CELEX: 62019CO0835
Language: bg
Date: 2020-11-26 00:00:00
Title: Определение на Съда (девети състав) от 26 ноември 2020 г.#Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa S.p.A. срещу Presidenza del Consiglio dei Ministri и др.#Преюдициално запитване — Член 99 от Процедурния правилник на Съда — Възлагане на договори за концесия — Директива 2014/23/ЕС — Член 2, параграф 1, първа алинея — Член 30 — Свобода на възлагащите органи да определят и организират процедурата за избор на концесионер — Национална правна уредба, която забранява прилагането на проектно финансиране за договори за концесия на автомагистрала.#Дело C-835/19.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА СЪДА (девети състав)
   26 ноември 2020 година (
         *1
      )
   „Преюдициално запитване — Член 99 от Процедурния правилник на Съда — Възлагане на договори за концесия — Директива 2014/23/ЕС — Член 2, параграф 1, първа алинея — Член 30 — Свобода на възлагащите органи да определят и организират процедурата за избор на концесионер — Национална правна уредба, която забранява прилагането на проектно финансиране за договори за концесия на автомагистрала“
   По дело C‑835/19
   с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) с акт от 13 юни 2019 г., постъпил в Съда на 18 ноември 2019 г., в рамките на производство по дело
   
      Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta — Ativa SpA
   
   срещу
   
      Presidenza del Consiglio dei Ministri
   
   
      Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
   
   
      Ministero dell’Economia e delle Finanze
   
   
      Autorità di regolazione dei trasporti,
   
   в присъствието на:
   
      Autorità di Bacino del Po,
   
   
      Regione Piemonte,
   
   СЪДЪТ (девети състав),
   състоящ се от: D. Šváby (докладчик), изпълняващ функцията на председател на състава, S. Rodin и K. Jürimäe, съдии,
   генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
   секретар: A. Calot Escobar,
   предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, да се произнесе с мотивирано определение в съответствие с член 99 от Процедурния правилник на Съда,
   постанови настоящото
   
      Определение
   
   
            1
         
         
            Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 30 от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1) във връзка със съображение 68 от тази директива.
         
      
            2
         
         
            Запитването е отправено в рамките на спор между Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta — Ativa SpA (наричано по-нататък „Ativa“) и Presidenza del Consiglio dei Ministri (Председателство на Министерския съвет, Италия), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Министерство на инфраструктурата и транспорта, Италия) (наричано по-нататък „MIT“), Ministero dell’Economia e delle Finanze (Министерство на икономиката и финансите, Италия), както и Autorità di regolazione dei trasporti (Орган за контрол на транспорта) по повод на отхвърлянето от страна на MIT на две предложения за финансиране, представени от Ativa.
         
      
      Правна уредба
   
   
      
         Правото на Съюза
      
   
   
            3
         
         
            Съображения 5, 8 и 68 от Директива 2014/23 гласят:
            
                     „(5)
                  
                  
                     Настоящата директива признава и потвърждава правото на държавите членки и публичните органи да вземат решения относно начина на управление, който те считат за най-подходящ за предоставяне на строителство и услуги. По-специално настоящата директива не следва по никакъв начин да засяга свободата на държавите членки и на публичните органи да предоставят пряко строителство или услуги на населението или да възлагат такова предоставяне на трети лица. За постигане на целите на обществената си политика държавите членки и публичните органи следва да останат свободни да определят и конкретизират характеристиките на услугите, които ще се предоставят, включително всякакви условия относно тяхното качество или цена, в съответствие с правото на Съюза.
                  
               […]
            
                     (8)
                  
                  
                     За концесии със или над определена стойност е уместно да се предвиди минимална координация на националните процедури по възлагане на такива договори въз основа на принципите на ДФЕС, за да се гарантира отварянето на концесиите за конкуренция и достатъчна правна сигурност. Тези разпоредби за координация не следва да надхвърлят необходимото за постигане на посочените по-горе цели и за осигуряване на определена степен на гъвкавост. Държавите членки следва да могат да допълват и доразвиват тези разпоредби, ако сметнат това за необходимо, по-специално за да се осигури по-добро съответствие с посочените по-горе принципи.
                  
               […]
            
                     (68)
                  
                  
                     Концесиите обикновено са дългосрочни, комплексни договорености, при които концесионерът поема отговорности и рискове, които обичайно се носят от възлагащите органи и възложителите и обикновено попадат в тяхната компетентност. Поради тази причина, при спазване на разпоредбите на настоящата директива и на принципите на прозрачност и равнопоставеност, възлагащите органи и възложителите следва да разполагат със значителна гъвкавост при определянето и организирането на процедурата за избор на концесионер. За да се осигури обаче равнопоставеност и прозрачност през целия процес на възлагане, е целесъобразно по отношение на този процес да бъдат предвидени основни гаранции, включващи информация за естеството и обхвата на концесията, ограничение на броя на кандидатите, разпространяване на информация до кандидатите и оферентите и наличие на подходящи записи. Също така, за да се предотврати несправедливо третиране на потенциалните кандидати, е необходимо да се предвиди, че не следва да се допуска отклоняване от първоначалните условия, съдържащи се в обявлението за концесията.“
                  
               
      
            4
         
         
            Член 1 от тази директива е озаглавен „Предмет и обхват“ и предвижда в параграф 1:
            „С настоящата директива се определят правилата във връзка с процедурите за възлагане, от възлагащи органи и възложители, на концесии, чиято стойност е равна или по-висока от прага, определен в член 8“.
         
      
            5
         
         
            Член 2 от тази директива е озаглавен „Принцип на оперативна самостоятелност на публичните органи“ и предвижда в параграф 1:
            „С настоящата директива се признава принципа на оперативна самостоятелност на националните, регионалните и местните органи в съответствие с националното право и правото на Съюза. Тези органи имат право сами да определят най-добрия начин за извършване на строителство или за предоставяне на услуги с цел, по-специално, да се гарантира високо ниво по отношение на качество, безопасност и достъпност, равнопоставеност и насърчаване на универсалния достъп и на правата на ползвателите при обществените услуги.
            […]“.
         
      
            6
         
         
            Съгласно член 3 от посочената директива, който е озаглавен „Принцип на равнопоставеност, недискриминация и прозрачност“:
            „1.   Възлагащите органи и възложителите прилагат по отношение на икономическите оператори принципа на равнопоставеност, без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.
            Организацията на процедурата за възлагане на концесия, включително оценката на стойността, не трябва да се прави с цел тази процедура да бъде изключена от обхвата на настоящата директива или да се даде неоправдано предимство, или да се поставят в неизгодно положение определени икономически оператори или определено строителство, доставки или услуги.
            2.   Възлагащите органи и възложителите се стремят да осигурят прозрачността на процедурата за възлагане и на изпълнението на договора, като спазват член 28“.
         
      
            7
         
         
            Член 8 от Директива 2014/23 е озаглавен „Праг и методи за изчисляване на прогнозната стойност на концесиите“ и предвижда в параграф 1:
            „Настоящата директива се прилага за концесии, чиято стойност е равна на или надвишава 5186000 EUR“.
         
      
            8
         
         
            Дял II от Директива 2014/23, в който са изложени общите принципи и процедурни гаранции за възлагането на концесии, се състои от членове 30—41.
         
      
            9
         
         
            Член 30 е озаглавен „Общи принципи“ и параграфи 1 и 2 от него гласят:
            „1.   Възлагащият орган или възложителят е свободен да организира процедурата за избор на концесионер при спазване на разпоредбите на настоящата директива.
            2.   Организирането на процедурата по възлагане на концесия трябва да спазва принципите по член 3. По-специално в хода на процедурата по възлагане на концесия възлагащият орган или възложителят не трябва да предоставя по дискриминационен начин информация, която може да даде предимство на някои кандидати или оференти за сметка на други“.
         
      
            10
         
         
            Член 37 от посочената директива е озаглавен „Процедурни гаранции“ и предвижда в параграф 6:
            „Възлагащият орган или възложителят може да води преговори с кандидатите и оферентите. Предметът на концесията, критериите за възлагане и минималните изисквания не се променят в хода на преговорите“.
         
      
      
         Италианското право
      
   
   
      Закон № 11 от 28 януари 2016 г.
   
   
            11
         
         
            Член 1, параграф 1, буква lll) от Legge n. 11 — Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Закон № 11 за делегиране на правомощия на правителството за транспониране на директиви 2014/23/ЕС, 2014/24/ЕС и 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия, за възлагане на обществени поръчки и процедури за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, както и за преструктуриране на действащото законодателство в областта на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки) от 28 януари 2016 г. (GURI бр. 23 от 29 януари 2016 г.) възлага на органа, на който са делегирани законодателни правомощия, да установи разпореди за уредбата „на започването на процедури за възлагането на нови концесии за автомагистрали поне двадесет и четири месеца преди изтичането на срока на действие на действащите концесии, като се измени системата на концесиите за автомагистрали, по-специално с оглед на въвеждането на забрана на клаузи и разпоредби за удължаване на срока съгласно новата обща уредба на договорите за концесии“.
         
      
            12
         
         
            По силата на член 1, параграф 1, буква mmm) от този закон органът, на който са делегирани законодателни правомощия, трябва да предвиди „специален преходен режим за възлагането на концесии за автомагистрали, чиито срокове на действие са изтекли или изтичат към датата на влизане в сила на декрета за транспониране на директивите, за да се осигури във възможно най-голяма степен спазване на принципа на конкурентно възлагане, както и спазването на принципите, произтичащи от член 17 от Директива [2014/23], за концесиите, за които възлагащият орган или възложителят упражнява върху концесионера контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби“.
         
      
      Новият Кодекс за обществените поръчки
   
   
            13
         
         
            От член 180 от Decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Законодателен декрет № 50 за приемане на Кодекс за обществените поръчки) от 18 април 2016 г. (GURI № 91 от 19 април 2016 г., наричан по-нататък „новият Кодекс за обществените поръчки“) следва, че договорите за публично-частно партньорство включват по-специално проектното финансиране.
         
      
            14
         
         
            Съгласно член 183 от този кодекс, озаглавен „Проектно финансиране“:
            „1.   За извършването на обществено строителство или за изграждането на обекти за обществено ползване, включително за строителство на съоръжения, предназначени за корабоплаване с развлекателна цел, включени в програмните инструменти, официално приети от възложителя въз основа на действащата правна уредба, включително пристанищните планове, които могат да се финансират изцяло или частично с частни капитали, вместо да възлагат обществени поръчки посредством концесия по реда на част III, възложителите могат да възложат концесия по реда на процедура за възлагане на обществена поръчка, основана на проект за осъществимост, като публикуват обявление за обществена поръчка с оглед на представянето на оферти, които предвиждат използването на средства, дължими изцяло или отчасти от авторите на предложенията. Във всички случаи за инфраструктурата, свързана с линейно строителство, е необходимо съответните предложения да бъдат включени в програмните инструменти, приети от Министерството на инфраструктурата и транспорта.
            2.   Обявлението за обществена поръчка се публикува в съответствие с реда и условията, предвидени в член 72 или член 36, параграф 9, в зависимост от стойността на строителните работи, като поканата за представяне на оферти се основава на изготвения от възлагащия орган проект за осъществимост. Проектът за осъществимост, който е в основата на поканата за представяне на оферти, се изготвя от служителите на възлагащите органи, отговарящи на субективните изисквания, необходими за изготвянето на посочения проект, които зависят от различните професии, участващи в присъщия за проекта за осъществимост многодисциплинарен подход. В случай на недостиг на достатъчно квалифициран персонал възлагащите органи могат да възложат изготвянето на проекта за осъществимост на трети лица, избрани по реда на предвидените в настоящия кодекс процедури. Разходите, направени за възлагане на дейности на трети лица, могат да бъдат включени в икономическата рамка на строежа.
            […]
            15.   Икономическите оператори могат да представят на възлагащите органи предложения за изпълнението на концесия за извършване на обществено строителство или за изграждането на обекти за обществено ползване, включително строителство на съоръжения, предназначени за корабоплаване с развлекателна цел, които не са вписани в програмните инструменти, приети от възлагащия орган въз основа на действащата правна уредба. Предложението съдържа проект за осъществимост, проект за споразумение, икономически и финансов план, заверен от един от субектите, посочени в първото изречение на параграф 9, както и спецификация на характеристиките на услугата и управлението. По отношение на съоръженията, предназначени за корабоплаване с развлекателна цел, проектът за осъществимост трябва да описва качествените и функционалните характеристики на строежите, както и рамката на нуждите, които трябва да се изпълнят, и конкретните подлежащи на доставка услуги, да съдържа проучване, включващо описанието на проекта и необходимите данни за определяне и оценка на основните възможни последици от проекта върху околната среда, и да бъде допълнено съгласно специфичните изисквания на Министерството на инфраструктурата и транспорта, приети с издадени от него декрети. Икономическият и финансов план включва размера на разходите, направени за изготвянето на предложението, включително правата върху интелектуални творения съгласно член 2578 от Гражданския кодекс. Предложението се придружава от клетвени декларации за спазване на условията по параграф 17, от обезпечението по член 93, и от ангажимента за учредяване на обезпечение в размера, посочен в параграф 9, трето изречение, в случай на обявяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Възлагащият орган оценява осъществимостта на предложението в рамките на задължителния тримесечен срок. За тази цел възлагащият орган може да покани автора на предложението да внесе в проекта за осъществимост измененията, необходими за неговото одобрение. Ако авторът на предложението не включи исканите изменения, предложението не може да получи положителна оценка. Евентуално измененият проект за осъществимост се включва в програмните инструменти, приети от възлагащия орган въз основа на действащата правна уредба и се одобрява съгласно реда и условията, приложими за одобрението на проектите; авторът на предложението е длъжен да включи евентуално поисканите допълнителни изменения на етапа на одобряване на проекта, като в противен случай се счита, че проектът не е одобрен. Одобреният проект за осъществимост служи за основа на процедурата за възлагане на обществена поръчка, в която авторът на предложението е поканен да участва. В обявлението за обществена поръчка възлагащият орган може да поиска от конкурентите, включително от автора на предложението, да представят варианти на проекта. В обявлението за обществена поръчка се уточнява, че инвеститорът може да упражни правото си на приоритет. Конкурентите, включително инвеститорът, трябва да отговарят на условията, посочени в параграф 8, и да представят оферта, съдържаща проект на споразумение, икономическия и финансовия план, заверен от един от субектите по параграф 9, първо изречение, както и спецификацията на характеристиките на услугата и управлението, и всички варианти на проекта за осъществимост; прилагат се параграфи 4, 5, 6, 7 и 13. Ако не е спечелилият оферент, инвеститорът може да упражни правото си на приоритет в срок от петнадесет дни, считано от съобщението за възлагането на обществената поръчка, и да бъде обявен за изпълнител, ако декларира, че се задължава да изпълнява договорните задължения при същите условия като предложените от спечелилия оферент. Ако не е спечелилият оферент и не упражни правото си на приоритет, инвеститорът има правото спечелилият оферент да му възстанови сумата на разходите, направени за изготвянето на предложението в посочените в параграф 9 граници. Ако инвеститорът упражни правото си на приоритет, първоначално спечелилият оферент има право да иска инвеститорът да му възстанови сумата на разходите, направени за изготвянето на офертата в посочените в параграф 9 граници.
            16.   Посочените в параграф 15, първо изречение предложения могат да се отнасят, вместо за концесията, за всички обществени поръчки в публично-частно партньорство.
            […]“.
         
      
            15
         
         
            Член 216, параграфи 1 и 23 от новия Кодекс за обществените поръчки предвижда:
            „1.   При спазване на разпоредбите на настоящия член или на други разпоредби от настоящия кодекс последният се прилага за процедурите и договорите, за които обявленията за провеждане на процедурата за избор на изпълнителя са публикувани след датата на влизането му в сила, а в случай на договори без публикуване на обявление — за процедурите и договорите, за които към датата на влизане в сила на настоящия кодекс поканите за представяне на оферти все още не са били изпратени.
            […]
            23.   Предварителните проекти за извършване на обществено строителство или изграждане на обети за обществено ползване във връзка с предложения за концесия, формулирани съгласно член 153 или член 175 от [decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекс за обществените поръчки за строителство, услуги и доставки за транспониране на Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (GURI бр. 100 от 2 май 2006 г.), които вече са били обявени за такива от обществен интерес, но не са били одобрени към датата на влизане в сила на настоящия кодекс, се подлагат на оценка за икономическа и финансова осъществимост и се одобряват от административния орган по реда на настоящия кодекс. Неодобряването води до отмяна на откритите процедури и отхвърляне на евентуалните инвеститори, които имат право на възстановяване на направените от тях установени и документирани разходи за съставянето на проекта в основата на обществената поръчка, ако тези разходи са били необходими за извършване на проучване на последиците за околната среда и за градоустройственото местонахождение“.
         
      
      Декрет за изменение
   
   
            16
         
         
            Decreto legislativo n. 56 — Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Законодателен декрет № 56 за приемане на допълнителни разпоредби и разпоредби за изменение на Законодателен декрет № 50 от 8 април 2016 г.) от 19 април 2017 г. (GURI, бр. 103 от 5 май 2017 г., наричан по-нататък „Декретът за изменение“) въвежда по-специално в член 178 от новия Кодекс за обществените поръчки параграф 8 bis, който гласи следното.
            „Административните органи не могат да възлагат концесии за автомагистрали с изтекли или изтичащи срокове на действие по реда на процедурата, предвидена в член 183“.
         
      
      Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
   
   
            17
         
         
            Ativa, дружество концесионер, което извършва управление на автомагистрали, управлява на територията на Пиемонт (Италия) отсечка от около 220 km от магистрала A5 по силата на няколко концесии, като срокът на действие на последната от тях е изтекъл през 2016 г.
         
      
            18
         
         
            На 25 септември 2015 г. в съответствие с член 153, параграф 19 от Decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive A4/A5 e (Законодателен декрет № 163 за приемане на Кодекс за обществените поръчки за строителство, услуги и доставки за транспониране на Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (GURI бр. 100 от 2 май 2006 г., наричан по-нататък „старият кодекс на обществените поръчки“) Ativa представя на MIT предложение за проектно финансиране за концесия за управлението на автомагистрала А5, пътния възел A4/A5, на магистралната и околовръстна мрежа на Торино (Италия), както и за извършване на строително-обезопасителни работи по хидравличен възел Иврея (Италия), за намаляване на сеизмичната опасност и привеждане на инфраструктурите в съответствие със стандартите (наричано по-нататък „първото предложение“).
         
      
            19
         
         
            С решение от 29 юли 2016 г. (наричано по-нататък „първото решение за отхвърляне“) MIT отхвърля това предложение, като по-специално изтъква, от една страна, че процедурата за проектно финансиране не се прилага за концесията за управление на автомагистрала, а от друга страна, че посоченото предложение не съответства нито на разпоредбите на стария Кодекс за обществените поръчки, нито на член 178 и член 183, параграф 15 от новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
            20
         
         
            Ativa сезира с жалба Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд Пиемонт, Италия), като иска, от една страна, да се отмени първото решение за отхвърляне, а от друга страна, да се разпореди на MIT да се произнесе по обществения интерес или по осъществимостта на първото предложение.
         
      
            21
         
         
            В подкрепа на жалбата си Ativa поддържа, че MIT не е спазило тримесечния срок, определен в член 153, параграф 19 от стария Кодекс за обществените поръчки на възлагащите органи, за да оценят представените предложения. Така първото му предложение, представено през септември 2015 г., трябвало, от една страна, да бъде оценено преди края на 2015 г., а не, както е станало, през юни 2016 г., и от друга страна, е трябвало да се основава на разпоредбите от стария, а не от новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
            22
         
         
            На 20 септември 2016 г. Ativa представя на MIT второ предложение за финансиране на посочените в точка 18 от настоящото определение проекти, което този път е основано на член 183, параграф 15 от новия Кодекс за обществените поръчки. С решение от 22 май 2017 г. и по съображения, сходни с тези, на които е основано първото решение за отхвърляне, MIT отхвърля второто предложение (наричано по-нататък „второто решение за отхвърляне“). MIT се позовава по-специално на член 178, параграф 8 bis от новия Кодекс за обществените поръчки, въведен с Декрета за изменение и влязъл в сила на 20 май 2017 г. Съгласно тази разпоредба административните органи не можели да възлагат концесии за автомагистрали с изтекли или изтичащи срокове на действие по реда на процедурата за проектно финансиране.
         
      
            23
         
         
            Ativa сезира Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд Пиемонт) с жалба за отмяна на второто решение за отхвърляне.
         
      
            24
         
         
            С две решения от 31 август 2018 г. посочената юрисдикция отхвърля жалбите на Ativa.
         
      
            25
         
         
            В първото си решение посочената юрисдикция приема, че неспазването от страна на MIT на тримесечния срок, предвиден в член 153, параграф 19 от стария Кодекс за обществените поръчки, само по себе си не може да доведе до незаконосъобразност на първото решение за отхвърляне. Освен това тя приема, че не е налице правното основание, изведено от нарушението на тази разпоредба, тъй като тя предвижда, че предложението за проектно финансиране трябва да се състои от предварителен проект, въз основа на който ще се извърши изборът на концесионера. Ето защо Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд Пиемонт) стига до извода, че предложение, което подобно на това на Ativa, съдържа окончателен проект, е недопустимо, тъй като такъв проект се изисква едва на по-късен етап от процедурата.
         
      
            26
         
         
            Тази юрисдикция приема също че доводът, че MIT не може да основе решението си на член 183 от новия Кодекс за обществените поръчки, е ирелевантен. Всъщност тази разпоредба, макар и приета след представянето на първото предложение, била в сила към момента на приемане на първото решение за отхвърляне.
         
      
            27
         
         
            С второто си решение тази юрисдикция отхвърля жалбата срещу второто решение за отхвърляне по аналогични съображения на изложените в точки 25 и 26 от настоящото определение. Освен това според същата юрисдикция второто предложение не било в съответствие с член 183, параграф 15 от новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
            28
         
         
            Ativa обжалва това съдебно решение пред Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия). Дружеството отбелязва, че член 178, параграф 8 bis от новия Кодекс за обществените поръчки, който забранява на административните органи да възлагат концесии за автомагистрали с изтекли или изтичащи срокове на действие по реда на предвидената в член 183 от този кодекс процедура, е въведен, след като то е представило двете разглеждани в главното производство предложения, така че двете му предложения трябвало да се уреждат от разпоредбите на стария Кодекс за обществените поръчки. Освен това, тъй като MIT никъде не се позовало на разпоредбите на Декрета за изменение, на Ativa не била предоставена възможност да изтъкне основанията, поради които нововъведените правила не се прилагали към спора по главното производство, което нарушавало правото му на участие в производството.
         
      
            29
         
         
            Противно на това MIT счита, че член 178, параграф 8bis от новия Кодекс за обществените поръчки е приложим ratione temporis към делото в главното производство, тъй като тази разпоредба се отнася до концесиите, „с изтекли или изтичащи срокове на действие“. Прилагането на тази разпоредба допринасяло впрочем за отваряне в по-голяма степен за конкуренцията и за избягване на засилването на позицията на бившите управляващи дружества, които са титуляри на концесии с изтичащ срок, възложени без състезателна процедура. Освен това от принципа tempus regit actum следвало, че при спазване на специални преходни разпоредби за всеки етап или акт от процедурата се прилага режимът, предвиден в националните разпоредби, които са в сила към датата на провеждане на тази фаза или към датата на приемане на акта, с който се приключва отделната фаза на процедурата, в която се вписва. В случая спорът по главното производство се отнася до подготвителна фаза на процедурата за възлагане на обществена поръчка, проведена след влизането в сила на новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
            30
         
         
            Освен това в предварителната фаза ставало въпрос не да се избере най-добрата оферта въз основа на предварително определени технически и икономически критерии, а да се направи предварителна оценка на осъществимостта на предложение за проект и да се одобри проект, който трябва да служи за основа на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Авторът на предложението бил квалифициран като „инвеститор“ и бил поканен да представи оферта само в случай на одобряване на проекта и на започване на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
         
      
            31
         
         
            След като проектът бъде одобрен, възлагането на концесията се извършва едва след провеждане на състезателна процедура въз основа на критерия за икономически най-изгодната оферта. Тази фаза била независима от предходната и трябвало да се провежда съгласно правилата на състезателната процедура, при условие че се спазва правото на приоритет, признато на инвеститора с член 183, параграф 15 от новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
            32
         
         
            Подобно на MIT, Consiglio di Stato (Държавен съвет) счита, че общият принцип на законност изисква администрацията да се съобразява със закона, който е в сила към момента, в който тя изявява волята си да организира процедурата за избор на концесионер. При това положение, ако направено въз основа на разпоредбите на стария закон предложение за концесия все още не е одобрено към момента на влизане в сила на новия закон, администрацията може да одобри този проект и да организира процедурата за възлагане на обществена поръчка само въз основа на новия режим, при условие че се прилагат преходни разпоредби, предвидени във влязлото в сила в хода на процедурата законодателство.
         
      
            33
         
         
            В областта на концесиите за автомагистрали обаче с Декрета за изменение в член 178 от новия Кодекс за обществените поръчки е добавен параграф 8 bis, който забранявал възлагането на концесии за автомагистрали с изтекли или изтичащи срокове на действие по реда на процедурата за проектно финансиране, предвидена в член 183 от този кодекс.
         
      
            34
         
         
            В този контекст запитващата юрисдикция счита, първо, че второто решение за отхвърляне е законосъобразно. Всъщност член 178, параграф 8 bis от новия Кодекс за обществените поръчки влязъл в сила в хода на предварителната фаза на процедурата и следователно бил приложим към решението, с което процедурата е окончателно приключена, като е отхвърлено предложението на досегашния концесионер.
         
      
            35
         
         
            Второ, тъй като първото решение за отхвърляне е прието преди влизането в сила на Декрета за изменение, забраната да се прилага проектно финансиране спрямо концесия за магистрала не била приложима. Макар обаче MIT да не е могло да се позове на член 178, параграф 8bis от новия Кодекс за обществените поръчки, за да отхвърли първото предложение, нарушението на тази разпоредба било ирелевантно. Всъщност посочената разпоредба не допускала и включването в програмата на възлагащия орган на проекти на частни оператори, които вече са получили положителна оценка за осъществимост, така че Ativa нямало интерес от отмяната на първото решение за отхвърляне.
         
      
            36
         
         
            Consiglio di Stato (Държавен съвет) обаче счита за необходимо да разгледа изтъкнатото от Ativa основание, че тъй като чисто и просто забранява на възлагащите концесии административни органи да използват проектно финансиране за възлагането на концесия, член 178, параграф 8 bis от новия Кодекс за обществените поръчки нарушава принципа на „свобода на процедурата“, по силата на който възлагащият концесията административен орган разполага с голяма свобода да определя и организира процедурата за избор на концесионер, която националният законодател е длъжен да спазва съгласно съображение 68, както и член 30 и член 37, параграф 6 от Директива 2014/23.
         
      
            37
         
         
            При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
            „Недопустима ли е съгласно правото [на Европейския съюз,] и по-специално съгласно установените в Директива [2014/23] принципи, по-конкретно свободата на избор на процедурите за възлагане на концесии при спазване на принципите на прозрачност и на [равно] третиране, прогласена в съображение 68 и в член 30, националната разпоредба на член 178, параграф 8 bis от [новия Кодекс за обществените поръчки], която безусловно забранява на административните органи да възлагат концесии за автомагистрали, чиито срокове са изтекли или изтичат, по реда на процедурите, предвидени в член 183 [от същия кодекс], който урежда проектното финансиране?“.
         
      
      По преюдициалния въпрос
   
   
            38
         
         
            Съгласно член 99 от Процедурния правилник на Съда, когато отговорът на преюдициален въпрос се налага недвусмислено от съдебната практика или отговорът на такъв въпрос не оставя място за разумно съмнение, Съдът може във всеки един момент да се произнесе с мотивирано определение по предложение на съдията докладчик и след изслушване на генералния адвокат.
         
      
            39
         
         
            Тази разпоредба следва да се приложи по настоящото дело.
         
      
            40
         
         
            В самото начало следва да се отбележи, че целта на настоящото преюдициално запитване е не да се установи дали процедурата за проектно финансиране, уредена в член 183 от новия Кодекс за обществените поръчки, е съвместима с Директива 2014/23, а да се определи дали държава членка може да задължи възлагащите органи в нея да използват концесия за експлоатацията на автомагистрали и по този начин да им забрани да изберат процедурата за проектно финансиране.
         
      
            41
         
         
            С въпроса си Consiglio di Stato (Държавен съвет) иска по същество да установи дали член 2, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/23 във връзка с член 30 и съображения 5 и 68 от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална разпоредба, която забранява на възлагащите органи да възлагат концесии за автомагистрали с изтекъл или изтичащ срок на действие по реда на процедурата за проектно финансиране, предвидена в член 183 от новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
            42
         
         
            С оглед както на текста на Директива 2014/23, така и на неотдавнашната практика на Съда в областта на обществените поръчки на този въпрос следва да се отговори отрицателно.
         
      
            43
         
         
            Първо, както следва от член 1 от Директива 2014/23 във връзка със съображение 8 от нея, тази директива има за цел единствено да установи правилата, приложими към процедурите за възлагане на договори за концесия от възлагащи органи и възложители, когато прогнозната стойност на тези договори не е под праговете, предвидени в член 8 от посочената директива.
         
      
            44
         
         
            Така Директива 2014/23 се прилага само в хипотезата, в която възлагащ орган или възложител е започнал процедура за възлагане на концесия.
         
      
            45
         
         
            Второ, член 2, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/23 признава принципа на оперативна самостоятелност на националните, регионалните и местните органи в съответствие с националното право и правото на Съюза. По този начин тези „органи“, разбирани в качеството си на органи, снабдени с нормотворчески правомощия, а не на възлагащи органи или възложители, имат право сами да определят най-добрия начин за извършване на строителство или за предоставяне на услуги с цел по-специално да се гарантира високо ниво по отношение на качество, безопасност и достъпност, равнопоставеност и насърчаване на универсалния достъп и на правата на ползвателите при обществените услуги.
         
      
            46
         
         
            Трето, от член 2, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/23 във връзка със съображение 5 от нея следва, че посочените органи могат да избират да изпълняват задачите си, свързани с обществения интерес, със собствени ресурси или в сътрудничество с други органи или да възлагат тези задачи на икономически оператори.
         
      
            47
         
         
            Ето защо следва, че Директива 2014/23 не може да лиши държавите членки от свободата да предпочетат един начин на управление за сметка на други. Действително тази свобода предполага избор, който се извършва на етап, предхождащ процедурата за възлагане на поръчка и който поради това не може да попадне в приложното поле на посочената директива (вж. по аналогия решение от 3 октомври 2019 г., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, т. 44 и определения от 6 февруари 2020 г., Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, т. 41 и от 6 февруари 2020 г., Rieco, C‑89/19—C‑91/19, EU:C:2020:87, т. 33).
         
      
            48
         
         
            Четвърто, това тълкуване не може да бъде оборено с твърдението, съдържащо се в член 30, параграф 1 от посочената директива, както и в съображение 68 от нея, че възлагащият орган или възложителят е свободен да организира процедурата за избор на концесионер при спазване на разпоредбите на същата директива.
         
      
            49
         
         
            Всъщност в хипотезата, при която националните, регионалните или местните органи са възнамерявали да отдадат предимство на конкретен начин на управление, възлагащите органи и възложителите се ползват само от условна свобода, която следователно може да се осъществи само в рамките на направения преди това политическия избор от посочените органи.
         
      
            50
         
         
            Пето, свободата, с която разполагат националните, регионалните или местните органи съгласно член 2, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/23 по отношение на избора на начина на управление, който считат за най-подходящ за изпълнението на строителните дейности или предоставянето на услуги, все пак не може да бъде неограничена. Напротив, тя трябва да се упражнява при спазване на основните правила на Договора за функционирането на ЕС, по-специално свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и на произтичащите от тях принципи като равно третиране, недопускане на дискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност (вж. по аналогия решение от 3 октомври 2019 г., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, т. 48 и цитираната съдебна практика, както и определения от 6 февруари 2020 г., Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, т. 45 и от 6 февруари 2020 г., Rieco, C‑89/19—C‑91/19, EU:C:2020:87, т. 37).
         
      
            51
         
         
            Макар в главното производство запитващата юрисдикция да трябва да се увери, че забраната за възлагащите органи и възложителите да прилагат процедурата за проектно финансиране, уредена в член 178, параграф 8 bis от новия Кодекс за обществените поръчки, не е надхвърлила границите, посочените в предходната точка от настоящото определение, както от акта за преюдициално запитване, така и от писмените становища, представени пред Съда от италианското правителство и от Европейската комисия, изглежда, следва, че тази разпоредба има за цел да осигури отварянето на концесиите за автомагистрали за възможно най-широка конкуренция. Тъй като секторът на концесиите за автомагистрали е бил отворен за конкуренция едва наскоро, италианският законодател е избрал система за възлагане на обществени поръчки, като е забранил алтернативната възможност, която представлява възлагането на тези концесии чрез проектно финансиране. По този начин член 178, параграф 8 bis от новия Кодекс на обществените поръчки имал за цел да се избегне признаването на каквото и да било предимство, дори фактическо, на досегашните концесионери.
         
      
            52
         
         
            По изложените съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 2, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/23 във връзка с член 30 и съображения 5 и 68 от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална разпоредба, която забранява на възлагащите органи да възлагат концесии за автомагистрали с изтекъл или изтичащ срок на действие по реда на процедурата за проектно финансиране, предвидена в член 183 от новия Кодекс за обществените поръчки.
         
      
      По съдебните разноски
   
   
            53
         
         
            С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
         
       
         
            По изложените съображения Съдът (девети състав) реши:
         
       
            
               
                  Член 2, параграф 1, първа алинея от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия във връзка с член 30 и съображения 5 и 68 от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална разпоредба, която забранява на възлагащите органи да възлагат концесии за автомагистрали с изтекъл или изтичащ срок на действие по реда на процедурата за проектно финансиране, предвидена в член 183 от Decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Законодателен декрет № 50 за приемане на Кодекс за обществените поръчки) от 18 април 2016 г.
               
            
          
            
               
                  Подписи
               
            
         (
         *1
      )	Език на производството: италиански.