CELEX: 62020CC0426
Language: sv
Date: 2021-12-09
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat G. Pitruzzella föredraget den 9 december 2021.#GD och ES mot Luso Temp - Empresa de Trabalho Temporário SA.#Begäran om förhandsavgörande från Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo do Trabalho de Barcelos.#Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2008/104/EG – Arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag – Artikel 5.1 – Principen om likabehandling – Artikel 3.1 f – Begreppet ’väsentliga arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag’ – Ersättning för icke uttagen årlig betald semester och motsvarande semestertillägg om anställningen upphör.#Mål C-426/20.

Preliminär utgåva
FÖRSLAG  TILL  AVGÖRANDE  AV  GENERALADVOKAT
GIOVANNI  PITRUZZELLA
föredraget  den  9 december 2021 (1)

Mål C‑426/20

GD,

ES

mot

Luso Temp - Empresa de Trabalho Temporário S.A.

(begäran  om  förhandsavgörande  framställd  av  Tribunal  Judicial  da  Comarca  de  Braga  –  Juízo  do  Trabalho  de  Barcelos  (Portugal)  (Distriktsdomstolen  i  Braga, Arbetsdomstolen  i  Barcelos (Portugal)))
”Begäran om förhandsavgörande – Arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag – Rätt till betald semester – Ersättning vid anställningsförhållandets upphörande – Principen om likabehandling – Grundläggande arbets- och anställningsvillkor för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag”

1.        Utgör  principen  om  likabehandling  som  slås  fast  i  direktiv 2008/104/EG(2) hinder  för  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  ett  företag  som  anlitar  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  vid  anställningsförhållandets  upphörande,  får  utbetala  en  lägre  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  än  den  som  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  i  kundföretaget  har  rätt  till?

2.        Detta  är  det  huvudsakliga  innehållet  i  den  begäran  om  förhandsavgörande  som  har  framställts  till  EU-domstolen  av  den  nationella  domstolen  i  Portugal  med  avseende  på  nationell  rätt  där  det  i  en  särskild  bestämmelse  regleras  de  rättigheter  som  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  har  vid  anställningsförhållandets  upphörande.  
I.      Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätten

3.        I skälen 1,  10–12  och  15  i  direktiv 2008/104  slås  följande  fast:
”(1)      Detta  direktiv står  i  överensstämmelse  med  de  grundläggande  rättigheter  och  de  principer  som  erkänns  i  Europeiska  unionens  stadga  om  de  grundläggande  rättigheterna.  Det  är  särskilt  utformat  för  att  fullt  ut  garantera  efterlevnad  av  artikel 31  i  stadgan,  som  föreskriver  att  varje  arbetstagare  har  rätt  till  hälsosamma,  säkra  och  värdiga  arbetsförhållanden,  till  begränsning  av  den  maximala  arbetstiden  samt  till  dygns-  och  veckovila  och  årlig  betald  semester.
…
(10)      Det  råder  avsevärda  skillnader  inom  Europeiska  unionen  när  det  gäller  att  anlita  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  och  i  fråga  om  rättsläge,  rättslig  ställning  och  arbetsvillkor  för  dessa  arbetstagare.
(11)      Arbete  som  utförs  av  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  tillgodoser  både  företagens  behov  av  flexibilitet  och  arbetstagarnas  behov  av  att  förena  privatliv  och  yrkesliv.  Det  bidrar  således  till  att  skapa  arbetstillfällen  och  till  deltagande  och  integration  på  arbetsmarknaden.
(12)      Genom  detta  direktiv fastställs  en  skyddsram  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  som  är  icke-diskriminerande,  öppen  och  proportionerlig  samtidigt  som  den  respekterar  arbetsmarknadernas  mångfald  och  de  skilda  förbindelserna  mellan  arbetsmarknadens  parter.
…  
(15)  Anställningskontrakt  i  form  av  tillsvidareanställning  är  det  vanliga  anställningsförhållandet.  För  arbetstagare  som  har  ett  kontrakt  om  tillsvidareanställning  med  bemanningsföretaget  och  med  hänsyn  till  det  särskilda  skydd  som  ett  sådant  kontrakt  ger,  bör  följaktligen  en  möjlighet  föreskrivas  att  göra  undantag  från  de  bestämmelser  som  gäller  i  kundföretaget.”

4.        I  direktivets  artikel 1,  med  rubriken  ”Tillämpningsområde”,  föreskrivs  följande  i punkt 1:
”Detta  direktiv är  tillämpligt  på  arbetstagare  som  har  ett  anställningskontrakt  eller  anställningsförhållande  med  ett  bemanningsföretag  och  som  hyrs  ut  till  kundföretag  för  att  temporärt  arbeta  under  deras  kontroll  och  ledning.”

5.        I  direktivets  artikel 2,  med  rubriken  ”Syfte”,  föreskrivs  följande:
”Detta  direktiv syftar  till  att  skydda  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  och  förbättra  kvaliteten  i  det  arbete  som  utförs  av  dem  genom  att  garantera  att  principen  om  likabehandling  enligt  artikel 5  tillämpas  på  dem  och  genom  att  erkänna  bemanningsföretag  som  arbetsgivare,  med  beaktande  av  behovet  att  fastställa  en  lämplig  ram  för  anlitande  av  arbetskraft  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  för  att  effektivt  bidra  till  att  skapa  arbetstillfällen  och  till  att  utveckla  flexibla  arbetsformer.”

6.        I  artikel 3,  med  rubriken  ”Definitioner”,  i  direktiv 2008/104  slås  följande  fast  i punkt 1  f:
”1.  I  detta  direktiv avses  med
f)      grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor:  arbets-  och  anställningsvillkor  som  fastställs  i  lagar  och  andra  författningar,  kollektivavtal  och/eller  andra  bindande  generella  bestämmelser  som  gäller  i  kundföretaget  och  som  avser
i)      arbetstidens  längd,  övertid,  raster,  vilotid,  nattarbete,  semester  och  helgdagar,
ii)      lön.”

7.        I  direktivets  artikel 5,  med  rubriken  ”Likabehandlingsprincipen”,  som  återfinns  i  kapitel II  i  direktivet  om  arbets-  och  anställningsvillkor,  slås  följande  fast:  
”1.      De  grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkoren  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  ska,  under  den  tid  uppdraget  i  kundföretaget  varar,  minst  vara  de  villkor  som  skulle  gälla  för  dem  om  de  hade  anställts  direkt  av  företaget  i  fråga  för  att  inneha  samma  tjänst.
…
2.      När  det  gäller  lön  får  medlemsstaterna,  efter  att  ha  samrått  med  arbetsmarknadens  parter,  föreskriva  att  undantag  kan  göras  från  de  principer  som  fastställs  i punkt 1,  när  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  och  som  har  ingått  ett  kontrakt  om  tillsvidareanställning  hos  ett  sådant  företag  fortsätter  att  uppbära  lön  under  tiden  mellan  två  uppdrag.
3.      Medlemsstaterna  får  efter  att  ha  samrått  med  arbetsmarknadens  parter  ge  dessa  möjlighet  att,  på  lämplig  nivå  och  i  enlighet  med  de  villkor  som  medlemsstaterna  fastställer,  bibehålla  eller  ingå  kollektivavtal  i  vilka  det,  samtidigt  som  det  övergripande  skyddet  av  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  respekteras,  får  fastställas  överenskommelser  om  arbets-  och  anställningsvillkor  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  som  avviker  från  de  villkor  som  anges  i punkt 1.
4.      Förutsatt  att  en  tillräcklig  skyddsnivå  fastställs  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  får  medlemsstater  som  antingen  inte  har  något  system  för  att  i  lag  fastslå  allmängiltig  tillämpning  av  kollektivavtal  eller  inte  har  något  system  för  att  i  lag  eller  i praktiken  låta  bestämmelser  i  kollektivavtal  omfatta  alla  företag  av  liknande  slag  inom  en  viss  sektor  eller  ett  visst  geografiskt  område,  efter  samråd  med  arbetsmarknadens  parter  på  nationell  nivå  och  på  grundval  av  ett  avtal  som  ingåtts  av  dessa,  fastställa  en  ordning  för  grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor  som  avviker  från  de  principer  som  fastställs  i punkt 1.  En  sådan  ordning  får  inkludera  en  kvalificeringsperiod  för  likabehandling.
…”
B.      Portugisisk rätt 

8.        I  artikel 185,  med  rubriken  ”Arbetsvillkor  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag”,  i  Codigo  do  Trabalho  (lagen  om  anställning)  som  antogs  genom  lag  7/2009  av  den  12 februari 2009  (nedan  kallad  lagen  om  anställning)  föreskrivs  följande:
”…  
6.      Arbetstagaren  har,  i  proportion  till  anställningsavtalets  längd,  rätt  till  semester,  ersättning  för  årlig  semester  och  jultillägg  samt  andra  regelmässiga  och  periodiska  förmåner  som  kundföretagets  anställda  har  rätt  till  för  lika  eller  likvärdigt  arbete.
…”

9.        I  artikel 237,  med  rubriken  ”Rätt  till  semester”,  i  lagen  om  anställning  föreskrivs  följande:
”1.      Arbetstagaren  har  under  varje  kalenderår  rätt  till  en  betald  semesterperiod.  Den  rätten  uppkommer  den  1  januari.  
2.      Rätten  till  semester  avser  som  huvudregel  arbete  som  utförts  under  föregående  kalenderår  men  är  inte  beroende  av  hur  väl  eller  effektivt  arbetet  utförts.
…”

10.       I  artikel 238,  med  rubriken  ”Semesterperiod”,  i  lagen  om  anställning  föreskrivs  följande  i punkt 1:
”1.      Den  årliga  semesterperioden  ska  vara  minst  22  arbetsdagar.
…”

11.      Artikel 239,  med  rubriken  ”Särskilda  fall  avseende  semesterns  längd”,  i  lagen  om  anställning  har  följande  lydelse:
”1.      Under  anställningsåret  har  arbetstagaren  rätt  till  två  semesterdagar  för  varje  anställningsmånad,  upp  till  20  dagar,  som  kan  tas  ut  efter  sex  hela  månader  efter  det  att  anställningsavtalet  har  fullgjorts.  
2.      Om  kalenderåret  löper  ut  före  utgången  av  den  frist  som  anges  i  föregående  punkt,  ska  semestern  tas  ut  senast  den  30 juni påföljande  år.  
3.      Tillämpningen  av  bestämmelserna  i  föregående  punkter  får  inte  leda  till  att  arbetstagaren  får  rätt  till  mer  än  30  semesterdagar  under  samma  kalenderår,  med  förbehåll  för  andra  bestämmelser  i  kollektivavtal.”

12.      I  artikel 245,  med  rubriken  ”Inverkan  på  rätten  till  semester  av  att  anställningen  upphör”,  i  lagen  om  anställning  föreskrivs  följande:
”1.      När  anställningen  upphör  har  arbetstagaren  rätt  till  semesterlön  jämte  ersättning
a)      motsvarande  den  semester  som  intjänats  och  som  inte  tagits  ut,  
b)      i  proportion  till  den  anställningstid  som  fullgjorts  under  det  år  då  anställningen  upphörde.
2.      I  det  fall  som  avses  i  föregående  punkt a  ska  semesterperioden  räknas  som  anställningstid.  
3.      Om  anställningen  upphör  under  kalenderåret  efter  det  då  anställningen  påbörjades  eller  om  anställningen  inte  varar  längre  än  tolv månader,  får  den  sammanlagda  semestern  eller  den  lön  som  arbetstagaren  har  rätt  till  inte  överstiga  vad  som  motsvarar  den  årliga  semesterperioden  med  beaktande  av  anställningstiden.”
II.    Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan 

13.      GD  och  ES  ingick  den  29 oktober 2017  respektive  den  9 oktober 2017  ett  avtal  om  tillfällig  anställning  med  bemanningsföretaget  Luso  Temp  - Empresa  de  Trabalho  Temporàrio  SA.  Kärandena  var  uthyrda  till  bolaget  Inoveplástika  –  Inovação  e  Tecnologia  em  Plásticos,  S.A.,  och  deras  anställning  upphörde  den  28 oktober 2019  (vad  käranden  GD  beträffar)  och  den  8 oktober (vad  käranden  ES  beträffar).

14.      Efter  det  att  deras  anställning  hade  upphört  väckte  kärandena  talan  vid  den  hänskjutande  domstolen,  det  vill  säga  Tribunal  Judicial  da  Comarca  de  Braga –  Juízo  do  Trabalho  de  Barcelos  (Distriktsdomstolen  i  Braga, Arbetsdomstolen  i  Barcelos),  för  att  svaranden  skulle  förpliktas  att  betala  de  belopp  som  denne  underlåtit  att  betala  ut  i  semesterlön  och  ersättning  för  årlig  semester  för  den  tid  som  de  utfört  sina  arbetsuppgifter  enligt  avtal  om  tillfällig  anställning.

15.      Kärandena  och  svaranden  har  olika  uppfattningar  om  hur  semesterdagarna  ska  beräknas.

16.      Kärandena  stöder  sina  yrkanden  på  de  allmänna  bestämmelserna  om  semester  i  artiklarna 237,  238,  239  och  245  i  Código  do  Trabalho  (den  portugisiska  lagen  om  anställning).  I  enlighet  med  dessa  bestämmelser  intjänade  kärandena  den  1 januari varje  år (åren 2018  och  2019)  22  dagars  semester  och  hade  därutöver  rätt  till  två  semesterdagar  för  varje  hel  månads  arbete  under  det  år då  de  anställdes  (år  2017)  och  till  semesterdagar  i  proportion  till  den  arbetade  tiden  under  det  år då  anställningen  upphörde  (år  2019),  vilket  innebär  att  de  hade  rätt  till  totalt  67  betalda  semesterdagar  (vad  gäller  käranden  GD)  och  65  betalda  semesterdagar  (vad  gäller  käranden  ES).

17.      Svaranden  har  å  sin  sida  hävdat  att  de  särskilda  bestämmelserna  om  anställningsavtal  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  i  artikel 185.6  i  anställningslagen  är  tillämpliga.  Enligt  dessa  bestämmelser  har  var  och  en  av  kärandena  enbart  rätt  till  semester  (och  tillhörande  ersättning  för  årlig  semester)  i  proportion  till  längden  på  deras  respektive  anställningsavtal,  till  totalt  44  betalda  semesterdagar  för  de  två  år som  anställningen  varade.

18.      Den  hänskjutande  domstolen  anser  att  det  kan  föreligga  en  motsägelse  mellan  artikel 185.6  i  lagen  om  anställning  och  artiklarna 3.1 f  och  5.1  i  direktiv 2008/104  om  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag.  Den  portugisiska  bestämmelsen  innebär  nämligen  att  arbetstagare  som  hyrs  ut  till  ett  kundföretag  och  de  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget  ska  behandlas  på  olika  sätt.  

19.      En  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  har  i  huvudsak  enbart  rätt  till  semester  och  ersättning  i  proportion  till  arbetad  tid,  medan  en  arbetstagare  som  är  direkt  anställd  av  kundföretaget  har  rätt  till  all  semester  som  följer  av  tillämpningen  av  de  allmänna  bestämmelserna  i  lagen  om  anställning.  

20.      Denna  skillnad  i  behandling  rör  endast  de  arbetstagare  som  har  hyrts  ut  till  ett  kundföretag  under  ett  visst  kalenderår  och  som  har  avslutat  sin  anställning  två  eller  fler  kalenderår  senare,  som  i  förevarande  fall.  När  det  gäller  arbetstagare  som  arbetar  hos  kundföretaget  under  en  period  som  inte  överstiger  tolv  månader  eller  anställningen  inletts  under  ett  kalenderår  och  avslutats  under  nästa  föreligger  däremot  inga oklarheter.

21.      Mot  denna  bakgrund  beslutade  Distriktsdomstolen  i  Braga  att  vilandeförklara  målet  och  att  hänskjuta  följande  fråga  till  EU‑domstolen:
”Utgör  artiklarna 3.1 f  och  5.1  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2008/104/EG  av  den  19 november 2008  om  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  hinder  för  en  sådan  bestämmelse  som  den  i  artikel 185.6  i  lagen  om  anställning  (godkänd  genom  lag nr 7/2009  av  den  12 februari 2009),  enligt  vilken  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  alltid  och  endast  har  rätt  till  semester  och  tillhörande  ersättning  i  proportion  till  den  arbetade  tid  som  fullgjorts  hos  kundföretaget,  även  om  han  eller  hon  påbörjade  sin  anställning  under  ett  visst  kalenderår  och  avslutade  den  två  eller  fler  kalenderår  senare,  medan  en  arbetstagare  som  är  direkt  anställd  av  kundföretaget  och  utför  samma  arbetsuppgifter  under  samma  tid  omfattas  av  de  allmänna  bestämmelserna  om  semester,  vilka  ger  den  sistnämnde  rätt  till  fler  semesterdagar  och  en  högre  ersättning  för  årlig  semester,  eftersom  de  inte  står  i  proportion  till  den  arbetade  tiden?”
III. Rättslig bedömning

A.      Inledande synpunkter

22.      Den  rättsliga  fråga  som  EU-domstolen  har  att  pröva  i  den  begäran  om  förhandsavgörande  som  har  framställts  av  den  nationella  domstolen  i  Portugal  i  förevarande  fall  är  i  huvudsak  huruvida  en  nationell  bestämmelse  enligt  vilken  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  ska  behandlas  på  annat  sätt,  närmare  bestämt  sämre,  än  en  arbetstagare  som  är  direkt  anställd  av  kundföretaget  när  det  gäller  utbetalning,  vid  anställningsförhållandets  upphörande,  av  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  är  förenlig  med  unionsrätten,  särskilt  artiklarna 3  och  5  i  direktiv 2008/104.

23.      Frågan,  som  hittills  inte  har  prövats  i  domstolens  praxis,  är  med  andra  ord  huruvida  begreppet  ”grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor”  i  artikel 5  i  direktiv 2008/104  vad  gäller  skyldigheten  att  behandla  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  på  samma  sätt  som  en  arbetstagare  som  är  direkt  anställd  av  kundföretaget  innefattar  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  vid  anställningsförhållandets  upphörande.

24.      Svaret  på  denna  fråga  kan,  enligt  mening,  härledas  från  a)  en  systematisk  tolkning  av  direktiv 2008/104,  särskilt  dess  syfte  och  sammanhang,  b)  betydelsen av rätten till semester  (och  de  därtill  knutna  ekonomiska  rättigheterna)  i  unionens  socialrättslagstiftning  och  c)  domstolens praxis om tolkningen av liknande likabehandlingsbestämmelser  i  andra  direktiv som  skyddar  personer  som  har  atypiska  eller  otrygga  anställningar.  

25.      Ordalydelsen  i  direktiv 2008/104  är  däremot  fullkomligt  neutral,  enligt  min  bedömning,  eftersom  det  vare  sig  föreskrivs  eller  utesluts  i  direktivet  att  ”grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor”  innefattar  en  sådan  ersättning  som  avses  i  begäran  i  det  nationella  målet.  I  artikel 3,  vars  förteckning  omöjligen  kan  bli  fullständig,  anges  i  själva  verket  endast  arbetstidens  längd,  övertid,  raster,  vilotid,  nattarbete,  semester  och  helgdagar  samt  lön.  

26.      Det  hänvisas  således  inte  specifikt  till  särskilda  ersättningar  eller  till  belopp  som  ska  utbetalas  när  anställningsförhållandet  upphör.  Den  enda  relevanta  hänvisningen  är  den  till  ”semester”,  och  såsom  kommer  att  framgå  har  det  i  domstolens  praxis  redan  gjorts  en  vid  tolkning,  om  än  med  avseende  på  andra  bestämmelser,  när  det  gäller  de  ekonomiska  rättigheterna  i  samband  med  semester.  

27.      Jag  påpekar  emellertid  att  förevarande  fall,  som  ligger  till  grund  för  den  framställda  begäran  om  förhandsavgörande,  utmärker  sig  genom  att  det,  på  grundval  av  en  tolkning  av  den  nationella  domstolens  beslut  och  den  portugisiska  regeringens  yttrande,  enligt  min  mening  verkar  vara  en  tvist  om  hur  en  medlemsstats  nationella  bestämmelser  ska  tolkas.  Om  så  är  fallet  kan  EU-domstolen  naturligtvis  inte  avgöra  tvisten  utan  att  överskrida  sina  befogenheter.

28.      Den  nationella  domstolen  tycks,  i  det  resonemang  som  ligger  till  grund  för  begäran  om  förhandsavgörande,  tolka  artikel 185.6  i  den  portugisiska  lagen  om  anställning  som  en  särskild  bestämmelse  som,  till  skillnad  från  de  allmänna  bestämmelserna,  tillåter  att  uthyrda  arbetstagare,  under  vissa  omständigheter,  behandlas  sämre  än  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget  (och  även  i  förhållande  till  uthyrda  arbetstagare  med  kortare  anställningsavtal)  när  det  gäller  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  vid  anställningsförhållandets  upphörande.

29.      Den  portugisiska  regeringen  däremot  förefaller  förespråka  en  systematisk  tolkning  enligt  vilken  bestämmelsen  i  artikel 185.6  i  den  portugisiska  lagen  om  anställning  inte  utgör  ett  undantag  från  bestämmelserna  i  artikel 237  och  följande  artiklar  utan  ska  jämföras  med  dessa,  för  att  undvika  all  diskriminering  mellan  uthyrda  arbetstagare  och  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget.

30.      EU-domstolen  ska  enligt  min  mening  enbart  fastställa  sin  egen  ståndpunkt  när  det  gäller  omfattningen  av  principen  om  likabehandling  vid  tillfällig  anställning,  vilket  är  en  fråga  som  hittills  inte  har  prövats,  genom  att  precisera  principens  räckvidd  när  det  gäller  rätten  till  semester  och  därtill  knuten  ersättning,  samt  ge  den  nationella  domstolen  viss  vägledning  för  att  kunna  lösa  sådana  tvister  som  den  nu  har  att  pröva,  genom  en  konform  tolkning.
B.      Tolkningsfrågan

1.      Direktivetssyfte,flexibilitetochtrygghetpåarbetsmarknadensamtbetydelsenavrättentillsemester(ochdärtillknutnaekonomiskarättigheter)iunionenssocialrättslagstiftning

31.      Enligt  fast  praxis  ”ska  vid  tolkningen  av  en  unionsbestämmelse  inte  bara  lydelsen  beaktas,  utan  också  sammanhanget  och  de  mål som  eftersträvas  med  de  föreskrifter  som  bestämmelsen  ingår  i”.(3)

32.      I  artikel 2  i  direktiv 2008/104  anges  att  direktivets  syfte  är  att  ”skydda  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  och  förbättra  kvaliteten  i  det  arbete  som  utförs  av  dem  genom  att  garantera  att  principen  om  likabehandling  enligt  artikel 5  tillämpas  på  dem”.  

33.      När  det  gäller  det  sammanhang  som  bestämmelsen  ingår  i  antogs  direktiv 2008/104,  som  har  sin  rättsliga  grund  i  den  tidigare  artikeln  137.1  och  137.2 EG  (nu  artikel 153  FEUF),(4) efter  långa  och  komplexa  förberedelser,  för  att  i  unionens  socialrättsliga  system  införliva  två  tidigare  direktiv om  atypiska  anställningar,  som  rör  deltidsarbete  respektive  visstidsanställningsförhållanden.(5)

34.      Det  ovannämnda  direktivet  ingår  således  i  en  mer  allmän  lagstiftning  som  i  huvudsak  syftar  till  att  det  föreskrivna  skyddet  ska  tillämpas  på  alla  kategorier  personer  som  har  atypiska  anställningar.(6)

35.      Unionen  har  på  det  socialpolitiska  området  haft  som  övergripande  mål att  utveckla  flexibla  arbetsformer,  samtidigt  som  syftet  har  varit  att  uppnå  en  ny  nivå  av  harmonisering  på  socialrättens  område.  Regleringsmodellen  bakom  denna  förändring  på  området  grundar  sig  på  strävan  efter  en  balans  mellan  flexibilitet  och  säkerhet  på  arbetsmarknaden  och  har  kommit  att  kallas  ”flexicurity”.(7)

36.      Direktiv 2008/104,  som  är  det  mest  omfattande  resultatet  av  den  debatt  om  ”flexicurity”  som  kommissionen  tog  initiativ  till  de  närmast  föregående  åren,(8) syftar  till  att  åstadkomma  en  lämplig  balans  mellan  å  ena  sidan  ett  förbättrat  skydd  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  och å  andra  sidan  främjande  av  den  positiva  roll  som  arbetskraft  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  kan  spela  genom  att  erbjuda  tillräcklig  flexibilitet  på  arbetsmarknaden.(9)

37.      Syftet  med  att  harmonisera  arbetsvillkoren  är  att  ”förena  villkoren  för  personaluthyrning  med  ’normala’  anställningsförhållanden”(10) och  eftersträvas  med  direktiv 2008/104  just  genom  att  slå  fast  principen  om  likabehandling.

38.      Såsom  tydligt  framgår  av  direktivets  ordalydelse(11) ska  nämligen  de  garantier  som  ligger  till  grund  för  modellen  med  flexibilitet  och  trygghet  på  arbetsmarknaden  och  således  den  särskilda  vikten  av  principen  om  likabehandling  även  ses  mot  bakgrund  av  att  sådana  anställningsförhållanden  är  av  subsidiär  karaktär  i  förhållande  till  det  vanliga  anställningsförhållandet  som  är  anställningskontrakt  i  form  av  vidareanställning  (med  den  arbetsgivare  som  utnyttjar  tjänsterna).

39.      Modellen  med  flexibilitet  och  trygghet  på  arbetsmarknaden,  det  vill  säga  den  modell  som  grundar  sig  på  åtgärder  för  att  skapa  en  balans  mellan  sysselsättning  och  trygghet  på  arbetsmarknaden,(12) kan  endast  genomföras  om  det  råder  fullständig  respekt  för  principen  om  likabehandling,  såsom  den  kommer  till  uttryck  i  artikel 5.1  i  direktiv 2008/104,  vilken  utgör  en  sann  hörnstolpe  i  systemet  med  flexibilitet  och  trygghet  på  arbetsmarknaden  i  alla  de  direktiv som  bidrar  till  införandet  av  det  systemet.

40.      Såsom  mycket  tydligt  har  påpekats  är  den  kompromiss  som  ligger  till  grund  för  direktivet  och  som  har  möjliggjort  antagandet  av  detta  att  principen  om  likabehandling  mellan  uthyrda  arbetstagare  och  användaren  fastställs  i  kombination  med  att  förbud  och  hinder  undanröjs  för  företagens  verksamhet.(13)

41.      I  stället  för  att  lägga  tyngdpunkt  på  åtkomst  har  den  nationella  lagstiftaren  har  snarare  flyttat  tyngdpunkten  i  skyddet  till  anställningsförhållandet  med  användaren  genom  att  kraftigt  stärka  principen  om  likabehandling,  som  en  skyddsmetod  som  kan  användas  som  en  barriär  för  att  en  större  flexibilitet  när  det  gäller  tillgång  till  arbete  inte  ska  medföra  en  kraftigt  lägre  skyddsnivå.(14)

42.      Syftena  med  direktiv 2008/104  och  det  sammanhang  som  det  ingår  i  talar  således  för  en  vid  tolkning  av  principen  om  likabehandling(15) som  därför  innebär  att  även  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  ska  ingå  i  de  rättigheter  som  ska  garanteras  arbetstagarna  på  samma  sätt  som  gäller  för  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget.

43.      En  restriktiv  tolkning  skulle  däremot  innebära  att  principen  om  likabehandling  inte  är  tillämplig  när  avtalet  med  arbetstagaren  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  upphör  att  gälla,  vilket  skulle  medföra  att  avtal  om  visstidsanställning  sägs  upp  i  stället  för  att  ett  av  de  mål som  eftersträvas  med  direktiv 2008/104,  nämligen  att  göra  det  lättare  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  att  få  fast  anställning,  förverkligas.

44.      I  samma  riktning  går  även  betydelsen i unionens socialrättslagstiftning av rätten till semester och de därtill knutna ekonomiska rättigheterna. 

45.      Domstolen  har  nämligen  redan  slagit  fast  att  rätten  till  årlig  betald  semester  är  en  ”väsentlig  och  tvingande  princip  i  unionens  sociala  regelverk  och  som  slås  fast  i  artikel 31.2  i  stadgan”(16) och  är,  såsom  princip  av  väsentlig  betydelse  i  unionens  sociala  regelverk,  tvingande.  Denna  väsentliga  princip  ”består  i  rätten  till  årlig  ’betald’  semester  som  sådan  och  rätten,  som  är  beroende  av  den  förstnämnda,  till  kontant  ersättning  för  årlig  semester  som  inte  tagits  ut  vid  anställningens  upphörande”.(17)
2.      Denvidatolkningenavprincipenomlikabehandlingifrågaom”grundläggandearbets-ochanställningsvillkor”

46.      Enligt  artikel 5  i  direktiv 2008/104  ska  ”de  grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkoren”  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  från  och  med  uppdragets  första  dag,  minst  vara  de  villkor  som  skulle  gälla  för  dem  om  de  hade  anställts  direkt  av  kundföretaget  för  att  inneha  samma  tjänst.(18)

47.      Mot  bakgrund  av  de  överväganden  som  jag  har  redogjort  för  ovan  när  det  gäller  syftet  och  målen  med  direktiv 2008/104  samt  det  sammanhang  i  vilket  det  ingår  i  unionens  sociala  regelverk,  bortsett  från  betydelsen  av  rätten  till  semester  och  den  därtill  knutna  ersättningen  vilken  domstolen  redan  tydligt  har  slagit  fast,  talar  även  vissa  tidigare  domar  från  domstolen  avseende  direktiv 2008/104  och  andra  direktiv som  tillsammans  bildar  skyddet  för  personer  som  har  atypiska  eller  otrygga  anställningar  i  unionens  sociala  regelverk  för  en  vid  och  generös  tolkning  av  principen  om  likabehandling.(19)

48.      Den  vida  tolkningen  av  begreppet  ”grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor”,  enligt  vilken  begreppet  även  innefattar  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  vid  anställningsförhållandets  upphörande,  har  nämligen  enligt  min  mening  inte  enbart  sin  grund  i  en  systematisk  helhetsram  rörande  målen  i  direktiv 2008/104  och  betydelsen  av  rätten  till  semester  inom  ramen  för  anställningsförhållandet,  utan  även  i  vissa  tidigare  domar  från  domstolen,  även  om  dessa  inte  specifikt  avser  artiklarna 3  och  5  i  direktiv 2008/104.  

49.      Domstolen  har  nämligen  nyligen  slagit  fast,  med  hänvisning  till  direktiv 2008/104,  att  det  ”framgår  …  av skäl 1  i  detta  direktiv att  det  syftar  till  att  fullt  ut  garantera  efterlevnad  av  artikel 31  i  Europeiska unionens  stadga  om  de  grundläggande  rättigheterna,  som  i punkt 1  allmänt  föreskriver  att  varje  arbetstagare  har  rätt  till  hälsosamma,  säkra  och  värdiga  arbetsförhållanden.  I  förklaringarna  avseende  stadgan  om  de  grundläggande  rättigheterna  …  anges  att  uttrycket  ’arbetsvillkor’  ska  förstås  i  den  mening  som  avses  i  artikel 156  FEUF.  Den  sistnämnda  bestämmelsen  avser  emellertid  endast,  utan  att  närmare  definiera  dem,  ’arbetsvillkoren’  som  ett  av  unionens  socialpolitiska  områden  där  kommissionen  kan  ingripa  för  att  främja  samarbetet  mellan  medlemsstaterna  och  underlätta  samordningen  av  deras  verksamhet.  Mot  bakgrund  av  syftet  som  eftersträvas  med  direktiv 2008/104  att  skydda  rättigheterna  för  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  talar  denna  avsaknad  av  precisering  för  en  vid tolkning(20) av  begreppet  ’arbetsvillkor’.”(21)

50.      Utöver  detta  tydliga  principuttalande  ska  det  tilläggas  att  domstolen,  med  hänvisning  till  likabehandlingsprincipen,  redan  tydligt  har  klargjort  ramarna  för  andra  anställningsförhållanden  som  skiljer  sig  från  det  ”normala”  anställningsförhållandet  med  tillsvidareanställning  som  ju  är  ”det  vanliga  anställningsförhållandet”,  såsom  lagstiftaren  uttryckligen  har  angett.(22) Lagstiftaren  har  gjort  detta  genom  att  precisera  räckvidden  av  uttrycket  ”arbetsvillkor”,  om  än  med  hänvisning  till  andra  bestämmelser  än  dem  i  direktiv 2008/108  men  i  sammanhang  som  överlappar  detta.

51.      Såsom  angetts  ovan  antogs  direktivet  för  att  komplettera  Europeiska  unionens  befintliga  rättsliga  ram  på  det  socialpolitiska  området  och  därför  måste,  såsom  kommissionen  har  föreslagit  i  sitt  yttrande,(23) hänsyn  tas  till  vad  som  redan  har  fastställts  i  domstolens  praxis  när  det  gäller  tolkningen  av  begreppet  ”arbetsvillkor”  med  avseende  på  ramavtalet  om  visstidsarbete.(24)

52.      När  det  gäller  klausul  4 punkt 1  i  ovannämnda  ramavtal  om  visstidsarbete(25) har  domstolen  redan  slagit  fast  att  begreppet  ”arbetsvillkor”  åsyftar  de  rättigheter  och  skyldigheter  som  definierar  ett  visst  anställningsförhållande,  vilket  inkluderar  villkor  avseende  såväl  hur  en  person  utför  sitt  arbete  som  anställningsförhållandets  upphörande(26) och  att  detta  begrepp  omfattar  den  ersättning  som  arbetsgivaren  är  skyldig  att  betala  till  arbetstagaren  när  arbetstagarens  avtal  om  visstidsanställning  har  sagts  upp.(27)

53.      Kriteriet  att  hela  anställningsförhållandet  mellan  arbetstagaren  och  dennes  arbetsgivare  måste  beaktas  för  att  fastställa  om  en  åtgärd  omfattas  av  begreppet  ”anställningsvillkor”  förefaller  ha  bekräftats  i  detta  avseende.  

54.      Vidare  är  dessa  överväganden,  såsom  domstolen  har  slagit  fast,  fullt  överförbara  på  eventuell  ersättning  som  arbetstagaren  har  rätt  till  när  det  anställningsavtal  som  vederbörande  ingått  med  sin  arbetsgivare  sägs  upp,  vilket  innebär  att  denna  bestämmelse  ska  tolkas  på  så  sätt  att  begreppet  ”anställningsvillkor”  omfattar  den  ersättning  som  arbetsgivaren  är  skyldig  att  betala  till  arbetstagaren  när  arbetstagarens  avtal  om  visstidsanställning  har  sagts  upp.(28)

55.      Vidare  har  domstolen  nyligen  slagit  fast,  om  än  med  avseende  på  en  annan  typ  av  ersättning  som  inte  rör  semester  i  ett  visstidsanställningsförhållande,  att  ”en  ersättning  som  betalas  ut  till  arbetstagaren  på  grund  av  att  anställningsavtalet  med  arbetsgivaren  sägs  upp  …  omfattas  av  begreppet  anställningsvillkor  i  den  mening  som  avses  i  4.1  i  nämnda  avtal”.(29)

56.      Vad  därefter  beträffar  deltidsarbetande  har  domstolen,  vid  tolkningen  av  bestämmelserna  i  ramavtalet  om  visstidsarbete,  slagit  fast  att  den  kontanta  ersättning  som  ska  betalas  till  en  arbetstagare  som,  av skäl som  han  eller  hon  inte  råder  över,  inte  har  kunnat  utöva  sin  rätt  till  årlig  betald  semester  innan  anställningen  upphörde  ska  beräknas  så,  att  arbetstagaren  ska  försättas  i  en  situation  som  motsvarar  den  han  eller  hon  skulle  ha  befunnit  sig  i  om  vederbörande  hade  utövat  nämnda  rättighet  under  anställningen.(30)

57.      Vad  sedan  allmänt  gäller  rätten  till  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  har  domstolen  preciserat,  vid  tolkningen  av  artikel 7.2  i  direktiv 2003/88/EG(31),  att  när  anställningen  har  avslutats  och  det  således  inte  längre  är  praktiskt  möjligt  att  ta  ut  årlig  betald  semester  föreskrivs  i  artikel 7.2  i  direktiv 2003/88  att  arbetstagaren  har  rätt  till  en  kontant  ersättning  för  att  undvika  att  arbetstagarens  möjlighet  att  komma  i  åtnjutande  av  sin  rättighet,  även  i  form  av  ekonomisk  ersättning,  är  utesluten  på  grund  av  denna  omöjlighet.(32)

58.      Vid  en  jämförelse  av  artiklarna 3  och  5  i  direktiv 2008/104,  om  räckvidden  och  omfattningen  av  principen  om  likabehandling  av  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  ska  dessa  enligt  min  mening  således  bli  föremål  för  en  vid  tolkning,  även  med  hänvisning  till  vad  domstolen  har  slagit  fast  när  det  gäller  ”arbetsvillkor”  som  ingår  i  den  föreskrivna  principen  om  likabehandling  av  visstidsanställda  och  deltidsanställda.

59.      Jag  vill  härvidlag  tillägga  att  de  formuleringar  som  lagstiftaren  har  använt  i  direktiv 2008/104  i  än  högre  grad  åsyftar  ett  effektivt  skydd  och  behovet  av  att  undvika  att  det  uppstår  flera  olika  regleringar  för  personer  som  har  otrygga  anställningar,  även  om  personer  som  har  atypiska  anställningar  bör  skyddas  av  samma skäl som  personer  som  har  otrygga  anställningar.  

60.      Till  skillnad  från  i  de  tidigare  direktiven om  visstidsarbete  och  deltidsarbete  ska  det  för  det  första  påpekas  att  lagstiftaren  har  valt  att  definiera  principen  som  ”principen  om  likabehandling”  i  stället  för  ”principen  om  icke-diskriminering”.  För  det  andra  används  uttrycket  ”minst  vara”  i  stället  för  ”inte  mindre  fördelaktigt”  när  det  gäller  anställningsvillkoren  för  jämförbara  personer.  För  det  tredje  hänför  sig  tillämpningsområdet  för  arbetsvillkoren  uttryckligen  till  nästan  samtliga  rättigheter  inom  ramen  för  anställningsförhållandet,  vilket  praktiskt  taget  inte  ger  utrymme  för  någon  inskränkande  tolkning.  För  det  fjärde  har  lagstiftaren  utnyttjat  möjligheten  med  en  ”hypotetisk  jämförelse”  i  stället  för  en  jämförelse  med  ”jämförbara”  heltidsanställda  eller  tillsvidareanställda.  På  grund  av  detta  går  det  alltid  att  göra  en  jämförelse  när  det  gäller  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  eftersom  jämförelsen  görs  med  den  behandling  som  en  direkt  anställd  arbetstagare  med  liknande  uppgifter  skulle  ha  rätt  till,  även  i  fall  där  en  sådan  arbetstagare  i  själva  verket  inte  ingår  i  personalstyrkan.(33)

61.      En  sista  anmärkning  rör  möjligheterna  till  undantag  från  artikel 5.2,  5.3  och  5.4  i  direktiv 2008/104.  Det  framgår  tydligt  av  handlingarna  i  målet  att  den  portugisiska  lagstiftaren  inte  har  utnyttjat  den  möjlighet  som  ges  i  direktivet  att  tillämpa  undantag  från  principen  om  likabehandling.  Tvärtom  framgår  det  av  den  portugisiska  regeringens  yttrande  att  vissa  befintliga  tvetydigheter  i  den  nationella  lagstiftningen  har  undanröjts  i  och  med  genomförandet  av  direktivet  som  sådant.(34)

62.      Jag  begränsar  mig  således  till  att  endast  göra  en  kort  anmärkning  i  detta  avseende:  Jag  är  tveksam  till  huruvida  undantag  kan  göras  för  ersättning  för  semester  som  inte  har  tagits  ut  (som  inte  kan  betraktas  som  ”lön”  i  ordets  rätta  bemärkelse(35)),  på  grund  av  att  ersättningen  har  samband  med  den  grundläggande  rätten  till  semester,  och  i  vilket  fall  som  helst  är  jag,  mot  bakgrund  av  direktivets  allmänna  syfte,  övertygad  om  att  det  måste  göras  en  restriktiv  tolkning  av  samtliga  möjligheter  som  unionslagstiftaren  ger  till  undantag  från  principen  om  likabehandling.

63.      Slutsatsen  av  min  prövning  i  detta  avseende  är  som  följer.  Syftena  med  direktiv 2008/104  och  dess  mål att  skydda  personer  som  har  otrygga  anställningar,  tillsammans  med  det  sammanhang  i  vilket  direktivet  har  utformats  och  ingår  i  unionens  sociallagstiftning,  karaktären  av  den  grundläggande  rätten  till  semester  och  den  därtill  knutna  kontanta  ersättningen  samt  domstolens  tolkning  av  liknande  bestämmelser  inom  området  för  likabehandling  av  personer  som  har  otrygga  anställningar  är  alla  omständigheter  som  entydigt  talar  för  en  vid  tolkning  av  begreppet  ”grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor”,  så  att  detta  även  innefattar  ersättning  som  vid  avtalets  upphörande  ska  betalas  till  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  för  semester  som  inte  har  tagits  ut  under  anställningsförhållandet.  

64.      Sådan  ersättning  ska  således  beräknas  enligt  samma  metod  som  för  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget,  så  att  den  slutliga  beräkningen  står  i  proportion  till  den  arbetade  tiden.
3.      Följdernafördenhänskjutandedomstolen

65.      Enligt  domstolens  fasta  praxis  grundar  sig  det  samarbetssystem  som  fastställs  artikel 267  FEUF  på  en  tydlig  funktionsfördelning  mellan  de  nationella  domstolarna  och  EU-domstolen.  Det  ankommer  på  medlemsstaternas  domstolar  att  beakta  de  faktiska  omständigheterna  och  att  tolka  den  nationella  lagstiftningen.  

66.      Domstolen  är  emellertid  behörig  att  tillhandahålla  den  hänskjutande  domstolen  alla  uppgifter  om  unionsrättens  tolkning  och  att,  mot  bakgrund  av  handlingarna  i  målet  vid  den  nationella  domstolen  och  de  skriftliga  och  muntliga  yttranden  som  förelagts  den,  lämna  upplysningar  av  sådant  slag  att  den  nationella  domstolen  kan  avgöra  målet.(36)

67.      Såsom  redan  har  angetts  ovan  anser  den  hänskjutande  domstolen  att  arbetstagare  i  Portugal  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  och  som  påbörjar  sitt  arbete  hos  kundföretaget  under  ett  kalenderår  och  avslutar  det  först  två  eller  fler  kalenderår  senare  ska  omfattas  av  den  särskilda  bestämmelsen  i  artikel 185.6  i  den  portugisiska  lagen  om  anställning,  enligt  vilken  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  ett  bemanningsföretag  endast  har  rätt  till  semesterlön  och  semesterersättning  i  proportion  till  den  arbetade  tiden.  Denna  beräkningsmetod  skiljer  sig  från  den  som  förskrivs  för  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget,  vilka  däremot  omfattas  av  de  allmänna,  mer  fördelaktiga  bestämmelserna  om  beräkning  av  betald  semester  som  föreskrivs  i  artiklarna 237–239  och  245  i  den  portugisiska  lagen  om  anställning.  

68.      Den  portugisiska  regeringens  yttrande  tycks  uppmana  till  en  annan  tolkning  av  bestämmelserna  i  den  portugisiska  lagen  om  anställning  än  den  som  den  hänskjutande  domstolen  har  gjort.(37)

69.      Det  ankommer  inte  på  domstolen  att  i  sak  pröva  nationell  rätt.  Enligt  fast  rättspraxis  är  nämligen  domstolen  endast  behörig  att  tolka  eller  pröva  giltigheten  av  en  unionsrättsakt  på  grundval  av  de  uppgifter  om  de  faktiska  omständigheterna  som  har  lämnats  av  den  nationella  domstolen,  medan  det  ankommer  uteslutande  på  den  hänskjutande  domstolen  att  tolka  den  nationella  rätten.(38)

70.       Vidare  ska  det  erinras  om  att  de  nationella  domstolarna,  enligt  domstolens  fasta  praxis,  är  skyldiga  att  i  den  utsträckning  det  är  möjligt  beakta  unionsrätten  vid  tolkningen  av  nationell  rätt.(39)

71.      Principen  om  direktivkonform  tolkning  innebär  att  de  nationella  myndigheterna  är  skyldiga  att  göra  allt  som  står  i  deras  makt,  med  hänsyn  till  den  nationella  rätten  i  sin  helhet  och  med  tillämpning  av  de  tolkningsmetoder  som  är  erkända  i  nationell  rätt,  för  att  säkerställa  att  unionsrätten  ges  full  verkan  och  för  att  uppnå  ett  resultat  som  är  förenligt  med  unionsrättens  syfte.

72.      Principen  om  direktivkonform  tolkning  av  nationell  rätt  har  emellertid  vissa  begränsningar.  I synnerhet gäller att den  nationella  domstolens  skyldighet  att  beakta  unionsrättens  innehåll  vid  tolkningen  och  tillämpningen  av  relevanta  bestämmelser  i  nationell  rätt  således  är  begränsad  av  allmänna  rättsprinciper  och  kan  inte  tjäna  som  grund  för  att  tolka  nationell  rätt  contra  legem.

73.      Därtill, såsom  har  framhållits  ovan,  kan  EU-domstolens  bedömning  emellertid  inte  ersätta  den  nationella  domstolens  bedömning  när  det  gäller  möjligheten  att  tolka  den  nationella  rätten  så,  att  den  kan  vara  förenlig  med  vad  som  föreskrivs  i  unionsrätten.

74.      Det  ankommer  således  på  den  nationella  domstolen  att  pröva  huruvida  de  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  under  deras  uppdrag  vid  kundföretaget,  åtnjuter  grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor  i  Portugal  som  minst  är  dem  som  skulle  gälla  för  dem  om  de  hade  anställts  direkt  av  kundföretaget.(40)

75.      Den  nationella  domstolen  ska  således  pröva  huruvida  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  omfattas  av  de  allmänna  bestämmelser  som  föreskrivs  i  artiklarna 237–239  och  245  i  lagen  om  anställning,  trots  den  särskilda  bestämmelsen  i  artikel 185.6  i  lagen  om  anställning,  såsom  den  portugisiska  regeringen  har  hävdat,  när  det  gäller  beräkningen  av  semester  och  därtill  knuten  ersättning  i  händelse  av  att  avtalet  sägs  upp.  Om  så  är  fallet  har  den  nationella  domstolen  inte  fog  för  att  anse  att  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  åtnjuter  grundläggande  arbets-  och  anställningsvillkor  som  är  mindre  fördelaktiga  än  dem  som  skulle  gälla  för  dem  om  de  hade  anställts  direkt  av  företaget  för  att  inneha  samma  tjänst  och  kan  således  inte  fastställa  att  artikel 5.1  i  direktiv 2008/104  har  åsidosatts.
IV.    Förslag till avgörande

76.      Artiklarna 3.1 f  och  5.1  i  Europaparlamentets  och  rådets  direktiv 2008/104/EG  av  den  19 november 2008  om  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  utgör  hinder  för  en  lagbestämmelse  i  en  medlemsstat  enligt  vilken  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  har  rätt  till  semester  och  tillhörande  ersättning  vid  anställningsförhållandets  upphörande  i  proportion  till  den  arbetade  tid  som  har  fullgjorts  vid  kundföretaget,  om  en  arbetstagare  som  är  direkt  anställd  av  kundföretaget  och  som  utför  samma  arbetsuppgifter  under  samma  tid  omfattas  av  andra  bestämmelser,  som  ger  den  sistnämnde  rätt  till  fler  semesterdagar  och  en  högre  ersättning  för  årlig  semester.  Principen  om  likabehandling  innebär  nämligen  att  en  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  ska  behandlas  på  samma  sätt  som  en  arbetstagare  som  är  direkt  anställd  av  kundföretaget  och  som  utför  samma  arbetsuppgifter,  under  den  tid  uppdraget  i  kundföretaget  varar,  även  när  det  gäller  rätten  till  ersättning  för  semester  som  inte  tagits  ut  vid  anställningsförhållandets  upphörande.

1      Originalspråk:  italienska.

2      Europaparlamentets  och  rådets direktiv 2008/104/EG  av  den  19 november 2008  om  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  (EUT L 327,  2008, s. 9).

3      Se,  bland  annat,  dom  av  den  6 oktober 2020,  Jobcenter  Krefeld  (C‑181/19,  EU:C:2020:794, punkt 64  och  angiven  rättspraxis),  och  dom  av  den  12 maj 2021,  Hauptzollamt  B  (Kaviar  av  störarter)  (C‑87/20,  EU:C:2021:382, punkt 25  och  angiven  rättspraxis).

4      Som  gav  institutionerna  en  behörighet  att  ”genom direktiv anta  minimikrav,  som  ska  genomföras  gradvis”,  bland  annat  avseende  ”arbetsvillkor”.

5      Det  rör  sig  om  rådets direktiv 97/81/EG  av  den  15 december 1997  om  ramavtalet  om  deltidsarbete  undertecknat  av  UNICE,  CEEP  och  EFS  (EGT L 14,  1998, s. 9)  och  rådets direktiv 1999/70/EG  av  den  28 juni 1999  om  ramavtalet  om  visstidsarbete  undertecknat  av  EFS,  UNICE  och  CEEP  (EGT L 175,  1999, s. 43).  Se,  även,  för  ett  liknande  resonemang,  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Sharpston  i  målet  KG  (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag)  (C‑681/18,  EU:C:2020:300, punkt 36).

6      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  S.  Peers,  Equal  Treatment  of  Atypical  Workers,  Yearbook  of  European  Law,  vol.  32, nr 1  (2013), s. 43  och  följande  sidor.

7      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Szpunar  i  målet  AKT  (C‑533/13,  EU:C:2014:2392, punkt 33).

8      S. Robin-Olivier, A  French  reading  of  the  directive  2008/104  on  temporary  agency  work, ELLJ, 2010, s. 398 och följande sidor.

9      Rapport  från  kommissionen  till  Europaparlamentet,  rådet,  Europeiska  ekonomiska  och  sociala  kommittén  samt  Regionkommittén  om  tillämpningen  av direktiv 2008/104/EG  om  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  COM(2014)  176  final, s. 20.  Samma  anges  i skäl 11  i direktiv 2008/104.

10      Se  dom  av  den  14 oktober 2020,  KG  (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag)  (C‑681/18,  EU:C:2020:823, punkt 51).

11      Skäl 15  i direktiv 2008/104.

12      Se  förslag  till  avgörande  av  generaladvokaten  Sharpston  i  målet  KG  (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag)  (C‑681/18,  EU:C:2020:300, punkt 36).

13      N.  Contouris, R.  Horton, The  Temporary  Agency  Work  Directive: Another  Broken  Promise?, ILJ, 2009, s. 329 och följande sidor.

14      Se, för ett liknande resonemang, M. Quaranta, ”La somministrazione di lavoro: le nuove regole del decreto dignità ed i vincoli europei”, i L. Calcaterra (utgivare), La  somministrazione  di  lavoro, Editoriale Scientifica, Neapel, 2019, s. 407.

15      Se  även  Europeiska  kommissionens  yttrande  i punkt 22.

16      Se,  senast,  dom  av  den  8 september 2020,  kommissionen/Carreras  Sequeros  m.fl.  (C‑119/19  P,  EU:C:2020:676, punkt 113).

17      Se dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874), punkt 72 och dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 83).

18      Dessa  villkor,  som  uttryckligen  föreskrivs  i artikel 3,  innefattar,  såsom  har  angetts  ovan,  de  allra  viktigaste  rättigheter  i  anställningsförhållandet  som  redan  har  nämnts  (lön,  arbetstidens  längd,  övertid,  raster,  vilotid,  nattarbete,  semester  och  helgdagar)  och  ska  tillämpas  på  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag  i  den  mån  de  utgör  bindande  generella  bestämmelser  som  gäller  i  kundföretaget  (se  rapport  från  kommissionen  till  Europaparlamentet,  rådet,  Europeiska  ekonomiska  och  sociala  kommittén  samt  Regionkommittén  om  tillämpningen  av direktiv 2008/104/EG  om  arbetstagare  som  hyrs  ut  av  bemanningsföretag,  COM(2014)  176  final, s. 5).

19      Rådets direktiv 97/81/EG  av  den  15 december 1997  om  ramavtalet  om  deltidsarbete  undertecknat  av  UNICE,  CEEP  och  EFS  och  rådets direktiv 1999/70/EG  av  den  28 juni 1999  om  ramavtalet  om  visstidsarbete  undertecknat  av  EFS,  UNICE  och  CEEP.

20      Min kursivering.

21      Se dom av den 14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C-681/18, EU:C:2020:823, punkt 54) där punkt 44 i förslaget  till  avgörande  av  generaladvokaten  Sharpston  återges.

22      Se  dom  av  den  14 oktober 2020,  KG  (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag)  (C‑681/18,  EU:C:2020:823, punkt 51),  angående skäl 15  i direktiv 2008/104.

23      Kommissionens  yttrande, punkt 35.

24      Denna  analoga  tolkning  stöds  inte  enbart  av  de  gemensamma  mål  som  ligger  till  grund  för  dessa  bestämmelser  utan  även  av  själva  räckvidden  av direktiv 2008/104,  eftersom  det,  såsom  framgår  av artikel 3.2,  är  tillämpligt  på  alla  visstidsanställningsförhållanden.

25      Som  har  följande  lydelse:  ”När  det  gäller  anställningsvillkor,  skall  visstidsanställda  inte  behandlas  mindre  fördelaktigt  än  jämförbara  tillsvidareanställda  enbart  på  grund  av  att  de  har  en  visstidsanställning,  om  detta  inte  motiveras  på  objektiva  grunder.”

26      Se  dom  av  den  20 december 2017,  Vega  González,  (C‑158/16,  EU:C:2017:1014, punkt 34).

27      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  14 september 2016,  de  Diego  Porras  (C‑596/14,  EU:C:2016:683, punkt 32).

28      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  14 september 2016,  de  Diego  Porras,  (C‑596/14,  EU:C:2016:683, punkterna 28  och  30–32  och  angiven  rättspraxis).

29      Se  dom  av  den  22 januari 2020,  Baldonedo  Martín  (C‑177/18,  EU:C:2020:26, punkt 36).

30      Se  dom  av  den  11 november 2015,  Greenfield  (C‑219/14,  EU:C:2015:745, punkt 51  och  angiven  rättspraxis).

31      Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden (EUT L 299, 18.11.2003, s. 9).

32      Se  dom  av  den  20 juli 2016, Maschek (C‑341/15,  EU:C:2016:576, punkt 26  och  angiven  rättspraxis).

33      Se, för ett liknande resonemang, L. Zappalà, ”Il lavoro somministrato e gli incerti confini della parità di trattamento”, i L. Calcaterra (utgivare), La somministrazione di lavoro, Editoriale Scientifica, Neapel, 2019, s. 417.

34      Se  den  portugisiska  regeringens  yttrande  i punkt 52.

35      En  rättighet  som  undantag  får  göras  från  på  vissa  villkor  enligt artikel 5.2  i direktiv 2008/104.

36      Domstolens  beslut  av  den  28 januari 2015,  Gimnasio  Deportivo  San  Andrés  (C‑688/13,  EU:C:2015:46, punkterna 30–32  och  där  angiven  rättspraxis).  Se,  senast,  exempelvis,  dom  av  den  3 oktober 2019,  Fonds  du  Logement  de  la  Région  de  Bruxelles  Capitale  (C‑632/18,  EU:C:2019:833, punkterna 48  och 49 och  där  angiven  rättspraxis).

37      Såsom  jag  redan  har  påpekat  i  mina  inledande  anmärkningar  i  min  rättsliga  bedömning  förefaller  den  portugisiska  regeringen  förespråka  en  systematisk  tolkning,  enligt  vilken  bestämmelsen  i artikel 185.6  i  den  portugisiska  lagen  om  anställning  inte  utgör  ett  undantag  till  bestämmelserna  i artikel 237  och  följande  artiklar  utan  ska  jämföras  med  dessa,  för  att  undvika  all  diskriminering  mellan  uthyrda  arbetstagare  och  arbetstagare  som  är  direkt  anställda  av  kundföretaget.

38      Se,  särskilt,  dom  av  den  10 juni 2021,  Ultimo  Portfolio  Investment  (Luxemburg)  (C‑303/20,  EU:C:2021:479, punkt 25  och  angiven  rättspraxis).

39      Se  dom  av  den  19 april 2016, DI (C‑441/14,  EU:C:2016:278, punkt 32),  och  dom  av  den  14 oktober 2020, KG (På varandra följande uppdrag som utförs av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) (C‑681/18,  EU:C:2020:823, punkt 66),  och  dom  av  den  19 september 2019,  Rayonna  prokuratura  Lom,  (C‑467/18,  EU:C:2019:765, punkt 60  och  där  angiven  rättspraxis).

40      Se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  20 december 2017,  Vega  González  (C‑158/16,  EU:C:2017:1014, punkt 46  och  angiven  rättspraxis).