CELEX: 61995TO0079
Language: nl
Date: 1995-05-12 00:00:00
Title: Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 12 mei 1995. # Société nationale des chemins de fer français en British Railways Board tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Mededinging - Artikel 85 EG-Verdrag - Artikel 53 EER-Overeenkomst - Vervoer per spoor - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorlopige maatregelen. # Zaaks T-79/95 R en T-80/95 R.

Avis juridique important

|

61995B0079

BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG VAN 12 MEI 1995.  -  SOCIETE NATIONALE DES CHEMINS DE FER FRANCAIS EN BRITISH RAILWAYS BOARD TEGEN COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN.  -  MEDEDINGING - ARTIKEL 85 EG-VERDRAG - ARTIKEL 53 EER-OVEREENKOMST - VERVOER PER SPOOR - OPSCHORTING VAN TENUITVOERLEGGING - VOORLOPIGE MAATREGELEN.  -  ZAKEN T-79/95 R EN T-80/95 R.  

Jurisprudentie 1995 bladzijde II-01433

SamenvattingPartijenOverwegingen van het arrestDictum
Trefwoorden

++++Kort geding ° Opschorting van tenuitvoerlegging ° Opschorting van tenuitvoerlegging van beschikking inzake mededinging ° Voorwaarden ° Ernstige en onherstelbare schade ° Begrip ° Onzekere schade ° Daarvan uitgesloten ° Afweging van alle betrokken belangen  (EG-Verdrag, art. 185; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)  

Samenvatting

De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding moet worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. De partij die om opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking verzoekt, moet het bewijs leveren, dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder ernstige en onherstelbare schade te lijden.  Enkel de althans voorzienbare of waarschijnlijke aanwezigheid van derden die belangstelling hebben voor het gebruik van de tunnel onder het kanaal, zou het gevaar van ernstige en onherstelbare schade aannemelijk maken, dat wordt gesteld door spoorwegondernemingen die verzoeken om opschorting van tenuitvoerlegging van de voorwaarden waarvan de Commissie een vrijstellingsbeschikking uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag afhankelijk heeft gesteld, voor zover deze voorwaarden voor hen de verplichting meebrengen om maximaal één vierde van de rechten, die zij bij de door de Commissie vrijgestelde exploitatie-overeenkomst hebben verkregen, aan derden over te dragen. Onder die omstandigheden kan de opschorting slechts worden toegestaan, indien verzoeksters voor de rechter in kort geding kunnen aantonen, dat de betrokken capaciteitsoverdrachten het hun onmiddellijk onmogelijk maken, hun verbintenissen met betrekking tot de exploitatie van de tunnel na te komen, of dat zij, zo hun beroepen in de hoofdzaken worden toegewezen, de intussen aan derden overgedragen capaciteit niet kunnen terugkrijgen. Kunnen zij deze omstandigheden niet aantonen, dan is hun schade zo onzeker dat daaraan bij de afweging van alle betrokken belangen niet een groter gewicht kan worden toegekend dan aan de belangen die de Commissie met de litigieuze voorwaarden voor de vrijstelling nastreeft, namelijk het beschermen van een daadwerkelijke mededinging en van het beginsel van het vrije verkeer in de sector van het verkeer per spoor.  

Partijen

In de zaken T-79/95 R en T-80/95 R,  Société nationale des chemins de fer français, vennootschap naar Frans recht, gevestigd te Parijs, vertegenwoordigd door B. Rapp-Jung en N. Flandin, advocaten te Brussel, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van V. Elvinger, advocaat aldaar, Rue d' Eich 31,  en  British Railways Board, vennootschap naar Engels recht, gevestigd te Londen, vertegenwoordigd door T. Sharpe, QC, van de balie van Engeland en Wales, geïnstrueerd door A. Nourry, Solicitor, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ten kantore van J. Hoss, advocaat aldaar, Côte d' Eich 15,  verzoeksters,  tegen  Commissie van de Europese Gemeenschappen, in zaak T-79/95 R, vertegenwoordigd door F. González Díaz, lid van haar juridische dienst, en G. de Bergues, ter beschikking van de Commissie gesteld nationaal ambtenaar, en in zaak T-80/95 R, vertegenwoordigd door C. O' Reilly en F. González Díaz, leden van haar juridische dienst, en door G. de Bergues, ter beschikking van de Commissie gesteld nationaal ambtenaar, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij G. Kremlis, lid van haar juridische dienst, Centre Wagner, Kirchberg,  verweerster,  betreffende twee verzoeken tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2.A, van beschikking 94/894/EG van de Commissie van 13 december 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/32.490 Eurotunnel) (PB 1994, L 354, blz. 66), op grond dat in dit artikel aan de in artikel 1 van die beschikking voorziene ontheffing bepaalde voorwaarden worden verbonden,  geeft  DE PRESIDENT VAN HET GERECHT  de navolgende  Beschikking  

Overwegingen van het arrest

De feiten en het procesverloop  1 Bij op 7 maart 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft de Société nationale des chemins de fer français (hierna: "SNCF") krachtens artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: "EG-Verdrag") beroep ingesteld, primair strekkende tot nietigverklaring van beschikking 94/894/EG van de Commissie van 13 december 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (IV/32.490 Eurotunnel) (PB 1994, L 354, blz. 66), en subsidiair tot nietigverklaring van die beschikking voor zover daarin voorwaarden zijn gesteld (artikel 2.A).  2 Bij afzonderlijke akte, ingeschreven ter griffie van het Hof op 20 maart 1995, heeft SNCF eveneens een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2.A, van de bestreden beschikking ingediend.  3 Bij op 8 maart 1995 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft de vennootschap British Railways Board (hierna: "BR") krachtens dezelfde bepaling van het EG-Verdrag beroep ingesteld, eveneens primair strekkende tot nietigverklaring van de betrokken beschikking, en subsidiair tot nietigverklaring van artikel 2.A, van de beschikking.  4 Bij afzonderlijke akte, ingeschreven ter griffie van het Hof op dezelfde datum, heeft BR eveneens een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2.A, van de beschikking ingediend.  5 Op 20 maart 1995 heeft de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend betreffende het verzoek in kort geding in zaak T-80/95 R; op 30 maart 1995 deed zij hetzelfde betreffende het verzoek in kort geding in zaak T-79/95 R. Bij beschikking van de president van het Gerecht van 31 maart 1995 is BR, in reactie op de opmerkingen van de Commissie, toestemming verleend om aanvullende bewijsstukken aan het dossier toe te voegen.  6 Partijen zijn in hun mondelinge opmerkingen gehoord ter terechtzitting van 3 april 1995. Ter terechtzitting is ook SNCF en de Commissie toestemming verleend een aantal documenten over te leggen. De rechter in kort geding heeft alle partijen een termijn gesteld, die op 6 april 1995 afliep, om schriftelijke opmerkingen in te dienen betreffende de door de wederpartij overgelegde nieuwe bewijsstukken. Eveneens ter terechtzitting hebben verzoeksters en de Commissie verklaard, dat zij er geen bezwaar tegen hebben, dat op de in beide procedures in kort geding ingediende identieke vorderingen in één beschikking wordt beslist.  7 Alvorens de gegrondheid van de verzoeken in kort geding te onderzoeken, dient een korte uiteenzetting van de voornaamste feiten van het geschil te worden gegeven, zoals deze blijken uit de door partijen ingediende conclusies en stukken, alsmede uit de mondelinge verklaringen ter terechtzitting van 3 april 1995.  8 Op 29 juli 1987 sloten BR en SNCF enerzijds en de vennootschap naar Engels recht The Channel Tunnel Group Ltd en de vennootschap naar Frans recht France Manche SA (hierna te zamen: "Eurotunnel") anderzijds een overeenkomst betreffende het gebruik van de vaste verbinding tussen het departement Pas-de-Calais in Frankrijk en het graafschap Kent in Engeland (hierna: de "exploitatie-overeenkomst"). De exploitatie-overeenkomst is gesloten in het kader en voor de duur van de concessie van het recht betreffende het ontwerpen, de financiering, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding (de "tunnel"), die Eurotunnel heeft verkregen op grond van de op 14 maart 1986 met de Secretary of State for Transport van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland en met de Franse minister van Urbanisme, huisvesting en transport gesloten overeenkomst. De looptijd van de concessie, oorspronkelijk vastgesteld op 55 jaar, is in 1994 verlengd tot 65 jaar.  9 In wezen regelt de exploitatie-overeenkomst de rechtsbetrekkingen tussen Eurotunnel enerzijds en BR en SNCF anderzijds; zij legt hun wederzijdse rechten en verplichtingen met betrekking tot het gebruik van de tunnel vast. Zij bepaalt de regels en de voorwaarden voor de doortochten van door BR en SNCF geëxploiteerde internationale reizigers- en goederentreinen. Daarnaast is in de exploitatie-overeenkomst voorzien, dat Eurotunnel een specifieke pendeldienst voor het vervoer van diverse types motorvoertuigen en, in voorkomend geval, hun inzittenden exploiteert. Volgens artikel 6.2 van de exploitatie-overeenkomst hebben BR en SNCF te allen tijde en gedurende de gehele duur van de exploitatie-overeenkomst recht op 50 % van de capaciteit van de vaste verbinding per uur en in elke richting. De resterende capaciteit van de tunnel, gemeten in standaarddoortochten per uur, blijft ter beschikking van Eurotunnel, als beheerder van de infrastructuur. Als tegenprestatie voor het gebruik van de vaste verbinding moeten BR en SNCF een vergoeding betalen, bestaande in een vast bedrag, dat tijdens de eerste twaalf exploitatiejaren moet worden betaald, en een ten dele variabel en degressief bedrag naargelang van het daadwerkelijke verkeer. Ingevolge artikel 10 van de exploitatie-overeenkomst dienen zij voorts Eurotunnel een gedeelte van de in bijlage V bij de exploitatie-overeenkomst beschreven exploitatiekosten van de vaste verbinding terug te betalen. Daarnaast hebben de spoorwegondernemingen zich ertoe verbonden, belangrijke investeringen met het oog op de uitbouw van hun respectieve spoorweginfrastructuur te doen, voor zover die investeringen noodzakelijk zijn voor het gebruik van de tunnel, en ervoor te zorgen dat zij over specifiek rollend materieel beschikken dat geschikt is voor dat gebruik.  10 Op 2 november 1987 meldde Eurotunnel met instemming van BR en SNCF de exploitatie-overeenkomst aan bij de Commissie met het oog op niet-toepasselijkheidverklaring, als bedoeld in artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad van 19 juli 1968 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren (PB 1968, L 175, blz. 1, hierna: "verordening nr. 1017/68"). Na afloop van de in artikel 12, leden 2 en 3, van die verordening voorziene procedure, verleende de Commissie een ontheffing voor de exploitatie-overeenkomst voor een periode van drie jaar, die op 15 november 1991 eindigde.  11 Na de aanvragen om verlenging van de ontheffing door Eurotunnel en na publikatie in het Publikatieblad van 30 juli 1994 (PB 1994, C 210, blz. 15) van een mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, blz. 204, hierna: "verordening nr. 17"), en artikel 26, lid 3, van verordening nr. 1017/68, stelde de Commissie op 13 december 1994 de bestreden beschikking vast. Daarin worden de bepalingen van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, van artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en van artikel 53 van de EER-Overeenkomst voor 30 jaar, te rekenen vanaf 16 november 1991, buiten toepassing verklaard. Aan deze ontheffing zijn voorwaarden en verplichtingen verbonden. De onderhavige verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging betreffen deze in artikel 2.A, van de bestreden beschikking vervatte voorwaarden.  12 De litigieuze voorwaarden zijn als volgt geformuleerd:  "a) Overeenkomstig de bepalingen van artikel 6.2 van de exploitatie-overeenkomst mogen BR en SNCF zich niet ertegen verzetten dat de betrokken infrastructuurbeheerder aan andere spoorwegondernemingen de voor het verrichten van internationale reizigers- en goederenvervoerdiensten noodzakelijke doortochten per uur verkoopt.  b) Om gedurende het tijdvak eindigende op 31 december 2006 voor een adequate dienstverlening te kunnen zorgen, moeten BR en SNCF echter kunnen beschikken over de nodige doortochten per uur, te weten in elke richting maximaal 75 % van de uurcapaciteit van de tunnel die voor het reizigers- en goederenvervoer per trein is gereserveerd, teneinde hun eigen diensten en die van hun dochterondernemingen te exploiteren.  c) Gedurende het in b) bedoelde tijdsbestek moeten de overige spoorwegondernemingen en samenwerkingsverbanden van spoorwegondernemingen voor de exploitatie van internationale reizigers- en goederentreinen in elke richting over ten minste 25 % van de uurcapaciteit van de tunnel kunnen beschikken.  d) De bepalingen onder b) en c) beletten niet dat BR en SNCF gedurende het in b) bedoelde tijdsbestek meer dan 75 % van de uurcapaciteit gebruiken, indien de overige spoorwegondernemingen minder dan 25 % van de resterende capaciteit gebruiken.  e) De bepalingen onder b) en c) beletten evenmin dat de overige spoorwegondernemingen gedurende het in b) bedoelde tijdsbestek meer dan 25 % van de uurcapaciteit gebruiken, indien BR en SNCF minder dan 75 % van de voor hen gereserveerde capaciteit gebruiken.  f) Dergelijke aanpassingen mogen evenwel geen beletsel vormen voor het recht van BR en SNCF om voor hun behoeften gedurende het tijdsbestek van twaalf jaar tot 75 % van de voor internationale treinen gereserveerde aantal doortochten per uur te gebruiken, noch voor het recht van de overige spoorwegondernemingen om tot 25 % van de hiervoor bedoelde capaciteit te gebruiken.  g) Het voor BR en SNCF gereserveerde percentage doortochten per uur wordt door de Commissie vóór 31 december 2006 opnieuw onderzocht."  In rechte  13 Krachtens de artikelen 185 en 186 van het Verdrag, juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB 1988, L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB 1993, L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden zulks vereisen, opschorting van de uitvoering van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.  14 Artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt, dat de verzoeken om voorlopige maatregelen, als bedoeld in de artikelen 185 en 186, een duidelijke omschrijving van het voorwerp van het geschil bevatten en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. De gevraagde maatregelen moeten een voorlopig karakter hebben, in die zin dat zij niet mogen vooruitlopen op de beslissing in de hoofdzaak (zie laatstelijk beschikking van de president van het Gerecht van 26 oktober 1994, gevoegde zaken T-231/94 R, T-232/94 R en T-234/94 R, Transacciones Marítimas e.a., Jurispr. 1994, blz. II-885, r.o. 20).  Argumenten van partijen  15 Aangaande het bestaan van middelen op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt, voeren verzoeksters in de eerste plaats aan, dat de Commissie het voorwerp en de gevolgen van de exploitatie-overeenkomst rechtens onjuist heeft beoordeeld. De betrokken voorwaarden zouden dus niet gerechtvaardigd zijn, gelet op de geldende mededingingsregels. Huns inziens is de bestreden beschikking bijgevolg onwettig, want in strijd met artikel 85, lid 1, van het Verdrag, artikel 2 van verordening nr. 1017/68 en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Bij juiste uitlegging van de exploitatie-overeenkomst en in aanmerkingneming van haar positieve gevolgen voor de mededinging blijkt de buitentoepassingverklaring van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, of althans een onvoorwaardelijke toepassing van lid 3 van dat artikel gerechtvaardigd. BR wijst erop, dat de Commissie voor de exploitatie-overeenkomst voor een periode van drie jaar, eindigend op 15 november 1991, een onvoorwaardelijke ontheffing had verleend; uit de beschikking blijkt niet, dat sedertdien de omstandigheden ingrijpend zouden zijn gewijzigd.  16 Anders dan de Commissie denkt heeft de exploitatie-overeenkomst niet tot doel of tot gevolg dat de markt wordt verdeeld tussen de door Eurotunnel geëxploiteerde pendeldiensten enerzijds en het door BR en SNCF geëxploiteerde vervoer per spoor van passagiers en goederen anderzijds. Niets belet Eurotunnel het haar resterende gedeelte van haar capaciteit te gebruiken voor de exploitatie van internationale reizigers- en goederentreinen. Evenmin belet de exploitatie-overeenkomst BR en SNCF om pendeldiensten aan te bieden: geen enkele partij heeft immers contractuele beperkingen geaccepteerd met betrekking tot het gebruik van het haar toekomende gedeelte van de capaciteit van de tunnel. Volgens SNCF lijkt de Commissie deze feiten in de punten 75-79 van haar beschikking te erkennen, echter zonder daaruit de voor de hand liggende conclusies te trekken. Verder beklemtonen verzoeksters, dat de exploitatie-overeenkomst niet uitsluit dat derden een gedeelte van de capaciteit van de vaste verbinding gebruiken. Eurotunnel zou andere spoorwegondernemingen een gedeelte van de capaciteit ter beschikking kunnen stellen overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 91/440/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap (PB 1991, L 237, blz. 25, hierna: "richtlijn 91/440"). Mocht Eurotunnel haar totale capaciteit van 50 % hebben uitgeput, dan kan zij nog steeds met een beroep op de in artikel 6.2 van de exploitatie-overeenkomst opgenomen clausule een gedeelte van de aan BR en SNCF toegewezen capaciteit verkrijgen. Volgens genoemd artikel kunnen BR en SNCF niet zonder opgave van redenen weigeren, van een gedeelte van hun recht af te zien. Voor zover de opgelegde voorwaarden ertoe strekken, derde spoorwegondernemingen recht op een gedeelte van de capaciteit van de tunnel te verlenen, zijn zij overbodig.  17 In de tweede plaats betogen verzoeksters, dat de Commissie in het onderhavige geval de haar bij artikel 8 van verordening nr. 17 en artikel 13 van verordening nr. 1017/68 verleende bevoegdheid om aan een ontheffing voorwaarden te verbinden, heeft overschreden. Volgens SNCF verbreken de litigieuze voorwaarden het contractueel evenwicht van de exploitatie-overeenkomst, dat hierin bestaat, dat SNCF en BR financiële en investeringsverbintenissen aanvaarden, die van wezenlijk belang zijn voor de start van het project in ruil voor de beschikbaarheid van 50 % van de capaciteit van de tunnel. Doordat de Commissie alleen SNCF en BR verplicht een gedeelte van de aan de exploitatie-overeenkomst ontleende rechten af te staan, kan Eurotunnel een dubbele tegenprestatie ontvangen voor het gedeelte van de uurcapaciteit van de tunnel dat aan derden is voorbehouden: een eerste keer via de vaste vergoedingen en investeringen waarvoor SNCF en BR instaan, en een tweede keer via de vergoedingen die de derde gebruikers betalen. BR stelt bovendien, dat het opleggen van de litigieuze voorwaarden tot gevolg heeft, dat een aantal verplichtingen die Eurotunnel als beheerder van de infrastructuur in de zin van richtlijn 91/440 heeft, tot verzoeksters worden uitgebreid, en voorts dat de Commissie haar bevoegdheid heeft uitgeoefend op een wijze die onverenigbaar is met de richtlijn, in het bijzonder met de bevoegdheden die de richtlijn de Lid-Staten verleent. Volgens BR volgt daaruit, dat de opgelegde voorwaarden zowel discriminerend als onwettig zijn.  18 In de derde plaats zijn SNCF en BR van mening, dat de bestreden beschikking in strijd is met het evenredigheids-, het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel. SNCF wijst erop, dat de litigieuze voorwaarden tot gevolg hebben, dat verzoeksters met terugwerkende kracht één vierde van de rechten die zij op grond van de exploitatie-overeenkomst hebben, wordt ontnomen, terwijl hun bijdrage aan de ontwikkeling van de nieuwe transportfaciliteiten intact blijft. BR merkt op, dat de voorwaarden niet in verhouding staan tot de beperkingen van de mededinging die de Commissie zou hebben vastgesteld, alsook dat de wijze waarop de aan verzoeksters opgelegde verplichtingen in de praktijk moeten worden uitgeoefend, vaag en onduidelijk is.  19 Ten slotte voeren verzoeksters tot staving van hun beroepen in de hoofdzaken nog middelen aan die zijn ontleend aan schending van het motiveringsvereiste door de Commissie, schending van de rechten van de verdediging en schending van het beginsel van goed bestuur.  20 Aangaande het spoedeisend karakter stellen verzoeksters in wezen, dat zij, gezien de diensten die zij thans verlenen en die welke zij in de nabije toekomst van plan zijn te verlenen, vanaf de zomer 1996 in staat zullen zijn, gedurende bepaalde uren van de dag en de nacht alle doortochten te gebruiken waarop zij volgens de exploitatie-overeenkomst recht hebben en dus het in de litigieuze voorwaarden opgelegde maximum van 37,5 % van de capaciteit, per uur en in elke richting, te overschrijden. Ter terechtzitting van 3 april 1995 hebben verzoeksters een reeks argumenten aangevoerd, gebaseerd op prognoses van het verkeer voor de eerstvolgende drie zomers, betreffende de door Eurotunnel en de door BR en SNCF geëxploiteerde diensten. Met deze argumenten beoogden zij de verklaring van de Commissie te ontkrachten, dat het betrokken maximum gerechtvaardigd was op grond dat verzoeksters voorzagen tijdens de eerstvolgende twaalf jaar slechts 75 % van hun gedeelte van de capaciteit van de tunnel te gebruiken.  21 Volgens verzoeksters is het van wezenlijk belang, onderscheid te maken tussen uurcapaciteit en dagcapaciteit, aangezien de handelswaarde van de doortochten verschilt naargelang van het uur van de dag of de nacht. De prognoses van SNCF en BR, waarvan de Commissie bij de vaststelling van de litigieuze voorwaarden is uitgegaan, betroffen de dagcapaciteit, zoals blijkt uit de formulering zelf van de brief van SNCF aan de Commissie en uit de bijlagen bij die brief, alsmede uit de opmerkingen die BR vóór de vaststelling van de bestreden beschikking heeft ingediend. Het door de Commissie aan verzoeksters voorgeschreven maximum daarentegen betreft de uurcapaciteit van de tunnel in elke richting. Volgens verzoeksters blijkt evenwel uit de door hen overgelegde bewijsstukken, dat op dit ogenblik, de behoeften van verzoeksters en van Eurotunnel in aanmerking genomen, de totale capaciteit of dagcapaciteit weliswaar groter is dan nodig, maar dat BR en SNCF binnen afzienbare tijd gedurende verschillende uren van de dag en de nacht hun volledige capaciteit, of in ieder geval meer dan 75 % van hun capaciteit, zullen gebruiken om hun eigen transportdiensten te leveren en hun contractuele verbintenissen jegens derden na te komen. Vooral tijdens bepaalde uren van de nacht dreigen te weinig doortochten mogelijk te zijn, daar de onderhoudswerken aan de tunnel de capaciteit verlagen. Dienaangaande stellen verzoeksters, dat zij geen enkele garantie hebben dat de onderhoudsperiode, die thans zeven uur bedraagt, in de nabije toekomst zal worden ingekort tot de in de exploitatie-overeenkomst voorziene vier uur. Zij verwerpen de suggestie van de Commissie, dat zij hun diensten op zodanige wijze kunnen organiseren dat zij onder de vastgestelde gebruiksdrempel blijven, en wijzen erop, dat hun uurregelingen tot stand zijn gekomen na een complexe, jaren op voorhand voorbereide planning, waarin rekening wordt gehouden met de specifieke behoeften van de klanten, in het bijzonder met de vraag naar internationaal goederenvervoer, en die bovendien verenigbaar moet zijn met het gebruik van alle spoorwegnetten die met de tunnel verbonden zijn. Daarnaast merken BR en SNCF op, dat volgens de overgelegde verkeersprognoses een aanzienlijk aantal doortochten die Eurotunnel voor zich heeft gereserveerd, ongebruikt zullen blijven, terwijl zij een gedeelte van hun capaciteit, die zij nochtans voor een goede dienstverlening nodig hebben, zullen moeten laten vallen ten voordele van derden.  22 Verzoeksters stellen, dat zij ten gevolge van de litigieuze voorwaarden ernstige en eigenlijk onherstelbare schade zullen lijden. Om te beginnen moeten zij de vaste minimimumvergoedingen blijven betalen en blijven zij verplicht te investeren in infrastructuur en rollend materieel; deze verplichtingen werden na onderhandelingen evenwel aanvaard in ruil voor het recht om 50 % van de capaciteit van de tunnel te mogen gebruiken, terwijl zij thans nog slechts over 37,5 % van deze capaciteit beschikken, wat hun belet hun investeringen renderend te maken. Voorts komt de uitvoering van een aantal reeds met derden overeengekomen verbintenissen op de helling te staan, wat eveneens aanzienlijke financiële gevolgen voor verzoeksters heeft, om nog maar te zwijgen van de rechtsonzekerheid bij het sluiten van nieuwe contracten. Ten slotte dreigt de door de toepassing van de litigieuze voorwaarden gecreëerde situatie op de markt onomkeerbaar te zijn. Verzoeksters zijn namelijk van mening, dat indien het Gerecht de litigieuze voorwaarden nietig verklaart, derde spoorwegondernemingen zich op verworven rechten en op de vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak gedane investeringen kunnen beroepen om te voorkomen dat zij het gedeelte van de capaciteit van de tunnel dat zij intussen hebben verworven, aan verzoeksters moeten teruggeven.  23 Ten slotte betogen verzoeksters, dat na afweging van de op het spel staande belangen de gevraagde opschorting van de tenuitvoerlegging gerechtvaardigd blijkt, omdat de litigieuze voorwaarden niet noodzakelijk zijn voor de bescherming van de belangen van de andere spoorwegondernemingen. Eventuele derde belanghebbenden ° de Commissie heeft overigens niet aangetoond dat die er zijn ° kunnen via de regeling van artikel 10 van richtlijn 91/440 immers rechtstreeks van de beheerder van de infrastructuur, dus van Eurotunnel, rechten op het gebruik van de tunnel verkrijgen. Aangezien er op dit ogenblik geen derden zijn die gebruiksrechten wensen te verkrijgen, zijn verzoeksters van mening, dat het communautaire openbare belang bij de onmiddellijke toepassing van de litigieuze voorwaarden niet is aangetoond. Bovendien kan de Commissie reeds via de eveneens in de beschikking voorziene verplichtingen voldoende toezicht houden op de situatie en actie ondernemen, indien verzoeksters de rechten die zij aan de exploitatie-overeenkomst ontlenen, op een met de communautaire mededingingsregels strijdige wijze mochten uitoefenen.  24 De Commissie daarentegen is van mening, dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder de gevraagde voorlopige maatregel gerechtvaardigd is.  25 Wat de "fumus boni juris" betreft, merkt zij op, dat verzoeksters' uitlegging van de exploitatie-overeenkomst in tegenspraak lijkt te zijn met de uitlegging die is gegeven in de formele aanmelding van de overeenkomst aan de Commissie op 10 november 1987, waarin zij meedeelden dat "de overeenkomst tot doel heeft tot een billijke en uitvoerbare verdeling van de nieuwe infrastructuur van de vaste verbinding te komen tussen de markten voor het vervoer per trein van reizigers en goederen enerzijds, en de markt voor het vervoer van autovoertuigen met passagiers in het kader van een specifieke pendeldienst anderzijds". Hoe dan ook is de Commissie van mening, dat verzoeksters' uitlegging van artikel 6.2 van de overeenkomst in strijd is met hun beweringen dat de litigieuze voorwaarden het contractuele evenwicht verbreken. Volgens verzoeksters zelf voorziet dit artikel immers reeds in een gedeeltelijke overdracht van hun rechten aan andere spoorwegondernemingen. Verzoeksters kunnen dus niet met recht en rede stellen, dat de economische en financiële levensvatbaarheid van het project op de helling zou komen te staan, indien derden eventueel een gedeelte van de capaciteit waarover zij thans beschikken, zouden gebruiken.  26 Voorts wijst de Commissie erop, dat sedert de eerste ontheffing voor de exploitatie-overeenkomst de situatie ingrijpend is gewijzigd door de vaststelling van richtlijn 91/440. Bij deze richtlijn is voor de exploitatie van de spoorwegen een volledig nieuw juridisch en praktisch kader in het leven geroepen, dat een eerste stap naar de verwezenlijking van het vrije verkeer van diensten in die sector vormt, door bepaalde categorieën van dienstverleners toegang tot de spoorweginfrastructuur te verzekeren. De litigieuze voorwaarden waren gerechtvaardigd om de belangen van derden te beschermen en om aan richtlijn 91/440 haar volle werking te geven; de exploitatie-overeenkomst is immers onder het voordien bestaande kader tot stand gekomen, dat werd gekenmerkt door het monopolie dat de spoorwegondernemingen op hun respectieve spoorwegnetten genoten.  27 Met betrekking tot de haar verweten bevoegdheidsoverschrijding merkt de Commissie om te beginnen op, dat zij bij de vaststelling van de litigieuze voorwaarden ten volle rekening heeft gehouden met verzoeksters' behoeften voor de eerstkomende twaalf jaar volgens de prognoses die verzoeksters zelf haar hebben verstrekt. Voorts stelt zij, dat het door verzoeksters aan de orde gestelde probleem van de dubbele tegenprestatie die Eurotunnel zou ontvangen, tot het gebied van de contractuele betrekkingen tussen partijen behoort en dus voorzien had moeten worden, nu BR en SNCF hebben ingestemd met de mogelijkheid om een gedeelte van de rechten die zij op grond van de exploitatie-overeenkomst hebben, terug te cederen. De vertegenwoordigers van Eurotunnel zouden de Commissie overigens hebben meegedeeld, dat zij een stelsel van aanpassingen overwogen, voor het geval andere ondernemingen een gedeelte van de betrokken capaciteit zouden gebruiken. Ten slotte heeft de Commissie ter terechtzitting van 3 april 1995 betoogd, dat zij de betrokken voorwaarden onmogelijk aan Eurotunnel had kunnen opleggen, omdat de beperking van de mededinging, getoetst aan artikel 85, lid 3, van het Verdrag, hierin bestaat, dat verzoeksters bij uitsluiting gedurende een periode van 65 jaar 50 % van de capaciteit van de tunnel ter beschikking wordt gesteld. Haars inziens levert het feit, dat de beheerder van de infrastructuur zich het gedeelte van de capaciteit voorbehoudt dat hij niet heeft overgedragen, geen beperking van de mededinging op, wat evenwel niet betekent, dat hij ontslagen is van zijn verplichtingen ex richtlijn 91/440, of dat artikel 86 van het Verdrag niet op hem van toepassing is.  28 In antwoord op de vragen die haar ter terechtzitting zijn gesteld, heeft de Commissie voorts uiteengezet, dat het feit dat BR en SNCF een maximum betreffende de uurcapaciteit van de tunnel, en niet betreffende de dagcapaciteit is opgelegd, gerechtvaardigd is omdat het, gelet op de bewoordingen van de exploitatie-overeenkomst, waarin sprake is van 50 % van de capaciteit van de vaste verbinding per uur en in elke richting, logisch is, en voorts omdat moet worden gegarandeerd, dat derde spoorwegondernemingen niet uitsluitend tot de commercieel minst interessante doortochten toegang krijgen. De Commissie heeft het Gerecht ook verklaard, dat zij tot op heden geen derde onderneming kent die een gedeelte van de betrokken capaciteit zou wensen te verkrijgen.  29 Aangaande het bestaan van omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter blijkt, stelt de Commissie, dat verzoeksters niet hebben aangetoond dat zij het resultaat van de procedure in de hoofdzaak niet kunnen afwachten, zonder schade met ernstige en onherstelbare gevolgen te lijden.  30 In de eerste plaats betwist zij de conclusie die verzoeksters uit de nieuwe verkeersprognoses trekken, namelijk dat er gedurende de drie eerstvolgende jaren een gebrek aan doortochten is te vrezen. Zij merkt op, dat een aantal van deze ramingen niet door Eurotunnel worden bevestigd, en dat in het algemeen verzoeksters zijn uitgegaan van combinaties van konvooien die, doordat zij tegen verschillende snelheden rijden, waarschijnlijk het grootste aantal standaarddoortochten voor hun rekening zullen nemen. De te verwachten verbeteringen in de vorm van een rationele en optimale organisatie van het gebruik van de vaste verbinding en de ingebruikneming van reeds door BR en SNCF bestelde modernere locomotieven zullen haars inziens tot gevolg hebben, dat op minder standaarddoortochten beslag wordt gelegd, zodat het gevaar van verzadiging van de tunnel gedurende bepaalde uren van de dag of de nacht zal worden voorkomen. Overigens handhaaft de Commissie haar standpunt, dat verzoeksters de dienstregeling van bepaalde goederentreinen naar andere uren kunnen verleggen. Volgens de Commissie is de stiptheid van dergelijke treinen geen conditio sine qua non voor de voortzetting van de commerciële relaties met de bevrachters; dit blijkt uit de talrijke vertragingen die zijn opgetreden en ook uit de veranderingen van de dienstregelingen die SNCF en BR sedert het begin van de exploitatie van de tunnel hebben goedgekeurd.  31 In de tweede plaats merkt de Commissie op, dat een soepele toepassing van de litigieuze voorwaarden mogelijk is, in die zin dat de vastgestelde capaciteitsdrempels niet star zijn en kunnen worden aangepast naargelang van de behoeften van de marktdeelnemers. Uit de ter terechtzitting verstrekte uitleg blijkt, dat deze soepelheid niet alleen de relaties tussen Eurotunnel en verzoeksters betreft, maar ook het feit dat SNCF en BR het maximum van 75 % kunnen overschrijden, zolang er geen andere ondernemingen zijn die de resterende 25 % van de voor reizigers- en goederentreinen gereserveerde capaciteit kunnen benutten. Een maximaal gebruik van de totale capaciteit van de tunnel is volgens de Commissie het voornaamste economische belang van de beheerder van de infrastructuur, die de beschikbare doortochten op de meest rationele manier kan verdelen, zoals uit punt 116 van de bestreden beschikking blijkt. Het gebruik van de tunnel door derden zal ook verzoeksters' financiële belangen niet schaden, daar dit overeenkomstig bijlage VII bij de exploitatie-overeenkomst tot een verlaging van de aan Eurotunnel verschuldigde vergoedingen kan leiden.  32 Ten slotte betoogt de Commissie, dat de overige argumenten die verzoeksters aanvoeren om het bestaan van een ernstige en onherstelbare schade aan te tonen, niet overtuigend zijn. Dit geldt voor het argument dat zij verplicht zijn hun financiële verbintenissen jegens Eurotunnel te blijven nakomen, terwijl zij nog slechts over een gedeelte van de oorspronkelijk overeengekomen capaciteit beschikken, of voor het argument betreffende het eventuele gevaar van opzegging van de goederenvervoerovereenkomsten. Hooguit is deze schade toekomstig, onzeker en aleatoir, en kan zij spoorwegondernemingen met de omvang van BR en SNCF niet in hun voortbestaan bedreigen.  33 Wat de belangenafweging betreft, betoogt de Commissie dat de litigieuze voorwaarden absoluut noodzakelijk zijn opdat derde spoorwegondernemingen toegang tot de betrokken markt kunnen hebben. Voorts moet haars inziens het openbaar belang van de handhaving van een daadwerkelijke mededinging en de eerbiediging van het beginsel van het vrije verkeer van diensten in de spoorwegsector voorrang krijgen boven het door verzoeksters gestelde risico van schade. De Commissie wijst erop, dat de opschorting van de voorwaarden niet alleen tot gevolg zou hebben, dat derden pas met verschillende jaren vertraging de tunnel zullen kunnen gebruiken, doch bovendien verzoeksters de tijd zou geven om vastere voet op de betrokken markt te krijgen. Gelet op de omvang van de investeringen die de exploitatie van de tunnel vergt, zouden onzekerheid betreffende de rechtstoestand en de intussen door BR en SNCF ingenomen positie de toegang van derden tot de markt nog moeilijker maken.  Beoordeling door de rechter in kort geding  34 Bij de beoordeling van de vraag, of verzoeksters hebben aangetoond dat hun beroep op het eerste gezicht gegrond is, zij om te beginnen opgemerkt, dat verzoeksters in het kader van de onderhavige procedures in kort geding enkel om opschorting van de toepassing van artikel 2.A, van de bestreden beschikking verzoeken. Deze bepaling somt een aantal voorwaarden op, waarvan de Commissie de ontheffing van de tussen verzoeksters en Eurotunnel gesloten exploitatie-overeenkomst afhankelijk heeft gesteld. Zakelijk weergegeven zijn SNCF en BR van mening dat deze voorwaarden onwettig zijn en hun belangen schaden omdat zij verplicht worden één vierde van de rechten op het gebruik van de tunnel die zij bij de exploitatie-overeenkomst hebben verkregen, aan derde spoorwegondernemingen af te staan.  35 Te dien aanzien moet worden vastgesteld, dat de vraag of de Commissie in de uitoefening van haar taak in het kader van de toepasselijke mededingingsregels al dan niet de contractuele rechten van verzoeksters mocht beperken, een zeer moeilijke vraag is, die diepgaand moet worden onderzocht in de procedures in de hoofdzaken. Bijgevolg behoeft de rechter in kort geding zijn onderzoek van de wettigheid van de litigieuze voorwaarden niet voort te zetten en dient hij vervolgens na te gaan, of er sprake is van een zodanige spoedeisendheid dat de door verzoeksters gevraagde voorlopige maatregel gerechtvaardigd is.  36 Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid van een verzoek in kort geding worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt (zie beschikking Transacciones Marítimas, reeds aangehaald, r.o. 41). De partij die om opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking verzoekt, moet het bewijs leveren, dat zij niet op de uitspraak in de hoofdzaak kan wachten zonder ernstige en onherstelbare schade te lijden.  37 Tot staving van hun verklaring dat er omstandigheden zijn waaruit het spoedeisend karakter blijkt, geven verzoeksters aan de litigieuze voorwaarden een voor hen uiterst ongunstige uitlegging, die volgens de Commissie niet ter zake dienend is. De Commissie heeft namelijk de aandacht van het Gerecht gevestigd op de soepelheid van de opgelegde voorwaarden en verwijst in dat verband met name naar punt 116 van de beschikking en naar de in de tekst van artikel 2.A, zelf bevestigde doelstelling, dat BR en SNCF voor een adequate dienstverlening moeten kunnen zorgen. Voorts blijkt uit het dossier dat, verzoeksters' prognoses over het verkeer op bepaalde spitsuren tijdens de dag en de nacht buiten beschouwing gelaten, BR en SNCF een aanzienlijk gedeelte van de beschikbare doortochten nog niet gebruiken en binnen afzienbare tijd ook niet zullen gebruiken. Verzoeksters zijn evenwel van mening, dat de toepassing van het maximum van 75 % van de uurcapaciteit van de tunnel in elke richting die thans voor de internationale treinen is gereserveerd, nu reeds onverenigbaar is met de diensten die zij vanaf de zomer 1996 denken aan te bieden.  38 De in de vorige rechtsoverweging vermelde soepelheid van de formulering van de litigieuze voorwaarden, volgens welke BR en SNCF "meer dan 75 % van de uurcapaciteit (kunnen) gebruiken, indien de overige spoorwegondernemingen minder dan 25 % van de resterende capaciteit gebruiken", lijkt weliswaar niet elk belangrijk ongemak voor verzoeksters te kunnen voorkomen, daar zij de omvang en de duur van hun gebruiksrechten onzeker maakt. Wat dit aangaat, kan de rechter in kort geding de argumenten van BR en SNCF betreffende de complexe planning op lange termijn, die nodig is om spoorwegdiensten via de tunnel te kunnen aanbieden, niet naast zich neerleggen. Evenmin kan hij voorbijgaan aan het feit dat de goederenvervoerovereenkomsten met derden in de regel een looptijd van drie tot vijf jaar hebben, noch aan de omstandigheid dat een maximum voor het gebruik van de uurcapaciteit verzoeksters flexibiliteit om zich daaraan aan te passen meer beperkt dan een maximum voor het gebruik van de totale capaciteit of de dagcapaciteit zou doen.  39 De Commissie en verzoeksters hebben evenwel erkend, dat zij geen andere spoorwegondernemingen kennen die belangstelling hebben voor het recht om een gedeelte van de capaciteit van de tunnel te gebruiken. Dienaangaande heeft de Commissie gepreciseerd, dat zij de litigieuze voorwaarden in de bestreden beschikking heeft opgenomen om de potentiële mededinging te beschermen en het vrije verkeer van diensten in de betrokken sector tot stand te brengen.  40 In omstandigheden als de onderhavige moet worden vastgesteld, dat enkel de althans voorzienbare of waarschijnlijke aanwezigheid van derden die belangstelling hebben voor het gebruik van de tunnel, het gevaar van ernstige en onherstelbare schade, die volgens verzoeksters zou ontstaan ten gevolge van de onmiddellijke toepassing van de in de ontheffingsbeschikking gestelde voorwaarden, aannemelijk zou maken. Verzoeksters hebben evenwel geen gegevens kunnen verstrekken waaruit blijkt dat het gevaar dat aan derden een gedeelte of de totaliteit van de hun door artikel 2.A, van de beschikking voorbehouden rechten wordt overgedragen, zich op korte termijn zal concretiseren en dat zij daardoor ernstige en onherstelbare schade zullen lijden.  41 Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit dat verzoeksters overigens zelf hebben betoogd, dat de litigieuze voorwaarden niet nodig zijn, omdat er geen potentiële mededinging behoeft te worden beschermd, daar er geen derden zijn die belangstelling hebben voor het gebruik van de tunnel.  42 Gelet op het voorgaande, blijkt na de door de rechter in kort geding te verrichten afweging van de in geding zijnde belangen, dat het door verzoeksters gestelde schaderisico in dit stadium zo onzeker is dat daaraan niet een groter gewicht kan worden toegekend dan aan de belangen die de Commissie met de litigieuze voorwaarden nastreeft, namelijk het beschermen van een daadwerkelijke mededinging en van het beginsel van het vrije verkeer van diensten in de sector van het vervoer per spoor. Bijgevolg moeten de verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze voorwaarden worden afgewezen.  43 In ieder geval moet worden opgemerkt, dat een beschikking in kort geding ingevolge artikel 108 van het Reglement voor de procesvoering op verzoek van een van de partijen te allen tijde op grond van een wijziging in de omstandigheden kan worden ingetrokken of gewijzigd. In voorkomend geval zal het aan verzoeksters staan, zich tot het Gerecht te wenden, wanneer de op handen zijnde toekenning van reeds door hen gebruikte doortochten aan derde spoorwegondernemingen hun ernstige en onherstelbare schade dreigt te berokkenen. Zelfs in dat geval zullen zij voor de rechter in kort geding moeten kunnen aantonen, dat de betrokken capaciteitsoverdrachten het hun onmiddellijk onmogelijk maken, hun verbintenissen met betrekking tot de exploitatie van de tunnel na te komen, in het bijzonder de verplichting om voor een adequate dienstverlening te zorgen, of dat zij, zo hun beroepen in de hoofdzaken worden toegewezen, de intussen aan derden overgedragen capaciteit niet kunnen terugkrijgen.  

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT  beschikt:  1) De verzoeken in kort geding worden afgewezen.  2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.  Luxemburg, 12 mei 1995.