CELEX: 62002TJ0016
Language: fi
Date: 2003-12-03
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (toinen jaosto) tuomio 3 päivänä joulukuuta 2003. # Audi AG vastaan Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV). # Yhteisön tavaramerkki - Asetus N:o 40/94 - Ehdottomat hylkäysperusteet - Kuvaileva tavaramerkki - Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky - Sanamerkki TDI - Oikeus tulla kuulluksi - Perusteluvelvollisuuden ulottuvuus - Perusteluvelvollisuuden laiminlyönnin seuraukset. # Asia T-16/02.

Asia T-16/02
      Audi AG
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV)
      Yhteisön tavaramerkki – Asetus N:o 40/94 – Ehdottomat hylkäysperusteet – Kuvaileva tavaramerkki – Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky – Sanamerkki TDI – Oikeus tulla kuulluksi – Perusteluvelvollisuuden ulottuvuus – Perusteluvelvollisuuden laiminlyönnin seuraukset
      Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (toinen jaosto) 3.12.2003 
      Tuomion tiivistelmä
      1.     Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Ehdottomat hylkäysperusteet – Tavaramerkit, jotka
            muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan käyttää osoittamaan tavaran ominaisuuksia – Sanamerkki
            TDI
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohta)
      2.     Yhteisön tavaramerkki – Yhteisön tavaramerkin määritelmä ja hankkiminen – Ehdottomat hylkäysperusteet – Erottamiskyvyn puuttuminen
            – Poikkeus – Erottamiskyvyn syntyminen käytön perusteella – Edellytykset
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohta)
      3.     Yhteisön tavaramerkki – Valitusmenettely – Kanne yhteisöjen tuomioistuimissa – Valituslautakunnan päätöksen laillisuus – Riitauttaminen
            uusiin tosiseikkoihin vetoamalla – Hyväksymisedellytykset
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 63 artiklan 2 kohta)
      4.     Yhteisön tavaramerkki – Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston päätökset – Puolustautumisoikeuksien kunnioittaminen – Periaatteen
            ulottuvuus
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 73 artikla)
      5.     Yhteisön tavaramerkki – Valitusmenettely – Valitus, joka on tehty asian ensimmäisenä asteena ratkaisseen sisämarkkinoiden
            harmonisointiviraston elimen päätöksestä ja joka on siirretty valituslautakuntaan – Kyseisten kahden asteen välinen toiminnallinen
            jatkuvuus – Valituslautakunnalle kuuluvat tehtävät – Ulottuvuus
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 74 artiklan 2 kohta)
      6.     Yhteisön tavaramerkki – Valitusmenettely – Kanne yhteisöjen tuomioistuimissa – Oikeussuojan tarve – Olennaisten menettelymääräysten
            rikkomiseen perustuva kanneperuste – Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston sidottu toimivalta – Intressin puuttuminen
      (Neuvoston asetuksen N:o 40/94 63 artikla)
      1.     Sanamerkkiä TDI, jonka rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi on haettu Nizzan sopimukseen pohjautuvan luokituksen luokkaa
         12, ”moottoriajoneuvot ja niiden rakenneosat”, ja luokkaa 37, ”moottoriajoneuvojen korjaus ja huolto”, varten, voidaan yhteisön
         tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla käyttää osoittamaan tavaramerkkihakemuksen
         kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen olennaisia ominaisuuksia. Kun kyse on moottoriajoneuvoista ja niiden rakenneosista,
         kyseisellä merkillä, joka on lyhenne sanoista ”turbo diesel injection” tai ”turbo direct injection”, osoitetaan nimittäin
         niiden laatua tai tyyppiä, ja kun kyse on korjauksesta ja huollosta, kyseisellä merkillä osoitetaan niiden käyttötarkoitusta,
         jolloin kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna sanamerkin TDI sekä tavaramerkkihakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen
         ominaisuuksien välillä on riittävän suora ja konkreettinen suhde, jotta edellä mainittua säännöstä voidaan soveltaa.
      
      (ks. 31, 34, 35, 37 ja 39 kohta)
      2.     Se, että tavaramerkki yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla saavuttaa
         erottamiskyvyn käytön perusteella, edellyttää ensiksikin sitä, että ainakin merkittävä osa kohdeyleisöstä tunnistaa tavaramerkin
         perusteella kyseiset tavarat tai palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi. Erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella
         koskevien edellytysten täyttymistä ei voida kuitenkaan näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten
         ja abstraktien kriteerien perusteella.
      
      Toiseksi käytön perusteella saavutettu erottamiskyky on osoitettava siinä merkittävässä osassa yhteisöä, jonka osalta tavaramerkiltä
         puuttui tuo ominaisuus kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohdan mukaisesti.
      
      Kolmanneksi tietyssä yksittäistapauksessa on otettava huomioon sellaiset seikat kuten tällä tavaramerkillä markkinoitujen
         tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto sekä se, missä määrin
         yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen. Näyttö erottamiskykyiseksi tulemisesta voidaan saada muun muassa
         kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamien lausuntojen sekä kyselytutkimusten perusteella.
      
      Neljänneksi erottamiskyvyn on täytynyt syntyä käytössä ennen hakemuksen jättämistä.
      (ks. 51–54 kohta)
      3.     Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakunnan päätöksen lainmukaisuutta ei voida riitauttaa
         vetoamalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa tosiseikkoihin, jotka tosin liittyvät kyseisen päätöksen tekemistä edeltävään
         aikaan, mutta joihin ei kuitenkaan ole vedottu virastossa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä. Asia voi olla toisin ainoastaan
         silloin, jos osoitetaan, että valituslautakunnan piti viran puolesta ottaa huomioon nämä tosiseikat hallinnollisessa menettelyssä
         ennen päätöksen tekemistä kyseisessä asiassa.
      
      Yhteisön toimenpiteen lainmukaisuutta on nimittäin arvioitava niiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella,
         jotka olivat olemassa toimenpiteen toteuttamisen ajankohtana. Toisaalta yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94
         63 artiklan 2 kohdan nojalla valituslautakunnan päätöksen kumoaminen ja muuttaminen on mahdollista ainoastaan silloin, kun
         kyseistä päätöstä rasittaa aineellisoikeudellinen virhe tai muotovirhe. Yhteisöjen lainkäyttöelimen käsiteltäväksi saatetun
         kanteen tarkoituksena on siten ainoastaan tarkastaa valituslautakunnan päätöksen lainmukaisuus eikä aloittaa asian käsittelyä
         uudestaan.
      
      (ks. 63 kohta)
      4.     Vaikka pitää paikkansa, että yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen N:o 40/94 73 artiklan mukaan sisämarkkinoiden harmisointiviraston
         (tavaramerkit ja mallit) päätökset voivat perustua ainoastaan sellaisiin syihin, joihin osapuolet ovat voineet ottaa kantaa,
         ja että tämä säännös koskee sekä tosiseikkoihin että oikeudellisiin seikkoihin perustuvia syitä ja lisäksi myös todisteita,
         tosiseikkojen arviointi kuuluu päätökseen itseensä. Oikeus tulla kuulluksi ulottuu nimittäin kaikkiin tosiseikkoihin tai oikeudellisiin
         seikkoihin, jotka ovat päätöksen perusteena, mutta ei lopputulokseen, jonka hallintoviranomainen aikoo hyväksyä.
      
      (ks. 71 ja 75 kohta)
      5.     Sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakuntien tutkiessa uudelleen viraston niiden elinten
         tekemiä päätöksiä, jotka ovat ratkaisseet asian ensimmäisenä asteena, ja kun otetaan huomioon näiden elinten ja valituslautakunnan
         välillä vallitseva toiminnallinen jatkuvuus, valituksen johdosta annettava ratkaisu riippuu siitä, voitaisiinko sillä hetkellä,
         jolloin valituksen johdosta annetaan ratkaisu, antaa lainmukaisesti uusi päätös, jonka päätöslauselma on sama kuin valituksen
         kohteena olevalla päätöksellä. Vaikka valituksen kohteena oleva päätös ei ole miltään osin lainvastainen, valituslautakunnat
         voivat siten hyväksyä valituksen sellaisten uusien tosiseikkojen perusteella, joihin valituksen tehnyt asianosainen on vedonnut,
         tai vieläpä kyseisen asianosaisen esittämien uusien todisteiden perusteella, jollei yhteisön tavaramerkistä annetun asetuksen
         N:o 40/94 74 artiklan 2 kohdasta muuta johdu.
      
      Jos siis sillä hetkellä, jolloin valituksen johdosta annetaan ratkaisu, voidaan antaa uusi päätös, jonka päätöslauselma on
         sama kuin valituksen kohteena olevalla päätöksellä, valitus on periaatteessa hylättävä, vaikka valituksen kohteena olevaa
         päätöstä rasittaa menettelyvirhe. Näin on myös siinä tapauksessa, että tällaisesta virheestä olisi ollut seurauksena ensimmäisen
         päätöksen oikeudellisen tai tosiseikkoja koskevan perustan epätäydellisyys kyseisen asianosaisen oltua estynyt vetoamasta
         oikeussääntöön tai esittämästä tosiseikkaa tai todistetta menettelyn aikana. Tällainen virhe voidaan nimittäin korjata valitusmenettelyssä,
         koska valituslautakunnan on – edellyttäen, että valitusmenettelyssä ei esitetä uusia tosiseikkoja tai todisteita – perustettava
         päätöksensä samaan oikeudelliseen ja tosiseikkoja koskevaan perustaan, johon asian ensimmäisenä asteena ratkaisseen elimen
         olisi pitänyt perustaa oma päätöksensä.
      
      Jollei edellä mainitusta säännöksestä muuta johdu, viimeksi mainitussa elimessä käytävää menettelyä ja valituslautakunnassa
         käytävää menettelyä ei siten ole erotettu toisistaan.
      
      (ks. 81 ja 82 kohta)
      6.     Kantajalla, joka riitauttaa sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) valituslautakunnan päätöksen,
         ei ole minkäänlaista perusteltua intressiä päätöksen kumoamiseen muotovirheen takia silloin, kun päätöksen kumoaminen johtaisi
         ainoastaan uuteen päätökseen, joka on aineellisoikeudellisesti samanlainen kuin kumottu päätös.
      
      (ks. 97 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (toinen jaosto)
      3 päivänä joulukuuta 2003 (*)
      
      Yhteisön tavaramerkki – Asetus N:o 40/94 – Ehdottomat hylkäysperusteet – Kuvaileva tavaramerkki – Käytön perusteella syntynyt erottamiskyky – Sanamerkki TDI – Oikeus tulla kuulluksi – Perusteluvelvollisuuden ulottuvuus – Perusteluvelvollisuuden laiminlyönnin seuraukset
      Asiassa T-16/02, 
      Audi AG, kotipaikka Ingolstadt (Saksa), edustajanaan asianajaja L. von Zumbusch,
      
      kantajana, 
      vastaan
      sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehinään A. von Mühlendahl ja G. Schneider,
      
      vastaajana, 
      jossa kantaja on nostanut kanteen sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) ensimmäisen valituslautakunnan
         8.11.2001 tekemästä sanamerkin TDI rekisteröintiä yhteisön tavaramerkiksi koskevasta päätöksestä (asia R 652/2000-1), sellaisena
         kuin kyseinen päätös on oikaistuna 19.11.2001 tehdyllä päätöksellä,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto),
      toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja N. J. Forwood sekä tuomarit J. Pirrung ja A. W. H. Meij, 
      kirjaaja: hallintovirkamies D. Christensen, 
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 30.1.2002 toimitetun kanteen,
      ottaen huomioon ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 21.5.2002 toimitetun sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit
         ja mallit) vastineen,
      
      ottaen huomioon 13.5.2003 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
      1       Kantaja haki 7.3.1996 sanamerkin muodossa olevaa yhteisön tavaramerkkiä sisämarkkinoiden harmonisointivirastolta (tavaramerkit
         ja mallit) (jäljempänä virasto) yhteisön tavaramerkistä 20 päivänä joulukuuta 1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94
         (EYVL 1994, L 11, s. 1) perusteella, sellaisena kuin tämä asetus on muutettuna. 
      
      2       Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on sanamerkki TDI. 
      3       Tuotteet ja palvelut, joita varten tavaramerkin rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä
         luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan 15 päivänä kesäkuuta 1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen pohjautuvan
         luokituksen luokkiin 12 ja 37, sellaisena kuin tämä sopimus on tarkistettuna ja muutettuna, ja ne vastaavat näiden kahden
         luokan osalta seuraavaa kuvausta:  
      
      –       luokka 12: ”Moottoriajoneuvot ja niiden rakenneosat”
      –       luokka 37: ”Moottoriajoneuvojen korjaus ja huolto”.
      4       Tutkija ilmoitti kantajalle 24.11.1997 päivätyllä tiedonannolla, että haettu tavaramerkki ei ole rekisteröintikelpoinen asetuksen
         N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla. 
      
      5       Kantaja esitti tältä osin huomautuksensa 12.12.1997 päivätyllä kirjeellään ja vetosi toissijaisesti siihen, että haettu tavaramerkki
         oli käytössä tullut erottamiskykyiseksi. Lisäksi kantaja pyysi, että asiassa järjestetään suullinen menettely. 
      
      6       Tutkijan sekä kantajan edustajan välillä 16.12.1998 käydyn puhelinkeskustelun jälkeen kantajan edustaja toimitti 22.1.1999
         päivätyllä kirjeellään muun muassa edustavaan otantaan perustuvan mielipidetutkimuksen, joka oli toteutettu Saksassa elokuussa
         1996, sekä vuosien 1994–1997 vientitilastot, jotka koskivat kantajan vientiä eri maihin, mukaan lukien muut jäsenvaltiot kuin
         Saksa, minkä lisäksi kantajan edustaja toimitti myyntiesitteitä sekä autojen koeajoa koskevia lehtikirjoituksia. 
      
      7       Tutkija hylkäsi hakemuksen 28.4.2000 tekemällään päätöksellä asetuksen N:o 40/94  38 artiklan nojalla sillä perusteella, että
         asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla sanamerkiltä TDI puuttui kokonaan erottamiskyky
         kyseessä olevien tavaroiden ja palvelujen osalta. Lisäksi tutkija katsoi, että kantajan esittämät tiedot eivät olleet riittäviä
         osoittamaan, että haettu tavaramerkki oli käytössä tullut erottamiskykyiseksi. 
      
      8       Kantaja valitti tutkijan päätöksestä virastolle asetuksen N:o 40/94  59 artiklan nojalla 16.6.2000. Valitusperusteet sisältävässä
         13.7.2000 päivätyssä kirjelmässään kantaja vetosi ensiksi siihen, että tutkijan päätöksellä oli loukattu oikeutta tulla kuulluksi.
         Tältä osin kantaja väitti erityisesti, että sillä ei ollut ollut tilaisuutta esittää huomautuksia tutkijan arvion johdosta,
         jonka mukaan menettelyn aikana esitetyt tiedot eivät olleet riittäviä osoittamaan, että haettu tavaramerkki oli käytössä tullut
         erottamiskykyiseksi. Kantaja esitti toiseksi, että tutkijan päätöstä rasittaa arviointivirhe, sillä haetulta tavaramerkiltä
         ei puuttunut luontainen erottamiskyky. Kolmanneksi ja toissijaisena perusteena kantaja vetosi siihen, että haetusta tavaramerkistä
         oli käytössä tullut erottamiskykyinen. Tältä osin kantaja katsoi erityisesti, että tutkija oli tulkinnut virheellisesti hänelle
         menettelyn aikana esitettyjä asiakirjoja ja perustellut päätöksensä riittämättömästi. Kantaja esitti myös väitteitä, joilla
         se pyrki osoittamaan, minkä takia näihin asiakirjoihin sisältyvien tietojen perusteella voitiin päätellä, että haetusta tavaramerkistä
         oli käytössä tullut erottamiskykyinen. 
      
      9       Ensimmäinen valituslautakunta hylkäsi valituksen 8.11.2001 tekemällään ja kantajalle 21.11.2001 tiedoksi annetulla päätöksellä
         (jäljempänä riidanalainen päätös) sillä perusteella, että haettu tavaramerkki kuuluu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan
         b ja c alakohdan soveltamisalaan. 
      
      10     Valituslautakunta katsoi pääasiassa, että vaikka tutkijan päätös perustui asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan,
         tutkijan esittämistä perusteluista ilmenee selvästi, että hän oli tarkoittanut nojautua myös kyseisen asetuksen 7 artiklan
         1 kohdan c alakohtaan (riidanalaisen päätöksen 20 kohta). Tältä osin valituslautakunta esitti pääasiassa, että kirjaimet T,
         D ja I tarkoittavat sanoja ”turbo”, ”diesel” tai ”direct” sekä ”injection”. Valituslautakunta katsoi näin ollen, että merkin
         TDI kahdesta mahdollisesta merkityksestä huolimatta keskivertokuluttaja ymmärtää heti ja asiaa enempää miettimättä kyseisen
         merkin tarkoittavan sanoja ”turbo direct injection” tai ”turbo diesel injection” ja että haetulta tavaramerkiltä puuttuu siis
         erottamiskyky. Valituslautakunnan mukaan kuvailevien lyhennesanojen käyttö on yleistä autoalalla. Valituslautakunta katsoi
         tältä osin, että kyseisen alan yrityksillä oli perusteltu intressi siihen, että ne voivat käyttää tällaisia lyhennesanoja
         täysin rajoituksitta (riidanalaisen päätöksen 23–26 kohta). 
      
      11     Mitä sitten tulee siihen, onko haettu tavaramerkki tullut käytössä erottamiskykyiseksi, valituslautakunta on lausunut pääasiassa
         seuraavaa: 
      
      ”Valittajan esittämät todisteet eivät riitä osoittamaan, että tavaramerkki oli hakemispäivänä tullut käytössä erottamiskykyiseksi
         koko Euroopan unionin alueella. Kun [lisäksi] otetaan huomioon se, että yhteisön tavaramerkki on yhtenäinen, erottamiskyky
         Saksassa ei ole riittävää, etenkään kun saksalainen yleisö ei ole ainoa, jolle kirjainyhdistelmä TDI on tuttu. Ei liioin ole
         mahdollista päätellä tavaramerkin käytöstä Saksassa mahdollisesti syntyneestä erottamiskyvystä, että haettu merkki on erottamiskykyinen
         koko Euroopan markkinoilla. – – Tutkittaessa erottamiskyvyn syntymistä tavaramerkin käytön perusteella on otettava huomioon
         kaikki seikat, joista voidaan päätellä, että tavaramerkkiä voidaan käyttää osoittamaan [tavaroiden tai palvelujen] alkuperä.
         Tällöin otetaan huomioon sellaiset seikat kuten tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin
         käyttämisen intensiivisyys, maantieteellinen laajuus ja kesto, se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi
         tekemiseen, ja se, missä laajuudessa asianomaisessa kohderyhmässä tunnistetaan tämän merkin perusteella kyseiset tavarat tai
         palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi, sekä kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamat
         lausunnot. On myös mahdollista turvautua mielipidetutkimuksiin. Tavaramerkin tunnettuutta kohderyhmissä koskevien edellytysten
         täyttymistä ei puolestaan voida näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien
         kriteerien perusteella. Tällaisen toteamuksen on pikemminkin perustuttava tapauskohtaiseen tarkasteluun, jossa otetaan huomioon
         kaikki esitetyt todisteet. – – Tutkijalla ja valituslautakunnilla tai viraston muilla osastoilla ei näin ollen ole mahdollisuutta
         saattaa hakijan tietoon etukäteen, mitkä todisteet riittävät käsillä olevassa konkreettisessa tapauksessa osoittamaan, että
         tavaramerkki on onnistunut tulemaan tunnetuksi kyseisissä kaupallisissa piireissä” (riidanalaisen päätöksen 31–33 kohta).
         
      
       Asian käsittelyn vaiheet ja asianosaisten vaatimukset
      12     Kantaja vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin 
      –       kumoaa riidanalaisen päätöksen
      –       velvoittaa viraston korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      13     Virasto vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin 
      –       hylkää kanteen
      –       velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
       Oikeudellinen arviointi
      14     Kantaja esittää kanteensa tueksi viisi kanneperustetta. Ensimmäiset kolme kanneperustetta perustuvat asetuksen N:o 40/94 
         7 artiklan 1 kohdan c ja b alakohdan sekä kyseisen artiklan 3 kohdan rikkomiseen. Neljäs kanneperuste perustuu siihen, että
         asetuksen N:o 40/94  73 artiklassa vahvistettua oikeutta tulla kuulluksi on loukattu. Viides kanneperuste perustuu perusteluvelvollisuuden
         laiminlyöntiin. 
      
       Ensimmäinen kanneperuste, joka perustuu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomiseen
       Asianosaisten lausumat
      15     Kantaja kiistää, että kirjaimilla T, D ja I olisi tietty merkitys alkukirjaimina. Lisäksi se huomauttaa, että riidanalaisessa
         päätöksessä myönnetään, että nämä kirjaimet voivat alkukirjaimina tarkoittaa hyvin erilaisia sanoja ja että jopa merkillä
         TDI sellaisenaan voi olla kaksi erilaista merkitystä. Kantajan mukaan tämä toteamus ei kuitenkaan sovi yhteen sen väitteen
         kanssa, jonka mukaan kohdeyleisö ymmärtää kyseisen merkin heti ja asiaa enempää miettimättä. 
      
      16     Lisäksi kantaja kiistää viraston väitteen, jonka mukaan kohdeyleisö eli keskivertokuluttaja ymmärtää heti ja asiaa enempää
         miettimättä merkin TDI tarkoittavan sanoja ”turbo direct injection” tai ”turbo diesel injection”. Kantaja vetoaa tältä osin
         siihen, että näiden sanojen kattamat käsitteet ovat teknisesti hyvin spesifisiä. Lisäksi kantaja väittää, että ”turbo diesel
         injection” on tarpeettomasti toistava ilmaisu, koska kaikki dieselmoottorit ovat suorasuihkutusmoottoreita. Kaiken lisäksi
         merkki TDI voi muodostaa lyhennesanan sanoista ”turbo direct injection”. Kantaja esittää kuitenkin, että kyseistä merkkiä
         ei käytetä ja ymmärretä tällä tavalla, koska kysymys on dieselmoottorista, jota käytännössä nimitetään tällä sanalla eikä
         sanalla suorasuihkutusmoottori. 
      
      17     Kantajan mukaan ne mahdolliset yhteydet, jotka kohdeyleisö voi luoda niistä eri kirjaimista, joista haettu tavaramerkki muodostuu,
         ovat epäselviä asiassa T-87/00, Bank für Arbeit und Wirtschaft vastaan SMHV (EASYBANK), 5.4.2001 annetussa tuomiossa (Kok. 2001,
         s. II-1259, 31 kohta) tarkoitetulla tavalla. Kantaja väittää tältä osin, että asiassa C-383/99 P, Procter & Gamble vastaan
         SMHV, 20.9.2001 annetun tuomion (Kok. 2001, s. I-6251) 39 ja 40 kohdasta seuraa, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan
         c alakohdassa tarkoitettu ehdoton hylkäysperuste voi soveltua ainoastaan silloin, jos merkki TDI olisi kokonaisuutena arvioituna
         välittömästi kuvaileva. Kantajan mukaan näin ei kuitenkaan ole. Kantaja vetoaa lisäksi siihen, että ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuin on katsonut asiassa T-193/99, Wrigley vastaan SMHV (DOUBLEMINT), 31.1.2001 antamassaan tuomiossa (Kok. 2001,
         s. II-417), että on riittävää, että kahdesta sanasta muodostuvan merkin yhdellä osalla on kaksoismerkitys, jotta voidaan pääsääntöisesti
         sulkea pois se, että merkki on kokonaisuutena tarkasteltuna kuvaileva. Lisäksi kantajan mukaan kyseisestä tuomiosta ilmenee,
         että kun merkki muodostuu useasta osasta, joilla jokaisella myös on useita merkityksiä, eri yhdistelmistä syntyy lukuisia
         eri merkityksiä kokonaisuutena tarkastellulle merkille, mikä sulkee pois sen, että yleisö mieltää merkin olevan välittömästi
         kuvaileva merkintä. 
      
      18     Kantaja korostaa tässä yhteydessä, että koska merkki TDI ei kuvaile kyseessä olevia tavaroita ja palveluita, ei liioin ole
         tarvetta siihen, että kyseinen merkki on vapaasti kilpailijoiden käytettävissä. 
      
      19     Kantaja vetoaa lopuksi siihen, että sanamerkki TDI on rekisteröity kansallisena tavaramerkkinä Saksassa, Benelux-maissa, Ranskassa
         ja Italiassa, minkä lisäksi se on rekisteröity kansainvälisenä tavaramerkkinä. Kantajan mukaan nämä rekisteröinnit ovat kuitenkin
         olennainen osoitus siitä, että haettu tavaramerkki ei ole kuvaileva, koska tavaramerkkiasioita käsittelevillä toimivaltaisilla
         kansallisilla elimillä on kullakin oman lainkäyttöalueensa osalta virastoa paremmat tiedot sanaston käyttöön liittyvistä tottumuksista
         yhteisön eri kielialueilla. Kantaja viittaa tältä osin sekä asiassa T-331/99, Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld vastaan SMHV
         (Giroform), 31.1.2001 annettuun tuomioon (Kok. 2001, s. II-433) että viraston suorittamaa tutkimusta koskevien direktiivien
         8.1.4 kohtaan. 
      
      20     Virasto huomauttaa asiassa T-356/00, DaimlerChrysler vastaan SMHV (CARCARD), 20.3.2002 annetun tuomion (Kok. 2002, s. II-1963)
         28 kohtaan viitaten, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamiseksi on tutkittava kyseisen sanamerkin
         merkityksen pohjalta sitä, onko kohdeyleisön näkökulmasta katsottaessa merkin ja rekisteröintihakemuksen kohteena olevien
         tavara- ja palvelulajien välillä riittävän suora ja konkreettinen suhde. Lisäksi virasto mainitsee kyseisen tuomion 30 kohdan,
         jossa todetaan, että jotta sanamerkin voidaan katsoa kuuluvan asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisalaan,
         on riittävää, jos ainakin yksi sanamerkin mahdollisista merkityksistä kuvailee kyseisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia. 
         
      
      21     Virasto katsoo, että lyhennesanojen kaltaiset kirjainyhdistelmät, jotka sellaisenaan eivät muodosta ymmärrettäviä sanoja,
         voivat myös olla kuvailevia, jos kohdeyleisö yhdistää kirjainyhdistelmän käsitteeseen, jota kyseinen kirjainyhdistelmä tarkoittaa.
         Virasto mainitsee tältä osin esimerkkinä kirjainyhdistelmän SA, jolla yleisön keskuudessa tarkoitetaan käsitettä ”société
         anonyme” (osakeyhtiö). 
      
      22     Viraston mukaan valituslautakunta on perustellusti katsonut, että suurin osa kohdeyleisöstä ymmärtää lyhennesanan TDI tarkoittavan
         sanoja ”turbo diesel injection” ja että kyseinen merkki on näin ollen kuvaileva. Se, että kyseisellä lyhennesanalla ei kantajan
         mukaan ole merkitystä teknisellä tasolla ja että kuluttajalla on näin ollen virheellinen käsitys kyseisen lyhennesanan kuvailevasta
         sisällöstä, ei muuta lainkaan tätä toteamusta, koska merkin kuvailevuutta on arvioitava kohdeyleisön – tässä tapauksessa todellisten
         ja mahdollisten auton ostajien – eikä valmistajan näkökulmasta. Lisäksi virasto tuo esiin, että sillä seikalla, että merkillä
         TDI luonnehditaan moottorityyppiä eikä koko moottoriajoneuvoa, ei ole merkitystä riidanalaisen päätöksen oikeellisuuden kannalta,
         koska tavaramerkki on kuvaileva myös silloin, kun se kuvaa tavaran olennaista osaa. 
      
      23     Mitä sitten tulee aikaisempiin kansallisiin rekisteröinteihin, joihin kantaja on vedonnut, virasto toteaa asiassa T-88/00,
         Mag Instrument vastaan SMHV (taskulamppujen muoto), 7.2.2002 annettuun tuomioon (Kok. 2002, s. II-467) viitaten, että ne eivät
         sido virastoa ja että ne ovat vain suuntaa antavia. Lisäksi virasto huomauttaa, että tavaramerkin TDI rekisteröinti on kohdannut
         arvostelua Saksassa ja että oikeustieteellisissä kirjoituksissa on kiistetty sen oikeellisuus. 
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      24     Aluksi on tuotava esiin, että valituslautakunta on perustellusti katsonut, että vaikka tutkijan päätöksessä nimenomaisesti
         viitataan vain asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan b alakohtaan, kyseisen päätöksen perusteluista ilmenee selvästi, että
         se perustuu myös tämän asetuksen 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaan (riidanalaisen päätöksen 20 kohta). Perustaessaan oman päätöksensä
         viimeksi mainittuun säännökseen valituslautakunta ei näin ollen ole viran puolesta ottanut huomioon uutta ehdotonta hylkäysperustetta,
         josta sen olisi pitänyt antaa kantajalle mahdollisuus lausua etukäteen. 
      
      25     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan sellaisia tavaramerkkejä ei rekisteröidä, ”jotka muodostuvat yksinomaan
         sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan elinkeinotoiminnassa käyttää osoittamaan tavaroiden tai palvelujen lajia,
         laatua, määrää, käyttötarkoitusta, arvoa tai maantieteellistä alkuperää, tavaroiden valmistusajankohtaa tai palvelujen suoritusajankohtaa
         taikka muita tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia”. Lisäksi asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 2 kohdassa todetaan, että ”edellä
         1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa yhteisöä”. 
      
      26     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdalla estetään se, että ainoastaan yksi yritys saisi rekisteröinnin perusteella
         käyttää kyseisessä säännöksessä tarkoitettuja merkkejä tai merkintöjä. Tällä säännöksellä pyritään siten siihen yleisen edun
         mukaiseen tavoitteeseen, että tällaisia merkkejä tai merkintöjä on jokaisen saatava vapaasti käyttää (ks. vastaavasti yhdistetyt
         asiat C-108/97 ja C-109/97, Windsurfing Chiemsee, tuomio 4.5.1999, Kok. 1999, s. I-2779, 25 kohta; yhdistetyt asiat C-53/01–C-55/01,
         Linde ym., tuomio 8.4.2003, 73 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja asia C-104/01, Libertel, tuomio 6.5.2003,
         52 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). 
      
      27     Tältä kannalta katsottuna asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetut merkit ja merkinnät ovat niitä,
         joita voidaan kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna normaalisti käyttää joko suoraan tai mainitsemalla tavaran tai palvelun
         oleellinen ominaisuus kuvailtaessa rekisteröintihakemuksen kohteena olevaa tavaraa tai palvelua (em. asia Procter & Gamble
         v. SMHV, tuomion 39 kohta). Merkin kuvailevuutta voidaan siis arvioida vain ottamalla huomioon kyseessä olevat tavarat tai
         palvelut ja toisaalta se, miten kohdeyleisö ymmärtää merkin.
      
      28     Valituslautakunta on käsiteltävänä olevassa tapauksessa katsonut riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa, että kyseessä olevat
         tavarat ja palvelut on tarkoitettu keskivertokuluttajalle, mitä kantaja ei ole kiistänyt. On kuitenkin syytä huomata, että
         keskivertokuluttajien oletetaan olevan tavanomaisesti valistuneita sekä kohtuullisen tarkkaavaisia ja huolellisia (ks. vastaavasti
         asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999, Kok. 1999, s. I-3819, 26 kohta ja asia T-359/99, DKV v. SMHV (EuroHealth),
         tuomio 7.6.2001, Kok. 2001, s. II-1645, 27 kohta). 
      
      29     Mitä sitten tulee kantajan väitteeseen, jonka mukaan ulkopuolisilla ja erityisesti sen kilpailijoilla ei ole tarvetta käyttää
         kyseessä olevaa sanamerkkiä osoittamaan hakemuksen kohteena olevia tavaroita ja palveluita, on korostettava, että asetuksen
         N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamisedellytyksenä ei ole se, että olisi olemassa vapaata käyttöä koskeva
         konkreettinen, aktuelli ja pakottava tarve (ks. vastaavasti em. asia Windsurfing Chiemsee, tuomion 35 kohta). Lisäksi se yleinen
         etu, joka on asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan tausta-ajatuksena, edellyttää, että kaikki tavaramerkit,
         jotka muodostuvat yksinomaan sellaisista merkeistä tai merkinnöistä, joita voidaan käyttää osoittamaan tavaran tai palvelun
         ominaisuuksia tässä säännöksessä tarkoitetulla tavalla, ovat vapaasti jokaisen käytettävissä ja että niitä ei voida rekisteröidä
         (ks. vastaavasti em. asia Linde ym., tuomion 74 kohta). Näin ollen asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan soveltamiseksi
         on yksinomaan tutkittava kyseisen sanamerkin merkityksen pohjalta sitä, onko kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna merkin ja
         rekisteröintihakemuksen kohteena olevien tavara- tai palvelulajien ominaisuuksien välillä riittävän suora ja konkreettinen
         suhde. 
      
      30     Aluksi on todettava, että sanamerkki TDI muodostuu kolmesta kirjaimesta. Kuten viraston ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimelle
         toimittamista asiakirjoista kuitenkin ilmenee, kirjainyhdistelmiä käytetään autoalalla yleisesti ilmaisemaan moottoriajoneuvojen
         ja erityisesti moottorien ominaisuuksia. Kyseinen merkki ei näin ollen ole rakenteeltaan epätavallinen. 
      
      31     Mitä sitten tulee sanamerkin TDI merkitykseen, riidanalaisen päätöksen 26 kohdasta ja viraston vastineessaan esittämästä selvityksestä
         ilmenee, että viraston mukaan kyseinen sanamerkki on lyhenne sanoista ”turbo diesel injection” tai ”turbo direct injection”.
         Tältä osin kantaja vetoaa virheellisesti siihen, että kyseisellä sanamerkillä ei ole selvää ja tiettyä merkitystä. Kun nimittäin
         otetaan huomioon tavarat ja palvelut, joita varten rekisteröintiä on haettu, sekä se, miten kohdeyleisö ymmärtää kyseisen
         merkin, valituslautakunnan huomioon ottamat merkitykset osoittautuvat oikeiksi.  
      
      32     Tätä lopputulosta ei kumoa kantajan väite, jonka mukaan millään kirjaimista T, D ja I ei ole tiettyä merkitystä, koska kukin
         niistä voi alkukirjaimena viitata hyvin erilaisiin sanoihin. On nimittäin syytä tutkia sitä, mikä merkitys sanamerkillä on
         sellaisenaan, eli kun sanamerkkiä tarkastellaan kokonaisuutena. Asia on näin myös silloin, kun haetun tavaramerkin tavoin
         sanamerkki muodostuu useiden erillisten kirjainten yhdistelmästä. Tällaisen sanamerkin merkityksen tarkastelemiseksi kysymys
         siitä, onko niillä eri kirjaimilla, jotka muodostavat sanamerkin, myös erikseen tarkasteltuna selvä ja tietty merkitys, on
         merkityksetön. Tämä koskee myös sitä kysymystä, onko näiden samojen kirjainten muilla yhdistelmillä – lisättynä muilla kirjaimilla
         tai ilman kirjainten lisäystä – tällaista merkitystä. 
      
      33     Kantajan väite, jonka mukaan ”turbo diesel injection” on tarpeettomasti toistava, vaikkakin tekniseltä kannalta oikea ilmaisu,
         on myös merkityksetön. Sanamerkin kuvailevuuden arvioimiseksi on nimittäin otettava huomioon ainoastaan kohdeyleisön näkökulma,
         ja kohdeyleisöllä tuskin on käsiteltävänä olevassa asiassa teknisiä tietoja, joiden perusteella se voisi havaita kyseiseen
         käsitteeseen sisältyvän tarpeettoman toiston. Lisäksi se, että sanamerkki on tarpeettomasti toistava, ei tarkoita sitä, että
         sillä ei ole selvää ja tiettyä merkitystä. Sitä paitsi kantaja itse myöntää, että merkki TDI voisi tarkoittaa sanoja ”turbo
         direct injection”, joskin se samalla vetoaa siihen, että kyseistä merkkiä ei käytetä ja ymmärretä tällä tavalla, koska kysymys
         on dieselmoottorista, jota käytännössä nimitetään tällä sanalla eikä sanalla suorasuihkutusmoottori. Tämä väite kuitenkin
         vain vahvistaa viraston väitettä, jonka mukaan merkki TDI voi kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna tarkoittaa sanoja ”turbo
         diesel injection”. 
      
      34     Riidanalainen päätös ei sisällä tarkempaa selvitystä sanamerkin TDI sekä tavaramerkkihakemuksen kohteena olevien tavaroiden
         ja palvelujen välisestä suhteesta. On kuitenkin syytä katsoa, että kyseinen sanamerkki osoittaa tavaramerkkihakemuksen kohteena
         olevan ensimmäisen tavaralajin eli moottoriajoneuvojen osalta niiden laatua. Se, että varusteena on turbo diesel injection
         -moottori tai turbo direct injection -moottori, on moottoriajoneuvon olennainen ominaisuus. Toisen tavaralajin (moottoriajoneuvojen
         rakenneosat) osalta sanamerkillä TDI osoitetaan niiden tyyppiä. 
      
      35     Tavaramerkkihakemuksen kohteena olevien korjauksen ja huollon osalta sanamerkillä TDI osoitetaan niiden käyttötarkoitusta.
         Tältä osin ei tosin voida sulkea pois sitä, että nämä palvelulajit sisältävät myös palveluita, joilla ei ole minkäänlaista
         yhteyttä TDI-moottorilla varustettujen moottoriajoneuvojen kanssa, ja että sanamerkki TDI ei näin ollen ole kuvaileva kaikkien
         näihin palvelulajeihin kuuluvien palvelujen osalta. On kuitenkin huomattava, että kantaja on hakenut kyseisen sanamerkin rekisteröintiä
         kaikkia näitä palvelulajeja varten kokonaisuudessaan. Valituslautakunnan on näin ollen katsottava ratkaisseen hakemuksen asianmukaisesti
         siltä osin kuin valituslautakunnan arvio koski näitä palvelulajeja kokonaisuudessaan (ks. vastaavasti em. asia EuroHealth,
         tuomion 33 kohta). 
      
      36     Toisin kuin kantaja väittää, sillä seikalla, että sanamerkillä TDI voi olla kaksi eri merkitystä, ei ole tässä yhteydessä
         merkitystä. Kohdeyleisön keskuudessa kyseinen sanamerkki nimittäin osoittaa – kaikki sen mahdolliset merkitykset huomioon
         ottaen – kyseessä olevien tavaroiden ja palvelujen ominaisuutta, joka voi tulla otetuksi huomioon kyseisen yleisön tehdessä
         valintansa. Tämä johtopäätös ei kuitenkaan kumoudu, jos kohdeyleisön jonkin osan mielessä on vain yksi sanamerkin TDI kahdesta
         mahdollisesta merkityksestä. Jotta sanamerkin voidaan katsoa kuuluvan asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan
         soveltamisalaan, on kuitenkin syytä tältä osin muistaa, että riittää, jos ainakin yksi kyseisen sanamerkin mahdollisista merkityksistä
         kuvailee kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna kyseisten tavaroiden tai palvelujen ominaisuuksia (em. asia CARCARD, tuomion
         30 kohta; ks. myös julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus asiassa C-191/01 P, SMHV v. Wrigley, 42–47 kohta, ei vielä julkaistu
         oikeustapauskokoelmassa). 
      
      37     Kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna sanamerkin TDI sekä tavaramerkkihakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen
         ominaisuuksien välillä on näin ollen riittävän suora ja konkreettinen suhde. Tätä lopputulosta vahvistaa se, että eräissä
         myynnin edistämiseen liittyvissä julkaisuissa kantaja itse käyttää kyseistä sanamerkkiä kuvaillakseen markkinoimiensa moottoriajoneuvojen
         eri malleja. Kanteen liitteessä K 8 esitetyn A 2 -mallia koskevan mainoksen sanamuoto on seuraava: ”Un’ auto interamente in
         alluminio, da oggi anche in versione TDI” (kokonaan alumiinista valmistettu auto, saatavilla tästä lähtien myös TDI-versiona).
         Myös toisessa kanteen liitteessä K 8 esitetyssä mainoksessa A 6 -mallin moottori esitellään sanoilla ”ensimmäinen V 6 Tdi
         -moottori”. 
      
      38     Valituslautakunta on todennut implisiittisesti riidanalaisen päätöksen 31 kohdassa, että sanamerkki TDI on kuvaileva kyseessä
         olevien tavaroiden ja palvelujen osalta koko yhteisön alueella. Tämä johtopäätös on oikea. Koska moottoriajoneuvoja nimittäin
         periaatteessa markkinoidaan samoilla nimityksillä kaikkialla sisämarkkinoilla, on katsottava, että yhteisön eri osien välillä
         ei ole eroa siltä osin, miten kohdeyleisö ymmärtää tämänkaltaisen sanamerkin – ja erityisesti merkin TDI – merkityksen sekä
         kyseisen merkin ja tavaramerkin rekisteröintihakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen välisen suhteen. 
      
      39     Tästä seuraa, että valituslautakunta ei ole tehnyt oikeudellista virhettä katsoessaan, että sanamerkkiä TDI voidaan asetuksen
         N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitetulla tavalla käyttää osoittamaan kohdeyleisön näkökulmasta katsottuna
         tavaramerkkihakemuksen kohteena olevien tavaroiden ja palvelujen olennaisia ominaisuuksia.  
      
      40     Mitä sitten tulee siihen, että sanamerkki TDI on kantajan esittämällä tavalla rekisteröity kansalliseksi tavaramerkiksi useissa
         jäsenvaltioissa, on todettava, että tavaramerkkejä koskeva yhteisön lainsäädäntö muodostaa sääntöjen kokonaisuudesta koostuvan
         itsenäisen järjestelmän, jolla pyritään sille ominaisiin tavoitteisiin ja jonka soveltaminen on riippumaton kansallisista
         järjestelmistä (asia T-32/00, Messe München v. SMHV (electronica), tuomio 5.12.2000, Kok. 2000, s. II-3829, 47 kohta ja asia
         T-91/01, BioID v. SMHV (BioID), tuomio 5.12.2002, Kok. 2002, s. II-5159, 45 kohta). Merkin rekisteröitävyyttä yhteisön tavaramerkiksi
         on näin ollen tarkasteltava ainoastaan asian kannalta merkityksellisen yhteisön säännöstön nojalla. Virasto ja tilanteen mukaan
         yhteisöjen lainkäyttöelin eivät ole sidottuja jäsenvaltiossa tai yhteisön ulkopuolisessa valtiossa tehtyyn päätökseen, jossa
         hyväksytään kyseisen merkin rekisteröitävyys kansalliseksi tavaramerkiksi. Asia on näin, vaikka kyseinen päätös on tehty soveltamalla
         kansallista lainsäädäntöä, joka on yhdenmukaistettu jäsenvaltioiden tavaramerkkilainsäädännön lähentämisestä 21 päivänä joulukuuta
         1988 annetun ensimmäisen neuvoston direktiivin 89/104/ETY (EYVL 1989, L 40, s. 1) nojalla. Kantajan väitteet, jotka perustuvat
         edellä mainittuihin rekisteröinteihin, ovat näin ollen tehottomia. Lisäksi kantaja ei ole esittänyt ainoatakaan oleellista
         väitettä, joka voitaisiin johtaa näistä kansallisista päätöksistä ja johon voitaisiin vedota esitetyn kanneperusteen tueksi.
         
      
      41     Edellä esitetystä seuraa, että asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdan rikkomiseen perustuva kanneperuste on
         hylättävä. 
      
       Kolmas kanneperuste, joka perustuu asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan rikkomiseen
       Asianosaisten väitteet
      42     Kantaja kiistää tutkijan päätökseen sisältyneen väitteen, jonka mukaan se seikka, että yritys käyttää tiettyä kuvailevaa merkintää
         joko yksin tai hyvin paljon useammin kuin muut yritykset, minkä seurauksena suuri osa kohdeyleisöstä katsoo tuon merkinnän
         kuuluvan kyseiselle yritykselle, ei riitä siihen, että kyseinen yritys voisi rekisteröidä tämän merkinnän tavaramerkkinä.
         
      
      43     Mitä sitten tulee mielipidetutkimukseen, jonka kantaja esitti tutkijan käsitellessä asiaa, kantaja väittää, että kyseisestä
         tutkimuksesta ilmenee vastoin tulkintaa, jonka tutkija esitti tästä mielipidetutkimuksesta, että vuonna 1996, jolloin tavaramerkkihakemus
         jätettiin, 30 prosenttia haastatelluista henkilöistä yhdisti merkin TDI kantajan yritykseen ja 65 prosenttia näistä henkilöistä
         tunsi yleisellä tasolla kyseisen merkin. Kantaja toteaa lisäksi, että kysymys on korkeista luvuista, jotka voidaan saavuttaa
         vain hyvin harvojen tavaramerkkien osalta. Lisäksi kantajan mukaan nämä tunnettuutta koskevat luvut muissa jäsenvaltioissa,
         erityisesti Ranskassa ja Italiassa, olivat ja ovat verrannollisia Saksaa koskevien vastaavien lukujen kanssa, koska myös myynnit
         ja mainoskulut olivat verrannollisia. 
      
      44     Kantaja vetoaa tässä yhteydessä siihen, että se on käyttänyt haettua tavaramerkkiä huomattavasti vuodesta 1990 lähtien. Kantaja
         väittää siten myyneensä tällä tavaramerkillä vuoden 1996 loppuun mennessä 426 353 moottoriajoneuvoa koko yhteisön alueella,
         mikä vastaa noin 10,6 miljardin euron liikevaihtoa. Kantajan mukaan vuoden 2001 loppuun päättyvän ajanjakson osalta luvut
         nousevat 1 611 337 moottoriajoneuvoon, mikä vastaa noin 45 miljardin euron liikevaihtoa. Lisäksi kantaja väittää, että ne
         mainoskulut, jotka kantajalle vuosittain aiheutuvat sen markkinoidessa moottoriajoneuvojaan haetulla tavaramerkillä, nousevat
         Saksassa useisiin kymmeniin miljooniin Saksan markkoihin (DEM) ja muissa jäsenvaltioissa, kuten Ranskassa, Yhdistyneessä kuningaskunnassa,
         Italiassa ja Espanjassa, useisiin miljooniin Saksan markkoihin. Kantaja väittää lopuksi pitävänsä koko yhteisön alueella hallussaan
         viiden prosentin markkinaosuutta dieselmoottorilla varustetuista autoista, mikä kantajan mukaan vastaa kärkitilaa tällä markkinalohkolla.
         
      
      45     Kantaja vetoaa lisäksi siihen, että jotta voidaan arvioida se osuus kohdeyleisöstä, joka pystyy mieltämään tavaramerkin ilmaisevan
         kyseessä olevien tavaroiden tai palvelujen kaupallisen alkuperän (jäljempänä tavaramerkin tunnettuusaste), on otettava huomioon
         myös se, miten muut yritykset käyttävät kyseistä tavaramerkkiä joko lisenssin nojalla tai – kun kyseessä ovat tavaramerkin
         hakijan kanssa samaan konserniin kuuluvat yritykset – pelkän luvan perusteella. Kantajan mukaan käsiteltävänä olevassa tapauksessa
         on siis otettava huomioon se, miten Volkswagen-konserniin kuuluvat yritykset eli Volkswagen, Seat ja Skoda käyttävät haettua
         tavaramerkkiä. Kantaja väittää tältä osin, että kyseiset yritykset ovat koko yhteisön alueella myyneet haetulla tavaramerkillä
         vuoden 1996 loppuun mennessä 475 266 moottoriajoneuvoa ja vuoden 2000 loppuun mennessä 2 185 174 moottoriajoneuvoa. Sitä paitsi
         kantajan mukaan mainoskulut, jotka Volkswagen-konserniin kuuluville yrityksille vuosittain aiheutuvat Saksassa niiden markkinoidessa
         moottoriajoneuvojaan haetulla tavaramerkillä, nousivat arviolta 4,4 miljoonaan DEM:aan vuonna 1995, 18,9 miljoonaan DEM:aan
         vuonna 1996, 2,9 miljoonaan DEM:aan vuonna 1997, 2,7 miljoonaan DEM:aan vuonna 1998, 29,2 miljoonaan DEM:aan vuonna 1999 ja
         28,4 miljoonaan DEM:aan vuonna 2000. Lisäksi kantaja esittää, että kyseiset yritykset ovat ainakin vuodesta 1995 lähtien kuluttaneet
         mainostarkoituksiin useita miljoonia Saksan markkoja vuodessa kaikissa suurissa jäsenvaltioissa.  
      
      46     Kantaja vaatii kaiken varalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta määräämään, että asian selvittämistoimena, joka koskee
         sitä, että tavaramerkistä TDI on tullut Euroopan yhteisössä tapahtuneen käytön perusteella erottamiskykyinen, kuullaan todistajana
         Klaus de Vrangia ja järjestetään lisäksi mielipidetutkimus. 
      
      47     Virasto huomauttaa, että tavaramerkin on täytynyt tulla käytössä erottamiskykyiseksi ainoastaan alueella, jolla on olemassa
         rekisteröinnin hylkäysperuste. Virasto katsoo tavaramerkin tunnettuusasteen osalta, että oikeuskäytännössä on tähän saakka
         esitetty vain epätäsmällisiä kriteerejä. Virasto toteaa tältä osin, että yhteisöjen tuomioistuin katsoi edellä mainitussa
         asiassa Windsurfing Chiemsee antamansa tuomion 52 kohdassa, että tavaramerkin rekisteröinnin edellytykset, sellaisina kuin
         ne on esitetty ensimmäisen direktiivin 89/104/ETY 3 artiklan 3 kohdassa, täyttyvät silloin, kun asianomainen kohderyhmä tai
         ainakin merkittävä osa siitä yhdistää tietyn yrityksen kyseessä olevaan tavaramerkkiin, joskin tätä ei voida näyttää toteen
         pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien kriteerien perusteella. Virasto katsoo tältä osin
         – vaikka asia ei selvästi ilmenekään edellä mainitussa asiassa Windsurfing Chiemsee annetusta tuomiosta – että kun kyseessä
         on yhdestä numerosta tai yhdestä kirjaimesta muodostuva tavaramerkki, vaaditun tunnettuusasteen on oltava korkeampi kuin silloin,
         kun kyseessä ovat merkinnät, jotka ovat kuvailevia ainoastaan tavaroiden tai palvelujen tiettyjen erityispiirteiden osalta.
         
      
      48     Virasto väittää käsiteltävänä olevassa asiassa, että kantaja on esittämällään mielipidetutkimuksella osoittanut, että enintään
         22 prosenttia haastatelluista henkilöistä yhdistää merkin TDI tiettyyn yritykseen tai useisiin samaan konserniin kuuluviin
         yrityksiin. Virasto yhtyy tutkijan ja valituslautakunnan näkemykseen, jonka mukaan kyseinen luku on liian alhainen, jotta
         sen perusteella olisi mahdollista tehdä johtopäätöksiä tavaramerkin tunnettuudesta. Viraston mukaan tutkija on myös perustellusti
         arvioinut kyseisen luvun määrittääkseen kantajan aseman muissa jäsenvaltioissa ja tehnyt tästä johtopäätöksen, että nämä prosenttiosuudet
         ovat niissä todennäköisesti vielä alhaisempia. Virasto toteaa lisäksi, että mainoskulut ja liikevaihto, joihin kantaja on
         vedonnut, eivät kumoa tätä arviota. 
      
      49     Viraston mukaan näin on myös niiden uusien asiakirjojen osalta, jotka on haetun tavaramerkin tunnettuusasteen näyttämiseksi
         otettu kanteen liitteiksi, edellyttäen että kyseiset asiakirjat ylipäätään otetaan tutkittaviksi ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimessa. Virasto esittää tältä osin, että kyseisiin asiakirjoihin sisältyvät luvut tosiasiallisesti osoittavat kantajan
         merkittävää toimintaa mainostamisen ja myynnin osalta, ilman että ne kuitenkaan osoittavat, että haetun tavaramerkin tunnettuusaste
         oli korkeampi tavaramerkkihakemusta jätettäessä kuin sinä päivänä, jolloin mielipidetutkimus tehtiin. 
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      50     Asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan nojalla kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohdassa tarkoitetut
         ehdottomat hylkäysperusteet eivät kuitenkaan ole esteenä tavaramerkin rekisteröinnille, jos kyseinen tavaramerkki on tullut
         käytössä erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan. Asetuksen N:o 40/94 
         7 artiklan 3 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa se seikka, että kohdeyleisö tosiasiallisesti pitää merkkiä, joka muodostaa
         kyseessä olevan tavaramerkin, osoituksena tavaran tai palvelun kaupallisesta alkuperästä, on nimittäin seurausta tavaramerkkihakemuksen
         tekijän taloudellisesta panoksesta. Tämä seikka kuitenkin oikeuttaa poikkeamaan niistä kyseisen artiklan 1 kohdan b, c ja
         d alakohdan taustalla olevista yleisen edun mukaisista syistä, jotka edellyttävät, että näissä säännöksissä tarkoitettujen
         tavaramerkkien on oltava jokaisen vapaasti käytettävissä, jotta estettäisiin lainvastaisen kilpailuedun syntyminen yhdelle
         ainoalle talouselämän toimijalle (asia T-323/00, SAT.1 v. SMHV (SAT.2), tuomio 2.7.2002, Kok. 2002, s. II-2839, 36 kohta).
         
      
      51     Ensiksikin ensimmäisen direktiivin 89/104/ETY 3 artiklan 3 kohdan, jolla on pääasiassa sama normatiivinen sisältö kuin asetuksen
         N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdalla, tulkintaa koskevasta oikeuskäytännöstä ilmenee, että erottamiskyvyn saavuttaminen tavaramerkin
         käytön perusteella edellyttää, että ainakin merkittävä osa kohdeyleisöstä tunnistaa tavaramerkin perusteella kyseiset tavarat
         tai palvelut tietyn yrityksen tavaroiksi tai palveluiksi. Erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella koskevien edellytysten
         täyttymistä ei voida kuitenkaan näyttää toteen pelkästään tiettyjen prosenttiosuuksien kaltaisten yleisten ja abstraktien
         kriteerien perusteella (ks. vastaavasti em. asia Windsurfing Chiemsee, tuomion 52 kohta ja asia C-299/99, Philips, tuomio
         18.6.2002, Kok. 2002, s. I-5475, 61 ja 62 kohta). 
      
      52     Toiseksi, tavaramerkin rekisteröinti asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan nojalla edellyttää sen osoittamista, että kyseinen
         merkki on käytön perusteella saavuttanut erottamiskyvyn siinä merkittävässä osassa yhteisöä, jonka osalta tuo ominaisuus puuttui
         kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b, c ja d alakohdan mukaisesti (asia T-91/99, Ford Motor v. SMHV (OPTIONS), tuomio
         30.3.2000, Kok. 2000, s. II-1925, 27 kohta). 
      
      53     Kolmanneksi, arvioitaessa tietyssä yksittäistapauksessa erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella on otettava huomioon
         sellaiset seikat kuten tällä tavaramerkillä markkinoitujen tavaroiden markkinaosuus, tavaramerkin käyttämisen intensiivisyys,
         maantieteellinen laajuus ja kesto sekä se, missä määrin yritys on käyttänyt varoja tavaramerkin tunnetuksi tekemiseen. Näyttö
         erottamiskykyiseksi tulemisesta voidaan saada muun muassa kauppakamarien ja muiden liike-elämän yhteenliittymien antamien
         lausuntojen sekä kyselytutkimusten perusteella (ks. vastaavasti em. asia Windsurfing Chiemsee, tuomion 51 ja 53 kohta ja em.
         asia Philips, tuomion 60 kohta). 
      
      54     Neljänneksi, erottamiskyvyn on täytynyt syntyä käytössä ennen hakemuksen jättämistä (asia T-247/01, eCopy v. SMHV (ECOPY),
         tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II-5301, 36 kohta). 
      
      55     Näiden näkemysten valossa on tutkittava sitä, onko valituslautakunta tehnyt tässä tapauksessa oikeudellisen virheen katsoessaan,
         että haettua tavaramerkkiä ei voida rekisteröidä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan perusteella. 
      
      56     Kuten edellä 38 kohdassa on tuotu esiin, asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu ehdoton hylkäysperuste
         on haetun tavaramerkin osalta olemassa koko yhteisön alueella. Kyseisen tavaramerkin on näin ollen täytynyt tulla käytössä
         erottamiskykyiseksi koko yhteisön alueella, jotta se olisi rekisteröitävissä kyseisen asetuksen 7 artiklan 3 kohdan nojalla.
         
      
      57     Kantaja on virastossa käydyn hallinnollisen menettelyn aikana väittänyt tutkijalle osoittamassaan 22.1.1999 päivätyssä kirjeessä
         implisiittisesti, että tavaramerkki oli tullut erottamiskykyiseksi koko yhteisön alueella tapahtuneen käytön perusteella.
         Kantaja on toistanut tämän väitteen 13.7.2000 päivätyssä kirjelmässään, jossa se on esittänyt valitusperusteensa virastolle.
         
      
      58     Mitä ensiksikin tulee muiden jäsenvaltioiden kuin Saksan markkinoihin, kantaja on virastossa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä
         esittänyt ainoastaan vuosien 1994–1997 vientitilastot, jotka koskivat kantajan vientiä eri maihin, mukaan lukien muut jäsenvaltiot
         kuin Saksa, sekä lisäksi myyntiesitteitä ja autojen koeajoa koskevia lehtikirjoituksia. Lisäksi kantajan esittämä mielipidetutkimus
         koskee ainoastaan Saksan markkinoita. 
      
      59     Valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 31 kohdassa katsonut implisiittisesti ja perustelematta tätä arviotaan seikkaperäisesti,
         että kyseiset tiedot eivät riitä osoittamaan, että haettu tavaramerkki olisi hakemispäivänä tullut erottamiskykyiseksi muissa
         jäsenvaltioissa kuin Saksassa tapahtuneen käytön perusteella.  
      
      60     Kantaja ei kuitenkaan ole esittänyt ainoatakaan seikkaa, jonka perusteella voitaisiin päätellä, että tämä arviointi ei olisi
         oikea. Kantajan esittämien pelkkien myyntilukujen perusteella, jotka sitä paitsi eivät lainkaan ilmaise haetun tavaramerkin
         markkinaosuutta, ei nimittäin voida päätellä, että muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa kohdeyleisö tai ainakin merkittävä
         osa siitä mieltää haetun tavaramerkin osoittavan kyseessä olevien tavaroiden ja palvelujen kaupallisen alkuperän. Asia on
         näin myös myyntiluetteloiden ja lehtikirjoitusten osalta. 
      
      61     Kantaja esittää kuitenkin kanteessaan uusia tosiseikkoja tukeakseen väitettään, jonka mukaan haettu tavaramerkki on tullut
         erottamiskykyiseksi koko yhteisön alueella tapahtuneen käytön perusteella. Erityisesti kantaja vetoaa haetulla tavaramerkillä
         myytyjen moottoriajoneuvojen lukumäärään vuosina 1990–2001, vastaavaan liikevaihtoon sekä mainoskuluihin, jotka ovat vuosittain
         aiheutuneet kantajan ajoneuvojen myynnin edistämisestä tällä tavaramerkillä. Kantaja väittää lopuksi pitävänsä koko yhteisön
         alueella hallussaan viiden prosentin markkinaosuutta dieselmoottorilla varustetuista autoista, mikä kantajan mukaan vastaa
         kärkitilaa tällä markkinalohkolla. Kantaja myös vaatii kaiken varalta ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinta määräämään,
         että asian selvittämistoimina kuullaan todistajana kantajan työntekijää Klaus de Vrangia sekä järjestetään lisäksi mielipidetutkimus.
         
      
      62     Tältä osin on todettava, että näihin tosiseikkoihin vetoaminen on tehotonta. 
      63     Ensiksikin on todettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisön toimenpiteen lainmukaisuutta on arvioitava niiden
         tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella, jotka olivat olemassa toimenpiteen toteuttamisen ajankohtana (asia
         T-123/97, Salomon v. komissio, tuomio 6.10.1999, Kok. 1999, s. II-2925, 48 kohta ja asia T-126/99, Graphischer Maschinenbau
         v. komissio, tuomio 14.5.2002, Kok. 2002, s. II-2427, 33 kohta). Lisäksi asetuksen N:o 40/94  63 artiklan 2 kohdan nojalla
         valituslautakunnan päätöksen kumoaminen ja muuttaminen on mahdollista ainoastaan silloin, kun kyseistä päätöstä rasittaa aineellisoikeudellinen
         virhe tai muotovirhe. Yhteisöjen lainkäyttöelimen käsiteltäväksi saatetun kanteen tarkoituksena on siten ainoastaan tarkastaa
         valituslautakunnan päätöksen lainmukaisuus eikä aloittaa asian käsittelyä uudestaan. Periaatteessa valituslautakunnan päätöksen
         lainmukaisuutta ei näin ollen voida riitauttaa vetoamalla ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimessa tosiseikkoihin, jotka
         tosin liittyvät kyseisen päätöksen tekemistä edeltävään aikaan, mutta joihin ei kuitenkaan ole vedottu virastossa käydyssä
         hallinnollisessa menettelyssä. Asia voi olla toisin ainoastaan silloin, jos osoitetaan, että valituslautakunnan piti viran
         puolesta ottaa huomioon nämä tosiseikat hallinnollisessa menettelyssä ennen päätöksen tekemistä kyseisessä asiassa. 
      
      64     Tältä osin on todettava, että valituslautakunta on velvollinen ottamaan huomioon tosiseikan, joka saattaa olla merkityksellinen
         arvioitaessa erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella, ainoastaan silloin, kun tavaramerkin hakija on vedonnut kyseiseen
         tosiseikkaan virastossa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä (em. asia ECOPY, tuomion 47 kohta). 
      
      65     Edellä 61 kohdassa mainittuihin tosiseikkoihin ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa vedottu virastossa käydyssä hallinnollisessa
         menettelyssä. Näillä tosiseikoilla, vaikka ne näytettäisiinkin toteen, ei näin ollen voida riitauttaa riidanalaisen päätöksen
         lainmukaisuutta. On siis syytä katsoa edellä 62 kohdassa esitetyn mukaisesti, että vetoaminen kyseisiin tosiseikkoihin on
         tehotonta. 
      
      66     Lisäksi edellä 60 kohdassa esitetyistä syistä näiden tosiseikkojen perusteella ei voida osoittaa, että haettu tavaramerkki
         on tullut erottamiskykyiseksi muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa tapahtuneen käytön perusteella. Mitä sitten tulee erityisesti
         kantajan väitteeseen, jonka mukaan sillä on koko yhteisön alueella hallussaan viiden prosentin markkinaosuus dieselmoottorilla
         varustetuista autoista, on todettava, että tästä tosiseikasta, vaikka se näytettäisiinkin toteen, ei liioin voida päätellä,
         että muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa kohdeyleisö tai ainakin merkittävä osa siitä mieltää haetun tavaramerkin osoittavan
         kyseessä olevien tavaroiden ja palvelujen kaupallisen alkuperän. Lisäksi hakemuksen jättämisajankohdan eli 7.3.1996 jälkeiseen
         aikaan liittyvät tosiseikat ovat puolestaan edellä 54 kohdassa esitetyn säännön perusteella merkityksettömiä arvioitaessa
         erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella. 
      
      67     Edellä 62–65 kohdassa esitettyjen syiden takia ei liioin ole syytä suorittaa kantajan vaatimia asian selvittämistoimia. Viraston
         on nimittäin otettava huomioon todiste, jonka tarkoituksena on osoittaa, että haettu tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi,
         ainoastaan siinä tapauksessa, että tavaramerkin hakija on esittänyt tämän todisteen virastossa käydyssä hallinnollisessa menettelyssä
         (em. asia ECOPY, tuomion 48 kohta). 
      
      68     Kantaja ei näin ollen ole näyttänyt toteen, että haettu tavaramerkki oli tullut erottamiskykyiseksi muissa jäsenvaltioissa
         kuin Saksassa tapahtuneen käytön perusteella. Tämä toteamus on kuitenkin riittävä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan
         rikkomiseen perustuvan kanneperusteen hylkäämiseksi, ilman että on tarpeen tutkia kysymystä siitä, onko kantaja näyttänyt
         toteen, että haettu tavaramerkki on tullut erottamiskykyiseksi Saksassa tapahtuneen käytön perusteella. 
      
       Neljäs kanneperuste, joka perustuu siihen, että oikeutta tulla kuulluksi on loukattu
       Asianosaisten lausumat
      69     Kantaja vetoaa siihen, että virasto on kantajan osalta rikkonut asetuksen N:o 40/94  73 artiklassa vahvistettua oikeutta tulla
         kuulluksi. Kantajan mukaan tutkija oli erään puhelinkeskustelun yhteydessä kehottanut kantajaa esittämään eräitä asiakirjoja
         antaen ymmärtää, että haettu tavaramerkki rekisteröitäisiin asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan nojalla, kun kyseiset
         asiakirjat on esitetty. Kantajan mukaan viraston olisi kuitenkin pitänyt ilmoittaa kantajalle, että se katsoi esitetyt asiakirjat
         riittämättömiksi, jotta kantaja olisi voinut esittää lisätodisteita. Viraston olisi lisäksi pitänyt ilmoittaa kantajalle,
         että se vaatii riidanalaisen päätöksen 31 kohdasta ilmenevällä tavalla näyttöä siitä, että haettu tavaramerkki oli tullut
         erottamiskykyiseksi yhteisön koko alueella tapahtuneen käytön perusteella.  
      
      70     Virasto toteaa tämän johdosta, että se seikka, että oikeutta tulla kuulluksi olisi loukattu kantajan väittämällä tavalla,
         koskee menettelyä tutkijan käsitellessä asiaa eikä valituslautakunnassa käytyä menettelyä. Virasto väittää tältä osin, että
         valituslautakunta ei joka tapauksessa ole rikkonut oikeutta tulla kuulluksi, koska se on tutkinut kaikki kantajan esittämät
         tosiseikat, valitusperusteet ja väitteet. 
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      71     Asetuksen N:o 40/94  73 artiklan mukaan viraston päätökset voivat perustua ainoastaan sellaisiin syihin, joihin osapuolet
         ovat voineet ottaa kantaa. Tämä säännös koskee sekä tosiseikkoihin että oikeudellisiin seikkoihin perustuvia syitä ja lisäksi
         myös todisteita. 
      
      72     Ensiksi on korostettava, että viraston väite, jonka mukaan se seikka, että oikeutta tulla kuulluksi olisi loukattu kantajan
         väittämällä tavalla, koskee menettelyä tutkijan käsitellessä asiaa eikä valituslautakunnassa käytyä menettelyä, on merkityksetön.
         Kantaja on nimittäin valitusperusteet sisältävässä kirjelmässään väittänyt, että sillä ei ollut ollut tilaisuutta esittää
         huomautuksia tutkijan arvion johdosta, jonka mukaan seikat, jotka esitettiin tutkijan käsitellessä asiaa, eivät olleet riittäviä
         osoittamaan, että haettu tavaramerkki oli käytössä tullut erottamiskykyiseksi. Käsiteltävänä olevalla kanneperusteella kantaja
         näin ollen tosiasiassa moittii valituslautakuntaa siitä, että se ei kumonnut tutkijan päätöstä huolimatta kyseistä päätöstä
         rasittavasta väitetystä menettelyvirheestä. 
      
      73     Tutkija on perustanut päätöksensä siihen tosiseikkaan, että ainoastaan 22 prosenttia haastatelluista henkilöistä yhdisti haetun
         tavaramerkin tiettyyn yritykseen. Tämä tosiseikka kuitenkin ilmenee kantajan itse esittämästä mielipidetutkimuksesta. Tutkija
         on katsonut tätä tosiseikkaa koskevassa loppuarvioinnissaan asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohta huomioon ottaen, että
         käytön perusteella syntyvää erottamiskykyä koskevat edellytykset eivät ole täyttyneet käsiteltävänä olevassa asiassa. 
      
      74     Tutkija ei näin ollen ollut velvollinen kuulemaan kantajaa niiden tosiseikkojen arvioinnista, joihin tutkijan päätös perustui.
         
      
      75     Tältä osin on katsottava, että tosiseikkojen arviointi kuuluu päätökseen itseensä. Oikeus tulla kuulluksi ulottuu kuitenkin
         kaikkiin tosiseikkoihin tai oikeudellisiin seikkoihin, jotka ovat päätöksen perusteena, mutta ei lopputulokseen, jonka hallintoviranomainen
         aikoo hyväksyä (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat T-129/95, T-2/96 ja T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke ja Lech-Stahlwerke
         v. komissio, tuomio 21.1.1999, Kok. 1999, s. II-17, 231 kohta). 
      
      76     Koska tutkija ei siis ollut velvollinen kuulemaan kantajaa niiden tosiseikkojen arvioinnista, joihin tutkijan päätös perustui,
         kyseisellä päätöksellä ei loukattu oikeutta tulla kuulluksi.
      
      77     Kantaja väittää kuitenkin kanteessaan, että tutkija ilmoitti sille puhelinkeskustelun yhteydessä, että haettu tavaramerkki
         rekisteröitäisiin asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan nojalla, jos kantaja pystyy esittämään eräitä asiakirjoja, jotka
         koskevat erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella. Riidanalaisen päätöksen 19 kohdan mukaan tutkija on kuitenkin ainoastaan
         ilmoittanut kantajalle ”asiakirjat, jotka voivat lähtökohtaisesti olla todisteina [siitä, että haettu tavaramerkki on tunnettu
         kohdeyleisön keskuudessa]” (”welche Unterlagen [zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung] grundsätzlich in Frage kommen
         können”). Kantaja ei kuitenkaan ole kiistänyt näitä toteamuksia. Kantaja on istunnossa myöntänyt ensimmäisen oikeusasteen
         tuomioistuimen esittämän kysymyksen johdosta, että tutkija ei ollut ilmoittanut, että kyseisten asiakirjojen katsotaan lähtökohtaisesti
         riittävän haetun tavaramerkin rekisteröimiseksi asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan mukaisesti. 
      
      78     Tältä osin on ensiksikin todettava, että viraston elimet voivat ainakin niissä menettelyissä, jotka koskevat vain yhtä osapuolta,
         vapaasti turvautua puhelinyhteyksiin menettelyn kulun helpottamiseksi. 
      
      79     Toiseksi, kun otetaan huomioon suullisen keskustelun sisältö sellaisena kuin asianosaiset ovat sen nyt myöntäneet, tutkija
         ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa saanut kantajassa syntymään perusteltuja odotuksia, joten luottamuksensuojan periaate
         ei edellyttänyt, että tutkija olisi etukäteen ilmoittanut kantajalle oikeudellisesta arvioinnista, jonka se aikoi tehdä kyseisistä
         asiakirjoista ilmenevistä tosiseikoista. 
      
      80     Vaikka tutkijan päätöksellä olisi loukattu oikeutta tulla kuulluksi, valituslautakunta ei kuitenkaan olisi ollut velvollinen
         kumoamaan tutkijan päätöstä ainoastaan tämän syyn takia, kun päätökseen ei liittynyt minkäänlaista aineellisoikeudellista
         lainvastaisuutta. 
      
      81     Tutkijan ja valituslautakunnan välillä vallitsevan toiminnallisen jatkuvuuden johdosta (asia T-163/98, Procter & Gamble v.
         SMHV (BABY-DRY), tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. II-2383, 38–44 kohta ja asia T-63/01, Procter & Gamble v. SMHV (saippuan muoto),
         tuomio 12.12.2002, Kok. 2002, s. II-5255, 21 kohta) viraston valituslautakuntien toimivalta edellyttää viraston niiden elinten
         tekemien päätösten tutkimista uudelleen, jotka ovat ratkaisseet asian ensimmäisenä asteena. Asiaa uudelleen tutkittaessa valituksen
         johdosta annettava ratkaisu riippuu siitä, voitaisiinko sillä hetkellä, jolloin valituksen johdosta annetaan ratkaisu, antaa
         lainmukaisesti uusi päätös, jonka päätöslauselma on sama kuin valituksen kohteena olevalla päätöksellä. Vaikka valituksen
         kohteena oleva päätös ei ole miltään osin lainvastainen, valituslautakunnat voivat siten hyväksyä valituksen sellaisten uusien
         tosiseikkojen perusteella, joihin valituksen tehnyt asianosainen on vedonnut, tai vieläpä kyseisen asianosaisen esittämien
         uusien todisteiden perusteella, jollei asetuksen N:o 40/94  74 artiklan 2 kohdasta muuta johdu. 
      
      82     Jos siis sillä hetkellä, jolloin valituksen johdosta annetaan ratkaisu, voidaan antaa uusi päätös, jonka päätöslauselma on
         sama kuin valituksen kohteena olevalla päätöksellä, valitus on periaatteessa hylättävä, vaikka valituksen kohteena olevaa
         päätöstä rasittaa menettelyvirhe. Näin on myös siinä tapauksessa, että tällainen virhe olisi tehnyt ensimmäisen päätöksen
         oikeudellisen tai tosiseikkoja koskevan perustan epätäydelliseksi kyseisen asianosaisen oltua estynyt vetoamasta oikeussääntöön
         tai esittämästä tosiseikkaa tai todistetta menettelyn aikana. Tällainen virhe voidaan nimittäin korjata valitusmenettelyssä,
         koska valituslautakunnan on – edellyttäen, että valitusmenettelyssä ei esitetä uusia tosiseikkoja tai todisteita – perustettava
         päätöksensä samaan oikeudelliseen ja tosiseikkoja koskevaan perustaan, johon asian ensimmäisenä asteena ratkaisseen elimen
         olisi pitänyt perustaa oma päätöksensä. Jollei asetuksen N:o 40/94  74 artiklan 2 kohdasta muuta johdu, viimeksi mainitussa
         elimessä käytävää menettelyä ja valituslautakunnassa käytävää menettelyä ei siten ole erotettu toisistaan. Virasto on tältä
         osin perustellusti esittänyt, että valituslautakunta on käsiteltävänä olevassa asiassa tutkinut kaikki kantajan esittämät
         tosiseikat, valitusperusteet ja väitteet. 
      
      83     Käsiteltävänä olevassa asiassa on osoittautunut edellä 24–68 kohdassa esitetty selvitys huomioon ottaen, että päätös, jonka
         päätöslauselma on sama kuin tutkijan päätöksellä eli tavaramerkkihakemuksen hylkääminen, olisi voitu tehdä sillä hetkellä,
         jolloin valituksen johdosta annettiin ratkaisu. Vaikka tutkijan päätöksellä olisi loukattu oikeutta tulla kuulluksi, valituslautakunta
         ei näin ollen olisi kuitenkaan ollut velvollinen kumoamaan kyseistä päätöstä. 
      
      84     Edellä esitetystä johtuu, että kanneperuste, joka koskee sitä, että oikeutta tulla kuulluksi on loukattu, on hylättävä. 
       Viides kanneperuste, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä
       Asianosaisten lausumat
      85     Kantaja väittää, että riidanalaista päätöstä ei ole perusteltu riittävästi huolimatta yhteisön tavaramerkistä annetun neuvoston
         asetuksen (EY) N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13 päivänä joulukuuta 1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95  50 säännön
         2 kohdan h alakohdassa asetetuista vaatimuksista. Kantaja vetoaa tältä osin ensiksi siihen, että riidanalaisen päätöksen 31 kohdassa
         valituslautakunta on asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan soveltamisen osalta tyytynyt toteamaan, että kantajan esittämät
         todisteet ovat riittämättömiä, selvittämättä kuitenkaan tämän johtopäätöksen taustalla olevia syitä. Kantaja esittää toiseksi,
         että riidanalaisen päätöksen 25 ja 26 kohdassa esitetty selvitys, joka koskee sitä, että haetulla tavaramerkillä ei ole luontaista
         erottamiskykyä, koskee nimenomaisesti ainoastaan saksankielistä kielialuetta. Riidanalaisessa päätöksessä ei kuitenkaan ole
         kantajan mukaan riittävästi perusteltu sitä, minkä takia näyttöä erottamiskyvyn syntymisestä käytön perusteella vaadittiin
         koko yhteisön markkinoiden osalta. 
      
      86     Virasto väittää, että valituslautakunta on vahvistanut tutkijan näkemyksen asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan soveltamisen
         osalta. Viraston mukaan valituslautakunta on näin ollen omaksunut tutkijan päätökseen tältä osin sisältyneet perustelut. Virasto
         kuitenkin korostaa, että tästä päätöksestä ilmenee, että tutkija katsoi, että kantajan esittämä mielipidetutkimus osoitti
         liian vähäistä tunnettuusastetta, jotta olisi voitu päätellä, että haettu tavaramerkki oli käytössä tullut erottamiskykyiseksi
         edes pelkästään Saksan markkinoiden osalta. 
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      87     Asetuksen N:o 40/94  73 artiklan mukaan viraston päätökset on perusteltava. Lisäksi asetuksen N:o 2868/95  50 säännön 2 kohdan
         h alakohdassa määrätään, että valituslautakunnan päätöksessä on oltava perustelut. Tältä osin on katsottava, että täten vahvistetulla
         perusteluvelvollisuudella on sama ulottuvuus kuin EY 253 artiklasta johtuvalla perusteluvelvollisuudella. 
      
      88     Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan EY 253 artiklassa edellytetyistä perusteluista on selkeästi ja yksiselitteisesti ilmettävä
         riidanalaisen toimenpiteen tekijän päättely. Tällä velvollisuudella on kaksi tavoitetta: antaa asianomaisille tieto toteutettujen
         toimenpiteiden perusteluista, jotta he voisivat puolustaa oikeuksiaan, ja antaa yhteisöjen tuomioistuimille mahdollisuus valvoa
         päätöksen laillisuutta (ks. erityisesti asia C-350/88, Delacre ym. v. komissio, tuomio 14.2.1990, Kok. 1990, s. I-395, 15 kohta
         ja asia T-188/98, Kuijer v. neuvosto, tuomio 6.4.2000, Kok. 2000, s. II-1959, 36 kohta).  
      
      89     Oikeuskäytännöstä ilmenee myös, että ne olosuhteet, joissa päätös tehdään ja joille on erityisesti ominaista päätöksen tekijän
         ja kyseisen asianosaisen välinen vuorovaikutus, voivat tietyissä tilanteissa lisätä perusteluvelvollisuutta (em. asia Kuijer
         v. neuvosto, tuomion 44 ja 45 kohta). 
      
      90     Haettu tavaramerkki olisi käsiteltävänä olevassa tapauksessa ollut rekisteröitävissä asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan
         nojalla vain jos se olisi tullut käytössä erottamiskykyiseksi koko yhteisön alueella (ks. edellä 56 kohta). Valituslautakunnan
         oli näin ollen esitettävä – ainakin siltä osin kuin kyse oli merkittävästä osasta yhteisöä – syyt, joiden takia kantajan esittämistä
         todisteista ei voitu päätellä, että haettu tavaramerkki oli tullut siellä käytössä erottamiskykyiseksi. 
      
      91     Näitä vaatimuksia eivät täytä riidanalaisen päätöksen perustelut, joissa esitetään yleisellä tasolla, että kantajan esittämistä
         todisteista ei voitu päätellä, että haettu tavaramerkki oli hakemispäivänä tullut käytössä erottamiskykyiseksi koko Euroopan
         unionin alueella (riidanalaisen päätöksen 31 kohdan ensimmäinen virke), eivätkä liioin ne perustelut, joissa valituslautakunta
         tuo esiin, että kun otetaan huomioon se, että yhteisön tavaramerkki on yhtenäinen, mahdollinen erottamiskyky Saksassa ei ole
         riittävää (riidanalaisen päätöksen 31 kohdan toinen virke). Asia on näin myös riidanalaisen päätöksen niiden perusteluiden
         osalta, joissa toistetaan erottamiskyvyn syntymistä käytön perusteella koskevat arviointiperusteet sellaisina, joiksi ne ovat
         kehittyneet yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (riidanalaisen päätöksen 32 kohta). 
      
      92     Tutkijan päätökseen sisältyneistä perusteluista poiketen valituslautakunnan esittämissä perusteluissa on implisiittisesti
         jätetty avoimeksi se, onko haettu tavaramerkki tullut erottamiskykyiseksi Saksassa tapahtuneen käytön perusteella (riidanalaisen
         päätöksen 31 kohdan toinen ja kolmas virke). Muissa jäsenvaltioissa tapahtuneen käytön perusteella mahdollisesti hankitun
         erottamiskyvyn osalta valituslautakunta tyytyi esittämään, että Saksassa mahdollisesti syntyneestä tällaisesta erottamiskyvystä
         ei ollut mahdollista päätellä, että haettu tavaramerkki oli erottamiskykyinen myös koko Euroopan markkinoilla (riidanalaisen
         päätöksen 31 kohdan kolmas virke). 
      
      93     Kantaja on kirjelmässään, jossa se on esittänyt valitusperusteensa virastolle, kuitenkin arvostellut erityisesti sitä, että
         tutkija oli tulkinnut virheellisesti todisteita, jotka oli esitetty tutkijan käsitellessä asiaa. Kantaja on lisäksi väittänyt,
         että tutkijan väite, jonka mukaan haetun tavaramerkin tunnettuusaste muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa oli todennäköisesti
         alhaisempi kuin Saksassa toteutetusta mielipidetutkimuksesta ilmenevä tunnettuusaste, ei ole riittävä perustelu. Kantaja on
         lopuksi esittänyt väitteitä, joilla se pyrkii osoittamaan, että todisteista, jotka esitettiin tutkijan käsitellessä asiaa,
         voidaan päätellä, että haettu tavaramerkki oli tullut erottamiskykyiseksi muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa tapahtuneen
         käytön perusteella. 
      
      94     Valituslautakunnan olisi näin ollen ja edellä 89 kohdassa esitetty periaate huomioon ottaen pitänyt edes pääpiirteittäin hylätä
         väitteet, jotka kantaja oli esittänyt tutkijan päätöksessä esitettyjä perusteluita vastaan, ja sen olisi erityisesti pitänyt
         esittää syyt, joiden takia todisteista, jotka esitettiin tutkijan käsitellessä asiaa, ei voitu päätellä, että haettu tavaramerkki
         oli tullut erottamiskykyiseksi muissa jäsenvaltioissa kuin Saksassa tapahtuneen käytön perusteella.  
      
      95     Jättäessään tällaisen selvityksen antamatta valituslautakunta on laiminlyönyt asetuksen N:o 40/94  73 artiklan ja asetuksen
         N:o 2868/95 50 säännön 2 kohdan h alakohdan mukaisen perusteluvelvollisuutensa. 
      
      96     Tämä toteamus ei kuitenkaan riitä kumoamaan riidanalaista päätöstä. 
      97     Kantajalla ei nimittäin ole minkäänlaista perusteltua intressiä päätöksen kumoamiseen muotovirheen takia silloin, kun päätöksen
         kumoaminen johtaisi ainoastaan uuteen päätökseen, joka on aineellisoikeudellisesti samanlainen kuin kumottu päätös (ks. vastaavasti
         asia 117/81, Geist v. komissio, tuomio 6.7.1983, Kok. 1983, s. 2191, 7 kohta; asia T-43/90, Díaz García v. parlamentti, tuomio
         18.12.1992, Kok. 1992, s. II-2619, 54 kohta ja asia T-261/97, Orthmann v. komissio, tuomio 20.9.2000, Kok. H. 2000, s. I-A-181
         ja II-829, 33 ja 35 kohta). Edellä 68 kohdassa esitetystä seuraa kuitenkin käsiteltävänä olevassa asiassa, että ei ole näytetty
         toteen, että haettu tavaramerkki oli tullut käytössä erottamiskykyiseksi asetuksen N:o 40/94  7 artiklan 3 kohdan mukaisesti. 
         
      
      98     Näin ollen on katsottava, että kantajalla ei ole minkäänlaista perusteltua intressiä tämän riidanalaisen päätöksen kumoamiseen,
         jonka ainoa lainvastaisuus on perusteluiden puutteellisuus ja jonka kumoaminen johtaisi näin ollen ainoastaan uuteen päätökseen,
         joka on aineellisoikeudellisesti samanlainen kuin kumottu päätös.
      
      99     Tämä kanneperuste on näin ollen hylättävä tehottomana. 
       Oikeudenkäyntikulut
      100   Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian,
         velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Työjärjestyksen 87 artiklan 3 kohdan ensimmäisen
         alakohdan mukaan ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin voi kuitenkin määrätä oikeudenkäyntikulut jaettaviksi asianosaisten
         kesken, jos siihen on erityisiä syitä.  
      
      101   Käsiteltävänä olevassa asiassa on todettava, että kantaja on hävinnyt ja että riidanalaista päätöstä rasittaa toisaalta perusteluiden
         puutteellisuus. Näin ollen on syytä määrätä, että kantaja vastaa kolmesta neljänneksestä omista oikeudenkäyntikuluistaan sekä
         kolmesta neljänneksestä viraston oikeudenkäyntikuluista ja että virasto vastaa yhdestä neljänneksestä omista oikeudenkäyntikuluistaan
         sekä yhdestä neljänneksestä kantajan oikeudenkäyntikuluista. 
      
      Näillä perusteilla 
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (toinen jaosto)
      on antanut seuraavan tuomiolauselman: 
      1)      Kanne hylätään. 
      2)      Kantaja vastaa kolmesta neljänneksestä omista oikeudenkäyntikuluistaan sekä kolmesta neljänneksestä sisämarkkinoiden harmonisointiviraston
            (tavaramerkit ja mallit) oikeudenkäyntikuluista. 
      3)      Sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) vastaa yhdestä neljänneksestä omista oikeudenkäyntikuluistaan
            sekä yhdestä neljänneksestä kantajan oikeudenkäyntikuluista. 
      
               Forwood 
            
            
               Pirrung 
            
            
               Meij 
            
         Julistettiin Luxemburgissa 3 päivänä joulukuuta 2003.
      
               H. Jung 
            
             
            
                     J. Pirrung
            
         
               kirjaaja 
            
             
            
                     jaoston puheenjohtaja
            
         * Oikeudenkäyntikieli: saksa.