CELEX: 62008CC0280
Language: sv
Date: 2010-04-22
Title: Förslag till avgörande av generaladvokat Mazák föredraget den 22 april 2010.#Deutsche Telekom AG mot Europeiska kommissionen.#Överklagande - Konkurrens - Artikel 82 EG - Marknaderna för teletjänster - Tillträde till den tidigare monopoloperatörens fasta telenät - Grossistpriser som tas ut för tjänster för tillträde till accessnät, vilka tillhandahålls konkurrenter - Detaljistpriser som tas ut för tillträdestjänster vilka tillhandahålls slutkunder - Det dominerande företagets prissättning - Marginalpress gentemot konkurrenter - Priser som godkänts av den nationella regleringsmyndigheten - Det dominerande företagets handlingsutrymme - Ansvar för överträdelsen - Begreppet missbruk - Kriteriet lika effektiv konkurrent - Beräkning av marginalpress - Verkan av missbruk - Bötesbelopp.#Mål C-280/08 P.

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
      JAN MAZÁK
      föredraget den 22 april 20101(1)
      
      Mål C‑280/08 P
      Deutsche Telekom AG
      mot
      Europeiska kommissionen
      ”Överklagande – Konkurrens – Artikel 82 EG (nu artikel 102 FEUF) – Marginalpress – Avgifter för det fasta telefonnätet i Tyskland – Avgifter som har godtagits av en nationell regleringsmyndighet inom telesektorn – Handlingsutrymme för företag i dominerande ställning – Ansvar för överträdelsen – Böternas storlek”1.        I det aktuella överklagandet har Deutsche Telekom AG (nedan kallad klaganden) yrkat att domstolen ska upphäva en dom av förstainstansrätten
         (nu tribunalen)(2), enligt vilken kommissionens beslut i ärende enligt artikel 82 EG (numera artikel 102 FEU) fastställdes.(3) Det är första gången som domstolen har att ta ställning till ett påstått missbruk av dominerande ställning i form av marginalpress.
         
      
      I –    Bakgrund till tvisten
      2.        De faktiska omständigheterna anges i punkterna 1–24 i den överklagade domen. Jag ska begränsa mig till de mest väsentliga
         punkterna. Klaganden var den traditionella teleoperatören i Tyskland, där den drev det fasta telefonnätet. Alltsedan den tyska
         lagen om telekommunikationer (nedan kallad TKG) trädde i kraft den 1 augusti 1996, avreglerades både marknaden för tillhandahållande
         av infrastruktur och marknaden för tillhandahållande av teletjänster. Klagandens fasta nät bestod av flera ”accessnät till
         slutkunder” (fysiska anslutningar som förbinder nätanslutningspunkten i en slutkunds lokaler med korskopplingen eller likvärdig
         facilitet i det fasta allmänna telefonnätet). Åtskillnad måste göras mellan tillträdestjänster avseende det fasta nätet som
         klaganden erbjöd sina konkurrenter (nedan kallade grossisttjänster) och de tjänster som klaganden erbjöd sina slutkunder (nedan
         kallade tillträdestjänster för slutkunder). Klaganden ålades att från och med juni 1997 bevilja sina konkurrenter fullständigt
         tillträde till accessnätet. Klagandens grossistavgifter skulle godkännas i förväg av den tyska post- och telestyrelsen (nedan
         kallad RegTP), som kontrollerade huruvida de grossistavgifter som klaganden tog ut bland annat var fastställda på grundval
         av kostnaderna för ett effektivt tillhandahållande av en tjänst och inte inbegrep några sådana prisnedsättningar som begränsade
         konkurrenternas möjligheter. Klaganden erbjöd sina slutkunder två basalternativ vad gällde tillträdestjänster: via traditionell
         analog anslutning eller via digital smalbandsanslutning (Integrated Services Digital Network eller ISDN). Båda kunde tillhandahållas
         via sökandens nät med tvinnad parkabel av koppar. Därutöver erbjöd klaganden sina slutkunder en bredbandsanslutning (Asymmetrical
         Digital Subscriber Line eller ADSL), närmare bestämt genom kompletterande utrustning för att möjliggöra bredbandstjänster,
         till exempel snabbare tillträde till Internet. Klagandens avgifter för tillträdestjänster till slutkunder (nedan kallade slutkundsavgifter)
         reglerades, vad avsåg analoga anslutningar och ISDN-anslutningar, med hjälp av ett pristakssystem. Klaganden fastställde slutkundsavgifterna
         för ADSL-tjänsterna efter eget skön, men dessa kunde underkastas en senare avgiftsreglering. 
      
      3.        Slutkundsavgifterna för anslutning till klagandens fasta nät och för telefonsamtal reglerades för flera tjänster tillsammans,
         varvid de olika enskilda tjänsterna sammanfördes i korgar. Enligt beslut av förbundsministeriet för post- och telekommunikation
         (nedan kallat BMPT) och därefter av RegTP blev klaganden tvungen att sänka den totala avgiften för var och en av de två korgarna
         mellan den 1 januari 2000 och den 31 december 2001. Inom ramen för de bindande riktlinjerna för avgiftssänkning kunde klaganden
         ändra avgifterna för de enskilda beståndsdelarna i varje korg, förutsatt att RegTP hade godkänt en sådan ändring. Avgiftsändringar
         tilläts om den genomsnittliga avgiften för en korg inte översteg det angivna pristaksindexet. Under nämnda tidsperiod sänkte
         klaganden slutkundsavgifterna för båda korgarna. Sänkningarna avsåg i huvudsak samtalsavgifterna. Slutkundsavgifterna för
         analoga förbindelser förändrades däremot inte, Ett nytt pristakssystem, i vilket nya korgar infördes, trädde i kraft den 1
         januari 2002. Den 15 januari 2002 informerade klaganden RegTP om sin avsikt att höja månadsavgifterna för analoga anslutningar
         och ISDN-anslutningar. Höjningen godkändes. Klaganden ansökte den 31 oktober 2002 om ytterligare en höjning av sina slutkundsavgifter.
         Denna ansökan avslogs delvis. Avgifterna för ISDN-anslutning var inte förhandsreglerade med hjälp av pristakssystemet, men
         kunde regleras i efterhand. RegTP inledde den 2 februari 2001, efter mottagande av flera klagomål från konkurrenter till klaganden,
         en undersökning i efterhand av huruvida klagandens ADSL-priser överensstämde med tyska konkurrensregler. RegTP fastställde
         den 25 januari 2002 att den ifrågavarande prishöjningen inte medförde misstankar om ”otillräcklig täckning av kostnaderna”.
         
      
      4.        Vad gäller det omtvistade beslutet har de huvudsakliga delarna angetts i punkterna 34–46 i den överklagade domen. Jag ska
         inte återge alla dessa punkter här utan endast innehållet i stora drag. Kommissionen mottog under år 1999 klagomål mot klagandens
         prissättning från 15 av klagandens konkurrenter. I skäl 102 i det omtvistade beslutet konstaterades att marginalpress förelåg
         om summan av avgifterna som skulle betalas till klaganden för tillträde på grossistnivå tvingade konkurrenterna att ta ut
         högre avgifter än klaganden tog ut av sina egna slutkunder. Även om konkurrenterna var lika effektiva som klaganden, kunde
         de inte gå med vinst. I skäl 103 i det omtvistade beslutet anfördes vidare att konkurrenterna således var förhindrade att,
         förutom de rena telefonsamtalen, även erbjuda tillträdestjänster via accessnätet. De tvingades annars att utjämna de förlustbringande
         tillträdestjänsterna genom högre intäkter från telefonsamtalen. Samtalstaxorna i Tyskland hade dock sjunkit betydligt under
         de senaste åren, så att konkurrenterna ofta inte hade någon ekonomisk möjlighet att använda en sådan blandkalkyl. Kommissionen
         beaktade vid beräkning av marginalpressen enbart avgifterna avseende tillträde till accessnätet och bortsåg från samtalsavgifterna.
         Den bedömde att marginalen mellan klagandens slutkundsavgifter och grossistavgifter var negativ mellan den 1 januari 1998
         och den 31 december 2001 (nedan kallad den första perioden). Denna marginal var positiv från den 1 januari 2002 till den 21
         maj 2003 (nedan kallad den andra perioden). Eftersom den positiva marginalen emellertid inte var tillräcklig för att täcka
         klagandens produktspecifika kostnader avseende tillhandahållandet av tjänster till slutkunder, fanns en oskälig marginalpress
         kvar även år 2002. Kommissionen noterade att klagandens avgifter för grossister och slutkunder omfattades av en sektorspecifik
         reglering. Klaganden förfogade ändå över ett tillräckligt stort handlingsutrymme för att genom avgiftsanpassning – beroende
         på relevant period – antingen minska eller eliminera marginalpressen. Kommissionen, som konstaterade att det förelåg en allvarlig
         överträdelse under den första perioden och en mindre allvarlig överträdelse under den andra perioden, ålade klaganden att
         betala 12,6 miljoner euro i böter. 
      
      II – Den överklagade domen
      5.        Till stöd för förstahandsyrkandet – ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet – åberopades som första grund överträdelse
         av artikel 82 EG. Vad gäller den första delen av denna grund hänvisar jag till punkterna 70–152 i den överklagade domen. Jag
         ska här endast redogöra för de mest väsentliga punkterna. Beträffande den första perioden ansåg tribunalen att kommissionen
         hade fog för sitt konstaterande att klaganden förfogade över ett handlingsutrymme som möjliggjorde för klaganden att ansöka
         om höjning av avgifterna för dess tillträdestjänster avseende analoga anslutningar och ISDN-anslutningar och samtidigt iaktta
         den övre gräns som var tillämplig för samtliga korgar. Tribunalen godtog inte argumentet att klaganden på grund av RegTP:s
         tidigare inblandning inte längre skulle omfattas av artikel 82 EG. Den anmärkte att RegTP inte hade undersökt om ansökningarna
         var förenliga med artikel 82 EG. De nationella regleringsmyndigheterna handlade enligt (nationell) telekommunikationsrätt,
         vilken kunde ha syften som skiljde sig från de syften som gemenskapspolitiken på konkurrensområdet eftersträvade. Kommissionen
         kunde i vilket fall som helst inte vara bunden av ett beslut som fattats av en nationell myndighet. Vad gällde den andra perioden
         medförde klagandens handlingsutrymme att höja ADSL-avgifter en sänkning av marginalpressen mellan dels grossistavgifterna,
         dels slutkundsavgifterna med avseende på samtliga analoga anslutningar, ISDN- och ADSL-anslutningar, därför att dessa anslutningar
         utgjorde en enda tjänst på grossistnivå och slutkunder inte kunde erbjudas enbart ADSL-anslutning. 
      
      6.        Beträffande den andra delgrunden, som gällde frågan huruvida kommissionens tillvägagångssätt var rättsenligt, hänvisar jag
         till punkterna 153–213 i den överklagade domen. I huvudsak ansåg tribunalen att kommissionen inte var skyldig att bevisa att
         klagandens slutkundsavgifter utgjorde missbruk i sig, eftersom klagandens agerande innebar att skillnaden mellan grossistavgifter
         och slutkundsavgifter var oskälig. Vid beräkningen var det korrekt att frågan om klagandens avgifter utgjorde missbruk bedömdes
         enbart mot bakgrund av klagandens speciella situation – dess avgifter och kostnader – och inte den situation som dess faktiska
         eller potentiella konkurrenter befann sig i. Kommissionen hade dessutom med rätta beaktat enbart intäkterna från tillträdestjänsterna
         som relevanta och den hade således kunnat utesluta avgifter för telefonsamtal. En sådan metod var förenlig med principen om
         omstrukturering av taxorna och rätten till lika möjligheter. Beträffande den första grundens fjärde del – att den konstaterade
         marginalpressen inte påverkade marknaden – hänvisar jag till punkterna 225–245 i den överklagade domen. Tribunalen anförde
         i punkt 237 att klagandens ”grossisttjänster är … oumbärliga för att någon av [klagandens] konkurrenter ska kunna konkurrera
         med [klaganden] på marknaden i efterföljande led för tillträdestjänster till slutkunder. Med hänsyn härtill skulle en marginalpress
         [under omständigheter liknande dem i det aktuella målet] i princip utgöra hinder för konkurrensens utveckling på marknaderna
         i efterföljande led”. De små marknadsandelar som konkurrenterna hade på marknaden för tillträdestjänster för slutkunder, efter
         det att marknaden hade liberaliserats, vittnade om de hinder som klagandens avgifter hade gett upphov till för konkurrensens
         utveckling på dessa marknader. 
      
      7.        Beträffande den tredje grunden – maktmissbruk och åsidosättande av principerna om proportionalitet, rättssäkerhet och berättigade
         förväntningar – hänvisar jag till punkterna 257–272 i den överklagade domen. Tribunalen anförde att principen om berättigade
         förväntningar inte hade åsidosatts på grund av att RegTP:s beslut inte innehöll någon hänvisning till artikel 82 EG. Det framgick
         underförstått, men av nödvändighet, av dessa beslut att klagandens avgifter hade en konkurrensbegränsande verkan, eftersom
         klagandens konkurrenter måste vidta korssubventionering Tribunalen godtog inte heller påståendet att kommissionen hade gjort
         sig skyldig till maktmissbruk. Även om RegTP skulle ha åsidosatt en gemenskapsrättslig regel och även om kommissionen i detta
         avseende skulle ha kunnat väcka talan om fördragsbrott mot Tyskland, påpekade tribunalen, att detta inte hade påverkat det
         omtvistade beslutet, särskilt som artikel 82 EG avsåg enbart ekonomiska aktörer och inte medlemsstater. 
      
      8.        Klagandens andrahandsyrkande gällde nedsättning av de ålagda böterna. Beträffande den tredje grunden till stöd för detta yrkande
         hänvisar jag till punkterna 290–300 i den överklagade domen. I huvudsak anförde tribunalen att klaganden inte kunde ha varit
         omedveten om att den, trots RegTP:s beslut om godkännande, faktiskt förfogade över ett handlingsutrymme för att öka sina slutkundsavgifter
         och på så sätt minska marginalpressen. Klaganden kunde inte heller ha varit omedveten om att denna marginalpress medförde
         allvarliga konkurrensbegränsningar. Beträffande de fjärde och femte grunderna hänvisar jag till punkterna 301–321 i den överklagade
         domen. Kommissionen hade med rätta bedömt överträdelsen som allvarlig under den första perioden. Vidare hade kommissionen
         i vederbörlig ordning beaktat RegTP:s roll vid minskningen av grundbeloppet med 10 procent. Slutligen hade kommissionen fog
         för att inte begränsa böterna till ett endast symboliskt belopp. Med hänsyn till det anförda ogillade tribunalen talan. 
      
      III – Överklagandet
      9.        Den 25 november 2009 har muntliga yttranden avgetts inför domstolen av klaganden, Vodafone och kommissionen liksom av Versatel,
         som inte har yttrat sig skriftligt. 
      
      10.      Det är först av allt nödvändigt att här behandla Vodafones invändning att den första överklagandegrundens första, andra och
         tredje delar liksom den andra överklagandegrundens första och andra delar inte ska tas upp till sakprövning, eftersom klaganden
         enbart har ordagrant återgett de argument som redan har framförts i första instans och nu har försökt få till stånd en ny
         prövning av dessa argument. Enligt rättspraxis gäller dock följande: ”När en klagande har ifrågasatt [tribunalens] tolkning
         eller tillämpning av gemenskapsrätten, kan emellertid de rättsfrågor som prövats av [tribunalen] på nytt tas upp till diskussion
         i målet om överklagande ... Om klaganden inte på detta sätt kunde utforma sitt överklagande med stöd av grunder och argument
         som redan hade åberopats vid [tribunalen], skulle överklagandeinstitutet mista en del av sitt syfte.”(4) Jag anser att klaganden i det aktuella målet inte endast har begärt en ny prövning av den ansökan som har ingetts till tribunalen,
         eftersom klaganden, med huvudsakligen samma argument, har ifrågasatt tribunalens tolkning och tillämpning av artikel 82 EG.
         Klagandens överklagandegrunder ska därför tas upp till sakprövning. 
      
      A –    Den första överklagandegrunden: RegTP har i egenskap av behörig regleringsmyndighet gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning
            vid sin reglering 
      1.      Den första överklagandegrundens första del: Ansvar för överträdelsen
      11.      Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den första överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      12.      Vad gäller den första perioden har klaganden anfört att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin
         bedömning att klaganden saknade ansvar för överträdelsen endast om förfarandet helt och hållet var en följd av nationell lagstiftning
         eller om det saknades utrymme att ansöka om högre avgifter. Klaganden har i sin första invändning i huvudsak anfört att förekomsten
         av ett handlingsutrymme är ett nödvändigt men inte ett tillräckligt skäl för ansvar. Härigenom besvaras inte frågan huruvida
         klaganden kunde ha ansökt om högre avgifter eller huruvida den faktiskt borde ha gjort det. Dessutom har RegTP vid upprepade
         tillfällen ansett att marginalpressen inte begränsade konkurrensen. 
      
      13.      Vad gäller ansvarsfrågan har tribunalen tillämpat relevant rättspraxis korrekt. Även om det förhållandet att RegTP inte ingrep
         mot klagandens missbruk kan uppfattas som att förfarandet på sätt och vis uppmuntrades, kvarstår det faktum att detta i sig
         inte befriar klaganden från ansvar enligt artikel 82 EG.(5) Enligt rättspraxis ”kan artiklarna 85 och 86 tillämpas om det visar sig att den nationella lagstiftningen lämnar rum för
         en konkurrens som kan hindras, begränsas eller snedvridas genom företagens eget agerande”.(6) Om klaganden hade ett handlingsutrymme, borde den följaktligen ha begärt att den nationella regleringsmyndigheten höjde dess
         slutkundsavgifter för att eliminera missbruket. Domstolen har i sammansättning av stora avdelningen nyligen klart bekräftat
         detta synsätt i domen i mål Sot. Lélos kai Sia m.fl.(7) I punkt 113 i den överklagade domen påpekas med rätta att de nationella regleringsmyndigheterna, i likhet med varje statligt
         organ, är skyldiga att iaktta bestämmelserna i EG-fördraget. De nationella regleringsmyndigheternas beslut kan emellertid
         inte hindra kommissionen från att, i enlighet med förordning nr 17 eller numera förordning nr 1/2003(8), agera i ett senare skede och kräva att artikel 82 EG ska iakttas. Domstolen konstaterade i domen i målet Masterfoods mot
         HB att kommissionen inte kan vara bunden av ett avgörande som en nationell domstol har meddelat med tillämpning av artikel
         82 EG.(9) I detta avseende anser jag dessutom, såsom anmärktes i punkt 265 i den överklagade domen, att det inte kan uteslutas att
         de tyska myndigheterna i det aktuella målet även har åsidosatt gemenskapsrätten. Även om det klarlades att de har underlåtit
         att agera, skulle detta emellertid inte medföra en eliminering av det handlingsutrymme som klaganden faktiskt förfogade över
         för att minska marginalpressen. Möjligheten att väcka talan om fördragsbrott mot vederbörande medlemsstat utgör ett komplement
         till kommissionens ovan nämnda befogenheter men ersätter inte dessa. 
      
      14.      I det aktuella målet har den nationella regleringsmyndighetens ansvar, enligt klagandens mening, vidare ersatt och inskränkt
         det reglerade företagets speciella ansvar, vilket är begränsat till skyldigheten att lämna korrekt och fullständig information
         till regleringsmyndigheten. Klaganden har för det första anfört att avgifterna i det aktuella målet var föremål för en reglering,
         vars syfte var att skapa en telesektor som var öppen för konkurrens.(10) Det så kallade liberaliseringsdirektivet 90/388(11) är dessutom baserat på konkurrensrätt, närmare bestämt på artikel 86.3 EG. Härav följer att RegTP ska iaktta gemenskapens
         konkurrensrätt. Enligt 27 § 3 TKG ska RegTP säkerställa att avgifterna är förenliga ”med ... andra rättsliga bestämmelser”,
         det vill säga även artikel 82 EG. Det följer slutligen av artikel 10 EG att RegTP, såsom myndighet i en medlemsstat, ska avstå
         från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.
      
      15.      Vad gäller den påstådda överföringen av ansvar bör man hålla i minnet att det som har relevans enligt konkurrensrätten är
         ett företags objektiva beteende.(12) Ett företag är i princip ansvarigt för sitt beteende. Domstolen har, såsom tribunalen helt riktigt påpekade i punkterna 85
         och 86 i den överklagade domen, i sin rättspraxis varit restriktiv med att godta undantag från denna huvudregel. Att företaget
         handlade i god tro saknar under alla omständigheter betydelse i sammanhanget. Enbart det förhållandet att en medlemsstat kan
         ha uppmuntrat ett konkurrensbegränsande agerande påverkar, som jag konstaterade inledningsvis, inte företagets ansvar för
         överträdelsen. Klaganden har i och för sig helt riktigt anfört att i den rättspraxis, vartill hänvisning görs i punkterna
         86–89 i den överklagade domen, var de nationella bestämmelsernas syfte att begränsa eller förhindra konkurrens, medan det
         nu aktuella regelverkets syfte i stället är att öppna telesektorn för konkurrens i enlighet med direktiv 90/388 och förordning
         nr 2887/2000. Faktum kvarstår dock att regelverket i fråga kompletterar fördragets bestämmelser på konkurrensområdet och ska
         trygga konkurrensförhållandena i en omfattning som artikel 81 EG och artikel 82 EG ensamma inte förmår med samma säkerhet.(13) Kommissionen har i detta sammanhang korrekt framhållit att gemenskapslagstiftaren tydligt har uttryckt sin önskan att skydda
         konkurrensen på den aktuella marknaden genom införande av ytterligare föreskrifter. Härav följer att artikel 81 EG och artikel
         82 EG ska anses utgöra en minimiuppsättning kriterier. Vad specifikt gäller klagandens första invändning ovan är det beträffande
         perioden från den 1 januari 1998 till den 31 december 2001 tillräckligt att påpeka att klagandens överträdelse, enligt artikel
         1 i det omtvistade beslutet, inte berodde på att ansökningar inte hade getts in till RegTP utan i stället på att avgiftsförfarandet
         var oförenligt med artikel 82 EG. Ansökningarna var ett nödvändigt men endast formellt steg, för att kunna använda det tillgängliga
         handlingsutrymmet. Tribunalen har med rätta fastställt kommissionens ståndpunkt i detta avseende i punkterna 125–131 i den
         överklagade domen. 
      
      16.      Klaganden har för det andra anfört följande: Bundesgerichtshof (den tyska högsta domstolen) har i sin dom av den 10 februari
         2004 uttalat att klaganden hade skyldighet att ansöka om ändring av sina avgifter, men att härav inte följde att klaganden
         borde rätta sig efter dess bedömning enligt artikel 82 EG och inte den nationella regleringsmyndighetens bedömning. Domstolen
         slog tvärtom fast att ansvaret för att upprätthålla marknadens struktur låg hos den nationella regleringsmyndigheten. 
      
      17.      Det är i sammanhanget tillräckligt att, i enlighet med kommissionen, konstatera att klaganden inte har påstått att tribunalen
         vid sin tolkning av den ovan nämnda domen gjorde sig skyldig till missuppfattning av utredningen samt att Bundesgerichtshof
         i vilket fall som helst slog fast att missbruk kan föreligga även om avgifterna har varit föremål för RegTP:s prövning. 
      
      18.      Klaganden har för det tredje anfört följande vad gäller punkt 120 i den överklagade domen. Domen i målet Masterfoods mot HB
         kan inte tillämpas på det aktuella fallet. För det första gäller frågan här endast ansvar och inte huruvida kommissionen är
         bunden av RegTP:s bedömning av de faktiska förhållandena. För det andra spelar de nationella regleringsmyndigheterna en självständig
         roll inom ramen för konkurrenssystemet inom telesektorn.
      
      19.      Jag anser återigen att klagandens argument inte stödjer klagandens sak. Som anfördes ovan är kommissionen inte bunden av en
         nationell myndighets beslut. En sådan myndighets tillstånd hindrar inte kommissionen från att konstatera missbruk enligt artikel
         82 EG enbart på grundval av viss påstådd avsaknad av ansvar. Kommissionen härleder sin befogenhet direkt från fördraget, förordning
         nr 17 och numera förordning nr 1/2003. Som jag också nämnde ovan kompletterar det nationella regelverket i fråga de konkurrensrättsliga
         lagbestämmelserna och de två regeluppsättningarna ska anses utgöra komplement till varandra.(14) Som kommissionen med rätta har anfört kan, beträffande tillämpningen av artikel 82 EG, den kompetensfördelning som fastställts
         på primärrättslig nivå i artiklarna 83 EG och 85 EG inte ifrågasättas i ett direktiv som grundar sig på artikel 86.3 EG. Slutligen
         har kommissionen i sina riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av marknadsinflytande(15) numera klart och tydligt slagit fast – någonting som faktiskt redan i huvudsak gällde enligt det tidigare juridiska regelverket
         (se det ovan i fotnot 14 nämnda tillkännagivandet om tillträde) – nämligen att det i praktiken inte kan uteslutas att parallella
         förfaranden vid tillämpning av förhandsreglering och konkurrenslagstiftning kan uppstå och att konkurrensmyndigheterna kan utföra sina egna marknadsanalyser och
         införa rättsmedel jämsides med sektorspecifika bestämmelser som tillämpas av de nationella regleringsmyndigheterna. 
      
      20.      Klaganden har för det fjärde anfört följande: Rättssäkerhetsprincipen kräver att ett dominerande företag som är föremål för
         reglering ska kunna lita på att denna reglering är korrekt. När nationella regleringsmyndigheter vidtar åtgärder som inte
         är förenliga med artikel 82 EG, borde kommissionen inte väcka talan mot det dominerande företaget utan talan om fördragsbrott
         mot medlemsstaten. 
      
      21.      Tribunalen har, enligt min mening, med rätta bedömt att RegTP var den tyska myndighet som vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna
         i målet var ansvarig för regleringen av telesektorn, men däremot inte vederbörande medlemsstats konkurrensmyndighet, även
         om RegTP i likhet med varje statligt organ var skyldigt att iaktta bestämmelserna i EG-fördraget. Jag anser att kommissionens
         jämförelse med två hinder passar bra i detta sammanhang. Nationell reglering utgör ett av hindren. Regleringen har iakttagits
         om klaganden uppfyller dess föreskrifter. I detta avseende är det RegTP som bestämmer. Artikel 82 utgör ett andra hinder och
         den ingår – bortsett från RegTP:s skyldighet att iaktta bestämmelserna i EG-fördraget – i det kompetensområde som tillhör
         vederbörande konkurrensmyndighet, i detta fall kommissionen. Det är kommissionen som har att avgöra huruvida det andra hindret
         har iakttagits eller inte. Klaganden kan inte heller ha varit omedveten om det förhållandet att reglering inom telesektorn
         och tillämpning av artikel 82 utgör skilda instrument, även om båda har som slutmål att främja konkurrens. Klaganden har inte
         förstått uppdelningen av dessa två instrument, när den har hänvisat till punkt 61 i kommissionens tillkännagivande om tillträde
         och anfört att kommissionen, om den anser att en nationell regleringsmyndighets åtgärder inte är förenliga med artikel 82
         EG, ska väcka talan om fördragsbrott mot medlemsstaten. Det står kommissionen fritt att på detta sätt korrigera felaktigheter
         i medlemsstaternas reglering eller, rättare sagt, deras ofullständiga tillämpning av regelverket. Det aktuella målet gäller
         emellertid inte frågan huruvida RegTP har begått ett sådant fel eller inte. Såsom kommissionen med rätta har anfört har kontrollen
         av att artikel 82 EG efterlevs inte överförts från kommissionen till den nationella regleringsmyndigheten. 
      
      22.      Klaganden har i sin andra invändning anfört att övervägandena i punkterna 111–119 i den överklagade domen – RegTP:s undersökning
         angående en marginalpress – är irrelevanta och innebär felaktig rättstillämpning. RegTP har hela tiden förnekat förekomsten
         av en konkurrensbegränsande marginalpress. Klaganden har för det första anfört att det för bedömningen av ansvar har liten
         betydelse att tribunalen inte delade RegTP:s uppfattning. Motiveringen leder till en rättsstridig ond cirkel: Eftersom tribunalen
         kom fram till ett annat resultat än det som RegTP tidigare hade kommit fram till, hade klaganden inte rätt att åberopa RegTP:s
         undersökningsresultat. Vid den aktuella tiden fanns det inte någon gemenskapsrättslig praxis eller någon beslutspraxis av
         kommissionen som gällde denna fråga. Att RegTP hade använt begreppet korssubventionering i sitt beslut av den 29 april 2003
         gav inte heller klaganden anledning att betvivla riktigheten av RegTP:s bedömning att det inte förelåg någon marginalpress.
         Såsom anfördes i punkt 116 i den överklagade domen hade RegTP tillämpat detta begrepp inte bara på samtalsavgifterna utan
         även på förfarandet att föra samman olika typer av tilläggstjänster på slutanvändarnivå till grupper, en metod som enligt
         tribunalens mening måste anses utgöra korssubventionering.
      
      23.      Tribunalens konstaterande att RegTP inte har gjort någon prövning enligt artikel 82 EG är, såsom kommissionen med rätta har
         påpekat, ett påstående om en faktisk omständighet, vilket inte kan ifrågasättas vid detta överklagande. Jag instämmer i tribunalens
         ställningstagande i punkterna 114 och 268 i den överklagade domen att det har betydelse att RegTP inte har hänvisat till artikel
         82 EG i något av de beslut, som klaganden har åberopat. Det är därför klarlagt att RegTP tillämpade nationell rätt och inte
         gemenskapens konkurrensrätt. RegTP:s uttalanden om marginalpress gällde, såsom kommissionen har påpekat, inte det område där
         klaganden hade ett dokumenterat handlingsutrymme, det vill säga utrymme att ändra slutanvändaravgifterna. Jag anser att tribunalen
         med rätta slog fast att RegTP varken hade undersökt huruvida avgifterna i fråga var förenliga med artikel 82 EG eller – i
         något avseende – hade tillämpat artikel 82 EG felaktigt. Härav följer att tribunalen med rätta konstaterade att RegTP inte
         hade gjort någon prövning enligt 82 EG. Vidare bör klaganden inte kritisera tribunalen för cirkelresonemang. Klaganden borde
         av RegTP:s beslut ha dragit slutsatsen att myndighetens agerande varken ersatte eller uteslöt en granskning enligt artikel
         82 EG av kommissionen. RegTP:s och kommissionens undersökningar skiljer sig åt inte endast vad gäller resultatet. Av vikt
         är att även de relevanta kriterierna är olika. Jag anser inte att tribunalen har tillmätt begreppet korssubventionering en
         oproportionerligt stor betydelse. Både RegTP och tribunalen, i punkt 116 i den överklagade domen, har intagit en klar ståndpunkt
         att frågan gällde korssubventionering mellan ”avgifterna för tillträdestjänster och avgifterna för samtal” och inte att föra
         samman olika tillträdesformer i grupper. 
      
      24.      Klaganden har för det andra anfört att tribunalens motivering i punkterna 111–114 i den överklagade domen – att RegTP inte
         var skyldig att pröva huruvida avgifterna var förenliga med artikel 82 EG – är rättsstridig även på grund av de skäl som den
         angett i sin argumentation i punkt 14 ovan. Den frågan, det vill säga huruvida RegTP uttryckligen hänvisade till artikel 82
         EG, är av liten betydelse. Det avgörande är att RegTP agerade inom ett regelverk, vars syfte är att öppna området för konkurrens
         och göra gemenskapens konkurrensrätt tillämplig på detta område samt att RegTP undersökte och kom fram till att det inte förelåg
         någon konkurrensbegränsande marginalpress. 
      
      25.      Den ovan nämnda argumentationen är inte korrekt. RegTP tillämpade telekommunikationsrätt och inte konkurrensrätt. Tribunalen
         anförde med rätta i punkt 113 i den överklagade domen att de nationella regleringsmyndigheterna handlar enligt nationell rätt,
         vilken har syften som skiljer sig från dem som gemenskapslagstiftningen på konkurrensområdet eftersträvar (se tillkännagivandet
         om tillträde, punkt 13).
      
      26.      Klaganden har i sin tredje invändning anfört att det för bedömningen av ansvar, i motsats till vad som står i punkterna 109
         och 110 i den överklagade domen, är irrelevant att dess slutkundsavgifter avseende tillträde till analoga anslutningar fastställdes
         på grundval av ett godkännande som beviljades av BMPT. Det som är av betydelse är endast att RegTP har gjort en undersökning
         och förklarat att påståendet om en konkurrensbegränsande marginalpress saknade grund. 
      
      27.      Det framgår emellertid av punkterna 109 och 110 i den överklagade domen att klaganden i tribunalen inte gjorde gällande att
         BMPT hade undersökt huruvida avgifterna var förenliga med artikel 82 EG. Såsom kommissionen har påpekat kunde skillnaden mellan
         avgifter för analoga anslutningar och grossistavgifter inte ha prövats vid tillfället i fråga, eftersom grossistavgifterna
         hade godkänts först senare, närmare bestämt preliminärt i mars 1998 och slutligt i februari 1999.  
      
      28.      Klaganden har anfört att det under den andra perioden inte hade funnits någon oskälig marginalpress som den var skyldig till
         och att påståendet härom var felaktigt. Klaganden har i sin första invändning hävdat att den överklagade domen var oriktig,
         eftersom klaganden, liksom beträffande föregående period, inte var ansvarig för marginalpressen till följd av RegTP:s beslut.
         Klaganden har i sin andra invändning anfört att den överklagade domen är motstridig i fråga om bedömningen av ansvar för överträdelsen
         och beräkningen av marginalpressen. Beräkning av marginalpress förutsätter ”korssubventionering” mellan två marknader, men
         vid den gjorda beräkningen har ingen hänsyn tagits till konkurrenternas inkomster av telefonsamtal, eftersom konkurrenterna
         inte hade möjlighet att utnyttja ”korssubventionering” mellan två marknader. 
      
      29.      Enligt min uppfattning har tribunalen inte fört en motstridig argumentation. En åtskillnad mellan en marknad för bredbandsanslutning
         och en marknad för smalbandsanslutning är endast giltig för slutkundsmarknaden. På grossistmarknaden finns å andra sidan endast
         en enda marknad för tillträde till det fasta nätet. Nog så viktigt är att klaganden inte har framfört någon invändning mot
         punkterna 148–150 i den överklagade domen. Jag anser att tribunalens uttalanden i dessa punkter är korrekta. Det är i detta
         avseende relevant att klaganden inte har gjort någon invändning i första instans mot definitionen av de relevanta marknaderna.
         Det framgår av punkt 139 i den överklagade domen att klaganden inte före år 2002 har bestridit att den hade tillräckligt handlingsutrymme
         för att eliminera marginalpressen. Om klaganden hade använt detta utrymme skulle det inte heller ha funnits någon marginalpress
         under perioden från år 2002 till år 2003. Till följd av den nya reglering, som var tillämplig från år 2002 och som tillät
         en extra ökning av slutkundsavgifter och således en minskning av marginalpressen (se punkterna 141 och 142 i den överklagade
         domen), skulle en marginalpress som redan hade eliminerats i vilket fall som helst inte ha bildats på nytt genom regleringen
         år 2002. Jag delar kommissionens uppfattning att klaganden genom missbruket under den första perioden lade grunden för missbruket
         under den följande perioden. Tribunalen har gjort denna bedömning i punkt 135 i den överklagade domen med avseende på perioden
         fram till år 2002. Samma logik ligger till grund för tribunalens bedömning avseende den andra perioden. 
      
      30.      Klaganden har i sin tredje invändning anfört att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning beträffande
         möjligheten att minska marginalpressen. Uttalandet i punkt 149 i den överklagade domen är visserligen korrekt, men irrelevant.
         Påståendet att ”[e]n begränsad höjning av [ADSL-avgifter] skulle ha medfört en högre genomsnittlig slutkundsavgift för tillträdestjänster
         avseende smalband och bredband tillsammans” är emellertid rättsstridigt, eftersom det inte stöds av fakta. Frågan huruvida
         och i vilken omfattning abonnenter på smalbandsanslutning skulle avstå från att byta till bredbandsanslutning på grund av
         en höjning av avgifterna för bredbandsanslutning har inte undersökts. En ökning av avgifterna för bredbandsanslutning skulle
         ha medfört en minskad omsättning. 
      
      31.      Klaganden har, som jag påpekade ovan, inte bestridit att marknaderna var åtskilda. Såsom klaganden har medgett i sitt överklagande,
         växte bredbandsmarknaden avsevärt under den aktuella perioden (se skäl 27 i det omtvistade beslutet). Klaganden har inte gjort
         gällande att utredningen skulle ha missuppfattats i detta avseende. Såsom kommissionen har påpekat, hade klaganden, beroende
         på förekomsten av marginalpress gällande de analoga anslutningarna och ISDN-sektorn, säkerställt att den också hade kunder
         inom ADSL-sektorn. Det följer härav att en höjning av ADSL-avgifterna under alla omständigheter skulle ha lett till en bättre
         konkurrenssituation och en minskning av marginalpressen. Jag delar också kommissionens uppfattning att klaganden inte har
         bestridit påståendet att slutkunder, som av affärsskäl var beroende av en bredbandsanslutning, för det mesta inte gick över
         till en enkel smalbandsanslutning i händelse av prishöjning (se skäl 77 och följande skäl i det omtvistade beslutet). Även
         om det hade blivit en mera begränsad ökning av antalet nya kunder till följd av de högre priserna (priselasticitet), skulle
         marginalpressen därför ha minskat. Jag anser således att tribunalen inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning,
         när den godtog kommissionens påstående att marginalpressen kunde ha minskats genom en höjning av ADSL-avgifterna. På grund
         av det anförda kan överklagandet inte bifallas med stöd av den första grundens första del. 
      
      2.      Den första grundens andra del: Principen om skydd för berättigade förväntningar 
      32.      Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den första överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      33.      Klaganden har anfört att tribunalen tillämpade principen om skydd för berättigade förväntningar på ett felaktigt sätt. RegTP:s
         beslut hade för klagandens del gett upphov till berättigade förväntningar om att dess avgifter var rättsenliga. Frågan huruvida
         dessa beslut innehåller en hänvisning till artikel 82 EG är i detta sammanhang irrelevant på grund av de skäl som angetts
         i punkt 24 ovan. I den andra invändningen har klaganden anfört att det – i motsats till vad tribunalen funnit i punkterna
         267 och 268 i den överklagade domen – varken av RegTP:s uttalande om möjligheten till korssubventionering med kommunikationsavgifter
         eller av användningen av uttrycket korssubventionering framgick att klagandens avgifter hade en konkurrensbegränsande effekt.
         Vid den aktuella tiden fanns det inte något beslut av kommissionen eller någon dom av gemenskapsdomstolarna i denna fråga.
         Klaganden har följaktligen haft rätt att förlita sig på RegTP:s beslut.
      
      34.      Av de överväganden som har angetts under den första överklagandegrundens första del framgår att RegTP:s beslut inte hindrade
         kommissionen från att göra en egen bedömning. Besluten kan därför inte ha gett upphov till berättigade förväntningar om att
         kommissionen skulle följa RegTP:s uppfattning. Detta är i sig tillräckligt för att utesluta ett åsidosättande av principen
         om skydd för berättigade förväntningar. Klagandens invändningar mot punkterna 267–269 i den överklagade domen kan inte godtas.
         Jag delar kommissionens uppfattning att klagandens kritik av punkterna 267 och 268 i den överklagade domen underförstått bygger
         på antagandet att kommissionen skulle vara bunden av RegTP:s bedömning, vilket vi har sett ovan inte är fallet. RegTP:s beslut
         borde i själva verket ha väckt misstankar om att det kunde finnas potentiella problem med klagandens avgiftsstruktur – inte
         minst med hänsyn till befintlig rättspraxis (och kommissionens beslutspraxis), vilka omnämns i punkterna 188–191 i den överklagade
         domen. Denna praxis innebär att frågan om ett dominerande företags avgifter utgör missbruk ska avgöras mot bakgrund av företagets
         egen situation. Såsom Vodafone helt riktigt har påpekat kände klaganden vidare till att 15 av dess konkurrenter under åren
         1998 och 1999 hade framfört klagomål till kommissionen angående dess avgiftsstruktur och att kommissionen hade inlett en utredning
         om förhållandena enligt artikel 82 EG.
      
      35.      Klaganden har i sin tredje invändning anfört att tribunalens hänvisning till Bundesgerichtshofs dom av den 10 februari 2004
         är irrelevant. Den domen meddelades efter den aktuella perioden och var inte avgörande för frågan huruvida klaganden hade
         fog för att förlita sig på att de beslut som RegTP hade fattat under den relevanta perioden var riktiga. Klaganden kunde snarare
         utläsa av den dom som Oberlandesgericht Düsseldorf (regional appellationsdomstol i Düsseldorf, Tyskland) hade meddelat den
         16 januari 2002, att det var riktigt att förlita sig på RegTP:s beslut och att missbruk enligt artikel 82 EG var uteslutet.
         
      
      36.      Vid en läsning av den överklagade domen framgår det klart, att tribunalen har ansett att Bundesgerichtshofs dom, tvärtemot
         klagandens påstående, inte gav underlag för berättigade förväntningar samt slagit fast att dess bedömning överensstämde med
         den som Bundesgerichtshof hade gjort. Jag konstaterar i likhet med Vodafone att domen av Oberlandesgericht Düsseldorf meddelades
         flera år efter det att den aktuella perioden hade inletts. Den skulle därför på sin höjd kunna vara relevant för perioden
         efter den 16 januari 2002. Såsom Vodafone har påpekat skulle man kunna påstå att klaganden i själva verket inte har haft några
         förväntningar som kan anses vara berättigade och skyddsvärda.(16) Det följer av de överväganden som angetts under den första överklagandegrundens första del att klaganden såsom dominerande
         företag borde ha kontrollerat huruvida dess förfarande var förenligt med artikel 82 EG. Det är även av betydelse att klaganden
         i enlighet med förordning nr 17, som fortfarande var i kraft vid den aktuella tiden, hade möjlighet att hos kommissionen begära
         ett icke-ingripandebeslut beträffande sina avgifter. På grund av det anförda kan överklagandet inte bifallas med stöd av den
         första grundens andra del. 
      
      3.      Den första överklagandegrundens tredje del: Frågan huruvida överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet 
      37.      Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den första grunden ska ogillas. 
      
      38.      Klaganden har i sin första invändning hävdat att villkoren enligt artikel 253 EG inte är uppfyllda i den överklagade domen,
         punkterna 284–289, eftersom där felaktigt har slagits fast att det omtvistade beslutet var tillräckligt motiverat beträffande
         frågan om oaktsamhet eller uppsåt. Det är från rättslig synpunkt inte godtagbart att kommissionen i det omtvistade beslutet
         (andra ledet) endast har hänvisat till artikel 15.2 i förordning nr 17 som rättslig grund för att ålägga böter. En hänvisning
         utgör inte en del av skälen för ett beslut. Härigenom klargörs i varje fall inte skälen till varför kommissionen ansåg att
         överträdelsen hade begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Kommissionens bedömning av omständigheterna, vartill hänvisning
         görs i punkt 287 i den överklagade domen, utgör för det andra i sig inte skäl för påståendet att en överträdelse av artikel
         82 EG hade begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Bedömningen har ingen anknytning till behandlingen i rättspraxis av frågan
         om subjektivt ansvar för handlingar. 
      
      39.      Enligt rättspraxis anses ett företag ha känt till att dess förfarande hade konkurrensbegränsande karaktär då det ”kände till
         de faktiska omständigheter som berättigade både konstaterandet av att det förelåg en dominerande ställning på marknaden och
         bedömningen att [förfarandet enligt kommissionen] utgjorde ett missbruk av denna ställning”.(17) Eftersom kännedom om att konkurrensreglerna har överträtts inte är avgörande, är det därför tillräckligt att påpeka att det
         kan föreligga en uppsåtlig förseelse även när företaget inte känner till kommissionens tolkning av dessa regler. Klagandens
         argument angående sektorspecifik reglering kan i detta sammanhang spela roll på sin höjd vad gäller frågan huruvida klaganden
         hade känt till att dess förfarande var rättsstridigt. Det påverkar emellertid inte förfarandets uppsåtliga karaktär. Såsom
         kommissionen också helt riktigt har påpekat är denna del av den första överklagandegrunden under dessa omständigheter irrelevant,
         eftersom klaganden uppenbarligen uppfyllde de subjektiva förutsättningarna enligt artikel 15.2 i förordning nr 17, vilket
         den inte har ifrågasatt. Kommissionen har medgett att det omtvistade beslutet inte innehåller något uttryckligt klargörande
         av huruvida överträdelsen har begåtts avsiktligt eller åtminstone av oaktsamhet. Skyldigheten att redovisa skäl beror emellertid
         på de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Jag anser därför att tribunalen har haft fog för att dra slutsatsen
         att förutsättningarna enligt artikel 253 EG var uppfyllda i det aktuella målet. I detta avseende bör det påpekas att det inte
         råder något tvivel om vilka kriterier som är relevanta för begreppen uppsåt och oaktsamhet, eftersom dessa ingår i fast rättspraxis.(18) Såsom korrekt har konstaterats i punkt 286 i den överklagade domen, innehåller det omtvistade beslutet en hänvisning till
         artikel 15.2 i förordning nr 17, vilket ska förstås på så sätt att överträdelsen enligt kommissionens bedömning har begåtts
         uppsåtligen eller i varje fall av oaktsamhet. Såsom tribunalen vidare med rätta har anfört i punkt 287 i den överklagade domen
         beskrev kommissionen därefter i det omtvistade beslutet i detalj omständigheterna kring överträdelsen och inte minst skälen
         till varför kommissionen ansåg att klagandens avgifter utgjorde missbruk och skulle hållas ansvarig trots regleringsmyndighetens
         godkännande. Påståendet att tribunalen har gjort en felaktig bedömning när den fann att det omtvistade beslutet var tillräckligt
         motiverat, ska därför inte godtas. 
      
      40.      Klaganden har i sin andra invändning anfört att bedömningen i punkterna 295–300 i den överklagade domen är bristfällig på
         grund av att relevanta skäl saknas. Dessutom är motiveringen baserad på en felaktig tillämpning av artikel 15.2 första stycket
         i förordning nr 17. Det subjektiva ansvaret för en potentiell överträdelse av artikel 82 EG saknas. Med hänsyn till RegTP:s
         beslut och till att det inte fanns något gemenskapsrättsligt prejudikat, har klaganden varit omedveten om den påstått konkurrensbegränsande
         karaktären i sitt förfarande. Uttalandena angående RegTP:s beslut i punkterna 267–269 i den överklagade domen, till vilka
         punkter hänvisning görs i punkt 299 i samma dom, ger inte stöd för slutsatsen att klaganden har begått en (uppsåtlig) överträdelse.
         Det avgörande för om en överträdelse föreligger är inte att företaget känner till att dess förfarande strider mot artikel
         82 EG, utan i stället huruvida det är medvetet om förfarandets konkurrensbegränsande karaktär. Varken begreppet korssubventionering,
         som användes av RegTP, eller Bundesgerichtshofs dom ger stöd för bedömningen att klaganden har begått någon överträdelse.
         Slutligen har tribunalen underlåtit att pröva klagandens yrkande angående berättigade förväntningar på grund av kommissionens
         allmänna agerande i det aktuella fallet. 
      
      41.      Enligt min uppfattning har tribunalen, i punkt 295 och följande punkter i den överklagade domen, uppfyllt kraven på motivering
         när den kom fram till sitt beslut att klaganden hade handlat uppsåtligt, eftersom klaganden var medveten om de faktiska förhållanden
         som var relevanta för bedömningen i fallet. Klaganden har anfört att den inte kände till att hänvisningar till begrepp såsom
         till exempel ”konkurrensbegränsande” eller ”av konkurrensbegränsande karaktär” vid en rättslig prövning av ett förfarande
         borde leda till slutsatsen att förfarandet inte var tillåtet enligt gällande regler. Detta argument kan inte godtas. Det är
         tillräckligt att påpeka att detta synsätt inte överensstämmer med de relevanta kriterier som angetts i rättspraxis, vartill
         hänvisning har gjorts i punkt 39 ovan. Avgörande enligt denna rättspraxis är de faktiska omständigheter som utgör skälen till
         att ett missbruk enligt artikel 82 EG konstateras. Tribunalen har i punkt 298 i den överklagade domen med rätta konstaterat
         att klagandens argument angående inledandet av ett administrativt förfarande gentemot Förbundsrepubliken Tyskland var irrelevanta,
         eftersom dessa inte gällde de kriterier som har fastställts i ovan refererad rättspraxis angående uppsåtlig överträdelse.
         Klaganden har vidare inte framlagt någon bevisning för att styrka sitt påstående att kommissionen hade gett ett löfte om att
         inte fullfölja sitt ärende mot klaganden. Tribunalen har därför inte varit skyldig att behandla detta. Härav följer att överklagandet
         inte kan bifallas med stöd av den första överklagandegrundens tredje del. Överklagandet kan således inte bifallas med stöd
         av någon del av denna grund. 
      
      B –    Den andra överklagandegrunden: Felaktig tillämpning av artikel 82 EG 
      1.      Den andra överklagandegrundens första del: Frågan om marginalpresstestet är relevant vid fastställande av missbruk 
      42.      Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den andra överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      43.      Klaganden har i sin första invändning hävdat att tribunalens motivering är bristfällig, eftersom tribunalen inte har prövat
         klagandens argument. Den överklagade domen grundar sig på cirkelbevis – tribunalen har tillämpat de kriterier som valts ut
         av kommissionen för att bestämma utgångspunkterna för bedömningen av klagandens avgifter. Klagandens invändning har emellertid
         avsett ett tidigare led i resonemanget – frågan om lämpligheten av kommissionens marginalpresstest. 
      
      44.      Det bör påpekas att detta är första gången som denna form av missbruk kommer upp till prövning i domstolen.(19) Tidigare rättspraxis angående marginalpress består enbart av tribunalens dom i målet Industrie des poudres sphériques mot
         kommissionen.(20) Detta mål gällde emellertid avslag på kommissionens klagomål och inte en bedömning av missbruk utifrån en dominerande position.
         I det aktuella målet har domstolen att bedöma bland annat principfrågan – har tribunalen gjort ett riktigt ställningstagande
         när den fastställde att marginalpress i sig utgör missbruk av en dominerande ställning, det vill säga även när det inte förekommer
         oskäliga grossistpriser och/eller underpriser till slutkunder? Tribunalen har ställt sig bakom kommissionens definition av
         marginalpress i det omtvistade beslutet och slagit fast att marginalpress i det aktuella målet i sig utgör en form av missbruk.
         Såsom framgår nedan anser jag att tribunalen härvid inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Vad gäller
         den första invändningen, som avser bristande motivering, delar jag inte klagandens uppfattning. Tribunalens motivering i aktuellt
         hänseende är inte begränsad till punkterna 166–168 i den överklagade domen. Även punkterna 169–213 är relevanta i detta sammanhang,
         eftersom tribunalen i dessa punkter har behandlat den av kommissionen använda metoden för att besvara frågan om förekomsten
         av en marginalpress och därmed ett missbruk enligt artikel 82 EG. Detta är tillräckligt för att finna att tribunalen inte
         har åsidosatt artikel 253 EG. Jag anser även att tribunalen inte kan anklagas för cirkelresonemang. Tribunalen har visserligen,
         i punkterna 166–168 i den överklagade domen, rätt och slätt godtagit kommissionens ståndpunkt. Såsom Vodafone helt riktigt
         har påpekat, övergick tribunalen emellertid därefter, i punkt 183 och följande punkter i den överklagade domen, till att pröva
         klagandens argument och förklara varför den ansåg att det var nödvändigt att ogilla dem. Tribunalen har vid prövningen av
         kommissionens metod bland annat även bedömt frågan huruvida denna metod var lämplig för att bevisa ett missbruk enligt artikel
         82 EG. Detta är grunden för att tribunalen i punkt 167 i den överklagade domen, i överensstämmelse med kommissionens synsätt,
         kunde slå fast att det avgörande för denna form av missbruk är skillnaden mellan priser och inte prisernas oskälighet i sig.
         Tribunalen hänvisar i punkterna 189–191 i den överklagade domen till relevanta prejudikat med denna innebörd. Det står således
         klart att den överklagade domen inte innehåller någon bristande motivering i detta avseende.
      
      45.      Klaganden har i sin andra invändning gjort gällande en felaktig tillämpning av artikel 82 EG, eftersom ett marginalpresstest
         till sin karaktär är olämpligt för att fastställa missbruk i en situation där grossistavgifter bestäms av en nationell regleringsmyndighet.
         Om den nationella regleringsmyndigheten fastställde grossistavgifter som var extremt höga, skulle det reglerade företaget
         tvingas att tillämpa extremt höga slutkundspriser för att säkerställa en lämplig marginal mellan grossistpriser och slutkundspriser.
         Klaganden måste här välja mellan två olika former av missbruk, nämligen marginalpress eller extremt höga priser. Den kunde
         således inte undvika att göra sig skyldig till missbruk. Ett dominerande företag gör sig skyldigt till missbruk endast då
         dess slutkundspriser är oskäligt låga i sig. 
      
      46.      Tribunalen har med rätta funnit att marginalpressen beror på skillnaden mellan två priser och inte på prisernas absoluta nivå
         i sig. Jag anser därför att ett marginalpresstest måste vara tillämpligt, även om ett eller båda av dessa priser är föremål
         för reglering – förutsatt naturligtvis att företaget har handlingsutrymme att ändra åtminstone ett av priserna. Att den nationella
         myndigheten har fastställt extremt höga grossistavgifter är enligt min åsikt ett teoretiskt exempel. Klaganden har inte förklarat
         varför det skulle vara relevant för bedömningen i det aktuella målet, särskilt som att grossistpriserna hade fastställts på
         grundval av dess kostnader, såsom framgår av punkt 8 i den överklagade domen, och klaganden hade möjlighet att ge in en ansökan
         om förändrad beräkning av kostnadsunderlaget. Den överklagade domen är således förenlig med artikel 82 EG. Överklagandet kan
         inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrundens första del. 
      
      2.      Den andra överklagandegrundens andra del: Felaktig beräkning av marginalpressen 
      47.      Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den andra överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      48.      Klaganden har i sin första invändning anfört att tribunalen vid sin bedömning av kommissionens metod har gjort sig skyldig
         till felaktig rättstillämpning. Bedömningen utgår nämligen från kriterier som inte är förenliga med artikel 82 EG. Testet
         As-Efficient-Competitor-Test har tillämpats felaktigt på förhållandena i målet, eftersom klaganden, i egenskap av dominerande
         företag, inte var underkastad samma villkor som sina konkurrenter. Klaganden måste ta emot alla abonnenter oavsett om de är
         lönsamma eller inte. Den måste dessutom tillhandahålla förhandsval och val-per-samtal (tillsammans kallade (förhands‑)val),
         medan dess konkurrenter inte hade samma förpliktelser. Testet As-Efficient-Competitor-Test borde därför ha tillämpats. Analysen
         borde inte ha baserats på klagandens kundstruktur. 
      
      49.      Denna del av den andra överklagandegrunden gäller vilka kriterier som är relevanta vid bedömningen av huruvida en marginalpress
         är oskälig enligt artikel 82 EG. Det har redan framgått att kommissionen i det omtvistade beslutet och tribunalen i den överklagade
         domen inte hade någon invändning mot grossistavgifternas nivå, framför allt eftersom dessa hade fastställts av den nationella
         regleringsmyndigheten (även om, såsom följer av punkt 93 i den överklagade domen, denna omständighet knappast bedömdes vara
         till fördel för klaganden). Problemet gällde i själva verket inte att grossistavgifterna hade satts för högt, utan snarare
         att klagandens slutkundsavgifter var för låga, så att skillnaden mellan dessa och grossistavgifterna – och därmed konkurrenternas
         marginaler – var antingen negativ eller otillräcklig, beroende på den relevanta perioden.(21) Såsom följer av punkt 181 i den överklagade domen gäller klagandens aktuella argument angående produktspecifika kostnader
         endast den andra perioden (år 2002 till maj 2003), eftersom skillnaden mellan klagandens grossistavgifter och slutkundsavgifter
         var negativ under den första perioden. Det kriterium som domstolen i detta avseende har att bedöma är relevansen av testet
         As-Efficient-Competitor-Test, vilket är föremål för klagandens första invändning. Domstolen har att besvara frågan huruvida
         hänsyn i mål om marginalpress i princip ska tas till det dominerande företagets egna kostnader (As-Efficient-Competitor-Test),
         i stället för till konkurrenternas kostnader (testet Reasonably-Efficient-Competitor-Test).(22) Kommissionen konstaterade uttryckligen i 1998 års tillkännagivande om tillträde att båda testerna är relevanta. Med avseende
         på det förra testet anförde kommissionen följande: ”En [marginal]press kan fastställas genom att det påvisas att det dominerande
         företagets egna verksamheter i påföljande led inte skulle kunna vara lönsamma med utgångspunkt från det pris i föregående
         led som tillämpas för konkurrenterna av det dominerande företagets rörelsegren i föregående led ...” Beträffande det senare
         testet anförde kommissionen följande: ”Under vissa omständigheter kan en [marginal]press också fastställas genom att det påvisas
         att marginalen mellan det pris för tillträde till nätresurserna som tas ut av konkurrenter på marknaden i påföljande led ...
         och det pris som nätoperatören debiterar på marknaden i påföljande led är otillräckligt för att tillåta en någorlunda effektiv
         tjänsteleverantör att bedriva verksamhet med normal lönsamhet ...”(23) Såsom det helt riktigt har påpekats i den överklagade domen ansåg domstolen att As-Efficient-Competitor-Test var relevant
         i samband med underprissättning i domen i målet Akzo mot kommissionen.(24) Enligt min uppfattning har tribunalen med rätta ansett att As-Efficient-Competitor-Test är relevant inte endast där missbruket
         består i en skillnad mellan det dominerande företagets avgifter och kostnader utan även när en skillnad föreligger mellan
         dess grossistavgifter och slutkundsavgifter.(25) Jag anser att det är svårt att anmärka på tribunalens analys i punkterna 186–194 i den överklagade domen, eftersom det klart
         framgår av relevanta prejudikat och av rättssäkerhetsprincipen att As-Efficient-Competitor-Test är det test som ska tillämpas
         i det aktuella målet. Det är vidare en utbredd uppfattning att As-Efficient-Competitor-Test i allmänhet innebär en lämplig
         metod.(26)
      
      50.      Mer specifikt har klaganden i sin första invändning ifrågasatt punkt 188 i den överklagade domen och anfört att det relevanta
         vid bedömningen i det aktuella målet bör vara den situation som gäller för det dominerande företagets konkurrenter och inte
         det dominerande företagets situation. Klaganden har hävdat att As-Efficient-Competitor-Test borde ha tillämpats, eftersom
         klaganden i egenskap av dominerande företag är underkastad annorlunda rättsliga och faktiska villkor. Klaganden har särskilt
         framhållit att analysen inte borde ha baserats på dess kundstruktur. Jag vill till att börja med anmärka att klaganden själv
         har tillstått att detta test i allmänhet är lämpligt, eftersom det minskar risken för att ineffektiva konkurrenter ska främjas
         och ökar rättssäkerheten för dominerande företag genom att det ger dessa företag möjlighet att – på förhand – bedöma huruvida
         det egna agerandet är rättsenligt. Såsom kommissionen helt riktigt har påpekat, kan klaganden vidare inte försvara sig genom
         att förklara att den inte var lika effektiv som sina konkurrenter. Konkurrensrätten innehåller inte något sådant ”försvar
         för ineffektivitet”. Artikel 82 syftar till att förhindra att det dominerande företaget genom sitt agerande försöker hindra
         konkurrens när detta företag borde sträva efter att eliminera ineffektivitet. Jag är därför inte övertygad om att det i detta
         fall är berättigat att inskränka de kriterier som i aktuellt hänseende slås fast i artikel 82 EG. 
      
      51.      Klaganden har i sin andra invändning anfört att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, eftersom
         den underlät att beakta avgifter för tilläggstjänster (telefonsamtal). En sådan metod är varken förenlig med ekonomiska aspekter
         eller med beslutspraxis vid andra myndigheter i Europa och USA. Den strider mot verkligheten på marknaden. Varken abonnenter
         eller operatörer betraktar tillträdestjänster isolerat. Från ekonomisk synpunkt måste analysen av marginalpress göras med
         beaktande av alla intäkter och kostnader som hänför sig till grossisttjänsten. I fråga om multiproduktföretag, som har kostnader
         för grossisttjänster, vilka tjänar som underlag för en rad tjänster till slutkunder på flera marknader samtidigt, bör sammanställningen
         göras på en högre nivå, där slutsumman för alla relevanta tjänster till abonnenterna räknas med.  
      
      52.       As-Efficient-Competitor-Test är ändamålsenligt därför att det visar huruvida en konkurrent kan konkurrera med det dominerande
         företaget på grundval av lika möjligheter. Såsom tribunalen med rätta har anfört i punkt 192 i den överklagade domen, skulle
         vidare varje annan metod kunna strida mot rättssäkerhetsprincipen. Klaganden har emellertid invänt att dess konkurrenter,
         trots marginalpressen, kunde konkurrera med klaganden utifrån affärsmodeller som avvek från klagandens eller genom utbud av
         produkter hänförliga till tjänster utanför den aktuella marknaden. Det framgår av punkterna 195–199 i den överklagade domen,
         att As-Efficient-Competitor-Test har visat att klagandens konkurrenter av ekonomiska skäl inte kunde tillämpa den modell som
         faktiskt användes av klaganden på accessmarknaden. Klaganden kan inte begära en tillämpning av testet As-Efficient-Competitor-Test
         i det aktuella målet enbart därför att dess situation inte är densamma som den som gäller för konkurrenterna. Detta är inte
         möjligt helt enkelt därför att det dominerande företaget och dess konkurrenter per definition aldrig är i samma situation.
         Klaganden har anfört att den, i egenskap av tidigare statligt företag under en ombildningsprocess till kommersiellt företag,
         hade svårigheter till följd av en annorlunda kundstruktur än sina konkurrenter. Såsom jag anförde ovan tas i konkurrensrätten
         inte hänsyn till svagheter av sådant slag i dominerande företags konkurrenskraft. Kommissionen har dessutom anmärkt att klaganden
         snarare hade en konkurrensfördel tack vare analoga kunder som ville uppgradera sina anslutningsabonnemang. Vad gäller argumentet
         att endast klaganden erbjöd val-per-samtal, har kommissionen påpekat att detta inte var korrekt – vissa av dess konkurrenter
         erbjöd också samma tjänst till sina kunder. Klagandens skyldighet att tillåta den tjänsten följde av dess speciella ställning
         på marknaden och det förelåg därför inte någon diskriminering i jämförelse med konkurrenterna. Olika situationer behandlades
         nämligen olika. Såsom jag anförde i början av detta förslag kan en nationell reglering inte påverka tillämpningen av artikel
         82 EG så länge som klaganden har tillräckligt kommersiellt handlingsutrymme. Klaganden kan följaktligen inte nu begära att
         få åtnjuta en speciell status till följd av regleringen.
      
      53.      Klaganden har anfört att tribunalens analys av marginalpressen är ofullständig, eftersom det inte har beaktats att kommunikationer
         blev möjliga tack vare grossisttjänsten. Konkurrenter kan utesluta operatörernas (för)val och erbjuda ett paket innehållande
         rätt till tillträde samt kommunikationer och så vidare via accessnätet. Här gäller abonnenternas efterfrågan och operatörernas
         konkurrens ett paketerbjudande om tillträdes- och kommunikationstjänster. Vidare bygger punkterna 196–202 i den överklagade
         domen på felaktig rättstillämpning i flera avseenden. Frågan huruvida kommunikationsavgifter är relevanta eller inte beror
         på principfrågan gällande vilken metod som ska tillämpas på multiproduktföretag. Tribunalen kan inte komma undan den bedömningen
         genom att hänvisa till sin begränsade redovisning i punkt 185 i den överklagade domen. 
      
      54.      Till att börja med innehåller punkterna 196 och 197 i den överklagade domen en felaktig rättstillämpning, eftersom där påstås
         att principen om omfördelning av taxorna kräver att tillträdes- och samtalsavgifterna bedöms var för sig. Den överklagade
         domen är vidare motstridig. I punkt 113 har tribunalen i ansvarsfrågan åberopat det förhållandet att den sektorspecifika regleringen
         kan ha syften som skiljer sig från de syften som gemenskapspolitiken på konkurrensområdet eftersträvar. Tribunalen har dock
         därefter dragit slutsatsen, utifrån en bestämmelse i det nationella regelverket, att det är nödvändigt att bedöma tillträdes-
         och samtalsavgifterna var för sig, även om abonnenterna ser dessa tjänster som en helhet. Vidare innehåller punkt 161 i den
         överklagade domen en otillräcklig motivering, eftersom där varken anges skälen till varför tribunalens uppfattning var riktig
         eller till varför klagandens invändningar inte prövades. 
      
      55.      Jag instämmer återigen i kommissionens uppfattning att i detta mål är den tillämpliga metoden förenlig med artikel 82 EG endast
         under förutsättning att två separata marknader erkänns och bedöms var för sig samt att analysen avser den marginalpress som
         föreligger mellan grossistmarknaden och slutkundsmarknaden. Tribunalen har inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning
         när den i punkterna 195–207 i den överklagade domen fastställde kommissionens metod. Kommissionen har med rätta påpekat att
         klaganden, vid beräkning av marginalpressen för ett multiproduktföretag, bortser från att tillträdestjänster inte är en absolut
         nödvändig förutsättning för att telekommunikation ska vara inkomstbringande. Klaganden, liksom dess konkurrenter, hade genom
         val-per-samtal möjlighet att skaffa sig inkomster på telekommunikationsmarknaden oberoende av om abonnemang hade tecknats.
         Kommissionen har i det omtvistade beslutet visat på felaktigheten i klagandens påstående att alla konkurrenter hade inaktiverat
         val-per-samtal. Klaganden blandar ihop orsak och verkan. Den marginalpress som klaganden hade skapat hindrade konkurrenter
         från att tillhandahålla enbart tillträdestjänster och täcka sina kostnader. Exemplen på andra regleringsmyndigheters beslut,
         där ställningstagandena är annorlunda, är på sin höjd av intresse från komparativ rättssynpunkt. De förändrar emellertid inte
         föremålen med eller kriterierna för analysen enligt artikel 82 EG. Vad gäller ställningstagandet i punkt 185 i den överklagade
         domen framgår det att tribunalen i den fortsatta framställningen har gjort en ingående bedömning för att bekräfta kommissionens
         metod. 
      
      56.      Slutsatsen att principen om omstrukturering av taxorna inte omfattar telekommunikationstjänster är dessutom enligt klaganden
         direkt felaktig och strider mot artikel 82. Den principen innehåller inga kriterier för hur artikel 82 EG ska tillämpas. Principen
         om omstrukturering av taxorna är vidare tillämplig endast på klaganden och dess avgiftsreglering men inte på konkurrenterna.
         Den säger ingenting om deras möjligheter att konkurrera. Reglering på telekommunikationsområdet kan användas för att genomföra
         artikel 82 EG i nationell rätt, men denna artikel är inte ett redskap för att genomföra sektorspecifik lagstiftning. 
      
      57.      Det finns inte någon motstridighet i den överklagade domen vad gäller principen om omstrukturering av taxorna. Det råder enighet
         om att det enligt artikel 82 EG krävs att hänsyn tas till situationen och regelverket på den berörda marknaden. Påståendet
         om brist på motivering i den överklagade domen i detta avseende är inte tillräckligt preciserat. Det kan därför inte godtas.
         Klaganden har bland annat inte förklarat innebörden av sina invändningar mot tillämpning av principen om omstrukturering av
         taxorna. Dessutom redogörs i punkt 196 i den överklagade domen för förhållandet mellan avgiftssystemet och artikel 82 EG,
         medan punkt 197 innehåller en hänvisning till kommissionens motivering. Jag anser, i enlighet med kommissionens uppfattning
         och i strid med klagandens påståenden, att den omstrukturering av avgifter som omfattas av kommissionens direktiv 96/19(27) har som syfte dels att göra klar skillnad mellan tillhandahållande av samhällsomfattande tjänster och tillhandahållande av
         konkurrensutsatta tjänster, dels att göra åtskillnad mellan kostnadsunderlagen. Korssubventionering bör därför förhindras.
         Detta leder emellertid till slutsatsen, som med rätta har dragits i punkt 196 i den överklagade domen, att det måste göras
         åtskillnad mellan avgifter för anslutningar och avgifter för kommunikationstjänster även inom ramen för en analys enligt artikel
         82 EG. Det är irrelevant huruvida en reglering i detta avseende är tillämplig på konkurrenter, eftersom direktiv 96/19 har
         som direkt syfte att skydda klagandens konkurrenter. 
      
      58.      Klaganden har anfört att punkt 199 i den överklagade domen innehåller en ofullständig motivering. Tribunalen borde först ha
         undersökt vilka accessnätbaserade tjänster som hänförde sig till grossisttjänsten. Endast då skulle tribunalen ha kunnat dra
         någon slutsats beträffande lika möjligheter. En sådan likhet är garanterad endast på grundval av en total analys av samtliga
         avgifter och kostnader som hänför sig till accessnätet. Klaganden har, med hänvisning till punkt 238 i den överklagade domen,
         påstått att tribunalen har trotsat logikens lagar. Tribunalens antagande att klaganden inte bär några anslutningskostnader
         är uppenbart felaktigt. Eftersom klagandens slutkundsavgifter för anslutningar är lägre än dess kostnader, borde klaganden
         i själva verket, på samma sätt som sina konkurrenter, tillgripa korssubventionering mellan tillträdesavgifter och kommunikationsavgifter.
         Dessutom är uttalandet i punkt 202 i den överklagade domen inkonsekvent. Det strider direkt mot testet As-Efficient-Competitor-Test,
         enligt vilket endast klagandens kostnadsstruktur och avgifter är avgörande. 
      
      59.      Jag anser att uttalandena i punkterna 199–201 i den överklagade domen, enligt vilka lika möjligheter förutsätter en åtskillnad,
         är korrekta. En helhetsbedömning av anslutningar och kommunikationer skulle nämligen tvinga konkurrenterna att konkurrera
         med klaganden enbart utifrån en specifik modell av korssubventionering, vilken skulle befästa klagandens starka ställning
         på området för anslutningstjänster, såsom kommissionen med rätta fann i sitt beslut. Tribunalen har i punkt 202 i den överklagade
         domen anfört att den av klaganden föreslagna modellen skulle tvinga dess konkurrenter att kompensera de förluster som uppkom
         på området för anslutningstjänster med högre avgifter på området för kommunikationer. I detta avseende är det viktigt att
         understryka att klaganden inte har riktat några invändningar mot definitionen att anslutningstjänster till slutkunder och
         kommunikationstjänster utgör separata marknader. Dessutom kan kommunikationstjänster även tillhandahållas utan tillgång till
         anslutningstjänsten. Kommissionen har med rätta anfört att påståendet om bristande logik inte stödjer klagandens sak. I det
         omtvistade beslutet underkändes marginalpressen redan på grund av dess påverkan på slutkundsmarknaden. Kommissionen behövde
         därför inte utreda huruvida konkurrenterna hade en sämre situation än klaganden på marknaden för kommunikationer. I punkt
         237 i den överklagade domen behandlas de invändningar som framfördes i första instans. Redan tribunalens svar på dessa invändningar
         utgör enligt min mening tillräcklig grund för att fastställa det omtvistade beslutet. Kritiken mot punkt 238 i den överklagade
         domen är därför irrelevant. Klaganden har i alla händelser inte visat att kritiken är välgrundad. Tribunalen har dessutom
         – utan att vara inkonsekvent – på grundval av testet As-Efficient-Competitor-Test anfört att konkurrenter hade en möjlighet
         på marknaden endast om de, i samband med anslutningsavgifter som var högre än som krävdes för att täcka kostnaderna, tog ut
         kommunikationsavgifter som var lägre än klagandens, så att tjänstepaketen var jämförbara. 
      
      60.      Klaganden har slutligen hävdat att tribunalen hade en felaktig rättslig utgångspunkt vid sin bedömning av bevisbördan. Tribunalen
         har nämligen i punkterna 201 och 202 i den överklagade domen endast anfört att ”[d]et kan inte uteslutas” att konkurrenter
         inte hade samma ekonomiska möjlighet att kompensera eventuella förluster av telefonanslutningar med inkomster från kommunikationer.
         Det som klaganden i sin ansökan till första instans ville visa var emellertid att det var möjligt att genomföra korssubventionering.
         
      
      61.      Jag är enig med kommissionen om att tribunalen har beslutat i en sakfråga som klaganden hade väckt och därvid inte tagit ställning
         utifrån en prövning av bevisbördan. Tribunalen har i punkt 202 i den överklagade domen anfört att klaganden under den aktuella
         perioden hade sänkt sina samtalsavgifter kraftigt. Klaganden kan inte ifrågasätta detta konstaterande, eftersom den inte har
         gjort gällande någon missuppfattning av bevisningen. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrundens
         andra del. 
      
      3.      Den andra överklagandegrundens tredje del: Marginalpressens effekter 
      62.      Kommissionen och Vodafone har yrkat att denna del av den andra överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      63.      Klaganden har i sin första invändning anfört att den oriktiga beräkningen av marginalpressen medförde att även bedömningen
         av den påstådda marginalpressens effekter var rättsstridig. I punkterna 234 och 235 i den överklagade domen har tribunalen
         med rätta tagit avstånd från kommissionens uppfattning att det inte var nödvändigt att visa några konkurrensbegränsande verkningar.
         Analysen i punkt 237 i den överklagade domen baseras emellertid på en marginalpress som har beräknats på enbart anslutningsavgifter.
         I punkt 238 i den överklagade domen har en hänvisning gjorts till det felaktiga antagandet att konkurrenterna, vid korssubventionering
         av anslutningstjänster och kommunikationstjänster, skulle vara diskriminerade i förhållande till klaganden, som inte drabbades
         av några förluster på anslutningsnivån. Klaganden har i sin andra invändning anfört att även tribunalens motivering till att
         det inte fanns någon konkurrensbegränsande verkan var rättsstridig. I punkt 239 i den överklagade domen har endast konstaterats
         att konkurrenternas marknadsandel på marknaderna för bredbands- och smalbandsanslutningar förblev svag, utan att något orsakssammanhang
         anges mellan dessa marknadsandelar och den påstådda marginalpressen. Punkt 240 i den överklagade domen baseras dessutom på
         en missuppfattning av skäl 182 i det omtvistade beslutet.  
      
      64.      Jag vill påpeka att tribunalen i punkt 235 i den överklagade domen med rätta har konstaterat att kommissionen måste visa att
         klagandens avgifter hade en konkurrensbegränsande verkan. Det framgår klart av denna punkt att tribunalen har bedömt att den
         konkurrensbegränsande verkan, som kommissionen måste visa i det aktuella fallet, avsåg de eventuella hinder som klagandens
         avgifter hade kunnat medföra för konkurrensutvecklingen på den aktuella marknaden. Även om tribunalen således inte krävde
         att kommissionen skulle visa faktiska konkurrensbegränsande verkningar, krävde den däremot bevis på uppkomsten av hinder att
         komma in på marknaden och följaktligen bevisning om eventuella konkurrensbegränsande verkningar. I detta avseende fann tribunalen
         i punkt 237 i den överklagade domen följande. Klagandens grossisttjänster var oumbärliga för att någon av sökandens konkurrenter
         skulle kunna konkurrera med sökanden på marknaden i efterföljande led för tillträdestjänster till slutkunder. Med hänsyn härtill
         skulle en marginalpress mellan klagandens avgifter för grossisttjänster och slutkundstjänster i princip utgöra hinder för
         konkurrensens utveckling på marknaderna i efterföljande led. Tribunalen har således enligt min uppfattning helt korrekt betonat
         att förhållandena i detta mål var sådana att grossisttjänsterna var oumbärliga och att klagandens konkurrenter, utan tillgång
         till dessa tjänster, inte hade möjlighet att ta sig in på marknaden i efterföljande led avseende slutkundstjänster. Detta
         är i linje med det synsätt som tribunalen har utvecklat i sin rättspraxis och som har fastställts av domstolen, nämligen att
         den inverkan som krävs inte nödvändigtvis måste avse det påtalade missbrukets faktiska inverkan. För att fastställa en överträdelse
         av artikel 82 EG är det tillräckligt att visa att det dominerande företagets missbruk tenderar att begränsa konkurrens eller,
         med andra ord, att förfarandet kan ha den verkan.(28) Enligt min uppfattning framgår det klart att kommissionen måste visa att det i samband med den specifika marknaden i fråga
         finns potentiella konkurrensbegränsande verkningar.(29) Enbart ett påstående att det skulle kunna finnas avlägsna, abstrakta verkningar är inte tillräckligt. Tribunalen har följaktligen
         inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning. 
      
      65.      Klaganden har i sin första invändning hävdat att analysen beträffande verkningar under alla omständigheter är oriktig, eftersom
         endast anslutningsavgifterna har beaktats. Invändningen saknar relevans. Jag har redan ovan i mitt förslag förklarat varför
         denna argumentation inte ska godtas. Klagandens andra invändning gäller orsakssammanhang och bland annat ett påstående om
         att det på telekommunikationsområdet inte är förvånande att operatörer tar sig in på marknaden endast långsamt. Invändningen
         har inte framförts i första instans och saknar i alla händelser relevans. Klaganden har vidare – avseende inberäkningen av
         telefonsamtal – inte förklarat av vilket skäl det var nödvändigt att i detta skede av bedömningen ändra den metod som användes
         för att beräkna marginalpressen och ta hänsyn till telefonsamtal. Det bör slutligen beträffande invändningen mot skäl 182
         i det omtvistade beslutet påpekas att denna inte är riktad mot den överklagade domen. Jag delar kommissionens uppfattning
         att invändningen ska avvisas på grund av att den inte har framförts i första instans samt att den i alla händelser är ogrundad,
         eftersom marginalpressen i det aktuella målet, oavsett dess omfattning, gjorde det ekonomiskt omöjligt för konkurrenter att
         erbjuda tillträdestjänster till samma pris som klaganden. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrundens
         tredje del, såvitt denna del kan prövas. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas med stöd av den andra överklagandegrunden.
      
      C –    Den tredje överklagandegrunden: Felaktig rättstillämpning vid beräkningen av böterna 
      1.      Den tredje överklagandegrundens första del: Överträdelsens allvarliga karaktär 
      66.      Klaganden har anfört att artikel 15.2 i förordning nr 17 har åsidosatts, eftersom varken kommissionens argumentation eller
         tribunalens motivering i punkterna 306–310 i den överklagade domen gav stöd för påståendet att klaganden under den första
         perioden hade begått en allvarlig överträdelse. Tribunalen har bortsett från att enligt punkt 1.A i riktlinjerna för beräkning
         av böter,(30) ”kan” ett förfarande som innebär uteslutningar utgöra en allvarlig överträdelse. Tribunalen har därmed underlåtit att pröva
         argumenten mot att bedöma överträdelsen som allvarlig. 
      
      67.      Kommissionen har yrkat att denna del av den tredje grunden ska ogillas.
      
      68.      Det är tillräckligt att påpeka att för perioden från den 1 januari 2002 är klagandens argument irrelevant, eftersom överträdelsen
         inte bedömdes som allvarlig utan endast som mindre allvarlig. Beträffande perioden från år 1998 till år 2001 har kommissionen
         med rätta anfört att den, enligt punkt 1.A.1 i riktlinjerna, har möjlighet men inte är skyldig att i samband med bedömningen
         av överträdelsens svårighetsgrad beakta en ringa medverkan till överträdelsen (se punkt 311 i den överklagade domen). Denna
         möjlighet har kommissionen tillämpat, såsom framgår av punkt 312 i den överklagade domen. Klaganden har inte förklarat vilken
         specifik åtgärd vid RegTP:s medverkan i prissättningen, som borde ha lett till en ytterligare nedsättning av bötesbeloppet.
         Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av denna del av den tredje överklagandegrunden.
      
      2.      Den tredje överklagandegrundens andra del: Tillräcklig hänsyn har inte tagits till förmildrande omständigheter 
      69.      Klaganden har anfört att kommissionen i skäl 212 i det omtvistade beslutet endast tog hänsyn till förekomsten av sektorspecifik
         reglering på nationell nivå men inte till innehållet i regleringen, det vill säga RegTP:s utredning och den omständigheten
         att RegTP tillbakavisade att det förelåg en konkurrensbegränsande marginalpress. Tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig
         rättstillämpning, eftersom den inte kritiserade kommissionen för att ha bortsett från två andra förmildrande omständigheter
         i den betydelse som avsågs i punkt 3 i riktlinjerna. Klaganden har med hänsyn till RegTP:s beslut varit övertygad om att dess
         förfarande var rättsenligt. Överträdelsen har under alla omständigheter begåtts av oaktsamhet. 
      
      70.      Kommissionen har yrkat att denna del av den tredje överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      71.      Såsom kommissionen har anfört bortser klaganden under alla omständigheter från det faktum att skäl 212 i det omtvistade beslutet
         har avfattats i allmänna ordalag och att det ger fullständigt stöd för den tolkning som har redovisats i punkt 312 i den överklagade
         domen. Påståendet att klaganden har handlat endast av oaktsamhet, har inte framförts i första instans. Under alla omständigheter
         har tribunalen i punkterna 295–297 i den överklagade domen med rätta bedömt att klagandens förfarande uppfyllde kriterierna
         för en uppsåtlig överträdelse. Överklagandet kan därför inte bifallas med stöd av den tredje överklagandegrundens andra del,
         såvitt den kan prövas. 
      
      3.      Den tredje överklagandegrundens tredje del: Utdömande av symboliska böter 
      72.      Punkt 319 i den överklagade domen innebär ett brott mot rätten till lika behandling. Klaganden borde ha ålagts symboliska
         böter på samma sätt som i Deutsche Post-beslutet.(31) Klaganden har handlat på ett sätt som överensstämde med tyska domstolars rättspraxis och med RegTP:s beslut. Det är irrelevant
         att domen av Oberlandesgericht senare upphävdes, eftersom det berodde på en undantagsregel som inte är tillämplig i det aktuella
         målet. Det var först efter det att domen hade upphävts som klaganden hade anledning att misstänka att den kunde vara ansvarig
         enligt artikel 82 EG. Klagandens situation är jämförbar med den som förelåg i Deutsche Post-beslutet. Tillkännagivandet om
         tillträde är knappast ”rättspraxis”. Att en åtgärd ska ha vidtagits för att avbryta överträdelsen kan inte uppställas som
         ett ovillkorligt krav för att påföljden ska bli endast symboliska böter. 
      
      73.      Kommissionen har yrkat att denna del av den tredje överklagandegrunden ska ogillas. 
      
      74.      Kommissionen har med rätta anfört att den åberopade grunden är irrelevant. Invändningarna skulle gagna klagandens sak endast
         om de faktiska och rättsliga förhållandena i de båda fallen var direkt jämförbara.(32) Punkterna 317–320 i den överklagade domen visar att så inte var fallet. Klaganden har inte gjort gällande att uttalandena
         i dessa punkter är felaktiga i sak eller att där konstaterade skillnader inte existerade. Kommissionen har även rätt i att
         symboliska böter utgör undantag och att motivering inte krävs för beslut att fastställa böter enligt grundbeloppet. Kommissionen
         har i alla händelser beaktat RegTP:s beslut som förmildrande omständigheter. Tribunalen har i punkterna 312 och 313 fastställt
         att bedömningen i detta avseende inte var felaktig. Domen av Oberlandesgericht meddelades under en period då kommissionen
         inte ålade böter under normala omständigheter annat än i särskilda fall, vilket tribunalen har konstaterat i punkt 319 i den
         överklagade domen. Det är hursomhelst även korrekt att Oberlandesgericht inte på något sätt har behandlat frågan om vilka
         faktorer som bör beaktas när en marginalpress ska definieras. Den domen är följaktligen irrelevant vid bedömningen av symboliska
         böter. Domen är inte heller förenlig med domstolens rättspraxis. Att Bundesgerichtshof upphävde domen bekräftade endast vad
         klaganden borde ha känt till. Vid sina kontakter med klaganden hade kommissionen vidare informerat om sin inställning beträffande
         vissa förfaranden. RegTP:s uttalanden gällde inte artikel 82 EG. Under alla omständigheter klargjorde kommissionen i 1988
         års tillkännagivande om tillträde att gemenskapens konkurrensrätt var tillämplig jämsides med telekommunikationsrätten och
         även gällde beträffande förfaranden som hade godkänts av nationella regleringsmyndigheter. Slutligen har klaganden, till skillnad
         från vad som gällde i Deutsche Post-beslutet, inte vidtagit någon åtgärd för att undvika en ytterligare framtida överträdelse.
         Kommissionen har dessutom tillagt att klaganden i det aktuella målet inte har underlättat dess arbete som konkurrensmyndighet.
         Överklagandet kan därför inte heller bifallas med stöd av denna del av den tredje överklagandegrunden och följaktligen kan
         överklagandet inte bifallas med stöd av den tredje överklagandegrunden. På grund av ovan angivna överväganden ska överklagandet
         ogillas.  
      
      IV – Förslag till avgörande
      75.      På grund av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen 
      
      –        ogillar överklagandet,
      –        förpliktar Deutsche Telekom att bära sina egna rättegångskostnader och att betala kommissionens rättegångskostnader,
      –        förpliktar Vodafone och Versatel att bära sina egna rättegångskostnader.
      1 –	Originalspråk: engelska.
      
      2 –	Dom av den 10 april 2008 i mål T-271/03, Deutsche Telekom mot kommissionen (REG 2008, s. II‑477) (nedan kallad den överklagade
         domen).
      
      3 –	Kommissionens beslut av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 EG (Ärende COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579
         – Deutsche Telekom AG) (EUT L 263, s. 9) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
      
      4 –	Dom av den 12 september 2006 i mål C‑131/03 P, Reynolds Tobacco m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. I‑7795), punkterna
         49–51 och där angiven rättspraxis. 
      
      5 –	Se dom av den 16 december 1975 i de förenade målen 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 och 114/73, Suiker Unie
         m.fl. mot kommissionen (REG 1975, s. 1663), punkterna 36–73, och dom av den 9 september 2003 i mål C‑198/01, CIF (REG 2003,
         s. I‑8055), punkt 56. Jämför även dom av den 31 januari 1985 i mål 123/83, BNIC (REG 1985, s. 391), punkterna 21–23.
      
      6 –	Se dom av den 11 november 1997 i de förenade målen C‑359/95 P och  C‑379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke
         Racing (REG 1997, s. I‑6265), punkterna 33 och 34 samt där angiven rättspraxis. 
      
      7 –	Dom av den 16 september i de förenade målen C‑468/06–C-478/06 (REG 2008, s. I‑7139), punkt 62 och följande punkter.
      
      8 –	Rådets förordning (EEG) nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81 EG]
         och [82 EG] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) och rådets förordning (EG) nr 1/2003 av
         den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [81 EG] och [82 EG] (EGT L 1, 2003, s. 1).
      
      9 –	Dom av den 14 december 2000 i mål C‑344/98, Masterfoods mot HB (REG 2000, s. I‑11369), punkt 48. 
      
      10 –	Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (EGT L 336,
         s. 4).
      
      11 –	Kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 192, s. 10;
         svensk specialutgåva, område 13, volym 19, s. 221).
      
      12 –	Se dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, s. 461; svensk specialutgåva,
         volym 4, s. 315), punkt 91. Se även dom av den 21 februari 1973 i mål 6/72, Europemballage och Continental Can mot kommissionen
         (REG 1973, s. 215; svensk specialutgåva, volym 2, s. 89), punkt 29.
      
      13 –	Se, i detta sammanhang beträffande förordning nr 2887/2000, dom av den 24 april 2000 i mål  C‑55/06, Arcor (REG 2008, s.
         I‑2931), punkterna 59–64.
      
      14 –	Jämför kommissionens tillkännagivande av den 22 augusti 1998 om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom
         telesektorn – Ramen, relevanta marknader och principer (nedan kallat tillkännagivande om tillträde) (EGT C 265, s. 2), punkt
         22: ”företag inom telesektorn [bör] vara medvetna om att det förhållandet att de följer gemenskapens konkurrensregler inte
         innebär att de inte är skyldiga att uppfylla sina förpliktelser inom ramen för [tillhandahållandet av öppna nätverk] och vice versa” (min kursivering). Se även punkt 60: ”[Artikel 82 tillämpas] på vanligt sätt i fråga om ... förfaranden ... som en nationell
         myndighet har godkänt eller givit tillstånd till.” Jämför, allmänt sett, de Streel, A., On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, EUI Florence, oktober 2006, Larouche, P., Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, november 2006, Monti, G., ”Managing the intersection of utilities regulation and EC competition
         law”, Competition Law Review, volym 4, den 2 juli 2008, samt Klotz, R., i Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.-D., och Romes, M. (red.), EC competition and telecommunications law, andra upplagan, Wolters Kluwer, 2009, sidan 108 och följande sidor.
      
      15 –	Kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens
         regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT C 165, 2002, s. 6), punkterna 6−31 och särskilt
         punkt 31.
      
      16 –	Jämför dom av den 20 mars 2003 i mål C‑24/95, Alcan Deutschland (REG 1997, s. I‑1591), punkterna 25 och 31.
      
      17 –	Se dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, NBIM mot kommissionen (kallat Michelin I) (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva,
         volym 7, s. 351), punkt 107, och dom av den 8 november 1983 i de förenade målen 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82,
         IAZ International Belgium m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 3369), punkt 45. Se även dom av den 14 december 2006 i de förenade
         målen T‑259/02–T‑264/02 och T‑271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. II‑5169), punkt
         206.
      
      18 –	Se dom av den 1 februari 1978 i mål 19/77, Miller (REG 1978, s. 131), punkt 18.
      
      19 –	Jämför även det pågående målet C‑52/09, TeliaSonera Sverige, i vilket en rad frågor angående marginalpress har väckts.
         Frågorna, liksom den faktiska och rättsliga ramen, är emellertid annorlunda i flera viktiga avseenden (det finns till exempel
         ingen växelverkan mellan regleringen på området för telekommunikationer och konkurrensrätten och bland annat saknas föreskrifter
         om skyldighet för TeliaSonera att erbjuda insatsvaror för ADSL).
      
      20 –	Dom av den 30 november 2000 i mål T‑5/97, Industrie des poudres sphériques mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3755 (även
         kallat IPS-målet)). Jämför nationella rättsfall, bland andra följande: (Italien) Telecom Italia, A 351, provvedimento nr 13752,
         den 16 november 2004; (Frankrike) France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, beslut av den 14 oktober 2004, nr 04-D-48; (Danmark)
         Song Networks A/S /TDC/SDNOFON, den 27 april 2004; (Sverige) TeliaSonera, dnr 1135/2004, den 22 december 2004; (Förenade kungariket)
         BSkyB, CA98/20/2002; OFCOM:s beslut av den 1 augusti 2008 i ärende NCCN 500. Se även fotnot 26 och fotnot 29.
      
      21 –	Jämför den aktuella invändningen i kommissionens beslut 88/518/EEG av den 18 juli 1988 om ett förfarande enligt artikel
         [82 EG] (Ärende nr IV/30.178 – Napier Brown – British Sugar) (EGT L 234, s. 41), skäl 65 och skäl 66: ”BS [lämnade] en otillräcklig
         marginal för en … återförsäljare av socker som var lika effektiv som BS självt … Den omständigheten att ett företag som har
         en dominerande ställning … bibehåller en så snäv vinstmarginal mellan [å ena sidan ] det råvarupris som tas ut av konkurrenter
         på marknaden för biprodukten och [å andra sidan] det pris som tas ut för biprodukten att den inte täcker förädlingskostnaden
         för det dominerande företaget självt … utgör ett missbruk av dominerande ställning …” Se även skäl 41.
      
      22 –	Enligt detta test beaktas antingen faktiska eller enbart tänkta (möjliga) konkurrenter. Det har godtagits av Competition
         Appeal Tribunal i Förenade kungariket (nedan kallad CAT) i dom i målet 2005, CAT 32, Genzyme (läkemedel), punkt 249, och av Court d’appel i Bryssel i dom av den 18 december 2007 i mål R.G. 2006/MR/3, TELE2 mot Belgacom. 
      
      23 –	Se även, exempelvis, Europeiska kommissionen, ”Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop”, ONP-kommitténs
         dokument ONPCOM 01-17 av den 25 juni 2001, s. 1–17.
      
      24 –	Dom av den 3 juli 1991 i mål C‑62/86, Akzo mot kommissionen (REG 1991, s. I‑3359).
      
      25 –	Jämför, i detta sammanhang, generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande i de förenade målen C‑395/96 P och C‑396/96 P,
         Compagnie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. I‑1365), punkterna 123–139.
      
      26 –	Detta bekräftades av CAT, Förenade kungariket, i målet Genzyme (nr 1016/1/1/03 (2004) CAT 4) och av Court of Appeal, Förenade
         kungariket, i målet Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority) (2008 EWCA
         Civ 536), punkt 105. Mot denna bakgrund kan man fråga sig varför tribunalen (till exempel i punkt 188) inte i princip tog
         helt avstånd från Reasonably-Efficient-Competitor-Test. Jag anser att det inte är uteslutet att det kan finnas fall i vilka
         testet Reasonably-Efficient-Competitor-Test kan vara lämpligt som ett andrahandstest eller kompletterande test. Vissa kommentatorer
         anser att frågan om brott mot rättssäkerhetsprincipen ska bedömas utifrån förhållandena i det enskilda fallet och att väletablerade
         aktörer med lång erfarenhet ofta är mycket bra på att exakt beräkna nya konkurrenters kostnader, i varje fall kostnaderna
         för en ny konkurrent som är Reasonably-Efficient, inte minst på grund av sina ojämförliga kunskaper om marknaden. Se Amory,
         B., och Verheyden, A., Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom, Global Competition Policy, maj 2008, samt Clerckx, S., och De Muyter, L., Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector, Global Competition Policy, april 2009. Se även O’Donoghue, R., och Padilla, A.J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, s. 191 och s. 331.
      
      27 –	Kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av
         full konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT L 74, s. 13). 
      
      28 –	Dom av den 15 mars 2007 i mål C‑95/04 P, British Airways mot kommissionen (REG 2007, s. I‑2331), punkt 30, som har samband
         med följande avgöranden av tribunalen, nämligen dom av den 30 september 2003 i mål T‑203/01, Michelin mot kommissionen (kallat
         Michelin II) (REG 2003, s. II‑4071), punkterna 238 och 239, och dom av den 17 december 2003 i mål T‑219/99, British Airways
         mot kommissionen (REG 2003, s. II‑5917), punkt 293. Se även generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i
         målet Sot. Lélos kai Sia m.fl. (ovan fotnot 9), punkt 50. Se dessutom, i denna fråga, generaladvokaten Kokott, Economic thinking in EU competition law, Madrid, den 29 oktober 2009.
      
      29 –	Detta synsätt är i linje med domen i målet Sot. Lélos kai Sia m.fl. (ovan fotnot 9), där domstolen underförstått tycks
         ha förkastat begreppet missbruk i sig och undersökt de objektiva förutsättningarna för missbruk mot bakgrund av den specifika
         marknadssituationen. Jämför OFCOM:s avgörande i maj 2004 i ärende CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, och OFTEL:s
         beslut i november 2003, BTOpenworld’s consumer broadband products.
      
      30 –	Riktlinjer för beräkning av böter som dömts ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 EKSG (EGT C 9, 1998,
         s. 3) (nedan kallade riktlinjerna).
      
      31 –	Kommissionens beslut av den 25 juli 2001 i ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP/C-1/36.915 – Deutsche
         Post AG – Innehållande av internationella postförsändelser) (EGT L 331, s. 40) (nedan kallat Deutsche Post-beslutet).
      
      32 –	Se, i detta sammanhang, dom av den 2 oktober 2003 i mål C‑196/99 P, Aristrain mot kommissionen (REG 2003, s. I‑11005),
         punkt 76 och följande punkter.