CELEX: 62002CC0394
Language: da
Date: 2005-02-24
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Jacobs fremsat den 24. februar 2005.#Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Hellenske Republik.#Traktatbrud - direktiv 93/38/EØF - offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation - kontrakt om bygning af et transportbåndssystem til Megalopolis' termiske kraftværk - manglende offentliggørelse af en bekendtgørelse - tekniske grunde - begivenhed, som ikke har kunnet forudses - yderst hastende karakter.#Sag C-394/02.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
      F.G. JACOBS
      fremsat den 24. februar 2005 (1)
      
      Sag C-394/02
      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
      mod
      Den Hellenske Republik
      1.     I denne sag anlagt under artikel 226 EF har Kommissionen nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Den Hellenske Republik,
         på grund af det offentlige elektricitetsselskab Dimosia Epicheirisi Ilektrismous (herefter »DEI«) indgåelse af en kontrakt
         om bygning af et transportbånd-system til Megalopolis’ varme-elektricitetskraftværk (herefter »Megalopolis-værket«), via en
         underhåndsprocedure uden forudgående offentliggørelse, har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler landet i henhold til
         Rådets direktiv 93/38/EF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for sektorerne vand-
         og energiforsyning samt transport og telekommunikation (herefter »sektordirektivet«) (2).
      
       Sagens baggrund og faktiske omstændigheder
      2.     Mod slutningen af 1997 indsendte DEI et projekt til den kompetente nationale miljømyndighed, ministeriet for miljø, planlægning
         og offentlige Arbejder, om installering af et system for afsvovling, stabilisering og transport af aske og fast affald fra
         Megalopolis-værket med henblik på, at der skulle foretages en vurdering af virkningerne på miljøet (»VVM-vurdering«) efter
         Rådets direktiv 85/337/EØF af 27. juni 1985 om vurdering af visse offentlige og private projekters indvirkning på miljøet
         (herefter »VVM-direktivet«) (3). Ved beslutninger af 29. oktober 1998 og 30. december 1999 gav myndigheden samtykke hertil. Denne godkendelse forudsatte
         dels, at DEI skulle søge om en endelig godkendelse til at afskaffe det heraf følgende affald inden for ni måneder, dels at
         DEI inden for 12 måneder skulle installere et transportbånd-system til transport af aske mellem Megalopolis-værket og Thoknia-minen,
         hvor asken ville blive behandlet.
      
      3.     Da DEI uofficielt var blevet underrettet om, at disse tidsfrister muligvis ville blive pålagt, besluttede det den 27. juli
         1999 at gennemføre en procedure efter forhandling uden offentliggørelse og opfordrede firmaerne Koch/Metka og Dosco til at
         afgive tilbud. 
      
      4.     Den 18. januar 2000 erklærede Dosco, at det ikke var i stand til at deltage og trak sig tilbage fra udbuddet. 
      5.     Den 29. august 2000 indgik DEI, efter prisforhandlinger, som havde varet i adskillige måneder, en kontrakt om bygning af transportbånd-systemet
         med firmaet Koch/Metka. 
      
      6.     Ved skrivelse af 3. oktober 2000 anmodede Kommissionen om oplysninger fra Den Hellenske Republik vedrørende den omtvistede
         kontraktindgåelse. Efter at have modtaget et svar fra Den Hellenske Republik ved skrivelse af 9. november 2000 tilsendte Kommissionen
         Den Hellenske Republik en åbningsskrivelse den 17. april 2001. Efter at have givet Den Hellenske Republik mulighed for at
         fremkomme med bemærkninger, fremsatte Kommissionen 21. december 2001 en begrundet udtalelse, i hvilken den erklærede, at kontrakten
         om konstruktion af et transportbånd-system til transport af aske mellem Megalopolis-værket og Thoknia-minen burde have været
         underlagt en offentliggørelse i EF-Tidende i overensstemmelse med sektordirektivet. Den anmodede Den Hellenske Republik om
         inden to måneder at træffe de nødvendige foranstaltninger for at imødekomme den begrundede udtalelse. Da Kommissionen ikke
         var tilfreds med det af Den Hellenske Republik afgivne svar, anlagde den denne sag den 8. november 2002.
      
       Relevante fællesskabsbestemmelser
      7.     Artikel 15 i sektordirektivet bestemmer, at »[i]ndkøbsaftaler og bygge- og anlægskontrakter samt aftaler, hvis genstand er
         de i bilag XVI A anførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i afsnit III, IV og V«.
      
      8.     Artikel 20, stk. 1, i sektordirektivet, som findes i afsnit IV om procedurer for indgåelse af kontrakter, bestemmer, at »[o]rdregiverne
         kan vælge en af de procedurer, der er omhandlet i artikel 1, nr. 7, såfremt der har været udbud i overensstemmelse med artikel
         21, jf. dog stk. 2«. 
      
      9.     Det er i samme bestemmelses stk. 2, fastsat, at:
      »Ordregiverne kan anvende en procedure uden forudgående udbud:
      (c)      hvis aftalen af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af en eneret, kun overdrages
         til en bestemt leverandør, entreprenør eller tjenesteyder
      
      (d)      i strengt nødvendigt omfang, hvis sagens yderst hastende karakter som følge af begivenheder, som ordregiverne ikke har kunnet
         forudse, gør det umuligt at overholde fristerne, for offentlige eller begrænsede udbud«.
      
      10.   Artikel 1, nr. 7, i sektordirektivet definerer tre slags kontraktprocedurer – offentligt udbud, begrænset udbud og udbud efter
         forhandling – som ordregiverne skal følge, når direktivet finder anvendelse. 
      
      11.   Artikel 21, nr. 1, i sektordirektivet fastlægger de måder, hvorpå udbuddet kan lanceres, i det væsentlige offentliggørelse
         i EF-Tidende, i overensstemmelse med de modeller, der er indeholdt i direktivets bilag.
      
       Formaliteten
      12.   Den Hellenske Republik har påstået sagen afvist af to grunde.
      13.   For det første angav Kommissionen ikke de foranstaltninger, som Den Hellenske Republik var forpligtet til at gennemføre for
         at opfylde den begrundede udtalelse. Eftersom det pågældende udbud vedrørte offentlige arbejder, som for en stor dels vedkommende
         – ca. 85% – var færdiggjort inden for den frist, der var fastsat for at overholde den begrundede udtalelse, var det umuligt
         at efterkomme udtalelsen. Henset hertil har Den Hellenske Republik sat spørgsmålstegn ved Kommissionens interesse i at anlægge
         et traktatbrudssøgsmål. 
      
      14.   For det andet udgør traktatbrudsproceduren efter artikel 226 EF et proceduremisbrug. Kommissionen burde have anvendt proceduren
         efter artikel 3 i direktiv 89/665 af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen
         af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (herefter »kontroldirektivet«)
         (4), som giver Kommissionen beføjelse til at intervenere direkte i en national udbudsprocedure og anmode en medlemsstat om at
         handle for at imødegå klare og åbenlyse brud på direktiverne om offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter.
      
      15.   Med hensyn til Den Hellenske Republiks første anbringende skal det for det første bemærkes, at det følger af fast retspraksis,
         at det ikke påhviler Kommissionen som led i udøvelsen af dens beføjelser i henhold til artikel 226 EF at påvise, at den har
         en særlig søgsmålsinteresse. I betragtning af dens rolle som traktatens vogter er Kommissionen herefter enekompetent til at
         afgøre, hvorvidt det må anses for formålstjenligt at indlede en traktatbrudsprocedure, og til at fastlægge, på grundlag af
         hvilken handlemåde eller undladelse fra den pågældende medlemsstats side denne procedure bør iværksættes (5).
      
      16.   Domstolen har endvidere fastslået, at i de tilfælde, hvor virkningerne af bruddet fortsætter efter den dato for overholdelse,
         som er anført i den begrundede udtalelse, kan Kommissionen have en interesse i at anlægge sag. Særligt for så vidt angår offentlige
         udbud har Domstolen uden at sondre mellem indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter fastslået, at de ulovlige virkninger vedbliver
         med at bestå under hele opfyldelsen af de kontrakter, der er indgået i strid med udbudsdirektiverne (6).
      
      17.   Domstolen har også tidligere forkastet en formalitetsindsigelse, der var fremsat ud fra det argument, at det påståede traktatbrud
         var ophørt, idet udbudsprocedurerne var afsluttet før udløbet af den periode, som var fastsat i den begrundede udtalelse,
         eftersom kontrakterne ikke var blevet endeligt opfyldte på den dato. Her sondrer Domstolen heller ikke mellem de forskellige
         udbudskontrakter, der er omfattet af de forskellige direktiver (7).
      
      18.   Det fremgår af sagens akter, at kontrakten i den foreliggende sag endnu ikke ved udløbet af den periode, der i den begrundede
         udtalelse var fastsat for at efterkomme den, var helt opfyldt. Arbejderne blev først færdiggjort i maj 2002. Heraf følger,
         at Kommissionens interesse i at anlægge denne sag ikke kan bestrides.
      
      19.   Den Hellenske Republiks anbringender med hensyn til, at det de facto er umuligt at efterkomme den begrundede udtalelse, og at Kommissionens søgsmål hermed er uden genstand, bør efter min mening
         også afvises.
      
      20.   For det første har Domstolen altid fastholdt, at »selv i tilfælde af, at traktatbruddet er blevet bragt ud af verden efter
         udløbet af den frist, der er fastsat i den begrundede udtalelse, har det betydning, at sagen fortsættes med henblik på at
         fastlægge grundlaget for det ansvar, en medlemsstat som følge af sit traktatbrud vil kunne have pådraget sig i forhold til
         andre medlemsstater, Fællesskabet eller private« (8). Jeg ville tilføje, at det samme er tilfældet, så snart manglen ikke længere kan afhjælpes. 
      
      21.   Fastlæggelsen af et grundlag for mulige erstatningskrav kan være særligt relevant i tilfælde af brud på reglerne for offentlige
         udbud. Der er generel enighed om, at tilsidesættelse af en til fulde opfyldt kontrakt på grund af brud på de fællesskabsbestemmelser,
         der finder anvendelse vedrørende offentligt udbud, ikke altid er den mest fornuftige løsning, da det normalt ikke er tilstrækkelig
         oprejsning for hverken de offentlige eller private interesser, der er involveret. Dette gælder især kontrakter for offentlige
         arbejder, som for størstedelens vedkommende er blevet udført. Under disse omstændigheder kan det bedste middel for skadelidte
         være tildeling af erstatning. Det er præcist denne logik, som ligger bag såvel kontroldirektivet som Rådets direktiv 92/13/EØF
         af 25. februar 1992 (9) om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning
         inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (herefter »sektorkontroldirektivet«). Artikel 2, nr. 6,
         i begge direktiver gør det muligt for medlemsstaterne at bestemme, at efter indgåelsen af en kontrakt skal kontrolorganets
         beføjelser begrænses til at kunne tildele erstatning til enhver person, som lider skade på grund af en overtrædelse. Fastslår
         Domstolen, at der er sket en overtrædelse, kan dette danne grundlag for et erstatningskrav fremsat ved de nationale domstole,
         selv hvor kontrakten allerede er indgået og helt opfyldt.
      
      22.   Dette er endvidere tilfældet, hvis der foreligger en overtrædelse af sektordirektivet. Under forudsætning af, at Den Hellenske
         Republik til fulde har opfyldt sine forpligtelser efter sektorkontroldirektivet – der, som jeg vil gennemgå nedenfor, finder
         anvendelse i denne sag – bør enhver skadelidte på grund af en overtrædelse få fordel af den relativt generøse erstatningsordning,
         som er indført via dette direktiv (10).
      
      23.   Den Hellenske Republik har anført, at der under alle omstændigheder ikke er nogen tredjepart i denne sag, som kan påberåbe
         sig Domstolens dom for at kræve erstatning på nationalt plan. Dette argument skal også forkastes.
      
      24.   For det første er et sådant argument uden forbindelse med virkeligheden. Spektret for mulige erstatningssøgende er defineret
         i meget brede vendinger i begge kontroldirektiver som enhver person, »der har eller har haft interesse i at få tildelt en
         bestemt ordre, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse«. Derfor er det antal personer,
         som kan kræve skadeserstatning i henhold til de bestemmelser, der finder anvendelse, potentielt betragteligt, og deres eksistens
         kan ikke efter min opfattelse udelukkes på forhånd. I den foreliggende sag medvirkede et andet selskab, Dosco, i de indledende
         runder af udbudsproceduren, men trak sig tilbage (af grunde, som ikke er blevet angivet for Domstolen). I modsætning til de
         argumenter, som er blevet fremsat af Den Hellenske Republik, kan den mulighed for, at der kan være parter, som kan få fordel
         af en afgørelse fra Domstolen om, at der foreligger en overtrædelse af de offentlige udbudsregler, ikke udelukkes.
      
      25.   For det andet ville en tiltrædelse af Den Hellenske Republiks argumenter være ensbetydende med at give de nationale myndigheder
         en mulighed for at omgå deres forpligtelser efter EF-udbudsreglerne. I betragtning af længden af de uden- og indenretlige
         procedurer efter artikel 226 EF er det højst sandsynligt, at når Domstolen endelig har udtalt sig om sagens realitet, vil
         den kontrakt, som er berørt af den påståede overtrædelse, være helt opfyldt, medmindre der bevilges midlertidige forholdsregler,
         der udsætter udbudsproceduren eller opfyldelsen af kontrakten, tildeles. Medlemsstaterne kunne således, samtidig med at gennemføre
         den bestridte kontrakt, nøjes med systematisk at modsætte sig Kommissionens krav under hele den administrative procedure,
         for kun efterfølgende at påstå, at Kommissionens sag bør afvises, fordi det er umuligt at opfylde den begrundede udtalelse.
         Det ville endvidere være uacceptabelt, hvis en medlemsstat stilles bedre, når overtrædelsen er en kendsgerning, end når den
         stadig kan forhindres. 
      
      26.   Endelig har Domstolen fastslået, at en konstatering af, at en medlemsstat har overtrådt sine forpligtelser, ikke forudsætter,
         at der følger en skade deraf, hvorfor en sådan medlemsstat ikke kan sætte sin lid til, at ingen tredjepart har lidt skade
         af det brud på udbudsreglerne, som nationale myndigheder måtte have begået (11).
      
      27.   Med hensyn til nødvendigheden af at angive de foranstaltninger, som skal vedtages af den misligholdende medlemsstat, er det
         fast retspraksis, at det ikke kan kræves, at Kommissionen i den begrundede udtalelse angiver de foranstaltninger, der skal
         træffes, eller skridt, der skal tages for at fjerne den omhandlede overtrædelse (12). Denne retspraksis, som godkender Kommissionens sædvanlige praksis efter artikel 226 EF, er efter min opfattelse et udtryk
         i denne bestemmelses sammenhæng for det, der kan kaldes princippet om »institutionel uafhængighed«, som regulerer forholdet
         mellem Fællesskabet og dets medlemsstater (13). Ifølge det magtfordelingssystem, som er fastsat i EF-traktaten, ligger ansvaret for gennemførelsen, anvendelsen og håndhævelsen
         af gældende fællesskabsbestemmelser hos medlemsstaterne i overensstemmelse med deres nationale retssystemer (14), som naturligvis er underlagt betingelserne knyttet til effektivitetsprincippet som udviklet af Domstolen.
      
      28.   Den Hellenske Republik har imidlertid til støtte for sin påstand henvist til dommen i sagen Kommissionen mod Østrig. I denne sag fastslog Domstolen, som en undtagelse til tidligere retspraksis, at »Kommissionen skal således specielt påpege
         over for den pågældende medlemsstat, at den skal træffe en bestemt foranstaltning, hvis Kommissionen agter at gøre den manglende
         indførelse af denne foranstaltning til genstand for sit traktatbrudssøgsmål« (15). Domstolen fortolkede en del af Kommissionens påstand som en påstand om, at den sagsøgte medlemsstat skulle annullere de
         kontrakter, som var indgået af de nationale myndigheder i strid med fællesskabsretten. Eftersom en sådan overtrædelse ikke
         var blevet angivet under den administrative procedure, erklærede Domstolen, at denne del af sagen skulle afvises, da Kommissionen
         havde ændret genstanden for traktatbrudssøgsmålet og dermed tilsidesat Republikken Østrigs ret til kontradiktion.
      
      29.   Efter min opfattelse kan omstændighederne i denne sag ikke sammenlignes med omstændighederne i sagen Kommissionen mod Østrig.
         I den foreliggende sag har Kommissionen under hele den administrative og retlige procedure opretholdt den samme sagsgenstand,
         nemlig Den Hellenske Republiks misligholdelse af sine forpligtelser i henhold til sektordirektivet på grund af DEI’s indgåelse
         af en kontrakt som følge af en forhandlet procedure uden forudgående offentliggørelse. Kommissionen har ikke nedlagt påstand
         om, at Den Hellenske Republik vedtager foranstaltninger ud over dem, som den allerede havde nævnt i sin begrundede udtalelse.
         Kommissionen har derfor ikke ændret sagsgenstanden og har ikke skadet Den Hellenske Republiks ret til kontradiktion.
      
      30.   Den Hellenske Republik har ved sin anden formalitetsindsigelse gjort gældende, at Kommissionen burde have anvendt den direkte
         interventionsprocedure indeholdt i artikel 3 i kontroldirektivet.
      
      31.   Henvisningen til ovennævnte bestemmelse må bestemt skyldes en forglemmelse fra Den Hellenske Republiks side, da dette direktiv
         ikke kan finde anvendelse i denne sag (16). Overtrædelse af sektordirektivet er omfattet af sektorkontroldirektivet, som særligt blev udformet med henblik på særegenheder
         ved offentlige udbudsprocedurer i de omfattede sektorer og for at lukke det hul, som kontroldirektivet havde efterladt med
         hensyn til overtrædelse af bestemmelserne i sektordirektivet (17).
      
      32.   Derudover er der i artikel 8 i sektorkontroldirektivet også fastsat en speciel procedure, der giver Kommissionen ret til at
         intervenere direkte over for en medlemsstat, når der er påvist en klar og åbenlys overtrædelse af sektordirektivet. Bortset
         fra, at der heri er fastsat en anden frist for medlemsstaten til at besvare Kommissionens meddelelse, er proceduren den samme
         som den, der er fastsat i artikel 3 i kontroldirektivet. Selv om Kommissionen ikke omtalte dette punkt i sit skriftlige svar,
         bemærkede den under retsmødet, at på trods af dens skriftlige indlæg var det den i artikel 8 i sektorkontroldirektivet fastsatte
         procedure, der var relevant. Det kan derfor udledes, at Den Hellenske Republiks anbringende henviser til den procedure, der
         er fastsat i artikel 8 i sektorkontroldirektivet, og ikke i artikel 3 i kontroldirektivet.
      
      33.   Domstolen har efter min opfattelse lidt tøvende fastslået (18), at denne »særlige procedure [artikel 3 i kontroldirektivet] imidlertid udgør en forebyggende foranstaltning, der ikke kan
         begrunde undtagelser fra eller erstatte Kommissionens virksomhed på grundlag af traktatens artikel [226]. Efter denne sidste
         bestemmelse er der tillagt Kommissionen et skøn med hensyn til at anlægge sag ved Domstolen, når den finder, at en medlemsstat
         ikke har overholdt en forpligtelse, der påhviler den i henhold til traktaten, og den pågældende medlemsstat ikke efterkommer
         Kommissionens begrundede udtalelse« (19). Henset til, at begge bestemmelser nærmest er identiske, bør disse udtalelser også finde anvendelse for proceduren i sektorkontroldirektivets
         artikel 8.
      
      34.   I betragtning af, at en overtrædelse af reglerne for offentlige udbud grundet deres særlige natur kræver hurtig handling for
         at undgå en fait accompli-situation, og at Kommissionens beføjelser under de særlige procedurer, der er fastsat i begge kontroldirektiver,
         særligt blev udformet for at undgå sådanne situationer, hvor der er påvist en klar og åbenlys overtrædelse, kan man have sympati
         for Den Hellenske Republiks synspunkt med hensyn til hensigtsmæssigheden af de valg, som Kommissionen traf. Kommissionens
         brug af den specielle procedure, der er fastsat i begge kontroldirektiver, falder imidlertid inden for rammerne af dens beføjelser,
         når den fastlægger sin håndhævelsespolitik på dette område, og selv om man måske måtte være uenig fra et praktisk synspunkt,
         kan det ikke fordømmes fra et strengt juridisk synspunkt.
      
      35.   Det følger af ovenstående, at Den Hellenske Republiks påstande om, at sagen skal afvises, ikke bør tages til følge.
       Realiteten
      36.   Kommissionen har gjort gældende, at den pågældende kontrakt er omfattet af sektordirektivet, og at den derfor burde have været
         indgået i overensstemmelse med en af de procedurer, der indebærer meddelelse som krævet efter artikel 20, stk. 1, i dette
         direktiv. 
      
      37.   Den Hellenske Republik har ikke bestridt, at kontrakten i princippet falder inden for anvendelsesområdet for sektordirektivet,
         men har gjort gældende, at den var undtaget i kraft af artikel 20, stk. 2, litra c) og d), heri. Med hensyn til litra c),
         bevirkede den tekniske specificitet af de pågældende arbejder, at den valgte virksomhed, Koch/Metka, var den eneste entreprenør,
         der var i stand til at udføre arbejderne. Med hensyn til litra d) blev sagens yderst hastende karakter foranlediget af de
         kompetente nationale myndigheders uforudsete beslutninger om at pålægge stramme tidsfrister for udførelsen af miljøprocedurerne,
         som bevirkede, at det ikke var muligt at overholde de procedurer, der indebar offentliggørelse.
      
      38.   Det skal herom først bemærkes, at som en fravigelse af de bestemmelser, der har til hensigt at sikre effektiviteten af de
         rettigheder, som fællesskabsretten tildeler med hensyn til offentligt udbud, skal begge de af Den Hellenske Republik nævnte
         stykker fortolkes strengt. Derudover påhviler bevisbyrden for, at der foreligger særlige omstændigheder, der berettiger en
         fravigelse, den, der søger at påberåbe sig disse omstændigheder (20).
      
      39.   Med hensyn til artikel 20, stk. 2, litra c), i sektordirektivet, har Den Hellenske Republik gjort gældende, at tre slags tekniske
         grunde gjorde det berettiget, at kontrakten blev indgået med Koch/Metka. For det første krævedes der særlige løsninger på
         grund af de særlige egenskaber ved den aske, der skulle transporteres, der skyldtes, at værket anvender lignit som brændstof
         og ikke stenkul. Ifølge de tekniske undersøgelser, som Den Hellenske Republik har fremlagt, anvendes lignit som brændstof
         kun på ét andet værk i verden, og de tekniske løsninger, der kræves til lignit, bruges kun meget sjældent af de værker, der
         anvender stenkul. For det andet gjorde den ustabile undergrund det svært at bygge fundamenterne for transportbåndene. Endelig
         var det nødvendigt at koble de nye transportbånd til de eksisterende og dermed sikre deres forenelighed. I lyset af disse
         tekniske særegenheder var det kun Koch/Metka, der besad den nødvendige ekspertise for at udføre arbejderne. 
      
      40.   Jeg er ikke overbevist om, at de argumenter, som Den Hellenske Republik har fremsat, i tilstrækkelig grad godtgør, at Koch/Metka
         var den eneste entreprenør, der var i stand til at udføre arbejderne. Den omstændighed, at de arbejder, der skulle udføres,
         krævede særlige tekniske løsninger, betyder ikke nødvendigvis, som Den Hellenske Republik lader til at mene, at kun én virksomhed
         har den tekniske viden, der skal til for at imødekomme sådanne begrænsninger. Som Domstolen har fastslået, må en medlemsstat
         alene støtte sig til en undtagelse såsom den i artikel 20, stk. 2, litra c), i sektordirektivet indeholdte, hvis den både
         kan påvise »tekniske grunde« i bestemmelsens forstand og bevise, at disse »tekniske grunde« gjorde det absolut nødvendigt,
         at den pågældende kontrakt skulle indgås med den valgte virksomhed (21).
      
      41.   Uddragene af den uafhængige tekniske rapport, som blev citeret i Den Hellenske Republiks skriftlige indlæg, bekræfter den
         sjældne karakter af og de særlige egenskaber ved det brændstof, der anvendes af Megalopolis-værket og disses konsekvenser
         for transporten af asken. Det er imidlertid intetsteds i den tekniske rapport anført, at kun Koch/Metka var i stand til at
         levere den pågældende ydelse. Faktisk anerkender den citerede passus, at de tekniske løsninger for lignitfyrede værker også
         kan anvendes i kulfyrede værker, selv om det sjældent sker.
      
      42.   Det samme ræsonnement bør efter min opfattelse anvendes for så vidt angår de begrænsninger, der er knyttet til sammensætningen
         af undergrunden og behovet for at koble det nye transportbåndssystem til det eksisterende. Den geologiske ustabilitet af undergrunden
         og behovet for at forene det nye og det eksisterende transportbånd udgør bestemt tekniske grunde, der skal tages i betragtning
         af den myndighed, der indgår en aftale, ved valget af den tilbudsgiver, der skal have tilslag, men de viser ikke i sig selv,
         at Koch/Metka var den eneste virksomhed, der var i stand til at opfylde kontrakten.
      
      43.   Den Hellenske Republiks stilling undergraves yderligere af to omstændigheder. For det første har den samme ordregivende myndighed
         offentliggjort meddelelser om udbud for lignende arbejder, der tidligere er udført i Megalopolis, og for det andet blev Dosco
         også opfordret til at forhandle. Som Kommissionen har fremhævet tyder det græske svar af 9. november 2000 på, at Dosco oprindeligt
         blev betragtet som teknisk i stand til at opfylde kontrakten. Fraværet af andre mulige kontrahenter var ikke så indlysende,
         som Den Hellenske Republik har påstået.
      
      44.   Kort sagt, i det omfang Den Hellenske Republik forsøger at vælte bevisbyrden over på Kommissionen angående dette aspekt, er
         dens argumentation misvisende af de grunde, der er anført i punkt 40 ovenfor. Det skal erindres, at ét af hovedformålene med
         de offentlige udbudsregler er at gøre det muligt for ordregivende myndigheder og virksomheder i hele EU at få fordel af mulighederne
         på fællesmarkedet. Ved ikke at afprøve markedet via offentliggørelse af en meddelelse har Den Hellenske Republik umuliggjort
         et sådant mål.
      
      45.   Henset til det ovenstående må jeg slutte, at Den Hellenske Republik ikke har påvist, at de vanskeligheder, der skyldtes de
         tekniske krav, der fulgte af de arbejder, der skulle udføres, gjorde det absolut nødvendigt i henhold til artikel 20, stk. 2,
         litra c), i sektordirektivet at indgå kontrakten med Koch/Metka.
      
      46.   Med hensyn til den fravigelse, der skyldes sagens yderst hastende karakter, kan artikel 20, stk. 2, litra d), i sektordirektivet
         kun påberåbes, hvis tre kumulative betingelser er opfyldt, nemlig en begivenhed, som ikke har kunnet forudses, en yderst hastende
         karakter, der gør det umuligt at overholde de tidsfrister, der er fastsat i andre procedurer, og en forbindelse mellem den
         uforudseelige begivenhed og sagens heraf følgende yderste hastende karakter.
      
      47.   Den uforudseelige begivenhed, som Den Hellenske Republik har påstået foreligger i denne sag, er de frister, der er pålagt
         ved beslutningen af 30. december 1999 fra den nationale myndighed, der har kompetence til at afgrænse de miljømæssige betingelser
         for udnyttelsen af projektet. I forlængelse af denne beslutning skulle tilladelsen til at skille sig af med affaldet opnås
         fra den lokale myndighed inden september 2000, og det nye transportbåndssystem skulle være funktionelt fra december 2000.
         Disse korte tidsfrister var angiveligt følgen af det pres, som blev lagt på den kompetente nationale miljømyndighed af lokale
         myndigheder og lokalbefolkningen, som gav udtryk for deres bekymringer om forureningsproblemer som følge af de eksisterende
         installationer. Ifølge Den Hellenske Republik ville manglende overholdelse af sådanne tidsfrister også have medført alvorlige
         juridiske konsekvenser, navnlig i form af sanktioner.
      
      48.   Efter min opfattelse må enhver ordregivende myndighed, der udviser normal omhu, være opmærksom på de nødvendige tilladelsesprocedurer,
         herunder miljømæssige, som skal overholdes i henhold til gældende bestemmelser på nationalt plan, når der planlægges indgåelse
         af kontrakter, der er omfattet af de offentlige udbudsdirektiver. De ordregivende myndigheder er derfor forpligtet til under
         planlægningen at være opmærksomme på sådanne proceduremæssige skridt og deres mulige udfald, så der ikke sker overtrædelse
         af fællesskabsretten. I dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, hvor, henset til forsinkelsen i den kompetente nationale
         miljømyndigheds godkendelse af de offentlige arbejdsplaner, den kontraherende myndighed besluttede at opgive den åbne procedure
         og at indgå kontrakten efter forhandling uden forudgående meddelelse om udbud, fastslog Domstolen, at det »forhold, at et
         organ, der skal godkende et projekt, rejser indvendinger inden den herfor fastsatte dato af grunde, som den har ret til at
         gøre gældende, udgør således en forudseelig faktor i gennemførelsen af proceduren for godkendelse af planerne« (22). Jeg er enig med Kommissionen i, at det samme ræsonnement bør finde anvendelse i denne sag.
      
      49.   Som Kommissionen har fremhævet, havde DEI allerede i sidste kvartal af 1997 indgivet det projekt, som den bestridte kontraktindgåelse
         relaterer sig til, til den kompetente nationale miljømyndighed, dvs. mere end 12 måneder inden fristerne blev fastsat i den
         kompetente nationale myndigheds beslutning. Det fremgår også af sagsakterne, at forurening, der skyldtes de eksisterende tøraffaldstransportinstallationer
         på stedet, var et aktuelt emne på både nationalt og lokalt plan. Endvidere havde DEI tidligere udført arbejder, som faktisk
         havde overholdt gældende offentlige udbudsregler. Det må derfor antages, at DEI var helt bekendt med de regler, der var gældende
         for såvel miljøvurderinger og offentlige udbudsprocedurer, og opmærksom på den politisk følsomme natur af forureningsemnet
         på stedet.
      
      50.   Under disse omstændigheder kan den kompetente nationale miljømyndigheds fastsættelse af korte tidsfrister ikke kvalificeres
         som en uforudseelig begivenhed i artikel 20, stk. 2, litra d), i sektordirektivets forstand. Der var således åbenbart ingen
         uforudsete ændringer i hverken den nationale rammelov eller i forureningsniveauerne på stedet, som muligvis ville have nødvendiggjort
         omgående modforanstaltninger.
      
      51.   Det er endvidere blevet hævdet, at det var ministeriet for miljø, planlægning og offentlige arbejders beslutning, der forårsagede
         en overtrædelse af forpligtelserne i henhold til sektordirektivet. Det er imidlertid fast retspraksis, at begrebet stat i
         forbindelse med fællesskabsretten, og i særdeleshed i forhold til et søgsmål efter artikel 226 EF, skal forstås som omfattende
         alle offentlige myndigheder. Det fremgår også af fast retspraksis, at »en medlemsstat ikke kan påberåbe sig bestemmelser,
         fremgangsmåder eller forhold i sin nationale retsorden til støtte for, at forpligtelser […], der følger af et direktiv, ikke
         overholdes« (23). Domstolen fastslog endvidere, at »fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter ville miste deres tilsigtede
         virkning, hvis handlinger foretaget af en ordregivende myndighed ikke kunne tilskrives den pågældende medlemsstat« (24).
      
      52.   Det ville ikke alene være urimeligt, men også farligt at lade en medlemsstat begrunde en mangel på at overholde sine forpligtelser
         efter fællesskabsretten på grundlag af en handling (eller en undladelse) af en af dens grundlæggende bestanddele, i denne
         sag en integreret del af den græske regering. De forpligtelser, der opstår i medfør af direktiverne om offentligt udbud, påhviler
         medlemsstaterne, og det er derfor deres pligt at sikre, at en af deres grundlæggende bestanddeles handling eller undladelse
         ikke forårsager eller tvinger en anden statsmyndighed eller et andet statsorgan til at misligholde forpligtelserne efter fællesskabsretten.
         Det skal noteres, at Den Hellenske Republiks ansvar under fællesskabsretten med hensyn til DEI’s handlinger ikke bestrides
         af parterne.
      
      53.   Kronologien af sagens fakta står også i modsætning til argumentet om, at der forelå en »sag af yderst hastende karakter«.
         Herom er det for det første tilstrækkeligt at påpege, at DEI fremlagde projektet til miljøgodkendelse i 1997, og dennes endelige
         godkendelse, undergivet betingelser, kom ikke igennem før slutningen af 1999. For det andet varede forhandlingerne med Koch/Metka
         om prisen for de ordregivne arbejder i over seks måneder. Endelig var arbejderne faktisk stadig ikke færdige to år efter udløbet
         af de korte »tidsfrister«, som blev pålagt ved den kompetente nationale miljømyndigheds beslutninger på grund af miljørisiciene.
         Hvor jeg fuldstændigt accepterer, at miljøhensyn eller hensyn til den offentlige sundhed i nogle tilfælde kan berettige en
         fravigelse af direktiverne om offentligt udbud, er der intet, der tyder på, at sagens yderst hastende karakter var et hensyn
         i denne sag. Som faktisk anført i punkt 5 ovenfor, varede prisforhandlingerne i adskillige måneder, hvilket kunne tyde på,
         at det var nedsættelsen i prisen på kontrakten, der havde forrang.
      
       Forslag til afgørelse
      54.   Henset til det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen 
      1)         fastslår, at på grund af DEI’s indgåelse af en kontrakt om bygning af et transportbåndssystem til Megalopolis termo-elektricitets
         generatorværk via en procedure med forhandling og uden forudgående offentliggørelse, har Den Hellenske Republik tilsidesat
         sine forpligtelser i henhold til Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning
         inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation.
      
      2)         tilpligter Den Hellenske Republik at betale sagens omkostninger.
      1 –	 Originalsprog: engelsk.
      
      2 –	EFT 1993 L 199, s. 84. 
      
      3 –	EFT 1985 L 175, s. 40.
      
      4 –	EFT 1989 L 395, s. 33.
      
      5 –	Jf. de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, Sml. 2003 I, s. 3609, præmis 29 og 30 og den deri
         nævnte retspraksis.
      
      6 –	Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, jf. fodnote 5, præmis 33-39.
      
      7 –	Sag C-328/96, Kommissionen mod Østrig, Sml. 1999 I, s. 7479, præmis 43-45.
      
      8 –	Jf. f.eks. sag C-166/00, Kommissionen mod Den Hellenske Republik, Sml. 2001 I, s. 9835, præmis 9 og den deri nævnte retspraksis.
      
      9 –	EFT 1992 L 76, s. 14.
      
      10 –	Denne ordning gør det bl.a. muligt for skadelidte at fremsætte et krav om skadeserstatning for så vidt angår omkostningerne
         i forbindelse med udarbejdelse af et tilbud eller med deltagelse i en udbudsprocedure, uden at det er nødvendigt at påvise
         en bedre ret til kontrakten. Jf. artikel 2, nr. 7, i sektordirektivet.
      
      11 –	Jf. f.eks. forenede sager C-20/81 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, jf. fodnote 5, præmis 42.
      
      12 –	Sag C-247/89, Kommissionen mod Portugal, Sml. 1999 I, s. 3659, præmis 22.
      
      13 –	Jf. også Rideau: »Medlemsstaternes rolle i anvendelsen af fællesskabsretten«, (1972) Annuaire Français de Droit International, s. 864, på s. 865.
      
      14 –	J. generaladvokat Albers bemærkninger i sagen Kommissionen mod Østrig, jf. fodnote 7, præmis 39.
      
      15 –	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 39.
      
      16–	Jf. artikel 1, stk. 1, og artikel 3, stk. 1, i kontroldirektivet, og artikel 1, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 1,
         litra a), i sektordirektivet. Anvendelsesområdet for kontroldirektivet blev senere udvidet til at omfatte brud på sektordirektivet
         nr. 92/50 ved artikel 41 i førnævnte direktiv. 
      
      17 –	Jf. præamblen til direktivet for erstatning inden for særlige sektorer, især fjerde betragtning hertil.
      
      18 –	Domstolen har fastslået, at det fremgår klart af ordlyden og ånden i kontroldirektivet, at det i høj grad er at foretrække
         i alle de berørte parters interesse, at Kommissionen anvender den direkte interventionsprocedure fastsat i artikel 3, stk. 3,
         i kontroldirektivet. Jf. sag C-359/93, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. 1995 I, s. 158, præmis 12.
      
      19 –	Samme sted, præmis 13. Jf. også sag C-79/94, Kommissionen mod Den Hellenske Republik, Sml. 1995 I, s. 1071, præmis 11.
      
      20 –	Jf. f.eks. sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. 1987, s. 1039, præmis 14.
      
      21 –	Jf. i forbindelse med den identiske ordlyd af den undtagelse, der er fastsat i artikel 9, litra b), i direktiv 71/305,
         sag C-57/94, Kommissionen mod Italien, Sml. 1995 I, s. 1249, præmis 24.
      
      22 –	Sag C-318/94, Kommissionen mod Tyskland, Sml. 1996 I, s. 1949, præmis 18.
      
      23 –	Sag C-323/96, Kommissionen mod Belgien, Sml. 1998 I, s. 5063, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis.
      
      24 –	Kommissionen mod Østrig, jf. ovenfor i fodnote 7, præmis 75.