CELEX: 62002CC0302
Language: nl
Date: 2004-05-25
Title: Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 25 mei 2004. # Nils Laurin Effing. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Oberster Gerichtshof - Oostenrijk. # Gezinsbijslagen - Door lidstaat aan minderjarige kinderen als voorschot uitgekeerde onderhoudsbijdrage - Kind van gedetineerde - Voorwaarden voor toekenning van bijdrage - Gedetineerde naar andere lidstaat overgebracht om aldaar zijn straf uit te zitten - Artikel 12 EG - Artikelen 3 en 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71. # Zaak C-302/02.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL
      J. KOKOTT
      van 25 mei 2004 (1)
      
      Zaak C‑302/02
      Nils Laurin Effing
      [Verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
      „Gezinsbijslagen – Door lidstaat aan minderjarige kinderen als voorschot uitgekeerde onderhoudsbijdrage – Kind van een gedetineerde – Voorwaarden voor toekenning bijdrage – Gedetineerde naar andere lidstaat overgebracht om aldaar zijn straf uit te zitten”I –    Inleiding
      1.     Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing werpt het Oberste Gerichtshof van Oostenrijk de vraag op, of het met het verbod
         van discriminatie op grond van nationaliteit ingevolge artikel 12 EG en artikel 3 van verordening (EEG) nr. 1408/71(2) verenigbaar is, dat bij uitkering van bijdragen ten voordele van kinderen van gedetineerden een onderscheid wordt gemaakt
         naargelang de straf op het nationale grondgebied dan wel in een andere lidstaat wordt ondergaan. Volgens Oostenrijks recht
         wordt een kind een voorschot op een onderhoudsbijdrage toegekend, wanneer de onderhoudsplichtige ouder in Oostenrijk een gevangenisstraf
         ondergaat, maar niet wanneer deze ouder naar een andere lidstaat wordt overgebracht om aldaar zijn straf uit te zitten.
      
      II – Toepasselijke bepalingen
      A –    Gemeenschapsrecht
      2.     Volgens artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 is deze verordening van toepassing op werknemers en zelfstandigen op
         wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of is geweest en die onderdanen van een lidstaat zijn, alsmede
         op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.
      
      3.     Artikel 1, sub a‑i, van verordening nr. 1408/71 definieert de werknemer als ieder die verplicht of vrijwillig verzekerd is
         tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid dat op werknemers van toepassing
         is.
      
      4.     Het toe te passen rechtsstelsel wordt in de onderhavige zaak bepaald door artikel 13, lid 2:
      „Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17,
      a)      is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van
         toepassing [...];
      
      [...]
      f)      is op degene die ophoudt onderworpen te zijn aan de wettelijke regeling van een lidstaat zonder dat hij op grond van één van
         de in de voorgaande punten genoemde regels of van één van de in de artikelen 14 tot en met 17 bedoelde uitzonderingen of bijzondere
         regels aan de wettelijke regeling van een andere lidstaat wordt onderworpen, de wettelijke regeling van toepassing van de
         lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont overeenkomstig de bepalingen van deze wettelijke regeling alleen.”
      
      5.     Artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71 regelt het beginsel van gelijke behandeling in de werkingssfeer van de verordening.
         Onder meer de artikelen 73 en 74 bevatten bijzondere regelingen met betrekking tot gezinsbijslagen.
      
      6.     Volgens artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68(3) geniet een werknemer die onderdaan is van een lidstaat op het grondgebied van andere lidstaten dezelfde sociale en fiscale
         voordelen als nationale werknemers.
      
      7.     Volgens artikel 12 van verordening nr. 1612/68 worden de kinderen van een onderdaan van een lidstaat, die op het grondgebied
         van een andere lidstaat arbeid verricht of heeft verricht, indien zij aldaar woonachtig zijn, onder dezelfde voorwaarden als
         de eigen onderdanen van deze staat toegelaten tot het algemene onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding.
      
      B –    Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen
      8.     Op grond van het verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen(4) kunnen personen met hun toestemming naar hun land van herkomst worden overgebracht om er een gevangenisstraf op grond van
         een veroordeling in een andere lidstaat te ondergaan. Daarbij kan de gevangenisstraf die in de staat van veroordeling is opgelegd,
         worden omgezet in een gevangenisstraf volgens het recht van de staat van tenuitvoerlegging.
      
      9.     Sedert de inwerkingtreding van het verdrag in Ierland op 1 november 1995, is het verbindend voor alle lidstaten. Het werd
         in Oostenrijk op 1 januari 1987 van kracht en in Duitsland op 1 februari 1992, en is eveneens door de nieuwe lidstaten geratificeerd.
      
      C –    Nationaal recht
      10.   Het Oostenrijkse Unterhaltsvorschussgesetz (wet inzake de toekenning van voorschotten op het onderhoud aan kinderen) voorziet
         in de toekenning van voorschotten op een onderhoudsbijdrage ten voordele van minderjarigen, wanneer de onderhoudsplichtige
         ouder zijn onderhoudsverplichting niet nakomt. Zulks geldt onder meer krachtens § 4, lid 3, van deze wet, wanneer de onderhoudsplichtige
         gedurende langer dan één maand op het nationale grondgebied gedetineerd is krachtens een rechterlijke beslissing in een strafzaak
         en hij daarom niet aan zijn onderhoudsplicht kan voldoen.
      
      11.   Ingevolge § 29, lid 1, van dit Unterhaltsvorschussgesetz moet de onderhoudsplichtige de krachtens § 4, lid 3, toegekende voorschotten
         terugbetalen, voorzover de billijkheid dit, gelet op zijn inkomens‑ en vermogensomstandigheden, zijn zorgplicht en de doelstellingen
         van de tenuitvoerlegging van zijn straf, lijkt te vereisen en voorzover dit zijn economische mogelijkheid om de schade te
         vergoeden niet aantast.
      
      12.   Ook in Duitsland bestaat een Unterhaltsvorschussgesetz.(5) Bijslagen zijn beperkt tot hoogstens 72 maanden tot en met het twaalfde levensjaar van het betrokken kind. Voor gedetineerden
         zijn geen bijzondere regelingen bekend.
      
      13.   Zowel in Oostenrijk als in Duitsland bestaat arbeidsplicht voor gedetineerden.
      III – Feiten en prejudiciële vraag
      14.   Nils Laurin Effing (hierna: „zoon”), geboren op 22 april 1992, is een buitenechtelijke zoon van de Duitse staatsburger Ingo
         Effing (hierna: „vader”). De zoon is Oostenrijks onderdaan en woont in Wenen bij zijn moeder die de voogdij uitoefent. Hoewel
         de verwijzende rechter ervan uitgaat dat de vader werknemer was, deelde de Oostenrijkse regering het Hof mee dat hij tot en
         met 30 juni 2001 als neringdoende sociaal verzekerd was. Op 7 juni 2000 werd hij in Oostenrijk in voorlopige hechtenis gesteld
         en aansluitend tot gevangenisstraf veroordeeld. De zoon ontving vervolgens vanaf 1 juni 2000 krachtens § 4, lid 3, van het
         Unterhaltsvorschutzgesetz een maandelijks voorschot op de onderhoudsbijdrage.
      
      15.   De vader onderging de tegen hem uitgesproken vrijheidsstraf eerst in Oostenrijk. Volgens door de Oostenrijkse regering verstrekte
         gegevens was hij tegen werkloosheid verzekerd. Op 19 december 2001 werd hij overgebracht naar Duitsland om er de rest van
         zijn straf te ondergaan.
      
      16.   Volgens door de Duitse regering verstrekte informatie werd zijn gevangenisstraf op grond van artikel 9, lid 1, sub b, van
         het verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen in een gevangenisstraf naar Duits recht omgezet. Deze regering
         heeft eveneens meegedeeld dat hij tijdens zijn gevangenschap van februari tot juli 2002 en van september 2002 tot maart 2003
         tegen vergoeding heeft gewerkt. Op deze vergoeding werden aanvankelijk bijdragen voor de werkloosheidsverzekering ingehouden,
         later ook voor de ziektekostenverzekering. Op 3 april 2003 werd hij vrijgelaten. Over zijn werkzaamheden sedertdien zijn geen
         gegevens bekend.
      
      17.   De bevoegde Oostenrijkse autoriteiten zetten eind december 2001 de betaling van de voorschotten op de onderhoudsbijdrage stop.
         Volgens vaste rechtspraak van de Oostenrijkse gerechten dienen voorschotten op de onderhoudsbijdrage voor onderhoudsplichtige
         gedetineerden enkel te worden betaald indien de straf in Oostenrijk wordt ondergaan.
      
      18.   Het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) onderkent echter dat deze toepassing van de regeling inzake voorschotten op een onderhoudsbijdrage
         van gedetineerden een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit ten gevolge kan hebben. Onderdanen van andere lidstaten
         zouden, omdat er een verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen is, de neiging hebben hun mogelijke gevangenisstraf
         in een andere lidstaat te ondergaan. De (vreemde) nationaliteit is regelmatig bepalend voor de vraag of een in Oostenrijk
         veroordeelde onderhoudsplichtige zijn vrijheidsstraf in zijn land van herkomst, dus in het buitenland, ondergaat. De nationaliteit
         is daardoor ook indirect bepalend voor de vraag of het kind van de veroordeelde dat recht heeft op onderhoud, aanspraak op
         een voorschot krachtens § 4, lid 3, van het Unterhaltsvorschussgesetz zou kunnen maken. Het Oberste Gerichtshof heeft het
         Hof derhalve de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
      
      „Moet artikel 12 EG juncto artikel 3 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing
         van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap
         verplaatsen, aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die gemeenschapsburgers benadeelt bij
         de ontvangst van een voorschot op een onderhoudsbijdrage, wanneer de onderhoudsplichtige vader een gevangenisstraf uitzit
         in zijn land van herkomst (en niet in Oostenrijk), en wordt het in Oostenrijk wonende kind van een Duits staatsburger bijgevolg
         gediscrimineerd omdat het geen voorschot op een onderhoudsbijdrage wordt toegekend aangezien zijn vader een in Oostenrijk
         opgelegde vrijheidsstraf uitzit in zijn land van herkomst (en niet in Oostenrijk)?”
      
      IV – Juridische beoordeling
      A –     Verordening nr. 1408/71
      1.      Argumenten van partijen
      19.   Partijen gaan op grond van de arresten Offermanns(6) en Humer(7) ervan uit dat voorschotten op een onderhoudsbijdrage gezinsbijslagen in de zin van artikel 4, sub h, van verordening nr. 1408/71
         zijn.
      
      20.   Volgens de Oostenrijkse regering is er echter geen toepasselijkheid ratione personae van verordening nr. 1408/71, omdat gedetineerden
         geen werknemers zijn. Indien het Hof het niet met deze opvatting eens is, moet in ieder geval niet Oostenrijk, maar Duitsland
         de gezinsbijslagen uitkeren. Volgens artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 is de plaats van de werkzaamheden
         bepalend. Subsidiair schrijft artikel 13, lid 2, sub f, van verordening nr. 1408/71 voor, dat de wettelijke regeling van de
         staat waar betrokkene woont wordt toegepast. Bovendien vloeit uit de artikelen 73 en 74 van verordening nr. 1408/71 voort,
         dat aanspraken op gezinsbijslagen voor gezinsleden van werknemers niet op het recht van de staat waar het gezinslid woont
         zijn gebaseerd, doch op het recht van de staat waar de werknemer zijn werkzaamheden uitoefent.
      
      21.   De Duitse regering is van mening dat de vader na zijn overbrenging naar Duitsland een werknemer in de zin van verordening
         nr. 1408/71 was, omdat gedetineerden, voorzover zij in de gevangenis hun plicht om arbeid te verrichten nakomen, tegen werkloosheid
         zijn verzekerd. Ook voor de tijd van zijn detentie in Oostenrijk zijn er aanknopingspunten voor de hoedanigheid van werknemer,
         omdat ook in het Oostenrijks strafstelsel ernaar gestreefd wordt dat gedetineerden verzekerd zijn.
      
      22.   Uit artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1408/71 juncto artikel 12 EG vloeit een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit
         voort. Dat is in de onderhavige zaak van toepassing omdat het hier gaat om grensoverschrijdende verhoudingen. Het criterium
         van de plaats van gevangenschap leidt tot een indirecte discriminatie, omdat van de mogelijkheid tot overbrenging van onderdanen
         van andere lidstaten regelmatig gebruik wordt gemaakt. Deze discriminatie wordt ook niet door objectieve, van de nationaliteit
         onafhankelijke redenen gerechtvaardigd. De fictie van een tegenprestatie door de arbeid van de gevangene gaat hier niet op,
         omdat een voorschot op een onderhoudsbijdrage in andere omstandigheden, in het belang van de onderhoudsgerechtigde niet van
         een tegenprestatie afhangt. Ook het arrest Mora Romero(8) vormt geen rechtvaardiging, omdat het Hof in die zaak heeft geoordeeld dat bij de toekenning van wezenrente, met de duur
         van in het buitenland vervulde militaire dienstplicht rekening moet worden gehouden. Uitgaande van de gedachtegang dat de
         woonplaats van de uitkeringsgerechtigde geen verschil mag maken bij de uitkering van gezinsbijslagen, is de Duitse regering
         van mening dat ook de plaats van de detentie in geval van voortzetting van de gevangenisstraf niet relevant dient te zijn.
         Ten slotte kan de zoon zich na het arrest Humer ook onafhankelijk van zijn vader rechtstreeks op het discriminatieverbod beroepen.
      
      23.   Ook volgens de Commissie doet de toepassing van verordening nr. 1408/71 in dit geval een recht op voorschotten op een onderhoudsbijdrage
         ontstaan. Zij stelt met name dat de vader op grond van de werkloosheidsverzekering tijdens zijn gevangenschap in Duitsland
         als werknemer moet worden beschouwd en dat dientengevolge de zoon als gezinslid van een werknemer moet worden erkend. Wat
         het toe te passen recht betreft, dient van de persoon van de zoon te worden uitgegaan, omdat de regelingen in het Oostenrijkse
         Unterhaltsvorschussgesetz voor hem discriminerend werken. Deze discriminatie berust indirect op de nationaliteit omdat het
         typerend is voor buitenlanders, dat zij voor het ondergaan van gevangenisstraf naar het buitenland worden overgebracht en
         hun kinderen dan geen voorschotten op een onderhoudsbijdrage meer krijgen. Dat eventueel tegelijkertijd aanspraken in Duitsland
         ontstaan, is hiervoor geen beletsel. In dit geval voorziet verordening nr. 1408/71 namelijk in anticumulatieregels, inzonderheid
         artikel 76, dat leidt tot een schorsing van de aanspraak in Duitsland.
      
      2.      Beoordeling
      24.   De toepassing van het verbod van ongelijke behandeling op grond van nationaliteit ingevolge artikel 3, lid 1, van verordening
         nr. 1408/71 veronderstelt om te beginnen de toepasselijkheid ratione personae van deze verordening en de gelding van het Oostenrijkse
         recht.
      
      a)      De toepasselijkheid ratione personae van verordening nr. 1408/71
      25.   Krachtens artikel 2 is er toepasselijkheid ratione personae van verordening nr. 1408/71, wanneer de zoon als een gezinslid van
         een werknemer of van een zelfstandige kan worden beschouwd.(9) Over de situatie van de moeder is in de onderhavige zaak niets bekend. Er moet derhalve worden onderzocht of de vader als
         werknemer kan worden beschouwd.
      
      26.   Het begrip werknemer van verordening nr. 1408/71 is niet identiek met het begrip werknemer van verordening nr. 1612/68 en
         van artikel 39 EG.(10) In het kader van artikel 39 EG en verordening nr. 1612/68 moet als werknemer worden beschouwd degene die gedurende bepaalde
         tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt.(11) Daarentegen definieert artikel 1, sub a‑i, van verordening nr. 1408/71 de werknemer als ieder die verplicht of vrijwillig
         verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen, behorende tot de takken van een stelsel van sociale zekerheid dat op werknemers
         van toepassing is.
      
      27.   De Duitse regering en de Commissie beschouwen de vader terecht als werknemer aangezien hij – volgens de informatie van de
         Duitse regering – gedurende het overgrote deel van zijn gevangenschap in Duitsland tegen werkloosheid was verzekerd. De Oostenrijkse
         regering betwijfelt weliswaar of gedetineerden werknemers in de zin van verordening nr. 1408/71 kunnen zijn, maar deze opvatting
         is in strijd met de duidelijke definitie van artikel 1, sub a‑i, van verordening nr. 1408/71. Dat deze bepaling naar de verzekeringssituatie
         verwijst, is ook terecht, aangezien verordening nr. 1408/71 primair de coördinatie van de socialeverzekeringsstelsels van
         de lidstaten tot voorwerp heeft. Een consistent stelsel van coördinatie moet ook verzekeringsaanspraken omvatten die tijdens
         het ondergaan van gevangenisstraf worden verkregen.
      
      28.   Het feit dat de vader als gedetineerde niet aan het vrije verkeer kan deelnemen, sluit de toepassing van verordening nr. 1408/71
         niet uit. Volgens vaste rechtspraak is verordening nr. 1408/71 van toepassing op iedere werknemer in de zin van artikel 1
         ervan, die de nationaliteit van een lidstaat heeft en zich in een van de in de verordening voorziene situaties van internationale
         aard bevindt, alsook op zijn gezinsleden.(12) In de onderhavige zaak blijkt de noodzakelijke grensoverschrijdende aard reeds uit het feit dat vader en zoon zich in verschillende
         lidstaten bevinden.(13)
      
      29.   De vader was dus tijdens zijn gevangenschap werknemer in de zin van verordening nr. 1408/71, aangezien hij verplicht verzekerd
         was tegen werkloosheid. Eventuele korte onderbrekingen van de verzekeringsduur, onder meer voor januari en augustus 2002,
         zijn niet van dien aard dat zij zijn hoedanigheid van werknemer aantasten, omdat zij kwalitatief met vakantie‑ of ziekteperioden
         kunnen worden vergeleken.
      
      b)      Het toe te passen recht
      30.   De vraag rijst echter of op de zoon van een in Duitsland werkzame werknemer het Oostenrijkse dan wel veeleer het Duitse Unterhaltsvorschussgesetz
         moet worden toegepast. Welk recht geldt, wordt bepaald aan de hand van de collisieregels van de artikelen 13 en volgende van
         verordening nr. 1408/71. Indien het op de zoon toe te passen recht uit diens eigen situatie voortvloeit, dan is op hem – zoals
         de Commissie meent – krachtens artikel 13, lid 2, sub f, Oostenrijks recht van toepassing, omdat hij in Oostenrijk woont en
         geen van de andere collisiecriteria op hem van toepassing is. Indien echter voor het toe te passen recht – zoals de Oostenrijkse
         regering meent – de situatie van de vader als uitgangspunt wordt genomen, dan is Duits recht van toepassing, omdat de vader
         vanaf februari 2002 in Duitsland werkzaam was en althans in januari 2002 in Duitsland woonde.
      
      31.   Er zijn in de rechtspraak aanknopingspunten voor de opvatting dat het toe te passen recht uit de situatie van de vader voorvloeit.
         In het arrest Humer(14) oordeelde het Hof dat de in Frankrijk wonende dochter op basis van verordening nr. 1408/71 voorschotten krachtens het Oostenrijkse
         Unterhaltsvorschussgesetz kon eisen op grond van haar recht op alimentatie vanwege haar in Oostenrijk werkzame en later werkloze
         vader. Indien de persoon van de dochter de doorslag had gegeven, dan was Frans recht van toepassing geweest. In het arrest
         Hoever en Zachow(15) kende het Hof aan in Nederland wonende echtgenoten van in Duitsland werkzame werknemers een recht op Duitse gezinsbijslagen
         toe. Dit zou niet mogelijk zijn geweest wanneer Nederlands recht had gegolden.
      
      32.   In het kader van verordening nr. 1408/71 is de aanknoping aan de verplicht verzekerde werknemer zowel principieel als materieel
         gerechtvaardigd. Het grootste deel van de betrokken sociale uitkeringen is namelijk op verzekeringsstelsels gebaseerd.
      
      33.   Ik moet er derhalve verder van uitgaan dat in beginsel het recht van de lidstaat van toepassing is, waar de werknemer of zelfstandige
         die tot de toepassing van verordening nr. 1408/71 aanleiding geeft, werkzaam is. Iedere aanknoping van welke aard ook aan
         de woonplaats van de zoon zou in de onderhavige zaak tot gevolg hebben dat de regelingen van twee lidstaten moeten worden
         toegepast, zowel het recht van de staat waar de vader werkt als het recht van de staat waar de zoon woont.
      
      34.   De in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 neergelegde grondregel, dat ieder persoon slechts aan de wetgeving van
         één enkele lidstaat onderworpen is, verzet zich echter tegen aanknoping aan het recht van twee lidstaten. Het Hof huldigt
         volgens vaste rechtspraak de opvatting dat de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71, waartoe artikel 13 behoort,
         een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels vormen. Deze bepalingen hebben onder meer tot doel, de gelijktijdige
         toepassing van verschillende wettelijke regelingen en de mogelijk daaruit voortvloeiende complicaties te voorkomen.(16) Een dergelijke dubbele aanknoping zou derhalve met de doelstellingen van artikel 13 van verordening nr. 1408/71 onverenigbaar
         zijn. Het is dus logisch om bij de vaststelling van de rechten van gezinsleden enkel het recht toe te passen dat voor de primair
         gerechtigde – in dit geval de vader – geldt.
      
      35.   De Commissie wijst er evenwel op, dat in de onderhavige zaak zowel Oostenrijks als Duits recht moet worden toegepast. Zij
         verwijst in dit verband naar artikel 76 van verordening 1408/71, dat de cumulatie van rechten op gezinsbijslagen regelt. Deze
         bepaling zou overbodig zijn, indien op grond van de collisieregels altijd maar één rechtsorde van toepassing is.
      
      36.   Het arrest McMenamin(17) schijnt de stelling te bevestigen dat, althans voor gezinsbijslagen, twee rechtsordes gelden. Deze zaak had betrekking op
         gezinsbijslagen ten voordele van een werkneemster die in Noord-Ierland werkzaam was en in Ierland woonde. Zij ontving reeds
         bijslagen uit Ierland en maakte bovendien aanspraak op bijslagen overeenkomstig het recht van het Verenigd Koninkrijk. Overeenkomstig
         artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 zou in dit geval uitsluitend het recht van het Verenigd Koninkrijk hebben
         gegolden. Het Hof heeft nadrukkelijk gesteld dat het beginsel van artikel 13, dat op een werknemer enkel de wetgeving van
         de lidstaat waar hij werkt van toepassing is, niet uitsluit dat voor afzonderlijke uitkeringen bijzondere regels van deze
         verordening gelden, en op grond daarvan geconcludeerd dat de anticumulatieregels van artikel 76 van verordening nr. 1408/71
         en artikel 10 van verordening nr. 574/72 van toepassing zijn.(18)
      
      37.   De verwijzing in de zaak McMenamin naar een bepaalde rechtsorde ingevolge de collisieregels van verordening nr. 1408/71, heeft
         er dus niet toe geleid, de toepassing van bepalingen van een andere rechtsorde te verhinderen. Dit betekent niet dat de collisieregels
         zijn vervallen. Het Hof heeft veeleer slechts erkend dat de staat waar betrokkene woont, onafhankelijk van verordening nr. 1408/71
         uitkeringen kan toekennen, waarmee in het kader van de anticumulatieregels rekening moet worden gehouden. De anticumulatieregels
         en het arrest McMenamin hebben daarentegen geen gevolgen voor het recht dat overeenkomstig de collisieregels van verordening
         nr. 1408/71 dient te worden toegepast. Er moet dus steeds uitsluitend naar het Duitse recht worden verwezen.
      
      38.   Ook de opvatting van de Commissie, dat de persoon van de zoon het uitgangspunt moet zijn, omdat de regelingen van het Oostenrijkse
         Unterhaltsvorschussgesetz voor hem onrechtstreeks discriminerende gevolgen zouden hebben, is onjuist. Het toe te passen recht
         kan niet uit eventuele rechtsgevolgen in een afzonderlijk geval worden afgeleid, omdat rechtsgevolgen vooronderstellen dat
         de betrokken regelingen van toepassing zijn. Dat is met name duidelijk bij het discriminatieverbod. Van discriminatie is enkel
         sprake wanneer een overheidsorgaan twee gelijksoortige situaties verschillend of twee ongelijke situaties op dezelfde wijze
         behandelt. Wanneer echter Oostenrijk sociaalrechtelijk niet voor de zoon bevoegd is, wordt deze ook niet door Oostenrijk gediscrimineerd.
      
      39.   Derhalve dient niet Oostenrijks, maar Duits recht te worden toegepast(19), wanneer op grondslag van verordening nr. 1408/71 aanspraak wordt gemaakt op gezinsbijslagen die op de persoon van de vader
         zijn gebaseerd.
      
      c)      Voorlopige conclusie
      40.   Voorzover het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft op verordening nr. 1408/71, dient te worden geantwoord
         dat artikel 3 zich niet verzet tegen een nationale regeling die onderhoudsgerechtigde gemeenschapsonderdanen van toekenning
         van een voorschot op een onderhoudsbijdrage uitsluit, wanneer de onderhoudsplichtige vader een gevangenisstraf ondergaat,
         niet in de staat waar hij vóór zijn detentie werkzaam was, maar in zijn staat van herkomst.
      
      B –     Verordening nr. 1612/68
      1.      Artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68
      a)      Standpunt van de Commissie
      41.   De Commissie stelt voor, de prejudiciële vraag anders te formuleren om een inbreuk op het discriminatieverbod van artikel 39
         EG juncto artikel 7 van verordening nr. 1612/68 te kunnen onderzoeken.
      
      42.   Zij beroept zich op het arrest Nazli(20) om aan te tonen dat een tijdelijke detentie niet tot verlies van de hoedanigheid van werknemer in de zin van artikel 39 EG
         en artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 leidt. Ook de zoon kan zich op artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68
         beroepen. Bij het voorschot op een onderhoudsbijdrage gaat het om een sociaal voordeel in de zin van deze bepaling. Omdat
         overbrenging enkel bij gedetineerden zonder Oostenrijkse nationaliteit in aanmerking komt, is er sprake van indirecte discriminatie.
         Het argument van de tegenprestatie van de werkende gedetineerde is een zuiver fiscale redenering die de discriminatie niet
         kan rechtvaardigen.
      
      43.   De andere deelnemers aan de procedure nemen geen standpunt inzake verordening nr. 1612/68 in.
      b)      Beoordeling
      44.   Het verzoek om een prejudiciële beslissing noemt verordening nr. 1612/68 weliswaar niet. Aangezien het Hof echter tracht de
         verwijzende rechter alle inlichtingen te verschaffen die voor een uitspraak conform het gemeenschapsrecht in het hoofdgeding
         noodzakelijk zijn(21), is het de moeite waard om deze suggestie van de Commissie nader te beschouwen.
      
      45.   Krachtens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 geniet een werknemer die onderdaan van een lidstaat is, op het grondgebied
         van andere lidstaten dezelfde sociale en fiscale voordelen als nationale werknemers. Dit beginsel van gelijke behandeling
         verbiedt iedere openlijke of verkapte discriminatie op grond van nationaliteit bij de toekenning van de genoemde voordelen.
      
      46.   De toepassing van het discriminatieverbod veronderstelt dat een werknemer in een andere lidstaat werkzaam is. In zoverre komt
         uitsluitend de persoon van de vader in aanmerking. De vader bevond zich echter in de litigieuze periode niet meer in de ontvangende
         staat Oostenrijk, maar in Duitsland, zijn staat van herkomst.
      
      47.   Bovendien is twijfelachtig of de vader, als gedetineerde, werknemer was. Voor verordening nr. 1612/68 geldt – in tegenstelling
         tot verordening nr. 1408/71 – de algemene definitie van werknemer in de zin van artikel 39 EG, die niet aan de hoedanigheid
         van verzekerde aanknoopt. Volgens dit artikel wordt als werknemer diegene beschouwd die gedurende bepaalde tijd voor een ander
         onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt.(22)
      
      48.   Gedetineerden in Duitse gevangenissen verrichten in beginsel weliswaar onder gezag prestaties, waarvoor zij als tegenprestatie
         een kleine vergoeding ontvangen, maar de hoedanigheid van gedetineerde is met het begrip vrij verkeer van werknemers onverenigbaar.
         Het vrije verkeer houdt in dat eenieder vrij is een werkzaamheid van zijn keuze op een plaats van zijn keuze uit te oefenen.
         Gedetineerden zijn in ieder geval beperkt wat de plaats van hun werkzaamheden betreft, en in de praktijk meestal ook ten aanzien
         van de aard van hun werkzaamheden. Bovendien heeft het Hof reeds de hoedanigheid van werknemer ontkend, waar het ging om werkzaamheden
         in het kader van de werkverschaffing ter revalidatie of wederopneming in het arbeidsproces van personen die ten gevolge van
         bij hen gelegen factoren voor langere tijd niet in staat waren onder normale omstandigheden arbeid te verrichten.(23) Doorslaggevend was daarbij voor het Hof, dat de werkzaamheden niet als reële en daadwerkelijke arbeid met economische waarde
         konden worden beschouwd, wanneer zij enkel een middel ter revalidatie of wederopneming van de werknemers in het arbeidsproces
         zijn. De tewerkstelling van gedetineerden heeft een daarmee vergelijkbare functie van resocialisatie.(24) Daarom kon de vader tijdens zijn detentie niet als werknemer in de zin van verordening nr. 1612/68 worden beschouwd.
      
      49.   Aangezien rechtstreekse toepassing van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 uitgesloten is, zou enkel een eventuele
         vroegere werknemersstatus van de vader in Oostenrijk een aanknopingspunt kunnen zijn om dit discriminatieverbod toe te passen.
      
      50.   Volgens de rechtspraak verliest de betrokkene bij de beëindiging van de arbeidsverhouding weliswaar in beginsel zijn hoedanigheid
         van werknemer, maar kan die hoedanigheid na de beëindiging van de arbeidsverhouding bepaalde gevolgen(25) teweegbrengen, die in hun essentie in het arrest Lair(26) zijn geformuleerd. Zij hebben betrekking op de voorwaarden van het verblijf in de ontvangende lidstaat na beëindiging van
         de arbeidsverhouding wegens leeftijd of arbeidsongeschiktheid alsmede bij werkzaamheden in een andere lidstaat.(27) Ook bij werkloosheid is er een verblijfsrecht(28) en een discriminatieverbod ten opzichte van nationale arbeidskrachten, voorzover het de wederinschakeling in het beroep of
         de wedertewerkstelling(29) en de toegang tot vakscholen of revalidatie‑ of herscholingscentra(30) betreft. In het arrest Lair heeft het Hof bovendien het verbod van discriminatie met betrekking tot algemene sociale voordelen
         ook uitgebreid tot de continuïteit van een beroepsactiviteit door middel van een universitaire studie.(31)
      
      51.   Geen van deze gevallen van gevolgen van de werknemersstatus betreft echter voorschotten op een onderhoudsbijdrage voor gezinsleden
         van een gedetineerde. Het gaat in casu niet om ouderdomspensioen en evenmin om het verblijfsrecht of de wederinschakeling
         in het beroep. In tegenstelling tot de zaak Lair wordt de situatie van een gedetineerde in het algemeen(32) niet gekenmerkt door continuïteit met de vroegere arbeidsverhouding, maar door een breuk.
      
      52.   De Commissie komt met de suggestie dat een vroegere arbeidsverhouding een ander gevolg kan hebben. Naar analogie van het arrest
         Nazli(33) dient de detentie louter te worden beschouwd als een tijdelijke onderbreking van de werkzaamheden van een migrerende werknemer,
         zodat het niet gerechtvaardigd is dat daardoor zijn rechten en die van zijn gezinsleden worden geschorst. In deze zaak ging
         het om het recht van Turkse werknemers om na een bepaalde periode van werkzaamheid vrije toegang tot elke betaalde werkzaamheid
         te verkrijgen en dientengevolge ook een verblijfsrechtelijk gewaarborgde positie te verwerven. Voorwaarde daarvoor is krachtens
         besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie tussen de Gemeenschap
         en Turkije het blijven behoren tot de legale arbeidsmarkt van de opnamestaat. Het Hof ging er in deze zaak van uit, dat de
         werknemer tijdens een voorlopige hechtenis niet meer voor de arbeidsmarkt beschikbaar was. Het achtte dit echter irrelevant,
         mits deze toestand tijdelijk was.(34)
      
      53.   Dit oordeel is echter nauwelijks met de onderhavige situatie te vergelijken. De zaak Nazli had geen betrekking op de sociale
         rechten van werknemers, doch op het verblijfsrecht en de toegang tot de arbeidsmarkt. Bovendien onderging Nazli geen gevangenisstraf,
         maar bevond hij zich in voorlopige hechtenis. Reeds vanwege de presumptio innocentiae moet voorlopige hechtenis als een voorlopige
         onderbreking van beroepswerkzaamheden worden beschouwd. Gevangenisstraf heeft daarentegen een veel ingrijpender werking, zeker
         wanneer die zo lang duurt dat voortzetting van een arbeidsverhouding is uitgesloten.
      
      54.   Derhalve moet worden vastgesteld dat, wat de vader betreft, noch een huidige noch een vroegere arbeidsverhouding in Oostenrijk
         tot toepassing van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 leidt.
      
      2.      Artikel 12 van verordening nr. 1612/68
      55.   De toepassing van het discriminatieverbod van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 zou echter indirect kunnen voortvloeien
         uit het feit dat de zoon vermoedelijk een vorm van onderwijs geniet, een omstandigheid waarmee tot op heden noch het Oberste
         Gerichtshof noch de deelnemers aan de procedure bij hun opmerkingen rekening hebben gehouden. Krachtens artikel 12 van verordening
         nr. 1612/68 worden kinderen van een onderdaan van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht
         of heeft verricht, indien zij aldaar woonachtig zijn, onder dezelfde voorwaarden als de eigen onderdanen van deze staat toegelaten tot het
         algemene onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding. Hoewel deze bepaling op het eerste gezicht enkel de toegang
         tot onderwijs en opleiding schijnt te betreffen, heeft het Hof haar tot een eigen  recht van de kinderen van migrerende werknemers uitgebreid, zodat die gedurende een opleiding of onderwijs in de ontvangende
         staat bij de aanspraak op sociale voordelen op dezelfde wijze worden behandeld als de kinderen van de onderdanen van deze
         staat. Aangezien het om een eigen recht van het kind en niet om een recht van de werknemer ten voordele van het kind gaat,
         is er ook geen tegenspraak met het beginsel van de collisieregels van de artikelen 13 e.v. van verordening nr. 1408/71, dat
         enkel de regelgeving van één staat wordt toegepast.
      
      56.   Het Hof baseert zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 12 van verordening nr. 1612/68 op de overweging dat het doel van
         verordening nr. 1612/68 – het vrije verkeer van werknemers – slechts met eerbiediging van de vrijheid en de waardigheid kan
         worden verwezenlijkt indien voor de integratie van het gezin van de communautaire werknemer in het ontvangstland optimale
         voorwaarden gelden.(35) Het bepaalde in artikel 12 van verordening nr. 1612/68 is derhalve niet restrictief tot de eigenlijke toegang tot het onderwijs
         beperkt, maar strekt zich uit tot alle maatregelen die de deelneming aan het onderwijs moeten vergemakkelijken, ook wanneer
         zij steun voor levensonderhoud betreffen.(36) In het arrest Baumbast heeft het Hof zelfs verblijfsrechten van de ouders afgeleid uit de rechten van de kinderen op deelneming
         aan het onderwijs.(37)
      
      57.   Voor de onderhavige zaak is van groter belang, dat het Hof in het arrest Echternach en Moritz de gelding van het discriminatieverbod
         van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 tot de kinderen van migrerende werknemers heeft uitgebreid, wanneer zij
         overeenkomstig artikel 12 van deze verordening aan het onderwijs in het ontvangstland deelnemen, aangezien deze bepaling bij
         iedere andere uitlegging vaak ieder praktisch gevolg zou missen.(38) Derhalve genieten deze kinderen, op grond van hun eigen rechten, in het ontvangstland dezelfde sociale en fiscale voordelen
         als de kinderen van werknemers die onderdanen van het ontvangstland zijn.
      
      58.   Alvorens deze rechtspraak op de onderhavige zaak toe te passen, moet worden onderzocht of de zoon als kind van een migrerende
         werknemer in de zin van artikel 12 van verordening nr. 1612/68 kan worden beschouwd. Aangezien artikel 12 van verordening
         nr. 1612/68 ook de kinderen van voormalige migrerende werknemers bevoordeelt, is het niet van belang of de migrerende werknemer
         zich op het tijdstip dat het kind een beroep doet op deze bepaling, nog in het ontvangende land bevindt of werknemer is.(39) Ook behoeven de voorwaarden van artikel 10 niet verder vervuld te zijn. Deze bepaling definieert welke groep personen als
         gezinslid bij de werknemer in het ontvangstland mag wonen en stelt in het bijzonder als voorwaarde dat de betrokken personen
         te zijnen laste zijn. De rechten die uit artikel 12 van verordening nr. 1612/68 voortvloeien, hangen echter enkel af van de
         omstandigheid of een dergelijke situatie zich in het verleden éénmaal heeft voorgedaan, en niet van de huidige situatie.(40) Het is dus voldoende dat een kind met zijn ouders of met een van hen in een lidstaat heeft gewoond, terwijl ten minste één
         van zijn ouders daar woonde in de hoedanigheid van werknemer.(41) De verwijzende rechter moet zulks echter vaststellen, aangezien het Hof niet beschikt over voldoende gegevens omtrent het
         samenwonen van de zoon met de vader en omtrent de vroegere werknemersstatus van deze laatste in Oostenrijk.(42)
      
      59.   Het Hof kan daarentegen in de onderhavige zaak onderzoeken of het voorschot op een onderhoudsbijdrage een sociaal voordeel
         in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 vormt en, in voorkomend geval, of een weigering het toe te kennen
         met deze bepaling in overeenstemming is.
      
      60.   De definitie van sociaal voordeel is ruim geformuleerd. Volgens het arrest Lair omvat dit begrip alle voordelen die volgens
         de derde overweging van de considerans van verordening nr. 1612/68 aan de migrerende werknemer de mogelijkheid tot verbetering
         van zijn levensomstandigheden en arbeidsvoorwaarden waarborgen en de verbetering van zijn sociale positie vergemakkelijken.(43) Daartoe behoren alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers
         worden toegekend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen
         zijn, en waarvan de uitbreiding tot werknemers-onderdanen van andere lidstaten geschikt lijkt om hun mobiliteit binnen de
         Gemeenschap te vergemakkelijken.(44)
      
      61.   Daaruit leidde het Hof in het bijzonder af, dat een uitkering die een bestaansminimum waarborgt(45), een uitkering voor het levensonderhoud van studenten(46) of ook de Duitse ouderschapsuitkering(47), een gezinsbijslag in de zin van verordening nr. 1408/71(48), als sociale voordelen moeten worden beschouwd.
      
      62.   Het voorschot op een onderhoudsbijdrage is ongetwijfeld een voordeel voor de onderhoudsgerechtigde, omdat voor zijn onderhoud
         wordt gezorgd, ofschoon de onderhoudsplichtige zijn verplichtingen niet nakomt. Het komt ook, qua functie, overeen met de
         door het Hof reeds erkende uitkeringen voor levensonderhoud. Zoals de Commissie terecht betoogt, moet dus ook het voorschot
         op een onderhoudsbijdrage als een sociaal voordeel worden beschouwd.
      
      63.   Er moet dus onderzocht worden of het onderscheid naar gelang de plaats van detentie van de onderhoudsplichtige, met het discriminatieverbod
         van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 verenigbaar is. Dit onderscheid houdt geen rechtstreeks verband met de nationaliteit
         van de betrokkene. Het in artikel 7 van verordening nr. 1612/68 neergelegde beginsel van gelijke behandeling verbiedt echter
         niet alleen openlijke discriminatie op grond van de nationaliteit van uitkeringsgerechtigde personen, maar ook alle vormen
         van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.(49)
      
      64.   Het Hof heeft de indirecte discriminatie in het arrest O’Flynn als volgt gedefinieerd:
      „[A]ls indirect discriminerend [moeten] worden beschouwd de voorwaarden van nationaal recht die, hoewel zonder onderscheid
         naar nationaliteit van toepassing, hoofdzakelijk [...] of in de meeste gevallen [...] migrerende werknemers treffen [...]
         [E]en bepaling van nationaal recht [moet] als indirect discriminerend [...] worden beschouwd, wanneer zij door haar aard zelf
         migrerende werknemers eerder kan treffen [...] Dit is slechts anders wanneer die bepalingen worden gerechtvaardigd door objectieve
         overwegingen die los staan van de nationaliteit van de betrokken werknemers, en zij evenredig zijn aan het rechtmatig door
         het nationale recht nagestreefde doel [...]”.(50)
      
      65.   De nationaliteit van de vader is in de onderhavige zaak de doorslaggevende omstandigheid om het voorschot op een onderhoudsbijdrage
         te weigeren. Enkel veroordeelden van buitenlandse nationaliteit kunnen namelijk een in Oostenrijk opgelegde gevangenisstraf
         buiten Oostenrijk ondergaan. Daar komt nog bij dat, omgekeerd, Oostenrijkse onderdanen na een veroordeling in een andere lidstaat
         overeenkomstig het verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen naar Oostenrijk kunnen worden overgebracht. In dit
         geval kunnen hun kinderen aanspraak maken op het voorschot op een onderhoudsbijdrage. De weigering om bij gevangenisstraf
         buiten Oostenrijk het voorschot op een onderhoudsbijdrage uit te keren, heeft dan ook een bijzonder nadelig gevolg voor de
         gezinsleden van onderdanen uit andere lidstaten.
      
      66.   Deze ongelijke behandeling kan niet worden gerechtvaardigd door de fictie dat er een verband bestaat tussen prestatie in de
         vorm van het werk van de gedetineerde, en tegenprestatie in de vorm van het voorschot op een onderhoudsbijdrage. De Duitse
         regering verwijst in zoverre terecht naar het arrest Mora Romero, waarin het Hof een overeenkomstig argument heeft afgewezen.
         Het ging daar om de uitkering van wezenrente die werd verlengd met de duur van de militaire dienst in de uitkerende lidstaat,
         maar niet met de duur van de militaire dienst in andere lidstaten. Het Hof zag in dit onderscheid een ontoelaatbare benadeling
         op grond van nationaliteit, die niet door het eventuele karakter van schadeloosstelling van de verlenging van de uitkering
         kan worden gerechtvaardigd.(51)
      
      67.   In de onderhavige zaak is het verband tussen arbeidsprestatie en voorschot op een onderhoudsbijdrage zelfs nog zwakker. Dit
         voorschot heeft vooral tot doel het gezin en met name het kind te steunen. De eerste tegenprestatie is de vordering van de
         Oostenrijkse staat op de onderhoudsplichtige tot terugbetaling van het voorschot ingevolge § 29 van het Unterhaltsvorschussgesetz.
         De waarde van de arbeidsprestatie van de gedetineerde is waarschijnlijk reeds volledig opgeslorpt door de kosten van de detentie(52), welke bij het ondergaan van een straf in het buitenland niet meer ten laste van de Oostenrijkse schatkist komen.
      
      68.   Bij de toekenning van voorschotten op een onderhoudsbijdrage lijkt het echter objectief gerechtvaardigd, rekening te houden
         met eventuele gelijksoortige uitkeringen die de zoon in Duitsland krachtens verordening nr. 1408/71 ontvangt op grond van
         de werkzaamheden van zijn vader. Daarom zouden de anticumulatieregels van artikel 76 van verordening nr. 1408/71 of artikel 10,
         lid 1, sub a‑i, van verordening nr. 574/72(53) moeten worden toegepast om, afhankelijk van de verdere omstandigheden, bij voorrang de verantwoordelijkheid voor de toekenning
         van uitkeringen hetzij bij Oostenrijk hetzij bij Duitsland te leggen, waarbij de ene staat bijkomende uitkeringen moet toekennen,
         indien zijn uitkeringen hoger zijn dan die van de andere staat die bij voorrang verantwoordelijk is.(54)
      
      69.   Samenvattend stel ik vast, dat artikel 12 juncto artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 in de weg staat aan een regeling
         die het kind van een onderhoudsplichtige migrerende werknemer van het genot van een voorschot op een onderhoudsbijdrage uitsluit,
         wanneer die zijn gevangenisstraf niet in de staat die deze uitkering verstrekt, maar in zijn staat van herkomst ondergaat,
         mits
      
      –      dit kind in de staat die de uitkering verstrekt het algemeen onderwijs, een leerlingstelsel of het beroepsonderwijs volgt
         en
      
      –      dit kind met zijn ouders of met een van hen in de lidstaat die deze uitkering verstrekt, heeft gewoond terwijl ten minste
         één van zijn ouders daar woonde in de hoedanigheid van werknemer.
      
      C –    Artikel 12 EG
      70.   Artikel 12 EG verbiedt discriminatie op grond van nationaliteit enkel onverminderd de bijzondere bepalingen van het Verdrag.
         Het voorbehoud met betrekking tot de bijzondere bepalingen, dat ook de nadere uitwerking van bijzondere discriminatieverboden
         van het Verdrag door middel van secundair recht omvat(55), geeft uitdrukking aan het beginsel van de lex specialis. De opgeworpen vragen kunnen reeds op basis van de artikelen 12
         en 7, lid 2, van verordening 1612/68 worden beantwoord. Het is dus niet nodig ook nog op artikel 12 EG in te gaan.
      
      D –     Het recht om als deelnemer aan de procedure te worden gehoord
      71.   Ten slotte wijs ik erop dat mijn opmerkingen over artikel 12 juncto artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 kunnen worden
         beschouwd als argumenten die tussen de deelnemers aan de procedure niet zijn besproken. Er moet derhalve worden onderzocht
         of het beginsel van hoor en wederhoor de heropening van de mondelinge behandeling krachtens artikel 61 van het Reglement op
         de procesvoering vereist.
      
      72.   Het beginsel van hoor en wederhoor heeft volgens het Hof tot doel te verhinderen dat zijn oordeel mogelijk wordt beslecht
         door een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden.(56) Daardoor moet een oordeel dat partijen verrast, worden voorkomen.
      
      73.   Tot op heden heeft geen van de deelnemers aan de procedure ingezien dat wellicht artikel 12 juncto artikel 7, lid 2, van verordening
         nr. 1612/68 van toepassing is, hoewel zij over deze oplossing opmerkingen hadden kunnen maken. Zij vloeit namelijk voort uit
         de bepalingen van een verordening – die zelfs door de Commissie als relevant is aangevoerd – alsmede uit de vaste rechtspraak.
         Nieuwe juridische argumenten werden niet meer aangevoerd. De deelnemers aan de procedure hadden dus de relevantie van artikel 12
         juncto artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 voor de onderhavige zaak kunnen inzien en een standpunt daarover kunnen
         innemen. Daarom is het te verdedigen om van een heropening van de mondelinge behandeling af te zien.
      
      V –    Conclusie
      74.   Ik stel het Hof derhalve voor, op het verzoek om een prejudiciële beslissing te antwoorden als volgt:
      1.      Artikel 3 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen
         op werknemers en zelfstandigen en hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, verzet zich niet tegen een
         nationale regeling die onderhoudsgerechtigde gemeenschapsonderdanen van toekenning van een voorschot op een onderhoudsbijdrage
         uitsluit, wanneer de onderhoudsplichtige vader een gevangenisstraf ondergaat, niet in de staat waar hij vóór zijn detentie
         werkzaam was, maar in zijn staat van herkomst.
      
      2.      Artikel 12 juncto artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije
         verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap staat in de weg aan een regeling die het kind van een onderhoudsplichtige migrerende
         werknemer van het genot van een voorschot op een onderhoudsbijdrage uitsluit, wanneer die zijn gevangenisstraf niet in de
         staat die deze uitkering verstrekt, maar in zijn staat van herkomst ondergaat, mits
      
      –      dit kind in de staat die de uitkering verstrekt het algemeen onderwijs, een leerlingstelsel of het beroepsonderwijs volgt,
         en
      
      –      dit kind met zijn ouders of met een van hen in de lidstaat die deze uitkering verstrekt, heeft gewoond terwijl ten minste
         één van zijn ouders daar woonde in de hoedanigheid van werknemer.
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Duits.
      
      2 –	Verordening van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen op loontrekkenden en
         hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 149, blz. 2), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1386/2001
         van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001 (PB L 187, blz. 1; hierna: „verordening nr. 1408/71”).
      
      3 –	Verordening van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257,
         blz. 2), zoals gewijzigd bij verordening (EEG) van de Raad van 27 juli 1992 (PB L 245, blz. 1; hierna: „verordening nr. 1612/68”).
         
      
      4 –	Straatsburg, 21 maart 1983, STE nr. 112.
      
      5 –	Nieuwe versie in bekendmaking van 2 januari 2002, BGBl. 2002, blz. 615.
      
      6 –	Arrest van 15 maart 2001 (C‑85/99, Jurispr. blz. I‑2261).
      
      7 –	Arrest van 5 februari 2002 (C‑255/99, Jurispr. blz. I‑1205).
      
      8 –	Arrest van 25 juni 1997 (C‑131/96, Jurispr. blz. I‑3659).
      
      9 –	Arrest Humer (aangehaald in voetnoot 7, punt 35).
      
      10 –	Arrest van 12 mei 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Jurispr. blz. I‑2691, punt 31).
      
      11 –	Arrest Martínez Sala (aangehaald in voetnoot 10, punt 32).
      
      12 –	Arrest van 11 oktober 2001, Khalil e.a. (C‑95/99 – C‑98/99 en C‑180/99, Jurispr. blz. I‑7413, punt 55); zie ook met betrekking
         tot de vroegere verordening nr. 3 van de Raad betreffende de sociale zekerheid van migrerende werknemers (PB nr. 30 van 16.12.1958,
         blz. 561), arrest van 12 november 1969, Compagnie belge d’assurances générales sur la vie et contre les accidents (27/69,
         Jurispr. blz. 405, punt 4).
      
      13 –	In dezelfde zin, zie de situatie in de arresten van 16 maart 1978, Laumann (115/77, Jurispr. blz. 805, punt 5), en 5 maart
         1998, Kulzer (C‑194/96, Jurispr. blz. I‑895, punt 30), en het arrest Humer (aangehaald in voetnoot 7, punt 48). 
      
      14 –	Aangehaald in voetnoot 7.
      
      15 –	Arrest van 10 oktober 1996 (C‑245/94 en C‑312/94, Jurispr. blz. I‑4895).
      
      16 –	Arrest van 11 juni 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Jurispr. I‑3419, punt 28) wijst hier ook op. 
      
      17 –	Arrest van 9 december 1992 (C‑119/91, Jurispr. I‑6393).
      
      18 –	Arrest McMenamin (aangehaald in voetnoot 17, punten 14 e.v.).
      
      19 –	Voor het geval dat de aanspraken op grond van het Duitse Unterhaltsvorschutzgesetz worden onderzocht, zij erop gewezen
         dat het er alle schijn van heeft dat de arresten Offermanns (aangehaald in voetnoot 6) en Humer (aangehaald in voetnoot 7)
         analoog op deze bijslagen kunnen worden toegepast.
      
      20 –	Arrest van 10 februari 2000 (C‑340/97, Jurispr. blz. I‑957).
      
      21 –	Het Hof heeft verordening nr. 1612/68 onder meer in zijn arrest van 20 juni 1985, Deak (94/84, Jurispr. blz. 1873, punten 18
         e.v.), onderzocht; verordening nr. 1408/71 werd, ondanks het feit dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet ernaar
         verwees, toch in het arrest Mora Romero (aangehaald in voetnoot 8, punten 21 e.v.) onderzocht.
      
      22 –	Arrest Martínez Sala (aangehaald in voetnoot 10, punt 32).
      
      23 –	Arrest van 31 mei 1989, Bettray (344/87, Jurispr. blz. 1621, punten 17 e.v.).
      
      24 –	Zie arrest Duitse Bundesverfassungsgericht, 2 BvR van 1 juli 1998, punten 137 e.v..
      
      25 –	Arrest Martínez Sala (aangehaald in voetnoot 10, punt 32).
      
      26 –	Arrest van 21 juni 1988 (39/86, Jurispr. blz. 3161, punten 31 e.v.); zie ook arresten van 24 september 1998, Commissie/Frankrijk
         (C‑35/97, Jurispr. blz. I‑5325, punt 41), en 6 november 2003, Ninni‑Orasche (C‑413/01, Jurispr. blz. I‑13187, punt 34).
      
      27 –	Artikel 39, lid 3, sub b, EG en verordening (EEG) nr.1251/70 van de Commissie van 29 juni 1970 met betrekking tot het recht
         van werknemers om verblijf te houden op het grondgebied van een lidstaat na er een betrekking te hebben vervuld (PB L 142,
         blz. 24).
      
      28 –	Artikel 7 van richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing
         en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 13).
      
      29 –	Artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1612/68.
      
      30 –	Artikel 7, lid 3, van verordening nr. 1612/68.
      
      31 –	Aangehaald in voetnoot 26, punten 37 e.v..
      
      32 –	De voortzetting van een arbeidsverhouding lijkt echter bij wijze van uitzondering niet uitgesloten, wanneer de gedetineerde
         ook tijdens zijn detentie zijn beroep tegen marktvoorwaarden uitoefent, bijvoorbeeld in de vorm van de vrije tewerkstellingsverhouding
         overeenkomstig § 39, lid 1, van het Duitse Strafvollzugsgesetz.
      
      33 –	Arrest aangehaald in voetnoot 20.
      
      34 –	Arrest Nazli (aangehaald in voetnoot 20, punten 41 e.v.).
      
      35 –	Zie bijvoorbeeld arresten van 17 september 2002, Baumbast en R. (C‑413/99, Jurispr. blz. I‑7091, punt 50), en 3 juli 1974,
         Casagrande (9/74, Jurispr. blz. 773, punten 3 e.v.).
      
      36 –	Zie onder meer arresten van 15 maart 1989, Echternach en Moritz (389/87 en 390/87, Jurispr. blz. 723, punten 32 e.v.),
         en Casagrande (aangehaald in voetnoot 35, punt 3).
      
      37 –	Arrest aangehaald in voetnoot 35, punten 68 e.v..
      
      38 –	Arresten Echternach en Moritz (aangehaald in voetnoot 36, punt 34); van 13 november 1990, Di Leo (C‑308/89, Jurispr. blz. I‑4185,
         punten 14 e.v.), en 4 mei 1995, Gaal (C‑7/94, Jurispr. blz. I‑1031, punt 30).
      
      39 –	Arrest Echternach en Moritz (aangehaald in voetnoot 36, punten 20 e.v.).
      
      40 –	Arrest Gaal (aangehaald in voetnoot 38, punten 20 e.v.).
      
      41 –	Arrest van 21 juni 1988, Brown (197/86, Jurispr. blz. 3205, punt 30), en arrest Gaal (aangehaald in voetnoot 38, punt 27).
      
      42 –	Wanneer de vader nooit werknemer in Oostenrijk is geweest – een aannemelijke veronderstelling gezien zijn verzekering als
         neringdoende – dan zou onderzocht moeten worden of de vrijheid van vestiging dan wel het algemene discriminatieverbod, voor
         de kinderen van zelfstandigen rechtstreeks aanspraken doet ontstaan, vergelijkbaar met die welke uit verordening nr. 1612/68
         voor de kinderen van migrerende werknemers voortvloeien.
      
      43 –	Aangehaald in voetnoot 26, punt 20.
      
      44 –	Arresten van 27 maart 1985, Hoeckx (249/83, Jurispr. blz. 973, punt 20), en Martínez Sala (aangehaald in voetnoot 10, punt 25).
      
      45 –	Arrest Hoeckx (aangehaald in voetnoot 44, punt 22).
      
      46 –	Arresten Lair (aangehaald in voetnoot 26, punt 30), Echternach en Moritz (aangehaald in voetnoot 36, punt 34), Di Leo (aangehaald
         in voetnoot 38, punten 14 e.v.) en Gaal (aangehaald in voetnoot 38, punt 30).
      
      47 –	Arrest Martínez Sala (aangehaald in voetnoot 10, punt 26).
      
      48 –	Arrest Hoever en Zachow (aangehaald in voetnoot 15, punten 16 e.v.).
      
      49 –	Arrest van 23 mei 1996, O’ Flynn (C‑237/94, Jurispr. blz. I‑2617, punt 17 met verdere verwijzingen).
      
      50 –      Arrest aangehaald in voetnoot 49, punten 18 e.v..
      
      51 –	Arrest Mora Romero (aangehaald in voetnoot 8, punt 35).
      
      52 –	Volgens S. Meier in „Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten: Ein Überblick”, Darmstadt Discussion Papers in Economics/Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt, nummer 121 (2003), bedragen de kosten van detentie per dag in Duitsland tussen 61,09 EUR
         in Beieren en 91,40 EUR in Hamburg. Voor Oostenrijk zullen waarschijnlijk vergelijkbare cijfers gelden.
      
      53 –	Zoals gewijzigd door verordening (EG) nr. 1386/2001.
      
      54 –	Zie arrest McMenamin (aangehaald in voetnoot 17).
      
      55 –	Arrest Mora Romero (aangehaald in voetnoot 8, punt 11).
      
      56 –	Beschikking van 4 februari 2000, Emesa Sugar (C‑17/98, Jurispr. blz. I‑665, punt 18).