CELEX: 62003CC0253
Language: fr
Date: 2005-04-14
Title: Conclusions de l'avocat général Léger présentées le 14 avril 2005. # CLT-UFA SA contre Finanzamt Köln-West. # Demande de décision préjudicielle: Bundesfinanzhof - Allemagne. # Liberté d'établissement - Législation fiscale - Impôts sur les bénéfices des sociétés. # Affaire C-253/03.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
      M. PHILIPPE LÉGER
      présentées le 14 avril 2005 (1)
      
      Affaire C-253/03
      CLT-UFA SA
      contre
      Finanzamt Köln-West
      [demande de décision préjudicielle formée par le Bundesfinanzhof (Allemagne)]
      «Liberté d'établissement – Législation fiscale – Impôts sur les bénéfices des sociétés – Imposition définitive des bénéfices d'une succursale de société non-résidente – Législation nationale excluant les établissements stables de sociétés non-résidentes de la possibilité de réduire le taux
         d'imposition de leurs bénéfices – Inadmissibilité»
      1.     La question de la compatibilité avec le droit communautaire de législations fiscales nationales qui soumettent à des régimes
         différents une société d’un État membre selon qu’elle a ouvert un établissement secondaire dans un autre État membre sous
         la forme d’une filiale, dotée d’une personnalité juridique propre, ou d’un établissement stable, comme une succursale, a déjà
         donné lieu à un certain nombre de procédures préjudicielles et continue de soulever des problèmes complexes.
      
      2.     Ces différences de régime, dans le domaine de la fiscalité directe des sociétés, portent principalement soit sur la compensation
         transfrontalière des pertes (2), soit sur l’octroi d’un avantage fiscal dans le cadre de l’imposition des bénéfices. Le présent litige se rattache à cette
         seconde catégorie de différences.
      
      3.     Il a pour origine le conflit qui oppose la société CLT-UFA SA (3) au Finanzamt Köln-West (Allemagne) (4) à propos de l’imposition des bénéfices de ladite société au titre de l’année 1994. CLT-UFA est une société anonyme dont le
         siège et la direction se trouvent au Luxembourg et qui a exercé ses activités en Allemagne pendant l’année 1994 par l’intermédiaire
         d’un établissement stable, sans personnalité juridique propre, sous la forme d’une succursale. Elle a été imposée par les
         autorités allemandes au titre des bénéfices obtenus par sa succursale en Allemagne et cette imposition a été fixée à 42 %
         de ces bénéfices, conformément au droit national en vigueur.
      
      4.     CLT-UFA conteste le taux de cette imposition au motif que, si elle avait exercé ses activités en Allemagne durant l’exercice
         litigieux par l’intermédiaire d’une filiale et si cette dernière lui avait transféré l’intégralité de ses bénéfices, il aurait
         été réduit à 33,5 ou à 30 %.
      
      5.     Le Bundesfinanzhof (Allemagne) demande si un tel régime est compatible avec les articles 52 (5) et 58 du traité CE (6) et, le cas échéant, si le taux d’imposition des bénéfices réalisés par la requérante en Allemagne doit être réduit à 30 %.
         
      
      I –    Le cadre juridique communautaire
      6.     Le domaine de la fiscalité directe, qui recouvre tous les prélèvements fiscaux qui sont perçus «directement» auprès des contribuables,
         tels que l’impôt sur le revenu des personnes physiques et l’impôt sur les bénéfices des sociétés (7), continue de relever de la compétence des États membres. Conformément à l’article 220 du traité CE (8), c’est à ces derniers qu’il incombe, «en tant que de besoin», d’engager les négociations nécessaires aux fins d’éviter la
         double imposition de leurs ressortissants à l’intérieur de la Communauté. Le traité CE ne confère donc pas de compétence au
         législateur communautaire en matière de fiscalité directe, si ce n’est à son article 100 (9), qui permet au Conseil, à l’unanimité, d’adopter des directives visant au rapprochement des droits nationaux dans les domaines
         qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché commun.
      
      7.     Ainsi, en ce qui concerne la fiscalité des entreprises, malgré les efforts importants déployés par la Commission des Communautés
         européennes aux fins d’obtenir un minimum d’harmonisation des régimes d’imposition nationaux (10), les États membres gardent la possibilité de fixer librement l’assiette et le taux d’imposition des bénéfices des sociétés.
         
      
      8.     Pour autant, cette compétence n’est pas sans limites. Il est, en effet, de jurisprudence constante que les États membres doivent
         exercer leurs compétences en matière de fiscalité directe dans le respect du droit communautaire (11). Il s’ensuit que les dispositions par lesquelles les États membres déterminent l’imposition des bénéfices obtenus par les
         sociétés et les modalités visant à éviter une double imposition de leurs bénéfices ne doivent pas enfreindre les libertés
         fondamentales, telles que la liberté d’établissement consacrée par les articles 52 et 58 du traité.
      
      9.     L’article 52 du traité, qui, selon une formule habituelle, «constitue une des dispositions fondamentales du droit communautaire»
         et qui est directement applicable dans les États membres (12), dispose que la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre sur le territoire d’un autre État membre comporte
         l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises dans les conditions
         définies par la législation du pays d’établissement pour ses propres ressortissants. Aux termes de ce même article, premier
         alinéa, seconde phrase, la suppression des restrictions à la liberté d’établissement s’étend aux restrictions à la création
         d’agences, de succursales ou de filiales par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre État
         membre.
      
      10.   L’article 58 du traité, quant à lui, étend aux sociétés constituées en conformité avec la législation d’un État membre, dont
         le siège statutaire est situé à l’intérieur de la Communauté et qui poursuivent un but lucratif, les droits conférés par l’article
         52 du traité aux personnes physiques. Selon la jurisprudence, le siège des sociétés, dans ce contexte, joue un rôle analogue
         à celui de la nationalité des personnes physiques en ce qu’il sert à déterminer leur rattachement à l’ordre juridique d’un
         État (13).
      
      11.   La liberté d’établissement garantie par le traité vise donc à permettre aux sociétés ayant leur siège dans un autre État membre
         d’exercer leurs activités dans l’État d’établissement selon les règles en vigueur dans celui-ci pour les sociétés nationales.
         Fondée sur les mêmes principes que les dispositions du traité relatives à la libre circulation des travailleurs (14), la liberté d’établissement prohibe, en principe, toute discrimination ostensible fondée sur la nationalité ou, en ce qui
         concerne les sociétés, sur la situation de leur siège dans un autre État membre (15). Elle prohibe aussi les discriminations indirectes ou dissimulées, c’est-à-dire les réglementations qui, par application
         d’autres critères de distinction que ceux de la nationalité ou du siège des sociétés, aboutissent, en fait, aux mêmes résultats (16).
      
      12.   La liberté d’établissement s’oppose également aux mesures en vigueur dans l’État d’accueil qui, bien qu’étant indistinctement
         applicables à toutes les entreprises nationales et étrangères, interdisent, gênent ou rendent moins attrayant l’exercice de
         cette liberté (17) ainsi qu’aux mesures par lesquelles l’État d’origine entrave l’établissement dans un autre État membre d’une société constituée
         en conformité avec sa législation (18).
      
      13.   En outre, l’article 52, premier alinéa, seconde phrase, du traité, lu en combinaison avec l’article 58 du traité, accorde
         aux sociétés le droit de choisir librement la forme juridique la plus adaptée à l’exercice de leurs activités dans un autre
         État membre entre une agence, une succursale ou une filiale (19).
      
      14.   Au terme de cette présentation, il convient encore de mentionner la directive 90/435/CEE du Conseil (20) qui, bien qu’elle ne couvre pas les transferts de bénéfices d’une succursale à sa société mère ayant son siège dans un autre
         État membre, a néanmoins une incidence sur la réponse à apporter aux questions posées par la juridiction de renvoi. Cette
         directive a instauré des règles communes visant, notamment, à éliminer la double imposition des revenus distribués par les
         filiales à leur société mère ayant leur siège dans un autre État membre. Elle prévoit, en substance, que, afin d’éviter que
         ces bénéfices ne subissent une seconde imposition lorsqu’ils sont distribués à la société mère, l’État de ladite société doit
         les exonérer ou bien, s’il les impose, permettre à la société mère d’imputer sur sa propre imposition la fraction de l’impôt
         acquitté par la filiale au titre des bénéfices distribués. Cette directive n’affecte pas l’application de dispositions nationales
         ou conventionnelles visant à supprimer ou à atténuer la double imposition économique des dividendes.
      
      II – Le cadre juridique national
      15.   La réglementation fiscale allemande qui se trouvait applicable à l’époque de l’exercice litigieux est décrite par la juridiction
         de renvoi de la manière suivante.
      
      16.   En ce qui concerne, tout d’abord, l’imposition en Allemagne du bénéfice réalisé dans cet État membre par une succursale d’une
         société ayant son siège dans un autre État membre, le droit national prévoyait que les sociétés étrangères qui n’ont en Allemagne
         ni leur direction ni leur siège ne sont soumises à l’impôt sur les sociétés dans cet État que de manière limitée, c’est-à-dire
         uniquement sur leurs revenus générés dans ce même État (21). Parmi les revenus qui peuvent ainsi être imposés en Allemagne figure le bénéfice réalisé dans cet État par un établissement
         stable, tel qu’une succursale. 
      
      17.   En outre, conformément à l’accord passé entre la République fédérale d’Allemagne et le Grand-Duché de Luxembourg, le bénéfice
         d’une société établie au Luxembourg ne peut être imposé en Allemagne que sur les revenus générés par un établissement stable
         de cette même société situé sur le territoire de cet État. Le bénéfice de cet établissement stable est calculé en imputant
         à celui-ci le bénéfice qu’il aurait réalisé s’il avait exercé des activités identiques ou similaires dans des conditions identiques
         ou similaires, comme une entreprise indépendante (22).
      
      18.   L’impôt sur les sociétés applicable au bénéfice d’un établissement stable est fixé à 42 % de ce bénéfice (23).
      
      19.   En ce qui concerne l’imposition en Allemagne du bénéfice réalisé dans cet État par une filiale d’une société non-résidente,
         les filiales sont, en raison de la présence de leur siège ou de leur direction dans celui‑ci, soumises dans ce même État à
         une obligation fiscale illimitée au titre de l’impôt sur les sociétés (24). Si ce bénéfice fait l’objet d’une thésaurisation, l’impôt sur les sociétés est fixé à 45 % du bénéfice.
      
      20.   Si ce bénéfice est distribué par la filiale à la société mère jusqu’au 30 juin 1996, sans thésaurisation préalable ou après
         thésaurisation, l’impôt dû par la filiale sur ce bénéfice est fixé ou ramené à 30 % de celui-ci. La société mère se trouve
         également imposée à hauteur de 5 % de la somme reçue, ce qui porte l’imposition totale du bénéfice réalisé par la filiale
         et intégralement distribué à 33,5 % du revenu imposable (25).
      
      21.   Si ce bénéfice fait l’objet d’une distribution à la société mère après le 30 juin 1996, le taux d’imposition se trouve ramené
         à 30 % sans imposition supplémentaire à charge de la société mère (26).
      
      22.   Postérieurement aux faits du litige au principal, la législation allemande a fait l’objet de modifications. À compter de l’exercice
         fiscal 2001, le taux d’imposition des bénéfices réalisés en Allemagne par une société a été fixé au taux unique de 25 %, indépendamment
         du fait que celle‑ci soit soumise dans cet État à une obligation fiscale limitée ou illimitée (27).
      
      III – Les questions préjudicielles
      23.   CLT-UFA ne conteste pas l’évaluation du montant du bénéfice réalisé par sa succursale au cours de l’exercice litigieux, mais
         uniquement le taux d’imposition de 42 %. Sa contestation ayant été rejetée par le Finanzgericht, elle a formé un recours en
         révision devant le Bundesfinanzhof, par lequel elle demande l’annulation de l’arrêt du Finanzgericht ainsi qu’une modification
         de la décision d’imposition litigieuse dans le sens d’une baisse du taux d’imposition à 30 %.
      
      24.   Le Bundesfinanzhof indique dans sa décision de renvoi que la requérante, en raison de la présence de son siège au Luxembourg,
         est traitée différemment et de manière moins avantageuse en ce qui concerne les bénéfices réalisés par sa succursale en Allemagne
         que si elle avait exercé son activité dans cet État sous la forme juridique d’une société ayant son siège dans celui-ci, puisqu’un
         bénéfice réalisé en Allemagne durant l’exercice litigieux par une filiale aurait été soumis, en cas de distribution intégrale
         de celui-ci à la requérante, à un taux d’imposition non pas de 42 %, mais de 33,5 % tout au plus.
      
      25.   Le Bundesfinanzhof expose ensuite qu’il doute que cette différence entre les taux d’imposition applicables puisse être justifiée.
         
      
      26.   En particulier, une telle justification ne pourrait pas résulter de l’objet et de l’économie de la procédure allemande d’imputation
         de l’impôt sur les sociétés, invoquée par le Finanzamt. Cette procédure a pour objet d’éviter l’imposition en cascade du bénéfice
         des sociétés de capitaux soumises en Allemagne à une obligation fiscale illimitée qui se produirait si le bénéfice de la société
         était imposé tant auprès de la société elle-même qu’auprès des actionnaires, sociétés ou particuliers, lorsqu’il leur est
         distribué. La procédure d’imputation permet donc d’imputer l’impôt prélevé au niveau de la société sur la dette fiscale des
         bénéficiaires soumis à une obligation fiscale illimitée soit au titre de l’impôt sur les sociétés, soit au titre de l’impôt
         sur le revenu. L’impôt sur le bénéfice est donc réduit à 30 % et, contrairement à l’imposition du bénéfice réalisé par un
         établissement stable, il ne constitue pas une imposition définitive. 
      
      27.   Le Bundesfinanzhof relève, cependant, que le taux d’imposition de 30 % ne s’applique pas uniquement aux bénéfices distribués
         aux actionnaires soumis en Allemagne à une obligation fiscale illimitée, mais également aux bénéfices distribués par une filiale
         allemande à une société mère ayant son siège dans un autre État membre, de sorte que, contrairement à ce que soutient le Finanzamt,
         il n’y a pas de coïncidence entre le taux d’imposition applicable en cas de distribution de bénéfices et l’imposition des
         dividendes auprès des actionnaires.
      
      28.   Pour autant, le Bundesfinanzhof doute que la jurisprudence de la Cour permette de répondre sans hésitation aux problèmes juridiques
         posés par le recours de CLT-UFA. Il rappelle que, dans l’arrêt Royal Bank of Scotland, précité, le régime fiscal grec, déclaré
         incompatible avec les articles 52 et 58 du traité, prévoyait l’application d’un taux d’imposition de 40 % aux revenus imposables
         des sociétés étrangères, alors que le taux applicable aux revenus des sociétés nationales était seulement de 35 %. Or, en
         l’espèce, les établissements stables de sociétés ayant leur siège dans un autre État membre ne seraient défavorisés que s’il
         était admis, en ce qui concerne le cas d’une société allemande pris à titre de comparaison, que la distribution du bénéfice
         est la règle, puisque, si cette même société thésaurise son bénéfice, le taux d’imposition est de 45 %.
      
      29.   Le Bundesfinanzhof indique ensuite que, la requérante ayant pu disposer du bénéfice obtenu par sa succursale dès l’expiration
         de l’exercice 1994, il serait possible de considérer qu’elle se trouvait dans une situation objectivement comparable à celle
         d’une société mère ayant son siège dans un autre État membre et ayant obtenu de sa filiale allemande la distribution de l’intégralité
         du bénéfice réalisé par cette dernière. Il suffirait donc, afin de faire disparaître la violation du droit communautaire éventuellement
         commise par l’application du régime fiscal en cause, de réduire le taux d’imposition appliqué à la requérante à 33,5 %.
      
      30.   C’est au vu de ces considérations que le Bundesfinanzhof a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions
         préjudicielles suivantes:
      
      «1)      L’article 52 du traité CE en combinaison avec l’article 58 du traité CE doit-il être interprété en ce sens que la liberté
         d’établissement est violée lorsque le bénéfice réalisé par une société de capitaux étrangère de l’Union européenne par l’intermédiaire
         d’une succursale située en Allemagne durant l’exercice 1994 est soumis à une imposition de 42 % au titre de l’impôt sur les
         sociétés allemand [taux d’imposition des établissements stables] alors que:
      
      –       [l]e bénéfice ne serait soumis à l’impôt sur les sociétés allemand qu’à hauteur de 33,5 % si une filiale soumise en Allemagne
         à une obligation fiscale illimitée au titre de l’impôt sur les sociétés et appartenant à la société de capitaux d’un autre
         pays de l’UE avait réalisé ce bénéfice et l’avait entièrement versé à la société mère avant le 30 juin 1996,
      
      –       [et que l]e bénéfice aurait été dans un premier temps soumis à l’impôt sur les sociétés allemand à hauteur de 45 % si la filiale
         l’avait thésaurisé jusqu’au 30 juin 1996, l’impôt sur les sociétés se réduisant cependant par la suite à 30 % en cas de versement
         intégral après le 30 juin 1996?
      
      2)      Le taux d’imposition des établissements stables doit-il, s’il viole l’article 52 du traité CE en combinaison avec l’article
         58 du traité CE, être réduit à 30 % pour l’exercice litigieux afin d’éliminer cette violation?»
      
      IV – Analyse
      A –    Sur la première question préjudicielle
      31.   Par sa première question préjudicielle, le Bundesfinanzhof demande, en substance, si les articles 52 et 58 du traité doivent
         être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à la réglementation fiscale d’un État membre en vertu de laquelle le bénéfice
         réalisé dans cet État par l’établissement stable d’une société ayant son siège dans un autre État membre est soumis à un taux
         fixe de l’impôt sur les sociétés de 42 %, sans aucune possibilité de réduction, alors que, si ce bénéfice est réalisé par
         une société qui y a son siège, telle qu’une filiale, et qu’il est distribué intégralement par cette filiale à sa société mère
         ayant son siège dans un autre État membre, il est imposé au taux de 33,5 %, en cas de distribution jusqu’au 30 juin 1996,
         ou de 30 % en cas de distribution après le 30 juin 1996.
      
      32.   Le gouvernement allemand et le Finanzamt soutiennent que le régime litigieux ne contrevient pas aux articles 52 et 58 du traité
         et qu’il convient de répondre par la négative à cette question. L’essentiel de leur argumentation peut être résumé comme suit.
      
      1.      Arguments du gouvernement allemand et du Finanzamt
      33.   Le gouvernement allemand et le Finanzamt soutiennent que la différence de traitement contestée par CLT-UFA n’est pas contraire
         aux règles relatives à la liberté d’établissement parce que sa situation n’est pas comparable à celle d’une filiale allemande
         distribuant ses bénéfices à une société mère ayant son siège dans un autre État membre.
      
      34.   Ils indiquent, tout d’abord, que le transfert par une succursale des bénéfices à sa société mère n’est pas comparable à une
         distribution intégrale des bénéfices d’une filiale à sa propre société mère. Alors que, dans le cas d’une succursale, il s’agit
         d’une opération purement interne au sein de la même société, la distribution par une filiale de ses bénéfices à sa société
         mère a pour effet que ceux-ci quittent le patrimoine de la filiale. 
      
      35.   Ils exposent ensuite que, contrairement aux régimes fiscaux qui étaient en cause dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts
         Commission/France, Royal Bank of Scotland et Saint-Gobain ZN, précités, la différence de traitement prévue par le régime fiscal
         allemand et que conteste CLT-UFA ne repose pas sur le critère du siège des sociétés concernées mais sur celui de la distribution
         des bénéfices. Si les bénéfices sont thésaurisés, le taux d’imposition est de 45 %, et ce taux n’est réduit à 33,5 ou à 30 %
         que si les bénéfices sont distribués. 
      
      36.   Ainsi, selon le droit allemand applicable en 1994, dans l’hypothèse où le siège de la société mère et l’établissement stable
         exploité par celle-ci se trouvent tous les deux en Allemagne, la société mère est assujettie à l’impôt dans cet État. Le taux
         d’imposition des bénéfices, y compris ceux réalisés par son établissement stable, dépend alors de leur utilisation. Si les
         bénéfices sont thésaurisés, le taux est de 45 %, alors que, s’ils sont distribués aux actionnaires, le taux se réduit à 30 %.
         En cas de thésaurisation et de distribution partielles, le taux d’imposition est déterminé en fonction de la proportion des
         bénéfices thésaurisés et distribués.
      
      37.   Le gouvernement allemand et le Finanzamt rappellent que cette réduction du taux d’imposition des bénéfices est liée à la procédure
         d’imputation de l’impôt, destinée à éviter une double imposition des bénéfices, qui résulterait de l’imposition des bénéfices
         réalisés par la société au titre de l’impôt sur les sociétés, puis de l’imposition auprès des actionnaires de ces mêmes bénéfices
         lorsqu’ils leur sont distribués. Selon ces parties intervenantes, un tel système ne peut être appliqué qu’aux sociétés dont
         les bénéfices sont susceptibles de donner lieu à des revenus imposables auprès de leurs bénéficiaires. Le taux d’imposition
         définitif de 42 % ne s’applique donc pas uniquement aux sociétés étrangères exploitant en Allemagne un établissement stable,
         mais également aux sociétés nationales pour lesquelles l’utilisation des revenus ne permet pas leur imposition (28).
      
      38.   L’économie de ce régime ne permet donc pas de considérer le transfert de bénéfices d’une succursale à sa société mère étrangère
         comme une distribution de bénéfices, puisque ce bénéfice demeure à la disposition de ladite société. Le gouvernement allemand
         admet que, dans la logique de ce système, il faudrait prendre en compte l’utilisation des bénéfices par la société mère non-résidente.
         Il indique cependant que cette option n’a pas été retenue parce que, d’une part, cette société relève de la compétence fiscale
         de l’État membre où elle a son siège et, d’autre part, cette option poserait des problèmes pratiques difficilement surmontables
         tant à la société concernée qu’à l’administration fiscale. C’est pour ces raisons que le législateur allemand a décidé de
         soumettre ces sociétés au même régime que les sociétés nationales pour lesquelles la fixation de l’impôt ne dépend pas non
         plus de la répartition des revenus.
      
      39.   Enfin, le gouvernement allemand fait valoir que l’imposition des bénéfices réalisés en Allemagne par l’établissement stable
         d’une société ayant son siège dans un autre État membre au taux de 30 % ne serait pas justifiée au regard de la réglementation
         allemande, puisqu’un tel taux s’appliquerait indépendamment du fait que la société mère distribue ou non ses bénéfices et
         pourrait ainsi aboutir à un traitement plus favorable des succursales. En outre, il ne serait pas établi que les filiales
         allemandes distribuent toujours à leur société mère non-résidente l’intégralité de leurs bénéfices.
      
      40.   Le Finanzamt ajoute que l’imposition du bénéfice distribué par une filiale à sa société mère, selon les règles en vigueur
         à l’époque des faits, est à majorer d’un prélèvement définitif sur les frais professionnels non déductibles. Il fournit un
         exemple de calcul selon lequel le prélèvement total sur le bénéfice distribué à la société mère peut passer de 33,5 à 35,59 %.
         
      
      2.      Appréciation
      41.   Nous ne partageons pas la thèse défendue par le gouvernement allemand et par le Finanzamt. Comme la Commission et CLT-UFA,
         nous pensons que les articles 52 et 58 du traité s’opposent à un régime tel que le régime litigieux pour les motifs suivants,
         qui reprennent la méthode d’analyse habituellement suivie par la Cour en cette matière (29). Tout d’abord, le régime fiscal en cause nous paraît comporter un traitement désavantageux des sociétés dont le siège social
         se situe dans un autre État membre et une limitation du choix par ces sociétés de la forme juridique de leur établissement
         secondaire en Allemagne. Ensuite, les situations auxquelles s’applique ce traitement différencié nous semblent pouvoir être
         considérées comme objectivement comparables. Enfin, cette restriction à la liberté d’établissement ne nous paraît pas justifiée.
         
      
      a)      Sur l’existence d’un traitement désavantageux des sociétés dont le siège social se situe dans un autre État membre et d’une
         limitation du choix par ces sociétés de la forme juridique de leur établissement secondaire en Allemagne
      
      42.   Nous avons indiqué précédemment que la liberté d’établissement confère aux sociétés d’un État membre le droit de choisir librement
         la forme juridique de leur établissement secondaire dans un autre État membre. Il convient de préciser quelle est la portée
         de ce droit, telle qu’elle ressort de la jurisprudence.
      
      43.   Dans l’arrêt Commission/France, précité, qui concernait un crédit d’impôt, appelé «avoir fiscal», destiné à éviter la double
         imposition des bénéfices des sociétés dans le cadre de l’impôt sur les sociétés, puis auprès des bénéficiaires des dividendes,
         et qui était réservé aux sociétés ayant leur siège social en France ou sur le territoire d’États ayant passé avec la République
         française des conventions destinées à éviter les doubles impositions, la Cour a été confrontée à l’argument du gouvernement
         français selon lequel cette différence de traitement ne contrevenait pas à la liberté d’établissement des sociétés non-résidentes,
         parce que celles-ci pouvaient choisir d’exercer leurs activités en France par l’intermédiaire d’une filiale, au lieu d’une
         succursale, afin de bénéficier de cet avoir fiscal.
      
      44.   La Cour a écarté cet argument en affirmant que le libre choix de la forme juridique appropriée pour l’exercice d’activités
         dans un autre État membre, conférée par l’article 52, premier alinéa, seconde phrase, du traité aux opérateurs économiques,
         constitue une liberté à part entière et qu’elle ne doit pas être limitée par des dispositions fiscales discriminatoires (30).
      
      45.   Dans l’arrêt Saint-Gobain ZN, précité, la Cour a précisé dans quelles conditions il y a lieu de considérer que cette liberté
         de choix fait l’objet d’une restriction contraire au traité. Le régime fiscal en cause refusait à une société de capitaux
         non-résidente, qui exploitait en Allemagne une succursale au travers de laquelle elle détenait des participations dans des
         sociétés établies dans d’autres États et par l’intermédiaire de laquelle elle percevait des dividendes provenant de telles
         participations, le bénéfice de certains avantages fiscaux relatifs à l’imposition de ces participations ou de ces dividendes
         (31). Ces avantages étaient réservés par ledit régime aux sociétés soumises en Allemagne à une obligation fiscale illimitée soit
         par la législation nationale, soit par des conventions bilatérales passées avec des pays tiers. Les sociétés soumises en Allemagne
         à une obligation fiscale illimitée étaient définies comme étant celles qui ont leur siège social ou leur direction dans cet
         État, y compris les filiales allemandes de sociétés étrangères.
      
      46.   La Cour a considéré que le refus d’accorder les avantages fiscaux en cause aux établissements stables situés en Allemagne
         de sociétés non-résidentes rendait «moins attrayante», pour ces dernières, la détention de participations d’affiliation au
         travers de succursales allemandes, puisque ces avantages ne pouvaient bénéficier qu’aux filiales allemandes, «ce qui limite
         ainsi la liberté de choisir la forme juridique appropriée pour l’exercice d’activités dans un autre État membre, que l’article
         52, premier alinéa, seconde phrase, du traité reconnaît expressément aux opérateurs économiques» (32). Elle en a conclu que «[l]a différence de traitement dont font l’objet les succursales de sociétés non-résidentes par rapport
         aux sociétés résidentes ainsi que la restriction apportée à la liberté du choix de la forme de l’établissement secondaire
         doivent s’analyser comme étant une seule et même violation des articles 52 et 58 du traité» (33).
      
      47.   Cette motivation confirme, tout d’abord, que la liberté de choix de la forme juridique de l’établissement secondaire fait
         partie intégrante des droits conférés par les articles 52 et 58 du traité et que ces articles prohibent toute restriction
         à cette liberté qui résulte d’un traitement contraire à l’article 52 du traité, parce qu’il comporte une discrimination ostensible
         fondée sur la situation du siège des sociétés. Nous pouvons également considérer, au vu de l’expression selon laquelle le
         régime en cause rend «moins attrayante» la création de succursales allemandes, que ces articles ne prohibent pas seulement
         les limitations à cette liberté de choix qui résultent d’une discrimination ostensible, mais aussi celles qui procèdent des
         autres formes de restriction contraires à l’article 52 du traité, c’est-à-dire les régimes indirectement discriminatoires,
         ou qui rendent moins attrayant l’exercice de la liberté d’établissement, ou encore qui entravent l’établissement d’une société
         nationale dans un autre État membre. 
      
      48.   Il ressort, ensuite, de la motivation rappelée ci-dessus que, dès lors que la succursale d’une société non-résidente ne bénéficie
         pas des mêmes avantages que la filiale d’une société étrangère, il y a atteinte à la liberté de choix de la forme juridique
         de l’établissement secondaire, conférée par les articles 52 et 58 du traité. Il en découle, a contrario, que cette liberté
         de choix implique que la succursale d’une société ayant son siège dans un autre État membre bénéficie dans l’État d’accueil
         des mêmes avantages que les filiales des sociétés qui ont également leur siège dans un autre État membre. 
      
      49.   En outre, selon l’arrêt Saint-Gobain ZN, précité, la portée de cette égalité de traitement ne se limite pas aux droits conférés
         par le droit de l’État d’accueil, mais s’étend aux avantages prévus dans des conventions passées par l’État d’accueil avec
         des pays tiers.
      
      50.   C’est au vu de ces considérations qu’il convient d’examiner le régime fiscal en cause dans le présent litige.
      51.   Dans le présent litige, il ressort de la description du régime fiscal allemand fournie par la juridiction de renvoi que, si
         les bénéfices réalisés en Allemagne par une filiale peuvent, en cas de distribution à la société mère non-résidente, bénéficier
         d’une réduction de leur taux d’imposition global de 45 à 33,5 %, voire à 30 % en cas de distribution après le 30 juin 1996,
         une telle possibilité est exclue pour les sociétés non-résidentes qui exercent leurs activités en Allemagne par l’intermédiaire
         d’un établissement stable, comme une succursale. Il est constant que les bénéfices obtenus en Allemagne par l’intermédiaire
         d’une succursale sont imposés au taux de 42 % et que ce taux est définitif, de sorte qu’il s’applique indépendamment du fait
         que ce bénéfice soit transféré en totalité ou en partie de ladite succursale à la société mère.
      
      52.   En outre, même si, dans certains cas de figure comme celui décrit par le Finanzamt, des bénéfices d’une filiale allemande
         distribués à sa société mère non-résidente peuvent faire l’objet d’une imposition supérieure à celle d’un bénéfice équivalent
         réalisé par la succursale d’une société mère étrangère, il ne paraît pas sérieusement contestable qu’une réduction du taux
         d’imposition à 33,5 ou à 30 % doit aboutir, d’une manière générale, à un traitement plus avantageux qu’une imposition au taux
         définitif de 42 %. 
      
      53.   Enfin, le désavantage causé par cette différence du taux d’imposition des bénéfices obtenus en Allemagne ne peut pas être
         éliminé par l’accord passé entre le Grand-Duché de Luxembourg et la République fédérale d’Allemagne, puisque cet accord ne
         prévoit pas un système d’imputation de l’impôt acquitté en Allemagne au titre des bénéfices réalisés dans cet État, mais exclut
         ces bénéfices de la base de calcul de l’impôt sur les sociétés luxembourgeois, qu’ils aient été obtenus par l’intermédiaire
         d’une filiale ou d’une succursale (34).
      
      54.   Cependant, comme le relève la juridiction de renvoi, la particularité du régime en cause tient au fait que ce traitement désavantageux
         n’existe qu’en cas de distribution des bénéfices par la filiale allemande à sa société mère étrangère, puisque, si cette filiale
         thésaurise ses bénéfices, le taux d’imposition est fixé à 45 %, soit à un taux supérieur à celui applicable aux bénéfices
         obtenus en Allemagne par une succursale d’une société mère non-résidente. Les circonstances de l’espèce sont donc différentes,
         en cela, des régimes en cause dans les affaires Commission/France et Saint-Gobain ZN, précitées. 
      
      55.   Dans ces affaires, les avantages en cause n’étaient pas subordonnés à une telle condition et ils produisaient leurs effets
         directement dans le patrimoine des filiales. La différence de traitement était donc appréciée entre les filiales et les établissements
         stables. Or, dans le cas présent, l’avantage litigieux tenant à la réduction du taux d’imposition ne se traduit pas vraiment
         dans le patrimoine de la filiale, mais dans celui de sa société mère non-résidente, puisque ladite réduction s’applique uniquement
         si les bénéfices lui sont distribués. 
      
      56.   Pour autant, nous ne croyons pas que cette circonstance doit conduire à considérer que la différence de traitement contenue
         dans le régime litigieux ne constitue pas une limitation au libre choix de la forme juridique de l’établissement secondaire,
         contraire au traité. Si nous prenons en considération l’objet de la liberté d’établissement, il consiste à permettre aux sociétés
         qui ont leur siège dans un État membre d’ouvrir un établissement secondaire dans un autre État membre pour y exercer leurs
         activités dans les mêmes conditions que les sociétés nationales et, partant, à y créer des richesses. Il paraît donc inhérent
         à l’exercice de cette liberté que les bénéfices obtenus par l’établissement secondaire soient distribués ou transférés à la
         société mère. Il ressort, à cet égard, des indications fournies par la juridiction de renvoi que les filiales nationales ont,
         d’une manière générale, distribué leurs bénéfices à leur société mère étrangère et ont pu bénéficier ainsi de la réduction
         du taux d’imposition (35).
      
      57.   Au vu de ces considérations, un traitement plus avantageux des filiales par rapport aux succursales quant aux conditions dans
         lesquelles les premières peuvent faire parvenir à leur société mère les bénéfices qu’elles ont obtenus dans l’État d’établissement
         ne nous paraît pas produire des effets différents quant à la liberté de choix de la forme juridique de l’établissement secondaire
         que les avantages en cause dans les affaires Commission/France et Saint-Gobain ZN, précitées, qui avaient pour effet de réduire
         directement l’imposition des filiales au titre des bénéfices obtenus dans l’État d’accueil. Dans cette mesure, nous pouvons
         considérer que le régime fiscal litigieux, en ce qu’il réserve aux filiales la possibilité de bénéficier d’une réduction d’impôt
         lorsqu’elles distribuent leurs bénéfices à leur société mère non-résidente, leur confère un véritable avantage par rapport
         aux succursales, de nature à créer une restriction au libre choix de la forme juridique de l’établissement secondaire par
         l’intermédiaire duquel les sociétés non-résidentes peuvent exercer leurs activités en Allemagne.
      
      58.   Ensuite, nous avons vu que la liberté d’établissement prohibe, en principe, toute discrimination ostensible ou indirecte fondée
         sur la situation du siège des sociétés concernées dans un autre État membre. Il ressort également de la description du régime
         fiscal en cause que les sociétés qui bénéficient de cette possibilité de réduction de l’impôt sur leurs bénéfices en cas de
         distribution sont celles qui sont soumises en Allemagne à une obligation fiscale illimitée, parce qu’elles ont leur siège
         ou leur direction dans cet État. 
      
      59.   Le critère qui conditionne l’application de la possibilité de bénéficier de la réduction du taux d’imposition en cas de distribution
         du bénéfice nous paraît être le même que celui qui déterminait l’application des avantages fiscaux en cause dans l’affaire
         ayant donné lieu à l’arrêt Saint-Gobain ZN, précité. Dans cet arrêt, la Cour a constaté que la réglementation nationale réservait
         les avantages litigieux aux sociétés soumises en Allemagne à une obligation fiscale illimitée et que ces dernières étaient
         définies dans ladite réglementation comme étant celles dont le siège ou la direction commerciale se trouvait dans cet État.
         Elle en a déduit que le refus d’accorder lesdits avantages visait donc principalement les sociétés non-résidentes et se fondait
         sur le critère du siège de la société (36).
      
      60.   La même analyse peut être faite en l’espèce. Même si, comme le soutiennent le gouvernement allemand et le Finanzamt, dans
         l’économie générale du régime fiscal en cause, la réduction du taux d’imposition du bénéfice réalisé par les sociétés de capitaux
         présente un lien avec la distribution de ce bénéfice, il n’en demeure pas moins que le critère énoncé dans la réglementation,
         qui ouvre le droit de bénéficier de la possibilité d’obtenir cette réduction du taux d’imposition en cas de distribution,
         est bien le siège des sociétés concernées. La juridiction de renvoi, de la compétence de laquelle relève l’interprétation
         de son droit national, indique expressément, à cet égard, que la requérante fait l’objet d’un traitement différent et moins
         avantageux «en raison de la présence de son siège et de sa direction au Luxembourg» (37).
      
      61.   Au vu de ces éléments, nous pensons que les conclusions tirées dans l’arrêt Saint-Gobain ZN, précité, peuvent être transposées
         dans le cadre du présent litige, en ce sens que le régime fiscal en cause comporte un traitement désavantageux des sociétés
         non-résidentes fondé sur la situation de leur siège social et rend moins attrayant pour lesdites sociétés l’exercice de leurs
         activités en Allemagne par l’intermédiaire d’une succursale, limitant ainsi le choix de la forme juridique de l’établissement
         secondaire que leur reconnaît l’article 52, premier alinéa, seconde phrase, du traité. 
      
      62.   Nous en concluons qu’un tel régime doit être déclaré contraire aux articles 52 et 58 du traité dès lors que, comme nous allons
         le voir, les situations des sociétés non-résidentes qui exercent leurs activités en Allemagne par l’intermédiaire d’une succursale
         ou d’une filiale peuvent être considérées comme étant objectivement comparables. 
      
      b)      Sur l’existence de situations objectivement comparables
      63.   La liberté du choix de la forme juridique de l’établissement secondaire par l’intermédiaire duquel un opérateur économique
         doit pouvoir exercer ses activités dans un autre État membre, reconnue par les articles 52 et 58 du traité, implique logiquement,
         afin que ce choix puisse avoir une réelle consistance, que ces différentes formes d’établissement secondaire correspondent
         à des régimes juridiques distincts. Le libre choix de la forme juridique de l’établissement secondaire vise donc à permettre
         aux opérateurs économiques d’exercer leurs activités par l’intermédiaire d’une agence ou d’une succursale, sans personnalité
         juridique propre, dont les obligations engagent la société mère. Cette liberté de choix leur permet aussi de choisir d’exercer
         leurs activités dans l’État d’établissement par l’intermédiaire d’une filiale, c’est-à-dire une société revêtue d’une personnalité
         juridique propre, soumise à des formalités de constitution en général plus contraignantes, telles que le dépôt d’un capital
         social, dont les obligations n’engagent pas la société mère et qui, contrairement à une agence ou à une succursale, sera considérée
         dans l’État d’accueil comme une société ayant son siège dans cet État. 
      
      64.   Dans la mesure où, en matière fiscale, le critère de la résidence est un critère de rattachement habituellement utilisé dans
         les réglementations nationales, les établissements stables de sociétés non-résidentes s’exposent ainsi à faire l’objet d’un
         traitement différent de celui réservé par la réglementation fiscale de l’État d’établissement aux sociétés résidentes, y compris
         les filiales de sociétés ayant leur siège dans un autre État membre. 
      
      65.   Aux fins de démontrer qu’une telle différence de traitement ne contrevient pas à la liberté d’établissement, dans la mesure
         où ladite liberté prohibe les discriminations et où la notion de discrimination est définie comme l’application d’un traitement
         différent à des personnes se trouvant dans des situations objectivement comparables ou d’un traitement identique à des situations
         différentes (38), les États membres concernés soutiennent régulièrement que ce traitement différencié n’enfreint pas le droit communautaire,
         parce que la situation de sociétés résidentes et celle de sociétés non-résidentes ne seraient pas objectivement comparables.
      
      66.   Cette thèse a trouvé un écho dans la jurisprudence qui concerne les personnes physiques, puisque dans l’arrêt Schumacker,
         précité, il a été jugé, à propos d’une législation nationale réservant aux seuls résidents certains avantages fiscaux liés
         à leur situation personnelle et familiale, que, en matière d’impôts directs, la situation des résidents et celle des non-résidents
         ne sont, en règle générale, pas comparables (39). Il n’en va différemment que lorsque le non-résident ne perçoit pas de revenus significatifs dans l’État de sa résidence
         et tire l’essentiel de ses ressources imposables d’une activité exercée dans l’État d’emploi, de sorte que l’État de sa résidence
         n’est pas en mesure de lui accorder les avantages résultant de la prise en compte de sa situation personnelle et familiale (40). Ce n’est que dans cette hypothèse que, selon la jurisprudence, il n’y a plus de différence de situation objective dans l’État
         d’emploi entre ce non-résident et les résidents.
      
      67.   Contrairement au gouvernement allemand, nous ne croyons pas que la prémisse selon laquelle la situation des résidents et celle
         des non-résidents ne seraient, d’une manière générale, pas comparables soit transposable dans le domaine de la fiscalité directe
         des sociétés. En effet, le critère de la résidence, en ce qui concerne les personnes physiques, se distingue de celui de leur
         nationalité et peut être à l’origine d’une discrimination simplement indirecte, alors que, pour ce qui est des sociétés, leur
         siège social joue un rôle analogue à celui de la nationalité des personnes physiques. Si la Cour, dans l’arrêt Commission/France,
         précité, qui constitue l’arrêt de principe en cette matière, a admis qu’il ne peut être exclu totalement qu’une distinction
         selon le siège d’une société puisse, sous certaines conditions, être justifiée dans le domaine du droit fiscal (41), elle a affirmé aussitôt qu’admettre que l’État membre d’établissement puisse librement appliquer un traitement différent
         en raison du seul fait que le siège d’une société est situé dans un autre État membre viderait l’article 58 du traité de son
         contenu (42). Cette analyse, à notre connaissance, demeure inchangée en ce qui concerne les sociétés (43).
      
      68.   Cependant, lorsque nous examinons la jurisprudence relative aux régimes fiscaux nationaux qui ont fondé un traitement différent
         sur la situation du siège des sociétés, nous constatons que la violation du droit communautaire ne procède pas tant de la
         référence au siège ou à la résidence, mais de ce que, à l’intérieur d’un même régime fiscal, l’État membre concerné a fait
         une application différente de ce critère de rattachement selon qu’il s’agisse de déterminer l’assujettissement à l’impôt ou
         d’accorder les avantages qui y sont liés. En d’autres termes, la violation du droit communautaire procède du fait que, dans
         le cadre du même régime fiscal, l’État membre en cause traite la société non-résidente comme une société nationale aux fins
         de l’établissement de l’assiette de l’impôt, puis l’exclut du bénéfice des avantages qui sont liés à cet impôt dans le cadre
         de la liquidation de celui-ci. 
      
      69.   Ainsi, dans l’arrêt Commission/France, précité, qui concerne, rappelons-le, un crédit d’impôt réservé aux sociétés ayant leur
         siège social en France ou sur le territoire d’États ayant passé avec la République française des conventions destinées à éviter
         les doubles impositions, la Cour, dans son appréciation de l’argument du gouvernement français selon lequel la situation de
         ces sociétés et celle des sociétés qui ont leur siège dans un autre État membre n’étaient pas comparables, a constaté que,
         en ce qui concerne la détermination de la base imposable en vue de l’établissement de l’impôt sur les sociétés, la législation
         française ne faisait aucune différence entre les sociétés résidentes et les succursales ainsi que les agences de sociétés
         non-résidentes. En effet, les deux catégories de sociétés se trouvaient imposables sur les bénéfices réalisés dans les entreprises
         exploitées en France, à l’exclusion des bénéfices réalisés à l’étranger, ou attribués à la France par une convention relative
         à la double imposition (44). 
      
      70.   La Cour en a déduit que la réglementation en cause ne pouvait pas, sans créer de discriminations, traiter différemment, dans
         le cadre de la même imposition, ces deux catégories de sociétés en ce qui concerne un avantage relatif à celle-ci. Selon la
         Cour, en traitant d’une manière identique les sociétés résidentes et les établissements stables de sociétés non-résidentes
         aux fins de l’imposition de leurs bénéfices, le législateur national a admis qu’il n’existait entre les deux, au regard des
         modalités et des conditions de cette imposition, aucune différence de situation objective pouvant justifier une différence
         de traitement (45).
      
      71.   La même méthode d’analyse a été appliquée dans les arrêts Royal Bank of Scotland et Saint-Gobain ZN, précités. Dans ces arrêts,
         la question s’est également posée de savoir si la circonstance que, dans l’État concerné, les filiales de sociétés non-résidentes
         se trouvaient soumises à une obligation fiscale illimitée, c’est-à-dire qu’elles y sont imposées sur la base de leur revenu
         mondial, alors que les sociétés non-résidentes qui y exercent leurs activités par l’intermédiaire d’un établissement stable
         ne sont soumises qu’à une obligation fiscale limitée, c’est-à-dire qu’elles y sont imposées sur la base des seuls bénéfices
         réalisés dans ledit État par cet établissement, est de nature à empêcher que leurs situations soient considérées comme étant
         objectivement comparables (46).
      
      72.   L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Royal Bank of Scotland, précité, concerne la législation hellénique qui prévoyait un
         taux d’imposition de 40 % pour les bénéfices réalisés par une banque ayant son siège dans un autre État membre et exerçant
         ses activités en Grèce par l’intermédiaire d’un établissement stable, alors que ceux des sociétés ayant leur siège en Grèce
         étaient imposés au taux de 35 %. 
      
      73.   Comme dans l’arrêt Commission/France, précité, la Cour a relevé que, en ce qui concerne le mode de détermination de la base
         imposable, la législation fiscale hellénique n’établissait pas de distinction qui soit de nature à fonder une différence de
         traitement entre les deux catégories de sociétés. Elle a constaté que l’impôt est calculé sur le bénéfice net, après déduction
         de la partie correspondant aux recettes non imposables, ce bénéfice étant déterminé selon les mêmes règles pour les sociétés
         résidentes et pour celles qui sont non-résidentes. Elle a ajouté que la circonstance que les sociétés ayant leur siège en
         Grèce y sont soumises à une obligation fiscale illimitée, alors que les sociétés non-résidentes qui y exploitent un établissement
         stable n’y sont imposables que sur la base des bénéfices réalisés par cet établissement, «n’est pas de nature à empêcher que
         l’on puisse considérer les deux catégories de sociétés, toutes autres choses étant égales, comme se trouvant dans une situation
         comparable en ce qui concerne le mode de détermination de la base imposable» (47).
      
      74.   De la même manière, dans l’arrêt Saint-Gobain ZN, précité, qui porte, nous l’avons vu, sur des avantages fiscaux relatifs
         à l’imposition de participations et de dividendes, la Cour a estimé que les situations des sociétés résidentes et non-résidentes
         étaient objectivement comparables, parce que la perception de dividendes en Allemagne et la détention de participations dans
         des filiales et des sous-filiales étrangères étaient imposables, qu’elles soient le fait d’une société résidente ou bien d’une
         société non-résidente, dès lors que cette dernière perçoit ces dividendes ou détient ces participations par l’intermédiaire
         d’un établissement stable situé dans cet État (48).
      
      75.   Il convient donc d’examiner si, en ce qui concerne la détermination de l’assiette imposable des bénéfices obtenus en Allemagne,
         le régime fiscal litigieux traite d’une manière identique les sociétés non-résidentes qui exercent leurs activités par l’intermédiaire
         d’un établissement stable et celles qui les exercent par l’intermédiaire d’une filiale.
      
      76.   Il ressort clairement des indications fournies par la juridiction de renvoi que le bénéfice réalisé par une filiale grâce
         à son activité commerciale en Allemagne est calculé en vertu des mêmes dispositions que le bénéfice obtenu dans cet État par
         un établissement stable d’une société non-résidente (49). Elle précise également que, si, dans certaines hypothèses, dans le cadre d’accords particuliers entre la société mère et
         sa filiale, le bénéfice réalisé par cette dernière peut être plus élevé que celui qui aurait été attribué à une succursale
         dans des conditions par ailleurs équivalentes, ce cas de figure, pour autant, ne correspond pas à la situation générale (50).
      
      77.   En outre, la Commission indique, à propos du mode de détermination de l’assiette de l’imposition, que, parmi les revenus imposables
         des sociétés non-résidentes, soumises, en principe, à une obligation fiscale limitée aux bénéfices obtenus en Allemagne par
         leur établissement stable, peuvent aussi figurer, notamment, les dividendes de sociétés étrangères, les intérêts de débiteurs
         étrangers ou les redevances payées par des preneurs de licence étrangers. Elle expose également que, à l’inverse, les bénéfices
         de source étrangère réalisés par des sociétés ayant leur siège en Allemagne et soumises dans cet État à une obligation fiscale
         illimitée sont fréquemment exonérés en application de conventions de prévention d’une double imposition (51). Cette description des bases imposables respectives d’un établissement stable et des sociétés ayant leur siège en Allemagne
         n’a pas été contestée par le gouvernement allemand. 
      
      78.   Au vu de ces éléments, il nous paraît justifié de considérer que le régime litigieux, en ce qui concerne le mode de détermination
         de la base imposable, ne fait pas de distinction entre les sociétés non-résidentes, selon qu’elles exercent leurs activités
         par l’intermédiaire d’une succursale ou d’une filiale, et que la circonstance selon laquelle les sociétés non-résidentes ne
         sont soumises qu’à une obligation fiscale limitée, alors que les sociétés ayant leur siège en Allemagne, y compris les filiales
         de sociétés non-résidentes, sont imposées sur leurs revenus mondiaux, n’empêche pas, comme dans les affaires Royal Bank of
         Scotland et Saint-Gobain ZN, précitées, de les considérer comme se trouvant dans des situations objectivement comparables.
      
      79.   Il convient ensuite de s’interroger sur le point de savoir si, comme le soutiennent le gouvernement allemand et le Finanzamt,
         le fait que, dans le régime fiscal allemand, la réduction du taux d’imposition des bénéfices est liée à leur distribution
         et la circonstance que la requérante relève de la compétence fiscale d’un autre État membre constituent des éléments de nature
         à démontrer que les sociétés étrangères qui sont mères d’une filiale ou d’une succursale allemandes ne se trouveraient pas
         dans des situations objectivement comparables.
      
      80.   Nous ne le croyons pas pour les raisons suivantes. Ainsi que la Cour l’a rappelé dans sa jurisprudence récente (52), c’est au regard de l’objet de la réglementation fiscale en cause qu’il convient de comparer les situations en présence.
         Selon les explications fournies par la juridiction de renvoi ainsi que par le gouvernement allemand et le Finanzamt, la réduction
         du taux d’imposition en cas de distribution des bénéfices par une filiale à sa société mère est liée à la procédure d’imputation
         de l’impôt qui vise à éviter leur double imposition. L’impôt sur les bénéfices acquitté par la filiale est alors réduit à
         30 % et cet impôt doit, en principe, être imputé sur la dette fiscale des bénéficiaires des dividendes soumis en Allemagne
         à une obligation fiscale illimitée, au titre de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur le revenu.
      
      81.   Toutefois, ainsi qu’il ressort également de la description du régime national donnée par la juridiction de renvoi, cette procédure
         d’imputation de l’impôt ne trouve pas à s’appliquer dans le cas d’une société mère non-résidente qui reçoit de sa filiale
         allemande la distribution des bénéfices que celle-ci a obtenus en Allemagne, puisque cette société mère n’est pas soumise
         dans cet État à une obligation fiscale illimitée. Cette société mère non-résidente relève, pour l’imposition de ses revenus,
         de la souveraineté fiscale d’un État membre autre que la République fédérale d’Allemagne, tout comme une société non-résidente
         qui exerce ses activités dans ce même État par l’intermédiaire d’un établissement stable. Dans les deux cas de figure, la
         possibilité pour ces sociétés mères d’une filiale ou d’une succursale allemandes de déduire l’impôt acquitté à la République
         fédérale d’Allemagne au titre des bénéfices réalisés dans cet État dépend de la convention préventive de double imposition
         passée entre cette dernière et leur État ou de leur loi nationale.
      
      82.   À cet égard, nous avons vu que, si la société mère et la filiale concernées entrent dans le champ d’application de la directive
         90/435 (53), celle-ci prévoit que, afin d’éviter que les bénéfices obtenus par la filiale ne donnent lieu à une seconde imposition dans
         l’État de la société mère, ce dernier doit les exonérer ou bien, s’il les impose, permettre à ladite société d’imputer sur
         sa dette fiscale les impôts acquittés par sa filiale au titre des bénéfices distribués. La réduction du taux d’imposition
         des bénéfices obtenus en Allemagne par la filiale d’une société étrangère n’est donc pas liée à l’imposition des dividendes
         auprès de cette société mère étrangère, puisque la convention bilatérale ou la loi nationale peut exonérer ces bénéfices de
         ses revenus imposables.
      
      83.   Telle est, d’ailleurs, la solution retenue par l’accord passé entre le Grand-Duché de Luxembourg et la République fédérale
         d’Allemagne, selon lequel les bénéfices réalisés par une société luxembourgeoise par l’intermédiaire d’une succursale en Allemagne sont
         exclus de la base de calcul de l’impôt sur les sociétés luxembourgeois, tout comme le sont les dividendes qu’une société luxembourgeoise
         reçoit de sa filiale allemande (54). Le fait que les bénéfices obtenus en Allemagne par ces deux types d’établissements secondaires soient traités de la même
         manière au Luxembourg confirme que, pour les États parties audit accord, leurs sociétés mères se trouvaient bien dans des
         situations objectivement comparables.
      
      84.   Pour s’opposer à cette analyse, le gouvernement allemand et le Finanzamt soutiennent encore qu’un transfert de bénéfices d’une
         succursale à sa société mère non-résidente ne pourrait pas être assimilé à une distribution de bénéfices, parce qu’il s’agirait
         d’une opération interne, alors que, dans le cas d’une distribution par une filiale, le bénéfice distribué sortirait de son
         patrimoine propre.
      
      85.   Nous pensons que cette objection pourrait être écartée pour les motifs suivants. D’une part, il paraît tout à fait concevable
         d’admettre que, à des fins purement fiscales, une succursale, même si elle n’a pas de personnalité juridique, puisse être
         considérée comme détenant l’équivalent d’un patrimoine propre dont le bénéfice obtenu dans l’État d’accueil ferait partie
         intégrante jusqu’à son transfert éventuel à la société mère. Cette analyse pourrait trouver un élément de confirmation dans
         les dispositions de l’article 7, paragraphe 2, du modèle de convention de l’OCDE, dont les termes sont semblables à ceux de
         l’article 5 de l’accord passé entre la République fédérale d’Allemagne et le Grand-Duché de Luxembourg, qui assimile, pour
         le calcul des impôts directs, le rapport entre une société mère et un établissement stable au rapport entre des entités juridiquement
         distinctes. Nous rappellerons, en outre, que la République fédérale d’Allemagne a admis, dans le cadre de son droit fiscal,
         qu’un établissement stable tel qu’une succursale d’une société non-résidente pouvait détenir un patrimoine propre, puisque,
         selon les dispositions nationales en cause dans l’affaire Saint-Gobain ZN, précitée, les sociétés non-résidentes étaient imposées
         en Allemagne sur les participations qu’elles détenaient dans des filiales et des sous-filiales étrangères au travers de leur
         établissement stable dans cet État et sur les dividendes qu’elles recevaient de ces dernières par l’intermédiaire de cet établissement (55). Il nous semble donc admissible de considérer que le transfert de bénéfices de la succursale à sa société mère puisse être
         assimilé à une distribution, en ce sens qu’elle correspond à un déplacement de ce bénéfice d’un patrimoine, ou de son équivalent,
         à un autre (56).
      
      86.   D’autre part, quant à l’argument selon lequel, en cas de distribution du bénéfice par une filiale, celui-ci sort de son patrimoine,
         il ne nous semble pas non plus déterminant. En effet, la juridiction de renvoi a indiqué que, en pratique, si cette filiale
         avait besoin de ce bénéfice après l’avoir distribué à la société mère, celle-ci pouvait le mettre à sa disposition sous forme
         de capital propre ou de prêt d’actionnaire (57). Le Finanzamt admet lui-même dans ses observations écrites que cette procédure, dite «Schütt-aus-hol-zurück» (distribue et
         récupère), a été utilisée régulièrement par les sociétés non-résidentes en faveur de leurs filiales allemandes. 
      
      87.   Au vu de l’ensemble de ces éléments, un transfert de bénéfices d’une succursale allemande à sa société mère non-résidente
         nous paraît constituer une opération suffisamment proche d’une distribution de bénéfices d’une filiale à sa société mère étrangère
         pour pouvoir considérer que les situations en présence sont objectivement comparables.
      
      88.   Le gouvernement allemand et le Finanzamt objectent, enfin, que la réduction systématique du taux d’imposition des bénéfices
         transférés par les succursales à leur société mère non-résidente serait injustifiée au regard du régime fiscal allemand, parce
         qu’une telle réduction supposerait que les filiales distribuent toujours l’intégralité de leurs bénéfices, ce qui n’est pas
         nécessairement le cas, de sorte que cela aboutirait à créer une différence de traitement au préjudice de ces dernières. Ils
         indiquent, en outre, que, dans certains cas, l’impôt dû par une filiale devait être majoré par un prélèvement définitif sur
         les frais professionnels non déductibles.
      
      89.   Nous pensons, toutefois, que cette objection n’est pas de nature à démontrer que les situations en présence sont objectivement
         différentes. Au contraire, en soutenant que la réduction systématique de 42 % à 33,5 ou à 30 % du taux d’imposition définitif
         des bénéfices transférés par une succursale allemande à sa société mère non-résidente pourrait aboutir à défavoriser les filiales
         allemandes, le gouvernement allemand et le Finanzamt admettent, implicitement, que les situations en présence peuvent être
         considérées comme étant objectivement comparables. 
      
      90.   En outre, il n’apparaît pas qu’il serait impossible aux autorités nationales compétentes d’appliquer aux transferts de bénéfices
         d’une succursale allemande à sa société mère non-résidente des règles équivalentes à celles applicables à la distribution
         des bénéfices d’une filiale et de prévoir une réduction du taux d’imposition qui tienne compte de la part des bénéfices effectivement
         transférés. La connaissance et la prise en compte d’un tel transfert n’apparaissent pas, a priori, plus difficiles pour les
         autorités fiscales nationales que la détermination des bénéfices réalisés en Allemagne par une société non-résidente par l’intermédiaire
         d’un établissement stable.
      
      91.   C’est au vu de l’ensemble de ces considérations que nous pensons que, dans le régime litigieux, la situation d’une société
         non-résidente qui, comme la requérante, exerce ses activités en Allemagne par l’intermédiaire d’une succursale peut être considérée
         comme étant objectivement comparable à celle d’une société non-résidente qui exercerait ses activités dans cet État par l’intermédiaire
         d’une filiale.
      
      92.   Nous relevons, enfin, que le gouvernement allemand et le Finanzamt n’ont invoqué aucun des motifs visés à l’article 56 du
         traité CE (58) pour justifier la restriction ainsi contenue dans le régime fiscal en cause. Contrairement à la pratique habituelle des États
         membres dont la compatibilité avec le droit communautaire d’un régime fiscal national fait l’objet d’une procédure devant
         la Cour, ces parties intervenantes n’ont pas invoqué non plus de raisons impérieuses d’intérêt général aux fins de justifier
         la restriction litigieuse.
      
      93.   À supposer qu’ils aient soutenu que la différence de traitement ait été justifiée par la nécessité de garantir la cohérence
         du régime fiscal litigieux, cet argument n’aurait pu être retenu, à notre avis, malgré l’élargissement de cette notion admis
         dans l’arrêt Manninen, précité. Dans cet arrêt, il a été jugé qu’une restriction à l’exercice des libertés fondamentales garanties
         par le traité ne peut être justifiée par la nécessité de garantir la cohérence du régime fiscal en cause qu’à la condition
         que soit établie l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement
         fiscal déterminé (59) et à la condition que la différence de traitement constatée n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour que l’objectif
         poursuivi par la réglementation litigieuse soit atteint (60). Dans cette définition, la Cour n’a pas repris la condition supplémentaire, requise auparavant par la jurisprudence, selon
         laquelle l’avantage et la compensation devaient s’appliquer au même contribuable (61). Nous pouvons en déduire que, suivant en cela l’avocat général Kokott (62), elle n’a pas exclu que la justification tirée de la cohérence fiscale puisse désormais trouver à s’appliquer lorsque l’allègement
         prévu en faveur d’un contribuable est compensé par une charge pesant sur un autre contribuable et que cet allègement et cette
         charge portent sur le même revenu. 
      
      94.   Toutefois, comme l’a indiqué la juridiction de renvoi, il n’y a pas, dans le régime litigieux, de lien direct entre la réduction
         du taux de l’imposition des bénéfices au niveau de l’impôt sur les sociétés dû par la filiale allemande et l’imposition de
         ces mêmes bénéfices au niveau de la société mère étrangère lorsqu’ils lui sont distribués. En effet, dans le régime fiscal
         litigieux, l’imposition des bénéfices obtenus par la filiale allemande est réduite de 45 % à 33,5 ou à 30 %, alors que la
         société mère est exonérée de l’impôt sur ces dividendes au Luxembourg. 
      
      95.   Enfin, si, comme le prévoit la directive 90/435 à propos des bénéfices obtenus par une filiale, les bénéfices obtenus en Allemagne
         par une filiale ou par un établissement stable d’une société luxembourgeoise avaient été imposés, au lieu d’être exonérés,
         et que les sociétés mères avaient été autorisées à déduire de leur impôt sur les sociétés au Luxembourg l’impôt acquitté en
         Allemagne au titre de ces bénéfices, il est peu probable que nous serions parvenu à une autre conclusion. En effet, comme
         le prévoit cette directive (63), l’imputation de la fraction de l’impôt de la filiale afférente à ces bénéfices n’est admise par l’État de la société mère
         que dans la limite de l’impôt national correspondant. La différence du taux d’imposition entre 42 % et 33,5 ou 30 % pourrait
         également, dans un tel cas de figure, défavoriser les sociétés mères ayant choisi d’exercer leurs activités en Allemagne par
         l’intermédiaire d’un établissement stable. En outre et en tout état de cause, nous ne voyons pas en quoi l’économie de ce
         régime aurait rendu nécessaire le maintien d’une telle différence de taux d’imposition.
      
      96.   C’est au vu de ces considérations que nous proposerons de répondre à la première question préjudicielle que les articles 52
         et 58 du traité doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à la réglementation fiscale d’un État membre en vertu
         de laquelle le bénéfice réalisé dans cet État par l’établissement stable d’une société ayant son siège dans un autre État
         membre est soumis à un taux fixe de l’impôt sur les sociétés de 42 %, sans aucune possibilité de réduction, alors que, si
         ce bénéfice est réalisé par une société qui y a son siège, telle qu’une filiale, et qu’il est distribué intégralement par
         cette filiale à sa société mère ayant son siège dans un autre État membre, il est imposé au taux de 33,5 %, en cas de distribution
         jusqu’au 30 juin 1996, ou de 30 % en cas de distribution après le 30 juin 1996.
      
      B –    Sur la seconde question préjudicielle
      97.   Par sa seconde question préjudicielle, le Bundesfinanzhof demande si le taux d’imposition des établissements stables doit
         être réduit à 30 % pour l’exercice litigieux afin d’éliminer la violation des articles 52 et 58 du traité.
      
      98.   La juridiction de renvoi indique que le bénéfice obtenu par la succursale de CLT-UFA au cours de l’exercice 1994 a été transféré
         à cette dernière dès la fin dudit exercice. Elle précise que le taux d’imposition du bénéfice distribué intégralement par
         une filiale à sa société mère non-résidente à cette même date aurait été de 33,5 % (64).
      
      99.   Nous interprétons la seconde question du Bundesfinanzhof à la lumière de son libellé et des indications qui précèdent en ce
         sens que cette juridiction cherche à savoir si la suppression de la violation du droit communautaire contenue dans le régime
         juridique litigieux impose de manière générale de réduire le taux d’imposition du bénéfice réalisé par l’établissement stable
         d’une société mère non-résidente à 30 % ou si cette réduction doit faire l’objet d’une appréciation en fonction des circonstances
         de l’espèce.
      
      100. Il convient de rappeler que, dans la répartition des tâches établie par l’article 177 du traité CE (65), c’est à la juridiction nationale qu’il appartient d’appliquer les règles de droit communautaire, telles qu’elles ont été
         interprétées par la Cour, puisqu’une telle application ne peut être effectuée sans une appréciation des faits de l’affaire
         dans leur ensemble (66).
      
      101. Nous avons vu que, par sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi s’est interrogée sur la compatibilité
         avec la liberté d’établissement d’un régime fiscal tel que son régime national, en vertu duquel les bénéfices d’une société
         de capitaux luxembourgeoise, comme CLT-UFA, obtenus en Allemagne par l’intermédiaire d’une succursale, ont été imposés au
         taux définitif de 42 %, alors que, si cette société y avait exercé ses activités par l’intermédiaire d’une filiale et que
         ces bénéfices lui avaient été distribués intégralement, ils auraient été imposés au taux de 33,5 ou de 30 %, selon que leur
         distribution était intervenue jusqu’au ou après le 30 juin 1996. 
      
      102. La question examinée a donc porté sur la compatibilité avec le droit communautaire d’un régime national qui a traité une société
         non-résidente ayant exercé ses activités dans l’État d’accueil par l’intermédiaire d’une succursale d’une manière moins avantageuse
         que si elle avait choisi d’y exercer ses activités par l’intermédiaire d’une filiale. Le désavantage dans la présente affaire
         a ainsi été constaté entre deux sociétés non-résidentes par rapport à la forme juridique de leur établissement secondaire
         dans l’État d’accueil et non entre l’établissement stable d’une société non-résidente et une filiale nationale. 
      
      103. Si la Cour suit notre proposition et répond à la première question préjudicielle qu’un tel régime constitue une restriction
         à la liberté d’établissement, il appartiendra à la juridiction de renvoi de prendre les mesures nécessaires pour supprimer
         le traitement désavantageux dont CLT-UFA a fait l’objet par rapport à une société de capitaux luxembourgeoise qui aurait exercé
         ses activités en Allemagne par l’intermédiaire d’une filiale. Ce désavantage doit ainsi être apprécié par rapport au taux
         global d’imposition qui aurait été appliqué à un bénéfice équivalent s’il avait été obtenu par une filiale et distribué intégralement
         à sa société mère non-résidente. En d’autres termes, si, au moment où CLT-UFA a reçu le transfert du bénéfice obtenu par sa
         succursale allemande, le bénéfice distribué par une filiale allemande à sa société mère non-résidente devait être soumis à
         une imposition supplémentaire de 5 % de la somme distribuée, cette imposition supplémentaire, à notre avis, devrait aussi
         être prise en considération, quand bien même elle n’était pas due par la filiale mais par la société mère.
      
      104. Nous proposerons donc de répondre à la seconde question préjudicielle que, pour mettre fin à la violation du droit communautaire,
         c’est à la juridiction nationale qu’il revient d’apprécier le taux d’imposition qui doit être appliqué au bénéfice obtenu
         par une société non-résidente par l’intermédiaire d’un établissement stable, en fonction du taux d’imposition total qui aurait
         été applicable en cas de distribution du bénéfice d’une filiale à sa société mère. 
      
      V –    Conclusion
      105. Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à votre Cour de répondre aux questions posées par le Bundesfinanzhof
         de la manière suivante:
      
      «1)      Les articles 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE) et 58 du traité CE (devenu article 48 CE) doivent
         être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à la réglementation fiscale d’un État membre en vertu de laquelle le bénéfice
         réalisé dans cet État par l’établissement stable d’une société ayant son siège dans un autre État membre est soumis à un taux
         fixe de l’impôt sur les sociétés de 42 %, sans aucune possibilité de réduction, alors que, si ce bénéfice est réalisé par
         une société qui y a son siège, telle qu’une filiale, et qu’il est distribué intégralement par cette filiale à sa société mère
         ayant son siège dans un autre État membre, il est imposé au taux de 33,5 %, en cas de distribution jusqu’au 30 juin 1996,
         ou de 30 % en cas de distribution après le 30 juin 1996.
      
      2)      Pour mettre fin à la violation du droit communautaire, c’est à la juridiction nationale qu’il revient d’apprécier le taux
         d’imposition qui doit être appliqué au bénéfice obtenu par une société non-résidente par l’intermédiaire d’un établissement
         stable, en fonction du taux d’imposition total qui aurait été applicable en cas de distribution du bénéfice d’une filiale
         à sa société mère.»
      
      1 –	 Langue originale: le français.
      
      2 –	Voir, en ce qui concerne la compensation transfrontalière des pertes, affaire Marks & Spencer (C‑446/03), pendante devant
         la Cour. 
      
      3 –	Ci-après «CLT-UFA».
      
      4 –	Ci-après le «Finanzamt».
      
      5 –	Devenu, après modification, article 43 CE.
      
      6 –	Devenu article 48 CE.
      
      7 –	Voir Marchessou, P., «Impôts directs», Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, vol. II, Paris, février 2004.
      
      8 –	Devenu article 293 CE.
      
      9 –	Devenu article 94 CE.
      
      10 –	À partir de 1969, la Commission a proposé un certain nombre de directives à des fins d’harmonisation, en particulier la
         proposition de directive du Conseil, du 23 juillet 1975, concernant l’harmonisation des systèmes d’impôt des sociétés et des
         régimes de retenue à la source sur les dividendes [COM(75) 392 final], qui proposait d’harmoniser les taux d’impôt sur les
         sociétés ainsi que la retenue à la source sur les dividendes et de généraliser la technique du crédit d’impôt. Ces tentatives
         d’harmonisation n’ayant pu aboutir, la Commission, à partir de 1990, a concentré ses efforts sur la suppression des obstacles
         fiscaux à l’achèvement du marché intérieur. En 2001, elle a engagé de nouvelles démarches aux fins d’aboutir à un accord visant
         à permettre aux entreprises d’être imposées sur la base d’une assiette consolidée de l’impôt sur les sociétés couvrant l’ensemble
         de leurs activités dans l’Union européenne [voir communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité
         économique et social, du 23 octobre 2001,COM(2001) 582 final].
      
      11 –	Arrêts du 14 février 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225, points 21 et 26); du 11 août 1995, Wielockx (C-80/94, Rec.
         p. I-2493, point 16); du 27 juin 1996, Asscher (C-107/94, Rec. p. I-3089, point 36); du 15 mai 1997, Futura Participations
         et Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471, point 19); du 29 avril 1999, Royal Bank of Scotland (C‑311/97, Rec. p. I-2651, point 19),
         et du 7 septembre 2004, Manninen (C-319/02, non encore publié au Recueil, point 19).
      
      12 –	Comme les articles 48 et 59 du traité CE (devenus, après modification, articles 39 et 49 CE), relatifs, respectivement,
         à la libre circulation des travailleurs et à la libre prestation des services, l’article 52 du traité est directement applicable
         dans les États membres depuis la fin de la période de transition, durant laquelle il incombait à ces derniers de supprimer
         les restrictions à l’exercice de ces libertés et qui a expiré le 1er janvier 1970 (arrêts du 21 juin 1974, Reyners, 2/74, Rec. p. 631, point 32, et du 21 septembre 1999, Saint-Gobain ZN, C‑307/97,
         Rec. p. I‑6161, point 34).
      
      13 –	Arrêts du 28 janvier 1986, Commission/France (270/83, Rec. p. 273, point 18); du 13 juillet 1993, Commerzbank (C-330/91,
         Rec. p. I-4017, point 13); du 16 juillet 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695, point 20), et du 14 décembre 2000, AMID (C‑141/99,
         Rec. p. I-11619, point 20).
      
      14 –	Arrêt Asscher, précité (point 29).
      
      15 –	Arrêts Commerzbank, précité (point 14), et du 12 avril 1994, Halliburton Services (C-1/93, Rec. p. I-1137, point 15).
      
      16 –	Idem. 
      
      17 –	Arrêt du 5 octobre 2004, CaixaBank France (C-442/02, non encore publié au Recueil, point 11).
      
      18 –	Arrêts ICI, précité (point 21), et du 18 septembre 2003, Bosal (C‑168/01, Rec. p. I‑9409, point 27).
      
      19 –	Arrêts précités Commission/France (point 22) et Saint-Gobain ZN (point 43).
      
      20 –	Directive du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres
         différents (JO L 225, p. 6). Cette directive a été adoptée sur le fondement de l’article 100 du traité.
      
      21 –	Article 2, paragraphe 1,  de la loi relative à l’impôt sur les sociétés (Körperschaftsteuergesetz, ci-après le «KStG»).
      
      22 –	Article 5 de l’accord entre la République fédérale d’Allemagne et le Grand-Duché de Luxembourg relatif à la prévention
         de la double imposition et à l’entraide administrative et juridique dans les domaines de l’imposition des revenus et des biens
         ainsi que de la taxe professionnelle et de la taxe foncière, conclu le 23 août 1958 (BGBl. 1959 II, p. 1270), dans la version
         du protocole additionnel du 15 juin 1973 (BGBl. 1978 II, p. 111). Cette clause est semblable aux dispositions de l’article
         7, paragraphe 2, du Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, version abrégée, Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), Paris, janvier 2003.
      
      23 –	Article 23 du KStG.
      
      24 –	Article 1er du KStG.
      
      25 –	Décision de renvoi, point II, B, 4. Le taux de l’imposition totale de 33,5 % correspond à 30 % sur le bénéfice avant prélèvement
         de l’impôt, dus par la filiale, ajoutés à 5 % sur les 70 % restants de ce bénéfice, dus par la société mère. Bien que la décision
         de renvoi n’en fasse pas mention, il semble que cette majoration de 5 % de l’impôt sur les bénéfices distribués par une filiale
         soit une transposition de l’article 5, paragraphe 3, de la directive 90/435. En vertu de cette disposition, la République
         fédérale d’Allemagne bénéficie d’une dérogation à l’obligation d’exemption de toute retenue à la source au moment de la distribution
         du bénéfice de la filiale à la société mère étrangère. Ainsi, selon l’article 5, paragraphe 3, de cette directive, cet État
         membre, aussi longtemps qu’il soumettra les bénéfices distribués à un taux d’impôt des sociétés inférieur d’au moins 11 points à
         celui applicable aux bénéfices non distribués, pourra percevoir, au plus tard jusqu’à la mi-1996, une retenue à la source
         de 5 % sur les bénéfices distribués par une filiale allemande à sa société mère non-résidente. 
      
      26 –	Idem.
      
      27 –	Article 23 du KStG, tel que modifié par la loi du 23 octobre 2000 (BGBI I, p. 1433).
      
      28 –	Le gouvernement allemand cite les mutuelles et les autres personnes morales de droit privé, telles que les associations,
         les offices et les fondations, les entreprises de nature commerciale appartenant à des personnes morales de droit public et
         les caisses d’épargne qui sont soumises à la surveillance de l’État et qui sont dirigées sous la forme d’une fondation.
      
      29 –	Voir, notamment, arrêts précités Commission/France, Royal Bank of Scotland et Saint-Gobain ZN.
      
      30 –	Point 22.
      
      31 –	Il s’agissait, notamment, de l’exonération de l’impôt sur les sociétés pour les dividendes reçus de sociétés établies dans
         des pays tiers, prévue par une convention fiscale conclue avec un pays tiers afin d’éviter la double imposition, et de l’imputation
         sur l’impôt allemand sur les sociétés de l’impôt prélevé dans un État autre que la République fédérale d’Allemagne sur les
         bénéfices d’une filiale qui y est établie, prévue par la législation nationale. 
      
      32 –	Arrêt Saint-Gobain ZN, précité (point 43).
      
      33 –	Point 44.
      
      34 –	Décision de renvoi, point II, B, 6, sous d).
      
      35 –	Ibidem, point II, B, 5, sous b).
      
      36 –	Points 37 et 38.
      
      37 –	Décision de renvoi, point II, B, 4.
      
      38 –	Arrêt Schumacker, précité (point 30).
      
      39 –	Point 31.
      
      40 –	Point 36. 
      
      41 –	Point 19.
      
      42 –	Point 18. 
      
      43 –	L’affirmation figurant au point 18 de l’arrêt Commission/France, précité, a été reprise dans l’arrêt du 8 mars 2001, Metallgesellschaft
         e.a. (C‑397/98 et C‑410/98, Rec. p. I-1727, point 42).
      
      44 –	Arrêt Commission/France, précité (point 19).
      
      45 –	Ibidem, point 20.
      
      46 –	Comme il a été indiqué dans l’arrêt Futura Participations et Singer, précité (point 22), le régime selon lequel un État
         membre fixe l’assiette de l’imposition de ses résidents à l’ensemble de leurs revenus et limite l’assiette de l’imposition
         des non-résidents aux revenus perçus dans le cadre des activités exercées sur son propre territoire est conforme au principe
         fiscal de territorialité et ne saurait être considéré comme comportant une discrimination ostensible ou déguisée interdite
         par le traité.
      
      47 –	Arrêt Royal Bank of Scotland, précité (point 29).
      
      48 –	Point 48.
      
      49 –	Décision de renvoi, point II, B, 5, sous a).
      
      50 –	Idem.
      
      51 –	Observations écrites de la Commission, point 23. 
      
      52 –	Arrêts du 15 juillet 2004, Lenz (C-315/02, non encore publié au Recueil, point 30), et Manninen, précité (point 33).
      
      53 –	À l’époque des faits, l’application de cette directive était subordonnée à certaines conditions, notamment que la société
         mère détienne une participation d’au moins 25 % dans le capital de la filiale (article 3, paragraphe 1). Ces conditions ont
         été assouplies par la directive 2003/123/CE du Conseil, du 22 décembre 2003, modifiant la directive 90/435 (JO 2004, L 7,
         p. 41). 
      
      54 –	Décision de renvoi, point II, B, 6, sous d).
      
      55 –	Selon le droit national applicable, le «capital d’exploitation national» faisait partie du patrimoine national d’un contribuable
         soumis à une obligation fiscale limitée, ce qui comprenait notamment le capital servant à l’établissement qu’il exploite sur
         le territoire national (point 7).
      
      56 –	Cette analyse nous semble également aller dans le sens des directives adoptées récemment qui concernent la fiscalité des
         sociétés et dans lesquelles les établissements stables peuvent se voir assimilés aux filiales. Ainsi, dans la directive 2003/123,
         le législateur communautaire a voulu que les distributions de bénéfices à un établissement stable de la société mère et leur
         réception par celui-ci soient soumises au même traitement que celui qui s’applique entre une filiale et sa société mère (huitième
         considérant). Nous pouvons également citer la directive 2003/49/CE du Conseil, du 3 juin 2003, concernant un régime fiscal
         commun applicable aux paiements d’intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d’États membres différents
         (JO L 157, p. 49), qui tend à ce que les paiements d’intérêts et de redevances versés à des sociétés associées ne soient plus
         imposés que dans le seul État membre dans lequel l’entreprise bénéficiaire est résidente. Les dispositions de cette directive
         peuvent également trouver à s’appliquer lorsque le bénéficiaire est un établissement stable. 
      
      57 –	Décision de renvoi, point II, B, 5, sous b).
      
      58  –	Devenu, après modification, article 46 CE.
      
      59 –	Point 42. 
      
      60 –	Point 29.
      
      61 –	Arrêts du 13 avril 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I‑2787, point 40); du 6 juin 2000, Verkooijen (C‑35/98, Rec. p. I-4071,
         point 57), et Bosal, précité (points 29 à 32). 
      
      62 –	Voir point 61 de ses conclusions dans l’affaire Manninen, précitée.
      
      63 –	Article 4, paragraphe 1.
      
      64 –	Décision de renvoi, point II, B, 7.
      
      65 –	Devenu article 234 CE.
      
      66 –	Arrêt du 8 février 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C‑320/88, Rec. p. I-285, point 11).