CELEX: 61986CO0231
Language: es
Date: 1986-09-26 00:00:00
Title: Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 26 de septiembre de 1986. # Sociedad temporal "Breda-Geomineraria" contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Asunto 231/86 R.

AUTO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
   26 de septiembre de 1986 (
         *1
      )
   En el asunto 231/86 R,
   
      Asociación temporal de empresas «Breda-Geomineraria», compuesta por:
   
            —
         
         
            SpA «Istituto ricerche Breda», con domicilio social en Milán, viale Sarca, 336,
         
      
            —
         
         
            «Geomineraria Italiana, SRL», con domicilio social en Borgo San Dalmazzo (Cuneo), via Boves, 21,
         
      representada por Me Mario Spandre, Abogado de Bruselas, que designa como domicilio en Luxemburgo el de Me Georges Baden, 8, boulevard Royal,
   parte demandante,
   contra
   
      Comisión de las Comunidades Europeas, representada por la Sra. Marie-José Jonczy, Consejera Jurídica de la Comisión, en calidad de Agente, que designa como domicilio en Luxemburgo el del Sr. G. Kremlis, miembro del Servicio Jurídico de la Comisión, edificio Jean Monnet, Kirchberg,
   parte demandada,
   que tiene por objeto una demanda por la que se pretende que el Tribunal de Justicia ordene la adopción de medidas provisionales durante el tiempo que el mismo necesite para resolver acerca del recurso interpuesto por la misma parte demandante, con la finalidad principal, al amparo del artículo 173 del Tratado CEE, de obtener la anulación de una Decisión de la Comisión en la que se deniega a los demandantes la calidad de adjudicatarios de una contratación de servicios financiados por el Fondo Europeo de Desarrollo y, en segundo lugar, al amparo de los artículos 178 y 215 del Tratado CEE, de que se declare que la Comisión ha observado una conducta culposa y ha de indemnizar el perjuicio causado a los demandantes,
   EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
   dicta el siguiente
   AUTO
   
            1
         
         
            Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 26 de agosto de 1986, la Asociación temporal de empresas «Breda-Geomineraria», compuesta por la SpA Istituto ricerche Breda y la SRL Geomineraria Italiana, interpuso, en virtud del artículo 173 del Tratado CEE, con carácter principal, un recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión mediante la cual ésta deniega a los demandantes la calidad de adjudicatarios de la contratación de la que trata el proyecto n° 5.100-11-37.045 «Recherches géologiques et minières — Mali-Ouest I — sous-projet cartographie géologique et minière» y, en virtud de los artículos 178 y 215 del Tratado CEE, en segundo lugar, un recurso de responsabilidad de la Comisión por comportamiento ilegal y culposo por parte de esta última, al negarse a abrir los créditos programados para el proyecto de que se trata cuando los demandantes entienden que deben ser considerados como adjudicatarios de la convocatoria de ofertas.
         
      
            2
         
         
            Mediante escrito aparte, registrado el mismo día en la Secretaría del Tribunal de Justicia, los demandantes presentaron, en aplicación de los artículos 185 y 186 del Tratado CEE, una demanda que pretende la concesión de medidas provisionales consistentes en:
            
                     «—
                  
                  
                     Ordenar a la Comisión que se abstenga de cualquier acto que pueda comprometer la situación de hecho y de derecho de los demandantes y que ha sido objeto del recurso de fondo ante el Tribunal de Justicia.
                  
               
                     —
                  
                  
                     Ordenar a la Comisión que se abstenga de proseguir sus ilegítimas presiones sobre Malí para impedir a este último la firma con los demandantes del contrato de adjudicación de la contratación de la que es objeto el proyecto n° 5.100-11-37.045.
                  
               
                     —
                  
                  
                     Ordenar a la Comisión que ponga a disposición de Malí los créditos previstos para el proyecto de que se trata.
                  
               
                     —
                  
                  
                     Ordenar a la Comisión que autorice a Malí a contratar con los demandantes, de conformidad con los artículos 122, apartado, 5 y 123, apartado 2, letra c), del II Convenio de Lomé y del artículo del Reglamento de convocatoria restringida de ofertas para la contratación de que se trata.»
                  
               
      
            3
         
         
            Los demandantes invocan en apoyo de su recurso principal el hecho de que fueron invitados a participar, el 19 de julio de 1985, en una convocatoria restringida de ofertas instrumentada por la Dirección nacional de geología y minas de Malí relativa a un proyecto denominado «Recherches géologiques et minières — Mali-Ouest I — sous-projet cartographie géologique et minière», cuya financiación corría a cargo de la Comunidad Económica Europea con los recursos del Quinto Fondo Europeo de Desarrollo, y que se elevaba a alrededor de 3500000 ECU. Los demandantes aseguran que presentaron una oferta rigurosamente conforme a la convocatoria y un anexo proponiendo algunos análisis suplementarios que parecería oportuno añadir a los indicados en la convocatoria. Entre otras propuestas, se encontraba la de la sociedad alemana Klöckner. Las diferentes ofertas fueron examinadas por una comisión ad boc designada por el Gobierno de Malí, quien elaboró un informe en forma de acta de la reunión del viernes 13 de diciembre de 1985, en la que un representante de la delegación de la Comisión estuvo presente como observador. El informe, fechado el 12 de noviembre de 1985, reconoce una neta superioridad del grupo Breda Geomineraria en cuanto a la competencia para la ejecución del proyecto. Dicho informe fue comunicado al delegado de la Comisión, el 2 de enero de 1986, por el Director del Gabinete del Ministro de Estado encargado del Desarrollo Industrial y Turismo. Esta carta fue seguida por otra de 29 de enero de 1986 en la que el Director del Gabinete informaba al delegado de la Comisión de una segunda reunión de las sociedades Breda y Klöckner, que había mostrado una diferencia entre los métodos técnicos proyectados para las investigaciones en cuestión. Parece que la Comisión técnica de evaluación estimó la oferta de Breda como netamente superior, tanto desde un punto de vista técnico como financiero.
         
      
            4
         
         
            Siguieron una serie de comunicaciones entre la Comisión y el Gobierno de Malí, donde aparecen las opiniones divergentes acerca de los méritos de las dos ofertas de que se trata. La Comisión considero que la de Klöckner era la oferta más baja y técnicamente equivalente a la oferta de Breda, mientras que el Gobierno de Malí consideró que el método propuesto por Klöckner no se conformaba con los términos de la convocatoria y no cubría sino el análisis de 10100 muestras en lugar de 40500 previstas por el expediente de la convocatoria de ofertas. No parece que el Gobierno de Malí y la Comisión se hayan puesto de acuerdo hasta la fecha sobre la adjudicación de la contratación de que se trata.
         
      
            5
         
         
            Los demandantes estiman que ellos deben ser considerados como los adjudicatarios del concurso público en el sentido de la contratación en cuestión, sea en virtud del apartado 5 del artículo 122 del II Convenio de Lomé, de 31 de octubre de 1979, sea en virtud de la letra c) del apartado 2 del artículo 123 del mismo Convenio.
         
      
            6
         
         
            Sobre el primer motivo, los demandantes sostienen que la propuesta de adjudicación de la contratación en cuestión fue notificada a los delegados de la Comisión en Malí el 2 de enero de 1986. La Comisión no reaccionó ante esta notificación hasta el 14 de febrero de 1986. Ahora bien, como consecuencia del mencionado apartado 5 del artículo 122, las decisiones adoptadas por la autoridad nacional se consideran aprobadas por la Comisión en un plazo de treinta días a partir de su notificación al delegado para las contrataciones inferiores a 3,5 millones de ECU y, de modo general, para todas las contrataciones que sean objeto de un procedimiento acelerado. Afladen que la contratación en cuestión se incluye en esta categoría.
         
      
            7
         
         
            Según los demandantes, el apartado 5 del artículo 122 del Convenio instituye una presunción iuris et de iure de la aprobación de la propuesta de adjudicación de la contratación.
         
      
            8
         
         
            En lo que se refiere al segundo motivo, aun si el Tribunal de Justicia estimara que el apartado 5 del artículo 122 carece de los efectos indicados, los demandantes sostienen que la Comisión observó una conducta culposa al no aprobar la propuesta de adjudicación de la contratación de conformidad con la letra c) del apartado 2 del artículo 123 del citado Convenio, puesto que se trataba de la oferta más baja, no superaba los créditos previstos para la contratación en cuestión y constituía la oferta económicamente más ventajosa, de conformidad con el apartado 1 del artículo 130 del Convenio de Lomé. Los demandantes exponen argumentos en apoyo de estos diversos puntos.
         
      
            9
         
         
            En lo que se refiere al perjuicio sufrido por los demandantes, sostienen éstos que la Decisión de adjudicación de contratación debe adoptarse con urgencia para que los trabajos puedan iniciarse en la estación seca que comienza en el mes de septiembre. Los trabajos serían de imposible realización durante la estación de las lluvias que se inicia hacia el mes de mayo. Si los demandantes tuvieran que esperar el resultado del litigio sobre el fondo, se verían en la obligación de despedir al personal especialmente destinado a llevar a buen término el proyecto de que se trata. Seis personas altamente especializadas se encuentran provisionalmente inmovilizadas y a la espera de que la contratación sea adjudicada a los demandantes y éstos no podrían permitirse esperar varios meses sin emplear este personal. El despido de este personal especializado haría imposible o muy improbable que pudiera mantenerse la actual oferta, dado que este personal sería contratado en otros proyectos o por otras sociedades.
         
      
            10
         
         
            La Comisión, en sus observaciones, hace notar un error que según ella habría sido cometido por los demandantes. Sostiene que la contratación de que se trata es una contratación de servicios y que, en consecuencia, se rige, a la espera de una decisión que disponga el Consejo de Ministros ACP-CEE, en ejecución del artículo 142 del II Convenio de Lomé, mediante los artículos 24 a 27 del Protocolo n° 2 del I Convenio de Lomé. Según el apartado 2 del artículo 24, el contrato se adjudica al candidato que haya efectuado la oferta considerada económicamente como la más ventajosa por la Comisión y el Estado ACP interesado. La Comisión hace notar igualmente que las cartas del Director del Gabinete del Ministro de Estado encargado del Desarrollo Industrial y Turismo de Malí no constituyen la notificación de una decisión adoptada por la autoridad nacional en el sentido del apartado 5 del artículo 122 del II Convenio de Lomé, ni una propuesta de adjudicación de contratación dispuesta por la autoridad nacional en el sentido de la letra c) del apartado 2 del artículo 123 del mismo Convenio, al no ser la autoridad nacional el Ministro de Estado encargado del Desarrollo Industrial y Turismo sino el Ministro de Asuntos Exteriores y de la Cooperación Internacional.
         
      
            11
         
         
            La Comisión hace notar, por otra parte, la inadmisibilidad del recurso de anulación interpuesto en forma principal. Afirma que no existe, en efecto, acto que pueda ser anulado. El intercambio de correspondencia entre el Estado de Malí y la Comisión sólo constituye la fase de negociaciones técnicas entre las dos partes. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que haya una Decisión que pueda ser anulada es necesario que el acto cuestionado emane del órgano competente, esté destinado a producir efectos jurídicos, constituya el último término del procedimiento interno de dicho órgano mediante el cual aquél decida de forma definitiva, de tal forma que permita identificar su naturaleza. El télex de los servicios de la Comisión de 12 de febrero de 1986 no presenta ninguna de estas características.
         
      
            12
         
         
            En lo que se refiere al recurso de responsabilidad interpuesto con carácter subsidiario por los demandantes, la Comisión estima que no se dan las circunstancias de hecho y de derecho que permitan demostrar a primera vista su responsabilidad.
         
      
            13
         
         
            Por otra parte, la Comisión discute la urgencia, por cuanto los demandantes han contratado personal para llevar adelante el proyecto a su propio riesgo, antes de ser reconocidos como adjudicatarios de la contratación con carácter definitivo.
         
      
            14
         
         
            Las medidas solicitadas tienen, por otra parte, según la Comisión, consecuencias irreversibles y el hecho de admitirlas prejuzgaría gravemente la decisión sobre el fondo. Ordenar que se satisfagan los créditos a Malí y se autorice a éste para contratar con los demandantes no tendría nada de provisional sino que sería, por el contrario, una medida de carácter definitivo, ni más ni menos que la adjudicación de la contratación a los demandantes.
         
      
            15
         
         
            El 25 de septiembre de 1986 tuvo lugar ante el Presidente del Tribunal de Justicia una vista, en la que los demandantes tuvieron ocasión de exponer oralmente sus argumentos. La Comisión también estuvo representada, pero el Presidente no consideró necesario escuchar sus observaciones y anunció al finalizar la vista que la demanda iba a ser desestimada y que las motivaciones serían comunicadas a las partes lo antes posible.
         
      
            16
         
         
            Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, las medidas provisionales sólo pueden ordenarse cuando las circunstancias de hecho y de derecho invocadas para obtenerlas justifiquen, a primera vista, su concesión. Se requiere, por otra parte, que sean urgentes, en el sentido de que es necesario que se dicten y produzcan efectos con anterioridad a la decisión del juez sobre el fondo, para evitar que la parte que las solicita sufra un perjuicio grave e irreparable. Se requiere, por último, que sean provisionales, en el sentido de que no prejuzguen la decisión sobre el fondo del asunto.
         
      
            17
         
         
            La demanda de medidas provisionales debe ser desestimada por dos razones. En primer lugar, es evidente que el recurso principal es prematuro e inadmisible, a falta de una decisión impugnable. No es necesario expresar una opinión sobre si la contratación de que se trata se ha de sujetar a los artículos 120 a 124 del II Convenio de Lomé, o a su artículo 142 y los artículos 24 a 27 del Protocolo n° 2 del I Convenio de Lomé. Está claro que el Gobierno de Malí, aunque haya expresado una preferencia por los demandantes en un determinado momento, aún no ha adjudicado la contratación y que tampoco existe una decisión conjunta del Estado de Malí y de la Comisión. En este estado de cosas, no hay efectivamente nada que el Tribunal de Justicia pueda anular, ni un perjuicio cierto del que se siga la responsabilidad de la Comisión, incluso si hubiera pruebas de culpa por su parte.
         
      
            18
         
         
            En segundo lugar, es del todo evidente que las medidas solicitadas al Tribunal de Justicia sobrepasan con mucho las medidas provisionales que pueden ser contempladas en el marco de un procedimiento como el presente. Lo que los demandantes solicitan, de hecho, es que se ordene a la Comisión hacer todo lo que sea necesario para que el contrato sea firmado con ellos. Desde el punto de vista de los demandantes, si se dispusiera tal medida, la acción del principal perdería toda razón, pues habrían obtenido todo lo que pretenden mediante el recurso de anulación y el recurso de responsabilidad. El hecho de disponer de tales medidas prejuzgaría de tal modo la decisión sobre el fondo.
         
       
         
            En virtud de todo lo expuesto,
            EL PRESIDENTE,
            pronunciándose con carácter provisional,
            resuelve :
         
       
         
            
                     1)
                  
                  
                     Desestimar la demanda de medidas provisionales.
                  
               
       
         
            
                     2)
                  
                  
                     Reservar la decisión sobre las costas.
                  
               
       
            
               
                  Dictado en Luxemburgo, el 26 de septiembre de 1986.
                  
                     
                        El Secretario
                        P. Heim
                     
                     
                        El Presidente
                        A. J. Mackenzie Stuart
                     
                  
               
            
         (
         *1
      )	Traducido del francés.