CELEX: 62000CC0277
Language: sv
Date: 2003-06-19
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano föredraget den 19 juni 2003. # Förbundsrepubliken Tyskland mot Europeiska kommissionen. # Talan om ogiltigförklaring - Statligt stöd - Beslut 2000/567/EG - Stöd som Förbundsrepubliken Tyskland beviljat till förmån för System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg) - Artikel 88.2 EG - Rätten till försvar - Förenlighet med den gemensamma marknaden - Artikel 87.1 EG - Återkrav av rättsstridigt stöd - Återkrav riktade till andra företag än den ursprungliga stödmottagaren. # Mål C-277/00.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKATANTONIO TIZZANO föredraget den 19 juni 2003(1)
         Mål C-277/00Förbundsrepubliken Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommission 
            Statligt stöd  –  Förenlighet med den gemensamma marknaden  –  Återkrav
            
      
         Innehållsförteckning
      
      
               Bakgrund och förfarande
                  
            
         
               Bakgrund
                  
            
         
               Det administrativa förfarandet och det ifrågasatta beslutet
                  
            
         
               Förfarandet vid domstolen
                  
            
         
               Rättslig bedömning
                  
            
         
               Inledning
                  
            
         
               Kvalificeringen av de bidrag som THA har utgivit till SMI som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden
                  
            
         
               Parternas argument
                  
            
         
               Bedömning
                  
            
         
               Kvalificeringen av det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd som är oförenligt
                           med den gemensamma marknaden
                  
            
         
               i) Det förhållandet att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och bristande motivering på denna punkt
                  
            
         
               ii) Åsidosättandet av artiklarna 87.1 och 88 EG
                  
            
         
               Kvalificeringen av det bidrag på 1,8 miljoner DEM som utgivits till SMI för flyttningstransaktioner som statligt stöd som
                           är oförenligt med den gemensamma marknaden
                  
            
         
               Kvalificeringen av det lån som delstaten Brandenburg beviljat SiMI såsom statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma
                           marknaden
                  
            
         
               Kvalificeringen av det bidrag som BvS utgivit till SiMI som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden
                  
            
         
               Beslutet om återkrav av stöd från andra företag än SMI
                  
            
         
               Parternas argument
                  
            
         
               Bedömning
                  
            
         
               i) Återkrav av de stöd som beviljats SiMI
                  
            
         
               ii) Återkrav av stöd som beviljats SMI
                  
            
         
               iii) Avslutande överväganden
                  
            
         
               Rättegångskostnader
                  
            
         
               Förslag till avgörande
                  
            
           1.       Förbundsrepubliken Tyskland har den 11 juli 2000 väckt talan i enlighet med artikel 230 EG och yrkat ogiltigförklaring av
      kommissionens beslut 2000/567/EG av den 11 april 2000 ”om det statliga stöd som Förbundsrepubliken Tyskland planerar att genomföra
      till förmån för Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg)” (nedan kallat det ifrågasatta beslutet)
         			(2)
         		. 
      
        Bakgrund och förfarande 
        Bakgrund 
      
        2.       Det statliga företaget VEB/Kombinat Halbleiterwerk, med säte i Frankfurt an der Oder (delstaten Brandenburg), var före Tysklands
      återförening huvudsakligen verksamt som tillverkare av kundanpassade kopplingskretsar och var inom sin bransch marknadsledande
      inom hela Comeconområdet. Detta företag efterträddes av bolaget Mikroelektronik und Technologie GmbH (nedan kallat MTG), som
      kom att ägas av Treuhandanstalt, ett tyskt offentligrättsligt organ med uppgift att omstrukturera företagen i före detta Tyska
      demokratiska republiken (nedan kallat THA).
      
      
        3.       I januari 1993 (med verkan från och med mars detta år) överlät THA 49 procent av andelarna i MTG till det amerikanska bolaget
      Synergy Semiconductor Corporation (nedan kallat Synergy). MTG bytte samtidigt namn till Halbleiter Electronic Frankfurt (O)
      GmbH (nedan kallat HEG). Detta namn ändrades därefter, i december 1993, till System Mikroelektronik GmbH (nedan kallat SMI).
      Den 28 juni 1994 överförde THA sin andel i SMI (motsvarande 51 procent) till delstaten Brandenburg.
      
      
        4.       Under perioden 1993–1997 erhöll SMI finansiellt stöd av THA och av delstaten Brandenburg till ett totalt belopp om 135,1 miljoner
      DEM, fördelat enligt följande:
      
        
      –
         Bidrag från THA på 64,8 miljoner DEM, varav 45 miljoner för investeringar, 18 miljoner för att uppfylla företagets likviditetskrav
            och 1,8 miljoner för flyttningstransaktioner.
               			(3)
               		
      
      
        
      –
         Ett lån på 70,3 miljoner DEM från delstaten Brandenburg, vilket utbetalades i två delutbetalningar på 35 respektive 35,3 miljoner
            DEM.
         
      
      
      
      
        5.       SMI tvingades till följd av svårigheter i sin verksamhet att den 25 april 1997 ansöka om att försättas i konkurs och följaktligen
      anta namnet SMI in Gesamtvollstreckung (SMI i konkurs, nedan kallat SMI i.G.). Den 30 juni 1997 upphörde SMI i.G. med sin
      verksamhet och följande dag beslöt Amtsgericht Frankfurt an der Oder att inleda konkursförfarandet och samtidigt utse en förvaltare.
      För att möjliggöra en fortsättning av SMI:s verksamhet (bolaget hade vid denna tidpunkt 370 anställda) bildade konkursförvaltaren
      samma dag två bolag, nämligen Silicum Microelektronik Integration GmbH (nedan kallat SiMI), som till 100 procent ägdes av
      SMI i.G., och Microelectronic Design & Development GmbH (nedan kallat MD & D), som till 100 procent ägdes av SiMI. Med ett
      aktiekapital på 50 000 DEM och 105 anställda skulle SiMI fortsätta SMI:s verksamhet och mot vederlag använda detta företags
      tillgångar. Med ett motsvarande kapital skulle MD & D däremot bedriva verksamhet inom områdena konsultverksamhet, marknadsföring,
      utveckling och utformning av mikroelektrotekniska produkter och tjänster.
      
      
        6.       Den 29 juli 1997 beviljade delstaten Brandenburg SMI – fortfarande i syfte att möjliggöra en fortsatt drift av bolaget – ett
      lån på 4 miljoner DEM till en ränta som låg 3 procent över den normala marknadsräntan. Bundesanstalt für vereinigungsbedingte
      Sonderaufgaben (den myndighet som trädde i THA:s ställe, nedan kallad BvS) beviljade dessutom SiMI ett ytterligare lån på
      1 miljon DEM för att uppväga de förluster som förväntades under de första tolv verksamhetsmånaderna.
      
      
        7.       Därefter försökte delstaten Brandenburg, med konkursförvaltarens samtycke, att sälja SiMI till en privat investerare. Den
      28 juni 1999 såldes efter några resultatlösa förhandlingar 80 procent av aktierna i MD & D till det amerikanska företaget
      Megaxess Inc. (nedan kallat Megaxess). Resterande 20 procent såldes däremot till tre av de anställda i MD & D. Den 14 juli
      1999 förvärvade MD & D därefter aktierna i SiMI till deras nominella värde på 50 000 DEM, och tillgångarna i SMI i.G. till
      ett pris av 1,7 miljoner DEM.
      
        Det administrativa förfarandet och det ifrågasatta beslutet 
      
        8.       Efter att genom pressen ha fått kännedom om en plan för stöd till SMI vände sig kommissionen den 2 september 1996 och den
      23 januari 1997 till de tyska myndigheterna för att erhålla ytterligare upplysningar i detta avseende. Eftersom kommissionen
      inte erhöll något officiellt meddelande som svar på dessa frågor informerade den genom skrivelse av den 5 augusti 1997 den
      tyska regeringen om sitt beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG
         			(4)
         		. I denna skrivelse gav kommissionen särskilt uttryck för sina tvivel angående frågan a) huruvida det planerade statliga stödet
      till ett totalt belopp om 131 miljoner DEM som THA och delstaten Brandenburg beviljat SMI var förenligt med den gemensamma
      marknaden, b) huruvida de gemenskapsrättsliga reglerna om stöd iakttagits i samband med försäljningen av aktierna i HEG till
      Sinergy. Kommissionen anmodade dessutom den tyska regeringen att inkomma med alla handlingar, upplysningar och uppgifter som
      krävdes för att den skulle kunna bedöma huruvida de stöd som redan utbetalats eller som skulle utbetalas till SMI var förenliga
      med den gemensamma marknaden och påpekade samtidigt att den i motsatt fall skulle fatta ett beslut endast på grundval av de
      upplysningar som den hade.
      
      
        9.       Under förfarandet har de tyska myndigheterna vid upprepade tillfällen överlämnat uppgifter till kommissionen och inkommit
      med yttranden. Endast en berörd tredje part (Swedish Electronic Component Manufacturers Association) har lämnat ett yttrande
      till kommissionen, för att ge sitt stöd åt kommissionens beslut att inleda förfarandet.
      
      
        10.     På grundval av de uppgifter som erhållits under förfarandet antog kommissionen den 11 april 2000 det ifrågasatta beslutet,
      genom vilket kommissionen
      
        
      –
         fastställde att det bidrag som THA utbetalat till SMI på totalt 64,8 miljoner DEM och det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten
            Brandenburg beviljat detta företag var statliga stöd som var oförenliga med den gemensamma marknaden (artikel 1),
         
      
      
        
      –
         även fastställde att det bidrag på 1 miljon DEM som BvS beviljat SiMI och det lån på 4 miljoner DEM som delstaten Brandenburg
            beviljat detta företag var statliga stöd som var oförenliga med den gemensamma marknaden (artikel 2),
         
      
      
        
      –
         och förelade Tyskland att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att från stödmottagaren återkräva dessa stöd som redan
            olagligen utbetalats till stödmottagaren (ökat med den ränta som löpt under tiden) enligt bestämmelserna i den nationella
            lagstiftningen, och preciserade i detta syfte att ”definitionen av ’mottagare’ [inbegrep] SMI, SiMI och Microelectronic Design
            & Development GmbH (MD & D), samt varje bolag till vilket förmögenhetsvärden i SMI, SiMI eller MD & D i någon form [redan
            hade] överförts eller [skulle] komm[a] att överföras i syfte att kringgå konsekvenserna av ... beslut[et]” (artikel 3).
         
      
      
      
      
        11.     I motiveringen till beslutet förklarade kommissionen framför allt skälen till att a) åtgärderna i fråga är statliga stöd i
      den mening som avses i artikel 87.1 EG (punkterna 26 och 27), b) dessa stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden och
      inte kan omfattas av något av undantagen enligt artikel 87.2 och 87.3 (punkterna 29–40). I samband härmed klargjorde kommissionen,
      såvitt här är i fråga, även att bidragen som THA utbetalat till SMI inte omfattades av de beslut genom vilka kommissionen
      hade godkänt THA:s andra och tredje stödordning
         			(5)
         		, vilket de tyska myndigheterna ansåg att de gjorde. Kommissionen betonade i detta avseende särskilt att bidragen i fråga
      endast skulle ha kunnat ingå i dessa system om SMI hade privatiserats, och att det i detta syfte inte var tillräckligt att
      överlåta 49 procent av sagda bolags kapital till Sinergy
         			(6)
         		, eftersom ”en offentlig institution dels [behöll] ... en majoritet i bolaget, dels den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet,
      medan de privata aktieägarna endast ägde en minoritet av aktierna”
         			(7)
         		.
      
      
        12.     Kommissionen ansåg vidare – efter att ha fastställt att åtgärderna i fråga skulle kvalificeras som statliga stöd som är oförenliga
      med den gemensamma marknaden och efter att ha funnit att dessa stöd hade beviljats olagligen – att det var lämpligt att något
      precisera den härav följande skyldigheten att återkräva stödet ”[m]ed hänsyn till de senaste ändringarna som gäll[de] mottagaren
      av stödet”
         			(8)
         		.
      
      
        13.     Kommissionen klargjorde inledningsvis i detta avseende allmänt att ”stödet [måste] återkrävas av det företag som faktiskt
      erhållit stödet. Om mottagaren därefter såldes måste stödet återkrävas från köparen, oberoende av om de aktuella beloppen
      beaktats i köpevillkoren eller inte”
         			(9)
         		. Med tillämpning av denna princip på det stöd som beviljats SiMI påpekade kommissionen således ”att bolagets aktier såldes
      till MD & D den 14 juli 1999” och drog slutsatsen att ”[d]etta stöd ... därför [skulle] återkrävas från MD & D”
         			(10)
         		.
      
      
        14.     Kommissionens resonemang avseende återkravet av det stöd som beviljats till SMI är däremot mer komplext.
      
      
        15.     Kommissionen noterade i detta avseende framför allt följande: ”I samband med likvidationen av ett bolag som är orsakat av
      ett insolvensförfarande är det möjligt, även troligt, att alla de förmögenhetsvärden som finns kvar i bolaget säljs ut. Detta
      behöver i sig inte ge upphov till något speciellt problem, eftersom köpet sker under uppsikt av en konkursförvaltare vars
      syfte är att i kreditgivarnas intresse uppnå bästa möjliga resultat. Intäkten från försäljningen kommer sedan att användas
      för att tillgodose deras fordringar. Visserligen kan försäljningsintäkten från förmögenhetsvärdena vara otillräcklig för att
      reglera bolagets alla skulder. Ur konkurrenssynpunkt är således en upplösning av bolaget för att säkerställa hela återbetalningen
      inte utan betydelse. Konkurrerande bolag som eventuellt påverkats negativt av oförenligt statligt stöd kommer att få möjlighet
      att fylla de luckor som uppstår på marknaden efter det likviderade bolaget och själva förvärva de förmögenhetsvärden som är
      till försäljning för att använda dem på ett mer effektivt sätt. För att förebygga att man inte kringgår kommissionens beslut
      och säkerställa att all snedvridning av konkurrensen undanröjs, är kommissionen visserligen skyldig att eventuellt se till
      att återkravsförfarandet inte endast begränsas till den förste mottagaren. Kravet måste även omfatta varje bolag som fortsätter
      det ursprungliga bolagets affärsverksamhet genom att använda produktionsanläggningar som övertagits från bolaget, såvida det
      finns fakta i övertagandet som på respektive sida talar för att affärsverksamheten faktiskt drivs vidare”
         			(11)
         		.
      
      
        16.     Vad specifikt avsåg det aktuella fallet påpekade kommissionen därefter att ”förmögenhetsvärdena i SMI [såldes] gemensamt med
      aktierna i SiMI till MD & D. Försäljningen av förmögenhetsvärdena krävdes för att göra det möjligt för MD & D att överta verksamheten
      i SiMI, eftersom SiMI alltid hade använt sig av förmögenhetsvärdena i SMI och därmed dragit fördel av det stöd som formellt
      hade beviljats SMI. Försäljningen av anläggningstillgångarna ägde rum kort efter den 28 juni 1999, när samme förvaltare sålde
      80 % av aktierna i MD & D till Megaxess och resterande 20 % till arbetstagare i MD & D”. Enligt kommissionen var det således
      tydligt ”att alla dessa transaktioner häng[de] samman och syfta[de] till att överföra förmögenhetsvärden som var i SMI:s ägo
      och som användes av SiMI till MD & D:s nya aktieägare, så att tillgångarna skulle skyddas mot återkrävandet av olagligt beviljat
      statligt stöd”. Under dessa omständigheter hade enligt kommissionen ”de priser som betalats för de aktuella MD & D-aktierna
      å ena sidan och de priser som betalats för förmögenhetsvärdena i SMI och för SiMI‑aktierna å andra sidan inget inflytande
      på bedömningen av hela transaktionen”
         			(12)
         		.
      
      
        17.     Med beaktande även av att ”Megaxess och de övriga köparna av MD & D och naturligtvis MD & D självt hade ... full vetskap om
      att detta förfarande existerade och under alla omständigheter [måste] ta hänsyn till det” drog kommissionen således slutsatsen
      att ”definitionen av ’mottagare’ inte endast omfattar SiMI och SMI utan även MD & D liksom varje annat bolag till vilket förmögenhetsvärdena
      i SMI, SiMI eller MD & D i någon form [redan hade] överförts eller [skulle] komm[a] att överföras i syfte att undgå konsekvenserna
      av ... beslut[et]”
         			(13)
         		.
      
        Förfarandet vid domstolen 
      
        18.     Genom talan som väckts den 11 juli 2000 har Förbundsrepubliken Tyskland yrkat att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras
      och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen har naturligtvis bestritt dessa yrkanden
      och ingivit ett svaromål genom vilket den har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Efter
      det att det skriftliga förfarandet – under vilket även en replik och en duplik har ingivits – avslutats, har parterna hörts
      i muntlig förhandling den 21 november 2002.
      
        Rättslig bedömning 
        Inledning 
      
        19.     Genom sin ansökan i detta mål har den tyska regeringen anfört fyra grunder för sin talan och särskilt invänt mot följande:
      i) Åsidosättande av rätten till försvar och av artikel 88.2 EG, till följd av att beslutet om återkrav riktats även till SiMI,
      till MD & D och till andra icke namngivna företag, utan att kommissionen har inlett ett undersökningsförfarande i förhållande
      till dem.
      ii) Åsidosättande av väsentliga processuella regler, till följd dels av en otillräcklig och felaktig tolkning av de faktiska
      omständigheterna (avseende privatiseringen av SMI, huruvida lånet som delstaten Brandenburg beviljat SiMI skulle kunna ingå
      i en godkänd stödordning och huruvida några fördelar hade överförts till SiMI, MD & D eller till utomstående rättssubjekt),
      dels av bristande motivering (avseende privatiseringen av SMI och huruvida undantaget i artikel 87.2 c EG eventuellt skulle
      tillämpas).
      iii) Åsidosättande av artiklarna 87.1 och 87.2 c och 88 EG, till följd av att de omtvistade åtgärderna felaktigt kvalificerats
      som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden.
      iv) Olika brister avseende beslutet om återkrav av stödet från andra företag än SMI, och särskilt de följande: kommissionens
      avsaknad av behörighet, åsidosättande i vissa avseenden av artiklarna 87.1 och 88.2 EG, åsidosättande av väsentliga processuella
      regler på grund av otillräcklig utredning av de faktiska omständigheterna och bristande motivering, och åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen
      och proportionalitetsprincipen.
      
      
        20.     Som lätt kan konstateras avser dessa grunder (eller de delar som de består i) olika frågor i det ifrågasatta beslutet. Medan
      den första, en del av den andra och den fjärde grunden hänför sig till beslutet om återkrav av stödet (artikel 3 i beslutet),
      avser vissa delar av den andra och den tredje grunden kvalificeringen av de omtvistade åtgärderna som statliga stöd som är
      oförenliga med den gemensamma marknaden (artiklarna 1 och 2 i beslutet). Vid bedömningen av dessa grunder är det således för
      tydlighetens och översiktlighetens skull lämpligt att först behandla de grunder genom vilka kvalificeringen av olika omtvistade
      åtgärder (beaktade var för sig) som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden ifrågasätts, för att därefter
      övergå till att undersöka de grunder i vilka beslutet om återkrav berörs.
      
        Kvalificeringen av de bidrag som THA har utgivit till SMI som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden 
       Parternas argument
      
        21.     Bortsett från invändningarna av allmän karaktär om att undantaget i artikel 87.2 c
         			(14)
         		 inte har tillämpats och om beslutets bristande motivering på den punkten, vilka utan åtskillnad avser alla de omtvistade
      åtgärderna, har de anmärkningar som den tyska regeringen specifikt har uttalat avseende kvalificeringen av de bidrag som THA
      har utgivit till SMI som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden som utgångspunkt de ovannämnda besluten,
      genom vilka kommissionen har godkänt THA:s första och andra stödordning.
      
      
        22.     Den tyska regeringen har påpekat att det i beslutet om THA:s första stödordning särskilt har angivits att när ett företag
      privatiserats av denna myndighet har försäljningspriset inte innehållit något stödinslag, om det berörda företaget överlåtits
      till högstbjudande eller till den enda köparen inom ramen för ett öppet och ovillkorligt försäljningsförfarande. Genom beslutet
      om THA:s andra stödordning har kommissionen därefter klargjort att ett negativt försäljningspris (och med andra ord i huvudsak
      ett bidrag till det överlåtna företaget eller till köparen) inte har utgjort ett statligt stöd i det fall när det skulle ha
      varit dyrare att likvidera företaget. Den tyska regeringen har vidare påpekat att försäljningen av ett företag till ett negativt
      pris enligt detta beslut skall meddelas kommissionen och av denna undersökas endast om företaget i fråga haft fler än ettusen
      anställda, om försäljningen inte skett i samband med ett öppet och ovillkorligt förfarande, om företaget inte överlåtits till
      högstbjudande eller om det skulle ha varit billigare att likvidera företaget. I alla andra fall av privatisering skall beviljandet
      av finansiella bidrag inte anses som ett statligt stöd, eller skall åtminstone anses som ett stöd som beviljats inom ramen
      för en stödordning som godkänts av kommissionen.
      
      
        23.     Den tyska regeringen anser att alla villkor som uppställts i beslutet om godkännande av THA:s andra stödordning är uppfyllda
      i förevarande fall och har därför kritiserat kommissionen för att den inte har gjort bedömningen att sagda beslut är tillämpligt
      (eftersom någon privatisering, enligt kommissionens mening, inte har genomförts) och för att den således felaktigt har kvalificerat
      de bidrag som har utgivits av THA som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden. Den tyska regeringen har
      i detta avseende särskilt invänt mot följande:
      
        
      –
         Åsidosättande av väsentliga processuella regler på grund av en otillräcklig och felaktig återgivning av de faktiska omständigheterna,
            eftersom kommissionen inte har tagit adekvat hänsyn till villkoren för försäljningen av 49 procent av andelarna i SMI till
            Sinergy och felaktigt har ansett att kontrollen av Sinergy inte hade fått kontrollen över SMI och på så sätt dragit den felaktiga
            slutsatsen att försäljningen inte innebar någon privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning.
         
      
      
        
      –
         En bristande motivering, till följd av att de tyska myndigheternas argument för att förklara att avtalen om överlåtelsen av
            49 procent av andelarna i SMI till Sinergy innebar en privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning fullständigt
            hade lämnats utan avseende i beslutet.
         
      
      
        
      –
         Ett åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88 EG, till följd av att kommissionen felaktigt har ansett att försäljningen av 49
            procent av andelarna i SMI till Sinergy eller den därpå följande försäljningen av resterande 51 procent av andelarna till
            delstaten Brandenburg inte innebar en privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning och, följaktligen, felaktigt
            har kvalificerat de omtvistade åtgärderna som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden.
         
      
      
      
      
        24.     Om man – av skäl som kommer att framgå inom kort – inriktar sig på anmärkningen om den otillräckliga och felaktiga återgivningen
      av de faktiska omständigheterna, kan parternas argument sammanfattas på följande sätt.
      
      
        25.     Den tyska regeringen har gjort gällande att de faktiska omständigheterna avseende överlåtelsen till Sinergy av 49 procent
      av andelarna i SMI inte har beaktats i det ifrågasatta beslutet och att kommissionen inte heller har uppehållit sig vid att
      konkret bedöma huruvida Sinergy har tillägnat sig ledningen av eller kontrollen över företaget. Enligt den tyska regeringen
      har kommissionen enbart konstaterat att Sinergy endast förvärvat aktieminoriteten i SMI och därav a priori dragit slutsatsen
      att THA hade behållit kontrollen över företaget och att det följaktligen inte hade genomförts någon verklig privatisering.
      
      
        26.     Denna felaktiga slutsats skulle enligt den tyska regeringen ha undvikits om kommissionen hade undersökt avtalen om privatiseringen.
      Den hade dock fäst uppmärksamheten på dessa i sina skrivelser av den 6 oktober 1997 och av den 7 och den 14 februari 2000.
      Av dessa avtal framgår nämligen att Sinergy hade tillägnat sig ledningen av och kontrollen över SMI, särskilt med hänsyn till
      att Sinergy hade tillerkänts rätten att utse två av de tre ställföreträdarna för bolaget, hälften av styrelsemedlemmarna och
      styrelseordföranden. Enligt den tyska regeringen har Sinergys kontrollställning dessutom bekräftats av a) det förhållandet
      att detta företag i bolagsavtalet gavs förköpsrätt på de resterande aktierna, och den förvaltare som utsetts till att handha
      THA:s aktier gavs en motsvarande rätt till försäljning, b) det förhållandet att alla viktiga beslut skulle fattas med Sinergys
      samtycke, eftersom det i stadgan för SMI för beslut föreskrevs en majoritet av 85 procent av rösterna. Vidare talar även det
      förhållandet att det för förvaltaren av THA:s aktier endast fastställts sekundära och begränsade tillsynsbefogenheter enligt
      den tyska regeringen för detta.
      
      
        27.     Kommissionen har vidare invänt att den tyska regeringen, trots det föreläggande om uppgifter som riktats till den i skrivelse
      varigenom den underrättades om att förfarandet skulle inledas, endast med förbehåll och på ett ofullständigt sätt har lämnat
      relevanta faktiska uppgifter och på så sätt har tvingat kommissionen att fatta ett beslut enbart på grundval av de uppgifter
      som fanns tillgängliga
         			(15)
         		. Kommissionen har särskilt påpekat att den inte har kunnat beakta de materiella och rättsliga omständigheter som avser överlåtelsen
      av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy, eftersom a) de avtal som ingåtts i samband med överlåtelsen för första gången
      kommit den till handa genom ansökan, b) det är ett oriktigt påstående att innehållet i dessa avtal redan förklarats för den
      i de tre meddelanden som den tyska regeringen åberopat. Kommissionen har därefter tillagt att det under alla förhållanden,
      mot bakgrund av det sätt på vilket den förstår det juridiska begreppet privatisering, inte fanns något skäl att mer ingående
      intressera sig för överföringen till Sinergy av ledningen av och kontrollen över SMI.
      
       Bedömning
      
        28.     Sedan parternas ståndpunkter på så sätt i korthet förklarats, och jag nu kommer till en bedömning av den aktuella anmärkningen,
      skall jag först och främst erinra om att kommissionen i det ifrågasatta beslutet ansåg att de bidrag som utgavs av THA inte
      omfattades av THA:s andra eller tredje stödordning, eftersom överlåtelsen av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy inte
      [kunde] betecknas som ’privatisering’ i den mening som avses i [sagda] stödordningar. Till stöd för detta fastställande anförde
      kommissionen särskilt följande: ”[E]nligt dessa stödordningar beviljades bidrag i samband med en privatisering just på grund
      av THA:s mycket specifika uppgift, nämligen att omvandla en statlig planekonomi till en marknadsekonomi. Målet för den typen
      av stöd kan dock endast åstadkommas när  bolag i offentlig ägo säljs och deras kontroll överförs till privata investerare ”. Enligt kommissionen hade i det aktuella fallet ”en offentlig institution [behållit] dels en majoritet i bolaget, dels den
      oinskränkta kontrollen över dess verksamhet, medan de privata aktieägarna endast ägde en minoritet av aktierna”
         			(16)
         		.
      
      
        29.     Av beslutet framgår således tydligt att kommissionen har uteslutit att en ”privatisering” har genomförts i förevarande fall,
      varvid den betonat att THA förutom aktiemajoriteten i SMI hade behållit ” den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet ”. Det synes för övrigt vara utrett att denna bedömning – såsom den tyska regeringen har påpekat utan att bli emotsagd av
      kommissionen – avviker från de verkliga faktiska omständigheterna, eftersom Synergy genom avtalen om överlåtelsen av 49 procent
      av andelarna i SMI tilldelades kontrollen över detta bolag. Av detta kan man således lätt dra slutsatsen att kommissionens
      bedömning i fråga om kvalificeringen av de omtvistade åtgärderna som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden
      byggde på en felaktig återgivning av de faktiska omständigheterna.
      
      
        30.     Denna slutsats räcker dock inte för att den ifrågavarande anmärkningen skall kunna godtas, eftersom det alltjämt måste bedömas
      huruvida denna felaktiga återgivning av de faktiska omständigheterna, såsom kommissionen har hävdat, i själva verket inte
      skall tillskrivas kommissionen, utan den tyska regeringen. Det är därför nödvändigt att fastställa huruvida denna felaktiga
      återgivning beror på den tyska regeringens beteende. Trots att denna den 15 augusti 1997 hade erhållit ett formellt föreläggande
      i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Boussac hade den inte tillhandahållit kommissionen de begärda uppgifterna
      som skulle ge kommissionen möjlighet att bedöma de omtvistade åtgärderna ”på grundval av de uppgifter som den ha[de]”
         			(17)
         		.
      
      
        31.     Jag tvivlar dock på att det förhåller sig så. Såsom den tyska regeringen med rätta har noterat har kommissionen nämligen långt
      ifrån använt sig av den möjlighet som erbjuds genom domen i målet Boussac, utan fortsatt att diskutera med de tyska myndigheterna
      och återigen begärt upplysningar från dem inom ramen för ett förfarande som varat gott och väl två år och åtta månader, under
      vilka kommissionen utan vidare haft möjligheten att få klarhet i en aspekt som är särskilt viktig för strukturen av dess beslut,
      nämligen kontrollen över SMI till följd av att 49 procent av andelarna i detta bolag överlåtits till Sinergy.
      
      
        32.     Enligt min mening är dock framför allt det förhållandet avgörande att kommissionen i själva verket hade underrättats om att
      kontrollen över SMI överlåtits till Sinergy. Den 14 februari 2000 angav de tyska myndigheterna nämligen, som svar på en begäran
      om upplysningar från kommissionen av den 13 januari 2000, att genom försäljningen av 49 procent av andelarna i SMI ”upphörde
      THA:s ansvar för [detta bolag], eftersom kontrollen och ledningen av detta bolag kom att tillkomma Sinergy, som har fastställt
      planen för omstrukturering och förvaltning”. Det är riktigt att sättet för överföringen av kontrollen över SMI till Sinergy
      inte klargjorts genom detta meddelande och att avtalen i fråga inte hade bifogats detta, men det är uppenbart att kommissionen
      – om den hade hyst tvivel i detta avseende – borde ha begärt förklaringar av de tyska myndigheterna. Det kan under alla förhållanden
      inte anses vara ett riktigt beteende av kommissionen, som till fullo och utan anledning har förbisett de tyska myndigheternas
      meddelande och grundat sitt beslut på den felaktiga förutsättningen att THA, till följd av att 49 procent av andelarna i SMI
      överlåtits, hade behållit ”den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet”.
      
      
        33.     På samma sätt är enligt min mening kommissionens argument i dupliken grundlöst. Kommissionen har i dupliken särskilt hävdat
      att det inte varit nödvändigt att bedöma huruvida Sinergy hade förvärvat kontrollen över SMI, eftersom inte heller överföringen
      av 49 procent av andelarna i ett företag och av kontrollen över detta innebär en privatisering i den mening som avses i THA:s
      andra och tredje stödordning. För att detta skall kunna vara fallet måste i stället majoriteten av andelarna i bolaget överlåtas.
      Det kan i detta avseende dock med lätthet invändas att detta inte är skälet till att det i det ifrågasatta beslutet har förnekats
      att en privatisering har genomförts. Såsom har framgått har kommissionen kommit till denna slutsats genom att endast betona
      det förhållandet att THA, utöver majoriteten i SMI, hade behållit ”den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet”. Det är
      enligt min mening å andra sidan uppenbart att om kommissionen hade velat följa den uppfattning som beskrivits i dupliken borde
      den redan i beslutet ha förklarat varför försäljningen av 49 procent av andelarna i ett företag, med samtidig överlåtelse
      av kontrollen, inte utgör en privatisering i den mening som avses i THA:s andra och tredje stödordning, medan det för att
      uppnå ett sådant resultat är tillräckligt med en försäljning av 51 procent av aktierna.
      
      
        34.     Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag således att denna anmärkning är välgrundad och att det ifrågasatta beslutet
      följaktligen skall ogiltigförklaras i den del i vilket bidragen från THA till SMI kvalificerats som statliga stöd som är oförenliga
      med den gemensamma marknaden, utan att det är nödvändigt att undersöka de andra anmärkningarna som rör denna fråga.
      
        Kvalificeringen av det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd som är oförenligt
         med den gemensamma marknaden 
      
        35.     Med hänvisning till kvalificeringen av det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd
      som är oförenligt med den gemensamma marknaden, har den tyska regeringen invänt dels, liksom för alla de omtvistade åtgärderna,
      mot att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och bristande motivering på denna punkt, dels åberopat ett åsidosättande
      av artiklarna 87.1 och 88 EG, till följd av att kommissionen inte har beaktat att lånet i fråga beviljades inom ramen för
      privatiseringen av SMI och följaktligen omfattades av beslutet att godkänna THA:s andra stödordning.
      
       i) Det förhållandet att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och bristande motivering på denna punkt
      
        36.     Vad avser den första synpunkten har den tyska regeringen i huvudsak kritiserat kommissionen för att felaktigt, utan adekvat
      bedömning och motivering, ha uteslutit att undantaget i artikel 87.2 c EG kan tillämpas. Enligt denna artikel är ”stöd som
      ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning
      stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning” förenligt med den gemensamma
      marknaden. Den tyska regeringen har särskilt påpekat att kommissionen borde ha bedömt huruvida staden Frankfurt an der Oder
      (belägen vid den polska gränsen) i den mening som avses i bestämmelsen i fråga är en ”region” som har påverkats genom Tysklands
      delning, och huruvida de olika åtgärderna till förmån för SMI och SiMI, som båda är etablerade i denna region, är nödvändiga
      för att uppväga den nackdel som uppkommit genom dess ekonomiska isolering. Enligt den tyska regeringen borde denna bedömning,
      om den hade utförts på rätt sätt, med nödvändighet ha medfört att kommissionen tillämpat undantaget i fråga och följaktligen
      fastställt att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden.
      
      
        37.     Kommissionen har invänt att de tyska myndigheterna under förfarandet inte har anfört något argument avseende en eventuell
      tillämpning av undantaget i fråga och att den således inte hade något skäl att undersöka denna synpunkt grundligt. Enligt
      kommissionen gavs för övrigt inte heller i ansökan några uppgifter till stöd för en tillämpning av undantaget i fråga, eftersom
      den tyska regeringen inte, såsom krävs enligt rättspraxis
         			(18)
         		, har lyckats visa att den åberopade ekonomiska isoleringen av staden Frankfurt an der Oder beror på upprättandet år 1948
      av en politisk gräns inom Tyskland. Kommissionen har mer specifikt, med hänvisning till den angivna bristande motiveringen,
      påpekat att den tyska regeringen väl kände till den restriktiva tolkning av undantaget i fråga som konstant godkänts i kommissionens
      praxis, varför det i förevarande fall var tillräckligt att nämna detta undantag och fastställa att det inte kunde tillämpas.
      
      
        38.     För egen del vill jag redan nu påpeka att jag finner att kommissionens argument är övertygande och att jag således snarare
      anser att anmärkningarna i fråga saknar grund. Skälen härtill är följande.
      
      
        39.     Jag erinrar framför allt om att bestämmelsen i artikel 87.2 c EG ”skall tolkas restriktivt”, eftersom ”det rör sig om ett
      undantag från den allmänna regeln ... att statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden”
         			(19)
         		. Med tillämpning av detta tolkningskriterium har domstolen fastställt att uttrycket ”Tysklands delning” historiskt sett [hänvisar]
      till upprättandet år 1948 av en demarkationslinje mellan de två ockuperade områdena. Därför kan ”de ekonomiska nackdelar som
      uppkommit genom denna delning” endast avse sådana ekonomiska nackdelar som orsakats i vissa tyska regioner av den isolering
      som upprättandet av denna fysiska gräns medfört, såsom till exempel avbrutna kommunikationsvägar eller förlusten av naturliga
      avsättningsmöjligheter till följd av avbrutna affärsförbindelser mellan de två delarna av Tyskland
         			(20)
         		. Domstolen har dessutom påpekat att undantaget i fråga inte gör det möjligt ”att helt och hållet kompensera den ovedersägliga
      ekonomiska eftersläpning som råder i de nya delstaterna”, eftersom ”skillnaderna mellan de gamla och de nya delstaterna i
      fråga om utveckling förklaras av andra orsaker än den geografiska klyftan till följd av Tysklands delning, och i synnerhet
      av de skilda politiska och ekonomiska system som rått i de båda delarna av Tyskland”
         			(21)
         		.
      
      
        40.     Med hänsyn således till den begränsade och särskilda räckvidden av undantaget i fråga instämmer jag i kommissionens uppfattning
      att denna, i fullständig avsaknad av uppgifter i detta avseende från de tyska myndigheterna, endast kunde konstatera att det
      inte framgick att de omtvistade åtgärderna var nödvändiga för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom Tysklands
      delning. Om det med andra ord är riktigt (såsom kommissionen har hävdat utan att bli emotsagd av den tyska regeringen) att
      de tyska myndigheterna under förfarandet aldrig har åberopat det ifrågavarande undantaget, och inte heller angivit någon omständighet
      som innebär att det skulle kunna anses vara tillämpligt, tror jag inte att den svarande institutionen kan kritiseras för att
      inte mer ingående ha undersökt denna fråga och att ha uttalat sig i detta avseende på grundval av de uppgifter som funnits
      tillgängliga
         			(22)
         		.
      
      
        41.     Vad som sagts gäller för övrigt i ännu högre grad om man – såsom kommissionen med rätta har påpekat – beaktar att den tyska
      regeringen inte heller vid domstolen har lämnat någon uppgift som gör att undantaget i fråga kan anses vara tillämpligt. Långt
      ifrån att visa att de omtvistade åtgärderna var nödvändiga för att uppväga de ekonomiska nackdelarna till följd av den isolering
      av staden Frankfurt an der Oder som orsakats av upprättandet av den historiska gränsen inom Tyskland, har den tyska regeringen
      endast framhållit stadens närhet till den polska gränsen och allmänt åberopat en ekonomisk isolering som förmodats föreligga,
      men som inte preciserats mer än så.
      
      
        42.     Enligt min mening är det även meningsfullt att tillägga att det i förevarande fall inte heller var strikt nödvändigt med en
      detaljerad motivering på denna punkt, eftersom den tyska regeringen, såsom kommissionen har påpekat, väl kände till kommissionens
      beslutspraxis och de särskilda villkor som denna uppställde för att undantaget i fråga skulle kunna tillämpas. Jag erinrar
      om att i ett fall – som mycket liknar det förevarande fallet – i vilket den tyska regeringen hade kritiserat kommissionen
      för att den inte i tillräcklig grad hade motiverat att undantaget i fråga inte hade tillämpats avseende en särskild stödordning,
      påpekade domstolen att det omtvistade beslutet kunde ”motiveras kortfattat”, eftersom ”bakgrunden till det ... [var] väl känd
      för den tyska regeringen” och ”beslutet [var] i linje med en fast beslutspraxis, särskilt i förhållande till den tyska regeringen”
         			(23)
         		.
      
      
        43.     Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag följaktligen att anmärkningarna i fråga inte kan godtas.
      
       ii) Åsidosättandet av artiklarna 87.1 och 88 EG
      
        44.     Genom anmärkningen avseende åsidosättandet av artiklarna 87.1 och 88 EG har den tyska regeringen kritiserat kommissionen för
      att den felaktigt har kvalificerat det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd som
      är oförenligt med den gemensamma marknaden, eftersom detta lån enligt dess mening beviljades inom ramen för SMI:s privatisering
      och således omfattades av THA:s andra stödordning. Den tyska regeringen har vidgått att det var THA:s finansiella ingripanden
      som godkändes genom kommissionens beslut avseende denna stödordning. Här är det däremot fråga om ingripanden av delstaten.
      Den tyska regeringen anser dock att det nämnda beslutet skall tolkas så, att det även täcker ingripanden av andra offentliga
      rättssubjekt än THA, om ingripandena, såsom i förevarande fall, sker i samband med en privatisering som genomförs av THA och
      syftar till att lätta dennas budget. Till stöd för denna tolkning har den tyska regeringen särskilt gjort gällande att kommissionen
      inte kan fastställa med vilka allmänna medel som Tyskland skall finansiera bestämda åtgärder utan att otillbörligen blanda
      sig i beslut som ingår i de nationella myndigheternas exklusiva behörighet.
      
      
        45.     Kommissionen har först och främst bekräftat att någon privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning inte
      har genomförts i förevarande fall. Kommissionen har i detta hänseende dessutom framhållit motsägelserna i den tyska regeringens
      resonemang, vilken för det första har hävdat att SMI senast vid tidpunkten för försäljningen av 51 procent av dess kapital
      till delstaten Brandenburg totalt hade lyfts bort från THA:s kontroll, och därefter har försökt rättfärdiga det lån som därpå
      beviljats av denna delstat på grundval av THA:s andra stödordning. Oberoende av sambandet mellan lånet i fråga och SMI:s privatisering
      har kommissionen vidare hävdat att beslutet om godkännande av THA:s andra stödordning skall tolkas restriktivt och således
      inte kan täcka stöd som beviljats av andra offentliga organ.
      
      
        46.     Kommissionens sistnämnda argument är enligt min mening avgörande för att denna anmärkning skall ogillas.
      
      
        47.     Jag instämmer nämligen i kommissionens uppfattning att eftersom besluten om godkännande av THA:s stödordningar utgör undantag
      från den allmänna principen om att statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden skall de tolkas restriktivt
         			(24)
         		. Med hänsyn således till att dessa beslut uteslutande hänför sig till åtgärder som vidtagits av THA för att underlätta de
      nya tyska delstaternas övergång från planekonomi till marknadsekonomi, tror jag inte att de även kan täcka åtgärder av olika
      offentliga organ, såsom delstaten Brandenburg, som tillkommer utöver THA:s åtgärder.
      
      
        48.     Detta innebär självfallet inte att kommissionen inte kan jämställa åtgärder som vidtagits av andra offentliga organ i syfte
      att underlätta THA:s komplicerade uppgift med THA:s åtgärder. Det innebär endast att sådana åtgärder inte ingår i tillämpningsområdet
      för besluten om godkännande av THA:s stödordningar och således specifikt måste meddelas kommissionen och godkännas av den
      i enlighet med bestämmelserna om statliga stöd i fördraget. Enligt min mening är det å andra sidan tydligt att denna lösning
      inte innebär att det görs något otillbörligt intrång i de tyska myndigheternas val i fråga om vilka medel som skall användas
      för att underlätta privatiseringsprocessen, utan endast att de rättsliga konsekvenserna dras av dessa myndigheters fritt gjorda
      val.
      
      
        49.     Av det sagda framgår således att det skall fastställas att inte heller denna anmärkning kan godtas.
      
        Kvalificeringen av det bidrag på 1,8 miljoner DEM som utgivits till SMI för flyttningstransaktioner som statligt stöd som
         är oförenligt med den gemensamma marknaden 
      
        50.     Den tyska regeringen har specifikt bestridit kvalificeringen av det bidrag på 1,8 miljoner DEM som utgivits till SMI för flyttningstransaktioner
      (enligt den tyska regeringen av BvS) som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden. I det ifrågasatta beslutet
      anses dock, såsom redan har angivits
         			(25)
         		, den åtgärd som den tyska regeringen har åberopat som ett bidrag som har utgivits av THA och bedöms samtidigt med andra bidrag
      som till ett totalt belopp om 64,8 miljoner DEM beviljats av denna myndighet
         			(26)
         		. Med hänsyn således till att jag redan har dragit slutsatsen att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras i den del
      i vilken de bidrag som THA har anslagit åt SMI kvalificeras som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden
      (se ovan punkterna 21–34), anser jag inte att det är nödvändigt att uttala sig om den aktuella anmärkningen, eftersom den
      föreslagna delvisa ogiltigförklaringen av beslutet innebär att denna anmärkning lämnas utan föremål.
      
        Kvalificeringen av det lån som delstaten Brandenburg beviljat SiMI såsom statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma
         marknaden 
      
        51.     Med hänvisning till att det lån på 4 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SiMI kvalificerats som statligt stöd
      som är oförenligt med den gemensamma marknaden, har den tyska regeringen, förutom allmänna anmärkningar avseende det förhållandet
      att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och att beslutet brister i motivering på denna punkt (vilka redan,
      i punkterna 36–43 ovan, befunnits sakna grund), kritiserat kommissionen för felaktig återgivning av de faktiska omständigheterna
      och, på grund av att den inte har fastställt att detta bidrag omfattades av en stödordning som den själv godkänt, för åsidosättande
      av artiklarna 87.1 och 88 EG. Enligt den tyska regeringen har det ifrågavarande lånet nämligen beviljats på grundval av ”delstaten
      Brandenburgs riktlinjer om beviljande av medel från konsolideringsfonden för att rädda små och medelstora industriföretag”,
      i vilket det föreskrevs en stödordning som uttryckligen godkänts av kommissionen
         			(27)
         		.
      
      
        52.     Som svar på dessa anmärkningar har kommissionen noterat att den tyska regeringen under det administrativa förfarandet inte
      påpekat att lånet i fråga hade beviljats på grundval av det ovannämnda direktivet från delstaten Brandenburg och aldrig åberopat
      det beslut genom vilket stödordningen i fråga godkänts. I denna situation kan man, enligt kommissionen, inte kritisera den
      för att inte ha bedömt huruvida lånet i fråga täcktes av det beslut genom vilket delstaten Brandenburgs stödordning hade godkänts.
      
      
        53.     Med hänsyn till vad kommissionen – utan att bli emotsagd av den tyska regeringen – har påpekat, anser även jag att kommissionen
      inte kan klandras för att den inte har tagit hänsyn till den godkända stödordningen. Då det saknas uppgifter om den rättsliga
      grunden för den omtvistade åtgärden och dess eventuella plats i den godkända stödordningen, till vilken de tyska myndigheterna
      inte heller har hänvisat under förfarandet, anser jag nämligen att kommissionen hade rätt att bedöma den ifrågavarande åtgärden
      med hänvisning enbart till bestämmelserna i fördraget
         			(28)
         		.
      
      
        54.     Mot bakgrund av ovanstående anser jag således att det skall fastställas att inte heller förevarande anmärkningar kan godtas.
      
        Kvalificeringen av det bidrag som BvS utgivit till SiMI som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden 
      
        55.     Med hänvisning till att det bidrag på 1 miljon DEM som BvS beviljat SiMI kvalificerats som statligt stöd som är oförenligt
      med den gemensamma marknaden, har den tyska regeringen endast uttalat allmänna anmärkningar avseende det förhållandet att
      undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och att beslutet brister i motivering på den punkten. Det räcker således
      att jag i detta avseende endast hänvisar till vad som sagts ovan, i punkterna 36–43, för att dessa anmärkningar inte skall
      godtas.
      
        Beslutet om återkrav av stöd från andra företag än SMI 
      
        56.     Med hänvisning slutligen till beslutet om återkrav av stöd från andra företag än SMI har den tyska regeringen uttalat vissa
      anmärkningar, genom vilka den sammanfattningsvis kritiserar kommissionen för
      
        
      –
         åsidosättande av rätten till försvar och av artikel 88.2 EG, till följd av att beslutet om återkrav även riktar sig till SiMI,
            till MD & D och till andra icke namngivna företag, utan att kommissionen har inlett något undersökningsförfarande i förhållande
            till dem,
         
      
      
        
      –
         avsaknad av behörighet att fastställa på vilket sätt de nationella myndigheterna skall förfara för att återkräva de rättsstridiga
            stöden,
         
      
      
        
      –
         åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88.2 EG, till följd av ett rättsstridigt utvidgande av stödmottagarbegreppet på grund
            av ett påstått kringgående av återbetalningsskyldigheten,
         
      
      
        
      –
         åsidosättande av väsentliga processuella regler på grund av en otillräcklig tolkning av de faktiska omständigheterna och bristande
            motivering, och
         
      
      
        
      –
         åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och proportionalitetsprincipen.
      
      
      
      
        57.     Av skäl som skall framgå inom kort är det enligt min mening lämpligt att koncentrera uppmärksamheten på anmärkningen avseende
      åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88.2 EG, vilken innebär att viktiga och känsliga principfrågor uppkommer när det gäller
      att fastställa vilka rättssubjekt som är skyldiga att återbetala rättsstridiga statliga stöd vid överlåtelse av aktier eller
      andelar i det företag som mottagit stöd (s.k. share deal) eller tillgångar i detta (s.k. asset deal).
      
       Parternas argument
      
        58.     Genom den aktuella anmärkningen har den tyska regeringen, som sagt, kritiserat kommissionen för att den rättsstridigt har
      utvidgat mottagarbegreppet för de omtvistade stöden (till ett totalt belopp om 140,1 miljoner DEM) till att omfatta SiMI,
      MD & D och andra icke namngivna företag, vilket har föranlett återbetalningsskyldigheten.
      
      
        59.     Den tyska regeringen har i detta avseende påpekat att inget av dessa företag har erhållit någon ekonomisk fördel till följd
      av de offentliga medlen, vilka hade ett värde motsvarande 140,1 miljoner DEM, och att inget av företagen har dragit någon
      fördel av olika åtgärder som konkursförvaltaren har vidtagit. Den tyska regeringen har med hänvisning till dessa åtgärder
      särskilt gjort gällande dels att SiMI inte har erhållit någon fördel av utnyttjandet av SMI:s tillgångar, eftersom SiMI har
      betalat en ersättning i enlighet med normala marknadsvillkor, dels att MD & D inte har erhållit någon fördel av förvärvet
      av 80 procent av andelarna i SiMI och av SMI:s tillgångar, eftersom MD & D har betalat marknadspriset till SMI.
      
      
        60.     Den tyska regeringen har å andra sidan noterat att MD & D inte kan vara skyldigt att återbetala de stöd som beviljats till
      SMI endast på grund av att företaget har förvärvat tillgångarna i detta bolag. Det vore nämligen orimligt att tro att återbetalningsskyldigheten
      alltid skall följa SMI:s tillgångar, eftersom ingen, om så vore fallet, skulle vara beredd att köpa dem och de helt enkelt
      skulle förstöras. Den tyska regeringen har dessutom gjort gällande att SiMI inte har upplösts efter försäljningen av dess
      aktier till MD & D, utan har fortsatt att existera med orubbat bibehållande av sina rättigheter och skyldigheter. Hos SiMI
      bör det således finnas kvar eventuella skyldigheter att återbetala stöden, för vilka MD & D inte kan anses ha något ansvar.
      
      
        61.     Den tyska regeringen har vidare förnekat att de transaktioner som konkursförvaltaren genomfört har syftat till att kringgå
      skyldigheten att återbetala stöden. Genom att sälja SMI:s tillgångar till marknadspris har konkursförvaltaren nämligen inte
      satt dessa tillgångar ”i säkerhet”, eftersom det belopp som erhölls genom försäljningen av dem har flutit in i konkursboet
      vilket har återbetalningsskyldigheten. Inte heller det förhållandet att SMI:s tillgångar sålts ”i klump” innebär att denna
      skyldighet kringgåtts, eftersom på detta sätt ett högre belopp har erhållits än det som skulle ha erhållits om tillgångarna
      i fråga sålts separat, vilket fått till följd att de tillgängliga medlen för återkrav av stöden ökat. Även om SiMI och MD
      & D inte hade bildats skulle för övrigt ingen investerare någonsin varit beredd att förvärva det insolventa företaget SMI
      med alla dess skulder. Konkursförvaltaren skulle därför inte ha kunnat göra annat än att sälja anläggningstillgångarna i detta
      bolag till marknadspris.
      
      
        62.     Den tyska regeringen har slutligen kritiserat kommissionens uppfattning att den snedvridning av konkurrensen som utgivande
      av statligt stöd innebär undanröjs, om den som förvärvar anläggningstillgångarna i det företag som mottagit stödet med dessa
      tillgångar fortsätter den förvärvsverksamhet som det sistnämnda företaget bedrivit. Enligt den tyska regeringen framkallar
      de rättssubjekt som till marknadspris förvärvar tillgångarna i det företag som mottagit stödet nämligen inte någon snedvridning
      av konkurrensen, eftersom de inte har erhållit någon avvikande fördel i förhållande till deras konkurrenter.
      
      
        63.     Kommissionen har först och främst allmänt klargjort sin synpunkt när det gäller att fastställa vilka rättssubjekt som är skyldiga
      att återbetala stöden vid överlåtelse av aktier eller andelar i det företag som mottagit stödet (share deal) eller av tillgångar
      i detta (asset deal).
      
      
        64.     Kommissionen har i detta avseende inledningsvis noterat att frågan inte föranleder några särskilda problem vid share deal,
      eftersom det företag som mottagit stödet fortsätter att existera, och det endast är ägandet av detta som förändras. Såsom
      även bekräftas av rättspraxis
         			(29)
         		 kvarstår i ett sådant fall återbetalningsskyldigheten hos det företag som har erhållit stödet, oberoende av de förändringar
      som har skett i ägarförhållandet och av om återbetalningsskyldigheten eventuellt beaktats vid fastställandet av köpevillkoren.
      Genom att fortsätta utöva den ovannämnda verksamheten drar detta bolag nämligen även fortsättningsvis fördel av stöden, vilket
      gör att snedvridningen av konkurrensen på så sätt består.
      
      
        65.     Några särskilda problem uppstår inte heller om tillgångarna i det företag som mottagit stödet överförs till företag tillhörande
      samma koncern. I ett sådant fall är, förutom det företag som mottagit stödet, även de företag i koncernen skyldiga att återbetala
      stödet vilka tack vare överföringen av tillgångarna kan dra nytta av de fördelaktiga effekter som följer av stöden och därmed
      dra ekonomisk fördel av dem.
      
      
        66.     Vad däremot avser försäljningen av tillgångarna i det företag som mottagit stödet till utomstående företag har kommissionen
      – på ett något förvirrande sätt – gjort åtskillnad beroende på om dessa tillgångar har sålts separat eller ”i klump”.
      
      
        67.     I det fall då tillgångarna har sålts separat till marknadspris, är förvärvarna inte skyldiga att återbetala stöden
         			(30)
         		. Genom en sådan separat försäljning upphör nämligen den ovannämnda verksamheten och plats lämnas för konkurrenterna till
      det företag som mottagit stödet. Återkravet av stödet från säljaren (antingen denne är det företag som mottagit stödet eller
      konkursboet eller företaget i likvidation
         			(31)
         		) medför – efter vad jag förstår – på så sätt att snedvridning av konkurrensen kan undanröjas.
      
      
        68.     Större problem uppkommer däremot i det fall då tillgångarna säljs ”i klump” för att förvärvaren skall kunna fortsätta att
      bedriva den verksamhet som bedrevs i det företag som mottagit stödet. I detta fall kan – efter vad jag förstår – det förhållandet
      att den subventionerade verksamheten fortsätter innebära att snedvridningen av konkurrensen består, varför det är nödvändigt
      att vara särskilt vaksam för att undvika att överlåtelsen av tillgångarna i det företag som mottagit stödet kan komma att
      medföra att återkravsskyldigheten väsentligen kringgås genom att de sålda tillgångarna sätts ”i säkerhet”. Kommissionen synes
      endast ha uteslutit att ett sådant kringgående kan föreligga om försäljningen ”i klump” av tillgångarna i det företag som
      mottagit stödet inte bara sker till marknadspris, utan även sker genom ett förfarande som är ovillkorligt och öppet för samtliga
      konkurrenter till detta bolag. Efter vad jag förstår är det endast i detta fall som förvärvarna inte är skyldiga att återbetala
      stöden.
      
      
        69.     Sedan detta klargjorts i allmänna ordalag har kommissionen med hänvisning till förevarande fall understrukit följande:
      
        
      –
         Besluten att inleda konkursförfarandet och att bilda SiMI och MD & D fattades mellan juni och juli 1997, det vill säga vid
            en tidpunkt då de tyska myndigheterna redan säkert kände till kommissionens avsikt att inleda ett undersökningsförfarande.
         
      
      
        
      –
         Mellan denna tidpunkt och månaderna juni och juli 1999 fortsatte SiMI SMI:s verksamhet genom att hyra dess tillgångar. Kommissionen
            hade inte erhållit någon information som gav den möjlighet att bedöma huruvida uthyrningspriset var förenligt med marknadsvillkoren
            och kunde därför endast utgå från att SiMI och dess dotterbolag MD & D under denna period hade dragit nytta av de stöd som
            rättsstridigt beviljats SMI. 
         
      
      
        
      –
         Den 28 juni 1999 – när kommissionen just skulle fatta ett betungande beslut om återkrav – såldes MD & D till Megaxess och
            till tre av dess anställda. 
         
      
      
        
      –
         Den 14 juli såldes därefter aktierna i SiMI och samtliga tillgångar i SMI till MD & D, utan att något förfarande som var öppet
            för insyn ägde rum. 
         
      
      
      
      
        70.     Av en helhetsbedömning av dessa omständigheter framgår enligt kommissionen att de olika transaktionerna har samordnats för
      att återbetalningsskyldigheten skulle kvarstå hos SMI och SiMI och ge MD & D möjlighet att – befriade från denna skyldighet
      – fortsätta den ekonomiska verksamhet för vilken bidrag hade utgivits (det förhållandet att MD & D förvärvade aktierna i SiMI
      och tillgångarna i SMI omedelbart efter det att bolaget såldes till Megaxess är i detta avseende särskilt betydelsefullt).
      Mot bakgrund av dessa omständigheter anser kommissionen således att det ekonomiska samband som finns mellan MD & D å ena sidan
      och SMI och SiMI å andra sidan inte har avbrutits, eftersom de olika transaktionerna endast hade till syfte att möjliggöra
      en fortsättning av den verksamhet för vilken bidrag hade utgivits och kringgå beslutet om återkrav. Detta motiverar följaktligen
      att återbetalningsskyldigheten har kommit att gälla även för MD & D.
      
       Bedömning
      
        71.     När jag nu kommer till bedömningen av den aktuella anmärkningen är det först och främst lämpligt att erinra om att resonemanget
      i det ifrågasatta beslutet inte är detsamma vad avser återkravet av de stöd som beviljats SiMI
         			(32)
         		 som vad avser återkravet av de stöd som beviljats SMI
         			(33)
         		. För större tydlighet och enkelhet skall samma mönster lämpligen följas i detta förslag till avgörande.
      
       i) Återkrav av de stöd som beviljats SiMI
      
        72.     Om jag börjar med de stöd som beviljats SiMI, påpekas i det ifrågasatta beslutet som bekant att ”bolagets aktier såldes till
      MD & D den 14 juli 1999”, varav det enligt kommissionens mening följer att ”[d]etta stöd därför [skall] återkrävas från MD
      & D”
         			(34)
         		. Denna automatiska slutsats förklaras mot bakgrund av en allmän princip som tidigare angivits i beslutet, enligt vilken ”stödet
      [måste] återkrävas av det företag som faktiskt erhållit stödet. Om mottagaren därefter såldes måste stödet återkrävas från
      köparen, oberoende av om de aktuella beloppen beaktats i köpevillkoren eller inte”
         			(35)
         		.
      
      
        73.     I ett typiskt fall av share deal har kommissionen således funnit att stöden skall återbetalas av det företag som har förvärvat
      aktierna i det företag som mottagit stödet, och detta utan att göra någon bedömning i fråga om försäljningspriset. I det ifrågasatta
      beslutet har kommissionen således redovisat en annan inställning än den som den därefter godtog i sina yttranden, i vilka
      kommissionen – såsom har framgått – har hävdat att återbetalningsskyldigheten i dylika fall kvarstår hos det företag som mottagit
      stödet, oberoende av om denna skyldighet eventuellt beaktats i köpevillkoren. Den sistnämnda ståndpunkten har intagits även
      av den tyska regeringen, som har kritiserat det ifrågasatta beslutet och hävdat att de eventuella stöd som beviljats SiMI
      skall återbetalas av detta bolag.
      
      
        74.     För att bedöma den lösning som har godkänts i det ifrågasatta beslutet måste man således undersöka den i målet aktuella frågan
      om återkrav av stöden vid försäljning av aktierna i det företag som mottagit stödet och söka klargöra vilket av de inblandade
      rättssubjekten (säljaren, det företag som mottagit stödet eller förvärvaren) som är återbetalningsskyldigt.
      
      
        75.     Vissa anvisningar i detta avseende ges i domen i målet ENU-Lanerossi
         			(36)
         		, av vilken det synes framgå att det stöd som hade beviljats fyra företag som tillhörde bolaget Lanerossi (som i sin tur tillhörde
      det statliga holdingbolaget ENI) skulle återkrävas hos dessa företag även efter det att Lanerossi hade överlåtit dem till
      privata investerare
         			(37)
         		, och detta oberoende av att skulden avseende återbetalningen av stöden inte hade beaktats i köpevillkoren
         			(38)
         		.
      
      
        76.     Denna dom synes dock emotsägas av domstolens dom i det mål i vilket kommissionen väckte talan på grund av att stöd inte hade
      återkrävts (dom i målet ENI-Lanerossi II)
         			(39)
         		. Domstolen kvalificerade i denna andra dom SNAM (som trätt i Lanerossis ställe) som stödmottagare och fastställde att återkravet
      hade skett på ett korrekt sätt genom detta bolags återbetalning av stöden. På så sätt godtog domstolen således i huvudsak
      att stöden kunde återbetalas av den före detta ägaren till de fyra subventionerade företagen (försäljaren), utan att kräva
      att återkravet skulle ske gentemot de sistnämnda företagen eller än mindre gentemot de privata aktörer som hade förvärvat
      dem.
      
      
        77.     Andra anvisningar beträffande den omtvistade frågan kunde därefter erhållas genom den därpå följande domen i målet Banks
         			(40)
         		, i vilken domstolen i ett mål om förhandsavgörande tog itu med problemet om återkrav av stöd till följd av privatisering
      av de företag som mottagit stöd.
      
      
        78.     Domstolen uteslöt i denna dom särskilt att de förvärvande företagen i det aktuella fallet skulle kunna vara skyldiga att återbetala
      stöden och anförde härvid att ”[d]et faktum att de statliga bolag som efterträtt BCC [det vill säga de stödmottagande företagen]
      senare köpt[es] upp genom ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande på marknadsmässiga villkor medför[de] att det stöd
      som BCC och de statliga bolag som efterträtt BCC [hade] erhållit inte längre [var] för handen i de sålunda privatiserade verksamheterna,
      som den som förvärvats av RJB. Eftersom anbudsgivarna [hade] köpt bolagen i fråga i konkurrens utan att diskriminering förekommit
      och, per definition, till marknadsmässiga priser, det vill säga till det högsta pris någon privat investerare varit beredd
      att under normala konkurrensförhållanden betala för bolagen i den situation de befunnit sig, i synnerhet efter att ha mottagit
      statligt stöd, ha[de] marknadsvärdet av det stöd som förekommit uppskattats och inkluderats i köpeskillingen. Under sådana
      förhållanden [kunde] inte köparna anses ha erhållit en fördel jämfört med andra aktörer på marknaden ... Det [kunde] således
      inte krävas att köparna av de privatiserade företagen, som RJB, [skulle] återbetala stödet i fråga”
         			(41)
         		. Efter att ha fastställt detta med hänvisning till de förvärvarande företagens situation fastställde domstolen därefter mer
      allmänt följande: ”När ett företag som mottagit stöd säljs till ett marknadsmässigt pris ingår emellertid värdet av det tidigare
      stödet i princip i priset och säljaren av företaget behåller därmed värdet av sagda stöd. Återställandet av den situation
      som rådde innan stödet gavs skall i så fall genomföras genom att säljaren återbetalar stödet.”
         			(42)
         		
      
        79.     Genom denna dom, vars ordalag senare återgivits i domen i målet Falck
         			(43)
         		, har domstolen således klargjort att när ett bolag som mottagit stöd säljs till ett pris som återspeglar dess marknadsmässiga
      värde efter överlåtandet av stödet, och således till ett pris som på ett eller annat sätt inbegriper värdet av stödet, skall
      säljaren återbetala dessa
         			(44)
         		. Enligt domstolens uppfattning är det dock möjligt att denna lösning inte kan tillämpas i det fall då försäljningspriset
      fastställs med beaktande av möjligheten att det företag som mottagit stöd eventuellt kan befinnas skyldigt att (åtminstone
      delvis) återbetala det erhållna stödet
         			(45)
         		, eftersom värdet av stödet i det fallet kanske inte är till fullo inberäknat i försäljningspriset.
      
      
        80.     Ytterligare (men inte särskilt tydliga) anvisningar beträffande den aktuella frågan kommer slutligen från domstolens nyligen
      avkunnade dom i målet Multimedia
         			(46)
         		, i vilken det bland annat var fråga om att fastställa huruvida det förhållandet att företaget Seleco hade sålt 66 procent
      av aktierna i sitt dotterbolag Multimedia till utomstående rättssubjekt kunde innebära att Multimedias (förmodade) skyldighet
      att återbetala vissa stöd
         			(47)
         		 inte uppfylldes och att skyldigheten i fråga överfördes till Seleco (och därmed till säljaren)
         			(48)
         		. Efter det att domstolen i detta avseende påpekat att en ”försäljning som en aktieägare gör till en utomstående, av aktier
      i ett företag som mottagit rättsstridigt stöd, inte har någon betydelse för skyldigheten att återkräva stödet” fastställde
      den att ”situationen inte [var] densamma i förevarande fall. Det rör[de] sig nämligen om en försäljning av aktier i Multimedia,
      gjord av Seleco som ha[de] bildat detta företag och som [kunde] notera aktiernas försäljningspris som en tillgång. Det [kunde]
      följaktligen inte uteslutas att Seleco ha[de] behållit värdet av det mottagna stödet genom att dess aktier sålts till ett
      marknadsmässigt pris”
         			(49)
         		. Sedan detta fastslagits ogiltigförklarade domstolen kommissionens beslut och fastställde att det var otillräckligt motiverat
      ”särskilt vad gäll[de] påståendet att det skulle sakna relevans att aktierna i Multimedia ha[de] köpts till ett pris som förefaller
      överensstämma med marknadspriset”
         			(50)
         		.
      
      
        81.     Av denna dom framgår, såsom antytts, inte något tydligt ställningstagande i frågan om återkrav av stöd i fall av share deal.
      Domstolen har med fastställandet att ”en försäljning som en aktieägare gör till en utomstående, av aktier i ett företag som
      mottagit rättsstridigt stöd, inte har någon betydelse för skyldigheten att återkräva stödet” nämligen visat att den är av
      uppfattningen att återkravet dock bör ske i förhållande till det företag som har mottagit stödet. Denna tolkning synes dock
      motsägas genom det därpå följande avsnittet i vilket domstolen, med hänvisning till domen i målet Banks, i huvudsak har hävdat
      att försäljningen av aktier till ett marknadsmässigt pris kan innebära att värdet av det mottagna stödet behålls av säljaren.
      På så sätt låter man nämligen förstå att det i fall av försäljning av aktier till ett marknadsmässigt pris kan vara försäljaren
      som skall återbetala stödet, såsom för övrigt bekräftats av att beslutet har ogiltigförklarats på grund av bristande motivering
      just med hänsyn till bedömningen av aktiernas försäljningspris.
      
      
        82.     Av ovanstående kortfattade undersökning av rättspraxis framgår sammanfattningsvis att i frågan om återkrav av stöd i fall
      av överlåtelse av aktierna i det företag som mottagit stöd pendlar domstolen mellan två ståndpunkter. Enligt den ena ståndpunkten
      skall stöden i vilket fall som helst återbetalas av det företag som mottagit stödet. Enligt den andra ståndpunkten skall stöden
      – om aktierna säljs till ett pris som återspeglar det marknadsmässiga priset för sagda företag efter beviljandet av stöden
      – återbetalas av säljaren. Domstolen har däremot inte i något tidigare fall lagt återbetalningsskyldigheten på förvärvaren,
      som tvärtom uttryckligen har undantagits från ansvar i fall av försäljning till ett marknadsmässigt pris (domen i målet Banks).
      
      
        83.     I detta avseende måste jag notera att den första av domstolens ståndpunkter enligt min mening utan vidare är att föredra,
      eftersom den i högre grad stämmer överens med principerna om återkrav av stöd. Jag anser nämligen att om det företag som har
      erhållit ett stöd inte upplöses och kvarstår verksamt på marknaden kan den snedvridning av konkurrensen som framkallas av
      stödet undanröjas (eller åtminstone mildras) endast genom att återbetalningsskyldigheten läggs på detta företag. Det är endast
      på så sätt nämligen som detta ”förlorar ... den fördel som [det] har haft på marknaden i förhållande till sina konkurrenter,
      och den situation som förelåg innan stödet lämnades återställs”
         			(51)
         		.
      
      
        84.     Å andra sidan är det visserligen riktigt att den som säljer aktier i det företag som mottagit stödet, till ett pris som återspeglar
      deras marknadsmässiga värde efter beviljandet av stöden, gynnas av företagets revalvering, men det är ändå uppenbart att denna
      eventuella fördel inte påverkar den fördel som det företag som mottagit stödet erhållit i förhållande till sina konkurrenter.
      Det är just denna sistnämnda fördel som medför snedvridning av konkurrensen och som således måste undanröjas genom återkravet
      av stödet, medan den ekonomiska fördel som följer av försäljningen av aktierna eventuellt inte inverkar på hur konkurrensen
      på marknaderna fungerar, eftersom det inte är självklart att den som säljer aktierna är en ekonomisk aktör. Om det dock klargörs
      en gång för alla att det företag som mottagit stödet, även vid försäljning av dess aktier till ett marknadsmässigt pris, fortfarande
      är skyldigt att återbetala det erhållna stödet, minskas försäljarens möjligheter till spekulation väsentligt (och kan i praktiken
      reduceras till den normala affärsrisken), eftersom det eventuella underskott som följer av återkravet av stöden normalt skall
      beaktas vid fastställandet av köpevillkoren.
      
      
        85.     Uppfattningen att återkravet i vilket fall som helst skall ske i förhållande till det företag som mottagit stödet är enligt
      min mening dessutom även att föredra av den anledningen att den ger möjlighet att ge de ekonomiska aktörerna större säkerhet.
      Den motsatta uppfattningen att stöden under vissa omständigheter skall återkrävas hos säljaren skapar nämligen betydande osäkerhet,
      eftersom det ofta är svårt att fastställa huruvida försäljningspriset till fullo återspeglar det marknadsmässiga värdet av
      det företag som mottagit stödet efter beviljandet av stöden och risken att detta företag åtminstone delvis skall återbetala
      sagda stöd nästan inte alls beaktas, detta även om man med tystnad vill förbigå den enorma förvirring och de stora praktiska
      svårigheter som ett godtagande av den här kritiserade uppfattningen skulle framkalla. I det fallet skulle det nämligen vara
      mycket komplicerat att återkräva stöd som beviljats till ett stort börsnoterat företag, vars aktier dagligen är föremål för
      ett stort antal köp- och säljtransaktioner. Varje transaktion kan nämligen innebära en ekonomisk fördel för säljaren och medföra
      att denne får en motsvarande återbetalningsskyldighet.
      
      
        86.     Sedan jag angivit min preferens för den första av domstolens två ståndpunkter, är det enligt min mening i detta fall under
      alla omständigheter uppenbart (och i huvudsak erkänt av båda parterna i målet) att kommissionen under alla förhållanden –
      enligt rättspraxis och enligt principerna – inte kan återkräva stöd av den som har förvärvat aktierna i ett företag som har
      mottagit stöd utan att ens beakta försäljningspriset
         			(52)
         		.
      
      
        87.     Av detta skall slutsatsen således dras att bedömningen i det ifrågasatta beslutet i fråga om återbetalningen av de stöd som
      beviljats SiMI strider mot de principer om återkrav av stöd som kan utläsas ur artiklarna 87 och 88 EG.
      
       ii) Återkrav av stöd som beviljats SMI
      
        88.     Med hänvisning till återkravet av de stöd som beviljats SMI erinrar jag inledningsvis om att det i det ifrågasatta beslutet
      har påpekats att ”förmögenhetsvärdena i SMI [såldes] gemensamt med aktierna i SIMI till MD & D. Försäljningen av förmögenhetsvärdena
      krävdes för att göra det möjligt för MD & D att överta verksamheten i SIMI, eftersom SIMI alltid hade använt sig av förmögenhetsvärdena
      i SMI och därmed dragit fördel av det stöd som formellt hade beviljats SMI. Försäljningen av anläggningstillgångarna ägde
      rum kort efter den 28 juni 1999, när samme förvaltare sålde 80 % av aktierna i MD & D till Megaxess och resterande 20 % till
      arbetstagare i MD & D”.
      
      
        89.     Enligt kommissionen var det således tydligt ”att alla dessa transaktioner häng[de] samman och syfta[de] till att överföra
      förmögenhetsvärden som var i SMI:s ägo och som användes av SiMI till MD & D:s nya aktieägare, så att tillgångarna skulle skyddas
      mot återkrävandet av olagligt beviljat statligt stöd”. Under dessa omständigheter hade enligt kommissionen ”de priser som
      betalats för de aktuella MD & D-aktierna å ena sidan och de priser som betalats för förmögenhetsvärdena i SMI och för SiMI-aktierna
      å andra sidan inget inflytande på bedömningen av hela transaktionen”
         			(53)
         		.
      
      
        90.     Med tanke även på att ”Megaxess och de övriga köparna av MD & D och naturligtvis MD & D självt [följaktligen] hade ... full
      vetskap om att detta förfarande existerade och ... under alla omständigheter [måste] ta hänsyn till det” drog kommissionen
      således slutsatsen att definitionen av ’mottagare’ inte endast omfattar SiMI och SMI utan även MD & D liksom varje annat bolag
      till vilket förmögenhetsvärdena i SMI, SiMI eller MD & D i någon form [redan hade] överförts eller [skulle komma] att överföras
      i syfte att undgå konsekvenserna av ... beslut[et]”
         			(54)
         		.
      
      
        91.     Av dessa avsnitt om återkrav av stöd som beviljats SMI framgår att kommissionen har funnit att även SiMI, MD & D och varje
      annat företag som har förvärvat tillgångarna i något av dessa tre företag för att kringgå följderna av beslutet skall anses
      vara ”mottagare” av detta stöd. Kommissionen har på detta sätt till dessa bolag och företag således utvidgat skyldigheten
      (det är inte klart huruvida den är solidarisk eller subsidiär) för att återbetala det stöd som beviljats SMI.
      
      
        92.     Vad avser SiMI framstår det som om dess skyldighet helt enkelt följer av att företaget ”alltid hade använt sig av förmögenhetsvärdena
      i SMI och därmed dragit fördel av det stöd som formellt hade beviljats SMI”
         			(55)
         		. Vid domstolen har kommissionen, såsom har framgått, vidare angivit att den inte hade erhållit upplysningar som gav den möjlighet
      att bedöma huruvida det pris som SiMI betalat till SMI för att hyra dess tillgångar var förenligt med de marknadsmässiga villkoren
      och därför endast kunde utgå ifrån att SiMI under perioden juni–juli 1997 och juni–juli 1999 hade dragit nytta av det stöd
      som rättsstridigt beviljats SMI.
      
      
        93.     I detta avseende är det enligt min mening dock uppenbart dels att kommissionen inte kan ålägga ett dotterbolag skyldighet
      att återbetala stöd som beviljats moderbolaget endast på grund av att dotterbolaget under en viss period hyrt moderbolagets
      tillgångar, dels att kommissionen inte kan grunda en sådan återbetalningsskyldighet endast på antagandet – som ingen faktisk
      omständighet stöder – att priset till vilket moderbolaget har hyrt ut sina tillgångar till dotterbolaget inte står i överensstämmelse
      med marknadsmässiga villkor.
      
      
        94.     Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag således att den bedömning som har föranlett kommissionen att till SiMI utvidga
      skyldigheten att återbetala de stöd som beviljats SMI strider mot de principer som gäller för återkrav av stöd.
      
      
        95.     Vad avser skyldigheten för MD & D har kommissionen, såsom har framgått, grundat sig på det förhållandet att konkursförvaltaren,
      omedelbart efter att ha sålt företaget till utomstående rättssubjekt, till dessa har sålt tillgångarna i SMI och aktierna
      i SiMI. Utan att göra någon bedömning beträffande det pris som betalats för de tre köp- och säljtransaktionerna har kommissionen
      ansett att dessa ”häng[de] samman och syfta[de] till att överföra förmögenhetsvärden som var i SMI:s ägo och som användes
      av SiMI till MD & D:s nya aktieägare, så att tillgångarna skulle skyddas mot återkrävandet av olagligt beviljat statligt stöd”.
      För att hindra att konkursförvaltarens transaktioner skulle innebära att beslutet kunde kringgås har kommissionen således
      till MD & D utvidgat skyldigheten att återbetala det stöd som beviljats SMI.
      
      
        96.     Enligt min mening strider dock även den ovannämnda bedömningen i fråga om MD & D:s ansvar mot principerna om återkrav av stöd,
      eftersom återbetalningsskyldigheten utvidgas till detta företag på grundval av ett obevisat kringgående av beslutet till följd
      av det påstådda undandragandet av SMI:s tillgångar från återkravsskyldigheten.
      
      
        97.     I detta avseende noterar jag först och främst att SMI:s tillgångar förvisso inte kan ha undandragits från återkravsskyldigheten
      på grund av försäljningen av aktierna i SiMI, eftersom detta företag endast utnyttjade tillgångarna i fråga med stöd av ett
      hyreskontrakt. Med tanke på att aktierna i SiMI, såsom den tyska regeringen har påpekat utan att bli emotsagd av kommissionen,
      har sålts till marknadspris, har denna transaktion inte heller medfört att medel undandragits konkursboet vilket belastades
      av det allmännas fordringar avseende återkravet av stöd.
      
      
        98.     Tillgångarna i SMI har dock inte heller på grund av överlåtelsen av dem till MD & D undandragits från återkravsskyldigheten,
      eftersom försäljningen även i det fallet, såsom den tyska regeringen har påpekat utan att bli emotsagd av kommissionen, har
      skett till marknadspris. Förvaltaren har således genom denna försäljning omsatt ett belopp motsvarande tillgångarnas marknadsmässiga
      värde – ett belopp som har flutit in i konkursboet, som har skyldighet att återbetala stödet. Genom att sälja tillgångarna
      i SMI till marknadspris för att betala företagets skulder (däribland just skulderna avseende återbetalning av stöd) har konkursförvaltaren
      följaktligen på intet sätt kringgått kommissionens beslut. Inte heller det förhållandet att förvaltaren har sålt tillgångarna
      i SMI ”i klump” kan anses utgöra något sådant kringgående, eftersom den tyska regeringen – utan att bli emotsagd av kommissionen
      – har påpekat att ett högre belopp på så sätt har erhållits än det belopp som skulle ha erhållits om de ifrågavarande tillgångarna
      sålts separat.
      
      
        99.     Å andra sidan har kommissionen inte angivit någon omständighet som gör att det kan anses att i förevarande fall sådana mot
      fordringsägare bedrägliga handlingar har utförts som skulle ha kunnat utarma det konkursdrabbade företagets tillgångar, och
      inte heller hävdat att principen att fordringsägare skall behandlas på lika villkor ( parcondicio creditorum ) har åsidosatts inom ramen för konkursförfarandet, på de offentliga fordringsägarnas bekostnad. I en sådan situation anser
      jag att om fordringarna avseende återkravet av stöd korrekt har inskrivits på konkursens passivsida har försäljningen av tillgångarna
      i SMI till marknadspris inte kunnat innebära någon form av kringgående av återkravsskyldigheten
         			(56)
         		.
      
      
        100.   Sedan detta klargjorts skall jag även notera att MD & D:s ansvar inte heller, som kommissionen synes hävda i sina yttranden,
      med giltig verkan kan grundas på att försäljningen ”i klump” av tillgångarna i SMI (som har inneburit att de verksamheter
      för vilka bidrag har beviljats har kunnat fortsätta) inte har skett på grundval av ett förfarande som var öppet för insyn,
      och har således inte givits möjlighet att undanröja den snedvridning av konkurrensen som har skett till följd av stödet.
      
      
        101.   Mot dessa argument kan det med lätthet invändas att det inte är denna förutsättning som ligger till grund för MD & D:s ansvar
      enligt det ifrågasatta beslutet. Det hävdas nämligen ingenstans i beslutet att försäljningen ”i klump” av tillgångarna i SMI
      har skett annat än på grundval av ett förfarande som är öppet för insyn, eller att några konkurrenter till SMI på så sätt
      har förhindrats förvärva de tillgångar med vilka sagda företag bedrev de verksamheter för vilka bidrag har beviljats. Av det
      ifrågasatta beslutet och av handlingarna i målet framgår däremot olika omständigheter som tyder på motsatsen, till exempel
      att försäljningen i fråga skedde inom ramen för ett konkursförfarande som ägde rum under tillsyn av en domstol, att försäljningen
      inte skedde omedelbart utan föregicks av resultatlösa förhandlingar med ett annat amerikanskt företag, eller att ingen konkurrent
      till SMI visade sig ha invänt mot den otillräckliga öppenhet som hävdas ha kännetecknat transaktionen.
      
      
        102.   Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag således att även den bedömning som har föranlett kommissionen att till
      MD & D utvidga skyldigheten att återbetala det stöd som beviljats SMI strider mot de principer som gäller för återkrav av
      stöd. Detsamma gäller vidare även för utvidgningen av denna skyldighet till alla företag som har förvärvat tillgångar i SMI,
      SiMI eller MD & D för att kringgå följderna av beslutet, eftersom kommissionen i detta avseende i huvudsak synes åberopa den
      bedömning som gjorts i förhållande till MD & D.
      
       iii) Avslutande överväganden
      
        103.   Mot bakgrund av ovanstående anser jag därför att denna anmärkning skall godtas och att det ifrågasatta beslutet följaktligen
      skall ogiltigförklaras i den del i vilket det beslutats om återkrav av stöd från andra företag än SMI, utan att det är nödvändigt
      att pröva de andra anmärkningarna i detta avseende.
      
        Rättegångskostnader 
      Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
      Emellertid kan domstolen enligt artikel 69.3 i nämnda regler besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten
      skall bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Eftersom jag, såsom har framgått, anser
      att Tyskland och kommissionen båda delvis skall tappa målet, är det enligt min mening rättvist att föreslå att vardera parten
      skall bära sin rättegångskostnad.
         Förslag till avgörande 
      Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall fastställa följande:
      
        
      –
         Kommissionens beslut 2000/567/EG av den 11 april 2000 om det statliga stöd som Förbundsrepubliken Tyskland planerar att genomföra
            till förmån för Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt / Oder (Brandenburg) ogiltigförklaras i den del de bidrag som THA
            har utgivit till SMI har kvalificerats som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden och i den del i vilken
            det har beslutats om återkrav av stöd från andra företag än SMI.
         
      
      
        
      –
         Talan ogillas i övriga delar.
      
      
        
      –
         Vardera parten skall bära sin egen rättegångskostnad.
      
      
      
       1 –
         
         Originalspråk: italienska.
      
      2 –
         
         EGT L 238, s. 50.
            
         
      
      3 –
         
         I det ifrågasatta beslutet beskrivs bidraget på 1,8 miljoner DEM för flyttningsoperationer som ett bidrag från THA, medan
            det av ansökan framgår att detta bidrag har utbetalats av Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (den myndighet
            som trätt i THA:s ställe). 
            
         
      
      4 –
         
         Se meddelandet om att inleda förfarandet som offentliggjorts i EGT C 352, s. 3.
            
         
      
      5 –
         
         Beslut E 15/92 och N 768/94, som inte har offentliggjorts i EGT. 
            
         
      
      6 –
         
         Enligt vad som framgår av handlingarna i målet överläts i själva verket 49 procent av andelarna i HEG till Sinergy, och HEG
            ändrade först därefter namn till System Mikroelektronik (SMI). Med hänsyn dock till att det i det ifrågasatta beslutet är
            fråga om överlåtelse till Sinergy av 49 procent av andelarna i SMI skall det för enkelhetens skull uttryckas på detta sätt
            även i detta förslag till avgörande. 
            
         
      
      7 –
         
         Punkt 26. Kommissionen har särskilt påpekat att ”[f]örutom i fallet med privatiseringarna [fick] enligt dessa stödordningar
            endast lån och garantier beviljas” och att enligt dessa stödordningar ”beviljades bidrag i samband med en privatisering just
            på grund av THA:s mycket specifika uppgift, nämligen att omvandla en statlig planekonomi till en marknadsekonomi”. Detta mål
            skulle dock endast ha kunnat åstadkommas ”när bolag i offentlig ägo [hade sålts] och deras kontroll överför[t]s till privata
            investerare”.
            
         
      
      8 –
         
         Punkt 42.
            
         
      
      9 –
         
         Punkt 43.
            
         
      
      10 –
         
         Punkt 44.
            
         
      
      11 –
         
         Punkterna 47 och 48. Bland sådana tecken på att ”affärsverksamheten faktiskt drivs vidare” har kommissionen särskilt nämnt
            ”värden som övertagits (förmögenhetsvärden, betalningsskyldigheter, personal, konsoliderade förmögenhetsvärden) köpesumman,
            att fastställa identiteterna på aktieägaren eller på ägaren av det första bolaget och på köparen, tidpunkten vid vilken övertagandet
            ägde rum (efter granskningen, efter att det formella granskningsförfarandet inletts eller efter att det slutgiltiga beslutet
            utfärdats) och den kommersiella karaktären i överföringen”. Kommissionen har dessutom velat precisera att dess överväganden
            vad gäller att återkräva stöd av företag som fortsätter den ursprungliga stödmottagarens verksamhet ”gäller även om affärsverksamheten
            överförs under själva insolvensförfarandet”. 
            
         
      
      12 –
         
         Punkterna 50 och 51.
            
         
      
      13 –
         
         Punkt 52.
            
         
      
      14 –
         
         I denna bestämmelse har det som bekant fastställts att ”stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken
            Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar
            som uppkommit genom denna delning” är förenligt med den gemensamma marknaden. 
            
         
      
      15 –
         
         Kommissionen har i detta avseende åberopat domen i det välkända målet Boussac (dom av den 14 februari 1990 i mål C-301/87,
            Frankrike mot kommissionen, REG 1990, s. I-307; svensk specialutgåva, volym 10, s. 303), enligt vilken följande gäller: ”Om
            medlemsstaten trots föreläggandet från kommissionen underlåter att överlämna de upplysningar som begärts äger kommissionen
            rätt att avbryta förfarandet och fatta beslut om stödet är förenligt eller oförenligt med den gemensamma marknaden på grundval
            av de uppgifter som den har” (punkt 22). 
            
         
      
      16 –
         
         Punkt 26, min kursivering.
            
         
      
      17 –
         
         Domen i det ovannämnda målet Boussac, punkt 22.
            
         
      
      18 –
         
         Kommissionen har särskilt hänvisat till förstainstansrättens dom av den 15 december 1999 i de förenade målen T-132/96 och
            T-143/96, Freistaat Sachsen m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II-3663), och till domstolens dom av den 19 september 2000
            i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857). 
            
         
      
      19 –
         
         Dom av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 49. 
            
         
      
      20 –
         
         Ibidem, punkt 52.
            
         
      
      21 –
         
         Ibidem, punkterna 53 och 55.
            
         
      
      22 –
         
         Se, för ett liknande resonemang, exempelvis domstolens dom av den 13 juni 2002 i mål C-382/99, Nederländerna mot kommissionen
            (REG 2002, s. I-5163), i vilken det påpekas att ”lagenligheten av ett beslut som kommissionen fattat i fråga om statligt stöd,
            särskilt vad gäller skyldigheten att motivera beslutet, [skall] bedömas mot bakgrund av de uppgifter som medlemsstaten hade
            lämnat när beslutet antogs”. Med stöd av denna princip fastställde domstolen i denna dom särskilt att ”kommissionen ... inte
            [kan] kritiseras för att den underlät att ta ställning till målsättningen att bevara miljön då den bedömde huruvida de omtvistade
            stödåtgärderna överensstämde med kraven i artikel 92.1 i fördraget, eftersom den nederländska regeringen inte [hade] framför[t]
            några sådana argument under det administrativa förfarandet” (punkt 84). 
            
         
      
      23 –
         
         Dom av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 105. 
            
         
      
      24 –
         
         Beträffande kravet att tolka de bestämmelser restriktivt i vilka det föreskrivs ”ett undantag från den allmänna regeln att
            statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden”, se dom av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland
            mot kommissionen, punkt 49. 
            
         
      
      25 –
         
         Se ovan fotnot 3.
            
         
      
      26 –
         
         Närmare bestämt var de bidrag som THA utgav till SMI till ett totalt belopp om 64,8 miljoner DEM – enligt vad som framgår
            av det ifrågasatta beslutet – fördelade enligt följande: 45 miljoner för investeringar, 18 miljoner för att uppfylla företagets
            likviditetskrav och 1,8 miljoner för flyttningstransaktioner. 
            
         
      
      27 –
         
         En hänvisning till beslutet att godkänna systemet i fråga finns i EGT C 295, 1995, s. 24. 
            
         
      
      28 –
         
         Det kan även i detta avseende hänvisas till domstolens dom av den 13 juni 2002 i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen,
            i vilken domstolen, såsom sagts, har understrukit att ”lagenligheten av ett beslut som kommissionen fattat i fråga om statligt
            stöd särskilt vad gäller skyldigheten att motivera beslutet [skall] bedömas mot bakgrund av de uppgifter som medlemsstaten
            hade lämnat när beslutet antogs” (punkt 84). 
            
         
      
      29 –
         
         Domstolens dom av den 21 mars 1991 i mål C-303/88, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I–1433; svensk specialutgåva, volym
            11, s. 115). 
            
         
      
      30 –
         
         Det är svårt att helt förstå huruvida kommissionen, för att förvärvarna inte skall kunna vara ansvariga, även kräver att försäljningen
            skall ske genom ett öppet och ovillkorligt förfarande. Jag noterar dock att om detta vore fallet skulle man inte kunna förstå
            vilken skillnaden var mellan det fall då tillgångarna i det företag som mottagit stöd säljs separat och det fall då försäljningen
            sker ”i klump”. 
            
         
      
      31 –
         
         Det är inte helt klart vilka av dessa fall kommissionen har hänvisat till, men av den allmänna karaktären av dess resonemang
            synes slutsatsen kunna dras att samma regel måste gälla i det fall då företaget som mottagit stöd säljer sina tillgångar,
            vid frivillig likvidation eller vid konkurs. 
            
         
      
      32 –
         
         Avsnitt 9.1, punkt 44.
            
         
      
      33 –
         
         Avsnitt 9.2, punkterna 45–52.
            
         
      
      34 –
         
         Punkt 44.
            
         
      
      35 –
         
         Punkt 43.
            
         
      
      36 –
         
         Domstolens dom av den 21 mars 1991 i det ovannämnda målet Italien mot kommissionen. 
            
         
      
      37 –
         
         Enligt vad som framgår skedde överlåtelsen efter det att ett förfarande i enlighet med artikel 88.2 EG hade inletts och några
            få månader innan kommissionens beslut om återkrav hade fattats.
            
         
      
      38 –
         
         Se särskilt punkterna 56–60.
            
         
      
      39 –
         
         Domstolens dom av den 4 april 1995 i mål C-350/93, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-699). 
            
         
      
      40 –
         
         Dom av den 20 september 2001 i mål C-390/98, Banks (REG 2001, s. I-6117). 
            
         
      
      41 –
         
         Punkt 77.
            
         
      
      42 –
         
         Punkt 78.
            
         
      
      43 –
         
         Domstolens dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck (REG 2002, s. I-7869), punkterna
            180 och 181. 
            
         
      
      44 –
         
         Det är dock inte klart huruvida domstolen, när den fastställde att återställandet av tidigare status quo ”i första hand” skulle
            säkerställas genom säljarens återbetalning av stödet, hade för avsikt att tänka sig en subsidiär skyldighet hos andra rättssubjekt.
            
            
         
      
      45 –
         
         Detta kan exempelvis inträffa om aktierna säljs under ett förfarande som kommissionen inlett i enlighet med artikel 88.2 EG.
            
            
         
      
      46 –
         
         Domstolens dom av den 8 maj 2003 i de förenade målen C-328/99 och C-399/00, SIM Multimedia (REG 2003, s. I-0000). 
            
         
      
      47 –
         
         Enligt det beslut av kommissionen som ifrågasatts i det målet (beslut 2000/536/EG av den 2 juni 1999, EGT L 227, s. 24), var
            Multimedia subsidiärt skyldigt att återbetala visst stöd som beviljats Seleco, eftersom Seleco under undersökningsförfarandet
            hade överfört en särskild verksamhetsgren till Multimedia. 
            
         
      
      48 –
         
         Jämför särskilt punkt 60.
            
         
      
      49 –
         
         Punkt 83, i vilken punkterna 77 och 78 i domen i målet Banks, även åberopas. 
            
         
      
      50 –
         
         Punkt 85.
            
         
      
      51 –
         
         Dom av den 4 april 1995 i mål C-348/93, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-673), punkt 27. Se, för ett liknande resonemang,
            även dom av den 12 oktober 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommissionen (REG 2000, s. I-8717), punkt 35. 
            
         
      
      52 –
         
         Se särskilt ovannämnda punkt 77 i domen i målet Banks. 
            
         
      
      53 –
         
         Punkterna 50 och 51.
            
         
      
      54 –
         
         Punkt 52.
            
         
      
      55 –
         
         Punkt 50.
            
         
      
      56 –
         
         Se i detta avseende särskilt dom av den 21 mars 1990 i mål 142/87, Belgien mot kommissionen, Tubemeuse (REG 1990, s. I-959;
            svensk specialutgåva, volym 10, s. 369), punkt 62.