CELEX: 62020CC0461
Language: sv
Date: 2021-09-09
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat H. Saugmandsgaard Øe föredraget den 9 september 2021.###

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 9 september 2021(1)

Mål C‑461/20

Advania Sverige AB,

Kammarkollegiet

mot

Dustin Sverige AB

(begäran om förhandsavgörande från Högsta förvaltningsdomstolen (Sverige))
”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 72.1 d ii – Ändring av kontrakt under löptiden – Insolvens – Överlåtelse av ramavtal till följd av den ursprungliga entreprenörens konkurs – Ny entreprenör – Begreppet ’väsentlig ändring av kontraktet’ – Undantag från kravet på tillämpning av ett nytt upphandlingsförfarande – Villkor”

I.      Inledning

1.        Förevarande mål avser ett av de undantag från kravet på tillämpning av upphandlingsförfarande som anges i direktiv 2014/24 om offentlig upphandling,(2) nämligen när den anbudsgivare som har tilldelats ett kontrakt blir insolvent under fullgörandet av kontraktet. Undantaget i fråga föreskrivs i artikel 72.1 d ii) i direktiv 2014/24 (nedan kallad den omtvistade bestämmelsen).

2.        En fråga har ställts till domstolen om villkoren för tillämpning av nämnda undantag och särskilt om huruvida dessa villkor kräver att den entreprenör som inträder i den ursprungliga entreprenörens ställe övertar inte enbart det berörda kontraktet utan också åtminstone en del av den sistnämndes verksamhet.

3.        Denna fråga har ställts i ett mål mellan Kammarkollegiet och Advania Sverige AB (nedan kallat Advania), som har inträtt i den ursprungliga entreprenörens ställe, å ena sidan, och Dustin Sverige AB (nedan kallat Dustin), som är ett bolag som är intresserat av de kontrakt som avses i det nationella målet, å andra sidan. Sistnämnda bolag har ifrågasatt att ramavtal som ursprungligen hade tilldelats Misco AB överläts till Advania sedan den ursprungliga entreprenören hade försatts i konkurs, och detta utan en konkurrensutsättning i enlighet med direktiv 2014/24 och utan att överlåtelsen åtföljdes av en överföring av åtminstone en del av Miscos verksamhet, nämligen den verksamhet som möjliggjorde fullgörandet av de aktuella ramavtalen.

4.        Den ursprungligen utvalda anbudsgivarens insolvens och därpå följande ersättande med en ny entreprenör är en i princip oväntad och extraordinär situation, eftersom alla försiktighetsåtgärder normalt vidtas för att säkerställa att anbudsgivare är solventa. Detta är dock ett problem som upphandlande myndigheter ibland ställs inför i samband med företagsverksamhet, såsom det nationella målet visar, och som lagstiftaren har beslutat att för första gången reglera genom den omtvistade bestämmelsen. Domstolen har anmodats att uttala sig om huruvida denna bestämmelse tillåter att en ny entreprenör utses, exempelvis av en konkursförvaltare, utan en förnyad konkurrensutsättning eller en skyldighet för den nya entreprenören att överta en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet, och detta utan att det strider mot de principer för offentlig upphandling som direktiv 2014/24 är avsett att värna.

5.        Efter att ha redogjort för min bedömning kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att det undantag som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen inte kräver att den nya entreprenör som tilldelas kontraktet i stället för den ursprungliga entreprenören även måste förvärva en del av den sistnämndes verksamhet.
II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Direktiv 2014/24

6.        Skälen 107 och 110 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”(107)      Det är nödvändigt att klargöra under vilka omständigheter ändringar av ett kontrakt under dess fullgörande kräver ett nytt upphandlingsförfarande, med hänsyn till relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol. Ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter.  Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet.
…
(110)      I överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet bör inte en utvald anbudsgivare kunna ersättas med en annan ekonomisk aktör, exempelvis om ett kontrakt avslutas på grund av brister i fullgörandet, utan att kontraktet konkurrensutsätts på nytt. Den utvalda anbudsgivaren som fullgör kontraktet bör dock, särskilt om kontraktet har tilldelats fler än ett företag, kunna genomgå vissa strukturella förändringar under fullgörandet av kontraktet, exempelvis rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv eller insolvens. Sådana strukturella förändringar bör inte automatiskt kräva nya upphandlingsförfaranden för alla offentliga kontrakt som den anbudsgivaren fullgör.”

7.        I artikel 18.1 i detta direktiv, under rubriken ”Principer för upphandling”, föreskrivs följande:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. …”

8.        I artikel 57.4 b i nämnda direktiv föreskrivs följande:
”En upphandlande myndighet får utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i någon av följande situationer:
…
b)      Om en ekonomisk aktör befinner sig i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar.”

9.        I artikel 72 i direktiv 2014/24, under rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden”, föreskrivs följande:
”1.      Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande enligt detta direktiv i följande fall:
…
d)      Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör, till följd av antingen
…
ii)      att en annan ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av detta direktiv, …
…
e)      Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.
…
4.      En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal under dess löptid ska anses vara väsentlig i den mening som avses i punkt 1 e om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Utan att det påverkar punkterna 1 och 2 ska en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:
a)      I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.
b)      Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.
c)      Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.
d)      Om den entreprenör som den upphandlande myndigheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny entreprenör i andra fall än de som avses i punkt 1 d.
…”
B.      Svensk rätt

10.      I 17 kap. 13 § i lag (2016:1145) om offentlig upphandling (nedan kallad LOU)(3) föreskrevs att ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om
”1)      den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och
2)      det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.”

11.      Den hänskjutande domstolen har preciserat att av det andra villkoret framgår att ett sådant byte av leverantör förutsätter att den nya leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen och inte ska uteslutas enligt de skäl för uteslutning som föreskrivs i LOU.
III. Det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen

12.      Kammarkollegiet gjorde en anbudsinfordran avseende leverans av it‑utrustning, särskilt datorer, bildskärmar och surfplattor, genom ett selektivt förfarande(4) i enlighet med LOU.

13.      Sjutton anbudssökande, däribland Advania, visade att de uppfyllde kvalificeringskraven. I enlighet med bestämmelserna om selektiva förfaranden(5) hade Kammarkollegiet angett att om fler än nio anbudssökande uppfyllde villkoren, skulle endast de nio mest lämpade inbjudas att lämna anbud. Advania hörde inte till dessa.

14.      Ramavtal tecknades med sex leverantörer inom varje område. Misco tilldelades fyra ramavtal som täckte alla de berörda områdena. Dustin tilldelades ramavtal inom två områden.

15.      Genom en skrivelse av den 4 december 2017 ansökte Misco om att Kammarkollegiet skulle godkänna att dess fyra ramavtal överläts till Advania. Den 12 december 2017 försattes Misco i konkurs. Den 18 januari 2018 tecknade konkursförvaltaren ett avtal med Advania om överlåtelse av de fyra ramavtalen. Överlåtelsen godkändes av Kammarkollegiet i februari 2018.

16.      Till följd av denna överlåtelse ansökte Dustin vid Förvaltningsrätten i Stockholm (Sverige) om att ramavtalen mellan Advania och Kammarkollegiet skulle ogiltigförklaras.

17.      Förvaltningsrätten avslog ansökan. Den fastslog att Advania hade förvärvat ramavtalen och de delar av Miscos verksamhet som möjliggör ett fullgörande av ramavtalen, såsom krävs enligt 17 kap. 13 § LOU.

18.      Dustin överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm (Sverige), som biföll överklagandet och beslutade att de fyra ramavtalen mellan Advania och Kammarkollegiet var ogiltiga. Kammarrätten i Stockholm konstaterade att Kammarkollegiet hade godkänt överlåtelsen av ramavtalen med anledning av Miscos insolvens. I motsats till förvaltningsrätten slog den emellertid fast att Misco praktiskt taget inte hade överlåtit någon verksamhet till Advania förutom de aktuella ramavtalen och att Advania följaktligen inte kunde anses ha helt eller delvis inträtt i Miscos ställe i den mening som avses i 17 kap. 13 § LOU. Den påpekade bland annat att endast en av Miscos anställda hade gått över till Advania, att Miscos kundlista som hade överförts till Advania inte var helt uppdaterad eller relevant och att det inte fanns något som visade att Advania hade övertagit underleverantörer från Misco.

19.      Advania och Kammarkollegiet överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen (Sverige). I överklagandet ifrågasatte de inte kammarrättens bedömning av vad som ingick i överlåtelsen från konkursboet. De gjorde däremot gällande att överlåtelsen i fråga uppfyller villkoret i 17 kap. 13 § LOU och direktiv 2014/24 avseende att den nya leverantören helt eller delvis ska inträda i den ursprungliga leverantörens ställe.

20.      Enligt Advania och Kammarkollegiet innehåller varken LOU eller direktiv 2014/24 något krav på att verksamhet av viss art eller omfattning måste överlåtas till den nya leverantören förutom ramavtalen.

21.      Dustin å sin sida anser att det av formuleringen ”helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe”, vilken föregår begreppet ”företagsomstruktureringar” i den omtvistade bestämmelsen, följer att den nya entreprenören tillsammans med ramavtalet måste överta hela eller delar av den ursprungliga entreprenörens verksamhet som är avsedd för fullgörandet av avtalen i fråga.

22.      Med beaktande av dessa olika tolkningar har den hänskjutande domstolen betonat att den behöver få klarhet i den omtvistade bestämmelsens tillämpningsområde och särskilt vad som ska förstås med byte av entreprenör till följd av att en annan ekonomisk aktör ”helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens”.

23.      Mot denna bakgrund beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d ii i upphandlingsdirektivet?”

24.      Begäran om förhandsavgörande av den 15 september 2020 inkom till domstolen den 24 september 2020.

25.      Skriftliga yttranden har ingivits av Advania, Kammarkollegiet, Dustin, den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen.
IV.    Bedömning

26.      När det gäller att bedöma den omtvistade bestämmelsens tillämpningsområde ska det genast erinras om att som domstolen slog fast i domen pressetext Nachrichtenagentur(6) utgör ett byte av en medkontrahent i regel en ändring av ett av de väsentliga villkoren i det offentliga kontraktet i fråga. Detta övervägande återges i artikel 72.4 d i direktiv 2014/24.

27.      Av detta följer att ett byte av den ursprungligen utvalda anbudsgivaren i princip utgör en väsentlig ändring av kontraktet som ska medföra ett nytt upphandlingsförfarande(7) i enlighet med principerna om öppenhet och likabehandling, vilka ligger till grund för den konkurrens som ska råda mellan potentiellt intresserade anbudssökande från olika medlemsstater.(8)

28.      I den omtvistade bestämmelsen föreskrivs som ett undantag möjligheten att i fall av den ursprungligen utvalda anbudsgivarens insolvens byta ut denne utan att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande.

29.      Frågan är då på exakt vilka villkor detta undantag är tillämpligt och särskilt om det är nödvändigt att den nya entreprenören övertar åtminstone en del av den ursprungligen utvalda anbudsgivarens verksamhet.

30.      Två olika tolkningar av den omtvistade bestämmelsen har anförts vid domstolen.

31.      Enligt en första tolkning, som har anförts av Kammarkollegiet, Advania och den österrikiska regeringen, ska den omtvistade bestämmelsen tolkas så, att det för att byta ut den ursprungliga entreprenören till följd av dennes insolvens inte krävs att den nya entreprenör till vilken kontraktet överlåts även övertar en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet. De anser att om bestämmelsen ska förstås så, att det ska ske någon typ av verksamhetsöverlåtelse, blir tillämpningen av bestämmelsen kraftigt begränsad.

32.      Den andra tolkningen, som har anförts av Dustin och kommissionen, vilar tvärtom på antagandet att den nya entreprenören måste överta åtminstone en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet. Dustin anser att det i annat fall ges närmast fritt utrymme för handel med upphandlade avtal.

33.      Enligt Dustin och kommissionen är det, för att inte åsidosätta principerna om likabehandling och öppenhet och följaktligen målet att säkerställa konkurrensen, viktigt att den ursprungligen utvalda anbudsgivarens materiella identitet bibehålls, det vill säga att de tillgångar som används för att fullgöra ramavtalet, eller åtminstone en del av dem, överförs till den nya entreprenören, så att det finns en kontinuitet mellan den ursprungliga och den nya entreprenören. Kommissionen har medgett att detta kan vara omöjligt när den ursprungliga entreprenörens verksamhet har upplösts fullständigt. I en sådan situation är det enligt kommissionen emellertid nödvändigt att den upphandlande myndigheten i första hand vänder sig till de ursprungliga anbudsgivarna i syfte att säkerställa likabehandling mellan dem, till exempel genom att följa den rangordning av dem som upprättades efter det ursprungliga upphandlingsförfarandet.

34.      Detta är viktiga frågor. Domstolen har anmodats att precisera den upphandlande myndighetens handlingsutrymme när det gäller att byta ut den ursprungligen utvalda anbudsgivaren i fall av dennes insolvens.

35.      Den omtvistade bestämmelsen kan enligt min mening inte tolkas på det sätt som Dustin och kommissionen har anfört. I min fortsatta bedömning kommer jag att visa att denna bestämmelse ska förstås i enlighet med den första tolkningen och stöder mig härvid på bestämmelsens ordalydelse (avsnitt A), dess interna och externa sammanhang, det vill säga de föreskrifter bland vilka den ingår samt förarbetena (avsnitt B), och de mål som eftersträvas av lagstiftaren (avsnitt C).
A.      Den omtvistade bestämmelsens ordalydelse

36.      Det ska inledningsvis påpekas att enligt ordalydelsen i artikel 72.1 i direktiv 2014/24 får ramavtal ändras utan nytt upphandlingsförfarande i de fem fall som förtecknas i leden a–e i denna bestämmelse. I led d ii, som domstolen har anmodats att tolka, nämns uttryckligen den ursprungliga entreprenörens insolvens som ett av de fall där ett ramavtal får tilldelas en ny entreprenör utan att ett nytt upphandlingsförfarande genomförs, trots att en sådan ändring utgör en väsentlig ändring av kontraktet.

37.      I den omtvistade bestämmelsen ställs flera villkor för tillämpningen av detta undantag, men dessa villkor innefattar inte uttryckligen att en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet måste överföras.

38.      Tre villkor anges, nämligen följande:
–        Den nya entreprenören är en ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urvalet. Det är utrett att detta villkor är uppfyllt i en sådan situation som i det nationella målet, i vilken den nya entreprenören, i förevarande fall Advania, var ett av de företag som ansågs ha kvalificerat sig för att lämna anbud.(9)
–        Bytet till den nya entreprenören medför inte några andra väsentliga ändringar av kontraktet. Inte heller detta villkor verkar föranleda någon tveksamhet i det nationella målet, såsom det har beskrivits av den hänskjutande domstolen.
–        Bytet till den nya entreprenören syftar inte till att kringgå tillämpningen av direktiv 2014/24. Bytet i fråga får inte utgöra en bakväg för den upphandlande myndigheten att fritt välja entreprenör utan konkurrensutsättning mellan intresserade anbudssökande. Jag återkommer nedan till detta villkor, som syftar till att förhindra att de upphandlingsregler som föreskrivs i direktivet kringgås.(10) Det ska emellertid redan nu påpekas att den hänskjutande domstolen inte har angett att bytet till ny entreprenör i det nationella målet syftade till att kringgå tillämpningen av dessa regler.

39.      Dustin och kommissionen har emellertid hävdat att kravet att åtminstone en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet ska överföras följer underförstått av själva ordalydelsen i den omtvistade bestämmelsen, enligt vilken den ursprungliga entreprenören byts ut till följd av att en annan ekonomisk aktör ”helt eller delvis inträder i den ursprungliga entreprenörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens”.(11)

40.      Det ska påpekas att den omtvistade bestämmelsens lydelse varierar något mellan de olika språkversionerna. I den engelska och den franska versionen av denna bestämmelse används formuleringen ”universal or partial succession” respektive ”succession universelle ou partielle”, medan det i den svenska versionen av den omtvistade bestämmelsen talas om att en annan ekonomisk aktör ”helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe”.

41.      I det aktuella sammanhanget framstår dessa formuleringar emellertid som i stort sett likvärdiga.

42.      Det framgår av det faktum att alla de som har inkommit med yttranden till domstolen har lyft fram begreppet partssuccession att den nya entreprenören helt eller delvis ska träda i den ursprungliga entreprenörens ställe. Detta framgår särskilt tydligt av den engelska versionen, eftersom det där anges att bytet sker ”som en konsekvens” av att den nya entreprenören helt eller delvis inträder i den ursprungliga entreprenörens ställe.(12)

43.      Av detta följer att den nya entreprenören övertar den ursprungliga entreprenörens alla tillgångar eller delar av dem. Det ska emellertid betonas att i den omtvistade bestämmelsen anges inte vad som avses med begreppet del. En del kan vara större eller mindre beroende på den händelse som föranleder att en ny entreprenör inträder i den ursprungliga entreprenörens ställe.(13) Enligt en bokstavstolkning av denna formulering är det således möjligt att anse att den nya entreprenören kan överta enbart ett kontrakt eller ett ramavtal.

44.      Det ska preciseras att begreppet del däremot inte kan förstås så, att enbart en del av ett kontrakt eller ett ramavtal kan överlåtas, eftersom detta skulle utgöra en betydande ändring av kontraktet eller ramavtalet och skulle strida mot villkoret att det inte får föreligga andra ”väsentliga ändringar”. Enligt min mening är det nämligen klart att en inskränkning av ramavtalets tillämpningsområde kan ändra kontraktets ekonomiska jämvikt till förmån för den nya entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga ramavtalet och följaktligen kan utgöra en ”väsentlig ändring” i den mening som avses i artikel 72.4 b i direktiv 2014/24.

45.      Av detta följer att den nya entreprenör som ersätter den ursprungligen utvalda anbudsgivaren genom att inträda i dennes ställe ska överta ramavtalet eller det offentliga kontraktet i dess helhet. Den nya entreprenören ska med andra ord acceptera att överta alla rättigheter och skyldigheter som följer av kontraktet.(14)

46.      Som det specificeras i resten av den omtvistade bestämmelsen ska den händelse som föranleder att en ny entreprenör helt eller delvis inträder i den ursprungliga entreprenörens ställe utgöras av en företagsomstrukturering, vilken kan ta olika former. Lagstiftaren anger en icke-uttömmande uppräkning av fyra exempel på företagsomstruktureringar. Som kommissionen har konstaterat finns det en likhet mellan de tre först uppräknade exemplen, nämligen uppköp, sammanslagningar och förvärv. I dessa tre fall innebär omstruktureringen en fortsättning av det berörda företaget, det vill säga att dess verksamhet samt de materiella resurser och den personal som är nödvändiga för verksamheten upprätthålls.

47.      I fall av insolvens, vilket nämns som det fjärde exemplet, fortsätter företaget däremot inte nödvändigtvis att existera. Ett stort antal situationer är tänkbara. Företaget kan visserligen fortsätta att drivas i dess helhet, men det kan också upplösas och dess tillgångar säljas, vid behov var för sig. I sistnämnda fall kan ett ramavtal, som utgör en av företagets tillgångar, överlåtas separat till en tredje part, utan att denne övertar någon annan av företagets tillgångar.

48.      Vid enbart en bokstavstolkning av den omtvistade bestämmelsen ser jag inget som ger anledning att anse att det i fall av den ursprungliga entreprenörens insolvens är nödvändigt att, utöver överlåtelsen av det ramavtal som denne tilldelats, även överföra en del av dennes övriga tillgångar till den nya entreprenören.

49.      Jag delar således inte kommissionens synsätt att den omständigheten att de tre första exemplen innebär ett upprätthållande av den ursprungligen utvalda anbudsgivarens verksamhet och att insolvens enligt bestämmelsens ordalydelse ska likställas med dessa exempel även förutsätter att den ursprungliga entreprenörens underliggande verksamhet helt eller åtminstone delvis upprätthålls. Enligt denna institution avsåg lagstiftaren således inte det fallet att den ursprungliga entreprenörens verksamhet fullständigt upplöses.

50.      Jag för min del anser att eftersom räckvidden av begreppet ”insolvens” inte uttryckligen avgränsas i ordalydelsen i direktiv 2014/24, kan detta begrepp inte förstås på ett så begränsat sätt som kommissionen har anfört.

51.      Denna tolkning stöds enligt min mening av det sammanhang som den omtvistade bestämmelsen ingår i.
B.      Det sammanhang som den omtvistade bestämmelsen ingår i

52.      Förarbetena visar enligt min mening att insolvens inte utgör ett exempel på omstrukturering liknande uppköp, sammanslagningar och förvärv, varav det skulle följa att den nya entreprenören måste vara identisk med den ursprungliga entreprenören i materiellt hänseende(15) och följaktligen måste upprätthålla den del av verksamheten som den sistnämnde hade avdelat för fullgörande av kontraktet i fråga. Av förarbetena framgår tvärtom att lagstiftaren redan från början betraktade insolvens i en vid mening, så att det utgör en situation som är åtskild från uppköp, sammanslagningar och förvärv.

53.      I sin grönbok om offentlig upphandling(16) anmodade kommissionen berörda parter att specifikt uttala sig om förändringar avseende den utvalda anbudsgivaren när dennes situation ändras till följd av händelser som påverkar förmågan att fullgöra kontraktet, såsom en konkurs. Kommissionen betonade att det måste diskuteras huruvida det är nödvändigt att på unionsnivå fastställa instrument som ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att finna en lösning som är anpassad till dessa situationer. Kommissionen frågade de berörda parterna om de ansåg att det i unionsrätten uttryckligen skulle föreskrivas en skyldighet eller rättighet för upphandlande myndigheter att i vissa fall byta leverantör eller häva kontraktet och om det också borde fastställas specifika förfaranden för hur en ny leverantör ska väljas ut.(17)

54.      Kommissionen förutsåg bland annat möjligheten att genom ett förenklat förfarande byta ut den ursprungliga entreprenören om denne blir insolvent, eller att ge uppdraget till den anbudsgivare som lämnat det näst bästa anbudet i det ursprungliga anbudsförfarandet eller också att på nytt öppna anbudsförfarandet med deltagande av endast anbudsgivarna i det ursprungliga förfarandet, under förutsättning att det tidigare förfarandet inte ligger alltför långt tillbaka i tiden.(18)

55.      I det ursprungliga förslaget till direktiv,(19) som utarbetades med beaktande av de kommentarer som erhållits på grönboken, föreslog kommissionen att undantaget från kravet på genomförandet av ett upphandlingsförfarande skulle tillämpas i fall av företagsomstruktureringar eller insolvens.(20) Kommissionen skiljde således tydligt mellan dessa båda situationer och preciserade i ingressen till förslaget till direktiv de typer av situationer som avsågs, vilka betecknades som ”strukturella förändringar”, nämligen rent interna omorganisationer, sammanslagningar och förvärv samt insolvens.(21)

56.      Den omständigheten att denna åtskillnad inte uttryckligen görs i den lydelse som den omtvistade bestämmelsen slutligen gavs och att lagstiftaren har valt att räkna upp exempel på de situationer som avses innebär enligt min mening inte att lagstiftaren har likställt insolvens, å ena sidan, med uppköp, sammanslagningar och förvärv, å andra sidan, vad gäller överföringen av verksamhet till den nya entreprenören.

57.      Min bedömning stärks av innebörden av begreppet ”företagsomstruktureringar”, vilket inte är begränsat till fall där det berörda företagets verksamhet upprätthålls.(22)

58.      Jag anser således att lagstiftaren i själva den omtvistade bestämmelsen och inte endast i ingressen till direktiv 2014/24, såsom det tidigare hade föreslagits, ville precisera de typer av situationer som avses, utan att det för den skull ska anses att de alla uppvisar liknande särdrag vad gäller övertagandet av den ursprungliga entreprenörens verksamhet som möjliggör fullgörandet av det offentliga kontraktet.

59.      Det interna sammanhanget i direktiv 2014/24, i vilket den omtvistade bestämmelsen ingår, stöder enligt min mening denna tolkning.

60.      Den omtvistade bestämmelsen ingår i artikel 72 i detta direktiv, vilken har rubriken ”Ändring av kontrakt under löptiden” och vars olika punkter innehåller en noggrann beskrivning av undantagen från skyldigheten att följa upphandlingsreglerna och tillämpningsvillkoren för dessa regler. I artikel 72.1 och 72.2 förtecknas de fall där kontrakt och ramavtal får ändras utan ett nytt upphandlingsförfarande och i artikel 72.5 betonas ännu en gång att för andra ändringar än de som avses i punkterna 1 och 2 krävs att ett nytt upphandlingsförfarande genomförs. I artikel 72.4 preciseras vad som utgör en väsentlig ändring av ett kontrakt eller ramavtal och betonas att byte till en ny entreprenör utgör en sådan ändring, förutom i bland annat de fall som föreskrivs i artikel 72.1 d och således i fall av insolvens, såsom det preciseras i den omtvistade bestämmelsen.

61.      I artikel 72 preciseras för respektive fall på vilka villkor undantagen från kravet på upphandlingsförfarande är tillämpliga. Som jag redan har påpekat nämns bland dessa villkor dock inte, i fall av den ursprungliga entreprenörens insolvens, en skyldighet att överföra åtminstone en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet till den nya entreprenören.

62.      Eftersom det rör sig om ett undantag från huvudregeln om att upphandlingsförfarande ska genomföras, ska den omtvistade bestämmelsen visserligen tolkas restriktivt vad gäller begreppet insolvens. Denna tolkning får dock inte frånta undantaget dess ändamålsenliga verkan. Detta vore emellertid fallet(23) om begreppet insolvens skulle vara begränsat till att avse situationer i vilka det berörda företagets rörelse åtminstone delvis kan drivas vidare och inte skulle förstås i sin sedvanliga vidare mening. Härvid ska det betonas att begreppet ”insolvens” används på ett generellt sätt och enligt min mening kan täcka alla de insolvenssituationer som nämns i artikel 57.4 b i direktiv 2014/24.(24)

63.      Jag anser således att undantaget avseende insolvens är tillämpligt utan några andra villkor än de tre som nämns i den omtvistade bestämmelsen och som det erinras om i punkt 38 ovan.

64.      Skäl 110 i direktivet stöder denna bedömning, eftersom det där anges att i fall av ”vissa strukturella förändringar” av den utvalda anbudsgivaren under fullgörandet av kontraktet, exempelvis insolvens, bör det inte automatiskt vara nödvändigt att inleda ett nytt förfarande. Eftersom formuleringen ”vissa strukturella förändringar” är så generell, ska ordet ”företagsomstruktureringar” förstås i en särskilt vid mening. De exempel som nämns inbegriper händelser som kan påverka ett bolags själva struktur och omfattar allt från rent interna omorganisationer och uppköp till insolvens.

65.      Den tolkning av den omtvistade bestämmelsen som jag föreslår, enligt vilken det inte är möjligt att av denna bestämmelses ordalydelse och sammanhang sluta sig till att en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet måste överföras till den nya entreprenören för att undantaget avseende den ursprungliga entreprenörens insolvens ska vara tillämpligt, stöds även av de mål som eftersträvas med direktiv 2014/24.
C.      De mål som eftersträvas med direktiv 2014/24

66.      De mål som eftersträvas av lagstiftaren framgår av motiveringen till förslaget till direktiv.

67.      I motiveringen bekräftade lagstiftaren målet att säkerställa konkurrensen mellan anbudssökande i alla medlemsstater och erinrade härvid på nytt om principerna om öppenhet och likabehandling, men uttryckte också sin vilja att, för det första, beakta andra mål(25) och, för det andra, göra tillämpningen av reglerna flexiblare och enklare.(26) I förslaget till direktiv betonas således viljan att, med beaktande av domstolens praxis, minska formalismen och finna en pragmatisk lösning på hanteringen av de konkreta problem som de upphandlande myndigheterna och anbudsgivarna ställs inför.

68.      Som det har framhävts i doktrinen(27) var direktiven om offentlig upphandling tidigare fokuserade på de tillämpliga reglerna om offentlig upphandling och särskilt konkurrensutsättningen mellan anbudssökandena före tilldelningen av kontrakt i egentlig mening, medan direktiv 2014/24(28) även avser fullgörandet av offentliga kontrakt och följaktligen skedet efter upphandlingen, vilket inbegriper eventuella ändringar av kontrakt under deras löptid.

69.      I sistnämnda hänseende tar direktiv 2014/24 fullständig hänsyn till domstolens praxis och kodifierar den. Men som jag kommer att visa nedan går direktivet även betydligt längre. Det är lämpligt att granska denna rättspraxis och det sätt på vilket den speglas i direktivet, i syfte att bedöma de nyheter som har införts genom det.

70.      Domen i målet pressetext(29) är avgörande på området. Det mål som föranledde den domen avsåg en ändring av ett offentligt kontrakt under dess löptid och framför allt den utvalda anbudsgivarens identitet. Domstolen påpekade att det gällande direktivet inte behandlade denna fråga(30) även om det innehöll relevanta upplysningar.

71.      Domstolen betonade att direktivet i fråga syftade till att säkerställa både insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna och således till att uppfylla huvudsyftet att öppna upp för konkurrens i alla medlemsstater.(31) Av detta slöt den sig till att ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid ska anses utgöra en ny upphandling, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet. Domstolen preciserade vad som ska avses med väsentliga ändringar och angav att de inbegriper införandet av villkor som,  om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs.(32)

72.      Domstolen drog av detta slutsatsen att den åtgärd genom vilken den medkontrahent som den upphandlande myndigheten först hade tilldelat kontraktet ersätts med en ny medkontrahent i regel ska anses utgöra en ändring av ett av de väsentliga villkoren i det offentliga kontraktet.(33)

73.      I domen i målet pressetext preciseras de situationer i vilka vissa förändringar som påverkar den utvalda anbudsgivaren emellertid inte ska anses utgöra en väsentlig ändring.

74.      Detta är fallet när den utvalda anbudsgivarens verksamhet, såsom i det nationella mål som föranledde den domen, överförs till ett av de dotterbolag som denne kontrollerar till 100 procent, ger instruktioner till och är solidariskt ansvarig för och det inte sker någon ändring av tjänsten i dess helhet. Detta utgör endast en intern omorganisation av medkontrahenten, som inte medför någon väsentlig ändring av villkoren i det ursprungliga kontraktet.(34)

75.      Detta är även fallet när den utvalda anbudsgivaren är en juridisk person som har bildats i form av ett aktiebolag som är noterat vid en fondbörs. Domstolen betonade att det av ett sådant bolags natur nämligen följer att gruppen av aktieägare i bolaget kan ändras vid varje tidpunkt. Av detta följer att en sådan situation i princip inte innebär att den handling genom vilken ett sådant bolag tilldelas ett offentligt kontrakt blir ogiltig.(35)

76.      Domstolen tillade att detta konstaterande även är tillämpligt på juridiska personer som har bildats i form av en registrerad kooperativ förening med begränsat ansvar, såsom i det mål som föranledde domen i målet pressetext. Eventuella ändringar i sammansättningen av en sådan kooperativ förenings medlemskrets medför i princip inte någon väsentlig ändring av det kontrakt som föreningen tilldelats.(36)

77.      Dessa överväganden återspeglas fullt ut i direktiv 2014/24, dels i den omtvistade bestämmelsen, dels i skälen 107 och 110 i ingressen. I skäl 107 hänvisas uttryckligen till domstolens praxis och i skäl 110 nämns såväl rent interna omorganisationer som uppköp, sammanslagningar och förvärv, vilka innebär en ändring av aktieägarna eller medlemmarna och följaktligen av ägarna.

78.      Det ska emellertid betonas att i direktiv 2014/24 beaktas inte endast konstaterandena i domen i målet pressetext, utan direktivet innefattar även andra typer av situationer.

79.      Medan domstolen har preciserat i vilka situationer en förändring som påverkar den utvalda anbudsgivaren inte utgör en väsentlig ändring och följaktligen inte ger upphov till ett nytt upphandlingsförfarande, specificeras nämligen i den omtvistade bestämmelsen i direktiv 2014/24 dessutom de fall där en förändring avseende den utvalda anbudsgivaren, även om den normalt utgör en väsentlig ändring, emellertid inte kräver en förnyad konkurrensutsättning.

80.      Detta är fallet vid bland annat uppköp, sammanslagningar och förvärv, förutsatt att de villkor som anges i den omtvistade bestämmelsen är uppfyllda.

81.      Den fråga som domstolen har att besvara i förevarande mål avser fallet insolvens, vilket specifikt föreskrivs i direktiv 2014/24, men som domstolen ännu inte har haft tillfälle att uttala sig om.

82.      Sistnämnda situation har inte tidigare beaktats i unionslagstiftningen om offentlig upphandling och beaktades inte heller i den rättspraxis som förelåg vid den tidpunkt då direktiv 2014/24 antogs. Beaktandet av den svarar mot ett praktiskt problem som kan uppkomma i samband med fullgörandet av kontrakt.

83.      Problemet i fråga gäller att säkerställa att en ny entreprenör kan utses, när den upphandlande myndigheten ställs inför situationen att en utvald anbudsgivare inte längre klarar av att fullgöra det offentliga kontraktet på grund av insolvens, och detta utan att orimliga förseningar uppkommer och utan att kontraktet i fråga fördyras oproportionerligt genom ett nytt upphandlingsförfarande. Den omtvistade bestämmelsen syftar till att hantera detta problem genom att föreskriva en lösning i såväl den upphandlande myndighetens som den utvalda anbudsgivarens, samt dennes fordringsägares, intresse. Det ska konstateras att omfattningen av det problem som skapas genom en insolvenssituation dock inte påverkas av huruvida det företag som blivit insolvent delvis fortsätter att existera eller fullständigt upplöses. I samtliga fall måste en ny entreprenör hittas. Genom att inte uttryckligen skilja mellan dessa situationer ville lagstiftaren således finna en pragmatisk lösning för alla dessa situationer och samtidigt säkerställa iakttagandet av de principer för offentlig upphandling som anges i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, framför allt förbudet för den upphandlande myndigheten att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen genom att undandra sig direktivets tillämpningsområde.

84.      Vad gäller det sistnämnda ska det betonas att för det fall att den ursprungligen utvalda anbudsgivaren blir insolvent har ramavtalet redan varit föremål för en konkurrensutsättning(37) och det godtagna anbudet kan inte längre väsentligen ändras. Om andra väsentliga ändringar förutom bytet av medkontrahent införs, är – såsom det uttryckligen anges i den omtvistade bestämmelsen – ett av de tre villkor som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen inte uppfyllt och en ny upphandling måste äga rum.(38)

85.      Att den utvalda anbudsgivaren blir insolvent utgör – utan att vara en sällsynt händelse – en extraordinär situation, som normalt inte förutses av den upphandlande myndigheten eller den ursprungligen utvalda anbudsgivaren, och som inte heller är önskvärd. Det ska erinras om att ekonomisk och finansiell ställning är ett av de tre kriterier för urval av anbudssökande som föreskrivs i artikel 58 i direktiv 2014/24. Att en ekonomisk aktör är insolvent i den mening som avses i artikel 57.4 b i detta direktiv är dessutom ett fakultativt eller obligatoriskt (beroende på vad som stadgas i nationell rätt) skäl för uteslutning från deltagande i ett upphandlingsförfarande.

86.      Att insolvens utgör en extraordinär situation förhindrar i allmänhet att den utvalda anbudsgivaren i ett sådant sammanhang byts ut mot en ny entreprenör av den upphandlande myndigheten i syfte att undandra sig från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. Det ska påpekas att risken för ett sådant handlande är än mindre sannolik när det såsom i det nationella målet har utsetts en konkursförvaltare, som inte representerar den upphandlande myndighetens intressen, utan intressena för den utvalda anbudsgivarens fordringsägare, och som utövar sin verksamhet under kontroll av domstol.

87.      Det ankommer under alla omständigheter på den nationella domstolen att kontrollera att de berörda inte har ägnat sig åt ett sådant handlande. Framför allt ankommer det på den att kontrollera att det faktiskt har gjorts en granskning av huruvida den utvalda anbudsgivaren uppfyller urvalskriterierna, exempelvis kriteriet avseende finansiell ställning. Det datum då insolvensen inträffat kan vara ett indicium på att kontrollen av huruvida detta kvalitativa kriterium är uppfyllt inte har utförts korrekt, särskilt om detta datum ligger nära det datum då kontraktet ingicks. Vad gäller det nationella målet ska det påpekas att det vid EU‑domstolen inte har gjorts några preciseringar i detta hänseende, men att den hänskjutande domstolen inte på något sätt har angett att de berörda parterna skulle ha haft för avsikt att undandra sig från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24.

88.      Slutligen ska det konstateras att när en konkursförvaltare har utsetts för att förvalta tillgångarna för en utvald anbudsgivare som har blivit insolvent, åligger det i första hand denna konkursförvaltare och inte den upphandlande myndigheten att välja en ny entreprenör. Det ska dock erinras om att enligt artikel 1.2 i direktiv 2014/24, avseende direktivets tillämpningsområde, definieras upphandling som en upphandlande myndighets anskaffning genom ett offentligt kontrakt av varor och tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter. Om den upphandlande myndigheten inte har gjort något sådant val, krävs således inte att det görs en upphandling enligt direktiv 2014/24, även om det krävs att den upphandlande myndigheten godkänner medkontrahenten.

89.      När det gäller ett kontrakt som innebär ömsesidiga skyldigheter mellan den nya entreprenören och den upphandlande myndigheten är detta godkännande, även om det inte föreskrivs i direktiv 2014/24, de facto nödvändigt i enlighet med medlemsstaternas avtalsrätt. Det kan till och med ha skett samråd med den upphandlande myndigheten och den myndigheten kan ha deltagit i vissa förhandlingar innan den nya entreprenören utses, vilket verkar ha varit fallet i det nationella målet.(39) Detta räcker enligt min mening inte för att anse att medkontrahenten har ”utvalts” av den upphandlande myndigheten i den mening som avses i direktiv 2014/24.(40)

90.      Det står klart att möjligheten att utan ett nytt upphandlingsförfarande utse en ny entreprenör i fall av den ursprungliga entreprenörens insolvens innebär en hög grad av handlingsfrihet med avseende på offentliga kontrakt. Men detta motsvarar enligt min mening lagstiftarens avsikt och respekterar samtidigt principerna i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, förutsatt att de tre villkor för tillämpning av undantag som det erinras om i punkt 38 ovan är uppfyllda.

91.      Förutom att Dustins och kommissionens tolkning – enligt vilken den nya entreprenören kan utses på detta sätt endast om denne övertar åtminstone en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet som möjliggör fullgörandet av kontraktet – inte uttryckligen har föreskrivits av lagstiftaren och enligt min mening går utöver vad som avses i den omtvistade bestämmelsen, förorsakar den fler problem än den löser.

92.      För det första skulle en skyldighet att överta en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet avsevärt minska tillämpningsområdet för undantaget avseende insolvens, eftersom företaget i många fall upplöses fullständigt. Man kan dessutom fråga sig hur stor andel av den ursprungliga entreprenörens verksamhet som skulle behöva överföras för att undantaget ska vara tillämpligt.

93.      För det andra skulle en sådan skyldighet avsevärt kunna försvåra konkursförvaltarens uppgift. Den skulle till och med kunna strida mot de befogenheter som denne har enligt nationell insolvensrätt att förhandla i fordringsägarnas intresse.(41)

94.      Jag delar härvidlag den österrikiska regeringens synsätt att huruvida det är vanligt att enbart kontrakt eller ramavtal överförs beror på verksamhetssektorn. Vid till exempel ett byggföretags insolvens kan överföringen av vissa stora byggplatser eventuellt innebära överföring av materiel och personal. Detta är däremot inte nödvändigtvis fallet när det gäller it‑tjänster eller leverans av it‑utrustning. Som den österrikiska regeringen har betonat förekommer det dessutom att ett företag som blivit insolvent ändå kan fortsätta sin verksamhet på villkor att det överlåter ett offentligt kontrakt. Om denna möjlighet måste uteslutas skulle det inte endast göra det omöjligt att byta ut entreprenören, utan det skulle också kunna riskera uppnåendet av insolvensförfarandets mål, som är att, i fordringsägarnas intresse, bevara det befintliga företaget i möjligaste mån.

95.      För det tredje skulle ett åläggande av en sådan överföring av tillgångar i syfte att undvika ett kringgående av konkurrensreglerna inte endast utgöra en kostsam lösning. Det kan också ifrågasättas huruvida en sådan lösning är nödvändig, eftersom överlåtelsen av ett offentligt kontrakt i vart fall omfattas av det villkor som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen, att överlåtelsen inte får utgöra ett sätt att undanta upphandlingen från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24.

96.      Nu ska jag för det fjärde behandla de särskilda problem som föranleds av kommissionens synsätt att det föreligger en skyldighet för konkursförvaltaren att vända sig till de ursprungliga anbudsgivarna i det fall att den ursprungligen utvalda anbudsgivarens verksamhet fullständigt upphör.

97.      Enligt kommissionen avsåg lagstiftaren inte det fallet att den ursprungliga entreprenörens verksamhet fullständigt upplöses.(42) Denna institution har dock medgett att en sådan situation kan uppkomma(43) och att ett offentligt kontrakt är den enda kvarvarande tillgången.

98.      Kommissionen anser att den omtvistade bestämmelsen i ett sådant fall kan tolkas så, att undantaget från att inleda ett nytt upphandlingsförfarande är tillämpligt, på villkor att det offentliga kontraktet på ett icke-diskriminerande och likvärdigt sätt erbjuds alla de ursprungliga anbudsgivare som uppfyllde urvalskriterierna, till exempel genom att erbjuda dem kontraktet i rangordning.(44)

99.      Det ska emellertid betonas, för det första, att ett sådant villkor inte anges i den omtvistade bestämmelsen och förefaller strida mot lagstiftarens vilja. Som jag har angett i punkterna 53 och 54 ovan förutsåg kommissionen nämligen under förarbetena möjligheten att tillämpa ett särskilt förfarande i fall av konkurs, genom att bland annat föreskriva att den upphandlande myndigheten på nytt ska vända sig till de ursprungliga anbudsgivarna. Detta förslag behölls slutligen inte i direktiv 2014/24 och ersattes inte heller med något annat förslag. Av detta sluter jag mig till att lagstiftaren helt klart förkastade en sådan skyldighet att vända sig till de ursprungliga anbudsgivarna.

100. För det andra ska det påpekas att om ett offentligt kontrakt eller ett ramavtal skulle behöva erbjudas de ursprungliga anbudsgivarna i rangordning skulle detta innebära att det måste tilldelas den första av dem som godtar det. Men vid detta tillvägagångssätt beaktas inte kravet på att den nya entreprenören måste godkännas av den upphandlande myndigheten.(45) En tidigare anbudsgivare har inte, även om denne innehar platsen omedelbart efter den ursprungligen utvalda anbudsgivaren i rangordningen, under sådana omständigheter automatiskt rätt att erhålla kontraktet.

101. För det tredje skulle konkursförvaltaren, om denne var tvungen att vända sig till de ursprungliga anbudsgivarna, kunna fråntas möjligheten att i fordringsägarnas intresse eftersöka den nya entreprenör som lämnar det högsta anbudet. Det framgår dock inte enligt min mening av direktiv 2014/24 att unionslagstiftaren avsåg att på detta sätt begränsa de eventuella befogenheter som konkursförvaltare har enligt nationell rätt.(46)

102. Jag kan därför inte instämma i kommissionens tolkning.

103. Som det framgår av min bedömning ovan anser jag tvärtom att en tolkning av denna bestämmelse, enligt vilken ett tidigare tilldelat ramavtal eller offentligt kontrakt ensamt får överlåtas på en ny entreprenör, utan att det är nödvändigt att genomföra ett nytt upphandlingsförfarande och utan att den nya entreprenören är tvungen att överta någon annan verksamhet från den ursprungliga entreprenören, svarar mot ett konkret problem i samband med företagsverksamhet samtidigt som de principer för offentlig upphandling som anges i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 iakttas, förutsatt att de tre villkor som föreskrivs i den omtvistade bestämmelsen och som det erinras om i punkt 38 ovan är uppfyllda.
V.      Förslag till avgörande

104. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen svarar på den tolkningsfråga som har ställts av Högsta förvaltningsdomstolen (Sverige) på följande sätt:
Artikel 72.1 d ii i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att den omständigheten att en ny entreprenör har övertagit den ursprungliga entreprenörens rättigheter och skyldigheter som följer av ett ramavtal, efter det att avtalet i fråga har överlåtits till den nya entreprenören av konkursförvaltaren till följd av att den ursprungliga entreprenören har försatts i konkurs, innebär att den nya entreprenören ska anses ha helt eller delvis inträtt i den ursprungliga entreprenörens ställe, i den mening som avses i denna bestämmelse. Det är inte nödvändigt att denna överlåtelse åtföljs av överföring till den nya entreprenören av en del av den ursprungliga entreprenörens verksamhet som var avsedd för fullgörande av ramavtalet i fråga.

1      Originalspråk: franska.

2      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65, och rättelser i EUT L 321, 2020, s. 8, EUT L 317, 2020, s. 39 och EUT L 317, 2020, s. 40) (nedan kallat direktiv 2014/24).

3      Den hänskjutande domstolen har uppgett att denna lag numera är upphävd.

4      Detta förfarande beskrivs närmare i artikel 28 i direktiv 2014/24.

5      Se artikel 65 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Minskning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som inbjuds att delta”.

6      Dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 40) (nedan kallad domen i målet pressetext). Följderna av denna dom granskas närmare i punkterna 70–78 nedan.

7      Se, för ett liknande resonemang, domen i målet pressetext, punkt 47, och artikel 72.1 e i direktiv 2014/24.

8      Se dom av den 7 september 2016, Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634, punkt 28). Det erinras om dessa principer och skyldigheten att konkurrensutsätta upphandlingar i artikel 18 i direktiv 2014/24.

9      Se punkt 13 ovan.

10      Se punkterna 84, 86 och 87 nedan.

11      Min kursivering.

12      Den engelska versionen har följande lydelse: ”as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor”.

13      Se punkterna 46 och 47 nedan.

14      Det ska påpekas att inga invändningar har anförts mot detta. Dustin har betonat att ramavtalet inte kan överlåtas enbart delvis till den nya entreprenören.

15      Begreppet materiell identitet mellan ekonomiska aktörer används i samband med kontroll av överensstämmelsen hos de anbud som inges av anbudsgivare och är kopplat till begreppet rättslig identitet. De ekonomiska aktörer som valts ut för att lämna anbud och de ekonomiska aktörer som lämnar anbud måste vara identiska i rättsligt och materiellt hänseende (se dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 40), och dom av den 11 juli 2019, Telecom Italia (C‑697/17, EU:C:2019:599, punkt 34)). Det ska betonas att detta krav emellertid ställs i upphandlingsskedet och inte i skedet för fullgörandet av kontrakt.

16      Kommissionens grönbok av den 27 januari 2011 om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM(2011) 15 slutlig) (nedan kallad grönboken).

17      Se fråga 41 i grönboken.

18      Se sidan 27 och fotnot 61 i grönboken.

19      Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896 slutlig) (nedan kallat förslaget till direktiv).

20      Se artikel 72.3 i förslaget till direktiv.

21      Se skäl 47 i förslaget till direktiv.

22      Som framgår av yttrandet från Conseil d’État (Section des finances) (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike (finansavdelningen)) av den 8 juli 2000 (Överlåtelse av kontrakt – nr 141654) kan en omstrukturering resultera i att den ursprungliga kontraktsinnehavaren upplöses.

23      Beträffande påverkan på den omtvistade bestämmelsens ändamålsenliga verkan, se även punkterna 92–94 nedan.

24      Se punkt 8 ovan.

25      Bland annat skyddet av miljön samt främjande av innovation, sysselsättning och social integration (se punkt 1 i motiveringen till förslaget till direktiv).

26      Se motiveringen till förslaget till direktiv.

27      Se, bland annat, Treumer, S., ”Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive”, Public Procurement Law Review 2014, 3, s. 148.

28      Dessa anmärkningar gäller på samma sätt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

29      Se punkt 26 ovan.

30      Se punkt 30 i domen i målet pressetext. Det rörde sig om rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

31      Se punkterna 31 och 34 i domen i målet pressetext.

32      Se punkt 35 i domen i målet pressetext.

33      Se punkt 40 i domen i målet pressetext.

34      Se punkt 45 i domen i målet pressetext.

35      Se punkt 51 i domen i målet pressetext.

36      Se punkt 52 i domen i målet pressetext.

37      Se Treumer, S., ”Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December 2011”, Public Procurement Law Review, 2012, 5, s. 135–166). Det understryks där att ”upphandlingsreglerna … redan [har] fyllt sitt syfte”. 

38      Se det andra villkoret, som nämns i punkt 38 ovan.

39      Se punkt 15 ovan.

40      Sue Arrowsmith anser emellertid att om den upphandlande myndigheten behåller möjligheten att påverka valet av medkontrahent av andra skäl än sådana som avser dennes tekniska eller finansiella ställning, väljer den upphandlande myndigheten medkontrahent och detta val måste således göras till följd av ett upphandlingsförfarande, se The law of Public and Utilities procurement: Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, tredje upplagan, 2014, punkt 6–290.

41      Av ärendehandlingar framgår att sådana befogenheter föreskrivs i nationell rätt i Sverige och Österrike. I skäl 22 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning), (EUT L 141, 2015, s. 19) betonas att det finns stora skillnader mellan medlemsstaternas nationella rätt inom detta område. Se även Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv) (EUT L 172, 2019, s. 18), särskilt skälen 1, 4, 7, 8 och 12.

42      Se punkt 49 ovan.

43      Se punkt 33 ovan. 

44      Kommissionen har angett att det verkar som om en lösning av detta slag har fastställts i italiensk rätt. Det ska påpekas att Marion Comba och Sara Richetto i sina kommentarer till den italienska lagstiftning genom vilken direktiv 2014/24 har införlivats nämner att denna medlemsstat i artikel 110 i Decreto legislativo 50/2016 har föreskrivit en möjlighet för den upphandlande myndigheten att vända sig till de ursprungliga anbudsgivarna i rangordning (se Treumer, S. och Comba, M., Modernising Public Procurement, The approach of EU member States, Elgar, 2018, kapitel 7, s. 149).

45      Se punkt 89 ovan.

46      Det ska preciseras att detta inte innebär att precis varje finansiell svårighet som den ursprungligen utvalda anbudsgivaren har kan föranleda att en ny entreprenör utses utan ny anbudsinfordran enligt direktiv 2014/24. Det krävs även att ett formellt insolvensförfarande har inletts, vilket är fallet i det nationella målet.