CELEX: 62005CC0276
Language: hu
Date: 2008-10-09
Title: Sharpston főtanácsnok indítványa, az ismertetés napja: 2008. október 9. # The Wellcome Foundation Ltd kontra Paranova Pharmazeutika Handels GmbH. # Előzetes döntéshozatal iránti kérelem: Oberster Gerichtshof - Ausztria. # Védjegyek - Gyógyszerkészítmények - Újracsomagolás - Párhuzamos import - A csomagolás kinézetének jelentős megváltoztatása - Előzetes figyelmeztetési kötelezettség. # C-276/05. sz. ügy

E. SHARPSTON
      FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
      Az ismertetés napja: 2008. október 9.1(1)
      
      C‑276/05. sz. ügy
      The Wellcome Foundation Ltd
      kontra
      Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
      „Védjegyek – Gyógyszerkészítmények – Újracsomagolás – Párhuzamos import – A csomagolás kinézetének megváltoztatása – Előzetes figyelmeztetési kötelezettség”
      1.        Az Oberster Gerichtshof (Legfelsőbb Bíróság) jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelme a védjegyirányelv(2) 7. cikkének értelmezésére irányul. A kérelem (nem a felek szempontjából, hanem tárgyát tekintve) újabb fejezetet jelent a
         legutóbb a C‑143/00. sz., Boehringer Ingelheim és társai ügyben hozott ítélet (a továbbiakban: Boehringer I‑ügy)(3) és a C‑348/04. sz., Boehringer Ingelheim és társai ügyben hozott ítélet (a továbbiakban: Boehringer II‑ügy)(4) meghozatalához vezető, hosszú történetnek.
      
      2.        Ezekben az ügyekben a Bíróság részletes iránymutatást adott azon körülményekről, amelyek fennállása esetén a védjegyjogosult
         megakadályozhatja, hogy a párhuzamos importőr a jogosult védjegyét viselő gyógyszerkészítményeket forgalmazzon, ha a termékeket
         az importőr újracsomagolta.
      
      3.        A jelen ügyben a kérdést előterjesztő bíróság elismeri, hogy a Boehringer II‑ügyben a kérelem előterjesztése után meghozott
         ítélet választ adott a főkérdésre. Ugyanakkor fenntartja két másik, még meg nem válaszolt kérdését. E kérdések a megengedett
         újracsomagolás megjelenésére és az importőr azon kötelezettségének terjedelmére vonatkoznak, miszerint az újracsomagolás szándékát
         jelezni köteles a védjegyjogosult felé.
      
       Jogi háttér
      4.        A védjegyirányelv 7. cikkének (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy „a védjegyoltalom alapján a védjegyjogosult nem tilthatja
         meg a védjegy használatát olyan árukkal kapcsolatban, amelyeket ő hozott forgalomba, vagy amelyeket kifejezett hozzájárulásával
         hoztak forgalomba [az Európai Gazdasági Térségben (a továbbiakban: EGT)].”(5)
      
      5.        A 7. cikk (2) bekezdése rögzíti, hogy „az (1) bekezdés nem alkalmazható, ha a jogosultnak jogos érdeke fűződik ahhoz, hogy
         az áruk további forgalmazását ellenezze, különösen, ha az áru állagát, állapotát – a forgalomba hozatalt követően – megváltoztatták,
         illetve károsították”.
      
      6.        Az osztrák Markenschutzgesetz (a védjegyoltalomról szóló törvény) 10b. cikkének (1) és (2) bekezdése szó szerint veszi át
         az irányelv 7. cikkét.
      
      7.        A védjegyirányelv gyökerei a Bíróság EK 28. és EK 30. cikken alapuló ítélkezési gyakorlatában keresendők. Erre az ítélkezési
         gyakorlatra – a Bíróság irányelvre vonatkozó számos ítéletével együtt – részletes magyarázatot ad Jacobs főtanácsnok a Boehringer I‑ügyben
         ismertetett indítványában, jómagam pedig a Boehringer II‑ügyben ismertetett indítványomban. Ezért nem javasolom az ítélkezési
         gyakorlat általános áttekintését. A jelen ügy szempontjából a Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítélet(6), valamint a Boehringer I és a Boehringer II‑ügyben(7) hozott ítéletek elemzésére szorítkozom.
      
      8.        A Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében a Bíróság kimondta, hogy az irányelv 7. cikkének (2) bekezdése
         értelmében a védjegyjogosult jogszerűen felléphet az átcsomagolt gyógyszerészeti termékek további forgalmazásával szemben,
         kivéve, ha:
      
      (1)      ez hozzájárul a piacok tagállamok közötti mesterséges felosztásához; ez az eset áll fenn különösen, ha a jogosult különböző
         tagállamokban ugyanolyan gyógyszerkészítményt hoz forgalomba különböző csomagolásokban, és az átcsomagolás azért szükséges,
         hogy a termék az importáló tagállam piacán forgalmazható legyen, és azt olyan feltételek között végzik, amelyek nincsenek
         kihatással e termék eredeti állapotára;
      
      (2)      az átcsomagolás nem érintheti a csomagolás belsejében található termék eredeti állapotát;
      (3)      az új csomagoláson egyértelműen fel van tüntetve a termék újracsomagolójának, valamint gyártójának neve;
      (4)      az átcsomagolt termék kiszerelése nem alkalmas a védjegy és a védjegyjogosult jó hírnevének csorbítására; vagyis a csomagolás
         nem lehet hibás, gyenge minőségű vagy elszennyeződött; és
      
      (5)      az importőr értesíti a védjegyjogosultat az átcsomagolt termék forgalomba hozatalát megelőzően, és kérésre mintát küld számára
         az átcsomagolt termékből.
      
      9.        Ezen öt feltételre mint „BMS‑feltételekre” fogok hivatkozni.
      
      10.      A Boehringer I‑ügyben a Bíróság további iránymutatást adott az első BMS‑feltételben szereplő „szükséges” kifejezés fogalmáról és az ötödik BMS‑feltételben szereplő értesítés követelményéről. A Bíróság az alábbi, a jelen ügy szempontjából releváns megállapításokat
         tette:
      
      –        A Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében a gyógyszerek átcsomagolása a csomagolás kicserélésével objektíve akkor szükséges
         feltétlenül, ha anélkül az érintett piachoz vagy annak jelentős részéhez való tényleges hozzáférést akadályozottnak kell tekinteni
         a fogyasztók jelentős részének erős ellenállása miatt az újracímkézett gyógyszerek tekintetében.
      
      –        A párhuzamos importőrnek minden körülmények között tiszteletben kell tartania az előzetes értesítés követelményét ahhoz, hogy
         jogosulttá váljon a védjeggyel jelölt gyógyszerek átcsomagolására. Ha az importőr nem tartja tiszteletben ezt a követelményt,
         akkor a védjegyjogosult felléphet az átcsomagolt gyógyszerek forgalmazásával szemben. A párhuzamos importőr feladata, hogy
         személyesen értesítse a védjegyjogosultat a tervezett átcsomagolásról. Vita esetén a nemzeti bíróság feladata – az összes
         releváns körülményt figyelembe véve – eldönteni, hogy a jogosultnak megfelelő határidő állt‑e rendelkezésére az átcsomagolási
         szándékra vonatkozóan reagálni.
      
      11.      A Boehringer II‑ügyben ‑ a „szükséges” kifejezés jelentésére, a bizonyítási teherre és az értesítés elmaradásának következményeire vonatkozó
         további kérdésekre adott válaszként ‑ a Bíróság az alábbi, a jelen ügyben releváns megállapításokat tette:
      
      –        Az a feltétel, miszerint a gyógyszerkészítmény átcsomagolása feltétlenül szükséges a termék behozatal szerinti tagállamban
         történő későbbi forgalmazásához, kizárólag az átcsomagolás tényére vonatkozik, és nem arra, hogy azt milyen módon vagy jelleggel
         végzik el.
      
      –        Az a feltétel, miszerint az átcsomagolt termék külleme nem lehet olyan jellegű, amely sértheti a védjegy és annak jogosultjának
         hírnevét, nem korlátozódik azokra az esetekre, amikor a csomagolás sérült, rossz minőségű vagy szennyezett.
      
      –        Az a kérdés, hogy a párhuzamos importőr számára az a tény, hogy: nem helyezi el a védjegyet az új külső csomagoláson (ún.
         de‑branding, azaz márkamentesítés), vagy a saját logóját helyezi el, saját, vagy az ún. „»házi« csomagolását” alkalmazza,
         vagy több különféle termékhez használt csomagolást (ún. co‑branding, azaz márkatársítás) alkalmaz, vagy a jogosult védjegyét
         részben vagy egészen eltakaró új címkét helyez el a csomagoláson, vagy nem tünteti fel az új címkén azt, hogy a szóban forgó
         védjegynek ez utóbbi a jogosultja, illetve párhuzamos importőr nevét nagybetűvel rányomtatja a csomagolásra, olyan jellegű‑e,
         amely sérti a védjegy hírnevét, olyan ténybeli kérdés, amelyet a nemzeti bíróságnak kell értékelnie, az egyes konkrét ügyek
         sajátos körülményeit figyelembe véve.
      
       Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
      12.      A Bíróság által megválaszolandó kérdések tekintetében releváns tényállás meglehetősen tömören összefoglalható.
      
      13.      A Wellcome Foundation Ltd (a továbbiakban: Wellcome) a ZOVIRAX védjegy jogosultja(8), amelyet Ausztriában gyógyszerkészítmények vonatkozásában lajstromoztak, és amelyet az EGT területén belül a Wellcome, vagy
         a Wellcome hozzájárulásával harmadik személyek hoztak forgalomba. A Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (a továbbiakban: Paranova)
         ZOVIRAX védjeggyel ellátott termékeket importált Görögországból, ahol azt 70 tablettát tartalmazó kiszerelésben forgalmazzák.
         Mivel Ausztria a 60 tablettát tartalmazó kiszerelésben történő értékesítést írja elő, a Paranova újracsomagolta a terméket,
         dobozonként 60 darab 400 mg‑os tablettát tartalmazó kiszerelésben. Az új csomagolás az eredeti termék csomagolásától abban
         is különbözik, hogy a csomagolás elülső oldalán vastag, nyomtatott nagybetűkkel szerepel az „újracsomagolta és importálta:
         Paranova” megjelölés, a gyártó neve rendes betűmérettel szerepel a csomagolás oldalán és alján, továbbá a csomagolás szélén
         kék csík található, ahogyan azt a Paranova általában az általa forgalmazott áruk szélein használja.
      
      14.      A Paranova tájékoztatta a Wellcome társaságot azon szándékáról, hogy forgalmazni kívánja a ZOVIRAX terméket Ausztriában. Színes
         fénymásolatot mellékelt a gyógyszer külső csomagolásáról, buborékcsomagolásáról és használati utasításáról. A Wellcome kérte
         a Paranovát, hogy ezentúl csatoljon mindegyik csomagolástípusról egy teljes mintát, nevezze meg az exportáló államot, és ismertesse
         az újracsomagolás pontos indokait. A Paranova közölte az újracsomagolás indokait (különböző méretű kiszerelés), viszont nem
         adta meg az exportáló állam nevét; ezenfelül ahhoz a feltételhez kötötte a mintaadást, hogy a Wellcome azt kifizesse. A Paranovát
         újból felszólították, hogy nevezze meg az exportáló államot, és ismertesse az újracsomagolás pontos indokait. A Wellcome több
         szempontból kifogásolta a fent hivatkozott új csomagolást is.
      
      15.      A Wellcome arra irányuló ideiglenes intézkedés iránti kérelmet terjesztett elő, hogy tiltsák el a Paranovát attól, hogy a
         ZOVIRAX terméket ilyen csomagolásban forgalmazza anélkül, hogy az exportáló államról és az újracsomagolás pontos indokairól
         tájékoztatást nyújtott volna. A vita mostanra eljutott az Oberster Gerichtshofhoz, amely a következő kérdéseket terjesztette
         elő előzetes döntéshozatalra:
      
      „1)      a)     Úgy kell‑e értelmezni a védjegyirányelv 7. cikkét és a Bíróság vonatkozó ítélkezési gyakorlatát, hogy nemcsak az újracsomagolás
         tényét illetően, hanem az új csomagolás kialakítására vonatkozóan is bizonyítani kell azt, hogy a védjegy használata elősegíti
         a piac mesterséges lezárását?
      
      Amennyiben erre a kérdésre nemleges a válasz:
      b)      Az új csomagolás kialakítását a lehető legkisebb sérelem elve alapján kell mérlegelni, vagy (csak) aszerint, hogy alkalmas‑e
         a védjegy és a védjegyjogosult jó hírnevének megsértésére?
      
      2)      Úgy kell‑e értelmezni a védjegyirányelv 7. cikkét és a Bíróság vonatkozó ítélkezési gyakorlatát, hogy a párhuzamos importőr
         csak akkor tesz eleget tájékoztatási kötelezettségének, ha az exportáló államot és az újracsomagolás pontos indokait is közli
         a védjegyjogosulttal?”
      
      16.      Az előterjesztett kérdések közötti átfedésre tekintettel a jelen ügy a Boehringer II‑ügyben 2007. április 26‑án hozott ítélet
         meghozataláig felfüggesztésre került. Ez az ítélet az első kérdés a) részére tulajdonképpen nemleges választ adott. A kérdést
         előterjesztő bíróság a jelen ügyben jelezte, hogy továbbra is fenn kívánja tartani az első kérdés b) részét és a második kérdést,
         amelyekre nem született kifejezett válasz.
      
      17.      Írásbeli észrevételt nyújtott be a Wellcome, a Paranova, a görög és a portugál kormány, valamint a Bizottság, és a tárgyaláson
         mindannyian szóbeli észrevételeket is tettek.
      
       Az újracsomagolás kialakításának feltétele
      18.      Az első kérdés b) részével a kérdést előterjesztő bíróság azt kérdezi, hogy az új csomagolás kialakítását a lehető legkisebb
         sérelem elve alapján kell‑e mérlegelni, vagy (csak) aszerint, hogy alkalmas‑e a védjegy és a védjegyjogosult jó hírnevének
         megsértésére.
      
      19.      A kérdést előterjesztő bíróság előzetes döntéshozatalra utaló határozatban rámutat arra, hogy „a lehető legkisebb sérelem
         elve” azt jelenti, hogy „az átcímkézést végző személynek olyan eszközöket kell alkalmaznia, amelyek a párhuzamos kereskedelmet
         megvalósíthatóvá teszik, ugyanakkor a védjegyoltalom különleges tárgyának lehető legcsekélyebb sérelméhez vezetnek”, mint
         azt a Bíróság a Loendersloot‑ügyben hozott ítéletében kimondta(9).
      
      20.      A Wellcome, Görögország és Portugália előadják, hogy az átcsomagolás kialakítását nemcsak abból a szempontból kell értékelni,
         hogy alkalmas‑e a védjegy és a védjegyjogosult jó hírnevének megsértésére, hanem az említett elvvel összhangban is. A Paranova
         és a Bizottság ezzel ellentétes álláspontra helyezkedett.
      
      21.      Egyetértek a Paranovával és a Bizottsággal abban, hogy az átcsomagolás kialakítását csak abból a szempontból kell értékelni,
         hogy alkalmas‑e a védjegy és a védjegyjogosult jó hírnevének megsértésére.
      
       A Loendersloot‑ügyben hozott ítélet
      22.      A Loendersloot‑ügy alapja az volt, hogy egy védjegyjogosult meg kívánta akadályozni először is azt, hogy a védjegyével ellátott
         whiskyt importáló párhuzamos importőr az üvegeken lévő címkéket eltávolítsa, és azokat olyan hasonló címkékkel cserélje ki,
         amelyeken az eredeti címként feltüntetett „pure” megjelölést elhagyták, és/vagy amelyeken a védjegyjogosult által jóváhagyott
         importőr neve helyett egy másik név szerepel, másrészt pedig azt, hogy a csomagoláson és az eredeti címkén, illetve az alatt
         található azonosító számot eltávolítsa.
      
      23.      A Wellcome, Görögország és Portugália is jelentős mértékben támaszkodik a Bíróság Loendersloot‑ügyben hozott ítéletének fenti,
         19. pontban szereplő megállapítására. Ugyanakkor én nem vagyok meggyőződve arról, hogy ez a megállapítás a jelen ügy vonatkozásában
         nagy segítséget nyújtana.
      
      24.      Mindenekelőtt, a Bíróság a Loendersloot‑ügyben hozott ítélete előtt a Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében
         már kimondta, hogy a védjegyjogosult felléphet az átcsomagolással szemben, amennyiben a párhuzamos importőr az eredeti csomagolást
         az importáló tagállamban történő forgalmazás céljára úgy tudta felhasználni, hogy a csomagolásra címkéket ragasztott(10). Mindazonáltal a Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyek olyan gyógyszerkészítményeket érintettek, amelyeket a párhuzamos importőr
         (történetesen a Paranova) a saját stílusában átcsomagolt(11). Az ítéletben semmi sem utal arra, hogy önmagában ez az átcsomagolás kizárt lenne. Ellenkezőleg, az ítélet azon a feltételezésen
         látszik alapulni, hogy ez az átcsomagolás jogszerű, amennyiben az ítélet által lefektetett feltételek teljesülnek.
      
      25.      Másodszor, amint azt a Bizottság kiemeli, a Bíróság a Loendersloot‑ügyben figyelembe vette, hogy az (újracímkézést is magában
         foglaló, tág értelemben vett) átcsomagolásra a terméknek a behozatal tagállamának piacán történő forgalmazása céljából volt‑e
         szükség. A Boehringer II‑ügyben hozott ítéletből azonban immár kitűnik, hogy „az említett szükségességi feltétel csak a termék
         átcsomagolása elvégzésének a tényére – valamint az átcsomagolás és az újracímkézés mellett való döntésre – vonatkozik, arra
         való tekintettel, hogy az lehetővé tegye e termék forgalmazását a behozatal államának piacán, és nem arra, hogy milyen módon
         vagy jelleggel végzik el ezt az átcsomagolást”(12).
      
      26.      Harmadszor, a Bíróság a Loendersloot‑ügyben hozott ítéletben kifejezetten megkülönböztette a gyógyszerkészítményekkel kapcsolatos
         ügyeket azoktól, amelyek tárgyát ‑ a Loendersloot‑ügyhöz hasonlóan ‑ nem ilyen termékek képezték(13).
      
      27.      Végül a Bíróság Loendersloot‑ügyben tett ‑ jelen ügyben támaszt nyújtó ‑ megállapítása azon csomagolásokra utal, amelyek a
         „védjegyoltalom különleges tárgyának lehető legcsekélyebb sérelméhez vezetnek”.
      
      28.      Amint azt a Boehringer II‑ügyben ismertetett indítványomban kifejtettem, a Bíróság vonatkozó ítélkezési gyakorlatából kitűnik,
         hogy a védjegy különleges tárgyának két összetevője van: jogosultság a védjegy használatára az általa védett áruk EGT területen
         belüli első ízben történő forgalomba hozatala során, amelyet követően ezen jog ki is merül, és jog a védjegy bármely olyan
         használatával szemben történő fellépésre, amely az eredetgaranciát károsíthatja, amely magában foglalja úgy az eredetazonosság
         biztosítását, mint a védjeggyel ellátott termék egységének biztosítását(14).
      
      29.      A jelen ügyhöz hasonló ügyekben, amelyek tárgyát olyan termékek képezik, amelyeket a védjegyjogosult vagy az ő jóváhagyásával
         harmadik személyek az EGT területén már forgalomba hoztak, az első jogosultság egyértelműen ki is merült.
      
      30.      A második, összetett jogosultság tekintetében úgy tűnik számomra, hogy e garancia mindkét eleme megfelelően védett, a Wellcome
         által kért további korlátozás nélkül is.
      
      31.      A második BMS‑feltétel kifejezetten megköveteli a védjeggyel ellátott termék sértetlensége biztosításának megőrzését.
      
      32.      Így már csak az eredetazonosság biztosítása maradt fenn. A Bíróságtól a Boehringer II‑ügyben azt kérdezték, hogy a márkatársítás
         szükségszerűen a védjegy jó hírnevének sérelmét okozza‑e, vagy a jó hírnév sérelme ténykérdés. Ez a kérdés azért merült fel,
         mert a kérdést előterjesztő bíróság azon az állásponton volt, hogy egyes esetekben a cobranding („márkakapcsolás”) okozhat
         ilyen csorbulást, például, ha azt a látszatot kelti, hogy a cobrand („kapcsolt márka”) jogosultja a gyártó, vagy hogy az importőr
         és a gyártó egyfajta vegyesvállalatot alkot. A Bíróság kimondta, hogy „akárcsak az a kérdés, hogy valamely hirdetés kelthet‑‑e
         olyan benyomást, hogy a védjegyjogosult és a viszonteladó között kereskedelmi kapcsolat van, és ezáltal a [védjegyirányelv]
         7. cikkének (2) bekezdése értelmében vett jogos érdeknek minősülhet [...], az a kérdés, hogy [a párhuzamos importőr általi
         márkatársítás ténye] olyan [jellegű‑e, amely sértheti] a védjegy hírnevét, olyan ténybeli kérdésnek minősül, amelyet a nemzeti
         bíróságnak kell értékelnie, az egyes konkrét ügyek sajátos körülményeit figyelembe véve”(15). Ebből világosan kitűnik, hogy a Bíróság az eredetazonosság biztosításával a márkatársítással összefüggésben, a jó hírnév
         egyik szempontjaként foglalkozott. Amennyiben a lehető legkisebb sérelem elvének alkalmazására került volna sor, nem lett
         volna szükség e megközelítésre. Elegendő lett volna annak megállapítása, hogy a márkatársítás önmagában jogellenes.
      
       Új csomagolás saját külső megjelenéssel
      33.      Kétségesnek tűnik számomra, hogy a Bíróság ‑ hallgatólagosan és közvetve ‑ elfogadta volna azt az álláspontot, miszerint az
         új csomagolás megjelenését a lehető legkisebb sérelem elvére tekintettel kell megítélni, amikor a Boehringer II‑ügyben kimondta,
         hogy „az említett szükségességi feltétel csak a termék átcsomagolása elvégzésének a tényére – valamint az átcsomagolás és
         az újracímkézés mellett való döntésre – vonatkozik arra való tekintettel, hogy az lehetővé tegye e termék forgalmazását a
         behozatal államának piacán, és nem arra, hogy milyen módon vagy jelleggel végzik el ezt az átcsomagolást (lásd még az E‑3/02. sz.,
         Paranova kontra Merck ügyben hozott ítélet [EFTA bírósági szemle, 2004., 1. o.] 41–45. pontját)”(16).
      
      34.      A Paranova kontra Merck ügyben az EFTA‑Bíróságnak többek között arra a kérdésre kellett választ adnia, hogy a 7. cikk (2) bekezdésében
         foglalt „jogos érdek” fogalmának értelmezése során a Bíróság által alkalmazott szükségességi feltételt alkalmazni kell a csomagolás
         különlegesebb külső megjelenésére is, vagy a csomagolás különlegesebb külső megjelenését csak azon feltétel vizsgálata során
         kell tekintetbe venni, miszerint az átcsomagolás nem csorbíthatja a védjegyjogosult vagy a védjegy jó hírnevét.
      
      35.      Az EFTA‑Bíróság átvizsgálta a Bíróság ítélkezési gyakorlatát, és különös tekintettel a BMS‑feltételeket. Úgy ítélte meg, hogy
         az első feltétel alapján megállapításra kerül, hogy vajon „egy párhuzamos importőrnek jogában áll‑e átcsomagolni a terméket,
         és újracímkézni a gyártó védjegyét, míg a többi feltétel „azon feltételeket határozza meg, amelyekkel a védjegyjogosult e
         jogokat jogos érdekeinek védelmében gyakorolhatja”. A Bristol‑Myers Squibb, Merck Sharpe & Dohme,(17) Boehringer I és Pharmacia & Upjohn ügyekre(18) hivatkozva az EFTA‑Bíróság kimondta, hogy „[a] párhuzamos import és átcsomagolás engedélyezése az áruk szabad mozgásának
         biztosítását célzó eszközök. […] A párhuzamos importőr joga az átcsomagolásra másképp fogalmazva azzal igazolható, hogy jelentős
         mértékben hozzájárul az EGT‑piac országhatárok mentén történő megosztottságának megszüntetéséhez. A Bíróság ilyen összefüggésben
         vezette be a szükségességi vizsgálatot […]. Következésképpen e vizsgálat lényeges a párhuzamos importőr átcsomagolási jogának
         megállapítása során, amennyiben a védjegyjogosult magatartása, illetve a kereskedelem tényállási vagy jogi korlátai akadályozzák
         az importáló ország piacára történő tényleges bejutást. Amennyiben […] az átcsomagolásra vonatkozó jog kétségkívül fennáll,
         és a párhuzamos importőr ennek gyakorlása során ténylegesen bejutott a piacra, a szükségességi feltétel nem lehet döntő a
         „jogos érdek” irányelv 7. cikkének (2) bekezdésében foglalt fogalmának értelmezése során. […] A piacra jutás elérését követően a szükségességi feltétel előírása a párhuzamos importőr piaci magatartása, főként pedig a
            termékek prezentálási stratégiájának vonatkozásában, mint amilyen a hirdetés vagy a csomagolás külső megjelenése, az áruk
            szabad mozgásának aránytalan korlátozását valósítaná meg”(19).
      
      36.      Úgy tűnik számomra, hogy az EFTA‑Bíróság megállapításának ‑ és így annak a Boehringer II‑ügyben történt, Bíróság általi közvetett
         elfogadásának ‑ nincs értelme akkor, ha a lehető legkisebb sérelmet meghaladó átcsomagolás automatikusan jogellenes.
      
      37.      Továbbá megjegyzem, hogy a Merck, Sharpe & Dohme ügyben hozott ítéletben(20) a Bíróság kifejtette, hogy a „feltett kérdés egy olyan helyzetre vonatkozik, amelyben a védjegyjogosult olyan átcsomagolást
         kifogásol, amely azeredeti csomagolás importőr által készített új csomagolásával történő kicserélésében áll, és követeli, hogy az importőr öntapadós címkékkel való újracímkézésre szorítkozzék”(21). Ezután kimondta, hogy „a Bíróság ítélkezési gyakorlata értelmében a gyógyszerek átcsomagolása a csomagolás kicserélésével
         objektíve akkor szükséges feltétlenül, ha anélkül az érintett piachoz vagy annak jelentős részéhez való tényleges hozzáférést
         akadályozottnak kell tekinteni a fogyasztók jelentős részének erős ellenállása miatt az újracímkézett gyógyszerek tekintetében”(22). Ennek kimondásakor a Bíróság nem tett további utalást arra, hogy a párhuzamos importőr a saját külső megjelenéséhez használt‑e
         új csomagolást. Ezért ésszerűnek tűnik arra a következtetésre jutni, hogy a Bíróság nem tekintette ezt a körülményt önmagában
         kizártnak.
      
       Kereskedelmi előny
      38.      Végezetül a Wellcome előadja, hogy amennyiben az átcsomagolás megjelenésére nem vonatkozik a lehető legkisebb sérelem elve,
         a párhuzamos importőr kizárólag kereskedelmi előny megszerzésének céljából is élhet az újracsomagolással. A védjegyjogosult
         és az importőr jogos érdekeinek megfelelő kiegyensúlyozása és annak biztosítása, hogy a párhuzamos importőr ne húzhasson hasznot
         a védjegy jó hírnevéből és goodwilljéből, csak akkor lehetséges, ha az újracsomagolás megjelenésére a lehető legkisebb sérelem
         elve vonatkozik.
      
      39.      Úgy tűnik azonban számomra, hogy ez az érvelés két téves feltevésen alapul.
      
      40.      Először is, a Bíróság egyértelművé tette, hogy az újracsomagolás szükségességi feltétele semmi esetre sem teljesül, ha a termék
         átcsomagolása kizárólag a párhuzamos importőr kereskedelmi előnyre való törekvésével magyarázható(23). Így a kizárólag kereskedelmi előny céljából történő átcsomagolás megengedettségén nem változtat az, hogy a lehető legkisebb
         sérelem elve releváns szempontot jelent‑e annak meghatározásában, hogy a konkrét átcsomagolás megengedhető‑e. Egy ilyen átcsomagolás
         semmi esetre sem megengedhető.
      
      41.      Másodszor, a védjegyirányelv rendszeréből az következik, hogy a védjegyjogosult nem szükségszerűen jogosult megtámadni védjegyének harmadik személy által történő olyan használatát, amely „alapos ok nélkül indokolatlanul
         kihasználja vagy sérti a védjegy megkülönböztető képességét vagy jó hírnevét.” Ilyen jogosultság az irányelv 5. cikk (1) bekezdésében
         nem szerepel. Ez csak akkor létezik, ha az érintett tagállam él az 5. cikk (2) bekezdésében foglalt lehetőséggel.
      
      42.      Továbbá mindenképpen figyelembe kell venni, hogy a jelen ügyhöz hasonló ügyekben abból kell kiindulni, hogy a védjegyjogosult
         kimerítette az őt esetlegesen megillető jogokat. Ezek a jogok csak akkor élednek fel, ha fennáll a 7. cikk (2) bekezdés szerinti,
         további forgalmazás ellenzéséhez fűződő „jogos érdek”.
      
       A tájékoztatási kötelezettség terjedelme
      43.      A második kérdéssel a kérdést előterjesztő bíróság alapvetően azt kérdezi, hogy a védjegyirányelv 7. cikke megköveteli‑e,
         hogy a párhuzamos importőr a védjegyjogosult részére adott tájékoztatásában megjelölje az exportáló államot, és ismertesse
         az átcsomagolás pontos indokait.
      
      44.      A Wellcome és Portugália előadják, hogy a kérdésre igenlő választ kellene adni; a Paranova és Görögország álláspontja ezzel
         ellentétes. A Bizottság egy árnyaltabb álláspontot képvisel.
      
       Az exportáló ország megjelölése
      45.      Az előzetes tájékoztatás követelménye a Hoffmann‑LaRoche(24) ügyben hozott ítéletre nyúlik vissza. Ott a Bíróság kimondta, hogy a védjegyjogosult azon érdekére tekintettel, hogy ne kerüljön
         sor a fogyasztók termékek eredetével kapcsolatos félrevezetésére, a kereskedő kizárólag úgy értékesítheti az újracsomagolt
         terméket, ha erről előzetesen értesíti a jogosultat. A Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében ehhez a
         Bíróság hozzátette egyrészt azt, hogy a jogosult kérheti, hogy az importőr az átcsomagolt termékből annak piacra kerülése
         előtt küldjön mintát, ami lehetővé teszi a védjegyjogosult számára annak megvizsgálását, hogy az újracsomagolást nem olyan
         módon végezték, hogy az közvetlenül vagy közvetve sértheti az áru eredeti állapotát, és az újracsomagolásnak köszönhető megjelenése
         nem alkalmas arra, hogy sértse a védjegy jó hírnevét, másrészt azt, hogy egy ilyen követelmény a hamisítás elleni védelem
         terén is javítja a védjegyjogosult lehetőségeit(25).
      
      46.      A Bíróság a Boehringer I‑ügyben hozott ítéletben kimondta továbbá, hogy „[e követelmények] célja a védjegyjogosultak jogos
         érdekének védelme. […] [E] követelmények teljesítése szinte sosem vet fel valódi gyakorlati problémákat a párhuzamos importőrök
         számára, mivel a jogosultak ésszerű időn belül reagálnak a tájékoztatásra. A figyelmeztetési rendszer megfelelő működése feltételezi,
         hogy az érdekelt felek tisztességesen törekednek egymás jogos érdekeinek tiszteletben tartására”(26).
      
      47.      Ebben az összefüggésben a Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletből kitűnik, hogy a védjegyjogosult Bíróság
         által hivatkozott jogos érdekei ahhoz fűződnek, (i) hogy a fogyasztót a termék eredetével kapcsolatosan ne vezessék félre;
         (ii) hogy az újracsomagolás ne változtasson a termék eredeti állapotán; (iii) hogy az újracsomagolás utáni megjelenés ne legyen
         alkalmas a védjegy jó hírnevének csorbítására, illetve (iv) hogy a forgalmazni kívánt terméket ne hamisítsák(27). Figyelembe kell venni azt is, hogy a védjegyjogosult nemcsak előzetes tájékoztatásra jogosult, hanem arra is, hogy az átcsomagolt
         termékből annak forgalomba kerülése előtt mintát kérjen. Ebben az összefüggésben egyetértek a Paranovával, Görögországgal
         és a Bizottsággal abban, hogy ezen érdekek egyikét sem szolgálja az exportáló ország párhuzamos importőr általi bejelentése.
      
      48.      A Wellcome érvelése szerint ez az információ ahhoz szükséges, hogy a védjegyjogosult ellenőrizni tudja, hogy az újcsomagolás
         valóban szükséges‑e. Csak az exportáló állam ismeretében tudja megállapítani, hogy az az egyedi kiszerelés, amelyben a termék
         ott hozzáférhető, különbözik‑e az importáló államban engedélyezett kiszerelésektől.
      
      49.      Ez az érvelés engem nem győzött meg. A Bíróság a Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben hozott ítéletében kimondta, hogy
         „amennyiben a védjegyjogosult az importáló államban ‑ az ott hatályos szabályokkal és fennálló gyakorlattal összhangban ‑
         többféle kiszerelést használ, úgy annak megállapítása, hogy e kiszerelések egyikét az exportáló tagállamban is forgalmazzák,
         nem elegendő azon következtetés igazolásához, miszerint az átcsomagolás szükségtelen. A piacok lezárását jelentené, ha az
         importőr a terméket csak [az adott termék] piacának egy részén tudná értékesíteni”(28).
      
      50.      Következésképpen az a tény, hogy az exportáló tagállamban használt egyedi kiszerelések különböznek az importáló államban engedélyezett
         kiszerelésektől, nem döntő jelentőségű. Még ha a „helyes” kiszerelés létezik is az exportáló államban, ez nem jelenti szükségszerűen azt, hogy az importőr semmilyen körülmények között ne csomagolhatná
         újra a terméket.
      
      51.      A Paranova előadja, hogy amennyiben a védjegyjogosult a párhuzamos importőrtől az exportáló állam megjelölését kérné, ez lehetővé
         tenné a védjegyjogosult részére, hogy a gyógyszerkészítményeinek ezen államba történő beszállítására kvótát vessen ki, ami
         gátolná a versenyt.
      
      52.      A Bíróság 2008. szeptember 16‑án ítéletet hozott a Sot. Lélos Kai Sia egyesített ügyekben(29). A Bíróság úgy vélte, hogy jóllehet az EK 82. cikk alkalmazandó az erőfölényben lévő vállalat azon gyakorlatára, amelynek
         célja a tagállamok közötti párhuzamos kereskedelem teljes kizárása, az ilyen vállalatnak mindazonáltal rendelkeznie kell azzal
         a lehetőséggel, hogy ésszerű és üzleti érdekeinek védelmének szükségességéhez mérten arányos intézkedéseket tehessen(30). Meg kell említeni, hogy a Bíróság a Loenderlsoot‑ügyben (amelynek tárgyát természetesen nem gyógyszerkészítmények képezték)
         kimondta, hogy amennyiben megállapítható, hogy a védjegyjogosult a közösségi jog szempontjából jogszerű célból (így különösen
         jogi kötelezettség teljesítése; a hibás termékek visszavonásának megkönnyítése vagy hamisítással szembeni fellépés érdekében)
         alkalmazott azonosító számokat a védjeggyel ellátott terméke csomagolásán vagy címkéjén, de a védjegyjogosult azokat arra
         is felhasználja, hogy felderítse az értékesítési szervezetében mutatkozó hiányosságokat, és ezzel felvegye a harcot az áruival
         folytatott párhuzamos kereskedelemmel szemben, a párhuzamos kereskedelemben részt vevő személyeknek az EK‑Szerződés versenyre
         vonatkozó szabályai alapján kell megvédeniük magukat az ilyen cselekményekkel szemben.(31)
      
       Az újracsomagolás pontos indokai
      53.      Azon igény vonatkozásában, hogy a párhuzamos importőr a védjegyjogosult értesítésekor jelölje meg az átcsomagolás pontos indokait,
         a Bíróság a Boehringer II‑ügyben hozott ítéletében kimondta, hogy a párhuzamos importőrre hárul annak bizonyítása, hogy fennáll
         az öt BMS‑feltétel.(32)
      
      54.      Ezek közül az első feltétel (a Bíróság által a Boehringer II‑ügyben újrafogalmazott módon) az, hogy a védjegyhez fűződő jogok
         érvényesítése a jogosult által az említett átcsomagolt termékek e védjeggyel történő forgalmazása elleni tiltakozásként a
         tagállamok között a piacok egymástól való mesterséges elzárásához vezetne.
      
      55.      Az állandó ítélkezési gyakorlat szerint, amikor a védjegyjogosult annak megakadályozása érdekében hivatkozik a védjegyhez
         fűződő jogára, hogy a párhuzamos importőr a gyógyszerkészítményeket átcsomagolja, holott ez az érintett gyógyszerkészítmények
         importáló államban történő forgalmazásához lenne szükséges, ez a tagállamok között a piacok egymástól való mesterséges elzárását
         eredményezi, ami ellentétes a közösségi joggal. A védjegyjogosult tiltakozása az átcsomagolással szemben nem igazolt, ha ez
         akadályozza az importált termék hatékony piacra jutását ezen állam piacán(33).
      
      56.      Így először is a párhuzamos importőrre hárul annak bizonyítása, hogy a védjegyhez fűződő jogok érvényesítése a jogosult által
         az említett átcsomagolt termékek e védjeggyel történő forgalmazása elleni tiltakozásként a tagállamok között a piacok egymástól
         való mesterséges elzárásához vezetne; másodszor pedig annak bizonyítása, hogy e jog érvényesítése a piacok egymástól való
         mesterséges elzárását eredményezi, ha az átcsomagolás a hatékony piacra lépés eléréséhez szükséges.
      
      57.      Elkerülhetetlennek tűnik azon végkövetkeztetés levonása, miszerint a párhuzamos importőrre hárul a szükségesség bizonyítása.
      
      58.      Ez a következtetés azonban a Bíróság azon ítélkezési gyakorlatából következik, amely a folyamatban lévő bírósági eljárásokkal
         összefüggésben előterjesztett kérdésekre adott válaszok formájában fejlődött ki. Nem egyértelmű számomra, hogy az felhasználható
         lenne a párhuzamos importőr azon kötelezettsége terjedelmének kiterjesztésére, hogy előzetesen köteles tájékoztatni a védjegyjogosultat
         az átcsomagolt termék forgalmazására irányuló szándékáról.
      
      59.      Megismétlem továbbá, hogy a Boehringer II‑ügyben hozott ítéletből kitűnik, hogy az a követelmény, miszerint az átcsomagolásnak
         feltétlenül szükségesnek kell lennie, kizárólag az átcsomagolás tényére vonatkozik, és nem arra, hogy az milyen módon vagy
         jelleggel történik.
      
      60.      Nézetem szerint a szükségesség bizonyításához a párhuzamos importőrnek kellő részletességű és elegendő információt kell adnia
         a védjegyjogosult részére. A párhuzamos importőr ezt a körülményektől függően bármilyen összetételű információkkal teljesítheti,
         ha azok objektív módon igazolják, hogy az átcsomagolás szükséges számára ahhoz, hogy az importáló államban forgalmazza a termékeket.
         Esetleges keresetének jogi alapját az az információ fogja képezni, amelyet a párhuzamos importőr a védjegyjogosult számára
         adott.
      
      61.      Ezután a védjegyjogosult dönti el, hogy a kapott információk alapján elfogadja‑e az átcsomagolás szükségességét, vagy pert
         indít a párhuzamos importőr ellen annak érdekében, hogy megakadályozza őt az átcsomagolt termékek forgalmazásában. Amennyiben
         a védjegyjogosult pert indít, a párhuzamos importőr által a szükségesség igazolására felhozott érvek a védjegyjogosultnak
         adott információ bizonyító erejétől függően kerülnek elfogadásra vagy elutasításra. A párhuzamos importőr ezen a ponton már
         nem változtathatja meg jogalapját.
      
      62.      Ha az ilyen eljárásban eljáró nemzeti bíróság úgy találja, hogy a szükségesség objektív módon igazolt, nem fogja eltiltani
         a párhuzamos importőrt az átcsomagolt termékek forgalmazásától. Ha viszont a párhuzamos importőr nem igazolta a szükségességet,
         a nemzeti bíróság ilyen eltiltásról fog rendelkezni.
      
       Végkövetkeztetések
      63.      A fentiekre tekintettel úgy vélem, hogy az Oberster Gerichtshof (Ausztria) által előterjesztett kérdésekre a következő választ
         kell adni:
      
      (1)      Amennyiben a gyógyszerek párhuzamos importőre a termékeket azért csomagolja újra, mert az átcsomagolás az importáló tagállamban
         történő forgalmazáshoz szükséges, az új csomagolás jogszerűségét kizárólag arra tekintettel kell megítélni, hogy az alkalmas‑e
         a védjegy és a védjegyjogosult jó hírnevének megsértésére.
      
      (2)      Ilyen körülmények között a párhuzamos importőr a védjegyirányelv 7. cikke szerinti tájékoztatási kötelezettségének teljesítése
         céljából a Bíróság értelmezése szerint köteles a védjegyjogosult részére minden olyan információt megadni, amely objektíven
         igazolja, hogy az átcsomagolás szükséges volt. Ezek az információk magukban foglalhatják az exportáló állam megjelölését,
         ez azonban nem feltétlenül szükségszerű.
      
      1 –	Eredeti nyelv: angol.
      
      2 	A védjegyekre vonatkozó tagállami jogszabályok közelítéséről szóló, 1988. december 21‑i 89/104/EGK első tanácsi irányelv
         (HL 1989., L 40., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 92. o.).
      
      3 	A C‑143/00. sz., Boehringer Ingelheim KG és társai kontra Swingward Ltd és Dowelhurst Ltd. ügyben 2002. április 23‑án hozott
         ítélet (EBHT 2002., I‑3759. o.).
      
      4 	A C‑348/04. sz., Boehringer Ingelheim KG és társai kontra Swingward Ltd és Dowelhurst Ltd. ügyben 2007. április 26‑án hozott
         ítélet (EBHT 2007., I‑3391. o.)
      
      5 	Az Európai Gazdasági Térségről szóló, 1992. május 2‑i megállapodás (HL 1994., L 1., 3. o.) 65. cikkének (2) bekezdése, valamint
         XVII. mellékletének 4. pontja értelmében, a 7. cikk megállapodásra tekintettel történő értelmezésekor „a Közösségben” kifejezésen
         a „valamely szerződő tagállam területén” fordulatot kell érteni.
      
      6 	A C‑427/93., C‑429/93. és C‑436/93. sz., Bristol‑Myers Squibb egyesített ügyekben 1996. július 11‑én hozott ítélet (EBHT 1996.,
         I‑03457. o.) 41. pontja.
      
      7 	A két Boehringer‑ügy alapeljárásának további részletei megtalálhatóak a Boehringer II‑ügyben ismertetett indítványom 21–27. pontjában.
      
      8 	A Wellcome valójában két külön szóvédjegy, valamint egy ábrás- és szóvédjegy jogosultja, de a védjegyek száma és típusa
         nem bír jelentőséggel.
      
      9 	A C‑349/95. sz. Loendersloot‑ügyben 1997. november 11‑én hozott ítélet (EBHT 1997., I‑6227. o.) 46. pontja.
      
      10 	55. pont.
      
      11 	Lásd a 11. pontot.
      
      12 	38. pont.
      
      13 	38. pont.
      
      14 	9. pont.
      
      15 	46. pont.
      
      16 	38. pont.
      
      17 	A C‑443/99. sz., Merck, Sharp & Dohme ügyben 2002. április 2‑án hozott ítélet (EBHT 2002., I‑3703. o.).
      
      18 	A C‑379/97. sz., Pharmacia & Upjohn ügyben 1999. október 12‑én hozott ítélet (EBHT 1999., I‑6927. o.).
      
      19 	41–45. pont, kiemelés tőlem.
      
      20 	Hivatkozás a 17. lábjegyzetben.
      
      21 	22. pont, kiemelés tőlem.
      
      22 	A 33. pont és a rendelkező rész.
      
      23 	A „Boehringer II”‑ügyben hozott ítélet 37. pontja.
      
      24 	A 102/77. sz. ügyben 1978. május 23‑án hozott ítélet (EBHT 1978., 1139. o.) 12. pontja.
      
      25 	78. pont.
      
      26 	62. pont.
      
      27 	78. pont.
      
      28 	54. pont. Az angol változatban szereplő utolsó két szó: „his market” (saját piaca). Az utolsó mondat francia változatából
         egyértelmű azonban („En effet, il existerait un cloisonnement des marchés si l’importateur ne pouvait commercialiser le produit
         que sur une partie limitée du marché de celui-ci”), hogy a fent szereplő szöveg a helyes fordítás.
      
      29 	A C‑468/06–C‑478/06. sz., Sot. Lélos Kai Sia egyesített ügyekben hozott ítélet (még nem tették közzé); lásd még Ruiz-Jarabo
         Colomer főtanácsnok 2008. április 1‑jén ismertetett indítványát. A C‑53/03. sz. Syfait–ügyben 2005. május 31‑én hozott ítéletben (EBHT 2005., I‑4609. o.), amelynek tárgyát egy hasonló ügy képezte, a Bíróság elfogadhatatlannak
         nyilvánította a kérelmet, ezért nem döntött az előterjesztett kérdések tárgyában. Jacobs főtanácsnok indítványában viszont
         érdemben foglalkozott e kérdéssel, előrevetítve a Bíróság Sot. Lélos Kai Sia egyesített ügyekben hozott ítéletében foglaltakat.
      
      30 	Lásd a fenti 29. lábjegyzetben hivatkozott Sot. Lélos Kai Sia egyesített ügyekben hozott ítélet 66–69. pontját.
      
      31 	41–43. pont.
      
      32 	52. és 54. pont, valamint a rendelkező rész.
      
      33 	A Boehringer I‑ügyben hozott ítélet 45. és 46. pontja.