CELEX: 62008CC0568
Language: sv
Date: 2010-09-14
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Cruz Villalón föredraget den 14 september 2010. # Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl. mot Provincie Drenthe. # Begäran om förhandsavgörande: Rechtbank Assen - Nederländerna. # Offentlig upphandling - Prövningsförfarande vid offentlig upphandling av byggentreprenader - Direktiv 89/665/EEG - Skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva ett prövningsförfarande - Nationell lagstiftning enligt vilken en domstol med behörighet att fatta beslut om interimistiska åtgärder kan godkänna ett beslut i ett upphandlingsförfarande vilket vid senare prövning i sak kan anses vara oförenligt med unionsrätten - Förenlighet med direktivet - Skadestånd till anbudsgivare som lidit skada - Villkor. # Mål C-568/08.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      PEDRO CRUZ VILLALÓN
      föredraget den 14 september 2010(1)
      
      Mål C‑568/08
      Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie
      van Spijker Infrabouw BV
      de Jonge Konstruktie BV
      mot
      Provincie Drenthe
      
      (begäran om förhandsavgörande från Rechtbank Assen (Nederländerna))
      ”Offentlig upphandling – Prövningsförfaranden vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och varor – Interimistiska beslut om säkerhetsåtgärder – Skadestånd på grund av åsidosättande av unionsrätten – Kriterier för fastställande av ansvar och värdering av skador”1.        Den begäran om förhandsavgörande som Rechtbank Assen (nedan kallad Rechtbank) har hänskjutit till domstolen avser tolkningen
         av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig
         upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten,(2) i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992(3) (nedan kallat direktiv 89/665).
      
      2.        I de fem frågor som ställts, av vilka merparten i sin tur innehåller flera delfrågor, ber Rechtbank domstolen att yttra sig
         beträffande två klart åtskilda områden.
      
      3.        Å ena sidan undrar Rechtbank om de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktiv 89/665, närmare bestämt i artikel 1.1 och
         1.3 och artikel 2.1 och 2.6, utgör hinder för de processrättsliga bestämmelser rörande säkerhetsåtgärder som tillämpas i Nederländerna.
         Enligt dessa bestämmelser är allmän domstol som huvudregel behörig när det gäller offentliga upphandlingar, samtidigt som
         det föreskrivs vissa begränsningar beträffande argumentation och bevisning. Dessutom betraktas dessa åtgärder som självständiga
         i förhållande till det huvudförfarande där rättsförhållandena slutgiltigt regleras, vilket innebär att de i viss mån kan anses
         varaktiga.
      
      4.        Å andra sidan frågar Rechtbank huruvida unionsrätten för det ändamål som avses i artikel 2.1 c i direktiv 89/665, det vill
         säga för att ”ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse”, innehåller kriterier för att avgöra ansvarsfrågan
         samt fastställa och värdera sådana skador. 
      
      5.        Detta innebär att domstolen i förevarande mål ges möjlighet att precisera vissa delar av direktiv 89/665 som är av stort intresse
         för att upprätthålla den laglighet som unionsrätten kräver inom området offentlig upphandling.  
      
      I –    Bakgrund
      6.        För att renovera två klaffbroar utmed vattenleden Erica–Ter Apel i kommunen Emmen, beslutade Provincie Drenthe (provinsen
         Drenthe) (nedan kallad Provincie) att göra en offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten. Upphandlingen offentliggjordes
         i Europeiska unionens officiella tidning den 18 juli 2007.(4)
      
      7.        Projektet beviljades EU-stöd under förutsättning att arbetet hade avslutats inom en angiven frist. Denna frist löpte ut den
         1 juli 2008.
      
      8.        Fyra anbudsgivare lämnade anbud. Det lägsta budet lämnades av företaget Machinefabriek Emmen B.V. (nedan kallat MFE), medan
         Combinatie Spijker Infrabouw (nedan kallat Combinatie) avgav det näst lägsta budet.
      
      9.        Provincie meddelade den 2 oktober 2007 Combinatie att man ämnade tilldela MFE uppdraget, eftersom detta företag hade lämnat
         det lägsta budet.
      
      10.      Combinatie invände den 18 oktober 2007 mot tilldelningsbeslutet och yrkade att voorzieningenrechter (beteckning för den domstol
         som prövar en begäran om interimistiska åtgärder, i detta fall Rechtbank Assen) skulle fastställa att MFE hade lämnat ett
         ogiltigt anbud och att Combinatie därför hade lämnat det lägsta budet. Vidare yrkade Combinatie att Provincie skulle tilldela
         Combinatie kontraktet om Provincie gick vidare med upphandlingen.
      
      11.      Innan det interimistiska förfarandet hade avslutats meddelade emellertid Provincie den 1 november 2007 samtliga anbudsgivare
         att man beslutat återkalla upphandlingen och därmed även det tilldelningsbeslut som hade meddelats den 2 oktober 2007. Orsaken
         var att stora brister i förfarandet hade konstaterats.(5)
      
      12.      Combinatie återkallade emellertid inte sin begäran om interimistiska åtgärder. MFE, som först hade tilldelats kontraktet,
         yrkade den 9 november 2007 hos voorzieningenrechter att företaget skulle tilldelas kontraktet. Provincie anförde att myndigheten
         inte önskade tilldela någon av anbudsgivarna kontraktet.
      
      13.      Voorzieningenrechter meddelade den 28 november 2007 ett beslut (som var verkställbart i avvaktan på slutligt avgörande), som
         bland annat hade följande lydelse: Mot bakgrund av att ”Provincie den 2 oktober 2007 meddelat att man önskade tilldela Machinefabriek
         Emmen kontraktet om ett interimistiskt förfarande inte inleddes inom 15 dagar, står det på grund av likabehandlingsprincipen
         och principen om skydd för berättigade förväntningar samt på grund av att god tro förelåg fram till dess att kontraktet tilldelats
         inte längre Provincie fritt att i detta skede av upphandlingen vid ett andra anbudsförfarande beträffande samma sak tilldela
         någon annan kontraktet än den som hade rätt att tilldelas kontraktet vid det första anbudstillfället”.(6) Detta innebar att ”kontraktet endast fick tilldelas Machinefabriek”. 
      
      14.      Fem dagar senare, den 3 december 2007, tilldelade Provincie MFE kontraktet.
      
      15.      Combinatie vände sig den 11 december 2007 till Gerechtshof Leeuwaarden och begärde verkställighetsförbud av voorzieningenrechters
         beslut. 
      
      16.      Gerechtshof Leeuwaarden avslog genom ett icke slutligt beslut av den 30 januari 2008 begäran om verkställighetsförbud med
         motiveringen att MFE hade ett berättigat intresse av att voorzieningenrechters beslut skulle verkställas. Combinatie hade
         kunnat gå vidare med övriga yrkanden vilket skulle ha lett till ett upphävande eller ett fastställande av voorzieningenrechters
         beslut,(7) men avstod från att göra det. 
      
      17.      Därefter väckte Combinatie talan mot Provincie vid Rechtbank och yrkade skadestånd på grund av resultatet av upphandlingen.
         Ansökan om stämning mot Provincie ingavs den 29 februari 2008. Den 22 december 2008 hänsköt Rechtbank förevarande begäran
         om förhandsavgörande till domstolen.
      
      II – Tolkningsfrågorna
      18.      Rechtbank anger i sitt beslut att begära förhandsavgörande, och detta kommer att visa sig vara av särskilt stor betydelse,
         att Provincies beslut av den 2 oktober 2007 att återkalla tilldelningsbeslutet och inleda ett nytt upphandlingsförfarande
         var den enda korrekta tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling.
      
      19.      Mot bakgrund av detta beslutade Rechtbank att målet skulle vilandeförklaras och att följande tolkningsfrågor skulle ställas
         till domstolen med stöd av artikel 267 FEUF: 
      
      ”1a.      Ska artikel 1.1 och 1.3 och artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665/EEG tolkas så, att dessa bestämmelser inte har följts om
         det rättsliga skydd som ska tillhandahållas av nationella domstolar vid tvister om gemenskapsrättsliga upphandlingsförfaranden
         försämras av att beslut som strider mot varandra kan fattas i ett system i vilket både förvaltningsdomstolar och allmänna
         domstolar kan ha behörighet med avseende på samma beslut och dess verkningar?
      
      b.      Är det i detta sammanhang tillåtet att förvaltningsdomstolen endast får göra en bedömning av och besluta om upphandlingsbeslutet,
         och, om svaret är jakande, varför och under vilka förutsättningar?
      
      c.      Är det i detta sammanhang tillåtet att det i Algemene wet bestuursrecht, som allmänt reglerar möjligheten att väcka talan
         vid förvaltningsdomstol, utesluts en sådan möjlighet beträffande ingående av avtal mellan den upphandlande myndigheten och
         en av anbudsgivarna, och, om svaret är jakande, varför och under vilka förutsättningar?
      
      d.      Har svaret på fråga 2 någon betydelse i detta sammanhang?
      2a.      Ska artikel 1.1 och 1.3 och artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665/EEG tolkas så, att dessa bestämmelser inte har följts om
         det enda förfarande som är tillgängligt för att få ett snabbt avgörande kännetecknas av att det i princip utgörs av en interimistisk
         åtgärd, att det inte föreligger någon rätt till meningsutbyte mellan advokater, att det som regel endast förekommer skriftlig
         bevisning och att lagstadgade bevisregler inte tillämpas?
      
      b.      Om svaret är nekande, gäller ovanstående även om avgörandet inte slutgiltigt reglerar rättsförhållandena och inte heller ingår
         i ett förfarande som utmynnar i ett sådant avgörande?
      
      c.      Påverkas svaret av om avgörandet endast är bindande mellan parterna medan tredje man inte berörs?
      3.      Är det förenligt med direktiv 89/665/EEG att en domstol under ett interimistiskt förfarande lämnar anvisningar till den upphandlande
         myndigheten att fatta ett upphandlingsbeslut som senare vid sakprövningen anses strida mot gemenskapsbestämmelserna om offentlig
         upphandling?
      
      4a.      Om svaret på ovanstående fråga är nekande, ska den upphandlande myndigheten i så fall anses ansvarig, och, om svaret är jakande,
         på vilket sätt?
      
      b.     Gäller detta även om svaret på frågan är jakande?
      c.      Om den upphandlande myndigheten är skyldig att betala skadestånd, fastställs då kriterier för fastställande och värdering
         av denna skada i gemenskapsrätten och, om svaret är jakande, vilka är dessa kriterier?
      
      d.      Om den upphandlande myndigheten inte kan anses vara ansvarig enligt gemenskapsrätten kan då någon annan utpekas som ansvarig
         och på vilken rättslig grund?
      
      5.      Hur ska den nationella domstolen agera om det visar sig vara omöjligt eller ytterst svårt enligt nationell rätt eller med
         ledning av svaren på ovannämnda frågor att fastställa vem som bär ansvaret?”
      
      III – Förfarandet vid domstolen
      20.      Rechtbanks beslut att begära förhandsavgörande registrerades vid domstolens kansli den 22 december 2008.
      
      21.      Combinatie, Provincie, den nederländska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden inom den frist som
         föreskrivs i artikel 23 i domstolens stadga.
      
      22.      Efter domstolens allmänna sammanträde den 1 december 2009 beslutade domstolen med stöd av artikel 104.5 i dess rättegångsregler
         att anmoda Rechtbank att göra vissa preciseringar beträffande det ekonomiska värdet av Provincies upphandling. I ett svar
         som registrerades vid domstolens kansli den 2 februari 2010 klargjorde Rechtbank att kontraktet ingår i ett större bygg- och
         anläggningsprojekt rörande vattenleden Erica–Ter Appel, vars sammanlagda värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till
         6 100 000 euro.
      
      23.      Målet behandlades åter vid domstolens allmänna möte den 23 mars 2010 och domstolen beslutade då att ställa ett antal frågor
         till dem som yttrat sig i målet rörande verkställighet av interimistiska åtgärder i den nederländska lagstiftningen, vilka
         möjligheter den erbjuder för att få kontraktet ogiltigförklarat samt vilka alternativ som stod till buds för Provincie efter
         beslutet om interimistiska åtgärder.
      
      24.      De sista svaren översatta till franska inkom den 7 juni 2010. Eftersom ingen hade begärt muntlig förhandling var målet därefter
         färdigt för detta förslag till avgörande.
      
      IV – Tillämpliga bestämmelser
      A –    Unionsrätten
      1.      Direktiv 2004/18/EG(8)
      
      25.      I artikel 7 c anges tröskelvärden för offentliga byggentreprenadkontrakt:
      
      ”Detta direktiv skall tillämpas på offentliga kontrakt som inte skall undantas … och vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas
         uppgå till minst följande tröskelvärden:
      
      …
      5 278 000 euro för offentliga byggentreprenadkontrakt.”(9)
      
      2.      Direktiv 89/665
      26.      I artikel 1.1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att
         en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG,
         kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om
         det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella
         regler om införande av sådan.”(10)
      
      27.      I artikel 1.3 föreskrivs följande: 
      
      ”Medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs
         och att det kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling av varor
         eller bygg- och anläggningsarbeten, och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse. Det förutses,
         att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten
         att han hävdar förekomsten av diskriminering, och att han ämnar söka prövning.”
      
      28.      Artikel 2.1, 2.5 och 2.6: 
      
      ”1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att 
      a)      så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada
         för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom
         att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut,
      
      b)      antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska,
         ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband
         med upphandlingen,
      
      c)      ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse. 
      …
      5. Medlemsstaterna får bestämma att, i de fall skada görs gällande på grund av att beslut tillkommit i strid mot lag, det
         överklagade beslutet först skall upphävas av ett organ med nödvändig behörighet för detta. 
      
      6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell
         lag.
      
      Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets
         behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.
         
      
      …”
      3.      Artikel 2.7 i direktiv 92/13/EEG(11)
      
      29.      I denna artikel föreskrivs följande: ”Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller
         deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse
         skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft en
         realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.”
      
      B –    Den nederländska lagstiftningen
      30.      Nederländerna vidtog inte några särskilda åtgärder för att införliva direktiv 89/665/EEG, eftersom den nederländska lagstiftningen
         ansågs uppfylla villkoren i direktivet.(12)
      
      31.      Särdraget i den nederländska lagstiftningen inom detta område ligger i att offentlig upphandling regleras i privaträtten(13) och att de föregående beslut som myndigheter fattat inom ramen för ett upphandlingsförfarande(14) enbart betraktas som preliminära beslut inför en privaträttslig rättshandling. 
      
      32.      Således är det där enbart allmänna domstolar(15) som är behöriga att pröva tvister rörande tilldelning av offentliga kontrakt, såväl beträffande interimistiska åtgärder som
         beträffande sakfrågan, som endast avser yrkanden om att erhålla ersättning för liden skada. 
      
      33.      Förvaltningsdomstolarna saknar helt behörighet,(16) såvitt inte annat föreskrivs i en speciallag.(17)
      
      34.      I artiklarna 254–260 i Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (den nederländska civilprocesslagen, nedan kallad
         civilprocesslagen) regleras förfarandet för interimistiska åtgärder. Det får endast tillämpas i brådskande fall och det är
         därför avsett att vara snabbt. Förfarandet är till största delen muntligt och det finns särskilda bestämmelser om bevisning
         som skiljer sig från bestämmelserna för vanliga förfaranden.
      
      V –    Hinder för att ta upp begäran till sakprövning
      A –    En inledande fråga: projektets värde
      35.      Kommissionen och den nederländska regeringen påpekar i sina yttranden att det planerade byggentreprenadkontraktets värde inte
         framgår av beslutet att begära förhandsavgörande. Därför krävs först ett klargörande.
      
      36.      En förutsättning för att direktiv 89/665 ska kunna tillämpas i förevarande mål är att Provincies upphandling överstiger det
         lägsta tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 2004/18 och som, såsom tidigare nämnts, vid den aktuella tidpunkten uppgick
         till 5 278 000 euro för offentliga byggentreprenadkontrakt.
      
      37.      Vidare ska enligt artikel 9 i direktiv 2004/18 beräkningen av det uppskattade värdet av ett offentligt kontrakt grunda sig
         på det totala beloppet efter avdrag för mervärdesskatt som ska betalas enligt den upphandlande myndighetens egen uppskattning
         (punkt 1) och ingen byggentreprenad får delas upp ”i avsikt att kringgå tillämpningen av detta direktiv” (punkt 3). Om en
         planerad byggentreprenad kan innebära att flera kontrakt tilldelas samtidigt i form av delkontrakt, ”skall det uppskattade
         värdet av samtliga delkontrakt beaktas” (punkt 5 a).
      
      38.      De klargöranden som Rechtbank har inkommit med beträffande detta visar att den byggentreprenad som målet vid den nationella
         domstolen avser ingår i ett större projekt för att bygga en internationell vattenled för turister mellan Tyskland och Nederländerna.
         Arbetet har delats upp i flera olika faser, men målet är detsamma i funktionellt hänseende. I enlighet med ovannämnda bestämmelser
         bör man därför undvika att dela upp det totala projektet vid en värdering. Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens uppgifter
         och med hänsyn till att det behöriga organ som hade ansvaret för genomförandet angav de bidragsgrundande kostnaderna till
         6 100 000 euro, bör det samlade värdet av projekten gott och väl anses överstiga det ovannämnda tröskelvärdet.
      
      39.      Med hänsyn till värdet av det offentliga byggentreprenadkontrakt som avser renovering av två klaffbroar utmed vattenleden
         Erica–Ter Apel, omfattas detta av direktiv 2004/18 och följaktligen av de garantier beträffande rättsmedel som föreskrivs
         i direktiv 89/665.
      
      B –    Den första frågans hypotetiska karaktär
      40.      Rechtbank har ställt en rad detaljerade frågor till domstolen, av vilka den första, som framgår nedan, har visat sig vara
         av rent hypotetisk karaktär och därför inte kan tas upp till sakprövning.
      
      41.      Det bör till att börja med erinras om att det nationella mål som föranlett denna begäran om förhandsavgörande är ett civilrättsligt
         förfarande som rör en skadeståndstalan på grund av att käranden inte har tilldelats ett offentligt kontrakt som, såsom tidigare
         påpekats, i Nederländerna regleras i privaträtten. Rechtbank ställer emellertid i den första tolkningsfrågan ett antal frågor
         som inte har något samband (eller enbart ett avlägset sådant) vare sig med förfarandets verkliga karaktär eller med tvisten
         vid den nationella domstolen, vilket innebär att de inte kan tas upp till sakprövning.(18)
      
      42.      Rechtbank utgår (i punkt a i den första tolkningsfrågan) från att vissa bestämmelser i direktiv 89/665 kan åsidosättas om
         det rättsliga skyddet försämras (vilket Rechtbank för in som ett värdeomdöme i själva frågeställningen) till följd av att
         både allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar enligt nederländsk lag får fatta ”beslut som strider mot varandra”. I de
         tre därpå följande punkterna i den första tolkningsfrågan håller Rechtbank i stort sett fast vid denna utgångspunkt, vilket
         framgår av att var och en av dem inleds med formuleringen ”i detta sammanhang”. Rechtbank frågar där huruvida det är tillåtet
         å ena sidan att förvaltningsdomstolen endast får göra en bedömning av och besluta om upphandlingsbeslutet (punkt b) och å
         andra sidan att den allmänna förvaltningslagen utesluter möjligheten att väcka talan vid förvaltningsdomstol beträffande myndighetens
         upphandlingsbeslut (punkt c).(19) Slutligen vill Rechtbank veta (i punkt d) huruvida svaren på den första tolkningsfrågan påverkas av om domstolen, i enlighet
         med den andra tolkningsfrågan, slår fast att unionsrätten har åsidosatts genom det sätt på vilket de interimistiska åtgärderna
         är utformade i det nederländska rättssystemet.
      
      43.      Det råder ingen tvekan om att samtliga punkter i den första tolkningsfrågan är hypotetiska. Det räcker i det här sammanhanget
         att peka på att såväl voorzieningenrechter som Gerechtshof Leeuwaarden (första tvistemålsavdelningen, i egenskap av appelationsdomstol)
         och Rechtbank (den hänskjutande domstolen, vid vilken skadeståndstalan har väckts), det vill säga samtliga domstolar som har
         varit inblandade sedan Combinatie anhängiggjorde tvisten, är allmänna domstolar.
      
      44.      Även om parterna i sin redogörelse för den nederländska lagstiftningen(20) har visat att både förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar i undantagsfall kan ha behörighet, är så inte fallet i förevarande
         mål. Rechtbanks beslut visar snarast på motsatsen. I beslutet finns inget som tyder på att någon förvaltningsdomstol skulle
         ha varit inblandad i förevarande mål och själva formuleringen av punkt a i den första tolkningsfrågan, där det anges att domstolarna
         ”kan ha behörighet”, förefaller vara uttryck för en ren hypotes. Inte heller anges det vilket detta ”samma beslut” är, med
         avseende på vilket de båda domstolskategorierna kan ha behörighet. Dessutom är föremålet för den talan som väckts vid voorzieningenrechter
         (beslutet att tilldela MFE kontraktet) ett annat än föremålet för den talan som väckts vid Rechtbank, vilken endast avser
         skadestånd. Av detta kan slutsatsen dras att det – i förevarande mål – inte har meddelats motstridiga avgöranden beträffande
         ett och samma beslut, eftersom föremålen för talan och de framställda yrkandena i allt väsentligt skiljer sig åt.
      
      45.      Eftersom det är uppenbart att någon förvaltningsdomstol, vilket frågorna i den första tolkningsfrågan kretsar kring, inte
         har varit inblandad i förevarande mål och eftersom det enligt artikel 267 FEUF inte är domstolens uppgift att avge rådgivande
         utlåtanden i allmänna eller hypotetiska frågor,(21) anser jag att denna tolkningsfråga inte bör tas upp till sakprövning.
      
      VI – Prövning i sak
      46.      Bortsett från vissa oklarheter beträffande innebörden kan de övriga fyra frågorna som Rechtbank har ställt delas in i tre
         grupper för att prövas mot bakgrund av direktiv 89/665: A) bestämmelser om interimistiska åtgärder, B) avsaknad av annan sakprövning
         än prövning av talan om skadestånd och C) fastställande av ansvar och vilka konsekvenser det får för ett eventuellt skadestånd.
         
      
      A –    Bestämmelser om interimistiska åtgärder: svaret på den andra frågan
      47.      I den andra tolkningsfrågan undrar Rechtbank huruvida ett summariskt förfarande rörande interimistiska åtgärder som är skilt
         från den eventuella sakprövningen, som syftar till att få ett snabbt avgörande och som kännetecknas av att det inte sker något
         muntligt meningsutbyte, endast förekommer skriftlig bevisning och att lagstadgade bevisregler inte tillämpas, är förenligt
         med artikel 1.1 och 1.3 och artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665. Rechtbank undrar också huruvida detta gäller om domstolsavgörandet
         genom vilket de interimistiska åtgärderna godkänns inte slutgiltigt reglerar rättsförhållandena och endast är bindande mellan
         parterna och inte berör tredje man.
      
      48.      Kanske är det på grund av det företräde som de interimistiska åtgärderna ges i det nederländska rättssystemet, vilket den
         hänskjutande domstolen är fullt medveten om, som denna enbart på grundval av de skäl som anges i föregående punkt ifrågasätter
         den processrättsliga utformningen av systemet med interimistiska åtgärder mot bakgrund av unionsrätten.
      
      49.      Det bör till att börja med påpekas att direktiv 89/665 ger medlemsstaterna ett betydande handlingsutrymme när det gäller att
         fastställa vilka domstolar som ska vara behöriga att pröva frågor om de processrättsliga skyddsreglerna i direktivet och hur
         dessa ska utformas.
      
      50.      I avsaknad av unionsrättsliga bestämmelser tillkommer det således varje medlemsstat att i sin nationella rättsordning fastställa
         rättegångsreglerna för sådan talan som är avsedd att säkerställa skyddet av de rättigheter som skapas för de enskilda genom
         unionsrätten,(22) förutsatt att principerna om effektivitet(23) och likvärdighet(24) respekteras vid skyddet av dessa rättigheter.
      
      51.      Det bör påpekas att den enda bedömningsgrund som Rechtbank hänvisar till är direktiv 89/665, som inte innehåller några föreskrifter
         beträffande detta. Det finns således inga skäl för kritik, eftersom det i Rechtbanks begäran om förhandsavgörande inte anges
         huruvida just denna processrättsliga utformning ger upphov till negativa konsekvenser för de grundläggande rättigheterna för
         enskilda, särskilt för rätten till effektivt domstolsskydd genom att principerna om likvärdighet och effektivitet åsidosätts.
         
      
      52.      Utan att gå närmare in på bevisföringen, hur principen om ett kontradiktoriskt förfarande mellan parterna tar sig uttryck
         eller verkan av de interimistiska åtgärderna,(25) förefaller det logiskt med hänsyn till deras syfte och karaktär att förfaranden för att besluta om sådana åtgärder skiljer
         sig från de normala förfarandena. Dessutom uppmuntrar direktiv 89/665 just till snabba förfaranden beträffande interimistiska
         åtgärder. Genom detta direktiv samordnas medlemsstaternas lagstiftningar, bland annat för att åtgärder ska vidtas ”så tidigt som möjligt”.(26)
      
      53.      Dessutom tas i punkten b i den andra tolkningsfrågan upp den omständigheten att ”avgörandet (om interimistiska åtgärder) inte
         slutgiltigt reglerar rättsförhållandena”.  
      
      54.      Denna nyansering hänger samman med det interimistiska förfarandets självständiga karaktär i den nederländska processrättsliga
         arkitekturen, vilken inte ger skäl för kritik utifrån de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling, utan utgör
         ett krav i den rättspraxis genom vilken den tolkas. Just på grund av att domstolen har betraktat förfarandet rörande interimistiska
         åtgärder som en underordnad fråga i förhållande till sakprövningen i stället för att se det som ett helt självständigt förfarande,
         har domstolen vid några tillfällen bifallit kommissionens talan om fördragsbrott.(27)
      
      55.      Den omständigheten att åtgärderna vidtas interimistiskt visar att de är avsedda att vara tillfälliga, vilket framgår av artikel
         2.1 a i direktivet där det uttryckligen talas om ”interimistiska åtgärder”.(28) Det innebär i princip att de rättsförhållanden som åtgärderna avser inte påverkas slutgiltigt. 
      
      56.      Sammanfattningsvis framstår till och med några av dessa kännetecken, vilka den hänskjutande domstolen nästan beskriver som
         sjukdomar i den andra tolkningsfrågan, som oskiljaktiga delar av de interimistiska åtgärderna.
      
      57.      Jag föreslår således att domstolen besvarar den andra tolkningsfrågan så, att eftersom det inte har styrkts att unionsrättens
         verkan skadas utgör artikel 1.1 och 1.3 och artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665 inte hinder för nationella bestämmelser,
         enligt vilka det bara finns ett enda förfarande för att få till stånd en interimistisk åtgärd, vilket syftar till att få ett
         snabbt avgörande och kännetecknas av att något meningsutbyte mellan advokater inte får förekomma, att som regel endast skriftlig
         bevisning är tillåten och att lagstadgade bevisregler inte tillämpas (punkt a), även om avgörandet inte slutgiltigt reglerar
         rättsförhållandena och inte ingår i det förfarande där dessa rättsförhållanden slutgiltigt regleras (punkt b) eller endast
         är bindande mellan parterna (punkt c). 
      
      B –    Motsättningen mellan det interimistiska förfarandet och sakprövningen: svaret på den tredje frågan
      1.      Inledande anmärkningar
      58.      I den tredje frågan undrar Rechtbank huruvida det är förenligt med direktiv 89/665 att en domstol under ett interimistiskt
         förfarande lämnar anvisningar till den upphandlande myndigheten att fatta ett upphandlingsbeslut som senare vid prövning av
         saken anses strida mot gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling.
      
      59.      Alla som har yttrat sig i förevarande mål om förhandsavgörande – med undantag av Provincie – gör gällande att beslutet av
         den 28 november 2007 i själva verket inte innebär att Provincie åläggs att tilldela MFE kontraktet och att denna fråga därför
         behöver omformuleras.(29) De anser att Rechtbank har utgått från ett felaktigt antagande då frågan formulerats.
      
      60.      Förfar man vid denna begäran om förhandsavgörande på ett sådant sätt som kommissionen och Nederländerna föreslår, riskerar
         man att förvränga den hänskjutande domstolens avsikt. Vad den hänskjutande domstolen i själva verket vill är att närmare få
         prövat det som jag kallar motsättningen mellan det interimistiska förfarandet och sakprövningen.
      
      61.      Artikel 267 FEUF grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen och den sistnämnda
         är endast behörig att uttala sig om tolkningen eller giltigheten av en unionsrättsakt mot bakgrund av de faktiska omständigheter
         som den nationella domstolen upplyst om. I detta sammanhang ankommer det på den nationella domstolen att bedöma de faktiska
         omständigheter som gett upphov till tvisten och därav dra vederbörliga slutsatser för det avgörande den har att fatta.(30)
      
      62.      Följaktligen anser jag att domstolen inte kan göra prövningen i Rechtbanks ställe, vilket den skulle göra om den omformulerade
         frågan på grund av att den anser att det i begäran om förhandsavgörande finns en felaktig tolkning av ett tidigare domstolsavgörande,(31) vilket dessutom härrör från dess egen sfär (i egenskap av domstol i ett interimistiskt förfarande). Domstolen bör i stället
         begränsa sig till att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar som bygger på en samlad bedömning av omständigheterna
         i målet.(32)
      
      2.      Olika slutsatser i det interimistiska förfarandet och vid sakprövningen
      63.      Till skillnad från vad voorzieningenrechter enligt Rechtbanks uppfattning beslutade, anser Rechtbank i skäl 4.18 i sitt beslut
         att ”Provincies beslut av den 2 oktober 2007 att återkalla tilldelningsbeslutet och att inleda ett nytt upphandlingsförfarande
         var den enda korrekta tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling”.
      
      64.      Görs en ordagrann tolkning av den tredje tolkningsfrågan förefaller det inte råda några större oklarheter.
      
      65.      Hur självständigt det interimistiska förfarandet än är, är de beslut som meddelas under ett sådant förfarande av tillfällig
         karaktär (när allt kommer omkring är de ju interimistiska) och de kan återkallas, ändras eller fastställas vid en eventuell
         sakprövning om en behörig part yrkar det.(33) En eventuell motsättning borde således inte orsaka några problem.
      
      66.      Denna lösning förefaller komma till uttryck i själva beslutet att begära förhandsavgörande (skäl 4.18 in fine), där det står att (den slutliga) domen ”ersätter voorzieningenrechters avgörande”. 
      
      67.      Om så är fallet kan man fråga sig vad problemet är. Svaret står att finna i Rechtbanks beslut. Där anges att om olika slutsatser
         nås i det interimistiska förfarandet och vid sakprövningen uppstår det problem. ”I en sådan situation föreligger det två självständiga
         avgöranden som har eller kan ha olika verkningar för parterna och tredje man” (skäl 4.8). När domen avseende saken meddelas
         har dessutom ”kontraktet redan tilldelats, arbetet eventuellt avslutats och följaktligen återstår endast frågan om skadestånd
         till Combinatie” (skäl 4.18 in fine).
      
      68.      Sammanfattningsvis ger dessa frågor underförstått en vink om en annan aspekt som skulle kunna utgöra hinder för ett nekande
         svar på den tredje tolkningsfrågan: det är förenligt med direktiv 89/665/EEG att en domstol under ett interimistiskt förfarande
         lämnar anvisningar till den upphandlande myndigheten att fatta ett upphandlingsbeslut som senare vid prövning i sak anses
         strida mot unionsbestämmelserna om offentlig upphandling, under förutsättning att verkningarna av den interimistiska åtgärden
         kan ersättas av den nya situation som följer av avgörandet i sak.
      
      69.      Jag kan när allt kommer omkring inte undgå att ta hänsyn till att det enda verkningsfulla rättsmedlet i Nederländerna under
         tiden mellan offentliggörandet av tilldelningsbeslutet och kontraktet för att hindra att kontraktet ingås är att ansöka om
         intermistiska åtgärder, eftersom det inte finns någon möjlighet att väcka talan mot tilldelningsbeslutet, varken före eller
         efter att det meddelats. Detta bekräftas också av den nederländska regeringen.(34) I ett unionsrättsligt perspektiv är det däremot kontraktets ingående som är den tidsmässiga och funktionella brytpunkten
         för möjligheterna att väcka talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet. Visserligen kräver unionsrätten inte att en talan
         om undanröjande ska kunna väckas när kontraktet väl har ingåtts, men däremot krävs det att medlemsstaterna ska ge den skadelidande
         möjlighet att dessförinnan väcka talan om undanröjande av tilldelningsbeslutet.(35)
      
      70.      Den omständigheten att tilldelningsbeslutet enligt nederländsk lag inte kan undanröjas av en myndighet eller domstol innan
         kontraktet ingås,(36) har emellertid ingen större betydelse med hänsyn till omständigheterna i målet.(37)
      
      71.      För det första bör det erinras om att Combinatie frivilligt återkallade sitt överklagande till Gerechtshof Leeuwaarden och
         i stället valde att väcka skadeståndstalan.(38) För det andra kunde talan om undanröjande av beslutet inte längre väckas enligt artikel 2.5 och 2.6 i direktiv 89/665, eftersom
         skadeståndstalan hade väckts och kontraktet redan hade ingåtts (den 3 december 2007). Det sistnämnda förhållandet visar dessutom
         att Rechtbanks synpunkter i skäl 4.14 till beslutet saknar betydelse. Där anges att det vore lämpligt att tilldelningsbeslutet
         ogiltigförklarades innan skadestånd kunde yrkas.(39)
      
      72.      Med tanke på hur Rechtbank har formulerat sina frågor är det uppenbart att dessa två argument är riktiga, eftersom principerna
         om effektivitet och likvärdighet i detta fall inte har åsidosatts. Dessa principer utgör i grund och botten gränserna för
         de nationella domstolarnas autonomi och därför är avsaknaden av bestämmelser om talan om undanröjande inte av avgörande betydelse
         för svaret här.
      
      73.      Mot bakgrund av alla dessa överväganden föreslår jag att domstolen besvarar den tredje tolkningsfrågan så att direktiv 89/665
         inte utgör hinder mot att den domstol som handlägger det interimistiska förfarandet och den som handlägger saken drar olika
         slutsatser, förutsatt att det inte påverkar de resultat som eftersträvas med direktiv 89/665, i synnerhet de tre garantier
         som föreskrivs i artikel 2.1, såsom de har tolkats i gemenskapens rättspraxis. 
      
      C –    Fastställande av ansvar och vilka konsekvenser det får för skadestånd: svaret på den fjärde och den femte tolkningsfrågan
      1.      EU-domstolens avsaknad av behörighet att fastställa ansvar i tvisten vid den nationella domstolen
      74.      I den fjärde tolkningsfrågan begär Rechtbank att domstolen ska yttra sig över vem som kan anses ansvarig för de eventuella
         skador som Combinatie har lidit. Rechtbank undrar om den upphandlande myndigheten kan anses ansvarig – dels om svaret på fråga
         tre är att det nederländska systemet för interimistiska åtgärder inte är förenligt med direktiv 89/665 (fråga 4a), dels om
         svaret är att det är det (fråga 4b). Rechtbank frågar även om någon annan kan utpekas som ansvarig ”om den upphandlande myndigheten
         inte kan anses vara ansvarig” (fråga 4d). I fråga 4c utgår Rechtbank från att ”den upphandlande myndigheten är skyldig att
         betala skadestånd” och undrar vilka kriterier som finns i unionsrätten för att fastställa och värdera den aktuella skadan.
      
      75.      Den femte tolkningsfrågan fungerar som slutkläm i förhållande till de föregående frågorna. Där undrar Rechtbank ”hur den nationella
         domstolen ska agera” om det ”visar sig vara omöjligt eller extremt svårt” enligt nationell rätt eller med ledning av svaren
         på frågorna ”att fastställa vem som bär ansvaret”.
      
      76.      Enligt min bedömning kan EU-domstolen inte ge Rechtbank anvisningar om vem som är ansvarig för de skador som Combinatie kan
         ha lidit på grund av att upphandlingsbestämmelserna har åsidosatts, eftersom detta är kärnpunkten i målet vid den nationella
         domstolen. Samma skäl som jag ovan anfört för att tillbakavisa den tredje tolkningsfrågan och som går ut på att det är den
         nationella domstolen som är behörig att pröva de faktiska omständigheterna i det mål som den handlägger, visar att EU-domstolen
         inte är behörig att fastställa ansvaret hos de olika aktörer som medverkat i upphandlingen av arbetena i Emmen.
      
      77.      Enligt min uppfattning är det endast Rechtbank som får pröva(40) frågor som huruvida det förelåg något ansvar och om det i sådant fall var Provincie, staten – på grund av domstolens agerande
         i det interimistiska förfarandet – eller någon annan som var ansvarig, samt pröva de omständigheter som visat sig vara av
         intresse: det förhållandet att Provincie inte väntade med att tilldela kontraktet och inte överklagade de interimistiska åtgärderna,
         de eventuella alternativen (om några sådana finns) till att tilldela MFE kontraktet, eller, å andra sidan, omständigheterna
         kring det interimistiska verkställandet av voorzieningenrechters beslut och Combinaties val att dra tillbaka sitt överklagande
         av beslutet.      
      
      78.      I den mån den talan som väckts i målet vid den nationella domstolen kan grunda sig på ett åsidosättande av unionsrätten, ankommer
         det(41) – såvitt är av störst intresse här – dessutom enbart på medlemsstaten att pröva denna talan i enlighet med de nationella
         bestämmelserna om skadeståndsansvar.(42)
      
      79.      Således anser jag att domstolen inte bör svara på den del av frågorna fyra och fem som kräver ett ställningstagande till vem
         som bör anses ansvarig i målet vid den nationella domstolen. 
      
      2.      Kriterier för fastställande av ansvar och skadans omfattning
      80.      Oaktat vad som ovan anförts bör domstolen klargöra för Rechtbank huruvida unionsrätten innehåller kriterier för att fastställa
         om en skada föreligger, vem som i så fall bär ansvar för skadan och hur omfattande den är.
      
      a)      Inledande anmärkningar
      81.      Det måste till att börja med klarläggas vad Rechtbank är ute efter då den i fråga 4c frågar domstolen om det i unionsrätten
         fastställs kriterier för fastställande och värdering av skada ”om den upphandlande myndigheten är skyldig att betala skadestånd”.
         
      
      82.      I princip skulle man kunna tänka sig att Rechtbank utgår från ett jakande svar beträffande den upphandlande myndighetens ansvar
         som förutsättning för svaret på fråga 4c.
      
      83.      Så bör frågan emellertid inte tolkas. Rechtbank förutsätter visserligen i fråga 4c att Provincie skulle kunna anses ansvarig,
         men utesluter samtidigt inte att detta ansvar skulle kunna ligga på andra aktörer som på ett eller annat sätt har medverkat
         i upphandlingsförfarandet. Frågan skulle därför kunna tolkas så att den hänskjutande domstolen generellt vill veta, i det
         fall det fastställs att det föreligger ett ansvar, vilka kriterier för att bevilja skadestånd som finns i unionens bestämmelser
         om offentlig upphandling.
      
      84.      Det bör erinras om att man först måste klarlägga om det föreligger en skada innan det kan fastställas om det föreligger ett
         skadeståndsansvar. Finns det ingen skada bör ingen mekanism för utomobligatoriskt skadeståndsansvar aktiveras. I detta skede
         hamnar frågorna om skadornas omfattning och värderingen av dessa i främsta rummet.  
      
      85.      Vid offentliga upphandlingar är detta förknippat med stora svårigheter. Även om man utgår från att bestämmelserna i unionsrätten
         har åsidosatts, måste man göra en regelrätt sannolikhetsbedömning för att kunna dra slutsatsen att den uteslutna anbudsgivaren
         (i det här fallet Combinatie) i slutändan skulle ha tilldelats kontraktet om upphandlingsprocessen hade genomförts på ett
         korrekt vis.
      
      86.      Sådana svårigheter föreligger inte bara i det aktuella fallet utan även i ett stort antal andra situationer med utomobligatoriskt
         skadeståndsansvar.(43) Det tvingar den domstol som prövar själva sakfrågan att använda sig av abstraktionsmetoder som bygger på de uppgifter som
         domstolen har kännedom om, för att med en grad av sannolikhet som gränsar till visshet kunna slå fast att den uteslutna anbudsgivaren
         skulle ha tilldelats kontraktet om upphandlingsbestämmelserna hade följts.    
      
      87.      Ett annat problem är att avgöra vad skadorna består i. När ett skadestånd ska fastställas kan detta variera beroende på om
         man bara beaktar de objektiva kostnader som anbudsgivaren har ådragit sig till följd av att han deltagit i det offentliga
         upphandlingsförfarandet (damnum emergens) eller även andra aspekter som är svårare att styrka, exempelvis utebliven vinst (lucrum cessans) till följd av att han blivit utesluten på ett rättsstridigt vis. 
      
      88.      Mot bakgrund av detta måste man tydligt skilja mellan tre olika områden som har anknytning till direktiv 89/665: 
      
      -      Det första området utgörs av direktiv 89/665 i sig, vilket syftar till att stärka de befintliga mekanismerna, såväl de nationella
         som unionens, för att säkerställa en effektiv tillämpning av upphandlingsdirektiven.(44) Det föreskrivs därför i direktivet att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa att ett rättsstridigt beslut som har fattats
         av en upphandlande myndighet kan angripas på ett effektivt sätt och så snabbt som möjligt. I artikel 2.1 c föreskrivs också
         uttryckligen att personer som har skadats av överträdelse ska kunna få ersättning.
      
      -      Det andra området utgörs av de mer specifika reglerna för de olika förfarandena i medlemsstaterna. Eftersom bestämmelserna
         i direktiv 89/665 enbart syftar till att få till stånd en tillnärmning av de nationella processrättsliga instrumenten för
         att säkerställa att unionens bestämmelser om offentlig upphandling följs, är det uppenbart att det ankommer på medlemsstaterna
         att fastställa hur de förfaranden som syftar till att genomföra bestämmelserna i artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska utformas
         och vilka steg de ska innehålla. Sådana specifika processrättsliga bestämmelser återfinns inte i direktivet.
      
      -      Det tredje området handlar om de materialrättsliga aspekter som gör det möjligt att utreda detta ansvar och som uppenbarligen
         faller utanför direktiv 89/665.
      
      b)      Tillämpningen av artikel 2.7 i direktiv 92/13
      89.      Det kan förefalla som att denna tydligt definierade modell, vilken unionsrätten inte påverkar direkt utan genom principerna
         om effektivitet och likvärdighet, har rubbats av direktiv 92/13/EEG, om det beaktas att artikel 2.7 i detta direktiv innehåller
         vissa riktlinjer för att fastställa skador och deras omfattning.
      
      90.      Som framgår nedan är så inte riktigt fallet.
      
      91.      Frågan är om det finns något samband mellan denna bestämmelse och villkoren för att fastställa och värdera skador vilkas ersättning
         garanteras av direktiv 89/665. Kort sagt: vilken betydelse har denna artikel i direktiv 92/13 för direktiv 89/665?
      
      92.      Domstolen har ännu inte uttalat sig beträffande detta.
      
      93.      Artikel 2.7 innehåller tre urskiljbara beståndsdelar. För det första en viss typ av skada, motsvarande kostnaderna för att
         förbereda anbud. För det andra bevisdelen, vilken begränsar sig till att den som begärt skadestånd dels behöver visa att det
         skett en överträdelse av unionsrätten och dels att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet. För det tredje
         orsakssambandet, nämligen att överträdelsen minskat denna realistiska möjlighet att erhålla kontraktet. 
      
      94.      Även om offentliga upphandlingar inom de särskilda sektorerna (vatten-, energi-, transport- och postsektorerna, vilka omfattas
         av direktiv 2004/17(45)) skiljer sig från övriga offentliga upphandlingar (vilka regleras i direktiv 2004/18) beträffande kasuistik och karaktär,
         är det svårt att förstå varför möjligheterna att begära skadestånd, som i förevarande fall, endast borde regleras beträffande
         de förstnämnda upphandlingarna och inte beträffande de sistnämnda.  
      
      95.      Det bör påpekas att dessa två direktiv ändrats genom direktiv 2007/66(46), men denna ändring medförde inte att unionslagstiftaren förde in någon bestämmelse liknande den i artikel 2.7 i direktiv
         92/13 i direktiv 89/665. Av detta kan underförstått slutsatsen dras att lagstiftaren inte ville föra in någon sådan bestämmelse
         beträffande skador vars ersättning garanteras genom direktiv 89/665 och att frågan om fastställande av sådan ersättning medvetet
         lämnades öppen.
      
      96.      Beträffande omfattningen av de skador som ska ersättas är det uppenbart att direktiv 89/665 lämnar den frågan öppen. Det innebär
         till att börja med att medlemsstaterna är fria att ta hänsyn till såväl faktiska skador (damnum emergens) som utebliven vinst (lucrum cessans). Inte heller direktiv 92/13 inskränker emellertid medlemsstaternas handlingsutrymme. Det innehåller enbart vissa kriterier
         beträffande orsakssamband och bevisning för att underlätta för anbudsgivarna att få ersättning för kostnader som de har ådragit
         sig, men det ger inga anvisningar om skadornas eller ersättningens omfattning eller hur ansvar ska fastställas. Enligt detta
         direktiv krävs bara en rättslig argumentation – om unionsrätten har överträtts – och att anbudsgivaren mer eller mindre fullständigt
         kan visa att han haft möjlighet att erhålla kontraktet.(47)
      
      97.      Följaktligen anser jag att betydelsen av artikel 2.7 i direktiv 92/13 bör nyanseras i förevarande fall. Jag anser emellertid
         att varken rättssäkerheten eller respekten för den institutionella jämvikten skulle åsidosättas om man för tolkningsändamål
         på direktiv 89/665 skulle tillämpa de aspekter artikel 2.7 innehåller beträffande orsakssamband och bevisning avseende den
         objektiva skadan i form av kostnaden för att delta i upphandlingen. Inte heller minskar detta den frihet som unionsrätten
         genom den processuella autonomin ger medlemsstaterna att kräva eller inte kräva att orsakssambandet styrks(48) beträffande olika typer av skador eller deras omfattning, eller att beakta andra skador än dem som enbart rör kostnader,
         exempelvis utebliven vinst. 
      
      c)      Fastställande av skada
      98.      Således bör svaret på fråga 4c beträffande fastställande av skada sökas i principen om medlemsstaternas processuella autonomi,
         eftersom det ankommer på medlemsstaterna att fastställa kriterier för beviljande av skadestånd enligt artikel 2.1 c i direktiv
         89/665.
      
      99.      Direktiv 89/665 innehåller inga ansvarskriterier för att fastställa skadan. Unionen kan emellertid inte hållas helt utanför
         detta, eftersom det alltid måste krävas att de gränser respekteras som jag redogör för i detta förslag till avgörande och
         som representeras av de behov som principerna om likvärdighet och effektivitet ger upphov till, för att hjälpa de nationella
         domstolarna att upprätthålla rätten till ett effektivt skydd för de rättigheter som unionsrätten föreskriver.
      
      100. Till exempel låg effektivitetskriteriet till grund för domstolens fällande dom mot Republiken Portugal.(49) Portugal hade i sin nationella lagstiftning föreskrivit att det måste styrkas att det förelegat uppsåt eller oaktsamhet för
         att skadestånd skulle kunna medges på grund av överträdelse av unionens bestämmelser om offentlig upphandling eller de nationella
         bestämmelser som införlivar dessa. Domstolen fann att detta villkor inte var förenligt med ett adekvat system för domstolsskydd,
         eftersom det riskerade att frånta de skadelidande anbudsgivarna rätten att kräva skadestånd eller fördröja medgivandet av
         sådant skadestånd.(50)
      
      101. I målet T-Mobile Netherlands m.fl.,(51) som rörde ett annat område, prövade domstolen frågan huruvida en nationell domstol enligt artikel 81.1 EG vid ”bedömningen
         av orsakssambandet” mellan företagens samordning och beteende på marknaden, är skyldig att tillämpa presumtionen om orsakssamband
         i vissa fall,(52) eller om den beträffande bevisbördan får tillämpa bestämmelserna i den nationella rätten. Domstolen fann att presumtionen
         om orsakssamband följer av artikel 81.1 EG och att den ”således utgör en integrerad del av tillämplig gemenskapsrätt”.
      
      102. Domen i målet T-Mobile Netherlands m.fl., i vilken domstolen fann att fastställandet av ett orsakssamband genom presumtion
         ska ske på unionsrättslig (konkurrensrättslig) nivå, skiljer sig från domen i målet ERG m.fl.(53) i vilket domstolen med avseende på den skyldighet att avhjälpa miljöskador som följer av direktiv 2004/35/EG(54) slog fast att det måste föreligga ett orsakssamband,(55) men att medlemsstaterna får presumera ett sådant samband. En sådan presumtion måste dock bygga på vissa trovärdiga uppgifter
         som anges i domen.  
      
      103. Även om den inte handlar om offentlig upphandling bekräftar således domen i målet T-Mobile Netherlands m.fl. unionsrättens
         betydelse när det gäller att fastställa orsakssambandet, trots att det enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi
         borde ligga på medlemsstaterna. Det saknas inte skäl för att inta en sådan ståndpunkt. På konkurrensrättens område har artikel
         81 EG, det vill säga en primärrättslig bestämmelse, en direkt inverkan.(56) Artikel 81 EG är emellertid av en helt annan karaktär än bestämmelserna i ett direktiv och det är därför som domstolen på
         sekundärrättslig nivå har vissa förbehåll (som i målet ERG m.fl.) mot att på ett sådant direkt vis gripa in i en sådan rent
         processrättslig fråga.
      
      104. I enlighet med direktiv 89/665 fann domstolen i de ovannämnda målen kommissionen mot Portugal med hjälp av regeln om begränsningar
         av den processuella autonomin, att ett nationellt villkor för att fastställa ansvar, nämligen att det har visats att det förelegat
         uppsåt eller oaktsamhet, inte kunde godtas. Utifrån det perspektivet ser jag således inga hinder för att utsträcka denna tanke
         till att omfatta andra nationella villkor, exempelvis generella villkor rörande styrkande eller fastställande av skador. 
         
      
      105. För att besvara de delar av frågorna 4 och 5 som rör kriterierna för fastställande av skadan, bör en princip härledas som
         särskilt avspeglar unionsrättens krav på effektivitet: principen om att beviskraven beträffande sådana skador som avses i
         artikel 2.1 c i direktiv 89/665 inte får vara så stränga att det inverkar menligt på dess effektivitet.  
      
      d)      Skadornas omfattning
      106. Direktiv 89/665 ger inte heller någon vägledning om vad som kan ingå i begreppet skador och det innebär att allt som rör begreppets
         omfattning får anses ligga på det nationella planet.
      
      107. Även här har emellertid domstolen fastställt att det under vissa omständigheter föreligger särskilda skyldigheter betträffande
         skadestånd, särskilt på konkurrensrättens område, för att skydda de intressen som skadats till följd av en överträdelse av
         unionsrätten.
      
      108. I domen i målet Courage och Crehan(57) slog domstolen fast att den fulla verkan av artikel 85 i fördraget (nu artikel 101 FEUF) kräver att varje person kan begära
         ersättning för en skada som ett avtal eller ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen påstås ha orsakat
         honom. Det var dock först i den ovannämnda domen i målet Manfredi m.fl. som domstolen slog fast att i avsaknad av gemenskapsrättsliga
         bestämmelser på detta område ”skall varje medlemsstats interna rättsordning ange kriterierna för att bestämma storleken på
         ersättningen för en skada som orsakats … under förutsättning att likvärdighets- och effektivitetsprinciperna iakttas” (punkt
         98).
      
      109. I domen i målet Manfredi m.fl. slog domstolen fast att ”en begäran om ersättning för en skada som har orsakats av ett avtal
         eller ett beteende som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen” är en ”rätt för var och en”. Domstolen klargjorde vidare
         att ”de personer som har lidit skada måste kunna begära ersättning inte bara för faktisk skada (damnum emergens) utan även för utebliven vinst (lucrum cessans) samt ränta” (punkt 95).
      
      110. Eftersom det vid överträdelse av unionsrätten i praktiken ska kunna gå att få ersättning för en skada, kan det inte tillåtas
         att utebliven vinst helt utesluts som ersättningsgill skada.(58)
      
      111. Jag anser det än mer uppenbart att det finns ett behov av att inkludera tillämpliga räntor, beroende på vilka nationella bestämmelser
         som är tillämpliga och för att säkerställa en effektiv ersättning. Som framgår av domen i målet Marshall(59) måste dessa ”anses utgöra ett väsentligt element i en ersättning”.
      
      112. Jag föreslår att domstolen besvarar den fjärde och femte tolkningsfrågan så att enligt artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska
         kriterierna för fastställande och värdering av den skada som skadeståndsanspråket avser och som har uppstått till följd av
         överträdelse av unionsrätten inom området offentlig upphandling fastställas i nationell rätt, även om unionsrättens effektivitetsprincip
         innebär att kraven för att styrka skadorna inte får vara så stränga att bestämmelsens effektivitet inskränks, att tillämpliga
         räntor ska inkluderas och avslutningsvis att möjligheten att ta hänsyn till utebliven vinst inte utesluts.
      
      VII – Förslag till avgörande
      113. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen ska
      
      1.      avvisa den första tolkningsfrågan, 
      2.      besvara de övriga frågor som Rechtbank har ställt på följande vis:
      a)      Jag föreslår att domstolen besvarar den andra tolkningsfrågan så att eftersom det inte har styrkts att unionsrättens verkan
         åsidosätts utgör artikel 1.1 och 1.3 och artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665 inte hinder för nationella bestämmelser, enligt
         vilka det bara finns ett enda förfarande för att få till stånd en interimistisk åtgärd, vilket syftar till att få ett snabbt
         avgörande och kännetecknas av att något meningsutbyte mellan advokater inte får förekomma, att som regel endast skriftlig
         bevisning är tillåten och att lagstadgade bevisregler inte tillämpas (punkt a), även om avgörandet inte slutgiltigt reglerar
         rättsförhållandena och inte ingår i det förfarande som utmynnar i ett sådant avgörande (punkt b) eller endast är bindande
         mellan parterna (punkt c). 
      
      b)      Jag föreslår att domstolen besvarar den tredje tolkningsfrågan så att direktiv 89/665 inte utgör hinder mot att den domstol
         som handlägger det interimistiska förfarandet och den som handlägger saken drar olika slutsatser, förutsatt att det inte påverkar
         de resultat som eftersträvas med direktiv 89/665, i synnerhet de tre garantier som föreskrivs i artikel 2.1, såsom de har
         tolkats i gemenskapens rättspraxis.  
      
      c)      Jag föreslår att domstolen besvarar den fjärde och den femte tolkningsfrågan så
      -      att domstolen förklarar sig sakna behörighet för att yttra sig över vem som ska anses ansvarig i tvisten vid den nationella
         domstolen,
      
      -      att enligt artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska kriterierna för fastställande och värdering av den skada som ska ersättas till
         följd av överträdelse av unionsrätten inom området offentlig upphandling fastställas i nationell rätt, även om unionsrättens
         effektivitetsprincip innebär att kraven för att styrka skadorna inte får vara så stränga att bestämmelsens effektivitet inskränks,
         att tillämpliga räntor ska inkluderas och avslutningsvis att möjligheten att ta hänsyn till utebliven vinst inte utesluts.
      
      1 –	Originalspråk: spanska.
      
      2 –	EGT L 395, s. 33.
      
      3 –	EGT L 209, s. 1.
      
      4 –	På nationell nivå gavs upphandlingen beteckningen Projekt 1382.
      
      5 –	Enligt Provincie var de allvarligaste bristerna att kraven på lämplighet, erfarenhet och omsättning hade ändrats betydligt
         under förfarandet. Combinatie upplystes även om att det hade gjorts en grundlig genomgång av MFE:s anbud och att den medförde
         att kontraktet inte kunde tilldelas MFE. Möjligheten av ett nytt anbudsförfarande påpekades därför. 
      
      6 –	Skäl 4.13 i beslutet av den 27 november 2007.
      
      7 –	Den muntliga förhandlingen hade satts ut till den 13 februari.
      
      8 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling
         av byggentreprenader, varor och tjänster (nedan kallat direktiv 2004/18) (EGT L 134, s. 114).
      
      9 –	Detta belopp, som gällde då meddelandet om upphandling offentliggjordes, fastställdes genom kommissionens förordning (EG)
         nr 2083/2005 av den 19 december 2005 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG avseende
         de tröskelvärden som skall tillämpas vid upphandlingsförfaranden (EUT L 333, s. 28).
      
      10 –	I dess lydelse enligt artikel 41 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig
         upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Enligt artikel 33 i rådets direktiv
         93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva,
         område 6, volym 4, s. 126), artikel 36 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning
         av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54) och artikel 82 andra stycket i direktiv
         2004/18, samt enligt de jämförelsetabeller som återfinns i bilagorna till ovannämnda direktiv, ska hänvisningarna till direktiven
         71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG som återfinns i artikel 1.1 i direktiv 89/665 anses som hänvisningar till direktiv 2004/18.
         
      
      11 –	Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om
         upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna
         (EGT L 76, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).
      
      12 –	I skälen till ramlag för tillämpning av gemenskapens bestämmelser om offentlig upphandling, (Raamwet EEG-voorschriften
         aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van communautaire aanbestedingsregels) (nedan kallad Raamwet) bekräftas
         detta genom att det anges att ”det inte krävs några ändringar av regelverket för att genomföra [direktiv 89/665/EEG]. … De
         rättsmedel som enligt direktivet ska finnas tillgängliga för de berörda parterna finns redan i det nederländska rättssystemet”.
      
      13 –	Detta framgår av rättspraxis från Raad van State (den högsta förvaltningsdomstolen).
      
      14 –	Däribland beslut att tilldela en viss anbudsgivare ett kontrakt.
      
      15 –	Av Raamwet och av artikel 8.3 i den allmänna förvaltningslagen (Algemene Wet Bestuursrecht) framgår att talan inte kan
         väckas vid (förvaltnings)domstol mot ett föregående beslut som ett offentligt organ fattat för att förbereda en civilrättslig
         rättshandling.
      
      16 –	Inte ens beträffande upphandlingsorganens förberedande beslut, exempelvis beslut att upphandla.
      
      17 –	Den nederländska regeringen klargjorde i sitt yttrande att förvaltningsdomstolar emellertid i undantagsfall kan vara behöriga
         om en viss lag tillerkänner dem behörighet, vilket är fallet med tilldelning av koncessioner med stöd av 2000 års lag om persontransporter
         (Wet Personenvervoer de 2000). 
      
      18 –	Domstolens dom av den 4 oktober 2007 i mål C-429/05, Rampion och Godard (REG 2007, s. I-8017), punkterna 23 och 24, av
         den 11 december 2008 i mål C-387/07, MI.VER och Antonelli (REG 2008, s. I-9597), punkt 15, av den 10 september 2009 i mål
         C-206/08, Eurawasser (REG 2009, s. I-0000), punkterna 33 och 34, och av den 19 november 2009 i mål C-314/08, Fikipiak (REG 2009, s. I-0000), punkterna 40–42.
         
      
      19 –	Till att börja med är punkterna b och c i den första tolkningsfrågan något motsägelsefulla. I punkt b anges att ”förvaltningsdomstolen
         endast får göra en bedömning av och besluta om upphandlingsbeslutet”, medan det i punkt c anges att den allmänna förvaltningslagen
         utesluter möjligheten att ”väcka talan vid förvaltningsdomstol beträffande ingående av avtal mellan den upphandlande myndigheten
         och en av anbudsgivarna”.     
      
      20 –	I Nederländerna saknar förvaltningsdomstolarna behörighet att pröva frågor om offentlig upphandling. De utövar endast kontroll
         över vissa offentliga koncessioner, ett rättsbegrepp som är förvaltningsrättsligt till sin karaktär och som är mycket vanligt
         förekommande inom den offentliga sektorn. Detta undantag anges redan i skälen till den allmänna förvaltningslagen, som, vilket
         den nederländska regeringen påpekar, för att undvika oönskade konflikter inte medger överlappande behörighet mellan allmänna
         domstolar och förvaltningsdomstolar. 
      
      21 –	Dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18.
      
      22 –	Domstolens dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt
         5, av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck, (REG 1995, s. I-4599), punkt 12, av den 13 mars 2007 i mål C-432/05,
         Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 39, av den 7 juni 2007 i de förenade målen C-222/05–C-225/05, Van der Weerd m.fl. (REG
         2007, s. I-4233), punkt 28, och av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 44.   
      
      23 –	Domstolens dom i det ovannämnda målet Peterbroeck, punkt 14, och av den 3 september 2009 i mål C-2/08, Fallimento Olimpiclub
         (REG 2009, s. I-7501), punkt 27.
      
      24 –	Domstolens dom av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Deis (REG 1998, s. I-4951), punkt 36, av den 1 december 1998 i
         mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 41, och av den 19 september 2006 i de förenade målen C-392/04 och C-422/04,
         i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559), punkt 62.
      
      25 –	Dessa aspekter bör domstolen inte yttra sig över hypotetiskt.
      
      26 –	Artikel 2.1 a. Min kursivering. Dessutom får medlemsstaterna enligt artikel 2.4 i direktiv 89/665 då de godtar en interimistisk
         åtgärd ”ta hänsyn till de sannolika konsekvenserna av åtgärden för alla berörda intressen inklusive det allmännas intresse.
         Staten får underkänna en sådan åtgärd, om de negativa följderna väger tyngre än de positiva.” Även om det i samma punkt klargörs
         att ”[e]tt beslut att underkänna en interimistisk åtgärd … ej [skall] … påverka andra yrkanden från den part som sökt åtgärden”,
         anges det inte genom vilka förfaranden som dessa åtgärder ska prövas. 
      
      27 –	Exempelvis i domstolens dom av den 19 september 1996 i mål C-236/95, kommissionen mot Grekland (REG 1996, s. I-4459), punkt
         11, och av den 15 maj 2003 i mål C-214/00, kommissionen mot Spanien (REG 2003, s. I-4667), punkt 98, av vilka framgår att
         interimistiska åtgärder bör kunna vidtas oberoende av något föregående väckande av talan.
      
      28 –	Min kursivering. 
      
      29 –	De omformuleringar av denna fråga som kommissionen och Nederländerna har föreslagit, nämligen huruvida direktiv 89/665
         åsidosätts om en domstol under ett interimistiskt förfarande tillämpar unionsrätten på ett sätt som domstolen som handlägger
         saken senare anser felaktigt, skulle vara lätta att besvara. Det är uppenbart att om åtskillnad görs mellan de underordnade
         processrättsliga bestämmelser som finns i direktiv 89/665 – beträffande möjligheter till prövning – och de materiella bestämmelserna
         rörande offentlig upphandling, innebär en interimistisk åtgärd som grundar sig på en felaktig tolkning av den tillämpliga
         materiella rätten inte i sig ett åsidosättande av direktiv 89/665.
      
      30 –	Domstolens dom av den 2 juni 1994 i mål C-30/93, AC-ATEL Electronics Vertriebs (REG 1994, s. I-2305), punkterna 16 och
         17, och av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkterna 29 och 30.
      
      31 –	För att kunna fastställa att en sådan ”felaktig tolkning” föreligger, skulle domstolen behöva pröva sådana aspekter som
         endast får prövas av den nationella domstolen.
      
      32 –	Domstolens dom av den 8 februari 1990 i mål C-320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (REG 1990, s. I-285; svensk
         specialutgåva, volym 10, s. 295), punkt 11.
      
      33 –	Det finns processrättsliga system, till exempel det spanska, där dessa ändringar sker automatiskt så snart en lagakraftvunnen
         dom meddelats.   
      
      34 –	Särskilt i dess förtydliganden i svaren (punkt 18 och följande punkter) på de frågor som domstolen ställde. Den nederländska
         regeringen har förklarat att man i det nederländska rättssystemet gör åtskillnad mellan (det förvaltningsrättsliga) beslutet
         att tilldela ett kontrakt, å ena sidan, och den privaträttsliga rättshandling genom vilken denna tilldelning genomförs (ingåendet
         av kontraktet), å andra sidan. Den nederländska regeringen har därefter klart fastslagit att det inte går att väcka talan
         om undanröjande mot något av dessa beslut. 
      
      35 –	Domstolens dom av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria AG m.fl. (REG 1999, s. I-7671), punkterna 35, 37,
         38 och 43. 
      
      36 –	Den nederländska regeringen har – som jag tidigare nämnt – hela tiden under sin intervention betonat att förvaltningsdomstolarna
         saknar behörighet att undanröja beslut om tilldelning av kontrakt, eftersom sådana beslut bara är en förberedelse för en civilrättslig
         rättshandling. De allmänna domstolarna kan emellertid inte heller undanröja tilldelningsbeslut eftersom de härrör från en
         myndighet. Men inte ens en allmän domstol kan pröva en talan om undanröjande mot ingåendet av ett kontrakt (en rättshandling
         som regleras i privaträtten): såsom den nederländska regeringen anger i punkt 20 i sitt förtydligande utgör Hoge Raads rättspraxis
         hinder för en sådan prövning och ett kontrakt kan inte annat än i undantagsfall angripas för att det strider mot bestämmelserna
         om offentlig upphandling. Orsaken är att den som eventuellt skulle kunna angripa de rättsliga bristerna i avtalet eller det
         föregående förfarandet, det vill säga den uteslutna anbudsgivaren, saknar saklegitimation eftersom den inte är part i kontraktet
         ur ett privaträttsligt perspektiv.  
      
      37 –	För övrigt har ingen av parterna tagit upp denna problematik.
      
      38 –	Trots att det knappast kunde få till följd att de interimistiska åtgärderna ”återkallades, fastställdes eller ändrades”,
         eftersom föremålen och yrkandena i de båda förfarandena skilde sig åt och dessutom kunde beröra olika parter, vilket jag tidigare
         har påpekat.
      
      39 –	Enligt Rechtbank skulle problemet i fråga inte uppstå ”om tilldelningsbeslutet endast kunde angripas vid en enda domstol
         i ett enda förfarande och möjligheten att yrka skadestånd var beroende av att denna domstol först ogiltigförklarade det angripna
         beslutet”.
      
      40 –	Vid denna bedömning ska den nationella domstolen ta hänsyn till alla omständigheter som kännetecknar situationen i fråga,
         ”särskilt den överträdda regelns grad av klarhet och precision, överträdelsens avsiktliga karaktär, den ursäktliga eller oursäktliga
         karaktären av rättsvillfarelsen, den ståndpunkt som en gemenskapsinstitution i förekommande fall intagit och den aktuella
         domstolens underlåtenhet att fullgöra sin skyldighet att begära ett förhandsavgörande enligt artikel [267 FEUF]” (domstolens
         dom av den 30 september 2003 i mål C-224/01, Köbler (REG 2003, s. I-10239), punkt 55). En överträdelse av unionsrätten är
         tillräckligt klar ”då avgörandet i fråga uppenbart har fattats i strid med domstolens rättspraxis på området”. (Domstolens
         dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029),
         punkt 57, och den ovannämnda domen i målet Köbler, punkt 56.)
      
      41 –	Förutsatt att de villkor är uppfyllda som följer av domstolens fasta rättspraxis: att syftet med den unionsrättsliga bestämmelsen
         som har överträtts är att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen av denna bestämmelse är tillräckligt klar och att det
         finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de enskilda har lidit.  
      
      42 –	I detta sammanhang får villkoren vid åsidosättande av unionsrätten inte vara mindre förmånliga än de som avser nationella
         bestämmelser (likvärdighetsprincipen) och inte vara utformade på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt
         svårt att få skadestånd (effektivitetsprincipen). (Se bland annat domstolens dom i det ovannämnda målet Köbler (REG 2003,
         s. I-10239), punkt 58, och av den 13 mars 2007 i mål C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007,
         s. I-2107), punkt 123.)
      
      43 –	Ett exempel på detta är fall med ansvar för skador som uppkommit i sjukvård som inte anses följa god praxis.
      44 –	Domstolens dom av den 4 februari 1999 i mål C-103/97, Köllensperger och Atzwanger (REG 1999, s. I-551), punkt 3, och av
         den 14 oktober 2004 i mål C-275/03, kommissionen mot Portugal (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 28.
      
      45 –      Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena
         vatten, energi, transporter och posttjänster (EGT L 134, s. 1).
      
      46 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och
         92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, s. 31).
      
      47 –	Beträffande kriterierna för hur skador ska fastställas, liknar den underliggande enkelheten i artikel 2.7 den som domstolen
         gav uttryck för i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal, i vilket domstolen visserligen inte yttrade sig
         över förekomsten av ett objektivt ansvar, men där utformningen av kriterierna för fastställande av skador ur praktisk synvinkel
         förefaller begränsa sig till ett konstaterande av att unionsrätten har överträtts.
      
      48 –	Beträffande detta fastslog domstolen i enlighet med likvärdighetsprincipen (om än inom konkurrensområdet) i sin dom av
         den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04–C-298/04, Manfredi m.fl. (REG 2006, s. I-6619), punkt 99, att ”om särskilda
         skadestånd, såsom sådana som döms ut för att statuera exempel eller som bestraffning, kan dömas ut i mål enligt nationell
         rätt som liknar mål där talan väckts med stöd av gemenskapens ... regler, måste detta vara möjligt även i den senare typen
         av mål. Gemenskapsrätten hindrar emellertid inte nationella domstolar från att övervaka att skyddet för de rättigheter som
         gemenskapsrätten ger inte leder till en obehörig vinst för rättighetsinnehavarna”.
      
      49 –	Den ovannämnda domen i målet kommissionen mot Portugal.
      
      50 –	I sin dom av den 10 januari 2008 i mål C-70/06, kommissionen mot Portugal (REG 2008, s. I-1), det andra i denna rad av
         mål, i vilket Portugal fälldes för att man inte vidtagit de åtgärder som krävdes för att följa den ovannämnda domen av den
         14 oktober 2004 (i mål C-275/03), upprepar domstolen att kravet att visa att det förelegat uppsåt eller oaktsamhet ”innebär
         att det blir svårare och dyrare för enskilda att vidta rättsliga åtgärder, även om den inte innebär att det blir omöjligt
         för enskilda att vidta sådana åtgärder. Denna underlåtenhet kan därmed hindra att gemenskapens politik om offentlig upphandling
         får full verkan” (punkt 42).     
      
      51 –	Dom av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I-4529).
      
      52 –	Närmare bestämt när företagen fortsätter att vara aktiva på marknaden och tar hänsyn till informationsutbytet med sina
         konkurrenter.
      
      53 –	Dom av den 9 mars 2010 i mål C-378/08, ERG m.fl. (REU 2010, s. I-0000). 
      
      54 –	Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador
         (EUT L 143, s. 56).
      
      55 –	Mellan verksamhetsutövarnas verksamhet och de uppkomna föroreningarna.
      
      56 –	Vilken förutom att det är en bestämmelse som hänför sig till grunderna för rättsordningen (ordre public) har direkt effekt för enskilda och ska tillämpas ex officio av de nationella domstolarna. Se den ovannämnda domen i målet
         T-Mobile Netherlands m.fl., punkterna 44–53. 
      
      57 –	Domstolens dom av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 26.
      
      58 –	Den ovannämnda domen i målet Brasserie du pêcheur och Factortame, punkt 87, dom av den 8 mars 2001 i de förenade målen
         C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), punkt 91, och den ovannämnda domen i målet Manfredi
         m.fl., punkt 96.
      
      59 –	Domstolens dom av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall (REG 1993, s. I-4367; svensk specialutgåva, volym 14, s.
         I-315), punkt 31, vilken visar att behovet av en effektiv ersättning för skador även utgör ett krav inom andra områden än
         det konkurrensrättsliga, eftersom målet Marshall handlade om en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande
         uppsägning.