CELEX: 62018CC0059
Language: sv
Date: 2021-10-06
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Bobek föredraget den 6 oktober 2021.###

FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
MICHAL  BOBEK
föredraget  den  6 oktober 2021 (1)

Förenade målen C‑59/18 och C‑182/18

Republiken Italien (C‑59/18)

Comune di Milano (C‑182/18)

mot

Europeiska unionens råd

Mål C‑743/19

Europaparlamentet

mot

Europeiska unionens råd

”Talan om ogiltigförklaring – EU-byråer – Europeiska läkemedelsmyndigheten och Europeiska arbetsmyndigheten – Säten – Tillämpningsområdet för artikel 341 FEUF – Behörighet att besluta om byråers säten – Beslut antagna av företrädarna för medlemsstaterna i anslutning till rådets sammanträden för att fastställa byråers säten – Rättslig art – Den som antagit rättsakten – Domstolens behörighet enligt artikel 263 FEUF – Frånvaro av bindande rättsverkningar i unionens rättsordning”

I.      Inledning

1.        I november 2017  beslutade  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar,  i  anslutning  till  ett  möte  i  Europeiska  unionens  råd  (nedan  kallat  rådet),  efter  det  att  Förenade  konungariket  Storbritannien  och  Nordirland  hade  anmält  sin  avsikt  att  utträda  ur  unionen,  att  staden  Amsterdam  skulle  ersätta  London  som  ny  plats  för  Europeiska  läkemedelsmyndighetens  (nedan  kallad  EMA)  säte.  I juni 2019  beslutade  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  även  i  samförstånd  att  den  nyligen  upprättade  Europeiska  arbetsmyndigheten  (nedan  kallad  ELA)  skulle  ha  sitt  säte  i  Bratislava  (Slovakien).

2.        I  de  förenade målen C‑59/18  och  C‑182/18  (nedan  kallade  EMA-målen)  har  Republiken  Italien  och  Comune  di  Milano  (Milano  kommun,  Italien)  väckt  talan  mot  beslutet  från  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  att  flytta  EMA:s  säte  till  Amsterdam.  I mål C‑743/19  (nedan  kallat  ELA-målet)  har  Europaparlamentet  väckt  talan  mot  det  beslut  som  fattades  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  om  att  ELA  skulle  ha  sitt  säte  i  Bratislava.

3.        Dessa  mål ger  upphov  till  flera  viktiga  frågor.  För  det  första,  kan  ett  kollektivt  beslut  av  företrädare  för  medlemsstaterna  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring  enligt  artikel 263  FEUF?  För  det  andra,  omfattas  beslut  som  fattats  av  företrädare  för  medlemsstaterna  om  platsen  för  unionsorgans  säte  av  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF?  För  det  tredje,  vilken  rättslig  status  ska  enligt  unionsrätten  gälla  för  beslut  fattade  av  företrädare  för  medlemsstaterna  som  inte  föreskrivs  i  fördragen?  Eftersom  dessa  konstitutionella  frågor  är  gemensamma  för  de  tre  aktuella  målen  kommer  jag  att  behandla  dem  gemensamt  i  detta  förslag  till  avgörande.

4.        Efter  beslutet  från  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  föreskrevs  det  i  förordning  (EU)  2018/1718(2) att  EMA:s  nya  säte  ska  vara  Amsterdam.  Talan  mot  denna  förordning  har  väckts  i  två  mål av  Republiken  Italien  (C‑106/19)  respektive  Comune  di  Milano  (C‑232/19).  Jag  kommer  att  behandla  dessa  mål gemensamt  i  ett  parallellt  förslag  till  avgörande  som  avges  samma  dag  som  det  förevarande.(3)
II.    Tillämpliga bestämmelser

5.        I  artikel 341  FEUF  föreskrivs  följande:
”Säte  för  unionens  institutioner  ska  fastställas  av  medlemsstaternas  regeringar  i  samförstånd.”

6.        Den  12 december 1992  antog  företrädare  för  medlemsstaternas  regeringar,  med  stöd  av  artikel 216  i  EEG‑fördraget,  artikel 77  i  EKSG-fördraget  och  artikel 189  i  Euratomfördraget,  i  samförstånd  ett  beslut  om  lokaliseringen  av  Europeiska  gemenskapernas  institutioners  säten  och  av  vissa  av  Europeiska  gemenskapernas  organ  och  avdelningar  (nedan  kallat  Edinburghbeslutet).(4)

7.        I  artikel 1  i  Edinburghbeslutet  fastställs  Europaparlamentets,  rådets,  kommissionens,  domstolens,  Ekonomiska  och  sociala  kommitténs,  revisionsrättens  och  Europeiska  investeringsbankens  säten.  I  artikel 2  i  detta  beslut  föreskrevs  att  ”[b]eslut  om  säte  för  andra  organ  och  avdelningar  som  har  inrättats  eller  som  kommer  att  inrättas  skall  med  beaktande  av  fördelarna  med  ovan  nämnda  bestämmelser  för  berörda  medlemsstater  fattas  genom  gemensam  överenskommelse  mellan  företrädare  för  medlemsstaternas  regeringar  vid  ett  förestående  möte  i  Europeiska  rådet  varvid  vederbörligt  företräde  skall  ges  åt  medlemsstater  som  för  närvarande  inte  hyser  någon  gemenskapsinstitution”.

8.        Enligt  protokoll nr 6,  som  fogats  till  EU-  och  EUF-fördragen  genom  Amsterdamfördraget,  om  lokalisering  av  säten  för  Europeiska  unionens  institutioner  och  vissa  av  dess  organ,  byråer  och  enheter  (nedan  kallat  protokoll nr 6)  gäller  följande:
”FÖRETRÄDARNA  FÖR  MEDLEMSSTATERNAS  REGERINGAR,
SOM  BEAKTAR  artikel 341  i  fördraget  om  Europeiska  unionens  funktionssätt  och  artikel 189  i  fördraget  om  upprättandet  av  Europeiska  atomenergigemenskapen,
SOM  PÅMINNER  OM  OCH  BEKRÄFTAR  beslutet  av  den  8 april 1965  och  som,  utan  att  det  påverkar  tillämpningen  av  beslut  om  säten  för  framtida  institutioner,  organ,  byråer  och  enheter.
HAR  ENATS  OM  följande  bestämmelser  …
Enda  artikel
a)      Europaparlamentet  ska  ha  sitt  säte  i  Strasbourg. …
b)      Rådet  ska  ha  sitt  säte  i  Bryssel.  …
c)      Kommissionen  ska  ha  sitt  säte  i  Bryssel.  …
d)      Europeiska  unionens  domstol  ska  ha  sitt  säte  i  Luxemburg.
e)      Revisionsrätten  ska  ha  sitt  säte  i  Luxemburg.
f)      Ekonomiska  och  sociala  kommittén  ska  ha  sitt  säte  i  Bryssel.
g)      Regionkommittén  ska  ha  sitt  säte  i  Bryssel.
h)      Europeiska  investeringsbanken  ska  ha  sitt  säte  i  Luxemburg.
i)      Europeiska  centralbanken  ska  ha  sitt  säte  i  Frankfurt.
j)      Europeiska  polisbyrån  (Europol)  ska  ha  sitt  säte  i  Haag.”
III. Bakgrund till tvisterna samt förfarandena vid domstolen

A.      Målen C‑59/18 och C‑182/18 (EMA-målen)

9.        Europeiska  läkemedelsmyndigheten  inrättades  genom  rådets  förordning  (EEG) nr 2309/93  av  den  22 juli 1993  om  gemenskapsförfaranden  för  godkännande  för  försäljning  av  och  tillsyn  över  humanläkemedel  och  veterinärmedicinska  läkemedel  samt  om  inrättande  av  en  europeisk  läkemedelsmyndighet.(5)

10.      Den  29 oktober 1993  beslutade  medlemsstaternas  stats-  och  regeringschefer  i  samförstånd  att  denna  myndighet  skulle  ha  sitt  säte  i  London  (Förenade  kungariket).(6)

11.      Förordning nr 2309/93  ersattes  och  upphävdes  sedermera  av  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EG) nr 726/2004  av  den  31 mars 2004  om  inrättande  av  gemenskapsförfaranden  för  godkännande  av  och  tillsyn  över  humanläkemedel  och  veterinärmedicinska  läkemedel  samt  om  inrättande  av  en  europeisk  läkemedelsmyndighet.(7) Genom  den  förordningen  ändrades  myndighetens  engelska  namn  från  European  Agency  for  the  Evaluation  of  Medicinal  Products  till  European  Medicines  Agency.  Förordningen  innehöll  inte  någon  bestämmelse  om  var  den  sistnämndas  säte  skulle  vara  beläget.

12.      Den  29 mars 2017  anmälde  Förenade  kungariket,  i  enlighet  med  artikel 50.2  FEU,  sin  avsikt  att  utträda  ur  Europeiska  unionen  till  Europeiska  rådet.

13.      I  anslutning  till  ett  möte  i  Europeiska  rådet  (artikel 50)  godtog  stats-  och  regeringscheferna  i  de  övriga  27  medlemsstaterna  den  22 juni 2017,  på  förslag  av  Europeiska  rådets  ordförande  och  kommissionens  ordförande,  förfarandet  för  omlokalisering  av  EMA:s  och  Europeiska  bankmyndighetens  säte  (nedan  kallade  urvalsreglerna).(8)

14.      Dessa  regler  föreskrev  bland  annat  att  beslutet  om  var  de  två  byråernas  framtida  säte  ska  ligga  bör  fattas  på  grundval  av  en  rättvis  och  transparent  beslutsprocess  med  ett  organiserat  förfarande  för  inlämnande  av  erbjudanden,  som  grundas  på  specificerade  objektiva  kriterier.  Sex  kriterier  fastställdes  i punkt 3  i  urvalsreglerna,  nämligen  1)  garantier  för  att  byrån  kan  inrättas  på  plats  och  inleda  sin  verksamhet  den  dag  då  Förenade  kungariket  utträder  ur  unionen,  2)  platsens  tillgänglighet,  3)  tillgången  till  lämpliga  utbildningsanstalter  för  personalens  barn,  4)  lämplig  tillgång  till  arbetsmarknad,  socialförsäkring  och  sjukvård  för  både  barnoch  make/maka,  5)  verksamhetskontinuitet  och  6)  geografisk  spridning.

15.      Det  preciserades  i  urvalsreglerna  att  dessa  kriterier  analogivis  grundades  på  kriterierna  för  beslutet  om  lokaliseringen  av  en  byrås  säte  enligt punkt 6  i  det  gemensamma  uttalandet  och  den  gemensamma  ansatsen  om  decentraliserade  byråer,(9) med  särskild  hänsyn  till  att  de  två  byråerna  redan  fanns  och  att  kontinuiteten  i  deras  verksamhet  var  avgörande  och  måste  säkerställas.

16.      I  urvalsreglerna  föreskrevs  även  att  beslutet  skulle  fattas  genom  ett  omröstningsförfarande  vars  resultat  medlemsstaterna  i  förväg  enades  om  att  respektera.(10) Det  föreskrevs  särskilt  att  om  de  erbjudanden  som  återstod  under  den  tredje  omröstningsomgången  fick  lika  många  röster,  skulle  ordförandeskapet  fatta  beslut  genom  lottdragning  mellan  de  erbjudanden  som  fått  lika  många  röster,  och  det  erbjudande  som  angavs  på  den  lott  som  drogs  skulle  anses  vara  det  valda  erbjudandet.

17.      Den  30 september 2017  offentliggjorde  kommissionen  sin  bedömning  av  de  27  erbjudanden  som  lämnats  av  medlemsstaterna.(11) Den  31 oktober 2017  offentliggjorde  rådet  en  not  som  kompletterade  urvalsreglerna  såvitt  avsåg  praktiska  frågor  gällande  omröstningen.(12)

18.      Den  20 november 2017  erhöll  Republiken  Italiens  och  Konungariket  Nederländernas  erbjudande  lika  antal  röster  i  den  tredje  omröstningsomgången.  Därefter  valdes  det  nederländska  erbjudandet  efter  lottdragning  mellan  erbjudandena  med  lika  antal  röster.

19.      Följaktligen  valde  medlemsstaternas  företrädare  samma  dag,  i  samband  med  det  3579:e  mötet  i  rådet  för  allmänna  frågor,  Amsterdam  som  nytt  säte  för  EMA  (nedan  kallat  det  angripna  beslutet  i  EMA-målen).  Beslut  tillkännagavs  i  protokollet  från  rådets  möte(13) och  offentliggjordes  genom  ett  pressmeddelande.(14) Såväl  i  protokollet  som  i  pressmeddelandet  angavs  att  ”[k]ommissionen  kommer  nu  att  utarbeta  lagstiftningsförslag  som  återspeglar  omröstningsresultatet.  De  ska  antas  inom  ramen  för  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet  med  deltagande  av  Europaparlamentet.  Rådet  och  kommissionen  är  fast  beslutna  att  se  till  att  dessa  lagstiftningsförslag  behandlas  så  snabbt  som  möjligt  med  tanke  på  ärendets  brådskande  natur”.

20.      Den  29 november 2017  antog  kommissionen  ett  förslag  till  förordning  om  ändring  av  förordning nr 726/2004  vad  gäller  platsen  för  EMA:s  säte.  I  motiveringen  till  förslaget  till  förordning  angavs  bland  annat  att  ”medlemsstaterna,  i  anslutning  till  allmänna  rådets  möte  (artikel 50),  [valde]  Amsterdam  i  Nederländerna  till  nytt  säte  för  [EMA].”

21.      På  grundval  av  detta  ändrades  förordning nr 726/2004  genom  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  2018/1718  av  den  14 november 2018.(15) I  förstnämnda  förordning  föreskrivs  nu  att  ”[m]yndigheten  ska  ha  sitt  säte  i  Amsterdam,  Nederländerna”.(16)

22.      Mot  denna  bakgrund  väckte  Republiken  Italien  och  Comune  di  Milano  (Milano  kommun)  talan  mot  rådet  med  stöd  av  artikel 263  FEUF.

23.      I mål C‑59/18  har  Republiken  Italien  yrkat  att  domstolen  i)  ska  förplikta  Konungariket  Nederländerna,  EMA  och  varje  annan  institution  eller  annat  organ  att  lämna  alla  nödvändiga  upplysningar  för  att  styrka  att  staden  Amsterdam  är  lämplig  för  EMA:s  nya  säte,  ii)  ogiltigförklara  det  angripna  beslutet  såtillvida  det  där  bestäms  att  det  nya  sätet  för  EMA  ska  förläggas  till  Amsterdam,  och  iii)  i stället  slå  fast  att  sätet  ska  förläggas  till  Milano.

24.      Rådet  har,  med  stöd  av  Konungariket  Nederländerna  och  kommissionen,  yrkat  att  domstolen  ska  avvisa  eller  ogilla  talan  och  förplikta  Republiken  Italien  att  ersätta  rättegångskostnaderna.  För  det  fall  Republiken  Italiens  talan  skulle  bifallas,  har  kommissionen  även  yrkat  att  domstolen  ska  fastställa  att  rättsverkningarna  av  det  angripna  beslutet  ska  bestå  till  dess  att  ett  nytt  valförfarande  har  genomförts.

25.      I mål C‑182/18(17) har  Comune  di  Milano,  med  stöd  av  Republiken  Italien  och  Regione  Lombardia  (regionen  Lombardiet),  yrkat  att  domstolen  ska  ogiltigförklara  det  angripna  beslutet  såtillvida  att  det  där  bestäms  att  det  nya  sätet  för  Europeiska  läkemedelsmyndigheten  ska  förläggas  till  Amsterdam  och  förplikta  rådet  att  ersätta  rättegångskostnaderna.

26.      Rådet  har,  med  stöd  av  Konungariket  Nederländerna  och  kommissionen,  yrkat  att  domstolen  ska  avvisa  eller  ogilla  talan  och  förplikta  Comune  di  Milano  att  ersätta  rättegångskostnaderna.  För  det  fall  Comune  di  Milanos  talan  skulle  bifallas,  har  kommissionen  även  yrkat  att  domstolen  ska  fastställa  att  rättsverkningarna  av  det  angripna  beslutet  ska  bestå  till  dess  att  ett  nytt  valförfarande  har  genomförts.

27.      Den  17 april 2018  framställde  rådet,  med  stöd  av  artikel 151.1  i  domstolens  rättegångsregler,  en  invändning  om  rättegångshinder  i  vart  och  ett  av  målen.  I  beslut  av  den  18 september 2018  beslutade  domstolen  att  invändningen  skulle  prövas  i  samband  med  prövningen  av  saken.

28.      Den  2 juli 2018  avslog  domstolens  vice  ordförande  Comune  di  Milanos  begäran  om  uppskov  med  verkställigheten  av  det  angripna  beslutet.(18)

29.      Domstolens  ordförande  beslutade  den  19 december 2019  att  förena  de  båda  målen  vad  gäller  domen.

30.      Skriftliga  yttranden  har  inkommit  från  den  italienska  regeringen,  Comune  di  Milano,  Regione  Lombardia,  rådet,  den  nederländska  regeringen  och  kommissionen.

31.      Den  italienska  regeringen,  Comune  di  Milano,  Regione  Lombardia,  parlamentet,  rådet,  den  tjeckiska  regeringen,  Irland,  den  spanska,  den  franska,  den  luxemburgska,  den  nederländska  och  den  slovakiska  regeringen  samt  kommissionen  yttrade  sig  muntligen  vid  förhandlingen  den  8 juni 2021.  Denna  förhandling  var  gemensam  för  de  förevarande  förenade målen C‑59/18  och  C‑182/18,  de  förenade målen C‑106/19  och  C‑232/19  (EMA  2-målen)  och mål C‑743/19,  parlamentet/rådet (säte  för  ELA).
B.      Mål C‑743/19 (ELA-målet)

32.      Den  13 mars 2018  förelade  kommissionen  parlamentet  och  rådet  ett  förslag  till  förordning  om  inrättande  av  en  europeisk  arbetsmyndighet  (nedan  kallat  förslaget  till  förordning).(19) Sätet  för  den  myndigheten  skulle  anges  i  artikel 4.  Under  de  interinstitutionella  förhandlingar  som  ägde  rum  under januari och februari 2019  konstaterade  parlamentet  och  rådet  emellertid  att  de  inte  förfogade  över  de  uppgifter  som  var  nödvändiga  för  att  bestämma  var  ELA  skulle  ha  sitt  säte  och  beslutade  således  att  skjuta  upp  detta  val.  De  tog  följaktligen  bort  artikel 4  från  förslaget  till  förordning  och  beslutade  att  motivera  detta  beslut  i  ett  gemensamt  uttalande  från  parlamentet,  rådet  och  kommissionen,  vilket  skulle  bifogas  förslaget  till  förordning  när  detta  väl  hade  antagits.

33.      I  anslutning  till  ett  möte  med  Ständiga  representanternas  kommitté  (Coreper  I)  den  13 mars 2019,  godkände  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  i  samförstånd  förfarandet  och  kriterierna  för  fastställande  av  sätet  för  ELA.(20) Urvalsreglerna  klargjorde  att  kriterierna  för  sätet  för  ELA  byggde  på punkt 6  i  den  gemensamma  ansats  som  bifogats  Europaparlamentets,  rådets  och  kommissionens  gemensamma  uttalande  om  decentraliserade  byråer  från år 2012.(21) Dessa  kriterier  är  i)  geografisk  balans,  ii)  datum  när  myndigheten  kan  inrättas  på  plats  efter  det  att  akten  om  dess  inrättande  har  trätt  i  kraft,  iii)  platsens  tillgänglighet,  iv)  tillgång  till  lämpliga  utbildningsanstalter  för  personalens  barn  och  v)  lämplig  tillgång  till  arbetsmarknad,  social  trygghet  och  sjukvård  för  både  barn  och  make/maka.

34.      I  urvalsreglerna  föreskrevs  även  att  erbjudanden  att  vara  värd  för  byrån  skulle  ställas  till  rådets  generalsekreterare  med  kopia  till  kommissionens  generalsekreterare  och  att  de  skulle  offentliggöras  på  rådets  webbplats.  Kommissionen  skulle  ta  fram  en  helhetsbedömning  av  samtliga  erbjudanden  och  beskriva  hur  varje  erbjudande  uppfyller  kriterierna.  Rådets  generalsekretariat  skulle  sedan  skicka  bedömningen  till  medlemsstaterna  och  göra  den  tillgänglig  för  allmänheten.  En  politisk  diskussion  mellan  företrädarna  för  medlemsstaterna  skulle  därefter  äga  rum  i  anslutning  till  ett  möte  med  Coreper  I.  Röstningsförfarandet  skulle  senare  äga  rum  i  anslutning  till  ett  möte  i  rådet  (sysselsättning  och  socialpolitik,  hälso-  och  sjukvård  samt  konsumentfrågor)  i  Luxemburg.  Det  skulle  bestå  av  på  varandra  följande  omröstningsomgångar  som  inte  skulle  innefatta  lottdragning.  Röstning  skulle  ske  tills  ett  erbjudande  hade  fått  röstmajoritet.  Beslutet  om  ELA:s  säte  som  återspeglade  resultatet  av  omröstningsförfarandet  skulle  sedan  bekräftas  genom  en  gemensam  överenskommelse  mellan  företrädarna  för  medlemsstaterna  vid  samma  möte.(22)

35.      Den  16 april 2019  antog  parlamentet,  genom  en  lagstiftningsresolution,(23) förslaget  till  förordning  vid  första  behandlingen.  En  bilaga  till  resolutionen  innehåller  det  ovannämnda(24) gemensamma  uttalandet  från  parlamentet,  rådet  och  kommissionen.  I  det  uttalandet  noterar  dessa  tre  institutioner  ”att  förfarandet  för  valet  av  platsen  för  Europeiska  arbetsmyndighetens  säte  ännu  inte  var  avslutat  vid  tidpunkten  för  antagandet  av  förordningen  om  inrättandet  av  myndigheten.  …  Europaparlamentet  och  rådet  noterar  kommissionens  avsikt  att  vidta  lämpliga  åtgärder  för  att  förordningen  om  inrättande  av  Europeiska  arbetsmyndigheten  ska  innehålla  en  bestämmelse  om  platsen  för  Europeiska  arbetsmyndighetens  säte  och  se  till  att  Europeiska  arbetsmyndigheten  fungerar  självständigt  i  enlighet  med  den  förordningen”.(25)

36.      På  grundval  av  kommissionens  bedömning  av  de  fyra  erbjudanden  som  gjorts  (det  vill  säga  Sofia  (Bulgarien),  Nicosia  (Cypern),  Riga  (Lettland)  och  Bratislava  (Slovakien)),  diskuterades  den  5 juni 2019  dessa  erbjudanden  av  företrädare  för  medlemsstaterna  i  anslutning  till  ett  Corepermöte.

37.      Den  13 juni 2019  godkände  rådet  parlamentets  ställningstagande  vid  första  behandlingen.  Det  föreslagna  utkastet  till  förordning  antogs  därmed  med  stöd  av  artikel 294.4  FEUF.(26)

38.      Samma  dag,  i  anslutning  till  det  rådsmötet,  röstade  en  majoritet  av  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  till  förmån  för  Slovakiens  erbjudande.  De  antog  således  i  samförstånd  beslut  (EU)  2019/1199,  enligt  vilket  ELA  skulle  ha  sitt  säte  i  Bratislava  (nedan  kallat  det  angripna  beslutet  i  ELA-målet).(27) Det  föreskrevs  att  detta  beslut  skulle  offentliggöras  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  och  träda  i  kraft  samma  dag  som  det  offentliggjordes.

39.      Den  20 juni antog  parlamentet  och  rådet  förordning  (EU)  2019/1149  om  inrättande  av  ELA.(28) Den  förordningen  innehåller  inte  någon  bestämmelse  om  platsen  för  ELA:s  säte.

40.      Den  förordningen  offentliggjordes  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  den  11 juli 2019.  Det  angripna  beslutet  genom  vilket  det  fastställdes  att  ELA  skulle  ha  sitt  säte  i  Bratislava  offentliggjordes  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  den  15 juli 2019.

41.      Mot  denna  bakgrund  inledde  parlamentet  ett  förfarande  enligt  artikel 263  FEUF  mot  rådet.  Parlamentet  har  yrkat  att  domstolen  ska  ogiltigförklara  det  angripna  beslutet  i  ELA-målet  och  förplikta  rådet  att  ersätta  rättegångskostnaderna.

42.      Rådet  har,  med  stöd  av  Konungariket  Nederländerna  och  alla  de  intervenerande  medlemsstaterna,  yrkat  att  domstolen  ska  avvisa  eller  ogilla  parlamentets  talan  och  förplikta  parlamentets  att  ersätta  rättegångskostnaderna.  Rådet  har  även  yrkat  att  domstolen,  för  det  fall  den  beslutar  att  bifalla  parlamentets  talan,  ska  låta  det  angripna  beslutets  verkningar  bestå  så  länge  som  det  är  nödvändigt  att  besluta  om  ett  nytt  säte  för  ELA.

43.      Skriftliga  yttranden  har  inkommit  från  parlamentet,  rådet,  Konungariket  Belgiens,  Republiken  Tjeckiens,  Konungariket  Danmarks,  Irlands,  Greklands,  Spaniens,  Frankrikes,  Luxemburgs,  Ungerns,  Nederländernas,  Polens,  Slovakiens  och  Finlands  regeringar.

44.      Den  italienska  regeringen,  Comune  di  Milano,  Regione  Lombardia,  parlamentet,  rådet,  den  tjeckiska  regeringen,  Irland,  den  spanska,  den  franska,  den  luxemburgska,  den  nederländska  och  den  slovakiska  regeringen  samt  kommissionen  yttrade  sig  muntligen  vid  förhandlingen  den  8 juni 2021.  Denna  förhandling  var  gemensam  för  förevarande mål C‑743/19  liksom  för  de  förenade målen C‑59/19  och  C‑182/18  (EMA-målen)  samt  de  förenade målen C‑106/19  och  C‑232/19  (EMA  2-målen).
IV.    Bedömning

45.      Detta  förslag  till  avgörande  är  uppbyggt  på  följande  sätt.  För  det  första  kommer  jag  att  erinra  om  de  rättsakter  som  kan  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring  enligt  artikel 263  FEUF  och  diskutera  i  vilken  utsträckning  de  beslut  som  fattas  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  kan  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring  vid  unionsdomstolarna.  (A).  Därefter  kommer  jag  att  undersöka  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF  på  grundval  av  vilken  de  angripna  besluten  i  EMA-  och  ELA-målen  sägs  vara  antagna  (B).  Det  är  först  efter  en  ingående  prövning  av  dessa  båda  punkter  som  jag  kommer  att  kunna  bedöma  de  angripna  besluten  för  att  avgöra  huruvida  de  kan  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring  med  stöd  av  artikel 263  FEUF  och  fastställa  deras  rättsliga  art  enligt  unionsrätten  (C).
A.      Vad är en rättsakt mot vilken talan kan väckas i den mening som avses i artikel 263 FEUF?

46.      Unionen  är  en  union  som  bygger  på  rättsstatsprincipen.  Den  har  inrättat  ett  fullständigt  system  med  rättsmedel  och  förfaranden  som  utformats  för  att  Europeiska  unionens  domstol  ska  kunna  kontrollera  lagenligheten  av  EU-institutionernas  rättsakter.(29) I  detta  sammanhang  följer  det  av  fast  rättspraxis  att  en  talan  om  ogiltigförklaring  enligt  artikel 263  FEUF  kan  väckas  mot  alla  åtgärder  som  antagits  av  institutionerna,  oavsett  art  och  form,  som  är  avsedda  att  ha  bindande  rättsverkningar.(30)

47.      Talan  om  ogiltigförklaring  enligt  artikel 263  FEUF  kan  således  tas  upp  till  sakprövning  om  två  villkor  är  uppfyllda.  För  det  första  ska  de angripna åtgärderna  ha  antagits  av  unionens  institutioner,  organ  och  byråer  (nedan  kallat  upphovsmannavillkoret).(31) För  det  andra  ska  de  avse  rättsakter  som  har  bindande  rättsverkningar  (nedan  kallat  villkoret  om  bindande  rättsakt).(32)
1.      Upphovsmannavillkoret

48.      Syftet  med  talan  om  ogiltigförklaring  är  att  pröva  lagenligheten  av  unionens  handlande.  Domstolen  är  således  endast  i  undantagsfall  behörig  att  pröva  nationella  rättsakter,  nämligen  när  dessa  rättsakter  endast  utgör  en  förberedelse  inför  antagandet  av  ett  slutligt  beslut  av  en  EU-institution  inom  ett  sammansatt  administrativt  förfarande  (33) eller  när  denna  behörighet  har  fastställts  på  ett  otvetydigt  sätt  i  fördragen.  (34)

49.      Domstolen  är  i  princip  inte  behörig  att  pröva  giltigheten  av  de  åtgärder  som  antagits  av  nationella  myndigheter.  Domstolen  har  tillämpat  denna  logik  såväl  på  åtgärder  som  vidtagits  individuellt  av  en  myndighet  i  en  enda  medlemsstat  (35) som  på  kollektiva  rättsakter  antagna  av  medlemsstaterna  genom  vilka  dessa  gemensamt  utövar  sina  individuella  befogenheter.

50.      Bland  exemplen  i  den  sistnämnda  kategorin  återfinns  bland  annat  beslut  av  medlemsstaternas  företrädare,  vilka  i  allmänhet  antas  i  anslutning  till  ett  rådsmöte.(36) Enligt  domstolen  gäller  att  ”rättsakter  som  företrädare  för  medlemsstaterna  antagit  inte  i  egenskap  av  medlemmar  av  rådet  utan  som  företrädare  för  sina  regeringar,  och  således  vid  gemensamt  utövande  av  medlemsstaternas  beslutanderätt,  inte  omfattas  av  [unionsdomstolarnas]  rättsliga  prövning”.(37)

51.      Sistnämnda  uttalande  gjordes år 1993  i  domen parlamentet/rådet,  vilket  rörde  ett  beslut  som  medlemsstaterna  antagit  vid  ett  rådsmöte  i  syfte  att  bevilja  särskilt  bistånd  till  Bangladesh  och  som  återfanns  i  en  punkt i  protokollet  från  ett  rådsmöte.  Samma  synsätt  har  nyligen  bekräftats  av  domstolen  i  det  särskilda  sammanhang  som  avser  ett  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  om  utnämning  av  ledamöter  i  domstolen  enligt  artikel 253  FEUF.(38) Där  angavs  det  otvetydigt  att  det  relevanta  kriterium  som  domstolen  använt  för  att  utesluta  att  unionsdomstolarna  är  behöriga  att  pröva  en  talan  mot  rättsakter  som  antagits  av  medlemsstaterna  i  deras  egenskap  av  medlemsstater,  är  det  kriterium  som  avser  rättsakternas  upphovsman,  oberoende  av  deras  bindande  rättsverkningar.(39)

52.      Av  detta  följer  att  i  frånvaro  av  en  bestämmelse  däri  som  skulle  ge  domstolen  behörighet  enligt  artikel 273  FEUF,(40) kan  kollektiva  beslut  som  fattas  av  medlemsstaterna  inte  bli  föremål  för  domstolsprövning  enligt  artikel 263  FEUF,  vilket  följer  av  den  tydliga  ordalydelsen  i  denna  artikel och  av  fördragens  upphovsmäns  vilja.(41)

53.      Att  domstolen  inte  har  behörighet  att  pröva  nationella  rättsakter  är  förenligt  med  den  klassiska  fördelningen  av  (dömande)  funktioner  inom  Europeiska  unionen.  Avgränsningen  mellan  Europeiska  unionens  och  medlemsstaternas  domstolars  behörighet  kan  nämligen  i  första  hand  hänföras  till  ett  formellt  faderskap.  Det  ankommer  på  domstolen  att  pröva  lagenligheten  av  unionsrättsakter.  Det  ankommer  på  de  nationella  domstolarna  att  pröva  medlemsstaternas  rättsakter,  eventuellt  i  samarbete  med  EU-domstolen  när  dessa  rättsakter  har  ett  innehåll  som  grundar  sig  på  unionsrätten.  (42) Distinktionen  har  sin  logiska  grund  i  behörigheten  att  ogiltigförklara:  domstolen  är  i  allmänhet  inte  behörig  att  ogiltigförklara  nationella  rättsakter,  och  nationella  domstolar  kan  inte  ogiltigförklara  unionsrättsakter.(43)
2.      Domstolens omklassificering av upphovsmannen?

54.      Domen  parlamentet/rådet innebär  emellertid  i  viss  mån  en  modifiering  av  distinktionen  när  det  gäller  medlemsstaternas  kollektiva  rättsakter.  I  det  målet  var  slutsatsen  inte  given  för  domstolen,  trots  att  aktörerna  (medlemsstaterna)  hade  angett  att  det  som  hade  antagits  var  ett  beslut  som  medlemsstaterna  fattat.  I  stället  gjorde  domstolen  en  bedömning  i  sak  av  det  omtvistade  beslutet  för  att  avgöra  huruvida  dessa  rättsakter  i  själva  verket  utgjorde  beslut  av  rådet.  Domstolen  undersökte  i  detta  avseende  ”innehåll[et]  och  omständigheterna”  under  vilka  den  kollektiva  rättsakten  i fråga  antogs.(44)

55.      Genom  att  anlägga  detta  synsätt  ville  domstolen  huvudsakligen  säkerställa  att  likheten  med  ett  beslut  (mot  vilket  talan  inte  kan  väckas)  av  medlemsstaterna  inte  hade  effekten  att  dölja  ett  beslut  av  rådet  (mot  vilket  talan  kan  väckas).  Logiken  bakom  detta  synsätt  är  att  innehållet  i  ett  beslut  som  formellt  har  fattats  av  medlemsstaterna  och  omständigheterna  kring  dess  antagande  kan  avslöja  att  rådet  är  den  verkliga  upphovsmannen  till  beslutet.  Domstolen  kan  således  i  efterhand  behöva  fastställa  vem  som  är  den  verkliga  upphovsmannen  till  en  rättsakt  i  de  fall  där  upphovsmannens  identitet  bestrids.

56.      Denna  möjlighet,  det  vill  säga  att  den  formella  upphovsmannen  till  en  rättsakt  senare  kan  ”korrigeras”  av  domstolen  med  hänsyn  till  innehållet  i  och  omständigheterna  kring  antagandet  av  rättsakten,  föranleder  flera  påpekanden.

57.      För  det  första  kan  ett  sådant  företräde  för  innehåll  framför  formellt  upphovsmannaskap  logiskt  sett  endast  tillämpas  för  att  fastställa  huruvida  en  rättsakt  har  antagits  av  medlemsstaterna  eller  av  rådet/Europeiska  rådet.  Detta  beror  på  den  dubbla  funktionen  eller  de  ”två  hattar”  som  medlemsstaterna  har  inom  ramen  för  unionens  integration,  beroende  på  om  de  utövar  mellanstatliga  funktioner  (i  egenskap  av  medlemsstater)  eller  överstatliga  funktioner  (i  egenskap  av  rådet  eller  Europeiska  rådet).

58.      När  det  gäller  övriga  EU-institutioner  kan  tvivel  om  vem  som  är  den  verkliga  upphovsmannen  till  en  rättsakt  helt  enkelt  aldrig  uppstå  eftersom  de  ingående  medlemmarna  inte  har  någon  sådan  dubbel  funktion.  Det  enda  som  skulle  kunna  uppstå,  i  verkliga  undantagsfall,  är  faktiska  tvister  om  vem  upphovsmannen  till  en  akt  är  i  fall  där  ursprunget  till  en  viss  handling  är  oklart.  På  normativ,  behörighetsbaserad  nivå,  när  upphovsmannen  är  känd,  är  emellertid  en  rättsakt  från  kommissionen  alltid  en  rättsakt  från  kommissionen.  På  samma  sätt  är  en  rättsakt  från  parlamentet  alltid  en  rättsakt  från  parlamentet.  Tvivel  kan  endast  uppkomma  med  avseende  på  rättsakter  från  rådet  och  Europeiska  rådet  (är  det  verkligen  fråga  om  rättsakter  från  medlemsstaterna  som  agerar  gemensamt  som  en  EU-institution?)  och  på  medlemsstaternas  rättsakter  (utgör  de  verkligen  rättsakter  från  medlemsstaterna  i  deras  egenskap  av  medlemsstater?).

59.      Detta  konstaterande  visar  emellertid  den  verkliga  beskaffenheten  av  testet  i  domen parlamentet/rådet.  Enligt  dess  lydelse  förefaller  testet  vara  ett  sakligt  test  (vad  är  innehållet  och  under  vilka  omständigheter  antogs  den  angripna  rättsakten).  Dess  verkliga  karaktär  är  emellertid  snarare  att  ge  ett  normativt,  behörighetsbaserat  företräde  framför  möjliga  faktiska  situationer  (vem  borde  enligt  en  korrekt  tolkning  av  relevanta  bestämmelser  i  unionsrätten  ha  antagit  ett  givet  beslut).  För  att  återgå  till  hattmetaforen  är  den  verkliga  fråga  som  bör  ställas  vilken  hatt  medlemsstaterna  borde  ha  burit  när  de  fattade  ett  sådant  beslut  och,  om  man  resonerar  bakåt  från  den  omständigheten,  potentiellt  i  efterhand  korrigera  upphovsmannen  och  därmed  delvis  arten  av  den  rättsakt  de  antog.

60.      För  det  andra  är  det  innehållsbaserade  företrädet  framför  det  formella  upphovsmannaskapet  en  följd  av  omkastningen  av  identifieringen  av  den  verkliga  upphovsmannen  till  en  rättsakt  genom  det  tillvägagångssätt  som  domstolen  har  använt  för  att  identifiera  förekomsten  av  bindande  rättsverkningar  i  EU-rättsakter  som  utifrån  sin  form  vid  första  anblicken  förefaller  sakna  sådana.  (45) I  det  senare  sammanhanget  tittar  domstolen  inte  bara  på  åtgärdens  ”skal”  utan  tittar  även  närmare  på  dess  faktiska  innehåll  och  syfte  för  att  säkerställa  ett  effektivt  domstolsskydd  mot  rättsakter  från  EU-organ  som  faktiskt  skulle  kunna  ge  upphov  till  bindande  rättsverkningar  trots  sin  (icke  bindande)  form.  Om  detta  synsätt  tillämpas  på  upphovsmannaskap  innebär  det  att  domstolen  ska  se  till  att  den  aktuella  rättsakten  inte  på  ett  konstlat  sätt  förkläds  till  en  rättsakt  mot  vilken  talan  inte  kan  väckas  enbart  på  grund  av  att  det  anges  att  medlemsstaterna  är  upphovsmän  till  rättsakten.

61.      År 2017  tillämpade  tribunalen  denna  logik  och  konstaterade  att  det  ”trots  de  olyckligtvis  tvetydiga  formuleringarna  i  uttalandet  från  EU  och  Turkiet”  (46) om  en  gemensam  handlingsplan  för  att  stärka  samarbetet  i fråga  om  migrationshantering,  var  det  i  sin  egenskap  av  stats-  eller  regeringschefer  i  medlemsstaterna  som  företrädarna  för  dessa  medlemsstater  träffade  den  turkiske  premiärministern  i  de  lokaler  som  delades  av  Europeiska  rådet  och  rådet.  (47)

62.      För  att  komma  fram  till  slutsatsen  att  det  omtvistade  uttalandet  inte  kunde  tillskrivas  Europeiska  rådet  undersökte  tribunalen  i  tur  och  ordning  flera  faktiska  omständigheter,  såsom  arten  av  de  möten  som  tidigare  hade  hållits  av  stats-  och  regeringscheferna,  hur  uttalandet  hade  presenterats  i  förhållande  till  tidigare  uttalanden,  de  termer  som  använts,  uttalandets  innehåll,  den  form  i  vilken  det  har  offentliggjorts  och  de  handlingar  som  avser  det  möte  vid  vilket  det  omtvistade  uttalandet  antogs.  Tribunalen  gick  till  och  med  så  långt  att  den  tittade  på  inbjudningarna  till  middagen  och  lunchen  för  att  dra  slutsatsen  att  två  olika  evenemang  (Europeiska  rådets  sammanträde  och  ett  internationellt  toppmöte)  ”anordnades  parallellt  men  på  olika  rättsliga,  protokollära  och  organisatoriska  vägar.  Detta  styrker  att  de  båda  arrangemangen  var  av  olika  rättslig  art”.  (48)

63.      Enligt  min  mening  visar  tribunalens  beslut  varför  övergången  från  det  innehållsbaserade  företrädet,  som  användes  för  att  fastställa  rättsaktens  bindande  karaktär  till  beslutet  om  dess  upphovsmannaskap  (eller  snarare  företrädet  framför  upphovsmannaskapet)  är  problematisk.  En  prövning  av  de  faktiska  indikationerna  är  rimlig  om  man  försöker  fastställa  förekomsten  av  bindande  rättsverkningar  eftersom  en  sådan  analys  fokuserar  på  de  inneboende  egenskaperna  hos  en  rättsakt  från  en  institution  som  har  den  behörighet  som  krävs  för  att  anta  en  bindande  rättsakt.  Detta  är  likväl  inte  fallet  när  det  gäller  att  avgöra  den  snarare  normativa  frågan  huruvida  medlemsstaterna,  rådet  (eller  Europeiska  rådet)  ska  anses  vara  rättsaktens  upphovsman.

64.      Dessutom  kommer  en  prövning  av  de  faktiska  omständigheterna  inför  ett  sådant  avgörande  i  praktiken  inte  att  leda  till  någon  tydlig  slutsats  om  identiteten  hos  den  verkliga  upphovsmannen  till  den  aktuella  rättsakten.  Ett  kollektivt  beslut  som  fattas  av  samtliga  medlemsstater  i  samband  med  ett  rådsmöte  måste  nämligen  rent  faktiskt  ha  stora  likheter  med  ett  beslut  av  rådet  (eller  Europeiska  rådet).  Dessa  båda  beslut  omfattar  faktiskt  sannolikt  samma  aktörer  (det  vill  säga  medlemsstaterna),  har  ett  EU-relaterat  innehåll,  har  offentliggjorts  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  och  omfattar  i  viss  utsträckning  kommissionen  och  rådet,  åtminstone  genom  rådets  sekretariat  (och  dess  rättstjänst  i  händelse  av  tvist).(49)

65.      Vidare  är  det  kanske  mest  förbryllande  att  om  testet  av  (äkta)  upphovsmannaskap  vore  ett  faktiskt  test  (vem  undertecknade  ett  fördrag,  eller  vem  antog  ett  beslut)  och  inte  ett  normativt,  behörighetsberoende  test  (vem  borde  rätteligen  ha  undertecknat  ett  fördrag,  vem  borde  rätteligen  ha  antagit  ett  beslut),  skulle  man  normalt  förvänta  sig  att  den  bevisning  som  skulle  läggas  fram  och  i  synnerhet  begäras  av  unionsdomstolarna  skulle  vara  direkt  relevanta  och  avgörande  för  den  sakfråga  som  ska  avgöras  inom  ramen  för  det  aktuella  förfarandet.  Om  den  faktiska  tvisten  inför  en  domstol  gäller  ”vem  som  undertecknade  den  relevanta  handlingen”  skulle  de  flesta  domstolar  helt  enkelt  be  parterna  förete  den  (i  förekommande  fall  konfidentiella)  handlingen  för  att  få  se  vems  underskrift  som  finns  på  handlingen.  Det  är  endast  om  det  inte  finns  någon  handling,  och  när  detta  bekräftas  av  relevanta  vittnesutsagor  eller  edsvurna  utsagor,  som  middagsmenyerna  eventuellt  (i  slutänden)  kan  behöva  bli  föremål  för  en  domstolsprövning.(50)

66.      I  förevarande  mål utgör  de  argument  som  framförts  av  den  italienska  regeringen  och  Comune  di  Milano  i  EMA-målen,  och  av  parlamentet  i  ELA-målet,  ytterligare  en  illustration  av  den  bristande  beviskraften  i  ”innehåll  och  omständigheter”-strategin  när  det  gäller  att  fastställa  ”vilken  hatt”  medlemsstaterna  var  iförda  när  de  antog  de  angripna  besluten.  Frågan  huruvida  rådets  infrastruktur  och  lokaler  har  använts,  eller  om  andra  EU-institutioner  på  något  sätt  har  varit  inblandade  i  beslutsförfarandet,  gör  det  knappast  lättare  att  avgöra  i  vilken  funktion  medlemsstaterna  (borde)  agerat.

67.      Denna  punkt visar  återigen  att  sådana  faktiska  omständigheter  kommer  att  ge  föga  vägledning  i  de  fall  där  den  verkliga  frågan  gäller  behörigheten.  Den  verkliga  frågan  är  inte  vem  som  var  upphovsman  utan  vem  som  borde  ha  varit  upphovsman.  Bevisning  om  de  faktiska  omständigheterna  är  huvudsakligen  (eller  till  och  med  endast)  relevant  i  de  fall  där  den  formella  upphovsmannens  identitet  helt  enkelt  är  okänd,  alltså  där  det  inte  finns  någon  särskild  indikation  i  själva  rättsakten  som  pekar  på  antingen  medlemsstaterna  eller  rådet.

68.      För  det  tredje  rör  det  sig  även  om  frågan  om  den  potentiella  ”riktningen”  för  företrädet.  Fungerar  det,  eller  snarare  borde  det  fungera,  åt  båda  hållen?  I  domen  parlamentet/rådet från år 1993  var  införandet  av  en  prioritering  av  innehållet  i  förhållande  till  det  formella  upphovsmannaskapet  uppenbarligen  grundat  på  logiken  att  domstolen  borde  göra  gällande  en  behörighet  enligt  artikel 263  FEUF  vad  gäller  rättsakter  som  formellt  har  antagits  av  medlemsstaterna  och  som  det  således  vid  första  anblicken  inte  går  att  väcka  talan  mot  men  som  framstår  som  förtäckta  rådsakter.  Vad  som  således  tidigare  formellt  hade  uteslutits,  inkluderades  därmed  i  praktiken  på  nytt.

69.      Riktningen  i  tribunalens  ovannämnda  beslut  var  emellertid  helt  motsatt.  Det  som,  åtminstone  i  ett  pressmeddelande,  formellt  angavs  vara  ett  avtal  mellan  EU  och  Turkiet,  omkvalificerades  senare  av  tribunalen  som  om  det  faktiskt  hade  antagits  inte  av  rådet  (eller  av  Europeiska  rådet),  utan  av  medlemsstaterna.  Det  som  tidigare  föreföll  omfattas  av  unionsdomstolarnas  behörighet  uteslöts  således  uteslutet  från  just  denna  behörighet.

70.      Slutligen,  och  för  det  fjärde,  visar  diskussionen  ovan  testets  verkliga  beskaffenhet,  som  det  redan  anspelats  på  tidigare:  om  testet  som  myntades  i  domen parlamentet/rådet avseende  den  identitet  under  vilken  medlemsstaterna  agerade  i  ett  enskilt  fall  ska  vara  logiskt,  måste  det  till  sin  beskaffenhet  vara  normativt  och  inte  faktiskt.  Den  egentliga  fråga  som  ska  behandlas  här  berör  inte  upphovsmannen  (som  alltid  kommer  att  vara  samma  27  personer  i  en  lokal),  utan  den  funktion  de  utövade  vid  antagandet  av  rättsakten  (agerade  dessa  27  personer  i  det  ögonblicket  i  egenskap  av  ledamöter  av  rådet  eller  som  företrädare  för  sina  regeringar?).  Sistnämnda  fråga  gäller  således  oundvikligen  befogenhet  och  behörighet.  Omfattas  den  omtvistade  rättsakten  av  medlemsstaternas  behörighet  (vilket  innebär  att  den  borde  ha  antagits  av  medlemsstaterna  i  egenskap  av  medlemsstater)  eller  av  unionens  behörighet  (vilket  innebär  att  den  borde  ha  antagits  av  medlemsstaterna  i  egenskap  av  rådet)?

71.      Borde  de  angripna  besluten  närmare  bestämt  tillskrivas  rådet,  eftersom  beslutet  om  en  byrås  säte  omfattas  av  unionens  behörighet,  och  kan  ett  sådant  beslut  således  endast  fattas  av  parlamentet  och  rådet,  och  inte  av  medlemsstaterna?  Det  är  i  huvudsak  den  ståndpunkt  som  den  italienska  regeringen  och  Comune  di  Milano  har  intagit  i  EMA-målen.  Parlamentet  har  för  sin  del  inte  gått  så  långt  att  det  har  påstått  att  det  angripna  beslutet  i  ELA-målet  kunde  tillskrivas  rådet  på  grund  av  att  detta  beslut  borde  ha  fattats  av  rådet.  Parlamentet  har  emellertid  ägnat  en  stor  del  av  sitt  resonemang  åt  att  hävda  att  frågan  om  behörighet  är  en  relevant  omständighet,  och  vidhåller  att  det  angripna  beslutet  kan  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring  enligt  artikel 263  FEUF.
3.      Om upphovsmannen är känd ska denne i princip förbli upphovsman

72.      Det  är  visserligen  riktigt  att  (om)klassificeringen,  på  grundval  av  unionens  behörighet,  av  en  kollektiv  rättsakt  från  medlemsstaterna  till  en  rättsakt  från  rådet  har  flera  fördelar.  För  det  första  utgör  den  ett  effektivt  skydd  av  integriteten  i  EU:s  rättsordning  genom  att  säkerställa  att  EU:s  befogenheter  respekteras  och  att  den  institutionella  jämvikten  upprätthålls  inom  unionen.  För  det  andra  kan  det  förstärka  domstolsskyddet  (från  unionsdomstolarna),  eftersom  de  enskilda  nationella  domstolarna  antagligen  inte  är  fullt  behöriga  att  pröva  lagenligheten  av  medlemsstaternas  kollektiva  beslut,  även  om  de  eventuellt  kan  vara  behöriga  att  pröva  deras  respektive  regeringars  deltagande  i  det  kollektiva  beslutsfattandet.

73.      En  sådan  normativ  prioritering,  grundad  på  behörighet,  i  förhållande  till  formellt  upphovsmannaskap  medför  emellertid  även  betydande  nackdelar.  Vid  en  sammantagen  bedömning  är  nackdelarna  med  denna prioritering  betydligt  större  än  de  potentiella  fördelarna.

74.      I  första  hand,  som  kontrast  till  karaktären  (bindande  eller  inte)  hos  en  rättsakt,  där  innehåll  naturligt  bör  ha  företräde  framför  form,  gäller  att  upphovsmannaskap  är  upphovsmannaskap.  Återigen  är  det,  bortsett  från  de  sällsynta  fall  där  upphovsmannaskapet  faktiskt  är  oklart,  svårt  att  utsträcka  samma  synsätt  till  fall  då  upphovsmannaskapet  faktiskt  är  klart  men  ifrågasätts  av  andra  aktörer  enbart  med  avseende  på  befogenhet  och  behörighet.  Även  i  detta  fall  skulle  frågan  inte  ens  uppkomma,  om  det  inte  vore  för  de  dubbla  hattarna  när  det  gäller  rådet  respektive  medlemsstaterna.  Det  skulle  förvisso  vara  tämligen  besynnerligt  om  någon  exempelvis  försökte  väcka  talan  mot  kommissionen  genom  att  antyda  att  rättsakten  i  själva  verket  antogs  av  parlamentet.

75.      När  det  särskilt  gäller  medlemsstaterna  kan  det  för  det  andra  svårligen  bestridas  att  de,  utöver  eller  utanför  unionsrättens  ram,  naturligtvis  är  suveräna.  Regeln  är  således  att  medlemsstaterna  är  fria  att  agera,  försåvitt  de  inte  hindras  av  någon  specifik  unionsrättslig  bestämmelse.

76.      För  det  tredje,  hur  ska  unionens  behörighet  fastställas  i  ett  sådant  sammanhang  där  medlemsstaterna  med  automatik  har  frihet  att  agera?  Till  att  börja  med  kan  i dag  praktiskt  taget  alla  frågor  potentiellt  anses  omfattas  av  (en  viss  typ  av)  unionens  befogenhet.  När  det  gäller  de  stora  områdena  med  delade  befogenheter  är  det  inte  alltid  lätt  att  i  praktiken  avgöra  om  unionen  redan  har  ”tagit  över”  ett  visst  område  eller  om  medlemsstaterna  fortfarande  kan  anta  självständiga  regler.  (51) Krävs  det  för  ett  övertagande  särskilt  att  kommissionen  formellt  har  inlett  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet  och  uttryckligen  inkluderat  den  aktuella  frågan  i  dess  tillämpningsområde,  eller  räcker  det  att  konstatera  att  en  sådan  fråga  i  allmänhet  regleras  av  unionsrätten?

77.      Det  är  dessutom  svårt  att  veta  om  en  prioritering  baserad  på  behörighet  skulle  gälla  endast  prövning  av  medlemsstaternas  beslut  i  anslutning  till  rådets  sammanträde  eller  även  medlemsstaternas  beslut  utanför  rådets  sammanträden.  Ska  det  vara  avgörande  huruvida  de  27  personerna  träffades  fysiskt  eller  virtuellt  i  Bryssel,  eller  faktiskt  var  som  helst?  Det  är  också  svårt  att  avgöra  om  en  sådan  prioritering  endast  skulle  kunna  tillämpas  inom  ramen  för  beslut  som  fattas  av  samtliga  medlemsstater  eller  även  för  beslut  som  fattats  av  endast  en  majoritet  av  medlemsstaterna,  eller  till  och  med  endast  några  få  medlemsstater.  Skulle  i  slutänden  även  ett  beslut  av  medlemsstaterna  när  de  kollektivt  deltar  i  beslutsfattandet  inom  en  annan  internationell  organisation,  vars  ämne  överlappar  en  EU-befogenhet,  kunna  prövas  av  denna  domstol  enligt  artikel 263  FEUF?

78.      Jag  föreslår  under  inga  omständigheter  att  så  borde  vara  fallet.  Jag  vill  helt  enkelt  bara  framhålla  att  det  är  svårt  att  särskilja  dessa  situationer  med  ett  praktiskt  genomförbart  test.  Ett  behörighetsbaserat  företräde  vid  fastställande  av  upphovsmannaskapet  är  således,  åtminstone  enligt  min  mening,  behäftat  med  alltför  många  osäkerheter,  vilket  gör  att  dess  användning  blir  osäker  och  godtycklig  och,  som  helhet,  snarast  kontraproduktiv.

79.      Av  dessa skäl är  jag  inte  ense  med  den  helhetsbedömning  som  den  italienska  regeringen  och  Comune  di  Milano  har  föreslagit  i  EMA-målen,  och  som  i  huvudsak  innebär  att  eftersom  ett  beslut  om  lokalisering  av  sätet  rätteligen  borde  fattas  av  unionen,  skulle  varje  uttalande  av  medlemsstaterna  i frågan  automatiskt  utgöra  ett  beslut  av  rådet.

80.      Jag  föreslår  i stället  att  logiken  i  domen  parlamentet/rådet begränsas  till  exceptionella  fall,  i  vilka  befogenheten  att  fatta  ett  visst  beslut,  inom  ett  klart  definierat  och  typiskt  sett  redan  pågående  förfarande,  otvivelaktigt  tillkom  rådet  i  dess  egenskap  av  EU-institution.  Det  är  först  om  ett  beslut  i  ett  sådant  klart  avgränsat  processuellt  sammanhang  är  oväntat  och  beslutet  formellt  sett  skulle  vara  ett  beslut  av  medlemsstaterna,  som  man  faktiskt  skulle  kunna  överväga  att  omklassificera  det  beslutet,  trots  dess  formella  upphovsmannaskap,  som  ett  beslut  av  rådet  och  därmed  göra  det  till  ett  beslut  som  det  är  möjligt  att  väcka  talan  mot  enligt  artikel 263  FEUF.  Konstaterandet  av  att  det  föreligger  ett  sådant  exceptionellt  fall  bör  emellertid  grundas  på  den  mycket  snävare  underliggande  logiken  i  fall  i  vilka  det  är  fråga  om  ett  uppenbart  kringgående  av  befintliga  regler  i  pågående  förfaranden,  och  inte  endast  på  den  omständigheten  att  det  i  teorin  finns  en  behörighetsöverlappning,  utan  något  pågående  förfarande.

81.      Bortsett  från  ett  sådant  exceptionellt  fall  anser  jag  att  ett  formellt  beslut  av  medlemsstaterna  endast  är  ett  verkligt  beslut  av  medlemsstaterna  som  undgår  domstolens  prövning  enligt  artikel 263  FEUF.  Om  den  formella  upphovsmannen  är  känd  bör  det  inte  ankomma  på  domstolen  att  ändra  den.  Innehållet,  de  faktiska  omständigheterna  eller  avsaknaden  av  behörighet  bör  användas  som  vägledning  endast  i  de  fall  där  det  råder  en  verklig  osäkerhet  om  huruvida  en  rättsakt  har  antagits  av  medlemsstaterna  som  sådana  eller  av  medlemsstaterna  i  egenskap  av  rådet.  Dessa  omständigheter  är  inte  avsedda  att  användas  i  fall  där  andra  aktörer  endast  bestrider  behörighet.

82.      Av  detta  följer  att  domstolen,  i  princip  och  förvisso  med  hänsyn  till  det  nuvarande  rättsläget  enligt  fördragen,  inte  är  behörig  enligt  artikel 263  FEUF  att  pröva  beslut  som  fattats  av  företrädare  för  medlemsstaterna.
B.      Tillämpningsområdet för artikel 341 FEUF

83.      Enligt  domstolen  kan  medlemsstaternas  beslut  som  antas  inom  ramen  för  fördragen  med  stöd  av  artikel 253  FEUF  inte  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring.(52) Artikel 341  FEUF  är  utformad  på  ett  liknande  sätt  genom  att  den  för  det  första  gäller  beslut  som  fattas  i  samförstånd  mellan  medlemsstaterna  och  för  det  andra  ger  medlemsstaterna  behörighet  att  besluta  om  sätet  för  EU-institutioner.  Härav  följer  således  logiskt  att  det  synsätt  som  är  tillämpligt  på  artikel 253  FEUF  även  är  tillämpligt  på  korrekt  fattade  beslut  av  medlemsstaterna  inom  rätt  tillämpningsområde  för  artikel 341  FEUF.

84.      Den  avgörande  frågan  är  emellertid  huruvida  beslutet  om  sätet  för  EU-byråer  ska  fattas  av  medlemsstaterna  med  stöd  av  artikel 341  FEUF.  Åligger  det  medlemsstaterna  att  fatta  den  typen  av  beslut,  såsom  rådet  hävdar,  eller  är  de  en  fråga  för  unionslagstiftaren,  det  vill  säga  parlamentet  och  rådet,  såsom  den  italienska  regeringen,  Comune  di  Milano  och  kommissionen  har  gjort  gällande  i  EMA-målen,  samt  parlamentet  gjort  gällande  i  ELA-målet?  Om  det  senare  skulle  vara  fallet,  vilken  rättslig  karaktär  har  då  medlemsstaternas  beslut  om  var  sätena  för  EU-byråer  ska  ligga?

85.      Parterna  i  ELA-målet  har  i  sina  yttranden  utförligt  behandlat  frågan  om  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF  och  huruvida  den  artikeln  kunde  utgöra  en  giltig  rättslig  grund  för  antagandet  av  det  angripna  beslutet  avseende  ELA:s  säte.  Även  om  dessa  yttranden  har  lagts  fram  med  avseende  på  den  första  ogiltighetsgrund  som  parlamentet  har  åberopat,  är  deras  respektive  ståndpunkter  även  giltiga  med  avseende  på  frågan  om  denna  domstols  behörighet.  Enligt  domstolen  har  bedömningen  av  i  vad  mån  en  talan  om  ogiltigförklaring  kan  tas  upp  till  sakprövning  nära  samband  med  bedömningen  av  de  invändningar  som  gjorts  mot  den  omtvistade  rättsakten.(53)

86.      Enligt  parlamentet  utgör  artikel 341  FEUF  inte  en  korrekt  rättslig  grund  för  att  fastställa  sätet  för  EU-byråer,  eftersom  denna  bestämmelse  endast  är  tillämplig  på  institutionerna.  Om  fördragens  upphovsmän  hade  velat  inkludera  byråerna  i  bestämmelsens  tillämpningsområde,  skulle  de  ha  gjort  detta  uttryckligen.  Artikel 341  FEUF  har  emellertid  aldrig  ändrats  i  denna  riktning.  Protokoll nr 6  kan  med  hänsyn  till  dess  egen  lydelse  inte  ha  varit  avsett  att  utvidga  tillämpningsområdet  för  bestämmelsen.  Dessutom  är  den  tidigare  institutionella  praxisen  inte  bara  irrelevant  för  att  fastställa  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF,  utan  dessutom  har  unionslagstiftaren  redan  tidigare  beslutat  om  sätena  för  EU-byråerna.  Det  kan  således  inte  hävdas  att  det  endast  ankommer  på  medlemsstaterna  att  fatta  ett  sådant  beslut.

87.      Enligt  parlamentet  ankommer  det  emellertid  på  unionslagstiftaren,  som  för  detta  ändamål  kan  använda  sig  av  den  rättsliga  grunden  för  motsvarande  politikområde,  att  anta  beslutet  om  att  inrätta  en  byrå.  Det  var  på  grundval  av  artiklarna 46  och  48  FEUF  som  förordning  2019/1149  om  inrättandet  av  ELA  antogs.  Det  finns  inget  som  motiverar  att  beslutet  om  sätet  för  en  byrå  ska  särskiljas  från  beslutet  om  dess  inrättande  och  om  fastställande  av  dess  uppdrag,  organisation  och  verksamhet.  Om  det  inte  finns  någon  särskild  bestämmelse  om  motsatsen  i  fördragen,  ska  beslutet  om  sätet  för  en  byrå  därmed  fattas  av  unionslagstiftaren.  Även  om  politiska  och  symboliska  överväganden  har  betydelse  vid  fastställandet  av  en  byrås  geografiska  lokalisering,  är  denna  fråga  inte  ovanlig  i  samband  med  inrättandet  av  en  byrå,  fastställandet  av  dess  uppdrag  och  följaktligen  dess  organisation  och  verksamhet.  Det  är  därför  logiskt  och  konsekvent  att  beslutet  om  sätet  fattas  av  unionslagstiftaren.  Under  alla  omständigheter  bör  frågans  politiska  känslighet  inte  påverka  de  befogenheter  som  EU-institutionerna  tilldelats  genom  fördragen.

88.      Bortsett  från  vissa  smärre  variationer,  delar  samtliga  intervenerande  medlemsstater  rådets  ståndpunkt,  att  artikel 341  FEUF,  tolkad  mot  bakgrund  av  dess  syfte  och  sammanhang,  ger  medlemsstaterna  befogenhet  att  besluta  var  EU-byråer  ska  ha  sitt  säte.  Även  om  flera  fördragsbestämmelser  sedan  Lissabonfördraget  numera  uttryckligen  hänvisar  till  unionens  institutioner  och  till  unionens  organ,  kontor  och  byråer,  bör  detta  inte  leda  till  en  restriktiv  tolkning  av  tillämpningsområdet  för  bestämmelser  som  endast  hänvisar  till  ”institutioner”.  Denna  tolkning  stöds  av  sammanhanget  och  den  historiska  utvecklingen  av  den  bestämmelsen.  I  protokoll nr 6  fastställs  bland  annat  platsen  för  två  kommittéer  och  en  byrå.  Även  artikel 2  i  Edinburghbeslutet  bekräftar  för  sin  del  att  företrädare  för  medlemsstaternas  regeringar  ska  besluta  om  sätet  för  framtida  EU-organ.  Vidare  bekräftar  många  prejudikat  från  flera  årtionden  att  medlemsstaternas  behörighet  att  besluta  om  institutionernas  säte  även  gäller  byråerna.  En  restriktiv  tolkning  av  artikel 341  FEUF  skulle  på  ett  otillbörligt  sätt  särskilja  byråer  och  utesluta  dem  från  tillämpningen  av  slutbestämmelserna  i  EUF-fördraget.

89.      Vidare  anser  rådet  att  behörigheten  att  fatta  beslut  om  en  byrås  säte  skiljer  sig  från  behörigheten  att  materiellt  reglera  ett  visst  område.  Dess  politiska  och  symboliska  dimension  innebär  att  beslutet  om  sätet  i  grunden  är  av  en  annan  karaktär.  Ett  beslut  om  sätet  för  en  EU-byrå  ska  således  inte  fattas  genom  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet.  Att  inkludera  valet  av  säte  i  lagstiftningsdebatten  skulle  få  paradoxala  och  skadliga  följder.  Den  geografiska  lokaliseringen  av  en  byrå  skulle  då  bli  föremål  för  förhandlingar  och  skulle  påverka  själva  innehållet  i  bestämmelserna  på  det  aktuella  politikområdet.  Vidare  skulle  omröstningsreglerna  varken  i  parlamentet  eller  i  rådet  ge  tillräckliga  förutsättningar  för  att  respektera  den  geografiska  balansen.

90.      Jag  instämmer  inte  med  rådet.  Enligt  min  mening  är  artikel 341  FEUF  inte  tillämplig  på  byråer.
1.      Text

91.      Ordalydelsen  av  artikel 341  FEUF  hänför  sig  till  sätet  för  ”institutionerna”  utan  närmare  precisering.  Sedan  Lissabonfördraget  trädde  i  kraft  har  emellertid  begreppet  institutioner  definierats  på  konstitutionell  nivå  i  artikel 13  FEU,  i  vilken  EU-institutionerna  faktiskt  räknas  upp.  Det  framgår  tydligt  av  denna  rättsliga  definition  i  fördragen  att  byråerna  inte  är  institutioner.

92.      En  sådan  klar,  juridisk  eller  till  och  med  konstitutionell  definition  av  det  begrepp  som  ska  tolkas  utgör  inte  hinder  för  en  kompletterande  undersökning  av  systematiken  i  och  syftet  med  de  föreskrifter  i  vilka  begreppet  ingår.  Emellertid  skulle  det  krävas  mycket  övertygande  argument  som  hänför  sig  till  sammanhanget  eller  syftet,  som  visar  att  den  bokstavliga  och  naturliga  tolkningen  av  ett  tydligt  definierat  uttryck  i  ett  visst  sammanhang  skulle  leda  till  en  uppenbar  orättvisa  eller  vara  uppenbart  absurt,  för  att  motivera  att  domstolen  bortser  från  en  sådan  konstitutionell  definition  som  inte  är  tvetydig.
2.      Sammanhang och systematik

93.      Jag  anser  emellertid  inte  att  det  finns  några  sådana  övertygande  argument  som  pekar  i  motsatt  riktning.  Den  bokstavliga  tolkningen  av  artikel 341  FEUF  bekräftas  faktiskt  ytterligare  av  bestämmelsens  sammanhang  och  systematik.

94.      För  det  första  har  Lissabonfördraget  ändrat  ett  stort  antal  bestämmelser  i  fördragen  och  därvid  särskilt  EU-institutionerna  från  unionens  övriga  ”organ  eller  byråer”.  Flera  bestämmelser  om  domstolens  behörighet  har  faktiskt  ändrats  för  att  tydligt  ange  att  dessa  sistnämnda  omfattas  av  denna  behörighet.(54) Lissabonfördraget  har  även  utvidgat  förbudet  för  Europeiska  centralbanken  (nedan  kallad  ECB)  att  bevilja  kreditmöjligheter  till  ”unionens  institutioner,  organ  eller  byråer”(55) samt  har  utvidgat  ombudsmannens  kontroll  av  administrativa  missförhållanden.(56) På  motsvarande  sätt  skiljer  nu  även  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol  mellan  unionens  institutioner,  organ  och  byråer.  Detta  är  särskilt  fallet  i  artikel 23  och  artikel 40  däri:  institutionerna  får  intervenera  i  alla  tvister  inför  domstolen,  men  unionens  organ  och  byråer  får  bara  intervenera  så  länge  de  har  ett  berättigat  intresse  av  utgången  av  en  tvist.

95.      I  själva  verket  står  det  klart  att  fördragen  nyligen  har  reviderats  tillräckligt  för  att  erkänna  den  självständiga  existensen  av  unionens  ”organ  eller  byråer”  som  skiljer  sig  från  institutionerna.  I  ett  sådant  konstitutionellt  sammanhang  kan  begreppet  ”institutioner”  inte,  eller  säkerligen  inte  längre,  utan  vidare  ges  en  vid  tolkning.

96.      Enligt  rådet  ska  den  omständigheten  att  de  allmänna  bestämmelserna  och  slutbestämmelserna  i  EUF-fördraget,  däribland  artikel 341  FEUF,  inte  har  ändrats  och  endast  hänför  sig  till  ”institutioner”  inte  tolkas  som  att  det  var  fördragens  upphovsmäns  önskan  att  begränsa  tillämpningsområdet  för  bestämmelserna.  Eftersom  de  är  av  horisontell  karaktär  och  således  övergripande  tillämpliga  på  fördraget,  ska  dessa  allmänna  bestämmelser  och  slutbestämmelser  i  själva  verket  ges  en  vid  tolkning.

97.      Jag  håller  inte  med  om  detta.  Det  finns  inget  systematiskt,  inneboende skäl till  att  de  allmänna  bestämmelserna  och  slutbestämmelserna  skulle  skiljas  ut  och  tolkas  annorlunda  än  övriga  bestämmelser  i  fördragen.  Vidare  är  rådets  argument  avseende  artikel 341  FEUF  konkret  sett  inte  heller  särskilt  övertygande.

98.      Artikel 342  FEUF,  som  rör  språkordningen  för  unionens  institutioner,(57) är  nämligen  endast  tillämplig  på  dessa  institutioner.  I  förordningarna  om  inrättande  av  byråer  förklaras  det  visserligen  ofta  att  bestämmelserna  i  rådets  förordning nr 1  av  den  15 april 1958  om  vilka  språk  som  ska  användas  i  institutionerna  är  tillämpliga  på  dessa  byråer.(58) Det  finns  emellertid  även  förordningar  som  överlåter  åt  byråns  styrelse  att  besluta  om  interna  språkordningar.(59) Av  större  vikt  är  att  en  byrås  språkordning  kan  skilja  sig  från  den  som  gäller  vid  institutionerna,  vilket  domstolen  har  bekräftat.(60)

99.      Det  enda  undantag  som  vid  första  anblicken  förefaller  stödja  rådets  argument  är  artikel 340  andra  stycket  FEUF.  Den  bestämmelsen,  som  gäller  unionens  utomobligatoriska  ansvar,  har  tolkats  av  domstolen  så,  att  begreppet  ”institution”,  i  den  mening  som  avses  i  bestämmelsen,  inte  bara  omfattar  de  EU‑institutioner  som  räknas  upp  i  artikel 13.1  FEU,  utan  även  alla  unionens  organ  och  byråer  som  inrättats  genom  eller  i  enlighet  med  fördragen  och  är  avsedda  att  bidra  till  att  unionens  mål uppnås.(61)

100. Vid  en  mer  ingående  prövning  är  en  sådan  tolkning  emellertid  motiverad  av  såväl  ordalydelsen  som  systematiken  i  artikel 340  andra  stycket  FEUF.  I  den  sistnämnda  bestämmelsen  anges  nämligen  att  ”[u]nionen  [ska]  ersätta  skada,  som  orsakats  av  dess  institutioner  eller  av  dess  anställda  under  tjänsteutövning”.  Logiskt  gäller  därför  att  om  ”anställda”,  det  vill  säga  unionens  enskilda  anställda,  redan  klart  anges  i  texten  måste  man  med  fog  anta  att  detta  även  gäller  alla  byråer,  myndigheter  eller  andra  organ  som  utgör  spektrumet  mellan  å  ena  sidan  en  EU‑institution  och  å  andra  sidan  en  av  unionens  anställda.  När  det  gäller  logiken  skulle  det  förvisso  vara  egendomligt  att  tolka  denna  specifika  bestämmelse  som  att  den  tillhandahåller  ett  viktigt  rättsmedel  för  enskilda  mot  skador  som  unionen  eventuellt  orsakar  i  egenskap  av  rättssubjekt,  på  ett  så  formalistiskt  sätt  att  det  i  huvudsak  innebär  att  endast  institutioner  och  anställda  kan  vara  ansvariga,  men  att  organ  och  byråer  inte  kan  vara  det,  trots  att  dessa  uppenbart  redan  underförstått  är  inbegripna  i  och  med  att  det  uttryckligen  hänvisas  till  spektrumets  två  ändar.

101. I  sig  innefattar  artikel 340  andra  stycket  FEUF  således  otvivelaktigt  byråerna.  Dessa  bestämmelser  skiljer  sig  emellertid  betydligt  från  den  nu  aktuella,  såväl  vad  gäller  lydelse  som  systematik.  Med  hänsyn  till  denna  precisering  kan  jag  inte  på  något  sätt  godta  argumentet  att  eftersom  artikel 341  FEUF  kommer  efter  artikel 340  FEUF,  bland  olika  allmänna  bestämmelser  och  slutbestämmelser,  måste  båda  bestämmelserna  tolkas  på  exakt  samma  sätt,  oberoende  av  de  objektiva  skillnaderna.

102. Jag  drar  därför  slutsatsen  att  den  omständigheten  att  Lissabonfördraget  inte  har  ändrat  artikel 341  FEUF  trots  att  de  flesta  andra  bestämmelser  av  liknande  karaktär  ändrades  så  att  de  uttryckligen  innefattar  andra  av  ”unionens  organ  eller  byråer”  i  sina  respektive  tillämpningsområden,  knappast  innebär  att  den  konstitutionella  definitionen  av  institutioner  i  artikel 13  FEU  kan  avfärdas.

103. För  det  andra  får  det  synsättet  ytterligare  stöd  på  en  mer  systemisk  nivå:  unionens  institutioner  skiljer  sig  i  konstitutionellt  hänseende  från  unionens  organ  och  byråer.  Institutioner  upprättas  genom  själva  fördragen.  De  fyller  breda  konstitutionella  funktioner  inom  de  områden  som  regleras  av  unionsrätten  när  unionen  är  behörig.  Framför  allt  regleras  deras  upprättande  och  funktioner  direkt  genom  själva  fördragen.  Institutionernas  rättsliga  reglering  är  således  självständig  och  kräver  inte  någon  sekundärrättsakt.  Det  är  således  fullt  logiskt  att  ett  särskilt  konstitutionellt  förfarande,  det  som  föreskrivs  i  artikel 341  FEUF,  gäller  för  beslut  om  deras  säten.  Var  annat  än  i  själva  fördraget  skulle  man  förvänta  sig  att  hitta  sätet,  eller  åtminstone  förfarandet  för  att  fastställa  sätet,  för  en  institution  som  inrättats  genom  fördraget?  På  samma  sätt  är  det,  med  hänsyn  till  frågans  historiskt  stora  känslighet,  förståeligt  om  beslutet  måste  fattas  i  samförstånd  mellan  medlemsstaterna.

104. Däremot  inrättas  byråerna  normalt  inte  genom  fördragen.  De  inrättas  genom  sekundärrättsakter,  i  enlighet  med  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet,  inom  ramen  för  genomförandet  av  en  viss  unionspolitik.  Deras  roll  är  i  hög  grad  administrativ  och  klart  begränsad  till  ett  väl  definierat  och  specialiserat  syfte.  De  relevanta  materiella  bestämmelserna  i  fördragen  om  politikområden  utgör  den  rättsliga  grunden  för  deras  tillkomst.(62) Det  föreligger  således  inte,  rent  konstitutionellt,  något  inneboende,  systemrelaterat  behov  av  att  förfarandet  för  valet  av  deras  säte  plötsligt  skulle  behöva  avgörs  av  en  bestämmelse  i  fördragen.

105. För  det  tredje  kan  jag  inte  heller  se  på  vilket  sätt  ett  beslut  om  en  byrås  säte  i  begreppsmässigt  hänseende  skulle  vara  en  fråga  som  skiljer  sig  från  inrättandet  av  denna  byrå,  vilket  rådet  och  de  intervenerande  medlemsstaterna  har  förespråkat.  Frågan  om  platsen  för  sätet  är  enligt  min  mening  en  del  av  byråns  organisation,  vilken  styrs  av  den  lämpliga  rättsakt  genom  vilken  byrån  har  inrättats.  Det  finns  inget  klart  strukturellt  argument  för  att  för  det  första  beslutet  om  sätet  skulle  följa  ett  annat  regelverk  än  beslutet  om  byråns  inrättande  eller,  för  det  andra,  för  att  det  förra  beslutet  skulle  fattas  enligt  samma  rättsliga  mönster  som  institutionerna,  det  vill  säga  på  det  sätt  som  anges  i  artikel 341  FEUF.

106. Rådet  har  hävdat  att  ett  beslut  om  en  byrås  säte  är  ett  politiskt  beslut.  Jag  förnekar  givetvis  inte  att  ett  sådant  beslut  faktiskt  har  en  politisk  dimension.  Det  är  emellertid  svårt  att  se  varför  parlamentet,  som  företräder  de  europeiska  medborgarna,  underförstått  skulle  vara  oförmöget  att  fatta  ett  sådant  beslut,  eller  varför  rådet  självt,  i  egenskap  av  den  EU-institution  som  samlar  företrädarna  för  medlemsstaterna  på  ministernivå,  inte  skulle  kunna  fatta  beslut  i  den  frågan.  Rent  allmänt  finner  jag  argumentet  att  parlamentet  inte  är  väl  placerat  för  att  fatta  politiska  beslut  minst  sagt  kontraintuitivt.(63)

107. Under  alla  omständigheter  kan  beslutet  om  var  en  byrå  ska  ha  sitt  säte  svårligen  anses  vara  av  rent  politisk  art,  åtminstone  om  de  kriterier  som  anges  i  de  båda  förevarande  målen  ska  anses  trovärdiga.  De  respektive  urvalsreglerna  fastställer  flera  kriterier  som  alla  är  mer  tekniska  till  sin  karaktär,  nämligen  det  datum  när  myndigheten  kan  inrättas  på  plats,  platsens  tillgänglighet,  tillgång  till  lämpliga  utbildningsanstalter  för  personalens  barn  och  lämplig  tillgång  till  arbetsmarknad,  social  trygghet  och  sjukvård  för  både  barn  och  make/maka.(64) Den  geografiska  balansen  förefaller  vara  det  enda  kriteriet  som  huvudsakligen  är  av  politisk  karaktär.

108. Av  detta  följer  således  att  beslut  om  sätet  för  EU-byråer,  med  hänsyn  till  deras  blandade  karaktär,  mycket  väl  kan  fattas  av  parlamentet  och  rådet  inom  ramen  för  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet,  som  inleds  genom  ett  förslag  från  kommissionen.
3.      Det förflutna

109. När  det  gäller  rådets  argument  avseende  tillkomsten  av  artikel 341  FEUF,  inverkan  av  protokoll nr 6  och  Edinburghbeslutet  samt  den  tidigare  institutionella  praxisen,  förefaller  inget  av  dessa  argument  tillräckligt  övertygande  för  att  kullkasta  den  tolkning  som  redan  följer  av  textens  lydelse,  liksom  av  sammanhanget  och  systematiken  för  artikel 341  FEUF.

110. När  det  för  det  första  gäller  utvecklingen  av  artikel 341  FEUF  har  innehållet  i  denna  bestämmelse  varit  oförändrat  sedan  1951.(65) Den  enda  skillnaden  är  att  uttrycket  ”gemenskapens  institutioner”  har  ersatts  av  ”unionens  institutioner”.  Avgörande  är  att  Lissabonfördraget  inte  ändrade  bestämmelsen  så  att  den  uttryckligen  innefattar  unionens  organ  och  byråer.(66)

111. För  det  andra  har  särskilt  rådet  och,  i  ELA-målet,  Luxemburgs  regering,  i  hög  grad  förlitat  sig  på  protokoll nr 6  och  Edinburghbeslutet,  som  antogs  i  anslutning  till  ett  möte  i  Europeiska  rådet år 1992,  för  att  argumentera  för  att  byråer  ska  innefattas  i  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF.

112. När  det  gäller  protokoll nr 6  är  det  riktigt  att  det  inte  endast  fastställer  institutionernas  säte,  utan  även  fastställer  sätet  för  två  kommittéer  och  en  byrå,  nämligen  Europol.  Det  kan  således  konstateras  att  dessa  enheters  säte  har  stadfästs  i  primärrätten.  I  protokoll nr 6  preciseras  emellertid  inte  alls  att  alla  (möjliga,  framtida)  byråers  säten  ska  bestämmas  av  medlemsstaterna  på  grundval  av  artikel 341  FEUF,  tvärtom.  Genom  att  anta  ett  särskilt  protokoll  (och  således  genom  att  ändra  fördragen  enligt  det  ändringsförfarande  som  föreskrivs  i  dessa),  har  medlemsstaterna  tydligt  ansett  att  deras  kollektiva  beslut  måste  tas  in  i  fördragen  för  att  ha  rättsverkan  enligt  unionsrätten.

113. När  det  gäller  Edinburghbeslutet  föreskriver  artikel 2  i  detta  att  ”[b]eslut  om  säte  för  andra  organ  och  avdelningar  som  har  inrättats  eller  som  kommer  att  inrättas  skall  med  beaktande  av  fördelarna  med  ovan  nämnda  bestämmelser  för  berörda  medlemsstater  fattas  genom  gemensam  överenskommelse  mellan  företrädare  för  medlemsstaternas  regeringar  vid  ett  förestående  möte  i  Europeiska  rådet  varvid  vederbörligt  företräde  skall  ges  åt  medlemsstater  som  för  närvarande  inte  hyser  någon  gemenskapsinstitution”.(67) Det  följer  av  denna  utsaga  att  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  önskade  förbehålla  sig  beslutet  om  sätena  för  byråer  (som  ”andra  organ  och  avdelningar”)  i  samma  grad  som  de  uttryckligen  och  tydligt  har  befogenhet  enligt  artikel 341  att  besluta  om  sätena  för  institutionerna.

114. Mot  bakgrund  av  artikel 2  i  Edinburghbeslutet  är  jag  således  enig  om  att  det  verkligen  förefaller  som  om  stats-  eller  regeringscheferna  kan  ha  övervägt  att  utvidga  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF  till  att  även  omfatta  byråerna.  För  övrigt  förefaller  det  i  själva  verket  även  som  om  upphovsmännen  genom  att  anta  den  artikeln  medgav  att  artikel 341  FEUF,  med  avseende  på  sin  ordalydelse,  inte  omfattar  byråer  (om  så  vore  fallet,  varför  skulle  det  vara  nödvändigt  att  upprätta  ett  särskilt  protokoll  om  det?).

115. Det  som  jag  emellertid  inte  är  enig  om,  är  de  rättsliga  konsekvenserna  av  artikel 2  i  Edinburghbeslutet.  Jag  anser  att  denna  specifika  bestämmelse  har  karaktären  av  ett  internationellt  avtal  mellan  medlemsstaterna.  Eftersom  beslutet  fattades  utanför  de  ändringsförfaranden  som  föreskrivs  i  artikel 48  FEU  kan  det  inte  godtas  som  ett  giltigt  sätt  att  ändra  artikel 341  FEUF.  Det  har  således  inte  några  bindande  rättsverkningar  internt  inom  unionens  rättsordning  (vilket  inte  utesluter  att  det  kan  ha  sådana  verkningar  enligt  internationell  rätt).

116. Självklart  gäller  att  ett  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaterna,  såsom  Edinburghbeslutet,  vilket  inte  fattades  enligt  en  bestämmelse  i  unionsrätten,  har  rättsligt  värde  i  unionsrätten  endast  i  den  utsträckning  som  dess  innehåll  formellt  har  överförts  till  unionsrätten,  i  enlighet  med  unionsrättens  förfaranden.(68) Detta  ”införlivande”  har  tidigare  normalt  skett  i  form  av  antagandet  av  ett  protokoll.  Framträdande  exempel  härpå  är  protokoll nr 22  om  Danmarks  ställning  till  följd  av  Danmarks  inledande  vägran  att  ratificera  Maastrichtfördraget(69) eller  protokollet  om  det  irländska  folkets  oro  över  Lissabonfördraget.(70)

117. Vad  beträffar  Edinburghbeslutet  återgavs  endast  artikel 1  därav  i  protokoll nr 6  och  blev  därigenom  unionsrätt år 1999,  i  och  med  att  Amsterdamfördraget  trädde  i  kraft,  till  vilket  det  nya  protokollet  fogades.  Såvitt  jag  vet  har  artikel 2  aldrig  införlivats  i  något  formellt  unionsrättsligt  instrument,  inte  ens  i  en  (tolknings)förklaring.  Således  utgör  det  inte  en  del  av  vare  sig  primärrätten  eller  sekundärrätten.(71)

118. Av  detta  följer  att  det  enda  värde  som  artikel 2  i  Edinburghbeslutet  ska  tillmätas  i  unionsrätten  på  sin  höjd  kan  vara  av  politisk  och  inte  juridisk  art.  Artikeln  kan  på  sin  höjd  beaktas  som  ett  instrument  för  tolkning  av  fördragen.(72)

119. Det  ska  i  vart  fall  erinras  om  att  upphovsmännen  till  Edinburghbeslutet  inte  gjorde  dess  artikel 2  till  primärrätt.  Därför  kan  den  tolkningsvägledning  som  ges  i  den  bestämmelsen  under  inga  omständigheter  strida  mot  ordalydelsen  i,  sammanhanget  och  systematiken  för  och  syftet  med  artikel 341  FEUF.

120. För  det  tredje  har  rådet  i  stor  utsträckning  förlitat  sig  på  tidigare  institutionell  praxis  när  det  gäller  beslut  om  sätet  för  byråer  för  att  hävda  att  sådana  beslut  ofta  har  fattats  genom  ett  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  enligt  artikel 341  FEUF.  Sammanfattningsvis  menar  rådet  att  den  omständigheten  att  det  har  funnits  en  viss  institutionell  praxis  under  de  senaste  årtiondena  inte  bara  bekräftar  att  artikel 341  FEUF  inbegriper  byråer,  utan  även  motiverar  denna  praxis  i dag  och,  tydligen,  även  gör  den  permanent  i  framtiden.

121. Jag  håller  inte  med  om  detta.  Å  ena  sidan  kan  jag  helt  enkelt  inte  godta  denna  ståndpunkt  på  rent  faktisk,  empirisk  nivå.  Mot  bakgrund  av  samtliga  omständigheter  som  kommit  till  domstolens  kännedom  inom  ramen  för  förevarande  förfarande  förefaller  det  som  om  metoderna  för  att  bestämma  sätena  för  EU-byråer  eller  -organ  har  varierat  betydligt.

122. Det  är  sant  att  beslutet  om  sätet  för  ett  antal  byråer  tidigare  har  fattats  av  medlemsstaterna,  och  inte  genom  den  EU-förordning  genom  vilken  de  inrättats.  Det  var  bland  annat  fallet  1993  för  nio  byråer,  inbegripet  EMA:s  företrädare,  (73) 2004  för  nio  andra  byråer  och  organ,(74) 2009  för  Byrån  för  samarbete  mellan  energitillsynsmyndigheter(75) och  senast  för  ELA  och  Europeiska  kompetenscentrumet  för  cybersäkerhet  inom  näringsliv,  teknik  och  forskning.(76) Det  bör  påpekas  att  det  bland  dessa  byråer  finns  sådana  vars  säte  senare  nämndes  även  i  den  förordning  genom  vilken  de  inrättades.(77)

123. Det  har  emellertid  även  tidigare  förekommit  en  praxis  enligt  vilken  sätet  för  byråer  har  bestämts  av  unionslagstiftaren,  det  vill  säga  rådet  ensamt,  och  därefter,  med  utvecklingen  av  unionens  konstitutionella  ramverk,  av  parlamentet  och  rådet.  Så  var  bland  annat  fallet  för  unionens  allra  första  byråer  på  1970-talet,  det  vill  säga  Cedefop(78) och  Eurofound.(79) Detta  gällde  även  senare  i fråga  om  Frontex,(80) Europeiska  byrån  för  fiskerikontroll(81) och,  mer  nyligen,  de  tre  byråer  som  inrättades  till  följd  av  den  globala  finanskrisen  (Europeiska  bankmyndigheten,  Europeiska  värdepappers-  och  marknadsmyndigheten  och  Europeiska  försäkrings-  och  tjänstepensionsmyndigheten).(82) Detsamma  gäller  för  de  byråer  som  omfattas  av  den  gemensamma  utrikes-  och  säkerhetspolitiken  (Gusp),  vars  säten  har  beslutats  av  rådet  (ensamt),  och  inte  av  medlemsstaterna.(83)

124. Utöver  dessa  två  scenarier  har  det  även  funnits  en  del  andra,  men  mindre  vanliga,  sätt  att  besluta  om  sätet  för  en  EU-byrå.  Det  var  exempelvis  fallet  med  Cepol,  där  beslutet  faktiskt  ovanligt  nog  fattades  av  flera  olika  aktörer,  som  byttes  ut  efter  hand.(84)

125. Av  detta  följer  att  det  sätt  på  vilket  beslut  om  sätena  för  byråer  har  fattats  helt  enkelt  har  varierat  under  de  senaste  årtiondena.  Det  är  omöjligt  att  klart  identifiera  en  institutionell  praxis.  Sedan  de  första  byråerna  inrättades  har  den  institutionella  praxisen  faktiskt  ständigt  ändrats.

126. Å  andra  sidan,  och  under  alla  omständigheter,  gäller  att  även  om  det  vore  möjligt  att  identifiera  en  enda  enhetlig  praxis  under  årens  lopp,  vilket  inte  är  fallet,  är  frågan  vilken  aktuell  normativ  relevans  en  sådan  omständighet  skulle  ha  för  förevarande  mål?

127. På  denna  punkt kan  jag  inte  instämma  med  rådet.  I  en  union  som  bygger  på  rättsstatsprincipen  är  det  enligt  min  mening  det  nuvarande  konstitutionella  ramverket,  och  inte  praxis  i  det  förflutna,  som  är  avgörande.  Det  ankommer  visserligen  på  unionslagstiftaren  att  hålla  den  relevanta  lagstiftningen  relevant  och  rimligt  aktuell  i  förhållande  till  den  sociala  utvecklingen  och  till  samhällsutvecklingen,  åtminstone  enligt  min  mening.(85) Det  är  emellertid  en  helt  annan  sak  att  i  princip  antyda  att  nuvarande  konstitution  ska  (om)tolkas  i  syfte  att  beakta  och  förlänga  viss  tidigare  praxis,  oberoende  av  förändrade  konstitutionella  förhållanden.  Enkelt  uttryckt  är  det  inte  nuvarande  praxis  som  ska  anpassas  till  tidigare  praxis,  utan  snarare  tvärtom:  nuvarande  och  framtida  praxis  ska  anpassas  till  den  aktuella  konstitutionella  ramen.

128. Detta  ger  emellertid  upphov  till  följande  fråga:  vilket  aktuellt  syfte  har  artikel 341  FEUF?  Det  är  denna  fråga  jag  kommer  att  ta  upp  i  det  följande.
4.      (Aktuellt) syfte

129. Enligt  rådet  skulle  en  tolkning  av  artikel 341  FEUF  som  utesluter  byråerna  från  dess  tillämpningsområde  innebära  att  bestämmelsen  förlorade  all  ändamålsenlig  verkan.  Institutionernas  säte  har  redan  fastställts  i  primärrätten.  Det  kan  inte  anses  att  den  ändamålsenliga  verkan  som  skulle  återstå  för  artikel 341  FEUF  skulle  avse  beslut  att  ändra  institutionernas  säte,  eftersom  sådana  beslut,  enligt  rådet,  ska  fattas  efter  förfarandena  för  översyn  enligt  artikel 48  FEU,  inte  artikel 341  FEUF.

130. Jag  anser  att  om  det  är  något  som  förevarande  mål visar,  är  det  att  argument  avseende  verkan,  och  varje  annat  teleologiskt  resonemang  inom  juridiken  i  allmänhet,  kan  ge  upphov  till  problem.  Det  beror  på  att  ett  sådant  resonemang,  i  förevarande  mål liksom  i  allmänhet,  kan  leda  varthelst  man  önskar  att  det  ska  leda,  utifrån  det  ändamål  man  väljer  att  utgå  från.

131. Syftet  med  eller  mervärdet  av  artikel 341  FEUF  beror  i dag  helt  enkelt  på  vilket  intresse,  syfte  eller  värde  man  bestämmer  sig  för  att  tillmäta  den.  Artikel 341  FEUF  har  inte  i  sig  någon  uppenbar  verkan,  sedd  för  sig.  Detta  intresse  eller  värde  måste  hämtas  någon  annanstans  ifrån.  Såsom  framgår  av  de  varierande  ståndpunkter  parterna  i  förevarande  mål har  intagit  utifrån  vilket  specifikt  värde  de  har  valt,  kan  resultatet  sedan  leda  i  motsatta  riktningar.

132. För  det  första  gäller  att  om  betydelsen  skulle  läggas  på  den  politiska  dimensionen  av  beslut  om  sätena  i  allmänhet,  såsom  rådet  har  gjort,  och  även  om  man  skulle  tro  att  det  endast  är  medlemsstaterna  som  kan  fatta  ett  sådant  beslut,(86) skulle  artikel 341  FEUF  faktiskt  kunna  ges  en  vid  tolkning.  I  ett  sådant  fall  skulle  ändamålet  med  bestämmelsen  i  praktiken  vara  att  skydda  medlemsstaternas  beslutsbefogenheter  (ändamål  1).

133. För  det  andra  skulle  den  snävare  tolkning  som  förespråkas  av  parlamentet  i  ELA-målet  vara  nödvändig  för  ändamålet  att  stärka  parlamentets  (och  EU‑institutionernas)  roll,  och  därför  att  beslutet  om  sätet  för  en  byrå  utgör  en  nödvändig  del  av  det  övergripande  beslutet  att  inrätta  en  byrå  för  att  övervaka  genomförandet  av  unionens  politik.  I  ett  sådant  fall  skulle  ändamålet  vara  att  skydda  parlamentets  och  eventuellt  andra  EU-institutioners  roll  (ändamål  2).

134. För  det  tredje,  när  det  gäller  föregående  punkt,  men  uttryckt  på  ett  mer  systemrelaterat  sätt,  är  ändamålet  att  bevara  den  (interna)  integriteten  hos  unionens  rättsordning.  Beslut  som  bör  fattas  i  unionens  intresse  och  på  unionens  vägnar  bör  inte  tillåtas  att  lämna  detta  system  och  bli  föremål  för  en  faktisk  delegering  utanför  systemet  som  skulle  leda  till  att  resultat  som  nåtts  utanför  systemet  skulle  återinföras  i  systemet.  Detta  ändamål  motiverar  i  sig  en  tolkning  av  artikel 341  FEUF  som  innebär  att  den  inte  inbegriper  byråer  (ändamål  3).

135. För  det  fjärde  förefaller  artikel 341  FEUF  kräva  enhällighet.  Om  målet  med  tolkningen  är  att  bevara  eller  till  och  med  förbättra  genomförbarheten  av  EU:s  beslutsförfaranden,  skulle  medlemsstaternas  enhällighet  kunna  vara  svårare  att  uppnå  än  under  omständigheter  där  samma  företrädare  beslutar  i  rådet  och  i  enlighet  med  de  (lägre)  krav  som  gäller  för  det  beslutsfattandet.  Detta  skulle  återigen  vara  ett skäl till  att  hålla  tolkningen  av  artikel 341  FEUF  så  snäv  som  möjligt  (ändamål  4).

136. Slutligen,  för  det  femte,  skulle  ändamålet  med  tolkningen  av  artikel 341  (även)  kunna  vara  att  upprätthålla  principen  om  en  unionsrätt  där  ”möjligheten  till  en  effektiv  domstolsprövning  i  syfte  att  säkerställa  iakttagandet  av  unionsrätten  härvidlag  i  sig  [är]  en  grundförutsättning  för  en  …  rättsstat”.(87) Om  så  vore  fallet,  såsom  den  italienska  regeringen  i  huvudsak  föreslog  vid  förhandlingen,  skulle  emellertid  artikel 341  FEUF  tolkas  så  restriktivt  som  möjligt  på  grund  av  att  domstolsprövning,  i  vart  fall  vid  EU-domstolen,  inte  är  möjlig  i  de  fall  den  är  tillämplig  (ändamål  5).

137. Rent  allmänt,  men  även  i  särskilda  situationer  som  den  nu  aktuella,  tror  jag  inte  att  det  är  klokt  att  en  domstol,  inbegripet  EU-domstolen,  väljer  och  vrakar  mellan  olika  ändamål.  Det  är  tvärtom  lämpligt  att  hålla  fast  vid  fördragens  tämligen  klara  ordalydelse  och  system.  Om  ett  ändamål  faktiskt  skulle  ges  företräde  framför  de  andra,  skulle  det  ur  unionsdomstolarnas  synvinkel  emellertid  logiskt  sett  vara  att  bevara  integriteten  och  funktionen  hos  EU-systemet  som  sådant.

138. Hur  det  än  må  vara  med  det,  måste  jag  för  det  andra  tillstå  att  jag  inte  finner  rådets  särskilda  argument  om  verkan  övertygande.  Å  ena  sidan  är  det  faktiskt  sant  att  man  redan  har  fastställt  sätena  för  EU-institutionerna.  Således  har  artikel 341  FEUF  i  viss  utsträckning  uttömt  sin  potential.  Det  utfallet  var  emellertid  redan  givet  i  och  med  föremålet  för  artikeln.  Å  andra  sidan  innebär  omständigheten  att  byråerna  inte  kan  läsas  in  i  artikel 341  FEUF  inte  att  bestämmelsen  förlorar  sin  funktion.  Artikel 341  FEUF  omfattar  tydligt  institutioner,  och  säkerställer  att  bestämmelsen  fortsätter  att  vara  i  kraft  och  vara  relevant  för  deras  vidkommande.  Den  fortsätter  nämligen  att  gälla  och  eventuellt  vara  tillämplig  på  ett  beslut  om  sätet  för  en  ny  institution(88) och,  framför  allt,  på  ett  beslut  om  byte  av  säte  för  en  befintlig  institution.(89) Det  kan  således  inte  hävdas  att  artikel 341  FEUF  helt  saknar  innehåll  om  det  anses  att  den  inte  inbegriper  unionens  organ  och  byråer.  I  vilket  fall  är  den  omständigheten  att  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF  numera  förefaller  vara  relativt  begränsat  i  vilket  fall  inget  giltigt skäl till  att  på  ett  konstlat  sätt  utvidga  det  tillämpningsområdet  på  ett  sätt  som  strider  mot  bestämmelsens  ordalydelse.

139. Slutligen  är  jag  för  det  tredje  fortfarande  förbryllad  över  rådets  allmänna  argument  att  artikel 341  FEUF  måste  inbegripa  byråer  eftersom  beslut  om  deras  säten  är  politiskt  känsliga  och  att  medlemsstaternas  enhällighet,  vilken  krävs  enligt  artikel 341  FEUF,  därför  måste  bibehållas.

140. Samtidigt  förefaller  det  emellertid  som  om  samma  krav  uppenbarligen  saknas  i  de  två  aktuella  målen.  När  man  särskilt  undersöker  de  beslut  som  ifrågasatts  i  förevarande  mål,  kan  konstateras  att  inget  av  dem  var  avsett  att  fattas  med  enhällighet.  I  båda  uppsättningarna  av  urvalsregler  föreskrevs  nämligen  att  beslut  om  EMA:s  och  ELA:s  säte  skulle  fattas  med  enkel  majoritet.

141. I  praktiken  och  vad  gäller  EMA  angav  den  italienska  regeringen  vid  förhandlingen  att  beslutet  om  sätet  inte  fattades  i  samförstånd  mellan  samtliga  medlemsstater.  Den  italienska  regeringen  betonade  upprepade  gånger  att  den  aldrig  har  samtyckt  till  beslutet.

142. Det  är  i  detta  skede  som  dissonansen  mellan  det  angivna  systemiska  mål som  rådet  har  förespråkat  och  verkligheten  blir  alltför  besvärande.  Rådet  har  vid  upprepade  tillfällen  angett  att  domstolen  ska  ge  artikel 341  FEUF  en  vid  tolkning,  som  ska  inbegripa  byråer,  för  att  bevara  den  särskilda  politiska  karaktären  hos  den  beslutsprocess  som  kräver  enhällighet.  Rådet  har  sedan  emellertid  självt  avvikit  från  detta  förfarande  varje  gång  det  har  kunnat  och  i stället  valt  att  rösta  med  enkel  majoritet.

143. Av  samtliga  dessa skäl anser  jag  att  artikel 341  FEUF  inte  reglerar  beslut  om  lokalisering  av  sätena  för  unionens  byråer  och  organ.
C.      De omtvistade beslutens rättsliga art

144. Vad  beträffar  de  omtvistade  besluten  förefaller  de  inte  vara  förtäckta  rådsbeslut.  Det  rör  sig  om  verkliga  beslut  av  medlemsstaterna  som  således  inte  omfattas  av  domstolens  behörighet  enligt  artikel 263  FEUF  (A).  I  egenskap  av  beslut  som  medlemsstaterna  har  fattat  utanför  ramen  för  fördragen  saknar  de  emellertid  bindande  rättsverkningar  i  unionens  rättsordning  (B).
1.      Förtäckta rådsbeslut?

145. I  EMA-målen  var  det  enligt  den  italienska  regeringen  rådet  som  fattade  det  omtvistade  beslutet  med  hänsyn  till  dess  innehåll  och  omständigheterna  kring  dess  antagande.  För  det  första  visar  de  särskilda  förhållanden  under  vilka  det  omtvistade  beslutet  antogs  att  det  rörde  sig  om  ett  rådsbeslut,  eftersom  det  antogs  i  rådets  lokaler  och  rådets  institutionella  strukturer  utnyttjades,  nämligen  ordförandeskapet,  generalsekretariatet,  rådets  rättstjänst  och  Coreper.  Vidare  deltog  flera  av  unionens  institutioner,  bland  annat  Europeiska  rådet  och  kommissionen,  i  valprocessen  avseende  EMA:s  nya  säte.  Dessutom  antogs  detta  beslut  faktiskt  i  enlighet  med  majoritetsregeln.  Detta  tillvägagångssätt  är  typiskt  för  rådets  beslutsprocess  och  skiljer  sig  klart  från  mellanstatliga  beslut  av  medlemsstaterna  som  agerar  gemensamt,  eftersom  dessa  antas  enhälligt  eller  genom  konsensus  (”i  samförstånd”).

146. För  det  andra  anser  den  italienska  regeringen  att  beslutet  om  EU-byråers  säte  obestridligen  omfattas  av  unionens  exklusiva  befogenhet,  vilket  bland  annat  framgår  av  kommissionens  förslag  om  ändring  av  förordning nr 726/2004.  En  sådan  befogenhet  kan  inte  utövas  genom  en  akt  från  medlemsstaterna.  Att  dra  slutsatsen  att  domstolen  saknar  behörighet  skulle  innebära  att  rådets  beslut  skulle  undantas  från  unionsdomstolarnas  kontroll  varje  gång  medlemsstaterna  betraktar  frågor  som  rör  unionens  förfaranden  och  befogenheter  som  ”mellanstatliga”.  Det  angripna  beslutet  bör  därför  betraktas  som  ett  rådsbeslut.

147. Rådet  vidhåller  för  sin  del  att  det  angripna  beslutet  är  ett  beslut  som  har  fattats  av  företrädare  för  medlemsstaterna.  Beslutet  antogs  för  att  ändra  beslutet  av  den  29 oktober 1993  av  företrädarna  för  de  medlemsstater  som  hade  valt  lokaliseringen  av  EMA:s  tidigare  säte.  Mer  allmänt  omfattas  beslut  om  säten  för  EU-byråer  inte  av  unionens  befogenhet  och  följaktligen  inte  heller  av  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet.

148. I  ELA-målet  är  det  enligt  parlamentet  rådet  som  är  upphovsman  till  beslutet.  Beslutet  undertecknades  av  rådets  ordförande.  Det  beslutsförfarande  som  föregick  antagandet  av  rättsakten  byggde  på  rådets  administrativa  struktur,  inklusive  Coreper.

149. Enligt  rådet,  och  såsom  samtliga  intervenerande  medlemsstater  i  huvudsak  har  hävdat,  är  det  ett  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  som  har  antagits  på  grundval  av  artikel 341  FEUF.  Den  omständigheten  att  beslutsförfarandet  ägde  rum  i  rådets  lokaler  med  stöd  av  rådets  generalsekretariat,  som  ansvarar  för  det  administrativa  stödet  till  den  mellanstatliga  åtgärden,  och  att  en  EU-institution  har  deltagit  i  genomförandet  av  det  angripna  beslutet  ändrar  inte  slutsatsen  att  det  angripna  beslutet  till  sin  karaktär  är  en  rättsakt  från  medlemsstaterna.  Även  om  också  rådet  samlades  den  13 juni 2019,  anordnades  två  olika  möten  enligt  förfaranden  som  skiljde  sig  åt  rättsligt,  protokollärt  och  organisatoriskt.  När  det  gäller  rådets  ordförandes  undertecknande  av  det  angripna  beslutet,  torde  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  ha  betrott  Rumänien  (i  egenskap  av  medlemsstat  som  vid  den  aktuella  tidpunkten  var  ordförande  i  rådet)  att  säkerställa  att  beslutsprocessen  fungerade  korrekt.

150. Enligt  min  mening  kan  inget  av  de  omtvistade  besluten  tillskrivas  rådet.

151. För  det  första,  vilket  förklaras  ovan,  (90) kan  innehållet  i  och  omständigheterna  kring  antagandet  av  en  rättsakt  ge  vägledning  om  vem  som  formellt  har  antagit  rättsakten  när  upphovsmannen  är  okänd.  I  de  förevarande  målen  är  det  emellertid  tydligt  att  de  angripna  besluten  officiellt  är  beslut  av  medlemsstaterna.  De  sökandes  argument  är  i  båda  fallen  återigen  snarare  normativt:  enligt  deras  mening  borde  besluten  rätteligen  ha  fattats  av  rådet,  inte  av  medlemsstaterna.

152. Vad  gäller  de  faktiska  omständigheterna  är  det  angripna  beslutet,  för  att  börja  med  ELA,  ett  formellt  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  som  har  offentliggjorts  som  sådant  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning.(91) Den  omständigheten  att  det  angripna  beslutet  faktiskt  offentliggjordes  i  L-serien  av  Europeiska  unionens  officiella  tidning  medför  förvisso  egna  problem.(92) Samtidigt  rör  dessa  problem  emellertid  inte  äkthet.  Om  det  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  myndigt  anger  ”ett  beslut  av  medlemsstaterna”  högst  upp  i  en  handling  är  detta  inte  bara  ett  tillkrånglat  pressmeddelande  någonstans  på  nätet,  där  man  faktiskt  kan  vara  osäker  på  exakt  vad  det  är  meddelandet  hänvisar  till.

153. Jag  kan  inte  heller  se  något  bevisvärde  i  argumentet  att  handlingen  formellt  undertecknades  av  rådets  ordförande.  Visserligen  är  det,  åter  ur  formell  synvinkel,  rimligt  att  ett  sådant  beslut  undertecknas  av  samtliga  företrädare  för  medlemsstaterna.  Rådets  ordförandes  underskrift  av  det  angripna  beslutet  förefaller  emellertid  stämma  överens  med  den  samordnande  roll  som  stats-  eller  regeringscheferna  har  gett  ordföranden  i  urvalsreglerna.  Såsom  rådet  i  huvudsak  föreslog  vid  förhandlingen  är  jag  för  övrigt  enig  om  att  det  är  praktiskt  att  anförtro  funktionen  som  ”notarius  publicus”  för  sådana  kollektiva  beslut  till  samma  land  som  är  ordförande  för  Europeiska  unionen  vid  tidpunkten  för  beslutet.

154. I  EMA-målen  tillkännagavs  det  angripna  beslutet  i  protokollet  från  rådets  möte  och  offentliggjordes  i  ett  pressmeddelande.  (93) Beslutet  har  inte  lett  till  något  formellt  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  som  har  offentliggjorts  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning.  Trots  avsaknaden  av  en  sådan  formalisering  av  det  angripna  beslutet  i  sig,  anges  det  emellertid  fortfarande  tydligt  att  beslutet  är  ett  beslut  av  medlemsstaterna.  Det  framgår  otvetydigt  av  såväl  protokollet  som  pressmeddelandet  att  beslutet  fattades  av  företrädarna  för  medlemsstaterna.

155. Det  faktum  att  rådet  inte  kan  tillskrivas  beslutet  bekräftas  för  övrigt  även  av  det  senare  antagandet  av  förordning  2018/1718.  Denna  förordnings  existens  visar  att  företrädarna  för  medlemsstaterna,  i  enlighet  med  reglerna  för  valförfarandet,  (94) var  de  verkliga  upphovsmännen  till  det  angripna  beslutet.  Det  var  först  därefter  som  rådet  som  sådant,  tillsammans  med  parlamentet,  deltog  i  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet  för  att  föra  in  hänvisningen  till  det  nya  sätet  i  förordningen  om  EMA:s  inrättande  som  skulle  återspegla  medlemsstaternas  omröstning.

156. Vidare  kan  den  omständigheten  att  andra  institutioner  är  inblandade  i  beslutsprocessen,  oavsett  om  det  gäller  ELA:s  eller  EMA:s  säte,  bland  annat  kommissionen  genom  sin  utvärdering  av  anbuden  och  rådet  genom  sitt  ordförandeskap,  generalsekretariat  och  mer  allmänt  dess  egna  lokaler,  knappast  leda  till  slutsatsen  att  de  angripna  besluten  faktiskt  är  rådets  beslut.  Med  hänsyn  till  den  dubbla  karaktären  hos  rådet  och  medlemsstaterna  i  egenskap  av  dess  medlemmar,  är  det  knappast  möjligt  att  utsträcka  den  logik  (”det  som  äger  rum  i  rådets  byggnad  är  rådet”)  som  eventuellt  kan  fungera  när  det  gäller  andra  EU-institutioner  (”det  som  äger  rum  i  kommissionens  byggnader  är  kommissionen”)  till  denna  märkliga  skapelse.(95)

157. Vidare  är  det  faktiskt  fast  rättspraxis  att  medlemsstaterna  på  de  områden  där  unionen  inte  har  exklusiv  befogenhet  har  rätt  att  utanför  unionens  ramar  tilldela  institutionerna  uppdrag,  såsom  samordning  av  en  gemensam  åtgärd  som  vidtas  av  medlemsstaterna,  förutsatt  att  dessa  uppdrag  inte  innebär  att  de  befogenheter  som  dessa  institutioner  har  tilldelats  genom  fördragen  ändrar  karaktär  i  väsentlig  mån.(96)

158. För  det  andra,  såsom  förklaras  ovan,  omfattas  inrättandet  av  byråer  av  unionens  befogenhet  och  beslutas  normalt  enligt  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet.  Detsamma  borde  gälla  för  byråernas  säten  såsom  en  del  av  ”inrättandepaketet”.(97) Logiskt  sett  ankommer  det  därför  på  parlamentet  och  rådet  att  fatta  ett  sådant  beslut  och  inte  på  medlemsstaterna.

159. EU:s  befogenhet  i  denna  fråga  gäller  emellertid,  vilket  är  ganska  naturligt,  endast  det  tvingande  valet  av  sätet  för  en  byrå  enligt  unionsrätten.  Detsamma  kan  knappast  gälla  något  som,  genom  sin  karaktär  enligt  unionsrätten,  är  ett  icke-bindande  politiskt  uttalande  om  att  det  inrättats  en  ny  EU-byrå  som  även  anger  den  föredragna  lokaliseringen  av  dess  säte.

160. Dessutom,  vilket  kanske  är  viktigare,  är  de  förevarande  målen  med  tanke  på  tidigare  och  nuvarande  variationer  avseende  befogenheten  att  besluta  om  byråers  säten(98) mycket  långt  från  någon  logik  som  eventuellt,  åtminstone  enligt  min  åsikt,  i  undantagsfall  skulle  motivera  att  domstolen  i  efterhand  gjorde  en  ”omklassificering”  av  upphovsmannen  till  en  rättsakt.(99)

161. Den  tidigare  institutionella  praxisen  i fråga  om  byråers  säten  vittnar  om  en  långvarig  oenighet  mellan  relevanta  aktörer  om  tillämplig  rätt. År 2012  ansåg  parlamentet,  rådet  och  kommissionen  faktiskt  att  ”politiska  beslut  om  ett  organs  säte  ska  fattas  efter  gemensam  överenskommelse  mellan  medlemsstaternas  företrädare  på  stats-  eller  regeringschefsnivå  eller  av  rådet”.(100) År 2017  angav  kommissionen,  med  avseende  på  EMA:s  framtida  säte,  att  ”[f]rågan  om  var  Europeiska  läkemedelsmyndigheten  ska  ha  sitt  säte  avser  ett  område  där  Europeiska  unionen  har  exklusiv  befogenhet”.(101) År 2018  tog  parlamentet  och  rådet  bort  bestämmelsen  om  ELA:s  säte  från  förslaget  till  förordningen  om  inrättande,(102) och  överlämnade  synbarligen  åt  medlemsstaternas  företrädare  att  fatta  beslutet.  I  en  rapport  som  rådet  begärde  till  följd  av  en  begäran  från  parlamentet  om  att  förfarandet  för  lokaliseringen  av  byråernas  säten  skulle  omprövas,  fann  kommissionen år 2019  slutligen,  efter  att  ha  konstaterat  att  det  sedan år 2012  förekommit  olika  metoder  för  valet  av  plats,  att  ”principerna  i  den  gemensamma  ansatsen  ger  en  god  ram  för  beslutsprocessen  när  det  gäller  byråers  säten  och  för  att  se  till  att  värdmedlemsstaterna  tillgodoser  byråernas  särskilda  behov”.(103)

162. I  ett  sådant  sammanhang,  och  med  hänsyn  till  att  det  enligt  unionens  aktuella  konstitutionella  ram,  rätteligen  är  EU-institutionerna  som  ska  besluta  om  byråernas  säten  och  inte  medlemsstaterna,  kan  den  tidigare  praxisen  att  medlemsstaterna  själva  beslutade  om  byråernas  säten,  även  efter  att  den  konstitutionella  ramen  hade  ändrats  genom  Lissabonfördraget,  eventuellt  betraktas  som  inte  rättsligt  reglerad  (praeter  legem)  men  inte  uppenbart  contra  legem.(104)

163. Enligt  min  mening  är  det  således  omöjligt  att  i  efterhand  (åter)  tillskriva  rådet  de  omtvistade  besluten.  De  är  kollektiva  beslut  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  över  vilka  domstolen  inte  har  någon  behörighet  enligt  artikel 263  FEUF.
2.      De angripna beslutens rättsverkningar enligt unionsrätten

164. Den  senare  slutsatsen  åtföljs  emellertid  av  ett  relativt  viktigt  förtydligande  som  direkt  följer  av  tillämpningsområdet  för  artikel 341  FEUF,  såsom  det  redogjorts  för  ovan.  De  angripna  besluten  är  beslut  av  medlemsstaterna.  De  kan  emellertid  inte  anses  utgöra  beslut  som  fattats  med  stöd  av  artikel 341  FEUF,  eftersom  den  bestämmelsen  inte  ger  medlemsstaterna  rätt  att  besluta  om  byråernas  säten.  Härav  följer  att  de  angripna  besluten  är  beslut  av  medlemsstaterna  som  antagits  utanför  ramen  för  fördragen.

165. När  det  gäller  liknande  beslut  av  medlemsstaterna  som  antagits  med  stöd  av  artikel 253  FEUF,  har  domstolen  visserligen  slagit  fast  att  ”  det  …  saknar  betydelse  att  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  har  agerat  inom  ramen  för  fördragen  eller  andra  rättskällor,  såsom  folkrätten”.(105) Jag  kommer  inte  att  ge  mig  in  på  en  diskussion  om  huruvida  denna  omständighet  verkligen  helt  saknar  relevans  för  domstolens  behörighet  enligt  artikel 263  FEUF,  en  fråga  som  jag  hyser  allvarliga  tvivel  om.  Prövningen  av  denna  fråga  är  emellertid  inte  relevant  i  förevarande  mål,  eftersom  medlemsstaternas  aktuella  beslut  inte  föreskrivs  i  fördragen.

166. En  sak  som  emellertid  förefaller  klar  för  mig  är  att  medlemsstaternas  åtgärder  inom  ramen  för  fördragen  och  medlemsstaternas  åtgärder  utanför  fördragen  ska  särskiljas  för  att  avgöra  huruvida  ett  beslut  av  medlemsstaterna  har  bindande  rättsverkningar  i  unionsrätten.  Om  ett  beslut  av  medlemsstaterna  föreskrivs  i  fördragen,  har  det  utan  tvekan  bindande  rättsverkningar  i  förhållande  till  unionsrätten  enligt  fördragen.  Såsom  kommissionen,  och  även  parlamentet,  med  rätta  har  påpekat  har  däremot  ett  beslut  av  medlemsstaterna  på  ett  område  där  deras  åtgärder  inte  regleras  i  fördragen  ingen  bindande  rättsverkan  i  unionsrätten,  förutom  om  det  på  något  sätt  har  införlivats  i  unionens  rättsordning.

167. På  samma  sätt  som  det  har  redogjorts  för  ovan  i fråga  om  Edinburghbeslutet,  utgör  beslut  av  företrädare  för  medlemsstaterna  som  inte  fattas  med  stöd  av  en  unionsrättslig  bestämmelse  inte  en  del  av  unionsrätten.  De  har  inga  bindande  rättsverkningar  i  unionens  rättsordning.  För  att  de  ska  ha  bindande  rättsverkningar  i  unionens  rättsordning  måste  deras  innehåll  ha  överförts  till  unionsrätten,  i  enlighet  med  unionsrättens  förfaranden.(106)

168. Samma  logik  gäller  naturligtvis  de  angripna  besluten.  Eftersom  de  varken  följer  av  eller  föreskrivs  i  unionsrätten,  vare  sig  i  artikel 341  FEUF  eller  i  någon  annan  unionsrättslig  bestämmelse,  har  de  således  inte  några  bindande  rättsverkningar  enligt  unionsrätten.  De  förblir  så  att  säga  ”vid  portarna”  till  unionens  rättsordning.  Detta  innebär  visserligen  inte  att  ett  sådant  beslut  av  medlemsstaterna  inte  potentiellt  kan  ha  bindande  rättsverkningar  enligt  internationell  rätt.  Därmed  gäller  att  även  om  de  medlemsstater  som  har  samtyckt  till  detta  skulle  kunna  vara  bundna  i  förhållande  till  varandra  enligt  internationell  rätt,  är  varken  de  medlemsstater  som  inte  har  samtyckt  eller  EU-institutionerna  bundna  av  de  angripna  besluten  enligt  unionsrätten.

169. Det  kan  visserligen  inte  förnekas  att  de  angripna  besluten  har  viss  politisk  betydelse,  eftersom  de  ger  politiska  impulser  till  ytterligare  rättsliga  åtgärder  i  unionens  rättsordning.  Man  kan  bland  annat  förvänta  sig  att  den  ståndpunkt  som  medlemsstaterna  har  gett  uttryck  för,  rebus  sic  stantibus,  kommer  att  vara  rådets  ståndpunkt  i  framtiden.  Rådet  självt  är  emellertid  inte  rättsligt  bundet  av  dessa  beslut  när  det  senare  deltar  i  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet.  Rådet  kan  ändra  uppfattning  beroende  på  hur  situationen  utvecklas.  Vissa  delar  av  den  institutionella  utformningen  av  en  ny  byrå  kan  bli  föremål  för  politiska  kompromisser  inom  ramen  för  lagstiftningsprocessen.

170. De  angripna  besluten  kan  endast  ha  bindande  rättsverkningar  i  unionens  rättsordning  om  de  på  ett  eller  annat  sätt  blir  unionsrätt.  Särskilt  gäller  att  (icke-bindande)  innehåll  i  sådana  beslut  slutligen,  efter  ett  lagstiftningsförfarande  i  unionen,  kan  införlivas  i  (bindande)  sekundärrättsakter.  Ett  sådant  ”införlivande”  kan  sedan  bli  föremål  för  en  talan  om  ogiltigförklaring  om  villkoren  i  artikel 263  FEUF  är  uppfyllda.

171. Talan  mot  förordning  2018/1718,  som  återger  innehållet  i  det  angripna  beslutet  i  EMA-målen  och  som  Comune  di  Milano  och  Republiken  Italien  väckte  i  de  parallella  målen,  (107) utgör  ett  exempel  på  sistnämnda  scenario.  Unionens  ”införlivande”  kan  emellertid  inte  sedan  betraktas  som  enbart  en  bekräftelse,  eftersom  medlemsstaternas  beslut  saknar  bindande  rättsverkningar.  Av  samma skäl kan  medlemsstaternas  beslut  inte  anses  utgöra  en  förberedande  handling  inför  en  införlivande  unionsrättsakt.  Det  är  således  logiskt  sett  den  sistnämnda  rättsakten  som  utgör  en  bindande  rättsakt  och  mot  vilken  därmed  talan  potentiellt  kan  väckas  enligt  unionsrätten.

172. I  det  andra  scenariot,  där  innehållet  i  medlemsstaternas  beslut  inte  har  införts  i  den  inrättande  rättsakten  eller  i  någon  annan  relevant  unionsrättsakt,  finns  det  ingen  möjlighet  att  tillämpa  artikel 263  FEUF  i  ett  (senare)  skede.  Även  i  ett  sådant  fall  saknar  emellertid  medlemsstaternas  beslut  bindande  rättsverkningar  i  unionsrätten.  När  det  gäller  ELA,  där  angivandet  av  sätet  inte  har  införts  i  en  unionsrättsakt,  kan  beslutet  att  lokalisera  ELA:s  säte  i  Bratislava  följaktligen  inte  medföra  rättsverkningar  i  unionens  rättsordning  förrän  denna  plats  formellt  har  beslutats  i  en  unionsrättsakt.  Med  andra  ord  är  platsen  för  ELA:s  säte  i  den  staden,  åtminstone  i dagsläget,  med  andra  ord  helt  enkelt  ett  faktum.

173. Sammanfattningsvis  anser  jag  att  medlemsstaterna  knappast  generellt  kan  hindras  från  att  anta  rättsakter  utanför  ramen  för  fördragen,  inbegripet  i  EU-relaterade  frågor,  om  de  så  önskar.  De  är  nämligen  suveräna.  Följden  av  att  gå  utanför  ramen  är  (kanske  inte  helt  överraskande,  åtminstone  med  tanke  på  fysikens  grundlagar)  emellertid  just  att  man  befinner  sig  utanför.

174. Även  utanför  kan  man  givetvis  komma  med  icke  bindande  uttalanden  om  vad  som  helst  bör  ske  innanför.  Unionens  rättsordning  och  domstolens  praxis  gör  det  trots  allt  möjligt  för  olika  aktörer,  däribland  EU-institutionerna,  att  vidta  olika  icke  bindande  åtgärder  (soft  law)  för  att  uppmana  och  övertyga,  som  skiljer  sig  från  befogenheten  att  anta  bindande  rättsakter.  (108) Om  detta  faktiskt  är  möjligt  för  EU-institutionerna  som  är  bundna  av  principen  om  tilldelade  befogenheter,  måste  det  i  än  högre  grad  vara  tillämpligt  på  de  suveräna  medlemsstaterna,  även  om  det  rör  frågor  som  omfattas  av  unionsrätten.

175. Den  omständigheten  att  medlemsstaternas  beslut  inte  omfattas  av  domstolens  behörighet  enligt  artikel 263  FEUF  innebär  emellertid  inte  att  detta  beslut  helt  faller  utanför  domstolens  behörighet.  Bortsett  från  de  fall  då  de  ”blir  unionsrätt”  omfattas  medlemsstaternas  rättsakter  som  antas  utanför  ramen  för  fördragen  fortfarande  av  unionsrätten,  men  kan  potentiellt  bli  föremål  för  andra  former  av  talan,  till  exempel  fördragsbrottsförfaranden(109) eller  begäran  om  förhandsavgörande  avseende  tolkning.(110)

176. Sammanfattningsvis  är  det  på  intet  sätt  uteslutet  att  medlemsstaterna  ger  uttryck  för  sin  kollektiva  uppfattning  om  lämpligheten  av  en  ny  EU-byrå,  dess  allmänna  funktion  och  de  allmänna  begränsningarna  för  dess  funktioner,  inbegripet  den  önskvärda  lokaliseringen  av  dess  säte,  vilka  är  kända  innan  lagstiftningsförfarandet  inleds  inom  unionen  i  detta  syfte.  Medlemsstaterna  skulle,  även  om  de  senare  samlas  i  rådet,  faktiskt  kunna  ange  sina  politiska  preferenser  redan  på  detta  sätt.  Det  skulle  för  övrigt  även  parlamentet  göra.  Inrättandet  av  en  sådan  byrå,  inklusive  det  bindande  valet  av  säte,  omfattas  emellertid  av  unionsrätten  och  dess  egna  interna  lagstiftningsförfaranden,  som  typiskt  är  det  ordinarie  lagstiftningsförfarandet.  På  ett  sätt  är  detta  knappast  förvånande.  Den  byrå  som  ska  inrättas  är  trots  allt  en  EU-byrå,  inte  en  medlemsstatsbyrå.
V.      Kostnader

177. Enligt  artikel 138.1  i  rättegångsreglerna  ska  tappande  part  förpliktas  att  ersätta  rättegångskostnaderna.

178. I  formellt  hänseende  är  det  riktigt  att  Comune  di  Milano  och  Republiken  Italien  i  EMA-målen,  och  parlamentet  i  ELA-målet,  har  tappat  målet  genom  att  det  har  konstaterats  att  domstolen  saknar  behörighet  att  pröva  de  angripna  besluten.

179. Med  hänsyn  till  att  i)  det  inte  går  att  säga  med  säkerhet  att  rådet  skulle  ha  vunnit  målet  i  sak,  ii)  det  rör  sig  om  en  komplex  tvist  av  institutionell  art,  vilken  lika  mycket  har  gällt  tidigare  fall  som  att  klargöra  reglerna  inför  framtiden  och  iii)  domstolen  förenade  en  del  av  målen  för  att  därefter  hålla  en  gemensam  förhandling  för  samtliga  fem  mål,  varefter  en  retroaktiv  fördelning  av  de  exakta  rättegångskostnaderna  i  varje  enskilt  fall  skulle  kunna  vara  relativt  komplicerad,  anser  jag  därför  att  det  är  mer  rimligt  och  rättvist  att  undantagsvis  tillämpa  artikel 138.3  i  rättegångsreglerna  och  besluta  att  alla  parter  ska  bära  sina  rättegångskostnader.

180. Enligt  artikel 140.1  i  rättegångsreglerna  ska  även  intervenienterna  bära  sina  egna  kostnader.
VI.    Slutsats

181. I  de  förenade målen C‑59/18,  Italien/rådet,  och  C‑182/18,  Comune  di  Milano/rådet,  föreslår  jag  att  domstolen  ska
–        förklara  sig  sakna  behörighet  att  pröva  det  beslut  som  fattats  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  i  anslutning  till  ett  möte  i  Europeiska  unionens  råd  om  fastställande  av  Europeiska  läkemedelsmyndighetens  nya  säte  i  Amsterdam,
–        besluta  att  Comune  di  Milano,  Republiken  Italien  och  rådet  ska  bära  sina  rättegångskostnader, och
–        besluta  att  alla  intervenienter  ska  bära  sina  rättegångskostnader.

182. I mål C‑743/19  föreslår  jag  att  domstolen  ska
–        förklara  sig  sakna  behörighet  att  pröva  beslut  (EU)  2019/1199  som  fattats  i  samförstånd  av  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  den  13 juni 2019  om  Europeiska  arbetsmyndighetens  säte,
–        besluta  att  parlamentet  och  rådet  ska  bära  sina  rättegångskostnader, och
–        besluta  att  intervenienterna  ska  bära  sina  rättegångskostnader.

1      Originalspråk:  engelska.

2      Europaparlamentets  och  rådets  förordning  av  den  14 november 2018  om  ändring  av  förordning  (EG) nr 726/2004  vad  gäller  Europeiska  läkemedelsmyndighetens  säte  (EUT L 291,  2018, s. 3).

3      Förslag  till  avgörande  i  Republiken  Italien  och  Comune  di  Milano/rådet  och  parlamentet  (nedan  kallade  EMA  2-målen)  (de  förenade målen C‑106/19  och C‑232/19).

4      EGT C 341,  1992, s. 1.

5      EGT L 214,  1993, s. 1.

6      Beslut  fattat  genom  gemensam  överenskommelse  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  församlade  på  stats-  eller  regeringschefsnivå  om  lokaliseringen  av  vissa  av  Europeiska  gemenskapernas  organ  och  avdelningar  samt  av  Europol  (EGT C 323,  1993, s. 1).

7      EUT L 136,  2004, s. 1.

8      Rådets  dokument  XT  21045/17  –  Förfarande  som  ligger  till  grund  för  ett  beslut  om  omlokalisering  av  Europeiska  läkemedelsmyndigheten  och  Europeiska  bankmyndigheten  inom  ramen  för  Förenade  kungarikets  utträde  ur  unionen.

9      Rådets dokument 11450/12 – Endorsement of the Joint Statement and Common Approach.

10      Se punkt 2 i  urvalsreglerna.

11      Kommissionens  bedömning  av  de  27  erbjudanden  som  lämnats  av  medlemsstaterna  enligt  det  förfarande  som  ledde  till  ett  beslut  om  omlokalisering  av  Europeiska  läkemedelsmyndigheten  och  Europeiska  bankmyndigheten  inom  ramen  för  Förenade  kungarikets  utträde  ur  unionen.

12      Rådets  dokument  XT  21092/17  –  Förfarande  som  ligger  till  grund  för  ett  beslut  om  omlokalisering  av  Europeiska  läkemedelsmyndigheten  och  Europeiska  bankmyndigheten  inom  ramen  för  Förenade  kungarikets  utträde  ur  unionen.

13      Rådets dokument 14559/17 – Outcome of the Council meeting (3579th  Council Meeting, General Affairs (Article 50)).

14      Pressmeddelande  av  den  20 november 2017,  ”Europeiska  läkemedelsmyndigheten  flyttar  till  Amsterdam”  –  https://www.consilium.europa.eu/sv/press/press-releases/2017/11/20/european-medicines-agency-to-be-relocated-to-city-country/.

15      EUT L 291,  2018, s. 3.

16      Se artikel 71a  i  förordning nr 726/2004.

17      Comune  di  Milano  anhängiggjorde  ursprungligen  detta  mål  vid  tribunalen  (mål  T-46/18).  Den  8 mars 2018  beslutade  tribunalen,  i  enlighet  med artikel 54  tredje  stycket  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol  och artikel 128  i  tribunalens  rättegångsregler,  att  avstå  från  fortsatt  handläggning  till  förmån  för  domstolen  för  att  denna  skulle  kunna  avgöra  målet,  med  hänsyn  till  att  frågan  om  giltigheten  av  samma  rättsakt  hade  tagits  upp  i mål C‑59/18  som  i mål T‑46/18.

18      Beslut  av  domstolens  vice  ordförande  av  den  2 juli 2018,  Comune  di  Milano/rådet  (C‑182/18 R,  ej  publicerat,  EU:C:2018:524).

19      COM(2018)  131  final.

20      Se  noten  från  rådets  ordförande,  som  innehåller  urvalsreglerna  i  en  bilaga  (rådets  dokument  7491/19  –  Förfarande  för  val  av  Europeiska  arbetsmyndighetens  säte).

21      Se  ovan,  fotnot  9  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

22      I  fotnot  2  i  det  dokument  som  innehåller  urvalsreglerna  definierades  ”gemensam  överenskommelse”  och  ”samförstånd”  som  ”är  likvärdiga  begrepp  som  innebär  att  det  krävs  att  alla  regeringsföreträdare  kan  uttala  sig  för  den  valda  lösningen  (ingen  lägger  ned  sin  röst)”.

23      P8  TA(2019)0380  –  Europaparlamentets  lagstiftningsresolution  av  den  16 april 2019  om  förslaget  till  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  om  inrättande  av  Europeiska  arbetsmyndigheten  (COM(2018)  0131  –  C8–0118/2018  –  2018/0064(COD)).

24      Punkt 32  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

25      Detta  uttalande  offentliggjordes  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  (EUT L 188,  2019, s. 131)  efter  att  förordningen  om  inrättande  antagits.

26      Se  rådets  dokument  10360/19  –  Utkast  till  protokoll,  Europeiska  unionens  råd  (sysselsättning,  socialpolitik,  hälso-  och  sjukvård  samt  konsumentfrågor), s. 5.  Se  även  pressmeddelandet  av  den  13 juni från  Europeiska  unionens  råd.

27      Beslut  (EU)  2019/1199  som  fattats  i  samförstånd  av  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  av  den  13 juni 2019  om  Europeiska  arbetsmyndighetens  säte  (EUT L 189,  2019, s. 68).

28      Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU)  2019/1149  av  den  20 juni 2019  om  inrättande  av  Europeiska  arbetsmyndigheten,  om  ändring  av  förordningarna  (EG) nr 883/2004,  (EU) nr 492/2011  och  (EU)  2016/589  och  om  upphävande  av  beslut  (EU)  2016/344  (EUT L 186, 2019, s. 21).

29      Se,  exempelvis,  dom  av  den  23 april 1986,  Les Verts/parlamentet (294/83,  EU:C:1986:166, punkt 23),  dom  av  den  28 mars 2017,  Rosneft (C‑72/15,  EU:C:2017:236, punkt 66  och  där  angiven  rättspraxis)  och  dom  av  den  3 juni 2021,  Ungern/parlamentet  (C‑650/18,  EU:C:2021:426, punkt 34).

30      Se,  exempelvis,  dom  av  den  26 mars 2019,  kommissionen/Italien (C‑621/16 P,  EU:C:2019:251, punkt 44),  dom  av  den  9 juli 2020,  Republiken Tjeckien/kommissionen (C‑575/18 P,  EU:C:2020:530, punkt 46  och  där  angiven  rättspraxis)  och  dom  av  den  3  juni  2021,  Ungern/parlamentet  (C‑650/18,  EU:C:2021:426, punkt 37).

31      Se,  exempelvis,  när  domstolen  har  funnit  att  den  inte  hade  behörighet,  dom  av  den  19 mars 1996,  kommissionen/rådet  (C‑25/94,  EU:C:1996:114, punkterna 24  till  28),  gällande  en  åtgärd  antagen  av  organ  som  biträder  en  EU-institution,  såsom  Coreper,  dom  av  den  17 september 2014,  Liivimaa  Lihaveis  (C‑562/12,  EU:C:2014:2229, punkt 51),  gällande  en  åtgärd  antagen  av  företrädare  för  de  nationella  myndigheterna  i  flera  medlemsstater  inom  ramen  för  en  kommitté  som  avses  i  en  EU-förordning  och  dom  av  den  28 april 1988,  LAISA  och  CPC  España/rådet  (31/86  och  35/86,  ej  offentliggjord,  EU:C:1988:211, punkterna 17  till  18),  gällande  bestämmelserna  i  en  anslutningsakt.

32      Se,  exempelvis,  dom  av  den  31 mars 1971,  kommissionen/rådet  (22/70,  EU:C:1971:32, punkterna 40  till  42),  dom  av  den  4 september 2014,  kommissionen/rådet  (C‑114/12,  EU:C:2014:2151, punkt 39)  och  dom  av  den  20 februari 2018,  Belgien/kommissionen  (C‑16/16 P,  EU:C:2018:79, punkt 31).

33      Se,  exempelvis,  dom  av  den  19 december 2018,  Berlusconi  och  Fininvest  (C‑219/17,  EU:C:2018:1023, punkterna 42  till  50).

34      Se,  exempelvis,  med  domstolens  behörighet  enligt artikel 14.2  andra  stycket  i  stadgan  för  ECBS  och  ECB,  dom  av  den  26 februari 2019,  Rimšēvičs  och  ECB/Lettland  (C‑202/18  och C‑238/18,  EU:C:2019:139, punkt 55).

35      Se,  exempelvis,  dom  av  den  3 december 1992,  Oleificio  Borelli/kommissionen  (C‑97/91,  EU:C:1992:491, punkt 9),  beslut  av  den  16 maj 2008,  Raulin/Frankrike  (C‑49/08,  ej  publicerat,  EU:C:2008:286, punkt 7)  och  dom  av  den  21 februari 2013,  Gassiat/Ordre  des  avocats  de  Paris  (C‑467/12,  ej  publicerad,  EU:C:2013:104, punkt 8 och  där  angiven  rättspraxis).

36      Se, exempelvis, Bebr, G., ”Acts of representatives of the governments of the Member States taken within the Council of Ministers of the European Communities’, Sociaal-Economische  Wetgeving, vol. 14, 1966, s. 528, Pescatore, P., ”Remarques sur la nature juridique des ’decisions des représentants des États membres réunis au sein du Conseil’”, Sociaal-Economische  Wetgeving, vol. 14, 1966, s. 579, Mortelmans, K. J., ”The Extramural Meetings of the Ministers of the Member States of the Community”, Common  Market  Law  Review, vol. 11, 1974, s. 62.

37      Dom  av  den  30 juni 1993,  parlamentet/rådet  och  kommissionen  (C‑181/91  och C‑248/91,  EU:C:1993:271, punkt 12)  (nedan  kallad  domen  parlamentet/rådet).  Min  kursivering.

38      Se  domstolens  beslut  av  den  16 juni 2021,  Sharpston/rådet  och  Konferensen  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  (C‑684/20 P,  ej  publicerat,  EU:C:2021:486, punkt 39)  och  Sharpston/rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar (C‑685/20 P,  EU:C:2021:485, punkt 39).  Se  även  beslut  av  domstolens  vice  ordförande  av  den  10 september 2020,  rådet/Sharpston  (C‑423/20 P(R),  ej  publicerat,  EU:C:2020:700, punkt 26)  och  rådet/Sharpston (C‑424/20 P(R),  ej  publicerat,  EU:C:2020:705, punkt 26).

39      Se  domstolens  beslut  av  den  16 juni 2021,  Sharpston/rådet  och  Konferensen  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  (C‑684/20 P,  ej  publicerat,  EU:C:2021:486, punkt 40).

40      I  dessa  beslut  preciseras  vilken  typ  av  behörighet  domstolen  har.  Se,  exempelvis,  analogt  när  det  gäller  avtal  mellan  medlemsstaterna, skäl 16  och artikel 37.3  i  fördraget  om  inrättande  av  Europeiska  stabilitetsmekanismen  och  dom  av  den  27 november 2012,  Pringle  (C‑370/12,  EU:C:2012:756, punkterna 170  till  176).

41      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  domstolens  beslut  av  den  16 juni 2021,  Sharpston/rådet  och  Konferensen  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  (C‑684/20 P,  ej  publicerat,  EU:C:2021:486, punkterna 41  och  42).

42      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  22 juni 2010,  Melki  och  Abdeli  (C‑188/10  och C‑189/10,  EU:C:2010:363, punkterna 45  till  47  och  54  till  55)  och  dom  av  den  19 december 2018,  Berlusconi  och  Fininvest  (C‑219/17,  EU:C:2018:1023, punkt 46).

43      Dom  av  den  22 oktober 1987,  Foto-Frost  (314/85,  EU:C:1987:452, punkt 15).

44      Parlamentet/rådet (punkt 14).  Min  kursivering.

45      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Jacobs  i  de  förenade  målen  parlamentet/rådet  och  kommissionen  (C‑181/91  och C‑248/91,  ej  publicerat,  EU:C:1992:520, punkterna 17–22).

46      Beslut  av  den  28 februari 2017,  NG/Europeiska rådet (T-193/16,  EU:T:2017:129, punkt 67).

47      Se  tribunalens  beslut  av  den  28 februari 2017,  NF/Europeiska rådet (T-192/16,  EU:T:2017:128),  NG/Europeiska rådet (T-193/16,  EU:T:2017:129)  och NM/Europeiska rådet (T-257/16,  EU:T:2017:130).

48      Tribunalens beslut av den 28 februari 2017, NF/Europeiska rådet (T-192/16, EU:T:2017:128, punkt 62),  NG/Europeiska rådet (T‑193/16, EU:T:2017:129, punkt  63), och  NM/Europeiska rådet (T‑257/16, EU:T:2017:130, punkt  61).

49      Se,  exempelvis,  beslut  av  domstolens  vice  ordförande  den  10 september 2020,  rådet/Sharpston  (C‑423/20 P(R),  ej  publicerat,  EU:C:2020:700)  och  beslut  av  domstolens  ordförande  den  10 september 2020,  rådet/Sharpston  (C‑424/20 P(R),  ej  publicerat,  EU:C:2020:705)  där  samma  personer  både  företrädde  rådet  och  var  företrädare  för  medlemsstaternas  regeringar.

50      Jag  medger  dock  att  allt  detta  kanske  helt  enkelt  kan  förklaras  av  en  tämligen  snäv  syn  och  eventuellt  förlegad  uppfattning  om  domstolarnas  funktion,  som  kräver  att  domstolsprövningen  av  rättsakter  endast  kan  ske  med  avseende  på  rättsakter  som  man  faktiskt  har  sett.  Klärvoajans  skulle  förvisso  kunna  frigöra  en  från  sådana  banala  fysiska  begränsningar.  Se  även,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  10 mars 2009,  Heinrich (C‑345/06,  EU:C:2009:140),  med  beaktande  av  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Sharpston  i  målet Heinrich (C‑345/06,  EU:C:2008:212, punkterna 70  till  77).

51      För  att  ge  ett  anmärkningsvärt  exempel  från  senare  tid:  det  var  först  i  domen  av  den  5 december 2017,  M.A.S.  och  M.B.  (C‑42/17,  EU:C:2017:936, punkterna 43  till  47),  som  domstolen  drog  denna  slutsats  på  grund  av  att  ”skyddet  för  unionens  ekonomiska  intressen  genom  straffrättsliga  påföljder  omfattas  av  delad  befogenhet  mellan  unionen  och  medlemsstaterna”  och  av  att  unionslagstiftaren,  liksom  i  domen  av  den  8 september 2015,  Taricco m.fl. (C‑105/14,  EU:C:2015:555),  ”[v]id  tidpunkten  för  de  faktiska  omständigheterna  i  det  nationella  målet  [inte]  hade  [harmoniserat]  den  tillämpliga  preskriptionsordningen  för  mervärdesskattebrott”.

52      Se  domstolens  två  beslut  av  den  16 juni 2021,  Sharpston/rådet  och  Konferensen  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  (C‑684/20 P,  ej  publicerad,  EU:C:2021:486)  och  Sharpston/rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar (C‑685/20 P,  ej  publicerat,  EU:C:2021:485).

53      Se,  exempelvis,  domen  parlamentet/rådet (punkt 15).

54      Se artikel 263  första  stycket  sista  meningen  i  FEUF, artikel 265  andra  stycket  i  FEUF  och artikel 267  FEUF.

55      Se artikel 123  FEUF.  Se  även,  fortfarande  med  avseende  på  ECB, artikel 282.3  FEUF.

56      Se artikel 228  FEUF.  Se  även,  vad  gäller  förvaltningen  mer  allmänt, artikel 298.1  FEUF.

57      Enligt artikel 342  FEUF  gäller  att  ”Reglerna  i fråga  om  språk  för  unionens  institutioner  ska,  med  förbehåll  för  bestämmelserna  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol,  enhälligt  fastställas  av  rådet  genom  förordningar”.

58      Rådets förordning om vilka språk som ska användas i Europeiska ekonomiska gemenskapen (EGT L  17,  1958, s. 385; svensk specialutgåva, område 12, volym 1, s. 11). Se, exempelvis, artikel 35 i förordning 2019/1149.

59      Se,  exempelvis, artikel 25.2  i  rådets  förordning  (EG) nr 168/2007  av  den  15 februari 2007  om  inrättande  av  Europeiska  unionens  byrå  för  grundläggande  rättigheter  (EUT  2007  L  53, s. 1).

60      Se,  med  avseende  på  Kontoret  för  harmonisering  inom  den  inre  marknaden  (varumärken  och  mönster),  föregångaren  till  Europeiska  immaterialrättsmyndigheten  (EUIPO),  dom  av  den  9 september 2003,  harmoniseringskontoret (C‑361/01 P,  EU:C:2003:434, punkt 92  till  94).

61      Se,  exempelvis,  dom  av  den  16 december 2020,  rådet  m.fl./K.  Chrysostomides & Co.  m.fl.  (C‑597/18 P, C‑598/18 P, C‑603/18 P  och C‑604/18 P,  EU:C:2020:1028, punkt 80).

62      Se,  exempelvis,  när  det  gäller  inrättandet  av  Europeiska  fonden  för  förbättring  av  levnads-  och  arbetsvillkor  (nedan  kallad  Eurofound),  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU)  2019/127  av  den  16 januari 2019  om  inrättande  av  Europeiska  fonden  för  förbättring  av  levnads-  och  arbetsvillkor  (Eurofound)  och  om  upphävande  av  rådets  förordning  (EEG) nr 1365/75  (EUT L 30,  2019, s. 74),  som  nämns  i artikel 153.2  FEUF  (unionens  kompletterande  befogenhet  på  området  arbetsförhållanden),  när  det  gäller  Europeiska  unionens  byrå  för  luftfartssäkerhet  (nedan  kallad  Easa),  Europaparlamentet  och  rådets  förordning  (EU)  2018/1139  av  den  4 juli 2018  om  fastställande  av  gemensamma  bestämmelser  på  det  civila  luftfartsområdet  och  inrättande  av  Europeiska  unionens  byrå  för  luftfartssäkerhet,  och  om  ändring  av  Europaparlamentets  och  rådets  förordningar  (EG) nr 2111/2005,  (EG) nr 1008/2008,  (EU) nr 996/2010,  (EU) nr 376/2014  och direktiv 2014/30/EU  och  2014/53/EU,  samt  om  upphävande  av  Europaparlamentets  och  rådets  förordningar  (EG) nr 552/2004  och  (EG) nr 216/2008  och  rådets  förordning  (EEG) nr 3922/91  (EUT L 212,  2018, s. 1),  antagna  på  grundval  av artikel 100.2  FEUF  som  gäller  sjöfart  och  luftfart.

63      När  det  gäller  beslutets  art  och  förmågan  att  fatta  beslutet  vill  jag  åter  understryka  att  det  sagda  avser  det  begreppsmässiga  planet.  Med  avseende  på  det  specifika  beslutet  och  dess  resultat  är  jag  givetvis  ense  om  att  ett  politiskt  beslut  av  parlamentet,  eller  för  den  delen  liksom  av  varje  annan  institution  eller  aktör,  potentiellt  kan  skilja  sig  från  medlemsstaternas  beslut.  Möjligheten  att  komma  till  ett  annat  beslut  kan  emellertid  inte  likställas  med  att  det  är  omöjligt  att  fatta  ett  politiskt  beslut.

64      Förklaras  i  detalj  ovan,  i punkterna 14  respektive  33  i  detta  förslag  till  avgörande.

65      Föregångarna  till artikel 341  FEUF  är  i  omvänd  kronologisk  ordning artikel 289  FEG, artikel 216  FEEG  och artikel 77  i  EKSG-fördraget.

66      Se  ovan, punkt 91  i  detta  förslag  till  avgörande.

67      Min  kursivering.

68      När  en  sådan  typ  av  beslut  fattas  med  stöd  av  en  specifik  unionsbestämmelse  utgör  det  en  del  av  unionsrätten.  Se,  för  ett  liknande  resonemang,  när  det  gäller  sätet  för  unionens  institutioner  enligt  föregångaren  till artikel 341  FEUF,  dom  av  den  1 oktober 1997,  Frankrike/parlamentet  (C‑345/95,  EU:C:1997:450, punkt 34),  där  domstolen  prövade  huruvida  den  aktuella  omröstningen  i  parlamentet  var  förenlig  med  Edinburghbeslutet.

69      Protokoll nr 22  antogs  till  följd  av  stats-  eller  regeringschefernas  beslut,  församlade  i  Europeiska  rådet  i  Edinburgh  den  12 december 1992,  angående  vissa  problem  som  Danmark  hade  tagit  upp  angående  fördraget  om  Europeiska  unionen,  till  vilka  det  uttryckligen  hänvisas  i  protokollet.

70      Sedan  det  irländska  folket  för  första  gången  röstat  nej  Lissabonfördraget,  antog  Europeiska  unionens  medlemsstaters  stats-  eller  regeringschefer,  församlade  i  Europeiska  rådet,  i juni 2009  ett  beslut  angående  det  irländska  folkets  oro  över  Lissabonfördraget.  I  det  beslutet  föreskrevs  att  ett  protokoll  skulle  antas  vid  följande  anslutningsfördrag.  Ett  protokoll  om  det  irländska  folkets  oro  över  Lissabonfördraget  antogs  således  och  fogades  till  fördragen  i  samband  med  Kroatiens  anslutning  (EUT L  60,  2013,  s. 131).

71      Enligt  Lissabonfördraget,  genom  upprättandet  av  Europeiska  rådet  som  EU-institution,  kommer  beslut  som  fattas  av  stats-  eller  regeringscheferna  troligen  gradvis  att  ersättas  av  Europeiska  rådets  beslut  (mot  vilka  talan  kan  väckas).  Som  en  följd  av  detta  torde  situationer  som  eventuellt  kan  leda  till  rättsliga  tomrum  i  unionsrätten  på  grund  av  ”icke  införlivade”  beslut  av  stats-  eller  regeringscheferna  försvinna.

72      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  2 mars 2010,  Rottmann  (C‑135/08,  EU:C:2010:104, punkt 40),  som  rör  den  del  av  Edinburghbeslutet  som  avsåg  Danmark  och  även  en  tolkningsförklaring  som  är  fogad  till  fördragen.

73      Se  fotnot 5  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

74      Beslut  antaget  i  samförstånd  mellan  medlemsstaternas  företrädare,  församlade  på  stats-  eller  regeringschefsnivå  av  den  13 december 2003  om  lokaliseringen  av  sätena  för  vissa  av  Europeiska  unionens  myndigheter  och  byråer  (EUT L 29,  2004  s.  15),  gällande  Europeiska  polisakademin  (Cepol),  Europeiska  myndigheten  för  livsmedelssäkerhet  (Efsa),  Europeiska  unionens  byrå  för  straffrättsligt  samarbete  (Eurojust),  Europeiska  sjösäkerhetsbyrån  (Emsa),  Europeiska  byrån  för  luftfartssäkerhet  (Easa),  Europeiska  järnvägsbyrån  (Era),  Europeiska  byrån  för  nät-  och  informationssäkerhet  (Enisa),  Europeiska  centrumet  för  förebyggande  och  kontroll  av  sjukdomar  (ECDPC)  och  Europeiska  kemikaliemyndigheten  (Echa).

75      Beslut  fattat  i  samförstånd  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  av  den  7 december 2009  om  plats  för  sätet  för  byrån  för  samarbete  mellan  energitillsynsmyndigheter  (EUT L 322,  2009,  s. 39),  fattat  ”med  beaktande  av artikel 341  [FEUF]”  och  undertecknat  av  rådets  ordförande.  Inrättandet  av  den  byrån  beslutades  genom  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EG) nr 713/2009  av  den  13 juli 2009  om  inrättande  av  en  byrå  för  samarbete  mellan  energitillsynsmyndigheter  (EUT L 211,  2009,  s.  1).

76      Beslut  (EU)  2021/4  som  fattats  i  samförstånd  av  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  den  9 december 2020  om  plats  för  sätet  för  Europeiska  kompetenscentrumet  för  cybersäkerhet  inom  näringsliv,  teknik  och  forskning  (EUT L 4,  2020,  s.  7).

77      Se,  exempelvis, artikel 94.3  i  förordning  2018/1139, artikel 79.1  i  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU)  2018/1727  av  den  14 november 2018  om  Europeiska  unionens  byrå  för  straffrättsligt samarbete (Eurojust), och om ersättning och upphävande av rådets beslut 2002/187/RIF (EUT L L 295, 2018, s. 138) och artikel 25 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2219 av den 25 november 2015 om Europeiska unionens byrå för utbildning av tjänstemän inom brottsbekämpning (Cepol) och om ersättning och upphävande av rådets beslut 2005/681/RIF (EUT L 319, 2015, s. 1).

78      Sätet  för  Europeiska  centrumet  för  utveckling  av  yrkesutbildning  (nedan  kallat  Cedefop)  beslutades  i  inrättandeakten  (artikel 1  i  rådets  förordning  (EEG) nr 337/75  av  den  10 februari 1975  om  uppbyggnaden  av  ett  europeiskt  centrum  för  utveckling  av  yrkesutbildning  (EGT L 1975,  39, s. 1),  utan  att artikel 341  FEUF  nämndes.  Den  förordningen  upphävdes  genom  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU)  2019/128  av  den  16 januari 2019  om  inrättande  av  ett  europeiskt  centrum  för  utveckling  av  yrkesutbildning  (Cedefop)  och  om  upphävande  av  rådets  förordning  (EEG) nr 337/75  (EUT L 30,  2019,  s.  90).  I artikel 20.3  däri  anges  att  ”Cedefop  ska  ha  sitt  säte  i  Thessaloniki.”

79      Se  rådets  förordning  (EEG) nr 1365/75  av  den  26 maj 1975  om  bildande  av  en  europeisk  fond  för  förbättring  av  levnads-  och  arbetsvillkor (EGT L 139,  1975, s. 1) (OJ  1975  L  139,  p.  1).  Enligt artikel 4.2  gäller  att  fonden  ”skall  ha  sitt  säte  i  Irland”.  Enligt  i  förordning  2019/127  föreskrivs  i artikel 21.3  att  ”Eurofound  ska  ha  sitt  säte  i  Dublin”.

80      Se  rådets beslut 2005/358/EG  av  den  26 april 2005  om  utseende  av  sätet  för  den  Europeiska  byrån  för  förvaltningen  av  det  operativa  samarbetet  vid  Europeiska  unionens  medlemsstaters  yttre  gränser  (EUT L 114,  2005,  s.  13).  Det  beslutet  antogs  ”med  beaktande  av” artikel 15  femte  stycket  i  rådets  förordning  (EG) nr 2007/2004/EG  av  den  26 oktober 2004  om  inrättande  av  en  europeisk  byrå  för  förvaltningen  av  det  operativa  samarbetet  vid  Europeiska  unionens  medlemsstaters  yttre  gränser  (EUT L 349,  2004,  s.  1). Artikel 341  FEUF  nämndes  inte  där.

81      I artikel 18.4  i  rådets  förordning  (EG) nr 768/2005  av  den  26 april 2005  om  inrättande  av  Gemenskapens  kontrollorgan  för  fiske  och  om  ändring  av  förordning  (EEG) nr 2847/93  om  införande  av  ett  kontrollsystem  för  den  gemensamma  fiskeripolitiken  (EUT L 128,  2005,  s.  1).

82      Se,  exempelvis, artikel 7  i  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 1093/2010  av  den  24 november 2010  om  inrättande  av  en  europeisk  tillsynsmyndighet  (Europeiska  bankmyndigheten),  om  ändring  av  beslut nr 716/2009/EG  och  om  upphävande  av  kommissionens beslut 2009/78/EG  (EUT L 331,  2010,  s.  12).  Se  även,  när  det  gäller  bankunionen,  sätet  för  den  gemensamma  resolutionsnämnden  (artikel 48  i  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 806/2014  av  den  15 juli 2014  om  fastställande  av  enhetliga  regler  och  ett  enhetligt  förfarande  för  resolution  av  kreditinstitut  och  vissa  värdepappersföretag  inom  ramen  för  en  gemensam  resolutionsmekanism  och  en  gemensam  resolutionsfond  och  om  ändring  av  förordning  (EU) nr 1093/2010  (EUT L 225,  2014,  s.  1)).

83      Se,  exempelvis, artikel 1.3  i  rådets beslut 2014/401/Gusp  av  den  26 juni 2014  om  Europeiska  unionens  satellitcentrum  och  om  upphävande  av  gemensam  åtgärd  2001/555/Gusp  om  inrättade  av  Europeiska  unionens  satellitcentrum  (EUT L 188,  2014,  s.  73).  Specifikt  med  stöd  av artikel 45.2  FEU,  se  även artikel 1.5  i  rådets  beslut  (Gusp)  2015/1835  av  den  12 oktober 2015  om  Europeiska  försvarsbyråns  stadga,  säte  och  verksamhetsregler  (EUT L 266,  2015,  s. 55).

84      Till  att  börja  med  fattade  rådet  beslutet  om  sätet  i  sitt  beslut  av  den  22 december 2000  om  inrättande  av  en  europeisk  polisakademi  (Cepol)  (EUT L 336,  2000,  s. 1).  Detta  säte  ”beslutades”  sedan  på  nytt  genom  det  beslut  som  fattades  av  företrädarna  för  medlemsstaterna  den  13 december 2003  (se  fotnot  77  i  förevarande  förslag  till  avgörande).  Därefter  beslutade  rådet  den  8 oktober 2013  att  ändra  Cepols  säte  inför  Europaparlamentet.  Följaktligen  antogs  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  (EU) nr 543/2014  av  den  15 maj 2014  om  ändring  av  rådets beslut 2005/681/RIF  om  inrättande  av  Europeiska  polisakademin  (Cepol)  (EUT L 163,  2014,  s.  5).  För  närvarande  nämns  Cepols  säte  i artikel 25  i  förordning nr 2015/2219.

85      Se,  exempelvis,  mitt  förslag  till  avgörande  i Confédération paysanne m.fl.  (C‑528/16,  EU:C:2018:20, punkterna 138  till  142).

86      Så  är  inte  fallet,  såsom  redan  har  förklarats  i punkt 106  i  förevarande  förslag  till  avgörande,  men  vi  gör  det  antagandet  för  resonemangets  skull.

87      Se,  exempelvis,  dom  av  den  19 juli 2016,  H  mot  rådet  m.fl.  (C‑455/14 P,  EU:C:2016:569, punkt 41),  och  dom  av  den  28 mars 2017,  Rosneft  (C‑72/15,  EU:C:2017:236, punkterna 72  och  73).

88      För  övrigt  förefaller  det  fortfarande  inte  finnas  något  formellt  säte  för  Europeiska  rådet  trots  att  detta  genom  Lissabonfördraget  omvandlas  från  en  mellanstatlig  praxis  till  en  EU-institution.

89      Frågan  huruvida artikel 341  FEUF  är  tillräcklig  i  detta  avseende  eller  om  den  ska  åberopas  tillsammans  med artikel 48  FEU,  såsom  rådet  har  hävdat,  behöver  inte  avgöras  i  förevarande  mål.

90      Punkterna 72  till  81  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

91      Se punkterna 38  och  40  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

92      Som  snarare  gäller  handlingens  art  och  bindande  karaktär  och  inte  nödvändigtvis  till  upphovsmannen.  Domstolen  har  emellertid  även  i fråga  om  det  förstnämnda  gång  på  gång  slagit  fast  att  offentliggörandet  i  EUT  inte  är  relevant.  Se,  exempelvis,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  6 oktober 1987, Demouche m.fl. (152/83, EU:C:1987:421, punkt 19) och dom av den 15 juni 2017, Lietuvos Respublikos transporto priemonių draudikų biuras (C‑587/15, EU:C:2017:463, punkt 38).

93      Punkt 19  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

94      Se punkt 6 i  urvalsreglerna.

95      Principen  om  tilldelade  befogenheter  har  återverkningar  även  på  upphovsmannaskapet:  om  det  faktiskt  (verkligen)  hände  inom  kommissionen,  och  om  kommissionen  endast  får  agera  som  just  den  institutionen,  måste  upphovsmannen  därför  vara  kommissionen  –  se  ovan, punkt 58  av  förevarande  förslag  till  avgörande.

96      Se,  exempelvis,  dom  av  den  27 november 2012,  Pringle  (C‑370/12,  EU:C:2012:756, punkt 158  och  där  angiven  rättspraxis).

97      Se punkterna 104  till  108  ovan  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

98      Se punkterna 121  till  125  ovan  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

99      Såsom  föreslås  ovan,  i punkterna 80  och  81  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

100      Punkt 6 i  den  gemensamma  ansats  som  bifogas  det  gemensamma  uttalandet  om  decentraliserade  byråer  (se  fotnot  9).  Min  kursivering.

101      Kommissions  förslag  till  Europaparlamentets  och  rådets  förordning  om  ändring  av  förordning  (EG) nr 726/2004  vad  gäller  Europeiska  läkemedelsmyndighetens  säte  (COM/2017/0735  slutlig).  Min  kursivering.

102      Punkt 32  i  förevarande  förslag  till  avgörande.

103      Rapport  från  kommissionen  till  Europaparlamentet  och  rådet  om  genomförandet  av  det  gemensamma  uttalandet  och  den  gemensamma  ansatsen  om  lokalisering  av  säten  för  decentraliserade  byråer  (COM/2019/187  slutlig).

104      Indirekt  även  bevittnat  genom  yttranden  från  i  princip  alla  parter  i  förevarande  mål:  samtidigt  som  alla  parter  (institutionerna)  har  mycket  olika  ståndpunkter  i  de  rättsfrågor  som  behandlas  i  förevarande  mål,  ibland  diametralt  motsatta,  var  de  helt  eniga  om  att  det  är  avgörande  att  domstolen  klargör  reglerna  inför  framtiden.

105      Domstolens  beslut  av  den  16 juni 2021,  Sharpston/rådet  och  Konferensen  mellan  företrädarna  för  medlemsstaternas  regeringar  (C‑684/20 P,  ej  publicerat,  EU:C:2021:486, punkt 44)  och  Sharpston/rådet och företrädarna för medlemsstaternas regeringar (C‑685/20 P,  EU:C:2021:485, punkt 50).

106      Se punkterna 115  till  117  av  förevarande  förslag  till  avgörande.

107      Se  det  parallella  förslaget  till  avgörande  i  Republiken  Italien  och  Comune  di  Milano/rådet  och  parlamentet  (nedan  kallade  EMA  2-målen)  (de  förenade målen C‑106/19  och C‑232/19).

108      Se,  exempelvis,  dom  av  den  20 februari 2018,  Belgien/kommissionen  (C‑16/16 P,  EU:C:2018:79, punkt 26).

109      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  31 januari 2006,  kommissionen/Spanien  (C‑503/03,  EU:C:2006:74, punkterna 33  till  35).  Se  även  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Kokott  i  kommissionen/rådet  (C‑13/07,  EU:C:2009:190, punkterna 37  till  41).

110      Se,  exempelvis,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  27 november 2012,  Pringle  (C‑370/12,  EU:C:2012:756, punkterna 163  och  164),  när  det  gäller  fördraget  om  inrättandet  av  Europeiska  stabilitetsmekanismen,  bland  annat  med  tanke  på  EU:s  befogenheter,  och  dom  av  den  20 september 2016,  Ledra  Advertising  m.fl./kommissionen  och ECB  (C‑8/15 P  till C‑10/15 P,  EU:C:2016:701, punkt 67),  gällande  samförståndsavtal  mellan  en  medlemsstat  och  Europeiska  stabilitetsmekanismen.