CELEX: 61979CC0155(01)
Language: es
Date: 1982-01-26
Title: Conclusiones del Abogado General Sir Gordon Slynn presentadas el 26 de enero de 1982. # AM & S Europe Limited contra Comisión de las Comunidades Europeas. # Protección de la confidencialidad. # Asunto 155/79.

AM & S / COMISIÓN
                   CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL .
                                  SIR GORDON SLYNN
                           presentadas el 26 de enero de 1982 *
Señor Presidente,                                 n° 17. La parte demandante interpuso un
Señores Jueces,                                   recurso de anulación, con arreglo al artículo
                                                   173 del Tratado CEE, solicitando que se
                                                  declarara nula y sin efecto alguno la letra b)
En febrero de 1979, funcionarios de la            del artículo 1 de la Decisión, o, subsidiaria­
Comisión requirieron a la parte demandante        mente, que se anulara en la medida en que
que les permitiera examinar determinados          exigía que exhibieran al inspector de la
documentos, en relación con una investiga­        Comisión todos y cada uno de los documen­
ción abierta, de conformidad con lo previsto      tos, en su integridad, respecto de los cuales
en el apartado 1 del artículo 14 del Regla­       la parte demandante invocaba su carácter
mento n° 17 del Consejo, de 21 de febrero         confidencial. Una vez que la parte deman­
de 1962 (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01,           dante, la Comisión, la Comisión Consultiva
p. 22). Se trataba de una investigación sobre     de Colegios de Abogados de la Comunidad
las condiciones de competencia en materia         Europea (en lo sucesivo, «CCBE») y los
de producción y distribución de metal de          Gobiernos del Reino Unido y Francia hubie­
zinc, de aleación y de concentrado de zinc,       ran presentado sus observaciones escritas y
con el fin de comprobar la inexistencia de        evacuado sus correspondientes informes
infracción a los artículos 85 y 86 del Trata­     orales, el Abogado General, Sr. Warner,
do CEE. La parte demandante entregó               propuso al Tribunal de Justicia, en sus
copias de la mayor parte de los documentos;       conclusiones presentadas el 28 de enero de
algunos de los cuales, por el contrario, no       1981, que anulara la letra b) del artículo 1
fueron mostrados, al estimar la parte deman­      de la Decisión. La exposición de hechos del
dante que estaban cubiertos por el secreto        litigio se exponen con todo detalle en sus
profesional, lo que le autorizaba a no divul­     conclusiones, sin que nosotros pensemos
garlos. Tras un período de discusión e inter­     que sea de alguna utilidad para el Tribunal
cambio de correspondencia, la Comisión            de Justicia el que la repitamos.
ordenó a la parte demandante que presenta­
ra los documentos discutidos, en virtud de la
letra b) del artículo 1 de una Decisión de 6
                                                  Estimando que determinados elementos
de julio de 1979, adoptada en aplicación del
                                                  (como la fecha y el lugar en que se exten­
apartado 3 del artículo 14 del Reglamento
                                                  dieron los documentos, la función y el status
*
   Lengua original: inglés.
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 exactos del autor y del destinatario, así                rristers» que ejercen libremente la
 como una información suficiente sobre la                 profesión de Abogado (documento
 naturaleza o el contenido de los documen­                n ° l );
 tos) no habían sido aportados, el Tribunal
 de Justicia, mediante auto de 4 de febrero          2)   solicitudes de consejo jurídico
 de 1981, ordenó la reapertura de la fase oral            formulados por directivos de la
 del procedimiento y la presentación de los               parte demandante y dirigidas a
 documentos a dicho Tribunal, en sobre                    un «Solicitor» que ejerce libremen­
 cerrado, a fin de poder elaborar un informe              te en Inglaterra su profesión
 al respecto.                                             (documento n° 5);
                                                     3)   un télex en el que se propone que
 Los documentos fueron presentados, y tanto               se solicite consejo jurídico a
 el Juez Ponente como nosotros hemos teni­                «Solicitors» independientes esta­
 do oportunidad de examinarlos. Con poste­                blecidos en un país tercero, acerca
 rioridad se redactó un acta, que se comunicó             de la situación legal en dicho país,
 a las partes, acerca de su naturaleza. Aun­              dirigido por un directivo de la par­
 que los documentos presentados pueden                   te demandante a otro directivo de
 clasificarse, grosso modo, dentro de las                 la sociedad matriz directa de ésta
 categorías resumidas por el Abogado Gene­                (documento n° 13).
 ral Sr. Warner, en la página 12 de sus con­
 clusiones, estimamos que, dada la importan­
 cia del presente procedimiento, procede         B— 1)    Un memorándum que contiene un
 identificar más en concreto la naturaleza de             dictamen acerca de la situación
 los documentos discutidos.                              jurídica en un país tercero, dirigido
                                                          por un «Solicitor» habilitado en
                                                          este país, empleado por una socie­
 Estos pueden dividirse en las categorías                 dad miembro del grupo del que
 siguientes; a saber, los documentos en los               forma parte la demandante, a lös
 que se solicita consejo jurídico, aquéllos en            empleados de una sociedad miem­
 los que se contiene el consejo jurídico                 bro del mismo grupo, distinta de la
 solicitado y, en tercer lugar, aquellos docu­            sociedad demandante (documento
 mentos en los que se resume un consejo                   n°2);
jurídico:
                                                     2)  una carta en la que se contiene un
                                                         dictamen de la situaciónjurídica en
 A— 1)     Solicitudes de consejo jurídico               un país tercero, dirigida por un
           formuladas por un «Solicitor» em­             gabinete de «Solicitors» indepen­
           pleado por una sociedad que, inter            dientes, establecidos en este país
           alia, presta asistencia jurídica a la         tercero, a un empleado de la socie­
           parte demandante («la sociedad de             dad matriz directa de la demandan­
           servicios»), destinadas a dos «Ba­            te (documento n° 3);
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   3)  una carta en la que se recoge un              4)   varios télex en los que se resume
       dictamen, dirigido por un «Solici­                 el consejo jurídico prestado por
      tor» independiente establecido en                   «Barristers» y «Solicitors» inde­
       Inglaterra a un directivo de una                   pendientes establecidos en un país
       sociedad miembro del mismo gru­                    tercero, relativo a la situación jurí­
      po, distinta de la parte demandante                 dica en dicho país, intercambiados
      (documento n° 7);                                   entre un directivo de la parte de­
                                                          mandante y un directivo de la
   4) cartas con dictámenes jurídicos,                    sociedad matriz directa de ésta
      dirigidas por un «Solicitor» inde­                  (documento n° 17).
      pendiente establecido en Inglaterra
      a varios directivos de la parte de­
      mandante (documento n° 4);
                                                Se instó a las partes para que, en la vista que
   5) un memorándum en el que se con­           debería celebrarse a causa de la reapertura
      tiene un dictamen jurídico, dirigi­       de la fase oral del procedimiento, manifesta­
      do por un «Solicitor» empleado por        ran su postura acerca de la doctrina y la
      la sociedad de servicios, a un di­       jurisprudencia relativas a la existencia y al
      rectivo de la parte demandante            ámbito de la protección de que se beneficia,
      (documento n° 10).                        en los procedimientos de investigación
                                                incoados por las autoridades públicas de
C- 1) Un memorándum en el que se resu­          cara a averiguar la comisión de infracciones
      me un dictamen de un «Solicitor»          en materia económica, especialmente por lo
      empleado por la sociedad de servi­        que respecta al ámbito de la competencia, la
      cios y dirigido por un directivo de      correspondencia intercambiada entre:
      la parte demandante a otro directi­
      vo (documento n° 11);
                                               a)    dos Abogados;
   2) un memorándum en el que se resu­
      me un dictamen de un «Solicitor»
      empleado por la sociedad de servi­       b)    un Abogado independiente y su cliente;
      cios y dirigido por un directivo de
      la parte demandante a un directivo
      de la sociedad matriz directa de         c)    una empresa y un Abogado vinculado
      ésta (documento n° 16);                        a la primera por una relación contrac­
                                                     tual permanente o por un contrato de
   3) un memorándum en el que se resu­               trabajo;
      me un dictamen de un «Solicitor»
      independiente establecido en Ingla­
      terra, dirigido por un directivo de      d)    un jurista de una empresa y un emplea­
      la parte demandante a otro directi­            do de ésta o de una empresa pertene­
      vo (documento n° 12);                          ciente al mismo grupo;
                                                                                            469
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e)    empleados de una misma empresa o de         la Comunidad, aquellos documentos que
      empresas diferentes pertenecientes al       revistan un carácter estrictamente jurídico y
      mismo grupo, cuando la corresponden­        que hayan sido redactados con el fin de
      cia se refiera al consejo jurídico presta­  obtener o prestar consejo jurídico en rela­
      do, bien por un Abogado independien­        ción con el Derecho vigente, o que se inscri­
      te, bien por un Abogado o por un juris­     ban dentro de la organización de la defensa
      ta al servicio de una de estas empresas     de la empresa o asociación de empresas
      o al servicio de empresas terceras perte­   afectada. En presencia de documentos de
      necientes al mismo grupo.                   esta naturaleza, la Comisión no hará copia
                                                  de los mismos». Manifestaba, no obstante,
                                                  la Comisión que su inspector tenía derecho
En la vista celebrada tras la reapertura de la    a examinar los documentos y a plantear
fase oral del procedimiento, presentaron          determinadas preguntas «en la medida
observaciones complementarias todas las           necesaria para determinar si los mismos
partes que ya habían evacuado los corres­         podrían utilizarse o no». En una carta con
pondientes informes orales en la primera          fecha de 31 de octubre de 1979, dirigida a
vista, y sus Abogados o Agentes se refirie­       los «Solicitors» de la parte demandante, la
ron, no sólo a los puntos específicamente         Comisión afirmaba haber aceptado en todo
indicados en el auto del Tribunal de Justi­       momento que el inspector no debía leer las
cia, sino también, atendiendo a la sugeren­       cartas en su integridad, pero que, no obstan­
cia en este sentido, a las cuestiones de prin­    te, debía poder asegurarse «objetivamente,
cipio en el asunto.                               y con un grado suficiente de certidumbre, de
                                                  que el documento está protegido por el
                                                  Derecho comunitario». En su escrito de
Procede decidir, en primer lugar, cuáles son      contestación a la demanda la Comisión se
realmente los puntos objeto del litigio que       declaró «dispuesta a garantizar que sus
deben ser examinados en esta fase del pro­        inspectores serían informados de que no
cedimiento. Como ha mostrado con todo             debían utilizar la información que podrían
detalle el Abogado General Sr. Warner, la         adquirir en el examen de los documentos»,
Comisión se declaró dispuesta a aceptar           a efectos de decidir si están o no protegidos
que, con independencia del Derecho vigen­         y, en segundo lugar, que el inspector sólo
te, no utilizaría determinados documentos.        estará autorizado a examinar los documen­
En la misma Decisión se hace referencia a         tos en la medida necesaria para determinar
la respuesta dada en el Parlamento Europeo        si pueden ser utilizados o no como medio de
a la pregunta escrita n° 63/78, formulada         prueba.
por el Sr. Cousté, en la que se declara que
«la Comisión, queriendo ser imparcial e
inspirándose en las disposiciones regulado­       En su escrito de duplica, la Comisión admi­
ras de la competencia de varios Estados           tió (p. 2) «que existe un principio general de
miembros, manifiesta su disposición a no          primer orden que reconoce el derecho a
utilizar como prueba de eventuales infrac­        obtener consejo jurídico confidencial, y que
ciones de las normas de la competencia de         la existencia de este principio implica una
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 cierta protección contra la eventual divul­           protegido por el secreto profesional.
gación de los documentos redactados con el             Este principio se aplica independiente­
 fin de obtener o prestar dicho consejo jurídi­        mente de que los documentos estén en
co». Estima la Comisión que el único punto             posesión del Abogado o de su cliente; y
debatido es la cuestión de si existe o no un           ello, sólo cuando el Abogado haya sido
procedimiento que permita determinar si un             consultado en calidad de tal.
documento está cubierto por el secreto
profesional, y que el único procedimiento
existente es permitir que el inspector decida     2)   Los documentos escritos a o por un
por sí solo. Y precisa que, en el supuesto de          Abogado, en los que se solicite o preste
que el documento se utilice, o se adopte               consejo jurídico, no pueden utilizarse
finalmente una Decisión por la que se decla­           como prueba cuando se encuentren en
re una infracción, la sociedad afectada                posesión del Abogado (ni siquiera
podrá interponer un recurso de anulación               cuando no estén protegidos por el pri­
contra la referida Decisión ante el Tribunal           mer principio). A estos documentos
de Justicia, con arreglo a lo previsto en el           sólo debe tener acceso la persona com­
artículo 173 del Tratado.                              petente para decidir si el documento
                                                       está o no protegido. Dicho principio se
                                                       aplica solamente cuando el Abogado
En la primera vista, la Comisión estimó                sea consultado en calidad de tal, y cesa
oportuno no pronunciarse sobre la existen­             de aplicarse si el Abogado colabora o
cia en Derecho comunitario de un principio            participa directamente en las activida­
protector del secreto profesional. En la              des ilegales de su cliente.
segunda vista, el Agente de la Comisión ha
afirmado que, en la fase actual de desarrollo
del Derecho comunitario de la competencia,        3)  Debe existir una persona distinta del
cuatro principios son de aplicación al pre­           Abogado o su cliente, con la facultad
sente litigio, en tanto que manifestaciones           de decidir si un documento está o no
de un principio general de protección de la           protegido; y, en la fase actual de desa­
relación confidencial mantenida entre un              rrollo del Derecho comunitario, esta
Abogado y su cliente. El aludido represen­            persona es el inspector de la Comisión.
tante de la Comisión los ha formulado de la
manera siguiente:
                                                  4)  Cuando una autoridad pública, como la
                                                      Comisión, ha declarado formalmente
1)    Los documentos escritos a o por un              que no utilizará determinados docu­
      Abogado, que tengan por objeto la               mentos como medio probatorio (aunque
      defensa de un cliente en un procedi­            a ello no se oponga la legislación vi­
      miento ya comenzado, no pueden ser              gente), las empresas pueden ampararse
     utilizados como prueba, ni examinados            en esta declaración (hasta tanto no sea
     por nadie, salvo por la persona compe­           revocada). Si, en un determinado asun­
     tente para decidir si el documento está          to la Comisión utilizara una prueba del
                                                                                            471
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    tipo de las que se ha comprometido a      protectora, rechazando, sin embargo, los
    no utilizar, este hecho constituiría un   restantes, tal y como han sido formulados
    motivo suficiente para anular la Deci­    por la Comisión, por estimar que no forman
    sión basada en la prueba de que se        parte del Derecho comunitario.
    tratare, siempre que la prueba fuese de
    suficiente relevancia para motivar la
    anulación de la Decisión.                 Es evidente que la postura inicialmente
                                              defendida por la parte demandante y por la
                                              Comisión; a saber, que en el presente asunto
La Comisión admite que el término «Aboga­     se plantea tan sólo un problema de procedi­
do» abarca al mismo tiempo al Abogado         miento y que los aspectos relativos a los
independiente y al jurista asalariado al      límites de la protección pueden examinarse
servicio de una sociedad, en la medida en     en el futuro, no es aceptable. Estimamos, en
que está efectivamente sujeto a reglas de     efecto, que tanto la CCBE como el Agente
deontologia profesional y de disciplina,      del Gobierno francés tenían razón al preten­
comparables a las aplicables al Abogado       der, en un principio, que, con carácter pre­
independiente en el Estado miembro en el      vio a toda cuestión de procedimiento, era
que ejerza su profesión.                      preciso dilucidar el problema relativo a la
                                              existencia de un derecho a la protección. En
                                              líneas generales, el presente litigio no tiene
Tal y como hemos comprendido el parecer       por objeto la manera como debería llevarse
de la Comisión, ésta admite que el cuarto     a efecto la práctica administrativa propuesta
principio es un principio de Derecho al       por la Comisión; sino la cuestión relativa a
igual que los otros tres, pero sobre la base  la existencia de un presunto principio pro­
de la protección de las expectativas legíti­  tector del carácter confidencial de la rela­
mas o, quizás, de lo que en el «common        ción mantenida entre un Abogado y su
law» se denomina un «estoppel».               cliente y, en caso afirmativo: a) cuál es su
                                              alcance en relación con los documentos de
                                              que se trata; y b) cómo ha de resolverse un
Sin dejar de estimar que, en relación con el   litigio relativo al derecho de invocar dicho
primer y cuarto principios, siempre algo es   principio.
mejor que nada, la parte demandante no
acepta los principios segundo y tercero tal y
como han sido formulados.                     En la segunda vista, el Agente de la Comi­
                                              sión declaró que ésta no deseaba utilizar los
                                              documentos numerados del 1 al 10, que
La referida parte demandante pretende          figuran en la lista de los documentos hasta
llegar a una formulación más amplia del        entonces discutidos. Independientemente
principio, siendo en ello apoyada por el       del sentido de la sentencia que resuelva el
Gobierno del Reino Unido y por la CCBE.        presente procedimiento, la Comisión man­
El Gobierno francés acepta el tercer princi­   tendrá esta posición. Puede parecer tenta­
pio en la medida en que exista una norma       dor, a primera vista, eliminar estos docu-
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 mentos de la lista, ignorándolos a efectos de     concluir que nunca será aplicable una
 las presentes conclusiones y de la futura         protección de este tipo, bajo ninguna forma
 sentencia del Tribunal de Justicia. En nues­      y en ninguna situación? En nuestra opinión,
 tra opinión, sería un error actuar en este        tal no es el caso. El problema que se plantea
 sentido. Las partes siguen estando en desa­       es, si, en primer lugar, existe un principio de
 cuerdo sobre la principal cuestión debatida       Derecho comunitario, con independencia
 en el presente procedimiento: la Comisión         del tenor del Reglamento y, en segundo
 pretende tener derecho a examinar todos los       lugar, si, correctamente interpretado, este
 documentos, aunque esté dispuesta a renun­        texto puede restringir la aplicación del
 ciar a su ejercicio; mientras que la sociedad     referido principio. La cuestión no es si un
 niega esta prerrogativa. Por otra parte, los      principio de Derecho comunitario prima
 documentos de que se trata forman parte de        sobre el artículo 14, sino si el artículo 14
 una categoría que reviste una importancia         excluye la aplicación de un principio de
 fundamental de cara a la resolución de las        Derecho comunitario.
 cuestiones aún pendientes. Dado el tiempo
y la atención consagradas a este punto por el
Tribunal de Justicia y por las partes, proce­
                                                   Por consiguiente y en nuestra opinión, para
de, en nuestra opinión, y quizás sea inevita­
                                                   pronunciarse acerca de la validez de la letra
ble, que los documentos se consideren en su
                                                   b) del artículo 1 de la Decisión de la Comi­
conjunto.
                                                   sión, será preciso determinar:
                                                   a)   si existe un principio general de Dere­
Las facultades de investigación de que la               cho comunitario que, sin perjuicio del
Comisión dispone, en cumplimiento de las                tercer punto, proteja los documentos
obligaciones que le incumben en virtud del              que contengan lo que ha dado en deno­
artículo 89 del Tratado CEE y de las dispo­             minarse informaciones de naturaleza
siciones adoptadas en aplicación del artículo           confidencial intercambiadas entre un
87 del Tratado CEE, son las atribuidas en el            Abogado y su cliente, así como el con­
artículo 14 del Reglamento n° 17. La Comi­              tenido de estos documentos, de su
sión puede «proceder a cuantas verificacio­             revelación y de su utilización en el
nes considere necesarias en las empresas y              marco de procedimientos judiciales,
las asociaciones de empresas» y, a tal efec­            cuasijudiciales o administrativos;
to, sus agentes acreditados están facultados
para controlar los libros y otros documentos
relativos a sus operaciones mercantiles, a         b)   en caso de respuesta afirmativa, si los
hacer copia de los mismos y a pedir explica­            documentos de que se trata en el pre­
ciones verbales. En momento alguno se                   sente procedimiento están protegidos
hace referencia a ninguna excepción o                   por dicho principio;
protección que podría eventualmente invo­
carse basándose en el carácter confidencial
de las relaciones mantenidas entre un Abo­        c)    si, correctamente interpretado, el Regla­
gado y su cliente. ¿Obliga este silencio a
                                                        mento n° 17 (y, en particular, su artícu-
                                                                                              473
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     lo 14) impide aplicar el principio en el   cia general y del espíritu que informa los
     marco de un procedimiento investiga­       derechos nacionales. En apoyo de esta
     dor seguido por la Comisión;               afirmación se cita: P. Reuter, en Mélanges
                                                Rolin (1964, p. 273); el artículo citado del
                                                Juez Sr. Pescatore (ya citado, pp. 654 y
d)   la manera como debe resolverse toda        655); Ipsen, Europäisches Gemeinschaft-
     controversia surgida acerca de si di­      srecht (1972, p. 114); W. Ganshof van der
     chos documentos están protegidos           Meersch, L'ordrejuridique des Communau-
     por el referido principio, a falta de un   tés européennes, (1975, pp. 150 y 163);
     acuerdo entre la Comisión y la empresa     Louis, L'ordre juridique communautaire
     afectada.                                  (1979, p. 164), y Zweigert, Nouvelles
                                                (1969, apartado 1203).
No hay necesidad de afirmar que principios
generales, no explícitamente consagrados en     El Abogado General Sr. Lagrange, adop­
el Tratado o en disposiciones de Derecho        tó una posición similar en las conclu­
derivado, pueden formar parte del Derecho       siones presentadas          en el      asunto
comunitario, cuya salvaguardia corresponde      Hoogovens/Alta Autoridad (14/61, Rec.
al Tribunal de Justicia. Esto es algo que se     1962, pp. 485 y ss., especialmente pp. 538
desprende con toda claridad de un artículo      y 539) y la misma idea se recoge en otros
del Juez Sr. Pescatore, publicado en Cahiers    asuntos (véanse, por ejemplo, Zuckerfabrik
de droit européen (1968, p. 629). No pensa­      Schöppenstedt/Consejo, 5/71,» Rec. 1971,
mos que el principio se limite a los «dere­     pp. 975 y ss., especialmente p. 991, y Wer-
chos fundamentales» que es el objeto espe­      hahn Hansamuehle y otros/Consejo, asuntos
cífico del artículo citado; sino que su base     acumulados 63/72 a 69/72, Rec. 1973,
es más amplia, como efectivamente admiten        pp. 1229 y ss., especialmente p. 1258). No
ambas partes en el presente procedimiento.       citaremos los apartados correspondientes;
La Comisión afirma que debe existir un           sin embargo, estimamos oportuno recordar
consenso entre los Derechos de todos los         al Tribunal de Justicia el parecer del Juez
Estados miembros; de manera que el Tribu­        Kutscher acerca de la deducción de princi­
nal de Justicia no puede proclamar un prin­      pios generales del Derecho a partir de un
cipio que vaya más allá de lo aceptado por       estudio de la situación jurídica existente en
cada uno de estos últimos. La Comisión no        los Estados miembros:
cita referencia específica alguna en apoyo
 de esta afirmación, ni indica el nivel o el
 grado de consenso necesario para establecer     «Se admite unánimemente que, al interpre­
 la existencia de un principio general. La       tar comparativamente o completar el orde­
 CCBE, cuyo parecer la parte demandante ha       namiento comunitario, el Tribunal de Justi­
 hecho suyo, en líneas generales, alega que el   cia no está obligado a basar su decisión en,
 fin del ordenamiento comunitario es encon­      por ejemplo, el mínimo común a las diferen­
 trar la mejor solución en términos cualitati­   tes soluciones nacionales, la media aritméti­
 vos, a la luz de la orientación, de la tenden­  ca o, incluso, la solución adoptada por la
 474
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mayoría de los Ordenamientos jurídicos. El       cual la parte demandante no estaría hacien­
Tribunal de Justicia debe sopesar, valorar y     do otra cosa que intentar introducir en un
buscar la solución «óptima» y más apropia­       molde no receptivo un principio nacional
da al problema concreto.» («Methods of           del «common law», nos parece injusta, en
interpretation as seen by a judge at the         relación con lo alegado por la parte deman­
Court of Justice», Encuentro judicial y          dante que, como la CCBE y el Gobierno del
universitario, 1976, p. 29).                     Reino Unido, ha intentado desgajar de los
                                                 Derechos nacionales un principio que,
                                                 formando parte del Derecho comunitario,
Del hecho de que el Ordenamiento na­             deberá adaptarse, en su aplicación concreta,
cional puede ser objeto de un análisis           al procedimiento comunitario.
comparado, a efectos de determinar el
contenido del Derecho comunitario dan fe
numerosos asuntos, entre los que cabe            En relación con el examen de los derechos
citar, a modo de ejemplo, los siguientes:        nacionales, no creemos que, como condi­
Assider/Alta Autoridad (3/54, Rec. 1954,         ción previa para la existencia de un princi­
p. 123); LTU/Eurocontrol (29/76,- Rec.           pio de Derecho comunitario, haya de exigir­
 1976, p. 1541), apartado 3; Países Bajos/       se que dicho principio se exprese de manera
Rüffer (814/79,- Rec. 1980, p. 3807); Noid       idéntica, o se aplique en los mismos térmi­
KG/Comisión (4/73«, Rec. 1974, p. 491,           nos en todos los Estados miembros. Es
apartado 13); Espérance-Longdoz/Alta             evidente que la unanimidad en un tema
Autoridad (3/65, Rec. 1965, pp. 1321 y ss.,      relacionado con el Derecho comunitario
especialmente p. 1352). Este proceder se         puede constituir un indicio muy claro de la
aplica, no para incorporar el Derecho nacio­     existencia de un principio de Derecho co­
nal, como tal, al Derecho comunitario, sino      munitario. Sin embargo, la unanimidad total
para utilizar aquel Derecho como medio           en la formulación y aplicación de dicho
para descubrir un principio no escrito de        principio, no es necesaria; esta unanimidad
Derecho comunitario [véanse, por ejemplo,        es incluso improbable, dada la ampliación
 los siguientes asuntos: Nold KG/Alta Auto­       de la Comunidad. Juzgamos más que proba­
ridad (18/57, Rec. 1959, pp. 89 y ss., espe­      ble que existan diferencias entre los diver­
cialmente p. 160); Ruhrkohlen-Venkaufsge-         sos Estados miembros, por lo que respecta
sellschaft y otros/Alta Autoridad (asuntos        a la aplicación de los principios relaciona­
acumulados 36/59 a 38/59 y 40/59, Rec.            dos con una «bonne administration de la
  1960, pp. 857 y ss., especialmente pp. 890     justice», el rechazo de un «déni de justice»
y 910), Abogado General Sr. Lagrange;             y el «principe de proportionnalité», a los
 Internationale Handelsgesellschaft MBH           que se hace referencia en la página 643 del
 (11/70, Rec. 1970, pp. 1125 y ss., especial­     artículo publicado en los Cahiers de droit
 mente p. 1149), apartados 3 y 4, en concreto     européen. Ahora bien, estas diferencias no
 p. 1149, Abogado General Sr. Dutheillet de       impiden que estos principios se integren
 Lamothe]. La idea varias veces sugerida          en el Derecho comunitario. Efectivamente,
 implícitamente, si no explícitamente, a lo       en la sentencia dictada en el asunto Transo­
 largo del presente procedimiento, según la       cean Marine Paint Association/Comisión
                                                                                           475
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 (17/74,- Rec. 1974, p. 1063), se admitió la    marco general. De esta manera, la cuestión
 existencia de un derecho a ser oído, aunque    que se plantea no es si el «legal professional
 el Abogado General Sr. Warner observara        privilege» (denominación inadecuada, y
 que el principio audi alteram partem sólo es   derecho del cliente) es idéntico al «secret
 posible encontrarlo en algunos Estados        professionnel» (deber que, entre otros,
 miembros. El hecho de que los procedi­         incumbe al Abogado), lo que seguramente
 mientos puedan ser penales en un Estado       no es el caso; sino si de estas diversas
 miembro y civiles en otro, que los procedi­   fuentes emerge un concepto de protección
 mientos judiciales difieran, que existan      de la relación confidencial mantenida
 prácticas distintas por razones históricas,   entre el Abogado y su cliente, como ocurre,
 que se apliquen requisitos diferentes, con­   por ejemplo, en Inglaterra con el «privilege»
 vierte dichas divergencias en algo inevita­   o con cualquier otra regla relativa a la
 ble. En nuestra opinión, lo que es preciso    protección de la «confidentiality», y en
 buscar es un principio general, aunque esté   Francia, con la amalgama del «secret profes­
 formulado en unos términos amplios. En la     sionnel», des «droits de la défense» y de las
medida en que un principio de este tipo sea    reglas aplicables al «secret des lettres
ampliamente admitido, podrá, cuando sea        confidentielles».
de aplicación, considerarse parte integrante
del ordenamiento comunitario. Es el Tribu­
nal de Justicia el órgano competente para
                                               El Tribunal de Justicia ha recibido informa­
articular ese principio de la manera «más
                                               ción muy detallada de las partes sobre el
apropiaday mejor», empleando los términos
                                               Derecho aplicable y sobre la práctica segui­
del Juez Sr. Kutscher, con el sistema proce­
                                               da en los distintos Estados miembros. Va­
dimental comunitario. De la misma manera,
                                               mos a tratar sobre este tema, no sin ciertas
el hecho de que en determinados Estados
                                               dudas, que, en parte, se explican porque
miembros el principio general pueda haber
                                               cada miembro del Tribunal de Justicia
sido modificado o excluido en determinados
                                               conoce infinitamente mejor la situación de
ámbitos cubiertos por un texto legislativo,
                                               su propio Estado miembro que un jurista de
no excluye necesariamente la existencia del
                                               otro país, y, en parte, porque hasta en la
principio. A los Estados miembros y (dentro
                                               vista se ha manifestado un cierto desacuerdo
de los límites de sus competencias) a los
                                               sobre la situación jurídica existente en un
órganos titulares de la potestad legislativa
                                               Estado miembro concreto. Aparentemente,
comunitaria, corresponde decidir si el prin­
                                               el Agente del Gobierno francés no admite
cipio general existente debe ser modificado
                                               que la CCBE haya analizado y expuesto
o excluido.
                                               correctamente la normativa aplicable en
                                               Francia y en otros Estados miembros, aun­
                                               que los representantes de los Abogados
A causa de estas divergencias a nivel proce­   franceses y los de otros Estados miembros
dimental y práctico, es importante, en nues­   sean miembros de la CCBE y aunque varios
tra opinión, no efectuar un análisis compara­ juristas de estos Estados miembros hayan
tivo excesivamente detallado de formulacio­    sido expresamente citados. El aludido
nes o reglas concretas. Lo importante es el    Agente ha afirmado que la descripción no
476
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era correcta. Por lo que a nosotros respecta,     parecen las características más relevantes;
no podemos aceptar su afirmación en el            siendo perfectamente conscientes de los
sentido de que el Agente del Reino Unido          riesgos de simplificación excesiva y reduc-
no ha descrito correctamente la normativa         cionismo que semejante resumen comporta.
aplicable en el Reino Unido, ni tampoco el        Trataremos, en primer lugar, de la situación
análisis que aquél ha efectuado al respecto.      general en materia de protección de las
Nosotros tenemos la clara convicción de           relaciones confidenciales mantenidas entre
que, en esta materia particular, dicho Agen­      un Abogado y su cliente, para, con posterio­
te se ha equivocado, al proceder a un análi­      ridad, pasar a examinar la misma situación
sis meramente parcial. Esta observación no        a la luz del Derecho de la competencia.
debe entenderse de ninguna manera como
una crítica. Por el contrario, el esfuerzo
hecho por este Agente (como por los demás         En Bélgica, parece que las comunicaciones
Abogados y Agentes), al examinar los pun­         confidenciales mantenidas entre un Aboga­
tos controvertidos sometidos al Tribunal de       do y su cliente están protegidas y no pueden
Justicia no merecen sino elogios. Si evoca­       ser recogidas ni utilizadas como medio de
mos esta divergencia, lo hacemos con el           prueba. Aunque la base de esta norma pueda
único fin de mostrar las dificultades que,        residir en que la información confiada al
tanto el Tribunal de Justicia como las par­       Abogado debe ser protegida, de las conclu­
tes, encuentran cuando proceden a analizar         siones del Auditeur Sr. Huberlant, así como
de manera excesivamente minuciosa los             de la sentencia del Conseil d'État de 8 de
detalles de la normativa con la que, en los       junio de 1961 (JT 1962, p. 171), parece
distintos Estados miembros, se protege el          deducirse que la norma abarca igualmente el
secreto profesional y el derecho de defensa,       consejo jurídico de carácter confidencial
y que vienen determinadas por los factores        prestado al cliente. Existe, por otra parte, un
a que se ha hecho referencia. Esta observa­        principio superior de la inviolabilidad de la
ción no excluye en absoluto la existencia de       correspondencia: véanse los artículos 10 y
un cierto derecho a la protección del carác­       22 de la Constitución.
ter confidencial de los documentos de carác­
ter jurídico; ella pretende simplemente
resaltar, utilizando los términos del Aboga­
                                                   En Dinamarca, la regla del secreto profesio­
do General Sr. Warner, que es preciso ir al
                                                   nal prohibe a los Abogados prestar testimo­
corazón mismo del problema.
                                                   nio sobre la información confidencial que
                                                   les haya sido confiada en ejercicio de su
                                                   profesión, pudiendo un Abogado negarse a
 Se han presentado ante el Tribunal de Justi­      presentar aquellos documentos que estén
cia extractos de textos legislativos, de juris­    cubiertos por el secreto profesional. Los
prudencia, de doctrina y una cantidad ingen­       documentos que recojan la comunicación
te de citas de asuntos ya resueltos. Antes         mantenida entre un acusado y su Abogado
que exponer estos datos en su totalidad, es        están protegidos cuando estén en posesión
nuestra intención resumir lo que, a efectos        del acusado, de conformidad con lo previsto
de la resolución del presente litigio nos          en el artículo 786 de la Ley de Enjuicia-
                                                                                              477
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 miento. El mismo principio parece aplicarse     antes del inicio del procedimiento y que se
 a los procedimientos civiles.                   encuentren en su posesión o en la de una
                                                 persona vinculada al mismo (tribunal co­
                                                 rrectionnel de Nanterre, 18.12.1980, Gazet-
 En Alemania, los documentos confidencia­        te du Palais 1981, p. 68: decisión que, es
 les dirigidos a un Abogado están protegidos     preciso decirlo, fue apelada). Parece ser que
cuando estén en su posesión, y la violación      las cartas confidenciales se benefician igual­
del secreto profesional por el Abogado           mente de una protección más amplia que en
constituye delito. Igualmente, cuando los        los sistemas del «common law».
referidos documentos se encuentren en
posesión del Abogado no podrán ser reteni­
dos (artículo 97 de la Ley de Enjuiciamiento    A la vista de la atención prestada, en parti­
Criminal). Los documentos que se encuen­        cular, a la situación jurídica en Francia a lo
tren en posesión del cliente podrán, en          largo del presente procedimiento, quizás sea
principio, ser retenidos; a menos que se         interesante observar que la normativa que
hayan elaborado después de incoarse el          acabamos de resumir se expresa, quizás con
procedimiento penal (Decisión del Bundes­       mayor claridad, en el apartado 357 de la
gerichtshof de 13.8.1973, NJW 1973,             obra Droit européen de la concurrence
p. 2035).                                       (Plaisant, Franceschelli, Lassier):
En Francia, la violación del secreto profe­     «Sans aucun doute, l'application de la loi
sional constituye delito y, aunque en deter­    française, par exemple, aurait pour effet de
minadas circunstancias puedan incautarse        rendre inaccessible le dossier détenu par un
los documentos correspondientes, incluso        avocat régulièrement inscrit à un barreau, en
cuando estén en posesión del Abogado, la        raison de ses règles déontologiques, et
importancia de la regla queda puesta de         notamment par le respect du secret profes­
manifiesto en Lemaire: «Les règles de la        sionnel prévu par l'article 378 du Code
profession de l'avocat», cuyo texto se ha       pénal. De même, les documents adressés par
incorporado a los autos. Esta regla guarda      un avocat à ses clients demeurent couverts
una relación muy estrecha con el derecho a      par le secret professionnel, surtout si la
un proceso justo (les droits de la défense).    correspondance lui est adressée de manière
                                                confidentielle.»
El principio de los «droits de la défense» se
aplica aparentemente a los documentos           En Grecia, parece ser que la comunicación
confidenciales dirigidos por el Abogado al      confidencial que se encuentre en posesión
cliente y viceversa (véase, por ejemplo,        de Abogados está a cubierto de los procedi­
Cour d'appel de Paris, 13.11.1979, Gazette      mientos de investigación y de las diligencias
du Palais 1980 n"» 90 a 92), y protege frente   de instrucción practicados por órganos
a la retención de los documentos en que se      administrativos o autoridades jurisdicciona­
recoja el consejo jurídico prestado al cliente  les. Los documentos que estén en posesión
478
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del cliente están protegidos por el principio       mentos en posesión del cliente. En el caso
general de la inviolabilidad, consagrado por        de los Abogados, parece ser que el principio
el artículo 9 de la Constitución. Las faculta­      del secreto profesional se fundamenta en el
des de registro en las dependencias del             derecho de defensa garantizado por el ar­
cliente se regulan en los artículos 253 y           tículo 24 de la Constitución (véase de Leo­
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento              ne, «Il secreto professionale: limiti e guaran-
Criminal.                                           zie», Rivista Italiana di Diritto e Procedura
                                                    Penale 1978, p. 675).
Aunque puedan existir diferencias de deta­
lle, la situación jurídica existente en Irlanda     En Luxemburgo, las reglas del secreto
y el Reino Unido es idéntica en líneas gene­        profesional y de los «droits de la défense»
rales, y ya ha sido expuesta, de manera más         protegen, según parece, los documentos
completa, en las Conclusiones del Abogado           confidenciales de carácter jurídico que se
General, Sr. Warner. Sin embargo, quizás            encuentren en posesión de un Abogado y
sea útil repetir que la protección abarca al        del cliente, una vez iniciado el procedimien­
mismo tiempo: a) la comunicación manteni­           to; pero se ha aportado escasa jurispruden­
da entre un particular y su Abogado, con el         cia que muestre cómo estos principios se
fin de obtener o prestar consejo jurídico,          aplican en la práctica.
independientemente de que éste guarde
relación con un procedimiento judicial
pendiente o aún no iniciado, y b) la comu­          El Derecho neerlandés prohibe la revelación
nicación mantenida entre una persona y su           de informaciones confidenciales por quienes
Abogado y otros particulares, cuyo fin              ejerzan una profesión como la de Abogado.
principal sea preparar un procedimiento              A esta norma se vincula un derecho a negar­
judicial ya pendiente o aún no iniciado.             se a testificar acerca de informaciones cu­
                                                     biertas por el secreto profesional. Estas
                                                     informaciones comprenden, no sólo las
 Como en la mayoría de los Estados miem­             reveladas por el cliente, sino también y por
 bros, en Italia, la ley prohibe a los Aboga­        lo que respecta a los Abogados, el consejo
 dos testificar sobre informaciones que les         jurídico por ellos prestado (véase, por ejem­
 hayan sido confiadas por sus clientes, auto­        plo, las decisiones del Gerechtshof de la
 rizándoles a no revelar los documentos que          provincia de Drenthe, de 17 de noviembre
 estén cubiertos por el secreto profesional.         de 1869, W., p. 3161, y del Arrondisse­
 Por otra parte, parece que, en la fase de           mentsrechtbank Rotterdam, de 18 de octu­
 instrucción de los procedimientos penales,          bre de 1954, NJ 1955, n° 368). El artículo
 los documentos en posesión de un Abogado            98 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
 pueden ser ocupados, a menos que le hayan           prevé que, cuando se efectúe un registro en
 sido confiados de cara a la preparación de la       el despacho de alguien que esté obligado
 defensa de su cliente. La protección es más         por el secreto profesional, debe observarse
 amplia en los procedimientos civiles, sin           la regla del secreto profesional, de manera
 que se extienda, en ningún caso, a los docu­        que los documentos protegidos por el mis-
                                                                                                479
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 mo no pueden ser ocupados. No parece             qu'on prend dans les affaires ordinaires";
 existir doctrina o jurisprudencia que afirme     qu'il ne craigne pas "d'ouvrir son âme tout
 o niegue la protección de la corresponden­       entière à son défenseur et s'abandonner à sa
 cia intercambiada con un Abogado que haya        foi".»
 sido encontrada en posesión del cliente.
                                                  Independientemente de que se conciba
 La Comisión, la parte demandante y la            como un derecho del cliente o como un
 organización que representa los Colegios de      deber del Abogado, este principio no tiene
 Abogados de todos los Estados miembros,          nada que ver con una protección o un privi­
 admiten que el resumen expuesto es, sustan-      legio de este último. Dicho principio se
 cialmente, si no enteramente, una descrip­       deriva fundamentalmente de la necesidad de
 ción correcta y aceptable de la situación        que, en una sociedad civilizada, todo parti­
jurídica existente en los distintos Estados      cular pueda dirigirse a su Abogado para que
 miembros.                                        le asesore y ayude jurídicamente y para que
                                                  le represente, cuando se haya iniciado un
                                                 procedimiento; basándose igualmente en la
Nos parece un hecho significativo el que se      necesidad de que, en una sociedad que ha
haya podido llegar a un acuerdo sobre la         elaborado un bloque complejo de normas
existencia de los principios expuestos en el     que afecta a todos los actos de una persona,
documento por ellos preparado de cara a su       física o jurídica, ésta pueda saber lo que la
 lectura ante el Tribunal de Justicia.            ley le permite, lo que le prohibe, en qué
                                                 circunstancias debe actuar con prudencia y
                                                 cuándo puede correr ciertos riesgos.
De dicho documento se desprende clara­
mente lo que, por otra parte, parece inevita­
ble; esto es, que la situación no es idéntica    El hecho de que el referido principio del
en todos los Estados miembros. De la mis­        carácter confidencial de las relaciones entre
ma manera estimamos que es igualmente            un Abogado y su cliente pueda ser aplicado
cierto que en todos los Estados miembros se      de manera distinta y no tenga el mismo
reconoce que, tanto el interés público como      ámbito de aplicación en un momento dado,
una correcta administración de Justicia          en todos los Estados miembros, no significa
exigen, en tanto que principio general, que      que el principio no exista. En nuestra opi­
un cliente pueda comunicar con su Abogado        nión, éste debe calificarse como regla de
con plena libertad, francamente y sin reser­     Derecho comunitario. Han de perfilarse,
va alguna. Como se afirma en el «Les regles     tanto su modo de aplicación como el ámbito
de la profession d'avocat»:                      de la misma, en Derecho comunitario y en
                                                 relación con las actuaciones y procedimien­
                                                tos comunitarios, con el fin de llegar a la
«Il faut que le client "puisse avoir, en son     solución mejory más apropiada, no sólo por
avocat, une confiance sans limite", qu'il        lo que respecta a las prácticas seguidas en
puisse "négliger avec lui les précautions        los distintos Estados miembros, sino tam-
480
 ---pagebreak---                                         AM & S / COMISIÓN
bien a los intereses de la Comunidad y de          pendientemente del lugar en que se encuen­
sus Instituciones, de los Estados miembros         tre y de que se haya iniciado un procedi­
y de los sujetos de Derecho comunitario.           miento judicial. Dicha regla protege el
                                                   contenido del consejo legal (dado oralmente
                                                   o por escrito) cualquiera que sea la forma en
Es una cuestión pacífica el hecho de que los       que se haya prestado: mediante carta, o en
documentos confidenciales del tipo a que           un resumen, en una nota o en un acta.
hemos aludido, que se encuentren en pose­
sión del Abogado, están protegidos. En la
medida en que se atienda al fin real perse­        Ha sido ampliamente discutida la posición
guido por la protección y se pasen por alto        del Abogado empleado por cuenta ajena
etiquetas y procedimientos como «legal             como tal por una empresa. Si hemos com­
professional privilege» y «secret profession­      prendido bien, en determinados Estados
nel» que pueden no traducir con exactitud el       miembros, un trabajo por cuenta ajena a
concepto, no vemos qué distinción justifica­       tiempo completo es incompatible con el
da pueda establecerse entre este tipo de           estatuto profesional de Abogado en su
documentos, cuando se encuentren en                plenitud (tal es, aparentemente, el caso en
posesión del Abogado, y otros documentos           Bélgica, Francia, Italia y Luxemburgo); en
de la misma naturaleza, cuando sea el clien­       otros países, el Abogado que trabaja por
te el que los posea. Si el Abogado tiene una       cuenta ajena sigue sujeto a las reglas de
copia y el cliente otra, las dos deberían estar    disciplina y deontologia profesionales.
protegidas. Una solicitud de consejo jurídi­       Cuando el Abogado vinculado por un con­
co y la prestación efectiva de éste, son de        trato laboral sigue estando colegiado y sigue
naturaleza idéntica. Decir al cliente que sus      sujeto a las referidas reglas de disciplina y
documentos estarán protegidos si los deja          deontologia, estimamos que, en la materia
en el despacho de su Abogado, pero que no          que nos ocupa, deberá ser tratado de la
 lo serán si los conserva en su posesión, no       misma manera que los Abogados indepen­
 nos parece defendible, pudiendo incitar, por      dientes. Pueden presentarse casos en los que
 ejemplo, a prestar verbalmente consejo            el Abogado ejerza otras funciones (como,
jurídico, cuando éste sea desfavorable, y a        por ejemplo, en Inglaterra, las de secretario
 destruir o transferir determinados documen­       de una sociedad); evidentemente, la comu­
tos al despacho del Abogado. Sería cuando          nicación mantenida en ejercicio de estas
 menos sorprendente que, cuando los docu­           funciones no estará protegida. Un Abogado
 mentos del Abogado se encuentren ocasio­           independiente, que sea miembro o asociado
 nalmente en las dependencias del cliente el        de una firma de Abogados podrá, durante
 día escogido por el inspector, deban ser           largos períodos de tiempo, trabajar para un
 exhibidos, pero no cuando el Abogado se            único cliente. Si en ese caso sus comunica­
 los haya llevado consigo. En nuestra opi­          ciones están protegidas, también deben serlo
 nión, la regla de protección del secreto           en el supuesto de que se trate de un Aboga­
 profesional, ampara la comunicación mante­         do integrado en el Servicio Jurídico de una
 nida entre el Abogado y el cliente con el fin      sociedad. No vemos la razón por la que los
 de solicitar o prestar consejo jurídico, inde­     Abogados (habilitados profesionalmente y
                                                                                              481
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 sujetos a la disciplina profesional) que          la cual la protección de las relaciones confi­
 trabajen a tiempo completo por cuenta de         denciales mantenidas entre un Abogado y su
 las Instituciones de la Comunidad, de «órga­     cliente deba ceder ante la potestad necesaria
 nos gubernamentales» o de servicios jurídi­      para investigar una presunta infracción a la
 cos de empresas privadas, no deban consi­        normativa en materia de competencia?
derarse lo suficientemente independientes
desde el punto de vista profesional, para
entrar dentro del ámbito de aplicación de la      Por lo que a nosotros respecta, no conoce­
regla de protección del secreto profesional.      mos ninguna disposición de Derecho nacio­
Estimamos, por consiguiente, que el Agente        nal que excluya expresamente todo derecho
de la Comisión estaba en lo cierto cuando         a la protección de estas relaciones confiden­
afirmó que, en la medida en que esté sujeto       ciales, en investigaciones o procedimientos
a las reglas de disciplina y deontologia          incoados en materia de competencia.
profesionales, el Abogado que trabaje por
cuenta ajena debe ser tratado de la misma
manera que el Abogado independiente. Otro         Si hemos comprendido bien, la Ley belga de
tanto cabe decir por lo que respecta a la         27 de mayo de 1960 no menciona el secreto
comunicación confidencial mantenida entre         profesional. Ahora bien, la Ley de Enjuicia­
un Abogado establecido en un país determi­        miento Criminal tampoco lo hace. Este
nado y otro Abogado establecido en un país        silencio no excluye el derecho a la protec­
distinto, en relación con las actividades de      ción del secreto profesional en la norma
sus clientes mutuos o respectivos.                citada en último lugar; cabiendo dudar de
                                                  que así ocurra en relación con la primera,
                                                  aunque no exista decisión judicial alguna en
Evidentemente, una correcta administración        la materia.
de Justicia y los derechos del individuo no
son los únicos aspectos del interés general.
Deben contrastarse con otros aspectos de          En Dinamarca, la legislación aplicable no
este último, con los que eventualmente            confiere el derecho a retener los documen­
pueden entrar en conflicto. Un legislador        tos, siendo preciso solicitar un mandamiento
puede decidir que alguno de estos aspectos,      judicial para obtener su exhibición. Hasta la
que sería normalmente de aplicación, debe         fecha, parece que un mandamiento del tipo
ver reducido su alcance o, pura y simple­         aludido no ha sido necesario, en la medida
mente, no ser aplicado, en ámbitos en los         en que las personas sujetas a una investiga­
que otros aspectos del interés público deben      ción accedieron a que se examinaran los
prevalecer. La eliminación de prácticas          referidos documentos. Sin embargo, y dado
restrictivas o de obstáculos a la libre compe­    que, aparentemente, el carácter confidencial
tencia, son ejemplos del referido interés y,     no se extiende en Derecho danés a los docu­
con toda evidencia, en el momento actual         mentos encontrados en posesión del cliente,
revisten un interés trascendental. ¿Es posi­     no se plantea una limitación o no aplicación
ble afirmar que existe una regla comúnmen­        del principio de protección de la confiden­
te admitida en los Estados miembros, según        cialidad de esta clase de documentos.
482
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En un documento elaborado por el Bundes­           tionnel de Nanterre, en su resolución de 18
kartellamt, que ha sido presentado al Tribu­       de diciembre de 1980, convertiría la situa­
nal de Justicia en la vista, los registros y la    ción legal en Francia muy similar a la ya
ocupación de documentos efectuados dentro          existente en Alemania y, parece ser, en
de un procedimiento de «sanciones adminis­         Bélgica. Esta resolución judicial fue, sin
trativas de carácter pecuniario» de confor­        embargo, criticada.
midad con lo previsto en la «Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (en lo sucesi­
vo, "GWB")», están expresamente sujetos            Los artículos 25 y 26 de la Ley griega
en Alemania a lo dispuesto en la Ley de            n° 703/1977, que habilita al Servicio de
Enjuiciamiento Criminal. Por consiguiente          Protección de la Competencia a recabar
y en la medida en que el principio de pro­         toda la información necesaria, y a efectuar
tección de documentos confidenciales está          registros, excluyen expresamente los docu­
salvaguardado en Derecho alemán, los               mentos confidenciales, remitiéndose al
documentos encontrados en posesión del             artículo 9 de la Constitución y a los artícu­
cliente no podrán ser ocupados, cuando se           los 212 y 253 y siguientes de la Ley de
hayan redactado con posterioridad a la             Enjuiciamiento Criminal.
apertura de un procedimiento. Por otra
parte, las investigaciones efectuadas al
amparo de los artículos 46 y 51 y siguientes
                                                    El apartado 2 del artículo 7 del Anexo
de la GWB, similares al procedimiento
                                                    Primero de las «Restrictive Practices Act»
contemplado en el artículo 14 del Regla­
                                                   de Irlanda sujeta expresamente las faculta­
mento n° 17, no están sujetas a limitación
                                                   des de la Restrictive Practice Commission,
expresa alguna. Tanto el Bundeskartellamt
                                                   en materia de audiencia de testigos bajo
como la doctrina admite, sin embargo, que
                                                   juramento y requerimiento a éstos para que
los documentos confidenciales están prote­
                                                   presenten determinados documentos, al
gidos, con la misma amplitud y que, en
                                                    régimen del «legal professional privilege».
cualquier caso, sólo podrán ser ocupados
                                                    El inspector en materia de prácticas restric­
previo mandamiento judicial.
                                                   tivas disfruta de amplios poderes, similares
                                                    a los conferidos por el artículo 14 del Re­
                                                    glamento n° 17; ahora bien, la Sección 15
Se admite generalmente en Francia que el            de la «Restrictive Practice Act» autoriza al
silencio legal (véase, por ejemplo, el artícu­      particular sometido a una investigación, a
lo 15 del Decreto legislativo n° 45/1484)           solicitar a un Tribunal que declare que el
permite excluir el secreto profesional (véase       ejercicio de las facultades de inspección no
 la sentencia del Conseil d'État, dictada en el     se justifica en aras de «The exigencies of
asunto Appareillé; Recueil des arrêts du            the common good». Al igual que el concep­
Conseil d'État 1952, p. 512), amenos que la         to inglés, el concepto irlandés del «legal
correspondencia de que se trate esté «liée          professional privilege» se fundamenta en el
d'une défense». Si se confirmara en vía de          interés público (y, por lo tanto, puede consi­
apelación la interpretación amplia que de           derarse inspirado en la idea del bien co­
esta expresión ha dado el tribunal correc­          mún); sin embargo, la «Restrictive Practices
                                                                                              483
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Act» parece exigir a los Tribunales irlande­     de 1961 se limitan expresamente las faculta­
ses que comprueben si el interés público        des de investigación atribuidas a los funcio­
aboga en favor o en contra del ejercicio por    narios, sin que existan pronunciamientos
parte del inspector de las facultades que le    jurisprudenciales sobre la aplicación de
son conferidas.                                 alguna modalidad determinada de protec­
                                                ción del carácter confidencial de las relacio­
                                                nes mantenidas entre un Abogado y su
No parece existir en Italia legislación espe­   cliente en materia de competencia. Es inte­
cífica en la materia, de tal manera que el      resante observar, no obstante, que, según lo
problema que nos ocupa no se plantea.           que hemos entendido, la Commission des
Parece ser, no obstante, que en las investi­    practiques commerciales restrictives es un
gaciones efectuadas en la instrucción de        organismo únicamente competente para
procedimientos administrativos, en relación     averiguar los hechos; careciendo de toda
con los cuales la normativa aplicable no        potestad decisoria (artículo 3 de la Ley de
contiene a menudo disposiciones detalladas       17 de junio de 1970). Su función se limita a
sobre las facultades de inspección, un sector   efectuar investigaciones, previa orden del
de la doctrina ha estimado que las reglas       ministro, y a elaborar un informe (en el que
relativas a la instrucción de procedimientos    pueden recogerse los votos particulares de
penales y civiles (que protegen los docu­       los miembros de la Comisión). La aplica­
mentos confidenciales) son igualmente de        ción de la Ley es competencia exclusiva del
aplicación, según la naturaleza del procedi­    Ministro, y las resoluciones que éste adopte
miento (véase Giannini, Diritto Amminis-        pueden recurrirse ante el Conseil d'État. El
trativo, volumen II, 1970, pp. 970 y ss.). Sin  Ministro no puede imponer directamente
embargo, esta opinión no es pacífica.           multas. Lo que sí puede hacer el Ministro es
                                                prohibir una práctica concreta, previéndose
                                                sanciones de orden penal para el supuesto
En Luxemburgo, el artículo 5 de la Ley de       en que su resolución no se respete (artículos
17 de junio de 1970 otorga a la Commission      7 y 89). Como vemos, la situación en Lu­
des pratiques commerciales restrictives         xemburgo es distinta de la que resulta del
amplias facultades de investigación. En         Reglamento n° 17, en donde la Comisión es
virtud del artículo 6 dicha Comisión puede      al mismo tiempo órgano investigador y
solicitar igualmente al Ministro de Econo­      decisor, estando igualmente facultada para
mía que abra una investigación, en cuyo         imponer multas.
caso el Ministro habrá de designar a los
funcionarios responsables de la misma. Las
facultades de estos últimos se definen a la     En los Países Bajos, el artículo 25 de la
luz del artículo 8 de la Ley de 30 de junio     «Wet Economische Delicten» prevé que,
de 1961, que se refiere al control de precios.  salvo disposición en contrario, las infraccio­
Este artículo confiere al Office des prix «le   nes económicas estarán sujetas a lo previsto
droit d'investigation le plus large». Ni en el  en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que,
artículo 5 de la Ley de 17 de junio de 1970,    como ya hemos visto, protege los documen­
ni en el artículo 8 de la Ley de 30 de junio    tos confidenciales). El artículo 19 de la Ley
484
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regula las facultades de inspección, prote­     dicho principio debía ser completamente
giendo expresamente los documentos confi­       excluido. Ya he hecho una amplia referencia
denciales. El artículo 18 de la «Wet Econo­     a los antecedentes históricos del Reglamen­
mische Mededinging» se orienta en la            to n° 17, con elfinde probar que el Consejo
misma línea.                                    había examinado desde esta perspectiva la
                                                cuestión de ana eventual limitación de las
                                                facultades ele la Comisión, para acabar
La legislación del Reino Unido protege          rechazando la idea. Al mismo tiempo que
expresamente los documentos confidencia­        expresaba sus dudas sobre la procedencia de
les (véase el artículo 85 del «Fair Trading     interpretar un Reglamento a partir de sus
Act», de 1973, el artículo 37 de la «Restricti­ antecedentes históricos, el Abogado General
ve Practices Act», de 1976 y el artículo 3 de Sr. Warner estimó que el Consejo no se
la «Competition Act», de 1980). Parece          había pronunciado expresamente en contra
probable que en Inglaterra sea necesaria una de la aplicación de un principio de protec­
disposición expresa para restringir o excluir   ción del secreto profesional. Durante la
el «legal professional privilege».              segunda vista, su conclusión fue discutida
                                                por los Agentes del Gobiernofrancésy de la
                                                Comisión.
Por consiguiente, puede llegarse a la con­
clusión de que no existe regla universal
alguna, ni siquiera ampliamente admitida,       Aunque compartamos estas dudas, lo alega­
en virtud de la cual la protección de docu­     do en la segunda vista obliga a examinar
mentos confidenciales, en su acepción           nuevamente si los antecedentes históricos
conocida, deba excluirse en el ámbito de la     del Reglamento n° 17 muestran, de hecho,
competencia. Existe, todo lo más, alguna         con claridad la intención de sus autores. El
duda en casos concretos; ahora bien, la          Preámbulo declara que la Comisión debe
regla general es que la protección referida      ostentar la potestad de exigir las informacio­
se aplica en ese ámbito.                         nes y de proceder a las verificaciones que
                                                 estime necesarias para investigar las prácti­
                                                 cas restrictivas contrarias al Tratado. El
Por su lado, el Gobiernofrancésha afirma­        Reglamento contiene cuatro disposiciones
do que, correctamente interpretado, el ar­       que dan efecto a este considerando: los
tículo 14 del Reglamento n° 17 confiere a la     artículos 11 a 14. Como se desprende de
Comisión unas facultades de investigación        una lectura conjunta del Proyecto inicial, las
totalmente ilimitados, no restringidos por       enmiendas propuestas por la Comisión de
 principio alguno de protección del carácter     Mercado Interior del Parlamento (que figu­
 confidencial de la relación mantenida entre     ran al igual que el proyecto inicial en el
 un Abogado y su cliente.                        «rapport Deringer», Parlamento Europeo,
                                                 doc. 57/1961 ), las enmiendas del Parlamen­
                                                 to (DO 1961,73, p. 1409) y la versión final,
 Se ha afirmado que el silencio legal relativo   fue objeto de modificaciones importantes lo
 al principio de protección indicaba que         que hoy es el artículo 11 ; ahora bien, aparte
                                                                                           485
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 de una nueva formulación del apartado 6 del      tenues de fournir les renseignements peu­
 artículo 14, sólo se aprobaron enmiendas         vent refuser de répondre aux questions
 textuales menores a los apartados 2, 3 y 5       lorsque ladite réponse risque de les exposer
 del artículo 14.                                 elles-mêmes ou d'exposer une des personnes
                                                  pouvant refuser de témoigner en vertu du
                                                  Code national de procédure, ou les entrepri­
 En relación con estos artículos, la Comisión     ses ou les associations d'entreprises qu'ils
 del Mercado Interior planteó diversas cues­      (sic) représentent, à des sanctions pénales.»
 tiones relativas al principio general de
 legalidad observado por los Estados. Afir­
 maba la referida Comisión que «Toute            Cuando se adoptó el Reglamento n° 17, se
 personne tenue de fournir des renseigne­        eliminó la segunda frase. Es de todo punto
 ments doit avoir le droit de refuser le témoi­  evidente que esta frase no se corresponde
 gnage tout comme le secret professionnel,       con ninguna doctrina del secreto profesional
 par exemple, des avocats et des experts         conocida en algún Estado miembro. A lo
 -comptables, doit être garanti. En cas de       que más se asemeja dicha segunda frase es
 perquisition, il faut prévoir l'intervention    a la regla existente en Derecho alemán (y
du tribunal du fait que d'après la loi fonda­    también en Derecho inglés), sepún In cual
mentale allemande, par exemple, des per­         i'na persona puede negarse a declarar contra
quisitions ne peuvent être faites que sur        sí mi«ma. El apartado 121 del «rapport
mandat du juge. La possibilité pour              Deringer» muestra que al Derecho alemán
 l'intéressé d'introduire un recours devant la   se le ha prestado una gran atención.
Cour de justice contre la décision de la
Commission ne remplace pas le mandat de
perquisition du juge, car le renversement de
                                                 No todas las recomendaciones formuladas
la charge de la demande restreint d'une
                                                 en el informe se propusieron como enmien­
façon inadmissible la défense de l'intéressé»
                                                 das al proyecto, y es posible que el deseo de
(apartado 121).
                                                 proteger el secreto profesional haya conoci­
                                                 do la misma suerte que la propuesta de
                                                 subordinar los registros a la expedición de
La única enmienda propuesta afectaba, no         un mandamiento judicial. No obstante y aun
obstante, al proyecto de artículo 11, al que     suponiendo que la enmienda al artículo 11
se añadía el apartado siguiente:                 propuesta por el Parlamento pueda ser
                                                 interpretada como una referencia al secreto
                                                 profesional, se plantea la cuestión de por
«Sont tenus de fournir les renseignements       qué no se propuso ninguna enmienda similar
demandés les propriétaires d'une entreprise     al artículo 14. No existe una respuesta clara
ou leurs représentants et, dans le cas de       al respecto.
personnes morales, de sociétés ou d'associa­
tions n'ayant pas la personnalité juridique,
les personnes chargées de les représenter       Estas informaciones disponibles acerca de
selon la loi ou les statuts. Les personnes      los antecedentes históricos del Reglamento
486
 ---pagebreak---                                        AM & S / COMISIÓN
están lejos de constituir un indicio claro de     Rec. 1979, p. 461, apartado 9): «Conside­
la intención de sus autores. Estimamos que        rando que el respeto del derecho de defensa
todo lo que puede afirmarse es que la Co­         en todo procedimiento que pueda conducir
misión de Mercado Interior del Parlamento         a la imposición de sanciones, especialmente
consideró una limitación de las facultades        a multas sancionadoras, o multas coerciti­
de investigación de la Comisión de que aquí       vas, constituye un principio fundamental de
se discute, sin que la referida Comisión          Derecho comunitario que debe ser observa­
parlamentaria propusiera ninguna enmienda         do, aunque se trate de un procedimiento de
destinada a dar efecto a dicha limitación.        carácter meramente administrativo». Esta es
Nada indica que el Consejo o la Comisión          la razón por la que, a nuestro modo de ver,
hayan considerado este punto, o en el su­         la naturaleza del procedimiento no excluye
puesto de que haya sido así, de qué manera        la aplicación del principio.
lo hicieron. Esta es la razón por la que los
antecedentes históricos del Reglamento no
ofrecen ningún punto de apoyo, en nuestra         En su informe de 1976 sobre los métodos de
opinión, para interpretar el artículo 14.         interpretación, el Juez Sr. Kutscher, estima­
                                                  ba que el acto adoptado por una institución
                                                  comunitaria «debe ser interpretado, en la
Es imposible aceptar lo alegado en el senti­      medida de lo posible, de manera tal que sea
do de que la exhibición de determinados           compatible con las normas del Tratado y los
documentos a un funcionario debidamente           principios generales del Derecho, que tam­
habilitado, en aplicación del artículo 14, no     bién prevalecen sobre el Derecho comunita­
daña en absoluto la protección del secreto        rio derivado. No han de tomarse en consi­
profesional, ampliamente reconocida en los        deración otras posibles interpretaciones que
 Estados miembros, como se desprende del          conducirían a la incompatibilidad del acto
resumen que ya hemos hecho. De la misma           con el Derecho de rango superior y, por lo
 manera, tampoco podemos aceptar lo alega­        tanto, a la inaplicabilidad o nulidad del acto
 do en el sentido de que los procedimientos       adoptado por la Institución» (p. 38).
 incoados al amparo del artículo 14 son
 meramente administrativos y se limitan a la
 constatación de hechos, por lo que el princi­     Somos perfectamente conscientes de la
 pio no sería de aplicación en ningún supues­      importancia que reviste el respeto de los
 to. En el procedimiento contemplado en el        artículos 85 y 86 del Tratado, de la necesi­
 Reglamento n° 17 no existe una separación         dad de obtener todo tipo de información
 clara en la investigación entre una fase de       sobre los hechos imputados a los particula­
 mera determinación de los hechos y otra           res de que se trate, así como de las dificul­
 cuasijurisdiccional. El mismo Director           tades en obtener las pruebas para determi­
 General conoce del expediente desde que se        nar la verdad. Sin embargo, correctamente
 incoa hasta que se concluye. En cualquier         interpretado, el artículo 14 no habilita, en
 caso, nos remitimos a lo afirmado por el          nuestra opinión, a la Comisión para exami­
 Tribunal de Justicia en el asunto                 nar aquellos documentos que estén prote­
 Hoffrnann-La Roche/Comisión (85/76,-              gidos por el principio general de protec-
                                                                                             487
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 ción del secreto profesional, tal y comò       los que han sido citados ante el Tribunal de
 consideramos que se consagra en Derecho       Justicia.
 comunitario.
                                               Un problema particular plantean en el pre­
 Compartimos, por consiguiente, la opinión     sente procedimiento los documentos elabo­
 defendida por la Comisión; a saber, que, a    rados por o para empresas del grupo Río
nivel jurídico, no es posible afirmar que el   Tinto Zinc distintas de la parte demandante.
Derecho comunitario no contiene un princi­     Como estimó el Tribunal de Justicia en el
pio protector de la comunicación confiden­     asunto ICI/Comisión (48/69,- Rec. 1972,
cial mantenida entre un Abogado y su clien­    pp. 619 y ss., especialmente p. 666), las
te. Sin embargo y como ya hemos expuesto,      relaciones entre los miembros de un grupo
este principio es más vasto y más lógico, a    de sociedades que formen una unidad
nuestro modo de ver, que la regla limitativa   económica pueden significar que su perso­
propuesta por la Comisión. Se trata de un      nalidad jurídica separada deba considerarse
principio general de Derecho comunitario,      como una distinción más formal que sustan­
que es preciso deducir de un examen del        cial; especialmente por lo que respecta al
principio general aplicado, de manera dis­     ámbito de la competencia. Por otra parte, un
tinta, en los Estados miembros. Dicho prin­    dictamen jurídico elaborado bien por Abo­
cipio no es el resultado de una práctica       gados que trabajen por cuenta ajena, bien
discrecional de la Administración, ni se       por Abogados independientes, y que se
deriva de un concepto de «estoppel» que        encuentre en posesión de una sociedad
pueda deducirse de una respuesta dada a        integrada en el grupo, puede, de hecho,
una cuestión parlamentaria que no tendría      haber sido solicitado en nombre de todas las
por qué ser necesariamente vinculante de       sociedades pertenecientes al grupo. Tal es
cara al futuro. La aplicación de este princi­  sin duda alguna el caso cuando, como en el
pio no está excluida en las investigaciones    presente procedimiento, la función de un
abiertas en materia de competencia, ni el      miembro del grupo consiste en asesorar
artículo 14 impide su aplicación.             jurídicamente a todo el grupo. En semejante
                                               situación, parece razonable considerar que
                                               el interés común de todos los miembros del
De lo dicho se desprende que, en nuestra       grupo justifica considerar como confiden­
opinión, las opiniones defendidas por los      ciales los documentos que hayan sido elabo­
Sres. Ehlermann y Oldekop (reproducidas       rados por o para algún miembro del grupo y
en sus Conclusiones por el Abogado Gene­       que se encuentren en posesión de otro
ral Sr. Warner, en la página 1623 de las      miembro del grupo.
mismas, y a las que, aunque hayan sido
expresadas a título personal, otorgamos una
importancia considerable) son básicamente     Algunos de los escritos, por ejemplo el
correctas. Dichas opiniones las comparten,    documento n° 13, tratan sobre cuestiones
en lo fundamental, J. Sedemund, «Due          que no entran dentro de las categorías a),
process in Community law») y otros artícu­    comunicaciones entre un Abogado y su
488
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cliente (o entre un Abogado y otro Aboga­        documento. En ocasiones, los Jueces pue­
do) ni b), actas en las que se recogen estas     den efectuar una operación similar, pero su
comunicaciones; categorías ya menciona­          formación es distinta y, ni siquiera para
das. Estas partes deben ser presentadas. No      ellos es una tarea fácil. La situación en
existe ninguna dificultad práctica, para         Inglaterra se ha exagerado en las alegacio­
preservar las partes protegidas. Considera­      nes presentadas en nombre del Gobierno
mos, con esta reserva, que todos los docu­       francés, puesto que es frecuente que una
mentos que siguen siendo discutidos están        decisión acerca de si determinados docu­
protegidos y no han de ser exhibidos a la        mentos deben ser objeto de protección se
Comisión.                                        sustancie en procedimiento separado y sea
                                                 adoptada por un Juez distinto del llamado a
                                                 pronunciarse sobre el fondo. Por otra parte,
Aunque la cuestión procedimental haya            en el ámbito que nos ocupa estimamos que
dejado de ser el principal problema, una         es necesario tener en cuenta el sentimiento
parte importante de la línea argumentai de       de injusticia que pueden experimentar quie­
la Comisión sigue consistiendo en afirmar:       nes sean objeto de la investigación. Sin
a) que el carácter protegido o no de un           duda alguna, la empresa afectada quedará a
documento concreto no puede depender de           menudo en una situación de incertidumbre
la opinión personal de la empresa y b) que,       acerca de si el inspector ha prescindido
en la fase actual de desarrollo del Derecho       realmente del elemento de información de
comunitario, el propio inspector es el que        que se trate o si, conscientemente o no, ha
debe decidir la cuestión, pudiendo dirigirse      planteado determinados preguntas o efec­
a sus colegas, con carácter general, cuando       tuado ciertas indagaciones que sólo pueden
tenga alguna duda al respecto. Estamos de         haberse inspirado en la información protegi­
 acuerdo con la primera parte de esta afir­       da. No se trata, de manera alguna, de dudar
 mación; por el contrario la segunda nos          de la buena fe o las buenas intenciones del
 parece totalmente inaceptable. Parece ser        inspector; se trata simplemente de poner de
 que, en un determinado número de Estados         manifiesto la dificultad de saber si dicho
 miembros, la decisión sobre si un documen­        inspector ha sido influenciado inconsciente­
 to está protegido no se deja a la apreciación    mente por lo que haya podido leer y por lo
 de la autoridad investigadora: semejante          que, por hipótesis, no hubiera debido ver.
 situación sería, por otra parte, intolerable.
 No vamos a repetir la opinión manifestada
 por el Abogado General Sr. Warner, sobre          Por consiguiente, estimamos insatisfactoria
 este punto en el asunto que nos ocupa, pero       la respuesta dada al señor Cousté, en la
 la hacemos plenamente nuestra. Estamos de         medida en que supone únicamente el com­
 acuerdo en que la cuestión ha de decidirla        promiso de la Comisión de no utilizar el
 un Tribunal independiente. Es demasiado           documento. En la medida en que el docu­
 simplista afirmar que el inspector puede          mento deba estar protegido, la Comisión no
 hacer abstracción e ignorar plenamente todo       debe verlo. El interés general en que reposa
  dato protegido que haya podido leer mien­        el principio de protección del carácter confi­
  tras decidía acerca de la naturaleza del          dencial de las relaciones mantenidas entre
                                                                                             489
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  un Abogado y su cliente, nace a partir del      medios para decidir si está o no protegida.
  momento en que se solicita o presta consejo     No pensamos que el hecho de que semejan­
 jurídico, y subsiste en el futuro, con inde­     te decisión se adopte en una fase inicial
  pendencia del momento en que se requiera        suponga un conflicto entre las funciones de
  la exhibición de los documentos correspon­      la Comisión y las jurisdiccionales; puesto
  dientes, con ocasión de una verificación.       que las funciones de una y de otra, de cara
                                                  a la realización de los fines del Tratado y
                                                 del ordenamiento comunitario, son comple­
 No podemos compartir la tranquilidad con        mentarias y no contradictorias.
 que la Comisión sugiere que, al final, todos
 los problemas pueden solucionarse. Dicha
 Institución afirma, en efecto, que, cuando      El Abogado General Sr. Warner, ha avanza­
 una información protegida haya sido utiliza­    do un cierto número de consideraciones que
 da para adoptar una Decisión por la que se      abogan en favor de la idea de que la cues­
 declare la existencia de una infracción,        tión sea resuelta por los Tribunales naciona­
 dicha Decisión puede ser anulada por el         les, aplicando la norma comunitaria; mien­
 Tribunal de Justicia. Esta manera de enfocar    tras que, como nosotros mismos hubiéramos
 el problema pasa por alto, en nuestra opi­      hecho, se oponía a que la protección depen­
 nión, consideraciones importantes. La           diera del Derecho nacional del Estado
 información     protegida (indebidamente       miembro en el que se encontrasen los docu­
 utilizada, por hipótesis) puede ser la piedra  mentos. La solución por él apuntada es
 angular de la argumentación de la Comi­        manifiestamente una solución viable, aun­
 sión; puede aparecer en una fase temprana      que puedan surgir ciertas dificultades del
 de la investigación; ésta puede ser, y lo es a hecho de que, en algunos países, es el «bâton­
 menudo, larga, lo que significa que exige      nier», no un Tribunal, quien decide si los
 mucho tiempo y esfuerzo del personal de la     documentos están o no protegidos.
 Comisión. El coste para la Comunidad y,
 por consiguiente, también para el contribu­
yente, así como para la empresa afectada,
puede ser extraordinariamente elevado. En
                                                Creemos que existe una solución alternati­
nuestra opinión, es más satisfactorio, más
                                                va, que no nos parece que presente tantas
razonable y más eficaz que la cuestión que
                                                desventajas como se le han atribuido. So­
nos ocupa se resuelva en una fase anterior.
                                                mos de la opinión de que, a partir del mo­
A menos que un texto legislativo comunita­
                                                mento en que la cuestión de principio quede
rio establezca claramente que no es posible
                                                resuelta por el Tribunal de Justicia, los
resolver este tipo de cuestiones en una fase
                                                puntos conflictivos en la mayor parte de los
anterior, consideramos que la solución más
                                                procedimientos que puedan surgir en el
acertada es la intervención judicial, antes de
                                                futuro serán probablemente menores. En la
que los documentos sean consultados y
                                                mayoría de los casos, las partes probable­
utilizados. Es preferible evitar, en cualquier
                                                mente podrán llegar a un acuerdo acerca de
caso, que una información protegida de este
                                                si un documento entra, de hecho, dentro del
tipo siga siendo utilizada, cuando existan
                                                ámbito de aplicación del principio; dado
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que el Abogado de la empresa podrá con­           El Tribunal de Justicia dispone de medios
vencer al inspector de la naturaleza del          suficientes para atajar toda utilización frau­
documento sin necesidad de exhibirlo.             dulenta de las vías procesales. Aunque los
Cuando surja una controversia y la Comi­          costes que una actitud procesal de este tipo
sión no quede satisfecha, ésta podrá adoptar      podría generar para la empresa no sean
una Decisión que, eventualmente, podrá            disuasivos, los Abogados que actúen en este
recurrirse ante el Tribunal de Justicia, como     tipo de litigios correrían el riesgo de ser
ha ocurrido en el caso de autos y, en su          severamente criticados por el Tribunal de
caso, el asunto se atribuirá a una Sala. A la     Justicia en su sentencia, por haber inter­
luz de la experiencia adquirida en ámbitos        puesto ante dicho Tribunal un recurso mani­
similares, no creemos que, como se ha             fiestamente temerario, en relación con
afirmado, vaya a producirse una avalancha         determinados documentos.
de recursos. Tampoco debe otorgarse mayor
importancia a lo afirmado en relación con
los presuntos retrasos y maniobras dilatorias     Estimamos, por consiguiente, que la solu­
que tienen lugar en los procedimientos            ción más adecuada consiste en que, cuando
americanos. Los juristas americanos son los       se suscite una controversia, la misma se
primeros en señalar que dichos retrasos no        plantee al Tribunal de Justicia como en el
se presentan en el sistema del Reino Unido.       caso presente.
Por consiguiente y a reserva de lo ya dicho en relación con determinadas partes de
 los documentos discutidos, estimamos que procede declarar nula y sin efecto
alguno la letra b) del artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 6 de julio de
 1979, así como que la Comisión debe ser condenada en costas. De la fase ulterior
 del procedimiento no se desprende, en nuestra opinión, motivo alguno para
 apartarse de la propuesta del Abogado General Sr. Warner, de que la Comisión sea
 igualmente condenada a cargar con las costas de las partes coadyuvantes cuyas
 pretensiones hayan sido estimadas; a saber, las del Gobierno del Reino Unido y de
 la CCBE, así como que el Gobierno francés cargue con sus propias costas.
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