CELEX: 62013CJ0217
Language: ro
Date: 2014-06-19
Title: Hotărârea Curții (Camera a treia) din 19 iunie 2014.#Oberbank AG și alții împotriva Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV.#Cerere de decizie preliminară formulată de Bundespatentgericht.#Trimitere preliminară – Mărci – Directiva 2008/95/CE – Articolul 3 alineatele (1) și (3) ‒ Marcă constând într‑o culoare roșie fără contururi, înregistrată pentru servicii bancare – Cerere de declarare a nulității – Caracter distinctiv dobândit prin utilizare – Probă – Sondaj de opinie – Momentul la care trebuie dobândit caracterul distinctiv prin utilizare – Sarcina probei.#Cauzele conexate C‑217/13 și C‑218/13.

Părţi
               Motivele
               Dizpozitiv
               
            
            Părţi
            În cauzele conexate C‑217/13 și C‑218/13,
            având ca obiect cereri de decizie preliminară formulate în temeiul articolului 267 TFUE de Bundespatentgericht (Germania), prin deciziile din 8 martie 2013, primite de Curte la 24 aprilie 2013, în procedurile
            Oberbank AG  (C‑217/13),
            Banco Santander SA (C‑218/13),
            Santander Consumer Bank AG (C‑218/13)
            împotriva
            Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV, 
            CURTEA (Camera a treia),
            compusă din domnul M. Ilešič, președinte de cameră, domnii C. G. Fernlund și A. Ó Caoimh, doamna C. Toader și domnul E. Jarašiūnas (raportor), judecători,
            avocat general: domnul M. Wathelet,
            grefier: domnul A. Calot Escobar,
            având în vedere procedura scrisă,
            luând în considerare observațiile prezentate:
            – pentru Oberbank AG, de S. Jackermeier, Rechtsanwalt;
            – pentru Banco Santander SA și Santander Consumer Bank AG, de B. Goebel, Rechtsanwalt;
            – pentru Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV, de S. Fischoeder, de U. Lüken și de U. Karpenstein, Rechtsanwälte;
            – pentru guvernul spaniol, de N. Díaz Abad, în calitate de agent;
            – pentru guvernul polonez, de B. Majczyna, în calitate de agent;
            – pentru guvernul Regatului Unit, de S. Brighouse, în calitate de agent, asistată de S. Ford, barrister;
            – pentru Comisia Europeană, de F. W. Bulst și de G. Braun, în calitate de agenți;
            având în vedere decizia de judecare a cauzei fără concluzii, luată după ascultarea avocatului general, 
            pronunță prezenta
            Hotărâre 
            
            Motivele
            1. Cererile de decizie preliminară privesc interpretarea articolului 3 alineatele (1) și (3) din Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci (JO L 299, p. 25, rectificare în JO 2009, L 11, p. 86).
            2. Aceste cereri au fost formulate în cadrul unor litigii între, în cauza C‑217/13, Oberbank AG (denumită în continuare „Oberbank”), pe de o parte, și Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV (denumită în continuare „DSGV”), pe de altă parte, și, în cauza C‑218/13, Banco Santander SA (denumită în continuare „Banco Santander”) și Santander Consumer Bank AG (denumită în continuare „Santander Consumer Bank”), pe de o parte, și DSGV, pe de altă parte, în legătură cu cererile de declarare a nulității unei mărci de culoare roșie fără contururi, a cărei titulară este DSGV.
            Cadrul juridic 
            Dreptul Uniunii 
            3. Directiva 2008/95 a abrogat și a înlocuit Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci (JO 1989, L 40, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 92).
            4. Considerentul (1) al Directivei 2008/95 precizează:
            „Directiva [89/104] a fost modificată în ceea ce privește conținutul acesteia. Este necesar, din motive de claritate și de raționalizare, să se codifice directiva menționată.”
            5. Considerentele (6) și (10) ale Directivei 2008/95, care corespund, în esență, celui de al cincilea și celui de al nouălea considerent ale Directivei 89/104, enunță:
            „(6) Statele membre ar trebui să păstreze […] libertatea de a stabili dispozițiile de procedură privind înregistrarea, decăderea din drepturi sau nulitatea mărcilor dobândite prin înregistrare. Este de competența lor, de exemplu, să stabilească forma procedurilor de înregistrare și de nulitate […]
            […]
            (10) Pentru a facilita libera circulație a mărfurilor și libera prestare a serviciilor, este esențial să se garanteze că mărcile înregistrate beneficiază de aceeași protecție în legislația tuturor statelor membre. […]”
            6. Potrivit articolului 2 din Directiva 2008/95, intitulat „Semne care pot să constituie o marcă” și redactat în termeni identici celor ai articolului 2 din Directiva 89/104:
            „Pot constitui mărci toate semnele susceptibile de reprezentare grafică […], cu condiția ca astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi.”
            7. Articolul 3 din Directiva 2008/95, intitulat „Motive de refuz sau de nulitate”, care preia fără modificări de substanță conținutul articolului 3 din Directiva 89/104, prevede:
            „(1) Sunt refuzate înregistrării sau pot să fie declarate nule, dacă sunt înregistrate:
            […] 
            (b) mărcile fără caracter distinctiv;
            […]
            (3) Unei mărci nu i se refuză înregistrarea sau, dacă este înregistrată, nu poate fi declarată nulă în aplicarea alineatului (1) literele (b), (c) sau (d) dacă, înainte de data cererii de înregistrare și după utilizarea ei, aceasta a dobândit un caracter distinctiv. În plus, statele membre pot prevedea ca prezenta dispoziție să se aplice și atunci când caracterul distinctiv a fost dobândit după cererea de înregistrare sau după înregistrare.
            […]”
            Dreptul german 
            8. Articolul 8 alineatul (2) punctul 1 din Legea privind mărcile (Markengesetz) din 25 octombrie 1994 (BGBl. 1994 I, p. 3082, denumită în continuare „MarkenG”) prevede:
            „Sunt refuzate înregistrării:
            1. mărcile fără caracter distinctiv pentru produsele sau serviciile vizate.”
            9. Articolul 8 alineatul (3) din MarkenG prevede:
            „[Alineatul (2) punctul 1] nu se aplică în cazul în care, înainte de adoptarea deciziei cu privire la înregistrare, marca este asociată de publicul vizat, ca urmare a utilizării acesteia, cu bunurile sau serviciile pentru care a fost solicitată înregistrarea.”
            10. Articolul 37 alineatul (2) din MarkenG are următorul cuprins:
            „Dacă, în urma verificării, se constată că, deși, la data depunerii cererii de înregistrare, marca nu îndeplinea condițiile prevăzute la articolul 8 alineatul (2) punctele 1, 2 sau 3, însă motivul de nulitate a dispărut ulterior acelei date, cererea de înregistrare nu poate fi respinsă în cazul în care solicitantul declară că este de acord ca, în pofida datei inițiale de depunere a cererii de înregistrare, data la care a dispărut motivul de nulitate să fie considerată ca fiind data de depunere a cererii de înregistrare și să fie avută în vedere la stabilirea seniorității în sensul articolului 6 alineatul (2).” 
            11. Potrivit articolului 50 alineatele 1 și 2 din MarkenG:
            „1. O marcă înregistrată se anulează, la cerere, în cazul în care a fost înregistrată cu încălcarea [articolului 8].
            2. În cazul în care marca a fost înregistrată cu încălcarea [articolului 8 alineatul (2) punctul 1], marca poate fi declarată nulă numai în cazul în care motivul de refuz continuă să existe și la data soluționării cererii de declarare a nulității. […]”
            Litigiile principale și întrebările preliminare 
            12. Din decizia de trimitere reiese că, la 7 februarie 2002, DSGV a depus o cerere de înregistrare a unei mărci de culoare roșu HKS 13 fără contururi (denumită în continuare „marca în cauză”), pentru o serie de produse și de servicii.
            13. Printr‑o decizie din 4 septembrie 2003, Deutsches Patent- und Markenamt (Oficiul German pentru Brevete și Mărci, denumit în continuare „DPMA”) a respins această cerere. DSGV a introdus o cale de atac împotriva acestei decizii, limitându‑și cererea de înregistrare la anumite servicii din clasa 36 în sensul Aranjamentului de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și modificările ulterioare, și depunând un sondaj de opinie datat 24 ianuarie 2006.
            14. Printr‑o decizie din 28 iunie 2007, DPMA a anulat această decizie pentru motivul că, pentru serviciile vizate după limitarea cererii de înregistrare, trebuia să se considere, pe baza sondajului depus, că marca în cauză dobândise un grad de asociere de 67,9 % din publicul vizat, în sensul articolului 8 alineatul (3) din MarkenG. În consecință, marca menționată a fost înregistrată la 11 iulie 2007, pentru servicii din clasa 36 menționată, care corespund în esență unor diferite servicii financiare de retail bancar.
            15. La 15 ianuarie 2008, Oberbank a solicitat declararea nulității mărcii în cauză, susținând printre altele că aceasta nu dobândise caracter distinctiv prin utilizare. DSGV a contestat această cerere.
            16. Printr‑o decizie din 16 iunie 2009, DPMA a respins cererea menționată, considerând că, deși nu are caracter distinctiv intrinsec, marca în cauză dobândise un asemenea caracter prin utilizare, astfel cum atestau sondajul de opinie din 24 ianuarie 2006 și alte înscrisuri depuse de DSGV.
            17. Oberbank a formulat acțiune la instanța de trimitere, solicitând anularea acestei decizii și declararea nulității mărcii în cauză. În fața instanței de trimitere, Oberbank invocă lipsa caracterului distinctiv al acestei mărci. DSGV solicită respingerea acestei acțiuni și, în ceea ce privește dobândirea de marca menționată a unui caracter distinctiv prin utilizare, depune un alt sondaj de opinie, realizat în luna iunie 2011.
            18. La 19 octombrie 2009, Banco Santander și Santander Consumer Bank au solicitat fiecare declararea nulității mărcii în cauză, invocând motive asemănătoare celor avansate de Oberbank în cererea sa din 15 ianuarie 2008. În plus, în susținerea cererilor lor de declarare a nulității, acestea au depus la DPMA mai multe alte sondaje de opinie și rapoarte de expertiză. DSGV a contestat aceste cereri.
            19. După ce a conexat cele două proceduri, DPMA a respins, printr‑o decizie din 24 aprilie 2012, aceste cereri pentru motive analoage celor avansate în decizia sa din 16 iunie 2009.
            20. Banco Santander și Santander Consumer Bank au formulat împotriva acestei decizii la instanța de trimitere o acțiune comparabilă cu cea introdusă de Oberbank în cealaltă cauză. În plus, ele susțin că sarcina probei caracterului distinctiv dobândit prin utilizare incumbă, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, titularului mărcii. DSGV solicită respingerea și a acestor acțiuni.
            21. Instanța de trimitere indică în primul rând că culoarea HKS 13 nu prezintă caracter distinctiv intrinsec și că, pentru a stabili dacă o marcă de culoare a dobândit caracter distinctiv după ce a fost utilizată, jurisprudența instanțelor germane impune realizarea unui sondaj în vederea determinării gradului de recunoaștere „ajustat” sau a „gradului de penetrare” al mărcii vizate.
            22. Potrivit instanței de trimitere, ținând seama de particularitățile speței, doar un grad de penetrare al mărcii în cauză mai mare de 70 % ar permite să se considere că a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, aceste particularități constând în special în faptul că este vorba despre o culoare în sine și că cheltuielile de publicitate realizate de DSGV nu permit să se stabilească dacă ea a putut impune tonul HKS 13, având în vedere serviciile pe care le propune, în calitate de marcă proprie.
            23. Instanța de trimitere ridică problema măsurii în care o marcă de culoare fără contururi trebuie să fi penetrat în mediile interesate pentru a putea prezenta caracter distinctiv dobândit prin utilizare. Potrivit acesteia, Curtea nu s‑a pronunțat încă în această privință.
            24. În al doilea rând, instanța de trimitere consideră că soluționarea litigiilor depinde de problema dacă existența unui caracter distinctiv dobândit prin utilizare trebuie să se aprecieze prin raportare la data depunerii cererii de înregistrare a mărcii contestate sau prin raportare la data înregistrării mărcii respective. Ea arată că, potrivit legislației germane, înregistrarea unei mărci trebuie declarată nulă atunci când marca nu a dobândit caracter distinctiv prin utilizare înainte de data la care se statuează asupra înregistrării, în temeiul articolului 8 și al articolului 50 alineatul (1) din MarkenG, și atunci când marca nu a dobândit caracter distinctiv prin utilizare la data la care se statuează asupra cererii de declarare a nulității, în temeiul articolului 50 alineatul (2) prima teză din MarkenG.
            25. Instanța de trimitere subliniază că reglementarea germană trebuie să fie însă  interpretată în sensul că Republica Federală Germania nu a utilizat posibilitatea prevăzută în a doua teză a articolului 3 alineatul (3) din Directiva 2008/95. Astfel, articolul 8 punctul 3 din MarkenG trebuie, în opinia sa, să fie citit în lumina articolului 37 alineatul (2) din această lege, care impune ca o marcă să nu poată fi înregistrată decât dacă prezintă caracter distinctiv la data depunerii sale. Dacă o marcă a dobândit un asemenea caracter după depunerea cererii de înregistrare, această din urmă dispoziție prevede în mod expres un decalaj temporal de senioritate, sub rezerva acceptării de către solicitant, acest decalaj fiind echivalent, potrivit instanței menționate, retragerii cererii și depunerii ulterioare a unei cereri noi. Instanța de trimitere afirmă că legislația germană trebuie să fie, așadar, interpretată în sensul că marca trebuie să fi dobândit caracter distinctiv la data depunerii sale și că situația este sim ilară în cadrul unei proceduri de declarare a nulității.
            26. În speță, dacă este pertinentă data înregistrării, gradul de recunoaștere nu atingea 70 %. În schimb, dacă este relevantă data depunerii cererii de înregistrare, ar trebui să se examineze situația care prevala la acea dată.
            27. În al treilea rând, instanța de trimitere precizează că soluționarea litigiilor principale depinde și de modul în care în care ar trebui să se statueze atunci când anumite elemente de fapt pertinente pentru soluționarea litigiului nu mai pot fi stabilite.
            28. În aceste condiții Bundespatentgericht a hotărât să suspende judecata și să adreseze Curții, în fiecare dintre cauzele principale, următoarele întrebări preliminare:
            „1) Articolul 3 alineatele (1) și (3) din Directiva 2008/95 se opune unei interpretări a dreptului național conform căreia, în cazul unei mărci de culoare abstracte (în speță: roșu HKS 13), revendicată pentru servicii din sectorul financiar, pentru a se putea considera că marca a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, este necesar ca, în urma unui sondaj de opinie, să rezulte un grad de recunoaștere a mărcii de cel puțin 70 %?
            2) Articolul 3 alineatul (3) prima teză din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că, în cazul în care se solicită declararea nulității unei mărci, este relevant momentul depunerii cererii de înregistrare a mărcii, iar nu momentul înregistrării mărcii, chiar și în cazul în care, în apărare, titularul mărcii invocă faptul că respectiva marcă a dobândit în orice caz caracter distinctiv prin utilizare la mai mult de trei ani de la depunerea cererii de înregistrare, însă înainte de a fi fost înregistrată?
            3) În cazul în care momentul depunerii cererii de înregistrare este relevant și în condițiile de mai sus:
            Marca trebuie declarată nulă în cazul în care nu s‑a stabilit și nici nu mai există posibilitatea de a se stabili dacă, la data cererii de înregistrare, marca dobândise caracter distinctiv prin utilizare? Ori, în vederea declarării nulității mărcii, este necesar ca autorul cererii de declarare a nulității să dovedească faptul că, la momentul depunerii cererii de înregistrare, marca nu dobândise caracter distinctiv prin utilizare?”
            29. Printr‑o decizie a președintelui Curții din 14 mai 2013, prezentele cauze au fost conexate pentru buna desfășurare a procedurii scrise și orale, precum și în vederea pronunțării hotărârii.
            Cu privire la întrebările preliminare 
            Observații introductive 
            30. Cererile de decizie preliminară se referă la Directiva 2008/95. În consecință, Curtea va furniza interpretările acestei directive solicitate de instanța de trimitere. Trebuie arătat însă că această directivă, potrivit articolului 18, a intrat în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării sale în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene , respectiv la 28 noiembrie 2008. Or, din decizia de trimitere din cauza C‑217/13 rezultă că Oberbank a introdus cererea de declarare a nulității mărcii în cauză la DPMA la 15 ianuarie 2008, atunci când era încă în vigoare Directiva 89/104.
            31. În ipoteza în care instanța de trimitere ar constata în final că litigiul principal ține în cauza menționată de Directiva 89/104, trebuie indicat că răspunsurile date prin prezenta hotărâre la întrebările adresate pot fi transpuse acestui act normativ anterior. Astfel, cu ocazia adoptării lor, dispozițiile pertinente din Directiva 2008/95, care, potrivit considerentului (1), a operat doar o codificare a Directivei 89/104, nu au suferit nicio modificare de substanță în ceea ce privește modul de redactare, contextul sau obiectivul lor în raport cu dispozițiile echivalente din Directiva 89/104.
            32. Pentru același motiv, jurisprudența referitoare la dispozițiile pertinente din Directiva 89/104 continuă să fie aplicabilă dispozițiilor echivalente din Directiva 2008/95.
            Cu privire la prima întrebare 
            33. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 3 alineatele (1) și (3) din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că se opune unei interpretări a dreptului național potrivit căreia, în procedurile în care se ridică problema dacă o marcă de culoare fără contururi a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, este în toate cazurile necesar ca un sondaj de opinie să dea drept rezultat un grad de recunoaștere a acestei mărci de cel puțin 70 %.
            34. Oberbank, Banco Santander și Santander Consumer Bank, precum și guvernele spaniol și polonez consideră că la această întrebare trebuie să se răspundă în sens negativ. În susținerea acestei poziții, Oberbank invocă printre altele particularitățile mărcilor de culoare, Banco Santander și Santander Consumer Bank invocă interesul general atașat menținerii disponibilității culorilor și aptitudinea redusă a mărcii în cauză de a servi efectiv drept marcă, guvernul spaniol susține caracterul inadecvat, pentru mărcile de culoare, al celorlalte elemente de probă, iar guvernul polonez, necesitatea de a proteja consumatorii împotriva erorii. 
            35. DSGV, guvernul Regatului Unit și Comisia Europeană consideră că la această primă întrebare trebuie să se răspundă în sens afirmativ. Acestea apreciază că articolul 3 alineatele (1) și (3) din Directiva 2008/95 impune o apreciere a tuturor împrejurărilor pertinente.
            36. Trebuie amintit de la bun început că o culoare în sine poate constitui, cu anumite condiții, o marcă, în sensul articolului 2 din Directiva 2008/95 (a se vedea în acest sens Hotărârea Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244, punctele 27-42, și Hotărârea Heidelberger Bauchemie, C‑49/02, EU:C:2004:384, punctul 42).
            37. Totuși, capacitatea generală a unui semn de a constitui o marcă nu implică faptul că acest semn are în mod necesar caracter distinctiv, în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2008/95, în raport cu un produs sau cu un serviciu determinat (a se vedea prin analogie Hotărârea OAPI/BORCO‑Marken‑Import Matthiesen, C‑265/09 P, EU:C:2010:508, punctul 29 și jurisprudența citată). În speță, din deciziile de trimitere reiese că, deși marca în cauză poate constitui o marcă, în sensul articolului 2 din Directiva 2008/95, ea nu are totuși caracter distinctiv intrinsec, în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din această directivă. De asemenea, din cererile de decizie preliminară rezultă că instanța de trimitere solicită, prin urmare, să se determine doar în ce mod trebuie apreciat dacă această marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, în sensul alineatului (3) al acestui articol 3, și în special dacă această apreciere poate depinde în mod determinant de rezultatul unui sondaj de opinie.
            38. Potrivit unei jurisprudențe constante, caracterul distinctiv al unei mărci dobândit prin utilizare, ca și caracterul distinctiv care, potrivit articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2008/95, constituie una dintre condițiile generale impuse pentru înregistrarea unei mărci, înseamnă că aceasta permite să identifice produsul sau serviciul pe care îl vizează ca provenind de la o întreprindere determinată și, așadar, să distingă acel produs sau acel serviciu de cele ale altor întreprinderi (Hotărârea Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 și C‑109/97, EU:C:1999:230, punctul 46, și Hotărârea Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 35).
            39. Potrivit unei jurisprudențe de asemenea constante, caracterul distinctiv al unei mărci, indiferent dacă este intrinsec sau dobândit prin utilizare, trebuie apreciat prin raportare, pe de o parte, la produsele sau la serviciile vizate de acea marcă și, pe de altă parte, la percepția prezumată a mediilor interesate, și anume consumatorii medii ai categoriei de produse sau de servicii în cauză, normal informați și suficient de atenți și de avizați (Hotărârea Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punctul 34 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punctul 25).
            40. În ceea ce privește problema manierei în care trebuie să se determine dacă o marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, rezultă dintr‑o jurisprudență constantă că autoritatea competentă în materie de înregistrare a mărcilor trebuie să procedeze la o examinarea concretă (Hotărârea Libertel, EU:C:2003:244, punctul 77, și Hotărârea Nichols, C‑404/02, EU:C:2004:538, punctul 27) și să aprecieze în mod global elementele care pot demonstra că marca a dobândit capacitatea să identifice produsul sau serviciul vizat ca provenind de la o întreprindere determinată (Hotărârea Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punctul 49, și Hotărârea Nestlé, EU:C:2005:432, punctul 31). În plus, aceste elemente trebuie să se raporteze la o utilizare a mărcii ca marcă, cu alte cuvinte, în scopul unei asemenea identificări de către mediile interesate (Hotărârea Philips, EU:C:2002:377, punctul 64, precum și Hotărârea Nestlé, EU:C:2005:432, punctele 26 și 29).
            41. În cadrul acestei aprecieri, se pot lua în considerare printre altele cota de piață deținută de marca vizată, intensitatea, întinderea geografică și durata utilizării acestei mărci, importanța investițiilor efectuate de întreprindere pentru a o promova, proporția mediilor interesate care, datorită mărcii, identifică produsul sau serviciul ca provenind de la o întreprindere determinată, precum și declarațiile camerelor de comerț și de industrie sau ale altor asociații profesionale (Hotărârea Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punctul 51, și Hotărârea Nestlé, EU:C:2005:432, punctul 31).
            42. Dacă, pe baza unor asemenea elemente, autoritatea competentă consideră că mediile interesate sau cel puțin o fracțiune semnificativă din acestea identifică, datorită mărcii respective, produsul sau serviciul ca provenind de la o întreprindere determinată, ea trebuie în orice caz să concluzioneze că este îndeplinită condiția impusă la articolul 3 alineatul (3) din Directiva 2008/95 pentru ca unei mărci să nu i se refuze înregistrarea sau pentru ca aceasta să nu fie declarată nulă (a se vedea în acest sens Hotărârea Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punctul 52, și Hotărârea Philips, EU:C:2002:377, punctul 61).
            43. Este necesar să se precizeze de asemenea că dreptul Uniunii nu se opune ca autoritatea competentă, dacă întâmpină dificultăți particulare pentru a evalua caracterul distinctiv dobândit prin utilizarea mărcii a cărei înregistrare sau nulitate se solicită, să poată recurge, în condițiile prevăzute de dreptul său național, la un sondaj de opinie destinat să îi clarifice activitatea de judecată (a se vedea în acest sens Hotărârea Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punctul 53 și jurisprudența citată). În cazul în care recurge efectiv la un asemenea sondaj, ea are sarcina să stabilească procentul de consumatori care i se pare suficient de semnificativ (a se vedea prin analogie Hotărârea Budějovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521, punctul 89).
            44. Cu toate acestea, circumstanțele în care se poate considera îndeplinită condiția referitoare la dobândirea unui caracter distinctiv prin utilizare, impusă la articolul 3 alineatul (3) din Directiva 2008/95, nu pot fi stabilite exclusiv pe baza unor date generale și abstracte cum sunt anumite procentaje (Hotărârea Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, punctul 52, și Hotărârea Philips, EU:C:2002:377, punctul 62).
            45. În această privință, este important să se sublinieze că, desigur, în cadrul aprecierii globale a elementelor care pot demonstra că marca a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, se poate constata, de exemplu, că percepția mediilor interesate nu este în mod necesar aceeași pentru fiecare dintre categoriile de mărci și că, de aceea, stabilirea caracterului distinctiv, inclusiv a celui dobândit prin utilizare, pentru mărcile din anumite categorii se poate dovedi mai dificilă decât pentru cele din alte categorii (Hotărârea Henkel, C‑218/01, EU:C:2004:88, punctul 52 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea Nichols, EU:C:2004:538, punctul 28).
            46. Cu toate acestea, nici articolul 2, nici articolul 3 alineatul (2) litera (b) și alineatul (3) din Directiva 2008/95 nu fac distincție între categoriile de mărci. Criteriile de apreciere a caracterului distinctiv al mărcilor de culoare fără contururi, precum cea în discuție în litigiul principal, inclusiv a celui dobândit prin utilizare, sunt deci identice cu cele aplicabile celorlalte categorii de mărci (a se vedea prin analogie Hotărârea Philips, EU:C:2002:377, punctul 48, precum și Hotărârea Nichols, EU:C:2004:538, punctele 24 și 25).
            47. În consecință, dificultățile care ar putea fi întâlnite pentru stabilirea caracterului distinctiv al anumitor categorii de mărci ca urmare a naturii acestora și de care este legitim să se țină cont nu justifică stabilirea unor criterii de apreciere a caracterului menționat mai stricte, care să completeze sau care să deroge de la aplicarea criteriului caracterului distinctiv astfel cum este interpretat în jurisprudența referitoare la alte categorii de mărci (a se vedea în acest sens Hotărârea Nichols, EU:C:2004:538, punctul 26, precum și, prin analogie, Hotărârea OAPI/BORCO‑Marken‑Import Matthiesen, EU:C:2010:508, punctul 34).
            48. Din cele de mai sus rezultă că nu se poate să se indice, la modul general, de exemplu prin recurgerea la procentaje determinate referitoare la gradul de recunoaștere a mărcii în mediile interesate, când a dobândit o marcă caracter distinctiv prin utilizare și că, nici pentru mărcile de culoare fără contururi, precum cea în discuție în litigiul principal, și chiar dacă un sondaj de opinie poate să facă parte dintre elementele care permit să se aprecieze dacă o asemenea marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, rezultatul unui asemenea sondaj de opinie nu poate constitui singurul element determinant care să permită să se concluzioneze că există un caracter distinctiv dobândit prin utilizare.
            49. Având în vedere aceste considerații, trebuie să se răspundă la prima întrebare că articolul 3 alineatele (1) și (3) din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că se opune unei interpretări a dreptului național potrivit căreia, în procedurile în care se ridică problema dacă o marcă de culoare fără contururi a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, este în toate cazurile necesar ca un sondaj de opinie să dea drept rezultat un grad de recunoaștere a acestei mărci de cel puțin 70 %.
            Cu privire la a doua întrebare 
            50. Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 3 alineatul (3) prima teză din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității unei mărci fără caracter distinctiv intrinsec, este necesar, în vederea aprecierii aspectului dacă acea marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, să se examineze dacă un asemenea caracter a fost dobândit înainte de data depunerii cererii de înregistrare a acelei mărci, atunci când titularul mărcii contestate susține că ea a dobândit în orice caz caracter distinctiv prin utilizare după depunerea cererii de înregistrare, însă înainte de înregistrare, instanța de trimitere precizând în această privință că dreptul german trebuie interpretat în sensul că Republica Federală Germania nu a utilizat posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din această directivă.
            51. Având în vedere această din urmă precizare, DSGV și Comisia susțin că această întrebare este inadmisibilă. Astfel, ele consideră că prezentarea cadrului juridic național, așa cum a fost efectuată de instanța de trimitere, este eronată. Republica Federală Germania ar fi utilizat posibilitatea prevăzută în această a doua teză, fapt care ar face ca cea de a doua întrebare să fie ipotetică.
            52. În această privință, trebuie amintit că nu revine Curții, în cadrul sistemului de cooperare judiciară stabilit la articolul 267 TFUE, competența de a se pronunța cu privire la interpretarea unor dispoziții naționale și nici de a statua sau de a verifica dacă interpretarea pe care instanța de trimitere o dă acestora este corectă. Astfel, Curtea trebuie să ia în considerare, în cadrul repartizării competențelor între aceasta din urmă și instanțele naționale, contextul factual și normativ în care se încadrează întrebările preliminare astfel cum este definit în decizia de trimitere (Hotărârea Fundación Gala‑Salvador Dalí și VEGAP, C‑518/08, EU:C:2010:191, punctul 21 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea Logstor ROR Polska, C‑212/10, EU:C:2011:404, punctul 30).
            53. În aceste condiții, Curtea trebuie să răspundă la a doua întrebare care i‑a fost adresată pe baza constatării efectuate de instanța de trimitere potrivit căreia dreptul german trebuie să fie interpretat în speță în sensul că Republica Federală Germania nu a transpus în dreptul său național posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95 și, în consecință, să constate că această întrebare este admisibilă.
            54. Cu privire la fond, Oberbank arată că articolul 3 alineatul (3) prima teză din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că ambele date indicate de instanța de trimitere sunt pertinente și că proba caracterului distinctiv dobândit prin utilizare trebuie făcută pentru ambele date.
            55. Banco Santander și Santander Consumer Bank, precum și guvernele spaniol și polonez consideră că, din moment ce statul membru vizat nu a utilizat posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95, proba dobândirii unui caracter distinctiv prin utilizare trebuie să se raporteze la data depunerii cererii de înregistrare. Comisia susține în subsidiar aceeași interpretare. În ceea ce privește DSGV, ea arată că, în orice caz, într‑o procedură de declarare a nulității precum cea în discuție în litigiul principal, data pertinentă este data înregistrării.
            56. În temeiul articolului 3 alineatul (3) prima teză din Directiva 2008/95, unei mărci nu i se refuză înregistrarea sau, dacă este înregistrată, nu poate fi declarată nulă în aplicarea alineatului (1) litera (b), (c) sau (d) al acestui articol dacă, înainte de data cererii de înregistrare și după utilizarea ei, marca a dobândit un caracter distinctiv.
            57. Reiese astfel cu claritate din modul univoc de redactare a acestei prime teze că, contrar a ceea ce sugerează DSGV, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității unei mărci în care sunt invocate unul sau mai multe dintre motivele de nulitate enumerate la articolul 3 alineatul (1) litera (b), (c) sau (d) din Directiva 2008/95 și în condițiile în care aplicabilitatea a cel puțin unuia dintre aceste motive este stabilită, marca contestată poate evita aplicarea unuia sau a mai multe dintre motivele de nulitate invocate numai dacă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare anterior datei de depunere a cererii de înregistrare a mărcii respective.
            58. Această interpretare literală este susținută și de economia dispoziției în care se înscrie această primă teză. Astfel, în a doua teză a articolului 3 alineatul (3) din Directiva 2008/95 se prevede în mod expres posibilitatea statelor membre de a extinde aplicarea facultății prevăzute în prima teză a acestui articol 3 alineatul (3) la ipoteza în care caracterul distinctiv a fost dobândit prin utilizarea mărcii după cererea de înregistrare sau după înregistrarea acesteia.
            59. Or, dacă prima teză a articolului 3 alineatul (3) menționat ar fi interpretată în sensul că s‑ar raporta și la caracterul distinctiv dobândit prin utilizarea mărcii contestate după depunerea cererii de înregistrare, astfel cum sugerează Oberbank și DSGV, posibilitatea oferită statelor membre prin cea de a doua teză ar prezenta un caracter fictiv, iar această dispoziție ar fi lipsită de orice efect util.
            60. Cu toate acestea, trebuie amintit că interpretarea care figurează la punctul 57 din prezenta hotărâre nu exclude posibilitatea autorității competente de a lua în considerare elemente care, deși ulterioare datei depunerii cererii de înregistrare, permit să se tragă concluzii cu privire la situația existentă înainte de aceeași dată (a se vedea în acest sens Hotărârea L & D/OAPI, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, punctul 71 și jurisprudența citată).
            61. Rezultă din aceste considerații că trebuie să se răspundă la a doua întrebare că, atunci când un stat membru nu a utilizat posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95, articolul 3 alineatul (3) prima teză din această directivă trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității unei mărci fără caracter distinctiv intrinsec, este necesar, în vederea aprecierii aspectului dacă acea marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, să se examineze dacă un asemenea caracter a fost dobândit înainte de data depunerii cererii de înregistrare a acelei mărci. Faptul că titularul mărcii contestate susține că aceasta din urmă a dobândit în orice caz caracter distinctiv prin utilizare după depunerea cererii de înregistrare, însă înainte de înregistrare este lipsit de incidență în această privință.
            Cu privire la a treia întrebare 
            62. Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 3 alineatul (3) prima teză din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, marca contestată să fie declarată nulă atunci când nu are caracter distinctiv intrinsec, iar titularul acesteia nu reușește să demonstreze că acea marcă dobândise, înainte de data depunerii cererii de înregistrare, un caracter distinctiv prin utilizare.
            63. Oberbank, Banco Santander și Santander Consumer Bank, precum și guvernul spaniol consideră că, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, sarcina probei caracterului distinctiv dobândit prin utilizarea mărcii contestate trebuie să revină titularului acelei mărci. Guvernul polonez consideră în schimb că răspunsul la această a treia întrebare intră în competența exclusivă a statelor membre, în conformitate cu considerentul (6) al Directivei 2008/95.
            64. DSGV și Comisia exprimă îndoieli în privința admisibilității acestei întrebări. În subsidiar, DSGV susține că, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, sarcina probei trebuie să revină solicitantului. Comisia consideră în esență că nimic nu se opune ca sarcina probei să revină titularului mărcii în discuție.
            65. Cu titlu introductiv, pentru motivele expuse deja la punctul 52 din prezenta hotărâre, se impune să se înlăture obiecțiunile DSGV și ale Comisiei referitoare la admisibilitatea celei de a treia întrebări și să se răspundă la aceasta pe baza constatării efectuate de instanța de trimitere potrivit căreia dreptul german trebuie să fie interpretat în speță în sensul că Republica Federală Germania nu a transpus în dreptul său național posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95.
            66. Cu privire la fond, trebuie arătat că, desigur, considerentul (6) al Directivei 2008/95 enunță, printre altele, că statele membre ar trebui să păstreze libertatea de a stabili dispozițiile de procedură privind nulitatea mărcilor dobândite prin înregistrare și să stabilească, de exemplu, forma procedurilor de declarare a nulității. Cu toate acestea, nu se poate deduce de aici că problema sarcinii probei caracterului distinctiv dobândit prin utilizare în cadrul unei proceduri de declarare a nulității întemeiate pe articolul 3 alineatul (1) litera (b), (c) sau (d) din Directiva 2008/95 constituie o astfel de dispoziție de procedură care intră în competența statelor membre.
            67. Astfel, dacă problema sarcinii probei caracterului distinctiv dobândit prin utilizarea unei mărci în cadrul unei proceduri de declarare a nulității mărcii respective ar ține de dreptul național al statelor membre, aceasta ar putea determina pentru titularii mărcilor o protecție variabilă în funcție de legea în cauză, astfel încât obiectivul „[aceleiași protecții] în legislația tuturor statelor membre”, vizat de considerentul (10) al Directivei 2008/95 și calificat drept „esențial” de acesta, nu ar fi atins (a se vedea prin analogie Hotărârea Class International, C‑405/03, EU:C:2005:616, punctul 73 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea H. Gautzsch Großhandel, C‑479/12, EU:C:2014:75, punctul 40).
            68. Având în vedere acest obiectiv, precum și structura și economia articolului 3 alineatul (3) din Directiva 2008/95, trebuie să se constate că, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, sarcina probei caracterului distinctiv dobândit prin utilizarea mărcii contestate trebuie să incumbe titularului acestei mărci, care invocă acest caracter distinctiv.
            69. Astfel, în primul rând, la fel cum dobândirea de către o marcă a unui caracter distinctiv prin utilizare constituie, în cadrul unei proceduri de înregistrare, o excepție de la motivele de refuz edictate la articolul 3 alineatul (1) litera (b), (c) sau (d) din Directiva 2008/95 (a se vedea în acest sens Hotărârea Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, EU:C:2006:530, punctul 21), dobândirea de către o marcă a unui caracter distinctiv prin utilizare constituie, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, o excepție care vizează înlăturarea motivelor de nulitate prevăzute la acest articol 3 alineatul (1) litera (b), (c) sau (d). Or, având în vedere că este vorba despre o excepție, incumbă celui care înțelege să se prevaleze de ea să aducă proba care justifică aplicarea acesteia.
            70. În al doilea rând, trebuie să se constate că titularul mărcii contestate este cel mai în măsură să facă dovada actelor concrete care permit susținerea afirmației potrivit căreia marca sa a dobândit caracter distinctiv prin utilizare. Aceasta este în special situația elementelor de natură să demonstreze o asemenea utilizare, cu privire la care jurisprudența amintită la punctele 40 și 41 din prezenta hotărâre cuprinde o enumerare exemplificativă, precum cele referitoare la intensitatea, la întinderea și la durata utilizării acestei mărci, precum și la importanța investițiilor efectuate pentru a o promova.
            71. În consecință, atunci când titularul mărcii contestate este chemat de autoritatea competentă să facă dovada dobândirii, de către o marcă fără caracter distinctiv intrinsec, a unui caracter distinctiv prin utilizare, iar acesta nu reușește să facă această dovadă, se impune ca marca respectivă să fie declarată nulă.
            72. Motivele pentru care titularul mărcii nu reușește să facă această dovadă nu au nicio incidență în această privință. În caz contrar, nu s‑ar putea exclude posibilitatea ca o marcă să continue să beneficieze de protecția acordată prin Directiva 2008/95 chiar și atunci când, intrând sub incidența unuia dintre motivele de nulitate prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (b), (c) sau (d) din această directivă, ea nu este capabilă să îndeplinească funcția esențială a mărcii și nu este, în consecință, susceptibilă să fie protejată în temeiul directivei menționate. Pentru același motiv, contrar a ceea ce pretinde DSGV, o asemenea sarcină a probei nu încalcă principiul protecției încrederii legitime a titularului mărcii.
            73. Pe de altă parte, astfel cum reiese din cuprinsul punctului 61 din prezenta hotărâre, în cadrul articolului 3 alineatul (3) prima teză din Directiva 2008/95, este necesar, pentru a aprecia dacă o marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, să se examineze dacă un asemenea caracter a fost dobândit înainte de data depunerii cererii de înregistrare a acelei mărci. 
            74. Rezultă din cele ce precedă că trebuie să se răspundă la a treia întrebare că, atunci când un stat membru nu a utilizat posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95, articolul 3 alineatul (3) prima teză din directiva menționată trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, marca contestată să fie declarată nulă atunci când nu are caracter distinctiv intrinsec, iar titularul acesteia nu reușește să demonstreze că acea marcă dobândise, înainte de data depunerii cererii de înregistrare, un caracter distinctiv prin utilizare.
            Cu privire la cheltuielile de judecată 
            75. Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări. 
            
            Dizpozitiv
            Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:
            1) Articolul 3 alineatele (1) și (3) din Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci trebuie interpretat în sensul că se opune unei interpretări a dreptului național potrivit căreia, în procedurile în care se ridică problema dacă o marcă de culoare fără contururi a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, este în toate cazurile necesar ca un sondaj de opinie să dea drept rezultat un grad de recunoaștere a acestei mărci de cel puțin 70 %. 
            2) Atunci când un stat membru nu a utilizat posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95, articolul 3 alineatul (3) prima teză din această directivă trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității unei mărci fără caracter distinctiv intrinsec, este necesar, în vederea aprecierii aspectului dacă acea marcă a dobândit caracter distinctiv prin utilizare, să se examineze dacă un asemenea caracter a fost dobândit înainte de data depunerii cererii de înregistrare a acelei mărci. Faptul că titularul mărcii contestate susține că aceasta din urmă a dobândit în orice caz caracter distinctiv prin utilizare după depunerea cererii de înregistrare, însă înainte de înregistrare este lipsit de incidență în această privință. 
            3) Atunci când un stat membru nu a utilizat posibilitatea prevăzută la articolul 3 alineatul (3) a doua teză din Directiva 2008/95, articolul 3 alineatul (3) prima teză din directiva menționată trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca, în cadrul unei proceduri de declarare a nulității, marca contestată să fie declarată nulă atunci când nu are caracter distinctiv intrinsec, iar titularul acesteia nu reușește să demonstreze că acea marcă dobândise, înainte de data depunerii cererii de înregistrare, un caracter distinctiv prin utilizare.