CELEX: 62008CC0271
Language: bg
Date: 2010-04-14 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат Trstenjak представено на14 април 2010 г. # Европейска комисия срещу Федерална република Германия. # Неизпълнение на задължения от държава членка - Директиви 92/50/ЕИО и 2004/18/ЕО - Обществени поръчки за услуги - Пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост на работниците и служителите в общинската администрация - Пряко сключване на договори, без покана за представяне на оферти на равнището на Съюза, с пенсионноосигурителни институции, които са посочени в сключен между социалните партньори колективен трудов договор. # Дело C-271/08.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
      Г-ЖА V. TRSTENJAK
      представено на 14 април 2010 година(1)
      
      Дело C‑271/08
      Европейска комисия
      срещу
      Федерална република Германия
      „Неизпълнение на задължения от държава членка — Член 226 ЕО — Обществени поръчки — Възлагане на обществени поръчки за услуги за пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост на работниците и служителите
         в общинската администрация — Рамкови споразумения — Директива 92/50/ЕИО — Директива 2004/18/ЕО — Предварително решение, взето с колективен трудов договор в полза на определени пенсионноосигурителни институции — Свобода на колективните преговори — Основно право на колективни преговори — Съотношение между основни права и основни свободи“
      
      Съдържание
      
      I –  Въведение
      II –  Правна уредба
      А – Общностна правна уредба
      1.  Директива 92/50
      2.  Директива 2004/18
      Б – Национална правна уредба
      1.  Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Закон за подобряване на условията във връзка с пенсионното
         осигуряване по професионални схеми при старост)
      
      2.  Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (Колективен трудов договор
         за преобразуване на възнаграждението на работниците и служителите в общинската администрация)
      
      III –  Фактическа обстановка
      IV –  Досъдебно производство
      V –  Производство пред Съда и искания на страните
      VI –  Основни доводи на страните
      VII –  Правен анализ
      А – Приложимост на Директиви 92/50 и 2004/18 спрямо рамкови споразумения, които се основават на колективен трудов договор
      1.  По въпроса дали колективните трудови договори са изключени от приложното поле на разпоредбите на първичното право в областта
         на конкуренцията, както и дали подобно изключение е приложимо спрямо основните свободи
      
      а)     Колективните трудови договори не са изключени от приложното поле на разпоредбите на първичното право в областта на конкуренцията
      б)     Липса на принципно съответствие между приложното поле на първичното право в областта на конкуренцията и това на свободата
         на установяване и на свободното предоставяне на услуги
      
      2.  По ограниченото действие на основните свободи спрямо трети лица
      3.  Квалифициране на правото на колективни преговори и на свободата на колективни преговори като основни социални права и
         тяхното отношение към основните свободи
      
      4.  Междинно заключение
      Б – Съвместимост на разглежданите рамкови споразумения с Директиви 92/50 и 2004/18
      1.  Квалифициране на градовете като възлагащи органи
      2.  Квалифициране на рамковите споразумения като договори с определен паричен интерес, които попадат в приложното поле на
         директивите за възлагане на обществени поръчки
      
      а)     Съображения във връзка със задължението за мотивиране и с тежестта на доказване
      б)     Приложимост на Директиви 92/50 и 2004/18 спрямо рамкови споразумения
      в)     По въпроса дали рамковите споразумения са договори с определен паричен интерес
      г)     Неприложимост на изключението за трудови договори
      д)     Прагове съгласно Директиви 92/50 и 2004/18
      i)     Определяне на релевантните прагове
      ii)   Липса на доказателства, че рамковите споразумения надхвърлят релевантния праг
      3.  Междинно заключение
      В – При условията на евентуалност: решаване на конфликт между директивите за възлагане на обществени поръчки, от една страна,
         и основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори, от друга
      
      1.  Решаване на конфликти между основните права и основните свободи: Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval
         un Partneri
      
      2.  Еднакъв ранг на основните права и основните свободи и решаване на конфликти въз основа на принципа на пропорционалност
      3.  Решаване на конфликта между Директиви 92/50 и 2004/18, от една страна, и основното право на колективни преговори и основното
         право на свобода на колективните преговори, от друга
      
      4.  Междинно заключение
      VIII –  Обобщение
      IX –  Заключение
      
      I –  Въведение
      1.        Предмет на настоящото дело е иск за установяване на неизпълнение на задължения, предявен от Комисията на основание член 226
         ЕО, с който тя иска от Съда да установи, че тъй като редица големи градове са сключили рамкови споразумения за пенсионно осигуряване
         по професионални схеми при старост на своите работници и служители пряко с определени с колективен трудов договор пенсионноосигурителни
         институции, без да са публикували покана за представяне на оферти на европейско равнище, до 31 януари 2006 г. Федерална република
         Германия не е изпълнила задълженията си по Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите
         за възлагане на обществени поръчки за услуги(2), а от 1 февруари 2006 г. — задълженията си по Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година
         относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки(3).
      
      2.        Характерна особеност на настоящото производство е избраната от Комисията процесуална тактика, а именно да не се съсредоточава
         върху примери за спорно възлагане на обществени поръчки от отделни големи градове, а вместо това да възрази като цяло срещу
         практиката по възлагане на обществени поръчки от всички градове с определена големина. Този процесуалноправен подход неизбежно
         изисква да се отдели специално внимание на въпросите относно доказателствата, свързани с тежестта на излагане и на задължението
         на Комисията за мотивиране.
      
      3.        Освен това настоящото производство поставя множество правни въпроси. Несъмнено най-сложният от тях засяга отношението между
         правото на колективни преговори и свободата на колективни преговори, от една страна, и Директиви 92/50 и 2004/18, които конкретизират
         свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, от друга. Тъй като твърдяното нарушение на директивите за възлагане
         на обществени поръчки в крайна сметка може да се сведе до изискванията в колективни трудови договори към съответните градове,
         възниква по-конкретно въпросът за наличието и последиците от евентуално противоречие между задълженията, произтичащи от основните
         свободи, от една страна, и правото на колективни преговори и свободата на колективни преговори, от друга.
      
      4.        Съгласно застъпваната от мен теза в настоящото заключение, правото на колективни преговори и свободата на колективни преговори
         следва да се разглеждат като част от общите принципи на общностното право и съответно като основни социални права. Ако неспазването
         на директивите за възлагане на обществени поръчки бъде формално установено, следва да се изясни по какъв начин задължението
         за спазване на директивите за възлагане на обществени поръчки би могло да се съчетае с основното право на колективни преговори
         и с основното право на свободни колективни преговори.
      
      II –  Правна уредба
       А – Общностна правна уредба
      1.     Директива 92/50
      5.        Според член 1, буква a), подточка viii) от Директива 92/50 трудовите договори не се считат за обществени поръчки за услуги.
      
      6.        Съгласно член 8 от Директива 92/50 обществени поръчки с предмет услугите, включени в приложение I A, се възлагат съгласно
         разпоредбите на дялове III—VI.
      
      7.        Дял III от Директива 92/50 урежда избора на процедурите за възлагане на обществени поръчки и правилата за провеждане на конкурси,
         дял IV съдържа общите технически правила, дял V — общите правила за обявяване, а дял VI — общите правила за участие, критериите
         за качествен подбор и критериите за възлагане на обществената поръчка.
      
      8.        В приложение I A към Директива 92/50 услугите по смисъла на член 8 са разпределени в 16 категории. Шестата категория включва
         „финансови услуги“, и по-специално „застрахователни услуги“, както и „банкови и инвестиционни услуги“.
      
      2.     Директива 2004/18
      9.        Съгласно член 16, буква д) от Директива 2004/18 тази директива не се прилага за обществени поръчки за услуги с предмет трудови
         договори.
      
      10.      Съгласно член 20 от Директива 2004/18 поръчки с предмет услугите, включени в приложение II А, се възлагат съгласно членове
         23—55. Тези членове съдържат разпоредби за изготвянето на спецификациите и документацията за участие в процедура за възлагане
         на обществена поръчка (членове 23—27), за различните видове процедури (членове 28—34), за обявяване и прозрачност (членове
         35—43), както и за провеждането на процедурата (членове 44—55).
      
      11.      В приложение II A към Директива 2004/18 услугите са разпределени в 16 категории. Категория 6 включва „финансови услуги“, и
         по-специално „застрахователни услуги“, както и „банкови и инвестиционни услуги“.
      
       Б – Национална правна уредба
      1.     Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Закон за подобряване на условията във връзка с пенсионното осигуряване
         по професионални схеми при старост)
      
      12.      Член 1 от Закона за подобряване на условията във връзка с пенсионното осигуряване по професионални схеми при старост от 19 декември
         1974 година(4) (наричан по-нататък „BetrAVG“) гласи:
      
      „Ангажимент на работодателя във връзка с пенсионното осигуряване по професионални схеми при старост
      (1)      Ако на основание на трудовото правоотношение работодателят поеме ангажимент по отношение на работник или служител във връзка
         с пенсия за старост, пенсия за инвалидност или наследствена пенсия (пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост),
         се прилагат разпоредбите на този закон. Пенсионното осигуряване по професионални схеми при старост може да се приложи пряко
         от работодателя или от някоя от посочените в член 1b, алинеи 2—4 пенсионноосигурителни институции. Дори когато работодателят
         не прилага пряко посочените схеми, той отговаря за пенсионните плащания, във връзка с които е поел ангажимент.
      
      (2)      Пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост е налице и когато
      […]
      3.      бъдещи права на възнаграждение бъдат преобразувани в пенсионни плащания, които имат същата стойност („преобразуване на възнаграждението“)
         или
      
      […]“.
      13.      Член 1a от BetrAVG предвижда:
      
      „Право на пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост чрез преобразуване на възнаграждението
      (1)      Работникът или служителят има право да иска от работодателя чрез преобразуване на възнаграждението да превежда бъдещите му
         възнаграждения — до 4 % от съответния максимален осигурителен доход съгласно общата схема на пенсионно осигуряване — към схемата
         на пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост. Механизмът, с който се осигурява това право на работника или
         служителя, се урежда със споразумение. Работодателят може да приеме това да се извърши от пенсионен фонд или пенсионна каса
         (член 1b, алинея 3); в противен случай работникът или служителят може да изиска от работодателя да сключи пряка застраховка
         за него (член 1b, алинея 2).[…]“.
      
      14.      Член 17 от BetrAVG предвижда:
      
      „Действие по отношение на лицата и дерогиране с колективен трудов договор
      […]
      (3)      Член 1a, членове 2—5, член 16, член 18a, първо изречение и членове 27 и 28 могат да бъдат дерогирани с колективен трудов договор.[…]
      […]
      (5)      Ако правата на възнаграждение произтичат от колективен трудов договор, те могат да бъдат преобразувани само ако колективният
         трудов договор предвижда или допуска тази възможност“.
      
      2.     Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (Колективен трудов договор за
         преобразуване на възнаграждението на работниците и служителите в общинската администрация)
      
      15.      Член 2 от Колективния трудов договор от 18 февруари 2003 година за преобразуване на възнаграждението на работниците и служителите
         в общинската администрация (наричан по-нататък „TV-EUmw/VKA“) гласи:
      
      „Принцип на преобразуване на възнаграждението
      С този колективен трудов договор, в допълнение към разпоредбите му относно пенсионното осигуряване по професионални схеми
         при старост (ATV/ATV-K), се уреждат и принципите на преобразуване на части от възнаграждението, определени с колективния трудов
         договор, за целите на пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост“.
      
      16.      Член 5 от TV-EUmw/VKA предвижда:
      
      „Упражняване на правото на преобразуване на възнаграждението
      (1)      Работникът или служителят трябва своевременно да подаде до работодателя писмено искане за преобразуване на възнаграждението.
         Работникът или служителят е обвързан от споразумението за преобразуване на възнаграждението, сключено с работодателя, за срок
         най-малко една година.
      
      […]“.
      17.      Член 6 от TV-EUmw/VKA гласи:
      
      „Начин на осъществяване
      Преобразуването на възнаграждението по предвидените от Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Закон за
         подобряване на условията във връзка с пенсионното осигуряване по професионални схеми при старост) начини се осъществява, при
         спазване на изискванията на второ и трето изречение, от обществени организации за допълнително пенсионно осигуряване. При
         пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост, направено съгласно първо изречение, работодателят може да определи
         и начини на осъществяване, предложени от финансовата група Sparkasse или от общински осигурителни дружества. С колективен
         трудов договор на равнище окръг могат да се приемат, ако е необходимо, разпоредби в отклонение от първо и второ изречение“.
      
      III –  Фактическа обстановка
      18.      Като израз на стремежа на Федерална република Германия да насърчи развитието на осигурено с капитал пенсионно осигуряване
         при старост на работниците и служителите, BetrAVG съдържа и разпоредба относно т.нар. преобразуване на възнаграждението. Това
         преобразуване на възнаграждението по същество означава, че част от бъдещите трудови възнаграждения на работниците и служителите
         по тяхно желание се използва за пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост, като бъдещи възнаграждения бъдат
         преобразувани в пенсионни плащания със същата стойност.
      
      19.      Макар член 1a от BetrAVG като цяло да предвижда, че работниците и служителите имат право на пенсионно осигуряване по професионални
         схеми при старост чрез преобразуване на възнаграждението в законоустановените граници, член 17, алинея 5 от BetrAVG съдържа
         изключение от този принцип, което има широк обхват. По-конкретно, според член 17, алинея 5 преобразуване на права на възнаграждение,
         произтичащи от колективен трудов договор, може да бъде извършвано само ако колективният трудов договор предвижда или допуска
         тази възможност.
      
      20.      При тези обстоятелства на 18 февруари 2003 г. Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (Асоциация на общинските сдружения
         на работодателите, наричана по-нататък „VKA“) и синдикатът в сферата на услугите ver.di — Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft
         e. V. — сключват TV‑EUmw/VKA, по силата на който на работниците и служителите в общинската администрация се предоставя право
         на преобразуване на възнаграждението. Наред с това в TV‑EUmw/VKA са уредени множество условия на това преобразуване на възнаграждението,
         които дерогират BetrAVG. VKA сключва със синдикалната организация dbb Tarifunion колективен трудов договор с идентично съдържание.
      
      21.      За разлика от BetrAVG, в TV-EUmw/VKA се определя изрично кои пенсионноосигурителни институции могат да извършват пенсионно
         осигуряване по професионални схеми при старост чрез преобразуване на възнаграждението. Във връзка с това член 6 от TV-EUmw/VKA
         по-специално предвижда, че преобразуването на възнаграждението по принцип се извършва от обществени организации за допълнително
         пенсионно осигуряване. Независимо от тази принципна постановка обаче съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA общинските работодатели
         могат също така да решат да си сътрудничат с финансовата група Sparkasse или с общински осигурителни дружества. В допълнение,
         член 6 от TV-EUmw/VKA изрично предвижда възможността с колективен трудов договор на равнище окръг да се приемат, ако е необходимо,
         дерогиращи разпоредби.
      
      22.      С оглед на взетото с TV-EUmw/VKA предварително решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции, които трябва
         да преобразуват възнаграждението, това преобразуване на възнаграждението по правило протича на два етапа. Като първи етап,
         за да осигурят на отделните работници и служители в общинската администрация възможност за преобразуване на възнаграждението,
         общинските работодатели сключват рамкови споразумения с една или повече пенсионноосигурителни институции, определени с колективния
         трудов договор. Тези рамкови споразумения обикновено съдържат условията, при които като втори етап общинските работници и
         служители могат да решат да поискат преобразуване на възнаграждението.
      
      IV –  Досъдебно производство
      23.      След като вследствие на оплакване Комисията узнава за TV‑EUmw/VKA, с писмо от 12 октомври 2005 г. тя информира Федерална република
         Германия, че поради възлагането на обществени поръчки за услуги във връзка с пенсионно осигуряване по професионални схеми
         при старост от общински органи и предприятия, които без да публикуват покана за представяне на оферти на европейско равнище,
         са възложили тези поръчки пряко на посочените в член 6 от TV-EUmw/VKA организации и предприятия, тази държава вероятно е нарушила
         разпоредбите на член 8 във връзка с дялове III—VI от Директива 92/50, както и принципите на свобода на установяване и на свободно
         предоставяне на услуги, залегнали в членове 43 ЕО и 49 ЕО, и по-специално съдържащата се в тези принципи забрана за дискриминация.
         Правителството на Федерална република Германия е призовано да вземе отношение по въпроса в двумесечен срок съгласно член 226
         ЕО.
      
      24.      В отговора си от 29 март 2006 г. Федерална република Германия твърди, че общинските органи или предприятия в качеството си
         на работодател функционално не могат да се приемат, в рамките на установени с колективен трудов договор задължения, за възлагащи
         органи по смисъла на правото в областта на обществените поръчки. Освен това процедурата по преобразуване на възнаграждението
         и по пенсионно осигуряване, която съдържала елементи както на колективен, така и на индивидуален трудов договор, не представлявала
         обществена поръчка. В допълнение, оспорваната от Комисията правна уредба се ползвала със защита, основана на свободата на
         колективните преговори.
      
      25.      С писмо от 4 юли 2006 г. Комисията изпраща на Федерална република Германия мотивирано становище съгласно член 226, параграф 1
         ЕО. За да отчете междувременно извършените изменения на общностното право, и по-специално влизането в сила на Директива 2004/18,
         Комисията допълва изложението си в смисъл, че с упрекваното поведение Федерална република Германия до 31 януари 2006 г. е
         нарушила посочените по-горе разпоредби на Директива 92/50, а от 1 февруари 2006 г. — съответните разпоредби на Директива 2004/18.
         Наред с това Комисията продължава да счита, че са нарушени и принципите на свобода на установяване и на свободно предоставяне
         на услуги, залегнали в членове 43 ЕО и 49 ЕО, и по-специално съдържащата се в тези принципи забрана за дискриминация.
      
      26.      В отговор на мотивираното становище Федерална република Германия потвърждава позицията си с писмо от 15 ноември 2006 г. Освен
         това тя изтъква, че договорите за изпълнение, сключени с пенсионноосигурителни институции, не бива да се разглеждат изолирано.
         Тези договори всъщност били свързани с трудовото право или се припокривали с него. Трудовите договори обаче били изключени
         от приложното поле на Директива 2004/18 по силата на член 16, буква д) от нея. В допълнение, Федерална република Германия
         прилага експертно правно становище на проф. Koenig и г‑н Pfromm относно мотивираното становище на Комисията, в което тези
         автори правят извод, че в разглежданите тук случаи, с оглед на автономията при колективното договаряне, не можело да съществува
         задължение за обявяване на обществена поръчка, и че във всеки случай те не попадали нито в персоналния, нито в материалния
         обхват на директивите за възлагане на обществени поръчки. При това обаче се посочва, че предвидените в тези директиви прагове
         не са достигнати в отделните случаи.
      
      27.      С цел да установи дали изключването на правилата за възлагане на обществени поръчки е обективно оправдано и уместно в настоящия
         случай, за да се постигнат социалнополитическите цели, свързани с преобразуването на възнаграждението, впоследствие Комисията
         изпраща списък с въпроси до Федерална република Германия. Според Комисията отговорът на Германия от 1 март 2007 г. е неубедителен,
         поради което тя решава да предяви иск.
      
      V –  Производство пред Съда и искания на страните
      28.      В своята искова молба, постъпила в секретариата на Съда на 24 юни 2008 г., Комисията иска:
      
      –        да се установи, че след като общински органи и предприятия с над 1218 работници и служители са възлагали, без да отправят
         покана за представяне на оферти на европейско равнище, обществени поръчки за услуги за пенсионно осигуряване по професионални
         схеми при старост пряко на посочените в член 6 от TV-EUmw/VKA организации и предприятия, до 31 януари 2006 г. Федерална република
         Германия не е изпълнила задълженията си по член 8 във връзка с дялове III—VI от Директива 92/50, а от 1 февруари 2006 г. —
         по член 20 във връзка с членове 23—55 от Директива 2004/18,
      
      –        да се осъди Федерална република Германия да заплати съдебните разноски.
      29.      В своя отговор на исковата молба, постъпил на 16 септември 2008 г., Федерална република Германия иска:
      
      –        искът да бъде отхвърлен,
      –        да се осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
      30.      В писмената си реплика, подадена на 27 октомври 2008 г., Комисията ограничава предмета на своя иск. По-специално тя иска да
         се установи, че след като общински органи и предприятия, които между 2004 г. и 2005 г. са имали над 2 044 работници и служители,
         между 2006 г. и 2007 г. — над 1 827 работници и служители, а при обществените поръчки от 2008 г. нататък — над 1 783 работници
         и служители, са възлагали обществени поръчки за услуги за пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост, без да
         отправят покана за представяне на оферти на европейско равнище, пряко на посочените в член 6 от Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung
         für Arbeitnehmer im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA) организации и предприятия, до 31 януари 2006 г. Федерална
         република Германия не е изпълнила задълженията си по член 8 във връзка с дялове III—VI от Директива 92/50, а от 1 февруари
         2006 г. — по член 20 във връзка с членове 23—55 от Директива 2004/18.
      
      31.      В своята писмена дуплика от 12 декември 2008 г. Федерална република Германия отново настоява искът да бъде отхвърлен.
      
      32.      С Определение на председателя на Съда от 5 декември 2008 г. Кралство Дания и Кралство Швеция са допуснати като встъпили страни,
         поддържащи становището на Федерална република Германия. Съответно на 14 и 15 април 2009 г. те представят писмени становища,
         по които Комисията взема отношение със становище, постъпило на 30 юни 2009 г.
      
      33.      Представителите на Комисията, на Федерална република Германия, на Кралство Дания и на Кралство Швеция излагат становищата
         си в съдебното заседание на 12 януари 2010 г.
      
      VI –  Основни доводи на страните
      34.      Комисията по същество оспорва съвместимостта с Директиви 92/50 и 2004/18 на предварителното решение в полза на определени
         пенсионноосигурителни институции, съдържащо се в член 6 от TV-EUmw/VKA. Според нея тази клауза на колективния трудов договор
         ограничава, в противоречие с директивите, общинските работодатели при избора на осигурителните органи, които преобразуват
         възнаграждението. Поради това при отделните възлагания на обществени поръчки неминуемо се стигало до нарушаване на въпросните
         директиви за възлагане на обществени поръчки, доколкото бил достигнат релевантният праг.
      
      35.      В това отношение Комисията изхожда от тезата, че Директиви 92/50 и 2004/18 са приложими към рамковите споразумения, които
         общинските работодатели сключват с избраните пенсионноосигурителни институции. По-конкретно тези рамкови споразумения следвало
         да се квалифицират като обществени поръчки за услуги по смисъла на Директиви 92/50 и 2004/18, чиято стойност в много от големите
         германски градове надхвърляла релевантните прагове. Затова при възлагане на тези обществени поръчки за услуги трябвало да
         бъдат спазвани разпоредбите на въпросните директиви.
      
      36.      Обстоятелството, че предварителното решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции било договорено с колективен
         трудов договор между VKA и синдикалните организации, също не поставяло под въпрос подобна преценка. Общностното право не предоставяло
         общо предимство на свободата на колективни преговори. Освен това задължението за отправяне на покана за представяне на оферти
         не било свързано с въпроса за конкретното съдържание на трудовите правоотношения на отделните работници и служители в общинската
         администрация.
      
      37.      На първо място, срещу иска на Комисията германското правителство изтъква довода, че общностното право в областта на възлагането
         на обществени поръчки не било приложимо към случай като настоящия. Всъщност определящо било обстоятелството, че решението
         за оспорваната от Комисията процедура за подбор било взето от социалните партньори и следователно трябвало да се оценява с
         оглед на свободата на колективни преговори. От тази оценка следвало, че оспорваното в настоящия случай предварително решение,
         взето по силата на колективен трудов договор в полза на определени пенсионноосигурителни институции, и включването му в отделните
         рамкови споразумения, всъщност не попада в приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки. В този смисъл
         германското правителство иска да се приложи по аналогия практиката на Съда по дело Albany(5) и по дело Van der Woude(6). Освен това прилагането на директивите за възлагане на обществени поръчки щяло да доведе до поставяне на работодателите от
         обществения сектор и техните работници и служители в явно неблагоприятна позиция в сравнение с работодателите от частния сектор
         и техните работници и служители, тъй като на първите щяла да се отнеме възможността да изберат чрез колективен трудов договор
         пенсионноосигурителни институции.
      
      38.      Що се отнася до фактите, германското правителство във връзка с това подчертава, че колективните трудови договори са основа
         и съдържание на правото на преобразуване на възнаграждението на работниците и служителите в общинската администрация. В това
         отношение то по-специално изтъква, че съгласно член 1a, първа алинея, първо изречение от BetrAVG работниците и служителите
         имали законно право спрямо работодателите си за преобразуване на възнаграждението, което не произтича от колективен трудов
         договор. При това изборът на осигурителния орган, който да извърши поисканото от работниците и служителите преобразуване на
         възнаграждението, по принцип бил от компетентността на работодателя. Що се отнася обаче до възнагражденията въз основа на
         колективен трудов договор, те можело да бъдат преобразувани съгласно член 17, пета алинея от BetrAVG само ако и доколкото
         колективният трудов договор предвижда или допуска такава възможност. Тъй като в TV-EUmw/VKA била предвидена подобна възможност,
         разглежданата правна уредба относно преобразуването на възнаграждения по силата на колективен трудов договор имала характер
         само на колективен трудов договор. 
      
      39.      Освен това страните по колективния трудов договор се възползвали от възможността, предвидена в член 17, трета алинея от BetrAVG,
         за да дерогират други разпоредби на BetrAVG. При това положение оспорваното от Комисията предварително решение в полза на
         определени пенсионноосигурителни институции, които да преобразуват възнаграждението, представлявало ограничаване на възможността
         за избор на работодателя съгласно член 1a, първа алинея от BetrAVG. Така работодателят се лишавал от правото да направи избор
         в полза на решение, постигнато по споразумение между социалните партньори. В това отношение интересите на работниците и служителите
         били отчетени още при избора на пенсионноосигурителни институции.
      
      40.      Дори ако директивите за възлагане на обществени поръчки принципно намирали приложение спрямо случай като настоящия, според
         германското правителство оспорваните от Комисията рамкови споразумения със сигурност не попадали в материалния обхват на Директиви
         92/50 и 2004/18.
      
      41.      С оглед на обстоятелството, че с колективните трудови договори общинските работодатели се лишавали от правото да изберат пенсионноосигурителни
         институции, било против логиката на системата тези работодатели да се квалифицират като възлагащи органи по смисъла на директивите
         за възлагане на обществени поръчки. Освен това рамковите споразумения, сключвани от общинските работодатели с осигурителните
         органи, сами по себе си не създавали осигурителни отношения, а само определяли условията, при които работниците и служителите
         могат да сключват индивидуални договори за осигуряване с осигурителните органи. По правило работодателите сключвали няколко
         такива рамкови споразумения с различни пенсионноосигурителни институции. В допълнение, тези рамкови споразумения не били с
         определен паричен интерес, изключението по член 16, буква д) от Директива 2004/18 обхващало и рамковите споразумения, а при
         изчисляване на стойността на отделните споразумения Комисията изхождала от погрешни предпоставки.
      
      42.      Кралство Дания и Кралство Швеция поддържат искането на Германия искът за установяване на неизпълнение на задължения да бъде
         отхвърлен.
      
      43.      Кралство Дания по-специално вижда заплаха за датската система на поетото от работодателя пенсионно осигуряване при старост,
         ако Съдът направи извод, че по отношение на договори с определен размер, сключвани между работодатели от обществения сектор
         и синдикати във връзка с инвестирането на средства, предназначени за пенсионно осигуряване на работници и служители в обществения
         сектор, задължително трябва да се отправят покани за представяне на оферти.
      
      44.      В становищата си както Кралство Дания, така и Кралство Швеция изтъкват релевантността на посочените по-горе решения по дело
         Albany и по дело Van der Woude. Дори да се приемело, че директивите за възлагане на обществени поръчки поначало са приложими
         към обстоятелства като разглежданите, все пак трябвало да се има предвид, че договорните разпоредби относно поетото от работодателя
         пенсионно осигуряване произтичали пряко от колективния трудов договор. Освен това било договорено единствено коя пенсионноосигурителна
         институция трябва да управлява пенсионните средства. Вноските обаче принадлежали само на работника или служителя, така че
         не можело да става дума за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на услуги на работници и служители от обществения
         сектор. Нещо повече, приложим бил член 16, буква д) от Директива 2004/18, според който тази директива не се прилага спрямо
         трудовите договори.
      
      VII –  Правен анализ
       А – Приложимост на Директиви 92/50 и 2004/18 спрямо рамкови споразумения, които се основават на колективен трудов договор
      45.      Първият принципен въпрос, на който трябва да се даде отговор в настоящото производство, е дали директивите за възлагане на
         обществени поръчки могат да се прилагат спрямо рамкови споразумения, които се основават на колективен трудов договор.
      
      46.      Във връзка с това в частност е спорен въпросът дали разглежданите рамкови споразумения могат да попадат в обхвата на разпоредбите
         на първичното право относно свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги.
      
      47.      Тъй като Директиви 92/50 и 2004/18 са приети въз основа на разпоредбите за правомощията, включени в главата на Договора за
         ЕО относно свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, ако тези основни свободи не са приложими спрямо
         разглежданите рамкови споразумения (в рамките на съобразено с първичното право тълкуване на директивите за възлагане на обществени
         поръчки), неизбежно би следвало, че тези рамкови споразумения са изключени и от обхвата на директивите за възлагане на обществени
         поръчки.
      
      48.      Изложените доводи срещу тезата за приложимостта на основните свободи спрямо разглежданите рамкови споразумения могат да се
         обобщят в три линии на разсъждение.
      
      49.      Първата линия на разсъждение изхожда от хипотезата, че колективните трудови договори — и съответно и рамковите споразумения,
         които се основават на колективен трудов договор — не попадат в приложното поле на разпоредбите на първичното право в областта
         на конкуренцията. Това изключение в областта на правото на конкуренция можело да се приложи и към основните свободи, така
         че рамковите споразумения, които се основават на колективен трудов договор, също не попадали в приложното поле на основните
         свободи.
      
      50.      Втората линия на разсъждение, която въпреки че не е системно следвана от германското правителство, може да се открие като
         водещ мотив в някои от неговите твърдения и изхожда от принципа, че основните свободи не пораждат действие по отношение на
         трети лица. Във връзка с това, като се има предвид участието на представители на работниците и служителите в сключването на
         колективните трудови договори, възниква по-специално въпросът дали прилагането на основните свободи спрямо рамкови споразумения,
         които се основават на колективен трудов договор, противоречи на принципа, че основните свободи не пораждат действие по отношение
         на трети лица.
      
      51.      Третата линия на разсъждение, изложена субсидиарно, изхожда от квалифицирането на свободата на колективни преговори като основно
         социално право и от съотношението между основните права и основните свободи. Във връзка с това по-конкретно се изтъква, че
         рамковите споразумения, които се основават на колективен трудов договор, се ползват от закрилата на основните права, така
         че съдържанието на тези споразумения повече не може да бъде оценявано съобразно основните свободи.
      
      52.      По-нататък ще разгледам тези три линии на разсъждение.
      
      1.     По въпроса дали колективните трудови договори са изключени от приложното поле на разпоредбите на първичното право в областта
         на конкуренцията, както и дали подобно изключение е приложимо спрямо основните свободи
      
      53.      Първата линия на разсъждение неправилно изхожда от хипотезата, че разпоредбите на колективните трудови договори по принцип
         не попадат в приложното поле на разпоредбите на първичното право в областта на конкуренцията, както и че изключенията от приложното
         поле на разпоредбите на първичното право в областта на конкуренцията са пряко приложими спрямо основните свободи. Следователно
         тази линия на разсъждение не може да бъде приета.
      
       а)     Колективните трудови договори не са изключени от приложното поле на разпоредбите на първичното право в областта на конкуренцията
      54.      Съдът се е произнесъл по приложимостта на разпоредбите на първичното право в областта на конкуренцията спрямо колективни трудови
         договори и спрямо разпоредби, които се основават на колективен трудов договор, в три принципни решения от 21 септември 1999 г.
         по дело Albany(7), по дело Brentjens’(8) и по дело Drijvende Bokken(9).
      
      55.      Тези дела се отнасят до съвместимостта на национална система за пенсионно осигуряване по професионални схеми с разпоредбите
         на първичното право в областта на конкуренцията. Основният въпрос е дали може да е налице нарушение на член 10 ЕО във връзка
         с член 81 ЕО или на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, поради това че по инициатива на представителите на работодателите
         и на работниците и служителите от определен стопански отрасъл е въведено задължително участие за всички предприятия от този
         отрасъл в система за пенсионно осигуряване по професионални схеми. Във връзка с това е трябвало да се изясни дали и при какви
         условия колективен трудов договор между работодатели и работници и служители от определен отрасъл, с който се въвежда схема
         за пенсионно осигуряване за отрасъла, изобщо може да попада в приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО.
      
      56.      За да изясни отношението между разпоредбите на Договора за ЕО в областта на конкуренцията и разпоредбите, които се основават
         на колективен трудов договор, Съдът най-напред препраща към предвидените в член 2 ЕО и в член 3, параграф 1, буква й) ЕО цели
         на политика в социалната област и на социална закрила(10) и във връзка с това подчертава, че както правото на сдружаване, така и колективните споразумения са изрично отчетени в първичното
         право и в Споразумението за социална политика(11).
      
      57.      На следващо място, Съдът отбелязва, че на сключените между представителните организации на работниците и работодателите колективни
         споразумения са присъщи някои ограничителни последици за конкуренцията. Въпреки това постигането на преследваните с тези споразумения
         социалнополитически цели би било изложено на сериозен риск, ако при съвместното търсене на мерки за подобряване на условията
         на заетост и труд социалните партньори са задължени да прилагат член 81, параграф 1 ЕО(12). Въз основа на тези съображения Съдът прави извод, че от едно адекватно и последователно тълкуване на разпоредбите на Договора,
         разглеждани като цяло, следва, че сключените с такива цели споразумения в рамките на колективното договаряне между социалните
         партньори трябва поради своето естество и предмет да се смятат за изключени от приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО(13).
      
      58.      Така в тези решения Съдът постановява, че колективните трудови договори, а следователно и основаните на тях разпоредби и решения,
         се изключват от приложното поле на член 81 ЕО при едно двойно условие: споразумението трябва да е сключено 1) в рамките на
         колективно договаряне(14) и 2) с цел подобряване на условията на заетост и труд(15).
      
      59.      Като се има предвид, че неприлагането на правилата в областта на конкуренцията спрямо споразумения, основани на колективни
         трудови договори, е не автоматично, а следва да се преценява за всеки конкретен случай, в тези решения Съдът не допуска изключването
         на колективните трудови договори от правилата на първичното право в областта на конкуренцията. Напротив, позовавайки се на
         отчитането на колективните трудовоправни споразумения в първичното право и съответно в рамките на систематично тълкуване на
         Договора, той установява наличието в член 81 ЕО на присъщо за този член ограничение по отношение на колективни трудови договори
         с определено съдържание(16).
      
      60.      Тази преценка не се опровергава от обстоятелството, че както в Решение по дело Albany, Решение по дело Brentjens’ и Решение
         по дело Drijvende Bokken, така и в последващото Решение по дело Van der Woude(17) Съдът само бегло се спира на въпроса дали колективните трудови договори са сключени с цел подобряване на условията на заетост
         и труд. Разбира се, и в тези решения е било желателно да се разгледат по-задълбочено по същество въпросните разпоредби, основани
         на колективни трудови договори, за да се премахне всякакво съмнение за злоупотреба от страна на социалните партньори с предоставената
         им свобода в областта на конкуренцията в конкретно разглежданите случаи(18). Независимо от това, в рамките на цялостния правен системен анализ на тези съдебни решения се налага изводът, че само колективни
         трудови договори с определено съдържание са извън приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО(19).
      
      61.      С оглед на това в заключението си по дело Van der Woude генералният адвокат Fennelly правилно изтъква, че обхватът на т.нар.
         изключение Albany, като изключение от общото приложно поле на член 81ЕО, трябва да се тълкува стеснително. Затова колективните
         споразумения, които съществено засягат конкуренцията, могат винаги да бъдат оспорвани с довода, че не преследват чисто социална
         цел, тъй като ограниченията, които произтичат от тях или от приложението им, надхвърлят необходимото за постигане на тяхната
         цел(20). Разбира се, това несъмнено предполага да се провери по същество въпросът дали въпросните колективни трудови договори или
         отделни техни разпоредби действително са приети с цел подобряване на условията на заетост и труд.
      
      62.      Предвид на изложеното дотук правя извод, че в решенията си по дело Albany, дело Brentjens’ и дело Drijvende Bokken Съдът не
         е въвел общо изключение за колективните трудови договори от правилата на първичното право в областта на конкуренцията. Тези
         решения по-скоро следва да се тълкуват в смисъл, че с тях в член 81 ЕО се установява едно присъщо на първичното право ограничение
         по отношение на колективните трудови договори с определено съдържание.
      
       б)     Липса на принципно съответствие между приложното поле на първичното право в областта на конкуренцията и това на свободата
         на установяване и на свободното предоставяне на услуги
      
      63.      В доводите си Федерална република Германия изхожда от хипотезата за принципната приложимост на ограниченията и изключенията,
         установени в правото на конкуренция, спрямо основните свободи. При това положение тя по-специално предлага Съдът да приложи
         per analogiam към настоящия случай преценките и принципите, съдържащи се в решенията по дело Albany, дело Brentjens’ и дело
         Drijvende Bokken, т.е. без да прави проверка с оглед на особеностите на свободното предоставяне на услуги и свободата на установяване.
      
      64.      Според мен тази позиция на германското правителство не може да бъде приета.
      
      65.      Въпреки че както правилата в областта на свободното предоставяне на услуги и на свободата на установяване, така и тези в областта
         на свободната конкуренция са съобразени с целта за установяването на вътрешен пазар, обстоятелството, че споразумение или
         дейност с оглед на конкретното си съдържание се изключва от приложното поле на правилата в областта на конкуренцията, не означава
         непременно, че се изключва и от приложното поле на правилата относно свободното движение(21).
      
      66.      Така например според постоянната практика на Съда споразумение или дейност може да попада в приложното поле на разпоредбите
         относно свободното движение, като същевременно е изключено от приложното поле на разпоредбите в областта на конкуренцията,
         и обратно(22).
      
      67.      Следователно според практиката на Съда не е задължително приложното поле на правилата на първичното право в областта на конкуренцията
         да се припокрива с това на основните свободи. Ето защо обстоятелството, че според решенията по дело Albany, дело Brentjens’
         и дело Drijvende Bokken разпоредбите на колективни трудови договори, чиято цел е да подобрят условията на заетост и труд,
         не попадат в приложното поле на член 81 ЕО, само по себе си не означава непременно, че тези разпоредби са изключени и от приложното
         поле на свободното предоставяне на услуги и свободата на установяване.
      
      68.      Единствено при условията на евентуалност ще добавя, че дори ако отношението между свободата на колективни преговори и правилата
         на първичното право в областта на конкуренцията, от една страна, и между свободата на колективни преговори и основните свободи,
         от друга, трябваше да бъде уредено по аналогичен начин, това няма как да означава, че съдържащите се в решенията по дело Albany,
         дело Brentjens’ и дело Drijvende Bokken изисквания могат да бъдат пряко приложени спрямо настоящото дело. Напротив, съдържащите
         се в тези решения насоки и преценки относно правото на конкуренция(23) следва да се преценят с оглед на признаването на свободата на колективни преговори за основно право(24).
      
      2.     По ограниченото действие на основните свободи спрямо трети лица
      69.      Приложимостта на свободното предоставяне на услуги и на свободата на установяване при колективното договаряне не може се постави
         под въпрос и с логичния в настоящия случай довод, че тези основни свободи не се прилагат спрямо трети лица.
      
      70.      Съгласно този довод посочените рамкови споразумения в крайна сметка се основавали на колективен трудов договор, сключен след
         преговори между работодатели от обществения сектор и представители на работниците и служителите. С оглед на факта, че свободното
         предоставяне на услуги и свободата на установяване не се прилагали спрямо трети лица, участието на работниците и служителите
         в колективните трудови договори по принцип било пречка за прилагането на разпоредбите относно тези основни свободи спрямо
         колективните трудови договори и произтичащите от тях договори за тяхното изпълнение.
      
      71.      Срещу този довод на първо място следва да се възрази, че TV-EUmw/VKA е сключен между VKA, от една страна, и синдикалните организации,
         от друга. Тъй като общинските работодатели, т.е. държавни органи, спрямо които се прилагат основните свободи, са участвали
         в сключването на колективния трудов договор, тук може да става дума най-много за косвено действие на основните свободи по
         отношение на трети лица в ущърб на синдикалните организации, които също участват в договарянето на условията на колективния
         трудов договор.
      
      72.      Освен това във връзка с това следва да се напомни постоянната практика на Съда, според която членове 39 ЕО, 43 ЕО и 49 ЕО
         се прилагат не само спрямо действията на публичноправните органи, но и по отношение на други правни норми, с които се цели
         колективно уреждане на труда на заетите и самостоятелно заетите лица и на предоставянето на услуги(25).
      
      73.      Това включване на правната уредба на колективните трудови правоотношения в приложното поле на основните свободи се обосновава
         с констатацията, че условията на труд в различните държави членки понякога са уредени със законови и подзаконови разпоредби,
         а понякога с колективни трудови договори и други актове, сключени или приети от частноправни субекти. Ето защо, ако правната
         уредба на колективните трудови правоотношения бъде изключена от приложното поле на основните свободи, би възникнала и опасност
         от създаване на неравенство при прилагането на задълженията, които съществуват по силата на някоя от основните свободи според
         първичното право(26).
      
      74.      С оглед на тези съображения правя извод, че от принципа за неприлагане на основните свободи спрямо трети лица не могат да
         бъдат изведени доводи, които изключват приложимостта на разпоредбите относно свободата на установяване и свободното предоставяне
         на услуги спрямо разглежданите рамкови споразумения, основани на колективни трудови договори.
      
      3.     Квалифициране на правото на колективни преговори и на свободата на колективни преговори като основни социални права и тяхното
         отношение към основните свободи
      
      75.      Доводът, че условията на труд на общинските работници и служители се определят в TV‑EUmw/VKA съобразно основното право на
         свобода на колективните преговори, поради което този колективен трудов договор и произтичащите от него договори по съдържанието
         си не попадали в приложното поле на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, също е неубедителен.
      
      76.      Основните права са неразделна част от общите принципи на правото, за чието спазване следи Съдът(27). При определянето на тези основни права той се вдъхновява от общите конституционни традиции на държавите членки, както и
         от указанията, съдържащи се в международните актове за защита на основните права, към които държавите членки са се присъединили
         или в чието изготвяне са участвали.
      
      77.      Правото на колективни преговори е признато както в различни международни актове, към които държавите членки са се присъединили
         или в чието изготвяне са участвали, като например Европейската социална харта, подписана в Торино на 18 октомври 1961 г.(28), която освен това е изрично посочена в член 136 ЕО, така и в правни актове, изготвени от държавите членки на общностно равнище
         или в рамките на Европейския съюз, като например приетата на заседанието на Европейския съвет в Страсбург на 9 декември 1989 г.
         и също посочена в член 136 ЕО Харта на Общността за основните социални права на работниците(29) и прогласената на 7 декември 2000 г. в Ница Харта на основните права на Европейския съюз(30).
      
      78.      С оглед на това правото на колективни преговори и присъщата за това право свобода на колективните преговори безспорно трябва
         да бъдат признати за основни права и в общностния правен ред, които са неразделна част от общите принципи на общностното право(31).
      
      79.      Впрочем мястото на правото на колективни преговори в първичното право бе затвърдено с Договора от Лисабон, който в настоящия
         случай е неприложим ratione temporis, чрез прогласяването в член 6 ДЕС на правнообвързващото действие на Хартата на основните
         права на Европейския съюз. Чрез това общо позоваване на Хартата описаното в член 28 от нея право на колективни преговори вече
         е възприето изрично в първичното право(32).
      
      80.      От признаването на правото на колективни преговори и на свързаната с него свобода на колективни преговори за основни права
         обаче не може директно да се заключи, че колективните трудови договори, сключени при упражняване на тези основни права, както
         и произтичащите от тях договори с оглед на съдържанието им могат автоматично да бъдат изключени от приложното поле на основните
         свободи.
      
      81.      При конфликт между основно право и основна свобода трябва да се изхожда от принципа, че двете правни понятия имат еднакъв
         ранг. Този принципно еднакъв ранг от една страна означава, че основните свободи могат да бъдат ограничавани в полза на основните
         права. От друга страна обаче, той включва и възможността упражняването на основни свободи да обоснове ограничаването на основни
         права(33).
      
      82.      Следователно характеризирането на правото на колективни преговори и на свободата на колективни преговори като основни права
         не води до автоматично и пълно изключване от приложното поле на разпоредбите относно свободата на установяване и свободното
         предоставяне на услуги нито на сключените при упражняване на тези права колективни трудови договори, нито на произтичащите
         от тях договори, сключени в изпълнение на тези колективни трудови договори.
      
      83.      От това непосредствено следва, че доводът, според който както за сключените при упражняване на основното право на колективни
         преговори и на основното право на свобода на колективните преговори колективни трудови договори, така и за произтичащите от
         тях договори следва, че eo ipso не попадат в приложното поле на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги
         (и на изведеното от тях вторично право), е неубедителен.
      
      84.      Всъщност ако се установи конфликт между тези основни свободи, от една страна, и посочените основни права, от друга, следва
         да се разгледа въпросът дали с оглед на всички обстоятелства в конкретния случай основните свободи могат да обосноват ограничаване
         на основното право на колективни преговори и на основното право на свобода на колективните преговори, или обратно, дали тези
         основни права налагат да се ограничи действието на тези основни свободи и на основаното на тях вторично право.
      
      4.     Междинно заключение
      85.      С оглед на горните съображения правя извод, че рамковите споразумения, основани на колективен трудов договор, по принцип попадат
         в приложното поле на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги. Съответно разглежданите рамкови споразумения
         поначало също попадат в приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки, основани на тези основни свободи,
         доколкото, разбира се, са изпълнени условията за тяхното прилагане.
      
      86.      Ако се установи, че Директива 92/50, респективно Директива 2004/18 е нарушена с рамково споразумение, основано на колективен
         трудов договор, трябва все пак да се отчете особеният статут на правото на колективни преговори и на свобода на колективните
         преговори като основни социални права. При това с оглед на обстоятелствата в конкретния случай трябва да се провери дали неспазването
         на директивите за възлагане на обществени поръчки се дължи на упражняване на основните социални права на колективни преговори
         и на свобода на колективните преговори, и ако това е така — дали в светлината на основните свободи може да се приеме за оправдано
         да се ограничи упражняването на тези основни социални права чрез задълженията, съдържащи се в директивите за възлагане на
         обществени поръчки.
      
      87.      Предвид тези съображения по-нататък първо ще проверя дали въпросните рамкови споразумения, основани на колективен трудов договор,
         са съвместими с Директива 92/50 и Директива 2004/18. След това ще се спра на въпроса как би трябвало да се разреши евентуален
         конфликт между задълженията, произтичащи от директивите за възлагане на обществени поръчки, от една страна, и свободното упражняване
         на основното право на колективни преговори и на основното право на свобода на колективните преговори, от друга.
      
       Б – Съвместимост на разглежданите рамкови споразумения с Директиви 92/50 и 2004/18
      88.      Комисията твърди, че е налице нарушение на Директива 92/50 и на Директива 2004/18, поради това че множество общински органи
         и предприятия са възлагали обществени поръчки за услуги, свързани с пенсионното осигуряване по професионални схеми при старост
         на техните работници и служители, без да отправят покана за представяне на оферти на европейско равнище, пряко на посочените
         в член 6 от TV-EUmw/VKA организации и предприятия.
      
      89.      Обществени поръчки за предоставяне на услуги по смисъла на Директива 92/50 и Директива 2004/18 са писмени договори с определен
         паричен интерес, сключени между икономически оператор и възлагащ орган, с основен предмет предоставянето на услуги.
      
      90.      В настоящото производство се спори в частност по въпроса дали при изпълнението на взетите с колективния трудов договор решения
         за избор общините са действали като възлагащи органи по смисъла на директивите за възлагане на обществени поръчки. Освен това
         е спорно дали споразуменията, сключени между общините и осигурителните органи, могат да се квалифицират като договори с определен
         паричен интерес, които имат за предмет предоставянето на услуги и превишават релевантните прагове.
      
      91.      По-нататък ще се спра на тези два основни въпроса.
      
      1.     Квалифициране на градовете като възлагащи органи
      92.      Федерална република Германия не приема квалифицирането на съответните градове като възлагащи органи по смисъла на директивите
         за възлагане на обществени поръчки, с довода че при подбора на пенсионноосигурителни институции тези градове просто са прилагали
         изискванията на колективния трудов договор и следователно не вземали „самостоятелни“ решения. Освен това не ставало въпрос
         за възлагането на обществена поръчка в полза на публичноправни органи, тъй като правните последици и икономическите резултати
         от преобразуването на възнаграждението били в полза на работниците и служителите.
      
      93.      С тези доводи Федерална република Германия по същество иска да се направи функционално тълкуване на понятието „възлагащ орган“,
         като цели чрез стеснително тълкуване на този елемент да ограничи приложното поле на директивите за възлагане на обществени
         поръчки в случаи като настоящия. Тези доводи не могат да бъдат приети.
      
      94.      На първо място, следва да се напомни, че директивите в областта на възлагане на обществени поръчки са приети в рамките на
         установяването на вътрешен пазар, в който се гарантира свободно движение и се премахват ограниченията върху конкуренцията(34). Във връзка с това Съдът приема, че една от основните цели на директивите в областта на обществените поръчки е отварянето
         на процедурите за възлагане на обществени поръчки за възможно най-широка конкуренция(35).
      
      95.      Макар да е вярно, че според постоянната практика на Съда понятието „възлагащ орган“ трябва да се тълкува не формално, а функционално(36), в това отношение следва да се подчертае, че посочената практика свидетелства за стремежа на Съда да премахне разделянето
         по национални граници на пазарите в областта на обществените поръчки и в съответствие с целите, формулирани в съображенията
         от директивите за възлагане на обществени поръчки, да отвори тези пазари за общия пазар(37).
      
      96.      Следователно целта, която Съдът преследва с функционалното тълкуване на понятието „възлагащ орган“, е действително да се постигне
         свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги в областта на обществените поръчки. За тази цел Съдът тълкува разширително
         разглеждания в случая материален обхват на директивите за възлагане на обществени поръчки, при което за квалифицирането на
         дадена национална институция като (функционален) възлагащ орган по смисъла на правната уредба в областта на обществените поръчки
         е без значение дали в релевантната национална разпоредба това качество е обвързано с определени институционални характеристики(38).
      
      97.      Ето защо съдебната практика относно „функционалното“ понятие за възлагащ орган служи за постигането на общата цел на директивите
         в областта на възлагане на обществените поръчки — чрез координиране на общностно равнище на процедурите по възлагане на обществени
         поръчки да премахне пречките пред свободното предоставяне на услуги и пред свободното движение на стоки и така да защити и
         интересите на икономическите оператори, установени в една държава членка, които желаят да предложат стоки или услуги на възлагащи
         органи, установени в друга държава членка(39). При това следва да се изключи едновременно опасността да бъдат предпочетени национални оференти или кандидати при възлаганията
         на поръчки от възлагащите органи и възможността структура, финансирана или контролирана от държавата, регионални или местни
         органи или други публичноправни организации, да допусне да се ръководи от съображения, които не са икономически(40).
      
      98.      Въпреки че в този смисъл функционалното тълкуване на понятието „възлагащ орган“ като цяло води до разширяване на материалния
         обхват на директивите за възлагане на обществени поръчки, по изключение то може да доведе и до неприложимост на въпросните
         директиви спрямо определени обществени поръчки, независимо че те формално са възложени от възлагащ орган и на пръв поглед
         отговарят и на останалите условия за прилагане на директивите за възлагане на обществени поръчки.
      
      99.      Ясен пример за това се открива в Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria, в което Съдът постановява, че поръчка, която
         трябва да се възложи от възлагащ орган и по принцип попада в приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки,
         изгубва характера си на обществена поръчка, ако се установи, че целият планиран проект от самото начало е попадал в предмета
         на дейност на предприятие, спрямо което не се прилага правото в областта на възлагането на обществени поръчки, както и че
         поръчките за посочения проект са възложени от възлагащия орган за сметка на това предприятие(41).
      
      100. Приложеният в Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria критерий за неприложимост на правото в областта на възлагането
         на обществени поръчки следователно означава, че трябва да е доказано, че решението за възлагане е взето от частен възложител
         за негова сметка, като последният поема разноските в пълен обем. Тъй като в такъв случай възлагащият орган, въпреки че формално
         възлага поръчката, не взема и не влияе върху решенията, на които се основава поръчката, е изключена опасността той да предпочете
         национални оференти или кандидати при възлаганията на поръчки или да допусне да се ръководи от съображения, които не са икономически(42).
      
      101. С оглед на горните съображения е неубедителен доводът на Федерална република Германия, че при подбора на пенсионноосигурителни
         институции общините просто са прилагали изискванията на колективния трудов договор и следователно не са действали като възлагащ
         орган.
      
      102. На първо място, трябва да се отбележи, че колективният трудов договор е сключен между VKA и синдикалните организации. Като
         национално сдружение на германските общински администрации и предприятия в случая VKA е представлявало интересите на общинските
         работодатели в областта на колективните преговори и на трудовото право. От това със сигурност следва, че общинските работодатели
         са участвали поне косвено в определянето на преговорните позиции, които впоследствие VKA се опитва да наложи в рамките на
         колективни преговори със синдикалните организации и които в крайна сметка са част от договореностите на колективното споразумение.
         При това положение общинските работодатели са могли да повлияят най-малкото косвено върху договореното в TV-EUmw/VKA предварително
         решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции.
      
      103. С оглед на обстоятелството, че общинските работодатели са имали възможност да повлияят поне косвено върху преговорите във
         връзка с колективния трудов договор, а следователно и върху постигнатите с TV-EUmw/VKA резултати, тяхното квалифициране като
         възлагащ орган по смисъла на директивите за възлагане на обществени поръчки не може да бъде поставено под съмнение чрез позоваване
         на изискванията и задълженията, съдържащи се в колективния трудов договор.
      
      104. Неубедителен е и доводът, че функционално погледнато, в настоящото производство общините не следвало да се разглеждат като
         възлагащ орган по смисъла на директивите за възлагане на обществени поръчки, тъй като правните последици и икономическите
         резултати от преобразуването на възнаграждението пораждали действие за работниците и служителите.
      
      105. Дори да е вярно, че общинските работодатели по никакъв начин не спомагат за натрупването на спестявания за пенсионно осигуряване
         по професионални схеми при старост чрез преобразуване на възнаграждението, сама по себе си тази констатация не е достатъчна,
         за да бъдат изключени от приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки договорите, сключени от общинските
         работодатели с пенсионноосигурителни институции.
      
      106. Опасността възлагащите органи да предпочетат национални дружества и оференти действително може да бъде намалена, когато договорът
         е сключен от възлагащия орган след преговори между общинския работодател и един или повече работници или служители, като само
         последните понасят всички икономически последици от сключването на договора. В такъв случай работниците и служителите по правило
         имат специален интерес от постигане на най-изгодния икономически резултат. Независимо от въпроса дали това обстоятелство само
         по себе си е достатъчно, за да се премахне опасността от предпочитане на национални дружества в резултат от преговорите, за
         преценката на настоящия случай е достатъчна констатацията, че колективните преговори от страна на работниците и служителите
         са водени от синдикалните организации. Въпреки че представляват работниците и служителите и така могат да противостоят на
         естествената тенденция националните дружества да бъдат предпочитани от възлагащите органи(43), синдикалните организации не понасят пряко финансовите последици от исканото от общинските работници или служители преобразуване
         на възнаграждението. Дори само по тази причина участието на синдикалните организации в преговорите, довели до сключването
         на TV-EUmw/VKA, не е достатъчно, за да бъдат изключени от приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки
         решенията на възлагащите органи за подбор, основани на колективния трудов договор.
      
      107. С оглед на тези съображения правя извод, че общините, които в изпълнение на TV-EUmw/VKA са сключили договори с една или повече
         от упоменатите в него пенсионноосигурителни институции, са действали като възлагащи органи по смисъла на директивите за възлагане
         на обществени поръчки.
      
      2.     Квалифициране на рамковите споразумения като договори с определен паричен интерес, които попадат в приложното поле на директивите
         за възлагане на обществени поръчки
      
       а)     Съображения във връзка със задължението за мотивиране и с тежестта на доказване
      108. Германското правителство излага редица доводи срещу квалифицирането на рамковите споразумения, сключени между общини и пенсионноосигурителни
         институции, като договори с определен паричен интерес, които попадат в приложното поле на директивите за възлагане на обществени
         поръчки. В това отношение то по-конкретно подчертава, че с рамковите споразумения се определят единствено условията, при които
         работниците и служителите впоследствие могат да сключват индивидуални договори за осигуряване с пенсионноосигурителните институции.
         Във връзка с това германското правителство също така изтъква, че насрещната финансова престация се прави от работниците и
         служителите, а не от общините. Поради липсата на разменни отношения с икономически елемент между общините и пенсионноосигурителните
         институции рамковото споразумение не било с определен паричен интерес. Дори да бил налице паричен интерес, Комисията не доказала,
         че са достигнати релевантните прагове. Освен това изключението за трудови договори, предвидено в член 16, буква д) от Директива
         2004/18, обхващало и въпросните рамкови споразумения.
      
      109. Анализът и преценката на тези доводи в настоящото производство са сериозно затруднени, поради факта че на Съда не е предоставена
         почти никаква конкретна информация за реално сключените от отделните общини рамкови споразумения. Особено отрицателен в това
         отношение е подходът на Комисията във връзка с доказателствата. При формулирането на своя иск тя се ограничава да направи
         общо възражение въз основа на статистически данни срещу практиката по възлагане на обществени поръчки от всички германски
         градове с определена големина.
      
      110. Към исковата молба не са приложени никакви рамкови споразумения, сключени от тези градове. Комисията всъщност е счела за достатъчно
         да представи като доказателства няколко информационни листовки, данни за членовете и образци на заявления на различни пенсионноосигурителни
         институции.
      
      111. При това положение в настоящото производство наред с другото остава неизяснен въпросът за момента на сключване на отделните
         разглеждани рамкови споразумения. Ето защо не е установено дали тези рамкови споразумения трябва да се преценяват предвид
         Директива 92/50 или Директива 2004/18. Във всички случаи определящо е правното положение към момента, в който са извършени
         релевантните с оглед на правото в областта на обществените поръчки действия(44). Тъй като поради липса на по-конкретни сведения за сключването на въпросните рамкови споразумения този момент не може да
         бъде установен, в настоящото производство нарушение на правото в областта на обществените поръчки може да бъде установено
         единствено ако с поведението се нарушават както Директива 92/50, така и Директива 2004/18.
      
      112. Според постоянната съдебна практика Комисията трябва конкретно да докаже твърдяното нарушение. Тя трябва да представи пред
         Съда необходимите доказателства, въз основа на които той да провери дали е налице неизпълнение на задължения. В това отношение
         Комисията не може да се основава на каквато и да било презумпция(45).
      
      113. С оглед на това Комисията е длъжна да представи достатъчно факти, които показват наличието на нарушение. След като това бъде
         направено, съответната държава членка трябва да се защити обосновано и изчерпателно срещу представените данни и произтичащите
         от тях последици(46).
      
      114. С оглед на тези съображения по-нататък ще анализирам изложеното от Комисията и контрааргументите, представени от германското
         правителство.
      
       б)     Приложимост на Директиви 92/50 и 2004/18 спрямо рамкови споразумения
      115. Въпреки че пред Съда не е представено нито едно от въпросните рамкови споразумения между отделен град и пенсионноосигурителна
         институция, германското правителство и Комисията са съгласни, че германски градове са сключвали такива рамкови споразумения.
         Германското правителство обаче твърди, че сключването на тези споразумения не може да се счита за възлагане на обществена
         поръчка, тъй като договорното отношение, релевантно с оглед на правото в областта на обществените поръчки, възниквало едва
         в рамките на участието на отделния работник или служител в преобразуването на възнаграждението.
      
      116. С този довод германското правителство изхожда от многостепенната структура на процедурата по преобразуване на възнаграждението.
         Тази процедура по-конкретно се характеризира с това, че като първи етап общинските работодатели сключват рамкови споразумения
         с една или повече от пенсионноосигурителните институции, които са избрали съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA. Тези рамкови споразумения
         обикновено съдържат условията, при които общинските работници или служители като втори етап могат да решат да поискат преобразуване
         на възнаграждението.
      
      117. Доколкото са изпълнени условията за приложимост ratione materiae и ratione personae, рамковите споразумения представляват
         обществени поръчки, за които задължително трябва да се отправи покана за представяне на оферти съгласно Директиви 92/50 и
         2004/18.
      
      118. Директива 92/50 не урежда изрично сключването на рамкови споразумения. Независимо от това, следва да се отбележи, че в Решение
         от 4 май 1995 г. по дело Комисия/Гърция(47) Съдът потвърждава приложимостта на Директива 77/62/ЕИО на Съвета от 21 декември 1976 година относно координирането на процедурите
         за възлагане на обществени поръчки за доставки(48) спрямо рамковите споразумения. Предвид това решение трябва да се приеме, че рамковите споразумения поначало попадат и в приложното
         поле на Директива 92/50. В Директива 2004/18 сключването на рамкови споразумения е изрично предвидено и уредено в член 32.
      
      119. Въпреки че рамковите споразумения по принцип попадат в приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки,
         както Съдът в Решение по дело Комисия/Гърция(49), така и общностният законодател с формулировката на този принцип в Директива 2004/18, на първо място са имали предвид рамкови
         споразумения, които съдържат условията за последващи поръчки между възлагащия орган и съответните икономически оператори(50). Настоящото производство обаче се отнася до рамкови споразумения, с които се определят условията за последващо преобразуване
         на възнаграждението от работниците и служителите на възлагащите органи.
      
      120. Съответно възниква въпросът дали Директиви 92/50 и 2004/18 трябва да се тълкуват в смисъл че обхващат и разглежданите рамкови
         споразумения, въпреки че последните по същество определят условията, при които общинските работници и служители могат да сключат
         договори за осигуряване.
      
      121. Според мен в специфичния контекст на настоящото производство на този въпрос следва да се отговори положително.
      
      122. От решаващо значение в това отношение е фактът, че процедурата по преобразуване на възнаграждението е уредена така, че рамковите
         споразумения не само определят условията за евентуалното преобразуване на възнаграждението на общинските работници и служители,
         но и същевременно установяват кой може да преобразува възнаграждението на общинските работници и служители.
      
      123. Както вече поясних, свободното движение на стоки и услуги и отварянето за възможно най-широка конкуренция на всички държави
         членки е основната цел на общностната правна уредба в областта на възлагането на обществени поръчки(51). Във връзка с това следва да се изключи едновременно опасността да бъдат предпочетени национални оференти или кандидати при
         възлаганията на поръчки от възлагащите органи и възможността структура, финансирана или контролирана от държавата, регионални
         или местни органи или други публичноправни организации, да допусне да се ръководи от съображения, които не са икономически(52).
      
      124. С оглед на тези цели при анализа на разглежданите рамкови споразумения в светлината на правото относно възлагането на обществени
         поръчки определящо значение има обстоятелството, че със сключването на рамковото споразумение общинският работодател решава
         коя пенсионноосигурителна институция може, като втори етап, да преобразува възнаграждението на неговите работници и служители.
         Така релевантният с оглед на правото относно възлагането на обществени поръчки избор в полза на един или повече икономически
         оператори е направен чрез сключването на рамковото споразумение между общинския работодател и съответната пенсионноосигурителна
         институция.
      
      125. Ето защо правя извод, че е очевидна опасността при сключване на разглежданите рамкови споразумения да бъдат предпочетени национални
         оференти или кандидати. Тъй като решението на общинските работодатели в полза на дадена пенсионноосигурителна институция обвързва
         общинските работници и служители, те могат да решат единствено дали въз основа на рамковото споразумение да сключат договор за осигуряване, но не и с кого. Последното решение е взето от общинските работодатели със сключването на рамковото споразумение, така че в конкретния контекст
         на настоящото производство тези рамкови споразумения също следва да бъдат включени в приложното поле на Директива 92/50, както
         и на Директива 2004/18.
      
      126. Накрая, при условията на евентуалност Германия изтъква като довод срещу приложимостта на Директива 2004/18 спрямо разглежданите
         рамкови споразумения, че предвиденото в член 32, параграф 2 от тази директива времево ограничение до четири години на срока
         на рамкови споразумения, предмет на режима на обществените поръчки, било неподходящо за създаването на колективни осигурителни
         схеми. Това възражение обаче следва да се отхвърли като неоснователно и само поради факта че въпросният максимален четиригодишен
         срок съгласно тази разпоредба не се прилага, ако това е несъвместимо с предмета на рамковото споразумение.
      
       в)     По въпроса дали рамковите споразумения са договори с определен паричен интерес
      127. Според германското правителство преобразуването на възнаграждението в крайна сметка се финансира единствено от работника или
         служителя. Ето защо то твърди, че рамковите споразумения, сключени от общински работодатели, не били с определен паричен интерес
         по смисъла на Директиви 92/50 и 2004/18.
      
      128. Независимо от въпроса как на практика чрез преобразуване на възнаграждението се превеждат вноските или премиите в рамките
         на пенсионното осигуряване по професионални схеми при старост, ясно е, че вследствие на тази процедура бъдещи права на възнаграждение
         на работника или служителя се използват за неговото пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост. Така от икономическа
         гледна точка разходите за пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост са за сметка на работника или служителя,
         а не на възлагащия орган(53). Следователно от гледна точка на правото в областта на обществените поръчки трябва да се приеме, че става въпрос за схема
         на плащания от трети лица, при която не възлагащият орган, а съответният общински работник или служител прави икономическа
         престация към пенсионноосигурителната институция и в замяна получава права на бъдещи пенсионни плащания със същата стойност.
      
      129. Според мен обстоятелството, че в крайна сметка паричната престация се прави не от възлагащите органи, а от общинските работници
         или служители, не е непременно пречка за квалифицирането на рамковите споразумения, сключени от възлагащи органи, като договори
         с определен паричен интерес.
      
      130. С условието за паричен интерес трябва да се гарантира, че от приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки
         се изключват поръчки, които не са свързани с икономическа дейност, като например актове на благотворителност(54). Ако пък е установено, че дадена поръчка има икономическа цел, по принцип общностното право в областта на обществените поръчки
         е приложимо.
      
      131. Във връзка с това Съдът вече е постановил, че за квалифицирането като обществена поръчка по смисъла на директивите за възлагане
         на обществени поръчки е без значение дали възлагащият орган извършва плащания към изпълнителя с обществени средства(55).
      
      132. Освен това в Решение по дело Carbotermo и Consorzio Alisei в отговор на въпроса при какви условия вътрешно възлагане на поръчки
         не попада в приложното поле на общностното право в областта на обществените поръчки Съдът подчертава, че за преценката дали
         едно предприятие осъществява дейност основно за даден възлагащ орган е ирелевантен въпросът от кого то получава възнаграждението
         си — дали от възлагащия орган или от трети лица(56). Ако според логиката на тази съдебна практика плащанията от трети лица могат да са релевантни за обосноваване на приложимостта
         на изключение от правото в областта на обществените поръчки, това a fortiori трябва да важи при обосноваване на приложимостта
         на правото в областта на обществените поръчки като такова(57).
      
      133. С оглед на горните съображения правя извод, че направената от общинските работници или служители престация в рамките на преобразуването
         на възнаграждението е достатъчно основание рамковите споразумения, сключени от възлагащите органи със съответните пенсионноосигурителни
         институции, да се квалифицират като договори с определен паричен интерес по смисъла на директивите за възлагане на обществени
         поръчки(58). Съответно не е необходимо самите възлагащи органи в крайна сметка да понасят икономическата тежест на тази престация с определен
         паричен интерес.
      
       г)     Неприложимост на изключението за трудови договори
      134. Съгласно член 1, буква а), подточка viii) от Директива 92/50 трудовите договори не се считат за обществени поръчки за услуги.
         Член 16, буква д) от Директива 2004/18 по подобен начин предвижда, че тази директива не се прилага за обществени поръчки за
         услуги с предмет трудови договори.
      
      135. Според германското правителство тези изключения обхващали и въпросните рамкови споразумения. Тези рамкови споразумения се
         основавали на трудови правоотношения, поради което имали за предмет трудови договори.
      
      136. Този довод е неубедителен.
      
      137. С член 1, буква а), подточка viii) от Директива 92/50 и член 16, буква д) от Директива 2004/18 общностният законодател показва,
         че предоставянето на услуги може да попада в обхвата на общностното право в областта на обществените поръчки само ако се извършва
         въз основа на обществена поръчка. Ако обаче услугите се предоставят в изпълнение на трудов договор, те трябва да се изключат
         от приложното поле на правото в областта на обществените поръчки(59). 
      
      138. Изричното изключване на трудовите договори от приложното поле на директивите за възлагане на обществени поръчки може да се
         обясни с това, че сключването на трудов договор поражда много по-тясно правоотношение от сключване на договор за общо предоставяне
         на услуги. С оглед на това правилата в областта на възлагането на обществени поръчки не могат да са пречка, когато работодателите
         вземат своето решение да отчитат субективни елементи и впечатления(60).
      
      139. Въпреки че в общностното право понятието за работник и съответно за трудов договор не е еднозначно, а се променя според разглежданата
         област на приложение на съответната правна уредба(61), според мен при определянето на понятието за трудов договор по смисъла на Директиви 92/50 и 2004/18 може да се изхожда от
         постоянната практика на Съда относно понятието за работник по смисъла на член 39 ЕО(62). Според тази съдебна практика може да се приеме, че е налице трудово правоотношение само ако през определен период от време
         лицето полага труд в полза на друго лице и под негово ръководство, срещу което получава възнаграждение(63).
      
      140. При това положение споразумението между възложител и изпълнител може да се квалифицира като трудов договор по смисъла на Директиви
         92/50 и2004/18 само ако през определен период от време изпълнителят се задължи да полага труд в полза на възложителя и под
         негово ръководство, срещу което получава възнаграждение.
      
      141. Безспорно при разглежданите рамкови споразумения обстоятелствата не са такива. Ето защо в настоящия случай веднага става ясно,
         че предвиденото в член 1, буква а), подточка viii) от Директива 92/50 и в член 16, буква д) от Директива 2004/18 изключение
         за трудовите договори е неприложимо.
      
       д)     Прагове съгласно Директиви 92/50 и 2004/18
       i)     Определяне на релевантните прагове
      142. Както Директива 92/50, така и Директива 2004/18 се прилагат само спрямо обществени поръчки за предоставяне на услуги, чиято
         прогнозна нетна стойност без ДДС надвишава определените с тези директиви релевантни прагове.
      
      143. Тъй като тези прагове се актуализират редовно, на първо място трябва да се изясни кой от тях е бил релевантен по отношение
         на разглежданите рамкови споразумения. За целта трябва да се уточни релевантният праг, приложим към момента на договаряне(64).
      
      144. Преписката не съдържа сведения относно момента, в който отделните общински работодатели са започнали преговори със съответните
         пенсионноосигурителни институции, нито относно момента на сключване на рамковите споразумения. Като се отчита фактът, че TV-EUmw/VKA
         е в сила от 1 януари 2003 г. и следователно още от първото полугодие на 2003 г. е било възможно да се водят преговори за сключване
         на рамкови споразумения съгласно този колективен трудов договор(65), в настоящото производство следва да се отчитат като релевантни всички прагове, които са действали между 1 януари 2003 г.
         и 4 септември 2006 г. (денят на изтичане на срока, определен в мотивираното становище). Това са:
      
      1.      прагът съгласно член 7, параграф 1, буква a) от Директива 92/50, изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и
         на Съвета от 13 октомври 1997 година за изменение на Директиви 92/50/ЕИО, 93/36/ЕИО и 93/37/ЕИО относно координирането на
         процедурите за възлагане съответно на обществени поръчки за услуги, на обществени поръчки за доставки и на обществени поръчки
         за строителство(66): 200 000 СПТ в екю;
      
      2.      прагът съгласно член 7, буква б) от Директива 2004/18: 249 000 EUR;
      
      3.      прагът съгласно член 7, буква б) от Директива 2004/18, изменена с Регламент (EО) № 1874/2004 на Комисията от 28 октомври 2004 година
         за изменение на Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на прилаганите от тях
         прагове за процедурите за възлагане на обществени поръчки(67): 236 000 EUR;
      
      4.      прагът съгласно член 7, буква б) от Директива 2004/18, изменена с Регламент (EО) № 2083/2005 на Комисията от 19 декември 2005 година
         за изменение на Директиви 2004/17/EО и 2004/18/EО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на прилаганите от тях
         прагове за процедурите за възлагане на обществени поръчки(68): 211 000 EUR.
      
      145. В исковата си молба Комисията се е опитала да заобиколи проблема с определянето на релевантните прагове, изхождайки от момента
         на изтичане на двумесечния срок, определен в мотивираното становище. Тъй като мотивираното становище е получено от Федерална
         република Германия на 4 юли 2006 г., приложим бил прагът от 211 000 EUR, валиден към 4 септември 2006 г(69).
      
      146. Този подход на Комисията не се подкрепя от директивите за възлагане на обществени поръчки и не отчита същината на правото
         в областта на обществените поръчки. Затова той не може да бъде приет(70). За определяне на приложимия праг в случай като настоящия всъщност трябва да се изхожда от момента на преговорите за сключване
         на договора(71).
      
      147. Тъй като в случая този момент не може да бъде установен, при преценката дали разглежданите рамкови споразумения достигат релевантните
         прагове трябва да се изхожда от най-високата релевантна стойност, валидна за съответния период. Тя е 249 000 EUR.
      
       ii)   Липса на доказателства, че рамковите споразумения надхвърлят релевантния праг
      148. Разглежданите рамкови споразумения се характеризират с това, че към момента на преговорите, довели до тяхното сключване, не
         е било възможно да се установи в крайна сметка колко общински работници или служители и при какви условия биха използвали
         възможността за преобразуване на възнаграждението. С оглед на това директивите за възлагане на обществени поръчки предвиждат,
         че общата стойност на подобни рамкови споразумения се определя въз основа на прогноза за очакваната стойност на поръчката
         към момента на преговорите за сключване на договора(72).
      
      149. При поръчки за услуги без фиксирана продължителност или с продължителност, по-дълга от 48 месеца, в които не се посочва обща
         цена, член 9, параграф 8, буква б) от Директива 2004/18 предвижда освен това и ограничение на срока, който следва да бъде
         взет предвид при изчисляване на общата цена. Според тази разпоредба при такива поръчки общата стойност трябва да бъде изчислена
         въз основа на месечната стойност, умножена по 48. Подобно ограничаване на срока до 4 години се съдържа и в член 7, параграф 5
         от Директива 92/50, който също може да се прилага спрямо рамкови споразумения(73).
      
      150. Дори ако съгласно директивите за възлагане на обществени поръчки общата стойност, която трябва да се отчете за рамково споразумение,
         за което не е посочена обща цена, по принцип трябва да се определи въз основа на прогноза ex ante, в настоящото производство
         Комисията основава изчисленията си главно на статистическите данни за участието на общинските работници или служители в процедурата
         по преобразуване на възнаграждението през 2006 г. С оглед на факта, че Федерална република Германия не е предложила реална
         алтернатива на този метод на изчисляване ex post, следва да се приеме, че готовността на работниците и служителите в обществения
         сектор към 2006 г. да се възползват от възможността за преобразуване на възнаграждението е отговаряла на прогнозните очаквания.
         Следователно участието на работниците и служителите в обществения сектор в системата на преобразуване на възнаграждението
         през 2006 г. е допустима основа за решаването на въпроса дали въпросните рамкови споразумения са достигали релевантния праг
         или не.
      
      151. Според постоянната съдебна практика Комисията е тази, която трябва да докаже твърдяното неизпълнение на задължения. Така с
         оглед на изложените по-горе от мен съображения в настоящото производство за установяване на неизпълнение на задължения Комисията
         трябва да докаже, че въз основа на наличните сведения за преобразуване на възнагражденията през 2006 г. може да се приеме,
         че общата стойност на всяко от разглежданите рамкови споразумения е надвишавала прага от 249 000 EUR.
      
      152. Според мен в случая Комисията не е доказала това.
      
      153. За да установи кои общински работодатели са сключили рамкови споразумения с пенсионноосигурителни институции, които превишават
         релевантния праг съгласно правото в областта на обществените поръчки, Комисията изхожда от множество статистически данни и
         ги съчетава с редица предположения.
      
      154. В исковата си молба Комисията приема, че всички големи германски градове са сключили безсрочни рамкови споразумения с пенсионноосигурителни
         институции. Освен това от проучването на TNS Infratest(74), приложено към исковата молба, било видно, че през декември 2006 г. 2,3 % от работниците и служителите в обществения сектор
         са се възползвали от възможността за преобразуване на възнаграждението и че през 2006 г. преобразуваната сума е възлизала
         на около 158 EUR месечно.
      
      155. След това Комисията използва тези статистически данни като основа за изчисляване съгласно член 9, параграф 8 от Директива
         2004/18 на стойността на всеки договор за осигуряване, подписан от общински работник или служител в рамките на сключено от
         неговия работодател рамково споразумение, както следва: 158 EUR x 48 месеца = 7584 EUR. Оттук следвало, че стойността на всяко
         рамково споразумение, въз основа на което се сключват най-малко 28 индивидуални договора за осигуряване, била най-малко 212 352 EUR
         и съответно надвишавала приетия от Комисията за релевантен праг от 211 000 EUR.
      
      156. За да установи градовете, в които най-малко 28 общински работници или служители са поискали или са щели да поискат преобразуване
         на възнаграждението, Комисията е комбинирала посочения по-горе процент от 2,3 % на участие на общинските работници и служители
         в процедурата по преобразуване на възнаграждението с друго научно изследване, в което се разглежда съотношението между броя
         на жителите на градовете и общините и броя на общинските работници и служители(75). От последното изследване Комисията по-специално заключава, че през периода 2000—2001 г. на 1000 души население са се падали
         17,8 общински работници и служители. От тази цифра можело да се предположи, че през 2006 г. на 1000 души население са се падали
         16 общински работници и служители. Оттук можело да се пресметне, че през периода 2006—2007 г. всеки германски град с население
         над 76 125 души бил сключил рамково споразумение, което превишава възприетия от Комисията релевантен праг от 211 000 EUR.
      
      157. За да определи градовете, които конкретно били нарушили директивите за възлагане на обществени поръчки, Комисията е представила
         списък на големите градове в Германия със съответни данни за броя на жителите им и е изчислила в исковата си молба, че 110‑те
         най-големи града били с население над 76 125 души и следователно били сключили въпросните рамкови споразумения в нарушение
         на правото в областта на обществените поръчки.
      
      158. След като в своята писмена защита Федерална република Германия излага становище, подкрепено с изчерпателни пояснения, че твърденията
         за 2,3‑процентно участие на общинските работници и служители в процедурата по преобразуване на възнаграждението, за среден
         размер на преобразуваните възнаграждения от 158 EUR, за среден брой от 16 общински работници и служители на 1000 души население,
         както и предположението, че общинските работодатели били сключили рамково споразумение само с една пенсионносигурителна институция
         и че TV-EUmw/VKA се прилагало спрямо всички големи германски градове, са неверни, Комисията внася леки корекции в своите изчисления.
      
      159. Като изхожда от експертно правно становище от 25 ноември 2005 г.(76), в писмената си реплика Комисията вече приема среден месечен размер на преобразуваните възнаграждения от 106,77 EUR и намалява
         средния брой на общинските работници и служители на 1000 души население от 16 на 15. Освен това тя изключва град Берлин от
         изчисленията си. Комисията обаче продължава да поддържа оценката си за 2,3‑процентно участие на общинските работници и служители
         в процедурата по преобразуване на възнаграждението и отхвърля като ирелевантен довода, че отделни общински работодатели били
         сключили рамкови споразумения с множество пенсионноосигурителни институции.
      
      160. Въз основа на тези нови изходни данни според Комисията може да се прогнозира, че германските градове с население над 136 267
         души през периода 2004—2005 г., над 121 800 души през периода 2006—2007 г. и над 118 867 души през периода 2008—2009 г. са
         сключили рамкови споразумения, които превишават съответните релевантни прагове за тези периоди.
      
      161. За да определи градовете, които конкретно били нарушили директивите за възлагане на обществени поръчки, Комисията отново се
         позовава на списъка на големите градове в Германия, от който вече е изключен Берлин. Според този довод през периода 2004—2005 г.
         най-малкият по население град, превишаващ прага, бил Дармщат със 141 257 жители. През периода 2006—2007 г. това бил Инголщат
         със 122 167 жители, а през периода 2007—2008 г. — Ботроп със 118 975 жители.
      
      162. В отговор на тези преизчисления в писмената си дуплика германското правителство отново подчертава, че множество работодатели
         са сключили рамкови споразумения с различни пенсионноосигурителни институции. Освен това твърдението на Комисията в настоящото
         производство за среден брой от 15 общински работници и служители на 1000 души население било без значение, тъй като в тази
         бройка се включвали и държавни служители, спрямо които всъщност не се прилагали разпоредбите на TV-EUmw/VKA. Само 85,6 % от
         общинските работници и служители можели да участват в процедурата по преобразуване на възнаграждението, така че статистически
         релевантният среден брой на работниците и служителите бил най-много 12,84 общински работници и служители на 1000 души население.
         Федерална република Германия отново оспорва и оценката за 2,3‑процентно участие на общинските работници и служители в процедурата
         по преобразуване на възнаграждението, както и средния месечен размер на преобразуваните възнаграждения от 106,77 EUR, и въз
         основа на актуални документи твърди, че средният процент общински работници и служители, участвали в процедурата по преобразуване
         на възнаграждението през 2006 г., бил 2,04 % при средна месечна вноска за преобразуване на възнаграждението в размер на 89,92 EUR(77).
      
      163. Въз основа на тези данни в писмената дуплика според възприетия от Комисията метод на изчисляване може да се направи оценка,
         че прогнозната стойност на рамковите споразумения, сключени от германски градове с население над 217 610 души, вероятно надхвърля
         249 000 EUR. Съответно, като се изхожда от списъка на големите германски градове, според следваната от Комисията линия на
         обосновка може да се направи извод, че 33 града(78) вероятно са нарушили Директиви 92/50 и 2004/18, сключвайки рамкови споразумения за преобразуване на възнаграждението.
      
      164. Този извод обаче предполага, че всеки от тези 33 града е сключил само едно рамково споразумение с пенсионноосигурителна институция.
         Именно това предположение обаче се оспорва от германското правителство още в досъдебната фаза и продължава да се оспорва и
         в рамките на настоящото производство.
      
      165. Произтичащата от това неяснота е от особено значение в настоящия случай, тъй като нито Директива 92/50, нито Директива 2004/18
         забраняват на възлагащите органи да разделят съвкупността от услуги, предмет на поръчката. Подобно разделяне може да се счита
         за противоречащо на директивите само ако това е направено с цел да се избегне тяхното прилагане(79). Следователно е забранено изкуственото разделяне на една единна поръчка. Независимо че Съдът съблюдава извънредно строго
         тази забрана(80), подобно намерение за заобикаляне не може да бъде предположено априори. Всеки отделен случай, в който обществената поръчка
         е разделена с цел възлагане, трябва да се преценява с оглед на неговите контекст и особености, при което по-специално трябва
         да се следи за наличието на основателни доводи за или против съответното разглеждано разделяне.
      
      166. Във връзка с това от преписката е видно, че във въпросника, изпратен на германското правителство на 30 януари 2007 г.(81), самата Комисия обявява, че въз основа на предишните отговори на Федерална република Германия е направила извод, че общинските
         работодатели са възложили обществени поръчки на различни групи осигурители. С оглед на това във въпросника си Комисията наред
         с другото поставя въпроса дали обикновено между работодателя и доставчика на услуги се сключват рамкови споразумения за всички
         работници и служители или индивидуални договори за всеки отделен работник или служител. Освен това тя пита дали има работодатели,
         сключили договори с множество различни доставчици на услуги.
      
      167. В отговора си от 1 март 2007 г. Федерална република Германия пояснява, че при преобразуването на възнаграждението се прилагали
         различни подходи, при което се сключвали както индивидуални договори за всеки отделен работник или служител, така и рамкови
         споразумения между работодателя и един или повече оференти. При това работодателят не бил длъжен въз основа на колективния
         трудов договор да избере един от тези три подхода. Той можел да предложи на своите работници и служители различни подходи.
         На практика не било необичайно работодателите да сключват рамкови споразумения с множество различни оференти(82).
      
      168. Въпреки ясния отговор в смисъл че общинските работодатели могат да прилагат най-различни подходи за преобразуване на възнаграждението,
         Комисията предявява иск, без да поставя други въпроси. Впоследствие в рамките на съдебното производство остава неизяснено
         дали (и ако да, кои) германски градове са сключили рамкови споразумения с различни пенсионноосигурителни институции. Неизяснено
         остава и дали предвид конкретните обстоятелства за съответните градове и техните работници и служители е имало сериозни доводи
         за или против сключването на множество рамкови споразумения с различни пенсионноосигурителни институции.
      
      169. За да се прецени дали е доказано неизпълнението от Федерална република Германия на нейните задължения съгласно директивите,
         в настоящото производство в крайна сметка от решаващо значение е кой е причината за неяснотата по въпроса дали, и ако да —
         защо, най-големите германски градове с изключение на Берлин са сключвали рамкови споразумения с множество пенсионноосигурителни
         институции. Ако се установи, че тази неяснота се дължи на неправилно събрани от Комисията доказателства, тя няма да е изпълнила
         задължението си за доказване и искът би следвало да бъде отхвърлен като недостатъчно мотивиран. Ако обаче се установи, че
         тази неяснота се дължи на липсата на съдействие от страна на Федерална република Германия за надлежното изясняване на фактите,
         искът би следвало да бъде счетен за мотивиран в достатъчна степен и съответно за основателен.
      
      170. Като отчитам особените обстоятелства в случая, според мен тази неяснота се дължи на неправилно събрани от Комисията доказателства.
      
      171. В това отношение следва да се подчертае, че с иска си Комисията първоначално цели да бъде установено, че след като 110‑те
         най-големи германски града са сключили рамкови споразумения за преобразуване на възнаграждението пряко с организациите и предприятията,
         посочени в член 6 от TV-EUmw/VKA, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по Директиви 92/50 и 2004/18.
         Още в досъдебното производство Федерална република Германия оспорва това твърдение с довода, че било обичайна практика градовете
         и общините да сключват рамкови споразумения с множество пенсионноосигурителни институции, поради което трябвало да се прави
         диференцирано изчисляване дали релевантните прагове са достигнати. Комисията обаче пренебрегнала това становище и предявила
         иск, без да поиска допълнителни разяснения от Федерална република Германия.
      
      172. С оглед на сложността на настоящото производство, което поставя многобройни правни и фактически въпроси, Федерална република
         Германия не може да бъде упрекната, че не е представила нито в досъдебното, нито в съдебното производство списък на всички
         рамкови споразумения, сключени от най-големите германски градове, и не е изяснила основанията за това. Като се има предвид
         големият брой неизяснени правни и фактически въпроси, с които се отличава настоящото производство, в което Комисията поставя
         под въпрос практиката по възлагане на обществени поръчки от страна на над 100 германски града във всички федерални провинции,
         в досъдебното производство германското правителство първоначално е било принудено да обърне най-общо внимание на фактическите
         пропуски от страна на Комисията. Тези указания на германското правителство е трябвало да послужат на Комисията като повод
         да поправи фактическите пропуски с помощта на конкретни въпроси. Вместо това Комисията прибързано предявява иск, вследствие
         на което в съдебното производство германското правителство е принудено най-напред да оспори по същество, на равнище факти,
         представените от Комисията статистически данни. Тук също не намирам основания Федерална република Германия да бъде упрекната
         за това, че пред Съда не е изяснен въпросът дали, и ако да — защо, въпросните градове са сключили рамкови споразумения с множество
         пенсионноосигурителни институции.
      
      173. Така в обобщение следва да се установи, че Комисията не е доказала, че прогнозната стойност на разглежданите рамкови споразумения
         достига релевантния праг, обуславящ приложимостта на Директиви 92/50 и 2004/18. С оглед на това искът на Комисията трябва
         да бъде отхвърлен като недостатъчно мотивиран и следователно като неоснователен.
      
      3.     Междинно заключение
      174. С оглед на изложените по-горе от мен съображения правя извод, че Комисията не е доказала, че след като общинските органи и
         предприятия са възлагали поръчки за предоставяне на услуги по пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост пряко
         на организациите и предприятията, посочени в член 6 от TV-EUmw/VKA, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията
         си по Директиви 92/50 и 2004/18.
      
       В – При условията на евентуалност: решаване на конфликт между директивите за възлагане на обществени поръчки, от една страна,
            и основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори, от друга
      175. Ако обратно на представеното тук становище Съдът направи извод, че Комисията е доказала, че един или повече общински органи
         или предприятия са възлагали поръчки за предоставяне на услуги по пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост
         пряко на организациите и предприятията, посочени в член 6 от TV-EUmw/VKA, в нарушение на Директива 92/50 или Директива 2004/18,
         допълнително следва да се разгледа въпросът дали в светлината на основното право на колективни преговори и на основното право
         на свобода на колективните преговори тази несъвместимост на разглежданите рамкови споразумения с директивите за възлагане
         на обществени поръчки трябва да се счита за нарушение на общностното право.
      
      176. В това отношение първо следва да се отбележи, че предварителният избор, направен в TV-EUmw/VKA в полза на определени пенсионноосигурителни
         институции, които преобразуват възнаграждението, има рестриктивен характер. Съгласно член 6 от този колективен трудов договор
         по принцип преобразуване на възнаграждението може да се извършва само от обществени организации за допълнително пенсионно
         осигуряване, спестовни каси или общински осигурителни дружества. Поради тези условия на колективния трудов договор общинските
         органи са ограничени при крайния избор на пенсионноосигурителни институции, така че не могат свободно да отправят покана за
         представяне на оферти във връзка с рамково споразумение за преобразуване на възнаграждението, без с това да нарушат колективния
         трудов договор.
      
      177. Ето защо съществува конфликт между основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори,
         от една страна, и Директиви 92/50 и 2004/18, от друга. Тъй като тези директиви за възлагане на обществени поръчки конкретизират
         свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, този конфликт най-напред следва да бъде решен на равнище първично
         право като конфликт между основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори,
         от една страна, и свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, от друга. След това постигнатият на равнище
         първично право баланс трябва да бъде приложен на равнище вторично право чрез тълкуване на директивите за възлагане на обществени
         поръчки в съответствие с първичното право.
      
      178. С оглед на това по-нататък първо ще се спра на въпроса въз основа на какви критерии и принципи може да бъде решен конфликтът
         между основните свободи и основните права. След това въз основа на тези критерии и принципи ще изясня как в настоящия случай
         може да се премахне конфликтът между свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, от една страна, и основното
         право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори, от друга. В заключение, този анализ
         ще позволи да се установи дали несъвместимостта на разглежданите рамкови споразумения с Директиви 92/50 и 2004/18, предвид
         задължението за тълкуване на тези директиви в съответствие с първичното право, дава основание да се приеме, че е налице нарушение
         на директивите.
      
      1.     Решаване на конфликти между основните права и основните свободи: Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval un
         Partneri
      
      179. В по-новата си практика Съдът следва тенденцията да преодолява конфликтите между упражняването на основните права и на основните
         свободи, като се позовава на съдържащите се в Договора за ЕО „писани“ основания и признатите от съдебната практика „неписани“
         основания за ограничаване на основните свободи.
      
      180. Пример в това отношение е Решение по дело „Viking Line“(83). В това производство по преюдициално запитване Съдът е трябвало, наред с другото, да прецени дали е допустимо да се ограничи
         свободата на установяване вследствие на колективни действия срещу частно предприятие, организирани от синдикалните организации
         . Във връзка с това Съдът най-напред е приел, че правото на колективни действия, включително правото на стачка, трябва да
         се признае за основно право(84), но все пак въпросните колективни действия формално трябва да се разглеждат като ограничение на свободата на установяване(85). След това Съдът е разгледал въпроса за основанията за това ограничение, като на първо място е изтъкнал „неписаното“ основание
         за „императивни съображения от общ интерес“, според което ограничение на свободата на установяване би могло да бъде допуснато
         само ако ограничението преследва легитимна цел, съвместима с Договора, и е обосновано с императивни съображения от общ интерес,
         като освен това е необходимо то да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната цел и да не надхвърля необходимото
         за нейното постигане(86). След това Съдът е потвърдил, че защитата на работниците е сред вече признатите от него императивни съображения от общ интерес(87), при което, разбира се, запитващата юрисдикция е длъжна да провери дали преследваните с колективното действие цели се отнасят
         до защитата на работниците(88). В такъв случай запитващата юрисдикция трябва по-нататък да провери дали въпросното колективно действие е в състояние да
         гарантира осъществяването на преследваната цел и не надхвърля необходимото за нейното постигане(89).
      
      181. Въпреки че при проверката дали ограниченията на свободата на установяване са обосновани Съдът се е позовал и на социалнополитическите
         задачи и цели на Общността(90), в крайна сметка той не е разгледал въпроса дали, предвид принципа на пропорционалност, упражняването на основното социално
         право на колективни действия само по себе си може да обоснове ограничаване на свободата на установяване. Той по-скоро е включил
         основното социално право на колективни действия в традиционната схема на анализ на неписаното основание за „императивни съображения
         от общ интерес“(91). В това отношение Съдът по-специално е отчел присъщата на това основно право идея за защита на работниците, която отдавна
         е призната в постоянната съдебна практика като императивно съображение от общ интерес(92).
      
      182. Подобна схема на анализ Съдът е използвал в Решение по дело Laval un Partneri(93), в което най-напред е признал правото на колективни действия за основно право, но при последващия анализ дали нарушението
         на свободното предоставяне на услуги, възникнало в рамките на колективните действия, е обосновано, отново се основава на защитата
         на работниците като императивно съображение от общ интерес.
      
      2.     Еднакъв ранг на основните права и основните свободи и решаване на конфликти въз основа на принципа на пропорционалност
      183. Подходът, възприет в Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval un Partneri, според който основните общностни социални
         права сами по себе си не могат да обосноват — при спазване на принципа на пропорционалност — ограничаването на основна свобода,
         а за това винаги е необходимо да бъде установено писано или неписано основание, съдържащо се в това основно право, трудно
         се съчетава с принципа, че основните права и основните свободи имат еднакъв ранг.
      
      184. Подобен аналитичен подход всъщност внушава идеята за наличие на йерархично отношение между основните свободи и основните права,
         при което основните права са подчинени на основните свободи(94) и следователно могат да ограничават основните свободи единствено с помощта на дадено писано или неписано основание(95).
      
      185. Във връзка с това следва още да се има предвид, че неписаното основание „императивни съображения от общ интерес“ не може да
         се прилага, за да обоснове дискриминационно ограничаване на основни свободи(96). Следователно, ако упражняването на някое основно общностно право би довело до дискриминационно ограничаване на основна свобода,
         според използваната в Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval un Partneri схема на анализ трябва да се провери
         дали е налице някое от основанията за ограничаване на въпросната основна свобода, изрично включени в Договора за ЕО. Това
         допълнително стесняване на възможностите да се обоснове ограничаването на основните свободи още по-силно би потвърдило наличието
         на йерархично отношение между основните права и основните свободи.
      
      186. Според мен не съществува подобно йерархично отношение между основните свободи и основните права(97).
      
      187. В допълнение, отношението между основните свободи и основните права се отличава с голяма степен на съгласуваност както по
         отношение на структурата им, така и по отношение на тяхното съдържание. Така например е възможно същността на гаранциите на
         основните свободи да бъде формулирана чрез основните права, в частност с помощта на основни права, които служат за защита
         на икономическата дейност. С оглед на тази съгласуваност би било грешка да се търси принципно конфликтно или йерархично отношение
         между основните права и основните свободи(98).
      
      188. Ако в конкретен случай някоя основна свобода е ограничена вследствие на упражняването на основно право, следва да се търси
         справедлив баланс между двете правни позиции(99). За целта от една страна трябва да се приеме, че прилагането на практика на дадена основна свобода представлява правно оправдана
         цел, която може да ограничи основно право. Обратно, прилагането на практика на някое основно право трябва също да се признае
         за правно оправдана цел, която може да ограничи основна свобода.
      
      189. Особено значение за точното разграничаване на основните свободи и основните права има принципът на пропорционалност. При проверката
         за пропорционалност по-конкретно следва да се възприеме тристепенна схема за проверка, при която се осъществява контрол за
         1) подходящия характер, 2) необходимостта и 3) съразмерността на въпросната мярка(100).
      
      190. При конфликт разумният баланс между основните права и основните свободи се счита за осигурен само ако ограничението на основната
         свобода с основно право не може да надхвърли това, което е подходящо, необходимо и пропорционално, за да се приложи на практика
         основното право. Обратно, ограничението на основното право с основна свобода също не може да надхвърли това, което е подходящо,
         необходимо и пропорционално, за да се приложи на практика основната свобода(101).
      
      191. Като се има предвид голямата степен на съгласуваност между основните свободи и основните права, при конфликт единствено подобна
         проверка, основана на принципа на пропорционалност, може да доведе до резултат, който осигурява оптимална ефективност на основните
         права и основните свободи.
      
      192. С оглед на изложените по-горе от мен съображения правя извод, че ограничаването на основна свобода следва да се приеме за
         обосновано, ако следва от упражняването на някое общностно основно право и е подходящо, необходимо и пропорционално за реализиране
         на интересите, защитени с това основно право. Обратно, ограничаването на основно право също трябва да се приеме за обосновано,
         ако следва от упражняването на някоя основна свобода и е подходящо, необходимо и пропорционално за реализиране на интересите,
         защитени с тази основна свобода.
      
      193. Впрочем потвърждаването на този подход, характеризиращ се с еднакъв ранг на основните права и основните свободи, при който
         конфликтите между упражняването на основни свободи и упражняването на основни права се решават въз основа на принципа на пропорционалност,
         не би дал принципно нова насока на съдебната практика. Този анализ по-скоро представлява връщане към оценките, съдържащи се
         още в Решение по дело Schmidberger(102). Освен това в Решение по дело Rüffert(103) се забелязват първите индикации за необходимостта от нюансиране на тенденцията в развитието на съдебната практика, следвана
         в Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval un Partneri.
      
      194. В Решение по дело Schmidberger Съдът е трябвало във връзка с преюдициално запитване, наред с другото, да прецени дали ограничаването
         на свободното движение на стоки, възникнало вследствие на 30‑часова блокада на магистралата Brenner, може да се обоснове с
         оглед на факта, че тази блокада е проведена при законосъобразно упражняване на основното право на свободно изразяване на мнение
         и на основното право на мирни събрания. За да реши този конфликт между въпросните основни права и свободното движение на стоки,
         Съдът по същество е разгледал въпроса дали ограниченията на вътреобщностната търговия вследствие на упражняването на основните
         права са съразмерни със защитата на тези основни права(104). Обратно, той е разгледал и въпроса дали строгото прилагане на свободното движение на стоки е щяло да доведе до несъразмерна
         намеса в упражняването на основните права(105). Тъй като и на двата въпроса е даден положителен отговор, в крайна сметка ограничението на свободното движение на стоки в
         рамките на упражняването на въпросните основни права е прието за съразмерно.
      
      195. Следователно водещата идея на Решение по дело Schmidberger е за еднаквия ранг на противопоставените основни права и основни
         свободи, между които в крайна сметка е постигнат справедлив баланс чрез проверка, от гледна точка на пропорционалност, на
         въпросните взаимни ограничения.
      
      196. Накрая, тук бих искала да посоча и Решение по дело Rüffert(106), в което Съдът във връзка с преюдициално запитване се произнася и по съвместимостта на Закона за възлагане на обществени
         поръчки на федерална провинция Долна Саксония с член 49 ЕО.
      
      197. В това отношение Съдът е приел, първо, че съдържащите се в този закон изисквания, по силата на които възлагащият орган трябва
         да възлага обществена поръчка за строителство само на предприятията, които при подаването на офертите писмено се задължават
         да изплащат на своите работници или служители като насрещна престация за изпълнението на съответните услуги най-малко възнаграждението,
         предвидено в колективния трудов договор, приложим на мястото на изпълнение на услугите, без посоченият колективен трудов договор
         да може да бъде квалифициран като общоприложим, могат да представляват ограничение по смисъла на член 49 ЕО. След това при
         проверката дали това ограничение може да се приеме за обосновано Съдът е разгледал три „неписани“ основания. По-конкретно
         е разгледан въпросът дали ограничението може да бъде обосновано 1) с целта за закрила на работниците, 2) с целта за осигуряване
         на закрила на независимата организация на професионалния живот от синдикатите или 3) с целта за осигуряване на финансова стабилност
         на системите за социално осигуряване.
      
      198. Въпреки че в крайна сметка Съдът е счел ограничаването на свободното предоставяне на услуги за необосновано, според мен особено
         значение най-вече има проверката за обоснованост с оглед на „закрилата на независимата организация на професионалния живот
         от синдикатите“, тъй като ако с „целта за закрила на работниците“ и с „целта за осигуряване на финансова стабилност на системите
         за социално осигуряване“ се препраща към две установени в постоянната съдебна практика императивни съображения от общ интерес(107), то с проверката на „закрилата на независимата организация на професионалния живот от синдикатите“ Съдът поне имплицитно
         е обсъдил възможността основното социално право на сдружаване като такова да може да обоснове ограничаване на основните свободи.
      
      199. Предвид изложеното дотук правя извод, че ограничаването на основна свобода е обосновано, ако следва от упражняването на някое
         основно право и е подходящо, необходимо и пропорционално за реализиране на интересите, защитени с това основно право. Аналогично,
         ограничаването на основно право е обосновано, ако следва от упражняването на някоя основна свобода и е подходящо, необходимо
         и пропорционално за реализиране на интересите, защитени с тази основна свобода.
      
      3.     Решаване на конфликта между Директиви 92/50 и 2004/18, от една страна, и основното право на колективни преговори и основното
         право на свобода на колективните преговори, от друга
      
      200. Ако Съдът направи извод, че един или повече общински органи или предприятия са възлагали поръчки за предоставяне на услуги
         по пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост пряко на организациите и предприятията, посочени в член 6 от TV-EUmw/VKA,
         в нарушение на Директива 92/50 или Директива 2004/18, с това би се установило, че тези директиви за възлагане на обществени
         поръчки формално не допускат конкретния начин на упражняване на основното право на колективни преговори и на основното право
         на свобода на колективните преговори. В този смисъл директивите за възлагане на обществени поръчки биха засегнали тези основни
         социални права, тъй като социалните партньори вече не биха могли да ги упражняват свободно, а биха били обвързани с определени
         условия от гледна точка на правото в областта на обществените поръчки.
      
      201. Така възникналият конфликт между Директиви 92/50 и 2004/18 и тези основни социални права следва да се реши, първо, като на
         равнище първично право се разгледа въпросът дали свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги допускат подобно
         ограничаване на въпросните основни социални права. Ако отговорът на този въпрос е положителен, няма пречка да се приеме, че
         разглежданите рамкови споразумения нарушават Директива 92/50 или Директива 2004/18, които дават конкретен израз на свободата
         на установяване и свободното предоставяне на услуги. Ако пък отговорът е отрицателен, чрез тълкуване на тези директиви в съответствие
         с първичното право би следвало да се установи, че разглежданите рамкови споразумения не попадат в приложното поле на Директива
         92/50 или Директива 2004/18.
      
      202. При разглеждането на въпроса дали свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги допускат да се ограничи основното
         право на колективни преговори и на свобода на колективните преговори в съответствие с директивите за възлагане на обществени
         поръчки, по принцип трябва да се провери дали подобно ограничаване е подходящо, необходимо и пропорционално за постигане на
         целите, преследвани с основните свободи.
      
      203. В настоящото производство обаче германското правителство представя преди всичко доводи, чиято цел е ограничаването на свободата
         на установяване и свободното предоставяне на услуги да се обоснове с основните социални права.
      
      204. Проверката дали свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги могат да обосноват ограничаване на основното
         право на колективни преговори и на свобода на колективните преговори в крайна сметка представлява огледално отражение на проверката
         дали тези основни социални права могат да обосноват ограничаване на свободата на установяване и свободното предоставяне на
         услуги. Тъй като последно посоченият вариант на проверка улеснява задълбочения анализ на изложените от германското правителство
         доводи, по-нататък ще разгледам въпроса дали ограничаването на основните свободи по оспорвания от Комисията начин е подходящо,
         необходимо и пропорционално за постигане на целите, преследвани с основното право на колективни преговори и с основното право
         на свобода на колективните преговори.
      
      205. По естеството си основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори трябва да
         гарантират възможността работодателите или техните организации, от една страна, и организациите на работниците и служителите,
         от друга, в рамките на доброволни преговори и при пълна независимост, съблюдавайки определени ограничения и условия, да договарят
         условията на труд за работниците и служителите и впоследствие да ги запишат в съответната форма(108).
      
      206. Следователно като се има предвид принципът на пропорционалност, ограничаването на свободата на установяване и свободното предоставяне
         на услуги с член 6 от TV-EUmw/VKA вследствие на предварителното решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции
         би следвало да се разглежда като обосновано с основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните
         преговори, ако този предварителен избор на пенсионноосигурителни институции е подходящ и необходим, за да позволи провеждането
         на доброволни и независими преговори относно условията на труд с оглед на сключването на колективен трудов договор и ако допуснатото
         по този начин нарушение на основните свободи е съразмерно с постигането на тези цели.
      
      207. Една мярка е в състояние да гарантира осъществяването на изтъкнатата цел единствено ако действително отговаря на грижата за съгласуваното и систематичното
         ѝ постигане(109).
      
      208. С оглед на факта, че принципът на концентриране на преобразуването на възнагражденията до ограничен брой пенсионноосигурителни
         институции е намерил израз в TV-EUmw/VKA, следва да се приеме, че този принцип съставлява част от компромиса, постигнат в
         рамките на доброволни и независими преговори между представителите на работодателите и тези на работниците. Във всеки случай
         преписката не съдържа сведения, които да позволяват различен извод. При това положение предварителното решение в полза на
         определени пенсионноосигурителни институции съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA трябва да се разглежда като мярка, която е в състояние
         да гарантира реализирането на интересите, защитени с основното право на колективни преговори и с основното право на свобода
         на колективните преговори.
      
      209. Определена мярка е необходима, ако именно тя, в сравнение с други подходящи за постигането на преследваната цел мерки, най-малко засяга въпросния интерес
         или въпросното благо(110).
      
      210. С оглед на особеностите на настоящия случай проверката дали съдържащото се в член 6 от TV-EUmw/VKA предварително решение в
         полза на определени пенсионноосигурителни институции е необходимо, логично предполага да се провери дали изобщо в рамките
         на колективните преговори е могло да се постигне консенсус с друга разпоредба за осъществяване на преобразуване на възнаграждението.
         Това е така, тъй като разглежданото предварително решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции би могло
         да се отхвърли като ненужно единствено ако социалните партньори са могли да постигнат консенсус и с друга разпоредба, която
         е съобразена в по-голяма степен с общностното право.
      
      211. Съдът трябва да подходи крайно предпазливо към отговора на въпроса дали в рамките на доброволни и независими преговори социалните
         партньори са могли да постигнат консенсус и с друга разпоредба за осъществяване на преобразуване на възнаграждението. Въпреки
         че за решаването на конфликт между основните свободи, от една страна, и основното право на колективни преговори и основното
         право на свобода на колективните преговори, от друга, може да е необходим и анализ на съдържанието на колективния трудов договор,
         както в настоящото производство, Съдът трябва във възможно най-голяма степен да отчита свободата на преценка и на действие
         на социалните партньори(111).
      
      212. Така в настоящия случай преценката на необходимостта следва да се ограничи до проверка дали е било възможно да се стигне до
         съгласие по разпоредба във връзка с осъществяването, която в по-голяма степен съответства на общностното право, както и дали
         очевидно е било възможно социалните партньори да постигнат консенсус с тази разпоредба, срещу която няма доводи по същество
         против приемането ѝ. Ако отговорът на тези въпроси е положителен, разглежданото предварително решение в полза на определени
         пенсионноосигурителни институции съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA би трябвало да се отхвърли като явно ненужно и следователно
         като несъразмерно.
      
      213. Според мен не е било трудно споразуменията за осъществяване на преобразуване на възнаграждението да се изготвят така, че да
         са съобразени с общностното право.
      
      214. Във връзка с това трябва да се подчертае, че с предявения от Комисията иск се оспорва не самият принцип на преобразуване на
         възнаграждението, а само фактът, че колективният трудов договор налага на общинските работодатели избор на пенсионноосигурителни
         институции, които да преобразуват възнаграждението, независимо че — ако се приложат директивите за възлагане на обществени
         поръчки — съгласно въпросните директиви в качеството си на възлагащи органи тези работодатели са длъжни да отправят покани
         за представяне на оферти.
      
      215. При това положение е възможно да се мисли за алтернативна разпоредба, съобразена с общностното право, според която преобразуването
         на възнаграждението в рамките на предвидения в BetrAVG начин на осъществяване би трябвало да се извърши от пенсионноосигурителната
         институция или пенсионноосигурителните институции, избрана/избрани от общинските работодатели в съответствие с изискването
         за прозрачност, съдържащо се в първичното право(112), а ако са изпълнени условията за прилагане — с директивите за възлагане на обществени поръчки.
      
      216. Според мен трябва да се отговори отрицателно на въпроса дали в настоящото производство са изложени доводи по същество срещу
         подобно съобразено с общностното право колективно споразумение за осъществяване на преобразуването на възнаграждението.
      
      217. За да обоснове предварителното решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA
         германското правителство изтъква, че по силата на BetrAVG изборът на пенсионноосигурителна институция, която да преобразува
         възнаграждението извън рамките на колективния трудов договор, по принцип се извършвал от работодателя. В отклонение от този
         принцип, по отношение на основаните на колективен трудов договор възнаграждения член 17, параграф 5 от BetrAVG предвиждал,
         че те трябва да бъдат преобразувани по колективно договорена схема, с което по-специално на работниците и служителите се предоставяло
         по-голямо влияние при определяне на условията на тяхното пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост. В това
         отношение член 17, параграф 3 от BetrAVG давал на социалните партньори възможност, наред с другото, да определят по взаимно
         съгласие пенсионноосигурителната институция, която да преобразува основаните на колективен трудов договор възнаграждения,
         като това също било направено с член 6 от TV-EUmw/VKA. Посоченото съвместно предварително решение в полза на определени пенсионноосигурителни
         институции обслужвало както интереса на работниците и служителите от предвиждането на прозрачна схема за преобразуване на
         възнаграждението, така и интереса на работодателите от пенсионно осигуряване по професионални схеми при старост, свързано
         с неголеми административни усилия. В крайна сметка така прехвърлянето на това решение в правомощията на социалните партньори
         спомагало за постигане на възможно най-висока степен на одобрение и за широко разпространение на тази форма на пенсионно осигуряване
         при старост.
      
      218. По-нататък германското правителство изтъква, че според социалните партньори ограничаването на групата на осигурителите, от
         които работодателят може избира кой да преобразува възнаграждението, щяло да подобри прозрачността и да повиши одобрението
         за допълнителното професионално пенсионно осигуряване при старост. Освен това член 6 от TV-EUmw/VKA улеснявал отделния работодател:
         така вече отпаднало изискването за сравняване на пенсионноосигурителните институции. Също така отделният общински работодател
         можел да счита, че социалните партньори не избират произволно пенсионноосигурителната институция и че по правило имат по-добър
         поглед върху пазарното положение. От своя страна работниците и служителите можели да разчитат, че при избора на пенсионноосигурителна
         институция синдикатите са защитили в достатъчна степен техните интереси. Така член 6 от TV-EUmw/VKA ги защитавал и от „лош“
         и едностранен избор от работодателя на пенсионноосигурителна институция.
      
      219. За да обоснове конкретно решението съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA в полза на обществени организации за допълнително пенсионно
         осигуряване, финансовата група Sparkasse или общински осигурителни дружества, германското правителство твърди също, че то
         било взето с оглед на логични критерии, като например добри отзиви, особено доверие и ниски административни разходи поради
         особената структура на въпросните пенсионноосигурителни институции. В допълнение, в това решение намирал израз и интересът
         на работодателите от ограничаване на риска, свързан с тяхната отговорност при неизпълнение на задълженията.
      
      220. С оглед на тези изявления доводите по същество, изтъкнати от германското правителство за обосноваване на схемата по член 6
         от TV-EUmw/VKA, могат да бъдат обособени в четири категории, а именно 1) прозрачността при избора на пенсионноосигурителни
         институции, 2) нарасналото одобрение от страна на работниците и служителите поради участието на техни представители при вземане
         на предварителното решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции, 3) по-големият опит в материята от преговарящите
         страни по колективния трудов договор, както и 4) особените характеристики на избраните пенсионноосигурителни институции.
      
      221. Тези доводи обаче изобщо не могат да се изтъкват като причини по същество срещу приемането с колективен трудов договор на
         разпоредба във връзка с осъществяването, съобразена с общностното право, съгласно която отделните общински работодатели трябва
         да избират пенсионноосигурителните институции в съответствие със задължението за прозрачност, съдържащо се в първичното право,
         а ако са изпълнени условията за прилагане — с директивите за възлагане на обществени поръчки.
      
      222. Доводът за прозрачността при избора на пенсионноосигурителни институции не противоречи, а по-скоро подкрепя тезата за задължението
         на общинските работодатели да спазват изискванията на общностното право. Това е така, тъй като целта на задължението за прозрачност
         съгласно първичното право, както и на директивите за възлагане на обществени поръчки, е именно да се постигне достатъчна степен
         на прозрачност при избора на пенсионноосигурителните институции, които преобразуват възнаграждението.
      
      223. От довода за нарасналото одобрение от страна на работниците и служителите поради участието на техни представители при вземане
         на предварителното решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции също няма как да бъдат изведени причини
         по същество срещу разпоредба за прилагане, съобразена с общностното право. Всъщност повелята за спазване на задължението за
         прозрачност, съдържащо се в първичното право, съответно на директивите за възлагане на обществени поръчки, би породила по-интензивна
         конкуренция на общностно равнище между пенсионноосигурителните институции, което би представлявало особена гаранция, че в
         крайна сметка работниците и служителите ще получат най-изгодната оферта за осъществяване на преобразуването на възнаграждението.
         Не е ясно как това би могло да доведе до намаляване на одобрението от страна на работниците и служителите(113).
      
      224. Третият основен довод на германското правителство е свързан с общинските работодатели, за които крайният избор на една или
         повече пенсионноосигурителни институции бил улеснен от отразеното в член 6 от TV-EUmw/VKA предварително решение, като същевременно
         тези работодатели можели да разчитат на опита на социалните партньори.
      
      225. Дори ако благодарение на взетото с член 6 от TV-EUmw/VKA предварително решение общинските работодатели действително си спестяват
         задачата да отправят отделна покана за представяне на оферти, от това не може да се изведе довод по същество срещу повелята
         за спазване на задължението за прозрачност, съдържащо се в първичното право, съответно на директивите за възлагане на обществени
         поръчки. Дори ако задължението за спазване на общностното право би довело до намаляване на интереса на работниците и служителите
         от определянето в колективния трудов договор на начина за осъществяване на преобразуването на възнаграждението — каквото твърдение
         не е представено от германското правителство, — това не може да бъде довод по същество срещу признаването на посоченото задължение
         в колективния трудов договор, тъй като подобен довод в крайна сметка би довел до това общинските работодатели да се възползват
         от свободата на колективните преговори, за да заобиколят императивни изисквания на общностното право.
      
      226. Накрая, с четвъртия си основен довод германското правителство изхожда от особените характеристики на избраните пенсионноосигурителни
         институции. В полза на избора на тези пенсионноосигурителни институции били по-конкретно добрите отзиви за сътрудничеството
         с тях, особеното доверие, породено от това, ниските административни разходи поради особената им структура, както и по-малкият
         риск от неизпълнение на задълженията. Германското правителство обаче по никакъв начин не обосновава тези си твърдения, така
         че те трябва да бъдат отхвърлени като необосновани и само на това основание(114).
      
      227. С оглед на тези съображения правя извод, че ограничаването на пенсионноосигурителните институции, направено с член 6 от TV-EUmw/VKA,
         не е било необходимо, за да се даде възможност за доброволни и независими преговори между социалните партньори относно условията
         на труд с оглед на сключване на колективен трудов договор.
      
      228. Освен това според мен предварителното решение, взето от социалните партньори в полза на определени пенсионноосигурителни институции
         съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA, води до несъразмерно ограничаване на основните свободи.
      
      229. При проверката за пропорционалност в настоящия случай трябва да се обърне по-специално внимание на факта, че с предявения от Комисията иск се оспорва не самият
         принцип на преобразуване на възнаграждението, а само фактът, че колективният трудов договор налага на общинските работодатели
         избор на пенсионноосигурителни институции, които да преобразуват възнаграждението, независимо че в качеството си на възлагащи
         органи тези работодатели са длъжни да спазват изискванията, произтичащи от свободата на установяване и свободното предоставяне
         на услуги.
      
      230. Следователно настоящото производство се отнася не до взетото в колективния трудов договор принципно решение, с което се дава
         възможност за преобразуване на възнаграждението, а по-скоро до техническия от гледна точка на колективния трудов договор въпрос
         как трябва да бъдат избирани пенсионноосигурителните институции, които преобразуват възнаграждението. С взетото в член 6 от
         TV-EUmw/VKA предварително решение обаче, при уреждането на този по-скоро технически въпрос социалните партньори са се опитали
         изцяло да изключат изискванията, произтичащи от свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги.
      
      231. С оглед на факта, че включените в член 6 от TV-EUmw/VKA изисквания, от една страна, трябва да се разглеждат като техническа
         разпоредба за прилагане, която само бегло засяга условията на труд, докато от друга страна, с тях се цели изцяло да бъдат
         изключени изискванията, произтичащи от свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, направеното с член 6
         от TV-EUmw/VKA ограничаване на основните свободи следва да се квалифицира като несъразмерно(115).
      
      232. Следователно трябва да се установи, че предварителният избор на пенсионноосигурителните институции съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA
         не е нито необходим, нито съразмерен за постигането на целите, защитени с основното право на колективни преговори и основното
         право на свобода на колективните преговори.
      
      233. С оглед на тези съображения правя извод, че основното право на колективни преговори и основното право на свобода на колективните
         преговори не могат да обосноват ограничаването на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги вследствие
         на приетото от социалните партньори предварително решение в полза на определени пенсионноосигурителни институции съгласно
         член 6 от TV-EUmw/VKA, тъй като подобно ограничаване е несъразмерно. Съответно тези основни права не са пречка и за констатацията,
         че разглежданите рамкови споразумения, сключени в изпълнение на този колективен трудов договор, може да нарушават Директива
         92/50 или Директива 2004/18.
      
      4.     Междинно заключение
      234. Ако обратно на изложената тук теза Съдът направи извод, че един или повече общински органи или предприятия са сключили рамкови
         споразумения за преобразуване на възнаграждението с една или повече организации и предприятия, посочени в член 6 от TV-EUmw/VKA,
         с което са нарушили Директива 92/50 или Директива 2004/18, предвид горния анализ би следвало да се приеме, че основното право
         на колективни преговори и основното право на свобода на колективните преговори не са пречка да се констатира наличието на
         подобно нарушение на тези директиви поради липса на пропорционалност.
      
      VIII –  Обобщение
      235. В обобщение правя извод, че при сключване на разглежданите рамкови споразумения за пенсионно осигуряване по професионални
         схеми при старост на техните работници и служители германските общини са били длъжни да спазват разпоредбите на Директива
         92/50 или на Директива 2004/18, доколкото са били изпълнени условията за приложимост ratione materiae и ratione personae на
         тези директиви. Комисията обаче е тази, която носи тежестта да докаже приложимостта на директивите за възлагане на обществени
         поръчки, като в това отношение тя не може да се основава на предположения.
      
      236. За преценката на настоящия случай в крайна сметка е решаващ фактът, че при изчисленията си каква е стойността на отделните
         рамкови споразумения и дали са достигнати релевантните прагове, за да се приложат директивите за възлагане на обществени поръчки,
         Комисията изхожда от предположението, че всеки град с определена големина е сключил само едно рамково споразумение. Тъй като
         германското правителство е оспорило това предположение като невярно още в досъдебното производство и във връзка с това изобщо
         не може да бъде упрекнато в неоказване на съдействие за надлежното изясняване на фактите, в крайна сметка искът на Комисията
         трябва да се отхвърли като недостатъчно мотивиран и съответно като неоснователен.
      
      IX –  Заключение
      237. По изложените съображения предлагам на Съда да постанови следното:
      
      1)         Отхвърля иска.
      2)         Осъжда Комисията да заплати съдебните разноски, с изключение на тези на Кралство Дания и Кралство Швеция. Кралство Дания и
         Кралство Швеция понасят направените от тях съдебни разноски.
      
      1 –	Език на оригиналния текст: немски.
      
      2 –	ОВ L 209, стp. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50.
      
      3 –	ОВ L 134, стp. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116; поправка ОВ L 182, 10.7. 2008 г.,
         стр. 282.
      4 –	BGBl. I, стр. 3610, последно изменен с член 5 от Закона от 21 декември 2008 г. (BGBl. I, стр. 2940).
      
      5 –	Решение от 21 септември 1999 г. по дело Albany (C‑67/96, Recueil, стр. I‑5751).
      
      6 –	Решение от 21 септември 2000 г. по дело Van der Woude (C‑222/98, Recueil, стр. I‑7111).
      
      7 –	Посочено по-горе в бележка под линия 5.
      
      8 –	Решение от 21 септември 1999 г. по дело Brentjens’ (C‑115/97—C‑117/97, Recueil, стр. I‑6025).
      
      9 –	Решение от 21 септември 1999 г. по дело Drijvende Bokken (C‑219/97, Recueil, стр. I‑6121).
      
      10 –	Решение по дело Albany (посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 54), Решение по дело Brentjens’ (посочено по-горе
         в бележка под линия 8, точка 51) и Решение по дело Drijvende Bokken (посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 41).
      
      11 –	Решение по дело Albany (посочено по-горе в бележка под линия 5, точки 55—58), Решение по дело Brentjens’ (посочено по-горе
         в бележка под линия 8, точки 52—55) и Решение по дело Drijvende Bokken (посочено по-горе в бележка под линия 9, точки 42—45).
      
      12 –	Решение по дело Albany (посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 59), Решение по дело Brentjens’ (посочено по-горе
         в бележка под линия 8, точка 56) и Решение по дело Drijvende Bokken (посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 46).
      
      13 –	Решение по дело Albany (посочено по-горе в бележка под линия 5, точка 60), Решение по дело Brentjens’ (посочено по-горе
         в бележка под линия 8, точка 57) и Решение по дело Drijvende Bokken (посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 47).
      
      14 –	Срв. Решение от 12 септември 2000 г. по дело Pavlov и др. (C‑180/98—C‑184/98, Recueil, стр. I-6451, точка 67 и сл.), в
         което Съдът подчертава, че изключването на колективните трудови договори от приложното поле на член 81, параграф 1 ЕО не може
         да обхваща споразумение, което макар действително да има за цел да гарантира на всички лица, упражняващи дадена професия,
         определено равнище на пенсия и така да подобри едно от условията им на труд, а именно тяхното възнаграждение, не е сключено
         в рамките на колективно договаряне между социалните партньори.
      
      15 –	Изрично потвърдено с Решение по дело Van der Woude, посочено по-горе в бележка под линия 6 (точка 22 и сл.). 
      
      16 –	В същия смисъл Aicher/Schumacher. — in: Grabitz/Hilf. Das Recht der Europäischen Union. Bd. II, Art. 81 EGV, 28 (40-а допечатка, актуално към октомври 2009 г.).
      
      17 –	Посочено по-горе в бележка под линия 6.
      
      18 –	Този контрол върху предмета на колективните трудови договори бе изрично предложен от генералния адвокат Jacobs в неговото
         заключение от 28 януари 1999 г. по съединени дела Albany (C‑67/96), Brentjens’ (C‑115/97—C‑117/97) и Drijvende Bokken (C–219/97)
         (Recueil, стр. I‑5751, точка 190 и сл.), за да се избегне възможността колективното договаряне да се използва като рамка за
         споразумения между работодатели, които могат да имат тежки антиконкурентни последици за трети лица или трети пазари. Ето защо
         резултатът от колективното договаряне трябва да попада извън приложното поле на правилата в областта на конкуренцията само
         тогава, когато споразумението между социалните партньори е сключено 1) във формалните рамки на колективно договаряне и 2)
         добросъвестно. В допълнение, като трети критерий генералният адвокат Jacobs предлага условието колективните споразумения да
         имат за предмет основни елементи на колективното договаряне, като например заплати и условия на труд, и да не засягат пряко
         трети лица или трети пазари.
      
      19 –	Във връзка с това по-специално следва да се отбележи, че фактическият отказ от разглеждане по същество на въпросните разпоредби
         на колективните споразумения следва да се разглежда предвид направената впоследствие от Съда преценка по въпроса дали посочените
         от социалните партньори пенсионни фондове представляват предприятия съгласно член 81 ЕО. Тъй като в Решение по дело Albany,
         Решение по дело Brentjens’ и Решение по дело Drijvende Bokken Съдът в крайна сметка приема, че тези фондове представляват
         предприятия, с това той дава възможност за самостоятелна преценка относно възможните антиконкурентни последици от дейността
         на въпросните фондове. Така в крайна сметка е смекчено ограничението на действието на правото на конкуренция по отношение
         на разглежданите колективни трудови договори.
      
      20 –	Заключение на генералния адвокат Fennelly от 11 май 2000 г. по дело Van der Woude (посочено по-горе в бележка под линия 6,
         точка 32).
      
      21 –	В същия смисъл и генералният адвокат Poiares Maduro в заключението си от 23 май 2007 г. по дело International Transport
         Workers’ Federation и Finnish Seamen’s Union („Viking Line“) (C‑438/05, Сборник, стр. I‑10779, точка 26).
      
      22 –	Решение от 11 декември 2007 г. по дело International Transport Workers’ Federation и Finnish Seamen’s Union („Viking Line“)
         (C‑438/05, Сборник, стр. I‑10779, точка 53) и Решение от 18 юли 2006 г. по дело Meca-Medina (C‑519/04 P, Recueil, стр. I‑6991,
         точки 31—34).
      
      23 –	Вж. точка 75 и сл. от настоящото заключение.
      
      24 –	Срв. във връзка с това и Novitz, T., „Taking collective action“, Competition Law Insight 2008, Vol. 7 Issue 4, стр. 10, според който неприлагането на „изключението Albany“ в Решение по дело „Viking Line“ (посочено
         по-горе в бележка под линия 22) може да се обясни именно с решението на Съда да признае правото за предприемане на колективни
         действия като основно социално право. Azoulai, L. The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization. —
         CMLR 2008, 1335—1347 sq., дори открива принципна разлика в отношението между основни права и основни свободи съгласно Решение по
         дело Albany и същото отношение съгласно Решение по дело „Viking Line“.
      
      25 –	Решение по дело „Viking Line“, (посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 33), Решение от 6 юни 2000 г. по дело Angonese
         (C‑281/98, Recueil, стр. I‑4139, точка 31), Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (C‑415/93, Recueil, стр. I‑4921,
         точка 82) и Решение от 12 декември 1974 г. по дело Walrave (36/74, Recueil, стр. 1405, точка 17). Срв. във връзка с това Junker, A. Europa und das deutsche Tarifrecht — Was bewirkt der EuGH. — ZfA 2009. 281—282 sq.
      
      26 –	Решение по дело „Viking Line“, (посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 34), Решение по дело Angonese (посочено
         по-горе в бележка под линия 25, точка 33), Решение по дело Bosman (посочено по-горе в бележка под линия 25, точка 84) и Решение
         по дело Walrave (посочено по-горе в бележка под линия 25, точка 19).
      
      27 –	Срв. напр. Решение от 14 октомври 2004 г. по дело Omega (C‑36/02, Recueil, стр. I‑9609, точка 33) и Решение от 12 юни 2003 г.
         по дело Schmidberger (C‑112/00, Recueil, стр. I‑5659, точка 71).
      
      28 –	Член 6 от Европейската социална харта, възпроизведен буквално в член 6 от ревизираната Европейска социална харта, подписана
         на 3 май 1996 г. в Страсбург, наред с другото задължава договарящите се страни, с цел да осигурят ефективното упражняване
         на правото на колективни преговори, да насърчават съвместните консултации между работниците и работодателите, както и процедурите
         по доброволни преговори между работодателите или техните организации, от една страна, и организациите на работниците и служителите,
         от друга, доколкото това е необходимо или целесъобразно, с цел условията на заетост да бъдат регулирани с колективни трудови
         договори.
      
      29 –	Съгласно точка 12 от Хартата на Общността за основните социални права на работниците работодателите и техните организации,
         от една страна, и организациите на работниците, от друга, имат право при предвидените в националните законодателства и практики
         условия да водят преговори и да сключват колективни трудови договори.
      
      30 –	Съгласно член 28 от Хартата за основните социални права работниците и служителите, както и работодателите или съответните
         им организации имат право, в съответствие с общностното право и с отделните национални законодателства и практики, да водят
         преговори и да сключват колективни трудови договори на съответното равнище, както и в случай на конфликт на интереси да предприемат
         колективни действия за защита на своите интереси, например стачки.
      
      31 –	Срв. във връзка с това напр. Решение от 18 декември 2007 г. по дело Laval un Partneri (C‑341/05, Сборник, стр. I‑11767,
         точка 90 и сл.), Решение по дело „Viking Line“, посочено по-горе в бележка под линия 22, точкa 43 и сл.), в които е признато
         тясно свързаното с правото на колективни преговори право на провеждане на колективни действия с позоваване на признаването
         му като основно право в Европейската социална харта, в Конвенция № 87 за синдикалната свобода и закрилата на правото на синдикално
         организиране, приета от Международната организация на труда, както и в Хартата на Общността за основните социални права на
         работниците и в Хартата на основните права на Европейския съюз.
      
      32 –	Срв. във връзка с това напр. Schwarze, J. Der Reformvertrag von Lissabon — Wesentliche Elemente des Reformvertrags. — EuR 2009 (Beiheft 1), 9—17, който правилно отбелязва, че обстоятелството, че член 6 ДЕС съдържа само общо позоваване на Хартата,
         е правно ирелевантно и не може да бъде използвано като довод срещу включването на Хартата на основните права в първичното
         право. В Протокол № 30 относно прилагането на Хартата на основните права на Европейския съюз се съдържа уредба, предвиждаща
         изключения за  Полша и за Обединеното кралство.
      
      33 –	В постоянната си практика Съдът е постановил, че защитата на основните права представлява оправдан интерес, който по принцип
         е в състояние да обоснове ограничаване на задълженията, съществуващи по силата на някоя от предоставените в първичното право
         основни свободи; срв. Решение по дело Laval un Partneri (посочено по-горе в бележка под линия 31, точка 93), Решение по дело
         „Viking Line“ (посочено по-горе в бележка под линия 22, точка 45), Решение по дело Omega (посочено по-горе в бележка под линия 27,
         точка 35), Решение по дело Schmidberger (посочено по-горе в бележка под линия 27, точка 74). Това обаче не означава, че действия,
         които могат да се разглеждат като упражняване на някое от основните права, попадат eo ipso извън обхвата на основните свободи.
         По-скоро упражняването на основните права, доколкото е възможно, трябва да става в съзвучие със защитените чрез Договора права
         и свободи, при което всеки конфликт между основни права и произтичащи от основните свободи задължения трябва да бъде преодоляван
         на основата на принципа на пропорционалност, като се отчитат конкретните признаци на съответните основни права и свободи.
         Вж. точка 183 и сл. от настоящото заключение.
      
      34 –	Решение от 19 май 2009 г. по дело Assitur (C‑538/07, Сборник, стр. I‑4219, точка 25) и Решение от 21 февруари 2008 г. по
         дело Комисия/Италия (C‑412/04, Сборник, стр. I‑619, точка 2)
      
      35 –	Решение от 23 декември 2009 г. по дело CoNISMa (C‑305/08, все още непубликувано в Сборника, точка 37 и посочената съдебна практика).
      
      36 –	Решение от 13 декември 2007 г. по дело Bayerischer Rundfunk и др. (C‑337/06, Сборник, стр. I‑11173, точка 37), Решение
         от 1 февруари 2001 г. по дело Комисия/Франция (C‑237/99, Recueil, стр. I‑939, точка 43) и Решение от 20 септември 1988 г.
         по дело Beentjes (31/87, Recueil, стр. 4635, точка 11).
      
      37 –	Срв. Marx, F./Prieß, H. — in: Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe. Neuwied 1999. р. 16 sq.
      
      38 –	Срв. напр. Решение по дело Beentjes (посочено по-горе в бележка под линия 36), в което Съдът е потвърдил приложимостта
         на Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки
         за строителство (ОВ L 185, стр. 5) към възлагането на обществени поръчки от орган, който формално не е част от държавната
         администрация, като „местната комисия по комасация на земята“.
      
      39 –	Срв. Решение по дело Bayerischer Rundfunk и др. (посочено по-горе в бележка под линия 36, точка 38), Решение по дело Комисия/Франция
         (посочено по-горе в бележка под линия 36, точка 41), както и Решение от 3 октомври 2000 г. по дело University of Cambridge
         (C‑380/98, Recueil, стр. I‑8035, точка 16).
      
      40 –	Решение по дело Bayerischer Rundfunk и др. (посочено по-горе в бележка под линия 36, точка 36), Решение по дело Комисия/Франция
         (посочено по-горе в бележка под линия 36, точка 42) и Решение по дело University of Cambridge (посочено по-горе в бележка
         под линия 39, точка 17).
      
      41 –	Решение от 15 януари 1998 г. по дело Mannesmann Anlagenbau Austria (C‑44/96, Recueil, стр. I‑73, точка 42 и сл.). Срв.
         във връзка с това също Bovis, C, Case C‑44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG. — CMLR 1999. 205—212.
      
      42 –	Ако обаче възлагащ орган, като доставчик на услуги, иска да осъществява независима икономическа дейност, спрямо която се
         прилагат правилата на конкуренция, и във връзка с това се конкурира с частни икономически оператори, не е изключено решението
         му да възложи част от тези дейности на подизпълнител да се основава на съображения, които не са икономически. В такъв случай
         съответно се прилагат неограничено директивите за възлагане на обществени поръчки. Срв. Решение от 18 ноември 2004 г. по дело
         Комисия/Германия (C‑126/03, Recueil, стр. I‑11197, точка 16 и сл.).
      
      43 –	Във връзка с това вж. заключението на генералния адвокат Léger от 16 септември 1997 г. по дело Mannesmann Anlagenbau Austria
         (C‑44/96, Recueil, стр. I‑73, точка 46).
      
      44 –	Egger, A. Europäisches Vergaberecht. Baden-Baden 2008. p. 416. Срв. също Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция
         (C‑337/98, Recueil, стр. I‑8377, точка 37 и сл.).
      
      45 –	Решение от 29 октомври 2009 г. по дело Комисия/Финландия (C‑246/08, все още непубликувано в Сборника, точка 52), Решение от 6 октомври 2009 г. по дело Комисия/Швеция (C‑438/07, все още непубликувано в Сборника, точка 49) и Решение
         от 6 декември 2007 г. по дело Комисия/Германия (C‑401/06, Сборник, стр. I‑10609, точка 27).
      
      46 –	Срв. напр. Решение от 22 септември 1988 г. по дело Комисия/Гърция (272/86, Recueil, стр. 4875, точка 21).
      
      47 –	C‑79/94, Recueil, стр. I‑1071.
      
      48 –	ОВ L 13, стр. 1.
      
      49 –	Посочено по-горе в бележка под линия 47.
      
      50 –	Член 1, параграф 5 от Директива 2004/18 определя рамковото споразумение като „споразумение между един или повече възлагащи
         органи и един или повече икономически оператори, чиято цел е да се определят условията на поръчките, които следва да бъдат
         възложени в рамките на определен период, по-специално относно цените и при възможност предвидените количества“. Въпреки че
         от тази обща формулировка не може пряко да се направи извод, че тези рамкови споразумения обикновено съдържат условията за
         бъдещи поръчки, възлагани от възлагащите органи, от съображение 11 еднозначно става ясно, че общностният законодател е изхождал
         от тази принципна хипотеза.
      
      51 –	Вж. точка 94 от настоящото заключение.
      
      52 –	Вж. точка 97 от настоящото заключение.
      
      53 –	Срв. във връзка с това Meyer, H./Janko, M./Hinrichs, L. Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung. — DB 2009 р. 1533, които изтъкват финансирането на преобразуването на възнаграждението от работниците и служителите като съществен
         признак на преобразуването на възнаграждението.
      
      54 –	Срв. Dreher, M., in: Immenga, U/Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, Randnr. 2, München, 4. Auflage. 2007, § 99, 20 sq. С това в общностното
         право в областта на възлагане на обществени поръчки се възприема изискване, което е изрично посочено в член 50 ЕО в рамките
         на свободното предоставяне на услуги, но в крайна сметка е в основата и на всички останали основни свободи.
      
      55 –	Решение по дело Комисия/Германия (посочено по-горе в бележка под линия 42, точка 20).
      
      56 –	Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo SpA и Consorzio Alisei (C‑340/04, Recueil, стр. I‑4137, точкa 63 и сл.).
      
      57 –	Правилно отбелязано от Dreher, M., на посоченото място (бележка под линия 54), параграф 99, точка 21.
      
      58 –	В същия смисъл и Schmidt, J. Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen. — VersR. 2007. 760—765, който правилно посочва, че при преобразуване на възнаграждението телеологичното тълкуване на директивите за
         възлагане на обществени поръчки подкрепя приложимостта на правото в областта на обществените поръчки. Освен това този автор
         разглежда възможността да бъде обсъдена възможността с обстоятелството, че в лицето на своите служители работодателят осигурява
         клиенти на пенсионноосигурителната институция, да възниква определен паричен интерес.
      
      59 –	Срв. във връзка с това по-специално осмо съображение от Директива 92/50.
      
      60 –	Jochum, G. — in: Grabitz/Hilf. Das Recht der Europäischen Union, Bd. IV, B 7, 53 (40‑а допечатка, актуално към октомври 2009 г.).
      
      61 –	Решение от 16 юли 2009 г. по дело Von Chamier-Glisczinski (C‑208/07, все още непубликувано в Сборника, точка 68), Решение от 7 юни 2005 г. по дело Dodl und Oberhollenzer (C‑543/03, Recueil, стр. I‑5049, точка 27) и Решение
         от 12 май 1998 г. по дело Martínez Sala (C‑85/96, Recueil, стр. I‑2691, точка 31).
      
      62 –	До същия извод стига и Jochum, G., на посоченото място (бележка под линия 60), точка 53; Dreher, M., на посоченото място
         (бележка под линия 54), параграф 100, точка 25; Bungenberg, M. — in: Loewenheim, U./Meessen, K./Riesenkampff, A. Kartellrecht. Bd. 2. GWB, München 2006, § 100, 20; Schmidt, J., на посоченото място (бележка под линия 58), стр. 766.
      
      63 –	Вж. напр. Решение по дело Von Chamier-Glisczinski (посочено по-горе в бележка под линия 61, точка 69), Решение от 11 септември
         2008 г. по дело Petersen (C‑228/07, Сборник, 2008 г., стр. I‑6989, точка 45) и Решение от 3 юли 1986 г. по дело Lawrie-Blum
         (66/85, Recueil, стр. 2121, точка 17).
      
      64 –	Срв. във връзка с това член 9, параграф 2 от Директива 2004/18, съгласно който прогнозната стойност на обществената поръчка
         трябва да бъде валидна към момента на изпращане на обявлението за поръчката, както е предвидено в член 35, параграф 2, а в
         случаите, когато не се изисква подобно обявление — към момента, в който възлагащият орган открива процедурата по възлагане
         на поръчката.
      
      65 –	От проучване от 18 ноември 2008 г., проведено от Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V.
         по отношение на общинските каси за допълнително пенсионно осигуряване във връзка с преобразуването на възнагражденията, резултатите
         от което проучване са приложени към писмената дуплика на германското правителство като приложение 2, е видно, че средният
         процент общински работници и служители, които още към 2003 г. са се възползвали от правото на преобразуване на възнагражденията,
         е 0,61 % при средна месечна вноска след преобразуване на възнаграждението в размер на 61,28 EUR. Оттук естествено се налага
         изводът, че още през 2003 г. общинските работодатели са сключили множество рамкови споразумения с пенсионноосигурителни институции.
      
      66 –      ОВ L 328, стр. 1.
      
      67 –      ОВ L 326, стр. 17.
      
      68 –      ОВ L 333, стр. 28; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 7, стр. 276.
      
      69 –	Точка 34 от исковата молба на Комисията от 19 юни 2008 г.
      
      70 –	От писмената реплика на Комисията от 27 октомври 2008 г. изглежда, че тя се е отказала от тази теза без по-нататъшни разяснения.
         В писмената си реплика Комисията всъщност е преформулирала и стеснила предмета на своя иск, възприемайки прагове съответно
         от 236 000 EUR за периода 2004—2005 г., 211 000 EUR за периода 2006—2007 г. и 206 000 EUR за периода 2007—2008 г. В отговор
         на въпрос в съдебното заседание Комисията признава, че при определянето на прага трябва да се изхожда от момента на съответната
         поръчка.
      
      71 –	Вж. точка 143 от настоящото заключение.
      
      72 –	Срв. член 9, параграфи 2 и 9 от Директива 2004/18. Относно Директива 92/50 срв. Haak, S. Abschluss von Rahmenvereinbarungen. — in: Vergaberecht im Wandel (Hrsg. Pitschas, R./Ziekow, J.). Berlin 2006. 99—102.
      
      73 –	Срв. Haak, S., на посоченото място (бележка под линия 72), стр. 103.
      
      74 –	Проучване на TNS Infratest Sozialforschung по поръчка на Федералното министерство на труда и социалните въпроси от 22 юни
         2007 г., озаглавено „Situation und Entwicklung der betrieblichen Altersversorgung in Privatwirtschaft und öffentlichem Dienst
         2001—2006. Endbericht mit Tabellen“, приложено от Комисията към исковата молба като приложение A-11.
      
      75 –	Kuhlmann, S. Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und –reformen im internationalen Vergleich. — приложено от Комисията
         към исковата молба като приложение A‑12.
      
      76 –	Правно становище от 25 ноември 2005 г. за преценка на член 6 от Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen
         im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA) от гледна точка на правото на ЕО в областта на обществените поръчки, съставено
         от проф. Koenig по поръчка на Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V,.Мюнхен, приложено от
         Комисията към писмената ѝ реплика като приложение C‑1.
      
      77 –	Процентният дял и средният размер на вноските са изчислени въз основа на проучване от 18 ноември 2008 г., проведено от
         Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V. по отношение на общинските каси за допълнително пенсионно
         осигуряване във връзка с преобразуването на възнагражденията, което проучване е приложено от Федерална република Германия
         към писмената дуплика като приложение 2.
      
      78 –	Според списъка на големите германски градове, приложен от Комисията към исковата ѝ молба, през 2006 г. 34 града са били
         с население над 217 610 души. Страните обаче са единодушни, че TV-EUmw/VKA не се прилага спрямо най-големия град в Германия —
         Берлин.
      
      79 –	Срв. член 7, параграф 3 от Директива 92/50, както и член 9, параграф 3 от Директива 2004/18.
      
      80 –	Срв. напр. Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция (C‑16/98, Recueil, стр. I‑8315).
      
      81 –	Писмо на Комисията от 30 януари 2007 г., приложено към исковата молба като приложение A‑5.
      
      82 –	Съобщение на правителството на Федерална република Германия до Комисията на Европейските общности от 1 март 2007 г. (стр. 9),
         приложено от Комисията като приложение A‑6 към исковата молба. В това съобщение при отговора на въпроса какви критерии са
         прилагани при избора на посочените в член 6 от TV-EUmw/VKA пенсионноосигурителни институции (стр. 8), германското правителство
         също така изтъква, че решението за подбор в полза на дадена пенсионноосигурителна институция, „в случай че работодателите
         не предлагат на служителите си всички възможни подходи“, се взема с оглед на капацитета на оферентите.
      
      83 –	Решение по дело „Viking Line“ (посочено по-горе в бележка под линия 22).
      
      84 –	Пак там, точка 42 и сл.
      
      85 –	Пак там, точка 68 и сл.
      
      86 –	Пак там, точка 75.
      
      87 –	Пак там, точка 77.
      
      88 –	Пак там, точка 80.
      
      89 –	Пак там, точка 84.
      
      90 –	Пак там, точка 77 и сл.
      
      91 –	Критично отношение във връзка с това изказва Thomas, S. „La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt‚Viking. — Revue
         du droit de l’Union européenne. 2008, 193—199. Срв. в тази връзка също Davies, A.C.L. One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ. — Industrial Law Journal. 2008. 126—141 sq.; Bücker, A. Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele
         Fragen offen. — NZA 2008. 212—215 sq.
      
      92 –	Срв. във връзка с това Решение от 25 октомври 2001 г. по дело Finalarte и др. (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98—C‑54/98 и C‑68/98—C‑71/98,
         Recueil, стр. I‑7831, точка 33) и Решение от 23 ноември 1999 г. по дело Arblade и др. (C‑369/96 и C‑376/96, Recueil, стр. I‑8453,
         точка 36). Относно признаването на защитата на работниците като съображение от общ интерес срв. също Eichenhofer, E. Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz. — JZ 2007. 425—427 sq.
      
      93 –	Решение по дело Laval un Partneri (посочено по-горе в бележка под линия 31).
      
      94 –	Срв. във връзка с това Rebhahn, R. Grundfreiheit vor Arbeitskampf — der Fall Viking. — ZESAR 2008. 109—115, който в анализа си на Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval un Partneri прави извод, че досега
         Съдът на ЕО поне на практика е давал на основните свободи по-висок ранг от основните права. Срв. Vigneau, C. Encadrement par la Cour de l'action collective au regard du Traité de Rome. — La Semaine Juridique – éd. G 2008. II 10060, 33—34 sq., според който с тези решения Съдът на ЕО възприема правото на колективно действие като „второстепенно
         основно право“. Zwanziger, B. Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen ‚Laval‘ und ‚Viking‘. — DB 2008. 294—295, счита, че в сравнение с постигнатия с Решение по дело Schmidberger (посочено по-горе в бележка под линия 27)
         процес на балансиране между основните права и основните свободи в Решение по дело „Viking Line“ и Решение по дело Laval und
         Partneri центърът на тежестта е бил изместен в полза на основните свободи.
      
      95 –	Във връзка с това в правната теория се изтъква още и че в съответствие с постоянната практика на Съда, според която членове
         39 ЕО, 43 ЕО и 49 ЕО обхващат и разпоредби от друг характер, които уреждат общо наемния труд, самостоятелната трудова дейност
         и предоставянето на услуги (срв. във връзка с това точка 66 от настоящото заключение), при определени условия за синдикатите
         и други неправителствени асоциации и организации също може да се твърди, че са нарушили основни свободи, но съдебната практика
         относно писаните и неписаните основания е развита главно във връзка с нарушения на основните свободи от страна на държавите
         членки. Ето защо по принцип трудно можело да се докаже подобно основание за такива неправителствени асоциации; срв. Davies. A.C.L.,
         на посоченото място (бележка под линия 91) стр. 142. Това би могло да бъде разглеждано като асиметрично развитие на общностното
         право.
      
      96 –	Последно потвърдено с Решение от 6 октомври 2009 г. по дело Комисия/Испания (C‑153/08, все още непубликувано в Сборника, точка 36).
      
      97 –	Срв. и заключението на генералния адвокат Mengozzi от 23 май 2007 г. по дело Laval un Parteneri (C‑341/05, Сборник, стр. I‑11767,
         точка 84), както и заключението му от 26 октомври 2006 г. по дело Gestoras Pro Amnistía и др./Съвет (C‑354/04 P, Сборник,
         стр. I‑1579, точка 177) и дело Segi и др./Съвет (C‑355/04 P, Сборник, стр. I‑1657, точка 177).
      
      98 –	Skouris, V. Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht. — DÖV 2006. 89—93 sq. Срв. и Prechal, S./De Vries, S.A. Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht. — S.E.W. 2008. 425—434 sq., които посочват, че конфликтът между основни права и основни свободи в много случаи може да се преформулира
         като конфликт между две основни права.
      
      99 –	Срв. напр. Rengeling, H.W./Szczekalla, P. Grundrechte in der Europäischen Union. Köln 2004. 1008, които подчертават относно правото на колективно действие — вече
         признато като основно общностно право и особено тясно свързано с основното право на свобода на колективните преговори, — че
         евентуалните конфликти между основните свободи и това право на колективно действие трябва да се преодолеят чрез търсене на
         баланс.
      
      100 –	Във връзка с тази трикомпонентна схема за проверка на принципа на пропорционалност срв. моето заключение от 21 януари 2010 г.
         по дело Agrana Zucker (C‑365/08, все още непубликувано в Сборника, точка 59 и сл.).
      
      101 –	Тази оценка е съобразена с принципите, съдържащи се в член 52, параграф 1 от Хартата на основните права. Съгласно член 52,
         параграф 1 от Хартата на основните права всяко ограничаване на упражняването на правата и свободите, признати от тази харта,
         трябва да бъде предвидено в закон и да зачита основното съдържание на същите права и свободи. При спазване на принципа на
         пропорционалност ограничения могат да бъдат налагани само ако са необходими и ако действително отговарят на признати от Съюза
         цели от общ интерес или на необходимостта да се защитят правата и свободите на други хора.
      
      102 –	Решение по дело Schmidberger (посочено по-горе в бележка под линия 27).
      
      103 –	Решение от 3 април 2008 г. по дело Rüffert (C‑346/06, Сборник, стр. I‑1989).
      
      104 –	Решение по дело Schmidberger (посочено по-горе в бележка под линия 27, точка 82 и сл.).
      
      105 –	Пак там, точка 89 и сл.
      
      106 –	Посочено по-горе в бележка под линия 103.
      
      107 –	Относно признаването на закрилата на работниците като императивно съображение от общ интерес вж. посочената в бележка под
         линия 92 съдебна практика. Относно признаването на финансовата стабилност на системите за социално осигуряване като императивно
         съображение от общ интерес срв. Решение от 16 май 2006 г. по дело Watts (C‑372/04, Recueil, стр. I‑4325, точка 103 и посочената
         съдебна практика).
      
      108 –	Срв. във връзка с това по-специално текста на член 6 от Европейската социална харта, член 6 от изменената Европейска социална
         харта, точка 12 от Хартата на Общността за основните социални права на работниците и член 28 от Хартата на основните права.
      
      109 –	Срв. Решение от 17 ноември 2009 г. по дело Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, все още непубликувано в Сборника, точка 42).
      
      110 –	Решение от 11 юли 1989 г. по дело Schräder (265/87, Recueil, стр. 2237, точка 21).
      
      111 –	Все пак трябва да се напомни, че в постоянната си практика Съдът проверява и съдържанието на колективните трудови договори
         за нарушения на забраната за дискриминация, залегнала в член 39 ЕО и в Регламент (ЕИО) № 1612/68 на Съвета от 15 октомври
         1968 година относно свободното движение на работници в Общността (ОВ L 257, стр. 2; Специално издание на български език, 2007 г.,
         глава 5, том 1, стр. 11). Тази проверка на съдържанието на колективните трудови договори е предвидена изрично в член 7, параграф 4
         от този регламент. Срв. Решение от 16 септември 2004 г. по дело Merida (C‑400/02, Recueil, стр. I‑8471), Решение от 24 септември
         1998 г. по дело Комисия/Франция (C‑35/97, Recueil, стр. I‑5325) и Решение от 15 януари 1998 г. по дело Schöning-Kougebetopoulou
         (C‑15/96, Recueil, стр. I‑47).
      
      112 –	Според постоянната съдебна практика задължението за прозрачност, съдържащо се в първичното право, налага на потенциалните
         изпълнители да се осигури подходяща степен на публичност. То обаче не включва непременно и задължението за отправяне на покана
         за представяне на оферти; срв. Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Coditel Brabant (C‑324/07, Сборник, стр. I‑8457, точка 25)
         и Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C‑231/03, Recueil, стр. I‑7287, точка 21).
      
      113 –	Срв. също Hanau, P. Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung. — DB 2004. 2266—2268, който поставя особено релевантно въпроса за ограничаването с колективен трудов договор на пенсионноосигурителните
         институции съгласно член 6 от TV-EUmw/VKA с помощта на принципа на най-благоприятната разпоредба (Günstigkeitsprinzip) , който
         е един от общите принципи в германската правна уредба на колективните трудови договори. Според него би било просто абсурдно
         да се смята, че колективен трудов договор би могъл да е пречка за общинските работодатели да сключват по-изгодни за работниците
         и служителите споразумения за преобразуване на възнаграждението, независимо от това дали алтернативната разпоредба е по-благоприятна
         от гледна точка на пряк принос на работодателя или на ползи, предоставени от пенсионноосигурителните институции. Целта на
         колективния трудов договор била да се защитят работниците и служителите.
      
      114 –	Във връзка с това трябва да се отбележи, че водещи германски учени остро критикуват направения с член 6 от TV-EUmw/VKA
         предварителен избор на пенсионносигурителни институции. Срв. по-специално Hanau, P., на посоченото място (бележка под линия 112),
         стр. 2269, според когото ограничаването с колективния трудов договор на допуснатите да осъществяват преобразуване пенсионносигурителни
         институции в TV-EUmw/VKA явно обслужва единствено интересите на пенсионносигурителните институции, но не и тези на работниците
         и служителите.
      
      115 –	Срв. във връзка с това Jarass, D. EU-Grundrechte. München 2005. р. 344, според когото ограничаването на правото на колективни преговори и на колективни
         действия по-специално е възможно в областите, в които колективните преговори не засягат условията на труд.