CELEX: 62012CC0425
Language: cs
Date: 2013-09-18 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta - Wahl - 18 září 2013. # Portgás - Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA proti Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - Portugalsko. # Procédures de passation des marchés publics dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications - Směrnice 93/38/CEE - Neprovedení en droit interne - Possibilité pour l’État d’invoquer cette directive à l’encontre d’un organisme concessionnaire d’un service public en l’absence de transposition de cet acte en droit interne. # Věc C-425/12.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      NILSE WAHLA
      přednesené dne 18. září 2013 (
            1
         )
      
         Věc C‑425/12
      
      
         Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás, SA
      
      
         proti
      
      
         Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território
      
      
         [žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná tribunal administrativo e fiscal do Porto (Portugalsko)]
      
      „Postupy při zadávání veřejných zakázek v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací — Směrnice Rady 93/38/EHS — Neprovedení do vnitrostátního právního řádu — Možnost státního orgánu dovolávat se určitých ustanovení směrnice 93/38/EHS vůči organizaci, jež je držitelkou koncese na poskytování veřejné služby a zároveň zadavatelkou“
      
               1. 
            
            
               Třebaže si Soudní dvůr právě připomněl padesáté výročí svého historického rozsudku van Gend & Loos (
                     2
                  ), debata o důsledcích potvrzení přímého účinku unijního práva není zdaleka uzavřena. Tak je tomu zejména, co se týče rozsahu přímého účinku směrnic. Důkaz o tom podává i projednávaná věc skýtající Soudnímu dvoru další příležitost připomenout podmínky dovolatelnosti směrnice neprovedené do vnitrostátního právního řádu.
            
         
               2. 
            
            
               Přesněji řečeno projednávaná věc nastoluje otázku zda, a pokud ano, za jakých podmínek, se může stát dovolávat vůči organizaci, jež je držitelkou koncese na poskytování veřejné služby a zároveň též zadavatelkou, určitých ustanovení směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (
                     3
                  ) ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES ze dne 16. února 1998 (
                     4
                  ) v případě, že tento právní akt nebyl ve stanovené lhůtě proveden do vnitrostátního právního řádu.
            
         
         I – Právní rámec
      
      A – Unijní právo
      
      
               3.
            
            
               Článek 2 odst. 1 směrnice 93/38 zní takto:
               „Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří:
               
                        a)
                     
                     
                        jsou orgány veřejné moci nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v odstavci 2;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        pokud nejsou orgány veřejné moci nebo veřejnými podniky, vykonávají jako jednu ze svých činností jakoukoliv z těch, které jsou uvedeny v odstavci 2 nebo jejich kombinaci a působí na základě zvláštních nebo výlučných práv udělených příslušným orgánem členského státu.“
                     
                  
         
               4.
            
            
               K činnostem uváděným v čl. 2 odst. 2 směrnice 93/38 patří poskytování nebo provoz pevných sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v souvislosti s výrobou, dopravou nebo distribucí plynu.
            
         
               5.
            
            
               Článek 4 odst. 1 a 2 uvedené směrnice stanoví:
               „1.   „Při zadávání zakázek na dodávky, stavební práce nebo služby, nebo při organizování veřejných soutěží na projekt používají zadavatelé postupy přizpůsobené ustanovením této směrnice.
               2.   Zadavatelé zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi jednotlivými dodavateli, zhotoviteli nebo poskytovateli služeb.“
            
         
               6.
            
            
               V souladu s čl. 14 odst. 1 písm. c) bodem i) zmíněné směrnice se tato směrnice vztahuje na zakázky zadané zadavateli, kteří vykonávají činnosti v oblastech dopravy nebo distribuce plynu, jestliže odhadovaná hodnota těchto zakázek bez daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“) není menší než 400000 eur.
            
         
               7.
            
            
               Podle čl. 45 odst. 2 směrnice 93/38 byla Portugalská republika povinna přijmout opatření nezbytná pro dosažení souladu se zmíněnou směrnicí nejpozději do 1. ledna 1998. Co se týče změn této směrnice provedených směrnicí 98/4, musely být podle čl. 2 odst. 2 směrnice 98/4 provedeny do portugalského vnitrostátního řádu nejpozději do 16. února 2000.
            
         B – Portugalské právní předpisy
      
      
               8.
            
            
               Legislativním nařízením č. 223/2001 ze dne 9. srpna 2001 (
                     5
                  ) byla směrnice 93/38 provedena do portugalského právního řádu. Podle svého čl. 53 odst. 1 nabylo legislativní nařízení č. 223/2001 účinnosti stodvacátým dnem po datu svého zveřejnění.
            
         
         II – Spor v původním řízení, předběžná otázka a řízení před Soudním dvorem
      
      
               9.
            
            
               Portgás – Sociedade de Produção e Distribuição de Gás SA (dále jen „Portgás“) je akciová společnost založená podle portugalského práva, která vyvíjí činnost v odvětví produkce a distribuce zemního plynu (
                     6
                  ).
            
         
               10.
            
            
               Dne 7. července 2001 uzavřela Portgás smlouvu se společností Soporgás – Sociedade Portuguesa de Gás Lda o dodávce plynoměrů. Hodnota této obchodní transakce činila 437053,20 eur bez DPH (tzn. 532736,92 eur).
            
         
               11.
            
            
               Dne 21. prosince 2001, podala Portgás žádost o spolufinancování Společenství v rámci Evropského fondu pro regionální rozvoj, které bylo vyhověno. Smlouva o poskytnutí finanční pomoci určené ke krytí způsobilých výdajů projektu POR/3.2/007/DREN, jehož součást tvořilo zakoupení plynoměrů, byla podepsána dne 11. října 2002.
            
         
               12.
            
            
               Dne 29. října 2009, po auditu projektu provedeném útvary generální inspekce financí, provozovatel Programa Operacional Norte (operační program sever) nařídil navrácení finanční podpory, která byla poskytnuta společnosti Portgás v rámci projektu POR/3.2/007/DREN z toho důvodu, že jelikož zmíněná společnost porušila pravidla unijního práva pro veřejné zakázky, bylo třeba veškeré výdaje, jež byly předmětem veřejného spolufinancování, považovat za nezpůsobilé.
            
         
               13.
            
            
               Portgás podala zvláštní správní žalobu k tribunal administrativo e fiscal do Porto s cílem dosáhnout prohlášení tohoto rozhodnutí za neplatné, anebo jeho zrušení, z toho důvodu, že od ní jakožto od soukromého podniku portugalský stát nemůže požadovat dodržování ustanovení směrnice 93/38. Vzhledem k tomu, že tato směrnice nebyla v okamžiku, kdy nastaly sporné skutečnosti, ještě provedena do portugalského právního řádu, nemohla tato ustanovení vůči němu vyvolávat přímý účinek.
            
         
               14.
            
            
               Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território (ministerstvo zemědělství, mořského hospodářství, životního prostředí a územního plánování, dále jen „ministerstvo“), žalované v původním řízení, uvedlo před předkládajícím soudem, že adresáty směrnice 93/38 nejsou pouze členské státy, nýbrž i všichni zadavatelé, kteří jsou definováni touto směrnicí. Podle tohoto ministerstva se na Portgás jakožto držitelku koncese na poskytování výlučné veřejné služby v oblasti touto koncesí pokryté vztahovaly povinnosti plynoucí ze zmíněné směrnice.
            
         
               15.
            
            
               Tribunal administrativo e fiscal do Porto, který si nebyl jist výkladem ustanovení unijního práva dovolávaných ve sporu v původním řízení, se rozhodl dne 26. června 2012 přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru tuto předběžnou otázku:
               „Lze čl. 4 odst. 1 směrnice Rady 93/38 […]a čl. 14 odst. 1 písm. c) bod i) téže směrnice ve znění pozměněném směrnicí 98/4 […], jakož i další ustanovení uvedených směrnic a použitelné obecné zásady práva Společenství vykládat tak, že na jejich základě vznikají jednotlivým koncesionářům veřejné služby [konkrétně entitě stanovené v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 93/38] povinnosti, nebyla-li daná směrnice portugalským státem zatím do vnitrostátního práva provedena, a že se nedodržení těchto povinností může vůči danému koncesionáři dovolávat samotný portugalský stát prostřednictvím aktu přičitatelnému některému z jeho ministerstev?“
            
         
               16.
            
            
               Žalobkyně v původním řízení, portugalská vláda a Evropská komise předložily Soudnímu dvoru písemná vyjádření.
            
         
               17.
            
            
               Účastníkům řízení byly zaslány písemné otázky a žádost o koncentraci řečí. Jednání k přednesu řeči se konalo dne 4. července 2013.
            
         
         III – Analýza
      
      
               18.
            
            
               Připomínám, že tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vychází ze sporu mezi společností Portgás a ministerstvem, týkajícím se rozhodnutí, jímž bylo nařízeno vrácení finanční podpory, která byla zmíněné společnosti poskytnuta v rámci Evropského fondu pro regionální rozvoj, z toho důvodu, že společnost Portgás při koupi plynoměrů od jiné společnosti nedodržela určitá pravidla unijního práva, jež se uplatní na zadávání veřejných zakázek.
            
         
               19.
            
            
               Portgás zmíněné rozhodnutí napadá a zdůrazňuje, že co se týče jeho povahy soukromého podniku, ustanovení směrnice 93/38, jež nebyla dosud provedena do vnitrostátního právního řádu, na ni nemohou mít přímý vertikální účinek. Ministerstvo, jež má za to, že adresáty směrnice 93/38 nejsou pouze členské státy, ale též všichni zadavatelé ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. b) zmíněné směrnice, tvrdí, že tato směrnice ukládá povinnosti všem subjektům, na něž se vztahuje toto ustanovení, zejména těm, jimž byla členským státem udělena výlučná práva. Přesně tak tomu je v případě žalující společnosti jakožto držitelky koncese na poskytování veřejné služby.
            
         
               20.
            
            
               Soudnímu dvoru je v podstatě kladena otázka, zda a za jakých podmínek se lze ustanovení směrnice 93/38 dovolávat vůči držitelce koncese na poskytování veřejné služby, jež má postavení zadavatelky, v situaci, kdy tato směrnice nebyla provedena do vnitrostátního právního řádu.
            
         
               21.
            
            
               Třebažeotázka dovolatelnosti směrnice vůči subjektu, jenž má postavení držitele koncese na poskytování veřejné služby, není zdaleka nová, jak vyplývá z ustálené judikatury, projednávaná věc vykazuje určitou zvláštnost, jelikož se této dovolatelnosti domáhá státní orgán.
            
         
               22.
            
            
               Úvodem chci zdůraznit, že předmětem debaty není otázka, zda ustanovení směrnice, jejíž užití je požadováno, tzn. čl. 4 odst. 1 a čl. 14 odst. 1 písm. c) bod i) směrnice 93/38, splňují „technické“ podmínky přesnosti, jasnosti a bezpodmínečnosti, aby bylo možno se jich dovolávat vůči státu (
                     7
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Navíc mám za to, že tato ustanovení bezpochyby splňují požadovaná kritéria. Co se totiž týče smluv o dodávkách zboží a poskytování služeb, jejichž odhadovaná hodnota bez DPH činí nejméně 400000 eur, tato ustanovení ukládají zejména zadavatelům působícím v odvětvích dopravy nebo distribuce plynu přesnou a bezpodmínečnou povinnost zadávat zmíněné zakázky v souladu s ustanoveními a postupy stanovenými směrnicí 93/38 bez toho, že by docházelo k diskriminaci mezi dodavateli, podnikateli nebo poskytovateli služeb. Nezdá se, že by k zajištění dodržování těchto požadavků bylo nezbytné zvláštní prováděcí opatření. Toto posouzení má podle mého názoru pevnou oporu v judikatuře týkající se srovnatelných ustanovení v oblasti zadávání veřejných zakázek (
                     8
                  ).
            
         
               24.
            
            
               Naopak je nejisté, zda lze vůči společnosti Portgás uplatňovat zmíněná ustanovení jakožto vůči držitelce koncese na poskytování veřejné služby, jež je zadavatelkou ve smyslu čl. 2 odst. 1 směrnice 93/38. Vyvstává rovněž otázka, zda je nezávisle na možnosti považovat Portgás za ztělesnění státu ve smyslu judikatury možné, aby uplatnění určitých ustanovení této směrnice požadoval státní orgán.
            
         
               25.
            
            
               V projednávané věci mám tudíž za to, že k nalezení odpovědi na položenou otázku je především třeba zjistit, zda lze vůči společnosti Portgás jakožto držitelce koncese na poskytování veřejné služby uplatňovat ustanovení směrnice 93/38, a lze-li na ni odpovědět kladně, je třeba se tázat, zda správní orgány členského státu mohou vůči ní vyžadovat uplatnění ustanovení zmíněné směrnice, která v době sporných skutečností nebyla provedena do vnitrostátního právního řádu.
            
         
               26.
            
            
               Jinak řečeno: jakmile se vyřeší otázka, vůči komu se lze dovolávat uplatňování ustanovení neprovedené nebo nesprávně provedené směrnice, je třeba ještě určit, kdo se může dovolávat zmíněných ustanovení, popřípadě z jakého titulu.
            
         A – K možnosti dovolávat se ustanovení směrnice 93/38 vůči společnosti Portgás jakožto držitelky koncese na poskytování veřejné služby a zadavatelky ve smyslu článku 2 zmíněné směrnice
      
      
               27.
            
            
               V projednávané věci se střetávají dvě koncepce.
            
         
               28.
            
            
               Na jedné straně žalobkyně v původním řízení v podstatě uvádí, že jelikož směrnice 93/38 nebyla ještě k okamžiku uzavření dotčené smlouvy o dodávkách provedena do vnitrostátního právního řádu, portugalské správní orgány se vůči ní nemohly dovolávat ustanovení zmíněné směrnice. Připomíná, že podle ustálené judikatury nemohou směrnice neprovedené do vnitrostátního právního řádu ukládat povinnosti jednotlivcům. Ona však má postavení jednotlivce, bez ohledu na skutečnost, že je držitelkou koncese na poskytování veřejné služby. V tomto ohledu zdůrazňuje, že nemá žádnou nadměrnou výsadu podle obecného práva.
            
         
               29.
            
            
               Na druhé straně portugalská vláda a Komise v podstatě tvrdí, že Portgás je jakožto držitelka koncese na poskytování výlučné veřejné služby a zadavatelka ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 93/38 povinna řídit se ustanoveními této směrnice, a to i vzdor skutečnosti, že tento akt nebyl ještě k okamžiku uzavření sporné smlouvy o dodávkách proveden do vnitrostátního právního řádu.
            
         
               30.
            
            
               Mám za to, že je důležité připomenout, že uznání přímého účinku směrnic spočívá v konečném důsledku na dvou komplementárních cílech: nutnosti účinně zajistit práva, jež mohou vyplývat jednotlivcům z těchto aktů, jakož i potřebě uložit sankci vnitrostátním orgánům, které nerespektovaly závazný účinek a nezajistily jejich účinné uplatnění (
                     9
                  ).
            
         
               31.
            
            
               Z tohoto úhlu pohledu a jak to vždy připomínal Soudní dvůr, existuje závazná povaha směrnice, z níž pramení možnost dovolávat se jí před vnitrostátním soudem, pouze ve vztahu ke „všem členským státům, jimž je určena“. Z toho plyne, že směrnice nemůže sama o sobě ukládat povinnosti jednotlivci, a ustanovení směrnice tedy nemůže být jako takové vůči němu uplatňováno (
                     10
                  ). Vnitrostátní orgán se nemůže k tíži jednotlivce dovolávat ustanovení směrnice, jejíž nezbytné provedení do vnitrostátního práva se dosud neuskutečnilo (
                     11
                  ).
            
         
               32.
            
            
               Jinak řečeno, a bez ohledu na pochybnosti, jež by mohly v tomto ohledu právem vyvstat (
                     12
                  ), může mít přímý účinek směrnic pouze „vertikální“ a „vzestupnou“ povahu, v tom smyslu, že může nastat pouze v případě žaloby podané jednotlivcem proti státnímu orgánu. Toto právo má za následek, že povinnost vnitrostátního soudu vykládat pravidla vnitrostátního práva v souladu s ustanoveními směrnice je omezena, vede-li takovýto výklad k tomu, že je jednotlivci ukládána povinnost stanovená neprovedenou směrnicí (
                     13
                  ).
            
         
               33.
            
            
               Toto omezení je však vyváženo skutečností, že subjekty, vůči nimž lze uplatňovat bezpodmínečná a dostatečně přesná ustanovení evropské směrnice, mají rozličné formy a postavení. Je totiž taktéž nesporné, že pojem „členský stát“, vůči němuž se lze dovolávat ustanovení směrnice, je chápán zároveň funkčně i extenzivně.
            
         
               34.
            
            
               Zahrnuje především veškeré orgány veřejné správy, včetně decentralizovaných orgánů (
                     14
                  ). Ostatně mohou-li se jednotlivci dovolávat směrnice vůči státu, mohou tak učinit, ať již tento stát jedná jako zaměstnavatel, nebo jako veřejný orgán. V obou případech je totiž třeba zabránit tomu, aby stát mohl získat výhodu tím, že porušuje unijní právo (
                     15
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Tento pojem se šířeji vztahuje na veškeré veřejné či soukromé osoby, jež mají zvláštní vztahy se státem, tzn. podle formulace obsažené v rozsudku Foster a další (
                     16
                  ), a od té doby několikrát připomenuté (
                     17
                  ), organizace a podniky, které byly nezávisle na své právní formě, pověřeny aktem veřejného orgánu poskytovat pod jeho kontrolou službu ve veřejném zájmu a jsou k tomuto účelu vybaveny výjimečnými pravomocemi ve srovnání s pravidly upravujícími vztahy mezi jednotlivci.
            
         
               36.
            
            
               Soudní dvůr tak rozhodl, že vůči právnické osobě soukromého práva lze uplatňovat ustanovení směrnice, jež může mít přímý účinek, jestliže stát této právnické osobě svěřil zvláštní úkol a tuto právnickou osobu přímo či nepřímo kontroluje (
                     18
                  ).
            
         
               37.
            
            
               Naopak se nedomnívám, že z judikatury vyplývá, že pouhá skutečnost, že určitý subjekt má postavení zadavatele ve smyslu evropských právních předpisů, implikuje, že tento subjekt musí být považován za součást státu.
            
         
               38.
            
            
               Třebaže podle judikatury Soudního dvora mohou mít ustanovení směrnice přímý účinek vůči organizaci pověřené provádět pod kontrolou státu službu ve veřejném zájmu, je navíc třeba, aby měl tento subjekt výjimečné pravomoci ve srovnání s oprávněními, jež vyplývají z pravidel upravujících vztahy mezi jednotlivci.
            
         
               39.
            
            
               Třebaže, je však postavení zadavatele podle čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 93/38 přiznáváno pouze soukromým subjektům, které „působí na základě zvláštních nebo výlučných práv udělených příslušným orgánem členského státu“, jak zmínila Komise, toto postavení nutně neznamená, že zmíněné subjekty mají „výjimečné pravomoci“ ve smyslu výše uvedené judikatury Foster a další, jak je upřesněno zejména výše uvedenými rozsudky Collino a Chiappero (
                     19
                  ), jakož i rozsudkem Rieser Internationale Transporte (
                     20
                  ).
            
         
               40.
            
            
               Nejsem ostatně zdaleka přesvědčen, že je třeba rozšířit dovolatelnost směrnic na základě přímého účinku vůči takovémuto subjektu.
            
         
               41.
            
            
               Především je třeba zdůraznit skutečnost, že obecně subjekt spadající do rozsahu působnosti směrnice není určující skutečností pro to, aby vůči němu byla uplatňována neprovedená ustanovení zmíněné směrnice (
                     21
                  ), neboť důležité je to, že směrnice je podle čl. 288 třetího pododstavce SFEU určena pouze státům. Byť tedy Portgás ve svém postavení společnosti, jež je držitelkou koncese na poskytování veřejné služby, která jí byla výlučně svěřena státem, výslovně spadá do rozsahu působnosti sporné směrnice, lze stěží tvrdit, že byla povinna dodržovat ustanovení směrnice 93/38 před nabytím účinnosti transpozičního zákonného aktu.
            
         
               42.
            
            
               Dále, vzdor sbližování, jež lze oprávněně konstatovat, nemá pojem „zadavatel“ stejný dosah jako pojem „stát“ ve funkčním smyslu tohoto výrazu, vůči němuž se může jednotlivec dovolávat přímého účinku směrnice (
                     22
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Stejně tak okolnost, že je soukromý podnik jakožto výlučný držitel koncese pověřen poskytovat službu ve veřejném zájmu, nepostačuje, aby se bylo možno vůči němu dovolávat ustanovení směrnice neprovedené do vnitrostátního právního řádu. Je třeba dospět ke zjištění, že zmíněný podnik má výjimečné pravomoci a je podroben kontrole veřejných orgánů (
                     23
                  ).
            
         
               44.
            
            
               Vrátíme-li se k věci v původním řízení, je z důkazů předložených Soudnímu dvoru (
                     24
                  ) na první pohled zřejmé, že vztah pojící Portgás a portugalské státní orgány není tak těsný jako vztah, který ve věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek Foster a další, spojoval dotčený subjekt s orgány britskými. Kontrolní pravomoci, jež mají portugalské orgány vůči společnosti Portgás, jsou podle mého názoru mnohem omezenější (
                     25
                  ).
            
         
               45.
            
            
               Jelikož však předkládající soud neposkytl dostatečné informace ohledně společnosti Portgás, jež by umožnily určit, zda zmíněný podnik měl v okamžiku, kdy nastaly sporné skutečnosti, výjimečné pravomoci, a byl podroben kontrole veřejných orgánů, tento soud musí v souladu s pravidlem stanoveným v rozsudku Foster a další (
                     26
                  ) a s přístupem tradičně uplatňovaným Soudním dvorem v obdobných věcech (
                     27
                  ) zkoumat, zda byly tyto podmínky splněny co se týče situace společnosti Portgás v okamžiku, kdy nastaly sporné skutečnosti.
            
         
               46.
            
            
               Při neexistenci důkazů prokazujících, že na společnost Portgás je nutno hledět jako na stát, je třeba dovolatelnost směrnice vyloučit, jelikož – jak vyplývá z výše připomenuté ustálené judikatury Soudního dvora – nemůže ukládat jednotlivci povinnosti, a vůči témuž se nelze dovolávat ustanovení neprovedené směrnice.
            
         
               47.
            
            
               Rozhodnutí nesoucí se v jiném směru by se rovnalo přiznání přímého sestupného účinku ustanovení směrnice 93/38 a navíc by umožnilo jednotně chápanému státu, aby se vůči jednotlivcům dovolával svých pochybení.
            
         
               48.
            
            
               Naopak za předpokladu, že je Portgás třeba považovat za podnik nadaný výsadami veřejné moci, a tedy za subjekt zapadající do výše zmiňovaného funkčního pojmu stát – nebo jeho ztělesnění – je třeba ještě určit, zda se ministerstvo, o které se jedná v projednávané věci, může dovolávat uplatnění neprovedené směrnice.
            
         B – K otázce, zda se může ustanovení sporné směrnice dovolávat státní orgán vůči subjektu kvalifikovanému jako
         „ztělesnění státu
         “
      
      
               49.
            
            
               Jak jsem již uvedl výše, není zjevně pochyb o tom, že ustanovení směrnic se nelze z titulu přímého účinku dovolávat vůči jednotlivcům, jelikož směrnice ukládají povinnosti pouze členským státům, jimž jsou určeny.
            
         
               50.
            
            
               I po tomto upřesnění zbývá vyřešit další otázku. Je třeba ve všech případech vyloučit, že se ustanovení neprovedené směrnice bude moci dovolávat stát, anebo se toto omezení týká pouze případu, kdy je nedovolatelnost ustanovení neprovedené směrnice uplatňována vůči jednotlivci? Je v projednávané věci, za předpokladu, že by se měla společnost Portgás považovat za „ztělesnění státu“, vůči němuž lze uplatňovat ustanovení směrnice, přesto třeba vyloučit, aby se zmíněné směrnice mohlo dovolávat ministerstvo?
            
         
               51.
            
            
               Podle mého názoru je na tuto otázku třeba odpovědět záporně.
            
         
               52.
            
            
               Z důvodů, které vyložím níže, by však v takovéto hypotetické konfiguraci možnost státního orgánu dovolávat se vůči jiné složce státu nedodržování ustanovení směrnic odhalovalo podle mého názoru problém, který je cizí tradiční diskusi o vertikálním přímém účinku směrnic – a a fortiori o jejich přímém účinku horizontálním – avšak vyplývá z povinnosti uložené všem státním orgánům dodržovat ustanovení směrnic (čl. 288 třetí pododstavec SFEU), jakož i z povinnosti loajální spolupráce a zajištění plného plnění povinností vyplývajících ze smluv nebo z aktů institucí (čl. 4 odst. 3 SEU).
            
         
               53.
            
            
               Především mám za to, že tato problematika přímo nesouvisí s judikaturou týkající se intenzity přímého účinku, který je třeba přiznat ustanovením směrnic.
            
         
               54.
            
            
               Ze znění judikatury a z jejího doktrinárního výkladu totiž vyplývá, že „dva póly vertikálního vztahu příznačného pro přímý účinek směrnic“ (
                     28
                  ) spočívají, jak jsem již zmínil, v existenci jednak „členského státu“ – nebo jedné z jeho složek či ztělesnění – vůči němuž se lze dovolávat ustanovení neprovedené nebo nesprávně provedené směrnice, a jednak „jednotlivce“, jenž představuje jediný subjekt, který se může dovolávat takovýchto ustanovení, jakmile uplyne lhůta pro jejich provedení do vnitrostátního právního řádu (
                     29
                  ).
            
         
               55.
            
            
               Třebaže je pravdou, že Soudní dvůr připustil, že veřejné kolektivní subjekty, na které se a priori hledí jako na složky státu, se případně mohou dovolávat přesných a bezpodmínečných ustanovení neprovedené směrnice z titulu přímého účinku směrnic, právě zmíněné subjekty musely být s ohledem na dotyčnou směrnici považovány za jednotlivce. Ve věci, v níž byl vydán rozsudek Comune di Carpaneto Piacentino a další, tak Soudní dvůr zdůraznil, že „[o]rganizace veřejného práva, které musí být v tomto kontextu považovány za jednotlivce, jsou tedy oprávněny dovolávat se pravidla nezdaňování za činnosti, které vykonávají jakožto veřejné orgány, jež nejsou uvedeny v příloze D směrnice“ (
                     30
                  ).
            
         
               56.
            
            
               Za druhé mám za to, že je důležité upřesnit, že tvrzení vycházející ze zásady „estoppel“ nebo z pravidla nemo auditur propriam turpitudinem allegans nemá stejný ohlas v konfiguraci, kdy se státní subjekt dovolává ustanovení směrnice vůči jinému státnímu subjektu nebo složce státu. Třebaže tento argument má smysl, chce-li se stát vůči jednotlivcům dovolávat nedodržení povinností stanovených evropskou směrnicí, protože má zabránit tomu, aby stát získal jakoukoli výhodu ze své povinnosti provést směrnici, není tomu tak v případě sporu mezi dvěma složkami státu.
            
         
               57.
            
            
               Vrátíme-li se k věci v původním řízení, za předpokladu, že by se měla společnost Portgás považovat za ztělesnění státu ve smyslu výše uvedené judikatury Foster a další, byli bychom konfrontování se dvěma nečinnostmi: jednak by stát nedodržel svou povinnost podle článku 288 SFEU provést směrnici 93/38, jednak by se společnosti Portgás jakožto zadavateli vytýkalo, že nedodržela ustanovení zmíněné směrnice.
            
         
               58.
            
            
               V případě takovéto konfigurace zastávám názor, že uvedená problematika nevykazuje souvislost s žádnou diskusí týkající se rozsahu a intenzity přímého účinku, jejž je třeba přiznat přesným a bezpodmínečným ustanovením směrnic, ale spadá do rámce povinností uložených státním orgánům na základě jejich povinnosti loajální spolupráce a jejich povinnosti zajistit plné plnění povinností vyplývajících z unijního práva.
            
         
               59.
            
            
               Mám za to, že v tomto ohledu je důležité zdůraznit, že třebaže první povinnost uložená členským státům v souvislosti s prováděním směrnic bezpochyby spočívá v uvedení vnitrostátního práva do souladu s těmito směrnicemi tak, že v požadovaných lhůtách přijmou opatření, jež jsou v souladu jak s jejich zněním, tak i se sledovanými cíli, neomezuje se jen na to. Závazný účinek přiznaný směrnicím implikuje, že kromě povinnosti transpozice zaručují všechny orgány a složky státu skutečné provádění těchto aktů.
            
         
               60.
            
            
               V souladu se zásadou loajální spolupráce přijmou členské státy veškerá obecná a zvláštní opatření, jež jsou s to zajistit provedení jejich povinností vyplývajících z unijního práva. Jak upřesnil Soudní dvůr, povinnost členských států dosáhnout výsledku, který tato směrnice stanoví, a jejich povinnost přijmout veškerá vhodná obecná i zvláštní opatření k zajištění plnění tohoto závazku, je uložena všem orgánům členských států (
                     31
                  ).
            
         
               61.
            
            
               Soudní dvůr tak vyjádřil názor, že povinnost přijmout veškerá opatření k zajištění provádění směrnic mají kromě ústředních státních orgánů i decentralizované orgány bez ohledu na stupeň jejich autonomie, jakož i orgány soudní.
            
         
               62.
            
            
               Mám za to, že není třeba omezovat uložení této prováděcí povinnosti pouze na tyto orgány, a že musí být v zájmu soudržnosti rozšířeno na všechny organizace a subjekty, jež splňují podmínky pro to, aby mohly být označeny za ztělesnění státu ve funkčním smyslu tohoto výrazu, což je kvalifikace, jejíž nástin byl upřesněn ve výše uvedeném rozsudku Foster a další.
            
         
               63.
            
            
               Vrátíme-li se k projednávané věci: je-li třeba, aby byl subjekt, jako je Portgás, držitelka koncese na veřejné služby, jež má navíc postavení zadavatelky, ztotožněn se státem, nevidím žádnou překážku, aby byla vůči němu uplatněna ustanovení směrnice 93/38. Právě naopak – nejen že lze vůči němu uplatnit tato ustanovení, ale má ve svém postavení složky státu povinnost přijmout veškerá opatření nezbytná k provedení těchto ustanovení, ostatně nezávisle na tom, zda tato ustanovení splňují technické podmínky dovolatelnosti na základě přímého účinku. Za takovéhoto předpokladu by bylo nutno dospět k závěru, že společnosti Portgás byly uloženy povinnosti stanovené touto směrnicí od 1. ledna 1998 a že jí ostatně mohla být uložena sankce za jejich nesplnění, a to buďto rozhodnutím příslušného dozorčího orgánu, nebo rozhodnutím vnitrostátních soudů na návrh třetích osob poškozených tímto nesplněním povinností. Takovéto sankce by představovaly vhodná opatření k provedení dotyčné směrnice, neboť jejich cílem je právě usnadnit přijetí rozhodnutí nebo postupů, jež jsou v souladu se zmíněnou směrnicí.
            
         
               64.
            
            
               Kromě toho ministerstvo dovolávající se porušení určitých ustanovení dotyčné směrnice 93/38 společností Portgás ve svém postavení dozorčího orgánu činí pouze zadost své prováděcí povinnosti a povinnosti loajální spolupráce, nezávisle na provedení zmíněné směrnice. Z tohoto úhlu pohledu mu nelze vytýkat, že by z neprovedení směrnice získávalo jakoukoli výhodu.
            
         
               65.
            
            
               Tato povinnost spolupráce a uvedení vnitrostátního práva do souladu se směrnicí mi ostatně připadá posílená v případě, kdy stejně jako ve věci v původním řízení, je státní orgán jakožto dozorčí orgán pověřen zajištěním řádné správy a soudržnosti transakcí financovaných ze strukturálních fondů. Jak zdůraznila Komise ve svém spisu, správní orgány, které byly určeny členskými státy ke správě podpor poskytovaných těmito fondy, přebírají zvláštní odpovědnost, jelikož musí výslovně zajistit, aby byly tyto podpory v souladu s ustanoveními smlouvy a aktů sekundárního práva, k nimž patří akty, jež se použijí při zadávání veřejných zakázek (
                     32
                  ).
            
         
               66.
            
            
               Jelikož je tedy třeba dospět k závěru, že společnost Portgás je třeba považovat za součást státu, nevidím žádnou překážku, aby vůči němu mohla být dovolávána ustanovení směrnice 93/38, a to i tehdy, dovolává-li se jich jiný státní orgán. Pravdou je, že judikatura připouští přímý účinek neprovedených směrnic pouze tehdy, dovolává-li se jich jednotlivec vůči státu nebo organizaci, jež může být za stát považována, a výslovně jej vylučuje, dovolává-li se jich stát vůči jednotlivci. To však neimplikuje, že ustanovení směrnice se nelze dovolávat ve sporu mezi státem a organizací, jež je s ním spojena. Nejedná se již o přímý účinek, ale o požadavek provedení směrnice s ohledem na povinnost plnit povinnosti vyplývající z unijního práva a povinnost loajální spolupráce, jež je uložena veškerým orgánům a složkám státu.
            
         
         IV – Závěry
      
      
               67.
            
            
               S ohledem na výše uvedené navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku, kterou položil tribunal administrativo e fiscal do Porto, odpověděl takto:
               „Článek 4 odst. 1, a čl. 14 odst. 1 písm. c) bod i) směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES ze dne 16. února 1998 nemohou být dovolávány orgány členského státu vůči soukromému podniku pouze proto, že se jedná o držitele výhradní koncese na poskytování služby ve veřejném zájmu, který spadá do oblasti osobní působnosti této směrnice v případě, že zmíněná směrnice nebyla ještě provedena do vnitrostátního právního řádu zmíněného členského státu. Vnitrostátnímu soudu přísluší určit, zda má dotčený podnik kromě svého postavení držitele koncese k poskytování veřejné služby výjimečné pravomoci.“
            
         (
            1
         ) – Původní jazyk: francouzština.
      (
            2
         ) – Rozsudek ze dne 5. února 1963, 26/62, Recueil, s. 1.
      (
            3
         ) – Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194.
      (
            4
         ) – Úř. věst. L 101, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 91.
      (
            5
         ) – Diário da República I, série A, č. 184, ze dne 9. srpna 2001, s. 5002.
      (
            6
         ) – Podle informací poskytnutých žalobkyní v původním řízení je tato od svého založení většinově vlastněna soukromými akcionáři.
      (
            7
         ) – Podle ustálené judikatury ve všech případech, kdy se ustanovení směrnice z hlediska svého obsahu jeví jako bezpodmínečná a dostatečně přesná, jsou jednotlivci oprávněni se jich dovolávat u vnitrostátních soudů vůči státu, pokud tuto směrnici neprovedl ve stanovených lhůtách do vnitrostátního práva nebo ji provedl nesprávně [viz zejména rozsudky ze dne 19. ledna 1982, Becker (8/81, Recueil, s. 53, bod 25), a ze dne 24. ledna 2012, Dominguez (C‑282/10, bod 33 a citovaná judikatura)].
      (
            8
         ) – Viz zejména rozsudky ze dne 20. září 1988, Beentjes (31/87, Recueil, s. 4635, body 40 až 44); ze dne 22. června 1989, Costanzo (103/88, Recueil, s. 1839, body 29 až 31); ze dne 24. září 1998, Tögel (C-76/97, Recueil, s. I-5357, body 42 až 47); ze dne 4. března 1999, HI (C-258/97, Recueil, s. I-1405, body 34 až 39); ze dne 16. září 1999, Fracasso a Leitschutz (C-27/98, Recueil, s. I-5697, body 36 a 37), a ze dne 18. října 2001, SIAC Construction (C-19/00, Recueil, s. I-7725, body 35 až 45).
      (
            9
         ) – Viz zejména rozsudek ze dne 26. února 1986, Marshall (152/84, Recueil, s. 723, bod 47).
      (
            10
         ) – Výše uvedené rozsudky Marshall (bod 48); rozsudek ze dne 8. října 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Recueil, s. 3969, bod 9), a ze dne 26. září 1996, Arcaro (C-168/95, Recueil, s. I-4705, bod 36).
      (
            11
         ) – Viz zejména výše uvedený rozsudek Kolpinghuis Nijmegen (bod 10).
      (
            12
         ) – Nelze zde vyjmenovat četné komentáře k judikatuře a příspěvky právní vědy věnované podmínkám dovolatelnosti směrnic, zejména v horizontálních sporech. V tomto ohledu se omezím na odkazy uváděné generálním advokátem Cruzem Villalónem v bodě 75 (poznámka 32) jeho nedávného stanoviska ve věci Association de médiation sociale (C‑176/12), jež je projednávána před Soudním dvorem.
      (
            13
         ) – Viz zejména výše uvedený rozsudek Arcaro (bod 42).
      (
            14
         ) – Viz zejména výše uvedený rozsudek Costanzo (bod 32).
      (
            15
         ) – Viz zejména výše uvedený rozsudek Marshall (bod 49).
      (
            16
         ) – Rozsudek ze dne 12. července 1990 (C-188/89, Recueil, s. I-3313, bod 20).
      (
            17
         ) – Rozsudky ze dne 14. září 2000, Collino a Chiappero (C-343/98, Recueil, s. I-6659, bod 23); ze dne 5. února 2004, Rieser Internationale Transporte (C-157/02, Recueil, s. I-1477, bod 24); ze dne 19. dubna 2007, Farrell (C-356/05, Sb. rozh. s. I-3067, bod 40), a výše uvedený rozsudek Dominguez (bod 39).
      (
            18
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Rieser Internationale Transporte, (bod 29).
      (
            19
         ) – Viz výše uvedený rozsudek Collino a Chiappero (bod 23).
      (
            20
         ) – Viz body 25 až 27 tohoto rozsudku. Pro účely zjištění, že se vůči společnosti Asfinag bylo lze dovolávat směrnice, jež mohla mít přímý účinek, Soudní dvůr nejprve zjistil, že tato organizace kromě toho, že byla pověřena službou ve veřejném zájmu na základě aktu veřejného orgánu a pod jeho kontrolou, byla vybavena výjimečnými pravomocemi.
      (
            21
         ) – Viz zejména rozsudky ze dne 14. července 1994, Faccini Dori (C-91/92, Recueil, s. I-3325) co se týče směrnice Rady 85/577/EHS ze dne 20. prosince 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory (Úř. věst. L 372, s. 31; Zvl. vyd. 15/01, s. 262), a ze dne 12. prosince 1996, X (C-74/95 a C-129/95, Recueil, s. I-6609) co se týče osob spadajících do oblasti působnosti směrnice Rady 90/270/EHS ze dne 29. května 1990 o minimálních požadavcích na bezpečnost a ochranu zdraví pro práci se zobrazovacími jednotkami (pátá samostatná směrnice ve smyslu čl. 16 odst. 1 směrnice 89/391/EHS) (Úř. věst. L 156, s. 14; Zvl. vyd. 05/01, s. 391).
      (
            22
         ) – Jak zmínil generální advokát Alber ve svém stanovisku ve věci, v níž byl vydán výše uvedený rozsudek Rieser Internationale Transporte, (bod 35), „[v]ýraz ‚veřejný zadavatel‘ nemusí mít nutně stejný význam jako výraz ‚stát ve funkčním smyslu‘, vůči němuž se jednotlivec může dovolávat přímého účinku směrnice“.
      (
            23
         ) – Jak zdůraznil generální advokát Van Gerven ve svém stanovisku ve výše uvedené věci Foster a další, (bod 22), podnik, vůči němuž se lze odvolávat na bezpodmínečné a dostatečně přesné ustanovení, je ten, nad nímž stát „přebírá odpovědnost, která mu umožňuje ovlivňovat rozhodujícím a jakýmkoli způsobem (s výjimkou výkonu obecné zákonodárné pravomoci) chování této osoby nebo této organizace, a to ve vztahu k oblasti, v níž dotčené ustanovení směrnice ukládá povinnost, kterou členský stát neprovedl do svého vnitrostátního právního řádu“.
      (
            24
         ) – K těmto důkazům patří zejména legislativní nařízení č. 33/91 (Diário da República I, série A, č. 13, ze dne 16. ledna 1991, s. 235) a koncesní smlouva o distribuci plynu uzavřená v prosinci 1993 mezi společností Portgás a portugalským státem.
      (
            25
         ) – V tomto smyslu se jeví, že stát nemá pravomoc jmenovat vedení společnosti, možnost vydávat obecné směrnice – a v určitých případech závazné pokyny – ohledně různých otázek, či dokonce pravomoc určovat účel určitých fondů, což by umožňovalo vyvíjet tlak na řízení dotčeného podniku.
      (
            26
         ) – Jak vyplývá z bodu 15 výše uvedeného rozsudku Foster a další, třebaže Soudní dvůr má pravomoc určit v řízení o předběžné otázce kategorie právních subjektů, vůči nimž se lze dovolávat ustanovení směrnice, vnitrostátním soudům naopak přísluší rozhodnout, zda účastník sporu, který mu byl předložen, náleží do některé z takto definovaných kategorií.
      (
            27
         ) – Viz zejména výše uvedené rozsudky Collino a Chiappero (bod 24); Farrell (bod 41), jakož i Dominguez (bod 40).
      (
            28
         ) – Viz Simon, D., La directive européenne, Dalloz, 1997, s. 73.
      (
            29
         ) – Při použití původní formulace použité soudem Unie je základem přímého účinku „bdělost jednotlivců majících zájem na ochraně jejich práv“ (viz výše uvedený rozsudek van Gend & Loos).
      (
            30
         ) – Rozsudek ze dne 17. října 1989, Comune di Carpaneto Piacentino a další (231/87 a 129/88, Recueil, s. 3233, bod 31).
      (
            31
         ) – Viz zejména rozsudek ze dne 10. dubna 1984, von Colson a Kamann (14/83, Recueil, s. 1891), a výše uvedený rozsudek Kolpinghuis Nijmegen, (bod 12).
      (
            32
         ) – Viz zejména články 12 a 38 nařízení Rady (ES) č. 1260/1999 ze dne 21. června 1999, o obecných ustanoveních o strukturálních fondech (Úř. věst. L 161, s. 1; Zvl. vyd. 14/01, s. 31), které se použije na skutečnosti týkající se věci v původním řízení. Ve věci v původním řízení se může zdát překvapivým, že se debata soustřeďuje na otázku dovolatelnosti směrnice 93/38, třebaže příslušné vnitrostátní orgány byly v každém případě povinny zajistit plné dodržování ustanovení evropského nařízení, které odkazuje na pravidla použitelná na zadávání veřejných zakázek, o jejichž závaznosti a přímé uplatnitelnosti není pochyb.