CELEX: 62008CO0553
Language: nl
Date: 2009-12-02 00:00:00
Title: Beschikking van het Hof (Achtste kamer) van 2 december 2009. # Powerserv Personalservice GmbH tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Verordening (EG) nr. 40/94 - Artikelen 7, lid 1, sub c, en 51, leden 1 en 2 - Vordering tot nietigverklaring - Incidentele hogere voorziening - Gemeenschapswoordmerk MANPOWER - Absolute weigeringsgronden - Beschrijvend karakter - Onderscheidend vermogen verkregen door gebruik. # Zaak C-553/08 P.

Zaak C‑553/08 P
      Powerserv Personalservice GmbH
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Verordening (EG) nr. 40/94 – Artikelen 7, lid 1, sub c, en 51, leden 1 en 2 – Vordering tot nietigverklaring – Incidentele hogere voorziening – Gemeenschapswoordmerk MANPOWER – Absolute weigeringsgronden – Beschrijvend karakter – Onderscheidend vermogen verkregen door gebruik”
      Samenvatting van de beschikking
      1.        Hogere voorziening – Middelen – Onjuiste beoordeling van feiten en bewijsmateriaal – Niet-ontvankelijkheid – Toetsing door
            Hof van beoordeling van feiten en bewijsmateriaal – Uitgesloten, behoudens geval van onjuiste opvatting
      (Art. 225 EG; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea)
      2.        Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken uitsluitend bestaande
            uit tekens of aanduidingen die kunnen dienen tot aanduiding van kenmerken van waar of dienst – Uitzondering – Verkrijging
            van onderscheidend vermogen door gebruik
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, leden 1, sub c, 2 en 3)
      3.        Gemeenschapsmerk – Afstand, verval en nietigheid – Absolute nietigheidsgronden – Uitzondering – Verkrijging van onderscheidend
            vermogen door gebruik
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 51, leden 1 en 2)
      1.        Uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie blijkt dat hogere voorziening beperkt
         is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede
         om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van
         een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.
      
      (cf. punt 49)
      2.        Volgens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, juncto artikel 7, lid 2, moet de inschrijving
         worden geweigerd van een merk dat uitsluitend bestaat uit tekens of aanduidingen die dit merk een beschrijvend karakter verlenen
         in een deel van de Gemeenschap.
      
      Bovendien is volgens artikel 7, lid 3, van deze verordening lid 1, sub c, van dat artikel niet van toepassing indien het merk
         als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren en diensten waarvoor
         de inschrijving is aangevraagd.
      
      Bijgevolg kan een merk op grond van artikel 7, lid 3, van deze verordening slechts worden ingeschreven wanneer is bewezen
         dat het door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen in het deel van de Gemeenschap waarin het ab initio een beschrijvend
         karakter had in de zin van lid 1, sub c, van dat artikel.
      
      (cf. punten 58‑60)
      3.        De respectieve werkingssferen van de leden 1 en 2 van artikel 51 van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk zijn
         verschillend. Aldus kan lid 1 niet dienen als grondslag voor een vordering tot nietigverklaring van een merk dat als gevolg
         van het gebruik dat ervan is gemaakt vóór de indiening van de inschrijvingsaanvraag, onderscheidend vermogen heeft verkregen,
         aangezien een dergelijk merk niet werd ingeschreven in strijd met artikel 7 van deze verordening. Lid 2 van datzelfde artikel
         ziet enkel op merken die door het gebruik dat ervan is gemaakt na de inschrijving ervan, onderscheidend vermogen hebben verkregen,
         hoewel deze inschrijving heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7, lid 1, sub b, c en d, van deze verordening en het merk
         om die reden nietig had moeten worden verklaard.
      
      (cf. punt 91)
BESCHIKKING VAN HET HOF (Achtste kamer)
      2 december 2009 (*)
      
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Verordening (EG) nr. 40/94 – Artikelen 7, lid 1, sub c, en 51, leden 1 en 2 – Vordering tot nietigverklaring – Incidentele hogere voorziening – Gemeenschapswoordmerk MANPOWER – Absolute weigeringsgronden – Beschrijvend karakter – Onderscheidend vermogen verkregen door gebruik”
      In zaak C‑553/08 P,
      betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 15 december
         2008,
      
      Powerserv Personalservice GmbH, gevestigd te Sankt Pölten (Oostenrijk), vertegenwoordigd door B. Kuchar, Rechtsanwältin,
      
      rekwirante,
      andere partijen bij de procedure:
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,
      
      verweerder in eerste aanleg,
      Manpower Inc., gevestigd te Milwaukee (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door A. Bryson, barrister, geïnstrueerd door V. Marsland,
         solicitor,
      
      interveniënte in eerste aanleg,
      geeft
      HET HOF (Achtste kamer),
      samengesteld als volgt: C. Toader, kamerpresident, C. W. A. Timmermans en P. Kūris (rapporteur), rechters,
      advocaat-generaal: J. Mazák,
      griffier: R. Grass,
      de advocaat-generaal gehoord,
      de navolgende
      Beschikking
      1        Met haar hogere voorziening verzoekt Powerserv Personalservice GmbH (hierna: „Powerserv”) om vernietiging van het arrest van
         het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 15 oktober 2008, Powerserv Personalservice/BHIM – Manpower
         (MANPOWER) (T‑405/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen
         haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne
         markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 22 juli 2005 (zaak R 499/2004‑4; hierna: „litigieuze beslissing”).
      
       Toepasselijke bepalingen
      2        Artikel 7 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1),
         „Absolute weigeringsgronden”, bepaalde:
      
      „1.      Geweigerd wordt inschrijving van:
      [...]
      b)      merken die elk onderscheidend vermogen missen;
      c)      merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit,
         hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst
         of andere kenmerken van de waren of diensten;
      
      [...]
      2.      Lid 1 is ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan.
      3.      Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
      
      3        Artikel 51, leden 1 en 2, van deze verordening, met het opschrift „Absolute nietigheidsgronden”, luidde als volgt:
      
      „1.      Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het [BHIM] of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard,
         wanneer
      
      a)      het is ingeschreven in strijd met artikel 5 of artikel 7;
      b)      de aanvrager bij indiening van de aanvrage te kwader trouw was.
      2.      Wanneer het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, sub b, c of d, kan het echter niet nietig worden
         verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor
         de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is.”
      
      4        Artikel 74, lid 1, met het opschrift „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, bepaalde:
      
      „Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft
         dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde
         vordering.”
      
      5        Verordening nr. 40/94 is ingetrokken bij verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk
         (PB L 78, blz. 1), die in werking is getreden op 13 april 2009. Gelet op de datum van de feiten van het geding geldt voor
         de onderhavige zaak evenwel nog steeds verordening nr. 40/94.
      
       Feiten
      6        Op 26 maart 1996 heeft Manpower Inc. (hierna: „Manpower”) bij het BHIM een aanvraag tot inschrijving van het woordteken MANPOWER
         als gemeenschapsmerk ingediend voor waren en diensten van de klassen 9, 16, 35, 41 en 42 in de zin van de Overeenkomst van
         Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving
         van merken, zoals herzien en gewijzigd. Deze waren en diensten zijn met betrekking tot deze klassen omschreven als volgt:
      
      –        „audiocassettes; audiovisuele onderwijsapparaten; compact discs (audio); compact discs (video); software; computerprogramma’s;
         bandopname-apparaten; videobanden; videorecorders; onderdelen en accessoires voor alle voornoemde goederen” van klasse 9;
      
      –        „boeken; drukwerken; handboeken; tijdschriften; publicaties; transparanten; leermiddelen; onderwijsmateriaal; onderdelen en
         accessoires voor alle voornoemde goederen” van klasse 16;
      
      –        „arbeidsbureaus en uitzendbureaus” van klasse 35;
      –        „het organiseren en houden van conferenties en seminaria; verhuur van filmprojectoren en accessoires; verhuur van video-opnames,
         audio-opnames en bioscoopfilms; het organiseren van tentoonstellingen; productie van video‑ en audiobanden; onderwijs, opleiding
         en training op het gebied van onderwijs en beoordeling van kantoor‑, industrie‑, rijdend en technisch personeel; informatie
         en advies met betrekking tot het voorgaande” van klasse 41,
      
      –        „professionele advisering en deskundigenadvies met betrekking tot het toetsen van en beroepsvoorlichting aan personeel, het
         testen van de persoonlijkheid, psychologisch onderzoek en loopbaanadvies; het testen van de persoonlijkheid en personeelsselectie
         via psychotechnisch onderzoek; loopbaan‑ en beroepsbegeleiding; individueel onderzoek voor het bepalen van de geschiktheid
         voor een specifieke functie; arbeidspsychologie; ontwerp en ontwikkeling van software; advisering inzake de beoordeling, ontwikkeling
         en toepassing van menselijk potentieel; het zorgen voor tijdelijke huisvesting; informatie en advies en voorbereiding van
         rapporten, allemaal met betrekking tot het voorgaande; cateringdiensten” van klasse 42.
      
      7        De inschrijvingsaanvraag werd eerst afgewezen op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, maar gelet
         op de stukken die de merkhouder heeft overgelegd ten bewijze dat het merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen,
         werd het merk uiteindelijk op 13 januari 2000 ingeschreven en op 28 februari 2000 in het Blad van gemeenschapsmerken gepubliceerd.
      
      8        Op 27 oktober 2000 heeft Powerserv een vordering tot nietigverklaring van dit merk ingesteld krachtens artikel 51, lid 1,
         van verordening nr. 40/94, op grond dat het merk was ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, sub c, en lid 3, van deze
         verordening, en dat de overgelegde documenten tot staving van het betoog dat het merk door gebruik onderscheidend vermogen
         had verkregen, niet het bewijs leverden van de verkrijging van een dergelijk onderscheidend vermogen in alle relevante delen
         van de Gemeenschap.
      
      9        Bij beslissing van 29 april 2004 heeft de nietigheidsafdeling van het BHIM deze vordering afgewezen. Zij heeft zich op het
         standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 enkel van toepassing was in
         de lidstaten waarin Engels de officiële taal is, te weten het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland alsmede
         Ierland. Aangezien het woord „manpower” enkel in het Engels beschrijvend is, zullen de consumenten in de andere lidstaten
         dit woord immers niet als een beschrijving opvatten. Met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk en Ierland heeft Manpower
         evenwel aangetoond dat dit merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen. Voor deze conclusie heeft de nietigheidsafdeling
         van het BHIM rekening gehouden met bewijzen die betrekking hebben op de periode na de inschrijving van het merk.
      
      10      Op 22 juli 2005 heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep tegen deze beslissing verworpen. Zij was van oordeel
         dat de inschrijving van het merk moest worden geweigerd krachtens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, omdat
         het merk beschrijvend was in acht lidstaten, te weten het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland, Oostenrijk, Nederland,
         Zweden, Finland en Denemarken. Niettemin heeft de kamer van beroep erkend dat het merk in deze acht lidstaten op de datum
         waarop de vordering tot nietigverklaring werd ingesteld, onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat ervan
         was gemaakt in de zin van artikel 51, lid 2. Verder bestond het relevante publiek volgens de kamer van beroep uit de eventuele
         werkgevers van tijdelijk personeel en de personen die zich bezighouden met dergelijke arbeidsplaatsen.
      
       Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
      11      Op 14 november 2005 heeft Powerserv bij het Gerecht beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld en daarbij
         in de laatste versie van haar vorderingen twee middelen aangevoerd. Het eerste middel betreft schending van artikel 7, lid 1,
         sub b en c, van verordening nr. 40/94, op grond dat het ingeschreven merk elk onderscheidend vermogen mist en de waren en
         diensten waarvoor het werd ingeschreven, beschrijft in de gehele Gemeenschap, te weten ook in de landen waarvoor de kamer
         van beroep heeft geconcludeerd dat het merk niet beschrijvend was. Het tweede middel betreft schending van de artikelen 51,
         lid 2, en 74, lid 1, van deze verordening.
      
      12      Manpower is tussengekomen in het geding en heeft gevorderd dat het Gerecht de litigieuze beslissing in die zin herziet dat
         artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 zich niet verzet tegen de inschrijving van het merk MANPOWER, aangezien
         dit merk niet beschrijvend is in de acht lidstaten waarnaar wordt verwezen in deze beslissing, te weten het Koninkrijk Denemarken,
         de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, het Koninkrijk Zweden, de Republiek
         Finland en het Verenigd Koninkrijk.
      
      13      Het Gerecht heeft eerst in punt 56 van het bestreden arrest gesteld dat de beoordeling van het beschrijvend karakter van het
         ingeschreven merk erin bestaat, te antwoorden op de vraag of het woord „manpower” in het normale gebruik uit het oogpunt van
         het relevante publiek kan dienen tot aanduiding, hetzij rechtstreeks, hetzij door vermelding van een van de wezenlijke kenmerken
         ervan, van de door dit merk beschermde waren of diensten, en in punt 57 van dit arrest dat het relevante publiek wordt gevormd
         door de gehele beroepsbevolking. Vervolgens was het Gerecht in punt 58 van dit arrest van oordeel dat de kamer van beroep
         op goede gronden heeft geconcludeerd dat dit woord in het Verenigd Koninkrijk en Ierland beschrijvend is voor de diensten
         van een arbeidsbureau of uitzendbureau.
      
      14      In punt 66 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ook erkend dat het woord „manpower” in deze twee laatstgenoemde lidstaten
         beschrijvend is voor de meeste waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 die door dit merk worden beschermd.
      
      15      In de punten 79 en 80 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het woord „manpower” ook in Duitsland en
         Oostenrijk beschrijvend was voor alle waren diensten die door dit merk worden beschermd.
      
      16      Daarentegen heeft het Gerecht in punt 89 van dat arrest vastgesteld dat, naast het feit dat de kamer van beroep geen rekening
         had gehouden met het volledige relevante publiek, zij evenmin had aangetoond dat het Engels werd gebruikt om de leden van
         het in aanmerking genomen publiek aan te spreken, zij het afwisselend met de nationale taal. Bijgevolg heeft het Gerecht in
         punt 90 van het arrest geconcludeerd dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen
         dat het betrokken merk beschrijvend was voor de betrokken waren en diensten in Nederland, Zweden, Denemarken en Finland.
      
      17      In punt 91 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel gesteld dat met betrekking tot de andere niet-Engelstalige lidstaten
         van de Gemeenschap de kamer van beroep op goede gronden had vastgesteld dat het ingeschreven merk daar niet beschrijvend was.
      
      18      Deze situatie heeft ertoe geleid dat het Gerecht in punt 94 van dat arrest de litigieuze beslissing heeft herzien in die zin
         dat het betrokken merk in Nederland, Zweden, Denemarken en Finland niet beschrijvend is voor de waren en diensten waarvoor
         het werd ingeschreven. Aldus werd de vordering van Manpower gedeeltelijk toegewezen. Derhalve heeft het Gerecht het eerste
         middel van Powerserv ongegrond verklaard.
      
      19      Wat het tweede middel van Powerserv betreft, heeft het Gerecht eerst in punt 123 van het bestreden arrest gesteld dat dit
         middel tengevolge van de herziening van de litigieuze beslissing niet meer kon slagen voor zover het betrekking had op het
         gebruik van het merk in Nederland, Zweden, Denemarken en Finland.
      
      20      Na in de punten 130 tot en met 132 van het bestreden arrest de elementen in herinnering te hebben gebracht die de bevoegde
         autoriteit in aanmerking moet nemen om te beoordelen of een merk na het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen
         heeft verkregen, heeft het Gerecht in de punten 135, 139 en 140 van dat arrest geconcludeerd dat de kamer van beroep op goede
         gronden had geoordeeld dat het bewijs was geleverd dat het ingeschreven merk in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland
         en Oostenrijk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen.
      
      21      Verder was het Gerecht in punt 144 van dat arrest van oordeel dat het onderscheidend vermogen dat het merk voor de diensten
         van klasse 35 had verkregen, ook betrekking moest hebben op de door het merk beschermde waren en diensten van de andere klassen
         waarvoor het was ingeschreven.
      
      22      Ten slotte heeft het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kamer van beroep de datum van instelling
         van de vordering tot nietigverklaring in aanmerking had genomen als relevante datum voor de beoordeling van het door gebruik
         verkregen onderscheidend vermogen, en dat zij bovendien, zonder inconsequentie in haar redenering of schending van het recht,
         rekening kon houden met omstandigheden die, hoewel betrekking hebbend op een tijdstip na de datum van indiening van de vordering
         tot nietigverklaring, een oordeel toelieten over de situatie zoals zij op die datum zelf bestond.
      
      23      Gelet op een en ander heeft het Gerecht de litigieuze beslissing herzien in die zin dat het gemeenschapsmerk MANPOWER (nr. 76059)
         „in Nederland, Zweden, Finland en Denemarken niet beschrijvend is voor de waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven”,
         maar het dispositief van deze beslissing werd gehandhaafd. Het beroep van Powerserv werd verworpen en het incidentele beroep
         van Manpower werd verworpen voor het overige.
      
       Conclusies van partijen
      24      Powerserv verzoekt het Hof primair, het bestreden arrest te vernietigen en het gemeenschapsmerk MANPOWER nietig te verklaren
         voor alle erdoor aangeduide waren en diensten. Subsidiair vordert zij vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit
         arrest het niet-overgelegde bewijs van het vereiste onderscheidend vermogen van het betrokken merk betreft, en terugverwijzing
         van de zaak naar het Gerecht. In elk geval vordert zij dat het BHIM en Manpower worden verwezen in hun eigen kosten en in
         de kosten die haar zijn opgekomen in de procedures voor het BHIM en voor het Gerecht en het Hof.
      
      25      Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van Powerserv in de kosten.
      
      26      Manpower, interveniënte in eerste aanleg, concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en vordert in het kader van
         een incidentele hogere voorziening dat de litigieuze beslissing in die zin wordt gewijzigd dat, primair, de weigeringsgrond
         van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 in geen enkele lidstaat van toepassing is of, subsidiair, deze weigeringsgrond
         niet van toepassing is in Duitsland en Oostenrijk. Verder concludeert zij tot verwijzing van Powerserv in de kosten van de
         procedure die haar zijn opgekomen.
      
       Hogere voorzieningen
      27      Volgens artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk
         kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, op ieder moment, op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal
         gehoord, bij met redenen omklede beschikking de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk afwijzen, zonder de mondelinge behandeling
         te openen.
      
      28      Tot staving van haar hogere voorziening voert Powerserv twee middelen aan. Volgens het eerste middel is het merk MANPOWER
         op het gehele grondgebied van de Gemeenschap beschrijvend in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94
         voor alle waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven. Volgens het tweede middel ontbreekt het bewijs dat dit merk onderscheidend
         vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt in de zin van artikel 7, lid 3, van deze verordening.
      
      29      In het kader van haar incidentele hogere voorziening voert Manpower een middel betreffende schending van artikel 7, lid 1,
         sub c, van verordening nr. 40/94 aan.
      
      30      Gelet op de gevolgen van de eventuele erkenning van het beschrijvend karakter van het betrokken merk, dient eerst de incidentele
         hogere voorziening en vervolgens de hogere voorziening van Powerserv te worden onderzocht.
      
       Incidentele hogere voorziening
       Argumenten van Manpower
      31      De incidentele hogere voorziening van Manpower strekt tot vaststelling dat het woord „manpower” niet beschrijvend is in het
         Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk, en dus in de gehele Gemeenschap.
      
      32      In het kader van haar eerste middel voert Manpower met betrekking tot het beschrijvend karakter van het ingeschreven merk
         in het Verenigd Koninkrijk en Ierland aan dat het woord „manpower” in de door het Gerecht daaraan gegeven betekenis, te weten
         „arbeidskrachten”, niet beschrijvend is uit het oogpunt van de werknemer, maar alleen uit dat van de werkgever. Aangezien
         de betrokken diensten bestaan in diensten van een arbeidsbureau die zowel aan werkgevers als aan werknemers worden verleend,
         had de conclusie moeten luiden dat het woord „manpower” het relevante publiek in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland niet
         in staat stelt, daarin onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van deze diensten te zien.
      
      33      In het kader van haar tweede middel betoogt Manpower met betrekking tot het beschrijvend karakter van dit merk in Duitsland
         en Oostenrijk dat de kamer van beroep had vastgesteld dat het woord „manpower” gangbaar is in de Duitse handelstaal. In de
         punten 77 en 79 van het bestreden arrest heeft het Gerecht hieruit ten onrechte geconcludeerd dat dit begrip deel is gaan
         uitmaken van de Duitse taal.
      
      34      Het Gerecht heeft immers het „relevante” publiek ruimer gedefinieerd en de vaststelling door de kamer van beroep, die geldt
         voor een beperkter „relevant” publiek, volstaat derhalve niet voor een ruimer publiek. Aldus kunnen de bewijselementen waarop
         de kamer van beroep zich heeft gebaseerd, niet het bewijs leveren dat het woord „manpower” deel is gaan uitmaken van de Duitse
         taal. Het Gerecht heeft dus ten onrechte geoordeeld dat dit woord beschrijvend is voor de gehele beroepsbevolking in Duitsland
         en Oostenrijk. Deze conclusie kan hooguit worden aanvaard voor de personen die beroep doen op de betrokken diensten.
      
       Beoordeling door het Hof
      35      Wat het eerste middel betreft, volgens hetwelk de door het Gerecht vastgestelde betekenis van het woord „manpower” het betrokken
         woordteken slechts een beschrijvend karakter verleent uit het oogpunt van de werkgever, en niet uit dat van de werknemer,
         dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest de door de kamer van beroep en de nietigheidsafdeling
         van het BHIM gegeven definities van de betekenis van het woord „manpower” heeft overgenomen, en dat het dus is uitgegaan van
         een betekenis van dit woord die niet tot „arbeidskrachten” beperkt is.
      
      36      In deze omstandigheden heeft het Gerecht, door in de punten 61 tot en met 63 van het bestreden arrest de verschillende betekenissen
         van het woord „manpower” op basis van een geheel van bewijselementen uitvoerig te onderzoeken, geen blijk gegeven van een
         onjuiste rechtsopvatting waardoor afbreuk kan worden gedaan aan zijn in punt 58 van dat arrest verrichte vaststelling, die
         hoe dan ook in het kader van een hogere voorziening voor het Hof niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld.
      
      37      Derhalve moet het eerste middel van de incidentele hogere voorziening kennelijk ongegrond worden verklaard.
      
      38      Wat het tweede middel betreft, stelt Manpower in wezen dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen het feit dat het Gerecht
         het standpunt van de kamer van beroep heeft bevestigd door te erkennen dat het woord „manpower” deel is gaan uitmaken van
         de Duitse handelstaal, en het feit dat het Gerecht het „relevante” publiek ruimer heeft gedefinieerd dan deze kamer van beroep,
         zonder dit woord opnieuw te beoordelen met betrekking tot het ruimere publiek.
      
      39      Op dit punt dient te worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest het „relevante” publiek heeft
         afgebakend als de gehele beroepsbevolking, terwijl de kamer van beroep in punt 16 van de litigieuze beslissing enerzijds had
         gesteld dat een aanzienlijk deel van de betrokken consumenten, te weten de eventuele werkgevers van tijdelijk personeel en
         de personen die zich bezighouden met dergelijke arbeidsplaatsen in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk
         het woord „manpower” kende, en anderzijds dat „[d]e diensten van een uitzendbureau [...] niet alleen [zijn] bestemd voor werkzoekenden,
         maar ook voor werkgevers die personeel zoeken”.
      
      40      Uit een en ander volgt dat Manpower terecht aanvoert dat het Gerecht een ruimer „relevant” publiek heeft afgebakend dan de
         kamer van beroep.
      
      41      Anders dan Manpower beweert, heeft het Gerecht evenwel in de punten 79 en 80 van het bestreden arrest op juiste wijze rekening
         gehouden met deze gewijzigde definitie van het relevante publiek bij de beoordeling van de bewijselementen.
      
      42      In dat punt 79 heeft het Gerecht immers op basis van verschillende bewijselementen inzake de algemene betekenis van de term
         in de Duitse taal kunnen vaststellen op welke wijze het woord „manpower” wordt gepercipieerd door alle Duitstalige consumenten,
         en niet alleen door een deel daarvan.
      
      43      Derhalve heeft het Gerecht, door vast te stellen dat het relevante publiek – dat het Gerecht op voornoemde wijze opnieuw had
         gedefinieerd – het merk MANPOWER als een beschrijving van de betrokken waren en diensten opvat, geen blijk gegeven van een
         onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel van Manpower moet bijgevolg kennelijk ongegrond worden verklaard.
      
      44      Gelet op het voorgaande dient de incidentele hogere voorziening van Manpower te worden afgewezen.
      
       Eerste middel in hogere voorziening: beschrijvend karakter van het merk MANPOWER in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van
            verordening nr. 40/94 op het gehele grondgebied van de Gemeenschap en voor alle waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven
       Argumenten van partijen
      45      Powerserv betoogt in wezen dat het Gerecht in de punten 69 en volgende van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een
         onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het woordteken MANPOWER niet beschrijvend was in de andere lidstaten van de
         Gemeenschap dan het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk.
      
      46      Volgens Powerserv dient de vraag te worden gesteld of het woord „manpower” deel is gaan uitmaken van de omgangstaal en dus
         een geassimileerd anglicisme is geworden dat door het relevante publiek kan worden begrepen. In dit verband moet de door het
         Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest verrichte beperking tot „het Engels als vaktaal” ongegrond worden verklaard, samen
         met zijn vaststelling dat „[e]en wijdverbreide kennis van het Engels door het relevante publiek of door een aanzienlijk deel
         ervan op zich [...] niet [volstaat] wanneer het Engels niet daadwerkelijk [...] wordt gebruikt om dit publiek aan te spreken”.
         Verder zegt het Gerecht niet waarom de bevolking van deze lidstaten kennis – zelfs basiskennis – van de Engelse taal zou moeten
         worden ontzegd. Het Gerecht gaat hierbij in tegen zijn eigen rechtspraak [arrest van 5 april 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/BHIM
         (EASYBANK), T‑87/00, Jurispr. blz. II‑1259].
      
      47      Het BHIM is van mening dat dit middel niet-ontvankelijk is, aangezien de beoordeling van de talenkennis van het relevante
         publiek een feitelijke kwestie is die niet valt onder de toetsing door het Hof in hogere voorziening.
      
      48      Manpower stelt dat er geen sprake is van een tegenstrijdigheid tussen de door het Gerecht onderzochte hypothese en het reeds
         aangehaalde arrest Bank für Arbeit und Wirtschaft/BHIM (EASYBANK), aangezien het louter ging om Engelstalige lidstaten. Verder
         is Manpower van mening dat het argument inzake het percentage van Engelssprekende personen in de Gemeenschap en dat inzake
         het Engels als onderwijsvak, niet relevant zijn, aangezien het onwaarschijnlijk is dat personen die slechts over een basiskennis
         van het Engels beschikken, de betekenis van het woord „manpower” kennen.
      
       Beoordeling door het Hof
      49      Uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie blijkt dat hogere voorziening beperkt
         is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede
         om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van
         een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening
         (zie arrest van 18 juli 2006, Rossi/BHIM, C‑214/05 P, Jurispr. blz. I‑7057, punt 26 en aangehaalde rechtspraak).
      
      50      Ook dient eraan te worden herinnerd dat het beschrijvend karakter van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van
         verordening nr. 40/94 moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd,
         uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek het merk percipieert (arrest van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, Jurispr.
         blz. I‑3793, punt 62).
      
      51      In dit verband dient te worden vastgesteld dat het middel van Powerserv in wezen erop neerkomt dat de analyse die het Gerecht
         in de punten 58 tot en met 94 van het bestreden arrest heeft verricht met betrekking tot het begrijpen van een Engelse term
         door het relevante publiek, in vraag wordt gesteld. Het Gerecht heeft immers in punt 79 van dat arrest geoordeeld dat in Duitsland
         en Oostenrijk het woord „manpower” deel was gaan uitmaken van de Duitse handelstaal, terwijl het in punt 84 van ditzelfde
         arrest van oordeel was dat dit niet het geval was in de andere niet-Engelstalige lidstaten. Verder heeft het Gerecht in punt 89
         van dat arrest vastgesteld dat de kamer van beroep niet had aangetoond dat in Denemarken, Nederland, Zweden en Finland het
         Engels werd gebruikt, zij het afwisselend met de nationale taal, terwijl het Gerecht voor de andere niet-Engelstalige lidstaten
         het standpunt van deze kamer van beroep, dat het Engels met een zekere terughoudendheid werd gebruikt, heeft bevestigd.
      
      52      Met deze uitspraken heeft het Gerecht evenwel feitelijke beoordelingen verricht die, behoudens het geval van een – in casu
         niet aangevoerde – onjuiste opvatting van de feiten, in hogere voorziening voor het Hof niet opnieuw aan de orde kunnen worden
         gesteld.
      
      53      Het eerste middel van Powerserv in hogere voorziening moet derhalve kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
       Tweede middel in hogere voorziening: geen bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door het ingeschreven merk
            in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94
      54      Dit middel bevat in wezen vier onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel wordt aangevoerd dat de afbakening van het
         relevante publiek door het Gerecht een nieuwe beoordeling van de „bewijselementen” vereiste. Volgens het tweede onderdeel
         heeft het Gerecht ten onrechte de vaststelling van het onderscheidend vermogen van het merk in het Verenigd Koninkrijk uitgebreid
         tot Ierland, zonder de situatie van dit merk in laatstgenoemde lidstaat expliciet te onderzoeken. Het derde onderdeel betreft
         het feit dat het Gerecht een uitbreiding van het voor de diensten van klasse 35 verkregen onderscheidend vermogen tot andere
         waren en diensten heeft aanvaard. Volgens het vierde onderdeel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
         bij de toepassing van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94.
      
       Eerste onderdeel van het tweede middel: de afbakening van het relevante publiek door het Gerecht vereiste een nieuwe beoordeling
         van de „bewijselementen”
      
      –       Argumenten van partijen
      55      Powerserv stelt dat, anders dan de kamer van beroep, het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest het relevante publiek
         niet heeft beperkt tot een gespecialiseerd publiek, maar dit heeft uitgebreid tot bijna de gehele bevolking van de vijftien
         lidstaten van de Gemeenschap. Een dergelijke uitbreiding van het relevante publiek maakt het noodzakelijk om een nieuwe beoordeling
         te verrichten van de bestaande bewijselementen aan de hand waarvan de houder van het gemeenschapsmerk het bewijs van de verkrijging
         van onderscheidend vermogen wil leveren. Powerserv is van mening dat het Gerecht minstens met betrekking tot de beoordeling
         van dit publiek in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk de beslissing van de kamer van beroep had moeten
         vernietigen en de zaak had moeten terugverwijzen naar deze laatste.
      
      56      Volgens het BHIM is deze grief ongegrond, aangezien het Gerecht de bewijselementen zelf heeft onderzocht bij zijn beoordeling
         van de feiten. In de punten 132 tot en met 141 van het bestreden arrest is elk bewijselement uitvoerig onderzocht en het Gerecht
         is tot de conclusie gekomen dat zelfs met een ruimer relevant publiek het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen is
         aangetoond voor de in het arrest onderzochte lidstaten.
      
      57      Manpower stelt dat het Gerecht niet heeft onderzocht of het ingeschreven merk enkel voor zakelijke kringen onderscheidend
         vermogen heeft verkregen. Het Gerecht heeft verwezen naar een ruimer publiek en heeft de bewijzen met betrekking tot dit publiek
         beoordeeld. Het Gerecht heeft zijn gevolgtrekkingen ook niet zo geformuleerd dat enkel van een door gebruik verkregen onderscheidend
         vermogen in de ogen van zakelijke kringen dient te worden uitgegaan. Bijgevolg was een nieuwe beoordeling van de bewijselementen
         niet noodzakelijk, noch met betrekking tot het ruimere publiek noch met betrekking tot de zakelijke kringen alleen, daar de
         kamer van beroep die elementen reeds had onderzocht.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      58      Volgens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, juncto artikel 7, lid 2, moet de inschrijving worden geweigerd
         van een merk dat uitsluitend bestaat uit tekens of aanduidingen die dit merk een beschrijvend karakter verlenen in een deel
         van de Gemeenschap.
      
      59      Bovendien is volgens artikel 7, lid 3, van deze verordening lid 1, sub c, van dat artikel niet van toepassing indien het merk
         als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren en diensten waarvoor
         de inschrijving is aangevraagd (zie in die zin arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C‑25/05 P, Jurispr. blz. I‑5719, punt 82).
      
      60      Bijgevolg kan een merk op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 slechts worden ingeschreven wanneer is bewezen
         dat het door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen in het deel van de Gemeenschap waarin het ab initio een beschrijvend
         karakter had in de zin van lid 1, sub c, van dat artikel (zie in die zin arrest Storck/BHIM, reeds aangehaald, punt 83).
      
      61      Op dit punt dient te worden vastgesteld dat het Gerecht zich met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland
         en Oostenrijk op het standpunt heeft gesteld dat het woord „manpower” beschrijvend was, maar door het gebruik dat ervan was
         gemaakt onderscheidend vermogen had verkregen. Aldus werd de beoordeling van de kamer van beroep bevestigd. Zoals in punt 40
         van de onderhavige beschikking in herinnering is gebracht, heeft het Gerecht evenwel het „relevante” publiek anders gedefinieerd
         door dit uit te breiden tot de gehele beroepsbevolking.
      
      62      Anders dan Powerserv aanvoert, is het Gerecht evenwel in de punten 132 tot en met 141 van het bestreden arrest op basis van
         een geheel van relevante bewijselementen, daaronder begrepen het aldus gedefinieerde relevante publiek, overgegaan tot het
         onderzoek van het onderscheidend vermogen dat het ingeschreven merk door gebruik heeft verkregen bij dit publiek.
      
      63      Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel van Powerserv, volgens hetwelk de afbakening van het relevante publiek
         door het Gerecht een nieuwe beoordeling van de „bewijselementen” vereiste, kennelijk ongegrond worden verklaard.
      
       Tweede onderdeel van het tweede middel: het Gerecht heeft ten onrechte de vaststelling van het onderscheidend vermogen van
         het merk in het Verenigd Koninkrijk uitgebreid tot Ierland, zonder de situatie van dit merk in laatstgenoemde lidstaat expliciet
         te onderzoeken (spillover-effect)
      
      –       Argumenten van partijen
      64      Powerserv is van mening dat het Gerecht in de punten 138 en 139 van het bestreden arrest ten onrechte het standpunt van de
         kamer van beroep heeft bevestigd door een spillover-effect van de eventuele bekendheid van het merk in het Verenigd Koninkrijk
         naar Ierland te erkennen. Het Gerecht heeft geen grondslag voor een dergelijke aanpak opgegeven. Het veronderstellen van een
         dergelijk effect is zowel in strijd met de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke de weigeringsgronden moeten worden weerlegd
         overal waar ze bestaan [arrest Gerecht van 30 maart 2000, Ford Motor/BHIM (OPTIONS), T‑91/99, Jurispr. blz. II‑1925], als
         met de rechtspraak van het Hof, volgens welke de weigeringsgronden slechts kunnen worden weerlegd in het kader van een streng
         en volledig onderzoek (arrest Libertel, reeds aangehaald).
      
      65      Het BHIM merkt op dat de hypothese van een verspreiding van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van een lidstaat
         naar een andere als zodanig niet voldoet aan de vereisten van een volledig en grondig onderzoek van een dergelijk onderscheidend
         vermogen. De bewering van Powerserv dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een dergelijk spillover-effect, is evenwel ongegrond
         en vormt een verdraaiing van de feiten. Het is immers duidelijk dat het Gerecht ook is overgegaan tot een specifieke beoordeling
         van het onderscheidend vermogen dat het ingeschreven merk in Ierland door gebruik heeft verkregen, waarbij het in de punten 138
         en volgende van het bestreden arrest wijst op het langdurige gebruik van het merk in deze lidstaat, de omzet van Manpower
         en de bewijzen inzake reclame in kranten en telefoongidsen.
      
      66      Manpower stelt dat, anders dan de kamer van beroep, het Gerecht geen rekening heeft gehouden met een spillover-effect, maar
         zich heeft gebaseerd op het langdurige gebruik van dit merk in Ierland, de omzet van Manpower en de reclame in kranten en
         telefoongidsen.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      67      Er dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 138 van het bestreden arrest louter het in de litigieuze beslissing ingenomen
         standpunt van de kamer van beroep heeft uiteengezet.
      
      68      Daarentegen was het Gerecht in punt 139 van dat arrest van oordeel dat „[g]elet op het dossier [...] het langdurige gebruik
         van het merk in Ierland en de omzet, alsmede de bewijzen inzake reclame in kranten en telefoongidsen daadwerkelijk de conclusie
         rechtvaardigen dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting”. Hieruit volgt dat het Gerecht
         zich niet louter heeft gebaseerd op een spillover-effect, maar is overgegaan tot een uitvoerig onderzoek van het gebruik van
         het merk in Ierland.
      
      69      Bijgevolg is het tweede onderdeel van het tweede middel van Powerserv kennelijk ongegrond.
      
       Derde onderdeel van het tweede middel: het Gerecht heeft een uitbreiding van het voor de diensten van klasse 35 verkregen
         onderscheidend vermogen tot andere waren en diensten aanvaard
      
      –       Argumenten van partijen
      70      Powerserv betoogt dat het Gerecht in punt 144 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aanvaard dat het door het ingeschreven
         merk voor de diensten van klasse 35 verkregen onderscheidend vermogen wordt uitgebreid tot de andere door dit merk beschermde
         waren en diensten, te weten die van de klassen 9, 16, 41 en 42.
      
      71      Aldus stelt Powerserv dat de „activiteit van bemiddeling” en de „terbeschikkingstelling van personeel” twee totaal verschillende
         diensten zijn, die gedurende lange tijd in Oostenrijk verboden waren. Volgens Powerserv verricht Manpower enkel diensten van
         een uitzendbureau, en geen activiteit van bemiddeling. Bovendien werd voor de klassen 9, 16, 41 en 42 geen enkel document
         voor het Gerecht overgelegd, en het Gerecht heeft enkel opgemerkt dat het teken MANPOWER ofwel een zelfbedachte term is, ofwel
         „kan worden begrepen als aanduiding van de inhoud van deze waren en diensten bij gebruik ervan in de context van de diensten
         van een arbeidsbureau”. Ten slotte is Powerserv van mening dat deze uitbreiding van de voor specifieke diensten van klasse 35
         bewezen bekendheid tot de andere in casu aan de orde zijnde klassen van de Overeenkomst van Nice in strijd is met het reeds
         aangehaalde arrest Libertel.
      
      72      Wat verder klasse 35 betreft, betwist Powerserv de bekendheid van het merk voor diensten van een arbeidsbureau en uitzendbureau,
         alsmede het feit dat het relevante publiek door het ingeschreven merk aangeduide boeken, compact discs en soortgelijke waren
         associeert met Manpower.
      
      73      Het BHIM betoogt dat met betrekking tot klasse 35 een zo strikte afbakening van terbeschikkingstelling van personeel en bemiddeling
         niet te volgen is, aangezien deze activiteiten elkaar vaak overlappen.
      
      74      Wat de andere waren en diensten betreft, is de bewering dat het Gerecht het door het ingeschreven merk voor diensten van klasse 35
         verkregen onderscheidend vermogen heeft uitgebreid tot de andere erdoor beschermde waren en diensten van de klassen 9, 16,
         41 en 42, misleidend en kennelijk ongegrond. In punt 143 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit onderscheidend vermogen
         niet automatisch uitgebreid, maar heeft rekening gehouden met het feit dat de onderneming de betrokken waren en diensten daadwerkelijk
         in verband met dit merk gebruikte.
      
      75      Manpower stelt dat Powerserv voorbijgaat aan de omstandigheid dat de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening
         nr. 40/94 enkel is erkend voor de waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 die verband houden met het verrichten van
         diensten van een arbeidsbureau.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      76      De inschrijving van een teken als merk wordt altijd aangevraagd voor de waren of diensten die in de inschrijvingsaanvraag
         staan vermeld. Bijgevolg moet het onderscheidend vermogen van een merk worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten
         waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek het merk percipieert (zie in
         die zin arrest van 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475, punt 59, en arrest Libertel, reeds aangehaald, punt 75).
      
      77      Wat de uitbreiding van het onderscheidend vermogen van het ingeschreven merk voor de diensten van klasse 35 tot de waren en
         diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 betreft, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht eerst de redenering van de kamer
         van beroep heeft uiteengezet die in wezen was gebaseerd op het feit dat „manpower” een tweede betekenis bezit voor uitzendwerk,
         en vervolgens in punt 144 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de kamer van beroep op goede gronden had geconcludeerd
         dat het onderscheidend vermogen dat dit merk voor de diensten van klasse 35 heeft verkregen, ook betrekking moest hebben op
         de waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42.
      
      78      Voor zover Powerserv het Gerecht verwijt dat het enkel is overgegaan tot een uitbreiding van de bekendheid van het merk voor
         klasse 35 tot de andere klassen van waren en diensten, strekt het derde onderdeel van het tweede middel van Powerserv in werkelijkheid
         ertoe dat het Hof zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats stelt van die van het Gerecht.
      
      79      Dit geldt ook voor de beoordeling van de bekendheid van het merk met betrekking tot de diensten van klasse 35.
      
      80      Het Gerecht heeft immers in de punten 133 tot en met 141 van het bestreden arrest vastgesteld dat het bewijs was geleverd
         dat het ingeschreven merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland
         en Oostenrijk voor de waren en diensten van klasse 35.
      
      81      Bovendien heeft het Gerecht in de punten 143 tot en met 145 van het bestreden arrest ook opgemerkt dat het onderscheidend
         vermogen dat dit merk voor de diensten van klasse 35 heeft verkregen, ook betrekking moest hebben op de door dit merk beschermde
         waren en diensten van de andere klassen, met dien verstande dat het merk enkel beschrijvend is met betrekking tot bepaalde
         waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 en het woord „manpower” in dat geval door de consument kan worden opgevat
         als aanduiding van de herkomst van deze waren en diensten.
      
      82      Dergelijke vaststellingen door het Gerecht vormen feitelijke beoordelingen. Overeenkomstig de in punt 49 van de onderhavige
         beschikking aangehaalde rechtspraak is de hogere voorziening evenwel beperkt tot rechtsvragen en dergelijke beoordelingen
         kunnen, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de feiten, in hogere voorziening niet opnieuw aan de orde worden
         gesteld.
      
      83      Aangezien een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feiten en bewijselementen in casu niet wordt gesteld,
         moet het derde onderdeel van het tweede middel kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
       Vierde onderdeel van het tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening
         nr. 40/94
      
      –       Argumenten van partijen
      84      Powerserv voert aan dat het Gerecht in punt 127 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
         door te oordelen dat een ingeschreven merk waarvoor het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik
         is geleverd, niet kan worden nietig verklaard overeenkomstig artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94, aangezien
         het niet gaat om een merk dat is ingeschreven in strijd met artikel 7. Een dergelijk standpunt van het Gerecht komt er immers
         op neer dat het onmogelijk is om een merk aan te vechten dat a priori elk onderscheidend vermogen mist maar op basis van een
         ontoereikend bewijs van bekendheid werd ingeschreven.
      
      85      Volgens het BHIM is het vierde onderdeel van het tweede middel kennelijk ongegrond. Een merk dat is ingeschreven op basis
         van het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik kan immers niet worden nietig verklaard op grond
         van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94.
      
      86      Manpower sluit zich aan bij het standpunt van het Gerecht en merkt op dat Powerserv geenszins rekening houdt met artikel 51,
         lid 2.
      
      –       Beoordeling door het Hof
      87      Uit de bewoordingen zelf van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 vloeit voort dat het feit dat een merk als gevolg
         van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving
         is aangevraagd, in de weg staat aan de toepassing van een absolute weigeringsgrond krachtens lid 1, sub a, b en c, van dit
         artikel.
      
      88      Volgens artikel 51, lid 1, van verordening nr. 40/94 kan een gemeenschapsmerk slechts worden nietig verklaard wanneer het
         is ingeschreven in strijd met onder meer artikel 7 van deze verordening.
      
      89      Daarentegen moet artikel 51, lid 2, van verordening nr. 40/94, als uitzondering op de in artikel 51, lid 1, vastgestelde absolute
         nietigheidsgronden, restrictief worden uitgelegd en kan dus niet dienen als grondslag voor een analogieredenering in het kader
         van de uitlegging van artikel 7, lid 3, van deze verordening (arrest van 11 juni 2009, Imagination Technologies/BHIM, C‑542/07 P,
         nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 54).
      
      90      Anders dan Powerserv betoogt, heeft het Gerecht in punt 127 van het bestreden arrest niet geoordeeld dat een merk dat a priori
         elk onderscheidend vermogen mist maar op basis van een ontoereikend bewijs van bekendheid werd ingeschreven, op geen enkele
         wijze kan worden aangevochten.
      
      91      Het Gerecht heeft immers enkel in herinnering gebracht dat de respectieve werkingssferen van de leden 1 en 2 van artikel 51
         van verordening nr. 40/94 verschillend zijn. Aldus kan lid 1 niet dienen als grondslag voor een vordering tot nietigverklaring
         van een merk dat als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt vóór de indiening van de inschrijvingsaanvraag, onderscheidend
         vermogen heeft verkregen, aangezien een dergelijk merk niet werd ingeschreven in strijd met artikel 7 van deze verordening.
         Lid 2 van datzelfde artikel ziet enkel op merken die door het gebruik dat ervan is gemaakt na de inschrijving ervan onderscheidend
         vermogen hebben verkregen, hoewel deze inschrijving heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7, lid 1, sub b, c en d, van
         deze verordening en het merk om die reden nietig verklaard had moeten worden.
      
      92      Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het tweede middel kennelijk ongegrond worden verklaard.
      
      93      Gelet op de voorgaande overwegingen is de hogere voorziening van Powerserv deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk
         ongegrond, en moet dus worden afgewezen.
      
       Kosten
      94      Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is
         gevorderd. Aangezien Powerserv in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en van Manpower
         te worden verwezen in de kosten.
      
      Het Hof (Achtste kamer) beschikt:
      1)      De principale hogere voorziening van Powerserv Personalservice GmbH wordt afgewezen.
      2)      De incidentele hogere voorziening van Manpower Inc. wordt afgewezen.
      3)      Powerserv Personalservice GmbH wordt verwezen in de kosten.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Duits.