CELEX: 62001CJ0218
Language: sv
Date: 2004-02-12 00:00:00
Title: Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 12 februari 2004.#Henkel KGaA.#Begäran om förhandsavgörande: Bundespatentgericht - Tyskland.#Tillnärmning av lagstiftning - Varumärken - Direktiv 89/104/EEG - Artikel3.1b, c och e - Registreringshinder - Tredimensionellt varumärke som består av en varas förpackning - Särskiljningsförmåga.#Mål C-218/01.

Mål C-218/01 Förfarande som anhängiggjorts av Henkel KGaA(begäran om förhandsavgörande från Bundespatentgericht)
         
            «Tillnärmning av lagstiftning  –  Varumärken  –  Direktiv 89/104/EEG  –  Artikel 3.1 b, c och e  –  Registreringshinder  –  Tredimensionellt varumärke som består av en varas förpackning  –  Särskiljningsförmåga»
            
               
                  Förslag till avgörande av generaladvokat D. Ruíz-Jarabo Colomer föredraget den 14 januari 2003
                     
               
               
            
                   
               
               
            
               
                  Domstolens dom (sjätte avdelningen) av den 12 februari 2004
                     
               
               
            
                   
               
               
            
            Sammanfattning av domen
         
         
                  1.
                  Tillnärmning av lagstiftning  –  Varumärken  –  Direktiv 89/104  –  Avslag på registreringsansökan eller ogiltighet  –  Tredimensionella varumärken som består av förpackningen för en vara som till följd av sin art säljs förpackad  –  Varans förpackning jämställs med varans form  –  Följder  –  Förpackningen kan utgöra formen i den mening som avses i artikel 3.1 e och användas för att visa varans egenskaper i den
                     mening som avses i artikel 3.1 c i direktivet
                  (Rådets direktiv 89/104, artikel 3.1 c och 3.1 e)  
                  
         
                  2.
                  Tillnärmning av lagstiftning  –  Varumärken  –  Direktiv 89/104  –  Avslag på registreringsansökan eller ogiltighet  –  Tredimensionella varumärken som består av förpackningen för en vara som till följd av sin art säljs förpackad  –  Bedömning av särskiljningsförmågan  –  Kriterier(Rådets direktiv, artikel 3.1 b)  
                  
         
                  3.
                  Tillnärmning av lagstiftning  –  Varumärken  –  Direktiv 89/104  –  Avslag på registreringsansökan eller ogiltighet  –  Saknar särskiljningsförmåga  –  Den behöriga myndighetens bedömning  –  Bedömning enbart med utgångspunkt i den kommersiella användningen i inhemsk handel  –  Registrering av ett identiskt varumärke för samma varor i en annan medlemsstat  –  Kan beaktas men är inte avgörande  –  Registrering av ett liknande varumärke för liknande varor och tjänster i en annan medlemsstat  –  Saknar betydelse(Rådets direktiv, artikel 3.1 b)  
                  
         
         
          
         1.
         När tredimensionella varumärken består av förpackningen för en vara som till följd av dess art säljs förpackad skall varans
            förpackning jämställas med varans form, vilket innebär att förpackningen kan utgöra formen på varan i den mening som avses
            i artikel 3.1 e i första direktivet 89/104 om varumärken och i förekommande fall användas för att visa den förpackade varans
            egenskaper, bland annat dess kvalitet, i den mening som avses i artikel 3.1 c i detta direktiv. 
         
         
               (se punkterna 37 och 44 samt punkt 1 i domslutet)
         
         
          
         2.
         För tredimensionella varumärken som består av förpackningen för varor som till följd av deras art säljs förpackade skall särskiljningsförmågan
            i den mening som avses i artikel 3.1 b i första direktivet 89/104 om varumärken bedömas mot bakgrund av hur en normalt informerad
            samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av ifrågavarande varor kan tänkas uppfatta varumärket. Ett sådant
            varumärke skall i sig göra det möjligt för konsumenten att utan att fästa särskild uppmärksamhet och utan att anta ett analyserande
            och jämförande betraktelsesätt särskilja den ifrågavarande varan från andra företags varor. 
         
         
               (se punkt 53 samt punkt 2 i domslutet)
         
         
          
         3.
         Bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i första direktivet 89/104 om varumärken
            får göras enbart med utgångspunkt i den kommersiella användningen i inhemsk handel, utan ytterligare officiella undersökningar
            som visar om och i vilken omfattning identiska varumärken har registrerats eller inte ansetts vara registrerbara i andra medlemsstater
            i Europeiska unionen.   
         
         
         Ett beslut om registrering av ett identiskt varumärke för samma varor eller tjänster som fattats i en medlemsstat kan utgöra
            en av de omständigheter som den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat skall beakta vid bedömningen av ett varumärkes
            särskiljningsförmåga, men den är inte avgörande för den myndighetens avgörande av frågan huruvida registreringsansökan skall
            avslås eller beviljas.   
         
         
         Den omständigheten att ett varumärke har registrerats i en medlemsstat för vissa varor eller tjänster saknar däremot helt
            betydelse för den behöriga myndighetens prövning i en annan medlemsstat av huruvida ett liknande varumärke har särskiljningsförmåga
            för liknande varor eller tjänster. 
         
         
               (se punkt 65 samt punkt 3 i domslutet)
      

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            DOMSTOLENS DOM (sjätte avdelningen)den 12 februari 2004(1)
         
         
            
         
               Tillnärmning av lagstiftning  –  Varumärken  –  Direktiv 89/104/EEG  –  Artikel 3.1 b, c och e  –  Registreringshinder  – Tredimensionellt varumärke som består av en varas förpackning  –  Särskiljningsförmåga
               
            I mål C-218/01, 
            angående en begäran enligt artikel 234 EG från Bundespatentgericht (Tyskland) att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande
            i ett förfarande som anhängiggjorts av 
            
            
            
             Henkel KGaA 
            
            
            
            
            
            
            angående tolkningen av artikel 3.1 b, c och e i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen
            av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), meddelar
            
            DOMSTOLEN (sjätte avdelningen),
            
            sammansatt av C. Gulmann, tillförordnad ordförande på sjätte avdelningen, samt domarna J.N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet,
            R. Schintgen och F. Macken (referent),  
            
            generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer, justitiesekreterare: avdelningsdirektören L. Hewlett,  
            
            
            med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:
               
               –
                Europeiska gemenskapernas kommission, genom N. Rasmussen och P. Nemitz, båda i egenskap av ombud, 
               
               
            
            
            
            
            efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 14 november 2002 av: Henkel KGaA, företrätt av C. Osterrieth,
               Rechtsanwalt, och kommissionen, företrädd av N. Rasmussen och P. Nemitz,
            
            
            och efter att ha hört generaladvokatens förslag till avgörande den14 januari 2003,
         följande
         
         
         Dom
         1
            
         Bundespatentgericht har, genom beslut av den 10 april 2001 som inkom till domstolens kansli den 29 maj samma år, i enlighet
         med artikel 234 EG ställt tre frågor om tolkningen av artikel 3.1 b, c och e i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21
         december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13,
         volym 17, s. 178) (nedan kallat direktivet). 
         
         
         
         2
            
         Dessa frågor har uppkommit i anledning av ett överklagande från Henkel KGaA (nedan kallat Henkel) mot Deutsches Patent- und
         Markenamts (tyska patent- och varumärkesbyrån) avslag på Henkels ansökan om registrering av ett varumärke med motiveringen
         att detta saknade särskiljningsförmåga. 
         
         
            
                Tillämpliga bestämmelser 
               
             De gemenskapsrättsliga bestämmelserna 
         
         3
            
         Direktivets syfte är, enligt första skälet i ingressen, att närma medlemsstaternas lagstiftning om varumärken till varandra
         för att avskaffa befintliga olikheter som kan hindra den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster samt
         snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden. 
         
         
         
         4
            
         Enligt tionde skälet i ingressen till direktivet är syftet med det skydd som följer av det registrerade varumärket framför
         allt att garantera att varumärket anger ursprunget. 
         
         
         
         5
            
         Artikel 2 i direktivet, som har rubriken ”Tecken som kan utgöra ett varumärke”, har följande lydelse: 
         
         ”Ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver,
         siffror, formen på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster
         från andra företags.” 
         
         
         6
            
         I artikel 3 i direktivet uppräknas uttömmande vad som skall anses vara hinder mot registrering eller grund för ogiltighet.
         Där föreskrivs följande: 
         
         ”1.
            Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett skall de kunna ogiltigförklaras:
         
         
         a)
            Tecken som inte kan utgöra ett varumärke.
         
         
         b)
            Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
         
         
         c)
            Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet,
               kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna
               eller tjänsterna.
            
         
         
         …
         
         
         e)
            Tecken som endast består av
         
         
               – en form som följer av varans art, eller
                  
               
         
         
         
               – en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller
                  
               
         
         
         
               – en form som ger varan ett betydande värde.
                  
               
         
         
         ...
         
         3.
            Ett varumärke skall inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten
               för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga. En medlemsstat
               kan dessutom besluta att denna bestämmelse skall gälla även då särskiljningsförmågan har förvärvats efter tidpunkten för registreringsansökan
               eller tidpunkten för registreringen.
            
         
         ...”
         
          Den nationella lagstiftningen 
         
         7
            
         I 3 § Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichnungen (den tyska lagen om skydd för varumärken och andra särskiljande
         tecken) av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082) (nedan kallad Markengesetz), vilken trädde i kraft den 1 januari 1995,
         och genom vilken direktivets bestämmelser införlivades med den tyska rättsordningen, föreskrivs följande: 
         ”1. Alla tecken, särskilt ord, inklusive personnamn, figurer, bokstäver, siffror, ljudtecken, tredimensionella strukturer,
         inklusive formen på en vara eller dess förpackning, samt andra återgivningar, inklusive färger och färgkombinationer, som
         har förmåga att särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags, kan registreras som ett varumärke.
         2. Tecken som endast består av en form som
         1. följer av varans art, eller
         2. krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, eller
         3. ger varan ett betydande värde
         får inte registreras som varumärken.”
         
         
         
         8
            
         Enligt 8 § första stycket Markengesetz får tecken som i övrigt uppfyller förutsättningarna för registrering enligt 3 § Markengesetz
         men som inte kan återges grafiskt inte registreras som varumärken. 
         
         
         
         9
            
         I 8 § andra stycket Markengesetz föreskrivs följande: 
         ”Följande tecken och varumärken får inte registreras:
         1. Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
         2. Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet,
         kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna
         eller tjänsterna.
         ...”
         
         
         
         10
            
         I 8 § tredje stycket Markengesetz föreskrivs att 8 § andra stycket 1 och 2 inte skall tillämpas när varumärket före tidpunkten
         för beslutet om registrering erkänts av den relevanta målgruppen till följd av bruket av varumärket för sådana varor eller
         tjänster som ansökan om registrering avser. 
         
          Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna  
         
         11
            
         Henkel ansökte den 18 juni 1998 om registrering som färglagt tredimensionellt varumärke av den form som återgivits i bild
         nedan, för att beteckna flytande ulltvättmedel:
         /9j/4AAQSkZJRgABAQEAYABgAAD//gAcU29mdHdhcmU6IE1pY3Jvc29mdCBPZmZpY2X/2wBD
         AAoHBwgHBgoICAgLCgoLDhgQDg0NDh0VFhEYIx8lJCIfIiEmKzcvJik0KSEiMEExNDk7Pj4+
         JS5ESUM8SDc9Pjv/2wBDAQoLCw4NDhwQEBw7KCIoOzs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7
         Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozs7Ozv/wAARCADCAHIDASIAAhEBAxEB/8QAHAABAAAH
         AQAAAAAAAAAAAAAAAAECAwQFBgcI/8QAQRAAAQMCAwMHCQYEBwEAAAAAAQACAwQRBQYhEjFB
         ExY2VnWxsxQiUWFxgZTB0hUyYnKRoSMkQ9EHJTM0QnOC8P/EABYBAQEBAAAAAAAAAAAAAAAA
         AAABAv/EABcRAQEBAQAAAAAAAAAAAAAAAAABEUH/3QAEACj/2gAMAwEAAhEDEQA/AOzIiICI
         iAiKBIAuTYBBK6aJjwx0jGuOoBcAUMsbRcvaB6SVynNddDimZJ5qKeOWJsbWh+3YEgagX9aw
         0rKoucHvvYa7Uo3fqria7iCCLg3B4hRWv5Krqeqy3SwxzNfLAzZlYDqw3NrrYFFEREBERB5M
         zn04x7tKo8RyJnPpxj3aVR4jkQes0REBERAVribwzC6pznBo5F2p3DRXSx+K1EQgfTOG2ZG2
         LfUg5BHguISNcWQNcGmxO2AqM+G1cJ/iRAf+wfmuqU+C0c1NLHslr3XNxuusYMiQTSkzz2H4
         AFpnGN/w2IgxKrjke1r5YhsMvqbG5XRlq9FgmH5frWVFK0veAQXOdc2O9bLHIyWMPYbtO4qV
         YnREUUREQeTM59OMe7SqPEciZz6cY92lUeI5EHrNERAREQU55RDC59r23D0lYCSV8jzI6M8T
         e+8q+xGpc+YQssWtPnKzl2wAAwW9N1qIg2okjDnMY4C3uVhUYtKHWAt71eyOfHQzyuaNAGjX
         0rW55JDIbNGqIuKjFZGxPcQTYX37lNkPHZZK2agqHlzZrviLjucN4947liql0jqd42eCxeE1
         b6SugqWNsYpA6w9RQdmUVLG9sjGvabtcAQfUplloRQUUHkzOfTjHu0qjxHImcum+PdpVHiOR
         B6zREQFSqZORp3vG8DRVVi8dn5OmYwH77tbegIMYx0ss5de/pVapD2MYz8O072nd+yo0UUjw
         HE6E6+xRqpSymlqpLuYLnZG8+gLScWWLVMkdJDBfV13u9fALXZZ3l17qStrqurnMjhs7gGjg
         FZSSS7XeiLt8jnNPnaELFmOWlqTE/Qix9xFwf0V018nAaK/zLRcicMqW7p6Nlz62i3dZBvuV
         6vyvAack3dGOTd7t37WWXWmZBqjaopHHeA9vcfkt0Wa1BERB5Mzn04x7tKo8RyJnPpxj3aVR
         4jkQes0REBa1mOY+WsYD9xmo4arZVpuN2lxiQb/OAViVfs2qehb52pZ8lj8akMOFRxF5G1ZZ
         KujHJhuo83+wWEzI4XjjvuF9VRrkjhf7x9qoPP4lUfax4gKg+yIqxuF9+5ZzMBE2U8GqL6xu
         dHf/AO9i19rQDvWTnn8oy5DRAFxhqXO9xGn73QZDK7zR4vTPJOzJ5vuIXRFotBQk4JTVBuJI
         ifbYHRbyx20xrvSAVKsTIiKK8mZz6cY92lUeI5Ezn04x7tKo8RyIP//Q7MiIgLRa523jbwSR
         /H+a3laBVhpx99nf1zx9asStjkY15Gt9QStUzJJ/OW1+6Fsb5mNIjLxc7tVqWYXDyx+p3KlY
         l7vNNrqjta63UHSft61Sc/XQoittW3K/wqpEVbHtOs0nW+5Ykv0UWvNtD+6DpZmw6Wjd5OS1
         4brHfuWyUx/lovyDuXHKbFJYTsk30tvXYqb/AGsX5G9ylWKyKCioryZnPpxj3aVR4jkTOfTj
         Hu0qjxHIg9ZoiIIcVzqoeznA4W/rnvXReK5xNsHHXG+nLHvViVf1UrPtOMjQAWWAx4tNY+w9
         CzNWWjEWk8LfNYDGiPK32OllUYskE7lScRfgptFK46oB3blBqXBCg0hBMNXLuNPpTxj8A7lw
         5ltsLuMGkDPyjuSrFUKKgEusq8m5z6cY92lUeI5Ezn04x7tKo8RyIPWaIiCC5xLb7dcdSOWP
         D1rpC5nLIDjRAvblT3qxKuaiT/NCAdxF/wBCsFjDg6reVl55b4ieNiO4rBYm4Gqeqiw2dTdS
         uaprhQJvxQSkaKDW6qIFgdUGqCdrRtgX4ruEP+kz8oXEY23lZ+YLt0ejG+wJVioECgiyrydn
         Ppxj3aVR4jkTOXTfHu0qjxHIg9ZoiIIFc05JzsYFwbcoSulnctAab4qCN+0VYlWj43DEHkDi
         O4rB4k0mrkuLarZi6+IyDXf8lr+KEitkv6VUYotPrULG+5VSTfipdrXigkI4KIadFNdTAoED
         CaiPT/kO9dvaLNHsXFaXWpiGurxw9a7WFKsFEJZRUV5Mzn04x7tKo8RyJnLpvj3aVR4jkQes
         0RQQQduK0SJrvtIGxuSb6Le3fdPsWnRMAxDdc3PBWJVpsk4nIfOvf5LX8Yb/ADsm/etsfAG1
         b3gHX+y1nGADVv04+hVGHtYKW2qrFu/QqTZu6wBQU7WU4bcDepi0etVGsGyNCgmo23q4f+xv
         euzhcfoGXroBb+o3vXYFKsERRUV5Mzn04x7tKo8RyJnPpxj3aVR4jkQf/9HsygoqCCDhofYt
         fhp2trAba6rYVhamM09bfbsHHj61YJJ42ONuPqWsYvhNQJTNsjk3k7JuFtMsZdqHEfNY/EuW
         NOWtnLQd7RuKqNKfRyN3i2vpVLychx0N1lpoJAbulOiteRO2bvRFryN7aKr5OeNh7VWMJaAd
         pOT0vtFBc4VRsdXwAnadyjbW9N109aHlSiM+LMlc67YQXn27gt8UqwREUV5Nzl03x7tKo8Ry
         JnLpvj3aVR4jkQesS9rTYnVRuCooggsRjWCSYkWy09ZJTzMGml2n2hZhEGtxUWLwMDZoo5ba
         bUT9/uKlngncxwdTTi4t9wnuWzKCujndbTYo57Y6XDKiQE+c5zLAD38VN9i4k+QltBLbhtED
         5roVksmjnUWWMdke8vhhY0nzQZN3tsFdNyRiMz2umq44w03IYL3/AFW92UU1MYXBcuQYS8zc
         rJLKRa7joB7FmVFFFQsoKKIPJucum+PdpVHiORM5dN8e7SqPEciBzzzV1lxf46X6k555q6y4
         v8dL9SIgc8s1dZcX+Ol+pOeeausuL/HS/UiIHPPNXWXF/jpfqTnlmrrLi/x0v1IiBzyzV1lx
         f46X6k555q6y4v8AHS/UiIHPPNXWXF/jpfqTnnmrrLi/x0v1IiBzzzV1lxf46X6k55Zq6y4v
         8dL9SIgc8s1dZcX+Ol+pOeWaesuL/HS/UiIMTNNLUzyTzyvlllcXySPcXOe4m5JJ3kniiIg/
         /9k=
         
         
         
         12
            
         Det rör sig om en flaska vars form är långdragen och avsmalnande uppåt, med inbyggt handtag, relativt liten öppning och en
         kapsyl som är formad i två avsatser och som även är lämplig som doseringsmått.  
         
         
         
         13
            
         Deutsches Patent- und Markenamt avslog ansökan på den grunden att den förevarande utformningen av varan inte skiljer sig från
         gängse förpackningar för produkten i fråga som inte hänvisar till varans ursprung och därmed saknar den erforderliga särskiljningsförmågan
         enligt 8 § andra stycket 1 Markengesetz.
         
         
         
         14
            
         Henkel överklagade detta beslut vid Bundespatentgericht och åberopade bland annat att varumärket som ansökan avser har särskiljningsförmåga
         genom dess helhetsintryck. Genom kombinationen av form och färg skiljer det sig tydligt från konkurrenters motsvarande produkter.
         Konsumenterna är vana vid att med ledning av flaskornas form och förpackning associera ifrågavarande varor med en viss tillverkare.
         Detta framgår även av en marknadsundersökning som Henkel genomförde i april 1998.
         
         
         
         15
            
         Henkel gjorde gällande att det varumärke som ansökan avser inte heller behöver hållas tillgängligt för bruk såsom beskrivande
         tecken i den mening som avses i 8 § andra stycket 2 Markengesetz (som motsvarar artikel 3.1 c i direktivet) eftersom handeln
         inte är beroende av den form och färg som ansökan avser utan tvärtom kan använda sig av ett stort antal olika varianter av
         utformningar av flaskor för flytande ulltvättmedel.
         
         
         
         16
            
         Bundespatentgericht konstaterade att det tecken som ansökan avser kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel
         2 i direktivet.
         
         
         
         17
            
         Enligt Bundespatentgericht skall, vid bedömningen av ansökningar om registrering av tredimensionella varumärken i form av
         förpackningar för varor som allmänt säljs förpackade, även de registreringshinder som anges i artikel 3.1 e i direktivet beaktas.
         När det gäller det varumärke som ifrågavarande ansökan avser anser emellertid Bundespatentgericht att det uppvisar kännetecken
         som varken följer av varans art, krävs för att uppnå ett tekniskt resultat eller ger den berörda varan ett betydande värde
         i den mening som avses i den bestämmelsen.
         
         
         
         18
            
         När det gäller bedömningen enligt artikel 3.1 c i direktivet, vars tillämpning inte utesluts genom artikel 3.1 e, anser Bundespatentgericht
         att det inte kan uteslutas att formen på en förpackning, såsom en flaskas form, kan vara lämplig för att beskriva innehållet
         i förpackningen, och sålunda för att beskriva varan. Den har även hänvisat till det intresse som ligger bakom artikel 3.1
         c i direktivet. Enligt Bundespatentgericht  måste möjligheten kvarstå att fritt välja mellan alla beteckningar och tecken
         som kan visa de berörda varornas egenskaper.
         
         
         
         19
            
         Enligt Bundespatentgericht var det nödvändigt att tolka bestämmelserna i artikel 3.1 b, c och e i direktivet för att kunna
         avgöra målet. Den beslutade därför att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
         
         ”1.
            När tredimensionella varumärken utgörs av en förpackning för varor som i regel säljs förpackade (såsom till exempel är fallet
               med flytande varor), skall då förpackningen i varumärkesrättsligt hänseende jämställas med varans form, så att
            
         
         
            
               a)
                  varans förpackning består av en form på en vara i den mening som avses i artikel 3.1 e i direktivet,
               
         
         
         
            
               b)
                  varans förpackning visar den förpackade varans (yttre) kvalitet (Beschaffenheit) i den mening som avses i artikel 3.1 c i
                     direktivet?
                  
               
         
         
         
         2.
            Är frågan huruvida tredimensionella varumärken som består av förpackningar för varor som i regel säljs förpackade har särskiljningsförmåga
               i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet beroende av huruvida en genomsnittskonsument, som är normalt informerad
               samt skäligen uppmärksam och upplyst, utan att fästa särskild uppmärksamhet och utan att anta ett analyserande och jämförande
               betraktelsesätt, kan känna igen de avgörande karaktäristiska kännetecknen, som avviker från normen eller från vad som är sedvanligt
               i branschen och därför är lämpliga som beteckning för ursprung, för det tredimensionella varumärke som ansökan avser?
            
         
         
         3.
            Får förevarande bedömning av särskiljningsförmågan företas enbart med utgångspunkt i den kommersiella användningen i inhemsk
               handel, utan ytterligare officiella undersökningar som visar om och i vilken omfattning identiska eller liknande varumärken
               har registrerats eller inte ansetts vara registrerbara i andra medlemsstater i Europeiska unionen?”
            
         
         
          Den första frågan  Yttranden vid domstolen 
         
         20
            
         Henkel har beträffande fråga 1 a gjort gällande att de skäl som ligger till grund för artikel 3.1 e i direktivet, såsom de
         framgår av domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), inte gör sig gällande när det
         gäller en ansökan om att registrera en varas förpackning som varumärke. En registrering av den ifrågavarande förpackningen
         som varumärke skulle nämligen inte hindra något företag från  att marknadsföra flytande tvättmedel. Det skulle endast hindra
         dem från att använda det emballage eller den flaska som varumärkesinnehavaren förbehållit sig genom registreringen.
         
         
         
         21
            
         Henkel har anfört att ifråga om flytande varor är det varans art som bestämmer formen. Om en vara inte har någon form, såsom
         är fallet med flytande varor, kan den inte erhålla en form med hjälp av förpackningen.
         
         
         
         22
            
         Henkel har beträffande fråga 1 b gjort gällande att genomsnittskonsumenten skiljer mellan varan och dess förpackning. Sambandet
         mellan förpackningen och dess innehåll är endast begränsat. Förpackningars utformning varierar kraftigt, och i målet vid den
         nationella domstolen rör det sig om en ny slags presentation.
         
         
         
         23
            
         Enligt Henkel kan man inte utgå från att förpackningen i allmänhet innehåller upplysningar om varans kvalitet. Egenskapen
         flytande är endast ett aggregationstillstånd, som inte anger en varas kvalitet, eller i vart fall inte det slags kvalitet
         som avses i artikel 3.1 c i direktivet.
         
         
         
         24
            
         Europeiska gemenskapernas kommission har hänvisat till den förklaring som den lämnat tillsammans med Europeiska unionens råd
         angående artikel 3.1 e i direktivet. I denna förklaring angavs att ”uttrycket ’form på en vara’ även omfattar förpackningens
         form, när sådan förekommer”. Den har upptagits i rådets protokoll vid antagandet av direktivet (harmoniseringsbyråns officiella
         tidning nr 5/96, s. 607), och tyder enligt kommissionen på att fråga 1 a skall besvaras jakande. 
         
         
         
         25
            
         Enligt kommissionen behöver detta emellertid inte nödvändigtvis innebära att de villkor som anges i artikel 3.1 e i direktivet
         är uppfyllda i målet vid den nationella domstolen.
         
         
         
         26
            
         Kommissionen har beträffande fråga 1 b gjort gällande att varumärken som består av ”tecken eller upplysningar” i den mening
         som avses i artikel 3.1 c i direktivet också kan utgöras av två- eller tredimensionella tecken som inte utgörs av ord. Den
         bestämmelsen kan således även omfatta en varas förpackning i tredimensionell form. Den omständigheten att rådets och kommissionens
         gemensamma förklaring avsåg artikel 3.1 e i direktivet hindrar inte att artikel 3.1 c tillämpas på en varas förpackning i
         tredimensionell form.
         
         
         
         27
            
         Enligt kommissionen skall det göras skillnad mellan möjligheten att tillämpa artikel 3.1 c i direktivet på ett tredimensionellt
         varumärke som består av en varas förpackning och dess konkreta tillämpning i det enskilda fallet. Förpackningens kvalitet
         kan inte omedelbart jämställas med (den yttre) kvaliteten på dess innehåll. För att avgöra huruvida en tredimensionell förpackning
         visar den förpackade varans kvalitet, framför allt den yttre, i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktivet skall en
         bedömning göras, mot bakgrund av uppfattningen i handeln, av förpackningens innehåll och sambandet mellan förpackningen och
         dess innehåll.
         
         
         
         28
            
         Kommissionens slutsats är att en varas förpackning i tredimensionell form kan visa kvaliteten hos en förpackad vara i den
         mening som avses i artikel 3.1 c i direktivet.
         
          Domstolens bedömning 
         
         29
            
         Formen på en vara eller dess förpackning kan enligt artikel 2 i direktivet i princip utgöra ett varumärke, under förutsättning
         att de kan återges grafiskt och kan särskilja ett företags produkter från andra företags produkter. 
         
         
         
         30
            
         Som för andra typer av varumärken skall det tecken för vilket registrering sökts tillgodose varumärkets huvudsakliga funktion,
         nämligen att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket garantera dess ursprung,
         så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung. För att varumärket
         skall kunna fylla denna funktion och vara ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som EG‑fördraget syftar till
         att införa, måste det utgöra en garanti för att alla produkter som bär det har framställts under kontroll av ett enda företag
         som ansvarar för deras kvalitet (se bland annat dom av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot, REG 1997, s. I-6227,
         punkterna 22 och 24, och av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Canon, REG 1998, s. I-5507, punkt 28, samt domen i det ovannämnda
         målet Philips, punkt 30). 
         
         
         
         31
            
         Frågan huruvida det föreligger ett sådant registreringshinder som anges i artikel 3.1 i direktivet skall bedömas med avseende
         på de varor eller tjänster som ansökan om registrering omfattar (se domen i det ovannämnda målet Philips, punkt 59). 
         
         
         
         32
            
         Det finns varor som har en inneboende form, vilken är en nödvändig följd av varans särdrag, varor som det inte är nödvändigt
         att ge en viss form för att möjliggöra deras försäljning. När så är fallet föreligger det i princip inte ett sådant samband
         mellan förpackningen och varan att förpackningen skall jämställas med varans form vid prövningen av en ansökan om registrering
         av förpackningen som varumärke. Så kan till exempel vara fallet med spik, som i regel säljs förpackad.
         
         
         
         33
            
         Det finns däremot andra varor som saknar en inneboende form och som måste säljas förpackade. Valet av förpackning ger varan
         dess form. När så är fallet skall förpackningen jämställas med varans form vid prövningen av en ansökan om registrering av
         förpackningen som varumärke. Så är till exempel fallet med varor som består av gryn, pulver eller vätska, vilka till sin natur
         saknar egentlig form.
         
         
         
         34
            
         Enligt artikel 3.1 e i direktivet föreligger det registreringshinder eller grund för ogiltighet för tecken som endast består
         av en form som följer av varans art, en form som erfordras för att ett tekniskt resultat skall uppnås eller en form som ger
         varan ett betydande värde. 
         
         
         
         35
            
         När ett företag ansöker om att registrera en varas förpackning som varumärke på sätt som angivits i punkterna 11 och 12 ovan
         skall varans och förpackningens form jämställas vid prövningen av huruvida det föreligger ett sådant registreringshinder som
         anges i artikel 3.1 e i direktivet.
         
         
         
         36
            
         Eftersom artikel 3.1 e i direktivet, såsom domstolen slagit fast i domen i det ovannämnda målet Philips, punkt 76, är ett
         preliminärt hinder som är ägnat att förhindra att ett tecken som endast består av en varas form registreras som varumärke,
         skall en ansökan om registrering av ett varumärke först prövas utifrån de tre registreringshinder som anges i den bestämmelsen.
         
         
         
         
         37
            
         Fråga 1 a skall således besvaras så, att när tredimensionella varumärken består av förpackningen för en vara som till följd
         av dess art säljs förpackad skall varans förpackning jämställas med varans form, vilket innebär att förpackningen utgör formen
         på varan i den mening som avses i artikel 3.1 e i direktivet.
         
         
         
         38
            
         När det gäller fråga 1 b framhåller domstolen inledningsvis såvitt avser möjligheten att pröva ansökan om registrering av
         ett tredimensionellt varumärke som består av en varas förpackning mot bakgrund av de registreringshinder som nämns i artikel
         3.1 i direktivet att alla de registreringshinder som anges där skall tillämpas oberoende av varandra (se dom av den 8 april
         2003 i de förenade målen C-53/01–C-55/01, Linde m.fl., REG 2003, s. I-3161, punkt 67).
         
         
         
         39
            
         Även om hinder mot registrering av ett tredimensionellt varumärke som består av en varas förpackning inte skulle föreligga
         enligt artikel 3.1 e i direktivet kan ansökan således ändå avslås om ett eller flera av de registreringshinder som anges i
         bland annat artikel 3.1 b–d skulle föreligga (domen i de ovannämnda förenade målen Linde m.fl., punkt 68). 
         
         
         
         40
            
         Enligt artikel 3.1 c i direktivet skall beskrivande varumärken, det vill säga sådana som endast består av tecken eller upplysningar
         vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas egenskaper, inte få registreras. 
         
         
         
         41
            
         Det allmänintresse som ligger bakom artikel 3.1 c i direktivet är att säkerställa att alla varumärken som endast består av
         tecken eller upplysningar som visar egenskaper hos varor eller tjänster i den mening som avses i den bestämmelsen kan användas
         fritt av alla. De får, med undantag av det fall som avses i artikel 3.3, inte registreras som varumärken (domen i de ovannämnda
         förenade målen Linde m.fl., punkt 74). 
         
         
         
         42
            
         Artikel 3.1 c i direktivet utesluter inte möjligheten att ett varumärke som består av en tredimensionell förpackning som är
         jämställd med varans form kan användas för att visa vissa av den förpackade varans egenskaper. Även om det kan vara svårt
         att identifiera sådana egenskaper kan det nämligen inte uteslutas att förpackningen kan beskriva varans egenskaper, bland
         annat dess kvalitet.
         
         
         
         43
            
         Den myndighet som har att tillämpa artikel 3.1 c i direktivet skall bedöma sambandet mellan förpackningen och arten av den
         vara för vilken registreringen av varumärket sökts, och därvid göra en konkret bedömning med utgångspunkt i denna vara, utifrån
         samtliga relevanta omständigheter som kännetecknar varumärket och med beaktande av det ovannämnda allmänintresset, av huruvida
         det registreringshinder som föreskrivs i denna bestämmelse skall tillämpas. 
         
         
         
         44
            
         Fråga 1 b skall således besvaras så, att när tredimensionella varumärken består av förpackningen för en vara som till följd
         av dess art säljs förpackad kan varans förpackning visa den förpackade varans egenskaper, bland annat dess kvalitet, i den
         mening som avses i artikel 3.1 c i direktivet.
         
          Den andra frågan 
         
         45
            
         Den nationella domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida frågan huruvida tredimensionella varumärken
         som består av förpackningar för varor som i regel säljs förpackade har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel
         3.1 b i direktivet är beroende av huruvida en genomsnittskonsument, som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och
         upplyst, utan att fästa särskild uppmärksamhet och utan att anta ett analyserande och jämförande betraktelsesätt, kan känna
         igen de avgörande karaktäristiska kännetecknen för det tredimensionella varumärke som ansökan avser, vilka avviker från normen
         eller från vad som är sedvanligt i branschen och därför är ägnade att särskilja varan i fråga från andra företags varor. 
         
          Yttranden vid domstolen 
         
         46
            
         Henkel har, i motsats till den nationella domstolens uppfattning, gjort gällande att konsumenten gör skillnad mellan varan
         och dess förpackning, och därför kan avgöra ursprunget, på grundval av förpackningen.
         
         
         
         47
            
         Enligt kommissionen är det genomsnittskonsumentens uppfattning som är avgörande i detta avseende och inte den abstrakta bedömningen
         av karaktäristiska kännetecken som ”avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen”, såsom den andra frågan
         lyder. Även om dessa inte i sig är avgörande kan de ändå i vissa fall påverka genomsnittskonsumentens uppfattning. Domstolen
         bör tillämpa de principer som framgår av dess rättspraxis, i vilken det slagits fast att den nationella domstolen skall göra
         sin bedömning utifrån ”de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument
         kan tänkas ha” (se bland annat dom av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky, REG 1998, s. I-4657, punkterna
         30, 31 och 37).
         
          Domstolens bedömning 
         
         48
            
         Med särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet avses enligt domstolens rättspraxis att varumärket
         skall vara ägnat att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således
         ägnat att särskilja denna vara från andra företags varor (se domen i de ovannämnda förenade målen Linde m.fl., punkt 40).
         
         
         
         
         49
            
         Härav följer att endast en mindre avvikelse från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen inte medför att det registreringshinder
         som anges i artikel 3.1 b i direktivet inte skall tillämpas. Ett varumärke som kraftigt avviker från normen eller från vad
         som är sedvanligt i branschen, och således uppfyller sitt huvudsakliga syfte att fungera som ursprungsangivelse, har däremot
         särskiljningsförmåga.
         
         
         
         50
            
         Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet skall bedömas utifrån de varor eller
         tjänster som registreringsansökan avser och hur konsumenterna av dessa varor eller tjänster uppfattar varumärket. Bedömningen
         skall ske utifrån den uppfattning som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av ifrågavarande
         varor eller tjänster kan tänkas ha (se, för ett motsvarande synsätt, domarna i de ovannämnda målen Gut Springenheide och Tusky,
         punkt 31, Philips, punkt 63, och Linde m.fl., punkt 41). 
         
         
         
         51
            
         Den behöriga myndigheten skall således göra en konkret bedömning av det ifrågavarande varumärkets särskiljningsförmåga, med
         utgångspunkt i genomsnittskonsumentens uppfattning såsom den definierats i punkt 50 ovan, för att avgöra huruvida varumärket
         fyller sin huvudsakliga funktion, nämligen att garantera varans ursprung.
         
         
         
         52
            
         I alla händelser uppfattar inte nödvändigtvis genomsnittskonsumenten tredimensionella varumärken som består av en varas förpackning
         på samma sätt som ett ord- eller figurmärke, som består av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som
         det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att omedelbart uppfatta förpackningar utan grafik eller text som
         utmärkande kännetecken för varans ursprung, och det kan således vara svårare att visa ett sådant tredimensionellt varumärkes
         särskiljningsförmåga än ett ord- eller figurmärkes (se, för ett motsvarande synsätt, domen i de ovannämnda förenade målen
         Linde m.fl., punkt 48, och, rörande ett varumärke bestående av en färg, dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel, REG
         2003, s. I-3793, punkt 65).
         
         
         
         53
            
         Den andra frågan skall således besvaras så, att för tredimensionella varumärken som består av förpackningen för varor som
         till följd av deras art säljs förpackade skall särskiljningsförmågan i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet bedömas
         mot bakgrund av hur en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av ifrågavarande varor
         kan tänkas uppfatta varumärket. Ett sådant varumärke skall i sig göra det möjligt för konsumenten att utan att fästa särskild
         uppmärksamhet och utan att anta ett analyserande och jämförande betraktelsesätt särskilja den ifrågavarande varan från andra
         företags varor.
         
          Den tredje frågan 
         
         54
            
         Den nationella domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga
         i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet får göras enbart med utgångspunkt i den kommersiella användningen i inhemsk
         handel, utan ytterligare officiella undersökningar som visar om och i vilken omfattning identiska eller liknande varumärken
         har registrerats eller inte ansetts vara registrerbara i andra medlemsstater i Europeiska unionen?
         
          Yttranden vid domstolen 
         
         55
            
         Henkel har gjort gällande att medlemsstaternas behöriga myndigheter skall beakta praxis vid och beslut fattade av behöriga
         myndigheter i andra medlemsstater angående beviljande av eller avslag på ansökningar om registrering av tecken för att säkerställa
         att den framtida tillämpningen av direktivet görs mot bakgrund av ett konsumentbegrepp på gemenskapsnivå.
         
         
         
         56
            
         Kommissionen har anfört att avgöranden från myndigheter och domstolar i Europeiska unionen och i dess medlemsstater angående
         beviljande av eller avslag på ansökningar om registrering av varumärken ger en indikation vid bedömningen av särskiljningsförmåga
         enligt artikel 3.1 b i direktivet, när varumärken registrerats med tillämpning av harmoniserad lagstiftning och det inte finns
         några konkreta omständigheter som tyder på att det finns en annan uppfattning i den nationella handeln.
         
         
         
         57
            
         Enligt kommissionen är det förenligt med fördragets syften och dess bestämmelser om den inre marknaden att Bundesgerichtshof
         (Tyskland) betraktar registreringar som skett i andra medlemsstater i Europeiska unionen som vägledande men inte avgörande
         för bedömningen av varumärkens särskiljningsförmåga, när dessa registreringar skett med tillämpning av harmoniserad lagstiftning
         och det inte finns några konkreta omständigheter som tyder på att de tyska konsumenterna uppfattar varumärket på ett annat
         sätt än konsumenter i dessa andra medlemsstater.
         
         
         
         58
            
         Kommissionen har understrukit att det är just inom varumärkesrätten som det är ändamålsenligt att beakta den faktiska tillnärmningen
         av handelsbruk och konsumenternas vanor. Även om det inte är obligatoriskt enligt gemenskapsrätten att göra sådana undersökningar,
         krävs det att direktivet och den nationella lagstiftningen för dess införlivande tolkas och tillämpas med hänsyn till fördragets
         syfte, det vill säga att upprätta en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, tjänster, personer
         och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna.
         
          Domstolens bedömning 
         
         59
            
         I första skälet i direktivet anges att dess syfte är att tillnärma medlemsstaternas varumärkeslagstiftning. Enligt sjunde
         skälet krävs det, för att detta syfte skall uppfyllas, att villkoren för erhållande och vidmakthållande av ett registrerat
         varumärke är i princip identiska i de olika medlemsstaterna. 
         
         
         
         60
            
         Enligt domstolens rättspraxis skall de behöriga myndigheterna i den utsträckning det är möjligt tillämpa och tolka relevant
         nationell rätt mot bakgrund av direktivets lydelse och syfte så att man uppnår det resultat som avses i direktivet, och därmed
         agerar i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG (se dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-71/94–C-73/94,
         Eurin-Pharm, REG 1996, s. I-3603, punkt 26, och av den 23 februari 1999 i mål C-63/97, BMW, REG 1999, s. I-905, punkt 22).
         
         
         
         
         61
            
         Den behöriga myndigheten i en medlemsstat får beakta beslut om registrering av ett identiskt varumärke för samma varor eller
         tjänster som registreringsansökan avser, som fattats i en annan medlemsstat.
         
         
         
         62
            
         Härav följer emellertid inte att den behöriga myndigheten i en medlemsstat är bunden av beslut som fattats av den behöriga
         myndigheten i en annan medlemsstat, eftersom varje enskilt ärende om registrering av ett varumärke skall prövas utifrån specifika
         villkor och de konkreta omständigheter som visar att det inte föreligger något sådant registreringshinder som avses i artikel
         3.1 i direktivet.
         
         
         
         63
            
         Även om ett beslut om registrering av ett identiskt varumärke för samma varor eller tjänster som fattats i en medlemsstat
         således kan utgöra en av de omständigheter som den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat skall beakta, är det inte avgörande
         för den myndighetens avgörande av frågan huruvida registreringsansökan skall avslås eller beviljas.
         
         
         
         64
            
         Vad gäller frågan huruvida det vid prövningen av särskiljningsförmåga enligt artikel 3.1 b i direktivet är nödvändigt att
         genom officiella undersökningar fastställa huruvida och i vilken utsträckning liknande varumärken registrerats i andra medlemsstater,
         saknar den omständigheten att ett varumärke har registrerats i en medlemsstat för vissa varor eller tjänster helt betydelse
         för den behöriga myndighetens prövning i en annan medlemsstat av huruvida ett liknande varumärke har särskiljningsförmåga
         för liknande varor eller tjänster (dom av denna dag i mål C-363/99, KPN, REG 2004, s. I-0000, punkt 44).
         
         
         
         65
            
         Den nationella domstolens tredje fråga skall således besvaras så, att bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga i
         den mening som avses i artikel 3.1 b i direktivet får göras enbart med utgångspunkt i den kommersiella användningen i inhemsk
         handel, utan ytterligare officiella undersökningar som visar om och i vilken omfattning identiska varumärken har registrerats
         eller inte ansetts vara registrerbara i andra medlemsstater i Europeiska unionen.
         
         Ett beslut om registrering av ett identiskt varumärke för samma varor eller tjänster som fattats i en medlemsstat kan utgöra
         en av de omständigheter som den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat skall beakta vid bedömningen av ett varumärkes
         särskiljningsförmåga, men den är inte avgörande för den myndighetens avgörande av frågan huruvida registreringsansökan skall
         avslås eller beviljas.
         Den omständigheten att ett varumärke har registrerats i en medlemsstat för vissa varor eller tjänster saknar däremot helt
         betydelse för den behöriga myndighetens prövning i en annan medlemsstat av huruvida ett liknande varumärke har särskiljningsförmåga
         för liknande varor eller tjänster. 
         
         Rättegångskostnader
         66
            
         De kostnader som har förorsakats kommissionen, vilken har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla.
         Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma
         mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. 
         
         
         På dessa grunder beslutar 
         
         
         
            
            DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)
         
         
         – angående de frågor som genom beslut av den 10 april 2001 har ställts av Bundespatentgericht – följande dom: 
         
            
            
            
               1)
                   När tredimensionella varumärken består av förpackningen för en vara som till följd av dess art säljs förpackad skall varans
                     förpackning jämställas med varans form, vilket innebär att förpackningen kan utgöra formen på varan i den mening som avses
                     i artikel 3.1 e i rådets  första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar
                     och i förekommande fall användas för att visa den förpackade varans egenskaper, bland annat dess kvalitet, i den mening som
                     avses i artikel 3.1 c i detta direktiv. 
                  
               
            
            
            
            
               2)
                   I fråga om tredimensionella varumärken som består av förpackningen för varor som till följd av deras art säljs förpackade
                     skall särskiljningsförmågan, i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktiv 89/104, bedömas mot bakgrund av hur en normalt
                     informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av ifrågavarande varor kan tänkas uppfatta varumärket.
                     Ett sådant varumärke skall i sig göra det möjligt för konsumenten att utan att fästa särskild uppmärksamhet och utan att anta
                     ett analyserande och jämförande betraktelsesätt särskilja den ifrågavarande varan från andra företags varor. 
                  
               
            
            
            
            
               3)
                   Bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktiv 89/104 får göras enbart
                     med utgångspunkt i den kommersiella användningen i inhemsk handel, utan ytterligare officiella undersökningar som visar om
                     och i vilken omfattning identiska eller liknande varumärken har registrerats eller inte ansetts vara registrerbara i andra
                     medlemsstater i Europeiska unionen. 
                  
               
            
            
                   Ett beslut om registrering av ett identiskt varumärke för samma varor eller tjänster som fattats i en medlemsstat kan utgöra
                           en av de omständigheter som den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat skall beakta vid bedömningen av ett varumärkes
                           särskiljningsförmåga, men det är inte avgörande för den myndighetens avgörande av frågan huruvida registreringsansökan skall
                           avslås eller beviljas. 
                     
                     
                  
            
            
            
                   Den omständigheten att ett varumärke har registrerats i en medlemsstat för vissa varor eller tjänster saknar däremot helt
                           betydelse för den behöriga myndighetens prövning i en annan medlemsstat av huruvida ett liknande varumärke har särskiljningsförmåga
                           för liknande varor eller tjänster. 
                     
                     
                  
            
            
            
                  Gulmann
               
               
                  Cunha Rodrigues 
               
               
                  Puissochet 
               
            
                  Schintgen
               
               
                  
               
               
                  Macken 
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
         Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 februari 2004.
         
         
         
         
                  R. Grass
               
               
                  V. Skouris
               
            
         
         
         
                  Justitiesekreterare
               
               
                  Ordförande på sjätte avdelningen
               
            
      
      
          1 –
            
            Rättegångsspråk: tyska.