CELEX: 62002CC0058
Language: sv
Date: 2003-07-10
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Geelhoed föredraget den 10 juli 2003. # Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien. # Fördragsbrott - Direktiv 98/84/EG - Informationssamhället - Radiosändning - Tjänster som bygger på villkorad tillgång - Tjänster som utgörs av villkorad tillgång - Skyddade tjänster - Rättsligt skydd - Utrustning som ger obehörig tillgång. # Mål C-58/02.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATLEENDERT A. GEELHOED föredraget den 10 juli 2003(1)
         Mål C-58/02 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Spanien 
            Fördragsbrott  –  Underlåtenhet att inom föreskriven frist införliva Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG om det rättsliga skyddet
               för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång  –  Införlivande med hjälp av befintlig lagstiftning
            
            
      
         
      I –  Inledning 
      
        1.       I detta mål har Europeiska gemenskapernas kommission yrkat att domstolen skall fastställa att Konungariket Spanien inte inom
      den föreskrivna fristen har antagit samt anmält de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att fullt ut genomföra
      Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på
      eller utgörs av villkorad tillgång,
         			(2)
         		 nedan kallat direktivet.
      
      
        2.       Den spanska regeringens svaromål innehåller en punkt som är juridiskt relevant. Den spanska regeringen har nämligen hänvisat
      till den befintliga spanska lagstiftningen, såsom den tolkas av nationella brottmålsdomstolar, och har hävdat att den redan
      ger det skydd som krävs enligt direktivet.
      
      
        3.       I detta mål skall undersökas under vilka omständigheter en medlemsstat, genom ett sådant åberopande, kan underlåta att anta
      en formell rättsakt om införlivande av en bestämmelse i ett direktiv som kräver sanktionsåtgärder mot vissa noggrant beskrivna
      beteenden.
      
      
        4.       För övrigt har den spanska regeringen hänvisat till ett lagförslag om ändring av den spanska brottsbalken som syftar till
      att genomföra direktivet. Detta lagförslag kan inte tillmätas någon betydelse i detta förfarande. Enligt fast rättspraxis
      skall förekomsten av ett fördragsbrott nämligen bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången
      av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet. Lagstiftning som tillkommit efter denna tidpunkt eller som skall
      antas kan sålunda inte göra att ett fördragsbrott upphör. Det följer likaså av fast rättspraxis att en medlemsstat inte heller
      kan rättfärdiga ett försenat genomförande av ett EG-direktiv genom att hänvisa till förfaranden som föreskrivs i nationell
      rätt.
      
      
      II –  Tillämpliga bestämmelser 
      
      A –  Gemenskapsrätt 
      
        5.       Enligt artikel 1 i direktiv 98/84 är syftet med direktivet att tillnärma bestämmelserna i medlemsstaterna om åtgärder mot
      olaglig utrustning som ger obehörig tillgång till skyddade tjänster.
      
      
        6.       I artikel 2 i direktivet ges en definition av skyddade tjänster. Härmed avses ”alla de tjänster som nämns nedan om de tillhandahålls
      mot ersättning och är föremål för villkorad tillgång, nämligen
      
      ─-
         TV-sändning enligt definitionen i artikel 1 a i direktiv 89/552/EEG, 
      
      
      ─
         radiosändning i betydelsen all överföring av radioprogram riktade till allmänheten, via tråd eller via etern, vilket även
            omfattar satellitsändningar, 
         
      
      
      ─
         informationssamhällets tjänster i den betydelse som avses i artikel 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG
            av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter och beträffande föreskrifter
            för informationssamhällets tjänster, eller tillhandahållandet av villkorad tillgång för ovannämnda tjänster betraktat som
            en tjänst i sig.”
         
      
      I artikel 2 definieras villkorad tillgång som ”alla tekniska åtgärder och/eller arrangemang som gör att man kan få tillgång
      till en skyddad tjänst i tolkningsbar form först sedan man har blivit personligt godkänd som behörig”.
      
      
        7.       I artikel 4 föreskrivs följande: Medlemsstaterna skall inom sitt territorium förbjuda följande verksamheter:
      
      
            a) Tillverkning, import, distribution, försäljning, uthyrning eller innehav av olaglig utrustning i kommersiellt syfte. 
               
            
      
      
      
            b) Installation, underhåll eller utbyte av olaglig utrustning i kommersiellt syfte. 
               
            
      
      
      
            c) Marknadsföring av olaglig utrustning genom kommersiella meddelanden.
               
            
      
      
      
        8.       I artikel 5 i direktivet uppställs följande krav på sanktioner och möjligheter till rättelse för att kunna upprätthålla de
      förbud som föreskrivs i artikel 4:1.
      
      
            ”1.
               Sanktionerna skall vara verkningsfulla, avskräckande och proportionerliga i förhållande till de följder den otillåtna verksamheten
                  eventuellt kan få.
               
            
      
      
      
            2. Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att leverantörer av skyddade tjänster, vars intressen
                  påverkas av sådan otillåten verksamhet som anges i artikel 4 och som bedrivs på medlemsstaternas territorium, har tillgång
                  till lämpliga möjligheter till rättelse, däribland möjlighet att väcka skadeståndstalan och att utverka ett föreläggande eller
                  annan förebyggande åtgärd och där det anses lämpligt få anhålla om att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler.”
               
               
            
      
      
      
      B –  Nationell rätt 
      
        9.       Den spanska regeringen har i sitt svaromål angett ett antal bestämmelser i den spanska strafflagen som är av relevans för
      genomförandet av direktivet.
      
      
        10.     Det rör sig för det första om artikel 270 i strafflagen. I denna artikel anges att ”den som i ett lukrativt syfte och till
      nackdel för tredje man mångfaldigar, imiterar, till allmänheten sprider eller sänder, helt eller delvis, ett litterärt, konstnärligt
      eller vetenskapligt verk, eller en artistisk bearbetning, tolkning eller ett artistiskt utförande av ett verk, utan tillstånd
      från innehavarna av upphovsrätten eller de som övertagit dessa rättigheter, döms oavsett spridningssättet till fängelse, lägst
      sex månader och högst två år eller till ett till böter omvandlingsbart häktesstraff (multa), lägst sex och högst 24 månader.”
      
      
        11.     För det andra hänvisas till artikel 248.2 i strafflagen:  ”Den som i ett lukrativt syfte och genom manipulation av databehandling
      eller på liknande sätt lyckas överföra en tillgång till en annan person utan tillstånd och till nackdel för tredje man, skall
      anses vara skyldig till bedrägeri.”
      
      
        12.     För det tredje är artikel 255 i strafflagen av relevans. Enligt denna artikel skall straffet vara ”ett till böter omvandlingsbart
      häktesstraff (multa), lägst tre och högst tolv månader, för den som gör sig skyldig till oredlighet motsvarande ett värde
      av mer än 50 000 ESP ... på ett av följande sätt:
      
      ─-
         med hjälp av mekanismer som har inrättats för att kunna genomföra ett oredligt förfarande, 
      
      
      ─
         genom att på ett bedrägligt sätt manipulera utdrag och mätare, 
      
      
      ─
         genom användning av något annat olovligt medel.”
      
      Om värdet understiger 50 000 ESP skall handlingen enligt artikel 623.4 i strafflagen bestraffas som förseelse.
      
      
        13.     För det fjärde är artiklarna 28 och 29 i strafflagen allmänt tillämpliga på personer som gör det allmänt känt var man kan
      anskaffa ett program och hjälpmedel för att på bedrägligt sätt avkoda en signal.
      
      
        14.     När det gäller de lämpliga möjligheterna till rättelse som avses i artikel 5.2 i direktivet har den spanska regeringen hänvisat
      till följande nationella lagstiftning.
      
      
        15.     Skyddsåtgärder kan vidtas med tillämpning av artiklarna 721─747 i civilprocesslagen (särskilt artikel 727) samt artikel 334
      och följande i strafflagen för det fall det föreligger en koppling till en straffbar handling.
      
      
        16.     Om inga specifika bestämmelser om civilrättslig ansvarsskyldighet föreligger inom detta område gäller artikel 1902 i civillagen.
      Denna allmänna bestämmelse kan tillämpas på en användare som på ett bedrägligt sätt utnyttjar tjänster med villkorad tillgång
      eller på en person som framställer mjukvara, eller lägger ut sådan på Internet, som gör det möjligt att kringgå teknisk utrustning
      som skyddar mot obehörig användning.
      
      
      III –  Tvisten 
      
        17.     Såsom jag nämnde redan i inledningen hann den föreslagna ändringen av strafflagen inte färdigställas i tid. Dessutom drar
      jag av dupliken slutsatsen att den spanska regeringen inte längre tycks ha för avsikt att låta den ifrågavarande ändringen
      träda i kraft. Det lagförslag om ändring av strafflagen som den spanska regeringen tidigare har hänvisat till saknar därför
      betydelse för förfarandet vid domstolen.
      
      
        18.     Vidare har den spanska regeringen medgett att den inte i tid har underrättat kommissionen om den befintliga spanska lagstiftningen,
      vilken tjänar som införlivande av direktivet. Kommissionen har med eftertryck framhållit att den befintliga lagstiftningen
      inte har anmälts som införlivande av direktivet och att domstolen därför måste fastställa att fördragsbrott föreligger.
      
      
        19.     Eftersom det är otvistigt att den befintliga nationella lagstiftningen som påstås tjäna som införlivande av direktivet inte
      har anmälts till kommissionen i tid står det klart att Konungariket Spanien inte har uppfyllt alla sina fördragsskyldigheter.
      Därmed är det dock inte säkert att talan skall bifallas i sin helhet. Kommissionens ansökan rörde nämligen även enligt min
      mening huvudsakligen dröjsmål med antagandet av den nödvändiga lagstiftningen.
      
      
        20.     Tvisten kan begränsas på ytterligare ett tredje sätt. Beträffande den skyldighet som anges i artikel 5.2 har kommissionen
      i sin replik påpekat att de bestämmelser i den nationella lagstiftningen som den spanska regeringen har omnämnt inte innehåller
      någon möjlighet att se till att olaglig utrustning avlägsnas från kommersiella kanaler. I dupliken har den spanska regeringen
      inte gått in på denna fråga. Tydligen bestrider den spanska regeringen inte kommissionens uppfattning i frågan. Därmed står
      det också klart att Konungariket Spanien har gjort sig skyldigt till fördragsbrott beträffande genomförandet av artikel 5.2
      i direktivet.
      
      
        21.     Den tvist som domstolen har att avgöra rör sålunda endast införlivandet av direktivets artikel 4 och den med denna artikel
      direkt sammanhängande artikel 5.1 med den nationella lagstiftningen. Mer exakt rör tvisten enbart frågan huruvida den befintliga
      spanska lagstiftningen, såsom den tolkas av nationella domstolar, innebär att direktivet redan är fullständigt införlivat.
      
      
        22.     Den spanska regeringen har hävdat att den befintliga lagstiftningen redan innehåller det skydd som krävs enligt direktivet.
      
      
        23.     Till stöd för detta påstående har den spanska regeringen hänvisat till en dom från Juzgado de lo Penal te Cordoba av den 11
      februari 2002 som exempel. I denna dom betecknas spridningen av förfalskade kort till skada för Canal Satelite Digital som
      bedrägeri och upphovsrättsintrång. Den tilltalade dömdes till fängelsestraff och till ett till böter omvandlingsbart häktesstraff
      samt ålades att erlägga skadestånd till Canal Satelite Digital. Denna dom visar enligt den spanska regeringen att den befintliga
      lagstiftningen innehåller effektiva sanktionsåtgärder mot de handlingar som enligt direktivet skall leda till straff.
      
      
        24.     I repliken har kommissionen hävdat att det är uppenbart att de befintliga bestämmelserna är otillräckliga för att det skall
      föreligga ett korrekt och fullständigt införlivande av direktivet, i synnerhet av artiklarna 4 och 5. Kommissionen har härvid
      pekat på den princip som uttrycks i artikel 4.1 i den spanska strafflagen, enligt vilken straff inte får dömas ut för andra
      handlingar än dem som uttryckligen beskrivs i lagen.
      
      
        25.     Hänvisningen till artikel 270 i strafflagen är inte relevant enligt kommissionen, eftersom direktivet inte syftar till att
      skydda upphovsrätten till verk som sprids med hjälp av tjänster för vilka rättighetsinnehavaren har beviljat villkorad tillgång.
      Syftet med direktivet är däremot att i tjänsteleverantörernas intresse se till att dessa kan erhålla ersättning för de tjänster
      som de tillhandahåller.
      
      
        26.     Vad beträffar bedrägeribrottet förutsätts det enligt artikel 248.2 i strafflagen att det har skett en orättfärdig överföring
      av en tillgång till nackdel för tredje man, medan de förfaranden som anges i artikel 4 i direktivet enligt kommissionen är
      mycket vidare definierade. Enligt artikel 4 krävs inte att en tillgång skall överföras. Artikel 255 i strafflagen är tillämplig
      på oredligt avhändande för privata ändamål, medan de straffbara förfaranden som avses i artikel 4 i direktivet har ett kommersiellt
      syfte.
      
      
        27.     Eftersom artiklarna 248 och 255 i strafflagen inte utgör något införlivande av artiklarna 4 och 5 i direktivet anser kommissionen
      att inte heller artiklarna 28 och 29 medför ett sådant införlivande. Artiklarna 28 och 29 i strafflagen innehåller enligt
      kommissionen endast en definition av gärningsmannaskap och medhjälp, men de innebär ingen utvidgning av brottsbeskrivningen.
      
      
        28.     I dupliken har den spanska regeringen gjort gällande att den spanska straffrätten till och med erbjuder ett effektivare skydd
      för tjänsteleverantörerna än vad som föreskrivs i direktivet, eftersom olagliga handlingar är straffbara också om de utförs
      i ett icke-kommersiellt syfte. Vidare är artikel 255 inte begränsad till att endast avse oredliga handlingar för privata ändamål.
      Den spanska regeringen har härvid hänvisat till en dom som avkunnats av en brottsmålsdomstol i Barcelona. Slutligen har den
      spanska regeringen medgett att artikel 270 i strafflagen, till skillnad från direktivet, skyddar upphovsrätten, men regeringen
      har tillagt att skyddet av upphovsrätten inte desto mindre tjänar samma syfte som direktivet, eftersom många av de förfaranden
      som förbjuds i direktivet utgör upphovsrättsintrång. Vad beträffar artikel 248.2 har den spanska regeringen hävdat att de
      handlingar som förbjuds i artikel 4 i direktivet alltid innebär att en tillgång överförs.
      
      
        29.     Jag skall nu övergå till att behandla kommissionens åsikt om domen från brottmålsdomstolen i Cordoba. Enligt kommissionen
      innehåller denna dom inget stöd för den spanska regeringens argument. Härtill nämner kommissionen tre anledningar:
      
        
      –
         Det rör sig om ett isolerat avgörande. 
      
      
        
      –
         Avgörandet handlar endast om tillämpningen av artikel 248.2 på försäljningen av avkodningskort och kan således inte innebära
            ett genomförande vad beträffar de övriga beteenden som nämns i artikel 4 i direktivet. 
         
      
      
        
      –
         Avgörandet härrör från en lägre instans. 
      
      
      
      
        30.     Kommissionen har härvid hänvisat till artikel 1 i den spanska civillagen, som handlar om rättskällor. Rättskällorna enligt
      den spanska rättsordningen är lag, sedvänja och allmänna rättsprinciper. Enligt artikel 1.6 kompletterar rättspraxis rättsordningen
      genom de principer som Tribunal Supremo oavbrutet tillkännager. Ett isolerat avgörande från en brottmålsdomstol (Juzgado de
      lo Penal) kan således enligt spansk rätt inte betraktas som rättspraxis och därmed inte användas som argument för att göra
      en viss tolkning av en lag.
      
      
        31.     I dupliken har den spanska regeringen hänvisat till ytterligare en dom från en brottmålsdomstol, nämligen Juzgado de lo Penal
      i Barcelona. I denna dom anses försäljningen till tredje man av kopierade kort som gör det möjligt att utan godkännande dekryptera
      en kabeltelevisionsleverantörs signaler utgöra bedrägeri.
      
      
        32.     Det föreligger ingen rättspraxis från Tribunal Supremo, då denna domstol ännu inte har prövat några mål som är relevanta för
      tillämpningen av direktivet. Enligt den spanska regeringen tenderar de spanska brottmålsdomstolarna dock att utdöma straff
      för de handlingar som är förbjudna enligt direktivet. Brottmålsdomstolarna utgår från att dessa handlingar omfattas av brottsbeskrivningarna
      i strafflagen. Ny lagstiftning skulle endast leda till förvirring, anser den spanska regeringen.
      
      
      IV –  Bedömning 
      
        33.     I detta mål är den centrala frågan under vilka omständigheter en medlemsstat genom att hänvisa till befintlig lagstiftning,
      såsom den tolkas av nationella domstolar, har rätt att underlåta att anta en formell rättsakt för att införliva ett direktiv.
      
      
        34.     I EG-domstolens rättspraxis ställs höga krav på införlivandet av bestämmelser i direktiv som ger rättigheter till enskilda
      eller som, vilket är fallet med artikel 4 i direktivet, medför skyldigheter för enskilda. Domstolen sätter härvid rättssäkerhetsintresset
      först.
      
      
        35.     Trots att medlemsstaterna enligt artikel 249 EG fritt kan välja form och medel krävs det enligt domstolens rättspraxis i allmänhet
      en formell rättsakt för införlivande, vilket i många fall består i en anpassning av den nationella lagstiftningen. I undantagsfall
      kan det räcka med ett (redan befintligt) allmänt rättsligt sammanhang, förutsatt att tillämpningen av direktivet verkligen
      garanteras på ett tillräckligt klart och precist sätt. Eftersom det rör sig om ett undantag från huvudregeln skall detta tolkas
      strikt, vilket generaladvokaten Tizzano med rätta anför i sitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Nederländerna.
         			(3)
         		
      
        36.     Det räcker således inte att den nationella rättsordningen är allmänt förenlig med direktivet utan det måste finnas en klar
      och precis överensstämmelse mellan den nationella rätten och direktivet. Detta gäller särskilt när ett direktiv innehåller
      rättigheter för enskilda. Om en bestämmelse i ett direktiv innehåller förbud mot vissa förfaranden, såsom artikel 4 i förevarande
      direktiv, måste det stå klart att medlemsstaten har föreskrivit en lämplig sanktionsåtgärd mot samtliga de förfaranden som
      avses i direktivet.
      
      
        37.     Detta leder mig in på ämnet nationella domstolar. Såsom jag nyligen förklarade i mitt förslag till avgörande i målet kommissionen
      mot Italien 
         			(4)
         		 har de nationella domstolarna en central roll när det gäller att se till att gemenskapsrätten införs i den nationella rättsordningen.
      De nationella domstolarna har bland annat i uppgift att i största möjliga utsträckning tolka den nationella rätten i ljuset
      av de gemenskapsrättsliga relevanta bestämmelserna (gemenskapsrättskonform tolkning). I grund och botten är det en sådan tolkningsmetod
      hos de nationella domstolarna som den spanska regeringen åberopar.
      
      
        38.     Frågan är under vilka omständigheter en direktivkonform tolkning kan avhjälpa brister i den nationella lagstiftningen. Enligt
      min uppfattning skall tre olika aspekter beaktas vid besvarandet av den frågan. För det första handlar det om den nationella
      lagstiftningen. Lämnas det i den nationella lagstiftningen utrymme för en direktivkonform tolkning? För det andra skall innehållet
      i direktivbestämmelsen beaktas. Lämpar sig bestämmelsen i direktivet för en direktivkonform tolkning eller medför en sådan
      tolkning att rättssäkerheten blir otillräcklig för dem som berörs av bestämmelsen? Den tredje aspekten rör sättet på vilket
      de nationella domstolarna tillämpar det som föreskrivs i direktivet. Föreligger en beständig tillämpning av direktivet i de
      nationella rättsliga instanserna?
      
      
        39.     Jag börjar med den första aspekten. Den spanska regeringen har angett ett antal bestämmelser i strafflagen som enligt regeringen
      utgör ett fullständigt genomförande av artikel 4 i direktivet. Kommissionen har härvid pekat på legalitetsprincipen i den
      spanska strafflagen. Enligt min bedömning har kommissionen gjort rätt i att framhålla denna princip, som för övrigt har slagits
      fast i artikel 7 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och i artikel
      49 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Ingen får dömas för handlingar som inte uttryckligen har
      straffbelagts.
      
      
        40.     Det kan råda ett spänt förhållande mellan domstolarnas skyldighet att göra en direktivkonform tolkning av en nationell bestämmelse
      och legalitetsprincipen. Med tanke på betydelsen av legalitetsprincipen, vilken har karaktären av en grundläggande rättighet,
      lämnar straffrättsliga bestämmelser ofta mindre utrymme för en direktivkonform tolkning. Jag går dock inte så långt som att
      påstå att legalitetsprincipen alltid utgör ett hinder mot direktivkonform tolkning. Samhälleliga eller tekniska utvecklingar
      kan leda till att förfaranden som tidigare inte förekom omfattas av en befintlig straffbestämmelses tillämpningsområde. Det
      åligger de nationella domstolarna att vid tolkningen av en befintlig straffbestämmelse ta hänsyn till en sådan utveckling.
      Denna uppgift är densamma om utvecklingen i fråga beror på senare tillkommen internationell eller europeisk lagstiftning.
      Oavsett vilken utveckling som föreligger är brottmålsdomstolarna dock alltjämt bundna av den grammatiska tolkningen av en
      straffrättslig norm. Legalitetsprincipen tillåter inte en vidare tolkning.
      
      
        41.     Kort sagt tolkar nationella domstolar en straffbestämmelse med beaktande av legalitetsprincipen. Denna princip hindrar dock
      inte domstolarna från att ta hänsyn till innehållet i ett EG-direktiv. De måste emellertid hålla sig inom de gränser som följer
      av legalitetsprincipen.
      
      
        42.     Den andra aspekten rör som sagt innehållet i direktivbestämmelsen. Domstolen har i sin rättspraxis framför allt lyft fram
      rättssäkerhetsprincipen när det gäller direktivbestämmelser som innehåller rättigheter för enskilda. Enligt fast rättspraxis
      är det nödvändigt att den rättsliga situation som följer av nationella åtgärder för införlivande är tillräckligt klar och
      precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter och, i förekommande fall, ges
      möjlighet att göra dem gällande vid de nationella domstolarna. 
         			(5)
         		 Enligt min mening gäller samma sak om en direktivbestämmelse, i stället för att innehålla rättigheter för enskilda, innehåller
      förbud för enskilda att utföra vissa handlingar. Det följer av straffrättens natur. När det har fastställts sanktionsåtgärder
      avseende överträdelser av ett förbud mot att utföra vissa handlingar måste enskilda exakt kunna utläsa av den nationella lagstiftningen
      vilka handlingar de är skyldiga att avhålla sig från. Detta följer naturligtvis också redan av den tidigare nämnda legalitetsprincipen.
      
      
        43.     Min slutsats att en allmän rättslig situation inte i första taget får betraktas som ett tillräckligt genomförande av ett direktiv
      baserar jag också på domen i målet kommissionen mot Nederländerna,
         			(6)
         		 där domstolen slår fast att ”en nationell rättspraxis, om det antas att den styrkts, som innebär att bestämmelser i nationell
      rätt tolkas på ett sätt som bedöms överensstämma med krav i ett direktiv inte kan vara så klar och precis att den uppfyller
      kraven på rättssäkerhet”. Domstolen gör detta påstående mot bakgrund av det privaträttsliga konsumentskyddet. Då domstolen
      anser att det inom det privaträttsliga området krävs klara och precisa nationella bestämmelser, gäller detta naturligtvis
      i än högre grad inom straffrätten. Jag hänvisar än en gång till legalitetsprincipen.
      
      
        44.     Jag går nu över till att behandla den tredje aspekten. Den spanska regeringen har hänvisat till två avgöranden från spanska
      domstolar som påstås visa att direktivet tillämpas i Spanien. I mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien
         			(7)
         		 har jag angett tre utgångspunkter för fastställandet av om en nationell rättspraxis som inte är konform med gemenskapsrätten
      kan utgöra grundval för att konstatera att en medlemsstat har begått ett fördragsbrott. Utgångspunkterna är följande:
      
        
      –
         De berörda rättsliga avgörandenas status. 
      
      
        
      –
         Den ifrågavarande rättspraxisens struktur. 
      
      
        
      –
         Avgörandenas inverkan på uppnåendet av den berörda gemenskapsbestämmelsens syfte. 
      
      
      
      
        45.     I det här fallet rör det sig om en omvänd frågeställning, nämligen huruvida en gemenskapskonform nationell rättspraxis kan
      innebära att ett fördragsbrott upphör. Jag anser dock att de ovannämnda utgångspunkterna också är tillämpliga i förevarande
      fall.
      
      
        46.     Vad för det första beträffar de rättsliga avgörandenas status skall avgöranden från den högsta rättsliga instansen i allmänhet
      betraktas som vägledande de lägre instanserna. Det gäller i mycket mindre utsträckning avgöranden från lägre instanser. För
      det andra handlar det om strukturen hos den nationella rättspraxisen: rör det sig om ett isolerat fall eller om en trend i
      praxis? Jag uppfattar inte denna utgångspunkt som att det krävs att det föreligger en hel rad rättsliga avgöranden i ett fall
      som det förevarande, där det rör sig om en tämligen ny direktivbestämmelse som ännu inte har kunnat ge upphov till mycket
      praxisbildning. Det måste dock röra sig om fler än ett enda rättsligt avgörande, särskilt om detta inte härrör från den högsta
      rättsliga instansen. För det tredje är det fråga om avgörandenas inverkan på uppnåendet av gemenskapsbestämmelsens syfte,
      och denna utgångspunkt har jag angett som den viktigaste i mitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien. När
      det gäller straffbara handlingar kan denna inverkan bestå i att avgörandena gör det troligt att överträdelser av direktivbestämmelsen
      kan följas av åtal och att åtal också äger rum. På så sätt kan det intresse som direktivet syftar till att skydda gynnas.
      
      
        47.     Mot bakgrund av ovanstående beaktanden skall jag nu göra en bedömning av den faktiska tvisten.
      
      
        48.     För mig står det klart att artiklarna 4 och 5.1 i direktivet inte i tillräcklig grad genomförs genom den befintliga spanska
      lagstiftningen. De två straffrättsliga avgöranden som åberopats av den spanska regeringen saknar härvid betydelse.
      
      
        49.     Av den nationella lagstiftning som har lagts fram framgår inte att samtliga de förfaranden som avses i direktivet är straffbelagda
      i Konungariket Spanien. Härvid hänvisar jag till artikel 4 i direktivet. I vilket fall som helst behandlar den spanska lagstiftningen
      inte själva innehavet av olaglig utrustning (som avses i artikel 4 a) och marknadsföringen av olaglig utrustning (artikel
      4 c). Vidare är, såsom kommissionen med rätta har anfört, förbuden i den spanska lagstiftningen underkastade ett antal begränsningar
      som inte finns i direktivet. Jag kan nämna följande:
      
        
      –
         Artikel 270 i strafflagen avser endast åsidosättande av en upphovsrättsinnehavares rättigheter. 
      
      
        
      –
         Artikel 248 i strafflagen innehåller ett krav på överföring av en tillgång. 
      
      
      
      
        50.     Också artikel 255 i strafflagen utgör i sig ett otillräckligt medel för att genomföra skyldigheter enligt ett direktiv. Hur
      det än må vara ställt med kommissionens påstående att denna artikel endast rör oredlighet för privata ändamål, kan det konstateras
      att artikeln rör oredlighet, medan direktivet innehåller förbud mot objektiva handlingar såsom innehav eller användning av
      olaglig utrustning.
      
      
        51.     Detta leder mig in på ämnet direktivkonform tolkning. För mig står det klart att detta tolkningssätt inte gör att de ovan
      konstaterade bristerna avhjälps. Jag har nämligen konstaterat att den spanska lagstiftningen inte innehåller förbud mot alla
      de förfaranden som anges i direktivet. I vissa fall kan dock ett förfarande som anges i direktivet anses omfattas av en bestämmelse
      i den spanska strafflagen. De båda avgöranden som den spanska regeringen har åberopat rör just sådana fall.
      
      
        52.     Dessutom skall följande beaktas:
      
        
      –
         Legalitetsprincipen hindrar de spanska domstolarna från att utdöma straff för förfaranden som inte är uttryckligen straffbelagda
            i den spanska strafflagen. 
         
      
      
        
      –
         Det går inte att av den nationella spanska lagstiftningen exakt utläsa vilka handlingar som enskilda måste avhålla sig från.
            
         
      
      
        
      –
         Den spanska regeringen åberopar endast två avgöranden från lägre instanser. Härav går inte att sluta sig till att det rör
            sig om avgöranden som påverkar uppnåendet av direktivets syfte i tillräcklig grad, bland annat med tanke på deras begränsade
            räckvidd som nämnts ovan. De rör nämligen uteslutande handlingar som redan är förbjudna enligt den spanska strafflagen. 
         
      
      
      
       
      V –  Förslag till avgörande 
      
        53.     Mot bakgrund av de ovan anförda omständigheterna föreslår jag att domstolen skall
      
      a)
         förklara att Konungariket Spanien har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv
            98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång, genom
            att inte anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att införliva artiklarna 4 och 5 i detta direktiv och
            genom att inte underrätta kommissionen om dessa åtgärder, 
         
      
      
      b)
         förplikta Konungariket Spanien med stöd av artikel 69.2 i rättegångsreglerna att ersätta rättegångskostnaderna.
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: nederländska.
      
      2 –
         
         EGT L 320, s. 54.
            
         
      
      3 –
         
         Förslag till avgörande inför dom av den 10 maj 2001 i mål C-144/99 Kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I-3541), punkt
            16.
            
         
      
      4 –
         
         Förslag till avgörande av den 3 juni 2003 i mål C-129/00 Kommissionen mot Italien (REG 0000, s. II-0000, punkt 57 och följande
            punkter).
            
         
      
      5 –
         
         Se exempelvis domstolens dom av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 18.
            
         
      
      6 –
         
         Dom av den 10 maj 2001 i mål C-144/99, kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I‑3541), punkt 21.
            
         
      
      7 –
         
         Se ovan fotnot 4, punkt 62 och följande punkter.