CELEX: 62007TJ0402
Language: nl
Date: 2009-03-25
Title: Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 25 maart 2009.#Kaul GmbH tegen Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie.#Zaak T-402/07.

Zaak T‑402/07
      Kaul GmbH
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Gemeenschapsmerk – Oppositieprocedure – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk ARCOL – Ouder gemeenschapswoordmerk CAPOL – Uitvoering door BHIM van arrest houdende vernietiging van beslissing van zijn kamers van beroep – Relatieve weigeringsgrond – Ontbreken van verwarringsgevaar – Rechten van verdediging – Artikel 8, lid 1, sub b, artikel 61, lid 2, artikel 63, lid 6, artikel 73, tweede volzin, en artikel 74, lid 2, van verordening
         (EG) nr. 40/94”
      
      Samenvatting van het arrest
      1.      Gemeenschapsmerk – Beroepsprocedure – Beroep bij gemeenschapsrechter – Uitvoering van arrest houdende vernietiging van beslissing
            van kamer van beroep
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 63, lid 6)
      2.      Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Relatieve weigeringsgronden – Oppositie door houder van
            gelijk of overeenstemmend ouder merk dat is ingeschreven voor zelfde of soortgelijke waren of diensten – Gevaar voor verwarring
            met ouder merk
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 8, lid 1, sub b)
      3.      Gemeenschapsmerk – Beroepsprocedure – Beroep bij gemeenschapsrechter – Uitvoering van arrest houdende vernietiging van beslissing
            van kamer van beroep
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 63, lid 6)
      4.      Gemeenschapsmerk – Procedurevoorschriften – Oppositieprocedure
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 74, lid 2)
      5.      Gemeenschapsmerk – Beroepsprocedure – Beroep bij gemeenschapsrechter – Bevoegdheid van gemeenschapsrechter
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 63, lid 6)
      6.      Procedure – Interpretatie van arrest
      (Statuut van het Hof van Justitie, art. 43)
      7.      Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Relatieve weigeringsgronden – Oppositie door houder van
            gelijk of overeenstemmend ouder merk dat is ingeschreven voor zelfde of soortgelijke waren of diensten – Gevaar voor verwarring
            met ouder merk
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 8, lid 1, sub b)
      8.      Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Relatieve weigeringsgronden – Oppositie door houder van
            gelijk of overeenstemmend ouder merk dat is ingeschreven voor zelfde of soortgelijke waren of diensten – Overeenstemming van
            betrokken merken
      9.      Gemeenschapsmerk – Beslissingen van Bureau – Wettigheid – Eerdere beslissingspraktijk van Bureau
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 131, lid 4)
      1.      Teneinde te voldoen aan de ingevolge artikel 63, lid 6, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk op hem rustende
         verplichting tot het treffen van de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van een arrest van de gemeenschapsrechter houdende
         vernietiging van de beslissing van een van zijn kamers van beroep, moet het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt
         (merken, tekeningen en modellen) ervoor zorgen dat het beroep leidt tot een nieuwe beslissing van een kamer van beroep. In
         dit verband mag het de zaak verwijzen naar een andere kamer van beroep.
      
      (cf. punt 23)
      2.      Krachtens het beginsel van de onderlinge samenhang tussen de factoren die bij een globale beoordeling van het verwarringsgevaar
         in aanmerking dienen te worden genomen, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid van de waren
         of diensten waarop zij betrekking hebben, kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden
         gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming van de merken, en omgekeerd. Evenwel is voor de toepassing van artikel 8,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk voor verwarringsgevaar tegelijkertijd vereist dat het
         aangevraagde merk en het oudere merk gelijk zijn of overeenstemmen en dat de waren of diensten waarop de inschrijvingsaanvraag
         betrekking heeft, dezelfde of soortgelijk zijn als die waarvoor het oudere merk is ingeschreven. Dit zijn cumulatieve voorwaarden.
      
      Wanneer het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) heeft geconcludeerd dat het
         aangevraagde merk en het oudere merk niet overeenstemmen, moet het aldus geen rekening houden met de algemene bekendheid van
         het oudere merk, daar het op goede gronden kan concluderen dat er geen enkel verwarringsgevaar bestaat, hoe groot het onderscheidend
         vermogen van het oudere merk ook is.
      
      (cf. punten 28, 44)
      3.      Na de vernietiging door de gemeenschapsrechter van de beslissing van een kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie
         binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) houdende afwijzing van een oppositie tegen de inschrijving van een
         gemeenschapsmerk, moet de kamer van beroep naar welke de zaak is verwezen, het beroep opnieuw onderzoeken. Voor zover in het
         vernietigingsarrest geen standpunt is ingenomen met betrekking tot de vraag of de conflicterende merken overeenstemmen, moet
         de kamer van beroep dit opnieuw onderzoeken en mag zij tot haar eigen conclusie komen, los van het standpunt in de vernietigde
         eerdere beslissing.
      
      (cf. punten 38‑39)
      4.      De relevantie van de feiten en bewijzen die de partijen in een oppositieprocedure voor het Bureau voor harmonisatie binnen
         de interne markt (merken, tekeningen en modellen) hebben aangevoerd na afloop van de daartoe gestelde termijnen, is een van
         de criteria waarmee het Bureau rekening moet houden wanneer het gebruikmaakt van zijn beoordelingsmarge overeenkomstig artikel 74,
         lid 2, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk om te beslissen of rekening dient te worden gehouden met die
         feiten en bewijzen.
      
      (cf. punt 42)
      5.      De gemeenschapsrechter toetst de rechtmatigheid van de beslissingen van de instanties van het Bureau voor harmonisatie binnen
         de interne markt (merken, tekeningen en modellen). Wanneer hij concludeert dat een dergelijke beslissing, waartegen in een
         beroep voor hem wordt opgekomen, onrechtmatig is, moet hij deze beslissing vernietigen. Hij kan het beroep niet verwerpen
         door zijn eigen motivering in de plaats te stellen van die van de bevoegde instantie van het Bureau, die de bestreden handeling
         heeft verricht. Wanneer hij vaststelt dat de motivering van de beslissing van een kamer van beroep van het Bureau waarbij
         de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de oppositie is bevestigd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting,
         mag de gemeenschapsrechter niet zelf de oppositie afwijzen op een grond die niet is vermeld in de voor hem aangevochten beslissing.
      
      (cf. punten 47, 49)
      6.      Volgens artikel 43 van het Statuut van het Hof heeft in geval van moeilijkheden aangaande de betekenis en de strekking van
         een arrest de gemeenschapsrechter die dit arrest heeft gewezen, tot taak dit uit te leggen. Wanneer een arrest houdende vernietiging
         van een beslissing van een kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en
         modellen) op verschillende manieren kan worden uitgelegd, bestaat er geen presumptie dat de voor de verzoekende partij meest
         gunstige uitlegging moet worden gekozen. De kamer van beroep naar welke de zaak na een dergelijke vernietiging is verwezen,
         is niet verplicht om de verzoekende partij te horen over de uitlegging van het vernietigingsarrest. Wanneer de verzoekende
         partij of het Bureau, die beide partij waren in de procedure voor de gemeenschapsrechter die tot deze vernietiging heeft geleid,
         moeilijkheden ondervindt bij de uitlegging van het vernietigingsarrest, moet de bevoegde gemeenschapsrechter hierover worden
         aangezocht.
      
      (cf. punten 62‑63)
      7.      Bij de producenten van levensmiddelen en van snoepgoed bestaat geen gevaar voor verwarring in de zin van artikel 8, lid 1,
         sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk tussen het woordteken ARCOL, waarvan de inschrijving als gemeenschapsmerk
         is aangevraagd voor „chemische producten voor het conserveren van voedingsmiddelen” van klasse 1 in de zin van de Overeenkomst
         van Nice en voor waren van de klassen 17 en 20 in de zin van deze Overeenkomst, en het woordmerk CAPOL, dat eerder als gemeenschapsmerk
         is ingeschreven voor „chemische producten voor het conserveren van levensmiddelen, te weten grondstoffen voor het conserveren
         van afgewerkte levensmiddelen, met name snoepgoed” van klasse 1 in de zin van die Overeenkomst, aangezien de conflicterende
         merken geenszins gelijk zijn of overeenstemmen en deze bepaling derhalve niet van toepassing is, ook al zijn de door deze
         merken aangeduide waren dezelfde.
      
      (cf. punten 76, 92)
      8.      Dat twee woordmerken eenzelfde aantal letters hebben, heeft als zodanig geen bijzondere betekenis voor het publiek waarvoor
         deze merken zijn bestemd, zelfs wanneer het gaat om een gespecialiseerd publiek. Aangezien het alfabet bestaat uit een beperkt
         aantal letters, die overigens niet alle even vaak worden gebruikt, is het onvermijdelijk dat meerdere woorden evenveel letters
         hebben en zelfs bepaalde ervan gemeen hebben, zonder dat zij louter op grond daarvan kunnen worden geacht visueel overeen
         te stemmen.
      
      Bovendien is het publiek zich doorgaans niet bewust van het juiste aantal letters waaruit een woordmerk bestaat en zal het
         dus in de meeste gevallen niet beseffen dat twee conflicterende merken evenveel letters hebben.
      
      Bij de beoordeling van de visuele overeenstemming van twee woordmerken is het veeleer belangrijk of meerdere letters ervan
         in dezelfde volgorde staan.
      
      (cf. punten 81‑83)
      9.      De beslissingen die de kamers van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)
         krachtens verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk nemen betreffende de inschrijving van een teken als gemeenschapsmerk,
         berusten op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid. Of een teken als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven,
         moet derhalve alleen worden beoordeeld op basis van deze verordening, zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter, en niet
         op basis van een eerdere praktijk van het Bureau. Deze overwegingen gelden a fortiori voor een verklaring die de vertegenwoordiger
         van het Bureau zou hebben afgelegd voor de gemeenschapsrechter, temeer daar gelet op de onafhankelijkheid van de voorzitter
         en van de leden van de kamers van beroep van het Bureau overeenkomstig artikel 131, lid 4, van deze verordening, deze niet
         zijn gebonden door het standpunt dat het Bureau in een geding voor de gemeenschapsrechter heeft ingenomen.
      
      (cf. punten 98‑99)
ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
      25 maart 2009 (*)
      
      „Gemeenschapsmerk – Oppositieprocedure – Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk ARCOL – Ouder gemeenschapswoordmerk CAPOL – Uitvoering door BHIM van arrest houdende vernietiging van beslissing van zijn kamers van beroep – Relatieve weigeringsgrond – Ontbreken van verwarringsgevaar – Rechten van verdediging – Artikel 8, lid 1, sub b, artikel 61, lid 2, artikel 63, lid 6, artikel 73, tweede volzin, en artikel 74, lid 2, van verordening
         (EG) nr. 40/94”
      
      In zaak T‑402/07,
      Kaul GmbH, gevestigd te Elmshorn (Duitsland), vertegenwoordigd door G. Würtenberger en R. Kunze, advocaten,
      
      verzoekster,
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,
      
      verweerder,
      andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM:
      Bayer AG, gevestigd te Leverkusen (Duitsland),
      
      betreffende een beroep tegen de beslissing van de tweede kamer van beroep van het BHIM van 1 augustus 2007 (zaak R 782/2000‑2)
         inzake een oppositieprocedure tussen Kaul GmbH en Bayer AG,
      
      wijst
      HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
      samengesteld als volgt: M. Vilaras (rapporteur), kamerpresident, M. Prek en V. M. Ciucă, rechters,
      griffier: N. Rosner, administrateur,
      gezien het op 6 november 2007 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
      gezien de op 21 februari 2008 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
      na de terechtzitting op 20 november 2008,
      het navolgende
      Arrest
       Voorgeschiedenis van het geding
      1        Op 3 april 1996 heeft Atlantic Richfield Co. bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen
         en modellen) (BHIM) een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december
         1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd.
      
      2        De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken ARCOL.
      
      3        De waren waarvoor de merkaanvraag werd ingediend, behoren tot de klassen 1, 17 en 20 in de zin van de overeenkomst van Nice
         van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van
         merken, zoals herzien en gewijzigd. De „chemische producten voor het conserveren van voedingsmiddelen” behoren tot de waren
         van klasse 1 waarop de inschrijvingsaanvraag betrekking heeft.
      
      4        Op 20 juli 1998 is de merkaanvraag in het Blad van gemeenschapsmerken gepubliceerd.
      
      5        Op 20 oktober 1998 heeft verzoekster, Kaul GmbH, krachtens artikel 42, lid 1, van verordening nr. 40/94 oppositie ingesteld
         tegen de inschrijving van het aangevraagde merk voor „chemische producten voor het conserveren van voedingsmiddelen” van klasse 1.
         De oppositie was gebaseerd op het bestaan van een ouder gemeenschapsmerk dat op 24 februari 1998 werd ingeschreven onder nr. 49106.
         Dit oudere merk bestaat in het woordteken CAPOL en heeft betrekking op de volgende waren: „chemische producten voor het conserveren
         van levensmiddelen, te weten grondstoffen voor het conserveren van afgewerkte levensmiddelen, met name snoepgoed” van klasse 1.
         Ter ondersteuning van haar oppositie heeft verzoekster de relatieve weigeringsgrond van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening
         nr. 40/94 aangevoerd.
      
      6        Bij beslissing van 30 juni 2000 heeft de oppositieafdeling de oppositie afgewezen op grond dat elk gevaar voor verwarring
         van de conflicterende tekens kon worden uitgesloten wegens de visuele en fonetische verschillen tussen die tekens, ook al
         gaat het om dezelfde waren.
      
      7        Bij brief van 17 juli 2000, ontvangen op 24 juli 2000, is het BHIM door Bayer AG ervan op de hoogte gebracht dat de door Atlantic
         Richfield ingediende aanvraag tot inschrijving van het merk ARCOL op haar is overgegaan. De overgang is op 17 november 2000
         in het register van gemeenschapsmerken ingeschreven overeenkomstig artikel 17, lid 5, en artikel 24 van verordening nr. 40/94.
      
      8        Op 24 juli 2000 heeft verzoekster beroep ingesteld tegen de beslissing van de oppositieafdeling krachtens de artikelen 57
         tot en met 62 van verordening nr. 40/94.
      
      9        Ter ondersteuning van haar beroep stelde verzoekster met name dat, zoals zij voorheen voor de oppositieafdeling had aangevoerd,
         het oudere merk een groot onderscheidend vermogen bezat, zodat het overeenkomstig de rechtspraak ruime bescherming diende
         te krijgen. Verzoekster heeft evenwel verklaard dat dit groot onderscheidend vermogen niet alleen was ontstaan uit de omstandigheid
         dat de term „capol” de betrokken waren niet beschrijft – zoals zij reeds voor de oppositieafdeling had aangevoerd –, maar
         ook uit de omstandigheid dat dit merk door het gebruik ervan bekendheid heeft verkregen. Tot staving van de bekendheid van
         haar merk heeft verzoekster als bijlage bij haar bij de kamer van beroep ingediende schriftelijke uiteenzetting een schriftelijke
         verklaring op erewoord van haar algemeen directeur samen met de lijst van haar klanten overgelegd.
      
      10      Bij beslissing van 4 maart 2002, die verzoekster op 25 maart 2002 is betekend (hierna: „beslissing van 2002”), heeft de derde
         kamer van beroep van het BHIM het beroep verworpen. Eerst heeft de kamer van beroep vastgesteld dat het aangevraagde merk
         en het oudere merk betrekking hadden op dezelfde waren, en zij heeft de twee conflicterende tekens op visueel, fonetisch en
         begripsmatig vlak vergeleken. Vervolgens is zij overgegaan tot de globale beoordeling van het verwarringsgevaar, in het kader
         waarvan zij met name heeft geoordeeld dat zij geen rekening mocht houden met een eventueel groot onderscheidend vermogen van
         het oudere merk ten gevolge van de algemene bekendheid ervan, aangezien dat gegeven en voornoemde bewijzen die deze stelling
         moesten staven, voor het eerst waren aangevoerd ter ondersteuning van het bij haar ingestelde beroep.
      
      11      Op 24 mei 2002 heeft verzoekster bij het Gerecht beroep ingesteld tegen de beslissing van 2002. Dit beroep werd ingeschreven
         onder nummer T‑164/02. Ter ondersteuning van haar beroep heeft verzoekster vier middelen aangevoerd: ten eerste, niet-nakoming
         van de verplichting om de door haar voor de kamer van beroep aangevoerde gegevens te onderzoeken; ten tweede, schending van
         artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94; ten derde, schending van de in de lidstaten aanvaarde beginselen van procesrecht
         en van de voor het BHIM toepasselijke procedureregels en, ten vierde, niet-nakoming van de motiveringsplicht.
      
      12      Bij arrest van 10 november 2004, Kaul/BHIM − Bayer (ARCOL) (T‑164/02, Jurispr. blz. II‑3807), heeft het Gerecht het eerste
         middel gegrond verklaard en de beslissing van 2002 vernietigd, zonder uitspraak te doen over de andere beroepsmiddelen. Het
         Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de derde kamer van beroep met haar beslissing van 2002 artikel 74 van verordening nr. 40/94
         had geschonden door te weigeren, de feitelijke gegevens te onderzoeken die verzoekster voor het eerst voor haar had overgelegd
         ten bewijze dat het oudere merk een groot onderscheidend vermogen had als gevolg van het door verzoekster geclaimde gebruik
         van dat merk op de markt.
      
      13      Op 25 januari 2005 heeft het BHIM bij het Hof hogere voorziening ingesteld tegen het arrest ARCOL (punt 12 supra). Bij arrest
         van 13 maart 2007, BHIM/Kaul (C‑29/05 P, Jurispr. blz. I‑2213), heeft het Hof de hogere voorziening gegrond verklaard en het
         arrest ARCOL (punt 12 supra) vernietigd. Vervolgens heeft het Hof de zaak zelf afgedaan en de beslissing van 2002 vernietigd.
      
      14      Het Hof heeft vastgesteld dat de derde kamer van beroep in de beslissing van 2002 had geweigerd rekening te houden met de
         door verzoekster ter ondersteuning van haar beroep aangevoerde feiten en bewijsmiddelen, in wezen op grond dat ex officio
         was uitgesloten dat zij daarmee rekening hield aangezien deze feiten en bewijsmiddelen niet eerder voor de oppositieafdeling
         waren aangevoerd binnen de door deze laatste gestelde termijnen. Volgens het Hof was deze opvatting in strijd met artikel 74,
         lid 2, van verordening nr. 40/94, op grond waarvan de kamer van beroep, waarvoor feiten of bewijsmiddelen niet tijdig zijn
         aangevoerd, een beoordelingsmarge heeft om te beslissen of het voor haar beslissing nodig is, met dergelijke feiten of bewijzen
         rekening te houden. Aangezien de derde kamer van beroep, in plaats van gebruik te maken van de beoordelingsmarge die zij aan
         deze bepaling ontleent, ten onrechte had gemeend dat zij geen beoordelingsmarge had om te bepalen of zij met de litigieuze
         feiten en bewijsmiddelen rekening kon houden, heeft het Hof geconcludeerd dat de beslissing van 2002 diende te worden vernietigd
         (arrest BHIM/Kaul, punt 13 supra, punten 67‑70).
      
      15      Bij beslissing van 19 juni 2007, die op 22 juni 2007 aan partijen in de procedure voor het BHIM is meegedeeld, heeft het presidium
         van de kamers van beroep van het BHIM de zaak toegewezen aan de tweede kamer van beroep.
      
      16      Bij beslissing van 1 augustus 2007 (hierna: „bestreden beslissing”), die verzoekster op 6 september 2007 is betekend, heeft
         de tweede kamer van beroep van het BHIM verzoeksters beroep verworpen en de beslissing van de oppositieafdeling houdende afwijzing
         van de oppositie bevestigd. Na te hebben geoordeeld dat het relevante publiek, bestaande uit producenten van levensmiddelen
         en van snoepgoed, de conflicterende merken geenszins als overeenstemmend kon beschouwen, heeft de tweede kamer van beroep
         in wezen geconcludeerd dat niet was voldaan aan een van de noodzakelijke voorwaarden voor toepassing van artikel 8, lid 1,
         sub b, van verordening nr. 40/94 en dat de oppositieafdeling de oppositie terecht had afgewezen. Gelet op deze conclusie,
         heeft de tweede kamer van beroep zich op het standpunt gesteld dat de feiten en bewijsmiddelen die verzoekster voor het eerst
         in de beroepsprocedure voor de kamer van beroep heeft overgelegd ter ondersteuning van haar betoog dat het oudere merk een
         groot onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik ervan op de markt, irrelevant waren omdat een dergelijk betoog,
         gesteld dat het bewijs ervan was geleverd, in casu geen invloed kon hebben op de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van
         verordening nr. 40/94.
      
       Conclusies van partijen
      17      Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
      
      –        de bestreden beslissing te vernietigen;
      –        de oppositie toe te wijzen;
      –        het BHIM te verwijzen in de kosten.
      18      Het BHIM concludeert dat het het Gerecht behage:
      
      –        het beroep te verwerpen;
      –        verzoekster te verwijzen in de kosten.
       In rechte
       Eerste middel: schending van artikel 63, lid 6, en van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94
      19      Verzoekster betoogt dat de kamer van beroep het dictum en de rechtsoverwegingen van het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra) niet
         in acht heeft genomen doordat zij geenszins, of niet correct, gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsmarge waarover zij
         op grond van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 beschikt voor een eventuele inaanmerkingneming van de feiten en
         bewijsmiddelen die verzoekster voor het eerst voor haar heeft aangevoerd. Indien de kamer van beroep de door het Hof in dat
         arrest gegeven aanwijzingen correct had toegepast, had zij volgens verzoekster een voor haar gunstige beslissing moeten nemen.
      
      20      Het BHIM betwist verzoeksters betoog.
      
      21      Volgens vaste rechtspraak werkt een vernietigingsarrest, zoals het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra), ex tunc en ontneemt het
         dus met terugwerkende kracht aan de vernietigde handeling haar gelding (arrest Hof van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie,
         97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, Jurispr. blz. 2181, punt 30; arresten Gerecht van 13 december 1995, Exporteurs in Levende
         Varkens e.a./Commissie, T‑481/93 en T‑484/93, Jurispr. blz. II‑2941, punt 46, en 10 oktober 2001, Corus UK/Commissie, T‑171/99,
         Jurispr. blz. II‑2967, punt 50).
      
      22      Uit diezelfde rechtspraak blijkt tevens dat, om zich te voegen naar een vernietigingsarrest en hieraan volledig uitvoering
         te geven, de instelling die de vernietigde handeling heeft vastgesteld, niet alleen het dictum moet naleven, maar ook de rechtsoverwegingen
         die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden in die zin dat zij onontbeerlijk zijn om de juiste betekenis
         van het dictum te bepalen. Het zijn immers deze rechtsoverwegingen die aangeven, welke bepaling precies als onwettig wordt
         beschouwd, en wat precies de redenen zijn van de in het dictum vastgestelde onwettigheid, en waarmee de betrokken instelling
         bij de vervanging van de vernietigde handeling rekening moet houden (beschikking Hof van 13 juli 2000, Gómez de Enterría y
         Sanchez/Parlement, C‑8/99 P, Jurispr. blz. I‑6031, punten 19 en 20; zie arrest Gerecht van 17 december 2003, McAuley/Raad,
         T‑324/02, JurAmbt. blz. I‑A‑337 en II‑1657, punt 56, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      23      In casu is na de vernietiging van de beslissing van 2002 het beroep dat verzoekster bij de kamer van beroep had ingesteld,
         opnieuw aanhangig geworden. Teneinde te voldoen aan de ingevolge artikel 63, lid 6, van verordening nr. 40/94 op hem rustende
         verplichting tot het treffen van de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof, moest het BHIM ervoor
         zorgen dat het beroep leidde tot een nieuwe beslissing van een kamer van beroep. Dit is daadwerkelijk ook gebeurd, aangezien
         de zaak werd terugverwezen naar de tweede kamer van beroep, die de bestreden beslissing heeft vastgesteld.
      
      24      Verzoekster betwist niet de wettigheid van de terugverwijzing van de zaak naar de tweede kamer van beroep. Zij voert evenwel
         aan dat deze laatste zich ertoe heeft beperkt te verklaren dat de beslissing van 2002 gegrond was en dat de feiten en bewijsmiddelen
         die verzoekster voor het eerst in de beroepsprocedure voor de kamer van beroep had overgelegd, irrelevant en dus niet-ontvankelijk
         waren, zonder gebruik te maken van haar beoordelingsmarge op grond van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 om te
         beslissen of rekening diende te worden gehouden met die feiten en bewijsmiddelen.
      
      25      Bij het onderzoek van dit betoog dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         na oppositie door de houder van een ouder merk inschrijving van het aangevraagde merk wordt geweigerd wanneer „het gelijk
         is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor
         verwarring bij het publiek kan ontstaan op het grondgebied waarop het oudere merk beschermd wordt; verwarring omvat het gevaar
         van associatie met het oudere merk”.
      
      26      Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten
         van dezelfde onderneming of, in voorkomend geval, van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Blijkens diezelfde
         rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek
         de betrokken tekens en waren of diensten percipieert en van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder
         de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de waren en diensten waarop zij
         betrekking hebben [beschikking Hof van 24 april 2007, Castellblanch/BHIM, C‑131/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
         punt 55; zie arrest Gerecht van 9 juli 2003, Laboratorios RTB/BHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01,
         Jurispr. blz. II‑2821, punten 30‑33, en de aldaar aangehaalde rechtspraak].
      
      27      Verder neemt het verwarringsgevaar toe naarmate het onderscheidend vermogen van het oudere merk sterker is. Aldus genieten
         merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens de bekendheid ervan op de markt, een groot onderscheidend vermogen hebben, een
         ruimere bescherming dan merken met een geringer onderscheidend vermogen. Het onderscheidend vermogen van het oudere merk,
         en in het bijzonder de bekendheid ervan, moet dus in aanmerking worden genomen bij de beoordeling, of er verwarringsgevaar
         bestaat (zie arrest Hof van 17 april 2008, Ferrero Deutschland/BHIM en Cornu, C‑108/07 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
         punten 32 en 33, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
      28      Het is juist dat krachtens het beginsel van de onderlinge samenhang tussen de factoren die bij een globale beoordeling van
         het verwarringsgevaar in aanmerking dienen te worden genomen, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid
         van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben, een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten
         kan worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming van de merken, en omgekeerd (arrest Hof van 15 maart 2007,
         T.I.M.E. ART/BHIM, C‑171/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35). Evenwel heeft het Hof geoordeeld dat voor
         de toepassing van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 voor verwarringsgevaar tegelijkertijd is vereist dat
         het aangevraagde merk en het oudere merk gelijk zijn of overeenstemmen en dat de waren of diensten waarop de inschrijvingsaanvraag
         betrekking heeft, dezelfde of soortgelijk zijn als die waarvoor het oudere merk is ingeschreven. Dit zijn cumulatieve voorwaarden
         (arresten Hof van 12 oktober 2004, Vedial/BHIM, C‑106/03 P, Jurispr. blz. I‑9573, punt 51, en 13 september 2007, Il Ponte
         Finanziaria/BHIM, C‑234/06 P, Jurispr. blz. I‑7333, punt 48).
      
      29      Wanneer de door de conflicterende merken aangeduide waren of diensten dezelfde zijn en die merken afzonderlijk niet de minimale
         mate van overeenstemming vertonen die is vereist om verwarringsgevaar te kunnen vaststellen op de enkele grond dat het oudere
         merk een groot onderscheidend vermogen bezit of dat de door dit laatste merk aangeduide waren dezelfde zijn als die waarop
         het aangevraagde merk betrekking heeft, moet de oppositie derhalve worden afgewezen, zonder dat het beginsel van onderlinge
         samenhang in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar zich daartegen verzet (zie, in die zin, arrest
         Il Ponte Finanziaria/BHIM, punt 28 supra, punten 50 en 51).
      
      30      In casu is de derde kamer van beroep in de punten 30 tot en met 35 van de beslissing van 2002 overgegaan tot een globale beoordeling
         van het verwarringsgevaar en heeft zij geconcludeerd dat, „hoewel het om dezelfde waren gaat, [...] gelet op de grote verschillen
         tussen de merken op visueel en fonetisch vlak (waarbij deze verschillen duidelijk de overhand hebben boven de visuele en fonetische
         overeenstemmingen die [verzoekster] aanvoert), op de hoge specialisatie van de markt en op de vermoedelijke deskundigheid
         van de typische consument”, er in casu geen gevaar voor verwarring van de conflicterende merken bestond.
      
      31      Zoals blijkt uit de in de punten 26 en 27 supra aangehaalde rechtspraak, dient bij de globale beoordeling van het gevaar voor
         verwarring van twee conflicterende merken rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval,
         waaronder het eventuele grote onderscheidend vermogen van het oudere merk. Aangezien de derde kamer van beroep in de beslissing
         van 2002 had beslist over te gaan tot een globale beoordeling van het gevaar voor verwarring van de conflicterende merken,
         moest zij – zoals blijkt uit het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra, punten 67‑70) – eerst onderzoeken of het nieuwe betoog inzake
         de algemene bekendheid van het oudere merk dat verzoekster voor het eerst in de beroepsprocedure voor de kamer van beroep
         had aangevoerd, alsmede de bewijselementen die dit betoog staafden, ontvankelijk waren.
      
      32      Het is juist bij dit voorafgaande onderzoek dat de derde kamer van beroep blijk heeft gegeven van de onjuiste rechtsopvatting
         die heeft geleid tot de vernietiging van de beslissing van 2002 door het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra). Zoals het Hof in
         dit arrest heeft geoordeeld, heeft de derde kamer van beroep, in plaats van gebruik te maken van de beoordelingsmarge die
         zij aan artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 ontleent om te bepalen of zij met de feiten en bewijsmiddelen inzake
         de algemene bekendheid van het oudere merk rekening kon houden, in de punten 10 tot en met 12 van de beslissing van 2002 ten
         onrechte geconcludeerd dat zij geen dergelijke beoordelingsmarge had, zodat zij deze feiten en bewijsmiddelen die verzoekster
         voor het eerst voor haar heeft aangevoerd in de beroepsprocedure tegen de beslissing van de oppositieafdeling, terzijde heeft
         gelegd.
      
      33      De tweede kamer van beroep, naar welke de zaak werd terugverwezen na de vernietiging van de beslissing van 2002, heeft na
         een nieuw onderzoek verzoeksters beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling verworpen, op grond dat het relevante
         publiek het oudere merk en het aangevraagde merk geenszins als gelijk of overeenstemmend kon beschouwen, zodat verwarringsgevaar
         in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 408/94 in casu uitgesloten was (punten 26‑28 van de bestreden beslissing).
      
      34      Onverminderd het onderzoek van de conclusie van de tweede kamer van beroep inzake het ontbreken van elke overeenstemming tussen
         de conflicterende merken, tegen welke conclusie verzoekster opkomt in het kader van haar derde middel dat hierna wordt onderzocht,
         dient te worden vastgesteld dat de tweede kamer van beroep de in punt 28 supra aangehaalde rechtspraak, waarnaar zij eveneens
         verwijst in punt 26 van de bestreden beslissing, juist heeft toegepast door verzoeksters beroep tegen de beslissing van de
         oppositieafdeling te verwerpen en deze beslissing te bevestigen op grond dat de conflicterende merken noch gelijk zijn noch
         overeenstemmen.
      
      35      Anders dan verzoekster betoogt, heeft de tweede kamer van beroep zich voorts in de bestreden beslissing niet ertoe beperkt
         te verklaren dat de beslissing van 2002 op geen enkel punt blijk gaf van een onjuiste opvatting.
      
      36      In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt dat de tweede kamer van beroep in punt 24 van de bestreden beslissing
         van oordeel was dat enkel de rechtsoverwegingen van de beslissing van 2002 inzake de visuele, fonetische en begripsmatige
         vergelijking van de conflicterende merken, die in punt 23 van de bestreden beslissing zijn overgenomen, geen blijk gaven van
         een onjuiste opvatting en bijgevolg steun konden bieden aan de conclusie in de punten 25 tot en met 28 van de bestreden beslissing
         dat deze merken op geen enkel punt overeenstemden.
      
      37      Vervolgens dient te worden vastgesteld dat de derde kamer van beroep in de beslissing van 2002 niet duidelijk en ondubbelzinnig
         een dergelijke conclusie had geformuleerd, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat zij in de punten 30 tot en met 35 van
         diezelfde beslissing is overgegaan tot een globale beoordeling van het verwarringsgevaar. Een dergelijke beoordeling was overeenkomstig
         de in punt 29 supra aangehaalde rechtspraak niet nodig geweest indien deze kamer van beroep had geconcludeerd dat de betrokken
         merken bij een globale vergelijking verschillend waren.
      
      38      Daarentegen heeft de tweede kamer van beroep in de punten 26 tot en met 28 van de bestreden beslissing duidelijk geconcludeerd
         dat de conflicterende merken noch gelijk waren noch overeenstemden. Aangezien de tweede kamer van beroep na de vernietiging
         van de beslissing van 2002 moest overgaan tot een nieuw onderzoek van verzoeksters beroep tegen de beslissing van de oppositieafdeling,
         moest zij tevens opnieuw onderzoeken of de twee conflicterende merken gelijk waren of overeenstemden teneinde tot haar eigen
         conclusie te komen, los van het standpunt van de derde kamer van beroep.
      
      39      De tweede kamer van beroep was op dit punt evenmin gebonden door het dictum en de rechtsoverwegingen van het arrest BHIM/Kaul
         (punt 13 supra), aangezien het Hof in dit arrest geenszins een standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de vraag of de
         conflicterende merken overeenstemmen. Deze vraag kon, in voorkomend geval, enkel worden onderzocht in het kader van een middel
         ontleend aan schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94. Het Hof heeft evenwel, net zoals vóór hem het
         Gerecht, de beslissing vernietigd zonder dit middel te onderzoeken.
      
      40      Gelet op haar conclusie dat de conflicterende merken op geen enkel punt overeenstemden, was de tweede kamer van beroep in
         punt 25 van de bestreden beslissing van mening dat de feiten en bewijsmiddelen inzake de algemene bekendheid van het oudere
         merk, die verzoekster voor het eerst in de beroepsprocedure voor de kamer van beroep had overgelegd, „irrelevant [waren] voor
         de uitkomst van de oppositie en dus niet-ontvankelijk, omdat zelfs indien de aangevoerde feiten volledig waren aangetoond,
         dit in casu geen invloed kon hebben op de toepassing van artikel 8, lid 1, [sub] b, van [verordening nr. 40/94]”.
      
      41      Verzoekster stelt dat de tweede kamer van beroep artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94, zoals uitgelegd in het arrest
         BHIM/Kaul (punt 13 supra), heeft geschonden door aldus te weigeren rekening te houden met die feiten en bewijsmiddelen.
      
      42      De relevantie van de feiten en bewijzen die de partijen in een oppositieprocedure voor het BHIM hebben aangevoerd na afloop
         van de daartoe gestelde termijnen, is een van de criteria waarmee het BHIM rekening moet houden wanneer het gebruikmaakt van
         zijn beoordelingsmarge overeenkomstig artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 om te beslissen of rekening dient te worden
         gehouden met die feiten en bewijzen (zie, in die zin, arrest BHIM/Kaul, punt 13 supra, punt 44).
      
      43      Bijgevolg kan de tweede kamer van beroep niet worden verweten dat zij laatstgenoemde bepaling heeft geschonden en het arrest
         BHIM/Kaul (punt 13 supra) niet in acht heeft genomen doordat zij voor de terzijdelegging van de feiten en bewijzen die verzoekster
         voor het eerst in de beroepsprocedure tegen de beslissing van de oppositieafdeling heeft aangevoerd, ermee rekening heeft
         gehouden dat die feiten en bewijzen volstrekt irrelevant waren voor de beslechting van het geding.
      
      44      In elk geval kan verzoeksters grief inzake schending van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 niet slagen. Aangezien
         de tweede kamer van beroep had geconcludeerd dat het aangevraagde merk en het oudere merk niet overeenstemden, moest zij immers
         geen rekening houden met de beweerde algemene bekendheid van het oudere merk, daar zij op goede gronden kon concluderen dat
         er geen enkel verwarringsgevaar bestond, hoe groot het onderscheidend vermogen van het oudere merk ook was [zie, in die zin,
         arrest Gerecht van 25 juni 2008, Otto/BHIM – L’Altra Moda (l’Altra Moda), T‑224/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
         punt 50].
      
      45      Zelfs indien sprake zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting doordat de tweede kamer van beroep weigert rekening te houden
         met de beweerde algemene bekendheid van het oudere merk en de bewijzen ter zake wanneer zij gebruikmaakt van haar beoordelingsmarge
         op grond van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94, heeft een dergelijke onjuiste opvatting geen enkele invloed op
         het dispositief van de bestreden beslissing, die rechtens genoegzaam is gebaseerd op de conclusie dat het aangevraagde merk
         en het oudere merk noch gelijk zijn noch overeenstemmen.
      
      46      Ten slotte voert verzoekster aan dat de verklaring van de tweede kamer van beroep in punt 30 van de bestreden beslissing,
         volgens welke „de onjuiste rechtsopvatting van de derde kamer van beroep, te weten de onjuiste toepassing van artikel 74,
         lid 2, van [verordening nr. 40/94], niet volstond voor de vernietiging van [de beslissing van 2002]”, aantoont dat de tweede
         kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met de aanwijzingen in het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra).
      
      47      Dit argument faalt. Het is juist dat punt 30 van de bestreden beslissing lijkt voorbij te gaan aan het feit dat het Hof, dat
         had vastgesteld dat de motivering van de beslissing van 2002 blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting wat de toepassing
         van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 betreft, niet zelf de oppositie kon afwijzen op een grond – te weten het
         ontbreken van elke overeenstemming tussen de conflicterende merken – die niet was vermeld in de beslissing van 2002.
      
      48      Volgens artikel 63, lid 3, van verordening nr. 40/94 kan de gemeenschapsrechter immers „de bestreden beslissing vernietigen
         of herzien”, maar dit lid moet worden gelezen in samenhang met het voorgaande lid, volgens hetwelk „[b]eroep kan worden ingesteld
         wegens onbevoegdheid, schending van wezenlijke vormvoorschriften, schending van het Verdrag, van [verordening nr. 40/94] of
         een uitvoeringsregeling daarvan, of wegens misbruik van bevoegdheid”, en met inachtneming van de artikelen 229 EG en 230 EG
         [arresten Gerecht van 8 juli 1999, Procter & Gamble/BHIM (BABY‑DRY), T‑163/98, Jurispr. blz. II‑2383, punten 50 en 51, en
         31 mei 2005, Solo Italia/BHIM − Nuova Sala (PARMITALIA), T‑373/03, Jurispr. blz. II‑1881, punt 25].
      
      49      Hieruit volgt dat het Gerecht alsmede het Hof wanneer het het arrest van het Gerecht vernietigt en zelf uitspraak doet op
         het beroep, de rechtmatigheid van de beslissingen van de instanties van het BHIM toetsen. Wanneer zij concluderen dat een
         dergelijke beslissing, waartegen in een beroep voor hen wordt opgekomen, onrechtmatig is, moeten zij deze beslissing vernietigen.
         Zij kunnen het beroep niet verwerpen door hun eigen motivering in de plaats stellen van die van de bevoegde instantie van
         het BHIM, die de bestreden handeling heeft verricht (zie, in die zin en naar analogie, arrest Hof van 27 januari 2000, DIR
         International Film e.a./Commissie, C‑164/98 P, Jurispr. blz. I‑447, punt 38).
      
      50      Evenwel dient te worden opgemerkt dat de tweede kamer van beroep geen uitspraak diende te doen op de gegrondheid van de beslissing
         van 2002, waaraan met terugwerkende kracht de gelding was ontnomen na de vernietiging ervan door het Hof, noch op de vraag
         of deze vernietiging gerechtvaardigd was. De tweede kamer van beroep diende enkel uitspraak te doen op verzoeksters beroep
         tegen de beslissing van de oppositieafdeling. Enkel de motivering van de bestreden beslissing die betrekking heeft op de door
         verzoekster ingestelde oppositie, vormt dus de noodzakelijke ondersteuning van het dispositief ervan, waarin de tweede kamer
         van beroep heeft geconcludeerd tot verwerping van het door verzoekster ingestelde beroep.
      
      51      Daarentegen hebben de overwegingen inzake de vraag of de vernietiging van de beslissing van 2002 door het Hof gerechtvaardigd
         was, zoals die welke in punt 30 van de bestreden beslissing zijn geformuleerd, geen invloed op het dispositief van deze beslissing.
         Zelfs indien deze overwegingen blijk zouden geven van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen zij dus niet leiden tot vernietiging
         van de bestreden beslissing.
      
      52      Gelet op een en ander, dient het eerste middel te worden afgewezen.
      
       Tweede middel: schending van het recht om te worden gehoord
      53      Verzoekster betoogt dat de tweede kamer van beroep in strijd met artikel 61, lid 2, en artikel 73, tweede volzin, van verordening
         nr. 40/94 verzoekster niet de mogelijkheid heeft geboden om vóór de vaststelling van de bestreden beslissing opmerkingen te
         maken, in het bijzonder over de strekking en uitlegging van het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra).
      
      54      Het BHIM betwist verzoeksters betoog.
      
      55      Overeenkomstig artikel 73, tweede volzin, van verordening nr. 40/94 kunnen de beslissingen van het BHIM slechts worden genomen
         op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren. Deze bepaling bevestigt in het kader van het communautaire
         merkenrecht het algemene beginsel van bescherming van de rechten van de verdediging. Dit algemene beginsel van gemeenschapsrecht
         vereist dat de adressaten van overheidsbeslissingen die aanmerkelijk in hun belangen worden getroffen, in staat worden gesteld
         hun standpunt behoorlijk kenbaar te maken. Het recht om te worden gehoord heeft betrekking op alle feitelijke en juridische
         gegevens op basis waarvan de beslissing wordt genomen, en niet op de beslissing die het bestuursorgaan voornemens is te nemen
         [zie arrest Gerecht van 7 februari 2007, Kustom Musical Amplification/BHIM (Vorm van gitaar), T‑317/05, Jurispr. blz. II‑427,
         punten 24, 26 en 27, en de aldaar aangehaalde rechtspraak].
      
      56      In casu staat vast dat in het kader van de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de beslissing van 2002, verzoekster
         de mogelijkheid heeft gehad, voor de derde kamer van beroep haar opmerkingen te formuleren met betrekking tot alle aspecten
         van de door haar ingestelde oppositie, de beweerde overeenstemming van de conflicterende merken daaronder begrepen. Punt 6
         van de beslissing van 2002 bevat immers een samenvatting van deze opmerkingen.
      
      57      Na de vernietiging van de beslissing van 2002 door het Hof werd de zaak terugverwezen naar de tweede kamer van beroep, die
         na een nieuw onderzoek van de zaak uitspraak diende te doen op het door verzoekster ingestelde beroep tegen de beslissing
         van de oppositieafdeling waarbij de oppositie was afgewezen.
      
      58      Zoals in het kader van het eerste middel werd opgemerkt, heeft de tweede kamer van beroep met de bestreden beslissing verzoeksters
         beroep verworpen op grond dat, anders dan verzoekster aanvoerde, het aangevraagde merk en het oudere merk noch gelijk waren
         noch overeenstemden.
      
      59      Uit de bestreden beslissing blijkt geenszins dat de tweede kamer van beroep zich bij de vaststelling van de bestreden beslissing
         heeft gebaseerd op andere feitelijke en juridische gegevens dan die waarover de derde kamer van beroep bij de vaststelling
         van de beslissing van 2002 beschikte en met betrekking tot welke verzoekster haar opmerkingen had kunnen formuleren. Dit geldt
         temeer daar de tweede kamer van beroep een groot deel van de motivering van de beslissing van 2002 inzake de visuele, fonetische
         en begripsmatige vergelijking van de conflicterende tekens heeft overgenomen.
      
      60      Het is juist dat de tweede kamer van beroep uit de overwegingen van de beslissing van 2002 – die zijn overgenomen in haar
         eigen beslissing – een conclusie inzake het ontbreken van overeenstemming van de twee conflicterende merken heeft getrokken
         die als zodanig niet was geformuleerd in de beslissing van 2002, maar dit neemt niet weg dat de tweede kamer van beroep met
         betrekking tot de beslissing die zij voornemens was te nemen, gelet op de in punt 55 supra aangehaalde rechtspraak, geenszins
         verplicht was verzoekster nog een keer te horen voordat zij haar beslissing nam.
      
      61      Verzoekster betoogt evenwel in wezen dat het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra) een nieuw juridisch gegeven was waarover zij
         diende te worden gehoord voor de vaststelling van de bestreden beslissing.
      
      62      In diezelfde context voert verzoekster aan dat, wanneer een vernietigingsarrest – zoals het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra)
         – op verschillende manieren kan worden uitgelegd, er een presumptie bestaat dat de voor de verzoekende partij meest gunstige
         uitlegging dient te worden gekozen.
      
      63      In antwoord op dit laatste argument dient te worden opgemerkt dat volgens de bewoordingen van artikel 43 van het Statuut van
         het Hof, in geval van moeilijkheden aangaande de betekenis en de strekking van een arrest, het Hof tot taak heeft dit uit
         te leggen. Er bestaat dus geen presumptie als die welke verzoekster aanvoert, en de tweede kamer van beroep was niet verplicht
         om verzoekster te horen over de uitlegging van het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra). Wanneer verzoekster of het BHIM, die
         beide partij waren in de procedure voor het Hof, moeilijkheden ondervond bij de uitlegging van bovengenoemd arrest, had het
         Hof hierover moeten worden aangezocht.
      
      64      Met betrekking tot de vraag of de tweede kamer van beroep vóór de vaststelling van de bestreden beslissing verzoekster nog
         een keer moest horen over de toepassing van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 na de toelichtingen over de uitlegging
         en toepassing van deze bepaling die in het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra) zijn gegeven, volstaat het eraan te herinneren
         dat, zelfs indien sprake zou zijn van een onjuiste rechtsopvatting doordat de tweede kamer van beroep weigert rekening te
         houden met de feiten en bewijzen inzake de algemene bekendheid van het oudere merk wanneer zij gebruikmaakt van haar beoordelingsmarge
         op grond van artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94, een dergelijke onjuiste opvatting geen enkele invloed heeft op
         de in bestreden beslissing vastgestelde oplossing.
      
      65      Aangezien volgens de in punt 55 supra aangehaalde rechtspraak het recht om te worden gehoord, dat in artikel 73 van verordening
         nr. 40/94 is geformuleerd, onder meer betrekking heeft op de juridische gegevens op basis waarvan de beslissing wordt genomen,
         was de tweede kamer van beroep niet verplicht om verzoekster te horen met betrekking tot de toepassing van artikel 74, lid 2,
         van verordening nr. 40/94. De feiten en bewijzen inzake de algemene bekendheid van het oudere merk die in het kader van laatstgenoemde
         bepaling worden aangevoerd, zijn immers geen gegevens op basis waarvan de bestreden beslissing is genomen.
      
      66      Gelet op een en ander, moet het tweede middel worden afgewezen.
      
       Derde middel: schending van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
      67      Verzoekster stelt dat de kamer van beroep artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 heeft geschonden. In de eerste
         plaats heeft de kamer van beroep nagelaten de feiten en argumenten te onderzoeken die verzoekster heeft aangevoerd, onder
         meer in de procedures voor het Gerecht en het Hof. De kamer van beroep heeft evenmin rekening gehouden met de verklaring die
         de vertegenwoordiger van het BHIM heeft afgelegd tijdens de terechtzittingen zowel voor het Gerecht als voor het Hof in het
         kader van de procedure waarin het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra) is gewezen, en volgens welke de conflicterende merken voldoende
         zouden overeenstemmen om het bestaan van verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         te rechtvaardigen indien het bewijs van de algemene bekendheid van het oudere merk was geleverd.
      
      68      In de tweede plaats is de conclusie in de bestreden beslissing, dat de conflicterende merken visueel en fonetisch op geen
         enkel punt overeenstemmen, onjuist en gaat zij voorbij aan de rechtspraak inzake de ruime bescherming van merken met een groot
         onderscheidend vermogen.
      
      69      In de derde plaats ten slotte heeft de kamer van beroep onvoldoende rekening gehouden met de „beschermingsfunctie” van merken
         en met de wisselwerking tussen de verschillende criteria die bij de beoordeling van het verwarringsgevaar in aanmerking dienen
         te worden genomen.
      
      70      Het BHIM betwist verzoeksters betoog.
      
      71      Om te beginnen zijn de grieven die verzoekster ontleent aan het feit dat de kamer van beroep is voorbijgegaan aan de rechtspraak
         inzake de ruime bescherming van merken met een groot onderscheidend vermogen en aan de onderlinge samenhang tussen de verschillende
         criteria die bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar in aanmerking dienen te worden genomen, niet ter zake dienend.
      
      72      Zoals reeds werd opgemerkt in het kader van het onderzoek van het eerste middel, was de afwijzing van de oppositie in casu
         immers gebaseerd op het ontbreken van elke overeenstemming tussen de conflicterende merken, en niet op een globale beoordeling
         van het verwarringsgevaar.
      
      73      Zelfs indien de motivering van de bestreden beslissing, met inbegrip van de overwegingen van de beslissing van 2002 die in
         punt 23 van de bestreden beslissing werden opgenomen, blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot
         de onderlinge samenhang tussen de verschillende criteria die bij de globale beoordeling van het verwarringsgevaar in aanmerking
         dienen te worden, kan een dergelijke onjuiste opvatting niet leiden tot de vernietiging van de bestreden beslissing, die rechtens
         genoegzaam is gebaseerd op de vaststelling dat het aangevraagde merk en het oudere merk noch gelijk zijn noch overeenstemmen.
      
      74      Wat de grief betreft inzake de miskenning van de „beschermingsfunctie” van merken door de kamer van beroep, dient te worden
         vastgesteld dat verzoekster in deze context aanvoert dat een merk niet alleen de functie van aanduiding van de commerciële
         herkomst en van de kwaliteit van een waar of dienst alsmede een reclamefunctie vervult, maar ook een functie op het gebied
         van mededinging, voor zover de houder van het merk daardoor een mededingingsvoordeel wordt verleend.
      
      75      Deze overwegingen, gesteld dat zij juist zijn, kunnen evenwel geenszins afbreuk doen aan de beoordeling van de vraag of de
         twee merken overeenstemmen of niet. Deze grief is dus evenmin ter zake dienend.
      
      76      Wat de grief betreft inzake de onjuiste afbakening van het relevante publiek dat in casu in aanmerking dient te worden genomen
         bij de beoordeling van het verwarringsgevaar, betwist verzoekster niet de conclusie in de beslissing van 2002 – die in de
         bestreden beslissing is overgenomen –, volgens welke dit publiek bestaat uit de producenten van levensmiddelen en van snoepgoed.
         Zij komt daarentegen op tegen de vaststellingen in punt 34 van de beslissing van 2002 – die zijn overgenomen in punt 23 van
         de bestreden beslissing –, volgens welke de keuze door het betrokken gespecialiseerde publiek van de ene of andere waar van
         het type waarop de conflicterende merken betrekking hebben, „nauwelijks wordt aangetast of beïnvloed door feit dat tekens
         zijn aangebracht op de waren en ingrediënten die in zijn fabrieken worden gebruikt” en „[i]n een dergelijke situatie slechts
         sprake kan zijn van verwarringsgevaar wanneer de merken in grote mate overeenstemmen”.
      
      77      Ook deze grief is dus niet ter zake dienend. Zonder dat hoeft te worden bepaald welke mate van overeenstemming van de conflicterende
         merken in casu zou volstaan om verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 te creëren,
         moet immers enkel eraan worden herinnerd dat de kamer van beroep heeft geconcludeerd dat deze merken in geen enkele mate overeenstemden
         en dat zij verschillend waren.
      
      78      In het kader van dit middel dient dus enkel deze laatste conclusie van de bestreden beslissing te worden onderzocht, waarbij
         rekening moet worden gehouden met de perceptie van de conflicterende merken door bovengenoemd publiek, dat door de kamer van
         beroep correct werd afgebakend in de bestreden beslissing, en voorts met verzoeksters betoog inzake de onjuiste rechtsopvattingen
         waarvan de kamer van beroep blijk zou hebben gegeven bij de visuele en fonetische vergelijking van deze merken.
      
      79      In punt 27 van de beslissing van 2002, dat werd overgenomen in punt 23 van de bestreden beslissing, is de kamer van beroep
         eerst overgegaan tot een visuele vergelijking van de twee conflicterende merken. Dienaangaande heeft de kamer van beroep opgemerkt
         dat de omstandigheid dat deze merken beide bestonden uit vijf letters, slechts een „waarschijnlijk toeval” was. Zij heeft
         daaraan toegevoegd dat, hoewel deze merken de letter „a” en de uitgang „ol” gemeen hebben, zij „duidelijk van elkaar verschillen”
         op visueel vlak.
      
      80      Verzoekster komt op tegen deze overwegingen, die volgens haar vaag zijn en niets betekenen. De kamer van beroep heeft in strijd
         met de rechtspraak niet uitgelegd waarom het feit dat de conflicterende merken evenveel letters hadden, geen enkele invloed
         had op de beoordeling van de overeenstemming van deze merken.
      
      81      Dit betoog kan niet slagen. Dat twee woordmerken eenzelfde aantal letters hebben, heeft immers als zodanig geen bijzondere
         betekenis voor het publiek waarvoor deze merken zijn bestemd, zelfs wanneer het gaat om een gespecialiseerd publiek, zoals
         in casu. Aangezien het alfabet bestaat uit een beperkt aantal letters, die overigens niet alle even vaak worden gebruikt,
         is het onvermijdelijk dat meerdere woorden evenveel letters hebben en zelfs bepaalde ervan gemeen hebben, zonder dat zij louter
         op grond daarvan kunnen worden geacht visueel overeen te stemmen.
      
      82      Bovendien is het publiek zich doorgaans niet bewust van het juiste aantal letters waaruit een woordmerk bestaat en het zal
         dus in de meeste gevallen niet beseffen dat twee conflicterende merken evenveel letters hebben.
      
      83      Bij de beoordeling van de visuele overeenstemming van twee woordmerken is het veeleer belangrijk of meerdere letters ervan
         in dezelfde volgorde staan. De kamer van beroep heeft dus terecht geen bijzonder belang gehecht aan de aanwezigheid van de
         letter „a” in de twee conflicterende merken, aangezien deze letter als eerste staat in het aangevraagde merk en wordt gevolgd
         door de lettergroep „rc”, terwijl hij als tweede staat in het oudere merk, tussen twee andere letters, te weten de letter
         „c” en de letter „p”.
      
      84      Zoals de kamer van beroep heeft erkend, hebben de conflicterende merken daarentegen de uitgang „ol” gemeen. Daar deze lettergroep
         aan het einde van deze merken staat en in elk merk wordt voorafgegaan door volledig verschillende lettergroepen (respectievelijk
         de lettergroepen „arc” en „cap”), kon de kamer van beroep evenwel op goede gronden concluderen dat hierdoor geen afbreuk kon
         worden gedaan aan de conclusie dat deze merken globaal gezien niet overeenstemden op visueel vlak.
      
      85      Dit geldt temeer daar, zoals het Gerecht reeds herhaaldelijk heeft gesteld, de consument doorgaans meer aandacht besteedt
         aan het begingedeelte van een merk dan aan het eindgedeelte ervan [zie arrest Gerecht van 7 september 2006, Meric/BHIM – Arbora
         & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, Jurispr. blz. II‑2737, punt 51, en arrest l’Altra Moda, punt 44 supra, punt 43].
      
      86      Wat vervolgens de fonetische vergelijking van de twee conflicterende merken betreft in punt 28 van de beslissing van 2002,
         dat werd overgenomen in punt 23 van de bestreden beslissing, heeft de kamer van beroep eerst een lijst opgesteld van de verschillende
         wijzen waarop het aangevraagde merk waarschijnlijk zou worden uitgesproken, en vervolgens geconcludeerd dat de conflicterende
         merken in de lidstaten anders worden uitgesproken, ook al bevatten deze merken beide twee lettergrepen.
      
      87      Dit standpunt moet worden aanvaard. Anders dan verzoekster aanvoert, kan de kamer van beroep niet worden verweten dat zij
         zich heeft gebaseerd op de wijzen waarop het aangevraagde merk „waarschijnlijk” wordt uitgesproken. Aangezien het gaat om
         een zelfbedachte term die met geen enkel bestaand woord uit een taal van de Gemeenschap overeenkomt, kan er tot de inschrijving
         en het gebruik ervan ter aanduiding van waren enkel sprake zijn van de wijze waarop deze term waarschijnlijk door het betrokken
         publiek wordt uitgesproken.
      
      88      Verder verwijt verzoekster de bevoegde instanties van het BHIM dat zij niet hebben onderzocht op welke wijze de twee conflicterende
         merken in alle talen van de lidstaten van de Gemeenschap worden uitgesproken, maar zij heeft niet gepreciseerd welke taal
         of talen waaraan de kamer van beroep zou zijn voorbijgegaan, worden uitgesproken op een wijze die fonetische overeenstemming
         van de merken rechtvaardigt of aantoont.
      
      89      Het tevens door verzoekster aangevoerde feit dat de conflicterende merken evenveel lettergrepen hebben, namelijk twee, is
         niet van bijzonder belang voor de wijze waarop het publiek in het algemeen, en meer in het bijzonder het relevante gespecialiseerde
         publiek, de conflicterende merken percipieert en kan als zodanig niet leiden tot de conclusie dat deze merken fonetisch overeenstemmen.
      
      90      In deze omstandigheden is de lettergroep „ol”, die aan het einde van de twee merken staat en waarschijnlijk in de twee gevallen
         op dezelfde manier zal worden uitgesproken, onvoldoende om deze merken in hun geheel beschouwd overeenstemmend te achten op
         fonetisch vlak, mede gelet op het feit dat, welke de juiste uitspraak van de lettergroep met onderscheidend vermogen „arc”
         (eerste deel van het aangevraagde merk) ook is, deze in elk geval sterk zal verschillen van de uitspraak van de lettergroep
         „cap” (eerste deel van het oudere merk).
      
      91      Zoals werd vastgesteld in punt 29 van de beslissing van 2002 (overgenomen in de bestreden beslissing), heeft ten slotte geen
         enkel van de twee merken een betekenis waardoor het in verband wordt gebracht met een bepaald concept. Bijgevolg is er geen
         sprake van enige begripsmatige overeenstemming. Deze conclusie wordt overigens niet betwist door verzoekster.
      
      92      Op basis van de voorgaande vaststellingen en overwegingen dient te worden geconcludeerd dat de tweede kamer van beroep artikel 8,
         lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 niet heeft geschonden door in de punten 26 tot en met 28 van de bestreden beslissing
         te concluderen dat de conflicterende merken geenszins gelijk waren of overeenstemden en deze bepaling derhalve niet van toepassing
         was, ook al zijn de door deze merken aangeduide waren dezelfde.
      
      93      Wat verzoeksters grief betreft dat de kamer van beroep niet heeft geantwoord op haar argumenten, daaronder begrepen die welke
         voor de gemeenschapsrechters werden aangevoerd in het kader van de procedure waarin het arrest BHIM/Kaul (punt 13 supra) is
         gewezen, dient te worden vastgesteld dat verzoekster geenszins heeft gepreciseerd welke argumenten de tweede kamer van beroep
         niet in acht zou hebben genomen.
      
      94      Op dit punt dient te worden opgemerkt dat in elk geval de tweede kamer van beroep bij de vaststelling van de bestreden beslissing
         enkel rekening moest houden met de argumenten die waren vervat in de opmerkingen die verzoekster tijdens de procedure voor
         de verschillende instanties van het BHIM heeft geformuleerd. De argumenten die verzoekster tijdens de procedure voor de gemeenschapsrechters
         heeft aangevoerd, waren daarentegen niet gericht aan het BHIM en de kamer van beroep was niet verplicht om daarmee rekening
         te houden en evenmin om in haar beslissing specifiek daarop te antwoorden.
      
      95      Met betrekking tot de argumenten die verzoekster voor de instanties van het BHIM heeft aangevoerd, blijkt bij lezing van het
         dossier van de procedure voor de kamer van beroep, dat overeenkomstig artikel 133, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering
         van het Gerecht werd toegezonden aan het Gerecht, dat verzoekster in haar oppositiebezwaarschrift, in haar opmerkingen voor
         de oppositieafdeling alsmede in haar uiteenzetting van de gronden van haar beroep voor de kamer van beroep argumenten heeft
         aangevoerd die betrekking hebben op het relevante publiek, op het feit dat de door de conflicterende merken aangeduide waren
         dezelfde of soortgelijk zijn en deze merken overeenstemmen, en op het grote onderscheidend vermogen van het oudere merk.
      
      96      Deze kwesties en verzoeksters argumenten ter zake werden door de kamer van beroep onderzocht in de bestreden beslissing. Deze
         grief van verzoekster dient dus ongegrond te worden verklaard.
      
      97      Tevens faalt verzoeksters grief dat de kamer van beroep is voorbijgegaan aan het standpunt dat de vertegenwoordiger van het
         BHIM zou hebben ingenomen tijdens de procedure voor de gemeenschapsrechters.
      
      98      De beslissingen die de kamers van beroep krachtens verordening nr. 40/94 nemen betreffende de inschrijving van een teken als
         gemeenschapsmerk, berusten immers op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid. Of een teken als gemeenschapsmerk
         kan worden ingeschreven, moet derhalve alleen op basis van deze verordening, zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter,
         worden beoordeeld en niet op basis van een eerdere praktijk van het BHIM [zie arrest Gerecht van 9 juli 2008, Reber/BHIM –
         Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45, en de aldaar aangehaalde
         rechtspraak].
      
      99      Deze overwegingen gelden a fortiori voor een verklaring die de vertegenwoordiger van het BHIM zou hebben afgelegd voor de
         gemeenschapsrechter, temeer daar gelet op de onafhankelijkheid van de voorzitter en van de leden van de kamers van beroep
         van het BHIM overeenkomstig artikel 131, lid 4, van verordening nr. 40/94, deze niet zijn gebonden door het standpunt dat
         het BHIM in een geding voor de gemeenschapsrechter heeft ingenomen.
      
      100    Gesteld dat de vertegenwoordiger van het BHIM daadwerkelijk de verklaring heeft afgelegd waarnaar verzoekster verwijst, was
         de kamer van beroep dus niet erdoor gebonden en moest zij in de bestreden beslissing niet uiteenzetten waarom zij daarvan
         is afgeweken.
      
      101    Gelet op het voorgaande, is het onderhavige middel ongegrond en moet het worden afgewezen. Het beroep moet derhalve in zijn
         geheel worden verworpen.
      
       Kosten
      102    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen,
         voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het
         BHIM te worden verwezen in de kosten.
      
      HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG (Vijfde kamer),
      rechtdoende, verklaart:
      1)      Het beroep wordt verworpen.
      2)      Kaul GmbH wordt verwezen in de kosten.
      
               Vilaras
            
            
               Prek
            
            
               Ciucǎ
            
         Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 25 maart 2009.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Engels.