CELEX: 62003TJ0328
Language: fi
Date: 2006-05-02 00:00:00
Title: Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen (neljäs jaosto) tuomio 2 päivänä toukokuuta 2006. # O2 (Germany) GmbH & Co. OHG vastaan Euroopan yhteisöjen komissio. # Kilpailu - Kartellit - Ilmoitettu sopimus - Kolmannen sukupolven matkaviestintä - Puuttumattomuustodistus - Poikkeuslupa - Tilanteen arviointi sopimuksen puuttuessa - Sopimuksen vaikutus kilpailuun. # Asia T-328/03.

Asia T-328/03
      O2 (Germany) GmbH & Co. OHG
      vastaan
      Euroopan yhteisöjen komissio
      Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Ilmoitettu sopimus – Kolmannen sukupolven matkaviestintä – Puuttumattomuustodistus – Poikkeuslupa – Tilanteen arviointi sopimuksen puuttuessa – Sopimuksen vaikutus kilpailuun
      Yhteisöjen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen tuomio (neljäs jaosto) 2.5.2006 
      Tuomion tiivistelmä
      1.     Kumoamiskanne – Kannekelpoiset toimet – Toimet, joilla on sitovia oikeusvaikutuksia 
      (EY 230 artikla)
      2.     Kumoamiskanne – Kanne asetuksen N:o 17/62 nojalla tehdystä komission päätöksestä, joka koskee puuttumattomuustodistus- tai
            poikkeuslupahakemusta – Kumoamistuomio – Vaikutukset 
      (EY 230 artikla; neuvoston asetus N:o 17/762 ja N:o 1/2003)
      3.     Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Yritysten väliset sopimukset – Kilpailua rajoittava vaikutus – Arviointiperusteet
            
      (EY 81 artiklan 1 kohta)
      1.     Sitovia oikeusvaikutuksia, jotka voivat vaikuttaa yritysten väliseen sopimukseen osallistuneiden sellaisten yritysten intresseihin,
         jotka ovat ilmoittaneet tämän sopimuksen saadakseen puuttumattomuustodistuksen taikka poikkeusluvan koko sopimuksen kestolle,
         on sellaisella komission päätöksellä, jolla myönnetään vain tiettyihin sopimuksen osiin rajoittuva todistus, joka sisältää
         poikkeuksen, jonka kesto on toisten osien osalta toivottua lyhyempi. Yhden mainituista sopimuspuolista nostama kanne, jolla
         pyritään tämän päätöksen kumoamiseen vain siltä osin kuin se merkitsee sitä, että sopimuksen osaan sovelletaan EY 81 artiklan
         1 kohtaa ja Euroopan talousalueesta tehdyn sopimuksen 53 artiklan 1 kohtaa, on näin ollen tutkittava.
      
      (ks. 45 ja 46 kohta)
      2.     Jos komission asetuksen N:o 17/62 nojalla tekemä puuttumattomuustodistusta tai poikkeuslupaa koskeva päätös kumotaan, komission
         täytyy tehdä uusi päätös niistä ilmoitetun sopimuksen määräyksistä, joita tämä kumoaminen koskee, ja sen olisi lausuttava
         puuttumattomuustodistusta koskevasta pyynnöstä lähtökohtanaan päivämäärä, jolloin ilmoitus tehtiin, ja tutkittava pyyntö asetuksen
         N:o 17/62 mukaisesti. Sillä, että asetuksella N:o 1/2003 on tällä välin poistettu ilmoitusmenettely, ei näin ollen ole seurauksia
         sellaisen tuomion täytäntöönpanolle, jolla hyväksytään tällaista komission päätöstä koskeva kumoamisvaatimus.
      
      (ks. 48 kohta)
      3.     Kun arvioidaan sopimuksen soveltuvuutta yhteismarkkinoille EY 81 artiklan 1 kohdassa mainittuun kieltoon nähden, on tarkasteltava
         sitä taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä, johon sopimus sijoittuu ja otettava huomioon perusteet, jotka koskevat sopimuksen
         tarkoitusta, sen vaikutuksia sekä se, miten sopimus vaikuttaa yhteisön sisäiseen kauppaan, ottamalla erityisesti huomioon
         yritysten taloudellinen toimintaympäristö, kysymyksessä olevissa sopimuksissa tarkoitetut tuotteet tai palvelut sekä kyseisten
         markkinoiden rakenne ja niiden toiminnan tosiasialliset edellytykset. Tämä tarkastelumenetelmä on yleisesti sovellettava eikä
         sitä ole varattu tietylle sopimusluokalle.
      
      Tapauksessa, jossa myönnetään, että sopimuksen kohde ei ole kilpailunvastainen, on tarpeen tutkia sopimuksen vaikutuksia ja
         sen kieltämiseksi on todettava sellaisten tekijöiden esiintyminen, jotka osoittavat, että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt
         tai että sitä on rajoitettu tai vääristetty tuntuvasti. Kilpailu, josta on kyse, on ymmärrettävä siinä todellisessa yhteydessä,
         jossa sitä esiintyisi riidanalaisen sopimuksen puuttuessa, ja kilpailun heikentymistä voidaan epäillä erityisesti, jos sopimus
         olisi välttämätön juuri siksi, että yritys voisi saada pääsyn alueelle, jolla se ei toimi. Erityisesti sopimuksen puuttuessa
         vallitsevan kilpailutilanteen huomioon ottamisen osalta tällainen analysointimenetelmä ei merkitse sopimuksen kilpailua edistävien
         ja sitä estävien vaikutusten kartoittamista eikä eräänlaisen rule of reason -periaatteen soveltamista, jonka olemassaoloa
         yhteisöjen tuomioistuin ei ole myöntänyt EY 81 artiklan 1 kohdan yhteydessä.
      
      Näin ollen EY 81 artiklan 1 kohdassa edellytetty tutkinta muodostuu ennen kaikkea siitä, että on otettava huomioon sopimuksen
         vaikutus todelliseen ja mahdolliseen kilpailuun ja kilpailutilanne sopimuksen puuttuessa, koska nämä kaksi näkökulmaa ovat
         luonnostaan sidoksissa toisiinsa.
      
      Kilpailun tutkiminen sopimuksen puuttuessa on erityisen tarpeellinen, kun kyseessä ovat vapautumassa olevat markkinat taikka
         vasta kehittymässä olevat markkinat, kuten kolmannen sukupolven matkaviestintämarkkinat, joilla kilpailun tehokkuus voi olla
         ongelmallista esimerkiksi hallitsevan operaattorin läsnäolon, markkinarakenteen keskittyneen luonteen tai markkinoille pääsyn
         merkittävien esteiden olemassaolon vuoksi.
      
      Näin ollen komission päätös, joka koskee ilmoitettua sopimusta infrastruktuurin yhteiskäytöstä ja kansallisista verkkovierailuista
         kolmannen sukupolven GSM-matkaviestinnässä, on kumottava sen vuoksi, että yhtäältä se ei sisällä kilpailutilanteen objektiivista
         tarkastelua kyseisen sopimuksen puuttuessa, mikä vääristää sopimuksen todellisten ja potentiaalisten kilpailuun kohdistuvien
         vaikutusten arviointia, ja toisaalta sen vuoksi, että siinä ei osoiteta konkreettisesti kyseisten kasvamassa olevien markkinoiden
         osalta, että verkkovierailuja koskevilla sopimusmääräyksillä on rajoittavia vaikutuksia kilpailuun, vaan siinä tyydytään tältä
         osin vetoamaan periaatteeseen ja esittämään yleisiä väitteitä.
      
      (ks. 66–69, 71, 72 ja 116 kohta)
YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (neljäs jaosto)
      2 päivänä toukokuuta 2006 (*)
      
      Kilpailu – Kartellit tai muut yhteisjärjestelyt – Ilmoitettu sopimus – Kolmannen sukupolven matkaviestintä – Puuttumattomuustodistus – Poikkeuslupa – Tilanteen arviointi sopimuksen puuttuessa – Sopimuksen vaikutus kilpailuun
      Asiassa T-328/03,
      O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, kotipaikka München (Saksa), edustajinaan N. Green, QC, barrister K. Bacon ja asianajajat B. Amory ja F. Marchini Camia,
      
      kantajana,
      vastaan
      Euroopan yhteisöjen komissio, asiamiehinään aluksi R. Wainwright, S. Rating ja P. Oliver, sittemmin E. Gippini Fournier, P. Hellström ja K. Mojzesowicz,
         prosessiosoite Luxemburgissa, 
      
      vastaajana,
      jossa vaaditaan EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/38.369 – T-Mobile
         Deutschland / O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag) 16 päivänä heinäkuuta 2003 tehdyn komission päätöksen 2004/207/EY
         (EUVL L 75, s. 32) 2 artiklan ja 3 artiklan a alakohdan kumoamista,
      
      EUROOPAN YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto),
      toimien kokoonpanossa:jaoston puheenjohtaja H. Legal sekä tuomarit P. Mengozzi ja I. Wiszniewska-Białecka,
      kirjaaja: hallintovirkamies K. Pocheć,
      ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 7.12.2005 pidetyssä istunnossa esitetyn,
      on antanut seuraavan
      tuomion
       Asian tausta
      1       O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (jäljempänä O2), jonka omistaa tytäryhtiönään kokonaan mmO2 plc, entinen BT Cellnet Ltd, ja joka
         oli aiemmin British Telecommunications plc:n määräysvallassa, ylläpitää digitaalisia matkaviestintäverkkoja ja -palveluja
         Saksassa, jonka markkinoille se tuli neljäntenä neljästä operaattorista vuonna 1997 saamallaan GSM 1800 -toimiluvalla (Global
         System for Mobile Communications, yleiseurooppalainen matkaviestinjärjestelmä). Tämän lisäksi sille myönnettiin UMTS-toimilupa
         (Universal Mobile Communications system, maailmanlaajuinen matkaviestinjärjestelmä) elokuussa 2000.
      
      2       T-Mobile Deutschland GmbH (jäljempänä T-Mobile), jonka omistaa kokonaan T-Mobile International AG, joka puolestaan on kiinteän
         verkon vakiintuneen operaattorin Deutsche Telekom AG:n kokonaan omistama tytäryhtiö, on digitaalisen matkaviestinnän verkko-
         ja palveluoperaattori Saksassa. T-Mobile, joka käyttää GSM-standardeja, tarjoaa GSM-palveluja Saksassa GSM 900 -toimiluvalla,
         ja sille myönnettiin UMTS-toimilupa elokuussa 2000.
      
      3       Saksan kansallisessa lainsäädännössä sekä O2:lle ja T-Mobilelle myönnetyissä toimiluvissa asetetaan muun muassa verkon käyttökriteerejä
         väestön kattamisen osalta täsmällisen aikataulun mukaan. Sen mukaan väestöstä on katettava 50 prosenttia vuoden 2005 loppuun
         mennessä. 
      
      4       O2 ja T-Mobile ilmoittivat 6.2.2002 komissiolle 20.9.2001 tehdystä puitesopimuksesta, joka koskee infrastruktuurin yhteiskäyttöä
         ja kansallisia verkkovierailuja kolmannen sukupolven GSM-matkaviestinnässä (jäljempänä 3G) Saksan markkinoilla; tätä sopimusta
         muutettiin 20.9.2002, 22.1. ja 21.5.2003 tehdyillä täydentävillä sopimuksilla. T-Mobile ja O2 pyysivät EY 81 artiklan 1 kohdan
         ja Euroopan talousalueesta (ETA) tehdyn sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan mukaista puuttumattomuustodistusta tai EY 81 artiklan
         3 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaista poikkeusta. 
      
      5       Saksan posti- ja telealan sääntelyviranomainen totesi puolestaan 7.12.2001 sopimuksen kansallisen lainsäädännön mukaiseksi.
      6       Komissio teki 16.7.2003 EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/38.369
         – T-Mobile Deutschland / O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag) päätöksen 2004/207/ETY (EUVL L 75, s. 32; jäljempänä päätös).
         Se katsoo siinä, ettei sillä ole mitään perusteita ryhtyä EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan mukaisiin
         toimenpiteisiin laitteistopaikkojen yhteiskäyttöä koskevien sopimusmääräysten osalta (1 artikla). Komissio katsoo EY 81 artiklan
         3 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan nojalla, että EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan
         määräyksiä ei sovelleta verkkovierailuja koskeviin sopimusmääräyksiin komission määritteleminä ajanjaksoina (2 ja 3 artikla).
      
      7       Päätöksessä esitellään Euroopan unionin matkaviestinnän viimeaikaisen kehityksen oikeudellinen ja tosiasiallinen asiayhteys,
         jolle on tunnusomaista toisiaan seuraavat teknologiset sukupolvet, ja siinä todetaan sitten, että sopimuksen tavoitteena on
         erityisesti maantieteellisen kattavuuden laajentaminen sekä 3G-verkkojen ja -palvelujen käyttöönoton nopeuttaminen, että sopimuspuolet
         tekevät yhteistyötä laitteistopaikkojen yhteiskäytön osalta, radioliityntäverkon (RAN) yhteiskäytön osalta ja kansallisten
         verkkovierailujen osalta (24 perustelukappale). Päätöksessä todetaan myös, että sopimuksessa täsmennetään sen olevan voimassa
         31.12.2011 asti, minkä jälkeen se lähtökohtaisesti uudistetaan kahden vuoden ajaksi (43 perustelukappale).
      
      8       Päätöksessä todetaan, että 3G-verkon yhteiskäyttö voidaan toteuttaa useilla eri tasoilla, näitä ovat kasvavan järjestyksen
         mukaisesti laitteistopaikkojen, tukiasemien (Node B) ja antennien, radioverkko-ohjainten (RNC, Radio Network Controllers),
         runkoverkkojen ja taajuuksien yhteiskäyttö (12 ja 15 perustelukappale).
      
      9       Siinä täsmennetään, että RAN käsittää mastojen ja antennien sijoituspaikat, tukilaitekaapit sekä virtalähteen samoin kuin
         antennit, yhdistimet ja siirtoyhteydet, Node B:t ja radioverkko-ohjaimet (13 perustelukappale).
      
      10     Päätöksessä todetaan, että kansallisissa verkkovierailuissa kyseisillä operaattoreilla ei ole verkon osia yhteiskäytössä vaan
         ne käyttävät toistensa verkkoa palvelujen tarjoamiseen omille asiakkailleen (16 perustelukappale).
      
      11     Siinä täsmennetään, että sopimuksen mukainen kansallinen verkkovierailu sisältää yhtäältä O2:n verkkovierailut T-Mobilen verkossa
         alueella, jonka on katettava 50 prosenttia väestöstä, ja toisaalta vastavuoroiset verkkovierailut tämän alueen ulkopuolella
         (4.3.1 ja 4.3.2 kohta).
      
      12     Relevanttien tuotteiden markkinoiden osalta komissio katsoo, että nyt kyseessä olevalla matkaviestintäalalla kyseessä ovat
         verkon käyttöoikeus- ja palvelumarkkinoiden osalta yhtäältä digitaalisen matkaviestinnän laitteistopaikkojen ja niiden infrastruktuurin
         markkinat ja toisaalta tukkupalveluna tarjottavien kansallisten 3G-verkkovierailujen markkinat. Se lisää, että sopimus vaikuttaa
         epäsuorasti kaksiin muihin markkinoihin eli tukkupalveluna tarjottavien 3G-palvelujen markkinoihin ja 3G-palvelujen vähittäisjakelumarkkinoihin
         (46 perustelukappale).
      
      13     Komissio katsoo, että maantieteellisesti merkitykselliset markkinat ovat kansalliset ja ulottuvat koko Saksan alueelle (60,
         64 ja 72 perustelukappale).
      
      14     Markkinoiden rakenteen osalta komissio tutkii erityisesti yhtäältä pääsyä tukkupalveluna tarjottavien kansallisten 3G-verkkovierailujen
         markkinoille ja toisaalta 3G-vähittäispalvelumarkkinoille.
      
      15     Komissio katsoo, että T-Mobilella on 100 prosentin markkinaosuus tukkupalveluna tarjottavien kansallisten toisen sukupolven
         (jäljempänä 2G) verkkovierailujen markkinoilla Saksassa ja että 3G-verkkovierailujen osalta potentiaaliset tai tosiasialliset
         pääasialliset kilpailijat tukkupalvelumarkkinoilla ovat kaksi muuta toimiluvanhaltijaa, jotka tarjoavat Saksassa 3G-verkkoja
         ja -palveluja, eli D2 Vodafone ja E-Plus.
      
      16     Komissio katsoo 3G-vähittäispalvelumarkkinoiden osalta, että pääasialliset kilpailijat ovat D2 Vodafone ja E-Plus sekä Mobilcomin
         ja Debitelin kaltaiset potentiaaliset palvelujen tarjoajat; sen näkemys perustuu sen käytettävissä olleisiin tietoihin, jotka
         koskevat 2G-vähittäispalveluja, joiden osalta markkinaosuuksien arvioitiin jakautuneen vuonna 2002 niin, että T-Mobilen osuus
         on 41,7 prosenttia, D2 Vodafonen osuus on 38,3 prosenttia, E-Plussan osuus on 12,2 prosenttia ja O2:n osuus on 7,8 prosenttia
         (74–77 perustelukappale).
      
      17     Päätöksen mukaan ilmoitettu sopimus on kahden kilpailijan välinen horisontaalinen yhteistyösopimus, johon liittyy myös joitain
         vertikaalisia seikkoja. Sen tavoitteena ei ole rajoittaa kilpailua, mutta sillä voi olla tällainen vaikutus, koska sopimuspuolet
         kilpailevat kyseisillä markkinoilla (92 perustelukappale).
      
      18     Komissio katsoo, että sopimukseen perustuva laitteistopaikkojen yhteiskäyttö ja tietojenvaihto eivät aiheuta kilpailunrajoituksia
         (95–103 perustelukappale ja 1 artikla). Koska RAN-yhteiskäytöstä ei vielä päätöksen tekoaikaan ollut suunnitelmia, sitä ei
         käsitelty päätöksessä (104 perustelukappale).
      
      19     Sitä vastoin komissio katsoo, että niiden verkko-operaattorien väliset kansalliset verkkovierailut, joilla on toimilupa ottaa
         käyttöön omat digitaaliset matkaviestinverkot ja harjoittaa niiden toimintaa, rajoittavat operaattorien välistä kilpailua
         tämän tärkeimpien muuttujien osalta (107 perustelukappale).
      
      20     Komissio toteaa aluksi, että verkkovierailuilla on vaikutusta tukkupalvelumarkkinoihin. Se katsoo, että kilpailua rajoitetaan
         yhtäältä kattavuuden ja kattavuuden toteuttamisvauhdin osalta, koska verkkovierailuja suorittava operaattori ei komission
         mukaan käytä riittävästi omaa verkkoaan, ja toisaalta verkon laadun ja siirtonopeuksien osalta, koska verkkovierailuja suorittavaa
         operaattoria rajoittavat vierailukohdeverkon operaattorin tekemät tekniset ja kaupalliset valinnat. Lisäksi verkkovierailuja
         suorittavan operaattorin verkkopalvelujen ostajilta veloittamat tukkuhinnat riippuvat tukkuhinnoista, joita se itse maksaa
         vierailukohdeverkoston operaattorille. Näiden rajoitusten vaikutukset ovat vakavimmat alueilla, joilla taloudellisista syistä
         on otettava käyttöön rinnakkaiset, kilpailevat verkot, erityisesti tärkeimmillä kaupunkialueilla. Komissio arvioi, että kilpailua
         rajoittava vaikutus on huomattava, koska kyseessä ovat vasta kehittymässä olevat markkinat, joilla markkinoille tulon esteet
         ovat suuret toimilupiin ja välttämättömiin investointeihin liittyvien velvoitteiden vuoksi (107–110 perustelukappale).
      
      21     Tämän jälkeen komissio katsoo, että verkkovierailuilla on rajoittavia vaikutuksia vähittäismarkkinoihin, koska ne johtavat
         tällä tasolla yhdenmukaisempiin kyseisten palvelujen tarjoamiseen sovellettaviin ehtoihin. Lisäksi sopimuspuolten välillä
         sovittu hintajärjestelmä voisi itsessään aiheuttaa vaaran vähittäishintojen yhteensovittamisesta (111 ja 112 perustelukappale).
         
      
      22     Komissio katsoo myös, että verkkovierailuoikeuksien jälleenmyymistä MVNO:ille (Mobile Virtual Network Operators, matkaviestintäverkon
         virtuaaliset operaattorit) koskevat menetelmät rajoittavat tuotantoa ja muodostavat kilpailunrajoituksen, sillä sopimuksessa
         vaaditaan toisen sopimuspuolen ennakkosuostumus tälle jälleenmyynnille rajoittamalla asiakasryhmiä (115 ja 116 perustelukappale).
      
      23     Se katsoo sitä vastoin verkkovierailuja koskevien muiden sopimusmääräysten osalta, että O2:n vähimmäisostovelvollisuudet T-Mobilelta
         eivät ole lisäkilpailunrajoitus (113 ja 114 perustelukappale) ja että verkkovierailuoikeuksien jälleenmyyntiä toisille toimiluvan
         saaneille operaattoreille koskeva rajoitus ja verkkovierailuihin liittyvien tietojen vaihto eivät ole kilpailunrajoituksia
         (117, 118 ja 119 perustelukappale).
      
      24     Komissio katsoo lisäksi, että sopimuksella on vaikutuksia ETA:n jäsenvaltioiden väliseen kauppaan (120 perustelukappale).
      25     Komissio tarkastelee tämän jälkeen sopimusta suhteessa EY 81 artiklan 3 kohdassa ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdassa
         mainittuihin poikkeuksen myöntämisen edellytyksiin.
      
      26     Komissio katsoo ensinnäkin, että sopimus edesauttaa tuotannon parantamista ja kyseisten palvelujen jakelua sekä teknisen ja
         taloudellisen kehityksen edistämistä. 
      
      27     Aluetta, joka kattaa 50 prosenttia väestöstä, koskevien verkkovierailujen osalta päätöksessä todetaan, että O2 voi heti käyttöönottovaiheen
         alusta alkaen tarjota palveluilleen paremman kattavuuden ja laadun sekä suuremmat siirtonopeudet kuin jos se toimisi yksin
         kilpaillessaan muiden 3G-tukkupalvelujen ja 3G-vähittäispalvelujen tarjoajien kanssa (123 ja 124 perustelukappale).
      
      28     Verkkovierailuista alueen, joka kattaa 50 prosenttia väestöstä, ulkopuolella päätöksessä todetaan, että O2:sta voi tulla kilpailija
         koko maan kattavien 3G-palvelujen vähittäismarkkinoilla, kun taas ilman sopimusta se ei olisi todennäköisesti voinut täyttää
         toimilupansa edellyttämää kattavuusvelvoitetta kyseisellä alueella (126 perustelukappale). Verkkovierailuoikeuksien jälleenmyynti
         MVNO:ille edistää kilpailua kansallisten 3G-verkkovierailujen, tukkutarjontana myytävän verkon käyttöajan ja vähittäismyynnin
         markkinoilla (127 perustelukappale). Lisäksi sopimus antaa sopimuspuolille, erityisesti T-Mobilelle, mahdollisuuden lisätä
         ja tehostaa verkon käyttöään erityisesti harvaan asutuilla alueilla (128 perustelukappale).
      
      29     Toiseksi komissio katsoo, että kansallisten 3G-verkkovierailujen positiivinen vaikutus O2:n kilpailuasemaan edistää kilpailua
         sekä digitaalisen matkaviestintäverkon että -palvelujen markkinoilla, että kilpailijoilla on kannustimia ottaa käyttöön markkinoilla
         uusia palveluja ja että niihin kohdistuu suurempi paine alentaa hintoja. Se katsoo lisäksi, että vähittäistason lisääntyneen
         kilpailun johdosta syntyvät kustannussäästöt siirtyvät mahdollisesti hinnanalennuksina loppukäyttäjille (129 ja 130 perustelukappale).
         
      
      30     Kolmanneksi komissio katsoo, että sopimuslausekkeet ovat välttämättömiä ja oikeasuhteisia todettujen hyötyjen saamiseksi,
         kun otetaan huomioon O2:n heikompi asema markkinoilla (131–133 perustelukappale). Puheensiirtopalveluja tarjoaville MVNO:ille
         suuntautuvien verkkovierailuoikeuksien jälleenmyynnin rajoitukset ovat sen mielestä yhtäältä välttämättömiä, jotta sopimus
         olisi hyödyllinen, ja toisaalta oikeasuhteisia, koska ne koskevat vain puheensiirtopalveluja (134–136 perustelukappale). 
      
      31     Neljänneksi komissio katsoo, että sopimus edistää kilpailua neljän toimiluvan saaneen ja 3G-verkkojen käyttöönottoa suunnittelevan
         3G-verkko-operaattorin ja 3G-palveluoperaattorin välillä Saksassa samoin kuin palveluntarjoajien ja MVNO:iden välillä (lukuun
         ottamatta puheensiirtopalveluja). Se mahdollistaa myös sopimuspuolten välisen todellisen kilpailun, sillä lähtöverkko-operaattori
         valvoo omaa runkoverkkoaan ja voi siten tarjota eriytettyjä palveluja (137 ja 138 perustelukappale). Lisäksi komissio toteaa,
         että lähtöverkon operaattori vastaa edelleen hinnoittelusta ja laskutuksesta ja että sopimuspuolet käyttävät erilaisia laskutusperiaatteita
         (140 perustelukappale). Komissio katsoo lopuksi, että sopimuksen kilpailua edistävät kokonaisvaikutukset korvaavat merkittävästi
         sen, että MVNO:iden kilpailumahdollisuudet poistetaan osittain (142 perustelukappale). 
      
      32     Näin ollen todettuaan, että rajoitusten todennäköisiä vaikutuksia voidaan arvioida korkeintaan viiden vuoden ajanjaksolta
         (144 perustelukappale), komissio on päättänyt
      
      –       ettei se ryhdy EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan mukaisiin toimenpiteisiin niiden sopimuskohtien
         osalta, jotka koskevat laitteistopaikkojen yhteiskäyttöä, laitteistopaikkojen yhteiskäytön edellyttämää tietojenvaihtoa ja
         sopimukseen sisältyvää rajoitusta kansallisten verkkovierailuoikeuksien jälleenmyynnistä muille toimiluvan saaneille verkko-operaattoreille
         (1 artikla)
      
      –       myöntää EY 81 artiklan 3 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan nojalla poikkeuksen sopimusmääräyksille, jotka koskevat
         T-Mobilen O2:lle tarjoamia kansallisia 3G-verkkovierailuja alueella, jota koskee säädetty velvollisuus kattaa 50 prosenttia
         väestöstä 31.12.2005 mennessä, seuraavina ajanjaksoina:
      
      –       6.2.2002 ja 31.12.2005 välisenä aikana kaupungeissa, jotka sijaitsevat vyöhykkeellä, johon kuuluu pääasiallisesti kaupunkialueita
         (alue 1) maanalaisia vyöhykkeitä lukuun ottamatta
      
      –       6.2.2002 ja 31.12.2007 välisenä aikana alueilla, joihin kuuluu pienempiä kaupunkialueita, joiden kaupallinen merkitys on toissijainen
         (alue 2) maanalaisia vyöhykkeitä lukuun ottamatta
      
      –       6.2.2002 ja 31.12.2008 välisenä aikana vyöhykkeillä, joihin kuuluvat pienemmät kaupunkialueet, joiden kaupallinen merkitys
         on vähäisempi (alue 3) sekä alueiden 1, 2 ja 3 kaupunkien ja alueiden maanalaisilla vyöhykkeillä (2 artikla).
      
      33     Komissio on myös myöntänyt poikkeuksen 6.2.2002 ja 31.12.2008 väliseksi ajaksi T-Mobilen ja O2:n väliselle kansalliselle 3G-verkkovierailujen
         tarjonnalle sen alueen ulkopuolella, jota koskee säädetty velvollisuus kattaa 50 prosenttia väestöstä 31.12.2005 mennessä,
         kuten sopimuksessa määritellään (päätöksen 3 artiklan a alakohta), sekä sopimuksessa määritellylle tiettyihin MVNO:ihin kohdistuvalle
         kansallisten 3G-verkkovierailuoikeuksien jälleenmyynnin rajoitukselle (päätöksen 3 artiklan b alakohta).
      
       Oikeudenkäyntimenettely ja asianosaisten vaatimukset
      34     O2 on nostanut nyt esillä olevan kanteen ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimeen 25.9.2003 toimittamallaan kanteella.
      35     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella päättänyt aloittaa suullisen käsittelyn
         ryhtymällä aluksi prosessinjohtotoimiin.
      
      36     Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin on 26.10.2005 tiedoksi annetulla prosessinjohtotoimella pyytänyt yhtäältä komissiota
         täsmentämään, mitkä ovat teksteihin, oikeuskäytäntöön, taloudelliseen analyysiin ja sen doktriineihin sisältyvät perusteet
         päätöksen 107 perustelukappaleessa esitetylle arviolle, jonka mukaan kansalliset verkkovierailut rajoittavat kilpailua, ja
         toisaalta se on pyytänyt O2:ta täsmentämään, mitkä ovat seuraukset sen verkon nopeammasta käyttämisestä sopimuksessa määrätylle
         verkkovierailuoikeuksia koskeville ostovelvoitteille, ja antamaan tietoja sen hinnoittelujärjestelmän erityispiirteistä. 
      
      37     Kantaja ja komissio ovat vastanneet näihin pyyntöihin 24.11.2005 rekisteröidyillä kirjeillään.
      38     Asianosaisten lausumat ja vastaukset ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin kuultiin 7.12.2005 pidetyssä
         istunnossa.
      
      39     O2 vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       kumoaa EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland
         / O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag) 16 päivänä heinäkuuta 2003 tehdyn komission päätöksen 2004/207/EY 2 artiklan
         ja 3 artiklan a alakohdan 
      
      –       velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      40     Komissio vaatii, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin
      –       hylkää kanteen
      –       velvoittaa vastaajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
       Oikeudellinen arviointi 
       1. Kanteen tutkittavaksi ottaminen ja kumoamisvaatimusten ulottuvuus
       Asianosaisten lausumat
      41     Aluksi komissio toteaa, että päätöksessä erotellaan sopimuksen horisontaaliset näkökohdat ja sen vertikaaliset näkökohdat
         ja että kantaja on jättänyt ottamatta huomion tämän erottelun ja tulkinnut virheellisesti oikeuskäytäntöä sekä sopimussuhdettaan
         T-Mobileen. Komissio kyseenalaistaa tältä osin O2:n oikeussuojan tarpeen, koska kantaja vaatii sopimuksen horisontaalisia
         näkökohtia koskevaa päätöksen 2 artiklan ja 3 artiklan a alakohdan kumoamista eikä sen vertikaalisia näkökohtia koskevan 3
         artiklan b alakohdan kumoamista. Näin kantaja komission mukaan myöntää, että sopimuksen tämä osa kuuluu EY 81 artiklan 1 kohdan
         mukaisen kiellon soveltamisalaan ja että poikkeus on tälle osalle tarpeen.
      
      42     Komissio on lisäksi istunnossa esittänyt epäilyjä kantajan oikeussuojan tarpeesta siitä syystä, että päätös, jolla myönnetään
         O2:lle poikkeus, joka velvoittaa kansallisia viranomaisia ja tuomioistuimia, antaa O2:lle oikeusvarmuuden, joka häviäisi,
         jos päätös kumottaisiin, sillä komissio ei voisi tehdä uutta päätöstä, koska perustamissopimuksen 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen
         kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16 päivänä joulukuuta 2002 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003,
         L 1, s. 1) lopetettiin sopimusten ennalta ilmoittamista koskeva järjestelmä poikkeuksen saamiseksi.
      
      43     O2 väittää, että komission väitteet eivät ole perusteltuja erityisesti sen kanteen tutkittavaksi ottamisen osalta ja että
         kanteen kohteena olevista päätöksen osista syntyy sitovia oikeusvaikutuksia ja näistä voidaan näin ollen nostaa kumoamiskanne.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta 
      44     Päätöksestä ilmenee, että O2 ja T-Mobile ovat puuttumattomuustodistuksen tai poikkeuksen saadakseen ilmoittaneet komissiolle
         6.2.2002 sopimuksen, joka sisältää kaksi pääasiallista osaa, toisin sanoen laitteistopaikkojen yhteiskäytön ja kansalliset
         verkkovierailut, ja jonka on tarkoitus olla voimassa vuoteen 2011 asti niin, että sen voimassaolo jatkuu automaattisesti kahdella
         vuodella, ja että komissio on myöntänyt ensimmäisen osan osalta puuttumattomuustodistuksen ja toisen osalta vuoteen 2008 voimassa
         olevan poikkeuksen. Ilmoituksesta ilmenee lisäksi, että sopimuspuolet ovat katsoneet, ettei sopimuksen tarkoituksena eikä
         seurauksena ole kilpailun rajoittaminen, ja että ne hakivat poikkeusta vain toissijaisesti. Lisäksi O2 on todennut istunnossa,
         että ne ajalliset rajoitukset, jotka se itse ja T-Mobile on suostunut sisällyttämään sopimukseen komission pyynnöstä ja joita
         ilman ne eivät olisi saaneet poikkeusta, aiheuttavat niille käytännön ongelmia, jotka liittyvät näin vahvistettujen määräaikojen
         noudattamiseen.
      
      45     Yhtäältä on todettava, että päätös, joka on osoitettu O2:lle, on vain osittain sen toiveiden mukainen, kun otetaan huomioon
         ilmoituksen sanamuoto, ja toisaalta, että kantaja vaatii sen osittaista kumoamista siltä osin kuin komissio ei ole katsonut,
         että EY 81 artiklan 1 kohtaa ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohtaa ei voida soveltaa ilmoitettuun sopimukseen siitä syystä,
         että sopimus ei ole kilpailua rajoittava, ja kun se ei ole myöntänyt ensisijaisesti pyydettyä puuttumattomuustodistusta. On
         myös todettava, että päätös, jossa asetetaan myönnettyä poikkeusta koskeva sitova aikataulu, voi vaikuttaa kantajan etuihin
         sen aikaansaamien sitovien oikeusvaikutusten vuoksi.
      
      46     Näin ollen nyt esillä oleva kanne, jolla tosiasiassa pyritään riidanalaisten säännösten kumoamiseen vain siltä osin kuin ne
         merkitsevät sitä, että kyseessä oleviin sopimuslausekkeisiin sovelletaan EY 81 artiklan 1 kohtaa ja ETA-sopimuksen 53 artiklan
         1 kohtaa, on tutkittava (ks. vastaavasti asia T-112/99, M6 ym. v. komissio, tuomio 18.9.2001, Kok. 2001, s. II-2459, 36–40
         kohta ja 44 kohta).
      
      47     Tätä päätelmää ei horjuta komission väite siitä, että se, että ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin mahdollisesti kumoaisi
         päätöksen riidanalaiset säännökset, saattaisi O2:n oikeudellisesti epävarmaan asemaan, koska uutta päätöstä ei voitaisi tehdä,
         koska tätä 6 päivänä helmikuuta 1962 annetulla neuvoston asetuksella N:o 17 (perustamissopimuksen 85 ja 86 artiklan ensimmäinen
         täytäntöönpanoasetus) (EYVL 1962, 13, s. 204) säädettyä menettelyä ei enää ole nyttemmin sovellettavan asetuksen N:o 1/2003
         yhteydessä.
      
      48     Jos päätös kumottaisiin tällä tavalla, komission täytyisi nimittäin tähän kumoamiseen liittyvällä taannehtivuudella tehdä
         uusi päätös niistä ilmoitetun sopimuksen määräyksistä, joita tämä kumoaminen koskee, ja sen olisi lausuttava erityisesti puuttumattomuustodistusta
         koskevasta pyynnöstä lähtökohtanaan päivämäärä, jolloin ilmoitus tehtiin, ja tutkittava pyyntö näin asetuksen N:o 17/62 mukaisesti
         (ks. vastaavasti asia C-415/96, Espanja v. komissio, tuomio 12.11.1998, Kok. 1998, s. I-6993, 31 kohta). Sillä, että asetuksella
         N:o 1/2003, jolla nyttemmin säännellään EY 81 ja EY 82 artiklassa määrättyjen kilpailusääntöjen täytäntöönpanoa, on poistettu
         aiempi ilmoitusmenettely, ei näin ollen ole seurauksia sellaisen tuomion täytäntöönpanolle, jolla hyväksytään kantajan esittämä
         kumoamisvaatimus. 
      
      49     Lisäksi päätöksen osittainen kumoaminen, joka perustuu kantajan vaatimuksen tavoin siihen, että komission todetaan syyllistyneen
         lainvastaisuuteen päivänä, jona se on tehnyt päätöksen, kun se on kieltäytynyt myöntämästä puuttumattomuustodistusta kaikille
         ilmoitetuille sopimuslausekkeille, ei voi haitata kantajan oikeusvarmuutta, vaan se vahvistaa sitä siltä osin kuin tällaisen
         kumoamistuomion perusteluista ilmenee, että kansallisiin verkkovierailuihin liittyvät sopimuksen riidanalaiset lausekkeet
         eivät kuulu EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan mukaisen kiellon soveltamisalaan. 
      
       2. Pääasia
       Alustavat huomautukset
      50     Kantaja väittää kanteessaan, että komissio on tehnyt oikeudellisen virheen katsoessaan, että sopimus rajoittaa kilpailua,
         koska yhtäältä kilpailua ei rajoiteta ja toisaalta väitetty rajoittaminen ei johdu sopimuksesta. Se lisää, että ”komission
         päätelmät tältä osin eivät ole riittävän perusteltuja, mikä on ristiriidassa EY 253 artiklassa määrätyn perusteluvelvollisuuden
         kanssa”.
      
      51     Viimeksi mainittu väite on sen sanamuodosta huolimatta ymmärrettävä niin, että sillä pyritään toteamaan luonteeltaan riittämättömän
         perusteelliseksi se tutkinta, jonka perusteella komissio on päätellyt, että sopimus oli kilpailua rajoittava mutta saattoi
         kuitenkin olla poikkeuksen kohteena; tämä kysymys liittyy siihen, oliko päätös aiheellinen, eikä ulkoiseen laillisuuteen kuuluviin
         riidanalaisen toimenpiteen perusteluihin. Sekä asiassa käyty kirjeenvaihto että suulliset väitteet ovat rajoittuneet yksinomaan
         riita-asian pääasiaan liittyviin kysymyksiin, eikä O2 myöskään ole täsmentänyt vetoamistaan EY 253 artiklaan niin, että voitaisiin
         yksilöidä ne päätöksen kohdat, joita ei olisi perusteltu.
      
      52     Tämä väite on näin ollen liitettävä pääasiaa koskeviin kahteen kanneperusteeseen, jotka O2 on esittänyt kanteensa tueksi ja
         jotka koskevat niitä oikeudellisia virheitä, joita se väittää komission tehneen sopimuksessa määritettyjen kansallisten verkkovierailujen
         osalta. Kantaja väittää ensinnäkin, että komissio on päätellyt virheellisesti, että sopimus saa aikaan EY 81 artiklan 1 kohdassa
         ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja kilpailun vääristymiä. Kantajan mukaan komissio, joka on myöntänyt,
         että sopimuksella ei ollut kilpailunvastaista tarkoitusta, on analysoinut kilpailutilannetta vain osittain, tutkimatta tätä
         sellaisena kuin se on sopimuksen puuttuessa ja ottamatta näin huomioon vakiintunutta oikeuskäytäntöä. Toiseksi väitetty rajoittaminen
         ei johdu näissä määräyksissä tarkoitetusta sopimuksesta vaan kantajan yksipuolisista toimista.
      
      Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee kilpailunrajoitusten puuttumista ja kilpailutilanteen riittämätöntä analyysia
       Asianosaisten lausumat
      53     O2 väittää, että vaikka onkin myönnetty, että sopimuksella ei ollut kilpailua rajoittavaa tarkoitusta, komissio ei ole analysoinut
         sopimuksen todellisia vaikutuksia kilpailuun, ja erityisesti, että se ei ole tutkinut sitä, mitkä olisivat olleet kilpailuolosuhteet,
         jos sopimusta ei olisi ollut. Oikeuskäytännön mukaan tällainen kokonaistutkimus on kuitenkin tehtävä yleisesti kaikkien, sekä
         horisontaalisten että vertikaalisten, sopimusten osalta, kuten komissiokin toteaa EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan soveltamisesta
         horisontaalista yhteistyötä koskeviin sopimuksiin antamissaan suuntaviivoissa (EYVL 2001, C 3, s. 2). Komission päätelmät
         eivät kantajan mukaan perustu myöskään kyseessä oleviin markkinoihin liittyvien asiaankuuluvien tosiseikkojen analysointiin.
      
      54     O2 väittää, että komission päätelmät lähtevät siitä virheellisestä periaatteellisesta kannasta, jonka mukaan kansalliset verkkovierailut
         rajoittaisivat itsessään kilpailua, koska O2 voi sopimuksen perusteella ostaa tukkupalveluja T-Mobilelta ja olla suorittamatta
         niitä itse. Komissio tyytyy väittämään, että O2:n riippuvuus T-Mobilen verkosta muodostaa kilpailunrajoituksen ilman, että
         se näyttäisi sen toteen taikka suorittaisi EY 81 artiklan 1 kohdan edellyttämän taloudellisen analyysin.
      
      55     Näin ollen komissio ainoastaan esittää yleisiä väitteitä, jotka ovat ristiriidassa sen päätökseen sisältyvien toteamusten
         kanssa, joiden mukaan sopimus ei millään tavoin rajoita kilpailua vaan on kantajalle hyödyllinen (päätöksen 122–142 perustelukappale).
         Komission päätelmät ovat kantajan mukaan lisäksi ristiriidassa oikeuskäytännön ja hallintokäytännön kanssa.
      
      56     O2 väittää tältä osin, että sopimuksella on positiivisia vaikutuksia kilpailuun – kuten päätöksessäkin myönnetään –, olipa
         kyseessä väestön kattaminen, suoritettujen palvelujen laatu, viestinnän nopeus ja hinnat. Kantaja korostaa, että sopimuksen
         puuttuessa sen kilpailuasema olisi ollut heikompi eikä se olisi todennäköisesti voinut varmistaa 3G-palveluille vaaditun väestöosuuden
         kattamista vahvistetussa määräajassa, minkä komissio on myöntänyt päätöksessään.
      
      57     Kantaja väittää vielä, että sopimus on tarpeen ja välttämätön, jotta se voisi toimia siinä eritellyillä kahdella verkkovierailualueella
         kilpailukykyisenä operaattorina, joka voi tarjota kattavuuden ja laadukkaat palvelut 3G-matkaviestintämarkkinoilla. Kun sopimuksessa
         sallitaan O2:n täydentää väestön kattamista koskevaa kapasiteettiaan, siinä edistetään O2:n pääsyä markkinoille ja näin ollen
         kilpailua. 
      
      58     O2 väittää myös, että verkkovierailulla ei ole negatiivisia vaikutuksia palvelujen tuotannon, innovaation, valikoiman tai
         laadun kannalta, minkä komissio on kantajan mukaan myös myöntänyt. 
      
      59     Kantaja väittää hintaan kohdistuvien vaikutusten osalta, että se, että sen tukkuhinnat riippuvat tietyssä määrin T-Mobilen
         tukkuhinnoista, ei ole kilpailunrajoitus, koska tilanne on tällainen kaikille yrityksille, jotka käyttävät hankkijoita tietyille
         tuotteilleen tai palveluilleen. Lisäksi päätöksessä tarkoitettu hintojen koordinoinnin tai niistä sopimisen riski on puhtaasti
         spekulatiivinen, eikä se perustu mihinkään todisteeseen tai analyysiin.
      
      60     Komissio väittää, että kantajan väitteet, jotka koskevat kilpailutilanteen tutkimista sellaisena kuin se olisi ollut ilman
         sopimusta, johtaisi rule of reason -periaatteen soveltamiseen EY 81 artiklan 1 kohdan määräyksiin, mikä on ristiriidassa oikeuskäytännön
         kanssa. Vastaaja toteaa, että koska kyseessä on horisontaalinen yhteistyösopimus, se on omien suuntaviivojensa mukaisesti
         ensin tutkinut sopimuksen vaikutusta kilpailuun EY 81 artiklan 1 kohdan mukaisesti tarkastellen todellisia tai potentiaalisia
         kilpailunrajoituksia, joita olisi ollut sopimuksen puuttuessa, minkä jälkeen se on laatinut yhteenvedon sen kilpailua edistävistä
         ja kilpailunvastaisista vaikutuksista EY 81 artiklan 3 kohdan mukaisen arvioinnin suorittamiseksi. 
      
      61     Komissio väittää, että sopimuksessa tarkoitetut verkkovierailut vaikuttavat operaattorien väliseen kilpailuun verkoissa, millä
         on erityinen vaikutus matkapuhelinmarkkinoilla vallitsevalle kilpailulle. Se toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa kahden
         kilpailijan välillä tehty sopimus on omiaan vaikuttamaan niiden käyttäytymiseen kilpailua koskevien pääasiallisten muuttujien
         osalta.
      
      62     Vastaaja väittää, että vaikka O2 ja T-Mobile pystyvät molemmat täysin perustamaan omat verkkonsa ja tarjoamaan 3G-palveluja,
         sopimuksen tavoitteena on mahdollistaa se, että kantaja voi osittain hidastaa tai rajoittaa verkkonsa käyttämistä ja siten
         vähentää infrastruktuurikustannuksiaan. Sopimuksesta johtuva O2:n verkon riippuvuus T-Mobilen verkosta vaikuttaa välttämättä
         yhtäältä kilpailuun alueilla, joilla O2:n verkkoa käytetään, ja toisaalta tämän verkon tulevan käytön suunnitteluun. Tältä
         osin verkkovierailut, toisin kuin muut yhteistyömuodot, kuten laitteistopaikkojen yhteiskäyttö tai radioliityntäverkko, heikentävät
         kilpailua kansallisilla matkaviestintämarkkinoilla. 
      
      63     Näin ollen verkkovierailut rajoittavat kilpailua kattavuuden kannalta, koska O2 on riippuvainen T-Mobilesta sekä kaupunki-
         että maaseutualueilla. Kantaja on riippuvainen T-Mobilesta myös tietojensiirron laadun ja nopeuden suhteen, vaikka sopimus
         säilyttäisikin vielä tietyn kilpailumarginaalin. Lopuksi O2:n laskuttama hinta määräytyy T-Mobilelle maksettujen tukkuhintojen
         perusteella. Tältä osin komissio väittää, että kun kantaja arvioi, että tämä hintasidonnaisuus koskee vain 10:tä prosenttia
         3G-matkaviestinnästä, se minimoi paketteina tapahtuvaa tietojensiirtoa koskevien palvelujen merkityksen, ja tällainen tietojensiirto
         on erittäin tunnusomaista 3G-matkaviestintäpalveluille. 
      
      64     Komissio väittää, että sen arvio perustuu sopimuspuolten antamiin tietoihin erityisesti verkkovierailujen hinnoittelun, O2:n
         suorittaman T-Mobilen verkon käytön ja O2:n kilpailukyvyn osalta. Se väittää, että päätös noudattaa yhtäältä sen verkkovierailujen
         rajoittavaa luonnetta koskevaa yleistä kantaa, johon yhtyvät useat kansalliset sääntelyviranomaiset, ja toisaalta Britannian
         markkinoita koskevassa aikaisemmassa asian kannalta merkityksellisessä päätöksessä omaksuttua kantaa.
      
       Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arviointi asiasta
      65     Riita-asiassa nousee esiin pääasiallisena kysymyksenä se, onko komissio tutkiessaan ilmoitettua sopimusta EY 81 artiklan 1
         kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan nojalla perustellut lainmukaisesti näkemystään, jonka mukaan sopimus rajoittaa
         kilpailua, ja onko se tämän tehdäkseen suorittanut näissä määräyksissä, sellaisina kuin niitä on tulkittu oikeuskäytännössä,
         vaaditun analyysin. Kantajan mukaan komission lähtökohtana on periaate, jonka mukaan kansalliset verkkovierailut itsessään
         rajoittaisivat kilpailua, eikä se ole tutkinut tilannetta sellaisena kuin se on sopimuksen puuttuessa, kun taas vastaajan
         mielestä kantaja vaatii sitä esittämällään kritiikillä soveltamaan rule of reason -periaatetta EY 81 artiklan 1 kohtaan, mikä
         on ristiriidassa oikeuskäytännön kanssa. 
      
      66     Kun arvioidaan sopimuksen soveltuvuutta yhteismarkkinoille EY 81 artiklan 1 kohdassa mainittuun kieltoon nähden, on tarkasteltava
         sitä taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä, johon sopimus sijoittuu (asia 22/71, Béguelin Import, tuomio 25.11.1971,
         Kok. 1971, s. 949, 13 kohta), sen tavoite, sen vaikutukset sekä se, miten sopimus vaikuttaa yhteisön sisäiseen kauppaan, ottamalla
         erityisesti huomioon yritysten taloudellinen toimintaympäristö, kysymyksessä olevissa sopimuksissa tarkoitetut tuotteet tai
         palvelut sekä kyseisten markkinoiden rakenne ja niiden toiminnan tosiasialliset edellytykset (asia C-399/93, Oude Littikhuis
         ym., tuomio 12.12.1995, Kok. 1995, s. I-4515, 10 kohta).
      
      67     Tämä tarkastelumenetelmä on yleisesti sovellettava, eikä sitä ole varattu tietylle sopimusluokalle (ks. eri sopimustyypeistä
         asia 56/65, Société minière et technique, tuomio 30.6.1966, Kok. 1966, s. 337, Kok. Ep. I, s. 251, 359 ja 360 kohta; asia
         C-250/92, DLG, tuomio 15.12.1994, Kok. 1994, s. I-5641, 31 kohta; asia T-35/92, John Deere v. komissio, tuomio 27.10.1994,
         Kok. 1994, s. II-957, 51 ja 52 kohta ja yhdistetyt asiat T-374/94, T-375/94, T-384/94 ja T-388/94, European Night Services
         ym. v. komissio, tuomio 15.9.1998, Kok. 1998, s. II-3141, 136 ja 137 kohta).
      
      68     Lisäksi nyt esillä olevan kaltaisessa tapauksessa, jossa myönnetään, että sopimuksen kohde ei ole kilpailunvastainen, on tarpeen
         tutkia sopimuksen vaikutuksia ja sen kieltämiseksi on edellytettävä sellaisten tekijöiden esiintymistä, jotka osoittavat,
         että kilpailu on tosiasiallisesti estynyt tai että sitä on rajoitettu tai vääristetty tuntuvasti. Kilpailu, josta on kyse,
         on ymmärrettävä siinä todellisessa yhteydessä, jossa sitä esiintyisi riidanalaisen sopimuksen puuttuessa, ja kilpailun heikentyminen
         voidaan kyseenalaistaa erityisesti, jos sopimus olisi välttämätön juuri siksi, että yritys voisi saada pääsyn alueelle, jolla
         se ei toimi (em. asia Société minière et technique, tuomion 359 ja 360 kohta).
      
      69     Erityisesti sopimuksen puuttuessa vallitsevan kilpailutilanteen huomioon ottamisen osalta tällainen analysointimenetelmä ei
         merkitse sopimuksen kilpailua edistävien ja sitä estävien vaikutusten kartoittamista eikä eräänlaisen rule of reason -periaatteen
         soveltamista, jonka olemassaoloa yhteisöjen tuomioistuimet eivät ole myöntäneet EY 81 artiklan 1 kohdan yhteydessä (asia C-235/92
         P, Montecatini v. komissio, tuomio 8.7.1999, Kok. 1999, s. I-4539, 133 kohta; em. asia M6 ym. v. komissio, tuomion 72–77 kohta
         ja asia T-65/98, Van den Bergh Foods v. komissio, tuomio 23.10.2002, Kok. 2002, s. II-4653, 106 ja 107 kohta). 
      
      70     Tältä osin se, että väitetään kantajan tavoin, että komissio on suorittanut osittaisen analyysin, kun se ei ole tutkinut kilpailutilannetta
         sellaisena kuin se on sopimuksen puuttuessa, ei merkitse, että EY 81 artiklan 1 kohdan vaiheessa olisi kartoitettava sopimuksen
         positiiviset ja negatiiviset vaikutukset kilpailun kannalta. Toisin kuin vastaaja tulkitsee kantajan väitteitä, kantaja tukeutuu
         ainoastaan vakiintuneessa oikeuskäytännössä edellytettyyn analysointimenetelmään. 
      
      71     EY 81 artiklan 1 kohdassa edellytetty tutkinta muodostuu nimittäin ennen kaikkea siitä, että on otettava huomioon sopimuksen
         vaikutus todelliseen ja mahdolliseen kilpailuun (ks. vastaavasti asia C-234/89, Delimitis, tuomio 28.2.1991, Kok. 1991, s.
         I-935, Kok. Ep. XI, s. I–77, 21 kohta) ja kilpailutilanne sopimuksen puuttuessa (em. asia Société minière et technique, tuomion
         359 ja 360 kohta), koska nämä kaksi näkökulmaa ovat luonnostaan sidoksissa toisiinsa. 
      
      72     Kilpailun tutkiminen sopimuksen puuttuessa on erityisen tarpeellinen, kun kyseessä ovat vapautumassa olevat markkinat taikka
         vasta kehittymässä olevat markkinat, kuten nyt kyseessä olevat 3G-matkaviestintämarkkinat, joilla kilpailun tehokkuus voi
         olla ongelmallista esimerkiksi hallitsevan operaattorin läsnäolon, markkinarakenteen keskittyneen luonteen tai markkinoille
         pääsyn merkittävien esteiden olemassaolon vuoksi – nämä kaikki seikat mainitaan kyseessä olevassa päätöksessä. 
      
      73     Jotta voidaan ottaa huomioon ne molemmat osat, jotka tosiasiassa sisältyvät nyt esillä olevaan kanneperusteeseen, on siis
         ensinnäkin tutkittava, onko komissio todellakin tutkinut kilpailutilannetta sellaisena kuin se olisi sopimuksen puuttuessa,
         ja toiseksi, ovatko sen sopimuksen vaikutuksista kilpailulle tekemät päätelmät riittävän perusteltuja.
      
      – Kilpailutilanteen tutkiminen sellaisena kuin se on sopimuksen puuttuessa
      74     Päätöstä ei voida moittia siitä, että siinä ei ole sopimuksen vaikutusten analysoimiseksi vertailtu sopimuksesta johtuvaa
         ja sen puuttuessa vallitsevaa kilpailurakennetta. Siitä, miten vertailu on suoritettu, on sitä vastoin todettava, että sopimuksen
         vaikutusten tutkiminen perustuu ajatukselle siitä, että sekä sopimuksen ollessa olemassa että sen puuttuessa molemmat operaattorit,
         O2 ja T-Mobile, olisivat olleet läsnä kyseisillä markkinoilla ja kilpailutilanteessa siellä. Missään vaiheessa ei ole ajateltu
         sellaista mahdollisuutta, että sopimuksen puuttuessa O2 olisi voinut olla kokonaan tai osittain poissa Saksan 3G-televiestintämarkkinoilta.
         
      
      75     Päätöksestä ilmenee nimittäin implisiittisesti mutta väistämättä, että komissio on yhtäältä katsonut, että O2 olisi joka tapauksessa
         läsnä markkinoilla, mikä ilmenee esimerkiksi päätöksen 97 perustelukappaleesta esitetyistä laskelmista, jotka koskevat 3G-laitteistopaikkojen
         infrastruktuurimarkkinoita 2G-laitteistopaikkojen vastaavia markkinoita koskevien tietojen perusteella, ja toisaalta, että
         kilpailua ei ole rajoitettu, kun taas juuri riidanalainen sopimus aiheuttaisi siinä määritettyjen kansallisten verkkovierailujen
         vuoksi tällaisen rajoituksen, mikä ilmenee erityisesti päätöksen 107 perustelukappaleesta.
      
      76     Komissio on vahvistanut istunnossa, että sen lähestymistapa oli ollut juuri tämä. Vastaaja on todennut tältä osin, että mikään
         sopimuspuolten esittämä seikka ei ollut antanut sille aihetta ajatella, että sopimuksen tekeminen olisi ollut välttämätön
         edellytys O2:n pääsylle 3G-markkinoille, kun se oli jo läsnä 2G-markkinoilla, että kantaja oli ilmaissut sille aikeensa tulla
         3G-markkinoille ja että komissio oli lisäksi todennut, että 2G-markkinoilla olevat toimiluvanhaltijat pysyisivät markkinoilla.
         
      
      77     Komissio on ottanut lähtökohdakseen sen, että O2 oli läsnä matkaviestintämarkkinoilla, eikä se näin ollen ole katsonut olevansa
         velvollinen tarkastelemaan syvemmin kysymystä siitä, olisiko O2 ollut sopimuksen puuttuessa läsnä 3G-markkinoilla. On todettava,
         että päätöksessä tätä olettamaa ei mitenkään analysoida eikä perustella sen paikkansapitävyyden osoittamiseksi, ja vastaaja
         on voinut vain vahvistaa istunnossa tämän toteamuksen. Koska ei ole tehty tällaista objektiivista tutkimusta kilpailutilanteesta
         sopimuksen puuttuessa, komissio ei ole voinut pätevästi arvioida sitä, missä määrin sopimus oli tarpeen O2:lle 3G-matkaviestintämarkkinoille
         pääsemiseksi. Tämä toimielin ei ole näin ollen noudattanut velvollisuuttaan analysoida objektiivisesti sopimuksen vaikutusta
         kilpailutilanteeseen.
      
      78     Tätä aukkoa ei voida pitää seurausten kannalta vaikutuksettomana. Sopimuksen analyysin yhteydessä EY 81 artiklan 3 kohdassa
         määrättyihin poikkeuksien myöntämismahdollisuuksien edellytyksiä koskevista päätöksessä esitetyistä toteamuksista ilmenee,
         että jopa komission mielestä ei ollut kovin todennäköistä, että O2 olisi voinut yksilöllisesti, ilman sopimusta varmistaa
         alusta alkaen 3G-palvelujen paremman kattavuuden, paremman laadun ja suuremman nopeuden, käyttää verkkoa ja toimittaa 3G-palveluja
         nopeasti, päästä kyseisille tukku- ja vähittäispalvelumarkkinoille ja olla siten tehokas kilpailija (122, 123, 124, 126 ja
         135 perustelukappale). Näiden seikkojen vuoksi komissio on katsonut, että sopimukselle voitaisiin myöntää poikkeus.
      
      79     Tällaiset seikat, jotka merkitsevät sopimuksen puuttuessa kilpailutilanteen ja erityisesti O2:n tilanteen epävarmuutta, osoittavat,
         että O2:n esiintymistä 3G-viestintämarkkinoilla ei voitu pitää taattuna, kuten komissio on väittänyt, ja että tämän tutkiminen
         olisi ollut välttämätöntä paitsi poikkeuksen myöntämiseksi myös sitä ennen EY 81 artiklan sovellettavuuden määrääviä kilpailutilanteeseen
         kohdistuvia sopimusvaikutuksia koskevan taloudellisen analyysin kannalta. 
      
      – Sopimuksen vaikutus kilpailuun
      80     Kantaja moittii komissiota siitä, että se pitäytyy periaatteellisessa kannassa, joka muodostuu siitä, että verkkovierailut
         itsessään rajoittaisivat kilpailua, ja että se on päätellyt yleisten, toteennäyttämättömien väitteiden kautta, että sopimus
         ei soveltunut yhteismarkkinoille EY 81 artiklan 1 kohdassa ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla.
      
      81     Päätöksestä ilmenee, että komissio katsoo kansallisten verkkovierailujen vaikutuksista tukkumarkkinakilpailuun, että ”verkko-operaattorien
         väliset kansalliset verkkovierailut – – rajoittavat operaattorien välistä kilpailua kaikilla kyseisillä verkkomarkkinoilla
         kilpailun tärkeimpien muuttujien (kattavuus, laatu ja siirtonopeudet) osalta” (107 perustelukappale).
      
      82     Komissio toteaa tämän jälkeen, että kansalliset verkkovierailut ”rajoittavat kattavuutta ja kattavuuden toteuttamisvauhtia
         koskevaa kilpailua, koska sen sijaan, että operaattori ottaisi käyttöön oman verkon kattaakseen mahdollisimman suuren osan
         alueesta ja väestöstä mahdollisimman nopeasti, se tukeutuu vierailukohdeverkon operaattorin verkon suomaan kattavuuteen”.
         Se lisää, että ”kansalliset verkkovierailut rajoittavat kilpailua myös verkon laadun ja siirtonopeuksien osalta, koska vierailijaa
         rajoittavat vierailukohdeverkon laatu ja siirtonopeus, jotka riippuvat vierailukohdeverkon operaattorin tekemistä teknisistä
         ja kaupallisista valinnoista” ja että O2:n ”omien verkko- ja käyttöoikeuspalvelujen ostajilta veloittamia tukkuhintoja rajoittavat
         tukkuhinnat, joita se itse joutuu maksamaan T-Mobilelle” (107 perustelukappale).
      
      83     Komissio täsmentää, että ”kun otetaan huomioon tästä seuraavat rajoitukset, jotka koskevat [O2:n] ja T-Mobilen kykyä kilpailla
         kattavuudella, laadulla, siirtonopeuksilla ja tukkuhinnoilla, [O2:n] ja T-Mobilen väliset 3G-verkkovierailut vaikuttavat kilpailuun
         kaikilla Saksan 3G-verkkomarkkinoilla” (109 perustelukappale) ja että ”tukkutason kansalliset verkkovierailut johtavat yhdenmukaisempiin
         ehtoihin vähittäismarkkinoilla, koska verkon kattavuus, laatu ja siirtonopeudet ovat todennäköisesti samankaltaiset” (111
         perustelukappale). 
      
      84     Komissio katsoo myös, että ”toisen sopimuspuolen ennakkosuostumu[s] verkkovierailukapasiteetin jälleenmyymiseen puheensiirtopalveluja
         loppukäyttäjille tarjoaville MVNO:ille” on ”ostajatyyppien rajoittami[sta]” ja että se ”rajoittaa tuotantoa ja on sen vuoksi
         – – kilpailunrajoitus” (115 ja 116 perustelukappale). 
      
      85     Näistä päätelmistä ilmenee, että komission mielestä sopimuspuolten tekemän kaltainen verkkovierailusopimus rajoittaa itsessään
         kilpailua sen riippuvuuden vuoksi, johon kansalliset verkkovierailut saattaisivat vierailuja suorittavan operaattorin vierailukohdeverkon
         operaattoriin nähden. Rajoitus ilmenee kolmessa suhteessa: ensinnäkin verkon kattavuuden kannalta, koska verkkovierailut jarruttavat
         sopimuskumppaninsa verkkoa käyttävän operaattorin verkon käyttämistä, toiseksi verkkojen laadun ja siirtonopeuksien osalta,
         koska vieraileva operaattori on riippuvainen vierailukohdeoperaattorin suorittamista teknisistä ja kaupallisista valinnoista,
         ja kolmanneksi hinnan osalta sen vuoksi, että verkkovierailuja suorittavan operaattorin tukkuhinnat määräytyvät vierailukohdeoperaattorille
         maksettujen tukkuhintojen perusteella, kuten nyt esillä olevassa asiassa.
      
      86     Tällaiset yleiset näkemykset, joita voidaan esittää kaikista kansallisia verkkovierailuja koskevista sopimuksista, eivät kuitenkaan
         perustu mihinkään täsmälliseen tekijään, joka osoittaisi niiden paikkansapitävyyden O2:n ja T-Mobilen välisen sopimuksen tapauksessa.
      
      87     Päätös tosin sisältää eri perustelukappaleita sopimuksen asiayhteyden kuvailemiseksi. Siinä kuvaillaan se taloudellinen, oikeudellinen
         ja tekninen asiayhteys, jossa sopimus on tehty (6–22 perustelukappale) ja jossa esitellään sopimuksen rakenne sen laajennettua
         laitteistopaikkojen yhteiskäyttöä, radioliityntäverkkojen yhteiskäyttöä ja kansallisia verkkovierailuja koskevien eri määräysten
         osalta (23–43 perustelukappale). Siinä tarkastellaan myös kyseessä olevia markkinoita, toisin sanoen tuotteiden ja palvelujen
         tukku- ja vähittäismarkkinoita sekä maantieteellisiä markkinoita (44–72 perustelukappale), ja siinä annetaan tietoja markkinoiden
         rakenteesta erityisesti sen suhteen, mitkä ovat todellisia tai potentiaalisia kilpailijoita eri markkinoilla (73–77 perustelukappale
         ja 96–99 perustelukappale).
      
      88     Nämä tekijät, jotka on tuotu esiin kyseessä olevien yritysten toiminta-alan esittelemiseksi, eivät kuitenkaan mitenkään selvennä
         sopimuksen vaikutuksia koskevaa arviointia.
      
      89     Kun komissiolle esitettiin istunnossa kysymyksiä siitä, mitkä sopimuksen erityiset ja päätökseen sisältyvät konkreettiset
         tekijät kansallisten verkkovierailujen kilpailua rajoittavaa luonnetta koskevien yleisten arvioiden lisäksi ovat tämän erityisen
         tapauksen arvioinnin perustana, se korosti neljän operaattorin toimintakenttänä olevien kyseisten markkinoiden erittäin keskittynyttä
         luonnetta ja painotti kahta näkökohtaa, jotka eivät esiinny kaikissa verkkovierailusopimuksissa. Yhtäältä verkkovierailut
         ovat komission mukaan sopimuksen merkittävä osa. Tässä luodaan tilanne, jossa O2 ei ole pakotettu käyttämään yhtä verkkoa
         olennaisella osalla Saksan aluetta ja jossa sillä on erityisen kielteinen vaikutus keskeisillä kaupunkialueilla, jotka ovat
         taloudellisesti kannattavimpia. Toisaalta tukkuhintojen määrittelymekanismi, joka sisältää kiinteän osan, tekisi O2:n soveltamat
         hinnat riippuvaisiksi T-Mobilelle maksetuista hinnoista. Kun tällä mekanismilla rajoitetaan O2:n toimintamarginaalia hintojensa
         muuntelemiseksi markkinoilla, sillä rajoitetaan kilpailua. Vastaaja on lisäksi todennut, että päätöksen 107 perustelukappaleeseen
         sisältyvää arviointia selkeytetään päätöksessä kokonaisuudessaan. 
      
      90     Vastaajan mainitsemien kahden seikan suhteen on siis tutkittava, näytetäänkö riidanalaisessa päätöksessä toteen kilpailunrajoitukset,
         joita sopimuksesta väitetään aiheutuvan. 
      
      91     Ensinnäkin verkkovierailujen merkityksestä sopimuksessa ja niiden väitetyistä rajoittavista vaikutuksista keskeisillä kaupunkialueilla
         on todettava päätöksestä ja erityisesti sen 107 ja 108 perustelukappaleesta ilmenevän, että komissio on kansallisten verkkovierailujen
         itsessään ja nyt esillä olevassa asiassa sopimuksen rajoittavan luonteen toteamiseksi katsonut, että sen vaikutus oli kielteisin
         alueilla, joilla kilpailua voitaisiin harjoittaa taloudellisesti kannattavimmin edellytyksin, erityisesti keskeisillä kaupunkialueilla,
         ja se on siten katsonut, etteivät kansalliset verkkovierailut olleet näillä alueilla perusteltuja. 
      
      92     Asiakirja-aineistosta kuitenkin ilmenee, että sopimuksen mukauttamiseksi markkinoiden kehitykseen erityisesti kansallisten
         verkkovierailujen osalta sopimuspuolet ovat muuttaneet 20.9.2001 tehtyä ja 6.2.2002 ilmoitettua alkuperäistä sopimusta kolmeen
         otteeseen, 20.9.2002, 22.1. ja 21.5.2003. Siten muutetussa sopimuksessa erotellaan täsmällisesti kolme aluetyyppiä, toisin
         sanoen kaupunkialueet, niin sanotusti kaupalliselta merkitykseltään toissijaiset alueet ja niin sanotut kaupalliselta merkitykseltään
         vähäisemmät alueet, ja siinä määrätään ensin mainittujen osalta, että verkkovierailuja suoritetaan siellä lyhyemmän ajanjakson
         ajan. Sopimuksen rakenteesta, sellaisena kuin se on esitetty päätöksessä, ilmenee, että verkkovierailuoikeudet määritellään
         väestön kattavuusalueiden mukaan ja että näiden oikeuksien poistamiselle on vahvistettu aikataulu.
      
      93     Vaikka päätös onkin tehty muutettu sopimus huomioon ottaen, se ei kuitenkaan tässä kyseessä olevan EY 81 artiklan 1 kohdan
         ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan määräyksiin nähden suoritetun sopimuksen tarkastelun suhteen sisällä näiden kilpailua
         koskevien tietojen konkreettista arviointia, vaikka ne mukauttavat ajallisesti ja paikallisesti sopimuksessa määrättyjä verkkovierailuja.
         Erityisesti vaikuttaa siltä, että verkkovierailujen rajoittavan luonteen yleinen arviointi ei perustu sopimuksen keston muodostavaan
         olennaiseen tekijään eli kullekin alueelle määrättyyn verkkovierailujen poistamisen aikatauluun.
      
      94     Toimielimen on kuitenkin aivan ilmeisesti otettava sopimuksen soveltuvuutta yhteismarkkinoille tutkiessaan huomioon uudet
         seikat, jotka johtuvat sopimukseen hallinnollisen menettelyn aikana tehdyistä muutoksista, jotka koskevat erityisesti verkkovierailuja
         kaupunkialueella, sekä tarpeen vaatiessa tarkistettava tiettyjä arvioita. 
      
      95     Verkkovierailuja kaupunkialueilla koskevien sopimusmuutosten tosiasiallinen huomioon ottaminen sopimuksen soveltuvuutta yhteismarkkinoille
         tutkittaessa on seikka, jonka perusteella komission olisi pitänyt tehdä erilaiset päätelmät kuin ne, joihin se on päätöksessä
         tullut, erityisesti niiden uusien seikkojen tarpeellisuuden osalta, jotta O2 pääsee 3G-markkinoille kaupunkialueilla.
      
      96     Ne konkreettiset menettelytavat, joiden mukaan kansalliset verkkovierailut toteutetaan ilmoitetulla sopimuksella, on otettu
         riidanalaisessa päätöksessä huomioon kuitenkin vain tutkittaessa mahdollisuutta myöntää EY 81 artiklan 3 kohdan ja ETA-sopimuksen
         53 artiklan 3 kohdan määräysten mukainen poikkeus, mikä ei poista edellä todettuja aukkoja. Sopimuksen soveltuvuutta yhteismarkkinoille
         koskeva analyysi ja sitten silloin, jos sopimus olisi todettu yhteismarkkinoille soveltumattomaksi, poikkeuksen myöntämismahdollisuutta
         koskeva analyysi suoritetaan eri lähtökohdista, ja viimeksi mainittu analyysi edellyttää erityisesti, että sopimuksen soveltumattomuus
         yhteismarkkinoille on asianmukaisesti todettu ensin mainitun vaiheen aikana. 
      
      97     Komission istunnossa antamat selitykset tukevat sitä toteamusta, että sopimuksen analysoinnissa EY 81 artiklan 1 kohdan ja
         ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan määräysten yhteydessä ei ole otettu huomioon kyseessä olevia muutoksia. Vastaaja onkin
         todennut, ettei sitä voida moittia siitä, ettei se ole tutkinut sitä, olivatko kansalliset verkkovierailut tarpeen kaupunkialueilla,
         jotta O2 voisi päästä markkinoille, koska alun perin ilmoitettu sopimus ei sisältänyt määräyksiä verkkovierailuista kaupunkialueilla.
      
      98     Näin ollen on ensimmäisen kohdan osalta pääteltävä, että kun komissio ei ole mukauttanut analyysiaan asiakirja-aineiston uusiin
         seikkoihin, jotka koskevat verkkovierailuja kaupunkialueilla, se on samalla analysoinut virheellisesti ilmoituksen tekijöiden
         sille esittämiä tosiseikkoja. 
      
      99     Toiseksi väitettyä rajoittavaa vaikutusta ei ole näytetty toteen toisen kilpailua rajoittavan tekijän osalta, joka komission
         mukaan on tunnusomainen sopimukselle, eli edellä 89 kohdassa mainittu hintojenmäärittelymekanismi.
      
      100   Yhtäältä T-Mobilelle maksettujen tukkuhintojen vaikutuksen osalta O2:n veloittamiin tukku- ja vähittäishintoihin kantaja on
         tältä kannalta katsottuna samanlaisessa asemassa kuin kaikki yritykset toimittajiinsa nähden. Sekä O2 että T-Mobile ovat molemmat
         riippuvaisia hinnoista, joita niiltä veloittavat niiden käyttämät tavaroiden ja palvelujen toimittajat, ja ne voidaan vyöryttää
         niiden asiakkaille aiheutuviin kustannuksiin. Väitettyä hinnoitteluriippuvuutta ei myöskään ole näytetty toteen. Se on jopa
         ristiriidassa päätöksessä olevaan mainintaan, jonka mukaan sopimuspuolilla on erilaiset hinnoitteluperiaatteet (140 perustelukappale).
         Lisäksi vastauksena edellä 36 kohdassa mainittuihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin, jotka
         koskevat O2:n harjoittamaa hintarakennetta, kantaja on esittänyt seikkoja, joista ilmenee, että se yrittää erottautua T-Mobilesta
         eri nimikkeillä kulkevien tuotteiden ja palvelujen sekä erilaisten liittymämallien ja sellaisten hinnoittelumallien avulla,
         joilla yhdistellään eri muuttujia.
      
      101   Toisaalta O2:n T-Mobilelle maksaman kiinteän maksun olemassaolosta on todettava, että päätöksessä ei analysoida tätä kiinteää
         maksuvelvollisuutta. Vastaaja on lisäksi myöntänyt istunnossa, että tätä kohtaa ei ole käsitelty hallinnollisessa menettelyssä.
      
      102   Edellä esitetystä johtuu, että päätöksen 107 perustelukappaleessa esitetty yleinen arviointi siitä, että kansalliset verkkovierailut
         rajoittavat kilpailua, koska niitä käyttävä operaattori voi niiden avulla hidastaa verkkonsa käyttämistä ja koska ne tekevät
         tämän operaattorin teknisesti ja taloudellisesti riippuvaiseksi vierailukohdeoperaattorista, ei perustu konkreettisiin ja
         sopimukselle tunnusomaisiin ja päätöksessä esitettyihin seikkoihin; päätöksessä ei myöskään ole arvioitu sopimukseen tehtyjä
         muutoksia, jotka koskevat verkkovierailuja kaupunkialueilla.
      
      103   Muilta osin tämä yleinen arviointi ei näytä myöskään perustuvan matkaviestintäalaa säänteleviin yhteisön oikeuden säännöksiin.
         Kuten vastaajan edellä 36 kohdassa mainittuihin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamista vastauksista
         ilmenee, mikään matkaviestintäalaa koskevista direktiiveistä ei sääntele kansallisia verkkovierailuja ja niiden soveltuvuutta
         yhteisön kilpailuoikeuden kanssa, vaikka tällaisiin sopimuksiin onkin sovellettava kilpailuoikeutta, erityisesti EY 81 artiklan
         1 kohdan määräyksiä.
      
      104   Lisäksi kuten kantaja väittää, komission esittämää yleistä arviointia kansallisista verkkovierailuista ei ole näytetty toteen
         itse päätöksessä kuvailtujen markkinoihin liittyvien keskeisten tosiseikkojen osalta.
      
      105   Päätöksessä ekstrapoloidaan tuolloin saatavilla olleita tietoja 2G-matkaviestintämarkkinoiden tilanteesta, ja sen mukaan T-Mobile,
         joka alun perin oli sidoksissa Deutsche Telekom -operaattoriin, hallitsi todennäköisesti noin sadan prosentin osuutta kansallisten
         verkkovierailujen tukkumarkkinoista kyseessä olevien 3G-matkaviestintäpalvelujen osalta. Päätöksessä täsmennetään lisäksi,
         että markkinoilletulomahdollisuudet ovat verkko-operaattoritasolla rajoitetut toimilupien vähäisen määrän, niiden kustannusten
         ja 3G-verkkoinfrastruktuurille välttämättömien merkittävien investointien vuoksi (74 ja 75 perustelukappale).
      
      106   Päätöksessä todetaan 3G-palvelujen vähittäismarkkinoiden osalta, että kuusi operaattoria on saanut toimiluvat, toisin sanoen
         T-Mobilen ja O2:n lisäksi D2 Vodafone, E-Plus, Mobil-com ja Group 3G, joista O2 on tullut viimeisenä markkinoille, ja että
         vähittäispalvelumarkkinoilla pääasiallisia kilpailijoita on neljä. Siinä täsmennetään, että näiden markkinaosuudet 2G-viestintäpalvelujen
         osalta, jotka ovat päätöksen tekohetkellä ainoat saatavilla olleet tiedot, olivat vastaavasti palveluntarjoajan asiakkaita
         koskevien lukujen perusteella T-Mobilen osalta 41,7 prosenttia, D2 Vodafonen osalta 38,3 prosenttia, E-Plussan osalta 12,2
         prosenttia ja O2 Germanyn osalta 7,8 prosenttia (76 ja 77 perustelukappale).
      
      107   Tästä selvityksestä ilmenee, että T-Mobile on Saksan matkaviestintämarkkinoilla hallitseva operaattori, että kyseessä olivat
         tukku- tai vähittäispalvelumarkkinat ja viimeisenä Saksan markkinoille tullut O2 on kilpailullisesti heikoimmassa asemassa.
         Vaikkei O2:lta puutukaan verkkoinfrastruktuuria, kuten päätöksessä todetaan (97 perustelukappale), sen vaatimattomimmat markkinaosuudet
         ja sen tilanne viimeisenä markkinoille tulijana asettavat sen objektiivisesti heikompaan asemaan. 
      
      108   Komission kritisoima riippuvuus johtuu näin ollen siitä erilaisesta tosiasiallisesta asemasta, jota sopimuksella juuri on
         tarkoitus tasapainottaa saattamalla O2 parempaan kilpailuasemaan, vaikka sen tosiasiallinen tilanne vaikuttaa vähemmän kilpailukykyiseltä
         muihin operaattoreihin, päätöksessä yksilöityihin todellisiin tai potentiaalisiin kilpailijoihin nähden. O2:n riippuvuus T-Mobilen
         verkosta on lisäksi väliaikaista, koska sen on tarkoitus vähentyä sopimuksen voimassaoloaikana ilmoitetun sopimuksen muutetuissa
         määräyksissä sovitun vierailuoikeuksien poistamisen aikataulussa; nämä muutetut määräykset on toimitettu komission tutkittaviksi
         hallinnollisen menettelyn yhteydessä. Tältä osin päätöksessä, joka ei sisällä mitään konkreettista seikkaa, kuten edellä on
         jo todettu, ei näytetä toteen sopimuksen rajoittavia vaikutuksia O2:n verkkojen käyttämiseen. Sitäkin selvempää on, että komissio
         ei ole osoittanut, toisin kuin se väittää kirjelmissään, että sopimuksella pyritään jarruttamaan tai rajoittamaan kantajan
         verkon käyttämistä. Vastaajan esittämät kirjelmät, erityisesti sen 4.3. ja 9.4.2003 esittämät kirjelmät, osoittavat sitä vastoin,
         että sopimuksen tarkoituksena on mahdollistaa, että se voi käyttää kannattavalla tavalla 3G-verkkoaan aikataulua ja kattavuutta
         koskevien toimiluvan vaatimusten mukaisesti.
      
      109   Nyt esillä olevassa asiassa ei siis voida sulkea pois sitä, että luonteeltaan T-Mobilen ja O2:n välillä tehdyn sopimuksen
         kaltainen verkkovierailusopimus voisi verkko-operaattorien välisen kilpailun rajoittamisen sijaan päinvastoin mahdollistaa
         sen, että tietyissä olosuhteissa pienempi operaattori voi kilpailla T-Mobilen ja D2-Vodafonen kaltaisten vähittäismarkkinoilla
         vahvimpien toimijoiden kanssa, taikka jopa T-Mobilen kaltaisten tukkumarkkinoilla määräävien toimijoiden kanssa.
      
      110   Tätä kyseessä olevien kehittymässä olevien markkinoiden erityisluonteesta johtuvaa erityistä asiayhteyttä ei kuitenkaan ole
         otettu huomioon arvioitaessa sopimuksen soveltuvuutta yhteismarkkinoille EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan
         1 kohdan mukaisesti. 
      
      111   Kun komissio on sitä vastoin EY 81 artiklan 3 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan määräysten nojalla katsonut, että
         sopimus oli tarpeellinen ja että ilman sitä O2 ei olisi voinut päästä tehokkaasti markkinoille, ja kun se on päättänyt myöntää
         poikkeuksen, se on ottanut huomioon tämän erityisen asiayhteyden.
      
      112   Siten päätöksessä todetaan, että sopimuksen avulla O2 on paremmassa kilpailuasemassa alueella, jota koskee velvollisuus kattaa
         50 prosenttia väestöstä 31.12.2005 mennessä (123 perustelukappale), ja että tämän alueen ulkopuolella se ei olisi todennäköisesti
         voinut täyttää toimilupansa edellyttämiä velvollisuuksia (126 perustelukappale). Siinä todetaan myös, että koska O2 on ”Saksan
         markkinoiden pienin matkaviestinoperaattori ja sillä on pieni osuus 2G-markkinoilla (noin 8 prosenttia), on epätodennäköistä,
         että se voisi rakentaa nopeasti riittävän alueen kattavan korkealaatuisen verkon, jotta yritys voisi kilpailla tehokkaasti
         alusta alkaen muita vakiintuneita toimiluvan saaneita 3G-verkko- ja -palveluoperaattoreita vastaan Saksassa” (124 perustelukappale).
      
      113   Päätöksessä lisätään yleisempänä ja yhteenvedonomaisempana arviointina, että ”[O2:n] verkkovierailut T-Mobilen 3G-verkossa
         myös kaupunkialueilla rajoitetun ajan ovat oikeasuhteisia ja myös välttämättömiä, kun taas näin ei olisi välttämättä asian
         laita vakiintuneemmassa markkina-asemassa olevien operaattorien kohdalla” (133 perustelukappale). Siinä todetaan myös, että
         ”ilman kansallisia 3G-verkkovierailuja T-Mobilen verkkoon [O2] ei voisi kilpailla yhtä tehokkaasti käyttöönottovaiheessa ja
         olisi todennäköistä, että se ei tulisi 3G-tukku- ja vähittäismarkkinoille valtakunnallisena kilpailijana (tai kyseisenä aikana
         mahdollisesti laajimman maantieteellisen kattavuuden tarjoavana operaattorina)” (135 perustelukappale). 
      
      114   EY 81 artiklan 3 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 3 kohdan mukaisesta tutkimisesta ilmenee siis, että kun otetaan huomioon
         kyseisten kehittymässä olevien markkinoiden erityiset ominaisuudet, O2:n kilpailuasema ei todennäköisesti olisi ollut varmistettu
         ilman sopimusta tai se olisi ollut vaarassa. Nämä arviot vahvistavat sen, että EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53
         artiklan 1 kohdan mukaisen tutkimisen yhteydessä esitettyjä komission oletuksia ei ole näytetty toteen. 
      
      115   Vastaajan istunnossa esittämä väite, jonka mukaan on suuri ero sen välillä, ettei voida päästä markkinoille, ja sen välillä,
         että sinne päästään vaikeasti, ei voi missään tapauksessa horjuttaa edellä esitettyjä päätelmiä, koska komissio ei ole objektiivisesti
         analysoinut päätöksessä kilpailutilannetta, sellaisena kuin se olisi sopimuksen puuttuessa, EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen
         53 artiklan 1 kohdan yhteydessä. 
      
      116   Edellä todetusta johtuu, että päätöksessä on EY 81 artiklan 1 kohdan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan 1 kohdan soveltamista koskeva
         puutteellinen analyysi yhtäältä sen vuoksi, että päätös ei sisällä tilanteen objektiivista tarkastelua sopimuksen puuttuessa,
         mikä vääristää sopimuksen todellisten ja potentiaalisten kilpailuun kohdistuvien vaikutusten arviointia, ja toisaalta sen
         vuoksi, että siinä ei osoiteta konkreettisesti kyseisten kasvamassa olevien markkinoiden osalta, että verkkovierailuja koskevilla
         sopimusmääräyksillä on rajoittavia vaikutuksia kilpailuun, vaan siinä tyydytään tältä osin vetoamaan periaatteeseen ja esittämään
         yleisiä väitteitä.
      
      117   Tästä syystä on siis hyväksyttävä 16.7.2003 tehdyn komission päätöksen 2004/207/EY 2 artiklan ja 3 artiklan a alakohdan osittaista
         kumoamista koskevat vaatimukset ilman, että olisi tarpeen lausua kanteen toisesta kanneperusteesta. 
      
       Oikeudenkäyntikulut
      118   Ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, on velvoitettava
         korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska komissio on hävinnyt asian, se on kantajan vaatimusten
         mukaisesti velvoitettava korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      Näillä perusteilla
      YHTEISÖJEN ENSIMMÄISEN OIKEUSASTEEN TUOMIOISTUIN (neljäs jaosto)
      on ratkaissut asian seuraavasti:
      1)      EY:n perustamissopimuksen 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisesta (Asia COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland
            / O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag) 16 päivänä heinäkuuta 2003 tehdyn komission päätöksen 2004/207/EY 2 artikla ja
            3 artiklan a alakohta kumotaan siltä osin kuin niissä todetaan, että näissä artikloissa tarkoitetut sopimuslausekkeet kuuluvat
            EY 81 artiklan ja ETA-sopimuksen 53 artiklan soveltamisalaan.
      2)      Komissio velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
      
      
               Legal 
            
            
                Mengozzi 
            
            
                Wiszniewska-Białecka
            
         Julistettiin Luxemburgissa 2 päivänä toukokuuta 2006.
      
      
               E. Coulon 
            
             
            
                     H. Legal 
            
         
               kirjaaja
            
             
            
                     jaoston puheenjohtaja 
            
         * Oikeudenkäyntikieli: englanti.