CELEX: 62002CC0071
Language: fr
Date: 2003-04-08 00:00:00
Title: Conclusions de l'avocat général Alber présentées le 8 avril 2003. # Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH contre Troostwijk GmbH. # Demande de décision préjudicielle: Oberster Gerichtshof - Autriche. # Libre circulation des marchandises - Article 28 CE - Mesures d'effet équivalent - Restrictions de publicité - Référence à l'origine commerciale des marchandises - Marchandises provenant d'une faillite d'entreprise - Directive 84/450/CEE - Droits fondamentaux - Liberté d'expression - Principe de proportionnalité. # Affaire C-71/02.

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRALM. SIEGBERT ALBER présentées le 8 avril 2003(1)
         Affaire C-71/02 Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbHcontreTroostwijk GmbH[demande de décision préjudicielle formée par l'Oberster Gerichtshof (Autriche)]
            «Libre circulation des marchandises (articles 28 CE et 30 CE)  –  Libre prestation des services (articles 46 CE et 49 CE)  –  Interdiction de toute publicité mentionnant que la marchandise provient d'une faillite  –  Mesures d'effet équivalant à une restriction quantitative  –  Justification par la protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales  –  Proportionnalité»
            
      
         
      I –   Introduction
       1.        La demande préjudicielle dont il s’agit en l’espèce porte sur la compatibilité d’une interdiction nationale concernant la
      publicité avec les dispositions du traité CE relatives à la libre circulation des marchandises et, le cas échéant, avec celles
      concernant la libre prestation des services. Le droit autrichien interdit toute publicité faisant référence au fait que la
      marchandise offerte provient d’une faillite, lorsque cette marchandise ne fait plus partie de la masse de la faillite.
      
      
      II –  Cadre juridique
       A –   Directive 84/450 CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative 
         			(2)
         		 
         			(3)
         		
       2.        Article premier
      «La présente directive a pour objet de protéger les consommateurs, les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle,
      artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales
      et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite» 4  –Texte tel que modifié par la directive 97/55..
      
      
       3.        Article 2, point 2
      «Aux fins de la présente directive, on entend par:
      [...]
      
      2)
         publicité trompeuse: toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible
            d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur,
            est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter
            préjudice à un concurrent; [...]»
         
      
      
      
       4.        Article 3
      «Pour déterminer si une publicité est trompeuse, il est tenu compte de tous ses éléments et notamment de ses indications concernant:
      
      a)
         les caractéristiques des biens ou services, telles que leur disponibilité, leur nature, leur exécution, leur composition,
            le mode et la date de fabrication ou de prestation, leur caractère approprié, leurs utilisations, leur quantité, leurs spécifications,
            leur origine géographique ou commerciale ou les résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, ou les résultats
            et les caractéristiques essentiels des tests ou contrôles effectués sur les biens ou les services;
         
      
      [...]»
      
      
       5.        Article 71.
      «4.     La présente directive ne fait pas obstacle au maintien ou à l’adoption par les États membres de dispositions visant à assurer,
      en matière de publicité trompeuse, une protection plus étendue des consommateurs, des personnes qui exercent une activité
      commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que du public en général.
      [...]» 5  –Texte tel que modifié par la directive 97/55..
      
      
       B –   Österreichisches Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 
         			(6)
         		 (loi fédérale autrichienne relative à la concurrence déloyale, ci-après l'«UWG»
       6.        Article 2, paragraphe 1
      «Tromperie
       Quiconque, dans le cadre de ses activités commerciales et aux fins de la concurrence, fournit des informations fallacieuses
      sur des circonstances à caractère commercial, et notamment sur la nature, l’origine, le procédé de fabrication ou le calcul
      du prix de certains produits ou services ou encore sur l’offre globale, les listes de prix, le mode de livraison ou la source
      d’approvisionnement de produits, sur la possession de distinctions, sur le motif ou la cause de la vente ou, enfin, sur la
      quantité des stocks, s’expose à une action en cessation de diffusion de ces informations ainsi qu’à une action en dommages
      et intérêts s’il connaissait ou devait connaître l’aptitude desdites indications à induire le consommateur en erreur.»
      
      
       7.        Article 30, paragraphe 1
      «Interdiction de faire référence à une faillite lors de la vente de marchandises
       Il est interdit, dans les avis au public ou dans les informations adressées à un ensemble de personnes plus important, en
      vue d’annoncer la vente de marchandises issues d’une faillite, de faire, sous une forme quelconque, référence au fait que
      les marchandises proviennent d’une faillite, si celles-ci ne font plus partie de la masse de cette faillite.»
      
      
      III –  Les faits
       8.        L’activité des parties à la procédure au principal consiste à acheter et à revendre des éléments du patrimoine d’entreprises
      en liquidation. Elles ont toutes deux manifesté leur intérêt au rachat des biens meubles de l’actif d’une entreprise de construction
      tombée en faillite. Le 26 mars 2001, la défenderesse au principal Troostwijk GmbH (ci-après «Troostwijk») a acheté – avec
      l’autorisation du juge de la liquidation des biens – les machines, véhicules et matériaux de construction de cette l’entreprise.
      Ces biens tirés de la masse de la faillite devaient être réalisés lors d’une vente aux enchères tenue le 14 mai 2001. La vente
      aux enchères a été annoncée par Troostwijk de la manière suivante:
      «À LA SUITE D’UNE FAILLITE
       GRANDE VENTE AUX ENCHÈRES
       de machines, de matériaux de construction et du parc roulant
       provenant de la MASSE DE LA FAILLITE de la société ...
       LE LUNDI 14 MAI 2001
      à partir de 10 heures ...
       TROOSTWIJK Gesellschaft m.b.H.
       AVIS D’EXPERTS – VENTE AUX ENCHÈRES – RÉALISATIONS ...
       www.troostwijkauctions.com.»
      
      
       9.        La publicité a été faite au moyen d’un catalogue de vente ainsi que par voie d’annonce. L’annonce a été également publiée
      sur le site Internet www.troostwijkauctions.com.
      
      
       10.      La partie demanderesse au principal Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH (ci-après «Karner») a demandé et obtenu du Handelsgericht
      Wien (Autriche) le prononcé d’une ordonnance de référé, par laquelle il était imposé à Troostwijk:
      « […]
      
      1)
         de cesser immédiatement, jusqu’au règlement définitif du [...] litige, de promouvoir, dans le cadre de son activité commerciale
            à des fins concurrentielles, sous forme d’avis au public ou d’informations destinées à un ensemble de personnes plus important,
            la vente de marchandises en se référant au fait que celles-ci proviennent d’une faillite, dans la mesure où les marchandises
            ne font plus partie de la masse de la faillite;
         
      
      
      2)
         de faire, lors de la vente aux enchères publique du 14 mai 2001, une déclaration à destination des clients potentiels indiquant
            qu’elle a acquis la marchandise auprès de l’administrateur judiciaire et que la vente aux enchères n’intervient pas au nom
            et pour le compte de ce dernier, mais pour le propre compte de la défenderesse, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une vente
            aux enchères dans le cadre d’une faillite.»
         
      
      
      
       11.      L’Oberlandesgericht Wien (Autriche) a confirmé l’injonction de ne pas faire fondée sur l’article 30 de l'UWG et a rejeté,
      pour absence de fondement, l’appel en ce qu’il s’opposait à l’obligation de donner des explications à l’occasion de la vente.
      Troostwijk a introduit contre cette décision un recours extraordinaire en «Revision» devant l’Oberster Gerichtshof (Autriche).
      
      
       12.      Cette juridiction met en doute la compatibilité de l’interdiction énoncée à l’article 30, paragraphe 1, de l'UWG avec l’article
      28 CE. Elle observe que, au moment de l’adoption de la mesure, le législateur s’est «fondé sur le fait que le public préfère
      acheter des marchandises qui sont vendues par un administrateur judiciaire parce qu’il espère faire des achats à des prix
      avantageux, mais que, face à l’annonce d’une vente de marchandises provenant d’une faillite, il ne distingue pas si la vente
      est organisée par l’administrateur judiciaire ou par une autre personne qui a acquis la marchandise sur la masse de la faillite.
      Il convient [...] d’éviter que d’autres personnes qui ont acquis la marchandise sur la masse de la faillite n’exploitent à
      leur profit cette tendance du public».
      
      
       13.      Cette interdiction serait applicable indépendamment de la question de savoir si, dans le cas d’espèce, il y a effectivement
      un risque d’induire le public en erreur ou si ce risque est exclu du fait d’indications explicatives pertinentes. Elle s’appliquerait
      même lorsque la publicité mentionne que son auteur a acquis les marchandises auprès du liquidateur judiciaire et lorsque,
      malgré l’intégration de la marge bénéficiaire de l’acquéreur, il subsiste une différence de prix significative. Le consommateur
      se trouverait ainsi privé d’indications véridiques et utiles.
      
      
       14.      En revanche, l’interdiction générale d’induire le public en erreur, consacrée à l’article 2 de l’UWG, ne concernerait que
      les indications qui sont effectivement de nature à induire le public en erreur. Le champ d’application de cette disposition
      serait donc plus restreint que celui de l’article 30, paragraphe 1, de l’UWG, qui constituerait un cas de figure particulier.
      
      
       15.      Selon la juridiction de renvoi, l’interdiction édictée à l’article 30 de l'UWG est de nature à affecter les échanges sur le
      marché intérieur. Interdire à un entrepreneur de mentionner, conformément à la vérité, qu’il propose des marchandises à un
      prix particulièrement bas, au motif qu’il les a acquises (à un prix encore plus avantageux) auprès d’un liquidateur judiciaire,
      reviendrait à interdire aux consommateurs l’accès à cette information. De plus, l’acquéreur de biens provenant directement
      d’une faillite serait tenu, dans sa publicité, de tenir compte des dispositions légales pertinentes en vigueur dans les divers
      États membres de la Communauté.
      
      
       16.      L’ordonnance de renvoi met en doute que l’article 30 de l'UWG puisse être considéré comme une modalité de vente au sens de
      la jurisprudence Keck et Mithouard 
         			(7)
         		, mais elle ne développe pas ce point de vue.
      
      
       17.      L’Oberster Gerichtshof doute également que la restriction puisse être justifiée par la protection du consommateur. Il considère
      la réglementation comme disproportionnée, dans la mesure où elle interdit également des informations utiles et non susceptibles
      d’induire en erreur. C’est pourquoi il a saisi la Cour de la question préjudicielle suivante:
      «Convient-il d’interpréter l’article 28 CE en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui, indépendamment du
      caractère véridique de l’information, interdit toute référence au fait que la marchandise provient d’une faillite, lorsque,
      dans des avis au public ou des informations destinées à un ensemble de personnes plus important, on annonce la vente de marchandises
      qui sont issues d’une faillite, mais ne font plus partie de la masse de la faillite?»
      
      
      IV –  Les arguments des parties
       A –   La recevabilité de la demande préjudicielle
       18.      Karner conteste la recevabilité de la demande préjudicielle. Les faits seraient dépourvus en l’espèce de tout élément transfrontalier.
      L’article 30 de l'UWG concernerait la publicité en Autriche. L’injonction de ne pas faire prononcée dans la procédure au principal
      se rapporterait à une publicité faite en Autriche pour annoncer la vente dans ce pays de marchandises provenant d’une faillite
      autrichienne. Les parties à la procédure au principal seraient toutes deux établies en Autriche.
      
      
       19.      Seule Troostwijk répond à cet argument. Pour elle, l’élément transfrontalier résulte du fait que la publicité a été diffusée
      sur Internet.
      
      
       B –   La restriction à la libre circulation des marchandises
       20.      Selon Troostwijk, l’article 30 de l'UWG restreint la libre circulation des marchandises. Il interdirait la diffusion d’informations
      véridiques. Or, pour l’acheteur potentiel, ces informations sont non seulement intéressantes, mais également importantes pour
      la décision d’achat. La réglementation en question entraverait dès lors la vente des marchandises en cause.
      
      
       21.      En raison de sa diffusion sur Internet, la publicité en question ne pourrait, par sa nature même, être limitée au territoire
      d’un seul État membre. Or, seule l’Allemagne aurait, avec l’article 6 de la loi allemande contre la concurrence déloyale,
      une disposition comparable à celle de l’article 30 de l'UWG. Dans les autres États membres, comme la Belgique, la France et
      la Suède, ce genre de publicité serait parfaitement autorisé [le gouvernement suédois conteste cela en se référant à l’article
      9, sous i), de la loi suédoise relative aux pratiques commerciales, qui contiendrait une disposition analogue].
      
      
       22.      Les différences entre les réglementations en vigueur dans les différents États membres imposeraient une modulation de la publicité
      ayant pour objet des marchandises provenant d’une faillite. Une telle modulation serait coûteuse et en partie impossible.
      Sur Internet, la modulation serait impossible, car la publicité diffusée par ce moyen ne peut être restreinte à une région
      donnée.
      
      
       23.      Pour Troostwijk, la disposition de l’article 30 de l'UWG se rapporterait au produit. L’information relative à l’origine d’un
      produit concernerait les propriétés de celui-ci. Il ne s’agirait donc pas d’une modalité de vente au sens de la jurisprudence
      Keck et Mithouard, précitée.
      
      
       24.      En revanche, Karner, les gouvernements autrichien et suédois ainsi que la Commission estiment que l’article 30 de l'UWG ne
      concerne pas la réglementation de la circulation des marchandises. Il énoncerait plutôt une modalité de vente, à laquelle
      l’article 28 CE ne saurait s’appliquer.
      
      
       25.      L’interdiction en cause ne constituerait pas une réglementation se rapportant au produit. Elle ne poserait aucune exigence
      en matière de dénomination des marchandises, de leur forme, de leurs dimensions, de leur poids, de leur composition, de leur
      présentation, de leur étiquetage ou de leur conditionnement. Il s’agirait au contraire d’une réglementation se rapportant
      à la distribution, dans la mesure où elle vise à réglementer les modalités de la vente. La publicité serait la forme la plus
      efficace de promotion des ventes. À l’appui de leur point de vue, ils se réfèrent aux arrêts prononcés dans les affaires Hünermund e.a. 
         			(8)
         		, Leclerc-Siplec 
         			(9)
         		, De Agostini et TV-Shop 
         			(10)
         		 ainsi que Gourmet International Products 
         			(11)
         		, où la Cour aurait qualifié des mesures publicitaires de modalités de vente.
      
      
       26.      L’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG s’appliquerait dans la même mesure aux marchandises et aux opérateurs, tant
      nationaux qu’étrangers. Elle ne restreindrait nullement la possibilité pour les marchandises étrangères d’accéder au marché.
      Partant, les exigences auxquelles la jurisprudence subordonne la licéité d’une modalité de vente seraient remplies.
      
      
       27.      La Commission relève en outre que seules les interdictions totales sont illicites en droit communautaire, parce qu’elles entraînent
      une cimentation des habitudes de consommation nationales. Or, l’article 30 de l'UWG n’imposerait de restriction qu’à la publicité
      d’une information très spécifique, à savoir le fait que la marchandise en question provient d’une faillite.
      
      
       C –   La justification de la restriction par des raisons impérieuses d’intérêt général
       28.      Selon Troostwijk, la restriction apportée par l’article 30 de l'UWG à la libre circulation des marchandises ne serait pas
      justifiée. La disposition ne répondrait pas aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, de la directive 84/450, car elle ne
      serait pas nécessaire aux fins de la protection des consommateurs, puisqu’elle porte sur des informations véridiques. Troostwijk
      se réfère à cet égard à l’arrêt GB-INNO-BM 
         			(12)
         		. Dans cette mesure, l’article 30 de l'UWG serait d’ailleurs contraire à la directive 84/450.
      
      
       29.      En partant, conformément à la jurisprudence, du modèle d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif
      et avisé, il suffirait d’une protection contre les indications concrètement susceptibles d’induire le consommateur en erreur.
      Cette protection serait déjà apportée par l’article 2 de l'UWG. En revanche, des dispositions comme l’article 30 de l'UWG
      visant à protéger contre un danger abstrait d’être induit en erreur seraient parfaitement superflues.
      
      
       30.      Enfin, Troostwijk se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, selon laquelle l’article 10 de
      la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (ci-après la «CEDH») protège également
      la diffusion d’informations à caractère publicitaire 
         			(13)
         		. L’interdiction de diffuser des informations véridiques ne serait pas nécessaire à la préservation de l’ordre démocratique.
      En conséquence, l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG violerait également l’article 10 de la CEDH et serait dès lors
      contraire au droit communautaire.
      
      
       31.      Karner ainsi que les gouvernements autrichien et suédois estiment en revanche que l’interdiction énoncée à l’article 30 de
      l'UWG est justifiée par des exigences tenant à la protection des consommateurs et à la loyauté des transactions commerciales.
      Selon eux, parmi les marchandises provenant de la masse de la faillite, le consommateur ne fait pas la distinction entre celles
      qui sont réalisées par l’administrateur judiciaire lui-même et celles qui sont vendues par des tiers, qui les ont acquises
      dans le cadre de la faillite. L’annonce que la marchandise provient d’une faillite constituerait un leurre pour le consommateur.
      Dans de tels cas de figure, ce dernier s’imagine à tort pouvoir réaliser une affaire particulièrement avantageuse. Cette attente
      serait déçue dans les cas où le prix de la marchandise est grevé par les marges des intermédiaires. L’interdiction énoncée
      à l’article 30 de l'UWG viserait à protéger contre cette déception.
      
      
       32.      Le gouvernement autrichien estime en outre que la réglementation est conforme à l’article 7, paragraphe 1, de la directive
      84/450. Pour déterminer si une publicité est trompeuse, l’article 3 de ladite directive imposerait de tenir compte de tous
      ses éléments et notamment des indications concernant l’origine de la marchandise. Comme cette directive n’établit qu’un niveau
      de protection minimal, son article 7 permettrait aux États membres d’adopter des mesures plus strictes en vue de la protection
      des consommateurs.
      
      
       33.      Le gouvernement suédois relève encore que les ventes réalisées par l’administrateur de la faillite sont en règle générale
      soumises à des dispositions particulières, comme par exemple la réalisation dans un laps de temps déterminé. Ces dispositions
      ne s’appliqueraient pas aux ventes réalisées par des tiers une fois que les objets ont été séparés de la masse. Il serait
      fallacieux de qualifier une telle opération de «vente aux enchères à la suite d’une faillite» ou de «vente de biens d’entreprises
      en liquidation» ou de lui attribuer une dénomination équivalente. La protection en question serait requise non pas seulement
      pour des raisons tenant à la protection des consommateurs, mais également pour préserver la loyauté des transactions commerciales.
      
      
       34.      Karner et le gouvernement suédois ne voient aucune mesure de substitution, qui serait aussi efficace et moins contraignante.
      L’interdiction leur semble dès lors également conforme au principe de proportionnalité.
      
      
      V –  Appréciation
       A –   La directive 84/450 sur la publicité trompeuse
       35.      Avec la directive 84/450, le législateur européen a procédé à un rapprochement des dispositions nationales en matière de publicité
      trompeuse. Selon la juridiction de renvoi, l’article 30 de l’UWG vise à protéger contre la publicité trompeuse. Il se pose
      dès lors la question de la compatibilité de l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG avec les dispositions de la directive 84/150.
      
      
       36.      Cette directive ne contient pas de dispositions expresses sur la publicité des ventes aux enchères de marchandises provenant
      d’une faillite. Son article 3, selon lequel, pour déterminer si une publicité est trompeuse, il faut tenir compte de tous
      ses éléments, et notamment des indications concernant les caractéristiques des marchandises, telles que leur origine commerciale,
      n’a sans doute de pertinence qu’au regard de l’interdiction énoncée à l’article 2 de l'UWG, où il s’agit de la nécessaire
      constatation d’un risque d’induire en erreur dans un cas concret. Cet article 3 ne s’applique pas à l’article 30 de l'UWG,
      car ce dernier vise à lutter contre un risque abstrait de tromperie. Il n’est pas nécessaire d’établir que le danger d’induire
      en erreur se présente dans un cas concret. Indépendamment de la forme concrète de la publicité et de son aptitude réelle à
      induire en erreur, la mention du fait que les marchandises proviennent d’une faillite est interdite lorsque, au moment de
      la diffusion de la publicité, les objets en question ne font plus partie de la masse de la faillite. La lutte contre de tels
      risques abstraits ne fait pas l’objet du rapprochement des législations réalisé par la directive 84/450.
      
      
       37.      Il est vrai que cette directive n’interdit pas non plus de telles dispositions. Son dernier considérant ainsi que son article
      7, paragraphe 1, établissent clairement qu’elle n’empêche pas les États membres d’adopter des dispositions garantissant aux
      consommateurs une protection plus étendue encore. Cette dernière peut englober notamment la lutte contre le risque abstrait
      de tromperie. La directive 84/450 ne s’oppose donc pas à l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG.
      
      
       B –   Mesure équivalant de par son effet à une restriction des importations (article 28 CE).
       38.      Comme l’interdiction litigieuse ne fait l’objet d’aucune mesure communautaire d’harmonisation, il y a lieu d’examiner la question
      soulevée par la juridiction de renvoi relative au point de savoir si les articles 28 CE et 30 CE doivent être interprétés
      en ce sens qu’ils s’opposent à une interdiction telle que celle de l’article 30 de l'UWG.
      
      
       1.        L'objection relative à l'irrecevabilité de la demande préjudicielle
      
       39.      Il y a lieu d’examiner tout d’abord l’argument de Karner selon lequel les faits de la procédure au principal auraient une
      portée strictement nationale et n’affecteraient pas les échanges entre les États membres, de sorte que la demande préjudicielle
      serait irrecevable.
      
      
       40.      L’application de dispositions autrichiennes à une annonce publicitaire publiée en Autriche pour une vente aux enchères se
      déroulant en Autriche et portant sur des objets acquis dans ce pays sur la masse de la faillite d’une entreprise établie en
      Autriche concerne a priori des faits qui ont une portée strictement interne. Ces circonstances n’entraînent cependant pas
      l’irrecevabilité de la demande préjudicielle. Le litige n’a en effet rien d’artificiel ou d’hypothétique au sens de la jurisprudence
      Foglia 
         			(14)
         		.
      
      
       41.      La question soulevée par Karner vise plutôt à savoir si l’article 28 CE peut être appliqué à des circonstances comme celle
      de la procédure au principal. Pour Karner, l’incompatibilité de l’article 30 de l'UWG avec les règles du traité relatives
      à la libre circulation des marchandises est exclue, car les échanges interétatiques ne sont pas affectés en l’espèce. La délimitation
      du champ d’application de l’article 28 CE ressortit cependant au droit matériel. La demande préjudicielle est donc recevable.2.
      Présence d’une restriction à la libre circulation des marchandises.
      
      
       2.        Présence d'une restriction à la libre circulation des marchandises
      
       42.      L’article 28 CE interdit les restrictions quantitatives à l’importation et toutes les mesures d’effet équivalent. Selon l'arrêt
      Dassonville, constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’importation toute mesure susceptible
      d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire 
         			(15)
         		.
      
      
       43.      L’annonce publicitaire litigieuse a été diffusée sur Internet. Les acheteurs potentiels établis dans d’autres États membres
      ont ainsi eu la possibilité d’en prendre connaissance et d’acquérir, le cas échéant, des marchandises lors de la vente aux
      enchères. Dans la mesure où une telle publicité est interdite par l’article 30 de l'UWG, le commerce intracommunautaire s’en
      trouve au moins indirectement et potentiellement entravé, puisque la publicité correspondante devient impossible. Il faut
      cependant se demander si cela suffit pour rendre applicable l’interdiction énoncée à l’article 28 CE ou si ce problème ne
      doit pas plutôt être résolu en recourant aux moyens fournis par le droit constitutionnel national.
      
      
       44.      L’argumentation de Karner selon laquelle les faits auraient une portée purement interne cache une question radicalement différente
      et bien plus difficile: l’article 28 CE a-t-il pour finalité de garantir le libre exercice des activités commerciales dans
      les différents États membres ou doit-il être limité à la libéralisation des échanges intracommunautaires? En effet, en dernière
      analyse, l’objectif premier de Troostwijk est sans doute non pas tellement d’exploiter les possibilités de vente à l’étranger
      que de venir à bout d’une restriction de publicité qui la gêne dans l’exercice de ses activités commerciales à l’intérieur
      du pays. Il est permis de se demander si l’article 28 CE s’applique encore dans ce cas.
      
      
       45.      Dans la présente affaire, deux questions se posent en ce qui concerne le champ d’application de l’article 28 CE. Premièrement,
      il faut se demander si l’interdiction de publicité ne constitue pas une modalité de vente, que la jurisprudence Keck et Mithouard,
      précitée, a exclue du champ d’application de l’article 28 CE. Deuxièmement, il faut se demander si la disposition relative
      à la publicité doit être évaluée au regard des dispositions concernant la libre circulation des marchandises ou à l’aune des
      dispositions sur la libre prestation des services.
      
      
       46.      Comme l’article 50, premier alinéa, CE a donné aux dispositions relatives à la libre prestation des services un caractère
      subsidiaire par rapport à celles concernant la libre circulation des marchandises, il convient d’examiner en premier lieu
      si l’article 30 de l'UWG relève du champ d’application de l’article 28 CE.
      
      
       3.        Qualification en tant que modalité de vente
      
       47.      Selon la jurisprudence antérieurement applicable, une législation qui limite ou interdit certaines formes de publicité et
      certains moyens de promotion des ventes, bien qu’elle ne conditionne pas directement les échanges, pouvait être de nature
      à en restreindre le volume par le fait qu’elle affecte les possibilités de commercialisation 
         			(16)
         		. C’est à partir d’une telle analyse que, dans les affaires Oosthoek’s Uitgevermaatschappij 
         			(17)
         		, GB-INNO-BM 
         			(18)
         		, Aragonesa de Publicidad Exterior et Publivía 
         			(19)
         		 et Yves Rocher 
         			(20)
         		, la Cour a retenu que des interdictions de publicité restreignaient la libre circulation des marchandises.
      
      
       48.      La situation a cependant été radicalement modifiée par l’arrêt Keck et Mithouard, précité. Dans cet arrêt, la Cour a fait
      une distinction entre les mesures affectant les produits et celles affectant la distribution; elle a établi qu’en principe
      ces dernières sont exclues du champ d’application de l’article 28 CE.
      
      
       49.      Cet arrêt considère que n’est pas apte à entraver le commerce entre les États membres l’application à des produits en provenance
      d’autres États membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente. Il faut cependant
      que ces dispositions s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et qu’elles
      affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et celle de ceux en provenance
      d’autres États membres. Lorsque ces conditions sont remplies, l’application de réglementations de ce type n’est, d’après la
      jurisprudence, pas de nature à empêcher leur accès au marché ou à le gêner davantage qu’elle ne gêne celui des produits nationaux,
      de sorte que ces réglementations échappent donc au domaine d’application de l’article 28 CE 
         			(21)
         		. Le fait que, sur un plan très général, des dispositions nationales peuvent limiter le volume des ventes, et donc celui des
      ventes de produits en provenance d’autres États membres, n’est ainsi plus considéré comme suffisant pour qualifier ces dispositions
      de mesures d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’importation 
         			(22)
         		.
      
      
       50.      Depuis ce revirement de jurisprudence, la Cour considère les restrictions appliquées à la publicité pour la vente de certaines
      marchandises comme étant en principe des modalités de vente, qui ne sont pas touchées par l’interdiction énoncée à l’article
      28 CE. À titre d’exemple, nous renvoyons aux arrêts prononcés dans les affaires Hünermund e.a. 
         			(23)
         		, Leclerc-Siplec 
         			(24)
         		 ainsi que De Agostini et TV-Shop 
         			(25)
         		. Dans l’affaire Gourmet International Products 
         			(26)
         		, la Cour a en revanche retenu l’existence d’une restriction à la libre circulation des marchandises au motif que la commercialisation
      des marchandises importées était plus durement affectée par l’interdiction de publicité que celle des marchandises nationales;
      elle a néanmoins considéré que la restriction était justifiée dans son principe par des raisons de protection de la santé,
      sous réserve toutefois de respecter le principe de proportionnalité.
      
      
       51.      L’article 30 de l'UWG concerne la publicité en vue de la vente de certaines marchandises; par voie de conséquence, cette disposition
      se rapporte à une modalité de vente, au sens de la jurisprudence récente. Sur la base de cette dernière, il faudrait donc
      conclure en l’espèce que l’interdiction de l’article 30 de l'UWG ne relève pas du champ d’application de l’article 28 CE.
      
      
       52.      Troostwijk conteste que l’article 30 de l'UWG puisse être qualifié de modalité de vente en faisant valoir que l’origine d’une
      marchandise ne doit pas être associée à son mode de distribution, mais ressortit à ses caractéristiques. La mention de l’origine
      d’une marchandise concernerait le produit.
      
      
       53.      Comme nous l’avons vu, l’article 3, sous a), de la directive 84/450 englobe l’origine d’une marchandise dans les «caractéristiques»
      de celle-ci. Il paraît donc tout à fait défendable de considérer cette origine comme un attribut distinctif du produit.
      
      
       54.      Cela ne signifie pas nécessairement que l’interdiction de toute publicité mentionnant que la marchandise provient d’une faillite
      doive être qualifiée de disposition affectant le produit. L’article 30 de l'UWG ne réglemente pas la question de savoir si
      des marchandises provenant d’une faillite peuvent être commercialisées en Autriche; il délimite simplement les conditions
      dans lesquelles doit se dérouler la publicité en vue de la vente de ces marchandises, à savoir sans indiquer le fait qu’elles
      proviennent d’une faillite. L’article 30 de l'UWG interdit donc la publicité qui, en invoquant l’origine de la marchandise,
      laisse espérer un prix particulièrement avantageux. Il reste néanmoins que la disposition en question concerne la publicité
      pour le produit et non le produit lui-même, avec sa composition, sa forme, ses dimensions, son poids ou son origine. L’interdiction
      énoncée à l’article 30 de l'UWG s’inscrit donc bien dans la catégorie des mesures définissant les modalités de distribution
      d’un produit.
      
      
       55.      Or, d’après la jurisprudence précitée, ces modalités n’échappent au champ d’application de l’article 28 CE que si elles s’appliquent
      à tous les opérateurs exerçant leur activité sur le territoire national et si elles affectent de la même manière, en droit
      comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres 
         			(27)
         		.
      
      
       56.      L’interdiction de publicité énoncée à l’article 30 de l'UWG s’applique à tous les opérateurs exerçant leur activité en Autriche.
      La première condition est donc remplie.
      
      
       57.      Il est en revanche moins évident que la deuxième le soit également. Troostwijk fait valoir que les publicités mentionnant
      que la marchandise provient d’une faillite sont autorisées dans d’autres États membres; elle cite à titre d’exemple la Belgique,
      la France et la Suède. L’utilisation d’Internet rendrait impossible toute différenciation entre la publicité destinée à l’Autriche
      et celle destinée à d’autres États membres. C’est pourquoi la réglementation litigieuse constituerait une entrave à la libre
      circulation des marchandises, dans la mesure où l’article 30 de l'UWG restreindrait une forme de publicité qui est admise
      dans d’autres États membres.
      
      
       58.      Le gouvernement suédois conteste les allégations lancées par Troostwijk et il observe qu’il existe en droit suédois une disposition
      comparable à l’article 30 de l'UWG. Selon la Commission, le critère déterminant serait de savoir si la réglementation litigieuse
      gêne davantage, voire interdit, l’accès au marché des produits étrangers. Seul l’octroi d’un avantage concurrentiel aux distributeurs
      nationaux serait constitutif d’une restriction de la libre circulation des marchandises. Elle estime que l’article 30 de l'UWG
      n’apporte aucun avantage de ce genre.
      
      
       59.      La question soulevée par Troostwijk de savoir si la diffusion d’une publicité sur Internet peut être modulée en fonction des
      législations en vigueur dans les différents États membres est une question de fait, qui est du ressort de la juridiction de
      renvoi. Indépendamment de la réponse à cette question, il reste que, d’après la défenderesse au principal, les États membres
      ne connaissent pas tous une interdiction analogue, de sorte que la publicité interdite en Autriche serait licite dans certains
      d’entre eux.
      
      
       60.      Les concepts publicitaires qui sont appliqués uniformément sur l’ensemble du marché intérieur ont besoin de la protection
      du droit communautaire contre toute entrave éventuelle. La Cour l’a souligné dans les arrêts Yves Rocher et Mars 
         			(28)
         		. Internet ouvre aux opérateurs des possibilités nouvelles qui, faute de réglementation communautaire, n’ont jusqu’ici pas
      pu être entièrement exploitées, à cause des législations différentes en vigueur dans les États membres. Les entraves qui en
      résultent ne doivent pas faire obstacle à la réalisation des libertés fondamentales garanties par le traité.
      
      
       61.      Quant à savoir si et dans quelle mesure la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative
      à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le
      marché intérieur («directive sur le commerce électronique») 
         			(29)
         		, est susceptible de résoudre ce problème, la question est dépourvue de pertinence en l’espèce. Cette directive n’était en
      effet pas applicable en Autriche à l’époque des faits, en mai 2001. Elle a été transposée par la loi autrichienne sur le commerce
      électronique, qui n’est entrée en vigueur que le 1er  janvier 2002 
         			(30)
         		.
      
      
       62.      L’argument invoqué par Troostwijk de la nécessité de respecter les différentes réglementations nationales en matière de publicité
      et d’adapter la publicité en conséquence pourrait conduire à retenir l’existence d’une discrimination des marchandises importées
      dans la mesure où des entreprises qui ne sont pas établies en Autriche se trouveraient contraintes d’adapter leur publicité
      communautaire au marché autrichien, pour la mettre en conformité avec l’article 30 de l'UWG. La seule détermination de ce
      qui est légal dans les différents États membres entraîne déjà des frais considérables 
         			(31)
         		. Partant, l’article 30 de l'UWG rend plus onéreuse la publicité pour les marchandises importées. Il faut se demander si cette
      charge supplémentaire suffit à conclure à l’existence d’une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative.
      
      
       63.      Pour répondre à cette question, il n’est guère possible de se référer à l’arrêt Yves Rocher, précité, car ce dernier est antérieur
      à l’arrêt Keck et Mithouard, qui a fait pour la première fois la distinction entre les mesures se rapportant à la distribution
      et celles affectant le produit.
      
      
       64.      En définitive, la jurisprudence récente semble imposer une réponse négative. D’une part, les frais supplémentaires se rapportent
      non pas à l’adaptation des marchandises importées, mais à celle de la publicité, c’est-à-dire d’un élément qui ressortit à
      la distribution du produit. D’après la distinction faite dans l’arrêt Keck et Mithouard, un tel coût supplémentaire ne peut
      sans doute pas être considéré comme tombant sous le coup de l’article 28 CE.
      
      
       65.      D’autre part, même dans sa jurisprudence récente, la Cour a examiné le point de savoir si les dispositions pertinentes empêchaient
      les marchandises étrangères d’accéder au marché. Dans l’affaire Gourmet International Products, précité, elle a estimé que
      tel était bien le cas d’une interdiction de toute publicité à destination des consommateurs par voie d’annonces dans la presse,
      à la radio et à la télévision, par envoi direct de matériel non sollicité ou par affichage sur la voie publique 
         			(32)
         		. Cependant, à la différence de la situation qui se présentait dans cette affaire, l’article 30 de l'UWG n’impose pas une
      interdiction complète de la publicité en vue de la commercialisation de marchandises provenant d’une faillite. N’est interdite
      que la publicité qui fait référence au fait que la marchandise provient d’une faillite. Toute autre forme de publicité des
      marchandises commercialisées est libre, sous réserve bien entendu du respect de l’interdiction de tromperie énoncée à l’article
      2 de l'UWG. Ainsi, la réglementation en vigueur n’est finalement pas une plus grande entrave à l’accès au marché des produits
      provenant d’autres États membres que des produits nationaux, avec lesquels le consommateur est sans le vouloir mieux familiarisé.
      Les parties n’ont au demeurant rien dit qui indiquerait que l’article 30 de l'UWG rendrait l’accès au marché autrichien plus
      difficile pour les marchandises provenant d’autres États membres.
      
      
       66.      En conséquence, il y a lieu de considérer que l’article 30 de l'UWG affecte de la même manière, en droit comme en fait, la
      commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres États membres. Partant, les conditions requises
      pour retenir l’existence d’une modalité de vente échappant au champ d’application de l’article 28 CE sont remplies.
      
      
       67.      En conclusion, force est de constater que, de par sa nature de mesure affectant la distribution (modalité de vente), l’interdiction
      de publicité contenue à l’article 30 de l'UWG ne tombe pas sous le coup de l’article 28 CE.
      
      
       4.        La justification de la restriction par des raisons impérieuses d’intérêt général
      
       68.     À titre subsidiaire, pour le cas où la Cour ne suivrait pas notre analyse et estimerait que l’article 30 de l'UWG aboutit
      à restreindre la libre circulation des marchandises, il reste à examiner si cette disposition peut le cas échéant trouver
      une justification dans l’article 30 CE.
      
      
       69.      Aux termes de l’article 30 CE, les dispositions de l’article 28 CE ne font pas obstacle aux restrictions d’importations justifiées
      par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes
      et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique
      ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Aucune de ces justifications n’a de pertinence
      en l’espèce.
      
      
       70.      Indépendamment des dispositions de l’article 30 CE, il est de jurisprudence constante que, dans les domaines où il n’y a pas
      d’harmonisation du droit communautaire, les entraves au commerce intracommunautaire résultant de disparités des dispositions
      nationales doivent être acceptées dans la mesure où de telles dispositions sont indistinctement applicables aux produits nationaux
      et aux produits importés et qu’elles peuvent être justifiées comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives
      tenant, notamment, à la protection des consommateurs. Cependant, pour qu’elles puissent être admises, il faut que les dispositions
      en cause soient proportionnées à l’objectif poursuivi et que cet objectif ne puisse pas être atteint par des mesures restreignant
      d’une manière moindre les échanges intracommunautaires 
         			(33)
         		.
      
      
       71.      Comme nous l’avons vu, la directive 84/450 ne réglemente pas le cas où la publicité fait l’objet d’une interdiction absolue
      fondée sur un risque abstrait de tromperie. Le domaine pertinent en l’espèce n’a donc fait l’objet d’aucune harmonisation
      par le droit communautaire. L’article 30 de l'UWG s’applique par ailleurs dans une même mesure aux produits nationaux et aux
      produits importés. Les deux premières conditions sont donc remplies. Il reste à déterminer, d’une part, si cette réglementation
      est nécessaire pour les raisons de protection du consommateur et de loyauté des transactions commerciales pour lesquelles
      le législateur autrichien l’aurait adoptée, si l’on en croit la juridiction de renvoi, et d’autre part si elle est conforme
      au principe de proportionnalité.
      
      
       72.      En principe, la protection du consommateur et la loyauté des transactions commerciales sont reconnues par la jurisprudence
      comme des exigences impératives d’intérêt général, qui peuvent justifier des entraves à la libre circulation des marchandises 
         			(34)
         		.
      
      
       73.     À cette justification de la restriction de la publicité, Troostwijk oppose le droit à la liberté d’expression, telle qu’il
      est consacré à l’article 10 de la CEDH. Ce droit pourrait certes être limité. Cependant la préservation de l’ordre démocratique
      n’exigerait nullement de restreindre la diffusion d’informations véridiques.
      
      
       74.      Certes, la Cour ne contrôle pas la compatibilité avec la CEDH de dispositions nationales qui n’ont pas été adoptées dans le
      cadre du droit communautaire. Par contre, lorsqu’une telle réglementation tombe dans le champ d’application du droit communautaire,
      la Cour doit, dans le cadre d’une procédure préjudicielle, fournir à la juridiction de renvoi tous les critères d’interprétation
      dont elle a besoin pour apprécier la compatibilité de cette réglementation avec les droits fondamentaux, que la Cour est tenue
      de préserver et qui résultent notamment de la CEDH. En particulier, lorsqu’un État membre invoque une disposition autorisant
      des restrictions aux libertés fondamentales pour justifier une réglementation qui est de nature à entraver l’exercice des
      libertés fondamentales, cette justification, prévue par le droit communautaire, doit être interprétée à la lumière des principes
      généraux du droit et notamment des droits fondamentaux. Ainsi, la réglementation nationale en cause ne pourra bénéficier des
      exceptions prévues par le droit communautaire que si elle est conforme aux droits fondamentaux dont la Cour assure le respect.
      Il s’ensuit que, dans un tel cas, il incombe au juge national et, le cas échéant, à la Cour d’apprécier l’application de ces
      dispositions, eu égard à toutes les règles du droit communautaire, y inclus la liberté d’expression consacrée par l’article
      10 de la CEDH, qui est un principe général du droit dont la Cour assure le respect 
         			(35)
         		.
      
      
       75.      La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme nous apprend que toute forme d’expression mérite d’être protégée
      au titre de l’article 10, paragraphe 1, de la CEDH. Cela englobe les informations à caractère commercial 
         			(36)
         		, c’est-à-dire la fourniture d’informations, l’expression d’idées ou la communication d’images comme éléments de la promotion
      de l’activité commerciale et le droit concomitant de recevoir de telles communications. Dans les conclusions qu’il a prononcées
      dans la procédure relative à la directive sur la publicité du tabac, l’avocat général Fennelly a également souligné que la
      publicité doit être considérée, dans le cadre du droit communautaire, comme faisant partie intégrante de la liberté d’expression 
         			(37)
         		.
      
      
       76.      Si nous nous rallions à cette analyse, force sera de constater que l’interdiction de publicité énoncée à l’article 30 de l'UWG
      limite la liberté d’expression. Cette restriction voit son impact encore renforcé par le fait qu’il s’agit d’interdire la
      diffusion de faits véridiques.
      
      
       77.      Il faut dès lors se demander si la restriction est justifiée. Dans son paragraphe 2, l’article 10 de la CEDH soumet expressément
      le principe énoncé au paragraphe 1 à certaines limitations découlant de la loi. D’après cette disposition, la liberté d’expression
      peut être soumise à certaines restrictions, à condition qu’elles soient nécessaires et réglementées par la loi. La Cour européenne
      des droits de l’homme a maintes fois confirmé que la publicité notamment peut être soumise à des restrictions et à des interdictions.
      Dans son arrêt Markt Intern, elle a considéré comme licites les restrictions qui sont adoptées en vue de protéger la réputation
      et les droits d’autrui 
         			(38)
         		. Dans l’affaire Casado Coca c. Espagne, elle a reconnu que la réglementation applicable à une profession réglementée poursuit
      un but légitime au sens du paragraphe 2 et peut dès lors justifier une restriction aux formes de publicité 
         			(39)
         		. Selon la Commission européenne des droits de l’homme, la publicité peut faire l’objet de restrictions plus étendues que
      l’expression d’idées politiques 
         			(40)
         		.
      
      
       78.      Dans ses conclusions précitées, prononcées dans l’affaire relative à la directive sur la publicité pour le tabac, l’avocat
      général Fennelly avait invoqué l’arrêt Markt Intern pour affirmer la licéité des restrictions lorsque les autorités compétentes
      considèrent, pour des motifs raisonnables, que ces restrictions sont nécessaires. En principe, il ne faudrait attacher aux
      informations à caractère commercial aucune fonction sociale de quelque importance autre que celle de promouvoir l’activité
      économique, ce pour quoi le législateur disposerait à juste titre d’un large pouvoir discrétionnaire en vue d’imposer des
      restrictions dans l’intérêt général 
         			(41)
         		.
      
      
       79.      Si nous appliquons ce critère, force sera de constater qu’une restriction de la publicité imposée pour des raisons de protection
      du consommateur et de loyauté des transactions commerciales, telle qu’elle est prévue à l’article 30 de l'UWG, est en principe
      compatible avec l’article 10 de la CEDH. Il faut bien entendu qu’il n’y ait pas de moyen équivalent, qui permettrait d’atteindre
      les mêmes objectifs sans restreindre aussi fortement le droit fondamental à la liberté d’expression.
      
      
       80.      Ci-après nous devrons donc examiner la proportionnalité de l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG. Il faut se demander
      si l’interdiction de publicité est nécessaire. La réponse à cette question devra tenir compte du fait qu’il s’agit d’une interdiction
      de déclarer des faits véridiques. En effet, les marchandises mises aux enchères proviennent vraiment d’une faillite. Cependant,
      au moment de la mise aux enchères, elles ont déjà quitté la masse de la faillite.
      
      
       81.      Ainsi que le gouvernement suédois l’a exposé à juste titre, la vente par l’administrateur judiciaire est en général soumise
      à la nécessité d’une réalisation aussi rapide que possible ainsi que du respect de certains délais légaux. Ces circonstances
      ont une incidence sur le prix qui peut être obtenu pour la marchandise offerte. De telles circonstances sont absentes dans
      les ventes aux enchères pour lesquelles la partie défenderesse au principal fait de la publicité. Dans le cadre de ses propres
      ventes aux enchères, elle n’est pas soumise aux dispositions applicables à un administrateur judiciaire. Elle n’est pas non
      plus contrainte de réaliser les marchandises aussi vite que possible. Ces différences justifient de faire une distinction
      très nette entre la publicité d’une vente aux enchères organisée par la partie défenderesse au principal et la publicité d’une
      vente aux enchères organisée par un administrateur judiciaire.
      
      
       82.      Le titre de la publicité litigieuse «à la suite d’une faillite, grande vente aux enchères» et la mention du fait que les marchandises
      mises aux enchères proviennent «de la masse de la faillite» sont de nature à voiler ces différences. Dans cette mesure, nous
      pouvons constater que l’interdiction de toute publicité mentionnant que les marchandises proviennent de la masse d’une faillite
      est nécessaire aux fins de la protection des consommateurs et de la loyauté des transactions commerciales.
      
      
       83.      Il reste dès lors à vérifier si l’interdiction n’est pas disproportionnée. Elle constitue sans aucun doute un moyen approprié
      pour éviter que le consommateur ne soit trompé. Il faut en revanche se demander s’il existe un moyen moins contraignant d’atteindre
      le même objectif. Un tel moyen pourrait être constitué par l’insertion dans le texte de la publicité d’une mention indiquant
      clairement que la vente aux enchères n’est pas organisée par l’administrateur judiciaire ou pour le compte de celui-ci et
      que les marchandises en cause ont déjà quitté la masse de la faillite au moment de la vente.
      
      
       84.      Le Handelsgericht Wien est allé dans ce sens dans l’ordonnance de référé par laquelle il a imposé à Troostwijk de faire, lors
      de la vente aux enchères publique du 14 mai 2001, une déclaration à destination des clients potentiels indiquant qu’elle a
      acquis la marchandise auprès de l’administrateur judiciaire et que la vente aux enchères n’intervient pas au nom et pour le
      compte de ce dernier, mais pour le propre compte de Troostwijk, c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’une vente aux enchères
      dans le cadre d’une faillite 
         			(42)
         		. Ces mentions permettent de bien mettre en lumière dans la publicité les deux différences évoquées ci-dessus entre les deux
      types de vente aux enchères. La protection des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales peuvent ainsi être
      assurées sans qu’il soit nécessaire de censurer des mentions véridiques relatives à l’origine des marchandises.
      
      
       85.      Dans son arrêt Yves Rocher, la Cour a confirmé que l’information du consommateur était un moyen moins contraignant que l’interdiction
      de mentionner des faits véridiques 
         			(43)
         		; la solution que nous défendons en l’occurrence peut donc s’appuyer sur cet arrêt.
      
      
       86.      En conclusion, une interdiction complète de toute publicité mentionnant que les marchandises proviennent de la masse d’une
      faillite va au-delà de ce qui est nécessaire en vue de la protection des consommateurs et de la loyauté des transactions commerciales
      et doit être considérée comme disproportionnée. Cette interdiction ne peut donc être justifiée au titre de l’article 30 CE
      ou au titre de raisons impérieuses d’intérêt général.
      
      
       C –   Mesure d’effet équivalant à une restriction à l’exportation (article 29 CE)
       87.      Dans la mesure où, selon Troostwijk, l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG aboutit à ce qu’une publicité autorisée
      dans d’autres États membres ne peut être employée pour une vente aux enchères en Autriche, en raison de l’impossibilité de
      moduler la publicité d’un État membre à l’autre, il y a lieu de se demander si l’article 30 de l'UWG n’est pas constitutif
      d’une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’exportation au sens de l’article 29 CE. Le fait qu’une
      publicité sur Internet considérée comme licite dans d’autres États membres est rendue impossible par les dispositions de l’article
      30 de l'UWG peut avoir des effets au moins indirects et potentiels sur la vente à des acquéreurs d’autres États membres de
      marchandises mises aux enchères en Autriche.
      
      
       88.      Il est vrai que l’ordonnance de renvoi ne pose expressis verbis que la question de l’interprétation de l’article 28 CE. La
      Cour a cependant déjà maintes fois constaté qu’il lui incombe de dégager, à partir de l’ensemble des données qui lui sont
      fournies par la juridiction nationale, les éléments de droit communautaire qui, compte tenu de l’objet du litige, appellent
      une interprétation 
         			(44)
         		. L’ordonnance de renvoi ne fait donc nullement obstacle à ce que la discussion porte également sur d’autres dispositions
      du traité.
      
      
       89.      Il reste cependant que, conformément à une jurisprudence constante, l’article 29 CE ne prohibe que les mesures nationales
      qui ont pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement des courants d’exportation et d’établir ainsi une différence
      de traitement entre le commerce intérieur d’un État membre et son commerce d’exportation, de manière à assurer un avantage
      particulier à la production nationale, ou au marché intérieur de l’État intéressé 
         			(45)
         		. Or, d’après la juridiction de renvoi, l’interdiction de publicité vise non pas à réglementer la circulation des marchandises,
      mais à protéger les consommateurs et à préserver la loyauté des transactions commerciales. Faute de restreindre les courants
      d’exportation de façon spécifique, la disposition en question n’entre donc pas dans le champ d’application de l’article 29
      CE.
      
      
       D –   Libre prestation des services (article 49 CE)
       90.      Dès lors que, conformément à l’approche suivie en l’occurrence, nous qualifions l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG
      de modalité de vente, qui ne tombe pas sous le coup de l’article 28 CE, il conviendra de se demander si ce texte relève du
      champ d’application des dispositions relatives à la libre prestation des services et, dans l’affirmative, s’il est compatible
      avec ces dernières.
      
      
       91.      C’est ici que se pose le problème déjà évoqué ci-dessus de la ligne de démarcation entre le champ d’application de l’article
      28 CE et celui de l’article 49 CE. L’interdiction litigieuse concerne la publicité. Si nous ne voyons dans cette dernière
      qu’un élément du processus économique global constitué par la distribution des marchandises, l’interdiction devra être analysée
      uniquement au regard de la libre circulation des marchandises. En revanche, si la publicité constitue un fait autonome, il
      faudra se poser la question de la compatibilité de l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG avec les dispositions concernant
      la libre prestation des services.
      
      
       92.      Les arrêts GB-INNO-BM, précité, et Schindler illustrent bien la difficulté qu’il peut y avoir à tracer cette ligne de démarcation
      dans un cas concret. Dans ces deux affaires, il s’agissait de la distribution de matériel publicitaire. Dans l’arrêt GB-INNO-BM,
      la Cour n’a examiné la distribution de dépliants publicitaires que sous le seul aspect de la libre circulation des marchandises 
         			(46)
         		. Dans l’affaire Schindler en revanche, l’envoi de matériel publicitaire concernant une loterie étrangère a été qualifié de
      prestation de services 
         			(47)
         		.
      
      
       93.      Nous voyons ainsi que la décision doit être prise non pas dans l’abstrait, mais sur la base des circonstances concrètes du
      cas d’espèce. Si la publicité est par exemple conçue et publiée par le vendeur lui-même, il pourra sembler logique de la qualifier
      de partie intégrante du processus de distribution de la marchandise. Cela pourra être le cas notamment d’un tableau placé
      dans les locaux de vente et dont le vendeur se servira pour écrire. Il en ira en revanche différemment lorsque la publicité
      est conçue et publiée par un tiers, par exemple par un agent publicitaire indépendant. Cette activité devrait en principe
      être englobée dans le champ d’application de l’article 49 CE.
      
      
       94.      L’ordonnance de renvoi ne dit rien des circonstances réelles dans lesquelles la publicité a été faite sur Internet. Les considérations
      ci-après devront donc se borner à fournir à la juridiction de renvoi quelques indications utiles sur la façon dont les faits
      devront être appréciés au regard du droit communautaire au cas où elle constaterait que c’est un tiers qui a placé la publicité
      litigieuse sur Internet.
      
      
       95.      Dans la procédure au principal, il s’agit d’une publicité qui a notamment été publiée sur le site Internet www.troostwijkauctions.com.
      La juridiction de renvoi devra tout d’abord examiner si cette publicité a été placée sur Internet par la partie défenderesse
      au principal elle-même ou par un tiers. Dans le premier cas, les faits devront être appréciés dans le seul cadre de la libre
      circulation des marchandises; dans le deuxième cas, l’interdiction énoncée à l’article 30 de l'UWG devra également être examinée
      au regard de sa compatibilité avec la libre prestation des services.
      
      
       96.      Certes, au cours de la procédure orale, Troostwijk a déclaré, en réponse à une question posée par la Cour, qu’elle n’avait
      eu recours à aucun agent publicitaire, mais avait elle-même placé l’annonce sur Internet. Cela n’exclut cependant pas l’application
      des dispositions relatives à la libre prestation des services. En effet, l’annonce litigieuse, telle qu’elle est reproduite
      dans l’ordonnance de renvoi, mentionne l’adresse Internet www.troostwijk.com. Il s’agit de la page d’accueil de la société
      mère, établie aux Pays-Bas, de la partie défenderesse au principal. Ce site Internet contient actuellement une liste de dates
      pour des ventes aux enchères se déroulant dans toute l’Europe, des annonces publicitaires similaires à celle employée par
      la partie défenderesse au principal ainsi que des catalogues des marchandises mises aux enchères. Il y a dès lors tout lieu
      de présumer que la publicité litigieuse a été placée sur Internet par la société mère établie aux Pays-Bas et dont l’activité
      s’étend à l’ensemble de l’Europe. Pour le cas où il s’agirait de deux personnes morales différentes, la juridiction de renvoi
      serait appelée à statuer sur la compatibilité de l’article 30 de l'UWG avec les dispositions en matière de libre prestation
      des services.
      
      
       97.      La libre prestation des services peut avoir été entravée à deux égards. Si la publicité a été mise sur Internet par un tiers
      établi dans un autre État membre, et même s’il s’agit d’une société mère juridiquement indépendante, la restriction de la
      libre prestation des services pourrait résulter du fait que la diffusion de la publicité en Autriche est absolument interdite
      par l’article 30 de l'UWG. La prestation de services en question ne peut alors pas être effectuée au bénéfice de la société
      autrichienne Troostwijk.
      
      
       98.      En revanche, si le tiers est également établi en Autriche, la libre prestation des services pourrait être affectée dans la
      mesure où la publicité ne peut alors pas être diffusée par Internet dans des États membres où une telle publicité est en principe
      licite. Troostwijk a observé, sans que personne ne le réfute, qu’il est impossible de moduler la diffusion de la publicité
      en fonction des États membres. L’article 30 de l'UWG ne pourrait alors plus être respecté qu’en ne plaçant aucune publicité
      sur Internet. Cette déduction est d’ailleurs conforme au principe de l’État d’origine. Ce principe commande en effet de respecter
      les dispositions de l’État membre à partir duquel le message est diffusé. Le principe de l’État d’origine est consacré entre
      autres à l’article 3, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique et il a été appliqué par la Cour dans le
      cadre de la diffusion de publicité télévisée 
         			(48)
         		.
      
      
       99.      Il incomberait alors à la juridiction de renvoi d’examiner dans ces hypothèses si la restriction apportée par l’article 30
      de l'UWG est nécessaire pour atteindre un des objectifs énoncés à l’article 46 ou pour des raisons impérieuses d’intérêt général,
      si elle est conforme au principe de proportionnalité et si ces objectifs ou ces raisons impérieuses ne peuvent pas être atteints
      par des mesures moins contraignantes.
      
      
       100.    Il y a tout lieu de croire que les raisons justificatives énumérées à l’article 46 CE sont dépourvues de pertinence dans la
      procédure au principal. Cependant, conformément à une jurisprudence constante, la loyauté des transactions commerciales et
      la protection des consommateurs constituent des exigences impératives d’intérêt général pouvant justifier des entraves à la
      libre prestation des services 
         			(49)
         		. Il est certes vrai que l’article 30 de l'UWG a pour objectif la protection des consommateurs et la loyauté des transactions
      commerciales. Toutefois, pour les raisons invoquées dans le cadre de l’examen des dispositions sur la libre circulation des
      marchandises, cette disposition devra être considérée comme disproportionnée dans le présent cadre également. La protection
      des consommateurs et la loyauté des transactions commerciales seront garanties de façon aussi efficace en exigeant une différenciation
      claire par rapport à la publicité des ventes aux enchères de biens provenant d’une faillite organisées par un administrateur
      judiciaire qu’elles ne le sont par l’interdiction complète énoncée à l’article 30 de l'UWG. En conséquence, aucune restriction
      éventuelle à la libre prestation des services ne peut être justifiée.
      
      
      VI –  Conclusion
       101.    En conclusion, force est de constater que le champ d’application des articles 28 CE et 29 CE n’est pas affecté par l’article
      30 de l'UWG. Concernant la libre prestation de services, la juridiction de renvoi devra d’abord clarifier les faits avant
      de pouvoir statuer sur une éventuelle incompatibilité de l’article 30 de l'UWG avec l’article 49 CE. Toute justification fondée
      sur les raisons impérieuses d’intérêt général doit être exclue en raison du caractère disproportionné de la mesure.
      
      
       102.    Nous proposons dès lors de répondre à la demande préjudicielle dans le sens suivant:
      «L’article 28 CE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui, indépendamment
      du caractère véridique de l’information, interdit toute référence au fait que la marchandise provient d’une faillite, lorsque,
      dans des avis au public ou des informations destinées à un ensemble de personnes plus important, on annonce la vente de marchandises
      qui sont issues d’une faillite, mais ne font plus partie de la masse de cette faillite. Une telle réglementation peut cependant,
      le cas échéant, constituer une restriction disproportionnée à la libre prestation des services (article 49 CE).»
      
      
       1 –
         
         Langue originale: l'allemand.
      
      2 –
         
         Il s’agit du titre donné à cette directive par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 octobre 1997,
            modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative (JO L 290, p. 18).
            
         
      
      3 –
         
         JO L 250, p. 17.
            
         
      
      4 –
         
         Texte tel que modifié par la directive 97/55.
            
         
      
      5 –
         
         Texte tel que modifié par la directive 97/55.
            
         
      
      6 –
         
         BGBl. n° 448/1984, modifié en dernier lieu par BGBl. I n° 136/2001.
            
         
      
      7 –
         
         Arrêt du 24 novembre 1993 (C-267/91 et C-268/91, Rec. p. I-6097, points 16 et suiv.).
            
         
      
      8 –
         
         Arrêt du 15 décembre 1993 (C-292/92, Rec. p. I-6787).
            
         
      
      9 –
         
         Arrêt du 9 février 1995 (C-412/93, Rec. p. I-179).
            
         
      
      10 –
         
         Arrêt du 9 juillet 1997 (C-34/95 à C-36/95, Rec. p. I-3843).
            
         
      
      11 –
         
         Arrêt du 8 mars 2001 (C-405/98, Rec. p. I-1795).
            
         
      
      12 –
         
         Arrêt du 7 mars 1990 (C-362/88, Rec. p. I-667, point 18).
            
         
      
      13 –
         
         Cour eur. D.H., arrêt Markt Intern Verlag GmbH et Klaus Beermann c. Allemagne, du 20 novembre 1989, série A n° 165.
            
         
      
      14 –
         
         Arrêt du 16 décembre 1981 (244/80, Rec. p. 3045, point 18). Voir, également, arrêt du 16 juillet 1992, Meilicke, (C-83/91,
            Rec. p. I-4871, point 25).
            
         
      
      15 –
         
         Arrêts du 11 juillet 1974, Dassonville (8/74, Rec. p. 837, point 5), ainsi que Keck et Mithouard (précité à la note 7, point
            11).
            
         
      
      16 –
         
         Arrêts du 15 décembre 1982 (286/81, Rec. p. 4575, point 15); GB-INNO-BM (précité à la note 12, point 7); ainsi que Keck et
            Mithouard (précité à la note 7, point 13).
            
         
      
      17 –
         
         Arrêt précité à la note 16.
            
         
      
      18 –
         
         Arrêt précité à la note 12.
            
         
      
      19 –
         
         Arrêt du 25 juillet 1991 (C-1/90 et C-176/90, Rec. p. I-4151).
            
         
      
      20 –
         
         Arrêt du 18 mai 1993 (C-126/91, Rec. p. I-2361).
            
         
      
      21 –
         
         Arrêt Keck et Mithouard (précité à la note 7, points 16 et suiv.).
            
         
      
      22 –
         
         Arrêt Keck et Mithouard (précité à la note 7, point 13), ainsi que du 20 juin 1996, Semeraro Casa (C-418/93 à C-421/93, C-460/93
            à C-462/93, C-464/93, C-9/94 à C-11/94, C-14/94, C‑15/94, C-23/94, C-24/94 et C-332/94, Rec. p. I-2975, point 24).
            
         
      
      23 –
         
         Arrêt précité à la note 8, point 22 (publicité en dehors de l’officine pour les produits parapharmaceutiques).
            
         
      
      24 –
         
         Arrêt précité à la note 9, point 22 (interdiction de la publicité télévisée au bénéfice de certaines entreprises de distribution).
            
         
      
      25 –
         
         Arrêt précité à la note 10, point 44 (interdiction totale de la publicité s’adressant à des enfants de moins de douze ans
            ou de celle qui est trompeuse au sens de la législation suédoise).
            
         
      
      26 –
         
         Arrêt précité à la note 11, points 25 et 32.
            
         
      
      27 –
         
         Arrêt Keck et Mithouard (précité à la note 7, point 16).
            
         
      
      28 –
         
         Arrêts Yves Rocher (précité à la note 20, point 10), et du 6 juillet 1995, Mars (C-470/93, Rec. p. I-1923, point 13).
            
         
      
      29 –
         
         JO L 178, p. 1.
            
         
      
      30 –
         
         Bundesgesetz mit dem bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs geregelt (E-Commerce-Gesetz
            ─ ECG) und das Signaturgesetz sowie die Zivilprozessordnung geändert werden, BGBl. I n° 152/2001.
            
         
      
      31 –
         
         Voir préambule de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du
            commerce électronique dans le marché intérieur, COM/98/0586, du 18 novembre 1998, p. 9 et suiv.
            
         
      
      32 –
         
         Arrêt précité à la note 11, point 21.
            
         
      
      33 –
         
         Arrêts du 26 novembre 1996, Graffione (C-313/94, Rec. p. I-6039, point 17), et du 12 octobre 2000, Ruwet (C-3/99, Rec. p.
            I-8749, point 50).
            
         
      
      34 –
         
         Arrêts Ruwet (précité à la note 33, point 50) ainsi que De Agostini et TV-Shop (précité à la note 10, point 46).
            
         
      
      35 –
         
         Arrêt du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925, points 43 et suiv., sur la libre prestation des services et les raisons
            justificatives visées à l’article 46 CE). Dans le même sens, voir arrêt du 26 juin 1997, Familiapress (C-368/95, Rec. p. I-3689,
            points 26 à 28, sur la libre circulation des marchandises et les raisons justificatives visées à l’article 30 CE).
            
         
      
      36 –
         
         Cour eur. D.H., arrêt précité à la note 13, points 25 et suiv.; voir également arrêt Casado Coca contre Espagne, du 24 février
            1994, série A n° 285, points 35 et suiv.
            
         
      
      37 –
         
         Conclusions présentées par l’avocat général Fennelly le 15 juin 2000 dans les affaires Allemagne/Parlement et Conseil (arrêt
            du 5 octobre 2000, C-376/98, Rec. p. I-8419, point 153) et Imperial Tobacco e.a. (arrêt du 5 octobre 2000, C-74/99, Rec. p.
            I-8599).
            
         
      
      38 –
         
         Arrêt précité à la note 13, point 31.
            
         
      
      39 –
         
         Arrêt Casado Coca c. Espagne (précité à la note 36, point 46).
            
         
      
      40 –
         
         Décision du 5 mai 1979 dans la procédure 7805/77, X et Church of Scientology c. Suède, D.R., 16 (1979), p. 68, 73. Frowein
            dans Frowein-Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention (1985), article 10 point 9, avec des références complémentaires.
            Van Dijk-van Hoof,  Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (deuxième édition), article 10, point 8, p. 425.
            
         
      
      41 –
         
         Conclusions précitées à la note 37, point 159.
            
         
      
      42 –
         
         Voir, dans le texte de l’ordonnance de renvoi, deuxième partie des conclusions de la demande en référé.
            
         
      
      43 –
         
         Arrêt précité à la note 20, points 16 à 18.
            
         
      
      44 –
         
         Arrêt du 8 décembre 1987, Gauchard (20/87, Rec. p. 4879, point 7, avec des références complémentaires).
            
         
      
      45 –
         
         Arrêts du 7 février 1984, Duphar e.a. (238/82, Rec. p. 523, point 25); du 10 mars 1983, Inter-Huiles e.a. (172/82, Rec. p.
            555, point 12), et du 23 mai 2000, Sydhavnens Sten & Grus (C‑209/98, Rec. p. I-3743, point 34).
            
         
      
      46 –
         
         Arrêt GB-INNO-BM (précité à la note 12, points 7 et suiv.).
            
         
      
      47 –
         
         Arrêt du 24 mars 1994, Schindler (C-275/92, Rec. p. I-1039, points 20 à 25).
            
         
      
      48 –
         
         Arrêt De Agostini et TV-Shop (précité à la note 10, point 51).
            
         
      
      49 –
         
         Arrêts du 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007, point 14), ainsi que De Agostini
            et TV-Shop (précité à la note 10, point 53).