CELEX: 62015CC0625
Language: sv
Date: 2017-01-18
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat M. Campos Sánchez-Bordona föredraget den 18 januari 2017.#Schniga GmbH mot Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO).#Överklagande – Gemenskapens växtförädlarrätt – Ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt – Äppelsorten ’Gala Schnitzer’ – Teknisk provning – Riktlinjer som fastställts av förvaltningsrådet vid Gemenskapens växtsortsmyndighet (CPVO) – Förordning (EG) nr 1239/95 – Artikel 23.1 – Växtsortsmyndighetens ordförandes befogenheter – Ett särskiljande kännetecken har lagts till efter den tekniska provningen – Kännetecknets stabilitet över två odlingscykler.#Mål C-625/15 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
      föredraget den 18 januari 2017 (
            1
         )
      Mål C‑625/15 P
      Schniga GmbH
      mot
      
         Gemenskapens växtsortsmyndighet (växtsortsmyndigheten)
      
      ”Överklagande — Gemenskapens växtförädlarrätt — Äppelsorten 'Gala Schnitzer’ — Invändning — Överklagandenämndens avslag på ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt — Ogiltigförklaring av tribunalen — Nytt beslut från överklagandenämnden om att avslå ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt”
      
               1. 
            
            
               Det har gått mer än 17 år sedan Konsortium Südtiroler Baumschuler, som efterträddes av Schniga GmbH (nedan kallat Schniga), ingav en ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt till Gemenskapens växtsortsmyndighet (växtsortsmyndigheten). (
                     2
                  ) Ansökan avsåg äppelsorten Gala Schnitzer och det har ännu inte kunnat avgöras rättskraftigt om växtsortsmyndigheten ska bifalla eller avslå ansökan.
            
         
               2. 
            
            
               Den behöriga kommittén vid växtsortsmyndigheten biföll den 26 februari 2007 ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt för sorten Gala Schnitzer, (
                     3
                  ) eftersom den ansåg att nämnda sort i tillräcklig utsträckning skiljde sig från referenssorten Baigent, vars existens dess rättighetshavare (Brookfield) hade åberopat som invändning mot den nya registreringen. Beslutet av den 26 februari 2007 ogiltigförklarades emellertid den 21 november 2007 av växtsortsmyndighetens överklagandenämnd, till följd av vissa oegentligheter i förfarandet.
            
         
               3. 
            
            
               Efter att överklagandenämndens beslut av den 21 november 2007 hade överklagats till tribunalen, ogiltigförklarade tribunalen beslutet i sin dom av den 13 september 2010. (
                     4
                  )
            
         
               4. 
            
            
               Efter det att tribunalens dom av den 13 september 2010 hade vunnit laga kraft (eftersom domstolen ogillade överklagandet av domen), (
                     5
                  ) fick växtsortsmyndighetens överklagandenämnd återuppta prövningen av invändningen mot kommitténs beslut av den 26 februari 2007.
            
         
               5. 
            
            
               I två beslut av den 20 september 2013, (
                     6
                  ) ogiltigförklarade växtortsmyndighetens överklagandenämnd än en gång beslutet av den 26 februari 2007, även denna gång av skäl som rörde förfarandet.
            
         
               6. 
            
            
               Schniga överklagade överklagandenämndens båda beslut vid tribunalen, vilken den här gången fastställde besluten genom dom av den 10 september 2015, Schniga/växtsortsmyndigheten – Brookfield New Zealand och Elaris (Gala Schnitzer) (
                     7
                  ) (nedan kallad den överklagade domen). Det är denna dom som har överklagats i förevarande mål.
            
         
               7. 
            
            
               Det är således andra gången som domstolen ställs inför en tvist rörande samma växtsort, vilken handlar om aspekter av förfarandet snarare än materiella aspekter (det vill säga skillnaderna mellan de två äppelsorterna). Den tekniska provningen av det genetiska materialet, vilken frågan huruvida växtsorten ska anses ha särskiljningsförmåga till stor del beror på, är av avgörande betydelse för om växtsortsmyndigheten ska bevilja gemenskapens växtförädlarrätt eller inte. Det är därför som det sätt på vilket denna provning ska utföras har rättslig betydelse.
            
         
               8. 
            
            
               Schniga vill erhålla den eftertraktade växtförädlarrätten för äppelsorten Gala Schnitzer, vilken Schniga anser är ny, stabil och särskiljande, eftersom strimmornas bredd är nyskapande på ett avgörande sätt. När tribunalen i den överklagade domen fastställde överklagandenämndens beslut, nekade den emellertid Schniga gemenskapens växtförädlarrätt, i korthet på grund av a) underlåtenhet, av tidsmässiga skäl, att följa vissa riktlinjer för den tekniska provningen, och b) att växtsortsmyndighetens ordförande hade överskridit sina befogenheter.
            
         I – Tillämpliga bestämmelser
      
      A – Unionsrätt
      
      1. Förordning (EG) nr 2100/94 (
            8
         )
      
               9.
            
            
               Enligt artikel 6 ska skydd beviljas för sorter som är särskiljbara, enhetliga, stabila och nya. För att beteckna de tre förstnämnda kriterierna på spanska används förkortningen DHE, efter begynnelsebokstaven i respektive egenskap. (
                     9
                  )
            
         
               10.
            
            
               Enligt artikel 7.1 ska en sort anses vara särskiljbar om den beträffande uttrycken av kännetecken som är resultatet av en given genotyp eller kombination av genotyper tydligt skiljer sig från alla andra sorter vars existens är allmänt känd på ansökningsdagen.
            
         
               11.
            
            
               De övriga kriterierna att sorterna ska vara enhetliga, stabila och nya, återfinns i artiklarna 8, 9 och 10 i förordning nr 2100/94.
            
         
               12.
            
            
               För att fastställa om DUS-kriterierna uppfylls utförs i varje enskilt fall en teknisk provning i enlighet med artiklarna 55 och 56 i förordning nr 2100/94.
            
         
               13.
            
            
               Artikel 55.1 i denna förordning har följande lydelse:
               ”1. Om Växtsortsmyndigheten efter en prövning enligt artiklarna 53 och 54 inte har upptäckt några hinder för beviljande av gemenskapens växtförädlarrätt skall den se till att en teknisk provning för att fastställa om villkoren i artikel 7–9 uppfylls utförs av den eller de behöriga myndigheterna i minst en av de medlemsstaterna …”
            
         
               14.
            
            
               I artikel 56.2 föreskrivs följande:
               ”2.   Genomförandet av de tekniska provningarna skall ske i enlighet med de riktlinjer för försök som utfärdats av förvaltningsrådet och de instruktioner som Växtsortmyndigheten har givit.”
            
         
               15.
            
            
               I allmänhet beskrivs i dessa riktlinjer vilket växtmaterial som krävs för den tekniska provningen, olika former av provning, metoder som används, synpunkter som ges, sammanförande av sorter som blir föremål för provning, samt en tabell över kännetecken som undersöks. I samband med provningen odlas plantorna av den sökta växtsorten samtidigt som de referenssorter som växtsortsmyndigheten och det centrum för sortprovning som har valts ut anser är mest näraliggande, på grundval av den tekniska beskrivning som ingår i ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt.
            
         2. Förordning (EG) nr 1239/95 (
            10
         )
      
               16.
            
            
               I artikel 22 föreskrivs följande under rubriken ”Beslut om riktlinjer för provningen”:
               ”1.   Förvaltningsrådet skall fatta beslut om riktlinjerna för provningen efter förslag från växtsortsmyndighetens ordförande. Tidpunkten och de berörda sorterna enligt beslutet skall offentliggöras i den officiella tidskrift som anges i artikel 87.
               2.   I frånvaro av ett beslut från förvaltningsrådet om riktlinjer för provningen kan växtsortsmyndighetens ordförande fatta ett tillfälligt beslut i ärendet. Det tillfälliga beslutet skall upphöra att gälla samma dag som ett beslut fattas av förvaltningsrådet. Om det tillfälliga beslut som har fattats av växtsortsmyndighetens ordförande avviker från förvaltningsrådets beslut, skall den tekniska provning som har påbörjats innan förvaltningsrådets beslut inte påverkas. Förvaltningsrådet får besluta på annat sätt om omständigheterna kräver detta.” (
                     11
                  )
            
         
               17.
            
            
               I artikel 23, som har rubriken ”Bemyndigande för växtsortsmyndighetens ordförande”, föreskrivs följande:
               ”1.   Om förvaltningsrådet fattar ett beslut om riktlinjer för provningen, skall det föreskriva om befogenhet för växtsortsmyndighetens ordförande att lägga till ytterligare karakteristiska kännetecken och deras uttryck med avseende på en sort.
               2.   Om växtsortsmyndighetens ordförande utnyttjar den befogenhet som anges i punkt 1, skall artikel 22.2 gälla i tillämpliga delar.”
            
         3. Protokoll TP/14/1 (
            12
         )
      
               18.
            
            
               I växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 fastställs riktlinjer för den tekniska provningen av äppelsorterna av arten Malus Mill. Innan det antogs fanns det inte några sådana principer eller allmänna anvisningar, i den mening som avses i förordning nr 2100/94, rörande dessa sorter. Enligt fast praxis rörande teknisk provning, bedömde växtsortsmyndigheten DUS-kriterierna för sorterna på grundval av de allmänna riktlinjer och metoder som tillämpades av Internationella unionen för skydd av växtförädlingsprodukter (nedan kallad UPOV), en mellanstatlig organisation som bildades genom den internationella konventionen om skydd för växtförädlingsprodukter. (
                     13
                  )
            
         
               19.
            
            
               Enligt punkt III.3 i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 ska de kännetecken som nämns i bilaga I användas vid prövning av DUS-kriterierna och vid utarbetandet av beskrivningarna.
            
         
               20.
            
            
               Å andra sidan föreskrivs i punkt III.5 i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 att provningstidens längd (självständiga växtcykler) normalt sett ska motsvara minst två tillfredsställande fruktskördar. I punkt IV anges även att de sökta växtsorterna kan uppfylla DUS-kriterierna efter två fruktbildningsperioder, men i vissa fall kan det krävas tre.
            
         
               21.
            
            
               I punkt III.6 i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 föreskrivs att sökandena, antingen i det tekniska frågeformuläret eller medan provningen pågår, får göra gällande att en sökt växtsort har ett kännetecken som kan användas för att särskilja den. Om detta görs gällande och om tillförlitliga uppgifter tillhandahålls för att styrka det, kan en provning genomföras, under förutsättning att det går att utarbeta ett tekniskt godtagbart provningsförfarande. Dessutom ska särskilda provningar genomföras, i samråd med växtsortsmyndighetens ordförande, när det inte är sannolikt att särskiljningsförmågan kommer att kunna styrkas enbart med hjälp av de kännetecken som räknas upp i protokollet.
            
         B – Internationell rätt som bygger på UPOV
      
      1. UPOV-protokoll TP/1/3
      
               22.
            
            
               UPOV, som Europeiska unionen anslöt sig till den 29 juli 2005, har antagit ett antal protokoll och riktlinjer som är relevanta för denna tvist. Närmare bestämt ligger UPOV-dokumentet TG/1/3, som har titeln ”Allmän introduktion till bedömningen avseende växtförädlingsprodukternas särskiljbarhet, enhetlighet och stabilitet, och till harmoniseringen av beskrivningarna av dessa”, av den 19 april 2002 (nedan kallat UPOV-protokoll TG/1/3), till grund för UPOV:s riktlinjer rörande DUS-bedömningen.
            
         
               23.
            
            
               Syftet med UPOV-protokoll TG/1/3 avspeglas i punkt 1.2:
               ”Detta dokument … och den serie anknytande dokument där förfarandena och riktlinjerna för bedömningen specificeras … syftar till att fastställa de principer som tillämpas vid DUS-bedömningen.
               … Genom att fastställa dessa principer säkerställs det att bedömningen av växtförädlingsprodukterna sker på ett harmoniserat sätt hos alla unionens medlemmar.”
            
         
               24.
            
            
               I punkt 1.3, i UPOV-protokoll TG/1/3 anges följande:
               ”De enda bindande förpliktelserna för unionens medlemmar är de som anges i UPOV-konventionen och detta dokument ska inte tolkas på ett sådant sätt att det inte överensstämmer med den relevanta rättsakten rörande unionsmedlemmen i fråga.”
            
         
               25.
            
            
               Punkt 4.2.3 andra meningen i UPOV-protokoll TG/1/3 har följande lydelse:
               ”De kännetecken som ingår i riktlinjerna för individuell bedömning är inte nödvändigtvis uttömmande och om det anses användbart och de ovan angivna villkoren är uppfyllda, får ytterligare kännetecken beaktas.”
            
         
               26.
            
            
               Beträffande de relevanta kännetecknen anges följande i punkt 6.2 i protokollet:
               ”Bland de relevanta kännetecknen för en växtort ingår åtminstone alla de kännetecken som används som grund för DUS-bedömningen eller som ingår i den beskrivning av växtsorten som utarbetats vid den tidpunkt då den växtsorten beviljades skydd. Således kan alla uppenbara kännetecken anses vara relevanta, oberoende av om de återfinns i riktlinjerna för bedömningen eller inte.”
            
         
               27.
            
            
               Beträffande bedömningen av stabiliteten anges följande i punkt 7.2:
               ”Bland de relevanta eller viktigaste egenskaperna för en växtort ingår åtminstone alla de egenskaper som används för DUS-bedömningen eller som ingår i den beskrivning av växtsorten som utarbetats vid den tidpunkt då den växtsorten beviljades skydd. Således får samtliga uppenbara egenskaper beaktas, oberoende av om de återfinns i riktlinjerna för bedömningen eller inte.”
            
         
               28.
            
            
               Vad beträffar äpplen tillämpas riktlinjerna TG/14/8 för bedömning av särskiljbarhet, enhetlighet och stabilitet av den 20 oktober 1995, vilka fastställdes av UPOV för sorten Malus Mill (nedan kallat UPOV-protokoll TG/14/8).
            
         
               29.
            
            
               UPOV-protokoll TG/14/9 av den 6 april 2005 innehåller nya riktlinjer för DUS-bedömning av äppelsorterna Malus domestica Borkh, med undantag av dem som endast används som grundstammar eller som prydnadsväxter. (
                     14
                  ) Den känneteckenstabell som finns i punkt 7 i UPOV-protokoll TG/14/9 innefattar kännetecken nr 40, under rubriken ”Frukt: strimmornas bredd”, vilket inte fanns med i känneteckenstabellen som utgjorde bilaga till UPOV-protokoll TG/14/8.
            
         II – Saken
      
      
               30.
            
            
               De komplicerade faktiska omständigheter som gav upphov till tvisten beskrivs i punkterna 22–43 i den överklagade domen. De sammanfattas här nedan.
            
         A – Det administrativa förfarandet
      
      
               31.
            
            
               Ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt för äppelsorten av arten Malus Mill med namnet Gala Schnitzer (nedan kallad den sökta växtsorten) ingavs till växtsortsmyndigheten den 18 januari 1999. (
                     15
                  ) Månaden därefter gav växtsortsmyndigheten provningscentrumet Bundessortenamt (den federala växtsortsmyndigheten i Tyskland; nedan kallad BSA) i uppdrag att utföra den tekniska provningen av den sökta växtsorten, i enlighet med artikel 55.1 i förordning nr 2100/94. Som jämförelse användes Baigent (nedan kallad referenssorten), på grund av dess likhet med den sökta växtsorten.
            
         
               32.
            
            
               Eftersom det material som Schniga hade bifogat bar på virus, avbröts provningen år 2001 fram till våren 2002, då företaget på anmodan att göra det tillhandahöll nytt friskt material. Provningen utfördes under åren 2003 och 2004.
            
         
               33.
            
            
               I en skrivelse av den 18 januari 2005 angav BSA för växtsortsmyndigheten att den hade skickat en preliminär rapport över DUS-bedömningen av den sökta växtsorten. BSA ansåg att den skiljde sig från referenssorten på grund av ett kännetecken som inte fanns med i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, nämligen ”blomma: färgsättning på ståndarsträngens bas (efter att ståndarknapparna har öppnat sig)”. BSA angav även att det hade getts in bevis för att denna egenskap var tillräckligt enhetlig och reproducerbar och uppvisade tillräckliga skillnader mellan sorterna, vilket gjorde att den kunde särskiljas.
            
         
               34.
            
            
               Den 7 februari 2005 skickade växtsortsmyndigheten en kompletterande preliminär rapport till Schniga med anmärkningen ”inga särskilda kommentarer”. BSA skickade slutrapporten för den tekniska provningen till Schniga och växtsortsmyndigheten den 19 december 2005. Av punkterna 16 och 17 i den rapporten framgår det, beträffande jämförelsen mellan den sökta växtsorten och referenssorten, att den förstnämnda uppvisar breda strimmor (not 7) medan den sistnämnda har smala eller medelsmala strimmor (not 4). Vidare anges det i rapporten att den bedömningen byggde på utvärderingen av det ytterligare kännetecknet ”Frukt: strimmornas bredd”, vilket motsvarar kännetecken nr 40 i UPOV-protokoll TG/14/9 (nedan kallad det omtvistade ytterligare kännetecknet). Växtsortsmyndigheten påpekade beträffande detta att det omtvistade ytterligare kännetecknet inte fanns med i växtskyddsmyndighetens protokoll TP/14/1 eller i UPOV-protokoll TG/14/8.
            
         
               35.
            
            
               Genom skrivelse av den 24 januari 2006 meddelande växtsortsmyndigheten BSA att det hade angetts felaktiga vägledande principer i slutrapporten om provningen och att växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 inte skulle användas som grund för rapporten utan att man i stället skulle använda UPOV-protokoll TG/14/8, som gällde vid tidpunkten för beslutet att bedöma den sökta växtsorten (januari 1999).
            
         
               36.
            
            
               Den 9 februari 2006 skickade BSA en ändrad version av slutrapporten om den tekniska provningen till växtsortsmyndigheten. Punkt 17 i den ändrade versionen hade följande lydelse:
               ”Växtsorten har provats i enlighet med [UPOV-protokoll] TG/14/8 från 1995. Beskrivningen av växtsorten har gjorts på grundval av känneteckenstabellen i växtsortsmyndighetens [protokoll] TP/14/1 av den 27 mars 2003, vilket trädde i kraft under provningsperioden. Det innebär att den [sökta] växtsorten kan ingå i referenssamlingen för växtsorter med senare prioritet. Sorten är särskiljbar, stabil och enhetlig i den mening som avses i de två [protokollen].”
            
         
               37.
            
            
               Den 5 maj 2006 lämnade Brookfield och Elaris – av vilka det förstnämnda var innehavare av en licens avseende gemenskapens växtförädlarrätt för sorten Baigent och det sistnämnda var innehavare av denna rätt i enlighet med artikel 59 i förordning nr 2100/94 – in en skriftlig invändning till växtsortsmyndigheten mot beviljandet av gemenskapens växtförädlarrätt för sorten Gala Schnitzer och åberopade rätten till tidigare växtförädlarrätt för sorten Baigent.
            
         
               38.
            
            
               De skäl som Brookfield och Elaris angav rörde dels den rätt som Schniga hade beviljats att åter skicka in växtmaterial fritt från virus, trots att växtsortsmyndigheten borde ha avslagit dess inledande ansökan, dels att den sökta sorten inte var tillräckligt särskiljbar i förhållande till referenssorten.
            
         
               39.
            
            
               Genom beslut av den 14 december 2006 godkände växtsortsmyndighetens ordförande att det omtvistade ytterligare kännetecknet användes för att särskilja den sökta sorten från referenssorten. (
                     16
                  ) Det angavs uttryckligen att beslutet byggde på artikel 23 i förordning nr 1239/95.
            
         
               40.
            
            
               I sitt beslut av den 26 februari 2007 beviljade den kommitté vid växtsortsmyndigheten som var behörig att yttra sig över invändningar mot beviljande av gemenskapens växtförädlarrätt, gemenskapens växtförädlarrätt för den sökta växtsorten och avslog invändningarna. Bland annat medgav kommittén att det ”av tekniska skäl” var motiverat att beakta det omtvistade ytterligare kännetecknet, trots att det inte nämndes i de protokoll som var giltiga vid tidpunkten för ansökan om växtförädlarrätt.
            
         B – Förfarandet vid överklagandenämnden
      
      
               41.
            
            
               Växtsortsmyndighetens överklagandenämnd biföll Brookfield och Elaris överklagande av beslutet av den 26 februari 2007 och ogiltigförklarade besluten i det samt avslog ansökan om gemenskapens växtförädlarrätt. Den fann att artikel 61.1 b i förordning nr 2100/94 inte gav myndigheten rätt att låta Schniga lämna in nytt material.
            
         
               42.
            
            
               Schniga överklagade till tribunalen och yrkade att överklagandenämndens beslut av den 21 november 2007 skulle ogiltigförklaras. Överklagandet bifölls i domen av den 13 december 2010, (
                     17
                  ) vilket innebar att beslutet skulle ogiltigförklaras.
            
         
               43.
            
            
               Överklagandenämnden fick således återuppta prövningen av överklagandet, med avseende på den sökta växtsortens särskiljbarhet, efter att ha jämfört den med referenssorten.
            
         
               44.
            
            
               Överklagandenämnden fann denna (andra) gång att BSA:s bedömning för den tekniska provningen av det omtvistade ytterligare kännetecknet, utgjorde ett åsidosättande av punkt III.3 i växtskyddsmyndighetens protokoll TP/14/1 av följande skäl: a) Inget av de gällande protokollen eller de vägledande principerna för dem, det vill säga UPOV-protokoll TG/14/8 (från år 1995) och växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 (från år 1993), angav detta kännetecken. b) Schniga hade inte begärt att detta kännetecken skulle beaktas, vare sig i det tekniska frågeformuläret eller under provningsperioden. c) BSA hade inte nämnt det ytterligare omtvistade kännetecknet i sin korrespondens med växtsortsmyndigheten, som nämnde det första gången i slutrapporten för provningen och i växtsortsmyndighetens ordförandes beslut av den 14 december 2006. d) Beslutet av den 14 december 2006, genom vilket en retroaktiv användning av det kännetecknet godkändes, innehöll ett grundläggande fel eftersom det hade fattats tolv månader efter slutrapporten, och inte var motiverat mot bakgrund av artikel 22.2 i förordning nr 1239/95.
            
         
               45.
            
            
               Vidare hänvisade överklagandenämnden till sitt beslut i ärendet Jewel (A 010/2008), (
                     18
                  ) där den hade slagit fast att det krävdes ett föregående godkännande av växtsortsmyndighetens ordförande för att få använda ett ytterligare kännetecken, för att värna om rättssäkerheten och säkerställa att ansökningar behandlas objektivt och att de berörda parternas beteende kan förutses.
            
         
               46.
            
            
               Dessutom ansåg överklagandenämnden att den omständigheten att BSA hade utfört den tekniska provningen av det omtvistade ytterligare kännetecknet under ett år, utgjorde ett uppenbart åsidosättande av UPOV-protokollen TG/1/3 och TG/14/8. En sådan provning ska enligt protokollen genomföras under minst två på varandra följande odlingscykler för att det ska kunna kontrolleras att äppelsorterna är enhetliga och stabila.
            
         
               47.
            
            
               Överklagandenämnden drog slutsatsen att den sökta sorten inte lagligen kunde anses skilja sig från referenssorten.
            
         C – Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
      
      
               48.
            
            
               Genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 10 februari 2014 överklagade Schniga de båda besluten från överklagandenämnden.
            
         
               49.
            
            
               I sak åberopade Schniga en enda grund för ogiltigförklaring vilken var uppdelad i två delar. I den första delen gjorde Schniga gällande att artiklarna 7 och 56.2 i förordning nr 2100/94 hade åsidosatts, på grund av vägran att beakta det omtvistade ytterligare kännetecken som hade upptäckts under den tekniska provningen. Detta stred mot förteckningarna över kännetecken som ingår i UPOV:s tekniska protokoll, vilka enligt vad som framgår av de vägledande principerna i UPOV-protokoll TG/1/3 inte är uttömmande. Dessutom ansåg Schniga att besluten stred mot artikel 22.2, 23.1 och 23.2 i tillämpningsförordningen, eftersom de byggde på en felaktig uppfattning om växtsortsmyndighetens ordförandes utrymme för skönsmässig bedömning på inom det området och åsidosatte såväl rätten till en rättvis rättegång som den materiella rätten att erhålla den sökta växtförädlarrätten, med stöd av artiklarna 7– och 10 i förordning nr 2100/94.
            
         
               50.
            
            
               I den andra delen av grunden för ogiltigförklaring gjorde Schniga gällande att besluten var felaktiga i det avseendet att överklagandenämnden hade funnit att det var fel att utföra en teknisk provning av den sökta sorten under ett år i stället för två.
            
         
               51.
            
            
               Tribunalen ogillade Schnigas överklagande. Vad beträffar den första grunden för ogiltigförklaring slog tribunalen fast följande:
               
                        —
                     
                     
                        Överklagandenämndens tillämpning av handläggningsreglerna i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 överensstämde med domstolens praxis rörande rättsverkningarna i tiden av de handläggningsregler som i allmänhet anses vara tillämpliga från och med tidpunkten för deras ikraftträdande. (
                              19
                           )
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 äger företräde framför UPOV-protokollen, bland annat protokoll TG/1/3. Av punkt 1.3 i det protokollet framgår att de rekommendationer som finns i protokollet inte är bindande. (
                              20
                           )
                     
                  
                        —
                     
                     
                        Trots växtsortsmyndighetens omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, (
                              21
                           ) har denna myndighet enligt tribunalen begränsat sig själv genom att anta rättsregler såsom protokollen och de vägledande principerna, vilket innebär att varken myndigheten eller dess ordförande fick beakta ett ytterligare kännetecken som inte återfinns i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1. (
                              22
                           )
                     
                  
         
               52.
            
            
               Efter att ha ogillat den första delen av överklagandet fann tribunalen att den andra delen var verkningslös. Trots det gjorde tribunalen ett antal påpekanden för fullständighetens skull, (
                     23
                  ) enligt vilka den omständigheten att den tekniska provningen (rörande det ytterligare omtvistade kännetecknet) utfördes under ett enda år innebar ett åsidosättande av punkterna III.5 och IV i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, och av punkt 5.3.3.1.1 i UPOV-protokoll TG/1/3.
            
         
               53.
            
            
               Följaktligen ogillade tribunalen överklagandet och förpliktade Schniga att ersätta rättegångskostnaderna.
            
         III – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
      
      
               54.
            
            
               Schnigas överklagande inkom till domstolens kansli den 23 november 2015 och växtsortsmyndighetens och Brookfield och Eladis svaromål inkom den 2 respektive den 3 februari 2016.
            
         
               55.
            
            
               Schniga har yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen och förplikta växtsortsmyndigheten att ersätta rättegångskostnaderna.
            
         
               56.
            
            
               Växtsortsmyndigheten, som har bestritt överklagandenämndens beslut som tribunalen godtog, har också yrkat att domstolen ska bifalla överklagandet och förplikta vardera parten att bära sina rättegångskostnader.
            
         
               57.
            
            
               Brookfield och Eladis har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Schniga att ersätta rättegångskostnaderna.
            
         
               58.
            
            
               Schniga, växtsortsmyndigheten och Brookfield var närvarande vid förhandlingen den 24 november 2016..
            
         IV – Prövning av överklagandet
      
      A – Parternas argument
      
      
               59.
            
            
               Schniga har i sin enda grund för överklagande gjort gällande att tribunalen har åsidosatt artiklarna 7 och 56 i förordning nr 2100/94, jämförda med artiklarna 22 och 23 i förordning nr 1239/95. Schniga har i sitt resonemang kritiserat tribunalen på tre punkter: a) Den missuppfattade de vägledande principernas och protokollens verkliga funktion. b) Den gjorde en oriktig bedömning av vilken rättslig karaktär dessa principer och protokoll har. c) Den tillämpade dem felaktigt.
            
         
               60.
            
            
               Vad beträffar de vägledande principerna och protokollen, har Schniga gjort gällande att de utarbetas i syfte att klargöra hur provningen ska genomföras och vilka villkor som det växtmaterial som ska provas ska uppfylla. Genom att principerna definieras blir det möjligt att harmonisera provningen av nya växtsorter i UPOV:s medlemsstater. Den tekniska provningen ska visa att de relevanta kännetecknen inte kan härledas från miljö- eller odlingsförhållanden, utan från sortens genetiska uppbyggnad.
            
         
               61.
            
            
               Under alla förhållanden anser Schniga att punkt 6.2 i UPOV-protokoll TG/1/3 (
                     24
                  ) möjliggör en bedömning av alla uppenbara kännetecken, eftersom det inte krävs att de ska finnas med bland de vägledande principerna för provningen. Härav följer enligt Schniga att varken förordning nr 2100/94 eller UPOV-konventionen från år 1991 eller de vägledande principerna eller protokollen innebär att växtsortsmyndigheten inte får lägga till fler kännetecken i provningen än dem som återfinns i förteckningen i respektive protokoll eller i de tillämpliga vägledande principerna.
            
         
               62.
            
            
               Vad beträffar de vägledande principernas och protokollens rättsliga karaktär, har Schniga gjort gällande att tribunalen (i punkterna 74 och 75) i den överklagade domen har likställt dem med bindande rättsregler. Enligt Schniga bör de inte betraktas som sådana utan som riktlinjer som visar myndigheten hur den ska förfara och som ger den tekniska anvisningar för den harmoniserade prövningen av DUS-kriterierna.
            
         
               63.
            
            
               Schniga menar att dessa vägledande principer inte kan hindra att en rätt beviljas från och med den tidpunkt då den sökta växtsorten uppfyller kraven i artikel 6 i förordning nr 2100/94. Schniga har beträffande detta påpekat att de kännetecken som återfinns i de vägledande principerna för provningen inte är uttömmande utan att andra får läggas till, om det är till hjälp och de angivna villkoren är uppfyllda. (
                     25
                  ) Schniga har även pekat på den nödvändiga flexibilitet som växtsortsmyndigheten har enligt UPOV:s vägledande principer TG/14/8 (
                     26
                  ) och växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, (
                     27
                  ) för att ta reda på om vissa kännetecken kan vara relevanta och när de är det, samt för att lägga till dem i slutet av den tekniska provningen.
            
         
               64.
            
            
               Vad beträffar den felaktiga tillämpningen av de vägledande principerna och protokollen, har Schniga kritiserat tribunalen (
                     28
                  ) för att den funnit att växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 är tillämpligt på en ansökan som ingetts innan protokollet trädde i kraft. I artikel 22.2 i tillämpningsförordningen föreskrivs att växtsortsmyndighetens ordförande får fatta ett tillfälligt beslut om vägledande principer, vilket ska upphöra att gälla om förvaltningsrådet fattar beslut. Om det tillfälliga beslut som växtsortsmyndighetens ordförande har fattat avviker från förvaltningsrådets beslut, ska den tekniska provning som har påbörjats före förvaltningsrådets beslut inte påverkas. Det innebär att de vägledande principerna UPOV TG/14/8 fortsatte att gälla för den tekniska provning av den sökta växtsorten som redan påbörjats.
            
         
               65.
            
            
               Dessutom anser Schniga att tribunalen hade förbigått den andra meningen i punkt 7.2 i de vägledande principerna UPOV TG/1/3, i vilken det anges att samtliga uppenbara kännetecken ska beaktas, oberoende av om de återfinns i de vägledande principerna för den tekniska provningen eller inte. Schniga menar att detta ger stöd för dess uppfattning att växtsortsmyndighetens ordförande har befogenhet att beakta varje kännetecken som gör det möjligt att beskriva den sökta växtsortens särskiljbarhet.
            
         
               66.
            
            
               Avslutningsvis har Schniga, i motsats till överklagandenämndens uppfattning vilken har bekräftats av tribunalen, (
                     29
                  ) anfört att det inte finns några bestämmelser som ålägger växtsortsmyndigheten, i egenskap av det organ som ansvarar för den tekniska provningen, en skyldighet att vid en viss bestämd tidpunkt informera om de kännetecken som den tänker föreslå ska ingå i sortbeskrivningen. Inte heller föreskrivs det i de vägledande principerna UPOV TP/14/1 någon frist för att lägga till de ytterligare kännetecknen och deras uttryck med avseende på en sort. Det är således inte nödvändigt att, som tribunalen har gjort, (
                     30
                  ) kräva ett föregående beslut av växtsortsmyndighetens ordförande, som dessutom bättre överensstämmer med myndighetens omfattande utrymme för skönsmässig bedömning.
            
         
               67.
            
            
               Växtsortsmyndigheten delar Schnigas uppfattning och betonar att protokollen och de vägledande principerna har karaktären av praktiska, och inte rättsliga, regler. Det skulle endast kunna hävdas att de har en ”självbindande” verkan med avseende på ”villkoren för den tekniska provningen såsom det efterfrågade växtmaterialet och begreppet teknisk provning i sig”, (
                     31
                  ) för att säkerställa en likabehandling, det vill säga att alla sökta växtsorter bedöms under samma odlingsförhållanden.
            
         
               68.
            
            
               Växtsortsmyndigheten har betonat att meddelandena om offentliggörande av protokollen och i synnerhet det rörande växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, innehåller ett påpekande om att teknisk provning som påbörjats före beslutet att godkänna protokollet inte påverkas, om inget annat anges.
            
         
               69.
            
            
               Enligt växtsortsmyndigheten kan relevansen av tillägget av de ytterligare kännetecknen bedömas först när den tekniska provningen har avslutats, vilket ger stöd för argumentet att myndighetens ordförande bör ha rätt att beakta ett ytterligare kännetecken för en sökt växtsort när som helst under det förfarande som föregick beviljandet av växtförädlarrätt.
            
         
               70.
            
            
               Brookfield och Eladis anser inte att den överklagade domen innehåller någon felaktig rättstillämpning. Beträffande den bindande karaktären hos växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 och normhierarkin mellan växtsortsmyndighetens protokoll och UPOV-protokollen, anser de att enligt artikel 56.2 i förordning nr 2100/94 utgör de vägledande principerna för provning rättsregler som om de inte följs medför att den bestämmelsen åsidosätts. Eftersom de protokoll och vägledande principer som utarbetats av detta internationella organ, enligt punkt 1.3 i UPOV TG/1/3, ska betraktas som rekommendationer och således saknar bindande rättsverkan, kan slutsatsen dras att växtsortsmyndighetens protokoll äger företräde framför UPOV-protokollen.
            
         
               71.
            
            
               Vad beträffar tillämpningen i tiden av växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, anser Brookfield och Eladis att den tidpunkt som avgör vilken processuell ram som ska tillämpas på en ansökan om beviljande av gemenskapens växtförädlarrätt inte är dagen då ansökan ingavs utan den dag då den tekniska provningen faktiskt inleddes. Det framgår av handlingarna i målet att BSA gjorde de relevanta prövningarna av DUS-kriterierna under åren 2004 och 2005, det vill säga när växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 redan hade trätt i kraft.
            
         
               72.
            
            
               Avslutningsvis anser Brookfield och Eladis att växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 klart och tydligt föreskriver hur de ytterligare kännetecknen ska beaktas. Enligt punkt III.3 får prövningen av DUS-kriterierna bara avse särskiljande kännetecken som nämns i bilaga I och ordföranden ska godkänna granskningen av ett ytterligare kännetecken innan den tekniska provningen utförs. Dessutom framgår det av lydelsen av punkt III.6 i samma protokoll att granskningen av ett särskilt kännetecken förutsätter att sökanden dessförinnan har gjort en formell ansökan för att en särskild prövning ska göras, det vill säga vilken prövning som helst rörande vilket ytterligare kännetecken som helst, samt ett beslut av ordföranden.
            
         B – Bedömning av den enda grunden för överklagandet
      
      1. Den första delen av grunden för överklagandet, rörande felaktig tillämpning av växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1
      
               73.
            
            
               Även om Schnigas och växtsortsmyndighetens kritik rör samtliga tre aspekter som tagits upp i den överklagade domen (det tillämpliga protokollet, dess bindande karaktär och dess förhållande till UPOV:s riktlinjer), räcker det strängt taget att godta deras argument rörande tillämpligheten i tiden av växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 för att slå fast att tribunalen har gjort sig skyldig till den felaktiga rättstillämpning som de båda har gjort gällande. Innan jag prövar protokollets tillämplighet i tiden är det emellertid lämpligt att granska dess bindande rättsverkan.
            
         
               74.
            
            
               Tribunalen betecknade växtsortsmyndighetens protokoll som rättsregler och utgick då främst från a) att det i artikel 56.2 i förordning nr 2100/94 hänvisas till dem och anges att de reglerar de tekniska provningarna, b) de offentliggjorts i Officiell tidskrift för Gemenskapens växtsortsmyndighet, och c) att myndigheten själv begränsat sitt omfattande utrymme för skönsmässig bedömning. Schniga betraktar dem däremot bara som tekniska anvisningar för hur provningarna ska utföras.
            
         
               75.
            
            
               För att avgöra frågan vilken rättslig beskaffenhet tekniska regler som ingår i unionsrätten har (i det här fallet genom hänvisningen i förordning nr 2100/94), ska följande bedömningsfaktorer beaktas: a) Växtsortsmyndigheten är en unionsbyrå som har befogenhet att utfärda egna riktlinjer, (
                     32
                  ) i enlighet med vilka de tekniska provningarna ska utföras. b) De vägledande principer som riktlinjerna innehåller ska offentliggöras i Officiell tidskrift för Gemenskapens växtsortsmyndighet (
                     33
                  ) för att öka rättssäkerheten. c) Lydelsen av hänvisningen i artikel 56.2, i förordning nr 2100/94 bekräftar att provningarna ska följa de riktlinjer som antas av växtsortsmyndighetens förvaltningsråd.
            
         
               76.
            
            
               Dessa tre bedömningsfaktorer talar enligt min uppfattning för att de riktlinjer, protokoll eller vägledande principer som växtsortsmyndighetens förvaltningsråd antar för att reglera utförandet av den tekniska provningen, ska anses vara av rättslig karaktär (och därmed ha bindande verkan, åtminstone för myndigheten själv). Det innebär att tribunalen inte gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den tillämpade protokollet så.
            
         
               77.
            
            
               Jag håller emellertid inte med tribunalen när det gäller konsekvenserna av begränsningen av utrymmet för skönsmässig bedömning, vilken växtsortsmyndigheten enligt domen hade ålagt sig själv då den antog riktlinjerna. (
                     34
                  ) Jag anser inte att dessa riktlinjer – just för att de är av rättslig karaktär, vilket innebär att de måste iaktta principen om normhierarki – på ett giltigt sätt kan begränsa den befogenhet som växtsortsmyndighetens ordförande har att lägga till ett ytterligare kännetecken. Eftersom den befogenheten regleras av överordnade rättsregler (närmare bestämt artiklarna 22 och 23 i tillämpningsförordningen), ska riktlinjerna följa dessa.
            
         
               78.
            
            
               Den överklagade domen har inspirerats av domstolens praxis rörande riktlinjernas självbegränsande kraft inom konkurrensrätten och inom området för statligt stöd. (
                     35
                  ) De riktlinjer som kommissionen offentliggör för tillämpningen av artiklarna 101 FEUF, 102 FEUF och 107 FEUF (där den i själva verket förklarar hur den ska använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att tillämpa dessa artiklar direkt i konkreta fall) kan emellertid inte likställas med växtsortsmyndighetens riktlinjer som innehåller normer för hur de godkända nationella organen ska utföra den tekniska provningen på ett harmoniserat sätt. I det sistnämnda fallet beskriver växtsortsmyndigheten inte hur den ska använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning då den utför sina uppgifter, ett utrymme som domstolen har tillerkänt den med anledning av att villkoren för bedömningen av ansökningar om gemenskapens växtförädlarrätt är vetenskapligt och tekniskt komplicerade, (
                     36
                  ) och den anger inte heller hur den ska använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att bevilja eller avslå gemenskapens växtförädlarrätt.
            
         
               79.
            
            
               Trots att riktlinjerna utan tvekan är av teknisk beskaffenhet passar deras rättsliga karaktär således in i ett system som styrs av allmänna rättsprinciper, såsom principen om normhierarki, vilket utesluter konflikt med överordnade bestämmelser som artiklarna 22 och 23 i genomförandeförordningen. Följaktligen kan dessa riktlinjer inte inskränka växtsortsmyndighetens ordförandes befogenheter, eller hindra denne från att bedöma ett ytterligare kännetecken på det sätt som har skett i förevarande mål.
            
         
               80.
            
            
               Vad beträffar tillämpligheten i tiden av växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, anser jag att Schniga och växtsortsmyndigheten har fog för sin kritik mot den överklagade domen.
            
         
               81.
            
            
               Det har med rätta sagts att principerna om nya lagbestämmelsers tillämplighet i tiden ingår i unionsrättens allmänna rättsprinciper och härstammar från medlemsstaternas gemensamma rättstraditioner. (
                     37
                  )
            
         
               82.
            
            
               Domstolen har i det här sammanhanget slagit fast att en ny bestämmelse ska tillämpas från och med ikraftträdandet av den rättsakt i vilken den ingår och även om bestämmelsen inte är tillämplig på rättsliga situationer som har uppkommit och blivit slutligt etablerade under den äldre bestämmelsens giltighetstid, är den tillämplig på framtida verkningar av dessa situationer liksom på nya situationer. Med förbehåll för principen om att rättsakter inte har retroaktiv verkan, har domstolen godtagit att när den nya bestämmelsen åtföljs av specialbestämmelser som reglerar dess tillämpning i tiden ska undantag göras från denna princip. (
                     38
                  )
            
         
               83.
            
            
               Vad beträffar handläggningsregler har domstolen slagit fast att de i allmänhet ska vara tillämpliga från och med den dag då de träder i kraft. Så är dock inte fallet med materiella bestämmelser som vanligtvis inte anses tillämpliga på etablerade förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna har trätt i kraft, såvida det inte av bestämmelsernas lydelse, syfte eller systematik klart framgår att de ska tillerkännas sådan verkan. (
                     39
                  )
            
         
               84.
            
            
               I förevarande mål bekräftade tribunalen, efter att den erinrat om just denna praxis, att handläggningsreglerna i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1, på vilka överklagandenämnden hade grundat sitt beslut, är omedelbart tillämpliga. (
                     40
                  )
            
         
               85.
            
            
               Jag delar inte denna uppfattning utan instämmer med Schnigas och i växtsortsmyndighetens tolkning av artikel 22.2 i genomförandeförordningen. I den bestämmelsen fastställs principen att förvaltningsrådets beslut inte har retroaktiv verkan, om de avviker från de tillfälliga beslut som har fattats av växtsortsmyndighetens ordförande för ”den tekniska provning som har påbörjats innan förvaltningsrådets beslut”. (
                     41
                  )
            
         
               86.
            
            
               Växtsortsmyndigheten har dessutom i förevarande mål gjort gällande att meddelandena om offentliggörande av protokollen (även växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1) innehåller ett uttryckligt påpekande om att tekniska provningar som påbörjats innan det (protokollet) godkändes inte påverkas, om inte annat anges. (
                     42
                  )
            
         
               87.
            
            
               Även om växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 strängt taget inte innehåller några uttryckliga begränsningar av dess tillämpning i tiden (det finns inte någon sådan specificering i det) och det rör sig om en bestämmelse som kan påverka tredje man, räcker det att när det offentliggörs klargöra att det inte är tillämpligt på pågående förfaranden. Denna information är tillräcklig för att ett av de undantag från principen att handläggningsreglerna är omedelbart tillämpliga och som domstolen har slagit fast i sin praxis, ska bli aktuellt.
            
         
               88.
            
            
               Båda dessa faktorer (det vill säga artikel 22.2 i genomförandeförordningen och växtsortsmyndighetens offentliggörande av riktlinjerna) visar att i enlighet med lagstiftarens avsikt och myndighetens eget agerande, omfattar nya regler som myndigheten antar för de tekniska provningarna inte sådana provningar som redan pågår. (
                     43
                  )
            
         
               89.
            
            
               Härav följer att växtskyddsmyndighetens protokoll TP/14/1 inte var tillämpligt i förevarande mål, vilket innebär att motsvarande argument i den första delen av grunden för överklagandet ska godtas. Tribunalen gjorde sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fastställde överklagandenämndens beslut där det protokollet tillämpades.
            
         
               90.
            
            
               Mot bakgrund av vad som ovan anförts är det inte nödvändigt att behandla det tredje argumentet i den första delen av grunden för överklagandet, rörande påståendet att växtsortsmyndighetens protokoll har företräde framför UPOV-protokollen. (
                     44
                  ) När det har slagit fast att växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 av tidsmässiga skäl inte är tillämpligt i förevarande mål, saknar tvisten rörande denna punkt betydelse.
            
         2. Den andra delen av den enda grunden för överklagandet: tolkningen av artikel 23 i förordning nr 2100/94
      
               91.
            
            
               Överklagandet bör bifallas även såvitt avser den andra delen av den enda grunden för överklagandet och jag anser att det kan bidra till att med större precision avgränsa växtsortsmyndighetens ordförandes befogenheter. Det skulle till och med kunna göra bedömningen av den föregående grunden onödig, eftersom det skulle bekräfta att växtsortsmyndighetens ordförandes beslut av den 14 december 2006 är giltigt, även enligt systemet i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1. Jag vill erinra om att det beslutet, genom att det innebar ett godkännande av att det omtvistade ytterligare kännetecknet användes för att särskilja den sökta växtsorten från referenssorten (varvid just artikel 23 i förordning nr 1239/95 användes som rättslig grund), banade väg för att bevilja den sökta växtsorten gemenskapens växtförädlarrätt.
            
         
               92.
            
            
               I den överklagade domen godtog tribunalen överklagandenämndens slutsats att växtsortsmyndighetens ordförandes bedömning av ett ytterligare kännetecken utgjorde ett åsidosättande av punkt III.3 i växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1. Tribunalen betonade vidare att även om det godtogs att ytterligare kännetecken får läggas till, skulle det, enligt artikel 23 i genomförandeförordningen, krävas ett föregående godkännande av växtsortsmyndighetens ordförande för att värna om rättssäkerheten och säkerställa att ansökningar behandlas objektivt och att de berörda parternas beteende kan förutses. (
                     45
                  )
            
         
               93.
            
            
               Schnigas och växtsortsmyndighetens kritik av den här delen av den överklagade domen (
                     46
                  ) kan godtas om tribunalens tolkning skulle strida mot eller vara oförenlig med den korrekta tolkningen av ordförandens befogenheter, enligt artikel 23 i genomförandeförordningen, jämförd med artikel 22 i samma förordning. Det är därför nödvändigt att undersöka såväl dessa befogenheter som hur de får utövas.
            
         
               94.
            
            
               Regelverket för växtsortsmyndighetens ordförande återfinns främst i artikel 42 i förordning nr 2100/94. Utöver de traditionella uppgifterna för varje ledningsorgan inom ett administrativt organ (rörande dess verksamhet, personal och budget) (
                     47
                  ) anges det att ordföranden ska ”vidta alla nödvändiga åtgärder, (
                     48
                  ) däribland utfärdande av interna förvaltningsföreskrifter och offentliggörande av meddelanden, för att säkerställa att verksamheten vid Växtsortmyndigheten bedrivs …,” samt ”förelägga Förvaltningsrådet utkast till ändringar av denna förordning, av de bestämmelser som avses i artiklarna 113 och 114[ (
                     49
                  ) ] eller av andra bestämmelser om gemenskapens växtförädlarrätt”. (
                     50
                  )
            
         
               95.
            
            
               Enligt artikel 22.2 i tillämpningsförordningen får ordföranden fatta tillfälliga beslut (
                     51
                  ) om riktlinjer för provningen, om förvaltningsrådet, som är det behöriga organet för detta, inte har gjort det dessförinnan efter förslag från ordföranden. (
                     52
                  ) Enligt artikel 23 i samma förordning ska förvaltningsrådet föreskriva om befogenhet för ordföranden att lägga till ytterligare ”karakteristiska kännetecken och deras uttryck med avseende på en sort”.
            
         
               96.
            
            
               Möjligheten för myndighetens ordförande att lägga till ytterligare kännetecken ska prövas med beaktande av domstolens praxis. Domstolen har slagit fast att växtsortsmyndigheten måste ges ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning när den fullgör denna uppgift, på grund av att dess uppgift kännetecknas av att villkoren för bedömningen av ansökningar om gemenskapens växtförädlarrätt är vetenskapligt och tekniskt komplicerade. (
                     53
                  )
            
         
               97.
            
            
               Som växtsortsmyndighetens ombud uppgav vid förhandlingen skiljer sig dessutom förfarandet för att bevilja gemenskapens växtförädlarrätt från det förfarande som tillämpas för andra immateriella rättigheter, just på grund av att det bygger på en undersökning av ett patenterbart objekt som är levande material, det vill säga som genomgår en utveckling under en relativt lång tidsperiod, under vilken det genomgår eller kan genomgå förändringar som kan vara av betydelse för beviljandet av denna rätt. Detta ger än större anledning att göra utrymmet för den tekniska bedömningen av egenskaperna eller kännetecknen hos de granskade växtprodukterna mer flexibelt.
            
         
               98.
            
            
               Enligt artikel 56.2 i förordning nr 2100/94 ska de tekniska provningarna (som görs av växtsortsmyndigheten själv eller av andra godkända organ) genomföras i enlighet med de riktlinjer för försök som utfärdats av förvaltningsrådet och de instruktioner som myndigheten givit. Enligt min uppfattning får ordföranden, som har befogenhet att utfärda föreskrifter enligt artikel 42 i samma förordning, även göra det i samband med de tekniska provningarna, vilket tillsammans med det ovannämnda omfattande utrymmet för skönsmässig bedömning innebär att ordföranden ska ha befogenhet att anta ytterligare kriterier.
            
         
               99.
            
            
               Även om ordförandens ”interna föreskrifter” inte skulle ha den räckvidden, påverkar det inte vederbörandes befogenhet att ”lägga till ytterligare karakteristiska kännetecken och deras uttryck med avseende på en sort”, enligt artikel 23 i genomförandeförordningen. Denna befogenhet måste under alla förhållanden respekteras, till den grad att förvaltningsrådet när det godkänner ett beslut om riktlinjer måste erkänna den (”föreskriva om befogenhet”).
            
         
               100.
            
            
               Ordföranden fråntas inte sin befogenhet att lägga till ytterligare kriterier om förvaltningsrådet i ett enskilt fall har glömt att ge vederbörande befogenhet att göra det eller under andra liknande omständigheter. Det framgår tydligt av den hänvisning till artikel 22.2 som finns i artikel 23.2, båda i tillämpningsförordningen, enligt vilken ordföranden åtminstone ska kunna fatta tillfälliga beslut om ytterligare kännetecken.
            
         
               101.
            
            
               Dels överensstämmer den tolkningen av ordförandens befogenheter med det omfattande utrymme för skönsmässig bedömning som han ska ha när han fullgör sin uppgift, dels är det den tolkning som bäst stämmer överens med andemeningen bakom de principer som finns i UPOV-protokoll TG/1/3, vilka även ligger till grund för Europeiska unionens agerande i egenskap av medlem i den organisationen. Jag dristar mig till att till och med hävda att artikel 23 i genomförandeförordningen är ett uttryck, på europeisk nivå, för punkt 4.2.3. i det protokollet, (
                     54
                  ) vilken innehåller den flexibilitet som krävs för att de kännetecken som anges i riktlinjerna inte ska anses uttömmande och för att godta ytterligare kännetecken, även sådana som identifieras under den tekniska provningen.
            
         
               102.
            
            
               Sammanfattningsvis drar jag därav slutsatsen att ordföranden har befogenhet att lägga till ytterligare kriterier och att denna befogenhet bygger direkt på förordningarna nr 2100/94 och nr 1239/95, oberoende av om växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 var i kraft eller inte. Riktlinjerna kunde inte inskränka en befogenhet som föreskrivits i lag och som utvecklats i de ovannämnda förordningarna, vilka obestridligen var överordnade protokollen och de vägledande principerna.
            
         
               103.
            
            
               Vad avslutningsvis beträffar vid vilken tidpunkt ordföranden ska fatta beslutet om att lägga till de ytterligare kännetecknen, har Schniga och växtsortsmyndigheten med rätta påpekat att det inte finns någon bestämmelse där det anges närmare. Följaktligen saknas grund för kritiken rörande detta i den överklagade domen. (
                     55
                  ) Att det dröjde så länge innan beslutet fattades i det här fallet (nästan 12 månader) kanske inte utgjorde den bästa administrativa praxis, men det gjorde inte beslutet ogiltigt, eftersom det inte anges några tidsgränser i de tillämpliga bestämmelserna.
            
         
               104.
            
            
               Följaktligen ska överklagandet även bifallas såvitt avser den andra delen av grunden.
            
         V – Konsekvenser av upphävandet av den överklagade domen
      
      
               105.
            
            
               Att överklagandet bifalls innebär att den överklagade domen upphävs, i den del överklagandenämndens beslut fastställs. Logiskt sett ska även de sistnämnda besluten ogiltigförklaras.
            
         
               106.
            
            
               Enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol kan denna om tribunalens avgörande upphävs, själv slutligt avgöra målet om detta är färdigt för avgörande. Jag anser emellertid inte att så är fallet i förevarande mål, i synnerhet på grund av att tribunalen i den överklagade domen gjorde påpekanden ”för fullständighetens skull”, som inte var av beslutskaraktär, rörande den andra delen av den grund för överklagande som Schniga hade åberopat, vilken tribunalen ansåg vara verkningslös. Eftersom klaganden under de omständigheterna inte heller kunde överklaga dessa påpekanden, (
                     56
                  ) bör saken prövas på nytt vid den instans från vilken de ogiltigförklarade besluten härrörde. Med hänsyn till den orimligt långa tid som denna tvist har pågått (vilket jag beskrivit i början av detta förslag till avgörande) medger jag att denna lösning inte är tillfredsställande, men jag kan inte se hur den ska kunna undvikas.
            
         
               107.
            
            
               Avslutningsvis ska domstolen vid prövningen av den överklagade domen också fatta beslut om rättegångskostnaderna i första instans. Enligt artikel 137.1, jämförd med artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler, ska domstolen även förplikta växtsortsmyndigheten att ersätta rättegångskostnaderna i första instans och i målet om överklagande, eftersom de beslut som dess överklagandenämnd har fattat bör ogiltigförklaras, vilket klaganden också har yrkat. Eftersom växtsortsmyndigheten har intervenerat till stöd för Schnigas ståndpunkt, även i första instans, kan dess yrkanden emellertid inte anses ha ogillats. Följaktligen ska vardera parten bära sina rättegångskostnader.
            
         VI – Förslag till avgörande
      
      
               108.
            
            
               Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska
               
                        1)
                     
                     
                        upphäva tribunalens dom av den 10 september 2015, vilken meddelades i målen T‑91/14 och T‑92/14, Schniga/växtsortsmyndigheten – Brookfield New Zealand och Elaris (Gala Schnitzer),
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        ogiltigförklara de beslut som överklagandenämnden vid Gemenskapens växtsortsmyndighet meddelade den 20 september 2013, i ärendena A 003/2007 och A 004/2007,
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        förpliktiga vardera parten att bära sina rättegångskostnader i båda instanserna.
                     
                  
         (
            1
         )	Originalspråk: spanska.
      (
            2
         )	Förädlingen av en ny växtsort kan under vissa omständigheter och på vissa villkor ge upphov till att en immateriell rättighet beviljas och därmed ett monopol på utvinningen av frön från den växten, frukten eller blomman.
      (
            3
         )	Beslut EU 18759, OBJ 06‑021 och OBJ 06‑022 av den 26 februari 2007.
      (
            4
         )	Dom av den 13 december 2010, Schniga/växtsortsmyndigheten – Elaris och Brookfield New Zealand (Gala Schnitzer) (T‑135/08, EU:T:2010:397).
      (
            5
         )	Domstolens dom av den 19 december 2012, Brookfield New Zealand och Elaris/växtsortsmyndigheten och Schniga (C‑534/10 P, EU:C:2012:813).
      (
            6
         )	Beslut av den 20 september 2013, ärendena A 003/2007 och A 004/2007.
      (
            7
         )	Mål T‑91/14 och T‑92/14, ej publicerad, EU:T:2015:624.
      (
            8
         )	Rådets förordning av den 27 juli 1994 om gemenskapens växtförädlarrätt (EGT L 227, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 60, s. 196), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 2506/95 av den 25 oktober 1995 (EGT L 258, 1995, s. 3) (nedan kallad förordning nr 2100/94).
      (
            9
         )	Dock används vanligtvis den engelska förkortningen DUS (distinctness, uniformity, stability).
      (
            10
         )	Kommissionens förordning (EG) nr 1239/95 av den 31 maj 1995 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för rådets förordning (EG) nr 2100/94 i fråga om förfaranden inför Gemenskapens växtsortsmyndighet (EGT L 121, 1995, s. 37). Nedan använder jag omväxlande begreppen ”tillämpningsförordningen” och ”genomförandeförordningen”. Den sistnämnda förordningen upphävdes genom kommissionens förordning (EG) nr 874/2009 av den 17 september 2009 om fastställande av tillämpningsföreskrifter för rådets förordning (EG) nr 2100/94 i fråga om förfaranden inför Gemenskapens växtsortsmyndighet (EUT L 251, 2009, s. 3), vilken av tidsmässiga skäl inte är tillämplig i förevarande mål.
      (
            11
         )	Förordning nr 874/2009 (se föregående fotnot) innehöll denna artikel 22 oförändrad, men i den nyligen genomförda ändringen av den genom kommissionens genomförandeförordning (EU) nr 2016/1448 av den 1 september 2016 om ändring av förordning nr 874/2009 (EUT L 236, 2016, s. 3) infördes för tydlighetens skull och för att undvika överlappningar, enligt skäl 19, en ny punkt 3 med följande lydelse:
      ”3. Om det inte föreligger något beslut från förvaltningsrådet, eller om växtsortsmyndighetens ordförande inte har fattat något tillfälligt beslut enligt punkt 2, om växtsortsmyndighetens riktlinjer för provningen ska UPOV:s riktlinjer för släkten och arter tillämpas. Om det inte föreligger några sådana riktlinjer får nationella riktlinjer som har utarbetats av en behörig myndighet som ansvarar för den tekniska provningen av en växtsort användas, under förutsättning att växtsortsmyndighetens ordförande ger sitt samtycke till detta. Den behöriga myndigheten ska överlämna dessa riktlinjer till växtsortsmyndigheten och växtsortsmyndigheten ska offentliggöra dem på sin webbplats.”
      (
            12
         )	Växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 av den 27 mars 2003 om bedömningar avseende särskiljbarhet, enhetlighet och stabilitet (Äpple) (nedan kallat växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1). Den enda version som finns tillgänglig är på engelska.
      (
            13
         )	Antagen i Paris den 2 december 1961.
      (
            14
         )	Vilka omfattas av UPOV-protokollen TG/163/3 (Grundstammar till äpple) respektive TG/192/1 (Prydnadsäpplen).
      (
            15
         )	Den hade ansökningsnummer 1999/0033.
      (
            16
         )	I det beslutet angavs däremot inte det ytterligare kännetecknet ”antocyaninfärgning i ståndarsträngens bas”, vilket också fanns med i slutrapporten för provningen.
      (
            17
         )	Se fotnot 4 i detta förslag till avgörande. Tribunalens dom överklagades till domstolen (mål C‑534/10 P) och domstolen ogillade överklagandet i sin dom av den 19 december 2012, se fotnot 5.
      (
            18
         )	Beslut av den 8 oktober 2008.
      (
            19
         )	Genom hänvisning till dom av den 11 december 2012, kommissionen/Spanien (C‑610/10, EU:C:2012:781), punkt 45 och där angiven rättspraxis. Se punkterna 73–76 i den överklagade domen.
      (
            20
         )	Punkterna 79 och 80 i den överklagade domen.
      (
            21
         )	Tribunalen hänvisade till sin dom av den 19 november 2008, Schräder/växtsortsmyndigheten (SUMCOL 01) (T‑187/06, EU:T:2008:511), punkterna 59–64, vilken fastställdes i domstolens dom av den 15 april 2010, Schräder/växtsortsmyndigheten (C‑38/09 P, EU:C:2010:196), punkt 77.
      (
            22
         )	Punkterna 81–87 i den överklagade domen.
      (
            23
         )	Punkterna 103 och 104 i den överklagade domen.
      (
            24
         )	Se punkt 26 i detta förslag till avgörande.
      (
            25
         )	Enligt dess tolkning av punkt 4.2.3. av UPOV-protokoll TP/1/3.
      (
            26
         )	Den hänvisar till punkt IV.3.
      (
            27
         )	Enligt dess tolkning av punkt III.3.
      (
            28
         )	Klaganden har i punkt 57 i sin ansökan angett att dess kritik mot den felaktiga tillämpningen av de vägledande principerna UPOV TG/14/8 och av växtsortsmyndighetens protokoll TP/14/1 har framförts som en försiktighetsåtgärd och för fullständighetens skull, eftersom klaganden anser att det saknar betydelse vilket av de två dokumenten som kan ha varit tillämpligt.
      (
            29
         )	Punkt 91 i den överklagade domen.
      (
            30
         )	Punkterna 92 och 93 i den överklagade domen.
      (
            31
         )	Punkt 43 i dess svaromål.
      (
            32
         )	Se artikel 56.2 i förordning nr 2100/94, vilken återgetts i punkt 14 i detta förslag till avgörande.
      (
            33
         )	Artikel 22.1 i genomförandeförordningen, vilken återgetts i punkt 16 i detta förslag till avgörande.
      (
            34
         )	Punkt 85 i den överklagade domen.
      (
            35
         )	Den hänvisar till dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, EU:C:2005:408), punkterna 209–211, och dom av den 11 september 2008, Tyskland m.fl./Kronofrance (C‑75/05 P och C‑80/05 P, EU:C:2008:482), punkt 60 och där angiven rättspraxis.
      (
            36
         )	Domstolens dom av den 19 december 2012, Brookfield New Zealand och Elaris/växtsortsmyndigheten och Schniga (C‑534/10 P, EU:C:2012:813), punkt 50.
      (
            37
         )	Se den fullständiga genomgång av denna fråga som finns i generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i målet kommissionen/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2014:2438), punkterna 26–33.
      (
            38
         )	Dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2014:2438), punkt 32 och där angiven rättspraxis.
      (
            39
         )	Ibidem, punkt 33.
      (
            40
         )	Punkterna 75 och 76 i den överklagade domen.
      (
            41
         )	Det är logiskt att den regeln bara slås fast beträffande de avvikande aspekterna av beslut som är motstridiga sinsemellan, eftersom de när de överensstämmer med varandra inte ger upphov till någon rättsosäkerhet, utan snarast bekräftar och godkänner de åtgärder som är tillämpliga på provningen, vilka dittills varit tillfälliga.
      (
            42
         )	På växtsortsmyndighetens webbplats, under den flik som leder till de tekniska protokollen, finns ett meddelande med följande lydelse: ”I enlighet med artikel 56.2 i rådets förordning (EG) [nr] 2100/94 ska de tekniska provningar som myndigheten genomför… eller de tekniska provningar vars resultat myndigheten ska beakta, ske i enlighet med de riktlinjer för försök som utfärdats av förvaltningsrådet. Tekniska provningar som påbörjas före beslutet ska inte påverkas om inte annat meddelas.”
      (
            43
         )	Denna tolkning bekräftas dessutom av den nya punkten 3 i artikel 22 i genomförandeförordningen (se fotnot 11 i detta förslag till avgörande), i vilken det föreskrivs att om det inte föreligger något beslut från förvaltningsrådet, eller om växtsortsmyndighetens ordförande inte har fattat något tillfälligt beslut om växtsortsmyndighetens riktlinjer för provningen ska UPOV:s riktlinjer för släkten och arter (skäl 19) tillämpas. Även om denna punkt antogs efter de faktiska omständigheterna i det nationella målet, förtydligar den lagstiftarens avsikt enligt det skälet.
      (
            44
         )	Detta angav tribunalen i punkterna 79 och 80 i den överklagade domen.
      (
            45
         )	Se punkterna 87–93 i den överklagade domen.
      (
            46
         )	Den redovisas bland annat i punkterna 64–69 i detta förslag till avgörande.
      (
            47
         )	Artikel 42.1 b, c och d i den förordningen.
      (
            48
         )	Min kursivering.
      (
            49
         )	Artikel 113 handlar om myndighetens avgifter och artikel 114 om tillämpningsföreskrifter som förordning nr 1239/95.
      (
            50
         )	Artikel 42.1 f och g. Min kursivering.
      (
            51
         )	I förordning nr 2016/1448 (se fotnot 11 i detta förslag till avgörande) har punkt 2 i artikel 23 i genomförandeförordningen tagits bort eftersom beslut om riktlinjer för provningen bör ha permanent karaktär på grund av deras betydelse för användarna och för att avspegla att det beslut som fattats av växtsortsmyndighetens ordförande, när denne utövar den befogenhet som anges i artikel 23.1, inte är tillfälligt, enligt vad som anges i skäl 20 i förordning nr 2016/1448.
      (
            52
         )	Artikel 36.1 e, jämförd med artiklarna 42.1 g och 56.2 i förordning nr 2100/94.
      (
            53
         )	Domstolens dom av den 19 december 2012, Brookfield New Zealand och Elaris/växtsortsmyndigheten och Schniga (C‑534/10 P, EU:C:2012:813), punkt 50. På denna punkt delar jag generaladvokaten Mazáks uppfattning i hans förslag till avgörande i målet Schräder/växtsortsmyndigheten (C‑38/09 P, EU:C:2009:753), punkterna 25 och 26 och där angiven praxis.
      (
            54
         )	Se punkt 25 i detta förslag till avgörande.
      (
            55
         )	Se punkterna 92 och 93 i den överklagade domen.
      (
            56
         )	Dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen (C‑679/11 P, EU:C:2013:606), punkt 85 och där angiven rättspraxis.