CELEX: 62012TJ0445
Language: cs
Date: 2014-09-26 00:00:00
Title: Rozsudek Tribunálu (druhého senátu) ze dne 26. září 2014. # Koscher + Würtz GmbH proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM). # Ochranná známka Společenství - Námitkové řízení - Mezinárodní zápis vyznačující Evropské Společenství - Obrazová ochranná známka KW SURGICAL INSTRUMENTS - Starší národní slovní ochranná známka Ka We - Relativní důvod pro zamítnutí zápisu - Nebezpečí záměny - Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009 - Odvolací řízení - Rozsah přezkumu prováděného odvolacím senátem - Důkaz skutečného užívání starší ochranné známky - Žádost předložená námitkovému oddělení - Zamítnutí zápisu přihlášené ochranné známky bez předchozího posouzení podmínky skutečného užívání starší ochranné známky - Nesprávné právní posouzení - Pravomoc změnit rozhodnutí. # Věc T-445/12.

Účastníci řízení
               Odůvodnění rozsudku
               Výrok
               
            
            Účastníci řízení
            Ve věci T‑445/12,
            Koscher + Würtz GmbH,  se sídlem v Spaichingenu (Německo), zastoupená P. Mesem, C. Graf von der Groebenem, G. Rotherem, J. Bühlingem, A. Verhauwenem, J. Künzelem, D. Jestaedtem, M. Bergermannem, J. Vogtmeier a A. Kramerem, advokáty,
            žalobkyně,
            proti
            Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) , zastoupenému A. Schifkem, jako zmocněncem,
            žalovanému,
            přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem OHIM byla 
            Kirchner & Wilhelm GmbH + Co.,  se sídlem v Aspergu (Německo), 
            jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 6. srpna 2012 (věc R 1675/2011-4), týkajícímu se námitkového řízení mezi společnostmi Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH,
            TRIBUNÁL (druhý senát),
            ve složení M. E. Martins Ribeiro, předsedkyně, S. Gervasoni (zpravodaj) a L. Madise, soudci, 
            vedoucí soudní kanceláře: C. Heeren, rada,
            s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 8. října 2012,
            s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 23. ledna 2013,
            s přihlédnutím k replice došlé kanceláři Tribunálu dne 2. května 2013,
            s přihlédnutím k duplice došlé kanceláři Tribunálu dne 12. července 2013,
            s ohledem na změnu složení senátů Tribunálu,
            po jednání konaném dne 29. dubna 2014,
            vydává tento
            Rozsudek 
            
            Odůvodnění rozsudku
            Skutečnosti předcházející sporu 
            1. >image>4
            Dne 25. dubna 2008 dosáhla žalobkyně Koscher + Würtz GmbH u Mezinárodního úřadu Světové organizace duševního vlastnictví (WIPO) mezinárodního zápisu s vyznačením Evropského společenství pro následující obrazové označení: 
            2. Mezinárodní zápis uvedeného označení byl Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) oznámen dne 31. července 2008.
            3. Výrobky, pro které byl zápis požadován, náleží do třídy 10 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Přístroje a nástroje chirurgické, lékařské, zubní a veterinářské, umělé údy, oči a zuby; ortopedické potřeby; chirurgické potřeby“.
            4. Dne 8. května 2009 podala společnost Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (dále jen „osoba podávající námitky“) na základě článku 41 nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1) námitky proti zápisu přihlášené ochranné známky pro výrobky uvedené v bodě 3 výše.
            5. Námitky byly založeny na starší národní slovní ochranné známce Ka We, přihlášené dne 19. dubna 1930 a zapsané v Německu dne 25. listopadu 1930 pod č. 426260, která označuje následující výrobky náležející do třídy 10: „Lékařské a zdravotnické přístroje a nástroje, sluchové pomůcky, hygienické bandáže, umělé údy (s výjimkou výrobků z gumy nebo v kombinaci s gumou)“.
            6. Důvodem uplatněným na podporu námitek byl důvod uvedený v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, vycházející z existence nebezpečí záměny mezi přihlášenou ochrannou známkou a starší ochrannou známkou.
            7. Dne 23. června 2011 námitkové oddělení námitky zamítlo z důvodu neexistence nebezpečí záměny mezi kolidujícími ochrannými známkami.
            8. Dne 16. srpna 2011 podala osoba podávající námitky na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 proti rozhodnutí námitkového oddělení odvolání k OHIM.
            9. Rozhodnutím ze dne 6. srpna 2012 (dále jen „napadené rozhodnutí“) čtvrtý odvolací senát OHIM zrušil rozhodnutí námitkového oddělení a odmítl přiznat žalobkyni ochranu mezinárodního zápisu pro Společenství. 
            10. Odvolací senát nejprve uvedl, že relevantní veřejností je německá veřejnost a že se jedná o odbornou veřejnost se znalostmi v oblasti lékařství (body 13 a 14 napadeného rozhodnutí).
            11. Odvolací senát měl obdobně jako námitkové oddělení za to, že výrobky označené přihlášenou ochrannou známkou a výrobky označené starší ochrannou známkou jsou totožné (bod 15 napadeného rozhodnutí).
            12. Pokud jde o srovnání označení, odvolací senát uvedl, že starší ochranná známka i přihlášená ochranná známka obsahují tentýž prvek, a sice písmena „ k“ a „w“, která tvoří dominantní a nejvíce rozlišující část přihlášené ochranné známky a jsou dvěma počátečními písmeny starší ochranné známky Ka We. Odvolací senát tudíž shledal, že mezi oběma ochrannými známkami existuje – byť malá – vzhledová podobnost. Rovněž uvedl, že německy mluvící publikum bude slovní prvek „kw“ vyslovovat stejně jako slovní ochrannou známku kawe a že v závislosti na tom, zda popisná anglická část přihlášené ochranné známky (tj. „surgical instruments“) bude vyslovována či nikoli, budou ochranné známky z fonetického hlediska totožné nebo vysoce podobné. Upřesnil, že žádné pojmové srovnání není relevantní (body 16 až 18 napadeného rozhodnutí).
            13. S ohledem zejména na výše uvedené poznatky, jakož i na skutečnost, že k objednávkám výrobků označených starší ochrannou známkou dochází i telefonicky, což posiluje význam fonetického srovnání ochranných známek, dospěl odvolací senát k závěru o existenci nebezpečí záměny (body 19 a 20 napadeného rozhodnutí).
            Návrhová žádání účastníků řízení 
            14. Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
            – zrušil napadené rozhodnutí;
            – uložil OHIM náhradu nákladů řízení, včetně nákladů vynaložených v řízení před odvolacím senátem a námitkovým oddělením.
            15. Žalobkyně dále v bodě 50 žaloby uvádí následující:
            „Žaloba je opodstatněná. Vzhledem k tomu, že mezi dotčenými označeními neexistuje nebezpečí záměny, je třeba námitky zamítnout. Rozhodnutí odvolacího senátu musí být tudíž zrušeno.“
            16. OHIM navrhuje, aby Tribunál: 
            – zamítl žalobu
            – uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení. 
            17. Žalobkyně na jednání na otázku týkající se předmětu žaloby a konkrétně významu bodu 50 žaloby uvedla, že její návrhové žádání zní nejen na zrušení napadeného rozhodnutí, ale i na jeho změnu v případě, že Tribunál bude disponovat poznatky, které mu umožní námitky zamítnout.
            Právní otázky 
            K dosahu návrhového žádání žalobkyně 
            18. Vzhledem ke znění žaloby, konkrétně bodu 50, a k upřesněním podaným žalobkyní na jednání je třeba mít za to, že žalobkyně předkládá jak návrh na zrušení, tak na změnu rozhodnutí.
            19. Žalobkyně uplatňuje na podporu všech návrhových žádání dva žalobní důvody, z nichž první vychází z nesprávného právního posouzení, kterého se podle ní dopustil odvolací senát ve vztahu k čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 tím, že vyhověl námitkám, aniž posoudil, zda starší ochranná známka byla skutečně užívána, a druhý vychází z neexistence nebezpečí záměny.
            K prvnímu žalobnímu důvodu, týkajícímu se neposouzení skutečného užívání starší ochranné známky ze strany odvolacího senátu 
            20. Žalobkyně s odkazem na čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 zejména uvádí, že byť otázka skutečného užívání starší ochranné známky byla vznesena v rámci námitkového řízení, odvolací senát se k této otázce v napadeném rozhodnutí nevyjádřil.
            21. Tento žalobní důvod je podle OHIM nepřípustný. Otázka skutečného užívání starší ochranné známky totiž není předmětem řízení. Žalobkyně mimoto pouze obecně odkázala na připomínky vyjádřené v rámci správního řízení, přestože se jazyk použitý před OHIM liší od jednacího jazyka v řízení u Tribunálu, a v žalobě nenamítala žádné porušení čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009. Takové porušení bylo v rozporu s čl. 44 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu namítnuto až v replice.
            K přípustnosti žalobního důvodu
            22. Je třeba připomenout, že podle čl. 44 odst. 1 jednacího řádu, který je podle čl. 130 odst. 1 a čl. 132 odst. 1 tohoto řádu použitelný na oblast duševního vlastnictví, musí žaloba obsahovat stručný popis žalobních důvodů. Podle ustálené judikatury platí, že ačkoliv obsah žaloby lze podpořit a doplnit v konkrétních bodech odkazy na výňatky z písemností, které tvoří její přílohu, obecný odkaz na ostatní písemná vyjádření nemůže zhojit neexistenci základních prvků právní argumentace, které musí být podle výše uvedených ustanovení uvedeny v samotné žalobě [rozsudek Tribunálu ze dne 19. října 2006, Bitburger Brauerei v. OHIM – Anheuser-Busch (BUD, American Bud a Anheuser Busch Bud), T‑350/04 až T‑352/04, Sb. rozh. s. II‑4255, bod 33].
            23. V tomto ohledu je třeba podotknout, že žalobkyně na podporu žalobního důvodu vycházejícího ze skutečnosti, že odvolací senát nepřezkoumal skutečné užívání starší ochranné známky, výslovně v žalobě odkazuje na čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009, podle kterého může dotyčný přihlašovatel ochranné známky Společenství předložit žádost, aby osoba, která podala námitky, předložila důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky Společenství. Žalobkyně též upřesňuje, že tuto otázku vznesla v rámci námitkového řízení v podání ze dne 14. března 2011. Žalobkyně nakonec dodává, že námitkové oddělení mohlo nechat otázku skutečného užívání starší ochranné známky otevřenou, neboť bylo názoru, že mezi kolidujícími ochrannými známkami neexistuje nebezpečí záměny.
            24. Hlavní prvky argumentace žalobkyně jsou tedy obsaženy v její žalobě. 
            25. Skutečnost, že písemnosti, na které odkazuje žaloba, jsou vyhotoveny v jiném jazyce než v jednacím jazyce v řízení u Tribunálu, nemá na závěr zmíněný v předchozím bodě žádný vliv. 
            26. Z výše uvedeného vyplývá, že na rozdíl od toho, co tvrdí OHIM, je první žalobní důvod přípustný.
            K opodstatněnosti žalobního důvodu 
            27. Podle čl. 42 odst. 2 a čl. 15 odst. 1 nařízení č. 207/2009 se námitky podané proti zápisu ochranné známky Společenství zamítnou, jestliže majitel dotčené starší ochranné známky nepodá důkaz o tom, že během pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství byla starší ochranná známka skutečně užívána. Naproti tomu, pokud majitel starší ochranné známky tento důkaz podá, OHIM přezkoumá důvody pro zamítnutí zápisu, které předložila osoba podávající námitky.
            28. Článek 64 odst. 1 nařízení č. 207/2009 mimoto stanoví, že odvolací senát může rozhodnout místo oddělení, které napadené rozhodnutí vydalo, nebo věc tomuto oddělení vrátit k dalšímu jednání. Z tohoto ustanovení, jakož i ze struktury uvedeného nařízení vyplývá, že odvolací senát je při rozhodování o odvolání nadán stejnými pravomocemi jako oddělení, které vydalo napadené rozhodnutí, a že předmětem jeho přezkumu je celý spor ve stavu, v jakém se nachází v okamžiku rozhodování. Z tohoto článku i z ustálené judikatury též vyplývá, že mezi jednotlivými útvary OHIM, a sice průzkumovým referentem, námitkovým oddělením, oddělením pro správu známek a právní otázky a zrušovacími odděleními na jedné straně a odvolacími senáty na druhé straně existuje funkční kontinuita. Z této funkční kontinuity mezi jednotlivými odděleními OHIM vyplývá, že v rámci přezkumu rozhodnutí přijatých útvary OHIM v prvním stupni jsou odvolací senáty povinny založit své rozhodnutí na všech skutkových a právních okolnostech, které účastníci řízení předložili buď v řízení před útvarem rozhodujícím v prvním stupni, nebo v odvolacím řízení [viz rozsudek Tribunálu ze dne 10. července 2006, La B aronia de Turis v. OHIM – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T‑323/03, Sb. rozh. s. II‑2085, body 56 až 58 a citovaná judikatura].
            29. Tribunál již rozhodl, že rozsah přezkumu rozhodnutí, které je předmětem odvolání, v tomto případě rozhodnutí námitkového oddělení, který musí odvolací senát OHIM provést, nezávisí na tom, zda účastník řízení, který podal odvolání, uvádí zvláštní důvod pro toto rozhodnutí tím, že kritizuje výklad nebo uplatňování právního pravidla útvarem OHIM rozhodujícím v prvním stupni, nebo posouzení důkazu tímto útvarem. I když tedy účastník řízení, který podal odvolání k odvolacímu senátu, neuvedl zvláštní důvod, odvolací senát je přesto povinen přezkoumat ve světle všech dostupných relevantních právních a skutkových poznatků, zda v okamžiku, kdy je rozhodováno o odvolání, může, či nemůže být legálně přijato nové rozhodnutí obsahující stejný výrok jako rozhodnutí, jež je předmětem odvolání. Otázka, zda s ohledem na skutečnosti a důkazy předložené druhým účastníkem řízení před odvolacím senátem tento účastník podal důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky, je přitom součástí přezkumu, který musí odvolací senát OHIM provést rozhodnutí, jež je předmětem odvolání [rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, Sunrider v. OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Sb. rozh. s. II‑2811, bod 21].
            30. V tomto ohledu je namístě podotknout, že žádost o předložení důkazu osobou podávající námitky o skutečném užívání starší ochranné známky má za následek to, že osoba, která podává námitky, nese důkazní břemeno skutečného užívání své ochranné známky, pod sankcí zamítnutí jejích námitek. Skutečné užívání starší ochranné známky tedy představuje otázku, která v případě, že ji přihlašovatel ochranné známky vznese, musí být v zásadě vyřešena dříve, než je rozhodnuto o samotných námitkách. Žádost o předložení důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky tedy doplňuje do námitkového řízení zvláštní a předběžnou otázku a v tomto smyslu mění jeho obsah [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 22. března 2007, Saint-Gobain Pam v. OHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T‑364/05, Sb. rozh. s. II‑757, bod 37].
            31. Okolnosti projednávané věci je třeba posoudit s ohledem na judikaturu citovanou v předchozím bodě.
            32. V tomto ohledu je třeba uvést, že jak vyplývá z písemností ve spise, žalobkyně předložila v rámci námitkového řízení žádost podle čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 a ani námitkové oddělení ani odvolací senát se k otázce skutečného užívání starší ochranné známky nevyjádřily.
            33. Ze spisu týkajícího se řízení před odvolacím senátem totiž předně vyplývá, že žalobkyně v podání ze dne 10. září 2010 uvedla, že starší ochranná známka byla zapsaná od roku 1930, a že tudíž žalobkyně předkládá na základě čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 žádost, aby osoba podávající námitky předložila důkaz o skutečném užívání této ochranné známky. Ze spisu týkajícího se řízení před odvolacím senátem rovněž vyplývá, že v podání ze dne 14. března 2011 žalobkyně znovu zpochybnila prokázanost skutečného užívání starší ochranné známky. Dále v rozhodnutí námitkového oddělení obsaženém ve spise týkajícím se řízení před odvolacím senátem se uvádí následující: „Vzhledem k tomu, že námitky nejsou s ohledem na čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009 opodstatněné, není nutné zkoumat důkaz o užívání předložený osobou podávající námitky.“ Z napadeného rozhodnutí konečně vyplývá, že odvolací senát zrušil rozhodnutí námitkové oddělení a odmítl přiznat žalobkyni ochranu získaného mezinárodního zápisu pro území Společenství, aniž se vyjádřil ke skutečnému užívání starší ochranné známky.
            34. S ohledem na všechny výše zmíněné skutkové poznatky je třeba dospět k závěru, že se odvolací senát dopustil nesprávného právního posouzení. Ačkoli žalobkyně předložila žádost týkající se skutečného užívání starší ochranné známky k námitkovému oddělení, odvolací senát totiž odmítl přiznat žalobkyni ochranu získaného mezinárodního zápisu pro území Společenství, aniž předem přezkoumal otázku skutečného užívání starší ochranné známky.
            35. Je třeba dodat, že se Tribunál může opírat o písemnosti ve spise týkajícím se řízení před odvolacím senátem, na které účastníci řízení odkazují s dostatečnou přesností.
            36. Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že první žalobní důvod je třeba přijmout. 
            37. Návrhovému žádání žalobkyně znějícímu na zrušení napadeného rozhodnutí je tudíž třeba vyhovět. 
            38. Kromě toho žalobkyně též předkládá, jak bylo uvedeno výše (bod 18), návrhové žádání znějící na změnu rozhodnutí. 
            39. První žalobní důvod však může vést pouze ke zrušení napadeného rozhodnutí a k vrácení věci odvolacímu senátu. V rámci přezkumu tohoto žalobního důvodu se totiž Tribunál nevyjadřuje k nebezpečí záměny kolidujících ochranných známek. Kromě toho je třeba připomenout, že pravomoc změnit rozhodnutí přiznaná Tribunálu podle čl. 65 odst. 3 nařízení č. 207/2009 neznamená, že by měl pravomoc provést posouzení v otázce, ke které se odvolací senát dosud nevyjádřil. Výkon pravomoci změnit rozhodnutí se proto musí v zásadě omezovat na situace, kdy je Tribunál po přezkumu posouzení provedeného odvolacím senátem schopen určit na základě prokázaných skutkových a právních okolností, jaké rozhodnutí měl odvolací senát přijmout (rozsudek Soudního dvora ze dne 5. července 2011, Edwin v. OHIM, C‑263/09 P, Sb. rozh. s. I‑5853, bod 72). Tribunál tak v projednávané věci nemůže provést žádné posouzení skutečného užívání starší ochranné známky, neboť odvolací senát se k této otázce nevyjádřil. 
            40. Naopak druhý žalobní důvod týkající se neexistence nebezpečí záměny by v případě, že by byl uznán opodstatněným, mohl žalobkyni umožnit dosáhnout úplného vyřešení sporu, tj. zamítnutí námitek. Kromě toho je třeba podotknout, že k otázce nebezpečí záměny obou kolidujících ochranných známek se odvolací senát vyjádřil.
            41. Tribunálu tudíž přísluší přezkoumat druhý žalobní důvod. 
            Ke druhému žalobnímu důvodu, týkajícímu se neexistence nebezpečí záměny 
            42. Je třeba připomenout, že podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 2007/2009 se na základě námitek majitele starší ochranné známky přihlášená ochranná známka nezapíše, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna. Nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou. Kromě toho se na základě čl. 8 odst. 2 písm. a) bodu ii) nařízení č. 207/2009 staršími ochrannými známkami rozumějí ochranné známky zapsané v některém členském státě s dřívějším datem podání přihlášky, než je datum podání přihlášky ochranné známky Společenství. 
            43. Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotyčné výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2003, Laboratorios RTB v. OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Recueil, s. II‑2821, body 30 až 33 a citovaná judikatura].
            K relevantní veřejnosti
            44. Podle judikatury je v rámci globálního posouzení nebezpečí záměny třeba vzít v úvahu průměrného spotřebitele dotčené kategorie výrobků, běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného. Je rovněž třeba zohlednit skutečnost, že se úroveň pozornosti průměrného spotřebitele může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Sb. rozh. s. II‑449, bod 42 a citovaná judikatura].
            45. V projednávané věci odvolací senát v bodě 13 napadeného rozhodnutí uvedl, aniž to bylo u Tribunálu popíráno, že se nebezpečí záměny musí posoudit ve vztahu k německé veřejnosti, neboť starší ochranná známka je zapsána a chráněna v Německu. V bodě 14 napadeného rozhodnutí též shledal, což rovněž nebylo u Tribunálu popíráno, že výrobky, na které se vztahují kolidující označení, jsou určeny odborné veřejnosti se znalostmi v oblasti lékařství a že stupeň pozornosti této veřejnosti je obzvláště vysoký. 
            Ke srovnání výrobků 
            46. Podle ustálené judikatury je pro posouzení podobnosti dotyčných výrobků nebo služeb třeba zohlednit všechny relevantní faktory, které charakterizují vztah mezi nimi. Tyto faktory zahrnují zejména povahu, účel, užívání, jakož i konkurenční nebo komplementární charakter těchto výrobků nebo služeb. Mohou být zohledněny i jiné faktory, jako jsou například distribuční kanály dotyčných výrobků [viz rozsudek Tribunálu ze dne 11. července 2007, El Corte Inglés v. OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Sb. rozh. s. II‑2579, bod 37 a citovaná judikatura].
            47. V bodě 15 napadeného rozhodnutí odvolací senát shledal, že výrobky, které označuje starší ochranná známka, jsou užívány v lékařství a jejich účel, povaha a užívání jsou stejné jako u výrobků označených přihlášenou ochrannou známkou. Vyvodil z toho závěr, že dotčené výrobky jsou totožné.
            48. Žalobkyně tento závěr zpochybňuje. Omezuje se však na tvrzení, které není nijak upřesněno, že dotčené výrobky nejsou totožné ani podobné, a na odkaz na podání předložené v rámci námitkového řízení. Tyto argumenty nejsou s ohledem na písemnosti ve spise dostačující k učinění závěru, že dotčené výrobky nejsou totožné, nebo alespoň podobné.
            Ke srovnání označení 
            49. Podle ustálené judikatury musí být globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti dotčených ochranných známek, založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje v globálním posouzení uvedeného nebezpečí rozhodující úlohu. V tomto ohledu vnímá průměrný spotřebitel obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. listopadu 1997, SABEL, C‑251/95, Recueil, s. I‑6191, bod 23, a ze dne 17. října 2013, Isdin v. OHIM a Bial-Portela, C‑597/12 P, bod 19).
            50. Posouzení podobnosti dvou ochranných známek se nemůže omezit na to, že se zohlední pouze jedna složka kombinované ochranné známky a srovná se s jinou ochrannou známkou. Je naopak třeba provést srovnání, při kterém budou dotčené ochranné známky posuzovány každá jako celek, což nevylučuje, že celkovému dojmu, který kombinovaná ochranná známka vyvolává v paměti relevantní veřejnosti, může za určitých okolností dominovat jedna nebo více jejích složek (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker, C‑334/05 P, Sb. rozh. s. I‑4529, bod 41 a citovaná judikatura). Posoudit podobnost pouze na základě dominantního prvku je možné pouze v případě, že všechny ostatní složky ochranné známky jsou zanedbatelné (rozsudky Soudního dvora OHIM v. Shaker, uvedený výše, bod 42, a ze dne 20. září 2007, Nestlé v. OHIM, C‑193/06 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 42). Tak tomu může být zejména v případě, kdy je tato složka sama o sobě způsobilá dominovat představě této ochranné známky, kterou si relevantní veřejnost uchovává v paměti, takže všechny ostatní složky ochranné známky jsou v celkovém dojmu vyvolávaném touto ochrannou známkou zanedbatelné (výše uvedený rozsudek Nestlé v. OHIM, bod 43).
            – Ke vzhledové podobnosti
            51. Ohledně srovnání obou ochranných známek po vzhledové stránce je nejprve třeba připomenout, že nic nebrání ověření existence vzhledové podobnosti mezi slovní ochrannou známkou a obrazovou ochrannou známkou, neboť oba tyto druhy ochranných známek mají grafické seskupení, jež je způsobilé vyvolat vzhledový dojem [viz rozsudek Tribunálu ze dne 4. května 2005, Chum v. OHIM – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Sb. rozh. s. II‑1515, bod 43 a citovaná judikatura].
            52. Dále odvolací senát v napadeném rozhodnutí shledal, že kolidující ochranné známky vykazují po vzhledové stránce nízký stupeň podobnosti. Měl totiž za to, že ač pouze přihlášená ochranná známka obsahuje slova „surgical“ a „instruments“, jakož i obrazové prvky, obě označení mají společná písmena „k“ a „w“, která tvoří dominantní a nejvíce rozlišující část přihlášené ochranné známky a jsou dvěma počátečními písmeny starší ochranné známky.
            53. Žalobkyně naopak tvrdí, že v rámci posouzení, které musí být globální, nejsou obě označení po vzhledové stránce podobná, vzhledem k důležitosti doplňujících slov „surgical“ a „instruments“ a obrazových prvků, které se vyskytují pouze v přihlášené ochranné známce.
            54. V tomto ohledu je třeba uvést, že písmena „k“ a „w “, která jsou počátečními písmeny dvou slov tvořících starší ochrannou známku, jsou dominantními prvky přihlášené ochranné známky, vzhledem ke své velikosti a ke skutečnosti, že jsou provedena v mnohem silnější linii než ostatní prvky této ochranné známky. Navíc prvek tvořený spojením těchto dvou písmen je více rozlišující než ostatní prvky této ochranné známky, tj. doplňující slova „surgical“ a „instruments“ a obrazové prvky tvořené polokruhem a vyobrazením chirurgického nástroje.
            55. Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že odvolací senát mohl na základě celkového dojmu, který vyvolávají obě kolidující označení, právem dospět k závěru o nízkém stupni vzhledové podobnosti obou označení. 
            56. Skutečnost, že v přihlášené ochranné známce je pro ztvárnění písmen „k “ a „w“ použita jiná typografie, než která je použita ve starší ochranné známce, neumožňuje zpochybnit zjištění učiněné v předchozím bodě, a to tím spíše, že starší ochranná známka je slovní ochrannou známkou, a že se tedy nerozlišuje použitím určité konkrétní typografie [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 2. prosince 2009, Volvo Trademark v. OHIM – Grebenshikova (SOLVO), T‑434/07, Sb. rozh. s. II‑4415, bod 37].
            – K fonetické podobnosti
            57. Odvolací senát měl v bodě 17 napadeného rozhodnutí za to, že z fonetického hlediska jsou obě kolidující označení podle toho, zda se doplňující slova „surgical“ a „instruments“ vyslovují či nikoli, totožná nebo velmi podobná. 
            58. Žalobkyně tvrdí, že slova „surgical“ a „instruments“ nejsou z fonetického hlediska natolik druhořadá, aby mohla být opomínána, a že tedy přihlášenou ochrannou známku zjevně odlišují od starší ochranné známky.
            59. V tomto ohledu je třeba uvést, že takový rozdíl, jaký byl zmíněn v předchozím bodě, nemění nic na totožnosti počátku fonetického celku tvořeného přihlášenou ochrannou známku a fonetického celku tvořeného starší ochrannou známkou.
            60. Z judikatury přitom vyplývá, že spotřebitel obecně věnuje větší pozornost začátku ochranné známky než jejímu konci [rozsudek Tribunálu ze dne 7. září 2006, Meric v. OHIM – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Sb. rozh. s. II‑2737, bod 51].
            61. Je tudíž třeba dospět k závěru, že kolidující ochranné známky jsou po fonetické stránce velmi podobné, či dokonce totožné, pokud dotčená veřejnost vysloví pouze zkrácenou formu přihlášené ochranné známky, aniž by vyslovila slova „surgical“ a „instruments“.
            62. Je třeba podotknout, že argument žalobkyně, podle kterého relevantní veřejnost, kterou tvoří odborníci, bude vědět, že slovní prvek „kw“ v přihlášené ochranné známce je zkratkou pro jména Koscher a Würtz, a tudíž jej podle toho vysloví, spočívá na pouhém tvrzení. Takováto výslovnost navíc nezmírní nebezpečí záměny mezi kolidujícími ochrannými známkami, neboť může odkazovat jak na jména Kirchner a Wilhelm, tak na jména Koscher a Würtz.
            63. Odvolací senát tedy mohl na základě celkového dojmu vyvolávaného oběma kolidujícími ochrannými známkami právem dospět k závěru, že tyto ochranné známky jsou z fonetického hlediska totožné nebo velmi podobné. 
            – K pojmové podobnosti
            64. Žalobkyně správně tvrdí, že část relevantní veřejnosti přisoudí slovům „surgical“ a „instruments“, která se vyskytují pouze v přihlášené ochranné známce, určitý význam. Odvolací senát proto dospěl v bodě 18 napadeného rozhodnutí k nesprávnému názoru, že obě kolidující označení nemají žádný význam. 
            65. Je však třeba podotknout, že za předpokladu, že by slova „surgical“ a „instruments“ byla při posuzování pojmové podobnosti vzata v úvahu, byla by anglicky hovořící veřejností v Německu toliko chápána, jak to správně uvádí odvolací senát v bodě 18 napadeného rozhodnutí, jako odkazující na lékařské nástroje používané v chirurgii. Zohlednění těchto doplňujících slov by tedy neodstranilo nebezpečí záměny.
            66. V rámci globálního posouzení nebezpečí záměny bude třeba posoudit, zda přítomnost pojmového prvku „surgical instruments“ je s to zpochybnit závěr odvolacího senátu o existenci nebezpečí záměny mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami.
            K nebezpečí záměny
            67. Globální posouzení nebezpečí záměny předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory, zejména mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje. Nízký stupeň podobnosti mezi výrobky nebo službami, na které se ochranná známka vztahuje, tak může být vyvážen vysokým stupněm podobnosti mezi ochrannými známkami a naopak [rozsudek Soudního dvora ze dne 29. září 1998, Canon, C‑39/97, Recueil, s. I‑5507, bod 17, a rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Mast-Jägermeister v. OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámečkem a další), T‑81/03, T‑82/03 a T‑103/03, Sb. rozh. s. II‑5409, bod 74].
            68. Je třeba předeslat, že odvolací senát v bodě 19 napadeného rozhodnutí uvedl, že starší ochranná známka má průměrnou rozlišovací způsobilost.
            69. V tomto ohledu je třeba připomenout, že přiznání nízké rozlišovací způsobilosti starší ochranné známce nebrání jako takové tomu, aby byla shledána existence nebezpečí záměny (v tomto smyslu viz usnesení Soudního dvora ze dne 27. dubna 2006, L’Oréal v. OHIM, C‑235/05 P, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 42 až 45). Ačkoliv při posouzení nebezpečí záměny musí být zohledněna rozlišovací způsobilost starší ochranné známky, je tato rozlišovací způsobilost pouze jednou ze skutečností přicházejících v úvahu v rámci tohoto posouzení. Nebezpečí záměny tak může existovat i v případě starší ochranné známky s nízkou rozlišovací způsobilostí, zejména z důvodu podobnosti označení a výrobků nebo služeb, na které se označení vztahují [viz rozsudky Tribunálu ze dne 16. března 2005, L’Oréal v. OHIM – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Sb. rozh. s. II‑949, bod 61, a ze dne 13. prosince 2007, XENTRAL v. OHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Sb. rozh. s. II‑5213, bod 70 a citovaná judikatura].
            70. Dále je třeba připomenout, že čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 stanoví, že se ochranná známka nezapíše, pokud existuje „nebezpečí“ záměny.
            71. V projednávané věci je pravda, že se slova „surgical“ a „instruments“, jakož i obrazové prvky tvořené polokruhem a vyobrazením chirurgického nástroje vyskytují pouze v přihlášené ochranné známce. 
            72. Nicméně s přihlédnutím zaprvé k výskytu písmen „k“ a „w“ v obou kolidujících ochranných známkách, zadruhé ke skutečnosti, že tato písmena, která jsou počátečními písmeny dvou slov tvořících starší ochrannou známku, představují po vzhledové stránce dominantní a nejvíce rozlišující část přihlášené ochranné známky, a zatřetí ke stejné výslovnosti ochranné známky Ka We a slovního prvku „kw“ v němčině, nejsou rozdíly uvedené v předchozím bodě dostatečné k tomu, aby u relevantního spotřebitele vyloučily dojem, že tyto ochranné známky, posuzované jako celek, jsou ze vzhledového hlediska mírně podobné a z hlediska fonetického jsou totožné nebo velmi podobné [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 20. ledna 2010, Nokia v. OHIM – Medion (LIFE BLOG), T‑460/07, Sb. rozh. s. II‑89, body 54 a 56 a citovaná judikatura].
            73. Je třeba dodat, že výskyt slovního prvku „surgical instruments“ pouze v přihlášené ochranné známce není každopádně způsobilý neutralizovat vzhledové a fonetické podobnosti mezi označeními tvořícími obě dotčené ochranné známky, které byly zjištěny v předchozím bodě (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 23. března 2006, Mülhens v. OHIM, C‑206/04 P, Sb. rozh. s. I‑2717, bod 36).
            74. Konečně i za předpokladu, že by totožnost výrobků, na které se vztahují obě kolidující ochranné známky, nebyla prokázána, stupeň podobnosti, která mezi nimi existuje přinejmenším tehdy, když jsou vzaty v úvahu všechny výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, stačí k tomu, aby mohlo být shledáno nebezpečí záměny.
            75. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, není tedy prokázáno, že se odvolací senát dopustil pochybení tím, že měl za to, že mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny.
            76. Argumenty uplatněné žalobkyní neznehodnocují výše uvedený závěr.
            77. Zaprvé je třeba uvést, že i kdyby bylo prokázáno, že starší ochranná známka byla zapsána jako spojení dvou slov, „ka“ a „we“, neumožňuje tato skutečnost prokázat neexistenci nebezpečí záměny. 
            78. Zadruhé žalobkyně neprokázala, že skutečnost, že výrobky, na které se vztahují kolidující ochranné známky, jsou určeny odborné veřejnosti se znalostmi v oblasti lékařství, že stupeň pozornosti uvedené veřejnosti je obzvláště vysoký a že dodavatelů dotčených výrobků není mnoho, umožňuje vyloučit jakékoli nebezpečí záměny. 
            79. Zatřetí tvrzení žalobkyně, že dotčené výrobky jsou nabízeny, prodávány nebo propagovány telefonicky pouze výjimečně, není podloženo žádnými důkazy, a tudíž není prokázáno.
            80. Navíc, i kdyby toto tvrzení bylo považováno za prokázané nejen ve vztahu k přihlášené ochranné známce, ale i ve vztahu ke starší ochranné známce, neumožňovalo by vyloučit jakékoli nebezpečí záměny, neboť užívání označení se po fonetické stránce neomezuje na situace, kdy předmětné výrobky jsou prodávány, ale může se týkat i jiných situací, kdy dotyční odborníci ústně odkazují na tyto výrobky, jako např. při jejich užívání nebo během diskuzí ohledně tohoto užívání, které se týkají zejména výhod a nevýhod uvedených výrobků.
            81. V tomto ohledu je třeba uvést, že ačkoli Soudní dvůr rozhodl, že od orgánu, který má posoudit nebezpečí záměny, nelze vyžadovat, aby pro každou kategorii výrobků určil průměrnou hodnotu pozornosti spotřebitele na základě stupně pozornosti, kterou může tento spotřebitel vykázat v různých situacích, a aby vzal v úvahu nejnižší stupeň pozornosti, kterou může veřejnost vykázat, setká-li se s určitým výrobkem a s určitou ochrannou známkou (rozsudek Soudního dvora ze dne 12. ledna 2006, Ruiz-Picasso a další v. OHIM, C‑361/04 P, Sb. rozh. s. I‑643, body 42 a 43), přesto však nevyloučil, že pro posouzení existence nebezpečí záměny mohou být vzaty v úvahu i jiné situace, než je koupě.
            82. Z výše uvedeného vyplývá, že druhý žalobní důvod nelze přijmout a že návrhové žádání žalobkyně znějící na změnu rozhodnutí musí být zamítnuto.
            83. Je třeba upřesnit, že OHIM přísluší, aby poté, co bude v rámci splnění povinností vyplývajících z tohoto rozsudku posouzena otázka skutečného užívání starší ochranné známky, případně znovu rozhodl o nebezpečí záměny mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami. Přísluší mu, aby pak na základě srovnání obou těchto ochranných známek vyvodil důsledky z případné neexistence skutečného užívání starší ochranné známky pro některé z výrobků, na které se tato ochranná známka vztahuje.
            K nákladům řízení 
            84. Podle čl. 136 odst. 2 jednacího řádu se za náklady, jejichž náhradu lze přiznat, považují pouze náklady vzniklé účastníkům řízení v souvislosti s řízením před odvolacím senátem. Návrh žalobkyně je tudíž v rozsahu, v němž se týká nákladů souvisejících se správním řízením před námitkovým oddělením, které nejsou náklady, jejichž náhradu lze přiznat, nepřípustný.
            85. Pokud jde o náklady související s řízením před odvolacím senátem, jakož i o náklady řízení před Tribunálem, je třeba připomenout, že podle čl. 87 odst. 3 jednacího řádu může Tribunál rozdělit náklady mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch.
            86. V projednávané věci je třeba rozhodnout, že OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů vynaložených žalobkyní v řízení před odvolacím senátem a před Tribunálem. 
            
            Výrok
            Z těchto důvodů
            TRIBUNÁL (druhý senát)
            rozhodl takto:
            1) Rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 6. srpna 2012 (věc R 1675/2011-4), týkající se námitkového řízení mezi společnostmi Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH, se zrušuje. 
            2) Ve zbývající části se žaloba zamítá. 
            3) OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů vynaložených společností Koscher + Würtz v řízení před odvolacím senátem a před Tribunálem. 
            4) Společnost Koscher + Würtz ponese polovinu vlastních nákladů v řízení před odvolacím senátem a před Tribunálem. 
         
      
    ---documentbreak--- 
      
         ROZSUDEK TRIBUNÁLU (druhého senátu)
      26. září 2014 (
            *1
         )
      „Ochranná známka Společenství — Námitkové řízení — Mezinárodní zápis vyznačující Evropské Společenství — Obrazová ochranná známka KW SURGICAL INSTRUMENTS — Starší národní slovní ochranná známka Ka We — Relativní důvod pro zamítnutí zápisu — Nebezpečí záměny — Článek 8 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 207/2009 — Odvolací řízení — Rozsah přezkumu prováděného odvolacím senátem — Důkaz skutečného užívání starší ochranné známky — Žádost předložená námitkovému oddělení — Zamítnutí zápisu přihlášené ochranné známky bez předchozího posouzení podmínky skutečného užívání starší ochranné známky — Nesprávné právní posouzení — Pravomoc změnit rozhodnutí“
      Ve věci T‑445/12,
      
         Koscher + Würtz GmbH, se sídlem v Spaichingenu (Německo), zastoupená P. Mesem, C. Graf von der Groebenem, G. Rotherem, J. Bühlingem, A. Verhauwenem, J. Künzelem, D. Jestaedtem, M. Bergermannem, J. Vogtmeier a A. Kramerem, advokáty,
      žalobkyně,
      proti
      
         Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM), zastoupenému A. Schifkem, jako zmocněncem,
      žalovanému,
      přičemž další účastnicí řízení před odvolacím senátem OHIM byla
      
         Kirchner & Wilhelm GmbH + Co., se sídlem v Aspergu (Německo),
      jejímž předmětem je žaloba podaná proti rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu OHIM ze dne 6. srpna 2012 (věc R 1675/2011-4), týkajícímu se námitkového řízení mezi společnostmi Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH,
      TRIBUNÁL (druhý senát),
      ve složení M. E. Martins Ribeiro, předsedkyně, S. Gervasoni (zpravodaj) a L. Madise, soudci,
      vedoucí soudní kanceláře: C. Heeren, rada,
      s přihlédnutím k žalobě došlé kanceláři Tribunálu dne 8. října 2012,
      s přihlédnutím k vyjádření k žalobě došlému kanceláři Tribunálu dne 23. ledna 2013,
      s přihlédnutím k replice došlé kanceláři Tribunálu dne 2. května 2013,
      s přihlédnutím k duplice došlé kanceláři Tribunálu dne 12. července 2013,
      s ohledem na změnu složení senátů Tribunálu,
      po jednání konaném dne 29. dubna 2014,
      vydává tento
      
         Rozsudek
      
      
         Skutečnosti předcházející sporu
      
      
               1
            
            
               Dne 25. dubna 2008 dosáhla žalobkyně Koscher + Würtz GmbH u Mezinárodního úřadu Světové organizace duševního vlastnictví (WIPO) mezinárodního zápisu s vyznačením Evropského společenství pro následující obrazové označení:
            
         
               2
            
            
               Mezinárodní zápis uvedeného označení byl Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) oznámen dne 31. července 2008.
            
         
               3
            
            
               Výrobky, pro které byl zápis požadován, náleží do třídy 10 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Přístroje a nástroje chirurgické, lékařské, zubní a veterinářské, umělé údy, oči a zuby; ortopedické potřeby; chirurgické potřeby“.
            
         
               4
            
            
               Dne 8. května 2009 podala společnost Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. (dále jen „osoba podávající námitky“) na základě článku 41 nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 78, s. 1) námitky proti zápisu přihlášené ochranné známky pro výrobky uvedené v bodě 3 výše.
            
         
               5
            
            
               Námitky byly založeny na starší národní slovní ochranné známce Ka We, přihlášené dne 19. dubna 1930 a zapsané v Německu dne 25. listopadu 1930 pod č. 426260, která označuje následující výrobky náležející do třídy 10: „Lékařské a zdravotnické přístroje a nástroje, sluchové pomůcky, hygienické bandáže, umělé údy (s výjimkou výrobků z gumy nebo v kombinaci s gumou)“.
            
         
               6
            
            
               Důvodem uplatněným na podporu námitek byl důvod uvedený v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009, vycházející z existence nebezpečí záměny mezi přihlášenou ochrannou známkou a starší ochrannou známkou.
            
         
               7
            
            
               Dne 23. června 2011 námitkové oddělení námitky zamítlo z důvodu neexistence nebezpečí záměny mezi kolidujícími ochrannými známkami.
            
         
               8
            
            
               Dne 16. srpna 2011 podala osoba podávající námitky na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 proti rozhodnutí námitkového oddělení odvolání k OHIM.
            
         
               9
            
            
               Rozhodnutím ze dne 6. srpna 2012 (dále jen „napadené rozhodnutí“) čtvrtý odvolací senát OHIM zrušil rozhodnutí námitkového oddělení a odmítl přiznat žalobkyni ochranu mezinárodního zápisu pro Společenství.
            
         
               10
            
            
               Odvolací senát nejprve uvedl, že relevantní veřejností je německá veřejnost a že se jedná o odbornou veřejnost se znalostmi v oblasti lékařství (body 13 a 14 napadeného rozhodnutí).
            
         
               11
            
            
               Odvolací senát měl obdobně jako námitkové oddělení za to, že výrobky označené přihlášenou ochrannou známkou a výrobky označené starší ochrannou známkou jsou totožné (bod 15 napadeného rozhodnutí).
            
         
               12
            
            
               Pokud jde o srovnání označení, odvolací senát uvedl, že starší ochranná známka i přihlášená ochranná známka obsahují tentýž prvek, a sice písmena „k“ a „w“, která tvoří dominantní a nejvíce rozlišující část přihlášené ochranné známky a jsou dvěma počátečními písmeny starší ochranné známky Ka We. Odvolací senát tudíž shledal, že mezi oběma ochrannými známkami existuje – byť malá – vzhledová podobnost. Rovněž uvedl, že německy mluvící publikum bude slovní prvek „kw“ vyslovovat stejně jako slovní ochrannou známku kawe a že v závislosti na tom, zda popisná anglická část přihlášené ochranné známky (tj. „surgical instruments“) bude vyslovována či nikoli, budou ochranné známky z fonetického hlediska totožné nebo vysoce podobné. Upřesnil, že žádné pojmové srovnání není relevantní (body 16 až 18 napadeného rozhodnutí).
            
         
               13
            
            
               S ohledem zejména na výše uvedené poznatky, jakož i na skutečnost, že k objednávkám výrobků označených starší ochrannou známkou dochází i telefonicky, což posiluje význam fonetického srovnání ochranných známek, dospěl odvolací senát k závěru o existenci nebezpečí záměny (body 19 a 20 napadeného rozhodnutí).
            
         
         Návrhová žádání účastníků řízení
      
      
               14
            
            
               Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
               
                        —
                     
                     
                        zrušil napadené rozhodnutí;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil OHIM náhradu nákladů řízení, včetně nákladů vynaložených v řízení před odvolacím senátem a námitkovým oddělením.
                     
                  
         
               15
            
            
               Žalobkyně dále v bodě 50 žaloby uvádí následující:
               „Žaloba je opodstatněná. Vzhledem k tomu, že mezi dotčenými označeními neexistuje nebezpečí záměny, je třeba námitky zamítnout. Rozhodnutí odvolacího senátu musí být tudíž zrušeno.“
            
         
               16
            
            
               OHIM navrhuje, aby Tribunál:
               
                        —
                     
                     
                        zamítl žalobu
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
                     
                  
         
               17
            
            
               Žalobkyně na jednání na otázku týkající se předmětu žaloby a konkrétně významu bodu 50 žaloby uvedla, že její návrhové žádání zní nejen na zrušení napadeného rozhodnutí, ale i na jeho změnu v případě, že Tribunál bude disponovat poznatky, které mu umožní námitky zamítnout.
            
         
         Právní otázky
      
      
         K dosahu návrhového žádání žalobkyně
      
      
               18
            
            
               Vzhledem ke znění žaloby, konkrétně bodu 50, a k upřesněním podaným žalobkyní na jednání je třeba mít za to, že žalobkyně předkládá jak návrh na zrušení, tak na změnu rozhodnutí.
            
         
               19
            
            
               Žalobkyně uplatňuje na podporu všech návrhových žádání dva žalobní důvody, z nichž první vychází z nesprávného právního posouzení, kterého se podle ní dopustil odvolací senát ve vztahu k čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 tím, že vyhověl námitkám, aniž posoudil, zda starší ochranná známka byla skutečně užívána, a druhý vychází z neexistence nebezpečí záměny.
            
         
         K prvnímu žalobnímu důvodu, týkajícímu se neposouzení skutečného užívání starší ochranné známky ze strany odvolacího senátu
      
      
               20
            
            
               Žalobkyně s odkazem na čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 zejména uvádí, že byť otázka skutečného užívání starší ochranné známky byla vznesena v rámci námitkového řízení, odvolací senát se k této otázce v napadeném rozhodnutí nevyjádřil.
            
         
               21
            
            
               Tento žalobní důvod je podle OHIM nepřípustný. Otázka skutečného užívání starší ochranné známky totiž není předmětem řízení. Žalobkyně mimoto pouze obecně odkázala na připomínky vyjádřené v rámci správního řízení, přestože se jazyk použitý před OHIM liší od jednacího jazyka v řízení u Tribunálu, a v žalobě nenamítala žádné porušení čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009. Takové porušení bylo v rozporu s čl. 44 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu namítnuto až v replice.
            
         K přípustnosti žalobního důvodu
      
               22
            
            
               Je třeba připomenout, že podle čl. 44 odst. 1 jednacího řádu, který je podle čl. 130 odst. 1 a čl. 132 odst. 1 tohoto řádu použitelný na oblast duševního vlastnictví, musí žaloba obsahovat stručný popis žalobních důvodů. Podle ustálené judikatury platí, že ačkoliv obsah žaloby lze podpořit a doplnit v konkrétních bodech odkazy na výňatky z písemností, které tvoří její přílohu, obecný odkaz na ostatní písemná vyjádření nemůže zhojit neexistenci základních prvků právní argumentace, které musí být podle výše uvedených ustanovení uvedeny v samotné žalobě [rozsudek Tribunálu ze dne 19. října 2006, Bitburger Brauerei v. OHIM – Anheuser-Busch (BUD, American Bud a Anheuser Busch Bud), T-350/04 až T-352/04, Sb. rozh. s. II-4255, bod 33].
            
         
               23
            
            
               V tomto ohledu je třeba podotknout, že žalobkyně na podporu žalobního důvodu vycházejícího ze skutečnosti, že odvolací senát nepřezkoumal skutečné užívání starší ochranné známky, výslovně v žalobě odkazuje na čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009, podle kterého může dotyčný přihlašovatel ochranné známky Společenství předložit žádost, aby osoba, která podala námitky, předložila důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky Společenství. Žalobkyně též upřesňuje, že tuto otázku vznesla v rámci námitkového řízení v podání ze dne 14. března 2011. Žalobkyně nakonec dodává, že námitkové oddělení mohlo nechat otázku skutečného užívání starší ochranné známky otevřenou, neboť bylo názoru, že mezi kolidujícími ochrannými známkami neexistuje nebezpečí záměny.
            
         
               24
            
            
               Hlavní prvky argumentace žalobkyně jsou tedy obsaženy v její žalobě.
            
         
               25
            
            
               Skutečnost, že písemnosti, na které odkazuje žaloba, jsou vyhotoveny v jiném jazyce než v jednacím jazyce v řízení u Tribunálu, nemá na závěr zmíněný v předchozím bodě žádný vliv.
            
         
               26
            
            
               Z výše uvedeného vyplývá, že na rozdíl od toho, co tvrdí OHIM, je první žalobní důvod přípustný.
            
         K opodstatněnosti žalobního důvodu
      
               27
            
            
               Podle čl. 42 odst. 2 a čl. 15 odst. 1 nařízení č. 207/2009 se námitky podané proti zápisu ochranné známky Společenství zamítnou, jestliže majitel dotčené starší ochranné známky nepodá důkaz o tom, že během pěti let před zveřejněním přihlášky ochranné známky Společenství byla starší ochranná známka skutečně užívána. Naproti tomu, pokud majitel starší ochranné známky tento důkaz podá, OHIM přezkoumá důvody pro zamítnutí zápisu, které předložila osoba podávající námitky.
            
         
               28
            
            
               Článek 64 odst. 1 nařízení č. 207/2009 mimoto stanoví, že odvolací senát může rozhodnout místo oddělení, které napadené rozhodnutí vydalo, nebo věc tomuto oddělení vrátit k dalšímu jednání. Z tohoto ustanovení, jakož i ze struktury uvedeného nařízení vyplývá, že odvolací senát je při rozhodování o odvolání nadán stejnými pravomocemi jako oddělení, které vydalo napadené rozhodnutí, a že předmětem jeho přezkumu je celý spor ve stavu, v jakém se nachází v okamžiku rozhodování. Z tohoto článku i z ustálené judikatury též vyplývá, že mezi jednotlivými útvary OHIM, a sice průzkumovým referentem, námitkovým oddělením, oddělením pro správu známek a právní otázky a zrušovacími odděleními na jedné straně a odvolacími senáty na druhé straně existuje funkční kontinuita. Z této funkční kontinuity mezi jednotlivými odděleními OHIM vyplývá, že v rámci přezkumu rozhodnutí přijatých útvary OHIM v prvním stupni jsou odvolací senáty povinny založit své rozhodnutí na všech skutkových a právních okolnostech, které účastníci řízení předložili buď v řízení před útvarem rozhodujícím v prvním stupni, nebo v odvolacím řízení [viz rozsudek Tribunálu ze dne 10. července 2006, La Baronia de Turis v. OHIM – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE), T-323/03, Sb. rozh. s. II-2085, body 56 až 58 a citovaná judikatura].
            
         
               29
            
            
               Tribunál již rozhodl, že rozsah přezkumu rozhodnutí, které je předmětem odvolání, v tomto případě rozhodnutí námitkového oddělení, který musí odvolací senát OHIM provést, nezávisí na tom, zda účastník řízení, který podal odvolání, uvádí zvláštní důvod pro toto rozhodnutí tím, že kritizuje výklad nebo uplatňování právního pravidla útvarem OHIM rozhodujícím v prvním stupni, nebo posouzení důkazu tímto útvarem. I když tedy účastník řízení, který podal odvolání k odvolacímu senátu, neuvedl zvláštní důvod, odvolací senát je přesto povinen přezkoumat ve světle všech dostupných relevantních právních a skutkových poznatků, zda v okamžiku, kdy je rozhodováno o odvolání, může, či nemůže být legálně přijato nové rozhodnutí obsahující stejný výrok jako rozhodnutí, jež je předmětem odvolání. Otázka, zda s ohledem na skutečnosti a důkazy předložené druhým účastníkem řízení před odvolacím senátem tento účastník podal důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky, je přitom součástí přezkumu, který musí odvolací senát OHIM provést rozhodnutí, jež je předmětem odvolání [rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, Sunrider v. OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T-203/02, Sb. rozh. s. II-2811, bod 21].
            
         
               30
            
            
               V tomto ohledu je namístě podotknout, že žádost o předložení důkazu osobou podávající námitky o skutečném užívání starší ochranné známky má za následek to, že osoba, která podává námitky, nese důkazní břemeno skutečného užívání své ochranné známky, pod sankcí zamítnutí jejích námitek. Skutečné užívání starší ochranné známky tedy představuje otázku, která v případě, že ji přihlašovatel ochranné známky vznese, musí být v zásadě vyřešena dříve, než je rozhodnuto o samotných námitkách. Žádost o předložení důkazu o skutečném užívání starší ochranné známky tedy doplňuje do námitkového řízení zvláštní a předběžnou otázku a v tomto smyslu mění jeho obsah [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 22. března 2007, Saint-Gobain Pam v. OHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, Sb. rozh. s. II-757, bod 37].
            
         
               31
            
            
               Okolnosti projednávané věci je třeba posoudit s ohledem na judikaturu citovanou v předchozím bodě.
            
         
               32
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, že jak vyplývá z písemností ve spise, žalobkyně předložila v rámci námitkového řízení žádost podle čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 a ani námitkové oddělení ani odvolací senát se k otázce skutečného užívání starší ochranné známky nevyjádřily.
            
         
               33
            
            
               Ze spisu týkajícího se řízení před odvolacím senátem totiž předně vyplývá, že žalobkyně v podání ze dne 10. září 2010 uvedla, že starší ochranná známka byla zapsaná od roku 1930, a že tudíž žalobkyně předkládá na základě čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 žádost, aby osoba podávající námitky předložila důkaz o skutečném užívání této ochranné známky. Ze spisu týkajícího se řízení před odvolacím senátem rovněž vyplývá, že v podání ze dne 14. března 2011 žalobkyně znovu zpochybnila prokázanost skutečného užívání starší ochranné známky. Dále v rozhodnutí námitkového oddělení obsaženém ve spise týkajícím se řízení před odvolacím senátem se uvádí následující: „Vzhledem k tomu, že námitky nejsou s ohledem na čl. 8 odst. 1 nařízení č. 207/2009 opodstatněné, není nutné zkoumat důkaz o užívání předložený osobou podávající námitky.“ Z napadeného rozhodnutí konečně vyplývá, že odvolací senát zrušil rozhodnutí námitkové oddělení a odmítl přiznat žalobkyni ochranu získaného mezinárodního zápisu pro území Společenství, aniž se vyjádřil ke skutečnému užívání starší ochranné známky.
            
         
               34
            
            
               S ohledem na všechny výše zmíněné skutkové poznatky je třeba dospět k závěru, že se odvolací senát dopustil nesprávného právního posouzení. Ačkoli žalobkyně předložila žádost týkající se skutečného užívání starší ochranné známky k námitkovému oddělení, odvolací senát totiž odmítl přiznat žalobkyni ochranu získaného mezinárodního zápisu pro území Společenství, aniž předem přezkoumal otázku skutečného užívání starší ochranné známky.
            
         
               35
            
            
               Je třeba dodat, že se Tribunál může opírat o písemnosti ve spise týkajícím se řízení před odvolacím senátem, na které účastníci řízení odkazují s dostatečnou přesností.
            
         
               36
            
            
               Ze všeho výše uvedeného vyplývá, že první žalobní důvod je třeba přijmout.
            
         
               37
            
            
               Návrhovému žádání žalobkyně znějícímu na zrušení napadeného rozhodnutí je tudíž třeba vyhovět.
            
         
               38
            
            
               Kromě toho žalobkyně též předkládá, jak bylo uvedeno výše (bod 18), návrhové žádání znějící na změnu rozhodnutí.
            
         
               39
            
            
               První žalobní důvod však může vést pouze ke zrušení napadeného rozhodnutí a k vrácení věci odvolacímu senátu. V rámci přezkumu tohoto žalobního důvodu se totiž Tribunál nevyjadřuje k nebezpečí záměny kolidujících ochranných známek. Kromě toho je třeba připomenout, že pravomoc změnit rozhodnutí přiznaná Tribunálu podle čl. 65 odst. 3 nařízení č. 207/2009 neznamená, že by měl pravomoc provést posouzení v otázce, ke které se odvolací senát dosud nevyjádřil. Výkon pravomoci změnit rozhodnutí se proto musí v zásadě omezovat na situace, kdy je Tribunál po přezkumu posouzení provedeného odvolacím senátem schopen určit na základě prokázaných skutkových a právních okolností, jaké rozhodnutí měl odvolací senát přijmout (rozsudek Soudního dvora ze dne 5. července 2011, Edwin v. OHIM, C-263/09 P, Sb. rozh. s. I-5853, bod 72). Tribunál tak v projednávané věci nemůže provést žádné posouzení skutečného užívání starší ochranné známky, neboť odvolací senát se k této otázce nevyjádřil.
            
         
               40
            
            
               Naopak druhý žalobní důvod týkající se neexistence nebezpečí záměny by v případě, že by byl uznán opodstatněným, mohl žalobkyni umožnit dosáhnout úplného vyřešení sporu, tj. zamítnutí námitek. Kromě toho je třeba podotknout, že k otázce nebezpečí záměny obou kolidujících ochranných známek se odvolací senát vyjádřil.
            
         
               41
            
            
               Tribunálu tudíž přísluší přezkoumat druhý žalobní důvod.
            
         
         Ke druhému žalobnímu důvodu, týkajícímu se neexistence nebezpečí záměny
      
      
               42
            
            
               Je třeba připomenout, že podle čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 2007/2009 se na základě námitek majitele starší ochranné známky přihlášená ochranná známka nezapíše, pokud z důvodu totožnosti nebo podobnosti se starší ochrannou známkou a totožnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje, existuje nebezpečí záměny u veřejnosti na území, na kterém je starší ochranná známka chráněna. Nebezpečí záměny zahrnuje i nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou. Kromě toho se na základě čl. 8 odst. 2 písm. a) bodu ii) nařízení č. 207/2009 staršími ochrannými známkami rozumějí ochranné známky zapsané v některém členském státě s dřívějším datem podání přihlášky, než je datum podání přihlášky ochranné známky Společenství.
            
         
               43
            
            
               Podle ustálené judikatury představuje nebezpečí záměny nebezpečí, že se veřejnost může domnívat, že dotyčné výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených. Podle téže judikatury musí být nebezpečí záměny posuzováno globálně podle toho, jak relevantní veřejnost vnímá dotčená označení a výrobky nebo služby, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní faktory projednávaného případu, zejména vzájemná závislost mezi podobností označení a podobností výrobků nebo služeb, na které se vztahuje ochranná známka [viz rozsudek Tribunálu ze dne 9. července 2003, Laboratorios RTB v. OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Recueil, s. II-2821, body 30 až 33 a citovaná judikatura].
            
         K relevantní veřejnosti
      
               44
            
            
               Podle judikatury je v rámci globálního posouzení nebezpečí záměny třeba vzít v úvahu průměrného spotřebitele dotčené kategorie výrobků, běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného. Je rovněž třeba zohlednit skutečnost, že se úroveň pozornosti průměrného spotřebitele může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek Tribunálu ze dne 13. února 2007, Mundipharma v. OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Sb. rozh. s. II-449, bod 42 a citovaná judikatura].
            
         
               45
            
            
               V projednávané věci odvolací senát v bodě 13 napadeného rozhodnutí uvedl, aniž to bylo u Tribunálu popíráno, že se nebezpečí záměny musí posoudit ve vztahu k německé veřejnosti, neboť starší ochranná známka je zapsána a chráněna v Německu. V bodě 14 napadeného rozhodnutí též shledal, což rovněž nebylo u Tribunálu popíráno, že výrobky, na které se vztahují kolidující označení, jsou určeny odborné veřejnosti se znalostmi v oblasti lékařství a že stupeň pozornosti této veřejnosti je obzvláště vysoký.
            
         Ke srovnání výrobků
      
               46
            
            
               Podle ustálené judikatury je pro posouzení podobnosti dotyčných výrobků nebo služeb třeba zohlednit všechny relevantní faktory, které charakterizují vztah mezi nimi. Tyto faktory zahrnují zejména povahu, účel, užívání, jakož i konkurenční nebo komplementární charakter těchto výrobků nebo služeb. Mohou být zohledněny i jiné faktory, jako jsou například distribuční kanály dotyčných výrobků [viz rozsudek Tribunálu ze dne 11. července 2007, El Corte Inglés v. OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Sb. rozh. s. II-2579, bod 37 a citovaná judikatura].
            
         
               47
            
            
               V bodě 15 napadeného rozhodnutí odvolací senát shledal, že výrobky, které označuje starší ochranná známka, jsou užívány v lékařství a jejich účel, povaha a užívání jsou stejné jako u výrobků označených přihlášenou ochrannou známkou. Vyvodil z toho závěr, že dotčené výrobky jsou totožné.
            
         
               48
            
            
               Žalobkyně tento závěr zpochybňuje. Omezuje se však na tvrzení, které není nijak upřesněno, že dotčené výrobky nejsou totožné ani podobné, a na odkaz na podání předložené v rámci námitkového řízení. Tyto argumenty nejsou s ohledem na písemnosti ve spise dostačující k učinění závěru, že dotčené výrobky nejsou totožné, nebo alespoň podobné.
            
         Ke srovnání označení
      
               49
            
            
               Podle ustálené judikatury musí být globální posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, fonetické nebo pojmové podobnosti dotčených ochranných známek, založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišujícím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje v globálním posouzení uvedeného nebezpečí rozhodující úlohu. V tomto ohledu vnímá průměrný spotřebitel obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily (rozsudky Soudního dvora ze dne 11. listopadu 1997, SABEL, C-251/95, Recueil, s. I-6191, bod 23, a ze dne 17. října 2013, Isdin v. OHIM a Bial-Portela, C‑597/12 P, bod 19).
            
         
               50
            
            
               Posouzení podobnosti dvou ochranných známek se nemůže omezit na to, že se zohlední pouze jedna složka kombinované ochranné známky a srovná se s jinou ochrannou známkou. Je naopak třeba provést srovnání, při kterém budou dotčené ochranné známky posuzovány každá jako celek, což nevylučuje, že celkovému dojmu, který kombinovaná ochranná známka vyvolává v paměti relevantní veřejnosti, může za určitých okolností dominovat jedna nebo více jejích složek (viz rozsudek Soudního dvora ze dne 12. června 2007, OHIM v. Shaker, C-334/05 P, Sb. rozh. s. I-4529, bod 41 a citovaná judikatura). Posoudit podobnost pouze na základě dominantního prvku je možné pouze v případě, že všechny ostatní složky ochranné známky jsou zanedbatelné (rozsudky Soudního dvora OHIM v. Shaker, uvedený výše, bod 42, a ze dne 20. září 2007, Nestlé v. OHIM, C‑193/06 P, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 42). Tak tomu může být zejména v případě, kdy je tato složka sama o sobě způsobilá dominovat představě této ochranné známky, kterou si relevantní veřejnost uchovává v paměti, takže všechny ostatní složky ochranné známky jsou v celkovém dojmu vyvolávaném touto ochrannou známkou zanedbatelné (výše uvedený rozsudek Nestlé v. OHIM, bod 43).
            
         – Ke vzhledové podobnosti
      
               51
            
            
               Ohledně srovnání obou ochranných známek po vzhledové stránce je nejprve třeba připomenout, že nic nebrání ověření existence vzhledové podobnosti mezi slovní ochrannou známkou a obrazovou ochrannou známkou, neboť oba tyto druhy ochranných známek mají grafické seskupení, jež je způsobilé vyvolat vzhledový dojem [viz rozsudek Tribunálu ze dne 4. května 2005, Chum v. OHIM – Star TV (STAR TV), T-359/02, Sb. rozh. s. II-1515, bod 43 a citovaná judikatura].
            
         
               52
            
            
               Dále odvolací senát v napadeném rozhodnutí shledal, že kolidující ochranné známky vykazují po vzhledové stránce nízký stupeň podobnosti. Měl totiž za to, že ač pouze přihlášená ochranná známka obsahuje slova „surgical“ a „instruments“, jakož i obrazové prvky, obě označení mají společná písmena „k“ a „w“, která tvoří dominantní a nejvíce rozlišující část přihlášené ochranné známky a jsou dvěma počátečními písmeny starší ochranné známky.
            
         
               53
            
            
               Žalobkyně naopak tvrdí, že v rámci posouzení, které musí být globální, nejsou obě označení po vzhledové stránce podobná, vzhledem k důležitosti doplňujících slov „surgical“ a „instruments“ a obrazových prvků, které se vyskytují pouze v přihlášené ochranné známce.
            
         
               54
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, že písmena „k“ a „w“, která jsou počátečními písmeny dvou slov tvořících starší ochrannou známku, jsou dominantními prvky přihlášené ochranné známky, vzhledem ke své velikosti a ke skutečnosti, že jsou provedena v mnohem silnější linii než ostatní prvky této ochranné známky. Navíc prvek tvořený spojením těchto dvou písmen je více rozlišující než ostatní prvky této ochranné známky, tj. doplňující slova „surgical“ a „instruments“ a obrazové prvky tvořené polokruhem a vyobrazením chirurgického nástroje.
            
         
               55
            
            
               Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že odvolací senát mohl na základě celkového dojmu, který vyvolávají obě kolidující označení, právem dospět k závěru o nízkém stupni vzhledové podobnosti obou označení.
            
         
               56
            
            
               Skutečnost, že v přihlášené ochranné známce je pro ztvárnění písmen „k“ a „w“ použita jiná typografie, než která je použita ve starší ochranné známce, neumožňuje zpochybnit zjištění učiněné v předchozím bodě, a to tím spíše, že starší ochranná známka je slovní ochrannou známkou, a že se tedy nerozlišuje použitím určité konkrétní typografie [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 2. prosince 2009, Volvo Trademark v. OHIM – Grebenshikova (SOLVO), T-434/07, Sb. rozh. s. II-4415, bod 37].
            
         – K fonetické podobnosti
      
               57
            
            
               Odvolací senát měl v bodě 17 napadeného rozhodnutí za to, že z fonetického hlediska jsou obě kolidující označení podle toho, zda se doplňující slova „surgical“ a „instruments“ vyslovují či nikoli, totožná nebo velmi podobná.
            
         
               58
            
            
               Žalobkyně tvrdí, že slova „surgical“ a „instruments“ nejsou z fonetického hlediska natolik druhořadá, aby mohla být opomínána, a že tedy přihlášenou ochrannou známku zjevně odlišují od starší ochranné známky.
            
         
               59
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, že takový rozdíl, jaký byl zmíněn v předchozím bodě, nemění nic na totožnosti počátku fonetického celku tvořeného přihlášenou ochrannou známku a fonetického celku tvořeného starší ochrannou známkou.
            
         
               60
            
            
               Z judikatury přitom vyplývá, že spotřebitel obecně věnuje větší pozornost začátku ochranné známky než jejímu konci [rozsudek Tribunálu ze dne 7. září 2006, Meric v. OHIM – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T-133/05, Sb. rozh. s. II-2737, bod 51].
            
         
               61
            
            
               Je tudíž třeba dospět k závěru, že kolidující ochranné známky jsou po fonetické stránce velmi podobné, či dokonce totožné, pokud dotčená veřejnost vysloví pouze zkrácenou formu přihlášené ochranné známky, aniž by vyslovila slova „surgical“ a „instruments“.
            
         
               62
            
            
               Je třeba podotknout, že argument žalobkyně, podle kterého relevantní veřejnost, kterou tvoří odborníci, bude vědět, že slovní prvek „kw“ v přihlášené ochranné známce je zkratkou pro jména Koscher a Würtz, a tudíž jej podle toho vysloví, spočívá na pouhém tvrzení. Takováto výslovnost navíc nezmírní nebezpečí záměny mezi kolidujícími ochrannými známkami, neboť může odkazovat jak na jména Kirchner a Wilhelm, tak na jména Koscher a Würtz.
            
         
               63
            
            
               Odvolací senát tedy mohl na základě celkového dojmu vyvolávaného oběma kolidujícími ochrannými známkami právem dospět k závěru, že tyto ochranné známky jsou z fonetického hlediska totožné nebo velmi podobné.
            
         – K pojmové podobnosti
      
               64
            
            
               Žalobkyně správně tvrdí, že část relevantní veřejnosti přisoudí slovům „surgical“ a „instruments“, která se vyskytují pouze v přihlášené ochranné známce, určitý význam. Odvolací senát proto dospěl v bodě 18 napadeného rozhodnutí k nesprávnému názoru, že obě kolidující označení nemají žádný význam.
            
         
               65
            
            
               Je však třeba podotknout, že za předpokladu, že by slova „surgical“ a „instruments“ byla při posuzování pojmové podobnosti vzata v úvahu, byla by anglicky hovořící veřejností v Německu toliko chápána, jak to správně uvádí odvolací senát v bodě 18 napadeného rozhodnutí, jako odkazující na lékařské nástroje používané v chirurgii. Zohlednění těchto doplňujících slov by tedy neodstranilo nebezpečí záměny.
            
         
               66
            
            
               V rámci globálního posouzení nebezpečí záměny bude třeba posoudit, zda přítomnost pojmového prvku „surgical instruments“ je s to zpochybnit závěr odvolacího senátu o existenci nebezpečí záměny mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami.
            
         K nebezpečí záměny
      
               67
            
            
               Globální posouzení nebezpečí záměny předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory, zejména mezi podobností ochranných známek a podobností výrobků nebo služeb, na které se ochranná známka vztahuje. Nízký stupeň podobnosti mezi výrobky nebo službami, na které se ochranná známka vztahuje, tak může být vyvážen vysokým stupněm podobnosti mezi ochrannými známkami a naopak [rozsudek Soudního dvora ze dne 29. září 1998, Canon, C-39/97, Recueil, s. I-5507, bod 17, a rozsudek Tribunálu ze dne 14. prosince 2006, Mast-Jägermeister v. OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO s rámečkem a další), T-81/03, T-82/03 a T-103/03, Sb. rozh. s. II-5409, bod 74].
            
         
               68
            
            
               Je třeba předeslat, že odvolací senát v bodě 19 napadeného rozhodnutí uvedl, že starší ochranná známka má průměrnou rozlišovací způsobilost.
            
         
               69
            
            
               V tomto ohledu je třeba připomenout, že přiznání nízké rozlišovací způsobilosti starší ochranné známce nebrání jako takové tomu, aby byla shledána existence nebezpečí záměny (v tomto smyslu viz usnesení Soudního dvora ze dne 27. dubna 2006, L’Oréal v. OHIM, C‑235/05 P, nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 42 až 45). Ačkoliv při posouzení nebezpečí záměny musí být zohledněna rozlišovací způsobilost starší ochranné známky, je tato rozlišovací způsobilost pouze jednou ze skutečností přicházejících v úvahu v rámci tohoto posouzení. Nebezpečí záměny tak může existovat i v případě starší ochranné známky s nízkou rozlišovací způsobilostí, zejména z důvodu podobnosti označení a výrobků nebo služeb, na které se označení vztahují [viz rozsudky Tribunálu ze dne 16. března 2005, L’Oréal v. OHIM – Revlon (FLEXI AIR), T-112/03, Sb. rozh. s. II-949, bod 61, a ze dne 13. prosince 2007, XENTRAL v. OHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T-134/06, Sb. rozh. s. II-5213, bod 70 a citovaná judikatura].
            
         
               70
            
            
               Dále je třeba připomenout, že čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 stanoví, že se ochranná známka nezapíše, pokud existuje „nebezpečí“ záměny.
            
         
               71
            
            
               V projednávané věci je pravda, že se slova „surgical“ a „instruments“, jakož i obrazové prvky tvořené polokruhem a vyobrazením chirurgického nástroje vyskytují pouze v přihlášené ochranné známce.
            
         
               72
            
            
               Nicméně s přihlédnutím zaprvé k výskytu písmen „k“ a „w“ v obou kolidujících ochranných známkách, zadruhé ke skutečnosti, že tato písmena, která jsou počátečními písmeny dvou slov tvořících starší ochrannou známku, představují po vzhledové stránce dominantní a nejvíce rozlišující část přihlášené ochranné známky, a zatřetí ke stejné výslovnosti ochranné známky Ka We a slovního prvku „kw“ v němčině, nejsou rozdíly uvedené v předchozím bodě dostatečné k tomu, aby u relevantního spotřebitele vyloučily dojem, že tyto ochranné známky, posuzované jako celek, jsou ze vzhledového hlediska mírně podobné a z hlediska fonetického jsou totožné nebo velmi podobné [v tomto smyslu viz rozsudek Tribunálu ze dne 20. ledna 2010, Nokia v. OHIM – Medion (LIFE BLOG), T-460/07, Sb. rozh. s. II-89, body 54 a 56 a citovaná judikatura].
            
         
               73
            
            
               Je třeba dodat, že výskyt slovního prvku „surgical instruments“ pouze v přihlášené ochranné známce není každopádně způsobilý neutralizovat vzhledové a fonetické podobnosti mezi označeními tvořícími obě dotčené ochranné známky, které byly zjištěny v předchozím bodě (v tomto smyslu viz rozsudek Soudního dvora ze dne 23. března 2006, Mülhens v. OHIM, C-206/04 P, Sb. rozh. s. I-2717, bod 36).
            
         
               74
            
            
               Konečně i za předpokladu, že by totožnost výrobků, na které se vztahují obě kolidující ochranné známky, nebyla prokázána, stupeň podobnosti, která mezi nimi existuje přinejmenším tehdy, když jsou vzaty v úvahu všechny výrobky, na které se vztahuje starší ochranná známka, stačí k tomu, aby mohlo být shledáno nebezpečí záměny.
            
         
               75
            
            
               Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, není tedy prokázáno, že se odvolací senát dopustil pochybení tím, že měl za to, že mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny.
            
         
               76
            
            
               Argumenty uplatněné žalobkyní neznehodnocují výše uvedený závěr.
            
         
               77
            
            
               Zaprvé je třeba uvést, že i kdyby bylo prokázáno, že starší ochranná známka byla zapsána jako spojení dvou slov, „ka“ a „we“, neumožňuje tato skutečnost prokázat neexistenci nebezpečí záměny.
            
         
               78
            
            
               Zadruhé žalobkyně neprokázala, že skutečnost, že výrobky, na které se vztahují kolidující ochranné známky, jsou určeny odborné veřejnosti se znalostmi v oblasti lékařství, že stupeň pozornosti uvedené veřejnosti je obzvláště vysoký a že dodavatelů dotčených výrobků není mnoho, umožňuje vyloučit jakékoli nebezpečí záměny.
            
         
               79
            
            
               Zatřetí tvrzení žalobkyně, že dotčené výrobky jsou nabízeny, prodávány nebo propagovány telefonicky pouze výjimečně, není podloženo žádnými důkazy, a tudíž není prokázáno.
            
         
               80
            
            
               Navíc, i kdyby toto tvrzení bylo považováno za prokázané nejen ve vztahu k přihlášené ochranné známce, ale i ve vztahu ke starší ochranné známce, neumožňovalo by vyloučit jakékoli nebezpečí záměny, neboť užívání označení se po fonetické stránce neomezuje na situace, kdy předmětné výrobky jsou prodávány, ale může se týkat i jiných situací, kdy dotyční odborníci ústně odkazují na tyto výrobky, jako např. při jejich užívání nebo během diskuzí ohledně tohoto užívání, které se týkají zejména výhod a nevýhod uvedených výrobků.
            
         
               81
            
            
               V tomto ohledu je třeba uvést, že ačkoli Soudní dvůr rozhodl, že od orgánu, který má posoudit nebezpečí záměny, nelze vyžadovat, aby pro každou kategorii výrobků určil průměrnou hodnotu pozornosti spotřebitele na základě stupně pozornosti, kterou může tento spotřebitel vykázat v různých situacích, a aby vzal v úvahu nejnižší stupeň pozornosti, kterou může veřejnost vykázat, setká-li se s určitým výrobkem a s určitou ochrannou známkou (rozsudek Soudního dvora ze dne 12. ledna 2006, Ruiz-Picasso a další v. OHIM, C-361/04 P, Sb. rozh. s. I-643, body 42 a 43), přesto však nevyloučil, že pro posouzení existence nebezpečí záměny mohou být vzaty v úvahu i jiné situace, než je koupě.
            
         
               82
            
            
               Z výše uvedeného vyplývá, že druhý žalobní důvod nelze přijmout a že návrhové žádání žalobkyně znějící na změnu rozhodnutí musí být zamítnuto.
            
         
               83
            
            
               Je třeba upřesnit, že OHIM přísluší, aby poté, co bude v rámci splnění povinností vyplývajících z tohoto rozsudku posouzena otázka skutečného užívání starší ochranné známky, případně znovu rozhodl o nebezpečí záměny mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami. Přísluší mu, aby pak na základě srovnání obou těchto ochranných známek vyvodil důsledky z případné neexistence skutečného užívání starší ochranné známky pro některé z výrobků, na které se tato ochranná známka vztahuje.
            
         
         K nákladům řízení
      
      
               84
            
            
               Podle čl. 136 odst. 2 jednacího řádu se za náklady, jejichž náhradu lze přiznat, považují pouze náklady vzniklé účastníkům řízení v souvislosti s řízením před odvolacím senátem. Návrh žalobkyně je tudíž v rozsahu, v němž se týká nákladů souvisejících se správním řízením před námitkovým oddělením, které nejsou náklady, jejichž náhradu lze přiznat, nepřípustný.
            
         
               85
            
            
               Pokud jde o náklady související s řízením před odvolacím senátem, jakož i o náklady řízení před Tribunálem, je třeba připomenout, že podle čl. 87 odst. 3 jednacího řádu může Tribunál rozdělit náklady mezi účastníky řízení nebo rozhodnout, že každý z nich nese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch.
            
         
               86
            
            
               V projednávané věci je třeba rozhodnout, že OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů vynaložených žalobkyní v řízení před odvolacím senátem a před Tribunálem.
            
          
            
               Z těchto důvodů
               TRIBUNÁL (druhý senát)
               rozhodl takto:
            
          
            
               
                        1)
                     
                     
                        
                           Rozhodnutí čtvrtého odvolacího senátu Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) ze dne 6. srpna 2012 (věc R 1675/2011-4), týkající se námitkového řízení mezi společnostmi Kirchner & Wilhelm GmbH + Co. a Koscher + Würtz GmbH, se zrušuje.
                        
                     
                  
          
            
               
                        2)
                     
                     
                        
                           Ve zbývající části se žaloba zamítá.
                        
                     
                  
          
            
               
                        3)
                     
                     
                        
                           OHIM ponese vlastní náklady řízení a nahradí polovinu nákladů vynaložených společností Koscher + Würtz v řízení před odvolacím senátem a před Tribunálem.
                        
                     
                  
          
            
               
                        4)
                     
                     
                        
                           Společnost Koscher + Würtz ponese polovinu vlastních nákladů v řízení před odvolacím senátem a před Tribunálem.
                        
                     
                  
          
               
                  
                     
                        
                           Martins Ribeiro
                        
                        
                           Gervasoni
                        
                        
                           Madise
                        
                     
                     Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 26. září 2014.
                     Podpisy.
                  
               
            (
            *1
         ) – Jednací jazyk: němčina.