CELEX: 62005CJ0412
Language: de
Date: 2007-04-26
Title: Urteil des Gerichtshofs (Dritte Kammer) vom 26. April 2007.#Alcon Inc. gegen Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum.#Rechtssache C-412/05 P.

Rechtssache C-412/05 P
      Alcon Inc.
      gegen
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM)
      „Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 43 Abs. 2 und 3 – Ernsthafte Benutzung – Neues Angriffsmittel – Wortmarke TRAVATAN – Widerspruch des Inhabers der älteren nationalen Marke TRIVASTAN“
      Schlussanträge der Generalanwältin J. Kokott vom 26. Oktober 2006 
      Urteil des Gerichtshofs (Dritte Kammer) vom 26. April 2007 
      Leitsätze des Urteils
      1.     Verfahren – Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens
      (Verfahrensordnung des Gerichts, Art. 48 § 2)
      2.     Gemeinschaftsmarke – Beschwerdeverfahren
      (Verfahrensordnung des Gerichts, Art. 135 § 4; Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 63)
      3.     Gemeinschaftsmarke – Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke – Relative Eintragungshindernisse – Widerspruch des Inhabers
            einer für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen eingetragenen identischen oder ähnlichen älteren Marke
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Art. 8 Abs. 1 Buchst. b)
      4.     Gemeinschaftsmarke – Entscheidungen des Amtes – Rechtmäßigkeit
      (Verordnung Nr. 40/94 des Rates)
      5.     Rechtsmittel – Gründe – Widersprüchliche Begründung – Zulässigkeit
      1.     Zwar untersagt Art. 48 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel
         im Laufe des Verfahrens, sofern sie nicht auf erst während des Verfahrens zutage getretene rechtliche oder tatsächliche Gründe
         gestützt werden. Jedoch ist ein Angriffsmittel, das eine Erweiterung eines bereits zuvor vorgebrachten Angriffsmittels darstellt,
         als zulässig anzusehen.
      
      (vgl. Randnrn. 38-40)
      2.     In einem Verfahren, in dem Klage gegen eine Entscheidung einer Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt
         (Marken, Muster und Modelle) erhoben wird, mit der über eine Beschwerde gegen eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung
         entschieden wurde, ist der Verfahrensbeteiligte, der die Marke angemeldet hat, nicht befugt, vor dem Gericht die Vorgaben
         des Rechtsstreits zu ändern, wie sie sich aus den von ihm selbst und dem Widersprechenden vor dem Amt vorgetragenen Anträgen
         und Darlegungen ergaben.
      
      Zum einen ergibt sich nämlich aus Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke, dass eine Entscheidung der
         Beschwerdekammern nur wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des EG-Vertrags, der Verordnung
         Nr. 40/94 oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs aufgehoben oder abgeändert
         werden kann. Daher geht die vom Gemeinschaftsrichter ausgeübte Kontrolle einer solchen Entscheidung nicht über die Überprüfung
         ihrer Rechtmäßigkeit hinaus und umfasst damit keine Überprüfung von Tatsachen, die die Instanzen des Amtes beurteilt haben,
         womit auch Tatsachen zu berücksichtigen wären, die vor dem Gericht neu vorgetragen worden sind.
      
      Zum anderen können nach Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts die Parteien des Verfahrens vor dem Gericht nicht
         den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand ändern.
      
      (vgl. Randnrn. 43-45)
      3.     Im Rahmen der Beurteilung, ob im Fall einer Marke für Arzneimittel, die vor ihrem Verkauf an die Verbraucher in Apotheken
         durch einen Arzt verschrieben worden sein müssen, eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung
         Nr. 40/94 vorliegt, kann das Gericht, ohne einen Rechtsfehler zu begehen, feststellen, dass das maßgebliche Publikum sowohl
         aus den Endverbrauchern als auch aus medizinischen Fachleuten, nämlich den das Arzneimittel verordnenden Ärzten und den es
         abgebenden Apothekern, besteht. Der Umstand, dass zwischengeschaltete Personen wie solche medizinischen Fachleute die Wahl
         des Endverbrauchers beeinflussen und sogar bestimmen können, ist als solcher nicht geeignet, jede Verwechslungsgefahr hinsichtlich
         der Herkunft der in Frage stehenden Produkte beim Endverbraucher auszuschließen.
      
      4.              Da überdies feststeht, dass mit dem gesamten Vermarktungsprozess von Arzneimitteln ihr Erwerb durch die Endverbraucher bezweckt
         wird, ist die von den zwischengeschalteten Personen wahrgenommene Rolle partiell gegen die erhöhte Aufmerksamkeit, die die
         Endverbraucher bei der Verschreibung von Arzneimitteln aufbringen werden, und somit gegen die diesen zu Gebote stehenden Möglichkeiten
         abzuwägen, die Fachleute dazu zu veranlassen, ihre Wahrnehmung der fraglichen Marken und insbesondere ihre Wünsche oder Präferenzen
         zu berücksichtigen.
      
      (vgl. Randnrn. 52, 57-59, 61, 63)
      5.     Die von den Beschwerdekammern des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) gemäß der Verordnung
         Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke
         sind gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein
         auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch die Gemeinschaftsgerichte und nicht auf der Grundlage
         einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen.
      
      (vgl. Randnr. 65)
      6.     Die Frage, ob die Begründung eines Urteils des Gerichts widersprüchlich oder unzulänglich ist, stellt eine Rechtsfrage dar,
         die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels aufgeworfen werden kann.
      
      (vgl. Randnr. 97)
URTEIL DES GERICHTSHOFS (Dritte Kammer)
      26. April 2007(*)
      
      „Rechtsmittel – Gemeinschaftsmarke – Verordnung (EG) Nr. 40/94 – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 43 Abs. 2 und 3 – Ernsthafte Benutzung – Neues Angriffsmittel – Wortmarke ‚TRAVATAN‘ – Widerspruch des Inhabers der älteren nationalen Marke ‚TRIVASTAN‘“
      In der Rechtssache C-412/05 P
      betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 56 der Satzung des Gerichtshofs, eingelegt am 23. November 2005,
      Alcon Inc. mit Sitz in Hünenberg (Schweiz), Prozessbevollmächtigte: G. Breen, Solicitor, und J. Gleeson, SC, Zustellungsanschrift in
         Luxemburg,
      
      Rechtsmittelführerin,
      andere Verfahrensbeteiligte:
      Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Folliard‑Monguiral als Bevollmächtigten,
      
      Beklagter im ersten Rechtszug,
      Biofarma SA mit Sitz in Neuilly‑sur‑Seine (Frankreich), Prozessbevollmächtigte: V. Gil Vega und A. Ruiz López, abogados, 
      
      Streithelferin im ersten Rechtszug,
      erlässt
      DER GERICHTSHOF (Dritte Kammer)
      unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Rosas sowie der Richter A. Tizzano, A. Borg Barthet, J. Malenovský und A. Ó Caoimh
         (Berichterstatter),
      
      Generalanwältin: J. Kokott,
      Kanzler: J. Swedenborg, Verwaltungsrat,
      aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2006,
      nach Anhörung der Schlussanträge der Generalanwältin in der Sitzung vom 26. Oktober 2006
      folgendes
      Urteil
      1       Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Alcon Inc. die Aufhebung des Urteils des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften
         vom 22. September 2005, Alcon/HABM – Biofarma (TRAVATAN) (T‑130/03, Slg. 2005, II‑3859, im Folgenden: angefochtenes Urteil),
         mit dem das Gericht ihre Klage auf Aufhebung der Entscheidung der Dritten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den
         Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) vom 30. Januar 2003 (Sache R 968/2001‑3) über die Zurückweisung der Anmeldung
         des Wortzeichens „TRAVATAN“ als Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: streitige Entscheidung) abgewiesen hat. 
      
       Rechtlicher Rahmen
      2       Nach Art. 48 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts „können neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens
         nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während
         des Verfahrens zutage getreten sind“.
      
      3       Nach Art. 135 § 4 dieser Verfahrensordnung können „[d]ie Schriftsätze der Parteien ... den vor der Beschwerdekammer verhandelten
         Streitgegenstand nicht ändern“. 
      
      4       Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11,
         S. 1) bestimmt: 
      
      „(1)      Auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke ist die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen,
      …
      b)      wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden
         Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem
         die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren
         Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“
      
      5       Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 lautet:
      „‚Ältere Marken‘ im Sinne von Absatz 1 sind:
      a)      Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke, gegebenenfalls mit der für diese Marken
         in Anspruch genommenen Priorität, die den nachstehenden Kategorien angehören:
      
      …
               ii)   in einem Mitgliedstaat ... eingetragene Marken“.
      6       Art. 43 Abs.  2 und 3 der Verordnung lautet:
      „(2)      Auf Verlangen des Anmelders hat der Inhaber einer älteren Gemeinschaftsmarke, der Widerspruch erhoben hat, den Nachweis zu
         erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die ältere
         Gemeinschaftsmarke in der Gemeinschaft für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich
         zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen,
         sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Gemeinschaftsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Kann er diesen Nachweis
         nicht erbringen, so wird der Widerspruch zurückgewiesen. Ist die ältere Gemeinschaftsmarke nur für einen Teil der Waren oder
         Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden, so gilt sie zum Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für
         diese Waren oder Dienstleistungen als eingetragen.
      
      (3)      Absatz 2 ist auf ältere nationale Marken im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe a) mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden,
         dass an die Stelle der Benutzung in der Gemeinschaft die Benutzung in dem Mitgliedstaat tritt, in dem die ältere Marke geschützt
         ist.“
      
      7       Nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 kann der Anmelder seine Anmeldung jederzeit zurücknehmen oder das in ihr enthaltene
         Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen einschränken. 
      
      8       Art. 63 Abs. 1 bis 3 der Verordnung Nr. 40/94 bestimmt: 
      „(1)      Die Entscheidungen der Beschwerdekammern, durch die über eine Beschwerde entschieden wird, sind mit der Klage beim [Gericht]
         anfechtbar.
      
      (2)      Die Klage ist zulässig wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des Vertrages, dieser Verordnung
         oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs.
      
      (3)      [Das Gericht] kann die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern.“ 
      9       Die Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 (ABl. L 303,
         S. 1) führt in Regel 13 Abs. 1 die Angaben auf, die ein Antrag auf Änderung der Anmeldung gemäß Art. 44 der Verordnung Nr.
         40/94 enthalten muss. 
      
       Vorgeschichte des Rechtsstreits
      10     Am 11. Juni 1998 meldete die Rechtsmittelführerin beim HABM das Wortzeichen „TRAVATAN“ für „ophthalmisch-pharmazeutische Präparate“
         als Gemeinschaftsmarke an. Die beanspruchten Waren gehören zur Klasse 5 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation
         von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung; diese
         Klasse umfasst „pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische
         Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche
         Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“.
      
      11     Am 22. Juni 1999 erhob die Biofarma SA (im Folgenden: Biofarma) nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 gegen die Anmeldung
         Widerspruch. Der Widerspruch war gestützt auf die am 27. Januar 1986 eingetragene italienische Wortmarke TRIVASTAN (im Folgenden:
         ältere Marke) und alle von dieser Marke erfassten Waren, nämlich „pharmazeutische, veterinärmedizinische und Sanitärprodukte;
         diätetische Erzeugnisse für Kinder oder Kranke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche
         Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen Tieren“ in Klasse 5. Der Widerspruch richtete
         sich gegen alle in der Gemeinschaftsmarkenanmeldung beanspruchten Waren. 
      
      12     Dazu aufgefordert, die ernsthafte Benutzung ihrer älteren Marke in Italien nachzuweisen, reichte Biofarma am 28. Juli 2000
         beim HABM verschiedene Unterlagen ein. 
      
      13     Mit Entscheidung vom 26. September 2001 stellte die Widerspruchsabteilung des HABM fest, dass die Benutzung der älteren Marke
         für ein bestimmtes pharmazeutisches Produkt, nämlich einen „peripheren Vasodilatator zur Behandlung peripherer und zerebraler
         vaskulärer Störungen und von vaskulären Störungen des Auges und des Ohrs“ nachgewiesen worden sei, und wies die Anmeldung
         des Wortzeichens „TRAVATAN“ wegen des Bestehens von Verwechslungsgefahr einschließlich der Gefahr eines gedanklichen Inverbindungbringens
         mit der älteren Marke in Italien zurück, da die Marken sowohl visuell als auch phonetisch ähnlich seien und auch zwischen
         den betroffenen Waren eine gewisse Ähnlichkeit bestehe. 
      
      14     Am 13. November 2001 legte die Rechtsmittelführerin gegen diese Entscheidung bei der Dritten Beschwerdekammer des HABM Beschwerde
         ein. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit der streitigen Entscheidung zurück; sie bestätigte damit die Entscheidung
         der Widerspruchsabteilung, deren Begründung sie im Wesentlichen übernahm. 
      
       Das angefochtene Urteil
      15     Mit Klageschrift, die am 17. April 2003 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, erhob die Rechtsmittelführerin eine
         Klage auf Aufhebung der streitigen Entscheidung. Sie stützte ihre Klage auf die beiden Klagegründe eines Verstoßes gegen Art. 43
         Abs. 2 und 3 und eines Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b und c der Verordnung Nr. 40/94. 
      
      16     Vor der Prüfung dieser Klagegründe hat das Gericht in den Randnrn. 17 bis 22 des angefochtenen Urteils entschieden, dass der
         von der Rechtsmittelführerin in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf das Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, MFE
         Marienfelde/HABM – Vétoquinol (HIPOVITON) (T‑334/01, Slg. 2004, II‑2787), vorgebrachte Klagegrund, wonach die Voraussetzungen
         für eine ernsthafte Benutzung besonders wegen des geringen Handelsvolumens der älteren Marke nicht erfüllt seien, als unzulässig
         zurückzuweisen sei. Unter Bezugnahme auf Art. 48 § 2 Abs. 1 seiner Verfahrensordnung führte das Gericht dazu zum einen aus,
         dass die Rechtsmittelführerin in ihrer beim Gericht eingereichten Klageschrift der Beschwerdekammer nicht zur Last gelegt
         habe, gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 deshalb verstoßen zu haben, weil die Voraussetzungen für die ernsthafte
         Benutzung der älteren Marke nicht erfüllt seien, sondern nur deshalb, weil die von Biofarma vorgelegten Benutzungsnachweise
         nicht belegten, dass die ältere Marke tatsächlich für ophthalmische Präparate benutzt worden sei. Das Gericht verwies zum
         anderen darauf, dass die Rechtsmittelführerin nicht das Zutagetreten neuer rechtlicher oder tatsächlicher Gründe im Sinne
         des Art. 48 der Verfahrensordnung dargetan habe. 
      
      17     In Randnr. 23 des angefochtenen Urteils hat das Gericht hinzugefügt, dass selbst dann, wenn dieser Klagegrund als ein zu dem
         in der Klageschrift vorgebrachten Klagegrund gehörendes Argument auszulegen wäre, „jedenfalls“ die vom Gericht ausgeübte Kontrolle
         im Rahmen der Rechtsmäßigkeitsprüfung der streitigen Entscheidung nicht über den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen des
         Rechtsstreits hinausgehen dürfe, mit dem die Beschwerdekammer befasst gewesen sei. In Randnr. 24 des Urteils verwies das Gericht
         insoweit darauf, dass die Rechtsmittelführerin im Verfahren vor dem HABM nicht bestritten habe, dass die von Biofarma vorgelegten
         Nachweise die ernsthafte Benutzung der älteren Marke für eine bestimmte Ware belegten, und sogar erklärt habe, dass „sie die
         zum Nachweis der Benutzung der Marke TRIVASTAN in Italien vorgelegten Unterlagen zur Kenntnis genommen habe“ und „diesen Punkt
         nicht in Frage stellen“ werde. Das Gericht ist daher in Randnr. 25 seines Urteils zu dem Ergebnis gelangt, dass dieses Vorbringen
         der Rechtsmittelführerin zurückzuweisen sei. 
      
      18     In den Randnrn. 29 bis 33 des angefochtenen Urteils hat das Gericht sodann den ersten von der Rechtsmittelführerin im ersten
         Rechtszug vorgebrachten Klagegrund mit der Begründung zurückgewiesen, die Beschwerdekammer habe zu Recht angenommen, dass
         die von Biofarma eingereichten Nachweise die ernsthafte Benutzung der älteren Marke belegten. Das Gericht hat dazu in den
         Randnrn. 30 und 31 seines Urteils bemerkt, dass dann, wenn eine der therapeutischen Indikationen des mit der Marke TRIVASTAN
         gekennzeichneten Arzneimittels Durchblutungsstörungen des Auges seien und nachgewiesen sei, dass das Arzneimittel mehrere
         Jahre lang verkauft worden sei, es überflüssig wäre, zudem den Nachweis zu fordern, dass das Arzneimittel von Patienten mit
         Durchblutungsstörungen am Auge auch tatsächlich eingenommen worden sei. 
      
      19     Im Hinblick auf den zweiten Klagegrund hat das Gericht in den Randnrn. 45 bis 47 zunächst die einschlägige Regelung und die
         Rechtsprechung zur Gefahr von Verwechslungen mit einer älteren Marke in Erinnerung gebracht und sodann in den Randnrn. 48
         und 49 seines Urteils ausgeführt:
      
      „48      Im vorliegenden Fall ist die ältere Marke TRIVASTAN in Italien eingetragen, das damit das für die Anwendung des Artikels 8
         Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 40/94 maßgebliche Gebiet darstellt.
      
      49      Die in Rede stehenden Erzeugnisse sind Arzneimittel, die vom Arzt verordnet werden müssen, bevor sie über Apotheken an die
         Endverbraucher abgegeben werden. Das maßgebliche Publikum besteht daher nicht nur aus Endverbrauchern, sondern auch aus Fachleuten,
         nämlich den Ärzten, die das Arzneimittel verordnen, und den Apothekern, die das verordnete Arzneimittel abgeben.“
      
      20     In Randnr. 50 des angefochtenen Urteils heißt es sodann, dass im Licht dieser Erwägungen zum einen die betreffenden Waren
         und zum anderen die einander gegenüberstehenden Zeichen zu vergleichen seien. 
      
      21     Im Rahmen des Produktvergleichs hat das Gericht zunächst in den Randnrn. 51 bis 53 seines Urteils die von der Rechtsmittelführerin
         geltend gemachte Einschränkung des Warenverzeichnisses mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Rechtsmittelführerin keinen
         Antrag auf Änderung der Anmeldung gemäß Art. 44 der Verordnung Nr. 40/94 und der Regel 13 der Verordnung Nr. 2868/95 gestellt
         habe (Randnr. 53 des Urteils).
      
      22     In Randnr. 55 des Urteils hat das Gericht festgestellt, dass „ophthalmisch-pharmazeutische Präparate“ und ein „peripherer
         Vasodilatator zur Behandlung peripherer und zerebraler vaskulärer Störungen und von vaskulären Störungen des Auges und des
         Ohrs“ miteinander zu vergleichen seien. 
      
      23     Dazu hat das Gericht in Randnr. 57 seines Urteils ausgeführt, dass die Waren (Arzneimittel) gleichartig seien, sich in Zweck
         oder Bestimmung (Behandlung vaskulär oder anderweitig bedingter Augenerkrankungen) deckten, sich an die gleichen Verbraucher
         (Fachleute einschließlich Ärzte und Apotheker und Patienten mit Augenleiden als tatsächliche Endverbraucher) richteten, über
         die gleichen Wege (in der Regel Apotheken) vertrieben würden und sich potenziell ergänzten. Es stehe daher außer Zweifel,
         dass sie von den gleichen Wirtschaftsteilnehmern hergestellt oder vermarktet werden könnten.
      
      24     In Randnr. 58 des angefochtenen Urteils hat das Gericht sodann das Argument der Rechtsmittelführerin, die Waren seien deshalb
         nicht ähnlich, weil das Erzeugnis von Biofarma oral einzunehmende Tabletten, ihr eigenes Erzeugnis hingegen Augentropfen seien,
         mit der Begründung zurückgewiesen, der unterschiedlichen Darreichungsform des Arzneimittels könne im vorliegenden Fall keine
         größere Bedeutung zukommen als der Gleichartigkeit der Erzeugnisse und dem ihnen gemeinsamen Verwendungszweck.
      
      25     In den Randnrn. 59 und 60 des Urteils schließlich hat das Gericht auch das Argument der Rechtsmittelführerin, ihr eigenes
         Arzneimittel werde von einem Augenarzt, das der Biofarma hingegen von einem Spezialisten für Gefäßkrankheiten verordnet, als
         nicht stichhaltig zurückgewiesen. 
      
      26     Was zweitens den Zeichenvergleich angeht, so hat das Gericht zunächst in Randnr. 66 des angefochtenen Urteils entschieden,
         dass die Beschwerdekammer fehlerfrei eine bildliche Ähnlichkeit der Zeichen festgestellt habe; dazu hat es in Randnr. 65 seines
         Urteils ausgeführt: 
      
      „65      … Die Beschwerdekammer hat zutreffend festgestellt, dass die beiden Zeichen in bildlicher Hinsicht beinahe gleich lang sind
         und sieben gemeinsame Buchstaben ‚t‘, ‚r‘, ‚v‘, ‚a‘, ‚t‘, ‚a‘ und ‚n‘ in der gleichen Reihenfolge aufweisen. Sie hat weiter
         richtig ausgeführt, dass sie mit denselben Buchstaben ‚t‘ und ‚r‘ beginnen und mit ‚tan‘ enden. Der Umstand, dass die ersten
         beiden Buchstaben nicht die ganze erste Silbe bilden, ist vorliegend beim bildlichen Vergleich nicht von Bedeutung. Es ist
         daher davon auszugehen, dass durch diese bildlichen Übereinstimmungen der Gesamteindruck hervorgerufen wird, dass sich die
         Zeichen ähneln. Die Beschwerdekammer hat somit zu Recht festgestellt, dass die Unterschiede zwischen den betreffenden Zeichen
         – der unterschiedliche dritte Buchstabe der Zeichen (die Vokale ‚i‘ und ‚a‘) und ein zusätzlicher Buchstabe bei der älteren
         Marke (der Konsonant ‚s‘) – diesen Eindruck nicht ausräumen könnten, da diese Bestandteile bildlich kaum auffielen.“
      
      27     In Randnr. 70 des Urteils hat das Gericht sodann festgestellt, dass die Beschwerdekammer auch eine klangliche Zeichenähnlichkeit
         fehlerfrei bejaht habe; insoweit heißt es in Randnr. 69 des Urteils: 
      
      „69      … [D]ie beiden Zeichen [bestehen] aus Wörtern …, die dieselbe klangliche Länge haben, denselben Anlaut (‚tr‘), denselben Schlusslaut
         (die Silbe ‚tan‘), beinahe identische Mittellaute (‚va‘/‚vas‘) und die gleiche Kadenz; die Phoneme sind in ihrer Mehrheit
         identisch und erscheinen in derselben Reihenfolge. Eine so erhebliche Zahl an gemeinsamen Elementen schließt aus, dass der
         italienische Verbraucher die kleinen Unterschiede zwischen diesen Zeichen deutlich wahrnehmen kann, so dass es bei ihm zu
         einer gewissen Verwirrung kommen kann.“
      
      28     In Randnr. 74 des Urteils hat das Gericht eine begriffliche Zeichenähnlichkeit verneint. 
      29     Das Gericht ist demnach in den Randnrn. 75, 76 und 80 seines Urteils zu dem Ergebnis gelangt, es bestehe angesichts der erheblichen
         Ähnlichkeit der Waren sowie der bildlichen und klanglichen Ähnlichkeit der Zeichen zwischen diesen eine Verwechslungsgefahr,
         da das Publikum glauben könnte, dass die Waren von denselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich miteinander
         verbundenen Unternehmen stammten. Im Ergebnis hat das Gericht daher auch den zweiten Klagegrund zurückgewiesen und infolgedessen
         die Klage insgesamt abgewiesen. 
      
       Anträge der Parteien
      30     Die Rechtsmittelführerin beantragt, 
      –       das angefochtene Urteil aufzuheben;
      –       die Sache gegebenenfalls an das Gericht zurückzuverweisen;
      –       dem HABM und/oder Biofarma die Kosten aufzuerlegen. 
      31     Das HABM beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen. 
      32     Biofarma, die keine Rechtsmittelbeantwortung eingereicht hat, aber an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, schließt
         sich dem Vorbringen des HABM an. 
      
       Das Rechtsmittel
      33     Die Rechtsmittelführerin stützt ihren Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, zum einen auf einen Rechtsmittelgrund, der
         die Zulässigkeit des Klagegrundes einer Verletzung von Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 betrifft, und zum anderen
         auf den Rechtsmittelgrund eines Verstoßes gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung. 
      
       Zum ersten Rechtsmittelgrund: Zulässigkeit des Klagegrundes einer Verletzung von Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94
       Vorbringen der Parteien
      34     Die Rechtsmittelführerin macht geltend, dass das Gericht ihren Klagegrund einer Verletzung von Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung
         Nr. 40/94 im Hinblick auf die Anforderungen, die an den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke zu stellen
         sind, fehlerhaft als neues Angriffsmittel zurückgewiesen habe. Da sie bereits vor dem HABM den Kontext, in dem die ältere
         Marke benutzt worden sei, bestritten habe, nämlich deren tatsächliche Benutzung in Italien für ein ophthalmisches Produkt,
         hätte ihr im Rahmen dieses Klagegrundes ergänzendes Vorbringen vor dem Gericht gestattet werden müssen. 
      
      35     Jedenfalls betreffe der Klagegrund erst während des Verfahrens zutage getretene rechtliche Gesichtspunkte, und zwar die Verkündung
         des Urteils MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol (HIPOVITON). In Randnr. 35 dieses Urteils, das erst nach der Klageerhebung im
         ersten Rechtszug des vorliegenden Verfahrens ergangen sei, habe das Gericht entschieden, dass bezüglich des Umfangs der Benutzung
         der älteren Marke insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen
         erfolgt seien, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen seien, und damit eine neue Auslegung der anwendbaren
         Rechtsvorschriften vorgenommen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul (C‑40/01, Slg. 2003, I‑2439)
         ergeben habe.
      
      36     Das Gericht habe zudem in den Randnrn. 23 bis 25 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, dass es selbst
         bei Zulässigkeit des fraglichen Klagegrundes für seine Prüfung, ob die Entscheidung der Beschwerdekammer rechtmäßig sei, nicht
         über den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen des Rechtsstreits hinausgehen dürfe, mit dem die Beschwerdekammer befasst gewesen
         sei. Träfe dies zu, könnte die angefochtene Entscheidung einer Beschwerdekammer selbst dann nicht aufgehoben werden, wenn
         sie im Licht der neuesten Auslegung der einschlägigen Rechtsvorschriften durch das Gericht oder den Gerichtshof offensichtlich
         fehlerhaft sei. 
      
      37     Das HABM hält das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, die Benutzung der Marke sei nicht ernsthaft gewesen, für ein neues
         Angriffsmittel, weil die Rechtsmittelführerin ursprünglich vor der Beschwerdekammer nur gerügt habe, es fehle am Nachweis,
         dass die ältere Marke für ein bestimmtes Produkt mit spezifischen therapeutischen Indikationen, nämlich solchen der Augenheilkunde,
         benutzt worden sei, während sie mit diesem Beschwerdegrund den ernsthaften Charakter der Benutzung nicht in Frage gestellt
         habe. Mit diesem neuen Vorbringen werde unter Verstoß gegen Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts der der Beschwerdekammer
         unterbreitete Streitgegenstand geändert, denn damit werde eine Überprüfung der streitigen Entscheidung anhand von Fragen begehrt,
         die in dieser nicht angesprochen seien. 
      
       Würdigung durch den Gerichtshof
      38     Soweit die Rechtsmittelführerin mit dem ersten Teil ihres Vorbringens im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelgrundes beanstandet,
         das Gericht habe die Tragweite von Art. 48 § 2 Abs. 1 seiner Verfahrensordnung verkannt, ist daran zu erinnern, dass nach
         dieser Bestimmung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Laufe des Verfahrens nicht mehr vorgebracht werden können, es
         sei denn, dass sie auf rechtliche oder tatsächliche Gründe gestützt werden, die erst während des Verfahrens zutage getreten
         sind. 
      
      39     Wie aus den Randnrn. 17 bis 22 des angefochtenen Urteils hervorgeht, hat das Gericht den von der Rechtsmittelführerin in der
         mündlichen Verhandlung vorgebrachten Klagegrund, wonach insbesondere wegen des geringen Handelsvolumens der älteren Marke
         die an deren ernsthafte Benutzung zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt seien, mangels neuer tatsächlicher oder rechtlicher
         Gründe als unzulässig angesehen, da er ein neues Angriffsmittel im Sinne von Art. 48 § 2 Abs. 1 der Verfahrensordnung des
         Gerichts sei. Denn in ihrer Klageschrift habe die Rechtsmittelführerin der Beschwerdekammer nicht zur Last gelegt, sie habe
         gegen Art. 43 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 40/94 deshalb verstoßen, weil die Voraussetzungen für eine ernsthafte Benutzung
         der älteren Marke nicht erfüllt gewesen seien, sondern nur, sie habe gegen die Bestimmung deshalb verstoßen, weil die von
         Biofarma vorgelegten Benutzungsnachweise nicht belegten, dass die ältere Marke tatsächlich für ophthalmische Präparate benutzt
         worden sei. 
      
      40     Diese vom Gericht vorgenommene Beurteilung ist, wie die Generalanwältin in Nr. 20 ihrer Schlussanträge festgestellt hat, rechtsfehlerhaft.
         Denn das Vorbringen, die an eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke zu stellenden Anforderungen seien nicht erfüllt, fügt
         sich logisch ein in den Rahmen des Angriffsmittels, dem zufolge die ernsthafte Benutzung für ophthalmische Produkte nicht
         nachgewiesen wurde. Mit diesem Vorbringen wird nicht nur die Verletzung derselben Bestimmung der Verordnung Nr. 40/94 gerügt
         wie mit diesem Angriffsmittel, sondern ebenso wie mit Letzterem bestritten, dass die ältere Marke wirklich im geschäftlichen
         Verkehr kommerziell benutzt worden sei. Damit ist dieses Vorbringen eine Erweiterung des Angriffsmittels, die als zulässig
         anzusehen ist (Urteile vom 19. Mai 1983, Verros/Parlament, 306/81, Slg. 1983, 1755, Randnr. 9, und vom 15. Dezember 2005,
         Italien/Kommission, C‑66/02, Slg. 2005, I‑10901, Randnr. 86).
      
      41     Jedoch ist dieser den Randnrn. 17 bis 22 des angefochtenen Urteils anhaftende Rechtsfehler nicht geeignet, zur Aufhebung des
         Urteils zu führen, so dass das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu diesem Punkt ins Leere geht. Dass das Gericht das Vorbringen
         zu den Anforderungen, die an eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke zu stellen sind, zurückgewiesen hat, wird nämlich
         rechtlich hinreichend durch andere Gründe seines Urteils gestützt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 29. April 2004, Kommission/CAS
         Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Slg. 2004, I‑3801, Randnr. 68, und vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C‑447/02 P, Slg. 2004,
         I‑10107, Randnrn. 46 bis 51). 
      
      42     Insoweit lässt sich den mit dem Ausdruck „jedenfalls“ eingeleiteten Randnrn. 23 bis 25 des angefochtenen Urteils, die mit
         dem zweiten Teil des Vorbringens der Rechtsmittelführerin im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelgrundes angegriffen werden,
         entnehmen, dass nach Auffassung des Gerichts das Vorbringen zu den Anforderungen, die an eine ernsthafte Benutzung der älteren
         Marke zu stellen sind, selbst dann, wenn es als ein zu dem in der Klageschrift vorgebrachten Klagegrund gehörendes Vorbringen
         auszulegen wäre, in jedem Fall aus einem anderen Grund zurückzuweisen war, nämlich aus der Erwägung, dass die vom Gericht
         ausgeübte Kontrolle, da die bei ihm eingereichte Klage auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung
         gerichtet ist, nicht über den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen des Rechtsstreits hinausgehen darf, mit dem die Beschwerdekammer
         befasst war. In Randnr. 24 des angefochtenen Urteils hat das Gericht jedoch im Rahmen seiner nicht überprüfbaren Beurteilung
         des Sachverhalts, und ohne dass dies im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels gerügt worden wäre, festgestellt, dass die Rechtsmittelführerin
         im Verfahren vor dem HABM ausdrücklich erklärt habe, sie bestreite nicht, dass die von Biofarma eingereichten Nachweise die
         ernsthafte Benutzung der älteren Marke für ein bestimmtes Produkt belegten. 
      
      43     Entgegen der Rüge der Rechtsmittelführerin hat das Gericht das streitige Vorbringen zu Recht aus diesem zweiten Grund als
         unzulässig zurückgewiesen. Denn die Rechtsmittelführerin war nicht befugt, vor dem Gericht die Vorgaben des Rechtsstreits
         zu ändern, wie sie sich aus den von ihr selbst und der Widersprechenden vor dem HABM vorgetragenen Anträgen und Darlegungen
         ergaben (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Oktober 2004, Vedial/HABM, C‑106/03 P, Slg. 2004, I‑9573, Randnr. 26, und KWS
         Saat/HABM, Randnr. 58).
      
      44     Zum einen kann nach Art. 63 der Verordnung Nr. 40/94 eine Entscheidung der Beschwerdekammern nur wegen Unzuständigkeit, Verletzung
         wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des EG-Vertrags, der Verordnung Nr. 40/94 oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden
         Rechtsnorm oder wegen Ermessensmissbrauchs aufgehoben oder abgeändert werden. Daher geht die vom Gemeinschaftsrichter ausgeübte
         Kontrolle einer solchen Entscheidung nicht über die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit hinaus und umfasst damit keine Überprüfung
         von Tatsachen, die die Instanzen des HABM beurteilt haben, womit auch Tatsachen zu berücksichtigen wären, die vor dem Gericht
         neu vorgetragen worden sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Juli 2006, Rossi/HABM, C‑214/05 P, Slg. 2006, I‑7057, Randnr.
         50, und vom 13. März 2007, HABM/Kaul, C‑29/05 P, Slg. 2007, I‑0000, Randnr. 54).
      
      45     Zum anderen können nach Art. 135 § 4 der Verfahrensordnung des Gerichts die Parteien des Verfahrens vor dem Gericht nicht
         den vor der Beschwerdekammer verhandelten Streitgegenstand ändern. 
      
      46     Da das Gericht somit die nicht überprüfbare Feststellung getroffen hat, dass die Rechtsmittelführerin vor dem HABM ausdrücklich
         auf die Rüge verzichtet habe, die ältere Marke erfülle nicht die an ihre ernsthafte Benutzung zu stellenden Anforderungen,
         konnte es das streitige Vorbringen, das erstmals in der mündlichen Verhandlung vor ihm vorgetragen worden war, rechtsfehlerfrei
         als unzulässig zurückweisen. 
      
      47     Der erste Rechtsmittelgrund geht daher teils ins Leere und greift teils in der Sache nicht durch. 
       Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94
       Zum ersten Teil: Definition des maßgebenden Publikums
      –       Vorbringen der Parteien
      48     Mit dem ersten Teil ihres zweiten Rechtsmittelgrundes macht die Rechtsmittelführerin geltend, das Gericht habe in Randnr.
         49 seines Urteils den Begriff des „Publikums“ rechtsfehlerhaft ausgelegt, denn es habe nicht bedacht, dass Verbraucher, die
         ein Produkt auf ärztliche Verschreibung kauften, dabei keine eigene Wahl träfen. Das habe aber zur Folge, dass die das Produkt
         kennzeichnende Marke beim Verkauf an den Endverbraucher nicht die Funktion erfülle, die Identität des Produkts dadurch zu
         gewährleisten, dass der Verbraucher es von Produkten mit anderer Herkunft unterscheiden könne. Der Endverbraucher sei daher
         keinerlei Verwechslungsgefahr ausgesetzt. In diesem Sinne hätten sowohl die Beschwerdekammern als auch die Gemeinschaftsgerichte
         bereits entschieden (Urteil des Gerichts vom 5. März 2003, Alcon/HABM – Dr. Robert Winzer Pharma [BSS], T‑237/01, Slg. 2003,
         II‑411, Randnr. 42, insoweit vom Gerichtshof bestätigt mit Beschluss vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, Slg. 2004,
         I‑8993, Randnr. 30). 
      
      49     Folglich hätte das Gericht das Publikum enger nur als das der medizinischen Fachleute, also der Ärzte und Apotheker, definieren
         müssen, die Endverbraucher hingegen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr außer Betracht lassen müssen. 
      
      50     Das HABM trägt vor, dass Verwechslungsgefahr nicht auf Fälle der unmittelbaren Verwechslung beschränkt sei, in denen ein mit
         einer bestimmten Marke gekennzeichnetes Produkt mit einem anderen Produkt verwechselt werde, das die Marke eines Mitbewerbers
         trage. Da die wesentliche Funktion einer Gemeinschaftsmarke nämlich in dem Hinweis auf die Herkunft des Produkts bestehe,
         genüge es, dass die maßgeblichen Verkehrskreise zwei Produkten, die durch identische oder ähnliche Marken gekennzeichnet seien,
         dieselbe Herkunft zuschrieben. Patienten könnten aber den in Frage stehenden Produkten dieselbe Herkunft selbst dann zuordnen,
         wenn ihnen die Produktwahl beim Kauf vorgegeben sei und sie mit den beiden Marken bei verschiedenen Käufen zu unterschiedlichen
         Zeitpunkten konfrontiert seien. Von den Beschwerdekammern erlassene Entscheidungen im gegenteiligen Sinne seien für die Gemeinschaftsgerichte
         nicht bindend. Die von der Rechtsmittelführerin angeführten Urteile hingegen beträfen andere Vorschriften der Verordnung Nr.
         40/94, nämlich die Art. 7 Abs. 1 Buchst. d und 50 Abs. 1 Buchst. a. 
      
      –       Würdigung durch den Gerichtshof
      51     Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist das Bestehen von Verwechslungsgefahr wegen der Ähnlichkeit der angemeldeten
         Marke mit einer älteren Marke und der Ähnlichkeit der mit den Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus der
         Sicht des Publikums im Schutzgebiet der älteren Marke zu beurteilen. 
      
      52     Im vorliegenden Fall hat das Gericht zunächst in Randnr. 48 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die ältere Marke
         in Italien eingetragen und daher dieses Land das für die Anwendung von Art. 8 maßgebende Gebiet sei, und sodann in Randnr.
         49 ausgeführt, dass das maßgebliche Publikum, da die in Rede stehenden Erzeugnisse Arzneimittel seien, die vor ihrer Abgabe
         über Apotheken durch den Arzt verordnet werden müssten, sowohl aus den Endverbrauchern als auch medizinischen Fachleuten,
         nämlich den das Arzneimittel verordnenden Ärzten und den es abgebenden Apothekern, bestehe. 
      
      53     Nach der Rechtsprechung besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität
         der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung
         ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. u. a. Urteile vom 18. Juni
         2002, Philips, C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 30, und vom 15. September 2005, BioID/HABM, C-37/03 P, Slg. 2005, I-7975,
         Randnr. 27). 
      
      54     Damit die Marke ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der Vertrag errichten
         will, erfüllen kann, muss sie nämlich die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind,
         unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich
         gemacht werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 28). 
      
      55     Daher liegt eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 dann vor, wenn das Publikum
         glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich
         miteinander verbundenen Unternehmen stammen (vgl. in diesem Sinne Urteile Canon, Randnr. 29, und vom 22. Juni 1999, Lloyd
         Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Randnr. 17).
      
      56     Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung hat das Gericht, was im Übrigen im Rechtsmittelverfahren von keiner Partei bestritten
         worden ist, zutreffend festgestellt, dass im Rahmen der Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 dem
         maßgebenden Publikum auch die betroffenen medizinischen Fachleute zuzurechnen sind, da die Herkunftsfunktion der Marke auch
         für zwischengeschaltete Personen, die an der Vermarktung eines Produkts beteiligt sind, von Bedeutung ist, indem sie dazu
         beiträgt, ihr Marktverhalten zu bestimmen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. April 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02,
         Slg. 2004, I‑5791, Randnrn. 23 und 25).
      
      57     Entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin ist indessen der Umstand, dass zwischengeschaltete Personen wie solche medizinischen
         Fachleute die Wahl des Endverbrauchers beeinflussen und sogar bestimmen können, als solcher nicht geeignet, jede Verwechslungsgefahr
         hinsichtlich der Herkunft der in Frage stehenden Produkte beim Endverbraucher auszuschließen. 
      
      58     Da das Gericht in Randnr. 49 des angefochtenen Urteils im Rahmen seiner nicht überprüfbaren Beurteilung des Sachverhalts festgestellt
         hatte, dass die fraglichen Produkte über Apotheken an die Endverbraucher abgegeben werden, konnte es daraus, selbst wenn die
         Auswahl dieser Produkte durch zwischengeschaltete Personen beeinflusst oder bestimmt wird, nämlich zu Recht den Schluss ziehen,
         dass eine Verwechslungsgefahr auch für die Endverbraucher besteht, da diese ihrerseits mit den Produkten konfrontiert werden,
         wenn auch möglicherweise mit jedem einzelnen Produkt bei Käufen zu unterschiedlichen Zeitpunkten. 
      
      59     Denn nach ständiger Rechtsprechung kommt es für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr entscheidend darauf an,
         wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirken (vgl. u. a.
         Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 25, und vom 12. Januar 2006, Ruiz‑Picasso u. a./HABM, C‑361/04 P, Slg. 2006, I‑643,
         Randnr. 38). 
      
      60     Wie der Gerichtshof zudem bereits festgestellt hat, bietet sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit, verschiedene
         Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, so dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen
         im Gedächtnis behalten hat (Urteile Lloyd Schuhfabrik Meyer, Randnr. 26, und vom 23. September 2004, Procter & Gamble/HABM,
         C‑107/03 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 44).
      
      61     Da im Übrigen feststeht, dass mit dem gesamten Vermarktungsprozess der fraglichen Produkte ihr Erwerb durch die Endverbraucher
         bezweckt wird, konnte das Gericht zu Recht davon ausgehen, dass die von den zwischengeschalteten Personen wahrgenommene Rolle,
         auch wenn es sich um medizinische Fachleute handelt, deren vorheriges Tätigwerden für den Verkauf der Produkte an die Endverbraucher
         erforderlich ist, partiell gegen die erhöhte Aufmerksamkeit, die die Endverbraucher, da es sich bei den fraglichen Produkten
         um Arzneimittel handelt, bei deren Verschreibung aufbringen werden, und somit gegen die diesen zu Gebote stehenden Möglichkeiten
         abzuwägen war, die Fachleute dazu zu veranlassen, ihre Wahrnehmung der fraglichen Marken und insbesondere ihre Wünsche oder
         Präferenzen zu berücksichtigen.
      
      62     Der Gerichtshof hat insoweit bereits entschieden, dass im Fall von Waren oder Dienstleistungen, die für alle Verbraucher bestimmt
         sind, davon auszugehen ist, dass das maßgebliche Publikum die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen
         Durchschnittsverbraucher sind (Urteile vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, Slg. 2004, I‑5173,
         Randnr. 33, und vom 16. September 2004, SAT.1/HABM, C‑329/02 P, Slg. 2004, I‑8317, Randnr. 24).
      
      63     Das Gericht hat daher rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das maßgebende Publikum im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der
         Verordnung Nr. 40/94 auch die Endverbraucher umfasst. 
      
      64     Dieses Ergebnis wird durch die Argumente, die die Rechtsmittelführerin aus bestimmten Entscheidungen der Beschwerdekammern
         oder der Gemeinschaftsgerichte herleitet, nicht in Frage gestellt. 
      
      65     Denn die von den Beschwerdekammern des HABM gemäß der Verordnung Nr. 40/94 über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke
         zu treffenden Entscheidungen sind gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen
         ist daher allein auf der Grundlage der Verordnung Nr. 40/94 in ihrer Auslegung durch die Gemeinschaftsgerichte und nicht auf
         der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteile BioID/HABM, Randnr. 47, und
         vom 12. Januar 2006, Deutsche SiSi‑Werke/HABM, C‑173/04 P, Slg. 2006, I‑551, Randnr. 48).
      
      66     Zu dem Entscheidungssachverhalt des Urteils des Gerichts Alcon/HABM – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) und des Beschlusses des
         Gerichtshofs Alcon/HABM, auf die sich die Rechtsmittelführerin ebenfalls stützt, genügt der Hinweis, dass die in diesem Fall
         fragliche Anmeldung keine Produkte betraf, die an die Endverbraucher über Apotheken abgegeben wurden, sondern „pharmazeutische
         Augenheilmittel“ und „sterile Lösungen für die Augenchirurgie“, hinsichtlich deren das Gericht rechtsfehlerfrei annehmen konnte,
         dass der Üblichkeitscharakter der fraglichen Marke aus der Sicht des spezialisierten medizinischen Publikums, an das sich
         das Produkt richtete, zu beurteilen war, also aus der Sicht der in der Europäischen Union tätigen Augenärzte und augenärztlichen
         Chirurgen. 
      
      67     Der erste Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen. 
       Zum zweiten Teil: Produktähnlichkeit
      –       Vorbringen der Parteien
      68     Die Rechtsmittelführerin meint, das Gericht habe es rechtsfehlerhaft versäumt, von Biofarma die Beibringung von Beweisen für
         die angebliche Produktähnlichkeit zu verlangen. Das Gericht habe gleichfalls nicht oder jedenfalls nicht hinreichend die im
         Hinblick auf die Produkte relevanten Faktoren berücksichtigt, insbesondere ihre Art und Form und die Rolle der sie verschreibenden
         und abgebenden medizinischen Fachleute. 
      
      69     Das HABM hält dem entgegen, dass der Begriff der Produktähnlichkeit eine Rechtsfrage sei, die von seinen Stellen von Amts
         wegen geprüft werden müsse. Was das Erfordernis einer Berücksichtigung der Produktform angehe, so sei dieser Gesichtspunkt
         irrelevant, es sei denn, die in der Anmeldung enthaltene Produktbeschreibung gebe die Produktform an, was hier nicht der Fall
         sei. Die Form sei nur ein Umstand der Vermarktung, der mit der angemeldeten Marke nichts zu tun habe und sich im Laufe der
         Zeit ändern könne. Gleiches gelte für die Rezeptpflichtigkeit der Produkte, denn auch dies sei ein Umstand, der mit den im
         Warenverzeichnis der Anmeldung aufgeführten Produkten nichts zu tun habe. 
      
      –       Würdigung durch den Gerichtshof
      70     Es ist vorab das Vorbringen als unzulässig zurückzuweisen, mit dem die Rechtsmittelführerin durch Darlegungen zu dem Umfang
         des Beweismaterials, das von Biofarma hätte verlangt werden müssen, in Wirklichkeit die ausschließlich den Sachverhalt betreffenden
         Feststellungen des Gerichts in den Randnrn. 57 bis 60 des angefochtenen Urteils in Frage stellen will, auf deren Grundlage
         das Gericht in Randnr. 61 entschieden hat, dass die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei von einem hohen Ähnlichkeitsgrad der
         Produkte ausgegangen sei. 
      
      71     Denn die Rechtsmittelführerin kann nicht erwirken, dass der Gerichtshof insoweit seine eigene Beurteilung an die Stelle der
         Beurteilung des Gerichts setzt. Nach ständiger Rechtsprechung ist Art. 225 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs
         zu entnehmen, dass das Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt ist. Daher ist allein das Gericht für die Feststellung und
         Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie die Beweiswürdigung zuständig. Somit ist die Würdigung dieser Tatsachen und Beweise,
         sofern nicht der Fall ihrer Verfälschung vorliegt, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen
         eines Rechtsmittels unterläge (vgl. Urteile vom 23. März 2006, Muelhens/HABM, C‑206/04 P, Slg. 2006, I‑2717, Randnr. 41, und
         Rossi/HABM, Randnr. 26). 
      
      72     Soweit die Rechtsmittelführerin dahin argumentiert, dass das Gericht nicht die für die Beurteilung der Produktähnlichkeit
         maßgebenden Kriterien berücksichtigt habe, ist daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung für die Beurteilung der Produktähnlichkeit
         alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen. Zu diesen Faktoren
         gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander
         ergänzende Waren (vgl. in diesem Sinne Urteil Canon, Randnr. 23).
      
      73     Im vorliegenden Fall ist jedoch festzustellen, dass das Gericht im Einklang mit dieser Rechtsprechung für seine in Randnr.
         61 des angefochtenen Urteils getroffene Feststellung, dass die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei von einem hohen Ähnlichkeitsgrad
         der Produkte ausgegangen sei, zunächst in Randnr. 57 des Urteils zu Recht die Art der Waren, ihren Zweck und ihre Bestimmung,
         ihre Vermarktungsweise und ihre Eigenart als konkurrierende oder einander ergänzende Waren geprüft hat. Die Rechtsmittelführerin
         wirft dem Gericht daher zu Unrecht vor, es habe die relevanten Faktoren für die Beurteilung der Produktähnlichkeit nicht berücksichtigt.
      
      74     Soweit die Rechtsmittelführerin dem Gericht im Übrigen vorwirft, es habe die Form der fraglichen Produkte nicht fehlerfrei
         gewürdigt, ist festzustellen, dass das Gericht in Randnr. 58 des angefochtenen Urteils dieses Kriterium für die Beurteilung
         der Produktähnlichkeit durchaus geprüft hat, aber zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der unterschiedlichen Darreichungsform
         der Produkte im vorliegenden Fall keine größere Bedeutung zukommen könne als ihrer Gleichartigkeit und dem ihnen gemeinsamen
         Verwendungszweck.
      
      75     Mit ihrer Rüge, das Gericht habe das Kriterium der Produktform nicht ordnungsgemäß berücksichtigt, begehrt die Rechtsmittelführerin
         in Wirklichkeit, dass der Gerichtshof seine eigene Beurteilung des Sachverhalts an die Stelle der Beurteilung des Gerichts
         setzt. Da die Rechtsmittelführerin keine Verfälschung der dem Gericht unterbreiteten Tatsachen oder Beweise rügt, ist ihr
         Vorbringen deshalb im Einklang mit der oben in Randnr. 71 zitierten Rechtsprechung als unzulässig zurückzuweisen. 
      
      76     Soweit die Rechtsmittelführerin dem Gericht schließlich zur Last legt, es habe nicht berücksichtigt, dass die fraglichen Produkte
         ausschließlich auf Verschreibung durch medizinische Fachleute ausgegeben würden, ist ihr Vorbringen aus den gleichen Gründen,
         wie sie oben in den Randnrn. 51 bis 63 dargelegt worden sind, zurückzuweisen, da es  darauf hinausläuft, die im angefochtenen
         Urteil zugrunde gelegte Definition des maßgeblichen Publikums in Frage zu stellen. 
      
      77     Der zweite Teil des vorliegenden Rechtsmittelgrundes ist daher als teils unzulässig, teils unbegründet zurückzuweisen. 
       Zum dritten Teil: Zeichenähnlichkeit
      –       Vorbringen der Parteien
      78     Die Rechtsmittelführerin legt dem Gericht zur Last, es habe rechtsfehlerhaft die Zeichen verglichen, ohne das für die Beurteilung
         der Verwechslungsgefahr relevante Publikum ordnungsgemäß abgegrenzt zu haben.
      
      79     Hinsichtlich der visuellen Ähnlichkeit habe das Gericht irrig angenommen, dass die Marken nach ihrem von den bildlichen Ähnlichkeiten
         hervorgerufenen Gesamteindruck einander ähnlich seien. Im Rahmen einer umfassenden Beurteilung genügten aber bestimmte Ähnlichkeiten,
         selbst wenn sie bestünden, nicht, um die Marken als visuell ähnlich zu bewerten. Der visuelle Vergleich müsse aus der Sicht
         eines Angehörigen der maßgebenden Verkehrskreise vorgenommen werden. 
      
      80     Das Gericht habe auch zu Unrecht eine klangliche Ähnlichkeit der Marken angenommen. Die dominierenden Anfangssilben der Marken
         seien klar unterscheidbar und würden völlig unterschiedlich ausgesprochen. Da die fraglichen Produkte von Fachärzten verschrieben
         würden, sei es im vorliegenden Fall auch bedeutungslos, dass der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit habe,
         verschiedene Marken miteinander zu vergleichen. Jedenfalls dürfe die Wirkung etwaiger Ähnlichkeiten nicht überschätzt werden,
         erst recht nicht, wenn man die unterschiedliche Form der beiden Produkte und den spezifischen medizinischen Kontext berücksichtige,
         in dem jedes von ihnen verkauft werde. 
      
      81     Das HABM hält dieses Vorbringen für unzulässig, weil die Rechtsmittelführerin damit nur Feststellungen des Gerichts zum Sachverhalt
         angreife. 
      
      –       Würdigung durch den Gerichtshof
      82     Zunächst ist das Vorbringen, wonach das Gericht die Zeichen rechtsfehlerhaft ohne ordnungsgemäße Abgrenzung des relevanten
         Publikums verglichen habe, aus den gleichen Gründen wie den oben in den Randnrn. 51 bis 63 dargelegten als unbegründet zurückzuweisen,
         da es sich in Wirklichkeit gegen die in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Definition des relevanten Publikums richtet.
         
      
      83     Soweit die Rechtsmittelführerin geltend macht, dass die Zeichen insbesondere wegen der Form der Produkte und des spezifischen
         medizinischen Kontextes ihrer Abgabe visuell und klanglich nicht verwechslungsfähig seien, ist darauf hinzuweisen, dass das
         Gericht insoweit in den Randnrn. 64 bis 70 seines Urteils eine Beurteilung rein tatsächlicher Art vorgenommen hat, die es
         in den Randnrn. 75 und 76 des Urteils zu dem Schluss geführt hat, dass die Zeichen visuell und klanglich ähnlich seien. 
      
      84     Folglich ist der dritte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes nach der oben in Randnr. 71 zitierten Rechtsprechung, da eine
         Verfälschung der dem Gericht unterbreiteten Tatsachen oder Beweise nicht geltend gemacht worden ist, insoweit als unzulässig
         zurückzuweisen. 
      
      85     Soweit die Rechtsmittelführerin im Übrigen rügt, das Gericht habe bei seiner Beurteilung der visuellen und klanglichen Zeichenähnlichkeit
         nicht berücksichtigt, dass zu dem relevanten Publikum außer den Endverbrauchern auch medizinische Fachleute gehörten, deckt
         sich ihr Vorbringen mit dem vierten Teil des vorliegenden Rechtsmittelgrundes und ist daher in dessen Rahmen zu prüfen. 
      
       Zum vierten Teil: Verwechslungsgefahr
      –       Vorbringen der Parteien
      86     Die Rechtsmittelführerin macht geltend, das Gericht habe zwar festgestellt, dass zu den maßgeblichen Verkehrskreisen außer
         den Endverbrauchern auch die Apotheker und Ärzte gehörten, aber in Wirklichkeit das Bestehen von Verwechslungsgefahr allein
         auf der Grundlage der Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers berücksichtigt und beurteilt. Die Widerspruchsabteilung habe
         jedoch in ihrer Entscheidung festgestellt, dass die Gefahr von Verwechslungen der Produkte durch Ärzte und Apotheker gering
         sei. 
      
      87     Das HABM hält diese Darlegungen für unzulässig, denn sie seien keine Rechtsausführungen, mit denen die Rechtsmittelführerin
         eine fehlerhafte Auslegung des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 oder eine Verfälschung des Sachverhalts durch
         das Gericht beanstande. 
      
      –       Würdigung durch den Gerichtshof
      88     Mit diesem Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes will die Rechtsmittelführerin dartun, dass das Gericht die Verwechslungsgefahr
         zwischen den Zeichen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 rechtsfehlerhaft nicht anhand des im angefochtenen
         Urteil definierten relevanten Publikums beurteilt habe. 
      
      89     Entgegen der Auffassung des HABM stellt die Rechtsmittelführerin, die mit ihrem Vorbringen die Stimmigkeit der vom Gericht
         angestellten Erwägungen anzweifelt, damit eine Rechtsfrage zur Erörterung, die die Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch
         das Gericht zum Gegenstand hat. Der vierte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist daher zulässig. 
      
      90     Hinsichtlich seiner Begründetheit ist daran zu erinnern, dass das Gericht in Randnr. 48 seines Urteils Italien als das im
         vorliegenden Fall relevante Schutzgebiet benannt hat. Wie oben in den Randnrn. 51 bis 63 dargelegt, hat das Gericht im Übrigen
         in Randnr. 49 des angefochtenen Urteils zutreffend angenommen, dass das relevante Publikum sowohl aus Endverbrauchern als
         auch bestimmten medizinischen Fachleuten besteht. Folglich war für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung
         Nr. 40/94 das Bestehen von Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Produkten, wie das Gericht in Randnr. 50 des angefochtenen
         Urteils festgestellt hat, anhand der Wahrnehmung der Produkte durch die so definierten maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen.
         
      
      91     Das Gericht hat demgemäß in den Randnrn. 62 bis 76 des angefochtenen Urteils ordnungsgemäß geprüft, ob die Gefahr von Verwechslungen
         der Zeichen durch die Endverbraucher besteht. 
      
      92     Hingegen kann dem Urteil nicht rechtlich hinreichend entnommen werden, dass das Gericht auch das Bestehen einer Gefahr von
         Verwechslungen durch die betroffenen medizinischen Fachleute systematisch geprüft hätte. 
      
      93     Das Gericht hat nämlich in Randnr. 65 des angefochtenen Urteils die visuelle Ähnlichkeit zwischen den Zeichen in allgemeiner
         Weise beurteilt, ohne klarzustellen, inwieweit diese Beurteilung für die Endverbraucher oder die medizinischen Fachleute gilt,
         und ohne seine Beurteilung gegebenenfalls je nach dem betroffenen Teil des relevanten Publikums zu differenzieren oder nuancieren.
         
      
      94     Ebenso hat das Gericht hinsichtlich der klanglichen Zeichenähnlichkeit zwar in Randnr. 69 des angefochtenen Urteils auf die
         Wahrnehmung der Zeichen durch die „italienischen Verbraucher“ abgestellt, in dieser Randnummer aber nicht angegeben, inwieweit
         sich diese Beurteilung sowohl auf Endverbraucher als auch auf medizinische Fachleute bezog. Zwar hat das Gericht in Randnr.
         57 des Urteils im Rahmen seiner Beurteilung der Produktähnlichkeit den Begriff „Verbraucher“ ausdrücklich sowohl auf Endverbraucher
         als auch auf medizinische Fachleute bezogen. In einem anderen Teil des Urteils allein mit der Angabe der Staatsangehörigkeit
         verwendet, ist der Ausdruck mangels jedes weiteren Hinweises jedoch eher geeignet, auf die Endverbraucher als auf die medizinischen
         Fachleute bezogen zu werden, zumal in der streitigen Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit in dem angefochtenen Urteil überprüft
         wurde, ausweislich der dem Gerichtshof vorliegenden Akten nur die Endverbraucher als das relevante Publikum angesehen worden
         waren. 
      
      95     Indessen war die Frage, wie die Zeichen von medizinischen Fachleuten wahrgenommen werden, für das Vorbringen der Rechtsmittelführerin
         zur Tragweite von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 sowohl im ersten Rechtszug vor dem Gericht als auch im
         Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof von zentraler Bedeutung. 
      
      96     Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass das angefochtene Urteil in dieser Frage einen Begründungsmangel aufweist, da
         der Gerichtshof nicht über hinreichende Angaben verfügt, um insoweit seine Kontrolle auszuüben. 
      
      97     Nach der Rechtsprechung stellt die Frage, ob die Begründung eines Urteils des Gerichts widersprüchlich oder unzulänglich ist,
         eine Rechtsfrage dar, die als solche im Rahmen eines Rechtsmittels aufgeworfen werden kann (Urteile vom 7. Mai 1998, Somaco/Kommission,
         C‑401/96 P, Slg. 1998, I‑2587, Randnr. 53, und vom 13. Dezember 2001, Cubero Vermurie/Kommission, C‑446/00 P, Slg. 2001, I‑10315,
         Randnr. 20).
      
      98     Demnach hat das Gericht in den Randnrn. 65 und 69 des angefochtenen Urteils seine Beurteilung der visuellen und klanglichen
         Ähnlichkeit zwischen den Zeichen im Hinblick auf das relevante Publikum, zu dem auch bestimmte medizinische Fachleute gehören,
         unzureichend begründet. 
      
      99     Diese unzureichende Begründung ist jedoch nicht geeignet, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils zu führen. Da das Gericht
         nämlich im Rahmen seiner nicht überprüfbaren Beurteilung des Sachverhalts in den Randnrn. 56 bis 75 des angefochtenen Urteils
         eine erhebliche Ähnlichkeit der betroffenen Produkte und eine visuelle und klangliche Ähnlichkeit der Zeichen zumindest für
         einen Teil des relevanten Publikums, nämlich den der Endverbraucher, festgestellt hat, konnte es daraus, ohne die Tragweite
         von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 zu verkennen, in den Randnrn. 76 bis 80 des Urteils den Schluss ziehen,
         dass zwischen den Zeichen Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung bestehe. 
      
      100   Demnach ist das Urteil ungeachtet der unzureichenden Begründung in seinen Randnrn. 65 und 69 nicht aufzuheben, da seine Gründe
         jedenfalls genügen, um seinen Tenor zu rechtfertigen, mit dem die beim Gericht gegen die streitige Entscheidung erhobene Klage
         abgewiesen worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Kommission/CAS Succhi di Frutta, Randnr. 68, und KWS Saat/HABM, Randnrn.
         46 bis 51).
      
      101   Der vierte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes geht daher ins Leere. 
       Zum fünften Teil: Einschränkung der Anmeldung
      –       Vorbringen der Parteien
      102   Die Rechtsmittelführerin hält es für fehlerhaft, dass das Gericht nicht die von der Beschwerdekammer des HABM getroffene Feststellung
         beanstandet habe, dass die in dem bei der Beschwerdekammer eingereichten Schriftsatz der Rechtsmittelführerin enthaltene Erklärung,
         sie sei zur Einschränkung des Warenverzeichnisses auf ophthalmisch-pharmazeutische Präparate zur Glaukombehandlung bereit,
         auch für den Fall, dass die Beschwerdekammer dem Widerspruch habe stattgeben wollen, keinen ausdrücklichen Änderungsvorschlag
         dargestellt habe. Da nämlich eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden habe, habe die Rechtsmittelführerin vor dem Erlass
         der Entscheidung die mutmaßliche Auffassung der Beschwerdekammer nicht voraussehen können. Die vorgeschlagene Änderung des
         Warenverzeichnisses hätte es aber erlaubt, den Unterschied zwischen ihren eigenen Produkten und denen von Biofarma klarer
         herauszustellen. 
      
      103   Nach Meinung des HABM kann diese von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht
         mehr beanstandet werden. Die Rechtsmittelführerin mache auch keine rechtlichen Gründe oder keine Verfälschung des Sachverhalts
         geltend, die es erlaubten, die vom Gericht in Randnr. 53 seines Urteils getroffene Feststellung in Frage zu stellen, dass
         die für die Einschränkung erforderlichen Modalitäten nicht eingehalten worden seien. Die Frage, ob die von der Rechtsmittelführerin
         vorgeschlagene Einschränkung Art. 44 der Verordnung Nr. 40/94 und der Regel 13 der Verordnung Nr. 2868/95 entspreche, sei
         eine Tatsachenfrage, die nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs falle. Der zweite Rechtsmittelgrund sei daher insoweit
         unzulässig. 
      
      –       Würdigung durch den Gerichtshof
      104   Was die Zulässigkeit des vorliegenden Teils des zweiten Rechtsmittelgrundes anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittelführerin
         damit entgegen der Auffassung des HABM nicht geltend macht, dass die in ihrem Schriftsatz bei der Beschwerdekammer enthaltene
         Erklärung den in den Verordnungen Nrn. 40/94 und 2868/95 vorgesehenen Modalitäten entsprochen habe, sondern dem Gericht vorwirft,
         dass es die Erklärung, auch wenn sie diesen Modalitäten nicht entspreche, unberücksichtigt gelassen habe. 
      
      105   Damit wirft die Rechtsmittelführerin dem Gericht aber vor, es habe das Gemeinschaftsrecht fehlerhaft ausgelegt, und stellt
         somit eine Rechtsfrage zur Erörterung. Der vorliegende Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist daher zulässig. 
      
      106   Hinsichtlich seiner Begründetheit ist daran zu erinnern, dass sich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Anwendung
         von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 auf sämtliche in der Gemeinschaftsmarkenanmeldung aufgeführten Waren
         beziehen muss. 
      
      107   Nach Art. 44 Abs. 1 der Verordnung Nr. 40/94 kann der Anmelder das in seiner Anmeldung enthaltene Warenverzeichnis jederzeit
         einschränken. Ein Antrag auf Änderung einer Anmeldung nach dieser Bestimmung muss den in Regel 13 der Verordnung Nr. 2868/95
         festgelegten Modalitäten entsprechen. 
      
      108   Mit dem vorliegenden Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes bestreitet die Rechtsmittelführerin nicht, dass sie einen solchen
         Antrag nicht gestellt habe. Sie macht vielmehr geltend, dass mangels einer mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer
         der ausdrückliche Vorschlag einer Einschränkung, wie sie ihn hier in ihrem bei der Beschwerdekammer eingereichten Schriftsatz
         unterbreitet habe, für den Fall, dass die Beschwerdekammer dem Widerspruch hätte stattgeben wollen, hätte berücksichtigt werden
         müssen. 
      
      109   Jedoch ist festzustellen, dass weder die Verordnung Nr. 40/94 noch die Verordnung Nr. 2868/95 eine solche Verpflichtung vorsehen.
         Wie vorstehend in Randnr. 107 ausgeführt, ist jeder Einschränkungsantrag nach diesen Verordnungen in der Form eines bestimmte
         Modalitäten beachtenden Änderungsantrags zu stellen. Wie das Gericht in Randnr. 51 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt
         hat, muss der Antrag ausdrücklich und unbedingt gestellt werden. 
      
      110   Da im vorliegenden Fall unstreitig ist, dass der Vorschlag der Rechtsmittelführerin in ihrem bei der Beschwerdekammer eingereichten
         Schriftsatz diesen Anforderungen nicht entsprach, hat das Gericht in den Randnrn. 53 und 54 des angefochtenen Urteils zu Recht
         entschieden, dass der Beschwerdekammer die Nichtberücksichtigung dieses Vorschlags nicht zur Last gelegt werden kann. 
      
      111   Der fünfte Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes greift daher nicht durch. 
      112   Da die Rechtsmittelführerin mit allen ihren Rechtsmittelgründen unterlegen ist, ist das Rechtsmittel zurückzuweisen. 
       Kosten
      113   Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der nach Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende
         Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da das HABM beantragt hat,
         der Rechtsmittelführerin die Kosten aufzuerlegen, und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten des HABM
         aufzuerlegen. Da die Biofarma keine Verurteilung der Rechtsmittelführerin zur Tragung der Kosten beantragt hat, sind ihr ihre
         eigenen Kosten aufzuerlegen. 
      
      Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:
      1.      Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
      2.      Die Alcon Inc. trägt außer ihren eigenen Kosten die Kosten des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und
            Modelle) (HABM). 
      3.      Die Biofarma SA trägt ihre eigenen Kosten. 
      Unterschriften
      * Verfahrenssprache: Englisch.