CELEX: 62004CC0213
Language: sv
Date: 2005-09-29
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs föredraget den 29 september 2005. # Ewald Burtscher mot Josef Stauderer. # Begäran om förhandsavgörande: Oberster Gerichtshof - Österrike. # Fria kapitalrörelser - Artikel 56 EG - Förfarande för avgivande av försäkran om förvärv av fastigheter avsedda att bebyggas - Transaktionen blir ogiltig med retroaktiv verkan om förvärvaren inger försäkran för sent. # Mål C-213/04.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      FRANCIS G. JACOBS
      
      föredraget den 29 september 20051(1)
      
      Mål C-213/04
      Ewald Burtscher
      mot
      Josef Stauderer
      1.     Den österrikiska delstatslagstiftningen föreskriver att de offentliga myndigheterna skall övervaka förvärv av fastigheter.
         I vissa fall begränsar lagstiftningen förvärv av fastigheter avsedda att användas som fritidsbostad. 
      
      2.     I detta mål har Oberster Gerichtshof (högsta domstolen) i Österrike begärt att domstolen skall meddela förhandsavgörande beträffande
         frågan huruvida artikel 56 EG om fri rörlighet för kapital utgör hinder för bestämmelser i delstaten Vorarlberg som reglerar
         fastighetsförvärv och enligt vilka en underlåtelse att inge en föreskriven försäkran inom en viss frist medför att försäljningen
         ogiltigförklaras med retroaktiv verkan.
      
       Tillämpliga gemenskapsbestämmelser
      3.     I artikel 56.1 EG föreskrivs följande:
      ”Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan
         medlemsstater och tredjeland vara förbjudna.”
      
      4.     I artikel 6.4 i direktiv 88/361(2) föreskrivs följande:
      
      ”Gällande inhemsk lagstiftning avseende förvärv av fritidsbostäder får upprätthållas intill dess rådet i enlighet med fördragets
         artikel 69 antar ytterligare bestämmelser för detta område. Denna bestämmelse skall inte påverka tillämpligheten av andra
         bestämmelser i gemenskapslagstiftningen.” Artikel 69 upphävdes genom Amsterdamfördraget.(3) Vid den tidpunkt då artikeln upphävdes hade rådet inte antagit några andra bestämmelser på detta område.
      
       Tillämplig nationell rätt
      5.     I Vorarlberger Grundverkehrsgesetz (delstaten Vorarlbergs lag om fastighetsförvärv, nedan kallad VGVG) regleras fastighetsförvärv
         i delstaten Vorarlberg.
      
      6.     Enligt denna lags lydelse från 1969(4) (VGVG 1969) krävdes vid förvärv av fastighet för personer som inte är Österrikiska medborgare tillstånd från den behöriga
         inskrivningsmyndigheten.
      
      7.     I en senare lydelse av denna lag VGVG 1993(5) krävdes ett sådant tillstånd för förvärv av bebyggda fastigheter i allmänhet.
      
      8.     Enligt 7 § andra stycket VGVG 1993 krävdes inget tillstånd för förvärv av en bebyggd fastighet för fritidsändamål för det
         fall förvärvaren lämnar en skriftlig försäkran i vilken det bland annat intygas att förvärvet inte sker för fritidsändamål.
         I 2 § sjätte stycket definieras förvärv av fastighet för fritidsändamål som ett förvärv som för förvärvaren eller för tredjeman
         är avsett att utgöra eller användas som fritidsbostad.
      
      9.     Enligt en senare version av VGVG(6), nedan kallad VGVG 2000, utsträcktes rätten att förvärva en bebyggd fastighet efter avgivandet av en skriftlig försäkran
         till att omfatta förvärv för fritidsändamål, vilket tidigare krävde tillstånd. Enligt 7 § andra stycket VGVG 2000 måste förvärvaren
         intyga att fastigheten är bebyggd, att förvärvet avser fritidsändamål eller att det inte gör det samt att han är österrikisk
         medborgare eller uppfyller ett av villkoren i 3 §.
      
      10.   I 3 § första stycket anges följande:
      ”I den mån som det följer av lagstiftningen i Europeiska unionen gäller inte reglerna om utländska personers förvärv av fast
         fastighet, utan att det påverkar tillämpningen av andra stycket, för
      
      …
      d)      personer som har rätt att uppehålla sig i landet,
      e)      personer och bolag som utövar den fria rörligheten för kapital under förutsättning att de [är] bosatta i en medlemsstat i
         Europeiska unionen eller inom en stat som omfattas av Avtalet om Europeiska samarbetsområdet.”(7)
      
      11.   I 3 § andra stycket föreskrivs följande:
      ”Det framgår inte av bestämmelserna om fri rörlighet för varor i EES-avtalet att det föreligger ett undantag från bestämmelserna
         om överlåtelse av fastigheter mellan parter som inte är österrikiska medborgare när förvärvet sker för fritidsändamål.”(8)
      
      12.   9 § rör kravet på tillstånd för överlåtelser av fastigheter där parterna inte är österrikiska medborgare. I 9 § första stycket
         fastställs de överlåtelser som omfattas av tillståndskravet och 9 § andra stycket innehåller närmare bestämmelser om särskilda
         delar av tillståndsförfarandet.
      
      13.   I 7 § fjärde stycket VGVG 2000 föreskrivs att den som förvärvar en fastighet för fritidsändamål måste förete ett intyg från
         den behöriga myndigheten av vilket det framgår att användningen av fastigheten som fritidshus är förenlig med bestämmelserna
         i detaljplanen. I de fall det är förenligt med planbestämmelserna är myndigheten skyldig att utfärda ett intyg. 
      
      14.   I sista meningen i 17 § andra stycket föreskrivs bland annat att en försäkran enligt 7 § andra stycket måste företes inom
         tre månader från det att avtal ingicks. 
      
      15.   I 29 § anges de rättsliga följderna av de begränsningar som gäller överlåtelser. I första stycket anges att förpliktelserna
         i det underliggande avtalet inte får uppfyllas om det föreskrivna tillståndet inte har erhållits eller försäkran inte har
         lämnats. I synnerhet får sakrätten (in rem) inte registreras i fastighetsregistret. Parterna är emellertid bundna av avtalet. 
      
      16.   I 29 § andra stycket föreskrivs bland annat följande:
      ”Om … en försäkran enligt 7 § inte företes inom två år från det att den frist som anges i 17 § andra stycket löper ut blir
         avtalet ogiltigt med retroaktiv verkan.”
      
       Bakgrund och förfarandet i den nationella domstolen
      17.   Ewald Burtscher är österrikisk medborgare och den som är inskriven som ägare till en bebyggd fastighet i Vorarlberg. Äganderätten
         övergick på honom från hans mor genom ett överlåtelseavtal av den 9 november 1995.
      
      18.   Josef Stauderer är tysk medborgare och bosatt i Tyskland. Han och hans familj har använt fastigheten som fritidsbostad sedan
         år 1974.
      
      19.   I hänskjutandebeslutet anges att i enlighet med de bestämmelser som gällde vid den aktuella tidpunkten(9) kunde Josef Stauderer som tysk medborgare inte erhålla tillstånd från den behöriga myndigheten att förvärva fastigheten.
      
      20.   Ewald Burtschers föräldrar och Josef Stauderer undertecknade två avtal avseende fastigheten den 16 juni 1975. I det första
         avtalet överenskoms att Josef Stauderer skulle hyra fastigheten i 99 år från den 1 januari 1975 och att parternas skyldigheter
         skulle övergå till deras respektive arvtagare. Josef Stauderer åtog sig enligt avtalet att betala 350 000 ATS som en förskottsbetalning
         på hyran. Om avtalet sades upp i förtid skulle en eventuellt outnyttjad del av förskottsbetalningen återbetalas. Josef Stauderer
         åtog sig även att ansvara för underhållet av fastigheten och betala skatter och avgifter som hänför sig till användningen
         av fastigheten. 
      
      21.   Enligt det andra avtalet åtog sig Ewald Burtschers föräldrar att sälja fastigheten till Josef Stauderer för 350 000 ATS om
         det enligt lag skulle bli möjligt för hyrestagaren att förvärva fastigheten. Enligt gällande lag vid tidpunkten för avtalet
         var detta inte möjligt. 
      
      22.   Den 12 juli 1994 beslutade den lokala myndigheten att det enligt planlagstiftningen inte var tillåtet att använda fastigheten
         som fritidsfastighet. Josef Stauderer fortsatte emellertid att använda fastigheten på det sättet.
      
      23.   Den 11 september 2000 väckte Ewald Burtscher talan vid domstol och yrkade att Josef Stauderer skulle vräkas på grund av att
         han inte hade äganderätt till fastigheten (det första förfarandet). Såväl Berufungsgericht (andra instans) och Oberster Gerichtshof
         ansåg att de avtal som ingåtts år 1975 utgjorde skentransaktioner. Den lagstiftning som gäller den egentliga transaktionen
         skall tillämpas på en skentransaktion. Enligt bestämmelserna i VGVG 2000 borde Josef Stauderer ha ingivit en försäkran inom
         två år från det att den bestämmelsen infördes. Eftersom han inte ingav någon försäkran förlorade han därmed möjligheten att
         bli ägare till fastigheten. Den aktuella transaktionen skulle därför återgå. 
      
      24.   I det andra förfarandet fastställde domstolen i första instans de kostnader som Josef Stauderer lagt ner på fastigheten. Den
         förpliktade honom således att lämna fastigheten mot erhållande av 38 280,57 EUR, såsom det framgår av hänskjutandebeslutet.
         Domstolen i andra instans fastställde beslutet. I ett ytterligare överklagande till Oberster Gerichtshof avseende en rättsfråga
         gjorde Josef Stauderer gällande att avgörandet i det första förfarandet inte kunde tillämpas med hänvisning till EG-domstolens
         dom i målet Salzmann II.(10)
      
      25.   I den domen fastslog domstolen att ett sådant tillståndsförfarande som föreskrivs i VGVG utgör, med hänsyn till den risk för
         diskriminering som följer och på grund av att det inte är absolut nödvändigt för att fullfölja det detaljplaneringssyfte som
         eftersträvas, en restriktion för fria kapitalrörelser som är oförenlig med artikel 73b.1 (nu artikel 56.1) i fördraget.(11)
      
      26.   Mot bakgrund av denna dom vilandeförklarade Oberster Gerichtshof det pågående förfarandet och ställde med stöd av artikel
         234 EG följande fråga:
      
      ”Skall artikel 56 EG tolkas så att den utgör hinder mot en nationell bestämmelse (Vorarlberger Grundverkehrsgesetz), vari
         föreskrivs att det förhållandet att en förvärvare, vid ett fastighetsförvärv som inte kräver något tillstånd från inskrivningsmyndigheten,
         har underlåtit att inom den föreskrivna fristen lämna en försäkran om att fastigheten är bebyggd, att förvärvet inte sker
         för fritidsändamål och att han är österrikisk medborgare eller skall jämställas med en sådan medför att förvärvet med retroaktiv
         verkan blir ogiltigt?” 
      
      27.   Ewald Burtscher, Josef Stauderer, Österrike, Spanien och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. De var samtliga
         även företrädda vid förhandlingen.
      
       Upptagande till sakprövning
      28.   Josef Stauderer har anfört två grunder till stöd för att den hänskjutna frågan inte kan prövas. För det första har han ifrågasatt
         att de österrikiska domstolarna enligt Brysselkonventionen(12) är behöriga i det nationella förfarandet. För det andra anser han att den hänskjutna frågan har förlorat sitt föremål, eftersom
         en ny lydelse av VGVG gäller från och med den 1 juni 2004, enligt vilken det inte längre råder några begränsningar för förvärv
         av bebyggda fastigheter.
      
       Brysselkonventionen
      29.   Josef Stauderer har gjort gällande att österrikiska domstolar inte är behöriga enligt artikel 16 i Brysselkonventionen. Om
         en talan avser sakrätt i fast egendom eller nyttjanderätt till fast egendom, har enligt artikel 16 domstolarna i den konventionsstat
         där egendomen är belägen exklusiv behörighet. I förevarande fall är artikel 16 emellertid inte tillämplig, eftersom rätten
         att begära vräkning är en personlig rättighet.
      
      30.   Josef Stauderer har även åberopat artikel 18 i konventionen, enligt vilken den domstol där svaranden går i svaromål är behörig
         med undantag för det fall svaranden gick i svaromål endast för att bestrida domstolens behörighet. Han har härvid gjort gällande
         att de österrikiska domstolarna inte beaktade den verkliga arten av hans svaromål vid domstolen i första instans. De österrikiska
         domstolarna saknar därför behörighet. 
      
      31.   Jag anser att vad gäller en begäran om förhandsavgörande som hänskjutits till domstolen med stöd av artikel 234 kan sådana
         invändningar som avser att begäran inte kan prövas på grund av att den hänskjutande domstolen inte är behörig normalt inte
         godtas. Det är den nationella domstolen som skall pröva invändningarna angående domstols behörighet. EG-domstolen har vid
         flera tillfällen fastslagit att principen om delad befogenhet mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen medför att
         den nationella domstolen skall tillämpa nationella regler om rättens sammansättning och arbetssätt.(13) Mot bakgrund av dessa avgöranden ankommer det på den nationella domstolen att avgöra frågan om behörighet när invändningen
         grundas på nationell rätt.
      
      32.   Samma sak gäller när invändningen grundas på bestämmelser i Brysselkonventionen (nu förordning nr 44/2001)(14), med undantag för de fall då bestämmelserna i denna konvention uttryckligen är föremål för begäran om förhandsavgörande.(15)
      
      33.   Det finns goda pragmatiska skäl för detta synsätt. Domstolen skall i allmänhet inte kunna avledas från att besvara begäran
         om förhandsavgörande. Även om domstolen slutligen fann att den nationella domstolen inte är behörig, skulle emellertid domstolens
         avgörande beträffande sakfrågan i begäran om förhandsavgörande ändå kunna vara användbart för att avgöra målet.
      
      34.   Möjligen skulle slutsatsen bli en annan om den nationella domstolen uppbenbart saknade behörighet.
      35.   Analogt framgår det av fast rättspraxis att även om det är den nationella domstolen som mot bakgrund av de särskilda omständigheterna
         skall avgöra relevansen av de frågor som hänskjuts med stöd av artikel 234, är EG‑domstolen inte behörig att meddela något
         avgörande om det är uppenbart att den begärda tolkningen inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet
         för talan i målet vid den nationella domstolen.(16)
      
      36.   I likhet härmed anser jag att domstolen endast skall avstå från att meddela ett förhandsavgörande då det är uppenbart att
         den nationella domstolen inte är behörig.
      
      37.   I detta fall är det inte alls uppenbart att den österrikiska domstolen inte är behörig.
      38.   Det är möjligt att det ligger till på det sätt som Josef Stauderer har gjort gällande, nämligen att artikel 16.1 i Brysselkonventionen
         inte är tillämplig på grund av att de rättigheter som följer av det ifrågavarande avtalet i målet vid den nationella domstolen
         avser en personlig rättighet och inte en sakrätt,(17) vilket medför att österrikiska domstolar inte har exklusiv behörighet enligt denna bestämmelse.
      
      39.   Om detta är riktigt anser jag att artikel 5, enligt vilken domstolen i den ort där avtalsförpliktelsen skall uppfyllas är
         behörig, är tillämplig. Mot bakgrund av omständigheterna i målet bör orten där förpliktelsen uppfylls vara Österrike, varvid
         österrikiska domstolar således är behöriga att pröva talan.
      
      40.   Josef Stauderers påstående att österrikiska domstolar inte är behöriga enligt artikel 18 kan enligt min mening inte godtas.
         I denna artikel föreskrivs att den domstol vid vilken svaranden går i svaromål är behörig, med undantag för det fall svaromålet
         ingåtts enbart för att bestrida domstolens behörighet. Det är  uppenbart att Josef Stauderer under såväl det första som det
         andra förfarandet agerade vid de österrikiska domstolarna för att i sak bestrida den talan som väckts av Ewald Burtscher.
      
      41.   Det saknas anledning för domstolen att ytterligare pröva huruvida den hänskjutande domstolen är behörig.
       Huruvida tolkningsfrågan saknar föremål
      42.   Josef Stauderer har för det andra invänt att begäran om förhandsavgörande inte kan prövas på grund av att den saknar föremål,
         eftersom den lag om ändring av VGVG 2000(18) som antogs den 11 maj 2004 innebär att det inte längre finns några begränsningar för förvärv av bebyggda fastigheter i den
         regionala lagstiftningen i Vorarlberg. Han anser att Oberster Gerichtshof måste grunda sitt beslut på den senast antagna lagstiftningen
         som trädde i kraft den 1 juni 2004 och som bland annat upphävde kravet i 7 § andra stycket VGVG 2000 beträffande en försäkran
         i samband med förvärv av en bebyggd fastighet. 
      
      43.   Samtidigt med att detta krav upphävdes gjordes ytterligare en ändring i en konsoliderad version av Vorarlberger Grundverkehrsgesetz
         som antogs den 19 augusti 2004(19) (VGVG 2004), enligt vilken förvärv av bebyggda fastigheter inte nämns i de bestämmelser som föreskriver att vissa fastighetsförvärv
         kan ogiltigförklaras med retroaktiv verkan. I 29 § i VGVG 2000 föreskrivs att ett förvärv ogiltigförklaras med retroaktiv
         verkan för det fall det vid ett förvärv av en bebyggd fastighet inte lämnas en försäkran enligt 7 § andra stycket inom två
         år från det att köpeavtalet ingicks. I motsvarande bestämmelse i VGVG 2004, det vill säga 27 §, föreskrivs inte att ett förvärv
         avseende en bebyggd fastighet skall ogiltigförklaras om en sådan försäkran inte lämnas. I andra fall bibehålls emellertid
         denna sanktionsåtgärd.
      
      44.   I hänskjutandebeslutet nämns varken ändringlagen av den 11 maj 2004 eller VGVG 2004.
      45.   Vid förhandlingen gjorde Österrike gällande att enligt österrikiska civilprocessrättsliga regler är det den lag som gällde
         vid tidpunkten för förhandlingen i första instans som skall tillämpas i förfarandet. 
      
      46.   Den nationella lag som skall tillämpas i målet vid den nationella domstolen är en fråga för den nationella domstolen att avgöra
         på grundval av nationella processrättsliga regler.
      
      47.   Det finns ingenting i VGVG 2004 som indikerar att denna lagstiftning är retroaktivt tillämplig på förvärv av bebyggda fastigheter.
         Således finns det inte något uppenbart skäl att anta att denna lagstiftning är tillämplig i förevarande fall och att begäran
         om förhandsavgörande nu saknar föremål.
      
      48.   Domstolen bör således enligt min mening pröva begäran om förhandsavgörande. Jag skall således pröva den ställda tolkningsfrågan.
      Prövning i sak
      49.   Ewald Burtscher har gjort gällande att den aktuella transaktionen rör en fastighet som i fastighetsregistret är inskriven
         som en jordbruksfastighet och att den omfattas av tillståndsförfarandet i VGVG 2000 avseende förvärv av sådana fastigheter.
         Han har även gjort gällande att en sanktionsåtgärd i form av en ogiltigförklaring med retroaktiv verkan, för det fall en försäkran
         inte lämnas inom den föreskrivna fristen, inte strider mot artikel 56 EG. Han stöds i detta avseende av Österrike.
      
      50.   Josef Stauderer har gjort gällande att sanktionsåtgärder som vidtas till följd av underlåtelse att lämna en försäkran måste
         vara proportionerliga och får inte på denna grund leda till en förlorad rätt att förvärva egendom, såsom görs gällande i detta
         mål.
      
      51.   Det skall inledningsvis erinras om att även om egendomsordningen är ett område där endast medlemsstaterna är behöriga i enlighet
         med artikel 295 EG är denna ordning inte undantagen från de grundläggande bestämmelserna i fördraget. Den nationella lagstiftningen
         om fastighetsförvärv måste således vara förenlig med fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital.(20)
      
      52.   Frågan är således om en nationell lagstiftning enligt vilken en försäljning av en fastighet blir ogiltig vid underlåtelse
         att lämna en föreskriven försäkran är förenlig med artikel 56 EG.
      
      53.   Domstolen har fastslagit att ett tillståndsförfarande för fastighetsförvärv redan på grund av sitt syfte innebär en begränsning
         av de fria kapitalrörelserna.(21)
      
      54.   På samma sätt tycks själva syftet med ett förfarande för avgivande av en försäkran som är kopplat till sanktionsåtgärder som
         medför att en fastighetsförsäljning kan ogiltigförklaras om detta förfarande inte följs utgöra en begränsning av den fria
         rörligheten för kapital. Förfarandet omfattas således av förbudet i artikel 56.
      
      55.   Den fria rörligheten för kapital får emellertid begränsas genom en sådan åtgärd under förutsättning att det syfte som eftersträvas
         är av allmänintresse, att den vidtas på ett icke-diskriminerande sätt och att proportionalitetsprincipen iakttas, det vill
         säga att åtgärden är ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas med den och att den inte går utöver
         vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte.(22) Jag kommer att pröva vart och ett av dessa tre kriterier.
      
       Huruvida det föreligger ett allmänintresse
      56.   Österrike har gjort gällande att det syfte som eftersträvas med förfarandet för avgivande av en försäkran och den anknutna
         sanktionsåtgärden som medför retroaktiv ogiltighet, för det första, är att underrätta den behöriga myndigheten om förvärv
         av bebyggda fastigheter och, för det andra, att ålägga förvärvaren att fortsätta att använda fastigheten för det ändamål som
         angivits i försäkran. Österrike har hävdat att detta syfte har ett nära samband med syftet att förhindra att bebyggda fastigheter
         används som fritidshus i strid med berörda bestämmelser i detaljplanen.
      
      57.   Enligt artikel 6.4 i direktiv 88/361 tillåts tillämpningen av inhemsk lagstiftning som reglerar förvärv av fritidsbostäder
         intill dess att rådet antar ytterligare bestämmelser för detta område, vilket det inte har gjort.(23)
      
      58.   Domstolen har fastslagit att hinder för inrättandet av fritidsbostäder i ett visst geografiskt område, som en medlemsstat
         uppställt för att av lokaliseringspolitiska skäl värna om en permanent befolkning och en ekonomisk verksamhet som är oberoende
         i förhållande till turistbranschen, kan anses bidra till syften av allmänintresse.(24)
      
      59.   Jag förstår innehållet i detta uttalande, som avser att tillåta ett förfarande för avgivande av en försäkran som är knutet
         till syftet att förhindra att bebyggda fastigheter används som fritidshus, även om uttalandet till sin art är relativt vidsträckt.
         Jag anser därför att förfarandet för avgivande av en försäkran eftersträvar ett syfte som är förenligt med gemenskapsrätten,
         och den begränsning av den fria rörligheten för kapital som det ger upphov till kan vara motiverad under förutsättning att
         begränsningen är nödvändig och proportionell för att uppnå detta syfte.
      
       Huruvida tillämpningen är icke-diskriminerande
      60.   Vad för det andra gäller frågan huruvida förfarandet och den därtill anknutna sanktionsåtgärden i form av ogiltighet med retroaktiv
         verkan tillämpas på ett diskriminerande sätt, vill jag göra följande inledande anmärkning. Domstolen har fastslagit, med ett
         synsätt som utvecklats i domen i målet Säger(25) beträffande friheten att tillhandahålla tjänster, att nationella bestämmelser som inte medför en särbehandling på grund av
         nationalitet ändå kan anses hindra den fria rörligheten för kapital och därigenom göra denna frihet illusorisk.(26)
      
      61.   För att fastställa ett åsidosättande av artikel 56 EG är det således inte nödvändigt att visa att de nationella bestämmelserna
         som sådana är diskriminerande.
      
      62.   För att fastställa om dessa bestämmelser emellertid leder till en diskriminering skall två aspekter bedömas. För det första
         huruvida de kan framstå som ett förbud för medborgare från andra medlemsstater att förvärva fastigheter i syfte att använda
         dessa som fritidsbostad genom att åberopa den fria rörligheten för kapital, och för det andra huruvida det sker en skönsmässig
         bedömning vid utfärdandet av det intyg som är nödvändigt för att skriva in äganderätten efter att en försäkran har lämnats.
         
      
      63.   Josef Stauderer har hävdat att 3 § andra stycket VGVG 2000 diskriminerar medborgare från andra medlemsstater i förhållande
         till österrikiska medborgare.
      
      64.   Spanien har gjort gällande att den österrikiska lagstiftningen är diskriminerande eftersom den är tillämplig på personer som
         inte är bosatta i landet och dessa därvid är skyldiga att intyga detta förhållande. 
      
      65.   Lydelsen i 3 § andra stycket VGVG 2000 kan vid ett första påseende verka diskriminerande. För det första tycks bestämmelsen
         förbjuda överlåtelser där den ena parten inte är österrikisk medborgare och där sådana personer försöker undvika reglerna
         om sådana överlåtelser genom att åberopa bestämmelserna om fri rörlighet för kapital i EES-avtalet. För det andra påverkar
         inte 3 § andra stycket fastighetsöverlåtelser mellan österrikiska medborgare, eftersom dessa uppenbarligen inte omfattas av
         de bestämmelser som är tillämpliga i det förstnämnda fallet. 
      
      66.   7 § andra stycket tycks emellertid ålägga såväl österrikiska medborgare som medborgare i andra medlemsstater en skyldighet
         att avge en försäkran om att förvärvet av en bebyggd fastighet sker eller inte sker i avsikt att använda den som fritidsbostad.
         Härav följer att en sådan skyldighet då den är tillämplig gäller såväl medborgare i andra medlemsstater som österrikiska medborgare.
      
      67.   Även om lydelsen i 3 § andra stycket kan framstå som diskriminerande, tycks förfarandet för avgivande av en försäkran inte
         särbehandla medborgare i andra medlemsstater i förhållande till österrikiska medborgare.
      
      68.   Den andra aspekten vid fastställande av om förfarandet för avgivande av en försäkran och den därtill anknutna sanktionsåtgärden
         i form av ogiltighet med retroaktiv verkan kan tillämpas på ett diskriminerande sätt är huruvida a) den behöriga myndighetens
         utfärdande av ett intyg sedan en försäkran lämnats enligt 7 § fjärde stycket VGVG 2000 eller b) ogiltigförklaringen med retroaktiv
         verkan av förvärv enligt 29 § andra tycket VGVG 2000 medför att en skönsmässig bedömning skall göras. 
      
      69.   Vad gäller tillståndsförfaranden som syftar till att förhindra förvärv av fastigheter avsedda att användas som fritidsbostad,
         framgår det av rättspraxis att en skyldighet för förvärvaren att förete bevisning för hur fastigheten kommer att användas
         i framtiden innebär att den behöriga myndigheten har en befogenhet som liknar en befogenhet att företa en skönsmässig bedömning,
         vilken kan tillämpas på ett diskriminerande sätt.(27)
      
      70.   Enligt förfarandet för avgivande av en försäkran i VGVG 2000 finns det ingenting som tyder på att den behöriga myndigheten
         företar en skönsmässig bedömning när den utfärdar ett intyg. Förvärvaren måste lämna en försäkran där han intygar att han
         är österrikisk medborgare eller utnyttjar rätten till fri rörlighet för kapital och att han är bosatt i en medlemsstat i Europeiska
         unionen eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet samt att förvärvet sker eller inte sker för fritidsändamål. Då förvärvet
         är förenligt med bestämmelserna i detaljplanen fastställs försäkran genom att den behöriga myndigheten utfärdar ett intyg.
         
      
      71.   Om någon försäkran emellertid inte inges inom två år från det att köpeavtalet ingicks blir förvärvet ogiltigt med retroaktiv
         verkan. Enligt denna regel sker detta med automatik och fordrar inte någon skönsmässig bedömning.
      
      72.   Det är således inte sannolikt att förfarandet tillämpas på ett diskriminerande sätt. 
       Huruvida förfarandet är nödvändigt och lämpligt
      73.   För det tredje måste det fastställas huruvida förfarandet för avgivande av en försäkran och den därtill anknutna sanktionsåtgärden
         i form av ogiltighet med retroaktiv verkan är nödvändigt och lämpligt för att förhindra förvärv av fastigheter avsedda att
         användas som fritidsbostad som sker i strid med relevanta bestämmelser i detaljplanen.
      
      74.   Domstolen har tidigare prövat huruvida ett förfarande för avgivande av en försäkran som har det legitima syftet att begränsa
         förvärv av fastigheter avsedda att användas som fritidsbostad utgör ett lämpligt medel för att uppnå detta syfte.
      
      75.   I domen i målet Konle fastslog domstolen att förfarandet för avgivande av en försäkran tillsammans med åtgärder som får vidtas
         för det fall förfarandet inte följs skulle kunna utgöra ett effektivt sätt att sköta övervakningen och utgöra ett legitimt
         sätt att förhindra att fastigheter förvärvas som fritidsbostäder.(28) Domstolen gjorde följande uttalande beträffande vad den ansåg skulle kunna utgöra lämpliga följdåtgärder:
      
      ”Påföljderna vid en överträdelse av en sådan nationell lagstiftning om fritidsbostäder som den i fråga i målet vid den nationella
         domstolen är böter, föreläggande för förvärvaren att omedelbart upphöra med den otillåtna användningen av egendomen, vid äventyr
         att denna utbjuds till exekutiv försäljning, samt ogiltigförklaring av försäljningen, varvid inskrivningen i fastighetsregistret
         återställs till de förhållanden som rådde före förvärvet av egendomen.”(29)
      
      76.   I domen i målet Reisch m.fl. fastlog domstolen på nytt att ett liknande förfarande för avgivande av en försäkran, till vilket
         sanktionsåtgärder var knutna vid underlåtelse att följa förfarandet, var förenligt med gemenskapsrätten.(30)
      
      77.   I domen i målet Salzmann II föredrog domstolen igen tillämpningen av ett förfarande för avgivande av en försäkran tillsammans
         med lämpliga rättsliga åtgärder som ett alternativ till det alltför restriktiva tillståndsförfarande som föreskrevs i VGVG
         1993.(31)
      
      78.   Det framgår av dessa domar att ett sådant förfarande för avgivande av en försäkran som det ifrågavarande utgör en lämplig
         åtgärd för att uppnå det syfte som eftersträvas med lagstiftningen. Det gör det möjligt för den behöriga myndigheten att kontrollera
         huruvida ett fastighetsförvärv sker för fritidsändamål. Om så är fallet kan den kontrollera att förvärvet är förenligt med
         bestämmelserna i detaljplanen.
      
      79.   Den centrala frågan är emellertid huruvida den sanktionsåtgärd i form av ogiltighet med retroaktiv verkan som vidtas vid underlåtelse
         att lämna en sådan försäkran går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att förfarandet följs.
      
      80.   Österrike har hävdat att sanktionsåtgärden är proportionerlig, eftersom ingen annan åtgärd i tillräcklig mån föranleder förvärvaren
         av en bebyggd fastighet att lämna den föreskrivna försäkran inom fristen. Denna stat anser att det endast med en sanktionsåtgärd
         som medför att försäljningen ogiltigklaras med retroaktiv verkan är möjligt att uppnå målet att förhindra en rättsstridig
         användning av fastigheter för fritidsändamål.
      
      81.   Josef Stauderer, kommissionen och Spanien har gjort gällande att sanktionsåtgärden är oproportionerlig. 
      82.   Kommissionen har hävdat att det förhållandet att sanktionsåtgärden inträder med automatik gör den oproportionerlig. Jag delar
         denna ståndpunkt.
      
      83.   Utöver detta argument skulle jag vilja tillägga att den sanktionsåtgärd som vidtas kan vara olämplig. En ogiltigförklaring
         av försäljningen, såsom godtogs i domen i målet Konle, är lämplig endast om det fastställs att den legitima begränsningen
         av förvärv för fritidsändamål har åsidosatts. Ett sådant beslut skulle normalt grundas på en försäkran som lämnas till den
         behöriga myndigheten. När försäljningen ogiltigförklaras enbart på grund av att en försäkran inte har erhållits och utan att
         det har fastställts att den legitima begränsningen har åsidosatts vidtas åtgärden i ett för tidigt skede och kan strida mot
         det syfte som den österrikiska lagstiftningen eftersträvar, eftersom det skulle kunna förhindra en användning som är förenlig
         med detta syfte.
      
      84.   Jag godtar inte Österrikes argument att administrativa sanktionsåtgärder är ett otillräckligt alternativ för att förhindra
         förvärv av fastigheter för fritidsändamål. 
      
      85.   I 34 § VGVG 2000 förtecknas, såsom kommissionen har framhållit, de överträdelser av denna lagstiftning som föranleder böter.
         Jag ser inget skäl för att en underlåtelse att lämna den föreskrivna försäkran inte skulle kunna finnas med på denna förteckning.
      
      86.   Jag anser således att den nationella lagstiftning som leder till att en fastighetsförsäljning ogiltigförklaras med retroaktiv
         verkan för det fall förvärvaren underlåter att lämna en föreskriven försäkran inom angiven frist är oproportionerlig samt
         inte nödvändigtvis uppnår det syfte som eftersträvas och eventuellt till och med strider mot detta syfte. 
      
       Förslag till avgörande
      87.   Jag anser således att domstolen skall lämna följande svar på den tolkningsfråga som har ställts av Oberster Gerichtshof:
      Artikel 56 EG utgör hinder för en nationell lagstiftning angående fastighetsförvärv enligt vilken en underlåtelse att avge
         en föreskriven försäkran inom en viss frist medför att fastighetsförvärvet ogiltigförklaras med retroaktiv verkan.
      
      1 Originalspråk: engelska.
      
      2 –	Rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 (nu artikel 56) i fördraget (EGT L 178,
         s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).
      
      3 –      Se Amsterdamfördraget, andra delen, artikel 6.I.39.
      
      4 –	Vorarlberger LGBl. 12/1969.
      
      5 –	Vorarlberger LGBl. 61/1993.
      
      6 –	Vorarlberger LGBl. 29/2000.
      
      7 –      Avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-avtalet) mellan Europeiska gemenskaperna, deras medlemsstater och Republiken
         Finland, Republiken Island, Furstendömet Liechtenstein, Konungariket Norge, Schweiziska edsförbundet, Konungariket Sverige
         och Republiken Österrike (EGT L 1, 1994, s. 3).
      
      8 –      Se ovan fotnot 7. Bestämmelserna om fri rörlighet för kapital återfinns i artiklarna 40–45 i EES‑avtalet. 
      
      9 –	Se ovan punkt 6.
      
      10 –	Dom av den 15 maj 2003 i mål C-300/01, Salzmann II (REG 2003, s. I-4899).
      
      11 –	Punkt 52.
      
      12 –	Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område.
         En konsoliderad version av konventionen i dess ändrade lydelse efter de fyra efterföljande anslutningskonventionerna har offentliggjorts
         i EGT C 27, 1998, s. 1. Sedan den 1 mars 2002 har konventionen ersatts av rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december
         2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1),
         förutom vad gäller Danmark och vissa utomeuropeiska territorier i andra medlemsstater. 
      
      13 –	Se dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl. (REG 1996, s. I-3547), punkt 24, av den 20 oktober 1993 i mål C-10/92,
         Balocchi mot Ministero Delle Finanze (REG 1993, s. I-5105), punkterna 16 och 17, och av den 14 januari 1982 i mål 65/81, Reina
         mot Landeskreditbank Baden-Württemberg (REG 1982, s. 33; svensk specialutgåva, volym 6, s. 275), punkterna 7 och 8.
      
      14 –	Ovan fotnot 12.
      
      15 –	Dom av den 5 juni 1997 i mål C-105/94, Celestini mot Saar-Sektkellerei Faber (REG 1997, s. I‑2971), punkt 20.
      
      16 –	Se dom av den 21 januari 2003 i mål C-318/00, Bacardi-Martini och Cellier des Dauphins (REG 2003, s. I-905), punkterna
         40 och 42 (punkterna 41 och 43 i den elektroniska versionen av domen) och där angiven rättspraxis. Olikheterna beträffande
         numreringen mellan den tryckta och den elektroniska versionen av domen tycks bero på att sjunde punkten i den tryckta versionen
         saknar nummer.
      
      17 –	I Schlosserrapporten (EGT C 59, 1979, s. 71), punkt 166, definieras en rättighet av sakrättslig natur (in rem) som en rättighet som kan göras gällande mot var och en. Den som åtnjuter en sådan rättighet i en sak kan begära att alla
         som inte åtnjuter en tidigare rättighet i den aktuella saken inte längre kan göra gällande någon rättighet i denna. En personlig
         rättighet däremot kan endast göras gällande mot en viss person. Se även generaladvokaten Mischos förslag till avgörande i
         mål C-115/88, Reichert och Kockler (REG 1990, s. I-27) punkterna 14–16, i vilket han godtog Förenade kungarikets och Frankrikes
         påståenden, som stöddes av Tyskland, Italien och kommissionen, att själva kärnan i en rättighet av sakrättslig natur (in rem) är dess absoluta verkan erga omnes.
      18 –	Vorarlberger LGBl. 28/2004.
      
      19 –	Vorarlberger LGBl. 42/2004.
      
      20 –	Domen i målet Salzmann II (ovan fotnot 10), punkt 39, och dom av den 1 juni 1999 i mål C‑302/97, Konle (REG 1999, s. I-3099),
         punkt 22.
      
      21 –	Se domen i målet Konle, punkt 39, dom av den 5 mars 2002 i de förenade målen C-515/99, C‑519/99–C-524/99 och C-526/99–C-540/99,
         Reisch m.fl. (REG 2002, s. I-2157), punkt 32, och domen i målet Salzmann II, punkt 41.
      
      22 –	Se domen i målet Salzmann II, punkt 42 och där angiven rättspraxis.
      
      23 –	Se ovan punkt 4.
      
      24 –	Se domarna i målen Konle (ovan fotnot 20), punkt 40, Reisch m.fl. (ovan fotnot 21), punkt 34, och Salzmann II (ovan fotnot
         10), punkt 44.
      
      25 –	Dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. 4221). Se särskilt punkt 12.
      
      26 –	Se dom av den 4 juni 2002 i mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I‑4781), punkt 41, och i mål C-367/98,
         kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I-4731), punkt 45.
      
      27 –	Domarna i målen Konle (ovan fotnot 20), punkt 41, och Salzmann II (ovan fotnot 10), punkt 46.
      
      28 –	Domen i målet Konle (ovan fotnot 20), punkterna 46–48.
      
      29 –      Domen i målet Konle, punkt 47.
      
      30 –	Domen i målet Reisch m.fl. (ovan fotnot 21), punkt 35.
      
      31 –	Domen i målet Salzmann II (ovan fotnot 10), punkt 50.