CELEX: 61991CC0325
Language: pt
Date: 1992-12-16
Title: Conclusões do advogado-geral Tesauro apresentadas em 16 de Dezembro de 1992. # República Francesa contra Comissão das Comunidades Europeias. # Acto impugnável. # Processo C-325/91.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      GIUSEPPE TESAURO
      apresentadas em 16 de Dezembro de 1992 (
            *1
         )
      Senhor Presidente,
      Senhor Juízes,
      
               1. 
            
            
               A República Francesa pede, no presente recurso, a anulação, nos termos do primeiro parágrafo do artigo 173.° do Tratado CEE, de um acto designado «Comunicação da Comissão aos Estados-membros — Aplicação dos artigos 92.° e 93.° do Tratado CEE e do artigo 5.° da Directiva 80/723/CEE da Comissão às empresas públicas do sector produtivo» (
                     1
                  ) (a seguir «comunicação»).
            
         
               2. 
            
            
               Esta comunicação, notificada aos Estados-membros por carta de 8 de Novembro de 1991, é composta de duas partes. Na primeira (pontos 1 a 44), a Comissão expõe a interpretação que faz da jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa às empresas públicas, bem como a forma por que entende aplicar as normas em matéria de auxílios de Estado às seguintes intervenções públicas: injecções de capital, garantias, empréstimos e remuneração dos investimentos.
               Na segunda parte (pontos 45 e segs.), a Comissão convida os Estados-membros a transmitirem-lhe anualmente um conjunto de informações detalhadas relativamente às empresas do sector produtivo cujo volume de negócios seja superior a 250 milhões de ecus. É precisamente esta parte que o Governo francês contesta, com o fundamento de que dela resultaria uma modificação da natureza da obrigação, tal como imposta aos Estados-membros pela Directiva 80/723/CEE (
                     2
                  ) (a seguir «directiva relativa à transparência»), de informar a Comissão das suas relações financeiras com as empresas públicas.
            
         
               3. 
            
            
               Remetendo para o relatório para audiência no que se refere à detalhada descrição do contexto normativo em que se inscreve o presente litígio, recordaremos que a directiva relativa à transparência, adoptada com base no n.° 3 do artigo 90.°, tem por objectivo essencial (tal como resulta dos respectivos considerandos) promover, no que respeita às empresas públicas, a eficaz aplicação dos artigos 92.° e 93,° do Tratado, relativamente aos auxílios de Estado. A transparência é garantida pela obrigação de os Estados-membros fazerem ressaltar as atribuições de recursos públicos, sejam elas directamente efectuadas pelos poderes públicos ou por intermédio de outras empresas públicas ou de instituições financeiras, a favor de empresas públicas, bem como a utilização efectiva por estas dos referidos recursos públicos (artigo 1.°). As relações financeiras, cuja transparência deve ser assegurada, são, nomeadamente, a compensação das perdas de exploração, as entradas de capital ou as dotações, as entradas a fundo perdido ou os empréstimos em condições privilegiadas, a concessão de vantagens financeiras sob forma de não percepção de benefícios ou de não cobrança de créditos, a renúncia a uma remuneração normal dos recursos públicos utilizados e a compensação de encargos impostos pelos poderes públicas (artigo 3.°).
               A obrigação de informar a Comissão sobre as relações financeiras em causa rege-se pelo artigo 5.°, que obriga os Estados-membros a manter os dados a elas relativos à disposição da Comissão durante cinco anos (n.° 1) e a comunicar-lhos, a pedido desta, caso o considere necessário.
            
         
               4. 
            
            
               Foi precisamente em relação a estas disposições que surgiu o presente litígio. Com efeito, o Governo francês considera que, diversamente do previsto no n.° 2 do artigo 5.° da directiva relativa à transparência, a comunicação põe a cargo dos Estados-membros e das empresas públicas interessadas uma obrigação sistemática e generalizada de fornecer à Comissão dados relativos às relações financeiras em causa, dados esses que, pelo menos parcialmente, acrescem aos já previstos naquela directiva.
               Mais exactamente, o governo recorrente invoca uma violação do artigo 190.° do Tratado e do princípio da segurança jurídica, na medida em que — através de um acto destituído de base jurídica — a Comissão criou novas obrigações jurídicas a cargo dos Estados-membros e das empresas públicas interessadas. Além disso, seja como for, a referida comunicação excede, em sua opinião, os limites do poder discricionário conferido à Comissão pelo n.° 3 do artigo 90.° do Tratado, dado não ser necessária e atendendo à natureza desproporcionada das exigências que cria e à discriminação que gera entre as empresas públicas e privadas.
               Pelo contrário, a Comissão pede que o recurso seja declarado inadmissível, na medida em que o acto impugnado, como o demonstra a análise do seu conteúdo, não acrescenta qualquer nova obrigação às previstas na directiva relativa à transparência. A título subsidiário, pede que lhe seja negado provimento.
            
         
               5. 
            
            
               Como se sabe, o primeiro parágrafo do artigo 173.° apenas confere ao Tribunal de Justiça competência para exercer o controlo de legalidade sobre os «actos que não sejam recomendações ou pareceres», ou seja, sobre os actos vinculativos. Um acto qualificado como «comunicação», enquanto — pelo menos em princípio — acto não vinculativo, não é, pois, susceptível de impugnação para o Tribunal de Justiça.
               Decorre, contudo, da jurisprudência nesta matéria que a forma sob a qual o acto se apresenta exteriormente é de pouca relevância para efeitos de admissibilidade do controlo jurisdicional, importando antes verificar os efeitos e o conteúdo do acto.
               Mais especificamente, no que se refere à noção de acto impugnável, na acepção do primeiro parágrafo do artigo 183.°, o Tribunal de Justiça precisou, desde o acórdão AETR (
                     3
                  ), que deve caber recurso de anulação de «quaisquer disposições adoptadas pelas instituições (seja qual for a sua natureza ou forma) que visem produzir efeitos jurídicos». Tal jurisprudência foi confirmada no acórdão «Instruções internas» de 9 de Outubro de 1990 (
                     4
                  ), como no acórdão «Código de conduta» de 13 de Novembro de 1991 (
                     5
                  ) com efeito, o Tribunal de Justiça considerou susceptíveis de recurso tanto instruções internas como o código de conduta, actos que eram objecto dos processos em causa, na medida em que se destinassem a produzir efeitos jurídicos.
            
         
               6. 
            
            
               No caso vertente, estamos em presença de um acto qualificado como comunicação, desprovido de base jurídica, que não comporta a assinatura de qualquer membro da Comissão, foi por esta colegialmente adoptado, publicado na série C do Jornal Oficial e tem por destinatários todos os Estados-membros, aos quais foi, aliás, notificado por carta do comissário competente.
               O acto em causa, embora não fazendo parte da categoria dos actos-tipo, foi, pois, acompanhado de modalidades de redacção e publicidade susceptíveis de tornar inequívoca a vontade de vincular os respectivos destinatários. Além disso, tal não é de forma alguma contestado pela Comissão, que, no decurso de todo o processo, jamais pôs em causa a sua natureza vinculativa, afirmando mesmo na audiência que o não cumprimento das obrigações previstas na comunicação em causa implicaria a instauração de um processo por infracção contra o Estado-membro em causa.
               Assim sendo, e nos termos da referida jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria, torna-se, em consequência, indispensável examinar o conteúdo do acto para verificar se estabelece obrigações jurídicas novas, por comparação com o artigo 5.° da directiva relativa à transparência; nesta óptica, os problemas de admissibilidade serão examinados ao mesmo tempo que o mérito.
            
         
               7. 
            
            
               O acto controvertido diz respeito à aplicação dos artigos 92.° e 93.° do Tratado, bem como do artigo 5.° da directiva relativa à transparência: tal consta do próprio título do acto em causa, a Comissão e o Governo francês sustentaram-no de forma concordante e repetida, tanto nos articulados como na audiência, e — como se verá — a análise do conteúdo do acto confirma-o. Tal análise limita-se, contudo, à parte da comunicação relativa à aplicação do artigo 5.°, dado que as acusações do governo recorrente apenas dizem respeito à pretensa modificação das obrigações que incumbem aos Estados-membros, e indirectamente às empresas interessadas, por força dessa disposição.
               Como já dissemos, a comunicação em causa apenas diz respeito às empresas do sector produtivo com volume de negócios superior a 250 milhões de ecus. É precisamente quanto a essas empresas que, a partir de agora, deverão ser anualmente comunicados os dados relativos às respectivas relações financeiras, e não apenas mantidos à disposição da Comissão durante um período de cinco anos e a esta enviados a seu pedido, como se previa no artigo 5.° da directiva relativa à transparência. A isto acresce, sempre relativamente às empresas a que a comunicação diz respeito, que as declarações periódicas (anuais) nela previstas devem conter também dados relativos aos movimentos de capitais no interior de uma mesma empresa ou grupo de empresas, bem como todo um conjunto de dados detalhados não previstos, pelo menos expressamente, na directiva relativa à transparência.
            
         
               8. 
            
            
               Começaremos por observar não caberem dúvidas de que a Comissão pode, no âmbito de um caso específico, solicitar informações complementares on, em qualquer caso, não especificadas na directiva relativa à transparência; pode fazê-lo não apenas com base no n.° 2 do artigo 5.° da referida directiva, como também com fundamento em diversas outras disposições do Tratado (como, por exemplo, os artigos 5,°, 93.°, ou mesmo 155.°). Para os lins que nos interessam no caso presente, é necessário, pelo contrário, determinar se a comunicação introduziu, como sustenta o Governo francês, uma obrigação de comunicação sistemática e generalizada, e se a obrigação de apresentação de relatórios periódicos (anuais), incluindo todo um conjunto de dados complementares (quanto à directiva relativa à transparência), ultrapassa aquilo que está previsto no n.° 2 do artigo 5.° Nesta óptica, cabe antes de mais determinar se a disposição pode ser interpretada no sentido de autorizar a Comissão a solicitar sistematicamente, em relação a todas as empresas de determinado sector que ultrapassem certo volume de negócios, os dados relativos às relações financeiras abrangidos pela comunicação.
               Em nossa opinião, a letra e espírito do n.° 2 do artigo 5.° opõem-se a esta interpretação. Observaremos, com efeito, que a obrigação de apresentar relatórios periódicos à Comissão, ainda que limitada a determinado tipo de empresas, não se encontra de forma alguma prevista, nem pode ser implicitamente deduzida da letra da disposição em causa. Além disso, o próprio facto de os Estados-membros deverem manter à disposição da Comissão, durante cinco anos, os dados em causa, revela que a respectiva comunicação não pode ser transformada, ainda que de forma limitada a determinada categoria de empresas, numa operação sistemática e generalizada. O n.° 2 do artigo 5.° prevê, com efeito, de forma evidente, uma obrigação de informação ima tantum, ou seja, tendo por objecto casos específicos relativamente aos quais a instituição em causa tenha dúvidas quanto à existência de entregas de fundos públicos incompatíveis com as disposições do Tratado relativas aos auxílios de Estado. Se assim não fosse, o disposto do n.° 1 do artigo 5.° ficaria desprovido de conteúdo.
            
         
               9. 
            
            
               Embora não negando que as obrigações previstas na comunicação vinculam os Hstados-membros, a Comissão contesta a sua natureza de acto regulamentar, sustentando tratar-se de uma mera aplicação prática do n.°2 do artigo 5.° a um caso específico: a saber, o das empresas do sector produtivo com volume de negócios superior a 250 milhões de ecus. Nesta óptica, é decisivo, em sua opinião, que, no que à França se refere, só catorze empresas sejam abrangidas pela comunicação, e que a respectiva lista, remetida à Comissão pelas autoridades francesas competentes em data anterior à notificação da comunicação, constitua um acto «negociado», na medida em que redigido de comum acordo pela Comissão e pelas autoridades francesas.
               Ora, parece-nos irrelevante o facto de as autoridades francesas terem comunicado à Comissão o nome das catorze empresas já em Maio de 1991, ou seja, antes da notificação da comunicação, na medida em que esta fora já levada ao conhecimento dos Estados-membros, na fase de projecto, em Julho de 1990. Também não nos parece decisivo que a lista das catorze empresas abrangidas tenha sido estabelecida de comum acordo entre as partes: tal como decorre, com efeito, do acórdão «Código de conduta» (
                     6
                  ), a eventual adopção de um acto por consenso não é susceptível de modificar a situação jurídica dos Estados-membros, salvo se a possibilidade de adopção de tal acto «negociado» estiver expressamente prevista numa disposição comunitária. Além disso, a própria Comissão sustentou que a lista em causa é alheia ao objecto do presente recurso, na medida em que não foi impugnada.
            
         
               10. 
            
            
               Assim sendo, cabe determinar se a comunicação em análise é, como a Comissão sustenta, um acto complexo constituído por um feixe de actos individuais, visando de forma específica cada Estado-membro e cada empresa ou grupos de empresas, ou se, pelo contrário, se trata, como afirma o Governo francês, de um acto de alcance geral.
               Ora, o facto de a lista em causa apenas compreender catorze empresas não é decisivo a este respeito, dado não ser objecto de contestação no caso vertente que só catorze empresas francesas do sector produtivo têm um volume de negócios superior a 250 milhões de ecus: as catorze empresas citadas são, pois, em definitivo, todas as empresas francesas abrangidas pela comunicação. Por outro lado, a possibilidade de identificação dos destinatários de um acto não é susceptível de modificar a respectiva natureza.
               Com efeito, como resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, um acto não pode ser considerado como decisão ou conjunto de decisões individuais quando se dirige, em termos gerais e abstractos, a categorias de pessoas indeterminadas, e é aplicável a situações objectivamente determinadas (
                     7
                  ). Este é precisamente o caso da comunicação em causa, que individualiza, com base em critérios objectivos (pertença a determinado sector e volume de negócios superior a dado montante), todo um conjunto de empresas, actuais e futuras.
               Além disso, a própria Comissão confirma este ponto de vista ao reconhecer que a lista em causa pode ser alterada: e isto, como é óbvio, precisamente porque determinadas empresas que dela constam podem deixar de cair sob a alçada da comunicação e, por outro lado, novas empresas podem nele ser incluídas se o seu volume de negócios anual ultrapassar 250 milhões de ecus.
            
         
               11. 
            
            
               Em definitivo, entendemos não poder partilhar a tese da Comissão de que a comunicação constitui uma mera medida de aplicação e de execução das obrigações previstas no artigo 5.° Trata-se, pelo contrário, de um acto de alcance geral e abstracto, que cria uma obrigação sistemática de comunicação para todas as empresas que caiam sob a sua alçada, as quais são individualizadas com base em critérios objectivos.
               No que se refere, por último, à tese, apresentada na audiência, de que a comunicação seria, no essencial, uma circular dirigida aos serviços da Comissão, no sentido de estes solicitarem aos Estados-membros, nos termos do n.° 2 do artigo 5.° da directiva relativa à transparência, dados relativos às relações financeiras das empresas identificáveis através da comunicação, limitar-nos-emos a observar que esta se dirige aos Estados-membros, aos quais foi aliás notificada, e não aos serviços da Comissão.
            
         
               12. 
            
            
               A isto acresce, como já dissemos, que a comunicação em causa obriga ao envio de uma série de dados não previstos, pelo menos expressamente, pela directiva relativa à transparência. Referimo-nos, em primeiro lugar, à inclusão no âmbito de aplicação do artigo 5.°, operada pela dita comunicação, dos movimentos de capitais no seio de uma mesma empresa ou grupos de empresas.
               Ora, embora seja verdade que o artigo 1.° da directiva relativa à transparência inclui no seu âmbito de aplicação as atribuições de recursos públicos efectuadas por intermédio de outras empresas públicas e que nesta hipótese se podem integrar os referidos movimentos de capitais, é igualmente verdade que, na ausência de especificação nesse sentido, a formulação da disposição deixa antes pensar que tais operações ficam fora do âmbito de aplicação da directiva. Esta interpretação encontra confirmação na carta através da qual a Comissão notificou aos Estados-membros a directiva relativa à transparência. Aí se afirma expressamente que a directiva em causa «não comporta qualquer ingerência na gestão económica e financeira das empresas e grupos públicos: assim, não são sujeitos às exigências da directiva os movimentos de fundos no seio de uma empresa pública ou grupos de empresas públicas, movimentos estes característicos da gestão autónoma de qualquer empresa ou grupo, privado ou público».
            
         
               13. 
            
            
               A Comissão sustenta, contudo, que a inclusão em causa corresponde à necessidade de aplicar o artigo 5.° de forma coerente com a evolução da vida económica e, sobretudo, da jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria, jurisprudência que, nos últimos anos, evidenciou que as acções efectuadas no seio de um mesmo grupo podem constituir um auxílio na acepção dos artigos 92.° e 93.° do Tratado (
                     8
                  ), com a consequência de que a Comissão teria a faculdade de dar ao artigo 5.° uma interpretação e aplicação diversas das adoptadas no passado.
               Ora, mesmo que se queira partilhar a opinião da Comissão de que não existe qualquer razão para subtrair tais movimentos de capitais à missão de fiscalização que lhe incumbe e que se revelaria mesmo necessária, não podemos deixar de sublinhar que a evolução da vida económica, da mesma forma que da jurisprudência, deveriam ter encontrado resposta adequada no plano normativo: a saber, através da modificação do acto em causa.
            
         
               14. 
            
            
               Por último, recordaremos que a comunicação em causa cria também a obrigação de comunicação de um conjunto de dados detalhados, que nem sempre resultam da letra e do espírito das disposições aplicáveis da directiva relativa à transparência. Pensamos, em especial, na obrigação de comunicar determinados dados contabilísticos, que, na realidade, as empresas em causa estavam já obrigadas a tornar públicos com base na Directiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1978, relativa às contas anuais de certas formas de sociedades (
                     9
                  ). A este respeito, entendemos, contudo, não poder partilhar a tese da Comissão de que o facto de lhe serem comunicados determinados dados referidos na directiva relativa às contas anuais não é, em qualquer caso, susceptível de implicar novas obrigações para os Estados e empresas, na medida em que estariam já obrigados, por essa directiva, ao cumprimento das referidas obrigações contabilísticas. Antes de mais, como o Governo francês tornou, a justo título, claro, a directiva relativa às contas anuais obriga as empresas a tornar públicas as contas financeiras anuais, incluindo um conjunto de dados contabilísticos especiais, mas seguramente não as obriga a criar duas linhas contabilísticas distintas e paralelas, das quais uma diria respeito, por exemplo, aos empréstimos e garantias prestados pelas empresas públicas (por exemplo, institutos financeiros públicos) e a outra às mesmas operações financeiras efectuadas por empresas privadas (por exemplo, bancos privados). O facto de daí decorrer um encargo suplementar para as empresas é mais do que evidente; basta pensar que, na mesma operação financeira, podem intervir operadores tanto privados como públicos.
               Além disso, não se trata aqui apenas de determinar se a comunicação em causa criou ou não novos encargos, entendidos no sentido de custos suplementares (contabilísticos), mas, pelo contrário, de determinar se a obrigação de fornecer determinado tipo de elementos é ou não uma mera especificação de obrigações já contidas na directiva relativa à transparência. Mais precisamente, trata-se de determinar se a natureza não exaustiva da enumeração, feita no artigo 3.° da directiva, das relações financeiras relativamente às quais a transparência deve ser garantida, implica que a Comissão possa nela integrar, sem proceder a qualquer modificação, todas as operações que considere convenientes.
               Diremos, desde já, que tal não nos parece aceitável. Se, com efeito, é verdade que a enumeração contida no artigo 3.° não é exaustiva, não é menos verdade que ela contém os elementos necessários para garantir uma eficaz aplicação dos artigos 92.° e 93.°, entendendo-se que a Comissão pode solicitar, quando considerar necessário, informações complementares relativas a um caso específico. Contudo, nada no n.° 2 do artigo 5.° autoriza a Comissão a solicitar, de forma sistemática e generalizada, os dados contabilísticos em causa.
            
         
               15. 
            
            
               Resulta das considerações precedentes que, ao impor aos Estados-membros, e indirectamente às empresas públicas interessadas, uma obrigação sistemática e generalizada de fornecer um conjunto de informações detalhadas, a referida comunicação excede o âmbito da previsão do n.° 2 do artigo 5.° da directiva relativa à transparência. Daqui se conclui que a comunicação em causa constitui um acto destinado a produzir efeitos jurídicos distintos dos da referida disposição, sendo, em consequência, um acto impugnável.
            
         
               16. 
            
            
               Isto assente, recordamos que o Governo francês sustenta que esse acto deve ser anulado, na medida em que: a) viola o artigo 190.° e o princípio da segurança jurídica, e b) ultrapassa os limites do poder de apreciação conferido à Comissão pelo n.° 3 do artigo 90.° do Tratado, dada a sua falta de necessidade, a desproporção das obrigações que impõe e a discriminação que estabelece entre empresas públicas e privadas.
               Começando pelas acusações formuladas na alínea b), salientamos, em primeiro lugar, que são, no essencial, idênticas às examinadas pelo Tribunal de Justiça no acórdão de 6 de Junho de 1982 (
                     10
                  ), que teve por objecto a directiva relativa à transparência. Diremos, desde já, que as respostas então dadas pelo Tribunal de Justiça se mantêm igualmente válidas para o caso vertente, atendendo à citada evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de auxílios de Estado, em especial relativa às variadas formas que podem revestir as atribuições de recursos públicos em que se traduzem os auxílios de Estado, na acepção dos artigos 92.° e 93.° do Tratado.
            
         
               17. 
            
            
               Mais precisamente, a necessidade de ampliar o âmbito de aplicação do n.° 2 do artigo 5.° está largamente fundamentada na comunicação controvertida, que refere ter-se tornado necessário tornar mais precisas as obrigações a que se refere a directiva, na sequência da evolução da vida económica e da jurisprudência nesta matéria.
               De forma idêntica, a pretensa discriminação entre empresas públicas e privadas, invocada com base no facto de apenas as primeiras estarem obrigadas a também dar a conhecer os movimentos de capitais no seio da mesma empresa ou grupos de empresas, pode explicar-se pela natureza das relações financeiras «especiais» entre empresas públicas e poderes públicos, de tal forma que não é desproporcionada relativamente ao objectivo prosseguido: a saber, a eficaz aplicação das disposições relativas aos auxílios às empresas públicas. Saber se esses movimentos de fundos constituem ou não auxílios de Estado é problema diverso — que deverá ser resolvido caso a caso.
               Em definii ivo, a Comissão, ao adoptar a comunicação em causa, não excedeu os limites dos poderes discricionários que lhe são atribuídos pelo n.° 3 do artigo 90.° do Tratado.
            
         
               18. 
            
            
               Falta apenas, pois, examinar se a comunicação impugnada viola o artigo 190,° do Tratado e o princípio da segurança jurídica. Com efeito, o Governo francês sustenta que a comunicação, na medida em que impõe novas obrigações, devia fundar-se numa base jurídica precisa; a inexistência dessa base agravaria, além disso, a incerteza quanto à própria natureza das novas obrigações que estabelece.
               A pretensa violação do artigo 190.° refere-se, no essencial, à ausência de base jurídica. Ora, decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria que, para satisfazer este dever de fundamentação, «é necessário que os actos comunitários contenham a exposição dos elementos de facto e de direito nos quais a instituição se fundou, de modo a que o Tribunal possa exercer o seu controlo e a que tanto os Estados-membros como os interessados conheçam as condições nas quais as instituições comunitárias aplicaram o Tratado»; e que, em especial, a omissão da referência a uma disposição precisa do Tratado pode não constituir um vício substancial «quando o fundamento jurídico de um acto puder ser determinado com base noutros elementos deste» (
                     11
                  ).
               Nesta óptica, e sem contestar que a base jurídica adequada para a modificação do n.° 2 do artigo 5.° da directiva relativa à transparência deveria ter sido o n.° 3 do artigo 90.°, dispusição esta que não prevê a consulta cias outras instituições ou órgãos, teremos que daí deduzir necessariamente que, ao adoptar a comunicação em causa, a Comissão não violou qualquer norma processual, de forma que a omissão da base jurídica não constitui violação susceptível de implicar a anulação do acto?
            
         
               19. 
            
            
               A este respeito, observaremos, antes de mais, que a referida jurisprudência em matéria de base jurídica foi elaborada relativamente a casos em que não estava em discussão a natureza vinculativa do acto, tendo os litígios por objecto o facto de a referência à base jurídica se limitar a uma remissão genérica para o Tratado; por conseguinte, tratava-se apenas de determinar que consequências tirar da inexistência de especificação da disposição do Tratado em que os actos em causa se fundavam.
               Pelo contrário, a situação apresenta-se de forma totalmente diferente no processo de que nos ocupamos. Estamos, com efeito, face a um acto que, como resulta do exame do seu conteúdo, modificou, para determinada categoria de empresas públicas, as obrigações que incumbem aos Estados-membros por força da directiva relativa à transparência. Tal implica que, nos termos do n.° 3 do artigo 90.°, tal acto deveria ter sido adoptado sob a forma de directiva, como aliás a Comissão fizera já numa anterior modificação (
                     12
                  ) a qual não dera efectivamente lugar a qualquer problema, menos ainda a um contencioso no Tribunal de Justiça.
               É, pois, evidente que, no caso vertente, a omissão da base jurídica, ainda por cima de um acto com uma designação atípica, não é apenas relevante no que toca às eventuais consequências sobre o processo de formação do acto em questão, mas sobretudo quanto à caracterização do referido acto, qualificado de «comunicação» pela instituição que o adoptou, ou seja, como um acto normalmente não vinculativo. Por outras palavras, a omissão da base jurídica agrava, como a recorrente sustenta, a incerteza quanto à própria natureza vinculativa dos comportamentos exigidos pela comunicação, colocando, dessa forma, problemas de segurança jurídica.
            
         
               20. 
            
            
               A este respeito, seja-nos permitido recordar que sugerimos, nas conclusões que apresentámos no processo «Instruções internas», que o Tribunal de Justiça respondesse de forma expressa a uma questão preliminar que visava determinar se, na ausência de um mínimo de formalidades essenciais, independentemente, pois, na sequência da verificação concreta do conteúdo do acto, se concluir que ele visava produzir efeitos jurídicos, se poderia considerar que o acto em causa era adequado à produção desses efeitos (
                     13
                  ). O Tribunal de Justiça, embora não se pronunciando expressamente sobre a questão, confirmou indirectamente ser irrelevante o critério formal e que, em consequência, havia que proceder à qualificação do acto exclusivamente com base no seu conteúdo. Contudo, esta opção do Tribunal de Justiça, no âmbito da admissibilidade do recurso jurisdicional, não pode, em nossa opinião, ser interpretada no sentido de que os vícios formais que eventualmente afectam o acto são sempre e em qualquer caso irrelevantes para efeitos da apreciação da sua validade. Esta conclusão é, além disso, contraditada precisamente pelos fundamentos que estão na base da jurisprudência em causa: o reforço da protecção jurisdicional dos administrados e, por essa via, da segurança jurídica.
            
         
               21. 
            
            
               Ora, na medida em que é da responsabilidade de uma instituição com competência para adoptar um acto vinculativo no sector em causa, uma «comunicação» que visa produzir efeitos jurídicos, e que em abstracto tem aptidão para os produzir, não pode deixar de gerar confusão e incerteza nos seus destinatários, quer se trate de Estados-membros ou de particulares, quanto à natureza obrigatória dos comportamentos que prescreve. Isto, evidentemente, não prejudica apenas os administrados, mas a própria administração.
               No caso vertente, o problema da segurança jurídica é ainda agravado pelo facto de ser prática corrente, no sector dos auxílios, a Comissão adoptar comunicações não vinculativas, como o Tribunal de Justiça reconheceu no acórdão Deufil (
                     14
                  ), o que implica que, em presença de um acto intitulado «comunicação», os administrados sejam chamados a decidir se se trata de uma comunicação «tipo», logo não vinculativa, ou de um acto que, não parecendo vinculativo pela sua designação, impõe imperativamente determinados comportamentos. Por outras palavras, os administrados ficam na incerteza não apenas quanto à base jurídica do acto, como também e sobretudo no que se refere ao aspecto mais importante, qual seja o da natureza vinculativa ou não das obrigações que para eles derivam do acto.
               Não é inútil recordar, a este respeito, que, com base numa jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, «a legislação comunitária deve ser certa e a sua aplicação previsível pelos sujeitos de direito» (
                     15
                  ) e isto precisamente em aplicação do princípio da segurança jurídica, que é parte integrante da ordem jurídica comunitária (
                     16
                  ). Ora, parece-nos que a afirmação do Tribunal de Justiça é válida, por maioria de razão, para um caso como o que nos ocupa, em que a ambiguidade é gerada não por uma disposição, mas por todo o acto, atendendo ao facto de ter a aparência de acto não vinculativo, quando é, e pretende ser, o contrário.
               A ambiguidade do acto em causa resulta, além disso, da atitude adoptada pela Comissão no decurso do processo. Sustentou, com efeito, por um lado, que o acto não criava novas obrigações, pelo que não se impunha a adopção de uma directiva e, por outro, que as obrigações que gerava deviam, em qualquer caso, ser respeitadas, sob pena de instauração de processo por infracção.
            
         
               22. 
            
            
               Em definitivo, não nos parece possível partilhar a tese da Comissão de que a escolha da base jurídica e da forma apenas têm particular relevância relativamente a actos cuja adopção dependa de um processo ad boc ou seja da competência de determinada instituição, o que não sucederia no caso presente visto a competência exclusiva da Comissão não ser objecto de contestação.
               Entendemos, com efeito, que o facto de o n.° 3 do artigo 90.°, aplicável ao caso vertente, prever a competência exclusiva da Comissão para a adopção de actos vinculativos no sector em causa, não autoriza aquela instituição a fazê-lo sob a forma que mais lhe convier, se necessário adoptando claramente um acto tipicamente... não vinculativo, tanto mais que a referida disposição presume unicamente a adopção de directivas e decisões, ou seja, de actos-tipo vinculativos, na acepção do artigo 189.° Não nos parece supérfluo recordar, a este respeito, o que o Tribunal de Justiça declarou a propósito de actos tipicamente não vinculativos, como as recomendações: a saber, que «são geralmente adoptadas pelas instituições da Comunidade quando estas não dispõem, nos termos do Tratado, do poder de adoptar actos obrigatórios, ou quando entendem que não há lugar à aplicação de regras mais vinculativas» (
                     17
                  ).
               Acrescente-se, por último, que não nos parece requerer grande esforço por parte da Comissão a adopção, de acordo com as disposições do Tratado, de actos-«tipo», providos de base jurídica, dos quais resulte de forma clara e não equívoca tratar-se de actos vinculativos para os seus destinatários (
                     18
                  ) tanto mais que a Comissão tem competência para o efeito, como resulta da citada afirmação do Tribunal de Justiça a respeito das recomendações.
            
         
               23. 
            
            
               À luz das considerações precedentes, propomos, pois, que o Tribunal de Justiça dê provimento ao recurso e condene a Comissão nas despesas.
            
         (
            *1
         )	Língua original: italiano.
      (
            1
         )	JO 1991, C 273, p. 2.
      (
            2
         )	Directiva da Comissão de 25 de Junho de 1980 relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as empresas públicas (JO L 195, p. 35; EE 08 F2 p. 75).
      (
            3
         )	Acórdão de 31 de Março de 1971, Comissão/Conselho (22/70, Recueil, p. 263, n.0138 a 43).
      (
            4
         )	Acórdão dc 9 dc Outubro de 1990, França/Comissão (C-366/88, Colcct., p. I-3571, n.° 8).
      (
            5
         )	Acórdão de 13 de Novembro de 1991, França/Comissão (C-303/90, Colcct., p. I-5315, n.° 8).
      (
            6
         )	Acórdão de 13 de Novembro de 1991, ]í referido, n.°34.
      (
            7
         )	V., por exemplo, despacho de 5 de Novembro de 1986, UFADE (117/86, Colect., p. 3255, n.° 11).
      (
            8
         )	V., por exemplo, acórdão de 21 de Março de 1991, ENI/Lanerossi (C-303/88, Colcct., p. I-1433, n.° 11 a 13).
      (
            9
         )	JO L 222, p. 11; EE 17 Fl p. 55.
      (
            10
         )	Acórdão de 6 de Junho de 1982, França, Itália c Reino Unido/Comissão (188/80.1 190/80 Recucì!, p. 2545).
      (
            11
         )	Acórdão dc 26 dc Março de 1987, Comissão/Conselho (45/86, Colcct., p. 1493, n.os15 c 9).
      (
            12
         )	V. Directiva 85/413/CEE da Comissão, de 24 de Julho de 1985, que altera a Directiva 80/723/CEE relativa à transparência das relações financeiras entre os Estados-membros e as empresas públicas (JO L 229, p. 20; EE 08 F3 p. 7).
      (
            13
         )	A necessidade de resposta a essa questão era ditada pela convicção de que, embora sendo verdade que a escolha da forma não é susceptível de modificar a natureza do acto, não é menos verdade que a inexistência de determinados requisitos formais, em especial os que permitem identificar a natureza vinculativa do acto, tem por consequência que, mesmo quando o exame do seu conteúdo revele a susceptibilidade de produção de efeitos jurídicos, tais efeitos são, em qualquer caso, inoponíveis a terceiros. Tratar-se-ia, no essencial, de actos em qualquer caso desprovidos de efeitos jurídicos em relação aos administrados e aos Estados-membros, independentemente do facto de, no sector em causa, a Comissão ter ou não competência para adoptar actos vinculativos.
      (
            14
         )	Acórdão de 24 de Fevereiro de 1987 (310/85, Recueil, p. 901, n.° 22). Neste processo, interrogado sobre o alennee de uma comunicação da Comissão cm matéria de auxílios ao sector têxtil, o Tribunal de Justiça afirmou, com efeito, que a comunicação contém «princípios indicativos que definem as grandes linhas de actuação que a Comissão entende dever seguir c solicita aos Estados-membros que respeitem...»
      (
            15
         )	V., entre outros, acórdãos de 22 de Fevereiro de 1984, Kloppenburg (70/83, Recueil, p. 1075, n,° 11); de 15 de Dezembro de 1987, Irlanda/Comissão (325/85, Colect., p. 5041, n.°18), Países Baixos/Comissão (326/85, Colect., p. 5091, n.° 24), Alemanha/Comissão (332/85, Colect., p. 5143, n.° 23), França/Comissão (336/85, Colect., p. 5173, n.° 17), c Dinamarca/Comissão (348/85, Colect., p. 5225, n.° 19).
      (
            16
         )	V. acórdão dc 21 de Setembro dc 1983, Deutsche Milchkontor (205/82 a 215/82, Recueil, p. 2633, n.° 30).
      (
            17
         )	Acórdão de 13 de Dezembro de 1989, Grimaldi (322/88, Colect, p. 4407, n.° 13).
      (
            18
         )	Não é supérfluo recordar o princípio enunciado pelo Tribunal de Justiça de que «a aplicação uniforme do direito comunitário será garantida se for objecto de actos formais adoptados no âmbito do Tratado» (acórdão de 18 de Junho de 1970, Krohn, 74/69, Recueil, p. 451, n.° 9). E parece-nos incontestável o facto de esse princípio poder e dever ser aplicado sempre que se preveja no Tratado, para o sector em causa, a adopção dc actos típicos.