CELEX: 62019CJ0607
Language: da
Date: 2020-12-17
Title: Domstolens dom (Femte Afdeling) af 17. december 2020.#Husqvarna AB mod Lidl Digital International GmbH & Co. KG.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof.#Præjudiciel forelæggelse – EU-varemærker – forordning (EF) nr. 207/2009 – artikel 51, stk. 1, litra a) – artikel 55, stk. 1 – fortabelse af de rettigheder, der er knyttet til EU-varemærket – EU-varemærke, der ikke har været genstand for reel brug inden for en sammenhængende periode på fem år – udløb af perioden på fem år – tidspunkt for bedømmelsen.#Sag C-607/19.

DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
   17. december 2020 (
         *1
      )
   »Præjudiciel forelæggelse – EU-varemærker – forordning (EF) nr. 207/2009 – artikel 51, stk. 1, litra a) – artikel 55, stk. 1 – fortabelse af de rettigheder, der er knyttet til EU-varemærket – EU-varemærke, der ikke har været genstand for reel brug inden for en sammenhængende periode på fem år – udløb af perioden på fem år – tidspunkt for bedømmelsen«
   I sag C-607/19,
   angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) ved afgørelse af 6. juni 2019, indgået til Domstolen den 12. august 2019, i sagen
   
      Husqvarna AB
   
   mod
   
      Lidl Digital International GmbH & Co. KG, tidligere Lidl E-Commerce International GmbH & Co. KG,
   har
   DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
   sammensat af afdelingsformanden, E. Regan, og dommerne M. Ilešič, E. Juhász (refererende dommer), C. Lycourgos og I. Jarukaitis,
   generaladvokat: E. Tanchev,
   justitssekretær: A. Calot Escobar,
   på grundlag af den skriftlige forhandling,
   efter at der er afgivet indlæg af:
   
            –
         
         
            Husqvarna AB ved Rechtsanwälte A. von Mühlendahl, C. Eckhartt og P. Böhner,
         
      
            –
         
         
            Lidl Digital International GmbH & Co. KG, tidligere Lidl E-Commerce International GmbH & Co. KG ved Rechtsanwälte M. Wolter og A. Berger,
         
      
            –
         
         
            den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato A. Peluso,
         
      
            –
         
         
            Europa-Kommissionen ved E. Gippini Fournier og T. Scharf, som befuldmægtigede,
         
      og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
   afsagt følgende
   
      Dom
   
   
            1
         
         
            Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 51, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om [EU]-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1) og artikel 58, stk. 1, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1).
         
      
            2
         
         
            Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Husqvarna AB og Lidl Digital International GmbH & Co. KG, tidligere Lidl E-Commerce International GmbH & Co. KG (herefter »Lidl«), vedrørende en sag om krænkelse af et EU-varemærke, som Husqvarna har anlagt mod Lidl.
         
      
      Retsforskrifter
   
   
      
         Forordning nr. 207/2009
      
   
   
            3
         
         
            Tredje betragtning til forordning nr. 207/2009 har følgende ordlyd:
            »For at forfølge [Unionens] ovennævnte mål forekommer det påkrævet at fastsætte en [unions]ordning for varemærker, som giver virksomhederne ret til efter én og samme fremgangsmåde at opnå [EU]-varemærker, som nyder ensartet beskyttelse og har retsvirkning på hele [Unionens] område. Det hermed udtrykte princip om [EU]-varemærkets enhedskarakter bør gælde, medmindre andet fastsættes i denne forordning.«
         
      
            4
         
         
            Denne forordnings artikel 1 med overskriften »[EU]-varemærker« bestemmer i stk. 2:
            »[EU]-varemærket har enhedskarakter. Det har samme retsvirkninger overalt inden for [Unionen]: Et varemærke kan kun registreres, overdrages, opgives, erklæres for bortfaldet eller ugyldigt, og brugen deraf kun forbydes med virkning for hele [Unionen]. Dette princip gælder, medmindre andet fastsættes i denne forordning.«
         
      
            5
         
         
            Den nævnte forordnings artikel 14 med overskriften »Komplementær anvendelse af nationale retsregler om krænkelse« bestemmer i stk. 3:
            »Det afgøres efter bestemmelserne i afsnit X, hvilke retsplejeregler der finder anvendelse.«
         
      
            6
         
         
            Afsnit VI i forordning nr. 207/2009 med overskriften »Afkald, fortabelse og ugyldighed« indeholder en afdeling 2 vedrørende »[f]ortabelsesgrunde«, hvis artikel 51 ligeledes med overskriften »Fortabelsesgrunde« i stk. 1 bestemmer:
            »[EU]-varemærkeindehaverens ret erklæres fortabt efter indgivelse af begæring herom til [Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO)] eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
            
                     a)
                  
                  
                     når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke inden for [Unionen] er gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted; ingen kan dog gøre gældende, at indehaveren har fortabt sin ret, hvis reel brug af varemærket påbegyndes eller genoptages i tiden mellem udløbet af femårsperioden og tidspunktet for indgivelsen af begæring om fortabelse eller fremsættelsen af modkrav; påbegyndelse eller genoptagelse af brugen inden for de sidste tre måneder forud for indgivelsen af begæring om fortabelse eller fremsættelsen af modkrav, idet denne tremånedersperiode tidligst begynder ved udløbet af den sammenhængende periode på fem år, tages imidlertid ikke i betragtning, såfremt forberedelserne til påbegyndelse eller genoptagelse af brugen først indledes, når indehaveren har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om fortabelse eller fremsat modkrav
                  
               
                     b)
                  
                  
                     når varemærket på grund af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er registreret
                  
               
                     c)
                  
                  
                     når varemærket som følge af den brug, der af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke gøres deraf for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, vil kunne vildlede offentligheden, især med hensyn til varernes eller tjenesteydelsernes art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse.«
                  
               
      
            7
         
         
            Dette afsnit VI indeholder endvidere en afdeling 4 med overskriften »Retsvirkninger af fortabelse og ugyldighed«, som indeholder denne forordnings artikel 55 ligeledes med overskriften »Retsvirkninger af fortabelse og ugyldighed«, der i stk. 1 bestemmer:
            »I det omfang varemærkeindehaverens ret erklæres helt eller delvis fortabt, anses de retsvirkninger, der i henhold til denne forordning er knyttet til varemærket, for bortfaldet med virkning fra det tidspunkt, hvor begæring om fortabelse er indgivet, eller der er fremsat modkrav. På begæring af en af parterne kan der i afgørelsen fastsættes et tidligere tidspunkt for indtrædelsen af en fortabelsesgrund.«
         
      
            8
         
         
            Den nævnte forordnings afsnit X med overskriften »Kompetence og retspleje i søgsmål vedrørende [EU]-varemærker« indeholder en afdeling 2, der vedrører »[r]etssager om krænkelse af [EU]-varemærker og om deres gyldighed«.
         
      
            9
         
         
            Denne afdeling indeholder bl.a. samme forordnings artikel 101 med overskriften »Lovvalg«, som har følgende ordlyd:
            »1.   [EU]-varemærkedomstolene anvender bestemmelserne i denne forordning.
            2.   I alle spørgsmål, der ikke henhører under forordningens anvendelsesområde, anvender [EU]-varemærkedomstolen sin nationale ret, herunder sin internationale privatret.
            3.   Medmindre andet er fastsat i denne forordning, anvender en [EU]-varemærkedomstol de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende et nationalt varemærke i den medlemsstat, hvor den er beliggende.«
         
      
      
         Forordning 2017/1001
      
   
   
            10
         
         
            24. betragtning til forordning 2017/1001 har følgende ordlyd:
            »Det er kun berettiget at beskytte EU-varemærkerne og at beskytte ældre registrerede varemærker mod EU-varemærker, i det omfang de pågældende varemærker rent faktisk bruges.«
         
      
            11
         
         
            Denne forordnings artikel 17, der har overskriften »Komplementær anvendelse af nationale retsregler om krænkelse«, bestemmer i stk. 3:
            »Det afgøres efter bestemmelserne i kapitel X, hvilke retsplejeregler der finder anvendelse.«
         
      
            12
         
         
            Den nævnte forordnings kapitel VI med overskriften »Afkald, fortabelse og ugyldighed« indeholder en afdeling 2 vedrørende »[f]ortabelsesgrunde«, hvis artikel 58 ligeledes med overskriften »Fortabelsesgrunde« i stk. 1 bestemmer:
            »EU-varemærkeindehaverens ret erklæres fortabt efter indgivelse af begæring herom til [EUIPO] eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
            
                     a)
                  
                  
                     når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke inden for Unionen er gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted; ingen kan dog gøre gældende, at indehaveren har fortabt sin ret, hvis reel brug af EU-varemærket påbegyndes eller genoptages i tiden mellem udløbet af femårsperioden og tidspunktet for indgivelsen af begæring om fortabelse eller fremsættelsen af modkrav; påbegyndelse eller genoptagelse af brugen inden for de sidste tre måneder forud for indgivelsen af begæring om fortabelse eller fremsættelsen af modkrav, idet denne tremånedersperiode tidligst begynder ved udløbet af den sammenhængende periode på fem år, tages imidlertid ikke i betragtning, såfremt forberedelserne til påbegyndelse eller genoptagelse af brugen først indledes, når indehaveren har fået kendskab til, at der eventuelt vil blive indgivet begæring om fortabelse eller fremsat modkrav
                  
               
                     b)
                  
                  
                     når varemærket på grund af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er registreret
                  
               
                     c)
                  
                  
                     når varemærket som følge af den brug, der af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke gøres af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, vil kunne vildlede offentligheden, især med hensyn til varernes eller tjenesteydelsernes art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse.«
                  
               
      
            13
         
         
            Denne samme forordnings kapitel X med overskriften »Kompetence og retspleje i søgsmål vedrørende EU-varemærker« indeholder en afdeling 2, der vedrører »[r]etssager om krænkelse af EU-varemærker og om deres gyldighed«.
         
      
            14
         
         
            Denne afdeling indeholder bl.a. artikel 129 i forordning 2017/1001 med overskriften »Lovvalg«, der har følgende ordlyd:
            »1.   EU-varemærkedomstolene anvender bestemmelserne i denne forordning.
            2.   I alle varemærkespørgsmål, der ikke henhører under forordningens område, anvender EU-varemærkedomstolene gældende national ret.
            3.   Medmindre andet er fastsat i denne forordning, anvender EU-varemærkedomstolene de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende et nationalt varemærke i den medlemsstat, hvor de er beliggende.«
         
      
            15
         
         
            Denne forordnings artikel 211 og 212, der henholdsvis har overskriften »Ophævelse« og »Ikrafttræden«, bestemmer, at forordning nr. 207/2009 ophæves, og at forordning 2017/1001 træder i kraft på tyvendedagen efter offentliggørelsen i Den Europæiske Unions Tidende, dvs. den 6. juli 2017, og at den finder anvendelse fra den 1. oktober 2017.
         
      
      
         Tysk ret
      
   
   
            16
         
         
            § 25, stk. 2, første punktum, i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (lov om beskyttelse af varemærker og andre kendetegn) af 25. oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082, herefter »MarkenG«) bestemmer, at det afgørende tidspunkt for beregningen af femårsfristen for brug i forbindelse med et søgsmål, hvori der fremsættes indsigelse om fortabelse, er tidspunktet for sagens anlæggelse. Hvis perioden på fem år med manglende brug først udløber efter tidspunktet for sagens anlæggelse, er det afgørende tidspunkt i henhold til MarkenG’s § 25, stk. 2, andet punktum, imidlertid tidspunktet for afslutningen af de mundtlige forhandlinger.
         
      
            17
         
         
            Det fremgår af MarkenG’s § 55, stk. 3, andet punktum, at perioden på fem år med henblik på spørgsmålet om manglende brug i det tilfælde, hvor indehaveren af et registreret ældre varemærke anlægger sag, og sagsøgte fremsætter indsigelse, skal beregnes ud fra tidspunktet for afslutningen af de mundtlige forhandlinger.
         
      
      Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
   
   
            18
         
         
            Husqvarna fremstiller redskaber til have- og landskabspleje. Husqvarna er indehaver af det tredimensionale EU-varemærke, der blev registreret den 26. januar 2000 under sagsnr. 456244 for »vandingssprøjter«.
         
      
            19
         
         
            Fra begyndelsen af juli 2014 og indtil januar 2015 solgte Lidl et spiralslange-sæt, der bestod af en spiralslange, en vandingssprøjte og en koblingsmuffe.
         
      
            20
         
         
            Eftersom Husqvarna var af den opfattelse, at den vare, som Lidl solgte, udgjorde en krænkelse af det varemærke, som Husqvarna var indehaver af, anlagde selskabet sag om varemærkekrænkelse mod Lidl ved Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) bl.a. med påstand om at bringe krænkelsen til ophør og om betaling af erstatning.
         
      
            21
         
         
            Lidl fremsatte modkrav med påstand om, at Husqvarna havde fortabt de rettigheder, der var knyttet til det i hovedsagen omhandlede varemærke, som følge af manglende brug af dette varemærke.
         
      
            22
         
         
            Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) gav Husqvarna medhold i de i denne doms præmis 20 nævnte påstande og forkastede det af Lidl fremsatte modkrav.
         
      
            23
         
         
            Lidl iværksatte appel til prøvelse af denne rets dom ved Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland), som efter det sidste retsmøde, der fandt sted for denne appeldomstol den 24. oktober 2017, ophævede den nævnte dom og fastslog, at Husqvarna havde fortabt de rettigheder, der var knyttet til det i hovedsagen omhandlede varemærke, med virkning fra den 31. maj 2017.
         
      
            24
         
         
            I denne henseende var Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) af den opfattelse, at det afgørende tidspunkt for beregningen af den sammenhængende periode med manglende brug ikke var det tidspunkt, hvor Lidl havde fremsat modkrav, dvs. i september 2015, men derimod det tidspunkt, hvor det sidste retsmøde for denne appeldomstol havde fundet sted, hvilket skete den 24. oktober 2017. Denne appeldomstol fastslog imidlertid, at de varer, der var beskyttet af det i hovedsagen omhandlede varemærke, ikke var blevet solgt efter maj 2012, og at dette indebar, at den sammenhængende periode på fem år, der er fastsat i artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, på tidspunktet for fremsættelsen af modkravet om fortabelse endnu ikke var udløbet, mens denne periode var udløbet på det tidspunkt, hvor det sidste retsmøde blev afholdt.
         
      
            25
         
         
            Husqvarna har iværksat revisionsappel ved den forelæggende ret, Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland).
         
      
            26
         
         
            Denne domstol er af den opfattelse, at løsningen af den tvist, der er indbragt for den, indledningsvis afhænger af besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt fastlæggelse af det tidspunkt, der ved anvendelse af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 og artikel 58, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001, er afgørende for beregningen af perioden på fem år med manglende brug, er omfattet af bestemmelserne i disse forordninger, og endvidere, såfremt dette er tilfældet, spørgsmålet om, hvorledes dette tidspunkt fastlægges.
         
      
            27
         
         
            Denne domstol er af den opfattelse, at hverken artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 eller artikel 58, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001 indeholder oplysning om det tidspunkt, der skal tages hensyn til ved beregningen af den periode på fem år med manglende brug, der er fastsat i disse bestemmelser, når der fremsættes modkrav om, at de rettigheder, der er knyttet til EU-varemærket, skal erklæres for bortfaldet.
         
      
            28
         
         
            I denne henseende har denne domstol anført, at dette spørgsmål har proceduremæssig karakter, og at det i mangel af enhver form for præcisering i forordning nr. 207/2009 og forordning 2017/1001 henhører under national ret. Denne vurdering følger af en samlet læsning af artikel 14, stk. 3, og artikel 101, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 samt af artikel 17, stk. 3, og artikel 129, stk. 3, i forordning 2017/1001, således som det fremgår af dom af 22. juni 2016, Nikolajeva (C-280/15, EU:C:2016:467, præmis 28).
         
      
            29
         
         
            Den forelæggende ret har anført, at retten i henhold til tysk procesret skal basere sin afgørelse på alle de argumenter og faktiske omstændigheder, der er påberåbt inden afslutningen af det sidste retsmøde. Hvad angår en indsigelse om fortabelse, der er fremsat inden for rammerne af en retssag om varemærkekrænkelse, bestemmer tysk varemærkeret i MarkenG’s § 25, stk. 2, første punktum, at det afgørende tidspunkt for beregningen af femårsfristen for brug er tidspunktet for sagens anlæggelse. Hvis perioden på fem år med manglende brug først udløber efter tidspunktet for sagens anlæggelse, er det afgørende tidspunkt i henhold til MarkenG’s § 25, stk. 2, andet punktum, imidlertid tidspunktet for afslutningen af de mundtlige forhandlinger. Det fremgår i øvrigt af MarkenG’s § 55, stk. 3, andet punktum, at varemærkeindehaveren i forbindelse med en sag om ugyldighed af et varemærke, der er anlagt som følge af eksistensen af et ældre varemærke, når sagsøgte fremsætter indsigelse herom, skal bevise, at der er gjort brug af dette varemærke i løbet af de sidste fem år før afslutningen af de mundtlige forhandlinger.
         
      
            30
         
         
            Såfremt spørgsmålet måtte blive besvaret således, at både forordning nr. 207/2009 og forordning 2017/1001 fastlægger tidspunktet for vurderingen af, om femårsfristen er udløbet, er den forelæggende ret af den opfattelse, at der skal tages hensyn til det sidste retsmøde, der fandt sted for appeldomstolen.
         
      
            31
         
         
            I denne forbindelse har den forelæggende ret anført, at en sådan løsning bekræftes af 24. betragtning til forordning 2017/1001, hvorefter det kun er berettiget at beskytte EU-varemærker, i det omfang de rent faktisk bruges. Den forelæggende ret har tilføjet, at en beregning af den periode på fem år, hvori der ikke er gjort brug af EU-varemærket, som foretages på tidspunktet for afholdelsen af det sidste retsmøde, vil tilgodese procesøkonomiske hensyn, for så vidt som den part, der har fremsat modkravet, ikke vil være forpligtet til at fremsætte et nyt modkrav i det tilfælde, hvor udløbet af den nævnte periode indtræder under sagen.
         
      
            32
         
         
            På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
            
                     »1)
                  
                  
                     Er spørgsmålet om fastlæggelse af det tidspunkt, der ved anvendelse af artikel 51, stk. 1, litra a), i […] forordning [nr. 207/2009] og artikel 58, stk. 1, litra a), i […] forordning [2017/1001] er afgørende for beregningen af perioden med manglende brug, såfremt der inden udløbet af perioden på fem år med manglende brug er fremsat modkrav om, at en EU-varemærkeindehavers ret erklæres fortabt, omfattet af bestemmelserne i [disse forordninger]?
                  
               
                     2)
                  
                  
                     Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende: Er det afgørende tidspunkt for beregningen af perioden på fem år med manglende brug som omhandlet i […] artikel 51, stk. 1, litra a), [i forordning nr. 207/2009] og […] artikel 58, stk. 1, litra a), [i forordning 2017/1001,] såfremt der inden udløbet af perioden på fem år er fremsat modkrav om, at en EU-varemærkeindehavers ret erklæres fortabt, fremsættelsen af modkravet eller det sidste retsmøde i appelretten?«
                  
               
      
      Om de præjudicielle spørgsmål
   
   
            33
         
         
            Den forelæggende ret ønsker med disse to spørgsmål, som skal behandles samlet, nærmere bestemt oplyst, om det tidspunkt, der skal tages hensyn til ved fastlæggelsen af, om den sammenhængende periode på fem år, der er nævnt i artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 og artikel 58, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001, er udløbet, i det tilfælde, hvor der er fremsat modkrav om fortabelse, således som det er foreskrevet i disse bestemmelser, er omfattet af bestemmelserne i disse forordninger, og i bekræftende fald, hvilket tidspunkt der er afgørende.
         
      
            34
         
         
            Det skal indledningsvis bemærkes, at artikel 101 i forordning nr. 207/2009 med overskriften »Lovvalg« først i stk. 1 bestemmer, at EU-varemærkedomstolene anvender bestemmelserne i denne forordning. Det fremgår endvidere af denne artikels stk. 2, at i alle varemærkespørgsmål, der ikke henhører under disse forordningers område, anvender EU-varemærkedomstolen sin gældende nationale ret, herunder sin internationale privatret. Endelig præciseres det i den nævnte artikels stk. 3, at medmindre andet er fastsat i forordningen, anvender en EU-varemærkedomstol de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende et nationalt varemærke i den medlemsstat, hvor den er beliggende.
         
      
            35
         
         
            Hvad angår fortabelse bestemmer artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, at EU-varemærkeindehaverens ret erklæres fortabt bl.a. ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse, når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke inden for Unionen er gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted.
         
      
            36
         
         
            Når dette er sagt, skal det, som den forelæggende ret har anført, konstateres, at forordning nr. 207/2009 ikke udtrykkeligt angiver det tidspunkt, der er afgørende for beregningen af denne sammenhængende periode på fem år.
         
      
            37
         
         
            Det følger imidlertid af de bestemmelser i forordning nr. 207/2009, der regulerer den ordning, som finder anvendelse, at det tidspunkt, der er afgørende for, om den sammenhængende periode på fem år med manglende brug er udløbet, er tidspunktet for fremsættelsen af det pågældende modkrav.
         
      
            38
         
         
            I denne forbindelse skal det konstateres, at det af artikel 55, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 207/2009 fremgår, at i det omfang varemærkeindehaverens ret erklæres helt eller delvis fortabt, anses de retsvirkninger, der i henhold til forordning nr. 207/2009 er knyttet til EU-varemærket, for bortfaldet med virkning fra det tidspunkt, hvor begæring om fortabelse er indgivet, eller der er fremsat modkrav i en sag om varemærkekrænkelse, og at det af denne bestemmelses andet punktum fremgår, at der på begæring af en af parterne i afgørelsen kan fastsættes et tidligere tidspunkt for indtrædelsen af en fortabelsesgrund.
         
      
            39
         
         
            Det følger af artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, at en fortolkning af denne forordning, hvorefter vurderingen af den sammenhængende periode på fem år med manglende brug, der fremgår af den nævnte forordnings artikel 51, stk. 1, litra a), i det tilfælde, hvor der er fremsat modkrav om fortabelse, skal foretages på tidspunktet for det sidste retsmøde, vil være i strid med de retsvirkninger, der i samme forordning er knyttet til fortabelsen.
         
      
            40
         
         
            For det første ville en vurdering, der foretages på tidspunktet for det sidste retsmøde, nemlig føre til, således som Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) fastslog inden for rammerne af tvisten i hovedsagen, at fortabelsen får virkning fra det tidspunkt, hvor betingelserne i denne artikel 51, stk. 1, litra a), er opfyldt under sagen, selv om disse betingelser ikke var opfyldt på det tidspunkt, hvor modkravet blev fremsat.
         
      
            41
         
         
            I denne henseende skal det imidlertid bemærkes, at selv om artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at fortabelsens retsvirkninger undtagelsesvis kan fastsættes til et tidspunkt, der ligger forud for tidspunktet for fremsættelsen af modkravet, giver den ikke en sådan mulighed med hensyn til et tidspunkt, der ligger efter tidspunktet for fremsættelsen af dette modkrav.
         
      
            42
         
         
            For det andet kunne det antages, at anerkendelsen af, at modkravet er berettiget med virkning fra et tidspunkt, der ligger efter tidspunktet for dets fremsættelse, ikke påvirker den omstændighed, at de retsvirkninger, der i henhold til EU-varemærkeforordningerne er knyttet til EU-varemærket, anses for bortfaldet med virkning fra det tidspunkt, hvor der blev fremsat modkrav.
         
      
            43
         
         
            Det er imidlertid ikke muligt at anlægge en fortolkning af forordning nr. 207/2009, hvorefter fortabelsen i det tilfælde, hvor modkravet er blevet fremsat inden udløbet af perioden med manglende brug på fem år, kan medføre retsvirkninger for en periode, hvorunder betingelserne for at fastslå, at der foreligger en fortabelsesgrund som nævnt i denne forordnings artikel 51, stk. 1, litra a), endnu ikke er opfyldt.
         
      
            44
         
         
            De retsvirkninger, der er forbundet med fortabelsen, således som disse er fastsat i artikel 55, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, indebærer således, at undersøgelsen af, om den sammenhængende periode på fem år med manglende brug af varemærket, der udgør en af de omstændigheder, som gør det muligt at fastslå, at der er indtrådt fortabelse som omhandlet i denne forordnings artikel 51, stk. 1, er udløbet, skal foretages på tidspunktet for fremsættelse af modkravet. Modkravet kan kun tages til følge, hvis denne omstændighed er blevet fastslået på et sådant tidspunkt.
         
      
            45
         
         
            Det er i øvrigt ikke muligt at tiltræde argumentet om, at der skal tages hensyn til tidspunktet for det sidste retsmøde i appelinstansen med henblik på at vurdere, om den sammenhængende periode på fem år med manglende brug, der er fastsat i artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, er udløbet, eftersom dette valg udelukkende opfylder formålet om at beskytte varemærker, hvis de faktisk bruges, og formålet om at sikre effektive procedurer.
         
      
            46
         
         
            Ved at vælge et kriterium, der fraviger det, der følger af de relevante bestemmelser i denne forordning, vil en sådan argumentation nemlig kunne skade det formål, som EU-lovgiver har tilsigtet, og som i overensstemmelse med tredje betragtning til og artikel 1 i forordning nr. 207/2009 er at sikre EU-varemærkets enhedskarakter.
         
      
            47
         
         
            Der ville således blive rejst tvivl om en sådan enhedskarakter, hvis omfanget af den beskyttelse af varemærket, som indehaveren har i henhold til EU-retten, i forbindelse med modkrav om fortabelse kunne variere afhængigt af de processuelle regler, der gælder i de medlemsstater, hvor disse modkrav fremsættes.
         
      
            48
         
         
            Som den italienske regering og Europa-Kommissionen har anført i deres skriftlige indlæg, kan spørgsmålet om, hvorvidt et modkrav om fortabelse er begrundet med henvisning til perioden på fem år med manglende brug af et EU-varemærke, navnlig ikke afhænge af varigheden af en national procedure.
         
      
            49
         
         
            For så vidt som de forelagte spørgsmål ligeledes vedrører fortolkningen af forordning 2017/1001, skal det, således som det fremgår af denne doms præmis 44, bemærkes, at det i forbindelse med en sag om varemærkekrænkelse er tidspunktet for fremsættelsen af modkravet, der er afgørende for fastlæggelsen af, om den sammenhængende periode på fem år med manglende brug af EU-varemærket er udløbet. Eftersom modkravet i hovedsagen er blevet fremsat på et tidspunkt, hvor forordning nr. 207/2009 stadig fandt anvendelse, skal de forelagte spørgsmål imidlertid besvares alene med hensyn til denne forordning.
         
      
            50
         
         
            Henset til det ovenstående skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes således, at det tidspunkt, der i forbindelse med fremsættelsen af et modkrav om fortabelse af de rettigheder, der knyttet til et EU-varemærke, skal tages hensyn til i forbindelse med fastlæggelsen af, om den i denne bestemmelse omhandlede sammenhængende periode på fem år er udløbet, er tidspunktet for fremsættelsen af modkravet.
         
      
      Sagsomkostninger
   
   
            51
         
         
            Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
         
       
         
            På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
         
       
            
               
                  Artikel 51, stk. 1, litra a), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om [EU]-varemærker skal fortolkes således, at det tidspunkt, der i forbindelse med fremsættelsen af et modkrav om fortabelse af de rettigheder, der knyttet til et EU-varemærke, skal tages hensyn til i forbindelse med fastlæggelsen af, om den i denne bestemmelse omhandlede sammenhængende periode på fem år er udløbet, er tidspunktet for fremsættelsen af modkravet.
               
            
          
            
               
                  Underskrifter
               
            
         (
         *1
      ) – Processprog: tysk.