CELEX: 62005CC0337
Language: sl
Date: 2007-07-10 00:00:00
Title: Sklepni predlogi generalnega pravobranilca - Mazák - 10. julija 2007.#Komisija Evropskih skupnosti proti Italijanski republiki.#Neizpolnitev obveznosti države - Javna naročila blaga - Direktivi 77/62/EGS in 93/36/EGS - Dodelitev javnih naročil brez predhodne objave - Neobstoj javnega razpisa - Helikopterji znamk Agusta in Agusta Bell.#Zadeva C-337/05.

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
      JANA MAZÁKA,
      predstavljeni 10. julija 20071(1)
      
      Zadeva C-337/05
      Komisija Evropskih skupnosti
      proti
      Italijanski republiki
      „Neizpolnitev obveznosti države – Javna naročila blaga – Direktivi 93/36/EGS in 77/62/EGS – Oddaja javnih naročil brez predhodne objave javnega razpisa – Helikopterji Agusta in Agusta Bell – Člen 296 ES – Proizvodi, izrecno predvideni v vojaške namene“1.        V tej tožbi, vloženi na podlagi člena 226 ES, Komisija predlaga, naj Sodišče ugotovi, da Italija s tem, da že daljše obdobje
         podjetju Agusta oddaja javna naročila za nakup helikopterjev za več ministrstev in oddelkov brez razpisnih ponudb, ni izpolnila
         obveznosti iz direktiv o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga, in sicer iz Direktive Sveta 93/36/EGS(2) in prej v direktivah Sveta 77/62/EGS(3), 80/767/EGS(4) in 88/295/EGS(5).
      
      2.        Italija zatrjevani neizpolnitvi ugovarja, sklicujoč se na člen 296(1)(b) ES.
      
      I –    Pravni okvir
      A –    Pravo Skupnosti
      3.        Direktiva 93/36 (v nadaljevanju: Direktiva 93/36 oziroma Direktiva) usklajuje postopke oddaje javnih naročil blaga in določa
         zahteve za oddajo teh naročil.
      
      4.        Člen 1 Direktive 93/36 določa:
      
      „(a) ‚javna naročila blaga‘ pomenijo v pisni obliki sklenjene pogodbe s plačilom, ki vključujejo nakup, zakupni najem ali
         zakup, z ali brez možnosti nakupa, blaga med ponudnikom (fizično ali pravno osebo) in enim od naročnikov, ki so opredeljene
         v (b) spodaj. Dobava takšnega blaga lahko dodatno vključuje tudi gradnje na sami lokaciji in izvajanje instalacijskih gradenj;
         […] (d) ‚odprti postopki‘ pomenijo tiste nacionalne postopke, pri katerih lahko vsi dobavitelji, ki jih to zanima, predložijo
         ponudbe; […] (e) ‚omejeni postopki‘ pomenijo tiste nacionalne postopke, pri katerih lahko ponudbe predložijo le dobavitelji,
         katere so povabili naročniki; […] (f) ‚postopki s pogajanji‘ pomenijo tiste nacionalne postopke, pri katerih se naročniki
         posvetujejo z dobavitelji o izbiri in se z enim ali več kot enim od njih pogajajo o pogojih naročila.“
      
      5.        V skladu s členom 2(1)(b) Direktive se ta ne uporablja za „naročila blaga, ki se razglasijo za tajna ali katerih izvrševanje
         morajo spremljati posebni varnostni ukrepi v skladu z zakoni in drugimi predpisi, ki veljajo v zadevnih državah članicah,
         ali kadar to zahteva zaščita temeljnih interesov varnosti države članice“.
      
      6.        Člen 3 Direktive določa, da mora „[b]rez poseganja v člene 2, 4 in 5(1) ta direktiva veljati za vse blago, na katero se nanaša
         člen 1(a), vključno s tistim, ki ga zajemajo naročila, ki jih naročniki oddajo na področju obrambe, izjema je le blago, za
         katero se uporablja člen [296(1)(b) ES]“.
      
      7.        Člen 6 Direktive določa: 
      
      „1. Pri oddaji javnih naročil blaga morajo naročniki v spodaj določenih primerih uporabljati postopke, ki so opredeljeni v
         členu 1(d), (e) in (f) […]
      
      3. Naročniki lahko oddajo javna naročila blaga po postopku s pogajanjem, brez predhodne objave javnega razpisa v naslednjih
         primerih: […] (c) ko zaradi tehničnih ali umetniških razlogov ali zaradi razlogov povezanih z varovanjem izključnih pravic
         naročeno blago lahko proizvede ali dobavi samo določen dobavitelj; […] (e) za dodatna [naročila] prvotnih dobaviteljev, ki
         so mišljena ali kot delno nadomestilo normalnih dobav oziroma instalacij ali kot razširitev obstoječih dobav ali instalacij,
         če bi zamenjava dobavitelja naročnika obvezala k naročilu blaga z drugačnimi tehničnimi specifikacijami, kar bi imelo za posledico
         nezdružljivost oziroma velike tehnične težave pri delovanju in vzdrževanju. Velja splošno pravilo, da trajanje takšnih naročil
         kot tudi dolžina ponavljajočih se naročil ne bi smela biti daljša od treh let. 
      
      4. V vseh drugih primerih morajo naročniki javna naročila blaga oddati po odprtem ali omejenem postopku.“
      8.        Ostale posebne določbe bom navedel, ko bom razčlenjeval temelj zatrjevane neizpolnitve.
      
      II – Dejansko stanje, predhodni postopek in predlogi strank
      A –    Dejansko stanje
      9.        Po prejemu pritožbe je Komisija začela postopek za ugotovitev kršitve (št. 2002/4194) v zvezi z Odredbo št. 3231 predsednika
         Sveta ministrov z dne 24. julija 2002 o boju proti gozdnim požarom, ki je omogočila postopek s pogajanji s pomočjo odstopanja
         od direktiv o oddaji javnih naročil blaga in storitev. Corpo Forestale dello Stato (gozdna uprava) je na podlagi te odredbe
         28. oktobra 2002 kupila helikopterja Agusta Bell AB 412 EP za približno 18 milijonov eurov, „na podlagi neposrednega sporazuma,
         ob kršitvi zakonskih določb iz člena 4 [navedene odredbe]“, to je še zlasti ob kršitvi nacionalne zakonodaje, ki je prenesla
         Direktivi Skupnosti o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga. Komisija je pri Sodišču vložila tožbo na podlagi
         člena 226 ES, kar izhaja iz sodbe v zadevi Komisija proti Italiji z dne 27. oktobra 2005.(6)
      
      10.      Na podlagi informacij, prejetih v okviru tega postopka, je Komisija opozorila, da kršitev, ki je predmet tega postopka, ni
         bila edini primer, ampak je bila taka splošna praksa neposredne oddaje javnih naročil za nakup helikopterjev, ki sta jih izdelali
         družbi Agusta in Agusta Bell za zahteve različnih teles Italije, brez kakršnihkoli razpisnih ponudb. Komisija je zato začela
         še en postopek za ugotovitev kršitve (št. 2003/2158).
      
      11.      Komisija je navedla, da je Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco (gasilska brigada, ministrstvo za notranje zadeve) neposredno
         oddala naslednja javna naročila družbi Agusta brez razpisnih ponudb: (i) 10. junija 10 2002 kupoprodajno pogodbo za štiri
         helikopterje Agusta Bell AB za približno 30,5 millijona eurov; (ii) 23. decembra 2002 kupoprodajno pogodbo za štiri helikopterje
         Agusta A 109 Power za približno 33,6 milijona eurov in (iii) 19. marca 2003 zakupno pogodbo za štiri helikopterje A 109 Power
         helicopters za približno 12,8 milijona eurov. Komisija je navedla, da so v floti helikopterjev Corpo Nazionale dei Vigili
         del Fuoco v glavnem helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
      
      12.      Informacija glede Corpo Carabinieri (ministrstvo za obrambo), ki jo je dobila Komisija, pove, da je v letih od 2000 do 2002,
         to ddalo dve naročili družbi Agusta za nakup dveh helikopterjev brez razpisnih ponudb. Komisija je navedla, da so tudi v floti
         helikopterjev Corpo Carabinieri v glavnem helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
      
      13.      Corpo Forestale dello Stato (ministrstvo za kmetijstvo in gozdarstvo) naj bi poleg nakupa, ki je bil predmet v zadevi Komisija
         proti Italiji, kupilo tudi en helikopter Agusta. Komisija je navedla, da so v floti helikopterjev Corpo Forestale prav tako
         v glavnem helikopterji Agusta ali Agusta Bell.
      
      14.      Komisija je bila obveščena, da je oddelek za civilno zaščito oddal naročilo za nakup helikopterjev Agusta.
      
      15.      Glede ostalih državnih teles je Komisija menila – čeprav ni imela nobenih informacij glede posameznih pogodb –, da so bile
         v zračni floti Guardia Costiera (obalna straža), v okviru Corpo delle Capitanerie di Porto (ministrstvo za promet in zveze),
         Guardia di Finanza (Revenue Guard Corps, ministrstvo za gospodarstvo in finance) in Polizia di Stato (State Police, ministrstvo
         za notranje zadeve) prav tako izključno ali večinoma helikopterji Agusta ali Agusta Bell. 
      
      B –    Predhodni postopek
      16.      Komisija – ki ni našla nobene informacije glede organizacije razpisa na stopnji Skupnosti za nakup helikopterjev za potrebe
         zgoraj navedenih italijanskih ministrstev in oddelkov – je menila, da so bili zgoraj navedeni helikopterji, ki jih je izdelala
         družba Agusta, neposredno kupljeni ob kršitvi postopkov, določenih v Direktivi 93/36 in prej v direktivah 77/62, 80/767 in
         88/295. Komisija je 17. oktobra 2003 italijanski vladi poslala pisni opomin in jo pozvala, naj predloži pisna stališča.
      
      17.      Italijanski organi so 9. decembra 2003 po telefaksu odgovorili s stalnega predstavništva pri Evropski uniji. Ker Komisija
         z odgovorom italijanskih organov ni bila zadovoljna, je Italijanski republiki 5. februarja 2004 poslala obrazloženo mnenje
         in jo pozvala, naj se v dvomesečnem roku od vročitve s tem mnenjem uskladi.
      
      18.      Italijanski organi so na obrazloženo mnenje odgovorili s tremi dopisi stalnega predstavništva Italijanske republike pri Evropski
         uniji.(7)
      
      19.      Komisija je menila, da italijanski organi niso predstavili dovolj trditev za zavrnitev stališč iz obrazloženega mnenja in
         je navedla, da Italijanska republika ni sprejela nobenih ukrepov, da bi se kršitev končala, zato je pri Sodišču 15. septembra
         2005 vložila tožbo.(8)
      
      20.      Komisija predlaga, naj Sodišče:
      
      1.      ugotovi, da vlada Italijanske republike, posebej ministrstvo za notranje zadeve, ministrstvo za obrambo, ministrstvo za gospodarstvo
         in finance, ministrstvo za kmetijstvo in gozdarstvo, ministrstvo za promet in zveze ter oddelek za civilno zaščito predsednika
         Sveta ministrov, s tem da nenehno izvaja že dalj časa trajajočo prakso, na podlagi katere javna naročila za nakup helikopterjev
         proizvajalcev Agusta in Agusta Bell neposredno oddaja družbi Agusta za zadostitev potreb vojaških teles gasilcev, karabinjerjev,
         državnega gozdarskega telesa, obalne straže, finančne policije in državne policije ter oddelka za civilno zaščito brez javnega
         razpisa, zlasti s kršenjem postopkov, ki so določeni v Direktivi 93/36 in prej v direktivah 77/62, 80/767 in 88/295, ni izpolnila
         obveznosti iz zgoraj naštetih direktiv;
      
      2.      Italijanski republiki naloži plačilo stroškov. 
      21.      Italijanska republika ugovarja, da bi bilo treba tožbo zavreči kot nedopustno, v skrajnem primeru pa zavrniti kot neutemeljeno.
      
      22.      Obe stranki sta ustne navedbe predložili na zaslišanju 17. aprila 2007.
      
      III – Presoja
      A –    Uvodne ugotovitve
      23.      Treba je povedati, da italijanska vlada ni ugovarjala temu, da je helikopterje za državne organe kupila v okviru postopka
         s pogajanji in je naročila neposredno oddala Agusti, brez predhodne objave javnega razpisa na stopnji Skupnosti. V tem primeru
         se razprava osredotoči na to, ali Italija lahko zakonito odstopi od določb Skupnosti glede oddaje javnega naročila.(9) Komisija se v tožbenih predlogih Komisije ne sklicuje le na Direktivo 93/36 ampak tudi na predhodne direktive, zlasti na
         direktive 77/62, 80/767 in 88/295. Glede na podobnost upoštevnih določb v teh direktivah pa kljub temu menim, kot je to predlagala
         Komisija, da je zame dovolj, da se v nadaljnji razčlenitvi sklicujem le na Direktivo 93/36. 
      
      B –    Dopustnost
      24.      Italijanska vlada ugovarja dopustnosti te tožbe. 
      
      1.      Bistvene trditve strank
      25.      Italija trdi, da se Komisija v predhodnem postopku ni sklicevala na vojaško opremo in je v tem postopku govorila le o civilni
         opremi. Nadalje je Komisija v predhodnem postopku le navedla število pogodb, ki so jih v zadnjih letih, to je v letih 2002
         in 2003, z družbo Agusta sklenili Corpo dei Vigili del Fuoco, Corpo Forestale in Carabinieri. Torej pritožba v predhodnem
         postopku ne ustreza tožbenim predlogom te tožbe, predložene Sodišču. V dupliki Italija navaja, da glede na splošna in nenatančna
         dejstva, ki jih je navedla Komisija, tožba ne zadosti zahtevam, ki jih določa sodna praksa. Italijanska republika trdi, da
         je ta nenatančnost hudo ogrozila njene pravice do obrambe.
      
      26.      Končno Italijanska vlada meni, da del te tožbe glede dobave blaga za Corpo Forestale dello Stato ni dopusten, ker je imela
         ta dobava podlago v odredbi 3231. Načelo ne bis in idem naj bi bilo kršeno, saj je Sodišče to odredbo že presojalo v zadevi Komisija proti Italiji.(10)
      
      27.      Komisija ugovarja pogledom Italijanske republike. Meni, da se predhodni postopek nikoli ni nanašal na vojaško opremo. Nanašal
         se je bolj na civilno opremo, da bi med drugim zadostil potrebam določenih vojaških organov Italijanske republike. Glede na
         zatrjevano nenatančnost Komisija trdi, da je bilo že od pisnega opomina jasno, da je bila predmet te zadeve neposredna oddaja
         naročil družbi Agusta za daljše časovno obdobje, ki se ni nikoli prekinilo. Namen tega postopka je bil Italiji jasen, saj
         se je lahko in se tudi je branila, vključno s tem, da je predložila veliko dokumentov. Poleg tega Komisija trdi, da je bil
         predmet postopka v zadevi Komisija proti Italiji drugačen kot predmet tega postopka. 
      
      2.      Presoja
      28.      Glede na ustaljeno sodno prakso Sodišča mora Komisija v vsaki tožbi na podlagi člena 226 ES navesti natančne trditve, za katere
         se Sodišču predlaga, naj o njih odloči, ter nazadnje v obliki povzetka tudi pravno in dejansko podlago teh trditev.(11)
      
      29.      Opozoriti je treba, da čeprav je predmet tožbe, vložene na podlagi člena 226 ES, omejen s predhodnim postopkom, predvidenim
         v tej določbi, zaradi česar morata posledično obrazloženo mnenje Komisije in tožba temeljiti na enakih očitkih, ta zahteva
         ne more biti tako ostra, da bi morala biti v vsakem primeru popolnoma skladno formulirana, če predmet spora ni bil razširjen
         ali spremenjen, temveč le omejen. Tako lahko Komisija prvotne očitke natančno pojasni, če ne spremeni predmeta spora.(12)
      
      30.      Najprej se mi zdi prepričljiva pojasnitev Komisije, da se pridevnik „vojaški“ precej nedvoumno nanaša na določeno državno
         „telo“, bolj kot na „opremo“, kot trdi Italijanska vlada.(13) Iz spisa, s katerim razpolaga Sodišče, izhaja, da gre pri Komisiji le za civilno opremo za zadostitev potreb določenih teles
         Italije, med katerimi so nekatere vojaške, nekatere pa civilne narave. Primerjava med obrazloženim mnenjem in tožbo, katerih
         besedilo je skoraj enako, pokaže, da temeljita na enakih ugovorih. V takih okoliščinah trditve Italije, da očitek v predhodnem
         postopku naj ne bi ustrezal tožbenim predlogom v tej sodbi, ne moremo sprejeti.
      
      31.      Drugič, glede opozorila italijanske vlade, da so bila dejstva, ki jih je navajala Komisija, ohlapna in niso bila natančna,
         je bilo po mojem mnenju v predhodnem postopku v tej zadevi jasno izraženo, zakaj je Komisija menila, da se Italijanska republika
         ni uskladila z direktivami o javnih naročilih. Poleg tega je v točki 14 obrazloženega mnenja in točki 25 pisnega opomina Komisija
         nedvoumno izjavila, da ni mogla dobiti nobene informacije, ki bi potrdila, da je italijanska vlada za nakup helikopterjev
         upoštevala postopke za oddajo javnih naročil na stopnji Skupnosti v skladu z Direktivo 93/36, predhodno pa tudi z direktivami
         77/62, 80/767 in 88/295. Tako so bile trditve dovolj jasne, da je bila za italijansko vlado mogoča obramba.
      
      32.      Končno iz teh postopkov ne izhaja nobena kršitev načela ne bis in idem. Po mojem mnenju se je predmet zadeve Komisija proti Italiji nanašal na posebno nacionalno odredbo (in sicer odredbo št. 3231),
         ki je omogočila uporabo postopka s pogajanji zaradi odstopanja od direktiv o oddaji javnih naročilih blaga in storitev. Tožba
         je bila zato razglašena za nedopustno zaradi začasne veljavnosti odredbe. Ponovna presoja zakonitosti odredbe 3231 se ni predlagala.
         Bolj kot predmet te zadeve je zatrjevana oddaja javnih naročil za nakup brez razpisnega postopka na stopnji Skupnosti.
      
      33.      Iz zgoraj povedanega izhaja, da je treba ugovor italijanske vlade glede nedopustnosti zavreči.
      
      C –    Temelj 
      1.      Odnosi „in house“ z družbo Agusta
      34.      Za ugotovitev, ali je Italija res kršila direktive javnih naročil, bom najprej preučil trditev italijanske vlade, da so bili
         njeni odnosi z družbo Agusta do konca devetdesetih let opredeljeni kot „in house“ odnosi. 
      
      a)      Bistvene trditve strank
      35.      Italija trdi, da so bili odnosi z družbo Agusta ,‚in house‘‘ odnosi in v obrambi opozarja na razvoj javnega deleža v Agusti.
         Čeprav Italija priznava, da je to, da je država neposredno oddala javna naročila družbam, v kapitalu katerih je bila udeležena,
         težko v skladu s sodno prakso glede „in house“ poslov, trdi, da so odnosi družbe Agusta z italijansko vlado rahlo spominjali
         na „samoproizvodnjo blaga in storitev“, ki jo je uporabljala država in je bila temeljni delež proizvodnega portfolia družb
         z udeležbo javnega kapitala.
      
      36.      Komisija trdi, da italijanski organi niso dokazali, da so bila merila, ki jih je določilo Sodišče v sodbi Teckal, v tem primeru
         izpolnjena,(14) saj je Italija priznala, da je predložila le ohlapne in nenatančne informacije. 
      
      b)      Presoja
      37.      Kot pravilno nasprotuje Komisija, je pomembno spomniti, da po ustaljeni sodni praksi Sodišča javni razpis v skladu z direktivami
         o oddaji javnih naročil ni obvezen, čeprav sta sopogodbenik in naročnik pravno različna subjekta, kadar sta izpolnjena dva
         pogoja. Po eni strani mora javni organ, ki je naročnik, nad drugim zadevnim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu,
         ki ga izvaja nad svojimi službami, po drugi strani pa mora ta subjekt pretežni del svoje dejavnosti opravljati z enim ali
         več javnimi organi, ki jim pripada.(15)
      
      38.      Dolžnost Italije ni bilo le zatrjevanje obstoja takega odnosa med naročnikom in družbo Agusta, ampak tudi predložitev dokaza,
         da bi lahko Sodišče jasno ugotovilo, da sta bila izpolnjena zgornja pogoja. Vendar iz spisa na Sodišču izhaja, da trditve
         Italije glede tega niso preveč prepričljive in niso podprte z nobenimi upoštevnimi dokumenti. Tako v tej zadevi italijanska
         vlada ni dokazala, da sta bila izpolnjena zgornja pogoja. 
      
      39.      Nadalje je Sodišče pojasnilo, da udeležba, čeprav le manjšinska, zasebnega podjetja v kapitalu družbe, v kateri je udeležen
         tudi zadevni naročnik, v vsakem primeru izključuje možnost, da bi ta naročnik lahko nad to družbo izvrševal podoben nadzor,
         kot ga izvaja nad svojimi službami.(16)
      
      40.      Tako je glede na dejstvo, ki ga izpostavlja Komisija, da družba Agusta v letih 1970–1990 nikoli ni bila v celoti v državni
         lasti, kar bi zadostovalo, da se izključi obstoj „in house“ odnosa z družbo Agusta.(17) Nadalje je treba v obdobju po letu 2000, ko je bilo z britansko družbo Westland ustanovljeno skupno podjetje Agusta Westland,
         „in house“ odnos z italijansko vlado prav tako izključiti.
      
      41.      Zato bom zdaj presodil, ali so bile direktive o javnih naročilih res kršene.
      
      2.      Obstoj prakse 
      a)      Bistvene trditve strank
      42.      Glede dejstva, da sporna javna naročila izpolnjujejo pogoje, določene z Direktivo 93/36, v tem, da so zaradi visokih cen helikopterjev
         naročila vedno močno prestopila prag 130.000 posebnih pravic črpanja (SDR),(18) Komisija trdi, da bi morala biti predmet odprtega ali omejenega postopka v skladu s členom 6 Direktive, ne pa predmet postopka
         s pogajanji. Tako Komisija trdi, da je prikazana kršitev prava Skupnosti. Ker so italijanski organi izrecno priznali, da so
         kupili helikopterje družbe Agusta brez razpisnega postopka na stopnji Skupnosti pred letom 2000, Komisija trdi, da se je neposredna
         oddaja javnih naročil družbi Agusta nadaljevala po letu 2000, kar so potrdila naročila, ki so bila priložena tožbi. 
      
      43.      Glede nakupov pred letom 2000 Italija trdi, da so bili ,‚in house‘‘, za nedavne nakupe pa trdi, da je neposredna oddaja naročil
         posledica mednarodnega vzdušja varnosti po 11. septembru 2001. Tako je treba civilne helikopterje izenačiti z vojaškimi. Nakupi
         so bili zato izvzeti iz prava Skupnosti na podlagi člena 296 ES.
      
      b)      Presoja
      44.      Komisija trdi, da je bilo zadevno ravnanje ,‚splošno‘‘ in ,‚sistematično‘‘ ter zatrjuje kršitev Direktiv 93/36 in 77/62 ter
         ostalih direktiv, ki so se takrat uporabljale. Iz tega sledi, da je lahko neposredna oddaja javnih naročil družbi Agusta za
         nakup helikopterjev trajala 30 let.
      
      45.      Ne samo, da italijanska vlada takšnemu ravnanju ugovarja, ampak tudi v prilogah obrambe potrjuje trditve Komisije glede tega.
         Sledi, da je Italija uporabila postopek s pogajanji brez razpisnega postopka na stopnji Skupnosti. Tako je treba oceniti,
         ali je Italija utemeljeno ali neutemeljeno odstopila od Direktive.
      
      46.      Dvanajsta uvodna izjava Direktive 93/36 jasno določa, da je postopek s pogajanji izjemoma dovoljen in da se ga zato lahko
         uporablja le v določenih primerih. V ta namen člen 6(2) in (3) Direktive izčrpno in izrecno našteva primere, v katerih se
         lahko uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave javnega razpisa.(19)
      
      47.      Upoštevati je treba, da je treba odstopanja od pravil, ki zagotavljajo učinkovitost pravic, ki jih daje Pogodba glede oddaje
         javnih naročil, ozko razlagati.(20) Da se Direktivi 93/36 ne bi odvzelo učinkovitosti, države članice ne morejo določiti uporabe postopka s pogajanji v primerih,
         ki v Direktivi niso določeni, ali dodati nove pogoje za primere, ki bi olajšali dostop do uporabe tega postopka.(21) Nadalje mora dokazno breme za dejanski obstoj izrednih okoliščin, ki upravičujejo odstopanja, prevzeti tisti, ki se sklicuje
         nanje.(22)
      
      48.      Nadalje bi bilo treba povedati, ali Italija uresniči ali ne uresniči zahtev, ki jih izrecno krijejo odstopanja, določena v
         Pogodbi in/ali v Direktivi, na podlagi katere države članice utemeljijo obrambo. 
      
      3.      Upravičene zahteve v nacionalnem interesu 
      a)      Bistvene trditve strank
      49.      Italija trdi, da nakup spornih helikopterjev ustreza upravičenim zahtevam v nacionalnem interesu, ki jih določata člen 296 ES
         in člen 2(1)(b) Direktive. Trdi tudi, da se te določbe uporabljajo, ker so zadevni helikopterji „blago z dvojno rabo‘‘, kar
         pomeni, da gre za proizvode, ki se lahko uporabljajo v civilne in vojaške namene. 
      
      50.      Najprej italijanska vlada meni, da člen 296 ES pokrije celotno dobavo za italijanska vojaška telesa. Glede ostalih teles navaja,
         da se je dobava za ta telesa od leta 2001 postopoma vključila na določenem področju državne varnosti (ali „notranja varnost“)
         in je predmet ureditve, ki se izenačuje z vojaško dobavo.(23) Italija meni, da je v zadevi Leifer(24), ki se nanaša na odstopanje od člena 30 ES glede blaga z dvojno rabo, Sodišče izrecno priznalo, da imajo države članice diskrecijsko
         pravico pri sprejemanju ukrepov za njihovo javno varnost, tako notranjo kot zunanjo.
      
      51.      Glede tega se Italija sklicuje na sodbo Sodišča prve stopnje v zadevi Fiocchi Munizioni(25), v kateri je določeno, da ureditev, ki jo določa člen 296(1)(b) ES, namerava ohraniti svobodo države članice glede določenih
         zadev narodne obrambe in varnosti. Člen 296(1)(b) ES daje državam članicam posebno široko diskrecijsko pravico pri odločanju
         o potrebi po takem varstvu.
      
      52.      Drugič, Italija trdi, da se glede dejstev, da so zadevni helikopterji lahko vključeni v boj proti terorizmu in misije za varstvo
         javnega reda, uporabi odstopanje iz člena 2(1)(b) Direktive. Navaja tudi zahteve po zaupnosti glede nakupa helikopterjev.
      
      53.      Komisija trdi, da Italija v tem primeru ni dokazala, da so obstajale zahteve, ki so upravičevale uporabo člena 30 ES in trditev
         glede „blaga z dvojno rabo“. Nadalje glede na člen 2(1)(b) Direktive in trditev, da bi bilo širjenje kakšnih koli informacij
         v trenutku nakupa v nasprotju z bistvenimi interesi Italije, Komisija trdi, da Italija ni natančno določila, za katere ‚informacije‘
         bi lahko šlo. Glede na člen 296 ES tu ne gre za vprašanje v zvezi s „proizvodnjo orožja, streliva in vojaških sredstev“, ampak
         za nakup helikopterjev, namenjenih v glavnem za civilno uporabo, in Italija ni dokazala, da je položaj v tem primeru predstavljal
         ukrep, ki je potreben za zaščito bistvenih interesov, kot je varnost, ki je nujen pogoj, ki ga določa 296 ES. Komisija trdi,
         da je edina gotova uporaba helikopterjev le v civilne namene ter da je vojaški namen le mogoč in negotov. Zato se člen 296 ES
         v tem primeru ne uporabi. Celo pod predpostavko, da so bili proizvodi v tem primeru vojaške narave, naj člen 296 ES ne bi
         omogočil avtomatičnega odstopanja, kot je ta, ki ga je uporabila Italija v okoliščinah tega primera. Umik celotnega industrijskega
         sektorja iz konkurenčnih postopkov za zaščito državne varnosti ni niti sorazmeren niti nujen ukrep.
      
      b)      Presoja
      54.      Sodišče je ugotovilo, da so edini členi, v katerih Pogodba določa odstopanja, ki se lahko uporabijo v primerih glede javne
         varnosti, členi 30, 39, 46, 58, 64, 296 in 297 ES, ki se nanašajo na izjemne in jasno določene primere. Iz teh členov se ne
         more sklepati, da Pogodba vsebuje splošno odstopanje, ki izključuje vse ukrepe, ki so sprejeti zaradi javne varnosti iz okvira
         prava Skupnosti. Prepoznavanje obstoja take izjeme kljub posebnim zahtevam, ki jih določa Pogodba, lahko ogrozi zavezujočo
         naravo prava Skupnosti in njegovo enotno uporabo.(26) Tako se lahko javna varnost sklicuje nanjo le, če obstaja pravo in dovolj resno ogrožanje temeljnih interesov družbe. Nadalje
         se ta odstopanja ne smejo napačno uporabiti, tako da bi dejansko služila le uresničitvi gospodarskih ciljev.(27)
      
      55.      Sodišče je ugotovilo tudi, da mora država članica, ki se sklicuje na te izjeme, predložiti dokaze, da zadevne izjeme ne presegajo
         mej teh primerov in da so potrebne za zaščito bistvenih interesov njene varnosti. (28)
      
      56.      V obrambi se Italija sklicuje zlasti na člen 296 ES. Namen člena 296 ES je usmerjati in uravnovešati odnose in napetosti med
         varstvom konkurence na skupnem trgu ter varstvom bistvenih interesov države članice, tako da le-ta lahko odstopi od prava
         Skupnosti, ampak le v natančno določenih pogojih.
      
      57.      Kot odstopanje se mora ta člen razlagati ozko. 
      
      58.      Izhaja, da se to odstopanje, kot na primer odstopanje v členu 30 ES, ne more šteti za avtomatično in/ali pavšalno izjemo,
         ki jo lahko navaja država članica kljub določenim okoliščinam danega položaja. Člen 226 ES bi morale države članice uporabljati
         glede na posamičen primer in v primeru, kot je ta, je treba presoditi vsako posamično oddajo naročila posebej. V skladu s
         členom 296 ES morajo biti ukrepi, ki jih uporablja država članica in so povezani s proizvodnjo ali trgovino orožja, streliva
         in vojaških sredstev, potrebni za zaščito bistvenih interesov njene varnosti. Nadalje je člen 296 ES pogojevan s tem, da „takšni
         ukrepi ne smejo negativno vplivati na pogoje konkurence na skupnem trgu glede proizvodov, ki niso izrecno predvideni v vojaške
         namene“. Nadalje se člen 296 ES uporablja le za proizvode s seznama, ki se nahaja v sklepu Svet z dne 15. aprila 1958.(29)
      
      59.      Menim, da mora država članica, če uporabi člen 296 ES in to negativno vpliva na pogoje konkurence na skupnem trgu, dokazati,
         da so ti proizvodi izrecno predvideni v vojaške namene.(30) Menim, da to izključuje blago z dvojno rabo.(31)
      
      60.      Narava proizvodov s seznama 1958 in izrecno sklicevanje na člen 296 ES, na „izrecno vojaške namene“, potrjuje, da se le trgovina
         opreme, ki je oblikovana, razvita in proizvedena izrecno v vojaške namene, lahko izključi iz pravil Skupnosti glede konkurence
         na podlagi člena 296(1)(b) ES.(32) Zahteva, da se lahko proizvod izrecno predvidi v vojaške namene, pomeni, na primer, da mora biti dobava helikopterja za vojaška
         telesa, ki je namenjen za civilne namene, v skladu s pravili o oddaji javnih naročil. A fortiori, morajo biti helikopterji, ki so dobavljeni za določene civilne oddelke države članice in se lahko le hipotetično uporabijo,
         kot trdi Italija, tudi v vojaške namene, nujno v skladu s temi pravili.
      
      61.      V tem primeru Italija ni nikoli trdila, da so bili vsi zadevni helikopterji kupljeni izrecno v vojaške namene. Italijanska
         vlada bolj zatrjuje, da se lahko zadevni helikopterji hipotetično uporabljajo tudi v vojaške namene, vendar se sočasno uporabljajo
         tudi v civilne namene. Naj sklenem, da je iz spisa, ki ga obravnava Sodišče, razvidno, da zadevni helikopterji niso bili predvideni
         v vojaške namene. Iz tega izhaja, da se Italija v obrambi ne more sklicevati na člen 296(1)(b) ES.
      
      62.      Italija ni poskušala prikazati, da se njena skrb glede zaupnosti ni mogla rešiti v skladu s postopki, določenimi v Direktivi,
         zlasti v skladu z omejenim postopkom, določenim v členu 1(e) te direktive. Namesto tega Italija za velik del dobave helikopterjev
         za italijansko centralno upravo ni uporabila pravil o oddaji javnih naročil s tem, ko je sistematično naročila neposredno
         oddala družbi Agusta. Takšno ravnanje očitno ni sorazmerno s sklicevanjem na izraženo skrb za varstvo zaupnosti.(33)
      
      63.      Nadalje glede na člen 2(1)(b) Direktive dejstvo, da zadevni helikopterji služijo izrecno ali prvenstveno v civilne namene,
         izniči trditev Italije glede potrebe po zaščiti zaupnosti nakupa helikopterjev v tem primeru in tako se izjema iz tega člena
         ne uporablja za nakup helikopterjev, ki so predmet teh postopkov. 
      
      4.      Homogenost/interoperabilnost flote
      a)      Bistvene trditve strank
      64.      Italija trdi, da je zaradi tehničnih lastnosti helikopterjev in zato, ker je zadevna dobava predstavljala dodatno dobavo,
         vlada morala dodeliti naročila po postopku s pogajanji na podlagi člena 6(3)(c) in (e) Direktive 93/36.
      
      65.      Komisija trdi, da zgoraj navedeni izjemi v tem primeru nista upoštevni. Glede dodatnih dobav Komisija trdi, da se je uporabilo
         splošno pravilo treh let, ki ga določa 6(3)(e) Direktive, v vsakem primeru pa glede na to, da predhodne dobave niso bile zakonite,
         tudi dodatne dobave že po definiciji niso bile zakonite.
      
      b)      Presoja
      66.      Zadošča, da ugotovimo, da Italija ni dovolj pojasnila niti dokazala, kaj jo je vodilo pri tem, da je menila, da so imeli le
         helikopterji družbe Agusta zahtevane lastnosti za utemeljitev nakupa v skladu s členom 6(3)(c) in (e) Direktive. Strinjam
         se s Komisijo in menim, da je dejstvo, ki ga je zatrjevala Italija, da ostale države članice, ki proizvajajo helikopterje,
         sledijo enakemu postopku, ni upoštevno za ta postopek.
      
      67.      Iz tega izhaja, da glede na zgornje ugotovitve, predlagam, naj Sodišče ugotovi, da Italijanska republika ni izpolnila obveznosti
         iz Direktive 93/36 in prej v direktivah 77/62, 80/767 in 88/295.
      
      IV – Stroški
      68.      V skladu s členom 69(2) Poslovnika Sodišča se Italijanski republiki kot neuspeli stranki naloži plačilo stroškov.
      
      V –    Predlog
      69.      Glede na zgoraj povedano, predlagam, naj Sodišče:
      
      1.      ugotovi, da vlada Italijanske republike, posebej ministrstvo za notranje zadeve, ministrstvo za obrambo, ministrstvo za gospodarstvo
         in finance, ministrstvo za kmetijstvo in gozdarstvo, ministrstvo za promet in zveze ter oddelek za civilno zaščito predsednika
         Sveta ministrov, s tem ko nenehno izvajajo že dalj časa trajajočo prakso, na podlagi katere javna naročila za nakup helikopterjev
         proizvajalcev Agusta in Agusta Bell neposredno oddajajo družbi Agusta za zadostitev potreb vojaškega telesa gasilcev, karabinjerjev,
         državnega gozdarskega telesa, obalne straže, finančne policije in državne policije ter oddelka za civilno zaščito brez javnega
         razpisa, zlasti s kršenjem postopkov, ki so določeni v Direktivi 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov
         oddaje javnih naročil blaga in prej v direktivah 77/62/EGS, 80/767/EGS in 88/295/EGS, ni izpolnila obveznosti iz zgoraj naštetih
         direktiv;
      
      2.      Italijanski republiki naloži plačilo stroškov.
      1 –	Jezik izvirnika: angleščina.
      
      2 –	Direktiva 93/36/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 199, str. 1).
      
      3 –	Direktiva 77/62/EGS z dne 21. decembra 1976 o usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL 1977, L 13, str. 1).
      
      4 –	Direktiva 80/767/EGS z dne 22. julija 1980, ki glede določenih naročnikov prilagaja in dopolnjuje Direktivo 77/62/EGS o
         usklajevanju postopkov oddaje javnih naročil blaga (UL L 215, str. 1).
      
      5 –	Direktiva 88/295/EEC z dne 22. marca 1988 o spremembi Direktive 77/62/EGS o uskladitvi postopkov oddaje javnih naročil
         blaga in razveljavitvi določenih določb Direktive 80/767/EGS (UL L 127, str. 1).
      
      6 –	Sodba z dne 27. oktobra 2005 v zadevi Komisija proti Italiji (C-525/03, ZOdl, str. I-9405).
      
      7 –	(i) Prvo z dne 5. aprila 2004 s sporočilom vodje pravne službe ministrstva za politiko Skupnosti z dne 2. aprila 2004,
         (ii) drugo z dne 13. maja 2004 s sporočilom predsednika Sveta ministrov (oddelek za politiko Skupnosti) z dne 11. maja 2004
         in (iii) tretje z dne 27. maja 2004 s sporočilom predsedstva Sveta ministrov (oddelek za civilno zaščito) z dne 12. maja 2004.
      
      8 –	Komisija poudarja tudi, da je glede na informacije italijanska vlada s postopkom s pogajanji decembra 2003 neposredno kupila
         kasnejše helikopterje družbe Agusta za zahteve Guardia di Finanza, Polizia di Stato, Carabinieri in Corpo Forestale, in kot izhaja iz datuma njihove registracije na italijanskem računskem sodišču, Italija teh naročil ni razveljavila, potem
         ko je dobila obrazloženo mnenje.
      
      9 –	Predvsem Direktiva 93/36 ter predhodno direktive 77/62, 80/767 in 88/295.
      
      10 –	Navedena v opombi 6.
      
      11 –	Glej med drugim sodbo z dne 23. oktobra 1997 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-375/95, Recueil, str. I-5981, točka 35 in
         navedena sodna praksa).
      
      12 –	Glej, najbolj pred kratkim, sodbo z dne 26. aprila 2007 v zadevi Komisija proti Finski (C-195/04, ZOdl., str. I-0000, točka
         18 in v njej navedena sodna praksa). Glej tudi sodbo z dne 10. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Avstriji (C-29/04, ZOdl.,
         str. I-9705, točke od 25 do 27 in navedena sodna praksa).
      
      13 –	Komisija ima prav, ko v odgovoru poudari, da Italija sama v obrambi navaja, da so Carabinieri, Guardia di Finanza in Guardia Costiera državna telesa, ki imajo vojaško naravo. Druga telesa so civilne narave.
      
      14 –	Glej sodbo z dne 18. novembra 1999 v zadevi Teckal (C-107/98, Recueil, str. I-8121).
      
      15 –	Glej v opombi 14 navedeno sodbo Teckal, točka 50, in predvsem novejšo sodbo z dne 19. aprila 2004 v zadevi Asociación Nacional
         de Empresas Forestales (Asemfo) proti Transformación Agraria SA (Tragsa) in Administración del Estado (C-295/05, Recueil,
         str. I-0000, točka 55 in v njej navedena sodna praksa).
      
      16 –	Glej sodbo z dne 11. januarja 2005 v zadevi Stadt Halle (C-26/03, ZOdl., str. I-1, točki 49 in 50).
      
      17 –	Trditev Italije, da se sodba Stadt Halle ne uporabi, ker je kasnejšega datuma, kot so dejstva v tem primeru, po mojem mnenju
         ni upoštevna, ker je ta sodba le razlagala pravo, ki ga je bilo treba razlagati ab initio.
      
      18 –	Kot je določeno v členu 5(1)(a)(ii) Direktive 93/36. Znesek v SDR je znaša približno 162.000 eurov za leti 2002 in 2003.
      
      19 –	Glej v opombi 14 navedeno sodbo Teckal, točka 43, v kateri je določeno, da so edine dovoljene izjeme od uporabe Direktive
         93/36 tiste, ki jih izčrpno in izrecno našteva (glede Direktive 77/62 glej sodbo z dne 17. novembra 1993 v zadevi Komisija
         proti Španiji, C-71/92, Recueil, str. I-5923, točka 10, in glede Direktive 93/37/EGS glej sodbo z dne 17. septembra 1998 v
         zadevi Komisija proti Belgiji, C-323/96, Recueil, str. I-5063, točka 34). 
      
      20 –	Glej sodbo z dne 10. marca 1987 v zadevi Komisija proti Italiji (C-199/85, Recueil, str. I-1039, točka 14).
      
      21 –	Glej sodbo z dne 13. januarja 2005 v zadevi Komisija proti Španiji (C-84/03, ZOdl., str. I-139, točki 48 in 58 ter navedena
         sodna praksa.
      
      22 –	Glej v opombi 20 navedeno sodbo Komisija proti Italiji, točka 14. Glede Direktive 93/38/EGS glej nedavno sodbo z dne 2.
         junija 2005 v zadevi Komisija proti Grčiji (C-394/02, ZOdl., str. I-4713, točka 33).
      
      23 –	Italija trdi, da dejstvo, da do vojaške ali paravojaške uporabe zadevnih helikopterjev pride le v skrajnem primeru, ne
         postavi pod vprašaj njihovo „necivilno“ naravo, saj potreba po tem, da se zagotovi, da so helikopterji primerni za vojaške
         namene določa zahteve iz faze objave in oddaje naročil, zlasti glede načel zaupnosti.
      
      24 –	Sodba z dne 17. oktobra 1995 v zadevi Leifer (C-83/94, Recueil, str. I-3231, točka 35).
      
      25 –	Sodba z dne 30. septembra 2003 v zadevi Fiocchi munizioni proti Komisiji (T-26/01, Recueil, str. II-3951, točka 58).
      
      26 –	Glej sodbe z dne 24. oktobra 2001 v zadevi Dory proti Zvezni republiki Nemčiji (C-186/01, Recueil, str. I-2479, točka 31);
         z dne 25. maja 1986 v zadevi Johnston (222/84, Recueil, str. 1651, točka 26); z dne 26. oktobra 1999 v zadevi Sirdar (C-273/97,
         Recueil, str. I-7403, točka 16) in z dne 11. januarja 2000 v zadevi Kreil (C-285/98, Recueil, str. I-69, točka 16).
      
      27 –	Glej sodbo z dne 14. aprila 2000 v zadevi Association Eglise de scientologie de Paris in Scientology International Reserves
         Trust proti The Prime Minister (C-54/99, Recueil, str. I-1335, točka 17 in v njej navedena sodna praksa).
      
      28 –	Glej sodbo z dne 16. septembra 1999 v zadevi Komisija proti Španiji (C-414/97, Recueil, str. I-5585, točka 22). Glej tudi
         sodbo z dne 4. oktobra 1991 v zadevi Richardt in „Les Accessoires Scientifiques“ (C-367/89, Recueil, str. I-4621, točki 20
         in 21 ter v njih navedena sodna praksa).
      
      29 –	Svet je seznam proizvodov, za katere se ta člen uporablja, sprejel 15. aprila 1958. Seznam ni bil nikoli uradno objavljen
         ali spremenjen, vendar je na razpolago javnosti. Glej pisno vprašanje E-1324/01, ki ga je Bart Staes (Verts/ALE) postavil
         Svetu: člen 296(1)(b) Pogodbe ES (UL C 364 E, 20. 12. 2001, str. 85).
      
      30 –	V opombi 28 navedeni sodbi Komisija proti Španiji, točka 22, je Sodišče ugotovilo, da „mora država članica, ki se sklicuje
         na te izjeme [torej med drugim člena 30 ES and 296 ES] predložiti dokaz, da zadevne oprostitve ne presegajo mej teh primerov“.
      
      31 –	Vendar lahko a contrario sensu poudarim, da se za proizvode, ki so na seznamu in niso predvideni v vojaške namene, uporabljajo določbe glede oddaje javnih
         naročil.
      
      32 –	Glej sklep Fiocchi Munizioni, naveden v opombi 25, točki 59 in 61.
      
      33 –	Strinjam se s Komisijo, da je glede tega primerno spomniti na sklepne predloge generalnega pravobranilca Légerja v zadevi
         Španija proti Komisiji (C-349/97, Recueil, str. I 3851, točke od 249 do 257), v katerih je sklenil, da se za oprostitev javnega
         naročila iz konkurence ne moremo sklicevati na potrebe po zaupnosti. V tem primeru se je uporabljala Direktiva 77/62, ki jo
         je razveljavila Direktiva 93/36.