CELEX: 62005CJ0024
Language: nl
Date: 2006-06-22
Title: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 22 juni 2006. # August Storck KG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). # Hogere voorziening - Gemeenschapsmerk - Artikel 7, leden 1, sub b, en 3, van verordening (EG) nr. 40/94 - Absolute weigeringsgrond - Driedimensionaal merk - Driedimensionale vorm van lichtbruin snoepje - Onderscheidend vermogen. # Zaak C-24/05 P.

Zaak C‑24/05 P
      August Storck KG
      tegen
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Artikel 7, leden 1, sub b, en 3, van verordening (EG) nr. 40/94 – Absolute weigeringsgrond – Driedimensionaal merk – Driedimensionale vorm van lichtbruin snoepje – Onderscheidend vermogen”
      Conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van 23 maart 2006 
      Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 22 juni 2006 
      Samenvatting van het arrest
      1.     Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub b)
      2.     Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 3)
      3.     Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend
            vermogen
      (Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 3)
      1.     De criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen, in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94
         inzake het gemeenschapsmerk, van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, verschillen niet
         van die welke voor andere categorieën van merken gelden. Bij de toepassing van deze criteria is de perceptie door het relevante
         publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, evenwel niet noodzakelijk
         dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk
         teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel
         element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk
         zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk.
      
      Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de
         essentiële functie van herkomstaanduiding kan vervullen, heeft dus onderscheidend vermogen in de zin van deze bepaling.
      
      (cf. punten 24‑26)
      2.     Een merk kan onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk
         verkrijgen ten gevolge van het gebruik dat van dit merk is gemaakt in samenhang met een ingeschreven merk. Een driedimensionaal
         merk kan derhalve in voorkomend geval onderscheidend vermogen verkrijgen door het gebruik, ook al wordt het gebruikt in combinatie
         met een woord‑ of beeldmerk.
      
      Een driedimensionaal merk valt echter per definitie niet samen met de tweedimensionale grafische voorstelling ervan. Wanneer
         de waar op de verpakking wordt afgebeeld, worden de consumenten dus niet geconfronteerd met het merk zelf, als dit merk bestaat
         in de driedimensionale vorm van de waar. Het is evenwel niet uitgesloten dat de tweedimensionale afbeelding van een dergelijk
         merk in voorkomend geval de bekendheid van het merk bij het relevante publiek in de hand kan werken wanneer het mogelijk is,
         in deze afbeelding de wezenlijke elementen van de driedimensionale vorm van de waar te zien.
      
      Bovendien moeten, wat de verkrijging van onderscheidend vermogen door het gebruik betreft, de betrokken kringen de waar of
         de dienst als afkomstig van een bepaalde onderneming identificeren op basis van het gebruik van het merk als merk.
      
      Niet om het even welk gebruik van het merk, en a fortiori niet het gebruik van een tweedimensionale afbeelding van een driedimensionaal
         merk, vormt dus per se een gebruik als merk.
      
      (cf. punten 57‑62)
      3.     Bij de beoordeling of een merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen in de zin van artikel 7, lid 3, van
         verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarin het relevante
         publiek met dat merk wordt geconfronteerd. Dit is niet alleen het geval bij de aankoopbeslissing, maar ook ervóór, bijvoorbeeld
         via reclame, en op het tijdstip waarop de waar wordt verbruikt.
      
      Het is evenwel wanneer hij zijn keuze tussen verschillende waren van de betrokken categorie voorbereidt en maakt dat de gemiddelde
         consument het meest oplettend is, zodat het antwoord op de vraag of de gemiddelde consument met het merk wordt geconfronteerd
         bij de aankoop ervan, bijzonder belangrijk is om te bepalen of dat merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen.
      
      (cf. punten 71‑72)
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
      22 juni 2006 (*)
      
      „Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Artikel 7, leden 1, sub b, en 3, van verordening (EG) nr. 40/94 – Absolute weigeringsgrond – Driedimensionaal merk – Driedimensionale vorm van lichtbruin snoepje – Onderscheidend vermogen”
      In zaak C‑24/05 P,
      betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 24 januari
         2005,
      
      August Storck KG, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door I. Rohr, H. Wrage-Molkenthin en T. Reher, Rechtsanwälte,
      
      rekwirante,
      andere partij in de procedure:
      Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,
      
      verweerder in eerste aanleg,
      wijst
      HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),
      samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (rapporteur) en E. Levits,
         rechters,
      
      advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
      griffier: B. Fülöp, administrateur,
      gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 februari 2006,
      gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 maart 2006,
      het navolgende
      Arrest
      1       August Storck KG verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen
         (Vierde kamer) van 10 november 2004, Storck/BHIM (Vorm van snoepje) (T‑396/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie;
         hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de vierde
         kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 14 oktober
         2002 (zaak R 187/2001-4) (hierna: „omstreden beslissing”), houdende weigering van inschrijving van een driedimensionaal merk
         bestaande in de vorm van een lichtbruin snoepje.
      
       Het rechtskader
      2       Artikel 7, met als titel „Absolute weigeringsgronden”, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake
         het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1) bepaalt:
      
      „1.      Geweigerd wordt inschrijving van:
      [...]
      b)      merken die elk onderscheidend vermogen missen;
      [...]
      3.      Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend
         vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
      
      3       Artikel 73 van verordening nr. 40/94, met als titel „Gronden van de beslissing”, bepaalt:
      „De beslissingen van het [BHIM] worden met redenen omkleed. Zij kunnen slechts worden genomen op gronden waartegen de partijen
         verweer hebben kunnen voeren.”
      
      4       Artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94, met als titel „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, preciseert:
      „Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft
         dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde
         vordering.”
      
       De voorgeschiedenis van het geding
      5       Op 30 maart 1998 heeft rekwirante krachtens verordening nr. 40/94 bij het BHIM een aanvraag ingediend tot inschrijving als
         gemeenschapsmerk van een driedimensionaal merk dat overeenkomt met de hieronder afgebeelde verschijningsvorm van een lichtbruin
         snoepje:
      
            
               
               
         
      6       De waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd, zijn „suikergoed” en behoren tot klasse 30 in de zin van de Overeenkomst
         van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving
         van merken, zoals herzien en gewijzigd.
      
      7       Bij beslissing van 25 januari 2001 heeft de onderzoeker de aanvraag afgewezen op grond dat het aangevraagde merk elk onderscheidend
         vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en geen onderscheidend vermogen door gebruik
         had verkregen in de zin van lid 3 van datzelfde artikel.
      
      8       Bij de omstreden beslissing heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM de beslissing van de onderzoeker bevestigd. Zij
         heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat de combinatie van vorm en kleur die het aangevraagde merk vormt, intrinsiek geen
         aanduiding kan verstrekken met betrekking tot de herkomst van de betrokken waren, te weten het suikergoed. Bovendien was zij
         van oordeel dat de door rekwirante aangevoerde elementen niet aantoonden dat dit merk onderscheidend vermogen had verkregen
         voor, met name, karamelsnoepjes als gevolg van het gebruik dat van dit merk was gemaakt.
      
       De procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest
      9       Rekwirante heeft bij het Gerecht een beroep tot vernietiging van de omstreden beslissing ingesteld en daartoe twee middelen
         aangevoerd.
      
      10     Aangaande het eerste middel, te weten schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht
         in de punten 39 tot en met 45 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kamer van beroep om de volgende redenen terecht had
         geconcludeerd dat het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen mist in de zin van deze bepaling:
      
      „39      In casu heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat, met betrekking tot wijdverbreide consumptiegoederen als die welke
         in de onderhavige zaak aan de orde zijn ,de consument niet veel aandacht aan de kleur en de vorm van het suikergoed zal besteden’,
         en dat het dus ,onwaarschijnlijk is dat de gemiddelde consument zich bij zijn keuze door de vorm van het snoepje zal laten
         leiden’ (punt 12 van de [omstreden] beslissing).
      
      40      Bovendien heeft de kamer van beroep aangetoond dat geen enkel van de vormkenmerken van dit merk – op zichzelf of in samenhang
         met andere – onderscheidend vermogen heeft. Dienaangaande heeft zij om te beginnen geoordeeld dat ,de betrokken vorm, die
         nagenoeg rond is en aan een cirkel doet denken [...], een geometrische basisvorm is’ en dat de gemiddelde consument ,eraan
         gewoon is om suikergoed – met inbegrip van snoepjes – met een ronde vorm (cirkelvormig, ovaal, elliptisch of cilindrisch)
         aan te treffen’. Wat voorts de gebombeerde randen bovenaan het snoepje betreft, was zij van mening dat ,snoepjes gebombeerde
         randen hebben, ongeacht de uiterlijke verschijningsvorm ervan’, en dit om functionele redenen. Met betrekking tot de cirkelvormige
         holte in het midden van het snoepje en de vlakke onderkant ervan, heeft de kamer van beroep geconcludeerd dat ,deze elementen
         de door de vorm opgeroepen totaalindruk niet wezenlijk beïnvloeden’ en dat het bijgevolg ,onwaarschijnlijk is dat de gemiddelde
         consument zozeer op deze twee kenmerken let, dat hij er een bepaalde commerciële herkomst uit afleidt’ (punt 13 van de [omstreden]
         beslissing).
      
      41      Aangaande de kleur van de betrokken waar, namelijk kastanjebruin of de verschillende schakeringen ervan, heeft de kamer van
         beroep eveneens opgemerkt dat het om een ,voor snoepjes gebruikelijke kleur’ gaat (punt 13 van de [omstreden] beslissing).
         Vaststaat inderdaad dat het in aanmerking komende publiek gewoon is aan deze kleur voor suikergoed.
      
      42      Bijgevolg is de driedimensionale vorm waarvan de inschrijving is aangevraagd, een geometrische basisvorm welke behoort tot
         de vormen die de consument als natuurlijk ervaart voor courante consumptiegoederen zoals snoepjes.
      
      43      In die omstandigheden moet verzoeksters argument inzake de aanzienlijke verschillen die er volgens haar bestaan tussen de
         vorm en de kleur van het aangevraagde merk en die van ander suikergoed, worden afgewezen.
      
      44      Gelet op wat voorafgaat, moet worden aangenomen dat het aangevraagde driedimensionale merk bestaat uit een combinatie van
         als natuurlijk ervaren elementen van de aanbiedingsvorm welke typisch zijn voor de betrokken waren. De betrokken vorm verschilt
         immers niet wezenlijk van bepaalde, in de handel gebruikelijke basisvormen van de betrokken waren, maar is veeleer een variante
         daarvan. Aangezien de aangevoerde verschillen niet opvallen, onderscheidt de betrokken vorm zich onvoldoende van andere, voor
         snoepjes gebruikelijke vormen, en stelt zij het relevante publiek niet in staat om de snoepjes van verzoekster onmiddellijk
         en feilloos te onderscheiden van die met een andere commerciële herkomst.
      
      45      De betrokken waren kunnen derhalve aan de hand van het aangevraagde merk, zoals dit door een normaal geïnformeerde, redelijk
         oplettende en omzichtige, gemiddelde consument wordt waargenomen, niet worden geïndividualiseerd en worden onderscheiden van
         die met een andere commerciële herkomst. Bijgevolg mist het merk elk onderscheidend vermogen met betrekking tot deze waren.”
      
      11     Aangaande het tweede middel, te weten schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht in de punten 61
         tot en met 67 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kamer van beroep om de volgende redenen niet van een onjuiste rechtsopvatting
         blijk heeft gegeven door te oordelen dat rekwirante niet heeft aangetoond dat het aanvraagde merk onderscheidend vermogen
         heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt:
      
      „61      Om te beginnen vormen de argumenten die verzoekster ontleent aan de verkoopcijfers en de hoge reclamekosten voor het karamelsnoepje
         ,Werther’s Original’ (,Werther’s Echte’) geen bewijs dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen als
         gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt.
      
      62      De kamer van beroep heeft weliswaar erkend dat de omzetcijfers en de gegevens met betrekking tot de reclamekosten erop wezen
         dat het betrokken soort snoepje ruim op de markt was verspreid, doch heeft niettemin geoordeeld dat deze informatie niet het
         – nochtans essentiële – bewijs vormde dat het aangevraagde teken als driedimensionaal merk werd gebruikt om de snoepjes van
         verzoekster aan te duiden (punt 16 van de [omstreden] beslissing).
      
      63      In de punten 17 tot en met 21 van de [omstreden] beslissing heeft de kamer van beroep dit oordeel onderbouwd als volgt:
      ,17.      Verzoekster heeft stalen overgelegd van de plasticzakjes waarin haar snoepjes worden verpakt, en daarbij aangevoerd dat de
         erop afgebeelde vorm voor de consument een „centrale referentie en een aanknopingspunt” vormt. Volgens haar vormt dit gebruik
         het bewijs dat reclame wordt gemaakt voor de vorm van de waar als merk en dat de consument deze vorm in die zin zal opvatten.
         De kamer van beroep ziet zich genoopt dit standpunt af te wijzen. Er is immers een discrepantie tussen de verklaringen van
         verzoekster en de wijze waarop de snoepjes globaliter op het zakje staan afgebeeld.
      
      18.      Weliswaar staan de snoepjes met een bruine vorm, zoals verzoekster deze heeft overgelegd, op de verpakking afgebeeld, doch
         de bedoeling van deze afbeelding moet worden onderzocht. Dit onderzoek mag niet abstract zijn. Het moet integendeel zien op
         de wijze waarop de gemiddelde consument de afbeelding van de snoepjes zoals die op de verpakking staat, waarschijnlijk zal
         opvatten.
      
      19.      Welnu, wanneer hij met een zakje snoepjes van verzoekster wordt geconfronteerd, ziet de betrokken consument allereerst de
         benaming „Werther’s Original”, die – door het grote lettertype ervan – bijna de helft van het zakje beslaat en wordt omgeven
         door aanvullende elementen zoals een klein ovaal teken met de naam „Storck” en de gestileerde tekening van een dorpje waaronder
         „Traditional Werther’s Quality” [de kwaliteit van de traditionele Werther] te lezen staat. Op de onderste helft van het zakje
         staat een kleurenfoto van ongeveer vijftien snoepjes door elkaar met het onderschrift: „The classic candy made with real butter
         and fresh cream” [het klassieke snoepje met echte boter en verse room bereid].
      
      20.      Volgens de verklaringen van verzoekster komt deze illustratie overeen met het driedimensionale merk waarvan zij de inschrijving
         heeft gevraagd. De kamer van beroep betwist evenwel de gegrondheid van dit standpunt. De wijze waarop de snoepjes op het zakje
         worden afgebeeld, stemt niet overeen met de traditionele afbeeldingswijze van een merk op een waar. De bedoeling van deze
         afbeelding is haar inziens (veeleer) de inhoud van het zakje te illustreren. Anders dan verzoekster stelt, wordt op het zakje
         immers niet een vorm, maar een realistisch beeld van een hoopje niet-verpakte snoepjes getoond. Daarbij valt op dat deze afbeelding
         niet erop is gericht de kenmerken te doen uitkomen waarvan verzoekster stelt dat zij het merk onderscheidend vermogen verlenen
         (holte in het midden, vlakke onderkant en gebombeerde randen). Om die reden is de kamer van beroep van oordeel dat er discordantie
         is tussen de wijze waarop de snoepjes op het zakje worden afgebeeld en de stelling dat deze afbeelding een driedimensionaal
         merk is dat door de gemiddelde consument als zodanig wordt opgevat. De kamer van beroep is veeleer van mening dat de consument
         het beeld van de snoepjes slechts als een illustratie van de inhoud van het zakje zal zien. De verpakkingen op aantrekkelijke
         wijze illustreren om het uiterlijk van de waar of de mogelijke serveerwijzen ervan te tonen, is een beproefde methode in de
         voedingsindustrie, de industrie van suikergoed daaronder begrepen, en is meer ingegeven door marketingoverwegingen dan door
         de zorg om de waren te identificeren met behulp van een merk. De kamer van beroep is dan ook van oordeel dat het beeld niet
         de functie van een merk vervult, doch uitsluitend tot illustratie van de waar dient. Het onderschrift bij het beeld, namelijk
         „The classic candy made with real butter and fresh cream”, bevestigt bovendien dat een redelijk oplettende koper van snoepjes
         dit waarschijnlijk zo zal opvatten. Zin en beeld vullen elkaar immers aan: de zin beschrijft de aard van de snoepjes en het
         beeld toont ze. De kamer van beroep is het eens met verzoekster dat een waar tegelijkertijd drager van verschillende merken
         kan zijn. Gelet op het uiterlijk van de zakjes waarin de snoepjes van verzoekster worden verpakt, is de kamer van beroep evenwel
         van mening dat de afbeelding van de snoepjes op deze zakjes niet overeenstemt met de afbeelding van een merk.
      
      21.      Op grond van de hierboven geformuleerde overwegingen moet worden geconcludeerd dat de als bewijsstukken overgelegde omzetcijfers
         en cijfergegevens betreffende de reclamekosten weliswaar aantonen dat de snoepjes „Werther’s” op de markt te koop worden aangeboden,
         maar niet dat de vorm ervan als merk wordt gebruikt [...]’
      
      64      Er is geen enkele reden om deze overwegingen op losse te schroeven te zetten. Het door verzoekster overgelegde reclamemateriaal
         bevat geen enkel bewijs van het gebruik van het merk, zoals dit is aangevraagd. Op alle overgelegde afbeeldingen worden de
         geclaimde vorm en kleur immers tezamen met woord- en beeldtekens afgebeeld. Dit materiaal bewijst dus niet dat het in aanmerking
         komende publiek het aangevraagde merk, als zodanig en los van de woord- en beeldmerken die er in de reclameboodschappen en
         bij de verkoop aan zijn toegevoegd, als aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten opvat [...]
      
      65      Verder zij opgemerkt dat verzoekster in haar verzoekschrift zelf verklaart dat het betrokken snoepje niet in bulk wordt verkocht,
         maar in zakjes waarin elk snoepje bovendien afzonderlijk is verpakt. Bijgevolg wordt de gemiddelde consument bij de aankoopbeslissing
         niet rechtstreeks geconfronteerd met de betrokken vorm van het snoepje waarin hij een herkomstaanduiding zou kunnen herkennen.
      
      66      Hetzelfde geldt voorts voor de marktonderzoeken die verzoekster als bewijs van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen
         van het aangevraagde merk aan de kamer van beroep ter beoordeling heeft overgelegd. Uit punt 21, in fine, van de [omstreden]
         beslissing volgt immers duidelijk dat het door verzoekster verhandelde snoepje niet op basis van de betrokken vorm, maar op
         basis van de benaming ,Werther’s’ als merk bekend is.”
      
      12     Derhalve heeft het Gerecht het beroep van rekwirante verworpen en haar verwezen in de kosten.
       De hogere voorziening
      13     In haar hogere voorziening, ter ondersteuning waarvan zij vier middelen aanvoert, concludeert rekwirante dat het het Hof behage:
      –       het bestreden arrest te vernietigen;
      –       primair, de zaak definitief af te doen door de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen toe te wijzen;
      –       subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te wijzen;
      –       het BHIM te verwijzen in de kosten.
      14     Het BHIM verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.
       Het eerste middel
       De argumenten van de partijen
      15     Met haar eerste middel, dat uit twee delen bestaat, stelt rekwirante schending door het Gerecht van artikel 7, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94.
      
      16     In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 44 van het bestreden arrest de vaststelling dat het aangevraagde merk onderscheidend
         vermogen bezit, ten onrechte laten afhangen van de voorwaarde dat dit merk wezenlijk verschilt van de in de handel gebruikelijke
         aanbiedingsvormen van snoepjes, en heeft het bijgevolg voor driedimensionale merken strengere eisen gesteld dan voor woord- of
         beeldmerken.
      
      17     Het Gerecht heeft tevens ten onrechte geëist dat het aangevraagde merk wezenlijk verschilt van eventuele soortgelijke merken
         in de suikergoedsector.
      
      18     Volgens rekwirante is de omstandigheid dat verwarring met waren van een andere herkomst kan ontstaan, slechts relevant in
         het kader van een oppositie op grond van het bestaan van gevaar van verwarring van het aangevraagde merk met een ouder merk.
      
      19     In de tweede plaats hebben de kamer van beroep en het Gerecht nagelaten te onderzoeken of het aangevraagde merk, los van de
         op de markt bestaande overeenstemmende aanbiedingsvormen van snoepjes, een minimum aan intrinsiek onderscheidend vermogen
         bezit. Volgens rekwirante zou het Gerecht na dit onderzoek hebben geconcludeerd dat dit merk wel degelijk onderscheidend vermogen
         bezit.
      
      20     In dit verband betwist rekwirante het oordeel van het Gerecht, in punt 39 van het bestreden arrest, dat het onwaarschijnlijk
         is dat de gemiddelde consument zich bij zijn keuze laat leiden door de vorm van het snoepje. Zij betwist tevens het oordeel
         van het Gerecht, in punt 42 van dat arrest, dat de vorm waarvan de inschrijving als merk is aangevraagd, een geometrische
         basisvorm is.
      
      21     Het BHIM antwoordt, in de eerste plaats, dat het Gerecht voor het aangevraagde merk geen strengere criteria heeft toegepast
         dan voor woord- of beeldmerken, doch toepassing heeft gemaakt van de vaste rechtspraak dat de vorm van de waar waarvan de
         inschrijving als merk is aangevraagd, zich op significante wijze moet onderscheiden van de norm of van wat in de betrokken
         sector gangbaar is.
      
      22     In de tweede plaats is de grief dat het Gerecht had moeten concluderen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit,
         erop gericht de beoordeling van de feiten opnieuw ter discussie te stellen; derhalve is deze grief niet-ontvankelijk in het
         kader van een hogere voorziening.
      
       Beoordeling door het Hof
      23     Wat het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, blijkt uit vaste rechtspraak dat het onderscheidend vermogen van een
         merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of
         diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat
         bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (zie
         met name arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punt 35, en 12 januari 2006,
         Deutsche SiSi-Werke/BHIM, C‑173/04 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).
      
      24     Eveneens volgens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale
         merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet van die welke voor andere categorieën van merken gelden (arrest
         Henkel/BHIM, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, Jurispr. blz. I‑9165,
         punt 30, en arrest Deutsche SiSi-Werke/BHIM, reeds aangehaald, punt 27).
      
      25     Bij de toepassing van deze criteria is de perceptie door het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk
         bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, evenwel niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat
         bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet
         gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit
         die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend
         vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie met name reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM,
         punt 38; Mag Instrument/BHIM, punt 30, en Deutsche SiSi-Werke/BHIM, punt 28).
      
      26     Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de
         essentiële functie van herkomstaanduiding vervult, heeft dus onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b,
         van verordening nr. 40/94 (zie met name reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 39; Mag Instrument/BHIM, punt 31, en
         Deutsche SiSi-Werke/BHIM, punt 31).
      
      27     Derhalve heeft het Gerecht bij de beoordeling of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, terecht rekening gehouden
         met de in de handel gangbare vormen en kleuren van snoepjes.
      
      28     In punt 44 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de betrokken vorm van het snoepje „niet wezenlijk van
         bepaalde, in de handel gebruikelijke basisvormen van de betrokken waren [verschilt]”. Aangezien de voorwaarde van een wezenlijk
         verschil verder gaat dan een gewone, significante afwijking, zoals wordt geëist in de in punt 26 van het onderhavige arrest
         aangehaalde rechtspraak, zou het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven indien het de vaststelling
         van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk had laten afhangen van een dergelijke voorwaarde.
      
      29     Dat is echter niet het geval. Uit hetzelfde punt van het bestreden arrest blijkt immers dat het Gerecht zich heeft gebaseerd
         op de vaststelling dat het aangevraagde merk bestaat uit een combinatie van als natuurlijk ervaren elementen van de aanbiedingsvorm
         die typisch zijn voor de betrokken waren, dat het een variante is van bepaalde, in de suikergoedsector gebruikelijke basisvormen,
         dat het zich onvoldoende onderscheidt van andere, voor snoepjes gebruikelijke vormen omdat de aangevoerde verschillen niet
         opvallen, en dat het het relevante publiek niet in staat stelt, rekwirantes snoepjes onmiddellijk en feilloos te onderscheiden
         van die met een andere commerciële herkomst.
      
      30     Met deze vaststellingen heeft het Gerecht rechtens genoegzaam aangetoond dat het aangevraagde merk niet op significante wijze
         afwijkt van de norm of van wat in de suikergoedsector gangbaar is. Derhalve heeft het niet van een onjuiste rechtsopvatting
         blijk gegeven door te concluderen dat dit merk onderscheidend vermogen mist.
      
      31     Waar rekwirante aanvoert dat het Gerecht heeft geëist dat het aangevraagde merk wezenlijk verschilt van eventuele soortgelijke
         merken in de suikergoedsector, leest zij het bestreden arrest verkeerd, aangezien het Gerecht niet heeft onderzocht of andere
         merken die voor dit soort van waren worden gebruikt, gelijk zijn aan of overeenstemmen met het aangevraagde merk.
      
      32     Het eerste onderdeel van het eerste middel moet dus ongegrond worden verklaard.
      33     Wat het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 27 van het onderhavige arrest,
         niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door bij de beoordeling of het aanvraagde merk onderscheidend vermogen
         bezit, rekening te houden met de in de handel gebruikelijke vormen van snoepjes.
      
      34     Bovendien wil rekwirante, voorzover zij het Gerecht verwijt, te hebben geconcludeerd dat het aangevraagde merk onderscheidend
         vermogen mist, met dit onderdeel van het eerste middel in feite verkrijgen dat het Hof zijn eigen beoordeling van de feiten
         in de plaats stelt van die van het Gerecht.
      
      35     De vaststellingen die het Gerecht in de punten 39 tot en met 42 van het bestreden arrest heeft gedaan, namelijk dat het aandachtsniveau
         van de gemiddelde consument met betrekking tot de vorm en de kleur van suikergoed niet hoog is, en dat de driedimensionale
         vorm waarin het aangevraagde merk bestaat, een geometrische basisvorm is, vormen immers feitelijke beoordelingen (zie in die
         zin reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 56, en Deutsche SiSi-Werke/BHIM, punt 47).
      
      36     Overeenkomstig artikel 225, lid 1, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is hogere voorziening
         echter beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen,
         alsook om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval
         van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door
         het Hof (zie met name arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561, punt 22, en arrest Deutsche
         SiSi-Werke/BHIM, reeds aangehaald, punt 35).
      
      37     Aangezien in casu niet wordt aangevoerd dat het Gerecht de voor hem aangedragen feiten en bewijselementen onjuist heeft opgevat,
         dient het tweede onderdeel van het eerste middel ten dele ongegrond en ten dele niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dit
         middel dient bijgevolg in zijn geheel te worden afgewezen.
      
       Het tweede en het derde middel
       De argumenten van de partijen
      38     Met haar tweede en haar derde middel stelt rekwirante schending door het Gerecht van artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94,
         volgens hetwelk het BHIM de feiten ambtshalve onderzoekt, respectievelijk artikel 73 van deze verordening, volgens hetwelk
         de beslissingen van het BHIM slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.
      
      39     Ingevolge artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 is het BHIM verplicht, zelf de feiten te onderzoeken waarop het zijn
         beslissing wil baseren. Door haar conclusie dat het aangevraagde merk gebruikelijk is, te baseren op het bestaan van snoepjes
         met hetzelfde uiterlijk als dat merk, doch geen voorbeelden daarvan te geven, ofschoon zij daartoe verplicht was, heeft de
         kamer van beroep rekwirante de mogelijkheid ontnomen, de relevantie van deze voorbeelden te betwisten.
      
      40     Door in punt 40 van het bestreden arrest dit ongefundeerde oordeel van de kamer van beroep bij te treden en door in de punten 41
         en 42 van dat arrest zelf soortgelijke overwegingen te formuleren zonder zich daarbij op verifieerbare feiten te baseren,
         heeft het Gerecht artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden.
      
      41     Doordat de kamer van beroep geen voorbeelden van de volgens haar met het aangevraagde merk overeenstemmende snoepjes heeft
         gegeven, heeft rekwirante bovendien in geen enkel stadium van de procedure een standpunt daarover kunnen innemen en heeft
         zij aldus met name niet de mogelijkheid gekregen, aan te tonen dat deze snoepjes in feite doorslaggevende verschillen met
         het aangevraagde merk vertoonden. Daardoor is haar recht om te worden gehoord, geschonden.
      
      42     Door de verklaringen van de kamer van beroep waaromtrent rekwirante geen standpunt heeft kunnen innemen, bij te treden en
         door zijn eigen beslissing op die verklaringen te baseren, heeft het Gerecht artikel 73 van verordening nr. 40/94 geschonden.
      
      43     Het BHIM voert aan dat, aangezien rekwirante schending van de artikelen 73 en 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 voor het
         eerst voor het Hof heeft aangevoerd, het tweede en het derde middel niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
      
      44     Het voegt daaraan toe dat, voorzover rekwirante met haar derde middel het Gerecht schending van haar rechten van verdediging
         verwijt, deze grief ongegrond is, aangezien de door rekwirante aangevochten vaststellingen van de kamer van beroep de kern
         van het debat voor de kamer van beroep vormden en door rekwirante opnieuw zijn betwist voor het Gerecht.
      
       Beoordeling door het Hof
      45     Volgens vaste rechtspraak zou een partij, indien zij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst
         voor het Hof zou mogen aanvoeren, in feite bij het Hof, dat een beperkte bevoegdheid in hogere voorziening heeft, een geschil
         aanhangig kunnen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening
         is het Hof dus alleen bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven over de middelen die voor de rechter
         in eerste aanleg zijn aangevoerd (zie met name arrest van 11 november 2004, Ramondín e.a./Commissie, C‑186/02 P en C‑188/02 P,
         Jurispr. blz. I‑10653, punt 60).
      
      46     In casu heeft rekwirante voor het Gerecht niet aangevoerd dat de kamer van beroep de artikelen 73 en 74, lid 1, van verordening
         nr. 40/94 heeft geschonden door geen voorbeelden te geven van de snoepjes die gelijk zijn aan of overeenstemmen met de door
         rekwirante verkochte snoepjes.
      
      47     Voorzover rekwirante met het tweede en het derde middel het Gerecht verwijt, de omstreden beslissing niet op deze gronden
         te hebben vernietigd, voert zij deze middelen voor het eerst in hogere voorziening aan en moeten deze middelen dus niet-ontvankelijk
         worden verklaard.
      
      48     Voorzover rekwirante met deze middelen het Gerecht verwijt, ook door zijn eigen ongefundeerde verklaringen de artikelen 73
         en 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 te hebben geschonden, zijn deze middelen ongegrond. Deze bepalingen moeten immers
         in acht worden genomen in het kader van het onderzoek van de inschrijvingsaanvragen door de instanties van het BHIM, doch
         niet in het kader van de procedure voor het Gerecht, die wordt geregeld door het Statuut van het Hof van Justitie en door
         het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.
      
      49     Overigens heeft rekwirante de mogelijkheid gehad, het oordeel van de kamer van beroep dat de betrokken vorm van het snoepje
         niet op significante wijze verschilt van de talloze, in de suikergoedsector gebruikelijke vormen, voor het Gerecht te betwisten,
         zodat haar rechten van de verdediging, en inzonderheid haar recht om te worden gehoord, voor deze rechterlijke instantie niet
         zijn geschonden.
      
      50     Het tweede en het derde middel van de hogere voorziening dienen dus ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond te worden
         verklaard.
      
       Het vierde middel
       De argumenten van de partijen
      51     Met haar vierde middel, dat uit drie delen bestaat, stelt rekwirante schending door het Gerecht van artikel 7, lid 3, van
         verordening nr. 40/94, doordat onjuiste voorwaarden zijn gesteld voor het bewijs dat het aangevraagde merk onderscheidend
         vermogen door het gebruik ervan heeft verkregen.
      
      52     In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 64 van het bestreden arrest geoordeeld dat het bewijs van het gebruik van een
         driedimensionaal merk niet kan worden geleverd door documenten zoals de verpakkingen van de waren waarvoor de inschrijving
         van dat merk is aangevraagd, of het reclamemateriaal voor deze waren, wanneer op deze documenten dat merk tezamen met andere
         woord- of beeldmerken is afgebeeld. Het Gerecht heeft dus geoordeeld dat een merk bestaande in de driedimensionale vorm van
         de betrokken waar, geen onderscheidend vermogen kan krijgen wanneer het tezamen met een woord- of beeldmerk wordt gebruikt.
      
      53     Deze analyse strookt niet met de perceptie van de merken door de gemiddelde consument. De omstandigheid dat verschillende
         merken tegelijk op een waar zijn afgebeeld, belet deze consument niet om elk merk afzonderlijk als een herkomstaanduiding
         op te vatten, waarbij deze verschillende merken elkaar zelfs kunnen versterken doordat de bekendheid van het ene merk die
         van het andere vergroot. Aangezien een driedimensionaal merk naar de aard zelf ervan samen met andere woord- of beeldmerken
         wordt gebruikt, zou de analyse van het Gerecht bovendien ertoe leiden dat het gebruik van een driedimensionaal merk nooit
         kan worden bewezen, hetgeen haaks staat op de bedoeling van de gemeenschapswetgever.
      
      54     In de tweede plaats heeft het Gerecht zich in punt 64 van het bestreden arrest ten onrechte geschaard achter het oordeel van
         de kamer van beroep dat de afbeelding van het aangevraagde merk op het zakje waarin de betrokken snoepjes worden verkocht,
         alleen tot doel heeft, de inhoud van het zakje te tonen, en bovendien in punt 65 van dat arrest ten onrechte geoordeeld dat
         de consument bij de aankoopbeslissing niet rechtstreeks met het aangevraagde merk wordt geconfronteerd doordat de snoepjes
         in zakjes worden verkocht. Het merk wordt immers op de verpakkingszakjes afgebeeld en aangezien het merk tegelijkertijd de
         waar zelf is, geeft de afbeelding van het merk niet alleen informatie over de inhoud van het zakje, maar vormt het bovendien
         een aanduiding van de herkomst van de waar.
      
      55     In de derde plaats heeft het Gerecht in punt 65 van het bestreden arrest ten onrechte uitsluitend de perceptie door de gemiddelde
         consument bij de aankoopbeslissing in aanmerking genomen. Om te bepalen in hoeverre deze consument het merk herkent, moet
         immers rekening worden gehouden met de wijze waarop hij ermee wordt geconfronteerd, en dit niet alleen bij de aankoopbeslissing,
         maar ook daarvóór, bijvoorbeeld via reclame, en op het tijdstip waarop hij de waar verbruikt.
      
      56     Volgens het BHIM hebben de kamer van beroep en het Gerecht geenszins geëist dat de bewijzen van het gebruik van een driedimensionaal
         merk alleen dat merk betreffen, doch zij hebben terecht opgemerkt dat het overgelegde reclamemateriaal niet het bewijs opleverde
         van het gebruik van het merk zoals dat is aangevraagd. Zoals in punt 63 van het bestreden arrest is aangegeven, heeft de kamer
         van beroep met name vastgesteld dat zij er niet in slaagde, de specifieke kenmerken van de vorm van het snoepje op het reclamemateriaal
         te onderscheiden, en dat de afbeelding van de snoepjes op het als bewijs overgelegde verpakkingszakje niet overeenstemde met
         de afbeelding van het merk. Verder, heeft het Gerecht in punt 64 van dat arrest erop gewezen dat de afbeelding van de vorm
         van het snoepje op de verpakking zo onduidelijk is en door diverse andere tekens wordt gemaskeerd dat de consument de afbeelding
         niet kan opvatten als een afbeelding van het aangevraagde merk.
      
       Beoordeling door het Hof
      57     Wat het eerste en het tweede onderdeel van het vierde middel betreft, heeft het Hof in het arrest van 7 juli 2005, Nestlé
         (C‑353/03, Jurispr. blz. I‑6135), voor recht verklaard dat een merk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 3,
         van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten
         (PB 1989, L 40, blz. 1) kan verkrijgen ten gevolge van het gebruik dat van dit merk is gemaakt in samenhang met een ingeschreven
         merk.
      
      58     Hetzelfde geldt voor het door het gebruik verkregen onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening
         nr. 40/94, aangezien dit artikel en artikel 3, lid 3, van richtlijn 89/104 in wezen hetzelfde bepalen.
      
      59     Een driedimensionaal merk kan derhalve in voorkomend geval onderscheidend vermogen verkrijgen door het gebruik, ook al wordt
         het gebruikt in combinatie met een woord- of beeldmerk. Dat is het geval wanneer het merk bestaat in de vorm of de verpakking
         van de waar en daarop stelselmatig een woordmerk wordt afgebeeld waaronder deze worden verkocht.
      
      60     Benadrukt zij evenwel dat een driedimensionaal merk per definitie niet samenvalt met de tweedimensionale grafische voorstelling
         ervan. Wanneer – zoals in casu – de waar op de verpakking wordt afgebeeld, worden de consumenten dus niet geconfronteerd met
         het merk zelf, als dit merk bestaat in de driedimensionale vorm van de waar. Het is evenwel niet uitgesloten dat de tweedimensionale
         afbeelding van een dergelijk merk in voorkomend geval de bekendheid van het merk bij het relevante publiek in de hand kan
         werken wanneer het mogelijk is, in deze afbeelding de wezenlijke elementen van de driedimensionale vorm van de waar te zien.
      
      61     Bovendien zij eraan herinnerd dat, wat de verkrijging van onderscheidend vermogen door het gebruik betreft, de betrokken kringen
         de waar of de dienst als afkomstig van een bepaalde onderneming moeten identificeren op basis van het gebruik van het merk
         als merk (arrest van 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475, punt 64, en arrest Nestlé, reeds aangehaald, punt 26).
         De uitdrukking „gebruik van het merk als merk” moet aldus worden begrepen dat zij betrekking heeft op het gebruik van het
         merk met het oog op de identificatie door de betrokken kringen van de waar of de dienst als afkomstig van een bepaalde onderneming
         (arrest Nestlé, reeds aangehaald, punt 29).
      
      62     Niet om het even welk gebruik van het merk, en a fortiori niet het gebruik van een tweedimensionale afbeelding van een driedimensionaal
         merk, vormt dus per se een gebruik als merk.
      
      63     Het Gerecht heeft in casu niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
      64     In de punten 63 en 64 van het bestreden arrest, waar het Gerecht het oordeel van de kamer van beroep overneemt, heeft het
         vastgesteld dat de wijze waarop de snoepjes worden afgebeeld – een hoopje van ongeveer vijftien snoepjes – op de zakjes waarin
         rekwirante de snoepjes verkoopt, niet overeenstemt met de afbeelding van een merk, aangezien deze afbeelding met name niet
         de vorm van het snoepje waarvoor de inschrijving als merk is aangevraagd, toont, doch een realistisch beeld geeft van een
         hoopje snoepjes, en niet erop is gericht, de kenmerken te doen uitkomen waarvan rekwirante stelt dat zij het aangevraagde
         merk onderscheidend vermogen verlenen (holte in het midden, vlakke onderkant en gebombeerde randen), zodat er discordantie
         is tussen de afbeelding van de snoepjes op de zakjes en het ter inschrijving voorgedragen driedimensionale merk.
      
      65     Dit is een beoordeling van de feiten die, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan – hetgeen in casu niet is
         aangevoerd –, niet kan worden getoetst in hogere voorziening.
      
      66     Bovendien blijkt uit dezelfde punten van het bestreden arrest niet dat het Gerecht in beginsel heeft uitgesloten dat een driedimensionaal
         merk bestaande in de vorm van de betrokken waar, onderscheidend vermogen door het gebruik kan verkrijgen wanneer het in combinatie
         met een woord- of beeldmerk wordt gebruikt.
      
      67     Het Gerecht heeft immers de vaststellingen van de kamer van beroep in de punten 17 tot en met 21 van de omstreden beslissing
         expressis verbis overgenomen. In punt 20 van deze beslissing heeft de kamer van beroep evenwel erkend dat een waar tegelijkertijd
         drager van verschillende merken kan zijn.
      
      68     In punt 64 van het bestreden arrest heeft het Gerecht alleen geoordeeld dat de zakjes die rekwirante gebruikt om haar waren
         te verkopen, gelet op de kenmerken ervan, niet kunnen bewijzen dat het aangevraagde merk als een aanduiding van de herkomst
         van deze waren wordt opgevat. Ook dit is een beoordeling van de feiten die, behoudens het geval van een onjuiste opvatting
         daarvan, niet kan worden getoetst in hogere voorziening.
      
      69     Het eerste en het tweede onderdeel van het vierde middel zijn dus ongegrond.
      70     Wat het derde onderdeel van dit middel betreft, zij eraan herinnerd dat, ook al heeft een merk niet ab initio onderscheidend
         vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, dit niet wegneemt dat het met betrekking tot de
         waren of diensten waarvoor het wordt aangevraagd, onderscheidend vermogen kan krijgen door het gebruik dat ervan is gemaakt,
         in de zin van lid 3 van dat artikel. Dit onderscheidend vermogen kan onder meer worden verkregen na een normaal proces van
         inburgering bij het relevante publiek (arrest van 6 mei 2003, Libertel, C‑104/01, Jurispr. blz. I‑3793, punt 67, en arrest
         Mag Instrument/BHIM, reeds aangehaald, punt 47).
      
      71     Bijgevolg moet bij de beoordeling of een merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen, rekening worden gehouden
         met alle omstandigheden waarin het relevante publiek met dat merk wordt geconfronteerd. Dit is niet alleen het geval bij de
         aankoopbeslissing, maar ook ervóór, bijvoorbeeld via reclame, en op het tijdstip waarop de waar wordt verbruikt.
      
      72     Het is evenwel wanneer hij zijn keuze tussen verschillende waren van de betrokken categorie voorbereidt en maakt dat de gemiddelde
         consument het meest oplettend is (zie in die zin arrest van 12 januari 2006, Ruiz-Picasso e.a./BHIM, C‑361/04 P, nog niet
         gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41), zodat het antwoord op de vraag of de gemiddelde consument met het merk wordt
         geconfronteerd bij de aankoop ervan, bijzonder belangrijk is om te bepalen of dat merk onderscheidend vermogen door het gebruik
         heeft verkregen.
      
      73     In casu blijkt uit punt 65 van het bestreden arrest niet dat het Gerecht alleen het tijdstip van de aankoopbeslissing in aanmerking
         heeft genomen bij de beoordeling of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan
         is gemaakt.
      
      74     In het kader van het tweede middel dat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd, stelde rekwirante, zakelijk weergegeven, dat
         het aangevraagde merk duidelijk zichtbaar is op alle verpakkingen van haar snoepjes, en heeft zij het andersluidende oordeel
         van de kamer van beroep aangevochten. In de punten 63 tot en met 65 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit betoog
         weerlegd met de vaststelling dat de gemiddelde consument bij het zien van een van deze verpakkingen niet rechtstreeks wordt
         geconfronteerd met de vorm van het snoepje waarvan de inschrijving als driedimensionaal merk is aangevraagd. Daarbij is het
         Gerecht logischerwijs uitgegaan van het tijdstip zelf van de aankoop.
      
      75     Opgemerkt zij evenwel dat het Gerecht in punt 66 van het bestreden arrest de marktonderzoeken heeft geanalyseerd die rekwirante
         had overgelegd ten bewijze van de bekendheid van het merk. In dergelijke marktonderzoeken wordt echter geen onderscheid gemaakt
         naar gelang van de omstandigheden waarin de consumenten met het merk worden geconfronteerd. Het Gerecht heeft vastgesteld
         dat de overgelegde marktonderzoeken niet konden aantonen dat het aangevraagde merk bekend was.
      
      76     In deze omstandigheden is ook het derde onderdeel van het vierde middel ongegrond. Derhalve moet het middel in zijn geheel
         worden afgewezen.
      
      77     Aangezien alle middelen van rekwirante falen, moet de hogere voorziening worden afgewezen.
       Kosten
      78     Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing
         is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voorzover dat is
         gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen
         in de kosten.
      
      Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:
      1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.
      2)      August Storck KG wordt verwezen in de kosten.
      ondertekeningen
      * Procestaal: Duits.