CELEX: 62003CC0264
Language: sk
Date: 2004-11-24
Title: Návrhy generálneho advokáta - Poiares Maduro - 24. novembra 2004. # Komisia Európskych spoločenstiev proti Francúzskej republike. # Nesplnenie povinnosti členským štátom - Verejné obstarávanie - Smernica 92/50/EHS - Postupy verejného obstarávania služieb - Sloboda poskytovať služby - Mandát na zastupovanie investora - Osoby, ktorým môže byť zverená úloha zastupovania investora - Taxatívne vymedzenie právnických osôb založených podľa francúzskeho práva. # Vec C-264/03.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      M. POIARES MADURO
      prednesené 24. novembra 2004 (1)
      
      Vec C‑264/03
      Komisia Európskych spoločenstiev
      proti
      Francúzskej republike
      „Žaloba o nesplnenie povinnosti – Verejné zmluvy – Postup verejného obstarávania služieb – Smernica 92/50/EHS – Verejné objednávanie stavieb – Taxatívne vymedzenie právnických osôb založených podľa francúzskeho práva“1.     Komisia sa touto žalobou o nesplnenie povinnosti domáha určenia, že Francúzska republika si tým, že vyhradila v článku 4 zákona
         č. 85‑704 z 12. júla 1985 o verejnom obstarávaní stavieb a jeho vzťahoch so súkromným stavebným dozorom v znení zákona č. 91‑662
         z 13. júla 1991 a zákona č. 96‑987 zo 14. novembra 1996(2) úlohu zastupovania investora taxatívne vymedzeným právnickým osobám založeným podľa francúzskeho práva, nesplnila povinnosti,
         ktoré jej vyplývajú zo smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb(3) a osobitne z jej článkov 8 a 9, ako aj z článku 49 ES.
      
      2.     Táto žaloba umožňuje upresniť vecnú pôsobnosť smernice 92/50 a najmä pojem zmluvy. Okrem toho zároveň odkazuje na dodržiavanie
         vyššie citovanej smernice a na zásadu slobodného poskytovania služieb stanovenú v článku 49 ES, čo si vyžaduje definovanie
         prepojenia medzi týmito dvoma textmi.
      
      I –    Skutkový a právny kontext
      3.     Na úvod je potrebné upresniť, že článok 4 zákona č. 85‑704, ktorý je predmetom tejto žaloby, je v procese zmeny. Nariadenie
         č. 2004‑566 zo 17. júna 2004 mení tento článok tak, že povoľuje, aby mandát bolo odteraz možné zveriť tak právnickej osobe
         verejného práva, ako aj súkromnej osobe.(4) Nariadenie zavádza nezlučiteľnosť medzi funkciou mandatára a „akoukoľvek úlohou stavebného dozoru, zhotoviteľa diela alebo
         technickej kontroly týkajúcou sa diela alebo diel, na ktoré sa vzťahuje mandát“, aby nedošlo ku konfliktu záujmov.(5) Nezlučiteľnosť je rozšírená na podniky spojené s mandatárom. Návrh zákona smerujúci k schváleniu tohto nariadenia bol predložený
         Národnému zhromaždeniu 15. septembra 2004. Podľa ustálenej judikatúry sa však musí nesplnenie povinnosti posudzovať k dátumu
         uplynutia lehoty dvoch mesiacov od vydania odôvodneného stanoviska datovaného 27. júna 2002. Preto budem následne v týchto
         návrhoch odkazovať na francúzsky zákon, ktorý bol účinný v rozhodnom období.
      
      4.     Skôr než objasním vzájomné pozície Francúzskej republiky a Komisie vo vzťahu k týmto dvom bodom, stručne vysvetlím relevantné
         vnútroštátne ustanovenia a ustanovenia práva Spoločenstva.
      
      5.     Smernica 92/50 upravuje verejné obstarávanie služieb. Jej cieľom je „odstránenie prekážok voľného pohybu služieb a tovaru
         a teda ochrana záujmov hospodárskych subjektov usadených v členskom štáte ponúkajúcich tovary a služby verejným obstarávateľom
         usadeným v inom členskom štáte“.(6) Na dosiahnutie tohto cieľa sa smernica snaží „zabezpečiť, aby podniky iných členských štátov boli schopné predložiť zmluvy
         alebo súbory zmlúv spôsobilé na to, aby boli objektívne zaujímavé vzhľadom na ich hodnotu“.(7) Smernica 92/50 podriaďuje rozdielnemu režimu dve kategórie služieb, utriedených v jej prílohách I A a I B. Pravidlá, ktoré
         sa uplatňujú na služby zapísané v prílohe I B, sa v súlade s článkom 9 smernice týkajú výlučne požiadavky definovania technických
         špecifikácií a zaslania oznámenia týkajúceho sa výsledku verejného obstarávania. Naopak, služby zapísané v prílohe I A smernice
         podliehajú podľa článku 8 zložitejším povinnostiam: musia byť napríklad vopred oznámené určitým spôsobom a v stanovených lehotách.
      
      6.     Zásada slobodného poskytovania služieb stanovená v článku 49 ES sa uplatňuje na každé poskytovanie služieb, pokiaľ sa naň
         nevzťahujú výnimky uvedené v článkoch 45 ES a 46 ES. Keďže smernica 92/50 sa uplatňuje iba na poskytovanie služieb na základe
         verejného obstarávania(8), služby vykonávané na iných základoch podliehajú výlučne zásade slobodného poskytovania služieb. Článku 49 ES sú podriadené
         taktiež zmluvy, ktoré neprekračujú peňažné prahové hodnoty stanovené v článku 13 smernice 92/50.
      
      7.     Zákon, ktorý je predmetom tejto žaloby, upravuje verejné objednávanie stavieb. Uplatňuje sa na realizáciu stavieb budov alebo
         infraštruktúry, ako aj na priemyselné zariadenia určené na ich prevádzkovanie, ktorých investormi sú štát, verejné inštitúcie
         alebo niektoré určené súkromné inštitúcie.(9) V tomto rámci môže investor uzatvoriť mandátnu zmluvu v súlade s ustanoveniami tohto zákona.
      
      8.     Náležitosti zmluvy sú presne vymedzené v článku 5 zákona č. 85‑704: „Vzťahy medzi investorom a [mandatárom] sú určené dohodou,
         v ktorej musí byť pod hrozbou neplatnosti vymedzené: dielo, ktoré je predmetom dohody, oprávnenia zverené mandatárovi, podmienky,
         za ktorých investor potvrdí ukončenie úlohy mandatára, spôsob určenia jeho odmeny, sankcie uplatniteľné za nesplnenie jeho
         povinností a podmienky vypovedania zmluvy…“.
      
      9.     Tento zákon vymenúva v článku 3 oprávnenia, ktoré môžu byť investorom zverené mandatárovi:
      „–      definovanie administratívnych a technických podmienok, podľa ktorých bude dielo naprojektované a vykonané,
      –       príprava výberu stavebného dozoru, podpísanie zmluvy o stavebnom dozo re po schválení výberu stavebného dozoru investorom
         a sledovanie plnenia zmluvy o stavebnom dozore,
      
      –       schválenie predbežných projektov a dohôd o projekte,
      –       príprava výberu zhotoviteľa, podpísanie zmluvy o dielo po schválení výberu zhotoviteľa investorom a sledovanie plnenia zmluvy
         o dielo,
      
      –       úhrada odmeny za úlohu stavebného dozoru a za zhotovenie diela,
      –       prevzatie diela,
      –       vykonanie všetkých úkonov súvisiacich s vyššie uvedenými oprávneniami.“
      10.   Podľa článku 2 uvedeného zákona investor nemôže splnomocniť vykonaním určitých úloh iné osoby. Ide o všeobecné plánovanie
         diela a riadenie jeho zhotovenia.
      
      11.   Ako vyplýva z vyššie citovaných ustanovení zákona, ktorý je predmetom žaloby, oprávnenia, ktoré môžu byť investorom zverené
         mandatárovi, sú veľmi široké. Špecifickosťou mandátnej zmluvy je ale totožnosť mandatára, ktorého si investor môže vybrať
         iba medzi kategóriami ohraničujúco určenými v článku 4 predmetného zákona:
      
      „–      právnick[é] osob[y] uveden[é] v bodoch 1º a 2º článku 1 tohto zákona [to znamená štát a jeho verejné zariadenia; územné samosprávne
         celky, ich verejné zariadenia, verejné zariadenia nového mestského plánovania, ich zoskupenia a zmiešané syndikáty], s výnimkou
         verejných zdravotníckych a sociálnych zariadení, ktoré môžu byť mandatármi iba pre iné verejné zdravotnícke a sociálne zariadenia,
      
      –       právnick[é] osob[y], ktorých viac ako polovicu základného imania priamo alebo sprostredkovane vlastnia právnické osoby uvedené
         v bodoch 1° a 2° článku 1 a ktorých úlohou je poskytovať investorovi podporu, pod podmienkou, že nevykonávajú činnosť stavebného
         dozoru alebo zhotoviteľa na účet tretích osôb,
      
      –       súkromn[é] inštitúci[e] bývania so zníženým nájomným uvedeným v článku L. 411‑2 zákona o výstavbe a bývaní, ale iba pre iné
         inštitúcie bývania so zníženým nájomným a pre diela súvisiace s podporovanými bytmi,
      
      –       miestn[e] ekonomicky zmiešan[é] spoločnosti spravovan[é] zákonom č. 83‑597 zo 7. júla 1983 o miestnych ekonomicky zmiešaných
         spoločnostiach,
      
      –       verejn[é] zariadenia zriaden[é] na základe článku L. 321‑1 urbanistického zákona, ako aj mestsk[é] pozemkov[é] združenia autorizovan[é]
         alebo vytvoren[é] z úradnej moci uplatnením článkov L. 322‑1 urbanistického zákona,
      
      –       spoločnost[i] založen[é] na základe článku 9 zákona č. 51‑592 z 24. mája 1951 o osobitných účtoch Pokladnice na rok 1951,
         v znení článku 28 zákona č. 62‑933 z 8. augusta 1962, ktorý dopĺňa zákon pre poľnohospodárske zameranie,
      
      –       každ[á] verejn[á] alebo súkromn[á] osob[a], ktorej bola zverená realizácia zóny organizovaného plánovania alebo parcelovania
         v zmysle prvej hlavy knihy III urbanistického zákona na diela zahrnuté v týchto činnostiach,
      
      –       spoločnost[i], ktoré uzavreli zmluvu podľa článku L. 222-1 zákona o výstavbe a bývaní na realizáciu činností územnej reštrukturalizácie
         veľkých celkov a poškodených obytných štvrtí uvedených v I článku 1466 A Všeobecného daňového zákonníka.“
      
      12.   Na mandátne zmluvy uzavreté podľa zákona č. 85‑704 sa nevzťahuje francúzsky zákon o verejnom obstarávaní.(10) Investor nie je povinný vyhlásiť predchádzajúce zadávacie konanie na výber jeho mandatára. Naopak, na mandatára sa vzťahuje,
         pre zmluvy, ktoré uzatvára v mene investora, francúzsky zákon o verejnom obstarávaní.(11) Ponúka sa preto otázka, či mandátne zmluvy uzavreté podľa zákona č. 85‑704 musia byť podriadené zásadám vyhlásenia zadávacieho
         konania a predchádzajúceho oznámenia, ktoré vyplývajú zo smernice 92/50 a z ustanovení Zmluvy o slobodnom poskytovaní služieb.
      
      13.   Po tom, čo 31. mája 2000 zaslala Francúzskej republike list so žiadosťou o informácie, Komisia, nespokojná s odpoveďami, ktoré
         jej došli, jej 25. júla 2001 zaslala list obsahujúci výzvu. Keďže odpovede francúzskych úradov Komisiu nepresvedčili, táto
         vydala 27. júna 2002 odôvodnené stanovisko. Aj keď Francúzska republika ohlásila skoré zrušenie sporných ustanovení, Komisia
         sa rozhodla obrátiť sa na Súdny dvor.
      
      14.   Upresním, že výhrady Komisie sa týkajú dvoch hľadísk. Na jednej strane sa na mandátnu zmluvu tak, ako je opísaná francúzskym
         zákonom, podľa nej vzťahuje pôsobnosť smernice 92/50 a jej úprava nie je v súlade s článkami 8 a 9 tejto smernice. Na druhej
         strane v prípade, ak by smernicu 92/50 nebolo možné uplatniť, článok 4 predmetného zákona v časti, v ktorej vyhradzuje mandátne
         zmluvy určitým právnickým osobám, podľa nej nie je v súlade s ustanoveniami Zmluvy o slobodnom poskytovaní služieb.
      
      15.   Dodržiavanie smernice 92/50 bude preskúmavané v rozsahu, v akom je uplatniteľná. Následne bude potrebné určiť, či zákon č. 85‑704
         je v súlade s článkom 49 ES pre prípady, kedy smernica nie je uplatniteľná.
      
      II – Nezlučiteľnosť zákona č. 85‑704 so smernicou 92/50
      16.   Aby bolo možné určiť, či, ako to tvrdí Komisia vo svojej žalobe, je článok 4 zákona č. 85-704 nezlučiteľný s ustanoveniami
         smernice 92/50, budem musieť najprv preskúmať, či situácie predpokladané týmto zákonom patria do pôsobnosti smernice.
      
      A –    Zahrnutie mandátnej zmluvy definovanej zákonom č. 85‑704 do pôsobnosti smernice 92/50
      17.   Účastníci konania si v podstate odporujú v otázke, či mandátne zmluvy definované zákonom č. 85‑704 spadajú do vecnej pôsobnosti
         smernice 92/50. Pôsobnosť tejto smernice je stanovená v jej článku 1. Na určenie, či došlo k prípadnému nesplneniu povinnosti,
         je potrebné najskôr preskúmať, či mandátna zmluva definovaná zákonom č. 85-704 spĺňa kritériá článku 1 písm. a) smernice 92/50.
      
      18.   Podľa definície v zmysle tohto ustanovenia „verejné zmluvy na poskytnutie služieb sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi
         poskytovateľom služieb a obstarávateľom [verejným obstarávateľom – neoficiálny preklad]“. Tieto kritériá sa zdajú byť v prejednávanej veci splnené.
      
      19.   V prvom rade sú verejnými obstarávateľmi v zmysle článku 1 písm. b) smernice „štátne, regionálne alebo miestne orgány [štát,
         územné samosprávne celky – neoficiálny preklad], verejnoprávne inštitúcie, združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi [územnými samosprávnymi celkami – neoficiálny preklad] alebo verejnoprávnymi inštitúciami“. Verejnoprávne inštitúcie sú definované v rovnakom článku funkčne ako „akékoľvek inštitúcie,
         ktoré boli založené na osobitné účely, plniace potreby všeobecného záujmu a nemajú priemyselný alebo komerčný charakter“ a kontrolované
         štátom, či už z dôvodu ovládania väčšiny základného imania alebo možnosti ustanovenia riadiacich orgánov dotknutej inštitúcie.
         Podľa článku 1 zákona č. 85-704 osoby, ktoré môžu vykonávať funkciu investora, sú štát a jeho verejné zariadenia, územné samosprávne
         celky, ich verejné zariadenia, verejné zariadenia nového mestského plánovania, ich zoskupenia a zmiešané syndikáty. Rovnako
         môžu mandátne zmluvy podľa zákona č. 85-704 uzavrieť súkromné zariadenia uvedené v článku L. 64 zákona o sociálnom zabezpečení
         a ich únie a federácie, ako aj súkromné inštitúcie bývania so zníženým nájomným a ekonomicky zmiešané spoločnosti, pre byty
         spoločného užívania podporované štátom a zhotovené prostredníctvom týchto inštitúcií a spoločností. Je nepochybné, že všetky
         tieto inštitúcie sú verejnými obstarávateľmi v zmysle smernice 92/50.
      
      20.   V druhom rade vyplýva z článku 5 zákona č. 85-704, že každá mandátna zmluva musí byť uzavretá písomne. Druhá podmienka uvedená
         v článku 1 písm. a) smernice 92/50 je preto splnená.
      
      21.   V treťom rade sa pod hrozbou neplatnosti mandátnej zmluvy v článku 5 tohto zákona predpokladá odmena mandatára. Mandátna zmluva
         na zastupovanie investora je teda odplatná zmluva.
      
      22.   V štvrtom rade sa oprávnenia zverené mandatárovi tak, ako sú opísané v článku 4 tohto zákona, javia ako poskytovanie služieb.
      23.   Z prvotnej analýzy podľa týchto kritérií vyplýva, že mandátna zmluva v zmysle francúzskeho zákona je verejnou zmluvou na poskytnutie
         služieb v zmysle článku 1 písm. a) smernice 92/50.
      
      24.   Napriek tomu Francúzska republika predkladá proti takémuto posúdeniu dve tvrdenia. Najskôr uvádza, že vzhľadom na jej mnohé
         špecifickosti mandátna zmluva definovaná zákonom č. 85-704 nemôže byť posudzovaná ako verejná zmluva na poskytnutie služieb.
         Navyše zastáva názor, že na základe úvah, ktorými sa riadil Súdny dvor v rozsudku Ordine degli Architetti a i.(12), uplatniteľných analogicky, by bolo možné dospieť taktiež k vylúčeniu mandátnej zmluvy v zmysle zákona č. 85-704 z pôsobnosti
         smernice 92/50.
      
      1.      Vedie mandátna zmluva na zastupovanie investora k prevodu verejnej moci?
      25.   Z pohľadu žalovaného štátu sa mandátna zmluva na zastupovanie investora odlišuje od zmluvy o poskytovaní služieb z viacerých
         dôvodov. Podstatou mandátnej zmluvy je podľa neho oprávnenie, ktoré sa zveruje mandatárovi na zastupovanie investora. Táto
         funkcia zastupovania sa nerozlučne viaže na ďalšie oprávnenia udelené mandatárovi. Mandatár je takto splnomocnený na úlohu
         vo verejnom záujme a disponuje aj právom spolurozhodovania s investorom. Vzťahy medzi investorom a mandatárom sú tak úplne
         iné ako tie, ktoré vyplývajú zo zmluvy obchodnej povahy. Tieto špecifickosti vo svojej spojitosti podľa tvrdenia žalovaného
         štátu bránia tomu, aby bola mandátna zmluva považovaná za zmluvu o poskytovaní služieb.
      
      26.   Komisia popiera každú z uvedených skutočností. Podľa nej skutočnosť, že poskytovanie služieb je vykonávané na základe mandátnej
         zmluvy, nepostačuje na to, aby ju bolo možné vylúčiť z pôsobnosti smernice 92/50. Napríklad mandátne zmluvy uzavreté medzi
         advokátom a jeho klientom spadajú do pôsobnosti uvedenej smernice podľa bodu 21 jej prílohy I B. Takéto posúdenie je okrem
         iného v súlade s tým, ktoré uviedla Štátna rada vo svojom rozsudku z 5. marca 2003(13), v ktorom zastávala názor, že všeobecné a systematické vylúčenie mandátnych zmlúv zo zákona o verejnom obstarávaní nebolo
         zlučiteľné so smernicou 92/50. Nakoniec ani existencia úvah o verejnom záujme nevylučuje posudzovanie zmlúv o poskytovaní
         služieb v zmysle smernice, keďže tieto prvky sa veľmi často nachádzajú v zmluvách podliehajúcich smernici.(14) Žiadna zo špecifickostí uvedených Francúzskou republikou tak podľa tvrdenia Komisie nie je spôsobilá vylúčiť ju z pôsobnosti
         smernice 92/50.
      
      27.   Prvá otázka, ktorú je potrebné vyriešiť, sa týka povahy zmluvy uzavretej medzi investorom a jeho mandatárom. Napriek tomu,
         že je v zásade nerozhodné, ako vnútroštátne právo posudzuje zmluvu uzavretú medzi verejným obstarávateľom a poskytovateľom
         služieb na účely jej posúdenia na úrovni práva Spoločenstva, je predsa len vhodné poznamenať, že smernica sa uplatňuje iba
         na „zmluvy“ na poskytnutie služieb, s výnimkou predovšetkým koncesií na verejné služby.
      
      28.   Bez toho, aby Francúzska republika tvrdila, že dotknutý zmluvný vzťah by bol porovnateľný s koncesiou(15), zastáva názor, že jednako dochádza k prevodu výkonu verejnej moci z investora na mandatára. Pokúša sa takto načrtnúť paralelu
         medzi judikatúrou v oblasti koncesií a líniou, ktorú by mohol prijať Súdny dvor o mandátnej zmluve na zastupovanie investora.
         Z analýzy judikatúry totiž vyplýva, že je to práve existencia takéhoto prevodu výkonu verejnej moci na koncesionára, ktorá
         odôvodňuje jej vylúčenie z pôsobnosti smernice 92/50. Po poukázaní na judikatúru Spoločenstva týkajúcu sa koncesií sa pozriem,
         či je prípadne použiteľná na mandátnu zmluvu v prejednávanej veci.
      
      29.   Zatiaľ čo na koncesie na verejné práce sa výslovne vzťahuje smernica Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov
         verejného obstarávania prác(16), koncesie na služby nie sú upravené smernicou 92/50. Bolo pritom ustálené, že sú vylúčené z jej pôsobnosti.(17) Smernica Parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných
         zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby(18), ktorá najmä nahrádza smernicu 92/50, zachováva toto vylúčenie koncesií na služby z jej pôsobnosti.
      
      30.   Kritérium koncesie, napriek tomu, že nie je založené na ustanoveniach s legislatívnou hodnotou, môže byť určené na základe
         porovnania s definíciou uvedenou v smernici 93/37.(19) Európska komisia sa vo svojom výkladovom oznámení o koncesiách v práve Spoločenstva(20) pokúša vypracovať definíciu tohto pojmu a poukazuje na nebezpečenstvo jeho použitia ako určujúceho kritéria. Je možné si
         všimnúť, že smernica 2004/18 odstraňuje v tejto súvislosti akúkoľvek neistotu, pretože definuje koncesiu na služby v jej článku
         1 ods. 4 ako „zákazku rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb
         je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením“.
      
      31.   Súdny dvor v rozsudku BFI Holding uviedol, že zmluva považovaná vo vnútroštátnom práve za koncesiu, týkajúca sa zberu odpadov,
         mohla spadať do pôsobnosti smernice 92/50.(21) Bez toho, aby sa pridržiaval vnútroštátnej kvalifikácie, sa Súdny dvor fakticky len odvolal na podmienky stanovené v článku
         1 smernice 92/50.
      
      32.   Generálny advokát Fennelly vo svojich návrhoch vo veci Telaustria a Telefonadress navrhol v prvom rade vyzdvihnúť „povinnosť
         samotného koncesionára znášať hlavné podnikateľské riziko“.(22) Skutočnosť, že koncesionárska zmluva je uzavretá na účet tretích osôb užívateľov, je len podporným kritériom a požiadavka
         povahy verejného záujmu povolenej služby by podľa neho mala byť odstránená. Súdny dvor sa v tejto veci nevyjadril k presným
         hraniciam pojmu, no vyvodil záver, že išlo o koncesiu, keď „protiplnenie poskytnuté prvým podnikom druhému spočíva tom, že
         tento posledný uvedený získa právo užívania, vzhľadom na jeho odmenu, jeho vlastného plnenia“.(23)
      
      33.   Keď preskúmaval koncesiu na Loto v Taliansku(24), Súdny dvor usúdil, že pri neexistencii prevodu verejnej moci na koncesionára mala byť táto považovaná za zmluvu podliehajúcu
         smernici Rady 77/62/EHS z 21. decembra 1976 o koordinácii postupov verejného obstarávania tovarov [neoficiálny preklad].(25)
      
      34.   Kritérium odmeňovania koncesionára nemožno použiť na odôvodnenie vo vzťahu k mandátnej zmluve. Nemôže totiž existovať právo
         užívania v rámci mandátu investora. Naopak preskúmam, či mandátna zmluva vedie k prevodu verejnej moci z investora na mandatára.
         Bolo by to znamením, že takáto zmluva v skutočnosti nie je zmluvou v zmysle smernice 92/50. V prípade neexistencie takéhoto
         prevodu by malo byť tvrdenie Francúzskej republiky odmietnuté.
      
      35.   Náročnosť tohto prípadu spočíva v osobitnej povahe mandátnej zmluvy, podľa ktorej mandatár zastupuje mandanta. Predsa len,
         a preto tvrdenie žalovaného štátu založené na tejto zvláštnosti nemôže uspieť, mandátna zmluva na zastupovanie investora definovaná
         zákonom č. 85-704 nie je iba zmluvou, ktorou sa mandatár zaväzuje zastupovať investora. Ako vyplýva zo zoznamu rôznych oprávnení,
         ktoré možno zveriť mandatárovi podľa článku 3 tohto zákona, mandatár vykonáva súčasne pomocné funkcie pre investora.(26)
      
      36.   Francúzska republika tvrdí, že obe funkcie vykonávané mandatárom sú neoddeliteľné. Napriek tomu skutočnosť, že článok 3 zákona
         č. 85-704 sa obmedzuje na poskytnutie orientačného zoznamu funkcií, ktoré môžu byť zverené mandatárovi, svedčí proti výkladu
         predloženého žalovaným štátom. Podľa tohto ustanovenia predmetného zákona sa investor môže rovnako dobre obrátiť na poskytovateľa,
         aby vykonával poskytovanie určitých služieb, a mandatárovi zveriť iba funkcie zastupovania. Dovolené mu je tiež zveriť všetky
         úlohy uvedené v článku 3 tohto zákona jednej osobe. Priestor jeho manévrovania je obmedzený iba článkom 2 toho istého zákona,
         ktorý mu zakazuje zbaviť sa funkcie „hlavnej osoby zodpovednej za dielo“. Výber úloh, ktoré zverí alebo nezverí mandatárovi,
         ponechaný na investorovi, ukazuje, že do úvahy prichádza oddelenie rôznych úloh, ktoré mu môžu pripadnúť: na jednej strane
         tie, ktoré sa týkajú poskytovania služieb, na druhej strane tie, ktoré zahŕňajú funkciu zastupovania investora.
      
      37.   Keďže je možné rozlišovať dva typy oprávnení zverených mandatárovi, nič nebráni tomu, aby tieto dve kategórie úloh boli prípadne
         podriadené rôznemu režimu. Čo sa týka poskytovania služieb vykonávaných na základe mandátnej zmluvy na zastupovanie investora,
         toto zodpovedá pojmu verejná zmluva na poskytnutie služieb v zmysle článku 1 písm. a) smernice 92/50. Mandátna zmluva na zastupovanie
         investora uzavretá podľa zákona č. 85-704 bude preto prinajmenšom do tej miery, do akej zahŕňa poskytovanie služieb, podliehať
         ustanoveniam tejto smernice.
      
      38.   Analyzujem teraz druhú kategóriu úloh zverených mandatárovi, aby som určil, či môžu byť vylúčené z pôsobnosti smernice, pokiaľ
         sa týkajú prevodu verejnej moci. Mandatár zastupuje investora v dvoch prípadoch: jednak pri uzatváraní zmluvy o stavebnom
         dozore a pri uzatváraní zmluvy o dielo a jednak vtedy, keď uhrádza dodávateľom a zhotoviteľom ich odmenu.
      
      39.   Aj keď je mandatár oprávnený uzatvárať zmluvy o stavebnom dozore a zmluvy o dielo v mene investora, môže tak urobiť až potom,
         ako dostal jeho súhlas.(27) Za týchto okolností neexistuje skutočný prevod verejnej moci a mandatár nie je spôsobilý rozhodovať samostatne.
      
      40.   Pokiaľ ide o úhradu odmeny dodávateľom a zhotoviteľom, financovanie zabezpečuje investor, a preto mandatár nedisponuje ani
         v tejto oblasti voľnosťou. Obmedzuje sa len na vynakladanie prostriedkov, ktoré mu poskytuje investor.
      
      41.   Hoci mandatár môže vykonávať niektoré právne úkony v mene investora, nedisponuje dostatočnou voľnosťou pri ich plnení na to,
         aby mohol byť považovaný za nadobúdateľa v rámci prevodu verejnej moci.(28) Tvrdenie Francúzskej republiky týkajúce sa špecifickosti mandátu investora musí byť preto odmietnuté a táto zmluva v celom
         svojom rozsahu musí byť podriadená smernici 92/50.
      
      2.      Možný účinok judikatúry Ordine degli Architetti a i.
      42.   Podľa Francúzskej republiky sú úvahy vyjadrené v už citovanom rozsudku Ordine degli Architetti a i. uplatniteľné na základe
         analógie a vedú k vylúčeniu všetkých mandátnych zmlúv z pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní. Na Súdny dvor sa v tejto
         veci obrátil taliansky súd vo veci zlučiteľnosti vnútroštátneho právneho predpisu, stanovujúceho, že žiadateľ o stavebné povolenie
         môže byť čiastočne alebo v celom rozsahu oslobodený od povinnosti platiť príspevok z dôvodu udelenia tohto povolenia za priame
         uskutočnenie zhotovenia zariadenia (napríklad rezidenčné cesty, letiskové plochy alebo distribučné siete plynu) s právom Spoločenstva.
      
      43.   Potom, čo analyzoval zhotovenie takýchto diel a dospel k záveru, že spadajú do oblasti pôsobnosti smernice 93/37, Súdny dvor
         uzavrel, že vnútroštátne ustanovenie v prejednávanej veci je nezlučiteľné s touto smernicou, len čo hodnota predmetného diela
         prekročí prahovú hodnotu určenú touto smernicou.(29) Inými slovami, Súdny dvor sa domnieva, že zmluva uzavretá medzi obcou a vlastníkom pozemku žiadajúcim o stavebné povolenie
         spadá do pôsobnosti tejto smernice. Predtým, než dospel k takémuto záveru, Súdny dvor vyslovil výhrady v bode 100 rozsudku:
         „To neznamená, že na to, aby bola smernica dodržiavaná v prípade zhotovenia zariadenia, je nevyhnutné, aby obecná správa sama
         uplatňovala v nej uvedené postupy verejného obstarávania. Jej potrebný účinok by bol tiež dodržaný, keby vnútroštátna legislatíva
         umožňovala obecnej správe uložiť zhotoviteľovi, ktorý mal stavebné povolenie, prostredníctvom dohôd, ktoré s ním uzatvára,
         povinnosť zhotoviť dohodnuté diela použitím postupov predpokladaných smernicou, a to pre splnenie povinností, ktoré v tejto
         súvislosti pre obecnú správu z uvedenej smernice vyplývajú. V tomto prípade musí byť zhotoviteľ považovaný, vzhľadom na dohody
         uzavreté s obcou, ktoré ho oslobodzujú od povinnosti platiť príspevok na výdavky na zariadenie za zhotovenie verejného zariadenia,
         za držiteľa výslovného mandátu udeleného obcou na zhotovenie tohto diela. Takáto možnosť uplatnenia pravidiel smernice o oznamovaní
         inými osobami ako verejným obstarávateľom je okrem toho výslovne stanovená v jej článku 3 ods. 4 v prípade koncesie na verejné
         práce.“
      
      44.   Komisia a Francúzska republika podávajú rozdielny výklad tejto časti.
      45.   Francúzska republika sa z nej snaží vyvodiť všeobecnú teóriu o mandáte.(30) Navrhuje také vysvetlenie tejto časti, podľa ktorého by na dodržanie ustanovení nachádzajúcich sa v smernici 93/37 alebo
         v smernici 92/50 postačilo, aby nimi bol viazaný samotný mandatár. Zákon č. 85‑704 by bol teda v súlade s právom Spoločenstva,
         pretože zmluvy uzavreté mandatárom podriaďuje rovnakým povinnostiam, ako keby boli uzavreté investorom.(31)
      
      46.   Komisia sa pokúša určiť rozdiely medzi prejednávanou vecou a tou, v ktorej bol vydaný rozsudok Ordine degli Architetti a i.
         Predovšetkým poznamenáva, že ide o rôzne smernice. Následne zdôrazňuje, že v prípade, ako je Ordine degli Architetti a i.,
         obec nemá na výber svojho mandatára, ktorým je nevyhnutne držiteľ stavebného povolenia. Napokon zmluva uzavretá medzi obcou
         a vlastníkom pozemku žiadajúcim o stavebné povolenie sa obmedzuje na úpravu odpočítania výdavkov dlžných za zhotovenie zariadenia,
         s výnimkou akéhokoľvek iného poskytovania služieb v prospech obce.
      
      47.   Na základe týchto skutočností sa mi zdá, že rozsudok Ordine degli Architetti a i. nemožno vykladať tak, ako to navrhuje Francúzska
         republika. Ako vysvetľuje Komisia, pokiaľ sú zmluvy na verejné obstarávanie prác uzavreté vlastníkom podriadené ustanoveniam
         smernice 93/37, potrebný účinok tejto smernice je zachovaný.(32) Inak povedané, na dodržanie cieľov smernice 93/37 je nerozhodné, či investorom, ktorý je povinný vyhlásiť zadávacie konanie,
         bude obec alebo vlastník, ktorý žiada o stavebné povolenie.
      
      48.   Ak by sa teda na základe analógie pripustilo, že zmluva o poskytovaní služieb uzavretá medzi investorom a mandatárom môže
         byť vylúčená z pôsobnosti smernice 92/50, išlo by sa proti potrebnému účinku tejto smernice. Na rozdiel od prípadu preskúmavaného
         Súdnym dvorom vo veci Ordine degli Architetti a i. treba rozlišovať na jednej strane úlohy zastupovania, ako je uzatváranie
         zmlúv v mene investora a na druhej strane plnenia vykonávané mandatárom za odplatu pre investora. Prípadné uplatnenie rozsudku
         Ordine degli Architetti a i. by sa mohlo dotýkať len tých prvých. Ak došlo k prevodu verejnej moci z investora na mandatára,
         bolo by možné sa domnievať, že uplatnenie smernice 92/50 na samotného mandatára by postačovalo na zabezpečenie potrebného
         účinku tohto predpisu. Naopak, čo sa týka poskytovania služieb uskutočnených na účet investora, nemôže iba skutočnosť, že
         boli uskutočnené v rámci mandátnej zmluvy, zabrániť ich podriadeniu uvedenej smernici.
      
      49.   Pokiaľ ide o zastupovanie mandatára, možno tieto činnosti pri neexistencii prevodu verejnej moci považovať za poskytovanie
         služieb. Okrem toho, pokiaľ nič nebráni tomu, aby investor zveril poskytovateľovi v rámci zmluvy o verejnom obstarávaní a nie
         podľa mandátu rovnaké poskytovanie pomoci ako to, ktoré by mohlo byť vykonané mandatárom, nemôže tu byť žiadna pochybnosť
         o uplatnení smernice 92/50 na mandátnu zmluvu na zastupovanie investora. Je teda nepochybné, že kvalifikácia zmluvy vo vnútroštátnom
         práve nemôže mať za následok obchádzanie uplatniteľnosti práva Spoločenstva. Z uvedeného vyplýva, že smernica 92/50 sa uplatňuje
         na poskytovanie služieb poskytnutých mandatárom investorovi bez toho, aby to mohla kvalifikácia zmluvného vzťahu vo vnútroštátnom
         práve akokoľvek ovplyvniť.
      
      50.   V každom prípade, a ako to podrobnejšie uvidíme v tretej časti, aj keby mandátna zmluva tak, ako je definovaná francúzskym
         zákonom, nespadala do pôsobnosti smernice, vzťahovali by sa na ňu ustanovenia o slobodnom poskytovaní služieb.
      
      B –    Nezlučiteľnosť článku 4 zákona č. 85‑704 so smernicou 92/50
      51.   Ak teda mandátna zmluva v zmysle zákona č. 85-704 spadá do pôsobnosti smernice 92/50, pozrime sa, či je jej francúzske znenie
         zlučiteľné s uvedenou smernicou. Článok 4 zákona č. 85-704, ktorý je predmetom tejto žaloby, vyhradzuje úlohu mandatára taxatívne
         vymedzeným právnickým osobám verejného práva založeným podľa francúzskeho práva.
      
      52.   To sa zdá byť zjavne v rozpore s cieľom smernice 92/50, ktorým je priznanie rovnakého prístupu všetkých poskytovateľov služieb
         k verejnej objednávke.(33) Ako totiž Súdny dvor rozhodol vo vzťahu k smernici Rady 71/305/EHS z 26. júla 1971 o koordinácii postupov verejného obstarávania
         prác [neoficiálny preklad](34), „ak aj smernica výslovne nespomína zásadu rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, nič to nemení na tom, že povinnosť dodržiavať
         túto zásadu zodpovedá samotnej podstate tejto smernice“.(35) Rovnaké tvrdenie platí aj pre smernicu 92/50. Článok 4 zákona č. 85-704 je tak zjavne v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania
         s uchádzačmi vzhľadom na to, že vyhradzuje možnosť uzavrieť mandátne zmluvy na zastupovanie investora výlučne niektorým kategóriám
         právnických osôb verejného práva.
      
      53.   Zákon č. 85-704 navyše nestanovuje povinnosť predchádzajúceho vyhlásenia zadávacieho konania na uzavretie mandátnej zmluvy,
         takže investor má úplnú voľnosť vo svojom výbere v rámci kategórií právnických osôb verejného práva ustanovených v článku
         4 tohto zákona, aj keď úhrn poskytovaných služieb prekračuje prahovú hodnotu podľa článku 13 smernice 92/50.
      
      54.   Ako bolo uvedené vyššie, povinnosti vyhlásenia zadávacieho konania a predchádzajúceho oznámenia sa líšia podľa toho, či sú
         poskytnuté služby ponúkané verejnému obstarávateľovi uvedené na zozname prílohy I A alebo I B smernice 92/50. Otázka, či určitá
         služba patrí do kategórie I A alebo I B, má teda dosah na režim, ktorý sa na ňu uplatní. Zmluvy na služby zaradené do prílohy
         I B podliehajú užším povinnostiam ako tie, ktoré sa týkajú služieb zaradených v prílohe I A. V prípade zmiešanej zmluvy článok
         10 smernice stanovuje: „Zmluvy, predmetom ktorých sú služby uvedené tak v prílohe I A, ako aj v prílohe I B, sa uzatvárajú
         v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI v tých prípadoch, keď hodnota služieb uvedených v prílohe I A je vyššia ako hodnota
         služieb uvedených v prílohe I B. V opačnom prípade sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16“.
      
      55.   V danom prípade aj bez toho, aby bolo potrebné určiť, aký postup sa mal uplatniť na mandátnu zmluvu na zastupovanie investora,
         si postačí všimnúť, že kritizovaný zákon nestanovuje žiadne pravidlá vyhlásenia zadávacieho konania na výber mandatára. Bez
         ohľadu na to, či poskytované služby, ktoré mu sú zverené, sú zaradené v prílohe I A alebo v prílohe I B, treba skonštatovať,
         že zákon č. 85‑704 nie je zlučiteľný s článkami 8 a 9 smernice 92/50.
      
      56.   Aj keď klasifikácia povinností mandatára nemá veľký význam vo vzťahu k nezlučiteľnosti vnútroštátneho zákona so smernicou
         92/50, je nutné jej objasnenie, keďže účastníci konania obraňujú svoje protichodné názory.(36) Žalovaný štát subsidiárne tvrdí, že plnenia vykonané mandatárom spočívajú najmä v právnych službách, tak, ako sú uvedené
         v bode 21 prílohy I B smernice 92/50, prípadne v administratívnych úlohách, ako príprava vyhlásenia zadávacieho konania a uzavretia
         zmlúv, ako aj v účtovných aspektoch vyplývajúcich z kategórie 27 (iné služby) tej istej prílohy. Podľa názoru Komisie mandatár
         väčšinou poskytuje služby v oblasti architektúry a stavebníctva, zaradené v bode 12 prílohy I A. Úlohy mandatára spočívajúce
         výlučne v zastupovaní patria podľa Komisie do bodu 27 prílohy I B smernice 92/50 s nadpisom „Iné služby“.
      
      57.   Pri čítaní článku 3 zákona č. 85-704, citovaného v bode 9 týchto návrhov, opisujúceho úlohy, ktoré môžu byť zverené mandatárovi,
         je ťažko predstaviteľné tvrdenie Komisie, že úlohy zverené mandatárovi spočívajú výlučne v príprave plánov architektúry a stavebníctva
         podľa kategórie 12 prílohy I A, aj keď sa zdá, že „definovanie administratívnych a technických podmienok, podľa ktorých bude
         dielo naprojektované a zhotovené“(37), ako aj „prevzatie diela“(38) patria do tejto kategórie. V tejto súvislosti nemožno obmedziť rozbor od prípadu k prípadu. Investor bude v súlade s článkom
         10 smernice 92/50 schopný určiť, aký režim sa uplatní na mandátnu zmluvu na zastupovanie investora v tejto veci, pretože sa
         z dôvodu rôznosti predmetov takýchto zmlúv zdá byť nemožné podriadiť ich jednotnému režimu.(39)
      
      58.   Vzhľadom na tieto úvahy je na mieste skonštatovať nezlučiteľnosť článku 4 uvedeného zákona s článkami 8 a 9 smernice 92/50.(40) Pre prípady, kedy sa smernica neuplatňuje, zostáva určiť, či článok 4 zákona č. 85‑704 je v súlade so zásadou slobodného
         poskytovania služieb.
      
      III – Nezlučiteľnosť článku 4 zákona č. 85-704 s článkom 49 ES
      59.   Možno si položiť otázku, aký je záujem na kumulatívnom uplatnení článkov Zmluvy týkajúcich sa voľného poskytovania služieb
         a slobody usadiť sa so smernicami upravujúcimi verejné obstarávanie, v prejednávanej veci so smernicou 92/50. Ustanovenia
         Zmluvy týkajúce sa voľného pohybu sa však prirodzene majú uplatniť na každé verejné obstarávanie, na ktoré sa nevzťahujú smernice.(41) Takisto zmluvy mimo pôsobnosti smernice 92/50, ako napríklad zmluvy na koncesie, podliehajú všeobecným ustanoveniam Zmluvy.(42) Teda v prípade, že mandátna zmluva na zastupovanie investora nedosiahne peňažné prahové hodnoty smernice 92/50(43), alebo by sa na ňu vzťahovali výnimky z uvedenej smernice, bude treba určiť, či článok 4 predmetného zákona je v súlade s článkom
         49 ES.
      
      60.   Podľa názoru Francúzskej republiky sa článok 49 ES na prejednávanú vec neuplatňuje, pretože mandatár neposkytuje služby. Na
         rozdiel od poskytovateľa služieb sa mandatár zúčastňuje na úlohách vykonávaných vo verejnom záujme, vykonáva funkciu zastupovania
         právnickej osoby verejného práva a využíva prevod oprávnení spojených s rozhodovacou právomocou.
      
      61.   Ako bolo rozoberané vyššie, nič by nemalo brániť kvalifikácii úloh vykonávaných mandatárom ako poskytovania služieb.
      62.   Žalovaný štát len znova opakuje svoju argumentáciu založenú na už citovanom rozsudku Ordine degli Architetti a i. a domnieva
         sa, že právna úprava je v súlade s článkom 49 ES, keďže sa na mandatára vzťahujú pravidlá verejného obstarávania na zmluvy,
         ktoré uzatvára v mene investora.
      
      63.   Vysvetlenie tohto rozsudku Francúzskou republikou nie je presvedčivé. Ako už bolo vysvetlené vyššie, úlohou mandatára nie
         je iba uzatváranie zmlúv na účet investora, ale tiež poskytovanie rôznych služieb za odplatu. Kritika Komisie mieri výlučne
         na tento zmluvný vzťah, v ktorom je mandatár v skutočnosti poskytovateľom služieb. Rozsudok Ordine degli Architetti a i. sa
         teda zaoberá iba mandátom v užšom zmysle, to znamená prípadom, kedy sa mandatár uspokojí s konaním na účet osoby, ktorú zastupuje.
         Tento rozsudok navyše vôbec nevylučuje považovanie mandátnej zmluvy za poskytovanie služieb. Od momentu, kedy mandatár koná
         aj ako poskytovateľ služieb, podlieha ako taký článku 49 ES.
      
      64.   Vyhradenie práva uzavrieť mandátne zmluvy na zastupovanie investora určitým právnickým osobám verejného práva podľa článku
         4 zákona č. 85-704 vytvára prekážku voľného pohybu služieb. Aj keď sporné ustanovenie výslovne neodkazuje na štátnu príslušnosť
         oprávnených poskytovateľov, pre podnik z iného členského štátu je takmer nemožné získať právne postavenie právnickej osoby
         založenej podľa francúzskeho verejného práva.(44)
      
      65.   Navyše, aj keby zahraničný podnik mohol patriť do jednej z kategórií právnických osôb uvedených v článku 4 predmetného zákona,
         požiadavka zmeny právneho postavenia preto, aby mohol poskytovať služby, je v rozpore so zásadou slobodného poskytovania služieb.
         Ako to zdôraznil generálny advokát Lenz v bode 22 svojich návrhov vo veci Komisia/Taliansko(45), „sloboda podnikania, ktorú článok 59 dôsledne ochraňuje, znamená, že je potrebné zdržať sa tohto opatrenia“.
      
      66.   Nakoniec článok 4 zákona č. 85-704 bráni slobodnému poskytovaniu služieb tým, že vedie k vyhradeniu zmlúv na služby vymenované
         v článku 3 tohto zákona poskytovateľom služieb s francúzskou štátnou príslušnosťou.
      
      67.   Potom, čo bol preukázaný nesúlad zákona č. 85‑704 s článkom 49 ES, je na mieste zaoberať sa prípadným uplatnením článku 45
         prvého odseku ES, podľa ktorého „ustanovenia tejto kapitoly sa v členskom štáte nevzťahujú na činnosti, ktoré v tomto štáte
         súvisia, hoci len príležitostne, s výkonom štátnej moci“. Komisia zamýšľala uplatnenie tejto výnimky, no neskôr ju vylúčila.
         Pripomína, že táto výnimka musí byť jednoznačne vykladaná tak, že sa vzťahuje na „činnosti, ktoré samy osebe zahŕňajú priamu
         účasť na výkone verejnej moci“(46) a konštatuje, že úlohy zverené mandatárovi sú v prevažnej miere technickej povahy, čo nezodpovedá tejto definícii.
      
      68.   Čo sa týka činností, pri ktorých mandatár zastupuje investora, ako je uzatváranie zmlúv so stavebným dozorom a zmlúv o dielo
         a odmeňovanie zhotoviteľov a poskytovateľov, Komisia uzatvára, že článok 45 ES nemožno uplatniť. Uzatváranie zmlúv je podriadené
         súhlasu investora, takže podľa Komisie neobstojí tvrdenie, že mandatár môže skutočne ťažiť zo zverenia verejnej moci. Platenie
         odmien zhotoviteľom a poskytovateľom by o nič viac nezodpovedalo výkonu verejnej moci mandatárom, keďže financovanie je zabezpečené
         investorom.
      
      69.   Ako bolo preukázané vyššie, mandatár sa nezúčastňuje na výkone verejnej moci, či už pre pomocné úlohy alebo úlohy spojené
         so zastupovaním, ktoré mu sú zverené. Výnimka stanovená v článku 45 ES sa naňho preto nevzťahuje.(47)
      
      70.   Rovnako nemožno uplatniť výnimku podľa článku 46 ES, pretože žiadne dôvody týkajúce sa verejného poriadku, verejnej bezpečnosti
         alebo verejného zdravia neboli žalovaným štátom predložené.
      
      IV – Návrh
      71.   Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem Súdnemu dvoru, aby určil, že Francúzska republika si tým, že vyhradila v článku 4 zákona
         č. 85‑704 z 12. júla 1985 o verejnom obstarávaní stavieb a jeho vzťahoch so súkromným stavebným dozorom v znení zákona č. 91‑662
         z 13. júla 1991 a zákona č. 96‑987 zo 14. júla 1996 úlohu zastupovania investora taxatívne vymedzeným právnickým osobám založeným
         podľa francúzskeho práva, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii
         postupov verejného obstarávania služieb a osobitne z jej článkov 8 a 9, ako aj z článku 49 ES.
      
      1 –	Jazyk prednesu: portugalčina.
      
      2 –	V následnosti JORF z 13. júla 1985, s. 7914, z 19. júla 1991, s. 9524, a z 15. novembra 1996, s. 16656, ďalej „zákon č. 85‑704“.
      
      3 –	Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001. s. 322.
      
      4 –	JORF č. 141 z 19. júna 2004.
      
      5 –	Takáto nezlučiteľnosť sa predpokladala iba vo vzťahu k mandatárom uvedeným v článku 4 druhej zarážke zákona v jeho predchádzajúcom
         znení.
      
      6 –	Rozsudok z 10. novembra 1998, BFI Holding, C‑360/96, Zb. s. I‑6821, bod 41.
      
      7 –	Rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C‑16/98, Zb. s. I‑8315, bod 44. Rozsudok sa týkal smernice Rady 93/38/EHS
         zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore
         (Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194).
      
      8 –	Ôsme odôvodnenie smernice 92/50.
      
      9 –	Článok 1 zákona č. 85‑704: „Investormi sú 1. štát a jeho verejné zariadenia; 2. územné samosprávne celky, ich verejné zariadenia,
         verejné zariadenia nového mestského plánovania, ktoré vznikli na základe článku L. 321‑1 urbanistického zákona, ich zoskupenia
         a zmiešané syndikáty uvedené v článku L. 166-1 zákona o obciach; 3. súkromné inštitúcie uvedené v článku L. 64 zákona o sociálnom
         zabezpečení a ich únie a federácie; 4. súkromné inštitúcie bývania so zníženým nájomným uvedené v článku L. 411-2 zákona o výstavbe
         a bývaní, ako aj ekonomicky zmiešané spoločnosti, pre byty spoločného užívania podporované štátom a zhotovené prostredníctvom
         týchto inštitúcií a spoločností“.
      
      10 –	Vyplývalo to z článku 3 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní, prijatého dekrétom č. 2001‑210 zo 7. marca 2001 o zákone
         o verejnom obstarávaní (JORF z 8. marca 2001, s. 3700). Pozri k tomu RICHER, L.: Le contrat de mandat au risque du droit administratif. CJEG 1999, s. 127. Treba poznamenať, že toto ustanovenie bolo rozsudkom Štátnej rady (Francúzsko) z 8. marca 2003 vyhlásené
         za neplatné. Zákon o verejnom obstarávaní prijatý dekrétom č. 2004‑15 zo 7. januára 2004 (JORF z 8. januára 2004, s. 703)
         berie toto rozhodnutie do úvahy: mandátne zmluvy mu odteraz podliehajú.
      
      11 –	Článok 4 posledný pododsek zákona č. 85‑704.
      
      12 –	Rozsudok z 12. júla 2001, C‑399/98, Zb. s. I‑5409.
      
      13 –	Vec č. 233372, Union nationale des services publics industriels et commerciaux, a ďalší.
      
      14 –	Pozri v tejto súvislosti rozsudok z 5. decembra 1989, Komisia/Taliansko, 3/88, Zb. s. 4035.
      
      15 –	Poznamenávam, že rôzne typy zmlúv o prenesení právomoci v oblasti verejných služieb existujúcich vo francúzskom práve môžu
         byť v práve Spoločenstva považované za koncesie. Pojem koncesia je v práve Spoločenstva širší ako vo francúzskom práve.
      
      16 –	Článok 3 smernice 93/37 (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163); smernica naposledy zmenená smernicou Komisie
         2001/78/ES z 13. septembra 2001 o zmene a doplnení prílohy IV k smernici Rady 93/36/EHS, príloh IV, V a VI k smernici Rady
         93/37/EHS, príloh III a IV k smernici Rady 92/50/EHS v znení zmenenom a doplnenom smernicou Rady 97/52/ES, a príloh XII až
         XV, XVII a XVIII k smernici Rady 93/38/EHS v znení zmenenom a doplnenom smernicou 98/4/ES (smernica o používaní štandardných
         formulárov pri uverejňovaní oznámení o verejnom obstarávaní) (Ú. v. ES L 285, s. 1; Mim. vyd. 06/004, s. 94).
      
      17 –	Rozsudok zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress, C‑324/98, Zb. s. I‑10745, bod 48, a uznesenie z 30. mája 2002,
         Buchhändler‑Vereinigung, C‑358/00, Zb. s. I‑4685, body 27 a 28.
      
      18 –	Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132. Článok 17 tejto smernice stanovuje, že „táto smernica sa nevzťahuje na
         koncesie na služby“.
      
      19 –	Článok 1 písm. d) smernice 93/37 definuje koncesie na verejné práce ako „zmluvu rovnakého typu, ako je uvedený v písmene
         a) [to znamená verejné zmluvy na zhotovenie prác], s tým rozdielom, že protiplnenie za práce pozostáva výhradne z práva používať
         stavby alebo z tohto práva a zaplatenia ceny“.
      
      20 –	Ú. v. ES C 121, 2000, s. 2.
      
      21 –	Už citovaný rozsudok. Generálny advokát La Pergola situáciu analyzoval odlišne: „Na záver, podľa môjho názoru, ARA nemá
         v prejednávanej veci postavenie tretej osoby vo vzťahu ku dvom obciam, to znamená, že sa od nich v podstate neodlišuje. Stojíme
         pred formou splnomocnenia medzi orgánmi, ktorá nevychádza z úradnej sféry obcí, ktoré zveriac ARA dotknuté činnosti nemali
         v žiadnom prípade úmysel priznať jej úlohy, ktoré na seba predtým prevzali v tomto sektore. Koniec koncov, podľa môjho názoru,
         vzťah, ktorý spája obce a ARA, nemôže byť považovaný za zmluvu v zmysle smernice“ (bod 38 návrhov).
      
      22 –	Návrhy generálneho advokáta prednesené 18. mája 2000 vo veci Telaustria a Telefonadress, už citovanej, bod 30.
      
      23 –	Rozsudok Telaustria a Telefonadress, už citovaný, bod 58.
      
      24 –	Rozsudok z 26. apríla 1994, Komisia/Taliansko, C‑272/91, Zb. s. I‑1409, bod 24.
      
      25 –	Ú. v. ES L 13, 1977, s. 1, zmenená smernicou Rady 88/295/EHS z 22. marca 1988, ktorou sa mení smernica 77/62 a ktorou sa
         zrušujú niektoré ustanovenia smernice 80/767/EHS [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 127, s. 1).
      
      26 –	Napríklad definícia administratívnych a technických podmienok, podľa ktorých bude dielo naprojektované a vykonané, alebo
         správa zmlúv o stavebnom dozore alebo zmlúv o dielo.
      
      27 –	Zdôrazňujem, že mandatár nemôže naopak odporovať rozhodnutiu prijatému investorom.
      
      28 –	O neexistencii voľnosti splnomocnenca schváleného Office de contrôle des assurances, rozsudok z 13. júla 1993, Thijssen,
         C‑42/92, Zb. s. I‑4047, body 20 až 22. Pozri tiež rozsudky z 5. decembra 1989 a z 26. apríla 1994, Komisia/Taliansko, už citované.
      
      29 –	Rozsudok Ordine degli Architetti a i., už citovaný, bod 103.
      
      30 –	Francúzska republika na pojednávaní doplnila, že smernica 2004/18 túto teóriu mandátu preberá do článku 11, uplatňujúc
         ju na nákupné centrá.
      
      31 –	Článok 4 posledný pododsek zákona č. 85-704.
      
      32 –	Samozrejme by sme dospeli k rozdielnemu záveru, ak by sa na vlastníka pozemku a držiteľa stavebného povolenia nevzťahovali
         povinnosti vyplývajúce zo smernice pre zmluvy, ktoré uzatvára so zhotoviteľmi, pretože v takom prípade by bolo uplatnenie
         smernice úplne vylúčené, hoci budovy, ktoré sa majú postaviť, sú „verejnými prácami“ v zmysle smernice.
      
      33 –	Pozri najmä dvadsiate odôvodnenie smernice.
      
      34 –	Ú. v. ES L 185, s. 5.
      
      35 –	Rozsudok z 22. júna 1993, Komisia/Dánsko, C‑243/89, Zb. s. I‑3353, bod 33. Pozri tiež bod 18 návrhov, ktoré predniesol
         generálny advokát Tesauro v tejto veci: „V tejto súvislosti je sotva potrebné zdôrazniť, že v rámci verejného obstarávania,
         práve preto, že ide o postup pri vyhlásení zadávacieho konania, bude nevyhnutné zabezpečiť rovnosť všetkých účastníkov konania:
         inak by nešlo o verejné obstarávanie, ale skôr o súkromné… rokovanie. Celkovo vzaté, rovnosť zaobchádzania je základom každej
         právnej úpravy verejného obstarávania, keďže tvorí jej samotnú podstatu“.
      
      36 –	Okrem toho táto otázka zahŕňa otázku súladu zákona č. 85-704 v znení nariadenia č. 2004‑566 so smernicou 92/50.
      
      37 –	Článok 3 prvá zarážka zákona č. 85-704.
      
      38 –	Článok 3 šiesta zarážka zákona č. 85-704.
      
      39 –	Rozsudok zo 14. novembra 2002, Felix Swoboda, C‑411/00, Zb. s. I‑10567.
      
      40 –	V tejto súvislosti poznamenávam, že podľa článku 2 ods. 2 francúzskeho zákona o verejnom obstarávaní, ako bol prijatý dekrétom
         č. 2004‑15, na „zmluvy uzavreté na základe mandátu udeleného jednou z právnických osôb verejného práva uvedených v 1° tohto
         článku“ sa vzťahujú ustanovenia tohto zákona.
      
      41 –	Rozsudok z 9. júla 1987, CEI a i., 27/86 až 29/86, Zb. s. 3347, bod 15, a uznesenie z 3. decembra 2001, Vestergaard, C‑59/00,
         Zb. s. I‑9505, body 19 až 21.
      
      42 –	Rozsudok z 9. septembra 1999, RI.SAN., C‑108/98, Zb. s. I‑5219, bod 20, a Telaustria a Telefonadress, už citovaný, bod
         60. Pozri tiež CASSIA, P.: Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement. RTDEur. 2002, s. 413.
      
      43 –	Článok 7 smernice 92/50.
      
      44 –	Rozsudky z 5. decembra 1989, Komisia/Taliansko, už citovaný, a z 26. apríla 1994, Komisia/Taliansko, už citovaný. V oblasti
         voľného pohybu tovaru Súdny dvor nasleduje rovnaké dôvody: rozsudok z 20. marca 1990, Du Pont de Nemours Italiana, C‑21/88,
         Zb. s. I‑889. Pozri k tomu taktiež štúdiu NOGUELLOU, R.: „La délégation de maîtrise d’ouvrage publique face au droit communautaire:
         un conflit latent“. In: Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.
      
      45 –	Rozsudok z 3. júna 1992, C‑360/89, Zb. s. I‑3401.
      
      46 –	Rozsudok z 5. decembra 1989, Komisia/Taliansko, už citovaný.
      
      47 –	Pozri v tejto súvislosti judikatúru už citovanú v poznámke pod čiarou 27.