CELEX: 62016CC0310
Language: bg
Date: 2018-07-25 00:00:00
Title: Заключение на генералния адвокат M. Bobek, представено на 25 юли 2018 г.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. BOBEK
представено на 25 юли 2018 година(1)

Дело C‑310/16

Специализирана прокуратура

срещу

Петър Дзивев

Галина Ангелова,

Георги Димов,

Милко Велков

(Преюдициално запитване, отправено от Специализирания наказателен съд (България)
„Преюдициално запитване — Защита на финансовите интереси на Съюза — Борба с измамите с данъка върху добавената стойност (ДДС) — Данъчни престъпления — Ефективно събиране на ДДС — Обхват на задълженията на държавите членки — Свързани с основните права ограничения, произтичащи от правото на Съюза или от националното право — Доказателства, събрани в нарушение на националното право — Подслушване на телефони — Липса на компетентност на съда, разрешил подслушването“

I.      Въведение

1.        Срещу г‑н Петър Дзивев е повдигнато обвинение за това, че е ръководил организирана престъпна група, която е извършила измами с данъка върху добавената стойност (ДДС). За да бъдат събрани доказателства за участието му, са подслушвани телефони. Някои от тези записи обаче са разрешени от съд, който явно не е имал компетентност да даде такова разрешение. Освен това някои от разрешенията не са надлежно мотивирани. Съгласно българското законодателство така събраните доказателства са незаконосъобразни и не могат да бъдат използвани в наказателното производство срещу г‑н Дзивев.

2.        Именно в такъв фактически и правен контекст Специализираният наказателен съд иска да установи дали в случай като настоящия правото на Съюза допуска да бъдат приложени норми от националното законодателство, които забраняват използването на доказателства, получени чрез подслушване, разрешено от съд, който не е компетентен и/или не е изложил надлежни мотиви, ако тези доказателства биха могли да удостоверят участието на г‑н Дзивев в престъпление, свързано с ДДС.

3.        Какъв е обхватът на задължението на държавите членки да защитават финансовите интереси на Съюза по силата на член 325 ДФЕС? Може ли и дори следва ли национална норма да се остави без приложение, ако видимо възпрепятства правилното и пълно събиране на ДДС, включително налагането на наказания за измами или други незаконни дейности, засягащи финансовите интереси на Съюза?

4.        Не може да се отрече, че бързото развитие на неотдавнашната практика на Съда по този въпрос е свързано с противоречия и, меко казано, с вътрешна непоследователност. Първо Съдът постановява решение Taricco и др.(2). След това постановява решения M.A.S. и M.B.(3)и Scialdone(4), в които, изглежда, следва различен (и поне по мое мнение по-логичен) курс. Най-скоро бе постановено решение Колев и др.(5), в което явно отново се заема позицията от решение Taricco и др. Предвид редица други решения на Съда, които гравитират около тази съдебна практика, може би действително не е съвсем лесно да се установи какво предвижда правото в момента. Поради това в заключението по настоящото дело ще се опитам да обясня причините, поради които считам, че правилният подход в решение Taricco и др. и последващите го подобни решения е този през призмата на решения M.A.S. и Scialdone, а не на решение Колев и др.
II.    Правна уредба

1.      Правото на Съюза

1.      Харта на основните права

5.        Член 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) предвижда, че „[в]секи има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговите съобщения“.

6.        Съгласно член 48, параграф 2 „[н]а всеки обвиняем се гарантира зачитане на правото на защита“.
2.      Договор за функционирането на Европейския съюз

7.        Съгласно член 325, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) „Съюзът и държавите членки се борят с измамата и с всяка друга незаконна дейност, която засяга финансовите интереси на Съюза, като приемат мерки в съответствие с разпоредбите на настоящия член, които имат възпиращо действие и предлагат ефикасна защита в държавите членки, както и в институциите, органите, службите и агенциите на Съюза“.
3.      Конвенция за защита на финансовите интереси на Европейските общности

8.        Член 1, параграф 1 от Конвенцията за защита на финансовите интереси на Европейските общности (наричана по-нататък „Конвенцията PIF“)(6) гласи:
„За целите на настоящата конвенция измамите, засягащи финансовите интереси на Европейските общности, съставляват:
[…]
б)      по отношение на приходите, всяко умишлено действие или бездействие, свързано със:
–        използването или представянето на фалшиви, грешни или непълни изявления или документи, което води до неправомерно намаляване на средствата от общия бюджет на Европейските общности или бюджетите, управлявани от или от името на Европейските общности,
–        укриване на информация като нарушение на конкретно задължение със същия ефект,
–        злоупотреба с правомерно получена облага със същия ефект“.

9.        Член 2, параграф 1 предвижда, че „[в]сяка държава членка предприема необходимите мерки, за да гарантира, че деянието, посочено в член 1, както и съучастието, подбудителството или опитът да бъде извършено деянието, посочено в член 1, параграф 1, ще бъдат наказуеми с ефективни, съразмерни и възпиращи наказания, включително, поне в случаи на тежка измама, наказания с лишаване от свобода, които могат да доведат до екстрадиция, като се разбира, че за сериозна измама се счита измамата, включваща минимална сума, определена от всяка държава членка. Тази минимална сума не може да бъде по-висока от 50 000 [EUR]“.
4.      Решение 2007/436

10.      Член 2, параграф 1 от Решение 2007/436/ЕО, Евратом(7) гласи:
„Приходите, получени от изброеното по-долу, представляват собствени ресурси, влизащи в общия бюджет на Европейския съюз:
[…]
б)      без да се нарушава параграф 4, втора алинея, прилагането на унифицирана ставка, валидна за всички държави членки, към хармонизираните бази за изчисляване на ДДС, определени според правилата на Общността. Базата за изчисляване, която ще бъде взета предвид за тази цел, не следва да надвишава 50 % от БНД на всяка държава членка, както е определено в параграф 7;
[…]“.
5.      Директивата за ДДС

11.      Член 250, параграф 1 от Директива 2006/112/ЕО (наричана по-нататък „Директивата за ДДС“)(8) предвижда, че „[в]сяко данъчнозадължено лице представя справка-декларация за ДДС, даваща цялата информация, необходима за изчисляване на данъка, който е станал изискуем, и приспаданията, които трябва да се направят, доколкото това е необходимо за установяването на базата за изчисляване на данъка, общата стойност на сделката, свързана с такъв данък и приспадания и стойността на освободените сделки“.

12.      Член 273 гласи следното: „Държавите членки могат да наложат други задължения, които те считат за необходими за осигуряване правилното събиране на ДДС и предотвратяване избягването на данъчно облагане, при спазване на условието за равнопоставено третиране между вътрешни сделки и сделки, извършвани между държави членки от данъчнозадължени лица[,] и при условие[…] че такива задължения не пораждат в търговията между държавите членки […] формалности, свързани с преминаването на границите […]“.
2.      Националното законодателство

13.      В член 32, алинея 2 от Конституцията на Република България е установена забраната лицата да бъдат подслушвани, освен в предвидените от закона случаи.

14.      В член 121, алинея 4 от Конституцията е установено задължението за мотивиране на съдебните актове.

15.      Подслушването на телефони е уредено в членове 1—3, 6 и 12—18 от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) и членове 172—177 от Наказателно-процесуалния кодекс. Както пояснява запитващата юрисдикция, подслушване може да се извършва както преди (оперативна разработка), така и след образуването на наказателното производство. Когато подслушването се извършва преди образуването на наказателното производство, искането за това се прави от орган на Министерство на вътрешните работи (в случая директорът на Главна дирекция за борба с организираната престъпност). След образуването на наказателното производство искането се прави от прокуратурата. В искането трябва да се посочи за кое лице (или телефонен номер) е направено и за кое разследвано деяние.

16.      Подслушването на телефони е законосъобразно само ако предварително е получено разрешение за това от председателя или от заместник-председателя на съответния компетентен съд, като разрешението се дава с окончателен съдебен акт.

17.      На 1 януари 2012 г. влиза в сила Законът за изменение и допълнение на Наказателно-процесуалния кодекс (ЗИДНПК), отнасящ се до създаването и функционирането на Специализирания наказателен съд. С този закон се прехвърлят правомощия по дела, свързани с организирана престъпна група, от Софийски градски съд на Специализирания наказателен съд. Съгласно §5 от ЗИДНПК правомощието за даване на разрешение за подслушване на телефони в определени случаи също се прехвърля на този съд.

18.      Съгласно §9, алинея 2 от ЗИДНПК вече започналите и неприключени наказателни производства се довършват от органите, които до този момент са били компетентни. Считано от 6 март 2012 г., нормата е изменена, като е добавено, че съдебният контрол върху подслушването се осъществява от съда, който е бил компетентен преди 1 януари 2012 г.
III. Факти, производство и преюдициални въпроси

19.      Г‑н Дзивев, г‑жа Галина Ангелова, г‑н Георги Димов и г‑н Милко Велков (наричани по-нататък „подсъдимите“) са обвинени, че през периода между 1 юни 2011 г. и 31 март 2012 г. са участвали в организирана престъпна група. Твърди се, че са извършили данъчни престъпления с користна цел чрез дружеството „Кароли Кепитъл“ ЕООД. Престъпленията се изразяват в избягване на установяването и внасянето на задължения на това дружество по Закона за данък върху добавената стойност. На тези четири лица също така е повдигнато обвинение за конкретни данъчни престъпления, извършени чрез дружеството „Кароли Кепитъл“ ЕООД през периода от 1 юни 2011 г. до 31 януари 2012 г. Общият размер на недекларирания и невнесен данък е 372 667,99 лв. (над 190 000 EUR).

20.      Преди започването на наказателното производство срещу подсъдимите, между 10 ноември 2011 г. и 2 февруари 2012 г., компетентният орган — директорът на Главна дирекция за борба с организираната престъпност, подава искания за подслушване на телефоните на подсъдимите. Подслушването е разрешено от председателя на Софийски градски съд.

21.      Вследствие на реформата от 1 януари 2012 г. прокурорът има правомощие да иска подслушването на телефони. През март 2012 г. той подава искане и получава разрешение от председателя на Специализирания наказателен съд (запитващата юрисдикция). Разрешено е подслушването на определени телефони по отношение и на четиримата подсъдими.

22.      Специализираният наказателен съд поставя въпроси относно контрола за законосъобразност на тези предварително разрешени подслушвания, като отбелязва два проблема във връзка с дадените разрешения. На първо място, те не са надлежно мотивирани. Запитващата юрисдикция посочва в акта за преюдициално запитване, че в разрешенията за подслушване просто се цитира съдържанието на законовите норми, но не са изложени (отделни, конкретни) мотиви. Според запитващата юрисдикция това не е достатъчно за мотивиране на съдебен акт съгласно българското законодателство. На второ място, някои от тези разрешения (а именно издадените през януари и февруари 2012 г.) са дадени от съдебен орган, който не е компетентен, а именно от Софийски градски съд. Последният е трябвало да препрати исканията за подслушване към Специализирания наказателен съд, тъй като към разглеждания момент вече не е бил компетентен да дава такива разрешения.

23.      Освен това запитващата юрисдикция отбелязва, че в последващ момент на национално ниво официално са констатирани системни пороци при даване на разрешения за използване на специални разузнавателни средства, особено подслушване на телефони. Това в крайна сметка е довело до промяна на приложимия закон.

24.      Запитващата юрисдикция посочва, че от преходната разпоредба в §9 от ЗИДНПК не става ясно дали тя се отнася и до вече започнали оперативни разработки. Тази разпоредба видимо има за последица многобройна противоречива практика. Независимо от това, в Тълкувателно решение(9) № 5/14 от 16 януари 2014 г. Върховният касационен съд утвърждава принципа за изключителната компетентност на органа, натоварен с осъществяване на наказателното правосъдие. Не съществуват изключения от този принцип. Според запитващата юрисдикция този принцип е от особено значение съгласно националното право. Това с особена сила се отнася до случаите на използване на специални разузнавателни средства, включително подслушване на телефони. Ето защо в тези случаи разрешението следва да бъде дадено единствено от председателя (или упълномощен заместник-председател) на компетентния за това съд. Ако е дадено от обикновен съдия от същия съд или от председателя или заместник-председателя на друг съд, следва еднозначният извод, че това разрешение е незаконосъобразно и всички събрани доказателства следва да се изключат. Критерият за преценка е чисто процесуален — дали разрешението е дадено от компетентния орган.

25.      Както запитващата юрисдикция пояснява на следващо място, доказателствата, събрани чрез подслушване, разрешено от съд, който не е имал компетентност — Софийски градски съд, са от съществено значение за настоящия случай. Те по явен и несъмнен начин показват множеството телефонни разговори между г‑н Дзивев и останалите подсъдими, както и ръководната му функция. Въпреки това съгласно националното право тези доказателства не могат да бъдат използвани в наказателното производство, тъй като са събрани по незаконосъобразен начин, доколкото са разрешени от съд, който вече не е бил компетентен и който явно не е мотивирал надлежно разрешенията си. Запитващата юрисдикция заключава, че за г‑н Дзивев може надлежно да бъде постановена осъдителна присъда само ако тези телефонни разговори бъдат използвани като доказателства. В противен случай г‑н Дзивев трябва да бъде оправдан.

26.      В този фактически и правен контекст Специализираният наказателен съд решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„(1)      Съответна ли е на:
–        чл. 325 пар. 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз, съобразно който държавите членки трябва да предприемат мерки за ефикасна защита против измамата и всяка друга незаконна дейност, която засяга финансовите интереси на Съюза;
–        чл. 2 nap. 1 вр чл. 1 пар.1 б. „b“ от [Конвенцията PIF] вр член 2, параграф 1 б. „b“ от [Решение 2007/436], съобразно които държавата членка трябва да вземе мерки за ефективно наказване на данъчни измами относно данък върху добавената стойност;
–        чл. 47 пар.1 и пар.2 от Хартата, предоставящ ефективни правни средства за защита пред съд, предварително създаден със закон,
национална правна уредба, съобразно която доказателства, събрани чрез използване на „специални разузнавателни средства“ — а именно подслушване на телефонни разговори на лица, спрямо които по-късно се повдига обвинение за данъчно престъпление по данъка за добавена стойност, следва да бъдат изключени от доказателствения материал поради даване на разрешение за това подслушване от некомпетентен съдебен орган; като се вземат предвид следните условия:
–        в предходни моменти (между един и три месеца по-рано) за подслушване на част от тези телефони е било искано и дадено разрешение от същия този съдебен орган — като към този момент той още е бил компетентен;
–        относно въпросното подслушване е поискано такова разрешение (за продължаване на предходно подслушване и за подслушване на нови телефони) към същия този съдебен орган; този съдебен орган вече не е бил компетентен — като неговата компетентност е била прехвърлена на нов съдебен орган непосредствено преди това; старият съдебен орган въпреки своята некомпетентност е разгледал искането по същество и е дал такова разрешение;
–        в последващ момент (около месец по-късно) отново за подслушване на същите телефони е било искано и дадено разрешение от новия компетентен за това орган;
–        всички дадени разрешения фактически са без мотиви;
–        нормата на закона, прехвърляща компетентност, е била неясна, довела е до множество противоречиви съдебни актове, което е накарало Върховният [касационен] съд да постанови задължителен тълкувателен акт — около две години след законодателното прехвърляне на компетентност и след въпросното подслушване;
–        съдът, разглеждащ делото по същество, няма правомощието да се произнася по искания за използване на специални разузнавателни средства (подслушване на телефон); той обаче има компетентност да се произнася по законосъобразността на проведено подслушване, вкл да приеме, че дадено разрешение не отговаря на законовите изисквания и поради това да откаже да цени събраните в следствие на него доказателства; тази компетентност възниква само при валидно дадено разрешение за подслушване;
–        ползването на тези доказателства (телефонни разговори на подсъдимите, разрешение за подслушването на които е дадено от съдебен орган, който вече е загубил своята компетентност) е от съществено значение за решаване на въпроса отговорността на ръководителя на организирана престъпна група, поставила си за цел да извършва данъчни престъпления по Закона за данък добавена стойност, респективно като подбудител за конкретните данъчни престъпления — като той може да бъде признат за виновен и осъден само ако тези разговори бъдат ценени като доказателство; в противен случай ще бъде оправдан[?]
(2)      По настоящия казус намира ли приложение Преюдициално заключение С‑614/14“.

27.      На 25 юли 2016 г. запитващата юрисдикция решава да оттегли втория въпрос вследствие на обявяването на решението на Съда по дело C‑614/14(10). Тя счита, че този въпрос е станал безпредметен, тъй като Съдът вече е предоставил полезен отговор по него.

28.      С решение от 12 май 2017 г. председателят на Съда спира производството пред Съда съгласно член 55, параграф 1, буква б) от Процедурния правилник до постановяване на решението по дело M.A.S. и M.B.(11). Производството е възобновено на 12 декември 2017 г. след обявяването на решението на Съда по това дело.

29.      Писмени становища са представени от правителството на Република Полша и от Европейската комисия.
IV.    Анализ

30.      Настоящото заключение е структурирано по следния начин. На първо място, ще разгледам кои разпоредби от правото на Съюза са приложими за настоящото дело и с оглед на тези разпоредби ще перифразирам преюдициалния въпрос (A). На второ място, ще изложа накратко релевантната съдебна практика относно задълженията на държавите членки във връзка със защитата на финансовите интереси на Съюза (Б). На трето място, въз основа на тази съдебна практика ще предложа (разумни) ограничения на задълженията (с иначе доста широк обхват) за (ефективна) защита на финансовите интереси на Съюза (В). Накрая ще се спра на конкретния въпрос, поставен от запитващата юрисдикция (Г).
1.      Приложимо право и перифразиране на преюдициалния въпрос

1.      Кои разпоредби от правото на Съюза са приложими в настоящия случай?

31.      Във въпроса си запитващата юрисдикция посочва редица разпоредби от правото на Съюза, а именно член 325, параграф 1 ДФЕС, член 2, параграф 1 и член 1, параграф 1, буква б) от Конвенцията PIF, член 2, параграф 1, буква б) от Решение 2007/436 и член 47, параграфи 1 и 2 от Хартата.

32.      На първо място, в член 325, параграф 1 ДФЕС е предвидено задължението на Съюза и на държавите членки да се борят с измамата и всяка друга незаконна дейност, която засяга финансовите интереси на Съюза, като приемат мерки, които имат възпиращо въздействие и са ефективни. Съгласно постоянната съдебна практика понятието „финансови интереси на Съюза“ включва приходите и разходите, покрити от бюджета на Съюза и на други органи, служби и агенции, които са създадени с Договорите. Приходите, получени от прилагането на унифицирана ставка към хармонизираната основа на ДДС, са включени в собствените ресурси на Съюза.

33.      Въз основа на това Съдът потвърждава, че съществува пряка връзка между събирането на приходите от ДДС в съответствие с приложимото право на Съюза и предоставянето на разположение на бюджета на Съюза на съответните ресурси от ДДС: „всеки пропуск при събирането на първите е възможно да доведе до намаляване на вторите“(12). Следователно защитата на бюджета на Съюза изисква пълно и правилно събиране на ДДС. Доколкото се посочва, че твърдените в настоящия случай престъпления са възпрепятствали събирането на ДДС, то следва, че член 325, параграф 1 ДФЕС е приложим.

34.      На второ място, в член 1, параграф 1, буква б) от Конвенцията PIF е даден широк обхват на понятието „приходи“, тъй като се посочват „средствата от общия бюджет на Европейските общности или бюджетите, управлявани от или от името на Европейските общности“. Съдът потвърждава в решение Taricco и др., че това понятие „обхваща приходите, получени от прилагането на унифицирана ставка към хармонизираната основа на ДДС, определена според правилата на Съюза“(13). В крайна сметка запитващата юрисдикция следва да определи въз основа на фактите по делото дали данъчните престъпления в главното производство наистина попадат в обхвата на понятието за измама, както е определено в член 1, параграф 1, буква б) от тази конвенция. Въпреки това въз основа на фактите, както са изложени от запитващата юрисдикция, е възможно да се приеме, че случаят действително е такъв предвид широкия обхват на понятието за измама с ДДС в член 1, параграф 1, буква б) от Конвенцията PIF.

35.      На трето място, освен член 325, параграф 1 ДФЕС и Конвенцията PIF запитващата юрисдикция посочва и Решение 2007/436. Съгласно член 2, параграф 1, буква б) от Решение 2007/436 собствените ресурси на Съюза включват приходи от прилагането на унифицирана ставка към хармонизираната основа за изчисляване на ДДС, определена според правилата на Съюза. Това решение обаче не се отнася до естеството и обхвата на задълженията на държавите членки за защита на тези интереси. Поради това посоченото решение видимо би могло да бъде от значение само за определянето на обхвата на понятието за финансови интереси на Съюза за целите на прилагането на други разпоредби от правото на Съюза към конкретния случай.

36.      На четвърто място, макар това да не е изрично посочено от запитващата юрисдикция, Директивата за ДДС също е релевантна в случай като настоящия(14). Член 206 от тази директива установява задължението на данъчнозадължените лица да плащат ДДС при представянето на справка-декларацията, предвидена в член 250, параграф 1 от посочената директива. Член 273 от Директивата за ДДС оставя на държавите членки свободата да приемат мерки, с които да гарантират плащането на данъка. Те могат да наложат други задължения, които считат за необходими за осигуряване правилното събиране на ДДС и предотвратяване избягването на данъчно облагане. При избор на евентуалните санкции държавите членки разполагат с право на преценка, стига наложените санкции да са ефективни, пропорционални и възпиращи(15). Тези разпоредби, изглежда, са от значение в случая, доколкото те също задължават държавите членки да приемат подходящи мерки, за да гарантират правилното събиране на ДДС и по този начин да защитят финансовите интереси на Съюза.

37.      Според мен от изложеното по-горе следва, че член 325, параграф 1 ДФЕС, член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1 от Конвенцията PIF, както и член 206, член 250, параграф 1 и член 273 от Директивата за ДДС са релевантните разпоредби в конкретния случай. За практически цели, въпреки че съществуват някои различия(16), произтичащите от тези разпоредби задължения са доста сходни и могат да бъдат преценени заедно.

38.      В заключение следва да се разгледа въпросът за приложимостта на Хартата. Комисията твърди, че не може да се стигне до засягане на основните права, в случай че правото на Съюза допуска прилагането на разглежданото национално законодателство. Следователно поставеният от запитващата юрисдикция въпрос бил от хипотетично естество, що се отнася до възможното нарушение на Хартата.

39.      Разбирам логиката на този довод: ако Съдът реши, както предлага и Комисията в писменото си становище, че правото на Съюза допуска разглежданите национални норми, не би било необходимо да се разглежда допълнително дали оставянето на тези норми без приложение би било в съответствие с основните права.

40.      Въпреки това не считам, че в случай като настоящия Хартата действа само, образно казано, като „втора защитна дига“, в случай че вече е установено определено, може би наистина доста спорно, тълкуване на материалноправните норми на Съюза по даден въпрос. Хартата и нейните разпоредби обхващат целия правен ред на Съюза. Следователно Хартата вече е приложима и релевантна за „първичното тълкуване“ на въпросните материалноправни норми: в настоящия случай член 325, параграф 1 ДФЕС, Конвенцията PIF и Директивата за ДДС, които трябва да се тълкуват с оглед на Хартата. По този начин зачитането на Хартата вече ограничава диапазона от възможни варианти за тълкуване на тези разпоредби, по-специално сравнително неограничения довод за ефективност.

41.      Поради тези причини въпросът, повдигнат по отношение на основните права, не е хипотетичен. Съответните разпоредби на Хартата, по-специално член 7 (зачитане на личния живот) и член 48, параграф 2 (зачитане на правото на защита), са приложими в настоящия случай.
2.      Перифразиране на въпроса на националния съд

42.      Въпросът на запитващата юрисдикция до Съда е доста детайлно формулиран. Разглеждайки го в контекста на акта за преюдициално запитване ми се струва, че акцентът се поставя върху два аспекта на начина, по който разглежданите подслушвания са били разрешени. Първо, някои разрешения за подслушване са издадени от съд, който очевидно вече не е бил компетентен: точното съдържание и обхват на правомощието не са били ясни след приемането на законодателно изменение. Второ, разрешенията не са били надлежно мотивирани съобразно изискванията на националното право.

43.      От тези две фактически твърдения, които само националният съд е компетентен да провери, запитващата юрисдикция стига до следния извод в съответствие с националното законодателство: получените доказателства са събрани по незаконосъобразен начин и не могат да се използват в наказателното производство. И все пак за подвеждането на фактите под съответните норми на националното право е компетентен и отговорен единствено националният съд.

44.      За целите на настоящото преюдициално производство тези две обстоятелства се приемат за установени. Бих искал ясно да подчертая това с оглед на различното тълкуване, което, изглежда, възприемат съдилищата в България по въпроса кой съд е компетентен да разреши подслушването на телефони след законодателната промяна. Несъмнено не е задача на Съда да тълкува националното право, нито да отсъжда кой от националните съдилища го тълкува правилно.

45.      Следователно, без по никакъв начин да застъпвам или потвърждавам теза за това кой национален съд е компетентен да разреши въпросните подслушвания, или да разглеждам изискванията за мотивиране на разрешенията за подслушване, ще започна от отправната точка, че доказателствата са били събрани незаконосъобразно с оглед на националното законодателство чрез разрешенията за подслушване и че в резултат от това еквивалентът в националното право на „изключващото правило“, по силата на което такива доказателства не могат да бъдат използвани в наказателни производства, е приложен правилно.

46.      С оглед на тези разяснения отправеният до Съда въпрос може да бъде перифразиран по следния начин: допускат ли член 325, параграф 1 ДФЕС, член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1 от Конвенцията PIF, както и членове 206, 250 и 273 от Директивата за ДДС, тълкувани с оглед на Хартата, да бъдат приложени национални норми относно допустимостта на доказателствата, съгласно които събраните незаконосъобразно доказателства трябва да бъдат изключени от доказателствения материал, като се имат предвид конкретните обстоятелства по главното производство?
2.      Релевантната съдебна практика

47.      Ефективното събиране на ДДС е разгледано в редица решения на Съда(17). При все това в последно време Съдът обръща специално внимание на случаите, в които са образувани наказателни производства срещу лица, обвинени в престъпления във връзка или с ДДС, или с мита, и на проблема с (не)ефективността на националните норми или практики, прилагани в тези производства. В настоящия раздел ще бъдат предадени общо ключовите съображения, изложени от Съда в решенията по този вид дела.

48.      Първо, в решение Åkerberg Fransson(18) Съдът приема, че съгласно член 325 ДФЕС и член 2, член 250, параграф 1 и член 273 от Директивата за ДДС, както и член 4, параграф 3 ДЕС всяка държава членка има задължение да взема всички подходящи законодателни и административни мерки, за да гарантира събирането на дължимия на територията ѝ ДДС, да предотвратява избягването на данъчно облагане и да се бори с незаконните дейности, засягащи финансовите интереси на Съюза(19).

49.      Въпреки това Съдът също така ясно посочва, че при прилагането на тези задължения държавите членки следва да спазват основните права на Съюза по силата на член 51, параграф 1 от Хартата(20). Когато действията на държавите членки не са изцяло определени от правото на Съюза, националните органи и съдилища могат да прилагат националните стандарти за защита на основните права, стига в този процес да не се засяга равнището на защита, предвидено в Хартата, както е тълкувана от Съда, нито предимството, единството и ефективността на правото на Съюза(21).

50.      По-късно, по дела Taricco и др.(22) и M.A.S./M.B. (наричано по-нататък „M.A.S.“)(23) на Съда е зададен въпросът дали принципът на законоустановеност може да засегне ефективното събиране на ДДС.

51.      По дело Taricco и др. Съдът първо излага задълженията на държавите членки, произтичащи от член 325 ДФЕС и член 2, параграф 1 от Конвенцията PIF(24). Той прави извода, че националните разпоредби в областта на прекъсването на давността, чието прилагане би довело до това в голям брой от случаите да останат ненаказани деянията, съставляващи тежка измама, са несъвместими с правото на Съюза, тъй като не са ефективни и възпиращи(25).

52.      След това Съдът разглежда последиците от несъвместимостта на въпросните национални разпоредби с правото на Съюза и ролята на националния съд. Той постановява, че параграфи 1 и 2 от член 325 ДФЕС са пряко приложими. В резултат от това всяка противоречаща им разпоредба от действащото вътрешно право е неприложима(26). Въпреки това Съдът припомня, че при вземането на решение да остави без приложение разглежданите национални разпоредби, запитващата юрисдикция трябва и да следи да бъдат зачетени основните права на съответните лица(27). Във всеки случай подобно неприлагане на националното право не би нарушило правата на обвиняемите, гарантирани в член 49 от Хартата. Това е така, защото изобщо не би довело до осъждането им за действие или бездействие, което в момента на извършването му не е представлявало престъпление по националното наказателно право, нито до прилагането на санкция, която към този момент не е била предвидена в това право(28).

53.      Около година по-късно по дело M.A.S. Съдът е приканен да преразгледа подхода си. Запитващата юрисдикция по посоченото дело, Corte costituzionale (Конституционен съд, Италия), изразява съмнения дали подходът по дело Taricco и др. е съвместим с върховните принципи на италианския конституционен ред, по-специално на (националния) принцип на законоустановеност (на санкциите). Tя изтъква, че предимството на правото на Съюза не следва да се простира дотам, че да накърни националната идентичност, присъща на основната структура на държавата членка, защитена съгласно член 4, параграф 2 ДЕС.

54.      В своя отговор Съдът посочва отново задълженията на държавите членки, произтичащи от пряко приложимия член 325, параграф 1 ДФЕС, и задължението на националните съдилища да оставят без приложение несъвместимите национални разпоредби във връзка с давността(29). Съдът обаче добавя две важни съображения към тези в решение Taricco и др. На първо място, той подчертава първостепенната отговорност на националния законодател да установи правила относно давността, които позволяват да бъдат изпълнени задълженията по член 325 ДФЕС(30). На второ място, Съдът отбелязва, че към момента на настъпване на фактите в главното производство приложимите норми относно погасителната давност в наказателни производства, свързани с ДДС, не са хармонизирани от законодателя на Съюза(31). В този контекст националните органи и съдилища могат да прилагат националните стандарти за защита на основните права при условията, посочени в решение Åkerberg Fransson(32).

55.      Съдът посочва, на следващо място, че изискванията за предвидимост, точност и недопускане на обратното действие на наказателния закон, присъщи на принципа за законоустановеност(33), се прилагат в италианския правен ред и по отношение на режима на давността. В резултат от това Съдът постановява, че ако националният съд стигне до извода, че задължението да остави без приложение спорните национални разпоредби е в конфликт с принципа на законоустановеност, той не е длъжен да се съобрази с това задължение дори когато спазването му би довело до отстраняване на национално положение, което е несъвместимо с правото на Съюза(34).

56.      След решение M.A.S. големият състав на Съда постановява още три решения, които се отнасят до задълженията на държавите членки, произтичащи от правото на Съюза, що се отнася до ефективната защита на финансовите интереси на Съюза като цяло и конкретно при събирането на ДДС.

57.      Първо, в решение Scialdone Съдът припомня, че при липсата на хармонизация на санкциите в областта на ДДС, в съответствие с процесуалната и институционалната автономия държавите членки следва да определят санкциите, приложими за нарушения на правила за ДДС, като спазват принципите на ефективност и равностойност(35). Второ, в решение Menci Съдът посочва, че държавите членки могат да определят санкциите за нарушения, свързани с ДДС, стига да спазват основните права, по-специално принципа ne bis in idem, установен в член 50 от Хартата. Той заключава, че кумулирането на административни и наказателни производства и санкции е съвместимо с член 50 при определени условия(36).

58.      Трето, най-новото решение в тази област, а именно това по дело Колев и др.(37), също е от особено значение за настоящия случай. По това дело преюдициалното запитване също е отправено от Специализирания наказателен съд в България. То обаче се отнася до национална норма за прекратяване на наказателното производство по искане на обвиняемия, когато е изтекъл период от повече от две години от началото на досъдебното производство и прокуратурата не е приключила досъдебното производство.

59.      След като отново посочва, че член 325, параграф 1 ДФЕС изисква от държавите членки да приемат ефективни и възпиращи санкции за нарушенията на митническото законодателство, Съдът подчертава, че държавите членки трябва също така да гарантират, че правилата на наказателния процес позволяват ефективно наказване на такива престъпления(38). Освен това Съдът отбелязва, че от първостепенно значение е националният законодател да гарантира, че процесуалният ред, приложим при преследването на престъпленията, които засягат финансовите интереси на Съюза, е формулиран така, че поради присъщи за него особености да съществува системен риск за ненаказуемост на деянията, представляващи такива престъпления, както и да гарантира защитата на основните права на обвиняемите лица. От своя страна националният съд трябва също така незабавно да изпълни задълженията, произтичащи от член 325, параграф 1 ДФЕС, и в същото време да спази основните права(39). Във всеки случай националният съд не може да разпореди прекратяване на наказателното производство единствено на основание, че това би било по-благоприятно за обвиняемите(40).

60.      На последно място, трябва да се разгледа и изрично цитираното от запитващата юрисдикция решение WebMindLicences(41). Това дело се отнася до връзката между административно и наказателно производство и правата на данъчнозадължените лица в този случай. Изрично е отправен въпрос относно използването на доказателства, събрани чрез подслушване, с цел да се установи наличието на злоупотреба с ДДС. Запитващата юрисдикция иска да установи дали данъчните органи могат да основат решението си на доказателства, събрани в рамките на наказателно производство, включително чрез подслушване.

61.      Съдът приема, че член 4, параграф 3 ДЕС, член 325 ДФЕС, член 2, член 250, параграф 1 и член 273 от Директивата за ДДС допускат възможността, за да установи наличието на злоупотреба с ДДС, данъчната администрация да използва доказателства, получени без знанието на данъчнозадълженото лице в рамките на паралелно все още неприключило наказателно производство. Поставя се обаче условието да бъдат спазени правата, гарантирани от правото на Съюза, и по-специално от Хартата(42).

62.      Накратко, изглежда, че съгласно постоянната съдебна практика член 325, параграф 1 ДФЕС, като самостоятелна разпоредба или във връзка с член 2, параграф 1 от Конвенцията PIF или с членове 2, 250 и 273 от Директивата за ДДС, изисква държавите членки да приемат всички необходими мерки за осигуряване на защитата на финансовите интереси на Съюза, включително да налагат ефективни и възпиращи административни или наказателни санкции.

63.      Обхватът на задълженията на държавите членки в това отношение е широк. Той включва, освен индивидуалните санкции, целия набор от релевантни национални норми, включително норми относно наказателното производство(43). Правото на Съюза има за цел да гарантира, че независимо от тяхното процесуално или материалноправно естество и независимо дали по силата на националното право или на правото на Съюза националните норми не водят до възпрепятстване на налагането на ефективни и възпиращи санкции.

64.      При все това в съдебната практика неизменно и ясно се посочва, че по принцип обхватът на задълженията на държавите членки, произтичащи от правото на Съюза, е ограничен от основните права(44). Независимо дали са хармонизирани нормите, които пряко или косвено се отнасят до санкциите в областта на ДДС или митата, Съюзът и държавите членки трябва да спазват основните права, когато упражняват съответните си правомощия, съгласно член 51, параграф 1 от Хартата.
3.      Ефективното събиране на ДДС и неговите граници

65.      Грубо казано, настоящото дело (отново) повдига въпроса дали националният съд може в името на „ефективното събиране“ на ДДС (или на други собствени ресурси на Съюза) избирателно да остави без приложение национални норми като тези относно преклузивните и давностните срокове (решения Taricco и др., M.A.S.), паричните прагове за криминализиране на деянието (решение Scialdone), приложимите срокове за приключването на досъдебната фаза на наказателното производство (решение Колев и др.) или, както е в настоящия случай, националните разпоредби относно допустимостта в наказателното производство на доказателства, събрани незаконно, ако спазването на тези правила би довело до ненаказуемост на обвиняемия или подсъдимия?

66.      Отговорът на Съда на този конкретен въпрос отново с известна степен на опростяване се колебае между „да, ако се наблюдава в голям брой случаи“ (решение Taricco и др.), „не, националният законодател следва да отстрани тези системни недостатъци“ (решения M.A.S. и Scialdone) и „по правило — не, но в действителност — да, ако се случва системно и при условие че са спазени основните права на обвиняемите лица“ (решение Колев и др.).

67.      Трудно ми е да си представя как последният подход — този в решение Колев и др., би могъл да бъде приложен на практика от националните съдилища. Националният съд трябва да остави без приложение релевантните национални норми относно наказателното производство, които той приема за несъвместими с пряко приложимия член 325, параграф 1 ДФЕС, като обаче остави без приложение единствено тях, ако това няма да доведе до резултат, който е в нарушение на основните права на обвиняемите. Но кои са тези права? Нима не трябва всички права на обвиняемите да бъдат точно спазвани с оглед на правото на справедлив (наказателен) процес и/или правото на защита? Или съществуват права, които са от второстепенно значение („втора категория права“), които следва да се определят индивидуално от всеки национален съд, а след това избирателно да се пренебрегват, ако пречат на постановяването на осъдителна присъда?

68.      Следователно изглежда, че този конкретен аспект на съдебната практика все още е „в процес на изработване“. В този раздел ще дам няколко предложения за това как да се концептуализира и развие тази съдебна практика. При това се приема за установено, че държавите членки трябва да изпълняват задълженията си, произтичащи от член 325, параграф 1 ДФЕС и всички други приложими разпоредби от правото на Съюза, обсъдени по-горе(45). Също така е несъмнено, че тези задължения могат да обхванат който и да е акт от националното законодателство, с който ефективно се изпълняват тези задължения(46). Освен това те трябва да се изпълняват по ефективен начин. В настоящия раздел ще се разгледа по-скоро откъде произхождат и докъде се простират ограниченията за тези задължения с широк обхват (раздели 1, 2 и 3), въпросът дали тези ограничения се различават в зависимост от вида на разглежданата национална разпоредба (раздел 4) и, на последно място, като това може би е най-важно, въпросът за средствата за правна защита: ако се установи несъвместимост, какви са последиците от нея за конкретното висящо производство (и евентуално за други висящи производства) (раздел 5).

69.      В началото следва да се признае, че предлаганият тук подход се основава на твърдото убеждение, че правилният подход спрямо евентуалните (системни) недостатъци в държавите членки при ефективното събиране на ДДС (или защитата на други финансови интереси на Съюза) е възприетият в решения M.A.S. и Scialdone, а не този в решения Taricco и др. и Колев и др.
1.      Мярка на Съюза за хармонизиране

70.      Изследването на въпросите какъв вид правило, ценности или интереси биха могли да бъдат използвани за балансиране или ограничаване на изискването за ефективна защита на финансовите интереси на Съюза и по какъв начин, неминуемо започва с анализ на естеството на приложимите в разглеждания случай разпоредби от правото на Съюза.

71.      В решение M.A.S. Съдът подчертава, че към момента на настъпване на фактите по главното производство нормите относно давността, приложими за наказателни производства във връзка с ДДС, все още не са били хармонизирани от законодателя на Съюза и че впоследствие е осъществена само частична хармонизация(47).

72.      Какво точно означава понятието „хармонизация“ в този контекст и какво предполага наличието или липсата на мярка на Съюза за хармонизиране?

73.      На първо място, следва да се отбележи, че свеждането на анализа само до понятието „хармонизация“ може да е в известна степен заблуждаващо. Проблемът е, че понятието „хармонизация“ предполага извършването на нещо сходно на секторен анализ, като се разглежда цялата област на правото или конкретен законодателен инструмент. Освен това ще има ли „частичната хармонизация“ или „минималната хармонизация“ в рамките на тази конкретна област, каквато и да е тя, същите правни последици както „пълната хармонизация“?

74.      Следователно изглежда, че действителният критерий по-скоро е дали има ясно правило или набор от правила, установени в правото на Съюза с цел уреждането по изчерпателен начин на конкретен аспект от дадена област, с което на практика държавите членки са лишени от възможността да приемат автономни правила. Този критерий е насочен по-скоро към извършването на микро анализ, като се разглежда конкретна норма или в най-добрия случай конкретен и ясно определен аспект от правото на Съюза.

75.      Решение Melloni(48) и правилата относно основанията за неизпълнение на европейска заповед за арест в случай на задочно осъждане, съдържащи се в член 4а от Рамково решение 2002/584/ПВР(49), може да послужат като пример в това отношение. Действително нормите, съдържащи се в тази разпоредба, уреждат изчерпателно аспект от процедурата по европейската заповед за арест, като по този начин изключват приемането на самостоятелни национални разпоредби в тази област. Проверката дали съществува „мярка на Съюза за хармонизиране“ в посочения по-горе смисъл е извършена на равнището на член 4а от Рамково решение 2002/584 и уредените в него хипотези. Но разбира се, не се е твърдяло, че Рамковото решение урежда цялата материя (независимо как е определена и дали включва цялата процедурата по предаване във връзка с европейската заповед за арест или наказателното производство като такова).

76.      Вярно е, че осигуряването на подобна приоритетност не винаги изисква пълно „буквално съвпадение“ между нормата/нормите на правото на Съюза и националните такива. Тази „хармонизация“ и произтичащата от това приоритетност също би могло да имат по-функционален характер. Макар да липсва изрична норма, наличието на други ясни норми, що се отнася до свързани въпроси, може да възпрепятства прилагането на или да ограничи някои разпоредби на държавите членки, доколкото предметът на спора попада в приложното поле на правото на Съюза(50).

77.      На второ място, наличието на ясни правила, които изчерпателно уреждат определен аспект от по-широка област, има естествено следствие: то изключва самостоятелните действия на държавите членки. След като законодателят на Съюза е приел мерки, с които напълно се урежда даден въпрос, държавите членки вече не разполагат с регулаторно правомощие да приемат свои собствени правила, освен ако тези мерки целят само да приложат разпоредби от правото на Съюза и при условие че не надхвърлят това, което последните позволяват.

78.      На трето място, следва да се подчертае, че това, което трябва да се установи във всеки отделен случай, е колко близо се намира разглежданата в главното производство фактическа обстановка до въпросната мярка за хармонизиране. Независимо колко ясна, точна и пълна е приложимата норма от правото на Съюза, ако съвкупността от фактите в главното производство има само далечна връзка с тази норма, държавите членки запазват свободата да приемат свои собствени автономни правила, макар формално спорът все още да попада в обхвата на правото на Съюза.

79.      Следователно е ясно, че има известно степенуване. От една страна, ще има случаи, в които националната норма попада в обхвата на „хармонизиран“ стандарт на Съюза или директно въз основа на буквалната си формулировка, или защото е толкова близка по смисъл, че е функционално свързана (както в дело Melloni). Отдалечавайки се по скалата от случаите, в които е налице ясна норма от правото на Съюза, ще има случаи, в които националната норма все още има известна връзка с разпоредба от правото на Съюза, но тази връзка става по-слаба. Примерите за тази категория ще включват практиката на Съда относно санкциите в областта на ДДС, както в решения Åkerberg Fransson или Scialdone. Всъщност думата „санкции“ със съответните прилагателни се споменава в съответните разпоредби от правото на Съюза, но те със сигурност не са достатъчно подробни, за да представляват ясна норма от правото на Съюза по отношение на конкретните аспекти на санкционирането на свързаните с ДДС престъпления, до които се отнасят тези дела. Накрая, в другия край на спектъра са случаите, които, макар все още да попадат в обхвата на правото на Съюза, засягат национални норми, които са доста отдалечени от всякакви ясни норми от правото на Съюза в тази област. Така например въпросите, повдигнати в решения Ispas (достъп до преписката в производство, свързано с ДДС), Колев и др. (приложимите срокове за приключването на досъдебната фаза на наказателното производство) или пък по настоящото дело, все пак донякъде се отнасят до събирането на ДДС. Въпреки това, за да се свърже думата „събиране“ с тези фактически положения, е нужно известно въображение.

80.      Колкото по-близо се намира дадена хипотеза до ясно определено изискване на правото на Съюза, толкова по-ограничена е свободата на преценка на държавата членка и толкова по-голямо единство има. И обратно, колкото по-отдалечена е дадена хипотеза от ясна и конкретна норма от правото на Съюза, макар все пак да остава в обхвата на последното, толкова по-широка е свободата на преценка на държавата членка, което води до по-голямо разнообразие. Връщам се към метафора, която вече е използвана в малко по-различен контекст(51), но улавя същата идея: колкото по-близо си до фара, толкова по-силна е светлината от него, заслепявайки всички други източници. Колкото повече се отдалечаваш от фара, толкова по-малко светлина има, постепенно сливайки се със светлината от други източници.
2.      По въпроса дали ограниченията на ефективното събиране на ДДС произтичат от правото на Съюза или от националното право

81.      В решение M.A.S. Съдът отбелязва също така, че към момента на настъпване на фактите по главното производство нормите относно давността, приложими в наказателни производства във връзка с ДДС, не са били хармонизирани от законодателя на Съюза. Веднага след тази констатация Съдът приема, че поради това към онзи момент Италианската република е била свободна да предвиди в правния си ред, че тези норми, по подобие на нормите за установяване на престъпленията и наказанията, са част от материалното наказателно право, поради което за тях се прилага принципът на законоустановеност на престъпленията и наказанията(52).

82.      Стигайки до този извод, Съдът допуска в област, която все още не е хармонизирана, да бъде приложено конкретно национално тълкуване на основно право (принципът на законоустановеност), което е защитено съгласно правото на Съюза и националното право.

83.      Означава ли това, че ефективното събиране на ДДС винаги е ограничено поради разпоредбите на правото на Съюза и на националното право относно основните права? Отговорът ще зависи от съдържанието на въпросното национално правило и, както бе посочено в предходния раздел, от неговото припокриване или близост до „хармонизирано“ правило.

84.      Накратко, възможни са две хипотези: първо, въпросната приложима национална норма или попада точно в приложното поле на хармонизираните на равнището на Съюза правила въз основа на буквалната си формулировка, или е функционално толкова близка до тези правила, че те действително се прилагат с предимство спрямо нея. В този случай резервите, ограниченията и балансирането с тези правила ще бъдат на „хоризонтално“ равнище, т.е. свързани с произтичащите от правото на Съюза интереси, ценности и стандарти за основните права(53). Второ, буквалната формулировка или (сравнително тясната) функционална близост на въпросната национална норма не водят до това правилата на Съюза да се прилагат с предимство спрямо нея, но тя продължава да попада в приложното поле на правото на Съюза. В този случай такива ограничения, включително свързани с основните права, ще произтичат и от двете системи: (минималните) стандарти на правото на Съюза, тъй като държавата членка действа в обхвата на правото на Съюза и не може да съществува позволена от правото на Съюза мярка, без да се прилага член 51, параграф 1 от Хартата, и също така ограничения, произтичащи от националното право, които освен това могат да предвидят по-високо равнище на защита в тези случаи.

85.      Това разграничение обяснява защо в решение Melloni Съдът изключва прилагането на национален стандарт за защита, при положение че изрично го допуска в решение M.A.S.

86.      В решение Melloni случаят по националното производство е определен от ясен набор от разпоредби, залегнали в Рамково решение 2002/584(54). Поради това не е било възможно въз основа на която и да е разпоредба от националното право във връзка с член 53 от Хартата да се добави ново основание за неизпълнение на заповед в допълнение към предвидените в Рамково решение 2002/584, дори това основание да е уредено в конституцията на държавата членка. Според Съда това би поставило под съмнение единството на стандарта за защита на основните права, както е определен в това рамково решение, и поради това би довело до нарушаване на принципите на взаимно доверие и признаване, които то цели да утвърди, а следователно и до застрашаване на ефективността на посоченото рамково решение(55).

87.      С други думи, освен при много изключителни обстоятелства(56), само стандартът на Съюза във връзка с основните права следва да се прилага в случай, характеризиращ се със законодателно единствено на равнището на Съюза, когато дадена мярка на Съюза е определила ясни и изчерпателни изисквания по конкретен въпрос. В такъв случай се предполага, че законодателят на Съюза вече е успял да постигне баланс между, от една страна, защитата на основните права, и от друга, общата ефективност на разглежданата мярка с оглед на нейните цели. Ако е необходимо, този баланс може да се оспори пред Съда въз основа на стандарт на Съюза за защита на основните права като критерий за проверка на разглежданата мярка на Съюза за хармонизиране. По този начин основните права в крайна сметка ще бъдат защитени от Съда, като се има предвид, че по силата на член 52, параграф 3 от Хартата стандартът за защита на Съюза не може да бъде по-нисък от стандарта, залегнал в Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ).

88.      За сметка на това по дела M.A.S. и Scialdone (или по дело Åkerberg Fransson) липсва такава „хармонизация“, в смисъл че разглежданите в тези дела национални норми нито попадат пряко в приложното поле на ясна разпоредба от правото на Съюза, нито последната се прилага с предимство пред националните норми поради функционалната им връзка. Следователно има два вида ограничения за упражняването на тази свобода на преценка. От една страна, държавите членки трябва да продължат да спазват изискванията на Съюза за равностойност и ефективност(57) и минималния стандарт за защита на основните права, гарантиран от Хартата(58). От друга страна, тъй като упражняват свободата си на преценка, при контрола върху правилата, приети в рамките на това право на преценка, държавите членки могат също така да прилагат своето собствено разбиране за дадено основно право, стига да не предоставят по-малка защита от предвидената в Хартата в съответствие с член 53 от нея.

89.      Налага се да се направи един последен коментар по отношение на необходимата степен на „единство“ и „съгласуваност“ по отношение на тези положения. Съдът многократно е постановявал, че националните органи и съдилища могат да прилагат националните стандарти за защита на основните права, стига в този процес да не се намалява равнището на защита, предвидено от Хартата, както е тълкувана от Съда, нито да се застрашава предимството, единството и ефективността на правото на Съюза(59).

90.      Трябва да призная, че според мен е доста трудно да се придобие представа за практическото изпълнение на тези условия, и по-специално на изискванията за „единство“, съдържащи се във второто условие. Сроковете за подаване на справка-декларация по ДДС може да послужат за пример в това отношение. Макар задължението за подаване на редовни справки-декларации по ДДС да е предвидено в член 250, параграф 1 от Директивата за ДДС, не са уточнени административните аспекти по подаване на тези справки-декларации (като например колко често, в какъв формат или срок). Следователно тези въпроси не са „хармонизирани“ в смисъла, описан в предходния раздел, като поради това попадат в областта, в която държавите членки запазват свобода на преценката. По дефиниция такива национални разпоредби се различават и разминават, но подобни различия на национално равнище, естествено, са възможни, стига да не застрашават предимството, цялостната ефективност и минималните стандарти за защита, предвидени в Хартата.

91.      Поради това, макар, разбира се, да са от значение за прилагането на национално равнище на хармонизирани на равнището на Съюза разпоредби, изискванията за предимство, единство и ефективност, и по-специално това за „единство“, може би не следва да се приемат буквално в области, в които държавите членки запазват правото си на преценка.
3.      Относно ролята на Хартата

92.      В зависимост от това дали въпросното положение е изцяло регулирано от правото на Съюза в смисъла, описан в предходните раздели, Хартата ще играе интригуваща двойна роля като ограничение на ефективното събиране на ДДС. В случаите, попадащи точно в приложното поле на разпоредба или набор от разпоредби от правото на Съюза, тя ще определя общия максимален стандарт. В случаите, в които липсва такава хармонизация на равнището на правото на Съюза, Хартата ще предвижда минималния праг за закрила на основните права.

93.      Първо, в случай че е налице хармонизация, Хартата ще установява горната граница. Доколкото по силата на член 53 приложението на националните стандарти за защита е изключено, Хартата е единственият критерий от гледна точка на основните права за преценка на мерките на Съюза за хармонизиране или на националните мерки, които ги прилагат стриктно. В този контекст член 52, параграф 3 изисква стандартът за защита, произтичащ от Хартата, да бъде висок поне колкото този по ЕКПЧ, докато член 52, параграф 1 гарантира, че ограниченията на основните права са ясно установени и не надхвърлят необходимото, за да се осигури например защитата на финансовите интереси на Съюза. Тези разпоредби гарантират, че самата Харта трябва да осигури висока степен на защита на основните права чрез установяване на ефективни ограничения за събирането на ДДС. За Хартата, като неразделна част от първичното право на Съюза, също се прилагат изискванията за предимство, единство и ефективност. Тя е равнопоставена на другите разпоредби от първичното право на Съюза, като например член 325 ДФЕС, и Съдът следва да осигури правилен баланс между основните права и конкуриращите ги ценности или интереси.

94.      Второ, при липса на хармонизация, включително когато правото на Съюза оставя на държавите членки известна свобода на действие, за да приемат свои собствени законодателни правила или правила за прилагане(60), Хартата определя минимален праг. От член 53 става ясно, че конституциите на държавите членки, но също така и международното право, може да предвиждат по-високи стандарти за защита от предвидените в Хартата.

95.      И при това положение ли като последица са засегнати „предимството, единството и ефективността“ на правото на Съюза? Колкото по-малко хармонизация има, толкова по-слаба е вероятността предимството, единството и ефективността на правото на Съюза поначало да бъдат застрашени. Разбира се, прилагането на национален стандарт за защита предполага наличието на многообразие, а не на единство. Въпреки това при липсата на хармонизация националният стандарт за защита се прилага само спрямо — повече или по-малко широкото — право на преценка, което самото право на Съюза оставя на държавите членки. Поради това националната мярка, а не мярката на Съюза, ще се преценява спрямо по-строгия критерий на националната конституция. С други думи, колкото по-голяма е свободата на преценка на държавите членки, толкова по-малък е рискът за предимството, единството и ефективността на правото на Съюза.
4.      По материалното или процесуалното естество на националните наказателни норми

96.      В решение M.A.S. възникна въпросът дали нормата относно давността е материално- или процесуалноправна и съответно дали принципът на законоустановеност се прилага и за тази норма. Тъй като в италианската правна система такива норми са материалноправни, Съдът е приел, че при липсата на хармонизация на тези норми следва да се приложи принципът на законоустановеност, както се разбира в италианското право. В решение M.A.S., както и по-рано в решение Taricco и др., този проблем се поставя в специфичния контекст на член 49 от Хартата и на въпроса дали гаранциите по посочения член се отнасят „само до материалните“ или и до „процесуалните“ наказателни норми.

97.      При все това и с оглед на настоящото дело се поставя по-широк въпрос, който излиза извън специфичния контекст на гаранциите по член 49 от Хартата. Изложените по-горе съображения във връзка с вида на ограниченията за „ефективното събиране на ДДС“ биха ли се различавали (или трябва ли да се различават), ако въпросната национална норма е от „материално“, а не от чисто „процесуално“ естество? Освен това, препращайки към следващия въпрос относно начина, по който следва да бъдат отстранени всякакви евентуални недостатъци на национално равнище, трябва ли последиците в това отношение също да се различават в зависимост от това дали в конкретния случай се оставя без приложение процесуална или материална (наказателна) норма?

98.      Моят отговор на тези въпроси е категорично „не“ най-малко поради три причини.

99.      Първо, всяко такова класифициране е проблемно и се извършва много трудно. Това вече ясно личи в конкретния контекст на член 49 от Хартата(61), но става дори още по-сложно извън нейния контекст, по отношение на други права от Хартата. Няма ли освен това подобна класификация да зависи от националните класификации или от такива на равнище на целия Съюз? Няма ли тогава в последния случай да се изисква „самостоятелно понятие на Съюза“ за определянето на всяка правна норма?

100. Второ, доста съм озадачен от подразбиращата се лекота, с която може да не бъдат зачетени „чисто процесуалноправни“ норми. Разпоредбите, които изискват прокурорът в определен срок или да предаде съответното лице на съд, или да прекрати наказателното преследване, така че лицето да не запази завинаги качеството си на обвиняем в досъдебното производство, просто спомагателен „процесуален елемент“ ли са? Или, например, изискването наказателното дело да се гледа от компетентен съд е просто „процесуално украшение“? Всъщност често е възможно процесуалните норми да защитават основните права в същата или дори в по-голяма степен от материалните норми. Както Rudolf von Jhering веднъж отбеляза, „формата е заклетият враг на произвола, сестрата близнак на свободата“(62). Поради това е доста трудно да си представим как националните съдилища биха могли надлежно да се позовават на правото на Съюза (или на практиката на Съда), за да ограничават основните права, оставяйки без приложение подобни „процесуални“ наказателни норми(63).

101. На трето място и преди всичко, по причините, които вече съм изложил на друго място(64), изследването на особеностите на юридическите класификации, било то национални или европейски, само по себе си е неподходящо за естеството на дебата, който следва да се провежда при обсъждането на ограниченията на основните права. Това обсъждане следва да бъде насочено към отчитане на въздействието. Това трябва да бъде акцентът на ефективната защита на основните права: съответното лице и въздействието на дадена норма върху положението му, а не таксономичните етикети, дадени на съответната национална норма.
5.      Относно правните средства за защита

102. Решения M.A.S. и Колев и др. ясно показват, че в случай на несъвместимост на национални разпоредби с правото на Съюза на първо място националният законодател следва да отстрани тази несъвместимост(65) по такъв начин, че да се предотврати системният риск от ненаказуемост(66). Въпреки това, като се препраща към решение Taricco и др., в тях също така се посочва и че по принцип директният ефект на член 325, параграф 1 ДФЕС в съчетание с принципа на предимството дава право на националните съдилища да оставят без приложение несъвместимите разпоредби(67). От решение Колев и др. видимо следва, че националният съд не само може да остави тези разпоредби без приложение, но явно трябва да вземе допълнителни позитивни мерки, които не намират основание в разпоредба от националното право, като например да удължи сроковете, в които прокурорът трябва да действа, или да отстрани самите нередности(68).

103. По редица причини съм на мнение, че ролята на националните съдилища по отношение на националните разпоредби, които евентуално възпрепятстват правилното събиране на ДДС, и със сигурност в случаите на висящи (наказателни) дела, трябва да се разбира по различен начин. Накратко, всяка констатация за несъвместимост трябва да се ограничи само до установяване на несъвместимостта, което от съображения за правна сигурност и защита на основните права на обвиняемия или подсъдимия не може да породи действие за висящи дела. То трябва да има действие само занапред, като на структурно и процесуално равнище евентуално се съчетае с производство за установяване на неизпълнение съгласно член 258 ДФЕС.

104. Първо, следва да се припомни, че като цяло балансирането между ефективната защита на финансовите интереси на Съюза, от една страна, и основните права, от друга, е въпрос на баланс между (със сигурност най-малко) равнопоставени цели и ценности. Макар да трябва да се осигури тълкуване на тези основни права, признати от Хартата, в рамките на структурата и целите на Съюза(69), ограниченията на основните права са очертани в самата Харта независимо от наличието на хармонизация. Член 52, параграф 1 забранява всякаква намеса по отношение на основното съдържание на правата и свободите, признати в Хартата. В член 52, параграф 3 се изисква минимален праг на защита на правата на човека, съответстващ на стандартите на ЕКПЧ.

105. Второ, както се припомня в решение M.A.S., съдът не може в хода на наказателно производство да утежнява режима на наказателната отговорност по отношение на лицата, които са наказателно преследвани(70). В този контекст не мога да разбера как избирателното оставяне без приложение на национални материални и процесуални наказателни норми с оглед продължаване на наказателното производство, при положение че е изтекла погасителната давност или то е незаконосъобразно, няма да противоречи на този извод.

106. Трето, подобни резултати във висящи наказателни производства са несъвместими с всякакви разумни изисквания за предвидимост на правото и правна сигурност, а тези принципи категорично имат специална тежест в наказателните производства. Съдебната система на Съюза е разпръсната. Всеки съд в държавите членки действа като съд, осигуряващ прилагането на правото на Съюза. В рамките на тези правораздавателни правомощия всеки национален съд може и следва да извлече съответните процесуални последици от евентуалната констатация за несъвместимост, която има право да направи самостоятелно, без да се допитва до Съда. Когато това правомощие се разпростре дотам, че отделните съдилища в държавите членки да оставят без приложение национални наказателни норми въз основа на собствената си преценка, явно възниква риск наказателното правосъдие да се превърне в (спонсорирана от Съюза) лотария.

107. Този риск се засилва още повече от факта, че дори след обявяване на решение Колев и др. определената от Съда катализираща точка за подобно избирателно оставяне без приложение на несъвместими национални норми остава неясна. По дело Taricco и др., по което запитващата юрисдикция посочва, че продължителността на наказателното производство в Италия е толкова дълга, че „фактическата ненаказуемост по тези дела в Италия не е изключение, а правило“, Съдът определя като катализираща точка момента, в който запитващата юрисдикция заключава, че прилагането на националните разпоредби ще има подобни последици „в значителен брой от случаите“(71). По дело Колев и др. катализиращата точка е квалификацията на съответните деяния като „системни и продължителни нарушения на митническите правила“, които изглежда водят до „системен риск“, че деяния, накърняващи финансовите интереси на Съюза, ще останат ненаказани(72).

108. Въпреки това по дело Колев и др. единствените „системни и продължителни нарушения“ в главното производство, изглежда, се изразяват в това, че в конкретно наказателно производство конкретен прокурор не е предоставил надлежно достъп на обвиняемия до материали по делото. В този смисъл прокурорът действително системно и продължително не е давал такъв достъп. Извън това обаче целият „системен“ проблем явно се основава на твърдение на запитващата юрисдикция. Ясно е какви (този път наистина системни) проблеми се създават от така предоставеното от Съда „разрешение за оставяне без приложение“ в рамките на наказателното право(73).

109. Четвърто, отговорът (конституционно изпитан и проверен) на този проблем и свързаните с него въпроси е зачитането на принципа на разделение на властите. Очевидно е, че в случай на несъвместимост на национални наказателни норми с правото на Съюза националният законодател следва да вземе мерки и да приеме действащи за в бъдеще разпоредби с общо приложение в съответствие с принципа на законоустановеност. Като израз на разделението на властите в чувствителната област на наказателното право принципът на законоустановеност изисква парламентът да приеме както процесуалноправни, така и материалноправни норми. Отделно от безспорната конституционна стойност на този аргумент, изложеният подход има и едно прагматично предимство: по дефиниция ще има само един набор от приложими разпоредби.

110. Пето, съществува т.нар. парадокс „до какво може да доведат системните недостатъци в държавите членки“. В случаи като по дела N.S.(74) или Aranyosi и Căldăraru(75) наличието на някои системни недостатъци в съдебната и административната власт или в системата за изтърпяване на наказания в дадена държава членка е довело до възможност в името на ефективната защита на основните права временно да не се прилагат някои от основните принципи, върху които е изграден Съюзът, като взаимното признаване и доверие. Въпреки това (очевидните) системни недостатъци в областта на събирането на ДДС и мита, свързани със защитата на финансовите интереси на Съюза, са от толкова голямо значение, че в този случай на практика водят до суспендиране на основни права, както и на принципите на законност и върховенство на закона. Питам се какво би означавало подобно степенуване на ценности за йерархията между член 2 ДЕС и член 325 ДФЕС.

111. По всички тези причини считам, че подходът на Съда по отношение на последиците от евентуалната несъвместимост на национални разпоредби, свързана с ефективното събиране на ДДС или други собствени ресурси на Съюза, и по-специално във връзка с наказателни производства в тази област, следва да бъде структуриран по по-различен начин. Дори да трябва дадена национална разпоредба, приложима в такова производство, да бъде обявена за несъвместима с приложимите разпоредби от правото на Съюза, тази констатация следва да породи действие единствено занапред. Съгласно принципите на правна сигурност, законоустановеност и защита на основните права (релевантни в конкретния случай) тази констатация не може да се приложи спрямо висящи производства, ако е в ущърб на съответния обвиняем или подсъдим. Така държавите членки са длъжни незабавно да вземат мерки за изменяне на националното законодателство, за да приведат националната правна уредба в съответствие с констатациите на Съда. В противен случай, подходящото (структурно) средство за защита е евентуално ускорено производство за установяване на неизпълнение съгласно член 258 ДФЕС.

112. На последно място, не следва да бъде от значение дали евентуалните недостатъци са системни или просто отделни. При условие че тези недостатъци действително са структурни, в смисъл на срещащи се в голям мащаб и многократно, това всъщност е още един довод в подкрепа на тезата, че трябва да се даде и „структурен“ отговор под формата на производство по член 258 ДФЕС, в което въпросната държава членка може също така надлежно да защити гледната си точка.
4.      По въпроса на запитващата юрисдикция

113. Като прилагам тези общи тези към настоящия случай, отговорът на конкретния въпрос на запитващата юрисдикция дали изискването за ефективна защита на собствените ресурси на Съюза позволява да бъдат оставяни без приложение национални норми, които не допускат използването на събрани по незаконосъобразен начин доказателства, ми изглежда доста ясен: не, със сигурност не го позволява.

114. Първо, явно към момента на настъпване на фактите по делото правилата относно доказателствата или подслушването за целите на защитата на финансовите интереси на Съюза в контекста на ДДС или като цяло не са били хармонизирани на равнището на Съюза(76). Следователно държавите членки са имали свобода на преценка при приемането на свои собствени правила в тази област.

115. Второ, дори и да няма конкретни правила на Съюза по този въпрос, в смисъл въпросното положение да не е уредено от правото на Съюза, то все пак попада в обхвата на това право. Държавите членки действително трябва да изпълняват общите задължения, произтичащи от член 325, параграф 1 ДФЕС, член 2, параграф 1 от Конвенцията PIF и член 206, член 250, параграф 1 и член 273 от Директивата за ДДС, по отношение на всички наказателни норми, отнасящи се до санкции в областта на ДДС.

116. В сравнение с разглежданите в решения M.A.S. или Колев и др. национални норми, разглежданите национални норми може би не са толкова близки с приложимите разпоредби на правото на Съюза, но със сигурност не липсва близост между тях(77). Действително правилата за доказване във връзка с правилата за компетентността на съдилищата и условията, при които се разрешава подслушване, имат явно отражение върху наказанията, които вследствие на прилагането на тези правила и условия са повече или по-малко вероятни или ефективни. Това е очевидно в положение, при което прилагането на правилата за доказване в България не позволява да бъдат използвани доказателства, които биха установили вината на г‑н Дзивев в главното производство.

117. Трето, следва, че при изготвянето и прилагането на такива правила държавите членки трябва да упражняват правото си на преценка, за което има два вида ограничения, включително такива, свързани с основните права: ограничения, произтичащи от националното право и от правото на Съюза.

118. От една страна, те трябва да спазват националното си право, включително съответните разпоредби на конституциите си относно наказателното право като цяло, и в частност относно доказателствата и подслушването. От това следва, въз основа на решение M.A.S., че българските органи могат да разгледат съответните национални норми с оглед на конкретните тълкувания на основните права (например принципът на законоустановеност на наказанията), дори и последните да са гарантирани от правото на Съюза, стига националната конституция да предвижда по-висок стандарт за защита на обвиняемите или подсъдимите. В това отношение запитващата юрисдикция единствена е компетентна да провери дали разглежданите национални норми са съобразени с национални норми от по-висок ранг.

119. От друга страна, тъй като разглежданият случай попада в обхвата на правото на Съюза, институционалната и процесуалната автономия, с която разполагат държавите членки при установяване на собствените си правила за доказване, е ограничена не само от двойното изискване на Съюза за равностойност и ефективност, но и от Хартата(78).

120. Изискването за равностойност ограничава свободата на избор на държавите членки, като ги задължава да гарантират, че такива наказания отговарят на условия, които са аналогични на приложимите за нарушения на националното право от същото естество и със същата тежест(79). В настоящия случай обаче, изглежда, не се повдигат въпроси, свързани с равностойността.

121. Изискването за ефективност задължава държавите членки да гарантират ефективното събиране на ДДС, по-специално чрез налагане на ефективни и възпиращи наказания в случай на нарушения на законодателството в областта на ДДС(80).

122. Ефективността на правото на Съюза е съмнителен довод, тъй като сама по себе си тя няма вътрешни граници. Ако този аргумент се възприеме в най-пълна степен, тогава всеки планиран резултат може да бъде обоснован с него. Разбира се, ако „ефективността на защитата на собствените ресурси на Съюза“ трябва да бъде приравнена с „лишаване на хора от свобода за извършени измами и неплащане на ДДС“(81),тогава всяка национална норма, която възпрепятства осъдителната присъда, следва да бъде оставена без приложение. Но в такъв случай не би ли било по-ефективно въобще да не трябва да се иска съдебно разрешение за подслушване на телефони? Също така може би събирането на ДДС ще стане по-ефективно, ако националният съд има правомощие да разпореди публично бичуване на площада за извършване на измами с ДДС?

123. Такива очевидно абсурдни примери ясно показват защо потенциално неизчерпаемият довод за „ефективност“ трябва да бъде незабавно ограничен и балансиран с доводи и ценности, установени в рамките на предходното изложение: други ценности, интереси и цели са породени от ограниченията, произтичащи от правото на Съюза и от националното право, включително от защитата на основните права. Потенциалното балансиране между национални ограничения и процесуални норми е въпрос от компетентността на националния съд.

124. По отношение на правото на Съюза и произтичащите от него минимални изисквания може отново да се повтори, че правото на Съюза не само позволява ефективни и възпиращи санкции. То изисква също при налагане на тези санкции да бъдат спазени основните права. Разпоредбите на Хартата и член 325, параграф 1 ДФЕС са от същия ранг като разпоредбите на първичното право на Съюза. Всъщност като двойно задължение, произтичащо от правото на Съюза в рамките на приложното му поле, държавите членки трябва да постигнат баланс между ефективността и основните права. Следователно, когато се оценява ефективността, е от първостепенно значение да се вземе предвид изискването за защита на основните права(82).

125. При конкретните обстоятелства по настоящото дело става съвсем ясно, че всеки вид подслушване, включително подслушването на телефони, представлява значителна намеса от гледна точка на правото на зачитане на личния живот (член 7 от Хартата)(83), а когато се използва неправомерно в рамките на наказателно производство — и от гледна точка на правото на защита (член 48, параграф 2 от Хартата).

126. Следователно национална разпоредба, която забранява използването на доказателства, получени в резултат на подслушване, което не е било надлежно разрешено, е от полза и за двете страни: не само за търсената ефективност на събирането на ДДС (като въобще позволява да се прибягва до подобна намеса в правото на зачитане на личния живот), но и за зачитане на засегнатите основни права (като ограничава използването на такива доказателства, предвиждайки редица условия, включително доказателствата да са събрани законосъобразно въз основа на дадено от съд разрешение).

127. Считам, че в настоящия случай анализът може да приключи дотук. Не мисля, че в случай като настоящия въпросът дали разглежданите национални норми са процесуалноправни или не и колко подобни проблеми възникват на национално равнище, следва да има някакво значение за преценката на Съда. Въпреки това, за да подпомогна в най-пълна степен Съда, като прилагам извършения по-горе общ анализ(84) към настоящия случай, ще дам следния кратък отговор на тези въпроси.

128. Четвърто, макар да е възможно националната норма, която изисква компетентен съд да даде разрешение за подслушване на телефони в конкретен случай, да се счита за „процесуалноправна“, нормата, която изисква разрешението за подслушване да бъде надлежно мотивирано, е малко по-сложна. Ако за подслушването не са посочени (определени и конкретни за случая) мотиви, подобно изискване „чисто“ процесуалноправна норма ли е? Трудността в този и други случаи(85) при класифицирането на такива гранични норми само подчертава още веднъж защо това разграничение не е съвсем от полза в контекста на дела като настоящото.

129. Пето, не мисля, че за преценката на съвместимостта на нормите изобщо би било от някакво значение да се изследва в колко случая съответната норма е породила определено действие. Дори и в противен случай, структурният отговор на всякакви такива евентуални недостатъци трябва да бъде ориентиран към бъдещето и с действие занапред, а не да се прилага за висящи дела в ущърб на тези, за които вече е образувано наказателно производство. Ако Съдът все пак реши, че системните недостатъци продължават да са от значение при този вид дела в смисъла, залегнал в решения Taricco и др. и Колев и др., ще отбележа следното.

130. Както посочва Комисията, от фактите по настоящото дело, както са представени от запитващата юрисдикция, не следва, че прилагането на разглежданите национални разпоредби ще създаде системен риск от ненаказуемост по смисъла на решение Колев и др. или ще възпрепятства правилното събиране на ДДС в значителен брой случаи по смисъла на решение Taricco и др.

131. Независимо какъв е евентуалният критерий за преценка, може основателно да се приеме, че понятията „системен“ и „значителен“ следва да означават повече от един (случай). Освен това, по мое мнение, но в пълно съответствие с други дела, в които са разглеждани системни недостатъци като дело N.S. или дело Aranyosi и Căldăraru, всяко такова широкообхватно твърдение следва да бъде подкрепено с доказателства(86), които не трябва да се ограничават само до индивидуално тълкуване на националните разпоредби и практика от страна на един съд(87).

132. По настоящото дело има четирима подсъдими. Както отбелязва запитващата юрисдикция, събраните доказателства могат да бъдат използвани, за да се установи вината на всички подсъдими в главното производство, с изключение на г‑н Дзивев. Следователно изглежда, че в три от четирите случая, „въпреки“ разглежданите национални разпоредби, прокуратурата е успяла да събере доказателства съобразно националното законодателство срещу другите трима подсъдими. Поради това не е ясно, с оглед на фактите по делото, как прилагането на тези разпоредби сериозно би възпрепятствало ефективното налагане на наказания в голям мащаб. Освен това проблемът, произтичащ от неяснотата за това кой е компетентният да разрешава подслушването съд, също изглежда временен по своя характер.
V.      Заключение

133. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалния въпрос, поставен от Специалния наказателен съд, по следния начин:
–        „Член 325, параграф 1 ДФЕС, член 1, параграф 1 и член 2, параграф 1 от Конвенцията за защита на финансовите интереси на Европейските общности и член 206, член 250, параграф 1 и член 273 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност, тълкувани с оглед на Хартата на основните права на Европейския съюз, допускат национална правна уредба като разглежданата в главното производство, която забранява използването на събрани в нарушение на националното право доказателства, като получените чрез подслушване на телефони, разрешено от съд, който не е имал правомощие за това“.

1      Език на оригиналния текст: английски.

2      Решение от 8 септември 2015 г., Tariccoи др. (C‑105/14, EU:C:2015:555).

3      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).

4      Решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295).

5      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392).

6      Конвенция, съставена на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз (ОВ C 316, 1995 г., стр. 49; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 12, стр. 51).

7      Решение на Съвета от 7 юни 2007 година относно системата на собствените ресурси на Европейските общности (OB L 163, 2007 г., стр. 17).

8      Директива на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност (ОВ L 347, 2006 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 3, стр. 7).

9      Тълкувателното решение е акт на Върховния касационен съд, с който се дават задължителни указания за смисъла на закона.

10      Решение от 5 юли 2016 г., Огнянов (C‑614/14, EU:C:2016:514).

11      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).

12      Вж. решения от 15 ноември 2011 г., Комисия/Германия (C‑539/09, EU:C:2011:733, т. 72), от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, т. 26), от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (С‑105/14, EU:C:2015:555, т. 38), от 7 април 2016 г., Degano Trasporti (C‑546/14, EU:C:2016:206, т. 22), и от 16 март 2017 г., Identi (C‑493/15, EU:C:2017:219, т. 19).

13      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 41), и потвърдено от Съда в решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 36).

14      Що се отнася до други случаи на наказателно производство срещу предполагаеми нарушители по отношение на ДДС, в които Директивата за ДДС също е приета за релевантна, вж. решения от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105), от 20 март 2018 г., Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197), и от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295).

15      Вж. например решения от 21 септември 1989 г., Комисия/Гърция (68/88, EU:C:1989:339, т. 24), и от 3 май 2005 г., Berlusconi и др. (C‑387/02, С‑391/02 и С‑403/02, EU:C:2005:270, т. 65 и цитираната съдебна практика).

16      По-специално, Конвенцията PIF, която ясно изисква криминализирането на определени деяния, засягащи финансовите интереси на Съюза над определен праг, докато както член 325, параграф 1 ДФЕС, така и Директивата за ДДС оставят повече свобода на действие на държавите членки в това отношение — решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 34—36).

17      За скорошни примери във връзка с ефективно събиране на ДДС, но не в рамките на наказателно производство, вж. например решения от 7 април 2016 г., Degano Trasporti (C‑546/14, EU:C:2016:206), и от 16 март 2017 г., Identi (C‑493/15, EU:C:2017:219).

18      Решение от 26 февруари 2013 г. (C‑617/10, EU:C:2013:105).

19      Решение от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, т. 25 и 26). В този смисъл вж. също решения от 17 юли 2008 г., Комисия/Италия (C‑132/06, EU:C:2008:412, т. 37 и 46), и от 28 октомври 2010 г., SGS Belgium и др. (C‑367/09, EU:C:2010:648, т. 40—42).

20      Решение от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, т. 27).

21      Решение от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, т. 29). Вж. също, в контекста на европейската заповед за арест, решение от 26 февруари 2013 г., Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, т. 60).

22      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555).

23      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936).

24      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 36 и 37).

25      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 47).

26      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 51 и 52).

27      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 53).

28      Решение от 8 септември 2015 г., Тaricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 55—57).

29      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 30—36, 38 и 39).

30      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B.(C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 41).

31      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B.(C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 44).

32      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B.(C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 46 и 47).

33      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B.(C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 51 и 52).

34      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17 (EU:C:2017:936, т. 58—61).

35      Решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 25 и 29).

36      Решение от 20 март 2018 г., Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, т. 40—62).

37      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392).

38      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 53 и 55).

39      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 66).

40      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 75).

41      Решение от 17 декември 2015 г., WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832).

42      Решение от 17 декември 2015 г., WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, т. 68).

43      В този смисъл вж. по-специално решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 55).

44      Вж. също, във връзка с принципа ne bis in idem, решение от 20 март 2018 г., Menci (C‑524/15, EU:C:2018:197, т. 21).

45      Вж. точки 31—37 по-горе.

46      Като по този начин се действа в рамките на приложното поле на правото на Съюза; за подробно изложение в конкретния контекст на събирането на ДДС вж. заключението ми по дело Ispas (C‑298/16, EU:C:2017:650, т. 26—65).

47      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 44). Вж. също и постановеното по-късно решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 25 и 33).

48      Решение от 26 февруари 2013 г. (C‑399/11, EU:C:2013:107).

49      Рамково решение на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и процедурите за предаване между държавите членки (ОВ L 190, 2002 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 6, стр. 3).

50      Вж. например, отново в контекста на европейската заповед за арест, решение от 30 май 2013 г., F. (C‑168/13 PPU, EU:C:2013:358, т. 37, 38 и 56).

51      Вж. заключението ми по дело Ispas (C‑298/16, EU:C:2017:650, т. 61—65).

52      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 44 и 45).

53      Включително и положения, които са изцяло уредени от правото на Съюза чрез мерки за хармонизиране, при които обаче дадена държава членка се позовава на член 4, параграф 2 ДЕС, за да защити основни правила или принципи, присъщи за правния ред на държавата членка, като национална ценност или основно право, включително специфично тълкуване на закриляно от правото на Съюза право. Всъщност чрез тази разпоредба на първичното право самото право на Съюза поставя изискване за зачитането на тези правила и принципи.

54      По-горе, точка 75.

55      Решение от 26 февруари 2013 г., Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, т. 63).

56      По-горе, бележка под линия 53.

57      Вж. в този смисъл решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 29).

58      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 47).

59      Вж. по-специално решения от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, т. 29), от 26 февруари 2013 г., Melloni (C‑399/11, EU:C:2013:107, т. 60), от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 47), и от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 75).

60      Така по скалата, посочена по-горе в точки 79 и 80, това положение би обхванало както средната степен (както в решения Åkerberg Fransson или Scialdone), така и, разбира се, по-отдалечените степени (както в решения Ispas и Колев и др.).

61      Този въпрос е разгледан допълнително в заключението ми по дело Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, т. 146—163).

62      „Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit’, добавяйки, че ‘Denn die Form hält dem Versucher, der die Freiheit zur Zügellosigkeit zu verleiten sucht, das Gegengewicht, sie lenkt die Freiheitssubstanz in feste Bahnen […] und kräftigt sie dadurch nach innen und schützt sie nach außen.’ — Von Jhering, R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Teil 2, Bd. 2. Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1858, p. 497.

63      Също с оглед на това, че съгласно член 52, параграф 1 от Хартата всяко ограничаване на основните права трябва да е предвидено от закон. Съгласно посоченото неотдавна от Съда „само разпоредба с общо приложение може да отговори на изискванията за яснота, предвидимост, достъпност и по-специално защита от произвол“ (вж. решение от 15 март 2017 г., Al Chodor (C‑528/15, EU:C:2017:213, т. 43). Чудя се как чисто юридическото и доста „динамично“ тълкуване на изискванията по член 325, параграф 1 ДФЕС ще отговори на тези изисквания.

64      Вж. заключението ми по дело Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, т. 151 и 152).

65      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 41).

66      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 65).

67      Вж. решения от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 49 и 58), и от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 38 и 39).

68      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 68 и 69).

69      Вж. в този смисъл решения от 17 декември 1970 г., Internationale Handelsgesellschaft (11/70, EU:C:1970:114, т. 4), и от 3 септември 2008 г., Kadi и Al Barakaat International Foundation/Съвет и Комисия (C‑402/05 P и C‑415/05 P, EU:C:2008:461, т. 281—285), и становище 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454, т. 170).

70      Решение от 5 декември 2017 г., M.A.S. и M.B. (C‑42/17, EU:C:2017:936, т. 57). Вж. също по отношение на приложимостта на директиви решения от 8 октомври 1987 г., Kolpinghuis Nijmegen (80/86, EU:C:1987:431, т. 13), и от 22 ноември 2005 г., Grøngaard и Bang (C‑384/02, EU:C:2005:708, т. 30).

71      Решение от 8 септември 2015 г., Taricco и др. (C‑105/14, EU:C:2015:555, т. 24 и 47).

72      Решение от 5 юни 2018 г., Колев и др. (C‑612/15, EU:C:2018:392, т. 57 и 65).

73      Безспорно би било правилно да се противопостави становището, че такива последици винаги са били присъщи на функционирането на правния ред на Съюза. Всяка направена от национален съд констатация за несъвместимост може да бъде оспорена от други лица в тази държава членка, което прави правото (със сигурност за определено време) по-малко предвидимо, в резултат на което някои лица биха могли в този преходен период например да извлекат определена полза, а други — не. Боя се, че това (по принцип основателно) съображение има ясни ограничения в специфичния контекст на ефективното i) подвеждане под наказателна отговорност ii) на базата на член 325, параграф 1 ДФЕС, чийто текст е до голяма степен „икономически насочен“. Основната разлика отново е разумната предвидимост и яснота на приложимите норми. Вж. заключението ми по дело Scialdone (C‑574/15, EU:C:2017:553, т. 165, 166 и 173—178).

74      Решение от 21 декември 2011 г., N.S. и др. (C‑411/10 и C‑493/10, EU:C:2011:865, т. 86).

75      Решение от 5 април 2016 г. (C‑404/15 и C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, т. 82—88).

76      В смисъл на разпоредба или набор от разпоредби на Съюза, които следва да уредят този конкретен въпрос, както бе разгледано по-горе в точки 70—80.

77      Поради това по скалата, описана и разгледана по-горе в точка 79, се намират по-близо до сценариите по дела Ispas или Колев и др.

78      Вж. например, що се отнася до спазването на Хартата в приложното поле на правото на Съюза, решения от 26 февруари 2013 г., Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, т. 27), и от 5 април 2017 г., Orsi и Baldetti (C‑217/15 и C‑350/15, EU:C:2017:264, т. 16).

79      Вж. например решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 53).

80      Решение от 2 май 2018 г., Scialdone (C‑574/15, EU:C:2018:295, т. 33).

81      Въпреки че на доста цинично ниво фактическата точност на това изявление може да бъде поставена под въпрос: лишаването на хора от свобода заради неплащане на данъци може да послужи за (по-отдалечената) възпираща цел, но едва ли за (може би по-непосредствената) цел да бъдат задължени да изпълняват задълженията си към държавния бюджет. Това е и причината, поради която лишаването на длъжника от свобода, макар и може би обосновано от гледна точка на възпиращото действие, в миналото е имало само ограничен успех по отношение на това да накара хората да плащат — вж., наред със съответните литературни източници, заключението ми по дело Nemec (C‑256/15, EU:C:2016:619, т. 63—65).

82      В този смисъл вж. също решение на Съда от 17 декември 2015 г., WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, т. 65 и 66). Съдът акцентира по-специално върху това, че подслушването на телефони, чрез което са събрани въпросните доказателства, следва да бъдe предвиденo от закона и да е необходимо както в наказателен, така и административен контекст. Освен това следва да се провери дали в съответствие с общия принцип на зачитане на правото на защита в рамките на административното производство данъчнозадълженото лице е имало възможност да получи достъп до тези доказателства и да бъде изслушано във връзка с тях.

83      Що се отнася до правото на зачитане на личния живот в контекста на подслушване, вж. напримеррешения на ЕСПЧ от 24 април 1990 г., Kruslin с/у Франция (CE:ECHR:1990:0424JUD001180185), от 18 май 2010 г., Kennedy с/у Обединено кралство(CE:ECHR:2010:0518JUD002683905), и от 4 декември 2015 г., Roman Zakharov с/у Русия (CE:ECHR:2015:1204JUD004714306). В последния случай Европейският съд за правата на човека констатира недостатъци в руското законодателство, уреждащо подслушването, във връзка с процедурите за даване на разрешение за подслушване. Вж. също, в по-широк план, относно подходящия баланс между борбата с престъпността и защитата на личния живот и личните данни, решение от 21 декември 2016 г., Tele2 Sverige и Watson и др. (C‑203/15 и C‑698/15, EU:C:2016:970).

84      По-горе в точки 96—101 и 102—112.

85      Например нормата, съгласно която процедурата по преразглеждане във връзка с опазването на околната среда не трябва да бъде възпрепятстващо скъпа, процесуалноправна ли е, или е материалноправна? По-подробно по този въпрос вж. заключението ми по дело Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:387, т. 82—91).

86      И в двете решения тези доказателства не само са обсъждани след представяне на становища от редица страни и встъпили държави членки, но и са подкрепени от становища от практиката на Европейския съд за правата на човека по въпроса (вж. решения от 21 декември 2011 г., N. S. и др. (C‑411/10 и C‑493/10, EU:C:2011:865, т. 88—90), и от 5 април 2016 г., Aranyosi и Căldăraru (C‑404/15 и C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, т. 43 и 60). В никакъв случай не казвам, че твърденията за системни недостатъци винаги ще трябва да бъдат подкрепени с доказателства от такъв вид или брой във всеки конкретен случай. Направеното сравнение има за цел по-скоро да покаже много различното в концептуален аспект равнище на представени доказателства.

87      Както вече бе споменато накратко в точки 24 и 44 по-горе, явно има несъгласие между националните съдилища относно правилното тълкуване на новия закон. Дипломатично може да се добави, че отразеното в акта за преюдициално запитване несъгласие между, от една страна, запитващата юрисдикция, и от друга, Върховния касационен съд и Софийски градски съд, изглежда още по-дълбоко.