CELEX: 62002CC0220
Language: cs
Date: 2004-02-12
Title: Stanovisko generální advokátky - Kokott - 12 února 2004. # Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten proti Wirtschaftskammer Österreich. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Oberster Gerichtshof - Rakousko. # Zásada stejné odměny za práci pro muže a ženy - Pojem odměny - Přihlédnutí k dobám odslouženým v rámci vojenské služby při výpočtu odstupného - Možnost srovnat pracovníky, kteří vykonávají vojenskou službu, a ženy, které po uplynutí své mateřské dovolené čerpají rodičovskou dovolenou, k jejíž délce trvání není při výpočtu odstupného přihlédnuto. # Věc C-220/02.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKYJ. KOKOTTpřednesené dne 12. února 2004(1)
         Věc C-220/02Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der PrivatangestelltenprotiWirtschaftskammer Österreich(Žádost Oberster Gerichtshof (Rakousko) o rozhodnutí o předběžné otázce )
            Zásada stejné odměny za práci pro muže a ženy  –  Rodičovská dovolená (dovolená na výchovu)  –  Vojenská služba  –  Přihlédnutí při výpočtu ,odstupného‛
            
      
         
      I – Úvod
        1.        Ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce pokládá rakouský Oberster Gerichtshof (dále jen „postupující soud“) několik
      otázek k výkladu článku 141 ES, jakož i článku 1 směrnice Rady 75/117/EHS ze dne 10. února 1975 o sbližování právních předpisů
      členských států týkajících se uplatňování zásady stejné odměny za práci pro muže a ženy
         			(2)
         		 (dále jen „směrnice 75/117“).
      
      
        2.        V zásadě se při tom jedná o otázku, zda je pro výpočet nároků v závislosti na počtu odsloužených let v zaměstnání, jmenovitě
      pro výpočet takzvaných „odstupných“ u příležitosti ukončení pracovního poměru, nutno přihlédnout k dobám rodičovské dovolené
      stejně jako k dobám vojenské nebo civilní služby.
      
      
      II – Právní rámec
       A – Právo Společenství
        3.        Právní rámec Společenství této věci tvoří článek 141 ES a článek 1 směrnice 75/117. Ustanovení čl. 141 odst. 1 a 2 ES stanoví:
      „Článek 141
      
      1. 
         Každý členský stát zajistí uplatnění zásady stejné odměny mužů a žen za stejnou nebo rovnocennou práci.
      
      
      2. 
         Odměnou ve smyslu tohoto článku se rozumí obvyklá základní či minimální mzda nebo plat a veškeré ostatní dávky, jež zaměstnavatel
            přímo nebo nepřímo, v hotovosti nebo v naturáliích vyplácí pracovníkovi v souvislosti se zaměstnáním.
         
      
      
            Rovnost odměňování mužů a žen bez diskriminace na základě pohlaví znamená:
               
            
      
      
      
         
            a)
               že se odměna za stejnou práci vypočítává při úkolové mzdě podle stejné sazby,
            
      
      
      
         
            b)
               že odměna za práci při hodinové mzdě je stejná při stejném druhu práce.“
            
      
      
      
      
        4.       Článek 1 směrnice 75/117 stanoví:
      „Zásadou stejné odměny za práci pro muže a ženy uvedenou v článku 119 Smlouvy (nově článek 141 ES) a která je dále nazvána
      „zásadou stejné odměny“, se rozumí pro stejnou práci nebo pro práci, které je přiznána stejná hodnota, odstranění veškeré
      diskriminace na základě pohlaví ve všech hlediscích a podmínkách odměňování.
       Zejména pokud se pro stanovení odměny používá systém klasifikace prací, musí být založen na stejných kritériích pro muže i
      pro ženy a musí být sestaven tak, aby vyloučil diskriminaci na základě pohlaví.“
      
      
       B – Vnitrostátní právo
       1. Nárok na „odstupné“
      
        5.        Podle rakouského práva mají zaměstnanci v případě zrušení svého pracovního poměru nárok na odstupné. Odstupné je povinen vyplatit
      zaměstnavatel, pokud pracovní poměr trval nejméně tři roky nepřetržitě, přičemž výše odstupného se zvyšuje s počtem odsloužených
      let pracovníka. Ukončí-li zaměstnanec pracovní poměr sám bez závažného důvodu nebo zaviní-li výpověď ze strany zaměstnavatele,
      nárok na odstupné nemá.
      
      
        6.        Příslušná ustanovení článku 23 Angestelltengesetz
         			(3)
         		 (zaměstnanecký zákon, dále jen „AngG“) znějí následovně:
      
      „1. 
         Trval-li zaměstnanecký vztah nepřetržitě tři roky, náleží zaměstnanci při zrušení pracovního poměru odstupné. Odstupné činí
            dvojnásobek odměny, která zaměstnanci náleží za poslední měsíc doby trvání zaměstnaneckého vztahu a zvyšuje se po pěti letech
            doby trvání zaměstnaneckého vztahu na trojnásobek, po deseti letech trvání zaměstnaneckého vztahu na čtyřnásobek, po patnácti
            letech trvání zaměstnaneckého vztahu na šestinásobek, po dvaceti letech trvání zaměstnaneckého vztahu na dvanáctinásobek měsíční
            odměny. Ke všem dobám, které zaměstnanec absolvoval v bezprostředně předcházejících zaměstnaneckých vztazích jako pracovník
            nebo učeň u stejného zaměstnavatele, se při výpočtu odstupného přihlédne; k dobám učebního poměru však jen tehdy, pokud zaměstnanecký
            vztah trval včetně výuční doby nejméně sedm let nepřetržitě. Doby učebního poměru samy o sobě nezakládají nárok na odstupné.
         
      
      
         
            […]
         
      
      
      
      7. 
         S výhradou článku 23a nárok na odstupné neexistuje, pokud zaměstnanec podá výpověď, pokud bez závažného důvodu předčasně ukončí
            pracovní poměr nebo pokud dojde k jeho předčasnému propuštění z důvodu, který mu je přičitatelný.“
         
      
      
      
        7.        Protože podle článku 23 odst. 1 AngG výše odstupného závisí na době trvání pracovního poměru, může při jejím výpočtu v konkrétním
      případě záležet i na dobách, v nichž i přes trvání pracovního poměru nebyla vykonávána žádná pracovní činnost. Zda a v jakém
      rozsahu lze k takovým dobám přihlédnout, není v příslušných rakouských právních předpisech jednotně upraveno. 
      
      
       2. Přihlédnutí k délce trvání vojenské služby a civilní služby
      
        8.        Pokud jde o službu v rakouských ozbrojených silách, plně se započítává jak povinná vojenská služba pro muže - takzvaná vojenská
      služba -, tak dobrovolná služba vojenského vzdělávání vyhrazená ženám. Totéž platí pro náhradní civilní službu, která může
      být vykonávána odpůrci vojenské služby (civilní služba). Předpokladem je, aby během výkonu takových služeb existoval pracovní
      poměr, aby tedy povolání k výkonu zastihlo zaměstnance během doby trvání pracovního poměru. Potom vyplývá přihlédnutí k dobám
      výkonu vojenské služby a civilní služby pro výpočet nároků na odstupné z článku 8 Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz
         			(4)
         		 (zákon o zajištění zaměstnaní, dále jen „APSG“), který stanoví:
      „Závisí-li práva pracovníka na počtu jím odsloužených let, doby
      
      1.
         vojenské služby ve smyslu čl. 27 odst. 1 bodů 1 až 4 a 6 až 8 Wehrgesetz (zákon o obraně),
      
      
      2.
         služby jakožto smluvní voják ve smyslu čl. 27 odst. 1 bod 5 Wehrgesetz, až do 12 měsíců,
      
      
      3.
         služby vojenského vzdělávání vyhrazené ženám a
      
      
      4.
         civilní služby,
      
       během nichž je pracovní poměr zachován, musí být zahrnuty do počtu odsloužených let. “
      
      
       3. Přihlédnutí k ochranným dobám v mateřství
      
        9.        Rovněž jsou podle judikatury postupujícího soudu
         			(5)
         		 započitatelné ty doby, kdy těhotné ženy nemají podle zákona o ochraně mateřství právo pracovat, t.j. zpravidla posledních
      osm týdnů před předpokládaným datem porodu (čl. 3 odst. 1 Mutterschutzgesetz
         			(6)
         		, zákon o ochraně mateřství, dále jen „MSchG“), jakož i během osmi týdnů po porodu (čl. 5 odst. 1 MSchG).
      
      
       4. Vyloučení rodičovské dovolené (dovolená na výchovu) podle dosavadního právního stavu
      
        10.      Nezapočitatelné jsou oproti tomu podle dosavadního právního stavu v Rakousku doby rodičovské dovolené (takzvaná dovolená na
      výchovu). Přitom se jedná o možnost pro rodiče vzít si na péči o své dítě neplacenou dovolenou, a sice minimálně na dobu tří
      měsíců a maximálně do dovršení druhého roku života dítěte.
      
      
        11.      Pro ženy vyplývá tato nemožnost započtení rodičovské dovolené doposud z čl. 15f odst. 1 věty třetí MSchG:
      „S výjimkou opačné dohody není k délce trvání [rodičovské] dovolené přihlédnuto, pokud jde o práva zaměstnankyně, která závisí
      na počtu jejích odsloužených let.“
      
      
        12.      Využijí-li možnosti rodičovské dovolené zaměstnanci mužského pohlaví, nařizuje článek 7c rakouského zákona o rodičovské dovolené
      pro otce (dále jen „VKG“)
         			(7)
         		 stejnou nezapočitatelnost odkazem na ustanovení čl. 15f odst. 1 MSchG platné pro matky:
      „Pro nároky na jiné, zejména jednorázové požitky [...] a pro právní nároky zaměstnance, které se řídí podle počtu odsloužených
      let, platí čl. 15f odst. 1 MSchG […]“
      
      
        13.      Od roku 2001 nahrazuje posledně zmiňovanou úpravu rakouský zákon o rodičovské dovolené z roku 1989 (EKUG)
         			(8)
         		, na nějž jako jediný odkazuje postupující soud ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce. Podle přechodných ustanovení
      v jeho čl. 14 odst. 8 platí VKG ovšem zásadně jen pro zaměstnance, jejichž děti byly narozeny po 31. prosinci 2001. Pro zaměstnance,
      jejichž děti byly narozeny před tímto rozhodným dnem, zůstává v platnosti EKUG. Článek 7c EKUG, který na rozdíl od článku 7c
      VKG neobsahuje žádný výslovný odkaz na čl. 15f odst. 1 MSchG, zejména stanoví:
      „Pro nároky na jiné, zejména jednorázové požitky [...] a pro právní nároky zaměstnance, které se řídí podle počtu odsloužených
      let, platí čl. 15 odst. 1 MSchG […]“
      
      
       5. Zahrnutí rodičovské dovolené (dovolené na výchovu) podle budoucího právního stavu
      
        14.      V roce 2002 byl dosavadní systém odstupného v Rakousku změněn zákonem o podnikovém zaopatření zaměstnanců (Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz,
      dále jen „BMVG“)
         			(9)
         		 na příspěvky financovaný systém zabezpečení (takzvané „odstupné nově“). Zaopatřovací zaměstnanecká pokladna přitom přebírá
      vyplácení odstupného. K rodičovské dovolené se nyní při výpočtu odstupného přihlédne, přičemž namísto zaměstnavatele převezme
      placení příspěvků fond na vyrovnání zatížení rodiny
         			(10)
         		. Na základě přechodného ustanovení
         			(11)
         		 se však pracovní poměry, jejichž smluvně sjednaný počátek spadal před 31. prosinec 2002, zpravidla řídí výše uvedenou zákonnou
      úpravou, a tím nezapočitatelností rodičovské dovolené.
      
      
      III – Skutkový stav a původní řízení
        15.      V původním řízení před postupujícím soudem stojí proti sobě Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten
      (dále jen „žalobce”) a Wirtschaftskammer Österreich (dále jen „žalovaná”) ve sporu podle čl. 54 odst. 2 rakouského zákona
      o pracovních a sociálních soudech (dále jen „ASGG”)
         			(12)
         		. Tento předpis umožňuje korporacím zaměstnavatelů a zaměstnanců, které mohou uzavírat kolektivní smlouvy, podat u Oberster
      Gerichtshof v rámci jeho působnosti návrh na určení existence nebo neexistence práv nebo právních vztahů, a to i nezávisle
      na konkrétním skutkovém stavu. Předmětem takového návrhu musí být právní otázka hmotného práva v oblasti pracovněprávních
      záležitostí, která má význam nejméně pro tři zaměstnavatele nebo zaměstnance. Podle judikatury Soudního dvora se nahlíží na
      postupující soud v takovém řízení jako na soud ve smyslu článku 234 ES
         			(13)
         		.
      
      
        16.      Skutkový stav přednesený žalobcem je podle čl. 54 odst. 4 ASGG pro postupující soud závazný. V souladu s ním využívá v Rakousku
      možnost rodičovské dovolené (dovolená na výchovu) ročně v průměru 57 030 žen a 1 014 mužů, kteří jsou v pracovním poměru.
      To znamená, že rodičovská dovolená je využívána z 98,253 % ženami a jen z 1,747 % muži. Z důvodu nedostatku dostatečných zaopatřovacích
      možností pro děti do třetího roku života nemá nadto mnoho zaměstnanců ženského pohlaví žádnou alternativu k vlastní péči s
      využitím rodičovské dovolené. Pro výpočet odstupného v případě zrušení pracovních poměrů platí v mnoha případech zákonná úprava,
      t.j. k dobám trvání rodičovské dovolené se nepřihlíží. Pouze v minimu kolektivních smluv je sjednána výhodnější úprava, totiž
      přihlédnutí k rodičovské dovolené.
      
      
        17.      Co se naproti tomu služby v ozbrojených silách týče, vykonávalo v roce 2000 v Rakousku dobrovolnou službu vojenského vzdělávání,
      která je jim vyhrazena, jen maximálně 100 žen. Naproti tomu odsloužilo 122 905 mužů v posledních čtyřech letech povinnou osmiměsíční
      vojenskou službu (vojenská služba) ve Spolkové armádě, z toho 110 067 (ca. 90 %) v souvislém období, ostatní v kombinaci vojenské
      služby a pozdějších vojenských cvičení. Při výpočtu odstupného v případě zrušení pracovních poměrů se ke službě v ozbrojených
      silách a civilní službě, jak je popsáno shora
         			(14)
         		, v souladu se zákonem přihlédne.
      
      
        18.     Žalobce v původním řízení přednesl, že současný rakouský právní stav znevýhodňuje ty zaměstnance, kteří by si vzali rodičovskou
      dovolenou, oproti těm zaměstnancům, kteří vykonávali vojenskou nebo civilní službu. Toto horší postavení se týká podstatně
      méně mužů než žen a nelze jej odůvodnit.
      
      
        19.     Žalobce proto navrhuje postupujícímu soudu, aby určil, že rodičovská dovolená pro matky (mateřská dovolená na výchovu) se
      započítá při vyměřování výše odstupného v pracovním poměru stejným způsobem jako vojenská služba nebo civilní služba, tedy
      v délce trvání osmi měsíců.
      
      
      IV – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem
        20.      Postupující soud se rozhodl přerušit před ním zahájené řízení usnesením ze dne 22. května 2002 a položit Soudnímu dvoru následující
      předběžné otázky:
      
      1) 
         Musí být pojem odměny v článku 141 ES a v článku 1 směrnice Rady 75/117/EHS ze dne 10. února 1975 o sbližování právních předpisů
            členských států týkajících se uplatňování zásady stejné odměny za práci pro muže a ženy (ABl. L 45, s. 19) vykládán v tom
            smyslu, že se týká rovněž obecných právních ustanovení takových, jako jsou ty v článku 8 [APSG], podle kterých musí být z
            důvodů obecného zájmu k dobám vykonané služby v odvětvích vymezených tímto textem, které odpovídají posláním veřejné služby,
            během kterých není obecně možné pracovat soukromě, přihlédnuto, pokud jde o práva předvídaná pracovněprávními předpisy vypočítávaná
            v závislosti na délce trvání soukromoprávních zaměstnaneckých vztahů?
         
      
      
      2) 
         Musí být článek 141 ES a článek 1 směrnice 75/117/EHS vykládány v tom smyslu, že z hlediska stejné odměnyskupina pracovníků
            ženského nebo mužského pohlaví předvídaných článkem 8 APSG (skupina A) v rámci systému odměn poskytujícímu pracovníkům ― hlavně
            z důvodů věrnosti podniku v minulosti a za účelem zajistit přechod k novému zaměstnání ― v případě skutečného zrušení zaměstnaneckého
            vztahu, k němuž nedojde z důvodů na straně pracovníka, s výjimkou závažného důvodu nebo důvodu, který mu není přičitatelný,
            odstupné závisící na délce trvání pracovního poměru s tím, že různé doby odpovídající této délce trvání mají zcela samostatný
            charakter, a s tím, že vyloučení dob neplacených dovolených je povoleno, je-li tato dovolená čerpána z důvodů zájmu pracovníka
            a z jeho podnětu s tím, že tyto důvody nejsou důvodem opravňujícím pracovníka ukončit sám pracovní poměr a současně si zachovat
            odstupné, je srovnatelná se skupinou pracovnic ženského pohlaví, které se, dovolávajíce se ustanovení článku 15 Mutterschutzgesetz,
            rozhodnou na konci své mateřské dovolené, jejíž délka trvání je zpravidla šestnáct týdnů, čerpat proto, aby mohly pečovat
            o své dítě, rodičovskou dovolenou („dovolenou na výchovu“), jež způsobuje ztrátu jejich pravidelné odměny, až ― nejpozději
            ― do doby, kdy dítě dosáhne věku dvou let (skupina B)?
         
      
      
      3) 
         Musí být článek 141 ES a článek 1 směrnice 75/117/EHS vykládány v tom smyslu, že rozdíly mezi skupinami pracovníků ženského
            pohlaví a mužského pohlaví uvedené ve druhé otázce, které spočívají hlavně v tom, že,
         
      
      
            pokud jde o skupinu A, skupinu „osob vykonávajících vojenskou službu“
               
            
      
      
      
            1. vstup do služby“ zakládá obecně povinnost, ale v každém případě, dokonce i v případě dobrovolného závazku
               
            
      
      
      
            2. tento vstup do služby je podřízen obecnému zájmu v tomto ohledu a
               
            
      
      
      
            3. není obvykle možné pracovat v rámci soukromoprávního zaměstnaneckého vztahu ― i když by se jednalo o další zaměstnanecký
                  vztah,
               
               
            
      
      
      
            zatímco, pokud jde o skupinu B, tvořenou pracovníky ženského a mužského pohlaví na „rodičovské dovolené“
               
            
      
      
      
            1. přísluší výlučně pracovníkům rozhodnout v rámci určeného zaměstnaneckého vztahu, zda si vezmou rodičovskou dovolenou, aby
                  pečovali o své dítě, a
               
               
            
      
      
      
            2. mohou rovněž pokračovat ve výkonu činnosti v rámci soukromého zaměstnaneckého vztahu v omezené míře v čase, který jim zbývá
                  mimo čas, kdy se věnují dítěti,
               
               
            
      
      
      
            stačí pro objektivní odůvodnění toho, že k daným dobám je přihlédnuto různým způsobem, pokud jde o práva, která závisí na
                  počtu odsloužených let?
               
               
            
      
      
      
      
        21.     Žalobce, žalovaná, rakouská vláda a Komise předložili Soudnímu dvoru svá vyjádření.
      
      
      V –  K první otázce
        22.      První otázkou se postupující soud v podstatě táže, zda pojem odměna ve smyslu článku 141 ES a článku 1 směrnice 75/117 zahrnuje
      i dlužné odstupné u příležitosti zrušení pracovních poměrů, pokud se do jejich výpočtu zahrnují doby, během nichž nemůže být
      zaměstnancem zpravidla vykonávána pracovní činnost z důvodu jiných zákonných povinností, například povinnosti k výkonu vojenské
      nebo civilní služby. Jen pokud jsou taková časová období zahrnuta, může být totiž dovozováno v rámci článku 141 ES a článku
      1 směrnice 75/117 srovnání mezi rodičovskou dovolenou a vojenskou nebo civilní službou.
      
      
       A – Shrnutí vyjádření předložených Soudnímu dvoru
        23.     Žalobce je toho názoru, že navýšení práva na odstupné jako to, jež vyplývá z článku 8 APSG, musí být jako odstupné považováno
      za složku odměny podle článku 141 ES a článku 1 směrnice 75/117.
      
      
        24.      Podle názoru žalované jsou dány naproti tomu dobré důvody pro právní názor, že pojem odměna nezahrnuje žádnou povinnost k
      plnění, která by byla ukládána soukromým zaměstnavatelům ve veřejném zájmu. Žalovaná spíše vychází z toho, že přihlédnutí
      k dobám vojenské služby představuje pro výpočet odstupného zákonem upravenou výhodu, jejímž obsahem je konkrétní sociálněpolitický
      účel.
      
      
        25.      Rakouská vláda a Komise s odkazem na rozsudek Soudního dvora ve věci Gruber
         			(15)
         		 uvádějí pouze, že „odstupné“ by mělo spadat pod pojem odměna ve smyslu článku 141 ES.
      
      
       B – Rozbor
       1. Úvodní poznámky
      
        26.      Pojmy odměny použité v článku 141 ES a v článku 1 směrnice 75/117 mají stejný význam. Soudní dvůr v ustálené judikatuře rozhodl,
      že směrnice, která má v podstatě ulehčit uplatnění zásady stejné odměny zakotvené v článku 141 ES, se žádným způsobem nedotýká
      obsahu nebo významu této zásady, tak jak je v tomto předpisu definována
         			(16)
         		.
      
      
        27.      Výrazem odměna se ve smyslu obou předpisů rozumí obvyklé základní či minimální mzdy nebo platy a veškeré ostatní dávky, jež
      zaměstnavatel přímo nebo nepřímo, v hotovosti nebo v naturáliích vyplácí pracovníkovi v souvislosti se zaměstnáním (čl. 141
      odst. 2 první pododstavec ES). Používá-li se ke stanovení odměny systém klasifikace prací, musí být založen na stejných kritériích
      pro muže i pro ženy a musí být sestaven tak, aby vyloučil diskriminaci na základě pohlaví (čl. 1 odst. 2 směrnice 75/117).
      
      
        28.      Pokud jde o dlužné odstupné podle článku 23 AngG podle rakouského práva při zrušení pracovních poměrů, Soudní dvůr v zásadě
      takovéto plnění uznal za odměnu ve smyslu článku 141 ES již v rozsudku Gruber
         			(17)
         		. Rozsudek Gruber je výrazem ustálené judikatury, podle níž plnění na odškodnění, poskytovaná zaměstnanci při ukončení pracovního
      poměru, představují druh odsunuté odměny, na kterou má zaměstnanec na základě svého pracovního poměru nárok, která mu je poskytována
      k okamžiku ukončení pracovního poměru, která mu ulehčí vyrovnat se se situací vzniklou ztrátou jeho pracovního místa a která
      mu zajišťuje zdroj příjmu pro dobu hledání nové práce
         			(18)
         		.
      
      
       2. Okruh problémů
      
        29.      Postupující soud vyslovuje pochybnost, zda zařazení „odstupného“ jako odměny platí, pokud je třeba při jeho výpočtu přihlédnout
      k dobám, během nichž zásadně výkon soukromé pracovní činnosti není možný a namísto toho je vykonávána činnost ve veřejném
      zájmu, jmenovitě vojenská nebo civilní služba.
      
      
        30.      U pojmu odměna ve smyslu článku 141 ES a článku 1 směrnice 75/117 se jedná o samostatný právní pojem práva Společenství, který
      odedávna Soudní dvůr vykládal široce.
      
      
        31.      Zejména mohou ze zákona vykazovat dlužná plnění bezprostřední vztah k pracovnímu poměru a následně spadat pod pojem odměny.
      Dle ustálené judikatury nehovoří totiž ta okolnost, že plnění jsou poskytována podle platných právních předpisů, sama o sobě
      proti jejich charakteru odměny. Nehraje roli, zda nárok vyplývá z jiného právního pramene než z pracovní smlouvy, například
      přímo ze zákona, který pouze navazuje na existenci pracovního poměru
         			(19)
         		. Stačí, že zaměstnavatel poskytuje plnění v souvislosti s pracovním poměrem
         			(20)
         		.
      
      
        32.      V důsledku této úvahy zařadil Soudní dvůr v rozsudku Gruber
         			(21)
         		 správně rakouské „odstupné“ bez dalšího pod pojem odměny. V této věci se v žádném případě nepokládá Soudnímu dvoru otázka,
      zda své rozhodnutí, učiněné v rozsudku Gruber, potvrdí, nebo zda se od něho bude chtít odchýlit. Spíše se jedná o nový aspekt,
      s nímž se Soudní dvůr ve věci Gruber nemusel vypořádat: přihlédnutí k dobám, během nichž nemůže být pravidelně zaměstnancem
      vykonávána pracovní činnost z důvodu jiných zákonných povinností, například povinnosti k výkonu vojenské nebo civilní služby.
      
      
       3. Stanovisko
      
        33.      Zda a do jaké míry spadá plnění zaměstnavatele do rozsahu působnosti článku 141 ES, závisí pouze, jak Soudní dvůr opakovaně
      rozhodl, na kritériu zaměstnání odvoditelném z tohoto předpisu 
         			(22)
         		. V této věci je tedy nutno si položit otázku, zda se platba rakouského „odstupného“ alespoň zprostředkovaně uskutečňuje na základě zaměstnaneckého vztahu
         			(23)
         		, pokud se přitom přihlíží k dobám, během nichž nemůže být zaměstnancem pravidelně vykonávána pracovní činnost z důvodu jiných zákonných
      povinností. 
      
      
        34.      Výchozím bodem pro zodpovězení této otázky by měla být úvaha, že v pracovní smlouvě jsou plnění a protiplnění ve vzájemném
      vztahu (synalagma). Poskytuje-li zaměstnavatel zaměstnanci plnění, toto plnění si zaslouží označení jako odměna jen tehdy,
      představuje-li - alespoň též - protiplnění za poskytnuté služby nebo pobídku pro budoucí služby zaměstnance. Vztah k pracovnímu
      poměru se musí nechat zjistit alespoň na jakémkoli zájmu podniku, kterému zaměstnanci poskytují tato plnění.
      
      
       a) Existující judikatura
      
        35.      Otázkami, jako zde sporným výpočtem plnění při zohlednění určitých dob, během nichž na základě zákonných ustanovení nebyla
      vykonávána žádná pracovní činnost, se Soudní dvůr musel zabývat doposud jen okrajově. 
      
      
        36.      Ve věci Bötel nevykonával člen podnikové rady, jak je zákonem povoleno, během školení činnost sjednanou v pracovní smlouvě
         			(24)
         		. Předmětem věci Rinner-Kühn bylo pokračování vyplácení odměny v případě nemoci
         			(25)
         		. Věc Gillespie se týkala odměny zaměstnankyň během jejich mateřské dovolené
         			(26)
         		.
      
      
        37.      Soudní dvůr sice ve všech třech rozsudcích uznal plnění
         			(27)
         		 za odměny, které byly poskytovány za doby, během nichž příslušné zaměstnankyně na základě zákonných ustanovení nevykonávaly
      žádnou pracovní činnost. Přes zákonem upravené osvobození od pracovní činnosti mělo však peněžité plnění, které mělo být zaměstnankyním
      zaplaceno, ve všech třech případech úzký vztah k pracovnímu poměru. 
      
      
        38.      Tak mají členové podnikové rady nutně postavení zaměstnanců podniku a jsou pověřeni hájit zájmy personálu; podporují existenci
      harmonických pracovních vztahů uvnitř podniku a jejich činnost spočívá v jeho obecném zájmu
         			(28)
         		. I pokračování ve výplatě odměny v případě nemoci je nakonec v zájmu podniku, ulehčuje zaměstnanci znovuobnovení jeho pracovní
      schopnosti. Co se mateřské dovolené týče, tedy času zákonem upraveného zákazu zaměstnávání bezprostředně před a po porodu,
      účelem je rovněž ochrana zdraví těhotných zaměstnankyň, a tím v konečném důsledku opět udržení jejich pracovní schopnosti
         			(29)
         		.
      
      
        39.      Ve všech třech případech jsou zohledněním dob bez výkonu pracovní činnosti v konečném důsledku sledovány cíle vyplývající
      z čl. 136 odst. 1 ES, z Evropské sociální charty
         			(30)
         		, z Charty Evropského společenství sociálních základních práv zaměstnanců
         			(31)
         		 a z Charty základních práv Evropské unie
         			(32)
         		: jednak právo na informace a slyšení zaměstnankyň a zaměstnanců v podniku a jednak právo na zdravé, bezpečné a důstojné pracovní
      podmínky. Tím je dán vždy jasný vztah k pracovnímu poměru a jasný zájem podniku na poskytování plnění. 
      
      
       b) Skutkový stav při neposkytování pracovní činnosti z důvodu jiných zákonných povinností
      
        40.      Jinak vypadá naproti tomu skutkový stav, pokud je zaměstnanci znemožněna jeho soukromá pracovní činnost z důvodu jiných zákonných
      povinností, například protože místo toho v dotyčném časovém období vykonává činnost jako vojenskou nebo civilní náhradní službu:
      během klidu svého pracovního poměru není zaměstnanec nečinný, naopak je činný pro jiného zaměstnavatele, který mu zpravidla rovněž poskytuje odměnu a sociální zabezpečení. Činnost zaměstnance v této době nemá žádný vztah k přerušenému
      pracovnímu poměru s dosavadním zaměstnavatelem. Uskutečňuje se výhradně ve veřejném zájmu. Podnik, z něhož je zaměstnanec
      během této doby určitým způsobem „vytržen“, z toho žádným způsobem nemá prospěch, naopak ve většině případů jsou důsledkem
      pro podnik další organizační zatížení.
      
      
        41.      I odstupné ztrácí svou klasickou dvojí funkci, pokud  se do něj započítávají doby, během nichž nemohla být zaměstnancem z důvodu jiných zákonných povinností vykonávána žádná pracovní
      činnost. Normálně totiž odstupné funguje jednak jako úplata za uplynulé služby a věrnost podniku a jednak jako přechodná částka
      pro hledání nového pracovního místa. Nemohl-li naproti tomu zaměstnanec z důvodu jiných zákonných povinností v podniku vykonávat
      pracovní činnost, ustupuje prvek odměny zcela do pozadí; neboť své služby v tomto časovém období vykonával zaměstnanec ve
      veřejném zájmu, nikoli v zájmu podniku. Tím ztrácí odstupné pro toto časové období svůj charakter jako „odsunutá odměna“ ve
      smyslu ustálené judikatury Soudního dvora
         			(33)
         		. 
      
      
        42.      Pokud vnitrostátní zákonodárce ze sociálně motivovaných úvah přesto stanoví, aby se k dobám veřejné služby při výpočtu odstupných
      přihlédlo, přenáší tím obecné břemeno na určitou skupinu, v tomto případě na zaměstnavatele. Úprava zamýšlí ochraňovat zaměstnance,
      který je během doby trvání svého pracovního poměru povolán státem k výkonu vojenské nebo civilní služby, a v důsledku toho
      vykonává obecnou službu, před finančním znevýhodněním ve srovnání s jinými zaměstnanci, kteří během stejného časového období
      v podniku pracují a jejichž nároky na odstupné odpovídajícím způsobem narůstají. 
      
      
        43.      Jediný vztah k pracovnímu poměru je v takovém případě dán ve využití zaměstnavatele ze strany státu, tedy v jeho zákonné povinnosti
         			(34)
         		, zahrnout doby výkonu vojenské služby a civilní služby do výpočtu odstupného a poskytnout zaměstnanci při ukončení jeho pracovního
      poměru odpovídající vyšší peněžní plnění, než na které by měl nárok na základě dob odsloužených v zaměstnání v podniku. Nad
      tento rámec sahající vztah k zaměstnaneckému vztahu, zejména jakýkoli zájem podniku na poskytování vyššího peněžního plnění,
      není možno vysledovat.
      
      
       c) Závěry
      
        44.      Je-li jediným vztahem k pracovnímu poměru využití zaměstnavatele ze strany zákonodárce, potom není kritérium zaměstnání, jak
      je stanoví článek 141 ES a článek 1 směrnice 75/117, splněno. Pokud do jejich výpočtu spadají doby, v nichž ze strany zaměstnance nemohla být z důvodu zákonné povinnosti vůči jinému zaměstnavateli,
      jako například při povinnosti výkonu vojenské nebo civilní služby, pravidelně poskytována pracovní činnost, neuskutečňuje
      se výplata odstupného ani přímo ani nepřímo na základě zaměstnaneckého vztahu, jak by to vyžadoval článek 141 ES. Vnitrostátní
      zákonodárce tímto spíše přenáší obecné břemeno na zaměstnavatele.
      
      
        45.      Ve výsledku by proto měl být pojem odměna vykládán tak, že nezahrnuje peněžité plnění jako „odstupné“ dlužné v Rakousku u
      příležitosti zrušení pracovního poměru, pokud do jeho výpočtu spadají doby, během nichž nemůže být zpravidla zaměstnancem
      poskytována pracovní činnost z důvodu zákonných povinností vůči jinému zaměstnavateli, jako například povinnost k výkonu vojenské
      nebo civilní služby 
         			(35)
         		.
      
      
      VI – K druhé a třetí otázce
        46.      Druhou a třetí otázkou se postupující soud v podstatě táže, zda jsou článek 141 ES a článek 1 směrnice 75/117 z hlediska nepřímé
      diskriminace v rozporu s vnitrostátní úpravou, jako je úprava v rakouském zákoně o ochraně mateřství, podle níž se k dobám
      rodičovské dovolené při výpočtu odstupného při ukončení pracovních poměrů nepřihlíží.
      
      
        47.      Je-li pojem odměny vykládán tak, jak je navrhováno shora
         			(36)
         		, zbývá ještě dodat odpověď na druhou a třetí otázku, protože rozsah působnosti článku 141 ES a článku 1 směrnice 75/117 již
      není otevřen. Z důvodu úplnosti však bude dále zaujato stanovisko k právním problémům, které vyplývají z druhé a třetí otázky
      postupujícího soudu.
      
      
       A – Shrnutí vyjádření předložených Soudnímu dvoru
       1. Rakouská vláda
      
        48.      Rakouská vláda vylučuje s ohledem na ustanovení článku 7c VKG existenci přímé diskriminace, protože k dobám rodičovské dovolené
      se při vyměřování nároků na odstupné nepřihlíží ani u mužů ani u žen. 
      
      
        49.      Nadto je rakouská vláda toho názoru, že zaměstnanci na rodičovské dovolené nejsou srovnatelní s těmi, kteří vykonávají vojenskou
      nebo civilní službu. Dle tohoto názoru se rozdílné přihlédnutí k příslušným dobám při vyměření nároku na odstupné zakládá
      na objektivních důvodech a nelze je vztahovat na faktory specifické pro pohlaví. 
      
      
        50.      Využití možnosti rodičovské dovolené podle MSchG a VKG leží výlučně ve volní sféře zaměstnanců, kterým je poskytována možnost
      svobodné volby. Neexistuje žádná zákonná povinnost vzít si rodičovskou dovolenou. Smyslem právního nároku na rodičovskou dovolenou
      je pouze posílení právního postavení zaměstnance vůči zaměstnavateli. 
      
      
        51.      Vztah vzájemnosti v pracovní smlouvě (pracovněprávní synalagma) vede podle rakouské vlády v případě pochybností k nezapočítání
      dob, během nichž je pracovní poměr na základě svobodné právní volby zaměstnance přerušen a není vykonávána žádná pracovní
      činnost.
      
      
        52.      Oproti tomu představuje článek 8 APSG platný pro ty, kteří vykonávají vojenskou nebo civilní službu, podle názoru rakouské
      vlády odůvodněný průlom do myšlenky vzájemnosti. Tak je ústavněprávně upravená povinnost výkonu vojenské služby právní povinností
      ve veřejném zájmu, které se jednotlivý zaměstnanec nemůže vyhnout
         			(37)
         		. Právní řád stanoví tuto povinnost pro jednotlivce bezpodmínečně a předepisuje k jejímu zajištění současně přerušení pracovního
      poměru. Protože zaměstnanci není dána žádná možnost ovlivnění, bylo by nepřihlédnutí k těmto dobám při výpočtu nároku na odstupné
      nespravedlivé. Od této zásady nedochází k zásadnímu odchýlení ani částečným rozšířením úpravy dobrovolných služeb. I prvky
      dobrovolnosti při službě u ozbrojených sil jsou podle tohoto názoru podřízeny nezbytným vojenským zájmům, a tudíž zájmu veřejnému.
      
      
        53.      Srovnatelné právně závazné a bezprostředně použitelné zákonné předpisy bez možnosti volby spatřuje rakouská vláda v zákazech
      zaměstnávání podle právních předpisů o ochraně mateřství podle čl. 3 odst. 1 a čl. 5 odst. 1 MSchG, tedy zejména v posledních
      osmi týdnech před předpokládaným datem porodu a během prvních osmi týdnů po porodu, nikoli ale při rodičovské dovolené.
      
      
       2. Komise
      
        54.      Komise upozorňuje na to, že vnitrostátní soud je podle ustálené judikatury Soudního dvora
         			(38)
         		 jediným příslušným soudem pro posouzení skutkového stavu a k výkladu vnitrostátního práva. Je konec konců věcí vnitrostátního
      soudu zjistit, zda a v jakém rozsahu je z objektivních důvodů odůvodněná zákonná úprava, která se uplatňuje sice nezávisle
      na pohlaví zaměstnance, ve výsledku se však týká výrazně vyššího procenta žen než mužů. Jelikož však úkolem Soudního dvora
      je objektivní zodpovězení otázek postupujícího soudu, může poskytnout odkazy, které by postupujícímu soudu pomohly rozhodnout.
      
      
        55.      Komise uvádí, že nepřihlédnutím k dobám rodičovské dovolené při výpočtu nároků na odstupné podle článku 15f MSchG je skupina
      zaměstnanců, která rodičovskou dovolenou využije, znevýhodněna oproti jiným zaměstnancům, kteří tohoto práva nevyužijí. Podle
      údajů postupujícího soudu je jisté, že vyloučením započtení rodičovské dovolené jsou v zásadě dotčeny ženy. Tím je dána nepřímá
      diskriminace, ledaže by toto nerovné zacházení odůvodňovaly objektivní důvody, které by neměly s diskriminací na základě pohlaví
      nic společného. 
      
      
        56.      K otázce objektivního odůvodnění odkazuje Komise nejprve na judikaturu Soudního dvora, podle níž nemůže být spatřováno porušení
      článku 141 ES
         			(39)
         		 v pouhé okolnosti, že se určitý právní předpis týká podstatně vyššího procenta zaměstnanců ženského pohlaví než mužského.
      Dále upozorňuje na široký prostor pro volnou úvahu, který Soudní dvůr ponechává členským státům při volbě vhodných opatření
      k uskutečnění jejich sociálních a zaměstnaneckopolitických cílů
         			(40)
         		.
      
      
        57.      Tato okolnost nesmí ovšem vést k tomu, že dojde ke zbavení podstaty takové základní zásady práva Společenství, jako je zásada
      stejné odměny za práci pro muže a ženy; pouze obecná tvrzení nestačí k odůvodnění nerovného zacházení
         			(41)
         		. Je úlohou rakouské vlády prokázat před vnitrostátním soudem, že nepřihlédnutí k dobám rodičovské dovolené podle článku 15f
      MSchG při výpočtu odstupného podle článku 23 AngG je odůvodněno objektivními faktory, které nesouvisí s diskriminací na základě
      pohlaví. Není zřejmé, zda rakouské úřady takové důvody přednesly, či nikoli.
      
      
        58.      Komise zpochybňuje existenci ochrany vhodného sociálněpolitického cíle, který by odůvodňoval z objektivních důvodů zjištěné
      nerovné zacházení, které postihuje převážně ženy. 
      
      
        59.      Z rozsudku Soudního dvora ve věci Roks
         			(42)
         		 vyplývá, že rozpočtové úvahy nemohou odůvodnit diskriminaci v neprospěch jednoho pohlaví. Přitom nemůže hrát roli, zda příslušný
      členský stát převezme zatížení sám nebo je přenese na zaměstnavatele. V obou případech se jedná o ryze daňové úvahy, které
      by Soudním dvorem nebyly jako ospravedlňující důvody přijaty.
      
      
        60.      Je třeba rovněž zohlednit, že podle judikatury postupujícího soudu jsou k přihlédnutí způsobilé rovněž doby bez skutečného
      výkonu pracovní činnosti, např. doby pracovní neschopnosti a dovolené na zotavenou, stejně jako ochranné doby mateřství. Naproti
      tomu nemůže být namítáno, že se jedná o doby, které souvisely s konkrétním pracovním poměrem. I doby rodičovské dovolené se
      nacházely v rámci platného pracovního poměru, během nichž byly hlavní povinnosti pouze přerušeny.
      
      
        61.      Pokud jde o rozsudek Soudního dvora ve věci Gruber
         			(43)
         		, nemohou být tam uvedené úvahy Soudního dvora podle názoru Komise bez dalšího použity na skutkové stavy jako tento. Ve věci
      Gruber sdělila zaměstnankyně ještě před uplynutím rodičovské dovolené, že se na své pracovní místo nevrátí. V tomto skutkovém
      stavu se oproti tomu jedná o výpověď ze strany zaměstnavatele nebo výpověď ze strany zaměstnance ze závažného důvodu, tedy
      v obou situacích o skutečnosti ukončení, které by byly odůvodněny výlučně ze strany zaměstnavatele.
      
      
        62.      Na závěr pokládá Komise za sporné, zda je rodičovství skutečně vedeno jen soukromým zájmem nebo jestli mu spíše nenáleží zcela
      zásadní společenský význam. K tomu odkazuje Komise na věc Hill a Stapleton
         			(44)
         		, v níž Soudní dvůr spatřuje ochranu ženy v rodině a zaměstnání stejně jako ochranu muže v právních řádech členských států
      a v právu Společenství za uznanou a zdůrazňuje nutnost sladění pracovních podmínek a rodičovských povinností.
      
      
        63.      Podle názoru Komise není pro odůvodnění na základě článku 15f MSchG podmíněného nerovného zacházení s ženami známý žádný objektivní
      faktor, který by neměl nic společného s diskriminací na základě pohlaví.
      
      
       3. Žalobce
      
        64.     Žalobce je toho názoru, že se sice nejedná o žádný případ přímé diskriminace, protože jak u mužů, tak u žen se k dobám rodičovské
      dovolené při výpočtu odstupného nepřihlíží. Žalobce však spatřuje nepřímou diskriminaci zaměstnanců ženského pohlaví v tom,
      že k rodičovské dovolené se při výpočtu odstupného nepřihlíží stejnou měrou jako ke službě v ozbrojených silách.
      
      
        65.      Podle názoru žalobce staví rakouská úprava v čl. 15f odst. 1 větě třetí MSchG a článku 7c VKG ty zaměstnance, kteří využijí
      možnosti rodičovské dovolené, do horšího postavení ve srovnání s těmi zaměstnanci, kteří získají buď z důvodu svého aktivního
      zaměstnání další pro výpočet odstupného započitatelné doby nebo kterým se započítává podle článku 8 APSG služba v ozbrojených
      silách. Ze skutečnosti, že rodičovská dovolená je čerpána z 98,253 % ženami a služba v ozbrojených silách vykonávána z 99,5 %
      muži, žalobce vyvozuje, že horší postavení rodičovské dovolené při výpočtu odstupného postihuje převážně ženy, zatímco muži
      jsou převážně zvýhodněni započítáním dob vojenské a civilní služby. 
      
      
        66.     Žalobce zdůrazňuje význam péče o dítě ve společnosti stejně jako v judikatuře Soudního dvora a vyvrací argument, že využití
      možnosti rodičovské dovolené je svobodným rozhodnutím, zatímco výkon vojenské nebo civilní služby představuje povinnost ve
      veřejném zájmu. Rozhodnutí starat se samostatně o vlastní dítě využitím možnosti rodičovské dovolené po uplynutí ochranných
      dob mateřství není podle názoru žalobce skutečně svobodným. Spíše jsou ženy z důvodu chybějících zařízení péče o dítě do druhého
      roku života fakticky povinny čerpat rodičovskou dovolenou. K tomu se přidávají zákonné povinnosti ve věci péče o dítě; nedostatečná
      péče o dítě je dokonce trestně postižitelná
         			(45)
         		. Pro použití práva Společenství je podle názoru žalobce v podstatě bezvýznamné, zda zaměstnanec během určité doby nevykonává
      žádnou pracovní činnost z důvodu, k němuž vede civilněprávní nebo veřejnoprávní povinnost.
      
      
        67.     Žalobce současně zdůrazňuje určitá hlediska vojenské služby, na nichž je podle jeho názoru spíše rozeznatelný soukromý než
      veřejný zájem, jako například možnost odložení resp. odsunutí na žádost dotčeného.
      
      
        68.      Pro žalobce je rodičovská dovolená a vojenská resp. civilní služba srovnatelná v rozsahu, v němž je sice vedle nich možná
      drobná výdělečná činnost, v praxi se ale spíše neuskutečňuje.
      
      
        69.      Objektivní odůvodnění nerovného zacházení podle názoru žalobce neexistuje. Zejména by mohlo vzniknout nebezpečí nenáležitého
      zatížení zaměstnavatele nejen v případě rodičovské dovolené. I rakouský zákonodárce mezitím označil nerovné zacházení se zaměstnanci
      vykonávajícími vojenskou službu a rodiči na rodičovské dovolené za sociálněpoliticky nespravedlivé
         			(46)
         		, odstranil je ale jen do budoucna, nikoli do minulosti
         			(47)
         		.
      
      
       4. Žalovaná
      
        70.      Naproti tomu žalovaná zdůrazňuje nemožnost srovnání obou skupin, zaměstnanců čerpajících rodičovskou dovolenou a zaměstnanců
      vykonávajících vojenskou službu. K tomu uvádí, že se při využití možnosti rodičovské dovolené jedná o možnost v zájmu zaměstnance,
      při výkonu vojenské služby oproti tomu o povinnost ve veřejném zájmu. Na základě rozdílného účelu úpravy, která se týká obou
      skupin, není možno vycházet ze srovnatelnosti skutkových stavů
         			(48)
         		.
      
      
        71.      V ostatním žalovaná odkazuje na to, že branná povinnost platí výlučně pro muže, kteří jsou tímto oproti zaměstnancům ženského
      pohlaví znevýhodněni. Z rozsudku Soudního dvora ve věci Schnorbus
         			(49)
         		 vyplývá, že zvýhodňující předpisy, které sloužily k vyrovnání zpoždění vzniklého z důvodu vojenské služby, jsou objektivně
      odůvodněné.
      
      
       B – Rozbor
       1. Úvodní poznámky
      
        72.      Pokud postupující soud žádá Soudní dvůr o srovnání a o posouzení rozdílů mezi dvěma skupinami osob, jmenovitě mezi skupinou
      zaměstnanců vykonávajících vojenskou nebo civilní službu na straně jedné a skupinou zaměstnanců na rodičovské dovolené na
      straně druhé
         			(50)
         		, je nutno podotknout následující: pouze vnitrostátní soud je příslušný k posouzení skutkového stavu a k výkladu vnitrostátního
      práva. Podle ustálené judikatury je tudíž věcí postupujícího soudu, aby zjistil, zda a do jaké míry je neutrálně formulovaná
      úprava, která se ve výsledku dotýká výrazně vyššího procenta zaměstnanců určitého pohlaví, odůvodněná z objektivních důvodů,
      které nesouvisí s diskriminací na základě pohlaví
         			(51)
         		.
      
      
        73.      Jelikož má Soudní dvůr poskytnout postupujícímu soudu užitečné odpovědi, může na základě soudního spisu věci v původním řízení,
      jakož i na základě písemných a ústních vyjádření před ním učiněných poskytnout odkazy, které postupujícímu soudu ulehčí jeho
      rozhodování
         			(52)
         		.
      
      
       2. Neexistence přímé diskriminace
      
        74.      Pokud by vnitrostátní úprava stanovila s přímým zřetelem k pohlaví nerovné zacházení se zaměstnanci mužského a ženského pohlaví
      s ohledem na výpočet odstupného, znamenalo by to přímou diskriminaci.
      
      
        75.      Co se nejnovější rakouské úpravy týče, (takzvané „odstupné nově“), vyplývá z čl. 7 odst. 4 BMVG diskriminace prosté přihlédnutí
      k dobám rodičovské dovolené jak pro muže, tak pro ženy
         			(53)
         		.
      
      
        76.      I dosavadní, pro mnoho pracovních smluv dále platný právní stav
         			(54)
         		 v čl. 15f odst. 1 třetí větě MSchG a článku 7c VKG stanoví pro obě pohlaví stejnou úpravu, i když obráceným způsobem: přihlédnutí
      k dobám rodičovské dovolené je vyloučeno.
      
      
        77.      Pochybnosti mohou vyvstat toliko ohledně článku 7c EKUG, předcházející úpravy k článku 7c VKG. Tento předpis, který nadále
      platí pro řadu starých případů
         			(55)
         		, nestanoví pro zaměstnance mužského pohlaví žádný výslovný odkaz na vylučovací skutkovou podstatu čl. 15f odst. 1 věty třetí
      MSchG, platnou pro matky. Pouhé znění článku 7c EKUG připouští tedy při přednostním zohlednění závěr, že zaměstnanci mužského
      pohlaví mají ve srovnání se zaměstnanci ženského pohlaví výhodnější postavení, protože doby rodičovské dovolené pro ně při
      výpočtu nároku na odstupné nejsou ze zákona vyňaty
         			(56)
         		. Jak ovšem vyplývá ze spisu a jak bylo potvrzeno na jednání, vychází jak postupující soud, tak i účastníci původního řízení
      bez dalšího z toho, že úprava článku 7c EKUG má pro muže stejné právní důsledky jako pro ženy, totiž vyloučení započtení dob
      rodičovské dovolené při výpočtu odstupných
         			(57)
         		. Zdá se, že se u formulace v článku 7c EKUG jedná méně o vědomé rozhodnutí zákonodárce jednat jako spíše o redakční přehlédnutí,
      které se při praktickém použití předpisu neprojevuje diskriminačně a bylo mezitím opraveno článkem 7c VKG
         			(58)
         		.
      
      
        78.      Ve výsledku nevede tedy žádný z různých předpisů použitelných v Rakousku na rodičovskou dovolenou k přímé diskriminaci na
      základě pohlaví.
      
      
       3. Neexistence nepřímé diskriminace
      
        79.      Podle ustálené judikatury brání zásada stejné odměny nejen použití těch předpisů, které obsahují nepřímou diskriminaci na
      základě pohlaví, ale i použití předpisů, které udržují v platnosti nerovné zacházení se zaměstnanci mužského a ženského pohlaví
      na základě kritérií, která se nezakládají na pohlaví, pokud se tato nerovná zacházení nedají odůvodnit objektivními faktory,
      které nesouvisí s diskriminací na základě pohlaví
         			(59)
         		.
      
      
        80.      Aby bylo možno zjistit, zda je v konkrétním případě dána nepřímá diskriminace, je třeba zjistit dvojí: nejprve je nutno se
      ptát, zda dochází k nerovnému zacházení se zaměstnanci mužského a ženského pohlaví; neboť z diskriminace je možno vycházet
      pouze tehdy, pokud jsou na stejné skutkové podstaty použity rozdílné předpisy nebo pokud je stejný předpis použit na rozdílné
      skutkové podstaty
         			(60)
         		. V kladném případě je potom třeba zkoumat, zda takové nerovné zacházení může být objektivně odůvodněno.
      
      
        81.      V úvahu přichází dva přístupy: za prvé postupujícím soudem navrhované srovnání zaměstnanců čerpajících rodičovskou dovolenou
      se zaměstnanci, kteří vykonávají vojenskou nebo civilní službu
         			(61)
         		; za druhé srovnání zaměstnanců čerpajících rodičovskou dovolenou se zaměstnanci, kteří ve stejné době dále pracují v podniku.
      
      
      
       a) Srovnání mezi rodičovskou dovolenou na jedné straně a vojenskou a civilní službou na straně druhé
      
        82.      Pokud jde o první srovnávaný pár – za prvé ti zaměstnanci, kteří čerpají během trvajícího pracovního poměru rodičovskou dovolenou,
      a za druhé ti, kteří ve stejném období vykonávají vojenskou nebo civilní službu – tak rakouské právo na obě skupiny osob uplatňuje
      rozdílné předpisy
         			(62)
         		. Sporné však je, jestli se zaměstnanci dotčení touto úpravou nacházejí ve srovnatelném postavení
         			(63)
         		.
      
      
        83.      Nejprve je třeba stanovit, že mezi důsledky rodičovské dovolené a vojenské nebo civilní služby existují ve vztahu k pracovnímu
      poměru paralely. V obou případech zůstává pracovní poměr zachován a povinnosti, které z něho vyplývají, jsou přerušeny: zaměstnanec
      nevykonává žádnou pracovní činnost, zaměstnavatel neposkytuje odměnu.
      
      
        84.      Výrazné rozdíly však existují s ohledem na důvody pro přerušení pracovního poměru a do té míry zbývající prostor pro rozhodování
      dotčeného zaměstnance. Tak je služba v ozbrojených složkách a náhradní civilní služba vykonávána ve veřejném zájmu a je výkonem
      občanské povinnosti vůči státu, přičemž úvahy obecného blaha, zejména vojenské úvahy, hrají významnou roli. Oproti tomu je
      rozhodnutí pro nebo proti využití možnosti rodičovské dovolené pro dotčeného zaměstnance svobodného charakteru: zákon zakazuje
      rodičům zanedbávat své děti; nestanoví jim však povinnost, aby k péči o své děti čerpali rodičovskou dovolenou. 
      
      
        85.      Je nicméně nutno uznat, že v obou případech hrají určitou roli i jiná hlediska. Tak nejsou službě v ozbrojených silách a náhradní
      civilní službě přes jejich zásadně povinný charakter prvky dobrovolnosti a zohlednění soukromých zájmů zcela cizí. Například
      služba žen v rakouských ozbrojených silách (takzvaná „služba vojenského vzdělávání vyhrazená ženám“) je dobrovolná. A i pro
      muže existují na žádost dotčeného možnosti odsunutí a odložení. Naproti tomu může být v zásadě svobodné rozhodnutí o využití
      možnosti čerpat rodičovskou dovolenou ovlivněno vnější nutností, například nedostatkem předškolních zařízení, jak jej popisuje
      v případě Rakouska žalobce.
      
      
        86.      Rozhodující však je, že rozhodnutí pro nebo proti čerpání rodičovské dovolené je převážně otázkou soukromé úpravy života zaměstnance
         			(64)
         		, zatímco úvahy soukromého charakteru při službě v ozbrojených silách nebo náhradní civilní službě jsou výrazně potlačeny
      ve vztahu k veřejnému zájmu a nedotýkají se povinnosti vojenské služby jako takové. Tím se nejedná u rodičovské dovolené na
      straně jedné a vojenské nebo civilní službě na straně druhé o stejné skutkové stavy. Nelze tedy vycházet z nerovného zacházení
      s oběma těmito skupinami lidí.
      
      
        87.      I když by se – v rozporu se zde zastávaným názorem – rodičovská dovolená a vojenská nebo civilní služba považovaly za srovnatelné
      a vycházelo by se z nerovného zacházení, musel by postupující soud zkoumat, zda lze toto nerovné zacházení odůvodnit z objektivních
      důvodů, které nesouvisí s diskriminací na základě pohlaví. Bylo by věcí rakouské vlády, aby před postupujícím soudem předložila
      příslušné ospravedlňující důvody
         			(65)
         		. V této souvislosti by bylo nutno brát zřetel na následující:
      
      
        88.      Pouhý odkaz na vzájemný vztah, který je základem pracovní smlouvy (synalagma), by byl nedostatečný, protože jak v případě
      rodičovské dovolené, tak při vojenské nebo civilní službě jsou hlavní povinnosti z pracovní smlouvy přerušeny, tedy v obou
      případech není vykonávána žádná pracovní činnost, a tudíž není vyplácena mzda.
      
      
        89.      Soudní dvůr již také rozhodl, že diskriminace na základě pohlaví nemůže být odůvodněna finančním znevýhodněním, které by utrpěl
      zaměstnavatel při rovném zacházení se zaměstnanci obou pohlaví 
         			(66)
         		.
      
      
        90.      Vnitrostátní právní předpis sice může být, jak žalovaná správně uvedla, odůvodněný tím, že sám přispívá k vyrovnání prodlevy
      vyplývající ze splnění povinnosti vojenské nebo náhradní civilní služby
         			(67)
         		. Obráceně však Soudní dvůr uznal určité vyrovnání profesních znevýhodnění, které mohou vyplynout rodičům z jejich nepřítomnosti
      na pracovním místě
         			(68)
         		.
      
      
        91.      Konkrétní použití takových úvah ve sporu v původním řízení by přináleželo postupujícímu soudu. 
      
      
       b) Srovnání mezi zaměstnanci, kteří čerpají rodičovskou dovolenou, a těmi, kteří ve stejném časovém období v podniku pracují
      
      
        92.      I druhý srovnávaný pár, který zahrnuje jednak zaměstnance, kteří čerpají rodičovskou dovolenou, a jednak ty, kteří pracují
      v podniku, podléhá podle rakouského práva rozdílným předpisům
         			(69)
         		.
      
      
        93.      V pouhé okolnosti, že se nezapočítání dob rodičovské dovolené podle čl. 15f odst. 1 věty třetí MSchG ve spojení s článkem 7c
      VKG týká podstatně vyššího procenta zaměstnanců ženského pohlaví než zaměstnanců pohlaví mužského, ještě nelze spatřovat porušení
      článku 141 ES
         			(70)
         		. Spíše je nutno si opět položit otázku, zda se zaměstnanci dotčení touto úpravou – na jedné straně ti, kteří čerpají rodičovskou
      dovolenou, a na druhé straně ti, kteří v podniku dále pracují – nacházejí ve srovnatelném postavení
         			(71)
         		.
      
      
        94.      V právu Společenství je sice možno vysledovat zřetelné snahy, které podporují slučitelnost rodiny a zaměstnání. Rovněž právě
      instrument rodičovské dovolené tento cíl sleduje
         			(72)
         		. V judikatuře Soudního dvora rovněž není cíl sladit pracovní podmínky s rodinnými povinnostmi neznámý
         			(73)
         		.
      
      
        95.      Z cíle vytvořit slučitelnost rodiny a povolání ještě nutně nevyplývá, že by zaměstnanec, který čerpá rodičovskou dovolenou,
      měl být posuzován ve všech směrech stejně jako zaměstnanec v aktivním pracovním poměru. Jak totiž Soudní dvůr také rozhodl,
      spočívá významný znak rodičovské dovolené v tom, že pracovní smlouva, a tím i příslušné povinnosti zaměstnavatele a zaměstnance
      setrvávají v klidu. Zaměstnanec, který využije zákonem mu daný nárok na rodičovskou dovolenou, se proto nachází ve zvláštní
      situaci, která nemůže být nutně postavena naroveň situaci muže nebo ženy v aktivním pracovním poměru
         			(74)
         		.
      
      
        96.      Proto nelze namítat, když se tyto rozdílnosti skutkových stavů odrazí i v rozdílném výpočtu odměn, které závisí na počtu odsloužených
      let. Tak to Soudní dvůr akceptoval v rozsudku Lewen nepřihlížet k dobám rodičovské dovolené při výpočtu mimořádného vánočního
      příspěvku, který slouží jako odměna za vykonanou práci, a odpovídajícím způsobem snížit mimořádný vánoční příspěvek
         			(75)
         		. Přeneseme-li tuto judikaturu na zde sporný případ odstupného, které je svou povahou odsunutou odměnou za vykonané služby
      a věrnost podniku, musí být rovněž možné při jeho výpočtu nepřihlížet k dobám rodičovské dovolené, během nichž byl pracovní
      poměr přerušen. 
      
      
       4. Závěry
      
        97.      Ve výsledku jsem proto toho názoru, že článek 141 ES a článek 1 směrnice 75/117 nebrání vnitrostátní úpravě rakouského zákona
      o ochraně mateřství, podle které se při výpočtu peněžitých plnění jako „odstupného“ u příležitosti ukončení pracovního poměru
      nepřihlíží k dobám rodičovské dovolené.
      
      
        98.      I když by totiž – oproti mému názoru zastávanému k první otázce – byly do výpočtu odměny ve smyslu článku 141 ES a článku
      1 směrnice 75/117 zahrnuty doby, ve kterých by zaměstnancem z důvodu zákonných povinností vůči jinému zaměstnavateli, jako
      například povinnosti výkonu vojenské nebo civilní služby, nemohla být vykonávána pracovní činnost, neexistuje z důvodu nedostatku
      srovnatelnosti skutkových stavů ani přímá ani nepřímá diskriminace.
      
       
      VII – Závěry
        99.      Na základě předchozích úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázky, které mu předložil rakouský Oberster Gerichtshof  za účelem
      rozhodnutí o předběžné otázce, odpověděl takto:
      
       
      1)
         Peněžité plnění jako „odstupné“ dlužné v Rakousku u příležitosti zrušení pracovního poměru nespadá pod pojem odměny ve smyslu
            článku 141 ES a článku 1 směrnice Rady 75/117/EHS ze dne 10. února 1975 o sbližování právních předpisů členských států týkajících
            se provedení zásady stejné odměny za práci pro muže a ženy, pokud do jejího výpočtu spadají doby, během nichž nemůže zaměstnanec
            z důvodu zákonných povinností vůči jinému zaměstnavateli, jako například povinnosti výkonu vojenské nebo civilní služby, vykonávat
            pravidelně pracovní činnost. 
         
      
      
       
      2)
         Článek 141 ES a článek 1 směrnice Rady 75/117/EHS ze dne 10. února 1975 o sbližování právních předpisů členských států týkajících
            se uplatňování zásady stejné odměny za práci pro muže a ženy nebrání vnitrostátní úpravě rakouského zákona o ochraně mateřství,
            podle které se při výpočtu peněžitých plnění jako „odstupného“ u příležitosti ukončení pracovního poměru nepřihlíží k dobám
            rodičovské dovolené. 
         
      
      
      
       1 –
         
         Původní jazyk: němčina.
      
      2 –
         
         Úř. věst.  L 45, s. 19.
            
         
      
      3 –
         
         Bundesgesetz vom 12. Mai 1921 über den Dienstvetrag der Privatangestellten, BGBl. 292/1921, změněný BGBl. I 100/2002.
            
         
      
      4 –
         
         Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst
            zugewiesene Arbeitnehmer, BGBl. 683/1991, změněný BGBl. I 30/1998.
            
         
      
      5 –
         
         Viz rozsudek rakouského Oberster Gerichtshof ve věci 9 ObA 199/00f.
            
         
      
      6 –
         
         Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. 221/1979, změněný BGBl. I 100/2002.
            
         
      
      7 –
         
         BGBl. I 103/2001.
            
         
      
      8 –
         
         BGBl. 651/1989. EKUG byl v roce 2001 přejmenován a částečně změněn spolkovým zákonem BGBl. I 103/2001 na „Spolkový zákon,
            kterým se zřizuje rodičovská dovolená pro otce – zákon o rodičovské dovolené otců (VKG)“.
            
         
      
      9 –
         
         Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge, BGBl. I 100/2002.
            
         
      
      10 –
         
         Článek 7 BMVG. Již doposud byla první dovolená na výchovu v pracovním poměru započítávána také pro výpočet výpovědní doby,
            dobu trvání pokračování ve výplatě odměny, v případě nemoci (nehody) a rozsah dovolené, avšak do nejvyšší výměry celkem deset
            měsíců (čl. 15 odst. 1 věta čtvrtá MSchG).
            
         
      
      11 –
         
         Ustanovení čl. 46 odst. 1 prvního pododstavce věty první ve spojení s čl. 47 odst. 1 BMVG.
            
         
      
      12 –
         
         Bundesgesetz vom 7. März 1985 über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit, BGBl. 104/1985, ve znění BGBl. 624/1994.
            
         
      
      13 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 30. listopadu 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund (C-195/98, Recueil, s. I-10497, body
            21 až 32).
            
         
      
      14 –
         
         Viz bod 8 tohoto stanoviska.
            
         
      
      15 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. září 1999, Gruber (C-249/97, Recueil, s. I-5295).
            
         
      
      16 –
         
         Rozsudky Soudního dvora ze dne 31. března 1981, Jenkins (96/80, Recueil, s. 911, bod 22), ze dne 17. května 1990, Barber (C-262/88,
            Recueil, s. I-1889, bod 11), ze dne 15. prosince 1994, Helmig a další (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 a C-78/93,
            Recueil, s. I-5727, bod 19), ze dne 30. března 2000, Jämställdhetsombudsmannen (C-236/98, Recueil, s. I-2189, bod 37) a ze
            dne 26. června 2001, Brunnhofer (C-381/99, Recueil, s. I-4961, bod 29); obdobně rozsudky ze dne 8.dubna 1976, Defrenne II,
            (43/75, Recueil, s. 455, body 53 až 55) a ze dne 11. března 1981, Worringham (69/80, Recueil, s. 767, bod 21).
            
         
      
      17 –
         
         Uvedený výše v poznámce pod čarou 15, bod 22.
            
         
      
      18 –
         
         Viz zejména rozsudek Barber (uvedený výše v poznámce pod čarou 16, body 12 až 14) jakož i rozsudky ze dne 27. června 1990,
            Kowalska (C-33/89, Recueil, s. I-2591, body 9 až 11), ze dne 17. února 1993, Komise v. Belgie (C-173/91, Recueil, s. I-673,
            body 15 až 17) a ze dne 9. února 1999, Seymour-Smith a Perez (C-167/97, Recueil, s. I-623, bod 25).
            
         
      
      19 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 13. února 1996, Gillespie, (C-342/93, Recueil, s. I-475, body 3, 13 a 14); viz dále rozsudky
            Defrenne II (bod 40) a Barber (body 17 až 20) uvedené výše v poznámce pod čarou 16.
            
         
      
      20 –
         
         Rozsudky Soudního dvora ze dne 21. října 1999, Lewen (C-333/97, Recueil, s. I-7243, bod 20), ze dne 16. září 1999, Abdoulaye
            a další (C-218/98, Recueil, s. I-5723, bod 12), ze dne 9. února 1982, Garland (12/81, Recueil, s. 359, bod 10) a rozsudek
            Gillespie (uvedený výše v poznámce pod čarou 19, bod 12).
            
         
      
      21 –
         
         Uvedený výše v poznámce pod čarou 15.
            
         
      
      22 –
         
         Rozsudky Soudního dvora ze dne 23. října 2003, Schönheit a Becker (C-4/02 a C-5/02, dosud nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí,
            bod 56), ze dne 25. května 2000, Podesta (C-50/99, Recueil, s. I-4039, bod 26) a ze dne 28. září 1994, Beune (C-7/93, Recueil,
            s. I-4471, bod 43).
            
         
      
      23 –
         
         Viz znění čl. 141 odst. 2 Smlouvy o ES, dále rozsudky Barber (uvedený výše v poznámce pod čarou 16, bod 12), Seymour-Smith
            a Perez (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 23) a Garland (uvedený výše v poznámce pod čarou 20, bod 5).
            
         
      
      24 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 4. června 1992, Bötel (C-360/90, Recueil, s. I-3589, body 3, 4, 14 a 15), potvrzený rozsudky
            ze dne 6. února 1996, Lewark (C-457/93, Recueil, s. I-243, body 21 a 22) a ze dne 7. března 1996, Freers a Speckmann (C-278/93,
            Recueil, s. I-1165, body 18 a 19).
            
         
      
      25 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 13. července 1989, Rinner-Kühn (171/88, Recueil, s. 2743, body 3 a 7).
            
         
      
      26 –
         
         Rozsudek uvedený výše v poznámce pod čarou 19, body 3, 13 a 14. Obdobně rozsudek Lewen (uvedený výše v poznámce pod čarou
            20, bod 41) a rozsudek Soudního dvora ze dne 27. října 1998, Boyle a další (C-411/96, Recueil, s. I-6401, bod 38). Použití
            článku 141 Smlouvy o ES na doby mateřské dovolené ovšem není nesporné. Tak žádá generální advokát Léger ve svém stanovisku
            ze dne 30. září 2003, ve věci Alabaster (C-147/02, dosud nezveřejněné ve Sbírce rozhodnutí, body 75 až 88) odklon od rozsudku
            Gillespie a doporučuje namísto toho pro mateřskou dovolenou výlučné použití směrnice Rady 92/85/EHS ze dne 19. října 1992
            o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných pracovnic, pracovnic krátce po porodu nebo
            kojících pracovnic (Úř. věst. L 348, s. 1, dále jen „směrnice 92/85“).
            
         
      
      27 –
         
         Ve věcech Bötel a Rinner-Kühn proběhla platba na zákonném podkladě, v případě Gillespie na základě kolektivní smlouvy.
            
         
      
      28 –
         
         Shodně Soudní dvůr v rozsudku Bötel (uvedený výše v poznámce pod čarou 24, bod 14); viz dále rozsudky Lewark (uvedený výše
            v poznámce pod čarou 24, bod 22) a Freers a Speckmann (uvedený výše v poznámce pod čarou 24, bod 19).
            
         
      
      29 –
         
         Viz také osmý a devátý bod odůvodnění směrnice 92/85 (uvedené výše v poznámce pod čarou 26).
            
         
      
      30 –
         
         Podepsána dne 18. října 1961 v Turíně (viz zejména část I body 2 a 3, jakož i část II čl. 3 bod 1 a čl. 6 bod 1).
            
         
      
      31 –
         
         Schválena Evropskou Radou dne 9. prosince 1989 ve Štrasburku (viz zejména body 17 a 19).
            
         
      
      32 –
         
         Podepsána a slavnostně vyhlášena při příležitosti Evropské Rady v Nice dne 7. prosince 2000 (Úř. věst. C 364, s. 1); viz zvláště
            článek 27 a čl. 31 odst. 1.
            
         
      
      33 –
         
         Viz k tomu bod 28 tohoto stanoviska.
            
         
      
      34 –
         
         V případě Rakouska se zákonné ustanovení nachází v článku 8 APSG (viz bod 8 tohoto stanoviska).
            
         
      
      35 –
         
         Právě tak málo mohlo být odstupné, pokud do jeho výpočtu spadají předmětné časové úseky, považováno za osvobozující podmínku
            ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. c) směrnice Rady 76/207/EHS ze dne 9. února 1976 o zavedení zásady rovného zacházení pro muže
            a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a pracovní podmínky (Úř. věst. L 39,
            s. 40), ve znění směrnice 2002/73/ES (Úř. věst. L 269, s. 15). Také by z důvodů uvedených výše chyběl vztah k pracovnímu poměru.
            
         
      
      36 –
         
         	Viz bod 45 tohoto stanoviska.
            
         
      
      37 –
         
         Pokud jde o osoby odpírající povinnou vojenskou službu, rakouská vláda odkazuje na povinnost vykonat civilní náhradní službu.
            
         
      
      38 –
         
         Komise uvádí rozsudek Seymour-Smith a Perez (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, body 67 až 68, a další odkazy, které jsou
            v něm obsaženy).
            
         
      
      39 –
         
         Komise uvádí rozsudek Seymour-Smith a Perez (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 69, a další odkazy, které jsou v něm
            uvedeny).
            
         
      
      40 –
         
         Komise uvádí rozsudek Soudního dvora ze dne 14. prosince 1995, Nolte (C-317/93, Recueil, s. I-4625, bod 33).
            
         
      
      41 –
         
         Komise uvádí rozsudek Seymour-Smith a Perez (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, body 73 až 76).
            
         
      
      42 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 24. února 1994, Roks (C-343/92, Recueil, s. I-571, body 35 a 36).
            
         
      
      43 –
         
         Uvedený výše v poznámce pod čarou 15.
            
         
      
      44 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 17. června 1998, Hill a Stapleton (C-243/95, Recueil, s. I-3739, bod 42).
            
         
      
      45 –
         
         Žalobce se odvolává jednak na civilněprávní úpravu v článcích 137 a 144 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (rakouský občanský
            zákoník) a jednak na trestněprávní ustanovení v článku 82 Strafgesetzbuch (rakouský trestní zákoník). Vedle toho zmiňuje zákon
            na ochranu dětí a mládeže a odvolává se na rakouskou judikaturu, dle které je rodičovská péče právní povinností uloženou osobně
            zákonným zástupcům.
            
         
      
      46 –
         
         Žalobce cituje ze zákonných materiálů k rakouskému pracovněprávnímu prováděcímu zákonu 1992 (BGBl. 833/1992), kde je stanoveno:
            „Nerovné zacházení s osobami ve výkonu vojenské služby a rodiči na rodičovské dovolené není sociálně politicky ospravedlnitelné.“
            
         
      
      47 –
         
         Žalobce se odvolává na úpravu v článku  7 BMVG („odstupné nově“) zavedenou v roce 2002; jak shora uvedeno (bod 14 tohoto stanoviska),
            zůstává pro pracovně právní vztahy, jejichž smluvně sjednaný počátek ležel před 31. prosincem 2002, zpravidla nezapočitatelnost
            rodičovské dovolené k výchově dětí.
            
         
      
      48 –
         
         K chybějící srovnatelnosti skutkových stavů odkazuje žalovaná také na rozsudek Lewen (uvedený výše v poznámce pod čarou 20),
            který lze dle jejího názoru přenést na tento případ.
            
         
      
      49 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 7. prosince 2000, Schnorbus (C-79/99, Recueil, s. I-10997).
            
         
      
      50 –
         
         Viz znění druhé a třetí otázky (uvedeno v bodě 20 tohoto stanoviska), kde postupující soud rozlišuje mezi skupinou A a skupinou
            B a kde jmenuje ze svého pohledu existující podstatné rozdíly mezi těmito oběma skupinami.
            
         
      
      51 –
         
         Rozsudek Schönheit a Becker (uvedený výše v poznámce pod čarou 22, bod 82); viz dále rozsudky Soudního dvora ze dne 11. září
            2003, Steinicke (C-77/02, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 57 až 58), Rinner-Kühn (uvedený výše v poznámce pod
            čarou 25, bod 15) a Seymour-Smith a Perez (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 67).
            
         
      
      52 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 20. března 2003, Kutz-Bauer (C-187/00, Recueil, s. I-2741, bod 52), rozsudky Schönheit a Becker
            (uvedený výše v poznámce pod čarou 22, bod 83), Steinicke (uvedený výše v poznámce pod čarou 51, bod 59), Seymour-Smith a
            Perez (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 68) a Freers a Speckmann (uvedený výše v poznámce pod čarou 24, bod 24).
            
         
      
      53 –
         
         Viz k tomu bod 14 tohoto stanoviska.
            
         
      
      54 –
         
         K podrobnostem přechodné úpravy viz bod 13 tohoto stanoviska.
            
         
      
      55 –
         
         Ibidem.
            
         
      
      56 –
         
         Na to poukázala také Komise v bodu 57 svého písemného vyjádření, jakož i ve svých ústních vyjádřeních.
            
         
      
      57 –
         
         V postupujícím usnesení vyvozuje postupující soud na stranách 31 a 32: „Souhlasně vycházejí nyní všichni zúčastnění z toho,
            že tato pravidla, která se nezaměřují na pohlaví a platí pro otce a matky […] bez rozdílu, nepředstavují žádnou přímou diskriminaci
            ve smyslu článku 141 Smlouvy o ES.“
            
         
      
      58 –
         
         V opačném případě by musel být článek 7c EKUG – pro zbývající případy použití – ve světle článku 141 Smlouvy o ES vykládán
            v souladu se Smlouvu tak, že vede ke stejné úpravě jak pro muže, tak pro ženy.
            
         
      
      59 –
         
         Rozsudky Schönheit a Becker (uvedený výše v poznámce pod čarou 22, bod 67), Seymour-Smith a Perez (uvedený výše v poznámce
            pod čarou 18, bod 52) a Gruber (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, bod 26).
            
         
      
      60 –
         
         Rozsudek Gillespie (uvedený výše v poznámce pod čarou 19, bod 16), rozsudek Soudního dvora ze dne 14. února 1995, Schumacker
            (C-279/93, Recueil, s. I-225, bod 30). Viz také rozsudek Brunnhofer (uvedený výše v poznámce pod čarou 16, bod 28).
            
         
      
      61 –
         
         Ve své druhé a třetí otázce (uvedeny v bodě 20 tohoto stanoviska ) označuje postupující soud tyto oba okruhy osob jako skupinu
            A a skupinu B.
            
         
      
      62 –
         
          Článek 8 APSG na straně jedné a čl. 15f odst. 1 věta třetí MSchG, jakož i článek 7c VKG na straně druhé.
            
         
      
      63 –
         
         Rozsudek Abdoulaye a další (uvedený výše v poznámce pod čarou 20, body 16 a 17), rozsudky Soudního dvora ze dne 13. prosince
            2001, Mouflin (C-206/00, Recueil, s. I-10201, bod 28) a ze dne 31. května 1995, Royal Copenhagen (C-400/93, Recueil, s. I-1275);
            viz také rozsudek Gruber (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, body 27 až 33), kde je užívána formulace se stejným významem
            „stejná nebo obdobná situace“.
            
         
      
      64 –
         
         Rozsudek Gruber (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, body 29 až 33) nedává přímou odpověď na tuto otázku. Nicméně z něj
            lze odvodit, že rozhodnutí nepracovat a věnovat se namísto toho péči o děti probíhá dobrovolně a je nutné jej podřadit privátní
            sféře zaměstnance (viz zejména argumentace uvedená v bodě 30 rozsudku Gruber, které se Soudní dvůr nakonec drží).
            
         
      
      65 –
         
         Rozsudek Hill a Stapleton (uvedený výše v poznámce pod čarou 44, bod 43).
            
         
      
      66 –
         
         Viz – vztaženo na ochranu těhotných pracovnic – rozsudky Soudního dvora ze dne 8. listopadu 1990, Dekker (C-177/88, Recueil,
            s. I-3941, bod 12), ze dne 3. února 2000, Mahlburg (C-207/98, Recueil, s. I-549, bod 29) a ze dne 4. října 2001, Tele Danmark
            (C-109/00, Recueil, s. I-6993, bod 28). Viz dále rozsudky Schönheit a Becker (uvedený výše v poznámce pod čarou 22, bod 85),
            Steinicke (uvedený výše v poznámce pod čarou 51, body 66 a 67), Kutz-Bauer (uvedený výše v poznámce pod čarou 52, body 59
            a 60) a Roks (uvedený výše v poznámce pod čarou 42, body 35 a 36), dále rozsudek ze dne 6. dubna 2000, Jørgensen (C-226/98,
            Recueil, s. I-2447, bod 39).
            
         
      
      67 –
         
         Rozsudek Schnorbus (uvedený výše v poznámce pod čarou 49, bod 44).
            
         
      
      68 –
         
         Rozsudek Soudního dvora ze dne 29. listopadu 2001, Griesmar (C-366/99, Recueil, s. I-9383, bod 41), rozsudek Abdoulaye a další
            (uvedený výše v poznámce pod čarou 20, body 18, 20 a 22). Obě citace se vztahují na ochranu matek. Nicméně rozsudek Griesmar
            (body 45 až 58) nevylučuje také zohlednění ostatních profesních znevýhodnění, které mohou vzniknout z výchovy dětí, ale požaduje
            toliko do té míry nediskriminující úpravu.
            
         
      
      69 –
         
         Článek 23 AngG na jedné straně a čl. 15f odst. 1 věta třetí MSchG, jakož i článek 7c VKG na straně druhé.
            
         
      
      70 –
         
         Rozsudky Freers a Speckmann (uvedený výše v poznámce pod čarou 24, bod 28) a Seymour-Smith a Perez (uvedený výše v poznámce
            pod čarou 18, bod 69).
            
         
      
      71 –
         
         Viz k tomu judikatura uvedená již v poznámce pod čarou 63.
            
         
      
      72 –
         
         Směrnice Rady 96/34/ES ze dne 3. června 1996 o rámcové dohodě o rodičovské dovolené uzavřené mezi organizacemi UNICE, CEEP
            a EKOS (Úř. věst. č. L 145, s. 4; viz zejména třetí bod odůvodnění směrnice, jakož i preambule, část I bod 4 a část II odst.
            1 bod 1 rámcové dohody).
            
         
      
      73 –
         
         Rozsudek Hill a Stapleton (uvedený výše v poznámce pod čarou 44, bod 42).
            
         
      
      74 –
         
         Rozsudek Lewen (uvedený výše v poznámce pod čarou 20, body 37 až 40).
            
         
      
      75 –
         
         Rozsudek Lewen (uvedený výše v poznámce pod čarou 20, body 39 a 40); viz zejména formulace „ […] případně poměrně zkrácená
            gratifikace [...] “.