CELEX: 62020CC0377
Language: el
Date: 2021-12-09
Title: Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Α. Ράντου της 9ης Δεκεμβρίου 2021.#Servizio Elettrico Nazionale SpA κ.λπ. κατά Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato κ.λπ.#Αίτηση του Consiglio di Stato για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.#Προδικαστική παραπομπή – Ανταγωνισμός – Δεσπόζουσα θέση – Καταχρηστική εκμετάλλευση – Άρθρο 102 ΣΛΕΕ – Αντίκτυπος πρακτικής στην ευημερία των καταναλωτών και στη δομή της αγοράς – Καταχρηστική πρακτική αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά – Ικανότητα της πρακτικής να παραγάγει αποτέλεσμα αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά – Χρήση άλλων μέσων πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού – Αδυναμία ενός εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή να αναπαραγάγει την πρακτική – Ύπαρξη αντίθετης προς τον ανταγωνισμό πρόθεσης – Άνοιγμα στον ανταγωνισμό της αγοράς πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας – Μεταβίβαση εμπορικά ευαίσθητων πληροφοριών εντός ομίλου εταιριών με σκοπό τη διατήρηση στην αγορά δεσπόζουσας θέσης που κληρονομήθηκε από εκ του νόμου μονοπώλιο – Δυνατότητα καταλογισμού στη μητρική εταιρία της συμπεριφοράς της θυγατρικής.#Υπόθεση C-377/20.

Προσωρινό κείμενο
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
ΑΘΑΝΑΣΙΟΥ ΡΑΝΤΟΥ
της 9ης Δεκεμβρίου 2021 (1)

Υπόθεση C‑377/20

Servizio elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

ENEL Energia SpA

κατά

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

παρισταμένων των:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader –  AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia  SpA

[αίτηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Προδικαστική παραπομπή – Ανταγωνισμός – Δεσπόζουσα θέση – Καταχρηστική εκμετάλλευση – Άρθρο 102 ΣΛΕΕ – Άνοιγμα στον ανταγωνισμό της αγοράς πωλήσεως ηλεκτρικής ενέργειας – Χρήση εμπορικά ευαίσθητων πληροφοριών εντός ομίλου επιχειρήσεων που κατέχει δεσπόζουσα θέση – Καταλογισμός της συμπεριφοράς της θυγατρικής στη μητρική εταιρία»

I.      Εισαγωγή

1.        Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως εγείρει αρκετά ζητήματα σχετικά με την ερμηνεία και την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ  σε σχέση με πρακτικές τις οποίες εφαρμόζουν δεσπόζουσες επιχειρήσεις για τον  αποκλεισμό των ανταγωνιστών  από την αγορά.

2.        Εν προκειμένω, η επίδικη συμπεριφορά που εξετάστηκε από την Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (στο εξής: AGCM) (2) έχει ως υπόβαθρο το άνοιγμα της αγοράς παροχής ενέργειας στην Ιταλία και αφορά στρατηγική την οποία φέρονται ότι εφάρμοσαν τρεις εταιρίες του ομίλου ENEL SpA (του κατεστημένου ενεργειακού φορέα) με σκοπό, κατ’ ουσίαν, να δυσχεράνουν την είσοδο ανταγωνιστών στην απελευθερωμένη αγορά. Ειδικότερα, η στρατηγική αυτή συνίστατο στη χρήση, κατά τρόπο που συνεπαγόταν διάκριση, δεδομένων σχετικών με το πελατολόγιο της προστατευόμενης αγοράς, τα οποία, πριν την απελευθέρωσή της, ήταν διαθέσιμα στη Servizio Elettrico Nazionale SpA (στο εξής: SEN),  μία εκ των εταιριών του ομίλου ENEL, ως διαχειρίστρια της αγοράς αυτής. Στόχος ήταν να χρησιμοποιηθούν τα ως άνω δεδομένα για να δρομολογηθούν εμπορικές προσφορές προς την πελατεία της εν λόγω αγοράς, προκειμένου η πελατεία αυτή να μετακινηθεί εντός του ομίλου ENEL, και δη από τη SEN προς τη θυγατρική του ομίλου η οποία δραστηριοποιείται στην ελεύθερη αγορά, ήτοι την Enel Energia SpA (στο εξής: ΕΕ  SpA). Με αυτόν τον τρόπο θα μπορούσε να αποφευχθεί η μαζική αποχώρηση της προαναφερθείσας πελατείας προς τρίτους παρόχους, ενόψει της κατάργησης της προστατευόμενης αγοράς.

3.        Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει ορισμένες πτυχές της έννοιας της «καταχρηστικής εκμετάλλευσης» κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, ιδίως δε:
–        τα συστατικά στοιχεία της καταχρηστικής συμπεριφοράς τα οποία καθιστούν δυνατή την οριοθέτηση μεταξύ πρακτικών που εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού» ανταγωνισμού και πρακτικών που συνιστούν «νοθευμένο» ανταγωνισμό·
–        σε πιο θεωρητικό επίπεδο, τα συμφέροντα τα οποία προστατεύονται με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, προκειμένου να κριθεί ποια αποδεικτικά στοιχεία πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την εκτίμηση της ύπαρξης καταχρηστικής συμπεριφοράς·
–        αν επιτρέπονται και αν ασκούν επιρροή τα αποδεικτικά στοιχεία περί απουσίας πραγματικών αποτελεσμάτων της φερόμενης ως καταχρηστικής συμπεριφοράς, τα οποία προβάλλονται ex post από τις δεσπόζουσες επιχειρήσεις προκειμένου να αμφισβητηθεί κατά πόσον η συμπεριφορά αυτή είναι  ικανή να παραγάγει περιοριστικά αποτελέσματα ως προς τον ανταγωνισμό· και
–        αν ασκεί επιρροή, κατά την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα συμπεριφοράς, η πρόθεση περιορισμού του ανταγωνισμού.

4.        Μολονότι η υφιστάμενη νομολογία παρέχει σημεία αναφοράς για να δοθούν χρήσιμες απαντήσεις στα ερωτήματα αυτά, η υπό κρίση υπόθεση εμφανίζει χαρακτηριστικά τα οποία της προσδίδουν ιδιαίτερο ενδιαφέρον.

5.        Κατ’ αρχάς, η επίδικη συμπεριφορά ορθώς περιγράφεται ως «sui generis» από το αιτούν δικαστήριο, διότι δεν συνδέεται με τις συμπεριφορές που απαριθμούνται στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ και δεν συνιστά είδος συμπεριφοράς το οποίο να έχει  αναλυθεί συστηματικώς στο πλαίσιο προγενέστερων αποφάσεων είτε των εθνικών αρχών είτε της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Ειδικότερα, επισημαίνω ότι τα δικαστήρια της Ένωσης έχουν εφαρμόσει κατά το παρελθόν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ στο πλαίσιο απελευθερωμένων αγορών, προς διασφάλιση δίκαιης πρόσβασης  υπέρ των νέων επιχειρήσεων της απελευθερωμένης αγοράς. Οι υποθέσεις εκείνες όμως αφορούσαν, ως επί το πλείστον, τιμολογιακές πρακτικές αποκλεισμού από την αγορά (3), τις οποίες εφάρμοζε η κατεστημένη επιχείρηση στο πλαίσιο υποθέσεων σχετικών με βιομηχανίες δικτύων. Συνεπώς, στην υπό κρίση υπόθεση το Δικαστήριο καλείται να ασχοληθεί με μια ευρύτερη προβληματική της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις απελευθερωμένες αγορές, ήτοι με την περίπτωση όπου η καταχρηστική συμπεριφορά στηρίζεται σε ανταγωνιστικό πλεονέκτημα  το οποίο ο κατεστημένος φορέας «κληρονόμησε» θεμιτά από το πρώην νόμιμο μονοπώλιό του, όπως παραδείγματος χάριν το γόητρο και η φήμη ή η πελατεία (4).

6.        Περαιτέρω, η υπό κρίση υπόθεση θα δώσει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να αποκρυσταλλώσει  τις πρόσφατες νομολογιακές παραδοχές του όπως προκύπτουν από τις αποφάσεις TeliaSonera (5),  Post Danmark I και II (6), Intel (7), Generics (UK) (8) και Deutsche Telekom II, στις οποίες το Δικαστήριο φάνηκε θετικά διακείμενο προς μια λιγότερο τυπική προσέγγιση της εκτίμησης του καταχρηστικού χαρακτήρα των συμπεριφορών, βάσει εξέτασης των αποτελεσμάτων τους και λαμβανομένων υπόψη τόσο των νομικών χαρακτηριστικών της επίδικης συμπεριφοράς όσο και του οικονομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται. Ειδικότερα, η υπό κρίση υπόθεση συνιστά αφορμή για να διευκρινίσει το Δικαστήριο εάν ορισμένες αρχές που απορρέουν από την πρόσφατη αυτή νομολογία σχετικά με τις τιμολογιακές πρακτικές αποκλεισμού ανταγωνιστών από την αγορά, και ιδίως το κριτήριο του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή», μπορούν να τύχουν εφαρμογής στο πλαίσιο μη τιμολογιακών συμπεριφορών αποκλεισμού, όπως η επίμαχη συμπεριφορά στη διαφορά της κύριας δίκης.

7.        Τέλος, η υπό κρίση υπόθεση παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον καθώς σχετίζεται με ένα είδος συμπεριφοράς που άπτεται της καταχρηστικής χρήσης βάσεων δεδομένων, η οποία αποτελεί πλέον εξαιρετικά σημαντικό δείκτη ισχύος σε ορισμένες αγορές, ακόμη και πέραν του πλαισίου της ψηφιακής οικονομίας. Τα συμπεράσματα που θα συναχθούν ενδέχεται, επομένως, να αποβούν χρήσιμα στο μέλλον για την εκτίμηση συμπεριφορών που σχετίζονται με τη χρήση δεδομένων, υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
II.    Η διαφορά της κύριας δίκης, τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

8.        Η υπό κρίση υπόθεση εντάσσεται στο πλαίσιο της σταδιακής απελευθέρωσης της λιανικής αγοράς παροχής ηλεκτρικής ενέργειας στην Ιταλία.

9.        Σε πρώτο στάδιο, το άνοιγμα της αγοράς αυτής χαρακτηρίστηκε από τη διάκριση μεταξύ, αφενός, των  λεγόμενων «επιλέξιμων» πελατών που μπορούσαν να διαλέξουν στην ελεύθερη αγορά άλλον πάροχο, διαφορετικό από τον κατά τόπον αρμόδιο διανομέα τους, και, αφετέρου, των λεγόμενων «δεσμευμένων» πελατών –ιδιωτών και μικρών επιχειρήσεων–, οι οποίοι, επειδή θεωρούνταν ότι δεν ήταν σε θέση να διαπραγματευθούν τα ενεργειακά προϊόντα εν πλήρη γνώσει της κατάστασης ή από θέση ισχύος, υπήχθησαν σε ρυθμισμένο καθεστώς, τη «servizio di maggior tutela» (υπηρεσία ενισχυμένης προστασίας), δηλαδή μια προστατευόμενη αγορά υποκείμενη στον έλεγχο εθνικής τομεακής ρυθμιστικής αρχής όσον αφορά τον καθορισμό των όρων πώλησης.

10.      Σε δεύτερο στάδιο, άρχισε να επιτρέπεται σταδιακά και στους «δεσμευμένους» πελάτες να λαμβάνουν μέρος στην ελεύθερη αγορά. Ο Ιταλός νομοθέτης σχεδίασε την οριστική μετάβαση από την προστατευόμενη στην ελεύθερη αγορά –όπου οι εν λόγω πελάτες θα μπορούν να επιλέξουν ελεύθερα την πλέον κατάλληλη για τις ανάγκες τους προσφορά, εκτός οποιουδήποτε πλαισίου προστασίας– και όρισε από ποια ημερομηνία και πέρα δεν θα ισχύουν πλέον τα ειδικά μέτρα προστασίας για τις τιμές. Κατόπιν επανειλημμένων παρατάσεων, ως ημερομηνία μετάβασης ορίστηκε η 1η Ιανουαρίου 2021 για τις μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις και η 1η Ιανουαρίου 2022 για τους οικιακούς καταναλωτές. 

11.      Σε αυτό το πλαίσιο, η ENEL, η κάθετα ολοκληρωμένη επιχείρηση που είναι φορέας του μονοπωλίου παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας στην Ιταλία και δραστηριοποιείται στη διανομή ενέργειας, υποβλήθηκε σε διαδικασία διαχωρισμού («unbundling»), προκειμένου να εξασφαλιστούν διαφανείς και άνευ διακρίσεων όροι πρόσβασης στις βασικές υποδομές παραγωγής και διανομής. Σε συνέχεια της διαδικασίας αυτής, τα επιμέρους στάδια της διανομής ανατέθηκαν σε διαφορετικές επιχειρήσεις, ήτοι: την E-Distribuzione, παραχωρησιούχο της υπηρεσίας διανομής· την EE  SpA, πάροχο ηλεκτρικής ενέργειας στην ελεύθερη αγορά, και τη SEN, διαχειρίστρια, μεταξύ άλλων, της «υπηρεσίας ενισχυμένης προστασίας», στο πλαίσιο της οποίας η E-Distribuzione είναι η παραχωρησιούχος της υπηρεσίας διανομής.

12.      Η υπό κρίση διαφορά ανάγεται σε καταγγελία την οποία υπέβαλε  στην AGCM η Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [ιταλική ένωση χονδρεμπόρων και εμπόρων ενέργειας (στο εξής: AIGET)], και στις αναφορές μεμονωμένων πελατών που κατήγγειλαν την παράνομη εκμετάλλευση εμπορικά ευαίσθητων πληροφοριών από  φορείς εκμετάλλευσης που διέθεταν τα δεδομένα αυτά λόγω της συμμετοχής τους στον όμιλο ENEL. Κατόπιν τούτων, στις 4 Μαΐου 2017 η AGCM κίνησε έρευνα ως προς τις ENEL, SEN, και EE  SpA, προκειμένου να ελέγξει  αν οι κοινές συμπεριφορές των επίμαχων εταιριών συνιστούσαν παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

13.      Η έρευνα ολοκληρώθηκε με την έκδοση της αποφάσεως της 20ής Δεκεμβρίου 2018 (στο εξής: επίμαχη απόφαση), με την οποία η AGCM διαπίστωσε ότι η SEN και η EE  SpA, υπό τον συντονισμό της μητρικής εταιρίας ENEL, ευθύνονταν, από τον Ιανουάριο 2012 έως και τον Μάιο 2017, για κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις αγορές πώλησης ηλεκτρικής ενέργειας προς συνδεδεμένους με το δίκτυο χαμηλής τάσης οικιακούς και μη οικιακούς χρήστες, εντός των περιοχών στις οποίες ο όμιλος ENEL είχε τη διαχείριση της δραστηριότητας διανομής (στο εξής: επίμαχη αγορά). Κατά συνέπεια, η AGCM επέβαλε στις προαναφερθείσες εταιρίες αλληλεγγύως πρόστιμο ύψους 93 084 790,50  ευρώ.

14.      Η καταγγελλόμενη συμπεριφορά συνίστατο στην εφαρμογή στρατηγικής αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την επίμαχη αγορά, προκειμένου να «μετακινηθεί» το πελατολόγιο της SEN (διαχειρίστριας της προστατευόμενης αγοράς) στην EE  SpA (η οποία δραστηριοποιείται στην ελεύθερη αγορά). Στόχος του ομίλου ENEL ήταν, ειδικότερα, να αποφευχθεί η μαζική αποχώρηση των χρηστών της SEN προς τρίτους παρόχους, ενόψει της (επικείμενης τότε) κατάργησης της προστατευόμενης αγοράς, η οποία, αν πραγματοποιούνταν με τον τρόπο που προβλεπόταν στα σχετικά νομοσχέδια από το 2015 και εντεύθεν, θα μπορούσε να προκαλέσει μετακίνηση των ως άνω χρηστών της SEN μέσω «δημοπρατήσεων πακέτων πελατών».

15.      Η AGCM εκτιμά ότι η SEN, για να επιτύχει τον στόχο αυτόν, πρώτον, χρησιμοποίησε «μέθοδο η οποία ενείχε διακρίσεις» όταν ζήτησε από τους πελάτες της που ανήκαν στην προστατευόμενη αγορά τη συγκατάθεσή τους για να τους αποστείλει εμπορικές προσφορές στο πλαίσιο της ελεύθερης αγοράς, δεδομένου ότι  ζήτησε τη συγκατάθεση  χωριστά, αφενός, για τις εταιρίες του ομίλου ENEL και, αφετέρου, για τους τρίτους. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η τάση των πελατών με τους οποίους επικοινωνούσε ήταν, από τη μία, να δίνουν τη συγκατάθεσή τους υπέρ των εταιριών του ομίλου ENEL, έχοντας στην ουσία πεισθεί ότι η χορήγηση της συγκατάθεσης αυτής ήταν αναγκαία και χρήσιμη για τη διαχείριση της συμβατικής σχέσης με τον πάροχό τους και, από την άλλη, να μη δίνουν τη συγκατάθεσή τους υπέρ άλλων φορέων εκμετάλλευσης. Συνεπώς, η SEN εφάρμοσε ποσοτικό περιορισμό στον αριθμό των προσωπικών δεδομένων στα οποία είχαν πρόσβαση οι φορείς εκμετάλλευσης που ανταγωνίζονταν την EE  SpA στην ελεύθερη αγορά, δεδομένου ότι ο αριθμός των συγκαταθέσεων για τη λήψη εμπορικών προσφορών προτεινόμενων και από τους ανταγωνιζόμενους φορείς εκμετάλλευσης ανήλθε σε μόλις 30 % επί του συνόλου των συγκαταθέσεων που ελήφθησαν. Τα ονόματα και οι επωνυμίες των πελατών της προστατευόμενης αγοράς που δέχθηκαν να λάβουν εμπορικές προσφορές ενεγράφησαν σε ειδικούς καταλόγους (στο εξής: κατάλογοι SEN).

16.      Δεύτερον, η στρατηγική αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά υλοποιήθηκε από την EE  SpA, η οποία χρησιμοποίησε τους καταλόγους SEN για να απευθύνει εμπορικές προσφορές προς την προστατευόμενη πελατεία (συγκεκριμένα, την προσφορά «Sempre con Te»), ούτως ώστε να επιτύχει τη μετακίνηση της πελατείας αυτής από την προστατευόμενη στην ελεύθερη αγορά. Ειδικότερα, η ENEL μεταβίβασε στη θυγατρική της EE  SpA, με τη μεσολάβηση της SEN, τους καταλόγους SEN υπό όρους στους οποίους δεν είχαν πρόσβαση οι ανταγωνιστές. Κατά την AGCM, οι ως άνω κατάλογοι SEN έχουν «αναντικατάστατη στρατηγική αξία» επειδή περιείχαν πληροφορίες αναφορικά  με την υπαγωγή των χρηστών στο ειδικό καθεστώς της «Υπηρεσίας ενισχυμένης προστασίας», οι οποίες δεν ήταν δυνατόν να βρεθούν αλλού και διευκόλυναν την EE  SpA να υποβάλλει στοχευμένες προσφορές αποκλειστικώς για τη συγκεκριμένη κατηγορία πελατών. Πέραν τούτου, η χρήση των ως άνω καταλόγων SEN είχε «απλώς δυνητικό περιοριστικό αποτέλεσμα», στον βαθμό που παρείχε στην EE SpA τη δυνατότητα να αποσπάσει από τους ανταγωνιστές της ένα σημαντικό τμήμα (άνω του 40 %) της «διεκδικούμενης ζήτησης» των πελατών που μετακινήθηκαν από την προστατευόμενη αγορά στην ελεύθερη αγορά. 

17.      Οι εταιρίες του ομίλου ENEL άσκησαν χωριστές προσφυγές κατά της επίμαχης αποφάσεως ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου περιφέρειας Λατίου, Ιταλία), δηλαδή του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

18.      Με αποφάσεις της 17ης Οκτωβρίου 2019, το δικαστήριο αυτό, καίτοι διαπίστωσε την ύπαρξη κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, δέχθηκε εν μέρει τις προσφυγές των EE  SpA και SEN όσον αφορά τη διάρκεια της φερόμενης κατάχρησης και τα κριτήρια που χρησιμοποιήθηκαν για τον υπολογισμό του προστίμου. Σε εκτέλεση των αποφάσεων αυτών, η AGCM μείωσε το ποσό του προστίμου σε 27 529 786,46  EUR. Αντιθέτως, το εν λόγω δικαστήριο απέρριψε εξ ολοκλήρου την προσφυγή της ENEL και επιβεβαίωσε επίσης την επιβληθείσα κύρωση.

19.      Οι τρεις αυτές εταιρίες άσκησαν χωριστά έφεση κατά των πρωτόδικων αποφάσεων ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία), του αιτούντος δικαστηρίου, με αίτημα την εξαφάνιση των αποφάσεων με τις οποίες επιβλήθηκαν τα πρόστιμα ή, επικουρικώς, την εκ νέου μείωση του προστίμου.

20.      Προς στήριξη των εφέσεών τους, οι εκκαλούσες ισχυρίστηκαν μεταξύ άλλων, κατά πρώτον, ότι δεν αποδείχθηκε ο καταχρηστικός χαρακτήρας της συμπεριφοράς τους και, ειδικότερα, η (δυνητική) της ικανότητα να παραγάγει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά.

21.      Κατ’ αρχάς, η απλή αναγραφή του ονόματος ή της επωνυμίας πελάτη σε κατάλογο τηλεπωλήσεων για την προώθηση των υπηρεσιών θυγατρικών εταιριών δεν συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά, διότι δεν συνεπάγεται για τον πελάτη καμία δέσμευση εφοδιασμού  ούτε τον εμποδίζει να εγγράφεται σε άλλους καταλόγους, να λαμβάνει εμπορικά μηνύματα και να επιλέξει ή να αλλάξει οποτεδήποτε, ακόμη και περισσότερες φορές, πάροχο.

22.      Εν συνεχεία, κατά τις εκκαλούσες, η χρήση των καταλόγων SEN δεν μπορούσε να διασφαλίσει την  ταχεία και μαζική μετάβαση πελατών από τη SEN στην EE  SpA.  Συγκεκριμένα, μεταξύ Μαρτίου και Μαΐου 2017, δηλαδή στη διάρκεια των δύο μόνο μηνών που παρήλθαν μεταξύ της έναρξης της προσφοράς «Sempre con Te» και της διακοπής των τηλεφωνικών πωλήσεων («teleselling outbound»), η EE SpA απέκτησε, με τη χρήση των καταλόγων SEN, μόλις 478 πελάτες, τουτέστιν το 0,002 % των χρηστών της «Υπηρεσίας ενισχυμένης προστασίας» και το 0,001 % του συνόλου των χρηστών ηλεκτρικής ενέργειας. Εξάλλου, η AGCM δεν εξέτασε τα προσκομισθέντα από τις εκκαλούσες οικονομικά αποδεικτικά στοιχεία τα οποία καταδεικνύουν ότι οι διαπιστωθείσες συμπεριφορές δεν μπορούσαν να επιφέρουν –και δεν επέφεραν– αποτελέσματα περιοριστικά του ανταγωνισμού. Τα δε θετικά αποτελέσματα που κατέγραψε η EE  SpA όσον αφορά την απόκτηση πελατών υπαγόμενων στο καθεστώς της «Υπηρεσίας ενισχυμένης προστασίας» οφείλονται σε δύο απολύτως θεμιτούς παράγοντες οι οποίοι παρέχουν εναλλακτική και πιο πειστική εξήγηση σε σχέση με την προτεινόμενη από την AGCM, ήτοι, αφενός, στο γεγονός ότι οι επιδόσεις στην ελεύθερη αγορά ήταν καλύτερες για τις εταιρίες του ομίλου ENEL στις οποίες συμπεριλαμβάνεται ο κατά τόπον αρμόδιος διανομέας τους και, αφετέρου, στην ελκυστικότητα του εμπορικού σήματος ENEL.

23.      Τέλος, οι κατάλογοι SEN δεν είναι, κατά την άποψή τους, ούτε στρατηγικής σημασίας ούτε αναντικατάστατοι, δεδομένου ότι στην αγορά υπάρχουν ανάλογοι κατάλογοι πελατών της «Υπηρεσίας ενισχυμένης προστασίας», πληρέστεροι και λιγότερο δαπανηροί από τους καταλόγους SEN.

24.      Κατά δεύτερον, η ENEL αμφισβήτησε την εφαρμογή από την AGCM ενός μαχητού τεκμηρίου προς θεμελίωση της ευθύνης της ως μητρικής εταιρίας. Ισχυρίζεται  επ’ αυτού ότι από το 2014 είχε πραγματοποιηθεί ριζική οργανωτική αναδιάρθρωση του ομίλου ENEL, μετά το πέρας της οποίας αποκεντρώθηκαν οι διαδικασίες λήψης αποφάσεων. Σε αυτό το τροποποιημένο οργανωτικό πλαίσιο, η μητρική εταιρία εγκατέλειψε τον ρόλο της ως προς τη λήψη αποφάσεων και η λειτουργία της περιοριζόταν απλώς στην προώθηση των συνεργειών και των βέλτιστων πρακτικών μεταξύ των διαφόρων εταιριών παραγωγής.

25.      Κατά το αιτούν δικαστήριο, το οποίο αποφάσισε να συνεκδικάσει τις τρεις εφέσεις, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι ο όμιλος ENEL κατέχει δεσπόζουσα θέση στην επίμαχη αγορά. Από την άλλη πλευρά, η έννοια της «καταχρηστικής εκμετάλλευσης», ιδίως όσον αφορά sui generis καταχρήσεις, όπως αυτή της κύριας δίκης η οποία αποσκοπεί στην παρεμπόδιση της αύξησης ή της περαιτέρω διαφοροποίησης της προσφοράς των ανταγωνιστών, εγείρει ερμηνευτικά προβλήματα, στον βαθμό που, αφενός, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν δίνει εξαντλητικό ορισμό της έννοιας και, αφετέρου, η παραδοσιακή διάκριση μεταξύ καταχρηστικής εκμετάλλευσης και καταχρηστικού αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά δεν ασκεί επιρροή.

26.      Συγκεκριμένα, προκειμένου να διαπιστωθεί η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί, μεταξύ άλλων, σε ποιον βαθμό πρέπει να ληφθεί υπόψη η στρατηγική του ομίλου ENEL, η οποία, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που συνέλεξε η AGCM, αποσκοπούσε στην παρεμπόδιση της αποχώρησης πελατών από τη SEN προς ανταγωνιστές, ή το γεγονός ότι οι συμπεριφορές του ομίλου είναι καθ’ εαυτές σύννομες εφόσον οι κατάλογοι SEN αποκτήθηκαν νομίμως. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επίσης αν αρκεί η επίδικη συμπεριφορά να μπορεί, έστω δυνητικά, να αποκλείσει ανταγωνιστές από τη σχετική αγορά, δεδομένου ότι ο εν λόγω όμιλος προσκόμισε κατά τη διάρκεια της έρευνας οικονομικές μελέτες προκειμένου να αποδείξει ότι η συμπεριφορά του δεν είχε, εν προκειμένω, αποτέλεσμα αποκλεισμού των ανταγωνιστών. Τέλος, σε περίπτωση κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης από όμιλο επιχειρήσεων, τίθεται το  ζήτημα αν πρέπει να αποδεικνύεται ενεργός συντονισμός μεταξύ των διαφόρων εταιριών που δραστηριοποιούνται εντός του ομίλου ή αν αρκεί η συμμετοχή στον όμιλο αυτόν για τη διαπίστωση συμβολής στην καταχρηστική πρακτική, ακόμη και από επιχείρηση του ομίλου η οποία δεν έθεσε σε εφαρμογή τις καταχρηστικές συμπεριφορές.

27.      Στο πλαίσιο αυτό, διατηρώντας αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα πέντε προδικαστικά ερωτήματα:
«1)      Μπορούν οι ενέργειες μέσω των οποίων υλοποιείται η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης να είναι καθ’ εαυτές απολύτως νόμιμες και να χαρακτηριστούν παρά ταύτα ως “καταχρηστικές” μόνο λόγω του (δυνητικώς) περιοριστικού τους αποτελέσματος στην αγορά αναφοράς ή […] πρέπει επίσης να χαρακτηρίζονται από ένα ειδικό στοιχείο παρανόμου, συνιστάμενο στη χρήση άλλων  “μεθόδων (ή μέσων) ανταγωνισμού άλλων” πλην των “κανονικών”; Στην τελευταία αυτή περίπτωση, βάσει ποιων κριτηρίων μπορεί να καθοριστεί το όριο μεταξύ “κανονικού”  και “νοθευμένου” ανταγωνισμού;
2)      Έχει η απαγόρευση των καταχρήσεων ως σκοπό τη μεγιστοποίηση της ευημερίας των καταναλωτών, της οποίας τον περιορισμό (ή τον κίνδυνο περιορισμού) πρέπει να εκτιμήσει ο δικαστής, ή αποσκοπεί η απαγόρευση αντίθετης προς τον ανταγωνισμό πρακτικής στη διατήρηση αυτής  καθ’ εαυτήν της δομής του ανταγωνισμού στην αγορά, προκειμένου να αποφευχθεί η δημιουργία εστιών συσσώρευσης οικονομικής ισχύος, οι οποίες θεωρούνται, εν πάση περιπτώσει, επιβλαβείς για το κοινωνικό σύνολο;
3)      Σε περίπτωση κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης που συνίσταται στην απόπειρα παρεμπόδισης της διατήρησης του υφισταμένου ανταγωνισμού στο ίδιο επίπεδο ή της αύξησής του, μπορεί η δεσπόζουσα επιχείρηση να αποδείξει ότι, παρά τη θεωρητική δυνατότητα ύπαρξης περιοριστικού αποτελέσματος, οι ενέργειές της δεν είχαν συγκεκριμένες επιζήμιες συνέπειες; Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, για να κριθεί αν υφίσταται sui generis κατάχρηση που οδηγεί σε αποκλεισμό του ανταγωνισμού στην αγορά, έχει το άρθρο 102 ΣΛΕΕ την έννοια ότι η εποπτική [α]ρχή οφείλει να εξετάζει λεπτομερώς τις οικονομικές αναλύσεις τις οποίες προσκομίζει ο διάδικος σχετικά με την πραγματική ικανότητα της εξεταζόμενης συμπεριφοράς να εκτοπίσει από την αγορά τους ανταγωνιστές του;
4)      Πρέπει η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης να αξιολογείται μόνο βάσει των (έστω και δυνητικών) αποτελεσμάτων της στην αγορά, ανεξάρτητα από το υποκειμενικό κίνητρο της οικείας οντότητας  ή συνιστά η απόδειξη της πρόθεσης περιορισμού παράμετρο δυνάμενη να χρησιμοποιηθεί (ακόμη και αποκλειστικά) για την αξιολόγηση του καταχρηστικού χαρακτήρα της συμπεριφοράς της δεσπόζουσας επιχείρησης, ή μήπως συνεπάγεται η απόδειξη αυτή του υποκειμενικού στοιχείου απλώς αντιστροφή του βάρους απόδειξης όσον αφορά τη δεσπόζουσα επιχείρηση (η οποία θα έφερε το βάρος, κατά το στάδιο αυτό, να αποδείξει ότι δεν υπήρξε αποτέλεσμα που οδηγεί στον αποκλεισμό από την αγορά);
5)      Σε περίπτωση κατοχής δεσπόζουσας θέσης συλλογικώς από πλείονες επιχειρήσεις που ανήκουν στον ίδιο όμιλο εταιριών, αρκεί η συμμετοχή στον όμιλο αυτό για να θεωρηθεί, κατά τεκμήριο, ότι ακόμη και οι επιχειρήσεις που δεν έθεσαν σε εφαρμογή καταχρηστική συμπεριφορά συνέβαλαν στην αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρακτική –οπότε η [ε]ποπτική [α]ρχή μπορεί να περιοριστεί στην απόδειξη της ύπαρξης συνειδητής παράλληλης συμπεριφοράς, έστω και χωρίς συμπαιγνία, των επιχειρήσεων που δρουν εντός του συλλογικώς κατέχοντος δεσπόζουσα θέση ομίλου; Ή πρέπει (όπως στην περίπτωση της απαγόρευσης των συμπράξεων)  να αποδείξει οπωσδήποτε, έστω και έμμεσα, ότι υπήρχε μια συγκεκριμένη κατάσταση συντονισμού και χειραγώγησης μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση ομίλου, ιδίως προς απόδειξη της συμμετοχής της μητρικής εταιρίας;»

28.      Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν ενώπιον του Δικαστηρίου, η SEN,  η EE  SpA και η ENEL, εκκαλούσες της κύριας δίκης,  η AGCM, εφεσίβλητη της κύριας δίκης, η AIGET και η Green Network SpA, παρεμβαίνουσες στην κύρια δίκη, η Ιταλική και η Νορβηγική Κυβέρνηση, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Με τις παρατηρήσεις τους, η SEN, η EE  SpA και η Νορβηγική Κυβέρνηση επικεντρώθηκαν στα τέσσερα πρώτα ερωτήματα, η δε ENEL εξέτασε μόνον το πέμπτο ερώτημα.

29.      Επιπλέον, με εξαίρεση την ENEL, όλες οι ως άνω μετέχουσες στη διαδικασία ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 9ης Σεπτεμβρίου 2021. Η Γερμανική Κυβέρνηση και η Εποπτεύουσα Αρχή της Ευρωπαϊκής Ζώνης Ελεύθερων Συναλλαγών (ΕΖΕΣ), οι οποίες δεν είχαν καταθέσει γραπτές παρατηρήσεις, εξέθεσαν επίσης τα επιχειρήματά τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
III. Ανάλυση

Α.      Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

30.      Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν μια πρακτική η οποία θεωρείται «απολύτως νόμιμη» εκτός του δικαίου του ανταγωνισμού και εφαρμόζεται από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση μπορεί να χαρακτηριστεί ως «καταχρηστική», κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, αποκλειστικώς λόγω του (δυνητικώς) περιοριστικού αποτελέσματός της ή αν η συμπεριφορά αυτή πρέπει επίσης να ενέχει ένα ειδικό στοιχείο «αντικειμενικής παρανομίας», συνιστάμενο  στη χρήση μέσων διαφορετικών από εκείνα που διέπουν τον «κανονικό ανταγωνισμό». Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ζητείται από το Δικαστήριο να προσδιορίσει βάσει ποιων κριτηρίων μπορεί να γίνει η οριοθέτηση μεταξύ «κανονικού» και «νοθευμένου» ανταγωνισμού (9).

31.      Το προδικαστικό αυτό ερώτημα περιλαμβάνει, στην πραγματικότητα, τέσσερα άρρηκτα συνδεδεμένα σκέλη, τα οποία όμως, χάριν απλότητας, θα εξετάσω χωριστά, με τη σειρά με την οποία τέθηκαν:
–        σκοπός του πρώτου σκέλους είναι να κριθεί αν, για τον χαρακτηρισμό μιας συμπεριφοράς ως καταχρηστικής κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, έχει σημασία το ότι είναι νόμιμη από πλευράς άλλων κλάδων του δικαίου, πλην του δικαίου του ανταγωνισμού·
–        σκοπός του δεύτερου σκέλους είναι να κριθεί αν μια συμπεριφορά μπορεί να χαρακτηριστεί καταχρηστική για τον λόγο και μόνον ότι παράγει δυνητικώς περιοριστικά αποτελέσματα·
–        σκοπός του τρίτου σκέλους είναι να κριθεί αν, για έναν τέτοιο χαρακτηρισμό, η συμπεριφορά αυτή πρέπει, επιπλέον, να χαρακτηρίζεται από συμπληρωματικό στοιχείο παρανόμου, ήτοι τη χρήση άλλων μεθόδων ή μέσων ανταγωνισμού πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού ανταγωνισμού», και
–        σκοπός του τέταρτου σκέλους είναι να γίνει διάκριση μεταξύ, αφενός, των πρακτικών που συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση, κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, διότι συνίστανται στη χρήση άλλων μέσων ανταγωνισμού πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού ανταγωνισμού», και, αφετέρου, των πρακτικών που δεν συνεπάγονται τέτοια καταχρηστική εκμετάλλευση.
1.      Επί του πρώτου σκέλους

32.      Με το πρώτο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν, για τους σκοπούς του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, μπορεί να συντρέχει κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης σε περίπτωση ενεργειών που είναι νόμιμες υπό το πρίσμα άλλων κλάδων του δικαίου πλην του δικαίου του ανταγωνισμού.

33.      Το ερώτημα αυτό στηρίζεται στη διαπίστωση του αιτούντος δικαστηρίου ότι ο τρόπος με τον οποίο ελήφθη η συγκατάθεση των εγγεγραμμένων στους καταλόγους SEN ήταν αναμφισβήτητα νόμιμος από απόψεως αστικού δικαίου, εφόσον ουδεμία καταγγελία υποβλήθηκε για φερόμενη παράβαση των ειδικών κανόνων που διέπουν την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και οι κατάλογοι αγοράστηκαν από την EE SpA στη συνήθη τιμή της αγοράς.

34.      Υπενθυμίζω εισαγωγικώς ότι, κατά πάγια νομολογία, η έννοια της «καταχρηστικής εκμετάλλευσης» κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ είναι «αντικειμενική έννοια που αφορά τη συμπεριφορά δεσπόζουσας επιχειρήσεως η οποία, σε μια αγορά όπου, ακριβώς λόγω της παρουσίας της προαναφερθείσας επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος, έχει ως αποτέλεσμα να κωλύει τη διατήρηση του υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού ή την ανάπτυξή του, λόγω της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών μέσων από εκείνα που διέπουν τον κανονικό ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερομένων από τους επιχειρηματίες προϊόντων ή υπηρεσιών» (10).

35.      Επομένως, η έννοια της «καταχρηστικής εκμετάλλευσης» βασίζεται στην αντικειμενική εκτίμηση του αν μια συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, ο δε νομικός χαρακτηρισμός της συμπεριφοράς αυτής σε άλλους κλάδους του δικαίου δεν είναι καθοριστικός.

36.      Συνακόλουθα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «ο παράνομος χαρακτήρας συμπεριφοράς καταχρηστικής υπό το πρίσμα του άρθρου  [102 ΣΛΕΕ] είναι άσχετος προς το συμβατό ή μη χαρακτήρα της με άλλα νομικά πλαίσια και, στην πλειονότητα των περιπτώσεων, οι καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσεως συνίστανται σε συμπεριφορές κατά τα λοιπά σύννομες από πλευράς άλλων, πέραν του δικαίου του ανταγωνισμού, κλάδων του δικαίου» (11).

37.      Πράγματι, αν θεωρούνταν καταχρηστικές κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως μόνον οι πρακτικές που περιορίζουν αντικειμενικά τον ανταγωνισμό και συγχρόνως είναι παράνομες από νομικής απόψεως, τούτο θα σήμαινε ότι μια δυνητικώς επιζήμια για τον ανταγωνισμό συμπεριφορά δεν θα απαγορευόταν δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ για τον λόγο και μόνον ότι είναι νόμιμη. Όμως, σε μια τέτοια περίπτωση, θα ήταν σχεδόν αδύνατο, στην πράξη, να διαπιστωθεί κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, όπερ θα υπονόμευε τον σκοπό της διατάξεως αυτής, ο οποίος συνίσταται στη θέσπιση συστήματος που διασφαλίζει τον ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά. Αντιστρόφως, συμπεριφορά που δεν συνάδει με τους νομικούς κανόνες συγκεκριμένου τομέα δεν συνιστά κατ’ ανάγκην κατάχρηση εκ μέρους της δεσπόζουσας επιχείρησης, όταν δεν μπορεί να προκαλέσει βλάβη, έστω και δυνητική, στον ανταγωνισμό (12).

38.      Συνεπώς, εν προκειμένω, το γεγονός ότι ήταν νόμιμος, από απόψεως αστικού δικαίου, ο τρόπος με τον οποίο ελήφθη η συγκατάθεση  των εγγεγραμμένων στους καταλόγους SEN δεν σημαίνει ότι μπορεί να αποκλειστεί ο χαρακτηρισμός της συμπεριφοράς ως καταχρηστικής κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Εν πάση περιπτώσει, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξετάσει αν, βάσει, μεταξύ άλλων, του κανονιστικού πλαισίου που διέπει την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, ο τρόπος με τον οποίο ελήφθη η συγκατάθεση μπορεί να «ενέχει διάκριση», όπως υποστηρίζει η AGCM (13). Υπό την έννοια αυτή, το ισχύον ειδικό νομικό πλαίσιο (και η συμμόρφωση προς αυτό) μπορεί να συνιστά κρίσιμο πραγματικό στοιχείο  κατά τη σφαιρική εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα της συμπεριφοράς (14).
2.      Επί του δεύτερου σκέλους

39.      Με το δεύτερο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν μια συμπεριφορά μπορεί να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική αποκλειστικώς βάσει του (δυνητικώς) περιοριστικού αποτελέσματός της  επί της αγοράς αναφοράς.

40.      Στο πλαίσιο αυτό, υπενθυμίζω ότι η έννοια της «καταχρηστικής εκμετάλλευσης», όπως περιγράφηκε ανωτέρω, υποδηλώνει ότι η συμπεριφορά η οποία απαγορεύεται από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ είναι εκείνη που παρακωλύει τη διατήρηση του υφιστάμενου στην αγορά ανταγωνισμού ή την ανάπτυξή του (15). Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει ιδιαίτερη ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά (16).

41.      Ειδικότερα, στο πλαίσιο πρακτικών αποκλεισμού των ανταγωνιστών όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης (17), το Δικαστήριο έχει κρίνει επανειλημμένως, αφενός, ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας συμπεριφοράς προϋποθέτει ότι αυτή είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό και, ιδίως, να προκαλέσει, όπως της προσάπτεται, τον αποκλεισμό ανταγωνιστών από την αγορά (18), η δε σχετική εκτίμηση πρέπει να γίνεται βάσει του συνόλου των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών που πλαισιώνουν την εν λόγω συμπεριφορά (19). Αφετέρου, προκειμένου να διαπιστωθεί ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας τέτοιας πρακτικής, το αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα το οποίο αυτή παράγει στην αγορά δεν αρκεί να είναι αμιγώς υποθετικό (20) και πρέπει,  συνεπώς, να υπάρχει, αλλά δεν απαιτείται να είναι οπωσδήποτε συγκεκριμένο, αφού αρκεί να αποδειχθεί ότι υφίσταται δυνητικώς αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα, ικανό να αποκλείσει τους ανταγωνιστές που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί με την επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση (21).

42.      Κατά συνέπεια, το ουσιώδες στοιχείο για τον χαρακτηρισμό μιας συμπεριφοράς ως καταχρηστικής είναι η ικανότητά της να παραγάγει (δυνητικώς) περιοριστικό αποτέλεσμα στη σχετική αγορά, όπως, παραδείγματος χάριν, αντίθετο προς  τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα αποκλεισμού.

43.      Ωστόσο, πρέπει να υπογραμμιστεί ως προς το ζήτημα αυτό ότι το αποτέλεσμα εκτοπισμού από την αγορά δεν θίγει κατ’ ανάγκην τη λειτουργία του ανταγωνισμού και, επομένως, δεν είναι πάντοτε «περιοριστικό στην αγορά αναφοράς», κατά τη διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος. Συγκεκριμένα, το γεγονός και μόνον ότι ορισμένες συμπεριφορές είναι ικανές να εκτοπίσουν ανταγωνιστή δεν καθιστά την αγορά λιγότερο ανταγωνιστική και, κατά μείζονα λόγο, τις συμπεριφορές αυτές καταχρηστικές κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Πρέπει, συνεπώς, να γίνεται διάκριση μεταξύ απλού κινδύνου εκτοπισμού και κινδύνου  εκτοπισμού  αντίθετου προς τον ανταγωνισμό, ο οποίος και μόνον απαγορεύεται από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (22).  

44.      Ειδικότερα, όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο στην απόφαση Intel, «το άρθρο 102 ΣΛΕΕ ουδόλως έχει ως σκοπό να εμποδίσει μια επιχείρηση να κατακτήσει, με τις δικές της ικανότητες, δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά. Η διάταξη αυτή, επίσης, δεν έχει ως σκοπό να εξασφαλίσει ότι θα παραμείνουν στην αγορά οι λιγότερο αποτελεσματικοί ανταγωνιστές της επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση […] Συνεπώς, ο εκτοπισμός ανταγωνιστή από την αγορά δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι πλήττεται η λειτουργία του ανταγωνισμού. Εξ ορισμού, ο υγιής ανταγωνισμός μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση από την αγορά ή την περιθωριοποίηση ανταγωνιστών λιγότερο αποτελεσματικών και ως εκ τούτου λιγότερο ελκυστικών για τους καταναλωτές από άποψη τιμών, επιλογών, ποιότητας ή καινοτομίας» (23). Επομένως, κάθε επιχείρηση είναι ελεύθερη να αποδείξει ότι η τιμολογιακή πρακτική της, αν και παράγει αποτέλεσμα  αποκλεισμού, είναι αντικειμενικώς (οικονομικώς) δικαιολογημένη βάσει του συνόλου των περιστάσεων της συγκεκριμένης περίπτωσης (24), ή ότι τα αποτελέσματα μπορεί να αντισταθμιστούν ή ακόμη και να υπερσκελιστούν  από πλεονεκτήματα σε επίπεδο αποδοτικότητας, τα οποία ωφελούν και τους καταναλωτές (25). Η στάθμιση αυτή των θετικών και αρνητικών για τον ανταγωνισμό συνεπειών της επίδικης πρακτικής μπορεί να διενεργηθεί μόνο μετά από ανάλυση της εγγενούς ικανότητας της επίδικης πρακτικής να επιφέρει εκτοπισμό από την αγορά των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί (26).

45.      Η προκείμενη στην οποία στηρίζεται η συλλογιστική του Δικαστηρίου είναι, συνεπώς, ότι αν κάθε συμπεριφορά με (πραγματικό ή δυνητικό) αποτέλεσμα αποκλεισμού χαρακτηριζόταν αυτομάτως ως αντίθετη προς τον ανταγωνισμό και, ως εκ τούτου, ως καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η διάταξη αυτή θα συνιστούσε μέσο προστασίας των λιγότερο ικανών και αποτελεσματικών επιχειρήσεων και ουδόλως θα προστάτευε τις πλέον άξιες επιχειρήσεις, οι οποίες είναι σε θέση να τονώσουν την ανταγωνιστικότητα της αγοράς.

46.      Υπό το πρίσμα της προηγηθείσας ανάλυσης, προκειμένου μια συμπεριφορά, όπως πρακτική αποκλεισμού από την αγορά, να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕE πρέπει να είναι αντίθετη προς τον ανταγωνισμό κατά τρόπο ώστε να μπορεί να επιφέρει (πραγματικό ή δυνητικό) περιοριστικό αποτέλεσμα στην αγορά αναφοράς. Σε κάθε περίπτωση, για να εκτιμηθεί ο αντίθετος προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρας της συμπεριφοράς αυτής, πρέπει να ελεγχθεί αν η δεσπόζουσα επιχείρηση χρησιμοποίησε άλλα μέσα πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού» ανταγωνισμού. Αυτή ακριβώς η εκτίμηση αποτελεί το αντικείμενο του τρίτου και του τέταρτου σκέλους.
3.      Επί του τρίτου σκέλους

47.      Με το τρίτο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει ερώτημα το οποίο θέτει μεθοδολογικό ζήτημα, ήτοι αν η απαίτηση να αποδειχθεί ότι δεσπόζουσα επιχείρηση χρησιμοποίησε άλλα μέσα πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού» ανταγωνισμού αποτελεί «συμπληρωματικό στοιχείο του παρανόμου» σε σχέση με την απόδειξη του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματος αποκλεισμού, οπότε «η ικανότητα περιορισμού του ανταγωνισμού» και «η χρησιμοποίηση άλλων μέσων πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του κανονικού ανταγωνισμού» συνιστούν χωριστές απαιτήσεις που πρέπει να πληρούνται για να διαπιστωθεί η ύπαρξη κατάχρησης.

48.      Παρατηρώ ότι οι απόψεις των διαδίκων της κύριας δίκης, των κυβερνήσεων και της Επιτροπής διαφέρουν  επ’ αυτού (27).  Κατά τη γνώμη μου ωστόσο, η απόδειξη ότι δεσπόζουσα επιχείρηση χρησιμοποίησε άλλα μέσα πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού» ανταγωνισμού δεν συνιστά απαίτηση η οποία πρέπει να αξιολογηθεί χωριστά από την απαίτηση να έχει περιοριστικό αποτέλεσμα η συμπεριφορά.

49.      Ειδικότερα, όπως προκύπτει από το σημείο 44 των παρουσών προτάσεων, η ανάλυση της συμπεριφοράς της επιχείρησης διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο στον χαρακτηρισμό των αποτελεσμάτων ως αντίθετων προς τον ανταγωνισμό. Επομένως, τα δύο αυτά στοιχεία εντάσσονται στο πλαίσιο μίας και της αυτής ανάλυσης. Συγκεκριμένα, για να εκτιμηθεί αν το αποτέλεσμα αποκλεισμού από την αγορά είναι (στην πράξη ή εν δυνάμει) περιοριστικό του ανταγωνισμού, πρέπει επίσης να εξεταστεί αν τα μέσα εντάσσονται στο πλαίσιο του «κανονικού» ανταγωνισμού. Ομοίως, για να κριθεί αν τα μέσα εντάσσονται στο πλαίσιο τέτοιου ανταγωνισμού, πρέπει να έχει διαπιστωθεί αν οι πρακτικές έχουν δυναμική  αποκλεισμού, δηλαδή αν προκαλούν (πραγματικό ή δυνητικό) αποτέλεσμα  αποκλεισμού στην αγορά αυτή. Πράγματι, ο χαρακτηρισμός συμπεριφοράς ως «αντίθετης προς τον ανταγωνισμό» δεν μπορεί να διαχωριστεί από τον έλεγχο των αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς αυτής. Ως εκ τούτου, οι δύο απαιτήσεις είναι αλληλένδετες και πρέπει να εκτιμώνται βάσει του συνόλου των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών που πλαισιώνουν την εν λόγω συμπεριφορά (28).

50.      Εκ των ανωτέρω μπορεί να συναχθεί ότι η προϋπόθεση να είναι η πρακτική ικανή να προκαλέσει αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα και η προϋπόθεση να έχουν χρησιμοποιηθεί μέσα τα οποία  δεν εμπίπτουν στον κανονικό ανταγωνισμό αποτελούν απαιτήσεις που εντάσσονται στο πλαίσιο του ίδιου ελέγχου, βάσει του οποίου κρίνεται η καταχρηστικότητα της πρακτικής.

51.      Εν προκειμένω, από τα πραγματικά στοιχεία που περιέχονται στην απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι η AGCM εκτιμά ότι η επίδικη συμπεριφορά του ομίλου ENEL παρήγαγε περιοριστικό του ανταγωνισμού αποτέλεσμα, στον βαθμό που η στρατηγική την οποία έθεσαν σε εφαρμογή οι εκκαλούσες είχε, κατ’ ουσίαν, ως σκοπό να παρεμποδίσει ή να δυσχεράνει την είσοδο των ανταγωνιστών της ΕΕ  SpA στην ελεύθερη αγορά. Βάσει της προηγηθείσας ανάλυσης, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο, πρώτον, να ελέγξει αν η συμπεριφορά μέσω της οποίας φέρεται ότι υλοποιήθηκε η στρατηγική αυτή  ήταν ικανή, τουλάχιστον δυνητικώς, να παραγάγει αποτέλεσμα αποκλεισμού των ανταγωνιστών της ΕΕ  SpA, και, δεύτερον, να κρίνει αν το αποτέλεσμα αποκλεισμού μπορούσε να πλήξει τη λειτουργία του ανταγωνισμού, διαπιστώνοντας αν η ως άνω συμπεριφορά εντάσσεται στο πλαίσιο του «κανονικού» ανταγωνισμού.
4.      Επί του τέταρτου σκέλους

52.      Με το τέταρτο σκέλος το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, από το Δικαστήριο να χαράξει μια διαχωριστική γραμμή ανάμεσα στις πρακτικές που εντάσσονται και στις πρακτικές που δεν εντάσσονται στο πλαίσιο του λεγόμενου «κανονικού» ανταγωνισμού. Επομένως, το ερώτημα αυτό στοχεύει στον πυρήνα της έννοιας της «καταχρηστικής εκμετάλλευσης»  κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, προκειμένου να κριθεί αν η επίδικη συμπεριφορά συνιστά περίπτωση τέτοιας εκμετάλλευσης.

53.      Πρέπει να διευκρινιστεί εισαγωγικώς ότι, όταν το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται σε «κανονικό ανταγωνισμό», πρόκειται  για όρο που έχει επανειλημμένως χρησιμοποιηθεί από το Δικαστήριο (29). Επισημαίνεται, πάντως, ότι στο επίθετο «κανονικός» πρέπει να αποδοθεί η ίδια σημασία όπως και στις άλλες εκφράσεις που χρησιμοποιούνται για να περιγραφεί αυτό το είδος ανταγωνισμού, όπως μεταξύ άλλων, ο «θεμιτός ανταγωνισμός» (30), ο «ανταγωνισμός ο οποίος στηρίζεται στην αποτελεσματικότητα» (31) και ο «υγιής ανταγωνισμός» (32), τον οποίο προτίθεμαι να χρησιμοποιώ στο εξής (33). Η πληθώρα αυτή εκφράσεων είναι ενδεικτική της αντικειμενικής δυσχέρειας να προσδιοριστεί το τι συνιστά καταχρηστική συμπεριφορά. Πράγματι, δεν είναι ούτε προφανής ούτε απλή η διατύπωση κανόνων που να καθιστούν δυνατή τη σαφή διάκριση των συμπεριφορών οι οποίες είναι επιζήμιες για τον ανταγωνισμό και, συνεπώς, καταχρηστικές. Η πολυπλοκότητα αυτή συνδέεται, αναπόφευκτα, με την αντικειμενική δυσκολία να γίνει εκ των προτέρων διάκριση μεταξύ της συμπεριφοράς που εντάσσεται στο πλαίσιο έντονου αλλά θεμιτού ανταγωνισμό και της αντίθετης προς τον ανταγωνισμό συμπεριφοράς (34).

54.      Έχοντας ενδεχομένως επίγνωση της δυσχέρειας αυτής, ο νομοθέτης της Ένωσης περιέλαβε, στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ, ενδεικτικό κατάλογο καταχρηστικών πρακτικών στον οποίο δεν μνημονεύονται εξαντλητικώς οι τρόποι καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης που απαγορεύονται από το δίκαιο της Ένωσης (35), παρέχοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τη δυνατότητα να προσαρμόζεται διαχρονικά η εφαρμογή της ως άνω διατάξεως στις διάφορες εμπορικές πρακτικές. Συνεπώς, μια πρακτική που περιγράφεται από το αιτούν δικαστήριο ως «sui generis», όπως η πρακτική στην υπόθεση της κύριας δίκης η οποία δεν καταλέγεται μεταξύ των απαριθμούμενων στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ, μπορεί επίσης να αποτελεί καταχρηστική πρακτική. Πράγματι, στο μέτρο που η ανάλυση γίνεται βάσει των αποτελεσμάτων επί του ανταγωνισμού και όχι βάσει της μορφής της συμπεριφοράς, η αρχή ανταγωνισμού  καλείται να ελέγξει επισταμένως το σύνολο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, χωρίς να εφαρμόσει το παραμικρό τεκμήριο (36), με συνέπεια ο «τυπικός» ή «sui generis» χαρακτήρας να μην έχει αποφασιστική σημασία.

55.      Η έννοια του «υγιούς ανταγωνισμού», δεδομένου ότι δεν συνδέεται με συγκεκριμένη μορφή πρακτικών, παραμένει επομένως αφηρημένη και δεν μπορεί να οριστεί με τέτοιον τρόπο ώστε να είναι δυνατόν να προσδιοριστεί εκ των προτέρων αν μια συμπεριφορά εντάσσεται στο πλαίσιο τέτοιου ανταγωνισμού ή όχι. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έχει αποκλείσει την ιδέα της «per se κατάχρησης», δηλαδή της ύπαρξης εγγενώς καταχρηστικών πρακτικών, ανεξαρτήτως των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποτελεσμάτων τους (37). Ως εκ τούτου, η έννοια «υγιής ανταγωνισμός» εκφράζει ένα οικονομικό ιδεώδες, έχοντας ως υπόβαθρο τη σύγχρονη τάση του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης να προκρίνει την ανάλυση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς («effects-based approach») έναντι της ανάλυσης βάσει της μορφής της συμπεριφοράς («form-based approach») (38).

56.      Επομένως, το ζήτημα αν μια πρακτική αποκλεισμού από την αγορά περιλαμβάνεται στα μέσα τα οποία συνάδουν με τον υγιή ανταγωνισμό συναρτάται στενά με το πραγματικό, νομικό και οικονομικό πλαίσιο της πρακτικής αυτής. Συγκεκριμένα, το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της ιδιαίτερης ευθύνης που βαρύνει μια επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση πρέπει να εκτιμάται ενόψει των ειδικών συνθηκών της κάθε περίπτωσης (39).

57.      Παρά τον αφηρημένο χαρακτήρα της έννοιας του «υγιούς ανταγωνισμού», από τη νομολογία του Δικαστηρίου μπορούν να συναχθούν ορισμένα κοινά στοιχεία. Με την επιφύλαξη της αξιολόγησης της επίμαχης στην κύρια δίκη συμπεριφοράς, η οποία εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο, φρονώ ότι τα ακόλουθα στοιχεία μπορούν να φανούν χρήσιμα.

58.      Πρώτον, σημειώνω ότι ο «υγιής ανταγωνισμός» πρέπει να ερμηνεύεται σε στενό συσχετισμό με την επίσης παγιωθείσα στη νομολογία του Δικαστηρίου αρχή, ότι επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση υπέχει «ιδιαίτερη ευθύνη» να μη θίγει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά (40). Εντούτοις, η εν λόγω «ιδιαίτερη ευθύνη» δεν σημαίνει ότι η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση πρέπει να στερηθεί το δικαίωμά της να λαμβάνει υπόψη τα εμπορικά της συμφέροντα (41). Υπό την έννοια αυτή, η αναφορά σε «άλλα μέσα πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού» χρησιμεύει για να αποσαφηνιστεί το περιεχόμενο αυτής της «ιδιαίτερης ευθύνης» την οποία υπέχει η δεσπόζουσα επιχείρηση και για να προσδιοριστεί το επιτρεπόμενο περιθώριο δράσης.

59.      Η λογική συνέπεια αυτής της «ιδιαίτερης ευθύνης» είναι ότι συμπεριφορά αποδεκτή για μια επιχείρηση που δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση θα μπορούσε να χαρακτηριστεί καταχρηστική όταν εφαρμόζεται από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση, λόγω των συνεπειών της συμπεριφοράς της στη σχετική αγορά. Τούτο διότι μια γενικώς ακολουθούμενη πρακτική ή εμπορικές δραστηριότητες που συνήθως συμβάλλουν στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων και έχουν ευεργετικά αποτελέσματα επί των όρων του ανταγωνισμού μπορούν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, όταν ασκούνται από δεσπόζουσα επιχείρηση (42).

60.      Εν προκειμένω δε, υπογραμμίζω ότι η «ιδιαίτερη ευθύνη» ισχύει για όλες τις δεσπόζουσες επιχειρήσεις, περιλαμβανομένων των κατεστημένων εκμετάλλευσης που κατείχαν κατά το παρελθόν μονοπώλιο, όπως η ENEL, ή εκείνων που υπέχουν υποχρέωση δημόσιας υπηρεσίας, όπως η SEN. Πράγματι, όπως επισήμανε το Δικαστήριο, «η διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσης δεν συνεπάγεται αυτή καθαυτή καμία μομφή προς την ενδιαφερόμενη επιχείρηση, αλλά σημαίνει μόνο ότι η τελευταία υπέχει ανεξάρτητα από τους λόγους μιας τέτοιας θέσης, ιδιαίτερη ευθύνη να μη θίγει με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά» (43). Ως εκ τούτου, στο πλαίσιο της απελευθέρωσης της αγοράς, ο όμιλος ENEL υπόκειται στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ και, μεταξύ άλλων, στην απαίτηση της «ιδιαίτερης ευθύνης» κατά τον ίδιο τρόπο όπως και οι άλλες επιχειρήσεις.

61.      Δεύτερον, όπως προκύπτει από το σημείο 55 των παρουσών προτάσεων, η μορφή ή το είδος της συμπεριφοράς της δεσπόζουσας επιχείρησης δεν είναι καθ’ εαυτά αποφασιστικά. Εκείνο που έχει σημασία είναι αν η συμπεριφορά τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα (44). Ωστόσο, όταν η συμπεριφορά αποκλίνει προδήλως από τις συνήθεις πρακτικές της αγοράς, τούτο μπορεί να θεωρηθεί ως κρίσιμο πραγματικό στοιχείο για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα (όπως, παραδείγματος χάριν, και όταν υφίσταται απόδειξη πρόθεσης (45)).

62.      Τρίτον, χωρίς να φιλοδοξώ να εξαντλήσω το θέμα, παρατηρώ απλώς ότι οι συμπεριφορές που δεν εμπίπτουν στην έννοια του «υγιούς ανταγωνισμού» χαρακτηρίζονται κατά κανόνα από το ότι δεν στηρίζονται σε προφανείς (46) ή αντικειμενικούς οικονομικούς λόγους (47). Επομένως, θεωρούνται ως παράδειγμα υγιούς ανταγωνισμού οι πρακτικές οι οποίες μειώνουν το κόστος της δεσπόζουσας επιχείρησης, αυξάνοντας με άλλον τρόπο την αποδοτικότητα και έχοντας έτσι ως αποτέλεσμα τη διεύρυνση των επιλογών των καταναλωτών με τη διάθεση στην αγορά νέων προϊόντων ή με την αύξηση της ποσότητας ή της ποιότητας των ήδη προσφερόμενων προϊόντων. Αντιθέτως, αν η μόνη δικαιολογητική βάση για τη συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης είναι η πρόκληση ζημιών στους ανταγωνιστές, τότε πρόκειται οπωσδήποτε για συμπεριφορά που δεν εντάσσεται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού (48).

63.      Τέταρτον, επισημαίνω ότι ο «υγιής ανταγωνισμός», στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις πρακτικές αποκλεισμού, αναφέρεται γενικώς σε μια κατάσταση ανταγωνισμού από την οποία οι καταναλωτές επωφελούνται μέσω των χαμηλότερων τιμών, της καλύτερης ποιότητας και της μεγαλύτερης επιλογής νέων ή βελτιωμένων προϊόντων ή υπηρεσιών (49).

64.      Πάντως, εν προκειμένω, ο ίδιος ο σκοπός της απελευθέρωσης της αγοράς ενέργειας έγκειται στο άνοιγμα της αγοράς αυτής στον ανταγωνισμό για την επίτευξη ακριβώς των ευεργετικών αποτελεσμάτων που αποφέρει ο ανταγωνισμός για τους καταναλωτές σε επίπεδο τιμών, ποιότητας ή επιλογής των προσφερόμενων υπηρεσιών. Ως εκ τούτου, στο πλαίσιο μιας τέτοιας διαδικασίας, ο κατεστημένος φορέας δεν πρέπει να προβαίνει σε ενέργειες ικανές να παρακωλύσουν  ή να δυσχεράνουν την είσοδο στην αγορά ανταγωνιστών οι οποίοι πρέπει να είναι σε θέση να ασκήσουν με ίσους όρους δραστηριότητα στην ελεύθερη αγορά. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η διασφάλιση καθεστώτος ανόθευτου ανταγωνισμού είναι δυνατή μόνον εφόσον κατοχυρώνεται η ισότητα ευκαιριών μεταξύ των διαφόρων οικονομικών φορέων (50).

65.      Σε αυτό το πλαίσιο τίθεται το ερώτημα κατά πόσον θεμιτώς ο όμιλος ENEL, ο οποίος είχε το μονοπώλιο της πελατείας της προστατευόμενης αγοράς, επιθυμούσε να διατηρήσει την πελατεία αυτής εντός του ομίλου, παρά τη διαδικασία απελευθέρωσης της εν λόγω αγοράς. Εκτιμώ ότι στο ερώτημα αυτό πρέπει να δοθεί καταφατική απάντηση.

66.      Πράγματι, όπως προεκτέθηκε στο σημείο 44 των παρουσών προτάσεων, ο σκοπός του  άρθρου 102 ΣΛΕΕ  δεν είναι σε καμία περίπτωση να παρεμποδίσει μια επιχείρηση να κατακτήσει ή να διατηρήσει, με την αξία της, τη δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Επομένως, και οι ίδιοι οι κατεστημένοι φορείς, δεδομένου ότι υπόκεινται στον ελεύθερο ανταγωνισμό, πρέπει να έχουν ως στόχο τη μεγιστοποίηση των κερδών τους, μεταξύ άλλων, με τη διατήρηση της πελατείας τους. Πράγματι, η κατάκτηση της πελατείας αποτελεί βασική συνιστώσα του ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, είναι βεβαίως καθ’ όλα επιτρεπτό, ή και αναμενόμενο,  να θέσει ο όμιλος  ENEL σε εφαρμογή πρακτικές για τη βελτίωση των προϊόντων και υπηρεσιών του, προκειμένου, μεταξύ άλλων, να παραμείνει ανταγωνιστικός και να διατηρήσει την πελατεία του. Φρονώ, συνεπώς, ότι συνάδει πλήρως με τον κανονικό ανταγωνισμό το να επιθυμεί δεσπόζουσα επιχείρηση, όπως η ENEL, να διατηρήσει την πελατεία της, ακόμη και υπό τη συγκυρία της απελευθέρωσης μιας αγοράς. Συνεπώς, η εφαρμογή «στρατηγικής» για τη διατήρηση της πελατείας δεν μπορεί, αυτή καθ’ εαυτήν, να συνιστά κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

67.      Υπό τις συνθήκες αυτές, είμαι της γνώμης ότι η συλλογή δεδομένων, στο πλαίσιο της σχέσης με την πελατεία, παραμένει κατ’ αρχήν απολύτως «κανονική» εκμετάλλευση σε μια συνήθη διεργασία ανταγωνισμού. Στο πλαίσιο όμως μιας τέτοιας εκμετάλλευσης, ακριβώς λόγω της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει, η ENEL υπέχει «ιδιαίτερη ευθύνη» να χρησιμοποιεί πρακτικές υγιούς ανταγωνισμού, οι οποίες δεν οδηγούν σε στεγανοποίηση της αγοράς.  Επομένως, η ENEL δεν πρέπει να μετέρχεται πρακτικές οι οποίες, μέσω εκμετάλλευσης των πλεονεκτημάτων που απορρέουν από το νόμιμο μονοπώλιο, μπορούν να παραγάγουν αποτελέσματα αποκλεισμού των θεωρούμενων ως εξίσου αποτελεσματικών με αυτήν νέων ανταγωνιστών (51).

68.      Υπό το πρίσμα αυτό πρέπει, κατ’ εμέ, να εκτιμηθεί, πέμπτον, η ικανότητα των ανταγωνιστών να μιμηθούν τις συμπεριφορές της δεσπόζουσας επιχείρησης. Η εκτίμηση αυτή είναι κρίσιμη προκειμένου να διαπιστωθεί αν η επίδικη πρακτική εντάσσεται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού και, ως εκ τούτου, αν περιορίζει τον ανταγωνισμό.

69.      Πράγματι, η νομολογία του Δικαστηρίου επιβεβαιώνει, κατά τη γνώμη μου, ότι οι πρακτικές αποκλεισμού οι οποίες εφαρμόζονται από δεσπόζουσα επιχείρηση  και μπορούν να αντιγραφούν από εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές, δεν αποτελούν, κατ’ αρχήν, συμπεριφορές δυνάμενες να καταλήξουν σε αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποκλεισμό και, επομένως, εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού (52).

70.      Αφενός, στο πλαίσιο τιμολογιακών πρακτικών αποκλεισμού –όπως οι εκπτώσεις σε πιστούς πελάτες, η χαμηλή τιμολόγηση υπό τη μορφή είτε επιλεκτικών είτε επιθετικών τιμών, καθώς και η συμπίεση των περιθωρίων (53)– η εκτίμηση μιας τέτοιας δυνατότητας μίμησης γίνεται, κατά κανόνα, όχι όμως κατ’ ανάγκην, βάσει του λεγόμενου κριτηρίου του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή» (στο εξής: κριτήριο ΕΑΑ) (54). Οι επιμέρους λεπτομέρειες εφαρμογής του κριτηρίου αυτού ποικίλλουν αναλόγως του είδους της επίδικης πρακτικής, το κοινό τους όμως σημείο συνίσταται στην εξέταση του κατά πόσον μια τιμολογιακή πρακτική είναι οικονομικά βιώσιμη για τον ανταγωνιστή της δεσπόζουσας επιχείρησης, με στοιχείο αναφοράς, κατ’ αρχήν και κατά προτεραιότητα, τη σχέση τιμών/κόστους της τελευταίας (55). Με άλλα λόγια, βάσει του κριτηρίου αυτού προσδιορίζεται αν η συμπεριφορά μπορεί να αναπαραχθεί από εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή, καθώς η δεσπόζουσα επιχείρηση τίθεται στη θέση του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή για να εξακριβωθεί αν θα υφίστατο τα αποτελέσματα αποκλεισμού της επίδικης πρακτικής. Το ως άνω κριτήριο είναι σύμφωνο με τη γενική αρχή της ασφάλειας δικαίου, υπό την έννοια ότι, χάρη σε αυτό, η δεσπόζουσα επιχείρηση είναι σε θέση να εκτιμήσει εκ των προτέρων τη νομιμότητα μιας συμπεριφοράς βάσει του δικού της κόστους (56).

71.      Αφετέρου, όσον αφορά μη τιμολογιακές πρακτικές αποκλεισμού –όπως, για παράδειγμα, τις περιπτώσεις άρνησης εφοδιασμού– η νομολογία φαίνεται να επιβεβαιώνει ότι το κριτήριο της δυνατότητας αντιγραφής της συμπεριφοράς ασκεί επιρροή, στον βαθμό που η επιλογή της δεσπόζουσας επιχείρησης να επιφυλάσσει για την ίδια το δικό της δίκτυο διανομής δεν συνιστά άρνηση εφοδιασμού αντίθετη προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, εφόσον ο ανταγωνιστής έχει τη δυνατότητα να δημιουργήσει δεύτερο δίκτυο διανομής συγκρίσιμου μεγέθους.  Με άλλα λόγια, δεν υπάρχει κατάχρηση αν οι εισροές τις οποίες αρνήθηκε να παράσχει η δεσπόζουσα επιχείρηση μπορούν να αναπαραχθούν από τους εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές μέσω αγοράς από άλλους προμηθευτές ή μέσω ιδίας παραγωγής (57). Ομοίως, στο πλαίσιο εξαρτημένων και μικτών συνολικών πωλήσεων («tying and mixed bundling»), το στοιχείο της αντιγραφής προϊόντος αποκτά ιδιαίτερη σημασία για τον καθορισμό της περίπτωσης αντίθετου προς τον ανταγωνισμού αποκλεισμού, δυνητικού ή πραγματικού (58).

72.      Εν προκειμένω, η επίδικη συμπεριφορά, κατά την AGCM, δεν αφορά τιμολογιακή πρακτική αλλά παράνομη σύνθετη στρατηγική, χαρακτηριζόμενη από την εκμετάλλευση δεδομένων στα οποία είχε πρόσβαση ο όμιλος ENEL χάρη στο πρώην μονοπώλιό του εκ του νόμου. Φαίνεται, επομένως, ότι η πρακτική αυτή δεν εντάσσεται σε τιμολογιακή προσέγγιση αποκλεισμού, οι δε ανταγωνιστές, λόγω του νόμιμου μονοπωλίου, τελούσαν σε αντικειμενική αδυναμία, πριν την απελευθέρωση της αγοράς, να αναπαραγάγουν τη στρατηγική που καταλογίζεται στις εκκαλούσες. Ως εκ τούτου, το κριτήριο ΕΑΑ δεν είναι ασφαλώς το καταλληλότερο για την εκτίμηση της δυνατότητας των εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών να μιμηθούν τη συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης.

73.      Πάντως, κατά τη γνώμη μου, εξακολουθεί να έχει νόημα η λογική που διέπει το κριτήριο ΕΑΑ, το οποίο έχει, κατ’ ουσίαν, ως σκοπό να αξιολογηθεί αν δεσπόζουσα επιχείρηση ήταν σε θέση να προβλέψει, βάσει των γνωστών σε αυτήν στοιχείων, αν ανταγωνιστής θα μπορούσε, παρά την επίδικη συμπεριφορά, να ασκήσει οικονομικά βιώσιμη δραστηριότητα παραμένοντας ανταγωνιστικός στην αγορά. Επομένως, ένα κριτήριο στηριζόμενο στη λογική του κριτηρίου ΕΑΑ θα ήταν να εξεταστεί, βάσει των πληροφοριών που εικάζεται ότι γνώριζε η δεσπόζουσα επιχείρηση, αν οι ανταγωνιστές θα μπορούσαν να έχουν πρόσβαση, με τρόπο οικονομικά βιώσιμο, σε αντίστοιχους, ως προς τη χρησιμότητά τους, καταλόγους με τους καταλόγους SEN. Η προσέγγιση αυτή ευθυγραμμίζεται επίσης με τη σημασία που προσδίδεται στο κριτήριο της δυνατότητας μίμησης στο πλαίσιο των μη τιμολογιακών πρακτικών αποκλεισμού.

74.      Συνεπώς, εκτιμώ ότι η αντικειμενική αδυναμία των ανταγωνιστών να επαναλάβουν την ίδια ακριβώς στρατηγική που ακολούθησε η ENEL δεν σημαίνει ότι είναι αδύνατον να εξεταστεί η πραγματική ικανότητα των εξίσου αποτελεσματικών ανταγωνιστών να αντιγράψουν, υπό όρους οικονομικά εύλογους και σε αποδεκτό χρόνο, τις πρακτικές της δεσπόζουσας επιχείρησης, λόγου χάριν, χρησιμοποιώντας τους καταλόγους που ήταν αδιαμφισβήτητα διαθέσιμοι στην αγορά και περιείχαν παρόμοια δεδομένα με εκείνα των καταλόγων SEN. Από την εξέταση αυτή μπορεί, κατ’ εμέ, να προκύψει αν η συμπεριφορά του ομίλου ENEL ήταν εν δυνάμει ικανή να επιφέρει αποτελέσματα αντίθετου προς τον ανταγωνισμό αποκλεισμού, και, ως εκ τούτου, αν συνάδει με τον υγιή ανταγωνισμό.

75.      Στο πλαίσιο μιας τέτοιας εξέτασης, στην οποία οφείλει να προβεί το αιτούν δικαστήριο, τα ακόλουθα στοιχεία αποκτούν ιδιαίτερη σημασία.

76.      Πρώτον, θα πρέπει να εκτιμηθεί, από μια σχετική απόσταση, πόσο σημαντικοί ήταν οι κατάλογοι  SEN από απόψεως του δικαίου του ανταγωνισμού. Υπό το πρίσμα αυτό, επισημαίνω ότι η πρόσβαση σε δεδομένα για την πελατεία παρουσιάζει ορισμένο ενδιαφέρον στο πλαίσιο της διαδικασίας απελευθέρωσης, τόσο σε θεωρητικό επίπεδο, συμβάλλοντας στην καλύτερη γνώση της αγοράς, όσο και σε απτό επίπεδο, διευκολύνοντας τη «δέσμευση» της πελατείας αυτής μέσω της υποβολής προσφορών πριν από τους άλλους παρόχους. Η σημασία των δεδομένων αυτών πρέπει όμως και να σχετικοποιηθεί, αφού δεν πρέπει να λησμονείται ότι η δυνατότητα επικοινωνίας με πελάτη, ενδεχομένως, για να του υποβληθεί προσφορά, δεν ισοδυναμεί  κατ’ ανάγκην με «δέσμευσή» του, στον βαθμό που, αφενός, η πελατεία δεν θα αποδεχθεί οπωσδήποτε τέτοιες προσφορές (59) και, αφετέρου, τίποτα δεν εμποδίζει τους πελάτες να αποδεχθούν προσφορές άλλων παρόχων μεταγενέστερα, ιδίως όταν η πρώτη σύμβαση δεν τους δεσμεύει για ορισμένο χρόνο. Πάντως, υπενθυμίζω ότι τα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα πρέπει να παρουσιάζουν αιτιώδη συνάφεια με την επίδικη πρακτική, υπό την έννοια ότι πρέπει να μπορούν να αποδοθούν στη δεσπόζουσα επιχείρηση και δεν αρκεί να έχουν αμιγώς υποθετικό χαρακτήρα (60).

77.      Δεύτερον, το αιτούν δικαστήριο θα χρειαστεί οπωσδήποτε να διερευνήσει αν οι κατάλογοι SEN πράγματι τέθηκαν στη διάθεση των ανταγωνιστών με τρόπο που ενείχε διακρίσεις, τόσο σε πρακτικό όσο και σε τιμολογιακό επίπεδο, όπερ θα συνιστούσε, κατ’ ουσίαν, με πρακτική εύνοιας απέναντι στην ΕΕ  SpA. Στο ίδιο πλαίσιο, φρονώ ότι είναι κρίσιμο να εξεταστεί αν το αίτημα παροχής συγκατάθεσης υποβλήθηκε από τη SEN με τρόπο που δεν ενείχε διακρίσεις και με διαφάνεια όσον αφορά τις συγκεκριμένες συνέπειες της συγκατάθεσης, ιδίως δε ως προς τη διατήρηση της υφιστάμενης σχέσης προμήθειας και της δυνατότητα λήψης προσφορών προμήθειας από ανταγωνιστές της ΕΕ  SpA. Εφόσον διαπιστωνόταν, μια τέτοια διακριτική μεταχείριση θα επιβεβαίωνε ενδεχομένως τη θέση της AGCM ότι η συμπεριφορά της ENEL δεν ήταν σύμφωνη με τον υγιή ανταγωνισμό, στο μέτρο που η ισότητα των ευκαιριών δεν διασφαλίστηκε μεταξύ των διαφόρων οικονομικών φορέων (61).

78.      Τρίτον, εκτιμώ ότι, ανεξαρτήτως της ανάλυσης της συμπεριφοράς υπό την οπτική του αν ενείχε διακρίσεις, το αιτούν δικαστήριο θα κληθεί επίσης να κρίνει κατά πόσον οι κατάλογοι SEN ήταν μοναδικοί. Καίτοι, ασφαλώς, το ακριβές περιεχόμενο των καταλόγων αυτών δεν είναι δυνατόν να αναπαραχθεί από τους ανταγωνιστές της ΕΕ  SpA, δεδομένου ότι οι ως άνω κατάλογοι καταρτίστηκαν στο πλαίσιο της αποστολής δημόσιας υπηρεσίας της SEN, από τον φάκελο της υπόθεσης προκύπτει ότι στην ιταλική αγορά ήταν επίσης διαθέσιμοι και άλλοι κατάλογοι με παρόμοιο περιεχόμενο, δεδομένου ότι μεγάλος αριθμός επιχειρήσεων ειδικεύεται επαγγελματικά στη δημιουργία καταλόγων τηλεπωλήσεων. Αν αποδειχθεί όμως ότι όντως υπήρχαν τέτοιοι εναλλακτικοί κατάλογοι, τούτο θα σημαίνει ότι οι ανταγωνιστές της EE SpA είχαν στην πράξη τη δυνατότητα να  υποβάλουν προτάσεις παροχής ενέργειας με στοχευμένο τρόπο στην πελατεία της προστατευόμενης αγοράς. Σε μια τέτοια περίπτωση, εκτιμώ ότι το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει να συγκρίνει τους προαναφερθέντες εναλλακτικούς καταλόγους με τους καταλόγους SEN από πλευράς διαθεσιμότητας, τιμής, περιεχόμενου και γεωγραφικής τους κάλυψης, προκειμένου να καταλήξει αν ένας ανταγωνιστής, έστω και πολύ μικρότερου οικονομικού μεγέθους από τον όμιλο ENEL, ο οποίος θα έκανε χρήση τέτοιων καταλόγων, θα μπορούσε πράγματι, με τρόπο οικονομικά βιώσιμο, να ανταγωνιστεί αποτελεσματικά την ΕΕ  SpA σε σχέση με το ίδιο τμήμα της διεκδικούμενης πελατείας της προστατευόμενης αγοράς.

79.      Εάν το αιτούν δικαστήριο κρίνει ότι οι εναλλακτικοί κατάλογοι μπορούσαν να προσφέρουν τις ίδιες δυνατότητες με τους καταλόγους SEN, και εφόσον ληφθεί ως δεδομένο ότι η ENEL έπρεπε να γνωρίζει τόσο την ύπαρξη όσο και το περιεχόμενο των εναλλακτικών καταλόγων, εκτιμώ ότι θα μπορούσε να συναχθεί ότι ο ενδεχόμενος κίνδυνος αποκλεισμού από τη σχετική αγορά θα οφειλόταν, όχι στη συμπεριφορά της ENEL, αλλά στην αμέλεια των ανταγωνιστών της οι οποίοι δεν ενήργησαν ανταγωνιστικά προκειμένου να δεσμεύσουν την πελατεία της προστατευόμενης αγοράς. Με άλλα λόγια, οι κατάλογοι SEN δεν θα ήταν ικανοί να παράσχουν στον όμιλο ENEL το σημαντικό ανταγωνιστικό πλεονέκτημα για το οποίο κάνει λόγο η AGCM,  επειδή δεν θα ήταν οι μοναδικοί τέτοιοι κατάλογοι. Σε μια τέτοια περίπτωση, δεν θα αποδεικνυόταν ότι η επίδικη συμπεριφορά ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, όπερ θα σήμαινε ότι εντάσσεται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού.

80.      Αντιθέτως, εάν από την ανάλυση του εθνικού δικαστηρίου προκύψει ότι οι δυνατότητες εμπορικής εκμετάλλευσης των ως άνω εναλλακτικών καταλόγων ήταν μικρότερες και ότι μόνο με βάση τους καταλόγους SEN μπορούσε, παραδείγματος χάριν, να προσδιοριστεί αμέσως  αν ένας πελάτης ανήκε στην προστατευόμενη αγορά, τότε το (δυνητικό) αποτέλεσμα αποκλεισμού θα βαρύνει κατά κύριο λόγο την ENEL η οποία, εφόσον κριθεί ότι έχει δράσει με τρόπο που ενείχε διακρίσεις και ήταν αδιαφανής, θα έχει ενεργήσει πράγματι με τρόπο που δεν εντάσσεται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού. Άλλωστε, υπενθυμίζεται ότι το γεγονός ότι οι ανταγωνιστές μπορούν να «μετριάζουν ή να παρακάμπτουν» τα αποτελέσματα της συμπεριφοράς της ENEL μέσω της χρήσης εναλλακτικών καταλόγων δεν αποκλείει το ενδεχόμενο, λαμβανομένης υπόψη της ισχύος της ENEL στην αγορά, η επίδικη συμπεριφορά να είναι ούτως ή άλλως ικανή να επιφέρει αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα. Με άλλα λόγια, το ότι υπάρχουν εναλλακτικές λύσεις έχει, βεβαίως, σημασία, αλλά δεν είναι, καθ’ εαυτό, καθοριστικό.

81.      Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι πρακτική η οποία εφαρμόζεται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση δεν μπορεί, ανεξαρτήτως της νομιμότητάς της υπό το πρίσμα άλλων κλάδων του δικαίου πέραν του δικαίου του ανταγωνισμού, να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αποκλειστικώς και μόνο λόγω της ικανότητάς της να παραγάγει,  στη σχετική αγορά,  αποτέλεσμα αποκλεισμού των ανταγωνιστών στη σχετική αγορά, η δε συμπεριφορά αυτή δεν πρέπει να εξομοιώνεται με περιοριστικό του ανταγωνισμού αποτέλεσμα, εκτός αν αποδεικνύεται ότι η επιχείρηση μετήλθε άλλα μέσα πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού. Κατ’ αρχήν, μια πρακτική αποκλεισμού η οποία μπορεί να αντιγραφεί από τους ανταγωνιστές με τρόπο οικονομικά βιώσιμο δεν συνιστά συμπεριφορά που μπορεί να καταλήξει σε αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποκλεισμό, και, ως εκ τούτου, εντάσσεται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού.
Β.      Επί του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος

82.      Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ αποσκοπεί στην προστασία των καταναλωτών ή της δομής του ανταγωνισμού στην αγορά και, αναλόγως της απάντησης που θα δοθεί, να κρίνει τι απαιτείται να αποδειχθεί προκειμένου να χαρακτηριστεί μια πρακτική αποκλεισμού από την αγορά ως καταχρηστική.
1.      Επί του παραδεκτού

83.      Η AIGET αμφισβητεί το παραδεκτό του ερωτήματος αυτού για δύο λόγους. Πρώτον, η απάντηση προκύπτει προδήλως από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου. Δεύτερον, το ερώτημα δεν ασκεί επιρροή για την επίλυση της διαφοράς, στον βαθμό που η επίδικη συμπεριφορά επηρέασε τόσο τη δομή της αγοράς, ήτοι τους ανταγωνιστές παρόχους, όσο και τους καταναλωτές, ήτοι τους πελάτες της προστατευόμενης αγοράς, οι οποίοι εμποδίστηκαν να επιλέξουν μεταξύ των υπηρεσιών που παρέχει η ελεύθερη αγορά.

84.      Οι αντιρρήσεις αυτές –εφόσον το Δικαστήριο επιλέξει να τις εξετάσει διεξοδικώς ελλείψει τυπικής ενστάσεως απαραδέκτου του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος– πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να απορριφθούν.

85.      Ειδικότερα, αφενός, υπενθυμίζεται ότι, ακόμη και σε περίπτωση που υφίσταται νομολογία η οποία επιλύει το επίμαχο νομικό ζήτημα, τα εθνικά δικαστήρια διατηρούν πλήρως την ευχέρεια να υποβάλλουν αίτηση προδικαστικής αποφάσεως στο Δικαστήριο εφόσον το κρίνουν σκόπιμο (62). Το γεγονός ότι το Δικαστήριο έχει ερμηνεύσει κατά το παρελθόν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν συνεπάγεται συνεπώς, αυτό καθ’ εαυτό, το απαράδεκτο των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Άλλωστε, το αιτούν δικαστήριο υποστηρίζει ότι η απάντηση δεν είναι προφανής, στο μέτρο που έχουν, κατά τη γνώμη του, διατυπωθεί διαφορετικές ερμηνείες, από τη μεν Επιτροπή, κατά την οποία το άρθρο 102 ΣΛΕΕ αποσκοπεί στη μεγιστοποίηση της ευημερίας του καταναλωτή (63), από το δε Δικαστήριο, κατά το οποίο το άρθρο αυτό τείνει στη διατήρηση της δομής του ανταγωνισμού, ανεξαρτήτως της ζημίας που προκαλείται στους καταναλωτές (64).

86.      Αφετέρου, ως προς το αν το προδικαστικό ερώτημα είναι λυσιτελές, υπενθυμίζεται ότι εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο να κρίνει τόσο το κατά πόσον η προδικαστική απόφαση είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το κατά πόσον τα υποβαλλόμενα ερωτήματα είναι λυσιτελή (65).  Εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο αιτιολογεί την αναγκαιότητα του δεύτερου ερωτήματος, εξηγώντας ότι η απάντηση που θα δοθεί στο ερώτημα αυτό θα καθορίσει το αντικείμενο της απαιτούμενης απόδειξης (66).  Επομένως, είμαι της γνώμης ότι το εν λόγω ερώτημα τελεί σε άμεση σχέση με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης και δεν είναι υποθετικό.
2.      Επί της ουσίας

87.      Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα περιλαμβάνει δύο σκέλη: 
–        σκοπός του πρώτου σκέλους είναι να κριθεί ποιο συμφέρον προστατεύεται με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, κατόπιν της εξέτασης δύο πιθανών λύσεων οι οποίες παρουσιάζονται ως εναλλακτικοί σκοποί, δηλαδή της «μεγιστοποίησης της προστασίας των καταναλωτών» ή της «διατήρησης  της δομής του ανταγωνισμού στην αγορά», και
–        σκοπός του δεύτερου σκέλους είναι να συναχθούν οι συνέπειες, σε επίπεδο αποδείξεων, της σχέσης μεταξύ των δύο αυτών σκοπών του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
α)      Επί του πρώτου σκέλους

88.      Πριν ασχοληθώ με το πρώτο σκέλος επί της ουσίας, επιβάλλονται ορισμένες προκαταρκτικές παρατηρήσεις.

89.      Κατ’ αρχάς, διαπιστώνεται ότι, εν προκειμένω, το ερώτημα υποβάλλεται στο πλαίσιο πρακτικών εκτοπισμού οι οποίες αποσκοπούν ιδίως στον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από τη σχετική αγορά, και όχι στο πλαίσιο πρακτικών εκμετάλλευσης, όπως η επιβολή μη δίκαιων τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής, κατά την έννοια του άρθρου 102, στοιχείο αʹ, ΣΛΕΕ (67). Πράγματι, μολονότι οι τελευταίες αυτές πρακτικές θίγουν άμεσα την ευημερία των καταναλωτών (παραδείγματος χάριν, με υπερβολικές τιμές), κατά κανόνα δεν μεταβάλλουν τη δομή της αγοράς (68).

90.      Εν συνεχεία, υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ αποτελεί έκφραση του γενικού σκοπού της καθιέρωσης των κανόνων ανταγωνισμού που είναι αναγκαίοι για τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, στην επίτευξη του οποίου πρέπει να κατατείνει η δράση της Ένωσης, όπως επιτάσσει το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ (69). Ο σκοπός αυτός υπενθυμίζεται στο πρωτόκολλο (αριθ. 27) σχετικά με την εσωτερική αγορά και τον ανταγωνισμό, το οποίο προσαρτάται στη Συνθήκη ΕΕ και στη Συνθήκη ΛΕΕ και το οποίο, δυνάμει του άρθρου 51 ΣΕΕ, αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα τους.

91.      Σε αυτό το πλαίσιο εντάσσονται οι δύο σκοποί στους οποίους αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο, ήτοι η προστασία των καταναλωτών και η προστασία της δομής του ανταγωνισμού στην αγορά.

92.      Όσον αφορά τον πρώτο σκοπό, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ συγκαταλέγεται μεταξύ των κανόνων ανταγωνισμού με τους οποίους επιδιώκεται η αποφυγή της νόθευσης του ανταγωνισμού σε βάρος του γενικού συμφέροντος, των επιμέρους επιχειρήσεων και των καταναλωτών, συμβάλλοντας έτσι στη διασφάλιση της ευημερίας στην Ένωση (70). Η ευημερία των καταναλωτών περιλαμβάνεται, συνεπώς, αναμφισβήτητα μεταξύ των σκοπών που επιδιώκει η διάταξη αυτή. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει ρητώς ως σκοπό της Συνθήκης την προστασία του καταναλωτή μέσω του ανόθευτου ανταγωνισμού (71). Συγκεκριμένα, τα συμφέροντα των καταναλωτών μνημονεύονται, επιπλέον, ρητώς στο άρθρο 102, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ, σε σχέση με τις πρακτικές με τις οποίες συνδέονται οι καταχρηστικές πρακτικές αποκλεισμού από την αγορά, όπως ο «περιορισμό[ς] της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών» (η υπογράμμιση δική μου). 

93.      Όσον αφορά τον δεύτερο σκοπό, υπενθυμίζεται ότι από τις πρώτες αποφάσεις του Δικαστηρίου για την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης προκύπτει σαφώς ότι τα αποτελέσματα επί «της δομής της αγοράς» βρίσκονταν στον πυρήνα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Για παράδειγμα, στην απόφαση Hoffmann-La Roche, το Δικαστήριο επισήμανε ότι η καταχρηστική εκμετάλλευση «αφορά τη συμπεριφορά επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, η οποία είναι ικανή να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, […], ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος» (72). Η αναφορά στη «δομή της αγοράς», επηρεασμένη πιθανότατα από την κρατούσα την εποχή εκείνη σκέψη του «Ordoliberalismus», θεωρήθηκε αρχικώς ως εχέγγυο της «οικονομικής ελευθερίας». Υπό την οπτική αυτή, ο ως άνω σκοπός προστασίας της δομής της αγοράς θα μπορούσε να εμπεριέχει την «προστασία των ανταγωνιστών» που αποτελούν μέρος της αγοράς αυτής. Εντούτοις, από πάγια πλέον νομολογία προκύπτει ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν αποσκοπεί, ή μάλλον δεν αποσκοπεί πλέον, απολύτως στην προστασία των ανταγωνιστών έναντι επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση. Τούτο διότι, κατόπιν της αναθεώρησης στην οποία προέβη η Επιτροπή το 2005 (73) αναφορικά με την πολιτική ανταγωνισμού σε σχέση με τις καταχρήσεις, το Δικαστήριο έχει αναγνωρίσει πλέον ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν απαγορεύει σε επιχείρηση να αποκτά, με τις δικές της ικανότητες, δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά και ότι, επομένως, δεν επιδιώκει να εξασφαλίσει ότι θα παραμείνουν στην αγορά οι λιγότερο αποτελεσματικοί ανταγωνιστές της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση (74). Η προσέγγιση αυτή υιοθετήθηκε στην απόφαση Intel, με την οποία το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι «ο υγιής ανταγωνισμός μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση από την αγορά ή την περιθωριοποίηση ανταγωνιστών λιγότερο αποτελεσματικών» (75). Η αντίληψη ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν αποσκοπεί κατά προτεραιότητα στην προστασία των (όχι εξίσου αποτελεσματικών) ανταγωνιστών, την οποία συμμερίζεται άλλωστε και η Επιτροπή (76), φαίνεται πλέον να αποτελεί μέρος του κεκτημένου του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης.

94.      Υπό το πρίσμα των διαπιστώσεων αυτών πρέπει να εκτιμηθεί ο συσχετισμός μεταξύ των δύο προαναφερθέντων σκοπών και ιδίως το αν η διαφύλαξη μιας δομής ανταγωνισμού μπορεί να συνιστά αυτοτελή σκοπό και, ως εκ τούτου, εναλλακτική επιλογή της προστασίας της ευημερίας των καταναλωτών, όπως προτείνει το αιτούν δικαστήριο.

95.      Στο ερώτημα αυτό, κατά τη γνώμη μου, αρμόζει αρνητική απάντηση.

96.      Πρώτον, διαπιστώνω ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, όπως και το άρθρο 101 ΣΛΕΕ (77), αφορά όχι μόνο τις πρακτικές που μπορούν να προκαλέσουν άμεση ζημία στους καταναλωτές, αλλά και αυτές που τους προκαλούν έμμεση ζημία, προσβάλλοντας αποτελεσματικές δομές ανταγωνισμού (78).  Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Δικαστήριο, κατά τη γνώμη μου, δημιούργησε άρρηκτο σύνδεσμο μεταξύ των δύο σκοπών. Πράγματι, η διαφύλαξη δομής αποτελεσματικού ανταγωνισμού είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένη με έναν απώτερο σκοπό, ήτοι την προστασία των καταναλωτών (79). Υπό την έννοια αυτή, οι ως άνω κανόνες οι οποίοι στοχεύουν στη διασφάλιση ανόθευτου ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά έχουν ως απώτερο σκοπό την ευημερία του καταναλωτή. Επομένως, λογικά δεν υπάρχουν λόγοι προστασίας του ανταγωνισμού στην αγορά in abstracto, αν δεν υφίσταται (πραγματικός ή δυνητικός) κίνδυνος πρόκλησης ζημίας στους καταναλωτές.

97.      Δεύτερον, υπενθυμίζω ότι, σύμφωνα με την πιο πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου, η ζημία των καταναλωτών συνιστά απαραίτητο στοιχείο για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, στην απόφαση Post Danmark I, το τμήμα μείζονος συνθέσεως του Δικαστηρίου υπενθύμισε ότι το άρθρο αυτό αφορά  τη συμπεριφορά δεσπόζουσας επιχείρησης η οποία «έχει ως αποτέλεσμα, επί ζημία των καταναλωτών, να κωλύεται η διατήρηση του υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού, λόγω της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών μέσων από εκείνα που διέπουν τον κανονικό ανταγωνισμό […]» (80). Ομοίως, με την απόφαση Intel, το τμήμα μείζονος συνθέσεως του Δικαστηρίου εδραίωσε την προσέγγιση αυτή, υπογραμμίζοντας τον αναγκαίο χαρακτήρα της προστασίας των καταναλωτών κατά την εφαρμογή των κανόνων περί κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης. Συγκεκριμένα, υπενθύμισε ότι «ο υγιής ανταγωνισμός μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση από την αγορά ή την περιθωριοποίηση ανταγωνιστών λιγότερο αποτελεσματικών και ως εκ τούτου λιγότερο ελκυστικών για τους καταναλωτές από άποψη τιμών, επιλογών, ποιότητας ή καινοτομίας» (81). Εξ αυτού συνάγω ότι η ευημερία των καταναλωτών αποτελεί τον απώτερο σκοπό που δικαιολογεί την παρέμβαση του δικαίου του ανταγωνισμού σε περιπτώσεις πρακτικών εκτοπισμού.

98.      Τρίτον, ο ουσιώδης ρόλος της προστασίας των καταναλωτών προκύπτει επίσης από το γεγονός ότι, στον βαθμό που το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν καθιερώνει εξαίρεση ανάλογη με εκείνη την οποία προβλέπει το άρθρο 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι η βελτίωση της αποδοτικότητας μπορεί επίσης να εξουδετερώσει τον επιβλαβή χαρακτήρα καταχρηστικής συμπεριφοράς, εφόσον τα οφέλη μετακυλίονται στους καταναλωτές. Ειδικότερα, η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση μπορεί να δικαιολογήσει ενέργειες οι οποίες ενδέχεται να εμπίπτουν στο πεδίο της απαγόρευσης του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, αποδεικνύοντας, μεταξύ άλλων, ότι «το αποτέλεσμα εκτοπίσεως που προκύπτει μπορεί να αντισταθμιστεί ή ακόμη και να ξεπεραστεί με πλεονεκτήματα ως προς την αποτελεσματικότητα τα οποία ωφελούν επίσης τον καταναλωτή» (82).

99.      Τέταρτον, αυτή η υπεροχή  της προστασίας της «ευημερίας των καταναλωτών» φαίνεται να συνάδει με την πρακτική την οποία ακολουθεί με τις αποφάσεις η Επιτροπή, κρίνοντας ότι η προστασία των καταναλωτών συνιστά τον πρωταρχικό σκοπό κάθε παρέμβασης  του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (83) και του δικαίου του ανταγωνισμού εν γένει (84).

100. Με βάση την ανάλυση αυτή για τη σχέση μεταξύ των δύο σκοπών, εκτιμώ ότι πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι, στο πλαίσιο καταχρηστικών πρακτικών αποκλεισμού από την αγορά, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ  αποσκοπεί, σε τελική ανάλυση, στη μεγιστοποίηση της ευημερίας των καταναλωτών, μεταξύ άλλων, μέσω της προστασίας της δομής του ανταγωνισμού  στην αγορά. Ως εκ τούτου, η προστασία αυτή μπορεί όντως να συνιστά σκοπό τον οποίο επιδιώκει το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, όχι αυτοτελώς, αλλά μόνον όταν, σε συγκεκριμένη περίπτωση, εντάσσεται στο πλαίσιο του απώτερου σκοπού της (άμεσης ή έμμεσης) προστασίας των καταναλωτών. Συνεπώς, οι δύο σκοποί τους οποίους το αιτούν δικαστήριο φαίνεται να θεωρεί αντιφατικούς, στην πραγματικότητα δεν είναι.
β)      Επί του δεύτερου σκέλους

101. Με το δεύτερο σκέλος του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, από το Δικαστήριο να διευκρινίσει ποιες συνέπειες έχει σε επίπεδο αποδείξεων η σχέση μεταξύ των δύο προαναφερθέντων σκοπών.

102. Βάσει του σκεπτικού του αιτούντος δικαστηρίου, αν το συμφέρον που προστατεύεται από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ συνίσταται στη μεγιστοποίηση της ευημερίας των καταναλωτών, ο δικαστής (και, κατά μείζονα λόγο, οι αρχές ανταγωνισμού) θα πρέπει, κατά κάποιον τρόπο, να σταθμίσει τη μείωση (ή τον κίνδυνο μείωσης) της ευημερίας που απορρέει από την επίδικη συμπεριφορά (συγκρίνοντας, για παράδειγμα, την ευημερία των καταναλωτών πριν και μετά την εφαρμογή της σχετικής πρακτικής). Αντιθέτως, αν το προστατευόμενο συμφέρον έγκειται στη διατήρηση της δομής του ανταγωνισμού  στην αγορά, ο δικαστής δεν θα πρέπει να διερευνήσει αν η συμπεριφορά της δεσπόζουσας επιχείρησης προκάλεσε ζημία στους καταναλωτές, αλλά απλώς να εξετάσει αν η συμπεριφορά μπορεί να επηρεάσει τη δομή, την ποικιλία, την ποιότητα ή την καινοτομία.

103. Δεν μπορώ να συμμεριστώ το ως άνω σκεπτικό του αιτούντος δικαστηρίου στον βαθμό που, όπως προεκτέθηκε, οι δύο σκοποί δεν είναι αντιφατικοί.

104. Επ’ αυτού, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι, εφόσον το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν αφορά μόνον τις πρακτικές που μπορούν να προκαλέσουν άμεση ζημία στους καταναλωτές, αλλά και αυτές που τους προκαλούν ζημία επηρεάζοντας αρνητικά μια δομή αποτελεσματικού ανταγωνισμού, η αρχή ανταγωνισμού ή, ενδεχομένως, ο δικαστής δεν οφείλει να ελέγξει αν η επίδικη συμπεριφορά πράγματι προκάλεσε «ζημία των καταναλωτών», κατά την έννοια του άρθρου 102, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ, αλλά πρέπει να εξετάσει αν η επίδικη συμπεριφορά είχε περιοριστικό αποτέλεσμα επί του ανταγωνισμού (85). Ειδικότερα, ο δυνητικώς επιζήμιος χαρακτήρας μιας συμπεριφοράς λαμβάνεται κατά κανόνα υπόψη προς διαπίστωση της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί συγκεκριμένο αποτέλεσμα, ιδίως σε επίπεδο καταναλωτών (86).

105. Μολονότι εναπόκειται στην αρχή ανταγωνισμού, και, εν προκειμένω, στο εθνικό δικαστήριο, να εκτιμήσει το επιζήμιο αποτέλεσμα μιας πρακτικής αποκλεισμού από την αγορά και δη το αν η πρακτική αυτή είναι ικανή να βλάψει τη δομή της αγοράς, και συνακόλουθα τους καταναλωτές, θεωρώ χρήσιμο να προβώ στις ακόλουθες διευκρινίσεις. 

106. Πρώτον, εφόσον αντικείμενο της απώτερης προστασίας είναι η ευημερία των καταναλωτών και όχι η διαφύλαξη ορισμένης δομής της αγοράς αυτής καθ’ εαυτήν, η απόδειξη περιοριστικού αποτελέσματος στη δομή της αγοράς θα είναι επαρκής για τον χαρακτηρισμό μιας πρακτικής ως κατάχρησης μόνον εφόσον ο περιορισμός αυτός μπορεί να επηρεάσει, άμεσα ή έμμεσα, τους καταναλωτές. Όμως, μολονότι το αν επηρεάζεται η δομή του ανταγωνισμού στην αγορά συνιστά ορθό δείκτη («proxy») των συνεπειών που μπορεί να έχει μια πρακτική αποκλεισμού για τους καταναλωτές (87), τούτο δεν ισχύει πάντοτε. Πράγματι, η συμπεριφορά επιχείρησης η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση δεν πρέπει να θεωρείται καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όταν, ανεξαρτήτως της ζημίας που προκαλείται στη δομή της αγοράς, δεν μπορεί να προκαλέσει επίσης, στην πράξη ή εν δυνάμει, ζημία στους θιγόμενους καταναλωτές. Ως εκ τούτου, είμαι της γνώμης ότι είναι ελλιπής η ερμηνεία της υφιστάμενης νομολογίας του Δικαστηρίου απλώς και μόνον υπό την έννοια ότι, για να αποδειχθεί καταχρηστική πρακτική αποκλεισμού, αρκεί η διαπίστωση ότι η επίδικη πρακτική μπορεί να επηρεάσει τη δομή της αγοράς. Στην πράξη, τυχόν επιζήμιο αποτέλεσμα για τη δομή του ανταγωνισμού στην αγορά δεν συνεπάγεται ούτε κατ’ ανάγκην ούτε αυτομάτως δυνητική μείωση της ευημερίας των καταναλωτών. Μολονότι τέτοιο τεκμήριο ζημίας υφίσταται όσον αφορά τις συμπράξεις, δεν το ίδιο ισχύει στο πλαίσιο της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης (88). Εν είδει παραδείγματος, όπως επισημάνθηκε στο σημείο 44 των παρουσών προτάσεων, όταν η δομή της αγοράς αλλοιώνεται λόγω του αποκλεισμού ενός ανταγωνιστή, τούτο δεν σημαίνει κατ’ ανάγκην ότι η συμπεριφορά αυτή είναι αντίθετη προς τον ανταγωνισμό υπό την έννοια ότι ενδέχεται να βλάψει τους καταναλωτές. 

107. Δεύτερον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι υφίσταται αντικειμενική δυσκολία ως προς την ποσοτικοποίηση των μεταβολών που επηρεάζουν την ευημερία των καταναλωτών.  Επ’ αυτού υπενθυμίζεται, κατ’ αρχάς, ότι ο ορισμός του «καταναλωτή» στο δίκαιο του ανταγωνισμού περιλαμβάνει τόσο τους ενδιάμεσους καταναλωτές όσο και τους τελικούς καταναλωτές. Όμως, όταν οι ενδιάμεσοι καταναλωτές είναι πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές της δεσπόζουσας επιχείρησης, η εκτίμηση επικεντρώνεται στα αποτελέσματα της συμπεριφοράς στους χρήστες των επόμενων σταδίων της παραγωγής (89). Στη συνέχεια, επισημαίνω ότι η έννοια της «ευημερίας των καταναλωτών» εμπεριέχει ένα εγγενές υποκειμενικό στοιχείο, στο μέτρο που οι τιμές δεν αποτελούν το μοναδικό κριτήριο ευημερίας, αλλά, ανάλογα με το προϊόν ή την υπηρεσία, δείκτες ευημερίας είναι επίσης οι επιλογές, η ποιότητα και η καινοτομία (90). Τέλος, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ  καλύπτει πρακτικές των οποίων τα αποτελέσματα στην αγορά δεν εκδηλώνονται οπωσδήποτε. Τούτο διότι, η ανάλυση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων, όπως θα εκτεθεί στο πλαίσιο του τρίτου ερωτήματος, μπορεί επίσης να αναφέρεται στο μέλλον. Συνεπώς, το να απαιτείται, όπως προτείνει το αιτούν δικαστήριο, συγκεκριμένη απόδειξη της διαχρονικής μείωσης της ευημερίας των καταναλωτών θα ερχόταν σε αντίθεση με τη λογική και την αποτελεσματικότητα της διατάξεως αυτής. Πράγματι, το επίπεδο των απαιτούμενων αποδείξεων όσον αφορά τις συνέπειες στους καταναλωτές ποικίλλει ανάλογα με το είδος της κατάχρησης και το κρίσιμο χρονικό σημείο της συμπεριφοράς (91).

108. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο δεύτερο ερώτημα την απάντηση ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι απαγορεύει όχι μόνον τις πρακτικές αποκλεισμού οι οποίες μπορούν να προκαλέσουν άμεση ζημία στους καταναλωτές, όπερ συνιστά τον απώτερο σκοπό της ως άνω διατάξεως, αλλά και τις συμπεριφορές που ενδέχεται να τους βλάψουν έμμεσα, λόγω των επιπτώσεών τους στη δομή της αγοράς. Εναπόκειται στις αρχές ανταγωνισμού να καταδείξουν ότι μια τέτοια πρακτική αποκλεισμού από την αγορά θίγει τη δομή αποτελεσματικού ανταγωνισμού, ελέγχοντας παράλληλα ότι είναι επίσης ικανή να προκαλέσει πραγματική ή δυνητική ζημία στους καταναλωτές αυτούς.
Γ.      Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος

109. Με το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη παράβασης του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, πρέπει να θεωρηθεί ότι ασκούν επιρροή τα προσκομισθέντα από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι, παρότι η επίδικη συμπεριφορά ήταν θεωρητικώς ικανή να παραγάγει περιοριστικά αποτελέσματα, στην πράξη αυτό δεν συνέβη και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, αν η αρχή ανταγωνισμού οφείλει να εξετάσει τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίζει η επιχείρηση αυτή όσον αφορά την πραγματική ικανότητα της συμπεριφοράς να παραγάγει τα επίμαχα αποτελέσματα.

110. Πρώτον, υπενθυμίζω ότι δεν είναι αναγκαίο, προς διαπίστωση της ύπαρξης παράβασης του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, να αποδειχθεί ότι η επίδικη συμπεριφορά πράγματι παρήγαγε αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα στη συγκεκριμένη περίπτωση, αφού αρκεί η απόδειξη ότι η εν λόγω συμπεριφορά ήταν ικανή να τα παραγάγει (92). Η αρχή ανταγωνισμού οφείλει μόνον να καταδείξει τη ζημιογόνο δυναμική της καταγγελλόμενης συμπεριφοράς, ανεξαρτήτως της συγκεκριμένης επέλευσης των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων. Πράγματι, θα ήταν αντίθετο προς την εγγενή λογική της διατάξεως αυτής, η οποία είναι προληπτικού χαρακτήρα και αναφέρεται στο μέλλον, να πρέπει να αναμένεται η επέλευση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων στην αγορά ώστε να μπορεί νομίμως να διαπιστωθεί κατάχρηση.

111. Ορισμένα παραδείγματα από την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου είναι ενδεικτικά. 

112. Στην απόφαση TeliaSonera, το Δικαστήριο διευκρίνισε ρητώς ότι «το γεγονός ότι το προσδοκώμενο αποτέλεσμα, ήτοι ο εκτοπισμός των ανταγωνιστών αυτών, δεν επιτυγχάνεται εν τέλει δεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό της εν λόγω πρακτικής ως καταχρηστικής κατά το άρθρο 102 [ΣΛΕΕ] (93)». Ομοίως, στην απόφαση Tomra, το Δικαστήριο έκρινε ότι, «προκειμένου να αποδειχθεί η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως […], αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, άλλως, ότι η συμπεριφορά αυτή είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα» (94). Ακολουθώντας την ίδια λογική, αναφορικά με συμπεριφορές σχετικές με σύστημα εκπτώσεων, το Δικαστήριο επισήμανε,  στην απόφαση Post Danmark II, ότι σκοπός της αξιολόγησης του ζητήματος αν δεδομένο σύστημα εκπτώσεων είναι ικανό να περιορίσει τον ανταγωνισμό είναι «να διαπιστωθεί κατά πόσον η συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης έχει ως πραγματικό ή πιθανό αποτέλεσμα τον εκτοπισμό των άλλων επιχειρήσεων από την αγορά, με συνέπεια να βλάπτεται ο ανταγωνισμός και, ως εκ τούτου, τα συμφέροντα των καταναλωτών» (95). Υπό το πρίσμα αυτό, «δεν συντρέχει λόγος να τεθεί κάποιο ελάχιστο όριο (de minimis) σε σχέση με το αποτέλεσμα, προκειμένου να διαπιστωθεί ότι υπάρχει κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης. Πράγματι, η επιζήμια για τον ανταγωνισμό πρακτική είναι, εκ της φύσης της, ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό σε μη αμελητέο βαθμό [...]» και, κατά συνέπεια, «το επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα ενός συστήματος εκπτώσεων […] πρέπει να είναι πιθανό, χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί ότι είναι και σοβαρό ή αισθητό, προκειμένου να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής [του άρθρου 102 ΣΛΕΕ]» (96). Εξάλλου, στην απόφαση Intel, το Δικαστήριο αναφέρθηκε ειδικώς στην ανάγκη να εκτιμηθεί αν η έκπτωση «ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό», απαριθμώντας ορισμένα κρίσιμα για την εκτίμηση αυτή στοιχεία (97). Τέλος, στην πρόσφατη απόφαση Generics (UK), το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι «ο καταχρηστικός χαρακτήρας συμπεριφοράς προϋποθέτει ότι αυτή είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό και, ιδίως, να προκαλέσει, όπως της προσάπτεται, τον εκτοπισμό ανταγωνιστών από την αγορά» (98).

113. Μολονότι η διατύπωσή της ενίοτε διαφέρει –οι λέξεις «ικανότητα» και «πιθανότητα» έχουν κατ’ ουσίαν την ίδια σημασία (99)–,  η νομολογία αυτή επιβεβαιώνει ότι η αρχή ανταγωνισμού δεν υποχρεούται να καταδείξει ότι πράγματι επήλθαν τα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα για να χαρακτηρίσει μια συμπεριφορά ως καταχρηστική. 

114. Υπό την έννοια αυτή, αποδεικτικά στοιχεία όπως οικονομικές ή άλλες αναλύσεις, τα οποία προσκομίζει μεταγενέστερα μια επιχείρηση προκειμένου να τεκμηριώσει την απουσία αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων δεν μπορούν να λειτουργήσουν απαλλακτικά ούτε να μεταθέσουν το βάρος απόδειξης στην αρχή ανταγωνισμού, ώστε να υποχρεούται αυτή να αποδείξει τη συγκεκριμένη επέλευση ζημίας που να απορρέει από την καταγγελλόμενη συμπεριφορά (100), ακόμη και όταν έχει παρέλθει μεγάλο χρονικό διάστημα από τότε που εκδηλώθηκε η καταχρηστική συμπεριφορά (101). Επιπλέον, κατά κανόνα, ο αντίθετος προς τους κανόνες του ανταγωνισμού χαρακτήρας μιας συμπεριφοράς εκτιμάται κατά τον χρόνο της εκδήλωσής της (102),  όπερ, άλλωστε, είναι σύμφωνο με τη γενική αρχή της ασφάλειας δικαίου, εφόσον η δεσπόζουσα επιχείρηση πρέπει να είναι σε θέση να εκτιμήσει τη νομιμότητα της δικής της συμπεριφοράς βάσει υφιστάμενων στοιχείων (103).

115. Δεύτερον, η ίδια νομολογία επιβεβαιώνει όμως και την υποχρέωση εκτίμησης όλων των κρίσιμων περιστάσεων της συγκεκριμένης περίπτωσης προκειμένου να κριθεί αν μια συμπεριφορά είναι πράγματι ικανή να παραγάγει τα φερόμενα ως αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα, ανεξαρτήτως του αν τα αποτελέσματα αυτά επήλθαν στη συνέχεια ή όχι.

116. Κατ’ αρχάς, θεωρώ αδιαμφισβήτητο ότι, από διαδικαστικής απόψεως, τα προσκομιζόμενα εκ των υστέρων αποδεικτικά στοιχεία περί της απουσίας αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων πρέπει να λαμβάνονται υπόψη από την αρχή ανταγωνισμού ιδίως όταν αφορούν συμπεριφορά η οποία έπαυσε πολύ πριν την έκδοση της αποφάσεως με την οποία διαπιστώθηκε η κατάχρηση. Συγκεκριμένα, στην απόφαση Intel, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι, όσον αφορά την περίπτωση κατά την οποία δεσπόζουσα επιχείρηση υποστηρίζει στη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, προσκομίζοντας σχετικά αποδεικτικά στοιχεία, ότι η συμπεριφορά της δεν ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, η Επιτροπή οφείλει να εξετάσει ορισμένα στοιχεία προκειμένου να εκτιμήσει αν η επίδικη συμπεριφορά ήταν ικανή να προκαλέσει «τον εκτοπισμό των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί» (104). Εξάλλου, η ανάλυση σχετικά με τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά έχει επίσης σημασία για να διαπιστωθεί εάν μια συμπεριφορά μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικώς ή αν τα πλεονεκτήματα σε επίπεδο αποδοτικότητας μπορούν να αντισταθμίσουν τα περιοριστικά αποτελέσματά της (105). Στο πλαίσιο αυτό, οικονομική απόδειξη από την οποία προκύπτει, αφού η επίμαχη συμπεριφορά έχει παύσει, η απουσία αποτελεσμάτων αποκλεισμού από την αγορά πρέπει  να  επιτρέπεται όταν η δεσπόζουσα επιχείρηση επιδιώκει να αποδείξει ότι η συμπεριφορά δεν ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Επιπλέον, το επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα μιας δεδομένης πρακτικής δεν αρκεί να έχει αμιγώς υποθετικό χαρακτήρα (106), τα δε αποδεικτικά στοιχεία προς αμφισβήτηση της πιθανότητας περιορισμού του ανταγωνισμού μπορεί να επιβεβαιώνουν έναν τέτοιο υποθετικό χαρακτήρα. Ως εκ τούτου, από δικονομικής απόψεως, στο μέτρο που οι αρχές ανταγωνισμού φέρουν το βάρος απόδειξης των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων, εκτιμώ ότι οι αρχές αυτές οφείλουν να λαμβάνουν προσεκτικά υπόψη τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία προσκόμισε η δεσπόζουσα επιχείρηση, έστω και μεταγενέστερα, στο πλαίσιο της ανάλυσής τους σχετικά με την ύπαρξη κατάχρησης.

117. Περαιτέρω, ως προς την αποδεικτική ισχύ τέτοιου είδους αποδεικτικών στοιχείων σε σχέση με την ύπαρξη κατάχρησης, είναι σημαντικό να επισημανθεί ότι η μη επέλευση περιοριστικών αποτελεσμάτων μιας συμπεριφοράς μπορεί στην πράξη να οφείλεται σε πολλούς λόγους. Πάντως, δεν μπορεί να αποκλειστεί εκ προοιμίου το ενδεχόμενο να οφείλεται η απουσία τέτοιων αποτελεσμάτων στο ότι η επίδικη συμπεριφορά δεν ήταν, ως εκ της φύσεώς της, ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Υπό την έννοια αυτή, η αρχή ανταγωνισμού θα πρέπει, ανάλογα με το συγκεκριμένο πλαίσιο, να λαμβάνει υπόψη το εν λόγω είδος αποδείξεων ως στοιχείο εν δυνάμει επιβεβαιωτικό της έλλειψης πιθανότητας περιορισμού του ανταγωνισμού.

118. Παρατηρώ δε ότι το Δικαστήριο δεν έχει προσδιορίσει με τη νομολογία του τον απαιτούμενο βαθμό έντασης ως προς την πιθανότητα να επέλθει αποκλεισμός από την αγορά κατά παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού ή, με άλλα λόγια, τι προϋποθέτει η ικανότητα αποκλεισμού (107).  Αυτή προφανώς εξαρτάται από το νομικό, οικονομικό και πραγματικό πλαίσιο κάθε υποθέσεως, ωστόσο εκτιμώ ότι πρέπει να συναρτάται με απτά στοιχεία, όπως η επαρκής διάρκεια και κάλυψη της σχετικής αγοράς.

119. Σε αυτό το πλαίσιο, η σημασία που πρέπει να αποδίδεται σε μεταγενέστερα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την απουσία περιοριστικών αποτελεσμάτων ποικίλλει ανάλογα με το αν η θεωρητική ικανότητα μιας συμπεριφοράς να επιφέρει περιοριστικά αποτελέσματα στηρίζεται σε πιθανότητα αποκλεισμού με πραγματικά ή δυνητικά αποτελέσματα, η δε απουσία πραγματικών αποτελεσμάτων επί του ανταγωνισμού έχει μικρότερη σημασία στη δεύτερη περίπτωση. Απεναντίας, η απουσία πραγματικών αποτελεσμάτων στην αγορά μπορεί να είναι κρίσιμη, έστω και αν η πιθανότητα αποκλεισμού από την αγορά στηρίζεται σε δυνητικό κίνδυνο, όταν η συμπεριφορά εφαρμόζεται για μεγάλο χρονικό διάστημα και, όπως εν προκειμένω, τερματίζεται πολύ πριν από την έρευνα της αρμόδιας αρχής ανταγωνισμού. Πράγματι, σύμφωνα με τις Κατευθύνσεις, «εάν η συμπεριφορά εφαρμόζεται για επαρκώς μεγάλη χρονική περίοδο, οι επιδόσεις στην αγορά της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση και των ανταγωνιστών της είναι πιθανό να αποτελούν άμεσα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με την ύπαρξη αντιανταγωνιστικού αποκλεισμού» (108). Αντιστρόφως, η ανυπαρξία πραγματικών αποτελεσμάτων μπορεί,  κατά τη γνώμη μου, να υποδηλώνει ότι η πρακτική δεν ήταν ικανή, ούτε θεωρητικώς, να βλάψει τους ανταγωνιστές, με αποτέλεσμα η πιθανότητα ζημίας να αποδεικνύεται αμιγώς υποθετική. Τούτο συμβαίνει ιδίως σε περίπτωση που καταδεικνύεται ότι η απουσία τέτοιων πραγματικών αποτελεσμάτων δεν μπορεί να επηρεαστεί από άλλους μεταγενέστερους παράγοντες οι οποίοι δεν σχετίζονται με την επίδικη συμπεριφορά.

120. Τέλος, για λόγους πληρότητας, υπενθυμίζω ότι η απουσία αποτελεσμάτων ασκεί επίσης επιρροή κατά την εκτίμηση της σοβαρότητας της παράβασης, όπερ θα μπορούσε να έχει ως συνέπεια την ουσιώδη μείωση  του προστίμου που θα επιβληθεί στην επιχείρηση η οποία ευθύνεται για την κατάχρηση.

121. Κατόπιν όλων των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι, για να διαπιστωθεί η ύπαρξη κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, η αρχή ανταγωνισμού οφείλει να καταδείξει, βάσει του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων και λαμβανομένων υπόψη, μεταξύ άλλων, των αποδεικτικών στοιχείων που επικαλείται η δεσπόζουσα επιχείρηση, ότι η συμπεριφορά της εν λόγω επιχείρησης ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, αναλύοντας στο πλαίσιο αυτό, εφόσον υπάρχουν, και τα αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι η επίδικη συμπεριφορά δεν επέφερε αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα στη σχετική αγορά.
Δ.      Επί του τέταρτου προδικαστικού ερωτήματος

122. Με το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, κατ’ ουσίαν, αν η πρόθεση της δεσπόζουσας επιχείρησης να περιορίσει τον ανταγωνισμό ασκεί επιρροή κατά την εκτίμηση της καταχρηστικότητας της συμπεριφοράς. 
1.      Επί του παραδεκτού

123. Η Green Network εκφράζει αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό του ως άνω προδικαστικού ερωτήματος. Χωρίς μεν να ζητεί να κριθεί απαράδεκτο, διαπιστώνει ωστόσο ότι, εφόσον η AGCM όντως ανέλυσε τον ηθελημένο χαρακτήρα της καταχρηστικής συμπεριφοράς, παρέλκει η απάντηση στο ερώτημα αυτό. Εξάλλου, η απάντηση συνάγεται χωρίς περιθώρια αμφιβολίας από τη νομολογία του Δικαστηρίου.

124. Οι ενστάσεις αυτές πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να απορριφθούν, για τους ίδιους λόγους με εκείνους που προεκτέθηκαν στα σημεία 85 και 86 των παρουσών προτάσεων. Πράγματι, το αιτούν δικαστήριο αιτιολογεί την αναγκαιότητα του προδικαστικού ερωτήματος εξηγώντας ότι, κατά την εκτίμησή του, η νομολογία δεν είναι σαφής και προκαλεί σύγχυση (109).  Επιπλέον, από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι το ερώτημα έχει άμεση σχέση με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης και δεν είναι υποθετικό, στο μέτρο που, εν προκειμένω, η AGCM συνέλεξε έγγραφα έρευνας προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη της στρατηγικής βούλησης του ομίλου ENEL να εξουδετερώσει τις αποχωρήσεις πελατών παρακινώντας τους να μετακινηθούν προς την ελεύθερη αγορά με την EE  SpA.
2.      Επί της ουσίας

125. Το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα αποτελείται από δύο σκέλη:
–        σκοπός του πρώτου  σκέλους είναι να κριθεί αν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι μια συμπεριφορά πρέπει να χαρακτηρίζεται ως καταχρηστική αποκλειστικώς λόγω των (δυνητικών) περιοριστικών αποτελεσμάτων της ή αν η πρόθεση περιορισμού του ανταγωνισμού συνιστά χρήσιμο κριτήριο (έστω και μη αποκλειστικό) για την εκτίμηση αυτή, και 
–        σκοπός του δεύτερου σκέλους είναι να διευκρινιστεί αν η απόδειξη της πρόθεσης αυτής πρέπει να θεωρηθεί επαρκής για να προσδοθούν στην επίδικη συμπεριφορά τα επίμαχα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα ή αν απλώς μεταθέτει το βάρος απόδειξης στη δεσπόζουσα επιχείρηση, η οποία θα υποχρεούται, στο στάδιο αυτό, να αποδείξει ότι δεν επήλθε το αποτέλεσμα αποκλεισμού.
α)      Επί του πρώτου σκέλους

126. Με το πρώτο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η απόδειξη της πρόθεσης της δεσπόζουσας επιχείρησης να αποκλείσει συνιστά αναγκαίο ή επαρκές αποδεικτικό στοιχείο για την ανάλυση της ύπαρξης κατάχρησης.

127. Υπενθυμίζω επ’ αυτού ότι το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως αποφανθεί ότι η απαγορευόμενη από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης είναι αντικειμενική έννοια (110),  ανεξάρτητη πταίσματος (111), και ότι, για τους σκοπούς της εφαρμογής της διατάξεως αυτής, ουδόλως απαιτείται να αποδειχθεί η ύπαρξη αντίθετης προς τον ανταγωνισμό πρόθεσης της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση (112). Επομένως, πλην εξαιρετικών περιπτώσεων (113), το υποκειμενικό κίνητρο της δεσπόζουσας επιχείρησης δεν περιλαμβάνεται στα συστατικά στοιχεία της κατάχρησης, με αποτέλεσμα η αρχή ανταγωνισμού να μην οφείλει να το αποδείξει προς διαπίστωση της ύπαρξης τέτοιας κατάχρησης.

128. Εν πάση περιπτώσει, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η απόδειξη τέτοιας πρόθεσης, μολονότι δεν επαρκεί  καθ’ εαυτήν, συνιστά πραγματική παράμετρο που μπορεί να ληφθεί υπόψη, προκειμένου να διαπιστωθεί η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι, στο πλαίσιο του ελέγχου της συμπεριφοράς επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση και προκειμένου να εντοπιστεί η ύπαρξη τυχόν καταχρηστικής εκμετάλλευσης τέτοιου είδους θέσης, η Επιτροπή υποχρεούται να εκτιμήσει το σύνολο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών που πλαισιώνουν τη συμπεριφορά και ότι μέρος του εγχειρήματος αυτού  είναι επίσης η αξιολόγηση της ακολουθούμενης εμπορικής στρατηγικής. Στο πλαίσιο αυτό, είναι φυσιολογική η επίκληση παραγόντων υποκειμενικής φύσεως, όπως των κινήτρων στα οποία βασίστηκε η επίμαχη εμπορική στρατηγική. Επομένως, κατά το Δικαστήριο, η ύπαρξη τυχόν αντίθετης προς τον ανταγωνισμό πρόθεσης συνιστά μία μόνον από τις πολλές πραγματικές παραμέτρους που μπορούν να ληφθούν υπόψη, προκειμένου να διαπιστωθεί μια τέτοια καταχρηστική εκμετάλλευση (114).

129. Μια τέτοια αντίθετη προς τον ανταγωνισμό πρόθεση, αν είναι σαφής και αποδεδειγμένη, μπορεί πράγματι να αποδειχθεί κρίσιμη για τη διαπίστωση καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης.  Ειδικότερα, η Επιτροπή έχει επισημάνει ότι τα «άμεσα αποδεικτικά στοιχεία στρατηγικής αποκλεισμού» αποτελούν έναν από τους παράγοντες που είναι εν γένει σκόπιμο να λαμβάνονται υπόψη όχι μόνον προκειμένου να αξιολογηθεί αν η εικαζόμενη καταχρηστική συμπεριφορά είναι πιθανό να οδηγήσει σε αντιανταγωνιστικό αποκλεισμό, αλλά και «στην ερμηνεία της συμπεριφοράς μιας επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση». Τέτοια αποδεικτικά στοιχεία μπορεί να συνίστανται σε «εσωτερικά έγγραφα που περιέχουν άμεσα αποδεικτικά στοιχεία στρατηγικής αποκλεισμού των ανταγωνιστών, όπως λεπτομερές σχέδιο για την υιοθέτηση μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς για να αποκλειστεί ένας αντίπαλος, να παρεμποδιστεί η είσοδος ή να προληφθεί η ανάδυση μιας αγοράς, ή στοιχεία συγκεκριμένων απειλών για ενέργειες αποκλεισμού» (115).

130. Στην πραγματικότητα, στις περισσότερες περιπτώσεις, οι καταχρηστικές πρακτικές αποκλεισμού δεν στηρίζονται στην απόδειξη συγκεκριμένης υποκειμενικής πρόθεσης της δεσπόζουσας επιχείρησης να περιορίσει τον ανταγωνισμό, αλλά στην οικονομική λογική των επίδικων συμπεριφορών, όπως αυτή προκύπτει αντικειμενικά από χαρακτηριστικά τους και από το πλαίσιό τους. Παρόμοια αντίθετη προς τον ανταγωνισμό λογική μιας συμπεριφοράς μπορεί, λόγου χάριν, να συναχθεί από την έλλειψη «οποιασδήποτε άλλης αντικειμενικής οικονομικής δικαιολογίας» (116).  Ελλείψει όμως τέτοιας λογικής, η χρήση υποκειμενικών αποδεικτικών στοιχείων μπορεί να αποβεί ιδιαιτέρως χρήσιμη. Πράγματι, αυτό το είδος αποδεικτικών στοιχείων έχει χρησιμοποιηθεί στην περίπτωση τόσο τιμολογιακών (117) όσο και μη τιμολογιακών πρακτικών (118).

131. Επομένως, δεδομένου ότι πρόκειται για μία από τις πολλές πραγματικές παραμέτρους που μπορούν να ληφθούν υπόψη προκειμένου να διαπιστωθεί καταχρηστική εκμετάλλευση, εναπόκειται αποκλειστικώς στην αρχή ανταγωνισμού να εκτιμήσει την αποδεικτική ισχύ των άμεσων αποδεικτικών στοιχείων μιας στρατηγικής αποκλεισμού από την αγορά. Στο πλαίσιο αυτό, είναι κατ’ εμέ κρίσιμα τα ακόλουθα στοιχεία.

132. Πρώτον, προκειμένου τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία να είναι κρίσιμα, έστω και ως ενδείξεις, αναφορικά με την ύπαρξη καταχρηστικής πρακτικής αποκλεισμού, η πρόθεση πρέπει να μεταφράζεται και σε ικανότητα αποκλεισμού (119).  Επομένως, η ανάλυση της πρόθεσης δεν μπορεί να αναπληρώσει την ανάλυση των αποτελεσμάτων. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έχει επισημάνει ρητώς ότι, όταν η δεσπόζουσα επιχείρηση αμφισβητεί ότι η συμπεριφορά της ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, η Επιτροπή, μεταξύ άλλων, «υποχρεούται επίσης να εκτιμήσει εάν υφίσταται στρατηγική σκοπούσα τον εκτοπισμό των ανταγωνιστών που είναι τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικοί» (120).

133. Δεύτερον, τέτοια αποδεικτικά στοιχεία μπορούν να παράσχουν σημαντικές ενδείξεις ως προς τη φύση της επίδικης συμπεριφοράς και, κατά συνέπεια, ως προς τη ροπή της να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Για παράδειγμα, οι ενδείξεις αυτές μπορούν να συνίστανται σε αποδεικτικά στοιχεία τα οποία καταδεικνύουν ότι η δεσπόζουσα επιχείρηση ανέμενε σαφώς ότι η συμπεριφορά της θα είχε αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα, βάσει της εκ μέρους της ανάλυσης ή γνώσης της αγοράς, αυτό δε το είδος ενδείξεων έχει σημασία, λαμβανομένης υπόψη της ειδημοσύνης της δεσπόζουσας επιχείρησης σε ό,τι αφορά τη δομή της αγοράς στην οποία δραστηριοποιείται. Επομένως, αν, βάσει αποδείξεων, μια τέτοια επιχείρηση υιοθετήσει στρατηγική για τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών της από την αγορά ή για την περιθωριοποίησή τους, μπορεί ευλόγως να συναχθεί ότι η συμπεριφορά αυτή είναι ικανή να παραγάγει τέτοια αποτελέσματα.

134. Τρίτον, η αποδεικτική ισχύς της απόδειξης προθέσεως εξαρτάται από το πραγματικό πλαίσιο. Τυχόν δηλώσεις περί αποκλεισμού από την αγορά οι οποίες προέρχονται από στελέχη της διεύθυνσης –που είναι επιφορτισμένη με την άσκηση αποφασιστικής επιρροής στις πρακτικές της επιχείρησης– ή διατυπώθηκαν στο πλαίσιο επίσημων παρουσιάσεων έχουν μεγαλύτερη σημασία από αυθόρμητες δηλώσεις (121).  Σε αυτό το πλαίσιο, υπενθυμίζω ότι ο ίδιος ο σκοπός του ανταγωνισμού συνίσταται στο να ενθαρρύνει τις επιχειρήσεις να υπερσκελίζουν οι μεν τις δε. Ως εκ τούτου, δηλώσεις που στοχεύουν ή μειώνουν τους ανταγωνιστές είναι συνήθεις σε περιβάλλον χαρακτηριζόμενο από τον υγιή ανταγωνισμό και πρέπει να θεωρούνται ως κρίσιμες μόνον όταν αποτελούν μέρος στρατηγικής αποκλεισμού. Τέλος, φρονώ ότι τέτοια αποδεικτικά στοιχεία πρέπει να αφορούν την περίοδο της επίδικης συμπεριφοράς.

135. Τέταρτον, η ύπαρξη αποδεικτικών στοιχείων που μπορούν να τεκμηριώσουν ότι δεσπόζουσα επιχείρηση δεν είχε την πρόθεση αποκλεισμού των ανταγωνιστών της ενδέχεται επίσης να ασκεί επιρροή στον υπολογισμό του προστίμου και να συνιστά ελαφρυντική περίσταση, ιδίως ως προς το αν η παράβαση τελέστηκε από πρόθεση ή αμέλεια (122).
β)      Επί του δεύτερου σκέλους

136. Όσον αφορά το δεύτερο σκέλος, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν η απόδειξη της πρόθεσης αποκλεισμού αντιστρέφει το βάρος απόδειξης σε σχέση με το αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα της συμπεριφοράς, μεταθέτοντάς το στη δεσπόζουσα επιχείρηση.

137. Ως προς το ζήτημα αυτό, φρονώ ότι είναι λογικό να γίνει δεκτό ότι η  διαπίστωση υποκειμενικής πρόθεσης περιορισμού του ανταγωνισμού δεν πρέπει να έχει τέτοιες συνέπειες, δεδομένου ότι η ως άνω απόδειξη, η οποία συνιστά απλώς πραγματικό στοιχείο, δεν επαρκεί για να θεμελιώσει ότι μια τέτοια συμπεριφορά αντιβαίνει προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (123). Επομένως, η προαναφερθείσα διαπίστωση δεν θεμελιώνει μαχητό τεκμήριο τέτοιας συμπεριφοράς, διότι η προσέγγιση αυτή δεν είναι συμβατή με τον αντικειμενικό χαρακτήρα της έννοιας της καταχρηστικής εκμετάλλευσης του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Πράγματι, τέτοιου είδους τεκμήριο θα μπορούσε να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι υφίσταται κατάχρηση απλώς βάσει της πρόθεσης της επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση, όπερ θα αντέβαινε στην προεκτεθείσα πάγια νομολογία του Δικαστηρίου.

138. Ωστόσο, θεωρώ εύλογο ότι, εφόσον οι αρχές ανταγωνισμού επιτρέπεται να χρησιμοποιούν αυτό το είδος αποδεικτικών στοιχείων για να τεκμηριώσουν την ύπαρξη κατάχρησης, οι οικείες επιχειρήσεις πρέπει, και αυτές, να μπορούν να χρησιμοποιούν εσωτερική αλληλογραφία προς στήριξη της έλλειψης πρόθεσης αποκλεισμού (124). Είναι όμως πρόδηλο ότι παρόμοια αρνητικά αποδεικτικά στοιχεία είναι δύσκολο να προσκομιστούν και, έστω και αν γίνουν δεκτά, δεν μπορούν, αυτά και μόνο, να αποδείξουν ότι δεν υπάρχει κατάχρηση (125).

139. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι, προκειμένου να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική μια πρακτική αποκλεισμού την οποία εφαρμόζει επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, δεν απαιτείται να αποδειχθεί η ύπαρξη υποκειμενικής πρόθεσης  της επιχείρησης να αποκλείσει τους ανταγωνιστές της. Η πρόθεση αυτή μπορεί πάντως να ληφθεί υπόψη ως πραγματική παράμετρος, μεταξύ άλλων, για να αποδειχθεί ότι η ως άνω συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Η απόδειξη της τεκμαιρόμενης πρόθεσης αποκλεισμού δεν επιφέρει αντιστροφή του βάρους της απόδειξης για τον καταχρηστικό χαρακτήρα της εν λόγω συμπεριφοράς.
Ε.      Επί του πέμπτου προδικαστικού ερωτήματος

140. Με το πέμπτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν η συμμετοχή στον ίδιο όμιλο εταιριών οι οποίες μετείχαν άμεσα στην καταχρηστική συμπεριφορά αρκεί για να καταλογιστεί η ευθύνη στη μητρική εταιρία που κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου των εταιριών αυτών, χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί η συνδρομή της τελευταίας στην καταχρηστική πρακτική ή, τουλάχιστον, ο ενεργός συντονισμός των εταιριών που δραστηριοποιούνται εντός του ομίλου (126).
1.      Επί του παραδεκτού

141. Η AGCM και η AIGET διατυπώνουν αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό του ερωτήματος αυτού το οποίο αφορά τις προϋποθέσεις εφαρμογής του τεκμηρίου ευθύνης της μητρικής εταιρίας (127),  ισχυριζόμενες ότι δεν είναι κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, δεδομένου ότι η AGCM δεν στήριξε την ευθύνη της ENEL στο τεκμήριο που απορρέει από τον πλήρη έλεγχο των SEN και EE  SpA, αλλά στην άμεση ανάμειξή της στις πρακτικές οι οποίες θεωρήθηκαν καταχρηστικές. Συγκεκριμένα, η έρευνα της AGCM αποκάλυψε την ύπαρξη πραγματικής στρατηγικής ομίλου –επομένως, καταλογιστέας και στην ENEL– με σκοπό τη μετακίνηση του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού πελατών της εταιρίας που δραστηριοποιούνταν στην προστατευόμενη αγορά (SEN) προς την εταιρία η οποία είναι υπεύθυνη για την ελεύθερη αγορά (ΕΕ  SpA).

142. Αντιθέτως, η ENEL επισημαίνει ότι, με την επίμαχη απόφασή της, η AGCM τη θεώρησε συνυπεύθυνη για την παράβαση, τόσο λόγω της ενεργού συμμετοχής της στην καταχρηστική στρατηγική όσο και βάσει του τεκμηρίου ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής. Ισχυρίζεται δε ότι απέδειξε επαρκώς ότι, κατόπιν οργανωτικής αναδιάρθρωσης εντός του ομίλου, δεν είχε πλέον τον έλεγχο της λήψης αποφάσεων επί των θυγατρικών της και, συνεπώς, ανέτρεψε το τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής.

143. Εφόσον οι προϋποθέσεις εφαρμογής του τεκμηρίου αποτελούν, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, μέρος της συζήτησης ενώπιόν του και εφόσον, εν πάση περιπτώσει, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες κάθε υπόθεσης, τόσο το κατά πόσον η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι αναγκαία προκειμένου αυτό να μπορέσει να εκδώσει τη δική του απόφαση όσο και το κατά πόσον τα ερωτήματα που υποβάλλει στο Δικαστήριο είναι λυσιτελή, είμαι της γνώμης ότι το Δικαστήριο πρέπει να απαντήσει στο ως άνω ερώτημα (128).

144. Εξάλλου, φρονώ ότι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του τεκμηρίου ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής θα μπορούσαν να έχουν σημασία για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης. Τούτο διότι η ENEL υποστηρίζει ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ότι η AGCM διαπίστωσε την ενεργό εμπλοκή της στην καταγγελλόμενη συμπεριφορά χωρίς να έχει λάβει υπόψη τα έγγραφα που προσκόμισε η ENEL για να αποδείξει ότι είχε εγκαταλείψει τις εξουσίες λήψης αποφάσεων μετά την αναδιάρθρωση του ομίλου. Όμως, ακόμη και αν το αιτούν δικαστήριο διαπιστώσει ότι τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία είναι πειστικά, και πάλι θα πρέπει να αποφανθεί επί της εφαρμογής του ως άνω τεκμηρίου. Επομένως, είναι σκόπιμο να διευκρινιστεί αν το εν λόγω τεκμήριο εξακολουθεί να εφαρμόζεται έστω και μόνο βάσει της συμμετοχής στον όμιλο. Το ερώτημα, συνεπώς, δεν είναι υποθετικό (129).
2.      Επί της ουσίας

145. Για να δοθεί απάντηση στο πέμπτο ερώτημα επί της ουσίας, είναι απαραίτητη η αναδρομή σε εδραιωμένες έννοιες του δικαίου του ανταγωνισμού, όπως οι έννοιες της «επιχείρησης» και του «τεκμηρίου ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής», επί των οποίων στηρίζεται η λογική του καταλογισμού της ευθύνης για παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού (130).

146. Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι οι συντάκτες των Συνθηκών επέλεξαν να χρησιμοποιηθεί η έννοια της «επιχείρησης» για τον προσδιορισμό του αυτουργού τυχόν παράβασης των κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού (131). Η αυτοτελής αυτή έννοια του δικαίου της Ένωσης αναφέρεται σε κάθε οντότητα η οποία συγκροτείται από προσωπικά, υλικά και άυλα στοιχεία και ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος της και του τρόπου χρηματοδότησής της. Επομένως, ως επιχείρηση πρέπει να νοείται μια οικονομική ενότητα από την άποψη του αντικειμένου της επίμαχης αντίθετης προς τον ανταγωνισμό πρακτικής, ακόμη και αν, από νομικής απόψεως, η οικονομική αυτή ενότητα αποτελείται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα (132).

147. Εκ της επιλογής αυτής προκύπτει, αφενός, ότι, όταν μια τέτοια οικονομική οντότητα παραβαίνει τους κανόνες του ανταγωνισμού, η παράβασή της καταλογίζεται σύμφωνα με την αρχή της προσωπικής ευθύνης και, αφετέρου, ότι ένα νομικό πρόσωπο μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να θεωρηθεί προσωπικώς και αλληλεγγύως υπεύθυνο για την αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορά άλλου νομικού προσώπου που ανήκει στην ίδια οικονομική ενότητα (133).

148. Συνεπώς, η ευθύνη για τη συμπεριφορά θυγατρικής εταιρίας μπορεί να καταλογιστεί στη μητρική εταιρία, μεταξύ άλλων σε περίπτωση που η θυγατρική δεν καθορίζει αυτοτελώς τον τρόπο κατά τον οποίο ενεργεί στην αγορά, αλλά εφαρμόζει κατά βάση τις οδηγίες της μητρικής εταιρίας, λόγω, πιο συγκεκριμένα, των οικονομικών, οργανωτικών και νομικών σχέσεων που συνδέουν τις δύο αυτές νομικές οντότητες (134). Ειδικότερα, σε μια τέτοια περίπτωση, δεδομένου ότι η μητρική και η θυγατρική εταιρία ανήκουν στην ίδια οικονομική ενότητα, αποτελώντας, επομένως, ενιαία επιχείρηση, η απόφαση περί επιβολής προστίμου μπορεί να απευθυνθεί στη μητρική εταιρία, χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί προσωπική συμμετοχή της στην παράβαση (135).

149. Κατά πάγια δε νομολογία του Δικαστηρίου, στην ειδική περίπτωση κατά την οποία, όπως συμβαίνει στην υπόθεση της κύριας δίκης, μια μητρική εταιρία κατέχει (άμεσα ή έμμεσα) το 100 % του κεφαλαίου της θυγατρικής που διέπραξε παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης, αφενός, η μητρική εταιρία μπορεί να ασκεί αποφασιστική επιρροή στη συμπεριφορά της θυγατρικής αυτής και, αφετέρου, υφίσταται μαχητό τεκμήριο (καλούμενο και «απλό») ότι η μητρική εταιρία όντως ασκεί αποφασιστική επιρροή στη συμπεριφορά της θυγατρικής της, εκτός αν η μητρική εταιρία αποδείξει το αντίθετο (136).

150. Το τεκμήριο αυτό συνεπάγεται ότι, εφόσον δεν ανατραπεί, η πραγματική άσκηση αποφασιστικής επιρροής από τη μητρική εταιρία στη θυγατρική της θεωρείται αποδεδειγμένη με αποτέλεσμα να μπορεί η πρώτη εταιρία να ευθύνεται για τη συμπεριφορά της δεύτερης, χωρίς να απαιτείται να προσκομιστεί οποιοδήποτε επιπλέον αποδεικτικό στοιχείο (137). Στη μητρική εταιρία, στην οποία καταλογίστηκε η παραβατική συμπεριφορά της θυγατρικής της, επιβάλλονται ατομικώς κυρώσεις για παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού της Ένωσης την οποία λογίζεται ότι διέπραξε η ίδια, λόγω της αποφασιστικής επιρροής που ασκούσε στη θυγατρική της και η οποία της επέτρεπε να καθορίζει τη συμπεριφορά της τελευταίας (138).

151. Επομένως, υπό τις συνθήκες αυτές, η αρχή ανταγωνισμού αρκεί να αποδείξει ότι η μητρική εταιρία κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου μιας θυγατρικής προκειμένου να θεωρηθεί κατά τεκμήριο ότι η μητρική ασκεί εμπράκτως αποφασιστική επιρροή στην εμπορική πολιτική της θυγατρικής αυτής. Εν συνεχεία, η ως άνω αρχή θα μπορεί δικαιολογημένα να κρίνει ότι η μητρική εταιρία ευθύνεται εις ολόκληρον για την καταβολή του επιβληθέντος στη θυγατρική της προστίμου, εκτός αν η μητρική αυτή εταιρία, στην οποία εναπόκειται να ανατρέψει το τεκμήριο, προσκομίσει επαρκή στοιχεία ικανά να αποδείξουν ότι η θυγατρική της ενεργεί αυτοτελώς στην αγορά (139). Ως εκ τούτου, η εφαρμογή του τεκμηρίου της ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής δεν εξαρτάται από την προσκόμιση πρόσθετων ενδείξεων σχετικών με την πραγματική άσκηση επιρροής από τη μητρική εταιρία (140).

152. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, η συμμετοχή στον ίδιο όμιλο με τις εταιρίες που μετείχαν άμεσα στην καταχρηστική συμπεριφορά αρκεί για να καταλογιστεί η ευθύνη στη μητρική εταιρία η οποία κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου τους, χωρίς να απαιτείται οποιοδήποτε πρόσθετο αποδεικτικό στοιχείο, εκτός αν η μητρική εταιρία προσκομίσει επαρκή αποδεικτικά στοιχεία ικανά να αποδείξουν ότι οι εταιρίες αυτές ενήργησαν αυτοτελώς στην αγορά.

153. Πάντως, εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι η ENEL κατέχει το 100 % του κεφαλαίου των θυγατρικών της SEN και EE  SpA. Συνεπώς, η ENEL δεν αμφισβητεί τη δυνατότητα εφαρμογής του τεκμηρίου ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής, αλλά μόνον ορισμένες πτυχές της εφαρμογής αυτής.

154. Πρώτον, υποστηρίζει ότι η απλή ύπαρξη σχέσης ελέγχου δεν αρκεί καθ’ εαυτήν για την επιβολή κυρώσεων στη μητρική εταιρία λόγω της συμπεριφοράς θυγατρικής, ακόμη και σε περίπτωση πλήρους ελέγχου. Κατ’ αυτήν, ακόμη και σε ένα τέτοιο σχήμα, πρέπει να επιβεβαιώνεται ότι η μητρική εταιρία έχει την εξουσία να ασκεί εμπράκτως αποφασιστική επιρροή επί της θυγατρικής.

155. Είμαι της γνώμης ότι η επιχειρηματολογία αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Συγκεκριμένα, από την προεκτεθείσα νομολογία προκύπτει σαφώς ότι το τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής σημαίνει ακριβώς ότι η πραγματική άσκηση αποφασιστικής επιρροής πρέπει να θεωρείται αποδεδειγμένη, χωρίς να απαιτείται να προσκομιστεί οποιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο. Η αντίθετη ερμηνεία θα προσέκρουε στην πρακτική αποτελεσματικότητα του τεκμηρίου αυτού, η οποία στηρίζεται στην παραδοχή ότι η κατοχή πλήρους ελέγχου μιας θυγατρικής προϋποθέτει κατ’ ανάγκην την (οικονομική) ικανότητα ασκήσεως τέτοιας επιρροής (141). Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το τεκμήριο αυτό δεν βασίζεται μόνον στην απλή κατοχή του κεφαλαίου της θυγατρικής, αλλά στον βαθμό ελέγχου τον οποίο συνεπάγεται η ως άνω κατοχή κεφαλαίου (142).

156. Δεύτερον, η ENEL υποστηρίζει ότι, εφόσον πρόκειται για μαχητό τεκμήριο, αν η μητρική εταιρία προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία ικανά να τεκμηριώσουν ότι η θυγατρική ενήργησε αυτοτελώς στην αγορά, εναπόκειται στην αρχή ανταγωνισμού να αιτιολογήσει δεόντως τη διαφορετική θέση της. Εν προκειμένω, η ENEL αμφισβητεί ότι άσκησε αποφασιστική επιρροή δεδομένου ότι, κατόπιν της οργανωτικής αναδιάρθρωσης του ομίλου η οποία πραγματοποιήθηκε το 2014, δεν ασκούσε πλέον αποφασιστικό ή επιχειρησιακό ρόλο, αλλά περιοριζόταν στο να προωθεί τις συνέργειες και τις βέλτιστες πρακτικές μεταξύ των διαφόρων λειτουργικών θυγατρικών. Ισχυρίζεται δε ότι προσκόμισε έγγραφα τα οποία, ωστόσο, είτε δεν ελήφθησαν υπόψη είτε  δεν έγιναν δεκτά από την AGCM χωρίς αιτιολογία. 

157. Επί των ανωτέρω επιχειρημάτων πρέπει να γίνουν τρεις παρατηρήσεις.

158. Πρώτον, όσον αφορά το βάρος απόδειξης, στο μέτρο που το τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής είναι μαχητό, δεν αμφισβητείται ότι εναπόκειται στη μητρική εταιρία να προσκομίσει τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία τεκμηριώνουν την απουσία επιρροής (143). Ωστόσο, το γεγονός και μόνον ότι προσκομίζονται τέτοια στοιχεία δεν αρκεί για να αντιστραφεί ipso facto το βάρος απόδειξης. Πράγματι, μόνον η αρχή ανταγωνισμού μπορεί να διαπιστώσει αν η μητρική εταιρία πέτυχε να ανατρέψει το τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής αποδεικνύοντας την αυτοτέλεια της θυγατρικής της. Σε αυτήν την περίπτωση, δεν είναι δυνατόν να καταλογιστεί ευθύνη στη μητρική εταιρία εκ του λόγου και μόνον ότι κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου της θυγατρικής (144), η δε ως άνω αρχή, αν αποφασίσει να κινηθεί κατά της μητρικής εταιρίας, θα πρέπει να θεμελιώσει την ευθύνη σε άλλα συγκεκριμένα στοιχεία ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής. Πράγματι, όπως συνέβη και εν προκειμένω, οι αρχές ανταγωνισμού επιλέγουν συχνά να στηρίξουν το τεκμήριο αυτό σε άλλα πραγματικά στοιχεία (145).

159. Δεύτερον, όσον αφορά το καθήκον αιτιολόγησης το οποίο υπέχει η αρχή ανταγωνισμού, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η απόφαση περί εφαρμογής των κανόνων του δικαίου του ανταγωνισμού πρέπει να περιέχει επαρκή αιτιολογία ως προς καθέναν από τους αποδέκτες της, και δη ως προς εκείνους οι οποίοι θα πρέπει να υποστούν τις συνέπειες της παράβασης αυτής. Έτσι, έναντι μιας μητρικής εταιρίας που ευθύνεται για την παράβαση αλληλεγγύως, μια τέτοια απόφαση πρέπει να εκθέτει εμπεριστατωμένα τους λόγους που δικαιολογούν γιατί πρέπει να της καταλογιστεί  η παράβαση (146).  Αν μια τέτοια απόφαση στηρίζεται αποκλειστικώς στο τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής, η αρχή ανταγωνισμού υποχρεούται –διότι άλλως το τεκμήριο καθίσταται εν τοις πράγμασι αμάχητο– να εκθέσει επαρκώς τους λόγους για τους οποίους τα προβληθέντα πραγματικά και νομικά στοιχεία δεν ήταν αρκετά, για να ανατραπεί το τεκμήριο (147).

160. Το καθήκον αυτό της αρχής ανταγωνισμού να αιτιολογεί τις αποφάσεις της ως προς το συγκεκριμένο σημείο απορρέει μεταξύ άλλων από τον μαχητό χαρακτήρα του τεκμηρίου ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής. Ειδικότερα, υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το τεκμήριο αυτό στοχεύει στη διαφύλαξη της ισορροπίας μεταξύ της σημασίας που έχουν, αφενός, ο σκοπός ο οποίος συνίσταται στην καταστολή των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμούς συμπεριφορών, στην πρόληψή τους και στην αποτροπή της επανάληψής τους και, αφετέρου, επιταγές ορισμένων γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης, όπως ιδίως οι αρχές του τεκμηρίου αθωότητας, του προσωποπαγούς χαρακτήρα των ποινών και της ασφάλειας δικαίου, καθώς και η αρχή της προστασίας των δικαιωμάτων άμυνας, περιλαμβανομένης της αρχής της ισότητας των όπλων. Αυτός είναι ο κύριος λόγος για τον οποίον το τεκμήριο αυτό είναι μαχητό (148). Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το γεγονός και μόνον ότι είναι δυσχερής η περί του αντιθέτου απόδειξη η οποία είναι αναγκαία για την ανατροπή του τεκμηρίου ασκήσεως καθοριστικής επιρροής δεν σημαίνει ότι το τεκμήριο αυτό καθίσταται αμάχητο εν τοις πράγμασιν και, ως εκ τούτου, αντίθετο προς την αρχή του τεκμηρίου αθωότητας (149).

161. Ούτως εχόντων των πραγμάτων, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η Επιτροπή δεν υποχρεούται πάντως, σε μια τέτοια περίπτωση, να λαμβάνει θέση ως προς στοιχεία που είναι προδήλως άσχετα, ασήμαντα ή σαφώς δευτερεύοντα (150). Επιπλέον, το καθήκον αιτιολόγησης δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκην υποχρέωση να παρατεθεί αιτιολογία η οποία να ακολουθεί σε όλη τους την έκταση και ένα προς ένα όλα τα επιχειρήματα που διατύπωσαν οι διάδικοι.  Η αιτιολογία μπορεί, επομένως, να συνάγεται εμμέσως, υπό την προϋπόθεση ότι παρέχει στους μεν ενδιαφερόμενους τη δυνατότητα να γνωρίζουν τους λόγους στους οποίους στηρίζεται η απόφαση, στο δε δικαιοδοτικό όργανο επαρκή στοιχεία για να ασκήσει τον έλεγχό του (151). Οι αρχές αυτές μπορούν να εφαρμοστούν κατ’ αναλογίαν και ως προς τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού.

162. Τρίτον, χωρίς να θέλω να υπεισέλθω στην κρίση στην οποία θα καταλήξει το αιτούν δικαστήριο στην υπόθεση της κύριας δίκης, υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο έχει ήδη διευκρινίσει στο πλαίσιο άλλης υποθέσεως, κατ’ αρχάς, το ότι οι (εξ ολοκλήρου) ελεγχόμενες εταιρίες διέθεταν ορισμένη αυτοτέλεια όσον αφορά τις βιομηχανικές δραστηριότητές τους, το ότι η μητρική εταιρία ενεργούσε απλώς ως τεχνικός και χρηματοοικονομικός συντονιστής ή το ότι παρείχε στις προαναφερθείσες εταιρίες χρηματοοικονομική υποστήριξη δεν αρκούσαν για να ανατραπεί το τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής (152). Στη συνέχεια, το Δικαστήριο έκρινε επίσης ότι το γεγονός ότι μια οντότητα είναι «χρηματοδοτική εταιρία συμμετοχών», χωρίς επιχειρηματική ιδιότητα, δεν επηρεάζει την εφαρμογή του τεκμηρίου έναντί της (153). Τέλος, το Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα ότι η εφαρμογή του τεκμηρίου σε «εταιρία συμμετοχών» προσκρούει στο άρθρο 14 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών, η οποία υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950, στα άρθρα 17 και 21 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και στο άρθρο 345 ΣΛΕΕ, στον βαθμό που συνεπάγεται αυθαίρετη και αδικαιολόγητη διαφορετική μεταχείριση διαφορετικών ιδιοκτησιακών καθεστώτων (154).

163. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι η συμμετοχή μητρικής εταιρίας σε όμιλο εταιριών που αποτελείται, μεταξύ άλλων, από ελεγχόμενες κατά 100 % θυγατρικές οι οποίες μετείχαν ευθέως σε καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αρκεί για να θεωρηθεί κατά τεκμήριο ότι η μητρική εταιρία άσκησε αποφασιστική επιρροή στην πολιτική των ως άνω θυγατρικών, με συνέπεια η αρχή ανταγωνισμού να μπορεί να της καταλογίσει την ευθύνη για τη συμπεριφορά αυτή χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί η συνδρομή της μητρικής εταιρίας στην καταχρηστική πρακτική. Η μητρική εταιρία φέρει το βάρος να ανατρέψει το μαχητό αυτό τεκμήριο, προσκομίζοντας αποδεικτικά στοιχεία που να τεκμηριώνουν ότι οι θυγατρικές ενήργησαν αυτοτελώς στην αγορά. Σε μια τέτοια περίπτωση, η αρχή ανταγωνισμού υποχρεούται να εκθέσει επαρκώς τους λόγους για τους οποίους κρίνει ότι τα εν λόγω στοιχεία δεν ήταν αρκετά προκειμένου να ανατραπεί το τεκμήριο, εκτός αν εκτιμά ότι πρόκειται για στοιχεία προδήλως άσχετα, ασήμαντα ή σαφώς δευτερεύοντα.
IV.    Πρόταση

164. Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) ως εξής:
1)      Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι πρακτική η οποία εφαρμόζεται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση δεν μπορεί, ανεξαρτήτως της νομιμότητάς της υπό το πρίσμα άλλων κλάδων του δικαίου πέραν του δικαίου του ανταγωνισμού, να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αποκλειστικώς και μόνο λόγω της ικανότητάς της να παραγάγει αποτέλεσμα αποκλεισμού των ανταγωνιστών στη σχετική αγορά, η δε συμπεριφορά αυτή δεν πρέπει να εξομοιώνεται με περιοριστικό του ανταγωνισμού αποτέλεσμα, εκτός αν αποδεικνύεται ότι η επιχείρηση μετήλθε άλλα μέσα πλην εκείνων που εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού. Κατ’ αρχήν, μια πρακτική αποκλεισμού η οποία μπορεί να αντιγραφεί από τους ανταγωνιστές με τρόπο οικονομικά βιώσιμο δεν συνιστά συμπεριφορά που μπορεί να καταλήξει σε αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποκλεισμό, και, ως εκ τούτου, εντάσσεται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού.
2)      Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι απαγορεύει όχι μόνον τις πρακτικές αποκλεισμού οι οποίες μπορούν να προκαλέσουν άμεση ζημία στους καταναλωτές, όπερ συνιστά τον απώτερο σκοπό της ως άνω διατάξεως, αλλά και τις συμπεριφορές που ενδέχεται να τους βλάψουν έμμεσα, λόγω των επιπτώσεών τους στη δομή της αγοράς και, κατ’ επέκταση, στη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού ας αυτήν. Εναπόκειται στις αρχές ανταγωνισμού να καταδείξουν ότι μια τέτοια πρακτική αποκλεισμού από την αγορά θίγει τη δομή αποτελεσματικού ανταγωνισμού, ελέγχοντας παράλληλα ότι είναι επίσης ικανή να προκαλέσει πραγματική ή δυνητική ζημία στους καταναλωτές αυτούς.
3)      Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι, για να διαπιστωθεί η ύπαρξη κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, η αρχή ανταγωνισμού οφείλει να καταδείξει, βάσει του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων και λαμβανομένων υπόψη, μεταξύ άλλων, των αποδεικτικών στοιχείων που επικαλείται η δεσπόζουσα επιχείρηση, ότι η συμπεριφορά της εν λόγω επιχείρησης ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό, αναλύοντας στο πλαίσιο αυτό, εφόσον υπάρχουν, και τα προσκομισθέντα από τη δεσπόζουσα επιχείρηση αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι η επίδικη συμπεριφορά δεν επέφερε αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα στη σχετική αγορά.
4)      Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι, προκειμένου να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική μια πρακτική αποκλεισμού την οποία εφαρμόζει επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, δεν απαιτείται να αποδειχθεί η ύπαρξη υποκειμενικής πρόθεσης της επιχείρησης να αποκλείσει τους ανταγωνιστές της. Η πρόθεση αυτή μπορεί πάντως να ληφθεί υπόψη ως πραγματική παράμετρος, μεταξύ άλλων, για να αποδειχθεί ότι η ως άνω συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Η απόδειξη της τεκμαιρόμενης πρόθεσης αποκλεισμού δεν επιφέρει αντιστροφή του βάρους της απόδειξης για τον καταχρηστικό χαρακτήρα της εν λόγω συμπεριφοράς.
5)      Η συμμετοχή μητρικής εταιρίας σε όμιλο εταιριών που αποτελείται, μεταξύ άλλων, από ελεγχόμενες κατά 100 % θυγατρικές οι οποίες μετείχαν ευθέως σε καταχρηστική συμπεριφορά κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αρκεί για να θεωρηθεί κατά τεκμήριο ότι η μητρική εταιρία άσκησε αποφασιστική επιρροή στην πολιτική των ως άνω θυγατρικών, με συνέπεια η αρχή ανταγωνισμού να μπορεί να της καταλογίσει την ευθύνη για τη συμπεριφορά αυτή χωρίς να απαιτείται να αποδειχθεί η συνδρομή της μητρικής εταιρίας στην καταχρηστική πρακτική. Η μητρική εταιρία φέρει το βάρος να ανατρέψει το μαχητό αυτό τεκμήριο, προσκομίζοντας αποδεικτικά στοιχεία που να τεκμηριώνουν ότι οι θυγατρικές ενήργησαν αυτοτελώς στην αγορά. Σε μια τέτοια περίπτωση, η αρχή ανταγωνισμού υποχρεούται να εκθέσει επαρκώς τους λόγους για τους οποίους κρίνει ότι τα εν λόγω στοιχεία δεν ήταν αρκετά προκειμένου να ανατραπεί το τεκμήριο, εκτός αν εκτιμά ότι πρόκειται για στοιχεία προδήλως άσχετα, ασήμαντα ή σαφώς δευτερεύοντα.

1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

2      Εθνική αρχή προστασίας του ανταγωνισμού και της αγοράς (Ιταλία).

3      Βλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου της 2ας Απριλίου 2009, France Télécom κατά Επιτροπής (C‑202/07 P, στο εξής: απόφαση France Télécom, EU:C:2009:214)· της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (C‑280/08 P, στο εξής: απόφαση Deutsche Telekom I, EU:C:2010:603)· της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark (C‑209/10, στο εξής: απόφαση Post Danmark I, EU:C:2012:172)· της 25ης Μαρτίου 2021, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (C‑152/19 P, στο εξής: απόφαση Deutsche Telekom II, EU:C:2021:238)· καθώς και του Γενικού Δικαστηρίου της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (T‑336/07, EU:T:2012:172), και της 17ης Δεκεμβρίου 2015, Orange Polska κατά Επιτροπής (T‑486/11, EU:T:2015:1002). Οι υποθέσεις αυτές συσχετίζονται συχνά και επί παραβάσεως του άρθρου 106, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, σε συνδυασμό με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ [βλ. αποφάσεις της 25ης Μαρτίου 2015, Slovenská pošta κατά Επιτροπής (T‑556/08, EU:T:2015:189), και της 15ης Δεκεμβρίου 2016, ΔΕΗ κατά Επιτροπής (T‑169/08 RENV, EU:T:2016:733)].

4      Για  ένα  παράδειγμα  από  προγενέστερες  αποφάσεις  εθνικών  αρχών  ανταγωνισμού, βλ.  απόφαση  αριθ. 13-D-20 της 17ης Δεκεμβρίου 2013 της γαλλικής  Αρχής  ανταγωνισμού, σχετικά  με  τις  πρακτικές  τις  οποίες  έθεσε  σε  εφαρμογή  η  EDF στον  τομέα  των  υπηρεσιών  που  προορίζονταν για την παραγωγή φωτοβολταϊκής ηλεκτρικής ενέργειας (σημεία 286 έως 293, και 294 έως 296).

5      Απόφαση  της 17ης  Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, στο  εξής: απόφαση  TeliaSonera, EU:C:2011:83).

6      Απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2015, Post Danmark (C‑23/14, στο εξής: απόφαση Post Danmark II, EU:C:2015:651).

7      Απόφαση της 6ης Σεπτεμβρίου 2017, Intel κατά Επιτροπής (C‑413/14 P, στο εξής: απόφαση Intel, EU:C:2017:632).

8      Απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2020, Generics (UK) κ.λπ. [C‑307/18, στο εξής: απόφαση Generics (UK), EU:C:2020:52].

9      Για διευκρίνιση της ορολογίας σχετικά με την έννοια του «κανονικού» ανταγωνισμού, βλ. σημείο 53 των παρουσών προτάσεων.

10      Αποφάσεις Generics (UK) (σκέψη 148) και Deutsche Telekom II (σκέψη 72). Βλ., επίσης, αποφάσεις της 13ης Φεβρουαρίου 1979, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (85/76, στο εξής: απόφαση Hoffmann-La Roche, EU:C:1979:36, σκέψη 91)· της 3ης Ιουλίου 1991, AKZO κατά Επιτροπής (C‑62/86, στο εξής: απόφαση ΑΚΖΟ, EU:C:1991:286, σκέψη 69)· της 6ης Δεκεμβρίου 2012, AstraZeneca κατά Επιτροπής (C‑457/10 P, στο εξής: απόφαση AstraZeneca, EU:C:2012:770, σκέψη 74), καθώς και Post Danmark II (σκέψη 26).

11      Απόφαση AstraZeneca (σκέψη 132). Βλ. επίσης προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην υπόθεση AstraZeneca κατά Επιτροπής (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, σημείο 78).

12      Πρβλ. απόφαση της Bundeskartellamt (ομοσπονδιακής Αρχής ανταγωνισμού, Γερμανία) B6-22/15 της 6ης Φεβρουαρίου 2019, με την οποία κρίθηκε ότι συμπεριφορά που αντέβαινε προς τους νομικούς κανόνες σχετικά με την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα συνιστούσε επίσης παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού [απόφαση που οδήγησε στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του Oberlandesgericht Düsseldorf (εφετείου Ντίσελντορφ, Γερμανία) της 22ας Απριλίου 2021, στην υπόθεση C‑252/21, Facebook Inc. κ.λπ. κατά Bundeskartellamt].

13      Βλ. σημείο 15 των παρουσών προτάσεων.

14      Πρβλ. σημείο 115 των παρουσών προτάσεων.

15      Βλ. σημείο 34 των παρουσών προτάσεων.

16      Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής (C‑322/81, στο εξής: απόφαση Michelin I, EU:C:1983:313, σκέψη 57)· Post Danmark I (σκέψη 23) και Ιntel (σκέψη 135).

17      Παραδοσιακά, γίνεται διάκριση μεταξύ «πρακτικών αποκλεισμού» (ήτοι, των παράνομων προσπαθειών αποκλεισμού των ανταγωνιστριών επιχειρήσεων από την αγορά) και «πρακτικών εκμετάλλευσης» (ήτοι, της άμεσης εκμετάλλευσης των καταναλωτών μέσω, για παράδειγμα, υπερβολικών τιμών). Σχετικά με τη διάκριση αυτή, βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα D. Ruiz-Jarabo Colomer στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις Σωτ. Λέλος και Σία κ.λπ. (C‑468/06 έως C‑478/06, EU:C:2008:180, σημείο 74).

18      Βλ. αποφάσεις TeliaSonera (σκέψη 64), Intel (σκέψη 138) και Generics (UK) (σκέψη 154).

19      Βλ. αποφάσεις TeliaSonera (σκέψη 68) και Generics (UK) (σκέψη 154).

20      Απόφαση Post Danmark II (σκέψη 65).

21      Απόφαση TeliaSonera (σκέψεις 64 και 66).

22      Πρβλ. σημείο 19 της ανακοίνωσης της Επιτροπής «Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου 82 [ΣΕΚ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις» (ΕΕ 2009, C 45, σ. 7, στο εξής: Κατευθύνσεις).

23      Απόφαση Intel (σκέψεις 133 και 134, η υπογράμμιση δική μου). Βλ.,  επίσης, απόφαση Post Danmark I (σκέψεις 21 έως 23 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

24      Βλ. αποφάσεις TeliaSonera (σκέψεις 75 και 76) και Intel (σκέψη 140).

25      Βλ. αποφάσεις της 15ης Μαρτίου 2007, British Airways κατά Επιτροπής (C‑95/04 P, στο εξής: απόφαση British Airways, EU:C:2007:166, σκέψη 86)· Post Danmark I (σκέψεις 40 και 41) και Ιntel (σκέψη 140).

26      Απόφαση Intel (σκέψη 140).

27      Με τις παρατηρήσεις τους, η SEN, η EE SpA και η Επιτροπή προτείνουν να δοθεί στο ερώτημα αυτό η απάντηση ότι το (δυνητικώς) περιοριστικό του ανταγωνισμού αποτέλεσμα δεν αρκεί καθ’ εαυτό για να χαρακτηριστεί μια πρακτική ως καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και ότι απαιτείται ένα συμπληρωματικό στοιχείο του παρανόμου, το οποίο συνίσταται στη χρησιμοποίηση άλλων μέσων πλην εκείνων που διέπουν τον υγιή ανταγωνισμό. Αντιθέτως, η AGCM, η AIGET, η Green Network καθώς και η Ιταλική και η Νορβηγική Κυβέρνηση συμφωνούν ότι η έννοια της καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης δεν προϋποθέτει την απόδειξη ειδικού στοιχείου του παρανόμου το οποίο προστίθεται στο πραγματικό ή δυνητικό περιοριστικό αποτέλεσμα της συμπεριφοράς της επιχείρησης αυτής.

28      Πρβλ. αποφάσεις Post Danmark II (σκέψη 29) και Generics (UK) (σκέψεις 151 και 154).

29      Αποφάσεις Hoffman-La Roche κατά Επιτροπής (σκέψη 91) και Deutsche Telekom II (σκέψη 41).

30      Βλ. αποφάσεις της 14ης Φεβρουαρίου 1978, United Brands και United Brands Continentaal κατά Επιτροπής (27/76, στο εξής: απόφαση United Brands, EU:C:1978:22, σκέψη 189), και της 1ης Απριλίου 1993, BPB Industries και British Gypsum κατά Επιτροπής (T‑65/89, EU:T:1993:31, σκέψη 94).

31      Αποφάσεις της 1ης Απριλίου 1993, BPB Industries και British Gypsum κατά Επιτροπής (T‑65/89, EU:T:1993:31, σκέψη 113), και της 7ης Οκτωβρίου 1999, Irish Sugar κατά Επιτροπής (T‑228/97, EU:T:1999:246, σκέψη 111).

32      Όρος που χρησιμοποιήθηκε από το Δικαστήριο αρχικώς στην απόφαση AKZO (σκέψη 70). Βλ., πιο πρόσφατα, αποφάσεις Deutsche Telekom I (σκέψεις 82, 176 και 177) και Intel (σκέψεις 135 και 136).

33      Ο «κανονικός» ανταγωνισμός είναι όρος ο οποίος θα μπορούσε να δημιουργήσει σύγχυση, στον βαθμό που πρακτικές κατά κανόνα σύννομες, συνήθεις και σύμφωνες με τα χρηστά ήθη της αγοράς, οι οποίες θα μπορούσαν, συνεπώς, να περιγραφούν ως «κανονικές», ενδέχεται, ωστόσο, να αντιβαίνουν στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ αν τεθούν σε εφαρμογή από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση, λόγω της «ιδιαίτερης ευθύνης» της τελευταίας (βλ. σημεία 58 και 59 των παρουσών προτάσεων).

34      Για παράδειγμα, η χαμηλή τιμολόγηση, εφόσον η τιμή είναι αρκετά χαμηλή, ενδέχεται να εξαλείψει ανταγωνιστή, αλλά θα ήταν συνεπής με τη λειτουργία του ανταγωνισμού διότι λειτουργεί υπέρ του καταναλωτή. Ωστόσο, η τιμή μπορεί να είναι τόσο χαμηλή (επιθετική) ώστε να είναι επιζήμια για τους καταναλωτές μακροπρόθεσμα, μετά τον εκτοπισμό του ανταγωνιστή από την αγορά.

35      Αποφάσεις Continental Can (σκέψη 26), Deutsche Telekom I (σκέψη 173) και TeliaSonera (σκέψη 26).

36      Εξ όσων γνωρίζω, το μόνο είδος συμπεριφοράς για το οποίο υπάρχει μαχητό τεκμήριο περιορισμού του ανταγωνισμού που οδηγεί σε αντιστροφή του βάρους απόδειξης είναι οι αποκλειστικές εκπτώσεις υπέρ των πιστών πελατών, δηλαδή εκπτώσεις οι οποίες εξαρτώνται από τον όρο ότι ο πελάτης, ανεξαρτήτως του ποσού των αγορών, θα καλύπτει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του αποκλειστικώς από τη δεσπόζουσα επιχείρηση (βλ. απόφαση Intel, σκέψη 137).

37      Πρβλ. απόφαση AstraZeneca (σκέψη 106).

38      Για μια επισκόπηση της εφαρμογής της «effects-based approach» στο δίκαιο του ανταγωνισμού, βλ. Bourgeois, J. και Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013· και Ibáñez Colomo, P., «Anticompetitive Effects in EU Competition Law», Journal of Competition Law & Economics, τεύχος 17, αριθ. 2, 2021, σ. 309 έως 363.

39      Αποφάσεις  της 14ης  Νοεμβρίου 1996, Tetra Pak κατά  Επιτροπής (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, σκέψη 24), και  της 16ης  Μαρτίου 2000, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά  Επιτροπής (C‑395/96 P και C‑396/96 P, EU:C:2000:132, σκέψη 114).

40      Αποφάσεις Michelin I (σκέψη 57)· Post Danmark I (σκέψεις 21 έως 23) και  Ιntel (σκέψη 135).

41      Απόφαση United Brands (σκέψη 189).

42      Πρβλ. αποφάσεις  της 30ής  Σεπτεμβρίου 2003, Atlantic Container Line κ  .λπ. κατά Επιτροπής (T‑191/98 και T‑212/98 έως T‑214/98, EU:T:2003:245, σκέψεις 1124 και 1460), και  της 23ης  Οκτωβρίου 2003, Van den Bergh Foods κατά  Επιτροπής (T‑65/98, EU:T:2003:281, σκέψη 159).

43      Απόφαση Michelin I (σκέψη 57, η υπογράμμιση δική μου).

44      Απόφαση της 19ης Απριλίου 2012, Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑549/10 P, στο εξής: απόφαση Tomra, EU:C:2012:221, σκέψη 68).

45      Βλ. σημείο 128 των παρουσών προτάσεων.

46      Αποφάσεις TeliaSonera (σκέψη 88) και ΑΚΖΟ (σκέψη 71).

47      Πρβλ. απόφαση AstraZeneca (σκέψη 130).

48      Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2020, Lietuvos geležinkeliai κατά Επιτροπής (T‑814/17, EU:T:2020:545, σκέψεις 292 έως 299).

49      Πρβλ. Κατευθύνσεις, σημείο 5.

50      Απόφαση Deutsche Telekom I (σκέψη 230 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Για τον λόγο αυτό, στο πλαίσιο διαδικασίας «unbundling»  του κατεστημένου  φορέα, είναι ουσιώδους σημασίας να γίνεται αυστηρός διαχωρισμός, σε επίπεδο νομικό, υλικό, λογιστικό, χρηματοοικονομικό αλλά και εμπορικό, μεταξύ των δραστηριοτήτων που συνδέονται με το μονοπώλιο και των δραστηριοτήτων που συνδέονται με την ελεύθερη αγορά.

51      Απόφαση Intel (σκέψη 136).

52      Πάντως, ο κανόνας αυτός δεν είναι απόλυτος, δεδομένου ότι υπάρχουν καταστάσεις στις οποίες, αφενός, συμπεριφορά μη δυνάμενη να αντιγραφεί από εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή εμπίπτει, παρά ταύτα, στην έννοια του υγιούς ανταγωνισμού (βλ., για παράδειγμα, την άρνηση εφοδιασμού βασικών πρώτων υλών σε πελάτη ο οποίος δεν θα ήταν σε θέση να καταβάλει επαρκές αντίτιμο ή τις δραστηριότητες έρευνας και ανάπτυξης που παρέχουν τη δυνατότητα σε επιχείρηση να κατοχυρώσει με δίπλωμα και να εκμεταλλευθεί μοναδική και μη αναπαράξιμη ευρεσιτεχνία). Αφετέρου, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, συμπεριφορά δυνάμενη να αναπαραχθεί από εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή δεν εμπίπτει κατ’ ανάγκην στον υγιή ανταγωνισμό {βλ., για παράδειγμα, παραπλανητικές δηλώσεις ενώπιον δημόσιων αρχών [απόφαση AstraZeneca (σκέψη 18)]}.

53      Απόφαση Post Danmark II (σκέψη 55 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

54      Πρβλ. Κατευθύνσεις, σημεία 23 έως 27. Το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι δεν υπάρχει νομική υποχρέωση να θεμελιώνεται πάντοτε στο κριτήριο ΕΑΑ η διαπίστωση περί της καταχρηστικότητας πρακτικής, δεδομένου ότι το κριτήριο αυτό θεωρείται ως ένα μεταξύ περισσοτέρων εργαλείων. Πράγματι, το κριτήριο αυτό στερείται νοήματος όταν η δομή της αγοράς καθιστά πρακτικά αδύνατη την εμφάνιση εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή, όπως στο πλαίσιο αγοράς της οποίας τα χαρακτηριστικά είναι, αφενός, ότι η επιχείρηση που έχει νόμιμο μονοπώλιο κατέχει πολύ υψηλό μερίδιο της αγοράς και, αφετέρου, ότι η αγορά είναι δύσκολα προσβάσιμη λόγω της ύπαρξης σημαντικών προσκομμάτων [απόφαση Post Danmark II (σκέψεις 57 έως 61)].

55      Απόφαση Post Danmark II (σκέψη 53). Ωστόσο, το κόστος και οι τιμές των ανταγωνιστών στην ίδια αυτή αγορά μπορούν να έχουν σημασία όταν δεν είναι εφικτό, λόγω των περιστάσεων, να γίνει αναφορά στις τιμές της δεσπόζουσας επιχείρησης, ιδίως όταν η διάρθρωση του κόστους της δεσπόζουσας επιχείρησης δεν μπορεί να προσδιοριστεί επακριβώς για αντικειμενικούς λόγους [απόφαση TeliaSonera (σκέψη 45)].

56      Απόφαση TeliaSonera (σκέψεις 42 έως 44).

57      Απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, σκέψεις 44 και 45).

58      Βλ. Κατευθύνσεις, σημεία 54 και 61.

59      Πράγματι, εν προκειμένω, η EE SpA απέκτησε κατά τους ισχυρισμούς της, χρησιμοποιώντας τους καταλόγους SEN, μόλις το 0,002 % των χρηστών της προστατευόμενης αγοράς (βλ. σημείο 25 των παρουσών προτάσεων).

60      Απόφαση Post Danmark II (σκέψεις 47 και 65) και σημείο 41 των παρουσών προτάσεων.

61      Βλ. σημείο 64 των παρουσών προτάσεων.

62      Απόφαση της 3ης Μαρτίου 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, σκέψη 34).

63      Το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει συναφώς στις Κατευθύνσεις, σημείο 19.

64      Το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει συναφώς στις αποφάσεις British Airways (σκέψεις 66 και 106)· France Télécom (σκέψεις 104 έως 107), καθώς και της 6ης Οκτωβρίου 2009, GlaxoSmithKline Services κ.λπ. κατά Επιτροπής κ.λπ. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P και C‑519/06 P, στο εξής: απόφαση GSK, EU:C:2009:610, σκέψη 63).

65      Πρβλ. απόφαση της 23ης Ιανουαρίου 2018, F. Hoffmann-La Roche κ.λπ. (C‑179/16, EU:C:2018:25, σκέψεις 44 και 45 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

66      Βλ., ειδικότερα, σημείο 102 των παρουσών προτάσεων.

67      Βλ. Κατευθύνσεις, σημείο 7, και υποσημείωση 16 των παρουσών προτάσεων.

68      Πρβ. απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής (6/72, στο εξής: απόφαση Continental Can, EU:C:1973:22, σκέψη 26). Εντούτοις, ενδέχεται να υπάρχει αλληλεπικάλυψη μεταξύ των πρακτικών αποκλεισμού και εκμετάλλευσης, δεδομένου ότι κάθε στρατηγική αποκλεισμού ενδέχεται, ενίοτε, να καταλήξει σε εκμετάλλευση (Πρβλ. Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3η έκδ., LGDJ, 2020, σημεία 1000 έως 1002).

69      Πρβλ. αποφάσεις Continental Can (σκέψη 26)· Hoffmann-La Roche (σκέψη 38)· France Télécom (σκέψη 103) και Deutsche Telekom I (σκέψη 170).

70      Πρβλ. απόφαση TeliaSonera (σκέψη 22 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

71      Αποφάσεις της 16ης Σεπτεμβρίου 2008, Σωτ. Λέλος και Σία EE κ.λπ. (C‑468/06 έως C‑478/06, EU:C:2008:504, σκέψη 68), καθώς και Deutsche Telekom I (σκέψη 180).

72      Απόφαση Hoffmann-La Roche (σκέψη 91, η υπογράμμιση δική μου), η οποία μνημονεύεται επανειλημμένως στη νομολογία (βλ., μεταξύ άλλων, υποσημείωση 9).

73      Βλ. «έγγραφο συζήτησης της ΓΔ Ανταγωνισμού σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 82 ΣΕΚ στις καταχρηστικές πρακτικές αποκλεισμού», του Δεκεμβρίου 2005.

74      Πρβλ. αποφάσεις Deutsche Telekom I (σκέψη 177), TeliaSonera (σκέψεις 31 έως 33, 39, 40, 43, 63, 64, 70 και 73) και Ροst Danmark I (σκέψη 21).

75      Απόφαση Intel (σκέψη 134, η υπογράμμιση δική μου).

76      Βλ. Κατευθύνσεις, σημεία 6 και 23.

77      Πρβλ. αποφάσεις Continental Can (σκέψη 25) και GSK (σκέψη 63).

78      Πρβλ. αποφάσεις Continental Can (σκέψη 26)· Hoffmann-La Roche (σκέψη 125)· British Airways (σκέψεις 106 και 107)· France Télécom (σκέψη 105)· Deutsche Telekom I (σκέψη 176)· TeliaSonera (σκέψη 24) και Post Danmark I (σκέψη 20).

79      Πρβλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση T-Mobile Netherlands κ.λπ. (C‑8/08, EU:C:2009:110, σημείο 71) και απόφαση της 7ης Ιουνίου 2006, Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft κατά Επιτροπής (T‑213/01 και T‑214/01, EU:T:2006:151, σκέψη 115). Πρβλ. επίσης απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich κ.λπ. κατά Επιτροπής (T‑259/02 έως T‑264/02 και T‑271/02, EU:T:2006:396, σκέψη 99), η οποία επισήμανε ότι, στο πλαίσιο του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, ο τελικός αυτός σκοπός προκύπτει από το γράμμα, μεταξύ άλλων, του άρθρου 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ.

80      Απόφαση Post Danmark I (σκέψη 24, η υπογράμμιση δική μου).

81      Απόφαση Intel (σκέψη 134, η υπογράμμιση δική μου).

82      Αποφάσεις Post Danmark I (σκέψεις 40 και 41, η υπογράμμιση δική μου) και Intel (σκέψη 140).

83      Βλ. Κατευθύνσεις, σημεία 5 και 6.

84      Βλ. ανακοινώσεις της Επιτροπής σχετικά με τις Κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή του άρθρου [101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2004, C 101, σ. 97), σημείο 13· και σχετικά με τις Κατευθυντήριες γραμμές για την αξιολόγηση των μη οριζόντιων συγκεντρώσεων σύμφωνα με τον κανονισμό του Συμβουλίου για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ 2008, C 265, σ. 6), σημείο 16. Βλ. επίσης ομιλία της επιτρόπου N. Kroes της 15ης Σεπτεμβρίου 2005, με τίτλο «European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices», στο πλαίσιο της «European Consumer and Competition Day».

85      Απόφαση British Airways (σκέψεις 106 και 107). Πάντως, για ορισμένα είδη καταχρήσεων, η απόδειξη άμεσης ζημίας των καταναλωτών εντάσσεται στην εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα. Στο πνεύμα αυτό, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι «προκειμένου να κριθεί καταχρηστική η άρνηση επιχειρήσεως κατόχου δικαιώματος του δημιουργού να παράσχει πρόσβαση σε προϊόν ή υπηρεσία αναγκαία για την άσκηση ορισμένης δραστηριότητας, αρκεί να συντρέχουν σωρευτικώς τρεις προϋποθέσεις, ήτοι η άρνηση να εμποδίζει την εμφάνιση νέου προϊόντος για το οποίο υπάρχει εν δυνάμει ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών, να είναι αδικαιολόγητη και να μπορεί να αποκλείσει κάθε μορφή ανταγωνισμού σε μια παράγωγη αγορά» [βλ. απόφαση της 6ης Απριλίου 1995, RTE και ITP κατά Επιτροπής, γνωστή ως «απόφαση Magill» (C‑241/91 P και C‑242/91 P, EU:C:1995:98), όπως συνοψίζεται στις σκέψεις 32 έως 38 της αποφάσεως της 29ης Απριλίου 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, η υπογράμμιση δική μου)].

86      Βλ. απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (C‑295/12 P, στο εξής: απόφαση Telefónica, EU:C:2014:2062, σκέψη 124).

87      Βλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση British Airways κατά Επιτροπής (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, σημείο 68).

88      Διαπιστώνω μάλιστα ότι το άρθρο 17, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/104/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Νοεμβρίου 2014, σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισμού των κρατών μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2014, L 349, σ. 1), ορίζει ότι μόνον οι παραβάσεις που τελούνται στο πλαίσιο συμπράξεων τεκμαίρεται ότι προκαλούν ζημία.

89      Κατευθύνσεις, σημείο 19, και υποσημείωση 15.

90      Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση Intel (σκέψη 134 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και Κατευθύνσεις, σημείο 6.

91      Για παράδειγμα, στην περίπτωση της πρακτικής της επιθετικής τιμολόγησης, ο καθορισμός τιμών κάτω του κόστους ευνοεί σαφώς τους καταναλωτές (ασφαλώς βραχυπρόθεσμα), τουλάχιστον μέχρι του χρονικού σημείου, εφόσον υπάρξει τέτοιο, όπου οι ζημίες της επιχείρησης θα καλυφθούν από υψηλότερες τιμές σε μεταγενέστερο στάδιο. Όμως, η επιθετική τιμολόγηση μπορεί να καταδικαστεί δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ χωρίς απόδειξη της μεταγενέστερης κάλυψης των ζημιών, διότι μπορεί να προκαλέσει έξοδο ή περιθωριοποίηση των ανταγωνιστών με ενδεχόμενη συνέπεια την πρόκληση ζημίας στους καταναλωτές (βλ. απόφαση France Télécom, σκέψεις 110 έως 112).

92      Πρβλ. αποφάσεις British Airways (σκέψεις 106 και 107), καθώς και Telefónica (σκέψη 124). Βλ., επίσης, σημεία 41 και 104 των παρουσών προτάσεων.

93      Απόφαση TeliaSonera (σκέψη 65). Πρβλ. αποφάσεις Deutsche Telekom I (σκέψη 254), και της 30ής Ιανουαρίου 2020, České dráhy κατά Επιτροπής (C‑538/18 P και C‑539/18 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2020:53, σκέψη 70).

94      Απόφαση Tomra (σκέψη 68, η υπογράμμιση δική μου).

95      Απόφαση Post Danmark II (σκέψη 69, η υπογράμμιση δική μου).

96      Απόφαση Post Danmark II (σκέψεις 73 και 74, η υπογράμμιση δική μου).

97      Απόφαση Intel (σκέψεις 138 και 139, η υπογράμμιση δική μου).

98      Απόφαση Generics (UK) (σκέψη 154, η υπογράμμιση δική μου).

99      Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ν. Wahl στην υπόθεση Intel Corporation κατά Επιτροπής (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, σημείο 115).

100      Βλ. επίσης προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην υπόθεση AstraZeneca κατά Επιτροπής (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, σημείο 64).

101      Πρβλ. απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής (T‑336/07, EU:T:2012:172, σκέψη 272).

102      Πρβλ. απόφαση AstraZeneca (σκέψη 110).

103      Πρβλ. απόφαση TeliaSonera (σκέψη 44).

104      Απόφαση Intel (σκέψεις 138 και 139).

105      Απόφαση Intel (σκέψη 140).

106      Απόφαση Post Danmark II (σκέψη 65) και σημείο 41 των παρουσών προτάσεων.

107      Το ζήτημα αυτό εξετάστηκε από τον γενικό εισαγγελέα Ν. Wahl στις προτάσεις του στην υπόθεση Intel Corporation κατά Επιτροπής (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, σημεία 117 και 118). Κατ’ αυτόν, το ζήτημα αν μια συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό αναλύεται προκειμένου να διαπιστωθεί αν η καταγγελλόμενη συμπεριφορά επιφέρει, κατά πάσα πιθανότητα, αποκλεισμό από την αγορά κατά παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Τούτο σημαίνει ότι ο βαθμός της πιθανολόγησης θα πρέπει να υπερβαίνει κατά πολύ το απλό ενδεχόμενο να περιορίζει μια δεδομένη συμπεριφορά τον ανταγωνισμό. Αντιστρόφως, δεν αρκεί να εμφανίζεται η επέλευση του αποτελέσματος αποκλεισμού πιθανότερη σε σχέση με τη μη επέλευση τέτοιου αποτελέσματος. Βλ., ωστόσο, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, σημείο 82).

108      Βλ. Κατευθύνσεις, σημείο 20.  Σημειώνω, πάντως, ότι το έγγραφο αυτό περιγράφει απλώς με αδρές γραμμές την προσέγγιση της Επιτροπής όσον αφορά την επιλογή των υποθέσεων τις οποίες σκοπεύει να ερευνά κατά προτεραιότητα, οπότε η διοικητική πρακτική που ακολουθείται από το θεσμικό όργανο δεν δεσμεύει τις αρχές ανταγωνισμού και τα εθνικά δικαστήρια.

109      Το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει συναφώς στις αποφάσεις της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, Michelin κατά Επιτροπής (T‑203/01, EU:T:2003:250, σκέψη 241), και της 30ής Ιανουαρίου 2007, France Télécom κατά Επιτροπής (T‑340/03, EU:T:2007:22, σκέψη 195).

110      Βλ. σημείο 34 των παρουσών προτάσεων.

111      Βλ. αποφάσεις Continental Can (σκέψη 29), και της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής (T‑301/04, EU:T:2009:317, σκέψη 141).

112      Απόφαση Tomra (σκέψη 21). 

113      Η πρόθεση της δεσπόζουσας επιχείρησης να αποκλείσει ανταγωνιστή μπορεί, κατ’ εξαίρεση, να αποτελεί αναγκαίο αποδεικτικό στοιχείο για την ύπαρξη της παράβασης. Τούτο συμβαίνει, αφενός, σε ορισμένες περιπτώσεις πρακτικών επιθετικής τιμολόγησης, όταν οι τιμές πώλησης είναι κατώτερες από τον μέσο όρο του συνολικού κόστους, το οποίο περιλαμβάνει τόσο το σταθερό όσο και το κυμαινόμενο κόστος, αλλά είναι ανώτερες από τον μέσο όρο του κυμαινόμενου κόστους, όπου το Δικαστήριο δέχθηκε ότι οι τιμές μπορούν να θεωρηθούν ως καταχρηστικές «όταν καθορίζονται στο πλαίσιο σχεδίου που αποβλέπει στην εκδίωξη από την αγορά ανταγωνιστικής επιχειρήσεως» [βλ. αποφάσεις AKZO (σκέψη 72)· Tetra Pak κατά Επιτροπής (σκέψη 41) και France Télécom (σκέψη 109)], και, αφετέρου, στο πλαίσιο των λεγόμενων «κακόβουλων» διαφορών, όπου η Επιτροπή έχει θέσει δύο σωρευτικά κριτήρια προκειμένου να μπορούν να προσδιοριστούν οι περιπτώσεις στις οποίες η προσφυγή στη δικαιοσύνη είναι καταχρηστική, και το δεύτερο εξ αυτών είναι αν η προσφυγή στη δικαιοσύνη «εντάσσεται στο πλαίσιο σχεδίου με σκοπό την κατάργηση του ανταγωνισμού» [βλ. απόφαση της 17ης Ιουλίου 1998, ITT Promedia κατά Επιτροπής (T‑111/96, EU:T:1998:183, σκέψη 55)]. Πάντως, ακόμη και στις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, το υποκειμενικό στοιχείο δεν αρκεί καθ’ εαυτό προς απόδειξη του παράνομου χαρακτήρα της συμπεριφοράς.

114      Αποφάσεις Tomra (σκέψεις 18 έως 19) και Generics (UK) (σκέψεις 162 και 164).

115      Βλ. Κατευθύνσεις, σημείο 20.

116      Απόφαση TeliaSonera (σκέψη 88). Βλ., συναφώς, σημείο 62 των παρουσών προτάσεων.

117      Όπως πρακτικών επιθετικής τιμολόγησης [βλ. απόφαση AKZO (σκέψη 72)], εκπτώσεων σε πιστούς πελάτες [βλ. απόφαση της 16ης Μαρτίου 2000, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑395/96 P και C‑396/96 P, EU:C:2000:132)], καθώς και στο πλαίσιο συμφωνιών αποκλειστικότητας [βλ. απόφαση Tomra (σκέψεις 19 και 21)].

118      Όπως όταν η δεσπόζουσα επιχείρηση προσφεύγει κακοβούλως ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων [βλ. απόφαση της 17ης Ιουλίου 1998, ITT Promedia κατά Επιτροπής (T‑111/96, EU:T:1998:183, σκέψη 55)], ή εξαπατά τις δημόσιες αρχές για να αποκλείσει τους παραγωγούς γενοσήμων [βλ. απόφαση της 1ης Ιουλίου 2010, AstraZeneca κατά Επιτροπής (T‑321/05, EU:T:2010:266, σκέψη 359)]· καθώς και στις λεγόμενες υποθέσεις «pay for delay» [βλ. απόφαση Generics (UK) (σκέψη 161)].

119      Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ν. Wahl στην υπόθεση Intel Corporation κατά Επιτροπής (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, σημείο 128).

120      Απόφαση Intel (σκέψη 139 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Η υπογράμμιση δική μου.

121      Πρβλ. απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2007, France Télécom κατά Επιτροπής (T‑340/03, EU:T:2007:22, σκέψη 202).

122      Απόφαση Tomra (σκέψη 12). Βλ., επίσης, Κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 23 παράγραφος 2 σημείο α) του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 (ΕΕ 2006, C 210, σ. 2, σημεία 27 και 29).

123      Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ν. Wahl στην υπόθεση Intel Corporation κατά Επιτροπής (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, σημείο 128).

124      Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα J. Mazák στην υπόθεση Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑549/10 P, EU:C:2012:55, σημείο 10).

125      Πρβλ. απόφαση Tomra (σκέψη 22).

126      Παρατηρώ ότι το ερώτημα, όπως υποβάλλεται, αφορά οποιαδήποτε εταιρία ανήκει στον ίδιο όμιλο, ανεξαρτήτως του αν υφίσταται σχέση ελέγχου με τις εταιρίες οι οποίες μετείχαν στην καταχρηστική συμπεριφορά. Στο μέτρο που, στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης, το ερώτημα αυτό τίθεται μόνο σε σχέση με την ευθύνη της μητρικής εταιρίας του ομίλου, προτείνω να αναδιατυπωθεί κατά τρόπον ώστε να αφορά τους κανόνες περί καταλογισμού της ευθύνης μητρικής εταιρίας η οποία, όπως εν προκειμένω, κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου των θυγατρικών που τέλεσαν την παράβαση.

127      Κατά το τεκμήριο αυτό, μητρική εταιρία η οποία κατέχει το 100 % του κεφαλαίου των θυγατρικών της που παρέβησαν τους κανόνες του ανταγωνισμού ασκεί αποφασιστική επιρροή στη συμπεριφορά των θυγατρικών της και μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνη για την παράβαση αυτή όπως ακριβώς και οι θυγατρικές της (στο εξής: τεκμήριο ασκήσεως αποφασιστικής επιρροής, βλ. σημείο 149 των παρουσών προτάσεων).

128      Βλ. απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157, σκέψη 22).

129      Πρβλ. σημεία 260 και 261 της επίμαχης αποφάσεως, η δημόσια έκδοση της οποίας είναι διαθέσιμη (στην ιταλική γλώσσα) στον διαδικτυακό τόπο της AGCM.

130      Οι κανόνες καταλογισμού υπομνήσθηκαν, μεταξύ άλλων, στις αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑97/08 P, EU:C:2009:536), και της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131      Απόφαση της 27ης Απριλίου 2017, Akzo Nobel κ.λπ. κατά Επιτροπής (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, σκέψη 46 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

132      Απόφαση Deutsche Telekom II (σκέψη 72 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

133      Απόφαση Deutsche Telekom II (σκέψη 73 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

134      Απόφαση Deutsche Telekom II (σκέψη 74 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

135      Απόφαση της 15ης Απριλίου 2021, Italmobiliare κ.λπ κατά Επιτροπής (C‑694/19 P, μη δημοσιευθείσα, στο εξής: απόφαση Italmobiliare, EU:C:2021:286, σκέψη 54 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Bλ., επίσης, αποφάσεις της 14ης Ιουλίου 1972, Imperial Chemical Industries κατά Επιτροπής (48/69, EU:C:1972:70, σκέψη 140), και Deutsche Telekom II (σκέψη 94).

136      Βλ. απόφαση Italmobiliare (σκέψεις 47 και 55 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

137      Απόφαση Italmobiliare (σκέψη 55). Πρβλ. απόφαση της 16ης Ιουνίου 2016, Evonik Degussa και AlzChem κατά Επιτροπής (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, σκέψη 30).

138      Απόφαση Italmobiliare (σκέψη 56 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

139      Απόφαση Italmobiliare (σκέψη 48 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

140      Απόφαση της 27ης Ιανουαρίου 2021, The Goldman Sachs Group κατά Επιτροπής (C‑595/18 P, στο εξής: απόφαση Goldman Sachs, EU:C:2021:73, σκέψη 33 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

141      Πρβλ. απόφαση της 13ης Σεπτεμβρίου 2013, Total Raffinage Marketing κατά Επιτροπής (T‑566/08, EU:T:2013:423, σκέψεις 501 και 502).

142      Απόφαση Goldman Sachs (σκέψη 35).

143      Βλ. απόφαση της 16ης Ιουνίου 2016, Evonik Degussa και AlzChem κατά Επιτροπής (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, σκέψεις 32 έως 34).

144      Απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 2020, Pirelli & C. κατά Επιτροπής (C‑611/18 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2020:868, σκέψη 74).

145      Πρβλ. απόφαση Goldman Sachs (σκέψη 40 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

146      Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 2003, Aristrain κατά Επιτροπής (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, σκέψεις 93 έως 101).

147      Πρβλ. αποφάσεις της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, σκέψη 153)· της 14ης Σεπτεμβρίου 2017, LG Electronics και Koninklijke Philips Electronics κατά Επιτροπής (C‑588/15 P και C‑622/15 P, EU:C:2017:679, σκέψη 87), και της 28ης Οκτωβρίου 2020, Pirelli & C. κατά Επιτροπής (C‑611/18 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2020:868, σκέψη 45).

148      Βλ. αποφάσεις της 8ης Μαΐου 2013, Eni κατά Επιτροπής (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, σκέψεις 57 έως 59), και Italmobiliare (σκέψη 57).

149      Απόφαση Italmobiliare (σκέψη 58 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).

150      Βλ. αποφάσεις της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, σκέψη 154 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και της 28ης Οκτωβρίου 2020, Pirelli & C. κατά Επιτροπής (C‑611/18 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2020:868, σκέψη 46).

151      Βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 2013, Groupe Gascogne κατά Επιτροπής (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, σκέψεις 37 έως 39).

152      Απόφαση της 8ης Μαΐου 2013, Eni κατάΕπιτροπής (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, σκέψη 64).

153      Απόφαση Italmobiliare (σκέψη 41).

154      Απόφαση Italmobiliare (σκέψεις 62 και 63).