev oskrbe z zdravili na vsem
         ozemlju. Dejstvo, da za zagotovitev distribucije zdravil na redko poseljenih območjih družba Apoteket sklepa pogodbe z zunanjimi
         subjekti, ki se že nahajajo na zadevnih območjih in so izbrani na podlagi poslovnih meril, kaže, da prodaje zdravil na drobno
         za to, da bi zagotovili ustrezno oskrbo na celotnem švedskem ozemlju ni treba dovoliti le enemu subjektu.
      
      162. Prav tako ni jasno, v kakšnem pogledu bi bila dodelitev sporne izključne pravice nujna, da se zagotovi dostop prebivalstva
         do zdravil pri najboljših in enakih pogojih. Dejstvo, da v večini primerov in na podeželskih območjih zdravil ne prodajajo
         lekarne, ampak subjekti, ki niso bili deležni nikakršnega usposabljanja in niso pooblaščeni za svetovanje, kaže, da sporna
         pravica ne pomeni nujnega (ali ustreznega) ukrepa za dosego tega cilja.
      
      163. Drugič, vemo, da je družba Apoteket svojo dejavnost začela opravljati prek medmrežja in telefona. Predložitveno sodišče je
         pojasnilo(171), da družba Apoteket od pomladi leta 2002 trži zdravila brez recepta prek medmrežja in da dolgoročno pričakuje, da bo lahko
         na ta način prodajala vsa zdravila, vključno z zdravili na recept. V ta namen bi Apoteket pošiljala zdravila strankam po pošti
         s potrebnimi informacijami in z nasveti za uporabo. 
      
      164. Tudi ta element kaže, da ohranitev sporne pravice ni nujna, da bi družbi Apoteket omogočili izpolnjevanje njene naloge. 
      165. Ni namreč mogoče razumeti, zakaj bi bilo treba prodajo zdravil na drobno dovoliti le enemu subjektu, da bi zagotovili prodajo
         teh proizvodov na podeželskih območjih, medtem ko imetnik te izključne pravice to oskrbo zagotavlja s prodajo po pošti. Zdi
         se mi, da bi lahko katera koli lekarna, ki ima na voljo spletno ali telefonsko prodajno mrežo, sprejemala naročila bolnikov,
         tudi tistih iz redko poseljenih območij, ter jim pošiljala zdravila s potrebnimi informacijami in z nasveti. 
      
      166. Tretjič, kratek pregled sistemov, ki obstajajo v drugih državah članicah,(172) kaže, da na splošno dodelitev izključne pravice do prodaje na drobno ni nujna za zagotovitev obstoja lekarn na redko poseljenih
         območjih. 
      
      167. Zdi se, da v vseh državah, vključno z Republiko Finsko (ki je najredkeje poseljena država članica), javnim organom ni treba
         posredovati, da bi ukazali ustanovitev lekarn na redko poseljenih območjih. Ukrepi, ki so jih uvedli (tj. splošna opredelitev
         meril v zvezi z lokacijo lekarn in omejitev števila lekarn na gosto poseljenih območjih), običajno zadostujejo za zagotovitev
         ustreznega obstoja lekarn na vsem ozemlju, zlasti na najmanj poseljenih območjih. 
      
      168. V vsakem primeru, tudi če domnevamo, da morajo organi države članice posredovati, da bi zagotovili ustanovitev lekarn na delu
         svojega ozemlja, menim, da dodelitev izključne pravice do prodaje na drobno pomeni ukrep, ki ni sorazmeren s tem ciljem. 
      
      169. Lahko si predstavljamo, da organi zadevne države uvedejo sistem dovoljenj in posredujejo samo v posebnih primerih, da bi zagotovili
         ustanovitev lekarne na območju, kjer se to izkaže za potrebno, tako da sklenejo pogodbo o javni storitvi z zasebnim subjektom.
         Ta subjekt bi torej prevzel obveznost javne storitve in za subvencijo, ki bi jo plačala država, zagotavljal prodajo zdravil
         na zadevnem območju. Tak sistem bi bil očitno manj omejevalen za trgovino v Skupnosti, saj subjektom drugih držav članic v
         nasprotju z izključno pravico do prodaje na drobno ne bi preprečeval, da odprejo podjetje na ozemlju zadevne države članice
         niti da ponujajo svoje proizvode strankam po svojem izboru.
      
      170. V zvezi s tem se zdi, da elementi iz spisa kažejo, da tak sistem na Švedskem ne bi bil nemogoč.
      171. V okviru pisnega postopka je K. Hanner namreč predložil poročilo Handelns Utredningsinstitut (HUI) (inštitut za tržne študije)
         iz maja leta 2002 v zvezi z distribucijo zdravil na Švedskem.(173) To poročilo kaže, da bi se pri odpravi izključne pravice družbe Apoteket za zdravila brez recepta število prodajnih mest
         povečalo za približno 3300 enot. G. Hanner se je skliceval tudi na več poročil Konkurrensverket (nacionalni svet za konkurenco)(174), ki naj bi kazala, da bi se pri odpravi izključne pravice družbe Apoteket za zdravila brez recepta cena teh zdravil znižala
         v primerjavi s ceno, ki jo zaračunava ta družba. Vendar pa švedska vlada ni komentirala teh različnih poročil.
      
      172. Poleg tega je Stockholms tingsrätt navedlo(175), da so pred ustanovitvijo državnega monopola družbe Apoteket leta 1969 prodajo zdravil na drobno zagotavljali zasebni subjekti
         v okviru sistema dovoljenj. Švedska vlada ni v nobenem trenutku postopka zatrdila, da ta sistem ni zagotavljal ustrezne oskrbe
         z zdravili po enotnih pogojih in cenah na celotnem ozemlju. Zdi se torej, da monopol družbe Apoteket ni bil ustanovljen iz
         tehničnih razlogov, povezanih s pomanjkljivo oskrbo prebivalstva z zdravili.
      
      173. Ob upoštevanju teh različnih elementov menim, da švedski organi niso upravičili uporabe člena 86(2) ES. Elementi iz spisa,
         nasprotno, kažejo, da ohranitev izključne pravice do prodaje zdravil na drobno ni nujna, da bi družbi Apoteket omogočili izpolnjevanje
         njene naloge in da v vsakem primeru ohranitev te pravice pomeni ukrep, ki ni sorazmeren glede na zasledovani cilj.
      
      174. Da bi nazadnje odgovoril še na zadnje vprašanje Stockholms tingsrätt, bom pojasnil, da po mojem mnenju ta sklep ne bi bil
         nič drugačen, če bi bila zdravila brez recepta izključena s področja uporabe monopola družbe Apoteket.(176)
      
      175. Iz zgoraj navedenih preudarkov izhaja, da razlogi, ki nasprotujejo priznanju nujne in sorazmerne narave izključne pravice
         družbe Apoteket, veljajo za zdravila na recept in zdravila brez recepta. Tako da zaradi izključitve zdravil brez recepta s
         področja uporabe izključne pravice družbe Apoteket, ta ne more postati skladna z zahtevami prava Skupnosti.
      
      176. V teh okoliščinah menim, da ohranitve izključne pravice družbe Apoteket ni mogoče upravičiti na podlagi člena 86(2) ES. Sodišču
         torej predlagam, naj Stockholms tingsrätt odgovori, da člena 31 ES in 86(2) ES nasprotujeta ohranitvi izključne pravice do
         prodaje zdravil na drobno, kot je ta, ki je bila podeljena družbi Apoteket. 
      
      VII – Predlog
      177. Glede na vse zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj razsodi:
      Člena 31 ES in 86(2) ES je treba razlagati tako, da nasprotujeta nacionalnemu ukrepu, ki podjetju, kot je družba Apoteket
         AB, dodeli izključno pravico do prodaje zdravil na drobno, da bi zagotovili ustrezno oskrbo z zdravili po enakih pogojih in
         cenah na vsem ozemlju zadevne države članice.
      
      1 –	Jezik izvirnika: francoščina.
      
      2 –	Priloga 1 k pisnim stališčem švedske vlade (v nadaljevanju: zakon iz leta 1996).
      
      3 –	Člen 5 zakona iz leta 1996.
      
      4 –	V nadaljevanju: Apoteket.
      
      5 –	Priloga 2 k pisnim stališčem švedske vlade (v nadaljevanju: dogovor iz leta 1996).
      
      6 –	Prvo vprašanje za predhodno odločanje (tretji stavek) ter tudi drugo in tretje vprašanje za predhodno odločanje.
      
      7 –	Spomnim naj, da v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišče meni, da za zagotovitev koristnega odgovora nacionalnemu sodišču,
         ki mu je postavilo vprašanje za predhodno odločanje, lahko upošteva predpise prava Skupnosti, na katere se to sodišče ni sklicevalo
         v svojem vprašanju (glej zlasti sodbe z dne 20. marca 1986 v zadevi Tissier, 35/85, Recueil, str. 1207, točka 9; z dne 18. novembra 1999
         v zadevi Teckal, C‑107/98, Recueil, str. I‑8121, točka 39; z dne 16. januarja 2003 v zadevi Pansard in drugi, C‑265/01, Recueil,
         str. I‑683, točka 19, in z dne 22. januarja 2004 v zadevi COPPI, C‑271/01, Recueil, str. I‑1029, točka 27). 
      
      8 –	Četrto vprašanje za predhodno odločanje.
      
      9 –	Prvo vprašanje za predhodno odločanje, prvi in drugi stavek.
      
      10 –	Peto vprašanje za predhodno odločanje.
      
      11 –	Sodbe z dne 20. februarja 1979 v zadevi ReweZentral, imenovana „Cassis de Dijon“ (120/78, Recueil, str. 649, točka 7);
         z dne 13. marca 1979 v zadevi Peureux II (119/78, Recueil, str. 975, točka 27) in z dne 14. decembra 1995 v zadevi Banchero
         (C‑387/93, Recueil, str. I‑4663, točka 26).
      
      12 –	V zvezi s tem glej člen 31(2) ES in sodbo z dne 13. marca 1979 v zadevi Hansen (91/78, Recueil, str. 935, točka 8).
      
      13 –	Medvladni odbor, ustanovljen s konferenco v Messini, Poročilo vodij delegacij za ministre za zunanje zadeve, Bruselj, 21.
         aprila 1956, str. 37.
      
      14 –	Berrod, F., „Monopoles publics et droit communautaire“, Juris‑classeur Europe, 2004, zvezek 1510, točka 24.
      
      15 –	Sodbi z dne 3. februarja 1976 v zadevi Manghera in drugi (59/75, Recueil, str. 91, točka 7) ter z dne 4. maja 1988 v zadevi
         Bodson (30/87, Recueil, str. 2479, točka 11).
      
      16 –	Sklepni predlogi v zvezi s sodbami z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski (C‑157/94, Recueil, str. I‑5699);
         Komisija proti Italiji (C‑158/94, Recueil, str. I‑5789); Komisija proti Franciji (C‑159/94, Recueil, str. I‑5815) in Komisija
         proti Španiji (C‑160/94, Recueil, str. I‑5851) (točka 28).
      
      17 –	Spomnim naj, da se v pravu konkurence pojem „gospodarske dejavnosti“ uporablja za vsako dejavnost, ki na določenem trgu
         ponuja blago ali storitve (glej zlasti sodbe z dne 16. junija 1987 v zadevi Komisija proti Italiji, 118/85, Recueil, str. 2599,
         točka 7; z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji, C‑35/96, Recueil, str. I‑3851, točka 36, ter z dne 19. februarja 2002
         v zadevi Wouters in drugi, C‑309/99, Recueil, str. I-1577, točka 47).
      
      18 –	Sodba z dne 23. aprila 1991 v zadevi Höfner in Elser (C‑41/90, Recueil, str. I‑1979, točka 21).
      
      19 –	To jasno izhaja iz prvotnega besedila člena 31 ES, ki je uporabljalo izraz „državni monopol“. Druge jezikovne različice
         Pogodbe, kot na primer angleška različica, so ohranile ta poseben izraz („State monopolies“).
      
      20 –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Bodson, točka 13.
      
      21 –	Zgoraj v opombi 16 navedeni sodbi Komisija proti Italiji, točka 2 in Komisija proti Franciji, točka 3, ter sodba z dne
         23. oktobra 1997 v zadevi Franzén (C‑189/95, Recueil, str. I‑5909, točka 15, v nadaljevanju: sodba Franzén).
      
      22 –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Nizozemski, točke od 2 do 4, in sklepne predloge generalnega pravobranilca
         Roemerja v zadevi SAIL (sodba z dne 21. marca 1972, 82/71, Recueil, str. 119 in 145).
      
      23 –	V zvezi s tem glej sodbo z dne 16. decembra 1970 v zadevi Cinzano (13/70, Recueil, str. 1089, točka 5) in sklepne predloge
         generalnega pravobranilca Roemerja v zgoraj navedeni sodbi SAIL, str. 145.
      
      24 –	De Cockborne, J.‑E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H., in Vandersanden, G., Commentaire J. Megret, Le droit de la CEE, volume 1, Préambule, Principes, Libre circulation des marchandises, Éditions de l'université de Bruxelles, 2. izdaja, Bruselj, 1992, str. 311, in zgoraj navedeni Berrod, F., točka 6.
      
      25 –	Sodba z dne 15. julija 1964 v zadevi Costa proti Enelu (6/64, Recueil, str. 1141, 1165 in točka 4 izreka).
      
      26 –	Sodbi z dne 30. aprila 1974 v zadevi Sacchi (155/73, Recueil, str. 409, točka 10) ter z dne 11. septembra 2003 v zadevi
         Anomar in drugi (C‑6/01, Recueil str. I-8621, točka 59).
      
      27 –	Sodbi z dne 28. junija 1983 v zadevi Société coopérative d'amélioration de l'élevage et d'insémination artificielle du
         Béarn (271/81, Recueil, str. 2057, točke od 8 do 13) ter z dne 7. decembra 1995 v zadevi Gervais in drugi (C‑17/94, Recueil,
         str. I‑4353, točki 35 in 37).
      
      28 –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Bodson, točka 13, sodbo z dne 27. aprila 1994 v zadevi Almelo (C‑393/92, Recueil, str. I‑1477,
         točka 29) in zgoraj navedeno sodbo Banchero, točka 26. 
      
      29 –	Zgoraj navedena sodba v zadevi Cinzano, točka 5. 
      
      30 –	Sodba z dne 13. decembra 1990 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-347/88, Recueil, str. I-4747, točka 41).
      
      31 –	Člen 4.
      
      32 –	Člen 1.
      
      33 –	Sodba v zadevi Franzén, točka 37 in naslednje. Ta sklep izhaja tudi iz branja a contrario zgoraj navedene sodbe Banchero, točke od 29 do 31.
      
      34 –	Zgoraj navedena sodba Manghera in drugi, točka 5. 
      
      35 –	Isto.
      
      36 –	Zgoraj navedeni De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., in Vandersanden, G., str. 322.
      
      37 –	Ta člen določa: „Ta pogodba v ničemer ne posega v lastninskopravno ureditev v državah članicah.“
      
      38 –	Točki 12 in 13.
      
      39 –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Italiji z dne 23. oktobra 1997, točka 24.
      
      40 –	Glej zlasti Berrod, F., Opomba o sodbi v zadevi Franzén, v Europe, januar 1998, str. 14 in 15; Blum, F., „De Sacchi ŕ Franzén en passant par la Crespelle: jurisprudence récente de l'article
         90“, v Gazette du Palais, 1999, str. 1031 do 1043; Buendia Sierra, J. L., Exclusive rights and state monopolies under EC Law, Oxford University Press, Oxford, 1999, str. od 102 do 104, točke od 3105 do 3108, ter str. 121 in 122, točki 3169 in 3170;
         Slot, P. J., Opomba o zgoraj navedenih sodbah Franzén, Komisija proti Nizozemski, Komisija proti Italiji, Komisija proti Franciji
         in Komisija proti Španiji, v: Common Market Law Review, 1998, str. od 1183 do 1203, ter Faull, J., in Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, Oxford, 1999, str. 309, točka 5109.
      
      41 –	V nadaljevanju: Systembolaget.
      
      42 –	Sodba Franzén, točka 34.
      
      43 –	Ibidem, točka 35.
      
      44 –	Ibidem, točka 36.
      
      45 –	Ibidem, točke od 43 do 52.
      
      46 –	Ibidem, točke od 53 do 57.
      
      47 –	Ibidem, točke od 58 do 65.
      
      48 –	Ibidem, točki 49 in 59.
      
      49 –	Ibidem, točka 66.
      
      50 –	Sodba z dne 11. julija 1974 v zadevi Dassonville (8/74, Recueil, str. 837, točka 5).
      
      51 –	Sodba Franzén, točka 76.
      
      52 –	Ibidem, točka 77.
      
      53 –	Navedeni v opombi 40 teh sklepnih predlogov. 
      
      54 –	Zgoraj navedena sodba Cinzano, točki 1 in 2, ter sodba z dne 17. februarja 1976 v zadevi Miritz (91/75, Recueil, str. 217,
         točki 1 in 2).
      
      55 –	Zgoraj navedena sodba Hansen, točki 12 in 13.
      
      56 –	Zgoraj navedena sodba Peureux II, točki 3 in 4.
      
      57 –	Sodba z dne 7. junija 1983 v zadevi Komisija proti Italiji (78/82, Recueil, str. 1955, točka 5).
      
      58 –	Sodba z dne 21. junija 1983 v zadevi Komisija proti Franciji (90/82, Recueil, str. 2011, točka 1).
      
      59 –	Točke od 9 do 13.
      
      60 –	Točke od 41 do 44.
      
      61 –	Predložitveno sodišče je namreč spraševalo zlasti, „[a]li je zakonski monopol, kot je monopol družbe Systembolaget, združljiv
         s členom 30 Rimske pogodbe“ in „[a]li zakonski monopol, kot je monopol družbe Systembolaget, krši člen 37 Rimske pogodbe (sodba
         Franzén, točka 29).
      
      62 –	Sklepni predlogi Franzén, točke od 74 do 103.
      
      63 –	Točke od 84 do 95 teh sklepnih predlogov.
      
      64 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Elmerja v zadevi Franzén, točka 68.
      
      65 –	Zgoraj navedeno delo Buendia Sierra, J. L., str. 102 in 103, točke od 3103 do 3108.
      
      66 –	Točke od 89 do 94 teh sklepnih predlogov.
      
      67 –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Manghera in drugi, točka 13.
      
      68 –	Točke od 21 do 23.
      
      69 –	Točke od 22 do 24.
      
      70 –	Točke od 32 do 34.
      
      71 –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Nizozemski, točke od 21 do 23.
      
      72 –	Glej zlasti zgoraj navedena dela: Berrod, F., Opomba v zvezi s sodbo Franzén, str. 14; Blum, F., str. 1036 in 1037, in
         Buendia Sierra, J. L., str. 103 in 104, točka 3108, ter str. 121 in 122, točki 3170 in 3171.
      
      73 –	Glej točke od 124 do 133 teh sklepnih predlogov.
      
      74 –	72/83, Recueil, str. 2727, točka 19.
      
      75 –	Točke od 47 do 49.
      
      76 –	Glej zgoraj navedene sodbe z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, točka 26; Komisija proti Italiji,
         točka 35; in Komisija proti Franciji, točka 43, ter sklepne predloge generalnega pravobranilca Cosmasa v teh zadevah, točka
         87.
      
      77 –	Moj poudarek.
      
      78 –	Sodba Franzén, točka 41.
      
      79 –	Ibidem, točka 49.
      
      80 –	Ibidem, točka 59.
      
      81 –	Tako je tudi stališče Komisije Evropskih skupnosti v odgovoru na pisno vprašanje, ki ji ga je Sodišče postavilo v zvezi
         s tem v tej zadevi (glej pisni odgovor z dne 10. decembra 2003, točke od 1 do 4). 
      
      82 –	Zgoraj navedena sodba Miritz, točka 11. 
      
      83 –	Glej zlasti zgoraj navedene sodbe Manghera in drugi, točka 5; Miritz, točka 7, ter z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija
         proti Nizozemski, točka 14; Komisija proti Italiji, točka 22, in Komisija proti Franciji, točka 32.
      
      84 –	Glej zlasti zgoraj navedene sodbe Hansen, točka 16; Peureux II, točka 27; Komisija proti Italiji z dne 7. junija 1983,
         točka 11, in Banchero, točka 27.
      
      85 –	Zgoraj navedena sodba Cinzano, točka 9, in sodba z dne 17. februarja 1976 v zadevi ReweZentrale (45/75, Recueil, str. 181,
         točka 27).
      
      86 –	Zgoraj navedena sodba Cinzano, točka 9. 
      
      87 –	Zgoraj navedena sodba ReweZentrale, točka 26. 
      
      88 –	Zgoraj navedena sodba Peureux II, točka 32. 
      
      89 –	Zgoraj navedena sodba Miritz, točka 12. 
      
      90 –	Točka 27.
      
      91 –	Točke od 12 do 18.
      
      92 –	V zvezi s tem glej tudi sklepne predloge generalnega pravobranilca Rozèsa v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Italiji
         (sodba z dne 7. junija 1983, točka III. B) in generalnega pravobranilca Cosmasa v zgoraj navedenih zadevah Komisija proti
         Nizozemski, Komisija proti Italiji in Komisija proti Franciji (sodbe z dne 23. oktobra 1997, točka 25). Pri pravnih piscih
         glej zlasti Kovar, R., Opomba o zgoraj navedenih sodbah z dne 13. marca 1979 v zadevah Peureux I (86/78, Recueil, str. 897)
         ter Hansen in Peureux II v Journal du droit international, 1981, str. od 125 do 132, str. 127, in Pappalardo, A., „La position des monopoles publics par rapport aux monopoles privés“,
         v La réglementation du comportement des monopoles et entreprises dominantes en droit communautaire, College d'Europe, Bruges, 1977, str. od 538 do 558, str. 554 in 555.
      
      93 –	Zgoraj navedena sodba Miritz, točka 8. 
      
      94 –	Zgoraj navedeni sodbi Manghera in drugi, točka 9, in Peureux II, točka 32.
      
      95 –	Zgoraj navedeni sodbi ReweZentrale, točka 26 in Peureux I, točki 30 in 31.
      
      96 –	V zvezi s tem glej tudi zgoraj navedene De Cockborne, J.-E., Defalque, L., Durand, C.-F., Prahl, H., in Vandersanden, G.,
         str. 312.
      
      97 –	Točki 12 in 13.
      
      98 –	Točka 44.
      
      99 –	Ibidem, točka 43.
      
      100 –	Ibidem, točka 38.
      
      101 –	Točki 12 in 13.
      
      102 –	Točki 36 in 37.
      
      103 –	Zgoraj navedene sodbe z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, točka 15; Komisija proti Italiji, točka
         23, in Komisija proti Franciji, točka 33. 
      
      104 –	Zgoraj navedeni sodbi z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Italiji, točka 24, in Komisija proti Franciji, točka
         34.
      
      105 –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Nizozemski, točka 21.
      
      106 –	Ibidem, točka 23.
      
      107 –	Navesti je treba, da je Sodišče v sodbi z dne 19. marca 1991 v zadevi Francija proti Komisiji (C‑202/88, Recueil, str. I‑1223,
         točke od 33 do 36) podobno merilo uporabilo v okviru člena 28 ES. Razsodilo je, da „obstoj izključnih pravic za uvoz in trženje
         gospodarskim subjektom odvzame možnost, da potrošnike pripravijo do nakupa svojih proizvodov“ in da te pravice „lahko torej
         omejijo trgovino v Skupnosti“ v smislu sodne prakse iz zgoraj navedene sodbe Dassonville. Vendar pa do danes Sodišče ni potrdilo
         te razlage člena 28 ES.
      
      108 –	Sklepni predlogi Franzén, točki 84 in 87.
      
      109 –	Glej sodbo z dne 29. junija 1995 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-391/92, Recueil, str. I-1621) in zgoraj navedeno sodbo
         Banchero.
      
      110 –	Sodba z dne 24. novembra 1993 (C-267/91 in C‑268/91, Recueil, str. I‑6097).
      
      111 –	V zvezi z zadevami o monopolu lekarnarjev pred zgoraj navedeno sodbo Keck in Mithouard glej sodbo z dne 21. marca 1991
         v zadevi Delattre (C‑369/88, Recueil, str. I‑1487) ter sodbo v zadevi Monteil in Samanni (C‑60/89, Recueil, str. I‑1547).
         
      
      112 –	V zvezi s tem glej tudi sklepne predloge Franzén, točke od 80 do 97.
      
      113 –	V zvezi s tem glej tudi zgoraj navedeno delo avtorja Buendia Sierra, J. L., str. 119 in 121, točki 3162 in 3168.
      
      114 –	Predložitveni sklep, str. 9.
      
      115 –	Isto (moj poudarek).
      
      116 –	Isto.
      
      117 –	Med obravnavo je švedska vlada izpodbijala ta sklep. Trdila je, da je na podlagi dogovora iz leta 1996 družba Apoteket
         dolžna dobaviti vsa zdravila z dovoljenjem za promet. V zvezi s tem se je oprla na člen 5 navedenega dogovora, ki določa,
         da „mora [Apoteket] v čim krajšem roku pridobiti in dobaviti zdravila, zajeta v sistemu zdravil, ki so upravičena do povračila,
         in tudi predpisane proizvode tekoče potrošnje. [Apoteket] mora prav tako biti sposobna dobaviti na eni strani druga zdravila,
         zajeta z njeno izključno pravico do prodaje na drobno, [in] na drugi strani proizvode naravne medicine.“ Po mojem mnenju trditve
         švedske vlade ni mogoče sprejeti. Prvič, tej trditvi nasprotujejo elementi, ki jih je Sodišču predložilo predložitveno sodišče,
         ki je, kot vemo, edino pristojno za določitev dejstev in elementov nacionalnega prava v okviru postopka predhodnega odločanja
         (kot nedavni primer ustaljene sodne prakse glej sodbo z dne 30. marca 2004 v zadevi Alabaster, C‑147/02, Recueil, str. I‑3101,
         točka 52). Nadalje, kot je poudarila Komisija v pisnih stališčih (točke od 89 do 100), pravila delovanja in organizacije družbe
         Apoteket, vključno s členom 5 dogovora iz leta 1996, ne določajo nobenega natančnega, objektivnega in preglednega merila v
         zvezi z izbiro in s trženjem proizvodov. Apoteket ima torej široko presojo v zvezi z določitvijo proizvodov, ki jih bo tržila
         njena prodajna mreža in ki bodo torej imeli dostop do švedskega trga.
      
      118 –	Poleg elementov, navedenih v točkah od 107 do 109 teh sklepnih predlogov, glej zgoraj navedeno sodbo z dne 13. decembra
         1990 v zadevi Komisija proti Grčiji (točki 41 in 44) in analizo te s strani zgoraj navedenih De Cockborne, J.‑E., Defalque,
         L., Durand, C.‑F., Prahl, H., in Vandersanden, G., str. 328 in 329, ter zgoraj navedeno sodbo Banchero in analizo te v sklepnih
         predlogih Franzén, točka 82. 
      
      119 –      V zvezi s tem glej tudi zgoraj navedeno sodbo Banchero in sklepne predloge Franzén, točka 82.
      
      120 –	Zgoraj navedene sodbe z dne 23. oktobra 1997 v zadevah Komisija proti Nizozemski, točka 15; Komisija proti Italiji, točka
         23, in Komisija proti Franciji, točka 33.
      
      121 –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji z dne 23. oktobra 1997, točka 40. V zvezi s tem glej tudi zgoraj navedeno
         sodbo Komisija proti Nizozemski, točka 23.
      
      122 –	Sodba Komisija proti Nizozemski, točka 10, glej tudi točki 16 in 17.
      
      123 –	Sklepni predlogi Franzén, točke od 91 do 94.
      
      124 –	V zvezi s tem glej tudi zgoraj navedenega Pappalarda, A., str. 556.
      
      125 –	V zvezi s tem glej tudi Beraud, R. C., „L'aménagement des monopoles nationaux prévu à l'article 37 du traité CEE à la lumière
         des récents développements jurisprudentiels“, v Revue trimestrielle de droit européen, 1979, str. od 573 do 606 (str. 605), zgoraj navedenega Buendia Sierra, J. L., str. od 119 do 122 (točke od 3162
         do 3172), Burrows, F., „State Monopolies“, v Yearbook of European Law, 1983, str. od 25 do 47 (str. 30), zgoraj navedene De Cockborne, J.‑E., Defalque, L., Durand, C.‑F., Prahl, H., in Vandersanden,
         G., str. od 327 do 329, Wooldridge, F., „Some recent decisions concerning the ambit of article 37 of the EEC Treaty“, v Legal issues of European Integration, 1979, str. od 105 do 121 (str. 120), in zgoraj navedeni Pappalardo, A., str. 555 in 556.
      
      126 –	Točka 24.
      
      127 –	Točka 33.
      
      128 –	Točka 41.
      
      129 –	O razmerju med členom 31 ES ter členoma 28 ES in 29 ES glej podrobno analizo v zgoraj navedenih sklepnih predlogih Komisija
         proti Nizozemski; Komisija proti Italiji; Komisija proti Franciji in Komisija proti Španiji (sodbe z dne 23. oktobra 1997,
         točke od 8 do 25).
      
      130 –	Zgoraj navedene sodbe Peureux II, točka 32; Komisija proti Franciji z dne 21. junija 1983, točka 27, in Komisija proti
         Grčiji z dne 13. decembra 1990, točka 50.
      
      131 –	Točki 45 in 46.
      
      132 –	Točke od 33 do 36.
      
      133 –	Sodba z dne 30. novembra 1995 v zadevi Gebhard (C-55/94, Recueil, str. I-4165, točka 25).
      
      134 –	Pisna stališča, točke od 111 do 127.
      
      135 –	Ker sem člena 28 ES in 43 ES preučil podredno, ne bom analiziral določb, ki omogočajo utemeljitev odstopanja od teh dveh
         določb. Preučil bom samo določbe, ki omogočajo utemeljitev ukrepa, ki je v nasprotju s členom 31 ES.
      
      136 –	Glej zlasti zgoraj navedeno delo Berrod, F., „Monopoles publics et droit communautaire“, točka 66, in delo Mattera, A.,
         Le marché unique européen. Ses règles, son fonctionnement, Jupiter, Pariz, 2. izdaja, 1990 (str. 56).
      
      137 –	Zgoraj navedeni sklepni predlogi Komisija proti Nizozemski; Komisija proti Italiji; Komisija proti Franciji in Komisija
         proti Španiji (sodbe z dne 23. oktobra 1997, točka 26).
      
      138 –	Sklepni predlogi Franzén, točki 106 in 107.
      
      139 –	Točka 19.
      
      140 –	Točke od 47 do 49.
      
      141 –      Zgoraj navedena sodba Komisija proti Italiji z dne 23. oktobra 1997. Glej tudi zgoraj navedeni sodbi z dne 23. oktobra 1997
         v zadevah Komisija proti Nizozemski, točke 24, 25 in 32, ter Komisija proti Franciji, točke 41, 42 in 49.
      
      142 –	Zgoraj navedeni sklepni predlogi Komisija proti Nizozemski; Komisija proti Italiji; Komisija proti Franciji in Komisija
         proti Španiji (sodbe z dne 23. oktobra 1997, točka 26 ter točke od 69 do 85).
      
      143 –	Sklepni predlogi Franzén, točke od 104 do 121.
      
      144 –	Glej moje sklepne predloge v zgoraj navedeni zadevi Wouters in drugi, točke od 157 do 166.
      
      145 –	Zgoraj navedena sodba Höfner in Elser, točka 21. 
      
      146 –	Glej zlasti zgoraj navedene sodbe Komisija proti Italiji z dne 16. junija 1987, točka 7; Komisija proti Italiji z dne 18.
         junija 1998, točka 36, ter Wouters in drugi, točka 47.
      
      147 –	Sodba z dne 25. oktobra 2001 v zadevi Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Recueil, str. I‑8089, točka 20). Glej tudi sklepne predloge
         generalnega pravobranilca Tesaura v zadevah Poucet in Pistre (sodba z dne 17. februarja 1993, C‑159/91 in C‑160/91, Recueil,
         str. I‑637, točka 8) in SAT Fluggesellschaft (sodba z dne 19. januarja 1994, C‑364/92, Recueil, str. I‑43, točka 9).
      
      148 –	Sodbi z dne 27. marca 1974 v zadevi BRT in SABAM, imenovana „BRT‑II“ (127/73, Recueil, str. 313, točka 20), in z dne 11.
         aprila 1989 v zadevi Ahmed Saeed Flugreisen in Silver Line Reisbüro (66/86, Recueil, str. 803, točka 55).
      
      149 –	Sodbi z dne 14. julija 1981 v zadevi Züchner (172/80, Recueil, str. 2021, točka 7) in z dne 2. marca 1983 v zadevi GVL
         proti Komisiji (7/82, Recueil, str. 483, točke od 29 do 32).
      
      150 –	Sodbe z dne 10. decembra 1991 v zadevi Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Recueil, str. I‑5889, točka 27);
         z dne 17. julija 1997 v zadevi GT‑Link (C‑242/95, Recueil, str. I‑4449, točki 52 in 53) in z dne 18. junija 1998 v zadevi
         Corsica Ferries France (C‑266/96, Recueil, str. I‑3949, točka 45).
      
      151 –	Sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. februarja 1997 v zadevi FFSA in drugi proti Komisiji (T‑106/95, Recueil, str. II‑229,
         točka 99) in sporočilo Komisije 2001/C 17/04 o storitvah splošnega gospodarskega pomena v Evropi (UL 2001, C 17, str. 4, točka
         22).
      
      152 –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Ambulanz Glöckner, točki 56 in 57. 
      
      153 –	Zgoraj navedena sodba Komisija proti Franciji z dne 23. oktobra 1997, točki 59 in 95.
      
      154 –	Zgoraj navedena sodba Almelo, točka 49. Glej tudi sodbo z dne 19. maja 1993 v zadevi Corbeau (C-320/91, Recueil, str. I-2533,
         točka 14).
      
      155 –	Sodba z dne 23. maja 2000 v zadevi Sydhavnens Sten & Grus (C-209/98, Recueil, str. I‑3743, točka 80).
      
      156 –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Rozèsa v zgoraj navedeni zadevi Komisija proti Italiji (sodba z dne 7. junija
         1983, točka VI. C) in generalnega pravobranilca Cosmasa v zgoraj navedenih zadevah Komisija proti Nizozemski, Komisija proti
         Italiji, Komisija proti Franciji in Komisija proti Španiji (sodbe z dne 23. oktobra 1997, točka 126).
      
      157 –	Zgoraj navedene sodbe BRT‑II, točka 19; GT‑Link, točka 50, in Komisija proti Nizozemski, točka 37.
      
      158 –	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Komisija proti Franciji z dne 23. oktobra 1997, točka 94. 
      
      159 –	Predložitveni sklep, str. 3.
      
      160 –	Točka 22.
      
      161 –	V teh sklepnih predlogih se ta izraz nanaša na države članice Evropske unije pred 1. majem 2004.
      
      162 –	Zgoraj navedene sodbe Merci convenzionali porto di Genova, točka 27; GT‑Link, točki 52 in 53, ter Corsica Ferries France,
         točka 45.
      
      163 –	Sodba z dne 11. decembra 2003 v zadevi Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Recueil, str. I‑0000, točki 106 in 107).
      
      164 –	Sodba z dne 22. novembra 2001 v zadevi Ferring (C‑53/00, Recueil, str. I‑9067, točki 24 in 32) in sklepni predlogi generalnega
         pravobranilca Tizzana v tej zadevi, točka 66.
      
      165 –	Glej uvod ter člena 1 in 2 dogovora iz leta 1996.
      
      166 –	Za določbe Skupnosti v zvezi s tem glej zlasti Direktivo 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001
         o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (UL L 311, str. 67) in Direktivo 2001/82/ES Evropskega parlamenta
         in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v veterinarski medicini (UL L 311, str. 1).
      
      167 –	Glej prvo vprašanje za predhodno odločanje (prvi stavek) in četrto vprašanje za predhodno odločanje.
      
      168 –	Predložitveni sklep, str. 9.
      
      169 –	Isto.
      
      170 –	Pisna stališča švedske vlade, točka 11.
      
      171 –	Predložitveni sklep, str. 8.
      
      172 –	Glej zlasti tabelo na spletni strani Farmacevtske skupine Evropske unije: http://www.pgeu.org (pod naslovi Sitemap, Pharmaciens
         d'officine, Données Pharmacie, Le nombre de pharmacies d'officine en Europe).
      
      173 –	Pisna stališča K. Hannerja (priloga 3 in točke od 92 do 94).
      
      174 –	Poročilo št. 1999/4, z naslovom „Konkurenca pri prodaji zdravil“, poročilo št. 2002/4, z naslovom „Negovati in ustvarjati
         konkurenco“, ter poročilo št. 2002/2, z naslovom „Konkurenca na Švedskem,“ navedena v pisnih pripombah K. Hannerja, točki
         39 in 40. 
      
      175 –	Predložitveni sklep, str. 5. 
      
      176 –	Glej peto vprašanje za predhodno odločanje.