CELEX: 62012CC0409
Language: lt
Date: 2013-09-12
Title: Generalinio advokato P. Cruz Villalón išvada, pateikta 2013 m. rugsėjo 12 d.#Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH prieš Pfahnl Backmittel GmbH.#Oberster Patent- und Markensenat prašymas priimti prejudicinį sprendimą.#Prekių ženklai – Direktyva 2008/95/EB – 12 straipsnio 2 dalies a punktas – Registracijos panaikinimas – Prekių ženklas, kuris dėl jo savininko veikimo ar neveikimo tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms ir paslaugoms, kurioms jis buvo įregistruotas – Pardavėjų ir galutinių naudotojų suvokimas, susijęs su žodiniu žymeniu KORNSPITZ – Skiriamojo požymio praradimas tik galutinių naudotojų požiūriu.#Byla C-409/12.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. Prekių ženklai daro įtaką ne tik mūsų ekonomikos sistemai ir pirkėjų elgsenai. Jie taip pat palieka subtilų, tačiau labai ryškų pėdsaką mūsų kalboje. Kai kurie prekių ženklai taip susiję su tam tikro daikto suvokimu, kad tampa bendriniu šio daikto pavadinimu mūsų kalboje(2) .
            2. Dėl prekių ženklo reikšmės pokyčių jo savininkas gali patirti problemų. Remiantis Direktyvos 2008/95/EB(3) 12 straipsnio 2 dalies a punktu (toliau – direktyva), prekių ženklas, kuris dėl savininko veiksmų ar neveikimo tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms, kurioms jis buvo įregistruotas, panaikinamas. Nagrinėjamoji byla suteikia Teisingumo Teismui galimybę plėtoti sąlygų, kuriomis taikomas šis panaikinimo pagrindas, aiškinimą. Konkrečiai kyla tokie klausimai: kuriai visuomenės grupei prekių ženklas turi tapti prekės pavadinimu, kada yra reikšmingas neveikimas ir ar lygiaverčių alternatyvių prekės pavadinimų buvimas yra sąlyga prekių ženklo registracijai panaikinti. Dėl pirmajame klausime nurodytos problemos Teisingumo Teismas jau yra išsamiai išdėstęs savo poziciją byloje Björnekulla Fruktindustrier (4), dėl antrojo klausimo savo pirmines pastabas jis išdėstė byloje Levi Strauss (5), tačiau trečiojo prejudicinio klausimo sritis Teisingumo Teismui visiškai nauja.
            3. Klausimai pateikti nagrinėjant bylą dėl prekių ženklo „Kornspitz“ galiojimo tarp jo savininkės Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH  (toliau – Backaldrin ) ir jos konkurentės Pfahnl Backmittel GmbH  (toliau – Pfahnl ). Nors tam tikromis aplinkybėmis prekių ženklas vartotojams yra tapęs bendriniu pavadinimu tam tikros rūšies kepiniams, tačiau ne kepykloms.
            I – Teisinis pagrindas 
            A – Sąjungos teisės aktai 
            4. Direktyvos(6) 2 straipsnyje nustatyta, kokie žymenys gali būti prekių ženklu:
            „Prekių ženklas gali būti sudarytas iš bet kokio žymens, kurį galima pavaizduoti grafiškai, būtent, iš žodžių, įskaitant asmenvardžius, piešinių, raidžių, skaitmenų, išorinio prekių ar jų pakuotės vaizdo, su sąlyga, kad tokie žymenys leidžia atskirti vienai įmonei priklausančias prekes arba paslaugas nuo kitai įmonei priklausančių prekių arba paslaugų.“
            5. Atitinkamai direktyvos 3 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
            „1. Toliau išvardyti žymenys neregistruojami arba, jeigu įregistruoti, registracija gali būti pripažinta negaliojančia:
            < … >
            b) prekių ženklai, neturintys jokių skiriamųjų požymių;
            < … >
            d) prekių ženklai, sudaryti tiktai iš tokių žymenų arba nuorodų, kurie dabartinėje kalboje, sąžiningoje ir nusistovėjusioje prekybos praktikoje yra tapę bendriniais.“
            6. Direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punkte nustatyta:
            „2. Nepažeidžiant 1 dalies, prekių ženklas gali būti panaikintas, jeigu po registravimo datos:
            a) dėl savininko veiksmų ar neveikimo jis tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms ar paslaugoms, kurioms jis buvo įregistruotas.“
            B – Nacionalinės teisės aktai 
            7. Austrijos Markenschutzgesetz (Prekių ženklų apsaugos įstatymas, toliau – MSchG ) 33b straipsnio 1 dalyje, kuria įgyvendinamas direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktas, nustatyta: 
            „Bet kuris asmuo gali reikalauti išbraukti prekių ženklą iš registro, jeigu po registravimo datos dėl savininko veiksmų ar neveikimo jis tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms ar paslaugoms, kurioms jis buvo įregistruotas.“
            II – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla 
            8. Backaldrin priklauso Austrijoje registruotas žodinis prekių ženklas „KORNSPITZ“ (Nr. 108725), kuris nuo 1984 m. gruodžio 13d. saugomas pirmumo tvarka ir skirtas šioms 30 klasės prekėms pagal Nicos klasifikaciją(7) : kepiniams, konditerijos gaminiams, taip pat kepimui paruoštiems neapdorotiems ir tarpiniams produktams ir jų gamybai (pvz., miltams ir tešlai). Nagrinėjamoji byla susijusi tik su prekių ženklo (gataviems) kepininiams, bet ne prekių ženklo neapdorotiems ir tarpiniams produktams registracija.
            9. Prekių ženklu „Kornspitz“ pažymėtą kepimo mišinį Backaldrin gamina iš įvairių rūšių miltų ir rupinių, linų sėmenų bei druskos ir pirmiausia tiekia jį kepykloms. Kepyklos į mišinį įmaišo vandens, pieno ir mielių, suformuoja ir kepa gatavus kepinius, kuriuos Backaldrin  sutikimu kaip „Kornspitz“ kepinius parduoda ne tik pačios, bet ir maisto prekių parduotuvės, kurioms kepyklos tiekia kepinius.
            10. Kaip teigia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kepyklų pagamintam galutiniam produktui būdingas tipinis skonis ir forma. Bylos šalys nesutaria dėl to, ar kepiniai visiškai vienodi. Backaldrin tvirtina, kad receptūra, mokymai ir kepykloms suteikta neišimtinė licencija naudoti prekių ženklą užtikrina, kad kepiniai būtų vienodi, t. y. vienodos formos, ir jiems nebūtų naudojami kiti priedai, nenurodyti pirmesniame punkte. Tačiau Pfahnl tvirtina, kad kepyklos gali savo nuožiūra gaminti kepinius ir Backaldrin jų nekontroliuoja, todėl galutinio produkto forma ir dedami priedai labai skiriasi.
            11. „Kornspitz“ prekių ženklo kepiniai labai gerai žinomi galutiniams Austrijos vartotojams ir jų galima įsigyti visoje Austrijos teritorijoje. Backaldrin  duomenimis, kepimo mišiniai tiekiami 1 200 iš 1 500 Austrijos kepyklų ir dideliam skaičiui kepyklų užsienyje.
            12. Remiantis pirmosios instancijos išvada, kurią apeliacinėje instancijoje ginčija Backaldrin , didžioji dauguma galutinių vartotojų mano, kad „Kornspitz“ yra tam tikros rūšies kepinių pavadinimas, ir nesuvokia šio pavadinimo kaip kilmės iš tam tikros įmonės nuorodos. Tačiau konkurentai ir kepyklos žino, kad „Kornspitz“ yra prekių ženklas.
            13. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pripažįsta, kad kepyklos, kurioms Backaldrin  tiekia savo mišinį, paprastai nenurodo, kad nagrinėjami kepiniai pagaminti iš kepimo mišinio, gauto iš Backaldrin . 
            14. Backaldrin naudoja reklamos ir rinkodaros priemones, susijusias su savo prekių ženklu. Dėl veiksmų ginant teises į prekių ženklą nuo trečiųjų asmenų veiklos, prašymą priimti prejudicinį sprendimą priėmęs teismas pripažino, kad tokių pažeidimų nebuvo daug. Anuliavimo skyriaus duomenimis, Backaldrin tik keturiais atvejais nesiėmė arba pavėluotai ėmėsi priemonių dėl kepyklų, kurios pardavinėjo produktus „Kornspitz“ pavadinimu, tačiau nenurodė, kad jie pagaminti iš Backaldrin  kepimo mišinio. 
            15. Pfahnl tvirtina, jog Backaldrin  nevykdė rinkos stebėsenos, kad nustatytų piktnaudžiavimo savo prekių ženklu atvejus. Pavadinimas „Kornspitz“ nurodytas Austrijos žodyno 40-ame leidime, o Wikipedia  jį įtraukė į Austrijai būdingų sąvokų sąrašą. Tačiau Backaldrin su tuo nesutinka ir teigia, kad kepykloms teikiama reklamos medžiaga, kaip nuoroda į prekių ženklą, naudojamas simbolis „®“ arba užrašas „Kornspitz“ ir nė vienas žodynas nepateikia šios sąvokos be nuorodos į prekių ženklą. Be to, vartotojai, ypač miestuose, kuriuose įsikūrusios didelės kepyklos arba jų filialai, suvokia, kad kepiniai pagaminti kitur.
            III – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme 
            16. Remdamasi MSchG  33b straipsnio 1 dalimi, 2010 m. gegužės 14 d. Pfahnl pateikė prašymą išbraukti iš registro prekių ženklą „Kornspitz“, skirtą kepiniams ir atitinkamiems neapdorotiems ir tarpiniams produktams. 2011 m. liepos 26 d. Austrijos patentų biuro Anuliavimo skyrius nurodė išbraukti iš registro prekių ženklą, susijusį su visomis minėtomis prekėmis. Prekių ženklo savininkė šį sprendimą apeliacine tvarka apskundė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui. 
            17. Pfahnl savo reikalavimą grindžia tuo, kad gamintojai, vartotojai ir prekybininkai pavadinimą „Kornspitz“ vartoja apibūdinti tokiems kepiniams, kurie pagaminti iš tamsios spalvos miltų ir kurių abu galai yra smailios formos. Vadinasi, šis žymuo nebeatskiria Backaldrin prekių nuo kitų gamintojų prekių.
            18. Dėl prekių ženklo registracijos neapdorotiems ir tarpiniams produktams Backaldrin  tvirtina, kad prekių ženklo negalima išbraukti iš registro vien todėl, kad kepyklos ir maisto prekių parduotuvės pavadinimą „Kornspitz“ ir toliau suvokia kaip prekių ženklą. Dėl prekių ženklo registracijos galutiniams produktams Backaldrin nesutinka su tuo, kad kepyklos, maisto prekių parduotuvės ir vartotojai prekių ženklą suvokia kaip bendrinį pavadinimą. Net jei vartotojai šio pavadinimo nebesuvokia kaip prekių ženklo, tačiau šiam prekių ženklui tapti bendriniu pavadinimu neleidžia tai, kad jį kaip tokį suvokia kepėjai ir prekybininkai. Be to, prekių ženklo negalima išbraukti ir todėl, kad esama alternatyvių kepinių pavadinimų, kaip antai „Knusperspitz“, „Kerni“, „BIO Urkornweckerl“, „Kornstange“, „Kornweckerl“ arba „Alpenspitz“. Nepagrįstai išbraukiant prekių ženklą iš registro taip pat būtų pasikėsinta į pagrindinių teisių saugomą Backaldrin  nuosavybę.
            19. Savo prašyme priimti prejudicinį sprendimą Oberster Patent- und Markensenat , nagrinėdamas klausimą, ar ginčijamas prekių ženklas tapo bendriniu prekės pavadinimu, daro skirtumą tarp įvairių prekių, kurioms įregistruotas šis prekių ženklas. Įregistravus prekių ženklą neapdorotiems ir tarpiniams produktams, prekių rinką daugiausia sudaro kepyklos ir maisto prekių parduotuvės, kurios šį pavadinimą suvokia kaip prekių ženklą. Prekių ženklo, skirto šioms prekėms, registracijos panaikinti negalima, todėl Austrijos patentų biuro Anuliavimo skyriaus sprendimas turi būti pakeistas ir tam nereikia kreiptis dėl prejudicinio sprendimo. 
            20. Įregistravus prekių ženklą „kepiniams“ ir „konditerijos gaminiams“, šių produktų rinką pirmiausia sudaro galutiniai vartotojai. Remiantis pirmosios instancijos išvada, kurią ginčija Backaldrin , galutiniai vartotojai „Kornspitz“ suvokia kaip bendrinį tam tikrų kepinių pavadinimą. Iš Teisingumo Teismo praktikos negalima matyti, ar prekių ženklas gali tapti bendriniu pavadinimu tada, kai žymenį kaip bendrinį pavadinimą suvokia vartotojai, tačiau ne prekybininkai ir tarpiniai tiekėjai. Vokietijos doktrinoje ir Austrijos teismų praktikoje tokia galimybė buvo atmesta. 
            21. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad iš Teisingumo Teismo praktikos galima matyti, jog tarpinių tiekėjų suvokimas svarbus tik tada, kai dėl to gali būti daromas poveikis galutinio vartotojo sprendimui pirkti. Tačiau nagrinėjamu atveju kepyklos nėra suinteresuotos nurodyti, kad jos nedirba „laikydamosi tradicijų“, o naudoja kepimo mišinį. Vadinasi, kepėjų žinojimas neturi poveikio vartotojo sprendimui pirkti. Tačiau, jei remiantis tokiu požiūriu būtų atsižvelgiama tik į vartotoją, būtent sėkmingiems prekių ženklams kiltų didesnė panaikinimo rizika. Be to, prekių ženklo registracijos kepiniams panaikinimas pakenktų prekių ženklui, skirtam kepimo mišiniui, nes panaikinus prekių ženklą kepiniams konkurentai šiuos pusgaminius galėtų pažymėti paskirtį apibūdinančia nuoroda „für Kornspitze“ (skirta Kornspitze ). Kyla abejonių, ar tai suderinama su pagrindinių teisių užtikrinama intelektinės nuosavybės apsauga.
            22. Toliau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla klausimas, ar yra pagrindas Backaldrin priekaištauti dėl reikšmingo neveikimo. Neveikimo arba delsimo keturiais atvejais, kai buvo pažeistos teisės į prekių ženklą, negali ma laikyti priežastimi, lėmusia, kad prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu. Tačiau kyla abejonių, ar Backaldrin turėjo reikalauti, kad kepyklos rūpintųsi prekių ženklu, arba pati intensyviau pristatinėti prekių ženklą kaip kilmės nurodą.
            23. Galiausiai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad pagal Austrijos teismų praktiką net tada, kai prekyboje prekių ženklas dar suvokiamas kaip kilmės nuoroda, dėl viešojo intereso tokio prekių ženklo registracija turi būti panaikinta, jei galutiniai vartotojai jį suvokia kaip bendrinį tam tikros prekės pavadinimą ir prekyboje nėra alternatyvaus pavadinimo. Ūkio subjektai turi galėti laisvai vartoti tokį pavadinimą.
            24. Atsižvelgdamas į tai, kas buvo išdėstyta, 2012 m. liepos 11 d. Oberster Patent- und Markensenat sustabdė bylos nagrinėjimą ir pagal SESV 267 straipsnį pateikė Europos Sąjungos Teisingumo Teismui šiuos klausimus prejudiciniam sprendimui priimti:
            1. Ar prekių ženklas tapo „bendriniu pavadinimu prekyboje prekėms ar paslaugoms“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2008/95/EB (Prekių ženklų direktyva) 12 straipsnio 2 dalies a punktą, jeigu:
            a) nors ir suvokia prekybininkai, kad tai yra kilmės nuoroda, tačiau paprastai to neatskleidžia galutiniams vartotojams, ir
            b) (taip pat) dėl šios priežasties galutiniai vartotojai suvokia prekių ženklą jau ne kaip kilmės nuorodą, o kaip bendrinį pavadinimą prekyboje toms prekėms ar paslaugoms, kurioms jis buvo įregistruotas.
            2. Ar „neveikimas“, kaip jis suprantamas pagal Direktyvos 2008/95/EB 12 straipsnio 2 dalies a punktą, yra jau tuo atveju, kai prekių ženklo savininkas nesiima veiksmų, nors prekybininkai klientams nenurodo, kad tai yra įregistruotas prekių ženklas?
            3. Ar prekių ženklo, kuris dėl jo savininko veikimo ar neveikimo tapo bendriniu pavadinimu galutiniams vartotojams, bet ne prekyboje, registracija gali būti panaikinta tada ir tik tada, jei galutiniai vartotojai šį pavadinimą vartoja, nes nėra jokių lygiaverčių alternatyvių pavadinimų?
            25. Rašytinių pastabų pateikė Backaldrin , Pfahnl , Vokietijos Federacinė Respublika, Prancūzijos Respublika, Italijos Respublika ir Komisija.
            26. Per 2013 m. gegužės 29 d. teismo posėdį žodinių pastabų pateikė Backaldrin , Pfahnl , Vokietijos Federacinė Respublika ir Komisija. 
            IV – Teisinis vertinimas 
            A – Pirminės pastabos 
            27. Kaip dažnai yra prekių ženklų teisės srityje, į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimus padės atsakyti funkcijos, kurią atlieka prekių ženklo apsauga, analizė. Pagrindinė prekių ženklo apsaugos funkcija, kaip matyti iš direktyvos 11 konstatuojamosios dalies ir nusistovėjusios Teisingumo Teismo praktikos, yra „garantuoti kilmę“. Prekių ženklas leidžia vartotojui arba galutiniam vartotojui identifikuoti pažymėtos prekės(8) kilmę ir ją atskirti nuo kitokios kilmės prekės(9) . Šiuo atveju svarbu ne tai, kad vartotojas gali nustatyti „fizinį“ prekės gamintoją, taigi įmonę, pagaminusią tą prekę(10) . Tai neatitiktų dabartinių darbo pasidalijimo sąlygų, kai gamybos grandinė labai sudėtinga ir produktai gaminami pagal licenciją. Veikiau prekių ženklas garantuoja, jog prekės gamybos procesą kontroliuoja tam tikra įmonė, būtent prekių ženklo savininkė(11) .
            28. Tačiau, kadangi pirminė prekių ženklo funkcija – leisti nustatyti prekės kilmę, t. y. gamybą kontroliuojančią įmonę, logiška, kad pagal direktyvos 2 straipsnį prekių ženklu gali tapti tik tokie žymenys, kurie yra tinkami vienos įmonės prekėms atskirti nuo kitos įmonės prekių. Žymenys, neturintys tokių skiriamųjų požymių, neregistruojami(12) . Tokių skiriamųjų požymių, pavyzdžiui, neturi žymenys, kurie dabartinėje kalboje, sąžiningoje ir nusistovėjusioje prekybos praktikoje yra tapę bendriniais pačios prekės pavadinimais. Pagal direktyvos 3 straipsnio 1 dalies d punktą jie negali būti registruojami(13) . Direktyvos 3 straipsnis apima tuos atvejus, kai prekių ženklas iš pat pradžių neatlieka savo funkcijos nurodyti kilmę. Tačiau žymuo, kuris tapo bendriniu pavadinimu tik po to, kai buvo įregistruotas kaip prekių ženklas, ir kurio dauguma asmenų jau nebesuvokia kaip kilmės nuorodos, taip pat neturi skiriamųjų požymių. Tokie prekių ženklai pagal direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą tam tikromis sąlygomis gali būti panaikinti(14) .
            29. Nurodytos nuostatos įtvirtinta nuoseklią reguliavimo sistemą, kuri turi būti aiškinama bendrai. Reikia atsižvelgti ne tik į teismo praktiką, susijusią su direktyva ir ja pakeista Direktyva 89/104/EEB(15), bet ir į teismo praktiką dėl Bendrijos prekių ženklo reglamento, kuriame yra analogiškų nuostatų(16) .
            30. Nors tai, kad prekių ženklo, kuris tapo bendriniu pavadinimu, registracijos panaikinimą galima įtikinamai pagrįsti tuo, kad jis neteko savo funkcijos nurodyti kilmę, tačiau negalima pamiršti, kad prekių ženklo savininkas dėl to patiria labai neigiamas pasekmes, t. y. labiau jaučiamas neigiamas poveikis  nei tada, kai bendrinis pavadinimas neįregistruojamas kaip prekės ženklas jo ekonominio egzistavimo pradžioje. Tai, kad bendrinėje kalboje prekių ženklas tapo pačios prekės pavadinimu, galiausiai tik parodo, kad prekių ženklo, kuriuo žymimas produktas ir kuris visiems tapo pačios prekės simboliu, savininkas ne tik sunkiai, bet dažnai ir ilgai dirbo ne veltui. Neretai prekių ženklo savininkas, kurdamas naujovišką produktą, sukuria ir naują prekės rūšį, kuri dabar nusakoma jo prekių ženklo pavadinimu.
            31. Todėl teisės aktų leidėjas turėjo rasti tinkamą interesų pusiausvyrą. Viena vertus, reikėjo užtikrinti visuomenės ir konkurentų interesą laisvai vartoti tam tikrą sąvoką, kurios nagrinėjama visuomenės grupė nebesieja su kilmės nuoroda ir kurios monopolizavimas verčia konkurentus vengti šios sąvokos ir vartoti kitą, kartais dirbtinę alternatyvą. Kita vertus, reikėjo atsižvelgti į savininkų interesus, kurių prekių ženklai kaip intelektinė nuosavybė saugomi pagal Pagrindinių teisių chartijos 17 straipsnio 2 dalį ir Europos žmogaus teisių konvencijos pirmojo protokolo 1 straipsnį(17) . Siekdamas interesų pusiausvyros teisės aktų leidėjas daro išvadą, jog tuo, kad prekių ženklas prekyboje tapo bendriniu tų prekių ar paslaugų, kurioms jis buvo įregistruotas, pavadinimu, jo savininkui, galima remtis tik tada, kai tai lėmė prekių ženklo savininko veiksmai arba neveikimas(18) .
            32. Taigi pagal direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą reikalaujama, kad būtų įvykdyta objektyvi sąlyga – prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms ar paslaugoms, kurioms jis buvo įregistruotas. Šioje nuostatoje nustatyta ir subjektyvi sąlyga, kad tokią prekių ženklo raidą lėmė jo savininko veiksmai arba neveikimas.
            33. Nagrinėjamoji byla suteikia Teisingumo Teismui galimybę išplėtoti šių abiejų sąlygų aiškinimą. Pirmasis ir trečiasis prejudiciniai klausimai susiję su objektyvia sąlyga – ją išnagrinėsiu pirmiausia. Antrasis klausimas susijęs su subjektyvia sąlyga. 
            B – Objektyvi sąlyga (pirmasis ir trečiasis prejudiciniai klausimai) 
            1. Pirmasis klausimas
            34. Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, kuri visuomenės grupė turi suvokti prekių ženklą kaip bendrinį prekės pavadinimą, kad būtų įvykdyta objektyvi sąlyga ir prekių ženklas galėtų būti panaikintas pagal direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą. Konkrečiai teismas klausia, ar pakanka, kad galutiniai vartotojai pavadinimo jau nesuvokia kaip kilmės nuorodos, tačiau tokį suvokimą dar išsaugojo prekybininkai, nors jie paprastai to ir neatskleidžia galutiniams vartotojams.
            35. Backaldrin , Vokietijos Federacinė Respublika, Prancūzijos Respublika ir Komisija mano, kad tokiais atvejais, kaip nagrinėjamas, svarbia visuomenės grupe, į kurią reikia atsižvelgti, laikytini ir vartotojai, ir tarpiniai tiekėjai. Pfahnls ir Italijos Respublika teigia, kad nagrinėjamu atveju reikia atsižvelgti tik į vartotojus. 
            a) Atsižvelgimas į kokybės funkciją 
            36. Vis dėlto, prieš pradėdamas nagrinėti klausimą, kuri visuomenės grupė yra svarbi, turiu išanalizuoti šiuo klausimu Backaldrin ir Vokietijos Federacinės Respublikos nurodytą argumentą. 
            37. Backaldrin ir Vokietijos Federacinė Respublika teigia, kad nustatant, ar pakito suvokimas ir ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, reikia atsižvelgti ne tik į prekių ženklo funkciją nurodyti kilmę, bet ir į kokybės ir (arba) garantijos funkciją, taigi atsižvelgti į tai, ar suinteresuotosios visuomenės grupės su prekių ženklu pažymėtu produktu sieja konkrečias savybes ir visada vienodą kokybę. 
            38. Per teismo posėdį Komisija su tokia nuomone nesutiko. Jei taikant direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą reikėtų atsižvelgti į visas prekių ženklo funkcijas, nebūtų galimybės panaikinti registraciją, vadinasi, ši nuostata netektų savo taikymo srities. Gamybos proceso, kuris organizuojamas taip, kad licencijos turėtojui suteikiama veiksmų laisvė, pasekmė turėtų būti atitinkama vartotojo reakcija, o ne prekių ženklo praradimas. 
            39. Neginčijama, kad, be minėtos pagrindinės funkcijos – nurodyti kilmę(19), prekių ženklams būdinga ir daugelis kitų funkcijų(20) . Savo praktikoje Teisingumo Teismas patikslino, kad prekių ženklo savininkas gali pasinaudoti išimtine teise, suteikta jam direktyvos 5 straipsnio 1 dalies a punktu, ne tik tada, kai pažeidžiama prekių ženklo kilmės funkcija, bet ir tada, kai pažeidžiamos tokios funkcijos, kaip prekės kokybės užtikrinimas arba informacinė, investicinė arba reklaminė funkcijos(21) . Ar reikia į šias funkcijas atsižvelgti taip pat tada, kai tikrinama, ar žymuo tapo bendriniu pavadinimu, Teisingumo Teismas iki šiol neatsakė. 
            40. Šiam vertinimui kokybės užtikrinimo funkcija nesvarbi.
            41. Pirmiausia tai aiškėja iš teisingo pačios kokybės užtikrinimo funkcijos suvokimo. Prekių ženklas leidžia įmonei investuoti į savo produkto kokybę. Būtent prekių ženklas padeda vartotojui identifikuoti už prekės gamybą atsakingą įmonę ir vartotojas, remdamasis savo patirtimi, skatina aukštesnės kokybės prekes gaminantį gamintoją ir perka jo produktus, o prastesnės kokybės prekes gaminantį gamintoją, nesirinkdamas jo prekių, atitinkamai baudžia(22) . Šia prasme prekių ženklas pažymi, kad produktui visada būdingos tos pačios savybės(23) .
            42. Kokybės užtikrinimo funkcija reikalauja, kad prekių ženklas atliktų savo funkciją nurodyti kilmę. Šiuo klausimu generalinis advokatas F. G. Jacobs teisingai nurodė, kad prekių ženklai „ dėl savo funkcijos nurodyti kilmę yra svarbus turtas, kuris apima įmonės (arba vieno iš jos specialių produktų) „goodwill“(24) . Prekių ženklas saugo vartotojo lūkesčius, susijusius su įmonės produktu, o ne su sąvoka, kurią vartotojai suvokia kaip bendrinį pavadinimą. Jei prekių ženklas nebeatlieka savo funkcijos nurodyti kilmę, nes tapo bendriniu prekės pavadinimu, jis nebegalės atlikti ir kokybės užtikrinimo funkcijos.
            43. Tačiau, jei nustatant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, būtų atsižvelgiama ir į kokybės užtikrinimo funkciją, tai tuo atveju, kai prekių ženklas prarado kilmės funkciją, bet išlaikė kokybės užtikrinimo funkciją, reikėtų pripažinti, kad tokių pokyčių nėra, ir direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktas niekada negalėtų būti taikomas, kaip teisingai nurodo Komisija.
            44. Pirma, juk vartotojai taip pat su kiekvienu bendriniu pavadinimu (ne tik su prekių ženklu) sieja tam tikras nekintančias savybes. Juk prancūziško batono formos raguolis, neturintis jam būdingo skonio, jau ne raguolis. O stalas su vertikaliu stalviršiu ne stalas.
            45. Antra, kokybės funkcija saugo ne lūkesčius dėl labai aukštos kokybės, o tik lūkesčius, susijusius su tam tikra kokybe. Gali būti, kad prekių ženklą A vartotojas sieja su puikiais produktais, prekių ženklą B – su prastos kokybės, o prekių ženklą C – su kintamos kokybės produktais(25) . Todėl visiškai neaišku, kada prarandama kokybės užtikrinimo funkcija, atskirta nuo kilmės funkcijos. 
            46. Todėl visų pirma reikia pripažinti, kad norint nustatyti, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, reikia atsižvelgti tik į prekių ženklo funkciją nurodyti kilmę.
            b) Svarbios visuomenės grupės 
            47. Dabar, remiantis prekių ženklo kilmės funkcija, reikia nustatyti, kurios visuomenės grupės svarbios taikant direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą ir vertinant, ar prekių ženklas tapo bendriniu prekės pavadinimu.
            48. Teisingumo Teismas šį klausimą nagrinėjo byloje Björnekulla Fruktindustrier . Ginčas pagrindinėje byloje kilo dėl prekių ženklo, skirto marinuotiems pjaustytiems agurkams, kuris, remiantis vartotojų apklausomis, nors ir tapo bendriniu pavadinimu vartotojams, tačiau ne maisto prekių parduotuvėms, valgykloms ir užkandinėms.
            49. Tuo metu galiojusios Direktyvos 89/104/EEB 12 straipsnio 2 dalies a punktą, kuris iš esmės yra identiškas šios direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktui, Teisingumo Teismas aiškino, remdamasis direktyvos tekstu, sistema ir tikslu. Jis pripažino, kad viso pardavimo proceso tikslas – siekti, kad prekę įsigytų vartotojas ir galutinis vartotojas. Tarpinio tiekėjo vaidmuo yra nustatyti ir iš anksto numatyti šios prekės paklausą, ją išplėsti ar valdyti. Atsižvelgdamas į tai, Teisingumo Teismas teisingai pripažino, „kad tais atvejais, kai tarpiniai tiekėjai dalyvauja parduodant vartotojui ar galutiniam naudotojui įregistruotu prekių ženklu žymimą prekę, visuomenės grupė, į kurią reikia atsižvelgti vertinant klausimą, ar šis prekių ženklas tapo bendriniu atitinkamos prekės pavadinimu prekyboje, apima visus vartotojus ar galutinius naudotojus ir, atsižvelgiant į atitinkamos prekės rinkos savybes, – visus verslininkus, kurie dalyvauja parduodant šią prekę“(26) .
            50. Remdamosi šia teismo praktika, bylos šalys dėl nagrinėjamos situacijos daro skirtingas išvadas. Backaldrin , Vokietijos Federacinė Respublika, Prancūzijos Respublika ir Komisija teigia, kad, atsižvelgiant į atitinkamos prekės rinkos savybes, kepyklos sudaro svarbią visuomenės grupę. Prancūzijos Respublikos ir Komisijos manymu, svarbiausia tai, kad kepyklos dalyvauja formuojant kliento sprendimą pasirinkti prekę. Prancūzijos Respublika nurodo, kad kepyklos, sąmoningai nenurodydamos vartotojams, jog produktas pažymėtas prekių ženklu, daro dar didesnį poveikį vartotojų sprendimui pirkti. Vokietijos Federacinė Respublika kaip argumentą nurodo tai, kad kepyklos apdoroja produktą. Komisija priduria, kad, kuo labiau didėja tarpinių tiekėjų poveikis produktui, tuo labiau auga jų įtaka. Backaldrin argumentuoja, kad reikia atsižvelgti į pagrįstą prekybininkų nuomonę, kad tuo atveju, kai produktai galutiniam vartotojui siūlomi nesupakuoti, beveik nėra galimybės nurodyti, kad jie pažymėti prekių ženklu. Prekių ženklas tampa bendriniu pavadinimu tada, kai tik labai maža suinteresuotų visuomenės grupių dalis jį suvokia kaip kilmės nuorodą.
            51. Tačiau Pfahnl ir Italijos Respublika mano, kad nagrinėjamu atveju nereikia atsižvelgti į kepyklas kaip svarbią visuomenės grupę. Pfahnl tvirtina, kad kepyklos nedaro jokio poveikio vartotojų sprendimui pirkti, nes jie kepinius išsirenka savarankiškai ir be konsultacijos. Be to, kepyklos nėra tarpiniai tiekėjai – jos produkto gamintojos, o naudojamas kepimo mišinys tik palengvina jų darbą. Italijos Respublika teigia, kad kepyklų požiūris yra nesvarbus, nes jų prekių ženklo suvokimas nedaro poveikio galutinio vartotojo sprendimui pirkti.
            52. Remiantis minėta teismo praktika (joje išdėstytam požiūriui pritariu ir aš), nustatant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, visų pirma reikia atsižvelgti į vartotojus ir, „nelygu, kokios rinkos savybės“, taip pat į visus verslininkus, kurie dalyvauja parduodant šią prekę. Vadinasi, kyla klausimas, kokios rinkos savybės yra svarbios.
            53. Direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punkto, kurį išsamiai išaiškino generalinis advokatas Ph. Léger byloje Björnekulla Fruktindustrier (27), tekste nėra jokių nuorodų. 
            54. Nors iš reglamentavimo konteksto aiškėja du argumentai, kad vertinant svarbiausia atsižvelgti į galutinį vartotoją, tačiau nėra išsamių nuorodų į tai, kurios rinkos savybės nulemia, kad verslininkai taip pat sudaro svarbią visuomenės grupę. 
            55. Atsižvelgiant į išdėstytus samprotavimus ir taikant sisteminį aiškinimą, matyti, kad reikia atsižvelgti į tai, jog pagal direktyvos 3 straipsnio 1 dalies d punktą negali būti registruojami „prekių ženklai, sudaryti tiktai iš tokių žymenų arba nuorodų, kurie dabartinėje kalboje, sąžiningoje ir nusistovėjusioje prekybos praktikoje yra tapę bendriniais“. Šis registracijos draudimas, taikomas specialiu atveju, kai prekių ženklai neturi jokių skiriamųjų požymių (direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktas), pagal 3 straipsnio 3 dalį panaikinamas tada, kai prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį.
            56. Atrodo, pagal direktyvos 3 straipsnio 1 dalies d punkto tekstą („dabartinėje kalboje“ arba „sąžiningoje ir nusistovėjusioje prekybos praktikoje“) sąvoka priskiriama prie bendrinių sąvokų tada, kai ją taip suvokia vartotojai arba prekybininkai(28) . Todėl tikrinant, ar sąvoka tapo bendrine, paprastai pakanka, kad pakitusią reikšmę suvoktų vartotojai. Teisingumo Teismas, vertindamas skiriamuosius požymius, taip pat ne kartą rėmėsi vartotoju, taigi atsižvelgė į pakankamai informuotą, pastabų ir nuovokų vartotoją(29) . Vis dėlto yra pavyzdžių, rodančių, kad Teisingumo Teismas svarbiai visuomenės grupei priskiria ir prekybininkus(30) .
            57. Vadinasi, nustatant rinkos savybes, kurios lemia, kad vertinant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, reikia atsižvelgti taip pat į prekyboje dalyvaujančius verslininkus, svarbiausia remtis reguliavimo tikslu.
            58. Kaip jau buvo išdėstyta, pagrindinė prekių ženklo funkcija – nurodyti kilmę. Prekių ženklas suteikia informaciją apie parduodamo produkto kilmę. Taigi prekių ženklas, kaip ir kalba, yra komunikacijos proceso, šiuo atveju tarp pardavėjo ir pirkėjo, dalis. Šį komunikacijos procesą lydi norima sėkmė ir prekių ženklas atlieka savo funkciją, dėl kurios jis egzistuoja, tik tada, kai abi komunikacijos procese dalyvaujančios šalys „supranta“ prekių ženklą, t. y. suvokia jo funkciją nurodyti kilmę. Jei viena iš dviejų grupių prekių ženklą suvokia kaip bendrinį pavadinimą, sutrinka informacijos, kurią turėtų suteikti prekių ženklas, perdavimas. Kad būtų įvykdyta objektyvi sąlyga, nustatyta direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punkte, paprastai pakanka, kad prekių ženklą kaip bendrinį pavadinimą suvokia vartotojas. Tą ir norėjo pasakyti Teisingumo Teismas, pripažindamas, kad „iš esmės vartotojų ar galutinių naudotojų suvokimas yra svarbiausias“, nes prekybos proceso tikslas yra parduoti prekes(31) .
            59. Taigi iš komunikacijos proceso, vykstančio tarp pardavėjo ir pirkėjo, aiškėja tos rinkos savybės, kurios lemia, kad tarpiniai tiekėjai yra svarbi grupė, į kurią reikia atsižvelgti, nustatant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu. Juk prekių ženklas savo funkciją nurodyti kilmę gali atlikti net tada, kai pirkėjas nežino apie prekių ženklą, tačiau tarpinis tiekėjas daro svarbų poveikį pirkėjo sprendimui pirkti ir komunikacijos proceso sėkmę lemia tai, kad tiekėjas suvokia prekių ženklo kilmės funkciją. Taip yra tada, kai tam tikroje rinkoje yra įprasta, kad būtent tarpinio tiekėjo konsultacija lemia vartotojo sprendimą pirkti arba jis pats tokį sprendimą priima už vartotoją, kaip antai yra vaistinių ir gydytojų atveju receptinių vaistų atžvilgiu(32) .
            60. Nagrinėjamu atveju tokio reikšmingo poveikio sprendimui pirkti nėra. Kepyklų klientai nusprendžia pirkti be svarbios konsultacijos ir netgi nesant įtakos jų sprendimui pirkti. 
            61. Tai, kad kepyklos perka tam tikrus kepimo mišinius ir taip daro poveikį klientų sprendimui pirkti, neleidžia daryti kitos išvados. Perkami kepimo mišiniai neturi poveikio sprendimui pirkti gatavus kepinius. Kepiniai – tai kitas produktas, kurį kepyklos gamina iš neapdorotų ir tarpinių produktų ir pagal licenciją siūlo savo klientams. 
            62. Taip pat ir tai, kad kepyklos nusprendžia siūlyti tam tikrą asortimentą ir neatskleisti savo klientams informacijos, kad kepiniai pažymėti prekių ženklu, nedaro svarbaus poveikio vartotojų sprendimui pirkti šiuos kepinius. Atsižvelgiant į tai, kas buvo išdėstyta, toks poveikis reikštų, kad prekių ženklo funkciją nurodyti kilmę atlieka kepyklos, taigi jos pardavimo proceso tarp pardavėjo ir vartotojo metu turėtų daryti poveikį vartotojo sprendimui pirkti. Tačiau nagrinėjamu atveju pačios kepyklos pagal licenciją gamina gatavą produktą. Taigi jos yra gamintojų, o ne vartotojų pusėje. Nors ribodamos siūlomų produktų asortimentą ir nepateikdamos informacijos apie prekių ženklą kepyklos faktiškai daro poveikį vartotojų sprendimui pirkti, tačiau tai nėra poveikis pirkėjo sprendimui pirkti, o veikiau poveikis pardavėjo sprendimui.
            63. Kad pagal Europos prekių ženklų teisės aktus nustatant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, svarbiausia atsižvelgti į vartotoją, jokiu būdu nėra šios sistemos išskirtinumas. Jungtinėse Amerikos Valstijose teisėjas Learned Hand jau seniai nusprendė, kad svarbiausia yra tai, kaip vartotojas suvokia atitinkamą sąvoką(33) . Andų bendrijos teismas, vertindamas klausimą, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, taip pat rėmėsi vartotojų suvokimu, nes tai yra „prekių ženklo apsaugos objektas“(34) .
            64. Tačiau Austrijos Oberster Gerichtshof net ir po to, kai buvo priimtas Teisingumo Teismo sprendimas byloje Björnekulla Fruktindustrier , iš esmės nurodo, kad reikia „išsamiai ištirti visų prekių ženklo prekyboje dalyvaujančių grupių suvokimą“, o tai apima ne tik galutinius vartotojus, bet ir gamintojus, ir prekybininkus. Kaip argumentas nurodoma tai, kad galutiniai vartotojai yra linkę prekių ženklus vartoti kaip bendrinius pavadinimus(35) .
            65. Šis argumentas manęs neįtikina. Nors vartotojai prekių ženklus dažnai vartoja kaip bendrinius pavadinimus, tačiau paprastai jie suvokia, kad tai prekių ženklai, o to neužtenka, kad būtų įvykdyta objektyvi registracijos panaikinimo sąlyga. Atvejai, kai vartotojai pavadinimo nebesuvokia kaip prekių ženklo, yra gana reti. Tačiau, jei turime tokį atvejį, prekių ženklas jau neatlieka savo funkcijos nurodyti kilmę. Neaišku, kodėl tokiu atveju, kai prekių ženklas tampa bendriniu pavadinimu, taigi įvykdyta objektyvi registracijos panaikinimo sąlyga, reikėtų dirbtinai apsunkinti procesą ir reikalauti atsižvelgti į visuomenės grupę, ypač gerai suvokiančią prekių ženklą, kaip į svarbią. Tokio reikalavimo negalima pateisinti ir tuo, kad prekių ženklo savininko nuosavybė saugoma pagrindinių teisių. Juk į tai jau atsižvelgta nustačius, kad vien objektyvios sąlygos buvimo nepakanka, kad būtų panaikinta prekių ženklo registracija.
            66. Galiausiai kitaip aiškinti negalima ir atsižvelgiant į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo samprotavimus, kad, panaikinus prekių ženklą „Kornspitz“ gataviems kepiniams, konkurentai kepimo mišinius pagal direktyvos 6 straipsnio 1 dalies b punktą galėtų žymėti nuoroda „skirta gaminti Kornspitzen “ ir dėl to nuvertėtų Backaldrin  prekių ženklas, įregistruotas kepimo mišiniams. Rizika, kad neapdorotiems ir tarpiniams produktams skirtas prekių ženklas nuvertės dėl prekių ženklo gataviems produktams registracijos panaikinimo, atsirado dėl sprendimo įregistruoti prekių ženklą abiem produktų grupėms ir dėl specifinės galutinio produkto gamybos ir pardavimo struktūros, pirmiausia, kad jį gamina kepyklos ir joms suteikta licencija prekiauti galutiniu produktu, pažymėtu prekių ženklu. Pati prekių ženklo savininkė priėmė tokį sprendimą, dėl kurio kyla atitinkama rizika. Tačiau jai taikoma apsauga ir prekių ženklas negali būti panaikintas, jei prekių ženklas bendriniu pavadinimu tapo ne dėl jo savininko veiksmų ar neveikimo.
            67. Atsižvelgiant į tai, kas buvo išdėstyta, į pirmąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip, kad direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktas aiškintinas taip, kad nustatant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms, kurioms jis buvo įregistruotas, kaip į svarbią visuomenės grupę pirmiausia reikia atsižvelgti į vartotojus ir galutinius naudotojus. Nelygu, kokios rinkos savybės, reikia taip pat atsižvelgti į prekyboje dalyvaujančius verslininkus. Pirmiausia į pastaruosius reikia atsižvelgti tada, kai rinkai būdingos savybės, dėl kurių tam tikri verslininkai daro svarbų poveikį galutinio vartotojo sprendimui pirkti. Jei taip nėra, prekių ženklas tampa prekės, kuriai buvo įregistruotas, bendriniu pavadinimu tada, kai jį kaip tokį suvokia galutiniai vartotojai, ir nesvarbu, kad prekybininkai, kurie iš prekių ženklo savininko neapdorotų ir tarpinių produktų patys gamina prekę ir savininko sutikimu ją parduoda kaip prekių ženklą turinčią prekę, suvokia, kad tai kilmės nuoroda, tačiau paprastai to neatskleidžia galutiniams vartotojams.
            2. Trečiasis prejudicinis klausimas
            68. Savo trečiuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar prekių ženklo, kuris dėl jo savininko veikimo ar neveikimo tapo bendriniu pavadinimu galutiniams vartotojams, bet ne prekybininkams, registracija gali būti panaikinta tik tada, jei galutiniai vartotojai vartoja šį pavadinimą, nes nėra jokių lygiaverčių alternatyvių šio produkto pavadinimų.
            69. Kaip nurodo Oberster Patent- und Markensenat , šis prejudicinis klausimas buvo pateiktas atsižvelgiant į Austrijos Oberster Gerichtshof  praktiką. Remiantis šio teismo praktika, prekių ženklas iš principo negali tapti bendriniu pavadinimu tol, kol jį kaip kilmės nuorodą suvokia prekybininkai. Tačiau kitaip yra tada, kai ūkio subjektai neturi jokių lygiaverčių alternatyvių prekių ženklo pavadinimų, kuris galutinių vartotojų požiūriu tapo bendriniu pavadinimu(36) . Nors, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, ši sąlyga nepaaiškėja iš teksto, tačiau ji leistų rasti tinkamą pusiausvyrą tarp pagrindinių teisių saugomų prekių ženklo savininko interesų ir visuomenės intereso vartoti žymenis prekėms ir paslaugoms apibūdinti. 
            70. Backaldrin teigia, kad prekių ženklas negali tapti bendriniu pavadinimu, kai yra alternatyvių prekės pavadinimų. Tokia išvada darytina ir tada, kai alternatyvūs prekių ženklo pavadinimai nėra lygiaverčiai visais aspektais, pavyzdžiui, skiriasi jų populiarumas.
            71. Pfahnl manymu, minėtas reikalavimas nėra svarbus vertinant, ar reikia panaikinti prekių ženklą. Jo negalima pagrįsti direktyvos tekstu, struktūra ar tikslu. Komisija pritaria šiai nuomonei.
            72. Prancūzijos Respublika taip pat nemano, kad alternatyvūs pavadinimai yra sąlyga prekių ženklui tapti bendriniu pavadinimu, tačiau sutinka, kad tai turi netiesioginį poveikį. Italijos Respublika alternatyvių pavadinimų nebuvimą vertina tik kaip vieną iš „rizikos veiksnių“, dėl kurių prekių ženklas gali tapti bendriniu pavadinimu. 
            73. Mano nuomone, nustatant, ar reikia panaikinti prekių ženklo registraciją, nereikia tikrinti, ar prekyboje vartojami lygiaverčiai alternatyvūs produkto pavadinimai. 
            74. Iš pradžių reikia išsiaiškinti, ką turėjo galvoje prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, teigdamas, kad „nėra lygiaverčių alternatyvų“. Juk tuo nenorėta pasakyti, kad turi objektyviai „egzistuoti“ sinonimas. Kalba yra visuomenės reiškinys, o ne objektyviai apibrėžta erdvė. Spontaniškai (prekių ženklo savininko) sukurtas pavadinimas negali būti laikomas „lygiaverte alternatyva“. Juk žodžio reikšmę nusako jo vartojimas kalboje(37) . Nors suteiktas turinys ir gali kisti dėl vartojimo kalboje, tačiau jo negalima tiesiog sąmoningai pakeisti. Ar tam tikra sąvoka laikytina kitos sąvokos alternatyva ir ar tam tikra sąvoka yra lygiavertė kitai, sprendžia ta kalba kalbanti bendruomenė, o ne teismas. Iš pirmo žvilgsnio lygiavertę sąvoką ji gali suprasti kitaip arba gali iš viso atsisakyti ją vartoti. Vadinasi, šį kriterijų reikia suprasti taip, kad klausiama, ar kalboje yra įsitvirtinę šios sąvokos sinonimai. Tai atitinka ir Austrijos Oberster Gerichtshof požiūrį – jis pateikia nuorodą į „vartojamas alternatyvias sąvokas“(38) .
            75. Tačiau šis kriterijus nenustatytas nuostatos tekste ir jis nesuderinamas su jos tikslu. Prekių ženklo registracijos panaikinimą, kai prekių ženklas tapo bendriniu prekės pavadinimu, atsižvelgiant į išdėsty tus samprotavimus, galima pagrįsti tuo, kad prekių ženklas prarado savo funkciją nurodyti kilmę. Teisinė sistema, panaikindama prekių ženklo registraciją, atsižvelgia į visuomenės poreikį laisvai naudoti žymenis („prieinamumo reikalavimas“)(39) . Tačiau kaip panaikinimo sąlyga teisės aktuose nenustatytas visuomenės poreikis naudoti žymenį, kuris galbūt mažesnis tada, kai yra ir kitų žymenų, kuriuos galima naudoti tuo pačiu tikslu. Teisės aktuose numatyta tik viena sąlyga, kad prekių ženklas tapo bendriniu prekės pavadinimu. Tačiau šis klausimas nesusijęs su tuo, ar kalboje vartojami sinonimai.
            76. Galiausiai reikia atmesti argumentą, kad šiame prejudiciniame klausime nurodytas kriterijus yra reikalingas tam, kad būtų atsižvelgta į pagrindinių teisių saugomą prekių ženklo savininko nuosavybę. Kaip buvo išdėstyta, teisės aktų leidėjas jau įvykdė savo pareigą užtikrinti visuomenės ir prekių ženklo savininko pagrindinių teisių saugomų interesų pusiausvyrą, nustatydamas reikalavimą, kad prekių ženklo registracijai panaikinti nepakanka to, kad prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu, bet turi būti įvykdytos ir direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punkte nustatytos subjektyvios sąlygos. Taigi objektyvi sąlyga neapima papildomų nerašytų kriterijų. 
            77. Vadinasi, į trečiąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip, kad nustatant, ar gali būti panaikinta prekių ženklo registracija, nesvarbu, ar galutiniai vartotojai vartoja šį pavadinimą, nes nėra lygiaverčių alternatyvių pavadinimų.
            C – Subjektyvi sąlyga (antrasis prejudicinis klausimas) 
            78. Antrasis prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimas susijęs su direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punkte nustatyta subjektyvia sąlyga, taigi klausimu, ar prekių ženklo reikšmė pakito dėl jo savininko veiksmų ar neveikimo. Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar neveikimas taip pat yra tada, kai prekių ženklo savininkas nesiima veiksmų, nors jo produktu prekiaujantys prekybininkai nenurodo savo klientams, kad tai yra registruotas prekių ženklas.
            79. Backaldrin  mano, kad atsakymas į šį klausimą turėtų būti neigiamas. Svarbus neveikimas yra tada, kai prekių ženklo savininkas nesiima veiksmų, kad apgintų savo teises į neteisėtai trečiųjų asmenų naudojamą prekių ženklą. Tačiau nagrinėjamu atveju Backaldrin  savo klientams, kepykloms, suteikė neišimtinę licenciją ir leido ginčijamus kepinius pardavinėti kaip prekių ženklą „Kornspitz“ turintį produktą. Prekiaujant šviežiais maisto produktais neįprasta ir nepriimta reikalauti, kad kepyklos kepinių pirkėjus informuotų, jog pavadinimas „Kornspitz“ yra prekių ženklas. Pakanka teikti reklamos medžiagą – ji galėtų būti pristatoma kepyklose.
            80. Tačiau Pfahnl , Prancūzijos Respublika, Italijos Respublika ir Komisija į šį klausimą atsako teigiamai. Prekių ženklo savininkas turi būti pakankamai budrus, kad jo prekių ženklas neprarastų skiriamųjų požymių, ir išnaudoti visas prekybos galimybes, kad sutrukdytų jam tapti bendriniu pavadinimu. Todėl ji turėjo reikalauti, kad kepyklos pateiktų nuorodą į jo prekių ženklą. Prancūzijos Respublika mano, kad tokio reikalavimo nebuvimas įrodo svarbų neveikimą. 
            81. Pagal direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą vien to, kad prekių ženklas tapo bendriniu prekės pavadinimu, nepakanka registracijai panaikinti. Atvirkščiai, tai turi įvykti dėl prekių ženklo savininko „veiksmų ar neveikimo“. Šios nuostatos tekste nenustatyta svarbaus neveikimo, dėl kurio prekių ženklas gali tapti bendriniu prekės pavadinimu, apribojimo.
            82. Teisingumo Teismas byloje Levi Strauss turėjo galimybę išsakyti savo nuomonę šiuo klausimu, jog būtent kokio pobūdžio neveikimo pakanka, kad būtų įvykdyta subjektyvi sąlyga. Jis pripažino, kad „toks neveikimas taip pat gali reikšti, kad prekių ženklo savininkas nepasinaudojo direktyvos 5 straipsniu laiku tam, kad paprašytų kompetentingos valdžios institucijos uždrausti suinteresuotiesiems tretiesiems asmenims naudotis žymeniu, kurį galima supainioti su šiuo prekių ženklu, nes tokių prašymų konkretus tikslas – būtent apsaugoti minėto prekių ženklo skiriamąjį požymį“(40) . Žodžių „taip pat“ vartojimas rodo, kad Teisingumo Teismas nurodytą atvejį pateikia tik kaip svarbaus neveikimo pavyzdį.
            83. Remiantis šios normos logika ir tikslu, galima išsamiau apibrėžti prekių ženklo savininko pareigų aprėptį. Direktyvos tikslas – sukurti pusiausvyrą tarp prekių ženklo savininko interesų ir kitų ūkio subjektų teisių naudotis žymenimis. Todėl prekių ženklo savininko teisių apsauga neužtikrinama besąlygiškai, o reikalaujama, kad savininkas būtų pakankamai budrus, siekdamas apsaugoti savo teises į prekių ženklą(41) . Mano manymu, tai galioja ne tik veiksmams, kuriais prekių ženklas saugomas nuo pažeidimų, bet ir rizikai, kad prekių ženklas gali tapti bendriniu pavadinimu. Pareiga išlikti budriam reiškia, kad prekių ženklo savininkas turi stebėti rinką ir imtis pagrįstų priemonių, kad apsaugotų savo prekių ženklą ir jis netaptų bendriniu pavadinimu. 
            84. Konkrečiu atveju nacionalinis teismas turi nustatyti, kokias priemones kaip tinkamas ir pagrįstas turėtų taikyti savininkas. Tokių priemonių pavyzdžių galima rasti ir VRDT praktikoje, ir doktrinoje. Pavyzdžiui, tai galėtų būti reklama, įspėjamosios nuorodos etiketėse (arba lentelėse šalia produktų nurodomas produkto pavadinimas) arba pastangos, kad žodynų leidėjai šalia žodžio pateiktų nuorodą į prekių ženklą(42) . Pats prekių ženklo savininkas turėtų vengti prekių ženklą vartoti kaip bendrinį pavadinimą(43) ir imtis pagrįstų priemonių, kad nebūtų leista kitiems asmenims jį vartoti tokia prasme, ir prekyboje nurodyti, kad tai prekių ženklas(44) . Suteikdamas licenciją naudoti prekių ženklą, prekių ženklo savininkas taip pat turi imtis pagrįstų prekių ženklo apsaugos priemonių, taigi į licencijos sutartį privalo įtraukti atitinkamas nuostatas ir pagal galimybes kontroliuoti, ar jų laikomasi. 
            85. Vadinasi, į antrąjį prejudicinį klausimą reikia atsakyti taip, kad neveikimas, kaip tai suprantama pagal direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą, yra tada, kai prekių ženklo savininkas nesiima pagrįstų priemonių, kad neleistų prekių ženklui tapti bendriniu pavadinimu. Tokia priemonė taip pat yra atitinkamas poveikis licencijos turėtojui.
            V – Išvada 
            86. Remdamasis išdėstytais argumentais, siūlau Teisingumo Teismui į prejudicinius klausimus atsakyti taip:
            – Direktyvos 2008/95/EB 12 straipsnio 2 dalies a punktą reikia aiškinti taip, kad nustatant, ar prekių ženklas tapo bendriniu pavadinimu prekyboje toms prekėms, kurioms jis buvo įregistruotas, kaip į svarbią visuomenės grupę pirmiausia reikia atsižvelgti į vartotojus ir galutinius naudotojus. Nelygu, kokios rinkos savybės, taip pat reikia atsižvelgti į prekyboje dalyvaujančius verslininkus. Pirmiausia į pastaruosius reikia atsižvelgti tada, kai rinkai būdingos savybės, dėl kurių tam tikri verslininkai daro svarbų poveikį galutinio vartotojo sprendimui pirkti. Jei taip nėra, prekių ženklas tampa prekės, kuriai buvo įregistruotas, bendriniu pavadinimu tada, kai jį kaip tokį suvokia galutiniai vartotojai, ir nesvarbu, kad prekybininkai, kurie iš prekių ženklo savininko neapdorotų ir tarpinių produktų patys gamina prekę ir savininko sutikimu ją parduoda kaip prekių ženklą turinčią prekę, suvokia, kad tai kilmės nuoroda, tačiau paprastai to neatskleidžia galutiniams vartotojams.
            – Vertinant, ar gali būti panaikinta prekių ženklo registracija, nesvarbu, ar galutiniai vartotojai vartoja šį pavadinimą, nes nėra lygiaverčių alternatyvių pavadinimų.
            – Neveikimas, kaip tai suprantama pagal direktyvos 12 straipsnio 2 dalies a punktą, yra tada, kai prekių ženklo savininkas nesiima pagrįstų priemonių, kad neleistų prekių ženklui tapti bendriniu pavadinimu. Tokia priemonė taip pat yra atitinkamas poveikis licencijos turėtojui. 
            (1) . 
            (2)  –	Pavyzdžiui, vokiečių kalboje taip atsitiko su prekių ženklu „Fön“ ( Deutsches Patent- und Markenamt  (Vokietijos patentų ir prekių ženklų biuras), Registro Nr. 739154) ir „Heroin“ ( Zeichenrolle des Reichspatentamts  (Reicho patentų biuras) Nr. 31650). Nuo 1950 m. rugsėjo 30 d. teisė į pastarąjį buvo prarasta. M. De Ridder Heroin – Vom Arzneimittel zur Droge , Campus, Frankfurtas prie Maino, 2000, p. 63 ir 64. Dėl prancūzų kalbos pavyzdžių žr. generalinio advokato Ph. Léger išvadą, pateiktą byloje Björnekulla Fruktindustrier , 2004 m. balandžio 29 d. sprendimas (C‑371/02, Rink. p. I‑5791, 50 punktas).
            (3)  –	2008 m. spalio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2008/95/EB valstybių narių teisės aktams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 299, 2008, p. 25).
            (4)  –	2004 m. balandžio 29 d. Sprendimas Björnekulla Fruktindustrier  (C‑371/02, Rink. p. I‑5791).
            (5)  –	2006 m. balandžio 27 d. Sprendimas Levi Strauss  (C‑145/05, Rink. p. I‑3703, 34 punktas).
            (6)  –	Nurodyta 3 išnašoje.
            (7)  –	Iš dalies pakeista 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutartis dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams registruoti.
            (8)  –	Prekių ženklais, savaime suprantama, gali būti pažymėtos ir paslaugos. Tačiau, kadangi nagrinėjamoji byla susijusi su prekėmis, kad būtų paprasčiau, kaskart nagrinėsiu tik prekes. 
            (9)  –	2011 m. rugsėjo 22 d. Sprendimas Budějovický Budvar (C‑482/09, Rink. p. I‑8701, 71 punktas), 2001 m. spalio 4 d. Sprendimas Merz & Krell (C‑517/99, Rink. p. I‑6959, 22 punktas), 1998 m. rugsėjo 29 d. Sprendimas Canon  (C‑39/97, Rink. p. I‑5507, 28 punktas).
            (10)  –	Mano išvada byloje Martin y Paz  (C‑661/11, 75 punktas).
            (11)  –	9 išnašoje minėto Sprendimo Canon  28 punktas, 1990 m. spalio 17 d. Sprendimas HAG II  (C‑10/89, Rink. p. I‑3711, 13 ir 14 punktai).
            (12)  –	Direktyvos 3 straipsnio 1 dalies b punktas.
            (13)  –	Žr. 9 išnašoje minėto Sprendimo Merz & Krell  28 ir 31 punktus, 9 išnašoje minėtos generalinio advokato D. Ruiz‑Jarabo Colomer išvados byloje Merz & Krell  40 punktą.
            (14)  –	4 išnašoje minėto Sprendimo Björnekulla Fruktindustrier  22 punktas.
            (15)  –	1988 m. gruodžio 21 d. Pirmoji Tarybos direktyva 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 92).
            (16)  –	Žr. 2009 m. vasario 26 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 207/2009 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 78, p. 1) 4 straipsnį, 7 straipsnio 1 dalies d punktą, 51 straipsnį. Analogiškos nuostatos buvo ir 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos Reglamente (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 17 sk., 1 t., p. 146).
            (17)  –	2007 m. sausio 11 d. Europos Žmogaus Teisių Teismo sprendimas Anheuser‑Busch prieš Portugaliją  (Nr. 73049/01).
            (18)  –	5 išnašoje minėto Sprendimo Levi Strauss  19 punktas.
            (19)  –	Šios išvados 27 punktas.
            (20)  –	Žr. tik generalinio advokato D. Ruiz‑Jarabo Colomer išvadą byloje Arsenal Football Club , 2002 m. lapkričio 12 d. Sprendimas (C‑206/01, Rink. p. I‑10273, 46 punktas).
            (21)  –	2011 m. rugsėjo 22 d. Sprendimas Interflora ir Interflora British Unit  (C‑323/09, Rink. p. I‑8625, 38 punktas), 2010 m. kovo 23 d. Sprendimas Google France ir Google  (C‑236/08–C‑238/08, Rink. p. I‑2417, 77 punktas), 2009 m. birželio 18 d. Sprendimas L'Oréal ir kt.  (C‑487/07, Rink. p. I‑5185, 58 punktas); žr. W. Cornish, be kita ko, Intellectual Propert y, Londonas, Sweet & Maxwell, 7-asis leidimas, 2010, p. 658–661.
            (22)  –	T. Jehoram, be kita ko, European Trademark Law , Kluwer, Alpen aan den Rijn, 2010, p. 12 ir 13.
            (23)  –	K.‑H. Fezer Markenrecht , C.H. Beck, Miunchenas, 4-asis leidimas, 2009, Įvadas, 8 punktas.
            (24)  –	Generalinio advokato F. G. Jacobs išvada byloje Parfums Christian Dior , 1997 m. lapkričio 4 d. Sprendimas (C‑337/95, Rink. p. I‑6013, 39 punktas). (Išskirta tik šioje vietoje).
            (25)  –	Dėl klausimo, susijusio su prekių ženklų teisėje nustatytų sankcijų taikymu tais atvejais, kai produkto savybės labai kinta, kurį reikia atskirti nuo čia nagrinėjamo klausimo, žr. (Amerikos teisė) F. Hennig-Bodewig Die Qualitätsfunktion der Marke im amerikanischen Recht , GRUR Int., 1985, p. 445.
            (26)  –	4 išnašoje minėto Sprendimo Björnekulla Fruktindustrier  24 ir 26 punktai.
            (27)  –	2 išnašoje minėtos generalinio advokato Ph. Léger išvados byloje Björnekulla Fruktindustrier , 29–43 punktai.
            (28) Vis dėlto generalinis advokatas Ph. Léger mano, kad iš formuluotės ir prekių ženklų tarnybos praktikos matyti, jog reikia atsižvelgti ir į paprasto vartotojo, ir į produktais prekiaujančios visuomenės grupės suvokimą. Generalinio advokato Ph. Léger išvados, pateiktos byloje Björnekulla Fruktindustrier  ir nurodytos 2 išnašoje, 57–60 punktai.
            (29) 2003 m. gegužės 6 d. Sprendimas Libertel  (C‑104/01, Rink. p. I‑3793, 45 ir 46 punktai), 2004 m. vasario 12 d. Sprendimas Koninklijke KPN Nederland  (C‑363/99, Rink. p. I‑1619, 76 punktas), 2004 m. vasario 12 d. Sprendimas Henkel  (C‑218/01, Rink. p. I‑1725, 50 punktas), 2004 m. spalio 21 d. Sprendimas HABM prieš Erpo Möbelwerk  (C‑64/02 P, Rink. p. I‑10031, 43 punktas), 1999 m. gegužės 4 d. Sprendimas Windsurfing Chiemsee  (C‑108/97 ir C‑109/97, Rink. p. I‑2779, 53 punktas); 9 išnašoje minėtos generalinio advokato D. Ruiz-Jarabo Colomer išvados byloje Merz & Krell  44 punktas, 5 išnašoje minėtos generalinio advokato D. Ruiz-Jarabo Colomer išvados byloje Levi Strauss  23 punktas. 
            (30)  –	29 išnašoje minėto Sprendimo Windsurfing Chiemsee 29 punktas.
            (31)  –	2 išnašoje minėto Sprendimo Björnekulla Fruktindustrier  24 punktas.
            (32)  –	Tokia išvada dėl Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto daroma 2007 m. balandžio 26 d. Sprendime Alcon prieš VRDT  (C‑412/05 P, Rink. p. I‑3569, 56 punktas). Taip pat žr. generalinės advokatės J. Kokott išvados byloje Alcon prieš VRDT  48–52 punktus.
            (33)  –	Bayer Co. v. United Drug Co. (S.D.N.Y. 1921), 272 F. 505. Žr. Berner Intern. Corp. V. Mars Sales Co . (3rd Cir. 1993), 987 F.2d 975; M. Lemley ir M. McKenna Is Pepsi Really a Substitute for Coke? , 100 L. J. Georgetown, p. 2055, 2066–2069, 2012.
            (34)  –	Proceso 11-IP-2002.
            (35)  –	4 Ob 128/04h – Memory . Vokietijos teismų praktikoje pastaruoju argumentu grindžiamas siauras aiškinimas: OLG München , GRUR-RR 2006, p. 84, 85, „Memory“.
            (36)  –	2002 m. sausio 29 d. OGH sprendimas Sony Walkman II (4 Ob 269/01i); žr. 2004 m. liepos 6 d. OGH sprendimą Memory (4 Ob 128/04h).
            (37)  –	L. Wittgenstein Philosophische Untersuchungen , Akademie Verlag, Berlynas, 2011, § 43.
            (38)  –	2004 m. liepos 6 d. OGH sprendimas Memory  (4 Ob 128/04h).
            (39)  –	2008 m. balandžio 10 d. Sprendimo adidas ir adidas Benelux  (C‑102/07, Rink. p. I‑2439) 22–24 punktai.
            (40)  –	5 išnašoje minėto Sprendimo Levi Strauss  34 punktas.
            (41)  –	5 išnašoje minėto Sprendimo Levi Strauss  29 ir 30 punktai.
            (42)  –	Jei numatyta teisė, ja reikia naudotis. Gairės dėl procedūrų VRDT, galutinė redakcija: 2007 m. lapkritis, D dalis, 2 skyrius, p. 9. 
            (43)  –	BK 595/2008-4–5HTP; E. De la Fuente García: X. O’Callaghan Muñoz P ropiedad Industrial , Centro de Estudios Ramón Areces, Madridas, 2001, p. 223.
            (44)  –	G. Eisenführ: G. Eisenführ & D. Schennen Gemeinschaftsmarkenverordnung , Carl Heymanns Verlag, Kelnas, 3-iasis leidimas, 2010, 51 straipsnio 22 punktas; C. Galli ir kt. knygoje G. Bonlini & M. Confortini Codice Commentato della Proprietà Industriale e Intelletuale , UTET, Milanofiori Assago, 2011, p. 191.