CELEX: 62004CC0129
Language: fi
Date: 2005-03-15 00:00:00
Title: Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus Stix-Hackl 15 päivänä maaliskuuta 2005. # Espace Trianon SA ja Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) vastaan Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM). # Ennakkoratkaisupyyntö: Conseil d'État - Belgia. # Julkiset hankinnat - Direktiivi 89/665/ETY - Julkisia hankintoja koskeva muutoksenhakumenettely - Henkilöt, joiden käytettävissä muutoksenhakumenettelyjen on oltava - Tarjouksen tehnyt tilapäinen yhteenliittymä - Kielto, jonka mukaan tilapäisen yhteenliittymän jäsen ei voi yksin nostaa kannetta - Käsite "tavoitella jotain julkisia hankintoja koskevaa sopimusta". # Asia C-129/04.

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
      CHRISTINE STIX-HACKL
      15 päivänä maaliskuuta 2005 (1)
      
      Asia C-129/04
      Espace Trianon SA
      ja
      Société wallone de location-financement SA (Sofibail)
      vastaan
      Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (FOREM)
      (Conseil d’Etat’n (Belgia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)
      Julkiset hankinnat – Direktiivi 89/665/ETY – Muutoksenhakumenettely – Tarjoajien ryhmittymät – Tarjoajien ryhmittymään kuuluva aktiivilegitimaatio – Kansallinen kielto
      I       Johdanto
      1.     Tässä ennakkoratkaisupyynnössä on kyse muutoksenhausta hankintaviranomaisen hankintapäätöksiin sekä julkisia hankintoja koskevan
         yhteisön lainsäädännön mukaan tarjoajien ryhmittymänä pidettävän Belgian oikeuden mukaisen tilapäisen yhteenliittymän (tai
         uusissa hankintadirektiiveissä tarkoitetun ”taloudellisten toimijoiden ryhmittymän”(2)) yksittäisten jäsenten aktiivilegitimaatiosta. 
      
      II     Asiaa koskevat oikeussäännöt
      A       Yhteisön oikeus
      2.     Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien
         lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin
         89/665/ETY(3) (EYVL L 395, s. 33; jäljempänä direktiivi) 1 artiklassa säädetään muun muassa seuraavaa:
      
      ”1. Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivien 71/305/ETY, 77/62/ETY
         ja 92/50/ETY soveltamisalaan kuuluviin sopimusten tekomenettelyihin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea
         muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista seuraavien artikloiden ja erityisesti 2 artiklan 7 kohdan
         mukaisesti, kun edellä tarkoitetut päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa yhteisön oikeutta tai sen saattamiseksi
         osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuja kansallisia sääntöjä.
      
      – –
      3. Jäsenvaltioiden on varmistettava, että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio
         voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia
         tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai
         saattaa loukata. Jäsenvaltiot voivat edellyttää erityisesti, että ennen muutoksenhakumenettelyn käynnistämistä hakijan on
         täytynyt ilmoittaa hankintaviranomaiselle väitetystä virheellisestä menettelystä sekä aikomuksestaan hakea muutosta.”
      
      3.     Direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa säädetään muun muassa seuraavaa:
      ”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyihin muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyy
         valtuudet:
      
      – –
      b) joko poistaa lainvastaisesti tehdyt päätökset tai varmistaa niiden poistaminen, mukaan lukien tarjouspyynnössä, sopimusasiakirjoissa
         tai muussa sopimuksentekomenettelyyn liittyvässä asiakirjassa olevien syrjintää aiheuttavien teknisten, taloudellisten tai
         rahoitusta koskevien eritelmien poistaminen; 
      
      – – ”
      4.     Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14 päivänä kesäkuuta 1993 annetun neuvoston
         direktiivin 93/37/ETY(4) 21 artikla kuuluu seuraavasti:
      
      ”Urakoitsijat voivat tehdä tarjouksia ryhmittyminä. Ryhmittymiltä ei saa tarjouksen tekemistä varten edellyttää tiettyä oikeudellista
         muotoa, mutta sopimuspuoleksi valitulta ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää sitä sopimuksenteon jälkeen.” 
      
      B       Kansallinen lainsäädäntö
      5.     Asiaa koskevat 12.1.1973 Conseil d’État’sta annetun kootun säännöstön 19 §:n 1 momentin säännökset, joissa säädetään muun
         muassa aktiivilegitimaatiosta kumoamisvaateiden yhteydessä. 
      
      6.     Code des sociétés -nimisen säädöksen 53 §:ssä on keskeiset säännökset ”association momentanée” -yhteenliittymän suhteista
         ulospäin.
      
      7.     Tuon säädöksen 522 §:n 2 momentissa säädetään, että Société Anonyme -yhtiötä edustaa muun muassa oikeudessa hallitus. Säännöksessä
         säädetään myös, että yhtiöjärjestyksessä voidaan määrätä edustus yhden tai useamman hallituksen jäsenen tehtäväksi.
      
      III  Tosiseikasto, oikeudenkäyntiä edeltänyt menettely ja ennakkoratkaisukysymykset
      8.     Euroopan yhteisöjen virallisessa lehdessä julkaistiin 30.9.1997 Office communautaire et régional de la formation professionnelle
         et de l’emploin (jäljempänä FOREM) tarjouskilpailua koskeva ilmoitus, jossa ilmoitettiin sopimuksen tarkoitus seuraavalla
         tavalla: ”Office régional de l’emploin (alueellisen työvoimahallinnon) Liègen piirin hallinnollisten yksiköiden käyttöön tarkoitetun
         ilman rakennusmaan pinta-alaa noin 6 500 neliömetrin suuruisen rakennuksen suunnittelu, toteuttaminen ja rahoitus”. Ilmoituksessa
         täsmennettiin, että vapaat muunnelmat hyväksytään. Tämän jälkeen julkaistiin neljä tätä korjaavaa ilmoitusta.
      
      9.     Tarjousilmoitus julkaistiin 20.2.1998. Tarjouksia saatiin viisi, tarjoajien ryhmittyminä (associations momentanées, tilapäiset
         yhteenliittymät) muiden muassa ryhmittymät Espace Trianon – SOFIBAIL ja C.I.D.P.‑B.P.C. Tarjoajien ryhmittymä Espace Trianon
         – SOFIBAIL muodostui Espace Trianon SA:sta (jäljempänä Espace) ja Société Wallone de Location-Financement SA:sta (jäljempänä
         SOFIBAIL).
      
      10.   FOREMin hallintokomitea (comité de gestion) päätti FOREMin Liègen aluejohdon hallinnollisten yksiköiden käyttöön tarkoitetun
         ilman rakennusmaan pinta-alaa noin 6 500 neliömetrin suuruisen rakennuksen suunnittelua, toteuttamista ja rahoitusta koskevan
         sopimuksen tekemisestä CIDP-BPC-nimisen tilapäisen yhteenliittymän kanssa.
      
      11.   FOREMin hallintokomitea hyväksyi 8.1.1999 ”perustellun päätöksen sellaisena, kun se tehtiin 22.12.1998 pidetyssä istunnossa”.
      12.   Tarjouskilpailun ratkaisemista koskevasta päätöksestä ilmoitettiin Espacelle ja SOFIBAILille 25.1.1999.
      13.   Espace ja SOFIBAIL nostivat 19.2.1999 kanteen Conseil d’Etat’ssa tarjouskilpailun ratkaisemista koskevan päätöksen kumoamiseksi.
      14.   Espace ja SOFIBAIL nostivat 8.3.1999 kanteen Conseil d’Etat’ssa 8.1.1998 tehdyn vahvistuspäätöksen kumoamiseksi.
      15.   Tutkittavaksi ottamista käsitellessään Conseil d’Etat tuli siihen tulokseen, että Espacen nimissä tehdyt päätökset oikeudenkäyntiin
         ryhtymisestä eivät olleet asianmukaisesti tehtyjä, koska niitä ei ollut tehty hallituksessa niin kuin säännöissä määrätään.
         Sitä vastoin SOFIBAILin päätökset oli tehty asianmukaisella tavalla.
      
      16.   Koska tarjous oli tehty tarjoajien ryhmittymän Espace-SOFIBAIL nimissä, jonka yhden jäsenen osalta päätöstä ei ollut tehty
         asianmukaisesti, Conseil d’Etat tutki tästä kanteiden tutkittavaksi ottamiselle aiheutuvat seuraukset.
      
      17.   Conseil d’Etat esitti 25.2.2004 tekemällään päätöksellä yhteisöjen tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
      ”1)      Onko julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista
         koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston
         direktiivin 89/665/ETY 1 artiklaa tulkittava siten, että sen kanssa ei ole yhteensopiva 12.1.1973 annetun Lois coordonnées
         sur le Conseil d’Etat’n (korkeimmasta hallintotuomioistuimesta annettu laki) 19 §:n 1 momentin kaltainen kansallinen lainsäädäntö,
         jota tulkitaan siten, että siinä asetetaan sellaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsenille, joka ei ole oikeushenkilö ja joka
         on sellaisenaan osallistunut julkista hankintaa koskevaan tarjouspyyntömenettelyyn, mutta jonka kanssa ei tehty sopimusta,
         velvollisuus nostaa yhdessä, joko yhteenliittymän jäsenten asemassa tai omissa nimissään, kyseisen sopimuksen tekemistä koskevaa
         päätöstä koskeva kanne?
      
      2)      Onko tähän kysymykseen vastattava eri tavalla tapauksessa, jossa tilapäisen yhteenliittymän jäsenet toimivat yhdessä mutta
         jossa yhden sen jäsenen kanne jätetään tutkimatta?
      
      3)      Onko julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista
         koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston
         direktiivin 89/665/ETY 1 artiklaa tulkittava siten, että sen kanssa ei ole yhteensopiva 12.1.1973 annetun Lois coordonnées
         sur le Conseil d’Etat’n 19 §:n 1 momentin kaltainen kansallinen lainsäädäntö, jota tulkitaan siten, että siinä kielletään
         tällaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsentä nostamasta erikseen, joko yhteenliittymän jäsenen asemassa tai omissa nimissään,
         kannetta sopimuksen tekemistä koskevasta päätöksestä?”
      
      IV     Asian arviointi
      A       Yleistä
      18.   Kaikki kolme ennakkoratkaisukysymystä koskevat sitä, mitä yhteisön oikeudessa on määrätty siitä, voidaanko tarjoajien ryhmittymän
         – tässä Belgian oikeuden mukaan perustettu tilapäinen yhteenliittymä – jäsenen muutoksenhaku ottaa tutkittavaksi.
      
      19.   Ennakkoratkaisukysymysten sanamuodon osalta on tältä osin huomattava, että kansallisen lainsäädännön yhteensopivuus yhteisön
         oikeuden kanssa ei voi olla EY 234 artiklan mukaisen ennakkoratkaisumenettelyn aiheena. Tämän vuoksi myös tässä menettelyssä
         esitetyt kysymykset on käsitettävä niin, että niiden aiheena on yhteisön oikeuden tulkinta.
      
      20.   Ensimmäinen ja kolmas kysymys koskevat perusongelmaa, jossa on kyse tarjoajien ryhmittymän yhden jäsenen aktiivilegitimaatiosta,
         kun taas toinen kysymys koskee sitä erityistapausta, että kaikki tarjoajien ryhmittymän jäsenet ovat nostaneet kanteen, mutta
         yhden jäsenen kanne on jätetty tutkimatta.
      
      21.   Esillä olevat oikeusongelmat on kuitenkin erotettava siitä menettelyä konkreettisesti koskemattomasta kysymyksestä, voiko
         – ja millaisin edellytyksin – tarjoajien ryhmittymällä yhteisön oikeuden mukaan olla muutoksenhaussa direktiivin mukainen
         aktiivilegitimaatio.
      
      22.   Toisaalta seuraavan arvioinnin on prosessuaalisista syistä rajoituttava käsiteltävänä olevan ennakkoratkaisumenettelyn erityispiirteisiin.
      23.   Lähtökohtana olevassa menettelyssä eli kansallisessa muutoksenhaussa on kyse hankintaviranomaisen hankintaa eli tarjouskilpailun
         ratkaisemista koskevan päätöksen tutkimisesta. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä saatuja vastauksia ei kuitenkaan ilman muuta
         voida soveltaa muutoksenhakuihin, jotka koskevat hankintaviranomaisen muita päätöksiä, kuten esimerkiksi osallistujien valitsematta
         jättämistä tarjouksentekijöiksi eli tarjousten pyytämättä jättämistä tai tarjouksen jättämistä ulkopuolelle. On myös todettava,
         että pääasian oikeudenkäynti koskee päätöksen kumoamista.
      
      24.   Ennakkoratkaisukysymyksiin vastaamisen on niin ikään rajoituttava pääasian oikeudenkäynnin tilanteeseen. Tämä merkitsee sitä,
         että pelkän lainvastaisuuden toteamisen ja vahingonkorvaukseen velvoittamisen suhteen yhteisön oikeudesta voisi hyvinkin seurata
         muita velvoitteita.
      
      25.   Lisäksi tarjoajien ryhmittymä, josta pääasian oikeudenkäynnissä on kyse, perustettiin sopimusteitse, eikä sillä ainakaan asiakirjojen
         mukaan ole kansallisen lainsäädännön mukaan oikeushenkilöllisyyttä.
      
      26.   Tältä osin voidaan kuitenkin todeta, että aineellista oikeutta koskevissa hankintadirektiiveissä – niin uusissa kuin vanhoissakin
         – säädetään nimenomaisesti tarjousten tekemisestä ”tarjoajien ryhmittyminä” tai ”taloudellisten toimijoiden ryhmittyminä”.
         Yhteisön oikeudessa suodaan tällöin näille kilpailijoille ja tarjouksentekijöille määrättyjä oikeuksia ja erityisesti oikeus
         osallistua hankintamenettelyyn. Näistä yhteisön oikeuden säännöksistä seuraa tarjouksentekijöiden osallistumiskelpoisuus.
      
      27.   Edelleen tässä ennakkoratkaisumenettelyssä on kyse ainoastaan yksimielisyyssäännöstä tai paremminkin tarjoajien ryhmittymän
         yksittäisten jäsenten aktiivilegitimaatiosta, ei sitä vastoin tarjoajien ryhmittymän jäsenten muutoksenhakua koskevien muitten
         jäsenvaltioissa olemassa olevien tai mahdollisten kansallisten säännösten yhteensopivuudesta. 
      
      28.   Lopuksi on vielä todettava, että siinä tapauksessa, että yhteisön oikeus velvoittaa jäsenvaltiot myöntämään tarjoajien ryhmittymälle
         itselleen aktiivilegitimaation, ryhmittymän jäsenen aktiivilegitimaatiota ei edellytetä tehokkaan oikeussuojan turvaamiseksi.
         Tällaisessa tapauksessa menettelyä koskeva oikeusongelma supistuisi kysymykseen siitä, kuka voi toimia aktiivilegitimaation
         saaneen tarjoajien ryhmittymän puolesta.
      
      B       Ensimmäinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys
      29.   Ensimmäisessä ja kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä on kummassakin lähtökohtana sovellettava kansallinen lainsäädäntö,
         jonka mukaan vain kaikki tilapäisen yhteenliittymän jäsenet – ei yksittäinen jäsen – voivat hakea muutosta hankintaviranomaisen
         hankintapäätökseen, mikä tarkoittaa kanteen nostamista sen kumoamiseksi. Niin ollen on paikallaan antaa yhteinen vastaus ensimmäiseen
         ja kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen.
      
      1.       Lähtökohta: direktiivissä tarkoitettu ”tavoitteleminen”
      30.   Lähtökohdan tähän muodostavat direktiivin 1 artiklan 3 kohdassa säädetyt aktiivilegitimaation myöntämisedellytykset. Kohdan
         mukaan jäsenvaltiot varmistavat, ”että käytettävissä on muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohdista kukin jäsenvaltio
         voi itse päättää ja jotka ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkisia
         tavaranhankintoja tai rakennusurakoita koskevaa sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai
         saattaa loukata”. 
      
      31.   Yhteisöjen tuomioistuin on aina painottanut oikeuskäytännössään, että yhteisön oikeuden mukaan tämän edellytyksen on täytyttävä.(5)
      
      32.   Esillä olevan ennakkoratkaisuasian – jossa on kyse tarjoajien ryhmittymästä – kannalta merkittävä on asiassa Makedoniko annettu
         tuomio. Siinä yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut edellytykset on otettava huomioon tutkittaessa,
         onko tarjoajien ryhmittymällä oltava käytettävissään direktiivissä 89/665 säädetyt muutoksenhakukeinot.(6)
      
      33.   Tuomioistuimen kannalta on näin ollen ratkaisevaa, voidaanko katsoa tarjoajien ryhmittymän tavoittelevan tai tavoitelleen
         kyseessä olevaa sopimusta ja sen etujen tulleen tai tulevan hankintaviranomaisen päätöksen johdosta loukatuksi direktiivin
         89/665 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.(7)
      
      34.   Tätä voidaan soveltaa esillä olevan ennakkoratkaisuasian kysymyksenasetteluun, jossa ei ole kyse tarjoajien ryhmittymän itsensä
         vaan sen jäsenten aktiivilegitimaatiosta.
      
      35.   Direktiivin mukaan aktiivilegitimaatio on myönnettävä jokaiselle, joka tavoittelee hankintaa, joka olisi muutoksenhaun kohteena.
         Aktiivilegitimaation ja sitä varten edellytettävän tavoittelemisen osalta on lisättävä, että muutoksenhaun tutkittavaksi ottamiseen
         ei mikä tahansa tavoittelu riitä.
      
      36.   Tätä on korostettava myös tarjoajien ryhmittymien kyseessä ollessa. Tämä selventävä huomautus on esitettävä, koska tarjoajien
         ryhmittymän tavoittelun ja sen jäsenten tavoittelun sekä yksittäisten jäsenten tavoittelun välillä saattaa olla eroa, mitä
         komissiokin painottaa.
      
      37.   Tarjoajien ryhmittymän jäsenet kyllä tavoittelevat sitä, että tarjoajien ryhmittymä, johon ne kuuluvat, menestyy taloudellisesti.
         Tarjoajien ryhmittymän jäsen tavoittelee kuitenkin vain sitä, että tarjoajien ryhmittymä saa tilauksen, ei kuitenkaan sitä, että se itse saa hankintasopimuksen.
      
      38.   Sitä, onko käsillä direktiivin 1 artiklan 3 kohdassa tarkoitettu tavoitteleminen, on arvioitava tarjoajien ryhmittymän hankintasäännösten
         kannalta relevantin toiminnan perusteella.  
      
      39.   Vastoin komission esitystä jäsenvaltiot ovat nimittäin myöntäneet aktiivilegitimaation lähtökohtaisesti niille yrittäjille,
         jotka ovat olleet osallisina siinä hankintamenettelyssä, jonka osalta muutosta haetaan.(8)
      
      40.   Tästä säännöstä on kaksi poikkeusta, jotka kuitenkin koskevat ainoastaan määrättyjä tapauksia: osallistumista hankintamenettelyyn
         ei saa pitää edellytyksenä, mikäli hankintaviranomainen ei ole pannut täytäntöön virallista hankintamenettelyä.(9) Samoin direktiivin mukaiset oikeussuojakeinot ovat käytettävissä jokaisella yrityksellä, joka on jättänyt osallistumatta
         vain siksi, että asetetut ehdot ovat saaneet osallistumisen näyttämään ilmeisen toivottomalta.(10)
      
      41.   Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan osallistuminen hankintamenettelyyn on siis jätettävä huomiotta vain niissä
         tapauksissa, joissa osallistuminen oli mahdotonta tai vähintäänkin toivotonta. Ratkaisevaa on näin ollen menestyksekkään hankintamenettelyyn
         osallistumisen mahdottomuus, minkä aiheuttaa hankintaviranomaisen menettely. Mahdottomuudesta on kuitenkin erotettava tapaukset, joissa yritys ei halua osallistua hankintamenettelyyn. Tämä koskee myös tarjoajien ryhmittymän yksittäisiä jäseniä, jotka eivät itse halua ottaa osaa hankintamenettelyyn.
      
      42.   Niiden yritysten osalta, jotka muodostavat tarjoajien ryhmittymän sen vuoksi, etteivät yksin kykene osallistumaan menestyksekkäästi,
         on huomattava, ettei syy tähän kykenemättömyyteen ole hankintaviranomaisessa.
      
      43.   Pääasian oikeudenkäynnin perustana oleva tilanne eroaa niistä mahdottomuustapauksista, joissa ei voida edellyttää osallistumista,
         toiseltakin kohdin: siinä on osallistuttu ja tehty tarjouskin. Se, että näin on tehnyt tarjoajien ryhmittymä eikä sen jäsen,
         ei ole ratkaisevaa. Näin on siksi, että jäsenet eivät esiinny muutoksenhaussa yrityksinä, joilla ei ole kytköstä tarjoajaan
         eli tarjoajien ryhmittymään, vaan tämän jäseninä. Koska yksittäiset yritykset siis vetoavat asemaansa tarjoajien ryhmittymän
         jäseninä, pitää kyseisen ryhmittymän käyttäytymisen olla luettavissa niiden käyttäytymiseksi tai siihen on voitava vedota
         niitä vastaan.
      
      2.       Aineellisen oikeuden merkitys aktiivilegitimaation kannalta
      44.   Prosessioikeudellinen oikeus hakea muutosta seuraa näin ollen aineellisesta osallistumisesta hankintamenettelyyn joko ehdokkaana
         tai – kuten pääasian oikeudenkäynnissä – tarjoajana.
      
      45.   Tämä rinnakkaisuus tulee esiin myös asiassa Makedoniko annetussa tuomiossa, jonka mukaan ”siltä osin kuin julkista hankintaa
         koskevan sopimuksen tekomenettelyn yhteydessä tehdyllä hankintaviranomaisen päätöksellä loukataan yhteisön lainsäädännössä
         urakoitsijaryhmittymälle myönnettyjä oikeuksia, tämän ryhmittymän on voitava saada käyttää direktiivissä 89/665 säädettyjä
         muutoksenhakukeinoja”.(11)
      
      46.   Aktiivilegitimaatio on siis yhteisön oikeuden mukaan myönnettävä sille, jolla on aineellisia oikeuksia. Aineellisten hankintadirektiivien
         mukaiset oikeudet kuuluvat kuitenkin tarjoajien ryhmittymän tapauksessa tälle itselleen. Tarjoajien ryhmittymä esiintyy hankintamenettelyssä
         ulospäin yhteenliittymänä. Vain se on mahdollisen tarjouskilpailun ratkaisun adressaatti.
      
      47.   Samoin se seikka, että kansallisen oikeuden mukaan myös tarjoajien ryhmittymän jäsenillä on tiettyjä velvoitteita, mahdollisesti
         ulospäinkin, saattaa olla ratkaiseva kansallisen prosessioikeuden kannalta. Niinpä yhtäältä aineellisten oikeuksien ja velvoitteiden
         ja toisaalta oikeussuojan välisen rinnakkaisuuden periaate voi kansallisessakin oikeudessa saada merkitystä.
      
      48.   Ennakkoratkaisukysymyksiin annettavan vastauksen on yhteisön oikeuden näkökulmasta pohjauduttava siihen ajatukseen, että direktiivin
         tarkoituksena on toteuttaa aineellisista hankintadirektiiveistä johdettavat oikeudet.
      
      49.   Jos tätä periaatetta sovelletaan pääasian oikeudenkäyntiin, päädytään siihen, että direktiivi takaa oikeussuojan ainoastaan
         tarjoajalle eli tässä tapauksessa tarjoajien ryhmittymälle. Juuri pääasian oikeudenkäynnissä on havaittavissa tarjoajien ryhmittymille
         tyypillinen piirre eli se, että ryhmittymän yksittäiset jäsenet eivät erikoistumisensa vuoksi pystyisi toteuttamaan koko sopimusta.
         On korostettava, ettei niillä ollut aikomustakaan tehdä näin.
      
      50.   Rinnakkaisuusperiaatekaan ei puolla sitä, että direktiivin mukaan aktiivilegitimaatio on myönnettävä yksittäisillekin jäsenille.
      51.   Direktiivistä voidaan sellaisenaan johtaa ainoastaan tarjoajien ryhmittymän aktiivilegitimaatio. Tästä taas seuraa, että tarjoajien
         ryhmittymän yksittäisillä jäsenillä ei yhteisön oikeuden mukaan ole oikeutta hakea omissa nimissään muutosta hankintapäätökseen.
      
      52.   On vielä selvittämättä, voivatko tarjoajien ryhmittymän yksittäiset jäsenet edes sen nimissä hakea samalla tavoin muutosta
         niin, että muutoksenhaku otetaan tutkittavaksi.
      
      53.   Tähän liittyen on, kuten kaikkiin kansallisiin menettelysäännöksiin nähden, muistettava vastaavuusperiaate ja tehokkuusperiaate.
      54.   Nämä yhteisön oikeuden periaatteet on – mitä tulee julkisiin hankintoihin liittyvään oikeussuojaan – nimenomaisesti vahvistettu
         direktiivin 1 artiklassa. Tehokkuusvaatimuksen osalta jäsenvaltiot velvoitetaan direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa varmistamaan,
         että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja erityisesti niin nopeasti kuin mahdollista. Tässä tarkoitetusta tehokkuusvaatimuksesta johtuva kriteeri ei kuitenkaan
         ole mitenkään ehdoton. 
      
      55.   Yhteisöjen tuomioistuin on eräässä julkisia hankintoja koskevassa asiassa painottanut, että ”tehokkuusperiaatetta sovellettaessa
         kaikkia tapauksia, joissa on kyse siitä, tekeekö kansallinen menettelysääntö yhteisön oikeuden soveltamisen mahdottomaksi
         tai suhteettoman vaikeaksi, on tarkasteltava ottaen huomioon tämän säännön merkitys koko oikeudenkäynnin, sen kulun sekä sen
         erityispiirteiden kannalta”.(12)
      
      56.   Asiassa Fritz antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin korosti vielä yhtä periaatetta: 
      ”Vaikka direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdassa nimenomaisesti sallitaan jäsenvaltioiden itse päättää yksityiskohdista, joiden
         mukaisesti ne varmistavat, että kyseisessä direktiivissä tarkoitetut muutoksenhakumenettelyt ovat niiden käytettävissä, jotka
         joko ovat olleet tai ovat tavoittelemassa jotain julkista hankintaa ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut
         tai saattaa loukata, tällä ei kuitenkaan sallita jäsenvaltioiden tulkitsevan käsitettä ’julkisen hankinnan tavoitteleminen’
         siten, että tällä tulkinnalla voidaan vaarantaa kyseisen direktiivin tehokas vaikutus.”(13)
      
      57.   Asiassa Grossmann antamassaan tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin on hyväksynyt kansalliset säännökset, joissa ”tavoittelu”
         määritellään tarkemmin ja siten rajoitetaan aktiivilegitimaatiota:
      
      ”Tässä tilanteessa sen toteaminen, ettei henkilö, joka ei ole osallistunut hankintamenettelyyn ja joka ei ole hakenut muutosta
         hankintaviranomaisen päätökseen, jolla vahvistetaan tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, ole ollut
         tavoittelemassa kyseistä hankintaa eikä hänellä näin ollen ole oikeutta käyttää direktiivissä 89/665 tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä,
         ei vaaranna mainitun direktiivin tehokasta vaikutusta.”(14)
      
      58.   Tästä oikeuskäytännöstä seuraa tämän vuoksi, että ainoastaan tarjoajien ryhmittymä tavoittelee hankintaa aktiivilegitimaatioon
         vaadittavalla tavalla, ei yksittäinen sen jäsen.
      
      3.       Yksimielisyyssäännön vaikutusten arviointi
      59.   Näin ymmärrettyjen vastaavuusperiaatteen ja tehokkuusperiaatteen ohella on punnittava myös yksimielisyyssäännön vaikutuksia.
         
      
      60.   Tämä pitää paikkansa ensinnäkin komission esittämän vaikutuksen osalta, jonka mukaan yksimielisyyssääntö vähentää muutoksenhakumahdollisuuksia,
         ja tämä rajoitus saa julkisia hankintoja koskevan oikeussuojan edellyttämän nopeuden vuoksi tavallista enemmän painoa.
      
      61.   Kuitenkin muidenkin tarjoajien kuin tarjoajien ryhmittymien on täytettävä vastaavat prosessinedellytykset huolehtiakseen kulloistakin
         oikeudellista muotoa vastaavasta edustuksesta. Kyseessä on siis tarjoajien ryhmittymienkin osalta tarkkaan ottaen ainoastaan
         sisäisestä tahdonmuodostuksesta, kuten muidenkin tarjouksentekijöiden osalta on ollut.
      
      62.   Siitä, että yksimielisyyssääntö voi kaiken lisäksi johtaa siihen, että tarjoajien ryhmittymän sopimuksentekointressin säilyminen
         riippuu yksittäisestä jäsenestä, ei yksistään tämän vuoksi seuraa, että edellä mainittuja periaatteita on loukattu. Tarjoajien
         ryhmittymän yksittäisten jäsenten yhteistoiminta ei nimittäin ole prosessioikeuden erikoisuus; yhteistoimintaahan edellytetään
         jopa jo ennen hankintamenettelyyn osallistumista ja jo kauan ennen tarjouksen tekemistä esimerkiksi ryhmittymää muodostettaessa.
      
      63.   Se seikka, että yksittäisten jäsenten intressien osalta voi olla eroja, saattaa kyllä yksimielisyyssääntöä sovellettaessa
         vaikeuttaa muutoksenhakua, joskaan ei pidä sivuuttaa sitä, että jäsenten enemmistöllä saattaa olla myös muutoksenhaun osalta
         muita pyrkimyksiä kuin yksittäisillä jäsenillä. 
      
      64.   Komission käsityksen mukaan yksimielisyyssäännön nojalla tarjoajien ryhmittymän on otettava tietty oikeudellinen muoto. Tältä
         osin on huomattava, että sääntö pikemminkin johtaa siihen, että on pidättäydyttävä tietystä muodosta. 
      
      65.   Lisäksi jokaisella tarjoajien ryhmittymällä on oltava konkreettinen yhteistoimintamuoto, joka säännönmukaisesti luodaan sopimuksella.
         Siinä ei tämän vuoksi vastoin komission käsitystä voi olla kyse direktiivin 93/37 21 artiklan rikkomisesta, sillä velvollisuus
         tietyn oikeudellisen muodon ottamiseen ei vielä synny tätä kautta. Päätös muodostaa tarjoajien ryhmittymä tehdään tietoisesti
         ja myös tietoisena siihen liittyvistä eduista ja haittapuolista.
      
      66.   Tällaisen sopimuksen aiheena voi olla myös muutoksenhakuoikeuden käyttäminen. Tällaisesta sopimuksesta johtuvia etuja yhdelle
         tarjoajien ryhmittymän jäsenelle ei voida pitää velvoituksena tiettyyn oikeudelliseen muotoon.
      
      67.   Katsoessaan lopuksi, että yksimielisyyssääntö vaikuttaa jo tarjoajien ryhmittymää muodostettaessa, komissio jättää huomiotta,
         että nimenomaan tieto mahdollisista vaikeuksista oikeussuojan saannissa aiheuttaa sen, että vastaaviin ennakkotoimiin voidaan
         ryhtyä jo ryhmittymän perustamissopimuksessa. Näissä sääntelyissä voidaan määrätä edustuksesta jäsenen välityksellä tai tietystä
         enemmistösäännöstä.
      
      68.   Yksimielisyyssäännössä ei myöskään voida nähdä syrjintää muita yhtiöoikeudellisia muotoja kohtaan, sillä myös sellaisten tarjoajien,
         jotka eivät esiinny tarjoajien ryhmittymänä, on noudatettava niitä koskevia yhtiöoikeuden ja prosessioikeuden säännöksiä.
         Tämä koskee esimerkiksi niiden säännösten huomioon ottamista, jotka koskevat yhtiöiden toimielinten oikeutta edustaa yhtiötä.
         Tarjoajien ryhmittymän ominaispiirteet osoittavat vain, että kullakin oikeudellisella muodolla on määrätyt erityispiirteensä.
      
      69.   Komission useiden näkökulmien yhteydessä esiin tuoman yksimielisyyssäännöstä seuraavan päätöksenteon halvaantumisen lainsäätäjä
         voi ehkäistä, kuten jo on esitetty, niissä kansallisissa oikeusjärjestyksissä, joissa yksimielisyyssääntö on tahdonvaltaista
         oikeutta. Tässä tapauksessa voitaisiin siitä poikkeavat ratkaisut tehdä perustamissopimuksen vastaavan muotoilun avulla tai
         – jos aihetta on – jäsenten päätöksellä, joka perustuu välittömästi kansallisen yhtiöoikeuden asiaa koskevin säännöksin. 
      
      70.   Esillä olevassa menettelyssä on useaan otteeseen viitattu mahdollisuuteen sopia enemmistösäännöstä tai säätää edustuksesta
         jäsenen välityksellä pääasian oikeudenkäynnissä sovellettavan kansallisen oikeusjärjestyksen mukaan esimerkiksi ”mandat”-muodossa.
      
      71.   Yhteisön lainsäätäjän tarkoittama helpompi pääsy tehokkaan oikeussuojan piiriin sivuutettaisiin kuitenkin esimerkiksi silloin,
         jos kansallisessa oikeudessa on edustuksesta säännöksiä, jotka johtavat ulkomaisten tarjoajien ryhmittymien syrjintään tai
         joiden noudattaminen on käytännössä mahdotonta.
      
      72.   Se, että monissa jäsenvaltioissa myös tarjoajien ryhmittymän yksittäiset jäsenet voivat hakea muutosta, ei muuta sitä seikkaa,
         että direktiivissä tätä ei edellytetä. Jäsenvaltiot voivat lähtökohtaisesti vapaasti ylittää direktiivissä säädetyn vähimmäistason.(15) Tällöin esiin kuitenkin nousee kysymys siitä, onko tällainen ensi katsomalta antelias ja tarjoajaystävällinen kansallinen
         säännöstö yhteisön oikeuden mukainen. Tämä oikeuskysymys ei kuitenkaan ole tämän ennakkoratkaisumenettelyn aiheena.
      
      73.   Sitä näkemystä vastaan, että yhteisön oikeudessa asetetaan velvollisuus myöntää aktiivilegitimaatio myös yksittäisille jäsenille,
         puhuu vielä sekin, että myös muita tarjoajien ryhmittymän jäseniä on suojattava.
      
      74.   Aktiivilegitimaation myöntäminen yksittäisille jäsenille voisi näin johtaa siihen, että enemmistökin jäsenistä vastoin tahtoaan
         pakotettaisiin muutoksenhakumenettelyyn ja siinä menestymisen seurauksena vietäisiin mukaan uuteen tai jatkettuun hankintamenettelyyn,
         jota ne eivät ehkä enää edes tavoittelisi tehtyään tällä välin jo muita sopimuksia.
      
      75.   Kysymykseen siitä, kielletäänkö yhteisön oikeudessa päinvastoin myöntämästä tarjoajien ryhmittymän yksittäisille jäsenille
         aktiivilegitimaatiota, ei tässä mennä. Käsiteltävänä olevassa menettelyssä on selvitettävä vain, onko erityinen kansallinen
         kielto vastoin yhteisön oikeutta, eli toisin sanoen, salliiko yhteisön oikeus aktiivilegitimaation rajoittamisen yksinomaan
         tarjoajien ryhmittymän jäsenten kokonaisuuteen.
      
      76.   Yhteisön oikeudessa ei lähtökohtaisesti edellytetä, että jäsenvaltiot myöntävät tarjoajien ryhmittymän yksittäisille jäsenille
         aktiivilegitimaation muutoksenhakuun omissa nimissään. Yhteisön oikeudessa ei myöskään edellytetä, että yksittäisten jäsenten
         on saatava hakea muutosta tarjoajien ryhmittymän nimissä. Tällaista ei edellytetä ainakaan niiden jäsenvaltioiden osalta,
         joiden kansallinen lainsäädäntö ei ole pakottava sikäli kuin siinä sallitaan poikkeava järjestely tarjoajien ryhmittymille
         eli niiden jäsenille jo ryhmittymän perustamissopimuksessa tai myöhemmin päätöksissä.
      
      77.   Ensimmäiseen ja kolmanteen ennakkoratkaisukysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 89/665 1 artiklaa on tulkittava
         niin, että sen kanssa ristiriidassa ei ole sellainen kansallinen säännös, jossa asetetaan sellaisen tilapäisen yhteenliittymän
         jäsenille, joka ei ole oikeushenkilö ja joka on sellaisenaan osallistunut julkista hankintaa koskevaan tarjouspyyntömenettelyyn,
         mutta jonka kanssa ei tehty sopimusta, velvollisuus nostaa yhdessä, joko yhteenliittymän jäsenten asemassa tai omissa nimissään,
         kyseisen sopimuksen tekemistä koskevaa päätöstä koskeva kanne ja jossa kielletään tällaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsentä
         nostamasta erikseen, joko yhteenliittymän jäsenen asemassa tai omissa nimissään, kannetta sopimuksen tekemistä koskevasta
         päätöksestä. Asia on näin sillä edellytyksellä, ettei tämä kansallinen säännös tee yhteisön oikeuden soveltamista mahdottomaksi
         tai suhteettoman vaikeaksi. Näin on silloin, kun kansallisessa lainsäädännössä sallitaan poikkeavia ratkaisuja tarjoajien
         ryhmittymien jäsenille.
      
      C       Toinen ennakkoratkaisukysymys 
      78.   Toinen ennakkoratkaisukysymys koskee aktiivilegitimaatiota tietyssä erityistapauksessa, jossa tilapäisen yhteenliittymän jäsenet
         toimivat yhdessä mutta jossa yhden sen jäsenen kanne jätetään tutkimatta.
      
      79.   Oikeuskysymyksenä on tällöin, onko yhteisön oikeuden mukaan kansallisen yksimielisyyssäännön osalta tehtävä ero yksimielisyyden
         puuttumisen syyn mukaan.
      
      80.   Komission ja FOREMin mukaan – joskin eri perustein – vastaus on kieltävä.
      81.   Kuten Itävalta aivan oikein toteaa, toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava vastaavuusperiaatteen ja tehokkuusperiaatteen
         kannalta tai, kuten edellä on esitetty, direktiivin 1 artiklassa nimenomaisesti säädetyn, nopeaa ja tehokasta oikeussuojaa
         koskevan periaatteen perusteella.
      
      82.   Näitä periaatteita on voitu loukata tiettyjen seikkojen tai tiettyjen kansallisten säännösten vuoksi. Tässä ennakkoratkaisumenettelyssä
         on kysymys siitä, millaisia rajoja nämä periaatteet asettavat niille vaikutuksille, joita seuraa yksimielisyyssäännön soveltamisesta
         pääasian oikeudenkäynnissä esillä olevan kaltaisessa tapauksessa.
      
      83.   Kuten asiassa Santex(16) annetusta tuomiosta selkeästi käy ilmi, ja kun sitä verrataan asiassa Universale Bau annettuun tuomioon,(17) kansallisen prosessioikeuden säännöksen lainmukaisuutta kummankin periaatteen valossa arvioitaessa on otettava huomioon myös
         konkreettisten tosiseikkojen tapahtuessa vallinneet asianhaarat. Niinpä sellainen säännös, joka ensi katsomalta vastaa yhteisön
         oikeuden vaatimuksia, saattaa paljastua yhteisön oikeuden vastaiseksi vasta tietyssä tilanteessa.
      
      84.   EY 234 artiklan mukaisessa ennakkoratkaisumenettelyssä yhteisöjen tuomioistuimen on kuitenkin rajoituttava vastaamaan ennakkoratkaisukysymyksiin
         ja oltava antamatta muita lausuntoja. Tämän johdosta muita kuin pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevia tilanteita ja niiden
         oikeudellista merkitystä ei ole tarpeen tarkastella yhteisön oikeuden kannalta.
      
      85.   Menettelyssä esillä oleva kansallinen säännös sisäisestä tahdonmuodostuksesta pääasian oikeudenkäynnissä kyseessä olevan kaltaisessa
         tapauksessa ei siltikään loukkaa nopean ja tehokkaan oikeussuojan vaatimusta.
      
      86.   Tämän vuoksi toiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että ensimmäiseen kysymykseen ei ole vastattava eri tavalla
         tapauksessa, jossa tilapäisen yhteenliittymän jäsenet toimivat yhdessä mutta jossa yhden sen jäsenen kanne jätetään tutkimatta.
      
      V       Ratkaisuehdotus
      87.   Kaiken edellä todetun seurauksena ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
      1)      Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien
         lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21 päivänä joulukuuta 1989 annetun neuvoston direktiivin
         89/665/ETY 1 artiklaa on tulkittava niin, ettei sen kanssa ole ristiriidassa sellainen kansallinen säännös, jossa 
      
      –      asetetaan sellaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsenille, joka ei ole oikeushenkilö ja joka on sellaisenaan osallistunut julkista
         hankintaa koskevaan tarjouspyyntömenettelyyn, mutta jonka kanssa ei tehty sopimusta, velvollisuus nostaa yhdessä, joko yhteenliittymän
         jäsenten asemassa tai omissa nimissään, kyseisen sopimuksen tekemistä koskevaa päätöstä koskeva kanne
      
      –      kielletään tällaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsentä nostamasta erikseen, joko yhteenliittymän jäsenen asemassa tai omissa
         nimissään, kannetta sopimuksen tekemistä koskevasta päätöksestä.
      
      –      Asia on näin sillä edellytyksellä, ettei tämä kansallinen säännös tee yhteisön oikeuden soveltamista mahdottomaksi tai suhteettoman
         vaikeaksi. Näin on silloin, kun kansallisessa lainsäädännössä sallitaan poikkeavia ratkaisuja tarjoajien ryhmittymien jäsenille.
      
      2)      Kysymykseen ei ole vastattava eri tavalla tapauksessa, jossa tilapäisen yhteenliittymän jäsenet toimivat yhdessä mutta jossa
         yhden sen jäsenen kanne kansallisen lainsäädännön mukaan jätetään tutkimatta.
      
      1 –	 Alkuperäinen kieli: saksa.
      
      2 –	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta
         31 päivänä maaliskuuta 2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 4 artiklan
         2 kohta sekä vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta
         31 päivänä maaliskuuta 2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY (EUVL L 134, s. 1) 11 artiklan
         2 kohta.
      
      3  –	EYVL L 395, s. 33, sellaisena kuin direktiivi on muutettuna julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen
         yhteensovittamisesta 18 päivänä kesäkuuta 1992 annetulla direktiivillä 92/50/ETY (EYVL L 209, s. 1).
      
      4  –	EYVL L 199, s. 54; myöhemmin muutettu.
      
      5  –	Asia C-57/01, Makedoniko Metro, tuomio 23.1.2003 (Kok. 2003, s. I-1091, 65 kohta) ja asia C-230/02, Grossmann Air Service,
         tuomio 12.2.2004 (25 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      6  –	Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia C-57/01, tuomion 66 kohta.
      
      7  –	Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia C-57/01, tuomion 72 kohta.
      
      8  –	Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia C-230/02, tuomion 27 kohta.
      
      9  –	Asia C-26/03, Stadt Halle, tuomio 11.1.2005 (34 kohta sekä 41 kohta ja sitä seuraavat kohdat, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
      
      10  –	Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia C-230/02, tuomion 28 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
      
      11  –	Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia C-57/01, tuomion 73 kohta.
      
      12  –	Asia C-327/00, Santex, tuomio 27.2.2003 (Kok. 2003, s. I-1877, 56 kohta); vrt. asia C-312/93, Peterbroeck, tuomio 14.12.1995
         (Kok. 1995, s. I-4599, 14 kohta).
      
      13  –      Asia C-410/01, Fritsch ym., tuomio 19.6.2003 (Kok. 2003, s. I-6413, 34 kohta).
      
      14  –      Edellä alaviitteessä 5 mainittu asia C-230/02, tuomion 39 kohta.
      
      15  –	Asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003 (Kok. 2003, s. I‑6351, 45 kohta).
      
      16  –	Edellä alaviitteessä 12 mainittu asia C-327/00.
      
      17  –	Asia C-470/99, Universale-Bau ym., tuomio 12.12.2002 (Kok. 2002, s. I‑11617).