CELEX: 62001CJ0473
Language: nl
Date: 2004-04-29
Title: Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 29 april 2004. # Procter & Gamble Company tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 - Driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten - Absolute weigeringsgrond - Onderscheidend vermogen. # Gevoegde zaken C-473/01 P en C-474/01 P.

Gevoegde zaken C‑473/01 P en C‑474/01 P
      Procter & Gamble Company
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94 – Driedimensionale vormen van was‑ of afwasmiddeltabletten – Absolute weigeringsgrond – Onderscheidend vermogen”
      Samenvatting van het arrest
      1.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen – Driedimensionale merken die uit vorm van waar bestaan – Onderscheidend vermogen – Beoordelingscriteria
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub b)
      2.        Hogere voorziening – Middelen – Toetsing door Hof van beoordeling van aan Gerecht voorgelegde gegevens – Uitgesloten, behoudens
            geval van onjuiste opvatting – Toepassing van criteria ter beoordeling van onderscheidend vermogen van gemeenschapsmerken
            op concrete gevallen
      (Art. 225 EG; Statuut-EG van het Hof van Justitie, art. 51)
      1.        De criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen, in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         inzake het gemeenschapsmerk, van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, verschillen niet van de voor
         andere categorieën merken te hanteren criteria. Evenwel is bij de toepassing van deze criteria de perceptie van het relevante
         publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs
         dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk
         teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel
         element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk
         zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk.
      
      In deze omstandigheden wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist
         naarmate die vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk
         dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie
         als herkomstaanduiding vervult, heeft onderscheidend vermogen in de zin van deze bepaling.
      
      (cf. punten 36‑37)
      2.        Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid
         van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. De beoordeling
         van de feiten levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de voorgelegde elementen – geen rechtsvraag op die
         als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening.
      
      De wijze waarop de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van gemeenschapsmerken in de zin van artikel 7,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 op de onderhavige gevallen zijn toegepast, en meer in het bijzonder de vaststelling
         dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument met betrekking tot de vorm en het dessin van was‑ en afwasmiddeltabletten
         niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn, is een dergelijke beoordeling van de feiten.
      
      (cf. punten 39, 53)

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer)29 april 2004(1)
         
         
               „Hogere voorziening  –  Gemeenschapsmerk  –  Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening (EG) nr. 40/94  –  Driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten  –  Absolute weigeringsgrond  –  Onderscheidend vermogen”
               
             In de gevoegde zaken C-473/01 P en C-474/01 P,
            
            
            Procter & Gamble Company, gevestigd te Cincinnati (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door C. van Nispen en G. Kuipers, advocaten,
            
            
            rekwirante,
            
             betreffende twee hogere voorzieningen tegen de arresten van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede
            kamer) van 19 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (Vierkant tablet met inzetstuk) (T-128/00, Jurispr. blz. II-2785), en
            Procter & Gamble/BHIM (Rechthoekig tablet met inzetstuk) (T-129/00, Jurispr. blz. II-2793), strekkende tot gedeeltelijke vernietiging
            van deze arresten,
            
             andere partij bij de procedure:
            Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door D. Schennen en C. Røhl Søberg als gemachtigden,
            verweerder in eerste aanleg, wijst
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,
            
             samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet,
            R. Schintgen en F. Macken (rapporteur), rechters,
            
             advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,griffier: M. Múgica Arzamendi, hoofdadministrateur,
            
            
             gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 2 oktober 2003, waarbij Procter & Gamble Company vertegenwoordigd
            was door C. van Nispen en G. Kuipers, en het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
            (BHIM) door D. Schennen en A. von Mühlendahl als gemachtigde,
            
            gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 november 2003,
         het navolgende
         
         
         Arrest
         1
            
          Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Hof op 6 december 2001, heeft Procter & Gamble Company (hierna: „Procter
         & Gamble”) krachtens artikel 49 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie hogere voorziening ingesteld tegen de arresten
         van het Gerecht van eerste aanleg van 19 september 2001, Procter & Gamble/BHIM (Vierkant tablet met inzetstuk) (T-128/00,
         Jurispr. blz. II-2785; hierna: „arrest T-128/00”), en Procter & Gamble/BHIM (Rechthoekig tablet met inzetstuk) (T-129/00,
         Jurispr. blz. II-2793; hierna: „arrest T-129/00”) (hierna samen: „bestreden arresten”), waarmee het Gerecht haar beroepen
         tot vernietiging van de beslissingen van de derde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt
         (merken, tekeningen en modellen) (hierna: „BHIM”) van 8 maart 2000 (zaken R-506/1999-1 en R-508/1999-1) gedeeltelijk heeft
         verworpen, bij welke beslissingen haar beroepen tegen de weigering om driedimensionale vormen van was- of afwasmiddeltabletten
         als gemeenschapsmerken in te schrijven, was verworpen (hierna: „omstreden beslissingen”).
         
         
         
         2
            
          Bij beschikking van 20 maart 2003 heeft de president van het Hof de zaken C‑473/01 P en C‑474/01 P gevoegd voor de mondelinge
         behandeling en het arrest.
         
         
            
               Rechtskader
            
         
         3
            
          Artikel 4 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz.
         1) bepaalt:
         „Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden,
         met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren
         of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
         
         
         
         4
            
          Artikel 7 van deze verordening bepaalt:
         „1.     Geweigerd wordt inschrijving van:
         
         a)
            tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;
         
         
         b)
            merken die elk onderscheidend vermogen missen;
         
         
         c)
            merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit,
               hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst
               of andere kenmerken van de waren of diensten;
            
         
         [...]
          3.       Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
         
         Voorgeschiedenis van het geschil
         
         5
            
          Op 7 oktober 1998 heeft Procter & Gamble bij het BHIM gemeenschapsmerkaanvragen ingediend voor de driedimensionale vormen
         van twee tabletten, het ene vierkant en het andere rechthoekig, met kartelranden, afgeschuinde of enigszins afgeronde hoeken,
         spikkels en op de bovenzijde inzetstukken.
         
         
         
         6
            
          De waren waarvoor de aanvragen zijn ingediend, behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957
         betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien
         en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „bleekmiddelen en andere wasmiddelen; reinigings-, polijst-, ontvettings- en
         schuurmiddelen; middelen voor het wassen, reinigen en verzorgen van de vaat; zepen; parfumerieën, etherische oliën, cosmetische
         middelen, haarlotions; tandreinigingsmiddelen”.
         
         
         
         7
            
          Bij beslissingen van 17 juni 1999 heeft de onderzoeker van het BHIM deze aanvragen afgewezen op grond dat de aangevraagde
         merken elk onderscheidend vermogen missen en om deze reden ingevolge artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet
         kunnen worden ingeschreven.
         
         
         
         8
            
          Bij de omstreden beslissingen heeft de derde kamer van beroep van het BHIM de beslissingen van de onderzoeker bevestigd door
         te oordelen dat elk van de aangevraagde merken onderscheidend vermogen mist in de zin van deze bepaling.
         
         
         
         9
            
          Deze kamer merkte allereerst op dat blijkens artikel 4 van verordening nr. 40/94 de vorm van een waar als gemeenschapsmerk
         kan worden ingeschreven op voorwaarde dat deze vorm zo ongebruikelijk en willekeurig is dat de betrokken consumenten deze
         waar op basis van het voorkomen alleen kunnen herkennen als afkomstig van een bepaalde onderneming. Gelet op de voordelen
         van was- en afwasmiddelen in tabletvorm, moeten de concurrenten van Procter & Gamble de vrijheid hebben om deze eveneens te
         produceren en daarbij gebruik te maken van de eenvoudigste geometrische vormen. De geometrische basisvormen (vierkant, rond
         of rechthoekig) zijn voor dergelijke tabletten de meest voor de hand liggende vormen en de keuze van een vierkant tablet als
         vorm van vaste detergenten is willekeurig noch fantasievol. Ten slotte heeft zij geoordeeld dat het gebruik van „opgehoogde”
         hoeken (shouldered corners), afgeschuinde randen, concave middens en kleuren de tabletten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd,
         geen onderscheidend vermogen verleent.
         
         Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arresten
         
         10
            
          Bij op 12 mei 2000 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften heeft Procter & Gamble twee beroepen tot vernietiging
         van de omstreden beslissingen ingesteld.
         
         
         
         11
            
          In het arrest in zaak T-129/00 heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep van het BHIM terecht had geconcludeerd
         dat het aangevraagde driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening
         nr. 40/94, en wel op de volgende gronden:
         
         „47
            Wat de huishoudelijke producten betreft, blijkt uit artikel 4 van verordening nr. 40/94 dat de vorm van de waar een teken
               is dat een gemeenschapsmerk kan vormen. Dat een categorie tekens algemeen geschikt is om een merk te vormen, impliceert evenwel
               niet dat deze tekens noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr.
               40/94 hebben voor een bepaalde waar of dienst.
            
         
         
         48
            Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 wordt de inschrijving geweigerd van ‚merken die elk onderscheidend
               vermogen missen’. Een merk heeft onderscheidend vermogen wanneer de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt gevraagd,
               aan de hand van dit merk naar hun herkomst kunnen worden onderscheiden. Daarvoor is niet vereist dat het merk precieze informatie
               over de identiteit van de producent of van de dienstverrichter verstrekt. Het merk moet de doelgroep alleen in staat stellen
               de door het merk aangeduide waar of dienst te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst en te concluderen
               dat alle door dat merk aangeduide waren of diensten zijn vervaardigd, in de handel gebracht of verstrekt onder toezicht van
               de merkhouder, die verantwoordelijk kan worden geacht voor de kwaliteit ervan (zie, in die zin, arrest Hof van 29 september
               1998, Canon, C-39/97, Jurispr. blz. I-5507, punt 28).
            
         
         
         49
            Blijkens de bewoordingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 volstaat een minimaal onderscheidend vermogen
               voor de niet-toepasselijkheid van de in deze bepaling genoemde weigeringsgrond. Derhalve dient te worden onderzocht – a priori
               en zonder het gebruik van het teken in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking te nemen – of
               het aangevraagde merk de doelgroep in staat stelt de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst
               wanneer zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.
            
         
         
         50
            Artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 maakt geen onderscheid tussen de verschillende categorieën merken. De criteria
               ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, verschillen
               dus niet van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.
            
         
         
         51
            Niettemin dient bij de toepassing van deze criteria in aanmerking te worden genomen dat de perceptie van de doelgroep in het
               geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde
               is als in het geval van een woordmerk, een beeldmerk of een driedimensionaal merk dat niet uit de vorm van de waar bestaat.
               Terwijl het publiek de gewoonte heeft deze laatste merken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op te vatten, is
               dit immers niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf.
            
         
         
         52
            Opgemerkt zij dat de huishoudelijke producten waarvoor de inschrijving van het merk in casu werd gevraagd, wijd verbreide
               verbruiksgoederen zijn. De doelgroep bestaat uit alle consumenten. Derhalve dient bij de beoordeling van het onderscheidend
               vermogen van het betrokken merk rekening te worden gehouden met de vermoedelijke verwachting van een redelijk geïnformeerde,
               omzichtige en oplettende gemiddelde consument (zie, mutatis mutandis, arrest Hof van 16 juli 1998, Gut Springenheide en Tusky,
               C-210/96, Jurispr. blz. I-4657, punten 30-32).
            
         
         
         53
            De wijze waarop de doelgroep het merk opvat, hangt af van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument, dat kan variëren
               naar gelang van de soort waren of diensten waarom het gaat (zie arrest Hof van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97,
               Jurispr. blz. I-3819, punt 26). Dienaangaande staat vast dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument ten aanzien van
               de vorm en het dessin van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn.
            
         
         
         54
            Om te beoordelen of het publiek de combinatie van de vorm en het dessin van het omstreden tablet als een aanduiding van herkomst
               kan opvatten, dient de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk te worden onderzocht (zie, mutatis mutandis, arrest Hof
               van 11 november 1997, SABEL, C-251/95, Jurispr. blz. I-6191, punt 23). Dit is niet onverenigbaar met een achtereenvolgend
               onderzoek van de verschillende elementen van de aanbiedingsvorm.
            
         
         
         55
            Aangezien verzoekster in casu geen enkele kleur heeft geclaimd, kan het aangevraagde merk de waren alleen naar hun herkomst
               aanduiden indien de gemiddelde consument bij het zien van een rechthoekig tablet met een kartelrand, spikkels en een driehoekig
               inzetstuk het merk ongeacht de kleur ervan herkent en aanneemt dat alle aldus voorgestelde waren dezelfde herkomst hebben.
            
         
         
         56
            De driedimensionale vorm waarvoor de inschrijving werd gevraagd [...], is een geometrische basisvorm alsmede een voor de hand
               liggende vorm voor een was- of afwasmiddel. Praktische overwegingen liggen ten grondslag aan de enigszins afgeronde hoeken
               van het tablet en de gemiddelde consument kan deze enigszins afgeronde hoeken niet opvatten als een bijzonder kenmerk van
               de geclaimde vorm dat geschikt is om het tablet van andere was- en afwasmiddeltabletten te onderscheiden. Ook de kartelrand
               is een nauwelijks waarneembare variant van de basisvorm en heeft geen invloed op de door het tablet opgeroepen totaalindruk.
            
         
         
         57
            Met betrekking tot de spikkels en het [...] inzetstuk in het midden van het tablet, dient om te beginnen te worden ingegaan
               op verzoeksters grief dat de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de op het tablet aanwezige spikkels. De kamer
               van beroep heeft deze spikkels in de bestreden beslissing weliswaar niet uitdrukkelijk onderzocht, maar heeft onder verwijzing
               naar het [...] inzetstuk opgemerkt dat het gebruik van verschillende kleuren voor de betrokken waren gebruikelijk is [...]
               Hieruit kan worden opgemaakt dat de kamer van beroep heeft geoordeeld dat de spikkels het aangevraagde merk geen onderscheidend
               vermogen kunnen verlenen omdat zij een gebruikelijk element van de aanbiedingsvorm zijn. In dat opzicht is de bestreden beslissing
               dus toereikend gemotiveerd.
            
         
         
         58
            Voorts zij opgemerkt dat de doelgroep eraan is gewend dat een detergent lichte en donkere bestanddelen heeft. De poeders,
               de traditionele aanbiedingsvorm van deze waren, zijn meestal grijs of zeer licht beige en lijken bijna wit. Zoals verzoekster
               zelf ter terechtzitting heeft uiteengezet, bevatten zij vaak deeltjes in één of meer kleuren die donkerder of lichter dan
               de basiskleur van de waar zijn. De door verzoekster en de andere producenten van detergenten gemaakte reclame beklemtoont
               dat deze deeltjes de aanwezigheid van verschillende actieve bestanddelen belichamen. Deze deeltjes suggereren dus bepaalde
               kwaliteiten van de waar zonder evenwel als een beschrijvende aanduiding in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening
               nr. 40/94 te kunnen worden beschouwd. Uit de niet-toepasselijkheid van deze laatste weigeringsgrond kan evenwel niet worden
               afgeleid dat de lichte of donkere deeltjes het betrokken merk noodzakelijkerwijs onderscheidend vermogen verlenen. Er is immers
               geen sprake van onderscheidend vermogen wanneer – zoals in casu – de doelgroep ertoe wordt gebracht de aanwezigheid van lichte
               en donkere deeltjes als een verwijzing naar bepaalde kwaliteiten van de waar, en niet als de aanduiding van de herkomst ervan,
               op te vatten.
            
         
         
         59
            Met betrekking tot het feit dat het omstreden tablet naast de spikkels een [...] inzetstuk in het midden op de bovenzijde
               bevat, zij opgemerkt dat de kamer van beroep terecht heeft geoordeeld dat een dergelijk inzetstuk niet volstaat om het voorkomen
               van het tablet als een aanduiding van de herkomst van de waar te kunnen opvatten. Bij het combineren van verschillende bestanddelen
               in een was- of afwasmiddel in tabletvorm is de toevoeging van een inzetstuk in het midden van het tablet immers een erg voor
               de hand liggende oplossing. Dat dit inzetstuk een kleine inzinking in het midden van het tablet vormt, wijzigt het voorkomen
               van het tablet niet in significante mate en kan dus geen invloed uitoefenen op de perceptie van de consument.
            
         
         
         60
            De keuze van de [...] vorm voor het inzetstuk volstaat evenmin om het aangevraagde merk onderscheidend vermogen te verlenen.
               De combinatie van twee geometrische basisvormen, zoals die in het omstreden tablet te zien is, is een voor de hand liggende
               variant van de aanbiedingsvorm van de betrokken waar. Bij gebreke van enig extra element van aanbiedingsvorm dat een invloed
               kan uitoefenen op de perceptie van de consument, stelt deze combinatie van vormen de doelgroep niet in staat de waren met
               de geclaimde vorm te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst.
            
         
         
         61
            De kans dat de consumenten toch de gewoonte aannemen de waar op basis van een dergelijke combinatie van vormen te herkennen,
               volstaat op zichzelf niet om de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 buiten toepassing te
               laten. Een dergelijke evolutie van de perceptie van het teken door het publiek kan, wanneer zij wordt aangetoond, alleen in
               het kader van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 in aanmerking worden genomen.
            
         
         
         62
            Dat de specifieke combinatie van bovengenoemde geometrische vormen thans niet wordt gebruikt voor was- of afwasmiddelen, doet
               hieraan niet af. […]
            
         
         
         63
            Gezien de totaalindruk die de combinatie van de vorm en het dessin van het omstreden tablet oproept, zal het aangevraagde
               merk de doelgroep niet in staat stellen de betrokken waren te onderscheiden van die van een andere commerciële herkomst wanneer
               zij bij een aankoop een keuze zal moeten maken.
            
         
         
         64
            Aan de ongeschiktheid van het betrokken merk om – a priori en onafhankelijk van het gebruik ervan in de zin van artikel 7,
               lid 3, van verordening nr. 40/94 – de herkomst van de waar aan te duiden, doet voorts niet af dat er reeds een min of meer
               groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Derhalve behoeft de vraag of het onderscheidend vermogen van het merk
               op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvraag dan wel op het tijdstip van de effectieve inschrijving moet
               worden beoordeeld, in casu niet te worden beantwoord.
            
         
         […]
         
         68
            Derhalve heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat het betrokken driedimensionale merk elk onderscheidend vermogen
               mist voor de waren die behoren tot klasse 3 in de zin van de Overeenkomst van Nice en zijn omschreven als volgt: ‚bleekmiddelen
               en andere wasmiddelen; reinigings-, polijst-, ontvettings- en schuurmiddelen; middelen voor het wassen, reinigen en verzorgen
               van de vaat; zepen’.”
            
         
         
         
         
         12
            
          In het arrest T-128/00 kwam het Gerecht tot dezelfde conclusie. De punten 47 tot en met 68 van dit arrest zijn in wezen op
         dezelfde wijze geformuleerd als de in het vorige punt weergegeven punten 47 tot en met 68 van het arrest T-129/00.
         
         
         
         13
            
          Derhalve heeft het Gerecht bij de bestreden arresten de door Procter & Gamble tegen de omstreden beslissingen ingestelde beroepen
         gedeeltelijk verworpen.
         
         De hogere voorzieningen
         
         14
            
          In de hogere voorzieningen concludeert Procter & Gamble tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden arresten, met verwijzing
         van het BHIM in de kosten.
         
         
         
         15
            
          Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorzieningen, met verwijzing van Procter & Gamble in de kosten.
         
         
         
         16
            
          Ter ondersteuning van haar hogere voorzieningen voert Procter & Gamble aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste
         rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Dit middel bestaat in wezen uit
         vijf onderdelen die betrekking hebben op:
         
         
         
          
         –
            het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken;
         
         
         
         
          
         –
            de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen;
         
         
         
         
          
         –
            de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument;
         
         
         
         
          
         –
            het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van die merken moet worden beoordeeld, en
         
         
         
         
          
         –
            het criterium van gebruik van een merk.
         
         
         
         
         
         17
            
          Het BHIM is van mening dat het Gerecht in de bestreden arresten niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven
         bij de uitlegging en toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         Het eerste onderdeel van het middel, betreffende het onderscheidend vermogen van een merk Argumenten van partijen
         
         
         18
            
          In het eerste onderdeel van het middel stelt Procter & Gamble dat het niet relevant is te onderzoeken, zoals het Gerecht heeft
         gedaan, of de geometrische vorm van de waar een voor de hand liggende vorm is, alsmede of de gemiddelde consument de enigszins
         afgeronde hoeken of de afgeschuinde randen van de betrokken tabletten kan opvatten als een bijzonder kenmerk van de vorm waarvan
         de inschrijving als merk wordt aangevraagd, dat geschikt is om het tablet van andere was- en afwasmiddeltabletten te onderscheiden.
         Het gaat erom of de vorm van de tabletten, de enigszins afgeronde hoeken ervan, de afgeschuinde randen of kartelranden ervan
         op het relevante tijdstip reeds deel uitmaakten van de gebruikelijke aanbiedingsvorm van de op de markt beschikbare tabletten
         en, indien dit niet het geval is, of het onderscheid merkbaar was in de zin dat de merken daardoor onderscheidend vermogen
         verkregen.
         
         
         
         19
            
          Wat meer in het bijzonder de spikkels betreft, betoogt Procter & Gamble dat deze spikkels, afzonderlijk beschouwd, weliswaar
         niet wijzen op de herkomst van de tabletten, maar deel uitmaken van het totaalbeeld en bijdragen aan het onderscheidend vermogen
         van de merken. Met betrekking tot de vierkante of driehoekige inzetstukken op de bovenzijde van deze tabletten stelt Procter
         & Gamble dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, deze inzetstukken niet een voor de hand liggende oplossing zijn, maar
         het voorkomen van deze tabletten merkbaar wijzigen en daardoor minstens ertoe bijdragen dat invloed wordt uitgeoefend op de
         perceptie van de consument.
         
         
         
         20
            
          Volgens het Gerecht zou aan de ongeschiktheid van de aangevraagde merken om de herkomst van de waar aan te duiden, niet afdoen
         dat er reeds een min of meer groot aantal soortgelijke tabletten op de markt zijn. Procter & Gamble betoogt daarentegen dat,
         indien er op het relevante tijdstip geen enkel soortgelijk tablet op de markt was, de aanbiedingsvormen van die tabletten
         zich merkbaar onderscheidden en dus onderscheidend vermogen hadden.
         
         
         
         21
            
          Het BHIM is van mening dat het Gerecht de in artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 genoemde criteria voor de
         beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk juist heeft toegepast, zowel met betrekking tot het relevante publiek
         als met betrekking tot de betrokken waren. Het onderscheidend vermogen moet immers worden beoordeeld tegen de achtergrond
         van de specifieke aard van de waar. Verder heeft het Gerecht elk merk in zijn geheel onderzocht, rekening houdend – zoals
         het hoort – met elk bestanddeel ervan, de functie daarvan en de wijze waarop de betrokken consumenten deze bestanddelen opvatten.
         Voorts stelt het BHIM dat het Gerecht terecht heeft geweigerd, rekening te houden met de vraag of Procter & Gamble of haar
         concurrenten werkelijk dezelfde of soortgelijke was- of afwasmiddeltabletten gebruikten op het tijdstip van indiening van
         de inschrijvingsaanvraag.
         
         
         
         22
            
          Met betrekking tot het onderscheidend vermogen betoogt het BHIM dat een merk onderscheidend vermogen heeft wanneer de geclaimde
         waren of diensten daardoor volgens de commerciële herkomst ervan en niet volgens de eigenschappen of kenmerken ervan kunnen
         worden onderscheiden. Deze interpretatie van het onderscheidend vermogen door het Gerecht is als enige verenigbaar met de
         bepalingen van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en met de definitie en functie van een merk.
         
         
         
         23
            
          De vaststelling door het Gerecht, dat de perceptie van de doelgroep in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit
         de vorm van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs dezelfde is als in het geval van een woordmerk, is volgens het BHIM in casu
         van bijzonder belang. Terwijl het publiek de gewoonte heeft woordmerken onmiddellijk als identificatietekens van de waar op
         te vatten, is dit niet noodzakelijkerwijs het geval wanneer het teken samenvalt met het voorkomen van de waar zelf.
         
         
         
         24
            
          De vorm op zich, bij gebreke van andere elementen die over het algemeen als tekens worden gebruikt – zoals gegraveerde woorden
         –, wordt volgens het BHIM door de gemiddelde consument in de regel niet onmiddellijk opgevat als een merk, tenzij deze vorm
         een bijzonder kenmerk heeft. Derhalve dient een definitie te worden gegeven van dit bijzonder kenmerk waardoor de vorm van
         een waar onderscheidend vermogen verkrijgt, en deze definitie dient uit te gaan van de functies die merken vervullen. Een
         positieve definitie zou kunnen zijn dat de vorm voldoende fantasierijk, willekeurig gekozen of ongebruikelijk moet zijn. Een
         negatieve definitie zou erin kunnen bestaan dat gebruikelijke, evidente of banale vormen en/of combinaties van vormen en kleuren
         elk onderscheidend vermogen missen.
         
         
         
         25
            
          In casu geven de betrokken tabletten in elk van de zaken die tot de bestreden arresten hebben geleid, de globale indruk van
         het ontbreken van een onderscheidend teken. Geen enkel van die tabletten bezit onderscheidende kenmerken die de gemiddelde
         consument in staat stellen, dit tablet te associëren met een bepaalde producent, behalve in het geval van uitvoerige reclame
         en/of intensief gebruik, anders gezegd op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         26
            
          De door Procter & Gamble voorgestelde test, volgens welke eerst dient te worden nagegaan welke de gebruikelijke aanbiedingsvorm
         op de markt van de betrokken waar is, en vervolgens of de als merk aangevraagde vorm in de ogen van de consument daarvan merkbaar
         verschilt, zou de facto betekenen dat een driedimensionaal merk moet worden ingeschreven zodra het verschilt van elke andere
         vorm, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.
         
         
         
         27
            
          Deze test zou immers inhouden dat voor de inschrijving van merken dezelfde voorwaarden worden gesteld als voor de inschrijving
         van tekeningen en modellen. Het BHIM erkent weliswaar dat eenzelfde element in aanmerking kan komen voor bescherming door
         verschillende systemen van het intellectuele-eigendomsrecht, maar het is daarbij uiterst belangrijk dat voor elk van deze
         systemen afzonderlijk de definities en voorwaarden worden toegepast die betrekking hebben op de bescherming die het verleent.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         28
            
          Volgens artikel 4 van verordening nr. 40/94 kunnen gemeenschapsmerken worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor
         grafische voorstelling, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.
         
         
         
         29
            
          Blijkens die bepaling zijn zowel de vorm van een waar als de kleuren tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen. Derhalve
         kan een teken bestaande uit de driedimensionale vorm van een vierkant of rechthoekig was- of afwasmiddeltablet met kartelranden,
         afgeschuinde of enigszins afgeronde hoeken, spikkels en inzetstukken op de bovenzijde, in beginsel een merk vormen, op voorwaarde
         dat de twee in het vorige punt vermelde voorwaarden zijn vervuld.
         
         
         
         30
            
          In punt 47 van de bestreden arresten heeft het Gerecht evenwel terecht opgemerkt dat het feit dat een teken algemeen geschikt
         is om een merk in de zin van artikel 4 van verordening nr. 40/94 te vormen, niet impliceert dat dit teken noodzakelijkerwijs
         onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van deze verordening heeft voor een bepaalde waar of dienst.
         
         
         
         31
            
          Volgens deze laatste bepaling wordt inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen.
         
         
         
         32
            
          Het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 houdt in dat het
         merk zich ertoe leent de waar waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren
         en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden [zie met betrekking tot artikel 3, lid 1, sub b, van de
         Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten
         (PB 1989, L 40, blz. 1), dat identiek is aan bovengenoemd artikel 7, lid 1, sub b, arrest van 8 april 2003, Linde e.a., C-53/01–C-55/01,
         Jurispr. blz. I-3161, punt 40].
         
         
         
         33
            
          Dit onderscheidend vermogen moet enerzijds worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving
         is aangevraagd, en anderzijds met betrekking tot de perceptie ervan door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal
         geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (zie arrest Linde e.a.,
         reeds aangehaald, punt 41, en arrest van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C-363/99, nog niet gepubliceerd in de
         Jurisprudentie, punt 34).
         
         
         
         34
            
          Dienaangaande blijkt uit de motivering van de bestreden arresten dat het Gerecht bij de uitlegging van artikel 7, lid 1, sub
         b, van verordening nr. 40/94 geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
         
         
         
         35
            
          Het Gerecht heeft immers in overeenstemming met vaste rechtspraak van het Hof het ontbreken van onderscheidend vermogen van
         de betrokken merken beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en met betrekking
         tot de perceptie van het relevante publiek, dat in casu bestaat uit alle consumenten.
         
         
         
         36
            
          Het Gerecht heeft eveneens terecht opgemerkt dat de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale
         merken bestaande uit de vorm van de waar zelf, niet verschillen van de voor andere categorieën merken te hanteren criteria.
         Het heeft er evenwel aan herinnerd dat bij de toepassing van deze criteria kan blijken dat de perceptie van het relevante
         publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande uit de vorm en de kleuren van de waar zelf, niet noodzakelijkerwijs
         dezelfde is als bij een woord- of beeldmerk dat bestaat uit een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk
         teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel
         element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk
         zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord- of beeldmerk
         (zie in die zin arrest Linde e.a., reeds aangehaald, punt 48, en arrest van 12 februari 2004, Henkel, C-218/01, nog niet gepubliceerd
         in de Jurisprudentie, punt 52).
         
         
         
         37
            
          In deze omstandigheden wordt de kans groter dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist
         in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 naarmate die vorm een grotere gelijkenis vertoont met de
         meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar. Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat
         in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie als herkomstaanduiding vervult, heeft onderscheidend
         vermogen in de zin van deze bepaling [zie met betrekking tot de identieke bepaling van artikel 3, lid 1, sub b, van de Eerste
         richtlijn (89/104), arrest Henkel, reeds aangehaald, punt 49].
         
         
         
         38
            
          Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot artikel 7, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94 en de relevante rechtspraak van het Hof door te oordelen dat de aangevraagde merken elk onderscheidend
         vermogen missen in de zin van deze bepaling.
         
         
         
         39
            
          Met betrekking tot de wijze waarop het Gerecht deze criteria op de onderhavige gevallen heeft toegepast, zij opgemerkt dat
         het Gerecht de feiten heeft beoordeeld. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behoudens het
         geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken,
         en om die feiten te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert – behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de
         voorgelegde elementen – geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere
         voorziening (zie arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, C-104/00 P, Jurispr. blz. I-7561, punt 22).
         
         
         
         40
            
          In casu bevat hetgeen het Gerecht heeft vastgesteld, geen enkel element dat een onjuiste opvatting van de aan hem voorgelegde
         elementen doet vermoeden.
         
         
         
         41
            
          Gelet op een en ander is het eerste onderdeel van het middel, betreffende het onderscheidend vermogen van een merk, ongegrond.
         
         Het tweede onderdeel van het middel, betreffende de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen Argumenten van partijen
         
         
         42
            
          In het tweede onderdeel van het middel betoogt Procter & Gamble dat het Gerecht in werkelijkheid bij de beoordeling, of het
         betrokken publiek de combinatie van de vormen en de bestanddelen van de betrokken tabletten als een aanduiding van herkomst
         kan opvatten, niet de door deze combinatie opgeroepen totaalindruk heeft onderzocht, zoals door de rechtspraak wordt geëist.
         Het Gerecht heeft elk van deze bestanddelen omstandig onderzocht en uit dit onderzoek zijn conclusies getrokken, zonder evenwel
         een echt onderzoek te verrichten van de totaalindruk die door de specifieke combinaties wordt opgeroepen.
         
         
         
         43
            
          Het BHIM betwist dit onderdeel van het middel en stelt dat het Gerecht de betrokken merken terecht in hun geheel heeft beschouwd,
         ook al heeft het – eveneens terecht – vastgesteld dat deze aanpak niet uitsluit dat wordt begonnen met een apart onderzoek
         van elk bestanddeel van deze merken. Het BHIM, dat zelf een dergelijk onderzoek verricht, concludeert dat elk van de betrokken
         merken de globale indruk van het ontbreken van een onderscheidend teken geeft.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         44
            
          Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft vastgesteld, neemt de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waar
         en let hij niet op de verschillende details ervan (zie arresten SABEL, reeds aangehaald, punt 23, en Lloyd Schuhfabrik Meyer,
         reeds aangehaald, punt 25). Om te beoordelen of een merk onderscheidend vermogen heeft, dient de door dit merk opgeroepen
         totaalindruk te worden onderzocht (zie arrest SABEL, reeds aangehaald, punt 23, en, met betrekking tot een woordmerk, arrest
         DKV/BHIM, reeds aangehaald, punt 24).
         
         
         
         45
            
          Dit impliceert evenwel niet dat de bevoegde autoriteit, die moet nagaan of het aangevraagde merk – in casu de grafische voorstelling
         van een combinatie van de vorm en de bestanddelen van een was- of afwasmiddeltablet – door het publiek kan worden opgevat
         als een aanduiding van de herkomst, niet eerst een achtereenvolgend onderzoek van de verschillende voor dit merk gebruikte
         elementen van de aanbiedingsvorm kan verrichten. Het kan voor de bevoegde autoriteit immers nuttig zijn om tijdens de globale
         beoordeling elk bestanddeel van het betrokken merk te onderzoeken.
         
         
         
         46
            
          In casu heeft het Gerecht, na een afzonderlijk onderzoek van deze elementen, de totaalindruk die de vorm en de andere bestanddelen
         van de betrokken tabletten – zoals die in punt 29 van het onderhavige arrest zijn beschreven – oproepen, beoordeeld zoals
         in de in punt 44 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak wordt geëist. Dit blijkt uit de punten 54 tot en met 63
         van de bestreden arresten.
         
         
         
         47
            
          Bijgevolg bevatten de bestreden arresten geen enkel element dat doet vermoeden, dat het Gerecht zijn beoordeling van het onderscheidend
         vermogen van de aangevraagde merken niet heeft gebaseerd op de totaalindruk die deze oproepen.
         
         
         
         48
            
          Derhalve dient het tweede onderdeel van het middel, betreffende de noodzaak, het merk in zijn geheel te beschouwen, te worden
         afgewezen.
         
         Het derde onderdeel van het middel, betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument Argumenten van partijen
         
         
         49
            
          In het derde onderdeel van het middel herinnert Procter & Gamble eraan dat afwasmiddeltabletten, en nog in sterkere mate wasmiddeltabletten,
         op het tijdstip van de indiening van de betrokken merkaanvragen geen dagelijkse verbruiksgoederen waren en toen behoorden
         tot het duurdere segment van de betrokken markt. In deze omstandigheden betoogt zij dat, anders dan het Gerecht heeft overwogen,
         de aandacht die de gemiddelde consument van deze waren aan de aanbiedingsvorm ervan besteedde, hoog was.
         
         
         
         50
            
          Procter & Gamble voegt eraan toe dat zij in elk geval niet begrijpt waarom de aandacht die de consument aan dagelijkse verbruiksgoederen
         besteedt, niet hoog zou zijn. Volgens haar maakt het dagelijkse gebruik van dergelijke waren de consument voortdurend opmerkzaam
         op de aanbiedingsvorm ervan en draagt het bij tot een hoog aandachtsniveau ten aanzien van deze waren.
         
         
         
         51
            
          Het BHIM merkt op dat het Gerecht in de bestreden arresten het relevante publiek heeft gedefinieerd als de redelijk geïnformeerde,
         omzichtige en oplettende gemiddelde consument en de betrokken waren dagelijkse verbruiksgoederen heeft genoemd. In dit verband
         is het volgens het BHIM van belang dat was- of afwasmiddeltabletten bestemd zijn voor dagelijks gebruik door om het even welke
         consument. Het feit dat deze tabletten duurder zijn dan de was- of afwasmiddelen in poedervorm, en de omstandigheid dat het
         nieuwe waren op de markt betreft, impliceren niet dat het gaat om waren uit het duurdere marktsegment, waaraan de consumenten
         veel aandacht besteden.
         
         
         
         52
            
          Verder is het BHIM van mening dat het belangrijk is te weten, op elke wijze de betrokken tabletten worden verkocht, welke
         de verschillen of de voordelen ervan zijn ten opzichte van andere was- of afwasmiddelen, en op welke wijze zij in feite worden
         gebruikt in het wasprocédé. Op geen enkel ogenblik tijdens het gebruik van deze tabletten wordt de consument gedwongen of
         zelfs maar aangespoord om zich meer vragen te stellen over de vorm of het voorkomen ervan.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         53
            
          Dienaangaande zij opgemerkt dat de vaststelling door het Gerecht in punt 53 van de bestreden arresten, dat het aandachtsniveau
         van de gemiddelde consument met betrekking tot de vorm en het dessin van was- en afwasmiddeltabletten niet hoog is, aangezien
         dit dagelijkse verbruiksgoederen zijn, een beoordeling van de feiten is die, zoals reeds in punt 39 van het onderhavige arrest
         in herinnering is gebracht, niet vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening, wanneer er,
         zoals in casu, geen sprake is van een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feitelijke elementen.
         
         
         
         54
            
          In deze omstandigheden moet ook het derde onderdeel van het middel, betreffende de definitie van het aandachtsniveau van de
         gemiddelde consument, worden afgewezen.
         
         Het vierde onderdeel van het middel, betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van een merk moet worden
               beoordeeld Argumenten van partijen
         
         
         55
            
          In het vierde onderdeel van het middel voert Procter & Gamble aan dat het Gerecht ten onrechte geen uitspraak heeft gedaan
         op de vraag op welk tijdstip het onderscheidend vermogen van de aangevraagde merken moet worden beoordeeld. Volgens haar dient
         in casu te worden nagegaan welke de gebruikelijke aanbiedingsvorm van de op de markt aanwezige was- en afwasmiddeltabletten
         was op het tijdstip waarop de respectieve inschrijvingsaanvragen werden ingediend, en dient te worden beoordeeld of de aanbiedingsvorm
         waarvan de inschrijving als merk wordt aangevraagd, in de ogen van de consument daarvan merkbaar verschilt.
         
         
         
         56
            
          Het BHIM betoogt dat het Gerecht het in de bestreden arresten niet nodig heeft geacht om over dit punt uitspraak te doen,
         op grond dat de betrokken merken onderscheidend vermogen misten op het tijdstip van de indiening van de inschrijvingsaanvragen.
         In elk geval moeten volgens het BHIM de voor inschrijving van een gemeenschapsmerk geldende voorwaarden zowel op dat tijdstip
         als op het ogenblik van de inschrijving zijn vervuld.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         57
            
          Zoals uit punt 32 van het onderhavige arrest blijkt, heeft een merk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1,
         sub b, van verordening nr. 40/94 wanneer het zich ertoe leent de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd,
         te onderscheiden van die van andere ondernemingen.
         
         
         
         58
            
          In casu heeft het Gerecht in punt 64 van de bestreden arresten terecht geoordeeld dat de vraag, op welk tijdstip het onderscheidend
         vermogen van de merken in de zin van deze bepaling moet worden beoordeeld, niet behoefde te worden beantwoord, aangezien het
         had geoordeeld dat de aangevraagde merken niet geschikt zijn om de herkomst van de betrokken waren te onderscheiden en dat
         deze conclusie niet wordt ontkracht door het aantal soortgelijke tabletten dat reeds op de markt was.
         
         
         
         59
            
          In deze omstandigheden heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het geen
         uitspraak behoefde te doen op de vraag op welke van beide data, de datum van indiening van de inschrijvingsaanvragen of de
         datum van daadwerkelijke inschrijving, het onderscheidend vermogen van de betrokken merken moest worden beoordeeld.
         
         
         
         60
            
          Het vierde onderdeel van het middel, betreffende het tijdstip waarop het onderscheidend vermogen van een merk moet worden
         beoordeeld, moet ook als ongegrond worden afgewezen.
         
         Het vijfde onderdeel van het middel, betreffende het criterium van het gebruik van een merk Argumenten van partijen
         
         
         61
            
          In het vijfde onderdeel van het middel stelt Procter & Gamble dat de algemene gewoonte van het publiek om kleuren als een
         aanduiding van de herkomst van een waar op te vatten, een gewoonte die kan worden gecreëerd door het gebruik van andere tekens
         of door reclame voor deze tekens, onder artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en niet onder artikel 7, lid 3,
         van deze verordening valt.
         
         
         
         62
            
          Het BHIM is van mening dat de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik alleen aan de orde is in het kader van
         artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94.
         
          Beoordeling door het Hof
         
         
         63
            
          Dienaangaande behoeft slechts te worden opgemerkt dat een dergelijk argument faalt, aangezien uit de punten 31 tot en met
         38 van het onderhavige arrest blijkt dat het Gerecht artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 juist heeft toegepast
         en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft vastgesteld dat de aangevraagde merken onderscheidend vermogen
         missen.
         
         
         
         64
            
          Gelet op het voorgaande zijn de hogere voorzieningen ongegrond, zodat zij moeten worden afgewezen.
         
         
         Kosten
         65
            
          Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dat Reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is
         gevorderd. Aangezien Procter & Gamble in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van het BHIM worden
         verwezen in de kosten.
         
         
         
         
         
         
            
            HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
         
         
          rechtdoende:
         
            
            
            
               1)
                  Wijst de hogere voorzieningen af.
               
            
            
            
            
               2)
                  Verwijst Procter & Gamble Company in de kosten.
               
            
            
                  Skouris
               
               
                  Cunha Rodrigues
               
               
                  Puissochet
               
            
                  Schintgen
               
               
                  
               
               
                  Macken
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 29 april 2004.
         
         
         
         
                  De griffier
               
               
                  De president
               
            
         
         
         
                  R. Grass
               
               
                  V. Skouris
               
            
      
      
          1 –
            
            Procestaal: Engels.