CELEX: 62019CC0537
Language: sk
Date: 2020-10-22
Title: Návrhy prednesené 22. októbra 2020 – generálny advokát M. Campos Sánchez-Bordona.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
   prednesené 22. októbra 2020 (
         1
      )
   
      Vec C‑537/19
   
   Európska komisia
   proti
   Rakúskej republike
   „Žaloba o nesplnenie povinnosti – Verejné obstarávanie – Smernica 2004/18/ES – Zmluva medzi verejnoprávnou inštitúciou a súkromným podnikom, ktorej predmetom je prenájom stavby, ktorá ešte nie je postavená – Podstatný vplyv verejnoprávnej inštitúcie na návrh stavby – Dôkazné bremeno a hodnotenie dôkazov“
   
            1.
         
         
            Komisia vytýka Rakúskej republike nesplnenie smernice 2004/18/ES (
                  2
               ), lebo verejnoprávna inštitúcia prepojená s mestom Viedeň [Stadt Wien – Wiener Wohnen (ďalej len „Wiener Wohnen“)] uzavrela 25. mája 2012 so súkromným podnikom verejnú zákazku na práce, ktorú jej účastníci označili ako zmluvu o prenájme, s cieľom vybudovať na pozemkoch vo vlastníctve uvedeného podniku kancelársku budovu nazvanú „Gate 2“ bez toho, aby dodržala ustanovenia uvedenej smernice (
                  3
               ).
         
      
            2.
         
         
            Komisia sa opiera o súbor okolností, ktoré podľa jej názoru svedčia o tom, že Wiener Wohnen (o ktorej nie je sporné, že je verejným obstarávateľom) podstatne ovplyvnila návrh a realizáciu nehnuteľnosti „Gate 2“. Z uvedeného predpokladu vyvodzuje, že hoci sa zmluvné strany dohodli na prenájme nehnuteľnosti, v skutočnosti ide o verejnú zákazku na práce, ktorej hodnota prekračuje minimálnu prahovú hodnotu stanovenú v smernici 2004/18.
         
      
            3.
         
         
            Rakúska republika nesúhlasí so stanoviskom Komisie, lebo sa domnieva, že sa uplatní článok 16 písm. a) smernice 2004/18, ktorý stanovuje, že na verejné zákazky týkajúce sa prenájmu stavieb sa nevzťahujú zadávacie postupy, ktoré sú v nej stanovené.
         
      
      I. Právny rámec
   
   
      A. Právo Únie. Smernica 2004/18
   
   
            4.
         
         
            Podľa článku 2 („Zásady zadávania zákaziek“):
            „Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.“
         
      
            5.
         
         
            Článok 16 („Osobitné výnimky“) znie:
            „Táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je:
            
                     a)
                  
                  
                     nadobudnutie alebo prenájom pozemkov, existujúcich stavieb alebo iných nehnuteľností, alebo práv k nim akýmkoľvek finančným spôsobom; napriek tomu sa táto smernica vzťahuje na zmluvy na finančné služby uzatvorené v akejkoľvek podobe súčasne, pred alebo po zadaní zákazky na nadobudnutie alebo prenájom;
                  
               …“.
         
      
            6.
         
         
            Článok 28 („Použitie otvoreného, užšieho a rokovacieho konania a súťažného dialógu“) stanovuje:
            „Pri zadávaní verejných zákaziek verejní obstarávatelia uplatnia vnútroštátne postupy prispôsobené účelom tejto smernice.
            …“
         
      
      B. Rakúske právo
   
   
            7.
         
         
            V § 10 bode 8 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (
                  4
               ) je prebratý článok 16 písm. a) smernice 2004/18.
         
      
      II. Konanie pred podaním žaloby
   
   
            8.
         
         
            Komisia vo svojej výzve z 25. júla 2016 tvrdila, že uzavretie zmluvy bez predchádzajúceho zverejnenia je v rozpore s článkami 2, 28 a 35 smernice 2004/18.
         
      
            9.
         
         
            Rakúska republika v odpovedi z 26. septembra 2016 uznala, že zadanie zákazky spadá do pôsobnosti smernice 2004/18 a že sa malo uskutočniť verejné obstarávanie v súlade s touto smernicou. (
                  5
               )
         
      
            10.
         
         
            Rakúska republika sa vo svojich doplňujúcich pripomienkach z 27. februára 2017 (
                  6
               ) v úmysle dospieť k zmieru pokúsila vysvetliť okolnosti prejednávaného prípadu a opäť uznala, že sa dopustila nesplnenia povinnosti. V neskorších pripomienkach (
                  7
               ) zdôraznila, že v budúcnosti chce zaručiť dodržiavanie právnych predpisov týkajúcich sa verejného obstarávania, najmä prostredníctvom registra zmlúv.
         
      
            11.
         
         
            Dňa 18. mája 2018 Komisia po tom, čo vzala na vedomie, že Rakúska republika uznala, že sa dopustila nesplnenia povinnosti, vydala odôvodnené stanovisko, pričom vyzvala Rakúsku republiku, aby uviedla do praxe vhodné opatrenia, ktoré dovtedy neprijala uspokojivým spôsobom.
         
      
            12.
         
         
            Rakúska republika v podaní z 18. júla 2018 zmenila svoj predchádzajúci prístup a odmietla nesplnenie povinnosti, ktoré sa jej pripisovalo.
         
      
      III. Konanie na Súdnom dvore
   
   
            13.
         
         
            Dňa 12. júla 2019 Komisia podala žalobu, ktorou navrhla, aby Súdny dvor určil, že „Rakúska republika si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2 a 28 a článku 35 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES, keďže Stadt Wien – Wiener Wohnen priamo zadala zákazku z 25. mája 2012 týkajúcu sa kancelárskej budovy na Guglgasse 2‑4 vo Viedni bez toho, aby uskutočnila akýkoľvek zadávací postup, a bez toho, aby zverejnila príslušné oznámenie“. Tiež navrhla uložiť žalovanej povinnosť nahradiť trovy konania.
         
      
            14.
         
         
            Dňa 19. septembra 2019 Rakúska republika vyjadrila nesúhlas so žalobou, pričom navrhla zamietnuť ju a uložiť Komisii povinnosť nahradiť trovy konania.
         
      
            15.
         
         
            Replika bola podaná 25. októbra 2019 a duplika 16. januára 2020.
         
      
            16.
         
         
            Súdny dvor sa rozhodol nenariadiť pojednávanie, ale položil Rakúskej republike písomné otázky, na ktoré Rakúska republika odpovedala 8. júla 2020. Komisia sa vyjadrila k uvedenej odpovedi vo svojom podaní z 24. júla 2020.
         
      
      IV. Analýza
   
   
      A. Úvodné spresnenia
   
   
            17.
         
         
            Táto žaloba o nesplnenie povinnosti má dve dosť odlišné stránky:
            
                     –
                  
                  
                     stránku, ktorá sa týka výkladu sporných ustanovení, najmä článku 16 písm. a) smernice 2004/18, a dôkazného bremena, a
                  
               
                     –
                  
                  
                     stránku, ktorá súvisí so skutkovými okolnosťami a s kvalifikáciou zmluvy (ide len o zmluvu o prenájme, alebo aj o zmluvu o uskutočnení prác?).
                  
               
      
            18.
         
         
            Úloha Súdneho dvora v tomto spore prekračuje samotný výklad práva Únie a podobá sa skôr úlohe civilného súdu, ktorý musí – s prihliadnutím na predložené dôkazy – objasniť, ako prebehli skutkové okolnosti a aký druh zmluvného vzťahu v skutočnosti existoval.
         
      
            19.
         
         
            Moja analýza sa bude týkať v prvom rade aspektov, ktoré sú v pravom zmysle slova právnymi aspektmi. Tieto aspekty paradoxne vyvolali menej rozsiahlu diskusiu, a to možno preto, lebo existuje judikatúra Súdneho dvora, ktorá objasňuje význam uplatniteľných predpisov.
         
      
            20.
         
         
            V druhom rade posúdim tvrdenia a predložené dôkazy, aby som sa mohol vyjadriť k skutkovým okolnostiam a ku kvalifikácii zmluvy.
         
      
      B. Okolnosti, ktoré sú v pravom zmysle slova právnymi okolnosťami
   
   
      
         1.
       
         Judikatúra Súdneho dvora týkajúca sa článku 16 písm. a) smernice 2004/18
      
   
   
            21.
         
         
            Podľa uvedeného ustanovenia sa táto smernica nevzťahuje na „verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je… nadobudnutie alebo prenájom pozemkov, existujúcich stavieb alebo iných nehnuteľností, alebo práv k nim akýmkoľvek finančným spôsobom“.
         
      
            22.
         
         
            Súdny dvor odmieta automaticky akceptovať prípadnú kvalifikáciu zmluvného vzťahu zmluvnými stranami. O tom, či tento vzťah – napriek tomu, že zmluvné strany ho označili ako nájomný vzťah – patrí do kategórie zákaziek na práce, na ktoré sa vzťahuje smernica 2004/18, treba rozhodnúť podľa tejto smernice. (
                  8
               )
         
      
            23.
         
         
            Podľa Súdneho dvora „definícia pojmu ‚verejná zmluva na zhotovenie prác‘… zahŕňa všetky transakcie, v ktorých je odplatná zmluva nezávisle [od] jej formálnej kvalifikácie uzavretá medzi verejným obstarávateľom a zhotoviteľom, ktorej predmetom je zhotovenie ‚diela‘ v zmysle [článok 1 ods. 2 písm. b)] tejto smernice. V tejto súvislosti je základným kritériom to, že predmetné dielo musí byť zhotovené podľa požiadaviek spresnených verejným obstarávateľom, pričom prostriedky použité na jeho zhotovenie nie sú relevantné“. (
                  9
               )
         
      
            24.
         
         
            V rozsudku Impresa Pizzarotti Súdny dvor dodal, že „ak zmluva obsahuje nielen znaky typické pre verejnú zákazku na práce, ale aj znaky iného druhu zákazky, je potrebné sa pri určení jej právneho označenia a uplatniteľných pravidiel Únie riadiť jej hlavným predmetom“. (
                  10
               )
         
      
            25.
         
         
            V rozsudku Helmut Müller sa Súdny dvor zameral na znak odplatnosti a spresnil, že plnenie, ktoré prijme verejný obstarávateľ pri verejnej zákazke na práce, ktoré mu musí prinášať priamy hospodársky úžitok, „spočíva vo vykonaní prác pre verejného obstarávateľa“. Tento hospodársky úžitok existuje, ak sa verejný obstarávateľ stane vlastníkom prác alebo diela, ktoré sú predmetom zákazky, ale „možno [ho] tiež konštatovať, ak je stanovené, že verejný obstarávateľ bude mať právny titul, ktorý mu zaručí možnosť s dielami, ktoré sú predmetom zákazky, disponovať vzhľadom na ich verejný účel“. (
                  11
               )
         
      
            26.
         
         
            Uvedenú možnosť disponovať možno dosiahnuť prostredníctvom zmluvy o prenájme v závislosti od jej konkrétnych ustanovení. Bolo to potvrdené v odôvodnení 4 smernice 2014/24/EÚ (
                  12
               ), ktorá sa síce ratione temporis neuplatní na túto vec, ale obsahuje rovnakú výnimku týkajúcu sa zmlúv o prenájme stavieb ako smernica 2004/18 (
                  13
               ).
         
      
            27.
         
         
            Rozsudok Impresa Pizzarotti bol vydaný práve v súvislosti s prenájmom stavby (v ktorej mali sídliť súdne budovy talianskeho mesta Bari), ktorá ešte nebola postavená, ktorý Súdny dvor po analýze jeho obsahu označil za verejnú zákazku na práce, na ktorú sa vzťahujú právnej predpisy Únie v uvedenej oblasti.
         
      
            28.
         
         
            Spomedzi skutočností, ktoré viedli k uvedenému výsledku, treba zdôrazniť skutočnosť, že hlavným predmetom zmluvy bola „výstavba diela spĺňajúceho potreby uvedené obstarávateľom…, hoci obsahuje záväzok prenajať dotknuté dielo“ (
                  14
               ), a skutočnosť, že verejný obstarávateľ „prijal opatrenia s cieľom vymedziť charakteristiky diela alebo aspoň podstatne ovplyvniť jeho projektovú dokumentáciu“. (
                  15
               )
         
      
            29.
         
         
            V uvedenej veci Súdny dvor zdôraznil, že „hlavným predmetom uvedenej zmluvy je daná výstavba, keďže je… nevyhnutným predpokladom neskoršieho prenájmu tohto diela“, a že výstavba navrhovaného diela zodpovedala „potrebám spresneným obstarávateľom“. (
                  16
               ) Z toho vyvodil, že sa musia uplatniť právne predpisy Únie týkajúce sa verejných zákaziek na práce.
         
      
            30.
         
         
            Dodávam, že výnimka stanovená v článku 16 písm. a) smernice 2004/18 sa podľa jej doslovnej formulácie týka prenájmu „existujúcich stavieb“. Zdá sa teda sporné, že by sa vzťahovala aj na prenájom neexistujúcich stavieb, teda stavieb, ktoré ešte nie sú postavené (
                  17
               ), hoci Súdny dvor v rozsudku Impresa Pizzarotti pripustil posledný uvedený výklad.
         
      
            31.
         
         
            Na to, aby uvedený výklad neviedol k neprimeranému rozšíreniu predmetnej výnimky, (
                  18
               ) je potrebné vylúčiť, aby verejný obstarávateľ označil priamu zákazku (bez zverejnenia a regulovaného zadávacieho postupu) na zhotovenie stavby, ktorá spĺňa jeho potreby a pri návrhu a realizácii ktorej zohráva dôležitú úlohu, za zdanlivú zmluvu o dlhodobom prenájme.
         
      
      
         2.
       
         Dôkazy o skutkových okolnostiach a ich hodnotenie
      
   
   
            32.
         
         
            Judikatúru Súdneho dvora týkajúcu sa rozdelenia dôkazného bremena v konaniach o nesplnenie povinnosti možno zhrnúť takto:
            
                     –
                  
                  
                     vo všeobecnosti „prináleží Komisii preukázať existenciu uvádzaného nesplnenia povinnosti. Komisia musí predložiť Súdnemu dvoru podklady potrebné na to, aby preveril existenciu tohto nesplnenia povinnosti, pričom sa nemôže opierať o nijaké domnienky“; (
                           19
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     „členské štáty sú však podľa [zásady lojálnej spolupráce] povinné pomáhať Komisii pri plnení jej úlohy…. Treba brať do úvahy skutočnosť, že pokiaľ ide o overenie toho, či sa vnútroštátna právna úprava určená na zabezpečenie účinného vykonania smernice v praxi správne uplatňuje, Komisia, ktorá nemá vlastné zisťovacie právomoci v tejto oblasti, je v značnej miere odkázaná na podklady poskytnuté prípadnými sťažovateľmi, ako aj dotknutým členským štátom“; (
                           20
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     „z toho najmä vyplýva, že ak Komisia poskytla dostatok podkladov preukazujúcich určité skutkové okolnosti na území žalovaného členského štátu, prináleží tomuto štátu, aby podrobne a zásadným spôsobom poprel takto predložené údaje a z nich plynúce následky“. (
                           21
                        )
                  
               
      
      C. Skutkové okolnosti a kvalifikácia zmluvy
   
   
      
         1.
       
         Tvrdenia Komisie
      
   
   
            33.
         
         
            Zmluva z 25. mája 2012, ktorú podpísala Wiener Wohnen, nezodpovedá „bežnému“ prenájmu nehnuteľnosti, lebo uvedená verejnoprávna inštitúcia kontrolovala realizáciu diela rovnakým spôsobom, ako by to robil developer.
         
      
            34.
         
         
            Zmluva sa opiera o dve prílohy (
                  22
               ), ktoré obsahujú špecifikácie, na ktorých sa zmluvné strany dohodli a ktoré podstatne prekračujú rámec obvyklých ustanovení zmluvy o prenájme (
                  23
               ).
         
      
            35.
         
         
            V roku 2012 si Wiener Wohnen objednala u poskytovateľa služieb (
                  24
               ) analýzu trhu s kancelárskymi budovami vo Viedni. Podľa uvedenej analýzy šesť z desiatich potenciálne vhodných lokalít spĺňalo predmetné podmienky a „Gate 2“ bola najvhodnejšia. V uvedenej analýze sa uvádza, že Wiener Wohnen mala možnosť ovplyvňovať plánovanie projektu.
         
      
            36.
         
         
            Rakúska republika pripustila, že výstavba nehnuteľnosti „Gate 2“ by bola otázna, ak by Wiener Wohnen neuzavrela spornú zmluvu.
         
      
            37.
         
         
            Práve Wiener Wohnen, ako keby bola developerom, poverila spoločnosť SET Bauprojektierung GmbH, ktorá sa špecializovala na vypracúvanie stavebných projektov, kontrolou realizácie diela.
         
      
            38.
         
         
            V replike Komisia tvrdí, že:
            
                     –
                  
                  
                     výstavba nehnuteľnosti bola hlavným predmetom zmluvy ako nevyhnutná podmienka prenájmu. O význame záväzku postaviť nehnuteľnosť svedčí napríklad prísna pokuta za omeškanie pri odovzdaní (30000 eur denne bez obmedzenia);
                  
               
                     –
                  
                  
                     nehnuteľnosť bola postavená podľa špecifikácií, ktoré sformulovala Wiener Wohnen. Pred uzavretím zmluvy stavba ešte nebola úplne naplánovaná ani s konečnou platnosťou povolená. Boli na nej vykonané významné úpravy práve v reakcii na požiadavky inštitúcie Wiener Wohnen;
                  
               
                     –
                  
                  
                     nešlo o „štandardnú nehnuteľnosť“, akou bola ktorákoľvek iná kancelárska budova. Hoci niektoré zo špecifikácií uvedených v „Doplnku“ (
                           25
                        ) sú štandardné, práve Wiener Wohnen si do veľkej miery vybrala technické riešenia a týmto spôsobom určila definitívnu koncepciu stavby. Hoci viaceré z uvedených špecifikácií odkazujú na predpisy ÖNORM, (
                           26
                        ) tieto predpisy sú len odporúčaniami, ktoré sú záväzné iba v prípade, ak to stanovuje zmluva;
                  
               
                     –
                  
                  
                     špecifikácie, ktoré sú uvedené v „Doplnku“, svojím počtom a mierou podrobnosti značne prekračujú obvyklé požiadavky nájomcu; (
                           27
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     za uvedených okolností nie je prekvapujúce, že v novinovom článku s názvom Eine Zentrale nach Maß (Centrála na mieru) sa spomína možnosť, že Wiener Wohnen pri výstavbe budovy „Gate 2“ obišla právne predpisy týkajúce sa verejného obstarávania; (
                           28
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     výstavba prepojovacieho mosta medzi krídlami budovy A a B bola v „Opise“ naplánovaná ako možnosť a v „Doplnku“ sa zmenila na záväznú požiadavku. Rozhodnutie, ktoré Wiener Wohnen urobila tri dni pred podpisom zmluvy, bolo rozhodujúce pre jeho realizáciu;
                  
               
                     –
                  
                  
                     tvrdenie Rakúskej republiky, že k realizácii podlaží 6 až 8 krídla B by došlo v každom prípade, nie je v súlade s podmienkou 1.9 zmluvy. Výstavba mosta a uvedených podlaží závisela výlučne od inštitúcie Wiener Wohnen;
                  
               
                     –
                  
                  
                     prenechanie kancelárskych priestorov do užívania spoločnosti Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH“ nie je prekvapujúce, lebo Wiener Wohnen mohla prenechať svoje kancelárie do podnájmu útvarom mesta Viedeň alebo právnickým osobám, v ktorých má mesto Viedeň väčšinový podiel;
                  
               
                     –
                  
                  
                     dlhé trvanie zmluvy je nepriamym dôkazom o tom, že developer sa pokúša zabezpečiť si návratnosť investície vynaloženej do výstavby budovy.
                  
               
      
      
         2.
       
         Tvrdenia Rakúskej republiky
      
   
   
            39.
         
         
            Rakúska republika v rámci opisu okolností, ktoré predchádzali uzavretiu zmluvy, uvádza, že Wiener Wohnen je najväčším správcom obecných bytov v Európe a v postavení takého subjektu má záväzky voči viac než 500000 osobám približne v 200000 obecných bytoch.
         
      
            40.
         
         
            V rámci strategickej reorganizácie podniku bolo prijaté rozhodnutie sústrediť všetky jeho útvary, ktoré boli predtým rozmiestnené v rôznych častiach mesta Viedeň, na jedno miesto. Nové sídlo malo byť k dispozícii v okamihu nadobudnutia účinnosti nového usporiadania (koncom roka 2014) a poskytnúť priestor aspoň pre 750 zamestnancov a – ak by sa postavila plánovaná prístavba – až pre 1000.
         
      
            41.
         
         
            Keďže neexistovala možnosť kúpiť alebo postaviť nehnuteľnosť prispôsobenú jej potrebám, (
                  29
               ) jediné riešenie, ktoré mala Wiener Wohnen k dispozícii, bolo prenajať si štandardnú kancelársku budovu, ktorá existovala alebo ktorá už bola naplánovaná.
         
      
            42.
         
         
            Začiatkom roka 2012 si Wiener Wohnen s cieľom získať prehľad o kancelárskych budovách dostupných na viedenskom trhu, ktoré spĺňali jej požiadavky, objednala u spoločnosti Immovement celkovú analýzu tohto trhu.
         
      
            43.
         
         
            Výberové kritériá zahŕňali určité minimálne požiadavky: úžitková plocha viac ako 20000 m2, možnosť využívať prízemie na poskytovanie služieb starostlivosti o klientov, dostatočný počet parkovacích miest (aspoň 300) a odovzdanie kancelárií najneskôr na konci tretieho štvrťroka roka 2014.
         
      
            44.
         
         
            V analýze spoločnosti Immovement bolo identifikovaných desať kancelárskych budov, z ktorých niektoré už boli postavené alebo sa stavali, zatiaľ čo iné boli naprojektované, ale ešte neboli postavené. Šesť z týchto desiatich budov spĺňalo požiadavky inštitúcie Wiener Wohnen, pričom „Gate 2“ bola najvhodnejšia.
         
      
            45.
         
         
            V čase vypracovania uvedenej analýzy plánovanie nehnuteľnosti „Gate 2“ už bolo ukončené. Jej plány boli hotové, ale projekt sa ešte nezrealizoval.
         
      
            46.
         
         
            Okrem určitých požiadaviek týkajúcich sa výmery a počtu parkovacích miest sa rokovania o zmluve o prenájme týkali predovšetkým výšky nájomného a prevádzkových nákladov.
         
      
            47.
         
         
            Jediné aspekty prác, do ktorých mohla Wiener Wohnen zasiahnuť, sa týkali rozdelenia priestorov a užívania kancelárií, ako aj základného vybavenia prenajatých plôch. Tento zásah bol obmedzený štruktúrou budovy a týkal sa menej podstatných detailov vybavenia.
         
      
            48.
         
         
            Tak v „Opise“, ako aj v „Doplnku“ boli stanovené len požiadavky, ktoré na základe záväzných predpisov musia rešpektovať všetky budovy s modernými kanceláriami.
         
      
            49.
         
         
            Podľa právnej náuky a judikatúry, ktoré prevládali v Rakúsku v čase uzavretia zmluvy, sa na prenájom kancelárskych budov, ktorých výstavba sa ešte neskončila, ale ktoré už boli v plnom rozsahu naplánované, vzťahovala výnimka stanovená v § 10 bode 8 BVergG 2006 [ktorý zodpovedá článku 16 písm. a) smernice 2004/18].
         
      
            50.
         
         
            Podľa tejto právnej náuky bol rozsah skutočného vplyvu na návrh stavby rozhodujúci pre určenie, či ide o zmluvu o prenájme alebo o zmluvu o uskutočnení prác. V tomto kontexte zohráva významnú úlohu existencia ukončených projektov a územnoplánovacieho povolenia udeleného pred začatím rokovaní o prenájme.
         
      
            51.
         
         
            Pokiaľ ide o nehnuteľnosť „Gate 2“, táto bola naplánovaná ako všeobecná kancelárska budova, ktorá nezahŕňala konkrétne skupiny nájomcov ani špecifické potreby.
         
      
            52.
         
         
            Wiener Wohnen nebola jedinou nájomkyňou tejto kancelárskej budovy. (
                  30
               ) Okrem toho určité plochy boli donedávna prenechané do podnájmu spoločnosti Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.
         
      
            53.
         
         
            Čo sa týka trvania zmluvy, vo všeobecnosti ju možno vypovedať až 1. októbra 2040 a – pokiaľ ide o voliteľne prenajaté plochy v krídle B – až 1. apríla 2041. Wiener Wohnen teda – s výnimkou prípadov odstúpenia od zmluvy v mimoriadnych prípadoch – nemôže jednostranne vypovedať zmluvu bez súhlasu prenajímateľa.
         
      
            54.
         
         
            Pokiaľ ide o kontrolu realizácie diela, účelom poverenia udeleného spoločnosti SET Bauproktierung GmbH bolo zaručiť dodržanie stanovených lehôt na odovzdanie nehnuteľnosti a zistiť v dostatočnom predstihu prípadné omeškania alebo nedostatky. Wiener Wohnen takto mohla prijať vhodné opatrenia, ako napríklad predĺženie určitých zmlúv o prenájme v nehnuteľnostiach, ktoré ešte užívala.
         
      
            55.
         
         
            Uvedená kontrola sa týkala výlučne priestorov, ktoré boli predmetom zmluvy o prenájme, s vylúčením ostatných častí nehnuteľnosti, ako napríklad kotolní, zariadení na obsluhu výťahov, automatizovaných elektronických zariadení alebo spoločných či vonkajších častí.
         
      
            56.
         
         
            Rakúska republika obhajuje svoje stanovisko týmito ďalšími tvrdeniami, z ktorých sú niektoré začlenené v jej duplike:
            
                     –
                  
                  
                     v analýze spoločnosti Immovement sa neuvádza, že požiadavky inštitúcie Wiener Wohnen išli nad rámec obvyklých želaní nájomcu. Je normálne, že nájomca, ktorý má v úmysle zaviazať sa, že bude dlhodobo užívať veľkú kancelársku budovu, chce pred prijatím svojho rozhodnutia presne vedieť, do akej miery prenajímateľ povolí prípadné úpravy, ktoré nájomca považuje za potrebné;
                  
               
                     –
                  
                  
                     „Opis“ sformuloval prenajímateľ a „Doplnok“ neobsahuje nijakú požiadavku odlišnú od obvyklých podmienok týkajúcich sa kancelárskej budovy. Tento posledný uvedený dokument zahŕňa zhrnutie normatívnych požiadaviek, ktoré sú v súlade so stavom techniky, ktoré sa uplatňujú na všetky kancelárske budovy, ktorých platnosť nie je obmedzená na mesto Viedeň (
                           31
                        ) a ktoré by sa museli v každom prípade dodržať;
                  
               
                     –
                  
                  
                     pokiaľ ide o stavebné povolenie, Wiener Wohnen v postavení nájomcu nebola účastníkom konania o žiadosti o stavebné povolenia a nemá možnosť nahliadnuť do spisu týkajúceho sa územnoplánovacieho konania ani predložiť listiny týkajúce sa uvedeného konania;
                  
               
                     –
                  
                  
                     od začiatku sa vedelo, že Wiener Wohnen nie je jediným nájomcom budovy. Skutočnosť, že priestory v nej si prenajali a stále využívajú ďalšie osoby, svedčí o tom, že tieto kancelárske priestory zodpovedajú štandardným modelom, ktoré si môžu za obvyklých trhových podmienok priamo prenajať tretie osoby a nie len – ako sa domnieva Komisia – podnájomcovia inštitúcie Wiener Wohnen;
                  
               
                     –
                  
                  
                     trvanie (25 rokov) zmluvy zodpovedá situácii na trhu s nehnuteľnosťami. Len za týchto podmienok sú prenajímatelia ochotní prenajať veľké plochy za dostupné ceny;
                  
               
                     –
                  
                  
                     pre inštitúciu Wiener Wohnen bolo vzdanie sa možnosti vypovedať zmluvu menej podstatným problémom, lebo ďalšie sťahovanie 1000 zamestnancov bolo vzhľadom na jeho cenu a neexistenciu vhodných alternatívnych miest neprijateľné;
                  
               
                     –
                  
                  
                     je zjednodušené predpokladať, ako to robí Komisia, že 20‑ročná doba trvania zmluvy stačí na amortizáciu nákladov na výstavbu, lebo nezohľadňuje skutočnosť, že prenajímateľ je tiež zodpovedný za všetky práce týkajúce sa údržby a opráv, musí znášať náklady na financovanie a uhrádzať prevádzkové výdavky atď.;
                  
               
                     –
                  
                  
                     Komisia zrejme nezohľadňuje skutočnosť, že v prípade, ak ide o zložitý plán sťahovania, popri kontrole diela, ktorú vykonáva developer, túto kontrolu obvykle vykonáva aj nájomca.
                  
               
      
      
         3.
       
         Moje posúdenie
      
   
   
            57.
         
         
            Pri uplatňovaní judikatúry Súdneho dvora (najmä judikatúry založenej na rozsudku Impresa Pizzarotti) v tejto veci treba prostredníctvom rozboru tvrdení a predložených dôkazov objasniť, či popri prenájme budovy, ktorá ešte nebola postavená, existovala aj verejná zákazka na práce, ktorá v skutočnosti tvorila hlavný predmet zmluvy.
         
      
            58.
         
         
            Na vykonanie uvedeného posúdenia bude potrebné overiť, či Wiener Wohnen „podstatne ovplyvnila“ projekt prác, ktorý bol s konečnou platnosťou schválený, a neskoršiu realizáciu stavby a či bola uvedená nehnuteľnosť postavená v reakcii na „potreby spresnené obstarávateľom“. (
                  32
               )
         
      
      
         a)
       
         Podstatný vplyv inštitúcie Wiener Wohnen na konečný projekt a na následné vykonávanie stavebných prác
      
   
   
            59.
         
         
            Do okamihu, keď bola uzavretá zmluva (25. mája 2012), podnik, ktorý bol vlastníkom pozemku, nezačal vykonávať nijaké stavebné práce. Okrem toho nemal povolenie na výstavbu budovy. (
                  33
               )
         
      
            60.
         
         
            Na vyvrátenie tvrdenia, že návrh budovy sa realizoval v dôsledku podpísania zmluvy, Rakúska republika uvádza, že Wiener Wohnen neovplyvnila uvedený návrh a že v čase, keď došlo k podpísaniu zmluvy, nehnuteľnosť už bola naplánovaná.
         
      
            61.
         
         
            Ak by to bolo tak, bolo by logické, že Rakúska republika by predložila pôvodný architektonický projekt (a prípadne stavebné povolenie), v ktorom by boli uvedené jeho špecifikácie a dátum jeho schválenia. Uvedeným dôkazom, ktorý môže žalovaná ľahko získať, by sa preukázalo, že 25. mája 2012 existoval kompletný projekt, a dalo by sa overiť, že stavba zodpovedala tomuto projektu.
         
      
            62.
         
         
            Keďže uvedený dôkaz nie je k dispozícii, vzhľadom na objektívne okolnosti vyplývajúce zo spisu, ktoré opíšem nižšie, sa prikláňam k názoru, že uvedený návrh nebol uzavretý a že vôľa inštitúcie Wiener Wohnen mala pri jeho konečnom formulovaní a pri výstavbe budovy rozhodujúci význam.
         
      
            63.
         
         
            Aj za predpokladu, že vlastníčka pozemku mala v máji 2012 počiatočný architektonický projekt, je nesporné, že v ňom boli vykonané veľmi významné zmeny, ktoré Wiener Wohnen vyžadovala na podpísanie zmluvy alebo ktoré stanovila neskôr a ktoré sa premietli do výstavby budovy.
         
      
            64.
         
         
            Z preskúmania dokumentov „Opis“ a „Doplnok“ (
                  34
               ) (príloha 1.3 zmluvy) vo vzájomnej súvislosti vyplýva, že Wiener Wohnen nielenže stanovila obmedzenia, ktoré mali rozhodujúci význam pre návrh stavby, ale tiež mala právo rozhodnúť (a skutočne rozhodla), aká bude jej konečná štruktúra.
         
      
            65.
         
         
            Podmienka 1.9 zmluvy konkrétne stanovovala možnosť, aby Wiener Wohnen rozhodla o výstavbe podlaží 6 až 8 krídla B. Táto možnosť bola využitá 25. októbra 2012. (
                  35
               )
         
      
            66.
         
         
            Rovnako to bolo aj v prípade prepojovacieho mosta medzi oboma krídlami budovy. Wiener Wohnen bola oprávnená rozhodnúť sa pre spojenie krídel A a B pomocou mosta, aby budova mala štruktúru uzavretého systému.
         
      
            67.
         
         
            Tieto dva doplnkové prvky sú bezpochyby dôležitou architektonickou zmenou, ktorá sa dotýka štruktúry nehnuteľnosti, ktoré by sa podľa podmienok zmluvy (
                  36
               ) nepostavili, ak by o tom Wiener Wohnen nerozhodla. Vôľa tejto verejnoprávnej inštitúcie mala teda rozhodujúci význam pre výstavbu budovy v podobe a s vlastnosťami, ktoré si táto inštitúcia želala.
         
      
            68.
         
         
            Okrem toho z porovnania grafických dokumentov (fotografií makiet a plánov) projektu, ktoré sa nachádzajú v „Opise“, so skutočne postavenou stavbou vyplývajú na prvý pohľad značné rozdiely. V uvedenom dokumente mali krídla A a B budovy rovnakú výšku a neboli spojené prepojovacím mostom: práve Wiener Wohnen mohla podľa vlastného uváženia zmeniť uvedené štrukturálne špecifikácie nehnuteľnosti.
         
      
            69.
         
         
            Wiener Wohnen teda mohla rozhodujúcim spôsobom ovplyvniť (a skutočne ovplyvnila) počiatočný projekt prác a podľa vlastného uváženia vyžadovať architektonické zmeny.
         
      
            70.
         
         
            Rovnaký záver vyplýva zo znenia prieskumu trhu, ktorý si objednala Wiener Wohnen (
                  37
               ) a na základe ktorého bol vybratý pozemok na výstavbu budovy „Gate 2“.
         
      
            71.
         
         
            Je pravda, že uvedený dokument (ktorý – pripomínam – predložila Rakúska republika) nemá úradný charakter, ale odráža podmienky, za ktorých podnik, ktorý Wiener Wohnen oslovila na účely výberu lokality, chápal postavenie objednávateľky, logicky na základe pokynov alebo informácií, ktoré mu objednávateľka poskytla.
         
      
            72.
         
         
            „Management Summary“ uvedeného dokumentu obsahuje tieto konštatovania:
            
                     –
                  
                  
                     „nájomkyňa [Wiener Wohnen] má stále možnosť ovplyvniť plánovanie projektu prispôsobeného požadovaným špecifikáciám“,
                  
               
                     –
                  
                  
                     „prostredníctvom tohto kritéria [A10] sa hodnotí možnosť ovplyvňovať základné otázky plánovania. Pod takým ovplyvňovaním sa rozumie nielen zohľadnenie vôle nájomkyne, pokiaľ ide o usporiadanie interiéru, ale aj dodržanie určitých základných východísk týkajúcich sa plánovania, ako sú prístupové cesty a vonkajšie a vnútorné vybavenie, štruktúra budovy (vymedzenie priestorov, dĺžka priečelia atď.), štruktúra zón prízemia, zásobovací a evakuačný systém, ako aj technická koncepcia stavby“ (bod 5.2.10),
                  
               
                     –
                  
                  
                     „v tomto projekte ešte nebolo stanovené konečné architektonické riešenie priečelia… Celá stavba sa skladá len z dvoch blokov (blok A a blok B), ktoré možno spojiť mostom postaveným na tento účel“,
                  
               
                     –
                  
                  
                     „požiadavky nájomcu týkajúce sa základných aspektov týkajúcich sa prístupových ciest a vybavenia, štruktúry budovy a koncepcie možno skutočne začleniť a zohľadniť vzhľadom na stav plánovania projektu“.
                  
               
      
            73.
         
         
            Tieto okolnosti potvrdzujú, že zmluvné postavenie inštitúcie Wiener Wohnen nezodpovedá typickému zmluvnému postaveniu obyčajného nájomcu, ale zmluvnému postaveniu skutočného objednávateľa, ktorý vyžaduje vlastné riešenia týkajúce sa projektu stavby a jej realizácie.
         
      
            74.
         
         
            V „Doplnku“, ktorý vypracovala Wiener Wohnen, táto inštitúcia zavádza také podrobné – a v niektorých prípadoch také významné – špecifikácie diela, že prekračujú rámec toho, čo je obvykle obsahom dohody medzi prenajímateľom a nájomcom. V rozpore s tým, čo tvrdí Rakúska republika, uvedené špecifikácie nie sú obmedzené na špecifikácie, ktoré sú striktne povinné podľa predpisov týkajúcich sa územného plánovania.
         
      
            75.
         
         
            Je nesporné, že – ako tvrdí Rakúska republika – pri veľkom stavebnom projekte, ktorý sa má ešte len zrealizovať, sa (budúci) nájomca môže s vlastníkom dohodnúť na tom, že na stavbe budú vykonané určité úpravy, ktoré mu budú vyhovovať. V tejto veci však boli vyžadované úpravy také rozsiahle a úloha inštitúcie Wiener Wohnen taká významná, že prekračovali rámec toho, čo je vo vzťahu medzi prenajímateľom a nájomcom obvyklé.
         
      
            76.
         
         
            Názor, že Wiener Wohnen konala ako objednávateľ, podporuje okolnosť, že určila vlastných technikov, aby súbežne s vlastníkom dohliadali na realizáciu projektu. Táto úloha tiež zvyčajne neprislúcha nájomcovi nehnuteľnosti, ktorá sa ešte len má postaviť, lebo nie je obvyklé, aby prevzal kontrolu nad dielom, ktoré mu nepatrí.
         
      
            77.
         
         
            Rakúska republika poskytuje v tejto súvislosti vysvetlenie, ktoré nepovažujem za presvedčivé. Tvrdí, že cieľom uvedenej kontroly bolo zabezpečiť dodržanie lehôt na odovzdanie budovy. Dodáva, že z tohto dôvodu si najala externý podnik (SET Bauprojektierung GmbH), aby zistil prípadné omeškania v dostatočnom predstihu na to, aby Wiener Wohnen mohla reagovať.
         
      
            78.
         
         
            Rakúska republika vo svojom vyjadrení k žalobe uvádza, že SET Bauprojektierung GmbH bola skutočne poverená dohľadom nad dodržiavaním lehôt, ale aj kontrolou kvality realizácie vybavenia prostredníctvom sond. Táto kontrola zahŕňala dohľad nad kvalitou a množstvom, ktoré boli stanovené v Opise budovy, a jej súčasťou bolo pravidelné predkladanie správ inštitúcii Wiener Wohnen. (
                  38
               )
         
      
            79.
         
         
            Uvedené úlohy prekračujú rámec obyčajného hodnotenia dodržiavania harmonogramu prác. Okrem toho v samotnej argumentácii Rakúskej republiky, ktorá zdôrazňuje význam dodacích lehôt, sa poukazuje na to, že pokuta za omeškanie dosahovala 30000 eur denne: ide teda o odškodnenie, ktoré je dostatočne vysoké na to, aby kompenzovalo prechodné riešenia, ak by vlastník neodovzdal nehnuteľnosť včas.
         
      
      
         b)
       
         Výstavba budovy v reakcii „na potreby spresnené obstarávateľom“
      
   
   
            80.
         
         
            Komisia uviedla, že ak by nedošlo k podpísaniu zmluvy, budova by nebola postavená. Rakúska republika uznáva, že uzavretie zmluvy bolo rozhodujúce pre výstavbu nehnuteľnosti: „prenájom kancelárskej budovy, ktorá bola už naplánovaná a pripravená na realizáciu, [bol] v konečnom dôsledku impulzom pre výstavbu“. (
                  39
               )
         
      
            81.
         
         
            Uvedené uznanie je nepriamym dôkazom toho, že pri vykonávaní prác mali v skutočnosti prednosť potreby verejného obstarávateľa týkajúce sa nehnuteľností. Samo osebe by možno nepostačovalo na potvrdenie nesplnenia povinnosti pripisovaného Rakúskej republike, ale k tomuto uznaniu sa pripája skutočnosť, že stavebné a iné prvky budovy boli prispôsobené práve týmto potrebám, ako som to už zdôraznil.
         
      
            82.
         
         
            V prílohe C5 repliky Komisia predložila dokument vypracovaný podnikom (Skupina IC), ktorý nový nadobúdateľ budovy (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) poveril vypracovaním správy. V uvedenom dokumente sa uvádza, že „plánovanie a výstavba kancelárskej budovy Gate 2, ktorá sa nachádza na Guglgasse 2‑4, 1030 Viedeň, sú v plnom rozsahu prispôsobené potrebám jediného nájomcu, ktorým je Wiener Wohnen“. (
                  40
               )
         
      
            83.
         
         
            Rakúska republika v duplike len spochybňuje právnu hodnotu uvedeného dokumentu a poznamenáva, že podnik Skupina IC nebol v zmluvnom vzťahu s inštitúciou Wiener Wohnen. Je to nedostatočná odpoveď, ak z tohto dokumentu vyplýva, že činnosť Skupiny IC trvala od 15. januára 2013 do 31. marca 2015, a teda sa prekrývala s kontrolou nad dielom zo strany inštitúcie Wiener Wohnen.
         
      
            84.
         
         
            Ak Skupina IC prevzala tie isté úlohy, podrobne poznala projekt, na vykonávanie ktorého musela dozerať, a bola schopná vydať v tejto súvislosti odôvodnené stanovisko.
         
      
            85.
         
         
            K tomu, čo bolo uvedené vyššie, treba dodať, že verejnoprávna inštitúcia ako Wiener Wohnen môže a dokonca musí (na uspokojenie všeobecného záujmu, ktorým je odôvodnená jej existencia) mať budovy prispôsobené jej potrebám. Na tom nie je nič nezvyčajné a bolo by napríklad logické, ak by sa v závislosti od uvedených potrieb, vyjadrených v podmienkach súťažných podkladov, rozhodla pre ktorúkoľvek z nehnuteľností, z ktorých si môže vybrať.
         
      
            86.
         
         
            Výhradou, ktorú jej možno adresovať (a ktorú jej v konečnom dôsledku adresuje Komisia), je, že pri uvedenom výbere nepoužije postup verejného obstarávania, v ktorom môže so všetkými zárukami vzhľadom na predložené ponuky porovnať jednotlivé ponuky, aby si mohla vybrať tú, ktorá najviac zodpovedá verejným záujmom. Práve to je účelom smernice 2004/18.
         
      
      
         c)
       
         Ďalšie okolnosti prejednávaného prípadu
      
   
   
      1) Trvanie zmluvy
   
   
            87.
         
         
            Podľa Komisie je dlhé trvanie zmluvy (ktorú možno vypovedať až v roku 2040) (
                  41
               ) doplňujúcim nepriamym dôkazom o tom, že ide o viac než prenájom. Celkový súčet nájmov za určité obdobie možno chápať ako odmenu za samotné stavebné práce uhradenú v splátkach.
         
      
            88.
         
         
            Toto tvrdenie by si však vyžadovalo podrobnejšiu ekonomickú analýzu, ktorá by zohľadňovala dobu amortizácie diela, ako aj náklady vlastníka na údržbu budovy počas minimálnej doby trvania zmluvy. Pokiaľ nie sú k dispozícii uvedené údaje, toto tvrdenie nemožno uznať.
         
      
      2) Používanie budovy
   
   
            89.
         
         
            Skutočnosť, že budova „Gate 2“ mala uspokojiť potreby inštitúcie Wiener Wohnen, vysvetľuje, že táto verejnoprávna inštitúcia ju fakticky takmer celú užívala, čo je v súlade s jej zásahom do plánovania a výstavby nehnuteľnosti.
         
      
            90.
         
         
            Rakúska republika uvádza ako dôkaz o tom, že nebola výlučnou užívateľkou nehnuteľnosti, že v niektorých z jej kancelárií boli aj iní nájomcovia.
         
      
            91.
         
         
            Uvedené tvrdenie však nie je presvedčivé, ak je nesporné, že Wiener Wohnen, ktorá bola na to výslovne splnomocnená podľa jednej z podmienok zmluvy, mohla prenechať svoje kancelárie do užívania útvarom mesta Viedeň alebo právnickým osobám, v ktorých malo mesto Viedeň väčšinový podiel. (
                  42
               ) Dokazuje to len to, že budova ako celok slúžila na verejnoprávne potreby mesta Viedeň, ktoré zahŕňali verejnoprávne potreby jej orgánov alebo účelových subjektov.
         
      
            92.
         
         
            Na uvedenej výlučnosti nič nemení skutočnosť, že v nehnuteľnosti sa nachádzala malá kancelária (158,45 m2) prenajímaná ako informačné centrum odborom zamestnancov mesta alebo iné priestory (2590,15 m2) prenechané do podnájmu spoločnosti Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH. (
                  43
               ) Plocha prenechaná do podnájmu uvedeným subjektom prepojeným s hlavnou nájomkyňou predstavuje len 9,1 % celej nehnuteľnosti.
         
      
      3) Stavebné povolenie
   
   
            93.
         
         
            Obaja účastníci konania diskutovali o tom, čo Rakúska republika vo svojom vyjadrení k žalobe označila ako „základné povolenie“ (na výstavbu). (
                  44
               )
         
      
            94.
         
         
            Na opakované tvrdenie Komisie, že stavebné povolenie v čase uzavretia zmluvy nebolo vydané, (
                  45
               ) Rakúska republika nereagovala nijakým podloženým tvrdením a rozhodla sa uviesť skôr nepresné tvrdenia, ktoré neobjasňovali túto skutkovú okolnosť.
         
      
            95.
         
         
            V replike si Komisia položila otázku, prečo Rakúska republika nepripojí stavebné povolenia, a Rakúska republika v duplike odpovedala, že Wiener Wohnen v postavení nájomcu nebola účastníkom konania o udelení uvedených povolení a nie je oprávnená nahliadnuť do spisu alebo predložiť listiny týkajúce sa uvedeného konania.
         
      
            96.
         
         
            Odpoveď Rakúskej republiky bola opäť málo uspokojivá. Ak už bolo ťažké pripustiť, že orgány mesta Viedeň pre územné plánovanie (pod ktoré Wiener Wohnen v konečnom dôsledku patrí) odmietnu sprístupniť tejto inštitúcii spis týkajúci sa územnoplánovacieho konania, aj keby sa mal sprístupniť dodatočne, ešte menej uveriteľné je, že Rakúska republika, ktorá čelila žalobe o nesplnenie povinnosti na Súdnom dvore, by nemohla získať (a predložiť) uvedené listiny.
         
      
            97.
         
         
            Preto Súdny dvor ex offo položil Rakúskej republike otázku, aby spresnila tieto aspekty. Ako som už uviedol, (
                  46
               ) jej odpoveď svedčí o tom, že v čase podpísania zmluvy žiadosť o stavebné povolenie dokonca ani nebola podaná.
         
      
      4) „Vlastné úkony“ rakúskej vlády
   
   
            98.
         
         
            Rakúska republika reagovala na výzvu Komisie tým, že uznala namietané nesplnenie povinnosti. Vzhľadom na údaje, ktoré boli v tejto výzve uvedené, bola táto reakcia pravdepodobná.
         
      
            99.
         
         
            Rakúska republika sa v neskorších podaniach pridŕžala uvedeného priznania. (
                  47
               ) Je pravda, že Rakúska republika môže neskôr vziať späť svoje predchádzajúce stanovisko, lebo ho považuje za nesprávne. Uvedený obrat by však bol dôveryhodný len vtedy, ak by bolo jeho odôvodnenie presvedčivejšie než to, ktoré je uvedené vo vyjadrení k žalobe a v duplike.
         
      
            100.
         
         
            Tvrdenie, že cieľom pôvodného uznania nesplnenia povinnosti bolo umožniť dialóg s Komisiou, nie je príliš presvedčivé. Fázy konania o nesplnenie povinnosti pred podaním žaloby umožňujú dospieť k riešeniu založenému na dohode, ktoré nie je nevyhnutne podmienené počiatočným priznaním viny.
         
      
            101.
         
         
            Zásada lojálnej spolupráce členských štátov s Komisiou nasvedčuje tomu, aby členské štáty pomáhali Komisii pri plnení jej úlohy. Správanie spočívajúce v tom, že po jednoznačnom a opakovanom uznaní namietaného porušenia dôjde k zmene stanoviska, ktoré nie je dostatočne vysvetlené, nie je v súlade s uvedenou zásadou.
         
      
      D. Zhrnutie
   
   
            102.
         
         
            Na základe celkového preskúmania tvrdení účastníkov konania a predložených dôkazov som dospel k názoru, že hlavným predmetom zmluvy, ktorú 25. mája 2012 podpísali Vectigal Immobilien GmbH & Co KG a Wiener Wohnen, bola výstavba budovy „Gate 2“, na ktorej projekte a realizácii sa táto verejnoprávna inštitúcia rozhodujúcim spôsobom podieľala, aby ju prispôsobila svojim potrebám.
         
      
            103.
         
         
            Za uvedených okolností vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora, ktorou bol podaný výklad článku 16 písm. a) smernice 2004/18, sa na postup inštitúcie Wiener Wohnen mal v súlade s článkami 2 a 28 a článkom 35 ods. 2 uvedenej smernice uplatniť regulovaný zadávací postup pre verejné zákazky na práce.
         
      
      V. Návrh
   
   
            104.
         
         
            Z uvedených dôvodov navrhujem, aby Súdny dvor vyhovel žalobe Komisie a:
            
                     –
                  
                  
                     určil, že Rakúska republika si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článkov 2 a 28 a článku 35 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, keďže Stadt Wien – Wiener Wohnen priamo zadala zákazku z 25. mája 2012 týkajúcu sa kancelárskej budovy na Guglgasse 2‑4 vo Viedni bez toho, aby ju oznámila alebo na ňu uplatnila postup verejného obstarávania,
                  
               
                     –
                  
                  
                     uložil Rakúskej republike povinnosť nahradiť trovy konania.
                  
               
      (
         1
      )	Jazyk prednesu: španielčina.
   (
         2
      )	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132).
   (
         3
      )	Mietvertrag (zmluva o prenájme, ďalej len „zmluva“ alebo „sporná zmluva“) podpísali Vectigal Immobilien GmbH & Co KG ako vlastníčka pozemku a prenajímateľka a Stadt Wien (mesto Viedeň), zastúpená inštitúciou Wiener Wohnen, ako nájomca. Vlastnícke právo k budove bolo neskôr (29. septembra 2014) prevedené na spoločnosť WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, ktorá vstúpila do práv a povinností predchádzajúceho vlastníka.
   (
         4
      )	Spolkový zákon o verejnom obstarávaní (ďalej len „BVergG 2006“).
   (
         5
      )	Príloha A6 žaloby. Uznanie porušenia bolo zdôraznené najmä v bodoch 2, 3 a 6 uvedeného podania. V bode 3 bolo uvedené, že tak Rakúskej republike, ako aj verejnému obstarávateľovi je ľúto, že došlo k tomuto nesplneniu povinnosti.
   (
         6
      )	Príloha A7 žaloby.
   (
         7
      )	Podania z 5. mája, 13. septembra a 25. októbra 2017 (prílohy A8, A9 A10 žaloby).
   (
         8
      )	V rozsudku z 29. októbra 2009, Komisia/Nemecko (C‑536/07, EU:C:2009:664, bod 54), Súdny dvor konštatoval, že právna kvalifikácia zmluvy „vyplýva z práva Spoločenstva a… kvalifikácia podľa vnútroštátneho práva nie je na tieto účely relevantná…. Taktiež nie je určujúca kvalifikácia zmluvy vykonaná zmluvnými stranami“. V tom istom zmysle rozhodol v rozsudku z 10. júla 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067; ďalej len „rozsudok Impresa Pizzarotti“, bod 40): „otázka, či plnenie prestavuje verejnú zákazku na práce v zmysle právnej úpravy Únie, patrí do pôsobnosti práva Únie. Označenie zamýšľanej zmluvy za ‚zmluvu o prenájme‘, ako to zdôrazňujú spoločnosť Pizzarotti a talianska vláda, nie je v tejto súvislosti určujúce“.
   (
         9
      )	Rozsudok z 29. októbra 2009, Komisia/Nemecko (C‑536/07, EU:C:2009:664, bod 55).
   (
         10
      )	Rozsudok Impresa Pizzarotti, bod 41.
   (
         11
      )	Rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168, body 48 až 51).
   (
         12
      )	Smernica Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
   (
         13
      )	„… Účelom pravidiel Únie upravujúcich verejné obstarávanie nie je zahrnúť všetky formy čerpania verejných finančných prostriedkov, ale len tie, ktoré sú určené na nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb za odplatu prostredníctvom verejnej zákazky. Malo by sa spresniť, že na takéto nadobudnutia stavebných prác, tovaru alebo služieb by sa mala vzťahovať táto smernica bez ohľadu na to, či sú nadobudnuté na základe kúpy, lízingu alebo inou zmluvnou formou. … Pojem ‚nadobudnutie‘ by sa mal chápať v širšom zmysle získania úžitkov vyplývajúcich z predmetných stavebných prác, tovaru alebo služieb, pričom na to nie je nevyhnutný prevod vlastníctva na verejných obstarávateľov“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
   (
         14
      )	Rozsudok Impresa Pizzarotti, výrok.
   (
         15
      )	Tamže, body 42 až 44, s odkazom na bod 67 rozsudku z 25. marca 2010, Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168).
   (
         16
      )	Tamže, body 42 a 43, s odkazom na rozsudok z 29. októbra 2009, Komisia/Nemecko (C‑536/07, EU:C:2009:664, body 55 a 56).
   (
         17
      )	Generálny advokát Wahl na to poukázal v návrhoch, ktoré predniesol vo veci Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:335, body 53 a 60). Súdny dvor sa však nestotožnil s týmto stanoviskom.
   (
         18
      )	Komisia v bode 54 svojej repliky varuje pred uvedeným rozšírením: „Skutočnosť, že Wiener Wohnen spojila oba prvky do jednej zmluvy, svedčí o rizikách neobmedzeného rozšírenia uplatňovania článku 16 písm. a) smernice 2004/18 na stavby, ktoré sa ešte len majú postaviť. Uvedená prax by mala za následok, že na nadmerný počet verejných zákaziek na práce, ktoré sú obvykle najdrahšie, by sa uplatnila výnimka, ktorá bola pôvodne stanovená len pre existujúce stavby, takže uvedené zákazky by mohli byť pre daňovníkov nákladnejšie“.
   (
         19
      )	Rozsudok z 9. decembra 2010, Komisia/Španielsko (C‑340/09, neuverejnený, EU:C:2010:758, bod 36).
   (
         20
      )	Rozsudok z 18. októbra 2012, Komisia/Spojené kráľovstvo (C‑301/10, EU:C:2012:633, bod 71).
   (
         21
      )	Tamže, bod 72.
   (
         22
      )	Tieto prílohy sú nazvané „Opis stavby a jej vybavenia“ zo 16. mája 2012 (ďalej len „Opis“) a „Doplnok opisu stavby a jej vybavenia“ z 22. mája 2012 (ďalej len „Doplnok“). K zmluve o prenájme navyše boli doplnené dodatky z 25. októbra 2012 a zo 16. a 17. septembra 2013.
   (
         23
      )	Komisia uvádza ako príklady najmä súbor požiadaviek týkajúcich sa priečelia, vnútorných priečok, zhotovenia a pokrytia podlahy, striech, stavebných technických zariadení, rozvádzačov, podlahového vykurovania, čerpadiel, úpravy toaliet, čistenia odpadových vôd, materiálov, ktoré sa musia používať v elektrických prístrojoch, a všeobecných usmernení pre elektrické a protipožiarne systémy.
   (
         24
      )	Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting GmbH (ďalej len „Immovement“).
   (
         25
      )	Mohli by sa označiť za „štandardné“ v tom zmysle, že súčasťou každej budovy sú napríklad priečelie, vnútorné priečky, podlaha a kanalizácia na odvádzanie odpadových vôd.
   (
         26
      )	https://www.austrian‑standards.at/de/standardisierung/warum‑standards/grundbegriffe/oenorm.
   (
         27
      )	Ako príklad uvádza, že nájomca by sa zaujímal o správne fungovanie kanalizácie, ale nie o vybraný typ zariadenia ani o to, či sú odtokové potrubia v prípade uzavretých zariadení vyrobené z polyetylénu (PE) alebo z materiálu ABS (akrylonitril‑butadién‑styrén).
   (
         28
      )	Tento článok bol uverejnený v rakúskej tlači 22. septembra 2016 (príloha C3 repliky) a okrem toho, že v ňom bolo spomenuté obchádzanie právnych predpisov týkajúcich sa verejného obstarávania, v ňom bolo uvedené, že Wiener Wohnen sa intenzívne podieľala na plánovaní a výstavbe nehnuteľnosti.
   (
         29
      )	Wiener Wohnen ako inštitúcia poverená výstavbou sociálnych bytov bola v zásade povinná investovať svoje hospodárske zdroje do údržby a rekonštrukcie budov, v ktorých sa nachádzajú byty, ktoré spravuje.
   (
         30
      )	Poukazuje na to, že Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (Odbory zamestnancov mesta v odvetviach umenia, médií, športu a slobodných povolaní), ktoré nepatria pod inštitúciu Wiener Wohnen ani pod mesto Viedeň, boli a stále sú nájomcom na prízemí krídla B a majú tam vlastné informačné stredisko.
   (
         31
      )	Odkazuje na „súbor požiadaviek týkajúcich sa administratívnych budov, ktoré vypracoval útvar MA34“ (útvar pre správu stavebných prác a výstavby vo Viedni).
   (
         32
      )	Pozri uvedené body 21 až 31 vyššie.
   (
         33
      )	Rakúska republika v bode 8 svojej písomnej odpovede na otázku Súdneho dvora tvrdí, že žiadosť o povolenie bola podaná 17. júla 2012 a že povolenie bolo udelené 13. novembra 2012.
   (
         34
      )	Na obálke „Doplnku“ sa uvádza, že za jeho vypracovanie bola zodpovedná Wiener Wohnen.
   (
         35
      )	Prvý dodatok k zmluve (príloha A3 žaloby).
   (
         36
      )	Podmienky 1.2 a 1.9.
   (
         37
      )	Dokument predložený Rakúskou republikou v reakcii na odôvodnené stanovisko Komisie.
   (
         38
      )	Vyjadrenie k žalobe, bod 27.
   (
         39
      )	Tamže, bod 46. Uvedená okolnosť podľa jej názoru neznamenala, že budova bola navrhnutá alebo postavená podľa požiadaviek verejného obstarávateľa.
   (
         40
      )	Kurzívou zvýraznil generálny advokát.
   (
         41
      )	Po rôznych zmenách bola v podmienke 2.4 druhého dodatku k zmluve o prenájme zo 17. septembra 2013 napokon stanovená 25‑ročná minimálna doba trvania (príloha A4 žaloby).
   (
         42
      )	Podmienka 10.1.1 zmluvy.
   (
         43
      )	Tieto údaje pochádzajú z písomnej odpovede Rakúskej republiky na otázky Súdneho dvora.
   (
         44
      )	V bode 28 repliky Rakúska republika uznáva, že slovné spojenie „základné povolenia“, použité v jej vyjadrení k žalobe, nie je v súlade so slovnými spojeniami uvedenými v stavebných predpisoch spolkovej krajiny Viedeň. Dodáva, že základné povolenie v skutočnosti zodpovedá počiatočnému stavebnému povoleniu.
   (
         45
      )	Komisia pripomína, že Rakúska republika vo svojom vyjadrení k žalobe (bod 41) uznala, že existencia stavebného povolenia pred uzavretím zmluvy je jedným z kritérií na posúdenie, či sa uplatní výnimka stanovená v článku 16 písm. a) smernice 2004/18 (pozri bod 50 vyššie).
   (
         46
      )	Pozri bod 59 a poznámku pod čiarou 23 vyššie.
   (
         47
      )	Pozri body 9 a 10 vyššie.