CELEX: 62019CC0537
Language: fi
Date: 2020-10-22
Title: Julkisasiamies M. Campos Sánchez-Bordonan ratkaisuehdotus 22.10.2020.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
   MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
   22 päivänä lokakuuta 2020 (
         1
      )
   
      Asia C-537/19
   
   Euroopan komissio
   vastaan
   Itävallan tasavalta
   Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskeva kanne – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2004/18/EY – Julkisen elimen ja yksityisen yrityksen välillä tehty sopimus vielä rakentamatta olevan rakennuksen vuokraamisesta – Julkisen elimen ratkaiseva vaikutusvalta rakennuksen suunnittelussa – Todistustaakka ja todistusharkinta
   
            1.
         
         
            Komissio arvostelee Itävallan tasavaltaa direktiivin 2004/18/EY (
                  2
               ) noudattamatta jättämisestä, koska Wienin kaupungin alaisuudessa toimiva julkinen elin (Stadt Wien – Wiener Wohnen, jäljempänä Wiener Wohnen) teki 25.5.2012 kyseisen direktiivin säännöksiä noudattamatta yksityisen yrityksen kanssa julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen, jota allekirjoittajat pitivät vuokrasopimuksena, Gate 2 ‑nimisen toimistorakennuksen rakentamisesta kyseisen yrityksen omistamalle tontille. (
                  3
               )
         
      
            2.
         
         
            Komissio esittää väitteidensä tueksi useita seikkoja, joista ilmenee sen käsityksen mukaan, että Wiener Wohnen (jonka asema hankintaviranomaisena on riidaton) on vaikuttanut ratkaisevasti Gate 2 ‑kiinteistön suunnitteluun ja toteutukseen. Se päättelee tämän olettaman perusteella, että vaikka osapuolet sopivat kiinteistön vuokraamisesta, tosiasiassa kyseessä oli julkinen rakennusurakka, jonka arvo ylittää direktiivissä 2004/18 vahvistetun vähimmäiskynnysarvon.
         
      
            3.
         
         
            Itävallan tasavalta kiistää komission väitteen, koska sen mukaan asiassa on sovellettava direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdan säännöksiä, joiden mukaan direktiivissä säädettyjä hankintamenettelyitä ei sovelleta rakennusten vuokrausta koskeviin sopimuksiin.
         
      
      I Asiaa koskevat oikeussäännöt
   
   
      A Unionin oikeus. Direktiivi 2004/18
   
   
            4.
         
         
            Direktiivin 2 artiklassa (”Julkisissa hankintasopimuksissa noudatettavat periaatteet”) säädetään seuraavaa:
            ”Hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti.”
         
      
            5.
         
         
            Direktiivin 16 artiklassa (”Erityiset poikkeukset”) säädetään seuraavaa:
            ”Tätä direktiiviä ei sovelleta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka koskevat:
            
                     a)
                  
                  
                     maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia; tätä direktiiviä sovelletaan kuitenkin missä tahansa muodossa tehdyn osto- tai vuokrasopimuksen kanssa samanaikaisesti, ennen sitä tai sen jälkeen tehtäviin rahoituspalveluja koskeviin sopimuksiin;
                  
               – –”
         
      
            6.
         
         
            Direktiivin 28 artiklassa (”Avointen menettelyjen, rajoitettujen menettelyjen ja neuvottelumenettelyjen sekä kilpailullisen neuvottelumenettelyn käyttö”) säädetään seuraavaa:
            ”Hankintaviranomaiset soveltavat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekoon kansallisia menettelyjä, jotka on mukautettu tämän direktiivin tarkoituksiin.
            – –”
         
      
      B Itävallan oikeus
   
   
            7.
         
         
            Itävallan julkisia hankintoja koskevan liittovaltion lain (Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen) (
                  4
               ) 10 §:n 8 momentissa toistetaan direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohta.
         
      
      II Oikeudenkäyntiä edeltävä menettely
   
   
            8.
         
         
            Komissio väitti 25.7.2016 päivätyssä virallisessa huomautuksessaan, että sopimuksen tekeminen ilman ennakkoilmoitusta oli vastoin direktiivin 2004/18 2, 28 ja 35 artiklaa.
         
      
            9.
         
         
            Itävallan tasavalta myönsi 26.9.2016 antamassaan vastauksessa, että sopimuksen sopimuspuolen valinta kuului direktiivin 2004/18 soveltamisalaan ja että sen olisi pitänyt järjestää direktiivin mukainen kilpailu. (
                  5
               )
         
      
            10.
         
         
            Itävallan tasavalta pyrki 27.2.2017 päivätyissä täydentävissä huomautuksissaan (
                  6
               ) sovintoratkaisuun selittämällä asiaan liittyneitä olosuhteita ja myönsi jälleen jättäneensä noudattamatta jäsenyysvelvoitteita. Tätä myöhemmissä huomautuksissaan (
                  7
               ) se painotti tarjoutuvansa takaamaan julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön noudattamisen jatkossa erityisesti sopimusrekisterin avulla.
         
      
            11.
         
         
            Komissio antoi 18.5.2018 perustellun lausunnon todettuaan Itävallan tasavallan myöntävän jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen ja kehotti Itävallan tasavaltaa toteuttamaan tarvittavat toimenpiteet, joita ei siihen mennessä ollut toteutettu tyydyttävällä tavalla.
         
      
            12.
         
         
            Itävallan tasavalta muutti aiempaa lausumaansa 18.7.2018 päivätyssä kirjelmässään ja kiisti väitetyn jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen.
         
      
      III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
   
   
            13.
         
         
            Komissio nosti 12.7.2019 kanteen, jossa se vaatii unionin tuomioistuinta toteamaan, että ”Itävallan tasavalta ei ole noudattanut direktiivin 2004/18 2 ja 28 artiklan sekä 35 artiklan 2 kohdan mukaisia velvoitteitaan siltä osin kuin Stadt Wien – Wiener Wohnen valitsi 25.5.2012 Wienissä, osoitteessa Guglgasse 2–4, sijaitsevaa toimistorakennusta koskevan sopimuksen sopimuspuolen suoraan järjestämättä kilpailullista hankintamenettelyä ja julkaisematta hankintailmoitusta”. Se vaatii myös, että vastaaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
         
      
            14.
         
         
            Itävallan tasavalta esitti vastineensa 19.9.2019, ja se vaatii hylkäämään kanteen ja velvoittamaan komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
         
      
            15.
         
         
            Kantaja toimitti vastauksensa 25.10.2019, ja vastaaja toimitti omansa 16.1.2020.
         
      
            16.
         
         
            Unionin tuomioistuin päätti, ettei istuntoa asianosaisten kuulemiseksi pidetä, vaan se esitti Itävallan tasavallalle kirjallisia kysymyksiä, joihin Itävallan tasavalta vastasi 8.7.2020. Komissio otti kantaa näihin vastauksiin 24.7.2020 päivätyssä kirjelmässään.
         
      
      IV Asian tarkastelu
   
   
      A Alustavat täsmennykset
   
   
            17.
         
         
            Tähän jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevaan kanteeseen sisältyy kaksi selvästi erillistä osaa:
            
                     –
                  
                  
                     toinen osa koskee kyseessä olevien oikeussäännösten, lähinnä direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdan, tulkintaa sekä todistustaakkaa ja
                  
               
                     –
                  
                  
                     toinen osa koskee tosiseikkoja ja sopimuksen luonnehdintaa (onko kyseessä pelkkä vuokrasopimus vai myös rakennusurakkaa koskeva sopimus?).
                  
               
      
            18.
         
         
            Käsiteltävässä oikeusriidassa unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole pelkkä unionin oikeuden tulkinta, vaan sen on pikemminkin selvitettävä siviilioikeudellisia asioita käsittelevän tuomioistuimen tavoin sille esitettyjen todisteiden perusteella, mikä on ollut tapahtumien kulku ja millaisesta sopimussuhteesta on ollut todellisuudessa kyse.
         
      
            19.
         
         
            Tarkastelen ensin varsinaisia oikeudellisia näkökohtia. Näistä näkökohdista on herännyt – paradoksaalista kyllä – vähiten keskustelua, mikä saattaa johtua siitä, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on jo selitetty asiassa sovellettavien oikeussäännösten merkitystä.
         
      
            20.
         
         
            Tutkin toiseksi esitetyt väitteet ja todisteet, jotta voin ottaa kantaa tosiseikkoihin ja sopimuksen luonnehdintaan.
         
      
      B Varsinaiset oikeudelliset seikat
   
   
      
         1.
       
         Direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohtaa koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö
      
   
   
            21.
         
         
            Kyseisen säännöksen mukaan direktiiviä ei sovelleta ”julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka koskevat – – maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia koskevia sopimuksia”.
         
      
            22.
         
         
            Unionin tuomioistuin ei tyydy pelkästään hyväksymään sitä, millaiseksi osapuolet saattavat luonnehtia sopimussuhteensa. Direktiivin 2004/18 perusteella on ratkaistava, kuuluuko asianomainen sopimus niihin sopimuksiin, joihin sovelletaan kyseistä direktiiviä, vaikka sopimuksen allekirjoittajat olisivat nimenneet sen vuokrasopimukseksi. (
                  8
               )
         
      
            23.
         
         
            Unionin tuomioistuimen mukaan ”julkista rakennusurakkaa koskevan sopimuksen käsitteen määritelmä pitää sisällään kaikki liiketoimet, joissa hankintaviranomaisen ja urakoitsijan välillä tehdään rahallista vastiketta vastaan sopimus, riippumatta sen muodollisesta luonnehdinnasta, kun sopimuksen tarkoituksena on se, että urakoitsija toteuttaa saman direktiivin [1 artiklan 2 kohdan b alakohdassa] tarkoitetun ”rakennusurakan”. Olennaisena arviointiperusteena on tältä osin se, että kyseinen rakennusurakka toteutetaan hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten mukaisesti, eikä tähän toteuttamiseen käytetyillä keinoilla ole merkitystä.” (
                  9
               )
         
      
            24.
         
         
            Unionin tuomioistuin toteaa tuomiossa Impresa Pizzarotti, että ”jos sopimukseen toisaalta sisältyy yhtä aikaa julkista rakennusurakkaa koskevaan sopimukseen liittyviä seikkoja ja toisentyyppiseen hankintasopimukseen liittyviä seikkoja, sen oikeudellisen luonnehdinnan ja sovellettavien unionin oikeussääntöjen määrittämiseksi on tarkasteltava sopimuksen pääasiallista kohdetta”. (
                  10
               )
         
      
            25.
         
         
            Unionin tuomioistuin on keskittynyt tuomiossa Helmut Müller vastikkeellisuuteen ja täsmentänyt, että suoritus, jonka hankintaviranomainen saa julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen perusteella ja johon tulee liittyä sille välitön taloudellinen intressi, ”muodostuu niiden töiden toteuttamisesta, jotka hankintaviranomainen pyrkii saamaan aikaan”. Tällainen taloudellinen intressi on kyseessä silloin, kun hankintaviranomaisesta tulee sopimuksessa tarkoitetun rakennusurakan kohteen omistaja, mutta se ”voidaan todeta myös, jos hankintaviranomaisella on tarkoitus olla sellainen oikeus, jonka avulla se voi varmistaa, että sopimuksessa tarkoitetut rakennusurakoiden kohteet saadaan julkisen käyttötarkoituksensa mukaiseen käyttöön”. (
                  11
               )
         
      
            26.
         
         
            Tällainen käyttöön saaminen voi toteutua vuokrasopimuksen kautta, siihen kirjattujen erityisten ehtojen mukaisesti. Tämä vahvistetaan direktiivin 2014/24/EU (
                  12
               ) johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa, (
                  13
               )ja kyseisessä direktiivissä suljetaan pois rakennusten vuokrasopimukset samalla tavoin kuin direktiivissä 2004/18 mutta sitä ei kuitenkaan voida soveltaa ajallisista syistä käsiteltävässä asiassa.
         
      
            27.
         
         
            Tuomiossa Impresa Pizzarotti on ollut kyse sellaisen rakennuksen vuokraamisesta (Barin kaupungissa Italiassa toimivien tuomioistuinten käyttöön), jota ei ollut vielä rakennettu; unionin tuomioistuin on luonnehtinut sopimuksen sen sisällön perusteella julkisia rakennusurakoita koskevaksi sopimukseksi, johon oli sovellettava kyseisellä alalla annettua unionin lainsäädäntöä.
         
      
            28.
         
         
            Tähän päätelmään johtaneista tekijöistä voidaan mainita se, että sopimuksen pääasiallisena kohteena oli ”hankintaviranomaisen ilmaisemia vaatimuksia vastaavan kohteen toteuttaminen – –, vaikka se sisältää kyseisen kohteen vuokralle antamista koskevan sitoumuksen”, (
                  14
               ) ja se, että hankintaviranomainen oli ”toteuttanut toimenpiteitä rakennusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin ratkaisevan vaikutusvallan käyttämiseksi urakan suunnittelussa”. (
                  15
               )
         
      
            29.
         
         
            Tuossa asiassa unionin tuomioistuin korostaa, että ”sopimuksen pääasiallinen kohde on kyseinen toteuttaminen, jota kyseisen kohteen myöhempi vuokralle antaminen – – välttämättä edellyttää” ja että suunnitellun kohteen toteuttaminen on vastannut ”hankintaviranomaisen asettamia vaatimuksia”. (
                  16
               ) Se päättelee tästä, että julkisia hankintoja koskevaa unionin lainsäädäntöä oli sovellettava.
         
      
            30.
         
         
            Haluan lisätä, että sanamuotonsa puolesta direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdassa säädetty poikkeus koskee ”olemassa olevien rakennusten” vuokrausta. On siis epätodennäköistä, että se ulottuisi sellaisten rakennusten vuokraukseen, joita ei ole olemassa eli joita ei ole vielä rakennettu, (
                  17
               ) vaikka unionin tuomioistuin on hyväksynyt viimeksi mainitun tulkinnan tuomiossa Impresa Pizzarotti.
         
      
            31.
         
         
            Jotta tällainen tulkinta ei kostautuisi poikkeuksen suhteettomana laajentumisena, (
                  18
               ) hankintaviranomaista on estettävä tilaamasta näennäisen pitkäaikaisen vuokrasopimuksen varjolla suoraan (ilman julkisuutta ja säädettyä hankintamenettelyä) tarpeitaan vastaavan rakennuksen rakentaminen, jonka suunnitteluun ja toteutukseen se osallistuu merkittävällä tavalla.
         
      
      
         2.
       
         Tosiseikkoja koskevat todisteet ja niiden arviointi
      
   
   
            32.
         
         
            Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, joka koskee todistustaakan jakautumista jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevissa kanteissa, voidaan tiivistää seuraavasti:
            
                     –
                  
                  
                     Yleensä ”komission on osoitettava väitetyn jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen olemassaolo. Juuri komission on esitettävä unionin tuomioistuimelle tarvittavat tiedot, jotta unionin tuomioistuin voi tarkistaa, että jäsenyysvelvoitteita on jätetty noudattamatta, voimatta tukeutua minkäänlaisiin olettamiin.” (
                           19
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     ”Jäsenvaltioiden on [vilpittömän yhteistyön periaatteen] perusteella kuitenkin autettava komissiota tämän tehtävän täyttämisessä – –. Kun on kyse sen varmistamisesta, että kansallisia säännöksiä, joilla on tarkoitus varmistaa direktiivin tehokas täytäntöönpano, sovelletaan asianmukaisesti käytännössä, on erityisesti otettava huomioon, että komissio, jolla ei ole omia tutkintavaltuuksia tällä alalla, on suuressa määrin riippuvainen tiedoista, joita mahdolliset kantelijat sekä asianomainen jäsenvaltio toimittavat.” (
                           20
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     ”Tämä merkitsee muun muassa, että kun komissio on esittänyt riittävästi näyttöä tietystä tosiasiallisesta tilanteesta vastaajana olevan jäsenvaltion alueella, tämän jäsenvaltion tehtävänä on kiistää esitetyt tiedot ja niiden seuraukset perustellusti ja yksityiskohtaisesti.” (
                           21
                        )
                  
               
      
      C Tosiseikat ja sopimuksen luonnehdinta
   
   
      
         1.
       
         Komission lausuma
      
   
   
            33.
         
         
            Wiener Wohnenin 25.5.2012 allekirjoittama sopimus ei vastaa ”normaalia” kiinteistön vuokrausta, koska kyseinen julkinen elin on valvonut rakennusurakan toteuttamista samalla tavalla kuin rakennuttaja olisi sitä valvonut.
         
      
            34.
         
         
            Sopimuksessa on kaksi liitettä, (
                  22
               ) joissa on osapuolten kesken sovittuja eritelmiä, jotka ylittävät selvästi sen, mistä vuokrasopimuksessa tavallisesti sovitaan. (
                  23
               )
         
      
            35.
         
         
            Wiener Wohnen tilasi vuonna 2012 palveluntarjoajalta (
                  24
               ) analyysin Wienin toimistorakennusten markkinoista. Tämän analyysin mukaan kymmenestä mahdollisesti soveltuvasta sijaintipaikasta kuusi täytti edellytykset ja Gate 2 oli sopivin. Analyysin mukaan Wiener Wohnenilla olisi mahdollisuus vaikuttaa hankkeen suunnitteluun.
         
      
            36.
         
         
            Itävallan tasavalta myöntää, että Gate 2 ‑kiinteistön rakentaminen olisi ollut epävarmaa, ellei Wiener Wohnen olisi tehnyt riidanalaista sopimusta.
         
      
            37.
         
         
            Wiener Wohnen toimi kuin rakennuttaja, kun se antoi urakan toteutuksen valvonnan SET Bauprojektierung GmbH:lle, joka on erikoistunut rakennushankkeisiin.
         
      
            38.
         
         
            Komissio väittää vastauksessaan seuraavaa:
            
                     –
                  
                  
                     Sopimuksen pääasiallisena kohteena oli kiinteistön rakentaminen, jota kiinteistön vuokraaminen välttämättä edellytti. Rakentamisvelvollisuuden painoarvo korostuu esimerkiksi luovutuksen viivästymisestä aiheutuvassa ankarassa seuraamuksessa (30000 euroa päivässä rajoituksetta).
                  
               
                     –
                  
                  
                     Rakennus rakennettiin Wiener Wohnenin esittämien eritelmien mukaisesti. Ennen sopimuksen tekemistä rakennusta ei ollut vielä suunniteltu kokonaan eikä sille ollut vielä annettu lopullista lupaa. Siihen tehtiin merkittäviä muutoksia nimenomaan Wiener Wohnenin vaatimusten perusteella.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Kyseessä ei ollut mikään perustoimistorakennus. Vaikka jotkin täydennysosaan kirjatuista eritelmistä ovat standardiratkaisujen luontoisia, (
                           25
                        ) Wiener Wohnen päätti suurelta osin teknisistä ratkaisuista ja siten rakennuksen lopullisesta suunnittelusta. Vaikka monissa näissä eritelmissä viitataan ÖNORM-standardeihin, (
                           26
                        ) nämä standardit ovat ainoastaan suosituksia ja sitovia vain siinä tapauksessa, että sopimuksessa niin määrätään.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Täydennysosaan kirjatut eritelmät ylittävät lukumääränsä ja yksityiskohtaisuutensa vuoksi selvästi vuokralaisen tavanomaiset vaatimukset. (
                           27
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     Näissä olosuhteissa ei ole yllättävää, että lehtiartikkelissa, jonka otsikko on Eine Zentrale nach Maß (”Mittatilauskonttori”) on viitattu siihen, että Wiener Wohnen on saattanut kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä Gate 2 ‑rakennuksen rakentamisen yhteydessä. (
                           28
                        )
                  
               
                     –
                  
                  
                     Yhdyssillan rakentaminen rakennuksen A- ja B-siiven väliin oli merkitty kuvaukseen vaihtoehdoksi, ja täydennysosassa siitä tehtiin lopullinen vaatimus. Kolme päivää ennen sopimuksen allekirjoittamista tehty Wiener Wohnenin päätös oli ratkaiseva sen toteuttamisen kannalta.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Itävallan tasavallan väite siitä, että B-siiven 6–8 kerros olisi toteutettu joka tapauksessa, ei ole yhdenmukainen sopimuksen 1.9 kohdan kanssa. Yhdyssillan ja näiden kerrosten rakentaminen riippui yksinomaan Wiener Wohnenista.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Toimistotilojen luovutus Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH:lle ei ole mitenkään yllättävää, sillä Wiener Wohnen saattoi ottaa alivuokralaiseksi Wienin kaupungin yksikköjä tai oikeushenkilöitä, joissa Wienin kaupungilla on enemmistöosuus.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Sopimuksen pitkä voimassaoloaika osoittaa, että rakennuttaja pyrkii varmistamaan saavansa rakennuksen rakentamiseen tehdyt investoinnit takaisin.
                  
               
      
      
         2.
       
         Itävallan tasavallan väitteet
      
   
   
            39.
         
         
            Itävallan tasavalta ilmoittaa sopimuksen tekemistä edeltävää tilannetta selittäessään, että Wiener Wohnen on Euroopan suurin kunnallisten asuntojen hallinnoija, ja sillä on näin vastuu yli 500000 henkilöstä, jotka asuvat noin 200000 kunnallisessa asunnossa.
         
      
            40.
         
         
            Yrityksen liiketoimintastrategian uudistamisen yhteydessä se päätti keskittää kaikki toimitilansa yhteen paikkaan, kun ne olivat tätä ennen jakautuneet eri puolille Wienin kaupunkia. Uuden päätoimipaikan oli määrä olla käytössä organisaatiouudistuksen tullessa voimaan (vuoden 2014 lopussa), ja siinä oli määrä työskennellä ainakin 750 työntekijää ja suunnitellussa laajuudessaan toteutuessaan jopa 1000 työntekijää.
         
      
            41.
         
         
            Koska Wiener Wohnenin tarpeisiin sopivan kiinteistön ostaminen tai rakentaminen ei ollut mahdollista, (
                  29
               ) ainoa sen käytettävissä oleva ratkaisu oli vuokrata perustoimistorakennus, joka oli jo olemassa tai joka oli jo suunniteltu.
         
      
            42.
         
         
            Saadakseen yleiskuvan Wienin markkinoilla tarjolla olevista vaatimuksensa täyttävistä toimistokiinteistöistä Wiener Wohnen tilasi vuoden 2012 alussa Immovementilta kokonaisanalyysin kyseisistä markkinoista.
         
      
            43.
         
         
            Valintaperusteisiin sisältyivät seuraavat vähimmäisvaatimukset: käyttöpinta-ala yli 20000 m2, mahdollisuus käyttää katutasossa olevaa kerrosta asiakaspalvelutiloina, riittävästi pysäköintipaikkoja (vähintään 300) ja tilojen luovutus viimeistään vuoden 2014 kolmannen neljänneksen lopussa.
         
      
            44.
         
         
            Immovementin analyysissa yksilöitiin kymmenen toimistokiinteistöä, joista osa oli jo rakennettu tai rakenteilla ja osa oli suunnitteilla mutta vielä rakentamatta. Näistä kymmenestä kuusi täytti Wiener Wohnenin vaatimukset ja Gate 2 oli sopivin.
         
      
            45.
         
         
            Analyysin laatimisen aikaan Gate 2 ‑kiinteistön suunnittelu oli jo päättynyt. Suunnitelmat olivat valmiina, mutta hanketta ei ollut vielä toteutettu.
         
      
            46.
         
         
            Pinta-alaa ja pysäköintipaikkojen lukumäärää koskevia tiettyjä vaatimuksia lukuun ottamatta vuokrasopimusta koskevissa neuvotteluissa käsiteltiin ennen kaikkea vuokran määrää ja käyttökustannuksia.
         
      
            47.
         
         
            Wiener Wohnen saattoi puuttua rakennusurakassa ainoastaan tilojen jakamiseen ja sijaintiin sekä vuokrattujen tilojen perusvarustukseen. Rakennusurakkaan puuttumista rajoitti rakennuksen rakenne, ja kyseessä olivat vain varustusta koskevat vähäiset yksityiskohdat.
         
      
            48.
         
         
            Sekä kuvauksessa että täydennysosassa asetettiin ainoastaan sellaisia vaatimuksia, jotka kaikkien nykyaikaisten toimistorakennusten on täytettävä pakollisten rakentamismääräysten mukaisesti.
         
      
            49.
         
         
            Sopimuksen tekemisen aikaan Itävallassa vallitsevan doktriinin ja oikeuskäytännön mukaan sellaisten toimistokiinteistöjen vuokraukseen, joiden rakentaminen ei ollut vielä päättynyt mutta jotka oli jo suunniteltu kokonaan, voitiin soveltaa julkisia hankintoja koskevan lain 10 §:n 8 momentissa (joka vastaa direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohtaa) säädettyä poikkeusta.
         
      
            50.
         
         
            Kyseisen doktriinin mukaan se, miten laajaa vaikutusvaltaa rakennuksen suunnitteluun tosiasiassa käytettiin, oli ratkaisevaa sen kannalta, oliko kyseessä vuokrasopimus vai rakennusurakkaa koskeva sopimus. Tässä yhteydessä valmiiden suunnitelmien olemassaololla ja ennen vuokraneuvottelujen alkamista myönnetyllä rakennusluvalla on huomattava merkitys.
         
      
            51.
         
         
            Gate 2 ‑kiinteistö oli suunniteltu yleiseksi toimistorakennukseksi, eikä suunnittelussa huomioitu yksittäisiä vuokralaisryhmiä tai mitään erityisiä tarpeita.
         
      
            52.
         
         
            Wiener Wohnen ei ollut ainoa vuokralainen toimistorakennuksessa. (
                  30
               ) Wiener Wohnen Haus & Auβenbetreuung GmbH on lisäksi ollut alivuokralaisena osassa tiloista viime aikoihin asti.
         
      
            53.
         
         
            Sopimuksen voimassaoloajasta on todettava, että sopimus voidaan irtisanoa yleisesti vasta 1.10.2040 ja B-siivestä vuokrattujen lisätilojen osalta vasta 1.4.2041. Wiener Wohnen ei siis voi irtisanoa sopimusta yksipuolisesti ilman vuokranantajan suostumusta, poikkeustapausta lukuun ottamatta.
         
      
            54.
         
         
            Rakennusurakan toteutuksen valvonta annettiin SET Bauprojektierung GmbH:lle, minkä tarkoituksena oli taata kiinteistön käyttöönotolle asetettujen määräaikojen noudattaminen niin, että mahdolliset viivästykset tai puutteet havaittaisiin riittävän varhain. Wiener Wohnenilla oli siten mahdollisuus toteuttaa tilanteen edellyttämiä toimenpiteitä, esimerkiksi pidentää tiettyjä käytössään olleiden kiinteistöjen vuokrasopimuksia.
         
      
            55.
         
         
            Kyseinen valvonta koski ainoastaan vuokrasopimuksen kohteena olevia tiloja, ei kiinteistön muita alueita, kuten lämmitystekniikkaa sisältäviä tiloja, hissilaitteistoja, älytekniikkaa, yhteiskäytössä olevia tiloja tai ulkotiloja.
         
      
            56.
         
         
            Itävallan tasavalta puolustaa kantaansa seuraavilla muilla väitteillä, joista osa sisältyy sen vastaukseen:
            
                     –
                  
                  
                     Immovementin analyysista ei ilmene, että Wiener Wohnenin asettamat vaatimukset ylittäisivät vuokralaisen tavanomaiset toiveet. On tavallista, että vuokralainen, joka aikoo sitoutua käyttämään suurta toimistorakennusta pitkäksi ajaksi, haluaa ottaa ennen päätöksen tekemistä selvää siitä, missä määrin vuokranantaja suostuu mahdollisiin vuokralaisen tarpeellisina pitämiin muutoksiin.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Kuvauksen on laatinut vuokranantaja, eikä täydennysosaan sisälly mitään toimistorakennusta koskevaa tavanomaisesta poikkeavaa vaatimusta. Täydennysosaan sisältyy tiivistelmä nykytekniikkaa vastaavista rakentamismääräyksistä, joita sovelletaan kaikkiin toimistokiinteistöihin, jotka ovat voimassa muuallakin kuin Wienin kaupungissa (
                           31
                        ) ja joita olisi pitänyt joka tapauksessa noudattaa.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Wiener Wohnen ei ole osallistunut vuokralaisena rakennusluvan hakumenettelyyn eikä sillä ole mahdollisuutta tutustua rakennuslupa-asiakirjoihin eikä esittää kyseiseen menettelyyn liittyviä asiakirjoja.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Jo alusta alkaen on ollut tiedossa, ettei Wiener Wohnen ole ainoa vuokralainen rakennuksessa. Muutkin henkilöt ovat vuokranneet rakennuksen tiloja ja käyttävät niitä edelleen, mikä osoittaa, että tilat ovat standardimallin mukaisia ja kolmannet voivat vuokrata niitä suoraan tavanomaisin markkinoilla sovellettavin ehdoin eikä pelkästään Wiener Wohnenin alivuokralaisena, kuten komissio katsoo.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Sopimuksen voimassaoloaika (25 vuotta) vastaa kiinteistömarkkinoiden todellisuutta. Vuokranantajat ovat valmiita vuokraamaan suuria tiloja kohtuulliseen hintaan ainoastaan tällaisin edellytyksin.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Wiener Wohnenille sopimuksen irtisanomismahdollisuuden estäminen on vain pieni ongelma, sillä 1000 työntekijän olisi mahdotonta muuttaa uudelleen kustannusten vuoksi sekä siksi, ettei sopivia vaihtoehtoisia tiloja ole olemassa.
                  
               
                     –
                  
                  
                     On yksinkertaistettua olettaa komission tavoin, että sopimuksen 20 vuoden voimassaolo riittäisi rakentamiskustannusten kuolettamiseen, koska tällöin ei oteta huomioon, että vuokranantaja vastaa myös kaikista huolto- ja kunnostustöistä sekä rahoituskustannuksista, hallinnointikuluista ja muista vastaavista.
                  
               
                     –
                  
                  
                     Komissio vaikuttaa sivuuttavan sen seikan, että tavallisesti vuokralainen valvoo hanketta rakennuttajan harjoittaman rakennustöiden valvonnan lisäksi, kun kyseessä on mittava muuttosuunnitelma.
                  
               
      
      
         3.
       
         Arviointini
      
   
   
            57.
         
         
            Kun asiassa sovelletaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä (ja erityisesti tuomion Impresa Pizzarotti mukaista doktriinia), on selvitettävä esitettyjä väitteitä ja todisteita tarkastelemalla, onko sopimuksen pääasiallisena kohteena ollut rakentamatta olevan rakennuksen vuokrauksen lisäksi tosiasiassa myös julkisesta rakennusurakasta sopiminen.
         
      
            58.
         
         
            Tällainen luonnehdinta edellyttää sen tutkimista, onko Wiener Wohnen käyttänyt lopullisesti hyväksytyssä urakkasuunnitelmassa ja rakennuksen myöhemmässä toteutuksessa ”ratkaisevaa vaikutusvaltaa” ja onko kyseinen rakennus rakennettu ”hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten” perusteella. (
                  32
               )
         
      
      
         a)
       
         Wiener Wohnenin ratkaiseva vaikutusvalta lopullisessa suunnitelmassa ja sen jälkeisessä rakennusurakan toteutuksessa
      
   
   
            59.
         
         
            Kun sopimus tehtiin (25.5.2012), tontin omistava yritys ei ollut aloittanut mitään rakennustöitä. Sillä ei ollut myöskään rakennuslupaa. (
                  33
               )
         
      
            60.
         
         
            Itävallan tasavalta pyrkii kiistämään väitteen, jonka mukaan rakennus suunniteltiin sopimuksen tekemisen seurauksena, väittämällä, ettei Wiener Wohnen vaikuttanut kyseiseen suunnitteluun ja että kiinteistö oli jo suunniteltu, kun sopimus allekirjoitettiin.
         
      
            61.
         
         
            Jos tämä pitäisi paikkansa, Itävallan tasavallan olisi loogisesti ajatellen kannattanut esittää alkuperäinen rakennussuunnitelma (ja mahdollinen rakennuslupa), josta ilmenisivät sen sitä koskevat eritelmät ja päivämäärä, jolloin suunnitelma hyväksyttiin. Tämä todiste olisi ollut helposti vastaajan saatavilla, ja se olisi osoittanut täydellisen suunnitelman olleen olemassa 25.5.2012; lisäksi olisi voitu varmistaa, että rakennettu rakennus vastasi tätä suunnitelmaa.
         
      
            62.
         
         
            Koska tällaista todistetta ei ole esitetty, jäljempänä läpi käytävien asiakirja-aineistosta poimittujen arviointiin vaikuttavien objektiivisten seikkojen perusteella olen taipuvainen katsomaan, ettei kyseinen suunnitelma ollut lopullinen vaan Wiener Wohnenin tahto oli ratkaiseva sen lopullisen hyväksymisen ja rakennuksen rakentamisen kannalta.
         
      
            63.
         
         
            Vaikka tontin omistajalla katsottaisiin olleen toukokuussa 2012 alustava rakennussuunnitelma, siihen tehtiin varmasti hyvin merkittäviä muutoksia, joita Wiener Wohnen vaati sopimuksen allekirjoittamisen ehtona tai myöhemmässä vaiheessa ja jotka toteutettiin rakennuksen rakentamisen yhteydessä.
         
      
            64.
         
         
            Kuvauksen ja täydennysosan (
                  34
               ) (sopimuksen liite 1.3) tarkastelu yhdessä paljastaa, että Wiener Wohnen asetti rakennuksen suunnittelulle ratkaisevia ehtoja ja lisäksi sillä oli valta päättää rakennuksen lopullisesta rakenteesta (mistä se tosiasiassa päättikin).
         
      
            65.
         
         
            Sopimuksen 1.9 kohdassa määrätään nimittäin Wiener Wohnenin mahdollisuudesta sopia B-siiven 6–8 kerroksen rakentamisesta. Se käytti tämän mahdollisuuden 25.10.2012. (
                  35
               )
         
      
            66.
         
         
            Samoin kävi rakennuksen kahden siiven väliselle yhdyssillalle. Wiener Wohnen saattoi valita, että A- ja B-siiven välille rakennettaisiin yhdyssilta, niin että rakennus muodostaisi suljetun kokonaisuuden.
         
      
            67.
         
         
            Nämä kaksi lisäystä ovat eittämättä merkittävä arkkitehtoninen lisä, joka vaikuttaa kiinteistön rakenteeseen ja jota ei olisi sopimusehtojen mukaisesti (
                  36
               ) rakennettu, ellei Wiener Wohnen olisi sitä halunnut. Kyseisen julkisen elimen tahto oli siis ratkaiseva sen kannalta, että rakennus rakennettiin sen haluamassa muodossa ja sen haluamin ominaisuuksin.
         
      
            68.
         
         
            Kuvaukseen sisältyvien rakennushankkeen kuva-asiakirjojen (pienoismallikuvien ja piirustusten) vertaaminen tosiasiallisesti rakennettuun rakennukseen osoittaa lisäksi, että erot ovat ensi näkemältä merkittäviä. Kuvauksessa rakennuksen A- ja B-siipi ovat yhtä korkeat eikä yhdyssiltaa ollut; Wiener Wohnen saattoi siis muuttaa kyseisiä kiinteistön rakenteeseen liittyviä ominaisuuksia mielensä mukaan.
         
      
            69.
         
         
            Wiener Wohnen pystyi siis vaikuttamaan (ja tosiasiassa vaikuttikin) ratkaisevasti alkuperäisen rakennushankkeen muuttamiseen määräämällä tehtäväksi siihen tarpeellisiksi katsomansa arkkitehtoniset muutokset.
         
      
            70.
         
         
            Samaan päädytään tarkastelemalla Wiener Wohnenin tilaamaa markkinatutkimusta, (
                  37
               ) jonka tulosten perusteella valittiin tontti, jolle Gate 2 ‑rakennus rakennettaisiin.
         
      
            71.
         
         
            On totta, että kyseinen asiakirja (jonka Itävallan tasavalta on siis esittänyt) ei ole luonteeltaan virallinen, mutta siitä käy ilmi, millaisena yritys, jota Wiener Wohnen oli pyytänyt valitsemaan rakennuksen sijaintipaikan, näki toimeksiantajansa aseman loogisesti toimeksiantajan sille antamien ohjeiden tai tietojen pohjalta.
         
      
            72.
         
         
            Kyseisen asiakirjan ”Management Summary” sisältää seuraavat toteamukset:
            
                     –
                  
                  
                     ”Vuokralaisella [(Wiener Wohnenilla)] on vielä mahdollisuus vaikuttaa hankkeen suunnitteluun sen muuttamiseksi tarkempien vaatimusten perusteella.”
                  
               
                     –
                  
                  
                     ”Tämän kriteerin [(A10)] avulla arvioidaan mahdollisuutta vaikuttaa vielä periaatteellisesti hankkeen suunnitteluun. Tämä vaikutusvalta tarkoittaa sisärakenteisiin liittyvien vuokralaisen toiveiden huomioon ottamisen lisäksi sitä, että noudatetaan myös suunnitteluun liittyviä peruslähtökohtia, jotka koskevat esimerkiksi ulko- ja sisäliittymiä, rakennuksen rakennetta (kuten akselitunnuslukua ja siipien pituutta), katutasossa olevan kerroksen tilojen rakennetta, vesi- ja viemäröintijärjestelmää sekä rakennesuunnittelua” (5.2.10 kohta).
                  
               
                     –
                  
                  
                     ”Kyseisessä rakennushankkeessa ei ole vahvistettu vielä lopullisia julkisivupiirustuksia – –. Rakennuskompleksi käsittää kaksi yksinkertaista erillisrakennusta (osat A ja B), jotka voidaan yhdistää yhdyssillalla.”
                  
               
                     –
                  
                  
                     ”Vuokralaisen vaatimukset, jotka koskevat perusliittymiä, rakennuksen rakennetta ja suunnittelua, voidaan suunnittelun tämänhetkisessä vaiheessa vielä hyvin sisällyttää suunnitelmaan ja ottaa huomioon.”
                  
               
      
            73.
         
         
            Näiden arviointiin vaikuttavien seikkojen perusteella voidaan vahvistaa, ettei Wiener Wohnenin sopimusperusteinen asema ollut pelkkä tyypillinen vuokralaisen asema vaan se vastasi todellista rakennuttajaa, joka määrää omista ratkaisuistaan rakennushankkeessa ja sen toteutuksessa.
         
      
            74.
         
         
            Wiener Wohnen esittää laatimassaan täydennysosassa muutamia niin yksityiskohtaisia ja joiltakin osin erittäin merkityksellisiä rakennusurakkaa koskevia eritelmiä, että ne ylittävät sen, mistä vuokranantajan ja vuokralaisen välillä tavallisesti sovitaan. Toisin kuin Itävallan tasavalta väittää, nämä eritelmät eivät ole pelkästään kaupunkirakentamista koskevien määräysten mukaisia ehdottoman pakollisia vaatimuksia.
         
      
            75.
         
         
            Kuten Itävallan tasavalta väittää, (tuleva) vuokralainen voi toki neuvotella omistajan kanssa rakentamatta olevan suuren kiinteistön markkinoinnin yhteydessä siitä, että rakennukseen tehtäisiin joitakin sille sopivia muutoksia. Tässä tapauksessa vaaditut muutokset olivat kuitenkin niin suuria ja Wiener Wohnenin asema oli niin merkittävä, että ne ylittävät sen, mikä on tavanomaista vuokranantajan ja vuokralaisen välisessä suhteessa.
         
      
            76.
         
         
            Se seikka, että Wiener Wohnen nimesi omat tekniset asiantuntijansa valvomaan hankkeen toteutusta omistajan suorittaman valvonnan rinnalle, vahvistaa näkemystä siitä, että Wiener Wohnen toimi rakennuttajana. Tämäkään tehtävä ei kuulu tavallisesti rakentamatta olevan kiinteistön vuokralaiselle, koska on harvinaista, että vuokralainen valvoisi rakennusurakkaa, joka ei ole sen oma.
         
      
            77.
         
         
            Itävallan tasavallan tästä tarjoama selitys ei vakuuta minua. Se väittää, että kyseisen valvonnan tavoitteena oli varmistaa rakennuksen luovutukselle asetettujen määräaikojen noudattaminen. Se lisää, että tätä varten se palkkasi ulkopuolisen yrityksen (SET Bauprojektierung GmbH), jonka tehtävänä oli havaita mahdolliset viivästykset riittävän aikaisin, jotta Wiener Wohnenille jäisi aikaa reagoida.
         
      
            78.
         
         
            Itävallan tasavalta toteaa kanteeseen esittämässään vastineessa, että SET Bauprojektierung GmbH:n tehtävänä oli todella määräaikojen noudattamisen valvonta, mutta sen oli valvottava myös varustuksen toteutuksen laatua pistokokein. Tähän kuuluivat rakennuksen kuvauksen mukaisen laadun ja määrien toteutumisen valvonta sekä säännöllinen raportointi Wiener Wohnenille. (
                  38
               )
         
      
            79.
         
         
            Nämä tehtävät ylittävät pelkän urakan aikataulun noudattamisen arvioinnin. Itävallan tasavalta korostaa kaiken lisäksi perusteluissaan luovutusta koskevien määräaikojen tärkeyttä tuomalla esille, että viivästyksestä sovittu seuraamus oli 30000 euroa päivältä, mikä on riittävän suuri korvaamaan väliaikaiset ratkaisut siinä tapauksessa, ettei omistaja luovuttaisi kiinteistöä ajoissa.
         
      
      
         b)
       
         Rakennuksen rakentaminen ”hankintaviranomaisen asettamien vaatimusten” perusteella
      
   
   
            80.
         
         
            Komissio väitti, ettei rakennusta olisi rakennettu, jollei sopimusta olisi allekirjoitettu. Itävallan tasavalta myöntää puolestaan, että sopimuksen tekeminen oli ratkaisevaa kiinteistön rakentamisen kannalta: ”Jo suunnitellun ja toteuttamisvalmiin toimistokiinteistön vuokraaminen [oli] lopulta sysäys rakennuksen lopulliselle rakentamiselle”. (
                  39
               )
         
      
            81.
         
         
            Kyseinen myöntäminen osoittaa, että kiinteistöön liittyvät hankintaviranomaisen vaatimukset olivat tosiasiallisesti etusijalla, kun urakka toteutettiin. Se ei ehkä riittäisi yksin vahvistamaan Itävallan tasavallan väitettyä jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä, mutta sen lisäksi rakennuksen rakenteisiin ja muihin yksityiskohtiin liittyviä seikkoja muutettiin nimenomaan näiden samojen vaatimusten perusteella, kuten olen tuonut jo esille.
         
      
            82.
         
         
            Komissio esittää vastauskirjelmänsä liitteessä C5 asiakirjan, jonka on laatinut eräs yritys (IC-konserni), jolta rakennuksen uusi ostaja (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) oli tilannut raportin. Kyseisestä asiakirjasta ilmenee, että ”osoitteessa Guglgasse 2–4, 1030 Wien, sijaitsevan Gate 2 ‑toimistokiinteistön suunnittelu ja rakentaminen on mukautettu täysin sen ainoan vuokralaisen, Wiener Wohnenin, vaatimuksiin”. (
                  40
               )
         
      
            83.
         
         
            Itävallan tasavalta tyytyy vastauksessaan vain vähättelemään kyseisen asiakirjan oikeudellista arvoa ja huomauttamaan, ettei IC-konsernilla ollut sopimussuhdetta Wiener Wohnenin kanssa. Vastaus on riittämätön, sillä asiakirjasta käy ilmi, että IC-konsernin toimet ulottuivat ajalle 15.1.2013–31.3.2015 eli ne olivat päällekkäisiä Wiener Wohnenin harjoittaman rakennusurakan valvonnan kanssa.
         
      
            84.
         
         
            Jos IC-konserni huolehti näistä samoista tehtävistä, se tunsi perusteellisesti hankkeen, jonka toteutusta sen oli valvottava, ja se kykeni antamaan siitä perustellun lausunnon.
         
      
            85.
         
         
            Edellä todettuun on lisättävä, että Wiener Wohnenin kaltainen julkinen elin voi ja sen jopa täytyy (olemassaolonsa oikeuttavan yleisen edun täyttämiseksi) käyttää vaatimuksiinsa sovitettuja rakennuksia. Tässä ei ole mitään epätavallista, ja on esimerkiksi luonnollista, että se taipuu valitsemaan yhden vaihtoehtoina olevista kiinteistöistä näiden tarjouspyyntöasiakirjoista ehtoina ilmenevien vaatimusten perusteella.
         
      
            86.
         
         
            Wiener Wohnenia voidaan moittia siitä (kuten komissio itse asiassa tekee), ettei tämän valinnan tekemiseksi järjestetty kaikki takeet sisältävää julkista hankintamenettelyä, jossa voidaan verrata esitettyjä tarjouksia ja valita niistä yleisen edun kannalta suotuisin vaihtoehto. Juuri tämä on direktiivin 2004/18 tarkoitus.
         
      
      
         c)
       
         Muut asiaan liittyvät seikat
      
   
   
      1) Sopimuksen voimassaoloaika
   
   
            87.
         
         
            Komission mukaan sopimuksen pitkä voimassaoloaika (tavanomainen irtisanominen voi tapahtua vasta vuonna 2040) (
                  41
               ) on lisäosoitus siitä, ettei kyseessä ole pelkkä vuokraaminen. Tietyn ajanjakson aikana kertyvien vuokratulojen yhteenlaskettu määrä voidaan katsoa rakennuksen varsinaisesta rakentamisesta saatavaksi korvaukseksi.
         
      
            88.
         
         
            Tämä väite olisi kuitenkin edellyttänyt perusteellisempaa taloudellista tutkimusta, jossa otettaisiin huomioon rakennusurakan kuoletusaika sekä omistajalle rakennuksen kunnossapidosta sopimuksen vähimmäisvoimassaolon aikana aiheutuvat kustannukset. Näiden tietojen puuttuessa väitettä ei voida hyväksyä.
         
      
      2) Rakennuksen käyttö
   
   
            89.
         
         
            Se, että Gate 2 ‑rakennus oli tarkoitettu täyttämään Wiener Wohnenin vaatimukset, selittää sen, että rakennus on käytännössä kokonaan Wiener Wohnenin tosiasiallisessa käytössä, mikä on johdonmukaista siihen nähden, että Wiener Wohnen on osallistunut rakennuksen suunnitteluun ja rakentamiseen.
         
      
            90.
         
         
            Itävallan tasavalta esittää todisteeksi siitä, ettei se ole rakennuksen ainoa käyttäjä, että rakennuksen muutamissa tiloissa oli muitakin vuokralaisia.
         
      
            91.
         
         
            Tämä väite ei kuitenkaan ole vakuuttava, kun ilmenee, että Wiener Wohnen saattoi sopimusehdossa nimenomaisesti annetun valtuuden nojalla luovuttaa tiloja käyttöön Wienin kaupungin yksiköille tai oikeushenkilöille, joista Wienin kaupungilla on enemmistöosuus. (
                  42
               ) Väite osoittaa ainoastaan sen, että rakennus vastaa kokonaisuudessaan Wienin kaupungin julkisia tarpeita, joihin sisältyvät sen omien elinten tai välineellisten yksikköjen tarpeet.
         
      
            92.
         
         
            Wiener Wohnenin voidaan katsoa käyttävän rakennusta yksin, vaikka kiinteistössä sijaitseva pieni toimistotila (158,45 m2) on vuokrattu kunnan työntekijöiden ammattiyhdistyksen tietokeskukseksi ja vaikka muutamissa muissa tiloissa (2590,15 m2) on alivuokralaisena Wiener Wohnen Haus – Außenbetreuung GmbH. (
                  43
               ) Näille yhteisöille, jotka ovat sidoksissa päävuokralaiseen, vuokrattujen tilojen pinta-ala on vain 9,1 prosenttia kiinteistön kokonaispinta-alasta.
         
      
      3) Rakennuslupa
   
   
            93.
         
         
            Asianosaisten välillä on kiistaa siitä, mitä Itävallan tasavalta nimittää vastineessaan ”perusluvaksi” (rakentamista varten). (
                  44
               )
         
      
            94.
         
         
            Komissio väittää itsepintaisesti, ettei rakennuslupaa ollut myönnetty, kun sopimus tehtiin, (
                  45
               ) mihin Itävallan tasavalta ei ole esittänyt yhtään pätevää perustelua, vaan se on esittänyt pikemmin ympäripyöreitä väitteitä, jotka eivät selkiytä tätä seikkaa.
         
      
            95.
         
         
            Komissio tiedustelee vastauksessaan, miksei Itävallan tasavalta esittänyt rakennuslupia liitteenä, mihin Itävallan tasavalta toteaa vastauksessaan, ettei Wiener Wohnen ole osallistunut vuokralaisena kyseisten lupien myöntämismenettelyyn eikä se pysty tutustumaan lupa-asiakirjoihin tai esittämään kyseiseen menettelyyn liittyviä asiakirjoja.
         
      
            96.
         
         
            Itävallan tasavalta ei vastaa taaskaan tyydyttävällä tavalla. On vaikea uskoa, että Wienin kaupungin (jonka alaisuudessa Wiener Wohnen viime kädessä toimii) rakennusvalvontaviranomaiset kieltäytyisivät antamasta Wiener Wohnenille rakennuslupa-asiakirjoja tutustuttavaksi edes jälkikäteen, ja vielä vaikeampaa on uskoa, ettei Itävallan tasavalta pystyisi saamaan (ja esittämään) kyseisiä asiakirjoja unionin tuomioistuimessa nostetun jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan kanteen yhteydessä.
         
      
            97.
         
         
            Tämän vuoksi unionin tuomioistuin esitti Itävallan tasavallalle viran puolesta kysymyksen, jotta tämä täsmentäisi näitä seikkoja. Kuten olen jo todennut, (
                  46
               ) Itävallan tasavallan vastauksesta ilmenee, ettei rakennuslupaa ollut edes haettu, kun sopimus allekirjoitettiin.
         
      
      4) Itävallan hallituksen ”omat toimet”
   
   
            98.
         
         
            Itävallan tasavalta on vastannut komission viralliseen huomautukseen tunnustamalla väitetyn jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen. Tällainen reagointi on ollut uskottavaa, kun otetaan huomioon virallisessa huomautuksessa esitetyt seikat.
         
      
            99.
         
         
            Sama tunnustus on tehty myös Itävallan tasavallan myöhemmissä kirjelmissä. (
                  47
               ) Itävallan tasavalta voi toki muuttaa aiempaa kantaansa myöhemmin, jos katsoo sen olleen virheellinen. Oman kannan pyörtämisen uskottavuus edellyttäisi kuitenkin pätevämpiä perusteluita kuin mitä vastineessa ja vastauskirjelmässä on esitetty.
         
      
            100.
         
         
            Ei ole kovin vakuuttavaa väittää, että jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättäminen tunnustettiin alun perin, jotta komission kanssa voitaisiin käydä vuoropuhelua. Jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevaa kannetta edeltävän menettelyn vaiheissa voidaan päästä sovintoratkaisuun, joka ei edellytä välttämättä noudattamatta jättämisen alustavaa tunnustamista.
         
      
            101.
         
         
            Jäsenvaltioiden ja komission välisen vilpittömän yhteistyön periaatteen mukaisesti jäsenvaltioiden on autettava komissiota täyttämään tehtävänsä. Tämän periaatteen mukaista ei ole toimia niin, että tunnustaa ensin yksiselitteisesti ja toistuvasti väitetyn jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen mutta pyörtää sitten kantansa ilman riittävää selvitystä.
         
      
      D Yhteenveto
   
   
            102.
         
         
            Asianosaisten lausumien ja esitettyjen todisteiden yhteisen tarkastelun perusteella olen vakuuttunut siitä, että Vectigal Immobilien GmbH & Co KG:n ja Wiener Wohnenin välillä 25.5.2012 allekirjoitetun sopimuksen pääasiallinen kohde on ollut Gate 2 ‑rakennuksen rakentaminen, sillä kyseinen julkinen elin on osallistunut ratkaisevalla tavalla hankkeen suunnitteluun ja toteutukseen mukauttaakseen rakennuksen omiin vaatimuksiinsa.
         
      
            103.
         
         
            Tämän perusteella on todettava, että kun otetaan huomioon direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdan tulkintaa koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, Wiener Wohnenin menettelyyn olisi pitänyt soveltaa kyseisen direktiivin 2 ja 28 artiklan sekä 35 artiklan 2 kohdan mukaisesti julkisia rakennusurakoita koskevan sopimuksen tekemistä koskevaa hankintamenettelyä.
         
      
      V Ratkaisuehdotus
   
   
            104.
         
         
            Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hyväksyy komission kanteen ja
            
                     –
                  
                  
                     toteaa, että Itävallan tasavalta on jättänyt noudattamatta julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 2 ja 28 artiklaa sekä 35 artiklan 2 kohtaa, koska Stadt Wien – Wiener Wohnen on tehnyt 25.5.2012 hankintasopimuksen, joka koskee Wienissä, osoitteessa Guglgasse 2–4, sijaitsevaa toimistorakennusta, suoraan hankintailmoitusta julkaisematta ja julkista hankintamenettelyä järjestämättä
                  
               
                     –
                  
                  
                     velvoittaa Itävallan tasavallan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
                  
               
      (
         1
      )	Alkuperäinen kieli: espanja.
   (
         2
      )	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 114).
   (
         3
      )	Vuokrasopimuksen (Mietvertrag, jäljempänä sopimus tai riidanalainen sopimus) allekirjoittivat Vectigal Immobilien GmbH & Co KG maanomistajana ja vuokranantajana sekä Stadt Wien (Wienin kaupunki), jota Wiener Wohnen edusti, vuokralaisena. Rakennuksen omistusoikeus on siirtynyt sittemmin (29.9.2014) WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH:lle, joka on aiemman omistajan sijaantulija.
   (
         4
      )	Jäljempänä julkisia hankintoja koskeva laki.
   (
         5
      )	Kanteen liite A6. Rikkomisen tunnustaminen kävi ilmi erityisesti kyseisen kirjelmän 2, 3 ja 6 kohdasta. Kirjelmän 3 kohdassa todettiin, että sekä Itävallan tasavalta että hankintaviranomainen pahoittelivat jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä.
   (
         6
      )	Kanteen liite A7.
   (
         7
      )	5.5.2017, 13.9.2017 ja 25.10.2017 päivätyt kirjelmät (kanteen liite A8, A9 ja A10).
   (
         8
      )	Yhteisöjen tuomioistuin toteaa 29.10.2009 antamansa tuomion komissio v. Saksa (C-536/07, EU:C:2009:664) 54 kohdassa, että sopimuksen ”oikeudellinen luonnehdinta kuuluu yhteisön oikeuden soveltamisalaan ja – – kansallisen oikeuden mukainen luonnehdinta ei ole tältä osin merkityksellinen – –. Myöskään sillä, miten sopimuskumppanit ovat luonnehtineet sopimuksen, ei ole merkitystä.” Unionin tuomioistuimen 10.7.2014 antaman tuomion Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067; jäljempänä tuomio Impresa Pizzarotti) 40 kohdassa todetaan vastaavasti seuraavaa: ”kysymys siitä, onko liiketoimi unionin säännöstössä tarkoitettu julkista rakennusurakkaa koskeva sopimus vai ei, kuuluu unionin oikeuden alaan. Suunnitellun sopimuksen luonnehdinnalla vuokrasopimukseksi, minkä Pizzarotti ja Italian hallitus ovat tuoneet esiin, ei ole ratkaisevaa merkitystä tältä kannalta”.
   (
         9
      )	Tuomio 29.10.2009, komissio v. Saksa (C-536/07, EU:C:2009:664, 55 kohta).
   (
         10
      )	Tuomio Impresa Pizzarotti, 41 kohta.
   (
         11
      )	Tuomio 25.3.2010, Helmut Müller (C-451/08, EU:C:2010:168, 48–51 kohta).
   (
         12
      )	Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65).
   (
         13
      )	”Unionin hankintasäännöillä ei pyritä sääntelemään kaikkia julkisten varojen käytön muotoja vaan ainoastaan sellaista käyttöä, joka on tarkoitettu vastikkeelliseen rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimiseen hankintasopimuksella. Olisi selvennettävä, että tällaisen rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimisen olisi kuuluttava tämän direktiivin soveltamisalaan riippumatta siitä, hankitaanko niitä osto-, leasing- vai muun muotoisilla sopimuksilla. – – Hankkimisen käsite olisi ymmärrettävä laajasti hyötyjen saamisena kyseisistä rakennusurakoista, tavaroista tai palveluista, jolloin hankkiminen ei välttämättä edellytä omistusoikeuden siirtoa hankintaviranomaisille.” (Kursivointi tässä.)
   (
         14
      )	Tuomio Impresa Pizzarotti, tuomiolauselma.
   (
         15
      )	Ibidem, 42–44 kohta, jossa lainataan 25.3.2010 annetun tuomion Helmut Müller (C-451/08, EU:C:2010:168) 67 kohtaa.
   (
         16
      )	Ibidem, 42 ja 43 kohta, joissa otetaan esille 29.10.2009 annetun tuomion komissio v. Saksa (C‑536/07, EU:C:2009:664) 55 ja 56 kohdassa todetut seikat.
   (
         17
      )	Tätä esitti julkisasiamies Wahl ratkaisuehdotuksessaan Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:335, 53 ja 60 kohta). Unionin tuomioistuin oli kuitenkin eri mieltä.
   (
         18
      )	Komissio varoittaa vastauskirjelmänsä 54 kohdassa poikkeuksen laajentamisesta: ”Se, että Wiener Wohnen on yhdistänyt samaan sopimukseen kaksi osatekijää, tuo esille ne riskit, joita aiheutuu direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdan soveltamisalan laajentamisesta koskemaan rajoituksetta rakennuksia, jotka on vielä rakennettava. Tällaisen käytännön seurauksena valtava määrä julkisia rakennusurakoita koskevia hankintasopimuksia, jotka ovat tavallisesti kaikkein hintavimpia, hyötyisi poikkeuksesta, joka oli alun perin tarkoitettu vain olemassa olevia rakennuksia varten, joten nämä sopimukset saattaisivat tulla veronmaksajille kalliimmaksi.”
   (
         19
      )	Tuomio 9.12.2010, komissio v. Espanja (C-340/09, ei julkaistu, EU:C:2010:758, 36 kohta).
   (
         20
      )	Tuomio 18.10.2012, komissio v. Yhdistynyt kuningaskunta (C-301/10, EU:C:2012:633, 71 kohta).
   (
         21
      )	Ibidem, 72 kohta.
   (
         22
      )	16.5.2012 päivätyn liitteen otsikko on ”Kuvaus rakennuksesta ja sen varusteista” (jäljempänä kuvaus), ja 22.5.2012 päivätyn liitteen otsikko on ”Rakennuksen ja sen varusteiden täydennetty kuvaus” (jäljempänä täydennysosa). Vuokrasopimukseen on liitetty lisäksi 25.10.2012 sekä 16.9. ja 17.9.2013 tehdyt lisäykset.
   (
         23
      )	Komissio mainitsee esimerkkeinä erityisesti vaatimukset, jotka koskevat julkisivua, sisäseiniä, lattiarakenteita ja ‑pinnoitteita, kattoja, talotekniikkaa, sähköpisteitä, lattialämmitystä, pumppuja, wc-tilojen muutoksia, viemäröintiä ja sähkölaitteissa käytettäviä materiaaleja, sekä yleiset ohjeet sähköjärjestelmiä ja palotorjuntajärjestelmiä varten.
   (
         24
      )	Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting, GmbH (jäljempänä Immovement).
   (
         25
      )	Niitä voidaan luonnehtia standardiratkaisuiksi siinä mielessä, että jokaisessa rakennuksessa on esimerkiksi julkisivu, sisäseinät, lattia ja viemäröinti.
   (
         26
      )	https://www.austrian-standards.at/de/standardisierung/warum-standards/grundbegriffe/oenorm
   (
         27
      )	Komission mukaan vuokralaista kiinnostaa esimerkiksi viemäröinnin moitteeton toiminta, muttei valittu asennustekniikka eikä se, ovatko sinetöintitekniikalla liitetyt poistoputket PE-muovia (polyeteeniä) vai ABS-muovia (akryylinitriilibutadieenistyreeniä).
   (
         28
      )	Artikkeli julkaistiin Itävallan lehdistössä 22.9.2016 (vastauksen liite C3), ja sen mukaan julkisia hankintoja koskevien sääntöjen kiertämisen lisäksi Wiener Wohnen oli osallistunut tiiviisti kiinteistön suunnitteluun ja rakentamiseen.
   (
         29
      )	Sosiaalisten asuntojen rakentamisesta vastaavana yksikkönä Wiener Wohnenilla oli lähtökohtaisesti velvollisuus investoida taloudelliset varansa hallinnoimiensa asuinrakennusten kunnossapitoon ja parantamiseen.
   (
         30
      )	Se tuo esille, että Gewerkschaft der Gemeindebediensteten – Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (kunta-alan työntekijöiden ammattiyhdistys – taiteet, media, liikunta ja vapaat ammatit), joka ei toimi Wiener Wohnenin eikä Wienin kaupungin alaisuudessa, on vuokrannut ja vuokraa edelleen B-siiven katutasossa olevaa kerrosta ja pitää siellä omaa tietokeskustaan.
   (
         31
      )	Tässä viitataan MA34-yksikön (Wienin kaupungin rakennusten ja rakentamisen hallinnoinnista vastaavan yksikön) laatimiin hallintorakennuksia koskeviin eritelmiin.
   (
         32
      )	Ks. edellä tämän ratkaisuehdotuksen 21–31 kohta.
   (
         33
      )	Itävallan tasavalta vahvistaa unionin tuomioistuimen esittämään kysymykseen antamansa kirjallisen vastauksen 8 kohdassa, että lupahakemus jätettiin 17.7.2012 ja lupa myönnettiin 13.11.2012.
   (
         34
      )	Täydennysosan kansilehti osoittaa, että Wiener Wohnen vastasi sen laatimisesta.
   (
         35
      )	Sopimuksen ensimmäinen lisäys (kanteen liite A3).
   (
         36
      )	Sopimuksen 1.2 ja 1.9 kohta.
   (
         37
      )	Asiakirja, jonka Itävallan tasavalta esitti vastauksena komission perusteltuun lausuntoon.
   (
         38
      )	Vastinekirjelmän 27 kohta.
   (
         39
      )	Ibidem, 46 kohta. Kyseinen seikka ei merkitse sen mielestä sitä, että rakennus olisi suunniteltu tai rakennettu hankintaviranomaisen vaatimusten mukaisesti.
   (
         40
      )	Kursivointi tässä.
   (
         41
      )	Useiden tapahtumien jälkeen 17.9.2013 päivätyn, vuokrasopimuksen toisen lisäyksen 2.4 kohdassa vahvistettiin lopulta 25 vuoden vähimmäisvoimassaoloaika (kanteen liite A4).
   (
         42
      )	Sopimuksen 10.1.1 kohta.
   (
         43
      )	Nämä tiedot ovat peräisin Itävallan tasavallan unionin tuomioistuimen kysymyksiin antamasta kirjallisesta vastauksesta.
   (
         44
      )	Itävallan tasavalta myöntää vastauksensa 28 kohdassa, että sen vastineessa käytetty käsite ”perusluvat” ei vastaa Wienin osavaltion rakentamismääräyksissä käytettyjä käsitteitä. Se lisää, että tosiasiassa peruslupa vastaa alun perin rakennuslupaa.
   (
         45
      )	Komissio muistuttaa, että Itävallan tasavalta on myöntänyt vastineessaan (41 kohta), että rakennusluvan olemassaolo ennen sopimusta oli yksi peruste sen arvioimiseksi, voitiinko direktiivin 2004/18 16 artiklan a alakohdassa tarkoitettua poikkeusta soveltaa (ks. tämän ratkaisuehdotuksen 50 kohta).
   (
         46
      )	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 59 kohta ja alaviite 23.
   (
         47
      )	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 9 ja 10 kohta.