CELEX: 62007CJ0424
Language: sl
Date: 2009-12-03
Title: Sodba Sodišča (četrti senat) z dne 3. decembra 2009.#Evropska komisija proti Zvezni republiki Nemčiji.#Neizpolnitev obveznosti države - Elektronske komunikacije - Direktiva 2002/19/ES - Direktiva 2002/21/ES - Direktiva 2002/22/ES - Omrežja in storitve - Nacionalna ureditev - Novi trgi.#Zadeva C-424/07.

Zadeva C-424/07
      Evropska komisija
      proti
      Zvezni republiki Nemčiji
      „Neizpolnitev obveznosti države – Elektronske komunikacije – Direktiva 2002/19/ES – Direktiva 2002/21/ES – Direktiva 2002/22/ES – Omrežja in storitve – Nacionalna ureditev – Novi trgi“
      Povzetek sodbe
      Približevanje zakonodaj – Elektronska komunikacijska omrežja in storitve – Regulativni okvir – Direktive 2002/19, 2002/21
            in 2002/22
      (direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/19, člen 8(4), 2002/21, členi od 6 do 8(1) in (2), 15(3) in 16, ter 2002/22,
            člen 17(2))
      Država članica, ki sprejme zakonske določbe, ki omejujejo diskrecijsko pravico nacionalnega regulativnega organa (NRO) in
         ne spoštuje posvetovalnega postopka in postopka konsolidacije iz členov 6 in 7 Direktive 2002/21, ne izpolni obveznosti iz
         člena 8(4) Direktive 2002/19 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem
         povezovanju, iz členov od 6 do 8(1) in (2), 15(3) in 16 Direktive 2002/21 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska
         omrežja in storitve in iz člena 17(2) Direktive 2002/22 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi
         komunikacijskimi omrežji in storitvami. 
      
      NRO imajo namreč pri izvajanju svojih regulativnih funkcij široke pristojnosti, da lahko presodijo potrebo po regulaciji trga
         elektronskih komunikacij za vsak primer posebej. V skladu s členom 15 Direktive 2002/21, zlasti njegovim odstavkom 3, morajo
         NRO v tesnem sodelovanju s Komisijo opredeliti upoštevne trge v tem sektorju. NRO v skladu s členom 16 navedene direktive
         nato opravijo analizo tako opredeljenih trgov in presodijo, ali so dejansko konkurenčni. Če niso, zadevni NRO podjetjem s
         pomembno tržno močjo na tem trgu naloži ex ante regulativne obveznosti. Ta člena se nanašata na sektor elektronskih komunikacij na splošno in s svojega področja uporabe
         ne izključujeta niti novih trgov niti nobenega drugega trga.  
      
      Nacionalna določba, ki izrecno predpisuje, da novi trgi ne smejo biti regulirani, razen če nekateri dejavniki, kot je neobstoj
         trajne konkurence na trgu, ne kažejo potrebe po tem, pa posega v široka pooblastila NRO in tako onemogoča sprejetje ukrepov,
         prilagojenih za vsak primer posebej, in zato ni skladna s členom 16 Direktive 2002/21. Omejitev diskrecijske pravice NRO,
         ki izhaja iz takšne določbe, nujno vpliva na njegovo pravico do opredelitve trga. NRO ne bo več opredeljeval upoštevnih trgov
         v skladu s členom 15(3) navedene direktive, če trgi, našteti v prilogi k Priporočilu Komisije o upoštevnih trgih proizvodov
         in storitev v sektorju elektronskih komunikacij, ki bi lahko bili predmet ex ante regulacije skladno z Direktivo 2002/21, že spadajo pod opredelitev novih trgov iz nacionalne zakonodaje. 
      
      Prav tako je iz člena 8(4) Direktive 2002/19 in člena 17(2) Direktive 2002/22 razvidno, da morajo obveznosti, naložene na
         podlagi teh členov, temeljiti na značilnostih ugotovljenega problema in biti sorazmerne in utemeljene glede na cilje, ki so
         določeni v členu 8 Direktive 2002/21, in da morajo NRO spodbujati regulativne cilje iz omenjenega člena 8 in torej pri opredelitvi
         in analizi upoštevnega trga, ki bi lahko bil reguliran, te cilje uravnotežiti. Nacionalna določba, ki pri analizi NRO potrebe
         po regulaciji novega trga daje prednost enemu od teh ciljev, kot je cilj spodbujanja učinkovitih naložb v infrastrukturo in
         podpiranja inovacij, pa krši člen 8(4) Direktive 2002/19, člen 8(1) in (2) Direktive 2002/21 in člen 17(2) Direktive 2002/22
         ter neskladno z navedenimi direktivami omejuje diskrecijsko pravico NRO. 
      
      V neskladju s členom 16 Direktive 2002/21 je prav tako nacionalna določba, ki za analizo upoštevnih trgov, ki bi lahko bili
         regulirani, določa strožje pogoje od določenih v tej direktivi, na primer takšna, ki kot merilo, da bi nov trg lahko bil izjemoma
         reguliran ex ante, določa obstoj tveganja, da bo razvoj trajne konkurence na njem dolgoročno oviran. 
      
      Nazadnje nacionalna določba, ki uvaja načelo neregulacije novih trgov, omejuje pravico NRO, da nove trge opredelijo in analizirajo.
         To v nekaterih okoliščinah nujno vključuje nespoštovanje postopkov, določenih v členih 6 in 7 Direktive 2002/21, na katera
         glede opredelitve in analize trga napotujeta člena 15(3) in 16(6) iste direktive. 
      
      (Glej točke 55, 56, 61, 64, 66, 78, 82, 83, 86, 90, 91, 93, 94, 98, 99, 105, 106, 108 in izrek.)
SODBA SODIŠČA (četrti senat)
      z dne 3. decembra 2009(*)
      
      „Neizpolnitev obveznosti države – Elektronske komunikacije – Direktiva 2002/19/ES – Direktiva 2002/21/ES – Direktiva 2002/22/ES – Omrežja in storitve – Nacionalna ureditev – Novi trgi“
      V zadevi C‑424/07,
      zaradi tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES, vložene 13. septembra 2007,
      Komisija Evropskih skupnosti, ki jo zastopata G. Braun in A. Nijenhuis, zastopnika,
      
      tožeča stranka,
      proti
      Zvezni republiki Nemčiji, ki jo zastopa M. Lumma, zastopnik, ob sodelovanju C. Koeniga, profesorja, in S. Loetza, odvetnik,
      
      tožena stranka,
      SODIŠČE (četrti senat),
      v sestavi K. Lenaerts, predsednik tretjega senata v funkciji predsednika četrtega senata, R. Silva de Lapuerta, sodnica, E. Juhász,
         G. Arestis (poročevalec) in T. von Danwitz, sodniki,
      
      generalni pravobranilec: M. Poiares Maduro,
      sodna tajnica: K. Sztranc-Sławiczek, administratorka,
      na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 5. februarja 2009,
      po predstavitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca na obravnavi 23. aprila 2009
      izreka naslednjo
      Sodbo
      1        Komisija Evropskih skupnosti s tožbo Sodišču predlaga, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija s tem, da je sprejela člena 3,
         točka 12b, in 9a zakona o telekomunikacijah (Telekommunikationsgesetz) z dne 22. junija 2004 (BGBl. 2004 I, str. 1190, v nadaljevanju:
         TKG), ki sta bila uvedena z zakonom o spremembi telekomunikacijskih predpisov (Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
         Vorschriften) z dne 18. februarja 2007 (BGB1. 2007 I, str. 106), ni izpolnila obveznosti iz člena 8(4) Direktive 2002/19/ES
         Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav
         ter o njihovem medomrežnem povezovanju (Direktiva o dostopu) (UL L 108, str. 7), iz členov od 6 do 8(1) in (2), 15(3) in 16
         Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska
         omrežja in storitve (Okvirna direktiva) (UL L 108, str. 33) in iz člena 17(2) Direktive 2002/22/ES Evropskega parlamenta in
         Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji
         in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah) (UL L 108, str. 51).
      
       Pravni okvir
       Skupnostna ureditev
      2        Člen 8(4) Direktive o dostopu določa :
      
      „Obveznosti, naložene v skladu s tem členom, morajo temeljiti na naravi ugotovljenega problema, biti sorazmerne in utemeljene
         glede na cilje, ki so določeni v členu 8 [Okvirne direktive]. Take obveznosti se naložijo samo po posvetovanju v skladu s
         členoma 6 in 7 prej omenjene direktive.“
      
      3        V skladu z uvodno izjavo 27 Okvirne direktive je bistveno, „da se ex ante regulativne obveznosti naložijo samo, če ni učinkovite konkurence, to pomeni na trgih, kjer je eno ali več podjetij s pomembno
         tržno močjo, pravna sredstva nacionalne zakonodaje in zakonodaje Skupnosti na področju konkurence pa ne zadostujejo za reševanje
         težave. Zato je nujno, da Komisija pripravi smernice na ravni Skupnosti v skladu z načeli konkurenčnega prava, ki jih bodo
         morali upoštevati nacionalni regulativni organi [v nadaljevanju: NRO] pri ocenjevanju učinkovitosti konkurence na danem trgu
         in pri ocenjevanju pomembne tržne moči. [NRO] naj analizirajo, ali na posameznem trgu proizvodov ali storitev na nekem geografskem
         območju vlada učinkovita konkurenca, pri čemer lahko to območje zajema celotno ozemlje zadevne države članice ali del njenega
         ozemlja ali dele sosednjih ozemelj držav članic, ki se obravnavajo kot celota. Analiza učinkovite konkurence naj vključuje
         to, ali je trg potencialno konkurenčen, in s tem tudi, ali je pomanjkanje učinkovite konkurence trajno. V teh smernicah je
         treba obravnavati tudi vprašanje o trgih, ki na novo nastajajo in na katerih bi utegnil vodilni na trgu dejansko imeti znatni
         tržni delež, vendar naj se mu ne bi naložile neprimerne obveznosti. Komisija naj smernice redno pregleduje, s čimer zagotovi
         njihovo dolgoročno ustreznost hitro razvijajočemu se trgu. [NRO] bodo morali med seboj sodelovati, kadar se zadevni trg obravnava
         kot nadnacionalni trg.“
      
      4        V skladu z uvodno izjavo 11 Okvirne direktive naj države članice „[v] skladu z načelom ločevanja regulativnih in obratovalnih
         funkcij […] zajamčijo neodvisnost [NRO] ali organov, da bi zagotovile nepristranskost njihovih sklepov […]“
      
      5        Člen 1(1) Okvirne direktive natančno določa:
      
      „S to direktivo se vzpostavlja usklajeni okvir za zakonsko urejanje elektronskih komunikacijskih storitev, elektronskih komunikacijskih
         omrežij, pripadajočih naprav in storitev. V direktivi so določene naloge [NRO] in tudi vrsta postopkov za zagotovitev usklajene
         uporabe regulativnega okvira v celotni Skupnosti.“
      
      6        Člen 3(2) in (3) te direktive določa:
      
      „2. Države članice zajamčijo neodvisnost [NRO] tako, da zagotovijo njihovo pravno ločenost in funkcijsko neodvisnost od vseh
         organizacij, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja, opremo ali storitve. Države članice, ki ohranijo lastništvo
         ali nadzor nad podjetji, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in/ali storitve, zagotovijo dejansko strukturno
         ločitev regulativne funkcije od dejavnosti, povezanih z lastništvom ali nadzorom.
      
      3. Države članice zagotovijo, da [NRO] izvajajo svoja pooblastila nepristransko in pregledno.“
      7        Člen 6 Okvirne direktive določa:
      
      „Razen v primerih iz členov 7(6), 20 ali 21 države članice zagotovijo, da [NRO], kadar nameravajo sprejeti ukrepe v skladu
         s to direktivo ali posebnimi direktivami, ki bodo imeli znaten vpliv na zadevni trg, dajo zainteresiranim strankam možnost,
         da v primernem roku izrazijo svoje stališče o osnutku ukrepov. [NRO] objavijo svoje nacionalne posvetovalne postopke. Države
         članice poskrbijo za ureditev skupnega informativnega mesta, na katerem so dostopne vse tekoče razprave. [NRO] omogoči, da
         so rezultati posvetovalnega postopka dostopni javnosti, razen kadar veljajo informacije za zaupne v skladu z zakonodajo Skupnosti
         in nacionalno zakonodajo o poslovni tajnosti.“
      
      8        Člen 7 te direktive določa:
      
      „1. [NRO] pri izvajanju svojih nalog po tej direktivi in posebnih direktivah dosledno upoštevajo cilje iz člena 8, tudi kolikor
         zadevajo delovanje notranjega trga.
      
      2. [NRO] prispevajo k razvoju notranjega trga tako, da sodelujejo med seboj in s Komisijo na pregleden način, s čimer v vseh
         državah članicah zagotovijo dosledno uporabo določb te direktive in posebnih direktiv. Zato poskušajo doseči zlasti soglasje
         o vrstah instrumentov in sredstev, ki bi bili najprimernejši za reševanje posebnih razmer na trgu.
      
      3. Poleg posvetovanja iz člena 6 [NRO], kadar namerava uveljaviti ukrep, ki:
      a)      sodi v področje uporabe člena 15 ali 16 te direktive, člena 5 ali 8 [Direktive o dostopu] ali člena 16 [Direktive o univerzalni
         storitvi] in
      
      b)      bi vplival na trgovino med državami članicami,
      hkrati predloži Komisiji in [NRO] v drugih državah članicah osnutek ukrepa skupaj z razlogi, na katerih ukrep temelji, v skladu
         s členom 5(3) ter o tem obvesti Komisijo in druge [NRO]. [NRO] in Komisija lahko zadevnemu [NRO] predložijo pripombe samo
         v enem mesecu ali v roku iz člena 6, če je ta rok daljši. Enomesečnega roka ni mogoče podaljšati.
      
      4. Če je predvideni ukrep iz odstavka 3 namenjen:
      a)      opredelitvi upoštevnega trga, ki se razlikuje od trgov, opredeljenih v priporočilu v skladu s členom 15(1), ali
      b)      odločitvi, ali naj se določi podjetje, ki bi imelo bodisi samo ali skupaj z drugimi pomembno tržno moč po členu 16(3), (4)
         ali (5),
      
      in bi negativno vplival na trgovino med državami članicami ter Komisija pojasni [NRO], da meni, da bi osnutek ukrepa ustvaril
         oviro za enotni trg, ali če resno dvomi o njegovi združljivosti z zakonodajo Skupnosti in zlasti s cilji iz člena 8, se osnutek
         ukrepa v naslednjih štirih mesecih še ne sprejme. Tega roka ni mogoče podaljšati. V tem roku lahko Komisija v skladu s postopkom
         iz člena 22(2) sprejme sklep, s katerim od zadevnega [NRO] zahteva, da osnutek ukrepa umakne. Temu sklepu mora biti priložena
         podrobna in objektivna analiza o tem, zakaj Komisija meni, naj osnutek ukrepa ne bo sprejet, skupaj s posebnimi predlogi za
         njegovo spremembo.
      
      5. Zadevni [NRO] dosledno upošteva pripombe drugih [NRO] in Komisije ter lahko, razen v primerih iz odstavka 4, sprejme na
         podlagi pripomb nastali osnutek ukrepa in ga, če ga sprejme, predloži Komisiji.
      
      […]“
      9        Pod naslovom „Politični cilji in regulativna načela“ člen 8(1) in (2) Okvirne direktive določa:
      
      „1. Države članice zagotovijo, da [NRO] pri opravljanju regulativnih nalog, opredeljenih v tej direktivi in v posebnih direktivah,
         sprejmejo vse primerne ukrepe za dosego ciljev iz odstavkov 2, 3 in 4. Taki ukrepi naj bodo sorazmerni s temi cilji.
      
      Države članice zagotovijo, da [NRO] pri opravljanju regulativnih nalog iz te direktive in posebnih direktiv, zlasti tistih,
         ki so namenjene zagotovitvi učinkovite konkurence, dosledno upoštevajo zahtevo po tehnološko nevtralni zakonski ureditvi.
      
      […]
      2. [NRO] podpirajo konkurenco pri zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev
         in pripadajočih naprav ter storitev med drugim tako, da:
      
      a)      poskrbijo, da uporabniki, vključno z uporabniki invalidi, v celoti izkoristijo ugodnosti v smislu izbire, cene in kakovosti;
      b)      zagotovijo, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence;
      c)      spodbujajo učinkovito vlaganje v infrastrukturo in podpirajo inovacije; in
      d)      spodbujajo učinkovito uporabo radijskih frekvenc in številskih virov ter zagotovijo njihovo učinkovito upravljanje.“
      10      Člen 15 Okvirne direktive se nanaša na postopek opredelitve trga. Njegov odstavek 3 določa:
      
      „[NRO] ob doslednem upoštevanju priporočila in smernic opredelijo upoštevne trge glede na razmere v državi, zlasti upoštevne
         geografske trge na svojem ozemlju, v skladu z načeli konkurenčnega prava. Nacionalni regulativni organi pred opredelitvijo
         trgov, ki se razlikujejo od opredeljenih v priporočilu, upoštevajo postopke iz členov 6 in 7.“
      
      11      Člen 16 te direktive, ki obravnava postopek analize trga, določa:
      
      „1. [NRO] čimprej po sprejetju priporočila ali njegove morebitne dopolnitve izvedejo analizo upoštevnih trgov, pri čemer dosledno
         upoštevajo smernice. Države članice zagotovijo, da se analiza, kjer je to primerno, izvede v sodelovanju z nacionalnimi organi
         za konkurenco.
      
      2. Kadar se od [NRO] po členu 16, 17, 18 ali 19 [Direktive o univerzalni storitvi] ali po členu 7 ali 8 [Direktive o dostopu]
         zahteva, da odloči, ali je treba za podjetja uvesti, ohraniti, spremeniti ali preklicati obveznosti, organ na podlagi svoje
         analize trga iz odstavka 1 tega člena odloči, ali na upoštevnem trgu vlada dejanska konkurenca.
      
      3. Če [NRO] ugotovi, da na trgu vlada dejanska konkurenca, niti ne uvede niti ne ohrani nobene od posebnih regulativnih obveznosti
         iz odstavka 2 tega člena. Kadar že obstajajo regulativne obveznosti, ki so značilne za sektor, jih za podjetja na upoštevnem
         trgu prekliče. Stranke, ki jih zadeva preklic obveznosti, je treba o tem prej obvestiti v primernem roku.
      
      4. Če [NRO] ugotovi, da na upoštevnem trgu ni dejanske konkurence, opredeli podjetja s pomembno tržno močjo na tem trgu v
         skladu s členom 14 in tem podjetjem naloži ustrezne posebne regulativne obveznosti iz odstavka 2 tega člena ali ohrani ali
         spremeni take obveznosti, kjer že obstajajo.
      
      5. Pri nadnacionalnih trgih, opredeljenih v odločbi iz člena 15(4), zadevni [NRO] skupaj izvedejo analizo trga, pri čemer
         dosledno upoštevajo smernice, in se sporazumno odločijo o naložitvi, ohranitvi, spremembi ali preklicu regulativnih obveznosti
         iz odstavka 2 tega člena.
      
      6. Za ukrepe, sprejete v skladu z določbami odstavkov 3, 4 in 5 tega člena, se uporabljajo postopki iz členov 6 in 7.“
      12      Člen 17(2) Direktive o univerzalni storitvi določa:
      
      „Obveznosti, naložene po odstavku 1, morajo temeljiti na naravi ugotovljenega problema, biti sorazmerne in utemeljene glede
         na cilje, ki so določeni v členu 8 [Okvirne direktive]. Naložene obveznosti lahko vključujejo zahteve, naj opredeljena podjetja
         ne zaračunavajo previsokih cen, ne ovirajo dostopa na trg ali ne omejujejo konkurence z določitvijo oderuških cen, prednostno
         ne obravnavajo določenih končnih uporabnikov ali neutemeljeno ne združujejo storitev. [NRO] lahko pri teh podjetjih uporabijo
         ustrezne ukrepe zamejevanja maloprodajnih cen, ukrepe za nadzor individualnih tarif ali ukrepe za približevanje tarif stroškom
         ali cenam na primerljivih trgih, da bi zavarovali interese končnih uporabnikov in hkrati pospeševali učinkovito konkurenco.“
      
      13      V skladu z uvodno izjavo 15 Priporočila Komisije z dne 11. februarja 2003 o upoštevnih trgih proizvodov in storitev v sektorju
         elektronskih komunikacij, ki bi lahko bili predmet ex ante regulacije skladno z Direktivo 2002/21 (UL L 114, str. 45, v nadaljevanju: Priporočilo Komisije) naj trgi, ki nastajajo na
         novo in na katerih je mogoče ugotoviti obstoj tržne moči zaradi „prednosti, ki jih ima pionir na trgu“, predvidoma ne bi bili
         predmet ex ante regulacije.
      
      14      Točka 1 Priporočila Komisije določa:
      
      „[NRO] pred opredelitvijo upoštevnih trgov v skladu s členom 15(3) [Okvirne direktive] analizirajo trge proizvodov in storitev,
         opredeljene v prilogi k temu priporočilu.“
      
      15      V točki 1 Smernic Komisije o analizi trga in oceni tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska
         omrežja in storitve (UL 2002, C 165, str. 6, v nadaljevanju: Smernice) je določeno:
      
      „Te smernice določajo načela, ki naj jih [NRO] v državah Efte uporabljajo pri analizi trgov in učinkovitosti konkurence v
         skladu z novim regulativnim okvirom za elektronska komunikacijska omrežja in storitve.“
      
      16      Točka 6 Smernic določa:
      
      „Te smernice naj [NRO] vodijo pri uresničevanju njihovih novih pristojnosti v zvezi z opredelitvijo trgov in oceno pomembne
         tržne moči […]“
      
      17      Točka 32 Smernic določa:
      
      „Glede trgov, ki na novo nastajajo in na katerih bi utegnil vodilni na trgu dejansko imeti znatni tržni delež, uvodna izjava [27]
         Okvirne direktive določa, da ti ne smejo biti predmet neprilagojene ex ante regulacije. Prezgodnja uvedba ex ante regulacije lahko namreč spremeni konkurenčne pogoje, ki se oblikujejo na trgu, ki na novo nastaja […]“
      
       Nacionalna ureditev
      18      Člen 2(2) TKG z naslovom „Regulacija in cilji“ določa:
      
      „Cilji regulacije so:
      1.      varovanje uporabnikovega in zlasti potrošnikovega interesa na področju telekomunikacij ter tajnosti komunikacijskih sporočil,
      2.      zagotavljanje enakih konkurenčnih možnosti in spodbujanje trajnostnih konkurenčnih telekomunikacijskih trgov na področju telekomunikacijskih
         služb in omrežij ter podobnih organov in služb, tudi na manj obljudenih območjih,
      
      3.      spodbujanje učinkovitih infrastrukturnih naložb in podpiranje inovacij,
      4.      spodbujanje razvoja notranjega trga Evropske unije,
      5.      zagotavljanje osnovnih telekomunikacijskih služb (univerzalnih storitev) po dostopnih cenah,
      6.      spodbujanje telekomunikacijskih služb pri javnih ustanovah,
      7.      zagotavljanje učinkovite in nemotene uporabe frekvenc, tudi ob upoštevanju interesov radia,
      8.      zagotavljanje učinkovite uporabe številskih virov,
      9.      varovanje interesov javne varnosti.“
      19      Člen 3, točka 12b, TKG z naslovom „Razlaga pojmov“ določa:
      
      „,Novi trg‘ je trg storitev ali blaga, ki se s stališča dobro obveščenega kupca pomembno razlikujejo od trenutno dostopnih
         storitev ali blaga glede njihove učinkovitosti, obsega, dostopnosti za večje število uporabnikov (zmogljivost za množični
         trg), cene ali kakovosti in ne zamenjujejo samo teh proizvodov […]“
      
      20      Člen 9a TKG z naslovom „Novi trgi“ določa:
      
      „1.      Razen v primerih iz prejšnjega pododstavka se novi trgi načeloma ne regulirajo v smislu dela 2.
      2.      Kadar je glede na nekatera dejstva mogoče sklepati, da bo brez regulacije razvoj trajnostnega konkurenčnega trga na področju
         telekomunikacijskih storitev ali omrežij dolgoročno oviran, lahko ‚Bundesnetzagentur‘ [nemška agencija za regulacijo telekomunikacijskega
         sektorja] odstopi od zgoraj navedenega pododstavka 1 in za novi trg določi regulacijo v smislu dela 2 v skladu s členi 9,
         10, 11 in 12. Za presojo potrebe po regulaciji in pri uvedbi nekaterih obveznosti ‚Bundesnetzagentur‘ upošteva predvsem cilja
         spodbujanja učinkovitih infrastrukturnih naložb in podpiranja inovacij.“
      
       Predhodni postopek
      21      Komisija je po stikih med njo samo in Zvezno republiko Nemčijo zaradi svojih zadržkov glede združljivosti novih določb TKG
         s skupnim regulativnim okvirom za elektronske komunikacije z dopisom z dne 26. februarja 2007 začela postopek zaradi neizpolnitve
         obveznosti v skladu s členom 226 ES in Zvezno republiko Nemčijo pozvala, naj v petnajstih dneh poda svoja stališča. Na zahtevo
         te države članice je bil rok podaljšan za dodatnih petnajst dni.
      
      22      Zvezna republika Nemčija je v dopisu z dne 28. marca 2007 trdila, da so nove določbe TKG popolnoma združljive s pravom Skupnosti.
      
      23      Komisija je 3. maja 2007 izdala obrazloženo mnenje, s katerim je to državo članico pozvala k sprejetju ukrepov, potrebnih
         za uskladitev s pravom Skupnosti, v enem mesecu od prejema tega mnenja. Zvezna republika Nemčija je z dopisom z dne 4. junija 2007
         branila svoje stališče in 5. junija 2007 Komisiji predložila upravno določbo Bundesnetzagentur z naslovom „Načela razlage
         Bundesnetzagentur glede člena 9a TKG“.
      
      24      Zato se je Komisija odločila, da vloži to tožbo.
      
       Tožba
       Dopustnost
       Trditve strank
      25      Zvezna republika Nemčija meni, da je ta tožba nedopustna, ker Komisija niti ni pravilno začela in vodila predhodnega postopka
         niti ni spoštovala njene pravice do obrambe.
      
      26      Komisija naj bi se, na eni strani, odločila, da bo postopek zaradi neizpolnitve obveznosti začela 20. decembra 2006, torej
         ko nacionalni zakon, ki bi upravičil domnevno neizpolnitev obveznosti, še ni obstajal, saj je bil ta v Bundesgesetzblatt objavljen 23. februarja 2007. Na drugi strani naj bi bilo s stališča te institucije in zlasti iz njenih sporočil za javnost
         razvidno, da se je odločila, da bo brez kakršnega koli preizkusa zavrnila navedbe Zvezne republike Nemčije in zadevo čimprej
         predložila Sodišču. Tako stališče naj bi tej državi članici preprečilo, da se v predhodnem postopku učinkovito brani.
      
      27      Ta država članica predlaga tudi nedopustnost tožbe v delu, v katerem naj bi Komisija, da bi ugotovila neizpolnitev določb
         zadevnih direktiv, morala uporabiti postopek iz člena 7 Okvirne direktive, ki določa konsolidacijo odločitev NRO nasproti
         Komisiji. Ta določba naj bi določala avtonomen postopek – z istim predmetom kot postopek zaradi neizpolnitve obveznosti –
         namenjen zagotavljanju usklajene in dosledne uporabe skupnega regulativnega okvira v vseh državah članicah, da bi bila omogočena
         vzpostavitev notranjega trga omrežij in komunikacijskih storitev.
      
      28      Komisija najprej ugovarja, da je pisni opomin Zvezni republiki Nemčiji poslala po objavi spornega zakona v Bundesgesetzblatt. Poudarja tudi, da ji za odločitev, da bo začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, ni treba čakati na vse formalnosti,
         določene v nacionalnem pravu.
      
      29      Nato je menila, da je v predhodnem postopku preučila trditve Zvezne republike Nemčije, vendar jim ni mogla pritrditi. Ta država
         članica naj nikakor ne bi sprožila vprašanja o dopustnosti, ampak naj bi izpodbijala utemeljenost tožbe.
      
      30      Komisija nazadnje poudarja, da je Sodišče že odločilo, da splošne pristojnosti Komisije na podlagi člena 226 ES ne more razveljaviti
         s posebnim postopkom, določenim z direktivo.
      
       Presoja Sodišča
      31      Prvič, poudariti je treba, da so bile nove določbe TKG v Bundesgesetzblatt objavljene 23. februarja 2007, veljati pa so začele dan po objavi. Komisija je 20. decembra 2006 odgovornemu komisarju sicer
         naložila, naj začne postopek zaradi neizpolnitve obveznosti proti Zvezni republiki Nemčiji, vendar je bil ta uveden šele s
         pisnim opominom z dne 26. februarja 2007, po objavi in začetku veljave zadevnih določb. Do navedenih neizpolnitev obveznosti
         je torej vsekakor prišlo pred izdajo pisnega opomina.
      
      32      Drugič, Zvezna republika Nemčija poudarja, da je iz stališča Komisije razvidno, da se je ta odločila, da bo brez kakršnega
         koli preizkusa zavrnila njene navedbe.
      
      33      V zvezi s tem je treba najprej poudariti, da Komisijino sporočilo za javnost z dne 26. februarja 2007, na katerega se sklicuje
         Zvezna republika Nemčija, ne daje vtisa, da bi Komisija kršila pravico do obrambe zadevne države članice. To, da je Komisija
         v tem sporočilu objavila začetek pospešenega postopka proti tej državi članici, namreč še ne pomeni, da njenih navedb v predhodnem
         postopku ni nameravala upoštevati.
      
      34      Nato je treba ugotoviti, na eni strani, da je Zvezna republika Nemčija v predhodnem postopku lahko koristno uveljavljala svoje
         stališče, in, na drugi strani, da je Komisija dejansko upoštevala njeno stališče. Glede tega je treba poudariti, da je bila
         Zvezna republika Nemčija s pisnim opominom z dne 26. februarja 2007 pozvana, naj v petnajstih dneh poda svoja stališča, pozneje
         pa je bil rok na zahtevo te države članice podaljšan na en mesec. Svoj odgovor na pisni opomin je sporočila 28. marca 2007.
         Iz obrazloženega mnenja in zlasti iz točke 4 z naslovom „Trditve Nemčije in odgovor Komisije“ je razvidno, da je Komisija
         pravilno upoštevala navedbe, ki jih je ta država članica podala v odgovoru na pisni opomin.
      
      35      Ugovor glede kršitve pravice do obrambe je treba v teh okoliščinah zavrniti. Čeprav bi Komisija napačno analizirala odgovor
         Zvezne republike Nemčije na pisni opomin, je treba poudariti, da ta trditev, tudi če bi bila utemeljena, ni razlog za nedopustnost,
         ampak element, ki ga mora Sodišče v tem primeru upoštevati pri presoji utemeljenosti tožbe (sodba z dne 14. junija 2007 v
         zadevi Komisija proti Irski, C‑148/05, točka 39).
      
      36      Tretjič, glede trditve, da bi Komisija morala uporabiti postopek iz člena 7 Okvirne direktive, da bi ugotovila neizpolnitev
         določb zadevnih direktiv, navedenih v tej tožbi, je treba poudariti, da posebni postopki iz direktive ne morejo razveljaviti
         niti nadomestiti pristojnosti, ki jih ima Komisija na podlagi člena 226 ES (glej zlasti sodbo z dne 24. januarja 1995 v zadevi
         Komisija proti Nizozemski, C‑359/93, Recueil, str. I‑157, točka 13).
      
      37      Iz navedenega je razvidno, da je treba tožbo razglasiti za dopustno.
      
       Utemeljenost
      38      Komisija v utemeljitev tožbe v bistvu navaja dva ugovora. V prvem trdi, da je Zvezna republika Nemčija s kršitvijo členov 8(1)
         in (2), 15 in 16 Okvirne direktive, člena 8(4) Direktive o dostopu in člena 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah omejila
         diskrecijsko pravico NRO, ko je v novih določbah TKG opredelila pojem „novi trgi“ s tem, da je določila načelo neregulacije
         teh trgov in strožje pogoje od tistih, določenih v skupnem regulativnem okviru, ko so ti trgi izjemoma lahko regulirani, in
         s tem, da je pri analizi teh trgov določenemu cilju urejanja dana prednost. Drugi ugovor se nanaša na neupoštevanje posvetovalnega
         postopka in postopka konsolidacije iz členov 6 in 7 Okvirne direktive.
      
      39      Zvezna republika Nemčija ugovarja očitani neizpolnitvi obveznosti.
      
       Ugovor v zvezi z omejevanjem diskrecijske pravice NRO
       Trditve strank
      40      Komisija trdi, da nova pravila, uvedena s členoma 3, točka 12b, in 9a TKG zmanjšujejo diskrecijsko pravico NRO. Te določbe
         naj bi obšle postopke opredelitve in analize trga ter nalaganja regulativnih popravnih ukrepov, ki so bili uvedeni s skupnim
         regulativnim okvirom za elektronske komunikacije.
      
      41      S sprejetjem členov 3, točka 12b, in 9a TKG naj bi nemški zakonodajalec opredelil pojem „novi trgi“, določil načelo neregulacije
         teh trgov, vnaprej določil omejevalne pogoje, pod katerimi je NRO izjemoma dovoljeno regulirati te trge, in določil, da mora
         biti ta posebej pozoren na določen cilj reguliranja. Te določbe TKG naj bi nasprotovale določbam skupnega regulativnega okvira,
         ki določajo obseg pooblastil NRO, kot so člen 8 Direktive o dostopu, členi 8, 15 in 16 Okvirne direktive in člen 17 Direktive
         o univerzalnih storitvah.
      
      42      Komisija najprej meni, da člen 3, točka 12b, TKG s tem, da opredeljuje „nove trge“, omejuje diskrecijsko pravico nemškega
         NRO, določeno v členu 15(3) Okvirne direktive. NRO naj bi namreč na podlagi te določbe opredelili upoštevne trge glede na
         razmere v državi, zlasti upoštevne geografske trge na svojem ozemlju, v skladu z načeli konkurenčnega prava.
      
      43      Komisija nato poudarja, da člen 9a(1) TKG v nasprotju s postopki opredelitve in analize trga, določenimi v skupnem regulativnem
         okviru, določa, da se novi trgi načeloma ne regulirajo v smislu dela 2 TKG.
      
      44      Komisija poleg tega poudarja, da so pogoji za regulacijo trga, kot jo člen 9a(2) TKG izjemoma določa, strožji od tistih iz
         člena 16 Okvirne direktive. Ta člen naj bi namreč zahteval le neobstoj učinkovite konkurence na upoštevnem trgu, in ne, kot
         to zahteva zgoraj navedena določba TKG, obstoja dolgoročne ovire razvoja trajnostnega konkurenčnega trga.
      
      45      Nazadnje, člen 9a(2) TKG po mnenju Komisije krši člen 8(1) in (2) Okvirne direktive. S to določbo naj bi se vztrajalo zlasti
         pri enem od ciljev regulacije, in sicer pri spodbujanju učinkovitih infrastrukturnih naložb in podpiranju inovacij. Vendar
         naj člen 8(2) Okvirne direktive ne bi vzpostavljal hierarhije teh ciljev, člen 8(4) Direktive o dostopu in člen 17(2) Direktive
         o univerzalnih storitvah pa naj bi jasno določala, da NRO nalagajo sorazmerne in utemeljene popravne ukrepe glede na cilje
         člena 8 Okvirne direktive, ne da bi kateri od teh ciljev imel posebno prednost.
      
      46      Zvezna republika Nemčija meni, da sta člena 3, točka 12b, in 9a TKG združljiva s skupnim regulativnim okvirom za elektronske
         komunikacije.
      
      47      Ta država članica trdi, da so direktive regulativnega okvira namenjene uskladitvi prava držav članic in jim zato puščajo dovolj
         manevrskega prostora za natančno določitev abstraktnih pojmov, uporabljenih v direktivah, in zagotovitev polnega učinka njihovih
         ciljev. Ugovori Komisije naj bi temeljili na široki razlagi regulativnega okvira za telekomunikacije in na napačni presoji
         učinkov določb TKG.
      
      48      Zvezna republika Nemčija poudarja, da člena 3, točka 12b, in 9a TKG predstrukturirata diskrecijsko pravico NRO, kar naj bi
         zagotavljalo višjo stopnjo pravne varnosti v skladu s cilji člena 4 Okvirne direktive. Komisija naj v zvezi s tem ne bi navedla
         niti, katera določba iz direktiv skupnega regulativnega okvira za elektronske komunikacije dopušča sklepanje na obstoj take
         diskrecijske pravice, niti, katera določba TKG naj bi to pravico omejevala. Uporaba besede „lahko“ v členu 9a(2) TKG naj bi
         nakazovala, da mora NRO uporabiti diskrecijsko pravico za preučitev potrebe po regulaciji novega trga. Komisija naj bi torej
         zahtevala dobeseden prenos določb teh direktiv, kot pri uredbah, in tako stremela bolj k poenotenju kot k uskladitvi prava
         držav članic.
      
      49      Po mnenju Zvezne republike Nemčije je iz uvodne izjave 27 Okvirne direktive, točke 32 Smernic in uvodne izjave 15 Priporočila
         Komisije razvidno, da se novih trgov na splošno ne sme regulirati ex ante. V zvezi s tem naj učinek člena 9a TKG ne bi bil uvedba novega izoliranega postopka preverjanja, ampak naj bi za nove trge
         natančneje opredelil določbe, ki se nanašajo na splošni postopek regulacije trga, določen v členih 10 in 11 TKG. Potreba po
         regulaciji trga naj bi bila tako v vseh primerih preučena, NRO pa naj na podlagi člena 9a(1) TKG ne bi smeli uporabiti regulacijskih
         ukrepov, če taka potreba ne bi bila ugotovljena.
      
      50      Zvezna republika Nemčija glede opredelitve upoštevnega trga potrjuje, da skupni regulativni okvir ne nasprotuje temu, da nacionalni
         zakonodajalec določi način opredelitve trga. Poudarja, da člen 3, točka 12b, TKG nikakor ne pomeni opredelitve trga, ampak
         določa abstraktna merila, ki po opredelitvi trga omogočajo odločitev, ali gre za novi trg ali ne. Člena 3, točka 12b, in 9a
         TKG naj bi tako NRO v posameznem primeru omogočala opredelitev upoštevnega trga v skladu z načeli konkurenčnega prava in naj
         ne bi utemeljevala odstopanja od običajnega postopka opredeljevanja trga.
      
      51      Zvezna republika Nemčija poleg tega poudarja, da merilo trajnostnega konkurenčnega trga in zahteva za dolgoročno oviro na
         zadevnem trgu, določena v členu 9a(2) TKG, nista strožja pogoja od tistih, določenih v direktivah skupnega regulativnega okvira,
         in ne spreminjata postopkov opredelitve in analize na podlagi členov 10 in 11 TKG. Šlo naj bi za pogoje iz uvodne izjave 27
         Okvirne direktive in iz Priporočila Komisije, ki natančneje opredeljuje pojem „učinkovita konkurenca“ v zvezi z novimi trgi.
      
      52      Ta država članica nazadnje meni, da lahko nacionalni zakonodajalec na podlagi svoje diskrecijske pravice posebno pozornost
         nameni enemu od ciljev regulacije, določenih v direktivah skupnega regulativnega okvira za elektronske komunikacije. Uporaba
         pojma „predvsem“ v drugem stavku člena 9a(2) TKG naj bi še bolj nakazovala, da navedeni cilj ni edini, ki ga je treba upoštevati.
      
       Presoja Sodišča
      53      Najprej je treba opozoriti, da Okvirna direktiva v skladu z njenim členom 1(1) vzpostavlja usklajeni okvir za zakonsko regulacijo
         elektronskih komunikacijskih storitev, elektronskih komunikacijskih omrežij, pripadajočih naprav in storitev. V tej direktivi
         so določene naloge NRO in vrsta postopkov za zagotovitev usklajene uporabe regulativnega okvira v vsej Skupnosti.
      
      54      Države članice po členu 3(2) in (3) Okvirne direktive in njeni uvodni izjavi 11 v skladu z načelom ločevanja regulativnih
         in obratovalnih funkcij zajamčijo neodvisnost NRO, da lahko ti nepristransko in pregledno izvajajo svoja pooblastila.
      
      55      Okvirna direktiva daje NRO posebne naloge za regulacijo trgov elektronskih komunikacij. NRO morajo v skladu s členom 15 Okvirne
         direktive in zlasti z njegovim odstavkom 3 v tesnem sodelovanju s Komisijo opredeliti upoštevne trge v sektorju elektronskih
         komunikacij.
      
      56      NRO v skladu s členom 16 Okvirne direktive nato opravijo analizo tako opredeljenih trgov in presodijo, ali so ti trgi dejansko
         konkurenčni. Če trg dejansko ni konkurenčen, zadevni NRO podjetjem s pomembno tržno močjo na tem trgu naloži ex ante regulativne obveznosti. 
      
      57      Člen 15(3) Okvirne direktive določa, da NRO pri opredelitvi upoštevnih trgov najbolj upoštevajo Priporočilo Komisije in Smernice.
      
      58      NRO v skladu s členom 16(1) te direktive pri analizi upoštevnih trgov enako upoštevajo tudi Smernice, da bi ugotovili, ali
         se morajo ti trgi regulirati ex ante.
      
      59      NRO morajo pri izvajanju svojih nalog na podlagi člena 7(1) Okvirne direktive najbolj upoštevati cilje iz člena 8. Države
         članice morajo v skladu s členom 8(1) te direktive skrbeti, da NRO sprejmejo vse primerne ukrepe za dosego ciljev iz navedenega
         člena 8. Ta določba po drugi strani določa, da morajo biti ukrepi, ki so jih sprejeli NRO, sorazmerni s temi cilji.
      
      60      Člen 8(4) Okvirne direktive in člen 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah prav tako določata, da morajo NRO, ko na podlagi
         teh direktiv sprejemajo ex ante regulativne obveznosti, upoštevati cilje iz člena 8 Okvirne direktive. Ex ante regulativne obveznosti morajo biti sorazmerne in utemeljene glede na te cilje.
      
      61      NRO imajo pri izvajanju svojih regulativnih funkcij široke pristojnosti, da lahko presodijo potrebo po regulaciji trga za
         vsak primer posebej (glej v tem smislu sodbo z dne 24. aprila 2008 v zadevi Arcor, C‑55/06, ZOdl., str. I‑2931, točke od 153
         do 156).
      
      62      Sodišče mora preučiti utemeljenost te tožbe glede na navedeno.
      
      63      Sodišče meni, da je smiselno najprej preizkusiti, ali Zvezna republika Nemčija, kot zatrjuje Komisija, s tem, da je s členom 9a
         TKG uvedla načelo neregulacije novih trgov, ni izpolnila obveznosti iz člena 16 Okvirne direktive.
      
      64      V zvezi s tem je treba najprej spomniti, da NRO v skladu s členom 16 Okvirne direktive izvajajo analizo upoštevnih trgov,
         opredeljenih v skladu s členom 15 te direktive, da bi presodili, ali morajo biti ti trgi regulirani ex ante. Ta člena se nanašata na sektor elektronskih komunikacij na splošno in s svojega področja uporabe ne izključujeta niti novih
         trgov niti nobenega drugega trga.
      
      65      Dalje je v zvezi s tem treba spomniti, da člen 9a(1) TKG, s pridržkom iz odstavka 2, določa, da se novi trgi načeloma ne „regulirajo“
         v smislu dela 2 TKG. NRO lahko v skladu z navedenim odstavkom – če bi bilo zaradi nekaterih dejstev mogoče domnevati, da bi
         bil razvoj trajnostnega konkurenčnega trga na področju telekomunikacijskih storitev ali omrežij zaradi neregulacije trajno
         moten – s pridržkom iz odstavka 1 tega člena „regulirajo“ trg v smislu dela 2 TKG.
      
      66      Člen 9a(1) in (2) TKG izrecno predpisuje, da novi trgi ne smejo biti regulirani, razen če nekateri dejavniki, kot je neobstoj
         trajne konkurence na trgu, ne kažejo potrebe po regulaciji. Ta splošna pravna določba tako najprej v odstavku 1 določa načelo
         neregulacije novih trgov, nato pa v odstavku 2 navaja izjeme od tega načela.
      
      67      Zvezna republika Nemčija trdi, da je načelo neregulacije novih trgov vključeno v skupni regulativni okvir za elektronske komunikacije.
         V zvezi s tem se sklicuje na uvodno izjavo 27 Okvirne direktive, na točko 32 Smernic in na uvodno izjavo 15 Priporočila Komisije,
         v skladu s katerimi novi trgi praviloma niso regulirani ex ante.
      
      68      Vendar te trditve ni mogoče sprejeti.
      
      69      Najprej, uvodna izjava 27 Okvirne direktive določa, da se bo v Smernicah obravnavalo vprašanje o novih trgih, na katerih bi
         utegnil vodilni na trgu dejansko imeti pomembni tržni delež, vendar naj se mu ne bi naložile neutemeljene obveznosti. Ta uvodna
         izjava izhaja iz tega, da regulacija trgov, ki na novo nastajajo, upošteva njihove posebnosti. Zato je treba ugotoviti, da
         se take določbe ne sme razumeti, kot da nalaga splošno načelo neregulacije teh trgov.
      
      70      Dalje, uvodna izjava 27 Okvirne direktive v skladu s točko 32 Smernic določa, da trgi, ki na novo nastajajo in na katerih
         bi utegnil vodilni na trgu dejansko imeti pomembni tržni delež, zato ne smejo biti predmet neprilagojene ex ante regulacije. Prezgodnja uvedba ex ante regulacije bi v skladu s to določbo Smernic namreč lahko spremenila konkurenčne pogoje, ki se oblikujejo na trgu, ki na novo
         nastaja.
      
      71      Ta določba torej le povzema vsebino uvodne izjave 27 Okvirne direktive in prepoveduje nalaganje ex ante regulativnih obveznosti. Tudi Smernice ne vsebujejo splošnega pravila neregulacije novih trgov. To ugotovitev potrjuje med
         drugim tudi besedilo zadnjih dveh stavkov točke 32 Smernic, ki določa, da je treba preprečiti, da bi podjetja s pomembno tržno
         močjo zaprla dostop do trgov, ki na novo nastajajo, in da morajo NRO zagotavljati, da je vsako zgodnje ex ante posredovanje na trgu, ki na novo nastaja, popolnoma utemeljeno.
      
      72      Nazadnje, uvodna izjava 15 Priporočila Komisije določa, da naj trgi, ki na novo nastajajo in na katerih je mogoče ugotoviti
         obstoj tržne moči zaradi „prednosti, ki jih ima pionir na trgu“, predvidoma ne bi bili ex ante regulirani. Ta določba določa neregulacijo novih trgov, če glede na prednosti, ki jih ima pionir na trgu, na trgu obstajajo
         podjetja s pomembno tržno močjo. Zato ta določba določa, da NRO po potrebi za vsak primer posebej preverjajo izpolnjevanje
         zahtevanih pogojev, da bi lahko odločili o neregulaciji novega trga.
      
      73      Iz vsega navedenega je razvidno, da uvodna izjava 27 Okvirne direktive, točka 32 Smernic in uvodna izjava 15 Priporočila Komisije
         sicer nakazujejo, da morajo NRO pri novih trgih ravnati previdno, vendar pa te določbe nikakor ne določajo načela neregulacije
         teh trgov.
      
      74      Dodati je treba, da Okvirna direktiva, kot je razvidno iz točk od 53 do 61 te sodbe, presojo potrebe po regulaciji nalaga
         NRO, in ne nacionalnemu zakonodajalcu.
      
      75      V zvezi s tem je treba spomniti, da člena 15 in 16 Okvirne direktive, ki se izrecno nanašata na NRO, pomenita pravno podlago,
         na kateri temeljijo Smernice in Priporočilo Komisije, in da ta pravna instrumenta usmerjata NRO pri opredelitvi in analizi
         upoštevnih trgov, da bi ugotovili, ali jih je treba regulirati ex ante.
      
      76      V skladu s točko 1 Smernic te določajo načela, s katerimi morajo NRO ob uporabi skupnega regulativnega okvira za elektronske
         komunikacije utemeljiti svojo analizo trga in učinkovite konkurence. Točka 6 teh smernic določa tudi, da je njihov cilj voditi
         NRO pri uresničevanju njihovih novih pristojnosti v zvezi z opredelitvijo trgov in oceno pomembne tržne moči na teh trgih.
      
      77      V skladu s točko 1 Priporočila Komisije NRO pred opredelitvijo upoštevnih trgov v skladu s členom 15(3) Okvirne direktive
         analizirajo trge proizvodov in storitev, naštete v prilogi k temu priporočilu.
      
      78      Zato člen 9a TKG s tem, da nalaga pravno določbo, ki na splošno izključuje, da bi nove trge regulirali NRO, posega v široka
         pooblastila, ki jim jih je podelil skupni regulativni okvir, in tako onemogoča sprejetje regulativnih ukrepov, prilagojenih
         za vsak primer posebej. Kot je razvidno iz točke 54 sklepnih predlogov generalnega pravobranilca, nemški zakonodajalec ne
         more spremeniti odločitve zakonodajalca Skupnosti in na splošno izvzeti novih trgov iz regulacije.
      
      79      Zato člen 9a(1) TKG, ker uveljavlja načelo neregulacije novih trgov, ni v skladu s členom 16 Okvirne direktive.
      
      80      Drugič, Komisija meni, da je Zvezna republika Nemčija z opredelitvijo pojma „nov trg“ v členu 3, točka 12b, TKG omejila diskrecijsko
         pravico NRO in ni izpolnila obveznosti iz člena 15(3) Okvirne direktive.
      
      81      V zvezi s tem je treba poudariti, da se želi s postopkom opredelitve trga, določenem v členu 15 Okvirne direktive, omogočiti
         NRO, da v skladu s členom 16 te direktive opravijo analizo upoštevnega trga in zlasti da preverijo, ali ima katero od podjetij,
         ki so prisotna na zadevnem trgu, pomembno tržno moč. Opredelitev trga pomeni torej izhodiščno točko analize konkurence, ki
         se opravi na podlagi člena 16 Okvirne direktive.
      
      82      Glede tega je treba ugotoviti, da opredelitev pojma novega trga v členu 3, točka 12b, TKG, ki se navezuje na „trg storitev
         ali blaga“, ne pomeni „razmejevanja upoštevnega trga“ v smislu člena 15(3) Okvirne direktive, ki bi lahko bilo predmet analize
         konkurence iz člena 16 te direktive. Zato ni mogoče šteti, da člen 3, točka 12b, TKG omejuje pravico do opredelitve trga,
         ki jo imajo NRO na podlagi člena 15(3) Okvirne direktive.
      
      83      Nasprotno pa je treba ugotoviti, da omejitev diskrecijske pravice nemškega NRO iz člena 9a(1) TKG nujno vpliva na pravico
         NRO do opredelitve trga. V zvezi s tem je treba spomniti, da Priporočilo Komisije v eni od prilog opredeljuje trge, ki jih
         je treba preizkusiti na podlagi člena 15(3) Okvirne direktive. NRO ob upoštevanju načela neregulacije novih trgov iz člena 9a(1)
         TKG ne bo več opredeljeval upoštevnih trgov v skladu s členom 15(3) Okvirne direktive, če trgi, našteti v prilogi k Priporočilu
         Komisije, spadajo pod opredelitev iz člena 3, točka 12b, TKG.
      
      84      Glede na to tudi člen 9a(1) TKG ni v skladu s členom 15(3) Okvirne direktive.
      
      85      Tretjič, Komisija trdi, da člen 9a(2) TKG vzpostavlja hierarhijo ciljev, določenih v členu 8 v nasprotju s to določbo.
      
      86      NRO v skladu s členom 9a(2) TKG za presojo potrebe po regulaciji in za sprejetje ukrepov upošteva zlasti cilj spodbujanja
         učinkovitih naložb v infrastrukturo in podpiranja inovacij. Drugi cilji, ki jih NRO upošteva, so našteti v členu 2 TKG.
      
      87      Zvezna republika Nemčija navaja, da nove določbe TKG povzročijo predstrukturiranje intervencije NRO na novih trgih. Meni,
         da lahko na podlagi svoje diskrecijske pravice pri prenosu skupnega regulativnega okvira za elektronske komunikacije posebno
         pozornost nameni enemu od ciljev, ki jih določa Okvirna direktiva, če obstaja očitna povezava med tem ciljem in določeno vrsto
         trga, kot je razvidno iz obrazložitve Priporočila Komisije.
      
      88      V zvezi s tem je treba spomniti, da NRO v skladu s členom 8(2) Okvirne direktive podpirajo konkurenco pri zagotavljanju elektronskih
         komunikacijskih omrežij, elektronskih komunikacijskih storitev in pripadajočih naprav ter storitev med drugim tako, da poskrbijo,
         da uporabniki, vključno z uporabniki invalidi, v celoti izkoristijo ugodnosti v smislu izbire, cene in kakovosti, zagotovijo,
         da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence, spodbujajo učinkovito vlaganje v infrastrukturo
         in podpirajo inovacije ter spodbujajo učinkovito uporabo radijskih frekvenc in številskih virov ter zagotovijo njihovo učinkovito
         upravljanje.
      
      89      Države članice v skladu s členom 8(1) Okvirne direktive zagotovijo, da NRO pri opravljanju regulativnih nalog, opredeljenih
         v Okvirni direktivi in v posebnih direktivah, sprejmejo vse primerne ukrepe za dosego ciljev iz navedenega člena 8.
      
      90      Poleg tega je iz člena 8(4) Okvirne direktive in člena 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah razvidno, da morajo obveznosti,
         naložene na podlagi teh členov, temeljiti na značilnostih ugotovljenega problema in biti sorazmerne in utemeljene glede na
         cilje, ki so določeni v členu 8 Okvirne direktive.
      
      91      Iz teh določb je razvidno, da morajo NRO pri izpolnjevanju regulativnih nalog, določenih v skupnem regulativnem okviru, spodbujati
         regulativne cilje, določene v členu 8 Okvirne direktive. Zato morajo, tako kot v točki 64 sklepnih predlogov poudarja generalni
         pravobranilec, NRO – in ne nacionalni zakonodajalci – pri opredelitvi in analizi upoštevnega trga, ki bi lahko bil reguliran,
         te cilje uravnotežiti.
      
      92      Sodišče je v zvezi s tem člen 8 Okvirne direktive razlagalo tako, da morajo države članice zagotoviti, da NRO sprejmejo vse
         primerne ukrepe pri spodbujanju konkurence na področju opravljanja storitev elektronskih komunikacij, tako da skrbijo, da
         v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence, in da odpravijo preostale ovire pri opravljanju
         teh storitev na evropski ravni (glej sodbi z dne 31. januarja 2008 v zadevi Centro Europa 7, C‑380/05, ZOdl., str. I‑349,
         točka 81, in z dne 13. novembra 2008 v zadevi Komisija proti Poljski, C‑227/07, ZOdl., str. I-8403, točka 63). 
      
      93      Nacionalna določba – kot je člen 9a(2) TKG, ki pri analizi NRO glede potrebe po regulaciji novega trga daje prednost enemu
         od ciljev, določenih v Okvirni direktivi – želi te cilje uravnotežiti, čeprav to uravnoteženje spada k regulativnim nalogam,
         ki so naložene NRO.
      
      94      Zato člen 9a(2) TKG, ki daje prednost nekemu regulativnemu cilju, krši člen 8(4) Direktive o dostopu, člen 8(1) in (2) Okvirne
         direktive in člen 17(2) Direktive o univerzalnih storitvah ter neskladno z navedenimi direktivami omejuje diskrecijsko pravico
         NRO.
      
      95      Četrtič, glede očitka Komisije, da člen 9a(2) TKG postavlja strožje pogoje, kot so tisti, ki jih za analizo trgov določa Okvirna
         direktiva, je treba poudariti, da ta določba določa, da lahko NRO, ko je glede na nekatera dejstva mogoče sklepati, da bo
         brez regulacije razvoj trajnostnega konkurenčnega trga na področju telekomunikacijskih storitev ali omrežij dolgoročno oviran,
         odstopi od pododstavka 1 te določbe in za novi trg določi regulacijo v smislu dela 2 TKG v skladu z določbami členov od 9
         do 12 TKG.
      
      96      Iz člena 9a(2) TKG je tako razvidno, da mora NRO analizirati potrebo po regulaciji novih trgov, če obstaja tveganje, da bo
         razvoj trajne konkurence na njih dolgoročno oviran.
      
      97      Poudariti je treba, da morajo NRO v skladu s členom 16 Okvirne direktive presoditi, ali so upoštevni trgi dejansko konkurenčni.
         Če trg dejansko ni konkurenčen, zadevni NRO podjetjem s pomembno tržno močjo na tem trgu naloži ex ante regulativne obveznosti.
      
      98      Merila iz člena 9a(2) TKG, ki morajo biti izpolnjena, da bi nov trg lahko bil izjemoma reguliran ex ante – namreč obstoj tveganja, da bo razvoj trajne konkurence dolgoročno oviran – so strožja od tistih iz člena 16 Okvirne direktive,
         ki določajo, da je ex ante regulacija odvisna le od ugotovitve, da na zadevnem trgu ni učinkovite konkurence.
      
      99      Zato člen 9a(2) TKG s tem, da za analizo upoštevnih trgov, ki bi lahko bili regulirani, določa strožje pogoje od tistih, določenih
         v Okvirni direktivi, krši člen 16 Okvirne direktive in omejuje diskrecijsko pravico NRO.
      
      100    Iz navedenega je razvidno, da je treba ugovor v zvezi z omejevanjem diskrecijske pravice NRO sprejeti.
      
       Ugovor v zvezi s kršitvijo posvetovalnega postopka in postopka konsolidacije iz členov 6 in 7 Okvirne direktive
       Trditve strank
      101    Komisija trdi, da mora NRO ob uporabi člena 9a TKG izvesti posvetovalni postopek in postopek konsolidacije le, če presodi,
         da je ex ante regulacija potrebna. NRO bi tako lahko opredelil in analiziral „trg“ v smislu člena 15(3) Okvirne direktive in odločil, da
         ga ne bo reguliral v skladu s členom 16 te direktive, ne da bi bili postopki, določeni v skupnem regulativnem okviru, izvedeni.
      
      102    Taka omejitev posvetovalnega postopka pa naj bi bila v nasprotju s členoma 6 in 7 Okvirne direktive. Komisija poudarja, da
         Zvezna republika Nemčija – ko meni, da obveznost izvesti te postopke obstaja šele, ko je ugotovljena regulativna obveznost
         ex ante – zamenjuje opredelitev trga in njegovo opredelitev kot trg, ki bi lahko bil predmet regulacije.
      
      103    Zvezna republika Nemčija trdi, da je Komisijo že obvestila, da bosta v skladu z merili o razlagi Bundesnetzagentur posvetovalni
         postopek in postopek konsolidacije novih trgov izvedena v skladu z zahtevami direktiv skupnega regulativnega okvira za elektronske
         komunikacije.
      
      104    Poleg tega ta država članica meni, da člen 9a TKG zagotavlja spoštovanje posvetovalnega postopka in postopka konsolidacije.
         Na eni strani naj bi se ta določba uporabljala pri običajnem postopku opredelitve in analize trga, na drugi strani pa naj
         bi odstavek 2 navedenega člena predpostavljal obstoj razmejenega trga v postopku opredelitve trga v skladu s členom 10(2)
         TKG, ki naj bi upošteval načela konkurenčnega prava. Glede tega naj bi Zvezna republika Nemčija v celoti izpolnila obveznosti
         na področju posvetovanja in konsolidacije iz členov 6 in 7 Okvirne direktive. Komisija pa naj ne bi dokazala nobene kršitve
         obveznosti, ampak naj bi očitke o neizpolnitvi utemeljila le z domnevami.
      
       Presoja Sodišča
      105    Spomniti je treba, da tako člen 15(3) Okvirne direktive kot tudi njen člen 16(6) pri opredelitvi analize trga napotujeta na
         postopke, določene v členih 6 in 7 te direktive.
      
      106    V zvezi s tem je že bilo ugotovljeno, da načelo neregulacije novih trgov, določeno v členu 9a(1) TKG, omejuje diskrecijsko
         pravico NRO, ki jo imajo na podlagi členov 15(3) in 16 Okvirne direktive. Omejitev pravice NRO, da „nove trge“ opredelijo
         in analizirajo, pa v nekaterih okoliščinah nujno vključuje nespoštovanje postopkov, določenih v členih 6 in 7 Okvirne direktive.
      
      107    Zato je treba sprejeti tudi drugi očitek Komisije.
      
      108    Iz vsega navedenega je razvidno, da Zvezna republika Nemčija s tem, da je sprejela člen 9a TKG, ni izpolnila obveznosti iz
         člena 8(4) Direktive o dostopu, členov od 6 do 8(1) in (2), 15(3) in 16 Okvirne direktive ter člena 17(2) Direktive o univerzalnih
         storitvah.
      
       Stroški
      109    V skladu s členom 69(2) Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je Komisija
         predlagala, naj se Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov, ta pa s svojimi predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo
         stroškov.
      
      Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:
      1)      Zvezna republika Nemčija s tem, da je sprejela člen 9a zakona o telekomunikacijah (Telekommunikationsgesetz) z dne 22. junija 2004,
            ni izpolnila obveznosti iz člena 8(4) Direktive 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do
            elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (Direktiva o dostopu),
            iz členov od 6 do 8(1) in (2), 15(3) in 16 Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem
            regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Okvirna direktiva) ter člena 17(2) Direktive 2002/22/ES
            Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi
            komunikacijskimi omrežji in storitvami (Direktiva o univerzalnih storitvah).
      2)      Zvezni republiki Nemčiji se naloži plačilo stroškov.
      Podpisi
      *Jezik postopka: nemščina.