CELEX: 62004CC0074
Language: it
Date: 2005-11-17
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Tizzano del 17 novembre 2005. # Commissione delle Comunità europee contro Volkswagen AG. # Ricorso contro pronuncia del Tribunale di primo grado - Concorrenza - Articolo 81, n. 1, CE - Distribuzione di autoveicoli - Nozione di «accordo tra imprese» - Prova dell'esistenza di un accordo. # Causa C-74/04 P.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      ANTONIO TIZZANO
      presentate il 17 novembre 2005 (1)
      
      Causa C-74/04 P
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Volkswagen AG
      «Concorrenza – Distribuzione di autoveicoli – Art. 81 CE – Accordo sui prezzi – Nozione di accordo – Prova dell’esistenza di un accordo»1.     Con sentenza 3 dicembre 2003, causa T-208/01, Volkswagen AG/Commissione (in prosieguo: la «sentenza impugnata»), il Tribunale
         di primo grado ha annullato la decisione 2001/711/CE della Commissione, del 29 giugno 2001, relativa ad «un procedimento a
         norma dell’art. 81 del Trattato CE» (in prosieguo: la «decisione impugnata») (2), che sanzionava Volkswagen per aver concluso con i concessionari appartenenti alla sua rete distributiva tedesca un’intesa
         finalizzata alla fissazione del prezzo di rivendita delle autovetture modello Passat. La Commissione vi chiede ora di annullare
         tale sentenza.
      
      I –    Fatti e procedura
      A –    I fatti all’origine della controversia
      2.     Nella sentenza impugnata il quadro fattuale all’origine della controversia è descritto come segue:
      «1.      La Volkswagen AG (in prosieguo: la “Volkswagen” o la “ricorrente”) è la società capogruppo, nonché la maggiore impresa, del
         gruppo Volkswagen, attivo nel settore della produzione di automobili. Gli autoveicoli prodotti dalla ricorrente vengono venduti
         nella Comunità tramite concessionari, con i quali la ricorrente ha stipulato un contratto di concessione, nell’ambito di un
         sistema di distribuzione selettivo ed esclusivo. 
      
      2.      A norma dell’art. 4, n. 1, del contratto di concessione, nelle versioni del settembre 1995 e del gennaio 1998, la Volkswagen
         assegna ai concessionari una zona contrattuale per il programma di vendita e per il servizio clienti. Il concessionario assume
         come contropartita l’impegno di promuovere in maniera intensiva la vendita e il servizio clienti nella zona di propria competenza
         e di sfruttare in maniera ottimale il potenziale del mercato. Ai sensi dell’art. 2, n. 6 (versione del gennaio 1989) o n. 1
         (versioni del settembre 1995 e del gennaio 1998) del contratto di concessione, il concessionario s’impegna a “rappresentare
         e a promuovere in ogni modo gli interessi della Volkswagen, dell’organizzazione distributiva Volkswagen e del marchio Volkswagen”.
         E’ inoltre pattuito che “[i]n questo contesto il concessionario rispetta tutte le esigenze volte al raggiungimento dello scopo
         contrattuale per quanto riguarda la distribuzione di automobili Volkswagen nuove, il rifornimento di pezzi di ricambio, il
         servizio clientela, la promozione delle vendite, la pubblicità e la formazione, nonché la garanzia del livello di prestazioni
         per i vari settori di attività Volkswagen”. Infine, a norma dell’art. 8, n. 1, del contratto di concessione “[la Volkswagen]
         dà indicazioni non vincolanti per quanto riguarda i prezzi per i consumatori finali e gli sconti”. 
      
      B –    La decisione impugnata
      3.     A seguito della denuncia di un acquirente di automobili, la Commissione ha avviato un’indagine amministrativa per accertare
         eventuali violazioni dell’art. 81, n. 1, CE in relazione alla fissazione del prezzo di rivendita del modello Volkswagen Passat
         in Germania. Al termine dell’indagine, la Commissione ha adottato la decisione impugnata, con la quale:
      
      –      ha accertato che Volkswagen aveva violato l’art. 81, n. 1, CE per aver «fissato i prezzi di rivendita del modello VW Passat
         ordinando ai suoi concessionari tedeschi di non concedere sconti ai clienti, o di concedere solo sconti limitati, sulle vendite
         di tale modello» (art. 1);
      
      –      ha inflitto a Volkswagen un’ammenda di euro 30,96 milioni (art. 2).
      4.     Nella motivazione della decisione, la Commissione ha cercato di dimostrare: i) che Volkswagen aveva concluso con i concessionari
         tedeschi un accordo sul prezzo di rivendita dei modelli Passat (punti 56‑69); ii) che tale accordo aveva ad oggetto la restrizione
         della concorrenza (punti 70‑74 iii) che esso determinava un pregiudizio sensibile al commercio fra Stati membri (punti 81‑91)
         e iv) che l’accordo contestato non poteva beneficiare di un’esenzione individuale o per categoria ai sensi dell’art. 81, n. 3,
         del Trattato (punti 93-96).
      
      5.     Per quanto riguarda più specificamente il primo aspetto, oggetto del presente ricorso, la Commissione ha dedotto l’esistenza
         di una disciplina concordata in materia di prezzi dall’invio da parte di Volkswagen di tre lettere circolari a tutti concessionari
         tedeschi nonché di cinque lettere ad alcuni di essi (in prosieguo: gli «inviti controversi») nelle quali la casa automobilistica
         intimava ai suoi rivenditori di non concedere sconti (o di concederli in misura molto limitata) sulle vendite di Passat, minacciandoli
         di conseguenze giuridiche in caso di mancato rispetto di tali istruzioni (punti 29-55).
      
      6.     Secondo la Commissione, tali istruzioni non costituivano un mero comportamento unilaterale di Volkwagen bensì un accordo ai
         sensi dell’art. 81 CE, in quanto s’inserivano nell’ambito dei rapporti commerciali continuativi intrattenuti dal produttore
         con i suoi concessionari sulla base dei relativi contratti di concessione (punti 57‑59). Risulterebbe, in effetti, dalla «giurisprudenza
         costante della Corte di giustizia [che] l’ammissione alla rete dei concessionari comporta che le parti contrattuali accettano
         esplicitamente o implicitamente la politica di distribuzione del produttore. Le lettere circolari [erano] dunque diventate
         parti degli accordi di Volkswagen AG con i propri concessionari contrattuali, poiché [andavano] considerate come parte dei
         rapporti commerciali correnti sulla base di un accordo generale esistente (il contratto di concessionario)» (punto 57).
      
      7.     In particolare, il giudice comunitario avrebbe chiarito che «gli inviti rivolti da un produttore di autoveicoli ai suoi concessionari
         costituivano già un accordo se “miravano a condizionare i concessionari (...) nell’esecuzione del loro contratto con (il produttore
         o l’importatore)». Tale condizione, ad avviso della Commissione, era chiaramente soddisfatta nel caso di specie (punto 62).
         
      
      8.     Conseguentemente, la Commissione ha ritenuto che «non [fosse] necessario accertare se e in quale misura i concessionari tedeschi
         Volkswagen [avessero] effettivamente modificato la propria fissazione dei prezzi in base alle lettere circolari e agli avvertimenti»
         (punto 68).
      
      9.     Infine, la Commissione ha respinto le argomentazioni di Volkswagen secondo cui la politica dei prezzi in causa non avrebbe
         potuto essere accettata, neppure tacitamente, dai concessionari poiché non solo non era contemplata dal contratto di concessione
         ma era addirittura in contrasto con l’art. 8, n. 1, del medesimo contratto. 
      
      10.   Al contrario, secondo la Commissione, gli inviti controversi si sarebbero basati su una clausola di tale contratto: l’art. 2,
         n. 6 (punto 64). Inoltre, non si potrebbe parlare di «una “contraddizione” tra l’invito in questione e l’articolo 8, paragrafo 1,
         del contratto. Tale articolo prevede che “[Volkswagen] (dia) indicazioni non vincolanti per quanto riguarda i prezzi per i
         consumatori finali e gli sconti”. Queste indicazioni, secondo i successivi paragrafi di detto articolo, rientrano nel conteggio
         dei prezzi e delle compensazioni da applicare tra il concessionario e il produttore. Poiché questo meccanismo comprende il
         diritto del produttore a dare indicazioni di prezzo non vincolanti, non ci sono garanzie specifiche per il concessionario
         del fatto che il produttore si asterrà anche in futuro dal dare indicazioni di prezzo vincolanti, ad esempio nell’ambito dell’articolo 8,
         paragrafo 1, del contratto» (punto 65). 
      
      C –    Il procedimento dinanzi al Tribunale e la sentenza impugnata
      11.   Con ricorso depositato il 10 settembre 2001, Volkswagen ha chiesto al Tribunale, in via principale, l’annullamento della decisione
         della Commissione e, in via subordinata, la riduzione dell’ammenda inflitta da tale decisone.
      
      12.   Con sentenza 3 dicembre 2003, il Tribunale ha accolto il principale motivo di ricorso di Volkswagen, relativo all’applicabilità
         nel caso di specie dell’art. 81, n. 1, ed ha annullato la decisione impugnata, in quanto a suo giudizio «la Commissione non
         [aveva] fornito (…) la prova di un concorso di volontà tra la ricorrente ed i suoi concessionari relativamente agli inviti
         controversi» (3). 
      
      13.   Nel valutare la censura della ricorrente, il Tribunale ha anzitutto ricordato, riferendosi in particolare alla sentenza Bayer (4), che «la nozione di accordo, di cui all’art. 81, n. 1, CE, si struttura sull’esistenza, tra almeno due parti, di una comune
         volontà, il cui modo di manifestarsi non è rilevante, purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse» (5) e che quindi non rientra nell’ambito d’applicazione della suddetta disposizione «una decisione del produttore [che] si sostanzia
         in un comportamento unilaterale dell’impresa» (6). 
      
      14.   Per l’applicazione dell’art. 81 del Trattato, prosegue il Tribunale, occorrerebbe dunque «distinguere le ipotesi in cui un’impresa
         ha adottato una misura effettivamente unilaterale e quindi senza la partecipazione espressa o tacita di un’altra impresa da
         quella in cui il carattere unilaterale è solo apparente. Se le prime non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 81,
         n. 1, CE, le seconde vanno considerate come sintomatiche di un accordo tra imprese e possono perciò rientrare nell’ambito
         di applicazione del detto articolo. E’ il caso, in particolare, delle pratiche e delle misure restrittive della concorrenza
         che, adottate in apparenza in modo unilaterale dal produttore nell’ambito delle sue relazioni contrattuali con i propri rivenditori,
         sono tuttavia accettate, almeno tacitamente, da questi ultimi» (7). 
      
      15.   Al riguardo, il giudice di primo grado ha tuttavia sottolineato che dalla consolidata giurisprudenza comunitaria (8) «si desume (…) che la Commissione non può ritenere che un comportamento apparentemente unilaterale del produttore, adottato
         nell’ambito delle relazioni contrattuali intrattenute con i suoi rivenditori, possa in realtà essere fonte di un accordo tra
         imprese ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, se non si dimostra che le altre parti hanno assentito, espressamente o tacitamente,
         al comportamento adottato dal produttore» (9)
      
      16.   Ciò ricordato, e passando a valutare l’applicabilità dell’art. 81, n. 1, al caso in esame, il Tribunale ha poi costatato che
         la stessa Commissione aveva ammesso di non aver «dimostrato che gli inviti controversi [fossero] stati concretamente applicati».
         Ciò perché essa non riteneva necessaria tale verifica in quanto, sempre a suo parere, la politica di distribuzione in causa
         era stata tacitamente e preventivamente accettata dai concessionari al momento della firma del contratto di concessione (10). 
      
      17.   Il Tribunale ha tuttavia rigettato tale tesi. A suo avviso, è ben possibile ritenere anticipatamente accettata, mediante la
         sottoscrizione di un contratto di concessione legittimo, «un’evoluzione legittima del contratto che o è prevista dal contratto
         o è un’evoluzione che il concessionario, alla luce degli usi commerciali o della normativa, non può rifiutare» (11). Non si può invece presumere che «un’evoluzione contrattuale illegittima» sia stata preventivamente approvata dai concessionari (12). In tal caso, «il consenso all’evoluzione contrattuale illegittima può essere concesso solo dopo che il concessionario è
         venuto a conoscenza dell’evoluzione voluta dal concedente» (13). 
      
      18.   La stessa giurisprudenza invocata – ma poi erroneamente interpretata – dalla Commissione confermerebbe, a giudizio del Tribunale:
      –      «la necessità, affinché possa essere dichiarata l’esistenza di un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, di produrre la
         prova del concorso di volontà»; e che 
      
      –      «un siffatto concorso di volontà deve vertere su un comportamento determinato, il quale pertanto deve essere noto alle parti
         quando lo accettano» (14).
      
      19.   Invece, «contrariamente a quanto sost[eneva] la Commissione, dalla giurisprudenza non risult[erebbe] che l’elemento determinante
         affinché un invito entri a far parte di un contratto sia che tale invito miri ad influenzare il concessionario nell’esecuzione
         del detto contratto. Se così fosse, l’invio da parte del concedente di un invito ai suoi concessionari determinerebbe sistematicamente
         la constatazione di un accordo, dato che, per definizione, siffatto invito è diretto ad influenzare i concessionari nell’esecuzione
         del loro contratto» (15).
      
      20.   Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale ha concluso che l’assunto della Commissione secondo cui «la sottoscrizione
         del contratto (…) implica[va] un’anticipata e tacita accettazione [degli] inviti [controversi]» – cosicché non era necessario
         «fornire la prova dell’effettivo assenso dei concessionari a tali inviti» – era infondato (16). 
      
      21.   Infine, il giudice di primo grado ha respinto la censura sollevata in via subordinata dalla Commissione secondo cui il consenso
         dei concessionari alle misure in questione potrebbe comunque essere dedotto dal combinato disposto degli artt. 2 e 8 del contratto
         di concessione.
      
      22.   Da un lato, il Tribunale ha, in effetti, ritenuto che «l’art. 2, n. 1 o 6, del contratto di concessione, a norma del quale
         il concessionario si impegna “a promuovere in ogni modo gli interessi della Volkswagen, dell’organizzazione distributiva Volkswagen
         e del marchio Volkswagen” può essere interpretato (…) come riguardante unicamente i mezzi conformi alla legge. Sostenere il
         contrario equivarrebbe infatti a dedurre da siffatta clausola contrattuale, redatta in termini neutri, che i concessionari
         sarebbero vincolati ad un patto illegittimo» (17) .
      
      23.   Non potrebbe indurre a una diversa conclusione, prosegue il Tribunale, «il fatto che negli inviti controversi la Volkswagen
         si [sia avvalsa] dell’art. 2 del contratto di concessione (…) L’esistenza di un eventuale rapporto organico tra l’art. 2 del
         contratto di concessione e gli inviti controversi, infatti, può essere dimostrata solo oggettivamente, in base all’analisi
         delle disposizioni in questione ed indipendentemente da quanto successivamente sostenuto da uno dei contraenti. Ora, come
         dichiarato sopra, dagli stessi termini del detto art. 2 emerge come tale disposizione non preveda assolutamente uno sviluppo
         anticoncorrenziale del contratto» (18).
      
      24.   Dall’altro, il giudice di primo grado ha sottolineato come l’art. 8, n. 1, del contratto fosse «anch’esso (…) redatto in termini
         neutri, o addirittura tendenti a vietare alla Volkswagen di impartire indicazioni vincolanti per quanto riguarda i prezzi» (19). 
      
      25.   Alla luce dell’insieme delle considerazioni sopra svolte, il Tribunale ha concluso che la Commissione non aveva dimostrato
         che i concessionari tedeschi avessero dato il loro consenso alla politica dei prezzi di Volkswagen e che pertanto la decisione
         impugnata era stata adottata in violazione dell’art. 81, n. 1, CE (20).
      
      D –    Il procedimento dinanzi alla Corte
      26.   Con ricorso depositato il 16 febbraio 2004, la Commissione ha chiesto alla Corte di giustizia di i) annullare la sentenza
         impugnata; ii) rinviare la causa dinanzi al Tribunale iii) nonché condannare Volkswagen alle spese.
      
      27.   La convenuta si è ovviamente opposta a tali pretese, chiedendo alla Corte di respingere il ricorso e condannare la ricorrente
         alle spese.
      
      28.   Dopo la chiusura della fase scritta, che ha incluso anche un secondo scambio di memorie, le parti sono state ascoltate in
         udienza il 29 settembre 2005.
      
      II – Analisi giuridica
      29.   Con il suo unico motivo di ricorso, la Commissione contesta la valutazione del Tribunale secondo cui gli inviti con i quali
         Volkswagen esortava i suoi concessionari a non concedere sconti sulle vendite di modelli Passat non costituivano accordi ai
         sensi dell’art. 81, n. 1, CE. A suo parere, il giudice di primo grado avrebbe accolto un’interpretazione eccessivamente restrittiva
         della nozione di «accordo» e pertanto violato detta disposizione.
      
      Gli argomenti delle parti
      30.   La ricorrente sostiene principalmente che l’interpretazione accolta dal giudice di primo grado sarebbe in contrasto con la
         costante giurisprudenza (21), in base alla quale un «accordo» ai sensi dell’art. 81 sussisterebbe per il solo fatto che inviti del tipo di quelli in esame
         siano effettuati da un produttore nell’ambito di rapporti commerciali continuativi con i suoi distributori disciplinati da
         un accordo generale preesistente. Parimenti, secondo il medesimo indirizzo giurisprudenziale, l’ammissione di un rivenditore
         ad un sistema di distribuzione selettiva comporterebbe sempre la sua accettazione espressa o tacita della politica di distribuzione
         del produttore (22).
      
      31.   In questi casi, al fine di accertare l’esistenza di un accordo, non sarebbe quindi necessario provare, contrariamente a quanto
         avrebbe ritenuto il Tribunale, che i distributori abbiano specificamente dato il proprio consenso alla misura in questione.
         Né si potrebbe ritenere che, con la sottoscrizione di un accordo di concessione, il concessionario accetti la politica di
         distribuzione del produttore solo limitatamente ai suoi sviluppi legittimi o comunque a misure di cui ha conoscenza. 
      
      32.   Discostandosi dalla giurisprudenza precedente, la sentenza impugnata avrebbe quindi, ad avviso della ricorrente, imposto dei
         requisiti troppo severi al fine di provare l’esistenza di accordi relativi a restrizioni verticali della concorrenza.
      
      33.   Non solo, ma oltre ad essere in contrasto con una giurisprudenza consolidata, l’interpretazione della nozione di accordo data
         dalla sentenza impugnata, prosegue la Commissione, ignorerebbe la natura e le caratteristiche dei contratti di distribuzione
         selettiva. Tali contratti istituiscono infatti un quadro generale destinato ad applicarsi durante un certo numero di anni
         e quindi ad essere progressivamente completato e concretizzato in funzione delle esigenze delle parti, delle condizioni del
         mercato, dello sviluppo tecnico ecc. Poiché tali evoluzioni non possono essere tutte previste al momento della conclusione
         del contratto di concessione, questi accordi, come sarebbe stato riconosciuto anche dalla Corte nella sentenza Ford, rimettono
         necessariamente alcuni aspetti ad ulteriori decisioni del produttore. La sottoscrizione dell’accordo di distribuzione implicherebbe
         allora per il distributore la preventiva accettazione di queste misure. 
      
      34.   La Commissione critica infine la distinzione operata dal giudice di primo grado tra evoluzioni contrattuali «legittime» ed
         «illegittime» (supra, paragrafo 17), distinzione dalla quale egli avrebbe poi dedotto – erroneamente secondo la ricorrente – che: i) al momento
         della sottoscrizione di un contratto di distribuzione legittimo il distributore accetta unicamente le evoluzioni contrattuali
         legittime, e che ii) una clausola redatta in termini neutri non può che riguardare misure «conformi alla legge».
      
      35.   Ora, secondo la Commissione, tale distinzione non sarebbe pertinente al fine di provare l’accettazione da parte di un distributore
         di una misura imposta da un produttore. Invero – come sarebbe del resto confermato dalle fattispecie che hanno dato origine
         alle sentenze della Corte in materia di contratti di distribuzione – delle misure illegittime possono essere adottate sulle
         base di clausole contrattuali perfettamente regolari o del tutto neutre.
      
      36.   La Commissione aggiunge che si tratterebbe di un criterio difficile da applicare in pratica perché non sarebbe sempre agevole
         per i distributori distinguere le misure legittime da quelle illegittime, in particolare quando tale valutazione richiede
         un’interpretazione dei regolamenti di esenzione applicabili in materia.
      
      37.   Per parte sua, Volkswagen ritiene invece che il Tribunale abbia correttamente applicato l’art. 81, n. 1, CE al caso di specie,
         ed in particolare che l’interpretazione della nozione di «accordo» accolta nella sentenza impugnata non sia in contrasto con
         la consolidata giurisprudenza comunitaria.
      
      Valutazione 
      38.   Il presente ricorso solleva ancora una volta la delicata questione dell’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, e segnatamente
         della nozione di «accordo» da esso utilizzata, a comportamenti apparentemente unilaterali adottati da produttori nell’ambito
         di rapporti commerciali con i loro distributori (23).
      
      39.   Più precisamente, si tratta di stabilire se si può presumere, come sostiene la Commissione e contrariamente a quanto ritenuto
         dal Tribunale, che con la sottoscrizione di un accordo di distribuzione, il rivenditore dia anticipatamente il proprio consenso
         a tutte le misure adottate dal produttore nell’ambito del conseguente rapporto, ivi incluse le condotte anticoncorrenziali
         del tipo di quelle in esame.
      
      40.   Poiché sia la Commissione che Volkswagen, pur giungendo ad opposte conclusioni, hanno risposto a tale interrogativo riferendosi
         alle numerose pronunce della Corte in materia di accordi di distribuzione, mi sembra anzitutto opportuno cercare di chiarire
         il significato e la portata di tale giurisprudenza. 
      
      41.   Ora, per quanto attiene al profilo rilevante in questa sede, a me sembra che la Corte abbia qualificato come solo apparentemente
         unilaterali, e quindi in realtà come autentici accordi, due tipi di misure adottate nell’ambito dei rapporti tra produttori
         e rivenditori.
      
      42.   Il primo riguarda quelle misure che sono previste dallo stesso accordo di distribuzione. In proposito, il giudice comunitario
         ha considerato che, aderendo ad un accordo che contempla o perlomeno consente l’adozione di ulteriori provvedimenti da parte
         del produttore, il distributore accetta anticipatamente di sottoporsi a dette misure. In altri termini, queste sono considerate
         come rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE in quanto coperte dall’assenso dato al contratto di distribuzione,
         dal quale dovrebbero in buona sostanza ritenersi «inscindibili».
      
      43.   Tale logica mi pare alla base delle sentenze Ford, AEG e Bayerische Motorenwerke invocate dalla Commissione a sostegno della
         propria tesi (24). Nella sentenza Ford, la Corte ha infatti respinto l’argomento delle società ricorrenti quanto alla natura asseritamene unilaterale
         di talune misure di restrizione delle forniture rilevando che il contratto di concessione della Ford «rimette[va] determinati
         aspetti ad ulteriori decisioni del produttore», tra le quali appunto, come espressamente previsto dall’allegato I di detto
         contratto, le decisioni in materia di consegna dei modelli di autovetture (25). Parimenti, anche se forse non emerge con altrettanta chiarezza dalla motivazione delle relative sentenze, nelle cause AEG
         e Bayerische Motorenwerke le misure restrittive in questione sono state considerate riconducibili ai rispettivi contratti
         di distribuzione (26), sicché la Corte ha potuto concludere che il comportamento o la decisione del produttore non costituiva un atto unilaterale
         poiché s’inseriva nei «rapporti contrattuali esistenti fra l’impresa ed i rivenditori» (27).
      
      44.   Nella stessa ottica, va anche menzionata la più recente sentenza Volkswagen in cui la Corte ha ritenuto applicabile l’art. 81
         del Trattato a misure di limitazione delle consegne decise da quella casa automobilistica nei confronti dei suoi concessionari
         italiani, facendo leva in particolare sul fatto che il «contratto di concessione prevedesse la possibilità di limitare le forniture» (28). Di conseguenza, «accettando [tale] contratto (…), i concessionari italiani [avevano] acconsentito ad una misura in seguito
         usata per ostacolare le riesportazioni dall’Italia» (29).
      
      45.   L’altra ipotesi di misure solo apparentemente unilaterali contemplata dalla giurisprudenza comunitaria si riferisce invece
         ai casi di assenza di disposizioni contrattuali pertinenti o addirittura di qualsiasi contratto, e muove dal presupposto che
         il consenso alle richieste del produttore può essere prestato in modo non solo espresso, ma anche tacito. In questi casi,
         quindi, l’accettazione di quelle richieste viene desunta dal comportamento dei soggetti cui esse sono rivolte, con la conseguenza
         che l’accordo deve ritenersi concluso anche qualora, in risposta a dette richieste, i rivenditori manifestino con concreti
         comportamenti il proprio assenso (30). 
      
      46.   Proprio in questa prospettiva, nella sentenza Sandoz il giudice comunitario ha ritenuto, accogliendo un’interpretazione particolarmente
         ampia della nozione di accordo, che «gli ordinativi ripetuti e seguiti dai pagamenti senza che il cliente contestasse il prezzo
         indicato sulle fatture recanti la dicitura esportazione vietata, costituivano una manifestazione tacita di assenso [a tale
         clausola restrittiva]» (31). In altre parole, e senza neppure verificare se poi in concreto i prodotti in questione fossero stati esportati o meno, la Corte ha ravvisato una forma di «tacita accettazione» – e quindi considerato concluso un «accordo» – per il solo fatto
         che, dopo l’inserzione della dicitura in questione nelle fatture, i grossisti non avevano contestato tale dicitura e avevano
         continuato a rifornirsi regolarmente presso la casa farmaceutica. 
      
      47.   Diversamente quindi da quanto sostenuto dalla Commissione, dalle sentenze appena esaminate non discende che per accertare
         l’esistenza di un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 1, del Trattato basti la semplice constatazione che una misura sia stata
         adottata da un produttore nell’ambito di rapporti commerciali continuativi intrattenuti con i propri rivenditori e/o che quest’ultimi
         facciano parte di un determinato sistema di distribuzione (32). Quello che conta invece è che i distributori abbiano dato il loro assenso alla specifica misura in questione, tale consenso
         potendo essere accordato a monte, in clausole contrattuali (prima ipotesi), o a valle, in forme di acquiescenza più o meno esplicite (seconda ipotesi).
      
      48.   In altre parole, l’applicazione dell’art. 81 CE non può prescindere dall’accertamento dell’esistenza di una volontà comune
         degli operatori economici interessati di adottare un dato comportamento o misura. Tale incontro delle volontà delle parti
         non segna infatti solo il confine tra gli ambiti di applicazione degli artt. 81 e 82, CE, e cioè tra la disciplina applicabile
         in materia di intese e quella relativa a misure unilaterali, ma caratterizza la nozione stessa di accordo.
      
      49.   Venendo ora al caso di specie, e cercando di tirare le fila dell’analisi sin qui svolta, mi pare innanzitutto che non si possa
         rimproverare al Tribunale, come fa invece la Commissione, di aver erroneamente applicato l’art. 81, n. 1, CE per aver preteso
         la prova della volontà dei concessionari tedeschi di aderire alle specifiche richieste di Volkswagen in materia di prezzi,
         anche se queste si inserivano nell’ambito di relazioni commerciali continuative disciplinate da un accordo di distribuzione
         preesistente e se i concessionari erano membri di un sistema di distribuzione selettiva. Richiedendo la «prova dell’effettivo
         assenso dei concessionari [agli] inviti [controversi]» (33), il giudice di primo grado non ha invero fatto altro che applicare i principi derivanti, come si è visto, dalla giurisprudenza
         comunitaria in materia.
      
      50.   Ora, per apportare tale prova, la Commissione poteva basarsi su due diversi approcci, conformemente ai filoni giurisprudenziali
         sopra evocati.
      
      51.   Il primo, quello che potremmo definire più formalistico, richiedeva alla ricorrente di dimostrare che le disposizioni del
         contratto di concessione permettevano a Volkswagen di adottare misure del tipo di quelle in causa.
      
      52.   Il secondo, che potremmo considerare più attento al peso reale di ciascuna delle parti del rapporto, spostava l’analisi su
         un altro terreno: quello del concreto comportamento adottato dai concessionari tedeschi a seguito dell’invio delle istruzioni
         in materia di sconti. La Commissione avrebbe così potuto cercare di dimostrare che, eseguendo o comunque aderendo in qualche
         modo alle richieste di Volkswagen, i rivenditori avevano implicitamente manifestato il proprio assenso alla nuova politica
         del produttore.
      
      53.   Aggiungo che la scelta di quest’ultimo approccio avrebbe potuto implicare un delicato problema d’interpretazione del significato
         e della portata della menzionata giurisprudenza Sandoz. Ciò in quanto si sarebbe dovuto valutare se la Commissione potesse
         dedurre il consenso dei concessionari in base alla sola (eventuale) assenza di contestazione da parte degli stessi agli inviti
         controversi o se invece avrebbe dovuto altresì valutare se sussistessero elementi tali da far ritenere che una siffatta automatica,
         ed invero un po’ semplicistica, deduzione non fosse nella specie giustificata. 
      
      54.   Dico subito però che nell’ambito dell’esame del presente ricorso la Corte non dovrà affrontare tale tipo di problematica perché
         per provare l’assenso dei concessionari la Commissione non si è posta nell’ottica appena indicata. Impostando infatti la propria
         analisi esclusivamente sull’esistenza di un contratto di distribuzione selettiva, la cui sottoscrizione avrebbe implicato
         la preventiva accettazione delle misure contestate (34), la ricorrente ha finito col non ritenere «necessario accertare se e in quale misura i concessionari tedeschi Volkswagen
         [avessero] effettivamente modificato la propria fissazione dei prezzi in base alle lettere circolari e agli avvertimenti (‘considerando’
         68 della decisione impugnata)» o se comunque si fossero astenuti dal contestare gli inviti controversi (35).
      
      55.   Rimane quindi da verificare se sussista l’altra ipotesi sopra considerata, e cioè se la Commissione potesse effettivamente
         basarsi sul contratto di concessione in causa per ritenere concluso tra Volkswagen ed i rivenditori tedeschi un accordo in
         materia di prezzi.
      
      56.   In proposito, però, il Tribunale ha già verificato per parte sua che il divieto di concedere sconti imposto dalla casa automobilistica
         ai suoi concessionari non era riconducibile ad alcuna disposizione del contratto di concessione (36). Ora, una siffatta verifica costituisce una valutazione sul valore probatorio da attribuire agli elementi prodotti innanzi
         al Tribunale (segnatamente alle clausole contrattuali richiamate dalla Commissione). Si tratta cioè di una verifica «di fatto»
         e quindi di un tipo di valutazione che, per giurisprudenza costante, non può essere oggetto di sindacato da parte della Corte,
         se non in presenza di uno snaturamento degli elementi di prova (37). Ma, nell’ambito del presente ricorso, la Commissione non ha denunciato un tale snaturamento.
      
      57.   A parte ciò, però, devo altresì rilevare che l’indicata conclusione del Tribunale mi sembrerebbe difficilmente contestabile
         nel merito. Osservo infatti che, oltre ad essere redatto in termini neutri, l’art. 2 del contratto di concessione (v. supra, punto 2) – al quale secondo la Commissione potrebbero essere ricondotti gli inviti controversi – non menzionava affatto
         la politica dei prezzi, mentre prevedeva specificamente che per tutta una serie di aspetti della politica di distribuzione
         (per es. rifornimento dei pezzi di ricambio, servizio clientela, pubblicità, formazione ecc.) i concessionari dovessero «rispetta[re]
         tutte le esigenze» definite dalla casa automobilistica.
      
      58.   Per giunta, la misura in causa era anche espressamente esclusa da una delle disposizioni del contratto qui rilevanti, e segnatamente
         dall’art. 8, ai sensi del quale Volkswagen poteva dare solamente «indicazioni non vincolanti per quanto riguardava i prezzi e gli sconti applicati ai consumatori finali».
      
      59.   Proprio il fatto che gli inviti controversi non fossero in alcun modo previsti o ammessi dal contratto di concessione è quindi,
         a mio avviso, ciò che distingue nettamente il caso in esame dai precedenti giurisprudenziali, sopra menzionati, nei quali
         la Corte ha ritenuto che una misura adottata da un produttore fosse coperta dalla sottoscrizione dell’accordo di distribuzione
         (v. supra, punti 42-44). 
      
      60.   Da tutto ciò risulta, a mio avviso, che il Tribunale ha correttamente ritenuto che «la Commissione non [avesse] fornito, nella
         decisione impugnata, la prova di un concorso di volontà tra la [Volkswagen] ed i suoi concessionari relativamente agli inviti
         controversi» (38), con la conseguenza che la decisione impugnata è stata adottata in violazione dell’art. 81, n. 1, CE.
      
      61.   Propongo pertanto alla Corte di rigettare il presente ricorso.
      III – Sulle spese
      62.   Alla luce dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, e considerate le conclusioni cui sono giunto in merito al rigetto
         del ricorso, ritengo che la Commissione debba essere condannata alle spese.
      
      IV – Conclusioni
      63.   Alla luce di quanto precede, propongo alla Corte di dichiarare che:
      «– Il ricorso è respinto:
      – La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese».
      1 –	Lingua originale: l'italiano.
      
      2 –	Decisione 2001/711/CE, del 29 giugno 2001, in un procedimento a norma dell’art. 81 del Trattato CE (Caso COMP/F-2/36.693
         – Volkswagen) (GU L 262, pag. 14).
      
      3 –	Sentenza impugnata, punto 68.
      
      4 –	Sentenza del Tribunale 26 ottobre 2000, causa T-41/96, Bayer/Commissione (Racc. pag. II‑3383).
      
      5 –	Sentenza impugnata, punto 32.
      
      6 –	Sentenza impugnata, punto 33.
      
      7 –	Sentenza impugnata, punto 35.
      
      8 –	Il Tribunale si è segnatamente riferito alle sentenze 12 luglio 1979, cause riunite 32 e 36-82/78, BMW Belgium (Racc. pag. 2435):
         25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG (Racc. pag. 3151): 17 settembre 1985, cause riunite 25 e 26/84, Ford (Racc. pag. 2725):
         11 gennaio 1990, causa C‑277/87, Sandoz (Racc. pag. I-45) e Bayer (cit.).
      
      9 –	Sentenza impugnata, punto 36.
      
      10 –	Sentenza impugnata, punti 38-40.
      
      11 –	Sentenza impugnata, punto 45.
      
      12 –	Ibidem.
      
      13 –	Ibidem.
      
      14 –      Sentenza impugnata, punto 56.
      
      15 –	Sentenza impugnata, punto 57.
      
      16 –	Sentenza impugnata, punto 59.
      
      17 –	Sentenza impugnata, punto 63.
      
      18 –	Sentenza impugnata, punto 66.
      
      19 –	Sentenza impugnata, punto 64.
      
      20 –	Sentenza impugnata, punto 68.
      
      21 –	La Commissione si riferisce segnatamente alle citate sentenze AEG, cit., Ford, cit., e 6 gennaio 2004 cause riunite C-2/01 P
         e C-3/01 P, BAI e Commissione/Bayer (Racc. pag. I-23).
      
      22 –	La Commissione richiama, in particolare, le sentenze della Corte, 24 ottobre 1995, causa C‑70/93, Bayerische Motorenwerke
         (Racc. pag. I-3439), e 18 settembre 2003, causa C‑338/00 P, Volkswagen (Racc. pag. I-9189).
      
      23 –	Nelle mie conclusioni relative alla causa BAI e Commissione/Bayer, cit., ho affrontato simili questioni d’interpretazione
         dell’art. 81 CE, anche se in un diverso contesto fattuale.  In tale causa, diversamente da quella in esame, produttore e rivenditori
         non avevano infatti concluso alcun contratto di distribuzione e il produttore non aveva indirizzato ai propri grossisti nessun
         tipo di istruzioni o richieste, “limitandosi” invece a porre in essere un sistema di contingentamento delle vendite al fine
         di impedire o limitare le importazioni parallele. Tali conclusioni contengono tuttavia un’analisi della giurisprudenza comunitaria
         in materia di restrizioni verticali sulla quale avrò modo di tornare e che almeno in parte può essere utile anche ai fini
         dell’esame della presente causa (v. in particolare paragrafi 49-78).
      
      24 –	In questi casi, si trattava in sostanza di stabilire se delle misure adottate da produttori fossero autonome e distinte
         rispetto ad accordi di distribuzione o se fossero in qualche modo coperte da tali accordi e dovessero quindi essere prese
         in considerazione per valutare la compatibilità degli stessi con le regole di concorrenza. Per una più dettagliata analisi
         di tali sentenze, v. le mie conclusioni nella causa Bayer (in particolare, paragrafi 68-74)
      
      25 –	Sentenza Ford, cit., punto 20.
      
      26 –	V. sentenze AEG, cit., punti 38 e 39, e Bayerische Motorenwerke, cit., punto 17. 
      
      27 –	Sentenze Ford, cit., punto 21, e AEG, cit., punto 38. V. anche sentenza Bayerische Motorenwerke, cit., punto 17.
      
      28 –	Sentenza Volkswagen, cit., punto 64. Il corsivo è mio.
      
      29 –	Sentenza Volkswagen, cit., punto 65. 
      
      30 –	V. in particolare sentenza BMW Belgium, cit., punti 28, 29 e 37.
      
      31 –	Sentenza Sandoz, cit., punto 11. V. anche, più di recente, sentenza BAI e Commissione/Bayer, cit., punto 142.
      
      32 –	A tal riguardo, v. in particolare sentenza BAI e Commissione/Bayer, cit., in cui la Corte ha osservato che «il semplice
         fatto della coesistenza di un accordo, in sé neutro, e di una misura restrittiva della concorrenza imposta in maniera unilaterale
         non equivale ad un accordo vietato dalla detta disposizione. Pertanto, il semplice fatto che una misura adottata da un produttore,
         avente come effetto di limitare la concorrenza, si inserisca nel contesto delle relazioni commerciali continuative tra quest’ultimo
         e i suoi grossisti non può essere sufficiente per affermare l'esistenza di tale accordo» (punto 141). 
      
      33 –	Sentenza impugnata, punto 59.
      
      34 –	Approccio anche esplicitamente confermato dalla Commissione in udienza.
      
      35–	Sentenza impugnata, punti 38 e 39. Ed infatti, nella decisione impugnata, la Commissione si riferisce al comportamento delle
         parti (ad esempio le minacce di conseguenze giuridiche, rivolte da Volkswagen ai suoi concessionari, in caso di mancato rispetto
         degli inviti controversi) unicamente a sostegno della propria tesi secondo cui gli inviti controversi rientrerebbero nell’«ambito
         di applicazione del contratto [di concessione]» e sarebbero stati quindi anticipatamente accettati dai distributori (v. decisione impugnata, punto 66, e sentenza impugnata, punto 60). Inoltre gli unici comportamenti
         adottati da un numero rappresentativo di concessionari cui fa riferimento la Commissione non potrebbero comunque essere invocati
         per dimostrare una qualche forma di acquiescenza alla specifica misura in causa. In effetti, come risulta dalla decisione stessa, le critiche mosse dal «consiglio dei concessionari» relativamente
         agli sconti elevati concessi da alcuni di essi riguardavano «un altro modello» di autovettura, la Golf A4, e non il modello
         Passat oggetto degli inviti controversi (v. decisione impugnata, punti 43 e 67). Analogamente, la Commissione menziona delle
         discussioni in materia di disciplina dei prezzi tra la direzione Volkswagen e l’associazione dei concessionari Volkswagen
         e Audi senza però fornire precisazioni quanto all’esito delle stesse, ed in particolare senza chiarire se la questione degli
         inviti controversi sia stata o meno trattata nell’ambito di tali discussioni (v. decisione impugnata, punti 36-41).
      
      36 –	V. sentenza impugnata, punti 62-67.
      
      37 –	Sentenza 28 maggio 1998, causa C-7/95 P, Deere/Commissione (Racc. pag. I-3111, punti 21 e 22). Nello stesso senso v., fra
         tante, sentenze 21 giugno 2001, cause riunite da C‑280/99 P a C‑282/99 P, Moccia Irme e a./Commissione (Racc. pag. I‑4717,
         punto 78), 8 maggio 2003, causa C‑122/01 P, T. Port/Commissione (Racc. pag. I-4261, punto 27), 7 gennaio 2004, cause riunite
         C‑204/00 P, C‑205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P e C-219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione (Racc. pag. I‑123,
         punti 47-49), e ordinanza 9 luglio 2004, causa C‑116/03 P, Fichtner/Commissione (non ancora pubblicata in Raccolta, punto
         33).
      
      38 –	Sentenza impugnata, punto 68.