CELEX: 61985CC0092
Language: it
Date: 1986-06-12
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Sir Gordon Slynn del 12 giugno 1986. # M. Hamai contro Corte di giustizia delle Comunità europee. # Dipendenti - Nomina, inquadramento nel grado. # Causa 92/85.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      SIR GORDON SLYNN
      del 12 giugno 1986 (
            *1
         )
      
         Signor Presidente,
      
      
         signori Giudici,
      
      Il sig. Hamai lavorava come interprete alle dipendenze della Commissione tra il 1973 e il 1977, lasciando poi il servizio col grado LA 7, 2o scatto. Dal 1977 al 1980 lavorava come interprete indipendente per la Commissione, per il Parlamento e per altri datori di lavoro. Nel 1980 iniziava a lavorare presso la Corte di giustizia come interprete indipendente. Allora la Corte di giustizia soleva servirsi di interpreti indipendenti o di interpreti assunti come dipendenti temporanei. Nel 1981 o poco prima veniva deciso di creare un ufficio costituito da interpreti di ruolo. Veniva indetto un concorso interno e alcuni interpreti, che erano dipendenti temporanei, lo superavano e venivano nominati in ruolo. Il sig. Hamai, poiché era interprete indipendente e, a quanto pare, non poteva essere nominato dipendente temporaneo in quanto non era cittadino di uno Stato membro, non poteva partecipare al concorso. Tuttavia, il 20 gennaio 1982 gli veniva proposto un contratto di 6 mesi come dipendente temporaneo di grado LA 7, 3o scatto, grado che egli pur non ritenendolo abbastanza elevato, accettava in quanto gli era stato detto che non erano disponibili posti di grado LA 6. Nel memorandum che conteneva la proposta di contratto era precisato che questo non doveva essere inteso come una promessa di nomina in ruolo; detta nomina dipendeva dal superamento di un concorso generale e dalla disponibilità di un posto vacante nella cabina francese.
      Il 15 ottobre 1983 il sig. Hamai scriveva al cancelliere della Corte chiedendo l'inquadramento nel grado LA 6, dato che un collega della cabina olandese, avente detto grado, stava per lasciare la Corte. La lettera restava senza risposta.
      Il 17 novembre 1983 veniva pubblicato l'avviso di posto vacante CJ 117/82 relativo ad un posto di interprete di lingua francese della carriera LA 7/LA 6. Esso conteneva l'espressa precisazione che la nomina sarebbe avvenuta nel grado LA 7, salvo trasferimento di un dipendente di grado LA 6. Il 29 novembre il sig. Hamai presentava la sua candidatura a detto posto LA 7.
      Il 9 gennaio 1984 il predetto avviso di posto vacante veniva sostituito con l'avviso CJ 117/82 bis, nel quale si faceva semplicemente menzione della carriera LA 7/LA 6. La limitazione al grado LA 7 per i candidati che non fossero già inquadrati nel grado LA 6, contenuta nel precedente avviso era soppressa.
      Il 19 gennaio 1984 veniva bandito un concorso interno per titoli ed esami per un posto di interprete di lingua francese. Ancora una volta, non si faceva menzione di gradi, ma semplicemente della carriera LA 7/LA 6. L'unico candidato era il sig. Hamai, il quale vinceva il concorso e il 16 maggio 1984 veniva nominato dipendente in prova nel grado LA 7, 4o scatto, con effetto dal 1o giugno 1984. Egli riceveva comunicazione della nomina con memorandum 24 maggio 1984.
      Il 21 giugno 1984 il sig. Hamai chiedeva alla Corte di giustizia di essere inquadrato nel grado LA 6, esponendo i motivi della domanda. Non avendo ricevuto alcuna risposta, egli presentava, onde tutelare i propri diritti, un reclamo a norma dell'art. 90, n. 2, dello statuto del personale. Successivamente, con memorandum 21 novembre 1984, forniva ulteriori dati a sostegno del reclamo. Con decisione 13 dicembre 1984, notificata all'interessato l'8 gennaio 1985, il reclamo veniva respinto dalla commissione dei reclami della Corte di giustizia, istituita nel 1983, per esercitare, in materia le funzioni dell'autorità che ha il potere di nomina.
      Il sig. Hamai chiede ora alla Corte di annullare la suddetta decisione della commissione dei reclami.
      La convenuta eccepisce l'irricevibilità del ricorso per l'inosservanza delle norme di procedura. La commissione dei reclami si sarebbe limitata a confermare la decisione originaria comunicata al sig. Hamai il 24 maggio 1984. In base ad una copiosa giurisprudenza (ad esempio, causa 227/83, Moussis/Commissione, Racc. 1984, pag. 3133), il ricorrente avrebbe dovuto impugnare la decisione principale anziché la decisione di conferma. Alla luce della giurisprudenza ritengo che il rilievo sia giusto, anche se si deve osservare che nella causa 25/83 (Buick/Commissione, Racc. 1984, pag. 1773) e nelle cause riunite 20 e 21/83 (Vlachos/Corte di giustizia, Racc. 1984, pag. 4149) i ricorrenti impugnavano decisioni che respingevano i loro reclami e la Corte non formulò obiezioni. Ad ogni modo, la Corte ha affermato che un errore può essere scusato qualora sia dimostrato che esso è dovuto a validi motivi (causa 117/78, Orlandi/Commissione, Racc. 1979, pag. 1613). Poiché fino alla notifica del controricorso non era stata valutata o addirittura — come si sostiene — non era nota l'esatta portata delle funzioni della commissione dei reclami, mi sembra comprensibile e scusabile che il ricorrente abbia creduto di dover impugnare la decisione di detto organo anziché la decisione precedente. Se non fossi giunto a questa conclusione considererei, in subordine, come fece l'avvocato generale Capotorti nell'ambito della causa 145/80 (Mascetti/Commissione, Racc. 1981, pag. 1975, si veda alle pagg. 1989-1990), che, qualora l'istituzione adotti una decisione priva di motivazione e qualora il dipendente proponga reclamo contro di essa e nel provvedimento emesso sul reclamo siano forniti motivi che non erano necessariamente discernibili nella decisione predetta, il provvedimento che respinge il reclamo può costituire un atto che lede il ricorrente e quindi è direttamente impugnabile. Orbene, mi sembra che sia questo il caso della fattispecie.
      Sono pertanto del parere che il ricorso sia ricevibile.
      Al centro delle censure formulate dal ricorrente sta la violazione del principio della parità di trattamento. Infatti egli avrebbe ricevuto un trattamento diverso da quello riservato a dipendenti che si trovavano in una situazione analoga alla sua, in contrasto con l'art. 5, n. 3, dello statuto del personale, a tenore del quale « i funzionari appartenenti ad una stessa categoria o quadro sono soggetti rispettivamente ad identiche condizioni di assunzione e di sviluppo di carriera ». Egli sottolinea che nel 1981 vennero nominati nel grado LA 6 cinque interpreti, quattro dei quali si erano classificati a pari merito al secondo posto a seguito del concorso. I suoi titoli non sarebbero stati inferiori ai loro e la sua esperienza professionale sarebbe stata più lunga di quella di alcuni di loro. Come attestazione delle sue capacità egli si richiama al rapporto sul periodo di prova, in cui si esprime il giudizio che le sue cognizioni, la sua esperienza professionale e la qualità del suo lavoro erano superiori al suo grado e che egli era meritevole di promozione. Inoltre, la commissione dei reclami avrebbe manifestamente riconosciuto che la sua esperienza professionale e le sue capacità erano pari a quelle di taluni suoi colleghi. Infine, nessun dipendente della Corte di giustizia e delle altre istituzioni della Comunità avente la sua esperienza e i suoi titoli avrebbe un inquadramento inferiore al grado LA 6: in particolare, i traduttori che entrano in servizio presso l'ufficio traduzioni della Corte sarebbero nominati nel grado LA 6.
      Da parte mia, non ritengo che affermazioni generiche a proposito delle altre istituzioni siano sufficienti per provare una discriminazione: né penso che in questo contesto l'ufficio traduzioni e l'ufficio interpreti della Corte debbano essere messi necessariamente sullo stesso piano, poiché gli aspiranti traduttori devono possedere titoli sia in campo giuridico che in campo linguistico. Ciò che importa stabilire è se, rispetto ai dipendenti dell'ufficio interpreti nominati nel 1981, il ricorrente sia stato trattato in un modo tale da poter esigere l'annullamento della decisione di cui trattasi.
      La commissione dei reclami ha dichiarato che le nomine nel grado LA 6 vennero effettuate in un'epoca in cui la Corte stava organizzando il proprio ufficio interpreti; si decise di nominare nel grado LA 6 i vincitori del concorso, ad eccezione di un candidato che aveva minore esperienza. Per quanto riguarda le successive assunzioni, poiché detto ufficio era già stato costituito, la Corte decise di effettuare le nomine nel grado iniziale della categoria o del ruolo, conformemente all'art. 31, n. 1, dello statuto, tenendo conto dell'esperienza ai fini della fissazione dello scatto ai sensi dell'art. 32.
      L'art. 31 contiene la norma base secondo cui i candidati prescelti debbono essere nominati, nella categoria A o nel ruolo linguistico, nel grado iniziale della categoria o del ruolo. Detto articolo dispone inoltre:
      
               « 2.
            
            
               Tuttavia, l'autorità che ha il potere di nomina può derogare alle disposizioni di cui sopra nei limiti:
               (...)
               
                        b)
                     
                     
                        per gli altri gradi (cioè per i gradi diversi da Al, A2, A3 e LA 3):
                        
                                 «—
                              
                              
                                 di un terzo se si tratta di posti divenuti disponibili,
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 della metà se si tratta di posti di nuova istituzione. »
                              
                           
                  
         Per quanto qui importa, « questa disposizione si applica per gruppi di sei posti da occupare in ciascun grado ».
      In questo contesto si deve tener conto, a mio avviso, del numero in ciascun grado e non del numero delle persone di ciascun grado in una determinata cabina.
      A norma dell'art. 32, il dipendente assunto deve essere inquadrato nel primo scatto del suo grado. « Tuttavia, l'autorità che ha il potere di nomina, per tener conto della formazione dell'esperienza professionale specifica dell'interessato, può concedergli un abbuono di anzianità di scatto in tale grado », nel caso di specie 48 mesi.
      Quando venne creato l'ufficio interpreti erano disponibili tredici posti. Uno di essi (LA 3) venne riservato al capufficio. Un posto della carriera LA 5/LA 4 ed un posto della carriera LA 7/LA 6 vennero coperti mediante trasferimento. Rimanevano dieci posti, dei quali tre erano inizialmente previsti nella carriera LA 5/LA 4 e sette nella carriera LA 7/LA 6. Due dei tre posti LA 5/LA 4 vennero trasformati in LA 7/LA 6, di modo che si rendevano disponibili nove posti in quest'ultima carriera. Questa cifra sale a dieci se si considera il posto coperto mediante trasferimento. Quattro di questi posti furono coperti con nomine nel grado LA 6 e uno con una nomina nel grado LA 7 in esito al concorso del 1981. Anche il secondo posto LA 5/LA 4 veniva attribuito. I posti restanti non vennero coperti in quell'epoca.
      Secondo quanto è stato detto all'udienza, si riteneva che non più della metà del totale dei posti vacanti potessero essere coperti con nomine in un grado più elevato del grado iniziale: così, cinque posti su dieci (o forse cinque su nove) potevano essere, e nel caso di specie vennero, coperti. Io non interpreto l'ultima frase dell'art. 31, n. 2, in questo senso. La disposizione relativa alle deroghe « si applica per gruppi di sei posti da occupare in ciascun grado ». Così, se debbono essere coperti sei posti, solo tre dipendenti possono essere nominati in un grado superiore a quello iniziale della carriera. Questo numero non deve essere aumentato con riferimento al numero complessivo dei posti disponibili, ma che al momento non devono essere coperti. In occasione della successiva copertura di posti fino alla metà dei posti di nuova creazione e fino a un terzo dei posti già occupati e divenuti vacanti possono essere coperti mediante nomine in un grado superiore a quello iniziale della carriera. In detta occasione l'istituzione non deve attendere che si rendano disponibili sei posti per poter nominare in un grado superiore a quello iniziale. Essa può nominare il primo candidato in un grado superiore, sempreché per il secondo gruppo di sei (o fino a sei) nomine, non più della metà o (a seconda dei casi) di un terzo di queste vengano effettuate in un grado superiore a quello iniziale. Non mi sembra comunque lecito ritenere che, qualora l'istituzione superi la metà (o il terzo) del primo gruppo di sei, il numero che eccede la metà (o il terzo) deve considerarsi attinto dal secondo gruppo di sei, con la conseguenza che il numero dei posti effettivamente disponibili in questo gruppo per nomine in un grado superiore si riduce.
      La convenuta ha asserito all'udienza che al sig. Hamai è stato attribuito un posto di nuova creazione. In base ai documenti disponibili non mi sembra che la convenuta avesse esaurito la quota del 50% del secondo gruppo di sei, anche se, per comprensibili motivi (quattro dei candidati si classificarono a pari merito nel concorso) più della metà dei posti del primo gruppo di sei venne coperto con nomine in un grado più elevato del grado iniziale. Di conseguenza, non ritengo che in base all'art. 31, n. 2, il sig. Hamai sia escluso a priori dalla nomina nel grado LA 6.
      D'altra parte, l'an. 31, manifestamente, non obbliga di per sé l'istituzione a nominare un candidato in un grado più elevato del grado iniziale. Esso, come la convenuta ha sostenuto all'udienza, attribuisce all'istituzione, a questo proposito, un potere discrezionale.
      Resta comunque il problema se l'art. 5, n. 3, che sancisce il principio della parità di trattamento al momento dell'assunzione, esigesse, considerati i fatti di causa, che detto potere discrezionale fosse esercitato in modo da riservare al sig. Hamai un trattamento sostanzialmente uguale a quello ricevuto dai dipendenti nominati in posti di grado LA 6 in esito al concorso del 1981.
      Il problema non è semplice.
      Da una parte mi sembra che l'istituzione possa legittimamente decidere che, in linea di massima, una volta che un certo numero di posti sia stato coperto con nomine in un grado più elevato da quello iniziale, le nomine successive debbano avvenire nel grado iniziale. Siffatta decisione può essere giustificata da esigenze di bilancio, amministrative e gerarchiche. Così, qualora, come nella presente fattispecie, venga cercato un nuovo ufficio e si ritenga opportuno nominare in un grado diverso dal grado iniziale i dipendenti temporanei che prestino servizio già da lungo tempo, può essere giustificato coprire, in generale, i posti successivamente disponibili con nomine nel grado iniziale.
      D'altra parte, non vi è, secondo me, un'assoluta o rigida distinzione tra la situazione relativa alla creazione di un nuovo ufficio e quella relativa alle nomine successive. Si deve in ogni caso tener conto dell'art. 5, n. 3, dello statuto del personale, che, come la Corte ha ripetutamente sottolineato, « assume importanza sostanziale per il diritto del pubblico impiego europeo » (causa 9/81, Williams/Corte dei conti, Race. 1982, pag. 3301, punto 21; cause riunite 129 e 274/82, Lux/Corte dei conti, Racc. 1984, pag; 4127, punto 20; causa 119/83, Appelbaum/Commissione, sentenza 11 luglio 1985, Race, pag. 2423, punto 25).
      Il ricorrente si è richiamato alla sentenza Lux, nella quale la Corte, in conformità a detto principio, ha affermato che, « se la deroga alla norma generale relativa alle nomine viene stabilita mediante una decisione generale interna dell'istituzione, il divieto di discriminazione tra dipendenti della stessa categoria al momento dell'assunzione, enunciato dall'art. 5, n. 3, dello statuto, sarebbe privo di qualsiasi significato giuridico se l'AIPN disponesse ancora, in tal caso, dello stesso potere discrezionale che le attribuisce l'art. 31 dello statuto ».
      Secondo me, questa pronunzia non si applica direttamente al caso di specie poiché, dopo la creazione dell'ufficio, la convenuta non ha adottato una prassi o una decisione di principio secondo cui le nomine dovevano essere effettuate nel grado LA 6. Inoltre, in recenti avvisi di posto vacante si fa riferimento o alla carriera LA 7/LA 6 in generale, oppure, all'interno di detta carriera, soltanto al grado LA 7. La citata sentenza, tuttavia, pone l'accento sull'importanza di un trattamento sostanzialmente uguale, nonostante il potere discrezionale contemplato dall'art. 31, n. 2.
      Del pari, non concordo col sig. Hamai quando asserisce che nel 1984 l'ufficio interpreti era ancora in via di costituzione e quindi egli aveva il diritto di essere trattato come gli altri o che egli è stato in certo qual modo discriminato poiché ha dovuto superare un concorso per titoli ed esami anziché solo per titoli.
      La convenuta non ha dedotto — né io penso — che l'impossibilità, per il sig. Hamai, di partecipare al concorso del 1981, dovuta essenzialmente al fatto che la cittadinanza di cui egli era allora in possesso non gli consentiva di essere dipendente temporaneo, giustificasse di per sé che in una fase successiva, quando era dipendente temporaneo, egli venisse trattato in modo diverso da altri colleghi.
      Nel caso di specie mi sembra che vi siano tre elementi deteminanti. In primo luogo, nel 1984 il ricorrente possedeva un'esperienza pari a quella di tutti i colleghi nominati nel grado LA 6, con i quali egli lavorava già da molto tempo, e almeno doppia di quella di due di detti colleghi. I suoi titoli non erano inferiori ai loro e la qualità del suo lavoro era stata giudicata ottima dal capo della divisione. In secondo luogo, il posto messo a concorso era, in definitiva, non semplicemente di grado LA 7, ma della carriera LA 7/LA 6, di modo che la convenuta si riservava espressamente la facoltà di nominare nell'uno o nell'altro grado ed un posto di grado LA 6 era disponibile. In terzo luogo, per motivi secondo me ragionevoli, nel 1981 la convenuta non si attenne strettamente alla lettera dell'art. 31, n. 2, ma nominò a posti di grado LA 6 quattro dei candidati che avevano conseguito risultati analoghi nel concorso per titoli, compresi due aventi minore esperienza rispetto al sig. Hamai.
      Naturalmente, riconosco che le decisioni amministrative di questo genere comportano l'esercizio di un potere discrezionale da parte della competente autorità amministrativa. Tuttavia, come ha sottolineato il patrono del sig. Hamai, il nostro è un caso eccezionale. Data l'elasticità con cui nel 1981 venne interpretato l'art. 31, n. 2, e data la facoltà, che l'avviso di posto vacante e il bando di concorso del 1984 comportavano espressamente, di nominare nel grado LA 6, mi sembra che l'art. 5, n. 3, e la necessità di riservare all'atto dell'assunzione, un trattamento eguale a dipendenti aventi requisiti analoghi richiedessero che il sig. Hamai fosse trattato essenzialmente alla stessa stregua dei colleghi con i quali egli lavorava dal 1981 e che non possedevano maggiore esperienza e maggiori titoli. II ricorrente — e lo si ammette — non ha ricevuto detto trattamento. Non ritengo che nella fattispecie il diverso trattamento fosse giustificato dalla differenza assertivamente esistente tra la situazione al momento della costituzione dell'ufficio e quella al momento delle nomine successive. Questo è un punto che, a mio avviso, può essere deciso dalla Corte nell'esercizio del suo sindacato giurisdizionale.
      In base alla più completa discussione svoltasi dinanzi alla Corte in veste di organo giurisdizionale, ritengo pertanto che la decisione controversa vada annullata nella parte in cui nomina il sig. Hamai nel grado LA 7, 4o scatto. Secondo me, il grado adeguato avrebbe dovuto essere LA 6, con uno scatto che l'autorità che ha il potere di nomina doveva fissare al 1o giugno 1984 e che, in base alle nomine precedenti doveva essere il 2o scatto.
      Il ricorrente deduce in secondo luogo che la convenuta non ha osservato i termini del bando di concorso. A questo proposito si richiama alla differenza tra il primo avviso di posto vacante (LA 7 salvo il caso di trasferimento) e il successivo avviso di posto vacante e il bando di concorso interno (carriera LA 7/LA 6). Secondo me, detta modifica non obbligava di per sé la convenuta a nominare il sig. Hamai nel grado LA 6. La convenuta godeva pur sempre di un potere discrezionale da esercitarsi secondo i criteri da me indicati.
      Il ricorrente sostiene inoltre che è stata tradita la sua legittima aspettativa ad essere nominato nel grado LA 6 e in proposito si richiama ad una promessa fattagli dal capufficio. A mio avviso, né una siffatta promessa né la mancanza di risposta del cancelliere alla domanda del sig. Hamai intesa ad ottenere l'inquadramento nel grado LA 6 potevano vincolare l'autorità che ha il potere di nomina o legittimare aspettative circa il suddetto inquadramento. Lo stesso può dirsi, tenuto conto dell'art. 31, n. 2, della nomina dei suoi colleghi nel grado LA 6 nel 1981. Il ricorrente può uscire vittorioso solo dimostrando che vi è stata disparità di trattamento.
      L'ultimo mezzo, relativo alla violazione del principio di sana amministrazione, non mi sembra utile nel caso presente. Se la convenuta fosse stata legittimata in base all'art. 5, n. 3, o al principio della parità di trattamento, ad adottare la decisione di cui trattasi, questa sarebbe rientrata nel suo potere discrezionale.
      Per i motivi che ho esposto, vi suggerisco però di annullare la decisione 16 maggio 1984 nella parte in cui inquadra il sig. Hamai nel grado LA 7, 4o scatto, e di porre le spese sostenute dal sig. Hamai a carico della convenuta.
      (
            *1
         )	Traduzione dall'inglese.