CELEX: 62006TJ0308
Language: pl
Date: 2011-11-16
Title: Wyrok Sądu (druga izba) z dnia 16 listopada 2011 r. # Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Wspólnotowy znak towarowy - Postępowanie w sprawie sprzeciwu - Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products - Wcześniejszy graficzny krajowy znak towarowy BÚFALO - Przedstawienie dowodów po raz pierwszy przed izbą odwoławczą - Swoboda oceny wynikająca z art. 74 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 40/94 [obecnie art. 76 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 207/2009] - Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego - Artykuł 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009). # Sprawa T-308/06.

Sprawa T‑308/06
      Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      Wspólnotowy znak towarowy – Postępowanie w sprawie sprzeciwu – Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products – Wcześniejszy graficzny krajowy znak towarowy BÚFALO – Przedstawienie dowodów po raz pierwszy przed izbą odwoławczą – Swoboda oceny wynikająca z art. 74 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 40/94 [obecnie art. 76 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 207/2009]
         – Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego – Artykuł 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009)
      
      Streszczenie wyroku
      1.      Wspólnotowy znak towarowy – Procedura – Postępowanie w sprawie sprzeciwu – Okoliczności faktyczne i dowody nieprzedstawione
            na poparcie sprzeciwu w wyznaczonym w tym celu terminie – Uwzględnienie – Zakres swobodnej oceny przysługujący izbie odwoławczej
            – Brak odmiennych przepisów
      (rozporządzenia: Rady nr 40/94, art. 74 ust. 2; Komisji nr 2868/95, art. 1, zasada 22 ust. 2)
      2.      Wspólnotowy znak towarowy – Procedura – Postępowanie w sprawie sprzeciwu – Okoliczności faktyczne i dowody nieprzedstawione
            na poparcie sprzeciwu w wyznaczonym w tym celu terminie – Uwzględnienie – Warunki – Nowa okoliczność
      (rozporządzenia: Rady nr 40/94, art. 74 ust. 2; Komisji nr 2868/95, art. 1, zasada 22 ust. 2)
      3.      Wspólnotowy znak towarowy – Uwagi osób trzecich i sprzeciw – Rozpatrywanie sprzeciwu – Dowód używania wcześniejszego znaku
            towarowego – Rzeczywiste używanie – Pojęcie – Kryteria oceny
      (rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 43 ust. 2, 3)
      1.      Z brzmienia art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 wynika, że co do zasady i z zastrzeżeniem odmiennych przepisów możliwe
         jest przedstawienie okoliczności faktycznych i dowodów przez strony po upływie terminów, którym podlega ich przedstawienie
         zgodnie z przepisami tego rozporządzenia, oraz że w żaden sposób nie zabrania się Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego
         (znaki towarowe i wzory) uwzględnienia powołanych czy przedstawionych w ten sposób z opóźnieniem okoliczności faktycznych
         i dowodów.
      
      Z omawianego przepisu z pewnością natomiast wynika, że takie opóźnione powołanie się na okoliczności faktyczne i dowody czy
         ich przedstawienie nie może przyznać stronie, która to czyni, bezwarunkowego prawa do tego, by te okoliczności faktyczne czy
         dowody zostały uwzględnione przez Urząd. Takie uwzględnienie okoliczności faktycznych i dowodów przez Urząd, w sytuacji gdy
         ma on orzekać w ramach postępowania w sprawie sprzeciwu, może w szczególności znajdować uzasadnienie w tym, że z jednej strony
         przedstawione z opóźnieniem dowody mogą na pierwszy rzut oka mieć faktyczne znaczenie dla losów rozstrzyganego przezeń sprzeciwu,
         a z drugiej strony stadium postępowania, w którym ma miejsce takie opóźnione przedstawienie, i okoliczności z nim związane
         nie stoją na przeszkodzie temu uwzględnieniu.
      
      Stworzona stronom postępowania przed Urzędem możliwość przedstawienia okoliczności faktycznych i dowodów po upływie wyznaczonych
         do tego terminów podlega warunkowi, iż nie istnieje przepis odmienny. Dopiero jeżeli ta przesłanka zostanie spełniona, Urząd
         dysponuje przyznanym mu przez Trybunał w drodze wykładni art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 zakresem swobodnego uznania
         w kwestii uwzględnienia okoliczności faktycznych i dowodów przedstawionych po terminie.
      
      Jednakże, posługując się wyrażeniem „z zastrzeżeniem odmiennych przepisów” w odniesieniu do przepisów, które mogą ograniczać
         swobodę oceny przyznaną Urzędowi w art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, Trybunał w wyroku z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie
         C‑29/05 P OHIM przeciwko Kaul nie wskazał wyraźnie, o jakie przepisy rozporządzenia nr 40/94 chodzi. Nie uściślił on również
         tego, czy to wyrażenie odnosi się także do rozporządzenia nr 2868/95 wykonującego rozporządzenie nr 40/94, a w szczególności
         do zasady 22 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95.
      
      Tymczasem należy zauważyć, iż z uwagi na to, że rozporządzenie nr 2868/95 zostało przyjęte przez Komisję na podstawie art. 140
         rozporządzenia nr 40/94, wykładnia jego przepisów powinna być dokonywana zgodnie z postanowieniami tego ostatniego rozporządzenia.
      
      Z tego względu twierdzenie, że Izba Odwoławcza na podstawie zasady 22 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95 miała obowiązek odrzucić
         przedstawione z opóźnieniem dowody bez możliwości zastosowania art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, zakładałoby danie pierwszeństwa
         wykładni normy rozporządzenia wykonawczego sprzecznej z wyraźnymi zapisami rozporządzenia podstawowego.
      
      Ponadto zastrzeżenie możliwości dopuszczenia dowodów uzupełniających jest zgodne z duchem ww. wyroku w sprawie OHIM przeciwko
         Kaul. W sprawie, w której zapadł ten wyrok, Trybunał uzasadnił dopuszczenie dowodów przedstawionych z opóźnieniem zasadami
         pewności prawa i dobrej administracji wymiarem sprawiedliwości, na mocy których analiza istoty sprzeciwu powinna być możliwie
         najpełniejsza, tak aby uniknąć rejestracji znaków towarowych, które mogłyby następnie zostać unieważnione. Z tego względu,
         jeśli uzasadniają to okoliczności konkretnego przypadku, zasady te mogą mieć pierwszeństwo przed zasadą skuteczności proceduralnej,
         która leży u podstaw konieczności przestrzegania terminów.
      
      Wynika z tego, że zasada 22 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95 nie może być uznana za „odmienny przepis” w rozumieniu ww. wyroku
         w sprawie OHIM przeciwko Kaul.
      
      (por. pkt 22–24, 31–36)
      2.      Oczywiście prawdą jest, że Sąd orzekł już, iż art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego
         – którego przepis wykonawczy stanowi zasada 22 ust. 1 rozporządzenia nr 2868/95 wykonującego rozporządzenie nr 40/94 w brzmieniu
         obowiązującym przed zmianą wprowadzoną przez rozporządzenie Komisji (WE) nr 1041/2005, a po tej zmianie zasada 22 ust. 2 tego
         rozporządzenia – przewiduje, że przedstawienie dowodów używania wcześniejszego znaku towarowego po upływie wyznaczonego do
         tego terminu co do zasady skutkuje odrzuceniem sprzeciwu, przy czym Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki
         towarowe i wzory) nie przysługuje w tym zakresie jakikolwiek zakres swobodnego uznania.
      
      Jednakże Sąd orzekł także, iż zasada 22 ust. 2 zdanie drugie rozporządzenia nr 2868/95 nie może być interpretowana w ten sposób,
         że zabrania ona przyjęcia dowodów uzupełniających, w sytuacji gdy wyszły na jaw nowe okoliczności, nawet jeżeli te dowody
         są przedstawione po upływie tego terminu.
      
      Tymczasem, nawet jeśli dopuszczenie przedstawionych z opóźnieniem dowodów używania powinno być uzależnione od pojawienia się
         „nowej okoliczności”, istnieją zasadne względy przemawiające za dopuszczeniem tych dowodów, w wypadku gdy „nową okoliczność”,
         o której mowa w wyroku z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawie T‑86/05 COPRO livre, stanowi decyzja Wydziału Sprzeciwów. W przypadkach
         gdy wnoszący sprzeciw przedstawia w wyznaczonym terminie stosowne dowody pierwotne, sądząc w dobrej wierze, iż są one wystarczające
         do poparcia jego roszczeń i dopiero z decyzji Wydziału Sprzeciwów dowiaduje się, że dowody te nie zostały uznane za wystarczające,
         nie istnieje żaden zasadny wzgląd uniemożliwiający mu uwypuklenie lub wyjaśnienie treści pierwotnych dowodów poprzez przedstawienie
         dowodów uzupełniających, gdy zwraca się do izby odwoławczej o nową pełną analizę sprawy.
      
      Argument stanowiący, że wnoszący sprzeciwy, którzy przyjmują na siebie ciężar dowodu i powinni uczynić mu zadość, mają ogólnie
         możliwość przedstawienia pełnych dowodów od początku postępowania, łącznie ze swoimi uwagi, nie jest przekonujący. Z definicji
         we wszystkich przypadkach, w których dowody są przedstawiane z opóźnieniem, dochodzi również do uchybienia pierwotnie wyznaczonemu
         terminowi. Gdyby sama okoliczność, że termin nie został zachowany, była wystarczająca do wykluczenia możliwości przedstawienia
         dowodów uzupełniających, art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 nigdy nie miałby zastosowania i tym samym były pozbawiony
         wszelkiego znaczenia.
      
      (por. pkt 37–41)
      3.      Znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie,
         że towary i usługi, dla których został zarejestrowany, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, w celu wykreowania lub zachowania
         rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie
         utrzymanie praw do znaku towarowego. W tym zakresie przesłanka dotycząca rzeczywistego używania znaku towarowego wymaga, by
         znak ten w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym terytorium, był używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz.
      
      Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających
         na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania
         ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub
         usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstotliwość
         używania znaku..
      
      Jeśli chodzi o zakres używania wcześniejszego znaku, należy przede wszystkim mieć na uwadze w szczególności z jednej strony
         handlowy wymiar ogółu czynności stanowiących używanie oraz z drugiej strony długość okresu, w którym czynności te miały miejsce,
         jak również częstotliwość tych czynności.
      
      Odpowiedź na pytanie, czy używanie jest ilościowo wystarczające, by zachować lub wykreować rynek zbytu dla towarów lub usług
         chronionych przez znak towarowy, jest zatem zależna od kilku czynników i oceny dokonywanej odrębnie dla każdego przypadku.
         Wśród czynników, które mogą zostać wzięte pod uwagę, figurują właściwości tych towarów lub usług, częstotliwość lub regularność
         używania znaku towarowego, okoliczność, czy znak towarowy jest używany do sprzedaży wszystkich identycznych towarów lub usług
         pochodzących z przedsiębiorstwa właściciela, czy też wyłącznie dla niektórych z nich, lub dowody dotyczące używania znaku
         towarowego, które może przedstawić właściciel.
      
      By móc ustalić, czy mamy do czynienia z rzeczywistym używaniem wcześniejszego znaku, należy dokonać całościowej oceny uwzględniającej
         wszystkie istotne czynniki występujące w danej sprawie. Ocena ta zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników.
         I tak, niewielka ilość towarów sprzedanych z danym znakiem może być zrekompensowana dużą intensywnością bądź pewną regularnością
         wykorzystania znaku i odwrotnie. Ponadto zarówno wielkości obrotów, jak i ilości towarów oznaczonych wcześniejszym znakiem,
         która została sprzedana, nie należy oceniać w oderwaniu od okoliczności danego przypadku, lecz przy uwzględnieniu innych istotnych
         czynników takich jak rozmiar prowadzonej działalności gospodarczej, możliwości produkcyjne lub możliwości w zakresie sprzedaży,
         stopień dywersyfikacji przedsiębiorcy wykorzystującego znak, jak również cechy towaru lub usługi na odnośnym rynku. Dlatego
         też, aby dane używanie mogło być uznane za rzeczywiste, nie zawsze musi ono być używaniem na dużą skalę.
      
      Ponadto rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą przypuszczeń dotyczących prawdopodobieństwa
         wystąpienia danej sytuacji i domniemań, tylko musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach, z których wynika, iż
         znak był używany faktycznie i na wystarczającą skalę na danym rynku.
      
      (por. pkt 47–52)
WYROK SĄDU (druga izba)
      z dnia 16 listopada 2011 r.(*)
      
      Wspólnotowy znak towarowy – Postępowanie w sprawie sprzeciwu – Zgłoszenie graficznego wspólnotowego znaku towarowego BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products – Wcześniejszy graficzny krajowy znak towarowy BÚFALO – Przedstawienie dowodów po raz pierwszy przed izbą odwoławczą – Swoboda oceny wynikająca z art. 74 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 40/94 [obecnie art. 76 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 207/2009]
         – Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego – Artykuł 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009)
      
      W sprawie T‑308/06
      Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc., z siedzibą w Pleasanton, Kalifornia (Stany Zjednoczone), reprezentowana przez adwokatów F. de Visschera, E. Cornu oraz D. Moreau,
      
      strona skarżąca,
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez D. Botisa, działającego w charakterze pełnomocnika,
      
      strona pozwana,
      w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą OHIM, występującą przed Sądem w charakterze interwenienta, jest
      Werner & Mertz GmbH, z siedzibą w Moguncji (Niemcy), reprezentowana początkowo przez adwokatów M. Thewesa i V. Wiot, następnie przez adwokatów
         M. Thewesa i P. Reutera,
      
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Drugiej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 8 września 2006 r. (sprawa R 1094/2005‑2), dotyczącą
         postępowania w sprawie sprzeciwu pomiędzy Werner & Mertz GmbH a Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.,
      
      SĄD (druga izba),
      w składzie: N.J. Forwood, prezes, J. Schwarcz i A. Popescu (sprawozdawca), sędziowie,
      sekretarz: S. Spyropoulos,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 13 listopada 2006 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez OHIM w sekretariacie Sądu w dniu 10 kwietnia 2007 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią interwenienta na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 1 marca 2007 r.,
      po zapoznaniu się z repliką skarżącej złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 4 lipca 2007 r.,
      po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 13 września 2011 r., w której żadna ze stron nie wzięła udziału,
      wydaje następujący
      Wyrok
       Okoliczności powstania sporu
      1        W dniu 20 lutego 2001 r. skarżąca, Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc., złożyła w Urzędzie Harmonizacji w ramach
         Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady
         (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego
         rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1)].
      
      2        Znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, to następujące oznaczenie graficzne:
      
      
      3        Towary i usługi, dla których wniesiono o rejestrację, należą do klas 3, 18 i 25 Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej
         klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają dla każdej
         z tych klas następującemu opisowi:
      
      –        klasa 3: „woski, kremy do polerowania, środki do czyszczenia, kremy do skóry, produkty ochronne do skóry, środki do prania”;
      –        klasa 18: „torebki damskie”;
      –        klasa 25: „odzież, w tym t-shirty, pieluchy”.
      4        Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 27/2002 z dnia 8 kwietnia 2002 r.
      
      5        W dniu 25 czerwca 2002 r. interwenient, Werner & Mertz GmbH, wniósł sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego
         na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009).
      
      6        W uzasadnieniu sprzeciwu powołano się na zarejestrowany w Niemczech następujący znak towarowy:
      
      
      7        Ten znak towarowy został zarejestrowany w dniu 15 lipca 1994 r. pod numerem 2079354 dla towarów należących do klasy 3 w rozumieniu
         Porozumienia nicejskiego i odpowiadających następującemu opisowi: „Środki stosowane w praniu i do wybielania; środki do czyszczenia,
         polerowania, szorowania i ścierania; mydła, czynniki do impregnowania, czyszczenia, ochrony i pielęgnacji artykułów ze skóry,
         tworzyw sztucznych i tkanin, w szczególności obuwia; pasta do butów, środki do czyszczenia i pielęgnacji podłogi; środki do
         czyszczenia i pielęgnacji dywanów; materiały i tkaniny ognioodporne; odplamiacze, detergenty do instalacji sanitarnych”.
      
      8        Sprzeciw dotyczył objętych zgłoszeniem towarów należących do klasy 3, które po ograniczeniu dokonanym w toku postępowania
         przed OHIM odpowiadają następującemu opisowi: „Woski, kremy do polerowania, środki do czyszczenia, kremy do skóry, produkty
         ochronne do skóry, środki do prania, środki do pielęgnacji pojazdów samochodowych”.
      
      9        W uzasadnieniu sprzeciwu powołano się na podstawę odmowy rejestracji określoną w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94
         [obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009].
      
      10      W dniu 15 lipca 2005 r. Wydział Sprzeciwów oddalił sprzeciw w całości z uzasadnieniem, iż dowody przedstawione na żądanie
         skarżącej przez interwenienta zgodnie z art. 43 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 rozporządzenia nr 207/2009) były
         niewystarczające dla celów wykazania, że wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany w Niemczech w okresie pięciu
         lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego. Uznał, że wszystkie przedstawione dokumenty zostały
         przygotowane wewnętrznie przez interwenienta, że nie pozwalają na wyciągnięcie wniosku o rzeczywistej i konkretnej sprzedaży
         towarów na właściwym rynku i że z tego powodu nie dają wskazań co do zakresu używania wcześniejszego znaku towarowego.
      
      11      W dniu 9 września 2005 r. interwenient wniósł do Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów.
      
      12      W dniu 14 listopada 2005 r. interwenient przedstawił w załączniku do pisma przedstawiającego podstawy odwołania dowody uzupełniające
         w stosunku do przedstawionych w pierwszej instancji. Te nowe dowody obejmowały dziewięć faktur wystawionych w okresie od 20 kwietnia
         2001 r. do dnia 18 marca 2002 r.
      
      13      Decyzją z dnia 8 września 2006 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Druga Izba Odwoławcza OHIM uchyliła decyzję Wydziału
         Sprzeciwów i przekazała jej sprawę w celu dalszego postępowania.
      
      14      Po pierwsze, co się tyczy dopuszczalności dowodów przedstawionych przez interwenienta po raz pierwszy na etapie odwołania
         przed Izbą Odwoławczą i mających za zadanie wykazać, że wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany w Niemczech w okresie
         od dnia 8 kwietnia 1997 r. do dnia 7 kwietnia 2002 r., Izba Odwoławcza uznała, że dziewięć faktur to dowody uzupełniające
         mające na celu potwierdzenie lub wsparcie dokumentów przedstawionych w stosownym czasie przed Wydziałem Sprzeciwów i że są
         one dopuszczalne.
      
      15      Izba Odwoławcza oparła swoje rozumowanie na art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 76 ust. 2 rozporządzenia
         nr 207/2009), który przyznaje OHIM uprawnienia dyskrecjonalne co do wzięcia albo niewzięcia pod uwagę stanu faktycznego i dowodów
         przedstawionych z opóźnieniem przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy.
      
      16      Po drugie, co się tyczy kwestii, czy te dowody uzupełniające nadawały się do wykazania używania wcześniejszego znaku towarowego
         w rozumieniu art. 43 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009), Izba Odwoławcza uznała,
         że przedstawione materiały wykazały w sposób zgodny z wymogami prawa używanie wcześniejszego znaku towarowego dla towarów
         „kremy do polerowania” i „kremy do skóry”. Izba Odwoławcza stwierdziła, że te materiały wsparły i potwierdziły informacje
         zawarte w zeznaniach i cennikach i że wydają się one odpowiadać sprawozdaniom dotyczącym obrotów.
      
       Żądania stron
      17      Skarżąca wnosi do Sądu o:
      
      –        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
      –        obciążenie OHIM kosztami postępowania.
      18      OHIM i interwenient wnoszą do Sądu o:
      
      –        oddalenie skargi;
      –        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
       Co do prawa
      19      Na poparcie swojej skargi skarżąca powołuje się na jeden zarzut dotyczący naruszenia art. 43 rozporządzenia nr 40/94 i zasady 22
         rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonującego rozporządzenie Rady nr 40/94 (Dz.U. L 303, s. 1).
         Zarzut ten dzieli się na dwie części.
      
       W przedmiocie uwzględnienia faktur przedstawionych po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą
      20      Skarżąca podnosi w istocie, że Izba Odwoławcza z naruszeniem art. 43 rozporządzenia nr 40/94 i zasady 22 rozporządzenia nr 2868/95
         uznała za dopuszczalne dokumenty przedstawione z opóźnieniem po raz pierwszy przed tą izbą. Zdaniem skarżącej Izba Odwoławcza
         powinna była wziąć pod uwagę późny etap postępowania, na którym to przedstawienie dokumentów miało miejsce, oraz okoliczności
         towarzyszące przedstawieniu tych dowodów i je odrzucić.
      
      21      Bezsporne jest między stronami, że dokumenty dostarczone przez interwenienta w dniu 14 listopada 2005 r. wraz z pismem przedstawiającym
         podstawy odwołania na poparcie dokumentów już przedstawionych w pierwszej instancji nie zostały przedstawione w stosownym
         czasie, co stwierdza również w istocie Izba Odwoławcza w pkt 19 i 20 zaskarżonej decyzji. Strony nie zgadzają się natomiast
         co do możliwości wzięcia przez OHIM pod uwagę wspomnianych dokumentów.
      
      22      W tym względzie należy zauważyć, jak wynika z brzmienia art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, że co do zasady i z zastrzeżeniem
         odmiennych przepisów możliwe jest przedstawienie okoliczności faktycznych i dowodów przez strony po upływie terminów, którym
         podlega ich przedstawienie zgodnie z przepisami rozporządzenia nr 40/94, oraz że w żaden sposób nie zabrania się OHIM uwzględnienia
         powołanych czy przedstawionych w ten sposób z opóźnieniem okoliczności faktycznych i dowodów (wyrok Trybunału z dnia 13 marca
         2007 r. w sprawie C‑29/05 P OHIM przeciwko Kaul, Rec. s. I‑2213, pkt 42).
      
      23      Z omawianego przepisu z pewnością natomiast wynika, że takie opóźnione powołanie się na okoliczności faktyczne i dowody czy
         ich przedstawienie nie może przyznać stronie, która to czyni, bezwarunkowego prawa do tego, by te okoliczności faktyczne czy
         dowody zostały uwzględnione przez OHIM (ww. wyrok w sprawie OHIM przeciwko Kaul, pkt 43).
      
      24      Takie uwzględnienie okoliczności faktycznych i dowodów przez OHIM, w sytuacji gdy ma on orzekać w ramach postępowania w sprawie
         sprzeciwu, może w szczególności znajdować uzasadnienie w tym, że z jednej strony przedstawione z opóźnieniem dowody mogą na
         pierwszy rzut oka mieć faktyczne znaczenie dla losów rozstrzyganego przezeń sprzeciwu, a z drugiej strony stadium postępowania,
         w którym ma miejsce takie opóźnione przedstawienie, i okoliczności z nim związane nie stoją na przeszkodzie temu uwzględnieniu
         (ww. w pkt 26 wyrok w sprawie OHIM przeciwko Kaul, pkt 44)
      
      25      W odniesieniu do powyższego należy od razu oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym ww. wyrok w sprawie OHIM przeciwko
         Kaul nie ma zastosowania do niniejszego przypadku, gdyż dowody nie dotyczyły w tamtej sprawie rzeczywistego używania wcześniejszego
         znaku towarowego. Wystarczy bowiem zauważyć, że w ww. wyroku w sprawie OHIM przeciwko Kaul Trybunał dokonał wykładni art. 74
         ust. 2 rozporządzenia 40/94, która wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, nie ogranicza się w żaden sposób do omówienia przedstawienia
         z opóźnieniem dowodów dotyczących zasadności wszczętego postępowania, ale pozwala OHIM na uwzględnienie wszelkiego rodzaju
         okoliczności i dowodów przedstawionych z opóźnieniem. Ponadto Trybunał niedawno potwierdził, że dokonana przez niego wykładnia
         art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 ma zastosowanie w przypadku przedstawienia z opóźnieniem dowodów rzeczywistego używania
         wcześniejszego znaku towarowego (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie C‑308/10 P Union Investment
         Privatfonds przeciwko OHIM, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 40–45).
      
      26      Co się tyczy sposobów korzystania przez OHIM ze swobody oceny, o której mowa powyżej, należy zauważyć, po pierwsze, że Izba
         Odwoławcza słusznie stwierdziła w wyraźny sposób, iż dysponuje niezbędną swobodą oceny w rozumieniu art. 74 ust. 2 rozporządzenia
         nr 40/94, wskazując w pkt 22 zaskarżonej decyzji, że „do [OHIM] należy według jego uznania wzięcie albo niewzięcie pod uwagę
         stanu faktycznego i dowodów przedstawionych z opóźnieniem przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy”.
      
      27      Po drugie, uzasadnienie przedstawione przez Izbę Odwoławczą pozwala na uznanie słuszności decyzji o dopuszczeniu – przy uwzględnieniu
         okoliczności – dowodów przedstawionych po raz pierwszy przed tą izbą. Izba Odwoławcza wskazuje bowiem w pkt 25 zaskarżonej
         decyzji, że Wydział Sprzeciwów uznał w swojej decyzji, iż interwenient nie przedstawił niezależnych dowodów w odniesieniu
         do rzeczywiście dokonanej sprzedaży, które mogłyby potwierdzić lub poprzeć dokumenty przygotowane wewnętrznie co do zakresu
         używania wcześniejszego znaku towarowego. W rezultacie Izba Odwoławcza uznała, że dysponuje swobodą oceny i że uzasadnione
         jest dopuszczenie dowodów przedstawionych wraz z pismem przedstawiającym podstawy odwołania i mających na celu potwierdzenie
         lub wsparcie dokumentów przedstawionych w stosownym czasie przed Wydziałem Sprzeciwów.
      
      28      Po trzecie, w zaskarżonej decyzji wyraźnie ustosunkowano się do kwestii istotności dziewięciu faktur dla wyniku postępowania
         i postanowiono o ich dopuszczeniu, ponieważ chodziło o dowody uzupełniające, które wyjaśniały kwestie związane z zakresem
         używania wcześniejszego znaku towarowego, to znaczy kwestie, co do których dowody zostały już przedstawione w pierwszej instancji.
         Ponadto należy podkreślić, tak jak uczynił to OHIM, że Izba Odwoławcza nie tylko nie ograniczyła się do pobieżnej oceny istotności
         dowodów, jak tego wymaga Trybunał, ale przeprowadziła ich pełną analizę, która wykazała w istocie, iż nowe materiały zmieniają
         w rzeczywistości wynik postępowania, jak świadczą o tym pkt 26–31 zaskarżonej decyzji.
      
      29      Po czwarte, co się tyczy innych okoliczności, które mogą stać na przeszkodzie uwzględnieniu faktur przedstawionych z opóźnieniem,
         należy podkreślić, że z akt sprawy w żaden sposób nie wynika, że interwenient miał zamiar przedłużenia postępowania w sposób
         stanowiący nadużycie lub że dopuścił się zaniedbania przy przedstawieniu dowodów w pierwszej instancji.
      
      30      Co się tyczy wysuniętego przez skarżącą argumentu stanowiącego, że etap postępowania, na którym następuje opóźnione przedstawienie
         dowodów, stoi na przeszkodzie wzięciu ich pod uwagę, tym bardziej nie może on zostać uwzględniony. W niniejszym przypadku
         po wydaniu decyzji przez Wydział Sprzeciwów interwenient miał możliwość przedstawienia dowodów uzupełniających na poparcie
         swojego odwołania, a Izba Odwoławcza dysponowała uprawnieniami dyskrecjonalnymi w zakresie ich przyjęcia. Izba Odwoławcza
         wzięła je pod uwagę, a to, co skarżąca uważa za zwłokę w postępowaniu, stanowi w rzeczywistości tylko zwykły tok postępowania,
         w ramach którego Izba Odwoławcza może postanowić o uchyleniu decyzji Wydziału Sprzeciwów.
      
      31      Wreszcie, co się tyczy sprawdzenia, czy w stosownym przypadku przepis uregulowania stał na przeszkodzie dopuszczeniu nowych
         dowodów na tym etapie postępowania, należy przypomnieć, że stworzona stronom postępowania przed OHIM możliwość przedstawienia
         okoliczności faktycznych i dowodów po upływie wyznaczonych do tego terminów nie istnieje bezwarunkowo, ale podlega – jak to
         wynika z pkt 42 ww. wyroku w sprawie OHIM przeciwko Kaul – warunkowi, iż nie istnieje przepis odmienny. Dopiero jeżeli ta
         przesłanka zostanie spełniona, OHIM dysponuje przyznanym mu przez Trybunał w drodze wykładni art. 74 ust. 2 rozporządzenia
         nr 40/94 zakresem swobodnego uznania w kwestii uwzględnienia okoliczności faktycznych i dowodów przedstawionych po terminie
         [wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawie T‑86/05 K & L Ruppert Stiftung przeciwko OHIM – Lopes de Almeida Cucha i in.
         (CORPO livre), Zb.Orz. s. II‑4923, pkt 47].
      
      32      Jednakże, posługując się wyrażeniem „z zastrzeżeniem odmiennych przepisów” w odniesieniu do przepisów, które mogą ograniczać
         swobodę oceny przyznaną OHIM w art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, Trybunał w ww. wyroku w sprawie OHIM przeciwko Kaul
         nie wskazał wyraźnie, o jakie przepisy rozporządzenia nr 40/94 chodzi. Nie uściślił on również tego, czy to wyrażenie odnosi
         się także do rozporządzenia nr 2868/95, a w szczególności do zasady 22 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95.
      
      33      Tymczasem należy zauważyć, iż z uwagi na to, że rozporządzenie nr 2868/95 zostało przyjęte przez Komisję na podstawie art. 140
         rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 145 rozporządzenia nr 207/2009), wykładnia jego przepisów powinna być dokonywana zgodnie
         z postanowieniami tego ostatniego rozporządzenia [wyrok Sądu z dnia 25 marca 2009 r. w sprawie T‑191/07 Anheuser-Busch przeciwko
         OHIM – Budějovický Budvar (BUDWEISER), Zb.Orz. s. II‑691, pkt 73].
      
      34      Z tego względu w niniejszym przypadku argumenty skarżącej, zgodnie z którymi Izba Odwoławcza na podstawie zasady 22 ust. 2
         rozporządzenia nr 2868/95 miała obowiązek odrzucić przedstawione z opóźnieniem przez skarżącą dowody bez możliwości zastosowania
         art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, zakładałyby danie pierwszeństwa wykładni normy rozporządzenia wykonawczego sprzecznej
         z wyraźnymi zapisami rozporządzenia podstawowego (zob. ww. wyrok w sprawie BUDWEISER, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).
      
      35      Ponadto zastrzeżenie możliwości dopuszczenia dowodów uzupełniających jest zgodne z duchem ww. wyroku w sprawie OHIM przeciwko
         Kaul. W sprawie, w której zapadł ten wyrok, Trybunał uzasadnił dopuszczenie dowodów przedstawionych z opóźnieniem zasadami
         pewności prawa i dobrej administracji wymiarem sprawiedliwości, na mocy których analiza istoty sprzeciwu powinna być możliwie
         najpełniejsza, tak aby uniknąć rejestracji znaków towarowych, które mogłyby następnie zostać unieważnione. Z tego względu,
         jeśli uzasadniają to okoliczności konkretnego przypadku, zasady te mogą mieć pierwszeństwo przed zasadą skuteczności proceduralnej,
         która leży u podstaw konieczności przestrzegania terminów.
      
      36      Wynika z tego, że zasada 22 ust. 2 rozporządzenia nr 2868/95 nie może być uznana za „odmienny przepis” w rozumieniu ww. wyroku
         w sprawie OHIM przeciwko Kaul.
      
      37      Oczywiście prawdą jest, że Sąd orzekł już, iż art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia
         nr 207/2009) – którego przepis wykonawczy stanowi zasada 22 ust. 1 rozporządzenia nr 2868/95 w brzmieniu obowiązującym przed
         zmianą wprowadzoną przez rozporządzenie Komisji (WE) nr 1041/2005 z dnia 29 czerwca 2005 r. (Dz.U. L 172, s. 4), a po tej
         zmianie zasada 22 ust. 2 tego rozporządzenia – przewiduje, że przedstawienie dowodów używania wcześniejszego znaku towarowego
         po upływie wyznaczonego do tego terminu co do zasady skutkuje odrzuceniem sprzeciwu, przy czym OHIM nie przysługuje w tym
         zakresie jakikolwiek zakres swobodnego uznania (ww. wyrok w sprawie CORPO livre, pkt 48, 49).
      
      38      Jednakże Sąd orzekł także, iż zasada 22 ust. 2 zdanie drugie rozporządzenia nr 2868/95 nie może być interpretowana w ten sposób,
         że zabrania ona przyjęcia dowodów uzupełniających, w sytuacji gdy wyszły na jaw nowe okoliczności, nawet jeżeli te dowody
         są przedstawione po upływie tego terminu (ww. wyrok w sprawie CORPO livre, pkt 50).
      
      39      Tymczasem, nawet jeśli dopuszczenie przedstawionych z opóźnieniem dowodów używania powinno być uzależnione od pojawienia się
         „nowej okoliczności”, w niniejszym przypadku istniały zasadne względy przemawiające za dopuszczeniem tych dowodów.
      
      40      W niniejszej sprawie „nową okoliczność”, o której mowa w ww. wyroku w sprawie COPRO livre, stanowi decyzja Wydziału Sprzeciwów.
         W przypadkach gdy wnoszący sprzeciw przedstawia w wyznaczonym terminie stosowne dowody pierwotne, sądząc w dobrej wierze,
         iż są one wystarczające do poparcia jego roszczeń i dopiero z decyzji Wydziału Sprzeciwów dowiaduje się, że dowody te nie
         zostały uznane za wystarczające, nie istnieje żaden zasadny wzgląd uniemożliwiający mu uwypuklenie lub wyjaśnienie treści
         pierwotnych dowodów poprzez przedstawienie dowodów uzupełniających, gdy zwraca się do izby odwoławczej o nową pełną analizę
         sprawy.
      
      41      Argument stanowiący, że wnoszący sprzeciwy, którzy przyjmują na siebie ciężar dowodu i powinni uczynić mu zadość, mają ogólnie
         możliwość przedstawienia pełnych dowodów od początku postępowania, łącznie ze swoimi uwagi, nie jest przekonujący. Z definicji
         we wszystkich przypadkach, w których dowody są przedstawiane z opóźnieniem, dochodzi również do uchybienia pierwotnie wyznaczonemu
         terminowi. Gdyby sama okoliczność, że termin nie został zachowany, była wystarczająca do wykluczenia możliwości przedstawienia
         dowodów uzupełniających, art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 nigdy nie miałby zastosowania i tym samym były pozbawiony
         wszelkiego znaczenia.
      
      42      W świetle powyższych stwierdzeń należy uznać, że wysunięte przez skarżącą argumenty nie są w stanie wpłynąć na zgodność z prawem
         zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym uwzględnienia dowodów rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego przedstawionych
         po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą. Pierwszą część zarzutu skarżącej należy zatem oddalić jako bezzasadną.
      
       W przedmiocie rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego
      43      Skarżąca podnosi, że Izba Odwoławcza niesłusznie uznała, że dokumenty przedstawione przez interwenienta w całości pozwalają
         na stwierdzenie rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego. Dziewięć faktur przedstawionych po raz pierwszy przed
         Izbą Odwoławczą, nawet analizowanych w związku z pozostałymi środkami dowodowymi, nie pozwala bowiem jej zdaniem na udowodnienie
         rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego na terytorium Niemiec w rozpatrywanym okresie.
      
      44      Jak wynika z treści motywu dziewiątego rozporządzenia nr 40/94, prawodawca uznał, że ochronę wcześniejszych znaków towarowych
         da się uzasadnić tylko wówczas, gdy są one rzeczywiście używane. Zgodnie z tym motywem art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94
         przewiduje, że zgłaszający wspólnotowy znak towarowy może żądać przedstawienia dowodu na rzeczywiste używanie wcześniejszego
         znaku towarowego na terytorium, na którym jest on chroniony, w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego
         znaku towarowego, którego dotyczy postępowanie w sprawie sprzeciwu.
      
      45      Na podstawie zasady 22 ust. 3 rozporządzenia nr 2868/95 dowód używania wcześniejszego znaku towarowego powinien zawierać wskazanie
         miejsca, czasu, zakresu oraz charakteru używania tego znaku [zob. wyrok Sądu z dnia 10 września 2008 r. w sprawie T‑325/06
         Boston Scientific przeciwko OHIM – Terumo (CAPIO), Zb.Orz. s. II-174*, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo].
      
      46      Przy dokonywaniu wykładni pojęcia rzeczywistego używania należy wziąć pod uwagę okoliczność, że ustanawiając wymóg uprzedniego
         rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego, aby na znak ten można było powołać się w sprzeciwie wobec zgłoszenia
         wspólnotowego znaku towarowego, prawodawca działał z intencją ograniczenia kolizji między dwoma znakami, o ile nie istnieje
         ku temu żadne gospodarcze uzasadnienie wynikające z aktywnego funkcjonowania znaku na rynku [wyrok Sądu z dnia 12 marca 2003 r.
         w sprawie T‑174/01 Goulbourn przeciwko OHIM – Redcats (Silk Cocoon), Rec. s. II‑789, pkt 38]. Natomiast celem tego przepisu
         nie jest ani ocena sukcesu handlowego, ani kontrola strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa, ani też zastrzeżenie ochrony
         znaków towarowych wyłącznie dla sytuacji, w których dochodzi do handlowego wykorzystania tych znaków na dużą skalę [wyroki
         Sądu: z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawie T‑203/02 Sunrider przeciwko OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), Zb.Orz. s. II‑2811,
         pkt 38; z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie T‑169/06 Charlott przeciwko OHIM – Charlo (Charlott France Entre Luxe i Tradition),
         pkt 33].
      
      47      Znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie,
         że towary i usługi, dla których został zarejestrowany, pochodzą z określonego przedsiębiorstwa, w celu wykreowania lub zachowania
         rynku zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie
         utrzymanie praw do znaku towarowego [zob. wyrok Sądu z dnia 13 maja 2009 r. w sprawie T‑183/08 Schuhpark Fascies przeciwko
         OHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), Zb.Orz. s. II-59*, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo]. W tym zakresie przesłanka
         dotycząca rzeczywistego używania znaku towarowego wymaga, by znak ten w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym terytorium,
         był używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz (zob. ww. wyroki: w sprawie Silk Cocoon, pkt 39; w sprawie VITAFRUIT,
         pkt 39; w sprawie Charlott France Entre Luxe et Tradition, pkt 34).
      
      48      Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających
         na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania
         ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub
         usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstotliwość
         używania znaku (ww. wyrok BUDWEISER, pkt 101).
      
      49      Jeśli chodzi o zakres używania wcześniejszego znaku, należy przede wszystkim mieć na uwadze w szczególności z jednej strony
         handlowy wymiar ogółu czynności stanowiących używanie oraz z drugiej strony długość okresu, w którym czynności te miały miejsce,
         jak również częstotliwość tych czynności (ww. wyrok w sprawie BUDWEISER, pkt 102).
      
      50      Odpowiedź na pytanie, czy używanie jest ilościowo wystarczające, by zachować lub wykreować rynek zbytu dla towarów lub usług
         chronionych przez znak towarowy, jest zatem zależna od kilku czynników i oceny dokonywanej odrębnie dla każdego przypadku.
         Wśród czynników, które mogą zostać wzięte pod uwagę, figurują właściwości tych towarów lub usług, częstotliwość lub regularność
         używania znaku towarowego, okoliczność, czy znak towarowy jest używany do sprzedaży wszystkich identycznych towarów lub usług
         pochodzących z przedsiębiorstwa właściciela, czy też wyłącznie dla niektórych z nich, lub dowody dotyczące używania znaku
         towarowego, które może przedstawić właściciel (wyrok Trybunału z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie C‑416/04 P Sunrider przeciwko
         OHIM, Zb.Orz. s. I‑4237, pkt 71).
      
      51      By móc ustalić, czy mamy do czynienia z rzeczywistym używaniem wcześniejszego znaku, należy dokonać całościowej oceny uwzględniającej
         wszystkie istotne czynniki występujące w danej sprawie (ww. wyrok w sprawie BUDWEISER, pkt 104). Ocena ta zakłada pewną współzależność
         branych pod uwagę czynników. I tak, niewielka ilość towarów sprzedanych z danym znakiem może być zrekompensowana dużą intensywnością
         bądź pewną regularnością wykorzystania znaku i odwrotnie. Ponadto zarówno wielkości obrotów, jak i ilości towarów oznaczonych
         wcześniejszym znakiem, która została sprzedana, nie należy oceniać w oderwaniu od okoliczności danego przypadku, lecz przy
         uwzględnieniu innych istotnych czynników takich jak rozmiar prowadzonej działalności gospodarczej, możliwości produkcyjne
         lub możliwości w zakresie sprzedaży, stopień dywersyfikacji przedsiębiorcy wykorzystującego znak, jak również cechy towaru
         lub usługi na odnośnym rynku. Dlatego też, aby dane używanie mogło być uznane za rzeczywiste, nie zawsze musi ono być używaniem
         na dużą skalę (wyrok Trybunału z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie C‑40/01 Ansul, Rec. s. I‑2439, pkt 39; postanowienie Trybunału
         z dnia 27 stycznia 2004 r. w sprawie C‑259/02 La Mer Technology, Rec. s. I‑1159, pkt 21).
      
      52      Ponadto Sąd wyjaśnił, że rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą przypuszczeń dotyczących
         prawdopodobieństwa wystąpienia danej sytuacji i domniemań, tylko musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach,
         z których wynika, iż znak był używany faktycznie i na wystarczającą skalę na danym rynku [wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2002 r.
         w sprawie T‑39/01 Kabushiki Kaisha Fernandes przeciwko OHIM – Harrison (HIWATT), Rec. s. II‑5233, pkt 47].
      
      53      To w świetle powyższych uwag należy zbadać, czy Izba Odwoławcza słusznie uznała, że interwenient dostarczył dowód używania
         wcześniejszego znaku towarowego.
      
      54      Należy zauważyć, iż z uwagi na to, że zgłoszenie rozpatrywanego znaku towarowego zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2002 r.,
         okres pięciu lat, o którym mowa w art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia, rozciąga się od dnia 8 kwietnia 1997 r. do dnia 7 kwietnia
         2002 r. Natomiast przedstawione przez interwenienta Wydziałowi Sprzeciwów dowody mające na celu wykazanie, że wcześniejszy
         znak towarowy był rzeczywiście używany w Niemczech, są następujące:
      
      –        złożone pod przysięgą oświadczenie dyrektora generalnego interwenienta z dnia 3 grudnia 2003 r ;
      –        dwie broszury wyszczególniające towary sprzedawane pod graficznym znakiem towarowym interwenienta z tłumaczeniem odnośnych
         fragmentów, przy czym żaden z tych dokumentów nie jest opatrzony datą;
      
      –        dwie kopie opakowań towarów zawierające tłumaczenie na język angielski, przy czym żaden z tych dokumentów nie jest opatrzony
         datą;
      
      –        dwa cenniki z częściowym tłumaczeniem, zawierające wzmiankę „obowiązuje od” i daty 1 kwietnia 2001 r. oraz 1 stycznia 2000 r.;
      –        trzy sprawozdania o obrotach miesięcznych z 1997, 1998 i 1999 r.;
      –        dwa sprawozdania o obrotach z 2003 r.
      55      Co się tyczy dowodów przedstawionych przez interwenienta po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą na poparcie dowodów przedstawionych
         w pierwszej instancji, chodzi tu o dziewięć faktur wystawionych w okresie od dnia 20 kwietnia 2001 r. do dnia 18 marca 2002 r.
      
      56      W tym względzie należy podkreślić, że skarżąca dokonuje rozróżnienia pomiędzy argumentami dotyczącymi dokumentów przedstawionych
         przed Wydziałem Sprzeciwów i argumentami dotyczącymi mocy dowodowej faktur przedstawionych po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą.
      
      57      Co się tyczy dokumentów przedstawionych w pierwszej instancji, skarżąca twierdzi, że są one w oczywisty sposób niewystarczające
         do wykazania rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego, po pierwsze, co się tyczy złożonego pod przysięgą oświadczenia,
         gdyż pochodzi ono od interwenienta, a po drugie, co się tyczy pozostałych dokumentów, gdyż żaden z nich nie zawiera wszystkich
         wskazań wymaganych przez zasadę 22 ust. 3 rozporządzenia nr 2868/95, to znaczy informacji dotyczących czasu, miejsca, zakresu
         oraz charakteru używania.
      
      58      Co się tyczy złożonego pod przysięgą oświadczenia, należy zauważyć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż aby ocenić moc
         dowodową „pisemnych oświadczeń, dokonywanych pod przysięgą lub potwierdzonych, lub mających podobny skutek na mocy ustawodawstwa
         państwa, w którym sporządzono takie oświadczenie” w rozumieniu art. 76 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 78
         ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 207/2009], należy zbadać wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji, biorąc w szczególności
         pod uwagę pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego adresata, a następnie na podstawie jego treści ustalić,
         czy wspomniany dokument wydaje się racjonalny i wiarygodny [zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie T‑86/07
         Deichmann-Schuhe przeciwko OHIM – Design for Woman (DEITECH), niepublikowany w Zbiorze, pkt 47; ww. wyrok w sprawie jello
         SCHUHPARK, pkt 38].
      
      59      Wynika z tego, że o ile prawdą jest, że aby uzyskać moc dowodową, przy uwzględnieniu związków łączących składającego oświadczenie
         i interwenienta wspomniane oświadczenie powinno zostać potwierdzone treścią innych dowodów przedstawionych przez interwenienta,
         o tyle okoliczność, że takie oświadczenie pochodzi od dyrektora generalnego interwenienta nie może samo w sobie pozbawiać
         go wszelkiej wartości. Ponadto, jak zauważono poniżej, informacje przekazane w oświadczeniu są rzeczywiście potwierdzone przez
         inne dowody przedstawione OHIM. Z tego względu ten argument skarżącej należy oddalić.
      
      60      Co do argumentu skarżącej, zgodnie z którym żaden z pozostałych dowodów nie zawiera wszystkich wskazań wymaganych przez zasadę 22
         ust. 3 rozporządzenia nr 2868/95, należy zauważyć, tak jak uczynił to OHIM, że metoda zastosowana przez skarżącą przy analizie
         dowodów, polegająca na podzieleniu przedstawionych dowodów na różne części, aby w ten sposób odrzucić jak największą ich liczbę
         ze względu na brak znaczenia, jest nie do pogodzenia, po pierwsze, z zasadą, zgodnie z którą dowody należy oceniać całościowo,
         a po drugie, ze stanowiskiem przyjętym przez Trybunał w ww. wyroku Ansul, zgodnie z którym przy dokonywaniu oceny, czy znak
         towarowy był rzeczywiście używany, należy wziąć pod uwagę wszystkie fakty i okoliczności właściwe dla ustalenia prawdziwości
         wykorzystania handlowego tego znaku (ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 38).
      
      61      Ponadto, o ile zasada 22 rozporządzenia nr 2868/95 wymienia wskazania dotyczące miejsca, czasu, zakresu oraz charakteru używania
         i podaje przykłady dopuszczalnych dowodów, takie jak opakowania, etykiety, cenniki, katalogi, faktury, fotografie, ogłoszenia
         prasowe oraz pisemne oświadczenia, o tyle zasada ta w żaden sposób nie wskazuje, że każdy dowód musi koniecznie zawierać informacje
         o każdym z czterech elementów, których powinien dotyczyć dowód rzeczywistego używania, czyli miejsca, czasu, charakteru i zakresu
         używania.
      
      62      Wynika z tego, że argument skarżącej, zgodnie z którym pewne środki dowodowe nie mogą być wzięte pod uwagę, gdyż nie obejmują
         jednocześnie dowodu wszystkich czterech wymaganych elementów, nie może zostać uwzględniony, tym bardziej że w niniejszym przypadku
         przedstawione broszury, cenniki i oświadczenia poświadczają wyraźnie miejsce, czas i charakter używania albo bezpośrednio,
         albo w sposób dorozumiany.
      
      63      W tym względzie należy zauważyć, że w broszurach i dwóch kopiach opakowań towary są prezentowane po niemiecku. Prawdą jest,
         że na jednym z opakowań sposób użycia i opis towaru podane są także po francusku i angielsku, ale wyjaśnieniem tego – jak
         utrzymuje interwenient – jest okoliczność, że rozpatrywane towary zostały reimportowane z innych państw europejskich. W każdym
         razie wzmianki te nie podają w wątpliwość tego, że rynkiem docelowym są rzeczywiście Niemcy. Cenniki, sporządzone w markach
         niemieckich lub w euro zależnie od roku, również tego dowodzą, potwierdzając tym samym oświadczenie dyrektora generalnego
         interwenienta w przedmiocie miejsca używania. Graficzny znak towarowy, w postaci takiej, jaka została zarejestrowana, pojawia
         się we wszystkich broszurach, na opakowaniach oraz w cennikach. Sprawozdania o obrotach wskazują, że sprzedaż została rzeczywiście
         dokonana. Ponadto okoliczność tę potwierdzają faktury. Chociaż określenie „bufalo” jest skrócone w pewnych przypadkach, skrót
         ten może odnosić się tylko do określenia „bufalo”. I tak na przykład faktura z dnia 20 grudnia 2001 r. wymienia „buf. shoe
         polish schwarz 75 ml”. Odniesienie do tego towaru znajduje się także na innej fakturze z tego samego dnia i odpowiada na niej
         towarowi „bufalo shoe polish black 75 ml”. Charakter używania jest zatem w sposób wystarczający poparty dowodami.
      
      64      Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, używanie nie zostało stwierdzone tylko dla artykułów pielęgnacji obuwia. Broszury świadczą
         o tym, że oprócz pasty do butów interwenient sprzedawał w szczególności mydła, na których wyraźnie wskazano, że nadają się
         do „wszystkich skór gładkich”, smary do skóry oraz towary, na których wyłącznie przedstawione są galanteria skórzana i odzież,
         co wskazuje zatem, że towary BUFALO są dla nich przeznaczone. Argumentacja skarżącej jest z tego względu bez znaczenia w tym
         zakresie i nie powinna zostać uwzględniona.
      
      65      Należy także oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym bez znaczenia są również dokumenty nieopatrzone datą lub opatrzone
         datą spoza okresu, który ma być brany pod uwagę. Nawet przy założeniu, że same te dokumenty nie pozwalają na stwierdzenie
         rzeczywistego używania, należy uznać, że z uwagi na to, iż okres żywotności handlowej towaru rozciąga się ogólnie na podany
         okres, a ciągłość używania należy do wskazań, które należy wziąć pod uwagę, aby ustalić, że używanie miało obiektywnie na
         celu wykreowanie lub zachowanie udziału rynkowego, dokumenty tego rodzaju – wcale nie będąc pozbawione znaczenia – powinny
         w niniejszym przypadku zostać wzięte pod uwagę i ocenione łącznie z pozostałymi materiałami, gdyż mogą one stanowić dowód
         a posteriori rzeczywistego i poważnego wykorzystania handlowego znaku towarowego.
      
      66      Co się tyczy faktur przedstawionych po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą, skarżąca podważa ich moc dowodową na tej podstawie,
         po pierwsze, że przy uwzględnieniu charakteru towarów (towary o niskich cenach), zasięgu rozpatrywanego rynku geograficznego
         (Niemcy) i właściwego kręgu konsumentów (ogół) świadczą one tylko o używaniu sporadycznym i odpowiadają tylko nieznacznemu
         ułamkowi obrotów podanych w złożonym pod przysięgą oświadczeniu, po drugie, że zostały wystawione przez inny podmiot, co do
         którego nie zostało udowodnione, iż chodzi o autoryzowanego licencjobiorcę właściciela, po trzecie, że nie obejmują całości
         okresu pięciu lat, ale tylko trzynaście miesięcy, a po czwarte, że mogą co najwyżej świadczyć o używaniu w odniesieniu do
         obuwia, ale nie w odniesieniu do kremów do polerowania i kremów do skóry w ogólności.
      
      67      W niniejszym przypadku, co się tyczy uzupełniających faktur i ich wpływu na ocenę zakresu używania, Izba Odwoławcza słusznie
         uznała, że łącznie z pozostałymi dowodami, faktury te „[…] przedstawiają dowód używania, które jest obiektywnie w stanie doprowadzić
         do wykreowania lub utrzymania rynku zbytu dla kremów do polerowania [i] kremów do skóry [; p]onadto rozmiar tej sprzedaży
         rozpatrywany w kontekście długości i częstotliwości używania nie jest na tyle niewielki, by można było uznać, że jest to używanie
         czysto symboliczne, minimalne lub fikcyjne, którego jedynym celem jest utrzymanie ochrony prawa do znaku”.
      
      68      Izba Odwoławcza doszła do tego wniosku po starannej ocenie dokumentów i na podstawie następujących konkretnych uwag:
      
      „Dziewięć faktur zostało wystawionych od kwietnia 2001 r. do marca 2002 r. Dyrektor generalny [interwenienta] wskazał w swoim
         oświadczeniu, że między 2000 a 2003 r. wnosząca sprzeciw uzyskała obroty w wysokości 6 653 237 EUR ze sprzedaży towarów i materiałów
         do pielęgnacji obuwa. Te dziewięć faktur dotyczy sprzedaży za kwotę około 1600 EUR i wskazuje, że towary BUFALO zostały dostarczane
         różnym klientom w małych ilościach (12, 24, 36, 48, 60, 72 lub 144 sztuki). Wydaje się to odpowiadać wymienionej w oświadczeniu
         niskiej wartości obrotów, które wynoszą zaledwie ponad milion euro rocznie dla towarów powszechnie używanych, takich jak pasta
         do butów, na największym rynku europejskim, tzn. w Niemczech, obejmującym 80 milionów potencjalnych konsumentów. Ponadto ceny
         podane na fakturach w znacznej mierze pokrywają się z cenami określonymi w cennikach przedstawionych w załączniku (d) przed
         Wydziałem Sprzeciwów”.
      
      69      Ustalenia te są zgodne z orzecznictwem Trybunału, według którego w przypadku gdy jest to faktycznie uzasadnione handlowo,
         używanie znaku w nawet minimalnym zakresie lub tylko przez jednego importera w danym państwie członkowskim może być wystarczające
         do ustalenia rzeczywistego charakteru (ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 39; ww. postanowienie w sprawie La Mer Technology, pkt 21).
      
      70      W rezultacie należy oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym przy uwzględnieniu charakteru towarów i zasięgu rozpatrywanego
         rynku geograficznego wielkość sprzedaży wskazana na fakturach świadczy tylko o używaniu sporadycznym.
      
      71      Ponadto należy zauważyć, że ocena zakresu używania nie powinna opierać się wyłącznie na wartości sprzedaży konkretnie wskazanej
         na fakturach. Faktury dają bowiem także pośrednio wskazówki co do używania wcześniejszego znaku towarowego. Na przykład okoliczność,
         że przedstawione faktury nie są opatrzone kolejnymi numerami i są wystawione zasadniczo w różnych miesiącach, prowadzi do
         wniosku, że interwenient przedstawił tylko dowody służące za przykłady dokonywanej sprzedaży. Jednakże przykłady te pozwalają
         założyć z uzasadnionym stopniem pewności, że ogólna wartość dokonywanej sprzedaży rozpatrywanych towarów jest w rzeczywistości
         zdecydowanie wyższa od wartości sprzedaży konkretnie wskazanej. Podobnie okoliczność, że faktury te są zaadresowane do różnych
         dystrybutorów wskazuje, że używanie ma wystarczający zakres, by odpowiadać rzeczywistym i znacznym wysiłkom handlowym, i że
         nie chodzi jedynie o próbę pozorowania rzeczywistego używania poprzez wykorzystywanie ciągle tych samych kanałów dystrybucji.
      
      72      W rezultacie Izba Odwoławcza słusznie uznała, że kwoty podane na fakturach nie są znikome w stopniu sugerującym, iż sprzedaż
         ta została dokonana jedynie w celu utrzymania wpisu znaku towarowego w rejestrze, a nie w celu jego rzeczywistego używania,
         i że jest to wystarczające do stwierdzenia w niniejszym przypadku, iż interwenient dostarczył ciążącego na nim dowodu tego
         rzeczywistego używania.
      
      73      Co się tyczy argumentu, zgodnie z którym faktury zostały wystawione nie przez interwenienta, a inny podmiot, co do którego
         nie zostało udowodnione, iż chodzi o autoryzowanego licencjobiorcę właściciela, należy zauważyć, że spółka, od której pochodzą
         faktury, widnieje na broszurze, a także w cennikach obowiązujących od dnia 1 kwietnia 2001 r. oraz na sprawozdaniu o obrotach
         za lata 2000–2003. W cenniku firma tej spółki pojawia się wraz ze wzmianką „Vertriebsgesellschaft mbH”, co można przetłumaczyć
         na polski jako „spółka dystrybucyjna”. Ta sama wzmianka pojawia się na papierze firmowym użytym do wystawienia dziewięciu
         faktur. Ponadto adres elektroniczny spółki podany w dolnym marginesie faktur wskazuje, że ten adres elektroniczny jest obsługiwany
         przez witrynę internetową interwenienta, mianowicie „BNS@WERNER-MERTZ.COM”. Okoliczności te potwierdzają twierdzenie interwenienta,
         zgodnie z którym odnośna spółka jest spółką dystrybucyjną interwenienta lub co najmniej spółką ściśle związaną z interwenientem.
      
      74      Ponadto argument, zgodnie z którym faktury nie obejmują całości okresu pięciu lat, ale tylko trzynaście miesięcy, należy także
         oddalić, gdyż nie jest konieczne, by używanie obejmowało cały okres pięciu lat, wystarczy okres na tyle długi, by stwierdzić,
         że używanie jest rzeczywiste. Ponadto złożone pod przysięgą oświadczenie zawiera więcej informacji w tym względzie i w rezultacie
         nie można twierdzić, że w niniejszym przypadku używanie było ograniczone jedynie do okresu trzynastu miesięcy.
      
      75      Wreszcie argument, zgodnie z którym dowody mogą wykazywać co najwyżej używanie w odniesieniu do obuwia, ale nie w odniesieniu
         do kremów do polerowania i kremów do skóry w ogólności, należy także odrzucić, gdyż wprowadza on rozróżnienie nieodpowiadające
         żadnemu rzeczywistemu segmentowi rynku, na który towary stanowiące podstawę sprzeciwu mogłyby być podzielone z handlowego
         punktu widzenia.
      
      76      Wynika z tego, że faktury przedstawione po raz pierwszy przed Izbą Odwoławczą były wystarczające dla wykazania łącznie z pozostałymi
         dowodami, że zarejestrowany w Niemczech wcześniejszy znak towarowy, na którym opierał się sprzeciw, był rzeczywiście używany
         dla towarów wskazanych przez Izbę Odwoławczą. W rezultacie drugą część zarzutu należy także oddalić, a w raz z nią skargę
         w całości.
      
       W przedmiocie kosztów
      77      Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
         skarżąca przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem OHIM i interwenienta – obciążyć ją poniesionymi przez nich kosztami.
      
      Z powyższych względów
      SĄD (druga izba)
      orzeka, co następuje:
      1)      Skarga zostaje oddalona.
      2)      Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. zostaje obciążona kosztami postępowania.
      
               Forwood 
            
            
                Schwarcz
            
            
               Popescu
            
         Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 16 listopada 2011 r.
      Podpisy
      * –	Język postępowania: angielski