CELEX: 62005CC0048
Language: et
Date: 2006-03-07 00:00:00
Title: Kohtujuristi ettepanek - Ruiz-Jarabo Colomer - 7. märts 2006. # Adam Opel AG versus Autec AG. # Eelotsusetaotlus: Landgericht Nürnberg-Fürth - Saksamaa. # Eelotsusetaotlus - Kaubamärk - Esimese direktiivi 89/104/EMÜ artikli 5 lõike 1 punkt a ja artikli 6 lõike 1 punkt b - Kaubamärgi omaniku õigus keelata kolmandal isikul kasutada kaubamärgiga identset või sarnast tähist - Mootorsõidukite ja mänguasjade jaoks registreeritud kaubamärk - Kaubamärgi kujutamine kolmanda isiku poolt asjaomase kaubamärgi vähendatud suurusega sõidukimudelitel. # Kohtuasi C-48/05.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      esitatud 7. märtsil 20061(1)
      
      Kohtuasi C‑48/05
      Adam Opel AG
      versus
      Autec AG
      (Landgericht Nürnberg-Fürth’i (Saksamaa) eelotsusetaotlus)
      Kaubamärk – Ebaseaduslik kasutus – Vähendatud suurusega mudelautodI.      Sissejuhatus
      1.        Landgericht Nürnberg-Fürth (tsiviil- ja kriminaalasjades pädev piirkonnakohus) soovib teada, kas Saksa tuntud tootja sõiduautosid
         jäljendavad miniatuursed sõidukimudelid, mille radiaatorivõrel on kujutatud tootja logo, rikuvad direktiivi 89/104/EMÜ(2) artikli 5 lõike 1 punktiga a kaitstud kaubamärgiõigust. Teise võimalusena on ta huvitatud nimetatud ühenduse õigusnormi artikli 6
         lõike 1 punkti b selgitamisest.
      
      2.        Kahtlus on seletatav sellega, et algselt päris mootorsõidukite jaoks registreeritud vaidlusalust tähist laiendati hiljem mänguasjadele.
         Sellest tulenevalt uuribki eelotsusetaotluse esitanud kohus autotootja ettevõtte embleemi kaitse ulatust seoses selle embleemi
         kasutamisega kolmandate isikute poolt miniatuursetel mudelautodel.
      
      3.        Kohtujurist F. G. Jacobs märkis kohtuasjas Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Zapf Creation(3) tehtud ettepanekus õigesti, et „paljude mänguasjade […] oluline omadus on midagi kujutada”. Ma lisaksin, et mänguasja põhiolemuseks
         on maailma ajaloo esemete ja sündmuste jäljendamine nende kohandamiseks lapse mõttelaadile või nendele, kes vajavad ajalootõdedega
         kujutluslikumat kokkupuudet, ületades võimalikke puudusi ja kannatusi, mida inimese eksistents mõnikord endaga kaasa toob.
         Üks Inglise–Põhja-Ameerika ekspeditsioon avastas enne II maailmasõda Kaldea linnas Uris neli tuhat aastat enne Jeesus Kristust
         surnud lapse haua, kuhu oli kaasa pandud hõbelaevuke. Leidub enam kui kuue tuhande aasta taguseid jälgi nendest esemetest,
         mis on saatnud oma eluseikluse hakul olijate fantaasiaid. Selles eelotsuse küsimuses tuleb seega uurida, kas ka päris asja
         jäljendavate mänguasjade kohta registreeritud kaubamärgi koopia rikub kaubamärgi omaniku õigusi või võib seda pidada üheks
         nende õiguste piirangutest.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      4.        Kohtuvaidluse lahendamiseks palub eelotsusetaotluse esitanud kohus tõlgendada direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a
         ja artikli 6 lõike 1 punkti b, mis on samaväärsed Markengesetzi(4) (Saksa kaubamärgiseaduse) artikli 14 lõike 2 punktiga 1 ja artikli 23 punktiga 2, mida ei ole seega vaja siin ära tuua.
      
      5.        Direktiivi artikli 5 „Kaubamärgiga antud õigused” lõike 1 punkt a sätestab:
      
      „1.      Registreeritud kaubamärk annab omanikule selle kasutamise ainuõiguse. Omanikul on õigus takistada kõiki kolmandaid isikuid
         kasutamast kaubandustegevuse käigus ilma tema loata:
      
      a)      kõiki kaubamärgiga identseid tähiseid kaupade või teenuste puhul, mis on identsed nendega, mille jaoks kaubamärk on registreeritud;
      […]”
      6.        Sama direktiivi artikli 6 „Kaubamärgi mõju piirangud” lõike 1 punkt b sätestab:
      
      „1.      Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
      a) […]
      b)      tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste
         pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
      
      […]
      kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga.
      […]”
      III. Põhikohtuasja asjaolud ja eelotsuse küsimused
      7.        Põhikohtuasja hageja äriühing Adam Opel AG (edaspidi „Opel AG”) on üks Euroopa suuremaid autotootjaid, olles ka üks tuntumaid.(5) Juba palju aastaid kasutab ta logona „Opeli piksemärki” („Opel-Blitz”) ja on järgmise kujutismärgi nr 1157264 omanik:
      
      
      8.        See embleem kanti Saksa registrisse 10. aprillil 1990 mitmete toodete ja ka „mänguasjade” jaoks. Hageja kasutab seega kaubamärki
         mudelautode jaoks, kuigi ta toodab neid litsentsiaatide kaudu, edastades neid ka oma tarvikute turustamise võrgu kaudu.
      
      9.        Äriühing AUTEC AG, hageja Landgericht Nürnberg-Fürthis, toodab kaugjuhitavaid vähendatud suurusega mudelautosid, mida ta turustab
         kaubamärgi „Cartronic” all.
      
      10.      Opel AG avastas 2004. aasta alguses oma asukohariigi jaeturul mõõtkavas 1:24 vähendatud suurusega kaugjuhitavad mudelautod
         hinnaga üheksa eurot tükk, mille hulgas oli ka Opel Astra V8 Coupé koopia, mille radiaatorivõrele oli algupärase sõidukimudeliga
         sarnaselt kinnitatud kaitstud kaubamärk.
      
      11.      Eelotsusetaotlusest nähtub, et pakendis kaasas oleva kasutusjuhendi sisekaanel on selgesti näha tähis „Cartronic®” ja tagakaanel
         märked „AUTEC® AG” ja „Autec AG Daimler Strasse 61 D-90441 Nürnberg”. Samamoodi on kaugjuhtimispuldi esiküljel uuesti „Cartronic®”
         ja tagaküljel kleeps infoga „AUTEC® AG D 90441 Nürnberg”.
      
      12.      Opel AG leiab, et teine menetlusepool rikub oma tooteeksemplaridel tema logo kasutades Opel AG tööstusomandist tulenevaid
         õigusi. Tema arvates kasutab kostja asjaomast logo ka identsete kaupade, st mänguautode jaoks, mistõttu ta nõuab kostjalt
         kuni 250 000.00 euro suuruse sunniraha väljamõistmist, mida võib asendada vabadusekaotusega, ning vaidlusaluse tähise kaubandusest
         kõrvaldamist, nõudes kõikide kahjude hüvitamist ning nimetatud tähisega vähendatud sõidukikoopiate müügi keelamist. Ühtlasi
         nõuab ta kõikide tema logo kandvate miniatuursete mudelautode hävitamist.(6)
      
      13.      Põhimenetluse kostja ja tema toetuseks menetlusse astuja Saksa mänguasjatootjate ühendus (Deutscher Verband der Spielwaren-Industrie
         e.V.) paluvad Opel AG nõuded rahuldamata jätta.
      
      14.      Kuna eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et kohtuvaidluse lahendus sõltub eespool nimetatud sätete tõlgendamisest, otsustas
         ta menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
      
      „1) Kas ka „mänguasjade” jaoks registreeritud kaubamärgi kasutamine on direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a tähenduses
         kaubamärgina kasutamine, kui sõiduauto vähendatud suurusega mängumudeli tootja jäljendab ja toob turule olemasoleva sõiduki
         mudeli, millele on kinnitatud asjaomase kaubamärgi omaniku poolt registreeritud kaubamärk?
      
      2) Juhul kui vastus esimesele küsimusele on jaatav:
      kas esimeses küsimuses kirjeldatud kaubamärgi kasutus näitab vähendatud suurusega sõiduki sorti ja kvaliteeti direktiivi 89/104
         artikli 6 lõike 1 punkti a mõttes?
      
      3) Juhul kui vastus teisele küsimusele on jaatav:
      milliste kriteeriumide järgi saab seda tüüpi juhtudel kindlaks määrata, kas kaubamärgi kasutamine on ausa tööstus- või kaubandustavaga
         kooskõlas?
      
      Kas see on nii konkreetsel juhul, kui mudelsõiduki tootja kinnitab pakendile ning mänguasja kasutamiseks vajalikule tarvikule
         kaubanduses tema enda kaubamärgina äratuntava tähise ning oma ärinime koos ettevõtte registreeritud asukoha aadressiga?”
      
      IV.    Menetlus Euroopa Kohtus
      15.      Eelotsusetaotlus registreeriti Euroopa Kohtu kantseleis 8. veebruaril 2005.
      
      16.      Euroopa Kohtu põhikirja artiklis 20 ettenähtud tähtajaks esitasid kirjalikke märkusi Opel AG, AUTEC AG, Deutscher Verband
         der Spielwaren-Industrie e.V., Prantsuse ja Ühendkuningriigi valitsused ning Euroopa Ühenduste komisjon.
      
      17.      2. veebruaril 2006 toimunud kohtuistungil esitasid suulisi märkusi põhikohtuasja pooled, menetlusse astuja ning Ühendkuningriigi
         valitsuse ja komisjoni esindajad.
      
      V.      Eelotsuse küsimuste õiguslik analüüs
      A.      Esimene küsimus
      18.      Esimese küsimusega soovib Landgericht Nürnberg-Fürth välja selgitada, kas põhikohtuasja asjaoludel kasutati Opel AG logo Euroopa
         Kohtu praktika tähenduses „kaubamärgina”. Seega tuleb üksikasjalikult analüüsida mõnda ettepanekut ja kohtuotsust, mille alusel
         tuleb kohtuvaidluse asjaolusid hinnata.
      
      19.      Õigusteoorias kvalifitseeritakse registreeritud tähise omaniku õigused üksmeelselt „ainuõigusteks”,(7) mis võimaldavad keelata kolmandatel isikutel kaubamärgi kasutamise ilma omaniku loata.
      
      20.      Direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a tõlgendamisega alustati kohtuotsuses BMW,(8) mille punktis 38 piiritleti selle punkti kohaldamisala vastavalt embleemi kasutusele kas ühelt ettevõtjalt pärinevate kaupade
         või teenuste eristamiseks, see tähendab kaubamärgina, või muul otstarbel.
      
      21.      Järelikult tuleb Euroopa Kohtu sellealase kohtupraktika uurimisel keskenduda nendele kahele aspektile: tähise kasutamine kaubamärgina
         ja selle kasutamine muul otstarbel.
      
      22.      Euroopa Kohtule esitatud ettepanekus ei vaielda asjaolude üle, mistõttu neid peetakse direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 1
         tööstusomandi õiguse omanikule antud ius prohibendi kasutamiseks tõendatuks, ja mille faktiline kontrollimine on pealegi siseriikliku kohtu ülesanne. Sama kehtib selle sätte
         tähenduses „kaupade” kohta, sest põhikohtuasjas nimetatakse ilmselgelt toodetud esemeid.(9)
      
      1.      Tähise kasutamine registreeritud kaubamärgina
      23.      Nimetatud kohtuotsusest BMW lähtuvalt on direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 1 antud ainuõiguse piirid täpsustatud mõnedes
         hilisemates kohtuotsustes.
      
      24.      Selles suhtes on põhitähtsusega eespool viidatud kohtuasi Arsenal, mille ettepanekus ma märkisin, et kui direktiiv annab identsuse
         juhtudel absoluutse kaitse, tuleb seda mõista nii, et omadussõna „absoluutne” tähendab kaubamärgiõiguse mõtet arvestades seda,
         et omanikule antakse kaitse olenemata segiajamise riskist, sest sellistes olukordades eeldatakse, et segiajamise risk on olemas,
         ja mitte seda, et omanikule on tagatud kaitse kõikide eest ja kõikidel asjaoludel. Artikli 5 lõike 1 punktiga a luuakse seega
         iuris tantum eeldus, oletades, et kaubad on identsed.(10)
      
      25.      Sarnaselt on Euroopa Kohus vaidlustatud sätetele teleoloogilise lähenemisviisi põhjal oma otsustes kinnitanud, et direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punktis a sätestatud ainuõiguse eesmärk on anda selle omanikule võimalus kaitsta oma konkreetseid huve kaubamärgi
         omanikuna, st tagada, et kaubamärk täidaks oma ülesandeid ja eriti selle peamist ülesannet – tagada tarbijatele kauba päritolu.(11)
      
      26.      Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on märkide esmane otstarve anda lõpptarbijale teada kauba või teenuse päritolu, et ta
         saaks neid segiajamatult eristada muud päritolu kaupadest või teenustest, tagades, et kauba on valmistanud või teenust osutab
         üks ja seesama ettevõte, mis vastutab selle kvaliteedi eest.(12)
      
      27.      Põhikohtuasjas on teada, et vähendatud mõõtkavas mänguasjade kerel on – olenemata sellest, kas need on tootnud üks ettevõtte
         litsentsiaatidest või kolmas isik – kujutatud Opeli embleem nii sarnaselt, et põhimõtteliselt näitab see vaidlusaluses õigusnormis
         osutatud kaupade identsust. Ometi peab seda hindama siseriiklik kohus, nagu ma märkisin kohtuasja Arsenal ettepanekus.(13)
      
      28.      Viimaseks piiritleti selles samas kohtuasjas tehtud otsuses direktiivi 89/104 artikli 5 lõikega 1 kaubamärgi omanikule antud
         õiguste kasutamist, täpsustades, et omanik ei saa keelata kaubamärgiga identse tähise kasutamist, kui selline kasutamine kindlaks
         määratud tingimustel ei kahjusta tema huve registreeritud kaubamärgi omanikuna, mistõttu teatavad üksnes kirjeldamisega seotud
         kasutusviisid jäävad direktiivi kohaldamisalast välja.(14)
      
      29.      Kohtuotsuses Anheuser-Busch(15) esitati meetod võimaliku kahju tuvastamiseks, märkides, et kahju tekitatakse, kui kolmanda isiku väidetav märgi kasutamine
         on olemuselt selline, mis tugevdab muljet, et kaubandustegevuse käigus on kolmanda isiku kaupade ja kaubamärgi omaniku vahel
         konkreetne side, millisel juhul tuleb kontrollida, kas asjaomased tarbijad tajuvad kolmanda isiku poolt kasutatud märki registreeritud
         ettevõtet tähistava märgina.(16) Seejärel korratakse, et seda peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus kohtuasja konkreetsete asjaolude põhjal.(17)
      
      2.      Kaubamärgi põhiülesande välised kasutused
      30.      Tähise kasutamine eespool viidatud kohtuotsuses BMW kirjeldatud eeskirjade järgi on direktiivi süsteemis ainus kasutus, mis
         jääb direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punktiga a kaubamärgi omanikule antud eelisõigustest välja.
      
      31.      Artiklis 6, konkreetselt selle lõike 1 punktis b sätestatud erandid kehtivad, kui registreeritud märk täidab tüüpilist kaubamärgi
         ülesannet, aga üldsuse huvides on teatud asjaoludel kolmandatel isikutel lubatud erandi eeliseid kasutada.
      
      32.      Vastavalt kohtupraktikale ei käsitata kaubamärgina kasutamisena ainult kirjeldaval eesmärgil registreeritud tähistele viitamist,
         sest nendes olukordades ei rikuta ühtegi nimetatud artikli 5 lõikega 1 kaitstud aspekti.(18)
      
      33.      Kohtuasja Arsenal ettepanekus asusin seisukohale, mis hõlmas mittekaubanduslikke kasutusi, mille hulgas nimetasin eratarbeks
         kasutamist, selliseid sümboleid, mis ei vasta registreerimise tingimustele, või hariduslikku kasutamist.(19) Enne seda, kui märkisin, et siseriikliku kohtu ülesanne on kindlaks määrata, millal kaubamärki kasutatakse kaubamärgina,
         rõhutasin siiski vajadust kaaluda teisi elemente, nimelt vastandatud kaupade olemust, turu struktuuri või kaubamärgi turul
         kinnistumist.(20)
      
      34.      Kokkuvõttes kuuluvad kaubamärgi põhifunktsioonist erinevad kasutused avatud kategooriasse, mida täiendatakse üksikjuhtumite
         kaupa ja aegamööda, mistõttu erinevalt direktiivi 89/104 artikli 6 lõikes 1 osutatud juhtudest ei nõua need kitsalt tõlgendamist,
         sest need ei ole erandid, vaid ius prohibendi kasutamise piirangud.
      
      3.      Seos põhikohtuasja asjaoludega
      35.      Kui asjaomasest kohtupraktikast on ülevaade antud, on eelotsusetaotluse esitanud kohtule tarviliku vastuse andmiseks vaja
         leida eelotsuse küsimuste konkreetsetele faktilistele asjaoludele sobivad tõlgendamiseeskirjad.
      
      36.      Käesolevas kohtuasjas kuulub „Opeli piksemärgi” logo kasutamine mänguasjadel kaubamärgi põhifunktsiooni välisesse kasutusse
         mitmel põhjusel:
      
      a)      Vaidlusaluse kauba olemus
      37.      Mänguasjatööstuses on alates 1898. aastast tavaline toota ja turustada päris originaalsõidukitest vähendatud suurusega mudeleid,
         mida tehakse ka teiste sõiduvahendite puhul (rongid, lennukid ja laevad). Väikestest autodest on saanud „Proust’i madeleine’i
         koogikesed” täiskasvanute jaoks, kes põlvpükstes elavad uuesti läbi oma lapsepõlveelamusi,(21) päästes oma unistused valla.
      
      38.      Kui alguses püüti jäljendada reaalsust miniatuuris väga konkreetse publiku – laste – jaoks, et tuua nendeni nende suurusele
         vastav täiskasvanute maailm,(22) siis aja jooksul laienes sihtpubliku ring ka täiskasvanud kollektsionääridele. Tõenäoliselt suurendas viimatinimetatud sektor
         koopia kvaliteedinõudeid, nõudes loomutruumat mudelit. Sestap ei toodetudki seda tüüpi kaupu enam muud moodi kui kopeerides
         – ja mitte ainult kõige olulisemaid jooni, vaid viimse peensuseni.
      
      39.      Komisjonil on õigus, kui ta väidab, et nende koopiate tootja rahuldab kliendi soove originaali loomutruu imiteerimise osas
         ainult siis, kui tal lubatakse võimalikult täpselt järgi teha kõiki üksikasju, sealhulgas ka päris mudelil kujutatud tähiseid,
         nagu näiteks autokataloogides.
      
      40.      Mootoritööstuses märgati siiski alles suhteliselt hiljuti nende esemete majanduslikku potentsiaali turustamisel, kasutades
         neid reklaamitehnikana klientide lojaalsuse võitmiseks, nagu märgib Opel AG, ja selle ettevõtte puhul ilmneb, et tema logo
         võeti – tema enda tähelepanekute järgi – mänguasjadel kasutusele alles 1990. aastal. Seega on raske ette kujutada, et üldsus
         seostab automaatselt sõiduautode embleemi tootjaga.
      
      41.      Samamoodi, nagu märgib komisjon, ähvardab mudelautoturgu monopolirisk, mis tuleneb ius prohibendi ulatuse liiga kitsast tõlgendamisest, kuivõrd litsentsiaatidel on ainuõigus päris sõiduautosid peensusteni jäljendada, mis
         piirab õigustamatult konkurentide ettevõtlusvabadust.
      
      b)      Tarbija taju
      42.      Nagu tuleneb kohtuotsusest Anheuser-Busch, sõltub kolmanda isiku poolt kasutamisega tekitatud võimaliku kahju kontrollimine
         sellest, kas majandustegevuses luuakse näiline materiaalne seos kolmanda isiku toodete ja registreeritud kaubamärgi omaniku
         ettevõtte vahel, mille puhul tuleb kontrollida, kas asjaomased kliendid tajuvad, et see sümbol tähistab kaubamärgi registreerinud
         ettevõtjat.
      
      43.      Eelotsusetaotluse esitanud kohus uuris mudelautodele kinnitatud Opeli embleemi ja originaalse kaubamärgi seost ning on veendunud,
         et üldsus tunneb mänguasja ära ehtsa Opeli sõiduauto mudelina. See tähendab, et üldsus seostab vähendatud suurusega prototüüpi
         päris sõidukiga, mitte mudelitega, mida toodavad Opel AG jaoks tema litsentsiaadid.
      
      44.      Ma arvan nagu komisjon, et esitatust ei nähtu, et põhikohtuasjas on tegemist kaubamärgi rikkumisega, millega oleks tegemist
         ainult juhul, kui tarbija seostaks kolmandate isikute toodetud miniatuuride Opeli logo logoga, mis on kujutatud Opel AG turustatud
         mudelitel. Igal juhul tuleneb asjaolu, et kasutaja seostab mänguasja kaubamärki originaalsõiduki kaubamärgiga, kindla tagajärjena
         täpsest jäljendamisest, mida püütakse saavutada üldsuse enda poole võitmiseks, kohandudes üldsuse soovidele.(23)
      
      45.      Pealegi leian ma, et mudel ja originaal ei kuulu samasse kaubakategooriasse; seega ei ole tegemist identsete kaupadega direktiivi 89/104
         artikli 5 lõike 1 punkti a tähenduses.
      
      46.      Esitatud selgitusi arvestades teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata esimesele eelotsuse küsimusele järgmiselt:
      
      „Registreeritud kaubamärgi kasutamine mänguasjadel ei ole kaubamärgina kasutamine direktiivi 89/104 artikli 5 lõike 1 punkti a
         tähenduses, kui mudelauto tootja jäljendab vähendatud mõõtkavas ja turustab päriselt olemasoleva mudeli koopiat, millel on
         kujutatud omaniku kaubamärk.”
      
      B.      Teine ja kolmas küsimus
      47.      Teine ja kolmas küsimus on esitatud ainult juhul, kui vastus esimesele küsimusele on jaatav, mistõttu ei ole soovitatud vastust
         arvestades neid vaja käsitleda. Esitan siiski teise ja lihtsalt oletusliku võimalusena nende kohta mõned arutluskäigud.
      
      48.      Lähtume seega oletusest, et põhikohtuasjas on Opel AG kaubamärgiõigust rikutud, ja arutatakse, kas see rikkumine kuulub õiguste
         rikkumisest tehtava erandina direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punkti b alla.
      
      49.      Paistab, et Landgericht Nürnberg-Fürth nõustub ainult sellega, et vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist peetakse nimetatud artikli
         järgi sorti või kvaliteeti, aga mitte „muid omadusi” näitavaks tähiseks.
      
      50.      Selle sättega püütakse leida tasakaal tööstusomandi omaniku monopolistlike huvide ja majanduselu huvide vahel, tagades kaupade
         ja teenuste kirjeldamiseks mõistete vabalt kättesaadavuse.(24) Sellegipoolest, nagu komisjon õigesti rõhutab, eeldab selle eriline olemus artikli 5 kitsast tõlgendamist, mistõttu on raske
         nõustuda, et Opeli tähise jäljendamine miniatuursete mudelautode kerel kujutab endast sorti või kvaliteeti näitavat tähist.
      
      51.      Aga, kuna mudelite loomise olemus seisneb põhimõtteliselt tegelikkuse loomutruus ja peensusteni kopeerimises, tuleb arvestada,
         et kaubamärgi embleem on üks originaali juurde kuuluv element, mis on mõeldud selleks, et tarbijat paremini teavitada ja selleks,
         et kõik tööstusharu ettevõtjad konkureeriksid samadel tingimustel,(25) ja kuulub nende teiste omaduste hulka, mida nimetatakse direktiivi artikli 6 lõike 1 punktis b.
      
      52.      Selle põhjal tuleks iga vähendatud suurusega mudelsõidukit pidada tooteliigiks, mida pakuvad erinevad valmistajad.
      
      53.      Kuna mööndakse, et põhikohtuasja asjaolud kuuluvad direktiivi 89/104 artikli 6 lõike 1 punkti b kohaldamisalasse, jääb veel
         välja selgitada vastus kolmandale küsimusele, kas Opeli kaubamärgi kasutamine toimus ausate tööstus- ja kaubandustavade järgi,
         mis on nimetatud õigusnormile tuginemiseks nõutav teine tingimus.
      
      54.      Selle kohta annab Euroopa Kohtu hiljutine kohtupraktika selged suunised, mida tuleks seega lühidalt meenutada.
      
      55.      Nii on kohtupraktikas korratud esiteks, et tingimus, et kaubamärgi kasutamine peab olema kooskõlas turul valitsevate tavadega,
         väljendab kohustust tegutseda kaubamärgi omaniku seaduslike huvide suhtes ausalt.(26)
      
      56.      Teiseks tõlgendati kohtuotsuses Gillette Company ja Gillette Group Finland(27) neid tingimusi, kui otsustati, et kaubamärgi kasutamine ei ole ausa tööstus- või kaubandustavaga kooskõlas siis, kui selle
         alusel võib tekkida mulje, et kolmanda isiku ja kaubamärgi omaniku vahel on ärisuhe; kui selline kasutamine mõjutab kaubamärgi
         väärtust, kasutades ära selle kaubamärgi eristusvõimet ja mainet; kui asjaomast kaubamärki sellega diskrediteeritakse või
         halvustatakse; kui kolmas isik esitleb oma kaupa sellise kauba imitatsiooni või koopiana, mis on tähistatud kaubamärgiga,
         mis talle ei kuulu.
      
      57.      Viimane võimalus ei hõlma miniatuurseid mänguasju, sest need ei jäljenda Opeli litsentsiaatide mudeleid, vaid selle autotootja
         valmistatud päris sõidukit – Opel Astra V8 Coupé.
      
      58.      Juba viidatud kohtuotsuses Anheuser-Busch juhtis Euroopa Kohus tähelepanu sellele, et ausa kasutamise tingimuse täitmist tuleb
         hinnata, võttes arvesse esiteks seda, millisel määral asjaomane üldsus või märkimisväärne osa sellest mõistab kolmanda isiku
         poolt ärinime kasutamist kui sidet kolmanda isiku kaupade ja kaubamärgi omaniku või kaubamärgi kasutamise õigust omava isiku
         vahel, ja teiseks seda, mil määral oleks kolmas isik pidanud sellest teadlik olema. Üks aspekt, mida peab hindamisel arvesse
         võtma, on see, et tegemist on kaubamärgiga, mis on teatud määral tuntud selles liikmesriigis, kus kaubamärk on registreeritud
         ja kus selle kaitset on nõutud, ning et sellest võiks kolmas isik oma kaupade turustamiseks kasu saada.(28)
      
      59.      Need kriteeriumid on siseriikliku kohtu käsutuses selleks, et ta neid kohaldaks arutamisel olevas kohtuasjas. Tegelikult lisati
         viimatinimetatud kohtuotsuses, et siseriikliku kohtu ülesandeks on anda hinnang kõigile asjakohastele asjaoludele, et hinnata,
         kas kaubamärki kasutati nimetatud ausa kasutuse tingimustes.(29)
      
      60.      Järelikult julgen ma arvata, et AUTEC-i tooteesitlusviis, milles on nähtaval kohal tema tähis „Cartronic®” ja märked „AUTEC® AG”
         ja „Autec AG Daimler Strasse 61 D-90441 Nürnberg”, sealhulgas kaugjuhtimispuldil, näitab ausat käitumist, mis on täiesti kooskõlas
         kaubandustavaga. Seega ei täheldata selles toimimisviisis kaubamärgi Opel kuritarvitamist, sest viimane on kinnitatud igale
         tarbijale äratuntavana ja tarbija ootustele vastavasse kohta: sõiduki radiaatorivõrele.
      
      61.      Esitatud selgituste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku käsitleda vajadusel teist ja kolmandat küsimust kooskõlas eespool
         märgituga.
      
      VI.    Ettepanek
      62.      Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Landericht Nürnberg‑Fürthile, et:
      
      1.      Registreeritud kaubamärgi kasutamine mänguasjadel ei ole kaubamärgina kasutamine nõukogu 21. detsembri 1988. aasta direktiivi 89/104/EMÜ,
         esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta, artikli 5 lõike 1 punkti a tähenduses,
         kui mudelauto tootja jäljendab vähendatud mõõtkavas ja turustab päriselt olemasoleva mudeli koopiat, millel on kujutatud omaniku
         kaubamärk.
      
      63.      Juhul, kui Euroopa Kohus ei jaga seda arvamust esimeses küsimuses, teen talle ettepaneku vastata teisele ja kolmandale küsimusele
         järgmiselt:
      
      2.      Esimeses küsimuses kirjeldatud kaubamärgi kasutamise viis kujutab mudelauto muid omadusi näitavat tähist direktiivi 89/104
         artikli 6 lõike 1 punkti b tähenduses.
      
      3.      Juhtudel nagu käesolevas asjas on kaubamärgi kasutuse ausatele kaubandus- ja tööstustavadele vastavuse kindlaksmääramiseks
         asjakohased kriteeriumid Euroopa Kohtu eespool viidatud otsustes Anheuser-Busch ning Gillette Company ja Gillette Group Finland
         kehtestatud kriteeriumid.
      
      Kui mudelauto tootja paneb mänguasja pakendile ja mänguasja kasutamiseks vajalikule tarvikule kaubanduses tootja enda kaubamärgina
         äratuntava märgi ja oma ärinime koos oma registreeritud asukoha aadressiga, toimib ta kooskõlas ausate tööstus- või kaubandustavadega,
         ilma et see piiraks kõikide asjaomaste asjaolude üldist kaalumist, mis on siseriikliku kohtu ülesanne.
      
      1 –	Algkeel: hispaania.
      
      2 –	Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta
         (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92).
      
      3 –	Esitatud 19. veebruaril 2004 (1. detsembri 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑498/01 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Zapf Creation, EKL 2004, lk I‑11349), punkt 28.
      
      4 –	25. oktoobri 1994. aasta Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (MarkenG) (BGBl. I, lk 3082).
      
      5 –	Mõned Opel AG esindaja märkustes esitatud andmed müügimahtude kohta näitavad selle ettevõtte majanduslikku tähtsust: 2004. aastal
         müüdi Saksa turul 351 955 sõidukit ja üle miljoni sõiduki Euroopa turul; tema turuosa ulatus nimetatud riigis samal aastal
         10,24% tasemele ja margi tuntus oli 96% ringis.
      
      6 –	Nende nõuete ulatus on paremini mõõdetav kohtuistungil Opel AG esitatud andmeid arvestades; Opel AG märkis, et tal on 23 litsentsiaati,
         kes katavad 85% toodangust, ja et läbimüük ulatus 2004. aastal 600 000 ühikuni ja 2005. aastal 760 000 ühikuni.
      
      7 –	Saksa õiguses Markengesetz’i artikli 14 lõike 1 kohta Ekey, F. L., Markenrecht, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2003, lk 170, punkt 2; Hispaania ja ühenduse õiguses Fernández Nóvoa, C., Tratado sobre derecho de marcas, kirj Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, lk 433; määruse nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (nõukogu 20. detsembri 1993. aasta
         määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1, ELT eriväljaanne 17/01, lk 146), muudetud nõukogu 22. detsembri
         1994. aasta määrusega (EÜ) nr 3288/94 Uruguay voorus sõlmitud lepingute rakendamiseks (EÜT L 349, lk 83; ELT eriväljaanne 17/01,
         lk 185) ja nõukogu 19. veebruari 2004. aasta määrusega (EÜ) nr 422/2004 (ELT L 70, lk 1; ELT eriväljaanne 17/02, lk 3)) artikli 9
         kohta, mis vastab direktiivi 89/104 artiklile 5, Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D. C., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C. H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Bern/München, 1998, lk 45 jj.
      
      8 –	23. veebruari 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑63/97 (EKL 1999, lk I‑905).
      
      9 –	Vastavalt 12. novembri 2002. aasta otsuses kohtuasjas C‑206/01: Arsenal Football Club (EKL 2002, lk I‑10273, punktid 40
         ja 41) (edaspidi kohtuotsus „Arsenal”) järgitud meetodile.
      
      10 –	Ettepaneku punktid 51 ja 52.
      
      11 –	Kohtuotsuse Arsenal punkt 51.
      
      12 –	Muu hulgas 23. mai 1978. aasta otsus kohtuasjas 102/77: Hoffmann‑La Roche (EKL 1978, lk 1139, punkt 7); 18. juuni 2002. aasta
         otsus kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I‑5475, punkt 30), ja 11. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑40/01: Ansul
         (EKL 2003, lk I‑2439, punkt 43).
      
      13 –	Punktid 53 ja 54.
      
      14 –	Kohtuotsuse Arsenal punkt 54.
      
      15 –	16. novembri 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑245/02 (EKL 2004, lk I‑10989).
      
      16 –	Eelmises joonealuses märkuses viidatud kohtuotsuse punkt 60, milles tõstetakse kohtuotsuse Arsenal punktides 56 ja 57 antud
         Euroopa Kohtu hinnang põhimõttelise avalduse tasemele.
      
      17 –	Punkt 61.
      
      18 –	14. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑2/00: Hölterhoff (EKL 2002, lk I‑4187, punkt 16). See puudutas äritehingut, milles
         M. Hölterhoff pakkus kliendile müügiks poolvääriskive ja ehiskive, mille lihvi ta nimetas „Spirit Sun” ja „Context Cut”, mis
         on U. Freieslebeni nimel registreeritud kaubamärgid. Klient tellis M. Hölterhoffilt kaks granaatkivi lihviga Spirit Sun ja
         kuigi kättetoimetamiskviitungil ja arvel neid kaubamärke ei nimetatud, esitas kaubamärkide omanik M. Hölterhoffi vastu hagi.
      
      19 –	Kohtuotsuse Arsenal ettepaneku punktid 55–64.
      
      20 –	Kohtuotsuse Arsenal ettepaneku punkt 53.
      
      21 –	Defraudat, S., Majorette, ma voiture miniature préférée, kirj Du May, Boulogne-Billancourt, lk 8.
      
      22 –	Laste psühholoogia ei ole üheselt mõistetav; on palju näiteid lastest, kes lähtuvad rohkem oma kujutlusvõimest kui suurte
         inimeste matkimisest; Ana María Matute räägib oma jutustuses „La rama seca” [Kuiv oks], Historias de la Artámila, kirjastus Destino, Barcelona, 1993, lk 123 jj, liigutavalt, kuidas väike tüdruk mängib oma „nukuga” nimega „Pipa”, kes ei
         ole muud kui „kuivanud oks, mille ümber on nööriga seotud sitsitükk” (lk 125). Haigena on väike tüdruk tõvevoodis rusutud
         ilma oma mänguasjata, mis on jäljetult kadunud. Saades naabrinaiselt Doña Clementinalt kingituseks „käharate juuste ja ümmarguste
         silmadega nuku” (lk 128), hüüab tüdruk pettunult „See ei ole Pipa! See ei ole Pipa!” (lk 129).
      
      23 –	Hans-Christian Andersen näitab oma jutustuses „Vapper tinasõdur” kogumikus Cuentos de Andersen, Todolibro Ediciones, Madrid, 2000, lk 64 jj, tarbija ootusi mudelite suhtes ja rahulolematust, kui mudelid ei ole täiuslikud,
         kirjutades: „Kui […] ihaldatud karp oli tal käes, jooksis ta elevil oma magamistupp ja alles seal, olles ukse kinni pannud,
         tegi, nagu püha toimingu, karbi lahti. Ta süda põksus rõõmust. Rohelise siidipaberi sees olid toredas vormiriietuses väikesed
         sõdurid, kõik läikivad, särav püss õlal. Aga, oh häda, nii paljude nägusate ja naeratavate sõdurite hulgas oli üks, ainult
         üks, kellel puudus üks jalg”.
      
      24 –	Määruse (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta artikli 12 esimese lõigu punkti a kohta Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D. C.,
         op. cit., lk 54.
      
      25 –	Fernández-Nóvoa, C., op. cit., lk 459, juhib tähelepanu kõnealuse sätte tähenduses huvide kaitsmise eesmärgile.
      
      26 –	Eespool viidatud kohtuotsus BMW, punkt 61, ja 7. jaanuari 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑100/02: Gerolsteiner Brunnen (EKL 2004,
         lk I‑691, punkt 24).
      
      27 –	17. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑228/03 (EKL 2005, lk I‑2337).
      
      28 –	Kohtuotsuse Anheuser-Busch punkt 83.
      
      29 –	Eelmises joonealuses märkuses nimetatud kohtuotsuse punkt 84.