CELEX: 62018CC0592
Language: nl
Date: 2019-10-17
Title: Conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 17 oktober 2019.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 17 oktober 2019 (1)

Zaak C‑592/18

Darie BV

tegen

Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu

[verzoek van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Nederland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Verordening (EU) nr. 528/2012 – Biociden – Begrip – Bacteriehoudend middel dat de bacteriesoort Bacillus ferment bevat – Vernietiging van de voedingsbodem voor schimmels – Werking op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze – Indirecte inwerking – Termijn waarbinnen de inwerking plaatsvindt – Voorafgaande reiniging”

I.      Inleiding

1.        Wat is een biocide?

2.        Deze vraag wordt opgeworpen in het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, en het antwoord erop ligt besloten in een zeer ruim geformuleerde definitie in de biocideverordening(2). Met name Nederland en de Commissie achten het echter noodzakelijk om deze definitie restrictief uit te leggen teneinde praktische problemen bij de toepassing van de verordening  te voorkomen.
II.    Rechtskader

3.        De voornaamste doelstelling van de biocideverordening is terug te vinden in artikel 1, lid 1, ervan:
„Deze verordening heeft ten doel de werking van de interne markt te verbeteren door de regels voor het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden te harmoniseren en tegelijk een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van mensen en dieren en van het milieu te waarborgen. De bepalingen van deze verordening stoelen op het voorzorgsbeginsel, dat tot doel heeft de gezondheid van mensen en dieren en het milieu veilig te stellen. [...]”

4.        Artikel 3, lid 1, van de biocideverordening omschrijft het begrip „biocide”:
„Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
a)      ‚Biociden’:
–        alle stoffen of mengsels die, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, uit een of meer werkzame stoffen bestaan dan wel die stoffen bevatten of genereren, met als doel een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden;
–        alle stoffen of mengsels die worden gegenereerd door stoffen of mengsels die zelf niet vallen onder het eerste streepje, en die gebruikt worden met als doel een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden.
Behandelde voorwerpen waarvan de primaire werking een biocidale werking is, worden beschouwd als biociden;
b)      [...]
c)      ‚werkzame stof’: een stof of micro-organisme met een werking op of tegen schadelijke organismen; [...]”

5.        Volgens artikel 17, lid 1, van de biocideverordening geldt voor biociden een toelatingsplicht: 
„Alleen biociden waarvoor overeenkomstig deze verordening een toelating is verleend, mogen op de markt worden aangeboden en gebruikt.”
III. Feiten en verzoek om een prejudiciële beslissing

6.        Darie B.V. (hierna: „Darie”) biedt het middel Pure Air aan. Het gaat om een middel dat (onder meer) de bacteriesoort Bacillus ferment bevat.

7.        Op de door het Europees Agentschap voor chemische stoffen (ECHA) bijgehouden en gepubliceerde lijst van biocidale werkzame stoffen staat een aantal bacteriesoorten als werkzame stof vermeld. De bacteriesoort  Bacillus ferment is echter niet als biocidale werkzame stof bij het ECHA geregistreerd.

8.        De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (hierna: „staatssecretaris”) heeft Pure Air aangemerkt als biocide in de zin van artikel 3, lid 1, onder a), van de biocideverordening. Voor dit middel was geen toelating verleend. Bijgevolg heeft hij Darie wegens overtreding van het verbod om niet-toegelaten biociden op de markt aan te bieden een last onder dwangsom van 1 000 EUR per week tot een maximumbedrag van 25 000 EUR  opgelegd  om het middel met ingang van 14 januari 2017 niet meer aan te bieden.

9.        Bij het bestreden besluit van 26 mei 2017 heeft de staatssecretaris de bezwaren van Darie tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Ter motivering daarvan heeft hij, verkort weergegeven en voor zover hier van belang, aangevoerd dat het middel naar zijn opvatting een werkzame stof, de Bacillus ferment, bevat die gericht is op de bestrijding van schimmels. Dit heeft hij afgeleid uit de beschrijvingen van de producent en de distributeur over de werkzaamheid van het middel.

10.      Op de website van Darie stond onder meer als volgt vermeld:
„Probiotische schoonmaakmiddelen werken als traditionele technieken. Ze verwijderen zichtbare vervuiling. Er is echter een belangrijk verschil. Potentiële ziekteverwekkers als schimmels en schadelijke bacteriën verdwijnen ook. Door de voedingsbodem hiervoor weg te nemen zal het aantal slechte bacteriën en schimmels sterk worden gereduceerd. [...]”

11.      Volgens de gebruiksaanwijzing moet bestaande schimmel eerst worden verwijderd, vervolgens moet de omgeving volledig met het middel worden beneveld en dient dit vernevelingsproces om de drie tot vier weken te worden herhaald.

12.      Op basis daarvan heeft de staatssecretaris geconcludeerd dat als er iets gebeurt op een oppervlak ten aanzien van micro-organismen, er sprake van een werkzame stof moet zijn.

13.      Volgens de verwijzende rechter heeft Darie in de nationale procedure aangevoerd dat de in het middel aanwezige bacteriesoort Bacillus ferment enzymen produceert die al het aanwezige organische afval – dat als voedingsbodem voor micro-organismen dient – opnemen en verteren, met als resultaat dat op de met het middel behandelde oppervlakken niet langer een biotoop kan ontstaan waarin micro-organismen zoals schimmel kunnen gedijen. Door de oppervlakken op deze wijze schoon te houden, wordt schimmelvorming voorkomen.

14.      Darie heeft bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (Nederland) beroep ingesteld. In deze procedure heeft de rechter de volgende vragen aan het Hof voorgelegd:
„1)      Dient het begrip ‚biociden’ in artikel 3 van verordening nr. 528/2012 aldus te worden uitgelegd dat het ook ziet op middelen die mede bestaan uit een of meer bacteriesoorten, enzymen of andere bestanddelen, gesteld dat zij vanwege hun specifieke werkingswijze niet direct inwerking hebben op het schadelijke organisme waarvoor zij bestemd zijn, maar op het ontstaan respectievelijk in stand houden van de mogelijke leefomgeving van dat schadelijke organisme, en welke eisen moeten dan in het voorkomend geval aan een dergelijke inwerking worden gesteld?
2)      Is voor de beantwoording van vraag 1 relevant of de situatie waarin een zodanig middel wordt aangewend vrij is van het schadelijke organisme, en zo ja, aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of van dit laatste sprake is?
3)      Is voor de beantwoording van vraag 1 relevant binnen welke termijn de inwerking plaatsvindt?”

15.      Darie B.V., het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, het Koninkrijk Noorwegen en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
IV.    Beoordeling

16.      Hierna moet allereerst summier worden ingegaan op de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, om vervolgens te preciseren aan welke vereisten een biocide moet voldoen.
A.      Ontvankelijkheid

17.      Volgens Darie is het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk, aangezien de toepasselijke regelingen geen ruimte laten voor twijfel over de uitlegging en de nationale rechter over voldoende informatie beschikt om het geding te beslechten.

18.      Uit de hiernavolgende uiteenzettingen blijkt evenwel dat er inderdaad meningsverschillen bestaan over de uitlegging van de relevante bepalingen die van belang zijn voor de beslissing van de nationale rechter. Zijn twijfel is derhalve gegrond.

19.      Bovendien gaat Darie voorbij aan het feit dat het een nationale rechter volledig blijft vrijstaan een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen wanneer het antwoord op een vraag reeds uit de rechtspraak blijkt(3) of geen ruimte voor redelijke twijfel laat(4).

20.      Het verzoek om een prejudiciële beslissing is derhalve ontvankelijk.
B.      Vereisten voor een indirect inwerkende biocide

21.      Het antwoord op de eerste vraag volgt uit artikel 3, lid 1, onder a), eerste streepje, van de biocideverordening. Daarin  is bepaald dat het begrip „biociden” alle stoffen of mengsels omvat die, in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd, uit een of meer werkzame stoffen bestaan dan wel die stoffen bevatten of genereren met als doel een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden. En volgens artikel 3, lid 1, onder c), strekt het begrip „werkzame stof” zich uit tot alle stoffen of micro-organismen met een werking op of tegen schadelijke organismen.

22.      In essentie komen deze definities erop neer dat de stof of het mengsel als doel heeft om bepaalde effecten teweeg te brengen. Het gaat bijgevolg om het doel dat subjectief met de desbetreffende stof of het desbetreffende mengsel – dat wil zeggen, met het middel – is verbonden, kortom, om de werking die ermee wordt beoogd.

23.      Dit subjectieve doel moet uit objectieve factoren worden afgeleid. In het onderhavige geval lenen zich daartoe de vermeldingen van de verkoper, bijvoorbeeld in de gebruiksaanwijzing en in de reclame voor het middel, zoals de Nederlandse regering terecht opmerkt.

24.      Volgens artikel 3, lid 1, onder a), eerste streepje, van de biocideverordening is de werking van een biocide erop gericht om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of op een andere dan louter fysieke of mechanische wijze te bestrijden.

25.      Deze werking is duidelijk zeer ruim gedefinieerd. Met name een werking die schadelijke organismen op een andere wijze bestrijdt, is uitermate ruim en omvat het in de verwijzingsbeslissing genoemde gebruik van bacteriesoorten, enzymen of andere bestanddelen.

26.      De wezenlijke beperking die de definitie oplegt, is dat een louter fysieke of mechanische inwerking is uitgesloten. Niets duidt er echter op dat het litigieuze middel op dergelijke inwerkingen berust.

27.      Anders dan de Commissie betoogt, is  artikel 3, lid 1, onder a), eerste streepje, van de biocideverordening ook niet beperkt tot biologische of chemische inwerkingen, juist  omdat de definitie zo ruim is geformuleerd. Integendeel,  uit de totstandkomingsgeschiedenis van de verordening blijkt dat de wetgever de definitie bewust ruimer heeft geformuleerd. In artikel 2, lid 1, onder a), van de voorloper(5) van de biocideverordening en in het voorstel van de Commissie voor de biocideverordening(6) werd immers het begrip „biocide” inderdaad nog uitdrukkelijk beperkt tot biologische en chemische inwerkingen.

28.      Dat de Commissie zich op het arrest Söll(7) beroept, is om die reden evenmin overtuigend. Weliswaar heeft het Hof in dat arrest geoordeeld dat het begrip „biociden” aldus moet worden uitgelegd dat daartoe ook producten behoren die louter indirect op de bestreden schadelijke organismen inwerken, zodra deze producten een of meerdere werkzame stoffen bevatten die een chemische of biologische reactie teweegbrengen als onderdeel van een causaliteitsketen die erop is gericht, deze organismen af te remmen, doch  dit arrest had nog betrekking op de voorgaande regeling en moest bijgevolg rekening houden met de aldaar uitdrukkelijk genoemde biologische en chemische inwerkingen.

29.      De vaststelling in het arrest Söll dat niet alleen directe maar ook indirecte(8) effecten in aanmerking moeten worden genomen, blijft daarentegen geldig. Dit strookt met de doelstelling om een hoog beschermingsniveau voor mensen, dieren en het milieu te waarborgen, een doelstelling die niet alleen in beginsel in acht moet worden genomen volgens artikel 114, lid 3, VWEU, maar die ook uitdrukkelijk is neergelegd in artikel 1, lid 1, van de biocideverordening.

30.      Het standpunt van de Nederlandse regering dat een biocide een oppervlak hoort te desinfecteren en daarbij 100 % van de schadelijke organismen moet vernietigen, is daarmee onverenigbaar. Wanneer het volstaat dat de werkzame stof schadelijke organismen op een andere wijze en ook indirect bestrijdt, kan een desinfectie of een vernietigende werking van 100 %  niet vereist zijn.

31.      Bovendien kunnen ook middelen met een minder krachtige inwerking gevaar opleveren voor de gezondheid en het milieu en vallen zij om die reden onder de in artikel 1 van de biocideverordening genoemde  doelstelling van de regeling.

32.      Anders dan Darie suggereert, kan ook geen strikt onderscheid worden gemaakt tussen detergentia en biociden. Dit volgt alleen al uit het feit dat de biocideverordening geen uitzondering voor detergentia bevat.

33.      Artikel 3, lid 1, van de detergentiaverordening(9) voorziet bovendien uitdrukkelijk in bijzondere voorschriften voor detergentia die oppervlakteactieve stoffen bevatten die werkzame stoffen zijn in de zin van de biociderichtlijn en als desinfectiemiddel worden gebruikt. Op grond van de vervanging van de biociderichtlijn door de biocideverordening, zoals uitdrukkelijk is vastgelegd in artikel 96 en bijlage VII van de biocideverordening, gelden deze bijzondere voorschriften van de detergentiaverordening thans ook voor werkzame stoffen in de zin van artikel 3, lid 1, onder c), van de biocideverordening die als desinfectiemiddel worden gebruikt. Zoals ook blijkt uit overweging 21 van de detergentiaverordening kunnen dus op zijn minst deze oppervlakteactieve stoffen zowel detergentia als biociden zijn.

34.      Voor zover, tot slot, de Nederlandse regering uit twee documenten van de Commissie opmaakt dat,  om een biocide te zijn, het niet volstaat dat een middel  een neveneffect heeft, overtuigt haar uitlegging van deze documenten echter niet.

35.      Volgens het document over de bestrijding van geuren(10) is sprake van een biocide wanneer het middel de voedingsbodem van schadelijke organismen aantast. Of het daarbij om een neveneffect gaat, laat de Commissie in het midden. Dit document bevestigt veeleer dat daaronder niet uitsluitend chemische of biologische inwerkingen zijn begrepen.

36.      Verder is in uitvoeringsbesluit (EU) 2015/646(11) weliswaar vastgesteld dat bepaalde bacterieculturen geen biociden zijn, maar in dat geval waren de eventuele relevante nevenwerkingen niet beoogd  („een doel waarvoor zij niet bestemd zijn”). Bijgevolg ontbeert het desbetreffende middel het subjectieve kenmerk van een biocide. Of het om nevenwerkingen gaat, lijkt daarentegen van ondergeschikt belang te zijn.

37.      Tegen het argument dat de biocideverordening volgens deze uitlegging niet toepasbaar zou zijn, kan worden ingebracht dat het aan de wetgever staat om deze regeling in het licht van de praktijkervaringen te beoordelen en, indien nodig, te wijzigen.

38.      Bijgevolg moet artikel 3, lid 1, onder a), van de biocideverordening aldus worden uitgelegd dat het ook ziet op middelen die mede bestaan uit een of meer bacteriesoorten, enzymen of andere bestanddelen, gesteld dat zij vanwege hun specifieke werkingswijze niet direct inwerking hebben op het schadelijke organisme waarvoor zij bestemd zijn, maar op het ontstaan respectievelijk in stand houden van de mogelijke leefomgeving van dat schadelijke organisme, mits deze inwerking niet louter fysiek of mechanisch van aard is.
C.      Tweede en derde vraag

39.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of er sprake kan zijn van een biocide wanneer de effecten van het middel hooguit voorkomen dat de schadelijke organismen opnieuw kunnen gedijen en deze organismen bijgevolg eerst met andere middelen moeten worden vernietigd. En de derde vraag begrijp ik aldus dat wordt gevraagd of een duurzame inwerking noodzakelijk is dan wel of het volstaat dat de inwerking enkele weken lang effect heeft, waarna een nieuwe behandeling noodzakelijk wordt.

40.      In het licht van de hierboven besproken ruime definitie moeten beide vragen aldus worden beantwoord dat noch het feit dat de situatie waarin een zodanig middel wordt aangewend vrij is van het schadelijke organisme, noch de termijn waarbinnen de inwerking plaatsvindt, relevant is voor de toepassing van artikel 3, lid 1, onder a), van de biocideverordening.
V.      Conclusie

41.      Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:
„1)      Artikel 3, lid 1, onder a), van verordening (EU) nr. 528/2012 betreffende het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden moet aldus worden uitgelegd dat het begrip ‚biocide’ ook ziet op middelen die mede bestaan uit een of meer bacteriesoorten, enzymen of andere bestanddelen, gesteld dat zij vanwege hun specifieke werkingswijze niet direct inwerking hebben op het schadelijke organisme waarvoor zij bestemd zijn, maar op het ontstaan respectievelijk in stand houden van de mogelijke leefomgeving van dat schadelijke organisme, mits deze inwerking niet louter fysiek of mechanisch van aard is.
2)      Noch het feit dat de situatie waarin een zodanig middel wordt aangewend vrij is van het schadelijke organisme, noch de termijn waarbinnen de inwerking plaatsvindt, is relevant voor de toepassing van artikel 3, lid 1, onder a), van verordening (EU) nr. 528/2012.”

1      Oorspronkelijke taal: Duits.

2      Verordening (EU) nr. 528/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden (PB 2012, L 167, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 334/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2014 (PB 2014, L 103, blz. 22).

3      Arresten van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335, punt 15), en 2 april 2009, Pedro IV Servicios (C‑260/07, EU:C:2009:215, punt 31).

4      Arresten van 1 december 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798, punt 65), en 27 maart 2014, Consejería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana en Iberdrola Distribución Eléctrica (C‑300/13, niet gepubliceerd, EU:C:2014:188, punt 18).

5      Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (PB 1998, L 123, blz. 1).

6      Artikel 3, lid 1, onder a), van het voorstel van de Commissie voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het op de markt brengen en het gebruik van biociden [COM(2009) 267 definitief].

7      Arrest van 1 maart 2012 (C‑420/10, EU:C:2012:111, punten 27 en 31).

8      Zie in die zin arrest van 1 maart 2012, Söll (C‑420/10, EU:C:2012:111, punt 27).

9      Verordening (EG) nr. 648/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende detergentia (PB 2004, L 104, blz. 1).

10      CA‑Sept15‑Doc.8.2 – Product used in Textiles, https://circabc.europa.eu/ui/group/e947a950‑8032-4df9-a3f0-f61eefd3d81b/library/66652cff-db51‑4027-869c-894e0dbef3d1/details.

11      Uitvoeringsbesluit van de Commissie van 23 april 2015 krachtens artikel 3, lid 3, van de biocideverordening met betrekking tot bacterieculturen die bestemd zijn voor de vermindering van organische stoffen en die voor dat doel in de handel worden gebracht (PB 2015, L 106, blz. 79).