CELEX: 62011TJ0170
Language: da
Date: 2012-07-12
Title: Rettens dom (Sjette Afdeling) af 12. juli 2012.#Rivella International AG mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM).#EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-figurmærket BASKAYA – det ældre internationale figurmærke Passaia – bevis for reel brug af det ældre varemærke – relevante geografiske område – artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 207/2009.#Sag T-170/11.

RETTENS DOM (Sjette Afdeling)
      12. juli 2012 (
            *1
         )
      »EF-varemærker — indsigelsessag — ansøgning om EF-figurmærket BASKAYA — det ældre internationale figurmærke Passaia — bevis for reel brug af det ældre varemærke — relevante geografiske område — artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning (EF) nr. 207/2009«
      I sag T-170/11,
      
         Rivella International AG, Rothrist (Schweiz), først ved advokaterne C. Spintig, U. Sander og H. Förster, dernæst ved advokaterne C. Spintig, S. Pietzcker og R. Jacobs,
      sagsøger,
      mod
      
         Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved R. Manea og G. Schneider, som befuldmægtigede,
      sagsøgt,
      den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
      
         Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas, Grosseto (Italien), ved advokat H. Vogler,
      angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 10. januar 2011 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (sag R 534/2010-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Rivella International AG og Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas,
      har
      RETTEN (Sjette Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen, og dommerne N. Wahl (refererende dommer) og S. Soldevila Fragoso,
      justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. marts 2011,
      under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. juli 2011,
      under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. juni 2011,
      og efter retsmødet den 3. maj 2012, som sagsøgeren og Harmoniseringskontoret deltog i,
      afsagt følgende
      
         Dom
      
      
         Sagens baggrund
      
      
               1
            
            
               Den 25. oktober 2007 indgav intervenienten, Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
            
         
               2
            
            
               Varemærket, der blev søgt registreret, er følgende figurmærke:
               
                  
            
         
               3
            
            
               De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
               
                        —
                     
                     
                        klasse 29: »kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geleer, syltetøj, frugtsauce; æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og spisefedt«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 30: »kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning; mel og næringsmidler af korn, brød, konditori- og konfekturevarer, spiseis; honning, sirup; gær, bagepulver; salt, sennep; eddike, herunder vineddike, krydrede saucer; krydderier; råis«
                     
                  
                        —
                     
                     
                        klasse 32: »øl; mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; frugtdrikke og frugtsaft; saft og andre præparater til fremstilling af drikke«.
                     
                  
         
               4
            
            
               EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 13/2008 af 31. marts 2008.
            
         
               5
            
            
               Den 30. juni 2008 rejste sagsøgeren, Rivella International AG, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke under påberåbelse af, at der var risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
            
         
               6
            
            
               Indsigelsen var støttet på det ældre internationale figurmærke, der var registreret den 30. juni 1992 under nr. 470542 og forlænget indtil den 30. juni 2012, og som har retsvirkninger i Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien, Østrig og Benelux-landene for følgende varer i klasse 32: »Øl, ale og porter; mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; saft og andre præparater til fremstilling af drikke«. Varemærket er gengivet nedenfor:
               
                  
            
         
               7
            
            
               Efter at sagsøgeren var blevet opfordret til at godtgøre, at der var gjort brug af det ældre varemærke, præciserede selskabet den 31. marts 2009, at det udelukkende fastholdt indsigelsen for så vidt angår den internationale registrerings tyske del, og fremlagde adskillige dokumenter som bevis på den brug, der kunne henføres til Schweiz. Sagsøgeren påberåbte sig i denne forbindelse artikel 5 i konventionen af 13. april 1892 mellem Schweiz og Tyskland om gensidig beskyttelse af patenter, design og varemærker (herefter »1892-konventionen«). Ifølge denne konvention skal brug i Schweiz svare til brug i Tyskland.
            
         
               8
            
            
               Ved afgørelse af 8. februar 2010 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen med den begrundelse, at brugen af det ældre varemærke ikke var blevet godtgjort. Indsigelsesafdelingen konstaterede, at det af de indleverede dokumenter fremgik, at det varemærke, som er påberåbt til støtte for indsigelsen, kun havde været brugt i Schweiz, og at 1892-konventionen ikke fandt anvendelse.
            
         
               9
            
            
               Den 7. april 2010 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse.
            
         
               10
            
            
               Ved afgørelse af 10. januar 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at beviset for den reelle brug af det ældre varemærke, som blev påberåbt til støtte for indsigelsen, udelukkende vedrørte Schweiz. Det var af den opfattelse, at det kun var bestemmelserne i forordning nr. 207/2009, som var relevante, og nærmere bestemt artikel 42, stk. 2 og 3, heri, hvorefter der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke i den medlemsstat, hvor det er beskyttet.
            
         
         Parternes påstande
      
      
               11
            
            
               Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Den anfægtede afgørelse annulleres.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                     
                  
         
               12
            
            
               Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Harmoniseringskontoret frifindes.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                     
                  
         
         Retlige bemærkninger
      
      
               13
            
            
               Sagsøgeren har som eneste anbringende til støtte for søgsmålet anført, at artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 er blevet tilsidesat.
            
         
               14
            
            
               Det skal indledningsvis bemærkes, at det for det første er ubestridt, at det var i indsigelsessagen, at intervenienten påstod, at det skulle godtgøres, at der var sket reel brug af det ældre varemærke.
            
         
               15
            
            
               Det skal for det andet bemærkes, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at det ældre varemærke har været brugt i Tyskland, idet beviserne på brug udelukkende vedrører Schweiz.
            
         
               16
            
            
               Sagsøgeren er i denne henseende imidlertid af den opfattelse, at det bevis på reel brug af det ældre varemærke, som vedrørte Schweiz, er tilstrækkeligt til at underbygge indsigelsen mod det ansøgte varemærke.
            
         
               17
            
            
               Sagsøgeren har i denne sammenhæng henvist til artikel 5, stk. 1, i 1892-konventionen, hvorefter »de negative følger, som i henhold til de kontraherende parters lovgivning opstår, fordi en opfindelse ikke er blevet benyttet, et design ikke er blevet gengivet, eller et fabriks- eller varemærke ikke er blevet anvendt inde for en vis frist, ikke opstår, såfremt brugen, gengivelsen eller anvendelsen har fundet sted på den anden parts område«.
            
         
               18
            
            
               Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at den tyske del af en international registrering i henhold til 1892-konventionen skal anses for at være »brugt« i Tyskland, når den har været »brugt« i Schweiz.
            
         
               19
            
            
               Eftersom 1892-konventionen er en integreret del af tysk ret, skal det internationale varemærke, som er beskyttet i Tyskland, udelukkende vurderes i henhold til denne ret. Heraf følger ifølge sagsøgeren, at for så vidt angår vurderingen af beviserne for brugen er Schweiz også omfattet af det relevante område.
            
         
               20
            
            
               Sagsøgeren har desuden betvivlet, at der kan afkræves bevis for reel brug i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår et internationalt varemærke.
            
         
               21
            
            
               Retten konstaterer, at den reelle brug i Schweiz af det varemærke, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, ikke er bestridt i det foreliggende tilfælde. Det er derfor hensigtsmæssigt for det første at efterprøve det relevante spørgsmål i den foreliggende sag, dvs. det, der vedrører det relevante område for den reelle brug, og for det andet den tvivl, som sagsøgeren har udtrykt vedrørende muligheden for, at der kan afkræves bevis for reel brug i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår et internationalt varemærke.
            
         
               22
            
            
               Hvad for det første angår den territoriale udstrækning af brugen af varemærker og nærmere bestemt spørgsmålet om, på hvilket område der skal føres bevis for brugen af det ældre varemærke, skal det bemærkes, at der i det foreliggende tilfælde er tale om en fællesskabsretlig indsigelsessag. Derfor finder de relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009 anvendelse på den nævnte sag, såvel som de relevante bestemmelser i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1), med senere ændringer.
            
         
               23
            
            
               Retten bemærker, at artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 bestemmer følgende:
               »På begæring af ansøgeren skal indehaveren af et ældre EF-varemærke, der har rejst indsigelse, godtgøre, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af det ældre EF-varemærke i Fællesskabet for de varer og tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og som lægges til grund for indsigelsen, eller at der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted, forudsat at det ældre EF-varemærke på dette tidspunkt har været registreret i mindst fem år. Godtgøres dette ikke, forkastes indsigelsen.«
            
         
               24
            
            
               Af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fremgår det endvidere, at »[s]tk. 2, finder anvendelse på de i artikel 8, stk. 2, litra a), omhandlede ældre nationale varemærker, dog således at brug i den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i Fællesskabet«.
            
         
               25
            
            
               I medfør af regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, med senere ændringer, skal det af beviset for reel brug fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt.
            
         
               26
            
            
               Det fremgår af de ovenfor citerede bestemmelser, at spørgsmål vedrørende det bevis, som fremlægges til støtte for indsigelsen mod EF-varemærkets registrering, og spørgsmål vedrørende den territoriale udstrækning af brugen af varemærker er reguleret i de relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009, og at det er unødvendigt at henvise til en bestemmelse i medlemsstaternes nationale ret.
            
         
               27
            
            
               Den omstændighed, at ældre nationale eller internationale varemærker kan påberåbes til støtte for en indsigelse mod registreringen af EF-varemærker, indebærer ikke, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, at den nationale ret, som finder anvendelse på det ældre varemærke, som er påberåbt til støtte for indsigelsen, også er den relevante ret for så vidt angår en fællesskabsretlig indsigelsessag.
            
         
               28
            
            
               I mangel af relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009 eller i givet fald i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25) kan national ret ganske vist tjene som reference.
            
         
               29
            
            
               Dette er tilfældet for så vidt angår tidspunktet for registreringen af et ældre varemærke, som er påberåbt under en fællesskabsretlig indsigelsessag. Forordning nr. 207/2009 gør det ikke muligt at fastslå, på hvilken dato ældre nationale varemærker anses for registrerede i hver af medlemsstaterne, hvorfor dette spørgsmål henhører under den berørte medlemsstats nationale ret. Selv om den nationale ret er blevet harmoniseret ved direktiv 2008/95, fremgår det imidlertid af Domstolens dom af 14. juni 2007, Häupl (sag C-246/05, Sml. I, s. 4673, præmis 26-31), at nævnte direktiv ikke harmoniserer proceduren for registrering af varemærker, således at det tilkommer den medlemsstat, for hvilken registreringsansøgningen er blevet indgivet, at fastslå det tidspunkt, hvor registreringsproceduren efter dennes egne procedureregler er afsluttet (jf. Rettens dom af 14.4.2011, sag T-466/08, Lancôme mod KHIM - Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), Sml. II, s. 1831, præmis 30 og 31 og den deri nævnte retspraksis).
            
         
               30
            
            
               Som det fremgår af det ovenfor anførte, er dette imidlertid ikke tilfældet for så vidt angår fastlæggelsen af det område, for hvilket brug af det ældre varemærke skal godtgøres. Dette spørgsmål reguleres på udtømmende vis af forordning nr. 207/2009, uden at det er nødvendigt at henvise til national ret.
            
         
               31
            
            
               I henhold til de ovenfor nævnte bestemmelser skal den reelle brug af et ældre varemærke godtgøres inden for Den Europæiske Union eller den berørte medlemsstat, uanset om der er tale om et EF-varemærke, et nationalt eller et internationalt varemærke.
            
         
               32
            
            
               Følgelig skal sagsøgerens argument om, at appelkammeret burde have taget hensyn til § 26 i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz, den tyske lov om beskyttelse af varemærker og andre tegn), forkastes.
            
         
               33
            
            
               Det skal desuden bemærkes, at medlemsstaternes harmoniserede varemærkeret ligeledes forudsætter en obligatorisk brug i den berørte medlemsstat (jf. artikel 10, stk. 1, i direktiv 2008/95). Det skal ligeledes bemærkes, at kravet om reel brug – under ansvar i form af de i direktivet fastsatte sanktioner – er blevet gennemført i national ret (§ 26 i Markengesetz). Den omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland alt efter omstændighederne anvender artikel 5 i 1892-konventionen, som er en bilateral konvention, der i henhold til artikel 351 TEUF ikke er bindende for Unionen, er imidlertid uden betydning i den foreliggende sag.
            
         
               34
            
            
               I den sag, som gav anledning til Domstolens dom af 13. september 2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM (sag C-234/06 P, Sml. I, s. 7333, præmis 101-103), var Domstolen af den opfattelse, at argumentet om, at indehaveren af en national registrering, som modsætter sig en ansøgning om registrering af et EF-varemærke, ville kunne påberåbe sig et ældre varemærke, hvis brug ikke er blevet godtgjort, med den begrundelse, at dette varemærke i henhold til en national lovgivning er et defensivt varemærke, ikke er forenelig med artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94.
            
         
               35
            
            
               Eftersom national ret er uden betydning i den foreliggende sag, er sagsøgerens henvisning til bemærkningerne til ændringen af Patentgesetz (den tyske lov om patenter), Markengesetz og andre love vedrørende anvendelsen af 1892-konventionen, og til den omstændighed, at direktivet om varemærker er blevet gennemført i tysk ret, uden betydning for løsningen af den foreliggende tvist. Det samme gør sig gældende for så vist angår praksis fra Bundesgerichtshof (Forbundsdomstolen i Tyskland) vedrørende nationale retlige fortolkninger.
            
         
               36
            
            
               Endelig har sagsøgeren anført, at den omstændighed, at 1892-konventionen ikke finder anvendelse, indebærer, at EF-varemærkets enhedskarakter inden for rammerne af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 går tabt, såfremt sagsøgeren ved den tysk ret nedlægger påstand om forbud mod brug af det ansøgte varemærke, eftersom tysk ret, som 1892-konventionen er omfattet af, fortsat finder anvendelse. For så vidt som sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammerets synspunkt er i strid med princippet om EF-varemærkets enhedskarakter, er det tilstrækkeligt at henvise til fjerde og sjette betragtning til forordning nr. 207/2009. Det følger nemlig heraf, at de nationale ordninger og den fællesskabsretlige ordning fungerer sammen. Som sagsøgeren selv har anerkendt gennem henvisningen til artikel 111 og 165 i forordning nr. 207/2009, fremgår det af tredje betragtning til denne forordning, at dette princip ikke er absolut.
            
         
               37
            
            
               Hvad for det andet angår muligheden for at kræve, at det godtgøres, at der er sket reel brug af et internationalt varemærke, henset til, at dette efter sagsøgerens opfattelse ikke er muligt, eftersom artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 udelukkende henviser til nationale varemærker, skal det bemærkes, at artikel 8, stk. 2, litra a), i forordning nr. 207/2009 præciserer, hvad der skal forstås ved »ældre varemærker«. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. iii), forstås ved ældre varemærker bl.a. varemærker, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat, og hvis ansøgningsdato ligger før datoen for ansøgningen om registrering af EF-varemærket.
            
         
               38
            
            
               Artikel 4, stk. 1, i Madrid-arrangementet af 14. april 1891 om international registrering af varemærker, som revideret og ændret, og artikel 4, stk. 1, litra a), i protokollen til Madrid-arrangementet, bestemmer, at beskyttelsen af mærket hos hver af de berørte kontraherende parter er den samme, som hvis mærket havde været indgivet direkte til den pågældende kontraherende parts varemærkemyndighed.
            
         
               39
            
            
               Den henvisning i artikel 8, stk. 2, litra a), i forordning nr. 207/2009, der er foretaget i samme forordnings artikel 42, stk. 3, skal dermed forstås således, at »varemærker, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat«, skal sidestilles med »nationale varemærker«.
            
         
               40
            
            
               Den af sagsøgeren udtrykte tvivl med hensyn til muligheden for anvendelse af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 på internationale varemærker er dermed ubegrundet.
            
         
               41
            
            
               Appelkammeret kunne således lovligt forkaste indsigelsen i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, idet det ikke er godtgjort, at der er sket reel brug af det ældre varemærke i Tyskland.
            
         
               42
            
            
               Det følger af det foranstående, at det enkelte anbringende må forkastes, og følgelig, at Harmoniseringskontoret bør frifindes i det hele.
            
         
         Sagens omkostninger
      
      
               43
            
            
               I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstande herom.
            
          
            
               På grundlag af disse præmisser
               udtaler og bestemmer
               RETTEN (Sjette Afdeling):
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Rivella International AG betaler sagens omkostninger.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Kanninen
                        
                        
                           Wahl
                        
                        
                           Soldevila Fragoso
                        
                     
                     Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. juli 2012.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         ) – Processprog: tysk.
    ---documentbreak--- 
      
         
            
               Parter
               Dommens præmisser
               Afgørelse
               
            
            Parter
            I sag T-170/11,
            Rivella International AG, Rothrist (Schweiz), først ved advokaterne C. Spintig, U. Sander og H. Förster, dernæst ved advokaterne C. Spintig, S. Pietzcker og R. Jacobs,
            sagsøger,
            mod
            Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)  ved R. Manea og G. Schneider, som befuldmægtigede,
            sagsøgt,
            den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
            Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas,  Grosseto (Italien), ved advokat H. Vogler,
            angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 10. januar 2011 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (sag R 534/2010-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Rivella International AG og Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas,
            har
            RETTEN (Sjette Afdeling)
            sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen, og dommerne N. Wahl (refererende dommer) og S. Soldevila Fragoso,
            justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,
            under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. marts 2011,
            under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. juli 2011,
            under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. juni 2011,
            og efter retsmødet den 3. maj 2012, som sagsøgeren og Harmoniseringskontoret deltog i,
            afsagt følgende
            Dom 
            
            Dommens præmisser
            Sagens baggrund 
            1. Den 25. oktober 2007 indgav intervenienten, Baskaya di Baskaya Alim e C. Sas, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
            2. Varemærket, der blev søgt registreret, er følgende figurmærke:
            >image>5
            3. De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:
            – klasse 29: »kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geleer, syltetøj, frugtsauce; æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og spisefedt«
            – klasse 30: »kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning; mel og næringsmidler af korn, brød, konditori- og konfekturevarer, spiseis; honning, sirup; gær, bagepulver; salt, sennep; eddike, herunder vineddike, krydrede saucer; krydderier; råis«
            – klasse 32: »øl; mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; frugtdrikke og frugtsaft; saft og andre præparater til fremstilling af drikke«.
            4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende nr. 13/2008 af 31. marts 2008.
            5. Den 30. juni 2008 rejste sagsøgeren, Rivella International AG, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af det ansøgte varemærke under påberåbelse af, at der var risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
            6. Indsigelsen var støttet på det ældre internationale figurmærke, der var registreret den 30. juni 1992 under nr. 470542 og forlænget indtil den 30. juni 2012, og som har retsvirkninger i Tyskland, Spanien, Frankrig, Italien, Østrig og Benelux-landene for følgende varer i klasse 32: »Øl, ale og porter; mineralvand og kulsyreholdige vande og andre ikke-alkoholholdige drikke; saft og andre præparater til fremstilling af drikke«. Varemærket er gengivet nedenfor:
            >image>6
            7. Efter at sagsøgeren var blevet opfordret til at godtgøre, at der var gjort brug af det ældre varemærke, præciserede selskabet den 31. marts 2009, at det udelukkende fastholdt indsigelsen for så vidt angår den internationale registrerings tyske del, og fremlagde adskillige dokumenter som bevis på den brug, der kunne henføres til Schweiz. Sagsøgeren påberåbte sig i denne forbindelse artikel 5 i konventionen af 13. april 1892 mellem Schweiz og Tyskland om gensidig beskyttelse af patenter, design og varemærker (herefter »1892-konventionen«). Ifølge denne konvention skal brug i Schweiz svare til brug i Tyskland.
            8. Ved afgørelse af 8. februar 2010 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen med den begrundelse, at brugen af det ældre varemærke ikke var blevet godtgjort. Indsigelsesafdelingen konstaterede, at det af de indleverede dokumenter fremgik, at det varemærke, som er påberåbt til støtte for indsigelsen, kun havde været brugt i Schweiz, og at 1892-konventionen ikke fandt anvendelse.
            9. Den 7. april 2010 indgav sagsøgeren en klage til Harmoniseringskontoret over indsigelsesafdelingens afgørelse.
            10. Ved afgørelse af 10. januar 2011 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at beviset for den reelle brug af det ældre varemærke, som blev påberåbt til støtte for indsigelsen, udelukkende vedrørte Schweiz. Det var af den opfattelse, at det kun var bestemmelserne i forordning nr. 207/2009, som var relevante, og nærmere bestemt artikel 42, stk. 2 og 3, heri, hvorefter der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke i den medlemsstat, hvor det er beskyttet.
            Parternes påstande 
            11. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
            – Den anfægtede afgørelse annulleres.
            – Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            12. Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
            – Harmoniseringskontoret frifindes.
            – Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
            Retlige bemærkninger 
            13. Sagsøgeren har som eneste anbringende til støtte for søgsmålet anført, at artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 er blevet tilsidesat.
            14. Det skal indledningsvis bemærkes, at det for det første er ubestridt, at det var i indsigelsessagen, at intervenienten påstod, at det skulle godtgøres, at der var sket reel brug af det ældre varemærke.
            15. Det skal for det andet bemærkes, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at det ældre varemærke har været brugt i Tyskland, idet beviserne på brug udelukkende vedrører Schweiz.
            16. Sagsøgeren er i denne henseende imidlertid af den opfattelse, at det bevis på reel brug af det ældre varemærke, som vedrørte Schweiz, er tilstrækkeligt til at underbygge indsigelsen mod det ansøgte varemærke.
            17. Sagsøgeren har i denne sammenhæng henvist til artikel 5, stk. 1, i 1892-konventionen, hvorefter »de negative følger, som i henhold til de kontraherende parters lovgivning opstår, fordi en opfindelse ikke er blevet benyttet, et design ikke er blevet gengivet, eller et fabriks- eller varemærke ikke er blevet anvendt inde for en vis frist, ikke opstår, såfremt brugen, gengivelsen eller anvendelsen har fundet sted på den anden parts område«.
            18. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at den tyske del af en international registrering i henhold til 1892-konventionen skal anses for at være »brugt« i Tyskland, når den har været »brugt« i Schweiz.
            19. Eftersom 1892-konventionen er en integreret del af tysk ret, skal det internationale varemærke, som er beskyttet i Tyskland, udelukkende vurderes i henhold til denne ret. Heraf følger ifølge sagsøgeren, at for så vidt angår vurderingen af beviserne for brugen er Schweiz også omfattet af det relevante område.
            20. Sagsøgeren har desuden betvivlet, at der kan afkræves bevis for reel brug i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår et internationalt varemærke.
            21. Retten konstaterer, at den reelle brug i Schweiz af det varemærke, der er påberåbt til støtte for indsigelsen, ikke er bestridt i det foreliggende tilfælde. Det er derfor hensigtsmæssigt for det første at efterprøve det relevante spørgsmål i den foreliggende sag, dvs. det, der vedrører det relevante område for den reelle brug, og for det andet den tvivl, som sagsøgeren har udtrykt vedrørende muligheden for, at der kan afkræves bevis for reel brug i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår et internationalt varemærke.
            22. Hvad for det første angår den territoriale udstrækning af brugen af varemærker og nærmere bestemt spørgsmålet om, på hvilket område der skal føres bevis for brugen af det ældre varemærke, skal det bemærkes, at der i det foreliggende tilfælde er tale om en fællesskabsretlig indsigelsessag. Derfor finder de relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009 anvendelse på den nævnte sag, såvel som de relevante bestemmelser i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til forordning nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1), med senere ændringer.
            23. Retten bemærker, at artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 bestemmer følgende:
            »På begæring af ansøgeren skal indehaveren af et ældre EF-varemærke, der har rejst indsigelse, godtgøre, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af det ældre EF-varemærke i Fællesskabet for de varer og tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og som lægges til grund for indsigelsen, eller at der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted, forudsat at det ældre EF-varemærke på dette tidspunkt har været registreret i mindst fem år. Godtgøres dette ikke, forkastes indsigelsen.«
            24. Af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 fremgår det endvidere, at »[s]tk. 2, finder anvendelse på de i artikel 8, stk. 2, litra a), omhandlede ældre nationale varemærker, dog således at brug i den medlemsstat, hvor det ældre nationale varemærke er beskyttet, træder i stedet for brug i Fællesskabet«.
            25. I medfør af regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, med senere ændringer, skal det af beviset for reel brug fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt.
            26. Det fremgår af de ovenfor citerede bestemmelser, at spørgsmål vedrørende det bevis, som fremlægges til støtte for indsigelsen mod EF-varemærkets registrering, og spørgsmål vedrørende den territoriale udstrækning af brugen af varemærker er reguleret i de relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009, og at det er unødvendigt at henvise til en bestemmelse i medlemsstaternes nationale ret.
            27. Den omstændighed, at ældre nationale eller internationale varemærker kan påberåbes til støtte for en indsigelse mod registreringen af EF-varemærker, indebærer ikke, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, at den nationale ret, som finder anvendelse på det ældre varemærke, som er påberåbt til støtte for indsigelsen, også er den relevante ret for så vidt angår en fællesskabsretlig indsigelsessag.
            28. I mangel af relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009 eller i givet fald i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT L 299, s. 25) kan national ret ganske vist tjene som reference.
            29. Dette er tilfældet for så vidt angår tidspunktet for registreringen af et ældre varemærke, som er påberåbt under en fællesskabsretlig indsigelsessag. Forordning nr. 207/2009 gør det ikke muligt at fastslå, på hvilken dato ældre nationale varemærker anses for registrerede i hver af medlemsstaterne, hvorfor dette spørgsmål henhører under den berørte medlemsstats nationale ret. Selv om den nationale ret er blevet harmoniseret ved direktiv 2008/95, fremgår det imidlertid af Domstolens dom af 14. juni 2007, Häupl (sag C-246/05, Sml. I, s. 4673, præmis 26-31), at nævnte direktiv ikke harmoniserer proceduren for registrering af varemærker, således at det tilkommer den medlemsstat, for hvilken registreringsansøgningen er blevet indgivet, at fastslå det tidspunkt, hvor registreringsproceduren efter dennes egne procedureregler er afsluttet (jf. Rettens dom af 14.4.2011, sag T-466/08, Lancôme mod KHIM – Focus Magazin Verlag (ACNO FOCUS), Sml. II, s. 1831, præmis 30 og 31 og den deri nævnte retspraksis).
            30. Som det fremgår af det ovenfor anførte, er dette imidlertid ikke tilfældet for så vidt angår fastlæggelsen af det område, for hvilket brug af det ældre varemærke skal godtgøres. Dette spørgsmål reguleres på udtømmende vis af forordning nr. 207/2009, uden at det er nødvendigt at henvise til national ret.
            31. I henhold til de ovenfor nævnte bestemmelser skal den reelle brug af et ældre varemærke godtgøres inden for Den Europæiske Union eller den berørte medlemsstat, uanset om der er tale om et EF-varemærke, et nationalt eller et internationalt varemærke.
            32. Følgelig skal sagsøgerens argument om, at appelkammeret burde have taget hensyn til § 26 i Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz, den tyske lov om beskyttelse af varemærker og andre tegn), forkastes.
            33. Det skal desuden bemærkes, at medlemsstaternes harmoniserede varemærkeret ligeledes forudsætter en obligatorisk brug i den berørte medlemsstat (jf. artikel 10, stk. 1, i direktiv 2008/95). Det skal ligeledes bemærkes, at kravet om reel brug – under ansvar i form af de i direktivet fastsatte sanktioner – er blevet gennemført i national ret (§ 26 i Markengesetz). Den omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland alt efter omstændighederne anvender artikel 5 i 1892-konventionen, som er en bilateral konvention, der i henhold til artikel 351 TEUF ikke er bindende for Unionen, er imidlertid uden betydning i den foreliggende sag.
            34. I den sag, som gav anledning til Domstolens dom af 13. september 2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM (sag C-234/06 P, Sml. I, s. 7333, præmis 101-103), var Domstolen af den opfattelse, at argumentet om, at indehaveren af en national registrering, som modsætter sig en ansøgning om registrering af et EF-varemærke, ville kunne påberåbe sig et ældre varemærke, hvis brug ikke er blevet godtgjort, med den begrundelse, at dette varemærke i henhold til en national lovgivning er et defensivt varemærke, ikke er forenelig med artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94.
            35. Eftersom national ret er uden betydning i den foreliggende sag, er sagsøgerens henvisning til bemærkningerne til ændringen af Patentgesetz (den tyske lov om patenter), Markengesetz og andre love vedrørende anvendelsen af 1892-konventionen, og til den omstændighed, at direktivet om varemærker er blevet gennemført i tysk ret, uden betydning for løsningen af den foreliggende tvist. Det samme gør sig gældende for så vist angår praksis fra Bundesgerichtshof (Forbundsdomstolen i Tyskland) vedrørende nationale retlige fortolkninger.
            36. Endelig har sagsøgeren anført, at den omstændighed, at 1892-konventionen ikke finder anvendelse, indebærer, at EF-varemærkets enhedskarakter inden for rammerne af artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 går tabt, såfremt sagsøgeren ved den tysk ret nedlægger påstand om forbud mod brug af det ansøgte varemærke, eftersom tysk ret, som 1892-konventionen er omfattet af, fortsat finder anvendelse. For så vidt som sagsøgeren er af den opfattelse, at appelkammerets synspunkt er i strid med princippet om EF-varemærkets enhedskarakter, er det tilstrækkeligt at henvise til fjerde og sjette betragtning til forordning nr. 207/2009. Det følger nemlig heraf, at de nationale ordninger og den fællesskabsretlige ordning fungerer sammen. Som sagsøgeren selv har anerkendt gennem henvisningen til artikel 111 og 165 i forordning nr. 207/2009, fremgår det af tredje betragtning til denne forordning, at dette princip ikke er absolut.
            37. Hvad for det andet angår muligheden for at kræve, at det godtgøres, at der er sket reel brug af et internationalt varemærke, henset til, at dette efter sagsøgerens opfattelse ikke er muligt, eftersom artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 udelukkende henviser til nationale varemærker, skal det bemærkes, at artikel 8, stk. 2, litra a), i forordning nr. 207/2009 præciserer, hvad der skal forstås ved »ældre varemærker«. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. iii), forstås ved ældre varemærker bl.a. varemærker, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat, og hvis ansøgningsdato ligger før datoen for ansøgningen om registrering af EF-varemærket.
            38. Artikel 4, stk. 1, i Madrid-arrangementet af 14. april 1891 om international registrering af varemærker, som revideret og ændret, og artikel 4, stk. 1, litra a), i protokollen til Madrid-arrangementet, bestemmer, at beskyttelsen af mærket hos hver af de berørte kontraherende parter er den samme, som hvis mærket havde været indgivet direkte til den pågældende kontraherende parts varemærkemyndighed.
            39. Den henvisning i artikel 8, stk. 2, litra a), i forordning nr. 207/2009, der er foretaget i samme forordnings artikel 42, stk. 3, skal dermed forstås således, at »varemærker, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat«, skal sidestilles med »nationale varemærker«.
            40. Den af sagsøgeren udtrykte tvivl med hensyn til muligheden for anvendelse af artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 på internationale varemærker er dermed ubegrundet.
            41. Appelkammeret kunne således lovligt forkaste indsigelsen i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009, idet det ikke er godtgjort, at der er sket reel brug af det ældre varemærke i Tyskland.
            42. Det følger af det foranstående, at det enkelte anbringende må forkastes, og følgelig, at Harmoniseringskontoret bør frifindes i det hele.
            Sagens omkostninger 
            43. I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets og intervenientens påstande herom.
            
            Afgørelse
            På grundlag af disse præmisser
            udtaler og bestemmer
            RETTEN (Sjette Afdeling):
            1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes. 
            2) Rivella International AG betaler sagens omkostninger.