CELEX: 62004CC0213
Language: de
Date: 2005-09-29 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs vom 29. September 2005. # Ewald Burtscher gegen Josef Stauderer. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Oberster Gerichtshof - Österreich. # Freier Kapitalverkehr - Artikel 56 EG - Verfahren der Erklärung des Erwerbs von Baugrundstücken - Rückwirkende Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts im Fall einer vom Erwerber verspätet abgegebenen Erklärung. # Rechtssache C-213/04.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS 
      F. G. JACOBS
      vom 29. September 20051(1)
      
      Rechtssache C‑213/04
      Ewald Burtscher
      gegen
      Josef Stauderer
      1.     Die Gesetzgebung der österreichischen Bundesländer sieht die Überwachung von Grunderwerb durch die Behörden vor. Unter bestimmten
         Umständen beschränkt sie den Erwerb zur Begründung eines Zweitwohnsitzes.
      
      2.     Für diesen Fall möchte der Oberste Gerichtshof Österreichs vom Gerichtshof wissen, ob Artikel 56 EG betreffend den freien
         Kapitalverkehr der Regelung des Landes Vorarlberg über den Grunderwerb entgegensteht, nach der das Versäumnis der fristgerechten
         Abgabe einer vorgeschriebenen Erklärung zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt.
      
       Maßgebliches Gemeinschaftsrecht
      3.     Artikel 56 Absatz 1 EG lautet:
      „Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie
         zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.“
      
      4.     Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 88/361(2) lautet:
      
      „Bestehende einzelstaatliche Rechtsvorschriften zur Regelung des Erwerbs von Zweitwohnsitzen dürfen aufrechterhalten werden,
         bis der Rat weitere diesbezügliche Vorschriften gemäß Artikel 69 des Vertrages erlässt. Die vorliegende Vorschrift berührt
         nicht die Anwendbarkeit anderer Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts.“ Artikel 69 wurde durch den Vertrag von Amsterdam aufgehoben(3). Zur Zeit seiner Aufhebung hatte der Rat keine weiteren diesbezüglichen Vorschriften erlassen.
      
       Maßgebliches nationales Recht
      5.     Das Vorarlberger Grundverkehrsgesetz (VGVG) regelt den Grunderwerb in Vorarlberg.
      6.     Nach diesem Gesetz in seiner Fassung von 1969(4) (VGVG 1969) bedurfte der Eigentumserwerb durch Ausländer der Genehmigung durch die zuständige Grundverkehrsbehörde.
      
      7.     Eine spätere Fassung dieses Gesetzes, das VGVG 1993(5), verlangte eine solche Genehmigung für den Erwerb von bebauten Grundstücken allgemein.
      
      8.      Nach § 7 Absatz 2 VGVG 1993 erforderte der Erwerb von bebauten Grundstücken zu anderen als Ferienzwecken keine Genehmigung,
         wenn der Erwerber eine schriftliche Erklärung u. a. dahin abgab, dass der Erwerb nicht zu Ferienzwecken erfolge. § 2 Absatz
         6 definierte den Grunderwerb zu Ferienzwecken als den Erwerb zum Zwecke der Errichtung und Nutzung von Ferienwohnungen entweder
         durch den Erwerber oder durch einen Dritten.
      
      9.     Durch eine spätere Fassung des Vorarlberger Grundverkehrsgesetzes(6), die ich im Folgenden als VGVG 2000 bezeichnen werde, wurde das Recht auf den genehmigungsfreien Erwerb von bebauten Grundstücken
         durch Abgabe einer schriftlichen Erklärung auf den Erwerb zu Ferienzwecken erstreckt. Nach § 7 Absatz 2 VGVG 2000 muss der
         Erwerber erklären, dass das Grundstück bebaut ist, dass der Erwerb zu Ferienzwecken oder nicht zu Ferienzwecken erfolgt und
         dass er österreichischer Staatsbürger ist oder eine der Voraussetzungen des § 3 erfüllt.
      
      10.   § 3 Absatz 1 bestimmt:
      „Soweit sich dies aus dem Recht der Europäischen Union ergibt, gelten vorbehaltlich des Absatzes 2 die Regelungen über den
         Grunderwerb durch Ausländer nicht für
      
      …
      d)      Personen in Ausübung des Aufenthaltsrechtes;
      e)      Personen und Gesellschaften in Ausübung des freien Kapitalverkehrs, sofern sie im Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen
         Union oder sonst im Geltungsbereich des EWR-Abkommens ansässig sind.“(7)
      
      11.   § 3 Absatz 2 lautet:
      „Beim Erwerb zu Ferienzwecken ergibt sich aus der Kapitalverkehrsfreiheit nach dem EWR-Abkommen keine Ausnahme von den Regelungen
         über den Grundverkehr durch Ausländer.“(8)
      
      12.   § 9 betrifft Genehmigungspflichten für den Grundverkehr durch Ausländer. § 9 Absatz 1 bestimmt, welcher Rechtserwerb genehmigungspflichtig
         ist, und § 9 Absatz 2 stellt detaillierte Regeln für bestimmte Elemente des Genehmigungsverfahrens auf.
      
      13.   Nach § 7 Absatz 4 VGVG 2000 muss der Erwerber im Falle des Erwerbs zu Ferienzwecken eine Bescheinigung der zuständigen Behörde
         vorlegen, aus der hervorgeht, dass die Nutzung als Ferienwohnung mit den planungsrechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Werden
         diese Vorschriften eingehalten, ist die Behörde verpflichtet, die Bescheinigung auszustellen.
      
      14.   Soweit maßgeblich, sieht § 17 Absatz 2 Satz 3 vor, dass die Erklärung nach § 7 Absatz 2 innerhalb von drei Monaten nach Vertragsabschluss
         abgegeben werden muss.
      
      15.   § 29 betrifft die Rechtsfolgen der Grundverkehrsbeschränkungen. Nach § 29 Absatz 1 darf das zugrunde liegende Rechtsgeschäft
         nicht durchgeführt werden, solange die gesetzlich erforderliche Genehmigung oder Erklärung nicht vorliegt, insbesondere darf
         das dingliche Recht nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Die Parteien sind jedoch an das Rechtsgeschäft gebunden.
      
      16.   § 29 Absatz 2 bestimmt, soweit maßgeblich:
      „Wird … nicht innerhalb von zwei Jahren nach Ablauf der Frist des § 17 Absatz 2 letzter Satz … die Erklärung gemäß § 7 abgegeben,
         so wird das Rechtsgeschäft rückwirkend rechtsunwirksam.“
      
       Sachverhalt und nationales Verfahren
      17.   Der Kläger Burtscher ist österreichischer Staatsangehöriger und im Grundbuch eingetragener Eigentümer einer bebauten Liegenschaft
         in Vorarlberg. Das Eigentum an dem Anwesen wurde ihm am 9. November 1995 von seiner Mutter mit Übergabsvertrag übertragen.
      
      18.   Der Beklagte Stauderer ist deutscher Staatsangehöriger mit Hauptwohnsitz in Deutschland. Er und seine Familie haben das Anwesen
         seit 1974 als Ferienwohnung genutzt.
      
      19.   Im Vorlagebeschluss wird ausgeführt, dass es ihm als Deutschem nach damaligem Recht(9) nicht möglich gewesen sei, von der zuständigen Behörde die erforderliche Genehmigung für den Erwerb des Anwesens zu erhalten.
      
      20.   Die Eltern des Klägers und der Beklagte unterzeichneten am 16. Juni 1975 zwei Vereinbarungen betreffend das Anwesen. In der
         ersten Vereinbarung kamen sie überein, dass das Anwesen dem Beklagten für die Dauer von 99 Jahren ab dem 1. Januar 1975 vermietet
         werden sollte und dass die Verpflichtungen der Vertragsparteien auf ihre jeweiligen Rechtsnachfolger übergehen sollten. Der
         Beklagte verpflichtete sich zu einer Mietzinsvorauszahlung von 350 000 ATS; der unverbrauchte Teil der Vorauszahlung war ihm
         bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses zu erstatten. Er übernahm auch die Verantwortung für die Erhaltung des Anwesens
         und für die Zahlung der mit dessen Nutzung verbundenen Steuern, Abgaben und Kosten.
      
      21.   In der zweiten Vereinbarung verpflichteten sich die Eltern des Klägers, dem Beklagten das Anwesen zum Preis von 350 000 ATS
         zu verkaufen, falls ihm der Eigentumserwerb rechtlich möglich werden sollte. Zur Zeit der Vereinbarung war der Eigentumserwerb
         rechtlich nicht möglich.
      
      22.   Am 12. Juli 1994 entschied die zuständige örtliche Behörde, dass die Nutzung des Anwesens als Ferienwohnung planungsrechtlich
         unzulässig sei. Der Beklagte nutzte das Anwesen dennoch weiterhin als Ferienwohnung.
      
      23.   Am 11. September 2000 reichte der Kläger Räumungsklage gegen den Beklagten ein, die er damit begründete, dass der Beklagte
         über keinen Titel verfüge (erster Rechtsgang). Sowohl das Berufungsgericht als auch der Oberste Gerichtshof hielten die 1975
         geschlossenen Vereinbarungen für Umgehungsgeschäfte. Ein Umgehungsgeschäft unterliege den auf das beabsichtigte Geschäft anzuwendenden
         Rechtsnormen. Deshalb hätte der Beklagte nach den einschlägigen Bestimmungen des VGVG 2000 innerhalb von zwei Jahren nach
         deren Einführung eine Erklärung abgeben müssen. Die Nichtabgabe dieser Erklärung führe dazu, dass er die Möglichkeit verliere,
         das Eigentum an dem Anwesen zu erwerben. Somit müsse das Rechtsgeschäft rückabgewickelt werden.
      
      24.   Im zweiten Rechtsgang ermittelte das Erstgericht die Höhe der Aufwendungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Anwesen und
         verpflichtete ihn ausweislich des Vorlagebeschlusses zur Räumung Zug um Zug gegen Zahlung von 38 280,57 Euro. Das Berufungsgericht
         bestätigte dieses Urteil. Mit der Revision beim vorlegenden Gericht macht der Beklagte geltend, die Entscheidung im ersten
         Rechtsgang sei durch das Urteil des Gerichtshofes in der Rechtssache Salzmann II(10) überholt.
      
      25.   In dieser Rechtssache wurde entschieden, dass ein vorheriges Genehmigungsverfahren wie das des VGVG angesichts sowohl der
         ihm innewohnenden Diskriminierungsgefahr als auch der Tatsache, dass es für die Erreichung des damit verfolgten Zieles im
         öffentlichen Interesse nicht strikt unerlässlich ist, eine mit Artikel 73b Absatz 1 EG-Vertrag (jetzt Artikel 56 Absatz 1
         EG) unvereinbare Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt(11).
      
      26.   Im Licht dieser Entscheidung hat das vorlegende Gericht das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof nach
         Artikel 234 EG folgende Frage vorgelegt:
      
      Ist Artikel 56 EG so auszulegen, dass er einer nationalen Regelung (Vorarlberger Grundverkehrsgesetz) entgegensteht, nach
         der im Fall eines rechtsgeschäftlichen Grunderwerbs, der keine grundverkehrsbehördliche Genehmigung erfordert, die nicht fristgerechte
         Abgabe einer Erklärung des Erwerbers, dass das Grundstück bebaut ist, der Erwerb nicht zu Ferienzwecken erfolgt und er österreichischer
         Staatsbürger oder mit einem solchen gleichzubehandeln ist, zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts führt?
      
      27.   Der Kläger, der Beklagte, Österreich, Spanien und die Kommission haben schriftliche Erklärungen abgegeben. Alle haben an der
         mündlichen Verhandlung teilgenommen.
      
       Zulässigkeit
      28.   Der Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Vorlage aus zwei Gründen. Erstens fehle es nach dem Brüsseler Übereinkommen(12) im Ausgangsverfahren an der österreichischen Gerichtsbarkeit. Zweitens sei die Vorlage gegenstandslos, da seit dem 1. Juni
         2004 eine neue Fassung des Vorarlberger Grundverkehrsgesetzes den Erwerb von bebauten Grundstücken nicht länger beschränke.
      
       Das Brüsseler Übereinkommen
      29.   Der Beklagte macht geltend, Artikel 16 des Brüsseler Übereinkommens weise den österreichischen Gerichten keine Zuständigkeit
         zu. Für Klagen, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand
         hätten, verleihe Artikel 16 den Gerichten des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen sei, die ausschließliche
         Zuständigkeit. Hier sei Artikel 16 jedoch nicht anwendbar; der Anspruch auf Räumung des Anwesens sei ein persönliches Recht.
      
      30.   Der Beklagte führt auch Artikel 18 des Übereinkommens an, nach dem ein Gericht, vor dem sich ein Beklagter auf das Verfahren
         einlässt, zuständig ist, es sei denn, mit der Einlassung wird nur der Mangel der Zuständigkeit geltend gemacht. In diesem
         Zusammenhang bringt er vor, dass die österreichischen Gerichte die wahre Natur seiner Einlassung vor dem Erstgericht außer
         Acht gelassen hätten. Die österreichischen Gerichte seien daher nicht zuständig.
      
      31.   Ich bin der Ansicht, dass in Verfahren, in denen eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Artikel 234 EG ergeht, Einwendungen
         gegen die Zulässigkeit der Vorlage, die auf die Unzuständigkeit des vorlegenden Gerichts für den Rechtsstreit gestützt werden,
         im Regelfall zurückzuweisen sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, über Einwendungen gegen die Zuständigkeit zu entscheiden.
         Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, erfordert die Verteilung der Aufgaben zwischen dem nationalen Gericht und dem
         Gerichtshof in solchen Verfahren, dass das nationale Gericht die Vorschriften über die Gerichtsorganisation und das Verfahren
         anwendet(13). Im Licht dieser Entscheidungen ist es Sache des nationalen Gerichts, über die Zuständigkeit zu entscheiden, wenn die Einwendung
         auf nationale Rechtsvorschriften gestützt wird.
      
      32.   Das Gleiche gilt, wenn die Einwendung auf das Brüsseler Übereinkommen (jetzt die Verordnung Nr. 44/2001(14)) gestützt wird, es sei denn die Vorlage hat ausdrücklich die Bestimmungen dieses Übereinkommens zum Gegenstand(15).
      
      33.   Für diesen Ansatz gibt es vernünftige pragmatische Gründe. Der Gerichtshof sollte allgemein nicht von der Beantwortung der
         Vorlage abgehalten werden. Ferner könnte seine Entscheidung über die in der Vorlage enthaltene materielle Frage auch dann,
         wenn letztlich entschieden würde, dass das nationale Gericht unzuständig ist, immer noch für die Entscheidung der Sache hilfreich
         sein.
      
      34.   Eine andere Ansicht könnte für den Fall vertreten werden, dass das nationale Gericht offensichtlich unzuständig ist.
      35.   In Analogie dazu ist es ständige Rechtsprechung, dass, während das nationale Gericht im Einzelfall die Erheblichkeit einer
         nach Artikel 234 EG vorgelegten Frage zu beurteilen hat, der Gerichtshof nicht für eine Entscheidung zuständig ist, wenn die
         ersuchte Auslegung offensichtlich in keinem Zusammenhang mit dem Sachverhalt oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits
         steht(16).
      
      36.   Entsprechend sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach eine Vorabentscheidung wegen Unzuständigkeit des nationalen Gerichts
         nur dann ablehnen, wenn die Unzuständigkeit offensichtlich ist.
      
      37.   Hier sind die österreichischen Gerichte keineswegs offensichtlich unzuständig.
      38.   Es mag sein, dass Artikel 16 Absatz 1 des Brüsseler Übereinkommens, wie der Beklagte behauptet, nicht anwendbar ist, weil
         die im Ausgangsverfahren streitigen vertraglichen Ansprüche ein persönliches und nicht ein dingliches Recht(17) betreffen, und dass somit diese Bestimmung den österreichischen Gerichten keine ausschließliche Zuständigkeit verleiht.
      
      39.   Aber wenn dem so ist, scheint mir Artikel 5 anwendbar, der eine Zuständigkeit der Gerichte des Erfüllungsorts vertraglicher
         Pflichten vorsieht. Dem Sachverhalt nach muss der Erfüllungsort wohl Österreich sein, und folglich wären die österreichischen
         Gerichte in jedem Fall für die Entscheidung der Sache zuständig.
      
      40.   Überdies geht meiner Ansicht nach das Vorbringen des Beklagten fehl, dass die österreichischen Gerichte nicht nach Artikel
         18 zuständig seien. Diese Vorschrift bestimmt, dass ein Gericht, vor dem sich ein Beklagter auf das Verfahren einlässt, zuständig
         ist, es sei denn, dass mit der Einlassung nur der Mangel der Zuständigkeit geltend gemacht wird. Es scheint klar, dass sich
         der Beklagte sowohl im ersten als auch im zweiten Rechtsgang vor den österreichischen Gerichten eingelassen hat, um die Begründetheit
         der Rechtsbehelfe des Klägers in Frage zu stellen.
      
      41.   Demzufolge gibt es für den Gerichtshof keinen Grund, weiter zu prüfen, ob das vorlegende Gericht unzuständig ist.
       Gegenstandslosigkeit
      42.   Zweitens stellt der Beklagte die Zulässigkeit der Vorlage damit in Frage, dass diese gegenstandslos sei, weil das Vorarlberger
         Landesrecht mit dem Erlass eines Änderungsgesetzes zum VGVG 2000 am 11. Mai 2004(18) die Beschränkungen des Erwerbs von bebauten Grundstücken beseitigt habe. Das vorlegende Gericht müsse seine Entscheidung
         auf diese aktuellsten Rechtsvorschriften stützen, die am 1. Juni 2004 in Kraft getreten seien und u. a. das Erfordernis des
         § 7 Absatz 2 VGVG 2000 aufgehoben hätten, eine Erklärung über den Erwerb von bebauten Grundstücken abzugeben.
      
      43.   Im Einklang mit der Beseitigung dieses Erfordernisses sei eine weitere Änderung in einer am 19. August 2004 angenommenen konsolidierten
         Fassung des Vorarlberger Grundverkehrsgesetzes(19) (VGVG 2004) vorgenommen worden, die sich im Zusammenhang mit Maßnahmen zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit bestimmter Grunderwerbsgeschäfte
         nicht auf den Erwerb bebauter Grundstücke beziehe. § 29 VGVG 2000 bestimme, dass das Rechtsgeschäft rückwirkend rechtsunwirksam
         werde, wenn eine Erklärung über den Erwerb bebauter Grundstücke, wie sie nach § 7 Absatz 2 erforderlich sei, nicht innerhalb
         der vorgeschriebenen Zwei-Jahres-Frist ab Abschluss des Kaufvertrags abgegeben werde. Die entsprechende Vorschrift im VGVG
         2004, § 27, sehe demgegenüber nicht die Rechtsunwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts in Bezug auf bebaute Grundstücke vor, wenn
         eine solche Erklärung nicht abgegeben werde. Auf der anderen Seite behalte sie diese Sanktion bei anderen Umständen bei.
      
      44.   Im Vorlagebeschluss wird weder das Änderungsgesetz vom 11. Mai 2004 noch das VGVG 2004 erwähnt.
      45.   In der mündlichen Verhandlung hat Österreich vorgetragen, dass nach österreichischem Zivilprozessrecht in einem Rechtsstreit
         dasjenige Recht anwendbar sei, das zur Zeit der Verhandlung in erster Instanz in Kraft sei.
      
      46.   Welches nationale Recht im Ausgangsverfahren anwendbar ist, hat das nationale Gericht auf der Grundlage des nationalen Verfahrensrechts
         zu entscheiden.
      
      47.   Nichts im VGVG 2004 scheint darauf hinzudeuten, dass es für den Erwerb bebauter Grundstücke Rückwirkung entfaltet. Somit gibt
         es keinen offensichtlichen Grund zu der Annahme, dass dieses Recht auf den vorliegenden Fall anwendbar und die Vorlage nun
         gegenstandslos wäre.
      
      48.   Deshalb sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach die Zulässigkeit der Vorlage bejahen. Dementsprechend werde ich nun auf
         die vorgelegte Frage eingehen.
      
       Materielle Prüfung
      49.   Der Kläger macht geltend, das Rechtsgeschäft beziehe sich, wie auch im Grundbuch eingetragen, auf ein landwirtschaftliches
         Grundstück und unterliege dem Genehmigungsverfahren für den Erwerb solcher Grundstücke nach dem VGVG 2000. Das Versäumnis
         der fristgerechten Abgabe der vorgeschriebenen Erklärung mit der Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit zu belegen,
         verstoße auch nicht gegen Artikel 56 EG. Darin wird der Kläger von Österreich unterstützt.
      
      50.   Der Beklagte bringt vor, dass Sanktionen wegen der Nichtbeachtung des Genehmigungsverfahrens verhältnismäßig sein müssten
         und deshalb nicht – wie im vorliegenden Fall behauptet – zum Verlust des Rechts auf Grunderwerb führen dürften.
      
      51.   Eingangs ist daran zu erinnern, dass die Regelung des Grundeigentums, auch wenn sie zu den Zuständigkeiten gehört, die nach
         Artikel 295 EG den einzelnen Mitgliedstaaten vorbehalten sind, doch nicht den Grundprinzipien des EG-Vertrags entzogen ist.
         Deshalb müssen sich innerstaatliche Regelungen des Grundstückserwerbs im Rahmen der Bestimmungen des EG-Vertrags über den
         freien Kapitalverkehr halten(20).
      
      52.   Dementsprechend geht es um die Frage, ob eine nationale Regelung, nach der ein Grundstückskauf wegen Nichtabgabe einer vorgeschriebenen
         Erklärung rechtsunwirksam wird, mit Artikel 56 EG vereinbar ist.
      
      53.   Es ist entschieden worden, dass ein Verfahren der vorherigen Genehmigung für den Erwerb von Grundstücken bereits durch seinen
         Gegenstand den freien Kapitalverkehr beschränkt(21).
      
      54.   Entsprechend erscheint ein Erklärungsverfahren, das mit Maßnahmen bewehrt ist, die bei einem Verstoß die Rechtsunwirksamkeit
         eines Grundstückskaufs vorsehen, bereits durch seinen Gegenstand als Beschränkung des freien Kapitalverkehrs. Es fällt daher
         unter das Verbot des Artikels 56.
      
      55.   Gleichwohl darf der freie Kapitalverkehr durch ein solches Verfahren beschränkt werden, wenn damit ein im Allgemeininteresse
         liegendes Ziel verfolgt wird, wenn es in nicht diskriminierender Weise angewandt wird und wenn es verhältnismäßig ist, d. h.
         geeignet ist, die Erreichung des verfolgten Zieles zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich
         ist(22). Jedes dieser drei Kriterien wird im Folgenden geprüft.
      
       Allgemeininteresse
      56.   Österreich bringt in seinen Erklärungen vor, dass mit dem Erklärungsverfahren und der damit verbundenen Sanktion der rückwirkenden
         Rechtsunwirksamkeit das Ziel verfolgt werde, erstens die zuständige Behörde über den Erwerb bebauter Grundstücke zu informieren
         und zweitens den Erwerber zu verpflichten, die Liegenschaft weiterhin zu dem erklärten Zweck zu nutzen, was eng mit dem Ziel
         zusammenhänge, die Nutzung bebauter Grundstücke als Ferienwohnung unter Verstoß gegen die einschlägigen planungsrechtlichen
         Vorschriften zu verhindern.
      
      57.   Artikel 6 Absatz 4 der Richtlinie 88/361 gestattet die Anwendung einzelstaatlicher Rechtsvorschriften zur Regelung des Erwerbs
         von Zweitwohnsitzen, bis der Rat weitere diesbezügliche Vorschriften erlässt, was er nicht getan hat(23).
      
      58.   Der Gerichtshof hat überdies entschieden, dass Beschränkungen der Errichtung von Zweitwohnungen in einem bestimmten geografischen
         Gebiet, die ein Mitgliedstaat in Verfolgung planerischer Ziele zur Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer
         vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit verfügt, als Beitrag zu einem im Allgemeininteresse liegenden Ziel angesehen
         werden können(24).
      
      59.   Nach meinem Verständnis ist nach dieser wenn auch ziemlich allgemeinen Aussage ein Erklärungsverfahren zulässig, das mit dem
         Ziel zusammenhängt, die Nutzung bebauter Grundstücke als Ferienwohnung zu verhindern. Deshalb scheint mir das Erklärungsverfahren
         ein mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbares Ziel zu verfolgen, und die damit einhergehende Beschränkung des freien Kapitalverkehrs
         kann gerechtfertigt sein, wenn sie im Hinblick auf die Erreichung dieses Zieles auch erforderlich und verhältnismäßig ist.
      
       Nicht diskriminierende Anwendung
      60.   Zweitens sei zu der Frage, ob das Verfahren und die damit verbundene Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit in nicht
         diskriminierender Weise angewandt werden, vorab Folgendes bemerkt. Der Gerichtshof hat in Anwendung eines Ansatzes, der im
         Urteil Säger(25) im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit entwickelt wurde, entschieden, dass nationale Vorschriften, die zu keiner
         Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit führen, sich gleichwohl als eine Behinderung des freien Kapitalverkehrs
         erweisen und ihn damit illusorisch machen können (26).
      
      61.   Für die Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 56 EG ist deshalb nicht unbedingt der Nachweis erforderlich, dass die fraglichen
         nationalen Vorschriften an sich diskriminierend sind.
      
      62.   Was die Frage anbelangt, ob diese Vorschriften zu einer Diskriminierung führen, sollten zwei Aspekte berücksichtigt werden:
         Was könnte als ein Hindernis für den Grunderwerb zur Errichtung einer Ferienwohnung durch Angehörige anderer Mitgliedstaaten,
         die sich auf den freien Kapitalverkehr berufen, erscheinen, und gibt es nach Abgabe der Erklärung einen Ermessensspielraum
         bei der Ausstellung der für die Eintragung des Eigentums erforderlichen Bescheinigung?
      
      63.   Der Beklagte behauptet, § 3 Absatz 2 VGVG 2000 behandele österreichische Staatsangehörige und Angehörige anderer Mitgliedstaaten
         ungleich.
      
      64.   Spanien bringt vor, die österreichischen Rechtsvorschriften seien insoweit diskriminierend, als sie für Gebietsfremde gälten,
         die sich selbst als solche erklären müssten.
      
      65.   Der Wortlaut von § 3 Absatz 2 VGVG 2000 mag auf den ersten Blick diskriminierend scheinen. Auf der einen Seite scheint er
         Grundverkehrsgeschäfte, an denen Nichtösterreicher beteiligt sind, zu verbieten – wenn sie Vorschriften für solche Geschäfte
         durch die Berufung auf die Bestimmungen des EWR-Abkommens über den freien Kapitalverkehr umgehen wollen. Auf der anderen Seite
         betrifft § 3 Absatz 2 nicht Grundverkehrsgeschäfte zwischen Österreichern, da für diese eindeutig nicht die im vorgenannten
         Fall anwendbaren Vorschriften gelten.
      
      66.   § 7 Absatz 2 VGVG 2000 scheint jedoch die Erklärung, dass ein Erwerb eines bebauten Grundstücks zur Errichtung einer Ferienwohnung
         oder nicht zur Errichtung einer Ferienwohnung erfolgt, in gleicher Weise von österreichischen Staatsangehörigen und von Angehörigen
         anderer Mitgliedstaaten zu verlangen. Folglich gilt ein solches Erfordernis, soweit anwendbar, gleichermaßen für Angehörige
         anderer Mitgliedstaaten wie für österreichische Staatsangehörige.
      
      67.   Obwohl § 3 Absatz 2 seinem Wortlaut nach diskriminierend sein mag, scheint mir das Erklärungsverfahren Angehörige anderer
         Mitgliedstaaten nicht anders als österreichische Staatsangehörige zu behandeln.
      
      68.   Der zweite Aspekt bei der Ermittlung, ob das Erklärungsverfahren und die damit verbundene Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit
         gegebenenfalls in diskriminierender Weise angewandt werden, ist, ob a) nach Abgabe der Erklärung bei der Ausstellung der Bescheinigung
         durch die zuständige Behörde gemäß § 7 Absatz 4 VGVG 2000 oder b) vor Eintritt der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit eines
         Rechtsgeschäfts nach § 29 Absatz 2 VGVG 2000 ein Ermessen ausgeübt wird.
      
      69.   Im Zusammenhang mit Genehmigungsverfahren, die das Ziel verfolgen, den Grunderwerb zur Errichtung eines Zweitwohnsitzes zu
         verhindern, geht aus der Rechtsprechung hervor, dass der Umstand, dass vom Erwerber der Nachweis für die künftige Nutzung
         der Liegenschaft verlangt wird, der zuständigen Behörde etwas sehr Ähnliches wie einen Ermessensspielraum lässt, der in diskriminierender
         Weise genutzt werden könnte(27).
      
      70.   Beim Erklärungsverfahren nach dem VGVG 2000 deutet dagegen nichts darauf hin, dass die zuständige Behörde bei der Ausstellung
         der Bescheinigung irgendein Ermessen ausübt. Der Erwerber muss eine Erklärung abgeben, dass das Grundstück bebaut ist, dass
         er österreichischer Staatsbürger ist oder das Recht auf freien Kapitalverkehr ausübt und seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet
         eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums hat und dass der Erwerb zu Ferienzwecken
         oder nicht zu Ferienzwecken erfolgt. Sind die planungsrechtlichen Voraussetzungen gegeben, wird die Erklärung ohne weiteres
         anerkannt, und die zuständige Behörde stellt die Bescheinigung aus.
      
      71.   Wird andererseits binnen zwei Jahren nach Abschluss des Kaufvertrags keine Erklärung abgegeben, so wird das Rechtsgeschäft
         rückwirkend rechtsunwirksam. Der automatische Eintritt der Rechtsunwirksamkeit bedeutet, dass insoweit kein Ermessen ausgeübt
         wird.
      
      72.   Somit ist die Wahrscheinlichkeit gering, dass das Verfahren in diskriminierender Weise angewandt werden kann.
       Notwendigkeit und Geeignetheit
      73.   Drittens ist zu prüfen, ob das Erklärungsverfahren und die damit verbundene Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit
         notwendig und geeignet sind, um den Grunderwerb zur Errichtung eines Zweitwohnsitzes unter Verstoß gegen die einschlägigen
         planungsrechtlichen Vorschriften zu verhindern.
      
      74.   Der Gerichtshof hat bereits geprüft, ob ein Erklärungsverfahren, das zulässigerweise darauf abzielt, den Erwerb von Liegenschaften
         zur Nutzung als Zweitwohnsitz zu beschränken, ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Zieles ist.
      
      75.   Im Urteil Konle hat er entschieden, dass ein Anmeldeverfahren, das mit Maßnahmen bewehrt ist, die bei Nichtbeachtung des Verfahrens
         ergriffen werden können, ein wirksames Kontrollmittel sein kann, mit dem sich zulässigerweise verhindern lässt, dass ein Grundstück
         als Zweitwohnsitz erworben wird(28). Außerdem äußerte er sich wie folgt zu der Frage, worin geeignete Begleitmaßnahmen bestehen können:
      
      „Solche Maßnahmen können bei einem Verstoß gegen innerstaatliche Rechtsvorschriften über Zweitwohnsitze wie die im Ausgangsverfahren
         streitigen in der Verhängung von Geldbußen, im Erlass eines Bescheides, mit dem dem Erwerber die sofortige Unterlassung der
         unzulässigen Verwendung des Grundstücks unter Androhung der Zwangsversteigerung aufgegeben wird, oder in der Feststellung
         der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts mit anschließender Wiederherstellung des vor dem Grunderwerb bestehenden Grundbuchstands
         bestehen.“(29)
      
      76.   Im Urteil Reisch hat der Gerichtshof erneut ein ähnliches mit Sanktionen für den Fall der Nichtbeachtung bewehrtes Erklärungsverfahren
         für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar gehalten(30).
      
      77.   Im Urteil Salzmann II hat er wiederum der Alternative eines mit angemessenen rechtlichen Möglichkeiten verbundenen Erklärungsverfahrens
         den Vorzug gegenüber einem übermäßig restriktiven Genehmigungsverfahren, wie es im VGVG 1993 enthalten war, gegeben(31).
      
      78.   Im Einklang mit diesen Urteilen scheint ein Erklärungsverfahren wie das hier fragliche ein geeignetes Mittel zur Erreichung
         des mit den nationalen Rechtsvorschriften verfolgten Zieles zu sein. Es erlaubt der zuständigen Behörde die Prüfung, ob ein
         Grunderwerb zu Ferienzwecken erfolgt. Ist dies der Fall, kann sie die Vereinbarkeit mit planungsrechtlichen Vorschriften prüfen.
      
      79.   Die zentrale Frage ist jedoch, ob die Sanktion der rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Grunderwerbs für die Nichtabgabe
         einer solchen Erklärung über das hinausgeht, was notwendig ist, um die Einhaltung dieses Verfahrens zu gewährleisten.
      
      80.   Österreich behauptet, die Sanktion sei verhältnismäßig, da keine andere einen Erwerber eines bebauten Grundstücks hinreichend
         dazu anhalten würde, die vorgeschriebene Erklärung fristgemäß abzugeben; nur die Sanktion rückwirkender Rechtsunwirksamkeit
         des Erwerbs könne das Ziel erreichen, die illegale Nutzung von Liegenschaften für Ferienzwecke zu verhindern.
      
      81.   Der Beklagte, die Kommission und Spanien sind der Ansicht, dass die Sanktion unverhältnismäßig sei.
      82.   Nach Ansicht der Kommission ist es der automatische Eintritt der Sanktion, der sie unverhältnismäßig macht. Dem stimme ich
         zu.
      
      83.   Daneben könnte die verhängte Sanktion außerdem ungeeignet sein. Die Feststellung der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, wie
         sie im Urteil Konle akzeptiert wurde, wäre nur geeignet, wenn ein Verstoß gegen die zulässige Beschränkung des Erwerbs zur
         Errichtung eines Zweitwohnsitzes festgestellt wäre. Diese Entscheidung wäre normalerweise auf eine Erklärung gegenüber der
         zuständigen Behörde gestützt. Eine Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, die allein wegen des Nichteingangs einer Erklärung
         eintritt, ohne dass also ein Verstoß gegen die zulässige Beschränkung feststeht, wäre jedoch übereilt und könnte dem mit den
         österreichischen Rechtsvorschriften verfolgten Ziel zuwiderlaufen, da sie eine mit diesem Ziel vereinbare Nutzung verhindern
         könnte.
      
      84.   Ich kann mich nicht dem Vorbringen Österreichs anschließen, dass zur Verhinderung des Grunderwerbs zu Ferienzwecken Verwaltungssanktionen
         als Alternative nicht genügen.
      
      85.   Wie die Kommission ausführt, enthält § 34 VGVG 2000 einen Katalog von Rechtsverstößen, die mit Geldstrafen geahndet werden
         können. Ich sehe keinen Grund, warum das Versäumnis der fristgerechten Abgabe der vorgeschriebenen Erklärung nicht in diesen
         Katalog hätte aufgenommen werden können.
      
      86.   Deshalb bin ich der Ansicht, dass eine nationale Regelung, die zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit eines Grunderwerbgeschäfts
         führt, wenn der Erwerber eine vorgeschriebene Erklärung nicht fristgemäß abgibt, unverhältnismäßig ist, das verfolgte Ziel
         nicht unbedingt erreicht und es sogar vereiteln kann.
      
       Ergebnis
      87.   Dementsprechend sollte der Gerichtshof meiner Ansicht nach die Frage des vorlegenden Gerichts wie folgt beantworten:
      Artikel 56 EG steht einer nationalen Regelung über den Grunderwerb entgegen, nach der das Versäumnis der fristgerechten Abgabe
         einer vorgeschriebenen Erklärung zur rückwirkenden Rechtsunwirksamkeit des Grunderwerbgeschäfts führt.
      
      1 Originalsprache: Englisch.
      
      2 –	Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 [jetzt Artikel 56] des Vertrages (ABl.
         L 178, S. 5).
      
      3 –      Vgl. Vertrag von Amsterdam, Teil II, Artikel 6 Absatz 1 Nr. 39.
      
      4 –	Vorarlberger LGBl 12/1969.
      
      5 –	Vorarlberger LGBl 61/1993.
      
      6 –	Vorarlberger LGBl 29/2000.
      
      7 –      Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum [EWR-Abkommen] zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten
         sowie der Republik Österreich, der Republik Finnland, der Republik Island, dem Fürstentum Liechtenstein, dem Königreich Norwegen,
         dem Königreich Schweden und der Schweizerischen Eidgenossenschaft (ABl. 1994, L 1, S. 3).
      
      8 –      Zitiert oben, in Fußnote 7. Die Artikel 40 bis 45 des EWR-Abkommens enthalten die Bestimmungen über den freien Kapitalverkehr.
      
      9 –	Siehe oben, Nr. 6.
      
      10 –	Urteil vom 15. Mai 2003 in der Rechtssache C‑300/01 (Slg. 2003, I‑4899).
      
      11 –	Randnr. 52.
      
      12 –	Vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
         und Handelssachen. Eine konsolidierte Fassung des Übereinkommens in der durch die vier aufeinander folgenden Beitrittsübereinkommen
         geänderten Fassung ist im ABl. 1998, C 27, S. 1 veröffentlicht. Am 1. März 2002 ist außer für Dänemark und bestimmte überseeische
         Gebiete anderer Mitgliedstaaten die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit
         und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1) an die Stelle
         des Übereinkommens getreten.
      
      13 –	Vgl. Urteile vom 11. Juli 1996 in der Rechtssache C‑39/94 (SFEI u. a., Slg. 1996, I‑3547, Randnr. 24), vom 20. Oktober
         1993 in der Rechtssache C‑10/92 (Balocchi, Slg. 1993, I‑5105, Randnrn. 16 und 17) und vom 14. Januar 1982 in der Rechtssache
         65/81 (Reina, Slg. 1982, 33, Randnrn. 7 und 8).
      
      14 –	Zitiert oben, in Fußnote 12.
      
      15 –	Urteil vom 5. Juni 1997 in der Rechtssache C‑105/94 (Celestini, Slg. 1997, I‑2971, Randnr. 20).
      
      16 –	Vgl. Urteil vom 21. Januar 2003 in der Rechtssache C‑318/00 (Bacardi-Martini und Cellier des Dauphins, Slg. 2003, I‑905,
         Randnrn. 40 und 42 [Randnrn. 41 und 43 in der elektronischen Fassung des Urteils] und die dort zitierte Rechtsprechung). Die
         unterschiedliche Randnummerierung in der gedruckten und in der elektronischen Urteilsfassung scheint darauf zurückzuführen
         sein, dass die siebte Randnr. in der gedruckten Fassung nicht nummeriert ist.
      
      17 –	Der Schlosser-Bericht (ABl. 1979, C 59, S. 71) definiert in Randnr 166 ein dingliches Recht als Recht, das zu Lasten von
         jedermann wirkt; sein Inhaber kann die Sache, an der es besteht, von jedermann, der kein vorrangiges dingliches Recht besitzt,
         herausverlangen. Ein persönliches Recht kann demgegenüber nur gegen den Schuldner geltend gemacht werden. Vgl. auch die Schlussanträge
         von Generalanwalt Mischo in der Rechtssache C‑115/88 (Reichert und Kockler, Slg. 1990, I‑27, Nrn. 14 bis 16), in denen er
         dem von Deutschland, Italien und der Kommission unterstützten Vorbringen des Vereinigten Königreichs und Frankreichs beipflichtete,
         dass das Wesensmerkmal eines dinglichen Rechts seine absolute Wirkung gegenüber jedermann sei.
      
      18 –	Vorarlberger LGBl 28/2004.
      
      19 –	Vorarlberger LGBl 42/2004.
      
      20 –	Urteile Salzmann II (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 39) und vom 1. Juni 1999 in der Rechtssache C‑302/97 (Konle, Slg. 1999,
         I‑3099, Randnr. 22).
      
      21 –	Vgl. Urteile Konle (Randnr. 39), vom 5. März 2002 in den verbundenen Rechtssachen C‑515/99, C‑519/99 bis C‑524/99 und C‑526/99
         bis C‑540/99 (Reisch u. a., Slg. 2002, I‑2157, Randnr. 32) und Salzmann II (Randnr. 41).
      
      22 –	Vgl. Urteil Salzmann II (Randnr. 42 und die dort zitierte Rechtsprechung).
      
      23 –	Siehe oben, Nr. 4.
      
      24 –	Vgl. Urteile Konle (zitiert in Fußnote 20, Randnr. 40), Reisch (zitiert in Fußnote 21, Randnr. 34) und Salzmann II (zitiert
         in Fußnote 10, Randnr. 44).
      
      25 –	Urteil vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C‑76/90 (Slg. 1991, I‑4221). Siehe insbesondere Randnr. 12.
      
      26 –	Vgl. Urteile vom 4. Juni 2002 in den Rechtssachen C‑483/99 (Kommission/Frankreich, Slg. 2002, I‑4781, Randnr. 41) und C‑367/98
         (Kommission/Portugal, Slg. 2002, I‑4731, Randnr. 45).
      
      27 –	Urteile Konle (zitiert in Fußnote 20, Randnr. 41) und Salzmann II (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 46).
      
      28 –	Zitiert in Fußnote 20, Randnrn. 46 bis 48.
      
      29 –      Urteil Konle (Randnr. 47).
      
      30 –	Zitiert in Fußnote 21, Randnr. 35.
      
      31 –	Zitiert in Fußnote 10, Randnr. 50.