CELEX: 62002CC0136
Language: pl
Date: 2004-03-16
Title: Opinia rzecznika generalnego Ruiz-Jarabo Colomer przedstawione w dniu 16 marca 2004 r. # Mag Instrument Inc. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory). # Odwołanie - Wspólnotowy znak towarowy - Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 - Trójwymiarowy kształt latarek - Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji - Charakter odróżniający. # Sprawa C-136/02 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      DÁMASA RUIZA‑JARABA COLOMERA
      przedstawiona w dniu 16 marca 2004 r. (1)
      
      Sprawa C‑136/02 P
      Mag Instrument Inc.
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory)
      Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 40/94 – Trójwymiarowy kształt latarek – Odróżniający charakter Okoliczności powstania sporu
      1.        W dniu 29 marca 1996 r. Mag Instrument Inc. z siedzibą w Ontario (Stany Zjednoczone Ameryki) złożył na podstawie rozporządzenia
         (WE) nr 40/94 (2) do Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (zwanego dalej „Urzędem”) pięć wniosków o rejestrację
         trójwymiarowych wspólnotowych znaków towarowych.
      
      2.        Zgłoszone trójwymiarowe znaki stanowiły cylindryczne kształty latarek sprzedawanych przez to przedsiębiorstwo.
      
      3.        Towary objęte wnioskiem o rejestrację należą, po dokonanej przez skarżącego w tym zakresie zmianie z dnia 18 listopada 1997 r.,
         do klasy 9 i 11 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji
         znaków towarowych z dnia 15 czerwca 1957 r., zrewidowanego i zmienionego, i odpowiadają następującemu opisowi:
      
      –        „urządzenia do oświetlania, w szczególności latarki” oraz
      –        „urządzenia do oświetlania, w szczególności latarki, oraz części wymienne i akcesoria do tych towarów”.
      4.        Trzema decyzjami z dnia 11 marca 1999 r. oraz dwiema z dnia 15 marca 1999 r. ekspert Urzędu odrzucił zgłoszenia na podstawie
         art. 38 rozporządzenia nr 40/94, z tego powodu, iż znaki nie posiadały charakteru odróżniającego.
      
      5.        W dniu 11 maja 1999 r. Mag Instrument Inc. na podstawie art. 59 rozporządzenia nr 40/94 wniósł odwołanie od poszczególnych
         decyzji eksperta. Wszystkie pięć odwołań zostało odrzuconych decyzją Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2000 r., z tego powodu,
         iż sam kształt może stanowić odróżniającą wskazówkę co do pochodzenia towaru jedynie wówczas, gdy posiada on szczególne cechy
         na tyle różne od kształtów zwykle używanych dla tego rodzaju towarów, aby potencjalny kupujący postrzegał go przede wszystkim
         jako wskazówkę co do pochodzenia, nie zaś jako przedstawienie samego towaru. Wobec braku tej różnicy kształt jest opisowy
         i należy do zakresu zastosowania art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94.
      
      6.        Zdaniem Izby Odwoławczej, zasadnicza kwestia sprowadza się do określenia, czy przedstawienie jednego ze spornych znaków w pierwszej
         chwili sugeruje przeciętnemu kupującemu pochodzenie latarki, czy tylko rodzaj towaru.
      
      Ponadto dodaje:
      –        po pierwsze, że okoliczność, iż wzór przyciąga uwagę, nie oznacza, że jest ono rzeczywiście samo w sobie odróżniające;
      –        po drugie, że odmowa rejestracji oznaczenia na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) z powodu braku odróżniającego charakteru nie
         oznacza, że już minimalny stopień takiego charakteru wystarczy dla rejestracji takiego oznaczenia, ponieważ z samej treści
         rozporządzenia nr 40/94 wynika, że wymagany stopień odróżniającego charakteru, to taki, który umożliwia funkcjonowanie znaku
         jako oznaczenia pochodzenia.
      
      Izba Odwoławcza stwierdza, że pomimo posiadania przez znak licznych cech przyciągających uwagę, żadna z nich nie spełnia względem
         przeciętnego nabywcy latarek warunku posiadania wymaganego odróżniającego charakteru (pkt 11–18 zaskarżonej decyzji).
      
       Zaskarżony wyrok
      7.        Mag Instrument podniósł przed Sądem Pierwszej Instancji jedyny zarzut oparty na naruszeniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 40/94.
      
      8.        W ramach tego zarzutu wnosząca odwołanie twierdziła, że nie ma czegoś takiego jak „zwyczajowy kształt” latarek, zaprzeczając
         temu, że zgłoszone znaki towarowe miałyby stanowić „rodzajowy kształt” tych towarów. Zarzuca decyzji Izby Odwoławczej, iż
         nie zawiera ona kryteriów, którym powinien odpowiadać trójwymiarowy znak towarowy, aby można było przyznać, że ma on odróżniający
         charakter, podkreślając, iż nie zawiera ona uzasadnienia stwierdzenia o nieposiadaniu przez kształt latarki takiego charakteru
         ani też nie określa przypadków, w których przeciętny konsument może wnioskować o pochodzeniu towaru na podstawie tego kształtu.
      
      9.        Zdaniem skarżącej, Izba Odwoławcza pominęła dowody wskazujące na odróżniający charakter zgłoszonych znaków: opinię biegłego
         w przedmiocie oryginalności, kreatywności oraz odróżniającego charakteru tych kształtów oraz wniosek o przesłuchanie w charakterze
         świadka ich autora; określonych odwołań w literaturze fachowej; włączenie do zbiorów licznych muzeów; uzyskanie nagród międzynarodowych;
         rozstrzygnięcia organów sądowych i administracyjnych niektórych państw.
      
      W tym samym celu wnosząca odwołanie przedstawiła dowód, iż celem dokonania naprawy wysyłane są jej imitacje towaru o wątpliwej
         jakości oraz że sprzedawane są kopie jej towaru zaopatrzone w informację, iż posiadają one „wzór kultowej latarki Mag Lite”.
      
      10.      Sąd Pierwszej Instancji, czwarta izba, oddalił skargę wyrokiem z dnia 7 lutego 2002 r. w sprawie Mag Instrument przeciwko
         OHIM (3), w którym rozpoczął od przypomnienia, że istotnym zadaniem znaku towarowego jest zagwarantowanie konsumentowi lub końcowemu
         użytkownikowi wskazówki co do pochodzenia określonego towaru lub usługi. W tym celu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94
         nie ustanawia odmiennego systemu dla różnych kategorii znaków, w związku z czym nie należy stosować do trójwymiarowych znaków
         mających kształt samych towarów bardziej rygorystycznych kryteriów niż do innych kategorii znaków (4). Ponadto oceny odróżniającego charakteru należy dokonywać z uwzględnieniem postrzegania, które można przypisać przeciętnemu,
         właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i rozsądnemu konsumentowi (5).
      
      11.      W ramach oceny spornych znaków Sąd Pierwszej Instancji określił je jako cylindryczne, co stanowi zwyczajowy kształt latarek,
         przy czym cztery z nich rozszerzają się ku końcowi, gdzie znajduje się żarówka, zaś piąty jest całkowicie cylindryczny. Wszystkie
         te kształty są używane przez innych producentów latarek, a tym samym przekazują konsumentowi wyobrażenie o towarze, nie umożliwiając
         jego indywidualizacji lub skojarzenia z określonym pochodzeniem handlowym (6).
      
      12.      Ze względu na swoje cechy estetyczne oraz niezwykle oryginalny wzór, oznaczenia te wydają się bardziej wariantami zwykłego
         zewnętrznego wyglądu latarek, nie zaś kształtem, który byłby w stanie określić i wskazać na dane pochodzenie handlowe (7).
      
      13.      Wreszcie w zaskarżonym wyroku dopuszczono możliwość, iż przeciętny konsument mógłby nabrać zwyczaju rozpoznawania towarów
         wnoszącej odwołanie, opierając się wyłącznie na jego kształcie, niemniej podkreślono, że taka możliwość mogłaby zostać uwzględniona
         na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, który to przepis nie został powołany na żadnym etapie postępowania. Wszystkie
         dowody przedstawione w celu wykazania odróżniającego charakteru zgłoszonych znaków dotyczą używania latarek, a tym samym nie
         pozostają w związku z kwestią oceny właściwego im odróżniającego charakteru (8).
      
       Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości
      14.      Odwołanie wpłynęło do Trybunału w dniu 11 kwietnia 2002 r.
      
      15.      Mag Instrument oraz Urząd przedstawili uwagi na piśmie oraz uczestniczyli w rozprawie, która odbyła się w dniu 5 lutego 2004 r.
      
       Analiza zarzutów odwołania
      16.      Na poparcie swojego odwołania Mag Instrument podnosi siedem podstaw odwołania, z których większość opiera się na zarzucanym
         naruszeniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94. Zarzuty te mogą zostać schematycznie przedstawione w następujący
         sposób:
      
      –        pierwszy zarzut: błąd w ocenie odróżniającego charakteru oznaczenia jako całości;
      –        drugi zarzut: nieuwzględnienie stosownych dowodów;
      –        trzeci zarzut: naruszenie prawa do złożenia wyjaśnień;
      –        czwarty zarzut: błąd w ocenie odróżniającego charakteru oparty na arbitralnych założeniach;
      –        piąty zarzut: błąd w ocenie odróżniającego charakteru oparty na ogólnych nieudowodnionych założeniach;
      –        szósty zarzut: błąd w ocenie odróżniającego charakteru poprzez zastosowanie zbyt rygorystycznych kryteriów;
      –        siódmy zarzut: błąd w ocenie odróżniającego charakteru poprzez stwierdzenie, iż chodzi o zwyczajowe kształty.
      17.      Dla dokonania analizy zarzutów należy je pogrupować ze względu na rodzaj naruszenia, którego one dotyczą.
      
       Uwaga wstępna
      18.      Tak jak to wynika z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, wystarczy zaistnienie jednej z wymienionych tam bezwzględnych podstaw
         rejestracji, aby dane oznaczenie nie mogło zostać zarejestrowane jako wspólnotowy znak towarowy (9).
      
      19.      W taki też sposób Izba Odwoławcza stwierdziła, że sporne oznaczenia nie mogą być zarejestrowane, ponieważ zachodzą bezwzględne
         podstawy odmowy rejestracji ujęte w art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia.
      
      Niemniej skarga do Sądu Pierwszej Instancji zmierzająca do stwierdzenia nieważności opierała się wyłącznie na lit. b), w związku
         z czym Trybunał Sprawiedliwości powinien wyłącznie wypowiedzieć się w kwestii zasadności zawartej w tej skardze podstawy.
      
      A zatem, jeżeli sąd odwoławczy doszedłby do przekonania, że należy uchylić zaskarżony wyrok, przyjmując, że oznaczenia posiadają
         niezbędny rzeczywisty odróżniający charakter, nie spowodowałoby to zniknięcia wszystkich przeszkód dla ich rejestracji. Do
         rozważenia pozostałoby bowiem to, czy Izba Odwoławcza błędnie zastosowała art. 7 ust. 1 lit. c).
      
      20.      Jak wspomniałem już w opinii przedstawionej w dniu 6 listopada 2003 r. w sprawie Henkel przeciwko OHIM (10), bardziej pożądane byłoby przeprowadzenie jako pierwszej kwalifikacji oznaczeń będących kształtem towaru na podstawie art. 7
         ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94, tak aby dokonujący oceny sprawdził, czy zgłoszone oznaczenie nie zbiega się zasadniczo
         z wyobrażeniem konsumenta o towarze, ponieważ w tym przypadku należałoby odmówić jego rejestracji na podstawie lit. c), jako
         oznaczenia będącego nowym przedstawieniem graficznym towaru.
      
      21.      Dokonanie kwalifikacji na podstawie wspomnianej lit. c) niesie ze sobą również tę korzyść, iż umożliwia niewątpliwie powołanie
         się na konieczność pozostawienia do swobodnego używania, co upoważnia oceniającego do uwzględnienia rozważań pro futuro, przy
         ocenie zdatności danego kształtu do bycia znakiem towarowym. Niemniej wątpliwe jest, czy owe wymogi pozostawienia do swobodnego
         używania mogą być zawsze podniesione w ramach art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.
      
       W przedmiocie pierwszego, szóstego i siódmego zarzutu: błąd w ocenie rzeczywistego odróżniającego charakteru
      22.      Za pomocą tych zarzutów wnosząca odwołanie kwestionuje sposób, w jaki Sąd Pierwszej Instancji dokonał oceny zdatności zgłoszonych
         kształtów do odróżniania w danym przypadku towarów o określonym pochodzeniu handlowym.
      
      23.      Po pierwsze, zarzuca, iż wyrok nie uwzględnił całościowego wrażenia wywoływanego przez sporne trójwymiarowe oznaczenia. Sąd
         Pierwszej Instancji powinien był określić kryteria optyczne i estetyczne, które cechują każdy ze znaków jako całość, ponieważ
         opis każdej latarki był niewystarczający. Taki opis został dokonany w sposób szczegółowy przez Mag Instrument w następujących
         rubrykach: „Kształt”, „Budowa powierzchni”, „Rodzaj powierzchni”, „Całościowe wrażenie”.
      
      24.      Zarzut ten należy oddalić. Po pierwsze, w zaskarżonym wyroku nie dokonano bynajmniej oceny każdego z fragmentu spornych oznaczeń
         z pominięciem wrażenia wywoływanego przez znak jako całość. Sąd przyjął jedynie, że owe kształty (postać całkowicie cylindryczna
         lub poszerzona na jednym końcu) odpowiadały zwyczajowym kształtom latarek, przez co nie umożliwiały konsumentowi indywidualizacji
         towaru ani skojarzenia go z określonym pochodzeniem handlowym.
      
      Po drugie, wnosząca odwołanie nie wykazała, że wniosła do Sądu o dokonanie oceny na podstawie szczególnych kryteriów ani w odniesieniu
         do określonych aspektów znaków; w związku z czym w tej części zarzut ten jest nowy i jako taki powinien zostać uznany za niedopuszczalny,
         ponieważ nie został podniesiony we właściwym czasie przed sądem a quo.
      
      25.      Szósta podstawa odwołania obejmuje zarzut, jakoby w zaskarżonym wyroku zastosowano bardziej rygorystyczne kryteria w ocenie
         odróżniającego charakteru znaku mającego kształt towaru niż w stosunku do innych kategorii znaków.
      
      26.      Zdaniem wnoszącej odwołanie w zaskarżonym wyroku, po tym jak prawidłowo podkreślono w jego pkt 32 i 34, że dla różnych kategorii
         znaków znajdują zastosowanie te same kryteria lub wymogi oraz że dla wyłączenia zastosowania art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         wystarczy istnienie minimalnego odróżniającego charakteru, następnie ograniczono się do stwierdzenia, że sporne oznaczenia
         wydają się być bardziej „wariantami zwykłych kształtów latarek”. Jej zdaniem, Sąd Pierwszej Instancji powinien był wywnioskować
         z wyroku z dnia 20 września 2001 r. w sprawie Procter & Gamble przeciwko OHIM (Baby‑dry) (11), że w przypadku znaków będących kształtami dla stwierdzenia wystarczającego dla ich rejestracji odróżniającego charakteru
         wystarcza jakakolwiek postrzegalna różnica w stosunku do danych towarów.
      
      Odnośnie do „wariantów” danego kształtu, kontynuuje wnosząca odwołanie, nie budzi wątpliwości, że pomiędzy jednymi a drugimi
         występują różnice lub modyfikacje, a zatem Sąd Pierwszej Instancji, nie uznając ich odróżniającego charakteru, zastosował
         bardziej rygorystyczne kryteria niż w przypadku słownych znaków towarowych.
      
      27.      Zarzut ten opiera się na błędnym zrozumieniu zaskarżonego wyroku i w żadnym przypadku nie znajduje uzasadnienia w powołanym
         orzecznictwie.
      
      28.      Sąd Pierwszej Instancji, wyjaśniając, że zgłoszone trójwymiarowe znaki towarowe stanowią „warianty” jednego ze zwykłych kształtów
         latarek, w istocie ma na myśli to, że takie oznaczenia nie są niczym więcej jak „przedstawieniem” tego zwykłego kształtu.
         Z tego samego powodu twierdzi w wyroku, że kształty te nie są w stanie odróżniać towarów od siebie.
      
      To samo wynika z pkt 36 zaskarżonego wyroku, gdzie zostało wskazane, że we wszystkich wnioskach „znaki towarowe odpowiadają
         kształtom powszechnie używanym przez innych producentów latarek dostępnych na rynku” [tłumaczenie nieoficjalne].
      
      29.      Ponadto nawet jeżeliby przyjąć, że poprzez takie sformułowanie w pierwszej instancji stwierdzono pewną różnicę pomiędzy zgłoszonymi
         kształtami a zwyczajowo sprzedawanymi towarami, to nie oznacza to, że pomijając ją, naruszono art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.
      
      30.      Bezspornym jest, że kryterium „jakakolwiek postrzegalna różnica” pomiędzy porównywanymi kształtami a towarami może obejmować
         „jakąkolwiek różnicę, nawet najmniejszą”.
      
      Niemniej to minimalne kryterium nie wydaje się wystarczające dla zagwarantowania, iż znak towarowy będzie spełniał swoje zadanie
         w zakresie identyfikacji.
      
      31.      Z tego powodu w opinii przedstawionej w dniu 31 stycznia 2002 r. w sprawie Koninklijke KPN Nederland, (Postkantoor) (12) zaproponowałem, aby daną różnicę uważać za postrzegalną, jeżeli dotyczy ona ważnych elementów kształtu znaku lub jego znaczenia.
         W odniesieniu do kształtu chodziłoby o taką różnicę, która z uwagi na niezwyczajną lub fantazyjną kombinację, nowość przeważałaby
         nad całością elementów tworzących tę kompozycję. Z kolei, jeżeli chodzi o znaczenie, to różnica, aby zostać uznaną za postrzegalną,
         powinna powodować, że wrażenie wywołane przez znak złożony nie będzie się dokładnie pokrywać z sumą wskazówek dostarczonych
         przez elementy opisowe (13).
      
      32.      Podobnie rzecznik generalny Jacobs w opinii z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie OHIM przeciwko Wrigley (Doublemint) (14) stwierdził, że należy wymagać, aby różnice niezbędne dla rejestracji znaku były „większe niż minimalne” (15).
      
      33.      W związku z art. 5 ust. 1 lit. a) dyrektywy o znakach towarowych (16) Trybunał Sprawiedliwości ostatnio orzekł, że dane oznaczenie jest tożsame ze znakiem towarowym wówczas, gdy oznaczenie ujmowane
         jako całość przedstawia tak nieistotne różnice, że przeciętny konsument ich nie zauważa (17).
      
      34.      Z kolei w ww. wyroku w sprawie Postkantoor orzeczono, iż dostrzegalna różnica pomiędzy wyrazem a samą sumą elementów, z których
         jest on złożony, powoduje bądź to, że dzięki niezwyczajnemu charakterowi kombinacji w stosunku do towarów lub usług powstaje
         ogólne wrażenie wystarczająco odległe od wrażenia wywołanego przez połączenie wskazówek dostarczonych przez jego elementy,
         z tym skutkiem, że wrażenie to przeważa nad całością, bądź to, że wyrażenie przyjęło się w języku potocznym, stając się następnie
         samodzielne względem elementów, z których się składa. W tym ostatnim przypadku należy sprawdzić, czy wyraz, który uzyskał
         swoje własne znaczenie, nie jest w danym przypadku opisowy w rozumieniu tego przepisu (18).
      
      35.      Wreszcie wyroki w sprawie DKV przeciwko OHIM (Companyline) (19), a także postanowienia z dnia 5 lutego 2004 r. w sprawie Telefon & Buch przeciwko OHIM (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis) (20) oraz w sprawie Streamserve przeciwko OHIM (Streamserve) (21) potwierdzają ocenę dokonaną przez Sąd Pierwszej Instancji w sprawach dotyczących nazw zawierających mniejszą postrzegalną
         różnicę w sposobie oznaczania odnośnych towarów.
      
      36.      Tym samym nawet jeżeliby założyć, iż uznał istnienie pewnych różnic pomiędzy zgłoszonymi znakami a zwykłym przedstawieniem
         odnośnych towarów, to należy stwierdzić, że Sąd Pierwszej Instancji nie zastosował do oznaczeń składających się z kształtu
         towarów kryteriów bardziej rygorystycznych niż kryteria stosowane wobec innych kategorii znaków towarowych.
      
      37.      Siódmy zarzut jest skierowany przeciwko stwierdzeniu zawartemu w pkt 37 zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym „przeciętny
         konsument przyzwyczajony jest do widoku kształtów podobnych do tych, które są rozpatrywane w niniejszej sprawie, przedstawiających
         znaczną różnorodność wzorów” [tłumaczenie nieoficjalne].
      
      Zdaniem wnoszącej odwołanie, takie stwierdzenie świadczy o tym, że przeciętny konsument zwraca uwagę na wygląd towarów, a w związku
         z tym także na różne warianty, jak na przykład wskazanie pochodzenia.
      
      38.      Zarzut ten jest bez znaczenia dla sprawy. Sąd Pierwszej Instancji nie nadał bowiem temu twierdzeniu ogólnego zakresu, które
         próbuje mu się przypisać. Ograniczył się jedynie do wniosku, iż sporne latarki nie różnią się wystarczająco od pozostałych.
      
      39.      Z wyżej wymienionych powodów należy oddalić zarzuty pierwszy, szósty i siódmy.
      
       W przedmiocie drugiego, czwartego i piątego zarzutu: błąd w ustaleniach faktycznych dotyczących odróżniającego charakteru
      40.      W drugim zarzucie odwołania Mag Instrument utrzymuje, że dokonana przez Sąd Pierwszej Instancji ocena jest obarczona naruszeniem
         prawa z tego powodu, iż Sąd nie wziął pod uwagę przedstawionych mu stosownych okoliczności faktycznych oraz środków dowodowych.
      
      Wnosząca odwołanie powołuje się w szczególności na opinię biegłego, odwołania w określonej literaturze, włączenie do zbiorów
         muzealnych, zdobycie nagród międzynarodowych oraz na okoliczność, iż przypisuje się jej autorstwo imitacji jej towarów, nawet
         wówczas, gdy nie zostały opatrzone znakiem towarowym (22).
      
      41.      Jej zdaniem, Sąd Pierwszej Instancji popełnił błąd, odrzucając te dowody w oparciu o to, iż byłyby one właściwe jedynie w przypadku
         uzyskania odróżniającego charakteru na skutek używania, zgodnie z art. 7 ust. 3 rozporządzenia, podczas gdy w rzeczywistości
         dotyczą one cech właściwych latarkom, takich jak oryginalność, twórczy i odróżniający charakter. Nie należy kojarzyć ich zatem
         z nabyciem praw z tytułu własności intelektualnej na skutek ich wykonywania, przewidzianym we wspomnianym art. 7 ust. 3, które
         mogłoby służyć jako kontrapunkt dla przypisywanych jej kopii w sytuacji, gdy krąg odbiorców kojarzy kształt imitacji z wnoszącą
         odwołanie, w związku z wykorzystywaniem tego kształtu na rynku.
      
      42.      W czwartym zarzucie odwołania Mag Instrument twierdzi, iż Sąd Pierwszej Instancji oparł ocenę odróżniającego charakteru w rozumieniu
         art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 na arbitralnych założeniach, nie zaś na rzeczywistym postrzeganiu znaków przez
         konsumentów.
      
      Powołuje się tu na motyw siódmy rozporządzenia nr 40/94, który stanowi, że główną funkcją znaku jest wskazanie pochodzenia,
         oraz na art. 7 ust. 1, który odwołuje się do funkcji oznaczeń „w obrocie” [lit. c)] lub do prawdopodobieństwa wprowadzenia
         w błąd „opinii publicznej [kręgu odbiorców]” [lit. g)]. Jej zdaniem, wyrażenia te wprowadzają wymóg, aby odróżniający charakter
         danego oznaczenia określany był według rzeczywistego postrzegania przez właściwy krąg odbiorców.
      
      Zarówno Trybunał w pkt 42 wyroku w sprawie „Baby‑dry” (23), w którym opowiada się za „przyjęciem punktu widzenia konsumenta angielskojęzycznego”, jak i w wielu przypadkach Sąd Pierwszej
         Instancji (24), potwierdzają słuszność takiej interpretacji.
      
      43.      Zarzut ten zostaje rozwinięty w piątej podstawie odwołania. Zdaniem wnoszącej odwołanie, w zaskarżonym wyroku odrzucono odróżniający
         charakter spornych oznaczeń na podstawie ogólnych przypuszczeń, nie opierając się na żadnych ustaleniach faktycznych.
      
      Z art. 45 rozporządzenia nr 40/94 (znak towarowy jest rejestrowany „w przypadku gdy zgłoszenie spełnia wymagania niniejszego
         rozporządzenia”), podobnie jak i z wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 11 grudnia 2001 r. w sprawie Erpo Möbelwerk przeciwko
         OHIM (Das Prinzip der Bequemlichkeit) (25) Mag Instrument usiłuje wnioskować, że to do organu odpowiedzialnego za rejestrację lub ewentualnie do Sądu Pierwszej Instancji
         należy przeprowadzenie dowodu, że znak towarowy pozbawiony jest odróżniającego charakteru, co pociąga za sobą dokonanie ustaleń
         faktycznych. W niniejszej sprawie Sąd Pierwszej Instancji nie oparł swojego rozstrzygnięcia dotyczącego zwyczajnego charakteru
         zgłoszonych kształtów na jakiejkolwiek okoliczności faktycznej. Co gorsza, odmówił rozpatrzenia przedstawionych mu okoliczności
         faktycznych, które wykazywały oryginalność, kreatywny i odróżniający charakter zgłoszonych znaków towarowych.
      
      44.      Owe trzy zarzuty opierają się na błędnym zrozumieniu sposobu, w który sąd wspólnotowy dokonuje oceny odróżniającego charakteru
         oznaczenia.
      
      45.      Począwszy od wyroku z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie Gut Springenheide i Tusky (26), Trybunał Sprawiedliwości przyjął jednolite kryterium o powszechnym zastosowaniu, dla dokonania oceny, czy dana nazwa, znak
         towarowy bądź slogan reklamowy mogą wprowadzić w błąd kupującego, na podstawie postrzegania przypisywanego przeciętnemu konsumentowi, właściwie poinformowanemu, dostatecznie uważnemu i rozsądnemu, bez potrzeby zwracania się do biegłych o opinię lub przeprowadzania
         sondaży opinii publicznej (27).
      
      46.      W ten sam sposób kryterium to zostało potwierdzone w wielu wyrokach dotyczących różnych dziedzin (28). Dotyczy to oczywiście również dziedziny znaków towarowych (29).
      
      47.      Ostatnio Trybunał Sprawiedliwości orzekł ponadto, że rzeczywisty odróżniający charakter oznaczenia będącego kształtem towaru
         powinien być oceniany według tego samego kryterium (30).
      
      48.      Jeżeli można dokonać oceny zdolności odróżniającej danego oznaczenia na podstawie założenia, co jest w stanie postrzegać przeciętny
         konsument, właściwie poinformowany, uważny i rozsądny, zbędnym wydaje się sięganie do dodatkowych badań, ocen analitycznych
         lub porównawczych, opinii biegłych lub badań statystycznych. Ponadto istnienie tych wszystkich środków dowodowych nie zwalnia
         dokonującego oceny ani organu sądowniczego z konieczności skorzystania z przysługującej mu kompetencji do przeprowadzenia
         oceny opartej na modelu przeciętnego konsumenta, tak jak została ona określona w prawie wspólnotowym (31).
      
      49.      Kryterium to jest poprawne zwłaszcza wówczas, gdy chodzi o oznaczenia skierowane do powszechnego kręgu odbiorców. Nie oznacza
         ono rzeczywistego porównania zgłoszonych oznaczeń z oznaczeniami istniejącymi na rynku, lecz z idealnym modelem składającym
         się z elementów, które w naturalny sposób przychodzą na myśl w chwili wyobrażania sobie kształtu towaru.
      
      50.      Według tego schematu, opartego niemniej na obiektywnym założeniu, powinna zostać przeprowadzona ocena obiektywnego charakteru
         odróżniającego danego oznaczenia symbolizującego towary lub usługi przeznaczone dla przeciętnego konsumenta. Jedynie w przypadku
         wątpliwości lub w specjalistycznych dziedzinach organ rejestrowy lub w danym przypadku sędzia może rozważać zewnętrzne środki
         dowodowe, takie jak badania lub opinie (32).
      
      51.      Z tych też powodów Sąd Pierwszej Instancji mógł przyjąć bez naruszania jakiegokolwiek przepisu prawa, iż należy pominąć pozostałe
         środki dowodowe zgłoszone w postępowaniu. W związku z tym należy oddalić czwarty i piąty zarzut.
      
      52.      Ponadto drugi zarzut nie ma znaczenia dla sprawy w zakresie, w jakim kwestionuje uzasadnienie odmowy uwzględnienia materiału
         dowodowego, który w żadnym razie nie był konieczny.
      
       W przedmiocie trzeciego zarzutu odwołania: naruszenie prawa do złożenia wyjaśnień
      53.      W trzeciej podstawie odwołania wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi Pierwszej Instancji, iż nie rozpatrzył okoliczności faktycznych
         i dowodów przedstawionych w celu wykazania odróżniającego charakteru właściwego spornym znakom, naruszając tym samym jej prawo
         do złożenia wyjaśnień w rozumieniu art. 6 UE, art. 6 ust. 2 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych
         wolności oraz art. 41 ust. 2 tiret pierwsze Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
      
      54.      Zgodnie z przedstawioną przeze mnie w poprzedzającym punkcie argumentacją, Sąd Pierwszej Instancji mógł zgodnie z prawem orzec
         o braku mocy dowodowej tych środków. W związku z tym nie miało miejsca naruszenie prawa wnoszącej odwołanie do złożenia wyjaśnień.
      
       W przedmiocie kosztów
      55.      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 118 regulaminu, kosztami
         zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. A zatem, jeżeli zgodnie z moją propozycją odrzucone
         zostaną wszystkie zarzuty przedstawione przez wnoszącą odwołanie, należy obciążyć ją kosztami postępowania odwoławczego.
      
       Wnioski
      56.      Z uwagi na to, że wszystkie przedstawione zarzuty są bezpodstawne w świetle przedstawionych przeze mnie argumentów, proponuję,
         aby Trybunał Sprawiedliwości oddalił niniejsze odwołanie przeciwko wyrokowi Sądu Pierwszej Instancji i w związku z tym obciążył
         kosztami wnoszącą odwołanie.
      
      1 –	Język oryginału: hiszpański.
      
      2–	Rozporządzenie Rady z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, str. 1).
      
      3–	Wyrok w sprawie T‑88/00, Rec. str. II‑467, zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”.
      
      4–	Punkty 31 i 32 zaskarżonego wyroku. 
      
      5–	Punkt 35 zaskarżonego wyroku. 
      
      6–	Punkt 36 zaskarżonego wyroku.
      
      7–	Punkt 37 zaskarżonego wyroku. 
      
      8–	Punkt 39.
      
      9–	Wyrok z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C‑104/00 P DKV przeciwko OHIM (Companyline), Rec. str. I‑7561, pkt 29. 
      
      10–	Sprawy połączone C‑456/01 P i C‑457/01 P, w których jeszcze nie zapadł wyrok. 
      
      11–	Wyrok w sprawie C‑383/99 P, Rec. str. I‑6251 (zwany dalej „wyrokiem w sprawie Baby‑dry”).
      
      12–	Wyrok z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C‑363/99, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, zwany dalej „wyrokiem Postkantoor”.
      
      13–	Punkt 70 opinii.
      
      14–	Wyrok z dnia 23 października 2003 r. w sprawie C‑191/01 P, Rec. str. I‑12447.
      
      15–	Punkt 76 opinii. 
      
      16–	Pierwsza dyrektywa Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mająca na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich
         odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1).
      
      17–	Wyrok z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie C‑291/00 LTJ Diffusion, Rec. str. I‑2799, pkt 53.
      
      18–	Wyżej wymieniony w przypisie 12 wyrok w sprawie Postkantoor, pkt 100.
      
      19–	Wymieniony w przypisie 9. 
      
      20–	Wyrok w sprawie C‑326/01 P, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze.
      
      21–	Wyrok w sprawie C‑150/02 P, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze. 
      
      22–      Zobacz wyżej pkt 9. 
      
      23–      Wyżej wymieniony w przypisie 11. 
      
      24–      Wyroki Sądu z dnia 31 stycznia 2001 r. w sprawie T‑135/99 Taurus‑Film przeciwko OHIM (Cine Action), Rec. str. II‑379, pkt 27
         oraz z dnia 31 stycznia 2001 r. w sprawie T‑331/99 Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld przeciwko OHIM (Giroform), Rec. str. II‑433,
         pkt 24.
      
      25–      Wyrok w sprawie T‑138/00, Rec. str. II‑3739, pkt 46. 
      
      26–	Wyrok w sprawie C‑210/96, Rec. str. II‑4657.
      
      27–	Ibidem, pkt 31.
      
      28–	Zobacz wyroki z dnia 28 stycznia 1999 r. w sprawie C‑303/97 Sektkellerei Kessler, Rec. str. I‑513, pkt 36; z dnia 13 stycznia
         2000 r. w sprawie C‑220/98 Estée Lauder, Rec. str. I‑117, pkt 27 oraz z dnia 21 czerwca 2001 r. w sprawie C‑30/99 Komisja
         przeciwko Irlandii, Rec. str. I‑4619, pkt 32.
      
      29–	Zobacz wyrok z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec. str. I‑3819, pkt 26.
      
      30–	Wyrok z dnia 18 czerwca 2002 r. w sprawie Philips, Rec. str. I‑5475, pkt 63. 
      
      31–	Zobacz opinia z dnia 16 września 1999 r. rzecznika generalnego Fennelly’ego w sprawie Estée Lauder, zakończonej wyrokiem
         powołanym powyżej w przypisie 28, pkt 29. 
      
      32–	Tak jak to uczynił Sąd Pierwszej Instancji w wyroku w sprawie Mitsubishi Hitec Paper Bielefeld przeciwko OHIM (Giroform),
         powołanym powyżej w przypisie 24.