CELEX: 62006TJ0277
Language: da
Date: 2009-05-07
Title: Dom afsagt af Retten i Første Instans (Tredje Afdeling) den 7. maj  2009. # Omnicare, Inc. mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # EF-varemærker - indsigelsessag - ansøgning om EF-ordmærket OMNICARE - det ældre nationale figurmærke OMNICARE - afslag på begæring om restitutio in integrum. # Sag T-277/06.

RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
      7. maj 2009 (
            *1
         )
      »EF-varemærker — indsigelsessag — ansøgning om EF-ordmærket OMNICARE — det ældre nationale figurmærke OMNICARE — afslag på begæring om restitutio in integrum«
      I sag T-277/06,
      
         Omnicare, Inc., Covington, Kentucky (De Forenede Stater), først ved barrister M. Edenborough og solicitor O. Patterson, derefter ved M. Edenborough,
      sagsøger,
      mod
      
         Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM), først ved S. Laitinen, derefter ved G. Schneider, som befuldmægtigede,
      sagsøgt,
      den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
      
         Astellas Pharma GmbH, München (Tyskland), ved avocat A. Franke,
      angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 24. juli 2006 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (sag R 446/2006-2), der vedrører en indsigelsessag mellem Yamanouchi Pharma GmbH og Omnicare, Inc., og som afslår sidstnævntes begæring om restitutio in integrum,
      har
      DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)
      sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne E. Cremona og S. Frimodt Nielsen (refererende dommer),
      justitssekretær: fuldmægtig N. Rosner,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 9. oktober 2006,
      under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 30. januar 2007,
      under henvisning til intervenientens svarskrift, som blev indleveret til Rettens Justitskontor den 15. januar 2007,
      under henvisning til parternes skrivelser af 19. april 2007 og af og , hvori det meddeles, at parterne ikke deltager i retsmødet,
      afsagt følgende
      
         Dom
      
      
         Retsforskrifter
      
      
               1
            
            
               Artikel 78, stk. 1-5, i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, bestemmer:
               »1.   En ansøger eller indehaver af et EF-varemærke eller enhver anden part i en sag ved Harmoniseringskontoret, der trods iagttagelse af den efter omstændighederne fornødne omhu er blevet forhindret i over for Harmoniseringskontoret at overholde en frist, genindsættes på begæring i sine tidligere rettigheder, såfremt den manglende overholdelse af fristen i medfør af denne forordning har som direkte følge, at en ret eller et retsmiddel fortabes.
               2.   Begæringen skal indgives skriftligt inden to måneder fra hindringens ophør. Den ovenfor omhandlede undladelse skal bringes til ophør inden for samme frist. Begæringen kan kun antages inden for et år efter udløbet af den ikke overholdte frist. Er ansøgningen om fornyelse af registreringen ikke indgivet, eller fornyelsesgebyret ikke betalt, indeholdes den i artikel 47, stk. 3, tredje punktum, fastsatte yderligere frist på seks måneder, i fristen på et år.
               3.   Begæringen skal begrundes og skal angive de omstændigheder, den støttes på. Den anses først for indgivet, når gebyret for genindsættelse i tidligere rettigheder er betalt.
               4.   Den afdeling, der er kompetent til at træffe afgørelse om undladelsen, træffer afgørelse om begæringen.
               5.   Bestemmelserne i denne artikel finder ikke anvendelse på de i stk. 2 samt de i artikel 42, stk. 1 og 3, og artikel 78a nævnte frister.«
            
         
               2
            
            
               Artikel 78a i forordning nr. 40/94 bestemmer:
               »1.   En ansøger eller indehaver af et EF-varemærke eller enhver anden part i en sag ved Harmoniseringskontoret, der over for Harmoniseringskontoret har undladt at overholde en frist, kan på begæring opnå viderebehandling, såfremt undladelsen er bragt til ophør på tidspunktet for denne begæring. Begæringen om viderebehandling kan kun antages, hvis den indgives inden for to måneder efter udløbet af den ikke overholdte frist. Begæringen anses først for indgivet, når gebyret for viderebehandling er betalt.
               2.   Denne artikel finder ikke anvendelse på de frister, der er fastsat i artikel 25, stk. 3, artikel 27, artikel 29, stk. 1, artikel 33, stk. 1, artikel 36, stk. 2, artikel 42 og 43, artikel 47, stk. 3, artikel 59, artikel 60a, artikel 63, stk. 5, artikel 78 og artikel 108, eller fristerne i denne artikel eller fristerne i gennemførelsesforordningens artikel 157, stk. 1, ved påberåbelse efter indgivelse af ansøgningen af en prioritet i henhold til artikel 30, en udstillingsprioritet i henhold til artikel 33 eller en anciennitet i henhold til artikel 34.
               3.   Den afdeling, der er kompetent til at træffe afgørelse om undladelsen, træffer afgørelse om begæringen.
               4.   Imødekommer Harmoniseringskontoret begæringen, anses virkningerne af den manglende overholdelse af fristen for ikke at være indtrådt.
               5.   Afslår Harmoniseringskontoret begæringen, tilbagebetales gebyret.«
            
         
         Sagens baggrund
      
      
               3
            
            
               Den 26. juni 1996 indgav sagsøgeren, Omnicare, Inc., en ansøgning om registrering af ordmærket OMNICARE for varer og tjenesteydelser i klasse 16 og 42 i Nicearrangementet af vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret.
            
         
               4
            
            
               Ansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 90/1999 af 15. november 1999.
            
         
               5
            
            
               Den 3. februar 2000 rejste Yamanouchi Pharma GmbH — hvis rettigheder intervenienten i denne sag, Astellas Pharma GmbH, er indtrådt i — i medfør af artikel 42 i forordning nr. 40/94 indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke på grundlag af den tyske registrering nr. 39401348 af et figurmærke, der blev registreret den for tjenesteydelser i klasse 35, 41 og 42 i Nicearrangementet. Mærket er gengivet som følger:
               
                  
            
         
               6
            
            
               Indsigelsen var støttet på alle de tjenesteydelser, der er beskyttet af den ældre registrering, og var rettet mod alle de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af ansøgningen.
            
         
               7
            
            
               Indsigelsen var begrundet med risikoen for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre varemærke i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
            
         
               8
            
            
               Den 30. november 2005 traf Indsigelsesafdelingen en afgørelse, der afslog registreringsansøgningen i sin helhed og pålagde sagsøgeren at afholde sagens omkostninger.
            
         
               9
            
            
               Afgørelsen af 30. november 2005 blev meddelt parterne samme dag.
            
         
               10
            
            
               Den 23. marts 2006 indgav sagsøgeren en skriftlig begrundelse for den klage, som selskabet i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 havde indgivet til Harmoniseringskontoret over Indsigelsesafdelingens afgørelse, og hvori selskabet henviste til det klageskrift, som det påstod at have indgivet over den pågældende afgørelse af .
            
         
               11
            
            
               Den 27. marts 2006 underrettede appelkamrenes Justitskontor sagsøgeren om, at klageskriftet ikke var modtaget.
            
         
               12
            
            
               Den 30. marts 2006 indgav sagsøgeren klageskriftet samt, endnu en gang, den skriftlige begrundelse for klagen.
            
         
               13
            
            
               Den 12. maj 2006 underrettede appelkamrenes Justitskontor sagsøgeren om, at selskabets klage sandsynligvis ikke ville blive antaget til realitetsbehandling, idet klagen ikke blev indgivet inden for en periode af to måneder efter underretningen om Indsigelsesafdelingens afgørelse. Sagsøgeren blev opfordret til at fremkomme med sine bemærkninger samt med ethvert bevis til støtte for disse inden for en frist på to måneder.
            
         
               14
            
            
               Den 30. maj 2006 indgav sagsøgeren en begæring om restitutio in integrum i henhold til artikel 78 i forordning nr. 40/94.
            
         
               15
            
            
               Til støtte for sin begæring om restitutio in integrum fremsendte sagsøgeren kopier af klagen, som ifølge sagsøgeren blev fremsendt til Harmoniseringskontoret pr. telefax den 30. januar 2006, samt den skriftlige klagebegrundelse, der blev indleveret den . Sagsøgeren mindede desuden om, at selskabet efter at det den fra Harmoniseringskontoret havde modtaget underretning om den manglende modtagelse af klageskriftet, endnu en gang den havde indgivet klageskriftet samt den skriftlige begrundelse for klagen.
            
         
               16
            
            
               Sagsøgeren bemærkede desuden, at den manglende iagttagelse af fristen for indgivelse af klagen skyldtes en menneskelig og/eller maskinel fejl i forbindelse med forsendelsen pr. telefax af dokumentet, og den fremlagde to forskellige beviser til støtte for denne påstand.
            
         
               17
            
            
               Ved afgørelse af 24. juli 2006 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Andet Appelkammer begæringen om restitutio in integrum.
            
         
               18
            
            
               Appelkammeret fastslog i den forbindelse:
               
                        »20.
                     
                     
                        Klageren har anerkendt, at Harmoniseringskontoret den 27. marts 2006 underrettede denne om, at kontoret ikke havde modtaget det klageskrift, der blev påstået fremsendt pr. telefax den , dvs. den sidste dag for indgivelse af klagen. Klageskriftet blev på ny indgivet den efter behørig efterprøvelse. Klageren må derfor have haft kendskab til undladelsen inden denne dato.
                     
                  
                        21.
                     
                     
                        Begæringen om restitutio in integrum blev indgivet den 30. maj 2006 og således inden for de to måneder regnet fra ophøret af hindringen (dvs. det manglende kendskab til den fejlslagne fremsendelse via telefax af klageskriftet den ). Den kan følgelig antages til realitetsbehandling.
                     
                  […]
               
                        24.
                     
                     
                        Det fremgår af artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, som ændret, sammenholdt med artikel 78a i forordning nr. 40/94, der blev indsat ved Rådets forordning (EF) nr. 422/2004, og særligt med dennes stk. 2, at restitutio in integrum ikke finder anvendelse, såfremt den frist, der ikke er iagttaget, er den frist for indgivelse af klage, der er omhandlet i artikel 59 i forordning nr. 40/94. Med disse nye bestemmelser synes lovgiver at have villet lukke et hul i bestemmelserne i artikel 78, stk. 5, inden dennes ændring, som alene udelukkede restitutio in integrum, såfremt den ikke-iagttagne frist var den frist for at rejse indsigelse, der er omhandlet i artikel 42 i forordning nr. 40/94 (jf. i den forbindelse afgørelserne af 22.5.2003 i de forenede sager R-388/2002-2 og R-393/2002-2, CosmoOne Hellas MarketSite mod Cosmopolitan Television m.fl.). Mens fristen for at rejse indsigelse (i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94) og klagefristen (i henhold til artikel 59 i forordning nr. 40/94) er absolutte og fastsat i forordning nr. 40/94, forekom den tidligere ordning, der udelukkede restitutio in integrum i det første tilfælde, men ikke i det andet, at savne indre sammenhæng og fremkaldte en vis skepsis i appelkamrene (jf. afgørelse af i sag R-194/2003-2, Met-L-Chek/Met-L-Check, og afgørelse af i sag R-937/2002-2, Paragon/Paragon). Denne mangel på sammenhæng blev rettet af lovgiver i forordning nr. 422/2004, der enten direkte ved artikel 78, stk. 5, som ændret, eller indirekte gennem henvisningen til bestemmelserne i den nye artikel 78a i forordning nr. 40/94 indfører de absolutte frister, der følger af forordning nr. 40/94 i de tilfælde, hvor restitutio in integrum ikke finder anvendelse, ved at ligestille den absolutte frist for at rejse indsigelse med klagefristen.
                     
                  
                        25.
                     
                     
                        Det følger af ovennævnte bestemmelser, som ændret eller indført ved forordning nr. 422/2004, der trådte i kraft den 25. juli 2005, at restitutio in integrum er udelukket, såfremt den ikke-iagttagne frist er klagefristen i artikel 59 i forordning nr. 40/94.
                     
                  
                        26.
                     
                     
                        Begæringen om restitutio in integrum må derfor afslås for så vidt angår det for sent indgivne klageskrift.«
                     
                  
         
         Retsforhandlinger og parternes påstande
      
      
               19
            
            
               Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
               
                        —
                     
                     
                        Den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Begæringen om restitutio in integrum hjemvises til appelkammeret.
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Harmoniseringskontoret betaler sagens omkostninger.
                     
                  
         
               20
            
            
               Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande, idet det henholder sig til Rettens skøn:
               
                        —
                     
                     
                        Såfremt Retten konkluderer, at den af appelkammeret foretagne fortolkning af artikel 78 ikke er fejlagtig:
                        
                                 —
                              
                              
                                 Frifindelse.
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
                              
                           
                  
                        —
                     
                     
                        Såfremt Retten konkluderer, at den af appelkammeret foretagne fortolkning af artikel 78 er fejlagtig:
                        
                                 —
                              
                              
                                 Den anfægtede afgørelse annulleres.
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 Hver part tilpligtes at bære sine egne omkostninger.
                              
                           
                  
         
               21
            
            
               Intervenienten har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret frifindes, og at sagsøgeren tilpligtes at afholde omkostningerne.
            
         
               22
            
            
               Da ingen af parterne mødte op til retsmødet den 13. januar 2009, besluttede Retten efter at have indledt de mundtlige retsforhandlinger, at der ikke var anledning til at åbne retsforhandlingerne i henhold til artikel 56 i Rettens procesreglement, og den afsluttede den mundtlige forhandling.
            
         Retlige bemærkninger
      
         Parternes argumenter
      
      
               23
            
            
               Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94.
            
         
               24
            
            
               Sagsøgeren er af den opfattelse, at artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94 — der, som ændret, bestemmer, at »[b]estemmelserne i denne artikel [ikke] finder […] anvendelse på de i stk. 2 samt de i artikel 42, stk. 1 og 3, og artikel 78a nævnte frister«, medfører, at en begæring om restitutio in integrum ikke kan indgives, såfremt den vedrører en manglende iagttagelse af en af de frister, der følger af en af disse bestemmelser.
            
         
               25
            
            
               Ifølge sagsøgeren følger det derimod ikke af artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, at bestemmelserne i samme artikel ikke finder anvendelse på de frister, der omfattes af bestemmelserne, som særligt er nævnt i forordningens artikel 78a.
            
         
               26
            
            
               Dette var imidlertid appelkammerets fejlagtige konklusion.
            
         
               27
            
            
               Ifølge sagsøgeren er appelkammeret af den opfattelse, at artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke alene finder anvendelse på de frister, der udtrykkeligt fremgår af de fire bestemmelser, som den henviser til, men også på alle de øvrige frister, der indirekte nævnes i hver enkelt artikel, som opregnes i disse fire bestemmelser.
            
         
               28
            
            
               Ifølge sagsøgeren finder bestemmelsen i artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94 udelukkende anvendelse på fristerne »i« de fire bestemmelser, som nævnes i bestemmelsen, og ikke på de frister, der indirekte nævnes i hver enkelt af disse fire bestemmelser.
            
         
               29
            
            
               Klagefristen er således ikke nævnt i artikel 78a i forordning nr. 40/94, men udelukkende i forordningens artikel 59. Den er således ikke udelukket fra anvendelsesområdet for begæringen om restitutio in integrum.
            
         
               30
            
            
               Harmoniseringskontoret har i det væsentlige gjort gældende, at denne fortolkning af artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94 ikke er helt ubegrundet.
            
         
               31
            
            
               Harmoniseringskontoret har i det væsentlige præciseret, at artikel 78 i forordning nr. 40/94 vedrører genindsættelse i rettigheder efter et tilfælde, der kan ligestilles med en force majeure-situation, og at artikel 78a i forordningen vedrører viderebehandling af sagen.
            
         
               32
            
            
               Efter Harmoniseringskontorets opfattelse er det logisk, at disse situationer, selv om de har fælles karaktertræk, ikke kan og ikke bør behandles ens.
            
         
               33
            
            
               Selv om det er klart, at den omstændighed, at en indsigelse ikke rejses inden for fristen, således som det udtrykkeligt er bestemt i artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, ikke kan afhjælpes, er det efter Harmoniseringskontorets opfattelse imidlertid ikke lige så klart, at det samme gør sig gældende for så vidt angår for sen indgivelse af klager.
            
         
               34
            
            
               Harmoniseringskontoret har fremført, at det er så godt som sikkert, at det var lovgivers hensigt, at de talrige bestemmelser, hvortil der henvises i artikel 78a, stk. 2, i forordning nr. 40/94, alle skulle vedrøre umulighed for fortsættelse af sagen. Det er derimod langt fra oplagt, at de også skulle omfatte restitutio in integrum. Harmoniseringskontoret har i den forbindelse bemærket, at såfremt lovgiver havde ønsket at udelukke sidstnævnte, er det mere sandsynligt, at man utvetydigt havde udtrykt dette, således som man gjorde med hensyn til indsigelsessager, og uden således at efterlade tvivl om, hvorledes de situationer, der opregnes i bestemmelsen, skal behandles.
            
         
               35
            
            
               Harmoniseringskontoret har gjort gældende, at denne fortolkning i øvrigt synes at være i overensstemmelse med meddelelse nr. 6/05 af 16. september 2005 fra Harmoniseringskontorets præsident om generhvervelse af rettigheder i tilfælde af manglende iagttagelse af frister (offentliggjort i EF-Varemærketidende 2005, s. 1402), hvori det præciseres:
               »Gennem sin henvisning til artikel 78a udelukker artikel 78, stk. 5, fristen for at indgive en begæring om viderebehandling samt betaling af det dermed forbundne gebyr. Bestemmelsen har udelukkende til formål at hindre en dobbelt adgang til beskyttelse vedrørende den samme frist og udelukker ikke de frister, hvorpå artikel 78a ikke finder anvendelse.«
            
         
               36
            
            
               Harmoniseringskontoret tvivler følgelig på lovligheden af den af Andet Appelkammer trufne afgørelse.
            
         
               37
            
            
               Derudover har Harmoniseringskontoret understreget, at et andet appelkammer i sag R-628/2002-2, Sidescan, i en afgørelse af 13. september 2006 om for sen indgivelse af en klage fastslog, at begæringen om restitutio in integrum kunne antages til realitetsbehandling.
            
         
               38
            
            
               Endelig har Harmoniseringskontoret bemærket, at Retten i adskillige domme, såsom i dom af 17. september 2003, Classen Holding mod KHIM — International Paper (BECKETT EXPRESSION) (sag T-71/02, Sml. II, s. 3181), i henhold til de tidligere gældende regler behandlede spørgsmålet om de formelle krav til indgivelse af en skriftlig begrundelse af klagen samt om fristen for indgivelse af en begæring om restitutio in integrum.
            
         
               39
            
            
               Intervenienten har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret med rette afslog begæringen om restitutio in integrum, og at der ikke, som sagsøgeren har hævdet, skal skelnes mellem de frister, der omfattes direkte af artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, og de frister, der omfattes indirekte.
            
         
               40
            
            
               Intervenienten er derfor af den opfattelse, at artikel 59 er omfattet af artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94.
            
         
               41
            
            
               Intervenienter har tilføjet, at begæringen om restitutio in integrum ikke kunne antages til realitetsbehandling, idet den ikke opfyldte kravene i artikel 78, stk. 2, i forordning nr. 40/94, som bestemmer, at begæringen skal indgives skriftligt inden to måneder fra hindringens ophør.
            
         
               42
            
            
               Intervenienten har hermed mindet om, at Harmoniseringskontoret den 27. marts 2006 telefonisk kontaktede sagsøgeren for at informere denne om den omstændighed, at klageskriftet ikke var modtaget. Fristen for indgivelse af en begæring om restitutio in integrum var derfor den . Eftersom den var en lørdag, udløb fristen på to måneder den . Begæringen blev indgivet den , hvilket således var efter den foreskrevne frist.
            
         
         Rettens bemærkninger
      
      
               43
            
            
               Artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 422/2004 af 19. februar 2004 (EFT L 70, s. 1), bestemmer, at »[b]estemmelserne i denne artikel [ikke] finder […] anvendelse på de i stk. 2 samt de i artikel 42, stk. 1 og 3, og artikel 78a nævnte frister«.
            
         
               44
            
            
               Det skal bemærkes, at hverken betragtningerne til forordning nr. 422/2004 eller forarbejderne til forordningen bidrager med brugbar belysning af lovgivers intentioner.
            
         
               45
            
            
               Ordene »de i […] artikel 78a nævnte frister« i artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, som ændret, kan imidlertid ikke fortolkes således, at de frister, der nævnes i bestemmelserne, hvortil der henvises i artikel 78a, stk. 2, i forordning nr.40/94, ligeledes er udelukket fra anvendelsesområdet for forordningens artikel 78. Disse frister »nævnes« nemlig ikke »i« artikel 78a i forordning nr. 40/94.
            
         
               46
            
            
               Appelkammerets bedømmelse, hvorefter den absolutte indsigelsesfrist og klagefristen er ligestillede og begge falder uden for restitutio in integrum, er følgelig fejlagtig.
            
         
               47
            
            
               Appelkammerets argumentation, hvorefter lovgiver i 2004 ønskede at præcisere, at resitutio in integrum ikke fandt anvendelse på artikel 59 i forordning nr. 40/94, modsiges nemlig først og fremmest af fraværet af en udtrykkelig henvisning til artikel 59 under listen over undtagelser. Såfremt lovgiver havde til hensigt at fjerne al tvivl i den forbindelse, ville det fornuftigvis kunne forventes, at man havde gjort det udtrykkeligt, især da lovgiver ganske vist ændrede stk. 5 i artikel 78 i forordning nr. 40/94.
            
         
               48
            
            
               Appelkammerets ræsonnement, baseret på en række udelukkelsesmekanismer, synes dernæst at blive draget i tvivl af den omstændighed, at artikel 42 i forordning nr. 40/94 ligeledes nævnes i artikel 78a i samme forordning. Alle henvisningerne til artikel 42, stk. 1 og 3, i forordning nr. 40/94 skulle logisk have været ophævet i forordningens artikel 78, stk. 5, såfremt appelkammerets ræsonnement var korrekt. Da dette imidlertid klart ikke er tilfældet, støtter dette den antagelse, at de begrænsninger, der følger af artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94, ikke vedrører forordningens artikel 59.
            
         
               49
            
            
               Endelig bemærkes, at da artikel 78, stk. 5, i forordning nr. 40/94 begrænser de processuelle rettigheder, som indrømmes parterne i medfør af artiklen, skal bestemmelsen fortolkes indskrænkende. Den fortolkning, som appelkammeret har foretaget, strider imidlertid mod dette princip og kan følgelig ikke tiltrædes.
            
         
               50
            
            
               Følgelig bør den anfægtede afgørelse annulleres.
            
         
               51
            
            
               For så vidt angår spørgsmålet om den forsinkede indgivelse af begæringen om restitutio in integrum, som intervenienten har rejst, bemærkes, at en intervenient i henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3, første afsnit, i sit svarskrift kan nedlægge påstand om ophævelse eller omgørelse af appelkammerets afgørelse på et punkt, der ikke er nævnt i stævningen, og fremkomme med anbringender, der ikke er nævnt i stævningen.
            
         
               52
            
            
               Det skal imidlertid konstateres, at intervenienten har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret frifindes, og ikke om, at den anfægtede afgørelse skal omgøres.
            
         
               53
            
            
               Det skal desuden bemærkes, at dette spørgsmål om, hvorvidt begæringen om restitutio in integrum kunne antages til realitetsbehandling, ikke blev drøftet af parterne i deres skriftlige indlæg, og at Retten, idet intervenienten og sagsøgeren havde tilkendegivet, at de ikke ønskede at deltage i retsmødet, ikke kunne give parterne lejlighed til at drøfte denne problemstilling for Retten.
            
         
               54
            
            
               Af alle disse grunde må det fastslås, at sagsøgeren må gives medhold, og at begæringen om restitutio in integrum hjemvises til Harmoniseringskontoret med henblik på, at dette træffer afgørelse i sagen.
            
         
         Sagens omkostninger
      
      
               55
            
            
               Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
            
         
               56
            
            
               Harmoniseringskontoret har tabt sagen og bør derfor dømmes til at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
            
         
               57
            
            
               Intervenienten bærer sine egne omkostninger.
            
          
            
               På grundlag af disse præmisser
               udtaler og bestemmer
               RETTEN (Tredje Afdeling):
            
          
            
               
                        
                           1)
                        
                     
                     
                        
                           Afgørelsen truffet den 24. juli 2006 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 446/2006-2) annulleres.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           2)
                        
                     
                     
                        
                           Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af Omnicare, Inc. afholdte omkostninger.
                        
                     
                  
          
            
               
                        
                           3)
                        
                     
                     
                        
                           Astellas Pharma GmbH bærer sine egne omkostninger.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     Azizi
                     Cremona
                     Frimodt Nielsen
                     Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. maj 2009.
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         ) – Processprog: engelsk.