CELEX: 62003CC0445
Language: cs
Date: 2004-07-15
Title: Stanovisko generálního advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 15 července 2004. # Komise Evropských společenství proti Lucemburskému velkovévodství. # Nesplnění povinnosti státem - Volný pohyb služeb - Požadavky stanovené hostitelským členským státem pro podniky, které vysílají na jeho území pracovníky v zaměstnaneckém poměru se státní příslušností třetích států. # Věc C-445/03.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
      přednesené dne 15. července 2004 (1)
      
      Věc C-445/03 
      Komise Evropských společenství
      proti
      Lucemburskému velkovévodství
      „Nesplnění povinnosti – Volný pohyb služeb – Podmínky stanovené pro podniky z jiného členského státu vysílající dočasně pracovníky se státní příslušností třetích států“
      1.        Komise se v probíhajícím řízení domáhá určení, že Lucemburské velkovévodství z důvodu podmínek stanovených pro podniky usazené
         v jiném členském státě, které dočasně vysílají pracovníky se státní příslušností třetích států k poskytování služeb na lucemburské
         území, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 49 ES.
      
      I –    Právní rámec Společenství
      2.        Článek 49 ES ve svém prvním pododstavci stanoví, že „podle následujících ustanovení jsou zakázána omezení volného pohybu služeb
         uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří podnikají v jiném státě Společenství, než se nachází příjemce
         služeb.“
      
      II – Relevantní vnitrostátní právo
      3.        Velkovévodské nařízení ze dne 12. května 1972 (dále jen „nařízení z roku 1972“)(2) stanoví obecnou zásadu, že žádný cizinec nemůže být bez povolení zaměstnán na lucemburském území, což se nevztahuje na státní
         příslušníky členského státu Evropské unie nebo státu, který je stranou Dohody o Evropském hospodářském prostoru (článek 1).
      
      4.        Existují čtyři typy tohoto povolení, z nichž každý podléhá splnění jiných podmínek (články 2 a 3), přičemž bez tohoto povolení
         a bez předchozího oznámení  místa, které má být obsazeno, úřadu je zakázáno zahraničního pracovníka zaměstnat (článek 4).
      
      5.        Uvedené povolení vydává, žádost o něj zamítá nebo jej odnímá ministr práce nebo jeho zástupce po zvážení situace, vývoje a
         organizace pracovního trhu (článek 8).
      
      6.        Ve výjimečných případech lze vydat hromadné povolení pro pracovníky vyslané dočasně do Lucemburska na účet jakéhokoliv podniku,
         včetně vnitrostátního, s podmínkou, že tito pracovníci mají smlouvy na dobu neurčitou uzavřené nejméně šest měsíců před vysláním.
         V každém případě povolení nesmí přesáhnout osm měsíců, včetně jeho možného prodloužení, ke kterému může dojít pouze jednou
         (článek 9).
      
      7.        Povolení pro jednotlivce i hromadná povolení se udělují, pokud zaměstnavatel zřídí bankovní záruku, jejíž výše musí být alespoň
         60 000 LUF(3) za pracovníka (článek 9a).
      
      8.        Nesplnění povinností uložených nařízením z roku 1972 je trestáno peněžitým trestem a případně trestem odnětí svobody (článek
         12)(4).
      
      III – Postup před zahájením soudního řízení
      9.        Komise upozornila dne 19. května 1999 lucemburskou vládu na to, že podmínky stanovené pro poskytování přeshraničních služeb
         prostřednictvím zahraničních pracovníků jsou podle jejího názoru neslučitelné s článkem 49 ES.
      
      10.      Stálé zastoupení Lucemburska předložilo vyjádření dopisem ze dne 16. září 1999, přičemž požádalo o upřesnění stanoviska Komise;
         jakmile jej obdrželo, předložilo dne 8. dubna 2002 dodatečnou odpověď, třebaže již dne 21. března 2002 mu bylo zasláno odůvodněné
         stanovisko, na které neodpovědělo.
      
      IV – Vymezení problému
      11.      Z výše popsaného právního rámce vyplývá, že Komise zpochybňuje podmínky stanovené nařízením z roku 1972 pro poskytování služeb
         v Lucembursku podniky usazenými v jiných členských státech Společenství, mezi jejichž zaměstnanci jsou státní příslušníci
         třetích států, z důvodu jejich neslučitelnosti se Smlouvou.
      
      12.      Nejedná se tedy o určení existence diskriminace odporující právu Společenství, protože tyto podmínky musí splňovat rovněž
         lucemburské podniky, které zaměstnávají zahraniční pracovníky(5), nýbrž o možné omezení volného pohybu služeb, které je zakázáno článkem 49 ES.
      
      13.      Proto je třeba odmítnout některá tvrzení předložená žalovaným státem, podle nichž by mohlo dojít k nerovnému zacházení v neprospěch
         lucemburských podniků. Situace totiž nejsou srovnatelné: podniky usazené v jiných členských státech již splnily příslušné
         právní formality pro přijímání pracovníků ze třetích států, zatímco lucemburské podniky ne.
      
      14.      V projednávané věci rovněž nejde o zacházení s pracovníky, kteří nejsou státními příslušníky členských států a kteří pobývají
         legálně na území Společenství.
      
      15.      Před tím, než přistoupím k předloženému problému, je třeba krátce přezkoumat některé aspekty poskytování přeshraničních služeb
         zahraničními pracovníky, stejně jako ověřit stav vývoje práva Společenství, s přihlédnutím rovněž k tomu, že, jak uvedu dále,
         to není poprvé, kdy má Soudní dvůr příležitost vyjádřit se k podobným tématům.
      
      V –    Některé aspekty poskytování přeshraničních služeb zahraničními pracovníky
      16.      Podle čl. 3 odst. 1 písm. c) ES spočívá jeden z cílů Společenství v odstranění překážek volného pohybu služeb mezi členskými
         státy, což zahrnuje právo poskytnout službu na území kterékoliv z těchto zemí prostřednictvím vyslání stávajících zaměstnanců,
         i když jde o státní příslušníky třetích států, kteří pobývají legálně na území Společenství.
      
      17.      Poskytovatelé služeb, kteří mají v úmyslu využít tohoto práva, narážejí na různá znevýhodnění. Jedno vyplývá z povinnosti
         získat povolení, jehož udělení, kromě toho, že závisí na volném uvážení, není snadné dosáhnout a znamená to zúčastnit se více
         či méně dlouhého, složitého a nákladného správního řízení. Další spočívá ve strpění kontrol, které jdou nad rámec těch, které
         provádí stát sídla, pokud je neopakují. Všechny tyto formality vedou často k upuštění od  poskytování služby nebo ke znevýhodňujícím
         průtahům.
      
      18.      Ovšem stát, v němž má být poskytnuta služba, také nemá záruky toho, že dočasně vyslaní pracovníci se nacházejí v legálním
         postavení,  že vykonávají svou hlavní činnost ve státě, v němž má sídlo poskytovatel, ani že po skončení poskytování služeb
         se vrátí na místo, odkud přišli.
      
      19.      V tomto smyslu nelze státu, v němž má být poskytnuta služba, bránit v provádění kontrol podmínek jejího uskutečňování, především
         za účelem zabránit ilegální imigraci, bojovat proti zneužívajícímu nebo podvodnému zaměstnávání nebo dbát na jiné důvody veřejného
         pořádku, veřejné bezpečnosti a veřejného zdraví.
      
      20.      Konečně, je zjevné, že vlastnosti každého poskytování služeb mají vliv na podmínky a dobu trvání vyslání.
      VI – Stav vývoje práva Společenství
      A –    Právní předpisy
      21.      Orgány Společenství se již dlouho zabývají problémy, které vyplývají z poskytování služeb podniky z jednoho členského státu
         ve druhém členském státě s využitím pracovníků, kteří nejsou státními příslušníky tohoto posledně uvedeného členského státu.
         
      
      22.      Pokud zůstanou stranou aspekty týkající se sociálního zabezpečení, existují různé možnosti, v nichž, jak jsem již uvedl, se
         střetávají zájmy různého druhu; dvě nejvýznamnější se týkají situace pracovníků se státní příslušností jiných členských států,
         než je stát, v němž je poskytována služba, a situace pracovníků, kteří pocházejí ze třetích států.
      
      23.      První případ upravuje směrnice 96/71(6), jejíž působnost, ačkoliv nerozlišuje mezi pracovníky se státní příslušností členských států, a cizinci, se vzhledem k jejímu
         odůvodnění a účelu zdá být omezena na pracovníky z členských států Společenství.
      
      24.      Naproti tomu neexistuje podobný právní předpis o podmínkách vysílání pracovníků se státní příslušností třetího státu v rámci
         poskytování přeshraničních služeb.
      
      25.      Existuje však návrh směrnice v tomto směru(7), který hovoří o dokumentu nazvaném „průkaz poskytování služeb – ES“ vydávaném na dobu určitou členským státem sídla, který
         by zaručoval, že poskytovatel a vyslaný pracovník se nacházejí v legálním postavení, že vyslaný pracovník bude po skončení
         poskytování služeb znovu přijat a že členský stát, v němž je poskytována služba, nestanoví své vlastní požadavky týkající
         se vstupu, pobytu a přístupu k dočasné činnosti v zaměstnaneckém poměru – zejména vízum, povolení k pobytu, pracovní povolení
         nebo jinou rovnocennou podmínku –, třebaže zachovává pravomoc členského státu stanovit povinnost oznámit přítomnost pracovníka
         a služby, pro něž došlo k vyslání, a přijmout nezbytná opatření z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti a veřejného
         zdraví.
      
      B –    Judikatura
      26.      Jak jsem uvedl výše, Soudní dvůr se již zabýval některými z problémů, které jsou nyní vzneseny v souvislosti s dočasným vysíláním
         pracovníků v rámci poskytování přeshraničních služeb(8).
      
      27.      Podle ustálené judikatury článek 59 Smlouvy „vyžaduje nejen odstranění jakékoli diskriminace poskytovatele služeb usazeného
         v jiném členském státě z důvodu jeho státní příslušnosti, ale rovněž odstranění jakéhokoli omezení, byť uplatňovaného bez
         rozdílu jak na národní poskytovatele, tak na poskytovatele z jiných členských států, pokud je takové povahy, že může zakazovat
         činnosti poskytovatele usazeného v jiném členském státě, kde legálně poskytuje obdobné služby, překážet těmto činnostem nebo
         je činit méně přitažlivými“(9), jestliže „takové uplatňování způsobuje dodatečné výdaje, jakož i zvýšení administrativní a hospodářské zátěže“(10).
      
      28.      Dokonce i v případech neexistence právní úpravy Společenství – jako je tomu v projednávaném případě – Soudní dvůr rozhodl,
         že „volný pohyb služeb, jakožto základní zásada Smlouvy, může být omezen pouze právní úpravou odůvodněnou naléhavými důvody
         obecného zájmu, která se vztahuje na všechny osoby nebo podniky vykonávající svoji činnost na území členského státu, kde je
         poskytována služba, v rozsahu, v němž tento zájem není chráněn právní úpravou, které podléhá poskytovatel v členském státě,
         v němž má sídlo“(11), dovolávaje se, třebaže nikoliv výslovně, zásady proporcionality, protože „uplatňování vnitrostátních právních předpisů členského
         státu vůči poskytovatelům usazeným v jiných členských státech musí být způsobilé zaručit uskutečnění cíle, který tyto předpisy
         sledují, a nesmí překračovat meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné“(12).
      
      29.      Mezi naléhavé důvody obecného zájmu, které Soudní dvůr uznal, náleží ochrana pracovníků(13), přičemž vyloučil, že důvody čistě administrativní povahy mohou odůvodnit „výjimky z práva Společenství, obzvláště pokud
         uvedená výjimka znamená vyloučení nebo omezení výkonu jedné ze základních svobod“ Evropské unie(14).
      
      30.      Rozhodl rovněž, že „pracovníci zaměstnávaní podnikem usazeným v členském státě, kteří jsou vysláni dočasně do jiného členského
         státu za účelem poskytování služeb, neusilují nijak o vstup na jeho pracovní“(15), proto nelze mít za to, že „tvoří součást pracovního trhu uvedeného státu“.(16)
      
      31.      Poukázal nicméně na to, že vzhledem k tomu, že pojem poskytování služeb zahrnuje činnosti různé povahy, nelze ve všech případech
         vyvozovat tytéž důsledky, a uznal možnost členských států stanovit kontroly dodržující požadavky práva Společenství, a zejména
         ty, které vyplývají ze svobody poskytování služeb, která se nesmí stát iluzorní a jejíž výkon nesmí podléhat správnímu uvážení(17).
      
      VII – Právní rozbor
      32.      S ohledem na výše uvedené je třeba postupně přezkoumat, zda lucemburská právní úprava představuje omezení volného pohybu služeb;
         pokud tomu tak je, zda je toto omezení odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu a zda je tento zájem již chráněn právními
         předpisy členského státu, v němž má poskytovatel sídlo; a konečně zda lze téhož výsledku dosáhnout prostřednictvím méně omezujících
         opatření.
      
      33.      Analýzu je třeba provést ve vztahu k podmínkám stanoveným nařízením z roku 1972: předchozímu povolení; pracovní smlouvě na
         dobu neurčitou uzavřené alespoň šest měsíců před vysláním a zřízení bankovní záruky.
      
      A –    K existenci omezení volného pohybu služeb
      34.      Východiskem je případ podniku usazeného v členském státě, který poskytuje služby v jiném státě s využitím vlastních pracovníků,
         z nichž všichni, nebo někteří jsou státními příslušníky třetích zemí, s čímž souvisí dočasné vysílání těchto pracovníků, takže
         pokud hostitelský stát uplatňuje pracovněprávní předpisy, které tomuto vysílání klade překážky, nepřímo ztěžuje činnost podniku,
         který pracovníky zaměstnává(18).
      
      35.      Zdá se nepochybné, že uvedené podmínky nařízení z roku 1972, ať už posuzovány společně, nebo jednotlivě, představují omezení
         volného pohybu služeb, protože ukládají podniku ze Společenství, který má v úmyslu využít svých zahraničních pracovníků, povinnost
         splnit formality, které by od něj nebyly vyžadovány, kdyby poskytoval služby ve státě svého sídla.
      
      B –    K existenci odůvodnění a přiměřenosti
      36.      Nařízení z roku 1972 náleží do oblasti pracovního práva, i když souvisí s lucemburskými právními předpisy o cizincích(19). Samotná lucemburská vláda se domnívá, že tímto právním předpisem je zajištěna větší účinnost místních právních předpisů
         v sociální oblasti jejich zpřísněním v oblastech, jako je minimální mzda, bezpečnost práce a doba trvání smlouvy(20).
      
      37.      Z četby tohoto nařízení vyplývá, že jedním z jeho hlavních cílů je regulace pracovního trhu. Povšimněme si, že udělení povolení
         pro jednotlivce, zamítnutí žádosti o něj nebo jeho odnětí náleží do pravomoci ministra práce nebo jeho zástupce, po zvážení
         „situace, vývoje a organizace pracovního trhu“ (článek 8)(21).
      
      38.      Jak předchozí povolení, tak i požadavek smlouvy s určitými charakteristickými rysy a zřízení záruky přispívají k ochraně pracovníků,
         která v souladu s tím, co bylo uvedeno výše(22), představuje naléhavý důvod obecného zájmu, který odůvodňuje omezení. Fungují rovněž jako prostředky k zabránění podvodům
         tím, že například neumožňují, aby podnik poskytující služby zaměstnával své zahraniční pracovníky pouze za účelem dát je k dispozici
         jiným podnikům.
      
      39.      V tomto směru, jak jsem již uvedl(23), Soudní dvůr uznal legalitu kontrol zavedených za tímto účelem, pokud dodržují meze vytyčené právem Společenství, zejména
         ty, které vyplývají ze svobody poskytování služeb a pokud jsou přiměřené sledovanému cíli.
      
      40.      Jako zásadní se tedy jeví přezkoumání přiměřenosti lucemburských právních předpisů s ohledem na ochranu zahraničních pracovníků
         a ověření, zda by téhož výsledku bylo dosaženo jinými opatřeními, která by méně omezovala svobodu usazování.
      
      41.      Při neexistenci právní úpravy Společenství v oblasti nelze obhajovat odstranění všech druhů omezení stanovených vnitrostátními
         právními předpisy států, v nichž poskytují služby podniky využívající zahraničních pracovníků, ani ponechat veškerou kontrolu
         v rukou státu sídla. Zdá se, že právo Společenství se s ohledem na zájmy, které jsou ve hře, vydává jinou cestou(24).
      
      42.      V současné době, při neexistenci organizovaného systému spolupráce nebo výměny informací mezi členskými státy, článek 49 ES
         členské státy nezavazuje k tomu, aby odstranily ta opatření, která jsou přiměřená a která jsou odůvodněna ochranou vysílaných
         pracovníků, pokud neopakují opatření státu sídla nebo pokud jsou případně odůvodněna důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti
         a veřejného zdraví.
      
      C –    Použití výše uvedených úvah na opatření stanovená nařízením z roku 1972
      1.      Předchozí povolení
      43.      První z podmínek stanovených Lucemburskem k tomu, aby zahraniční pracovníci mohli pracovat na jeho území v rámci poskytování
         služeb podnikem z jiného členského státu(25), spočívá v předchozím získání pracovního povolení pro jednotlivce nebo hromadného pracovního povolení.
      
      44.      Je obtížné pochopit, jak toto opatření přispívá k ochraně pracovníků. Jestliže je zcela legitimním cílem dozvědět se o přítomnosti
         pracovníků, poskytovaných službách a podmínkách jejich poskytování, aby na ně mohly být uplatněny právní předpisy státu(26), není třeba tak přísného opatření, stačí oznámení uvádějící relevantní skutečnosti(27).
      
      45.      Jestliže je účelem uplatnit na tyto pracovníky místní právní předpisy v sociální oblasti, předchozí povolení, tak jak je pojato,
         nemá takový účinek, kterému ostatně právo Společenství nebrání, protože, jak rozhodl Soudní dvůr, nic nebrání tomu, aby se
         na pracovníky vztahovaly právním předpisy státu, do nějž jsou dočasně vysláni(28).
      
      46.      Není dotčena ani zásada přednostního zaměstnávání státních příslušníků členských států Společenství, zakotvená v nařízení
         1612/68(29), které se dovolává lucemburská vláda(30), protože předmětem projednávané věci není zaměstnávání pracovníků a tedy ani jejich přístup na pracovní trh(31), nýbrž poskytování služeb podnikem z jiného členského státu, který již po splnění řady požadavků tyto pracovníky počítá mezi
         své zaměstnance.
      
      47.      Kromě toho nelze zapomínat, že pracovní povolení se uděluje nebo žádost o něj se zamítá na základě správního uvážení, neboť
         i když není, jak upozorňuje lucemburská vláda, vyloučen následný soudní přezkum, musí být založen na důvodech legality, nikoliv
         na důvodech účelnosti, a jediné neurčité právní pojmy stanovené za tímto účelem, pokud jde o pracovní povolení pro jednotlivce,
         odkazují na „situaci, vývoj a organizaci pracovního trhu“ (články 8 a 10)(32).
      
      48.      V každém případě existence soudního přezkumu nevylučuje výše uvedené. Naopak, pokud je podniku z jiného členského státu, který
         si přeje vyslat své zahraniční pracovníky, zamítnuta žádost o povolení lucemburským správním orgánem v rámci výkonu jeho diskreční
         pravomoci a tento podnik se musí obrátit na soud,  naráží na další překážku volného pohybu služeb, která by nepochybně byla
         menší, kdyby povolení nezáviselo na správním uvážení nebo bylo nahrazeno oznámením, rovněž předchozím, v němž by byly uvedeny
         údaje relevantní pro kontroly, které dovoluje právo Společenství(33).
      
      49.      Kromě toho, jestliže je mezi hlavními cíli předchozího povolení regulovat přístup pracovníků z třetích zemí na lucemburský
         pracovní trh, jedná se o požadavek, který jde nad rámec toho, co je nezbytné k poskytování služeb, jak vyplývá z judikatury
         v podobných případech, protože zaměstnanci podniku usazeného v členském státě vyslaní dočasně do jiného členského státu neusilují
         o vstup na pracovní trh této druhé země, neboť se po splnění svého úkolu vracejí do země svého původu nebo pobytu(34).
      
      2.      Požadavky týkající se pracovních smluv
      50.      V případě hromadného povolení vyžaduje lucemburská právní úprava nejen předchozí povolení, ale rovněž to, aby podnik usazený
         v jiném členském státě uzavřel se zahraničními pracovníky vyslanými do této země smlouvu na dobu neurčitou, a to alespoň šest
         měsíců před vysláním  (čl. 9 odst. 1).
      
      51.      Tyto podmínky, bez ohledu na to, že splňují jiné cíle, nepochybně poskytují vyslaným zahraničním pracovníkům větší ochranu
         a zabraňují podvodům jako jsou „smlouvy ad hoc“, nebo podvodům popsaným lucemburskou vládou týkajícím se zneužívání pracovní síly pocházející ze třetích států nebo narušování
         hospodářské soutěže praktikami sociálního „dumpingu“. Ale pokud odhlédneme od těchto úvah s ohledem na obecnost a šíři, s jakou
         jsou tyto podmínky formulovány, platí, že jsou nepřiměřené k ochraně zahraničních pracovníků vyslaných podniky ze Společenství
         v rámci poskytování přeshraničních služeb. Není mi jasné, jak může smlouva na dobu neurčitou nebo smlouva trvající již určitou
         dobu poskytovat v těchto případech větší nebo odlišnou ochranu, než je ochrana poskytovaná jiným druhem smluv, pouze z důvodu,
         že služba je poskytována v Lucembursku(35). Smlouva tohoto druhu přispívá ke stabilitě zaměstnání, ale tak je tomu vždy, nejen v případě cesty do jiného členského státu
         v rámci přeshraničního poskytování služeb.
      
      52.      Naopak, jak upozorňuje Komise, tyto podmínky znamenají vyloučení odvětví, v nichž je časté zaměstnávání na dobu určitou, v důsledku
         čehož jsou nepřiměřené a činí svobodu poskytování příležitostných nebo krátkodobých služeb ve Společenství iluzorní(36). Brání rovněž např. tomu, aby nedávno založený podnik vykonával činnost v Lucembursku s využitím zahraničních pracovníků,
         protože požadavek, aby pracovní smlouvy byly uzavřeny alespoň šest měsíců předem, znamená, že podnik musí existovat minimálně
         po tuto dobu.
      
      53.      Je sice pravda, jak tvrdí žalovaná vláda, že rozsudek Vander Elst(37) vyložil články 59 a 60 Smlouvy (nyní články 49 ES a 50 ES) „v tom smyslu, že brání tomu, aby členský stát podnikům usazeným
         v jiném členském státě, které poskytují služby na jeho území, přičemž zaměstnávají legálně a pravidelně státní příslušníky třetích států, ukládal pod sankcí uložení správní pokuty povinnost opatřit pro tyto pracovníky pracovní
         povolení vydávané vnitrostátním imigračním orgánem a hradit příslušné náklady“(38), ale takový výrok neumožňuje jako legální a pravidelné označovat zaměstnání s konkrétním typem smlouvy – na dobu neurčitou
         a uzavřené alespoň šest měsíců před vysláním.
      
      54.      I když existence smlouvy, která splňuje požadavky nařízení z roku 1972, slouží k prokázání „legálního a pravidelného“ zaměstnání,
         existují jiné smlouvy, které rovněž zasluhují takovou kvalifikaci, a proto je nelze a priori vyloučit. Odpovídající kontrolu každého případu lze zajistit na základě oznámení, které jsem zmínil výše, v němž by byly
         uvedeny všechny tyto body(39).
      
      3.      Bankovní záruka
      55.      Konečně, navíc k výše uvedeným podmínkám, musí podnikatel jak u povolení pro jednotlivce, tak u hromadných povolení zřídit
         bankovní záruku v určité výši na pracovníka (článek 9a).
      
      56.      Tato podmínka, bez ohledu na výši záruky a náklady na její zřízení a vedení(40) a na to, že v praxi je podle tvrzení lucemburské vlády zřídkakdy využita, představuje omezení volného pohybu služeb a mimoto
         podle mého názoru není přiměřená cíli, který sleduje. Záruka podle samotného nařízení zaručuje pokrytí výdajů na repatriaci
         vyslaného zahraničního pracovníka, ovšem je nepřiměřená, protože podnikatel z členského státu, který vyslání tohoto pracovníka
         schválil, je v každém případě za jeho návrat odpovědný, přičemž existují opatření šetrnější ke svobodě poskytování služeb
         ve Společenství, jako je vydání příkazu k zaplacení vzniklých nákladů, aniž by předem musely být zajištěny zárukou.
      
      Sám žalovaný stát si je této situace vědom, protože zahájil přípravu návrhu právního předpisu, který má tuto podmínku zrušit(41).
      
      VIII – Závěrečné úvahy
      57.      V důsledku výše uvedeného se domnívám, že Lucemburské velkovévodství tím, že k poskytování služeb na svém území podniky usazenými
         v jiných členských státech s využitím zahraničních pracovníků vyžaduje splnění výše uvedených podmínek stanovených nařízením
         z roku 1972, nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 49 ES.
      
      58.      Takové podmínky představují omezení volného pohybu služeb, které, ačkoliv je někdy odůvodněno ochranou poskytovanou těmto
         pracovníkům, je nepřiměřené, protože existují jiné prostředky, které jsou šetrnější k právu Společenství.
      
      59.      Výše uvedené platí s výhradou, že na legislativní úrovni se postupuje ve směru vymezeném stávajícím návrhem směrnice(42) a že se na zahraniční pracovníky vyslané do Lucemburského velkovévodství vztahují právní předpisy, které upravují jednotlivé
         aspekty pracovního poměru(43).
      
      IX – Náklady
      60.      Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu bude účastníku řízení, který byl ve sporu neúspěšný, uložena náhrada nákladů řízení, pokud
         účastník, který byl ve sporu úspěšný, náhradu nákladů ve svém návrhu požadoval. Vzhledem k tomu, že žalobě Komise je třeba
         vyhovět a že ve svém návrhu požadovala náhradu nákladů řízení, je namístě uložit Lucemburskému velkovévodství náhradu nákladů
         řízení.
      
      X –    Závěry
      61.      V souladu výše uvedenými úvahami navrhuji, aby Soudní dvůr:
      1)         Určil, že Lucemburské velkovévodství tím, že k poskytování služeb na svém území podniky usazenými v jiných členských státech
         s využitím zahraničních pracovníků vyžaduje splnění následujících podmínek: a) získání pracovního povolení pro jednotlivce,
         jež se uděluje na základě správního uvážení, nebo hromadného povolení, jež se uděluje výjimečně, pokud jsou pracovní smlouvy
         uzavřeny na dobu neurčitou a byly uzavřeny alespoň šest měsíců před vysláním, a b) v obou případech zřízení bankovní záruky,
         nesplnilo povinnosti, které pro něj vyplývají z článku 49 ES.
      
      2)         Uložil Lucemburskému velkovévodství náhradu nákladů řízení.
      1 –	 Původní jazyk: španělština.
      
      2  –	Velkovévodské nařízení ze dne 12. května 1972 o opatřeních uplatňovaných na zaměstnávání zahraničních pracovníků na území
         Lucemburského velkovévodství (Mém. A. 1972, s. 945), ve znění velkovévodských nařízení ze dne 29. července 1977 (Mém. A. 1977,
         s. 1345), ze dne 17. června 1994 (Mém. A. 1994, s. 1034) a ze dne 29. dubna 1999 (Mém. A. 1999, č. 48). Bylo přijato na základě
         zákona ze dne 28. března 1972 o vstupu, pobytu, zdravotní prohlídce a zaměstnávání cizinců (Mém. A. 1972, s. 818).
      
      3  –	Přibližně 1 487 eur.
      
      4  –	Tyto tresty byly stanoveny již v článku 34 zákona ze dne 28. března 1972, zmíněného v poznámce pod čarou 2.
      
      5  –	Domnívám se, že v projednávaném případě není použitelné odůvodnění přijaté Soudním dvorem v bodě 12 rozsudku ze dne 27.
         března 1990, Rush Portuguesa (C-113/89, Recueil, s. I‑1417), podle nějž „článek 59 [Smlouvy o ES (nyní po změně článek 49)]
         a článek 60 Smlouvy [o ES (nyní článek 50)] v důsledku toho brání tomu, aby členský stát zakázal poskytovateli služeb se sídlem
         v jiném členském státě, aby se svobodně přemístil na jeho území se všemi svými zaměstnanci, nebo tomu, aby uvedený členský
         stát podmiňoval vyslání uvedených zaměstnanců omezujícími podmínkami, jako je zaměstnávání in situ nebo povinnost získat pracovní povolení. Uložení takových podmínek poskytovateli služeb z jiného státu jej totiž diskriminuje
         vzhledem k jeho soutěžitelům se sídlem v hostitelské zemi, kteří mohou využívat vlastních zaměstnanců svobodně, a ovlivňuje
         rovněž jeho schopnost poskytnout službu“. V projednávané věci je situace odlišná, protože pokud má lucemburský podnik v úmyslu
         využít své zahraniční pracovníky, musí rovněž splnit tytéž podmínky, které jsou uloženy podniku z jiného členského státu.
         Rozdíl je pouze časový: jeden tak již učinil a druhý tak musí učinit před poskytnutím služby. Nicméně nelze zapomenout, jak
         jsem uvedl, že podnik z jiného členského státu již musel splnit podmínky pro zaměstnávání zahraničních pracovníků. 
      
      6  –	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 96/71/ES ze dne 16. prosince 1996 o vysílání pracovníků v rámci poskytování služeb
         (Úř. věst. L 18, s. 1; Zvl. vyd. 05/02, s. 431).
      
      7  –	Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o podmínkách vysílání pracovníků v zaměstnaneckém poměru se státní příslušností
         třetích států v rámci poskytování přeshraničních služeb (Úř. věst. 1999, C 67, s. 12), předložený Komisí dne 12. února 1999.
         Téhož dne byl předložen další návrh směrnice Rady, který rozšiřuje volný pohyb přeshraničních služeb na státní příslušníky
         třetího státu usazené ve Společenství. Pozměněné návrhy obou směrnic jsou datovány 8. května 2000. 
      
      8  –	Těmito otázkami jsem se zabýval rovněž ve stanovisku k věci, v níž byl vydán rozsudek ze dne 23. listopadu 1999, Arblade
         a Leloup (C-369/96 a 376/96, Recueil, s. I-8453).
      
      9  –	Bod 16 rozsudku ze dne 24. ledna 2002, Portugaia Construções (C-164/99, Recueil, s. I-787). Ve stejném smyslu se vyjadřují
         rozsudky ze dne 25. října 2001, Finalarte (spojené věci C-49/98, C-50/98, C-52/98 až C-54/98 a C-68/98 až C-71/98, Recueil,
         s. I-7831) a ze dne 23. listopadu 1999, Arblade a Leloup, uvedený v poznámce pod čarou 8; tento posledně uvedený rozsudek
         uvádí rozsudky ze dne 25. července 1991, Säger (C-76/90, Recueil, s. I-4221); ze dne 9. srpna 1994, Vander Elst (C-43/93,
         Recueil, s. I-3803); ze dne 28. března 1996, Guiot (C-272/94, Recueil, s. I-1905); ze dne 12. prosince 1996, Reisebüro Broede
         (C-3/95, Recueil, s. I-6511); a ze dne 9. července 1997, Parodi (C-222/95, Recueil, s. I-3899).
      
      10  –	Bod 30 výše uvedeného rozsudku Finalarte, který je sám založen na rozsudku ze dne 15. března 2001, Mazzoleni a ISA (C-165/98,
         Recueil, s. I-2189).
      
      11  –	Bod 31 téhož rozsudku Finalarte. Viz rovněž výše uvedené rozsudky Portugaia Construções, Arblade a Leloup, Säger, Vander
         Elst a Guiot, jakož i rozsudek ze dne 17. prosince 1981, Webb (279/80, Recueil, s. 3305); a rozsudky ze dne 26. února 1991,
         Komise v. Itálie (C-180/89, Recueil, s. I-709), a Komise v. Řecko (C-198/89, Recueil, I-727).
      
      12  –	Bod 32 rozsudku Finalarte. Toto odůvodnění je uvedeno rovněž ve výše uvedených  rozsudcích Portugaia Construções, Arblade
         a Leloup, Säger, Vander Elst a Guiot, Komise v. Itálie a Komise v. Řecko, jakož i v rozsudcích ze dne 31. března 1993, Kraus
         (C-19/92, Recueil, s. I‑1663); a ze dne 30. listopadu 1995, Gebhard (C-55/94, Recueil, s. I-4165).
      
      13  –	Rozsudek ze dne 3. února 1982, Seco a Desquenne & Giral (spojené věci  62/81 a 63/81, Recueil, s. 223); dále výše uvedené
         rozsudky Finalarte, Mazzoleni a ISA, Arblade a Leloup, Rush Portuguesa a Webb.
      
      14  –	Bod 37 rozsudku Arblade a Leloup, který odkazuje na rozsudek ze dne 26. listopadu 1999, Terhoeve (C-18/95, Recueil, s.
         I-345).
      
      15  –	Bod 22 rozsudku Finalarte, uvedeného v poznámce pod čarou 9, který odkazuje na rozsudky Rush Portuguesa a Vander Elst,
         rovněž uvedené výše.
      
      16  –	Bod  47 téhož rozsudku Finalarte.
      
      17  –	Body 16 a 17 výše uvedeného rozsudku Rush Portuguesa.
      
      18  –	Totéž uvedl generální advokát Tesauro v bodě 1 svého stanoviska předneseného ve věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek
         Vander Elst.
      
      19  –	Jeho článek 1 v podstatě opakuje články 26 a 28 zákona ze dne 28. března 1972 o vstupu, pobytu, zdravotní prohlídce a
         zaměstnávání cizinců, uvedeného v poznámce pod čarou 2. Rovněž např. čl. 10 odst. 1 má svůj základ v článku 27 tohoto zákona.
      
      20  –	Tvrdí, že nařízení z roku 1972 je třeba vykládat ve spojení se zákonem ze dne 24. května 1989 o pracovní smlouvě.
      
      21  –	Toto kritérium se nepoužije při udělení nebo odmítnutí hromadného povolení, které je výjimečné (článek 9).
      
      22  –	V bodě 29 tohoto stanoviska.
      
      23  –	V bodě 28 tohoto stanoviska.
      
      24  –	Jak jsem uvedl v bodě 25 tohoto stanoviska, návrh směrnice o podmínkách vysílání pracovníků v zaměstnaneckém poměru se
         státní příslušností třetích států v rámci poskytování přeshraničních služeb se rovněž přiklání k odlišnému přístupu.
      
      25  –	Je nesporné, že jak tato, tak ostatní podmínky jsou vyžadovány ode všech podniků, včetně podniků z Lucemburska, v souvislosti
         s kterýmkoliv zahraničním pracovníkem, ovšem zde je důležitý jejich vliv na volný pohyb služeb.
      
      26  –	Obzvláště předpisy v oblasti minimální mzdy a bezpečnosti práce, které jsou podle tvrzení lucemburské vlády přísnější;
         ačkoliv nejsou uvedeny údaje o srovnání, zdá se, že lucemburská vláda odkazuje na jakýkoli jiný členský stát, přičemž jde
         o pouhé tvrzení, které není podepřeno žádným důkazem.
      
      27  –	V témže smyslu se vyjádřil generální advokát Tesauro ve stanovisku předneseném ve věci, v níž byl vydán rozsudek Vander
         Elst, uvedený v poznámce pod čarou 9. Oznámení, v němž by mohly být mimo jiné vyžadovány údaje o pracovnících, o smlouvách,
         které uzavírají s podnikem, účelu a podmínkách vyslání.
      
      28  –	Podle výše uvedeného rozsudku Vander Elst, „právo Společenství nebrání tomu, aby členské státy vztáhly své právní předpisy
         nebo kolektivní smlouvy uzavřené sociálními partnery, týkající se minimální mzdy na všechny osoby vykonávající, byť i jen
         dočasnou práci v zaměstnaneckém poměru na svém území, nehledě na zemi sídla jejich zaměstnavatele. Právo Společenství rovněž
         nezakazuje, aby členské státy vynucovaly dodržování těchto pravidel vhodnými prostředky“ (bod 23), mezi něž nemohu zahrnout
         předchozí povolení vyžadované nařízením z roku 1972. Stejné odůvodnění je uvedeno v rozsudcích Rush Portuguesa a Seco, rovněž
         uvedených výše. Směrnice 96/71, které se dovolává lucemburská vláda, je rovněž v tomto smyslu, i když nevyžaduje předchozí
         povolení jako prostředek k uplatnění zákonů nebo kolektivních dohod.
      
      29  –	Nařízení Rady ze dne 15. října 1968 o volném pohybu pracovníků uvnitř Společenství (Úř. věst. L 257, s. 2; Zvl. vyd. 05/01,
         s. 15).
      
      30  –	Převzata rovněž do článku 10 nařízení z roku 1972.
      
      31  –	Viz bod 49 tohoto stanoviska.
      
      32  –	Přestože, jak vyplývá z rozsudků lucemburského správního soudu připojených k žalobní odpovědi, tyto pojmy zahrnují aspekty
         týkající se mzdy, existence volných pracovních míst, nepravidelného zaměstnání, přednostního zaměstnávání a další podobné.
      
      33  –	V tomto smyslu generální advokát Tesauro ve stanovisku zmíněném v poznámkách pod čarou 18 a 27 uvedl, že „prováděná kontrola
         musí mít formální charakter a nesmí vést k žádnému správnímu uvážení, což znamená, že jakmile je prokázána existence řádné
         pracovní smlouvy, musí být automaticky vydáno povolení k vyslání pracovníků“ (bod 27). I když je třeba ověřit, zda tato řádná
         smlouva prokazuje rovněž legální a pravidelné zaměstnání ve smyslu výše uvedeného rozsudku Vander Elst (bod 26), kterým se
         zabývám podrobněji v bodech 53 a 54 tohoto stanoviska.
      
      34  –	Výše uvedené rozsudky Rush Portuguesa, Vander Elst a Finalarte. Viz v tomto ohledu bod 30 tohoto stanoviska.
      
      35  –	Směrnice 96/71 vyžaduje existenci pracovního poměru mezi vysílajícím podnikem, podnikem pro dočasnou práci nebo případně
         podnikem poskytujícím pracovníky a pracovníkem po dobu vyslání (čl. 1 odst. 3).
      
      36  –	Tyto případy jsou podobné smlouvám na práce „malého rozsahu“ uvedeným v čl. 3 odst. 5 směrnice  96/71.
      
      37  –	Uvedený v poznámce pod čarou 9.
      
      38 –	Zvýraznění kurzivou je moje.
      
      39  –	V bodě 44 tohoto stanoviska.
      
      40  –	Tyto náklady dosahují podle informací poskytnutých žalovaným výše 25 eur za pololetí.
      
      41  –	Strana 15 druhý pododstavec žalobní odpovědi.
      
      42  –	Viz bod 25 tohoto stanoviska.
      
      43  –	Bod 25 výše uvedeného rozsudku Vander Elst. V obdobném smyslu viz článek 3 směrnice 96/71. Viz rovněž bod 45 tohoto stanoviska.