CELEX: 62002TJ0396
Language: lt
Date: 2004-11-10
Title: Pirmosios instancijos teismo (ketvirtoji kolegija) sprendimas 2004 m. lapkričio 10 d. # August Storck KG prieš Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRHT). # Bendrijos prekių ženklas - Erdvinis prekių ženklas - Saldainio forma - Absoliutūs atmetimo pagrindai - Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punktas - Dėl naudojimo įgytas skiriamasis požymis - Reglamento (EB) Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalis. # Byla T-396/02.

PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMO (ketvirtoji kolegija) SPRENDIMAS
      2004 m. lapkričio 10 d. (
            *1
         )
      Byloje T-396/02
      
         August Storck KG, įsteigta Berlyne (Vokietija), atstovaujama advokatu H. Wrage-Molkenthin, T. Reher, A. Heise ir I. Rohr, nurodžiusi adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,
      ieškovė,
      prieš
      
         Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT), atstovaujamą B. Müller ir G. Schneider,
      atsakovę,
      dėl prašymo panaikinti 2002 m. spalio 14 d. VRDT ketvirtosios apeliacinės tarybos sprendimą (byla R 187/2001-4), kuriuo atsisakoma įregistruoti erdvinį prekių ženklą, sudarytą iš šviesiai rudos spalvos saldainio formos
      EUROPOS BENDRIJŲ PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (ketvirtoji kolegija),
      kurį sudaro pirmininkas H. Legal, teisėjai V. Tiili ir M. Vilaras,
      posėdžio sekretorė B. Pastor, kanclerio pavaduotoja,
      susipažinęs su ieškiniu, kurį Pirmosios instancijos teismo kanceliarija gavo 2002 m. gruodžio 27 dieną,
      susipažinęs su atsiliepimu į ieškinį, kurį Pirmosios instancijos teismo kanceliarija gavo 2003 m. balandžio 14 dieną,
      įvykus 2004 m. birželio 16 d. posėdžiui,
      priima šį
      Sprendime
      Bylos aplinkybės
      
               1
            
            
               1998 m. kovo 30 d. ieškovė, remdamasi 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 11, 1994, p. 1) su pakeitimais, Vidaus rinkos derinimo tarybai (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT) pateikė Bendrijos prekių ženklo paraišką.
            
         
               2
            
            
               Prašomas įregistruoti prekių ženklas yra erdvinės formos, vaizduojantis šviesiai rudos spalvos saldainį:
               
                  
            
         
               3
            
            
               Prekės, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, priklauso peržiūrėtos ir pataisytos 1957 m. birželio 15 d. Nicos sutarties dėl tarptautinės prekių ir paslaugų klasifikacijos ženklams įregistruoti 30 klasei ir atitinka tokį aprašymą: „saldumynai“.
            
         
               4
            
            
               2001 m. sausio 25 d. sprendimu ekspertas paraišką atmetė, motyvuodamas tuo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamojo požymio Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme. Be to, jis nusprendė, kad nagrinėjamas prekių ženklas neįgijo skiriamojo požymio dėl naudojimo.
            
         
               5
            
            
               2001 m. vasario 14 d. ieškovė padavė apeliaciją dėl eksperto sprendimo VRDT pagal Reglamento Nr. 40/94 59 straipsnį. Šioje apeliacijoje ieškovė prašė, kad eksperto sprendimas būtų iš dalies pakeistas ir kad būtų leista paskelbti prekių ženklą „saldumynams, t. y. karameliniams saldainiams“. Tačiau 2001 m. gegužės 14 d. rašytiniuose prašymuose, idėstančiuose apeliacijos pagrindus, ieškovė paprašė panaikinti visą eksperto sprendimą ir subsidiariai nurodė, kad „jeigu būtų atsisakyta įregistruoti prekių ženklą dėl skiriamojo požymio, <...> būdingo prekių ženklui, arba kurį prekių ženklas įgijo dėl jo naudojimo, trūkumo, reikia apriboti prekių, kurioms buvo prašoma įregistruoti prekių ženklą, sąrašą paliekant tik „karamelinius saldainius“.
            
         
               6
            
            
               2002 m. spalio 14 d. sprendimu (toliau - ginčijamas sprendimas), apie kurj ieškovei pranešta 2002 m. spalio 18 d. faksu ir 2002 m. spalio 31 d. registruotu laišku, VRDT ketvirtoji apeliacinė taryba atmetė apeliaciją, motyvuodama tuo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamojo požymio Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme ir kad jis taip pat negali būti įregistruotas taikant to paties reglamento 7 straipsnio 3 dalį.
            
         
               7
            
            
               Iš esmės Apeliacinė taryba nusprendė, kad pats prašomo įregistruoti prekių ženklo formos ir spalvos derinys nesuteikia galimybės pateikti nuorodą į nagrinėjamos prekės, t. y. saldumynų, kilmę. Be to, ji įvertino, jog ieškovės pateikti įrodymai nepatvirtina, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas po jo naudojimo įgijo skiriamąjį požymį būtent karamelinių saldainių atžvilgiu.
            
         Procesas ir šalių reikalavimai
      
               8
            
            
               2003 m. gegužės 21 d. Pirmosios instancijos teismo kanceliarijai pateiktu laišku ieškovė paprašė leidimo pateikti dubliką pagal Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 135 straipsnio 2 dalį, tačiau Pirmosios instancijos ketvirtosios kolegijos pirmininkas šio leidimo nesuteikė.
            
         
               9
            
            
               Ieškovė Pirmosios instancijos teismo prašo:
               
                        —
                     
                     
                        panaikinti ginčijamą sprendimą,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        priteisti iš VRDT bylinėjimosi išlaidas,
                     
                  
         
               10
            
            
               VRDT Pirmosios instancijos teismo prašo:
               
                        —
                     
                     
                        atmesti ieškinį,
                     
                  
                        —
                     
                     
                        priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.
                     
                  
         Dėl bylos dalyko
      Šalių, argumentai
      
               11
            
            
               Ieškovė, tiesiogiai nesiremdama šios bylos dalyku, kritikuoja ginčijamą sprendimą, teigdama, kad po to, kai, jos tvirtinimu, 2001 m. gegužės 14 d. rašytiniuose prašymuose esančiuose papildomuose reikalavimuose buvo pateiktas prašymas dėl prekiu ženklo paraiškoje nurodytų prekių sąrašo apribojimo, vienintelė šiuo atveju atitinkama rinka yra atskira „karamelinių saldainių“ rinka, o ne „saldainių apskritai“ rinka.
            
         
               12
            
            
               VRDT tvirtina, kad, atsižvelgiant, pirma, j ieškovės paraiškos, kuria siekiama įregistruoti nagrinėjamą prekių ženklą „saldumynams“, objektą ir, antra, į ieškovės apeliacijoje Apeliacinėje taryboje ir rašytiniuose prašymuose, išdėstančiuose minėtos apeliacijos pagrindus (žr. 5 punktą), pateiktų reikalavimų dalių prieštaringumą, Apeliacinė taryba teisingai išaiškino ieškovės reikalavimų dalių prieštaringą formulavimą taip, kad buvo ginčijamas visas eksperto sprendimas. Iš tiesų ji teigia, kad kadangi ekspertas atmetė paraišką „saldumynams“ apskritai, o ne „saldumynams, t. y. karamelei“ arba „karamelei“, ieškovė negalėjo apriboti savo apeliacijos apimties iki pastarojo objekto, nes šiuo atžvilgiu eksperto sprendimas yra „nedalomas“.
            
         
               13
            
            
               Be to, VRDT manymu, 2001 m. gegužės 14 d. rašytiniuose prašymuose ieškovės papildomai pasiūlytas prekių sąrašo apribojimas nedaro jokios įtakos procedūrai. Iš tiesų ieškovė, pateikdama papildomus reikalavimus, negali apriboti savo prekių sąrašo tuo atveju, jei jos pagrindinis reikalavimas būtų atmestas (2002 m. vasario 27 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimas Ellos prieš VRDT (ELLOS),
                  T-219/00, Rink. p. II-753).
            
         
               14
            
            
               Todėl VRDT teigia, kad bylos Apeliacinėje taryboje dalykas - ieškovės prekių ženklo paraiškos saldumynams (30 klasė) atmetimas ir kad šio proceso dalykas yra Apeliacinės tarybos, kuri teisingai išnagrinėjo paraiškos įregistruoti prekių ženklą atmetimą, priimtas ginčijamas sprendimas.
            
         Pirmosios instancijos teismo vertinimas
      
               15
            
            
               Iš Reglamento Nr. 40/94 57-61 straipsnių matyti, kad apeliacija dėl ekspertų sprendimų gali būti paduodama Apeliacinėje taryboje ir kad bet kuri procedūroje, kurioje buvo priimtas eksperto sprendimas, dalyvavusi šalis gali dėl šio sprendimo paduoti apeliaciją, jei pastaruoju sprendimu nebuvo patenkinti jos reikalavimai. Pagal 1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 2868/95, skirto įgyvendinti Tarybos reglamentą (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos prekių ženklo (OL L 303, p. 1), 48 taisyklės 1 dalį apeliacijoje turi būti nurodoma tam tikra informacija, apimanti „ginčijamo sprendimo formuluotę ir paaiškinimą, kokiu mastu prašoma tą sprendimą pakeisti arba panaikinti“.
            
         
               16
            
            
               Šioje byloje akivaizdu, kad ekspertas atmetė ieškovės prekių ženklo paraišką visoms joje nurodytoms prekėms, t. y. 30 klasei priklausantiems „saldumynams“. Ieškovė apribojo savo 2001 m. vasario 14 d. Apeliacinėje taryboje paduotos apeliacijos apimtį, ginčydama jos prekių ženklo paraiškos atmetimą tik tiek, kiek jis susijęs su „saldumynais, t. y. karameliniais saldainiais“. Ji paprašė pakeisti eksperto sprendimą iš dalies ir jos paraišką įregistruoti leisti paskelbti „saldumynams, t. y. karameliniams saldainiams“. Vis dėlto savo 2001 m. gegužės 14 d. rašytiniuose prašymuose, išdėstančiuose apeliacijos pagrindus, ieškovė pirmiausia prašė panaikinti visą eksperto sprendimą ir subsidiariai nurodė, kad jeigu būtų atsisakyta įregistruoti prekių ženklą „saldumynams“ dėl skiriamojo požymio, būdingo prekių ženklui ar įgyto dėl prekių ženklo naudojimo, nebuvimo, reikia apriboti prekių ženklo paraiškoje nurodytų prekių sąrašą paliekant tik „karamelinius saldainius“. Ieškovės manymu, paprasčiausiai neįmanoma neigti, kad, kalbant apie karamelinius saldainius, prašomo įregistruoti prekių ženklo forma dėl jo naudojimo įgijo pakankamą skiriamąjį požymį.
            
         
               17
            
            
               Ginčijamo sprendimo 6 punkte Apeliacinė taryba manė, kad apeliacija pirmiausia siekiama pakeisti eksperto sprendimą ir paskelbti ieškovės prekių ženklo paraišką „saldumynams“ be apribojimų, motyvuojant tuo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas turi skiriamųjų požymių Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme ir, subsidiariai, įregistruoti prekių ženklą būtent „karamelei“ dėl skiriamojo požymio, kurį jis įgijo dėl naudojimo. Išnagrinėjusi apeliacijos pagrindus, Apeliacinė taryba ją visą atmetė kaip nepagrįstą.
            
         
               18
            
            
               Ieškovė savo reikalavimuose ir tam tikrose savo ieškinio Pirmosios instancijos teisme dalyse siekia viso ginčijamo sprendimo panaikinimo. Tačiau tam tikrose kitose ieškinio dalyse (žr. būtent 20, 21 ir 30 punktus) ieškovė teigia, kad, atsižvelgiant į jos 2001 m. gegužės 14 d. rašytiniuose prašymuose numatytą prekių sąrašo apribojimą, šiuo metu vienintelė jos paraiškoje nurodyta prekė yra karamelinis saldainis. Taigi Apeliacinė taryba, vertindama prekių ženklo skiriamąjį požymį neatskyrusi karamelinių saldainių rinkos nuo saldainių rinkos apskritai, padarė klaidą.
            
         
               19
            
            
               Šiuo atžvilgiu primintina, kad pagal Reglamento Nr. 40/94 44 straipsnio 1 dalį pareiškėjas gali bet kada atšaukti savo Bendrijos prekių ženklo paraišką arba apriboti joje nurodytų prekių ar paslaugų sąrašą. Taigi galimybę apriboti prekių ir paslaugų sąrašą turi tik Bendrijos prekių ženklo paraišką pateikęs asmuo, kuris gali bet kada pateikti prašymą šiuo klausimu VRDT. Šiomis aplinkybėmis Bendrijos prekių ženklo paraiškos atšaukimas, visiškai ar iš dalies, arba joje esančių prekių ar paslaugų sąrašo apribojimas turi būti aiškus ir besąlygiškas (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo ELLOS 60 ir 61 punktus).
            
         
               20
            
            
               Šiuo atveju ieškovė tik subsidiariai pasiūlė apriboti prekių ženklo paraiškoje nurodytų prekių sąrašą paliekant „karamelinius saldainius“, t. y. tik tuo atveju, jeigu Apeliacinė taryba atmestų šią paraišką visoms joje nurodytoms prekėms (t. y. „saldumynams“). Taigi ieškovė aiškiai ir besąlygiškai neapribojo prekių sąrašo, ir todėl į nagrinėjamą apribojimą neturi būti atsižvelgta (šiuo klausimu žr. nurodyto sprendimo ELLOS 62 punktą).
            
         
               21
            
            
               Be to, pagal Bendrijos teismų praktiką Bendrijos prekių ženklo paraiškoje nurodyto prekių ir paslaugų sąrašo apribojimas turi būti atliekamas laikantis tam tikrų specialių taisyklių, pateikus prašymą dėl paraiškos pakeitimo pagal Reglamento Nr. 40/94 44 straipsnį ir Reglamento Nr. 2868/95 13 taisyklę (2003 m. kovo 5 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Unilever prieš VRDT {Ovalus stalelis),
                  T-194/01, Rink. p. II-383, 13 punktas ir 2003 m. lapkričio 25 d. Sprendimo Oriental Kitchen prieš VRDT - MouDybfrost (KIAP MOU),
                  T-286/02, Rink. p. II-4953, 30 punktas).
            
         
               22
            
            
               Taigi šioje byloje šios taisyklės buvo pažeistos, nes ieškovė nagrinėjamų prekių apribojimą savo 2001 m. gegužės 14 d. rašytiniuose prašymuose nurodė tik subsidiariai, šiuo klausimu nepateikusi prašymo dėl prekių ženklo paraiškos pakeitimo pagal minėtas nuostatas.
            
         
               23
            
            
               Šiomis sąlygomis šis ieškinys turi būti aiškinamas taip, kad juo siekiama ginčijamo sprendimo panaikinimo dėl Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimo, kiek tai susiję su visomis prekių ženklo paraiškoje nurodytomis prekėmis (t. y. „saldumynais“), ir dėl to paties reglamento 7 straipsnio 3 dalies pažeidimo, kiek tai susiję su minėtomis prekėmis, būtent karamele.
            
         Dėl Pirmosios instancijos teisme pirmą kaitą pateiktų įrodymų priimtinumo
      
               24
            
            
               Negali būti atsižvelgta į Apeliacinės tarybos nenagrinėtus prie ieškinio pridėtus dokumentus, t. y. pirmą kartą Pirmosios instancijos teisme pateiktus 1997 m. Vokietijoje įvykdytos apklausos žodžiu dėl saldainio „Werther's Echte“ formos rezultatus, nes Pirmosios instancijos teisme nagrinėjamas ieškinys susijęs su VRDT apeliacinės tarnybos sprendimų teisėtumo kontrole Reglamento Nr. 40/94 63 straipsnio prasme. Šiomis aplinkybėmis, kadangi Pirmosios instancijos teismo funkcija nėra peržiūrėti faktines aplinkybes pagal pirmą kartą jam pateiktus dokumentus, minėti dokumentai, nenagrinėjant jų įrodomosios galios, turi būti atmesti (2004 m. vasario 18 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Koubi prieš
                  VRDT - Flabesa (CONFORFLEX),
                  T-10/03, Rink. p. II-0000, 52 punktas ir 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Eurocermex prieš VRDT (Alaus butelio forma),
                  T-399/02, Rink. p. II-1391, 52 punktas bei minėta teismų praktika).
            
         Dėl esmės
      
               25
            
            
               Grįsdama savo ieškinį ieškovė nurodo du pagrindus, susijusius su atitinkamai Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto ir to paties reglamento 7 straipsnio 3 dalies pažeidimu.
            
         Dėl pirmo pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu
      Šalių argumentai
      
               26
            
            
               Ieškovė teigia, kad priešingai, nei manė Apeliacinė taryba, prašomas įregistruoti prekių ženklas turi būtiną minimalų skiriamąjį požymį Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme.
            
         
               27
            
            
               Šiuo atžvilgiu ji teigia, pirma, kad Apeliacinės tarybos vertinimas yra klaidingas dėl netinkamo rinkos, į kurią turi būti atsižvelgiama, apibrėžimo. Tiek, kiek ieškovė siekia apriboti paraiškoje įregistruoti prekių ženklą numatytų prekių sąrašą, vienintelė šiuo atveju atitinkama rinka yra „karamelinių saldainių“ atskira rinka, o ne „saldainių apskritai“ rinka. Iš tiesų karamelės rinkos dalis turi požymių, dėl kurių ją galima atskirti nuo kitų saldainių rinkos. Vienos saldainių rūšies (pavyzdžiui, ledinukų su vaisių arba šokoladiniu įdaru) arba kitos (pavyzdžiui, „stipraus“ skonio saldainių, kaip antai stipraus mėtų skonio saldainiai) pasirinkimas priklauso nuo skirtingų vartotojų poreikių ir skonio. Iš to išplaukia, kad karamelinis saldainis neturi būti prilyginamas bet kokiam kitam saldainiui. Šie skirtingi požymiai, į kuriuos vartotojas atsižvelgia, nuspręsdamas pirkti, daro įtaką skirtingų saldainių formai, todėl ir Apeliacinė taryba, ir Pirmosios instancijos teismas gali padaryti išvadą dėl karamelinių saldainių formos bendro požymio tik atskyrę vartotojus, perkančius šios rūšies saldainius.
            
         
               28
            
            
               Be to, ieškovė mano, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas dėl savo spalvos bei formos specifinio ir vienintelio derinio gali suteikti galimybę atskirti jos saldainius nuo kitų gamintojų saldainių. Šiuo atžvilgiu ji tvirtina, kad šis prekių ženklas yra daugiau nei neapsaugotinų elementų derinys. Iš tiesų pagrindinė prašomo įregistruoti prekių ženklo forma yra ne apskritimas, bet elipsė su plokščia apatine puse, išgaubtais kraštais bei įgaubtu apvaliu paviršiumi viduryje. Taigi tai yra netipinė karamelinių saldainių rinkoje ir labai įmantri, palyginti su kitomis saldainių formomis (apvalūs, stačiakampiai, kvadratiniai, luito formos arba be ypatingos formos saldainiai), forma. Be to, nagrinėjama forma neturi funkcinės reikšmės ir jos konfigūracija nėra nei privalomų techninių reikalavimų nurodyta, nei įprasta.
            
         
               29
            
            
               VRDT ginčija ieškovės argumentus ir tvirtina, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas neturi skiriamojo požymio Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto prasme ir kad tas pats pasakytina tuo atveju, jei ginčo objektas iš tikrųjų būtų vien tik karamelė.
            
         Pirmosios instancijos teismo vertinimas
      
               30
            
            
               Pagal Reglamento Nr. 40/94 4 straipsnį prekės ar jos įpakavimo forma gali sudaryti Bendrijos prekių ženklą, su sąlyga, kad jis leidžia atskirti vienos įmonės prekes nuo kitų įmonių prekių. Be to, pagal šio reglamento 7 straipsnio 1 dalies b punkto formuluotę neregistruojami „neturintys jokio skiriamojo požymio prekių ženklai“. To paties reglamento 7 straipsnio 2 dalyje nurodyta, kad „1 dalies nuostatos yra taikomos, net jeigu (prekių ženklo) neregistravimo pagrindai galioja tiktai dalyje Bendrijos“.
            
         
               31
            
            
               Reikia priminti, pirma, kad pagal Bendrijos teismų praktiką Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkte nurodyti prekių ženklai yra būtent tie, kurie, atitinkamos visuomenės dalies požiūriu, yra bendrai naudojami prekyboje atitinkamoms prekėms ar paslaugoms pristatyti arba kurių atžvilgiu yra bent jau konkrečių ženklų, leidžiančių daryti išvadą, kad jie gali būti naudojami šiuo būdu. Be to, šioje nuostatoje nurodyti žymenys negali vykdyti pagrindinės prekių ženklo funkcijos, t. y. nustatyti prekių ar paslaugų kilmės, kad vartotojas, kuris įsigyja prekių ženklu pažymėtas prekes ar paslaugas, galėtų vėliau, jeigu patirtis yra teigiama, pasirinkti taip pat, o jeigu neigiama, pasirinkti kitaip (minėto Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ovalus stalelis 39 punktas; 2003 m. balandžio 20 d. Sprendimo Axions et Belce prieš VRDT (Rudos spalvos cigaro forma ir paauksuoto luito forma),
                  T-324/01 ir T-110/02, Rink. p. II-1897,29 punktas; 2003 m. gruodžio 3 d. Sprendimo Nestlé Waters France prieš VRDT (Butelio forma),
                  T-305/02, Rink. p. II-5207, 28 punktas ir minėto sprendimo Alaus butelio forma 18 punktas).
            
         
               32
            
            
               Todėl prekių ženklo skiriamasis požymis gali būti vertinamas tik, pirma, atsižvelgiant į prekes ir paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, ir antra, atsižvelgiant į tai, kaip atitinkama visuomenės dalis jį suvokia (taip pat žr. 2003 m. balandžio 8 d. Teisingumo Teismo sprendimo Linde ir kt.
                  C-53/01-C-55/01, Rink. p. I-3161, 41 punktą; 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Henkel,
                  C-218/01, Rink. p. II-0000, 50 punktą ir Koninklijke KPN Nederland,
                  C-363/99, Rink. p. I-1619, 34 punktą; 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimo Henkel prieš VRDT,
                  C-456/01 P ir C-457/01 P, Rink. p. I-5089, 35 punktą; Sprendimo Procter & Gamble prieš VRDT,
                  C-468/01 P-C-472/01 P, Rink. p. I-51410, 33 punktą ir Sprendimo Procter & Gamble prieš VRDT,
                  C-473/01 P ir C-474/01 P, Rink. p. I-5173, 33 punktą; minėtų sprendimų Ovalus stalelis 40 punktą; Rudos spalvos cigaro forma ir paauksuoto luito forma 30 punktą ir Butelio forma 29 punktą).
            
         
               33
            
            
               Dėl pirmos minėtos analizės reikia priminti, kad prašomą įregistruoti žymenį sudaro pačios prekės vaizdas, t. y. ovalios formos ir šviesiai rudos spalvos saldainio su išgaubtais kraštais, apvaliu įdubimu centre ir plokščia apatine puse, vaizdas.
            
         
               34
            
            
               Dėl suinteresuotos visuomenės dalies Apeliacinė taryba teisingai tvirtino, kad prekės, kurioms šioje byloje prašoma įregistruoti prekių ženklą, t. y. saldumynai, yra „skirtos galimai neribotai klientūrai, visoms įvairioms amžiaus grupėms“ ir yra „masinio vartojimo maisto produktai, o atitinkama visuomenės dalis yra <...> visi vartotojai“ (ginčijamos sprendimo 11 punktas). Taigi reikia įvertinti prašomo įregistruoti prekių ženklo skiriamąjį požymį, atsižvelgiant į tariamus paprasto, pakankamai informuoto ir protingai pastabaus bei nuovokaus vartotojo lūkesčius (pagal analogiją žr. minėtų sprendimų Linde ir kt. 41 punktą; Koninklijke KPN Nederland 34 punktą; Henkel prieš VRDT 35 punktą; Procter & Gamble prieš VRDT, C-468/01 P-C-472/P, 33 punktą ir Procter & Gamble prieš VRDT, C-473/01 P ir C-474/01 P, 33 punktą; Ovalus stalelis 42 punktą; Rudos spalvos cigaro forma ir paauksuoto luito forma 31 punktą ir Butelio forma 33 punktą).
            
         
               35
            
            
               Antra, reikia nurodyti, kad pagal Bendrijos teismų praktiką erdvinių prekių ženklų, sudarytų iš pačios prekės vaizdo, skiriamojo požymio vertinimo kriterijai nesiskiria nuo tų, kurie yra taikomi kitoms prekių ženklų kategorijoms (pagal analogiją žr. 2002 m. birželio 18 d. Teisingumo Teismo sprendimo Philips,
                  C-299/99, Rink. p. I-5475, 48 punktą ir minėtų sprendimų Linde ir kt. 42 ir 46 punktus; Ovalus stalelis 44 punktą; Rudos spalvos cigaro forma ir paauksuoto luito forma 32 punktą; Butelio forma 35 punktą ir Alaus butelio forma 22 punktą).
            
         
               36
            
            
               Vis dėlto, taikant šiuos kriterijus, reikia atsižvelgti į tai, kad suinteresuotos visuomenės dalies suvokimas nėra būtinai toks pats erdvinio prekių ženklo, sudaryto iš pačios prekės vaizdo, atveju ir žodinio, vaizdinio ar erdvinio prekių ženklo, kuris nėra sudarytas iš šio vaizdo, atveju. Iš tiesų, nors visuomenė yra įpratusi nedelsdama suvokti pastaruosius prekių ženklus kaip apibūdinančius prekę žymenis, nebūtinai yra taip pat, kai žymuo yra supainiojamas su pačios prekės vaizdu (pagal analogiją žr. minėtų Teisingumo Teismo sprendimų Linde ir kt. 48 punktą; 2003 m. gegužės 6 d. Sprendimo Libertei,
                  C-104/01, Rink. p. I-3793, 65 punktą; Henkel 52 punktą; Henkel prieš VRDT 38 punktą; Procter & Gamble prieš VRDT, C-468/01 P-C-472/01 P, 36 punktą bei Procter & Gamble prieš VRDT, C-473/P ir C 474/01 P, 36 punktą; sprendimų Ovalus stalelis 45 punktą ir Alaus butelio forma 23 punktą).
            
         
               37
            
            
               Iš nusistovėjusios Bendrijos teismų praktikos taip pat matyti, kad atitinkamos visuomenės dalies, šiuo atveju paprasto vartotojo, prekių ženklo suvokimui daro jtaką jo pastabumo lygis, kuris gali keistis atsižvelgiant į nagrinėjamų prekių ar paslaugų kategoriją (minėtų sprendimų Ovalus stalelis 42 punktas ir Butelio forma 34 punktas).
            
         
               38
            
            
               Šiomis aplinkybėmis siekiant nustatyti, ar visuomenė gali suvokti nagrinėjamos prekės formos ir spalvos derinį kaip kilmės nuorodą, reikia nagrinėti šio derinio sukeltą bendrą įspūdį, o tai yra suderinama su vėlesniu įvairių panaudotų vaizdavimo elementų (2001 m. rugsėjo 19 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Henkel prieš VRDT (Apvalus raudonas ir baltas stalelis),
                  T-337/99, Rink. p. II-2597, 49 punktas ir minėto sprendimo Ovalus stalelis 54 punktas), t. y. nurodytos formos ir spalvų, nagrinėjimu.
            
         
               39
            
            
               Šiuo atveju Apeliacinė taryba teisingai įvertino, kad dėl plačiai paplitusių tokių prekių, kokios nagrinėjamos pagrindinėje byloje, „vartotojas nekreips daug dėmesio į saldumynų formą ir spalvą“ ir kad todėl „abejotina, kad saldainio forma turės įtakos paprasto vartotojo pasirinkimui“ (ginčijamo sprendimo 12 punktas).
            
         
               40
            
            
               Be to, Apeliacinė taryba teisėtai nurodė, kad nė vienas iš minėto prekių ženklo formos požymių, vienas ar kartu su kitais, nėra skiriamasis. Šiuo atžvilgiu, pirma, ji įvertino, kad „beveik apvali nagrinėjama forma, primenanti apskritimą <...>, yra paprasta geometrinė forma“ ir kad paprastas vartotojas yra „įpratęs matyti apvalios formos (apvalios, ovalios, elipsės ar cilindro formos) saldumynus, įskaitant saldainius“. Dėl saldainio viršutinių išgaubtų kraštų ji teigia, kad „nepaisant jų konfigūracijos, saldainių kraštai visada yra išgaubti“ ir kad taip yra dėl praktinių tikslų. Galiausiai dėl apvalaus įdubimo saldainio centre ir plokščios apatinės pusės Apeliacinė taryba padarė išvadą, kad „šie elementai iš esmės nesugadina formos sukurto bendro įspūdžio“ ir kad todėl „yra abejotina, kad atitinkamas vartotojas atkreips dėmesį į šiuos du požymius kaip į (nurodančius) tam tikrą komercinę kilmę“ (ginčijamo sprendimo 13 punktas).
            
         
               41
            
            
               Dėl nagrinėjamos prekės spalvos, t. y. rudos spalvos arba įvairių jos atspalvių, Apeliacinė taryba taip pat teigė, kad tai yra „įprasta saldainių spalva“ (ginčijamo sprendimo 13 punktas). Iš tiesų reikia konstatuoti, kad suinteresuota visuomenės dalis yra įpratusi prie šios spalvos saldumynų.
            
         
               42
            
            
               Iš to matyti, kad erdvinė forma, kurią prašoma įregistruoti, yra paprasta geometrinė forma, priklausanti tokioms formoms, apie kurias vartotojas savaime pagalvoja tokių kasdieninio vartojimo prekių, kaip antai saldainiai, atžvilgiu.
            
         
               43
            
            
               Šiomis sąlygomis ieškovės argumentas, pagrįstas tariamai svarbių skirtumų tarp prašomo įregistruoti prekių ženklo ir kitų saldumynų formos bei spalvos buvimu, turi būti atmestas.
            
         
               44
            
            
               Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia pažymėti, kad prašomą įregistruoti erdvinį prekių ženklą sudaro vaizdavimo elementų, kurie yra savaime suprantami ir tipiški atitinkamoms prekėms, derinys. Iš tiesų nagrinėjama forma iš esmės nesiskiria nuo atitinkamų prekių tam tikrų formų, kurios yra įprastai naudojamos prekyboje, ir yra vienas iš pastarųjų variantų. Kadangi nurodyti skirtumai nėra lengvai suvokiami, iš to matyti, kad nagrinėjama forma pakankamai nesiskiria nuo kitų įprastai naudojamų saldainių formų ir kad ji nesuteikia suinteresuotai visuomenės daliai galimybės nedelsiant ir aiškiai atskirti ieškovės saldainių nuo kitos komercinės kilmės saldainių.
            
         
               45
            
            
               Taigi prašomas įregistruoti prekių ženklas taip, kaip jį suvokia paprastas, pakankamai informuotas ir protingai pastabus bei nuovokus vartotojas, negali leisti identifikuoti atitinkamų prekių ir atskirti jų nuo kitos komercinės kilmės prekių. Vadinasi, šių prekių atžvilgiu jis neturi skiriamojo požymio.
            
         
               46
            
            
               Todėl pirmas teisinis pagrindas, susijęs su Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu, turi būti atmestas kaip nepagrįstas.
            
         Dėl antro pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalies pažeidimu
      Šalių argumentai
      
               47
            
            
               Ieškovė mano, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas bet kuriuo atveju turi būti registruojamas, nes jis įgijo skiriamąjį požymį dėl naudojimo karamelės rinkoje. Tai, kad prekių ženklas yra naudojamas, matyti iš jo daromos didelės apyvartos, išlaidų, skirtų jo reklamai ir įvairių apklausų dėl prekių ženklo žinomumo rezultatų, kuriuos ieškovė pateikė VRDT.
            
         
               48
            
            
               Ieškovė teigia, kad saldumynų rinkoje ne tik jų pavadinimo, bet taip pat jų formos, kaip kilmės nuorodos, naudojimas yra plačiai paplitęs praktikoje. Ji pastebi, kad dėl šios priežasties prašomas įregistruoti prekių ženklas ant pakuočių, t. y. maišelių su užrašu „Werther's Original“ („Werther's Echte“), yra visada specialiai pavaizduotas kartu su jam ypač būdingais elementais, t. y. saldainio centre įspaustu įdubimu ir jo suapvalintais kraštais. Šis naudojimas negali būti sumažintas iki pakuotės turinio iliustravimo, nepateikiant kilmės nuorodos. Iš tiesų, kadangi erdviniai prekių ženklai turi dvejopą funkciją, t. y. vaizduoja prekių ženklą ir prekę, jų abiejų aiškiai atskirti neįmanoma, nes prekių ženklas visada atitinka prekę. Taigi Apeliacinė taryba šiuo atveju neįvertino šios dvejopos prekių ženklo funkcijos.
            
         
               49
            
            
               Galiausiai, tai, kad ant pakuotės matomi ir skaitomi kiti prekių ženklai bei prekės aprašymai, nedaro įtakos prekės formos kaip prekių ženklo pavaizdavimui. Iš tiesų yra visiškai įmanoma vienu metu naudoti kelis vienos prekės prekių ženklus, būtent prekių, kurios gali būti atskiriamos tik erdviniu prekių ženklu, atveju. Visuomenė atskirtų erdvinį prekių ženklą, nepaisant su preke susijusios informacijos. Todėl Apeliacinės tarybos teiginiai apie prekių ženklo pavaizdavimą nėra įtikinami.
            
         
               50
            
            
               VRDT, darydama nuorodą į Bendrijos teismų praktikoje suformuluotus prekių ženklo skiriamojo požymio, įgyto dėl naudojimo, vertinimo kriterijus, mano, kad prašomo įregistruoti prekių ženklo negalima įregistruoti remiantis Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalimi.
            
         
               51
            
            
               VRDT manymu, ekspertas ir Apeliacinė taryba teisingai padarė išvadą, jog ieškovės pateikti įrodymai yra nepakankami nustatyti, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas įgijo, kiek tai susiję su karamele, skiriamąjį požymį dėl naudojimo.
            
         
               52
            
            
               Pirma, vien tik ieškovės pateikta 1994-1998 metų apyvarta nesuteikia galimybės nustatyti rinkos dalies, ir todėl nėra pakankama. Iš tiesų masinio vartojimo prekių atveju, kaip yra šioje byloje, lemiamas kriterijus yra rinkos dalis, o ne paprasta prekybos apyvarta, kurios nepakanka tam, kad būtų ¿rodyta, jog prekių ženklas yra žinomas.
            
         
               53
            
            
               Antra, 27729000 Vokietijos markių (DEM) sumos išlaidos, kurias ieškovė investavo keliose Europos Sąjungos valstybėse narėse 1998 m. saldainio „Werthers Original“ reklamai, taip pat neįtikina. Iš tiesų pagal grindžiant šį tvirtinimą ieškovės pateiktą lentelę, susijusią su jos išlaidomis 1994-1998 m. nagrinėjamo saldainio reklamai, yra visiškai neįmanoma nustatyti, kam nurodytos lėšos buvo panaudotos, t. y. žymeniui „Werthers Original“, saldainio formai ar kitam žymeniui.
            
         
               54
            
            
               Galiausiai septyniose Europos Sąjungos valstybėse narėse ir Norvegijoje atliktos apklausos yra susijusios su žymenimis „WERTHER'S “, „Werthers Original“ arba „W.O“, ir nepateikiama jokia nuoroda į nagrinėjamą formą. Todėl įrodymas, kad ieškovei pavyko supažindinti visuomenę su nagrinėjama saldainio forma, nebuvo pateiktas. Be to, neužtenka įrodyti tam tikros prekės formos naudojimo, kad būtų taikoma Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalis; be to, reikia įrodyti, kad šio naudojimo aplinkybės yra tokios, kad nagrinėjama forma turi prekių ženklo pobūdį (minėto sprendimo Philips 65 punktas).
            
         Pirmosios instancijos teismo vertinimas
      
               55
            
            
               Pagal Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalį šio reglamento 7 straipsnio 1 dalies b-d punktuose numatyti absoliutūs atmetimo pagrindai neprieštarauja prekių ženklo įregistravimui, jeigu šis ženklas dėl jo naudojimo įgijo skiriamąjį požymį tų prekių ar paslaugų, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, atžvilgiu. Iš tiesų Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalyje numatytu atveju, tai, kad suinteresuota visuomenės dalis žymenį, sudarantį nagrinėjamą prekių ženklą, iš tikrųjų suvokia kaip nuorodą į komercinę prekių ar paslaugų kilmę, yra pateikusio prekių ženklo paraišką asmens ekonominių pastangų rezultatas. Ši aplinkybė pateisina to paties straipsnio 1 dalies b-d punktuose numatytų bendro intereso nuostatų, kurios reikalauja, kad jose nurodyti prekių ženklai galėtų būti laisvai visų naudojami, kad nebūtų suteikta neteisėta konkurencinė nauda vienam ūkio subjektui, netaikymą (minėto sprendimo Alaus butelio forma 41 punktas).
            
         
               56
            
            
               Pirma, iš teismų praktikos išplaukia, jog skiriamojo požymio įgijimas dėl prekių ženklo naudojimo reikalauja bent jau to, kad didelė suinteresuotos visuomenės dalis dėl prekių ženklo identifikuotų atitinkamas prekes ir paslaugas kaip kilusias iš konkrečios įmonės. Vis dėlto aplinkybės, kuriomis su skiriamojo požymio įgijimu dėl naudojimo susijusi sąlyga gali būti laikoma patenkinta, negali būti nustatomos remiantis tik bendrais ir abstrakčiais duomenimis, pavyzdžiui, nustatytais procentais (taip pat žr. 1999 m. gegužės 4 d. Teisingumo Teismo sprendimo Windsurfing Chiemsee,
                  C-108/97 ir C-109/97, Rink. p. I-2779, 52 punktą ir minėtų sprendimų Philips 61 ir 62 punktus bei Alaus butelio forma 42 punktą).
            
         
               57
            
            
               Antra, kad būtų leista įregistruoti prekių ženklą pagal Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalį, dėl prekių ženklo naudojimo įgytas skiriamasis požymis turi būti įrodytas Europos Sąjungos dalyje, kurioje jis jo neturėjo pagal šio reglamento 7 straipsnio 1 dalies b-d punktus (2000 m. kovo 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Ford Motor prieš VRDT (OPTIONS),
                  T-91/99, Rink. p. II-1925, 27 punktas ir minėto sprendimo Alaus butelio forma 43 bei 47 punktai).
            
         
               58
            
            
               Trečia, siekiant šiuo atveju įvertinti skiriamojo požymio įgijimą dėl naudojimo, reikia atsižvelgti į tokius veiksnius, kaip antai rinkos dalis, kurioje naudojamas prekių ženklas, jo naudojimo dažnumas, geografinės ribos ir trukmė, įmonės investicijų, skirtų šio prekių ženklo reklamai, dydis, kiek yra suinteresuotų asmenų, kurie dėl prekių ženklo atskiria prekę kaip kilusią iš konkrečios įmonės, taip pat prekybos ir pramonės rūmų ar kitų profesinių asociacijų pareiškimai. Jeigu remiantis šiais veiksniais suinteresuoti asmenys ar bent jau didelė jų dalis dėl prekių ženklo atskiria prekę kaip kilusią iš konkrečios įmonės, reikia daryti išvadą, kad Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalyje prekių ženklo įregistravimui numatyta sąlyga yra patenkinta (minėtų sprendimų Windsurfing Chiemsee 51 ir 52 punktai; Philips 60 ir 61 punktai bei Alaus butelio forma 44 punktas).
            
         
               59
            
            
               Ketvirta, pagal Bendrijos teismų praktiką prekių ženklo skiriamasis požymis, įskaitant įgytą dėl naudojimo, taip pat turi būti vertinamas atsižvelgiant į prekes arba paslaugas, kurioms prašoma įregistruoti prekių ženklą, ir į tai, kaip nagrinėjamų prekių ar paslaugų kategoriją gali suvokti paprastas, pakankamai informuotas ir protingai pastabus bei nuovokus vartotojas (šiuo klausimu žr. nurodyto sprendimo Philips 59 ir 63 punktus).
            
         
               60
            
            
               Atsižvelgiant į šiuos argumentus reikia nagrinėti, ar šioje byloje Apeliacinė taryba, atmetusi ieškovės argumentus, susijusius su tuo, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas turėjo būti įregistruotas pagal Reglamento Nr. 40/94 7 straipsnio 3 dalį, padarė teisinę klaidą.
            
         
               61
            
            
               Pirma, ieškovės argumentai, pagrįsti duomenimis apie pardavimo apyvartą ir dideles išlaidas karamelinio saldainio „Werther's Original“ („Werther's Echte“) reklamai, negali įrodyti, kad prašomas įregistruoti prekių ženklas po jo naudojimo įgijo skiriamąjį požymį.
            
         
               62
            
            
               Iš tiesų, nors Apeliacinė taryba pripažino, kad apyvarta ir duomenys, susiję su išlaidomis reklamai, patvirtino, jog nagrinėjamų saldainių rūšis yra plačiai paplitusi rinkoje, ji vis dėlto nustatė, kad ši informacija nėra įrodymas, beje, pagrindinis, kad prašomas įregistruoti žymuo buvo naudojamas kaip erdvinis prekių ženklas ieškovės saldainiams žymėti (ginčijamo sprendimo 16 punktas).
            
         
               63
            
            
               Ginčijamo sprendimo 17-21 punktuose Apeliacinė taryba pagrindė šį vertinimą taip:
               
                        „17.
                     
                     
                        Ieškovė pateikė plastikinių maišelių, naudojamų jos saldainiams pakuoti, pavyzdžius, teigdama, kad ant jų pavaizduota forma yra vartotojui „pagrindinė nuoroda ir atramos taškas“. Jos manymu, šis naudojimas yra įrodymas, kad forma kaip prekės ženklas yra reklamos objektas ir kad būtent šia prasme ją suvokia vartotojas. Apeliacinė taryba paneigia šį požiūrį. Iš tiesų tarp ieškovės pareiškimų ir būdo, kuriuo saldainiai apskritai yra pavaizduoti ant maišelio, yra neatitikimų.
                     
                  
                        18.
                     
                     
                        Nors yra aišku, kad rudos formos saldainiai, kaip juos nurodė ieškovė, vaizduojami ant pakuotės, vis dėlto reikia nagrinėti šio vaizdavimo tikslą. Tai negali būti abstraktus nagrinėjimas. Priešingai, turi būti vertinama tai, kaip numanomai paprastas vartotojas suvokia ant pakuotės esantį saldainių pavaizdavimą.
                     
                  
                        19.
                     
                     
                        Taigi atitinkamas vartotojas, pamatęs ieškovės saldainių maišelį, pirmiausia pastebi pavadinimą „Werthers Original“, kuris, parašytas didelėmis raidėmis, užima beveik pusę maišelio ir yra apsuptas tokių papildomų elementų, kaip antai mažas ovalus žymuo, ant kurio parašyta „Storck“, ir stilizuotas mažo kaimo paveikslėlis, kurio apačioje galima perskaityti „Traditional Werthers Quality“ (tradicinė Werther kokybė). Apatinėje maišelio dalyje yra spalvota nuotrauka, vaizduojanti apie penkiolika ¿vairių saldainių, ir užrašas: „The classic candy made with real butter and fresh cream“ (klasikinis saldainis su sviestu ir grietine).
                     
                  
                        20.
                     
                     
                        Pagal ieškovės pareiškimus ši iliustracija atitinka erdvinį prekių ženklą, kurį ji prašo įregistruoti. Tačiau Apeliacinė taryba ginčija šio tvirtinimo pagrįstumą. Būdas, kuriuo saldainiai yra pavaizduoti ant maišelio, neatitinka tradicinio prekių ženklo pavaizdavimo ant prekės būdo. Jai atrodo, kad šio vaizdavimo tikslas yra (labiau) iliustruoti maišelio turinį. Iš tiesų, priešingai ieškovės tvirtinimams, ant maišelio pateikiama ne forma, bet tikroviškas neįvyniotų saldainių saujos paveikslėlis. Reikia pažymėti, kad šiuo vaizdavimu nesiekiama išryškinti požymių, kurie, ieškovės manymu, suteikia prekių ženklui skiriamąjį požymį (centrinis įdubimas, plokščia apatinė pusė ir išgaubti šonai). Dėl šios priežasties Apeliacinė taryba mano, kad saldainių pavaizdavimas ant pakuotės neatitinka argumento, jog šis pavaizdavimas yra erdvinis prekių ženklas, kurį paprastas vartotojas suvokia būtent kaip prekių ženklą. Remiantis Apeliacinės tarybos vertinimu, tikėtina, jog vartotojas matys saldainių paveikslėlį tik kaip maišelio turinio iliustravimą. Atitinkamas pakuočių iliustravimas, siekiant parodyti, kaip prekė atrodo arba kaip gal būti naudojama, yra plačiai paplitęs maisto produktų pramonėje, įskaitant saldumynų pramonę, ir yra priklausomas labiau nuo prekių rinkodaros nei nuo siekio identifikuoti prekes prekių ženklais. Todėl Apeliacinė taryba mano, kad paveikslėlis neatlieka prekių ženklo funkcijos, bet naudojamas tik prekei iliustruoti. Kartu su paveikslėliu pateikiamas sakinys, t. y. „The classic candy made with real butter and fresh cream“ dar patvirtina, kad taip jį tikriausiai suvoks protingai pastabus saldainių pirkėjas. Iš tiesų sakinys ir paveikslėlis papildo vienas kitą: sakinys aprašo saldainius, o paveikslėlis juos rodo. Apeliacinė taryba sutinka su ieškove, kad prekė gali būti žymima keliais prekių ženklais vienu metu. Jos nuomone, kuri grindžiama ieškovės saldainiams pakuoti skirtų maišelių išore, ant pastarųjų esantis saldainių pavaizdavimas neatitinka prekių ženklo pavaizdavimo.
                     
                  
                        21.
                     
                     
                        Pagal pirmiau pateiktus vertinimus reikia daryti išvadą, jog pateikti kaip įrodymai duomenys apie apyvartą ir apskaičiuotas išlaidas reklamai akivaizdžiai įrodo, kad saldainiai „Werther's“ yra parduodami rinkoje, bet neįrodo, kad jų forma buvo naudojama kaip prekių ženklas <...>“
                     
                  
         
               64
            
            
               Dėl pirmiau pateiktų vertinimų nereikia abejoti. Ieškovės pateikta reklaminė medžiaga visiškai neįrodo prekių ženklo naudojimo tokia forma, kokia jį prašoma įregistruoti. Iš tiesų visuose pateiktuose paveikslėliuose prašomos forma ir spalva pavaizduotos kartu su žodiniais ir vaizdiniais žymenimis. Vadinasi, ši medžiaga nėra įrodymas, kad atitinkama visuomenės dalis suvokia prašomą įregistruoti prekių ženklą būtent kaip prekių ženklą ir, nepaisant žodinių bei vaizdinių prekių ženklų, kurie yra pateikiami kartu reklamoje ir parduodant prekes, kaip nurodantį komercinę atitinkamų prekių ir paslaugų kilmę (šiuo klausimu žr. minėto sprendimo Alaus butelio forma 51 punktą).
            
         
               65
            
            
               Be to, reikia pažymėti, kad pati ieškovė savo ieškinyje nurodo, jog nagrinėjamas saldainis nėra parduodamas neįpakuotas, bet pakuotėje, kurioje kiekvienas saldainis, be kita ko, yra įpakuotas atskirai. Iš to matyti, kad paprastas vartotojas, nuspręsdamas pirkti, nesusiduria tiesiogiai su nagrinėjamo saldainio forma, jam suteikiančia galimybę pastarajai priskirti kilmės nuorodos funkciją.
            
         
               66
            
            
               Antra, reikia daryti tokią pačią išvadą dėl Apeliacinės tarybos vertinimui pateiktų ieškovės apklausų, siekiant įrodyti prašomo įregistruoti prekių ženklo dėl naudojimo įgautą skiriamąjį požymį. Iš tiesų iš ginčijamo sprendimo 21 punkto infine aiškiai matyti, kad ieškovės parduodamų saldainių prekių ženklo žinomumas buvo nustatytas remiantis ne nagrinėjama forma, bet jo pavadinimu „Werthers“.
            
         
               67
            
            
               Iš pirmiau nurodytų vertinimų matyti, kad Apeliacinė taryba, nusprendusi, jog ieškovė neįrodė, kad prašomas ¿registruoti prekių ženklas įgijo skiriamąjį požymį dėl jo naudojimo nei karameliniams saldainiams, nei saldumynams apskritai, nepadarė teisinės klaidos.
            
         
               68
            
            
               Todėl antras pagrindas ir visas apeliacinis skundas turi būti atmesti.
            
         Dėl bylinėjimosi išlaidų
      
               69
            
            
               Pagal Pirmosios instancijos teismo procedūros reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti bylinėjimosi išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to prašė. Kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti atsakovės išlaidas pagal jos pateiktus reikalavimus.
            
          
            
               Remdamasis šiais motyvais,
               PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (ketvirtoji kolegija)
               nusprendžia:
            
          
            
               
                        1.
                     
                     
                        Atmesti ieškinį.
                     
                  
          
            
               
                        2.
                     
                     
                        Priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.
                     
                  
          
               
                  
                     Legal
                     Tiili
                     Vilaras
                     Paskelbta 2004 m. lapkričio 10 d. viešame posėdyje Liuksemburge.
                     
                        
                           Kancleris
                           H. Jung
                        
                        
                           Pirmininkas
                           H. Legal
                        
                     
                  
               
            (
            *1
         )	Proceso kalba: vokiečių.