CELEX: 62008CC0305
Language: nl
Date: 2009-09-03 00:00:00
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mazák van 3 september 2009. # Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) tegen Regione Marche. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Consiglio di Stato - Italië. # Overheidsopdrachten voor diensten - Richtlijn 2004/18 - Begrippen ‚aannemer’, ‚leverancier’, en ‚dienstverlener’ - Begrip ‚ondernemer’ - Universiteiten en onderzoeksinstituten - Combinatie (‚consorzio’) die bestaat uit universiteiten en overheidsinstanties - Ander statutair hoofddoel dan nastreven van winst - Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht. # Zaak C-305/08.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      J. MAZÁK
      van 3 september 2009 (1)
      
      Zaak C‑305/08
      CoNISMa (Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare)
      tegen
      Regione Marche
      [verzoek van de Consiglio di Stato (Italië) om een prejudiciële beslissing]
      „Overheidsopdrachten voor dienstverlening – Richtlijn 2004/18/EG – Procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten – Begrip ‚ondernemer’ – Uitsluiting van lichamen zonder winstoogmerk die zich toeleggen op onderzoek, zoals universiteiten”1.        Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing van de Consiglio di Stato (Italië) betreft de uitlegging van het begrip
         „ondernemer”, dat met name in artikel 1, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 2004/18/EG(2) is gebruikt. De verwijzende rechter wenst te vernemen of lichamen zonder winstoogmerk die niet noodzakelijkerwijs op een
         regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, meer bepaald universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties (consortia)
         van die universiteiten en onderzoeksinstituten en bestuursorganen, kunnen deelnemen aan een openbare aanbesteding voor diensten
         met betrekking tot het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee. De verwijzende rechter wenst
         voorts te vernemen of een restrictieve uitlegging van de nationale wetgeving, volgens welke voormelde lichamen van deelname
         zijn uitgesloten, in strijd is met de richtlijn.
      
      I –    Rechtskader
      A –    Gemeenschapsrecht
      2.        Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van de richtlijn zijn „‚overheidsopdrachten’ [...] schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende
         titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten
         of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn”.(3)
      
      3.        Artikel 1, lid 8, van de richtlijn luidt:
      
      „[d]e termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam
         of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden van producten
         of diensten op de markt aanbiedt.
      
      De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging
         van de tekst gebruikt.
      
      [...]”(4)
      
      4.        Artikel 4 van de richtlijn draagt het opschrift „Ondernemers” en bepaalt:
      
      „1. Gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting
         in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat
         waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn.
      
      [...]
      2. Combinaties van ondernemers mogen inschrijven of zich als gegadigde opgeven. Voor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan
         de aanbestedende dienst van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben, maar
         van de combinatie waaraan de opdracht wordt gegund kan wel worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm zal aannemen, mits
         dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is.”(5)
      
      5.        Ten slotte bepaalt lid 1 van artikel 44 van de richtlijn, met het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van
         de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, dat „[o]pdrachten worden gegund op basis van de in artikel 53 en 55 bepaalde
         criteria, rekening houdend met artikel 24, nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de niet ingevolge de artikelen 45
         en 46 uitgesloten ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid,
         genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3”.(6)
      
      B –    Nationaal recht
      6.        In artikel 3, leden 19 en 22, van het wetboek inzake overheidsopdrachten, vastgesteld bij Decreto Legislativo (wetsbesluit)
         nr. 163 van 12 april 2006(7), is respectievelijk bepaald dat „de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ of ‚dienstverlener’ [...] elke natuurlijke of rechtspersoon
         of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen een Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) in de
         zin van Decreto Legislativo nr. 240 van 23 juli 1991, [omvatten] die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden,
         de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbiedt”, en dat „[d]e term ‚ondernemer’ [...] zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’ [dekt]”.(8)
      
      7.        Artikel 34 van Decreto Legislativo nr. 163/2006, met het opschrift „Personen aan wie overheidsopdrachten kunnen worden gegund
         [...]”, bepaalt:
      
      „1. Behoudens de uitdrukkelijk bepaalde beperkingen, kunnen de volgende entiteiten deelnemen aan de procedure voor het plaatsen
         van overheidsopdrachten:
      
      a)      individuele marktdeelnemers, waaronder ambachtslieden, handelsondernemingen en coöperaties;
      b)      consortia van productie en arbeidscoöperaties [...] en consortia van ambachtslieden [...];
      c)      permanente consortia, inter alia opgericht als joint venture ondernemingen [...], tussen individuele aannemers (met inbegrip
         van ambachtslieden), handelsondernemingen, productie‑ en arbeidscoöperaties [...];
      
      d)      tijdelijke combinaties van concurrenten, gevormd door de sub a, b en c genoemde entiteiten [...];
      e)      gewone consortia van concurrenten [...], gevormd tussen de sub a, b en c van dit lid genoemde entiteiten, met inbegrip van
         die welke de vorm hebben van een vereniging [...];
      
      f)      entiteiten die een [EESV] zijn aangegaan [...];
      [...]”
      8.        Eerst na de feiten van het hoofdgeding, en derhalve tevens na de vaststelling van de beschikking van de verwijzende rechter
         van 23 april 2008, is bij Decreto Legislativo nr. 152 van 11 september 2008(9) het volgende punt aan de bovenstaande opsomming toegevoegd: „f bis) ondernemers in de zin van artikel 3, lid 22, die in andere
         lidstaten zijn gevestigd en in overeenstemming met het in de betrokken lidstaat geldende recht zijn opgericht”.
      
      II – Feiten en procesverloop in het hoofdgeding en prejudiciële vragen
      9.        De Regione Marche heeft in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst een openbare aanbesteding voor diensten uitgeschreven
         met betrekking tot het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee. Het Consorzio Nazionale Interuniversitario
         per le Scienze del Mare (Nationaal Interuniversitair Consortium voor de mariene wetenschappen, hierna: „CoNISMa”) meldde zich
         aan voor deelname, maar werd ten slotte van die aanbesteding uitgesloten.
      
      10.      CoNISMa heeft die uitsluiting aangevochten door een buitengewoon beroep in te stellen bij de President van de Italiaanse Republiek.
         In het kader van dat buitengewoon beroep heeft het Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio (Italiaanse ministerie
         van Milieu en Bescherming van het Grondgebied) de Consiglio di Stato (Raad van State) om advies gevraagd. De verwijzende rechter
         moet vaststellen of een interuniversitaire combinatie, zoals CoNISMa, een „ondernemer” is in de zin van de richtlijn en, zo
         ja, of zij mag deelnemen aan een aanbesteding als die welke in het hoofdgeding aan de orde is. De verwijzende rechter heeft
         dienaangaande twijfels geuit op grond van de volgende overwegingen.
      
      11.      De Consiglio di Stato vermeldt dat CoNISMa een combinatie (consortium) is van 24 universiteiten en 3 ministeries. Volgens
         zijn statuten heeft het consortium geen winstoogmerk en heeft het tot doel het verrichten van onderzoek en van andere wetenschappelijke
         activiteiten en toepassingen ervan op het gebied van de mariene wetenschappen bij de universiteiten die deel uitmaken van
         het consortium, te bevorderen en te coördineren. In de statuten is evenwel bepaald dat het consortium mag deelnemen aan openbare
         aanbestedingen. Het consortium wordt hoofdzakelijk gefinancierd met door het ministerie voor Universiteiten en Onderzoek verstrekte
         middelen. In de visie van de verwijzende rechter kunnen enkel de openbare lichamen die volgens hun institutionele doelstellingen
         en in overeenstemming met de op winst gerichte taken die hun door hun statuut zijn toevertrouwd, de prestaties leveren die
         het voorwerp zijn van de overeenkomst, aan de betrokken selectieprocedures deelnemen.
      
      12.      De Consiglio di Stato heeft bijgevolg besloten de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende prejudiciële vragen aan
         het Hof voor te leggen:
      
      „1)      Moeten de bepalingen van richtlijn 2004/18/EG [...] aldus worden uitgelegd dat zij verbieden dat een consortium, dat enkel
         bestaat uit Italiaanse universiteiten en bestuursorganen, [zoals CoNISMa], deelneemt aan een aanbesteding van diensten als
         het verzamelen van geofysische gegevens en het nemen van monsters op zee?
      
      2)      Zijn de bepalingen van Italiaans recht in artikel 3, leden 22 en 19, en in artikel 34 van het wetboek inzake overheidsopdrachten,
         vastgesteld bij Decreto Legislativo nr. 163/2006, volgens welke ‚[d]e term ”ondernemer” [...] zowel de termen ”aannemer”,
         ”leverancier” als ”dienstverlener” [dekt]’ en ‚[d]e termen ”aannemer”, ”leverancier” of ”dienstverlener” [...] elke natuurlijke
         of rechtspersoon of elk lichaam zonder rechtspersoonlijkheid, daaronder begrepen [een EESV] [...], [omvatten] die respectievelijk
         de uitvoering van werken en/of werkzaamheden, de levering van producten of de verlening van diensten op de markt aanbiedt’,
         in strijd met richtlijn 2004/18/EG, indien zij aldus worden uitgelegd dat zij de deelname beperken tot professionele aanbieders
         van deze activiteit, onder uitsluiting van lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, bijvoorbeeld
         onderzoek?”
      
      III – Beoordeling
      A –    Voornaamste argumenten van partijen
      13.      Volgens CoNISMa, verzoeker in het hoofdgeding, moet de nationale wetgeving die lichamen uitsluit die geen „aannemer” zijn
         volgens de uitputtende lijst van artikel 34 van Decreto Legislativo nr. 163/2006, worden uitgelegd in het licht van de richtlijn.
         Artikel 1, lid 8, van de richtlijn vat uitdrukkelijk „openbare lichamen” onder de aannemers, leveranciers of dienstverleners.
         Artikel 4 van de richtlijn bepaalt dat gegadigden die gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, niet mogen
         worden afgewezen op de enkele grond dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij
         een natuurlijk persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn. A fortiori mag een gegadigde niet worden afgewezen op
         grond dat hij geen „aannemer” is. CoNISMa stelt dat deze benadering wordt gestaafd door het feit dat de Italiaanse regering,
         nadat de Commissie stappen had genomen door tegen de Italiaanse Republiek administratieve procedure nr. 2007/2309(10) wegens niet-nakoming in te leiden, het hierboven genoemde nieuwe punt (f bis) in artikel 34, lid 1, van Decreto Legislativo
         nr. 163/2006 heeft ingevoegd. Bij deze herziening is in de visie van CoNISMa uitdrukkelijk het vereiste afgeschaft dat in
         andere lidstaten gevestigde ondernemers „aannemer” moeten zijn. Bovendien is bij die herziening de in het Decreto Legislativo
         gebruikte term „ondernemingen” vervangen door „ondernemers”.
      
      14.      De Tsjechische regering stelt in wezen dat indien de richtlijn onderscheid had willen maken tussen economische openbare lichamen,
         die bepaalde economische activiteiten verrichten, en niet-economische openbare lichamen, een vermelding in die zin zou zijn
         opgenomen. De Tsjechische regering geeft derhalve in overweging de eerste vraag ontkennend te beantwoorden.
      
      15.      De Oostenrijkse regering stelt onder meer dat het gemeenschapsrecht inzake openbare aanbestedingen van toepassing is wanneer
         een aanbestedende dienst een opdracht onder bezwarende titel wil gunnen aan een rechtens onderscheiden entiteit, ongeacht
         of deze laatste zelf al dan niet een aanbestedende dienst is. Aanbestedende diensten kunnen bijgevolg als inschrijver of als
         gegadigde deelnemen aan openbare aanbestedingen, zodat dit a fortiori moet gelden voor inschrijvers die geen aanbestedende
         dienst zijn, doch geen winstoogmerk hebben en niet uitsluitend handelen volgens de marktmechanismen.
      
      16.      De Commissie betoogt in wezen dat volgens artikel 1, lid 8, van de richtlijn en ’s Hofs rechtspraak, openbare lichamen en
         aanbestedende diensten in het algemeen als inschrijver aan een openbare aanbesteding kunnen deelnemen, en dus kunnen worden
         aangemerkt als ondernemers in de zin van de richtlijn. Bovendien sluit geen enkele bepaling van de richtlijn uit dat universiteiten
         en consortia van universiteiten als ondernemer worden aangemerkt en toegang tot communautaire aanbestedingsprocedures hebben.
      
      17.      Wat de tweede vraag betreft, zijn alle partijen het er in wezen over eens dat deze bevestigend moet worden beantwoord.
      
      B –    Beoordeling
      18.      Met zijn twee vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of non-profitentiteiten
         die niet noodzakelijkerwijs op regelmatige basis op de markt aanwezig zijn(11), zoals CoNISMa – dat wil zeggen, universiteiten en onderzoeksinstituten, alsook combinaties (consortia) van die universiteiten
         en onderzoeksinstituten en bestuursorganen(12) – mogen deelnemen aan openbare aanbestedingsprocedures en kunnen worden aangemerkt als „ondernemer” in de zin van de richtlijn.
         Voor het geval van een restrictieve uitlegging van de nationale wetgeving, in dier voege dat voornoemde entiteiten van deelname
         zijn uitgesloten, wenst de verwijzende rechter te vernemen of een dergelijke uitlegging in strijd is met de richtlijn. Ik
         volsta in dit verband met de opmerking dat het Hof uitlegging geeft aan het gemeenschapsrecht en niet aan het nationale recht.(13)
      
      19.      Ik zal beginnen met de formulering van de relevante bepalingen.
      
      20.      Ondanks de verwijzing naar „ondernemers” in onder meer artikel 1, lid 2, sub a, geeft de richtlijn geen exacte definitie van
         dat begrip. Artikel 1, lid 8, van de richtlijn bepaalt alleen dat die term „louter ter vereenvoudiging van de tekst [wordt]
         gebruikt” en „elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/lichamen [omvat] die [...] werken[,] producten en diensten op de markt aanbiedt”.(14)
      
      21.      Het feit dat artikel 1, lid 8, van de richtlijn verwijst naar personen die „diensten op de markt aanbieden”, houdt mijns inziens
         niet in dat men de categorie van openbare lichamen die met aanbestedende diensten kunnen contracteren, heeft willen beperken
         tot enkel die lichamen die (als onderneming) de activiteit uitoefenen waarin de door de geselecteerde aannemer te leveren
         prestatie bestaat en die een winstoogmerk hebben. Om als ondernemer te worden aangemerkt is niet essentieel dat op een voortdurende
         en systematische basis diensten op de markt worden aangeboden.
      
      22.      Het is naar mijn mening duidelijk dat de richtlijn geen specifieke rechtsvorm verlangt en geen vereiste bevat dat een ondernemer
         een onderneming moet zijn, of een winstoogmerk of een stabiele of regelmatige aanwezigheid op de markt moet hebben.
      
      23.      De richtlijn bepaalt enkel dat een „ondernemer” onder meer elk openbaar lichaam omvat dat de uitvoering van werken, producten
         en diensten op de markt aanbiedt.
      
      24.      Zoals de Commissie heeft opgemerkt, heeft de gemeenschapswetgever, door geen enkele aanwijzing te geven met betrekking tot
         de kenmerken en/of rechtsvorm van ondernemers die aan aanbestedingsprocedures kunnen deelnemen, dat begrip niet willen definiëren
         op een wijze die bepaalde voorwaarden zou opleggen en aldus de toegang tot aanbestedingsprocedures zou beperken.
      
      25.      Bovendien bepaalt artikel 4, lid 1, van de richtlijn: „[g]egadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat
         waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op
         grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke
         persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn”. Met betrekking tot combinaties van ondernemers bepaalt vervolgens artikel 4,
         lid 2, van de richtlijn: „[v]oor de indiening van een inschrijving of een verzoek tot deelneming kan de aanbestedende dienst
         van de combinaties van ondernemers niet verlangen dat zij een bepaalde rechtsvorm zouden hebben [...]”.
      
      26.      Uit de voorgaande overwegingen en uit de formulering van artikel 1, lid 8, van de richtlijn in het bijzonder, volgt dat openbare
         lichamen, zoals de entiteit in het hoofdgeding, „ondernemer” zijn en in beginsel aan openbare aanbestedingsprocedures voor
         diensten kunnen deelnemen.
      
      27.      Deze benadering vindt steun in de „travaux préparatoires” van de richtlijn.(15)
      
      28.      Men zou op dit punt wellicht een parallel kunnen trekken met het vaste begrip „onderneming” in het communautaire mededingingsrecht.
      
      29.      Dit kan ook nuttig zijn vanwege het feit dat de richtlijn benadrukt dat het begrip „ondernemer” louter wordt gebruikt ter
         vereenvoudiging. Bovendien is duidelijk dat het mededingingsrecht en de regels die een eerlijke mededinging in aanbestedingsprocedures
         waarborgen, gerelateerd zijn.
      
      30.      Het is derhalve dienstig de rechtspraak in de zaak Höfner en Elser(16) in herinnering te brengen, volgens welke het begrip „onderneming” in de context van het mededingingsrecht „elke eenheid omvat
         die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”. Volgens het
         Hof wordt voorts „onder een economische activiteit verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of
         diensten op een bepaalde markt”.(17) In dit verband is de opmerking van advocaat-generaal Jacobs dat „het ontbreken van winstoogmerk [...] niet noodzakelijkerwijs
         [betekent] dat er geen sprake meer is van een economische activiteit” bijzonder relevant.(18)
      
      31.      Mijn uitlegging van het begrip „ondernemer” vindt ook steun in de rechtspraak van het Hof op het gebied van openbare aanbestedingen.
      
      32.      Om te beginnen is er de rechtspraak(19) waarin het Hof heeft vastgesteld dat de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn op een „marktdeelnemer”.
         Ik meen evenwel dat uit die vaststelling niet kan worden afgeleid dat een ondernemer een stabiele of regelmatige aanwezigheid
         op de markt moet hebben.
      
      33.      Het begrip „ondernemer” moet volgens mij juist ruim worden uitgelegd om daaronder alle personen te vatten die diensten op
         de markt aanbieden, of zij dat nu voor het eerst doen of louter op een op zichzelf staande of incidentele basis.
      
      34.      Het bovenstaande is immers, zoals de Commissie heeft opgemerkt, niet nadelig voor de kwaliteit van de geleverde dienst, nu
         artikel 44 van de richtlijn bepaalt dat opdrachten eerst worden gegund nadat de aanbestedende diensten de economische en financiële
         draagkracht van de ondernemer, alsmede zijn technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid hebben gecontroleerd.
      
      35.      Een ruime uitlegging van het begrip „ondernemer” strookt eveneens met de rechtspraak van het Hof volgens welke het in het
         belang is van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.(20)
      
      36.      In deze context zijn ook de arresten in de zaken Teckal(21), ARGE(22), Stadt Halle en RPL Lochau(23) en Auroux e.a.(24) relevant. Daarin heeft het Hof onder meer bepaald dat de gemeenschapsregeling inzake openbare aanbestedingen ook van toepassing
         is wanneer de aannemer zelf een aanbestedende dienst is.(25) Een aanbestedende dienst kan derhalve eveneens worden aangemerkt als een „ondernemer” in de zin van de richtlijn. Ook dit
         biedt steun voor mijn ruime uitlegging van dat begrip in het onderhavige geval.
      
      37.      De verwijzende rechter heeft specifiek ten aanzien van de non-profitdoelstellingen van CoNISMa twijfels geuit. Het Hof heeft
         in dat verband in het arrest Commissie/Italië(26) in de eerste plaats bepaald, dat het ontbreken van een winstoogmerk niet uitsluit dat een vereniging een economische activiteit
         verricht en een onderneming is in de zin van de mededingingsregels van het Verdrag.
      
      38.      Vervolgens heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest ARGE(27) vastgesteld dat het feit dat dergelijke verenigingen in staat zijn offertes te doen tegen veel lagere prijzen dan die van
         hun mededingers, omdat hun werknemers op vrijwilligersbasis werken, hen niet uitsluit van deelneming aan een aanbestedingsprocedure
         voor diensten zoals voorzien in richtlijn 92/50. Het Hof concludeerde bijgevolg dat de opdracht waar het in die zaak om ging
         niet van het begrip „overheidsopdrachten voor dienstverlening” in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 was uitgesloten
         op grond van het feit dat de betrokken verenigingen geen winstoogmerk hadden.(28)
      
      39.      In antwoord op de twijfels van de verwijzende rechter dat het consortium niet in staat zou zijn de professionaliteit en bekwaamheden
         van een ondernemer te bieden, evenals de voor de betrokken dienst vereiste geavanceerde apparatuur en hooggekwalificeerd personeel,
         volsta ik met een verwijzing naar de rechtspraak van het Hof volgens welke het niet uitmaakt of de inschrijver zelf niet de
         bedoeling of de middelen heeft om de opdracht zelf uit te voeren, voor zover hij kan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken
         over de middelen van dochterondernemingen of derden en ongeacht de juridische aard van de bestaande band met die ondernemingen(29), die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
      
      40.      De richtlijn staat een aanbestedende dienst dus niet toe een openbaar lichaam, zoals CoNISMa, uit te sluiten van deelname
         aan een aanbestedingsprocedure, nu de vraag of een ondernemer aan een dergelijke procedure mag deelnemen, moet worden onderzocht
         in het kader van de artikelen 44 tot en met 52 van de richtlijn. Met andere woorden, zoals de Tsjechische regering heeft betoogd,
         de mogelijkheid om door het indienen van een bod aan een aanbestedingsprocedure deel te nemen, moet worden onderscheiden van
         de beoordeling van dat bod in het kader van een daaropvolgende kwalificatiefase van de procedure.
      
      41.      De verwijzende rechter stelt verder dat de deelname aan aanbestedingen van uit openbare lichamen bestaande consortia, zoals
         CoNISMa, in twee opzichten het beginsel van mededinging kan schenden. Enerzijds door het risico dat door die deelname overheidsopdrachten
         aan de vrije markt worden onttrokken; voor een niet onaanzienlijk deel van de gewone ondernemingen zou de toegang tot deze
         opdrachten feitelijk immers moeilijker worden door het bestaan van het fijnmazig netwerk van opdrachtwervingscentra van het
         consortium. Anderzijds doordat een dergelijke gegadigde een onrechtmatig voordeel geniet door de gegarandeerde economische
         zekerheid in de vorm van een constante en voorzienbare overheidsfinanciering, die andere deelnemers aan het economisch verkeer
         niet hebben, omdat zij enkel afhankelijk zijn van hun vermogen winst te genereren uit hun aanbod op de markt.
      
      42.      In de eerste plaats acht ik het argument met betrekking tot het gestelde fijnmazige netwerk van opdrachtwervingscentra niet
         echt doorslaggevend, met name omdat CoNISMa in zijn opmerkingen heeft toegelicht dat zijn enige zetel in Rome is gevestigd
         en de kantoren van de verschillende leden bij aanbestedingen geen rol spelen.
      
      43.      In de tweede plaats ben ik ten aanzien van het argument dat CoNISMa een onrechtmatig voordeel zou genieten vanwege de overheidsfinanciering
         die het tot zijn beschikking heeft – nog afgezien van de verklaring van CoNISMa dat zijn commerciële activiteiten zichzelf
         financieren – met de Tsjechische regering en de Commissie van mening dat kan worden volstaan met een verwijzing naar ’s Hofs
         rechtspraak volgens welke dat element geen belemmering is voor deelname aan aanbestedingsprocedures.(30) Het Hof heeft in het bijzonder bepaald dat het openbare lichamen, met name lichamen die overheidssubsidie ontvangen waardoor
         zij offertes kunnen doen tegen veel lagere prijzen dan die van andere mededingers die geen subsidie ontvangen, uitdrukkelijk
         is toegestaan(31) deel te nemen aan aanbestedingen voor de gunning van overheidsopdrachten. De in casu relevante richtlijn staat eventueel
         met overheidssubsidie gefinancierde openbare lichamen ook uitdrukkelijk toe aan aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten
         deel te nemen.
      
      44.      Ik wijs op artikel 55, lid 3, van de richtlijn betreffende „abnormaal lage inschrijvingen”, dat luidt: „[w]anneer een aanbestedende
         dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving
         alleen op uitsluitend die grond worden afgewezen wanneer de inschrijver desgevraagd niet binnen een door de aanbestedende
         dienst bepaalde voldoende lange termijn kan aantonen dat de betrokken steun rechtmatig is toegekend. Wanneer de aanbestedende
         dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij daarvan de Commissie in kennis.”(32)
      
      45.      In dat verband bepaalt de richtlijn in punt 4 van de considerans: „[d]e lidstaten dienen erop toe te zien dat deelname van
         een publiekrechtelijke instelling als inschrijver op een overheidsopdracht geen concurrentieverstorende gevolgen heeft voor
         particuliere inschrijvers”.
      
      46.      Artikel 1, lid 8, van de richtlijn en in het bijzonder het begrip „ondernemer” moeten bijgevolg aldus worden uitgelegd, dat
         zij een consortium als dat in het hoofdgeding niet uitsluiten van deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure.(33) Hieruit volgt dat de richtlijn zich verzet tegen nationale wetgeving die dergelijke lichamen uitsluit van deelname, wanneer
         zij voor het overige krachtens de relevante nationale wetgeving gerechtigd zijn om producten, diensten of werken op de markt
         aan te bieden.
      
      47.      De nationale rechter dient te beoordelen, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van de voor hem aanhangige zaak,
         of de betrokken nationale wetgeving in overeenstemming is met de richtlijn, waarbij hij zo nodig elke strijdige bepaling van
         nationaal recht buiten toepassing dient te laten.(34)
      
      IV – Conclusie
      48.      Ik geef het Hof derhalve in overweging de vragen van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
      
      „1)      Artikel 1, lid 8, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie
         van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en in het bijzonder het begrip
         ‚ondernemer’, moeten aldus worden uitgelegd dat zij een consortium als dat in het hoofdgeding niet uitsluiten van deelname
         aan een aanbestedingsprocedure voor een opdracht van dienstverlening met betrekking tot diensten die het consortium krachtens
         de relevante nationale wetgeving mag verrichten.
      
      2)      Richtlijn 2004/18 verzet zich tegen nationale wetgeving die lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven,
         bijvoorbeeld onderzoek, uitsluit van deelname aan aanbestedingsprocedures, wanneer die lichamen voor het overige krachtens
         de relevante nationale wetgeving gerechtigd zijn werken, producten of diensten op de markt aan te bieden.”
      
      1 –	Oorspronkelijke taal: Nederlands.
      
      2 –	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
         plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114) (hierna: „richtlijn”).
      
      3 –	Cursivering van mij.
      
      4 –      Idem.
      
      5 –      Idem.
      
      6 –	Idem.
      
      7 –	Gewone bijlage bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006 (hierna: „Decreto Legislativo nr. 163/2006”). De aanbesteding van overheidsopdrachten
         voor werken, leveringen en diensten wordt thans volledig door dit wetsbesluit geregeld.
      
      8 –	Cursivering van mij.
      
      9 –	GURI nr. 231 van 2 oktober 2008.
      
      10 –	CoNISMa stelt dat de Commissie kritiek op de lijst van artikel 34 van Decreto Legislativo nr. 163/2006 heeft geuit, door
         vast te stellen dat „deze de deelname aan aanbestedingsprocedures van ondernemers met een andere rechtsvorm dan de in de lijst
         vermelde, lijkt uit te sluiten. Meer bepaald lijkt dit artikel in de weg te staan aan de deelname van andere openbare lichamen
         of publiekrechtelijke instellingen in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen”.
      
      11 –	De Consiglio di Stato verwijst in dit verband naar de niet „regelmatige” of „stabiele” aanwezigheid van CoNISMa op de markt.
         De statuten van CoNISMa voorzien evenwel uitdrukkelijk de mogelijkheid van deelname aan aanbestedingsprocedures, reden waarom
         ik de kwalificatie „noodzakelijkerwijs” gebruik. In feite zegt CoNISMa regelmatig aan openbare aanbestedingen deel te nemen.
      
      12 –	Ik merk op dat CoNISMa betwist dat het tevens uit bestuursorganen bestaat. Het volstaat evenwel te stellen dat de prejudiciële
         vragen worden bezien in de feitelijke en juridische context zoals die door de verwijzende rechter is gegeven. Het Hof slaat
         geen acht op opmerkingen van belanghebbende partijen in de zin van artikel 23 van ’s Hofs Statuut die het met die context
         oneens zijn. Zie arrest van 13 november 2003, Neri (C‑153/02, Jurispr. blz. I‑13555, punten 33‑36); zie tevens arrest van
         12 april 2005, Keller (C‑145/03, Jurispr. blz. I‑2529, punten 32‑34). Hoe het ook zij, mijn conclusie in deze zaak geldt ongeacht
         of al dan niet bestuursorganen van het consortium deel uitmaken.
      
      13 –	Wat de formulering van de tweede vraag betreft, het Hof is in het kader van een prejudiciële procedure niet bevoegd om
         te oordelen over de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht of om het nationale recht uit te leggen.
         Het is daarentegen bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het gemeenschapsrecht te
         verschaffen die hem in staat stellen deze verenigbaarheid te beoordelen bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding
         (zie arrest van 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, Jurispr. blz. I-00000, punten 51 en 52 en aangehaalde rechtspraak).
      
      14 –	Cursivering van mij.
      
      15 –	In het voorstel voor de richtlijn is onder „rechtvaardiging” voor de formulering van wat uiteindelijk artikel 1, lid 8,
         zou worden, toegelicht dat het „nieuwe begrip [van economisch subject] nodig [is] in verband met de samenvoeging van de drie
         ‚klassieke’ richtlijnen tot één tekst”. De „travaux préparatoires” van de richtlijn vermelden eveneens dat die term louter
         vanwege zijn bondigheid is gekozen en staat voor „opérateur économique” in het Frans of „ondernemer” in het Nederlands, en
         in het Engels in feite „undertaking” betekent. Vervolgens wordt gesteld dat in het geval van ernstige problemen bij de omzetting,
         ondanks de logge stijl, systematisch gebruik kan worden gemaakt van „leverancier, dienstverlener en aannemer”.
      
      16 –	Arrest van 23 april 1991 (C‑41/90, Jurispr. blz. I‑1979, punt 21). Zie onder andere ook arrest van 11 juli 2006, FENIN/Commissie
         (C‑205/03 P, Jurispr. blz. I‑6295, punt 25); en meer recent arrest van 11 december 2007, ETI e.a. (C‑280/06, Jurispr. blz. I‑10893,
         punt 38 en aangehaalde rechtspraak).
      
      17 –	Zie arrest van 26 maart 2009, Selex Sistemi Integrati/Commissie en Eurocontrol (C‑113/07 P, nog niet gepubliceerd in de
         Jurisprudentie, punt 69). Zie ook arrest van 16 juni 1987, Commissie/Italië (118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7); 18 juni
         1998, Commissie/Italië (C‑35/96, Jurispr. blz. I‑3851, punt 36); 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, Jurispr. blz. I‑1577,
         punt 47); 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C‑222/04, Jurispr. blz. I‑289, punt 108), en 23 maart 2006,
         Enirisorse (C‑237/04, Jurispr. blz. I‑2843, punt 29), en arrest FENIN/Commissie, aangehaald in voetnoot 16, punt 25.
      
      18 –	Conclusie van 1 december 2005 in de zaak Joustra (C‑5/05, Jurispr. 2006, blz. I‑11075, punt 84). Zie ook conclusie van
         advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak FENIN/Commissie, aangehaald in voetnoot 16: „Zelfs wanneer geen enkel winstoogmerk
         wordt nagestreefd, kan er sprake zijn van een deelname aan de markt die de doelstellingen van het mededingingsrecht kan ondermijnen”
         (punt 14). Met betrekking tot het belang van het feit dat een organisatie geen winstoogmerk heeft bij de beoordeling van de
         economische aard van een activiteit, zie arresten van 17 februari 1993, Poucet en Pistre (C‑159/91 en C‑160/91, Jurispr. blz. I‑637,
         punt 10); arrest Commissie/Italië (C‑35/96, aangehaald in voetnoot 17, punt 37), en arrest van 12 september 2000, Pavlov e.a.
         (C‑180/98–C‑184/98, Jurispr. blz. I‑6451, punten 76 en 77).
      
      19 –	Zie arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a. (C‑220/05, Jurispr. blz. I‑385, punt 44).
      
      20 –	Zie in die zin arrest Michaniki, aangehaald in voetnoot 13, punt 39, en arrest van 19 mei 2009, Assitur (C‑538/07, Jurispr.
         blz. I‑00000, punt 26). Zie ook arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (C‑26/03, Jurispr. blz. I‑1, punt 47).
      
      21 –	Arrest van 18 november 1999 (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121, punten 50 e.v.).
      
      22 –	Arrest van 7 december 2000 (C‑94/99, Jurispr. blz. I‑11037, punt 40). 
      
      23 –	Aangehaald in voetnoot 20, punt 47.
      
      24 –	Aangehaald in voetnoot 19.
      
      25 –	Zie met betrekking tot een geval waarin een universiteit een aanbestedende dienst kan zijn, arrest van 3 oktober 2000,
         The University of Cambridge (C‑380/98, Jurispr. blz. I‑8035). Zie met betrekking tot het begrip aanbestedende dienst Tizzano, A.,
         „La notion de ‚pouvoir adjudicateur’ dans la jurisprudence communautaire”, in Monti, M., Prinz Nikolaus von und zu Liechtenstein,
         Vesterdorf, B., Westbrook, J., Wildhaber, L. (Red.), Economic Law and Justice in Times of Globalisation, Nomos, Baden-Baden, 2007, blz. 659‑669. 
      
      26 –	Arrest van 29 november 2007 (C‑119/06, Jurispr. blz. I‑168, punten 37‑41 en aangehaalde rechtspraak). Het arrest betrof
         richtlijn 92/50/EEG van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
         voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).
      
      27 –	Aangehaald in voetnoot 22, punten 32 en 38.
      
      28 –	Zie met betrekking tot de kwestie van het ontbreken van een winstoogmerk eveneens arresten van 18 november 2004, Commissie/Duitsland
         (C‑126/03, Jurispr. blz. I‑11197, punten 18 en 19), en 13 januari 2005, Commissie/Spanje (C‑84/03, Jurispr. blz. I‑139, punten 38‑40),
         alsook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Auroux e.a., aangehaald in voetnoot 19, punt 54.
      
      29 –	Zie arresten van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep (C‑389/92, Jurispr. blz. I‑1289, hierna „Ballast Nedam Groep I”, punten 11
         e.v.); 2 december 1999, Holst Italia (C‑176/98, Jurispr. blz. I‑8607, punten 25 e.v.), en 12 juli 2001, Ordine degli Architetti
         e.a. (C‑399/98, Jurispr. blz. I‑5409, hierna „La Scala”, punten 88‑96).
      
      30 –	Zie arrest ARGE, aangehaald in voetnoot 22, punten 24 e.v.
      
      31 –	Indertijd door richtlijn 92/50.
      
      32 –	Zie dienaangaande ook arrest ARGE, aangehaald in voetnoot 22.
      
      33 –	Natuurlijk kan een lidstaat, zoals de Commissie heeft opgemerkt, de activiteiten van personen zonder winstoogmerk wier
         voornaamste doel het verrichten van onderzoek is, regelen, en kan hij zo nodig de mogelijkheid van die personen beperken om
         diensten op de markt aan te bieden. De betrokken lidstaat moet evenwel in andere lidstaten gevestigde personen die krachtens
         de wetgeving van de betrokken lidstaten gerechtigd zijn de verrichting in kwestie uit te voeren, erkennen als „ondernemers”,
         of het nu universiteiten, onderzoeksinstituten of combinaties daarvan zijn, en ongeacht of zij al dan niet een winstoogmerk
         hebben. De verwijzende rechter maakt geen melding van Italiaanse wetgeving die voornoemde beperkingen oplegt aan entiteiten
         als die in het hoofdgeding.
      
      34 –	Zie in die zin arrest van 18 december 2007, Frigerio Luigi & C. (C‑357/06, Jurispr. blz. I‑12311, punt 28, met verwijzing
         naar arresten van 4 februari 1988, Murphy e.a., 157/86, Jurispr. blz. 673, punt 11, en 11 januari 2007, ITC, C‑208/05, Jurispr.
         blz. I‑181, punten 68 en 69).