CELEX: 62009CC0347
Language: sv
Date: 2011-03-31
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Bot föredraget den 31 mars 2011. # Brottmål mot Jochen Dickinger och Franz Ömer. # Begäran om förhandsavgörande: Bezirksgericht Linz - Österrike. # Frihet att tillhandahålla tjänster - Etableringsfrihet - Nationell lagstiftning om inrättande av monopol på tillhandahållande av kasinospel via Internet - Villkor för att det skall vara tillåtet - Expansionistisk marknadsföringspolitik - Kontroll i andra medlemsstater av aktörer som bedriver hasardspelsverksamhet - Tillerkännande av monopolställning till ett privaträttsligt bolag - Endast kapitalbolag med huvudkontor inom landets gränser har möjlighet att tillerkännas monopolställning - Förbud för monopolinnehavaren att bilda filialer utanför hemviststaten. # Mål C-347/09.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      YVES BOT
      föredraget den 31 mars 2011(1)
      
      Mål C‑347/09
      Staatsanwaltschaft Linz
      mot
      Jochen Dickinger
      och
      Franz Ömer
      (begäran om förhandsavgörande från Bezirksgericht Linz (Österrike))
      ”Frihet att tillhandahålla tjänster – Nationella bestämmelser om monopol för anordnande av lotterier via Internet – Endast kapitalbolag med huvudkontor inom landets gränser har möjlighet att tillerkännas monopolställning – Förbud för monopolinnehavaren att bilda filialer i utlandet”
      1.        Frågan huruvida monopol för penning- eller hasardspel är förenligt med den fria rörligheten enligt gemenskapsrätten har sedan
         september månad år 2009 gett upphov till flera förhandsavgöranden varigenom domstolen har förtydligat sin tidigare praxis(2).
      
      2.        Av dessa avgöranden framgår främst att sådana monopol kan vara förenliga med denna frihet om deras syfte är att säkerställa
         en hög skyddsnivå för allmän ordning samt för konsumenter, och om de är utformade och utövas på ett sätt som är ägnat att
         säkerställa att dessa syften uppnås.
      
      3.        Det framgår även att innehavaren av en sådan monopolställning inte enbart behöver vara ett offentligt organ, utan även kan
         vara en privat aktör(3). I detta senare fall ska tillerkännande av en monopolställning ske med hänsyn till likabehandlingsprincipen och skyldigheten
         att lämna insyn, förutom om beviljandet av denna ställning till en privat aktör sker ”in house”(4).
      
      4.        Inom den särskilda sektorn för penningspel som tillhandahålls via Internet berättigas monopolställningen ytterligare av de
         särskilda risker som dessa spel innebär(5).
      
      5.        Domstolen har dessutom fastställt att en medlemsstat inte är skyldig att erkänna ett tillstånd att anordna spel via Internet
         som ett företag har erhållit i en annan medlemsstat i vilken företaget är etablerat(6).
      
      6.        Förevarande begäran om förhandsavgörande från Bezirksgericht Linz (Österrike), som inkom till domstolen i slutet av augusti
         2009, det vill säga innan de ovannämnda domarna meddelades, gäller bedömningen av huruvida den österrikiska lagstiftningen
         om elektroniska lotterier är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster.
      
      7.        Enligt denna lagstiftning är tillhandahållandet av sådana spel till personer som bor i Österrike föremål för ett monopol som
         för en tid på högst femton år tillerkänns en privat aktör som måste uppfylla flera villkor. Aktören måste bland annat vara
         ett kapitalbolag med säte i Österrike och det har inte rätt att bilda filialer i utlandet.
      
      8.        Den nationella domstolen har ställt flera tolkningsfrågor för att kunna avgöra huruvida ett sådant monopol och de villkor
         som föreskrivs i dess nationella lagstiftning för att tillerkänna monopolställning är förenliga med gemenskapsrätten.
      
      9.        Merparten av dessa frågor har besvarats i rättspraxis och särskilt i de domar som meddelats efter det att begäran om förhandsavgörande
         ingavs.
      
      10.      Förevarande fall ger emellertid domstolen tillfälle att göra ytterligare förtydliganden av sin praxis vad avser villkoret
         att det bolag som har monopolställning måste ha sitt huvudkontor i den berörda medlemsstaten.
      
      11.      I domen i det ovannämnda målet Engelmann bedömdes ett sådant villkor som ålagts innehavarna av tillstånd att anordna traditionella
         spel, såsom kasinon, vara oproportionerligt i förhållande till det mål som åberopats av den österrikiska regeringen att säkerställa
         kontrollen över spelsektorn och skyddet för den allmänna ordningen.
      
      12.      I detta förslag till avgörande framförs uppfattningen att domstolen borde fastställa att detta ovannämnda villkor kan vara
         berättigat i det särskilda fallet vad avser monopol för spel som tillhandahålls via Internet.
      
      13.      Det ska erinras om att ett monopolsystem, eftersom det i hög utsträckning begränsar den fria rörligheten, endast kan motiveras
         om dess syfte är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning samt för konsumenter.
      
      14.      Det ska även erinras om att penningspel som tillhandahålls via Internet innebär högre risker för den allmänna ordningen och
         för konsumenterna än traditionella spel och att de kan tillhandahållas på distans utan infrastruktur i destinationsmedlemsstaten,
         där denna medlemsstat själv kan genomföra fördjupade kontroller. Enligt nuvarande rättsläge i gemenskapsrätten finns vidare
         inget förfarande för samarbete som gör det möjligt för en medlemsstat att erhålla nödvändig assistans från en annan medlemsstat
         där ett företag som tillhandahåller spel via Internet är etablerat för att genomföra sådana kontroller.
      
      15.      En medlemsstat har således rätt att kräva att en aktör som har monopolställning för att anordna spel via Internet inom dess
         gränser har sitt huvudkontor i denna medlemsstat för att effektivt kunna kontrollera denna aktörs verksamhet.
      
      16.      En medlemsstat kan slutligen inte förbjuda en aktör som har monopolställning för att anordna spel via Internet inom dess gränser
         att bilda filialer i utlandet om medlemsstaten inte kan visa att detta förbud motiveras av tvingande skäl av allmänintresse
         och står i proportion till det eftersträvade målet.
      
      I –    Tillämpliga bestämmelser
      A –    Unionsrätten
      17.      Anordnande av penningspel är en verksamhet som hittills inte har varit föremål för bestämmelser eller harmonisering i gemenskapsrätten.
         Denna verksamhet har även uteslutits från tillämpningsområdet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den
         12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden(7).
      
      18.      Eftersom penningspel utgör en ekonomisk verksamhet omfattas det av tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet,
         särskilt artikel 49 EG. Enligt denna artikel förbjuds inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom Europeiska
         gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna som har etablerat sig i ett annat land i gemenskapen än mottagaren av tjänsten.
      
      19.      Enligt artiklarna 55 EG och 48 EG är artikel 49 EG tillämplig på tjänster som tillhandahålls av bolag som bildats i överensstämmelse
         med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen.
      
      B –    Österrikisk lagstiftning
      20.      I Österrike regleras hasardspelsverksamhet genom den federala lagen om hasardspel (Glücksspielgesetz)(8).
      
      21.      Enligt 3 § GSpG är rätten att anordna hasardspel i princip förbehållen den federala regeringen. Den federala finansministern
         har emellertid behörighet att bevilja privata aktörer tillstånd att anordna lotterier och elektroniska lotterier.
      
      22.      Elektroniska lotterier definieras i detta sammanhang enligt 12a § GSpG som ”lotterier varvid spelavtalet ingås på elektronisk
         väg, beslutet om vinst eller förlust delges eller tillhandahålls centralt och deltagarna kan få kännedom om resultatet omedelbart
         efter deltagande i spelet”.
      
      23.      Enligt 14 § GSpG kan den federala finansministern medge tillstånd för anordnande av lotterier och elektroniska lotterier.
         I 14 § andra stycket GSpG föreskrivs att tillstånd endast kan beviljas en enda sökande som
      
      –        är ett kapitalbolag med huvudkontor i landet,
      –        inte ägs av ett moderbolag (i en koncern) som har ett dominerande inflytande och vars inflytande innebär att efterlevnad av
         gällande bestämmelser inte kan säkerställas, 
      
      –        har ett kontrollorgan (Aufsichtsrat) och ett inbetalt bolagskapital på minst 109 000 000 euro, vars lagenliga ursprung kan
         styrkas på ett adekvat sätt,
      
      –        utser företagsledare som på grund av sin utbildning har rätt yrkeskompetens samt nödvändiga egenskaper och erfarenheter för
         att styra verksamheten, mot vilka ingen uteslutningsgrund kan åberopas enligt 13 § lagen om hantverks-, handels- och industriella
         yrken (Gewerbeordnung),
      
      –        mot bakgrund av föreliggande omständigheter (särskilt erfarenheter, kunskap och egna tillgångar) kan förväntas inbringa de
         största intäkterna (tillståndsskatt och skatteuttag från vadhållning), och
      
      –        strukturen av den koncern som ägaren eller ägarna till en kvalificerad andel av bolaget tillhör inte försvårar en effektiv
         kontroll av tillståndshavaren.
      
      24.      Tillståndet kan med tillämpning av 14 § 3, tredje meningen, GSpG beviljas för en period motsvarande högst femton år. Så länge
         ett tillstånd för lotteriverksamhet är i kraft kan inget annat tillstånd medges enligt 14 § 5, första meningen.
      
      25.      Enligt 15 § 1 GSpG har tillståndshavaren inte rätt att bilda filialer utanför Österrike. Tillståndshavarens förvärv av kvalificerade
         andelar i andra bolag måste vidare godkännas av den federala finansministern. Ett sådant godkännande krävs enligt 15 a § GSpG
         även vid utökning av tillståndshavarens kommersiella verksamhet och kan endast medges om det inte finns risk för minskade
         intäkter till den federala regeringen i form av tillståndsskatt och skatteuttag från vadhållning.
      
      26.      Tillståndshavare ska dessutom enligt 18 § 1 GSpG varje år meddela den federala finansministern om identiteten av dem som äger
         andelar av dess bolagskapital.
      
      27.      Anordnande av hasardspel med vinstsyfte av en person som saknar tillstånd för detta är straffbart i enlighet med vad som föreskrivs
         i 168 § österrikiska strafflagen (Strafgesetzbuch).
      
      II – Bakgrund till målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
      28.      De österrikiska medborgarna Jochen Dickinger och Franz Ömer är grundare av den multinationella koncernen bet-at-home.com för
         online-spel. Moderbolaget i denna koncern är bet-at-home.com AG, ett bolag bildat enligt tysk rätt med säte i Düsseldorf (Tyskland).
         Ett av dotterbolagen till bet-at-home.com AG är bet-at-home.com Entertainment GmbH som är ett bolag bildat enligt österrikisk
         rätt. Detta bolag har sitt säte i Linz (Österrike) och är verksamt inom sektorn tjänster för automatisk databehandling och
         informationsteknik. Det innehar dessutom ett giltigt tillstånd för sportvadhållning enligt österrikisk lagstiftning. Detta
         bolag har även bildat ett dotterbolag, bet-at-home.com Holding, Ltd enligt maltesisk rätt. Det sistnämnda bolaget har i sin
         tur bildat tre dotterbolag enligt maltesisk rätt, nämligen bet-at-home.com Internet Ltd, bet-at-home.com Entertainment Ltd
         och bet-at-home.com Internationale Ltd. Samtliga dessa dotterbolag har sitt säte på Malta.
      
      29.      Två av dessa maltesiska bolag, nämligen bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd, erbjuder
         hasardspel och sportvadhållning via Internet. Det förstnämnda bolaget innehar ett giltigt maltesiskt tillstånd (”Class One
         Remote Gaming License”) för hasardspel online, och det andra innehar ett giltigt maltesiskt tillstånd (”Class Two Remote Gaming
         License”) för sportvadhållning online. Hasardspel och sportvadhållning tillhandahålls av de båda maltesiska dotterföretagen
         på bet-at-home.com. Webbsidan finns tillgänglig på språken spanska, tyska, grekiska, engelska, italienska, ungerska, nederländska,
         polska, slovenska, turkiska och ryska, men inte på maltesiska. På webbadressen tillhandahålls främst hasardspel som poker,
         black jack, baccarat och roulette samt virtuella enarmade banditer. Alla de nämnda spelen kan spelas med obegränsade insatser.
      
      30.      Driften av webbplattformen www.bet-at-home.com sköts uteslutande av bet-at-home.com Internet Ltd och bet-at-home.com Entertainment
         Ltd. Dessa maltesiska bolag är ansvariga för anordnandet av spelen. Speldeltagarna ingår motsvarande avtal uteslutande med
         dessa bolag som även innehar licenserna för de nödvändiga programvarorna för att driva denna spelplattform.
      
      31.      Bolagen bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd har fram till december 2007 använt en server
         som är installerad i Linz, Österrike, och som tillhandahålls av bet-at-home.com Entertainment GmbH. Fram till denna tidpunkt
         var detta sistnämnda bolag även ansvarigt för driften av webbsidan och nödvändig programvara för spelen. Telefonkundservice
         ombesörjdes fram till december 2007 i lokaler i Linz vad avser samtliga speldeltagare. De maltesiska bolagen fakturerades
         för tillhandahållandet av dessa stödtjänster.
      
      32.      Som bankförbindelse för överföring av spelinsatserna fungerade ett österrikiskt bankföretag med säte i Linz. Innehavaren av
         det ifrågavarande bankkontot var det maltesiska bolaget bet-at-home.com Internationale Ltd.
      
      33.      Mot bakgrund av dessa omständigheter inleddes ett brottmålsförfarande mot Jochen Dickinger och Franz Ömer avseende brott mot
         168 § i den österrikiska strafflagen, vilket anhängiggjordes vid den hänskjutande domstolen i första instans.
      
      34.      Den österrikiska regeringen har som svar på en begäran av EU-domstolen klargjort att Jochen Dickinger och Franz Ömer står
         åtalade vid den hänskjutande domstolen på grund av deras agerande inom ramen för deras arbetsuppgifter i det österrikiska
         bolaget bet-at-home.com Entertainment GmbH. Enligt den österrikiska regeringen har gärningsbeskrivningen följande lydelse:
      
      ”Jochen Dickinger och Franz Ömer har i egenskap av ansvariga i … bet-at-home.com Entertainment GmbH, från den 1 januari 2006
         fram till i dag begått den brottsliga gärningen att anordna hasardspel i den mening som avses i 168 § 1 strafflagen till gagn
         för bolaget genom att tillhandahålla spel vilkas vinst eller förlust uteslutande eller huvudsakligen berodde på slumpen och
         som är uttryckligen förbjudna …”
      
      35.      Jochen Dickinger och Franz Ömer har inför Bezirksgericht Linz gjort gällande att den nationella lagstiftningen om hasardspel
         strider mot artiklarna 43 EG och 49 EG.
      
      36.      Bezirksgericht Linz är mycket tveksam till huruvida de tillämpliga bestämmelserna i den österrikiska strafflagen jämförda
         med bestämmelserna i lagen om hasardspel är förenliga med gemenskapsrätten. Den beslutade därför att vilandeförklara målet
         och hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen för ett förhandsavgörande:
      
      ”1)      a)     Ska artiklarna 43 och 49 EG tolkas så, att de principiellt utgör hinder för sådana nationella bestämmelser som 3 § jämfört
         med 14 § f och 21 § i [GSpG], enligt vilka
      
      –        tillstånd att anordna lotterier (till exempel elektroniska lotterier) för en tidsperiod på upp till 15 år får tilldelas en
         enda tillståndshavare som bland annat måste vara ett kapitalbolag med säte inom landet, inte får bilda filialer utanför Österrike,
         måste förfoga över ett inbetalat grundkapital eller aktiekapital på minst 109 000 000 euro och som med hänsyn till omständigheterna
         kan förväntas ge förbundsrepubliken de största skatteintäkterna,
      
      –        tillstånd för kasinoverksamhet för en tidsperiod på upp till 15 år får tilldelas högst tolv tillståndshavare som måste vara
         aktiebolag med säte inom landet, inte får bilda filialer utanför Österrike, måste förfoga över ett inbetalat aktiekapital
         på 22 000 000 euro och som med hänsyn till omständigheterna kan förväntas ge de lokala myndigheterna de största skatteintäkterna?
      
      Dessa frågor uppkommer särskilt mot bakgrund av att Casinos Austria AG är innehavare av samtliga tolv kasinotillstånd, vilka
         beviljades den 18 december 1991 för en tid på högst 15 år och som under mellantiden har förlängts utan offentlig anbudsinfordran
         eller offentliggörande.
      
      b)      Om svaret är ja: Är sådana bestämmelser berättigade med skäl av allmänintresse genom att de begränsar vadhållningsverksamheten,
         även om tillståndsinnehavaren, som närmast kan sägas verka inom en monopolstruktur, bedriver en expansionistisk politik på
         marknaden för hasardspel genom intensiv marknadsföring?
      
      c)      Om svaret är ja: Ska den hänskjutande domstolen vid proportionalitetsprövningen av sådana bestämmelser, vilka har till syfte
         att förebygga brottsliga handlingar genom att ställa de på området verksamma näringsidkarna under en kontroll och styra hasardspelsverksamheten
         så att den omfattas av denna kontroll, beakta att denna kommer att omfatta även näringsidkare som tillhandahåller gränsöverskridande
         tjänster som ändå är underkastade de villkor och kontroller som gäller för tillståndet i den medlemsstat där näringsidkaren
         är etablerad?
      
      2)      Ska de grundläggande friheterna enligt EG-fördraget, särskilt friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 EG, tolkas
         så, att – trots att straffrätten fortfarande i princip omfattas av medlemsstaternas befogenhet – även en nationell straffbestämmelse
         ska tolkas i enlighet med gemenskapsrätten om den innebär ett förbud eller hinder för utövandet av en av de grundläggande
         friheterna?
      
      3)      a)     Ska artikel 49 EG jämförd med artikel 10 EG tolkas så, att kontroller som har utförts och säkerheter som har ställts i den
         stat där den som tillhandahåller tjänsten är hemmahörande i enlighet med principen om ömsesidigt förtroende ska beaktas i
         den stat där tjänsten tillhandahålls?
      
      b)      Om svaret är ja: Ska artikel 49 EG även tolkas så, att man, i fall av begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster
         som har företagits med skäl av allmänintresse, ska beakta huruvida allmänintresset har tillgodosetts tillräckligt redan genom
         de bestämmelser, kontroller och inspektioner som den som tillhandahåller tjänsterna är underkastad i den stat där han har
         sitt säte?
      
      c)      Om svaret är ja: Ska man, vid bedömningen huruvida en medlemsstats bestämmelser om straffansvar för gränsöverskridande erbjudanden
         om hasardspel utan licens är proportionerliga, beakta att tillräcklig hänsyn har tagits till de ordningsskäl som den stat
         där tjänsterna tillhandahålls har haft som grund för att motivera begränsningen av den grundläggande friheten redan därigenom
         att det finns ett strängt tillstånds- och övervakningsförfarande i den stat där den som tillhandahåller tjänsterna är etablerad?
      
      d)      Om svaret är ja: Ska den hänskjutande domstolen inom ramen för prövningen huruvida en sådan begränsning är proportionerlig
         ta hänsyn till att de berörda bestämmelserna i den stat där den som tillhandahåller tjänsterna har sitt säte till och med
         går utöver den kontrollnivå som gäller i den stat där tjänsterna tillhandahålls?
      
      e)      Krävs det enligt proportionalitetsprincipen att den hänskjutande domstolen, när sådana ordningsskäl som spelarskydd och brottsbekämpning
         har motiverat straffansvaret för hasardspel, gör en åtskillnad mellan å ena sidan sådana företag som tillhandahåller hasardspel
         utan något som helst tillstånd och å andra sidan sådana företag som är etablerade och innehar koncession i andra medlemsstater
         och utnyttjar friheten att tillhandahålla tjänster?
      
      f)      Ska man slutligen, vid bedömningen av huruvida en medlemsstats bestämmelser om förbud vid straffansvar att utan tillstånd
         i medlemsstaten tillhandahålla hasardspel över gränserna är proportionerliga, beakta att ett hasardspelsföretag som innehar
         ett giltigt tillstånd i en annan medlemsstat på grund av objektiva indirekt diskriminerande hinder för marknadstillträde inte
         har haft möjlighet att få tillstånd i medlemsstaten och att tillstånds- och övervakningsförfarandet i den stat där företag
         är etablerat har en skyddsnivå som åtminstone är jämförbar med den egna?
      
      4)      a)     Ska artikel 49 EG tolkas så, att tjänsternas tillfällighetskaraktär utesluter att företaget som tillhandahåller dem kan förse
         sig med infrastruktur i värdlandet, till exempel en server, utan att anses ha etablerat sig där?
      
      b)      Ska artikel 49 EG även tolkas så, att ett förbud för ett nationellt företag som tillhandahåller support att underlätta möjligheterna
         för företag som har säte i en annan medlemsstat att tillhandahålla sina tjänster, utgör en begränsning av det senare företagets
         frihet att tillhandahålla sina tjänster, även om supportföretaget har sitt säte i samma medlemsstat som en del av mottagarna
         av tjänsterna?”
      
      III – Min bedömning
      37.      Det kan inledningsvis konstateras att de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen delvis går utanför föremålet för
         det nationella brottmålsförfarandet och omfattar frågeställningar som är uppenbart onödiga för att avgöra det nationella målet.
         Så är bland annat fallet vad gäller den första frågan, a, andra strecksatsen, avseende det tillståndssystem som gäller kasinon
         enligt den österrikiska lagstiftningen.
      
      38.      Såsom framgår av beslutet om hänskjutande samt bekräftas både av handlingarna i målet och den österrikiska regeringens svar
         på domstolens begäran om upplysningar, har de två tilltalade vid den hänskjutande domstolen åtalats eftersom de har tillhandahållit
         penningspel via Internet i strid med den österrikiska lagstiftningen. Det nationella målet avser inte i någon del kasinoverksamhet
         i Österrike.
      
      39.      Jag anser således att domstolen ska pröva tolkningsfrågorna endast i den mån de avser tillhandahållande av spel via Internet.
      
      40.      Det stora antalet frågor som den hänskjutande domstolen har ställt innefattar enligt min uppfattning fyra frågeställningar
         vilka jag föreslår ska prövas i följande ordning.
      
      41.      Den hänskjutande domstolen har först frågat huruvida bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse
         av ett monopol för anordnande av penningspel via Internet är straffbar måste vara förenliga med den fria rörligheten, och
         i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet (andra frågan).
      
      42.      Därefter vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 49 EG är relevant i förevarande fall då de maltesiska
         bolagen använder infrastruktur, såsom en server installerad i Österrike, och det bolag som förser dem härmed är etablerat
         i Österrike (fjärde frågan, a och b).
      
      43.      Den hänskjutande domstolen har vidare frågat om det monopol som föreskrivs i dess nationella lagstiftning och villkoren för
         att bevilja monopolställning är förenliga med artikel 49 EG, i synnerhet med hänsyn till de skyldigheter och kontroller som
         de maltesiska bolagen är underkastade i sitt land (första frågan, a, första strecksatsen, och c, samt tredje frågan, a–f ).
      
      44.      Slutligen frågar sig den hänskjutande domstolen huruvida den ifrågavarande lagstiftningen är berättigad även om koncessionsinnehavaren
         bedriver en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring (första frågan, b).
      
       A – Ramen för medlemsstaternas befogenhet i straffrättsliga frågor
      45.      Den hänskjutande domstolen har i huvudsak frågat huruvida bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse
         av ett monopol för anordnande av penningspel, såsom det monopol för att anordna elektroniska lotterier som föreskrivs i österrikisk
         rätt, är straffbar, måste vara förenliga med den fria rörligheten, och i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten
         omfattas av medlemsstaternas befogenhet.
      
      46.      Straffrätten var visserligen, vid den tidpunkt som är relevant för omständigheterna i målet, en befogenhet som förbehölls
         medlemsstaterna. Trots de reformer som genomförts till följd av Lissabonfördraget förblir straffrätten ett sådant område.
         Det framgår emellertid av fast rättspraxis att varje medlemsstat vid utövandet av sina exklusiva befogenheter likväl ska iaktta
         sina skyldigheter enligt EG-fördraget, däribland den fria rörligheten(9).
      
      47.      En nationell bestämmelse kan således inte uteslutas ur tillämpningsområdet för bestämmelserna om fri rörlighet, och därmed
         inte längre omfattas av kravet att iaktta dessa friheter enbart på grund av att den omfattas av en medlemsstats straffrätt(10).
      
      48.      Detta krav på att straffrättsliga bestämmelser som, såsom i förevarande fall, har till syfte att skydda ett monopol för att
         anordna penningspel vilket har inrättats med skäl av allmänintresse, ska stå i överensstämmelse med unionsrätten innebär följande.
         Om detta monopol bedöms vara förenligt med gemenskapsrätten ska även de straffrättsliga sanktioner med syfte att säkerställa
         monopolet i princip anses vara det, förutom om de i sig strider mot andra normer såsom de grundläggande rättigheterna.
      
      49.      Om detta monopol däremot visar sig strida mot den fria rörligheten kan inte heller de straffrättsliga bestämmelserna med syfte
         att säkerställa ett sådant monopol tillämpas. Det framgår nämligen av fast rättspraxis att en medlemsstat inte får påföra
         en straffrättslig påföljd för att en administrativ formalitet inte har uppfyllts, när den berörda medlemsstaten i strid med
         gemenskapsrätten har nekat eller omöjliggjort fullgörandet av denna formalitet(11).
      
      50.      Enligt min bedömning ska den ställda frågan således besvaras enligt följande. Bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning
         enligt vilka varje överträdelse av ett monopol för anordnande av penningspel, såsom det monopol för att anordna elektroniska
         lotterier som föreskrivs i österrikisk rätt, är straffbar måste vara förenliga med den fria rörligheten, och i synnerhet med
         artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet.
      
       B – Huruvida artikel 49 EG är relevant i förevarande fall
      51.      Den hänskjutande domstolen är tveksam till huruvida det mål som har anhängiggjorts vid den omfattas av tillämpningsområdet
         för artikel 49 EG.
      
      52.      Den har därför ställt den fjärde frågan, a, i huvudsak för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG ska tolkas så, att anordnande
         av spel via Internet av en aktör som är etablerad i en annan medlemsstat än destinationsmedlemsstaten kan anses vara av tillfällig
         karaktär och omfattas av artikelns tillämpningsområde när denna aktör använder materiella kommunikationsmedel, såsom en server
         och en telefonväxel belägna i denna medlemsstat och som tillhandahålls av ett tredje bolag.
      
      53.      Den hänskjutande domstolen har vidare ställt den fjärde frågan, b, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG ska tolkas
         så, att bestämmelser i en medlemsstat vilka innebär ett förbud för ett bolag som är etablerat i medlemsstaten att förse bolag
         etablerade i en annan medlemsstat med infrastruktur för att tillhandahålla penningspel via Internet till personer med hemvist
         inom den senare medlemsstaten, utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster.
      
       1. Betydelsen av att materiella kommunikationsmedel belägna i destinationsmedlemsstaten har använts
      54.      Enligt fast rättspraxis utgör tillhandahållandet av spel via Internet från en aktör som är etablerad i en medlemsstat till
         konsumenter med hemvist i en annan medlemsstat en tjänst i den mening som avses i artikel 49 EG(12). Denna praxis följer av att även om tillhandahållandet sker via kommunikationsmedel till mottagare som är etablerade i en
         annan medlemsstat och som tjänsteleverantören tillhandahåller utan att förflytta sig till den medlemsstaten, utgör detta enligt
         rättspraxis en tjänst(13).
      
      55.      Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den omständigheten att de maltesiska bolagen som tillhandahåller spel
         via Internet till konsumenter med hemvist i Österrike använder infrastruktur, såsom en server eller en telefonväxel, vilket
         ett bolag som är etablerat i Österrike förser dem med, innebär att de på ett stabilt och varaktigt sätt har etablerat sig
         i landet, på så sätt att de inte längre omfattas av artikel 49 EG, utan av de bestämmelser i fördraget som gäller etableringsfrihet.
      
      56.      Den hänskjutande domstolen har inte angett vilken relevans som denna fråga har i det nationella målet. Enligt min uppfattning
         saknar frågan egentligen betydelse. Även om de maltesiska bolagen ska anses ha ett fast driftställe i Österrike och de således
         befinns vara etablerade där i den mening som avses i fördragsbestämmelserna om etableringsfrihet kommer prövningen av den
         ifrågavarande österrikiska lagstiftningens förenlighet med dessa bestämmelser, snarare än med dem som avser friheten att tillhandahålla
         tjänster, nämligen inte leda till någon annan bedömning(14). I dessa båda fall skulle lagstiftningen prövas såsom en inskränkning av utövandet av den fria rörligheten och bedömningen
         av dess förenlighet med gemenskapsrätten mot bakgrund av de skäl som anförts av den österrikiska regeringen skulle leda till
         samma slutsats.
      
      57.      Om den ställda frågan ändå ska besvaras anser jag mot bakgrund av de uppgifter som ingetts av den hänskjutande domstolen att
         svaret bör bli nekande. Endast den omständigheten att en aktör som anordnar online-spel tillgriper materiella kommunikationsmedel
         som ett tredje företag med säte i destinationsmedlemsstaten har försett den med innebär nämligen inte i sig att bolaget har
         ett fast driftställe i medlemsstaten jämförbart med ett kontor.
      
      58.      Denna situation ska enligt min uppfattning skiljas från den situation som domstolen hade att bedöma i det ovannämnda målet
         Gambelli m.fl. Domstolen har i denna dom fastställt att Stanley International Betting Ltd, ett bolag bildat enligt brittisk
         lagstiftning, hade utövat sin rätt att fritt etablera sig i Italien på grund av att detta bolag hade ingått handelsavtal med
         italienska aktörer eller mellanhänder enligt vilka dessa sistnämnda samlade in och registrerade vadhållning från italienska
         konsumenter för att överföra dem till detta bolag.
      
      59.      Domstolen bedömde följaktligen att Stanley International Betting Ltd utövade vadhållningsverksamhet i Italien genom förmedling
         av en organisation av agenturer(15).
      
      60.      I förevarande fall framgår det inte av handlingarna i målet att de maltesiska bolagen har ingått handelsavtal, med det österrikiska
         bolag som har försett dem med infrastruktur, varigenom detta bolag ges fullmakt att varaktigt företräda företaget på samma
         sätt som en agentur, i enlighet med de kriterier som angetts i domstolens dom av den 4 december 1986, kommissionen mot Tyskland(16), och som upprepades i domarna i de ovannämnda målen Winner Wetten(17) samt Stoβ m.fl.(18).
      
      61.      Den omständigheten att en ekonomisk aktör använder en server som fysiskt sett är belägen i en viss medlemsstat innebär för
         övrigt inte att denna aktör utövar sin ekonomiska verksamhet i den medlemsstaten. Även om online-spel utesluts från tillämpningsområdet(19), för Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets
         tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”)(20) kan det påpekas att det av skäl 19 i detta direktiv framgår att etableringsorten för ett bolag som tillhandahåller tjänster
         via en webbplats på Internet inte är den ort där utrustningen för webbplatsen finns eller den ort från vilken det går att
         nå webbplatsen, utan den ort där det utövar sin näringsverksamhet.
      
      62.      Mot bakgrund av ovanstående överväganden bedömer jag att den ställda frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 49 EG ska
         tolkas så att den omständigheten att ett bolag som anordnar spel via Internet använder kommunikationsmedel såsom en server
         och en telefonväxel som är belägna i destinationsmedlemsstaten och som ett tredje företag förser den med utesluter inte i
         sig att fördragsbestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster ska tillämpas.
      
      63.      De faktiska omständigheterna i det nationella målet innebär emellertid enligt min uppfattning att detta svar behöver kompletteras.
         De två maltesiska bolagen som tillhandahåller penningspel via Internet till österrikiska konsumenter genom en server och en
         telefonservice vilka ställdes till förfogande av bet-at-home.com Entertainment GmbH, ett bolag bildat enligt österrikisk rätt,
         är nämligen indirekta dotterbolag eller ”dotterdotterbolag” till detta bolag. De är nämligen dotterbolag till det maltesiska
         bolaget bet-at-home.com Holding Ltd som själv är dotterbolag till det österrikiska bolaget.
      
      64.      Artikel 49 EG kan, såsom den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen med fog har anfört, inte tillämpas i förevarande
         fall om det visar sig att de maltesiska dotterbolagen enbart var av artificiell beskaffenhet, vilket tyder på att de endast
         bildats i syfte att möjliggöra för deras österrikiska moderbolag att kringgå förbudet att anordna online-spel i Österrike(21).
      
      65.      Så är fallet om dessa dotterbolag saknar all ekonomisk verklighet. Såsom domstolen har slagit fast i dom av den 12 september
         2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas(22), avses med begreppet etablering i fördragets bestämmelser om etableringsfrihet en faktiskt bedriven ekonomisk verksamhet
         via ett fast driftställe i denna stat för obestämd tid. Begreppet förutsätter alltså att det aktuella bolaget verkligen etablerats
         i värdmedlemsstaten och att det bedrivs en faktisk ekonomisk verksamhet i denna stat(23).
      
      66.      Denna verkliga etablering ska kunna konstateras utifrån objektiva omständigheter, däribland i vilken grad bolaget existerar
         fysiskt i form av lokaler, personal och utrustning(24).
      
      67.      Det är av denna anledning som jag anser att domstolen bör komplettera det ovan angivna svaret med erinrandet om att artikel
         49 EG inte kan åberopas om det mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall visar sig att de maltesiska dotterbolagen
         är av rent artificiell beskaffenhet och har bildats i syfte att möjliggöra för deras österrikiska moderbolag att kringgå förbudet
         att anordna online-spel i Österrike.
      
       2. Betydelsen av de åtalade personernas etablering i Österrike
      68.      Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan, b, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG är tillämplig i förevarande
         fall eftersom den nationella lagstiftning som ligger till grund för åtalet åberopas mot ansvariga personer i ett bolag som
         självt är etablerat i destinationsmedlemsstaten.
      
      69.      Svaret på denna fråga bör inte ge upphov till svårigheter. Artikel 49 EG är med avseende på omständigheterna i förevarande
         fall på ett sätt ”dubbelt tillämplig”.
      
      70.      En nationell lagstiftning vars syfte, såsom den ifrågavarande österrikiska lagstiftningen, är att hindra bolag med säte i
         Österrike att förse aktörer som är etablerade i en annan medlemsstat och som anordnar online-spel, med kommunikationsmedel
         för att erbjuda sina spel till österrikiska konsumenter, inskränker nämligen det österrikiska bolagets rätt att tillhandahålla
         sina egna stödtjänster till dessa aktörer. Lagstiftningen innebär således en inskränkning av förmedlarens rätt att fritt tillhandahålla
         sina tjänster(25).
      
      71.      Den omständigheten att en medlemsstat under straffansvar förbjuder sina medborgare att verka som förmedlare för en aktör med
         säte i en annan medlemsstat för att hindra denna aktör från att tillhandahålla sina tjänster i den förstnämnda medlemsstaten
         utgör även en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG. Syftet med detta förbud är nämligen att begränsa den berörda
         aktörens möjlighet att tillhandahålla sina tjänster i en annan medlemsstat än den där aktören är etablerad och att begränsa
         möjligheten för konsumenter med hemvist i denna medlemsstat att få tillgång till dessa tjänster(26).
      
      72.      Jag anser således att den ställda frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 49 EG ska tolkas så, att lagstiftning i en
         medlemsstat som innebär att aktörer som är etablerade i det landet förbjuds att förse bolag med säte i en annan medlemsstat
         med infrastruktur för att tillhandahålla spel via Internet till personer som bor i det förstnämnda landet, utgör en inskränkning
         av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i denna artikel.
      
       C – Huruvida monopolet och de villkor som åläggs monopolinnehavaren är berättigade
      73.      Huruvida åtalet i det nationella målet är förenligt med gemenskapsrätten beror, såsom jag har angett, på förenligheten av
         det monopol som detta åtal är avsett att skydda. Den hänskjutande domstolen har ställt flera frågor för att kunna avgöra om
         detta monopol är förenligt med gemenskapsrätten.
      
      74.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan, a, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG utgör hinder för monopol
         för att anordna lotterier via Internet och för de villkor som i dess lagstiftning föreskrivs för tillerkännande av monopolställning.
         Den första frågan, c, och tredje frågan, a–f, har den hänskjutande domstolen vidare ställt för att få klarhet i huruvida och
         på vilket sätt den omständigheten att aktörer som anordnar online-spel och är etablerade i en annan medlemsstat där underställs
         skyldigheter och kontroller ska beaktas vid bedömningen av huruvida denna lagstiftning är proportionerlig.
      
      75.      Jag föreslår att domstolen ska pröva dessa frågor gemensamt. Den hänskjutande domstolens frågeställningar avseende förekomsten,
         och den eventuella räckvidden av, en skyldighet att ömsesidigt erkänna de skyldigheter och kontroller som de maltesiska bolagen
         underställs i Malta, innebär nämligen ett ifrågasättande av huruvida inrättandet av det ifrågavarande monopolet är giltigt
         samt, i viss utsträckning, huruvida villkoret att det bolag som tillerkänns monopolställning måste ha sitt säte i Österrike
         är giltigt.
      
      76.      Dessa frågeställningar från den hänskjutande domstolen kan således sammanfattas på så sätt att den i huvudsak vill få klarhet
         i huruvida artikel 49 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken anordnande av lotterier via Internet förbehålls
         en enda tillståndshavare, vars koncession är giltig under högst 15 år, som ska vara ett kapitalbolag med ett aktie- eller
         grundkapital på minst 109 000 000 euro, som ska ha sitt säte i den ifrågavarande medlemsstaten och inte får bilda filialer
         i utlandet.
      
      77.      För att besvara denna fråga krävs en prövning av var och en av de olika inskränkningar som följer av den österrikiska lagstiftningen,
         nämligen förekomsten av ett monopol, dess varaktighet, bolagsformen för det bolag som tillerkänns monopolställning samt dess
         kapitalinnehav, kravet på att bolaget ska ha sitt huvudkontor i landet och, slutligen, förbudet att bilda filialer i utlandet.
      
      78.      Innan denna prövning genomförs ska det erinras om de principer som följer av rättspraxis och inom ramen för vilka prövningen
         bör ske.
      
      79.      Medlemsstaterna har enligt fast rättspraxis rätt att begränsa anordnande av penningspel inom deras gränser. Penningspel utgör
         nämligen en ekonomisk verksamhet som objektivt sett kan medföra mycket skadliga följder, såväl för samhället på grund av risken
         för ökad fattigdom bland spelarna till följd av överdrivna spelvanor, som för allmän ordning, bland annat på grund av de stora
         intäkter denna verksamhet genererar.
      
      80.      Friheten att tillhandahålla tjänster inom penningspelssektorn kan således begränsas med hänsyn till allmän ordning, säkerhet
         och hälsa enligt artikel 46.1 EG. Inskränkningar kan även motiveras på grund av tvingande skäl av allmänintresse, såsom behovet
         av att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att förhindra att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter(27).
      
      81.      Eftersom det inte finns någon gemenskapsharmonisering och det föreligger avsevärda moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter
         mellan medlemsstaterna på detta område, ankommer det på varje medlemsstat att inom dessa områden i enlighet med sin egen värdeskala
         fastställa vad som krävs för att skydda de berörda intressena(28).
      
      82.      Den inskränkning av den fria rörligheten som införts för att skydda dessa intressen måste emellertid tillgodose kraven på
         ändamålsenlighet och proportionalitet. Inskränkningen ska således vara ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås,
         vilket innebär att den måste vara konsekvent och systematisk samt proportionerlig(29).
      
      83.      Det är fastställt att den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än det som inrättats i en annan
         medlemsstat saknar betydelse vid bedömningen av huruvida de bestämmelser som antagits av en medlemsstat är nödvändiga och
         proportionerliga mot bakgrund av att det inte föreligger någon harmonisering på området och med hänsyn till dessa medlemsstaters
         utrymme för skönsmässig bedömning. Bestämmelserna ska endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna
         i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa(30).
      
      84.      I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att den ifrågavarande österrikiska lagstiftningen har antagits för
         att bekämpa brottslighet och skydda konsumenterna. Syftet med lagstiftningen är enligt den österrikiska regeringen att förhindra
         penningtvätt och bedrägerier samt att bekämpa brottslighet. Syftet är även att säkerställa ett tillräckligt skydd för utbetalning
         av vinster och att skydda spelarna mot överdrivna spelutgifter.
      
      85.      I enlighet med ovannämnda principer är det mot bakgrund av dessa syften som prövningen av huruvida de inskränkningar som förekommer
         i den österrikiska lagstiftningen och som avses av den hänskjutande domstolen kan anses vara berättigade. Det finns anledning
         att utreda dessa i tur och ordning.
      
      1.      Tillerkännande av monopolställning för att anordna lotterier via Internet
      86.      Såsom har angetts i inledningen till detta förslag följer det av fast rättspraxis att ett monopol för att anordna penningspel
         kan vara förenligt med gemenskapsrätten om dess syfte är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning samt för konsumenter.
      
      87.      Domstolen har slagit fast att en medlemsstats myndigheter, med hänsyn till deras utrymme för eget skön på detta område, har
         rätt att göra bedömningen att åtgärden att ge ensamrätter till ett offentligt organ, vars verksamhet ligger under statens
         direkta tillsyn, eller till en privat aktör, som statliga myndigheter har möjlighet att utöva närgående kontroll över, ger
         bättre garantier för ett effektivt genomförande av sin politik avseende skyddet för den allmänna ordningen och för konsumenter
         än om privata aktörer skulle bedriva verksamheten i konkurrens med varandra, även om dessa aktörer skulle omfattas av tillståndskrav
         och vara underkastade ett system med kontroller och sanktioner(31).
      
      88.      Genom ett monopol kan man särskilt bättre säkerställa målet att motverka att allmänheten lockas till överdrivna utgifter för
         spel och att bekämpa spelberoende på ett mer effektivt sätt än vad som blir fallet i ett system där flera aktörer kan ges
         erforderliga tillstånd(32).
      
      89.      Med andra ord kan tillerkännandet av monopolställning förebygga skadliga verkningar som kan bli följden av att marknaden utsätts
         för konkurrens mellan flera aktörer, vilka därigenom föranleds att tävla i uppfinningsrikedom för att göra sitt erbjudande
         mer attraktivt och på så sätt öka konsumenternas utgifter för spelet samt riskerna för spelberoende(33).
      
      90.      Denna praxis gäller i än högre grad sektorn för spel via Internet på grund av de ytterligare risker dessa spel medför för
         allmän ordning och konsumenter(34). Dessa risker har i domen i det ovannämnda målet Carmen Media Group beskrivits på följande sätt:
      
       ”102 … Avsaknaden av direktkontakt mellan konsumenten och aktören gör dessutom att hasardspel som är åtkomliga via Internet medför
         andra typer av och större risker jämfört med vad som var fallet på de traditionella marknaderna för sådana spel, vad gäller
         bedrägerier som aktörerna eventuellt kan göra sig skyldiga till gentemot konsumenterna (domen i det ovannämnda målet Liga
         Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 70).
      
      103      Det ska dessutom påpekas att de omständigheter som kännetecknar utbudet av hasardspel via Internet på samma sätt kan medföra
         andra och större risker vad gäller konsumentskyddet, särskilt för unga och för personer som har ett stort spelbegär eller
         hos vilka ett sådant begär kan uppstå, än vad som är fallet på de traditionella marknaderna för sådana spel. Utöver den ovannämnda
         bristen på direkt kontakt mellan konsumenten och aktören, utgör den omständigheten att spel via Internet är särskilt lättillgängligt
         och ständigt pågående, liksom den potentiellt stora omfattningen och förekomsten av ett sådant utbud på en internationell
         marknad i en miljö som dessutom kännetecknas av att spelaren är isolerad, anonym och fri från social kontroll, faktorer som
         är ägnade att främja utvecklingen av spelberoende och överdrivna utgifter för spel och därför öka de därmed förbundna negativa
         sociala och moraliska konsekvenserna, såsom har betonats i fast rättspraxis.”
      
      91.      En medlemsstat har således rätt att förbehålla en enda privat aktör rätten att anordna penningspel via Internet inom dess
         gränser.
      
      92.      Den hänskjutande domstolens frågeställningar avseende huruvida den berörda medlemsstaten är skyldig att beakta de skyldigheter
         och kontroller som en aktör som tillhandahåller spel via Internet har underställts i den medlemsstat där den är etablerad,
         saknar mot bakgrund av denna slutsats all relevans.
      
      93.      Såsom tydligt har angetts i domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. är det, när en medlemsstat har infört ett statligt monopol
         vad avser hasardspel och det framgår att denna åtgärd uppfyller de olika villkor avseende legitima mål av allmänt intresse
         som enligt rättspraxis kan motivera en sådan åtgärd, även hypotetiskt sett, enbart av den anledningen att ett sådant monopol
         föreligger uteslutet att det föreligger ett tvång att erkänna tillstånd som har meddelats privata aktörer med sitt hemvist
         i andra medlemsstater. Det är dessutom endast om de ifrågavarande monopolen skulle anses vara oförenliga med gemenskapsrätten
         som frågan om det eventuellt föreligger en sådan ömsesidig skyldighet att erkänna tillstånd som har meddelats i andra medlemsstater
         kan bli relevant(35).
      
      94.      Denna bedömning gäller i ännu högre utsträckning sektorn för spel som tillhandahålls via Internet. Såsom inledningsvis har
         angetts framgår det av fast rättspraxis att mot bakgrund av de svårigheter som en medlemsstat kan ha att bedöma yrkesmässiga
         kvalifikationer och redbarheten hos de aktörer som är etablerade inom landet har de andra medlemsstaterna rätt att anse att
         de krav och kontroller som dessa aktörer underställs i sina etableringsmedlemsstater inte utgör en tillräcklig garanti för
         att de inhemska konsumenterna ska vara skyddade mot bedrägeri och brottslighet(36).
      
      95.      Den maltesiska regeringen som, såvida jag inte har misstagit mig, inte har intervenerat i de tidigare mål som anhängiggjorts
         vid domstolen beträffande penningspel, har i sina skriftliga yttranden ifrågasatt det rimliga i denna rättspraxis. Den maltesiska
         regeringen åberopar kvaliteten av de kontroller som föreskrivs i dess lagstiftning.
      
      96.      Jag anser inte att den maltesiska regeringens resonemang motiverar en omprövning av denna praxis. Eftersom det i rättspraxis
         har fastställts att en hög skyddsnivå för konsumenter mot incitament till överdrivna spelutgifter kan berättiga monopol förefaller
         den debatt som den maltesiska regeringen försöker återöppna sakna relevans.
      
      97.      Eftersom inrättande av ett monopol är en mycket ingripande åtgärd kan den enligt rättspraxis endast vara motiverad om monopolet
         införs för att säkerställa ett särskilt starkt konsumentskydd. Monopolet måste således åtföljas av ett regelverk som garanterar
         att monopolinnehavaren verkligen på ett konsekvent och systematiskt sätt kan sträva mot det sålunda fastställda målet genom
         ett utbud som är kvantitativt begränsat och kvalitativt utformat i förhållande till de eftersträvade målen, särskilt målet
         att skydda konsumenterna från incitament till överdrivna spelutgifter, och som garanterar strikta kontroller genom de behöriga
         myndigheternas försorg(37).
      
      98.      Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera huruvida dessa villkor är uppfyllda.(38)
      
      99.      Den österrikiska regeringen har i detta avseende anfört att enligt de nationella bestämmelserna är monopolinnehavaren skyldig
         att tillämpa en hög skyddsstandard för spelarna genom till exempel fastställandet av ett insatstak på 800 euro per vecka samt
         tidsgränser och begränsning av de personliga insatserna. Det framgår även av handlingarna i målet att den som innehar monopolställning
         utövar sin verksamhet under tillsyn av den österrikiska finansministern genom statskommissarier och en ledamot i bolagets
         kontrollorgan (Aufsichtsrat), vilka har rätt att göra en fördjupad granskning av företagets verksamhet, dock utan att direkt
         kunna påverka detta.
      
      100. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida den österrikiska lagstiftningen, såsom den är utformad och beroende
         på hur den tillämpas, uppfyller de ovannämnda villkoren.
      
      101. Med beaktande av att den hänskjutande domstolen genom sina tolkningsfrågor har hänvisat till bestämmelserna i dess nationella
         rätt avseende sådana spelanläggningar som kasinon, kan det vara lämpligt att tillföra följande klargöranden.
      
      102. Det ifrågavarande monopolets förenlighet med gemenskapsrätten påverkas enligt min uppfattning inte av den omständigheten att
         kasinoverksamhet enligt österrikisk rätt inte begränsas av ett monopol, utan av ett mindre begränsande koncessionssystem,
         eftersom denna verksamhet får bedrivas av tolv olika aktörer. Det finns nämligen betydande skillnader mellan att tillhandahålla
         spel via Internet och inom kasinoverksamhet, särskilt vad avser förutsättningarna för spelarnas tillgång till spelen, vilket
         motiverar att spel via Internet omgärdas av striktare reglering(39).
      
      103. Det är även av denna anledning jag anser att den omständigheten, vilken åberopats under förhandlingen, att gränsen på 800
         euro per vecka inte tillämpas på lotterier via Internet, på så sätt att en spelare som uppnått denna gräns inte hindras från
         att ägna sig åt andra slags traditionella spel i Österrike, inte innebär att den österrikiska lagstiftningen ska anses vara
         inkonsekvent.
      
      2.      Monopolets varaktighet
      104. Monopolets varaktighet kan i sig innebära en inskränkning av den fria rörligheten som är åtskild från den inskränkning som
         följer av att ensamrätter beviljas eftersom denna varaktighet avgör hur länge marknaden är stängd för andra aktörer.
      
      105. Domstolen har i domen i det ovannämnda målet Engelmann angett att beviljandet av tillstånd för en period som kan omfatta 15
         år i sig utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster(40). Denna bedömning gäller i ännu högre utsträckning när denna period om högst 15 år föreskrivs för beviljande av monopolställning
         till en privat aktör.
      
      106. I samma dom har domstolen fastställt att det kan vara motiverat att bevilja tillstånd för en sådan period särskilt med hänsyn
         till tillståndshavarens behov av en tillräckligt lång tidsperiod för att kunna amortera de investeringar som erfordras för
         att öppna ett kasino(41).
      
      107. Denna rättspraxis förefaller vara relevant vad gäller tillerkännande av monopolställning för anordnande av spel via Internet
         även om de nödvändiga investeringarna för att utöva denna verksamhet, a priori, borde vara mindre än de som krävs för att
         starta kasinoverksamhet.
      
      108. Om monopolställningen endast beviljades för en kortare period skulle det dessutom kunna leda till att innehavaren av denna
         ensamrätt försöker maximera sin vinst. Tillerkännande av monopolställning under en tillräckligt lång period skulle i detta
         avseende bidra till att målet att skydda konsumenterna från överdrivna spelutgifter uppnås.
      
      3.      Bolagsformen och bolagskapitalets storlek
      109. Enligt den österrikiska lagstiftningen måste innehavaren av en monopolställning för att anordna lotterier via Internet dels
         vara ett kapitalbolag, dels ha ett grundkapital eller aktiekapital på minst 109 000 000 euro.
      
      110. Det första kravet innebär att fysiska personer och företag som är etablerade i en annan medlemsstat berövas möjligheten att
         utöva den ifrågavarande verksamhetstypen i Österrike i en annan bolagsform. Det andra kravet medför att det blir svårare att
         bilda ett kapitalbolag med syfte att detta ska kunna beviljas en sådan monopolställning. Båda dessa krav utgör således en
         inskränkning av etableringsfriheten(42). Kraven kan emellertid anses vara berättigade med hänsyn till de syften som eftersträvas genom de österrikiska bestämmelserna
         om de visar sig vara proportionerliga i förhållande till dessa syften.
      
      111. Den österrikiska regeringen har i detta avseende framhållit att villkoret avseende bolagsformen motsvarar viljan att ålägga
         monopolinnehavaren att ha en öppen företagsstruktur för att kunna förebygga penningtvätt och bedrägerier. Den påpekar att
         samma krav avseende bolagsform föreskrivs enligt gemenskapsrätten inom försäkringssektorn(43). Vad avser storleken på bolagskapitalet har den österrikiska regeringen gjort gällande att det är proportionerligt i förhållande
         till de vinster som monopolinnehavaren kan bli skyldig att betala ut inom de olika spel som denna har tillstånd att tillhandahålla
         via Internet, vilka kan innefatta en jackpot på flera miljoner euro.
      
      112. Med beaktande av dessa förklaringar och tillämplig rättspraxis förefaller de två undersökta villkoren, med förbehåll för den
         nationella domstolens bedömning, vara berättigade och proportionerliga.
      
      113. Vad beträffar bolagsformen ska det framhållas att till skillnad från den lagstiftning som var i fråga i de ovannämnda målen
         Gambelli m.fl. och Placanica m.fl. innebär den österrikiska lagstiftningen att alla typer av kapitalbolag utan åtskillnad
         har möjlighet att tillerkännas monopolställning(44).
      
      114. Domstolen har vidare i domen i det ovannämnda målet Engelmann angett att de kontroller som en medlemsstat kan ålägga en ekonomisk
         aktör som vill anordna penningspel inom dess gränser kan berättiga detta bolags skyldighet att inneha en särskild bolagsform.
         Domstolen har angett att de österrikiska bestämmelserna varigenom kasinoverksamhet förbehålls aktiebolag kan vara berättigade
         mot bakgrund av de skyldigheter denna bolagsform åläggs, bland annat vad avser bokföring, de kontroller den underställs och
         förhållanden till tredje man(45).
      
      115. Denna bedömning borde även gälla vad avser villkoret att företaget ska vara ett kapitalbolag med hänsyn till de skyldigheter
         som enligt gemenskapsrätten åläggs kapitalbolag avseende deras bokföring och de kontroller de underställs(46).
      
      116. Jag anser således att villkoren i den österrikiska lagstiftningen enligt vilka innehavaren av monopolställningen måste ha
         bolagsformen kapitalbolag och ha ett grund- eller aktiekapital på minst 109 000 000 euro kan vara förenliga med gemenskapsrätten
         under förbehåll att de av den nationella domstolen bedöms vara proportionerliga.
      
      a)      Var huvudkontoret är beläget
      117. Enligt de ifrågavarande österrikiska bestämmelserna måste innehavaren av monopolställning för att anordna lotterier via Internet
         ha sitt huvudkontor inom landets gränser.
      
      118. Detta villkor utgör utan tvivel en inskränkning av etableringsfriheten. I domen i det ovannämnda målet Engelmann har villkoret
         bedömts som en diskriminerande åtgärd eftersom det medför att bolag med huvudkontor inom landets gränser särbehandlas i förhållande
         till bolag med säte i en annan medlemsstat. Ett sådant villkor innebär även att dessa sistnämnda bolag förhindras att anordna
         spel via Internet i Österrike genom en sekundär etablering såsom ett kontor eller en filial.
      
      119. Domstolen har i denna dom angett att villkoret att tillståndshavare måste ha sitt huvudkontor i Österrike enligt bestämmelserna
         i den österrikiska lagstiftningen om spelanläggningar även medför att bolag som är etablerade i andra medlemsstater förhindras
         utöva sin verksamhet i Österrike genom ett dotterbolag. Den österrikiska regeringen har under förhandlingen, angående monopol
         för att anordna lotterier via Internet, framfört att sådan monopolställning kan beviljas ett dotterbolag till ett företag
         som är etablerat i en annan medlemsstat.
      
      120. Det ska prövas huruvida detta villkor kan anses vara berättigat. Såsom domstolen har framhållit i ovannämnda dom kan det till
         följd av sin diskriminerande karaktär endast anses berättigat på grund av de skäl som anges i artikel 46 EG, nämligen med
         hänsyn till allmän ordning, säkerhet och hälsa(47).
      
      121. Den österrikiska regeringen har anfört att kravet på ett huvudkontor inom landets gränser är nödvändigt för att en ändamålsenlig
         kontroll av online-spelen ska kunna genomföras. Denna närvaro i landet innebär nämligen att de behöriga nationella myndigheterna
         effektivt kan övervaka monopolinnehavarens beslut och verksamhet. Dessa myndigheter kan därigenom få kännedom om innehavarens
         beslut innan de verkställs och kan således motsätta sig dem om de strider mot den nationella spelpolitiken. Den österrikiska
         regeringen har vidare anfört att samma möjligheter inte finns vad gäller aktörer som är etablerade i andra medlemsstater.
      
      122. I likhet med kommissionen anser jag att det finns fog för den österrikiska regeringens resonemang.
      
      123. I domen i det ovannämnda målet Engelmann gjorde domstolen visserligen en motsatt bedömning vad beträffar samma villkor, avseende
         etablering inom landet, som enligt den österrikiska lagstiftningen åläggs innehavare av tillstånd för att bedriva spelanläggningar.
      
      124. Domstolen ansåg att det fanns mindre ingripande åtgärder för att kontrollera tillståndshavarnas verksamhet samt bokföring
         och sålunda bekämpa brottsligheten, till exempel möjligheten att kräva separat bokföring för varje anläggning vilken kan kontrolleras
         av en extern revisor, möjligheten att systematiskt få del av de beslut som fattas av ledningsorganen och möjligheten att inhämta
         uppgifter om personer i ledande ställning(48).
      
      125. Domstolen har även påpekat att det också är möjligt att utföra kontroller hos varje företag som är etablerat i en medlemsstat
         och att ålägga företaget sanktioner, oavsett var personerna i ledande ställning är bosatta. Den har slutligen angett att det
         inte, med hänsyn till den aktuella verksamheten, det vill säga anordnande av spel i kasinon i Österrike, finns något som hindrar
         att det utförs kontroller i dessa anläggningars lokaler(49).
      
      126. Enligt min uppfattning kan detta resonemang och den bedömning domstolen har gjort till följd av detta inte överföras på monopol
         för att anordna spel via Internet. Min uppfattning grundas på följande överväganden som hänger samman med skyddet för allmän
         ordning, enligt den definition detta begrepp har tilldelats i rättspraxis, eftersom de avser ett verkligt och tillräckligt
         allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse(50).
      
      127. Det är utrett att penningspel via Internet medför större risker än de som härrör från traditionella spelanläggningar såsom
         kasinon. Den största risken uppkommer av att det inte finns någon direkt kontakt mellan aktör och spelare, vilket kan underlätta
         för bedrägerier såväl från konsumentens sida vad beträffar dennes ålder eller identitet, som från aktören eller dess personal
         avseende villkoren för spelets förlopp. 
      
      128. Denna risk uppkommer även av den omständigheten att alla genom en dator eller mobiltelefon mycket lätt kan få tillgång till
         spelen, att de hålls ständigt tillgängliga, deras potentiellt stora kvantitet och det förhållandet att spelarens miljö när
         han ägnar sig åt spelandet präglas av isolering, anonymitet och en avsaknad av social kontroll.
      
      129. Det är således utrett att dessa spel kan öka risken för spelberoende och överdrivna spelutgifter, i synnerhet för unga individer
         och personer som har en särskild läggning för detta.
      
      130. Dessa särskilda förhållanden motiverar att en medlemsstat tillgriper medel för att säkerställa en effektiv kontroll av villkoren
         för den verksamhet som den ekonomiska aktören med tillstånd att anordna sådana spel inom dess gränser verkligen utövar. Såsom
         den österrikiska regeringen har framfört har en medlemsstat rätt att vilja ha möjlighet att kontrollera att dess lagstiftning
         efterlevs och i förekommande fall kunna invända mot ett beslut från en aktör, som innebär ett åsidosättande av denna aktörs
         skyldigheter, innan detta beslut verkställs och har orsakat samhällsskadliga följder.
      
      131. En medlemsstat har med andra ord rätt att göra bedömningen att det inte är tillräckligt att omgärda monopolinnehavarens handlingsutrymme
         med strikta regler. Medlemsstaten har fog för att vilja genomföra fördjupade kontroller av att reglerna efterlevs och att
         vidta åtgärder som möjliggör att brott mot dessa kan förebyggas.
      
      132. Den särskilda beskaffenheten av spel via Internet beror emellertid även på den omständigheten att de kan tillhandahållas helt
         på distans. För deras tillhandahållande krävs, till skillnad från traditionella penningspel såsom kasinospel, ingen infrastruktur
         från materiell synpunkt i destinationsmedlemsstaten vilken myndigheterna i denna medlemsstat själva kan kontrollera.
      
      133. När det gäller online-spel som tillhandahålls från en annan medlemsstat har de behöriga myndigheterna i destinationsmedlemsstaten
         således ingen möjlighet att själva utföra de kontroller och inspektioner som de anser nödvändiga att genomföra i lokalerna
         där den aktör som tillhandahåller tjänsterna utövar sin verksamhet. Det ska i detta avseende erinras om att det, inom ramen
         för bekämpning av penningtvätt och finansiering av terrorism, i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26
         oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism(51), som är tillämpligt på kasinon som tillhandahåller spel via Internet, anges att medlemsstaterna ska föreskriva en möjlighet
         att genomföra kontroller på plats. Enligt min uppfattning har medlemsstaterna fog för bedömningen att skyddet av konsumenterna
         mot riskerna för bedrägerier och incitament till överdrivna spelutgifter även berättigar denna typ av kontroller.
      
      134. Såsom flera medlemsstater har påpekat under den muntliga förhandlingen finns det vid denna tidpunkt emellertid inget gemenskapsrättsligt
         samarbetsinstrument med stöd av vilket den medlemsstaten där en aktör som tillhandahåller online-spel är etablerad har skyldighet
         att förse de behöriga myndigheterna i destinationsmedlemsstaten med allt tekniskt stöd som denna kan behöva för att utföra
         kontroller av huruvida dess lagstiftning efterlevs(52).
      
      135. Det kan enligt min uppfattning dessutom inte rimligen antas att myndigheterna i den medlemsstat där en aktör som tillhandahåller
         spel är etablerad har möjlighet att genomföra strikta och fördjupade kontroller av huruvida denna aktör samvetsgrant och ständigt
         efterlever de skyldigheter som den underställs i respektive medlemsstat där den har tillstånd att anordna penningspel. Detta
         gäller i än högre utsträckning eftersom dessa skyldigheter i avsaknad av harmonisering skiljer sig åt från en medlemsstat
         till en annan och ständigt kan bli föremål för utveckling i var och en av dessa.
      
      136. Denna bedömning har ytterligare giltighet när en sådan aktörs verksamhet riktar sig mot flera medlemsstater, såsom verkar
         vara fallet för bet-at-home.com Entertainment Ltd och bet-at-home.com Internationale Ltd, vilkas webbsidor finns tillgängliga
         på spanska, tyska, grekiska, engelska, italienska, ungerska, nederländska, polska, slovenska, turkiska och ryska.
      
      137. Principen om ömsesidigt erkännande, som vanligtvis kan tillämpas i avsaknad av harmonisering för att möjliggöra utövandet
         av den fria rörligheten, kan för övrigt inte göras gällande inom den särskilda sektorn för spel som anordnas via Internet.
         Såsom har framgått följer det nämligen av fast rättspraxis att de kontroller som genomförs i en annan medlemsstat kan bedömas
         vara otillräckliga av de andra medlemsstaterna på grund av de praktiska svårigheterna att genomföra en effektiv och fördjupad
         kontroll av den verksamhet som utövas av en aktör som tillhandahåller online-spel(53).
      
      138. Under förhandlingen ställdes frågan om det inte var tillräckligt att ålägga den aktör som tillhandahåller spel via Internet
         att i destinationsmedlemsstaten installera en server som gör det möjligt att tillhandahålla dessa spel inom denna medlemsstats
         gränser. Den belgiska regeringen har svarat att ett sådant krav kunde visa sig otillräckligt eftersom servern används från
         en annan medlemsstat och alla beslut avseende denna användning tas i den medlemsstaten.
      
      139. Mot bakgrund av de olika bedömningsfaktorer som har utvecklats inom ramen för detta mål förefaller det undersökta villkoret
         enligt min uppfattning inte vara oproportionerligt. En medlemsstat förefaller ha fog för att bedöma att den är bättre lämpad
         att utöva en strikt och effektiv kontroll över en aktör som tillhandahåller spel via Internet, vilket i förekommande fall
         gör det möjligt för medlemsstaten att invända mot verkställandet av beslut som strider mot dess lagstiftning om aktören är
         etablerad inom dess gränser.
      
      140. Ett sista argument ska enligt min uppfattning beaktas vid prövningen av detta villkors proportionalitet.
      
      141. Såsom har redogjorts för ovan beror ett monopols förenlighet med gemenskapsrätten på villkoret att syftet med detta monopol
         är att säkerställa en hög skyddsnivå för allmän ordning och för konsumenterna och att det omgärdas av ett regelverk som säkerställer
         att dessa mål uppnås samt att det säkerställer en fördjupad kontroll av den berörda medlemsstaten. Dessa krav är logiska i
         förhållande till den fria rörligheten eftersom ett monopol utgör en åtgärd som i hög utsträckning inskränker dessa friheter.
      
      142. Att tillåta en medlemsstat att inom den särskilda sektorn för spel via Internet ålägga monopolinnehavaren att ha sitt huvudkontor
         inom dess gränser förefaller således vara konsekvent med detta krav. Denna åtgärd gör det nämligen möjligt för medlemsstaten
         att utöva en mycket effektivare kontroll av att denna aktör efterlever dess politik gällande skyddet av konsumenterna mot
         bedrägerier och spelberoende än om aktören utövade sin verksamhet från en annan medlemsstat.
      
      143. De två tilltalade, Jochen Dickinger och Franz Ömer, har själva under förhandlingen inte underlåtit att åberopa den omständigheten
         att de bolag som anordnade de ifrågavarande spelen var etablerade i Malta och bestod av personer med hemvist i detta land,
         som bevis på att de genomförda kontrollerna verkligen var effektiva och samvetsgranna. Det är således svårt att förstå varför
         samma krav som har uppställts i samma syfte skulle underkännas på grund av att det är Republiken Österrike som uppställer
         dem.
      
      144. Jag anser följaktligen att domstolen ska fastställa att artikel 49 EG inte utgör hinder för att en medlemsstat ålägger ett
         kapitalbolag som har tillerkänts monopolställning för att tillhandahålla spel via Internet inom dess gränser skyldigheten
         att ha sitt huvudkontor där.
      
      b)      Förbudet att bilda filialer i en annan medlemsstat
      145. Förbudet att bilda filialer i utlandet, i den mån detta innebär att filialer inte får bildas i en annan medlemsstat, utgör
         en direkt negation av en av de rättigheter som uttryckligen tillerkänns företag som är etablerade inom en medlemsstat enligt
         artiklarna 43 EG och 48 EG. Detta förbud kan således medföra att det blir mindre förmånligt att inneha monopol för att tillhandahålla
         spel via Internet i Österrike och kan därmed innebära att företag som är etablerade i andra medlemsstater avskräcks från att
         ansöka om monopolställning.
      
      146. Den österrikiska regeringen har i sitt skriftliga yttrande endast angett att det ifrågavarande förbudet innefattas av principen
         om att det ankommer på varje medlemsstat att reglera anordnandet av penningspel inom dess gränser.
      
      147. Jag anser inte att denna förklaring kan godtas som ett giltigt skäl för inskränkningen.
      
      148. Rätten att anordna penningspel inom en medlemsstat beror visserligen på denna medlemsstats skönsmässiga bedömning. Det ankommer
         emellertid på varje medlemsstat att själv besluta om, och i förekommande fall vidta, åtgärder för att säkerställa att dess
         lagstiftning följs. Om en medlemsstat beslutar att öppna sin marknad avseende penningspel för privata aktörer har samtliga
         företag som är etablerade i en medlemsstat rätt att inträda på denna marknad och i förekommande fall underställa sig medlemsstatens
         förfarande för att beviljas sådant tillstånd.
      
      149. Den österrikiska regeringen har således inte rätt att förbjuda en ekonomisk aktör som har tillerkänts monopolställning för
         tillhandahållande av spel via Internet inom dess gränser, att utöva samma verksamhet genom en filial i en annan medlemsstat
         utan att klargöra varför detta förbud är nödvändigt för att uppnå ett legitimt mål, såsom skyddet för allmän ordning och för
         konsumenterna vilket eftersträvas genom dess egen lagstiftning.
      
      150. Ett sådant förbud måste även innebära att målen för detta eftersträvas på ett konsekvent och systematiskt sätt. I förevarande
         fall är det möjligt att ifrågasätta huruvida en sådan åtgärd är konsekvent om endast inrättande av filialer därigenom förbjuds
         och inte bildande av dotterbolag. Förbudet att bilda filialer i utlandet måste även vara proportionerligt i förhållande till
         de eftersträvade målen.
      
      151. I den mån diskussionerna i förevarande fall har fokuserats på huruvida monopolet för att anordna spel via Internet och villkoret
         avseende närvaron av ett huvudkontor inom landets gränser är giltiga, kan det inte uteslutas att den österrikiska regeringen
         inför den nationella domstolen kan åberopa omständigheter som berättigar det undersökta villkoret.
      
      152. Det är mot denna bakgrund som jag anser att EU-domstolen bör fastställa att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra
         huruvida detta villkor är giltigt. EU-domstolen bör vidare fastställa att artikel 43 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning
         enligt vilken det bolag som innehar monopolställning för att anordna spel via Internet inom den ifrågavarande medlemsstatens
         gränser förbjuds att bilda filialer i en annan medlemsstat, förutom om detta villkor är berättigat på grund av tvingande skäl
         av allmänintresse och är proportionerligt i förhållande till detta mål.
      
      4.      Monopolinnehavarens agerande
      153. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan, b, i huvudsak för att få klarhet i huruvida ett monopol att anordna
         spel via Internet kan vara berättigat om innehavaren av monopolställningen bedriver en expansionistisk politik genom intensiv
         marknadsföring.
      
      154. Domstolen har besvarat en liknande fråga bland annat i domarna i de ovannämnda målen Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes
         International samt Stoß m.fl.
      
      155. Av dessa domar framgår att den omständigheten att monopolinnehavaren bedriver en expansionistisk politik och marknadsför sina
         spel inte nödvändigtvis är oförenlig med förekomsten av ett sådant monopol och målet att skydda konsumenterna från incitament
         till överdrivna spelvanor.
      
      156. Det framgår av rättspraxis att medlemsstaten har rätt att tillåta innehavaren av en monopolställning för att anordna spel
         via Internet att bedriva en expansionistisk politik och göra viss marknadsföring för dessa spel om det har visat sig att marknaden
         för illegala online-spel har en avsevärd omfattning på så sätt att denna expansionism och marknadsföring framstår som nödvändiga
         för att styra spelarna mot den legala sektorn(54).
      
      157. En medlemsstat som konfronteras med ett stort antal otillåtna webbsidor där penningspel tillhandahålls, har således rätt att
         tillåta innehavaren av en monpolställning för att anordna online-spel inom dess gränser att bedriva marknadsföring av en viss
         omfattning och på ett sätt som är tillräckligt lockande för att spelarna återförs mot tillåtna spel.
      
      158. När en medlemsstat avser både att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelvanor och att motverka bedrägerier
         samt illegala spel, ska frågan huruvida lagstiftningen innebär att dessa mål eftersträvas på ett konsekvent och systematiskt
         sätt bedömas utifrån dessa två mål tillsammans(55).
      
      159. En genomtänkt expansionspolitik, kombinerad med marknadsföring av viss omfattning vars syfte är att locka spelarna till tillåtna
         spel, bör inte i princip anses vara oförenligt med målet att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelvanor,
         även om dessa syften kan framstå som motsatta(56). Det krävs att monopolinnehavaren genom sitt agerande, såsom detta regleras av den berörda medlemsstaten, strävar efter att
         hitta en balanserad avvägning mellan alla dessa mål.
      
      160. Det ankommer följaktligen på den nationella domstolen att pröva huruvida den expansionspolitik som bedrivs av monopolinnehavaren
         och dennes marknadsföring, mot bakgrund av dess omfattning och beskaffenhet, befinner sig inom de nödvändiga gränserna för
         att styra spelarna mot tillåtna spel och huruvida de är förenliga med målet att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivet
         spelande(57).
      
      161. Jag föreslår således att den ställda frågan ska besvaras enligt följande. Ett monopol för att anordna spel via Internet kan
         vara berättigat även om innehavaren av en sådan monopolställning bedriver en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring
         när denna expansionism och marknadsföring är nödvändig för att styra spelarna mot tillåtna online-spel och de inte är av sådan
         omfattning eller beskaffenhet att de är oförenliga med målen att skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelutgifter.
      
      IV – Förslag till avgörande
      162. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att de frågor som Bezirksgericht Linz överlämnat för förhandsavgörande
         ska besvaras enligt följande:
      
      1)      Bestämmelser i en medlemsstats lagstiftning enligt vilka varje överträdelse av ett monopol för anordnande av penningspel,
         såsom det monopol för att anordna elektroniska lotterier som föreskrivs i österrikisk rätt, är straffbar måste vara förenliga
         med den fria rörligheten, och i synnerhet med artikel 49 EG, trots att straffrätten omfattas av medlemsstaternas befogenhet.
      
      2)      Artikel 49 EG ska tolkas så, att den omständigheten att ett bolag som anordnar spel via Internet använder kommunikationsmedel
         såsom en server och en telefonväxel som är belägna i destinationsmedlemsstaten och som ett tredje företag förser den med utesluter
         inte i sig att fördragsbestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster ska tillämpas.
      
      Artikel 49 EG kan emellertid inte åberopas om det mot bakgrund av omständigheterna i förevarande fall visar sig att de maltesiska
         dotterbolagen är av rent artificiell beskaffenhet med syfte att möjliggöra för deras österrikiska moderbolag att kringgå förbudet
         att anordna online-spel i Österrike.
      
      Artikel 49 EG ska tolkas så, att lagstiftning i en medlemsstat som innebär att aktörer som är etablerade i det landet förbjuds
         att förse bolag med säte i en annan medlemsstat med infrastruktur för att tillhandahålla spel via Internet till personer som
         bor i det förstnämnda landet, utgör en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i denna
         artikel.
      
      3)      Artikel 49 EG utgör inte hinder för att en medlemsstat ålägger ett kapitalbolag som har tillerkänts monopolställning för att
         tillhandahålla spel via Internet inom dess gränser skyldigheten att ha sitt huvudkontor där.
      
      Artikel 43 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det bolag som innehar monopolställning för att anordna
         spel via Internet inom den ifrågavarande medlemsstatens gränser förbjuds att bilda filialer i en annan medlemsstat, förutom
         om detta villkor är berättigat på grund av tvingande skäl av allmänintresse och är proportionerligt i förhållande till detta
         mål.
      
      4)      Ett monopol för att anordna spel via Internet kan vara berättigat även om innehavaren av en sådan monopolställning bedriver
         en expansionistisk politik genom intensiv marknadsföring när denna expansionism och marknadsföring är nödvändig för att styra
         spelarna mot tillåtna online-spel och de inte är av sådan omfattning eller beskaffenhet att de är oförenliga med målen att
         skydda konsumenterna mot incitament till överdrivna spelutgifter.
      
      1 –	Originalspråk: franska.
      
      2 –	Dom av den 8 september 2009 i mål C‑42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (REG 2009, s. I‑7633),
         av den 3 juni 2010 i mål C‑203/08, Sporting Exchange (REU 2010, s. I-0000), samt i mål C‑258/08, Ladbrokes Betting & Gaming
         och Ladbrokes International (REU 2010, s. I-0000), av den 8 september 2010 i mål C‑409/06, Winner Wetten (REU 2010, s. I-0000),
         i de förenade målen C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07, Stoß m.fl. (REU 2010, s. I-0000), samt i mål C‑46/08,
         Carmen Media Group (REU 2010, s. I-0000), och av den 9 september 2010 i mål C‑64/08, Engelmann (REU 2010, s. I-0000).
      
      3 –	Domen i de ovannämnda målen Sporting Exchange (punkt 48), och Stoß m.fl. (punkt 81).
      
      4 –	Domen i det ovannämnda målet Sporting Exchange (punkt 59).
      
      5 –	Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkterna 69–72), samt Carmen
         Media Group (punkterna 102 och 103).
      
      6 –	Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 69), Sporting Exchange
         (punkt 33), samt Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 54).
      
      7 –	EUT L 376, s. 36.
      
      8 –	BGBl. nr 620/1989, i dess senaste lydelse enligt BGBl. I, nr 145/2006, nedan kallad GSpG.
      
      9 –	Se, till exempel, vad avser direkt beskattning, dom av den 18 december 2007 i mål C‑101/05, A, (REG 2007, s. I‑11531),
         punkt 19 och där angiven rättspraxis, vad avser medlemsstaternas befogenhet att själva avgöra utformningen av deras system
         för social trygghet, dom av den 28 april 1998 i mål C‑158/96, Kohll (REG 1998, s. I‑1931), punkterna 15, 16 och 21, samt,
         vad avser hälsa, dom av den 16 maj 2006 i mål C‑372/04, Watts (REG 2006, s. I‑4325), punkt 92.
      
      10 –	Se, bland annat, dom av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (REG 1989, s. 195), punkt 19.
      
      11 –	Dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen. C‑338/04, C‑359/04 och C‑360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I‑1891), punkt
         69.
      
      12 –	Dom av 6 november 2003 i mål C‑243/01, Gambelli m.fl. (REG 2003, s. I‑13031), punkt 54, samt domen i det ovannämnda målet
         Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 46).
      
      13 –	Se, bland annat, dom av den 10 maj 1995 i mål C‑384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I‑1141), punkt 22.
      
      14 –	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl. (punkt 59). Se även domen i det ovannämnda
         målet Stoß m.fl.
      
      15 –	Punkt 46 i denna dom.
      
      16 –	Mål 205/84 (REG 1986, s. 3755), punkt 21.
      
      17 –	Punkt 46.
      
      18 –	Punkt 59.
      
      19 –	EGT L 178, s. 1.
      
      20 –	Artikel 1.5 d sista strecksatsen i direktivet om elektronisk handel.
      
      21 –	Dom av den 12 maj 1998 i mål C‑367/96, Kefalas m.fl. (REG 1998, s. I‑2843), punkt 20 och där angiven rättspraxis.
      
      22 –	Mål C‑196/04 (REG 2006, s. I‑7995).
      
      23 –	Punkt 54.
      
      24 –	Punkt 67.
      
      25 –	Domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl. (punkt 58).
      
      26 –	Se, bland annat, dom av 21 oktober 1999 i mål C‑67/98, Zenatti (REG 1999, s. I‑7289) punkt 24, och domen i det ovannämnda
         målet Stoß m.fl. (punkt 57).
      
      27 –	Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 56).
      
      28 –	Ibidem (punkt 57 och där angiven rättspraxis).
      
      29 –	Ibidem (punkterna 60 och 61).
      
      30 –	Ibidem (punkt 58 och där angiven rättspraxis).
      
      31 –	Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkterna 81 och 82).
      
      32 –	Ibidem (punkt 81 och där angiven rättspraxis).
      
      33 –	Domen i det ovannämnda målet Sporting Exchange (punkt 58).
      
      34 –	Domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkterna 67–70).
      
      35 –	Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkterna 109 och 110).
      
      36 –	Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 69), Sporting Exchange
         (punkt 33), samt Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 54).
      
      37 –	Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkt 83).
      
      38 –	Domarna i de ovannämnda målen Zenatti (punkt 37), Gambelli m.fl. (punkt 66), och Stoß m.fl. (punkt 78).
      
      39 –	Se domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkterna 95 och 96).
      
      40 –	Punkt 46.
      
      41 –	Punkt 48.
      
      42 –	Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Engelmann (punkt 28).
      
      43 –	Den österrikiska regeringen har hänvisat till artikel 6.1 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/83/EG av den
         5 november 2002 om livförsäkring (EGT L 345, s. 1), artikel 8.1 a i rådets första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973
         om samordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt försäkring
         än livförsäkring (EGT L 228, s. 3; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 146), samt artikel 5 i Europaparlamentets och
         rådets direktiv 2005/68/EG av den 16 november 2005 om återförsäkring och om ändring av rådets direktiv 73/239/EEG och 92/49/EEG
         samt direktiven 98/78/EG och 2002/83/EG (EUT L 323, s. 1), jämförd med bilaga 1 i direktiv 2005/68.
      
      44 –	Den ifrågavarande italienska lagstiftningen innebar att börsnoterade kapitalbolag uteslöts från de reglerade marknaderna.
         Domstolen bedömde att denna uteslutning, vilken hade sin grund i företagens öppenhet, var oproportionerlig eftersom det fanns
         andra medel för att kontrollera sådana bolags bokföring och verksamhet (domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl., punkt
         74).
      
      45 –	Domen i det ovannämnda målet Engelmann (punkt 30).
      
      46 –	Se rådets första direktiv 68/151/EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna
         av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna
         likvärdiga inom gemenskapen (EGT L 65, s. 8; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 3), samt rådets fjärde direktiv
         78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag (EGT L 222, s. 11;
         svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 17) och de rättsakter varigenom det ändrades.
      
      47 –	Punkt 34.
      
      48 –	Punkterna 37 och 38.
      
      49 –	Punkterna 38 och 39.
      
      50 –	Dom av den 22 december 2010 i mål C‑208/09, Sayn-Wittgenstein (REU 2010, s. I-0000), punkt 86 och där angiven rättspraxis.
      
      51 –	EUT L 309, s. 15.
      
      52 –	De åtgärder som medlemsstaterna är skyldiga att vidta enligt direktiv 2005/60 vad avser kasinon som är etablerade inom
         deras gränser har endast till syfte att motverka penningtvätt och finansiering av terrorism. Syftet med åtgärderna är inte
         att motverka alla former av bedrägerier som kan begås mot konsumenterna inom denna typ av verksamhet. Det är inte heller att
         säkerställa skyddet för spelarna. Slutligen är syftet med åtgärderna inte att möjliggöra för en medlemsstat att genomföra
         kontroller av huruvida dess bestämmelser om spel efterlevs av en annan medlemsstat.
      
      53 –	Domarna i de ovannämnda målen Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International (punkt 69), Sporting Exchange
         (punkt 33), samt Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 54).
      
      54 –	Domen i det ovannämnda målet Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International, (punkt 30).
      
      55 –	Ibidem (punkt 26 och där angiven rättspraxis).
      
      56 –	Domen i det ovannämnda målet Stoß m.fl. (punkt 101 och där angiven rättspraxis).
      
      57 –	Domarna i de ovannämnda målen Ladbrokes Betting & Gaming och Ladbrokes International (punkt 37), samt Stoß m.fl. (punkt
         103).