CELEX: 62016CC0418
Language: sv
Date: 2017-11-23
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat E. Sharpston föredraget den 23 november 2017.#mobile.de GmbH mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO).#Överklagande – EU-varumärke – Förordning (EG) nr 207/2009 – Artikel 15.1 – Artikel 57.2 och 57.3 – Artikel 64 – Artikel 76.2 – Förordning (EG) nr 2868/95 – Regel 22.2 – Regel 40.6 – Ogiltighetsförfarande – Ansökningar om ogiltighetsförklaring med ett äldre nationellt varumärke som grund – Verkligt bruk av det äldre varumärket – Bevis – Avslag på ansökningarna – Beaktande av överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) av ny bevisning – Upphävande av beslut meddelade av EUIPO:s annulleringsenhet – Återförvisning – Följder.#Mål C-418/16 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      ELEANOR SHARPSTON
      föredraget den 23 november 2017 (
            1
         )
      
         Mål C‑418/16 P
      
      mobile.de GmbH,
         tidigare mobile.international GmbH
      
      mot
      Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO)
      
         i vilket den andra parten är:
      
      Rezon OOD
      ”Överklagande – EU-varumärke – Ogiltighetsförfarande – Beslut av överklagandenämnderna varigenom annulleringsenhetens beslut upphävs och ärendena återförvisas för handläggning enligt artikel 64.2 i förordning (EG) nr 207/2009 – Huruvida annulleringsenheten under sådana omständigheter har ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra huruvida bevis som har ingetts för sent enligt artikel 76.2 ska beaktas”
      
               1.
            
            
               I detta mål om överklagande på varumärkesområdet har mobile.de överklagat den dom som meddelades av tribunalen den 12 maj 2016 i målen mobile.international/EUIPO – Rezon (mobile.de). (
                     2
                  ) I de målen överklagade mobile.de två beslut som meddelats av första överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (nedan kallad EUIPO eller immaterialrättsmyndigheten). (
                     3
                  ) Tribunalen ogillade mobile.de:s överklagande i dess helhet. Mobile.de har nu åberopat sex grunder till stöd för sitt överklagande av den domen.
            
         
               2.
            
            
               EU-domstolens fasta praxis bekräftar att i förfaranden enligt förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken (
                     4
                  ) har EUIPO:s enheter och överklagandenämnderna ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra huruvida bevisning som har ingetts efter utgången av angivna tidsfrister ska beaktas. (
                     5
                  ) Den sjätte grunden för överklagandet avser särskilt tolkningen av artiklarna 64 och 76.2 i förordning nr 207/2009 med avseende på utövandet av detta utrymme för skönsmässig bedömning i en situation då en överklagandenämnd återförvisar ett ärende till den berörda enheten vid EUIPO. Den frågeställningen ger upphov till en ny rättsfråga och EU-domstolen har begärt ett förslag till avgörande avseende enbart den saken.
            
         
         Unionslagstiftning
      
      
         
            Förordning nr 207/2009
         
      
      
               3.
            
            
               I skäl 10 i förordning nr 207/2009 anges att ”[d]et är endast berättigat att skydda [EU-]varumärken och att skydda äldre registrerade varumärken mot [EU‑]varumärken i den utsträckning som dessa varumärken faktiskt används”.
            
         
               4.
            
            
               Artikel 53 har rubriken ”Relativa ogiltighetsgrunder”. Enligt artikel 53.1 a ska ett EU-varumärke förklaras ogiltigt om det finns ett äldre varumärke som bland annat utgör ett varumärke som har registrerats i en medlemsstat, (
                     6
                  ) och om kraven i artikel 8.1 eller 8.5 är uppfyllda. I det nu aktuella målet är det artikel 8.1 b som är direkt relevant. Den bestämmelsen är tillämplig ”om det [varumärke som ansökan gäller] – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”.
            
         
               5.
            
            
               I artikel 57 föreskrivs följande:
               ”1.   Vid sin prövning av en ansökan om upphävande eller ogiltighetsförklaring ska [immaterialrättsmyndigheten] vid behov anmoda parterna att inom viss tid och så ofta som det är nödvändigt avge yttrande över meddelanden från [immaterialrättsmyndigheten] eller över skrivelser från övriga parter.
               2.   På begäran av innehavaren av ett [EU-]varumärke ska en innehavare av ett äldre [EU-]varumärke vilken är part i ogiltighetsförfarandet, lägga fram bevis för att det äldre [EU‑]varumärket under en tid av fem år före dagen för ansökan om ogiltighetsförklaring verkligen har använts inom [Europeiska unionen] för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och som läggs till stöd för ansökan om ogiltighet, eller för att det finns skälig grund för att det inte använts, förutsatt att det äldre [EU-]varumärket vid denna tidpunkt har varit registrerat i minst fem år. Om det äldre [EU‑]varumärket den dag ansökan om [EU-]varumärke offentliggörs har varit registrerat i minst fem år, ska innehavaren av det äldre [EU‑]varumärket dessutom lägga fram bevis för att de förutsättningar som anges i artikel 42.2 var uppfyllda vid denna tidpunkt. I avsaknad av sådan bevisning ska ansökan om ogiltighetsförklaring avslås. Om det äldre [EU-]varumärket endast har använts för en del av de varor eller tjänster för vilka det är registrerat, ska det vid prövning av ansökan om ogiltighetsförklaring anses vara registrerat endast för denna del av varorna eller tjänsterna.
               3.   Punkt 2 ska tillämpas när det gäller de äldre nationella varumärken som avses i artikel 8.2 a, varvid användningen i den medlemsstat i vilken det äldre nationella varumärket skyddas ska motsvara användning i [unionen].
               …” (
                     7
                  )
            
         
               6.
            
            
               Avdelning VII i förordningen har rubriken ”Överklaganden”. I enlighet med artikel 58.1 får beslut av EUIPO:s olika enheter, däribland annulleringsenheterna, överklagas. Enligt artikel 63.2 ska överklagandenämnden vid prövningen av ett överklagande ”vid behov anmoda parterna att inom viss tid avge yttrande över skrivelser från överklagandenämnden eller inlaga från annan part”.
            
         
               7.
            
            
               Artikel 64 har rubriken ”Beslut i ärenden om överklagande”. I bestämmelsen anges följande:
               ”1.   Efter prövning om överklagandet är befogat ska överklagandenämnden avgöra överklagandet. Överklagandenämnden får antingen vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet som meddelat det överklagade beslutet eller återförvisa ärendet till denna enhet för handläggning.
               2.   Om överklagandenämnden återförvisar ärendet för handläggning till den enhet som meddelat det överklagade beslutet, ska denna enhet vara bunden av den rättsliga bedömning som överklagandenämnden lagt till grund för sitt beslut, i den mån sakförhållandena är desamma.
               …”
            
         
               8.
            
            
               Artikel 76 finns i avdelning IX i förordningen, som har rubriken ”Förfarandebestämmelser”. I artikel 76 föreskrivs reglerna för prövning av sakförhållandena på eget initiativ. I artikel 76.2 anges att ”[immaterialrättsmyndigheten] behöver inte beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingivit i rätt tid”.
            
         
         
            Kommissionens förordning (EG) nr 2868/1995
         
      
      
               9.
            
            
               I kommissionens förordning (EG) nr 2868/1995 (
                     8
                  ) fastställs de regler som är nödvändiga för genomförande av förordning nr 207/2009. Syftet med genomförandereglerna är att säkerställa ”ett smidigt och effektivt fungerande varumärkesförfarande hos [immaterialrättsmyndigheten]”. (
                     9
                  )
            
         
               10.
            
            
               I de fall då den som ansöker om ett EU-varumärke begär att innehavaren av ett äldre varumärke ska tillhandahålla bevis på användning enligt artikel 42.2 i förordning nr 207/2009, föreskriver regel 22.2 i genomförandeförordningen att immaterialrättsmyndigheten ska uppmana den invändande parten att tillhandahålla de bevis som krävs inom en fastställd tid. Om sådana bevis inte tillhandahålls före tidsfristens utgång, måste immaterialrättsmyndigheten avslå invändningen. (
                     10
                  )
            
         
               11.
            
            
               I regel 40.6 anges följande: ”Om sökanden [som ansöker om hävning eller ogiltigförklaring] skall lägga fram bevisning om användning eller bevisning om att det finns skälig grund för att märket inte använts enligt [artikel 57.2 eller 57.3 i förordningen], skall [immaterialrättsmyndigheten] uppmana sökanden att lämna bevis på verklig användning av varumärket inom den tidsperiod som den fastställer. Om bevisning inte lämnas in inom fastställd tid skall ansökan om ogiltighetsförklaring avslås. Regel 22.2, 22.3 och 22.4 skall gälla i tillämpliga delar.”
            
         
         Bakgrund till tvisten
      
      
               12.
            
            
               Den 17 november 2008 ingav mobile.de två ansökningar till EUIPO. Den ena ansökan avsåg registrering av det figurmärke som anges nedan för varor och tjänster i klasserna 9, 16, 35, 38 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg (nedan kallad Niceöverenskommelsen). (
                     11
                  ) Varumärket registrerades den 26 januari 2010.
               
         
               13.
            
            
               Den andra ansökan avsåg registrering av ordmärket ”mobile.de” för varor och tjänster i samma klasser som gäller för figurmärket. Varumärket registrerades den 29 september 2010.
            
         
               14.
            
            
               Den 18 januari 2011 ingav Rezon OOD två ansökningar om ogiltighetsförklaring avseende de två EU-varumärken som hade registrerats av mobile.de. Rezon åberopade artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009 jämförd med artikel 8.1 b i nämnda förordning. Rezons ansökningar grundade sig på det figurmärke som har registrerats i Bulgarien för tjänster i klasserna 35, 39 och 42 i Niceöverenskommelsen (nedan kallat det äldre varumärket). (
                     12
                  )
               
         
               15.
            
            
               Rezons ansökningar avsåg endast de tjänster som omfattas av klass 35 och klass 42. Som svar på en begäran av mobile.de, ombads Rezon att inge bevis för att styrka att det äldre varumärket verkligen hade använts i enlighet med artikel 57.2 och 57.3 i förordning nr 207/2009.
            
         
               16.
            
            
               Genom två beslut av den 28 mars 2013 avslog EUIPO:s annulleringsenhet Rezons båda ansökningar om ogiltighetsförklaring i deras helhet. Enheten ansåg att Rezon inte hade lyckats styrka verklig användning av det äldre varumärket i Bulgarien. Den 17 maj 2013 ingav Rezon överklaganden av de båda besluten.
            
         
               17.
            
            
               Överklagandenämnden upphävde annulleringsenhetens beslut (nedan kallade de omtvistade besluten). Ärendena återförvisades till annulleringsenheten för att ansökan om ogiltighetsförklaring skulle prövas i sak enligt artikel 64 i förordning nr 207/2009. Överklagandenämnden fann, på grundval av den ytterligare bevisning som hade ingetts av Rezon med anledning av dess överklaganden, bland annat att det förekom verklig användning av det äldre varumärket för vissa tjänster för annons- och reklamverksamhet i klass 35, men inte för alla tjänster i denna klass, vilket Rezon hade gjort gällande, och inte för någon av tjänsterna i klass 42.
            
         
         Förfarandet vid tribunalen
      
      
               18.
            
            
               Den 6 och den 7 maj 2014 ingav mobile.de överklaganden av de omtvistade besluten till tribunalen. Mobile.de hävdade att överklagandenämnden hade feltolkat förordning nr 207/2009 och genomförandeförordningen. Den 4 mars 2016 beslutade tribunalen att förena de två målen. I sin dom av den 12 maj 2016 ogillade tribunalen båda överklagandena.
            
         
         Förfarandet vid domstolen
      
      
               19.
            
            
               Den 27 juli 2016 ingav mobile.de ett överklagande av tribunalens dom. Bolaget har yrkat att EU-domstolen ska upphäva den överklagade domen och förplikta EUIPO att ersätta alla rättegångskostnader. Mobile.de har åberopat sex grunder till stöd för sitt överklagande, genom att göra gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att feltolka följande bestämmelser i förordning nr 207/2009: i) Artikel 57.2 och 57.3 jämförd med reglerna 22.2 och 40.6 i genomförandeförordningen, ii) artikel 76.2, iii) artikel 15.1 a, iv) artikel 57.2 jämförd med reglerna 22.3 och 22.4 i genomförandeförordningen, v) artiklarna 56.1 och 54.2, och vi) artikel 64.1.
            
         
               20.
            
            
               Rezon har hävdat att överklagandet ska avvisas och/eller ogillas. EUIPO har gjort gällande att överklagandet ska ogillas. Båda parterna har yrkat att mobile.de ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
            
         
         Bedömning av den sjätte grunden – feltolkning av artikel 64 i förordning nr 207/2009
      
      
         
            Den överklagade domen
         
      
      
               21.
            
            
               Tribunalen gjorde följande påpekanden i punkterna 79–87 i den överklagade domen.
            
         
               22.
            
            
               Vad först beträffar mobile.de:s påstående om att överklagandenämnden ansåg att verklig användning hade styrkts endast vad gäller tjänster i klass 35 i Niceöverenskommelsen avseende ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon” och att annulleringsenhetens beslut kunde upphävas endast med avseende på sådana tjänster, (
                     13
                  ) erinrade tribunalen om att artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse: ”Efter prövning om överklagandet är befogat ska överklagandenämnden avgöra överklagandet. Överklagandenämnden får antingen vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet som meddelat det överklagade beslutet eller återförvisa ärendet till denna enhet för handläggning.” (
                     14
                  ) Därefter förklarade tribunalen att det följer av artikel 64.2 i förordning nr 207/2009 att om överklagandenämnden återförvisar ett ärende för handläggning till den enhet som meddelat det överklagade beslutet, är denna enhet bunden av den rättsliga bedömning som överklagandenämnden lagt till grund för sitt beslut, i den mån sakförhållandena är desamma. (
                     15
                  ) Dessutom noterade tribunalen att när frågeställningen om det äldre varumärket verkligen har använts tas upp av innehavaren utgör den en prejudiciell fråga som ska avgöras innan ett beslut fattas i själva ogiltighetsförfarandet. (
                     16
                  ) Vidare ska själva beslutsdelen i överklagandenämndens beslut läsas och tolkas mot bakgrund av det resonemang som anges i dessa beslut. (
                     17
                  )
            
         
               23.
            
            
               Utdraget från själva beslutsdelen i överklagandenämndens beslut att upphäva annulleringsenhetens beslut att avslå Rezons ansökningar om ogiltighetsförklaring innebar att nämnda enhet var bunden därav från och med datumet för överklagandenämndens beslut. Det begränsades av överklagandenämndens bedömning att verklig användning avseende det äldre varumärket hade styrkts endast för en underkategori av tjänster, nämligen tjänsterna i klass 35, ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon”. (
                     18
                  ) Prövningen av den frågan utgjorde också en del av den prejudiciella frågan rörande bevis på verklig användning. I enlighet med artikel 57.2 i förordning nr 207/2009 var det denna underkategori som skulle bedömas vid annulleringsenhetens prövning i sak av ansökningarna om ogiltighetsförklaring. (
                     19
                  )
            
         
               24.
            
            
               Tribunalen fann att överklagandenämnden därför inte hade åsidosatt artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 när den upphävde annulleringsenhetens beslut. (
                     20
                  )
            
         
         
            Bedömning
         
      
      
               25.
            
            
               Mobile.de har i huvudsak hävdat att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning, genom att i själva beslutsdelen i de omtvistade besluten inte ange att annulleringsenhetens beslut upphävdes endast delvis, vad beträffar vissa tjänster i klass 35 (nämligen annons- och reklamverksamhet i samband med fordon). Endast den frågeställningen borde ha återförvisats till annulleringsenheten för handläggning.
            
         
               26.
            
            
               Jag delar inte mobile.de:s uppfattning. Enligt min mening ska överklagandet ogillas såvitt avser den sjätte grunden.
            
         
               27.
            
            
               Det är riktigt att tribunalen har citerat artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 utan att uttryckligen ange sin ståndpunkt beträffande innebörden av denna bestämmelse. Det framgår dock klart av det resonemang som anges i punkterna 81–86 i den överklagade domen att tribunalen bedömde huruvida överklagandenämnden hade prövat Rezons ansökan om ogiltighetsförklaring och huruvida överklagandenämnden hade fattat ett beslut avseende denna ansökan. Tribunalen ansåg att överklagandenämnden hade uppfyllt kraven i artikel 64.1, eftersom överklagandenämnden prövade ansökan och beslutade att Rezon hade lyckats styrka verklig användning av det äldre varumärket endast för en underkategori av tjänster i klass 35. Överklagandenämnden beslutade därför att upphäva annulleringsenhetens beslut och att återförvisa ärendet för vidare handläggning.
            
         
               28.
            
            
               Jag anser att tribunalens resonemang kan tolkas i överensstämmelse med artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 och att den överklagade domen är riktig i det avseendet.
            
         
               29.
            
            
               Den sjätte grunden består av tre delar. Mobile.de har för det första hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte slå fast att överklagandenämnden borde ha angett i själva beslutsdelen i dess beslut att annulleringsenhetens beslut upphävdes endast delvis. För det andra delar inte mobile.de tribunalens ståndpunkt (som angavs i punkt 82 i den överklagade domen) att frågeställningen om verklig användning utgör en prejudiciell fråga som ska avgöras i början av ogiltighetsförfarandet. För det tredje har mobile.de hävdat att tribunalen begick ett fel i punkt 85 i den överklagade domen vid sin bedömning av överklagandenämndens beslut. När det är fråga om bevis på verklig användning i den mening som avses i artikel 57.2 i förordning nr 207/2009 och överklagandenämnden återförvisar ärendet för handläggning enligt artikel 64.2, bör innehavaren av det äldre varumärket inte kunna lägga fram ny bevisning i efterföljande förfaranden vid annulleringsenheten. Det skulle strida mot artikel 76.2 att tillåta ny eller kompletterande bevisning avseende frågan om verklig användning, och det skulle leda till ett uppenbart åsidosättande av artikel 57.2 i förordning nr 207/2009 samt reglerna 22.2 och 40.6 i genomförandeförordningen.
            
         
               30.
            
            
               Jag anser att mobile.de:s argument grundar sig både på en missuppfattning av den överklagade domen och på en feltolkning av artiklarna 64 och 76.2 i förordning nr 207/2009.
            
         
               31.
            
            
               Beträffande mobile.de:s anmärkning om att tribunalen underlät att beivra bristen på precision i överklagandenämndens beslut, framgår det klart av den överklagade domen att tribunalen ansåg att nämnda beslut överensstämde med de krav som har fastställts i fast rättspraxis, eftersom det av motiveringen till överklagandenämndens beslut klart och tydligt ska framgå hur överklagandenämnden har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det fattade beslutet och så att unionsdomstolarna ges möjlighet att utföra sin prövning. (
                     21
                  ) Såsom tribunalen korrekt fastslog i punkt 83 i sin dom, ska själva beslutsdelen i de omtvistade besluten tolkas mot bakgrund av motiveringen i beslutet som helhet. (
                     22
                  ) Jag delar tribunalens bedömning att överklagandenämnden slutgiltigt fastställde att bevis på verklig användning hade lagts fram endast för en typ av tjänst, nämligen ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon”.
            
         
               32.
            
            
               Jag anser därför att även om själva beslutsdelen i överklagandenämndens beslut kunde ha uttryckts tydligare, gjorde sig tribunalen inte skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann att överklagandenämnden hade slagit fast att Rezon hade styrkt verklig användning endast för denna underkategori av tjänster. Det är visserligen riktigt att överklagandenämnden upphävde annulleringsenhetens beslut och återförvisade båda ärendena, men tribunalen ansåg att rättsverkan av överklagandenämndens beslut var att endast frågan huruvida ansökningarna om ogiltighetsförklaring var välgrundade med avseende på tjänster i klass 35 rörande underkategorin ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon” enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävde ytterligare prövning. Denna tolkning bekräftas av tribunalens uttalanden i punkterna 85 och 86 i den överklagade domen om att överklagandenämnden slutgiltigt hade beslutat att verklig användning inte hade styrkts för de allmänna kategorierna av tjänster i klass 35 (bortsett från annons- och reklamverksamhet i samband med fordon) och klass 42.
            
         
               33.
            
            
               Ett annat sätt att se på mobile.de:s anmärkning är att ställa sig frågan huruvida överklagandenämndens beslut att återförvisa de båda ärendena i deras helhet innebär att mobile.de inte kan använda det EU‑varumärke som bolaget har registrerat för dessa kategorier (och underkategorier) av varor i fråga om vilka Rezon inte har styrkt en verklig användning. Jag anser att mobile.de klart kan använda sitt varumärke för dessa varor och tjänster. Denna ståndpunkt grundar sig på tribunalens tolkning av överklagandenämndens beslut som helhet – själva beslutsdelen tolkad mot bakgrund av den motivering som anges däri.
            
         
               34.
            
            
               Jag anser därför att mobile.de:s anmärkning i det avseendet är felaktig.
            
         
               35.
            
            
               Begick tribunalen vidare ett fel i punkt 82 i sin dom, när den beskrev frågeställningen om verklig användning av ett äldre varumärke i den mening som avses i artikel 57.2 som en prejudiciell fråga?
            
         
               36.
            
            
               Enligt min mening följer det av ordalydelsen i artikel 57.2 i förordning nr 207/2009 (”[i] avsaknad av sådan bevisning ska ansökan om ogiltighetsförklaring avslås”) (
                     23
                  ) att tribunalen har rätt. Enligt denna förordning finns det olika skeden i ogiltighetsförfarandet. Först ska innehavaren av det äldre varumärket ifrågasätta ansökan om registrering av ett EU-varumärke – i detta fall skedde ifrågasättandet i enlighet med artiklarna 53.1 a och 8.1 b i förordning nr 207/2009. Vidare kan innehavaren av EU-varumärket, enligt artikel 57.2, besluta att bemöta ett sådant ifrågasättande med att begära att innehavaren av det äldre varumärket ska lägga fram bevis på verklig användning. Ett syfte med artikel 57.2 är således att förhindra att innehavaren av det äldre varumärket (i detta fall Rezon) angriper ett EU-varumärke, om det äldre varumärke som innehavaren åberopar kan komma att ogiltigförklaras på grund av att det inte har använts. (
                     24
                  ) Det följer av lagstiftningens systematik att om innehavaren av EU-varumärket har framgång enligt artikel 57.2 (på grund av att bevis på verklig användning inte har lagts fram), är det inte nödvändigt att pröva de materiella grunderna för ansökan om ogiltighetsförklaring (artikel 8.1 b i det aktuella fallet) och ansökan måste avslås. Om emellertid innehavaren av det äldre varumärket lyckas styrka en verklig användning, blir det nödvändigt att pröva de materiella grunderna. Detta är följden av de omtvistade besluten som fastställdes av tribunalen med avseende på en del av de tjänster som omfattas av mobile.de:s EU-varumärke, nämligen de tjänster som avser ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon”. (
                     25
                  )
            
         
               37.
            
            
               Som jag uppfattar det slår tribunalen helt enkelt fast att frågan om verklig användning ska prövas i början av bedömningen i ogiltighetsförfarandet, när den beskriver denna frågeställning som en ”prejudiciell fråga”.
            
         
               38.
            
            
               Den sjätte grundens andra och tredje del överlappar i viss mån varandra vad gäller artiklarna 57.2 och 76.2 i förordning nr 207/2009 jämförda med reglerna 22.2 och 40.6 i genomförandeförordningen. De aktuella frågeställningarna rör i huvudsak bevisning som har ingetts efter utgången av de tidsfrister som har fastställts av EUIPO.
            
         
               39.
            
            
               Det framgår av fast rättspraxis att överklagandenämnderna i princip inte är bundna av de frister som har fastställts under förfarandet i första instans vid immaterialrättsmyndigheten och att de, i enlighet med sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 76.2 i förordning nr 207/2009, kan tillåta bevisning som förebringats för sent, under förutsättning att detta utrymme för skönsmässig bedömning utövas på ett objektivt och motiverat sätt. EU-domstolen har slagit fast att i de fall där det över huvud taget inte har ingetts någon bevisning för användningen av det berörda varumärket inom den frist som har fastställts, ska immaterialrättsmyndigheten avslå invändningen ex officio. När det däremot har getts in bevisning inom den frist som immaterialrättsmyndigheten har fastställt, är det även efter utgången av nämnda frist möjligt att ge in kompletterande bevisning. (
                     26
                  )
            
         
               40.
            
            
               Jag kan således inte godta den andra delen av mobile.de:s anmärkning om att bevis på verklig användning som inte har ingetts i rätt tid inte kan tillåtas, eftersom det följer av fast rättspraxis att EUIPO har ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra huruvida kompletterande bevisning ska beaktas. (
                     27
                  )
            
         
               41.
            
            
               Enligt min mening grundar sig den sjätte grundens tredje del på en missuppfattning av tribunalens dom. Tribunalen gick inte så långt som att slå fast att om överklagandenämnden återförvisar ett ärende enligt artikel 64.2 i förordning nr 207/2009, får den annulleringsenhet dit ärendet har återförvisats besluta att beakta kompletterande bevisning för verklig användning av tjänster i klass 35 som inte omfattades av beskrivningen ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon” liksom tjänster i klass 42.
            
         
               42.
            
            
               Mobile.de:s överklagande väcker dock en ny rättsfråga, eftersom ordalydelsen i artikel 64.2 i förordning nr 207/2009, där det anges att ”… enhet[en] [ska] vara bunden av den rättsliga bedömning som överklagandenämnden lagt till grund för sitt beslut, i den mån sakförhållandena är desamma”, är oklar. Om överklagandenämnden återförvisar ett ärende för handläggning, har då den berörda enheten vid immaterialrättsmyndigheten ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra huruvida kompletterande bevisning ska tillåtas och beaktas i en fråga som överklagandenämnden redan har avgjort?
            
         
               43.
            
            
               Detta är en fråga av allmän betydelse, eftersom den gäller övergripande för systemet i förordning nr 207/2009 och omfattar hela utbudet av förfaranden som regleras av nämnda förordning. (
                     28
                  )
            
         
               44.
            
            
               Med avseende på prövningen av ett överklagande tolkar jag artikel 64.1 så, att den syftar på den situationen då överklagandenämnden kan utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 76.2 genom att beakta kompletterande bevisning i enlighet med EU‑domstolens praxis. Om överklagandenämnden gör den slutliga bedömningen av de faktiska omständigheterna på grundval av denna bevisning och återförvisar det aktuella ärendet till den berörda enheten vid EUIPO enligt artikel 64.2, är denna enhet bunden av överklagandenämndens beslut efter överklagande. Det är då inte möjligt för denna enhet att bedöma kompletterande bevisning som har ingetts av en part i en fråga som är föremål för ett slutligt beslut efter överklagande. I mobile.de:s fall kunde överklagandenämndens beslut inte bli föremål för handläggning i den mening som avses i artikel 64.2 i förordning nr 207/2009, i den mån som det avser tjänster i klass 35 som inte utgjorde ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon” eller tjänster i klass 42. Kompletterande bevisning avseende dessa frågor kunde därför inte läggas fram vid annulleringsenheten efter överklagandenämndens beslut att återförvisa ärendet.
            
         
               45.
            
            
               Vad beträffar frågan huruvida det förelåg en risk för förväxling i förhållande till tjänster som avser ”annons- och reklamverksamhet i samband med fordon” i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordningen, var dock annulleringsenheten tvungen att pröva denna fråga i enlighet med bestämmelserna i förordning nr 207/2009 och genomförandeförordningen. Detta var inte en fråga som hade prövats av överklagandenämnden och det hade inte fattats något slutligt beslut i det avseendet. Den prövningen omfattar befogenheten att utöva det utrymme för skönsmässig bedömning som följer av artikel 76.2. Jag anser att ordalydelsen i artikel 64.2 omfattar just den situationen.
            
         
               46.
            
            
               Jag vill dock framhålla att det skulle vara oförenligt med lagstiftningens systematik att tolka artiklarna 64.2 och 76.2 i förordning nr 207/2009 på ett sätt som möjliggjorde för enheter vid immaterialrättsmyndigheten att beakta kompletterande bevisning i ärenden där överklagandenämnden har gjort bedömningen av de faktiska omständigheterna och meddelat ett slutligt beslut. Det vore felaktigt att tolka orden ”i den mån sakförhållandena är desamma” som att de betyder att kompletterande bevisning får inges och att sakförhållandena därför inte är ”desamma” i den mening som avses i artikel 64.2. Jag anser att det går utöver vad som avses i artikel 76.2. Det skulle undergräva avdelning VII i förordning nr 207/2009 som reglerar förfarandet för överklagande. Det skulle göra överklagandenämndernas beslut rättsosäkra i samtliga fall då det har beslutats om återförvisning. En sådan tolkning skulle försvaga den rättsliga struktur som har upprättats genom förordning nr 207/2009. Vidare skulle en sådan ståndpunkt vara oförenlig med det ändamålsenliga syftet med förordning nr 207/2009, som är att skydda EU-varumärken. (
                     29
                  ) Slutligen skulle det vara oförenligt med rättssäkerhetsprincipen.
            
         
               47.
            
            
               Jag anser därför att överklagandet ska ogillas såvitt avser den sjätte grunden.
            
         
         Rättegångskostnader
      
      
               48.
            
            
               Enligt artikel 137 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnader i den dom eller det särskilt uppsatta beslut genom vilket målet avgörs slutligt.
            
         
         Förslag till avgörande
      
      
               49.
            
            
               Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska
               
                        –
                     
                     
                        ogilla överklagandet såvitt avser den sjätte grunden, och
                     
                  
                        –
                     
                     
                        besluta om rättegångskostnaderna i enlighet med domstolens rättegångsregler när målet avgörs slutligt.
                     
                  
         (
            1
         )	Originalspråk: engelska.
      (
            2
         )	Förenade målen T‑322/14 och T-325/14, ej publicerad, EU:T:2016:297 (nedan kallad den överklagade domen). Efter avkunnandet av den domen har mobile.international GmbH bytt firma till mobile.de GmbH.
      (
            3
         )	Besluten var daterade den 9 januari 2014 och den 13 februari 2014.
      (
            4
         )	Rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, 2009, s. 1). Denna förordning har upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1) med verkan från och med den 1 oktober 2017. Genom den nya förordningen har förordning nr 207/2009 kodifierats och de aktuella bestämmelserna är oförändrade i förordning nr 2017/1001.
      (
            5
         )	Dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul (C‑29/05 P, EU:C:2007:162, punkt 42). Se, mer nyligen, dom av den 18 juli 2013, New Yorker SHK Jeans/harmoniseringskontoret (C‑621/11 P, EU:C:2013:484, punkterna 28 och 30). Generaladvokaten Szpunar har gett en användbar förklaring till utvecklingen av denna rättspraxis i sitt förslag till avgörande i målet harmoniseringskontoret/Grau Ferrer (C‑597/14 P, EU:C:2016:2, punkterna 39–53).
      (
            6
         )	Uttrycket ”äldre varumärken” definieras i artikel 8.2. Förteckningen i denna bestämmelse över sådana varumärken innefattar ett sådant nationellt varumärke som det som är aktuellt i förevarande mål (se punkt 14 nedan) (artikel 8.2 a ii).
      (
            7
         )	Artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 är tillämplig på invändningsförfaranden när innehavaren av ett äldre varumärke försöker att hindra den som ansöker om ett EU‑varumärke från att registrera det aktuella varumärket. I artikel 42.2 anges reglerna för prövning av en invändning mot registreringen av ett varumärke. Den motsvarar funktionellt sett artikel 57.2 i förordning nr 207/2009 (som citeras i punkt 5 ovan).
      (
            8
         )	Kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, 1995, s. 1) (nedan kallad genomförandeförordningen). Genomförandeförordningen har ändrats flera gånger. 2009 års konsoliderade version innehåller de ändringar som infördes genom kommissionens förordning (EG) nr 1041/2005 av den 29 juni 2005 (EUT L 172, 2005, s. 4). Detta är den version som var tillämplig vid den relevanta tidpunkten. Genomförandeförordningen har sedan dess upphävts och ersatts av kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/1430 av den 18 maj 2017 om komplettering av förordning nr 207/2009 samt om upphävande av förordningar nr 2868/95 och nr 216/96 (EUT L 205, 2017, s. 1).
      (
            9
         )	Femte och sjätte skälet i genomförandeförordningen.
      (
            10
         )	Bestämmelserna i artikel 42.2 om invändningsförfaranden gäller i tillämpliga delar ogiltighetsförfaranden.
      (
            11
         )	Klasserna 9, 16 och 38 är inte relevanta i förevarande mål om överklagande. Klass 35 syftar på tjänster för annons- och reklamverksamhet, företagsledning, företagsadministration, kontorstjänster, och klass 42 omfattar vetenskapliga eller teknologiska tjänster samt forskning och design som är relaterad till dessa tjänster, industriella analys- och forskningstjänster, design eller utveckling av hårdvara och mjukvara för datorer.
      (
            12
         )	Klass 39 omfattar transport, emballering eller paketering samt förvaring av gods, och anordnande av resor.
      (
            13
         )	Punkt 79.
      (
            14
         )	Punkterna 79 och 80.
      (
            15
         )	Punkt 81.
      (
            16
         )	Punkt 82.
      (
            17
         )	Punkt 83.
      (
            18
         )	Punkt 85.
      (
            19
         )	Punkt 86.
      (
            20
         )	Punkt 87.
      (
            21
         )	Dom av den 20 januari 2011, General Química m.fl./kommissionen (C‑90/09 P, EU:C:2011:21, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
      (
            22
         )	Beslut av den 10 juli 2001, Irish Sugar/kommissionen (C‑497/99 P, EU:C:2001:393, punkt 15).
      (
            23
         )	Dom av den 18 juli 2013, New Yorker SHK Jeans/harmoniseringskontoret (C‑621/11 P, EU:C:2013:484, punkt 24).
      (
            24
         )	Se skäl 10.
      (
            25
         )	Se punkt 17 ovan.
      (
            26
         )	Dom av den 21 juli 2016, EUIPO/Grau Ferrer (C‑597/14 P, EU:C:2016:579, punkt 26). EU-domstolen bekräftade i det målet att utrymmet för skönsmässig bedömning enligt artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 inte omfattar nya bevis, det vill säga i fall då det inte har ingetts någon som helst bevisning för användning inom de tidsfrister som fastställts av EUIPO (se punkt 27).
      (
            27
         )	Se, senast, dom av den 4 maj 2017, Comercializadora Eloro/EUIPO (C‑71/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:345, punkterna 55–59 och där angiven rättspraxis).
      (
            28
         )	Utbudet av förfaranden innefattar invändnings-, upphävande- och ogiltighetsförfaranden, se dom av den 21 juli 2016, EUIPO/Grau Ferrer (C‑597/14 P, EU:C:2016:579, punkt 27).
      (
            29
         )	Dom av den 5 april 2017, EUIPO/Szajner (C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punkt 39).