CELEX: 61970CC0045
Language: it
Date: 1971-04-28
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Dutheillet de Lamothe del 28 aprile 1971. # Fritz-August Bode contro Commissione delle Comunità europee. # Cause riunite 45 e 49-70.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
   ALAIN DUTHEILLET DE LAMOTHE
   DEL 28 APRILE 1971 (
         1
      )
   
      Signor Presidente,
   
      Signori Giudici,
   Il Bode è di nazionalità tedesca; è stato assunto dall'Alta Autorità della CECA nel 1956.
   Dal 1956 al 1963 egli fu destinato al Servizio stampa e informazioni dell'Alta Autorità, poi ad un ente detto Ufficio collegamento delle Comunità a Bonn, che in realtà costituisce una «postazione» del Servizio stampa e informazioni, con il compito essenziale d'informare la stampa tedesca sugli orientamenti delle autorità comunitarie e di fornire agli enti comunitari rapporti sui principali eventi della vita politica, economica e sociale in Germania.
   Nel 1963 egli venne trasferito a Lussemburgo: per alcuni mesi non ebbe destinazione stabile, poi veniva assegnato, sempre nella sede di Lussemburgo, prima al Servizio documentazione della Direzione generale «Problemi del lavoro, risanamento e riconversione» e dall'11 giugno 1969 alla Direzione «Problemi di sicurezza nel settore carbosiderurgico» della Direzione generale «Affari sociali».
   Il Bode attualmente è inquadrato in A 4. Nel 1969 venne dichiarato vacante un posto di grado A 4 o A 5 presso l'Ufficio collegamento delle Comunità a Bonn, la .cui descrizione mi riservo di commentare tra breve e che il ricorrente ritenne fosse molto analogo a quello ch'egli aveva già occupato.
   Nella speranza di tornare a Bonn, il Bode presentava la sua candidatura assieme ad altri cinque dipendenti.
   La Commissione riteneva che nessuno dei sei candidati fosse idoneo a ricoprire il posto, ma invece di seguire il procedimento normale di cui all'art. 29, n. 1, dello statuto, cioè organizzare un concorso interno ed eventualmente un concorso esterno, con un unico provvedimento respingeva tutte le candidature e applicava il procedimento eccezionale di cui all'art. 29, n. 2, cioè occupava il posto vacante in forza del proprio potere discrezionale, senza indire alcun concorso. Veniva così nominato il sig. Heinrich, ex dipendente di un importante gruppo parlamentare politico presso il Bundestag.
   Il Bode indirizzava un reclamo al presidente della Commissione e con il ricorso 45-70 impugnava giurisdizionalmente il silenzio-rifiuto opposto a questo reclamo.
   Il presidente della Commissione ha poi emanato un provvedimento esplicito negativo, impugnato dal Bode con il ricorso 49-70.
   I
   Il primo problema che fanno sorgere i due ricorsi riguarda la ricevibilità, la Commissione l'ha negata in entrambi i casi, ma per motivi diversi.
   A — Con il ricorso 45-70 il ricorrente chiede l'annullamento
   
            1.
         
         
            del silenzio-rifiuto opposto al suo reclamo,
         
      
            2.
         
         
            della decisione notificatagli il 19 febbraio 1970 con cui gli si comunicava che la sua candidatura non era stata accolta,
         
      
            3.
         
         
            della nomina del sig. Heinrich.
         
      Il ricorrente chiede infine che venga dichiarato illegittimo l'avviso di posto vacante che sta alla base del concorso.
   La Commissione sostiene l' irricevibilità della prima delle tre conclusioni prendendo spunto dal tenore del reclamo del Bode.
   L'interessato avrebbe chiesto soltanto l'annullamento della decisione che respinge la sua candidatura; la Commissione osserva che il provvedimento costituisce un atto parziale del procedimento d'assunzione e come tale non è impugnabile, d'altro canto la domanda d'annullamento della nomina dell'Heinrich sarebbe tardiva, poiché non è stata formulata nel primo reclamo del Bode. La Commissione a mio avviso fonda l'irricevibilità delle tre domande facendo equilibrismi tra le nozioni di ricorso prematuro e di ricorso tardivo, ma tale impostazione è inaccettabile.
   La decisione che respinge la candidatura del Bode gli arreca pregiudizio e quindi l'interessato poteva chiederne direttamente l'annullamento oppure chiedere la declaratoria d'illegittimità nell'ambito di un'impugnazione della nomina dell'Heinrich, gli rimaneva ancora la possibilità di combinare i due mezzi.
   La procedura d' assunzione prevede più fasi e la complessità dell'atto deve lasciare impregiudicata la facoltà del dipendente di scegliere i mezzi giuridici che ritiene più opportuni per la tutela dei propri diritti.
   In questo senso sono anche le vostre sentenze in materia di assunzione mediante concorso del 31 marzo 1965, Ley, e del 7 aprile 1965, Alfieri; l'affermazione va ribadita con ancor maggior vigore allorchè l'amministrazione ricorre eccezionalmente ad un procedimento che implica il suo apprezzamento discrezionale, giacché in questo caso il dipendente non gode più nemmeno delle garanzie offerte dal concorso.
   Il secondo argomento della Commissione si rivela pure inconsistente..
   Non è il caso di formalizzarsi troppo di fronte ai reclami dei dipendenti se i reclami sono indirizzati alle autorità competenti e sono presentati nei termini d'impugnazione, com'è stato fatto nel caso specifico.
   Non si deve dimenticare che in genere i reclami sono redatti senza assistenza di esperti ed il loro tenore deve essere conforme a quei principi di cortesia, di deferenza, di cameratismo, ai quali è bene non contravvenire, per lo meno fino a quando la questione non è giunta allo stadio contenzioso.
   Il Bode, pur facendo cenno alla nomina dell'Heinrich, non ne richiede formalmente l'annullamento, comunque il vero scopo del reclamo è questo. Tutti gli argomenti svolti mirano a dimostrare che spetterebbe al ricorrente il posto occupato dall'Heinrich e la Commissione, se avesse accolto il ricorso, avrebbe dovuto automaticamente revocare la nomina dell'Heinrich. In sostanza, 'mi pare che tale ricorso abbia avuto l'unico effetto di mantenere in vita i termini d'impugnazione nei confronti del provvedimento di nomina dell'Heinrich. Rilevo tra l'altro che tale nomina non è mai stata né pubblicata né affissa e se anche essa era stata decisa il 22 ottobre 1969, essa è entrata in vigore al massimo nel gennaio 1970; ed il giorno esatto non è determinabile. È quindi difficile stabilire da quando sia iniziato il termine d'impugnazione e diventa problematico eccepire l'irricevibilità del ricorso per inosservanza del termine.
   Per quanto riguarda infine l' eccezione di mancanza d'interesse del ricorrente ad impugnare l'avviso di posto vacante, essa si fonda sull'affermazione che l'avviso non doveva necessariamente indicare che il posto sarebbe stato eventualmente occupato ricorrendo alla procedura eccezionale di cui all'art. 29, n. 2. Questo però non è un problema di ricevibilità, ma di merito, sul quale tornerò. Direi quindi che tutte le conclusioni del ricorso 45-70 sono ricevibili.
   B— Ricorso 49-70
   La Commissione eccepisce che la decisione impugnata è un atto di conferma della decisione implicita impugnata col ricorso. 45-70, quindi il ricorso sarebbe irricevibile. Mi pare però che la Commissione su questo punto male interpreti la vostra-giurisprudenza.
   Nelle sentenze Nebe del 14 aprile 1970 e Kschwendt del 17 marzo 1971, avete stabilito che se un silenzio-rifiuto non viene impugnato entro i termini stabiliti per l'impugnazione giurisdizionale, non è nemmeno impugnabile la decisione esplicita, con cui si conferma la decisione implicita. La vostra intenzione infatti era quella di evitare che il ritardo con cui l'amministrazione risponde ad una domanda costituisca una rcmissio in terminis per impugnare la decisione implicita, contro la quale ormai ogni azione è prescritta.
   Diverso invece è il caso specifico, nel quale il ricorrente ha tempestivamente impugnato il silenzio-rifiuto ed altrettanto tempestivamente è intervenuto contro la decisione esplicita.
   Se gli si negasse il diritto d impugnare la decisione esplicita si giungerebbe a questi risultati: se accoglieste il ricorso 45-70 ed annullaste il silenzio-rifiuto, secondo la teoria della Commissione, dovreste comunque disattendere il ricorso 49-70, con cui s'impugna la decisione esplicita.
   Resterebbe quindi in vita un atto che conferma una decisione implicita annullata. L'art. 176 del trattato contempla in questi casi una restitutio in integrum, quindi solo la Commissione ha facoltà di revocare spontaneamente un atto ormai rimasto privo di fondamento, onde conformarsi alla vostra sentenza.
   Non vi sono perciò ragioni per impedire al ricorrente di chiedere l'annullamento. Se l'interessato ha tempestivamente impugnato la decisione implicita, è pure legittimato a chiedere l'annullamento della decisione esplicita con cui si conferma la prima, purché l'impugnazione sia fatta tempestivamente.
   II
   Esaminiamo ora il merito.
   La controversia può costituire un precedente importante in quanto, come credo, è la prima volta che vi pronunciate sui presupposti per l'applicazione dell'art. 29, n. 2, dello statuto.
   Il n. 1 dello stesso articolo stabilisce le norme fondamentali per l'assunzione del personale; l'autorità che ha il potere di nomina può occupare un posto vacante
   
            1.
         
         
            anzitutto promuovendo o trasferendo dipendenti nell'ambito dell'istituzione,
         
      
            2.
         
         
            indicendo un concorso interno per titoli o per esami,
         
      
            3.
         
         
            esaminando la possibilità di trasferire dipendenti da altre istituzioni..
         
      Solo se nessuno dei tre sistemi consente di risolvere soddisfacentemente il problema, l'autorità competente può decidere d'indire un concorso tra le varie istituzioni, al quale possono participare i rispettivi dipendenti, oppure può indire un concorso generale al quale possono partecipare sia i dipendenti, sia i candidati provenienti dall'esterno.
   Il n. 2 dello stesso articolo costituisce una deroga a quanto stabilito al n. 1: esso stabilisce che l'autorità che ha il potere di nomina può ricorrere ad un mezzo diverso dal concorso in due casi:
   
            —
         
         
            per l'assunzione di dipendenti di grado A 1 e A 2,
         
      
            —
         
         
            per l' assunzione di altri dipendenti «in casi eccezionali, per impieghi che richiedano una speciale competenza».
         
      Le due ipotesi sono considerate in modo diverso dagli autori dello statuto: per l'assunzione dei dipendenti di grado A 1 e A 2, l'autorità che ha il potere di nomina può scegliere il procedimento speciale d'assunzione in virtù di facoltà «quasi discrezionali» poiché possono venire esercitate indipendentemente dall'osservanza di determinate condizioni. L'articolo stabilisce che:
   
            —
         
         
            deve trattarsi di casi eccezionali,
         
      
            —
         
         
            il posto deve richiedere speciali competenze.
         
      In realtà, non si tratta tanto di due decisioni distinte, la prima delle quali è di valutazione piuttosto difficile, quanto invece di un'unica condizione precisata ed espressa in due frasi che possono venir tra loro combinate ed amalgamate. Il posto vacante deve infatti richiedere competenze tali che può venire occupato solo da una persona reperibile mediante procedimenti eccezionali.
   Il fatto che la condizione sia stata posta per questo genere d'impiego, mentre è stata ritenuta superflua per i dipendenti di grado A 1 e A 2, dimostra ad abundantiam che gli autori del trattato hanno voluto tutelare i dipendenti contro ogni abuso di tale disposizione, che avrebbe potuto svuotare di contenuto le disposizioni normalmente applicabili dell'art. 29, n. 1.
   La Corte di giustizia dovrà essere particolarmente vigile nello stabilire se sussistano le condizioni per applicare questa disposizione affinché i dipendenti non vengano lesi nei loro diritti. Il Bode si proclama vittima di una lesione in questo senso e invoca tre mezzi che francamente mi paiono fondati.
   Il primo mezzo è tratto dall'emanazione — secondo il ricorrente illecita — di un unico atto con cui la Commissione ha deciso di applicare l'art. 29, n. 2, ed ha nominato l'Heinrich, pur se l'avviso di posto vacante non metteva in risalto che le mansioni da svolgere richiedessero una competenza speciale da parte del tiolare, né che fosse il caso di ricorrere al procedimento speciale di cui al n. 2 dell'art. 29.
   Penso che il mezzo vada accolto per due motivi:
   
            a)
         
         
            Vi è un motivo puramente giuridico, cioè l'avviso di posto vacante, che va pubblicato a norma dell'art. 4 dello statuto, è un documento interno della Comunità. Esso viene comunicato solo al personale dell'istituzione in un primo stadio del procedimento, mentre il personale delle altre istituzioni viene informato solo in un secondo stadio. Ne consegue che, salvo indicazioni particolari, possono rispondere all'avviso solo i dipendenti delle Comunità e solo se viene bandito un concorso possono presentare la loro candidatura anche gli aspiranti che non sono ancora alle dipendenze della Comunità.
            Se infatti viene bandito un concorso generale, cui possono partecipare dipendenti della Comunità e non dipendenti, il bando è pubblicato nella Gazzetta ufficiale per darne conoscenza a tutti i cittadini degli Stati membri.
            Per conseguenza, se si stabilisce di non bandire un concorso, si deve fare in modo che gl'interessati, che non dipendono dalle Comunità, possano presentare le loro candidature in base ad un avviso di posto vacante nel quale si dichiari che eventualmente sarà applicato l'art. 29, n. 2 e detto avviso di posto vacante deve essere pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità.
            La presente causa e' il migliore esempio della necessità di questa pubblicità. È infatti impossibile sapere come sia giunta ai servizi della Commissione la candidatura dell'Heinrich; s'ignora se altri candidati estèrni avrebbero risposto ad un appello adeguato, come ad esempio un bando di concorso generale.
            L' amministrazione deve quindi menzionare nell'avviso di posto vacante che eventualmente si applicherà l'art. 29, n. 2, date le caratteristiche del posto da occupare e l'avviso di posto vacante deve venir pubblicato nella Gazzetta ufficiale se si desidera dare rigorosa applicazione all'art. 27, secondo il quale «le assunzioni debbono assicurare all'istituzione la collaborazione di funzionari dotati delle più alte qualità di competenza, rendimento e integrità, assunti secondo una base geografica quanto più ampia possibile tra i cittadini degli Stati membri delle Comunità».
         
      
            b)
         
         
            A questo primo motivo se ne aggiunge un secondo, fondato sia su considerazioni giuridiche che su considerazioni di sana amministrazione.
            Dall' avviso di posto vacante non si poteva presumere una eventuale applicazione dell'art. 29, n. 2, e di conseguenza al posto non avrebbe potuto accedere una persona proveniente dall'esterno, la cui candidatura era teoricamente esclusa, tuttavia la Commissione — con rapido ed imprevisto voltafaccia — è ricorsa a questo sistema: di fronte a questa condotta è logico che tutti i dipendenti interessati possano fare congetture sui motivi del comportamento dell'amministrazione.
            Il Bode non esita ad invocare lo sviamento di potere, poiché la Commissione, che avrebbe avuto già in pectore la nomina dell'Heinrich, ha applicato l'art. 29, n. 2, solo per raggiungere un determinato intento.
            Dimostrerò tra poco come non vi sia stato sviamento di potere, però le apparenze non sono affatto convincenti: la Commissione ribatte l'obiezione secondo cui nell'avviso di posto vacante si dovrebbe citare la possibilità di un'eventuale applicazione dell'art. 29, n. 2, opponendo un argomento d'ordine pratico: non è possibile stabilire se si farà o meno ricorso all'art. 29, n. 2, prima di aver esaminato le candidature dei dipendenti dell'istituzione o le candidature dei dipendenti delle altre istituzioni.
            L'obiezione cade però dinanzi ad un argomento giuridico molto consistente: la Commissione avrebbe mal interpretato l'art. 29, n. 2. Tale articolo infatti, prescindendo dai posti di grado A 1 e A 2, stabilisce che la nomina facoltativa non è un mezzo per ovviare all'inidoneità dei candidati al concorso, ma è un mezzo per occupare un posto che comporta particolari competenze.
            
            Se non si reperisce personale idoneo tra dipendenti delle Comunità, si può bandire un concorso generale, però solo le caratteristiche di uno specifico impiego possono giustificatamente motivare l'assunzione secondo un criterio diverso dal concorso.
            È evidente che le caratteristiche dell'impiego sono note anche prima che siano state esaminate le candidature e decidere di applicare l'art. 29, n. 2, solo perché non si sono trovati candidati meritevoli, costituirebbe una violazione sia del tenore che dello spirito della norma.
            D altra parte si può benissimo indicare in un avviso di posto vacante che eventualmente si farà ricorso all'art. 29, n. 2, poiché vi sono già precedenti di «avviso di posto vacante/concorso» nei quali si dichiara apertamente che se il posto non potrà venire occupato mediante promozione o trasferimento, si bandirà un concorso interno.
            L'art. 29, n. 2, può essere validamente applicato solo se tale applicazione è prevista nell'avviso di posto vacante o comunque in un atto pubblicato successivamente. Nella fattispecie la menzione non è stata fatta e questa prima irregolarità formale sarebbe tale da far annullare le decisioni impugnate.
            Vi è pero un'altra irregolarità di forma o di procedura: come afferma il Bode, la decisione della Commissione di applicare l'art. 29, n. 2, è insufficientemente motivata. Una decisione così grave va motivata e validamente motivata, specie per consentire al giudice di sindacarne la legittimità. Si devono elencare almeno succintamente i motivi per cui l'autorità competente ritiene che il posto implichi particolari attitudini e quindi giustifichi l'applicazione dell'art. 29, n. 2.
            Nella fattispecie la Commissione si è limitata, nel paragrafo della decisione che precede quello riguardante la nomina dell'Heinrich, a questo enunciato: «L'autorità che ha il potere di nomina, constatato che il posto vacante implica le competenze speciali di cui all'art. 29, n. 2, dello statuto, ritiene che l'assunzione di un dipendente idoneo ad occupare detto posto possa effettuarsi come previsto per i casi eccezionali di cui trattasi nella stessa disposizione».
            La Commissione non dichiara quindi quali siano queste competenze particolari e per quali motivi essa abbia ritenuto che la fattispecie costituisse un caso eccezionale. Questa brevità sarebbe giustificata e spiegabile se l'avviso di posto vacante mettesse in luce in cosa consistevano le competenze particolari, ma l'atto tace su questo punto.
            Vediamo ora il terzo mezzo del Bode, che mi pare anch'esso fondato.
            Il Bode sostiene che il posto vacante non implicava competenze speciali nel senso che l'art. 29, n. 2, conferisce all'espressione.
            Poiché la competenza speciale costituisce un presupposto essenziale per l'applicazione dell'art. 29, n. 2, dovete accertarne la sussistenza con una certa meticolosità, poiché ogni ampliamento della nozione potrebbe svuotare di contenuto le norme ordinarie che disciplinano la nomina, contenute nel n. 1 dell'art. 29.
            Mi pare certo che gli autori dello statuto, parlando di «impieghi che richiedono una speciale competenza» volessero riferirsi a casi eccezionali sia per la tecnicità che per la particolarità degl'impieghi, per i quali automaticamente solo poche persone altamente qualificate possono presentare la candidatura, persone che devono disporre di nozioni e di esperienza superiori alla media e tra le quali l'autorità che ha il potere di nomina può liberamente scegliere l'elemento più adatto.
            Dall' avviso di posto vacante non pare che il posto debba essere affidato ad una persona di capacità straordinarie, si richiedono infatti: «nozioni di livello universitario comprovate da laurea o esperienza professionale di livello equivalente; conoscenza approfondita dei compiti e dell'attività delle Comunità europee; buona concoscenza nel settóre dell'informazione; esperienza nella redazione dei rapporti e dei comunicati stampa».
            Indubbiamente il posto è importante e richiede esperienza e capacità di un buon collaboratore di un servizio di stampa, ma non costituisce certo uno dei «casi eccezionali» previsti dall'art. 29, n. 2; se la nozione di «caso eccezionale» fosse concepita con tanta elasticità, prima o poi questo sistema di assunzione potrebbe liberamente venir adottato, ad esempio, anche per i collaboratori dei servizi giuridici ed economici delle Comunità.
            Poiché il fascicolo non fornisce maggiori lumi, non mi pare che il posto vacante fosse tale da poter venire occupato solo applicando i criteri contemplati dall'art. 29, n. 2.
            Tutti e tre ì mezzi invocati dal Bode sono fondati e tali da implicare l'annullamento delle decisioni impugnate.
            Il Bode afferma ancora che la Commissione ha commesso un errore di valutazione, ritenendolo anadatto ad occupare il posto a Bonn, ma il vostro sindacato può venire esercitato solo in caso di errori materiali o in caso di sviamento di potere, l'errore di valutazione esula dalla vostra competenza.
            Il ricorrente afferma di essere stato escluso perché s'intendeva nominare il sig. Heinrich, ed indubbiamente il modo di procedere può giustificare quésta reazione nei candidati esclusi, però non risulta dagli atti del fascicolo che la Commissione abbia agito per uno scopo diverso dall'interesse del servizio.
         
      Tenuto comunque conto degli errori di procedura commessi, propongo :
   
            1.
         
         
            Che venga annullata la nomina del sig. Heinrich e vengano annullati tutti gli atti di procedura che hanno preluso alla nomina,
         
      
            2.
         
         
            Le spese dei due ricorsi vengano poste a carico della Commissione.
         
      (
         1
      )	Traduzione dal francese.