CELEX: 62016CC0123
Language: et
Date: 2018-02-21
Title: Kohtujurist Wathelet ettepanek, 21.2.2018.#Orange Polska SA versus Euroopa Komisjon.#Apellatsioonkaebus – Konkurents – ELTL artikkel 102 – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Interneti lairiba püsiühenduse hulgiturg Poolas – Võrgule juurdepääsust ja hulgitoodete müügist keeldumine – Määrus (EÜ) nr 1/2003 – Artikli 7 lõige 1 – Artikli 23 lõike 2 punkt a – Õigustatud huvi tuvastada juba lõpetatud rikkumine – Trahvi arvutamine – 2006. aasta suunised määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta – Raskus – Kergendavad asjaolud – Õigusvastaselt tegutsenud ettevõtja investeeringud – Õiguspärasuse kontroll – Täieulatuslik kohtulik kontroll – Põhjenduste asendamine.#Kohtuasi C-123/16 P.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
      MELCHIOR WATHELET
      esitatud 21. veebruaril 2018 (
            1
         )
      
         Kohtuasi C‑123/16 P
      
      Orange Polska S.A.
      
         versus
      
      Euroopa Komisjon
      Apellatsioonkaebus – Konkurents – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Poola sideturg – Õiguspärane huvi tuvastada minevikus toime pandud rikkumine, kui on määratud trahv – Trahvi arvutamine – Rikkumise raskus – Rikkumise mõju arvesse võtmine – Kergendavad asjaolud
      
               1. 
            
            
               Käesoleva apellatsioonkaebusega palub Orange Polska S.A. (edaspidi „Orange“) tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 17. detsembri 2015. aasta kohtuotsuse Orange Polska vs. komisjon (T‑486/11, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus“, EU:T:2015:1002), millega viimane jättis rahuldamata tema hagi, millega ta palus esimese võimalusena tühistada komisjoni otsus K(2011) 4378 (lõplik) (
                     2
                  ) ja teise võimalusena tühistada talle selle otsusega määratud trahvi summa või vähendada seda.
            
         
         I. Vaidluse taust ja vaidlusalune otsus
      
      
               2.
            
            
               Käesoleva apellatsioonkaebusega seoses piisab, kui märkida järgmist, asjaolude täielikum kirjeldus on aga toodud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 1–34.
            
         
               3.
            
            
               Telekomunikacja Polska S.A. on telekommunikatsioonioperaator, mis asutati Poolas 1991. aastal endise riigimonopoli erastamise tulemusena. Kui ta ostis 7. novembril 2013 äriühingud Orange Polska sp. z o.o. ja Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., sai temast Orange (
                     3
                  ).
            
         
               4.
            
            
               Euroopa Komisjon tuvastas, et Orange on ainus, kes pakub lairibavõrgule juurdepääsu hulgiteenust ja eraldatud juurdepääsu kliendiliinile, ning et vaidlusaluses otsuses käsitletud ajavahemikul kuulus talle suur turuosa jaemüügiturul.
            
         
               5.
            
            
               Ta märkis ka, et õiguslik raamistik, mida Poolas faktiliste asjaolude toimumise hetkel kohaldati, kohustab ettevõtjat, kelle riigisisene reguleeriv asutus (
                     4
                  ) on nimetanud märkimisväärse turujõuga avalik-õiguslikke telefoni püsivõrke pakkuvaks operaatoriks turul, – käsitletaval juhul Orange’i – võimaldama uutele turule tulijatele – nn „alternatiivsetele operaatoritele“ (edaspidi „AO“) – eraldatud juurdepääsu kliendiliinile ja seotud teenustele tingimustel, mis on läbipaistvad, õiglased ja mittediskrimineerivad ning vähemalt sama soodsad kui nimetatud operaatori UKEs toimunud menetluse tulemusena välja töötatud standardpakkumise tingimused. Alates 2005. aastast sekkus UKE mitmel korral selleks, et sundida Orange’i täitma oma õigusnormidest tulenevaid kohustusi.
            
         
               6.
            
            
               Orange allkirjastas 22. oktoobril 2009 UKEga kokkuleppe, mille kohaselt võttis ta endale vabatahtlikult eelkõige kohustuse järgida õigusnormidest tulenevaid kohustusi, sõlmida AOdega juurdepääsutingimuste kokkuleppeid asjassepuutuvates standardpakkumistes ette nähtud tingimustel ja investeerima oma lairibavõrgu ajakohastamisse (edaspidi „UKE kokkulepe“).
            
         
               7.
            
            
               Vaidlusaluse otsuse artiklis 1 järeldas komisjon, et Orange pani sellega, et keeldus võimaldamast AOdele juurdepääsu oma lairibaühenduse hulgitoodetele, toime ühe ja vältava ELTL artikli 102 rikkumise, mis algas 3. augustil 2005 – kuupäev, mil algasid esimesed läbirääkimised Orange’i ja ühe AO vahel Orange’i võrgule juurdepääsemise küsimuses standardpakkumise põhjal, mis puudutas local loop undbundling’i (LLU) ühendust – ning kestis vähemalt 22. oktoobrini 2009 – kuupäev, mil allkirjastati UKE kokkulepe.
            
         
               8.
            
            
               Komisjon karistas Orange’i nii, et määras talle, nagu on täpsustatud vaidlusaluse otsuse artiklis 2, trahvi summas 127554194 eurot, mis arvutati välja suuniste määruse (EÜ) nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta [ (
                     5
                  )] (ELT 2006, C 210, lk 2; edaspidi „suunised“) kohaselt. Selle arvutamise käigus määras komisjon kõigepealt kindlaks trahvi põhisumma, võttes aluseks osakaalu 10% Orange’i keskmisest müügiväärtusest asjassepuutuvatel turgudel ning korrutades nii saadud summa kordajaga 4,2, mis vastas rikkumise kestusele, ning otsustas seda summat mitte kohandada raskendavaid või kergendavaid asjaolusid arvesse võttes. Ta tuletas nendest siiski trahvid, mille UKE oli Orange’ile tema õigusnormidest tulenevate kohustuste rikkumise eest määranud.
            
         
         II. Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
      
      
               9.
            
            
               Orange esitas Üldkohtu kantseleisse 2. septembril 2011 saabunud hagiavaldusega hagi, milles ta palus esimese võimalusena vaidlusalune otsus tühistada ning teise võimalusena tühistada selle otsusega määratud trahvisumma või vähendada seda.
            
         
               10.
            
            
               Poola info‑ ja sidetehnoloogia koda (Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, PIIT) – kes märgib, et on Poola sidesektoris tegutsevate ettevõtjate ühing – astus Üldkohtu menetlusse Orange’i nõuete toetuseks. Euroopa konkureeriva side ühing (European Competitive Telecommunications Association, ECTA) – kes väidab end olevat organ, kes esindab Euroopa sidesektori konkureerivat tööstust – astus Üldkohtu menetlusse komisjoni nõuete toetuseks.
            
         
               11.
            
            
               Orange põhjendas oma hagi viie väitega. Lükanud kõik tema väited põhjendamatuse tõttu tagasi ja leidnud, et mitte miski ei õigusta trahvi summa äramuutmist, jättis Üldkohus selle hagi tervikuna rahuldamata.
            
         
         III. Apellatsioonkaebus
      
      
               12.
            
            
               Orange põhjendab oma apellatsioonkaebust kolme väitega.
            
         
         
            A.
          
            Esimene väide, et on rikutud õigusnormi, mis puudutab komisjoni kohustust tõendada, et tal on õiguspärane huvi teha otsus, millega tuvastatakse minevikus toime pandud rikkumine
         
      
      
         1. Poolte argumentide kokkuvõte
      
      
               13.
            
            
               Orange märgib esiteks, et on selge, et komisjon ei põhjendanud vaidlusaluses otsuses õiguspärast huvi tuvastada kõnesolev rikkumine, ning teiseks, et see rikkumine lõppes ligi 18 kuud enne vaidlusaluse otsuse tegemist. See pandi niisiis toime minevikus. Kinnitades aga vaidlustatud kohtuotsuse punktis 76, et komisjon peab määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 kohaselt tõendama õiguspärast huvi rikkumine tuvastada, kui rikkumine on lõppenud ja komisjon ei määra ühtlasi trahvi, andis Üldkohus mõista, et tegemist on ainsa asjaoluga, mille puhul peab komisjon niisuguse huvi olemasolu tõendama. Selles mõttes rikuti selle väitega seda sätet tõlgendades õigusnormi. Sama kohtuotsuse punkt 77, milles Üldkohus piiras lisaks komisjoni kohustust niisuguse huvi olemasolu tõendada üksnes olukordadega, mil on nähtud ette trahvide määramise õigus, on samuti ekslik.
            
         
               14.
            
            
               Orange väidab selles küsimuses kõigepealt, et määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 sõnastus on üheselt mõistetav. Sellest ei saa järeldada, et kui võib määrata trahvi, ei ole vaja näidata, missugune on õiguspärane huvi tuvastada rikkumine seoses käitumisega, mis on lõppenud. Lisaks on õigus tuvastada ELTL artiklite 101 ja 102 rikkumine komisjonile antud ainult selle sättega. Nii määruse nr 1/2003 põhjendus 11 kui ka selle määruse ettevalmistavad materjalid ja komisjoni halduspraktika kinnitavad, et viimasel on kohustus tõendada õiguspärast huvi tuvastada minevikus aset leidnud rikkumine olenemata sellest, kas ta trahvi määrab või mitte.
            
         
               15.
            
            
               Lõpuks ei õigusta miski tema sõnul seda, et määruse nr 1/2003 artiklit 7 kohaldatakse olenevalt sellest, kas komisjonil on õigus määrata trahve või mitte. Nimelt ei kehti komisjoni rikkumise tuvastamise õiguse suhtes mingit aegumistähtaega ning see õigus on talle antud määruse nr 1/2003 ühe muu osaga kui osa, millega on talle antud trahvide määramise õigus.
            
         
               16.
            
            
               Viimaseks väidab ta, et asjaolu, et määruse nr 1/2003 artikli 16 kohaselt toob see, kui komisjon tuvastab minevikus toime pandud rikkumise, kahju hüvitamise nõuete raames kaasa asjaomase ettevõtja vastutuse, nagu ka asjaolu, et niisugune rikkumise tuvastamine võib viimase huve kahjustada – isegi kui trahvi ei määrata –, sest parlamendi ja nõukogu direktiivi 2014/104/EL (
                     6
                  ) artikli 10 lõikes 4 sätestatud aegumistähtaja arvestamine peatub, õigustavad seda, et komisjon peab näitama oma otsuses ära põhjused, mis tõendavad tema õiguspärast huvi võtta ettevõtja vastutusele minevikus aset leidnud rikkumise eest, millele ta vabatahtlikult lõpu tegi.
            
         
               17.
            
            
               Käsitletaval juhul tuleb seega tühistada nii vaidlustatud kohtuotsus kui ka vaidlusalune otsus, sest komisjon ei ole selles viimases tõendanud õiguspärast huvi tuvastada rikkumine, mille Orange pani toime minevikus.
            
         
               18.
            
            
               Komisjon väidab sisuliselt, et Orange’i argumendid on absurdsed, sest viivad selleni, et komisjonil on õigus trahve määrata ainult veel kestvate rikkumiste eest, ning selleni, et kõikidel muudel juhtudel – eelkõige siis, kui trahv määratakse juba lõppenud rikkumise eest, nagu see on enamiku komisjoni otsuste puhul – ei saa viimane niisugust otsust teha muidu, kui tõendab, et tal on õiguspärane huvi seda teha.
            
         
               19.
            
            
               Käsitletaval juhul määras komisjon Orange’ile trahvi ELTL artikli 102 ühe ja vältava rikkumise eest, mis leidis aset 3. augustist 2005 kuni vähemalt 22. oktoobrini 2009. Et trahvi määramisest piisab rikkumise tuvastamise õigustamiseks, ei olnud komisjon seega kohustatud tõendama lisaks seda, et tal on õiguspärane huvi see tuvastada. Seega ei ole apellatsioonkaebuse esimene väide põhjendatud.
            
         
               20.
            
            
               Lisaks väidab komisjon, et esimene väide puudutab ainult vaidlustatud kohtuotsuse punkti 77, sest punktiga 76 on Orange nõus. Sellest viimasest punktist ning Üldkohtu põhjendustest vaidlustatud kohtuotsuse punktides 74 ja 75 piisab aga, et põhjendada sama kohtuotsuse punktides 78 ja 79 tehtud järeldusi, millega Üldkohus lükkas tagasi selles kohtus esitatud esimese väite. Apellatsioonkaebuse esimene väide, millega kritiseeritakse ainult punkti 77, jääb seega edutuks. Repliigis esitatud argument, mille kohaselt puudutab esimene väide tegelikult vaidlustatud kohtuotsuse punkte 74–80, on vastuvõetamatu, sest esitati liiga hilja.
            
         
               21.
            
            
               PIIT ei esita esimese väite kohta seisukohta.
            
         
               22.
            
            
               ECTA väidab sisuliselt, et komisjoni trahvide määramise õigus – ükskõik kas rikkumine on lõppenud või mitte – põhineb määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikel 2 ning – välja arvatud kohustus tõendada tahtlust või ettevaatamatust – selle lõikega ei ole selle õiguse suhtes kehtestatud ühtegi tingimust. Määruse artikli 7 lõikele 1 on Orange tuginenud ekslikult.
            
         
         2. Õiguslik hinnang
      
      
         a. Sissejuhatavad märkused
      
      
               23.
            
            
               Oma apellatsioonkaebuse esimese väitega heidab Orange Üldkohtule ette, et viimane rikkus määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 tõlgendamisel õigusnormi, kui leidis, et komisjonilt ei saa nõuda, et ta tõendaks õiguspärast huvi teha otsus, millega tuvastatakse rikkumine, ükskõik kas trahv määratakse või mitte.
            
         
               24.
            
            
               Määruse nr 1/2003 artikli 7 lõikes 1 on sätestatud, et „[k]ui komisjon […] leiab, et [ELTL artiklit 101 või 102] rikutakse, võib ta otsusega nõuda asjaomastelt ettevõtjatelt […] sellise rikkumise lõpetamist. […] Õigustatud huvi korral peaks komisjonil ühtlasi olema õigus teha otsus varasema rikkumise toimumise kohta“.
            
         
               25.
            
            
               Üldkohus järeldas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 76 viimati viidatud sätte sõnastusest ja selle määruse vastuvõtmiseni viinud ettepaneku seletuskirja ühest lõigust, „et komisjon on kohustatud tõendama õigustatud huvi rikkumine tuvastada, kui rikkumine on lõppenud ja ühtlasi komisjon trahvi ei määra“.
            
         
               26.
            
            
               Ta asus selle kohtuotsuse punktis 77 ka seisukohale, et seda järeldust kinnitab tema praktika, mis käsitleb küsimust, kas komisjonile pandud kohustuse – tõendada rikkumise tuvastamiseks õiguspärase huvi esinemist – ja tema trahvi määramise õiguse aegumise vahel on seos. Seega jättis ta Orange’i nõude vaidlusalune otsus tühistada vaidlustatud kohtuotsuse punktides 78–80 rahuldamata.
            
         
         b. Komisjoni argumendid, mille kohaselt jääb väide edutuks
      
      
               27.
            
            
               Komisjoni argumentidega selles küsimuses (mis on toodud käesoleva ettepaneku punktis 20) ei saa nõustuda.
            
         
               28.
            
            
               Kuigi Orange viitab sõnaselgelt ainult vaidlustatud kohtuotsuse punktidele 76 ja 77 ega vaidle iseenesest vastu punkti 76 sisule, on tema argumentides siiski sisuliselt väidetud, et nende kahe punkti tõlgendamisest koostoimes tuleneb, et Üldkohus leidis, et ainsad juhtumid, mil komisjon on kohustatud tõendama õiguspärast huvi tuvastada liidu konkurentsiõiguse rikkumine, on juhtumid, mil see rikkumine on lõppenud ja komisjon ei määra ühtlasi trahvi, eelkõige sel põhjusel, et tema trahvi määramise õigus on aegunud, ning et niisuguse piirangu olemasoluga nõustudes tegi Üldkohus määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 tõlgendamisel vea.
            
         
               29.
            
            
               Olgu kuidas on, punktid 76 ja 77 on Üldkohtu arutluskäigu peamine osa, ning kui peaks juhtuma, et väidetud viga on tõesti tehtud, oleksid sellest tehtud järeldused automaatselt valed.
            
         
               30.
            
            
               Seega ei jää esimene väide edutuks.
            
         
         c. Esimese väite põhjendatus
      
      
               31.
            
            
               Määruse nr 1/2003 asjassepuutuvate sätete tõlgendamine nende sõnastusest, üldisest ülesehitusest ja eesmärgist lähtudes võimaldab siiski järeldada, et see väide on põhjendamatu.
            
         
               32.
            
            
               Määruse nr 1/2003, see tähendab eelkõige selle artikli 7 lõike 1 ja artikli 23 kohaselt on komisjonil liidu konkurentsieeskirjade tõsiste rikkumiste korral õigus korraga trahve määrata ja anda korraldus rikkumine lõpetada. Nende õigustega on võetud kokku komisjoni ülesanded konkurentsieeskirjade täitmise tagamisel. Nende õiguste kasutamisel ei pea komisjon tõendama mingi „õiguspärase huvi“ olemasolu.
            
         
               33.
            
            
               On ilmne, et selleks, et määrata trahve ja anda korraldus rikkumine lõpetada, tuleb kõigepealt rikkumine tuvastada, millele Orange ei näi vastu vaidlevat. Nagu komisjon märgib, ei ole tal ka mitte õigus rikkumine tuvastada, vaid ta on lausa kohustatud seda tegema, et anda korraldus see lõpetada või määrata trahv.
            
         
               34.
            
            
               Esiteks on määruse nr 1/2003 artiklis 7 selgelt märgitud, et „[k]ui komisjon […] leiab, et [ELTL artiklit 101 või 102] rikutakse“, võib ta otsusega nõuda selle rikkumise lõpetamist.
            
         
               35.
            
            
               Teiseks on komisjonil selle määruse artikli 23 lõike 2 kohaselt õigus määrata trahve, kui ettevõtjad või ettevõtjate ühendused rikuvad tahtlikult või ettevaatamatuse tõttu ELTL artikli 101 lõiget 1 või artiklit 102.
            
         
               36.
            
            
               Määruse nr 1/2003 artikli 7 lõike 1 sõnastus võib mõistagi tunduda mitmeti mõistetav, sest sellest ei ilmne sõnaselgelt, et komisjon võib trahvi määramisel teha otsuse, et minevikus on pandud toime rikkumine, ilma et ta peaks konkreetselt tõendama, et tal on õiguspärane huvi seda teha.
            
         
               37.
            
            
               Minu arvates kinnitab selle määruse põhjenduse 11 sõnastus siiski Üldkohtu ja komisjoni väidet. Selles põhjenduses on täpsustatud, et „[õ]igustatud huvi korral peaks komisjonil ühtlasi olema õigus vastu võtta otsuseid varasema rikkumise toimumise kohta, isegi kui ta ei otsusta määrata trahvi“ (kohtujuristi kursiiv).
            
         
               38.
            
            
               Nagu komisjon märgib, on põhjenduses 11 järgitud selle määruse artikli 7 lõike 1 ülesehitust ja kinnitatud, et selle õigusnormi viimases lauses on nähtud ette konkreetne õigus, mis sõltub teatavast tingimusest. Selles on kõigepealt viidatud otsustele, milles on nõutud ikka veel kestva rikkumise lõpetamist. Seejärel on põhjenduses 11 selgitatud, et lisaks sellele õigusele („ühtlasi“) võib komisjon teha deklaratiivse otsuse (see tähendab millega ei kaasne trahvi), milles ta tuvastab minevikus toime pandud rikkumise, tingimusel et tal on õigustatud huvi seda teha. Väljend „isegi kui ta ei otsusta määrata trahvi“ ja sõna „ühtlasi“ viitavad sellele, et komisjoni õigus tuvastada minevikus aset leidnud rikkumine ja määrata selle tulemusena trahv on juba eelnevalt olemas ega sõltu ühestki konkreetsest tingimusest.
            
         
               39.
            
            
               Määruse nr 1/2003 vastuvõtmiseni viinud ettepaneku seletuskiri (juba viidatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 75) kinnitab Üldkohtu väidet veel selgemalt.
            
         
               40.
            
            
               Selles on artikli 7 ettepaneku kohta märgitud, et üks erinevus võrreldes määruse nr 17 (
                     7
                  ) artikliga 3 seisneb selles, et „tuleb täpsustada […], et komisjon on pädev tegema rikkumise tuvastamise otsust mitte ainult siis, kui ta annab korralduse rikkumine lõpetada, või siis, kui ta määrab trahvi, vaid ka siis, kui rikkumine on lõppenud ja ta ei määra trahvi“, kusjuures selles küsimuses tuleb täpsustada, et „vastavalt Euroopa Kohtu praktikale [… (
                     8
                  )] on komisjonile antud õigus teha rikkumise tuvastamise otsus niisugustel asjaoludel siiski piiratud juhtumitega, mil komisjonil on õiguspärane huvi seda teha“ [mitteametlik tõlge].
            
         
               41.
            
            
               Kohtupraktikast (mis põhineb määrusel nr 17) ilmneb, et komisjoni õigust määrata karistusi ei piira kuidagi asjaolu, et käitumine, mis kujutab endast rikkumist, ja kahjulike tagajärgede võimalus on möödas. (
                     9
                  )
            
         
               42.
            
            
               Väljakujunenud kohtupraktikast ilmneb ka, et „[komisjoni] õigus teha otsuseid, [millega ettevõtjaid kohustatakse tegema tuvastatud rikkumisele lõpp ja millega neile määratakse rikkumise korral trahv,] eeldab tingimata otsust, milles kõnesolev rikkumine tuvastatakse“. (
                     10
                  )
            
         
               43.
            
            
               Õiguslik regulatsioon on osaliselt teistsugune, kui ei määrata mingit trahvi ja kui rikkumine on juba lõppenud (niisugusel juhul ei ole mingit põhjust anda korraldust rikkumine lõpetada). Ma arvan, et kui trahvi ei määrata ega anta korraldust rikkumine lõpetada, muutub rikkumise tuvastamine deklaratiivseks ega saa seega olla komisjoni sunnivolituste kasutamise eeltingimus.
            
         
               44.
            
            
               Ainult niisugustel asjaoludel (see tähendab juhul, kui ei määrata mingit trahvi ja rikkumine on lõppenud) on komisjon kohustatud tõendama õiguspärast huvi teha otsus, et on pandud toime rikkumine.
            
         
               45.
            
            
               Üldkohus on nimelt juba õigesti otsustanud, et ainult juhul, kui komisjon trahvi ei määra, (
                     11
                  ) sõltub tema õigus teha otsus, milles ta tuvastab minevikus toime pandud rikkumise, sellest, kas ta tõendab, et tal on õiguspärane huvi seda tuvastada. (
                     12
                  ) Vastasel korral, see tähendab nagu käsitletaval juhul, mil komisjonil on õigus määrata trahv ja ta määrab selle, ei ole ta kohustatud tuginema konkreetsele õiguspärasele huvile rikkumine tuvastada. Trahvi määramisest piisab, et õigustada vajadust rikkumine tuvastada.
            
         
               46.
            
            
               Eelnevast tuleneb, et kui komisjon määrab trahvi, on tal tingimata õigus rikkumine tuvastada – ka juhul, kui see on juba lõppenud. Lisaks lõpetab ettevõtja praktika, mis leitakse olevat õigusvastane, sageli komisjoni sekkumise tulemusena enne, kui viimane teeb otsuse.
            
         
               47.
            
            
               Tegelikult oleks Üldkohus pidanud otsustama, et määruse nr 1/2003 artikli 23 lõike 2 punkti a kohaldamisest piisab, et õigustada seda, et komisjon tuvastab kõnesoleva rikkumise – olgugi et see pandi toime minevikus –, ning lükkama Orange’i väite tagasi muul põhjusel kui see, mille tema valis. Kui ei ole korraldust rikkumine lõpetada, on ülearune viidata õigusliku alusena artiklile 7.
            
         
               48.
            
            
               Nagu väidab ECTA, on komisjoni trahvide määramise õiguse – ükskõik kas rikkumine on lõppenud või mitte – õiguslikuks aluseks selgelt määruse nr 1/2003 artikli 23 lõige 2. Peale kohustuse tõendada Orange’i tahtlust või ettevaatamatust on see õigusnorm sõnastatud laialt ning sellega ei ole komisjoni trahvide määramise õiguse suhtes kehtestatud mingit muud tingimust.
            
         
               49.
            
            
               Sellest järeldub, et vaatamata Üldkohtu eespool nimetatud veale tuleb esimene väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
            
         
         
            B.
          
            Teine väide, et on rikutud õigusnorme ja moonutatud kohtutoimikus toodud teavet, mis puudutab komisjoni hinnangut sellele, missugust mõju avaldab rikkumine trahvi summa arvutamisele
         
      
      
         1. Poolte argumentide kokkuvõte
      
      
               50.
            
            
               Orange väidab, et Üldkohus moonutas vaidlusalust otsust. Moonutamine puudutab kõigepealt rikkumise tegelikku mõju. Vaidlusaluse otsuse põhjendusest 902 ilmneb nimelt, et komisjon lähtus trahvi summa arvutamisel sellest tegelikust mõjust, mida ta isegi Üldkohtus kinnitas, nõustudes, et selle põhjenduse sõnastus kujutab endast osas, milles puudutab rikkumise tegelikku mõju, endast „hooletusviga“. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 169 kinnitas Üldkohus siiski, et seda põhjendust saab tõlgendada ainult nii, et selles viidatakse „üldiselt ja abstraktselt rikkumise laadile“.
            
         
               51.
            
            
               Üldkohtu tõlgenduse puhul ei ole võetud arvesse selles põhjenduses kasutatud sõnade selget tähendust, mis osundab konkreetselt mõjule, mida Orange’i konkreetne käitumine turul konkurentsile avaldas. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 182 mainib Üldkohus muide sündmusi, mis leidsid tegelikult aset, viidates eelkõige vaidlusaluse otsuse põhjendusele 902, ehkki punktis 169 keeldus ta samas nõustumast, et vaidlusaluses otsuses tuvastati tegelik mõju.
            
         
               52.
            
            
               Seejärel märgib ta igatahes, leides, et komisjon oli asju käsitlenud „üldiselt ja abstraktselt“, et Üldkohus moonutas vaidlusalust otsust osas, mis puudutab rikkumise tõenäolist mõju. Tuleb nimelt tõdeda, et vaidlusaluse otsuse põhjenduses 902 võttis komisjon seda tõenäolist mõju trahvi summa arvutamisel vähemalt arvesse, mida ta oma menetlusdokumentides Üldkohtus ka tunnistas. Viimane leidis aga siiski ekslikult, et rikkumise laadi arvessevõtmine ei tähenda, et arvesse tuleks võtta tõenäolist mõju. Käitumise tõenäoline mõju on nagu tegelik mõjugi põhiline, mis näitab rikkumise laadi ja seega selle raskust, mida ei saa hinnata abstraktselt. Seepärast oleks Üldkohus pidanud analüüsima, kas selle tõenäolise mõju tuvastamine on õigustatud või mitte. Oma repliigis lisab Orange, et kuna Üldkohus ei analüüsinud vaidlusalust otsust nõuetekohaselt, on tema trahvi proportsionaalsuse analüüs moonutatud.
            
         
               53.
            
            
               Üldkohtu teine viga seisneb tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtte rikkumises sellega, et ta ei hinnanud, kas komisjon tõendas rikkumise mõju nõuetekohaselt. Orange palub seega Euroopa Kohtul kasutada oma täielikku pädevust ja vähendada trahvi summat seetõttu, et puuduvad konkreetsed tõendid, mille põhjal tuvastada tegelik mõju.
            
         
               54.
            
            
               Igal juhul toimis Üldkohus valesti, kui ei teostanud kohtulikku kontrolli – nagu ta peab – selle üle, kas rikkumise tõenäoline mõju on tõendatud.
            
         
               55.
            
            
               Komisjon väidab, et see teine väide on vastuvõetamatu, sest Orange püüab saavutada, et Euroopa Kohus hindaks faktilisi asjaolusid uuesti. Teine väide ei vasta ka kohtupraktikas sedastatud moonutamist käsitletavatele kriteeriumidele ja on igal juhul põhjendamatu või jääb isegi edutuks.
            
         
               56.
            
            
               Kõigepealt märgib komisjon, et Orange vaidlustab ainult vaidlustatud kohtuotsuse punktid 169–173, mitte punkte 162, 163, 166 ja 167 – mille kohaselt ei ole (2006. aasta) suunistes nõutud, et komisjon võtaks trahvi summa kindlaksmääramisel arvesse rikkumise konkreetset mõju turule – ega punkte 176–187 – milles Üldkohus analüüsis trahvi proportsionaalsust. Et nendest punktidest piisab Üldkohtu järelduse põhjendamiseks, jäävad Orange’i argumendid edutuks.
            
         
               57.
            
            
               Vaidlusaluse otsuse väidetava moonutamise kohta kinnitab komisjon, et vaidlustatud kohtuotsuse punkti 169 viimast lauset tuleb tõlgendada koostoimes eelnevate ja järgmiste punktidega – mis puudutavad rikkumise laadi, geograafilist ulatust, Orange’ile kuulunud turuosasid, rikkumise elluviimist, Orange’i konkurentide väljatõrjumise eesmärki ja asjaolu, et Orange oli teadlik, et tema käitumine on õigusvastane – samuti koostoimes kaalutlustega, mis on esitatud vaidlusaluse otsuse trahvi summa arvutamist käsitlevas osas. Kohtupraktika kohaselt oleks olnud õiguspärane, kui komisjon tuginenuks järelduse tegemisel, et sobiv raskustegur on 10% müügiväärtusest, ainult sellele teabele. Lisaks on põhjenduse 902 viimane lause sõnastatud üldiselt ja abstraktselt, sest käsitleb Orange’i kuritarvitusliku käitumise enda võimet konkurentsi ja seeläbi tarbijaid kahjustada. Seda arvestades kaob väidetav vastuolu selle otsuse punktide 169–171 ja punkti 182 vahel.
            
         
               58.
            
            
               Lisaks on Orange’i argumentide puhul eiratud erinevust kuritarvitusliku käitumise tõenäolise mõju ja selle turule avaldatava konkreetse mõju vahel. Orange’i käitumine oli tegelik ja selle tõsidust konkurentsi seisukohast on tõendatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 124 jj, mida Orange ei vaidlusta.
            
         
               59.
            
            
               Hindade tõus ning valiku ja uuenduslike toodete vähenemine kujutavad endast nende negatiivsete tagajärgede tüüpilist kirjeldust, mis kaasnevad niisuguse kuritarvitusliku kõrvaletõrjumise praktikaga, mida Orange’ile ette heidetakse, ning viimane ei ole vaielnud vastu, et tema käitumine võib avaldada mõju, mis seisneb konkurentide kõrvaletõrjumises.
            
         
               60.
            
            
               Lisaks saab kuritarvituslik käitumine, mis võib konkurendid kõrvale tõrjuda ja mida kasutatakse, loogiliselt ainult konkurentsi moonutada ja seeläbi tarbijaid kahjustada. Seega ei ole sellega, mida Üldkohus tuvastas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 169 vaidlusaluse otsuse põhjenduse 902 ainsa vaidlustatud lause kohta, faktilisi asjaolusid kuidagi moonutatud. Küsimus, kas see viimane lause sisaldab trükiviga, ei puutu asjasse, sest Üldkohus järeldas õigesti, et komisjon ei lähtunud vaidlusaluses otsuses trahvi summa arvutamisel rikkumise tegelikust mõjust.
            
         
               61.
            
            
               Mis puudutab rikkumise tõenäolise mõju arvessevõtmist rikkumise laadi analüüsimisel vaidlusaluses otsuses, siis Orange’i argumentide see osa on samuti põhjendamatu. Komisjon märkis seda, et sel juhul on tegemist tõenäolise, mitte tegeliku mõjuga, ainult teise võimalusena juhuks, kui Üldkohus peaks leidma, et mõju võeti arvesse, millega aga tegemist ei ole. Viidates vaidlustatud kohtuotsuse punktidele 11, 112 ja 166–170, leiab komisjon, et Üldkohus ei moonutanud vaidlusalust otsust, kui leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 171, et komisjon ei võtnud Orange’i kuritarvitusliku käitumise raskuse hindamisel trahvi summa kindlaksmääramise eesmärgil arvesse tõenäolist mõju. Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 169 esitatud järeldus on aga vaidlusaluses otsuses toodud kaalutlusi arvestades õige.
            
         
               62.
            
            
               Mis puudutab väidetavaid õigusnormi rikkumisi ja tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtte rikkumist Orange’i esitatud tõendite hindamisel, siis tuleb see argument tegeliku mõju osas tagasi lükata, sest Üldkohus leidis vaidlustatud kohtuotsuses õigesti, et seda ei võetud trahvi summa kindlaksmääramisel arvesse. Mis puudutab tõenäolist mõju, siis Orange vaidles Üldkohtus vastu ainult selle ulatusele. Apellatsioonkaebuses selles küsimuses esitatud argumendid on vastuvõetamatud, sest puudutavad faktilisi asjaolusid, ilma et oleks väidetud, et neid on moonutatud. Need argumendid on ka põhjendamatud: kuna Üldkohus tuvastas õigesti, et komisjon ei lähtunud rikkumise raskuse kindlaksmääramisel konkreetselt tõenäolisest mõjust, ei pidanud ta Orange’i esitatud tõendite kohta seisukohta võtma.
            
         
               63.
            
            
               Juhuks, kui Euroopa Kohus peaks vastupidi Üldkohtule arvama, et trahvi summa kindlaksmääramisel võeti rikkumise mõju arvesse, väidab komisjon, et vaidlusalune otsus tuleb jätta tervikuna muutmata. Rikkumise konkreetset mõju turule tuleb pidada piisavalt tõendatuks, kui komisjon suudab esitada konkreetseid ja usutavaid tõendeid, mis näitavad mõistliku tõenäosusega, et rikkumine avaldas turule mõju. Käsitletaval juhul tõendas komisjon seda vaidlusaluse otsuse 10. jaotise jaos 4.4. Lisaks ei ole argumendid, mis on apellatsioonkaebuses esitatud, et tõendada vigu, mille komisjon rikkumise tõenäolise mõju kindlaksmääramisel tegi, asjakohased, sest need puudutavad tegeliku mõju olemasolu.
            
         
               64.
            
            
               PIIT nõustub Orange’i argumentidega. Ta väidab lisaks, et komisjon tegi rikkumise mõju hindamisel sisulisi vigu, sest ei võtnud nõuetekohaselt arvesse lairiba arengu õiguslikku ja ajaloolist konteksti Poolas, mis muutis tema rikkumise raskuse analüüsi valeks. Üldkohus ei reageerinud nendele eksimustele.
            
         
               65.
            
            
               ECTA on arvamusel, et Üldkohus ei moonutanud vaidlusalust otsust, ning esitab komisjoni argumentidega samalaadsed argumendid.
            
         
         2. Õiguslik hinnang
      
      
               66.
            
            
               Vaidlusaluse otsuse osa, mida Orange väidab olevat moonutatud, on selle põhjenduse 902 viimane lause, mis paikneb selle otsuse trahvi põhisumma kindlaksmääramist käsitlevas osas, täpsemalt alajaos, milles komisjon hindab rikkumise laadi selle raskuse kindlakstegemise eesmärgil.
            
         
               67.
            
            
               See põhjendus on sõnastatud järgmiselt: „VIII jao 1. punktis on ka kirjeldatud, et [Orange’i] käitumine kujutab endast kuritarvituslikku käitumist, mille eesmärk on tõrjuda konkurendid jaemüügiturult välja või vähemalt lükata nende turuletulekut ja/või seal laienemist edasi. Nagu on märgitud põhjenduses 892, oli [Orange] teadlik, et tema käitumine on õigusvastane. See avaldab negatiivset mõju konkurentsile ja tarbijatele, kes peavad tasuma kõrgemaid hindu ning kelle valikuvõimalus on väiksem ja kelle käsutuses on vähem uuenduslikke lairibatooteid.“ [mitteametlik tõlge]
            
         
               68.
            
            
               Ma ei mõista, miks ei nõustunud Üldkohus, et selles viimases lauses viitas komisjon mõjule, mida rikkumine turule avaldab, leides eeskätt, et komisjon tuvastas kuritarvituse tõenäoliste tagajärgede põhjal, mis kaasnevad konkurentsile ja tarbijatele ning millele ta pühendas mitte vähem kui vaidlusaluse otsuse 60 põhjendust.
            
         
               69.
            
            
               Lisaks näib mulle, et põhjendus, mille Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 170 niisuguse tõlgenduse välistamiseks esitas, see tähendab asjaolu, et selles viimases lauses ei ole viidet vaidlusaluse otsuse sellele osale (
                     13
                  ), on eriti nõrk ja väheveenev.
            
         
               70.
            
            
               See öeldud, arvan, et põhiline tõhusa kohtuliku kaitse põhimõtte rikkumisega seotud õigusnormi rikkumine, mille Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses toime pani, seisneb keeldumises hinnata, kas komisjon tõendas rikkumise mõju nõuetekohaselt, ja isegi analüüsida Orange’i vastavaid argumente. Et Orange väitis, et komisjon lähtus trahvi summa arvutamisel rikkumise tegelikust ja isegi tõenäolisest mõjust, oleks Üldkohus pidanud neid argumente analüüsima (mitte lihtsalt otsustama, et need jäävad „edutuks“) ning kontrollima, kas vaidlusaluses otsuses on konkreetseid, usutavaid ja piisavaid viiteid sellele mõjule, – mida ta ilmselgelt ei teinud.
            
         
               71.
            
            
               Seda kinnitab veelgi asjaolu, et Orange esitas Üldkohtule tõendid, millega ta püüdis näidata, et komisjoni lähenemine on ekslik. Neid tõendeid, mille Orange toob oma apellatsioonkaebuses uuesti ära, Üldkohus arvesse ei võtnud.
            
         
               72.
            
            
               Arvestades, et Euroopa Kohtu suurkoda on sellest ajast alates, nimelt 6. septembril 2017 teinud kohtuotsuse Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), olen arvamusel, et seda tuleb tõlgendada, sest see on käesolevas kohtuasjas asjakohane.
            
         
               73.
            
            
               Kokkuvõtlikult tehti kohtuotsus Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) apellatsioonkaebuse kohta, millega vaidlustati kohtuotsus, milles Üldkohus otsustas, et tingimuslikud allahindlused ja muud piirangud, mille tulemus on turult väljatõrjumine, kujutavad endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ja on ELTL artikliga 102 vastuolus. Euroopa Kohus muutis Üldkohtu otsuse ära, leides, et Üldkohus ei analüüsinud nõuetekohaselt, kas püsikliendi allahindlused võivad konkurentsi piirata (edaspidi „piiramisvõime“). Euroopa Kohus leidis, et piiramisvõime analüüs oleks tulnud viia läbi, arvestades kõiki asjaolusid, sealhulgas analüüsides kõiki vastupidiseid argumente ja tõendeid, mille ettevõtja, kelle suhtes oli algatatud menetlus, oli esitanud, et komisjoni järeldustele vastu vaielda.
            
         
               74.
            
            
               Olles viidanud selle kohtuotsuse punktis 137 oma kohtupraktikale (13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus, Hoffmann-La Roche vs. komisjon, 85/76, EU:C:1979:36, punkt 89), tõi Euroopa Kohus punktis 138 esile, et siiski tuleb „seda kohtupraktikat täpsustada juhul, kui ettevõtja väidab haldusmenetluses tõenditele tuginedes, et tema tegevusel ei saanud konkurentsi piirata ja täpsemalt etteheidetud väljatõrjumist põhjustada“ (kohtujuristi kursiiv).
            
         
               75.
            
            
               Kui see on nii, ei ole järgmise punkti kohaselt (139) „komisjon kohustatud mitte ainult analüüsima esiteks ettevõtja turgu valitseva seisundi olulisust asjaomasel turul ja teiseks etteheidetava tegevuse osakaalu turul ning allahindluste tingimusi ja nende andmise korda, nende kestust ja suurust, vaid ta on ka kohustatud hindama sellise strateegia võimalikku olemasolu, mille eesmärk on tõrjuda välja vähemalt sama tõhusad konkurendid (vt analoogia alusel 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 29)“.
            
         
               76.
            
            
               Minu arvates ei piisa sugugi ainult menetluslikust nõudest.
            
         
               77.
            
            
               Meenutan ka, et selle kohtuotsuse punkti 133 kohaselt „tuleb meelde tuletada, et ELTL artikli 102 eesmärk ei ole mingilgi moel takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma võimetele turgu valitseva seisundini. Selle sätte eesmärk ei ole ka tagada, et turule jääksid konkurendid, kes on vähem tõhusad kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja (vt eelkõige 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika)“. (
                     14
                  )
            
         
               78.
            
            
               Igal juhul ja mis puudutab käesolevat apellatsioonkaebust, arvan, et eelnevast tuleneb, et seoses otsusega, millega komisjon tuvastab kuritarvituse olemasolu ja analüüsib, kas käitumine võib konkurendi välja tõrjuda või konkurentsi ja tarbijaid ükskõik missugusel muul viisil takistada või mõjutada, peab Üldkohus kindlasti analüüsima kõiki hageja argumente, mille eesmärk on seada kahtluse alla see, mida komisjon tuvastas küsimuses, kas asjaomane praktika võib konkurentsi piirata.
            
         
               79.
            
            
               Teiste sõnadega on põhimõtted, millest Euroopa Kohus kohtuotsuses Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) kuritarvitusliku praktika piiramisvõime hindamisel lähtus, asjakohased mitte ainult siis, kui rikkumisele vaieldakse sisuliselt vastu (kohtuasi, milles tehti see kohtuotsus), vaid ka juhul, kui on vaja hinnata rikkumise laadi ja raskust, et määrata kindlaks trahvi summa (nagu käesoleva apellatsioonkaebuse puhul).
            
         
               80.
            
            
               Vastupidi komisjoni väitele on kohtuotsus Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) seega analoogia alusel kohaldatav määruse nr 1/2003 artikli 23 lõikes 3 ette nähtud trahvi põhisumma arvutamise suhtes.
            
         
               81.
            
            
               Nagu on märgitud õigusteoorias, kui keelatud kokkuleppeid (kartelle) puudutavatel juhtumitel ei ole komisjon kohustatud võtma trahvi summa arvutamisel arvesse rikkumise mõju, peab lähenemine turgu valitseva seisundi kuritarvitamise korral olema kindlasti teistsugune ning võib sel juhul põhineda lihtsatel rusikareeglitel (
                     15
                  ) või olla „üldine ja abstraktne“ (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 169).
            
         
               82.
            
            
               Komisjonil on muidugi ulatuslik kaalutlusruum trahvide summa kindlaksmääramisel, (
                     16
                  ) kuid see kaalutlusruum ei saa olla piiramatu. Selle kindlaksmääramise puhul tuleb võtta arvesse teatavaid põhimõtteid, eelkõige võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid, sest liiga ulatuslik kaalutlusõigus võib viia õiguskindluse puudumiseni. Proportsionaalsuse põhimõte kujutab endast nimelt selle kaalutlusruumi olulist piiri, mis komisjonil trahvide summa kindlaksmääramisel on.
            
         
               83.
            
            
               Oma ettepanekus kohtuasjas Dansk Rørindustri jt vs. komisjon (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, punktid 129–130 ja 132), märkis kohtujurist Tizzano juba, et on vaja hoida ära mõned ohud. Ma toon sellest välja kaks lõiku: „Ma ei saa […] jätta märkimata, et just [selles kohtuasjas] siiani läbiviidud analüüsist ilmneb, et komisjoni kasutatav arvutusmeetod kujutab endast teatud ohtu süsteemi õiglusele“ (punkt 129) ning „Minu arvates ei ole asjaolu, et osa arvutustehetest on – nagu käesolevates kohtuasjades – eelkõige formaalsed ja abstraktsed ega mõjuta konkreetselt lõplikku trahvisummat [juhin tähelepanu vaidlustatud kohtuotsuse punkti 169 üle võetud„üldisele ja abstraktsele“ lähenemisele], täielikult kooskõlas „karistuse“ individualiseerituse ja astmelisuse nõudega, mis on mis tahes karistussüsteemi – nii karistusõiguse kui ka haldusõiguse raames – kaks peamist põhimõtet. Samuti ei saa ignoreerida seda, et samal põhjusel võib suunistega taotletav parema läbipaistvuse eesmärk jääda saavutamata“ (punkt 130, kohtujuristi kursiiv). Kohtujurist lisab, et ta kahtleb, kas trahvid on sel juhul kooskõlas mõistlikkuse ja võrdsuse üldiste nõuetega (punkt 133).
            
         
               84.
            
            
               Lisaks tuleb kaalutlusruumi, mis komisjonil trahvide puhul on, kohaldada määruses nr 1/2003 ja eelkõige selle artikli 23 lõikes 3 sätestatud piirides (ja nõuete kohaselt): „[t]rahvisumma määramisel võetakse arvesse nii rikkumise raskust kui ka kestust“ (kohtujuristi kursiiv), ükskõik kas tegemist on karistuse suurendamise või vähendamisega (ja seda vaatamata 2006. aasta suunistele, milles on nähtud ette, et rikkumise mõju võetakse arvesse ainult trahvi summa suurendamiseks). (
                     17
                  )
            
         
               85.
            
            
               Neid kahte aspekti saab hinnata aga ainult igal üksikjuhul eraldi, võttes arvesse teatava juhtumi asjaolusid, mitte üksnes „üldise ja abstraktse“ lähenemisega (vaidlustatud kohtuotsuse punkt 169). (
                     18
                  )
            
         
               86.
            
            
               Eelnevat kinnitab kohtuotsus Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), sest: esiteks ei saa turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses tõendada abstraktselt; teiseks on vaja põhjalikult analüüsida juhtumi kõiki asjaolusid (selle kohtuotsuse punkt 142) ning kolmandaks, nagu märgib kohtujurist Wahl oma ettepanekus (
                     19
                  ), „tõenäosus, mida on vaja tuvastamaks, et etteheidetav tegevus kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, [peab olema „tõenäoline“ ega tohi olla] pelgalt teoreetili[ne] väljatõrjuva mõju võimalu[s], nagu komisjon näib välja pakkuvat“.
            
         
               87.
            
            
               Euroopa Kohtu arutluskäiku kohtuotsuses Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), mis puudutab rikkumist ennast, tuleb analoogia alusel kohaldada rikkumise laadi ja järelikult raskuse analüüsi suhtes, mille eesmärk on kindlaks määrata trahvi summa.
            
         
               88.
            
            
               Käsitletaval juhul on Orange esitanud konkreetsed argumendid, milles ta selgitab, miks ei õigusta käitumise laad ja raskus niisugust trahvisummat.
            
         
               89.
            
            
               Rikkumise laad ja järelikult raskus sõltuvad suuresti sellest, kas Orange suudab kõrvaldada Poola lairiba jaemüügiturult konkurentsi ning seega mõjub konkurentsile ja tarbijatele negatiivselt.
            
         
               90.
            
            
               Orange märgib, et komisjon viis vaidlusaluses otsuses läbi oma kahju küsimuses võetud seisukoha piiratud analüüsi, esitades oma hinnangu rikkumise tegelikule või tõenäolisele mõjule. Haldusmenetluse käigus esitas Orange tõendid ja argumendid selleks, et näidata peamisi vigu, mis komisjon kahjustava mõju hindamisel tema sõnul tegi.
            
         
               91.
            
            
               Sellest järeldub – nagu kinnitab kohtuotsus Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) –, et Üldkohus ei oleks tohtinud enam eirata apellandi argumente ja oleks pidanud analüüsima käsitletaval juhul kõiki Orange’i esitatud tõendeid ja argumente, mille eesmärk on seada kahtluse alla komisjoni järeldused küsimuses, kas kõnesolev praktika võis avaldada konkurentsile Poolas negatiivset mõju.
            
         
               92.
            
            
               Üldkohus keeldus aga vaidlustatud kohtuotsuses analüüsimast Orange’i väiteid, et komisjon ei hinnanud nõuetekohaselt apellandi rikkumise tegelikku või tõenäolist mõju ega esitanud selle hindamise raames konkreetseid, usutavaid ja piisavaid tõendeid, mis õigustavad eelkõige 10‑protsendilise lävendi kasutamist trahvi põhisumma arvutamiseks.
            
         
               93.
            
            
               Üldkohus lükkas Orange’i argumendid tervikuna tagasi, leides, et komisjon ei võtnud arvesse ei rikkumise tegelikku ega tõenäolist mõju ning analüüsis lihtsalt rikkumise laadi „üldiselt ja abstraktselt“, asudes seisukohale, et käitumine võis avaldada konkurentsile ja tarbijatele negatiivset mõju (vt vaidlustatud kohtuotsuse punkt 169), vaid niisugune meelevaldne, ebatäpne ja hüpoteetiline lähenemine oli ebapiisav.
            
         
               94.
            
            
               Üldkohus järeldas sellest, et ei ole vaja analüüsida apellandi argumente, mis käsitlevad vigu, mis komisjon tegeliku või tõenäolise konkurentsi kahjustava mõju hindamisel väidetavalt tegi, sest need argumendid jäävad „edutuks“ (vt vaidlustatud kohtuotsuse punkt 173).
            
         
               95.
            
            
               Arvan (nagu Orange’gi), et on tähelepanuväärne, et oma vasturepliigi punktides 25 ja 26 nõustub komisjon Üldkohtu järeldustega vaidlustatud kohtuotsuse punktis 169, kinnitades: „[…] On seega tõsi, et Orange’i käitumine võis avaldada konkurentsile ja tarbijatele negatiivset mõju. […] Niisugusel juhul nagu käsitletav esineb vähemalt tõenäoline konkurentsi kahjustav mõju. [K]uritarvituslik käitumine, mis võib konkurendid välja tõrjuda ja mida kasutatakse, saab ainult konkurentsi ja seeläbi tarbijaid kahjustada“ (kohtujuristi kursiiv).
            
         
               96.
            
            
               See näitab, kui formalistlikku lähenemist komisjon kasutas, et vabaneda tõendamiskoormisest lihtsalt tuletamise ja oletuste abil, lähtumata tõenditest mõju kohta ning lükkamata nõuetekohaste põhjendustega ümber selle poole vastupidiseid selgitusi, kellele konkurentsivastast käitumist ette heidetakse.
            
         
               97.
            
            
               Leides, et komisjoni lähenemine oli õige, ei kontrollinud Üldkohus ühelt poolt, kas faktilised asjaolud, millele komisjon tugines, kui tegi järelduse, et rikkumine võis avaldada konkurentsile negatiivset mõju, olid esitatud nõuetekohaselt, ja teiselt poolt kas komisjon oli teinud oma kahjustava mõju ulatuse ja tõenäosuse hinnangus hindamisvea ning kas nendest faktilistest asjaoludest tehti õiged õiguslikud järeldused.
            
         
               98.
            
            
               See abstraktne lähenemine on vastuolus tõendamisnõuetega, mida kohtujurist Wahl meenutas juba oma ettepanekus kohtuasjas Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punktid 114–121) ning millega ma võin ainult nõustuda: „see võime ei tohi olla pelgalt oletuslik või teoreetiline“ ning „[v]õime hindamise eesmärk on kindlaks teha, kas etteheidetaval tegevusel on kõige tõenäolisemalt konkurentsivastane väljatõrjuv mõju“, ning „õigusvastase tegevuse konkurentsi piiramise võime hindamist [tuleb] käsitada nii, et selle eesmärk on kindlaks teha, et kõnealusel tegevusel on kõiki asjaolusid arvestades mitte kõigest ebamäärane mõju turul […], vaid et selle eeldatav konkurentsivastane mõju on tegelikult kinnitust leidnud“ (kohtujuristi kursiiv).
            
         
               99.
            
            
               Ma nõustun ka kohtujurist Mazáki ettepanekutega kohtuasjas Deutsche Telekom vs. komisjon (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, punkt 64) ja kohtuasjas TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punktid 39 ja 40) (
                     20
                  ), milles on toodud samalaadsed nõuded.
            
         
               100.
            
            
               Arvan (nagu Orange’gi), et Üldkohtu lähenemine vaidlustatud kohtuotsuses ei ole kooskõlas ka sellega, mida Euroopa Kohus kinnitas kohtuotsuse Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) punktides 138–146, mille kohaselt „peab“ komisjon ja siis omakorda Üldkohus „hindama kõiki hageja argumente, mille eesmärk on vaidlustada nende järelduste põhjendatus, mille komisjon tegi kõnealus[e kuritarvituse] väljatõrjumisvõime kohta“ (kohtujuristi kursiiv) (
                     21
                  ).
            
         
               101.
            
            
               Seega on lähenemine, mille Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuses valis, samalaadne sellega, mida Euroopa Kohus kritiseeris kohtuotsuses Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (samuti nagu kohtujurist Wahl selles kohtuasjas) – nagu see oli juba juhtumil, mida käsitleti esimese astme kohtuasjas, mille tulemusena tehti 10. juuli 2014. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062) ning mida kritiseerisin oma selles kohtuasjas esitatud ettepanekus (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).
            
         
               102.
            
            
               Niisugune Üldkohtu lähenemine on vastuolus ka 2006. aasta suuniste (trahvide arvutamise meetodi kohta) punktiga 20, mille kohaselt „[hinnatakse r]askust […] iga üksikjuhtumi ja iga rikkumise liigi puhul eraldi, võttes arvesse kõiki olulisi asjaolusid“. (
                     22
                  )
            
         
               103.
            
            
               Üldkohtu keeldumine viia läbi Orange’i esitatud argumentide ja tõendite täielik ja üksikasjalik analüüs võrdub ka sellega, et puudub sobiv ja täielik vaidlusaluse otsuse õiguspärasuse kontroll ELTL artikli 263 alusel. (
                     23
                  )
            
         
               104.
            
            
               Lisaks kohaldas Üldkohus trahvi proportsionaalsuse kriteeriumi rikkumise laadi ning seega raskust arvestades valesti, võttes Orange’ilt nii tõhusa kohtuliku kaitse võimaluse.
            
         
               105.
            
            
               Trahvi ei saa nimelt pidada proportsionaalseks, kui Üldkohus ei analüüsi vaidlusaluses otsuses kirjeldatud asjaolusid, mis määravad ära selle summa, (eriti laadi ning seega rikkumise raskust) nõuetekohaselt, (
                     24
                  ) kusjuures ta ei saa piirduda selle kontrollimisega, kas trahv on kooskõlas suunistega, ja peab kontrollima ise, kas asjaomane karistus on sobiv. (
                     25
                  )
            
         
               106.
            
            
               Kohtuotsuses Intel Corporation vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) meenutas Euroopa Kohus väga selgelt, et käitumist, mille kohta võib asuda seisukohale, et see tekitab konkurentsi seisukohast kahtlusi, ei saa iseenesest hukka mõista.
            
         
               107.
            
            
               See öeldud, on võimalik, et komisjon saavutab käsitletaval juhul õiguse, kuid mitte enne, kui Üldkohus analüüsib argumente, mille Orange esimeses kohtuastmes kolmanda väite teise osa raames esitas.
            
         
               108.
            
            
               Seega näib teine väide mulle põhjendatud. Vaidlustatud kohtuotsus tuleb niisiis tühistada ja suunata asi tagasi Üldkohtusse, et viimane analüüsiks Orange’i esitatud argumente.
            
         
         
            C.
          
            Kolmas väide, et on rikutud õigusnorme ja moonutatud kohtutoimikus olevat teavet sellega, et kergendava asjaoluna ei võetud arvesse Orange’i investeeringuid
         
      
      
         1. Poolte argumentide kokkuvõte
      
      
               109.
            
            
               Orange väidab, et lükates tagasi tema argumendid, mille kohaselt oleks komisjon pidanud kvalifitseerima tema lairiba püsivõrgu parandamiseks Poolas tehtud investeeringud kergendavaks asjaoluks, moonutas Üldkohus kohtutoimikus olevat teavet ning rikkus mitut õigusnormi ja/või tegi mitu ilmset hindamisviga, millest igaüks oleks pidanud viima trahvi summa vähendamiseni.
            
         
               110.
            
            
               Esiteks lükkas Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punkti 208 lõpus põhjendatult tagasi argumendi, mille komisjon esitas vaidlusaluse otsuse põhjenduses 915, otsustades, et kergendavaks asjaoluks kvalifitseerimise seisukohast ei ole tähtsust sellel, et need investeeringud ei muuda rikkumise laadi. Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 192–209 kaugenes ta siiski vaidlusaluses otsuses valitud põhjendusest ega kvalifitseerinud neid investeeringuid kergendavaks asjaoluks ning asendas need põhjendused oma arutluskäiguga. Seda tehes eiras ta reeglit, mis näeb ette, et ELTL artikli 263 alusel teostatava õiguspärasuse kontrolli raames ei saa ta asendada vaidlustatud akti andnud isiku põhjendusi enda omadega.
            
         
               111.
            
            
               Teiseks rikkus Üldkohus õigusnormi ja/või tegi ilmse hindamisvea, kui otsustas, et kõnesolevaid investeeringuid ei saa kvalifitseerida parandusmeetmeks. Esiteks vastupidi sellele, mida on otsustatud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 199–201, võib 30. aprilli 2009. aasta kohtuotsusest Nintendo ja Nintendo of Europe vs. komisjon (T‑13/03, EU:T:2009:131) ja riigisiseste konkurentsiametite otsustest järeldada, et mõiste „parandamine“ võib tähistada pigem mitterahalist kui rahalist positiivset mõju, isegi kui see mõju on kaudne. Seda kinnitab direktiivi 2014/104 artikli 18 lõige 3. Teiseks oli käsitletaval juhul võimatu otsest parandamist täpselt ja tõhusalt rahalises väärtuses mõõta ja määrata. Seega, kui Orange ei oleks teinud ühepoolselt kõnesolevaid investeeringuid, mille tähtsust ja positiivset mõju UKE ja AOd möönsid, oleksid vähesed isikud saanud hüvituse. Lisaks leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 204–206 ekslikult, et see positiivne mõju tuleneb UKE kokkuleppest, mitte nendest investeeringutest.
            
         
               112.
            
            
               Kolmandaks rikkus Üldkohus õigusnormi ja moonutas kohtutoimikus toodud teavet, kui leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 202, et need investeeringud tehti Orange’i soovist vältida funktsioonipõhist osadeks jaotamist, mida UKE kavandas. Menetlusdokumentides või vaidlusaluses otsuses ei ole ühtegi argumenti, mis puudutaks põhjuseid, miks Orange UKE kokkuleppe sõlmis, ning kui tegemist ei ole põhjenduste õigusvastase asendamisega ning õigluse ja kaitseõiguste rikkumisega, ei olnud Üldkohtul õigust komisjoni arutuskäiku enda omaga asendada. Lisaks olid need investeeringud tõesti vabatahtlikud, nagu komisjon isegi vaidlusaluse otsuse punktis 140 nõustus.
            
         
               113.
            
            
               Neljandaks leidis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 203 ekslikult, et kõnesolevad investeeringud on ainult „kaubandustegevuse tavapärane osa“. See väide on vastuolus selle kohtuotsuse punktis 202 tuvastatuga, sest samad investeeringud ei saa olla korraga õigusloome abil sekkumise ähvarduse tulemus ja kaubandustegevuse tavapärane osa. Igal juhul ei tehtud neid investeeringuid tasuvuse perspektiiviga arvestades, sest mõned neist ei ole majanduslikult elujõulised, vaid selleks, et korvata rikkumise ohvritele selle rikkumisega tekitatud kahju.
            
         
               114.
            
            
               Lisaks ei kujuta kergendavad asjaolud endast suletud kategooriat ning pretsedendi puudumine kohtupraktikas ei ole takistus, mis ei võimalda nõustuda, et on olemas kergendav asjaolu.
            
         
               115.
            
            
               Komisjon märgib, et käesolev väide tuleks edutuse tõttu ja/või vastuvõetamatuse tõttu jätta läbi vaatamata jätta.
            
         
               116.
            
            
               Ka ei ole see väide tema sõnul põhjendatud, sest Orange ei ole tõendanud, et kohaldatava kohtupraktika kohaselt oli Üldkohus kohustatud lugema kõnesolevad investeeringud parandusmeetmeks.
            
         
               117.
            
            
               Esiteks on komisjonil ulatuslik kaalutlusõigus selle üle otsustamisel, kui palju trahvi summat kergendavate asjaolude tõttu vähendada, kui seda teha.
            
         
               118.
            
            
               Teiseks ei tuginenud Üldkohus „uutele põhjendustele, mis õigustavad komisjoni keeldumist“ trahvi summat vähendada.
            
         
               119.
            
            
               Kolmandaks väitis Üldkohus seda, et investeeringud tehti soovist vältida õigusnormides ette nähtud karistusi, olles analüüsinud tõendeid, mis puudutavad funktsioonipõhise osadeks jaotamise ähvardust, millele komisjon vaidlusaluses otsuses viitas. Ta ei järeldanud, et funktsioonipõhise osadeks jaotamise oht oli ainus põhjus, miks UKE kokkulepe allkirjastati, ega lükanud ka tagasi väidet, et need investeeringud olid vabatahtlikud.
            
         
               120.
            
            
               Neljandaks ei rikkunud Üldkohus õigusnormi, kui asus seisukohale, et investeeringud ja nende võimalik positiivne mõju on osa UKE kokkuleppest.
            
         
               121.
            
            
               PIIT väidab nagu ka Orange, et kõnesolevad investeeringud on laadilt korrigeerivad, nagu ilmneb faktilistest asjaoludest, mida PIIT Üldkohtus esitatud seisukohtades kirjeldas. Järelikult rikkus Üldkohus õigusnormi, kui ei võtnud neid kergendava asjaoluna arvesse. Ta tegi ka vea PIITi esitatud tõendite hindamisel ning moonutas nende sisu, eelkõige sellega, kui kinnitas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 204, et väited, mille PIIT oma menetlusdokumendis esitab, on vastuolus sellele lisatud dokumentidega. Ta eksis ka, kui leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 206, et positiivne mõju AOdele ja lõpptarbijatele tuleb kirjutada üksnes UKE kokkuleppe, mitte nende investeeringute arvele.
            
         
               122.
            
            
               ECTA esitab sisuliselt samalaadsed argumendid, nagu esitas komisjon.
            
         
         2. Õiguslik hinnang
      
      
               123.
            
            
               Olen arvamusel, et see väide on vastuvõetamatu, sest tegelikkuses vaidleb Orange vastu hinnangule, mille Üldkohus andis faktilistele asjaoludele, ning palub Euroopa Kohtul Üldkohtu tuvastatud faktilisi asjaolusid uuesti analüüsida.
            
         
               124.
            
            
               Orange vaidleb tegelikult vastu järeldusele, mille Üldkohus tegi Orange’i põhjenduste kohta, miks ta kõnesolevad investeeringud ette võttis, ning nende laadi ja võimalike tagajärgede kohta. Kõik need asjaolud on faktilised asjaolud. Vastavalt Euroopa Kohtu praktikale „kuulub hindamispädevus järelduse tegemisel faktiliste asjaolude kohta Üldkohtule ning Euroopa Kohus ei saa kontrolli raames, mida ta teostab, Üldkohtu asemele astuda“ (15. juuni 2012. aasta kohtumäärus, Otis Luxembourg jt vs. komisjon, C‑494/11 P, ei avaldata, EU:C:2012:356, punkt 48).
            
         
               125.
            
            
               Lisaks tundub see väide mulle põhjendamatu.
            
         
               126.
            
            
               Kuigi ELTL artiklis 263 ette nähtud õiguspärasuse kontrolli raames on Üldkohtul õigus analüüsida ja kasutada tõendeid, mille pooled on talle esitanud, (
                     26
                  ) ei saa liidu kohtud väljakujunenud kohtupraktika kohaselt siiski asendada asjaomase õigusakti vastuvõtja põhjendusi enda omadega. (
                     27
                  )
            
         
               127.
            
            
               Seevastu siis, kui ta kasutab oma täielikku pädevust, on liidu kohtul lisaks pelgale karistuse seaduslikkuse kontrollile õigus enda hinnanguga asendada hinnang, mille kõnealuse karistuse suuruse kindlaksmääramisel on andnud komisjon, kes on vastu võtnud akti, milles see summa algul kindlaks määrati, kuid selle täieliku pädevuse ulatus on siiski rangelt piiratud trahvisumma kindlaksmääramisega. (
                     28
                  )
            
         
               128.
            
            
               Neid põhimõtteid arvestades nõustun ma Üldkohtu järeldustega.
            
         
               129.
            
            
               Üldkohus lähtus siin nimelt omaenese hinnangust, mille ta vaidlusalusele otsusele andis, ja seisukohtadest, mille pooled menetluse käigus esitasid. (
                     29
                  ) Ta tuvastas selle kõik vastuseks Orange’i argumentidele, milles on tuginetud just nendele kohtuasjadele. Orange ei saa seega väita, et Üldkohus asendas selles küsimuses komisjoni põhjendused enda omadega.
            
         
               130.
            
            
               Seejärel tuleb märkida, et Üldkohtu järeldus, et investeeringud tehti soovist vältida niisuguseid karistusi nagu funktsioonipõhine osadeks jaotamine, põhineb selgelt teatavatel tõenditel, mida on nimetatud vaidlusaluses otsuses. (
                     30
                  ) Orange oli nendest tõenditest teadlik ega vaidlustanud neid kunagi.
            
         
               131.
            
            
               Lisaks tuleb märkida, et mis puudutab ka Üldkohtu seisukohta, et kõnesolevad investeeringud on ainult „kaubandustegevuse […] osa“ ning „[tehti] tasuvuse perspektiiviga arvestades“, siis ei saa väita, et Üldkohus asendas komisjoni põhjendused enda omadega. Teostades kontrolli, mida ta teostas, et saada teada, kas komisjon tegi vea, vastas Üldkohus vastupidi Orange’i argumentidele, ka lähtudes tõenditest, mille pooled olid esitanud. Nii komisjoni repliigis (punkt 133) kui ka vasturepliigis (punkt 64) on teavet, mis võimaldas Üldkohtul lükata apellandi argumendid tagasi ja järeldada, et Orange tegi oma investeeringud tegelikult iseenda huvides. Lisaks sisaldab vaidlusalune otsus mõningaid asjaolusid, mis näitavad, kui suuri investeerimispingutusi sidesektoris pidevalt tehti (vaidlusaluse otsuse põhjendus 807) ning kuidas Orange üldiselt investeerima õhutas (mastaabisäästud) (sama otsuse põhjendus 661).
            
         
               132.
            
            
               Lõpuks arvan (nagu ka komisjon), et Üldkohus ei tuginenud „uutele põhjendustele, mis õigustavad komisjoni keeldumist“ trahvi summat vähendada. Kõik Üldkohtu analüüsitud tõendid ja kõik põhjendused, mis esitati, et väita, et kõnesolevaid investeeringuid ei tule kvalifitseerida kergendavaks asjaoluks, tulenesid talle esitatud menetlusdokumentidest ja vaidlusalusest otsusest. Lisaks kasutas Üldkohus siis, kui otsustas trahvi summa muutmata jätta, lihtsalt oma täielikku pädevust.
            
         
               133.
            
            
               Üldkohus ei järeldanud ka – vastupidi Orange’i väitele – vaidlustatud kohtuotsuse punktides 204–206, et kõnesolevad investeeringud ei avaldanud positiivset mõju. Üldkohus tuvastas – analüüsides ise komisjoni kasutatud dokumente –, et mõned nendest kinnitavad, et nii AOd kui ka UKE nõustusid, et investeeringud avaldasid positiivset mõju. Üldkohus nõustus ka vaidlustatud kohtuotsuse punktis 203, et võis esineda mingi kaudne positiivne mõju lõpptarbijatele ja AOdele. Ta leidis siiski, et see positiivne mõju ei ole niisugune, mis muudaks vääraks komisjoni hinnangu, mille kohaselt keelduti Orange’i puhul tunnistamast kergendavat asjaolu või igal juhul nõustumast, et trahvi summat tuleb selle tõttu vähendada, – mis on hoopis midagi muud kui positiivse mõjuga mittenõustumine.
            
         
               134.
            
            
               Orange’i sõnul (apellatsioonkaebuse punkt 64) on õigusnormi rikkumine ja ilmne hindamisviga kergendavate asjaolude hindamisel seotud järeldusega, et esiteks võib parandusmeetmeks olla ainult otsene rahaline hüvitis ning et teiseks ei olnud kõnesolevate investeeringute eesmärk kahju hüvitamine kolmandatele isikutele.
            
         
               135.
            
            
               Ma ei saa selle väitega nõustuda. Esiteks ei ole suunistes liidu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt näidatud kohustuslikuna kergendavaid asjaolusid, mida komisjon peab arvesse võtma. Järelikult on komisjonil teatud kaalutlusõigus, hindamaks üldiselt seda, millisel määral on kergendavate asjaolude esinemisel võimalik trahvisummasid vähendada. (
                     31
                  ) 2006. aasta suunised sisaldavad seega nende tegurite mitteammendavat loetelu, mida komisjon võib otsustada kergendavate asjaoludena arvesse võtta.
            
         
               136.
            
            
               Võib ka märkida, et aina harvemini juhtub, et komisjon võtab kergendavaid asjaolusid trahvi põhisumma vähendamisel arvesse, ja seda eriti alates 2006. aasta suuniste vastuvõtmisest. (
                     32
                  )
            
         
               137.
            
            
               Teiseks ei ole liidu kohtud ja komisjon kunagi nõustunud sellega, et niisuguseid investeeringuid nagu käsitletaval juhul võib pidada kergendavaks asjaoluks, mis õigustab trahvi summa taseme alandamist.
            
         
               138.
            
            
               Oma ainsas kohtuotsuses, mis puudutab võimalust vähendada trahvi summat makstud hüvitiste tõttu, (
                     33
                  ) nõustus Üldkohus erakorralisi asjaolusid arvestades, et arvesse võetakse „rahalist hüvitist, mida Nintendo pakkus vastuväiteteatises määratletud kolmandatele isikutele“.
            
         
               139.
            
            
               Selles kohtuasjas vähendas komisjon Nintendole määratud trahvi summat 300000 euro võrra, et võtta arvesse hüvitisi, mille kogusumma oli 375000 eurot ja mida ta oli maksnud vastuväiteteatises nimetatud kolmandatele isikutele, kellele oli rikkumisega rahalist kahju tekitatud. (
                     34
                  ) Selles küsimuses on asjakohane ka juhtum Independent Schools (Ühendkuningriigi konkurentsiameti 20. novembri 2006. aasta otsus, juhtum CA 98/05/2006), millele Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 201 viitab.
            
         
               140.
            
            
               Muide, praegu ei ole komisjoni otsuste tegemise praktikas mitte midagi, mis viitaks leebemale lähenemisele. Konkreetselt otsuses juhtumi „Eelisoleeritud torud“ (
                     35
                  ) kohta otsustas komisjon vähendada ühe kokkuleppes osalenu trahvi summat „märkimisväärse hüvitise“tõttu, mida too maksis vastuväiteteatises nimetatud ettevõtjale kui ühele isikule, kelle suhtes olid rikkumise toimepanijad võtnud kooskõlastatud meetmeid, et kahjustada tema tegevust, piirata tema tegevust ühe liikmesriigiga või see ettevõtja lihtsalt turult välja tõrjuda.
            
         
               141.
            
            
               Lõpuks tuleb märkida, nagu leiab komisjon, et kõnesolevad investeeringud ei ole kuidagi seotud rikkumisega ning et nende eesmärk ei olnud hüvitada AOdele ja lõpptarbijatele võimalikud kahjud, mida nad kandsid.
            
         
               142.
            
            
               Ma arvan, et seda stsenaariumi ei saa kategooriliselt välistada, kuid sellegipoolest tuleb asuda seisukohale, et kui kvalifitseerida investeeringud, mille turgu valitsevas seisundis ettevõtja teeb oma infrastruktuuri pärast rikkumist, „automaatselt“ kergendavaks asjaoluks, kahjustataks trahvide hoiatavat mõju.
            
         
               143.
            
            
               Nagu komisjon märgib, kinnitab direktiivi 2014/104 artikli 18 lõige 3 ainult seda, et konkurentsiasutustel on kaalutlusõigus küsimuses, kas võtta otseseid makseid, mille pooled kahju kannatanud osapooltele tegid, kergendavate asjaoludena arvesse, ning et põhimõtteliselt on ainus hüvitis, mida arvesse võtta saab, otsene rahaline hüvitis kahju kannatanud osapoolele.
            
         
               144.
            
            
               Lõpuks tuleb märkida, et Üldkohus ei teinud viga, kui asus seisukohale, et investeeringud ja nende võimalik positiivne mõju on osa UKE kokkuleppest. Lisaks oli tal talle esitatud tõendeid arvestades õigus, kui ta järeldas, et isegi eeldusel, et kõnesolevad investeeringud avaldasid täiendavat positiivset mõju, millele Orange viitab, ei kujutanud need endast hüvitist, mida komisjon saab arvesse võtta.
            
         
               145.
            
            
               Seega tuleb see kolmas väide vastuvõetamatuse tõttu jätta läbi vaatamata ja igal juhul põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
            
         
         IV. Kohtukulud
      
      
               146.
            
            
               Kuna kohtuasi suunatakse tagasi Üldkohtusse, otsustatakse käesoleva apellatsioonimenetlusega seotud kohtukulude kandmine edaspidi.
            
         
         V. Ettepanek
      
      
               147.
            
            
               Nendel põhjustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku teha järgmine otsus:
               
                        –
                     
                     
                        tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 17. detsembri 2015. aasta kohtuotsus Orange Polska vs. komisjon (T‑486/11, EU:T:2015:1002) osas, milles Üldkohus rikkus õigusnormi, sest ta ei analüüsinud argumente, mille Orange Polska S.A. esitas esimeses kohtuastmes kolmanda väite esimese osa raames ja mille kohaselt tegi komisjon vigu oma järeldustes mõju kohta, mida rikkumine asjaomastele turgudele avaldas, ning rikuti tõhusa kohtuliku kaitse ja trahvi proportsionaalsuse põhimõtet,
                     
                  
                        –
                     
                     
                        jätta apellatsioonkaebus ülejäänud osas rahuldamata, ning
                     
                  
                        –
                     
                     
                        suunata asi tagasi Üldkohtule apellatsioonkaebuse teise väite põhjendamiseks esitatud argumentide uueks läbivaatamiseks ning otsustada kohtukulude kandmine edaspidi.
                     
                  
         (
            1
         )	Algkeel: prantsuse.
      (
            2
         )	22. juuni 2011. aasta otsus [ELTL] artikli 102 kohase menetluse kohta (juhtum COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (edaspidi „vaidlusalune otsus“).
      (
            3
         )	Ehkki vaidlusalune otsus puudutab Telekomunikacja Polskat ja see kujundati ümber Orange’iks pärast Üldkohtus toimunud menetluse kirjaliku osa lõppu, piisab, kui käesolevas ettepanekus viidata seoses apellatsioonkaebusega ja lihtsustamise huvides üksnes Orange’ile.
      (
            4
         )	Esialgu loodud asutus asendati alates 16. jaanuarist 2006 elektroonilise side ametiga (Urząd Komunikacji Elektronicznej, Poola, edaspidi „UKE“).
      (
            5
         )	Nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määrus [ELTL] artiklites [101] ja [102] sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 1, lk 1; ELT eriväljaanne 08/02, lk 205).
      (
            6
         )	26. novembri 2014. aasta direktiiv teatavate eeskirjade kohta, millega reguleeritakse liikmesriikide õiguse kohaseid kahju hüvitamise hagisid liikmesriikide ja Euroopa Liidu konkurentsiõiguse rikkumise korral (ELT 2014, L 349, lk 1).
      (
            7
         )	Nõukogu 21. veebruari 1962. aasta määrus nr 17 – [ELTL artiklite 101 ja 102] esimene rakendusmäärus (EÜT 1962, 13, lk 204).
      (
            8
         )	2. märtsi 1983. aasta kohtuotsus, GVL vs. komisjon (7/82, EU:C:1983:52).
      (
            9
         )	Vt selle kohta 15. juuli 1970. aasta kohtuotsus, ACF Chemiefarma vs. komisjon, 41/69, EU:C:1970:71, punktid 171–175.
      (
            10
         )	Vt 2. märtsi 1983. aasta kohtuotsus, GVL vs. komisjon, 7/82, EU:C:1983:52, punktid 22 ja 23. Vt samuti 6. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus, Sumitomo Chemical ja Sumika Fine Chemicals vs. komisjon (T‑22/02 ja T‑23/02, EU:T:2005:349, punktid 61 ja 131).
      (
            11
         )	Milline ka ei oleks põhjus – nimelt sellepärast, et viieaastane aegumistähtaeg on möödas, või seetõttu, et komisjon leiab, et asjaomane käitumine ei õigusta trahvi määramist.
      (
            12
         )	6. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus, Sumitomo Chemical ja Sumika Fine Chemicals vs. komisjon (T‑22/02 ja T‑23/02, EU:T:2005:349, punktid 131 ja 132) ning 16. novembri 2006. aasta kohtuotsus, Peróxidos Orgánicos vs. komisjon (T‑120/04, EU:T:2006:350, punkt 18).
      (
            13
         )	See tähendab osale, milles komisjon esitas oma seisukohad rikkumise tõenäolise mõju kohta.
      (
            14
         )	Vt ka Coates, K., „The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis“, Competition Policy International, oktoober 2017, lk 4.
      (
            15
         )	Vt Lianos, I. ja Geradin, D., „Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure“, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, lk 359. Vt ka Al-Ameen, A., „Antitrust Fines-Seeking Justice“, Competition Law Review, 2010, nr 7, lk 83 ja 88.
      (
            16
         )	Vt teiste hulgas 20. märtsi 2002. aasta kohtuotsus, LR AF 1998 vs. komisjon (T‑23/99, EU:T:2002:75, punkt 231).
      (
            17
         )	Vt suuniste punkt 31 („Komisjon arvestab ka vajadusega suurendada trahvi nii, et see oleks suurem kui rikkumise tulemusena saadud ebaseaduslik tulu, kui seda on võimalik kindlaks teha“). Lähenemine, mille ma soovitan valida, on samalaadne lähenemisele, mis valiti 20. juuni 1978. aasta kohtuotsuses, Tepea vs. komisjon (28/77, EU:C:1978:133, punktid 66 ja 67); 11. märtsi 1999. aasta kohtuotsuses, Thyssen Stahl vs. komisjon (T‑141/94, EU:T:1999:48, punkt 646); 9. juuli 2009. aasta kohtuotsuses, Peugeot ja Peugeot Nederland vs. komisjon (T‑450/05, EU:T:2009:262, punktid 301–305 328 ja 329) ning 1. juuli 2010. aasta kohtuotsuses, AstraZeneca vs. komisjon (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 905), ning kergendavate asjaolude analüüsiga seoses 6. aprilli 1995. aasta kohtuotsuses, Martinelli vs. komisjon (T‑150/89, EU:T:1995:70, punkt 60) ning 11. märtsi 1999. aasta kohtuotsuses, Cockerill-Sambre vs. komisjon (T‑138/94, EU:T:1999:47, punkt 572).
      (
            18
         )	Lähenemist, mille ma soovitan valida, kohaldatakse juba kohtupraktikas ning mõne liikmesriigi praktikas: vt Briti konkurentsiõigusele spetsialiseerunud kohtu (Competition Appeal Tribunal, konkurentsikohus, Ühendkuningriik) üks oluline otsus „Construction Bid Rigging’us“, juhtum nr 1114-1119-1127-1129-1132-1133/1/1/09 (2011) CAT 3, punkt 102; vt ka Ühendkuningriigi konkurentsiameti trahvide arvutamise uute suuniste eelnõu, milles on trahvisummade kindlaksmääramisel mõju arvesse võetud (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Analoogia alusel võib aluseks võtta karistusõiguses kohaldatavad põhimõtted, mille puhul mõju või isegi mõju puudumine mängib suurt rolli (vt näiteks Briti Sentencing Guidelines Councili „Guideline – Overarching Principles: Seriousness“, 2004, lk 3–4). Vt samuti Lianos ja Geradin, op. cit., lk 359–360.
      (
            19
         )	Kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas Intel Corporation vs. komisjon (C–413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 118).
      (
            20
         )	Vt ka kohtuasi Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), mis on praegu pooleli, ning kohtujurist Wahli ettepanek selles kohtuasjas (EU:C:2017:020), mis on juba kättesaadav.
      (
            21
         )	Nagu on märgitud õigusteoorias (Venit, J. S., „The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?“, European Competition Journal, lk 11), „The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the“facts are irrelevant approach“ at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects“ ning „the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test“ (kohtujuristi kursiiv).
      (
            22
         )	Suuniste punktis 19 on täpsustatud, et „[t]rahvi põhisumma arvutatakse osakaaluna müügiväärtusest. Osakaal saadakse rikkumise raskusastme korrutamisel aastate hulgaga, mil rikkumine aset leidis“, ning punktis 22 on esile toodud, et „[o]tsustamaks, kas konkreetse juhtumi puhul kasutatav osakaal müügiväärtusest peaks olema astmestiku kõrgemal või madalamal tasemel, võtab komisjon arvesse teatava hulga tegureid, nagu rikkumise laad, kõikide rikkumises osalevate ettevõtjate turuosa kokku, rikkumise geograafiline ulatus ja asjaolu, kas rikkumine ka toime pandi“.
      (
            23
         )	8. detsembri 2011. aasta kohtuotsus, KME Germany jt vs. komisjon, C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punktid 129–133.
      (
            24
         )	Vt minu ettepanek kohtuasjas Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (C‑295/12 P, EU:C:2013:619, punkt 107 jj). Nagu on märgitud õigusteoorias (Forrester, I. S., „A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases“, European Law Review, kd36, nr 2, 2011, lk 185 ja 197), „review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct“.
      (
            25
         )	Vt selle kohta 8. detsembri 2011. aasta kohtuotsus, Chalkor vs. komisjon (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 78). Muide, trahvide summa kindlaksmääramise süsteem, mille puhul võetakse arvesse rikkumise mõju, on enam kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega, mis nõuab: „ penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing“ (vt Fish, M., „An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment“, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, lk 28 ja 57).
      (
            26
         )	Vt selle kohta eelkõige 21. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus, Galp Energía España jt vs. komisjon (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72 ja seal viidatud kohtupraktika).
      (
            27
         )	24. jaanuari 2013. aasta kohtuotsus, Frucona Košice vs. komisjon (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punkt 89 ja seal viidatud kohtupraktika) ning 21. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Galp Energía España jt vs. komisjon (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 73).
      (
            28
         )	Vt 21. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus, Galp Energía España jt vs. komisjon (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punktid 75 ja 76 ning seal viidatud kohtupraktika); vt ka 8. detsembri 2011. aasta kohtuotsus, KME Germany jt vs. komisjon (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, punktid 129–133). Vt ka minu ettepanek kohtuasjas Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), milles ma analüüsin neid probleeme üksikasjalikult.
      (
            29
         )	Vt vaidlustatud kohtuotsuse punktid 193, 194, 196 ja 197 ning Üldkohtu järeldus punktides 200 ja 201.
      (
            30
         )	Vt vaidlustatud kohtuotsus (punkt 215); lisaks on funktsioonipõhise osadeks jaotamise ohule viidatud ka selle kohtuotsuse punktis 17 ja sama kohtuotsuse punktis 197 on toodud üksikasjalik analüüs.
      (
            31
         )	8. juuli 2004. aasta kohtuotsus, Dalmine vs. komisjon (T‑50/00, EU:T:2004:220, punkt 326); 16. juuni 2011. aasta kohtuotsus, FMC Foret vs. komisjon (T‑191/06, EU:T:2011:277, punkt 333); 3. märtsi 2011. aasta kohtuotsus, Siemens ja VA Tech vs. komisjon (T‑122/07–T‑124/07, EU:T:2011:70, punkt 208); 14. detsembri 2006. aasta kohtuotsus, Raiffeisen Zentralbank Österreich vs. komisjon (T‑259/02–T‑264/02 ja T‑271/02, EU:T:2006:396, punkt 473); 6. mai 2009. aasta kohtuotsus, KME Germany jt vs. komisjon (T‑127/04, EU:T:2009:142, punkt 115) ning 8. septembri 2010. aasta kohtuotsus, Deltafina vs. komisjon (T‑29/05, EU:T:2010:355, punkt 348).
      (
            32
         )	Vt Bernardeau, L. ja Christienne, J.‑P., „Les amendes en droit de la concurrence“, Larcier, Bruxelles, 2013, lk 166 (kümnes esimeses otsuses, milles komisjon kohaldas 2006. aasta suuniseid, ei tunnistatud ühtegi kergendavat asjaolu).
      (
            33
         )	30. aprilli 2009. aasta kohtuotsus, Nintendo ja Nintendo of Europe vs. komisjon (T‑13/03, EU:T:2009:131, punkt 23).
      (
            34
         )	30. aprilli 2009. aasta kohtuotsus, Nintendo ja Nintendo of Europe vs. komisjon (T‑13/03, EU:T:2009:131, punkt 204), ning komisjoni 30. oktoobri 2002. aasta otsus EÜ artikli 81 ja EMP lepingu artikli 53 kohaldamise menetluses (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution ja COMP/36.321 Omega – Nintendo) (ELT 2003, L 255, lk 33) põhjendused 440 ja 441.
      (
            35
         )	Komisjoni 21. oktoobri 1998. aasta otsus 1999/60/EÜ EÜ asutamislepingu artikli 85 kohase menetluse kohta (IV/35.691/E-4 – Eelisoleeritud torud) (EÜT 1999, L 24, lk 1–70, põhjendused 25 ja 172). Vt ka komisjoni 19. detsembri 1974. aasta otsus 75/75/EMÜ EMÜ asutamislepingu artikli 86 kohase menetluse kohta (IV/28 851 – General Motors Continental) (EÜT 1975, L 29, lk 14–19).