CELEX: 62000TO0342
Language: nl
Date: 2001-01-17
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 17 januari 2001. # Petrolessence en Société de gestion de restauration routière (SG2R) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Procedure in kort geding - Mededinging - Concentratie - Ontvankelijkheid - Spoedeisendheid - Afweging van belangen. # Zaak T-342/00 R.

Avis juridique important

|

62000B0342

Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 17 januari 2001.  -  Petrolessence en Société de gestion de restauration routière (SG2R) tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen.  -  Procedure in kort geding - Mededinging - Concentratie - Ontvankelijkheid - Spoedeisendheid - Afweging van belangen.  -  Zaak T-342/00 R.  

Jurisprudentie 2001 bladzijde II-00067

SamenvattingPartijenOverwegingen van het arrestDictum
Trefwoorden

Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking van Commissie inzake controle op concentraties - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Financiële schade - Afweging van alle betrokken belangen(Art. 242 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2; verordening nr. 4064/89 van de Raad) 

Samenvatting

 $$In het kader van een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie houdende weigering om bepaalde ondernemingen te erkennen als verkrijgers van bepaalde activa die op grond van verbintenissen van de partijen bij een concentratie werden afgestoten, bestaat de schade die uit de uitsluiting van de vervreemdingsprocedure voortvloeit, in winstderving als gevolg van het feit dat die ondernemingen geen toegang tot een bepaalde markt hebben gekregen.Aangezien een dergelijke schade van financiële aard is, kan zij in beginsel niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar worden beschouwd, aangezien er later altijd financiële vergoeding voor kan worden verkregen.De gevraagde opschorting zou in deze omstandigheden slechts gerechtvaardigd zijn, indien duidelijk was dat de betrokken ondernemingen anders in een situatie zouden geraken die hun voortbestaan bedreigde of hun marktaandeel op onherstelbare wijze aantastte.Zelfs al zou schade die hoofdzakelijk bestaat in de definitieve uitsluiting van de betrokken vervreemdingsprocedure en in de onmogelijkheid om een deel van een bepaalde markt te verkrijgen, als ernstig en onherstelbaar kunnen worden beschouwd, dan nog moet een dergelijk verzoek worden afgewezen op grond van de afweging van, enerzijds, het belang van de betrokken ondernemingen bij de gevraagde voorlopige maatregelen tegen, anderzijds, het openbaar belang bij de uitvoering van de in het kader van verordening nr. 4064/89 gegeven beschikkingen en de belangen van de derden die door een eventuele opschorting van de bestreden beschikking rechtstreeks zouden worden getroffen.( cf. punten 46-48, 51 ) 

Partijen

In zaak T-342/00 R,Petrolessence,Société de gestion de restauration routière (SG2R),beiden gevestigd te Nancy (Frankrijk), vertegenwoordigd door F. Puel en M. Troncoso Ferrer, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,verzoeksters,tegenCommissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Mölls als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,verweerster,betreffende een verzoek om de tenuitvoerlegging op te schorten van de beschikking van de Commissie van 13 september 2000 houdende afwijzing van het voorstel van TotalFina Elf tot goedkeuring van verzoeksters als verkrijgers van zes benzinestations aan autowegen, en de Commissie te gelasten TotalFina Elf opdracht te geven de uitvoering op te schorten van de verbintenis opgenomen in punt 36 van de bijlage door TotalFina aangegane verbintenissen" bij de beschikking van de Commissie van 9 februari 2000 houdende goedkeuring van de verkrijging van de onderneming Elf Aquitaine door TotalFina, met betrekking tot de zes benzinestations welker verkoop aan verzoeksters op 12 augustus 2000 door TotalFina Elf aan de Commissie was voorgesteld,geeftDE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEGde navolgendeBeschikking 

Overwegingen van het arrest

De feiten1 Bij beschikking van de Commissie van 9 februari 2000, gegeven krachtens artikel 8, lid 2, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1990, L 257, blz. 13), is de verkrijging van Elf Aquitaine door TotalFina verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en de goede werking van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat verscheidene, in de bijlage bij die beschikking opgenomen verbintenissen ten volle zouden worden nagekomen.2 Om een daadwerkelijke mededinging op de relevante markten in stand te houden, moest de aanmeldende partij, TotalFina, volgens punt 1 van die verbintenissen bepaalde activa afstoten. Onder meer moest zij binnen een bepaalde tijd 70 aan autowegen gelegen benzinestations van de merken Elf, Total en Fina afstaan.3 De verkrijgers van die benzinestations moesten door de Commissie worden goedgekeurd en met het oog daarop voldoen aan in de punt 1 van genoemde verbintenissen omschreven voorwaarden. Deze voorwaarden luiden als volgt:(a) de groepen TotalFina en Elf mogen geen directe of indirecte materiële belangen in de verkrijger of verkrijgers hebben;Deze bepaling belet evenwel niet, dat vennootschappen waarin TotalFina of Elf materiële belangen hebben, welke de aanmeldende partij krachtens deze verbintenissen toezegt volledig te zullen afstoten, kunnen optreden als verkrijger van het geheel of een gedeelte van de activa [waarop deze verbintenissen betrekking hebben].De aanmeldende partij verbindt zich ertoe, zich niet direct of indirect ertegen te zullen verzetten, dat een van die vennootschappen zich als gegadigde aanmeldt en de in verband daarmee noodzakelijke maatregelen neemt;(b) de verkrijger of verkrijgers moeten levensvatbare ondernemingen zijn, potentieel of daadwerkelijk op de betrokken markt aanwezig zijn en in staat een daadwerkelijke mededinging te handhaven of te ontwikkelen;(c) de verkrijger of verkrijgers moeten in het bezit zijn van, of aannemelijkerwijs kunnen verkrijgen, alle noodzakelijke vergunningen voor de verkrijging en exploitatie van de activa [waarop deze verbintenissen betrekking hebben]."4 Overeenkomstig deze verbintenis verzocht TotalFina Elf de Commissie op 12 augustus 2000 om goedkeuring van de verkrijgers van alle 70 betrokken benzinestations. Tot deze door TotalFina Elf voorgestelde verkrijgers behoorde, met betrekking tot zes benzinestations, Le Mirabellier, handelsnaam van de vennootschappen Petrolessence en Société de gestion de restauration routière (SG2R).5 In haar ter kennis van TotalFina Elf gebrachte beschikking van 13 september 2000 (hierna: bestreden beschikking") oordeelde de Commissie, dat Le Mirabellier onder meer niet voldeed aan een van de goedkeuringsvoorwaarden van punt 1, sub b, van de verbintenissen, in zoverre haar kandidaatschap, in het kader van de voorgestelde groep van verkrijgers, geen waarborg bood voor de handhaving en ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging, met name ten opzicht van TotalFina Elf (punt 32 van de bestreden beschikking).6 Op 20 oktober 2000 legde TotalFina de Commissie een nieuwe groep van potentiële verkrijgers, waartoe verzoeksters niet behoorden, ter goedkeuring voor. De Commissie heeft op 7 november 2000 goedkeuring aan deze verkrijgers verleend.Het procesverloop7 Bij akte, op 13 november 2000 neergelegd ter griffie van het Gerecht, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.8 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte hebben verzoeksters het onderhavige verzoek ingediend om de tenuitvoerlegging op te schorten van de bestreden beschikking houdende afwijzing van het voorstel van TotalFina Elf tot goedkeuring van verzoeksters als verkrijgers van zes benzinestations aan autowegen, en de Commissie te gelasten TotalFina Elf opdracht te geven de uitvoering op te schorten van de verbintenis opgenomen in punt 36 van de bijlage door TotalFina aangegane verbintenissen" bij de beschikking van de Commissie van 9 februari 2000, met betrekking tot de zes in geding zijnde benzinestations.9 Op 24 november 2000 heeft de Commissie haar opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.10 Partijen hebben hun standpunt op 30 november 2000 mondeling toegelicht. Aan het eind van die zitting heeft de kortgedingrechter de Commissie verzocht, hem de naam van de verkrijgers van de zes betrokken benzinestations mee te delen en of de door hen gesloten koopovereenkomsten al onherroepelijk zijn.11 Op 7 december 2000 heeft de Commissie de gevraagde inlichtingen verstrekt. Daaruit blijkt, dat TotalFina Elf de overeenkomsten betreffende de zes benzinestations heeft gesloten onder de ontbindende voorwaarde, dat de verkrijgers worden goedgekeurd door de concessiehouders van de autowegen of door de Staat. In haar antwoord heeft de Commissie voorts gepreciseerd, dat de zes benzinestations aan vijf verschillende verkrijgers zijn overgedragen.12 Verzoeksters hebben op 13 december 2000 hun opmerkingen over die informatie ingediend, waarop de Commissie op 21 december daaraanvolgend heeft geantwoord. Blijkens dit antwoord van de Commissie is de goedkeuringsprocedure voor een van de door verzoeksters geclaimde benzinestations afgesloten.13 Op 22 december 2000 hebben verzoeksters schriftelijk op deze laatste informatie van de Commissie gereageerd.14 Opmerkingen over deze reactie zijn door de Commissie op 10 januari 2001 ingediend.In rechte15 Ingevolge het bepaalde in de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.16 Ingevolge het bepaalde in artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering is een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling slechts ontvankelijk, indien de verzoeker bij het Gerecht beroep tegen die handeling heeft ingesteld. Het gaat bij deze bepaling niet om een simpele formaliteit; zij onderstelt integendeel, dat het beroep ten gronde, waarop het verzoek in kort geding is gebaseerd, daadwerkelijk door het Gerecht kan worden onderzocht.17 Het is evenwel vaste rechtspraak, dat wanneer de ontvankelijkheid op het eerste gezicht niet volstrekt uitgesloten is, een uitspraak daarover in de fase van het kort geding de beslissing van het Gerecht in de hoofdzaak zou prejudiciëren (beschikking president Gerecht van 4 februari 1999, Peña Abizanda e.a./Commissie, T-196/98 R, JurAmbt., blz. I-A-5 en II-15, punt 10).18 Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moeten verzoeken tot verkrijging van een voorlopige maatregel een omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, wanneer aan een ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P (R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30]. In voorkomend geval gaat de kortgedingrechter voorts over tot een afweging van de op het spel staande belangen (beschikking president Hof van 29 juni 1999, Italië/Commissie, C-107/99 R, Jurispr. blz. I-4011, punt 59).Argumenten van partijenDe ontvankelijkheid19 In de eerste plaats stelt de Commissie, dat de vordering van verzoeksters, dat het Gerecht haar zal gelasten TotalFina Elf opdracht te geven de uitvoering van de verbintenis met betrekking tot de zes in geding zijnde benzinestations op te schorten, niet ontvankelijk is.20 Doordat die vordering, indien toegewezen, de Commissie zou verplichten de termijnen voor nakoming van de in haar beschikking van 9 februari 2000 bedoelde verbintenissen te verlengen, valt zij buiten het kader van de eindbeslissing in het beroep in de hoofdzaak (beschikking president Gerecht van 27 februari 1996, Goldstein/Commissie, T-235/95 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38), daar dit slechts strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking.21 En zelfs indien de Commissie de aanmeldende partij zou kunnen bevelen de uitvoering van verbintenissen op te schorten, volgt uit de beschikking van de president van het Gerecht van 2 januari 1994, Union Carbide/Commissie (T-322/94 R, Jurispr. blz. II-1159, punt 27), dat de vordering van verzoeksters hoe dan ook niet-ontvankelijk is, omdat zij buiten het kader van de rechterlijke controle valt die het Gerecht kan uitoefenen.22 Voorzover, in de tweede plaats, de opschorting van tenuitvoerlegging een negatieve handeling betreft en, in het bijzonder, de betrokken instelling daardoor niet verplicht zou zijn de uiteindelijk door verzoeksters gewenste maatregelen te treffen, hebben verzoeksters er geen enkel belang bij en kan zij dus niet door de kortgedingrechter worden gelast (beschikking president Gerecht van 2 oktober 1997, Eurocoton e.a./Raad, T-213/97 R. Jurispr. blz. II-1609, punt 41).23 In de derde plaats is het verzoek in kort geding niet ontvankelijk, omdat het beroep in de hoofdzaak dat kennelijk ook is. Daar immers de bestreden beschikking niet tot gevolg heeft, dat verzoeksters definitief van de betrokken markt worden geweerd, is zij voor hen niet bezwarend.24 Daartegenover betogen verzoeksters, dat het verzoek in kort geding ontvankelijk is.De spoedeisendheid en de belangenafweging25 Verzoeksters stellen, dat TotalFina Elf en de goedgekeurde ondernemingen bij voortzetting van de vervreemdingsprocedure grote bedragen zullen investeren. Als gevolg van de bestreden beschikking, die hun heeft belet de zes in geding zijnde benzinestations te verwerven, zullen verzoeksters niet meteen tot de markt van verkoop van motorbrandstoffen op autowegen kunnen doordringen. Ook in de toekomst zullen zij dat niet kunnen, daar het om een weinig toegankelijke markt gaat met een vernieuwingspercentage van minder dan 1,5 %. Rechtstreekse oorzaak van de uitsluiting van verzoeksters is de beoordeling van de Commissie in de bestreden beschikking.26 Uit de beschikking van de president van het Gerecht van 16 juni 1992, Langnese-Iglo en Schöller Lebensmittel/Commissie (T-24/92 R en T-28/92 R, Jurispr. blz. II-1839), volgt evenwel, dat het feit dat men definitief uit een slecht toegankelijke markt wordt geweerd, ernstige en onherstelbare schade oplevert. Dat verzoeksters niet in een situatie verkeren waarin hun voortbestaan gevaar kan lopen, is daarbij niet van belang.27 Ter terechtzitting hebben verzoeksters nog betoogd, dat zij financiële schade hebben geleden, bestaande in de kosten van de vergeefs aangewende administratieve middelen voor het deelnemen aan de vervreemdingsprocedure voor de zes in geding zijnde benzinestations. Die schade bedraagt tussen 150 000 en 500 000 Franse frank (FRF) voor elk van die zes benzinestations.28 Bij de afweging van de belangen slaat de schaal ten gunste van de gevraagde maatregelen door. Door die maatregelen worden immers noch de belangen van de Gemeenschap noch die van TotalFina Elf geschaad. Met betrekking tot de belangen van de Gemeenschap merken verzoeksters op, dat de gevraagde maatregelen slechts op zes benzinestations betrekking hebben, wat vanuit communautair gezichtspunt geen wijziging van de mededingingsvoorwaarden op de betrokken markt kan betekenen.29 Ook de belangen van TotalFina Elf kunnen er niet door worden aangetast, aangezien deze juist verzoeksters als verkrijgers van de zes benzinestations had voorgedragen.30 Verzoeksters daarentegen zouden met die zes benzinestations toegang tot de markt krijgen en in 2005, wanneer er opnieuw op concessies kan worden ingeschreven, enkele extra stations kunnen verwerven. Dat zou bijdragen tot een versterking van de mededinging in Europa. Zonder voorlopige maatregelen kunnen verzoeksters de zes benzinestations in geding echter wel vergeten. Bovendien, zo zeggen zij, zullen horeca-ondernemingen die geen benzinestations annex restaurant aan autowegen hebben, van de markt verdwijnen.31 Het feit, ten slotte, dat de gevraagde maatregelen zich beperken tot wat strikt noodzakelijk is om te verhinderen dat verzoeksters ernstige en onherstelbare schade lijden, doet huns inziens de schaal in hun voordeel doorslaan.32 De Commissie merkt op, dat ook al is het vernieuwingspercentage bij de concessies voor benzinestations aan autowegen zeer laag, de stelling van verzoeksters, dat zij definitief van de markt van verkoop van motorbrandstoffen worden uitgesloten, misleidend is. Hoogstens zullen zij wat langer moeten wachten om toegang tot die markt te krijgen. In dat geval zal de daaruit voortvloeiende winstderving eventueel een voor vergoeding in aanmerking komende financiële schade zijn.33 Bovendien kan het noodzakelijke bewijs van een causaal verband tussen de bestreden beschikking en de gestelde schade in casu niet worden geleverd. Die beschikking betekent volgens de Commissie niet, dat verzoeksters definitief zijn uitgesloten. Evenals Agip, de andere gegadigde aan wie bij de bestreden beschikking goedkeuring is geweigerd, hadden zij door TotalFina Elf weer in de aan de Commissie voorgelegde nieuwe groep van verkrijgers kunnen worden opgenomen.34 Of verzoeksters geschikte gegadigden zijn, kan alleen in samenhang met de gehele door TotalFina Elf voorgedragen groep van verkrijgers worden beoordeeld. Het is dus niet zo, dat de Commissie elke verkrijger afzonderlijk beoordeelt. Zij gaat integendeel na, of verzoeksters, in het geheel van de groep en rekening houdend met de kenmerken van de andere voorgedragen verkrijgers, kan voldoen aan het fundamentele vereiste, dat er weer een mededingingssituatie ontstaat die ten minste overeenkomt met die welke vóór de concentratie bestond.35 Aan de voorwaarde van spoedeisendheid is dus niet voldaan.36 Wat de belangenafweging betreft, kan het belang van verzoeksters uiteraard niet vergeleken worden met dat van de Commissie, van de partijen bij de concentratie en van de goedgekeurde derden-verkrijgers (beschikking president Gerecht van 15 december 1992, CCE de la Société générale des Grandes sources e.a./Commissie, T-96/92 R, Jurispr. blz. II-2579, punten 38-40).37 Voor de Commissie gaat het erom, te zorgen voor het herstel van een daadwerkelijke mededinging. Voor TotalFina Elf zouden de gevraagde voorlopige maatregelen ernstige gevolgen kunnen hebben. Zij zou haar verplichtingen tegenover de huidige verkrijgers van de zes benzinestations, met wie zij overeenkomsten heeft gesloten onder de enkele ontbindende voorwaarde dat zij door de concessiehouders of de Staat worden goedgekeurd, niet meer kunnen nakomen. De voorwaarden waaronder de concentratie is toegestaan, zouden dan niet worden geëerbiedigd en TotalFina Elf zou zich blootstellen aan het risico, dat de concentratie niet doorgaat.Beoordeling door de kortgedingrechter38 Dat het beroep in de hoofdzaak ontvankelijk is, kan niet volstrekt worden uitgesloten, want anders dan de Commissie betoogt, is de bestreden beschikking op het eerste gezicht bezwarend voor verzoeksters. In de eerste plaats immers is bij die beschikking het verzoek om goedkeuring van verzoeksters als verkrijgers van de zes in geding zijnde benzinestations afgewezen, en in de tweede plaats is het op grond van de motivering van de bestreden beschikking, te weten dat verzoeksters niet in staat zijn een daadwerkelijke mededinging in stand te houden en te ontwikkelen, met name ten opzichte van TotalFina Elf, dat deze laatste verzoeksters niet heeft opgenomen in de groep van verkrijgers waarop het - door de Commissie aanvaarde - tweede goedkeuringsverzoek betrekking had.39 Terwijl op de andere gronden van niet-ontvankelijkheid van het verzoek in kort geding dan die ontleend aan kennelijke niet-ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak, in de gegeven omstandigheden niet behoeft te worden ingegaan, dient wel te worden onderzocht, of aan de voorwaarde van spoedeisendheid is voldaan.40 Het is vaste rechtspraak, dat de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Het is deze partij die moet bewijzen, dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder een dergelijke schade te lijden (beschikkingen president Gerecht van 15 juli 1998, Prayon-Rupel/Commissie, T-73/98 R, Jurispr. blz. II-2769, punt 36, en 20 juli 2000, Esedra/Commissie, T-169/00 R, Jurispr. blz. II-2951, punt 43, en beschikking president Hof van 12 oktober 2000, Griekenland/Commissie, C-278/00 R, Jurispr. blz. I-8787, punt 14).41 De door verzoeksters gestelde schade bestaat in de eerste plaats in het feit dat zij definitief zijn uitgesloten van de in geding zijnde vervreemdingsprocedure en daardoor geen toegang kunnen krijgen tot de markt, in de tweede plaats in de kosten die zij in verband met hun deelneming aan die procedure hebben gemaakt, en in de derde plaats in het feit dat zij voor de toekomst praktisch zijn uitgesloten van de markt van verkoop van motorbrandstoffen op autowegen.42 Wat om te beginnen de schade betreft bestaande in het feit dat zij voor de toekomst praktisch zijn uitgesloten van de markt van verkoop van motorbrandstoffen op autowegen, zij eraan herinnerd, dat het vernieuwingspercentage van de concessies op die markt weliswaar gering is, maar dat er steeds weer nieuwe benzinestations aan nieuwe weggedeelten worden geopend. Blijkens de punten 208 tot en met 210 van de beschikking van 9 februari 2000 zijn in de jaren 1995 tot en met 1999 door de concessiehouders van autowegen 33 uitnodigingen tot inschrijving voor nieuwe benzinestations gepubliceerd, waarvan er elf geen resultaat hebben gehad of zijn aangehouden. Verzoeksters hebben niet aangetoond, dat zij niet zullen kunnen deelnemen aan toekomstige aanbestedingen in het kader van de vernieuwing van concessies of de opening van nieuwe benzinestations. Ondanks het feit dat verzoeksters door TotalFina Elf ten slotte niet meer als gegadigden in aanmerking zijn genomen, lijkt het dus niet uitgesloten dat zij, misschien zelfs vóór 2005, een plaats op de markt van verkoop van motorbrandstoffen op autowegen kunnen veroveren.43 In de tweede plaats: bij de schade bestaande in de wegens deelneming aan de vervreemdingsprocedure gemaakte kosten, gaat het om een zuiver financiële, kwantificeerbare schade, waarvoor later, indien verzoeksters in de hoofdzaak in het gelijk zouden worden gesteld, financiële vergoeding kan worden bedongen.44 In de derde plaats: met betrekking tot de schade bestaande in hun definitieve uitsluiting van de vervreemdingsprocedure, hebben verzoeksters niet aangetoond, dat de bestreden beschikking hun ernstige en onherstelbare schade heeft berokkend. Deelneming aan een procedure van vervreemding van activa in het kader van een concentratie als in casu brengt noodzakelijkerwijs risico's mee voor alle deelnemers en de uitsluiting van een gegadigde volstaat op zich niet als bewijs van spoedeisendheid.45 Nadat de Commissie haar tweede verzoek om goedkeuring van verkrijgers had goedgekeurd (zie punt 6 supra), heeft TotalFina Elf met betrekking tot de zes in geding zijnde benzinestations overeenkomsten gesloten onder de ontbindende voorwaarde van goedkeuring van de verkrijgers door de concessiehouders of de Staat. Indien geen opschorting van de vervreemdingsprocedure wordt gelast en deze gewoon wordt voortgezet, zou de situatie, voorzover het verzoeksters betreft, onherroepelijk kunnen worden. Het zijn echter nog steeds de partijen die om de voorlopige maatregel verzoeken, die het in punt 40 supra bedoelde bewijs moeten leveren, dat het verzoek in kort geding spoedeisend is.46 De schade die voor verzoeksters zou voortvloeien uit hun uitsluiting van de vervreemdingsprocedure, kan echter enkel de verkrijging van de zes in geding zijnde benzinestations betreffen. Zoals verzoekers ter terechtzitting hebben erkend, bestaat die schade in winstderving als gevolg van het feit dat zij geen toegang tot de betrokken markt hebben gekregen. Zelfs indien die schade reëel zou zijn, is zij van financiële aard. Volgens vaste rechtspraak kan een dergelijke schade niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar worden beschouwd, aangezien er later altijd financiële vergoeding voor kan worden verkregen (beschikking president Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C-213/91 R, Jurispr. blz. I-5109, punt 24, en beschikkingen president Gerecht van 30 juni 1999, Alpharma/Raad, T-70/99 R, Jurispr. blz. II-2027, punt 128, en Esedra/Commissie, reeds aangehaald, punt 44).47 De gevraagde opschorting zou in de gegeven omstandigheden slechts gerechtvaardigd zijn, indien duidelijk was, dat verzoeksters anders in een situatie zouden geraken die hun voortbestaan bedreigde of hun marktaandeel op onherstelbare wijze aantastte. Uit de antwoorden van verzoeksters op vragen van de kortgedingrechter ter terechtzitting blijkt echter, dat van een dergelijke situatie hoegenaamd geen sprake is.48 Met betrekking tot de gestelde schade door de onmogelijkheid een marktaandeel bij de verkoop van motorbrandstoffen op autowegen te verkrijgen, moet erop worden gewezen, dat de feiten van deze zaak verschillen van die waarop de eerder genoemde beschikking Langnese-Iglo en Schöller Lebensmittel/Commissie betrekking had. Daar immers waren de partijen die om de voorlopige maatregel verzochten, al op de betrokken markt actief en ging het hun erom, dat de voorwaarden op die markt niet door de uitvoering van een beschikking van de Commissie zouden worden gewijzigd. In casu daarentegen wordt de positie van verzoeksters op de markt van verkoop van motorbrandstoffen op autowegen slechts potentieel beïnvloed, daar zij nog niet actief zijn op die markt.49 Verzoeksters hebben derhalve niet weten aan te tonen, dat de gestelde financiële schade als gevolg van hun definitieve uitsluiting van de vervreemdingsprocedure als ernstig en onherstelbaar moet worden beschouwd.50 Uit het voorgaande volgt, dat verzoeksters niet zijn geslaagd in het bewijs, dat zij, indien de gevraagde voorlopige maatregelen niet worden getroffen, ernstige en onherstelbare schade zullen lijden.51 Doch ook indien de gestelde schade ernstig en onherstelbaar zou zijn, moet het onderhavige verzoek worden afgewezen op grond van de afweging van, enerzijds, het belang van verzoeksters bij de gevraagde voorlopige maatregelen en, anderzijds, het openbaar belang bij de uitvoering van de in het kader van verordening nr. 4064/89 gegeven beschikkingen en de belangen van de derden die door een eventuele opschorting van de bestreden beschikking rechtstreeks zouden worden getroffen.52 In dit verband zij eraan herinnerd, dat met de vaststelling van verordening nr. 4064/89 vooral werd beoogd, zowel een doeltreffend toezicht op concentraties van ondernemingen met het oog op de noodzaak een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt in stand te houden en te ontwikkelen, als de rechtszekerheid van de onder de toepassing van de verordening vallende ondernemingen te verzekeren (zie, in die zin, beschikking Union Carbide/Commissie, reeds aangehaald, punt 36).53 In een situatie als de onderhavige, waarin de aan de kortgedingrechter gevraagde voorlopige maatregelen ernstige gevolgen kunnen hebben voor de rechten en belangen van derden, met name TotalFina Elf en de verkrijgers van de zes betrokken benzinestations, die geen partij in het geding waren en dus niet konden worden gehoord, zouden dergelijke maatregelen bovendien slechts gerechtvaardigd zijn indien duidelijk was, dat verzoeksters anders in een situatie zouden geraken waarin hun voortbestaan gevaar liep (beschikking president Gerecht van 6 juli 1993, CCE Vittel en CE Pierval/Commissie, T-12/93 R, Jurispr. blz. II-785, punt 20).54 Naar uit punt 47 supra blijkt, staat in casu vast, dat verzoeksterS niet in een dergelijke situatie verkeren.55 Daar aan de voorwaarde van spoedeisendheid niet is voldaan en bij de belangenafweging de schaal ten gunste van het niet opschorten van de bestreden beschikking doorslaat, moet het verzoek in kort geding worden afgewezen; de andere argumenten waarmee verzoeksters de toekenning van voorlopige maatregelen beogen te rechtvaardigen, kunnen onbesproken blijven. 

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEGbeschikt:1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.