CELEX: 62007CJ0199
Language: cs
Date: 2009-11-12 00:00:00
Title: Rozsudek Soudního dvora (čtvrtého senátu) ze dne 12. listopadu 2009.#Komise Evropských společenství proti Řecké republice.#Nesplnění povinnosti státem - Veřejné zakázky - Směrnice 93/38/EHS - Oznámení o vyhlášení zakázky - Vypracování studie - Kritéria pro automatické vyloučení - Kvalitativní kritéria výběru a kritéria pro zadání zakázky.#Věc C-199/07.

Věc C-199/07
      Komise Evropských společenství
      v.
      Řecká republika
      „Nesplnění povinnosti státem – Veřejné zakázky – Směrnice 93/38/EHS – Oznámení o vyhlášení zakázky – Vypracování studie – Kritéria pro automatické vyloučení – Kvalitativní kritéria výběru a kritéria pro zadání zakázky“
      Shrnutí rozsudku
      1.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
            energetiky, dopravy a telekomunikací – Směrnice 93/38 – Zásada zákazu diskriminace mezi uchazeči 
      (Směrnice Rady 93/38, čl. 4 odst. 2)
      2.        Sbližování právních předpisů – Postupy při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
            energetiky, dopravy a telekomunikací – Směrnice 93/38 – Zadávání zakázek
      [Směrnice Rady 93/38, čl. 34 odst. 1 písm. a)]
      1.        Skutečnost, že zadavatel vylučuje na základě ustanovení oznámení o vyhlášení zakázky zahraniční projektové kanceláře a projektanty,
         kteří vyjádřili zájem o účast ve veřejných soutěžích vyhlášených stejným zadavatelem v období šesti měsíců předcházejícím
         datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem uvedeného oznámení, a kteří uvedli kvalifikace
         odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v této soutěži, představuje nesplnění povinností
         dotyčným státem, které pro něj vyplývají z čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty
         působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
      
      Takové ustanovení, které jednoznačně vede k přesvědčení zahraničních projektových kanceláří a projektantů, že případný rozdíl
         mezi kvalifikacemi uvedenými v předcházejícím řízení vyhlášeném stejným zadavatelem a kvalifikacemi požadovanými pro řízení,
         ke kterému se vztahuje sporné oznámení o vyhlášení zakázky, má za následek automatické vyloučení z účasti na tomto řízení,
         může totiž pro ně mít odrazující účinek. 
      
      I když se uvedené ustanovení používá v tom smyslu, že jakýkoli zájemce v případě pochybností ohledně své situace může požádat
         dotyčného zadavatele o vyjasnění a může prokázat, že splňuje podmínky účasti v dotčeném řízení jakýmkoli vhodným způsobem,
         musí se případní uchazeči nacházet ve stejné situaci, pokud jde o rozsah informací obsažených v oznámení o vyhlášení zakázky.
         Není v souladu se zásadami rovného zacházení a transparentnosti, jestliže se jedna kategorie těchto uchazečů musí obrátit
         na uvedeného zadavatele se žádostí o vyjasnění a poskytnutí dodatečných informací ohledně skutečného významu obsahu oznámení
         o vyhlášení zakázky, jelikož formulace posledně uvedeného oznámení nevyvolává žádné pochybnosti u přiměřeně obezřetného uchazeče,
         který si počíná s náležitou péčí.
      
      Článek 4 odst. 2 směrnice 93/38 tím, že zakazuje jakoukoli diskriminaci mezi uchazeči, rovněž v tomto ohledu chrání ty, kteří
         jsou odrazeni od své účasti, protože jsou znevýhodněni zadavatelem uplatňovaným postupem. 
      
      (viz body 36–41, 58 a výrok)
      2.        Vzhledem k tomu, že v oznámení o vyhlášení zakázky, která se týkala vypracování studie související s výstavbou železniční
         stanice, byla použita namísto „kritérií pro zadání zakázky“ kvalitativní kritéria výběru, dotyčný členský stát nesplnil povinnosti,
         které pro něj vyplývají z čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími
         v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
      
      I když platí, že čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38 nestanoví taxativní výčet kritérií, která mohou zadavatelé při zadávání
         zakázky zvolit, a tudíž ponechává na zadavatelích volbu kritérií pro zadání zakázky, která zamýšlejí přijmout, nemění to nic
         na tom, že tato volba se může týkat jen kritérií směřujících k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Jako „kritéria pro
         zadání zakázky“ jsou tudíž vyloučena kvalitativní kritéria výběru, která souvisí hlavně s posouzením vhodnosti uchazečů provést
         dotčenou zakázku.
      
      (viz body 54–55 a výrok)
ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (čtvrtého senátu)
      12. listopadu 2009(*)
      
      „Nesplnění povinnosti státem – Veřejné zakázky – Směrnice 93/38/EHS – Oznámení o vyhlášení zakázky – Vypracování studie – Kritéria pro automatické vyloučení – Kvalitativní kritéria výběru a kritéria pro zadání zakázky“
      Ve věci C‑199/07,
      jejímž předmětem je žaloba pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES, podaná dne 12. dubna 2007,
      Komise Evropských společenství, zastoupená M. Patakia a D. Kukovcem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,
      
      žalobkyně,
      proti
      Řecké republice, zastoupené D. Tsagkaraki, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s K. Christodoulouem, dikigoros, s adresou pro účely doručování
         v Lucemburku,
      
      žalované,
      SOUDNÍ DVŮR (čtvrtý senát),
      ve složení K. Lenaerts, předseda třetího senátu a zastupující předseda čtvrtého senátu, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (zpravodaj),
         G. Arestis a J. Malenovský, soudci,
      
      generální advokátka: E. Sharpston,
      vedoucí soudní kanceláře: L. Hewlett, vrchní rada,
      s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 10. července 2008,
      po vyslechnutí stanoviska generální advokátky na jednání konaném dne 9. července 2009,
      vydává tento
      Rozsudek
      1        Svým návrhem se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Řecká republika tím, že zavedla v neprospěch
         zahraničních projektových kanceláří de facto dodatečné kritérium pro automatické vyloučení, mimo kritéria stanovená v čl. 31 odst. 2 směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993
         o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací
         (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), a tím, že ve sporném zadávacím řízení nerozlišovala mezi kvalitativními
         kritérii výběru a kritérii pro zadání zakázky, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z právních předpisů Společenství
         o zadávání veřejných zakázek, zejména pak z čl. 4 odst. 2, čl. 31 odst. 1 a 2 a čl. 34 odst. 1 písm. a) této směrnice, jak
         jsou vykládány Soudním dvorem, ze zásady vzájemného uznávání odborných kvalifikací, kterou se řídí právo Společenství o zadávání
         veřejných zakázek, jakož i z článků 12 ES a 49 ES. 
      
       Právní rámec
      2        Článek 2 směrnice 93/38 ve znění, které se uplatní na skutkové okolnosti projednávané věci, stanovil: 
      
      „1.      Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří:
      a)      jsou orgány veřejné moci nebo veřejnými [veřejnoprávními] podniky a vykonávají některou z činností uvedených v odstavci 2;
      […] 
      2.      Činnosti, na něž se vztahuje tato směrnice, jsou: 
      […] 
      c)      provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové,
         autobusové nebo lanové dopravy. 
      
      […]“ 
      3        Článek 14 odst. 1 písm. c) téže směrnice stanovil:
      
      „Tato směrnice se vztahuje na: 
      […] 
      c)      zakázky zadávané zadavateli, kteří vykonávají činnosti uvedené v přílohách III, IV, V a VI, za předpokladu, že jejich odhadovaná
         hodnota bez DPH není menší než: 
      
      i)      400 000 [eur] v případě zakázek na dodávky a služby; 
      […]“ 
      4        Podle čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38: 
      
      „Zadavatelé zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi jednotlivými dodavateli, zhotoviteli nebo poskytovateli služeb.“
         
      
      5        Článek 31 téže směrnice zněl následovně: 
      
      „1.      Zadavatelé, kteří vybírají zájemce pro účast v omezených nebo vyjednávacích řízeních, tak činí podle objektivních kritérií
         a pravidel, která stanovili písemně a která zpřístupní dodavatelům, zhotovitelům a poskytovatelům služeb, kteří projeví zájem.
         
      
      2.      Použitá kritéria mohou zahrnovat kritéria pro vyloučení uvedená v článku 23 směrnice 71/305/EHS [ze dne 26. července 1971
         o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 185, s. 5)] a v článku 20 směrnice 77/62/EHS
         [ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. L 13, s. 1)]. 
      
      3.      Kritéria mohou být založena na objektivní potřebě zadavatele snížit počet zájemců na úroveň, která je odůvodněná potřebou
         vyvážení zvláštních znaků zadávacího řízení a prostředků nezbytných pro jeho uskutečnění. Počet vybraných zájemců však musí
         brát v úvahu nutnost zajištění dostatečné soutěže.“ 
      
      6        Článek 23 směrnice 71/305/EHS a článek 20 směrnice 77/62/EHS, které jsou stejného znění, upravily v rámci hlavy IV kapitoly
         I, nazvané „Kvalitativní kritéria výběru“, případy, ve kterých mohou být podnikatelé vyloučeni z nabídkových řízení. Tyto
         případy se týkají jednak osobní situace podnikatele, jako je konkurz, likvidace, ukončení činnosti, soudní vyrovnání nebo
         odsouzení pro trestný čin, a jednak jednání podnikatele, jako je vážné profesní pochybení, nesplnění povinností vztahujících
         se k placení příspěvků na sociální zabezpečení a daní nebo zkreslení požadovaných údajů. 
      
      7        Znění výše uvedeného článku 23 bylo převzato článkem 24 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů
         při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163) a znění výše uvedeného
         článku 20 bylo převzato článkem 20 směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných
         zakázek na dodávky (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110). Těmito směrnicemi byla provedena kodifikace směrnic 71/305
         a 77/62. 
      
      8        Článek 34 odst. 1 směrnice 93/38 stanovil: 
      
      „1.      Aniž jsou dotčeny právní a správní předpisy o odměňování určitých služeb, vycházejí zadavatelé při zadávání zakázek z těchto
         kritérií: 
      
      a)      ekonomicky nejvýhodnější nabídka, která zahrnuje nejrůznější kritéria podle dané zakázky, například: dodací lhůta a lhůta
         pro dokončení, provozní náklady, efektivnost nákladů, kvalita, estetické a funkční charakteristiky, technická úroveň, záruční
         servis a technická pomoc, závazky s ohledem na náhradní díly, zabezpečení dodávek a ceny; nebo 
      
      b)      pouze nejnižší cena.“ 
      9        Konečně, čl. 2 odst. 6 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících
         se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,
         energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315), ve znění, které se uplatní na skutkové
         okolnosti projednávané věci, s názvem „Náležitosti přezkumného řízení“, zněl následovně: 
      
      „Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními předpisy. S výjimkou
         případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté, co byla uzavřena
         smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným
         protiprávním jednáním.“ 
      
      10      Znění uvedeného ustanovení je prakticky totožné se zněním čl. 2 odst. 6 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989
         o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební
         práce (Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 (Úř. věst.
         L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322). 
      
       Sporné oznámení o vyhlášení zakázky a postup před zahájením soudního řízení 
      11      V projednávané věci vycházejí žalobní důvody Komise zejména z určitých ustanovení a podmínek uvedených v oznámení o vyhlášení
         zakázky vydaném ERGA OSE AE (dále jen „ERGA OSE“), veřejnoprávním podnikem, jehož vlastníkem je řecký subjekt provozující
         železniční dopravu. Toto oznámení se týkalo vypracování studie v souvislosti se stavebními a elektromechanickými projekty
         v rámci výstavby železniční stanice. 
      
      12      Sporné oznámení o vyhlášení zakázky, které bylo označeno čísly 2003/S 205-185214 a 2003/S 206-186119, bylo zveřejněno dne
         16. října 2003. Ustanovení a podmínky tohoto oznámení vycházely z tehdy platné vnitrostátní právní úpravy, tedy ze zákona
         č. 716 z roku 1977. 
      
      13      Pro účely přezkumu projednávané věci jsou relevantní následující ustanovení sporného oznámení o vyhlášení zakázky: 
      
      „Část III:  Právní, ekonomické, finanční a technické informace 
      […] 
      2.1)      Informace týkající se individuální situace […] poskytovatelů služeb a formální údaje nezbytné k posouzení jejich minimální
         hospodářské a technické způsobilosti: 
      
      […] 
      2.1.3) Technická způsobilost – Požadované podklady: A. Vyjádření zájmu budou přijata od 
      a)      řeckých projektových kanceláří, které jsou zapsány v příslušném vnitrostátním rejstříku a jsou držiteli osvědčení: 
      […] 
      b)      zahraničních projektové kanceláře založené podle právních předpisů členského státu Evropské unie nebo [Evropského hospodářského
         prostoru (EHP)], jejichž ústředí, hlavní místo podnikání nebo sídlo leží v Evropské unii nebo EHP […]. Zahraniční projektanti
         musí mít formální a věcnou kvalifikaci pro každou projektovou kategorii odpovídající kvalifikaci požadované pro řecké projektanty,
         kteří jsou zapsáni v řeckém rejstříku projektantů, a projektové kanceláře musí pro každou projektovou kategorii disponovat
         odbornými pracovníky, kteří odpovídají pracovníkům požadovaným pro řecké projektové kanceláře […]. 
      
      Upozorňuje se, že zahraniční projektové kanceláře nebo projektanti, kteří podali žádost o vyjádření zájmu o účast ve veřejných
         soutěžích organizovaných [ERGA OSE] v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast v této
         soutěži a kteří uvedli kvalifikaci odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v tomto řízení,
         nebudou přijati. 
      
      […] 
      Část IV: Řízení 
      IV.1) Povaha řízení: otevřené 
      […] 
      IV.2) Kritéria pro zadání zakázky: 
      Ekonomicky nejvýhodnější nabídka v souladu s následujícími kritérii […]: 
      S přihlédnutím k čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38 bude zakázka zadána v souladu […] s následujícími kritérii: 
      1.      Konkrétní a obecná praxe a, zejména, studie skutečně vypracované v rámci obdobných projektů buď projektanty nebo projektovými
         kancelářemi a jejich odbornými pracovníky. 
      
      2.      Reálná schopnost vypracovat studii ve stanovené lhůtě, a to společně s přijatými závazky k provedení jiných studií, a konkrétní
         odborný a provozní personál navrhovaný pro vypracování předmětné studie, jakož i vybavení potřebné k předmětu studie, 
      
      aniž by bylo stanoveno jejich pořadí. 
      […]“ 
      14      Podle řeckého systému jsou osvědčení projektových kanceláří a projektantů rozdělena do jednotlivých kategorií v závislosti
         na získané odborné praxi a absolvovaném studiu a jsou zapsána do rejstříků odpovídajících této praxi. Zahraniční projektové
         kanceláře a projektanti nemusí být v těchto rejstřících zapsáni. Pro každý trh jsou požadovány konkrétní kategorie osvědčení
         v závislosti na odborné praxi vyžadované pro tento trh. 
      
      15      Zákon č. 716 z roku 1977 byl zrušen a nahrazen zákonem č. 3316 z roku 2005. 
      
      16      Na základě stížnosti zaslala Komise dne 28. června 2005 příslušným řeckým orgánům dopis, ve kterém zdůraznila, že určitá ustanovení
         sporného oznámení o vyhlášení zakázky jsou v rozporu s určitými ustanoveními směrnice 93/38 a zásadou zákazu diskriminace
         na základě státní příslušnosti. Řecké orgány odpověděly dopisem ze dne 22. července 2005. Po posouzení této odpovědi zaslala
         Komise dne 18. října 2005 Řecké republice výzvu dopisem. Dvě výtky uvedené v tomto dopise se týkaly jednak diskriminace v neprospěch
         zahraničních projektových kanceláří a projektantů z důvodu formulace části III bodu 2.1.3 písm. b) druhého pododstavce sporného
         oznámení o vyhlášení zakázky, a jednak skutečnosti, že v témže oznámení se v části IV bodu 2 nerozlišuje mezi kritérii výběru
         a kritérii pro zadání zakázky. 
      
      17      Vzhledem k tomu, že nepovažovala odpověď řeckých úřadů ze dne 14. prosince 2005 na tuto výzvu dopisem za uspokojivou, zaslala
         Komise dne 4. července 2006 Řecké republice odůvodněné stanovisko, na které tento stát odpověděl dopisem ze dne 30. srpna
         2006. Jelikož ji tato odpověď nepřesvědčila, rozhodla se Komise podat projednávanou žalobu. 
      
       K žalobě
       K přípustnosti
      18      Řecká republika vznáší námitku nepřípustnosti žaloby. 
      
      19      Tvrdí, zaprvé, že zákon č. 716 z roku 1977, ze kterého vychází sporné oznámení o vyhlášení zakázky, byl zrušen novým zákonem
         před uplynutím lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku, tedy před časovým okamžikem, který je časovým limitem, podle kterého
         se posuzuje existence porušení povinnosti. Oznámení o vyhlášení zakázky vydaná na základě tohoto nového zákona již podle Řecké
         republiky neobsahují taková ustanovení, jaká jsou předmětem tohoto sporu. Cílem řízení o nesplnění povinnosti přitom podle
         ní není stigmatizace členského státu, ale má mu umožnit, aby přijal právní úpravu, která je v souladu s právem Společenství,
         čehož bylo dosaženo zákonem č. 3316 z roku 2005. 
      
      20      Podstatou dalšího tvrzení Řecké republiky je, že čl. 2 odst. 6 směrnice 92/13 byl proveden do řeckého práva čl. 4 odst. 2
         zákona č. 2252 z roku 1997, podle kterého po přidělení zakázky, již nelze toto přidělení zpochybnit. Zrušení a posteriori smlouvy uzavřené na základě sporného oznámení o vyhlášení zakázky, která je okamžitou zakázkou, jelikož se týká vypracování
         studie, je vyloučeno, a to tím spíše, že udělení této zakázky bylo potvrzeno třemi soudními rozhodnutími na vnitrostátní úrovni,
         vydanými v rámci řízení o předběžném opatření. Řecká republika tak ve skutečnosti naznačuje, že se žaloba Komise stala bezpředmětnou.
         
      
      21      Tuto argumentaci nelze přijmout. 
      
      22      Je totiž třeba jednak uvést, že z návrhu i repliky Komise vyplývá, jak posledně uvedená potvrdila na jednání před Soudním
         dvorem, že předmětem žaloby není neúplné nebo nesprávné provedení směrnice 93/38 do vnitrostátního práva ani ustálená správní
         praxe vycházející ze zákona č. 716 z roku 1977 odporující této směrnice, ale týká se nesprávného použití této směrnice v daném
         zadávacím řízení. 
      
      23      Komise je přitom jako jediná příslušná k rozhodnutí o tom, zda je příhodné zahájit řízení o nesplnění povinnosti, a na základě
         jakého konání či opomenutí přičitatelného dotyčnému členskému státu má být toto řízení zahájeno. Může se tedy domáhat toho,
         aby Soudní dvůr konstatoval nesplnění povinnosti, které spočívá v nedosažení výsledku, který je směrnicí sledován, v určitém
         případě (rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo, C‑20/01 a C‑28/01, Recueil, s. I‑3609, bod 30 a citovaná judikatura).
         Zrušení zákona č. 716 z roku 1977 a přijetí nového zákona před uplynutím lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku tedy nečiní
         projednávanou žalobu bezpředmětnou. 
      
      24      Krom toho je třeba zdůraznit, že v souladu s judikaturou Soudního dvora nemůže mít čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665, jehož obsah
         je totožný s obsahem čl. 2 odst. 6 směrnice 92/13, dopad na žalobu podanou na základě článku 226 ES (rozsudek ze dne 18. července
         2007, Komise v. Německo, C‑503/04, Sb. rozh. s. I‑6153, bod 34). V případě uvedených směrnic totiž nelze mít za to, že tím,
         že ukládají členským státům povinnost přijmout opatření nezbytná pro zajištění účinného přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli,
         upravují rovněž vztah mezi členskými státy a Společenstvím, a mají tak vliv na uplatňování článku 226 ES (viz, v tomto smyslu,
         rozsudek ze dne 15. října 2009, Komise v. Německo, C‑275/08, body 33 a 35). 
      
      25      V každém případě, skutečnost, že sporná smlouva již nemůže být případně zrušena, nečiní řízení o nesplnění povinnosti bezpředmětným.
         
      
      26      Mimoto je třeba konstatovat, že ke dni uplynutí dvouměsíční lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku, tedy 4. září 2006, u dotčené
         zakázky ještě nedošlo k vyčerpání jejích účinků, přičemž takové vyčerpání účinků představuje podmínku vyžadovanou ustálenou
         judikaturou Soudního dvora, aby byla žaloba Komise považována za nepřípustnou (viz, zejména, rozsudky ze dne 2. června 2005,
         Komise v. Řecko, C‑394/02, Sb. rozh. s. I‑4713, bod 18 a citovaná judikatura, jakož i ze dne 11. října 2007, Komise v. Řecko,
         C‑237/05, Sb. rozh. s. I‑8203, bod 29). 
      
      27      Ze spisu k projednávané věci vyplývá, že dotčená smlouva zněla na dvě studie, které měly být vypracovány úspěšným uchazečem.
         Nehledě na skutečnost, že, jak tvrdí Řecká republika, první studie byla případně předpokladem studie druhé, nebylo popřeno,
         že tyto studie tvořily celek, pokud jde o výkon povinností úspěšného uchazeče. Podle samotných vyjádření Řecké republiky na
         jednání před Soudním dvorem nebyla druhá studie dne 4. září 2006 ještě dokončena, a tedy odevzdána zadavateli. K tomuto dni
         tedy u dotčené zakázky ještě nedošlo k vyčerpání veškerých jejích účinků. 
      
      28      Na základě výše uvedených úvah je třeba dojít k závěru, že je žaloba Komise přípustná. 
      
       K věci samé
      29      Úvodem je třeba upřesnit, že je, jak vyplývá ze spisu k projednávané věci, ERGA OSE veřejnoprávním podnikem, jehož činnost
         spočívá v provozování sítí k poskytování veřejných služeb v oblasti železniční dopravy. Je tedy zadavatelem ve smyslu čl. 2
         odst. 1 písm. a) a odst. 2 písm. c) směrnice 93/38. Mimoto je odhadovaná hodnota zakázky, které se týká sporné oznámení o vyhlášení
         zakázky, 3 240 000 eur, takže značně přesahuje hranici stanovenou v čl. 14 odst. 1 písm. c) bodu i) téže směrnice. Dotčené
         zadávací řízení tedy spadá do rozsahu působnosti uvedené směrnice. 
      
      30      Žalobní důvody uvedené v projednávané žalobě se zaměřují jednak na ustanovení uvedené v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém
         pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky, a jednak na část IV, bod 2 uvedeného oznámení. 
      
       K ustanovení uvedenému v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky 
      31      Komise tvrdí, že ustanovení uvedené v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky
         – podle kterého zahraniční projektové kanceláře nebo projektanti, kteří vyjádřili zájem o účast ve veřejných soutěžích organizovaných
         ERGA OSE v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem
         uvedeného oznámení, a kteří uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v tomto
         řízení, nebudou přijati – porušuje čl. 31 odst. 1 a 2 téže směrnice tím, že stanoví dodatečný důvod pro vyloučení, mimo důvodů
         taxativně stanovených právem Společenství v oblasti veřejných zakázek. Uvedené ustanovení zavádí rovněž diskriminaci vůči
         zahraničním projektovým kancelářím a projektantům v rozporu se zásadou rovného zacházení uvedenou v čl. 4 odst. 2 směrnice
         93/38 a vyplývající z článků 12 ES a 49 ES. Porušuje rovněž zásadu vzájemného uznávání diplomů a jiných dokladů o dosažené
         kvalifikaci. 
      
      32      Úvodem je třeba zdůraznit, že Komise nezpochybňuje řecký systém třídění osvědčení projektových kanceláří a projektantů do
         kategorií v závislosti na získané odborné praxi a absolvovaném studiu ani zápis těchto subjektů do rejstříků odpovídajících
         této praxi. Nenapadá ani skutečnost, že členské státy mohou požadovat doklady prokazující tuto praxi nebo skutečnost, že zahraniční
         projektové kanceláře a projektanti nemusí být v těchto rejstřících zapsáni a že mohou prokázat svoji praxi jakýmkoli způsobem.
         
      
      33      Po tomto úvodním upřesnění je třeba uvést, zaprvé, že řízení, kterého se týkalo sporné oznámení o vyhlášení zakázky, bylo
         otevřeným řízením. Když byla Komise na jednání ohledně této skutečnosti dotazována, připustila přitom, že je sporné, zda se
         článek 31 směrnice 93/38 vztahuje na řízení této povahy vzhledem ke skutečnosti, že ve svém odstavci 1 výslovně uvádí omezená
         a vyjednávací řízení, a nikoli řízení otevřená. Komise při této příležitosti upřesnila, že její žalobní důvod s ohledem na
         sporné ustanovení vychází hlavně z porušení čl. 4 odst. 2 uvedené směrnice. 
      
      34      Za těchto podmínek je třeba mít za to, že Komise vzala zpět svůj žalobní důvod vycházející z porušení článku 31 směrnice 93/38
         sporným ustanovením. 
      
      35      Zadruhé je třeba konstatovat, že uvedené jednoznačně formulované ustanovení, musí být chápáno v tom smyslu, že pokud se zahraniční
         projektové kanceláře nebo projektanti zúčastnili řízení vyhlášeného stejným zadavatelem, tedy ERGA OSE, v období šesti měsíců
         předcházejícím datu nového zadávacího řízení a pokud v rámci předchozího řízení uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím
         osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v novém řízení, nebude jim povolena účast v tomto novém řízení. 
      
      36      Řecká republika nicméně tvrdí, že toto ustanovení se vždy používalo v tom smyslu, že jakýkoli zájemce v případě pochybností
         ohledně své situace mohl požádat dotyčného zadavatele o vyjasnění a mohl prokázat, že splňuje podmínky účasti v dotčeném řízení
         jakýmkoli vhodným způsobem. 
      
      37      V tomto ohledu je třeba uvést, že v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora zahrnuje v sobě zásada rovného zacházení
         zásadu transparentnosti. Tyto zásady, které představují základ směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, zejména znamenají,
         že se uchazeči, včetně potenciálních uchazečů, musí obecně nacházet na stejné úrovni a mít stejné příležitosti při formulaci
         svých žádostí o účast nebo nabídek (viz, v tomto smyslu, rozsudky ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další, C‑470/99,
         Recueil, s. I‑11617, bod 93, a ze dne 16. prosince 2008, Michaniki, C‑213/07, Sb. rozh. s. I-9999, body 44 a 45, jakož i citovaná
         judikatura). 
      
      38      Konkrétně se případní uchazeči musí nacházet ve stejné situaci, pokud jde o dosah informací obsažených v oznámení o vyhlášení
         zakázky. Není v souladu s těmito zásadami, jestliže se jedna kategorie těchto uchazečů musí obrátit na dotyčného zadavatele
         se žádostí o vyjasnění a poskytnutí dodatečných informací ohledně skutečného významu obsahu oznámení o vyhlášení zakázky,
         jelikož formulace posledně uvedeného oznámení nevyvolává žádné pochybnosti u přiměřeně obezřetného uchazeče, který si počíná
         s náležitou péčí. 
      
      39      Mimoto Soudní dvůr rozhodl, že čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38 tím, že zakazuje jakoukoli diskriminaci mezi uchazeči, rovněž
         chrání ty, kteří jsou odrazeni od své účasti, protože jsou znevýhodněni postupem uplatňovaným zadavatelem (rozsudek ze dne
         5. října 2000, Komise v. Francie, C‑16/98, Recueil, s. I‑8315, bod 109). 
      
      40      Nelze popřít, že sporné ustanovení může mít vzhledem ke své jednoznačné formulaci odrazující účinek na projektové kanceláře
         nebo projektanty, jak tomu ostatně v daném případě skutečně bylo. 
      
      41      Uvedené ustanovení jednoznačně vede k přesvědčení, že případný rozdíl mezi kvalifikacemi uvedenými v předcházejícím řízení
         vyhlášeném stejným zadavatelem a kvalifikacemi požadovanými pro řízení, ke kterému se vztahuje sporné oznámení o vyhlášení
         zakázky, má za následek automatické vyloučení z účasti na tomto řízení. 
      
      42      Takový zahraniční uchazeč, jako je autor stížnosti předložené Komisi, tedy nemá stejné příležitosti jako domácí uchazeči,
         a to v důsledku odrazujícího jednoznačného znění uvedeného ustanovení, a v důsledku nutnosti provést navzdory tomuto znění
         dodatečné kroky k objasnění vstupních podmínek tohoto výběrového řízení. 
      
      43      Je tedy třeba konstatovat, že způsob, jakým je formulováno sporné oznámení o vyhlášení zakázky, má za následek rozdíl v zacházení
         v závislosti na členském státu původu uchazeče v neprospěch zahraničních uchazečů, což je rozdíl, který Řecká republika nijak
         neodůvodnila. 
      
      44      Zatřetí je třeba uvést, že podle bodu 34 odůvodnění směrnice 93/38 „požaduje-li se pro účast v zadávacím řízení nebo veřejné
         soutěži na projekt doklad o zvláštní odborné způsobilosti, platí příslušné předpisy Společenství o vzájemném uznávání diplomů,
         osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci“. 
      
      45      V projednávané věci ze znění ustanovení obsaženého v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení
         zakázky jednoznačně vyplývá, že zahraniční uchazeči, kteří předtím vyjádřili zájem v jiných řízeních vyhlášených stejným zadavatelem,
         nemají podle všeho na rozdíl od domácích uchazečů možnost dovolávat se u uvedeného zadavatele svých diplomů nebo odborných
         kvalifikací. 
      
      46      Na druhé straně, z toho, jak uvedené ustanovení zní, nelze učinit závěr, že tento zadavatel zásadně odmítá přihlížet k diplomům
         nebo jiným dokladům o odborné kvalifikaci vydaným jiným členským státem. 
      
      47      Z toho vyplývá, že žalobní důvod Komise týkající se porušení pravidel Společenství o vzájemném uznávání dokladů o dosažené
         kvalifikaci není opodstatněný. 
      
      48      Vzhledem k předchozím úvahám je třeba dojít k závěru, že sporné ustanovení není v souladu s čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38.
         
      
      49      Za těchto podmínek není nutné přezkoumat ostatní tvrzení Komise směřující rovněž k prokázání takovéhoto diskriminačního zacházení.
         
      
       K části IV bodu 2 sporného oznámení o vyhlášení zakázky 
      50      Komise tvrdí, že bod 2 části IV sporného oznámení o vyhlášení zakázky, nazvaný „Kritéria pro zadání zakázky“, nepřípustně
         zaměňuje kvalitativní kritéria výběru uchazečů s kritérii pro zadání zakázky. Tvrdí, že směrnice 93/38 zavádí systém obdobný
         systému zavedenému směrnicí 92/50, podle kterého je třeba rozlišovat mezi dvěma fázemi řízení, první fází spočívající ve stanovení
         kritérií výběru uchazečů a druhou fází spočívající ve stanovení kritérií pro zadání zakázky. Jedná se tak o dvě samostatné
         fáze zadávacího řízení, které mají odlišné cíle, i když není podle Komise zakázáno současně posuzovat vhodnost uchazečů a zadávat
         zakázky. 
      
      51      V tomto ohledu z judikatury vyplývá, že i když směrnice Společenství v oblasti veřejných zakázek teoreticky nevylučují, že
         potvrzení vhodnosti uchazečů a zadání zakázky mohou probíhat souběžně, nemění to nic na tom, že se tyto dvě operace od sebe
         liší a že se řídí rozdílnými pravidly (viz, obdobně, rozsudky ze dne 20. září 1988, Beentjes, 31/87, Recueil, s. 4635, body
         15 a 16, jakož i ze dne 24. ledna 2008, Lianakis a další, C‑532/06, Sb. rozh. s. I‑251, bod 26). 
      
      52      Potvrzení vhodnosti uchazečů je totiž prováděno zadavateli v souladu s kritérii hospodářské, finanční a technické způsobilosti
         (tzv. „kvalitativními kritérii výběru“), uvedenými v projednávané věci v článcích 30 a 31 směrnice 93/38 (viz, obdobně, výše
         uvedené rozsudky Beentjes, bod 17, a Lianakis a další, bod 27). 
      
      53      Naproti tomu zadání zakázky je založeno na kritériích stanovených v projednávané věci v čl. 34 odst. 1 téže směrnice, a sice
         buď nejnižší ceně, nebo ekonomicky nejvýhodnější nabídce (viz, obdobně, výše uvedené rozsudky Beentjes, bod 18, a Lianakis
         a další, bod 28). 
      
      54      I když platí, že v tomto posledně uvedeném případě, jak dokazuje použití výrazu „například“, nestanoví ustanovení čl. 34 odst. 1
         písm. a) směrnice 93/38 taxativní výčet kritérií, která mohou zadavatelé zvolit, a tudíž ponechává na zadavatelích volbu kritérií
         pro zadání zakázky, která zamýšlejí přijmout, nemění to nic na tom, že tato volba se může týkat jen kritérií směřujících k určení
         ekonomicky nejvýhodnější nabídky (viz, obdobně, výše uvedený rozsudek Beentjes, bod 19; rozsudky ze dne 18. října 2001, SIAC
         Construction, C‑19/00, Recueil, s. I‑7725, body 35 a 36; ze dne 17. září 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Recueil, s. I‑7213,
         body 54 a 59; ze dne 19. června 2003, GAT, C‑315/01, Recueil, s. I‑6351, body 63 a 64, jakož i výše uvedený rozsudek Lianakis
         a další, bod 29). 
      
      55      Jako „kritéria pro zadání zakázky“ jsou tudíž vyloučena kritéria, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky,
         nýbrž v zásadě souvisí s posouzením vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku (výše uvedený rozsudek Lianakis a další, bod
         30). 
      
      56      V projednávané věci se kritéria zvolená zadavatelem jako „kritéria pro zadání zakázky“ v části IV bodě 2 sporného oznámení
         o vyhlášení zakázky týkají zkušenosti a skutečné schopnosti zajistit řádné provedení dotčené zakázky. Jedná se o kritéria,
         která se týkají vhodnosti uchazečů provést tuto zakázku, a tudíž nemají povahu „kritérií pro zadání zakázky“ ve smyslu čl. 34
         odst. 1 směrnice 93/38, což ostatně řecké orgány ve skutečnosti nepopřely. 
      
      57      Vzhledem k předchozím úvahám je třeba dojít k závěru, že bod 2 části IV sporného oznámení o vyhlášení zakázky není v souladu
         s čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38. 
      
      58      Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že Řecká republika jednak tím, že vyloučila na základě části III bodu 2.1.3
         písm. b) druhého pododstavce sporného oznámení o vyhlášení zakázky zahraniční projektové kanceláře a projektanty, kteří vyjádřili
         zájem o účast ve veřejných soutěžích vyhlášených ERGA OSE v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich
         strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem uvedeného oznámení, a kteří uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím
         osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v této soutěži, a jednak tím, že v části IV bodě 2 uvedeného oznámení nečinila
         rozdíl mezi kvalitativními kritérii výběru a kritérií pro zadání předmětné zakázky, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají
         z čl. 4 odst. 2 a čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38. 
      
      59      Ve zbývající části se žaloba zamítá. 
      
       K nákladům řízení
      60      Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to
         účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. V souladu s odst. 3 prvním pododstavcem téhož článku může Soudní dvůr
         nicméně rozdělit náklady nebo rozhodnout, že každý z účastníků řízení ponese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve
         věci částečně úspěch i neúspěch. Jelikož Komise i Řecká republika neměly částečně ve věci úspěch, je namístě rozhodnout, že
         ponesou vlastní náklady řízení. 
      
      Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:
      1)      Řecká republika jednak tím, že vyloučila na základě části III bodu 2.1.3 písm. b) druhého pododstavce oznámení o vyhlášení
            zakázky vydaného společností ERGA OSE AE dne 16. října 2003 pod čísly 2003/S 205-185214 a 2003/S 206-186119 zahraniční projektové
            kanceláře a projektanty, kteří vyjádřili zájem o účast ve veřejných soutěžích vyhlášených ERGA OSE AE v období šesti měsíců
            předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem uvedeného oznámení, a kteří
            uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v této soutěži, a jednak tím,
            že v části IV bodě 2 uvedeného oznámení nečinila rozdíl mezi kvalitativními kritérii výběru a kritérií pro zadání předmětné
            zakázky, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 4 odst. 2 a čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice Rady 93/38/EHS ze
            dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky,
            dopravy a telekomunikací.
      2)      Ve zbývající části se žaloba zamítá.
      3)      Komise Evropských společenství a Řecká republika ponesou vlastní náklady řízení. 
      Podpisy.
      * Jednací jazyk: řečtina.