CELEX: 62008CJ0206
Language: cs
Date: 2009-09-10 00:00:00
Title: Rozsudek Soudního dvora (třetího senátu) ze dne 10. září 2009.#Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH.#Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Thüringer Oberlandesgericht - Německo.#Postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb - Veřejná služba distribuce pitné vody a úpravy odpadních vod - Koncese na služby - Pojem - Převod provozního rizika spojeného s dotčenou službou na smluvního partnera.#Věc C-206/08.

Věc C-206/08
      Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha)
      v.
      Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH
      (žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Thüringer Oberlandesgericht)
      „Postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb – Veřejná služba distribuce pitné vody a úpravy odpadních vod – Koncese na služby – Pojem – Převod provozního rizika spojeného s dotčenou službou na smluvního partnera“
      Shrnutí rozsudku
      1.        Předběžné otázky – Pravomoc Soudního dvora – Meze – Pravomoc vnitrostátního soudu – Prokázání a posouzení skutkových okolností
            sporu – Nezbytnost předběžné otázky a relevance vznesených otázek – Posouzení vnitrostátním soudem
      (Článek 234 ES)
      2.        Předběžné otázky – Pravomoc Soudního dvora – Meze – Zjevně irelevantní otázky a hypotetické otázky položené v kontextu, který
            vylučuje užitečnou odpověď – Otázky bez vztahu k předmětu sporu v původním řízení
      (Článek 234 ES)
      3.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání zakázek v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních
            služeb – Směrnice 2004/17 – Působnost – Koncese na veřejné služby 
      [Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17, čl. 1 odst. 3 písm. b)]
      1.        V rámci spolupráce zavedené článkem 234 ES je věcí pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést
         odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, aby posoudil, s ohledem na konkrétní okolnosti věci, jak nezbytnost rozhodnutí
         o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. V důsledku toho, jestliže se
         položené otázky týkají výkladu práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout.
      
      (viz bod 33)
      2.        Za výjimečných okolností Soudnímu dvoru přísluší, aby za účelem ověření své vlastní pravomoci přezkoumal podmínky, za kterých
         se na něj vnitrostátní soud obrátil. Odmítnout rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem je možné pouze
         tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení,
         jestliže se jedná o hypotetický problém, nebo také tehdy, pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky
         nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny.
      
      (viz bod 34)
      3.        Skutečnost, že v rámci smlouvy týkající se služeb není smluvní partner přímo odměňován veřejným zadavatelem, ale má právo
         vybírat odměnu od třetích osob, postačuje k tomu, aby tato smlouva byla kvalifikována jako „koncese na služby“ ve smyslu čl.
         1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a poštovních služeb, pokud smluvní partner zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převezme provozní
         riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, i když je toto riziko od začátku velmi omezené díky veřejnoprávním podmínkám,
         za nichž je služba zajišťována.
      
      Skutečnost, že poskytovatel služeb je odměňován platbami pocházejícími od třetích osob je jednou z forem, kterou může mít
         výkon práva využívat služby, jež bylo přiznáno poskytovateli služeb. V tomto ohledu není relevantní, zda se odměna se řídí
         soukromým, nebo veřejným právem. 
      
      Pokud sjednaný způsob odměny spočívá v právu poskytovatele služby využívat vlastní plnění, tento způsob odměny zahrnuje to,
         že poskytovatel služby na sebe bere riziko spojené s provozováním dotčených služeb, které je inherentní hospodářskému provozování
         služby. Pokud veřejný zadavatel nadále zcela nese riziko a nevystavuje poskytovatele služeb tržním rizikům, zadání poskytování
         služby vyžaduje použití postupů stanovených směrnicí 2004/17 za účelem ochrany transparentnosti a hospodářské soutěže.
      
      Pokud vůbec nedojde k převodu rizika na poskytovatele služby, je předmětná operace zakázkou na služby. V takovém případě nespočívá
         protiplnění v právu využívat služby. V každém případě, i když je riziko, jemuž je veřejný zadavatel vystaven, velmi omezené,
         a to z důvodu použití právní úpravy vztahující se na dotčené odvětví, je nezbytné k tomu, aby bylo možné dojít k závěru o
         existenci koncese na služby, , aby veřejný zadavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl na koncesionáře
         provozní riziko, kterému je vystaven.
      
      Je věcí vnitrostátního soudu, aby posoudil, zda došlo zcela nebo ve významném rozsahu k převodu rizika, kterému je vystaven
         veřejný zadavatel. Za tímto účelem nemusí být zohledněna obecná rizika, která vyplývají ze změn právní úpravy, k nimž došlo
         v průběhu provádění smlouvy.
      
      (viz body 53, 55, 57, 59, 67–69, 77–80 a výrok)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (třetího senátu)
      10. září 2009(*)
      
      „Postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb – Veřejná služba distribuce pitné vody a úpravy odpadních vod – Koncese na služby – Pojem – Převod provozního rizika spojeného s dotčenou službou na smluvního partnera“
      Ve věci C‑206/08,
      jejímž předmětem je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES, podaná rozhodnutím Thüringer Oberlandesgericht
         (Německo) ze dne 8. května 2008, došlým Soudnímu dvoru dne 19. května 2008, v řízení
      
      Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha)
      proti
      Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH,
      za přítomnosti:
      Stadtwirtschaft Gotha GmbH,
      Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (WAL),
      SOUDNÍ DVŮR (třetí senát),
      ve složení A. Rosas, předseda senátu, J. N. Cunha Rodrigues (zpravodaj), J. Klučka, P. Lindh, a A. Arabadžev, soudci,
      generální advokát: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      vedoucí soudní kanceláře: C. Strömholm, rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 23. dubna 2009,
      s ohledem na vyjádření předložená:
      –        za Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) S. Wellmannem a P. Hermissonem, Rechtsanwälte,
      –        za Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH U.‑D. Papem, Rechtsanwalt,
      –        za Stadtwirtschaft Gotha GmbH E. Glahs, Rechtsanwältin,
      –        za Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (WAL) S. Gesterkampem a S. Siemem, Rechtsanwälte,
      –        za německou vládu M. Lummou a J. Möllerem, jako zmocněnci,
      –        za českou vládu M. Smolkem, jako zmocněncem,
      –        za Komisi Evropských společenství P. Oliverem, D. Kukovcem a C. Zadrou, jako zmocněnci, ve spolupráci s B. Wägenbaurem, Rechtsanwalt,
      s přihlédnutím k rozhodnutí, přijatému po vyslechnutí generálního advokáta, rozhodnout věc bez stanoviska,
      vydává tento
      Rozsudek
      1        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu pojmu „koncese na služby“ ve smyslu směrnice Evropského parlamentu
         a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19).
      
      2        Tato žádost byla podána v rámci sporu mezi Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landeskreisgemeinden (zájmové sdružení
         města Gotha a obcí, které patří do jeho správního okresu, k zajištění distribuce vody a odvádění odpadních vod, dále jen „WAZV
         Gotha“) a Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (společnost, která se zabývá úpravou vody a odstraňování
         odpadních vod, dále jen „Eurawasser“) ve věci zadání veřejné služby distribuce pitné vody a odvádění odpadních vod.
      
       Právní rámec
      3        Článek 1 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 2004/17 stanoví:
      
      „2.      a)     ,Zakázky na dodávky, stavební práce a služby‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více zadavateli
         uvedenými v čl. 2 odst. 2 a jedním nebo více zhotoviteli, dodavateli nebo poskytovateli služeb.
      
      […]
      d)      ,Zakázky na služby‘ jsou zakázky jiné než zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb
         uvedených v příloze XVII.
      
      […]“
      4        Článek 1 odst. 3 písm. b) této směrnice stanoví:
      
      „ ,Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb
         spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.“
      
      5        Článek 2 uvedené směrnice zní: 
      
      „1.      Pro účely této směrnice se rozumí: 
      [a]      ,veřejným[i] zadavatel[i]‘: [stát, samosprávní územní celky, veřejnoprávní organizace, sdružení tvořená jedním nebo několika
         těmito celky nebo jednou nebo několika veřejnoprávními organizacemi.] 
      
      […]
      2.      Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří: 
      a)      jsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7; 
      […]“
      6        Článek 4 směrnice 2004/17 stanoví:
      
      „1.      Tato směrnice se vztahuje na tyto činnosti:
      a)      poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služby veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí
         pitné vody; nebo 
      
      b)      dodávku pitné vody do takových sítí. 
      2.      Tato směrnice se také vztahuje na zakázky nebo veřejné soutěže na určitý výkon, které zadávají nebo organizují subjekty provozující
         činnost uvedenou v odstavci 1 a které:
      
      […]
      b)      souvisejí s čištěním a úpravou odpadních vod.
      […]“
      7        Článek 18 této směrnice stanoví: 
      
      „Tato směrnice se nevztahuje na koncese na stavební práce nebo na služby, jež udělují zadavatelé, kteří vykonávají jednu nebo
         více činností uvedených v článcích 3 až 7, pokud jsou tyto koncese udělovány pro výkon těchto činností.“ 
      
      8        Článek 31 uvedené směrnice zní: 
      
      „Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze XVII A, se zadávají v souladu s články 34 až 59.“ 
      9        Článek 32 téže směrnice stanoví: 
      
      „Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze XVII B, se řídí výhradně články 34 a 43.“
      10      Podle článku 71 směrnice 2004/17 musejí členské státy uvést v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu
         s touto směrnicí do 31. ledna 2006.
      
       Spor v původním řízení a předběžné otázky
      11      Ze spisu vyplývá, že WAZV Gotha je sdružením tvořeným obcemi, jemuž na základě určitých ustanovení německého práva přísluší
         zajišťovat distribuci pitné vody a odvádění odpadních vod pro obyvatelstvo bydlící na jeho území.
      
      12      V rámci obstaravatelské smlouvy uzavřené v roce 1994 svěřil WAZV Gotha společnosti Stadtwirtschaft Gotha GmbH (podnik města
         Gotha, dále jen „Stadtwirtschaft“) veškeré technické, obchodní a správní činnosti v oblasti distribuce vody. Vzhledem k tomu,
         že platnost této smlouvy skončila v průběhu roku 2008, měl WAZV Gotha v úmyslu přijmout Stadtwirtschaft za svého člena za
         tím účelem, aby mu nadále svěřil obstarávání záležitostí. Nicméně orgány dozoru odmítly povolit přijetí Stadtwirtschaft do
         WAZV Gotha s poukazem na předpisy v oblasti zadávání zakázek. 
      
      13      K tomu, aby WAZV Gotha mohl i nadále svěřovat obstarávání záležitostí třetím osobám, rozhodl se udělit koncesi na službu distribuce
         pitné vody a odvádění odpadních vod. Za tímto účelem zahájil v září 2007 spíše neformální nabídkové řízení než formální postup
         zadávání zakázek ve smyslu v § 97 a následujícím zákona proti omezování hospodářské soutěže (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
         dále jen „GWB“). WAZV Gotha nicméně nechalo zveřejnit oznámení v Úředním věstníkuEvropské unie ze dne 19. září 2007 pod číslem 2007/S 180-220518.
      
      14      Oznámení o zakázce inzerovalo, že dojde k udělení koncese na služby distribuce vody a odvádění odpadních vod na území, na
         které se vztahuje působnost WAZV Gotha, na dobu 20 let, a vyzývalo, aby podniky, které mají zájem, předložily svou nabídku.
         
      
      15      V oznámení o zakázce a s ním souvisejících návrzích smlouvy bylo uvedeno, že koncesionář bude poskytovat uživatelům bydlícím
         na území, na které se vztahuje působnost WAZV Rotha, uvedené služby na základě soukromoprávních smluv uzavřených svým jménem
         a na svůj účet a že jako protiplnění obdrží od zmíněných uživatelů odměnu. 
      
      16      Bylo stanoveno, že koncesionář je sám příslušný spravedlivým způsobem vypočítat odměny za poskytované služby a na vlastní
         odpovědnost stanovit jejich výši. Tato pravomoc byla však omezena, jelikož koncesionář měl povinnost do 31. prosince 2009
         uplatňovat sazby platné v době zveřejnění oznámení o zakázce, a poté sazby musely vyhovovat ustanovením zákona spolkové země
         Durynsko o místních poplatcích (Thüringer Kommunalabgabengesetz).
      
      17      V oznámení o zakázce a návrzích smlouvy bylo rovněž uvedeno, že technická zařízení na distribuci vody a odvádění odpadních
         vod zůstávají ve vlastnictví WAZV Gotha a že budou pronajata koncesionářem, který je oprávněn započítat odpovídající nájem
         do odměn požadovaných po uživatelích za poskytované služby. Údržba uvedených zařízení byla věcí koncesionáře. 
      
      18      WAZV Gotha se zavázal, že vyhláškou stanoví povinnost připojit se k veřejným sítím distribuce vody a odvádění odpadních vod
         a tyto sítě používat. Koncesionář nicméně nemohl vyžadovat dodržování této povinnosti v každém jednotlivém případě. 
      
      19      Dále se WAZV Gotha zavázal postoupit koncesionáři veřejné dotace, které obdrží v mezích legálních možností.
      
      20      V oznámení o zakázce byl jako konečný termín pro doručení žádostí o účast uveden 8. říjen 2007. Dopisem ze dne 4. října 2007
         oznámila společnost Eurawasser, že WAZV Gotha nemá v úmyslu zadat poskytování uvedených služeb na základě formálního nabídkové
         řízení za účelem zadání zakázky na služby, ale prostřednictvím koncese na služby. 
      
      21      Společnost Eurawasser předložila svou žádost o účast dne 8. října 2007. Stadtwirtschaft a Wasserverband Lausitz Betriebsführungs
         GmbH (správní podnik závislý na svazu obcí pro vodu v regionu Lužice, dále jen „WAL“) se také zúčastnily konkurenčního nabídkového
         řízení a WAZV Gotha je vyzval, aby předložily nabídku. V den uplynutí lhůty stanovené v oznámení o zakázce bylo předložených
         celkem osm žádosti o účast. 
      
      22      Dopisem ze dne 9. října 2007 zamítlo WAZV Gotha stížnost společnosti Eurawasser. Poté, co Eurawasser marně předložila další
         stížnosti dne 19. října 2007 a 23. listopadu 2007, podala opravný prostředek k příslušné Vergabekammer (komora pro veřejné
         zakázky) z důvodu, že WAZV Gotha nezvolil vhodný postup zadání služby.
      
      23      Rozhodnutím ze dne 24. ledna 2008 měla Vergabekammer za to, že předmětná operace skutečně představuje zakázku na služby, že
         WAZV Gotha měl zahájit formální postup zadávání zakázek a že řízení musí být uvedeno do stavu před vyhlášením oznámení o zakázce.
      
      24      WAZV Gotha podal proti tomuto rozhodnutí žalobu k Thüringer Oberlandesgericht.
      
      25      Stadtwirtschaft a WAL bylo povoleno vedlejší účastenství v tomto řízení.
      
      26      Za těchto podmínek se Thüringer Oberlandesgericht rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
      
      „1)      Musí být smlouva týkající se služeb (v tomto případě služeb distribuce vody a nakládání s odpadními vodami) kvalifikována
         jako ,koncese na služby‘ ve smyslu článku 1 odst. 3 písm. b) směrnice [2004/17], v protikladu s úplatnou smlouvou, která je
         zakázkou na služby ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) a písm. b) směrnice, pouze z toho důvodu, že stanoví, že smluvní partner
         není přímo odměňován veřejným zadavatelem, ale prostřednictvím odměny soukromoprávního charakteru, kterou mu povolil tento
         veřejný zadavatel vybírat od třetích osob?
      
      2)      V případě záporné odpovědi na první předběžnou otázku, jedná se v případě takových smluv, jako jsou vymezeny v první předběžné
         otázce, o koncesi na služby, když smluvní partner zcela nebo přinejmenším v převážném rozsahu převezme provozní riziko spojené
         s dotčenou službou, i když je toto riziko od počátku, a to i v případě poskytování služby samotným veřejným zadavatelem, velmi
         omezené díky veřejnoprávním podmínkám, za nichž je tato služba zajišťována (povinné připojení a používání; výpočet cen podle
         zásady krytí nákladů)? 
      
      3)      V případě záporné odpovědi na druhou předběžnou otázku, musí být čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice [2004/17] vykládán v tom
         smyslu, že provozní riziko spojené s poskytováním plnění, především obchodní riziko, musí být kvalitativně téměř rovnocenné
         riziku, které obvykle existuje na otevřeném trhu s několika konkurujícími si dodavateli?“
      
       K přípustnosti
      27      WAZV Gotha uvádí, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná z důvodu, že odpověď na první otázku zjevně vyplývá
         z definice koncese na služby uvedené v čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17, jakož i z judikatury Soudního dvora. Požadovaný
         výklad tudíž není vůbec nezbytný. WAL předkládá v podstatě podobné argumenty.
      
      28      Stadtwirtschaft tvrdí, že předběžné otázky nejsou relevantní pro účely rozhodnutí, která má předkládající soud vydat, protože
         spor v původním řízení může být rozhodnut, aniž by bylo odpovězeno na tyto otázky. WAZV Gotha podle něj zavedla postup zadávání,
         který je zákonný, i když se zdá, že smlouvy dotčené v původním řízení musejí být kvalifikovány jako zakázky na služby spadající
         do působnosti směrnice 2004/17.
      
      29      Komise Evropských společenství má naopak za to, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je přípustná. Jak vyplývá z předkládacího
         rozhodnutí, vnitrostátní soud měl za to, že odpovědi na předběžné otázky, které se týkají rozlišení mezi pojmy „zakázka na
         služby“ a „koncese na služby“, jsou nezbytné k tomu, aby rozhodl o přípustnosti žaloby, která mu byla předložena.
      
      30      Po podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se WAZV Gotha rozhodl dne 4. září 2008 zrušit nabídkové řízení, které je
         předmětem sporu v původním řízení. 
      
      31      Po tomto zrušení Eurawasser změnila svou žalobu, aniž by ji vzala zpět. Eurawasser se od té doby domáhala, aby bylo vydáno
         rozhodnutí, jímž se určuje, že zrušeným řízením byla porušena její práva na dodržení pravidel zadávání zakázek, která jí plynou
         z § 97 a následujících GWB.
      
      32      Dopisem ze dne 24. prosince 2008 informoval předkládající soud Soudní dvůr, že setrvává na své žádosti o rozhodnutí o předběžné
         otázce. Má totiž za to, že k tomu, aby mohl rozhodnout o pozměněné žalobě, je nadále nezbytná odpověď na položené otázky,
         a to již z toho důvodu, že se na koncese na služby bez dalšího nevztahuje působnost § 97 a následujících GWB, takže změna
         žaloby v původním řízení nemá žádný vliv na skutečnost, že předložení opravných prostředků orgánům příslušným pro kontrolu
         dodržování příslušných řízení v oblasti veřejných zakázek, a sice Vergabekammer a Vergabesenat, by bylo v případě, že by smlouva
         dotčená v původním řízení byla kvalifikována jako koncese na služby, nepřípustné.
      
      33      Soudní dvůr v tomto ohledu rozhodl, že v rámci spolupráce mezi ním a vnitrostátními soudy zavedené článkem 234 ES je věcí
         pouze vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a jenž musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno,
         posoudit s ohledem na konkrétní okolnosti věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak
         relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. V důsledku toho, jestliže se položené otázky týkají výkladu práva Společenství,
         je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout (viz zejména rozsudek ze dne 23. dubna 2009, Rüffler, C‑544/07, Sb. rozh. s. I-0000,
         bod 36 a citovaná judikatura).
      
      34      Soudní dvůr rovněž rozhodl, že za výjimečných okolností mu přísluší, aby za účelem ověření své vlastní pravomoci přezkoumal
         podmínky, za kterých se na něj vnitrostátní soud obrátil. Odmítnout rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem
         je možné pouze tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu
         v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém, nebo také tehdy, pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo
         právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny (viz zejména výše uvedený rozsudek Rüffler,
         body 37 a 38, jakož i citovaná judikatura).
      
      35      Ve svém předkládacím rozhodnutí, jakož i v dopisu ze dne 24. prosince 2008, předkládající soud jasně vysvětlil důvody, proč
         má za to, že otázky, které pokládá, jsou relevantní a že k tomu, aby vyřešil spor, který mu byl předložen, je nezbytná odpověď
         na tyto otázky. S ohledem na tato vysvětlení se položené otázky nejeví hypotetickými nebo bez vztahu k předmětu sporu v původním
         řízení. 
      
      36      Položené otázky jsou tudíž přípustné. 
      
       K předběžným otázkám
       Úvodní poznámky
      37      Úvodem je třeba upřesnit, že podle údajů uvedených ve spisu, se na WAZV Gotha vztahuje definice veřejného zadavatele uvedená
         v čl. 2 odst. 1 písm. a) směrnice 2004/17, přičemž uvedený veřejný zadavatel je jednou z kategorií zadavatelů, na které se
         použije tato směrnice na základě svého čl. 2 odst. 2 písm. a). 
      
      38      Krom toho se na věc v původním řízení vztahuje směrnice 2004/17, a to podle jejího článku 4, jelikož dotčený veřejný zadavatel,
         tj. WAZV Gotha, vykonává svou činnost v oblasti dodávání pitné vody a odvádění odpadních vod. 
      
      39      Směrnice 2004/17 je ratione temporis použitelná na spor v původním řízení, jelikož lhůta stanovená v článku 71 této směrnice pro její provedení uplynula dne 31. ledna
         2006 a nabídkové řízení dotčené v původním řízení bylo zahájeno v září roku 2007.
      
      40      Je třeba připomenout, že definice koncese na služby byla vložena do právních předpisů Společenství čl. 1 odst. 2 písm. a)
         směrnice 2004/17. Není uvedena v předchozích směrnicích v této oblasti, a to ani ve směrnici Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993
         o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
         (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194).
      
      41      V článku 18 směrnice 2004/17 zákonodárce Společenství upřesnil, že tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby, jež udělují
         zadavatelé, kteří vykonávají činnosti mimo jiné ve vodním hospodářství. 
      
      42      Krom toho je třeba připomenout, že pokud jde o její působnost, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004
         o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd.
         06/07, s. 19), obsahuje ve svém čl. 1 odst. 2 písm. a) a odst. 4 definice „veřejné zakázky“ a „koncese na služby“, které jsou
         v podstatě podobné příslušným definicím uvedeným v čl. 1 odst. 2 písm. a) a odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17. 
      
      43      Tato podobnost si žádá, aby výklad pojmů „zakázka na služby“ a „koncese na služby“ použitých v rámci působnosti každé z obou
         výše uvedených směrnic byl veden týmiž úvahami.
      
      44      Z toho vyplývá, že pokud je operace, která je předmětem původního řízení, kvalifikována jako „zakázka na služby“ ve smyslu
         směrnice 2004/17, musí být taková zakázka v zásadě zadána podle postupů stanovených v článcích 31 a 32 této směrnice. Naopak
         pokud je tato operace kvalifikována jako koncese na služby, není uvedená směrnice podle svého článku 18 na zadání použitelná.
         V tomto případě udělení koncese obecně nadále podléhá základním pravidlům Smlouvy o ES a zásadám rovného zacházení a zákazu
         diskriminace z důvodu státní příslušnosti, jakož i povinnosti transparentnosti, která z nich zvláště vyplývá (viz v tomto
         smyslu rozsudky ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress, C‑324/98, Recueil, s. I‑10745, body 60 až 62; ze dne
         21. července 2005, Coname, C‑231/03, Sb. rozh. s. I‑7287, body 16 až 19; ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03,
         Sb. rozh. s. I‑8585, body 46 až 49, a ze dne 13. listopadu 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, Sb. rozh. s. I-8457, bod 25).
      
      45      Za tohoto stavu se předkládající soud snaží získat upřesnění kritérií umožňujících rozlišení mezi zakázkou na služby a koncesí
         na služby.
      
       K první a druhé předběžné otázce
      46      Podstatou první a druhé otázky předkládajícího soudu, které je třeba přezkoumat společně, je, zda v případě smlouvy týkající
         se služeb, postačuje samotná okolnost, že smluvní partner není odměňován přímo veřejným zadavatelem, ale že má právo vybírat
         odměnu soukromoprávního charakteru od třetích osob, k tomu, aby byla dotčená smlouva kvalifikována jako koncese na služby
         ve smyslu čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17. Pro případ záporné odpovědi na tuto otázku se vnitrostátní soud táže, zda
         taková smlouva musí být kvalifikována jako koncese na služby, pokud smluvní partner zcela nebo přinejmenším v převážném rozsahu
         převezme provozní riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, třebaže je toto riziko od počátku velmi omezené díky veřejnoprávním
         podmínkám, za nichž je služba zajišťována. 
      
      47      Na podporu kladné odpovědi na první otázku WAZV Gotha, Stadtwirtschaft a WAL, jakož i německá a česká vláda tvrdí, že okolnost,
         že smluvní partner je odměňován platbami vybíranými od uživatelů dotčené služby, postačuje k tomu, aby se jednalo o koncesi
         na služby. 
      
      48      Společnost Eurawasser a Komise mají naopak za to, že je navíc třeba, aby smluvní partner nesl hospodářské riziko spojené s provozem
         dotčené služby. 
      
      49      V tomto ohledu je třeba uvést, že čl. 1 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/17 stanoví, že „zakázky na dodávky, stavební práce
         a služby“ jsou úplatnými smlouvami uzavřenými písemnou formou mezi jedním nebo více zadavateli uvedenými v čl. 2 odst. 2 této
         směrnice a jedním nebo více zhotoviteli, dodavateli nebo poskytovateli služeb.
      
      50      Podle čl. 1 odst. 3 písm. b) uvedené směrnice je „koncese na služby“ smlouvou stejného druhu jako zakázka na služby s tou
         výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.
      
      51      Ze srovnání těchto dvou definic vyplývá, že rozdíl mezi zakázkou na služby a koncesí na služby spočívá v protiplnění za poskytnutí
         služeb. Zakázka na služby zahrnuje protiplnění, které platí přímo veřejný zadavatel poskytovateli služeb (viz v tomto smyslu
         výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 39), zatímco v případě koncese na služby spočívá protiplnění za poskytnutí služby
         buď jen v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.  
      
      52      Položené otázky vycházejí výslovně z okolnosti, že dotčená smlouva stanoví, že smluvní partner není odměňován přímo veřejným
         zadavatelem, ale odměnou soukromoprávního charakteru, kterou mu veřejný zadavatel povolil vybírat od třetích osob. 
      
      53      Ve světle kritéria uvedeného v bodě 51 tohoto rozsudku je skutečnost, že poskytovatel služeb je odměňován platbami pocházejícími
         od třetích osob, v projednávaném případě od uživatelů dotčené služby, jednou z forem, kterou může mít výkon práva využívat
         služby, jež bylo přiznáno poskytovateli služeb.
      
      54      Toto kritérium vyplývalo již z judikatury Soudního dvora předcházející vstupu směrnice 2004/17 v platnost. Podle této judikatury
         se o koncesi na služby jedná tehdy, pokud sjednaný způsob odměny tkví v právu poskytovatele využívat vlastní plnění (viz v tomto
         smyslu výše uvedený rozsudek Telaustria a Telefonadress, bod 58; usnesení ze dne 30. května 2002, Buchhändler-Vereinigung,
         C‑358/00, Recueil, s. I‑4685, body 27 a 28, jakož i rozsudky ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie, C‑382/05, Sb. rozh.
         s. I‑6657, bod 34, a ze dne 13. listopadu 2008, Komise v. Itálie, C‑437/07, bod 29).
      
      55      V tomto ohledu není relevantní, zda se odměna se řídí soukromým, nebo veřejným právem.
      
      56      Soudní dvůr uznal, že se jedná o koncesi na služby mimo jiné v případě, kdy odměna poskytovatele pochází z plateb od uživatelů
         veřejného parkoviště, veřejné dopravy a sítě kabelové televize (viz výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 40; rozsudek
         ze dne 6. dubna 2006, ANAV, C‑410/04, Recueil, s. I‑3303, bod 16, a výše uvedený rozsudek ze dne 13. listopadu 2008, Coditel
         Brabant, bod 24).
      
      57      Z toho vyplývá, že v případě smlouvy týkající se služeb, okolnost, že smluvní partner není přímo odměňován veřejným zadavatelem,
         ale má právo vybírat odměnu od třetích osob, splňuje požadavek protiplnění stanovený v čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17.
      
      58      Tento závěr si nicméně vynucuje, aby byl upřesněn jak pojem „právo využívat“, tak pojem „protiplnění za poskytnutí“, uvedené
         ve zmíněném ustanovení. 
      
      59      Z judikatury Soudního dvora vyplývá, že pokud sjednaný způsob odměny spočívá v právu poskytovatele služby využívat vlastní
         plnění, tento způsob odměny zahrnuje to, že poskytovatel služby na sebe bere riziko spojené s provozováním dotčených služeb
         (viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Parking Brixen, bod 40; výše uvedené rozsudky ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie,
         bod 34, a ze dne 13. listopadu 2008, Komise v. Itálie, bod 29).
      
      60      K této problematice zúčastnění, kteří předložili vyjádření, zaujali ve své hlavní či podpůrné argumentaci protichůdná stanoviska.
      
      61      WAZV Gotha tvrdí, že skutečnost, že smluvní partner převezme provozní riziko za podmínek věci v původním řízení, stačí k tomu,
         aby se jednalo o koncesi na služby. 
      
      62      Podle Stadtwirtschaft, WAL a české vlády smluvní partner není zcela povinen převzít toto riziko. Stačí, když jej převezme
         v převážném rozsahu. 
      
      63      Německá vláda má za to, že se jedná o koncesi na služby tehdy, pokud smluvní partner převezme provozní riziko, které není
         úplně nepatrné.
      
      64      Společnost Eurawasser má za to, že v rámci operace, která je předmětem původního řízení, neexistuje významné riziko, které
         by mohlo být převedeno na smluvního partnera veřejným zadavatelem. Toto zadání služby je tudíž podle ní třeba kvalifikovat
         jako zakázku, a nikoliv jako koncesi.
      
      65      Komise poukazuje na to, že se musí jednat o významné provozní riziko, které však nemusí nutně odpovídat hospodářskému riziku
         existujícímu obvykle na volném trhu. Zakázka na služby, jejíž hospodářské riziko je veřejnými zadavateli sníženo na minimum,
         nemůže být podle Komise kvalifikována jako koncese na služby.  
      
      66      V tomto ohledu je třeba uvést, že v hospodářském provozování služby je zahrnuto riziko.
      
      67      Pokud veřejný zadavatel nadále zcela nese riziko a nevystavuje poskytovatele služeb tržním rizikům, zadání poskytování služby
         vyžaduje použití postupů stanovených směrnicí 2004/17 za účelem ochrany transparentnosti a hospodářské soutěže. 
      
      68      Pokud vůbec nedojde k převodu rizika na poskytovatele služby, je předmětná operace zakázkou na služby (viz v tomto smyslu
         rozsudek ze dne 27. října 2005, Contse a další, C‑234/03, Sb. rozh. s. I‑9315, bod 22, a výše uvedený rozsudek ze dne 18.
         července 2007, Komise v. Itálie, body 35 až 37, a obdobně, pokud jde o koncesi na stavební práce, výše uvedený rozsudek ze
         dne 13. listopadu 2008, Komise v. Itálie, body 30 a 32 až 35). Jak bylo uvedeno v bodě 51 tohoto rozsudku, v tomto posledně
         uvedeném případě nespočívá protiplnění v právu využívat služby.  
      
      69      Položené otázky vycházejí z předpokladu, že poskytování služby dotčené v původním řízení s sebou nese velmi omezená hospodářská
         rizika, i v případě, že by uvedená služba byla poskytována veřejným zadavatelem, a to z důvodu použití právní úpravy vztahující
         se na dotčené odvětví.
      
      70      Přitom podle některých argumentů předložených Soudnímu dvoru, k tomu, aby za takových okolností představovala předmětná operace
         koncesi, je třeba, aby riziko převedené z poskytovatele koncese na koncesionáře bylo významné.
      
      71      Tyto argumenty nemohou být zcela přijaty. 
      
      72      Je obvyklé, že některá odvětví, zejména pak odvětví, která se zabývají činností ve veřejném zájmu, jako je distribuce vody
         a odvádění odpadních vod, jsou předmětem právní úpravy, která může mít za účinek omezení vzniklých hospodářských rizik. 
      
      73      Jednak veřejnoprávní podmínky, kterým podléhá hospodářské a finanční provozování služby, umožňují kontrolu provozu této služby
         a omezují okolnosti, které by mohly ohrozit transparentnost a narušit hospodářskou soutěž. 
      
      74      Krom toho veřejným zadavatelům musí být nadále dovoleno, aby v dobré víře zajistily poskytování služeb prostřednictvím koncese,
         pokud mají za to, že se jedná o lepší způsob zajištění určité veřejné služby, a to i když je provozní riziko velmi omezené.
         
      
      75      Krom toho nebylo by rozumné žádat veřejný orgán, který poskytl koncesi, aby vytvořil přísnější podmínky hospodářské soutěže
         a hospodářského rizika, než jsou podmínky, které v tomto odvětví existují na základě právní úpravy na něj použitelné. 
      
      76      Za takových situací vzhledem k tomu, že veřejný zadavatel nemá žádný vliv na veřejnoprávní podmínky použitelné na uspořádání
         služby, nemůže zavést, a proto ani převést rizikové faktory, které jsou těmito podmínkami vyloučeny. 
      
      77      V každém případě, i když je riziko, jemuž je veřejný zadavatel vystaven, velmi omezené k tomu, aby bylo možné dojít k závěru
         o existenci koncese na služby, je nezbytné, aby veřejný zadavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl na
         koncesionáře provozní riziko, kterému je vystaven.  
      
      78      Je věcí vnitrostátního soudu, aby posoudil, zda došlo zcela nebo ve významném rozsahu k převodu rizika, kterému je vystaven
         veřejný zadavatel. 
      
      79      Za tímto účelem nemusí být zohledněna obecná rizika, která vyplývají ze změn právní úpravy, k nimž došlo v průběhu provádění
         smlouvy. 
      
      80      Proto je třeba odpovědět na první a druhou otázku tak, že skutečnost, že v rámci smlouvy na služby není smluvní partner přímo
         odměňován veřejným zadavatelem, ale má právo vybírat odměnu od třetích osob, postačuje k tomu, aby tato smlouva byla kvalifikována
         jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17, pokud smluvní partner zcela nebo přinejmenším
         ve významném rozsahu převezme provozní riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, i když je toto riziko od začátku velmi
         omezené díky veřejnoprávním podmínkám, za nichž je služba zajišťována.
      
       Ke třetí otázce
      81      S ohledem na odpověď danou na první a druhou otázku, není namístě odpovídat na třetí otázku.
      
       K nákladům řízení
      82      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu
         před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření
         Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.
      
      Z těchto důvodů Soudní dvůr (třetí senát) rozhodl takto:
      Skutečnost, že v rámci smlouvy na služby není smluvní partner přímo odměňován veřejným zadavatelem, ale má právo vybírat odměnu
            od třetích osob, postačuje k tomu, aby tato smlouva byla kvalifikována jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 3 písm. b)
            směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty
            působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, pokud smluvní partner zcela nebo přinejmenším
            ve významném rozsahu převezme provozní riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, i když je toto riziko od začátku velmi
            omezené díky veřejnoprávním podmínkám, za nichž je služba zajišťována. 
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: němčina.