CELEX: 61990CJ0294
Language: pt
Date: 1992-02-04
Title: Acórdão do Tribunal de 4 de Fevereiro de 1992. # British Aerospace Public Ltd Company e Rover Group Holdings plc contra Comissão das Comunidades Europeias. # Auxílio estatal - Decisão de compatibilidade - Enexecução - Decisão de recuperação. # Processo C-294/90.

RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
      apresentado no processo C-294/90 (
            *1
         )
      I — Matéria de facto
      
               1.
            
            
               Em Março de 1988, a Comissão iniciou um processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE relativamente ao projecto notificado pelo Governo do Reino Unido de injectar capital novo no Rover Group Holdings plc (a seguir «RG») no âmbito da cessão das restantes actividades de produção de veículos automóveis e de veículos de todo-o-terreno à British Aerospace Public Limited Company (a seguir «BAe»).
            
         
               2.
            
            
               Após ouvir as observações das autoridades britânicas e examinar os elementos de auxílio à luz do artigo 92.o do Tratado, a Comissão adoptou, em 13 de Julho de 1988, a Decisão 89/58/CEE relativa ao auxílio concedido pelo Governo do Reino Unido ao grupo Rover, empresa fabricante de veículos a motor (JO L 25, p. 92, a seguir «decisão de 1988»), cujo artigo 1.o tem o seguinte teor:
               «O auxílio ao grupo Rover no montante de 800 milhões de UKL, tal como notificado à Comissão, sob a forma de dotação de capital para liquidação de dívida, a ser concedido em 1988 no contexto da aquisição do grupo pela British Aerospace, é compatível com o mercado comum, nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 92.o, até um montante máximo de 469 milhões de UKL, desde que o Governo do Reino Unido:
               
                        1)
                     
                     
                        não altere as condições de venda propostas, tal como foram comunicadas à Comissão e, em especial:
                        
                                 —
                              
                              
                                 o preço de aquisição a pagar pela British Aerospace será de 150 milhões de UKL;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 a British Aerospace suportará todos os custos futuros de reestruturação;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 o grupo Rover não utilizará mais de 500 milhões de UKL do montante de 1600 milhões de UKL de que actualmente beneficia a título de compensação fiscal por perdas comerciais, continuando estas perdas a cargo do grupo Rover;
                              
                           
                                 —
                              
                              
                                 a British Aerospace não pode proceder à venda do núcleo das actividades do grupo Rover durante os próximos cinco anos, ficando obrigada a pagar uma quantia a título de cláusula penal que poderá atingir os 650 milhões de UKL se tal acontecer;
                              
                           com excepção do montante destinado à liquidação da dívida, que deverá ser limitado a 469 milhões de UKL;
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        garanta que o auxílio será destinado exclusivamente ao reembolso das dívidas do grupo Rover;
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        se abstenha de conceder novos auxílios sob a forma de dotações de capital ou quaisquer outros auxílios discricionários ao grupo Rover, com excepção de um auxílio regional não superior a 78 milhões de UKL destinado a apoiar o futuro plano de investimento do grupo Rover até finais de 1992. Tal auxílio só poderá ser concedido se o plano de investimento, tal como comunicado à Comissão, for integralmente realizado;
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        garanta que a British Aerospace executará o plano empresarial do grupo Rover até finais de 1992, de acordo com os dados comunicados à Comissão;
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        garanta que qualquer despesa não concretizada ou sobreavaliação dos elementos da dívida comunicados à Comissão seja reembolsada ao Governo do Reino Unido, o mais tardar até à conclusão do plano empresarial;
                     
                  
                        6)
                     
                     
                        garanta que o grupo Rover, uma vez privatizado, deixe de beneficiar das garantias parlamentares prestadas relativamente às obrigações assumidas pelo comprador e, além disso, que se abstenha de prestar garantias relativas a novas obrigações assumidas pelo grupo Rover após a sua venda.
                        No período de execução do plano empresarial, o Governo do Reino Unido deve apresentar à Comissão relatórios semestrais relativos aos resultados comerciais do grupo Rover, bem como às suas alterações de capacidade, produção, política de preços e exportações intracomunitárias por produto e ainda uma análise pormenorizada de todas as medidas de reestruturação realizadas nos seis meses anteriores.»
                     
                  
         
               3.
            
            
               Após a publicação, em Novembro de 1989, de um relatório e de um memorando secreto do Controller and Auditor General do United Kingdom National Audit Office, a Comissão verificou que o Governo do Reino Unido tinha feito à BAe e ao RG determinadas concessões financeiras sobre as quais a decisão de 1988 não incidia:
               
                        —
                     
                     
                        9,5 milhões de UKL pagos à BAe para cobrir uma parte dos 13,6 milhões de UKL despendidos com a aquisição de 0,2 % do capital do RG, detido por accionistas minoritários;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        1,5 milhões de UKL pagos ao RG para cobrir as despesas de consultoria jurídica e económica, ligadas à venda;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        uma vantagem financeira concedida à BAe, avaliada em termos ilíquidos no relatório do National Audit Office em 33,4 milhões de UKL, resultante da prorrogação do prazo de pagamento pela BAe do preço de aquisição de 150 milhões de UKL de 12 de Agosto de 1988 para 30 de Março de 1990.
                     
                  
         
               4.
            
            
               Em 17 de Julho de 1990, a Comissão adoptou uma decisão relativa à execução incorrecta da decisão de 1988.
            
         
               5.
            
            
               Nessa decisão, a Comissão declarou que as vantagens financeiras suplementares acima mencionadas foram negociadas com a BAe no início de Julho de 1988, por conseguinte, antes da adopção da decisão de 1988.
               As três concessões suplementares constituem, segundo a Comissão, um auxílio na acepção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado, atendendo a que um investidor, em condições normais de mercado, as não teria assumido. Os auxílios são ilegais, atendendo a que foram atribuídos em violação do artigo 1.o da decisão de 1988.
            
         
               6.
            
            
               Com base nestas considerações, a Comissão decidiu, entre outros:
               «o auxílio adicional de 44,4 milhões de UKL concedido no contexto da venda do RG à BAe constitui um auxílio ilegal, que foi pago em violação da Decisão 89/58/CEE, devendo as vossas autoridades exigir a sua devolução por parte dos beneficiários (isto é, o pagamento de 9,5 milhões de UKL para a cobertura do custo de aquisição das acções minoritárias e o benefício de 33,4 milhões de UKL resultante da prorrogação do prazo de pagamento do preço de venda) e 1,5 milhões de UKL do RG (que recebeu para a cobertura dos custos de consultoria externa associados à venda)».
            
         
               7.
            
            
               Esta decisão, notificada ao Governo do Reino Unido, foi publicada sob a forma de uma comunicação da Comissão, nos termos do n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CEE, aos outros Estados-membros e aos outros interessados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JO 1991, C 21, p. 2). Uma cópia da decisão tinha sido já transmitida à BAe pelo Governo do Reino Unido em 19 de Julho de 1990.
            
         II — Fase escrita do processo e pedidos das partes
      
               1.
            
            
               O recurso da BAe e do RG deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de Setembro de 1990.
            
         
               2.
            
            
               A BAe e o RG, recorrentes, concluem pedindo que o Tribunal se digne:
               
                        —
                     
                     
                        anular a decisão da Comissão de 27 de Junho de 1990, na medida em que impõe ao Reino Unido que «recupere» da British Aerospace e/ou da Rover o «auxílio adicional de 44,4 milhões de UKL concedido no âmbito da venda do Rover Group pic à British Aerospace»;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condenar a Comissão nas despesas.
                     
                  
         
               3.
            
            
               A Comissão, recorrida, conclui pedindo que o Tribunal se digne:
               
                        —
                     
                     
                        negar provimento ao recurso na totalidade;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        condenar as recorrentes nas despesas.
                     
                  
         
               4.
            
            
               Com base no relatório preliminar do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, o Tribunal decidiu iniciar a fase oral do processo sem instrução.
            
         III — Fundamentos e argumentos das partes
      
               1.
            
            
               A BAe e o RG alegam que a Comissão violou os direitos da defesa, que os requisitos necessários para a restituição dos auxílios estatais não estão preenchidos no que diz respeito à BAe, que as quantias em causa são incorrectamente qualificadas como auxílios estatais incompatíveis com o mercado comum, que a Comissão cometeu um erro no cálculo do montante a restituir e/ou não respeitou o princípio da proporcionalidade, e que a decisão não está fundamentada no que diz respeito à restituição dos montantes pela BAe.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão contesta a totalidade dos fundamentos invocados.
            
         A — Quanto ao desrespeito dos direitos da defesa
      
               1.
            
            
               A BAe e o RG alegam que, na medida em que a Comissão considera os benefícios concedidos à BAe e ao RG auxílios estatais incompatíveis com o mercado comum, deveria ter iniciado o processo previsto no artigo 93.o, n.o 2, do Tratado CEE, possibilitando aos interessados apresentar as suas observações. Esta obrigação, cuja importância foi sublinhada pelo Tribunal no acórdão de 20 de Março de 1984, Alemanha/Comissão (84/82, Recueil, p. 1451), é, de resto, a mera expressão de um princípio geral de direito comunitário segundo o qual os destinatários de decisões das autoridades públicas, que afectem de modo sensível os seus interesses, devem ter a possibilidade de dar a conhecer de forma útil o seu ponto de vista.
               A Comissão não pode sustentar que a decisão impugnada não tem carácter autónomo em relação à decisão de 1988; com efeito, a primeira decisão contém todos os elementos de facto e de direito pertinentes a propósito da qualificação dos benefícios em litígio como auxílios estatais incompatíveis com o mercado comum, efectua uma avaliação do montante dos «auxílios» e ordena a sua recuperação. Além disso, a própria Comissão admitiu que a avaliação dos benefícios e a obrigação de recuperação requerem um exame da situação individual do beneficiário.
               As recorrentes alegam ainda que a tese da Comissão enferma de incoerência interna, na medida em que esta sustenta que um processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, e um exame para avaliação dos «auxílios» teriam sido inúteis, uma vez que estas questões foram derimidas na decisão de 1988, embora admita, por outro lado, que esta decisão não podia analisar os benefícios em questão no presente processo e que a Comissão teve de efectuar verificações e chegar a conclusões complementares na decisão impugnada de 1990.
               A título subsidiário, as recorrentes sustentam que a decisão de 1988, por si mesma, não constitui base suficiente para a Comissão iniciar um processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2, contra o Reino Unido. No acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha (70/72, Recueil, p. 813), o Tribunal considerou que as decisões tomadas ao abrigo do n.o 2 do artigo 93.o apenas assumem plena eficácia se a Comissão notificar o Estado-membro em causa dos elementos do auxílio considerados incompatíveis com o Tratado e que devem ser suprimidos ou modificados.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão replica que a decisão impugnada não tem carácter autónomo e apenas constitui uma extensão da decisão de 1988; esta última produz em absoluto efeitos per se, na medida em que fixa obrigações específicas e executórias, na acepção do artigo 93.o, n.o 2, segundo parágrafo, do Tratado. A Comissão podia ter recorrido directamente ao Tribunal de Justiça a fim de obter a execução da decisão de 1988 no que diz respeito ao elementos em causa no presente processo.
               O direito das recorrentes de serem ouvidas está intimamente ligado à obrigação de a Comissão iniciar o processo ao abrigo do artigo 93.o, n.o 2. Essa obrigação não existe no presente caso e os direitos das recorrentes foram respeitados no processo que culminou com a decisão de 1988.
               As concessões financeiras em causa foram planeadas e negociadas entre as partes antes da decisão de 1988, embora a Comissão não tenha tido conhecimento desse facto. Estão indissoluvelmente ligadas às condições de venda do RG e devem ser tratadas exclusivamente no âmbito do cumprimento da decisão de 1988. O Reino Unido apenas deveria notificar um projecto posterior e desencadear, deste modo, um processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, do Tratado no caso de entender atribuir auxílios suplementares.
               A decisão impugnada inclui uma apreciação completa de todas as informações fornecidas pelo Reino Unido relativamente à execução da decisão de 1988 para declarar que as três concessões financeiras em causa constituem um auxílio ilegal, pago em violação da decisão de 1988.
               Sendo a decisão de 1988 directamente exequível no que diz respeito aos problemas em litígio, o presente processo é diferente do que culminou com o acórdão de 12 de Julho de 1973, Comissão/Alemanha, já referido.
               A este propósito, a Comissão efectua um exame pormenorizado da decisão de 1988, insistindo sobre os limites a que estava sujeito o auxílio que o Reino Unido estava autorizado a conceder ao RG. Qualquer concessão financeira atribuída que excedesse esses limites constitui uma infracção a essa decisão.
            
         B — Quanto ao não preenchimento dos requisitos necessários para a restituição dos auxílios estatais
      
               1.
            
            
               A BAe e o RG sustentam que a Comissão não justifica de forma alguma em que medida os benefícios atribuídos constituem um auxílio ilegal na acepção do artigo 92.o que falseia a concorrência e afecta as trocas entre os Estados-membros. A este propósito, deve ser feita uma distinção entre a decisão de 1988 quanto aos benefícios atribuídos ao RG, e a decisão impugnada no que diz respeito aos benefícios atribuídos à BAe.
               Se o único fundamento de ilegalidade dos benefícios atribuídos à BAe e ao RG é o facto de constituírem uma alteração das condições fixadas na decisão de 1988, não existe qualquer base jurídica para ordenar a recuperação; com efeito, o simples facto de um auxílio ter sido atribuído sem autorização não dá à Comissão o poder de ordenar a sua recuperação (acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, C-301/87, Colect., p. I-307). Se o fundamento de ilegalidade é outro, deve declarar-se que a Comissão não dá qualquer explicação e que, deste modo, a decisão enferma de um vício de fundamentação, na acepção do artigo 190.o do Tratado.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão responde que as recorrentes laboram num erro de interpretação quanto à natureza jurídica da decisão impugnada e fazem uma distinção artificial entre os benefícios atribuídos ao RG e os atribuídos à BAe. Por outro lado, sendo a decisão de 1988 em si mesma título executivo, a Comissão não tinha de forma alguma que adoptar uma nova decisão do tipo da decisão impugnada para poder aplicar a decisão de 1988. A decisão impugnada limita-se a declarar o carácter ilegal dos auxílios, por terem sido pagos em infracção da decisão de 1988, mas não os considera auxílios incompatíveis com o mercado comum, na acepção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado, que não podem beneficiar de uma das derrogações previstas nos n.os 2 e 3 desse artigo.
            
         C — Quanto à qualificação incorrecta como auxílios estatais incompatíveis com o mercado comum
      
               1.
            
            
               A BAe e o RG afirmam que os benefícios atribuídos à BAe fazem parte de um contrato comercial de venda celebrado entre a BAe e o Governo do Reino Unido; nenhum dos benefícios atribuídos reduziu os custos de exploração de uma das empresas da BAe de forma a dar a esta última uma vantagem concorrencial.
               A decisão impugnada é deficiente na medida em que se baseia incorrectamente na consideração de que os auxílios atribuídos não são compatíveis com operações comerciais normais; o mesmo vale para os articulados apresentados durante a fase escrita do processo, na medida em que a Comissão sustenta sem razão que o argumento da anormalidade comercial não faz parte da fundamentação essencial da decisão impugnada.
               No que diz respeito às despesas de aquisição das participações minoritárias, a BAe afirma que, na decisão impugnada, a Comissão qualifica a participação nessas despesas como «auxílio estatal», baseando-se na incompatibilidade desse acto com as condições normais de mercado, antes de o qualificar como ilegal, na medida em que constitui uma alteração das condições de venda notificadas.
               Segundo a BAe, o accionista maioritário pode ter interesse em adquirir as participações remanescentes ou em cobrir os custos de aquisição dessas participações pelo comprador; com efeito, em direito inglês, os accionistas minoritários dispõem do poder de restringir as possibilidades de acção da sociedade adquirente sobre a sociedade adquirida. Se a BAe tivesse exercido o seu direito legal de aquisição das participações minoritárias por venda forçada, teria pago um preço muito mais baixo, o que prova que as únicas pessoas que obtiveram uma liberalidade foram os accionistas minoritários do RG.
               Do mesmo modo, a Comissão não apresentou qualquer elemento de prova em apoio da qualificação da prorrogação do prazo de pagamento como auxílio estatal, com excepção da sua referência à alteração das condições de venda propostas. A prorrogação do prazo de pagamento é uma prática frequente nas transacções comerciais. A aquisição do RG não apresentando qualquer perspectiva de rendimento financeiro imediato para a BAe, a prorrogação do prazo de pagamento limitou-se a libertar o adquirente da obrigação de financiar de imediato o preço de aquisição por meio de empréstimos.
               No que diz respeito ao reembolso de determinadas despesas de consultoria, o RG sustenta que estas contribuíram para o objectivo de privatização do grupo, aliás aceite pela Comissão, e que se o RG não tivesse suportado essas despesas, teria sido o Governo do Reino Unido a fazê-lo. O montante em causa, aliás insignificante, cobre despesas já efectuadas e não representa qualquer liberalidade que reduza os custos de exploração do RG. O simples facto de o pagamento dessa quantia não ter sido notificado à Comissão não permite concluir tratar-se de uma liberalidade.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão repete que, na decisão de 1988, fixou em termos expressos os limites fora dos quais as condições de privatização propostas constituíam auxílios estatais. Ultrapassando os benefícios em causa no presente processo manifestamente esses limites, não é necessário examinar se essas operações são ou não conformes às práticas comerciais habituais. Nestas condições, os argumentos das recorrentes não são pertinentes.
               A título subsidiário, a Comissão afirma que, independentemente da questão de saber a quem incumbe a responsabilidade de assumir os custos de aquisição das participações minoritárias, é incontestável ser este auxílio contrário às condições fixadas no artigo 1.o da decisão de 1988. O argumento segundo o qual a BAe podia ter adquirido as participações minoritárias por um preço inferior não é pertinente. Com efeito, trata-se de elementos conhecidos no momento das negociações para a venda do RG, sendo incompreensível que as partes os não tenham tomado em conta.
               No que diz respeito à prorrogação do prazo de pagamento, a Comissão salienta ainda que existe infracção ao artigo 1.o da decisão de 1988. O argumento da recorrente de que a prorrogação de pagamento é susceptível de se verificar em condições comerciais normais não é pertinenţe. Aliás, não pode contestar-se que a prorrogação do prazo de pagamento de um preço de venda tem um valor económico que é possível fixar.
               As despesas de consultoria efectuadas pelo RG constituem uma parte da dívida total da empresa no momento da sua aquisição pela BAe. O factor decisivo não é a conformidade desse reembolso com as práticas comerciais normais, mas sim o facto de ser uma liberalidade a favor do RG que excede os limites da decisão de 1988.
            
         D — Quanto ao erro no cálculo do montante a recuperar e quanto ao desrespeito do princípio da proporcionalidade
      
               1.
            
            
               A BAe acusa a Comissão de ter cometido erros no cálculo do montante do «auxílio a recuperar» e de ter violado o princípio da proporcionalidade, ao impor ao Governo do Reino Unido uma obrigação de recuperação que excede o necessário para eliminar as consequências ilícitas do auxílio. Ao contrário do que o Tribunal exigiu no acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão (C-142/87, Colect., p. I-959), a Comissão não efectuou uma análise suficiente dos factos.
               A BAe objecta que a propósito do reembolso das despesas de aquisição e da prorrogação do prazo de pagamento, a Comissão não determinou em que mercados os benefícios atribuídos reforçaram a posição da BAe e em que medida são incompatíveis com o mercado comum. A título subsidiário, a BAe sustenta que a Comissão devia ter, pelo menos, analisado o volume de negócios da BAe para determinar os domínios de actividade sem qualquer ligação com o presente processo e a sua proporção em relação ao volume de negócios total, repartido o auxílio entre a parte do volume de negócios a tomar em consideração e a alheia ao processo e exigido apenas a recuperação da parte de auxílio correspondente à parte do volume de negócios em causa.
               No que diz respeito à avaliação financeira da prorrogação do prazo de pagamento, a BAe critica o facto de a Comissão não ter tomado em consideração as consequências fiscais de um pagamento imediato. A este propósito, a BAe avança valores diferentes dos que figuram na decisão impugnada no que diz respeito ao custo ilíquido, ou seja, antes de impostos, e ao custo líquido dos juros do empréstimo que a BAe teria de obter. Ora, o escopo da recuperação de auxílios ilícitos sai falseado se, em vez de restabelecer um equilíbrio, a Comissão penalizar o beneficiário em relação aos seus concorrentes. Além disso, a BAe observa que, ao não tomar em consideração o elemento fiscal, a Comissão coloca o Estado-membro, que, no entanto, está na origem da violação do direito comunitário, em melhor situação do que a que teria se não existisse o auxílio, na medida em que simultaneamente recebe impostos mais elevados e recupera o auxílio. A avaliação precisa do elemento fiscal é difícil, mas a Comissão podia obter do Estado-membro em causa e do beneficiário do auxílio todas as informações úteis; de qualquer modo, a dificuldade em determinar o montante exacto não é razão para recusar qualquer consideração de elementos fiscais.
               A referência indiferenciada a uma prática anterior da Comissão, que recusa a consideração de elementos fiscais na decisão de recuperação de um auxílio, equivale a inexistência de fundamentação. Mesmo que essa prática se baseie num princípio de base, a falta de referência a este princípio equivale também a falta de fundamentação.
               Sempre a propósito da prorrogação do prazo de pagamento, a BAe critica o facto de, na sua avaliação, a Comissão ter utilizado uma taxa de juro demasiado elevada. As taxas de referência e de actualização fixadas na comunicação da Comissão sobre regimes de auxílios com finalidade regional, de 21 de Dezembro de 1978QO 1979, C 31, p. 9; EE 08 F2 p. 65), referidas pela Comissão na fase escrita do processo, não são pertinentes; essas taxas têm por objectivo permitir o cálculo do montante de qualquer auxílio, adiado de um ano para o outro, e não têm qualquer relação com os problemas do presente processo. Sabendo-se que o método proposto pelo Governo do Reino Unido e seguido na decisão impugnada assenta numa taxa de referência correspondente à taxa de juro média no mercado britânico, a Comissão não pode vir afirmar que a avaliação do benefício por si efectuada se baseia numa determinação precisa da quantia em causa.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão replica ao argumento baseado na inexistência de repartição fundamentada do auxílio em causa entre as diferentes actividades da BAe que, na sua decisão de 1988, tomou em conta as actividades do RG, a sua participação no comércio intracomunitário, o seu volume de negócios e a sua dívida, e que definiu os mercados em que o RG viu a sua situação melhorar. Nestas condições, não havia qualquer utilidade em que a Comissão procedesse a um segundo exercício de avaliação. As diligências preconizadas pelas recorrentes são, aliás, contrárias às consagradas no acórdão de 21 de Março de 1990, Bélgica/Comissão, já referido, em que o Tribunal rejeitou o argumento de que as actividades do beneficiário do auxílio não tinham qualquer efeito sobre o comércio entre os Estados-membros pelo acto de a sociedade exportar mais de 90 % da sua produção.
               O facto de a Comissão calcular o montante ilíquido a reembolsar, independentemente da repercussão fiscal na situação do beneficiário, que, aliás, varia em função do Es-tado-membro, é prática corrente e a Comissão não a pode abandonar num caso específico, sem incorrer em acusações de discriminação. Mesmo que as recorrentes tivessem sido ouvidas sobre este ponto no âmbito do processo que culminou com a decisão de 1988, a posição da Comissão não teria sido diferente.
               No que diz respeito à avaliação da prorrogação do prazo de pagamento do preço de aquisição, a Comissão entende que se trata de reconstituir e avaliar o que se teria passado se a BAe, em vez de beneficiar dessa prorrogação, tivesse de obter um empréstimo nesse montante no momento da aquisição do RG. No que diz respeito ao método de avaliação, deve ser utilizada uma taxa de referência objectiva, do tipo das fixadas na comunicação da Comissão de 1979, já referida. A este propósito, a Comissão adoptou a posição do Governo do Reino Unido, utilizando a taxa de juro média do mercado britânico. A Comissão salienta que a prorrogação do prazo de pagamento constitui um benefício artificial a favor da BAe. Se tivesse sido informada da prorrogação antes da decisão de 1988, teria fixado nesta decisão os limites da sua compatibilidade com o mercado comum. Tendo a prorrogação sido proposta e negociada antes da decisão de 1988, os interessados deviam ter apresentado no âmbito do processo que culminou com essa decisão as observações por eles hoje formuladas.
            
         E — Quanto à inexistência de fundamentação da decisão, na parte em que impõe a recuperação dos montantes da BAe
      
               1.
            
            
               A BAe sustenta que a fundamentação quanto ao carácter de auxílios estatais por parte dos benefícios atribuídos e quanto à sua ilegalidade é inadequada ou incorrecta. A decisão também não contém fundamentação no que diz respeito à compatibilidade dos auxílios com o mercado comum ou aos seus efeitos nas trocas entre os Estados-membros e na concorrência.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão replica que os argumentos baseados em falta de fundamentação apenas são pertinentes se a decisão tiver caracter autónomo, o que não é o caso.
            
         F — Quanto à oferta de prova
      
               1.
            
            
               A BAe e o RG oferecem a produção de provas com vista a estabelecer o custo de um empréstimo para liquidar o preço de venda e propõem a nomeação de peritos relativamente a outros elementos que possam parecer pertinentes ao Tribunal.
            
         
               2.
            
            
               A Comissão pede o indeferimento dos oferecimentos de prova.
            
         F. A. Schockweiler
      Juiz-relator
      (
            *1
         )	Língua do processo: ingles.
    ---documentbreak--- 
      
         ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
      4 de Fevereiro de 1992 (
            *1
         )
      No processo C-294/90,
      
         British Aerospace pic, sociedade de direito inglês, com sede em Londres,
      
         Rover Group Holdings plc, sociedade de direito inglês, com sede em Londres,
      representadas por Jeremy Lever, QC, e K. P. E. Lasok, barrister, mandatados por D. F. Hall e J. E. Flynn, solicitors, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Freddy Brausch, 8, rue Zithe,
      recorrentes,
      contra
      
         Comissão das Comunidades Europeias, representada por Thomas F. Cusack, consultor jurídico, e Michel Nolin, membro do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Roberto Hayder, representante do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,
      recorrida,
      que tem por objecto um pedido de anulação parcial da decisão da Comissão de 17 de Julho de 1990, na medida em que exige do Reino Unido a recuperação de 44,4 milhões de UKL, considerados um auxílio estatal,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
      composto por: O. Due, presidente, Sir Gordon Slynn, R. Joliét, F. A. Schockweiler, F. Grévisse e P. J. G. Kapteyn, presidentes de secção, G. F. Mancini, C. N. Kakouris, J. C. Moitinho de Almeida, G. C. Rodríguez Iglesias, M. Diez de Velasco, M. Zuleeg e J. L. Murray, juízes,
      advogado-geral : W. Van Gerven
      secretário: J.-G. Giraud
      visto o relatório para audiência,
      ouvidas as alegações das partes na audiência de 10 de Outubro de 1991,
      ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 10 de Dezembro de 1991,
      profere o presente
      Acórdão
      
               1
            
            
               Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 24 de Setembro de 1990, a British Aerospace Public Limited Company (a seguir «BAe») e o Rover Group Holdings plc (a seguir «RG») requereram, nos termos do artigo 173.°, segundo parágrafo, do Tratado CEE, a anulação parcial de uma decisão da Comissão de 17 de Julho de 1990 (JO 1991, C 21, p. 2), na medida em que exige ao Reino Unido a recuperação de uma quantia de 44,4 milhões de UKL, considerada um auxílio estatal.
            
         
               2
            
            
               Nos considerandos da decisão impugnada, a Comissão refere uma anterior Decisão 89/58/CEE, de 13 de Julho de 1988, relativa ao auxílio concedido pelo Governo do Reino Unido ao grupo Rover, empresa fabricante de veículos a motor (JO L 25, p. 92). Através desta decisão, a Comissão autorizou um auxílio sob a forma de dotação de capital para liquidação de dívida do RG, no âmbito da sua aquisição pela BAe, na condição, entre outras,
               
                        —
                     
                     
                        de que o Governo do Reino Unido não alterasse as condições de venda propostas, em especial, as que previam que o preço de aquisição pago pela BAe fosse de 150 milhões de UKL e que a BAe suportasse todos os custos futuros de reestruturação;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        de que o Governo se abstivesse de conceder novos auxílios sob a forma de dotações de capital ou quaisquer outros auxílios discricionários, com excepção de um auxílio regional limitado.
                     
                  
         
               3
            
            
               Após publicação, em Novembro de 1989, de um relatório e de um memorando secreto do Controller and Auditor General do United Kingdom National Audit Office, a Comissão verificou que o Governo do Reino Unido tinha concedido à BAe e ao RG determinados benefícios financeiros que não foram objecto da Decisão 89/58.
            
         
               4
            
            
               Entendendo que essas concessões suplementares constituem auxílios na acepção do artigo 92.°, n.° 1, do Tratado e que são incompatíveis com o mercado comum, atendendo a que foram atribuídos em violação do artigo 1.° da Decisão 89/58, a Comissão adoptou o acto impugnado pelo qual decidiu que
               «o auxílio adicional de 44,4 milhões de UKL concedido no contexto da venda do RG à BAe constitui um auxílio ilegal, que foi pago em violação da Decisão 89/58/CEE, devendo as vossas autoridades exigir a sua devolução por parte dos beneficiários (isto é, o pagamento de 9,5 milhões de UKL para a cobertura do custo de aquisição das acções minoritárias e o benefício de 33,4 milhões de UKL resultante da prorrogação do prazo de pagamento do preço de venda) e 1,5 milhões de UKL do RG (que recebeu para a cobertura dos custos de consultoria externa associados à venda)».
            
         
               5
            
            
               Para mais ampla exposição dos factos, da tramitação processual, bem como dos fundamentos e argumentos das partes, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos do processo apenas serão adiante retomados na medida do necessário para a fundamentação da decisão do Tribunal.
            
         
               6
            
            
               As recorrentes invocam a violação do disposto nos artigos 92.° e 93.° do Tratado, a existência de um erro no cálculo da quantia a restituir, o desrespeito do princípio da proporcionalidade, bem como a insuficiência de fundamentação.
            
         
               7
            
            
               Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, se a Comissão considera os benefícios concedidos à BAe e ao RG auxílios estatais incompatíveis com o mercado comum, devia ter iniciado o processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, do Tratado, possibilitando assim aos interessados apresentar as suas observações. A Comissão não pode recusar à decisão impugnada caracter autónomo em relação à Decisão 89/58, atendendo a que qualifica os benefícios contestados como auxílios estatais, declara a sua incompatibilidade com o mercado comum, efectua uma avaliação do seu montante e ordena a sua recuperação.
            
         
               8
            
            
               A Comissão defende-se alegando que a decisão impugnada não tem qualquer carácter autónomo em relação à Decisão 89/58, já referida, que fixou um conjunto de condições a que está sujeita a aprovação dos auxílios comunicados na época pelo Reino Unido e é directamente exequível.
            
         
               9
            
            
               Para examinar o mérito deste fundamento, deve recordar-se o regime instituído no artigo 93.°, n.° 2, do Tratado e os poderes de que a Comissão está dotada por força dessa norma.
            
         
               10
            
            
               A este propósito, há que salientar que o artigo 93.°, n.° 2, primeiro parágrafo, confere à Comissão a responsabilidade de aplicar, sob fiscalização do Tribunal, um processo especial que estabelece o exame permanente e a fiscalização dos auxílios que os Estados-membros entendam instituir (ver o acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, C-301/87, Colect., p. I-307). O reconhecimento da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum apenas pode ocorrer no termo desse processo, durante o qual a Comissão tem, nomeadamente, a obrigação de dar aos interessados a possibilidade de apresentar as suas observações.
            
         
               11
            
            
               Quando o Estado não cumpre uma decisão da Comissão que declara a incompatibilidade dos auxílios projectados, ou não respeita as condições a que a Comissão submeteu uma decisão de aprovação desses auxílios, esta pode, nos termos do artigo 93.°, n.° 2, segundo parágrafo, recorrer directamente ao Tribunal de Justiça, por derrogação ao disposto nos artigos 169.° e 170.° do Tratado.
            
         
               12
            
            
               Resulta das considerações precedentes que, por força do artigo 93.°, n.° 2, segundo parágrafo, na hipótese de considerar que o Governo do Reino Unido não tinha respeitado determinadas condições a que estava sujeita a Decisão 89/58, a Comissão devia ter proposto directamente no Tribunal de Justiça uma acção contra o Reino Unido.
            
         
               13
            
            
               Na hipótese de entender que o Governo do Reino Unido tinha pago novos auxílios que não foram objecto de exame durante o processo que culminou com a Decisão 89/58, a Comissão tinha a obrigação de iniciar o processo especial previsto no artigo 93.°, n.° 2, primeiro parágrafo, e dar aos interessados a possibilidade de apresentar as suas observações.
            
         
               14
            
            
               E certo que o Tribunal de Justiça considerou no acórdão de 3 de Outubro de 1991, Itália/Comissão, n.° 20 (C-261/89, Colect., p. I-4437), que, quando a Comissão examina, nesta situação, a compatibilidade de um auxílio estatal com o mercado comum, deve tomar em consideração todos os elementos pertinentes, incluindo, eventualmente, o contexto já apreciado numa decisão anterior, bem como as obrigações que esta tenha imposto a um Estado-membro. Contudo, esse exame deve ser efectuado no respeito pelos processos previstos no Tratado.
            
         
               15
            
            
               Nestas condições, sem que seja necessário examinar os restantes fundamentos, deve anular-se a decisão da 44 Comissão de 17 de Julho de 1990, na medida em que exige ao Reino Unido a recuperação de uma quantia de 44,4 milhões de UKL, considerada um auxílio estatal.
            
         Quanto às despesas
      
               16
            
            
               Por força do disposto no n.° 2 do artigo 69.° do Regulamento de Processo, a parte vencida deve ser condenada nas despesas. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená-la nas despesas.
            
          
            
               Pelos fundamentos expostos,
               O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
               decide:
            
          
            
               
                        1)
                     
                     
                        É anulada a decisão da Comissão de 17 de Julho de 1990, na medida em que exige ao Reino Unido a recuperação de uma quantia de 44,4 milhões de UKL, considerada um auxílio estatal.
                     
                  
          
            
               
                        2)
                     
                     
                        A Comissão é condenada nas despesas.
                     
                  
          
               
                  
                     Due
                     Slynn
                     Joliét
                     Schockweiler
                     Grévisse
                     Kapteyn
                     Mancini
                     Kakouris
                     Moitinho de Almeida
                     Rodríguez Iglesias
                     Diez de Velasco
                     Zuleeg
                     Murray
                     Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 4 de Fevereiro de 1992.
                     
                        
                           O secretário
                           J.-G. Giraud
                        
                        
                           O presidente
                           O. Due
                        
                     
                  
               
            (
            *1
         )	Lingua do processo: ingles.