CELEX: 61994CJ0068
Language: da
Date: 1998-03-31
Title: Domstolens Dom af 31. marts 1998. # Den Franske Republik og Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber. # Fællesskabskontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser - Kollektiv dominerende stilling. # Forenede sager C-68/94 og C-30/95.

Avis juridique important

|

61994J0068

Domstolens Dom af 31. marts 1998.  -  Den Franske Republik og Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.  -  Fællesskabskontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser - Kollektiv dominerende stilling.  -  Forenede sager C-68/94 og C-30/95.  

Samling af Afgørelser 1998 side I-01375

SammendragParterDommens præmisserAfgørelse om sagsomkostningerAfgørelse
Nøgleord

1 Annullationssoegsmaal - fysiske eller juridiske personer - retsakter, som beroerer dem umiddelbart og individuelt - kommissionsbeslutning, hvorefter en fusions forenelighed med faellesmarkedet goeres betinget af, at visse betingelser opfyldes - udenforstaaende virksomhed beroert af de tilsagn, der er afgivet af deltagerne i fusionen - formaliteten[EF-traktaten, art. 173, stk. 4; Raadets forordning nr. 4064/89, art. 8, stk. 5, litra b)] 2 Annullationssoegsmaal - akter, der kan vaere genstand for soegsmaal - begreb - retsakter, der fremkalder bindende retsvirkninger - beslutning, hvorved det tages til efterretning, at en virksomhed, der deltager i en fusion og har en andel i et selskab, har afgivet tilsagn om at omorganisere dette selskab - soegsmaal anlagt af den anden aktionaer i selskabet - afvisning (EF-traktaten, art. 173; Raadets forordning nr. 4064/89, art. 8, stk. 2) 3 Annullationssoegsmaal - soegsmaalsinteresse - opfyldelse af annullationsdommen umulig - manglende virkning - grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal (EF-traktaten, art. 173 og 176) 4 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - betingelser, der goer det muligt at fastslaa, at der ikke er forbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen (Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2) 5 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - relevant marked - geografisk afgraensning (Raadets forordning nr. 4064/89) 6 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89 - kollektiv dominerende stilling - omfattet (EF-traktaten, art. 85 og 86; Raadets forordning nr. 4064/89) 7 Konkurrence - fusioner og virksomhedsovertagelser - Kommissionens undersoegelse - oekonomiske vurderinger - skoensbefoejelse - domstolskontrol - graenser (Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2) 8 Annullationssoegsmaal - kommissionsbeslutning vedroerende kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser - delvis annullation - betingelser (EF-traktaten, art. 173; Raadets forordning nr. 4064/89, art. 10, stk. 5)  

Sammendrag

9 En beslutning fra Kommissionen, hvorefter en erklaering om en fusions forenelighed med faellesmarkedet goeres betinget af, at visse betingelser overholdes, beroerer en virksomhed, der staar uden for fusionen, umiddelbart i traktatens artikel 173, stk. 4's forstand, saafremt betingelserne vedroerer nogle tilsagn, som deltagerne i fusionen har afgivet over for Kommissionen, og hvis overholdelse baade retligt og faktisk paavirker den udenforstaaende virksomheds situation. De betingelser, der er knyttet til Kommissionens beslutning, kan ganske vist kun beroere den paagaeldende virksomheds interesser, for saa vidt som deltagerne i fusionen overholder de tilsagn, der henvises til, men der er ingen tvivl om, at naar deltagerne i fusionen over for Kommissionen har afgivet tilsagn om at traeffe bestemte foranstaltninger mod til gengaeld at faa erklaeret fusionen forenelig med faellesmarkedet, er de fast besluttede paa at overholde deres tilsagn, navnlig fordi Kommissionen i henhold til artikel 8, stk. 5, litra b), i forordning nr. 4064/89 kan tilbagekalde sin beslutning, hvis de deltagende virksomheder undlader at efterkomme et til beslutningen knyttet paabud.Desuden beroerer en saadan beslutning den udenforstaaende virksomhed individuelt, saafremt virksomheden blev hoert under den administrative procedure ved Kommissionen, og Kommissionen tog hensyn hertil, da den traf sin beslutning, og saafremt de betingelser, der er knyttet til erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet, er et resultat af den vurdering, som Kommissionen anlagde af konkurrencesituationen efter fusionen, hvorved den navnlig tog hensyn til den paagaeldende udenforstaaende virksomheds situation som en del af et duopol med det ved fusionen oprettede joint venture-selskab, og endelig saafremt disse betingelser, som sigter mod, at forbindelserne mellem en af deltagerne i fusionen og den paagaeldende udenforstaaende virksomhed ophaeves, hovedsagelig beroerer sidstnaevnte virksomheds interesser og kan paavirke dens stilling paa markedet vaesentligt. 10 Den del af en beslutning vedroerende kontrol med fusioner, hvori Kommissionen tager et tilsagn fra en af deltagerne i fusionen om at omorganisere et selskab, som den paagaeldende deltager og en udenforstaaende virksomhed hver ejer 50% af, til efterretning, kan ikke have bindende retsvirkninger, som kan beroere den udenforstaaende virksomheds interesser gennem en vaesentlig aendring af dens retsstilling, idet virksomhedens retsstilling, selv hvis det antages, at den paagaeldende del af beslutningen er retligt bindende for deltageren i fusionen, kun kan blive beroert, hvis den selv oensker det. 11 Et annullationssoegsmaal skal ikke afvises paa grund af manglende soegsmaalsinteresse, blot fordi det, saafremt den anfaegtede retsakt annulleres, vil vaere umuligt for den institution, fra hvilken retsakten hidroerer, at opfylde sin forpligtelse i henhold til traktatens artikel 176, stk. 1. I et saadant tilfaelde er soegsmaalet stadig af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal. 12 Saafremt en fusion ikke medfoerer, at der skabes eller styrkes en dominerende stilling, der paavirker konkurrencesituationen paa det relevante marked vaesentligt, skal den erklaeres forenelig med faellesmarkedet i medfoer af artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. Kommissionen kan beslutte at anse en fusion for at opfylde den i artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 naevnte betingelse om manglende aarsagsforbindelse og erklaere den forenelig med faellesmarkedet, naar det kan fastslaas, - at den overtagne virksomhed inden laenge vil blive tvunget ud af markedet, hvis den ikke overtages af en anden virksomhed - at den overtagne virksomheds markedsandel, saafremt den maa traekke sig ud af markedet, vil tilfalde den overtagende virksomhed - at der ikke findes noget andet overtagelsesalternativ, der vil virke mindre konkurrencebegraensende. Det kan ikke i sig selv begrunde, at en saadan beslutning kendes ugyldig, at de betingelser, der ifoelge Kommissionen skal vaere opfyldt, for at den kan konkludere, at der ikke er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen, ikke er helt identiske med de betingelser, der er opstillet i forbindelse med den amerikanske teori om failing company defence. Selv om betingelsen om overtagelse af markedsandelen ifoelge Kommissionen ikke i sig selv kan antages at give tilstraekkeligt grundlag for at udelukke, at fusionen kan skade konkurrencen, er den paagaeldende betingelse med til at sikre, at fusionen er neutral i forhold til konkurrencebegraensningen paa markedet, hvilket er i overensstemmelse med aarsagsforbindelsesbegrebet i artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. Uden en saadan betingelse ville en fusion - saafremt de oevrige betingelser er opfyldt - kunne anses for ikke at vaere aarsagen til konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om den overtagende virksomhed uden fusionen formentlig ikke ville opnaa hele den overtagne virksomheds markedsandel. Det ville saaledes kunne antages, at der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om konkurrencebegraensningen uden fusionen ville vaere mindre. Formaalet med den paagaeldende betingelse er at sikre, at det kun kan udelukkes, at der er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, saafremt den konkurrencebegraensning, der er en foelge af fusionen, ville vaere indtraadt i samme omfang selv uden fusionen. 13 Med henblik paa enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen, er det noedvendigt, at der forinden foretages en korrekt definition af det relevante marked. Det relevante geografiske marked er et naermere afgraenset geografisk omraade, hvor det omtvistede produkt markedsfoeres, og hvor konkurrencevilkaarene er tilstraekkeligt ensartede for alle de erhvervsdrivende til, at der kan foretages en rimelig vurdering af den anmeldte fusions virkninger paa konkurrencen. 14 Under hensyntagen til formaalet med og den almindelige opbygning af forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusion og virksomhedsovertagelser, finder forordningen anvendelse i tilfaelde, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling. I modsaetning til traktatens artikel 85 og 86 har det vaeret tanken, at forordningen skulle omfatte alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner. Det er ikke udtrykkeligt fastsat i forordningen, at virksomheder, der staar uden for fusionen, og som betragtes som modpolen til det dominerende oligopol, skal gives mulighed for i fornoedent omfang at fremkomme med deres synspunkter, naar Kommissionen paataenker at knytte betingelser eller paabud, som konkret er bebyrdende for dem, til »godkendelsen« af den naevnte fusion, men det samme goer sig gaeldende i den situation, hvor Kommissionen paataenker at knytte betingelser eller paabud, der er bebyrdende for udenforstaaende virksomheder, til en fusion, som kun skaber eller styrker en individuel dominerende stilling. Selv om det antages, at Kommissionens konstatering af, at den paataenkte fusion skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling mellem de beroerte virksomheder paa den ene side og en udenforstaaende virksomhed paa den anden, i sig selv kan vaere bebyrdende for sidstnaevnte virksomhed, maa det fremhaeves, at under enhver procedure, som kan munde ud i en retsakt, der indeholder et klagepunkt mod en naermere angiven person, er retten til kontradiktion et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedroerende den paagaeldende procedure. Henset til dette princip og til formaalet med forordningen kan den omstaendighed, at faellesskabslovgiver ikke i forordningen udtrykkeligt har fastsat en procedure, som sikrer retten til kontradiktion for udenforstaaende virksomheder, som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, antages at indtage en kollektiv dominerende stilling, ikke betragtes som et afgoerende bevis for, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling. 15 I forbindelse med kontrollen med fusioner og virksomhedsovertagelser i henhold til forordning nr. 4064/89 skal Kommissionen paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne. Dette forudsaetter en omhyggelig undersoegelse, bl.a. af omstaendigheder, som i den konkrete situation findes relevante med henblik paa vurderingen af fusionens virkninger paa konkurrencevilkaarene paa referencemarkedet. De materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, tillaegger Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger. Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol af udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner. 16 En beslutning kan annulleres delvis, saaledes at det kun er de til beslutningen knyttede betingelser, der annulleres, forudsat at betingelserne kan udskilles fra den oevrige del af beslutningen. Delvis annullation af en beslutning truffet af Kommissionen vedroerende kontrol med fusioner er en af de muligheder, der udtrykkeligt er naevnt i artikel 10, stk. 5, i forordning nr. 4064/89. Saafremt de betingelser, Kommissionen har opstillet for at erklaere fusionen forenelig med faellesmarkedet, er et resultat af Kommissionens negative vurdering af den anmeldte fusion og ifoelge Kommissionen har vaeret noedvendige for, at fusionen kunne erklaeres forenelig med faellesmarkedet, udgoer de naevnte betingelser og den erklaering om forenelighed, der er indeholdt i konklusionen, dog en uadskillelig enhed, og det er ikke muligt alene at annullere den del af beslutningen, der omhandler de naevnte betingelser og paabud, uden at selve kernen i beslutningen herved aendres.  

Parter

I de forenede sager C-68/94,Den Franske Republik ved kontorchef Edwige Belliard, kontorchef Catherine de Salins og fuldmaegtig Jean-Marc Belorgey, alle Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtigede, og med valgt adresse i Luxembourg paa Frankrigs Ambassade, 8 B, boulevard Joseph II, sagsoeger, mod Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved Berend Jan Drijber, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtiget, bistaaet af advokat Jacques Bourgeois, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg, sagsoegt, stoettet af Forbundsrepublikken Tyskland ved afdelingschef Ernst Roeder og ekspeditionssekretaer Bernd Kloke, begge Forbundsoekonomiministeriet, som befuldmaegtigede, D-53107 Bonn, intervenient, angaaende en paastand om annullation af Kommissionens beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38), og C-30/95, Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) ved advokat Charles Price, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Lucy Dupong, 14 A, rue des Bains, sagsoegere, stoettet af Den Franske Republik ved kontorchef Edwige Belliard, kontorchef Catherine de Salins og fuldmaegtig Jean-Marc Belorgey, alle Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtigede, og med valgt adresse i Luxembourg paa Frankrigs Ambassade, 8 B, boulevard Joseph II, intervenient, mod Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved Berend Jan Drijber, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtiget, bistaaet af advokat Jacques Bourgeois, Bruxelles, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg, sagsoegt, stoettet af Kali und Salz GmbH og Kali und Salz Beteiligungs-AG ved advokaterne Karlheinz Quack, Berlin, og Georg Albrechtskirchinger, Frankfurt am Main, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Marc Loesch, 11, rue Goethe, intervenienter, hvori der dels er nedlagt paastand om delvis annullation af artikel 1 i Kommissionens beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38), for saa vidt som erklaeringen om, at fusionen er forenelig med faellesmarkedet, er gjort betinget af, at de i 63. betragtning opstillede betingelser opfyldes, dels om delvis annullation af beslutningen, for saa vidt som Kommissionen accepterede det tilsagn om senest den 30. juni 1994 at omorganisere selskabet Potacan, som Kali und Salz AG i henhold til 65. betragtning havde afgivet, har DOMSTOLEN sammensat af praesidenten, G.C. Rodríguez Iglesias, afdelingsformaendene C. Gulmann (refererende dommer) og H. Ragnemalm samt dommerne G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn, J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.-P. Puissochet, G. Hirsch og P. Jann, generaladvokat: G. Tesauro justitssekretaer: R. Grass, paa grundlag af retsmoederapporten, efter at parterne har afgivet mundtlige indlaeg i retsmoedet den 12. marts 1996, hvorunder Den Franske Republik i de forenede sager C-68/94 og C-30/95 var repraesenteret af kontorchef Jean-François Dobelle, Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget, og Jean-Marc Belorgey, Kommissionen i de forenede sager C-68/94 og C-30/95 af Berend Jan Drijber, bistaaet af advokat Jacques Bourgeois, Forbundsrepublikken Tyskland i sag C-68/94 af Ernst Roeder, Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) i sag C-30/95 af advokat Charles Price, og Kali und Salz GmbH og Kali und Salz Beteiligungs-AG i sag C-30/95 af advokaterne Karlheinz Quack og Georg Albrechtskirchinger, og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgoerelse den 6. februar 1997, afsagt foelgende Dom  

Dommens præmisser

Faktiske omstaendigheder og retsforhandlinger1 Den 14. juli 1993 modtog Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1990 L 257, s. 14, herefter »forordningen«) anmeldelse om en planlagt fusion mellem Kali und Salz AG (herefter »K+S«), der er et datterselskab inden for kemikaliekoncernen BASF, og Mitteldeutsche Kali AG (herefter »MdK«), hvis eneste aktionaer, Treuhandanstalt (herefter »Treuhand«), er en offentligretlig institution, som har til opgave at reorganisere de statsejede virksomheder i det tidligere DDR. 2 K+S er hovedsagelig aktiv inden for produktion af kali og stensalt samt affaldsbortskaffelse. MdK samler alle det tidligere DDR's aktiviteter inden for kali og stensalt. 3 Ifoelge fusionsplanen skulle MdK omdannes til et anpartsselskab (MdK GmbH), hvortil K+S skulle overfoere sine kali- og stensaltaktiviteter, mens Treuhand skulle indskyde 1 044 mio. DEM. K+S og Treuhand fik andele paa henholdsvis 51% og 49% af stamkapitalen og stemmerettighederne i dette joint venture-selskab. 4 Ved skrivelse af 5. august 1993 meddelte Kommissionen deltagerne i den planlagte fusion, at den i medfoer af forordningens artikel 7, stk. 2, og artikel 18, stk. 2, havde truffet beslutning om, at gennemfoerelsen af fusionen skulle udskydes, indtil Kommissionen havde vedtaget en endelig beslutning. 5 Den 16. august 1993 besluttede Kommissionen i medfoer af forordningens artikel 6, stk. 1, litra c), at indlede den saakaldte detaljerede undersoegelse, idet den anmeldte fusion ifoelge Kommissionen rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med faellesmarkedet. 6 Den 13. oktober 1993 orienterede Kommissionen i overensstemmelse med forordningens artikel 18 de deltagende parter om de punkter, der var fremfoert imod dem. Ifoelge Kommissionen kunne den anmeldte planlagte fusion skabe en kollektiv dominerende stilling paa markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland og Spanien. 7 Paa baggrund af denne meddelelse af klagepunkter afgav de deltagende parter over for Kommissionen visse tilsagn for at imoedekomme Kommissionens betaenkeligheder med hensyn til, at fusionen ville foere til en situation med oligopolistisk dominans paa det relevante marked. 8 Kommissionen forelagde dernaest et udkast til beslutning for Det Raadgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser, som er nedsat i medfoer af forordningens artikel 19, stk. 3 ff. Paa sit moede den 3. december 1993 afgav udvalget i overensstemmelse med flertallets opfattelse en positiv udtalelse (EFT 1994 C 199, s. 5). 9 Ved beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali+Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38, herefter »den omtvistede beslutning« eller »beslutningen«) erklaerede Kommissionen den planlagte fusion forenelig med faellesmarkedet, idet den dog i medfoer af forordningens artikel 8, stk. 2, andet afsnit, stillede den betingelse, at bestemte forpligtelser, som de deltagende parter havde paataget sig over for Kommissionen, blev overholdt. I henhold til den naevnte bestemmelse kan Kommissionen »til sin beslutning [hvorved den erklaerer en fusion for forenelig med faellesmarkedet] knytte betingelser og paabud med henblik paa at sikre, at de paagaeldende virksomheder overholder de forpligtelser med henblik paa at aendre den oprindelige fusionsplan, som de har paataget sig over for Kommissionen«. 10 Det relevante produktmarked omfatter i henhold til afgraensningen i den omtvistede beslutning de produkter, der fremstilles paa basis af kalisalt til brug inden for landbruget, herunder kali til direkte brug i landbruget og til producenter af blandingsgoedninger. Hvad angaar det geografisk relevante produktmarked identificerede Kommissionen to saerskilte markeder, nemlig det tyske marked og markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland. 11 For saa vidt angaar det tyske marked fastslog Kommissionen i 46. betragtning til den omtvistede beslutning, at den planlagte fusion ville foere til et de facto-monopol, idet K+S' og MdK's markedsandele var paa henholdsvis 79% og 19%, og den konkluderede i 50. betragtning, at K+S' dominerende stilling paa det tyske kalimarked ville blive styrket efter den planlagte fusion. Kommissionen naaede imidlertid paa grundlag af teorien om »failing company defence« frem til, at det ikke var den planlagte fusion i sig selv, der foraarsagede denne styrkelse af K+S' dominerende stilling paa det tyske marked. Den fastslog i den forbindelse i 95. betragtning til den omtvistede beslutning, at »failing company defence«-betingelserne er opfyldt, idet »denne styrkelse af K+S' dominerende stilling ogsaa vil finde sted uden fusionen, eftersom MdK inden laenge vil blive tvunget til at traekke sig ud af markedet, hvis virksomheden ikke overtages af en anden, hvorefter MdK's markedsandel vil tilfalde K+S, og eftersom det praktisk taget kan udelukkes, at en anden virksomhed end K+S vil overtage MdK eller en vaesentlig del af MdK« (jf. ogsaa 71. betragtning til beslutningen). Kommissionen tilfoejede i oevrigt i 95. betragtning, at i betragtning af de alvorlige strukturproblemer i de oesttyske regioner, der blev beroert af den planlagte fusion, og de formentlig alvorlige konsekvenser, en lukning af MdK ville faa for disse regioner, var den konklusion, Kommissionen naaede frem til, tillige i overensstemmelse med det grundlaeggende maal styrkelse af den oekonomiske og sociale samhoerighed i EF, der er naevnt i forordningens 13. betragtning. 12 For saa vidt angaar markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland anfoerte Kommissionen i 51. betragtning til den omtvistede beslutning, at efter den planlagte fusion ville to virksomheder indtage en dominerende stilling, nemlig K+S/MdK og Société commerciale des potasses et de l'azote (herefter »SCPA«), som er et datterselskab af den franske koncern Enterprise minière et chimique (herefter »EMC«), og som er aktivt inden for distribution af kali. 13 Kommissionens vurdering hviler dels paa en konstatering af, at udbuddet uden for gruppen K+S/MdK og SCPA er meget spredt og stammer fra virksomheder, der ikke synes at vaere i stand til at angribe duopolets samlede markedsandel paa ca. 60%, dels paa en staerk formodning om, at der ikke kommer til at bestaa nogen effektiv konkurrence mellem K+S/MdK og SCPA, baade paa grund af kalimarkedets saerlige kendetegn, K+S' og SCPA's tidligere adfaerd og de snaevre forretningsmaessige baand imellem dem, som gaar mange aar tilbage. Disse relationer bestaar i det vaesentlige af: a) kontrollen over et joint venture-selskab i Canada, Potacan, som K+S og SCPA hver ejer 50% af; b) samarbejdet i eksportkartellet Kali-Export GmbH (herefter »Kali-Export«), der er et oestrigsk selskab med hjemsted i Wien, som koordinerer medlemmernes afsaetning af kaliprodukter i tredjelande, og som K+S, MdK, EMC/SCPA og den spanske kalivirksomhed Coposa deltager i med hver 25%; c) de mangeaarige forbindelser, som indebaerer, at SCPA gennemfoerer praktisk taget alle K+S' leverancer til Frankrig (jf. 54.-61. betragtning til den omtvistede beslutning). 14 Under disse omstaendigheder fastslog Kommissionen i 57. og 62. betragtning, at fusionen, som indebar overtagelse af den naeststoerste producent i EF, MdK's andel af markedet i EF undtagen Tyskland, ville foere til, at der opstod et dominerende duopol paa markedet bestaaende af K+S/MdK og SCPA. 15 For at undgaa, at Kommissionen erklaerede fusionen mellem K+S og MdK uforenelig med faellesmarkedet, afgav deltagerne i fusionen over for Kommissionen visse tilsagn, som i 63. betragtning til den omtvistede beslutning er formuleret saaledes: »- Kali-Export GmbH, Wien K+S og joint venture-selskabet traekker sig omgaaende ud af Kali-Export GmbH ... Paa samme maade opsiger K+S og joint venture-selskabet forhandleraftalen med Kali-Export GmbH efter de i aftalen fastsatte regler for opsigelse ... Fra dette tidspunkt vil joint venture-selskabet konkurrere med Kali-Export GmbH via sit eget distributionsnet ... - Salg K+S og joint venture-selskabet vil etablere deres eget afsaetningsorganisation i EF - hvor en saadan endnu ikke findes - og saelge deres produkter gennem dette net efter almindelig handelssaedvane. I saerdeleshed vil der i Frankrig blive etableret et salgsnet for kaliprodukter, herunder ogsaa kalispecialprodukter, som skal omfatte hele det franske marked, og hvis art og stoerrelse afpasses efter dette markeds betydning. Dette salgsnet etableres ud fra rentabilitetshensyn. Det hidtidige samarbejde med SCPA som forhandler paa det franske marked bringes til ophoer ... Herefter vil SCPA kunne opfylde eksisterende kontrakter indgaaet med virksomhedens egne kunder, ligesom joint venture-selskabet vil kunne opbygge sin egen salgsorganisation. Der er adgang til at saelge til SCPA paa normale markedsvilkaar.« Det var netop i betragtning af disse tilsagn, at Kommissionen - som naevnt i naervaerende doms praemis 9 - erklaerede den planlagte fusion forenelig med faellesmarkedet. 16 I 65. betragtning til den omtvistede beslutning naevnes det, at K+S havde taget Kommissionens indsigelser angaaende fusionens negative indvirkning paa konkurrenceforholdene til efterretning og afgivet tilsagn om senest den 30. juni 1994 at omorganisere Potacan paa en saadan maade, at begge parter herefter hver isaer ville kunne afsaette kali fra Potacan uafhaengigt af den anden part paa markedet i EF. Det understreges dog i 67. betragtning til beslutningen, at Kommissionen ikke fandt det noedvendigt at goere dette tilsagn til genstand for et formelt paabud, idet det tilfoejes: »Skulle det trods alle bestraebelser ikke lykkes for K+S at naa til enighed med EMC, maa der inden for rammerne af proceduren [for anmeldelse af aftalerne om Potacan] efter [Raadets] forordning nr. 17 [af 6.2.1962, foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81, herefter 'forordning nr. 17')] findes en tilfredsstillende loesning paa de konkurrenceretlige problemer, der beror paa joint venture-selskabet Potacan's nuvaerende struktur«. 17 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 18. februar 1994 har Den Franske Republik i medfoer af EF-traktatens artikel 173 anlagt sag med paastand om annullation af den omtvistede beslutning (sag C-68/94). 18 Ved kendelse afsagt af Domstolens praesident den 9. september 1994 er der givet Forbundsrepublikken Tyskland tilladelse til at intervenere i denne sag til stoette for Kommissionens paastande. 19 Ved staevning indleveret til Retten i Foerste Instans' Justitskontor den 25. februar 1994 har SCPA og EMC i medfoer af traktatens artikel 173 anlagt sag med paastand om delvis annullation af den omtvistede beslutning. 20 I forbindelse med sidstnaevnte soegsmaal har Rettens praesident ved kendelse af 10. maj 1994 i sagen Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chimique mod Kommissionen (sag T-88/94 R, Sml. II, s. 263) udsat gennemfoerelsen af artikel 1 i den omtvistede beslutning, for saa vidt den kan indebaere en oploesning af Kali-Export, indtil der er afsagt kendelse til endelig afgoerelse af sagen om foreloebige forholdsregler, idet begaeringen om foreloebige forholdsregler ikke i oevrigt blev taget til foelge. 21 Ved kendelse afsagt af Rettens praesident den 15. juni 1994 i sagen Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chimique mod Kommissionen (sag T-88/94 R, Sml. II, s. 401) er gennemfoerelsen af artikel 1 i den omtvistede beslutning blevet udsat, for saa vidt det heri paalaegges K+S/MdK at traekke sig ud af Kali-Export, indtil Retten har afsagt dom i hovedsagen. 22 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Foerste Afdeling den 7. juli 1994 er der givet Den Franske Republik tilladelse til at intervenere i sag T-88/94 til stoette for sagsoegernes paastande. 23 Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Udvidede Afdeling den 18. januar 1995 er der givet Kali und Salz Beteiligungs-AG (tidligere K+S) og Kali und Salz GmbH (tidligere MdK, herefter »de intervenerende virksomheder«) tilladelse til at intervenere i sag T-88/94 til stoette for Kommissionens paastande. 24 Eftersom det i de for Domstolen og Retten anlagte sager er den samme retsakt, hvis gyldighed anfaegtes, har Retten ved kendelse afsagt af Anden Udvidede Afdeling den 1. februar 1995 erklaeret sig inkompetent i sag T-88/94, Société commerciale des potasses et de l'azote og Entreprise minière et chimique mod Kommissionen (Sml. II, s. 221), saaledes at Domstolen kan traeffe afgoerelse om annullationspaastanden. Sagen er registreret paa Domstolens Justitskontor den 8. februar 1995 som sag C-30/95. 25 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Domstolen efter at have hoert generaladvokaten besluttet at indlede den mundtlige forhandling i de to sager uden forudgaaende bevisoptagelse. Parternes paastande Sag C-68/94 26 Den Franske Republik har nedlagt foelgende paastande: - Den omtvistede beslutning annulleres. - Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger. 27 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande: - Frifindelse. - Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger. 28 Forbundsrepublikken Tyskland, som er interveneret til stoette for Kommissionens paastande, har nedlagt foelgende paastand: - Frifindelse. Sag C-30/95 29 SCPA og EMC har nedlagt foelgende paastande: - Artikel 1 i den omtvistede beslutning annulleres delvis, for saa vidt som erklaeringen om, at fusionen er forenelig med faellesmarkedet, er gjort betinget af, at de i 63. betragtning opstillede betingelser opfyldes. - Den omtvistede beslutning annulleres delvis, for saa vidt som Kommissionen accepterede det tilsagn, som K+S i henhold til 65. betragtning havde afgivet om senest den 30. juni 1994 at omorganisere selskabet Potacan, saaledes at begge aktionaerer i dette selskab uafhaengigt af den anden ville kunne afsaette kali fra Potacan inden for Faellesskabet. - Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger. - De intervenerende virksomheder tilpligtes at baere deres egne omkostninger. 30 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande: - Sagen afvises. - Frifindelse. - Sagsoegerne tilpligtes at betale sagens omkostninger. 31 Den Franske Republik, som er interveneret til stoette for sagsoegernes paastande, har nedlagt foelgende paastande: - Sagsoegernes paastande om delvis annullation af den omtvistede beslutning tages til foelge. - Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger. 32 De intervenerende virksomheder Kali und Salz Beteiligungs-AG og Kali und Salz GmbH, som har efterfulgt henholdsvis K+S og MdK, har stoettet Kommissionens paastande og nedlagt paastand om, at de sagsoegende selskaber tilpligtes at betale sagens omkostninger. Forening af sagerne C-68/94 og C-30/95 33 Paa grundlag af de to sagers forbindelse med hinanden, som er blevet bekraeftet under den mundtlige forhandling, boer de i henhold til procesreglementets artikel 43 forenes med henblik paa den endelige dom. Formaliteten (sag C-30/95) 34 Samtidig med sin stillingtagen til realiteten har Kommissionen nedlagt paastand om afvisning af det af SCPA og EMC anlagte annullationssoegsmaal. Til stoette for denne paastand har Kommissionen for det foerste bestridt, at der kan anlaegges sag med paastand om delvis annullation i det foreliggende tilfaelde, for det andet anfoert, at de sagsoegende selskaber hverken er umiddelbart eller individuelt beroert af den omtvistede beslutning, og for det tredje gjort gaeldende, at tilsagnet angaaende selskabet Potacan, som Kommissionen blot tog til efterretning, ikke har karakter af en beslutning. Delvis annullation 35 Kommissionen har anfoert, at en delvis annullation - om det kun er af en af de betingelser, der er knyttet til erklaeringen om fusionens forenelighed med faellesmarkedet - vil aendre selve kernen i den omtvistede beslutning, idet betingelserne for at tillade fusionen ikke laengere ville vaere opfyldt. Kommissionen ville derfor vaere noedsaget til at tilbagekalde beslutningen i dens helhed. 36 De sagsoegende selskaber har derimod gjort gaeldende, at de omtvistede betingelser kan udskilles fra resten af beslutningen, og at en annullation af betingelserne blot medfoerer, at beslutningen goeres betingelsesloes. Forordningens artikel 8, stk. 5, som giver Kommissionen hjemmel til at tilbagekalde sin beslutning, hvis deltagerne ikke opfylder et tilsagn, kan derfor ikke anvendes. 37 Hertil bemaerkes, at som anfoert af generaladvokaten i punkt 26 i forslaget til afgoerelse, maa denne paastand behandles samtidig med realiteten, idet det saaledes vil kunne undersoeges, om en eventuel annullation af betingelserne vil paavirke resten af beslutningen paa en saadan maade, at den maa annulleres i sin helhed. Soegsmaalskompetence 38 Kommissionen har gjort gaeldende, at i henhold til traktatens artikel 173 kan private kun anlaegge annullationssoegsmaal til proevelse af en beslutning fra institutionerne, der er rettet til andre private, saafremt de er umiddelbart og individuelt beroert af beslutningen. Ifoelge Kommissionen er hverken SCPA eller EMC umiddelbart og individuelt beroert af den omtvistede beslutning. 39 Kommissionen har i denne forbindelse anfoert, at i modsaetning til hvad der kraeves efter fast retspraksis (jf. dom af 15.7.1963, sag 25/62, Plaumann mod Kommissionen, Sml. 1954-1964, s. 411, org. ref.: Rec. s. 197, og af 24.2.1987, sag 26/86, Deutz und Geldermann mod Raadet, Sml. s. 941), rammes de sagsoegende selskaber ikke paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem, eller paa grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem paa lignende maade som adressaten. Selskaberne, som er naevnt ved navn i den omtvistede beslutning, deltog ikke i proceduren ved Kommissionen, hvorfor de ikke kan betragtes som individuelt beroert af beslutningen. Kommissionen har herved navnlig gjort gaeldende, at i strid med de kriterier, der blev opstillet i dommen af 28. januar 1986 i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen (sag 169/84, Sml. s. 391), var selskaberne ikke inddraget i proceduren fra begyndelsen, ligesom deres redegoerelser i vidt omfang ikke var afgoerende for procedurens forloeb. Desuden rammer den omtvistede beslutning SCPA som aktionaer i Kali-Export paa samme maade som den anden aktionaer i kartellet, Coposa, mens EMC ikke under henvisning til, at selskabet er aktionaer i et selskab, der er involveret i en fusionsbeslutning, kan goere gaeldende, at selskabet er individuelt beroert af beslutningen (Rettens dom af 28.10.1993, sag T-83/92, Zunis Holding m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1169). Kommissionen har endelig anfoert, at det forhold, at EMC ejer 50% af aktierne i Potacan, ikke er tilstraekkeligt til, at selskabet kan anses for individuelt beroert af beslutningen, idet tilsagnet angaaende Potacan ikke har karakter af en beslutning. 40 De intervenerende virksomheder har anfoert, at det kun er dem, der er beroert af de af Kommissionen stillede betingelser. Betingelserne kan hoejst indirekte beroere de sagsoegende selskabers interesser, hvilket efter retspraksis ikke er tilstraekkeligt til, at de kan anlaegge soegsmaal til proevelse af de paagaeldende betingelser (dom af 18.3.1975, sag 72/74, Union syndicale Service public européen m.fl. mod Raadet, Sml. s. 401, og af 28.10.1982, sag 135/81, Groupement des agences de voyages mod Kommissionen, Sml. s. 3799). 41 De sagsoegende selskaber har til stoette for, at sagerne boer antages til realitetsbehandling, foerst gjort gaeldende, at de ikke alene er naevnt ved navn i den omtvistede beslutning, men ogsaa spiller en vigtig rolle i Kommissionens argumentation og begrundelse. 42 De har dernaest anfoert, at der ved afgoerelsen af, om en virksomhed er individuelt beroert af en beslutning, efter retspraksis, navnlig dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, dels skal tages hensyn til det tab, der er forvoldt den paagaeldende virksomhed, dels til den rolle, virksomheden har spillet under proceduren ved Kommissionen. 43 For saa vidt angaar spoergsmaalet om tab har de sagsoegende selskaber anfoert, at SCPA har lidt et saadant tab paa grund af oploesningen af Kali-Export, som er en direkte foelge af, at K+S har maattet traekke sig ud af Kali-Export. Tilsvarende medfoerer forpligtelsen for K+S til at bringe forhandleraftalerne med SCPA til ophoer noedvendigvis et tab for dette selskab. Desuden er Kommissionens accept af K+S' tilsagn om at omorganisere Potacan ensbetydende med et paabud om en opdeling af produktionen, som vil vaere til stor skade for EMC og Potacan, men som derimod vil kunne vaere ganske fordelagtig for K+S. I relation til den anden af de betingelser, der er opstillet i dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, finder de sagsoegende selskaber det godtgjort, at de begge deltog i den procedure, som foerte til den omtvistede beslutning. 44 SCPA og EMC er endelig af den opfattelse, at beslutningen rammer dem paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem. 45 De har naermere anfoert, at SCPA i vidt omfang er afhaengig af Kali-Export i forbindelse med sine salg til storeksport, hvorved selskabet klart adskiller sig fra Coposa. Mellem 50 og 60% af SCPA's eksport foretages gennem Kali-Export, og salget til storeksport udgoer i sig selv ca. 15% af det samlede salg. SCPA's situation adskiller sig ogsaa fra Coposa's, fordi den franske virksomhed er beroert af betingelsen om opsigelse af de bestaaende forhandleraftaler mellem virksomheden og K+S og af tilsagnet angaaende selskabet Potacan. Under alle omstaendigheder fremgaar det ikke af dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen, at to eller flere personer ikke kan vaere individuelt beroert af samme beslutning. Domstolen har tvaertimod i flere afgoerelser besluttet, at soegsmaal, der var anlagt af flere personer, alle kunne antages til realitetsbehandling (dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, dom af 13.5.1971, forenede sager 41/70-44/70, International Fruit Company m.fl. mod Kommissionen, Sml. 1971, s. 83, org. ref.: Rec. s. 411, og af 14.11.1984, sag 323/82, Intermills mod Kommissionen, Sml. s. 3809). 46 Ifoelge de sagsoegende selskaber er EMC individuelt beroert af den omtvistede beslutning, som dels indebaerer, at K+S skal foreslaa aendringer af selskabet Potacan's organisation, som vil vaere til skade for baade Potacan og EMC, dels medfoerer en oploesning af Kali-Export, saaledes at EMC-koncernen ikke laengere har noget salgsnet i forbindelse med storeksporten. I oevrigt ejer EMC alle aktierne i SCPA. 47 Hvad angaar spoergsmaalet om, hvorvidt den omtvistede beslutning beroerer de sagsoegende selskaber umiddelbart, har selskaberne gjort gaeldende, at baade SCPA's udtraeden af Kali-Export og opsigelsen af de bestaaende forhandleraftaler mellem SCPA og K+S er en direkte foelge af beslutningen. 48 Indledningsvis bemaerkes, at en fysisk eller juridisk person i henhold til traktatens artikel 173, stk. 4, kun kan anlaegge soegsmaal til proevelse af en beslutning, der er rettet til en anden person, saafremt beslutningen beroerer ham umiddelbart og individuelt. Eftersom den omtvistede beslutning er rettet til K+S, MdK og Treuhand, skal det undersoeges, om de sagsoegende selskaber er umiddelbart og individuelt beroert af beslutningen. 49 Hvad foerst angaar spoergsmaalet, om den omtvistede beslutning beroerer de sagsoegende selskaber umiddelbart, maa det fastslaas, at de betingelser, der er knyttet til erklaeringen om fusionens forenelighed med faellesmarkedet, vedroerer nogle tilsagn, som deltagerne i fusionen har afgivet over for Kommissionen, og hvis overholdelse baade retligt og faktisk paavirker SCPA's situation. Saaledes skaber opfyldelsen af betingelsen om, at K+S/MdK skal traekke sig ud af Kali-Export, tvivl om, hvorvidt dette eksportkartel overhovedet vil kunne overleve, og dermed navnlig med hensyn til SCPA's stilling, idet dette selskab ikke har noget salgsnet med henblik paa at afsaette sine produkter paa de store eksportmarkeder. Desuden indebaerer opfyldelsen af den anden betingelse i den omtvistede beslutnings artikel 1, at forhandleraftalerne mellem SCPA og K+S opsiges. 50 For saa vidt angaar EMC fremgaar det af den omtvistede beslutning, at Kommissionen har antaget, at dette selskab sammen med SCPA udgoer én og samme virksomhed. EMC anses navnlig i 64. betragtning til beslutningen for sammen med SCPA at vaere den egentlige adressat for forpligtelsen angaaende Kali-Export, og det paa trods af, at det formelt kun er SCPA, der deltager i det paagaeldende kartel. Forvekslingen af de to selskaber skyldes konkret, at EMC ejer alle andelene i SCPA. EMC kan derfor i oevrigt ikke vaere anderledes stillet end SCPA i relation til soegsmaalskompetencen. 51 Endelig bemaerkes, at de betingelser, der er knyttet til Kommissionens beslutning, ganske vist kun kan beroere de sagsoegende selskabers interesser, for saa vidt som deltagerne i fusionen overholder de tilsagn, der henvises til, men der er ingen tvivl om, at naar deltagerne i fusionen over for Kommissionen har afgivet tilsagn om at traeffe bestemte foranstaltninger mod til gengaeld at faa erklaeret fusionen forenelig med faellesmarkedet, er de fast besluttede paa at overholde deres tilsagn, navnlig fordi Kommissionen i henhold til forordningens artikel 8, stk. 5, litra b), kan tilbagekalde sin beslutning, hvis de deltagende virksomheder undlader at efterkomme et til beslutningen knyttet paabud (jf. dom af 17.1.1985, sag 11/82, Piraiki-Patraiki m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 7, 8 og 9). 52 SCPA og EMC maa derfor betragtes som umiddelbart beroert af den omtvistede beslutning, for saa vidt som den indeholder de i naervaerende doms praemis 49 naevnte betingelser. 53 Hvad dernaest angaar spoergsmaalet, om de sagsoegende selskaber ogsaa er individuelt beroert, bemaerkes foerst, at, som Domstolen fastslog i dommen i sagen Plaumann mod Kommissionen, kan andre personer end en beslutnings adressater kun paastaa, at de beroeres individuelt, hvis beslutningen rammer dem paa grund af visse egenskaber, som er saerlige for dem, eller paa grund af en faktisk situation, der adskiller dem fra alle andre og derfor individualiserer dem paa lignende maade som adressaterne. 54 Da der efter Domstolens praksis i denne forbindelse laegges vaegt paa den rolle, de fysiske eller juridiske personer har spillet under den administrative procedure (jf. dom af 20.3.1985, sag 264/82, Timex mod Raadet og Kommissionen, Sml. s. 849, og dommen i sagen Cofaz m.fl. mod Kommissionen, praemis 24), skal det foerst bemaerkes, at de sagsoegende selskaber blev hoert under den administrative procedure ved Kommissionen, og at Kommissionen tog hensyn hertil, da den traf den omtvistede beslutning. Det fremgaar navnlig af sagens akter, at Kommissionen paa baggrund af de betaenkeligheder, de paagaeldende selskaber havde givet udtryk for, undlod at goere det tilsagn, deltagerne i fusionen havde afgivet angaaende Potacan, til genstand for en formel betingelse for at erklaere fusionen forenelig med faellesmarkedet. 55 Endvidere fremgaar det af selve ordlyden af den omtvistede beslutning, saerlig 51.-64. betragtning, at EMC/SCPA's situation i forbindelse med den omhandlede fusion klart adskiller sig fra de oevrige kalileverandoerers situation. De betingelser, der er knyttet til erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet, er saaledes et resultat af den vurdering, som Kommissionen anlagde af konkurrencesituationen efter fusionen, hvorved den navnlig tog hensyn til EMC/SCPA's situation som en del af et duopol med K+S/MdK. 56 Endelig synes disse betingelser, som sigter mod, at forbindelserne mellem K+S og EMC/SCPA ophaeves, hovedsagelig at beroere EMC/SCPA's interesser og at kunne paavirke deres stilling paa markedet vaesentligt. 57 Under disse omstaendigheder kan det forhold, at Coposa's interesser ogsaa beroeres af en af de omhandlede betingelser, nemlig betingelsen om, at K+S/MdK skal traekke sig ud af Kali-Export, ikke i sig selv vaere til hinder for, at de sagsoegende selskaber kan vaere individuelt beroert af den omtvistede beslutning, for saa vidt som den indeholder de naevnte betingelser. 58 Det maa saaledes fastslaas, at de sagsoegende selskaber er individuelt beroert af den omtvistede beslutning, for saa vidt som Kommissionen heri opstiller de ovenfor omhandlede betingelser. 59 Det andet anbringende, Kommissionen har fremfoert til stoette for sin afvisningspaastand, maa herefter forkastes. Muligheden for at anfaegte den omtvistede beslutning for saa vidt angaar tilsagnet angaaende selskabet Potacan 60 Kommissionen og de intervenerende virksomheder har anfoert, at den del af beslutningen, der vedroerer tilsagnet angaaende selskabet Potacan, ikke kan sidestilles med en beslutning, der kan goeres til genstand for et soegsmaal i medfoer af traktatens artikel 173, idet den ikke kan have bindende retsvirkninger, som kan beroere de sagsoegende selskabers interesser. Dette tilsagn er nemlig ikke gjort til genstand for en formel betingelse i forordningens artikel 8, stk. 2's forstand. Kommissionen naevner blot, at den har taget K+S' tilsagn til efterretning. 61 Ifoelge de sagsoegende selskaber maa det af K+S afgivne og af Kommissionen accepterede tilsagn sidestilles med en betingelse i forordningens artikel 8, stk. 2's forstand, idet det skaber en forpligtelse for K+S. Efter selskabernes opfattelse maa det paagaeldende tilsagn anses for at svare til det tilsagn, som de beroerte virksomheder havde afgivet i den saakaldte »cellulose II«-sag (dom af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 - C-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307), hvor Domstolen ifoelge selskaberne sidestillede de forpligtelser, der ved tilsagnet blev skabt for de naevnte virksomheder, med de paabud om at bringe overtraedelser til ophoer, som har hjemmel i artikel 3 i forordning nr. 17. 62 Hertil bemaerkes, at der ifoelge fast retspraksis foreligger retsakter eller beslutninger, der kan goeres til genstand for et annullationssoegsmaal i medfoer af traktatens artikel 173, naar foranstaltningerne har retligt bindende virkninger, som kan beroere sagsoegerens interesser gennem en vaesentlig aendring af hans retsstilling (dom af 11.11.1981, sag 60/81, IBM mod Kommissionen, Sml. s. 2639, praemis 9). 63 Ved afgoerelsen af, om en retsakt eller en beslutning har saadanne virkninger, skal der laegges vaegt paa indholdet. 64 Det fremgaar af 65. og 67. betragtning til den omtvistede beslutning, at Kommissionen dels har taget K+S' tilsagn om senest den 30. juni 1994 at omorganisere Potacan, saaledes at begge parter hver isaer vil kunne afsaette kali fra Potacan uafhaengigt af den anden part paa markedet i EF, til efterretning, uden dog at goere det til genstand for et formelt paabud, dels er gaaet ud fra, at K+S vil bestraebe sig paa at naa til enighed med EMC/SCPA om en omdannelse af Potacan, der opfylder de naevnte krav. 65 I 66. betragtning til beslutningen understreges det, at enhver omdannelse af Potacan kun kan finde sted i forstaaelse med EMC. 66 Det egentlige formaal med K+S' tilsagn synes saaledes at vaere, at der indledes forhandlinger med EMC/SCPA med henblik paa en omdannelse af Potacan. 67 Selv hvis det antages, at den del af den omtvistede beslutning, der vedroerer K+S' tilsagn angaaende Potacan, er retligt bindende for K+S, kan den derfor under ingen omstaendigheder have bindende retsvirkninger, som kan beroere EMC/SCPA's interesser gennem en vaesentlig aendring af deres retsstilling. EMC/SCPA's retsstilling kan nemlig i det konkrete tilfaelde kun blive beroert, hvis de selv oensker det. Det maa derfor i det foreliggende tilfaelde fastslaas, at den del af den omtvistede beslutning, der vedroerer tilsagnet angaaende Potacan, ikke beroerer EMC/SCPA umiddelbart. 68 Som anfoert af generaladvokaten i punkt 38 i forslaget til afgoerelse, skal det herved dog ogsaa understreges, at den uklarhed, der har praeget Kommissionens fremgangsmaade - som det fremgaar af 67. betragtning til den omtvistede beslutning, der er henvist til i naervaerende doms praemis 16 - har medfoert en uheldig sammenblanding af proceduren efter forordningen og proceduren i henhold til forordning nr. 17. 69 I betragtning af det saaledes anfoerte maa det tredje anbringende, Kommissionen har fremfoert til stoette for sin afvisningspaastand, tiltraedes. Manglende soegsmaalsinteresse 70 De intervenerende virksomheder har gjort gaeldende, at eftersom de to tilsagn, som de var bundet af i medfoer af de betingelser, der blev stillet i den omtvistede beslutnings dispositive del, allerede er blevet opfyldt, har de sagsoegende selskaber ikke laengere nogen interesse i, at Domstolen annullerer nogle betingelser, som saaledes ikke laengere er aktuelle. Kommissionen har derimod ikke bestridt, at de sagsoegende selskaber har soegsmaalsinteresse. 71 De sagsoegende selskaber har anfoert, at det foelger af dommen af 5. marts 1980 i sagen Koenecke mod Kommissionen (sag 76/79, Sml. s. 665), at det forhold, at en beslutning er blevet gennemfoert, ikke udgoer en hindring for et annullationssoegsmaal, idet dette stadig kan vaere af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal. 72 I denne henseende bemaerkes, at det fremgaar af artikel 37, stk. 4, i EF-statutten for Domstolen, at paastande, der fremsaettes i en begaering om intervention, kun kan gaa ud paa at understoette en af parternes paastande. Endvidere bestemmes det i procesreglementets artikel 93, stk. 4, at intervenienten indtraeder i sagen, som den foreligger ved hans intervention. Heraf foelger, at intervenienterne ikke har adgang til at paastaa sagen afvist, og at Domstolen derfor ikke er forpligtet til at tage stilling til de anbringender, intervenienterne har gjort gaeldende i denne forbindelse (jf. dom af 15.6.1993, sag C-225/91, Matra mod Kommissionen, Sml. I, s. 3203, praemis 11 og 12). 73 Som understreget af Domstolen i kendelsen af 24. september 1987 i sagen Vlachou mod Revisionsretten (sag 134/87, Sml. s. 3633, praemis 6), kan Domstolen dog i henhold til procesreglementets artikel 92, stk. 2, til enhver tid af egen drift efterproeve, om sagen skal afvises, fordi ufravigelige procesforudsaetninger ikke er opfyldt. 74 Uanset om de intervenerende virksomheders indsigelse maa betragtes som et anbringende om, at en ufravigelig procesforudsaetning ikke er opfyldt, maa det fastslaas, at selv hvor opfyldelsen af den forpligtelse, som den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidroerer, har til at gennemfoere de til dommens opfyldelse noedvendige foranstaltninger, paa grund af omstaendighederne maatte vise sig umulig, er annullationssoegsmaalet dog stadig af interesse som grundlag for et eventuelt erstatningssoegsmaal, jf. dommen i sagen Koenecke mod Kommissionen, praemis 9. 75 Paa baggrund af ovenstaaende bemaerkninger synes det under alle omstaendigheder ikke at kunne godtgoeres, at de sagsoegende selskaber ikke har soegsmaalsinteresse. Realiteten Sagsoegernes anbringender 76 Den Franske Republik og de sagsoegende selskaber har henholdsvis nedlagt paastand om hel og delvis annullation af den omtvistede beslutning. De argumenter, de har fremfoert, er til dels sammenfaldende og kan indordnes i fire hovedanbringender, hvoraf de to foerste kun er gjort gaeldende af den franske regering. Da de to sidste anbringender er faelles, boer de behandles samlet. Det foerste anbringende gaar ud paa, at Kommissionen ikke har opfyldt sin forpligtelse til at samarbejde med de nationale myndigheder. For det andet goeres det gaeldende, at Kommissionen har fejlbedoemt fusionens virkninger paa det tyske marked. For det tredje har Kommissionen ifoelge sagsoegerne anlagt en fejlagtig vurdering af fusionen i relation til markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland. For det fjerde goeres det gaeldende, at forordningen ikke giver hjemmel til at knytte betingelser og paabud til erklaeringen om forenelighed med faellesmarkedet, som rammer tredjemaend, der ikke deltager i fusionen. A - Spoergsmaalet om manglende opfyldelse af pligten til at samarbejde med de nationale myndigheder 77 Med dette anbringende goer den franske regering gaeldende, at Kommissionen ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til forordningens artikel 19, hvorefter den dels skal handle i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, herunder bl.a. hurtigst muligt tilstille disse kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne, dels skal saette Det Raadgivende Udvalg i stand til at afgive sin udtalelse med fuldt kendskab til sagen. 78 I relation til den foerste forpligtelse anfoerer den franske regering, at Kommissionen ikke rettidigt gav de kompetente nationale myndigheder oplysninger, der var noedvendige som grundlag for en vurdering af, hvorvidt fastlaeggelsen af de relevante markeder og bedoemmelsen af fusionens konkurrencemaessige virkninger var korrekt. Der er konkret tale om nogle talangivelser, som Kommissionen lagde til grund i sin meddelelse om de fremfoerte indsigelser, og som vedroerer hver enkelt virksomheds salg fordelt paa medlemsstater, udtrykt i maengder. Efter gentagne anmodninger fra de franske myndigheder (OEkonomiministeriets Direktorat for Konkurrencespoergsmaal mv.) gav Kommissionen blot visse af de oenskede oplysninger pr. telefon. Den franske regering har anfoert, at selv om den naevnte franske myndighed derpaa endnu en gang skriftligt anmodede Kommissionen om at faa tilstillet samtlige relevante oplysninger og om en skriftlig bekraeftelse af de oplysninger, der var givet mundtligt, fremsendte Kommissionen foerst den 3. december 1993, dvs. den dato, hvor moedet i Det Raadgivende Udvalg fandt sted, officielt de oplysninger, man havde anmodet om siden den 18. oktober samme aar. Det dokument, som indeholdt oplysningerne, angav oven i koebet fejlagtigt, at SCPA i Belgien-Luxembourg havde afsat 221 000 tons af de omhandlede produkter i stedet for 22 000. 79 I relation til den anden forpligtelse goer den franske regering gaeldende, at det var alt for sent, at tallene foerst blev fremsendt i forbindelse med Det Raadgivende Udvalgs moede. Efter regeringens opfattelse burde de paagaeldende oplysninger senest have vaeret fremsendt sammen med det udkast til beslutning, der var vedlagt indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg. Udvalget skal indkaldes mindst fjorten dage foer moedet. Herved afskar Kommissionen Det Raadgivende Udvalg fra at afgive en udtalelse vedroerende udkastet til beslutning paa et tilstraekkeligt oplysningsgrundlag. 80 Den franske regering konkluderer, at Kommissionen tilsidesatte vaesentlige formforskrifter i forbindelse med vedtagelsen af den omtvistede beslutning, og at det er sandsynligt, at den som foelge heraf naaede frem til et andet resultat end det, den ville vaere naaet frem til, hvis de paagaeldende regler var blevet overholdt (dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959). 81 Kommissionen har bestridt, at oplysningerne om de maengder kali, de forskellige virksomheder, der opererer inden for Faellesskabet, solgte i hver enkelt medlemsstat, falder ind under begrebet de vigtigste dokumenter i proceduren ved Kommissionen som omhandlet i forordningens artikel 19, stk. 1. Under alle omstaendigheder blev oplysningerne givet med forbehold til de franske myndigheder pr. telefon den 5. november 1993, idet Kommissionens undersoegelse endnu ikke var afsluttet. 82 Kommissionen anfoerer, at meddelelsen af klagepunkterne, som blev tilstillet den franske regering den 14. oktober 1993, og udkastet til beslutning, som blev fremsendt den 16. november 1993, indeholder alle relevante oplysninger, herunder markedsandelene for de virksomheder, der opererer inden for Faellesskabet. Medlemsstaternes kompetente myndigheder havde derfor et tilstraekkeligt oplysningsgrundlag til at kunne udtale sig. Oplysningen om de afsatte maengder kali skulle udelukkende understoette oplysningen om markedsandelene. 83 Slaafejlen i forbindelse med angivelsen af omfanget af SCPA's salg af kali i Belgien-Luxembourg har ifoelge Kommissionen ikke kunnet paavirke Det Raadgivende Udvalgs udtalelse, da fejlen var aabenbar. Kommissionen har i den forbindelse henvist til, at den paagaeldende fejl hverken indvirkede paa angivelsen af markedsandelene i den anden kolonne i den del af oversigten, der vedroerer det belgisk-luxembourgske marked, eller paa det samlede salg paa dette marked. Det er paa denne baggrund ikke sandsynligt, at Det Raadgivende Udvalgs medlemmer, som er eksperter i fusionsspoergsmaal, kunne blive vildledt af den naevnte slaafejl. 84 Det bemaerkes, at Kommissionen i henhold til forordningens artikel 19, stk. 1, »inden tre arbejdsdage [skal sende] medlemsstaternes kompetente myndigheder kopi af anmeldelser og hurtigst muligt kopi af de vigtigste dokumenter, som indsendes til Kommissionen eller udstedes af denne i henhold til denne forordning«. I stk. 2 praeciseres det, at »Kommissionen gennemfoerer de i denne forordning naevnte procedurer i snaever og vedvarende forbindelse med medlemsstaternes kompetente myndigheder, som har ret til at fremsaette deres bemaerkninger til procedurerne«. Endelig foreskrives det i artikel 19, at repraesentanter for medlemsstaternes myndigheder skal deltage i et raadgivende ad hoc-udvalg, som skal afgive en udtalelse paa grundlag af en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter og et udkast til beslutning. 85 Det er ubestridt, at Kommissionen i det foreliggende tilfaelde rettidigt tilstillede de franske myndigheder og Det Raadgivende Udvalg saavel de indsigelser, der var blevet paapeget over for de parter, der havde anmeldt fusionsplanen, som udkastet til beslutning vedroerende den planlagte fusion. 86 Udkastet til beslutning indeholder imidlertid bl.a. foelgende oplysninger: Det tyske marked - De tyske kaliproducenter har praktisk taget monopol paa det tyske marked, som af forskellige grunde er et marked, som importerede produkter meget vanskeligt kan traenge ind paa. Markedet i EF undtagen Tyskland - Coposa har en markedsandel paa ca. 85% i Spanien. I modsaetning til Tyskland importerer Spanien dog betydelige og stigende maengder kali fra den britiske producent Cleveland Potash Ltd (herefter »CPL«) og mindre maengder fra producenter i tredjelande, som f.eks. DSW (en israelsk producent). - SCPA kontrollerer ikke salget i Frankrig paa samme maade som K+S i Tyskland. Det er saaledes lykkedes CPL at oprette sit eget salgsnet i Frankrig. I modsaetning til hvad der er tilfaeldet i Tyskland, kan de kaligoedningsprodukter, som kan produceres paa basis af de franske kaliforekomster, ogsaa faas hos udbydere uden for Frankrig. - K+S/MdK og SCPA har tilsammen en markedsandel paa ca. 50% (K+S mellem 15% og 20%, MdK under 10% og SCPA ca. 25%). Naar der tages hoejde for, at SCPA i betydeligt omfang ogsaa saelger kali fremstillet af andre producenter, navnlig kali importeret fra tredjelande, svarer det samlede salg, som kontrolleres af K+S/MdK og SCPA, til en markedsandel paa tilsammen ca. 60%. - Importen fra Sammenslutningen af Uafhaengige Stater (SNG) udgoer 8% (ca. 5%, naar der ses bort fra den import fra SNG, der kanaliseres gennem SCPA). - CPL har en markedsandel paa 15%. - Coposa har en markedsandel paa under 10%. - DSW har en markedsandel paa lidt over 5%. - PCA (en canadisk producent) har en markedsandel paa under 5%. - Canpotex (en canadisk producent) har en markedsandel paa under 1%. - APC (en jordansk producent) har en markedsandel paa under 1%. - Samtlige medlemsstater undtagen Tyskland importerer, uanset om de selv producerer kali, betydelige maengder heraf fra andre medlemsstater og undertiden fra tredjelande. 87 Under disse omstaendigheder kan det dokument, som indeholder en detaljeret redegoerelse for hver enkelt virksomheds salg fordelt paa medlemsstater, ikke betragtes som et af de vigtigste dokumenter, som Kommissionen i medfoer af forordningens artikel 19 havde pligt til hurtigst muligt at sende til medlemsstaternes kompetente myndigheder og til at angive i den sagsfremstilling, der skal ledsage indkaldelsen af Det Raadgivende Udvalg. Oplysningerne i det paagaeldende dokument kan nemlig ikke skabe tvivl om den markedssituation, der fremgaar af de oplysninger, der er indeholdt i udkastet til beslutning og naevnt i naervaerende doms praemis 86. Det samme gaelder oplysningen i det naevnte dokument om, hvor meget kali SCPA afsatte i Belgien og Luxembourg, idet det som foelge af de andre relevante talangivelser i dokumentet - som med rette paapeget af Kommissionen - var aabenbart, at oplysningen var fejlagtig. 88 Kommissionen findes herefter i det foreliggende tilfaelde ikke at have tilsidesat de forpligtelser, der paahviler den i henhold til forordningens artikel 19. 89 Det foerste anbringende kan derfor ikke tiltraedes. B - Spoergsmaalet, om vurderingen af fusionens virkninger paa det tyske marked er fejlagtig 90 Den franske regering har gjort gaeldende, at Kommissionen har anvendt forordningen forkert ved paa grundlag af »failing company defence«-teorien betingelsesloest at tillade en fusion, der foerer til, at der skabes et monopol paa det tyske kalimarked. 91 Til stoette for, at den naevnte teori er anvendt fejlagtigt, har den franske regering henvist til, at der er tale om en teori, der udspringer af den amerikanske antitrustlovgivning, og hvorefter en fusion ikke kan betragtes som aarsag til, at en dominerende stilling skabes eller styrkes, naar foelgende betingelser er opfyldt: a) En af de virksomheder, der deltager i fusionen, er i en saadan situation, at den inden for en naer fremtid naeppe ville vaere i stand til at opfylde sine forpligtelser. b) Der ville ikke vaere mulighed for at rekonstruere virksomheden som omhandlet i kapitel 11 i Bankruptcy Act. c) Der findes ikke andre loesninger, der skader konkurrencevilkaarene mindre end fusionen. d) Den insolvente virksomhed ville forsvinde fra markedet, hvis fusionen ikke blev gennemfoert. 92 Kommissionen har imidlertid henholdt sig til failing company defence-teorien uden at tage alle de betingelser i betragtning, der er opstillet i den amerikanske antitrustlovgivning, saerlig de under punkt a) og b) naevnte betingelser, selv om det kun gennem en anvendelse af samtlige de i amerikansk lovgivning opstillede betingelser kan garanteres, at der indfoeres en undtagelsesordning, der ikke foerer til, at en allerede forringet konkurrencesituation forvaerres yderligere. 93 Den franske regering har anfoert, at Kommissionen, som skoennede, at MdK's markedsandel i Tyskland under alle omstaendigheder ville tilfalde K+S, vilkaarligt har indfoert et kriterium om overtagelse af markedsandele. 94 Regeringen goer gaeldende, at det forhold, at K+S overtager MdK's markedsandel, saafremt MdK forsvinder fra markedet, beviser, at det tyske marked er lukket for konkurrence, men overtagelsen giver ikke grundlag for at antage, at fusionen ikke er til skade for konkurrencen. 95 I oevrigt har Kommissionen ikke godtgjort, at de kriterier, den har anvendt - om at virksomheden ville forsvinde fra markedet, og at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse, der vil virke mindre konkurrencebegraensende - faktisk er opfyldt i det foreliggende tilfaelde. 96 Hvad angaar paastanden om, at MdK uden fusionen ville forsvinde fra markedet, anfoerer den franske regering, at Kommissionen helt har set bort fra, at MdK gennem en selvstaendig rekonstruktion med oekonomisk stoette fra Treuhand under iagttagelse af EF-traktatens artikel 92 og 93 igen kunne goeres levedygtig. 97 Endelig har Kommissionen efter regeringens opfattelse ikke godtgjort, at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse, der ville virke mindre konkurrencebegraensende. Regeringen har i den forbindelse henvist til, at fagforeningsrepraesentanterne i MdK havde paapeget, at udbudsproceduren ikke havde den fornoedne transparens. 98 For saa vidt angaar det forhold, at der ikke blev knyttet betingelser til tilladelsen til fusionen paa det tyske marked, anfoerer den franske regering, at den omtvistede beslutning, for saa vidt som Kommissionen herved uden at stille nogen betingelser tillader fusionen paa det tyske marked, hvor joint venture-selskabet vil have en markedsandel paa 98%, under alle omstaendigheder hviler paa en aabenbar fejlvurdering og strider mod forordningens artikel 2, stk. 3. Det er nemlig indlysende, at fusionen styrker K+S' dominerende stilling i Tyskland, hvilket bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for en vaesentlig del af faellesmarkedet. 99 Den franske regering har i denne forbindelse bemaerket, at der ved bedoemmelsen af fusioner ganske vist skal tages hensyn til den i EF-traktatens artikel 2 og artikel 3, litra j), naevnte maalsaetning om oekonomisk og social samhoerighed, som der ogsaa henvises til i 13. betragtning til forordningen, og som Kommissionen har paaberaabt sig i beslutningen, men at den naevnte maalsaetning under ingen omstaendigheder kan begrunde en tilladelse, der strider mod hovedformaalet med Faellesskabets kontrol med fusioner, som er at beskytte konkurrencen. Kommissionen kunne kun have tilladt fusionen under henvisning til maalsaetningen om oekonomisk og social samhoerighed, hvis de virksomheder, der havde foretaget anmeldelsen, i lighed med selskabet Nestlé i Kommissionens beslutning 92/553/EOEF af 22. juli 1992 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (EFT L 356, s. 1, herefter »Nestlé/Perrier-beslutningen«) havde afgivet praecise og tilstraekkelige tilsagn med henblik paa at aabne det relevante marked for konkurrence. 100 Kommissionen har anerkendt, at den i den omtvistede beslutning ikke i alle enkeltheder har fulgt den amerikanske teori om »failing company defence«. Den kan imidlertid ikke se, hvorledes dette skulle kunne paavirke beslutningens lovlighed. 101 Den finder desuden, at den i tilstraekkelig grad har godtgjort, at de kriterier, den opstillede ved anvendelsen af »failing company defence«-teorien, faktisk er opfyldt i det foreliggende tilfaelde. 102 Hvad angaar risikoen for, at MdK hurtigt ville forsvinde fra markedet, hvis virksomheden ikke blev overtaget af en anden virksomhed, henviser Kommissionen til, at den i 76. og 77. betragtning til den omtvistede beslutning har fastslaaet, at Treuhand ikke i laengden kunne forventes at ville daekke tabene i en oekonomisk ikke levedygtig virksomhed med statslige midler, og at der, selv om MdK ud fra socialt eller regionalt betonede hensyn eller generelle politiske betragtninger maaske ikke ville blive nedlagt lige med det samme, var en tilstraekkelig grad af sandsynlighed for, at det ville ske inden for naer fremtid. 103 Kommissionen har dernaest anfoert, at det ikke er blevet bestridt, at MdK's markedsandel i Tyskland efter al sandsynlighed ville tilfalde K+S. 104 Hvad angaar betingelsen om, at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse af MdK, der ville virke mindre konkurrencebegraensende, henviser Kommissionen til 81.-90. betragtning til den omtvistede beslutning. Den finder i oevrigt ikke, at den franske regering har godtgjort, hvorledes den af fagforeningsrepraesentanterne i MdK rejste kritik skulle kunne skabe tvivl om Kommissionens vurdering. Desuden noejedes Kommissionen ikke med at konstatere, at det paa baggrund af udbuddet ikke havde vaeret muligt at finde en anden koeber, idet den selv foretog en supplerende undersoegelse. 105 For saa vidt angaar det forhold, at der ikke blev knyttet betingelser til tilladelsen til fusionen paa det tyske marked, anfoerer Kommissionen, at den franske regering ikke har praeciseret, hvilke tilsagn K+S og MdK kunne have afgivet for at aabne det tyske marked for konkurrence. Det argument, som den franske regering mener at kunne udlede af Nestlé/Perrier-beslutningen, er ikke relevant. Ifoelge Kommissionen kunne fusionen i Nestlé/Perrier-sagen tillades paa baggrund af bestemte tilsagn angaaende konkurrencestrukturen paa det relevante produktmarked. I naervaerende sag ville man imidlertid for at aabne det tyske marked for konkurrence ikke skulle aendre konkurrencestrukturen, men aftagernes adfaerd. Ogsaa selv om det tyske marked havde kunnet aabnes ved hjaelp af strukturelle aendringer, maa det ifoelge Kommissionen konstateres, at der ikke fandtes nogen anden mulighed for overtagelse af MdK, der ville virke mindre konkurrencebegraensende. 106 Den tyske regering har anfoert, at efter forordningens artikel 2, stk. 3, kan en fusion kun forbydes, hvis den foerer til en konkurrencebegraensning. Der er imidlertid ikke nogen aarsagsforbindelse mellem fusionen og dens virkninger paa konkurrencen, saafremt der selv uden fusionen maatte forventes en tilsvarende konkurrencebegraensning. Dette er tilfaeldet, naar de tre betingelser, Kommissionen opstillede, er opfyldt. 107 Den tyske regering finder i modsaetning til den franske regering, at Kommissionen i tilstraekkelig grad har godtgjort, at de betingelser, den opstillede, var opfyldt. For det foerste var MdK ikke levedygtig alene, dvs. at det ikke var muligt at sanere virksomheden og samtidig opretholde dens selvstaendighed paa markedet. Kommissionen har i 76. betragtning til den omtvistede beslutning givet en fyldestgoerende begrundelse for, at MdK ikke paa lang sigt havde kunnet saneres, hvis Treuhand havde beholdt andelen paa 100%. For det andet er der ingen tvivl om, at MdK's markedsandel automatisk var blevet overtaget af K+S, da K+S ville have vaeret den eneste virksomhed, der var tilbage paa markedet, efter at MdK var forsvundet. Dette er i den konkrete sammenhaeng en afgoerende betingelse. For det tredje har den tyske regering anfoert, at Kommissionen har givet en udtoemmende begrundelse for, at der ikke fandtes andre muligheder for overtagelse af MdK. 108 Hvad angaar det forhold, at fusionen paa det tyske marked blev godkendt uden betingelser eller paabud, har den tyske regering gjort gaeldende, at da der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og styrkelsen af en dominerende stilling, var en af betingelserne for, at fusionen i henhold til forordningens artikel 2, stk. 3, kunne forbydes, ikke opfyldt. Fusionen skulle derfor tillades uden paabud eller betingelser. 109 Indledningsvis bemaerkes, at forordningens artikel 2, stk. 2, har foelgende ordlyd: »Fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres forenelige med faellesmarkedet.« 110 Saafremt en fusion ikke medfoerer, at der skabes eller styrkes en dominerende stilling, der paavirker konkurrencesituationen paa det relevante marked vaesentligt, skal den saaledes erklaeres forenelig med faellesmarkedet. 111 Det fremgaar af 71. betragtning til den omtvistede beslutning, at Kommissionen er af den opfattelse, at en fusion, der normalt maatte antages at foere til, at den overtagende virksomhed opnaar eller faar styrket en dominerende stilling, ikke kan anses for at vaere aarsagen til en saadan situation, hvis den overtagende virksomhed alligevel ikke kunne undgaa at opnaa eller faa styrket en saadan dominerende stilling, saafremt fusionen blev forbudt. Det hedder i samme betragtning, at en fusion normalt ikke kan antages at vaere aarsagen til konkurrencebegraensningen, naar det kan fastslaas, - at den overtagne virksomhed inden laenge vil blive tvunget ud af markedet, hvis den ikke overtages af en anden virksomhed - at den overtagne virksomheds markedsandel, saafremt den maa traekke sig ud af markedet, vil tilfalde den overtagende virksomhed - at der ikke findes noget andet overtagelsesalternativ, der vil virke mindre konkurrencebegraensende. 112 Det skal for det foerste bemaerkes, at det ikke i sig selv kan begrunde, at den omtvistede beslutning kendes ugyldig, at de betingelser, der ifoelge Kommissionen skal vaere opfyldt, for at den kan konkludere, at der ikke er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen, ikke er helt identiske med de betingelser, der er opstillet i forbindelse med den amerikanske teori om failing company defence. Beslutningen vil saaledes kun kunne kendes ugyldig, saafremt de af Kommissionen opstillede betingelser ikke er af en saadan karakter, at det kan udelukkes, at en fusion er aarsagen til konkurrencebegraensningen paa markedet. 113 I det foreliggende tilfaelde bestrider den franske regering, at der kan laegges vaegt paa betingelsen om, at det skal undersoeges, om den overtagende virksomhed under alle omstaendigheder ville opnaa den overtagne virksomheds markedsandel, hvis denne virksomhed forsvandt fra markedet. 114 Det maa imidlertid fastslaas, at uden en saadan betingelse ville en fusion - saafremt de oevrige betingelser er opfyldt - kunne anses for ikke at vaere aarsagen til konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om den overtagende virksomhed uden fusionen formentlig ikke ville opnaa hele den overtagne virksomheds markedsandel. Det ville saaledes kunne antages, at der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, selv om konkurrencebegraensningen uden fusionen ville vaere mindre. 115 Formaalet med den paagaeldende betingelse er at sikre, at det kun kan udelukkes, at der er aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa markedet, saafremt den konkurrencebegraensning, der er en foelge af fusionen, ville vaere indtraadt i samme omfang selv uden fusionen. 116 Selv om betingelsen om overtagelse af markedsandelen ifoelge Kommissionen ikke i sig selv kan antages at give tilstraekkeligt grundlag for at udelukke, at fusionen kan skade konkurrencen, er den paagaeldende betingelse saaledes med til at sikre, at fusionen er neutral i forhold til konkurrencebegraensningen paa markedet, hvilket er i overensstemmelse med aarsagsforbindelsesbegrebet i forordningens artikel 2, stk. 2. 117 Hvad angaar argumentet om, at Kommissionen ikke har godtgjort, at MdK uden fusionen noedvendigvis ville vaere forsvundet fra markedet, bemaerkes, at Kommissionen i 73. betragtning til den omtvistede beslutning har fastslaaet, at selv om omstruktureringen af MdK blev tilendebragt den 1. januar 1993, fortsatte virksomheden med at have betydelige tab i foerste kvartal. Ifoelge Kommissionen var MdK's alvorlige oekonomiske situation isaer et resultat af virksomhedens foraeldede driftsstruktur og den kraftige nedgang i afsaetningen, som hovedsagelig skyldtes, at markederne i OEsteuropa var faldet bort. Desuden manglede MdK et effektivt salgsapparat (jf. 74. og 75. betragtning til beslutningen). 118 I 76. betragtning til beslutningen anfoerer Kommissionen, at MdK kun havde kunnet overleve indtil da paa grund af stoetten fra Treuhand, som hele tiden havde daekket virksomhedens tab. Kommissionen tilfoejer dog, at MdK's tab ikke i laengden ville kunne daekkes af Treuhand med statslige midler, idet en saadan loesning under alle omstaendigheder ville vaere uforenelig med traktatens bestemmelser om statsstoette. 119 Paa denne baggrund kan der ikke rejses kritik af, at Kommissionen fastslog, at MdK ikke laengere var oekonomisk levedygtig, og at det var sandsynligt, at virksomheden, hvis den blev overladt til sig selv, ville fortsaette med at have tab, ogsaa selv om Treuhand stillede midler af samme stoerrelsesorden til raadighed til sanering af virksomheden som dem, der blev budgetteret med i forbindelse med den planlagte fusion. 120 Under disse omstaendigheder findes Kommissionens bemaerkning om, at der var stor sandsynlighed for, at MdK ville blive nedlagt inden for en naer fremtid, hvis virksomheden ikke blev overtaget af en privat virksomhed, ikke at savne det fornoedne bevisgrundlag. 121 Hvad endelig angaar betingelsen om, at der ikke fandtes noget andet overtagelsesalternativ, der ville virke mindre konkurrencebegraensende, bemaerkes, at den franske regerings argument stoettes paa, at Kommissionen paa grund af manglende transparens under udbudsproceduren ikke har godtgjort, at denne betingelse faktisk var opfyldt. 122 Det er i denne forbindelse tilstraekkeligt at fastslaa, at den franske regering alene har anfoert, at fagforeningsrepraesentanter i MdK havde paapeget, at udbudsproceduren ikke var tilstraekkeligt transparent, men at regeringen ikke har praeciseret, hvad den paastaaede mangel paa transparens bestod i. 123 Da argumentet ikke er praeciseret naermere, kan det ikke tiltraedes. 124 Det foelger af ovenstaaende bemaerkninger, at sagsoegerne ikke findes at have godtgjort, at det var uberettiget at antage, at der ikke var aarsagsforbindelse mellem fusionen og konkurrencebegraensningen paa det tyske marked. Det maa herefter fastslaas, at i relation til dette marked maatte fusionen antages at opfylde den i forordningens artikel 2, stk. 2, naevnte betingelse, og den kunne saaledes erklaeres forenelig med faellesmarkedet, som den var planlagt. Paa denne baggrund kunne det derfor - i modsaetning til, hvad den franske regering har gjort gaeldende - ikke kraeves, at Kommissionen i relation til det tyske marked knyttede nogen betingelser til sin erklaering om, at fusionen var forenelig med faellesmarkedet. 125 Det andet anbringende maa herefter forkastes. C - Spoergsmaalet, om vurderingen af fusionen i relation til markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland er fejlagtig 126 Med dette anbringende har den franske regering samt SCPA og EMC anfoert, at Kommissionen for det foerste har foretaget en fejlagtig afgraensning af det relevante geografiske marked uden for Tyskland, for det andet, at den uberettiget har fortolket forordningen saaledes, at den omfatter en kollektiv dominerende stilling, og for det tredje, at den har anvendt begrebet kollektiv dominerende stilling forkert. 1. Afgraensningen af det relevante geografiske marked 127 Ifoelge sagsoegerne er fastlaeggelsen af Faellesskabet undtagen Tyskland som et saerskilt relevant geografisk marked for kali ikke tilstraekkeligt begrundet, og den er baseret paa en fejlagtig og under alle omstaendigheder ufuldstaendig vurdering af de omstaendigheder, der skal tages i betragtning. Kommissionen har i oevrigt sidestillet konkurrencesituationer, der er helt forskellige. 128 Saaledes har Kommissionen ifoelge sagsoegerne sidestillet stater, der ikke har nogen indenlandsk produktion, med stater, hvis produktion er hoejere end eller lig med forbruget, som f.eks. Spanien og Det Forenede Kongerige, og stater, hvor produktionen er lavere end forbruget, som f.eks. Frankrig. 129 Den franske regering har anfoert, at naesten hele samhandelen inden for Faellesskabet bestaar af ensrettede handelsstroemme og ikke af indbyrdes samhandel, som ellers kendetegner et virkelig homogent marked. Regeringen har naermere anfoert, at medlemsstater, der ikke har nogen produktion, kun importerer, at Spanien kun importerer fra, men ikke eksporterer til Det Forenede Kongerige, at Frankrig importerer fra Tyskland, Spanien og Det Forenede Kongerige, men praktisk taget intet eksporterer til de naevnte lande, og endelig at Det Forenede Kongerige importerer betydelige maengder fra Tyskland, men kun eksporterer ubetydelige maengder dertil. 130 Endvidere er medlemsstaternes koebsstrategier forskellige. Saaledes er Frankrigs import fordelt stort set ligeligt paa de tre andre producerende stater, ligesom Frankrig ogsaa importerer fra tredjelande. Derimod hidroerer Det Forenede Kongeriges import i det vaesentlige fra Tyskland. Blandt de stater, der ikke har nogen indenlandsk produktion, importerer Irland og Portugal udelukkende kali med oprindelse i Faellesskabet, hvorimod Danmark, Belgien og Luxembourg importerer omkring en fjerdedel af deres forbrug fra tredjelande, og Italien og Nederlandene over halvdelen. 131 En naermere vurdering af leverandoerernes markedsandele giver ifoelge den franske regering endnu et bevis paa, at det relevante marked ikke er homogent. De paagaeldende markedsandele varierer betydeligt fra medlemsstat til medlemsstat. Det er saaledes kun K+S, der er repraesenteret i alle medlemsstaterne, dog undtagen i Spanien. 132 I oevrigt er udbuddet saerdeles koncentreret i Spanien, Frankrig og Belgien-Luxembourg. Denne omstaendighed taler ifoelge den franske regering i princippet for, at de markeder, hvor dette er tilfaeldet, udskilles. 133 Den franske regering har tilfoejet, at selv en naermere vurdering af, hvad der er karakteristisk for efterspoergslen, bekraefter, at der i den foreliggende sag ikke kan tales om et relevant geografisk marked bestaaende af samtlige medlemsstater undtagen Tyskland. Kommissionens bedoemmelse af produkternes substituerbarhed er fejlagtig, idet udbuddet af kaliprodukter afhaenger af jordbundens geologiske sammensaetning, af landbrugsarealets stoerrelse, af forbrugernes vaner og den foerte landbrugspolitik og af, om der findes kaliindustrivirksomheder paa det paagaeldende omraade. Saaledes saelges der naesten dobbelt saa meget kali i Det Forenede Kongerige som i Italien og tre gange saa meget i Belgien-Luxembourg som i Nederlandene, stater, der har nogenlunde samme stoerrelse. I Portugal saelges der tolv gange saa lidt kali som i Danmark. 134 Sagsoegerne har bestridt, at den undersoegelse af transportomkostningerne og kalipriserne inden for det relevante marked, som Kommissionen har foretaget, er holdbar. For saa vidt angaar transportomkostningerne har Kommissionen i det vaesentlige blot anfoert, at de ikke synes at laegge hindringer i vejen for handelsstroemmene. Navnlig kan den omstaendighed, at der ikke er nogen eksport fra Det Forenede Kongerige til Italien og heller ikke fra Spanien til Nederlandene eller Danmark, rejse tvivl om, hvorvidt transportomkostningerne ikke skulle spille nogen rolle for forsyningerne. Med hensyn til priserne har Kommissionen ikke foretaget en sammenlignende undersoegelse af de priser, de forskellige virksomheder anvender i hver enkelt medlemsstat. Den franske regering har paapeget, at Kommissionen alene har baseret sine vurderinger med hensyn til transportomkostningerne og priserne paa nogle oplysninger, som K+S er fremkommet med, og paa nogle statistikker, der er fem aar gamle. 135 Den franske regering har tilfoejet, at Kommissionen burde have udskilt det spanske og franske marked, der som foelge af de saerlige forhold, der goer sig gaeldende dér, udviser konkurrencevilkaar, som ikke kan sammenlignes med dem, der findes i de oevrige medlemsstater. Det spanske marked har saaledes kendetegn svarende til dem, der findes paa det tyske marked, mens det franske marked klart skiller sig ud fra alle de andre nationale markeder ved, at produktionen er mindre end forbruget, og ved, at der er en enkelt, meget dominerende virksomhed. 136 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at det ikke medfoerer en fejlagtig afgraensning af det relevante geografiske marked, at der til et og samme marked henfoeres medlemsstater, der ikke har nogen indenlandsk produktion, eller hvis indenlandske produktion enten er hoejere eller lavere end forbruget. Det forhold, at handelsstroemmene paa det saaledes afgraensede geografiske marked kun gaar i én retning, er efter gaengs oekonomisk opfattelse ikke til hinder for, at markedet kan vaere homogent for saa vidt angaar konkurrencevilkaarene. 137 Kommissionen har endvidere anfoert, at den omstaendighed, at producenter fra ét geografisk omraade ikke i samme grad er til stede paa markedet i et andet geografisk omraade, kan forklares ud fra leverandoerernes salgsstrategi, idet de af forskellige grunde kan foretraekke at koncentrere deres indsats om et bestemt geografisk omraade. Det forhold, at medlemsstaterne haevdes at anvende bestemte koebsstrategier, betyder ikke i sig selv, at konkurrencevilkaarene ikke er tilstraekkeligt homogene. 138 For saa vidt angaar argumentet om, at der er betydelige forskelle paa leverandoerernes markedsandele i de forskellige medlemsstater, har Kommissionen fastholdt, at saadanne forskelle ikke i sig selv kan antages at vaere et bevis paa, at leverandoerer ikke kan traenge ind paa markederne, og at der derfor er tale om saerskilte geografiske markeder. Dette kriterium er saaledes ikke en afgoerende faktor med henblik paa afgraensningen af det relevante geografiske marked. 139 Den relativt hoeje koncentration af udbuddet, der findes i visse medlemsstater, er ifoelge Kommissionen heller ikke et kriterium, der er afgoerende med henblik paa at afgraense et saerskilt marked, navnlig ikke, saafremt der er betydelige handelsstroemme mellem de paagaeldende medlemsstater. 140 For saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvad der er karakteristisk for efterspoergslen efter kaliprodukter, har Kommissionen fremhaevet, at den allerede har fastslaaet, at der er en hoej grad af substituerbarhed, eftersom aftagerne ikke i nogen medlemsstat, bortset fra Tyskland, klart foretraekker lokalt fremstillede produkter, og at alle producenter i Faellesskabet inden for den paagaeldende sektor kan fremstille de forskellige kaliprodukter. Kommissionen har endvidere fremhaevet, at selv om der er betydelige udsving mellem de maengder kali, der forbruges i de forskellige medlemsstater, saelges der ikke ubetydelige maengder kali i hele Faellesskabet uden for Tyskland. I den foreliggende sag er der saaledes ingen holdepunkter for at antage, at efterspoergselsstrukturen giver formodning for, at der er tale om saerskilte nationale markeder. PRAEMISSERNE FORTSAETTES UNDER DOKNUM: 694J0068.1141 Kommissionen har bestridt, at dens analyse af transportomkostningerne har vaeret overfladisk eller fejlagtig, og anfoert, at de manglende handelsstroemme mellem producentlande og importoerlande ikke noedvendigvis skyldes transportomkostningerne. Paa den anden side viser den omstaendighed, at der er samhandel mellem visse lande, der ikke er nabolande, at transportomkostningerne ikke udelukker en saadan samhandel. For saa vidt angaar kalipriserne i de forskellige medlemsstater, bortset fra Tyskland, har Kommissionen anfoert, at de udviser ubetydelige forskelle. Saaledes er den maksimale prisforskel mellem medlemsstaterne, bortset fra Tyskland, paa 10%, mens den i forhold til Tyskland i intet tilfaelde er mindre end 15%. 142 Endelig har Kommissionen paapeget, at hverken det spanske eller det franske marked kan betragtes som saerskilte relevante markeder. For saa vidt angaar det spanske marked har Kommissionen fremhaevet, at med en importandel paa 16% er markedet mere aabent end det tyske marked, hvor importen kun udgoer 2% af markedet. I oevrigt er importandelen paa det spanske marked stigende, hvilket er til skade for Coposa's markedsandel. Endvidere kan de spanske kaliprodukter i vidt omfang substitueres med kaliprodukter fra de oevrige medlemsstater, bortset fra Tyskland. Endelig er der ingen stoerre forskel mellem kalipriserne i Spanien og i resten af Faellesskabet, bortset fra Tyskland. Med hensyn til det franske marked har Kommissionen gjort opmaerksom paa, at dette i endnu hoejere grad end det spanske marked forsynes via import. De bemaerkninger, Kommissionen er fremkommet med for saa vidt angaar de spanske kaliprodukters priser og deres substituerbarhed, gaelder med de fornoedne aendringer ogsaa for de franske produkter. Kommissionen har ogsaa understreget, at de afsaetningsmaader, der anvendes i de naevnte to lande, svarer til dem, der anvendes i resten af Faellesskabet, bortset fra Tyskland. 143 Indledningsvis bemaerkes, at det med henblik paa enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen, er noedvendigt, at der forinden foretages en korrekt definition af det relevante marked. For saa vidt angaar anvendelsen af forordningen i den foreliggende sag bemaerkes, at det relevante geografiske marked er et naermere afgraenset geografisk omraade, hvor det omtvistede produkt markedsfoeres, og hvor konkurrencevilkaarene er tilstraekkeligt ensartede for alle de erhvervsdrivende til, at der kan foretages en rimelig vurdering af den anmeldte fusions virkninger paa konkurrencen (jf. dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 11 og 44). 144 Det staar fast, at alle medlemsstaterne, bortset fra Tyskland, importerer betydelige maengder kali fra andre medlemsstater og undertiden fra tredjelande. Saaledes importerer Spanien, hvis producent, Coposa, er den af alle producenter i Faellesskabet, der har bedst fodfaeste paa hjemmemarkedet, mere end 15% af den maengde kali, der saelges paa det spanske marked. Frankrig importerer mere end 20% af sit forbrug, mens Det Forenede Kongeriges importandel overstiger 50%. De oevrige medlemsstater, bortset fra Tyskland, har ingen egen produktion og er derfor henvist til import. 145 Som det fremgaar af 53. og 56. betragtning til den omtvistede beslutning, har kaliproducenterne fra tredjelande en fri markedsandel i Faellesskabet, bortset fra Tyskland, paa ca. 15%. Dette bekraeftes i oevrigt af tallene i det i naervaerende doms praemis 78 ff. omtalte dokument, som indeholder en detaljeret redegoerelse for hver enkelt virksomheds salg fordelt paa medlemsstater, og som blev fremlagt under den administrative procedure. 146 Et geografisk omraade som det, der omhandles i den foreliggende sag, er i princippet et omraade, der er aabent for konkurrence, idet kali fra saavel Faellesskabet som tredjelande maerkbart har kunnet traenge ind paa omraadet. 147 I oevrigt er det ubestridt, at aftagerne i de forskellige medlemsstater, bortset fra Tyskland, koeber kaliprodukter, som stort set er indbyrdes substituerbare, og at de ikke har praeferencer for specialprodukter, der kun kan faas hos lokale producenter. 148 Endvidere fremgaar det af oplysninger fra De Forenede Nationers Levnedsmiddel- og Landbrugsorganisation, at der i perioden 1987-1989 med hensyn til kalipriserne ikke var stoerre udsving fra den ene medlemsstat til den anden, bortset fra Tyskland, hvorimod de tyske priser laa mere end 20% over priserne i de oevrige medlemsstater. Ifoelge parternes oplysninger laa K+S' priser i 1992 paa »korn-kali« (et magnesiumholdigt kaliprodukt) og kaligranulat 40/8 f.eks. i Belgien og Nederlandene paa stort set samme niveau, men henholdsvis 15 og 20% under priserne i Tyskland paa de samme produkter (jf. 43. betragtning til den omtvistede beslutning). Selv om disse oplysninger - som fremhaevet af den franske regering - kun er omtrentlige, er de dog i mangel af bevis for det modsatte et indicium for, at kalipriserne inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland, er relativt ensartede og afviger vaesentligt fra priserne i Tyskland. 149 Som Kommissionen har anfoert, synes transportomkostningerne ikke at laegge hindringer i vejen for samhandelen inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland. Dette underbygges af, at der er samhandel mellem lande, som ikke er nabolande, som f.eks. mellem Det Forenede Kongerige og Spanien, mellem Spanien og Irland, Spanien og Italien, Spanien og Belgien-Luxembourg, mellem Tyskland og Irland, Tyskland og Portugal, Tyskland og Italien og mellem Frankrig og Nederlandene. 150 Endelig bemaerkes, at sagsoegerne ikke har bestridt det af Kommissionen anfoerte om, at der ikke synes at vaere adgangsbarrierer i afsaetningsleddet for produkterne inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland, der kan sammenlignes med de barrierer, der findes i Tyskland. 151 Herefter og i mangel af afgoerende oplysninger om det modsatte findes den af Kommissionen foretagne oekonomiske vurdering, hvorefter Faellesskabet undtagen Tyskland udgoer en tilstraekkelig ensartet helhed til, at det under ét maa betragtes som et saerskilt geografisk marked, tilstraekkelig underbygget, navnlig i forhold til det tyske marked, hvor importen er ubetydelig, idet K+S og MdK har en markedsandel paa 98%. 2. Spoergsmaalet, om forordningen omfatter en kollektiv dominerende stilling 152 Den franske regering og de sagsoegende selskaber har gjort gaeldende, at forordningen ikke indeholder hjemmel til, at Kommissionen kan anvende den i situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling. De har naermere anfoert, at til forskel fra EF-traktatens artikel 86 tager forordningen og navnlig dens artikel 2 ikke udtrykkeligt sigte paa situationer med en kollektiv dominerende stilling. Mens det i traktatens artikel 86 fastslaas, at »en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling ... er ... forbudt«, hedder det i forordningens artikel 2, at fusioner, der ikke skaber eller styrker en dominerende stilling, der begraenser konkurrencen, skal erklaeres forenelige med faellesmarkedet, og at fusioner, der skaber eller styrker en saadan stilling, skal erklaeres uforenelige med faellesmarkedet. 153 I oevrigt kan hjemmelen for forordningen ikke begrunde den fortolkning, Kommissionen har anlagt. Forordningen er saaledes ikke en retsakt til gennemfoerelse af traktatens artikel 86. Ifoelge den franske regering har forordningen navnlig hjemmel i EF-traktatens artikel 235, og naar den ogsaa har hjemmel i traktatens artikel 87, som indeholder bemyndigelse for Raadet til at udstede fornoedne forordninger eller direktiver om anvendelsen af principperne i artikel 85 og 86, er det - selv om Domstolen har fastslaaet, at artikel 86 kan anvendes med henblik paa at kontrollere visse virksomhedssammenslutninger (jf. dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215) - netop fordi den begraenser anvendelsesomraadet, idet det bl.a. i forordningens artikel 22, stk. 1, er fastsat, at »kun denne forordning finder anvendelse paa fusioner efter artikel 3«. 154 I oevrigt giver intet i forarbejderne til forordningen holdepunkter for at antage, at faellesskabslovgiver ogsaa har haft situationer med en kollektiv dominerende stilling i tankerne. Saafremt det antoges, at saadanne situationer ogsaa var omfattet af forordningen, ville det vaere ensbetydende med, at der herved blev indfoert et saerdeles vidt og navnlig meget usikkert spillerum for forbud og betingede tilladelser. Den franske regering finder saaledes, at saafremt faellesskabslovgiver, for hvem det ikke mindst var vigtigt at varetage virksomhedernes retssikkerhed, havde villet indfoere dette begreb i forordningen, ville det vaere sket udtrykkeligt, saaledes som det er tilfaeldet i traktatens artikel 86. 155 Ifoelge EMC og SCPA bevirker den fortolkning af forordningen, som Kommissionen har foreslaaet, at forordningens opbygning fordrejes. Til stoette for synspunktet har selskaberne anfoert, at Kommissionens fortolkning kan foere til, at forordningen bringes i anvendelse, selv naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, hverken inden for det faelles marked eller inden for en vaesentlig del heraf, hvilket er i strid med 15. betragtning til forordningen. I den paagaeldende betragtning hedder det, at der kan foreligge et tegn paa, at fusioner ikke er tilboejelige til at hindre den effektive konkurrence og derfor kan anses for at vaere forenelige med det faelles marked, naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, hverken inden for det faelles marked eller inden for en vaesentlig del heraf. 156 Endelig er den omstaendighed, at der ikke er rimelige proceduremaessige garantier for tredjemand, ifoelge sagsoegerne en bekraeftelse paa, at forordningen ikke er blevet udarbejdet for at vaere grundlag for anvendelse af begrebet kollektiv dominerende stilling. De virksomheder, som staar uden for en fusion, der undersoeges i henhold til forordningen, men som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, ifoelge Kommissionen udgoer et oligopol, faar ikke fra begyndelsen tilstillet nogen konkrete oplysninger, hvoraf de kan udlede, hvilke foelger den verserende procedure kan have for dem. Den franske regering har anfoert, at selv om Kommissionen eller medlemsstaternes kompetente myndigheder i medfoer af forordningens artikel 18, stk. 4, foerste punktum, kan indhente udtalelser fra tredjemand, hvilket i givet fald vil sige repraesentanter for selskaber, der staar uden for fusionen, er et saadant skridt imidlertid ikke obligatorisk, og naar det foretages, er det rent uformelt, og der gives ikke de samme garantier som dem, der er fastsat med hensyn til hoering af deltagerne i fusionen. Da forholdet endvidere er det, at tredjemaend, der antages at indgaa i en kollektiv dominerende stilling, ikke underrettes om, hvilken afgoerelse Kommissionen paataenker at traeffe, vil de heller ikke effektivt kunne udnytte den i forordningens artikel 18, stk. 4, andet punktum, fastsatte mulighed for at anmode om at maatte afgive udtalelse. 157 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at det ikke paa grundlag af forordningens ordlyd kan udelukkes, at den ogsaa kan tjene som grundlag for at forhindre, at der opstaar en kollektiv dominerende stilling, eller at en saadan stilling forstaerkes. Efter forordningens artikel 2, stk. 3, er den dominerende stilling knyttet til fusionen, og ikke til de beroerte virksomheder, og bestemmelsen omhandler virkningerne af den paataenkte fusion paa konkurrencestrukturen og tager saaledes sigte paa en objektiv situation. 158 Kommissionen har endvidere anfoert, at den omstaendighed, at saavel traktatens artikel 87 som artikel 235 er anvendt som hjemmel for forordningen, beviser, at for saa vidt angaar kontrollen med situationer, hvor der er tale om en dominerende stilling for oligopoler, har forordningen til formaal at udfylde et hul paa konkurrenceomraadet, som er opstaaet som en foelge af traktatens artikel 85 og 86. 159 Ifoelge Kommissionen er der intet i forarbejderne, der giver holdepunkter for at antage, at Raadet har villet udelukke, at forordningen kan vaere hjemmel for at forhindre situationer med kollektiv dominans paa markedet, dvs. situationer, hvor dominansen er forbundet med, at der findes flere oekonomiske enheder, der er snaevert forbundet med hinanden. Kommissionen har mindet om, at da det viste sig, at medlemsstaternes delegationer ikke var enige med hensyn til spoergsmaalet om kontrol med oligopoler, naaede man frem til en aftale om en neutral formulering, som lod spoergsmaalet staa aabent. Det er denne formulering, der i den endelige udgave blev anvendt i forordningens artikel 2. 160 Kommissionen har tilfoejet, at den fortolkning, den franske regering forfaegter, vil medfoere, at efter forordningens vedtagelse vil fusioner, som tidligere var omfattet af en kontrol med oligopoler i visse medlemsstater, fremover kun vaere omfattet af kontrol paa faellesskabsplan med hensyn til, om der er tale om en individuel dominans. 161 Ifoelge Kommissionen indeholder de proceduremaessige regler om anvendelse af forordningen i vidt omfang en beskyttelse af tredjemands interesser, idet tredjemand efter bestemmelserne kan fremkomme med sine synspunkter. Kommissionen har paapeget, at en beslutning om godkendelse af en fusion, ogsaa selv om der til beslutningen er knyttet betingelser og paabud, hvilket forordningens artikel 8, stk. 2, hjemler mulighed for, under alle omstaendigheder kun er bindende for deltagerne i fusionen. Saadanne betingelser og paabud har nemlig til formaal at sikre, at deltagerne i fusionen overholder de tilsagn, de har afgivet over for Kommissionen. Subsidiaert har Kommissionen anfoert, at da retten til at blive hoert er et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, som ogsaa skal anvendes, selv om det ikke er fastsat udtrykkeligt, kan det ikke af den omstaendighed, at tredjemands ret til kontradiktion ikke er omtalt, udledes, at det har vaeret hensigten, at forordningen ikke skulle omfatte foranstaltninger, der kan beroere tredjemands interesser. 162 Endelig har Kommissionen paapeget, at muligheden for at forbyde en fusion, som forstaerker et markeds oligopolistiske karakter, dels foelger af den oekonomiske teori, hvorefter konkurrence, saafremt naermere angivne betingelser er opfyldt, ikke fungerer hensigtsmaessigt paa et oligopolistisk marked, dels af noedvendigheden af at bevare og udvikle en effektiv konkurrence inden for faellesmarkedet, jf. forordningens artikel 2, stk. 1, litra a). 163 Den tyske regering har anfoert, at forordningen omfatter tilfaelde, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling, bl.a. fordi forordningen er et supplement til traktatens artikel 85 og 86, og fordi den er blevet udstedt med henblik paa at naa det generelle maal, der er opstillet i EOEF-traktatens artikel 3, litra f) [nu EF-traktatens artikel 3, litra g)]. Forordningen skal saaledes hjemle mulighed for en effektiv kontrol med fusioner, som kunne vaere uforenelige med en ordning uden konkurrencefordrejning. En saadan kontrol vil kun vaere effektiv, saafremt der er hjemmel for at forhindre fusioner, der kan foere til, at en dominerende stilling skabes eller styrkes, uanset om det er en eller flere virksomheder, der indtager en saadan stilling. 164 Den tyske regering har tilfoejet, at saafremt forordningen blev fortolket saaledes, at dens anvendelsesomraade var begraenset til at omfatte tilfaelde, hvor det kun var én virksomhed, der udnyttede sin dominerende stilling, ville det medfoere, at fusioner gennemfoert efter udstedelsen af forordningen, som tidligere var undergivet en medlemsstats kontrol, ikke laengere ville vaere genstand for kontrol. 165 For det foerste bemaerkes, at det maa fastslaas, at sagsoegernes argument om, at valget af hjemler for forordningen i sig selv taler for, at forordningen ikke omfatter tilfaelde, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling, maa forkastes. Som generaladvokaten har fremhaevet i punkt 83 i sit forslag til afgoerelse, kan traktatens artikel 87 og 235 i princippet anvendes som hjemmel for bestemmelser, hvorefter der praeventivt kan gribes ind over for fusioner, der skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling, som kan skade konkurrencen betydeligt. 166 For det andet bemaerkes, at det ikke kan udledes af ordlyden af forordningens artikel 2, at forordningen kun omfatter fusioner, der skaber eller styrker en individuel dominerende stilling, dvs. en dominerende stilling, der indtages af deltagerne i fusionen. Det forhold, at forordningens artikel 2 omhandler »fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling«, er ikke i sig selv til hinder for, at forordningen kan bringes i anvendelse i situationer, hvor fusioner skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling, dvs. en dominerende stilling, der indtages af deltagerne i fusionen sammen med en virksomhed, der staar uden for fusionen. 167 Hvad for det tredje angaar spoergsmaalet om forarbejderne til forordningen, fremgaar det af sagen, at de ikke kan siges at give klart udtryk for, hvilken raekkevidde forordningens forfattere har villet tillaegge udtrykket »dominerende stilling«. Forarbejderne kan saaledes ikke give relevante oplysninger med henblik paa fortolkningen af det omtvistede begreb (jf. dom af 1.6.1961, sag 15/60, Simon mod Domstolen, Sml. 1954-1964, s. 253, org. ref.: Rec. s. 223). 168 Da der herefter ikke paa grundlag af en fortolkning af ordlyden af eller forhistorien til forordningen, saerlig dennes artikel 2, kan tages stilling til den noejagtige raekkevidde heraf med hensyn til spoergsmaalet om, hvilken form for dominerende stilling der sigtes til, maa bestemmelserne fortolkes paa grundlag af deres formaal og og almindelige opbygning (jf. dom af 7.2.1979, sag 11/76, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. s. 245, praemis 6). 169 Som det fremgaar af de foerste to betragtninger til forordningen, er det ved udstedelsen af forordningen lagt til grund, at maalsaetningen om at gennemfoere en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for faellesmarkedet ikke fordrejes, er noedvendig for gennemfoerelsen af det indre marked i 1992 og dets senere udbygning. 170 Endvidere fremgaar det af sjette, syvende, tiende og ellevte betragtning til forordningen, at i modsaetning til traktatens artikel 85 og 86 har det vaeret tanken, at forordningen skulle omfatte alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. 171 En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, saaledes som det bl.a. fremgaar af ovennaevnte betragtninger, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner. 172 Det maa herved fastslaas, at hverken argumentet om, at der ikke er de fornoedne proceduremaessige garantier, eller det argument, der stoettes paa 15. betragtning til forordningen, kan rejse tvivl om, at forordningen finder anvendelse paa situationer, hvor der er tale om kollektiv dominans som foelge af en fusion. 173 For saa vidt angaar det foerste af de naevnte argumenter bemaerkes, at det ikke udtrykkeligt er fastsat i forordningen, at virksomheder, der staar uden for fusionen, og som betragtes som modpolen til det dominerende oligopol, skal gives mulighed for i fornoedent omfang at fremkomme med deres synspunkter, naar Kommissionen paataenker at knytte betingelser eller paabud, som konkret er bebyrdende for dem, til »godkendelsen« af den naevnte fusion. Det samme goer sig gaeldende i den situation, hvor Kommissionen paataenker at knytte betingelser eller paabud, der er bebyrdende for udenforstaaende virksomheder, til en fusion, som kun skaber eller styrker en individuel dominerende stilling. 174 Selv om det antages, at Kommissionens konstatering af, at den paataenkte fusion skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling mellem de beroerte virksomheder paa den ene side og en udenforstaaende virksomhed paa den anden, i sig selv kan vaere bebyrdende for sidstnaevnte virksomhed, maa det fremhaeves, at under enhver procedure, som kan munde ud i en retsakt, der indeholder et klagepunkt mod en naermere angiven person, er retten til kontradiktion et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedroerende den paagaeldende procedure (jf. dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, og af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, praemis 21). 175 Henset til dette princip og til det ovenfor beskrevne formaal med forordningen kan den omstaendighed, at faellesskabslovgiver ikke i forordningen udtrykkeligt har fastsat en procedure, som sikrer retten til kontradiktion for udenforstaaende virksomheder, som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, antages at indtage en kollektiv dominerende stilling, ikke betragtes som et afgoerende bevis for, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling. 176 For saa vidt angaar det andet argument maa det fastslaas, at den i 15. betragtning til forordningen fremfoerte formodning for, at fusioner, hvor de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, er forenelige med faellesmarkedet, ikke er blevet naermere uddybet i forordningens dispositive del. 177 Navnlig under hensyntagen til de faktiske markedsforhold, der er baggrunden for 15. betragtning til forordningen, maa betragtningen fortolkes saaledes, at en fusion, hvorved alle de deltagende virksomheder ikke opnaar en markedsandel paa mindst 25% af referencemarkedet, maa antages hverken at skabe eller styrke en konkurrencestridig dominerende stilling for de paagaeldende virksomheder. 178 Det foelger af det anfoerte, at tilfaelde, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling, ikke falder uden for forordningens anvendelsesomraade. 3. Kommissionens konstatering af, at der i den foreliggende sag er tale om en kollektiv dominerende stilling 179 Med denne tredje del af anbringendet har saavel den franske regering som EMC og SCPA gjort gaeldende, at Kommissionens begrundelse for, at der skulle vaere skabt et dominerende duopol, er baseret paa en fejlagtig vurdering af de faktiske og retlige omstaendigheder, og at den under alle omstaendigheder er utilstraekkelig. Kommissionen har baseret sin analyse af den kollektiv dominerende stilling paa kriterier, som ikke er de samme som dem, der ifoelge retspraksis vedroerende traktatens artikel 86 skal laegges til grund, og den har endvidere begaaet aabenbare fejl i forbindelse med anvendelsen af de kriterier, den selv har defineret i andre beslutninger med henblik paa at fastslaa, om der skabes en kollektiv dominerende stilling. 180 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at de kriterier, den har anvendt i den omtvistede beslutning, ikke er i strid med dem, den har benyttet i andre beslutninger, som har drejet sig om en kollektiv dominerende stilling. Med henblik paa at godtgoere, at der i den foreliggende sag er tale om en kollektiv dominerende stilling, har Kommissionen i det vaesentlige lagt tre kriterier til grund, nemlig koncentrationsgraden paa markedet, saaledes som den ifoelge Kommissionen vil vaere efter fusionen, strukturelle forhold vedroerende markedets karakter og produktets kendetegn, samt de strukturelle baand mellem de beroerte virksomheder. Kommissionen har desuden bestridt, at de kriterier, der skal laegges til grund ved afgoerelsen af, om der er tale om en kollektiv dominerende stilling, er de samme ved anvendelsen af traktatens artikel 86 som ved anvendelsen af forordningen. For saa vidt angaar artikel 86 skal der ifoelge Kommissionen laegges vaegt paa fortidige forhold, mens den vurdering, der skal foretages paa grundlag af forordningen, er centreret om fremtidige forhold, idet forordningen har til formaal at opretholde en effektiv konkurrence og ikke at bringe et misbrug af en dominerende stilling til ophoer. a) Koncentrationsgraden paa markedet 181 Den franske regering og de sagsoegende selskaber har anfoert, at koncentrationsgraden paa markedet ikke er steget vaesentligt, idet K+S og SCPA's markedsandele er steget fra 54% til 61% som foelge af fusionen. Ifoelge den franske regering har Kommissionen vaeret forudindtaget, idet der for det foerste ikke er taget hensyn til, at antallet af konkurrenter paa markedet kun faldt fra ti til ni som foelge af fusionen, og for det andet ikke er taget fornoedent hensyn til den betydning, som to store virksomheder, nemlig CPL og Coposa, har. 182 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at den i hoej grad har taget markedsandelene for alle producenter i Faellesskabet og producenter i tredjelande i betragtning. Kommissionen har ikke undladt at tage hensyn til, at CPL og Coposa er paa markedet, men fastslaaet, at disse to producenter i Faellesskabet ikke ville kunne oege deres afsaetning yderligere med henblik paa at erobre en del af markedet fra K+S/MdK og SCPA. b) Betingelsen om, at en konkurrent forsvinder 183 Den franske regering har anfoert, at det fremgaar af Nestlé/Perrier-beslutningen, at Kommissionen ved vurderingen af, om der er skabt en kollektiv dominerende stilling, tillaegger det saerlig betydning, om fusionen medfoerer, at der forsvinder en konkurrent, som i kraft af sin stoerrelse og sin stilling paa markedet er af afgoerende betydning for en effektiv konkurrence. I den foreliggende sag er det imidlertid aabenbart, at K+S' overtagelse af MdK ikke medfoerer, at en saadan konkurrent forsvinder. MdK har saaledes kun en andel paa 7% af det relevante marked. I oevrigt har Kommissionen ikke i den omtvistede beslutning behandlet spoergsmaalet om MdK's »betydelige produktionskapacitet«, som den har henvist til i svarskriftet. 184 Da Kommissionen endvidere fandt, at MdK var i store vanskeligheder, burde den ifoelge den franske regering have konkluderet, at MdK ikke var en konkurrent, hvis forsvinden ville medfoere en vaesentlig aendring af markedsstrukturerne, som kunne foere til, at der opstod et duopol. 185 Med henvisning til 120. betragtning til Nestlé/Perrier-beslutningen har Kommissionen anfoert, at det ved vurderingen af, om begraensningen af antallet af producenter skal tages i betragtning ved afgoerelsen af, om der er tale om en kollektiv dominerende stilling, er af afgoerende betydning, om den paagaeldende begraensning blot er udtryk for en rent kosmetisk aendring i markedsstrukturen. Dette er netop tilfaeldet med hensyn til K+S' overtagelse af MdK. Kommissionen har saaledes paapeget, at MdK har en betydelig produktionskapacitet, som efter en fremtvunget omstrukturering kunne udgoere en betydelig, potentiel konkurrence. Kommissionen har endvidere anfoert, at MdK's betydning som konkurrent paa markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland ogsaa fremgaar af, at det ikke med tilstraekkelig sandsynlighed er godtgjort, at konkurrencesituationen ville vaere praktisk taget den samme, uanset om MdK forsvandt fra markedet, eller om fusionen blev gennemfoert. c) Konkurrenternes stilling 186 Ifoelge den franske regering synes Kommissionens vurdering af, i hvilken grad konkurrenterne kan udoeve pres paa det duopol, der haevdes at vaere dannet af K+S/MdK og SCPA, at give et fordrejet billede af de faktiske konkurrenceforhold paa markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland. Kommissionen forsoeger saaledes ifoelge regeringen at bagatellisere, i hvor hoej grad disse forskellige virksomheder maa antages at kunne modvirke de foerende virksomheders paastaaede overherredoemme. 187 Ifoelge den franske regering er Kommissionens analyse paa flere punkter inkonsekvent. Regeringen har naermere anfoert, at mens Kommissionen i forbindelse med definitionen af det relevante geografiske marked har lagt vaegt paa, at CPL og Coposa's produktionskapacitet er begraenset, har den fremhaevet, at der er en betydelig eksport fra Spanien og Det Forenede Kongerige til andre medlemsstater. Kommissionen har endvidere kun taget beskedent hensyn til importen fra tredjelande, idet den har understreget, at Frankrig har det stoerste forbrug af kali i Faellesskabet, og at importen til Frankrig fra tredjelande kanaliseres gennem SCPA. Uden logisk sammenhaeng med dens egen fastlaeggelse af det relevante geografiske marked har Kommissionen saaledes vurderet konkurrenternes stilling dels i forhold til det franske marked, dels i forhold til markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland. I modsaetning til, hvad Kommissionen har haevdet, har den franske regering endvidere fastholdt, at der fortsat importeres kali fra SNG, og at den markedsandel, som denne import udgoer, ikke er faldet, hvilket fremgaar af, at der er indledt en fornyet undersoegelse af Raadets forordning (EOEF) nr. 3068/92 af 23. oktober 1992 om indfoerelse af en endelig antidumpingtold paa importen af kaliumchlorid med oprindelse i Hviderusland, Rusland og Ukraine (EFT L 308, s. 41, herefter »antidumpingforordningen«). Ifoelge oplysninger fra IFA og Douanes udgjorde importen fra SNG 11% af den samlede afsaetning i Faellesskabet i 1993. 188 Ifoelge den franske regering er Kommissionens raesonnement behaeftet med en vaesentlig mangel, idet det bygger paa den forudsaetning, at der findes et geografisk marked, der omfatter alle Faellesskabets medlemsstater, undtagen Tyskland, mens det efter regeringens opfattelse er aabenbart, at i det mindste Frankrig ikke burde have vaeret medregnet, naar henses til de saerlige forhold, der goer sig gaeldende her med hensyn til produktion, import og afsaetning af kaliprodukter. 189 Kommissionen har anfoert, at det ikke er selvmodsigende, naar den paa den ene side har fastslaaet, at der er en betydelig eksport fra Spanien til andre medlemsstater, og paa den anden side, at Coposa ikke udgoer nogen modvaegt over for duopolet. 190 Ifoelge Kommissionen medfoerer den omstaendighed, at importen fra tredjelande til en vaesentlig del af det relevante geografiske marked, nemlig Frankrig, der er det stoerste marked, kanaliseres gennem et af medlemmerne af duopolet, nemlig SCPA, at konkurrencepresset fra tredjelande paa duopolet noedvendigvis maa vaere beskedent. 191 Kommissionen har endelig anfoert, at den ikke kun har lagt kriterier til grund, som udelukkende vedroerer det franske marked. For saa vidt angaar importen fra SNG har Kommissionen fremhaevet, at den alene har fastslaaet, at K+S/MdK og SCPA's markedsandele maatte forventes at stige i fremtiden, ikke alene paa grund af den forventede nedgang i importen fra SNG, men ogsaa som foelge af, at den sidste uafhaengige canadiske kaliproducent, PCA, er blevet overtaget af PCS, der er medlem af eksportkartellet Canpotex, hvis leverancer til Frankrig og Irland gaar gennem SCPA. I oevrigt er den omstaendighed, at der er indledt en fornyet undersoegelse af antidumpingforanstaltningerne, ifoelge Kommissionen ikke bevis for, at importen af kali med oprindelse i SNG vil fortsaette. Kommissionen har i den forbindelse paapeget, at den har fastslaaet, at efter udstedelsen af antidumpingforordningen faldt salget for den stoerste forhandler af kali fra SNG i Faellesskabet til et niveau svarende til en ottendedel af, hvad det var i 1992. d) K+S/MdK og SCPA's stilling paa markedet 192 Den franske regering har for det foerste gjort gaeldende, at Kommissionen blandt de kriterier, den har lagt til grund ved konstateringen af, at der er tale om en oligopolistisk dominans, har lagt overdreven vaegt paa K+S/MdK og SCPA's samlede markedsandel. 193 Den franske regering har for det andet kritiseret Kommissionen for, at den ikke har taget hensyn til, at de to enheder, der antages at udgoere duopolet, ikke er tilnaermelsesvis lige store, naar en saadan omstaendighed i tidligere beslutninger tvaertimod var afgoerende som begrundelse for, at Kommissionen fastslog, at der ikke var tale om en oligopolistisk dominerende stilling. Den franske regering har understreget, at der er en betydelig forskel mellem K+S/MdK's markedsandel (23%) og SCPA's markedsandel (37%). I oevrigt har Kommissionen set bort fra en raekke faktiske omstaendigheder, hvoraf det ville fremgaa, at der er en klar uligevaegt mellem SCPA og K+S/MdK, f.eks. for saa vidt angaar deres produktionskapacitet, oekonomiske styrke og forskellige vertikale integration. 194 Kommissionen har paapeget, at ifoelge fast retspraksis er en markedsandel paa ca. 60% et bevis paa, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling, navnlig naar den som i den foreliggende sag adskiller sig vaesentligt fra konkurrenternes markedsandele. 195 Kommissionen har indroemmet, at der vel er forskelle mellem K+S/MdK og SCPA, men bestridt, at man kun kan forestille sig et duopol, saafremt de paagaeldende virksomheders stilling paa markedet er nogenlunde ens, ikke mindst naar der som i den foreliggende sag er snaevre relationer mellem de paagaeldende virksomheder, som hindrer en effektiv konkurrence paa markedet. e) Aftagernes oekonomiske styrke 196 Den franske regering har foreholdt Kommissionen, at den ikke har taget hensyn til kriteriet vedroerende aftagernes oekonomiske styrke. Efter regeringens opfattelse ville en analyse af dette forhold have foert til, at Kommissionen havde fastslaaet, at aftagerne udgoer en saadan modvaegt, at der skabes tvivl om, hvorvidt der dannes et duopol. I oevrigt er det betydelige fald i efterspoergslen efter kali som foelge af aendringerne af den faelles landbrugspolitik i konkurrencemaessig henseende en afgoerende faktor for kaliproducenterne. Dette gaelder ikke mindst, naar forholdet som anfoert af den franske regering er det, at efterspoergslen efter kali i perioden fra 1988 til 1993 er faldet med naesten 30% i Europa, mens importen i samme periode kun er faldet med 23%. 197 Heroverfor har Kommissionen anfoert, at selv om den i visse af sine beslutninger har kunnet fastslaa, at der paa grund af den bestaaende modvaegt fra koebernes side ikke var tale om en dominerende stilling, er dette kun én blandt mange faktorer, den tager i betragtning. For saa vidt angaar den faldende efterspoergsel efter kali har Kommissionen indroemmet, at et saadant fald har fundet sted, men den har tilfoejet, at det har beroert alle producenter i Faellesskabet. Endvidere er faldet ifoelge Kommissionen ikke saerlig stort, da efterspoergselselasticiteten er beskeden, idet kali er et goedningsstof, der er vigtigt for landbruget og ikke kan erstattes af andre goedningsstoffer. f) Adgangsbarrierer i Faellesskabet for kaliprodukter 198 Den franske regering har anfoert, at Kommissionen i den del af beslutningen, der vedroerer det relevante geografiske marked, har fremhaevet omstaendigheder, der peger i retning af et aabent marked, som »let kan angribes«. Ved konstateringen af, at K+S/MdK og SCPA indtager en kollektiv dominerende stilling, har Kommissionen imidlertid ikke taget i betragtning, at adgangsbarriererne for kaliprodukter i Faellesskabet er meget lave. 199 Den franske regering har tilfoejet, at Kommissionens argumenter, som foerst er fremfoert i svarskriftet, og som er baseret paa betragtninger vedroerende antidumpingtold og SCPA's lovbestemte monopol, ikke beviser, at der er adgangsbarrierer i det geografiske referencemarked. For saa vidt angaar det foerste argument har regeringen paapeget, at en antidumpingtold er en foranstaltning, som tager sigte paa at genoprette konkurrencen og ikke at indfoere en begraensning af den graenseoverskridende samhandel. For saa vidt angaar argumentet vedroerende SCPA's lovbestemte monopol har den franske regering anfoert, at selv om der ved monopolet maa antages at opstaa en adgangsbarriere til det franske marked, har dette ingen betydning med hensyn til adgangen for produkter fra tredjelande til markederne i de oevrige medlemsstater, som, sammen med det franske marked, udgoer det relevante geografiske marked. 200 Kommissionen har heroverfor anfoert, at der ikke er adgangsbarrierer inden for Faellesskabet. Derimod er der to former for adgangsbarrierer for produkter, der hidroerer fra virksomheder i tredjelande, nemlig antidumpingforanstaltningerne for import med oprindelse i SNG og SCPA's lovbestemte monopol, som medfoerer, at al import til Frankrig fra tredjelande skal gaa gennem SCPA. En antidumpingtold er ifoelge Kommissionen en adgangsbarriere, fordi den sammen med transportomkostningerne begraenser importoerernes prismargen. Kommissionen har endvidere paapeget, at den omstaendighed, at al import fra tredjelande til Frankrig - der er det stoerste marked med et forbrug, der er tre gange saa hoejt som forbruget paa det naeststoerste marked - gaar gennem SCPA, er en adgangsbarriere for importen til Faellesskabet som helhed. g) Markedets og produktets kendetegn 201 Ifoelge den franske regering er den analyse, som Kommissionen i 57. betragtning til den omtvistede beslutning har foretaget vedroerende de objektive omstaendigheder, der er befordrende for en kollektiv dominerende stilling, og som Kommissionen har lagt vaegt paa i tidligere beslutninger, som f.eks. den ovennaevnte Nestlé/Perrier-beslutning og beslutning 94/359/EF af 21. december 1993 om en fusions forenelighed med faellesmarkedet (sag IV/M.358 - Pilkington-Techint/SIV) (EFT 1994 L 158, s. 24), svagt underbygget og ikke overbevisende. Kommissionen har saaledes set helt bort fra grundlaeggende analysekriterier, som f.eks. priserne, deres udvikling, efterspoergselselasticiteten og omkostningerne for de to virksomheder, som formodes at udgoere duopolet. Regeringen har i oevrigt bestridt, at visse af Kommissionens bemaerkninger er holdbare. Med hensyn til spoergsmaalet om produktets homogenitet har regeringen paapeget, at den generelle betegnelse kali omfatter en lang raekke produkter. Kommissionens bemaerkning om, at kalimarkedet er gennemsigtigt, falder ikke i traad med, at Kommissionen har haft vanskeligt ved klart og hurtigt at faa overblik over markedets vaerdi og omfang. 202 Heroverfor har Kommissionen foerst anfoert, at den tydeligt har henvist til de strukturelle forhold, der staar i forbindelse med markedets og produktets kendetegn. Kommissionen har understreget, at den omtvistede beslutning vedroerer en situation, der ikke er den samme som dem, der var omhandlet i de af den franske regering paaberaabte beslutninger. Saaledes er baggrunden for den omtvistede beslutning en situation, hvor der allerede foer fusionen ikke havde vaeret nogen effektiv konkurrence mellem de to stoerste leverandoerer af kali i Faellesskabet. De forhold, Kommissionen undersoegte i forbindelse med de beslutninger, den franske regering har paaberaabt sig, er kun en af de faktorer, der skal tages i betragtning. Hvad dernaest angaar produktets homogenitet har Kommissionen fastslaaet, at kali er ét og samme produkt, saavel i kemisk henseende som i relation til dens anvendelse. Kommissionen har endelig med hensyn til markedets gennemsigtighed anfoert, at hver enkelt producent kender saavel sin egen som konkurrenternes stilling. Oplysningerne om produktion og priser er saaledes almindelig kendte, og der findes statistikker vedroerende forbruget af kali samt detaljerede undersoegelser af kalimarkedet. h) Spoergsmaalet, om der er tale om parallel adfaerd 203 Den franske regering har anfoert, at Kommissionen har forsoegt at bevise, at K+S og SCPA's adfaerd fortsat er konkurrencestridig, idet Kommissionen har fastslaaet, at uanset at en samarbejdsaftale, der i 1970'erne blev indgaaet mellem de to virksomheder, var blevet erklaeret uforenelig med traktatens artikel 85 (Kommissionens beslutning 73/212/EOEF af 11.5.1973, EFT L 217, s. 3), og uanset at der er overskydende produktionskapacitet i Tyskland, er det kun en meget lille del af samhandelen mellem Tyskland og Frankrig, der ikke gaar gennem SCPA. Hertil har den franske regering for det foerste anfoert, at det er vaesentligt med henblik paa at bevise, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling, at den konkurrencestridige adfaerd er af nyere dato. For det andet vedroerte de former for praksis, der blev erklaeret uforenelige med artikel 85, hele Faellesskabet. Til stoette for, at den paagaeldende aftale fortsat bestaar, har Kommissionen som den eneste faktiske omstaendighed paaberaabt sig eksporten fra Tyskland til Frankrig. For det tredje er det ikke saa beskeden en del af samhandelen endda, der ikke gaar gennem SCPA. Saaledes udgoer leverancerne til Frankrig kun 87 000 tons, svarende til 6% af det franske forbrug, og heraf kanaliseres kun 47 000 tons gennem SCPA. Endelig har den franske regering bestridt Kommissionens bemaerkning om, at den omstaendighed, at K+S kun i beskedent omfang er til stede paa det franske marked, er tilstraekkelig som bevis for, at der bestaar et duopol mellem K+S/MdK og SCPA inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland. 204 Hertil har Kommissionen anfoert, at den ikke i beslutningen har naevnt, at den paa grundlag af en samarbejdsaftale, der blev indgaaet i 1970'erne, har konkluderet, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling. Kommissionen har fremhaevet, at den har fastslaaet, at det forhold, at K+S stort set ikke optraeder paa det franske marked, og at en vaesentlig del af importen kanaliseres gennem SCPA, peger i retning af, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling. i) Spoergsmaalet, om der er strukturelle baand mellem virksomhederne 205 Den franske regering har anfoert, at de tre former for baand, der ifoelge Kommissionen er mellem K+S og SCPA, nemlig joint venture-selskabet Potacan, samarbejdet inden for eksportkartellet Kali-Export og kanaliseringen af K+S' leverancer i Frankrig gennem SCPA, ikke i sig selv er bevis paa, at der som foelge af K+S' overtagelse af MdK er opstaaet et duopol. Eksportkartellet Kali-Export's formaal er ifoelge den franske regering at fremme og samordne medlemmernes eksport af kali uden for Faellesskabet. Kartellet beskaeftiger sig derimod ikke med medlemmernes afsaetning inden for Faellesskabet. Kommissionens frygt for, at samarbejdet inden for dette kartel vil begraense konkurrencen mellem K+S og SCPA inden for Faellesskabet, er ikke stoettet paa nogen form for beviser. 206 For saa vidt angaar Potacan har de sagsoegende selskaber anfoert, at Kommissionen ikke har givet nogen begrundelse for paastanden om, at Potacan's nuvaerende struktur forhindrer selskabets aktionaerer, dvs. K+S og SCPA, i hver for sig at foretage indkoeb hos deres joint venture-selskab med henblik paa at forsyne markederne i Det Europaeiske Faellesskab. 207 I replikken har den franske regering gjort opmaerksom paa, at Kommissionen paa fire punkter har anlagt en fejlagtig vurdering. For det foerste har Kommissionen i forbindelse med analysen af relationerne mellem K+S og SCPA ikke godtgjort, at der er sammenhaeng mellem de paagaeldende relationer og virkningerne paa det relevante marked som helhed, men blot paavist, at de naevnte relationer udelukkende har betydning i Frankrig. Kommissionen har saaledes lagt til grund, at der ikke er nogen konkurrence mellem K+S og SCPA i det land, som har det stoerste kaliforbrug, og heraf sluttet, at de naevnte virksomheder indtager en dominerende stilling i hele Faellesskabet, bortset fra Tyskland. Dette er i strid med Kommissionens argument om, at forholdene paa de nationale markeder ikke kan tillaegges saerlig betydning, naar det staar fast, at referencemarkedet er Faellesskabet undtagen Tyskland. 208 Den franske regering har for det andet anfoert, at Kommissionen med henblik paa at underbygge sine synspunkter paa den ene side har paapeget, at Coposa selvstaendigt eksporterer betydelige maengder til Frankrig (i forbindelse med fastlaeggelsen af det relevante geografiske marked), og paa den anden side anfoert, at den spanske virksomhed kun i beskedent omfang er til stede i Frankrig, og at en vaesentlig del af virksomhedens afsaetning kanaliseres (hvilket skal bevise, at samarbejdet inden for Kali-Export paavirker kartelmedlemmernes konkurrencestridige adfaerd inden for Faellesskabet). Saaledes som Kommissionen har anvendt kriterierne, kunne de lige saa vel have foert til en konstatering af, at K+S/MdK, SCPA og Coposa tilsammen danner et oligopol. Paa det punkt er begrundelsen i den omtvistede beslutning i det mindste utilstraekkelig. 209 Den franske regering har for det tredje paapeget, at den omstaendighed, at en del af K+S' leverancer af kali - svarende til blot 1,4% af forbruget paa referencemarkedet - i Frankrig kanaliseres gennem SCPA, ikke kan betragtes som et indicium for, at der er opstaaet et duopol paa det paagaeldende marked efter K+S' overtagelse af MdK. Heller ikke K+S' relativt beskedne afsaetning i Frankrig er tilstraekkelig til, at det kan fastslaas, at der er konkurrencestridige relationer mellem K+S og SCPA, idet forklaringen herpaa meget vel kan vaere en anden. Den beskedne afsaetning kan saaledes vaere en foelge af det franske markeds struktur eller af K+S' industrielle strategi. Den franske regering har naermere anfoert, at K+S' eksportpolitik synes at vaere orienteret mod lande uden for Europa, mod lande, der ikke har nogen produktion, og mod et producerende land som Det Forenede Kongerige, der efterspoerger kali. 210 I denne forbindelse har de sagsoegende selskaber gjort opmaerksom paa, at den eneste forbindelse, der i distributionsleddet er mellem K+S og SCPA, er en aftale om distribution af kiserit, dvs. et ikke-kaliholdigt produkt, der henhoerer under et saerskilt produktmarked. Relationerne mellem K+S og SCPA med hensyn til kaliprodukter omfatter derimod ikke et samarbejde i distributionsleddet, idet der udelukkende er tale om relationer mellem leverandoer og aftager paa normale markedsvilkaar. 211 Den franske regering har for det fjerde fastholdt, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der er aarsagsforbindelse mellem overtagelsen af MdK og det forhold, at der som haevdet skulle vaere opstaaet et duopol mellem K+S/MdK og SCPA. Ifoelge regeringen er hverken den omstaendighed, at K+S og SCPA's samlede markedsandel er steget fra 54% til 61% som foelge af fusionen, eller den omstaendighed, at MdK er en af de stoerste producenter inden for Faellesskabet, forhold, der foerer til, at der skabes et duopol paa det relevante marked. 212 De sagsoegende selskaber har anfoert, at eftersom Kommissionen i forbindelse med undersoegelsen af fusionens virkninger paa det tyske marked fastslog, at MdK under alle omstaendigheder ville forsvinde fra markedet, kunne den ikke samtidig drage den konklusion, at K+S' overtagelse af MdK ville medfoere, at K+S/MdK og SCPA ville komme til at indtage en dominerende stilling. 213 Kommissionen har med hensyn til Potacan anfoert, at det bl.a. foelger af selskabets organisatoriske opbygning, at der ikke kan traeffes vigtige virksomhedspolitiske beslutninger mod en selskabsdeltagers vilje. Den franske koncern ville saaledes ikke kunne foretage betydelige indkoeb af kali, saafremt K+S modsatte sig det. 214 For saa vidt angaar Kali-Export har Kommissionen paapeget, at en konstatering af, at et eksportkartel ikke beskaeftiger sig med sine medlemmers afsaetning inden for Faellesskabet, ikke er tilstraekkelig som bevis for, at kartellet ikke begraenser konkurrencen mellem medlemmerne inden for Faellesskabet. Kommissionen har naermere anfoert, at som foelge af de forskellige former for indbyrdes afhaengighed mellem K+S og SCPA er der ingen effektiv konkurrence mellem de to oligopolister inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland. Kommissionen har paapeget foelgende: i) Selv om det franske marked er det stoerste marked for kaliprodukter i Faellesskabet, og der ikke er nogen adgangsbarrierer til markedet, er K+S kun i saerdeles beskedent omfang til stede paa markedet, og det til trods for, at selskabet med sin produktionskapacitet stort set kunne forsyne hele markedet i Faellesskabet. ii) Selv om K+S har etableret et staerkt udviklet distributionsnet i alle medlemsstaterne, har virksomheden ikke indtil nu etableret sit eget distributionsnet i Frankrig. iii) CPL har foerst kunnet faa adgang til det franske marked efter at have forladt Kali-Export, og CPL har paa seks aar kunnet opnaa en andel paa 13% af det franske marked; Coposa, der er medlem af Kali-Export, er kun i beskedent omfang til stede paa det franske marked, og en betydelig del af selskabets kaliproduktion saelges i Frankrig af SCPA. Paa grundlag heraf har Kommissionen konkluderet, at der er en klar sammenhaeng mellem en deltagelse i Kali-Export og afsaetningen i Frankrig. 215 I duplikken har Kommissionen for det foerste anfoert, at den har godtgjort, at der er en aabenbar sammenhaeng mellem de bestaaende relationer mellem K+S og SCPA, som kun vedroerer Frankrig, og den omstaendighed at der ikke er nogen konkurrence paa markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland som helhed (57., 59., 61. og 67. betragtning til den omtvistede beslutning). 216 Kommissionen har for det andet anfoert, at den ikke har haevdet, at Coposa eksporterer betydelige maengder til Frankrig. Den har tvaertimod konstateret, at Frankrig ganske vist importerer fra Coposa, men at der kun er tale om beskedne maengder, som for stoerstedelens vedkommende kanaliseres gennem SCPA. Ifoelge Kommissionen er der ikke grundlag for at lade Coposa vaere omfattet af duopolet med K+S/MdK og SCPA, eftersom Coposa kun er forbundet med K+S og SCPA i kraft af sin deltagelse i Kali-Export. I oevrigt eksporterer Coposa mere kali til Frankrig end K+S, selv om de tyske kaliforekomster geografisk ligger naermere, og selv om produktionen i Tyskland er fire gange saa stor som forbruget. I oevrigt har relationerne mellem K+S og SCPA i distributionsleddet bestaaet i mange aar. 217 Kommissionen har for det tredje fastslaaet, at strukturen paa det franske marked ikke har vaeret til hinder for, at CPL har kunnet traenge ind paa dette marked uden at skulle gaa gennem SCPA. I oevrigt er den af K+S foerte politik, som bestaar i ikke at saelge i Frankrig, i kommerciel henseende uforstaaelig, naar henses til, at Frankrig ogsaa efterspoerger kali, og i betragtning af den betydelige overkapacitet i Tyskland og den omstaendighed, at de tyske forekomster geografisk ligger taet ved. 218 Kommissionen har for det fjerde fastslaaet, at overtagelsen af MdK har medfoert en vaesentlig aendring af markedsstrukturerne og foert til, at K+S/MdK og SCPA har opnaaet en kollektiv dominerende stilling, og det af foelgende grunde: i) MdK staar for 25% af den samlede kaliproduktion i Faellesskabet (51. betragtning til den omtvistede beslutning) og har betydelige reserver af kali. ii) MdK udnytter for oejeblikket kun ca. 50% af sin kapacitet (73. betragtning til den omtvistede beslutning), hvilket indebaerer, at produktionen let ville kunne oeges. iii) MdK's markedsandel paa 7% er den omstaendighed, der er afgoerende for, at der opstaar en kollektiv dominerende stilling (62. betragtning til den omtvistede beslutning), idet udbuddet uden for gruppen K+S/MdK og SCPA er meget spredt (54. betragtning til den omtvistede beslutning), og K+S/MdK og SCPA's markedsandel kan ventes at ville blive oeget (53. betragtning til den omtvistede beslutning). 219 Inden der tages stilling til de klagepunkter, sagsoegerne har fremfoert mod Kommissionens anvendelse af begrebet kollektiv dominerende stilling i den foreliggende sag, bemaerkes, at Kommissionen til stoette for, at der for K+S/MdK og SCPA er skabt en kollektiv dominerende stilling, som kan haemme konkurrencen inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland, betydeligt, i den omtvistede beslutning bl.a. har fastslaaet foelgende: - Kalimarkedet er et maettet marked, som kendetegnes ved et stort set homogent produkt og mangel paa teknisk innovation (57. betragtning til beslutningen). - Markedsforholdene er saerdeles gennemsigtige, idet der normalt er let adgang til information om produktion, efterspoergsel, afsaetning og priser (57. betragtning til beslutningen). - Mellem K+S og SCPA har der i mange aar bestaaet usaedvanligt snaevre baand, som i sig selv taler for, at der ikke er nogen effektiv konkurrence mellem de naevnte virksomheder, som i oevrigt har en markedsandel paa ca. 53% af markedet i EF undtagen Tyskland beregnet paa grundlag af afsaetningen, idet denne andel ud over afsaetningen af produkter fremstillet af K+S og SCPA selv ogsaa omfatter SCPA's afsaetning af kali hidroerende direkte fra tredjelande, som skal kanaliseres gennem SCPA, der saaledes kan kontrollere leverancerne fra lande uden for Faellesskabet (52., 56. og 57. betragtning til beslutningen). - Til trods for overproduktionen i Tyskland er det fortsat kun en lille del af K+S' leverancer af kali til Frankrig, der ikke kanaliseres gennem SCPA, og Frankrig har langt det stoerste forbrug af kali i Faellesskabet (56. og 57. betragtning til beslutningen). - K+S og MdK, som efter fusionen udgoer én virksomhed, tegner sig sammen med SCPA for henholdsvis 35%, 25% og 20% af den samlede kaliproduktion i Faellesskabet (51. betragtning til beslutningen). - MdK er den naeststoerste kaliproducent i Faellesskabet, selv om virksomheden for oejeblikket kun udnytter ca. 50% af sin kapacitet (51. og 73. betragtning til beslutningen). - Efter fusionen vil gruppen K+S/MdK og SCPA's markedsandele paa basis af deres afsaetning udgoere ca. 60% (52. betragtning til beslutningen). - Udbuddet uden for gruppen er meget spredt (54. betragtning til beslutningen). - De oevrigt udbydere raader ikke over den fornoedne salgsbasis til at kunne goere sig gaeldende paa dette marked over for et duopol bestaaende af K+S/MdK og SCPA (62. betragtning til beslutningen). 220 Som naevnt ovenfor er det i forordningens artikel 2, stk. 3, fastsat, at fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres uforenelige med faellesmarkedet. 221 Ved afgoerelsen af, om der er tale om en kollektiv dominerende stilling, skal Kommissionen saaledes paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne. 222 Dette forudsaetter en omhyggelig undersoegelse, bl.a. af omstaendigheder, som i den konkrete situation findes relevante med henblik paa vurderingen af fusionens virkninger paa konkurrencevilkaarene paa referencemarkedet. 223 I den forbindelse maa det imidlertid bemaerkes, at de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, tillaegger Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger. 224 Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol af udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner. 225 Paa den baggrund maa det imidlertid fastslaas, at den analyse af fusionen og dens virkninger paa det relevante marked, som Kommissionen har foretaget, er behaeftet med visse mangler, som har paavirket den oekonomiske vurdering af den omhandlede fusion. 226 Som det fremgaar af 51. og 52. betragtning til den omtvistede beslutning, vil K+S/MdK og SCPA efter fusionen faa markedsandele paa henholdsvis 23% og 37% af det relevante marked, beregnet paa grundlag af afsaetningen. En samlet markedsandel paa ca. 60%, der er fordelt paa en saadan maade, kan dog ikke i sig selv udgoere et afgoerende indicium for, at de paagaeldende virksomheder indtager en kollektiv dominerende stilling. 227 For saa vidt angaar de haevdede strukturelle relationer mellem K+S og SCPA, som har vaeret den afgoerende omstaendighed, Kommissionen har lagt til grund for sin egen vurdering, maa det fastslaas, at visse af de argumenter, sagsoegerne har fremfoert til stoette for, at de naevnte relationer ikke kan tillaegges saerlig vaegt som et indicium for, at de naevnte to virksomheder indtager en kollektiv dominerende stilling, maa tiltraedes. 228 Saaledes findes Kommissionens konstatering af, at K+S og SCPA's deltagelse i eksportkartellet Kali-Export kan have betydning for virksomhedernes konkurrencemaessige adfaerd inden for Faellesskabet, ikke at vaere underbygget af tilstraekkeligt afgoerende og sammenhaengende oplysninger. Kommissionen har i den forbindelse blot fremhaevet, at den britiske producent CPL foerst begyndte at afsaette sine produkter uafhaengigt paa det franske marked i 1987, hvor virksomheden traadte ud af kartellet, da den ikke kunne forene den planlagte direkte konkurrence med SCPA i Frankrig med et fortsat medlemskab af kartellet (60. betragtning til beslutningen). Uanset at det argument, Kommissionen har fremfoert, alene vedroerer de paastaaede virkninger af medlemskabet af kartellet paa en del af markedet i EF undtagen Tyskland bemaerkes, at den spanske producent Coposa ogsaa er medlem af Kali-Export, men alligevel uafhaengigt afsaetter en maengde kali i Frankrig svarende til lidt over 5% af det franske forbrug. Denne maengde udgoer ca. 47% af Coposa's eksport til det relevante marked og naesten to tredjedele af virksomhedens eksport til Frankrig, og den blev i oevrigt tillagt betydning i forbindelse med afgraensningen af det relevante geografiske marked (jf. 38. betragtning til beslutningen). Kommissionen findes herefter ikke at have bevist, at der er aarsagsforbindelse mellem K+S' og SCPA's medlemskab af eksportkartellet og deres konkurrencestridige adfaerd paa det relevante marked. 229 For saa vidt angaar de paastaaede relationer mellem K+S og SCPA med hensyn til K+S' leverancer i Frankrig bemaerkes, at Kommissionen dels har paalagt K+S at bringe det hidtidige samarbejde med SCPA som forhandler paa det franske marked til ophoer, dels accepteret, at K+S kan saelge til SCPA paa normale markedsvilkaar (jf. 63. betragtning til beslutningen). Kommissionen har saaledes vaeret af den opfattelse, at der var en form for partnerskab mellem K+S og SCPA med hensyn til afsaetningen af tysk kali i Frankrig. 230 Det fremgaar imidlertid af sagen, at de eneste konkrete relationer i distributionsleddet mellem de to virksomheder vedroerte kiserit, dvs. et produkt, som ikke er omfattet af det relevante produktmarked. SCPA koebte i oevrigt blot kali af K+S paa normale markedsvilkaar, som blev anvendt af EMC, eller som var bestemt til salg uden for det franske marked. 231 Med hensyn til afsaetningen af kaliprodukter var der saaledes ingen form for fortrinsstilling i forholdet mellem K+S og SCPA. 232 Det foelger af det anfoerte, at den vifte af strukturelle relationer mellem K+S og SCPA, der - som indroemmet af Kommissionen - er kernen i den omtvistede beslutning, alt taget i betragtning ikke har vaeret lige saa taet og omfattende, som Kommissionen har villet fremstille det. 233 Det maa i oevrigt fremhaeves, at Kommissionen i beslutningen har fastslaaet, at der ikke var nogen effektiv konkurrence mellem K+S og SCPA paa det relevante marked. I 57. betragtning til beslutningen hedder det saaledes, at »den vaesentligste grund til at antage, at der ikke kommer til at bestaa nogen effektiv konkurrence mellem K+S og SCPA, ligger ... i de usaedvanlig snaevre baand, der bestaar mellem de to virksomheder, og som gaar mange aar tilbage«. 234 Det fremgaar endvidere af den naevnte betragtning, at K+S' overtagelse af MdK som foelge af fusionen vil medfoere, at K+S' markedsandel forhoejes med MdK's markedsandel, en forhoejelse, som Kommissionen i sine indlaeg har betegnet som betydelig. 235 I den forbindelse bemaerkes, at MdK ud over at have en markedsandel paa 7% i Faellesskabet undtagen Tyskland er den naeststoerste kaliproducent i Faellesskabet efter K+S, selv om virksomheden kun udnytter 50% af sin kapacitet (jf. 51., 52., 62. og 76. betragtning til beslutningen). 236 Fusionen vil derfor medfoere, at K+S' industrielle kapacitet foroeges betydeligt. K+S og MdK tegner sig saaledes for henholdsvis 35% og 25% af den samlede kaliproduktion i Faellesskabet, hvorimod SCPA's produktion ikke overstiger 20%, og virksomhedens egne kalireserver vil vaere helt udtoemt inden aar 2004 (jf. 51. og 66. betragtning til beslutningen). 237 I oevrigt fremgaar det af sagen, at K+S er et datterselskab af en af de helt store goedningsvirksomheder, BASF, som oekonomisk er langt staerkere end EMC-koncernen, som SCPA er en del af. 238 Endelig staar det fast, at efterspoergslen efter kali i Europa faldt med naesten 30% fra 1988 til 1993, bl.a. som foelge af de aendringer, der blev gennemfoert i den faelles landbrugspolitik. Et marked i nedgang antages i almindelighed principielt at fremme konkurrencen mellem virksomhederne inden for den paagaeldende sektor. 239 Herefter og henset til, at de strukturelle baand mellem K+S og SCPA har vist sig ikke at vaere saa taette som haevdet af Kommissionen, findes det argument, Kommissionen har lagt til grund for sin konstatering af, at der er skabt en kollektiv dominerende stilling mellem K+S/MdK og SCPA, og hvorefter den »vigtige« optagelse af MdK i den ene virksomhed, K+S, bevirker, at den tyske gruppe og SCPA fortsat har en faelles interesse i ikke aktivt at konkurrere indbyrdes, i mangel af andre afgoerende omstaendigheder ikke at vaere tilstraekkeligt begrundet. 240 For saa vidt angaar de oevrige omstaendigheder, Kommissionen har fremfoert til stoette for, at K+S' overtagelse af MdK vil foere til, at der opstaar en kollektiv dominerende stilling, skal der henvises til 57. betragtning til beslutningen. Heri fastslaas det, at »kalimarkedet er et maettet marked, som kendetegnes ved et stort set homogent produkt og mangel paa teknisk innovation. Markedsforholdene er saerdeles gennemsigtige - der er normalt let adgang til information om produktion, efterspoergsel, afsaetning og priser. Desuden har K+S' og SCPA's markedsandele holdt sig ret stabile i de seneste fire aar ... Endelig har der tidligere bestaaet en aftale mellem K+S og SCPA, bl.a. om faelles fastlaeggelse af maengder og kvaliteter for eksporterede kaliprodukter. Denne aftale blev ... erklaeret for uforenelig med EOEF-traktatens artikel 85. Det maa dog i denne sammenhaeng understreges, at der selv efter denne beslutning og til trods for overproduktionen i Tyskland stadig vaek kun foregaar en ret beskeden graenseoverskridende samhandel fra Tyskland til Frankrig, som ikke kanaliseres via SCPA«. 241 I den foreliggende sag kan ovennaevnte oplysninger ikke betragtes som et afgoerende grundlag for Kommissionens konklusioner. Navnlig er aftalen mellem K+S og SCPA, der i 1973 blev erklaeret uforenelig med traktatens artikel 85 (EFT 1973 L 217, s. 3), paa grund af de tyve aar, der er forloebet mellem erklaeringen om uforenelighed og anmeldelsen af den planlagte fusion, et meget svagt, for ikke at sige betydningsloest indicium for, at der ikke er konkurrence mellem K+S og SCPA og end mindre mellem K+S/MdK og SCPA. Det bemaerkes herved, at det af Kommissionen anfoerte om, at der stadigvaek kun foregaar en ret beskeden graenseoverskridende samhandel mellem Tyskland og Frankrig, som ikke kanaliseres via SCPA, ikke i den foreliggende sag kan tillaegges vaegt som indicium for, at der foreligger en aftale, saaledes som fastholdt af Kommissionen. For det foerste udgoer den graenseoverskridende samhandel, der betegnes som beskeden, naesten halvdelen af K+S' afsaetning af kali i Frankrig. For det andet er Kommissionens analyse under alle omstaendigheder ufuldstaendig, for saa vidt som den kun omfatter det franske marked, eftersom det relevante marked er markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland. 242 For saa vidt angaar Kommissionens vurdering af, i hvilken grad konkurrenterne kan udoeve pres paa den gruppe, der haevdes at vaere dannet af K+S/MdK og SCPA, bemaerkes, at Kommissionen i den omtvistede beslutning har anfoert, at importen fra SNG, som i 1992 udgjorde 8% af markedet i EF undtagen Tyskland (heri medregnet den import, der kanaliseres gennem SCPA), synes at vaere faldet efter udstedelsen af antidumpingforordningen (jf. 53. betragtning til beslutningen). 243 Ifoelge de oplysninger, den franske regering er fremkommet med, og som Kommissionen ikke har bestridt, udgjorde den naevnte import imidlertid i 1993 11% af afsaetningen inden for Faellesskabet. 244 Henset til, at udenlandske producenter kun i meget begraenset omfang har adgang til det tyske marked, og at det omtrentlige stoerrelsesforhold 4 til 1 mellem markedet i Faellesskabet undtagen Tyskland og det tyske marked ikke i mellemtiden synes at have aendret sig, kan det saaledes konkluderes, at naar importen af kali med oprindelse i SNG i 1993 udgjorde 11% af afsaetningen inden for Faellesskabet, udgjorde den med sikkerhed en hoejere procentdel af afsaetningen inden for Faellesskabet, bortset fra Tyskland. 245 Naar Kommissionen i 53. betragtning til beslutningen haevder, at i hvert fald en del af denne import for saa vidt angaar markedet i EF undtagen Tyskland synes at vaere faldet efter udstedelsen af antidumpingforordningen, er dette saaledes ikke i overensstemmelse med de faktiske forhold, idet Kommissionen herved skjuler, at SNG's markedsandel paa referencemarkedet er steget. 246 I betragtning af, hvorledes importen fra SNG til Faellesskabet, bortset fra Tyskland, udviklede sig i 1993, synes Kommissionens konstatering af, at det konkurrencepres, denne import kan laegge paa gruppen K+S/MdK og SCPA, er begraenset, ikke mindst af kvalitetsgrunde og som foelge af vanskelighederne ved at garantere hurtige og sikre leverancer, at vaere baseret paa en begrundelse, der i det mindste ikke er saerlig konsekvent. For at det med en tilstraekkelig grad af sandsynlighed kan vurderes, hvilke virkninger en fusion vil have paa konkurrencen paa det relevante marked, maa grundlaget noedvendigvis vaere en omhyggelig analyse af konkurrenternes indflydelse. 247 Med hensyn til Coposa, som har en markedsandel i Faellesskabet undtagen Tyskland paa lige under 10%, har Kommissionen anfoert, at selskabets produktionskapacitet allerede i det kommende aar ville blive vaesentligt nedsat som foelge af, at selskabet ville lukke en af sine miner. I den forbindelse har den franske regering bemaerket - og Kommissionen ikke bestridt - at Coposa's overkapacitet var paa ca. 70%. Paa grundlag af konstateringen af, at Coposa's produktionskapacitet ville falde betydeligt i den naermeste fremtid, kan det saaledes i mangel af naermere oplysninger ikke haevdes, at den spanske virksomhed ikke raadede over den fornoedne basis til at kunne opretholde eller maaske endda foroege sin markedsandel og saaledes udoeve et pres over for det paastaaede duopol, ikke mindst fordi kalimarkedet som naevnt i naervaerende doms praemis 238 er i nedgang. 248 Kommissionen findes herefter ikke at have godtgjort, at der ikke er en effektiv konkurrencemaessig modvaegt over for den gruppe, som K+S/MdK og SCPA haevdes at udgoere. 249 Paa baggrund af det anfoerte og uden at det findes noedvendigt at tage stilling til, om Kommissionens konstateringer i den omtvistede beslutning uden de ovenfor naevnte mangler ville have vaeret tilstraekkelige til, at det kunne fastslaas, at der er tale om en kollektiv dominerende stilling, findes Kommissionen under alle omstaendigheder ikke at have bevist, at fusionen ville medfoere en kollektiv dominerende stilling for K+S/MdK og SCPA, som bevirker, at den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt. 250 Tredje del af sagsoegernes anbringende maa saaledes tiltraedes. Spoergsmaalet, om beslutningen skal annulleres helt eller delvis 251 Den franske regering har nedlagt paastand om, at beslutningen annulleres i sin helhed, hvorimod de sagsoegende selskaber udtrykkeligt har begraenset deres annullationspaastand til kun at omfatte de betingelser, som er knyttet til den i beslutningen indeholdte erklaering om forenelighed. 252 Ifoelge de sagsoegende selskaber vil en delvis annullation medfoere, at den omtvistede beslutning som saadan opretholdes, men at den bliver betingelsesloes. 253 Kommissionen har anfoert, at de betingelser, der er knyttet til den omtvistede beslutning, ikke paa nogen maade vil kunne begraenses, eftersom de er en del af selve kernen i beslutningen. 254 Det bemaerkes, at den del af beslutningen, hvorved den omhandlede fusion erklaeres forenelig med faellesmarkedet, er i de af beslutningen formelt omfattede virksomheders interesse, og de sagsoegende selskaber har ikke anset den for bebyrdende. 255 Selv om den franske regering har nedlagt paastand om, at beslutningen annulleres i sin helhed, har den under retsforhandlingerne for Domstolen praeciseret, at den ikke tilsigter, at fusionen mellem K+S og MdK forbydes. 256 Det fremgaar af Domstolens praksis, at en beslutning kan annulleres delvis, saaledes at det kun er de til beslutningen knyttede betingelser, der annulleres, forudsat at betingelserne kan udskilles fra den oevrige del af beslutningen (jf. dom af 28.6.1972, sag 37/71, Jamet mod Kommissionen, Sml. s. 129, org. ref.: Rec. s. 483, praemis 11, og af 23.10.1974, sag 17/74, Transocean Marine Paint mod Kommissionen, Sml. s. 1063, praemis 21). Delvis annullation af en beslutning truffet af Kommissionen vedroerende kontrol med fusioner er i oevrigt en af de muligheder, der udtrykkeligt er naevnt i forordningens artikel 10, stk. 5. 257 Det er ikke muligt alene at annullere den del af beslutningen, der omhandler de betingelser og paabud, der er naevnt i 63. betragtning til beslutningen, uden at selve kernen i beslutningen herved aendres. 258 Det fremgaar af beslutningen og af sagen som helhed, at de naevnte betingelser og den erklaering om forenelighed, der er indeholdt i konklusionen, udgoer en uadskillelig enhed. Betingelserne er saaledes et resultat af Kommissionens negative vurdering af fusionen, saaledes som den var anmeldt, og de har ifoelge Kommissionen vaeret noedvendige for, at fusionen kunne erklaeres forenelig med faellesmarkedet. 259 Den omtvistede beslutning vil herefter vaere at annullere i det hele.  

Afgørelse om sagsomkostninger

Sagens omkostninger260 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. I sag C-68/94 boer det derfor paalaegges Kommissionen at betale sagens omkostninger. Ogsaa i sag C-30/95 boer det paalaegges Kommissionen at betale sagens omkostninger, idet Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) og Entreprise minière et chimique (EMC) i det vaesentlige har faaet medhold. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, sidste afsnit, hvorefter Domstolen kan traeffe afgoerelse om, at en intervenient baerer sine egne omkostninger, boer Kali und Salz GmbH og Kali und Salz Beteiligungs-AG baere deres egne omkostninger. 261 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, foerste afsnit, baerer medlemsstater, der er indtraadt i en sag, deres egne omkostninger. De regeringer, der er indtraadt i naervaerende sager, boer derfor baere deres egne omkostninger.  

Afgørelse

Paa grundlag af disse praemisserudtaler og bestemmer DOMSTOLEN 1) Kommissionens beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) annulleres. 2) I sag C-68/94 betaler Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber sagens omkostninger. 3) I sag C-30/95 betaler Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber sagens omkostninger. Kali und Salz GmbH og Kali und Salz Beteiligungs-AG baerer deres egne omkostninger. 4) Forbundsrepublikken Tyskland, der er intervenient i sag C-68/94, og Den Franske Republik, der er intervenient i sag C-30/95, baerer deres egne omkostninger.