CELEX: 61972CC0037
Language: nl
Date: 1973-02-08
Title: Conclusie van advocaat-generaal Mayras van 8 februari 1973. # Antonio Marcato tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. # Zaak 37-72.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
   VAN 8 FEBRUARI 1973 (
         1
      )
   
      Mijnheer de President,
   
      mijne heren Rechters,
   
            I —
         
         
            De heer Marcato is geen onbekende op het Hof dat reeds tweemaal had kennis te nemen van beroepen door hem ingesteld tegen de Commissie van de Europese Gemeenschappen waarbij hij in 1958 in dienst is getreden.
            Aanvankelijk als tijdelijk functionaris met uitvoerende werkzaamheden belast, werd hij vervolgens vier jaar lang nachtwaker en daarna als bode vast aangesteld in de rang D 2. Hij legde in de uitoefening van zijn beroep verantwoordelijkheidsbesef en een lofwaardige ijver aan de dag. In 1962 volgde hij een cursus voor operator bij de Belgische firma Machines Bull om vervolgens, in 1965, in de rang C 3 als zodanig op het rekencentrum van de Commissie te worden tewerkgesteld. Na een opleiding voor de bediening van computers van de derde generatie te hebben doorlopen verkreeg hij een IBM-diploma; sedert 1966 is hij werkzaam als bedieningsman en computerbeheerder.
            Tot in 1967 werd hij positief beoordeeld, doch een rapport van het jaar 1969 viel veel ongunstiger uit. Uw Hof heeft toen, geroepen tot kennisneming van een eerste beroep van de heer Marcato tegen het over hem uitgebrachte beoordelingsrapport, niet willen treden in de beoordeling van zijn beroepsbekwaamheden door de administratie (Arrest van 17 maart 1971, He Kamer, zaak 29-70).
            Vervolgens moest hij in 1970 ervaren dat zijn aanmelding voor deelneming aan een intern vergelijkend onderoek, uitgeschreven voor posten in categorie B op het rekencentrum, niet in aanmerking was genomen, hetgeen het Hof (Ie Kamer) aanleiding gaf om op daartoe strekkende vordering van verzoeker het rapport van de jury bij arrest van 14 juni 1972 te vernietigen (zaak 44-71).
            In het onderhavige beroep van de heer Marcato gaat het wederom om de gang van zaken tijdens een intern vergelijkend onderzoek, dat (ditmaal) in 1971 ter voorziening in vier posten van adjunctassistent in de loopbaan B 3/B 4 was uitgeschreven. Volgens de aankondiging van bedoeld onderzoek omvatten de aan bedoelde post verbonden taken: „effectuer, sous contrôle, des travaux opérants, notamment: préparation des cartes JOB et gestion des travaux avec archivage des cartes et bandes magnétiques; contrôle des états sortants; ou: exercise des fonctions de pupitreur sur ordinateur de la troisième génération pour le déroulement des travaux en operating system”.
            Om tot het onderzoek te worden toegelaten moest men enerzijds beschikken over „connaissances du niveau de l'en-seignement secondaire sanctionnées par un diplome ou une expérience professionnelle d'un niveau équivalent”; anderzijds over „connaissances élémentaire de la programmation et l'utilisation d'un langage Cobol, Fortran ou autre”.
            Er werden vijftien sollicitaties ingediend; de jury legde er zes, waaronder die van verzoeker, terzijde. Van de acht kandidaten die aan de proeven deelnamen werden er zes door de jury op de lijst van geschikte kandidaten geplaatst; de eerste vier werden tot adjunct-assistent benoemd.
            Op 1 december werd verzoeker door het hoofd van de personeelsafdeling medegedeeld dat zijn sollicitatie niet in aanmerking was genomen. Hij verzocht hem mede te delen waarom hij niet tot de proeven was toegelaten en in een nota van 25 januari 1972 deelde het hoofd van het aanwervingsbureau hem mede dat hij volgens de jury niet aan vorengenoemde toelatingsvoorwaarden voldeed. Hij diende toen op 23 februari bij de Commissie een klacht ex artikel 90 van het destijds geldende Statuut in. Toen antwoord uitbleef stelde hij op 27 juni 1972 bij het Hof van Justitie beroep in tegen de implicite gegeven afwijzende beschikking die in het stilzwijgen der Commissie besloten lag.
            Verzoeker wenst niet alleen die beschikking te zien nietigverklaard, doch ook de aankondiging van het vergelijkend onderzoek COM/184/71, het besluit van de jury hem niet tot de proeven toe te laten alsmede de benoemingen waartoe het vergelijkend onderzoek heeft geleid.
         
      
            II —
         
         
            Wij zullen allereerst de vorderingen bespreken die gericht zijn tegen de „aankondiging van een vergelijkend onderzoek”, dat wil zeggen tegen het besluit der Commissie zodanig onderzoek — ter voorziening in vier vacante posten van adjunct-assistent — uit te schrijven. De procedure voor de vergelijkende onderzoeken is vastgesteld in bijlage III van het Statuut. In artikel 1 worden de gegevens opgesomd die in de aankondiging moeten worden vermeld, onder meer (lid 1, g) de leeftijdsgrens alsmede, voor personeelsleden die tenminste één jaar in dienst zijn, de toegestane verhoging daarvan.
            Verzoeker beroept zich in de eerste plaats op schending van dit voorschrift. Inderdaad staat vast dat er in de onderhavige aankondiging geen leeftijdsgrens is vermeld.
            Dit middel doet twee vragen rijzen.
            
                     1.
                  
                  
                     Allereerst de rechtmatigheidsvraag. Moet er in de aankondiging van een vergelijkend onderzoek een leeftijdsgrens worden vermeld? En kan niet-vermelding van de leeftijdsgrens het onderzoek ongeldig maken?
                     De bewoordingen van artikel 1, lid 1, zoals dat tijdens het inschrijven van het onderzoek luidde lijken tot bevestigende beantwoording van deze vraag te moeten leiden.
                     Van de negen soorten in een aankondiging te vermelden gegevens dragen er blijkens de tekst slechts twee een facultatief karakter: de „talenkennis” behoeft alleen „zo nodig” te worden vermeld (letter f), namelijk wanneer die in verhand met de bijzondere aard van het ambt vereist is, en hetzelfde geldt voor eventuele afwijkingen van het beginsel van artikel 28, letter a,.van het Statuut, volgens hetwelk alleen onderdanen der Lid-Staten die hun rechten als staatsburger bezitten als ambtenaar van de Gemeenschappen kunnen worden aangesteld; zulke afwijkingen staan natuurlijk ter beoordeling van het tot aanstelling bevoegd gezag (letter i).
                     In de aankondiging van een vergelijkend onderzoek kan zodanige afwijking uiteraard slechts worden vermeld wanneer de betrokken instelling van haar desbetreffende bevoegdheid gebruik gemaakt heeft.
                     Doch alle andere gegevens moeten steeds in de aankondiging worden vermeld. Dit geldt niet slechts voor — bij voorbeeld — de aard van het onderzoek zelf, de aard van de functie en de daaraan verbonden bevoegdheden of de diploma's, andere schriftelijke bewijsstukken of verworven beroepservaring, doch ook voor de gestelde leeftijdsgrens.
                     De destijds geldende tekst laat het administratief gezag te dien aanzien geen enkele speelruimte.
                     Het Hof (Eerste Kamer) heeft in een arrest van 22 maart 1972 (Costacurta, zaak 78-71) uitgesproken dat de gegevens van artikel 1, lid 1, van bijlage III ertoe strekken te verzekeren dat telkens wanneer bij wege van vergelijkend onderzoek in een post moet worden voorzien, de aanwervingsvoorwaarden zoveel mogelijk zijn afgestemd op de eisen die in verband met de te vervullen post worden gesteld en dat de auteurs van het Statuut, door vermelding dezer voorwaarden in de aankondiging van het vergelijkend onderzoek verplicht te stellen, hebben willen vermijden dat het tot aanstelling bevoegd gezag bepaalde kandidaten kan passeren met een beroep op aanwervingsvoorwaarden die tevoren niet behoorlijk aan alle belanghebbenden zijn medegedeeld.
                     Van deze voorwaarden kan de leertijd der kandidaten een belangrijke factor zijn ter beoordeling van de kwaliteit en de arbeidsprestaties van de aan te werven ambtenaar.
                     Anderzijds gaat met de vaststelling van een leeftijdsgrens de toekenning van een bijzonder voordeel aan reeds in dienst zijnde personeelsleden gepaard: hun anciënniteit impliceert verhoging van de leeftijdsgrens.
                     Het Hof heeft dan ook op grond van bewoordingen en strekking van dit voorschrift uitgesproken dat in de aankondiging van het vergelijkend onderzoek op straffe van nietigheid de leeftijdsgrens en voormelde verhoging ten behoeve van reeds dienstdoende ambtenaren moeten worden vermeld.
                     Weliswaar wordt in het arrest van 22 maart 1972 voorts overwogen dat het niet is uitgesloten dat de leeftijd van een ambtenaar voor bepaalde posten van geen belang is, in welk geval het nodig kan blijken bij de aanwerving van een zo breed mogelijke basis uit te gaan; hieraan wordt echter toegevoegd dat de mogelijkheid van dit uitzonderingsgeval slechts in verband met de speciale aard dezer posten mag worden aanvaard, in welk geval in de aankondiging van het vergelijkend onderzoek uitdrukkelijk moet worden vermeld dat er geen leeftijdsgrens is.
                     Dit is de stand der jurisprudentie. Ik zou in dit verband een aanvullende overweging willen doen gelden: bij een leftijds-grens dient niet alleen te worden gedacht aan een maximumleeftijd — waarboven de kandidaten niet mogen worden aangeworven —, doch ook aan een minimumleeftijd, zoals die door de administratie voor bepaalde functies kan worden gesteld.
                     Dat het administratief gezag om deze redenen verplicht was de bij een vergelijkend onderzoek toepasselijke leeftijdsgrens te vermelden, heeft de auteurs van het Statuut echter niet belet bijlage III op dit punt te wijzigen: bij 's Raads verordening nr. 1473/72, inwerkinggetreden op 1 juli 1972, is in de nieuwe redactie van artikel 1, lid 1, letter g, het woord „eventueel”toegevoegd.
                     De vermelding van een leeftijdsgrens kan dus voortaan achterwege blijven. Moet dan echter het oude Statuut niet in het licht van deze wijziging worden uitgelegd? De Commissie heeft dit bepleit. Wij menen, integendeel, dat wanneer de Raad om beleidsredenen heeft gemeend de vroeger bestaande verplichting te moeten opheffen, aan de nieuwe regel zeker geen prioriteit toekomt ten opzichte van de vroegere bepaling die volkomen helder en duidelijk was en dat het nieuwe voorschrift niet achteraf ten grondslag mag worden gelegd aan een andere uitlegging dan het Hof in het arrest van 22 maart 1972 voor juist hield.
                     Mag de wetgever zijn opvatting wijzigen, de rechter is verplicht tot toepassing van de voorschriften die golden ten tijde van de feiten waarover hij heeft te oordelen. Wij menen dus dat Uw Hof, wat dit eerste punt betreft, de oplossing zal moeten gestand doen die de eerste kamer in eenzelfde geval op alleszins deugdelijke gronden heeft aanvaard.
                  
               
                     2.
                  
                  
                     De Commissie heeft echter nog een andere vraag opgeworpen. Zij meent dat de heer Marcato zich er bij gebreke van belang niet op mag beroepen dat de leeftijdsgrens in de aankondiging niet was vermeld. Van de vijftien sollicitanten blijkt er slechts één ouder te zijn geweest dan verzoeker; deze sollicitant was geboren in 1922, verzoeker zelf in 1928.
                     Alle andere kandidaten waren veel jonger; hun geboortedata lagen tussen 1936 en 1947.
                     De Commissie leidt hieruit af dat een leeftijdsgrens van 60 of zelfs van 50 jaar geen enkel effect zou hebben gehad, omdat ook de alleroudste kandidaat daar beneden zou zijn gebleven. Zou die grens daarentegen op 40 jaar zijn gesteld, dan had verzoeker niet kunnen solliciteren.
                     Ik meen dat deze redenering afstuit op een principieel bezwaar:
                     Het procesbelang ten deze, dat wil zeggen het belang de nietigverklaring van een bestuurshandeling te vragen, kan slechts aan de hand van de conclusies van het verzoekschrift en niet van de ingeroepen middelen worden beoordeeld. Een niet tot deelneming aan het vergelijkend onderzoek toegelaten kandidaat heeft er ontegenzeglijk belang bij tegen de gang van zaken tijdens dat onderzoek op te komen wanneer hij meent wederrechtelijk te zijn gepasseerd. Het gaat niet aan hem hij het inroepen van om het even welk middel dat de naleving der voorschriften betreft de pas af te snijden, waar het er hem met zijn beroep juist om begonnen is gedaan te krijgen dat de voorschriften worden geëerbiedigd; en het is de taak van de rechter die eerbiediging te verzekeren.
                     Moet men dan zeggen dat het middel niet „werkt” en dat het, al mocht het juist zijn, niet tot nietigverklaring van de bestreden handeling zou kunnen leiden? Mijns inziens: neen; de redenering van de Commissie vertoont twee feilen:
                     In de eerste plaats is er geen enkele grond om te beweren dat bij vaststelling van een leeftijdsgrens hetzij de voorwaarden van het vergelijkend onderzoek geen enkele wijziging zouden hebben ondergaan hetzij op verzoekers sollicitatie geen acht had mogen worden geslagen.
                     Integendeel: een minimumleeftijd had ertoe kunnen leiden dat de jongste sollicitanten niet in aanmerking kwamen en een maximumleeftijd had mogelijkerwijs wel de oudste kandidaat, doch niet verzoeker zelf uitgesloten.
                     Vooral echter zou er door de verhoging van de leeftijdsgrens nog een andere factor dan de leeftijd als zodanig zijn gaan meespelen, namelijk de anciënniteit, en niets wettigt de veronderstelling dat de voorwaarden van het vergelijkend onderzoek daardoor geen wijziging zouden hebben ondergaan.
                     Uw Ho f zal zich onzes inz iens
                     Uw Hof zal zich onzes inziens inzoverre niet aan ongewisse voorspellingen mogen wagen door, zich voor de administratie in de plaats stellend, te trachten zich de gevolgen van vaststelling van een hogere of lagere leeftijdsgrens voor ogen te stellen.
                     U hebt hier te maken met een duidelijke en dwingende bepaling en verzoeker die er ontegenzeglijk belang bij heeft de aankondiging van het vergelijkend onderzoek te zien nietigverklaard, acht haar geschonden. Het middel komt mij gegrond voor. Wij concluderen dus met stelligheid dat deze handeling die het vergelijkend onderzoek heeft ingeleid en waartegen verzoeker uitdrukkelijk opkomt, moet worden nietigverklaard.
                  
               
      
            III —
         
         
            Wij dienen thans dus een onderzoek in te stellen naar de wettigheid van het besluit van de jury de heer Marcato niet tot deelneming aan het vergelijkend onderzoek toe te laten.
            Hij acht daardoor artikel 25, eerste alinea, tweede volzin, van het Statuut geschonden, volgens hetwelk „iedere … nadelige beslissing. . . met redenen [dient] te zijn omkleed”, alsook artikel 5 van bijlage III, waarin word bepaald dat de jury de lijst vaststelt van de sollicitanten die aan de voorwaarden in de aankondiging omschreven voldoen. Zowel het rapport van de jury als de nota van het hoofd van het aanwervingsbureau waarin hem van het besluit van de jury mededeling wordt gedaan acht hij onvoldoende met redenen omkleed: in beide stukken wordt de inhoud van de aankondiging van het onderzoek, wat de aan sollicitanten gestelde eisen betreft, eenvoudigweg herhaald zonder opgave van de redenen waarom zijn beroepservaring niet gelijkwaardig aan een middelbare opleiding zou zijn te achten of zijn technische kennis op het gebied van programmering en gebruik van een der computertalen niet aan de eisen zou voldoen.
         
      
            1.
         
         
            Voordat wij dit betoog op zijn merites gaan beoordelen wil ik U erop wijzen dat verweerster de ontvankelijkheid van het petitum, voorzover tegen het besluit der jury gericht, in twijfel trekt zonder in formele zin een exceptie van niet-ontvan-kelijkheid op te werpen — zij refereert zich namelijk aan 's Hofs oordeel —
            Ons bleek reeds dat verzoeker van dit besluit op 1 december mededeling werd gedaan in een brief van het hoofd van de personeelsdienst, waarin geen enkele reden wordt opgegeven; desgevraagd gaf men hem op 25 januari alleen te verstaan dat hij niet voldeed aan de voorwaarden onder II, 1, in de aankondiging gesteld.
            Verzoeker had volgens de Commissie het besluit der jury binnen drie maanden na mededeling terstond voor het Hof van Justitie moeten aanvechten. Mocht hij zich krachtens artikel 90 met een klacht tot het tot aanstelling bevoegd gezag hebben gewend, dan had bij dat gevoeglijk achterwege kunnen laten, want het ligt niet op de weg van bedoeld gezag een besluit van een jury, belast met het afnemen van een vergelijkend onderzoek, te vernietigen of te wijzigen. Een klaagschrift kon dus niet tot verlenging van de termijn voor het instellen van beroep in rechte leiden. Die termijn was, of men nu rekent vanaf 1 december 1971 of zelfs van 25 januari 1972, in ieder geval verstreken op 27 juni 1972, toen de heer Marcato bij het Hof van Justitie in beroep kwam.
            Het is waar dat een jury, met het afnemen van een vergelijkend onderzoek belast, een eigen zelfstandige bevoegdheid heeft, met name wanneer zij over het toelaten van sollicitanten tot deelneming aan het onderzoek heeft te beslissen: alleen de jury is krachtens bijlage III van het Statuut, artikel 5, bevoegd de lijst op te maken van de sollicitanten die voldoen aan de voorwaarden die in de aankondiging zijn omschreven. Het tot aanstelling bevoegd gezag, in casu de Commissie, kan het besluit der jury niet wijzigen of vernietigen.
            Is het echter niet onbillijk een ambtenaar zelfs in het onderhavige geval te verwijten dat hij zich bij de Commissie heeft beklaagd, gebruikmakend van een bevoegedheid welke artikel 90 van het Statuut in zijn toenmalige redactie hem met zoveel woorden inruimde?
            In zijn arrest van 14 juni 1972, gewezen op een eerder beroep van de heer Marcato, heeft de Eerste Kamer van het Hof overwogen dat het voorafgaande beroep bij de Commissie valt te verklaren uit de gewoonte der ambtenaren nimmer rechtstreeks bij het Hof in beroep te gaan tegen een bezwarende handeling, doch zich eerst — zelfs wanneer dit niet noodzakelijk is — tot het tot aanstelling bevoegd gezag te wenden. Zulks in aanmerking genomen heeft het Hof het beroep tegen de in dit stilzwijgen besloten liggende afwijzende beschikking niet niet-ontvankelijk willen verklaren en dat beroep, voor zover tegen het besluit der jury gericht, toegelaten omdat de overschrijding van de beroepstermijn gedekt moest worden geacht.
            Aan deze billijkheidsoverwegingen zouden wij onzerzijds een rechtsargument willen toevoegen: heeft niet zelfs het onbevoegde bestuursorgaan de plicht een bij hem ingediende klacht te doen toekomen aan het gezagsorgaan dat daarop heeft recht te doen, althans zolang er van hetzelfde lichaam, van dezelfde instelling der Gemeenschap sprake is? Wanneer de Commissie in casu de klacht van de heer Marcato niet zelf kon afdoen was zij on-zes inziens verplicht het klaagschrift door te zenden naar de jury, die bij uitsluiting bevoegd was om hetzij zijn eigen besluit te herroepen, hetzij de klacht af te wijzen.
            Wij achten het beroep, voorzover tegen het besluit der jury gericht, dan ook ontvankelijk omdat er tussen de inschrijving van verzoekers klacht (28 februari 1972) en het instellen van beroep bij het Hof (27 juni daaropvolgende) nog geen vier maanden zijn verstreken.
         
      
            2.
         
         
            De redengeving van het besluit der jury achten wij onvoldoende.
            Zowel uit de mededelingen van de diensten der Commissie als uit het rapport zelf blijkt dat de jury slechts heeft bevestigd dat verzoeker niet aan de gestelde eisen voldeed — en in zoverre alleen maar herhaalt wat reeds in de aankondiging van het onderzoek te lezen stond —. Ofschoon niet wordt weersproken dat de heer Marcato niet in het bezit is van enig middelbaar diploma, stelt hij een gelijkwaardige beroepsopleiding te hebben genoten; voorts houdt hij staande dat hij via een stage bij de vennootschappen BULL en IBM betreffende het gebruik van computers van de derde generatie de volgens de aankondiging nodige kennis heeft opgedaan.
            Zonder ons ten principale uit te spreken moeten wij vaststellen dat de jury met enkele nietszeggende zinswendingen ontkent dat verzoeker aan de eisen voldoet, doch tot staving van deze bewering geen enkel argument aandraagt dat te zijnen aanzien aan de sollicitatiestukken ontleend is.
            Impliceren de werkzaamheden van de jury, wanneer het erom gaat de verdiensten der onderscheiden kandidaten tegen elkaar af te wegen en de tijdens het onderzoek door hen afgelegde proeven — of alleen maar hun diploma's — te beoordelen dat er tussen hen een vergelijking en een rangorde wordt opgemaakt — zodat die werkzaamheden in zoverre geheim zijn —, dit alles geldt niet voor de inleidende fase van het onderzoek der sollicitatiestukken. In dat stadium moeten de papieren die door de kandidaten zijn overgelegd worden getoetst aan de eisen vermeld in de aankondiging van het onderzoek. Dit moet geschieden op grondslag van objectieve gegevens, die ieder der kandidaten, voor zover hem betreffende, behoort te kennen.
            Het besluit van de jury een sollicitatie terzijde te leggen moet dan ook zodanig zijn gemotiveerd dat enerzijds de kandidaat kennis kan nemen van de redenen waardoor de jury zich heeft laten leiden — en daarover eventueel van gedachten kan wisselen —, en anderzijds het Hof in geval van geschil in staat is tot het uitoefenen van rechtscontrole, ook al blijft die ten deze beperkt tot een onderzoek naar de materiële juistheid der feiten, naar mogelijke rechtsdwaling of naar eventueel détournement de pouvoir.
            Het bestreden besluit voldoet stellig niet aan de eis van genoegzame motivering. Het is overigens vervat in dezelfde bewoordingen als het besluit dat de Eerste Kamer van het Hof in een eerder arrest-Marcato van 14 juni 1972 nietigverklaarde.
         
      Wij stellen Uw Hof derhalve voor om zonder bespreking van het derde middel van het beroepschrift dezelfde gedragslijn te volgen en concluderen tot nietigverklaring van de aankondiging van het vergelijkend onderzoek COM/ 184/71, van het besluit van de jury verzoeker niet tot deelneming aan het vergelijkend onderzoek toe te laten en derhalve ook van de benoemingen waartoe het onderzoek heeft geleid — en voorts tot veroordeling van verweerster in de kosten van het geding —.
   (
         1
      )	Vertaald uit het Frans.