CELEX: 61989CC0361
Language: pt
Date: 1990-12-12
Title: Conclusões do advogado-geral Mischo apresentadas em 12 de Dezembro de 1990. # Processo-crime contra Patrice Di Pinto. # Pedido de decisão prejudicial: Cour d'appel de Paris - França. # Protecção dos consumidores - Promoção de vendas a domicílio. # Processo C-361/89.

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
      JEAN MISCHO
      apresentadas em 12 de Dezembro de 1990 (
            *1
         )
      
         Senhor Presidente,
      
      
         Senhores Juízes,
      
      
               1. 
            
            
               Patrice Di Pinto, arguido no processo principal pendente na cour d'appel de Paris, é gerente da SARL «Groupement de l'immobilier et du fonds de commerce» (a seguir «GNDIIC»), que edita uma revista periódica na qual são publicados anúncios de cessão de estabelecimentos comerciais. Após um primeiro contacto telefónico, essa sociedade envia um representante aos comerciantes que pretendem vender o seu estabelecimento. As «ordens de publicação» na revista, recolhidas em condições que veremos a seguir, devem ser imediatamente pagas, oscilando o preço da prestação entre 3000 e 30000 FF, consoante o formato do anúncio.
            
         
               2. 
            
            
               O processo contra P. Di Pinto baseou-se na Lei francesa n.° 72-1137, de 22 de Dezembro de 1972, relativa à protecção dos consumidores em matéria de promoção de vendas e de venda ao domicílio (JORF de 23.12.1972, p. 13348, a seguir «lei francesa sobre promoção de vendas a domicílio»).
            
         
               3. 
            
            
               Essa lei dispõe, entre outras coisas, que os contratos celebrados aquando de um contacto no domicílio devem mencionar a faculdade de o cliente os rescindir no prazo de reflexão de sete dias, e proíbe ao promotor a cobrança directa ou indirecta de qualquer contrapartida antes de decorrido o prazo de reflexão.
            
         
               4. 
            
            
               Condenado à revelia pela cour d'appel de Paris por violação dessas disposições, P. Di Pinto deduziu oposição à execução desse acórdão, tendo a cour d'appel submetido no âmbito desse recurso as duas questões que iremos agora examinar.
            
         Quanto à primeira questão
      
               5. 
            
            
               A primeira questão prejudicial tem a seguinte redacção:
               «O comerciante contactado no seu domicílio com vista à cessão do seu estabelecimento comercial beneficia da protecção instituída a favor dos consumidores pela directiva do Conselho das Comunidades Europeias de 20 de Dezembro de 1985?»
            
         
               6. 
            
            
               A directiva a que se refere a cour d'appel tem o número 85/577/CEE e intitula-se «directiva relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais» (JO L 372, p. 31; EE 15 F6 p. 131; a seguir «directiva»).
            
         
               7. 
            
            
               O Governo francês, nas suas observações, salientou que a questão «apenas se refere à promoção de vendas a domicílio, sem definir a natureza exacta do objecto do contrato proposto». Essa observação levou-nos a consultar os autos do processo nacional postos à disposição do Tribunal, tendo chegado à conclusão que é mais do que provável que o órgão jurisdicional francês tenha formulado a sua questão de forma muito genérica por razões bem precisas, ligadas à forma de operar da GNDIIC, ou seja, sem se referir à promoção de vendas a domicílio com vista à simples recolha de anúncios. Também podem estar em causa os contactos no domicílio pelos quais uma agência imobiliária procura obter o direito, exclusivo ou não, de ceder o estabelecimento comercial ou efectuar, mediante contraprestação, uma avaliação do seu valor.
            
         
               8. 
            
            
               Aliás, resulta dos autos que a expressão «no seu domicílio» que figura na questão prejudicial deve ser interpretada em sentido lato, englobando o local onde o comerciante exerce a sua profissão.
            
         
               9. 
            
            
               Tendo sido, pois, esclarecido o alcance da primeira questão, devemos agora determinar quais as disposições da directiva que entram em linha de conta para a resposta a dar a essa questão.
            
         
               10. 
            
            
               Nos termos do artigo 1.°, n.° 1, da directiva, esta
               «é aplicável aos contratos celebrados entre um comerciante que forneça bens ou serviços e um consumidor:
               
                        —
                     
                     
                        durante uma excursão organizada pelo comerciante fora dos seus estabelecimentos comerciais,
                        ou
                     
                  
                        —
                     
                     
                        durante uma visita do comerciante :
                        
                                 i)
                              
                              
                                 a casa do consumidor ou a casa de outro consumidor;
                              
                           
                                 ii)
                              
                              
                                 ao local de trabalho do consumidor,
                              
                           
                  quando a visita não se efectua a pedido expresso do consumidor».
            
         
               11. 
            
            
               Resulta desta disposição que é irrelevante a realização do contacto no domicílio particular ou no local de trabalho da pessoa em causa.
            
         
               12. 
            
            
               Quanto à condição de que a visita não se efectue a pedido expresso do consumidor, esta está preenchida no litígio no processo principal, pois é pacífico que foram sempre os representantes da firma de P. Di Pinto quem tomou a iniciativa. Com efeito, contactaram telefonicamente comerciantes para lhes perguntar se pensavam ceder o seu estabelecimento comercial e para obterem autorização para os visitar. Em nossa opinião, o facto de os comerciantes terem concordado com a visita não é suficiente para concluir que esta foi feita «a pedido expresso do consumidor».
            
         
               13. 
            
            
               Nos termos do artigo 2° da directiva, entende-se por:
               
                        «—
                     
                     
                        “consumidor”, qualquer pessoa singular que, nas transacções abrangidas pela presente directiva, age com fins que podem ser considerados como alheios à sua actividade profissional;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        “comerciante”, qualquer pessoa singular ou colectiva que, ao concluir a transacção em questão, age no âmbito da sua actividade comercial ou profissional, bem como qualquer pessoa que age em nome ou por conta de um comerciante».
                     
                  
         
               14. 
            
            
               Em substância, os artigos 4.° e 5.° da directiva prevêem que o comerciante é obrigado a informar por escrito o consumidor do seu direito de rescindir o contrato no prazo de, pelo menos, sete dias.
            
         
               15. 
            
            
               O artigo 7.° prevê que, «caso o consumidor exerça o direito de renúncia, os efeitos jurídicos dessa renúncia são regulados de acordo com a legislação nacional, nomeadamente no que respeita ao reembolso de pagamentos aferentes a bens ou prestações de serviços, assim como à restituição de mercadorias recebidas».
            
         
               16. 
            
            
               O problema suscitado na primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio consiste, por conseguinte, em saber se um comerciante contactado no seu domicílio ou local de trabalho, que nessa ocasião efectua uma transacção relativa à cessão do seu estabelecimento comercial, «age com fins que podem ser considerados como alheios à sua actividade profissional» (artigo 2.°, primeiro travessão) ou se, pelo contrário, «age no âmbito da sua actividade comercial» (artigo 2.°, segundo travessão).
            
         
               17. 
            
            
               P. Di Pinto e o Governo do Reino Unido sustentam que, nesse caso, um comerciante não age «com fins que podem ser considerados como alheios à sua actividade profissional».
            
         
               18. 
            
            
               No entender de P. Di Pinto, a actividade profissional de um comerciante deve ser considerada globalmente, pelo que não é possível efectuar distinções em função das modalidades do seu exercício.
            
         
               19. 
            
            
               No entanto, a isso deve objectar-se que as pessoas visadas no artigo 2.° da directiva não são definidas in abstracto, mas em função do que elas fazem in concreto. A mesma pessoa tanto pode ser comerciante como consumidor.
            
         
               20. 
            
            
               Por seu lado, o Governo do Reino Unido entende que
               «a definição de “consumidor” (
                     1
                  ) é inutilmente restringida ao equipararem-se as actividades comerciais ou profissionais a meras actividades “diárias”, habituais ou necessárias no comércio ou na profissão em causa; algumas operações menos habituais, menos “diárias” ou menos directamente ligadas à actividade em causa, como a publicidade, a reestruturação financeira e a venda ou aquisição de instalações, constituem actividades que, em termos comerciais e correntes, são consideradas empreendidas no âmbito de uma actividade comercial ou profissional. Embora a cessão de um estabelecimento comercial não constitua nem uma operação “diária” nem uma operação que se associe particularmente mais a um determinado tipo de comércio do que a outro, é difícil imaginar como pode ser considerada outra coisa senão uma operação empreendida no âmbito de uma actividade comercial ou profissional. Essa operação será talvez uma operação comum à totalidade do comércio, não sendo própria de uma actividade em particular, mas não é certamente uma actividade comum à totalidade dos consumidores» (n.° 14 das observações).
            
         
               21. 
            
            
               No entanto, entendemos que a interpretação de P. Di Pinto e a do Governo do Reino Unido acabam por negligenciar em demasia as palavras «sua actividade» que figuram quer no primeiro quer no segundo travessões do artigo 2° Desse modo, para nós, é significativo que, no fim da passagem acima citada, o Governo do Reino Unido se refira a uma «operação empreendida no âmbito de uma (
                     2
                  ) actividade comercial ou profissional»(«for the purpose of a trader or profession». Ē efectivamente impossível sustentar que, quando inicia os preparativos para a cessão do seu estabelecimento, um comerciante permanece no âmbito da sua actividade de talhante, de padeiro ou de hoteleiro. Foi, no entanto, utilizado o pronome possessivo.
            
         
               22. 
            
            
               Para nós, o elemento essencial é o facto das diferentes decisões que precedem a cessão de um estabelecimento comercial não constituírem actos em relação aos quais o comerciante médio dispõe de experiência ou de conhecimentos que o distinguem dos não comerciantes. É certamente possível encontrar comerciantes proprietários de várias mercearias ou de vários cafés e que, desse modo, em diversas ocasiões compraram estabelecimentos comerciais, adquirindo assim alguma experiência. Contudo, estes são mais susceptíveis de decidir a cessão de um dos seus estabelecimentos após uma aprofundada reflexão e de tomarem eles próprios a iniciativa de se dirigirem a uma agência imobiliária ou a uma revista especializada.
            
         
               23. 
            
            
               A directiva tem evidentemente por objectivo proteger o consumidor médio e, por conseguinte, também o comerciante que se encontra subitamente na situação de um consumidor por ser levado a realizar um acto que, na maioria dos casos, apenas fará uma vez na vida.
            
         
               24. 
            
            
               Segundo os termos utilizados no quarto considerando da directiva, essa pessoa pode ser «apanhada desprevenida» por não ter tido tempo para se «preparar para tais negociações» de forma suficientemente aprofundada. Muitas vezes, «nem mesmo pode comparar a qualidade e o preço da oferta com outras ofertas». Com efeito, ainda que um comerciante insira periodicamente publicidade ao seu estabelecimento num jornal local ou numa brochura comemorativa editada por uma associação local, não está necessariamente ao corrente do preço devido que pode ser exigido pela inserção de um anúncio de cessão de um estabelecimento comercial num periódico de difusão nacional.
            
         
               25. 
            
            
               Pode sobretudo lamentar ter concordado com a própria publicação do anúncio por, após aprofundada reflexão, não mais pretender realizar a cessão. Se, apesar de tudo, o anúncio é publicado este pode criar a impressão de que os negocios não correm bem, podendo suscitar a desconfiança dos fornecedores. Também é possível que o comerciante se aperceba que o preço anunciado é demasiado baixo. Por fim, pode existir qualquer ambiguidade quanto à natureza exacta da intervenção do vendedor ou pode o comerciante estar errado quanto ao objecto do contrato que assinou.
            
         
               26. 
            
            
               Quanto ao argumento do Governo do Reino Unido segundo o qual a cessão de um estabelecimento comercial «não é certamente uma actividade comum à totalidade dos consumidores», permitimo-nos observar que a aquisição de um apartamento de férias em co-propriedade também não é, o que não impede o consumidor de beneficiar da protecção da directiva quando é contactado no seu domicílio a esse respeito.
            
         
               27. 
            
            
               Estamos, é claro, de acordo com a Comissão quando se considera que não pode ser considerado consumidor na acepção da directiva um comerciante que tem por actividade a cessão de estabelecimentos comerciais e que é contactado no seu domicílio para ceder o seu estabelecimento comercial. Contudo, esta hipótese é tão pouco provável que não nos parece necessário suscitar reservas a esse respeito na resposta proposta.
            
         
               28. 
            
            
               Notemos, por fim, que uma resposta positiva da vossa parte à primeira questão de forma alguma torna impossíveis actividades como as prosseguidas por P. Di Pinto. Os contratos podem efectivamente continuar a ser assinados de imediato.
            
         
               29. 
            
            
               A única diferença é a obrigação das sociedades em questão esperarem doravante o decurso do prazo de rescisão de sete dias antes de contactarem potenciais adquirentes ou de colocarem um anúncio nas suas montras, caso essas firmas actuem na qualidade de agentes imobiliários, ou de enviarem um anúncio para a tipografia, se editarem um periódico.
            
         
               30. 
            
            
               Pelas razões expostas e fazendo nossos os argumentos não reproduzidos mas expressos no mesmo sentido pelo Governo francês e pela Comissão, propomos que o Tribunal responda à primeira questão do seguinte modo:
               «O comerciante contactado no seu domicílio ou no seu local de trabalho com vista à cessão do seu estabelecimento comercial beneficia da protecção dos consumidores instituída pela Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985.»
            
         
         Quanto
      
       à 
      
         segunda questão
      
      
               31. 
            
            
               A segunda questão prejudicial tem a seguinte redacção:
               «O artigo 8.°, parte I, alínea e), da lei de 22 de Dezembro de 1972 é compatível com a referida directiva e com os outros diplomas de direito comunitário que protegem os consumidores contactados no seu domicílio?»
               O artigo 8.°, parte I, alínea e), da lei francesa sobre promoção ao domicílio dispõe que não estão sujeitas ao disposto nos artigos 1.° a 5.° dessa lei, que definem a protecção atribuída aos consumidores,
               «as vendas, locações ou locações financeiras de mercadorias ou de objectos ou as prestações de serviços, quando sejam propostas para as necessidades de uma exploração agrícola, industrial ou comercial ou de uma actividade profissional».
            
         
               32. 
            
            
               Saliente-se que, no âmbito de outro processo penal intentado contra P. Di Pinto, a Secção Criminal da Cour de cassation francesa declarou que
               «as prestações realizadas pela sociedade “GNDIIC” eram as de intermediários entre proprietários e potenciais adquirentes de explorações comerciais, operações, por definição, alheias às necessidades das referidas explorações» (acórdão de 4 de Dezembro de 1989).
            
         
               33. 
            
            
               Para além da Directiva 85/577, não conhecemos outro diploma comunitário que proteja os consumidores contactados no seu domicílio ou no seu local de trabalho. Por conseguinte, deve responder-se à questão submetida apenas à luz desse diploma. Reformulada para tomar em conta o facto de que, no âmbito de um processo a título prejudicial, o Tribunal não pode pronunciar-se formalmente sobre a compatibilidade de uma disposição legislativa nacional com o direito comunitário (
                     3
                  ), a segunda questão pretende essencialmente, por conseguinte, saber se a Directiva 85/577 deve ser interpretada no sentido de que obsta a que um Estado-membro utilize a noção de «prestação de serviços proposta para as necessidades de uma exploração comercial», como critério de delimitação, quando seja necessário decidir se um comerciante assume uma obrigação na qualidade de comerciante ou de consumidor, atendendo a que a jurisprudência do Estado-membro em questão interpreta essa noção no sentido acima indicado.
            
         
               34. 
            
            
               Ora, entendemos que o artigo 8.° da lei francesa, que exclui da protecção atribuída aos consumidores as «prestações de serviços... propostas para as necessidades de uma exploração... comercial», tem na essência o mesmo alcance que o artigo 2.° da directiva que considera comerciante e não consumidor a pessoa que «age no âmbito da sua actividade comercial».
            
         
               35. 
            
            
               Aliás, ainda que se aceite, à semelhança do agente do Governo francês, que o artigo 8.°, parte I, alínea e), da lei francesa atribui aos consumidores uma protecção mais extensa do que a directiva, também se deve concluir, à semelhança daquele, que não existe incompatibilidade entre os dois textos, uma vez que o artigo 8.° da directiva dispõe que
               «a presente directiva não impede os Estados-membros de adoptarem ou manterem disposições mais favoráveis à protecção do consumidor no domínio por ela abrangido».
            
         
               36. 
            
            
               Nessas condições, podemos por conseguinte afirmar que a Directiva 85/577 deve ser interpretada no sentido de que não obsta à utilização do critério de delimitação acima mencionado.
            
         
               37. 
            
            
               A Comissão também observou, correctamente, que os Estados-membros apenas estão obrigados a aplicar a Directiva 85/577 a partir de 23 de Dezembro de 1987, e que os factos imputados a P. Di Pinto ocorreram no mês de Julho de 1985 e durante os anos de 1986 e 1987. Compartilhamos da opinião da Comissão segundo a qual a directiva não pode, desse modo, ser invocada no litígio no processo principal. O juiz nacional pode, é certo, interpretar a sua lei nacional à luz da directiva, embora, no momento dos factos, não fosse ainda necessário respeitá-la, se bem que tenhamos concluído que, no presente caso, a directiva não tem qualquer utilidade para o réu no processo principal.
            
         Conclusão
      
               38.
            
            
               Por conseguinte, propomos que o Tribunal responda do seguinte modo às questões submetidas pela cour d'appel de Paris:
               
                        «1)
                     
                     
                        O comerciante contactado no seu domicílio ou no seu local de trabalho com vista à cessão do seu estabelecimento comercial beneficia da protecção dos consumidores instituída pela Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985.
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        As disposições desta directiva devem ser interpretadas no sentido de que não obstam a que uma disposição de uma lei nacional atribua aos comerciantes contactados no seu domicílio ou no seu local de trabalho a mesma protecção que é reservada aos consumidores, desde que uma prestação de serviços não lhes tenha sido proposta “para as necessidades” da exploração comercial em questão.»
                     
                  
         (
            *1
         )	Lingua original: francês.
      (
            1
         )	Deve provavelmente ler-se: «comerciante».
      (
            2
         )	Não sublinhado no original.
      (
            3
         )	Ver, em último lugar, o acórdão de 11 de Outubro de 1990, Nespoli, n.° 8 (C-196/89, Colect, p. I-3647).