CELEX: 62019CC0249
Language: es
Date: 2020-03-26 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Sr. E. Tanchev, presentadas el 26 de marzo de 2020.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
   SR. EVGENI TANCHEV
   presentadas el 26 de marzo de 2020 (
         1
      )
   
      Asunto C‑249/19
   
   JE
   contra
   KF
   
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunalul Bucureşti (Tribunal de Distrito de Bucarest, Rumanía)]
   
   «Petición de decisión prejudicial — Reglamento (UE) n.o 1259/2010 — Cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial — Determinación de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial — Artículo 10 — Aplicación de la ley del foro — Interpretación de la expresión “no contempla el divorcio” — Criterios de apreciación — Interpretación restrictiva o amplia»
   
            1. 
         
         
            Mediante su petición de decisión prejudicial, el Tribunalul București (Tribunal de Distrito de Bucarest, Rumanía) solicita la interpretación del artículo 10 del Reglamento (UE) n.o 1259/2010, (
                  2
               ) disposición que hasta ahora no había sido interpretada por el Tribunal de Justicia. (
                  3
               ) El litigio principal atañe a una demanda que enfrenta a JE y a KF, relativa a la determinación de la ley aplicable a su procedimiento de divorcio. En opinión de la doctrina, este Reglamento, el primer instrumento de Derecho internacional privado que se adopta históricamente en la Unión Europea con arreglo al procedimiento de cooperación reforzada, puede considerarse un éxito que constituye la piedra angular para la futura construcción del Derecho de familia de la Unión Europea. (
                  4
               ) Rumanía es uno de los 17 Estados miembros participantes en la cooperación reforzada.
         
      
      I. Marco jurídico
   
   
      
         A.
       
         Derecho de la Unión
      
   
   
      1. Reglamento (CE) n.o 2201/2003
   
   
            2.
         
         
            El artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 2201/2003 dispone: (
                  5
               )
            «En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
            […]
            
                     b)
                  
                  
                     de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del “domicile” común.»
                  
               
      
      2. Reglamento (UE) n.o 1259/2010
   
   
            3.
         
         
            El artículo 5 del Reglamento n.o 1259/2010, (
                  6
               ) bajo el epígrafe «Elección de la ley aplicable por las partes», dispone lo siguiente:
            «1.   Los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes:
            
                     a)
                  
                  
                     la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio;
                  
               
                     b)
                  
                  
                     la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
                  
               
                     c)
                  
                  
                     la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
                  
               
                     d)
                  
                  
                     la ley del foro.
                  
               2.   Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional.
            3.   Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro.»
         
      
            4.
         
         
            El artículo 8 del mismo Reglamento, bajo el epígrafe «Ley aplicable a falta de elección por las partes», está redactado en los siguientes términos:
            «A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado:
            
                     a)
                  
                  
                     en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
                  
               
                     b)
                  
                  
                     en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
                  
               
                     c)
                  
                  
                     de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
                  
               
                     d)
                  
                  
                     ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.»
                  
               
      
            5.
         
         
            El artículo 10 del mismo Reglamento, que lleva el título «Aplicación de la ley del foro», dispone lo siguiente:
            «Cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro.»
         
      
            6.
         
         
            El artículo 12 de este Reglamento, que lleva el epígrafe «Orden público», establece:
            «Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.»
         
      
      
         B.
       
         Derecho rumano
      
   
   
            7.
         
         
            De conformidad con el artículo 2600, apartados 2 y 3, del Código Civil rumano:
            «(2)   Si la ley extranjera de ese modo determinada no contempla el divorcio o lo admite en condiciones extraordinariamente restrictivas, se aplicará la ley rumana cuando uno de los cónyuges sea, en la fecha de la demanda de divorcio, nacional rumano o tenga su residencia habitual en Rumanía.
            (3)   Lo dispuesto en el apartado 2 será también aplicable al caso de que el divorcio se rija por la ley elegida por los cónyuges.»
         
      
      II. Hechos que dieron lugar al litigio principal y cuestión prejudicial
   
   
            8.
         
         
            JE y KF contrajeron matrimonio en Iași, Rumanía, el 2 de septiembre de 2001. Tienen una hija menor de edad fruto del matrimonio, que nació en Verona, Italia, el 23 de junio de 2005.
         
      
            9.
         
         
            El 13 de octubre de 2016, JE, mediante escrito registrado ante la Judecătoria Iași (Tribunal de Primera Instancia de Iași, Rumanía), interpuso una demanda de divorcio contra KF.
         
      
            10.
         
         
            Dicho órgano jurisdiccional, mediante sentencia civil de 31 de mayo de 2017, se inhibió en este asunto a favor de la Judecătoria Sectorului 5 București (Tribunal de Primera Instancia del Sector 5 de Bucarest, Rumanía), ante la que se registró este asunto el 9 de agosto de 2017.
         
      
            11.
         
         
            La Judecătoria Sectorului 5 București determinó, en virtud de la sentencia civil de 20 de febrero de 2018, la competencia general de los órganos jurisdiccionales rumanos con respecto al procedimiento de divorcio controvertido con arreglo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 2201/2003, y declaró, además, que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 8, letra a), del Reglamento n.o 1259/2010, la ley aplicable al litigio era la italiana, ya que, en la fecha en que se interpuso la demanda de divorcio, la residencia habitual de las partes se encontraba en Italia (las partes habían vivido en Italia durante un período considerable).
         
      
            12.
         
         
            A este respecto, la Judecătoria Sectorului 5 București señaló que, con arreglo a la legislación italiana, una demanda de divorcio como la presentada por JE únicamente puede interponerse cuando se haya producido la separación judicial de los cónyuges, que debe haber sido declarada u ordenada por un órgano jurisdiccional, y siempre que hayan transcurrido al menos tres años entre la separación legal y el momento de presentación de la demanda de divorcio ante el juez.
         
      
            13.
         
         
            Dado que no se había demostrado la existencia de una sentencia de separación judicial de las partes, y que la legislación rumana no contempla el procedimiento de separación judicial, el citado órgano jurisdiccional resolvió que dicho procedimiento debía sustanciarse ante los tribunales italianos, por lo que cualquier demanda presentada en este sentido ante los órganos jurisdiccionales rumanos resultaba inadmisible.
         
      
            14.
         
         
            JE interpuso un recurso contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, alegando que el juez de primera instancia debió aplicar lo dispuesto en el artículo 2600, apartado 2, del Código Civil rumano, que «constituye, de hecho, una transposición del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 en la legislación rumana».
         
      
            15.
         
         
            JE invocó asimismo el artículo 12 del Reglamento n.o 1259/2010, para afirmar que la aplicación de la ley italiana resultaba manifiestamente incompatible con el orden público del foro competente, motivo por el cual debía excluirse en este caso la aplicación de la ley extranjera por regla general pertinente en materia de divorcio, y aplicar la legislación rumana.
         
      
            16.
         
         
            En este contexto, el Tribunalul București (Tribunal de Distrito de Bucarest, Rumanía) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
            «¿Debe interpretarse la expresión “cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio”, incluida en el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010, conforme al cual “cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro”, de modo restrictivo y literal, es decir, solo para el caso de que la ley extranjera aplicable no contemple el divorcio en forma alguna; o en sentido amplio, de manera que incluya también los casos en los que la ley extranjera aplicable admite el divorcio, pero en condiciones extraordinariamente restrictivas, que implican un procedimiento obligatorio de separación judicial antes del divorcio, procedimiento para el que la ley del foro carece de disposiciones procesales equivalentes?»
         
      
            17.
         
         
            Han presentado observaciones escritas ante el Tribunal de Justicia los Gobiernos rumano, alemán y portugués, además de la Comisión Europea. Ninguna de las partes ha solicitado la celebración de una vista, por lo cual no se ha celebrado.
         
      
      III. Análisis
   
   
      
         A.
       
         Respuesta a la cuestión prejudicial
      
   
   
            18.
         
         
            Es preciso señalar que todas las partes intervinientes en el presente procedimiento sostienen que el artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 debe interpretarse de modo restrictivo, en el sentido de que la expresión «cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio» recogida en dicho precepto se refiere únicamente a situaciones en las que la ley extranjera aplicable no contempla el divorcio en ninguna forma, es decir, que ni siquiera reconoce la institución del divorcio.
         
      
            19.
         
         
            La conclusión a la que he llegado en las presentes conclusiones es que esta interpretación es manifiestamente correcta.
         
      
            20.
         
         
            El artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 excluye la aplicación de la ley determinada con arreglo a los artículos 5 u 8 de dicho Reglamento en aquellos casos en los que, en particular, dicha ley no contemple el divorcio (la primera alternativa que figura en el artículo 10, en lo sucesivo, «la disposición controvertida»). No es muy probable que en la práctica se recurra a dicha alternativa, ya que se concibió con el fin de subsanar los escasos supuestos en los que no existe legislación nacional que contemple el divorcio (en la Unión, Malta fue el último Estado miembro en incorporar una ley del divorcio tras un referéndum celebrado en 2011 (
                  7
               )). Prácticamente todos los Estados cuentan con leyes de divorcio en la actualidad, salvo Filipinas y la Ciudad del Vaticano, en los que únicamente está autorizada la anulación del matrimonio. El artículo 10 garantiza el derecho al divorcio, y debo señalar que en las normas nacionales de conflictos de leyes existen también preceptos similares (que garantizan igualmente un derecho al divorcio a modo de norma mínima) y han inspirado la citada disposición. (
                  8
               )
         
      
            21.
         
         
            La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se deriva del hecho de que la ley aplicable en el asunto principal es, con arreglo al artículo 8, letra a), del Reglamento n.o 1259/2010, la ley italiana, conforme a la cual únicamente puede solicitarse el divorcio cuando la separación judicial ha sido declarada u ordenada previamente por un órgano jurisdiccional; mientras que la ley del foro (es decir, la legislación rumana) no prevé tal procedimiento.
         
      
            22.
         
         
            En cuanto a lo expuesto en el punto 14 de las presentes conclusiones, quisiera poner de relieve que el Reglamento n.o 1259/2010 es directamente aplicable y no requiere transposición ni equivalencia en la legislación nacional. Por lo tanto, para determinar la ley aplicable a una demanda de divorcio como la controvertida en el litigio principal, los órganos jurisdiccionales rumanos solo pueden aplicar el citado Reglamento, y el tribunal remitente no debe remitirse al Código Civil rumano a este respecto, (
                  9
               ) ya que carece de pertinencia en el caso de autos.
         
      
            23.
         
         
            El tribunal remitente ha señalado que, según la jurisprudencia nacional, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que se interpone ante los órganos jurisdiccionales rumanos una demanda de separación judicial o de divorcio a la que no precede la separación judicial declarada u ordenada de conformidad con la ley italiana, estos rechazan tales demandas, respectivamente: a) por inadmisibles (ya que la legislación rumana no contempla el procedimiento de separación judicial); b) por prematuras (con fundamento en que el divorcio se solicita directamente ante el juez rumano, sin que los órganos jurisdiccionales italianos hayan dispuesto previamente la separación judicial); o c) por infundadas, como sucede en el presente asunto (basándose en ambos fundamentos combinados (
                  10
               )).
         
      
            24.
         
         
            Dicho de otro modo, el tribunal remitente señala que los obstáculos procesales (que se derivan de la inexistencia de un procedimiento de separación judicial en la legislación rumana) dieron lugar a la adopción de soluciones de índole procesal en aquellos asuntos que no permitían el análisis del fondo de las demandas en cuestión.
         
      
            25.
         
         
            Como expondré más adelante, procede responder a la cuestión prejudicial planteada por el tribunal remitente en el sentido de que la primera alternativa del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 debe interpretarse de modo restrictivo.
         
      
      1. Tenor literal y estructura de la disposición controvertida
   
   
            26.
         
         
            La redacción de la primera alternativa del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 es clara: la ley del foro se aplicará únicamente «cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio» (esto es, cuando un matrimonio no tenga ninguna posibilidad de divorciarse). No hay elemento alguno que permita inferir que dicha alternativa se aplicará también cuando la ley extranjera aplicable permita el divorcio, pero lo supedite a requisitos estrictos (como, por ejemplo, que exista separación judicial previa).
         
      
            27.
         
         
            Por lo tanto, la expresión «no contemple el divorcio» no puede interpretarse en el sentido de que la ley aplicable «contempla el divorcio con determinados requisitos (sustantivos o procesales)».
         
      
            28.
         
         
            De hecho, como ha señalado la Comisión, aun cuando todos los Estados miembros cuentan con sus propias normas en materia de divorcio, los requisitos son distintos en unos y otros, y el mero hecho de que la ley aplicable sea más restrictiva (que la ley del foro) no significa, evidentemente, que «no contemple el divorcio», en tanto en cuanto, si se cumplen sus requisitos, pueda pronunciarse una sentencia de divorcio.
         
      
            29.
         
         
            De lo anterior cabe deducir que el tenor de la primera alternativa del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 se refiere únicamente a aquellos casos en los que la ley extranjera aplicable no reconoce un régimen jurídico de divorcio. (
                  11
               )
         
      
            30.
         
         
            Así lo confirma el considerando 24 de dicho Reglamento, (
                  12
               ) que dispone que la ley del órgano jurisdiccional ante el que se ha interpuesto la demanda solo debe aplicarse cuando la ley aplicable «no contemple el divorcio». Tampoco en este caso se aprecia indicio alguno de que, a la luz del referido considerando, el artículo 10 se refiera también a situaciones en las que se permite el divorcio, si bien supeditado a estrictos requisitos.
         
      
            31.
         
         
            La primera alternativa del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 es consecuencia de la aplicación universal de las normas de la Unión sobre conflicto de leyes en materia de divorcio y separación judicial, establecida en su artículo 4: «la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante». La citada disposición plantea la posibilidad de divorciarse como un aspecto general y positivo de las normas de la Unión sobre conflicto de leyes en materia de divorcio y separación judicial y, concretamente, del Derecho internacional de familia. El favor divortii del Reglamento n.o 1259/2010 está reforzado por los principios de autonomía y del vínculo más estrecho de las partes. Las normas de la Unión antes mencionadas exigen, por así decirlo, un «derecho fundamental, efectivo e ineludible, al divorcio». (
                  13
               )
         
      
            32.
         
         
            La doctrina respalda mi interpretación del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010, al afirmar que la citada disposición incluye aquellos supuestos en que la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 de dicho Reglamento no reconoce en absoluto un régimen jurídico en materia de divorcio y en los que el divorcio sencillamente no es posible. Por consiguiente, esta disposición no incluye aquellos supuestos en que no es posible poner fin a un matrimonio por no cumplirse determinados requisitos previos: por ejemplo, cuando la ley aplicable establece motivos restrictivos para el divorcio, como, por ejemplo, exigir un período (más) amplio de separación. La aplicación del artículo 10 queda asimismo excluida cuando la ley de un Estado establezca condiciones inaceptables para el divorcio. (
                  14
               )
         
      
            33.
         
         
            Cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 del Reglamento n.o 1259/2010, «no contemple el divorcio», la primera alternativa del artículo 10 de dicho Reglamento suple dicha laguna al designar la ley del foro. Por ejemplo, y a diferencia de lo que sucede en el presente asunto, si la legislación filipina (que solo contempla la separación judicial y no el divorcio) se aplicase en un proceso de divorcio ante el tribunal remitente, este podría acudir a la ley rumana para dictar una sentencia de divorcio. (
                  15
               )
         
      
            34.
         
         
            Comparto la opinión del Gobierno alemán en el sentido de que la lectura de las disposiciones antes mencionadas en relación con otras disposiciones del Reglamento n.o 1259/2010 corrobora la interpretación de la primera alternativa del artículo 10 de dicho Reglamento, en el sentido de que carece de pertinencia en los casos en que la ley extranjera aplicable permite el divorcio, aunque supeditado a un procedimiento obligatorio de separación judicial previa.
         
      
            35.
         
         
            Del artículo 1, apartado 1, del Reglamento n.o 1259/2010 se desprende que este Reglamento se aplica al divorcio y a la separación judicial. En los casos en que las disposiciones individuales de dicho Reglamento se aplican (también) a la separación judicial, se menciona expresamente en el tenor literal de estos artículos. (
                  16
               )
         
      
            36.
         
         
            Por lo tanto, el Reglamento n.o 1259/2010 no disminuye la relevancia de la separación judicial. Si la primera alternativa del artículo 10 de dicho Reglamento fuese de aplicación también a situaciones en las que se admite el divorcio, aunque supeditado a una separación judicial previa, cabe entender que el legislador de la Unión así lo habría establecido expresamente.
         
      
            37.
         
         
            En el presente asunto, la ley italiana, que es la ley aplicable, no prohíbe el divorcio, sino que simplemente se limita a supeditarlo a determinados requisitos, lo cual encaja en el ámbito de su competencia sobre Derecho de familia sustantivo. Por consiguiente, en el caso de autos, la ley aplicable debe determinarse con arreglo a los artículos 5 u 8 del Reglamento n.o 1259/2010, y no de acuerdo con su artículo 10.
         
      
      1. Interpretación sistemática o contextual de la disposición controvertida
   
   
            38.
         
         
            Considero (al igual que el Gobierno portugués) que es pertinente referirse también al artículo 13 y al considerando 26 del Reglamento n.o 1259/2010. Dichas disposiciones no favorecen una interpretación de la expresión «no contemple el divorcio» en el sentido de que la ley extranjera aplicable lo supedita a determinados requisitos, sino, más bien, en el de que la ley aplicable no contempla el divorcio en ningún caso.
         
      
            39.
         
         
            El artículo 13 del Reglamento n.o 1259/2010 establece que nada de lo dispuesto en esa norma obligará a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes cuyas legislaciones no contemplen el divorcio a pronunciar una sentencia de divorcio. Entiendo (al igual que la Comisión) que esta disposición es meramente declarativa y no tiene valor normativo. Su pertinencia en el presente asunto reside en la expresión «no contemplen el divorcio», que reproduce el tenor del artículo 10.
         
      
            40.
         
         
            El considerando 26 del Reglamento n.o 1259/2010 explica el enunciado de su artículo 13. Reza así: «las referencias del presente Reglamento al hecho de que la ley del Estado miembro participante a cuyos órganos jurisdiccionales se ha recurrido no contempla el divorcio deben interpretarse en el sentido de que la ley de tal Estado miembro carece de la figura del divorcio».
         
      
            41.
         
         
            El considerando 26 ofrece una explicación inequívoca que va más allá del contexto específico del artículo 13 en relación con la interpretación de la expresión «no contempla el divorcio». Dicha explicación se aplica también al artículo 10, que utiliza la misma expresión.
         
      
            42.
         
         
            De hecho, la doctrina sostiene que, aun cuando el considerando 26 se refiere al artículo 13 del Reglamento n.o 1259/2010, la interpretación del artículo 10 resulta más clara si se lee esta disposición en relación con el citado considerando, del que se desprende que, si el divorcio es un concepto conocido al amparo de la ley aplicable, pero del que los cónyuges no pueden disponer en las circunstancias particulares de su relación, el artículo 10 no es de aplicación, y la apreciación del asunto solo podrá tener lugar con arreglo al artículo 12 de dicho Reglamento. (
                  17
               )
         
      
            43.
         
         
            Por consiguiente, el artículo 10 no se refiere a situaciones en las que no es posible disolver un matrimonio por no cumplirse determinados requisitos, por ejemplo, por no concurrir ciertos motivos restrictivos (como podría ser un período de separación más largo, impuesto por la ley aplicable en materia de divorcio). Tampoco se aplica cuando la ley nacional establezca requisitos desproporcionadamente exigentes para el divorcio. (
                  18
               ) Dado que la institución del divorcio sí existe en el Derecho italiano, el artículo 10 no es de aplicación en el presente asunto.
         
      
      2. Interpretación histórica de la disposición controvertida
   
   
            44.
         
         
            De acuerdo con la interpretación histórica, la disposición debe interpretarse atendiendo a las diferentes etapas que han precedido a su aprobación.
         
      
            45.
         
         
            La propuesta inicial de modificación del Reglamento n.o 2201/2003 (
                  19
               ) no recogía ninguna disposición comparable a la del vigente artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010. Durante las negociaciones subsiguientes, varios Estados miembros defendieron la postura de que el divorcio es un derecho que debe garantizarse en su ordenamiento jurídico interno. (
                  20
               ) Al no llegarse a ningún acuerdo sobre esta propuesta, la Comisión adoptó en 2010 la propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. (
                  21
               )
         
      
            46.
         
         
            El texto que se convirtió en el actual artículo 10 ya figuraba en la propuesta de la Comisión de 2010 como el proyecto del artículo 5, sin que llegase a modificarse su contenido durante el proceso legislativo. La razón aducida en la parte expositiva para su inclusión fue evitar la discriminación. El considerando 20 de la propuesta contenía la misma formulación que el actual considerando 24, aunque sin incluir referencia alguna a la cláusula del orden público. (
                  22
               )
         
      
            47.
         
         
            La interpretación histórica también confirma la interpretación restrictiva de la disposición controvertida por la que abogo en las presentes conclusiones. En efecto, el motivo principal para la inclusión de la primera alternativa del artículo 10 fue la legislación maltesa (ya que, en el momento de redactarse el Reglamento, Malta no contemplaba la concesión del divorcio en modo alguno (
                  23
               )).
         
      
            48.
         
         
            Tal como ha señalado el Gobierno portugués, la disposición controvertida es una manifestación del principio favor divortii, en el sentido de que prohíbe la aplicación de la ley sustantiva que no permita el divorcio entre los cónyuges, a pesar incluso de la elección de esa legislación de común acuerdo entre ambos.
         
      
            49.
         
         
            Por otra parte, ni los documentos del procedimiento legislativo ni el considerando 24 de este mismo Reglamento incluyen indicación alguna en el sentido de que deba aplicarse el artículo 10 también cuando la ley extranjera no contemple el divorcio, sino que lo supedite a estrictos requisitos.
         
      
            50.
         
         
            Por el contrario, como ya he señalado en el punto 40 de las presentes conclusiones, y también lo ha hecho la Comisión, el legislador de la Unión precisó en el considerando 26 de dicho Reglamento que la expresión «no contempla el divorcio» que figura en los artículos 13 y 10 debe interpretarse en el contexto del artículo 10, en el sentido de que se aplicará la ley del foro cuando la ley aplicable no contemple la institución del divorcio.
         
      
      3. Espíritu y finalidad de la disposición controvertida
   
   
            51.
         
         
            Coincido con los Gobiernos alemán y rumano en que la interpretación restrictiva de la primera alternativa del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010 se desprende, en particular, del carácter de excepción de esta disposición (es decir, excepción a las normas establecidas en los artículos 5 u 8 de dicho Reglamento), y también de sus considerandos 24 y 26.
         
      
            52.
         
         
            De lo anterior resulta que el artículo 10 no permite al órgano jurisdiccional competente ningún margen de apreciación, planteándole una alternativa sencilla y objetiva: o bien la ley aplicable contempla la institución del divorcio, o bien no la contempla.
         
      
            53.
         
         
            La finalidad del Reglamento n.o 1259/2010, que está reflejada de forma clara en sus considerandos 9 y 29, viene a confirmar esta interpretación.
         
      
            54.
         
         
            El objetivo de estas disposiciones es lograr la armonización de las normas sobre conflicto de leyes en materia de divorcio y separación judicial con el fin de cimentar la seguridad jurídica (al definir los artículos 5 y 8 del Reglamento n.o 1259/2010 de manera clara cuál es la ley aplicable al divorcio o a la separación judicial), la previsibilidad y la flexibilidad, evitando, al mismo tiempo, el riesgo de búsqueda de foros de conveniencia, o «forum shopping» (la elección del órgano jurisdiccional que resulte más favorable entre Estados miembros) y, por consiguiente, su finalidad es facilitar la libre circulación de personas dentro de la Unión. La previsibilidad de la legislación aplicable de los Estados miembros participantes, propiciada por la extensa enumeración de los supuestos que recoge el artículo 3 del Reglamento n.o 2201/2003, puede ser también un medio para reducir el incentivo del «forum shopping».
         
      
            55.
         
         
            Es preciso observar en este sentido, como ha hecho la Comisión, que, mediante la aprobación de normas comunes sobre conflictos de leyes, los Estados miembros participantes han aceptado el principio según el cual sus órganos jurisdiccionales pueden estar obligados a aplicar la ley extranjera a pesar de las divergencias que pudieren plantear con respecto a su propia legislación nacional, y que las únicas excepciones a tal principio son las establecidas en los artículos 10, 12 y 13 del Reglamento n.o 1259/2010. Por lo tanto, la posibilidad de aplicar la ley del foro, de acuerdo con el artículo 10 de dicho Reglamento, constituye una excepción a dicho principio, excepción que, como tal, debe interpretarse de manera estricta. (
                  24
               )
         
      
            56.
         
         
            Por el contrario, la interpretación en sentido amplio de la disposición controvertida a la que se ha hecho referencia en la cuestión prejudicial sería contraria a la autonomía de los cónyuges en materia de divorcio y separación judicial (recogida en el artículo 5 del Reglamento), y además impediría la aplicación (según el artículo 8 del Reglamento, a falta de elección por las partes) de la ley a la que están más estrechamente vinculadas.
         
      
            57.
         
         
            La interpretación en sentido amplio sería también contraria al objetivo del Reglamento de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos, y podría favorecer la práctica del «forum shopping», ya que un demandante de divorcio podría ejercitar su acción ante los tribunales de un Estado miembro cuando la ley establezca requisitos menos estrictos para la concesión del divorcio. En efecto, se pondría en peligro el objetivo de la previsibilidad que persigue el referido Reglamento en tanto en cuanto serían necesarios un análisis individualizado de las condiciones en que puede admitirse el divorcio con arreglo a la ley aplicable, y una apreciación subjetiva de en qué medida tales condiciones pueden calificarse de restrictivas.
         
      
            58.
         
         
            Asimismo, como señala el Gobierno alemán, que se permita el divorcio únicamente en determinadas condiciones constituye, en principio, más bien la regla y no la excepción, y, en este caso, las condiciones previstas en la legislación italiana, a mi juicio, no son restrictivas hasta el extremo de hacer el divorcio imposible en la práctica.
         
      
      
         B.
       
         Consecuencias de la respuesta a la cuestión prejudicial planteada
      
   
   
            59.
         
         
            Habida cuenta: i) de que en la cuestión prejudicial el tribunal remitente plantea el problema de que la legislación rumana no contempla el concepto de separación judicial y, por lo tanto, carece de disposiciones procesales aplicables a tales procedimientos; ii) del criterio de los órganos jurisdiccionales rumanos al que se ha hecho mención en el punto 23 de las presentes conclusiones; y iii) de la necesidad de ofrecer una respuesta completa y útil al órgano jurisdiccional remitente, estimo necesario que el Tribunal proporcione además al órgano jurisdiccional remitente indicaciones sobre las consecuencias de la respuesta que ha de darse a la cuestión prejudicial.
         
      
            60.
         
         
            Entiendo que, «a fin de proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta adecuada y útil a efectos de la aplicación del Derecho de la Unión en el litigio del que conoce», (
                  25
               ) procede examinar la cuestión relativa a en qué medida debe aplicar el tribunal remitente la legislación italiana en materia de divorcio, si esta exige la separación judicial obligatoria, procedimiento respecto al que no existe ninguna disposición ni medida equivalentes en la legislación rumana.
         
      
            61.
         
         
            En efecto, corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional nacional «todos los elementos de interpretación que puedan permitirle resolver el asunto de que conoce, aun cuando no haya hecho referencia a ellos al redactar sus cuestiones». (
                  26
               )
         
      
            62.
         
         
            En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en la sección 1 del capítulo II del Reglamento n.o 2201/2003, cuando se interpone la demanda ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, este no puede inhibirse (al contrario de lo que sucede con el órgano jurisdiccional que conoce del asunto en materia de responsabilidad parental, que se halla facultado por el artículo 15 de ese mismo Reglamento a remitirse a los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro), estando obligado a pronunciarse sobre dicha demanda de divorcio.
         
      
            63.
         
         
            Estoy de acuerdo con la alegación formulada por el Gobierno alemán en el sentido de que los Estados miembros que participan en la cooperación reforzada que se establece a través del Reglamento n.o 1259/2010 deben garantizar que sus órganos jurisdiccionales concedan tanto el divorcio como la separación judicial. Por lo tanto, en lugar de considerar que la separación judicial debe haber sido declarada o concedida previamente por los órganos jurisdiccionales italianos, los órganos jurisdiccionales rumanos deben, en mi opinión, permitir dicho procedimiento y aplicar, por analogía, las normas procesales nacionales en materia de divorcio, o incluso adaptar las normas procesales extranjeras (italianas) relativas a la separación judicial (en relación con las normas nacionales rumanas). De lo contrario, lo dispuesto en el Reglamento n.o 1259/2010 quedaría en parte sin efecto.
         
      
            64.
         
         
            Por un lado, la separación judicial es un elemento esencial del Reglamento n.o 1259/2010 y, por otro, no hay nada de anómalo en que se solicite a un órgano jurisdiccional, con arreglo a la ley aplicable al amparo de dicho Reglamento, pronunciarse sobre una separación judicial. De lo anterior se desprende que el órgano jurisdiccional remitente no puede negarse a pronunciarse sobre la demanda planteada en el procedimiento principal invocando el artículo 12 del citado Reglamento (que está reservado a casos excepcionales (
                  27
               )), con fundamento en que su legislación nacional no contempla la separación judicial o no establece normas procesales a tal efecto.
         
      
            65.
         
         
            La Comisión propuso, a modo de solución concreta para el presente asunto, que el órgano jurisdiccional ante el que se planteó la demanda aplique los requisitos sustantivos establecidos por la ley aplicable, y renuncie a la aplicación de los requisitos de procedimiento de dicha ley, en circunstancias en las que el derecho procesal del foro no permita cumplir dichos requisitos de procedimiento. De este modo, si en un caso concreto se cumplen los requisitos sustantivos para la sentencia de separación judicial, el órgano jurisdiccional del foro puede subsanar el impedimento de no poder dictar él mismo la resolución renunciando a este requisito de procedimiento de la ley extranjera.
         
      
            66.
         
         
            Estoy de acuerdo con ello. A mi entender, esta es una solución equilibrada y se ajusta a la voluntad implícita del legislador de la Unión. Por una parte, no fomenta indebidamente el «forum shopping», al exigir el cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la ley aplicable. Los demandantes no podrían eludir dichos requisitos recurriendo a otro órgano jurisdiccional que tuviese competencia gracias a las muy generosas normas que recoge el Reglamento n.o 2201/2003, y solicitando la aplicación de su propia legislación (las partes pueden sortear dichos requisitos con relativa facilidad si acuerdan la elección de la ley del foro).
         
      
            67.
         
         
            Por otra, la mencionada solución resulta coherente con el principio fundamental en materia de normas sobre conflicto de leyes según el cual las cuestiones de procedimiento se rigen por la ley del foro, y que se refleja en el principio del Derecho de la Unión por el que, salvo indicación en contrario, los procedimientos se dirigen a los órganos jurisdiccionales y a las autoridades encargadas de un asunto, sin perjuicio de los principios de equivalencia y de efectividad. (
                  28
               )
         
      
            68.
         
         
            De hecho, en diversos instrumentos recientes, el legislador de la Unión se ha enfrentado a la cuestión de cómo garantizar de la mejor forma posible el derecho sustantivo que otorga la ley aplicable en el Estado miembro del foro, aun cuando este carezca de un concepto jurídico (sustantivo) equivalente. Tales instrumentos establecen mecanismos de adaptación del Derecho nacional sustantivo y procesal con el fin de garantizar el resultado correcto al amparo de la ley aplicable. Cabe hacer referencia, por ejemplo, a las normas en materia de ley aplicable del Reglamento (UE) n.o 650/2012, (
                  29
               ) relativo a la adaptación de los derechos reales (artículo 31), al nombramiento y las facultades de los administradores de la herencia en ciertas situaciones (artículo 29), así como a los Reglamentos (UE) n.o 2016/1103 (
                  30
               ) y (UE) n.o 2016/1104, (
                  31
               ) sobre la adaptación de los derechos reales (artículo 29).
         
      
            69.
         
         
            El Reglamento n.o 1259/2010 no prevé esta adaptación de manera expresa, pero tampoco la prohíbe explícitamente.
         
      
      IV. Conclusión
   
   
            70.
         
         
            Por cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunalul București (Tribunal de Distrito de Bucarest, Rumanía):
            «La expresión “cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio”, incluida en el artículo 10 del Reglamento (UE) n.o 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, debe interpretarse en el sentido de que será aplicable únicamente cuando la ley extranjera aplicable no contemple el divorcio en forma alguna; o, dicho de otro modo, no reconozca la institución del divorcio.
            No obstante, cuando la ley aplicable establezca un requisito dimanado de su Derecho procesal, requisito que no pueda aplicar el órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda a causa de las limitaciones impuestas por su propio Derecho procesal, dicho órgano jurisdiccional deberá poder renunciar a tal requisito si se cumplen los requisitos establecidos en el Derecho sustantivo según la lex causae en el asunto que se le haya planteado.
            En el presente asunto, no se exige al órgano jurisdiccional ante el que se ha interpuesto la demanda que reconozca, mediante un procedimiento separado, la separación judicial de las partes durante un período de tres años anterior al divorcio; aunque sí que confirme, en su resolución sobre el procedimiento de divorcio, que efectivamente se cumplía dicho requisito. Al objeto de comprobar que efectivamente se cumple el mencionado requisito, el órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda deberá, en la medida en que sea necesario, adaptar el Derecho procesal del foro.»
         
      (
         1
      )	Lengua original: inglés.
   (
         2
      )	Reglamento del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DO 2010, L 343, p. 10. Este instrumento se denomina normalmente «Reglamento Roma III»).
   (
         3
      )	Es cierto que ya se había solicitado al Tribunal de Justicia que se pronunciase sobre esta disposición en los asuntos que dieron lugar al auto de 12 de mayo de 2016, Sahyouni (C‑281/15, EU:C:2016:343), y a la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:988), aun cuando, en el caso del auto, el Tribunal de Justicia se declaró incompetente para responder a la cuestión prejudicial y, en cuanto a la sentencia, no se le pidió que interpretase esta disposición. Véase también la nota 12 de las presentes conclusiones.
   (
         4
      )	Para la mayoría de los Estados participantes en la cooperación reforzada, el Reglamento acarreó al menos dos cambios fundamentales: la introducción del principio de autonomía de las partes, por un lado, y la sustitución de la nacionalidad por la residencia habitual, por otro, como criterios principales de vinculación pertinentes a falta de cláusula de elección de la ley aplicable. Véase Basedow, J., European Divorce Law: Comments on the Rome III Regulation, en Verbeke, A.-L., Scherpe, J. M., Declerck, C., Helms, T., y Senaeve, P., Confronting the Frontiers of Family and Succession Law — Liber Amicorum Walter Pintens, Intersentia, 2012, p. 150.
   (
         5
      )	Reglamento del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1347/2000 (DO 2003, L 338, p. 1, también denominado «Reglamento Bruselas II bis»).
   (
         6
      )	Reglamento del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DO 2010, L 343, p. 10).
   (
         7
      )	Artículo 66 B del Código Civil, introducido por la Ley por la que se modifica el Código Civil (Civil Code Amendment Act), Government Gazette de Malta n.o 18784, de 29 de julio de 2011.
   (
         8
      )	Véase, por ejemplo, en el caso de España: artículo 107, apartado 2, letra c), segunda frase del Código Civil; en el de Alemania: artículo 17, apartado 1, segunda frase de la Ley de introducción del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB); en el de Italia: artículo 31, apartado 2, legge 31.5.1995, n.o 218, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato; en el de Bélgica: artículo 55, apartado 3, del Código de Derecho internacional privado de 2004. Véase Lein, E., en Calliess, G.-P., Rome Regulations: Commentary, segunda edición, Kluwer, 2015, 916, Pereira, P., Rome III: la compétence juridictionnelle et la loi applicable en matière matrimoniale, RMCUE, 2007, p. 394 y Basedow, J., op. cit., p. 148.
   (
         9
      )	Tal como menciona el órgano jurisdiccional remitente en el apartado 15 de la resolución de remisión (incluida en la sección «Disposiciones nacionales aplicables en el caso de autos»).
   (
         10
      )	El razonamiento del órgano jurisdiccional de primera instancia hacía referencia tanto a la falta de separación judicial previa de las partes que se hubiese declarado mediante resolución judicial, como a la inadmisibilidad de dicha separación, al no contemplar la legislación rumana un procedimiento de separación judicial. Véase la resolución de remisión, apartados 14 y 26.
   (
         11
      )	La doctrina defiende ampliamente esta interpretación. Es más, no he encontrado doctrina que defienda una interpretación en sentido contrario. Véase, por ejemplo, Helms, T., en Rauscher, T., Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht: EuZPR/EuIPR — Kommentar, Band V, 4.a edición, ottoschmidt, 2016, p. 885. Más adelante en las presentes conclusiones incluiré más citas de la doctrina.
   (
         12
      )	Respecto a las diferentes versiones lingüísticas de este considerando, véanse las conclusiones del Abogado General Saugmandsgaard Øe en el asunto Sahyouni (C‑372/16, EU:C:2017:686), puntos 76 y 77, y Lein, E., op. cit., p. 920.
   (
         13
      )	«Ein wirksames und unverzichtbares Grundrecht auf Scheidung» (véase Gruber, U. P., Scheidung auf Europäisch — die Rom III-Verordnung, IPRax 2012, p. 391, y de Maizière, N., Das Europäische Scheidungskollisionsrecht nach der Rom III-Verordnung, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2017, p. 244).
   (
         14
      )	Tolani, M., en Althammer, C., Brussels IIa [and] Rome III, Beck, 2019, p. 360.
   (
         15
      )	Véase Lein, E., op. cit., p. 919. Para otros ejemplos, véase Henrich, D., Zur Parteiautonomie im Europäisierten Internationalen Familienrecht, en Verbeke, A.-L., Scherpe, J. M., Declerck, C., Helms, T., y Senaeve, P., op. cit., p. 707.
   (
         16
      )	Véase, por ejemplo, la segunda alternativa del artículo 10 del Reglamento n.o 1259/2010, que se refiere a situaciones en las que la ley aplicable: «no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial» (el subrayado es mío).
   (
         17
      )	Lein, E., op. cit., p. 920. Véase también Helms, T., op. cit., p. 885 (con referencias a otros autores que defienden esta misma postura en la nota 19 de dicha obra). Véase también Gruber, U. P., op. cit., p. 390.
   (
         18
      )	Tolani, M., en Althammer, C., Brüssel IIa [und] Rom III: Kommentar, Beck, 2014, p. 362.
   (
         19
      )	COM(2006) 399 final.
   (
         20
      )	Véase el documento del Consejo 8364/07 (Presse 77), p. 11 de la versión en lengua alemana.
   (
         21
      )	COM(2010) 105/2 final.
   (
         22
      )	Véase Lein, E., op. cit., p. 919.
   (
         23
      )	Véase una interpretación en ese mismo sentido en Helms, T., op. cit., p. 885.
   (
         24
      )	Véase, por ejemplo, la sentencia de 6 de junio de 2019, Weil (C‑361/18, EU:C:2019:473), apartado 43.
   (
         25
      )	Sentencia de 28 de junio de 1978, Simmenthal (70/77, EU:C:1978:139), apartado 57.
   (
         26
      )	Sentencia de 29 de septiembre de 2016, Essent Belgium (C‑492/14, EU:C:2016:732), apartado 43.
   (
         27
      )	Véase el considerando 25 del Reglamento n.o 1259/2010.
   (
         28
      )	Véase la sentencia de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros (asuntos acumuladosC‑222/05 a C‑225/05, EU:C:2007:318), en particular, apartado 28.
   (
         29
      )	Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (DO 2012, L 201, p. 107).
   (
         30
      )	Reglamento del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales (DO 2016, L 183, p. 1).
   (
         31
      )	Reglamento del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas (DO 2016, L 183, p. 30).