CELEX: 62008CC0064
Language: pl
Date: 2010-02-23
Title: Opinia rzecznika generalnego Mazák przedstawione w dniu 23 lutego 2010 r. # Postępowanie karne przeciwko Ernst Engelmann. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Landesgericht Linz - Austria. # Swoboda świadczenia usług - Swoboda przedsiębiorczości - Uregulowanie krajowe ustanawiające system koncesji na prowadzenie gier losowych w kasynach - Otrzymanie koncesji zastrzeżone jedynie dla spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium krajowym - Udzielenie wszystkich koncesji przy całkowitym braku postępowania przetargowego. # Sprawa C-64/08.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      JÁNA MAZÁKA
      przedstawiona w dniu 23 lutego 2010 r.(1)
      
      Sprawa C‑64/08
      Staatsanwaltschaft Linz
      przeciwko
      Ernstowi Engelmannowi
      [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Landesgericht Linz (Austria)]
      Swoboda przedsiębiorczości – Gry losowe – System koncesji na prowadzenie gier losowych w kasynach – Możliwość otrzymania koncesji jedynie dla spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium krajowym – Spójność krajowej polityki w dziedzinie gier – ReklamaI –    Wprowadzenie
      1.        Pytania prejudycjalne zadane przez Landesgericht Linz (Austria) po raz kolejny zwracają uwagę Trybunału na stosunek miedzy
         swobodami wspólnotowymi i polityką ustawodawczą w dziedzinie gier losowych w państwach członkowskich. 
      
      2.        W kontekście obszernego już orzecznictwa tym razem Trybunał ma wypowiedzieć się co do zgodności z art. 43 WE i 49 WE przepisów
         krajowych, które zastrzegają prowadzenie gier losowych w ośrodkach gier wyłącznie dla spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium
         danego państwa członkowskiego, ograniczają do piętnastu lat okres ważności koncesji i pozwalają podmiotom urządzającym gry
         będącym właścicielami koncesji na prowadzenie działalności reklamowej zachęcającej do udziału w tych grach.
      
      II – Ramy prawne
      A –    Austriacka ustawa o grach losowych
      3.        Gry losowe uregulowane są w Austrii przez Glücksspielgesetz (federalną ustawę o grach losowych) w brzmieniu z 1989 r.(2). 
      
      1.      Cele, do jakich dąży ustawa o grach losowych
      4.        Żaden z przepisów ustawy o grach losowych nie jest poświęcony omówieniu celów, do jakich dąży Austria w przepisach o grach
         losowych. Prace przygotowawcze do tej ustawy stanowią jednak pewne wyjaśnienie i wskazują, że cele te mają charakter regulacyjny
         i podatkowy.
      
      5.        Jeżeli chodzi o cel regulacyjny, rzeczone prace wskazują, że „w idealnej sytuacji całkowity zakaz gier losowych byłby najbardziej
         rozsądnym uregulowaniem. Biorąc jednak pod uwagę okoliczność, że skłonność do gier jest cechą wrodzoną człowieka [...], dużo
         rozsądniej jest skanalizować ją w interesie jednostki i społeczeństwa. W ten sposób osiągnięte zostają dwa cele: zapobiega
         się ucieczce gier losowych w sferę nielegalną, jak to się dzieje w państwach całkowicie zabraniających gier losowych, a jednocześnie
         państwo zachowuje możliwość nadzoru legalnie prowadzonych gier losowych. Głównym celem tego nadzoru musi być ochrona indywidualnego
         gracza”.
      
      6.        Jeżeli chodzi o cel podatkowy, prace przygotowawcze wskazują „interes państwa federalnego w czerpaniu jak największych dochodów
         z monopolu na gry losowe. […]. Regulując gry losowe, rząd federalny musi zatem, szanując i chroniąc cel regulacyjny, dążyć
         do tego, by gry losowe były prowadzone w sposób taki, by monopol przynosił mu jak najwyższe dochody”. 
      
      2.      Monopol państwowy w dziedzinie gier losowych 
      7.        Artykuł 1 ustawy o grach losowych definiuje gry losowe jako gry „w których wygrane i przegrane zależą wyłącznie lub w przeważającej
         mierze od przypadku”. 
      
      8.        Artykuł 3 ustawy o grach losowych ustanawia „monopol państwowy” w dziedzinie gier losowych, stanowiąc, że prawo urządzania
         i prowadzenia gier losowych jest zasadniczo zastrzeżone dla państwa, chyba że przepis rzeczonej ustawy stanowi inaczej. 
      
      3.      Gry zliberalizowane 
      9.        Zakłady sportowe, „małe” automaty do gier i loterie o małym zakresie nie podlegają temu monopolowi. 
      
      10.      Po pierwsze, zakłady sportowe nie są w Austrii uważane za gry losowe, jako że nie opierają się one wyłącznie na samym przypadku,
         lecz wymagają również pewnych zdolności i wiedzy gracza. Należą one do właściwości krajów związkowych i zostały zliberalizowane.
         Ktokolwiek spełnia warunki prawne ma prawo uzyskać licencję na urządzanie zakładów sportowych według zasad klasycznych lub
         w internecie. 
      
      11.      Po drugie, art. 4 ustawy o grach losowych wyklucza z monopolu państwowego automaty do gier, w których maksymalna stawka nie
         przekracza 0,5 EUR na grę, a ewentualna wygrana nie może być wyższa niż 20 EUR („małe” automaty), jak też loterie dotyczące
         znikomych kwot, tombole i loterie fantowe. Reglamentacja małych automatów do gier została przekazana do właściwości krajów
         związkowych. Małe loterie muszą uzyskać zezwolenie federalnego ministerstwa finansów. 
      
      4.      System koncesji 
      12.      Federalny minister finansów może przyznawać prawo urządzania i prowadzenia objętych monopolem gier losowych, udzielając koncesji
         na urządzanie loterii i losowań elektronicznych (art. 14 ustawy o grach losowych) i na prowadzenie ośrodków gier (art. 21
         ustawy o grach losowych).
      
      13.      Artykuł 14 ustawy o grach losowych określa przesłanki udzielenia koncesji na loterie i losowania elektroniczne. Przyznana
         może zostać tylko jedna koncesja(3). Koncesjonariusz musi być spółką kapitałową z siedzibą w Austrii. Gdy jest wielu kandydatów, koncesję przyznaje się temu,
         który oferuje państwu federalnemu najlepsze perspektywy dochodów podatkowych.
      
      14.      Na mocy art. 20 ustawy o grach losowych(4) co roku do dyspozycji funduszu wspierania działalności sportowej oddaje się kwotę równą 3% dochodów z loterii austriackich
         niemniejszą niż 40 mln EUR. 
      
      15.      Artykuł 21 określa warunki prowadzenia kasyna. Liczba koncesji na prowadzenie kasyn jest w sumie ograniczona do dwunastu(5). Możliwe jest udzielenie tylko jednej koncesji na obszarze gminy. Ustawa precyzuje, że koncesjonariusze muszą być spółkami
         akcyjnymi posiadającymi radę nadzorczą oraz mającymi siedzibę na terytorium Austrii, kapitał w wysokości co najmniej 22 mln EUR
         oraz, w zależności od okoliczności, oferującymi jak najlepsze perspektywy dochodów podatkowych dla lokalnych władz publicznych
         z poszanowaniem zasad ustanowionych w art. 14 ustawy o grach losowych dotyczących ochrony graczy.
      
      16.      Artykuł 22 ustawy o grach losowych określa maksymalny okres ważności koncesji na gry losowe na piętnaście lat. 
      
      17.      Artykuł 24 ustawy o grach losowych zabrania koncesjonariuszowi tworzenia filii poza terytorium Austrii. Zgodnie z art. 24a
         tej ustawy na każde poszerzenie przedmiotu już przyznanej koncesji musi zostać udzielone zezwolenie, jeżeli nie istnieje możliwość,
         aby poszerzenie to miało negatywny wpływ na dochody podatkowe pochodzące z opłat płaconych przez ośrodki gier.
      
      18.      Na mocy art. 19 i 31 ustawy o grach losowych ministerstwo finansów ma prawo ogólnego nadzoru nad koncesjonariuszem. Może ono
         w tym celu badać rachunki koncesjonariusza, a jego funkcjonariusze uprawnieni do wykonywania prawa nadzoru mogą mieć dostęp
         do pomieszczeń handlowych koncesjonariusza. Ministerstwo jest ponadto reprezentowane w spółce będącej koncesjonariuszem przez
         „komisarza państwowego”. Sprawdzone roczne sprawozdanie finansowe musi być wreszcie przedstawione ministrowi federalnemu w terminie
         sześciu miesięcy od zamknięcia roku obrachunkowego. 
      
      19.      Artykuł 25 ust. 3 ustawy o grach losowych w brzmieniu z 1989 r. zobowiązywał koncesjonariusza do zabronienia lub ograniczenia
         dostępu do kasyna graczom będącym obywatelami austriackimi, którzy nie byli w stanie uczestniczyć w grach losowych lub którym
         zabroniono uczestnictwa w takich grach. Na podstawie tego przepisu koncesjonariusz, spółka Casinos Austria AG, w następstwie
         kilku postępowań sądowych wszczętych przez graczy skazany został na zwrot dużych przegranych. Od chwili reformy ustawy o grach
         losowych w sierpniu 2005 r. obowiązek zwrotu po stronie koncesjonariusza ograniczony jest do rzeczywistego minimum egzystencji
         gracza, a odpowiedzialność koncesjonariusza ogranicza się do przypadków umyślności lub rażącego niedbalstwa, przez co nie
         obejmuje ona już sytuacji, w których gracz, uprzednio zapytany o zdolność uczestniczenia w grach losowych, podał jedynie niepełne
         informacje. Ustawa przewiduje ponadto sześciomiesięczny termin zawity. 
      
      20.      Od zmiany w 2008 r ustawy o grach losowych art. 56 ust.1 stanowi, że koncesjonariusze są zobowiązani do zachowania odpowiedzialnej
         postawy w ich ogłoszeniach reklamowych, przy czym ogłoszenia te są przedmiotem nadzoru ze strony organu ochrony. 
      
      B –    Austriacki kodeks karny
      21.      Artykuł 168 Strafgesetzbuch (austriackiego kodeksu karnego) obejmuje sankcją karną „każdego, kto urządza grę formalnie zakazaną
         lub której korzystny lub niekorzystny wynik zależy wyłącznie lub głównie od przypadku lub każdego, kto ułatwia spotkanie w celu
         urządzenia takiej gry w celu czerpania korzyści pieniężnej z jej urządzenia lub z tego spotkania lub z zapewnienia takiej
         korzyści osobie trzeciej”.
      
      III – Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
      22.      E. Engelmann, będący obywatelem niemieckim, prowadził ośrodki gier w Linz w Austrii w okresie między początkiem 2004 r. a dniem
         19 lipca 2006 r. oraz w Schärding, również w Austrii, w okresie pomiędzy kwietniem 2004 r. a dniem 14 kwietnia 2005 r. Oferował
         on swym klientom różne gry w tym w szczególności grę zwaną ruletką obserwacyjną oraz gry karciane: pokera i „Two Aces”. E. Engelmann
         nie wystąpił do władz austriackich o udzielenie koncesji na urządzanie gier losowych, nie był też posiadaczem zezwolenia udzielonego
         przez właściwe władze innego państwa członkowskiego. 
      
      23.      W orzeczeniu z dnia 5 marca 2007 r. Bezirksgericht Linz uznał E. Engelmanna za winnego nielegalnego urządzania gier losowych
         na terytorium austriackim w celu czerpania korzyści pieniężnych. W orzeczeniu uznaje się go za winnego przestępstwa urządzania
         gier losowych przewidzianego w art. 168 ust. 1 kodeksu karnego i skazuje zainteresowanego na zapłacenie grzywny w wysokości
         2000 EUR.
      
      24.      E. Engelmann wniósł odwołanie od tego orzeczenia do Landsgericht Linz. Powziąwszy wątpliwości w kwestii zgodności austriackich
         przepisów o grach losowych ze wspólnotowymi swobodami świadczenia usług i przedsiębiorczości, sąd krajowy zadał Trybunałowi
         Sprawiedliwości trzy pytania prejudycjalne zgodnie z art. 234 WE. 
      
      25.      Wątpliwości te opierają się, po pierwsze, na okoliczności, że zgodnie z wiedzą sądu krajowego przyjęcia mających zastosowanie
         przepisów ustawy o grach losowych nie poprzedziła analiza zagrożeń związanych z uzależnieniem od gry oraz prawnych lub faktycznych
         możliwości działań prewencyjnych, co jest sprzeczne z wyrokiem z dnia 13 listopada 2003 r. w sprawie C‑42/02 Lindman, Rec.
         s. I‑13519, pkt 25, 26.
      
      26.      Po drugie, sąd krajowy ma wątpliwości co do spójnego i systematycznego charakteru austriackiej polityki w dziedzinie koncesjonowanych
         gier losowych. Sąd ten uważa, że spójne i systematyczne ograniczenie działalności związanej z grami losowymi i zakładami może
         mieć miejsce jedynie, jeżeli ustawodawca ocenia wszystkie dziedziny i sektory gier losowych i interweniuje zależnie od potencjalnego
         niebezpieczeństwa i stopnia uzależnienia, jakie przedstawia każdy rodzaj gry. Zdaniem sądu krajowego nie dzieje się tak w Austrii.
         Austriacki monopol na gry losowe pozwala bowiem na organizację szeroko zakrojonych działań reklamowych w tym sektorze, w szczególności
         w przypadku piłkarskich zakładów zwanych „TOTO”, a także zakładów „Lotto Jackpot”. Jak dalej wskazuje sąd krajowy, czynne
         zachęcanie do uczestnictwa w grach losowych lub zakładach jest w Austrii akceptowane w tym zakresie.
      
      27.      Po trzecie, Landesgericht Linz ma wątpliwości co do zgodności z wymogami odpowiedniości, niezbędności oraz proporcjonalności
         ograniczenia przyznawania koncesji do spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium krajowym oraz uzasadnienia takiego
         ograniczenia w świetle celów zwalczania przestępczości gospodarczej, prania pieniędzy i uzależnienia od gry.
      
      28.      Landesgericht przywołuje wreszcie art. 24a ustawy o grach losowych, który wyraźnie ma na celu zapobieżenie wszelkiemu negatywnemu
         wpływowi na dochody podatkowe pochodzące z opłat płaconych przez ośrodki gier. Sąd krajowy zastanawia się, czy nie zachodzi
         sprzeczność z orzecznictwem Trybunału, na mocy którego ograniczenia podstawowych swobód w dziedzinie gier losowych muszą mieć
         za cel rzeczywiste ograniczenie okazji do gry, a nie tworzenie nowych źródeł finansowania. 
      
      29.      Zakładając, że prawo wspólnotowe pozwala na udzielenie E. Engelmannowi zezwolenia na prowadzenie ośrodka gier losowych bez
         zobowiązywania go, by w tym celu utworzył lub nabył spółkę akcyjną z siedzibą w Austrii, zdaniem sądu krajowego może on zasadniczo
         wystąpić jako kandydat do otrzymania koncesji. Jeżeli zostałaby mu ona udzielona, znamiona nielegalnej gry losowej w rozumieniu
         art. 168 kodeksu karnego nie byłyby więc już spełnione. 
      
      30.      W tej sytuacji Landesgericht Linz postanowił zawiesić postępowanie i wystąpić do Trybunału z wnioskiem o następującym brzmieniu
         o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym:
      
      „1.      Czy art. 43 [WE] należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisowi prawa państwa członkowskiego, który
         zastrzega prowadzenie gier losowych w ośrodkach gier wyłącznie dla spółek w formie spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium
         tego państwa członkowskiego i w ten sposób wymaga utworzenia lub nabycia takiej spółki w tym państwie członkowskim?
      
      2.      Czy art. 43 [WE] i art. 49 WE należy interpretować w ten sposób, że zakazują one krajowego monopolu w zakresie określonych
         gier losowych, takich jak gry losowe w ośrodkach gier, jeżeli dane państwo członkowskie nie prowadzi spójnej i systematycznej
         polityki dotyczącej ograniczenia gier losowych, ponieważ urządzające je podmioty będące posiadaczami koncesji krajowych zachęcają
         do udziału w grach losowych – takich jak państwowe zakłady sportowe i loterie – i prowadzą w tym zakresie działania reklamowe
         w telewizji, w gazetach i w czasopismach, przy czym reklama polega nawet na tym, że na krótko przed losowaniem w zamian za
         kupon zakładu oferowana jest wypłata gotówki (»TOI TOI TOI – Glaub’ ans Glück«) (»TOI TOI TOI – uwierz w szczęście«)?
      
      3.      Czy art. 43 [WE] i art. 49 WE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego,
         zgodnie z którym wszystkie przewidziane w krajowym prawie dotyczącym gier losowych koncesje na prowadzenie gier losowych i ośrodków
         gier na okres piętnastu lat są udzielane na podstawie przepisu, który wyłącza z przetargu (niebędących obywatelami tego państwa
         członkowskiego) kandydatów z obszaru Wspólnoty?”.
      
      31.      Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez E. Engelmanna, Komisję Wspólnot Europejskich oraz rządy austriacki, belgijski, grecki,
         hiszpański i portugalski. Na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. przedstawiciele E. Engelmanna, Komisji oraz rządów austrackiego,
         belgijskiego, greckiego i portugalskiego przedstawili uwagi ustne. 
      
      IV – Ocena prawna
      A –    Kwestia wstępna: w przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych oraz ewentualnych skutków orzeczenia Trybunału dla sytuacji
            E. Engelmanna 
      32.      W niniejszej sprawie powstaje wstępna kwestia dopuszczalności pytań zadanych Trybunałowi, ponieważ odpowiedź, jakiej ma udzielić
         Trybunał, mogłaby nie mieć żadnego wpływu na stanowiącą przedmiot sporu przed sądem krajowym sytuację prawną E. Engelmanna.
         
      
      33.      Jeżeli chodzi o pierwsze pytanie prejudycjalne i zakładając nawet, że Trybunał miałby orzec, iż wymóg dotyczący siedziby spółki
         w Austrii nie jest zgodny z traktatem WE, prawda jest taka, że E. Engelmann jest osobą fizyczną. Odpowiedź Trybunału dotyczyłaby
         go jedynie, gdyby mógł utworzyć spółkę zgodnie z austriackim ustawodawstwem (minimalny kapitał itd.). Drugie pytanie prejudycjalne,
         odnoszące się do działalności reklamowej dotyczącej gier losowych, również nie ma bezpośredniego związku z sytuacją E. Engelmanna
         oraz okolicznościami sporu przed sądem krajowym. W obydwu jednak przypadkach orzecznictwo zachęca mnie, by zaufać sądowi krajowemu,
         do którego należy ocena zarówno, czy wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niezbędne do wydania wyroku, jak i ocena
         zasadności pytań, z którymi zwraca się on do Trybunału(6). 
      
      34.      Znaczenie trzeciego pytania prejudycjalnego, jeżeli chodzi o okres ważności koncesji, jest dużo mniej wątpliwe i jest bezpośrednio
         związane z okolicznościami sporu przed sądem krajowym. Wynika to z pkt 63 wyroku z dnia 6 marca 2007 r. w sprawie Placanica
         i in.(7), w którym Trybunał orzekł, że „wobec braku procedury udzielenia koncesji podmiotom, które zostały bezprawnie wyłączone z możliwości
         skorzystania z koncesji przy ostatnim przetargu, brak koncesji nie może prowadzić do zastosowania sankcji przeciwko nim”(8).
      
      35.      Jeżeli Trybunał miałby orzec, że piętnastoletni okres ważności nie jest zgodny z traktatem, zastosowanie miałaby pośrednio
         wyrok w sprawie Placanica i in.
      
      36.      Ze względu na to orzecznictwo odpowiedzieć należy również na niezadane przez sąd krajowy, lecz podniesione przed Trybunałem
         pytanie, które mogłoby mieć wpływ na wynik sporu przed sądem krajowym: chodzi o kwestię domniemanego braku przejrzystości
         w przypadku odnawiania koncesji na prowadzenie kasyn. 
      
      B –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego
      37.      W pierwszym pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 43 WE stoi na przeszkodzie ustawodawstwu
         państwa członkowskiego, które zastrzega prowadzenie ośrodków gier losowych jedynie dla spółek utworzonych w formie spółki
         akcyjnej z siedzibą na terytorium tego państwa członkowskiego, z tym skutkiem, że ustawodawstwo to nakłada obowiązek utworzenia
         lub nabycia takiej spółki w tym państwie członkowskim. 
      
      1.      Główne argumenty stron 
      38.      Zarówno Komisja, jak i E. Engelmann uważają, iż pytanie to wymaga odpowiedzi twierdzącej. Komisja uściśla niemniej, że nadrzędny
         wzgląd interesu ogólnego, taki jak ochrona wierzycieli, mógłby jednak ewentualnie uzasadnić wymóg dotyczący spółki kapitałowej.
         
      
      39.      Rządy austriacki, belgijski, grecki i hiszpański utrzymują natomiast, że nawet przy założeniu, że austriackie przepisy stanowią
         ograniczenie swobody przedsiębiorczości, to może ono być uzasadnione względem interesu ogólnego i być proporcjonalne.
      
      40.      Rząd austriacki podnosi w szczególności, że wymogi, jakie ustanawia ustawodawstwo krajowe w odniesieniu do siedziby spółki
         koncesjonariusza oraz jej formy prawnej, są niezbędne, by zapewnić rzeczywistą kontrolę jej działalności. Rząd austriacki
         wyjaśnia ponadto, że ustawodawstwo austriackie nie wymaga od spółki, by miała siedzibę na terytorium Austrii w chwili złożenia
         kandydatury ani na etapie jej rozpatrywania. 
      
      41.      Rząd portugalski ze swej strony uważa, że postanowienie odsyłające nie zawiera informacji wystarczających do udzielenia odpowiedzi
         na pierwsze pytanie prejudycjalne, z uwagi na co jest ono niedopuszczalne. 
      
      2.      Ocena
      a)      Wstępna uwaga w przedmiocie powołania swobody przedsiębiorczości 
      42.      Sąd krajowy ma wątpliwości co do zgodności ze swobodą świadczenia usług (art. 43 WE) art. 21 federalnej ustawy o grach losowych,
         który stanowi, że koncesjonariusze kasyn muszą być spółkami akcyjnymi mającymi radę nadzorczą oraz z siedzibą w Austrii.
      
      43.      W pierwszej chwili analiza tego pytania może prowadzić do uznania, że chodzi tutaj raczej o swobodę świadczenia usług (art. 49 WE),
         zważywszy, że spółkami, wobec których mogłoby być wykluczone przyznawanie koncesji tego rodzaju są te, które nie mają siedziby
         w państwie przeznaczenia usług. Dokładniejsze badanie okoliczności sprawy w świetle orzecznictwa pozwala jednak stwierdzić,
         że podejście Landesgericht Linz jest prawidłowe.
      
      44.      Orzecznictwo wyraźnie wytyczyło odpowiednie zakresy stosowania tych dwóch swobód, przy czym kluczowym elementem jest kwestia,
         czy przedsiębiorca oferuje swe usługi „w sposób stały i ciągły” z miejsca wykonywania działalności w państwie członkowskim
         przeznaczenia lub też z miejsca wykonywania działalności w innym państwie członkowskim. W tym pierwszym przypadku przedsiębiorca
         zostaje objęty zakresem stosowania swobody przedsiębiorczości, a w drugim jest on usługodawcą transgranicznym objętym swobodą
         świadczenia usług(9).
      
      45.      W świetle art. 43 WE pojęcie „miejsce wykonywania działalności gospodarczej” należy interpretować w sposób szeroki jako obejmujące
         nie tylko fizyczną bazę główną działalności przedsiębiorcy, lecz również ewentualne bazy dodatkowe. Jak wyraźnie wskazał to
         Trybunał w ww. wyroku w sprawie Gebhard „jeden podmiot może wykonywać działalność, w rozumieniu traktatu, w kilku państwach
         członkowskich, a to, w szczególności w przypadku osób prawnych, za pomocą agencji, oddziałów i spółek zależnych oraz, jak
         Trybunał orzekł w odniesieniu do przedstawicieli wolnych zawodów, poprzez obranie dodatkowego miejsca wykonywania działalności”
         (pkt 24)(10).
      
      46.      Istotą art. 43 WE jest w konsekwencji „rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej poprzez ustanowienie stałego oddziału
         w innym państwie członkowskim na czas nieokreślony”(11).
      
      47.      W niniejszej sprawie austriacka ustawa o grach losowych uniemożliwia spółkom z siedzibą w innych państwach członkowskich podjęcie
         działalności gospodarczej w Austrii poprzez zakazanie im otwarcia stałego oddziału mającego służyć prowadzeniu kasyna na okres
         ważności koncesji. Jak wskazała to Komisja w uwagach interwenienta, jako że pytanie sądu krajowego odnosi się jedynie do kasyn
         „fizycznych”, które muszą mieć obecność handlową w Austrii, kwestia objęta jest art. 43 WE. Dla spółek innych niż austriackie
         znaczenie ma prawo podjęcia działalności gospodarczej w Austrii poprzez utworzenie tam dodatkowego miejsca wykonywania działalności.
         
      
      48.      Nałożony na przedsiębiorców z innych państw członkowskich obowiązek ustanowienia głównej siedziby w państwie, w którym pragną
         oferować swoje usługi, rzeczywiście stanowi „właśnie zaprzeczenie swobody świadczenia usług”(12). Niemniej jednak Trybunał zaznaczył już, że „postanowienia rozdziału dotyczącego usług mają charakter pomocniczy w stosunku
         do rozdziału dotyczącego swobody przedsiębiorczości”(13).
      
      49.      Pierwsze pytanie Landesgericht Linz dotyczy dwóch z warunków, jakie art. 21 ustawy o grach losowych nakłada na spółki, które
         pragną wystąpić jako kandydaci do prowadzenia kasyna. Po pierwsze, koncesje mogą być przyznane jedynie spółkom akcyjnym, a po
         drugie, dana spółka akcyjna musi mieć siedzibę w Austrii. Jako że te dwa wymogi bardzo różnią się pod względem ich natury
         i zakresu, słuszne wydaje się, by dokonać oddzielnej analizy każdego z nich. 
      
      b)      Wymóg posiadania siedziby w Austrii
      50.      Zbadajmy najpierw nałożony na spółki wymóg ustanowienia siedziby w Austrii.
      
      51.      Konsekwencją tego wymogu jest uniemożliwienie udziału w sektorze gier spółkom utworzonym w innym państwie członkowskim, które
         chciałyby w tym celu ograniczyć się do utworzenia w Austrii stałego miejsca wykonywania działalności (niezależnie od tego,
         czy chodzi o agencję, filię, oddział lub inne). Zagraniczna spółka, która pragnie być koncesjonariuszem kasyna w Austrii,
         musi tam utworzyć lub nabyć inną spółkę i nie może poprzestać na zarządzaniu kasynem w sposób transgraniczny, ograniczając
         rolę ośrodka gier do roli dodatkowego miejsca wykonywania działalności. W konsekwencji i w świetle powyżej przeanalizowanego
         orzecznictwa taki wymóg stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, o którym mowa w art. 43 WE. 
      
      52.      Chodzi tu ponadto o wyraźny przykład bezpośredniej dyskryminacji spółek, których siedziba znajduje się w innym państwie członkowskim.
         
      
      53.      Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 43 WE zawiera zakaz wszelkich ograniczeń sprawiających, że korzystanie ze swobody
         przedsiębiorczości jest mniej atrakcyjne, przy czym najpoważniejszymi z tych ograniczeń są środki dyskryminujące.
      
      54.      Na podstawie art. 48 WE gwarantowana przez art. 43 WE swoboda przedsiębiorczości obejmuje w przypadku spółek utworzonych zgodnie
         z ustawodawstwem państwa członkowskiego i mających statutową siedzibę, zarząd lub główny zakład wewnątrz Wspólnoty, prawo
         wykonywania działalności w danym państwie członkowskim za pośrednictwem oddziału lub agencji. Siedziba spółek w powyższym
         znaczeniu służy więc określeniu, na wzór obywatelstwa osób fizycznych, przyporządkowania do porządku prawnego państwa. W konsekwencji
         uznanie, że państwo członkowskie siedziby może swobodnie stosować odmienne traktowanie ze względu na sam fakt, iż siedziba
         spółki leży w innym państwie członkowskim, pozbawiałoby ten przepis jego treści(14). 
      
      55.      Z orzecznictwa wynika również, że zasady równego traktowania zakazują nie tylko jawnej dyskryminacji opartej na przynależności
         państwowej czy też na miejscu siedziby w przypadku spółek, ale również wszelkich ukrytych form dyskryminacji, które przy zastosowaniu
         innych kryteriów rozróżnienia prowadzą w rzeczywistości do tego samego skutku(15).
      
      56.      W niniejszym przypadku austriackie ustawodawstwo w dziedzinie gier losowych wprowadza bezpośrednią dyskryminację, zakazując
         spółkom z siedzibą w innym państwie członkowskim bycia właścicielami koncesji na prowadzenie kasyna. 
      
      57.      Kwalifikacja jako „dyskryminacja bezpośrednia” nie jest oczywiście neutralna: jak wiadomo, środki dyskryminujące mogą być
         uzasadnione jedynie przez jedno z wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i 46 WE odstępstw, podczas gdy ograniczenia niedyskryminujące
         jak też te stanowiące dyskryminację pośrednią mogą być uzasadnione również „nadrzędnymi względami interesu ogólnego”, które
         to pojęcie jest z pewnością dużo szersze(16).
      
      58.      Pośród odstępstw wymienionych w art. 45 WE i 46 WE jedynie względy porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia
         publicznego wymienione w art. 46 WE mogłyby ewentualnie zostać przywołane w niniejszej sprawie. 
      
      59.      Jak w przypadku każdego odstępstwa Trybunał zawsze dokonywał wykładni zawężającej art. 46 WE. Wykorzystanie tego uzasadnienia
         zakłada bowiem istnienie rzeczywistego i dostatecznie poważnego zagrożenia mającego wpływ na podstawowe interesy społeczeństwa(17).
      
      60.      Wbrew jednak temu, co twierdzi rząd austriacki, nie można utrzymywać, że taka groźba wynika z niemożności ze strony władz
         austriackich dokonywania rzeczywistej kontroli przedsiębiorstwa urządzającego gry, którego główna siedziba leży w innym państwie
         członkowskim, a która pojawiłaby się, jeżeli sporny przepis by nie istniał. Można bowiem dokonywać kontroli każdego przedsiębiorstwa
         z siedzibą w innym państwie członkowskim, a ponadto można nań nakładać kary niezależnie od miejsca zamieszkania członków jego
         zarządu. Podobnie rzeczywista zapłata ewentualnej kary pieniężnej może być zagwarantowana poprzez ustanowienie uprzedniej
         kaucji(18).
      
      61.      Rząd austriacki powołuje się również na orzecznictwo Trybunału w dziedzinie gier losowych, które pozostawia państwom członkowskim
         „dyskrecjonalne uprawnienia władz krajowych wystarczające dla ustalenia wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku
         społecznego” według własnej skali wartości(19). Ów rzeczywisty zakres swobodnego uznania ma jednak swe granice. Pierwszą jest właśnie zakaz wszelkich środków o charakterze
         dyskryminującym. Argument rządu austriackiego nie ma więc w konsekwencji znaczenia w niniejszej sprawie. 
      
      62.      Rząd austriacki podnosi wreszcie, że art. 21 ustawy o grach losowych nie wymaga od spółki będącej kandydatem do koncesji,
         by ta miała siedzibę na terytorium krajowym w fazie rozpatrywania jej kandydatury, oraz że wymóg ten stosuje się jedynie do
         wybranego kandydata i w okresie ważności koncesji. Zdaniem rządu austriackiego chodzi tu więc o środek proporcjonalny. Argumentacja
         ta nie jest jednak zasadna. Przede wszystkim ponieważ ustawodawstwo to może zniechęcać spółki z siedzibą w innych państwach
         członkowskich do występowania jako kandydaci ze względu na koszty rozpoczęcia działalności i ustanowienia miejsca jej wykonywania
         w Austrii, jakie musiałyby ponieść, jeżeli ich kandydatura zostałaby przyjęta. Następnie i w każdym razie ponieważ dyskryminacja
         przedsiębiorstw zagranicznych jest całkiem realna od chwili udzielenia koncesji, a ewentualna „proporcjonalność” środka dyskryminującego
         niczego tu nie zmienia. 
      
      c)      Wymóg spółki akcyjnej
      63.      Sąd krajowy zwraca się do Trybunału również o ustalenie, czy nałożony na koncesjonariusza kasyna wymóg przybrania formy prawnej
         spółki akcyjnej jest zgodny z art. 43 WE.
      
      64.      Wymóg ten może uniemożliwić przedsiębiorcom wspólnotowym – austriackim lub innym – będącym osobami fizycznymi, utworzenie
         w tym celu oddziału w Austrii. Chodzi tu zatem o ograniczenie swobody przedsiębiorczości(20). 
      
      65.      Niemniej jednak wymóg określonej formy prawnej nie ma, w przeciwieństwie do zbadanego warunku przynależności państwowej, charakteru
         dyskryminującego, ponieważ stosuje się bez rozróżnienia do obywateli austriackich oraz obywateli innych państw członkowskich.
         W konsekwencji i pomimo że stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości, może być on uzasadniony względami interesu ogólnego.
      
      66.      Ściślej, ograniczenia te mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jeżeli są właściwe dla zapewnienia
         realizacji zamierzonego celu oraz nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia. W każdym razie jak zostało
         to już powiedziane, muszą być one stosowane w sposób niedyskryminacyjny(21).
      
      67.      Pośród „nadrzędnych względów interesu ogólnego” dopuszczanych przez Trybunał dla uzasadnienia jednego z tych ograniczeń występują:
         ochrona konsumentów oraz zapobieganie oszustwom i nakłanianiu obywateli do ponoszenia nadmiernych wydatków związanych z grą.
         Rząd austriacki powołuje w tym względzie „cel skutecznej kontroli państwowej” wrażliwego sektora, takiego jak sektor gier
         losowych. Rząd ten będzie musiał wykazać przed sądem krajowym, iż wymóg, zgodnie z którym koncesjonariusz kasyna musi być
         spółką akcyjną, jest odpowiedni dla osiągnięcia tego celu i że chodzi o rozwiązanie proporcjonalne oraz że ów cel nie może
         być osiągnięty, jeżeli koncesjonariusz wybierze inną formę prawną. 
      
      68.      Ograniczę się do wskazania, że podzielam w tym zakresie opinię Komisji, zgodnie z którą „subskrypcja kapitału minimalnego
         taka, jakiej dla spółek akcyjnych wymaga prawodawstwo [wspólnotowe] dotyczące spółek, mogłaby ewentualnie służyć na przykład
         celowi ochrony społecznej, ponieważ stanowi ona pewien próg stabilności i gwarantuje pewną ochronę wierzycieli w ramach wykonywania
         transakcji handlowych”. Jednakże to do sądu krajowego należy ocena, czy takie ograniczenie swobody przedsiębiorczości ustanowione
         przez austriacką ustawę będąca przedmiotem toczącego się przed nim postępowania spełnia powyższe warunki.
      
      C –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego 
      69.      Sąd krajowy pragnie dowiedzieć się, czy art. 43 WE i 49 WE zakazują krajowego monopolu w zakresie określonych gier losowych,
         takich jak na przykład gry losowe w ośrodkach gier, jeżeli dane państwo członkowskie nie prowadzi spójnej i systematycznej
         polityki dotyczącej ograniczenia gier losowych. Sąd krajowy uważa, że ów brak spójności wynika z okoliczności, że „urządzające
         gry losowe podmioty będące posiadaczami koncesji krajowych zachęcają do udziału w grach losowych – takich jak państwowe zakłady
         sportowe i loterie – i prowadzą w tym zakresie działania reklamowe w telewizji, w gazetach i w czasopismach”.
      
      1.      Główne argumenty stron
      70.      E. Engelmann utrzymuje, iż austriacka polityka w dziedzinie gier losowych pozbawiona jest spójności, czego dowodem jest, że
         podaż gier ze strony monopolistów oraz ich wydatki reklamowe ulegały w ostatnich latach ciągłemu wzrostowi. Zdaniem rządu
         austriackiego natomiast wzrost ten odpowiadał woli „kontrolowanej ekspansji” w celu zaoferowania jednocześnie stabilnego i atrakcyjnego
         rozwiązania zastępczego w stosunku do działalności zabronionej; rząd austriacki twierdzi również, że jedna niewłaściwa akcja
         reklamowa nie może (jak wydaje się to twierdzić sąd krajowy) podważyć spójności systemu koncesji. 
      
      71.      Rządy belgijski, grecki i portugalski zwracają uwagę, powołując się na orzecznictwo Placanica i in., że wymóg pewnej formy
         reklamy dla gier losowych nie oznacza sam w sobie, iż krajowa polityka w tej dziedzinie jest niespójna w rozumieniu art. 43 WE
         i 49 WE.
      
      72.      Podobnie Komisja wyjaśnia, że dla oceny spójnego i systematycznego charakteru polityki prowadzonej w odniesieniu do gier należy
         w szczególności mieć na uwadze strategię monopolisty w dziedzinie produktów i reklamy jak też istniejące instrumenty kontroli.
         
      
      2.      Ocena
      73.      Postawione przez sąd krajowy pytanie opiera się na ocenie ogólnej spójności polityki dotyczącej gier w państwie członkowskim.
         Sąd krajowy wydaje się sugerować, że monopol państwowy dotyczący kasyn jest niezgodny z traktatem, ponieważ właściciele koncesji
         na inne, również zmonopolizowane gry (jak loterie) reklamują ich produkty. 
      
      74.      Odpowiedź wymaga rozumowania dwuetapowego. 
      
      75.      Po pierwsze, należy zbadać, w jakim zakresie możliwa jest reklama gier podlegających monopolowi bez naruszania spójności polityki
         dotyczącej gier – jest to kwestia reklamy. 
      
      76.      Po drugie, należy zadać sobie pytanie, czy ewentualna niespójność wynikająca z działalności reklamowej prowadzonej przez koncesjonariuszy
         loterii może podważyć spójność, a zatem i zgodność z traktatem decyzji o objęciu monopolem innych gier takich jak te rozgrywane
         w kasynach – jest to kwestia analizy sektorowej. 
      
      a)      Kwestia reklamy 
      77.      Po pierwsze, zbadajmy, czy możliwe jest współistnienie reklamy i monopolu przy poszanowaniu traktatu. 
      
      78.      Badanie spójności i proporcjonalności środka ograniczającego takiego jak monopol na gry stanowi oczywiście szeroką kwestię
         i wymaga przede wszystkim określenia celów, do jakich dąży ograniczające uregulowanie. 
      
      79.      W niniejszej sprawie dysponuję jedynie wskazówkami dotyczącymi tych celów. Prace przygotowawcze ustawy o grach losowych wskazują,
         że prawodawca dążył do podwójnego celu, a mianowicie do skanalizowania gier ku legalności i tym sposobem uniknięcia wystąpienia
         u graczy pokusy próbowania nielegalnych gier losowych oraz jednocześnie do nadzoru gier i ochrony graczy. 
      
      80.      Prace przygotowawcze wskazują, że prawodawca dążył oprócz tego podwójnego celu również do celu podatkowego. E. Engelmann utrzymuje,
         że austriackiej polityce w tej dziedzinie brak jest spójności, ponieważ monopol dąży głownie do podatkowego celu uzyskania
         dochodów przez państwo. Jako że jednak sąd krajowy nie zwraca się wyraźnie z pytaniem dotyczącym tej kwestii, ograniczę się
         do wskazania, że zgodnie z orzecznictwem ten rodzaj celu „powinien stanowić jedynie dodatkową korzyść prowadzenia restrykcyjnej
         polityki w tym zakresie, a nie jej rzeczywiste uzasadnienie”(22). Sąd krajowy będzie musiał określić, jaki jest zakres art. 14 i 21 ustawy o grach losowych w odniesieniu do pierwszeństwa
         uzyskania koncesji, jakie dają one kandydatowi oferującemu najlepsze perspektywy dochodów podatkowych. Jeżeli ów cel podatkowy
         miałby okazać się celem głównym, monopol byłby – zarówno z reklamą, jak i bez niej – sprzeczny z prawem wspólnotowym.
      
      81.      Rozpocznijmy więc od celu „skanalizowania”, jaki prace przygotowawcze austriackiej ustawy wymieniają w pierwszej kolejności.
         Chodzi tu o zwalczanie oszustw i przestępczości w sektorze poprzez skierowanie popytu na gry ku podaży kontrolowanej i nadzorowanej
         przez państwo. 
      
      82.      Trybunał wypowiedział się już na temat zgodności tego celu „skanalizowania” popytu na gry i działalności reklamowej w pewnej
         mierze. W ww. wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał orzekł, że „polityka kontrolowanej ekspansji w sektorze gier losowych
         może być rzeczywiście spójna z celem przyciągnięcia graczy korzystających z potajemnych gier i zakładów − zabronionych jako
         takie − w kierunku działalności, na którą zezwalają przepisy prawa i która jest uregulowana. […] [aby osiągnąć ten cel] podmioty
         prowadzące dozwoloną działalność muszą stanowić stabilną, lecz jednocześnie atrakcyjną alternatywę w stosunku do działalności
         zabronionej, co może wymagać szerokiej gamy oferowanych gier, dość szerokiej reklamy i zastosowania nowoczesnych technik dystrybucji”
         (pkt 55).
      
      83.      Zasada została więc już ustanowiona w orzecznictwie(23). Sąd krajowy będzie musiał określić, czy oferta gier proponowanych przez posiadaczy koncesji krajowych oraz reklama, jaką
         prowadzą, mają zakres odpowiedni, by stanowić „atrakcyjną” alternatywę dla zabronionych gier, nie pobudzając przy tym nadmiernie
         popytu na gry losowe, co byłoby sprzeczne z celem ochrony indywidualnego gracza, również wymienionym w pracach przygotowawczych
         do ustawy. Reklama i ekspansja gier ostatecznie muszą być proporcjonalne. 
      
      84.      Zgadzam się w tej kwestii z opinią wyrażoną przez Komisję w jej pismach wskazujących, że „jeżeli chodzi o reklamę, sąd krajowy
         musi sprawdzić również, czy właściwe strategie faktycznego monopolisty mają za cel jedynie informowanie potencjalnych klientów
         o istnieniu produktów oraz czy służą zagwarantowaniu normalnego dostępu do gier losowych lub też czy te strategiczne środki
         zachęcają i pobudzają do czynnego udziału w takich grach”.
      
      85.      Niemniej jednak rząd austriacki trafnie podniósł w odpowiedzi na skargę, iż „indywidualna akcja reklamowa nie może naruszyć
         legalności krajowego systemu ochrony, nawet jeżeli jako taka miałaby być nadmierna”. Uważam bowiem, iż sąd krajowy będzie
         musiał zbadać spójność spornego ograniczenia w świetle strategii reklamowej koncesjonariuszy, lecz mając na względzie również
         skuteczność kontroli, jaką państwo sprawuje nad tą działalnością handlową. 
      
      b)      Kwestia analizy sektorowej 
      86.      W każdym razie ów ewentualny brak spójności miałby według mnie wpływ jedynie na monopol, na rzecz którego prowadzona była
         taka nieproporcjonalna i niewłaściwa działalność reklamowa. 
      
      87.      Chociaż jak podkreśla się w utrwalonym orzecznictwie, „państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów ich polityki
         w dziedzinie gier losowych i w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu ochrony do którego dążą”(24), zgodność ograniczeń swobód, jakie decydują się one nałożyć, musi być analizowana w sposób zindywidualizowany bez wzajemnego
         oddziaływania jednych gier na inne. 
      
      88.      W wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał wyraźnie wskazał, iż należało przeprowadzić test spójności i proporcjonalności
         „dla każdego ograniczenia przewidzianego w ustawodawstwie krajowym oddzielnie”(25). Wyklucza to wspólne badanie monopolu pod względem dwóch różnych gier losowych, jakimi są z jednej strony loterie, a z drugiej
         gry, jakie odbywają się w kasynach. 
      
      89.      Ponadto każda gra różni się od innych. Jeden sektor gier losowych może bardziej sprzyjać rozprzestrzenianiu się oszustw lub
         działalności przestępczej, inny może być bardziej niebezpieczny z punktu widzenia uzależnienia. Różne sektory nie mogą więc
         być traktowane w ten sam sposób, a do państwa członkowskiego należy uzasadnienie jego decyzji.
      
      90.      Państwo członkowskie ma swobodę różnego traktowania dwóch monopoli na gry tak samo jak ma swobodę zakazania reklamy w telewizji
         pewnych napojów alkoholowych, a nie innych(26).
      
      91.      Powyższej analizy sektorowej nie da się pogodzić z powołanym na rozprawie argumentem rządu austriackiego, zgodnie z którym
         reklama w szerszym wymiarze mniej niebezpiecznych gier, takich jak loterie, przyczynia się do celu skanalizowania graczy ku
         tym grom oraz odwiedzenia ich od innych bardziej uzależniających gier, takich jak te odbywające się w kasynach.
      
      D –    W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego
      1.      Główne argumenty stron
      92.      Jeżeli chodzi o trzecie pytanie prejudycjalne, E. Engelmann utrzymuje, że zarówno przyznanie koncesji na okres piętnastu lat,
         jak i fakt wykluczenia z przetargu kandydatów nieposiadających przynależności państwa członkowskiego są sprzeczne z art. 43 WE
         i 49 WE. Jeżeli chodzi o okres ważności koncesji, E. Engelmann przywołuje cel w pierwszej kolejności podatkowy, do jakiego
         dążą austriackie uregulowania, a w szczególności art. 14 ust. 5 i art. 21 ust 4 i 5 ustawy o grach losowych, które stanowią,
         że w sytuacji, gdy jednocześnie o koncesje wystąpi wielu ubiegających się, koncesję przyznaje się temu, który oferuje najlepsze
         perspektywy dochodów podatkowych. 
      
      93.      Rządy belgijski i austriacki oraz Komisja proponują udzielenie bardziej subtelnej odpowiedzi na trzecie pytanie prejudycjalne
         polegającej na przyjęciu różnych rozwiązań z jednej strony dla ewentualnego wykluczenia podmiotów nieposiadających austriackiej
         przynależności państwowej z przetargów, a z drugiej dla okresu ważności koncesji. 
      
      94.      Jeżeli chodzi przede wszystkim o wykluczenie kandydatów nieposiadających przynależności państwowej państwa członkowskiego,
         zarówno Komisja, jak i rząd belgijski wskazują, że taki dyskryminujący przepis jest sprzeczny z art. 43 WE i 49 WE. Rząd austriacki
         podnosi, że austriackie uregulowania nie wykluczają z postępowania w sprawie udzielenia koncesji potencjalnych kandydatów
         mających siedzibę w innym państwie członkowskim, przy czym wymogi w zakresie formy prawnej i siedziby kandydata nie muszą
         być spełnione na etapie składania kandydatur do otrzymania koncesji. Rząd portugalski utrzymuje natomiast, że zgodnie z orzecznictwem
         Trybunału traktat WE, chociaż zakazuje dyskryminacji, nie zawiera żadnego zobowiązania do traktowania zagranicznych usługodawców
         w bardziej korzystny sposób aniżeli obywateli państwa członkowskiego, w którym odbywa się świadczenie usług. 
      
      95.      Co do okresu ważności koncesji zarówno Komisja, jak i rząd austriacki uważają, że ograniczenie okresu do piętnastu lat jest
         rozsądne i proporcjonalne, zważywszy na wielkość inwestycji, jakie zrealizować muszą koncesjonariusze. Przepis taki może więc
         stanowić ich zdaniem uzasadnione ograniczenie w świetle art. 43 WE i art. 49 WE. 
      
      2.      Ocena
      96.      W trzecim i ostatnim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zwraca się do Trybunału o dokonanie oceny zgodności z traktatem krajowego
         ustawodawstwa określającego piętnastoletni okres ważności wszystkich koncesji na prowadzenie gier losowych i ośrodków gier,
         które wyklucza z przetargu kandydatów z obszaru Wspólnoty nieposiadających przynależności państwowej tego państwa członkowskiego.
         
      
      97.      W moim mniemaniu, po pierwsze, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by określić piętnastoletni okres ważności koncesji w tej
         dziedzinie. Określenie granicy okresu ważności koncesji jest niezbędne, by zagwarantować pewne otwarcie na konkurencję w okresie
         średnioterminowym. Jednocześnie piętnastoletni termin nie wydaje się nadmiernie długi ze względu na wielkość inwestycji, jakie
         zwykle pociąga za sobą ten typ działalności. Zbyt krótki termin zmuszałby koncesjonariuszy do prowadzenia agresywnej polityki
         handlowej, nie do pogodzenia z celami interesu publicznego. Chodzi tu więc o ograniczenie niedyskryminujące, spójne i proporcjonalne.
         
      
      98.      W ramach tego pytania E. Engelmann utrzymywał również, że koncesje na gry losowe w Austrii „przyznawane są CASAG i ÖLG w postępowaniu
         niejawnym”, sugerując, że władze austriackie odnowiły okres ważności tych koncesji przed dniem upływu terminu, by uniknąć
         postępowania przetargowego i w konsekwencji możliwości uzyskania koncesji przez innych przedsiębiorców.
      
      99.      Rząd austriacki przesłuchany w tej kwestii podczas rozprawy nie zaprzeczył temu, potwierdzając, że okres ważności koncesji
         na prowadzenie kasyn został przedłużony do 22 lat bez uprzedniego ogłoszenia. 
      
      100. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólna zasada przejrzystości zobowiązuje do „zagwarantowania wszystkim potencjalnym oferentom
         odpowiedniego poziomu jawności, umożliwiającego otwarcie koncesji na usługi na konkurencję i kontrolę bezstronności postępowań
         przetargowych”(27).
      
      101. Jeżeli zatem miałoby okazać się, że wydłużenie okresu ważności omawianych koncesji nastąpiło bez ogłoszenia ani otwarcia na
         konkurencję, władze austriackie mogłyby uzasadnić takie postępowanie jedynie, powołując się na odstępstwa przewidziane w art. 45 WE
         i 46 WE lub na nadrzędny wzgląd interesu ogólnego oraz pod warunkiem że w tym ostatnim przypadku brak przejrzystości jest
         środkiem właściwym dla realizacji tego celu interesu ogólnego i nie wykracza poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia(28).
      
      102. Po drugie, sąd krajowy powtarza, iż zaniepokojenie budzi w nim ewentualny dyskryminujący zakres przepisów dotyczących przyznawania
         koncesji w dziedzinie gier. Landesgericht Linz powołuje się tutaj na podnoszone wykluczenie podmiotów niemających austriackiej
         przynależności państwowej przy postępowaniu o udzielenie zamówienia (czemu zaprzecza rząd austriacki), podczas gdy pierwsze
         pytanie prejudycjalne odnosi się do wykluczenia wynikającej z koncesji działalności polegającej na prowadzeniu gier losowych.
      
      103. Pomimo tej subtelnej różnicy uważam, że odpowiedź, jakiej należy udzielić na to pytanie, musi być taka sama jak ta, której
         udzieliłem na pierwsze pytanie prejudycjalne, ponieważ powyższe uwagi mogą być łatwo zastosowane do ewentualnego ograniczenia
         art. 49 WE. Zakaz uczestnictwa obywateli innych państw członkowskich w przetargach stanowi ograniczenie swobody świadczenia
         usług (ponieważ sam udział w postępowaniu nie wymaga posiadania oddziału w danym państwie), przy czym chodzi tu o ograniczenie
         dyskryminujące, które nie może być uzasadnione w niniejszym przypadku. 
      
      V –    Wnioski
      104. Proponuję zatem, by na przedłożone pytania Trybunał udzielił następujących odpowiedzi: 
      
      1)      Artykuł 43 WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie przepisowi prawa państwa członkowskiego, który
         zastrzega prowadzenie gier losowych w ośrodkach gier wyłącznie dla spółek w formie spółek akcyjnych z siedzibą na terytorium
         tego państwa członkowskiego.
      
      2)      Okoliczność, że posiadacze koncesji krajowych zachęcają do udziału w grach losowych i prowadzą działania reklamowe, niekoniecznie
         oznacza, że krajowej polityce ograniczania gier losowych brak jest spójności w rozumieniu orzecznictwa. Do sądu krajowego
         należy sprawdzenie, czy rzeczone działania reklamowe są spójne z celem ustanowienia „atrakcyjnej” alternatywy dla zabronionych
         gier, nie pobudzając przy tym nadmiernie popytu na gry losowe. W każdym razie ów ewentualny brak spójności ma wpływ wyłącznie
         na monopol prowadzący tę nieproporcjonalną i niespójną działalność reklamową. 
      
      3)      Artykuły 43 WE i 49 WE stoją na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym wszystkie koncesje na prowadzenie
         gier losowych i ośrodków gier są udzielane na podstawie przepisu, który wyłącza z przetargu niemających przynależności państwowej
         tego państwa członkowskiego kandydatów z obszaru Wspólnoty.
      
      Artykuły 43 WE i 49 WE nie stoją na przeszkodzie ograniczeniu okresu ważności koncesji do piętnastu lat.
      1 –	Język oryginału: francuski.
      
      2 –	BGB1. 620/1989.
      
      3 –	Obecnie w posiadaniu spółki Österreichische Lotterien GmbH (zwanej dalej „ÖLG”).
      
      4 –	W brzmieniu z dnia 10 grudnia 2004 r. rzeczonej ustawy (BGB1.I, 136/2004).
      
      5 –	Obecnie wszystkie w posiadaniu spółki Casinos Austria AG. Pierwotnie zostały jej one przyznane decyzją administracyjną
         z dnia 18 grudnia 1991 r. na okres maksymalnie 15 lat. Rząd austriacki w pisemnej odpowiedzi na pytania zadane przez Trybunał
         stwierdził, że „nie dokonano żadnego publicznego zaproszenia do składania ofert w celu przyznania koncesji przywołanych przez
         Trybunał”, wyjaśniając podczas rozprawy, że czas trwania koncesji wydłużono z 15 do 22 lat bez żadnego postępowania przetargowego
         ani uprzedniego ogłoszenia.
      
      6 –	Zobacz wyroki: z dnia 13 marca 2001 r. w sprawie C‑379/98 PreussenElektra, Rec. s. I‑2099, pkt 38; z dnia 22 maja 2003 r.,
         w sprawie C‑18/01 Korhonen i in,. Rec. s. I‑5321, pkt 19; z dnia 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑295/05 Asemfo, Zb.Orz. s. I‑2999,
         pkt 30.
      
      7 –	C‑338/04, C‑359/04 i C‑360/04, Zb.Orz. s. I‑1891.
      
      8 –	W wyroku w sprawie Placanica i in. Trybunał powołał się na brak przejrzystości przy przyznawaniu koncesji na urządzanie
         zakładów sportowych, gdy przedsiębiorstwo urządzające gry wystąpiło o jej przyznanie. W wyroku tym stosuje się jednak taką
         samą konsekwencję do braku zezwolenia policji, jakiego potrzebował pośrednik (M. Placanica), który nie złożył wniosku. W pkt 67
         Trybunał wskazał, że „brak zezwolenia policji nie może w żadnym razie być zarzucany osobom, które tak jak oskarżeni w postępowaniach
         przed sądami krajowymi nie mogły uzyskać takiego zezwolenia z tego względu, że jego udzielenie było uzależnione od przyznania
         koncesji, z której z naruszeniem prawa wspólnotowego wskazane osoby nie mogły korzystać”. Bezczynność zainteresowanego podmiotu
         również nie mogła być przeszkodą dla zaakceptowania dopuszczalności pytania prejudycjalnego zadanego w sprawie Gottwald (wyrok
         z dnia 1 października 2009 r. w sprawie C‑103/08, dotychczas niepublikowany w Zbiorze, pkt 18; zob. również moją opinię w tej
         sprawie z dnia 30 kwietnia 2009 r., pkt 29). 
      
      9 –	Zobacz wyroki: z dnia z dnia 4 grudnia 1986 r. w sprawie 205/84 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. 3755, pkt 21; z dnia
         30 listopada 1995 r. w sprawie C‑55/94 Gebhard, Rec. s. I‑4165, pkt 22; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑171/02 Komisja
         przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑5645, pkt 24, 25.
      
      10 –	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 12 lipca 1984 r. w sprawie 107/83 Klopp, Rec. s. 2971, pkt 19; z dnia 6 czerwca 1996 r.
         w sprawie C‑101/94 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑2691, pkt 12.
      
      11 –	Wyrok z dnia 25 lipca 1991 r. w sprawie C‑221/89 Factortame i in., Rec. s. I‑3905, pkt 20.
      
      12 –	Zobacz podobnie ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 52; w sprawie Komisja przeciwko Włochom, pkt 31; wyrok
         z dnia 9 lipca 1997 r. w sprawie C‑222/95 Parodi, Rec. s. 3899, pkt 31. Wszystkie te wyroki odnoszą się jednak do obowiązku
         otwarcia stałego zakładu w celu transgranicznego świadczenia usług, które jak niektóre usługi finansowe nie wymagają tego.
         
      
      13 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Gebhard, pkt 22.
      
      14 –	Zobacz wyroki: z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 18; z dnia 13 lipca
         1993 r. w sprawie C‑330/91 Commerzbank, Rec. s. I‑4017, pkt 13.
      
      15 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Commerzbank, pkt 14; wyrok z dnia 12 kwietnia 1994 r. w sprawie C‑1/93 Halliburton Services,
         Rec. s. I‑1137, pkt 15.
      
      16 –	Zobacz wyroki: z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie C‑263/99 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I‑4195, pkt 15; z dnia 17 października
         2002 r. w sprawie C‑79/01 Payroll i in., Rec. s. I‑8923, pkt 28; z dnia 30 marca 2006 r. w sprawie C‑451/03 Servizi Ausiliari
         Dottori Commercialisti, Zb.Orz. s. I‑2941, pkt 36, 37.
      
      17 –	Zobacz wyroki: z dnia 27 października 1977 r. w sprawie 30/77 Bouchereau, Rec. s. 1999, pkt 35; z dnia 29 października
         1998 r. w sprawie C‑114/97 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. s. I‑6717, pkt 46.
      
      18 –	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 47.
      
      19 –	Zobacz wyroki: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C‑275/92 Schindler, Rec. s. I‑1039, pkt 32, 61; z dnia 21września 1999 r.
         w sprawie C‑124/97 Läärä i in., Rec. s. I‑6067, pkt 14; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie C‑67/98 Zenatti, Rec. s.
         I‑7289, pkt 15; z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C‑243/01 Gambelli i in., Rec. s. I‑13031, pkt 63; ww. wyrok w sprawie
         Placanica i in., pkt 47; wyrok z dnia 8 września 2009 r. w sprawie C‑42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional i Bwin
         International, Zb.Orz. s. I‑7633, pkt 57.
      
      20 –	Zobacz podobnie wyroki dotyczące wykonywania prywatnej działalności ochrony, ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Portugalii,
         pkt 42; wyrok z dnia 26 stycznia 2006 r. w sprawie C‑514/03 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑963, pkt 31. W sektorze
         gier losowych zob. ww. wyrok w sprawie Gambelli i in., w którym Trybunał stwierdził, że wyłączenie możliwość uzyskania koncesji
         przez spółki kapitałowe notowane na rynkach regulowanych w innych państwach członkowskich „stanowi prima facie ograniczenie
         swobody przedsiębiorczości i to nawet, jeżeli ograniczenie to dotyczy bez rozróżnienia wszystkich spółek kapitałowych, które
         mogą być zainteresowane uzyskaniem takich koncesji, niezależnie od tego, czy mają siedzibę we Włoszech, czy w innym państwie
         członkowskim” (pkt 48).
      
      21 –	Zobacz między innymi ww. wyrok w sprawie Gambelli i in., pkt 65.
      
      22 –	Wyżej wymienione wyroki: w sprawie Zenatti, pkt 36; w sprawie Gambelli i in., pkt 62.
      
      23 –	Inaczej byłoby, gdyby celem spornego ograniczenia było zmniejszenie liczby okazji do gry, ponieważ ów cel nie został dotychczas
         zestawiony z działalnością reklamową. Niemniej jednak Trybunał będzie musiał niebawem wypowiedzieć się w tej kwestii w sprawach
         połączonych C‑316/07, od C‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07 Stoß i in., w toku. Nie wydaje się, aby było tak w przypadku
         ustawodawstwa austriackiego, ponieważ prace przygotowawcze ograniczają się do przytoczenia ogólnie nadzoru nad legalnymi grami,
         którego celem głównym jest ochrona indywidualnego gracza. 
      
      24 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Placanica i in., pkt 48.
      
      25 –	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Placanica i in., pkt 49.
      
      26 –	Zobacz podobnie wyrok z dnia 13 lipca 2004 r. w sprawie C‑262/02 Komisja przeciwko Francji, Zb.Orz. s. I‑6569.
      
      27 –	Wyroki: z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C‑324/98 Teleaustria i Telefonadress, Rec. s. I‑10745, pkt 61, 62; z dnia 13 października
         2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz,. s. I‑8585, pkt 49.
      
      28 –	Wyrok z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C‑260/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑70083, chociaż dotyczy skargi
         o uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego i innych okoliczności faktycznych, może posłużyć za wskazówkę dla sądu krajowego.
         W owej sprawie Trybunał uznał za sprzeczne z art. 43 WE i art. 49 WE odnowienie 329 koncesji na prowadzenie zakładów na wyścigi
         konne bez przetargu. Trybunał uściślił, że takie odnowienie nie może mieć uzasadnienia w konieczności zniechęcenia do prowadzenia
         potajemnych działań w zakresie zbierania i udzielania zakładów, ponieważ nie jest odpowiednim środkiem do zapewnienia realizacji
         tego celu i wykracza poza to, co niezbędne dla uniknięcia zaangażowania się przez podmioty działające w sektorze zakładów
         konnych w działalność przestępczą lub w oszustwa (pkt 34).