CELEX: 62021CC0004
Language: nl
Date: 2022-03-24
Title: Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 24 maart 2022.###

Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 24 maart 2022(1)

Zaak C‑4/21

Fédération des entreprises de la beauté

tegen

Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé

[verzoek van de Conseil d’État (hoogste bestuursrechter, Frankrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Onderlinge aanpassing van wetgevingen – Cosmetische producten – Verordening (EG) nr. 1223/2009 – Artikel 27 – Vrijwaringsclausule in geval van een ernstig risico voor de volksgezondheid – Voorlopige nationale maatregel waarbij bepaalde vermeldingen op het etiket van cosmetische producten die fenoxyethanol bevatten verplicht worden gesteld – Brief van een ambtenaar van de Commissie over de nationale maatregel – Voorbereidende handeling of besluit van de Commissie – Begrip ‚cosmetische producten’ in verband met de vaststelling van de voorlopige maatregel – Cosmetische producten die worden gekenmerkt door een bepaalde stof in hun samenstelling – Artikel 28 – Rechtsmiddelen – Omvang van de rechterlijke toetsing van de nationale voorlopige maatregel”

1.        Verordening (EG) nr. 1223/2009(2) bepaalt, als algemene regel, dat het de lidstaten niet is toegestaan om het op de markt aanbieden van cosmetische producten die beantwoorden aan de voorschriften van deze verordening te weigeren, te verbieden of te beperken.

2.        Die verordening bevat evenwel een „vrijwaringsclausule”, volgens welke de autoriteiten van een lidstaat in geval van een ernstig risico voor de volksgezondheid voorlopige maatregelen kunnen treffen (zoals het uit de handel nemen van een product of het beperken van de beschikbaarheid ervan) ten aanzien van een of meer cosmetische producten.

3.        Aan de activering van de vrijwaringsclausule is het vereiste verbonden dat de Europese Commissie zo spoedig mogelijk verklaart of de voorlopige maatregel al dan niet gerechtvaardigd is, na in voorkomend geval het Wetenschappelijk Comité voor consumentenveiligheid (hierna: „WCCV”)(3) te hebben geraadpleegd.

4.        In Frankrijk heeft de Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (nationaal agentschap voor de veiligheid van geneesmiddelen en gezondheidsproducten; hierna: „ANSM”) een voorlopige maatregel genomen waarbij bepaalde etiketteringsvoorschriften worden opgelegd aan geneesmiddelen die fenoxyethanol(4) bevatten en die bestemd zijn voor kinderen van drie jaar of jonger. Die voorschriften wijken af van die van verordening nr. 1223/2009, waarin de voorschriften die het WCCV in een verslag had aanbevolen(5) zijn overgenomen.

5.        De Fédération des entreprises de la beauté (beroepsorganisatie van ondernemingen in de cosmeticasector; hierna: „FEBEA”) heeft een vordering tot vernietiging van het besluit van de ANSM ingesteld bij de Conseil d’État (hoogste bestuursrechter, Frankrijk), die een verzoek om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van verordening nr. 1223/2009 heeft ingediend bij het Hof.
I.      Toepasselijke bepalingen – Unierecht – Verordening nr. 1223/2009

6.        De overwegingen 3 en 4 zijn geformuleerd in de volgende bewoordingen:
„(3)      Deze verordening [...] versterkt [...] bepaalde elementen van het wettelijk kader voor cosmetica, zoals controle op de markt, om een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid te waarborgen.
(4)      Deze verordening harmoniseert in hoge mate de regels in de [Unie] om tot een interne markt voor cosmetische producten te komen en tevens een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid te waarborgen.”

7.        Artikel 1 („Toepassingsgebied en doel”) luidt:
„In deze verordening worden regels vastgesteld waaraan alle cosmetische producten die op de markt worden aangeboden, moeten voldoen om de werking van de interne markt en een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid te waarborgen.”

8.         In artikel 2 („Definities”) wordt het volgende bepaald:
„1.      Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
a)      cosmetische producten: alle stoffen of mengsels die bestemd zijn om in aanraking te worden gebracht met de delen van het menselijke lichaamsoppervlak (opperhuid, beharing, haar, nagels, lippen en uitwendige geslachtsorganen) of met de tanden en kiezen en de mondslijmvliezen, met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen en/of voornoemde lichaamsdelen te beschermen of in goede staat te houden of lichaamsgeuren te corrigeren;
b)      stof: een chemisch element en de verbindingen ervan, zoals zij voorkomen in natuurlijke toestand of bij de vervaardiging ontstaan, met inbegrip van alle additieven die nodig zijn voor het behoud van de stabiliteit ervan en alle onzuiverheden ten gevolge van het toegepaste procedé, doch met uitzondering van elk oplosmiddel dat kan worden afgescheiden zonder aantasting van de stabiliteit van de stof of wijziging van de samenstelling ervan;
c)      mengsel: een mengsel of oplossing bestaande uit twee of meer stoffen;
[...]”

9.        In artikel 3 („Veiligheid”) wordt bepaald:
„Cosmetische producten die op de markt worden aangeboden, moeten veilig zijn voor de volksgezondheid wanneer zij onder normale of redelijkerwijs te verwachten gebruiksomstandigheden worden aangewend [...].”

10.      In artikel 10 („Beoordeling van de veiligheid”) wordt bepaald:
„1.      Om aan te tonen dat een cosmetisch product in overeenstemming is met artikel 3, garandeert de verantwoordelijke persoon, alvorens een cosmetisch product op de markt te brengen, dat de veiligheid van het product aan de hand van de relevante informatie is beoordeeld en dat overeenkomstig bijlage I een productveiligheidsrapport is opgesteld.
[...]”

11.      Artikel 11 („Productinformatiedossier”) schrijft voor:
„[...]
2.      Het productinformatiedossier bevat de volgende informatie en gegevens, die zo nodig worden geactualiseerd:
a)      een beschrijving van het cosmetische product waaruit duidelijk blijkt dat het productinformatiedossier bij dit product hoort;
b)      het in artikel 10, lid 1, bedoelde productveiligheidsrapport;
[...]”

12.      In artikel 13 („Notificatie”) wordt bepaald:
„1.      Alvorens een cosmetisch product op de markt te brengen, dient de verantwoordelijke persoon de volgende informatie via elektronische weg bij de Commissie in:
a)      de categorie van het cosmetische product en de benaming of benamingen ervan, aan de hand waarvan de specifieke identificatie ervan mogelijk is;
[...]”

13.      In artikel 22 („Controle op de markt”) wordt uiteengezet:
„De lidstaten houden toezicht op de naleving van deze verordening via controle op de markt van de cosmetische producten die op de markt worden aangeboden. Zij verrichten op gepaste schaal passende controles op cosmetische producten en op marktdeelnemers, via het productinformatiedossier en, indien van toepassing, door middel van fysieke en laboratoriumcontroles op basis van geschikte monsters.
[...]”

14.      In artikel 23 („Mededeling van ernstige ongewenste bijwerkingen”) wordt bepaald:
„1.      In geval van ernstige ongewenste bijwerkingen stellen de verantwoordelijke persoon en de distributeurs de bevoegde instantie van de lidstaat waar de ernstige ongewenste bijwerking zich heeft voorgedaan, onverwijld in kennis van het volgende:
[...]”

15.      Artikel 24 („Informatie over stoffen”) luidt als volgt:
„In geval van ernstige twijfel over de veiligheid van een in cosmetische producten aanwezige stof mag de bevoegde instantie van een lidstaat waar een product op de markt wordt aangeboden dat een dergelijke stof bevat, in een met redenen omkleed verzoek van de verantwoordelijke persoon verlangen dat hij een lijst indient van alle cosmetische producten waarvoor hij verantwoordelijk is en die deze stof bevatten. [...]
[...]”

16.      In artikel 25 („Niet-naleving door de verantwoordelijke persoon”) kan worden gelezen:
„1.      [...] [D]e bevoegde instanties [verlangen] van de verantwoordelijke persoon dat hij alle passende maatregelen neemt [...] wanneer aan een van de volgende punten niet wordt voldaan:
[...]
5.      In de volgende gevallen neemt de bevoegde instantie alle passende maatregelen om het op de markt aanbieden van het cosmetische product te verbieden of te beperken of het product uit de handel te nemen of terug te roepen:
a)      wanneer in geval van een ernstig risico voor de volksgezondheid onmiddellijke maatregelen noodzakelijk zijn; of
b)      wanneer de verantwoordelijke persoon niet binnen de in lid 1 gestelde termijn alle passende maatregelen neemt.
[...]”

17.      Artikel 27 („Vrijwaringsclausule”) luidt:
„1.      Indien een bevoegde instantie, voor producten die aan de voorschriften van artikel 25, lid 1, voldoen, vaststelt of redelijke gronden heeft om te vrezen dat een op de markt gebracht cosmetisch product een ernstig risico voor de volksgezondheid kan vormen, neemt zij alle passende voorlopige maatregelen om ervoor te zorgen dat het betrokken cosmetisch product of de betrokken cosmetische producten uit de handel worden genomen, worden teruggeroepen of de beschikbaarheid ervan anderszins wordt beperkt.
2.      De bevoegde instantie stelt de Commissie en de bevoegde instanties van de andere lidstaten onmiddellijk in kennis van de genomen maatregelen en eventuele ondersteunende gegevens.
Voor de toepassing van de eerste alinea wordt gebruikgemaakt van het informatie-uitwisselingssysteem van artikel 12, lid 1, van richtlijn 2001/95/EG.
Artikel 12, leden 2, 3 en 4, van richtlijn 2001/95/EG is van toepassing.
3.      De Commissie stelt zo spoedig mogelijk vast of de in lid 1 bedoelde voorlopige maatregelen al dan niet gerechtvaardigd zijn. Hiertoe raadpleegt de Commissie waar mogelijk de belanghebbende partijen, de lidstaten en het WCCV.
4.      Indien de voorlopige maatregelen gerechtvaardigd zijn, is artikel 31, lid 1, van toepassing.
5.      Indien de voorlopige maatregelen niet gerechtvaardigd zijn, stelt de Commissie de lidstaten hiervan in kennis en trekt de betrokken bevoegde instantie deze voorlopige maatregelen in.”

18.      In artikel 28 („Goede administratieve praktijken”) wordt bepaald:
„1.      Krachtens de artikelen 25 en 27 genomen beslissingen worden nauwkeurig gemotiveerd. Zij worden door de bevoegde instantie onverwijld ter kennis van de verantwoordelijke persoon gebracht, die tegelijkertijd wordt ingelicht over de rechtsmiddelen die hem volgens de wetgeving van de betrokken lidstaat ter beschikking staan en over de termijnen die hij daarbij in acht moet nemen.
[...]”

19.      Artikel 31 („Wijziging van de bijlagen”) is als volgt geformuleerd:
„1.      Indien zich als gevolg van het gebruik van bepaalde stoffen in cosmetische producten een mogelijk risico voor de volksgezondheid voordoet dat voor de gehele [Unie] moet worden aangepakt, mag de Commissie na raadpleging van het WCCV de bijlagen II tot en met VI dienovereenkomstig aanpassen.
[...]”
II.    Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen

A.      Voorgeschiedenis

20.      In september 2012 heeft de Commissie een risicobeoordeling van de ANSM ontvangen, volgens welke de maximaal toegestane concentratie (van 1 %) fenoxyethanol voor gebruik als conserveermiddel moest worden verlaagd tot 0,4 % in cosmetische producten bestemd voor kinderen van drie jaar of jonger en fenoxyethanol niet mocht worden gebruikt in cosmetische producten voor het luiergebied.(6)

21.      Op 6 oktober 2016 heeft het WCCV een verslag uitgebracht waarin het gebruik van fenoxyethanol als conserveermiddel met een maximumconcentratie van 1,0 % als veilig werd aangemerkt voor alle doelgroepen.

22.      In december 2017 heeft de ANSM een tijdelijk gespecialiseerd wetenschappelijk comité ingesteld, dat het uit september 2012 daterende voorstel van deze instantie heeft bekrachtigd.
B.      Litigieus besluit

23.      Op 13 maart 2019 heeft de ANSM gebruikgemaakt van de vrijwaringsclausule van artikel 27 van verordening nr. 1223/2009 door bijzondere voorwaarden vast te stellen voor het in Frankrijk op de markt aanbieden van niet uit te spoelen cosmetische producten die fenoxyethanol bevatten (hierna: „litigieus besluit”).

24.      In het litigieuze besluit heeft de ANSM de voorlopige verplichting opgelegd om op het etiket van „cosmetische producten die niet worden af-, uit- of weggespoeld”(7) en die fenoxyethanol bevatten – met uitzondering van deodorants, haarstylingsproducten en make-upproducten – te vermelden dat zij niet geschikt zijn voor gebruik op de billen van kinderen van drie jaar of jonger.(8)
C.      Procedure bij de Commissie

25.      Op 10 mei 2019 heeft de ANSM het litigieuze besluit meegedeeld aan de Commissie.

26.      Op 27 november 2019 heeft een ambtenaar van de Commissie(9) de directeur-generaal van de ANSM een e-mail gezonden (hierna: „brief van het afdelingshoofd”) waarin hij onder meer(10) vermeldde dat de voorlopige maatregel niet binnen de werkingssfeer van artikel 27 van verordening nr. 1223/2009 viel, aangezien de maatregel betrekking had op een categorie producten en niet op een specifiek product of specifieke producten.

27.      Op 6 december 2019 heeft de directeur-generaal van de ANSM de analyse die was vervat in de brief van het afdelingshoofd van de hand gewezen en hem meegedeeld dat hij voornemens was het litigieuze besluit voorlopig te handhaven, in afwachting van de maatregel van de Commissie overeenkomstig artikel 27 van verordening nr. 1223/2009.
D.      Procedure bij de Conseil d’État

28.      Op 8 april 2019 heeft FEBEA bij de Conseil d’État een vordering tot vernietiging van het litigieuze besluit ingesteld.

29.      Volgens FEBEA vormde de voorlopige maatregel een schending van verordening nr. 1223/2009 door, zonder dat aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijwaringsclausule van artikel 27 van die verordening was voldaan, een etiketteringsverplichting op te leggen waarin die verordening niet voorziet, en was de maatregel derhalve in strijd met artikel 9 van de verordening, dat ziet op het vrije verkeer van cosmetische producten.

30.      Om uitspraak te kunnen doen acht de Conseil d’État het noodzakelijk om op te helderen:
–      of de brief van het afdelingshoofd een besluit van de Commissie in de zin van artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 is dan wel louter een voorbereidende handeling;
–      tot hoever de bevoegdheid van de nationale rechter zich uitstrekt ten aanzien van het litigieuze besluit indien de brief van het afdelingshoofd moet worden aangemerkt als een voorbereidende handeling zonder rechtsgevolgen;
–      of artikel 27 van verordening nr. 1223/2009 het toestaat om voorlopige maatregelen te nemen voor een categorie cosmetische producten die dezelfde stof bevatten.

31.      Om deze vragen te kunnen beantwoorden heeft de Conseil d’État het Hof zes prejudiciële vragen voorgelegd, waarvan ik op aanwijzing van het Hof alleen de eerste drie zal behandelen:
„1)      Moet de brief van 27 november 2019 van het [afdelingshoofd van de Commissie] – gelet op de formulering van deze brief en op het ontbreken van enig element waaruit blijkt dat aan het personeelslid dat deze brief heeft ondertekend, de bevoegdheid is gedelegeerd om namens de Commissie een besluit te nemen – worden beschouwd als een handeling ter voorbereiding van het besluit waarbij de Commissie op grond van artikel 27, lid 3, van verordening [nr. 1223/2009] vaststelt of een voorlopige maatregel van een lidstaat al dan niet gerechtvaardigd is, dan wel als een dergelijk besluit, waarin het definitieve standpunt van de Commissie tot uitdrukking wordt gebracht?
2)      Indien de brief van 27 november 2019 moet worden beschouwd als een handeling ter voorbereiding van het besluit waarbij de Commissie op grond van artikel 27, lid 3, van verordening [nr. 1223/2009] vaststelt of een voorlopige maatregel van een lidstaat al dan niet gerechtvaardigd is, kan de nationale rechter dan – wanneer hem een kwestie wordt voorgelegd over de rechtmatigheid van een door een nationale instantie op grond van lid 1 van dat artikel genomen voorlopige maatregel – in afwachting van het besluit van de Commissie uitspraak doen over de vraag of die voorlopige maatregel in overeenstemming met dat artikel is, en zo ja, in welke mate en op welke punten, dan wel moet hij de voorlopige maatregel in overeenstemming met dat artikel achten zolang de Commissie niet heeft verklaard dat die maatregel ongerechtvaardigd is?
3)      Indien de voorgaande vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 27 van verordening [nr. 1223/2009] dan aldus worden uitgelegd dat op grond daarvan voorlopige maatregelen kunnen worden genomen voor een categorie van producten die dezelfde stof bevatten?”
III. Procedure bij het Hof

32.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 4 januari 2021 ingekomen ter griffie van het Hof.

33.      FEBEA, de Franse regering, de Griekse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op de Griekse regering na hebben alle partijen deelgenomen aan de op 20 januari 2022 gehouden terechtzitting.
IV.    Beoordeling

A.      Eerste prejudiciële vraag

34.      De eerste vraag, over de juridische aard van de brief van het afdelingshoofd (procedurele handeling of definitief besluit), moet worden gelezen in samenhang met artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009.

35.      Beschouwd vanuit deze invalshoek is het de vraag of de brief van het afdelingshoofd voor de toepassing van dat artikel kan worden opgevat als de officiële reactie of het officiële antwoord van de Commissie op de voorlopige maatregel van de ANSM.

36.      Alle interveniënten in de onderhavige prejudiciële procedure (met name de twee belangrijkste gesprekspartners, te weten de ANSM, vertegenwoordigd door de Franse regering, en de Commissie) zijn het erover eens dat de brief van het afdelingshoofd niet het karakter van een besluit van de Commissie heeft.

37.      Indien de ANSM deze brief als een definitief besluit van de Commissie had opgevat, zou de Franse regering daar krachtens artikel 263 VWEU beroep tot nietigverklaring tegen hebben kunnen instellen. Dat is echter niet gebeurd, en op 6 december 2019 heeft de ANSM de Commissie meegedeeld dat zij de voorlopige maatregel handhaafde in afwachting van een besluit van deze instelling overeenkomstig artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009.

38.      De Commissie verklaart specifiek dat die brief niet het karakter van een besluit heeft, maar een eenvoudige procedurele handeling is. Daartoe voert de Commissie enkele argumenten aan die ik deel:
–      Noch het briefhoofd, noch de tekst van de brief van het afdelingshoofd correspondeert met het formaat van een besluit. Hoewel de brief afkomstig is van een dienst van die instelling, is er niet aangegeven dat hij is opgesteld op grond van een beslissingsbevoegdheid van de Commissie die zij uitoefent binnen de sfeer van haar bevoegdheden of bij delegatie.
–      De inhoud van de brief bestaat uit de opvatting van de betrokken ambtenaar inzake de werkingssfeer van artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1223/2009, gevolgd door een verzoek aan de Franse autoriteiten om de voorlopige maatregel opnieuw aan een onderzoek te onderwerpen.
–      De brief laat de ANSM ruimte voor het aandragen van nieuw wetenschappelijk bewijs waaruit kan worden afgeleid dat het gebruik van fenoxyethanol moet worden beperkt, via de gebruikelijke procedure.
–      Om het advies van het WCCV te kunnen heroverwegen, zo wordt daar in de brief van het afdelingshoofd aan toegevoegd, „dient een dossier met de relevante nieuwe gegevens aan de [Commissie] te worden toegezonden”.

39.      Uit deze beoordelingselementen blijkt dat de brief van het afdelingshoofd niet gelijkstaat met het door de Commissie overeenkomstig artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 te nemen besluit.

40.      Ik wil eraan herinneren dat de Commissie volgens deze bepaling de nationale instantie zal meedelen of de voorlopige maatregel al dan niet gerechtvaardigd is. In de brief van het afdelingshoofd wordt niet uitdrukkelijk verklaard dat het litigieuze besluit niet gerechtvaardigd is. Ook wordt de nationale instantie in de brief niet verplicht om de voorlopige maatregel in te trekken, zoals artikel 27, lid 5, van verordening nr. 1223/2009 vereist indien voorlopige maatregelen niet gerechtvaardigd zijn.

41.      De brief van het afdelingshoofd beperkt zich, zoals reeds is opgemerkt, tot een verzoek aan de nationale instantie om de voorlopige maatregel opnieuw te onderzoeken en, indien zij dit dienstig acht, nieuwe wetenschappelijke gegevens aan te dragen die het mogelijk maken om het advies van het WCCV over fenoxyethanol te heroverwegen.

42.      Bovendien is, zoals de Franse regering onderstreept, het afdelingshoofd niet bevoegd om namens de Commissie besluiten te nemen en wordt in zijn brief de rechtsgrondslag niet vermeld, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, dat van toepassing is op alle handelingen die beogen rechtsgevolgen te sorteren. De bindende kracht van die handelingen vloeit juist voort uit een bepaling van Unierecht, die als rechtsgrondslag moet worden vermeld.(11)

43.      Artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat een brief als die van het afdelingshoofd, waarin de ANSM niet formeel wordt meegedeeld of de krachtens artikel 27, lid 1, van die verordening vastgestelde voorlopige maatregel al dan niet gerechtvaardigd is, niet kan worden aangemerkt als een definitief besluit van de Commissie.
B.      Tweede prejudiciële vraag

44.      De tweede vraag gaat uit van de (terechte) veronderstelling dat de brief van het afdelingshoofd niet het besluit van de Commissie uitdrukt. Op basis van die aanname heeft de vraag van de verwijzende rechter betrekking op de bevoegdheden van de nationale rechter die in het kader van het bij hem ingestelde beroep de rechtmatigheid van de voorlopige maatregel moet toetsen.

45.      De Conseil d’État wenst te vernemen of hij zich kan uitspreken, en in welke zin, in afwachting dat de Commissie op grond van artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 haar besluit over die voorlopige maatregel neemt.

46.      De beantwoording van het eerste deel van die (tweeledige) vraag stuit niet op moeilijkheden. De waarborg dat betrokkenen op nationaal niveau hun rechten kunnen handhaven, is neergelegd in artikel 28 van verordening nr. 1223/2009. Volgens deze bepaling moeten krachtens de artikelen 25 en 27 genomen besluiten onverwijld ter kennis worden gebracht „van de verantwoordelijke persoon [...], die tegelijkertijd wordt ingelicht over de rechtsmiddelen die hem volgens de wetgeving van de betrokken lidstaat ter beschikking staan en over de termijnen die hij daarbij in acht moet nemen”.(12)

47.      De term „rechtsmiddelen” in artikel 28 van verordening nr. 1223/2009 duidt erop dat de nationale rechter het recht heeft om het door de autoriteiten van zijn land overeenkomstig artikel 27, lid 1, van die verordening genomen besluit tot het nemen van voorlopige maatregelen te toetsen indien zijn nationale recht dit toestaat.

48.      Het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag betreft de afbakening van de bevoegdheden van de nationale rechter die zich moet uitspreken over het beroep tegen de voorlopige maatregelen.

49.      Het Hof heeft reeds uitspraak gedaan in soortgelijke procedures waarin de Unieregel de nationale instanties de bevoegdheid verleende om voorlopige maatregelen vast te stellen en de definitieve beoordeling werd overgelaten aan de instellingen van de Unie.

50.      Het arrest Monsanto e.a.(13) is gewezen in de context van verordening (EG) nr. 1829/2003(14), die nog steeds bestaat als een parallelle regeling aan die van verordening nr. 1223/2009.

51.      Artikel 34 van verordening nr. 1829/2003 voorziet in het treffen van noodmaatregelen wanneer blijkt dat producten waarvoor een vergunning is verleend een ernstig risico voor de gezondheid van mens of dier of voor het milieu kunnen inhouden. Wanneer deze situatie – en de omstandigheden van artikel 54, lid 1, van verordening (EG) nr. 178/2002(15) – zich voordoet, kunnen de lidstaten voorlopige beschermingsmaatregelen nemen, waarvan zij de overige lidstaten en de Commissie onverwijld in kennis moet stellen.

52.      In dit verband heeft het Hof in het arrest Monsanto e.a. het volgende verklaard:
–      „[T]egen de achtergrond van de algemene opzet van de regeling waarin is voorzien bij verordening nr. 1829/2003 en van de doelstelling ervan dat vermeden moeten worden dat er kunstmatige verschillen ontstaan in de behandeling van een ernstig risico, [zijn] uiteindelijk alleen de Commissie en de Raad, onder het toezicht van de Unierechter, bevoegd [...] voor de beoordeling en het beheer van een ernstig en duidelijk risico.”(16)
–      „[I]n het stadium van de vaststelling en de uitvoering door de lidstaten van de in artikel 34 van voormelde verordening bedoelde noodmaatregelen en zolang op het niveau van de Unie nog geen besluit ter zake is vastgesteld, [zijn] de nationale rechterlijke instanties die zijn aangezocht om de wettigheid van dergelijke nationale maatregelen te toetsen, bevoegd [...] om die maatregelen te toetsen aan de materiële voorwaarden van artikel 34 van verordening nr. 1829/2003 en aan de procedurele voorwaarden van artikel 54 van verordening nr. 178/2002 [...].”(17)
–      „Artikel 34 van verordening nr. 1829/2003 vereist voor de vaststelling van noodmaatregelen dat de lidstaten niet alleen aantonen dat er sprake is van spoedeisendheid, maar ook van een situatie waarin er een aanzienlijk risico kan bestaan dat de gezondheid van mens of dier of het milieu duidelijk in gevaar brengt.”(18)
–      „Wanneer evenwel [...] een besluit op Unieniveau is vastgesteld, zijn de in een dergelijk besluit vervatte feitelijke en juridische beoordelingen betreffende dat geval overeenkomstig artikel 288 VWEU bindend voor alle instanties van de lidstaat tot wie dit besluit is gericht, daaronder begrepen zijn rechterlijke instanties die de wettigheid van de op nationaal niveau vastgestelde maatregelen moeten beoordelen [...].”(19)

53.      Naar mijn mening zijn deze overwegingen toepasbaar op de uitlegging van verordening nr. 1223/2009. Volgens artikel 27, lid 1, van deze verordening kan de bevoegde instantie van de lidstaat vaststellen „of redelijke gronden [hebben] om te vrezen dat een op de markt gebracht cosmetisch product een ernstig risico voor de volksgezondheid kan vormen”. In dergelijke omstandigheden kan die instantie „passende voorlopige maatregelen [nemen] om ervoor te zorgen dat het betrokken cosmetisch product of de betrokken cosmetische producten uit de handel worden genomen, worden teruggeroepen of de beschikbaarheid ervan anderszins wordt beperkt”.

54.      Wordt een dergelijk besluit genomen, dan behoudt de nationale rechter bij wie dat besluit wordt aangevochten zijn volledige bevoegdheid om ter zake uitspraak te doen zolang de Commissie niet het in artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 bedoelde besluit heeft vastgesteld.

55.      Indien de Commissie daarentegen dat besluit heeft vastgesteld – welk besluit voor alle instanties van de lidstaat bindend is zolang het niet nietig wordt verklaard door het Hof – dan raakt het bij de nationale rechter aanhangige geding zonder voorwerp.

56.      Totdat de Commissie een besluit heeft vastgesteld in de hierboven bedoelde zin, staat het derhalve aan de nationale rechter om na te gaan(20) of de instantie die de voorlopige maatregel heeft genomen, heeft voldaan aan zowel de materiële vereisten van artikel 27 van verordening nr. 1223/2009 als de procedurele vereisten waarin die verordening en, uiteraard, de toepasselijke nationale regels voorzien:
–      Wat de materiële vereisten betreft, kan de nationale rechter nagaan of de voorlopige maatregel, met het oog op de voorzorgsdoeleinden die daaraan inherent zijn, voldoende gebaseerd is op het bestaan van een ernstig risico en of deze maatregel evenredig is aan de doelstelling van bescherming van de volksgezondheid tegen dat risico.(21)
–      Wat de procedurele vereisten betreft, staat het ook weer aan de nationale rechter om na te gaan hoe de regels die de bevoegdheid van het bestuursorgaan afbakenen en de gebruikte procedure zijn toegepast. In het bijzonder zal hij moeten nagaan of, naast de nationale regels, de procedurele regels van verordening nr. 1223/2009 zijn gevolgd [namelijk dat de maatregel ter kennis van de Commissie en de andere lidstaten is gebracht (artikel 27, lid 2) en dat de in artikel 28 bedoelde goede administratieve praktijken in acht zijn genomen].

57.      Door op een van de twee mogelijke wijzen uitspraak te doen, in afwachting van de uitoefening door de Commissie van de bevoegdheid die haar ingevolge artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 toekomt(22), mengt de verwijzende rechter zich niet in de uitoefening van deze exclusieve bevoegdheid van de Commissie:
–      Als hij de voorlopige maatregel vernietigt, zal de rechtstoestand die door de maatregel was gewijzigd volledig worden hersteld, zodat de status quo ante niet wordt gewijzigd. Aldus verdwijnt de beperking van het verkeer van cosmetische producten die voldoen aan verordening nr. 1223/2009.
–      Indien de verwijzende rechter daarentegen bevestigt dat de voorlopige maatregel vanuit het oogpunt van voorzorg voldeed aan de materiële en procedurele vereisten van de toepasselijke regels (zowel de nationale als die van de Unie), behoudt de Commissie haar bevoegdheid om te beslissen of die maatregel al dan niet gerechtvaardigd was.

58.      Het definitieve besluit van de Commissie is, zoals ik reeds heb opgemerkt, bindend voor alle organen van de lidstaat zolang het Hof het niet nietig verklaart. De voorafgaande tussenkomst van de nationale rechter is derhalve niet onverenigbaar met de latere tussenkomst van de Commissie.

59.      Anders dan de Commissie betoogt(23), vormt een nationale rechterlijke beslissing tot vernietiging van voorlopige maatregelen geen grotere belemmering voor het optreden van de Commissie dan die welke het gevolg zou zijn van de door de bevoegde instantie van de lidstaat op eigen initiatief gedane intrekking of wijziging van die maatregelen.

60.      Indien de nationale instantie, zelfstandig of ter uitvoering van een beslissing van een rechterlijke instantie, de werkzaamheid van haar besluit om een voorlopige maatregel vast te stellen teniet doet, zal de Commissie zich niet langer hoeven uit te spreken over de rechtvaardiging van de maatregel (omdat die maatregel is verdwenen), maar doet dat geenszins afbreuk aan de eigen bevoegdheden van de Commissie om de risico’s die inherent zijn aan het gebruik van een stof in cosmetische producten te beoordelen en dienovereenkomstig te handelen.

61.      Concluderend kan de nationale rechter de voorlopige maatregelen van de nationale instantie – met het voorlopige karakter dat daaraan inherent is – vernietigen of handhaven zolang de Commissie de haar bij artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 verleende bevoegdheid niet uitoefent.
C.      Derde prejudiciële vraag

62.      De verwijzende rechter wenst te vernemen of artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1223/2009 het mogelijk maakt dat er voorlopige maatregelen worden genomen ten aanzien van een categorie producten die dezelfde stof bevatten.

63.      De Commissie en FEBEA pleiten voor een ontkennend antwoord: voornoemd artikel zou alleen de vaststelling van voorlopige maatregelen toestaan met betrekking tot een specifiek cosmetisch product zoals dat in de handel is gebracht, dat wil zeggen zoals het op de markt wordt aangeboden. De nationale instantie kan alleen optreden tegen een product dat onder een bepaald merk of een bepaalde handelsnaam op de markt is aangeboden.

64.      De Franse en de Griekse regering zijn het oneens met deze uitlegging, op grond van argumenten die ik in wezen deel, al erken ik dat voor beide standpunten deugdelijke ondersteunende argumenten bestaan.

65.      Ik zal beginnen met een analyse van het begrip „cosmetische producten”, om mij vervolgens te buigen over de doelstelling van verordening nr. 1223/2009. Tot slot zal ik ingaan op de argumenten van de Commissie aangaande het informatie-uitwisselingssysteem met de nationale instanties.
1.      Begrip „cosmetische producten”

66.      In artikel 2, lid 1, onder a), van verordening nr. 1223/2009 worden cosmetische producten gedefinieerd als „alle stoffen of mengsels die bestemd zijn om in aanraking te worden gebracht met de delen van het menselijke lichaamsoppervlak [...], met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen en/of voornoemde lichaamsdelen te beschermen of in goede staat te houden of lichaamsgeuren te corrigeren”.

67.      In de woorden van het Hof is deze definitie „gebaseerd op drie criteria waaraan cumulatief moet zijn voldaan, namelijk, ten eerste, de aard van het betrokken product (stof of mengsel), ten tweede, het deel van het menselijke lichaam waarmee dat product in contact zal worden gebracht en, ten derde, het met het gebruik van dat product beoogde doel”.(24)

68.      Van die criteria is het eerste het meest relevant voor deze procedure.(25) Het cosmetische product bestaat inderdaad uit een stof(26) of een mengsel van stoffen(27). Het verband tussen het cosmetische product en de samenstellende stoffen of mengsels is dus onmiskenbaar.

69.      Iets anders is dat het product op de markt wordt aangeboden door middel van extrinsieke elementen die vreemd zijn aan het wezen ervan, zoals de tekens (merken) die het onderscheiden in het handelsverkeer of de benaming die de fabrikant eraan heeft gegeven.

70.      Het duidelijke verband tussen product en stof zou dus in beginsel het standpunt van de Franse en de Griekse regering ondersteunen.

71.      Het is waar dat sommige bepalingen van verordening nr. 1223/2009 op het eerste gezicht lijken te pleiten voor de uitlegging die wordt voorgestaan door FEBEA en de Commissie, die erop wijzen dat het product wordt geïdentificeerd door zijn benaming:
–      In artikel 13, lid 1, inzake de notificatie die de verantwoordelijke persoon moet verrichten in verband met een in de handel te brengen cosmetisch product, wordt gesproken van „de categorie van het cosmetische product en de benaming of benamingen ervan, aan de hand waarvan de specifieke identificatie ervan mogelijk is”.(28)
–      Artikel 23 legt de verantwoordelijke persoon en distributeurs de verplichting op om „[i]n geval van ernstige ongewenste bijwerkingen” mededeling te doen van de „benaming van het desbetreffende cosmetisch product, aan de hand waarvan specifieke identificatie mogelijk is”.

72.      In mijn ogen leidt de uitlegging van die bepalingen, gelezen in samenhang met artikel 27 van verordening nr. 1223/2009, niet onvermijdelijk tot een beperking van de werkingssfeer van deze verordening tot enkelvoudige (dat wil zeggen individuele) producten zoals zij op de markt verschijnen met hun onderscheidende tekens of handelsnaam. Ik zal proberen uit te leggen dat het doel van de bepaling in het kader van die verordening pleit voor de andere oplossing, en zal mij daarbij steeds baseren op de letterlijke strekking van het begrip „cosmetische producten”.
2.      Doelstellingen van verordening nr. 1223/2009

73.      Zoals het Hof heeft verklaard, blijkt „[u]it het geheel van de bepalingen van verordening nr. 1223/2009 – met name artikel 1 van deze verordening, gelezen in het licht van de overwegingen 3 en 4 ervan – [...] dat die verordening tot doel heeft uitputtend de in de Unie geldende regels te harmoniseren om een interne markt voor cosmetische producten tot stand te brengen en tevens een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid te waarborgen”.(29)

74.      Bij het bereiken van die doelstellingen „is [het] de lidstaten niet toegestaan het op de markt aanbieden van cosmetische producten die beantwoorden aan de voorschriften van deze verordening, te weigeren, te verbieden of te beperken”(30), maar kunnen zij wel vrijwaringsmaatregelen zoals de litigieuze maatregel nemen.

75.      Verordening nr. 1223/2009 is volledig doordrenkt van de bescherming van de volksgezondheid, die het vrije verkeer van producten begrenst.(31) Daarbij kunnen twee niveaus van optreden worden onderscheiden:
–      de regulering van cosmetische producten, die een exclusieve bevoegdheid van de Commissie is, om de eenheid van de markt en tegelijkertijd de gezondheid van de consumenten te waarborgen. Op dit niveau moet a priori worden bepaald welke cosmetische producten (en dus welke stoffen) toelaatbaar zijn en onder welke voorwaarden(32);
–      het markttoezicht (hoofdstuk VII van de verordening) door de nationale instanties, dat de eventuele vaststelling van voorlopige maatregelen rechtvaardigt (hoofdstuk VIII van de verordening) om de volksgezondheid a posteriori te beschermen tegen ernstige risico’s.

76.      De nationale instantie houdt toezicht op de markt en dient daartoe te beschikken over de benodigde informatie. De verantwoordelijke personen en de distributeurs moeten de nationale instantie met name in kennis stellen van het bestaan van ernstige ongewenste bijwerkingen van een cosmetisch product (artikelen 22 en 23 van verordening nr. 1223/2009).

77.      Volgens artikel 24 van verordening nr. 1223/2009 kan de instantie van de lidstaat waar dat product op de markt wordt aangeboden, indien er ernstige twijfel bestaat over de veiligheid van een stof in een cosmetisch product, „van de verantwoordelijke persoon verlangen dat hij een lijst indient van alle cosmetische producten waarvoor hij verantwoordelijk is en die deze stof bevatten”.(33)

78.      Logischerwijs impliceert die bepaling van verordening nr. 1223/2009 dat de nationale instantie moet kunnen beschikken over informatie die niet alleen ziet op één enkel product, maar op de „lijst” van alle producten die dezelfde stof bevatten.

79.      In hoeverre die „lijst” gelijk kan worden gesteld met een „groep” of een „categorie” producten lijkt mij meer een semantische kwestie dan een echt vraagstuk. Relevant is dat de controle door de nationale instantie, die zij hetzij ambtshalve(34), hetzij naar aanleiding van een mededeling van een verantwoordelijke persoon of van een distributeur kan uitoefenen, bepaalde twijfels over de veiligheid van een stof in een of meer cosmetische producten aan het licht kan brengen.

80.      Op deze wijze kan de nationale instantie een verzameling (of lijst, of groep, of categorie) cosmetische producten identificeren die, door een bepaalde stof in hun samenstelling te hebben, de volksgezondheid nadelig zouden kunnen beïnvloeden. Indien dat het geval is in verband met artikel 24, zal dat om dezelfde reden het geval zijn in verband met artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1223/2009.

81.      De reactiemechanismen die verordening nr. 1223/2009 de nationale instanties ter beschikking stelt, beantwoorden aan twee verschillende scenario’s:
–      In het eerste scenario wordt erop toegezien dat het cosmetische product voldoet aan de eisen van verordening nr. 1223/2009, die worden opgesomd in artikel 25, lid 1, van die verordening. De nationale instantie kan zich tot de verantwoordelijke persoon wenden om van deze te verlangen dat hij alle passende maatregelen neemt(35), dan wel gelasten dat het product uit de handel wordt genomen of wordt teruggeroepen wanneer dat product niet aan een of meer van die eisen voldoet(36).
–      In het tweede scenario, waarop artikel 27 van verordening nr. 1223/2009 ziet, voldoet „een op de markt gebracht cosmetisch product” aan de voorschriften van die verordening(37), maar kan dat product volgens de nationale instantie nog steeds een ernstig risico voor de volksgezondheid vormen en besluit zij daarom de verspreiding ervan te beperken of het gebruik ervan aan voorwaarden te binden.

82.      In dat tweede scenario (dat het scenario is dat hier van belang is) brengt de nationale instantie die het ernstige risico voor de gezondheid van een of meer cosmetische producten ontdekt, ondanks het feit dat die producten voldoen aan de voorschriften van verordening nr. 1223/2009, impliciet een mogelijke anomalie van de verordening zelf (en met name van de bijlagen) aan de oppervlakte. Deze vermeende anomalie krijgt dus een Uniedimensie, en de nationale instantie werkt loyaal samen met de Commissie wanneer zij melding maakt van het bestaan ervan.

83.      De interventie van de nationale instantie kan daardoor slechts voorlopig zijn, in afwachting van de bevestiging door de Commissie dat het vermeend inadequate voorschrift van verordening nr. 1223/2009 van toepassing blijft (in welk geval de nationale instantie haar voorlopige maatregel moet intrekken en die maatregel dus niet gerechtvaardigd was) of integendeel moet worden gewijzigd (in welk geval de Commissie bevestigt dat de voorlopige maatregel gerechtvaardigd was en de stappen van artikel 31 van de verordening moeten worden gevolgd).

84.      De logica van de samenwerking tussen de nationale instantie en de Commissie, die inherent is aan verordening nr. 1223/2009, verklaart waarom, indien de voorlopige maatregelen gerechtvaardigd zijn, in artikel 27, lid 4, wordt verwezen naar artikel 31, lid 1, welke bepaling betrekking heeft op de situatie waarin „zich als gevolg van het gebruik van bepaalde stoffen in cosmetische producten een mogelijk risico voor de volksgezondheid voordoet dat voor de gehele [Unie] moet worden aangepakt”.(38)

85.      Tegen die achtergrond kan de nationale instantie de Commissie dus attent maken op het risico van het gebruik van bepaalde stoffen in cosmetische producten voor de volksgezondheid opdat de Commissie een definitief besluit ter zake vaststelt. Het is derhalve meer in overeenstemming met het doel van verordening nr. 1223/2009 dat de bij artikel 27, lid 1, van die verordening toegestane voorlopige maatregelen niet alleen betrekking kunnen hebben op één enkel product, dat wordt geïdentificeerd middels het merk en de handelsnaam, maar ook op verschillende producten(39) die worden gegroepeerd op basis van een stof die zij bevatten. Als deze producten gezondheidsrisico’s met zich meebrengen, is dat juist omdat zij die stof bevatten.

86.      Nogmaals zij gezegd dat deze uitlegging in overeenstemming is met de methodologie van het proces van herziening van de bijlagen dat de Commissie ingevolge artikel 31 van verordening nr. 1223/2009 in gang moet zetten indien zij een voorlopige maatregel gerechtvaardigd acht.

87.      Wanneer die herzieningsprocedure is ingeleid na het optreden van de nationale instantie dat gerechtvaardigd wordt geacht en is gericht op het vermijden van de risico’s die voortvloeien uit het „gebruik van bepaalde stoffen in cosmetische producten” (meervoud)(40), kan redelijkerwijs worden aangenomen dat die nationale instantie de risico’s die zijn verbonden aan een categorie producten die allemaal dezelfde stof bevatten waarvan verondersteld wordt dat die een gevaar voor de volksgezondheid vormt, heeft kunnen wegen.

88.      De artikelen 27 en 31 van verordening nr. 1223/2009 hebben betrekking op cosmetische producten, die – zoals ik reeds heb opgemerkt – in artikel 2, lid 1, onder a), zijn gedefinieerd als stoffen of mengsels van stoffen. Niets belet derhalve de karakterisering van een categorie producten aan de hand van de aanwezigheid van een bepaalde stof daarin.

89.      Ik wil benadrukken dat deze oplossing mij voorkomt als de meest geschikte om de doelstellingen van de verordening met elkaar in overeenstemming te brengen en het best aansluit bij de systematische uitlegging van de verordening. De toepassing van een voorlopige maatregel op een categorie cosmetische producten met gemeenschappelijke elementen bevordert op efficiëntere wijze het bereiken van een passend niveau van bescherming van de volksgezondheid. In de confrontatie tussen de verschillende belangen die in verordening nr. 1223/2009 zijn vertegenwoordigd, prevaleert dit doel.

90.      Drie additionele argumenten bevestigen naar mijn mening deze stelling:
–      In de eerste plaats wordt de mogelijke discriminatie die zou voortvloeien uit de selectie van bepaalde commerciële formaten om de gevolgen van de beperkende maatregel uitsluitend op hen te laten neerdalen op deze wijze voorkomen. Het feit dat die maatregel is gebaseerd op de aanwezigheid van een stof in de samenstelling van verschillende producten voorkomt ook verstoringen van de mededinging op de markt, aangezien het criterium objectief is en gelijkelijk van toepassing is op alle fabrikanten en distributeurs.(41)
–      In de tweede plaats hoeft, zoals de Franse regering aanvoert, voor cosmetische producten (anders dan voor geneesmiddelen) geen vergunning te worden aangevraagd voordat zij op de markt worden aangeboden, waardoor de nationale instanties de producten die een bepaalde stof bevatten niet op uitputtende wijze kunnen identificeren. Ter terechtzitting is vastgesteld dat noch de in artikel 13 van verordening nr. 1223/2009 neergelegde raamreceptuur, noch het in artikel 11 van die verordening bedoelde dossier van de fabrikant doeltreffende elementen zijn om de nationale instantie in staat te stellen te allen tijde gedetailleerd te weten welke stoffen zich in de op de markt aangeboden producten bevinden, en in welke verhouding.
–      Tot slot moet worden voorkomen dat de uitlegging van een rechtsregel tot in het absurde wordt doorgetrokken. Vanuit dat oogpunt voorkomt de vaststelling van de vrijwaringsmaatregel voor een groep of categorie producten die worden gekenmerkt door de aanwezigheid van een stof die zij allemaal gemeen hebben, dat alle afzonderlijke producten die zich in die situatie bevinden individueel moeten worden bekeken. Indien de stelling van FEBEA en de Commissie zou worden aanvaard, zou de nationale instantie evenveel besluiten aan de Commissie moeten voorleggen als er producten zijn die dezelfde stof bevatten en alleen van elkaar worden onderscheiden door hun merk of handelsnaam (welk aantal in de honderden kan lopen)(42).(43)

91.      Het is juist dat een vrijwaringsmaatregel die is vastgesteld op basis van de aanwezigheid van een stof in een categorie cosmetische producten het vrije verkeer van cosmetische producten op een intensievere manier kan schaden dan een andere die op één specifiek product wordt toegepast. De zorg van de Commissie om versnippering van de interne markt te voorkomen en de volledige harmonisatie van deze sector te beschermen, is bijgevolg legitiem.

92.      De door mij voorgestane uitlegging van artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 gaat evenwel niet voorbij aan de harmonisatievereisten, waarvan de naleving wordt gewaarborgd door zowel de in artikel 28 van die verordening bedoelde rechtsmiddelen als – en bovenal – de bevoegdheid van de Commissie om de nationale maatregel in voorkomend geval niet gerechtvaardigd te verklaren.

93.      Ten slotte zijn de vrijwaringsmaatregelen die de nationale instanties ter beschikking staan verenigbaar met de mogelijkheid voor de Commissie om gebruik te maken van artikel 31, lid 1, derde alinea, van verordening nr. 1223/2009 wanneer zij vaststelt dat er sprake is van „dwingende urgente redenen” in verband met een stof die volgens de bijlagen bij die verordening is toegelaten.

94.      Deze mogelijkheid waarover de Commissie beschikt, sluit – zoals gezegd – initiatieven van de nationale instanties, die een mogelijk ernstig risico voor de volksgezondheid van een op hun grondgebied op de markt aangeboden product kunnen opsporen en daar sneller op kunnen reageren, niet uit. De meerwaarde van het mechanisme van artikel 27 van de verordening, dat een aanvulling vormt op dat van artikel 31, lid 1, is juist dat het die instanties uitrust met doeltreffende (onmiddellijk uitvoerbare) instrumenten van voorlopige aard, terwijl tegelijkertijd de eenheid van de interne markt voor cosmetische producten wordt gewaarborgd, waarbij het laatste woord aan de Commissie wordt gelaten.
3.      Informatie-uitwisselingssysteem

95.      In artikel 27, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1223/2009 wordt het volgende bepaald: „Voor de toepassing van de eerste alinea wordt gebruikgemaakt van het informatie-uitwisselingssysteem van artikel 12, lid 1, van richtlijn 2001/95/EG[(44)].”

96.      De Commissie benadrukt dat de uitwisseling van informatie via dat systeem („Rapex” geheten) zich beperkt tot individuele maatregelen voor een specifiek product en zich niet uitstrekt tot algemene maatregelen voor een of meer categorieën producten.

97.      Ter schraging van haar stelling beroept de Commissie zich op uitvoeringsbesluit (EU) 2019/417(45) en met name op punt 4.4 van deel I van de bijlage, op grond waarvan „[a]lgemeen toepasselijke beslissingen op nationaal niveau die het op de markt brengen en het gebruik van een algemeen beschreven categorie of algemeen beschreven categorieën van consumentenproducten voorkomen of [beperken,] [...] niet aan de Commissie [moeten] worden gemeld door middel van de Rapex-toepassing”.

98.      In diezelfde bepaling wordt daar echter aan toegevoegd dat „[a]l deze nationale maatregelen die alleen van toepassing zijn op algemeen beschreven productcategorieën zoals alle producten in het algemeen of alle producten die hetzelfde doel hebben – en niet op (categorieën van) producten die specifiek identificeerbaar zijn door hun merk, uiterlijk, producent, handelaar, modelnaam of -nummer enz. – [...] aan de Commissie [worden] gemeld uit hoofde van richtlijn (EU) 2015/1535[(46)]”.

99.      Bij het litigieuze besluit van de ANSM, dat dat besluit via de Rapex-toepassing aan de Commissie heeft verstrekt, zijn geen beperkingen opgelegd die „alleen van toepassing zijn op algemeen beschreven productcategorieën”, maar gaat het om beperkingen met betrekking tot een precieze typologie van producten die specifiek identificeerbaar zijn door het feit dat zij fenoxyethanol bevatten.
V.      Conclusie

100. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de eerste, de tweede en de derde prejudiciële vraag van de Conseil d’État te beantwoorden als volgt:
„1)      Artikel 27, lid 3, van verordening (EG) nr. 1223/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 betreffende cosmetische producten moet aldus worden uitgelegd dat een brief van een ambtenaar van de Commissie aan de nationale instantie die overeenkomstig artikel 27, lid 1, van die verordening een voorlopige maatregel heeft genomen, niet het in artikel 27, lid 3, van de verordening bedoelde ‚besluit’ van de Commissie vormt indien daarin onder meer niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat die voorlopige maatregel al dan niet gerechtvaardigd is.
2)      Zolang de Commissie het in artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 bedoelde besluit niet heeft vastgesteld, kan de rechter bij wie beroep is ingesteld tegen voorlopige maatregelen die de bevoegde nationale instantie op grond van artikel 27, lid 1, van die verordening heeft genomen, beoordelen of die maatregelen in overeenstemming zijn met de materiële en procedurele regels van zowel het Unierecht als het nationale recht.
3)      Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1223/2009 maakt het mogelijk dat de bevoegde nationale instantie voorlopige maatregelen neemt die van toepassing zijn op een categorie cosmetische producten die dezelfde stof bevatten.”

1      Oorspronkelijke taal: Spaans.

2      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 betreffende cosmetische producten (PB 2009, L 342, blz. 59).

3      Het WCCV is ingesteld bij besluit 2008/721/EG van de Commissie van 5 augustus 2008 tot instelling van een adviesstructuur van wetenschappelijke comités en deskundigen op het gebied van consumentenveiligheid, volksgezondheid en het milieu en tot intrekking van besluit 2004/210/EG (PB 2008, L 241, blz. 21).

4      „Fenoxyethanol is een breedspectrum conserveermiddel dat uitstekend werkt tegen een breed scala aan bacteriën [...], gisten en schimmels. Fenoxyethanol wordt ook gebruikt als oplosmiddel en wordt vanwege zijn eigenschappen toegepast in tal van mengsels met andere conserveermiddelen”, volgens verslag WCCV/1575/16, dat ik in de volgende voetnoot aanhaal.

5      Verslag WCCV/1575/16 over fenoxyethanol van 6 oktober 2016, punt 3.2, te vinden op https://ec.europa.eu/health/scientific_committees/consumer_safety/docs/sccs_o_195.pdf

6      Sinds 26 november 2012 adviseert de ANSM op zijn website om fenoxyethanol niet te gebruiken in cosmetische producten die bedoeld zijn voor gebruik op de billen van kinderen van drie jaar of jonger.

7      Volgens de inleiding bij de bijlagen II tot en met VI bij verordening nr. 1223/2009, wordt „[v]oor de toepassing van de bijlagen II tot en met VI [...] verstaan onder: ‚product dat wordt af‑, uit- of weggespoeld’: een cosmetisch product dat bedoeld is om te worden verwijderd na het aanbrengen op de huid, het haar of de slijmvliezen”.

8      Aan de verplichting moest uiterlijk negen maanden na de bekendmaking van de maatregel op de internetsite van de ANSM worden voldaan.

9      Het hoofd van de afdeling „Technologie voor consumenten, milieu en gezondheid” van het directoraat-generaal Interne markt, Industrie, Ondernemerschap en Midden- en kleinbedrijf.

10      Zie de punten 38 e.v. van deze conclusie.

11      Punten 35 en 36 van haar schriftelijke opmerkingen, waarin het arrest van 25 oktober 2017, Commissie/Raad (WRC-15) (C‑687/15, EU:C:2017:803, punt 55), wordt aangehaald: „[E]en uitdrukkelijke verwijzing [naar een bepaalde verdragsbepaling] [is] noodzakelijk [...] wanneer de betrokkenen en het Hof anders in onzekerheid worden gelaten omtrent de juiste rechtsgrondslag [...].”

12      Cursivering van mij. De „verantwoordelijk persoon” wordt omschreven in artikel 4 van verordening nr. 1223/2009.

13      Arrest van 8 september 2011 (C‑58/10–C‑68/10, EU:C:2011:553; hierna: „arrest Monsanto e.a.”).

14      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 22 september 2003 inzake genetisch gemodificeerde levensmiddelen en diervoeders (PB 2003, L 268, blz. 1).

15      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (PB 2002, L 31, blz. 1).

16      Arrest Monsanto e.a., punt 78.

17      Ibidem, punt 79.

18      Ibidem, punt 3 van het dictum.

19      Ibidem, punt 80.

20      Niets belet de rechter, indien hij twijfelt over de uitlegging van het Unierecht, om zich in de loop van de procedure betreffende de toetsing van voorlopige maatregelen tot het Hof te wenden, zoals in punt 79 van het arrest Monsanto e.a. wordt verklaard. Dat is feitelijk wat er in het hoofdgeding is gebeurd.

21      Ter terechtzitting heeft FEBEA herhaald dat er in casu geen sprake was van een ernstig risico, zoals zou blijken uit de chronologie van de door de Franse autoriteiten genomen besluiten. Deze vraag dient door de verwijzende rechter te worden beantwoord.

22      De bevoegdheid voor het nemen van het definitieve besluit is voorbehouden aan de Commissie, zoals dat ook het geval is in verordening nr. 1829/2003, die voorziet in een tweeledig mechanisme voor de vaststelling van voorlopige maatregelen (artikel 34), maar de Commissie exclusieve bevoegdheid verleent (artikel 10) om vergunningen te wijzigen of in te trekken.

23      Punten 36 en 37 van haar schriftelijke opmerkingen.

24      Arrest van 3 september 2015, Colena (C‑321/14, EU:C:2015:540, punt 19), aangehaald in het arrest van 17 december 2020, A.M. (Etikettering van cosmetische producten) (C‑667/19, EU:C:2020:1039, punt 24).

25      Het tweede criterium is hier minder belangrijk, aangezien in de voorlopige maatregel van de ANSM uitdrukkelijk een lichaamsdeel (de billen) van kinderen van drie jaar of jonger wordt genoemd.

26      In artikel 2, lid 1, onder b), wordt „stof” gedefinieerd als „een chemisch element en de verbindingen ervan, zoals zij voorkomen in natuurlijke toestand of bij de vervaardiging ontstaan”, aangevuld met bepaalde preciseringen.

27      In artikel 2, lid 1, onder c), wordt „mengsel” gedefinieerd als „een mengsel of oplossing bestaande uit twee of meer stoffen”. De taalversies die ik heb geraadpleegd (de Spaanse, de Franse, de Engelse, de Duitse, de Italiaanse, de Portugese en de Roemeense) staven deze definitie, die deels een tautologisch karakter heeft.

28      Op dezelfde wijze, maar dan met betrekking tot de distributeur, voorzien de leden 3 en 4 in een dergelijke „specifieke identificatie” voor bepaalde cosmetische producten die op 11 juli 2013 reeds op de markt waren gebracht.

29      Arrest van 17 december 2020, A.M. (Etikettering van cosmetische producten) (C‑667/19, EU:C:2020:1039, punt 27), waarin wordt verwezen naar het arrest van 12 april 2018, Fédération des entreprises de la beauté (C‑13/17, EU:C:2018:246, punten 23‑25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30      Artikel 9 van verordening nr. 1223/2009.

31      Het inroepen van de volksgezondheid en veiligheid wordt herhaald in de overwegingen van verordening nr. 1223/2009.

32      Die regulering is logischerwijs onderhevig aan voortdurende ontwikkeling, geconcretiseerd in de veelvuldige wijzigingen van de bijlagen bij verordening nr. 1223/2009. De Commissie kan die bijlagen overeenkomstig artikel 31 wijzigen indien: a) „zich als gevolg van het gebruik van bepaalde stoffen in cosmetische producten een mogelijk risico voor de volksgezondheid voordoet dat voor de gehele [Unie] moet worden aangepakt”; b) zij moeten worden aangepast „aan de vooruitgang van de techniek en de wetenschap”, en c) de wijziging ervan „[nodig is] om de veiligheid van op de markt geïntroduceerde cosmetische producten te waarborgen”.

33      Cursivering van mij.

34      Artikel 22 voorziet in controle „via het productinformatiedossier”. Dit dossier is het voorwerp van artikel 11. In dat artikel wordt voorgeschreven welke inhoudelijke informatie ter gerede beschikking moet worden gesteld van de bevoegde instantie van de lidstaat waar het dossier wordt bewaard.

35      Artikel 25, lid 5, van verordening nr. 1223/2009 verleent de nationale instantie de bevoegdheid tot het nemen van „alle passende maatregelen om het op de markt aanbieden van het cosmetische product te verbieden of te beperken of het product uit de handel te nemen of terug te roepen” in de volgende twee situaties: a) „wanneer de verantwoordelijke persoon niet binnen de in lid 1 gestelde termijn alle passende maatregelen neemt”, en b) „wanneer in geval van een ernstig risico voor de volksgezondheid onmiddellijke maatregelen noodzakelijk zijn”.

36      De opsomming van die eisen [artikel 25, lid 1, onder a) tot en met l), van verordening nr. 1223/2009] is zeer gedetailleerd.

37      Overweging 58 van verordening nr. 1223/2009 luidt: „Om cosmetische producten aan te pakken die de volksgezondheid in gevaar kunnen brengen, hoewel zij aan de voorschriften van deze verordening voldoen, moet een vrijwaringprocedure worden ingevoerd.”

38      Cursivering van mij.

39      De Franse regering onderstreept dat artikel 27 van verordening nr. 1223/2009 de meervoudsuitdrukking („product of producten”) bevat, ter vervanging van het enkelvoud in artikel 12, lid 1, van richtlijn 76/768/EEG van de Raad van 27 juli 1976 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake cosmetische producten (PB 1976, L 262, blz. 169). In zijn antwoord aan de Commissie van 6 december 2019 had de ANSM reeds gewezen op de gewijzigde bewoordingen van de bepaling. 

40      Artikel 31, lid 1, van verordening nr. 1223/2009.

41      Voor producten die reeds op de markt zijn gebracht bestaat het risico van willekeur indien bij gebreke van voldoende gegevens bepaalde op de markt gebrachte productvormen worden geselecteerd en andere met een identieke samenstelling maar met een andere benaming of van een ander merk, niet. Voor producten die op de markt zullen worden aangeboden, beveelt de rechtszekerheid aan dat de maatregel van de nationale instantie zich uitstrekt tot productcategorieën met gemeenschappelijke elementen: na de bekendmaking ervan zullen de fabrikanten redelijkerwijs wachten op het besluit van de Commissie om te weten waaraan zij zich moeten houden met betrekking tot het product dat de betrokken stof bevat. In ieder geval betreft het hier een overgangssituatie waarin de Commissie helderheid moet scheppen door zo spoedig mogelijk het in artikel 27, lid 3, van verordening nr. 1223/2009 bedoelde besluit vast te stellen.

42      In diezelfde lijn had de ANSM de Commissie in zijn brief van 6 december 2019 (punt 2.1) meegedeeld dat het vanuit operationeel oogpunt „materieel onhaalbaar” zou zijn „om evenveel voorlopige maatregelen aan te melden als er producten zijn die de litigieuze stof bevatten”.

43      Hier is ter terechtzitting op gewezen: met betrekking tot het feit dat er in een lidstaat honderden vormen van cosmetische producten met één soort toepassing op de markt kunnen worden aangeboden, heeft de Commissie geen andere oplossing geboden dan die (voor haar en voor de nationale instanties onnodig dure) van het simultaan uitvaardigen van honderden vrijwaringsmaatregelen. Het beheer van honderden dossiers voor producten die dezelfde stof bevatten, terwijl één enkel dossier volstaat om het nagestreefde doel te bereiken, is een toonbeeld van een uitlegging ad absurdum van een rechtsregel.

44      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 3 december 2001 inzake algemene productveiligheid (PB 2002, L 11, blz. 4).

45      Uitvoeringsbesluit van de Commissie van 8 november 2018 tot vaststelling van richtsnoeren voor het beheer van het systeem van de Europese Unie voor snelle uitwisseling van informatie (Rapex) uit hoofde van artikel 12 van richtlijn 2001/95 inzake algemene productveiligheid en het bijbehorende kennisgevingssysteem (PB 2019, L 73, blz. 121).

46      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PB 2015, L 241, blz. 1).