CELEX: 62009TJ0286(01)
Language: sv
Date: 2022-01-26 00:00:00
Title: Tribunalens dom (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) av den 26 januari 2022.#Intel Corporation Inc. mot Europeiska kommissionen.#Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Marknaden för mikroprocessorer – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet konstateras – Trohetsrabatter – Icke dolda begränsningar – Kvalificering av missbruk – Lika-effektiv-konkurrent-test – Sammanhängande strategi – En enda, fortlöpande överträdelse.#Mål T-286/09 RENV.

TRIBUNALENS  DOM  (fjärde  avdelningen  i  utökad  sammansättning)
den  26 januari 2022  (*)
”Konkurrens – Missbruk av dominerande ställning – Marknaden för mikroprocessorer – Beslut i vilket en överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet konstateras – Trohetsrabatter – Icke dolda begränsningar – Kvalificering av missbruk – Lika-effektiv-konkurrent-test – Sammanhängande strategi – En enda, fortlöpande överträdelse”
I mål T‑286/09 RENV,

Intel  Corporation,  Inc.,  Wilmington,  Delaware  (Förenta  staterna),  företrätt  av  A. Parr,  solicitor,  D.  Beard,  QC,  och  J.  Williams,  barrister,
sökande,
med  stöd  av

Association  for  Competitive  Technology,  Inc.,  Washington,  DC  (Förenta  staterna),  företrädd  av  advokaterna  J.-F.  Bellis  och  K.  Van  Hove,
intervenient,
mot

Europeiska  kommissionen,  företrädd av T. Christoforou, V. Di Bucci, N. Khan och M. Kellerbauer, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av

Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir), Paris (Frankrike), företrädd av advokaten E. Nasry,
intervenient,
angående  en  talan  enligt  artikel 263  FEUF  om,  i  första  hand,  ogiltigförklaring  av  kommissionens  beslut  K(2009)  3726  slutlig  av  den  13 maj 2009  om  ett  förfarande  enligt  artikel [102  FEUF]  och  artikel 54  i  EES-avtalet  (ärende  COMP/C‑3/37.990 –  Intel),  eller  alternativt  om  upphävande  eller  nedsättning  av  det  bötesbelopp  som  sökanden  ålagts,
meddelar
TRIBUNALEN  (fjärde  avdelningen  i  utökad  sammansättning)
sammansatt  av  ordföranden  H.  Kanninen,  J.  Schwarcz  (referent)  samt  domarna  C. Iliopoulos,  I.  Reine  och  B.  Berke,
justitiesekreterare:  handläggaren  E.  Artemiou,
efter  det  skriftliga  förfarandet  och  förhandlingen  den  10–12 mars 2020,
följande

Dom

 Bakgrund till tvisten

1        Intel  Corporation,  Inc.  (nedan  kallad  sökanden  eller  Intel)  är  ett  bolag  bildat  enligt  amerikansk  rätt.  Dess  verksamhet  består  av  framtagning,  utveckling,  tillverkning  och  saluföring  av  mikroprocessorer  (CPU  eller  centralprocessorer),  chipsets  (kretsuppsättningar)  och  andra  halvledarkomponenter  samt  plattformslösningar  för  databehandling  och  kommunikationsutrustning.

2        I slutet av år 2008 hade Intel runt 94 100 anställda runtom i världen. År 2007 uppgick Intels nettointäkter till 38 334 miljoner amerikanska dollar (USD) och nettovinsten till 6 976 miljoner USD. År 2008 uppgick bolagets nettointäkter till 37 586 miljoner USD och nettovinsten till 5 292 miljoner USD.
 Det administrativa förfarandet

3        Den  18 oktober 2000  inkom  Advanced  Micro  Devices,  Inc.  (nedan  kallat  AMD)  till  Europeiska  gemenskapernas  kommission  med  ett  formellt  klagomål  med  stöd  av  artikel 3  i  rådets  förordning nr 17  av  den  6 februari 1962,  första  förordningen  om  tillämpning  av  artiklarna [101]  och  [102  FEUF]  (EGT  13,  1962,  s. 204;  svensk  specialutgåva,  område 8, volym 1, s. 8)  som  bolaget  kompletterade  genom  att  i  ett  tilläggsklagomål  av  den  26 november 2003  åberopa  nya  omständigheter  och  göra  gällande  nya  påståenden.

4        I maj 2004  påbörjade  kommissionen  ett  antal  utredningar  som  rörde  vissa  uppgifter  i  tilläggsklagomålet  från  AMD.  I juli 2005  genomförde  kommissionen  –  inom  ramen  för  denna  undersökning  och  med  stöd  av  flera  nationella  konkurrensmyndigheter,  i  enlighet  med  artikel 20.4  i  rådets  förordning  (EG) nr 1/2003  av  den  16 december 2002  om  tillämpning  av  konkurrensreglerna  i  artiklarna [101]  och  [102  FEUF]  (EGT L 1,  2003, s. 1)  –  inspektioner  vid  Intels  fyra  anläggningar  i  Tyskland,  Spanien,  Italien  och  Förenade  kungariket  samt  hos  flera  kunder  till  Intel  i  Tyskland,  Spanien,  Frankrike,  Italien  och  Förenade  kungariket.

5        Den  17 juli 2006  inkom  AMD  med  ett  klagomål  till  Bundeskartellamt  (federala  kartellmyndigheten,  Tyskland)  där  bolaget  påstod  att  Intel  bland  annat  hade  tillämpat  utestängande  handelsmetoder  tillsammans  med  Media-Saturn-Holding  GmbH  (nedan  kallat  MSH),  europeisk  återförsäljare  av  mikroelektroniska  apparater  och  Europas  största  återförsäljare  av  stationära  datorer.  Den  federala  kartellmyndigheten  utbytte  information  med  kommissionen  angående  detta  ärende  i  enlighet  med  vad  som  föreskrivs  i  artikel 12  i  förordning nr 1/2003.

6        Den  23 augusti 2006  höll  kommissionen  ett  möte  med  D1  [konfidentiellt](1) som  är  en  av  Intels  kunder.  Kommissionen  lade  inte  listan  över  frågor  att  behandla  under  mötet  till  akten,  och  den  upprättade  inte  något  mötesprotokoll.  En  medlem  av  den  grupp  som  ansvarade  för  ärendet  vid  kommissionen  upprättade  en  skrivelse  beträffande  mötet  vilken  kommissionen  betecknade  som  intern.  Den  19 december 2008  tillställde  kommissionen  sökanden  en  icke  konfidentiell  version  av  nämnda  skrivelse.

7        Den  26 juli 2007  delgav  kommissionen  sökanden  ett  meddelande  om  invändningar  (nedan  kallat  meddelandet  om  invändningar  från år 2007)  angående  sökandens  beteende  i  förhållande  till  fem  stora  tillverkare  av  originalutrustning  (Original  Equipment  Manufacturer,  nedan  kallade  OEM-företag).  Dessa var Dell, Hewlett-Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. och International Business Machines Corp. (IBM).  Intel  svarade  den  7 januari 2008,  och  muntligt  hörande  ägde  rum  den  11  och  den  12 mars 2008.  Intel  gavs  tillgång  till  handlingarna  i  ärendet  vid  tre  tillfällen,  nämligen  den  31 juli 2007 och  den  23 juli och  den  19 december 2008.

8        Kommissionen  vidtog  flera  undersökningsåtgärder  med  anledning  av  AMD:s  påståenden,  bland  annat  inspektioner  hos  flera  detaljhandlare  som  säljer  datorer  och  hos  Intel  under februari månad  2008.  Dessutom  skickade  kommissionen,  med  stöd  av  artikel 18  i  förordning nr 1/2003,  skrivelser  med  en  begäran  om  upplysningar  till  flera  stora  OEM-företag.

9        Den  17 juli 2008  delgav  kommissionen  sökanden  ett  kompletterande  meddelande  om  invändningar  som  avsåg  bolagets  beteende  i  förhållande  till  MSH.  Detta  meddelande  om  invändningar  (nedan  kallat  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008)  avsåg  också  Intels  beteende  i  förhållande  till  Lenovo  Group  Ltd  (nedan  kallat  Lenovo)  och  det  innehöll  ny  bevisning  beträffande  Intels  beteende  i  förhållande  till  vissa  av  de  OEM-företag  som  avsågs  i  meddelandet  om  invändningar  från år 2007,  bevisning  som  kommissionen  erhållit  efter  det  att  det  sistnämnda  meddelandet  hade  offentliggjorts.

10      Kommissionen beviljade först Intel en frist på åtta veckor för att svara på det kompletterande meddelandet om invändningar från år 2008. Den 15 september 2008 förlängdes fristen till den 17 oktober 2008 av förhörsombudet.

11      Intel  svarade  inte  på  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  inom  den  uppsatta  fristen.  I  stället  väckte  bolaget  talan  vid  tribunalen  den  10 oktober 2008.  Målet  registrerades  under  målnummer  T‑457/08.  Bolaget  yrkade  för  det  första  att  tribunalen  skulle  ogiltigförklara  två  beslut  från  kommissionen.  Besluten  avsåg  fastställande  av  fristen  för  att  besvara  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  och  kommissionens  vägran  att  inhämta  vissa  kategorier  av  handlingar,  vilka  bland  annat  ingick  bland  handlingarna  i  tvistemålet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware  (Förenta  staterna).  För  det  andra  yrkade  Intel  att  tribunalen  skulle  förlänga  fristen  för  att  svara  på  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  så  att  bolaget  gavs  en  frist  på  30  dagar  räknat  från  och  med  den  dag  då  det  erhöll  tillgång  till  relevanta  handlingar.

12      Intel  inkom  vidare  med  en  ansökan  om  interimistiska  åtgärder,  vilken  registrerades  under  målnummer  T–457/08 R.  Därigenom  ansökte  Intel  om  att  kommissionens  handläggning  skulle  avbrytas  i  avvaktan  på  tribunalens  prövning  av  Intels  talan  i  huvudsaken  och  att  den  frist  som  hade  uppställts  för  besvarandet  av  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  skulle  avbrytas. I  andra  hand  ansökte  Intel  om  att  beviljas  en  frist  på  30  dagar  räknat  från  och  med  dagen  för  domens  avkunnande  för  att  besvara  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008.

13      Den  19 december 2008  sände  kommissionen  en  skrivelse  till  Intel  där  bolaget  uppmärksammades  på  viss  bevisning  som  kommissionen  hade  för  avsikt  att  använda  sig  av  i  ett  eventuellt  slutligt  beslut  (nedan  kallad  skrivelsen  angående  fakta).  Intel  svarade  inte  på  denna  skrivelse  inom  den  uppsatta  fristen,  det  vill  säga  före  den  23 januari 2009.

14      Den  27 januari 2009  avslog  tribunalens  ordförande  Intels  ansökan  om  interimistiska  åtgärder  genom  beslut  av  den  27 januari 2009,  Intel/kommissionen  (T‑457/08 R,  ej  publicerat,  EU:T:2009:18).  Efter  nämnda  beslut  erbjöd  sig  Intel,  den  29 januari 2009,  att  svara  på  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  och  på  skrivelsen  angående  fakta  inom  30  dagar  räknat  från  beslutet  från  tribunalens  ordförande.

15      Den  2 februari 2009  underrättade  kommissionen  Intel  skriftligen  om  att  man  vid  kommissionen  hade  beslutat  att  inte  bevilja  Intel  något  anstånd  för  att  svara  på  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  eller  på  skrivelsen  angående  fakta.  I  samma  skrivelse  angavs  att  man  dock  var  beredd  att  beakta  eventuellt  relevanta  uppgifter  i  en  för  sent  ingiven  inlaga,  under  förutsättning  att  Intel  inkom  med  sina  synpunkter  senast  den  5 februari 2009.  Slutligen  angav  kommissionen  att  den  inte  var  skyldig  att  efterkomma  en  ansökan  om  muntligt  hörande  som  ingetts  efter  fristen  och  att  kommissionen  ansåg  att  det  inte  behövde  hållas  något  sammanträde  för  att  det  administrativa  förfarandet  skulle  kunna  genomföras  på  önskvärt  sätt.

16      Den  3 februari 2009  återkallade  Intel  sin  talan  i  huvudsaken  i mål T‑457/08  och  målet  avskrevs  genom  beslut  meddelat  av  ordföranden  på  tribunalens  femte  avdelning  den  24 mars 2009.

17      Den  5 februari 2009  inkom  Intel  med  en  skrivelse  med  synpunkter  på  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  och  på  skrivelsen  angående  fakta.  Intel  betecknade  skrivelsen  som  ”svar  på  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  [från år 2008]”  och  som  ”svar  på  [skrivelsen  angående  fakta]”.

18      Den  10 februari 2009  skrev  Intel  till  förhörsombudet  och  ansökte  om  att  ett  muntligt  hörande  skulle  hållas  angående  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008.  Förhörsombudet  avslog  ansökan  genom  skrivelse  av  den  17 februari 2009.

19      Den  13 maj 2009  antog  kommissionen  beslut  K(2009)  3726  slutlig  om  ett  förfarande  enligt  artikel [102  FEUF]  och  artikel 54  i  EES-avtalet  (ärende  COMP/C‑3/37.990  –  Intel)  (nedan  kallat  det  angripna  beslutet).  En  sammanfattning  av  beslutet  offentliggjordes  i  Europeiska  unionens  officiella  tidning  (EUT C 227,  2009, s. 13).
 Det angripna beslutet

20      Det  framgår  av  det  angripna  beslutet  att  Intel  under  perioden  oktober 2002  till december 2007  gjorde  sig  skyldigt  till  en  enda,  fortlöpande  överträdelse  av  artikel 102  FEUF  och  artikel 54  i  avtalet  om  Europeiska  ekonomiska  samarbetsområdet  genom  att  tillämpa  en  strategi  som  syftade  till  att  utestänga  en  konkurrent,  nämligen  AMD,  från  marknaden  för  centralprocessorer  med  x86-arkitektur  (nedan  kallade  x86-processorer).
 Relevant marknad

21      De  produkter  som  berörs  av  det  angripna  beslutet  är  centralprocessorer,  som  är  centrala  enheter  i  alla  datorer,  och  är  avgörande  för  såväl  datorns  prestanda  som  den  allmänna  kostnaden.  De  liknas  ofta  vid  datorns  ”hjärna”.  Tillverkningen  av  centralprocessorer  kräver  tekniskt  avancerade  och  kostsamma  installationer.

22      De  centralprocessorer  som  används  i  datorer  kan  delas  in  i  två  kategorier,  nämligen  centralprocessorer  med  x86-arkitetur  och  centralprocessorer  med  annan  arkitektur.  X86-arkitekturen  är  en  standard  som  Intel  har  skapat  för  sina  centralprocessorer.  Den  kan  användas  för  operativsystemen  Windows  och  Linux.  Windows  är  i  första  hand  avsett  att  användas  med  instruktioner  som  motsvarar  x86-instruktioner. Före år 2000  var  flera  företag  som  tillverkade  x86-processorer  verksamma  på  marknaden.  De  flesta  av  dessa  tillverkare  har  dock  försvunnit  från  marknaden.  Det  anges  i  det  angripna  beslutet  att  sedan  dess  är  Intel  och  AMD  i  stort  sett  de  enda  som  fortfarande  tillverkar  x86-processorer.

23      Kommissionens  undersökning  ledde  till  slutsatsen  att  den  relevanta  produktmarknaden  inte  var  större  än  marknaden  för  x86-processorer.  Frågan  huruvida  det  föreligger  en  enda  marknad  för  x86-processorer  för  alla  datorer  eller  om  det  ska  göras  en  åtskillnad  mellan  tre  separata  marknader  för  x86-processorer,  det  vill  säga  mellan  marknaderna  för  stationära  datorer,  bärbara  datorer  och  servrar,  besvaras  inte  i  beslutet.  Det  anges  att  Intels  marknadsandelar  inom  vart  och  ett  av  affärssegmenten  gör  att  det  inte  blir  någon  skillnad  när  det  gäller  slutsatserna  om  dominerande  ställning.

24      Den  geografiska  marknaden  definierades  som  världsomfattande.
 Dominerande ställning

25      Kommissionen  konstaterar  i  det  angripna  beslutet  att  under  den  tioårsperiod  som  har  undersökts  (åren 1997–2007)  hade  Intel  fortlöpande  en  marknadsandel  på  omkring  70 procent  eller  mer.  Dessutom  finns  det  enligt  det  angripna  beslutet  betydande  hinder  för  tillträde  och  expansion  på  marknaden  för  x86-processorer.  Hindren  beror  på  icke  återvinningsbara  investeringar  i  forskning  och  utveckling,  immateriella  rättigheter  och  produktionsanläggningar  som  krävs  för  att  tillverka  x86-processorer.  Följaktligen  har  alla  Intels  konkurrenter  utom  AMD  försvunnit  från  marknaden  eller  bara  kunnat  behålla  en  försumbar  marknadsandel.

26      Med  beaktande  av  Intels  marknadsandel  och  hindren  för  tillträde  och  expansion  på  den  relevanta  marknaden,  fastställs  det  i  beslutet  att  Intel  haft  en  dominerande  ställning  på  marknaden  åtminstone  under  den  period  som  beslutet  omfattar,  det  vill  säga  från oktober 2002  till december 2007.
 Missbruk och böter

27      I  det  angripna  beslutet  beskrivs  två  typer  av  beteende  från  Intels  sida  gentemot  företagets  handelspartner,  nämligen  villkorade  rabatter  och  ”icke  dolda  begränsningar”

28      För  det  första  anges  det  i  det  angripna  beslutet  att  Intel  gav  rabatter  till  fyra  OEM-företag,  nämligen  Dell,  Lenovo,  HP  och  NEC,  med  villkoret  att  företagen  skulle  köpa  alla  eller  nästan  alla  sina  x86-processorer  från  Intel.  På  liknande  sätt  betalade  Intel  ut  pengar  till  MSH  på  villkor  att  MSH  enbart  skulle  sälja  datorer  med  x86-processorer  från  Intel.

29      I  beslutet  fastställs  att  de  villkorade  rabatter  som  Intel  tillämpade  utgör  trohetsrabatter.  I  fråga  om  Intels  villkorade  utbetalningar  till  MSH  anges  i  det  angripna  beslutet  att  den  ekonomiska  mekanismen  bakom  dessa  utbetalningar  kan  likställas  med  de  villkorade  rabatterna  till  OEM-företagen.

30      Det  angripna  beslutet  innehåller  också  en  ekonomisk  analys  av  rabatternas  förmåga  att  utestänga  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  Intel  (as  efficient  competitor-testet,  nedan  kallat  lika-effektiv-konkurrent-testet),  men  som  inte  har  dominerande  ställning.  Konkret  visar  analysen  vilket  pris  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  Intel  skulle  behöva  sätta  på  sina  centralprocessorer  för  att  kunna  kompensera  OEM-företagen  för  förlusten  av  Intels  rabatt.  Samma  slags  analys  har  gjorts  beträffande  Intels  betalningar  till  MSH.

31      Av  den  inhämtade  bevisningen  drar  kommissionen  slutsatsen  att  Intels  villkorade  rabatter  och  utbetalningar  skapade  trohet  hos  strategiskt  viktiga  OEM-företag  och  MSH.  Metoderna  fick  kompletterande  effekter  i  den  meningen  att  de  i  betydande  grad  minskade  konkurrenternas  möjligheter  att  konkurrera  med  sina  x86-processorer  på  grundval  av  pris  och  prestation.  Intels  konkurrensbegränsande  beteende  orsakade  därmed  en  begränsning  av  konsumenternas  valmöjligheter  och  minskade  incitamenten  för  innovation.

32      För  det  andra,  vad  beträffar  de  icke  dolda  begränsningarna,  anger  kommissionen  att  Intel  betalade  ut  pengar  till  tre  OEM-företag,  nämligen  HP,  Acer  och  Lenovo,  mot  att  dessa  företag  sköt  upp  eller  ställde  in  lanseringen  av  produkter  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  eller  begränsade  distributionen  av  dessa  produkter.  I  beslutet  dras  slutsatsen  att  Intels  beteende  också  direkt  skadade  konkurrensen  och  att  det  inte  utgör  en  normal  pris-  och  prestationskonkurrens.

33      I  det  angripna  beslutet  fastställer  kommissionen  att  vart  och  ett  av  Intels  beteenden  gentemot  ovannämnda  OEM-företag  och  gentemot  MSH  utgör  missbruk  i  den  mening  som  avses  i  artikel 102  FEUF,  men  att  dessa  överträdelser  också  ingår  i  en  sammanhängande  strategi  som  syftar  till  att  utestänga  AMD,  Intels  enda  betydande  konkurrent,  från  marknaden  för  x86-processorer.  De  olika  förekomsterna  av  missbruk  bildar  därför  en  enda  överträdelse  av  artikel 102  FEUF.

34      Med  tillämpning  av  riktlinjerna  för  beräkning  av  böter  som  döms  ut  enligt  artikel 23.2 a  i  förordning nr 1/2003  (EUT C 210,  2006, s. 2),  ålade  kommissionen  sökanden  att  betala  böter  på  1,6 miljarder  euro.
 Artikeldel

35      Artikeldelen  i  det  angripna  beslutet  har  följande  lydelse:

”Artikel 1

Intel  …  har  gjort  sig  skyldigt  till  en  enda,  fortlöpande  överträdelse  av  artikel [102  FEUF]  och  artikel 54  i  EES-avtalet  under  perioden oktober 2002–december  2007  genom  att  tillämpa  en  strategi  som  syftat  till  att  utestänga  konkurrenter  från  marknaden  för  x86-processorer.  Strategin  har  bestått  i  att
a)      ge  rabatter  till  Dell  under  perioden december 2002–december  2005,  vars  storlek  villkorades  av  att  Dell  köpte  alla  sina  x86-processorer  från  Intel,
b)      ge  rabatter  till  HP  under  perioden november 2002–maj  2005,  vars  storlek  villkorades  av  att  HP  köpte  minst  95 procent  av  sina  x86-processorer  för  stationära  företagsdatorer  från  Intel,
c)      ge  rabatter  till  NEC  under  perioden oktober 2002–november  2005,  vars  storlek  villkorades  av  att  NEC  köpte  minst  80 procent  av  sina  x86-processorer  för  PC‑kunder  från  Intel,
d)      ge  rabatter  till  Lenovo  under  perioden januari 2007–december  2007,  vars  storlek  villkorades  av  att  Lenovo  köpte  alla  sina  x86-processorer  för  bärbara  datorer  från  Intel,
e)      göra  utbetalningar  till  [MSH]  under  perioden oktober 2002–december  2007  vars  storlek  villkorades  av  att  [MSH]  enbart  sålde  datorer  utrustade  med  Intels  x86-processorer,
f)      göra  utbetalningar  till  HP  under  perioden november 2002–maj  2005  på  villkor  att:  1)  HP  riktade  försäljningen  av  stationära  HP-företagsdatorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  mot  små  och  medelstora  företag,  och  mot  kunder  från  den  offentliga  sektorn,  utbildningssektorn  och  den  medicinska  sektorn,  och  inte  mot  storföretag,  2)  HP  förbjöd  sina  distributionspartner  att  ha  stationära  HP-datorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  i  lager  så  att  kunderna  endast  kunde  få  tag  på  dessa  datorer  genom  att  beställa  dem  från  HP  (antingen  direkt  eller  genom  HP:s  distributionspartner  som  agerar  som  handelsagenter),  och 3)  HP  sköt  upp  lanseringen  av  sin  stationära  företagsdator  utrustad  med  en  x86-processor  från  AMD  i  regionen  [Europa,  Mellanöstern  och  Afrika]  med  sex  månader,
g)      göra  utbetalningar  till  Acer  under  perioden september 2003–januari  2004  på  villkor  att  Acer  skjuter  upp  lanseringen  av  en  bärbar  dator  utrustad  med  en  x86-processor  från  AMD,  och
h)      göra  utbetalningar  till  Lenovo  under  perioden juni 2006–december  2006  på  villkor  att  Lenovo  skjuter  upp,  och  slutligen  avstår  från,  lanseringen  av  sina  bärbara  datorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD.

Artikel 2

Intel  …  åläggs  att  betala  1 060 000 000 euro  i  böter  för  den  överträdelse  som  anges  i  artikel 1.

Artikel 3

Intel  …  åläggs  att  omedelbart  få  den  i  artikel 1  angivna  överträdelsen  att  upphöra  om  så  inte  redan  är  fallet.
Intel  …  åläggs  att  avhålla  sig  från  att  upprepa  sådana  handlingar  eller  beteenden  som  avses  i  artikel 1  liksom  handlingar  eller  beteenden  som  har  samma  eller  ett  jämställbart  syfte  eller  resultat.
…”
 Förfarandet vid tribunalen och domstolen

36      Sökanden  väckte  förevarande  talan  om  ogiltigförklaring  av  det  angripna  beslutet  genom  ansökan  som  inkom  till  förstainstansrättens  kansli  den  22 juli 2009  och  åberopade  nio  grunder.

37      AMD  ansökte,  genom  handling  som  inkom  till  förstainstansrätten  den  14 oktober 2009,  om  att  få  intervenera  i  målet  till  stöd  för  kommissionens  yrkanden.  Den  16 november 2009  meddelade  dock  AMD  förstainstansrätten  att  bolaget  återkallade  sin  ansökan  om  intervention  i  målet.  Således  avfördes  AMD  från  målet  såsom  intervenient  genom  beslut  som  meddelades  av  ordföranden  på  tribunalens  åttonde  avdelning  den  5 januari 2010.

38      Union  fédérale  des  consommateurs  –  Que  choisir  (UFC  –  Que  choisir)  (nedan  kallat  UFC)  ansökte,  genom  handling  som  inkom  till  tribunalen  den  30 oktober 2009,  om  att  få  intervenera  i  målet  till  stöd  för  kommissionens  yrkanden.  Ordföranden  på  tribunalens  åttonde  avdelning  biföll  interventionsansökan  genom  beslut  av  den  7 juni 2010.  Genom  skrivelse  som  inkom  till  tribunalen  den  22 september 2010  meddelade  UFC  tribunalen  att  man  avstod  från  att  inkomma  med  en  interventionsinlaga  men  att  man  skulle  yttra  sig  muntligen  under  förhandlingen.

39      Association  for  Competitive  Technology  (nedan  kallad  ACT)  ansökte,  genom  handling  som  inkom  till  tribunalen  den  2 november 2009,  om  att  få  intervenera  i  målet  till  stöd  för  Intels  yrkanden.  Ordföranden  på  tribunalens  åttonde  avdelning  biföll  interventionsansökan  genom  beslut  av  den  7 juni 2010.  ACT  gav  in  sin  interventionsinlaga  inom  den  uppställda  fristen  och  parterna  yttrade  sig  över  den.

40      Intel  och  kommissionen  begärde  att  intervenienterna  UFC  och  ACT  inte  skulle  tillåtas  att  ta  del  av  vissa  konfidentiella  delar  av  deras  ansökan,  svaromålet,  repliken,  dupliken  eller  deras  respektive  yttranden  över  interventionsinlagan.  De  ingav  en  gemensam  icke  konfidentiell  version  av  dessa  olika  inlagor.  Intervenienterna  tillställdes  endast  de  icke-konfidentiella  versionerna  av  nämnda  inlagor.  Intervenienterna  framställde  inga  invändningar  mot  detta.

41      I  samband  med  att  sammansättningen  av  tribunalens  avdelningar  ändrades  i september 2010,  och  referenten  valdes  som  ordförande  på  sjunde  avdelningen,  tilldelades  målet  följaktligen  denna  avdelning.

42      Tribunalen  beslutade  den  18 januari 2012,  med  tillämpning  av  artiklarna 14.1  och 51.1  i  rättegångsreglerna,  att  hänskjuta  målet  till  sjunde  avdelningen  i  utökad  sammansättning.

43      Parterna  utvecklade  sin  talan  vid  förhandlingen,  vilken  hölls  mellan  den  3  och  den  6 juli 2012.

44      Genom  dom  av  den  12 juni 2014,  Intel/kommissionen  (T‑286/09,  EU:T:2014:547)  (nedan  kallad  den  ursprungliga  domen),  ogillade  tribunalen  talan  i  dess  helhet.

45      Till  stöd  för  sin  grund  avseende  horisontella  frågor  angående  kommissionens  rättsliga  bedömningar  bestred  Intel  fördelningen  av  bevisbördan  och  den  bevisnivå  som  krävs  samt  den  rättsliga  kvalificeringen  av  de  rabatter  och  utbetalningar  som  getts  i  utbyte  mot  en  exklusiv  försäljningsrättighet.  Intel  bestred  även  den  rättsliga  kvalificeringen  av  utbetalningar  som  av  kommissionen  kallats  ”icke  dolda  begränsningar,  med  syfte  att  OME-företagen  skulle  vänta  med,  sluta  med  eller  begränsa  sin  saluföring  av  produkter  utrustade  med  centralprocessorer  från  AMD.  Intel  gjorde  särskilt  gällande  att  kommissionens  bevisvärdering  inte  uppfyllde  de  tillämpliga  kraven.  Kommissionen  har  således  inte  visat  att  Intels  rabattavtal  var  beroende  av  att  kunderna  köpte  alla  eller  nästan  alla  de  x86-processorer  som  de  behövde  från  Intel.  Kommissionen  använde  sig  dessutom  av  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  för  att  avgöra  huruvida  Intels  rabatter  kunde  begränsa  konkurrensen,  men  den  gjorde  sig  skyldig  till  flera  fel  i  sin  analys  och  bedömning  av  bevisningen  avseende  tillämpningen  av  detta  test.

46      Tribunalen  har  i  punkt 79  i  den  ursprungliga  domen  slagit  fast  att  rabatterna  till  Dell,  HP,  NEC  och  Lenovo  utgör  exklusivitetsrabatter.  Det  rörde  sig  nämligen  om  rabatter  som  var  villkorade  av  att  kunden  köpte  antingen  alla  sina  x86-processorer,  eller  en  betydande  del  av  sina  x86-processorer,  från  Intel.  Vidare  angav  tribunalen  i punkterna 80–89  i  den  ursprungliga  domen  att  kvalificeringen  av  sådana  rabatter  som  missbruk  inte  var  beroende  av  en  bedömning  av  omständigheterna  i  fallet  för  att  visa  att  rabatterna  hade  en  konkurrensbegränsande  förmåga.

47      För  fullständighetens  skull  angav  tribunalen  i punkterna 172–197  i  den  ursprungliga  domen  att  kommissionen  styrkt  –  på  grundval  av  en  bedömning  av  omständigheterna  i  fallet  –  att  exklusivitetsrabatterna  och  exklusivitetsutbetalningarna  från  Intel  till  Dell,  HP,  NEC,  Lenovo  och  MSH  hade  en  konkurrensbegränsande  förmåga.

48      Vad  gäller  den  andra  grunden  om  att  kommissionen  inte  har  styrkt  sin  territoriella  behörighet  att  tillämpa  artiklarna 101  och  102  FEUF  på  de  metoder  som  tillämpas  gentemot  Acer  och  Lenovo,  fann  tribunalen  i  punkt 244  i  den  ursprungliga  domen  att  det  för  att  motivera  kommissionens  behörighet  med  stöd  av  folkrätten  räcker  med  att  styrka  att  det  föreligger  kvalificerade  effekter  av  metoden,  eller  att  metoden  har  genomförts  inom  unionen.  Tribunalen  slog  därefter,  i  punkt 296  i  den  ursprungliga  domen,  fast  att  de  väsentliga,  förutsebara  och  omedelbara  verkningar  som  Intels  beteende  var  ägnat  att  få  inom  EES-området  motiverade  kommissionens  behörighet.  Slutligen  fann  tribunalen,  för  fullständighetens  skull,  i  punkt 314  i  den  ursprungliga  domen  att  denna  behörighet  också  var  motiverad  på  grund  av  att  det  aktuella  beteendet  ägde  rum  inom  unionen  och  EES-området.

49      Till  stöd  för  sin  tredje  grund,  avseende  de  förfarandefel  som  kommissionen  påstods  ha  gjort  sig  skyldig  till,  gjorde  Intel  gällande  att  dess  rätt  till  försvar  hade  åsidosatts  på  grund  av  att  det  saknades  ett  protokoll  från  ett  möte  med  D1.  Intel  gjorde  gällande  att  vissa  uppgifter  rörande  detta  möte  hade  kunnat  användas  till  företagets  fördel.  Intel  gjorde  även  gällande  att  kommissionen  gjorde  fel  när  den  beslutade  att  inte  ordna  något  andra  muntligt  hörande  och  inte  tillställde  Intel  vissa  dokument  från  AMD  som  hade  kunnat  vara  relevanta  för  Intels  försvar.

50      Tribunalen  anförde  i  punkt 618  i  den  ursprungliga  domen  att  det  aktuella  mötet  inte  utgjorde  ett  formellt  förhör,  i  den  mening  som  avses  i  artikel 19  i  förordning nr 1/2003,  och  att  kommissionen  inte  var  skyldig  att  genomföra  något  sådant  förhör.  Tribunalen  drog  härav  slutsatsen  att  artikel 3  i  kommissionens  förordning  (EG) nr 773/2004  av  den  7 april 2004  om  kommissionens  förfaranden  enligt  artiklarna [101  FEUF]  och  [102  FEUF]  (EUT L 123,  2004, s. 18)  inte  var  tillämplig,  varför  argumentet  om  åsidosättande  av  formkraven  i  denna  bestämmelse  var  verkningslöst.

51      Därefter  fann  tribunalen,  i punkterna 621  och  622  i  den  ursprungliga  domen,  att  även  om  kommissionen  hade  åsidosatt  principen  om  god  förvaltningssed  genom  att  underlåta  att  upprätta  en  handling  som  innehöll  en  kort  sammanfattning  av  de  frågor  som  behandlades  vid  nämnda  möte  och  namnet  på  deltagarna,  hade  den  emellertid  avhjälpt  denna  ursprungliga  brist  genom  att  ge  Intel  tillgång  till  en  icke  konfidentiell  version  av  en  intern  minnesanteckning  avseende  detta  möte.

52      Vad  gäller  den  fjärde  grunden  avseende  den  oriktiga  bedömningen  av  de  metoder  som  har  tillämpats  i  förhållande  till  olika  OEM-företag  och  MSH  underkände  tribunalen  i punkterna 665,  894,  1032,  1221,  1371  och  1463  i  den  ursprungliga  domen  Intels  invändningar  avseende  Dell,  HP,  NEC,  Lenovo,  Acer  och  MSH.

53      Vad  gäller  den  femte  grunden,  genom  vilken  Intel  bestred  att  det  fanns  en  helhetsstrategi  som  syftade  till  att  stoppa  AMD:s  tillgång  till  de  viktigaste  försäljningskanalerna,  fann  tribunalen,  i punkterna 1551  och  1552  i  den  ursprungliga  domen,  att  kommissionen  hade  styrkt  försöket  att  dölja  att  Intels  metoder  var  konkurrensbegränsande  och  att Intel  genomförde  en  långsiktig  helhetsstrategi  som  syftade  till  att  stoppa  AMD:s  tillgång  till  nämnda  försäljningskanaler.

54      Vad  gäller  den  sjätte  grunden,  enligt  vilken  kommissionen  tillämpade  riktlinjerna  för  beräkning  av  böter  som  döms  ut  enligt  artikel 23.2 a  i  förordning nr 1/2003  på  ett  felaktigt  sätt,  fann  tribunalen  bland  annat,  i  punkt 1598  i  den  ursprungliga  domen,  att  varken  rättssäkerhetsprincipen  eller  principen  inget  brott  utan  lag  och  inget  straff  utan  lag  utgör  hinder  för  att  kommissionen  beslutar  att  anta  och  tillämpa  nya  riktlinjer  för  beräkningen  av  böter  även  efter  det  att  överträdelsen  har  begåtts.  I  samma  punkt fann  tribunalen  vidare  att  en  effektiv  tillämpning  av  konkurrensreglerna  motiverar  att  ett  företag  måste  ta  hänsyn  till  möjligheten  att  kommissionens  allmänna  praxis  på  konkurrensområdet  kan  komma  att  ändras  vad  gäller  såväl  metoden  för  beräkningen  av  böter  som  själva  bötesbeloppen.

55      Vad  gäller  den  sjunde  grunden  avseende  påståendet  att  artikel 102  FEUF  inte  har  åsidosatts  uppsåtligen  eller  av  oaktsamhet  slog  tribunalen  i punkterna 1602  och  1603  i  den  ursprungliga  domen  fast  att  Intel  måste  ha  varit  medvetet  om  att  dess  agerande  var  konkurrensbegränsande  och  att  den  bevisning  som  åberopats  i  det  angripna  beslutet  visade  att  Intel  hade  genomfört  en  långsiktig  helhetsstrategi  som  syftade  till  att  stoppa  AMD:s  tillgång  till  de  strategiskt  viktigaste  försäljningskanalerna,  samtidigt  som  Intel  försökte  dölja  att  dess  agerande  var  konkurrensbegränsande.

56      När  det  gäller  den  åttonde  grunden,  avseende  påståendet  att  de  ålagda  böterna  var  oproportionerliga,  konstaterade  tribunalen,  i punkterna 1614–1616  i  den  ursprungliga  domen,  att  kommissionens  tidigare  beslutspraxis  inte  utgör  den  rättsliga  ramen  för  åläggande  av  böter  på  konkurrensområdet  och  att  de  beslut  som  Intel  åberopat  i  detta  avseende  under  alla  omständigheter  inte  var  relevanta  utifrån  likabehandlingsprincipen.  I  motsats  till  vad  Intel  har  gjort  gällande  erinrade  tribunalen  dessutom,  i punkterna 1627  och  1628  i  den  ursprungliga  domen,  om  att  kommissionen  vid  bedömningen  av  överträdelsens  allvar  inte  hade  beaktat  dess  konkreta  påverkan  på  marknaden.

57      Vad  slutligen  gäller  den  nionde  grunden,  som  åberopats  till  stöd  för  ett  yrkande  om  upphävande  eller  nedsättning  av  det  bötesbelopp  som  påförts  sökanden  inom  ramen  för  utövandet  av  tribunalens  obegränsade  behörighet,  fann  tribunalen  bland  annat,  i  punkt 1647  i  den  ursprungliga  domen,  att  det  inte  finns  något  i  de  invändningar,  argument  samt  faktiska  och  rättsliga  omständigheter  som  Intel  har  åberopat  som  kan  innebära  att  de  böter  som  påfördes  sökanden  genom  det  angripna  beslutet  ska  anses  vara  oproportionerliga.  Tribunalen  fann  tvärtom  i  nämnda  punkt att  böterna  ska  betraktas  som  väl  anpassade  till  de  aktuella  omständigheterna  och  framhöll  att  de  med  marginal  understiger  det  tak  på  10 procent  som  föreskrivs  i  artikel 23.2  i  förordning nr 1/2003.

58      Genom  ansökan  som  inkom  till  domstolens  kansli  den  26 augusti 2014  överklagade  sökanden  den  ursprungliga  domen.

59      Till  stöd  för  sitt  överklagande  åberopade  Intel  sex  grunder.  Som  första  grund  har  Intel  gjort  gällande  att  tribunalen  gjorde  en  felaktig  rättstillämpning  genom  att  inte  pröva  de  omtvistade  rabatterna  mot  bakgrund  av  samtliga  relevanta  omständigheter.  I  sin  andra  grund  gjorde  Intel  gällande  att  tribunalen  gjorde  en  felaktig  rättstillämpning  när  den  bedömde  överträdelsen  avseende åren 2006  och 2007,  särskilt  gällande  bedömningen  av  de  omtvistade  rabatternas  marknadstäckning  under  dessa  båda  år.  Vad  avser  den  tredje  grunden  anförde  Intel  att  tribunalen  gjorde  en  felaktig  rättstillämpning  beträffande  den  rättsliga  kvalificeringen  av  de  exklusivitetsrabatter  som  ingåtts  av  Intel  med  HP  och  Lenovo.  Intel  anser  i  den  fjärde  grunden  att  tribunalen  gjorde  fel  då  den  fann  att  kommissionen  inte  gjort  något  väsentligt  formfel  som  påverkar  bolagets  rätt  till  försvar,  när  det  gäller  kommissionens  handläggning  av  mötet  med  D1.  I  den  femte  grunden  påstod  Intel  att  tribunalen  på  ett  felaktigt  sätt  tillämpat  kriterierna  om  kommissionens  behörighet  beträffande  de  avtal  som  Intel  ingått  med  Lenovo  avseende åren 2006  och 2007.  Slutligen  yrkade  Intel  som  sjätte  grund  att  domstolen  ska  upphäva  eller  avsevärt  sätta  ned  de  böter  som  påförts  Intel  med  tillämpning  av  proportionalitetsprincipen  och  principen  att  riktlinjerna  för  beräkning  av  böter  som  döms  ut  enligt  artikel 23.2 a  i  förordning nr 1/2003  inte  får  tillämpas  retroaktivt.

60      Kommissionen  yrkade  att  överklagandet  ska  ogillas.  ACT  har  yrkat  att  överklagandet  ska  vinna  bifall  i  sin  helhet.

61      Genom  dom  av  den  6 september 2017,  Intel/kommissionen  (C‑413/14 P,  EU:C:2017:632)  (nedan  kallad  domen  i  målet  om  överklagande),  i  dess  ändrade  version,  upphävde  domstolen  den  ursprungliga  domen  och  återförvisade  målet  till  tribunalen.
 Förfarandet och parternas yrkanden efter återförvisning

62      Målet  tilldelades  tribunalens  fjärde  avdelning  i  utökad  sammansättning.

63      Den  14,  den  15  och  den  16 november 2017  inkom  ACT,  sökanden  och  kommissionen  med  sina  skriftliga  yttranden  angående  återförvisningen  enligt  artikel 217.1  i  rättegångsreglerna  (nedan  kallade  huvudsakliga  yttranden).

64      Sökanden  och  kommissionen  begärde  att  vissa  konfidentiella  uppgifter  i  deras  respektive  huvudsakliga  yttranden  inte  skulle  delges  intervenienterna.  De  lämnade  in  en  icke  konfidentiell  version  av  dessa  olika  inlagor.  Intervenienterna  tillställdes  endast  de  icke-konfidentiella  versionerna  av  nämnda  inlagor.  Intervenienterna  framställde  inga  invändningar  mot  detta.

65      Den  20 februari 2018  inkom  ACT  och,  den  5 mars 2018,  sökanden  och  kommissionen  med  kompletterande  skriftliga  yttranden  i  enlighet  med  artikel 217.3  i  rättegångsreglerna  (nedan  kallade  de  kompletterande  yttrandena).

66      Sökanden  och  kommissionen  begärde  att  vissa  konfidentiella  uppgifter  i  deras  respektive  kompletterande  yttranden  inte  skulle  utlämnas  till  intervenienterna.  De  lämnade  in  en  gemensam  icke  konfidentiell  version  av  dessa  olika  inlagor.  Intervenienterna  tillställdes  endast  de  icke-konfidentiella  versionerna  av  nämnda  inlagor.  Intervenienterna  framställde  inga  invändningar  mot  detta.

67      Sökanden  har  i  sitt  yttrande,  med  stöd  av  ACT,  yrkat  att  tribunalen  ska
–        helt  eller  delvis  ogiltigförklara  det  angripna  beslutet,
–        alternativt,  upphäva  eller  i  väsentlig  grad  sätta  ned  bötesbeloppet,  och
–        förplikta  kommissionen  att  ersätta  rättegångskostnaderna.

68      Kommissionen  har  i  sitt  yttrande  yrkat  att  tribunalen  ska  ogilla  talan.

69      Genom  skrivelser  av  den  7,  den 15  och  den 28 oktober 2019  avstod  Intel  och  kommissionen  delvis  från  konfidentiell  behandling  vad  gäller  förhandlingen  och  vad  avser  det  slutliga  avgörandet,  under  förutsättning  att  ingen  konfidentiell  handling  delgavs  intervenienterna.  De  angav  i  huvudsak  att  samtliga  uppgifter  i  akten  i  målet  kunde  diskuteras  vid  offentlig  förhandling,  med  två  undantag,  nämligen  att  tribunalen  avstod  från  att  lämna  ut  detaljer  avseende  servern  X  [konfidentiellt]  och  att  namnen  på  de  fysiska  personer  som  nämns  i  skrivelserna  inte  offentliggjordes.

70      Genom  skrivelse  av  den  27 januari 2020  begärde  ACT  att  få  delta  i  den  del  av  förhandlingen  som  skulle  hållas  inom  stängda  dörrar  på  grund  av  att  de  uppgifter  som  skulle  diskuteras  var  konfidentiella,  i  enlighet  med  tribunalens  beslut  av  den  10 december 2019.

71      Genom  skrivelse  av  den  6 mars 2020  underrättade  UFC  tribunalen  om  att  det  avstod  från  att  delta  i  den  förhandling  som  skulle  hållas  mellan  den  10  och  den  12 mars 2020  (nedan  kallad  förhandlingen år 2020).

72      Vid  förhandlingen år 2020  hänvisade  ordföranden  på  fjärde  avdelningen  i  utökad  sammansättning  till  den  skrivelse  av  den  27 januari 2020  som  ACT  ingett,  genom  vilken  ACT  begärde  att  få  delta  i  förhandlingen  som  ursprungligen  skulle  hållas  inom  stängda  dörrar.  Ordföranden  på  fjärde  avdelningen  i  utökad  sammansättning  beslutade  att  lägga  denna  skrivelse  till  akten  i  målet.  Han  påpekade  emellertid  att  förhandlingen år 2020  helt  och  hållet  ägde  rum  vid  offentlig  förhandling  och  att  det  därför  inte  längre  fanns  anledning  att  besvara  ACT:s  begäran.  Han  bekräftade  dessutom  att  namnen  på  fysiska  personer  inte  skulle  offentliggöras  vid  offentlig  förhandling  eller  i  det  slutliga  avgörandet.

73      Efter  domaren  Barna  Berkes  bortgång  den  1 augusti 2021  fortsatte  överläggningarna  med  de  tre  domare  som  har  undertecknat  denna  dom,  i  enlighet  med  artiklarna 22  och  24.1  i  rättegångsreglerna.
 Rättslig bedömning

 Parternas argument avseende föremålet för tvisten efter återförvisningen

74      Det  ska  inledningsvis  påpekas  att  sökanden,  genom  sitt  skriftliga  yttrande  som  ingetts  enligt  artikel 217.1  och  217.3  i  rättegångsreglerna,  har  återkallat  de  grunder  för  talan  som  avser  kommissionens  behörighet  och  fel  i  förfarandet,  vilka  således  inte  längre  omfattas  av  föremålet  för  talan  efter  återförvisningen.

75      Parterna  är  oense  om huruvida  de  övriga  grunderna  för  talan  är  föremål  för  tvisten  efter  återförvisningen.

76      Intel  har,  med  stöd  av  ACT,  gjort  gällande  att  tribunalen,  med  hänsyn  till  att  den  ursprungliga  domen  upphävs  i  sin  helhet,  är  skyldig  att  meddela  en  ny  dom  genom  att  göra  en  omprövning  av  samtliga  grunder  och  argument  som  åberopats  i  dess  talan,  utöver  dem  som  sökanden  har  återkallat,  med  beaktande  av  domstolens  rättsliga  uppfattning  som  kommit  till  uttryck  i  domen  i  målet  om  överklagande.  Intel  har  vidare  gjort  gällande  att  frågan  enligt  vilka  principer  bevisen  för  faktiska  och  ekonomiska  omständigheter  ska  beaktas  i  huvudsak  har  klargjorts  i  domen  i  målet  om  överklagande,  och  att  den  omständigheten  att  överklagandet  bifallits  på  den  första  grunden  med  nödvändighet  påverkar  bedömningen  av  denna  bevisning  och  ordalydelsen  i  det  angripna  beslutet.

77      Kommissionen  har  tvärtom  hävdat  att  konstaterandena  i  den  ursprungliga  domen  är  slutgiltiga  när  de  inte  sammanhänger  med  en  felaktig  rättstillämpning  som  fastställts  av  domstolen  i  dess  dom  i  målet  om  överklagande.  Enligt  kommissionen  gäller  detta  framför  allt  när  tribunalens  fastställanden  i  den  ursprungliga  domen  över  huvud  taget  inte  har  ifrågasatts  inom  ramen  för  överklagandet  eller  har  ifrågasatts  utan  framgång.  Kommissionen  har  vidare  anfört  att  det  framgår  av punkterna 147  och  149  i  domen  i  målet  om  överklagande  att  tribunalen  inom  ramen  för  återförvisningen  endast  är  skyldig  att  undersöka  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen  och  att  det  klart  framgår  av punkterna 109,  137  och  138  i  domen  i  målet  om  överklagande  att  utgångspunkten  för  denna  prövning  är  konstaterandet  avseende  de  faktiska  omständigheterna,  som  inte  har  ifrågasatts,  att  de  omtvistade  rabatterna  utgör  trohetsrabatter.  Kommissionen  har  i  andra  hand  gjort  gällande  att  om  tribunalen  skulle  besluta  att  ompröva  samtliga  grunder  och  argument  som  sökanden  har  anfört  i  sin  talan,  finns  det  ingen  anledning  för  tribunalen  att  komma  fram  till  andra  slutsatser  än  dem  som  angavs  i  den  ursprungliga  domen  i  de  frågor  som  inte  var  föremål  för  överklagandet.

78      I  förevarande  fall  uppkommer  således,  för  det  första,  frågan  huruvida  tribunalen,  inom  ramen  för  återförvisningen,  på  nytt  ska  pröva  samtliga  grunder  och  argument  som  sökanden  har  anfört  i  sin  talan  eller  huruvida,  såsom  kommissionen  har  hävdat,  slutsatserna  i  den  ursprungliga  domen  kan  anses  ha  vunnit  rättskraft.

79      Svaret  på  denna  fråga  bestäms,  såsom  sökanden  gjorde  gällande  vid  förhandlingen år 2020,  av  ordalydelsen  i  domslutet  i  domen  i  målet  om  överklagande.

80      Det  ska  nämligen  erinras  om  att  när  domstolen  har  upphävt  en  dom  eller  ett  beslut  och  återförvisat  målet  till  tribunalen  anhängiggörs  målet,  enligt  artikel 215  i  rättegångsreglerna,  vid  tribunalen  genom  återförvisningen.  Tribunalen  ska  då  på  nytt  pröva  samtliga  grunder  för  ogiltigförklaring  som  sökanden  åberopat  med  undantag  för  de  delar  av  domslutet  eller  beslutet  som  domstolen  inte  upphävt  samt  överväganden  som  utgör  nödvändig  grund  för  dessa  delar,  eftersom  dessa  har  vunnit  laga  kraft  (dom  av  den  14 september 2011,  Marcuccio/kommissionen,  T‑236/02,  EU:T:2011:465,  punkt 83).

81      Det  ska  i  detta  hänseende  fastställas  att  den  ursprungliga  domen  upphävs  i  sin  helhet  genom  punkt 1  i  domslutet  i  domen  i  målet  om  överklagande,  eftersom  det  där  anges  att  domen  ”upphävs”.

82      Härav  följer,  såsom  sökanden  och  ACT  har  hävdat,  att  tribunalen  i  förevarande  fall  på  nytt  ska  ta  ställning  till  samtliga  grunder  och  argument  som  parterna  anfört  i  första  instans,  med  undantag  för  dem  som  nämns  i  punkt 74  ovan  och  som  avser  kommissionens  behörighet  och  felaktigheter  i  förfarandet,  vilka  sökanden  uttryckligen  har  återkallat.

83      För  det  andra  gäller  enligt  artikel 61  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol,  att  om  överklagandet  är  välgrundat  och  ärendet  är  återförvisat  till  tribunalen  för  avgörande  i  ärendet,  är  denna  bunden  av  domstolens  beslut  i  rättsfrågor.  Såsom  kommissionen  har  påpekat  och  som  ACT  i  huvudsak  underströk  vid  förhandlingen år 2020  finns  det  således  i  princip  ingenting  som  hindrar  att  den  hänskjutande  domstolen  gör  samma  bedömning  som  domstolen  i  första  instans  vad  gäller  grunder  och  argument  som  inte  har  prövats  i  domskälen  i  domen  i  målet  om  överklagande.  I  ett  sådant  fall  föreligger  det  nämligen  inte  något  ”beslut  [från  domstolen]  i  rättsfrågor”  i  den  mening  som  avses  i  artikel 61  andra  stycket  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol,  som  är  bindande  för  den  hänskjutande  domstolen  (dom  av  den  14 september 2011,  Marcuccio/kommissionen,  T‑236/02,  EU:T:2011:465,  punkt 86).

84      Det  kan  i  förevarande  fall  konstateras  att  det  enda  fel  som  motiverade  att  den  ursprungliga  domen  upphävdes  består  i  att  tribunalen  ”gjorde  fel  då  den  vid  sin  analys  av  de  omtvistade  rabatternas  konkurrensbegränsande  förmåga  underlät  att  beakta  den  argumentation  som  framförts  av  Intel  till  bestridande  av  de  fel  som  kommissionen  påstås  ha  gjort  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet”  (domen  i  målet  om  överklagande,  punkt 147).

85      Härav  följer  att  tribunalen,  med  tillämpning  av  den  rättspraxis  som  det  hänvisas  till  ovan  i punkterna 80  och  83,  är  skyldig  att  inom  ramen  för  återförvisningen  pröva  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen  dels  mot  bakgrund  av  preciseringarna  i punkterna 133  och  141  i  domen  i  målet  om  överklagande  avseende  de  principer  som  slås  fast  i  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36),  dels  mot  bakgrund  av  parternas  huvudsakliga  och  kompletterande  synpunkter  på  de  slutsatser  som  ska  dras  av  dessa  preciseringar.  Även  om  tribunalen  måste  pröva  Intels  argument  genom  vilka  det  gjorts  gällande  att  kommissionen  begick  fel  vid  lika-effektiv-konkurrent-testet,  kan  den  i  övrigt,  inom  ramen  för  sin  prövning,  godta  samtliga  konstateranden  som  inte  har  ifrågasatts  inom  ramen  för  överklagandet  eller,  under  alla  omständigheter,  de  konstateranden  som  avser  ”rättsfrågor  som  inte  avgjorts”  i  domen  i  målet  om  överklagande.

86      Så  är  i  synnerhet  fallet  med  konstaterandena  avseende  den  rättsliga  kvalificeringen  av  metoder  som  kallas  för  ”icke  dolda  begränsningar”,  i  avdelning  II  ”Prövning  av  yrkandena  om  ogiltigförklaring  av  det  angripna  beslutet”,  punkt A,  med  rubriken  ”Horisontella  frågor  angående  kommissionens  rättsliga  bedömningar”,  punkt 3,  med  rubriken  ”Den  rättsliga  kvalificeringen  av  de  metoder  som  kallas  ”icke  dolda  begränsningar”,  i  den  ursprungliga  domen  (punkterna 198–220  i  nämnda  dom),  samt  med  avseende  på  de  icke  dolda  begränsningarna  och  förekomsten  av  exklusivitetsrabatter  i  samma  avdelning  II,  punkt D  med  rubriken  ”Oriktig  bedömning  av  de  metoder  som  har  tillämpats  i  förhållande  till  olika  OEM-företag  och  MSH”  i  den  ursprungliga  domen  (punkterna 437–1522  i  nämnda  dom).

87      När  det  gäller  konstaterandena  om  de  icke  dolda  begränsningarna  har  Intel  och  ACT  i  sina  huvudsakliga  yttranden  gjort  gällande  att  det  framgår  av  domen  i  målet  om  överklagande  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  borde  ha  prövat  huruvida  de  icke  dolda  begränsningarna  kunde  medföra  de  utestängningseffekter  som  lades  sökanden  till  last  mot  bakgrund  av  de  omständigheter  som  anges  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  och  lika-effektiv-konkurrent-testet.  ACT  har  vidare  anfört  att  de  icke  dolda  begränsningarna  slutligen  utgör  en  form  av  rabatter  eller  exklusivitetsutbetalningar  och  att  det  enligt  rättssäkerhetsprincipen  krävs  att  det  inte  görs  åtskillnad  mellan  dessa  två  pristillämpningar.

88      Det  ska  inledningsvis  framhållas  att  det  framgår  av skäl 1641  och  följande skäl i  det  angripna  beslutet  att  det  har  gjorts  en  åtskillnad  mellan  Intels  ageranden  gentemot  Acer,  HP  och  Lenovo,  vilka  kvalificeras  som  icke  dolda  begränsningar,  och  Intels  övriga  handlingar  som  omfattades  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  som  genomfördes  i  det  angripna  beslutet.  Denna  åtskillnad  beror  på  att  de  icke  dolda  begränsningarna  vilar  på  två  pelare,  varav  den  andra  skiljer  dem  från  Intels  övriga  ageranden  som  avses  i  det  angripna  beslutet.  Utöver  den  omständigheten  att  Intel  erbjöd  de  berörda  OEM-företagen  (HP,  Acer  och  Lenovo)  rabatter  eller  betalningar  krävdes  att  de  i  utbyte  mot  nämnda  betalningar  skulle  avstå  från  vissa  ageranden,  det  vill  säga  att  de  på  ett  eller  annat  sätt  skulle  ställa  in  eller  begränsa  saluföringen  av  vissa  produkter  utrustade  med  centralprocessorer  från  AMD.

89      Såsom  tribunalen  beskrev  dessa  metoder  i  punkt 198  i  den  ursprungliga  domen,  var  Intels  betalningar  förenade  med  följande  villkor:
–        För  det  första  skulle  HP  rikta  försäljningen  av  sina  stationära  företagsdatorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  mot  små  och  medelstora  företag,  och  mot  kunder  från  den  offentliga  sektorn,  utbildningssektorn  och  den  medicinska  sektorn,  och  inte  mot  storföretag.
–        För  det  andra  skulle  HP  förbjuda  sina  distributionspartner  att  ha  stationära  företagsdatorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  på  lager  så  att  kunderna  endast  kunde  få  tag  på  dessa  datorer  genom  att  beställa  dem  från  HP,  antingen  direkt  eller  genom  HP:s  distributionspartner  som  agerar  som  handelsagenter.
–        För  det  tredje  skulle  Acer,  HP  och  Lenovo  skjuta  upp  eller  ställa  in  lanseringen  av  datorer  utrustade  med  AMD-processorer.

90      Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  konstaterar  tribunalen  inledningsvis  att  det  inte  finns  något  i  domen  i  målet  om  överklagande  som  tyder  på  att  domstolen  har  slagit  fast  att  den  metod  som  anges  i  punkt 138  och  följande  punkter  i  domen  i  målet  om  överklagande  även  ska  tillämpas  på  icke  dolda  begränsningar.  Det  följer  inte  heller  på  något  sätt  av  denna  dom  att  domstolen  krävde  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  skulle  genomföras  för  de  icke  dolda  begränsningarna,  såsom  sökanden  gjorde  gällande  i  första  instans.  Även  om  det  såväl  i  det  angripna  beslutet  från  kommissionen  som  i  tribunalens  ursprungliga  dom  gjordes  en  klar  åtskillnad  mellan  dessa  metoder,  ska  det  konstateras  att  det  i  domen  i  målet  om  överklagande  inte  görs  någon  analys  av  dessa  metoder  som  sådana,  utan  att  dessa  endast  nämns  i punkterna 11  och  15  i  samband  med  bakgrunden  till  tvisten  och  sammanfattningen  av  förfarandet  vid  tribunalen,  utan  någon  ytterligare  bedömning.

91      Såsom  kommissionen  har  påpekat  stöder  det  sätt  på  vilket  domstolen  dels  sammanfattade  den  första  grunden  för  överklagandet,  dels  motiverade  sin  bedömning  i  punkt 137  och  följande  punkter  i  domen,  uppfattningen  att  domstolen  inte  gjorde  någon  bedömning  av  de  aktuella  icke  dolda  begränsningarna.  Det  framgår  nämligen  otvetydigt  av  dessa  punkter  att  domstolen  endast  har  gjort  sin  bedömning  av  trohetsrabatter  i  den  mening  som  avses  i  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36).

92      Detta  framgår  särskilt  klart  av  punkt 141  i  domen  i  målet  om  överklagande,  där  det  anges  att  ”[o]m  kommissionen  har  gjort  [ett  lika-effektiv-konkurrent-test]  i  ett  beslut  där  det  konstateras  att  ett  rabattsystem  är  att  anse  som  missbruk,  ankommer  det  på  tribunalen  att  pröva  alla  de  argument  som  framförts  av  sökanden  till  bestridande  av  kommissionens  bedömning  av  det  aktuella  rabattsystemets  utestängningsförmåga”.  Eftersom  kommissionen  inte  genomförde  något  lika-effektiv-konkurrent-test  när  det  gäller  de  icke  dolda  begränsningarna  och  eftersom  tribunalen  i  huvudsak  har  bekräftat  detta  i punkterna 198–220  i  den  ursprungliga  domen,  råder  det  inget  tvivel  om  att  domstolen  avsåg  det  ”rättsliga  test”  som  skulle  tillämpas  på  rabatter  och  betalningar  som  beviljats  OEM-företagen  respektive  MSH  och  inte  på  de  icke  dolda  begränsningarna.

93      I  motsats  till  vad  Intel  och  ACT  har  gjort  gällande  framgår  det  således  inte  av  domen  i  målet  om  överklagande  att  de  icke  dolda  begränsningarna  ska  omfattas  av  samma  principer  som  de  omtvistade  rabatterna  vid  fastställandet  av  huruvida  de  utgör  missbruk.

94      I  motsats  till  vad  ACT  har  gjort  gällande  kännetecknas  de  icke  dolda  begränsningarna,  såsom  de  identifierats  av  kommissionen,  av  att  det  rör  sig  om  metoder  som  bygger  på  två  pelare,  varav  den  andra  skiljer  dem  från  Intels  övriga  ageranden  som  avses  i  det  angripna  beslutet,  såsom  angetts  ovan  i  punkt 88.  Rättssäkerhetsprincipen  utgör  följaktligen  inte  hinder  för  att  de  villkorade  rabatterna  och  de  icke  dolda  begränsningarna  underkastas  olika  rättsliga  tester,  med  motiveringen  att  en  åtskillnad  mellan  dessa  båda  typer  av  beteenden  inte  kan  tillämpas  på  ett  enhetligt  sätt  av  de  behöriga  myndigheterna  och  domstolarna.

95      Slutligen  har  Intel  och  ACT  i  sina  huvudsakliga  och  kompletterande  yttranden  inte  anfört  något  argument  som  visar  att  vissa  faktiska  omständigheter  som  prövades  i  den  ursprungliga  domen  och  som  avsåg  de  icke  dolda  begränsningarna  skulle  omprövas  till  följd  av  återförvisningen.

96      Under  dessa  omständigheter  finner  tribunalen  att  det  finns  anledning  att  godta  konstaterandena  i punkterna 198–220,  799–873,  1043–1144,  1222–1361  och  1371  i  den  ursprungliga  domen,  endast  i  den  del  de  avser  icke  dolda  begränsningar  och  deras  rättsstridighet  enligt  artikel 102  FEUF.

97      När  det  gäller  bedömningen  av  kvalificeringen  av  de  omtvistade  rabatterna  som  ”exklusivitetsrabatter”  i  avdelning  II,  punkt D  i  den  ursprungliga  domen,  anser  tribunalen  att  även  denna  ska  godtas.  För  det  första  har  de  inte  varit  föremål  för  en  prövning  i  domskälen  i  domen  i  målet  om  överklagande  och  kan  således  inte  anses  utgöra  en  rättsfråga  som  avgjorts  genom  domstolens  avgörande  i  den  mening  som  avses  i  artikel 61  andra  stycket  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol.  För  det  andra  kan  det konstateras  att  sökanden,  i  likhet  med  kommissionen  vid  förhandlingen år 2020,  inte  har  anfört  något  argument  som  kan  visa  att  vissa  faktiska  omständigheter  som  prövades  i  den  ursprungliga  domen  i  samband  med  kvalificeringen  av  de  omtvistade  rabatterna  som  ”exklusivitetsrabatter”  skulle  omprövas,  bland  annat  till  följd  av  de  preciseringar  som  gjordes  i  domen  i  målet  om  överklagande  avseende  de  principer  som  fastställdes  i  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36).

98      Under  dessa  omständigheter  anser  tribunalen  att  det  finns  anledning  att  godta  övervägandena  i  avdelning  II  punkt D  i  den  ursprungliga  domen,  enligt  vilka  kommissionen  i  det  angripna  beslutet,  för  det  första,  fastställde  att  sökanden  hade  underrättat  Dell  om  att  storleken  på  de  rabatter  som  beviljats  från december 2002  till december 2005  enligt  ett  program  för  att  anpassa  sig  till  konkurrensen  (Meet  Competition  Programme)  var  förenat  med  ett  exklusivitetsvillkor  (den  ursprungliga  domen, punkterna 444–584),  för  det  andra  att  de  två  avtal  som  ingåtts  mellan  sökanden  och  HP  mellan november 2002  och maj 2005  (nedan  kallade  HPA-avtalen)  bestod  av  exklusivitetsrabatter  (den  ursprungliga  domen, punkterna 673–798),  för  det  tredje  att  sökanden  hade  beviljat  NEC  exklusivitetsrabatter  mellan oktober 2002  och november 2005  (den  ursprungliga  domen, punkterna 900–1018),  för  det  fjärde  att  sökanden  och  Lenovo  hade  undertecknat  en  avsiktsförklaring,  Memorandum  of  Understanding  från år 2007  (nedan  kallad  MoU  2007)  som  var  förenad  med  ett  oskrivet  exklusivitetsvillkor  (den  ursprungliga  domen, punkterna 1045–1208),  och  för  det  femte  att  sökanden  hade  beviljat  MSH  utbetalningar  mellan oktober 2002  och december 2007  vars  storlek  villkorades  av  att  MSH  enbart  sålde  datorer  med  centralprocessorer  från  Intel  (den  ursprungliga  domen, punkterna 1372–1502).

99      Det  ska  tilläggas  att  de  överväganden  som  avses  i  punkt 98  ovan  är  föremål  för  två  preciseringar.

100    För  det  första  är  de  överväganden  som  avses  i  punkt 98  ovan,  enligt  vilka  kommissionen  inte  var  skyldig  att  exakt  ange  den  del  av  rabatterna  som  utgör  motprestation  för  exklusiva  försäljningsrättigheter  (den  ursprungliga  domen, punkterna 453,  538,  916  och  1500),  endast  tillämpliga  i  den  mån  de  utgör  stöd  för  kvalificeringen  av  de  omtvistade  rabatterna  som  ”exklusivitetsrabatter”.

101    Eftersom  tribunalen  vidare  är  bunden  av  domstolens  beslut  i  den  rättsfråga  som  avgjordes  i  domen  i  målet  om  överklagande  som  anges  ovan  i  punkt 84,  godtar  den  de  överväganden  som  avses  i  punkt 98  ovan,  med  undantag  för  dem  av  vilka  det  framgår  dels  att  tillämpningen  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  var  nödvändig  vid  prövningen  av  frågan  om  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen,  dels  att  kvalificeringen  av  de  omtvistade  rabatterna  som  exklusivitetsrabatter  räckte  för  att  även  kvalificera  dem  som  missbruk  enligt  artikel 102  FEUF.

102    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  finner  tribunalen,  som  svar  på  parternas  argument,  att  föremålet  för  tvisten  i  huvudsak  avser  tribunalens  bedömning  av  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen  mot  bakgrund  av  dels  de  klargöranden  som  gjorts  beträffande  de  principer  som  slås  fast  i  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36),  vilka  återfinns  i  punkt 133  och  följande  punkter  i  domen  i  målet  om  överklagande,  dels  parternas  synpunkter  på  de  slutsatser  som  ska  dras  av  dessa  klargöranden.
 Kommissionens argument om huruvida vissa argument i sökandens och ACT:s huvudsakliga synpunkter kan tas upp till sakprövning

103    Kommissionen  har  i  sina  kompletterande  synpunkter  gjort  gällande  att  sökandens  huvudsakliga  synpunkter  i  stor  utsträckning  inte  kan  tas  upp  till  sakprövning  eller  att  de  i  vart  fall  saknar  relevans.  Enligt  kommissionen  är  det  egentliga  syftet  med  synpunkter  som  framförs  enligt  artikel 217  i  rättegångsreglerna  att  ta  ställning  till  de  följder  som  domen  i  målet  om  överklagande  har  för  återförvisningen.  Eftersom  det  i  domen  i  målet  om  överklagande  slogs  fast  att  det  var  felaktigt  att  inte  pröva  de  argument  som  Intel  framfört  avseende  lika-effektiv-konkurrent-testet,  men  frågan  huruvida  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet  genomfördes  korrekt  inte  prövades,  innehåller  domen  i  målet  om  överklagande  inte  något  som  skulle  kunna  motivera  att  sökanden  i  sina  synpunkter  till  största  delen  upprepade  sin  argumentation  avseende  lika-effektiv-konkurrent-testet.

104    Kommissionen  har  även  gjort  gällande  att  domen  i  målet  om  överklagande  inte  utgör  en  ny  omständighet  som  motiverar  att  sökanden  kan  ändra  eller  utvidga  de  invändningar  som  framförts  inom  ramen  för  det  förfarande  som  ledde  fram  till  den  ursprungliga  domen.  Kommissionen  har  i  detta  avseende  gjort  gällande  att  vissa  argument  i  sökandens  eller  ACT:s  huvudsakliga  synpunkter  inte  kan  tas  upp  till  sakprövning.

105    Enligt  fast  rättspraxis  är  sökanden  enligt  artikel 76.1 d  i  rättegångsreglerna,  skyldig  att  ange  föremålet  för  talan  och  sina  yrkanden  i  den  ansökan  genom  vilken  talan  anhängiggjorts  (se  dom  av  den  20 maj 2009,  VIP  Car  Solutions/parlamentet,  T‑89/07,  EU:T:2009:163,  punkt 110  och  där  angiven  rättspraxis).  Enligt  artikel 84.1  i  rättegångsreglerna,  som  enligt  artikel 218  i  rättegångsreglerna  är  tillämplig  när  domstolen,  som  i  förevarande  fall,  i  en  dom  har  beslutat  att  återförvisa  ett  mål till  tribunalen,  föreskrivs  att  nya  grunder  inte  får  åberopas  under  rättegången,  såvida  de  inte  föranleds  av  rättsliga  eller  faktiska  omständigheter  som  framkommit  först  under  förfarandet.  Även  om  det  enligt  artikel 84.2  i rättegångsreglerna  under  vissa  förhållanden  är  tillåtet  att  åberopa  nya  omständigheter  under  förfarandet  kan  denna  bestämmelse  inte  tolkas  så,  att  den  ger  sökanden  rätt  att  anföra  nya  yrkanden  under  förfarandet  vid  EU-domstolen  och  sålunda  förändra  föremålet  för  talan  och  talans  beskaffenhet  (dom  av  den  20 maj 2009,  VIP  Car  Solutions/parlamentet,  T‑89/07,  EU:T:2009:163,  punkt 110  och  dom  av  den  13 juni 2012,  Insula/kommissionen,  T‑246/09,  ej  publicerad,  EU:T:2012:287, punkterna 100  och  103).

106    Av  detta  följer  att  parterna,  efter  att  domstolens  dom  om  återförvisning  har  meddelats,  i  princip  inte  längre  får  åberopa  grunder  som  inte  framställts  under  det  förfarande  som  gav  upphov  till  tribunalens  dom,  vilken  domstolen  upphävt  (dom  av  den  1 juli 2008,  Chronopost  och  La  Poste/UFEX  m.fl.,  C‑341/06 P  och  C‑342/06 P,  EU:C:2008:375,  punkt 71).  Enbart  en  grund  som  utgör  en  utvidgning  av  en  grund  som  tidigare  –  direkt  eller  underförstått  –  har  åberopats  i  ansökan  och  som  har  ett  nära  samband  med  denna  kan  emellertid  prövas  i  sak  (dom  av  den  11 mars 2020,  kommissionen/Gmina  Miasto  Gdynia  och  Port  Lotniczy  Gdynia  Kosakowo,  C‑56/18 P,  EU:C:2020:192,  punkt 66).

107    Det  ska  även  erinras  om  att  endast  argument  som  framförts  av  en  intervenient  som  faller  inom  de  ramar  som  uppställts  genom  dessa  yrkanden  och  grunder  kan  tas  upp  till  sakprövning  (dom  av  den  4 februari 2020,  Uniwersytet  Wrocławski  och  Polen/REA,  C‑515/17 P  och  C‑561/17 P,  EU:C:2020:73,  punkt 51).

108    I  förevarande  fall  har  talan  i mål T‑286/09  avgränsats  på  grundval  av  den  ansökan  som  nämnts  ovan  i  punkt 36.

109    Det  ska  i  detta  hänseende  påpekas  att  sökanden  i  ansökan  har  gjort  gällande  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  hade  begått  en  rad  ”uppenbara  fel”  vid  tillämpningen  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  och  därefter  redogjorde  för  sina  påståenden  om  nämnda  fel  vad  gäller  de  rabatter  och  utbetalningar  som  Dell,  Lenovo,  HP,  NEC  och  MSH  hade  beviljats.  Artikel 84.1  i  rättegångsreglerna  utgör  således  inte  hinder  för  att  sökanden  i  sina  huvudsakliga  synpunkter  väsentligen  upprepar  de  argument  som  framförts  i  ansökan  avseende  lika-effektiv-konkurrent-testet  eller  utvidgar  dessa  argument.  Ett  sådant  tillvägagångssätt  kan  nämligen  inte  likställas  med  att  nya  grunder  åberopas  under  rättegången.

110    Under  dessa  omständigheter  ska  kommissionens  argument  avseende  artikel 217  i  rättegångsreglerna,  enligt  vilket  sökandens  huvudsakliga  synpunkter  i  stor  utsträckning  inte  kan  tas  upp  till  prövning  eller  i  vart  fall  saknar  relevans,  inte  godtas.

111    Kommissionen  har  däremot  med  rätta  gjort  gällande  att  trots  att  tribunalen  enligt  artikel 61  i  stadgan  för  Europeiska  unionens  domstol  är  bunden  av  den  rättsliga  tolkning  som  gjorts  i  domen  i  målet  om  överklagande,  är  den  icke  desto  mindre  även  bunden  av  de  grunder  som  sökanden  har  åberopat  i  sin  ansökan  och  överklagandet  utgör  inte  i  sig  en  ny  omständighet  som  motiverar  en  ändring  eller  utvidgning  av  Intels  invändningar  mot  det  angripna  beslutet.  Kommissionen  har  även  med  rätta  hävdat  att  ACT  inte,  efter  återförvisningen,  kan  göra  gällande  argument  till  stöd  för  sökandens  yrkanden  som  inte  överensstämmer  med  de  grunder  som  sökanden  har  anfört  i  sin  ansökan.

112    Kommissionens  påståenden  att  vissa  av  sökandens  argument  som  anförts  i  sökandens  eller  ACT:s  huvudsakliga  synpunkter  har  ändrat  eller  utvidgat  de  invändningar  som  framförts  i  det  förfarande  som  ledde  fram  till  den  ursprungliga  domen  kommer  att  prövas  senare  i  förevarande  dom,  om  detta  visar  sig  nödvändigt  för  att  avgöra  förevarande  mål (se,  bland  annat,  punkterna 401–506 nedan).
 Prövning i sak

 Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

113    Sökanden  har,  med  stöd  av  ACT,  gjort  gällande  att  det  angripna  beslutet  ska  ogiltigförklaras  för  det  första  på  grund  av  att  det  grundar  sig  på  en  felaktig  rättslig  bedömning,  för  det  andra  på  grund  av  att  de  kriterier  som  nämns  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  inte  har  analyserats  och  beaktats  i  vederbörlig  ordning  i  det  angripna  beslutet  och  för  det  tredje  på  grund  av  att  det  innehåller  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  som  är  behäftat  med  ett  flertal  fel.

114    Kommissionen  har  i  sin  tur  gjort  gällande  att  det  angripna  beslutet  ska  vidhållas  i  sin  helhet,  eftersom  det,  för  det  första  är  förenligt  med  domen  i  målet  om  överklagande,  för  det  andra  beaktar  samtliga  kriterier  som  avses  i  punkt 139  i  den  domen  och  för  det  tredje  på  grund  av  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  är  behäftat  med  något  fel.

115    I  förevarande  fall  är  tribunalen,  såsom  har  angetts  ovan  i  punkt 102,  skyldig  att  mot  bakgrund  av  domen  i  målet  om  överklagande  pröva  huruvida  de  grunder  och  argument  som  sökanden  har  åberopat  för  att  bestrida  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen  är  välgrundade.  I  detta  syfte  ska  det  i  ett  första  steg  erinras  om  den  metod  som  domstolen  har  fastställt  för  att  bedöma  huruvida  rabatter,  såsom  de  som  är  aktuella  i  förevarande  mål,  kan  begränsa  konkurrensen.  Det  ska  i  ett  andra  steg  därefter  prövas  vilka  slutsatser  som  huvudsakligen  kan  dras  därav.
I.      Den metod som domstolen har fastställt för att bedöma ett rabattsystems förmåga att begränsa konkurrensen

116    Första och främst erinrade  domstolen,  i punkterna 133–137  i  domen  i  målet  om  överklagande,  om  arten  av  och  syftet  med  artikel 102  FEUF.  Domstolen  hänvisade  bland  annat  till  domen  av  den  27 mars 2012,  Post  Danmark  (C‑209/10,  EU:C:2012:172),  och  underströk  att  pris-  och  prestationskonkurrens  (competition  on  the  merits)  kan  leda  till  att  konkurrenter  som  är  mindre  effektiva  försvinner  (domen  i  målet  om  överklagande,  punkt 134),  samtidigt  som  den  erinrade  om  det  särskilda  ansvar  som  åligger  företag  med  dominerande  ställning  för  att  inte  inverka  skadligt  på  en  reell  och  icke  snedvriden  konkurrens  (domen  i  målet  om  överklagande,  punkt 135).  Domstolen  underströk  för  övrigt  att  inte  all  konkurrens  genom  priser  anses  vara  tillåten  (domen  i  målet  om  överklagande,  punkt 136).

117    Därefter erinrade  domstolen,  i  punkt 137  i  domen  i  målet  om  överklagande,  om  sin  fasta  praxis  enligt  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36)  (nedan  kallad  domen  Hoffmann-La  Roche),  enligt  vilken  trohetsrabatter  utgör  ett  missbruk  av  en  dominerande  ställning  i  den  mening  som  avses  i  artikel 102  FEUF.

118    Vidare har  domstolen  emellertid,  i  punkt 138  i  domen  i  målet  om  överklagande,  slagit  fast  att  den  rättspraxis  som  följer  av  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche  ska  preciseras  för  det  fall  ett  företag  med  dominerande  ställning  ”under  det  administrativa  förhöret  och  med  åberopande  av  bevisning  –  gör  gällande  att  företagets  beteende  inte  haft  någon  konkurrensbegränsande  förmåga  och  särskilt  inte  haft  de  utestängningseffekter  som  läggs  företaget  till  last”.

119    I  ett  sådant  fall  har  domstolen,  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande,  angett  vilka  kriterier  som  ska  beaktas  för  att  fastställa  en  överträdelse  av  artikel 102  FEUF.  Enligt  domstolen  åligger  det  kommissionen  att  pröva  för  det  första  i  vilken  omfattning  som  företaget  har  en  dominerande  ställning  på  den  relevanta  marknaden,  för  det  andra  vilken  marknadstäckning  som  det  omstridda  förfarandet  har,  för  det  tredje  villkoren  och  sättet  för  beviljande  av  de  aktuella  rabatterna  och  för  det  fjärde  hur  stora  rabatterna  är  och  hur  länge  de  har  tillämpats,  men även,  för  det  femte,  om  det  eventuellt  funnits  en  strategi  för  att  eliminera  konkurrenter  som  är  åtminstone  lika  effektiva.

120    För  det  fjärde  slog  domstolen,  i  punkt 141  i  domen  i  målet  om  överklagande,  fast  att  ”[o]m  kommissionen  [såsom  i  förevarande  fall]  har  gjort  en  sådan  analys  [av  utestängningsförmågan]  i  ett  beslut  där  det  konstateras  att  ett  rabattsystem  är  att  anse  som  missbruk,  ankommer  det  på  tribunalen  att  pröva  alla  de  argument  som  framförts  av  sökanden  till  bestridande  av  kommissionens  bedömning  av  det  aktuella  rabattsystemets  utestängningsförmåga”.

121    För  det  femte  framhöll  domstolen  i  punkt 142  i  domen  i  målet  om  överklagande  att  kommissionen  i  det  omtvistade  beslutet  visserligen  betonade  att  ”de  [omtvistade]  rabatterna  till  sin  natur  hade  konkurrensbegränsande  förmåga,  vilket  innebar  att  det  saknades skäl att  analysera  samtliga  omständigheter  i  ärendet  –  bland  annat  utifrån  lika-effektiv-konkurrent-testet  –  för  att  kunna  konstatera  att  missbruk  av  dominerande  ställning  var  för  handen  (se,  bland  annat, punkterna 925  och 1760  i  det  omtvistade  beslutet).  I  det  omtvistade  beslutet  gjorde  kommissionen  emellertid  en  grundlig  prövning  av  dessa  omständigheter,  varvid  kommissionen  i punkterna 1002–1576  i  nämnda  beslut  lämnade  en  mycket  detaljerad  redogörelse  för  sin  bedömning  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Utifrån  denna  bedömning  angav  kommissionen  i punkterna 1574  och 1575  i  nämnda  beslut  att  en  lika  effektiv  konkurrent  borde  ha  tillämpat  priser  som  inte  var  hållbara  och  att  det  aktuella  rabattsystemet  var  ägnat  att  eliminera  en  sådan  konkurrens”.

122    Det  var  av  denna  anledning  som  domstolen,  i punkterna 143  och  144  i  domen  i  målet  om  överklagande,  slog  fast  att  eftersom  lika-effektiv-konkurrent-testet  hade  en  reell  betydelse  för  kommissionens  bedömning  av  om  det  omtvistade  rabattsystemet  kunde  få  till  följd  att  lika  effektiva  konkurrenter  eliminerades  från  marknaden,  var  tribunalen  skyldig  att  pröva  alla  Intels  argument  avseende  lika-effektiv-konkurrent-testet,  som  kommissionen  tillämpat  i  det  angripna  beslutet,  vilket  den  inte  gjorde.
II.    De principer som följer av domen i målet om överklagande

123    I  likhet  med  vad parterna angett  ska  det  påpekas  att  den  praxis  som  domstolen  utvecklade  i  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche,  av  vilken  tre  lärdomar  kan  dras,  klargörs  i  domen  i  målet  om  överklagande.

124    För  det  första  framgår  det  av punkterna 137  och  138  i  domen  i  målet  om  överklagande  att  även  om  ett  rabattsystem  som  införts  av  ett  företag  med  dominerande  ställning  på  marknaden  kan  kvalificeras  som  en  konkurrensbegränsning,  eftersom  dess  konkurrensbegränsande  effekter,  med  hänsyn  till  dess  art,  kan  presumeras,  är  det  inte  desto  mindre  fråga  om  en  motbevisbar  presumtion  och  inte  om  en  överträdelse  av  artikel 102  FEUF  i  sig,  som  under  alla  omständigheter  befriar  kommissionen  från  att  undersöka  dess  verkningar.

125    För  det  andra  har  domstolen  slagit  fast  att  för  det  fall  ett  företag  med  dominerande  ställning  ”under  det  administrativa  förhöret  och  med  åberopande  av  bevisning  –  gör  gällande  att  företagets  beteende  inte  haft  någon  konkurrensbegränsande  förmåga  och  särskilt  inte  haft  de  utestängningseffekter  som  läggs  [det]  till  last,”  ska  kommissionen  bedöma  rabattsystemets  utestängningsförmåga  med  tillämpning  av  de  fem  kriterier  som  anges  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  (se  ovan  punkt 119).  Mot  bakgrund  av  ordalydelsen  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  är  kommissionen  åtminstone  skyldig  att  undersöka  dessa  fem  kriterier  för  att  bedöma  huruvida  ett  rabattsystem,  såsom  det  som  är  aktuellt  i  förevarande  mål,  har  utestängningsförmåga.

126    För  det  tredje  ska  det  slutligen  understrykas  att  även  om  domstolen  inte  har  slagit  fast  att  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  nödvändigtvis  måste  genomföras  för  att  undersöka  varje  rabattsystems  utestängningsförmåga,  framgår  det  av  domen  i  målet  om  överklagande  att  ett  lika-effektiv-konkurrent-test,  när  det  har  genomförts  av  kommissionen,  hör  det  till  de  omständigheter  som  den  ska  beakta  vid  bedömningen  av  rabattsystemets  förmåga  att  begränsa  konkurrensen.

127    Det  är  mot  bakgrund  av  dessa  lärdomar  och  den  metod  som  domstolen  har  fastställt  som  tribunalen  kommer  att  pröva  de  grunder  och  argument  som  sökanden  har  anfört  för  att  bestrida  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen.  Det  ska  inledningsvis  prövas  huruvida  sökandens  och  ACT:s  argument,  att  det  angripna  beslutet  grundar  sig  på  en  felaktig  rättslig  bedömning  som  i  sig  kan  leda  till  att  det  ogiltigförklaras,  är  välgrundat.
III. Huruvida sökandens och ACT:s argument är välgrundade

A.      Argumentet att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättslig bedömning

128    För  det  första  har  sökanden  och  ACT,  precis  som  de  gjorde  gällande  i  första  instans,  hävdat  att  kommissionen  grundade  sig  på  en  rättslig  bedömning  som  var  behäftad  med  ett  grundläggande  fel  som  påverkat  hela  det  angripna  beslutet  och  som  i  sig  ska  medföra  att  det  ogiltigförklaras.

129    Enligt  sökanden  och  ACT  kan  konstaterandet  av  en  överträdelse  i  det  angripna  beslutet  endast  vidhållas  om  det  kan  visas  att  det  grundar  sig  på  en  rättslig  bedömning  som  motsvarar  den  som  beskrivs  i punkterna 138  och  139  i  domen  i  målet  om  överklagande.  Enligt  sökanden  och  ACT  råder  det  emellertid  inget  tvivel  om  att  så  inte  är  fallet  i  förevarande  mål.  I  stället  för  att  tolka  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche  på  så  sätt  att  den  endast  ger  upphov  till  en  presumtion  om  rättsstridighet,  har  kommissionen  enbart  konstaterat  att  de  omtvistade  rabatterna  till  sin  natur  utgjorde  missbruk,  så  att  det  för  att  kunna  fastställa  att  de  utgjorde  missbruk  inte  var  nödvändigt  att  undersöka  och  än  mindre  beakta  deras  utestängningsförmåga.

130    För  det  andra  har  ACT  vidare  gjort  gällande  att  även  om  det  angripna  beslutet  innehåller  konstateranden  om  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  begränsa  konkurrensen,  hörde  dessa  ytterligare  konstateranden  inte  på  något  sätt  till  den  rättsliga  bedömning  som  gjordes  för  att  fastställa  att  rabatterna  utgjorde  missbruk  och  stred  mot  artikel 102  FEUF.  Sökanden  har  dessutom  påpekat  att  kommissionen  ansåg  att  sådana  kriterier  som  marknadstäckning,  rabattens  varaktighet  och  storleken  på  dessa  inte  var  relevanta  för  att  fastställa  förekomsten  av  missbruk,  vilket  bekräftar  att  de  inte  hade  beaktats  i  detta  avseende.  Mot  bakgrund  av  den  metod  som  fastställts  i  domen  i  målet  om  överklagande  är  detta  tillräckligt  för  att  hela  bedömningen  av  det  angripna  beslutet  ska  anses  vara  behäftad  med  ett  fel  som  motiverar  att  det  ogiltigförklaras.

131    Kommissionen  anser  att  argumentet  att  det  angripna  beslutet  grundar  sig  på  en  felaktig  rättslig  bedömning  saknar  fog  och  att det redan  av  det  skälet  ska  ogiltigförklaras.

132    Vid  förhandlingen år 2020  underströk  kommissionen,  som  svar  på  en  fråga  från  tribunalen,  att  det  angripna  beslutet  i  huvudsak  grundade  sig  på  en  klassisk  tolkning  av  den  praxis  som  domstolen  utvecklade  i  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche.  Kommissionen  har  därför  i  sina  inlagor  i  första  instans  gjort  gällande  att  det  inte  var  nödvändigt  att  det  angripna  beslutet  grundades  på  lika-effektiv-konkurrent-testet,  eftersom  detta  saknade  relevans.  Kommissionen  påpekade  emellertid  att  domstolen,  i  punkt 143  i  domen  i  målet  om  överklagande,  angett  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  hade  en  reell  betydelse  för  dess  bedömning  av  om  det  aktuella  rabattsystemet  kunde  få  till  följd  att  lika  effektiva  konkurrenter  eliminerades  från  marknaden,  vilket  var  förenligt  med skäl 925  i  det  angripna  beslutet.  Slutligen  påpekade  kommissionen  att  även  om  den  i  det  angripna  beslutet  inte  i  första  hand  hade  grundat  sig  på  lika-effektiv-konkurrent-testet,  genomfördes  detta  test  som  ett  komplement  och  gjorde  det  möjligt  att  visa  att  de  omtvistade  rabatterna  kunde  leda  till  en  konkurrensbegränsande  utestängning.

133    Det  ska  i  detta  hänseende  inledningsvis  understrykas  att  det  i  förevarande  fall  är  utrett  att  sökanden  under  det  administrativa  förhöret  och  med  åberopande  av  bevisning  –  har  gjort  gällande  att  företagets  beteende  inte  har  haft  någon  konkurrensbegränsande  förmåga  och  särskilt  inte  har  haft  de  utestängningseffekter  som  läggs  företaget  till  last.  Enligt punkterna 138  och  139  i  domen  i  målet  om  överklagande  var  kommissionen  därför  skyldig  att  bedöma  rabattsystemets  utestängningsförmåga.  Det  ska  vidare  konstateras  att  det  bland  annat  framgår  av skälen 920–926,  950,  972,  981,  989,  1000  och  1001  i  det  angripna  beslutet  samt  av  de  förklaringar  som  kommissionen  lämnat  i  sina  inlagor  i  första  instans  och  vid  förhandlingen år 2020  att  kommissionen  ansåg  att  det,  med  hänsyn  till  de  principer  som  följer  av  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36),  inte  var  nödvändigt  att  visa  att  de  omtvistade  rabatterna  hade  utestängningsförmåga  för  att  fastställa  en  överträdelse  av  artikel 102  FEUF,  eftersom  dessa  till  sin  natur  var  konkurrensbegränsande.

134    Vad  för  det  första  gäller  de  ovannämnda skälen i  det  angripna  beslutet,  vilka  samtliga  återfinns  i  den  del  av  beslutet  som  rör  rabatternas  villkorlighet  och  som  föregår  lika-effektiv-konkurrent-testet,  anförde  kommissionen  bland  annat  i skäl 923  i  det  angripna  beslutet  att  ”det  [i]  motsats  till  vad  Intel  har  hävdat  inte  måste  styrkas  att  konkurrenter  faktiskt  utestängts  från  marknaden”  och  att  ”en  överträdelse  av  artikel [102  FEUF]  [för  övrigt]  även  kan  följa  av  det  konkurrensbegränsande  syftet  med  de  metoder  som  används  av  ett  företag  i  dominerande  ställning”.

135    I skäl 925  i  det  angripna  beslutet  fastställde  kommissionen  dessutom  följande:
”Även  om  ovannämnda  konstateranden,  i  avsaknad  av  objektiva  grunder,  i  sig  räcker  för  att  konstatera  att  det  föreligger  en  överträdelse  enligt  artikel [102  FEUF]  enligt  rättspraxis,  kommer  kommissionen  även  att  i  avsnitten  4.2.3–4.2.6  visa  att  de  villkorade  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell,  HP,  NEC  och  Lenovo,  och  de  villkorade  utbetalningar  som  beviljats  MSH,  förutom  att  de  uppfyllde  de  villkor  som  uppställts  i  rättspraxis  som  avses  i skälen 920,  921  och  923,  också  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  en  utestängningseffekt  (som  var  ägnad  att skada  konsumenterna).  En  möjlighet  att  visa  att  Intels  rabatter  och  utbetalningar  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  utestänga  konkurrenter  är  –  även  om  detta  inte  var  absolut  nödvändigt  för  att  styrka  en  överträdelse  av  artikel [102  FEUF]  enligt  rättspraxis  –  att  göra  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  (avsnitt  4.2.3). På  grundval  av  resultatet  av  detta  test  och  den  kvalitativa  och  kvantitativa  bevisningen  (avsnitten  4.2.4  och  4.2.5),  och  med  beaktande  av  att  det  inte  förelåg  några  objektiva  grunder  och  effektivitetsvinster  (avsnitt  4.2.6),  drog  kommissionen  slutsatsen  att  de  villkorade  rabatter  som  Intel  beviljade  Dell,  HP,  NEC  och  Lenovo,  liksom  Intels  villkorade  utbetalningar  till  MSH,  utgjorde  ett  missbruk  enligt  artikel [102  FEUF]  som  förtjänar  särskild  uppmärksamhet  från  kommissionen.”

136    I skäl 926  i  det  angripna  beslutet,  genom  vilket  kommissionens  bedömning  av  rabatternas  art  och  funktionssätt  inleds,  anges  bland  annat  att  ”[ä]ven  om  detta  inte  är  absolut  nödvändigt  enligt  den  rättspraxis  som  avses  i skälen 920,  921  och  923  [i  nämnda  beslut],  kommer  kommissionen  att  visa  att  de  villkorade  rabattsystemen  hindrade  eller  gjorde  det  svårare  för  var  och  en  av  dessa  tillverkare  av  originalutrustning  att  göra  sina  inköp  hos  AMD  i  x-processorer  [och]  visa  på  vilket  sätt  MH-systemen  förhindrade  eller  gjorde  det  svårare  för  var  och  en  av  dessa  OEM-tillverkare  att  göra  sina  inköp  av  x86-processorer  hos  AMD  [och]  kommer  att  visa  på  vilket  sätt  de  system  för  villkorade  utbetalningar  som  beviljats  MSH  utgör  ett  sätt  att  uppmuntra  MSH  till  att  endast  sälja  stationära  datorer  utrustade  med  [centralprocessorer]  från  Intel  och  förhindrade  eller  försvårade  för  MSH  att  sälja  stationära  datorer  med  AMD:s  [centralprocessorer].”

137    I skälen 950  (avseende  Dell),  972  (avseende  HP),  981  (avseende  NEC),  989  (avseende  Lenovo)  och  1000  (avseende  MSH)  i  det  angripna  beslutet,  i  vilka  resultatet  av  bedömningen  av  huruvida  de  rabatter  som  beviljades  varje  OEM-företag  eller  MSH  var  villkorade  avslutades,  fann  kommissionen  systematiskt  inledningsvis  att  storleken  på  de  rabatter  eller  utbetalningar  som  Intel  beviljat  OEM-företagen  eller  MSH  de  facto  var  förenade  med  villkoret  att  företagen  köpte  alla  sina  x86-processorer  från  Intel,  och  därefter  att  dessa  rabatter  och  dessa  utbetalningar  uppfyllde  de  villkor  som  uppställts  i  rättspraxis  som  avses  i skälen 920,  921  och  923  i  det  angripna  beslutet  för  att  kvalificeras  som  missbruk  och,  slutligen,  att  dessa  rabatter  eller  utbetalningar  begränsar  OEM-företagens  eller  MSH:s  frihet  att  välja  sina  inköpsställen  för  x86-processorer  och  hindra  andra  konkurrenter  från  att  leverera  dessa  x86-processorer  till  OEM-företag  eller  MSH.

138    Slutligen  anförde  kommissionen,  i skäl 1001  i  det  angripna  beslutet,  som  innehåller  resultatet  av  den  bedömning  som  gjordes  i  avsnitt  4.2.2  med  rubriken  ”Rabattens  art  och  funktionssätt”,  följande:
”Mot  bakgrund  av  den  bevisning  som  lagts  fram  i  avsnitten  4.2.2.2–4.2.2.6  [avseende  rabatternas  art  och  funktionssätt  för  OEM-företagen  och  MSH]  och  den  rättspraxis  som  det  hänvisas  till  i  avsnitt  4.2.1  [det  vill  säga  den  rättspraxis  som  följer  av  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche],  dras  slutsatsen  att  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell,  HP  och  NEC  under  det  fjärde  kvartalet år 2002–december 2005  de  facto  var  förenade  med  villkoret  att  dessa  kunder  uteslutande  köpte  x86-processorer  (Dell)  eller,  inom  vissa  marknadssegment,  nästan  uteslutande  (HP  och  NEC),  från  Intel  ….  De  aktuella  rabatterna  eller  utbetalningarna  utgör  trohetsrabatter  som  uppfyller  de  villkor  som  uppställts  i  relevant  rättspraxis  för  att  kunna  kvalificeras  som  missbruk  (se skälen 920,  921  och  923).  De  medförde  dessutom  att  valfriheten  för  respektive  OEM-företag  och  MSH  begränsades.”

139    Vad  för  det  andra  gäller  de  förklaringar  som  kommissionen  lämnat  i  sina  inlagor  i  första  instans  och  vid  förhandlingen år 2020,  anförde  kommissionen  för  det  första  följande  i  punkt 144  i  svaromålet:
”I  motsats  till  vad  sökanden  har  hävdat  …  framgår  det  av  beslutets  struktur  och  lydelse  att  kommissionen  inte  nödvändigtvis  måste  bevisa  de  potentiella  effekterna  av  Intels  metoder.  I skälen 920–925  förklaras  mycket  tydligt  vilken  roll  lika-effektiv-konkurrent-testet  hade  inom  ramen  för  det  [angripna]  beslutet,  varvid  det  inte  råder  något  tvivel  om  att  bedömningen  av  föregående  skäl,  i  avsaknad  av  objektiva  grunder,  visar  att  Intels  exklusivitetsrabatter  och  exklusivitetsutbetalningar  var  rättsstridiga,  eftersom  de  utgör  trohetsrabatter  i  den  mening  som  avses  i  den  [rättspraxis]  som  följer  av  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche  och  har  ett  konkurrensbegränsande  syfte  eller  ingår  i  en  konkurrensbegränsande  strategi.  För  vart  och  ett  av  dessa skäl dras  i  [det  angripna]  beslutet  (i skäl 925)  slutsatsen  att  det  inte  var  nödvändigt  att  fastställa  att  Intels  exklusivitetsrabatter  och  exklusivitetsutbetalningar  hade  en  potentiell  utestängningseffekt  för  att  fastställa  att  dessa  metoder  stod  i  strid  med  artikel 102  [FEUF].”

140    För  det  andra  har  kommissionen,  i  punkt 145  i  svaromålet,  framhållit  att  ”det  i  det  angripna  beslutet  (i skäl 925)  klart  [angavs]  att  kommissionen  endast  [styrkt]  de  potentiella  effekterna  av  Intels  rabatter  för  att  visa  att  dessa  metoder  förtjänade  särskild  uppmärksamhet  [från  kommissionen]”.

141    För  det  tredje  har  kommissionen,  i  punkt 283  i  svaromålet,  gjort  gällande  att  ”[i  motsats  till  vad  sökanden  har  hävdat]  var  kommissionen  inte  skyldig  att  visa  att  Intels  exklusivitetsrabatter  kunde  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent”  och  att  ”såsom  nämns  i skälen 925  och  926  i  [det  angripna  beslutet],  [ingick  inte  d]ess  konstateranden  …  vad  gäller  de  potentiella  effekterna  av  Intels  exklusivitetsrabatter  på  marknaden,  …i  den  rättsliga  bedömning  som  gjordes  för  att  fastställa  att  de  utgjorde  missbruk,  utan  [var] snarare  … en  av  de  faktorer  som  föranledde  den  att  …  dra  slutsatsen  att  överträdelsen  förtjänade  särskild  uppmärksamhet  från  dess  sida”.

142    För  det  fjärde  har  kommissionen,  i  punkt 109  i  dupliken,  påpekat  att  ”[s]åsom  anges  i  det  [angripna]  beslutet  ska  de  ansträngningar  som  lagts  ned  på  [lika-effektiv-konkurrent-testet]  inte  betraktas  som  en  indikation  på  att  [den]  avsåg  att  avvika  från  långvarig  rättspraxis  om  trohetsrabatter”.

143    Vad  för  det  femte  gäller  rabattens  marknadstäckning,  varaktighet  och  storlek,  underströk  kommissionen  inledningsvis  i  punkt 68  i  dupliken  att  ”den  fråga  som  Intel  [ställt]  angående  varaktigheten  inte  [var]  rättsligt  relevant”,  eftersom  ”varaktigheten  [i]  beslutet  i  målet  Hoffmann-La  Roche  inte  [ansågs]  utgöra  en  relevant  faktor  som  kommissionen  ska  beakta  vid  [sin]  bedömning  av  huruvida  beteendet  utgjorde  missbruk”.  I  punkt 166  i  svaromålet  påpekade  kommissionen  vidare  att  ”[sökandens]  argument  [enligt  vilket  kommissionen  underlåtit  att  beakta  rabattens  omfattning]  inte  håller,  [eftersom],  såsom  [angavs]  i skäl 1620  [i  det  angripna  beslutet],  det  inte  [var]  rabattens  omfattning  som  [ifrågasattes]  i  beslutet,  utan  den  exklusivitet  i  utbyte  mot  vilken  de  [hade]  beviljats,  och  det  konkurrensbegränsande  syfte  som  de  eftersträvade”.  Slutligen  gjorde  kommissionen,  i punkterna 169  och  170  i  svaromålet,  gällande  att  ”[ä]ven  om  Intel  [hade]  för  avsikt  att  göra  gällande  att  dess  exklusivitetsrabatter  endast  [begränsade]  konkurrensen  för  vissa  typer  av  x86[-processorer],  hade  [den]  snarare  förväntat  sig  att  finna  sådana  uttalanden  i  det  avsnitt  i  ansökan  som  avsåg  bötesbeloppen”,  eftersom  ”det  inte  finns  något  i  rättspraxis  avseende  trohetsrabatter  som  tyder  på  att  frågan  huruvida  de  var  rättsstridiga  [var]  beroende  av  att  de  omfatta[de]  marknaden  i  dess  helhet  och  inte  ”enbart”  ett  segment  av  denna”.

144    Det  följer  således  av punkterna 134–143  ovan  att  kommissionen  av  den  rättspraxis  som  följer  av  domen  i  målet  Hoffmann-La  Roche  för  det  första  drog  slutsatsen  att  de  omtvistade  rabatterna  till  sin  natur  var  konkurrensbegränsande,  så  att  det  inte  var  nödvändigt  att  visa  att  det  förelåg  en  utestängningsförmåga  för  att  fastställa  en  överträdelse  av  artikel 102  FEUF.  För  det  andra,  även  om  det  angripna  beslutet  innehåller  en  ytterligare  bedömning  av  rabatternas  utestängningsförmåga,  ansåg  kommissionen  att  den  enligt  denna  rättspraxis  inte  var  skyldig  att  beakta  denna  bedömning  för  att  slå  fast  att  rabatterna  utgjorde  missbruk.  För  det  tredje  har  kommissionen  slutligen,  fortfarande  med  stöd  av  samma  rättspraxis,  bland  annat  slagit  fast  att  ett  visst  antal  kriterier  saknar  relevans  för  att  fastställa  förekomsten  av  missbruk.

145    Det  måste  emellertid  konstateras  att  denna  ståndpunkt  inte  är  förenlig  med  den  rättspraxis  som  följer  av  domen  i  målet  Hoffman-La  Roche,  såsom  den  har  preciserats  av  domstolen  i punkterna 137–139  i  domen  i  målet  om  överklagande.  Sökanden  och  ACT  har  således  med  rätta  gjort  gällande  att  kommissionen  gjorde  sig  skyldig  till  felaktig  rättstillämpning  i  det  angripna  beslutet  när  den  utgick  från  antagandet  att  den  rättspraxis  som  följer  av  domen  i  målet  Hoffman-La  Roche  gjorde  det  möjligt  för  den  att  endast  konstatera  att  de  omtvistade  rabatterna  stred  mot  artikel 102  FEUF  på  grund  av  att  de  till  sin  natur  utgjorde  missbruk,  utan  att  nödvändigtvis  beakta  dessa  rabatters  förmåga  att  begränsa  konkurrensen  för  att  slå  fast  att  rabatterna  utgjorde  missbruk.

146    Kommissionen  anförde  visserligen  i skäl 925  i  det  angripna  beslutet  att  den  även  hade  visat  att  de  rabatter  som  Intel  hade  beviljat  OEM-företagen  och  de  villkorade  utbetalningar  som  MSH  hade  beviljats  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  en  utestängningseffekt  genom  att  göra  ett  lika-effektiv-konkurrent-test,  för  vilket  det  redogörs  i  avsnitt  4.2.3  i  det  angripna  beslutet,  och  beaktat  kvalitativ  och  kvantitativ  bevisning,  vilken  det  redogörs  för  i  avsnitten  4.2.4  och  4.2.5  i  samma  beslut.  Det  framgår  emellertid  av  det  angripna  beslutet  att  konstaterandena  i  avsnitten  4.2.3–4.2.5  i  det  angripna  beslutet  inte  ansågs  nödvändiga  för  den  rättsliga  bedömning  som  gjordes  för  att  fastställa  huruvida  Intels  metoder  utgjorde  missbruk.

147    Härav  följer  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  fann  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  var  nödvändigt  för  att  bedöma  huruvida  Intels  metoder  utgjorde  missbruk  och  för  att  slå  fast  att  nämnda  metoder  utgjorde  missbruk.

148    Det  argument  som  kommissionen  anförde  vid  förhandlingen år 2020,  enligt  vilket  denna  slutsats  i  huvudsak  strider  mot  det  förhållandet  att  domstolen  i  punkt 143  i  domen  i  målet  om  överklagande  slog  fast  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  hade  en  reell  betydelse  för  kommissionens  bedömning  av  om  det  aktuella  rabattsystemet  kunde  få  till  följd  att  lika  effektiva  konkurrenter  eliminerades  från  marknaden,  kan  inte  godtas.  Mot  bakgrund  av  punkt 142  i  domen  i  målet  om  överklagande  ska  nämligen  nämnda  punkt 143  tolkas  så,  att  domstolen  fann  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  var  av  betydelse  med  hänsyn  till  de  utförliga  redogörelser  och  antalet skäl som  ägnades  åt  testet  i  det  angripna  beslutet.  I  motsats  till  vad  kommissionen  har  antytt  ger  ordalydelsen  i  punkt 143  i  domen  i  målet  om  överklagande  däremot  inte  stöd  för  uppfattningen  att  domstolen  slog  fast  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  utgjorde  en  del  av  de  omständigheter  som  kommissionen  ansåg  var  nödvändiga  för  att  slå  fast  att  rabatterna  utgjorde  missbruk.

149    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  godtar  tribunalen  argumentet  att  det  angripna  beslutet  grundar  sig  på  en  felaktig  rättstillämpning.  Såsom  framgår  av punkterna 143  och  144  i  domen  i  målet  om  överklagande  har  lika-effektiv-konkurrent-testet  emellertid  haft  en  reell  betydelse  för  kommissionens  bedömning  av  om  det  aktuella  rabattsystemet  kunde  få  till  följd  att  lika  effektiva  konkurrenter  eliminerades  från  marknaden.  Under  dessa  omständigheter  är  tribunalen  skyldig  att  pröva  alla  Intels  argument  avseende  detta  test.
B.      Argumentet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras på grund av att det innehåller ett lika-effektiv-konkurrent-test som är behäftat med ett stort antal fel

1.      Omfattningen av tribunalens prövning

150    Systemet  för  domstolsprövning  av  kommissionsbeslut  i  förfaranden  enligt  artiklarna 101  FEUF  och 102  FEUF  består  i  en  sådan  prövning  av  lagenligheten  av  institutionernas  rättsakter  som  föreskrivs  i  artikel 263  FEUF  (se  dom  av  den  26 september 2018,  Infineon  Technologies/kommissionen,  C‑99/17 P,  EU:C:2018:773,  punkt 47  och  där  angiven  rättspraxis).  Prövningen  omfattar  samtliga  omständigheter  i  kommissionens  beslut  i  förfaranden  om  tillämpning  av  artiklarna 101  och  102  FEUF.  Unionsdomstolarna  säkerställer  en  fördjupad  prövning  av  dessa  bestämmelser,  såväl  vad  gäller  de  rättsliga  som  de  faktiska  omständigheterna,  mot  bakgrund  av  de  grunder  som  sökanden  har  åberopat  och  med  beaktande  av  samtliga  relevanta  omständigheter  som  dessa  anfört  (se  dom  av  den  26 september 2018,  Infineon  Technologies/kommissionen,  C‑99/17 P,  EU:C:2018:773,  punkt 48  och  där  angiven  rättspraxis).  Det  ska  emellertid  erinras  om  att  inom  ramen  för  den  lagenlighetsprövning  som  avses  i  artikel 263  FEUF  kan  unionsdomstolarna  inte  ersätta  den  motivering  som  lämnats  av  den  som  antagit  den  angripna  rättsakten  (se  dom  av  den  24 januari 2013,  Frucona  Košice/kommissionen,  C‑73/11 P,  EU:C:2013:32,  punkt 89  och  där  angiven  rättspraxis).

151    Innan  tribunalen  prövar  huruvida  sökandens  argument  är  relevant,  ska  det  dels  redogöras  för  de  allmänna  övervägandena  avseende  lika-effektiv-konkurrent-testet,  dels  erinras  om  bevisbördereglerna  och  vilken  bevisnivå  som  krävs.
2.      Allmänna överväganden avseende lika-effektiv-konkurrent-testet

152    Utgångspunkten  för  lika-effektiv-konkurrent-testet,  såsom  det  har  definierats  i skäl 1003  och  följande skäl i  det  angripna  beslutet  och  som  kommissionen  tillämpade  i  förevarande  mål,  är  att  Intel,  bland  annat  med  hänsyn  till  arten  av  dess  produkt,  dess  varumärkesimage  och  varumärkesprofil,  var  en  oumbärlig  handelspartner  och  att  OEM-företagen  alltid  köpt  åtminstone  en  del  av  sina  processorer  från  Intel,  oberoende  av  kvaliteten  på  utbudet  från  alternativa  leverantörer.  Det  var  följaktligen  endast  för  en  del  av  marknaden  som  kunderna  var  beredda  och  i  stånd  att  byta  till  en  sådan  alternativ  leverantör  (nedan  kallad  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens).  Eftersom  Intel  var  en  oumbärlig  handelspartner  kunde  den  inte  använda  den  del  som  inte  är  öppen  för  konkurrens  som  hävstång  för  att  pressa  priset  på  den  del  av  marknaden  som  är  öppen  för  konkurrens.

153    Såsom  tribunalen  påpekade  i  punkt 141  i  den  ursprungliga  domen  var  utgångspunkten  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet  att  en  lika  effektiv  konkurrent  som  försöker  erövra  den  för  konkurrens  öppna  delen  av  de  beställningar  som  fram  till  dess  hade  gått  till  ett  dominerande  företag  måste  erbjuda  kunden  en  kompensation  för  den  exklusivitetsrabatt  som  vederbörande  skulle  förlora  genom  att  köpa  en  mindre  andel  än  den  som  angetts  i  villkoret  om  exklusiva  eller  nästan  exklusiva  inköp.  Lika-effektiv-konkurrent-testet  syftar  till  att  fastställa  om  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  företaget  i  dominerande  ställning,  och  som  har  samma  kostnader  som  det  företaget,  ändå  kan  få  täckning  för  sina  kostnader  i  detta  fall.

154    Genom  lika-effektiv-konkurrent-testet,  såsom  det  genomförs  i  förevarande  fall,  fastställs  det  pris  till  vilket  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  Intel  borde  ha  erbjudit  sina  x86-processorer  för  att  kompensera  ett  OEM-företag  för  förlusten  av  någon  form  av  exklusivitetsbetalning  från  Intel.  Detta  pris  kallas  i  lika-effektiv-konkurrent-testet  ”effektivt  pris”  eller  ”EP”.

155    Den  del  av  de  totala  rabatterna  för  vilken  en  lika  effektiv  konkurrent  ska  erbjuda  kompensation  omfattar  i  princip  endast  storleken  på  de  rabatter  som  är  förenade  med  villkoret  om  exklusiv  försäljningsrättighet,  men  inte  mängdrabatter  (nedan  kallad  den  ”villkorade  delen”  av  rabatterna).  Såsom  framgår  av  bland  annat skäl 1460  i  det  angripna  beslutet  hänvisar  lika-effektiv-konkurrent-testet,  för  att  endast  beakta  den  villkorade  delen  av  en  utbetalning,  i  förevarande  fall  till  det  genomsnittliga  försäljningspriset  (average  sales  price,  nedan  kallat  ASP),  det  vill  säga  katalogpriset,  med  avdrag  för  villkorade  rabatter.

156    Ju  mindre  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  följaktligen  den  mängd  produkter  med  vilka  den  alternativa  leverantören  kan  konkurrera är,  desto  större  är  sannolikheten  för  att  exklusivitetsutbetalningar  har  förmåga  att  utestänga  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv.  Även  om  förlusten  av  de  utbetalningar  som  Intel  beviljade  sin  kund  ska  fördelas  på  en  liten  mängd  produkter  som  erbjuds  av  den  alternativa  leverantören  på  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens,  medför  detta  en  avsevärd  sänkning  av  det  effektiva  priset.  Detta  kommer  således  troligen  att  vara  lägre  än  Intels  överkomliga  kostnader.

157    Det  effektiva  priset  ska  jämföras  med  Intels  överkomliga  kostnader.  Som  överkomliga  kostnader  läggs  i  det  angripna  beslutet  den  genomsnittliga  påverkbara  kostnaden  till  grund  (average  avoidable  costs,  nedan  kallad  AAC).

158    Såsom  bland  annat  framgår  av skäl 1006  i  det  angripna  beslutet  kan  slutsatsen  dras  att  ett  system  med  exklusivitetsutbetalningar  kan  hindra  lika  effektiva  konkurrenter  från  att  få  tillträde  till  marknaden  när  det  effektiva  priset  är  lägre  än  Intels  AAC.  I  detta  fall  rör  det  sig  om  ett  negativt  resultat  av  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Om  det  effektiva  priset  däremot  är  högre  än  AAC,  kan  det  utgås  från  att  en  lika  effektiv  konkurrent  kan  täcka  sina  kostnader  och  således  kan  få  tillträde  till  marknaden.  I  det  fallet  leder  lika-effektiv-konkurrent-testet  till  ett  positivt  resultat.

159    Det  är  mot  bakgrund  av  dessa  allmänna  överväganden  som  tribunalen  ska  pröva  huruvida  sökandens  argument  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  är  behäftat  med  flera  fel  är  välgrundade.
3.      Bevisbörda och beviskrav

160    Sökanden  har  med  hänvisning  till  rättspraxis  från  unionsdomstolen  bland  annat  anfört  att  konkurrensmål  är  av  närmast  straffrättslig  karaktär,  vilket  betyder  att  beviskraven  är  höga  och  att  oskuldspresumtionen  gäller.

161    Av  punkt 62  och  följande  punkter  i  den  ursprungliga  domen  framgår  att  det  i  artikel 2  i  förordning nr 1/2003  anges  att  vid  alla  förfaranden  för  tillämpning  av  artikel 102  FEUF  ska  bevisbördan  åvila  den  part  eller  myndighet  som  gör  gällande  att  nämnda  artikel har  överträtts,  vilket  i  detta  fall  är  kommissionen.  Dessutom  framgår  det  av  fast  rättspraxis  att  om  en  domstol  anser  att  det  föreligger  tvivel  ska  företräde  ges  åt  den  lösning  som  gynnar  det  företag  till  vilket  beslutet  om  fastställelse  av  överträdelsen  riktar  sig.  En  domstol  kan  således  inte  slå  fast  att  kommissionen  har  styrkt  att  den  aktuella  överträdelsen  har  förelegat,  om  denna  fråga  enligt  domstolen  fortfarande  är  föremål  för  tvivel,  särskilt  inte  i  samband  med  en  talan  om  ogiltigförklaring  av  ett  beslut  om  påförande  av  böter  (dom  av  den  8 juli 2004,  JFE  Engineering  m.fl./kommissionen  T‑67/00,  T‑68/00,  T‑71/00  och  T‑78/00,  EU:T:2004:221,  punkt 177,  och  dom  av  den  12 juli 2011  i mål T‑112/07,  Hitachi  m.fl./kommissionen,  T‑112/07,  EU:T:2011:342,  punkt 58).

162    I  den  sistnämnda  situationen  är  det  nämligen  nödvändigt  att  beakta  principen  om  oskuldspresumtion,  som  utgör  en  allmän  unionsrättslig  princip,  vilken  numera  är  fastställd  i  artikel 48.1  i  Europeiska  unionens  stadga  om  de  grundläggande  rättigheterna  (se  dom  av  den  22 november 2012,  E.ON  Energie/kommissionen,  C‑89/11 P,  EU:C:2012:738,  punkt 72  och  där  angiven  rättspraxis).  Enligt  domstolens  praxis  är  denna  princip  tillämplig  på  förfaranden  som  rör  överträdelser  av  de  konkurrensregler  som  är  tillämpliga  på  företag,  vilka  kan  medföra  böter  eller  viten  (se  dom  av  den  22 november 2012,  E.ON  Energie/kommissionen,  C‑89/11 P,  EU:C:2012:738,  punkt 73  och  där  angiven  rättspraxis).

163    Även  om  kommissionen  måste  förebringa  exakt  och  samstämmig  bevisning  för  att  styrka  att  överträdelsen  har  ägt  rum,  är  det  viktigt  att  framhålla  att  varje  del  av  den  bevisning  som  kommissionen  åberopat  inte  nödvändigtvis  behöver  uppfylla  dessa  kriterier  med  avseende  på  varje  del  av  överträdelsen.  Det  är  tillräckligt  att  en  samlad  bedömning  av  alla  de  indicier  som  institutionen  åberopat  uppfyller  detta  krav,  såsom  konstateras  i  den  rättspraxis  som  rör  genomförandet  av  artikel 101  FEUF  (se  dom  av  den  26 januari 2017,  kommissionen/Keramag  Keramische  Werke  m.fl.,  C‑613/13 P,  EU:C:2017:49,  punkt 52  och  där  angiven  rättspraxis).  Denna  princip  är  också  tillämplig  i  mål om  genomförandet  av  artikel 102  FEUF  (dom  av  den  1 juli 2010,  AstraZeneca/kommissionen,  T‑321/05,  EU:T:2010:266,  punkt 477).

164    Vad  gäller  bevisvärdet  hos  den  bevisning  som  kommissionen  har  lagt  till  grund  för  sin  bedömning,  bör  man  skilja  mellan  två  olika  situationer.

165    För  det  första,  när  kommissionen  grundar  sin  bedömning  att  det  föreligger  en  överträdelse  av  konkurrensreglerna  på  antagandet  att  de  fastställda  omständigheterna  inte  kan  förklaras  på  något  annat  sätt  än  att  de  beror  på  ett  konkurrensbegränsande  beteende,  ska  unionsdomstolen  ogiltigförklara  det  aktuella  beslutet  för  det  fall  de  berörda  företagen  anför  argument  som  gör  att  de  omständigheter  som  kommissionen  fastställt  kommer  i  en  annan  dager  och  således  möjliggör  en  annan  förklaring  av  omständigheterna  än  den  som  kommissionen  gett  vid  sin  bedömning  att  det  skett  en  överträdelse.  Då  kan  det  nämligen  inte  anses  att  kommissionen  har  styrkt  att  konkurrensrätten  har  åsidosatts  (se,  för  ett  liknade  resonemang,  dom  av  den  28 mars 1984,  Compagnie  royale  asturienne  des  mines  och  Rheinzink/kommissionen,  29/83  och  30/83,  EU:C:1984:130,  punkt 16,  och  dom  av  den  31 mars 1993,  Ahlström  Osakeyhtiö  m.fl./kommissionen,  C‑89/85,  C‑104/85,  C‑114/85,  C‑116/85,  C‑117/85  och  C‑125/85-C‑129/85,  EU:C:1993:120, punkterna 126  och  127).

166    För  det  andra,  om  kommissionen  grundar  sig  på  bevisning  som  i  princip  är  tillräcklig  för  att  visa  att  en  överträdelse  föreligger,  räcker  det  inte  att  det  berörda  företaget  hänvisar  till  möjligheten  att  en  omständighet  inträffat  som  skulle  kunna  påverka  bevisvärdet  av  denna  bevisning  för  att  kommissionen  ska  ha  bevisbördan  för  att  denna  omständighet  inte  har  kunnat  påverka  nämnda  bevisvärde.  Det  berörda  företaget  måste  tvärtom,  utom  när  det  på  grund  av  kommissionens  beteende  inte  är  möjligt  för  företaget  att  förebringa  sådan  bevisning,  visa  dels  att  den  omständighet  som  det  åberopat  föreligger,  dels  att  denna  omständighet  innebär  att  bevisvärdet  av  den  bevisning  på  vilken  kommissionen  grundar  sig  kan  ifrågasättas  (se,  för  ett  liknade  resonemang,  dom  av  den  15 december 2010  i mål T‑141/08,  E.ON  Energie/kommissionen,  T‑141/08,  EU:T:2010:516,  punkt 56,  och  där  angiven  rättspraxis).
4.      Huruvida argumenten att det angripna beslutet innehåller flera felaktigheter avseende lika-effektiv-konkurrent-testet är välgrundade

167    Sökanden  har  i  huvudsak  gjort  gällande  att  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  med  avseende  på  samtliga  OEM-företag  och  MSH  innehåller  ett  stort  antal  fel,  särskilt  vad  gäller  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens,  den  villkorade  delen  av  rabatterna  och  AAC.  Sökanden  har  framfört  allmänna  argument  som  den  därefter  har  preciserat  med  avseende  på  varje  OEM-företag  och  MSH,  samt  för  var  och  en  av  de  tre  ovannämnda  delarna.
a)      Allmänna argument avseende de påstådda felaktigheter som det lika-effektiv-konkurrent-test som genomförts med avseende på Dell anses vara behäftat med

168    När  det  gäller  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  med  avseende  på  rabatterna  till  Dell,  har  Intel  gjort  gällande  att  kommissionen  gjorde  fel  när  den  utvärderade  var  och  en  av  de  tre  centrala  inslagen  i  lika-effektiv-konkurrent-testet,  det  vill  säga  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens,  den  villkorade  delen  av  rabatter  och  kostnader.  Enligt  Intel  skulle  en  rättelse  av  endast  ett  av  dessa  fel  i  de  flesta  fall  vara  tillräcklig  för  att  visa  att  företaget  klarar  lika-effektiv-konkurrent-testet,  även  om  övriga  fel  inte  rättats  till.  Intel  har  gjort  gällande  att  kommissionen  har  valt  uppgifter  från  motstridiga  källor  för  att  få  resultat  som  är  till  bolagets  nackdel  och  att  den  använder  handlingarna  på  ett  selektivt  och  inkonsekvent  sätt.  Detta  skulle  särskilt  framgå  om  resultaten  av  kommissionens  bedömning  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  jämfördes  med  de  faktiska  omständigheter  som  faktiskt  ägde  rum  när  Dell  började  göra  sina  inköp  hos  AMD år 2006.

169    Intel  har  vidare  anfört  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  medgav  att  rabatterna  klarade  lika-effektiv-konkurrent-testet  under  de  fyra  första  kvartalen  som  undersökts  (mellan december 2002  och oktober 2003).  Trots  detta  drog  kommissionen  i skäl 1281  i  det  angripna  beslutet  på  ett  oförklarligt  sätt  slutsatsen  att  de  rabatter  som  Intel  beviljade  ”från december 2002  till december 2005”  ”hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter.”  Enligt  sökanden  har  det  i  det  angripna  beslutet  inte  ens  gjorts  ett  försökt  att  förklara  eller  motivera  denna  inkonsekvens  i  dess  resonemang.

170    Kommissionen  har  i  huvudsak  gjort  gällande  att  det  av  det  angripna  beslutet  framgår  att  de  exklusivitetsrabatter  som  beviljades  Dell  kunde  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent.  Av  det  angripna  beslutet  framgår  inte  att  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell  mellan  december 2002  och  oktober 2003  klarade  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Enligt  kommissionen  grundade  sig  Intels  beräkningar  enbart  på  optimistiska  antaganden  som  var  fördelaktiga  för  Intel.  Kommissionen  har  gjort  gällande  att  Intel  inte  har  gett  in  några  handlingar  från  den  aktuella  tiden  till  stöd  för  sina  påståenden  vad  gäller  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.  Vad  gäller  de  händelser  som  ägde  rum  efter  det  att  Dell  tillkännagett  att  företaget  från  och  med maj 2006  delvis  skulle  börja  göra  sina  inköp  från  AMD,  har  kommissionen  anfört  att  dessa  bekräftar  konstaterandena  att  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell  kunde  ha  en  utestängningseffekt  på  en  konkurrent  som  var  lika  effektiv  som  Intel.  Sökanden  har  även  hävdat  att  syftet  med  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  är  att  göra  prognoser  om  den  faktiska  utvecklingen  på  marknaden,  utan  i stället  att  fastställa  den  grad  av  ekonomiskt  incitament  som  rabattsystemen  skapar  i  en  teoretisk  situation.
1)      Fastställande av den del som är öppen för konkurrens

171    I  det  angripna  beslutet  används  inom  ramen  för  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  med  avseende  på de  rabatter  som  Intel  hade  beviljat  Dell  en  del  som  var  öppen  för  konkurrens  på  7,1 procent.  Enligt  kommissionen  framgår  denna  siffra  av  ett  kalkylblad  från januari 2004  (nedan  kallat  kalkylbladet  från år 2004)  som  Dell  hade  ingett  till  kommissionen  under  det  administrativa  förfarandet.  Kommissionen framhöll i skälen 1202–1208 i det angripna beslutet att kalkylbladet från år 2004 bland annat innehöll en specifik analys av den tidsmässiga dimensionen av att inköpen gjordes från AMD, medan tidigare redogörelser, varav en var från den 26 februari 2003, med rubriken ”AMD Update – Dimension LOB” och den andra av den 17 mars 2003, med rubriken ”AMD Update” inte innehöll någon sådan analys och därför inte beaktades av kommissionen.

172    I skälen 1209–1212  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  att  kalkylbladet  från år 2004  utgjorde  en  intern  handling  från  Dell  i  vilken  det  spekulerades  om  hur  affärsförhållandet  mellan  Dell  och  AMD  kunde  utvecklas,  vid  en  ökad  närvaro  av  AMD  inom  de  olika  verksamhetsområden  som  utvärderades.  Detta  kalkylblad  ska  läsas  tillsammans  med  ett  följebrev  från  Dell  till  kommissionen  av  den  18 april 2007,  till  vilket  det  hänvisas  i  fotnot 1542  i skäl 1209  i  det  angripna  beslutet.

173    I  det  angripna  beslutet  framhölls,  i skälen 1210–1213,  att  Dell  vid  tidpunkten  för  upprättandet  av  kalkylbladet  från år 2004  planerade  ett  byte  av  leverantör  av  x86-processorer  för  vissa  segment  av  tillverkade  produkter.  Enligt  det  angripna  beslutet  var  det,  med  hänsyn  till  uppskattningen  av  den  totala  volymen  i  vart  och  ett  av  dessa  segment,  möjligt  att  beräkna  att  AMD:s  totala  andel  under  de  aktuella  fyra  åren,  det  vill  säga  beskattningsåren 2005–2008,  uppgick  till  7,1 procent  det  första  året  och  17,3 procent,  22,5 procent  och  24,2 procent  under  de  följande  tre  åren.  Kommissionen  drog  slutsatsen  att  det  därför  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  var  lämpligt  att  använda  en  del  som  var  öppen  för  konkurrens  på  7,1 procent.

174    I skälen 1214–1254  i  det  angripna  beslutet  underkände  kommissionen  ett  antal  argument  som  hade  framförts  av  Intel  avseende  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens.  Dessa  argument  avsåg,  för  det  första,  fastställandet  av  startdatum  för  beräkningarna  i  kalkylbladet  från år 2004,  för  det  andra,  den  interna  redogörelsen  av  Dell  med  rubriken  ”MAID  status  review”  av  den  17 februari 2004  (nedan  kallad  Dells  redogörelse  av  den  17 februari 2004),  för  det  tredje,  Intels  interna  uppskattningar,  för  det  fjärde,  den  faktiska  överföringen  av  en  del  av  Dells  inköpsbehov  till  AMD år 2006,  och  slutligen  för  det  femte,  uttalandena  av  Dells  chefer  inom  ramen  för  den  privaträttsliga  tvisten  mellan  AMD  och  Intel  i  delstaten  Delaware.

175    I skälen 1255–1259  i  det  angripna  beslutet  gjorde  kommissionen  en  jämförelse  mellan  den  del  som  krävs  och  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.  Kommissionen  har  ansett  att  värdet  på  7,1 procent  som  anges  i skäl 1213  i  det  angripna  beslutet  är  den  relevanta  procentsats  som  ska  tillämpas  för  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  jämfört  den  med  den  del  som  krävs  enligt  tabell nr 22  som  återfinns  i skäl 1194  i  det  angripna  beslutet  (nedan  kallad  tabell nr 22).  Kommissionen  ansåg  således  att  den  del  som  krävdes  för  9  kvartal  av  13  översteg  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens.  Kommissionen  påpekade  att  denna  slutsats  inte  vederlades  av  användningen  av  Intels  utvärdering  av  förhållandet  mellan  AAC  och  ASP,  även  om  AAC  var  underskattad.

176    Kommissionen  erinrade  därefter,  i skäl 1257  i  det  angripna  beslutet,  om  att  värdet  på  7,1 procent  för  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  hade  fastställts  på  grundval  av  Dells  interna  uppskattningar  som  gjordes  i januari 2004,  det  vill  säga  med  avseende  på  ett  leverantörsbyte  som  tidigast  hade  kunnat  äga  rum  under  det  första  kvartalet  av  beskattningsåret  2005  för  Dell,  medan  motsvarande  del  som  krävdes  uppgick  till  7,9 procent.  Kommissionen  uppgav  även,  i skäl 1258  i  det  angripna  beslutet, skälen till  att  det  före  det  första  kvartalet  av  beskattningsår  2005  var  möjligt  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  understeg  7,1 procent.  Kommissionen  ansåg  således  att  skillnaden  mellan  den  del  som  krävdes  och  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  under  de  första  kvartalen  av  den  relevanta  perioden  kunde  vara  mindre  än  vad  som  vid  en  första  anblick  framgick  av  sifferuppgifterna  i  tabell nr 22.

177    I skälen 1260–1265  i  det  angripna  beslutet  hänvisade  kommissionen  till  ett  visst  antal  förstärkningsfaktorer  som,  om  de  hade  beaktats  vid  lika-effektiv-konkurrent-test,  enligt  kommissionen,  hade  förstärkt  den  förmåga  att  utestänga  konkurrenter  från  marknaden  som  rabatterna  antas  ha.  Enligt  det  angripna  beslutet  består  dessa  faktorer  i  huvudsak  i  att  Dell  helt  klart  ansåg  att  varje  förlust  av  Intels  rabatter  även  åtföljdes  av  en  höjning  av  de  rabatter  som  Intel  beviljade  OEM-företagen  som  var  Dells  konkurrenter  och  att  det  vid  uppskattningen  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  inte  togs  hänsyn  till  att  Dell  även  köpte  andra  produkter  av  Intel  än  x86-processorer,  bland  annat  kretsuppsättningar.

178    Slutligen  använde  sig  kommissionen,  i skälen 1266–1280  i  det  angripna  beslutet,  av  en  alternativ  metod  för  beräkning  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens.

179    Sökandens  påståenden  avser  dels  kommissionens  användning  av  kalkylbladet  från år 2004  och  kommissionens  bedömning  av  dess  innehåll,  dels  viss  annan  bevisning  som  enligt  sökanden  borde  ha  legat  till  grund  för  bedömningen  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens.

180    Sökanden  har  för  det  första  gjort  gällande  att  kommissionen  inte  kunde  grunda  sin  bedömning  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  på  en  handling  som  Intel  inte  hade  kännedom  om.  Ett  sådant  tillvägagångssätt  utgör  ett  åsidosättande  av  rättssäkerhetsprincipen.  Vidare  är  fastställandet  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  på  grundval  av  kalkylbladet  från år 2004  felaktig,  eftersom  denna  procentsats  på  7,1 procent  endast  grundar  sig  på  en  försäljning  av  x86-processorer  från  AMD  under  åtta  månader  och  eftersom  den  selektiva  och  inkonsekventa  analysen  av  kalkylbladet  från år 2004  fråntar  kommissionens  slutsatser  all  trovärdighet.  Sökanden  har  slutligen  anfört  att  det  i  det  angripna  beslutet  medges  att  Intels  rabatter  till  Dell  klarade  lika-effektiv-konkurrent-testet  under  de  fyra  första  kvartalen  som  undersöktes,  det  vill  säga  mellan  december 2002  och  oktober 2003.

181    Vad  gäller  den  period  som  beaktades  i  kalkylbladet  från  är  2004  har  sökanden  även  hänvisat  till punkterna 82–86  och  121–131  i  professor  Shapiros  rapport  av  den  4 januari 2008.  Sökanden  har  gjort  gällande  att  om  Dell  hade  befarat  att  de skulle utsättas  för  repressalier  från  Intels  sida  till  följd  av  att  företaget  hade  börjat  göra  inköp  hos  AMD,  skulle  sökanden  ha undvikit  att  tillkännage  sitt  beslut  att  vända  sig  till  en  konkurrent  och  ha  hemlighållit  detta  beslut  fram  till  sista  stund,  efter  att  ha  träffat  en  överenskommelse  med  denne  om  villkoren  och  om  procentsatsen  för  rabatterna  för  efterföljande  kvartal.

182    Enligt  sökanden  betonas  i punkterna 82–86  i  professor  Shapiros  rapport  av  den  4 januari 2008  vikten  av  det  datum  då  Dell  beslutade  att  köpa  in  x86-processorer  från  AMD  och  detta  datum  jämförs  med  det  datum  då  de  första  leveranserna  av  AMD:s  x86-processorer  till  Dell  faktiskt  kunde  äga  rum.  Professor  Shapiro  grundade  sig  på  Dells  redogörelse  av  den  17 februari 2004  och  anförde  att  intervallet  mellan  dessa  två  datum  kunde  ha  varit  tre  eller  fyra  månader  (bland  annat  februari 2004  för  det  första  datumet  och juni 2004  för  det  andra).  Enligt  professor  Shapiro  uppgick  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell,  även  om  det  datum  då  inköpet  av  x86-processorer  faktiskt  påbörjades  beaktas  (och  således  den  omständigheten  att  kalkylbladet  från år 2004  enligt  honom  endast  motsvarade  åtta  månader  under  det  första  året  som  angavs),  snarare  till  10,65 procent.

183    Sökanden  har  för  det  andra  gjort  gällande  att  fastställandet  i  det  angripna  beslutet  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  är  felaktigt,  eftersom  kommissionen  felaktigt  underkände  den  bevisning  som  hade  lagts  fram  av  Dells  chefer  och  som  visade  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  var  betydligt  större  än  den  som  kommissionen  hade  fastställt,  mellan  12,5 procent  och  17,5 procent,  liksom  den  bevisning  som  visade  att  Intel  trodde  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  låg  mellan  15  och  25 procent  och,  slutligen,  den  bevisning  som  var  kopplad  till  att  Dell år 2006  gjorde  inköp  av  processorer  från  AMD.

184    Kommissionen  har  för  det  första  genmält  att  kalkylbladet  från år 2004  är  mer  tillförlitligt  för  att  fastställa  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  än  de  handlingar  som  getts  in  av  Intel,  eftersom  det  rör  sig  om  en  samtida  handling  från  Dell  som  innehåller  en  noggrann  och  detaljerad  kvantitativ  analys  av  företagets  potentiella  byte  av  leverantör  av  x86-processorer  till  AMD.

185    Kommissionen  har  i  svaromålet  gjort  gällande  att  analysen  av  de  handlingar  som  härrör  från  perioden  maj–juli  2006,  det  vill  säga  efter  Dells  tillkännagivande  att  en  del  av  Dells  inköp  av  processorer  numera  skulle  göras  hos  AMD,  även  om  den  endast  hade  en  begränsad  vikt  i  förhållande  till  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet,  bekräftar  att  Intel  hade  möjlighet  att  minska  de  rabatter  som  Dell  beviljades  omedelbart  efter  tillkännagivandet  om  att  en  del  av  inköpen  skulle  göras  hos  AMD,  det  vill  säga  fyra  månader  innan  Dell  började  sälja  produkter  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD.  Kommissionen  angav  vidare  att  även  om  det  är  korrekt  att  påstå  att  kalkylbladet  från år 2004  för  det  första  året  endast  avsåg  Dells  planer  att  sälja  produkter  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD,  som  började  efter  utgången  av  de  fyra  första  månaderna år 2004,  förväntade  sig  Dell  emellertid  en  förlust  på  50 procent  av  rabatterna  för  hela år 2004,  inbegripet  de  fyra  månader  som  föregick  den  tidpunkt  då  försäljningen  påbörjades.

186    Kommissionen  har  även  anfört  följande  i  punkt 46  i  sitt  huvudsakliga  yttrande:
”I  det  angripna  beslutet  utgås  från  att  den  relevanta  perioden  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  senast  började  när  Intel  haft  möjlighet  att  upphäva  de  rabatter  som  dess  kund  beviljats.  Skälet  till  detta  är  enkelt:  när  Intels  kunder  analyserade  fördelarna  och  nackdelarna  med  bytet  till  AMD  borde  de  ha  beaktat  hela  den  period  under  vilken  beslutet  skulle  få  ekonomiska  konsekvenser.”

187    För  det  andra  har  Intel,  enligt  kommissionen,  inte  ingett  någon  handling  från  tiden  för  de  faktiska  omständigheterna  till  stöd  för  påståendet  att  Intel  ansåg  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  uppgick  till  mellan  15 procent  och  25 procent.  Den  enda  handling  som  Intel  ingav  är  en  ad  hoc‑handling  som  upprättats  av  en  av  dess  chefer  med  avseende  på  det  administrativa  förfarandet  och  som  innehåller  uppgifter  som,  åtminstone  delvis,  motsäger  en  handling  som  härrör  från  tiden  för  de  faktiska  omständigheterna  och  som  upprättats  av  samma  chefer  inom  Intel.  Kommissionen  har  hävdat  att  det  i  det  angripna  beslutet  av  denna  anledning  inte  tas  ställning  till  frågan  huruvida  fastställandet  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  ska  grunda  sig  på  det  dominerande  företagets  förväntningar.

188    Tribunalen  ska  först  pröva  sökandens  påståenden  avseende  rättssäkerhetsprincipen  och  därefter  de  påståenden  som  rör  kalkylbladet  från år 2004,  på  vilket  den  av  sökanden  ifrågasatta  beräkningen  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  grundar  sig.
i)      Argumenten avseende rättssäkerhetsprincipen

189    Sökanden  har  åberopat  rättssäkerhetsprincipen  och  kritiserat  kommissionen  för  att  ha  fastställt  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  Dell  till  7,1 procent  på  grundval  av  det  kalkylblad  för år 2004  som  delgavs  kommissionen  som  bilaga  till  Dells  följebrev  av  den  18 april 2007,  trots  att  det  rör  sig  om  en  intern  handling  från  Dell  som  innehöll  konfidentiella  uppgifter  som  sökanden  inte  hade  kännedom  om  under  den  relevanta  perioden,  det  vill  säga  från  december 2002  till  december 2005.

190    I  domen  av  den  14 oktober 2010,  Deutsche  Telekom/kommissionen  (C‑280/08 P,  EU:C:2010:603, punkterna 198–202),  slog  domstolen  fast  att  det,  för  att  bedöma  huruvida  ett  dominerande  företags  prissättning  kunde  leda  till  att  en  konkurrent  elimineras  i  strid  med  artikel 102  FEUF,  skulle  det  tillämpliga  kriteriet  grundas  på  det  dominerande  företagets  egna  kostnader  och  strategi.  Eftersom  den  prissättning  som  var  i fråga  i  det  målet  utgjorde  missbruk  till  följd  av  att  den  medförde  en  utestängningseffekt  för  det  dominerande  företagets  konkurrenter,  gjorde  tribunalen  således  inte  någon  felaktig  rättstillämpning  när  den  slog  fast  att  kommissionen  hade  kunnat  grunda  sin  bedömning  av  huruvida  det  dominerande  företagets  prissättning  utgjorde  missbruk  enbart  med  hänsyn  till  företagets  priser  och  kostnader.  Ett  sådant  kriterium  gör  det  möjligt  att  kontrollera  huruvida  det  dominerande  företaget  själv  hade  varit  kapabelt  att  erbjuda  sina  slutkundstjänster  utan  förlust,  om  det  hade  varit  tvunget  att  betala  sina  egna  grossistpriser  för  tjänster  för  tillträde  till  accessnät.  Detta  kriterium  är  därmed  lämpligt  för  att  avgöra  huruvida  dess  prissättning  leder  till  en  utestängningseffekt  för  konkurrenterna  på  grund  av  marginalpressen.  Domstolen  slog  fast  att  detta  tillvägagångssätt  är  desto  mer  befogat,  eftersom  det  –  i  likhet  med  vad  tribunalen  i  huvudsak  fastställde  i  punkt 192  i  dom  av  den  10 april 2008,  Deutsche  Telekom/kommissionen  (T‑271/03,  EU:T:2008:101),  överensstämmer  med  den  allmänna  rättssäkerhetsprincipen.  Den  omständigheten  att  det  dominerande  företagets  kostnader  beaktas  gör  det  nämligen  möjligt  för  detta  företag  att,  med  beaktande  av  det  särskilda  ansvar  som  åligger  det  enligt  artikel 102  FEUF,  bedöma  huruvida  dess  eget  beteende  är  lagenligt,  eftersom  ett  dominerande  företag  visserligen  har  kännedom  om  sina  egna,  men  i  princip  inte  om  sina  konkurrenters  kostnader  och  priser.

191    Denna  rättspraxis  har  preciserats  i  domen  av  den  17 februari 2011,  TeliaSonera  Sverige  (C‑52/09,  EU:C:2011:83, punkterna 41–46).  I punkterna 45  och  46  i  den  domen  slog  domstolen  fast  att  det inte  kunde  uteslutas  att  konkurrenternas  kostnader  och  priser  kan  vara  relevanta  vid  prövningen  av  den  prissättning  som  avses  i  det  nationella  målet.  Enligt  domstolen  kan  så  exempelvis  vara  fallet  när  det  dominerande  företagets  kostnadsstruktur  av  objektiva skäl inte  kan  fastställas  med  exakthet,  när  den  tjänst  som  tillhandahålls  konkurrenterna  helt  enkelt  består  i  utnyttjandet  av  en  infrastruktur  vars  produktionskostnad  redan  har  amorterats,  vilket  innebär  att  tillträdet  till  en  sådan  infrastruktur  inte  längre  innebär  en  kostnad  för  det  dominerande  företaget  som  är  ekonomiskt  jämförbar  med  de  kostnader  som  konkurrenterna  måste  bära  för  att  få  tillträde  till  nämnda  infrastruktur,  eller  när  de  särskilda  konkurrensvillkor  som  gäller  på  marknaden  kräver  det  –  till  exempel  på  grund  av  att  det  dominerande  företagets  kostnadsnivå  just  beror  på  intensiteten  i den  konkurrens  som  det  är  utsatt  för.  Vid  prövningen  av  huruvida  en  prissättning  som  leder  till  marginalpress  utgör  missbruk  ska  således  i  princip  och  i  första  hand  det  berörda  företagets  priser  och  kostnader  på  detaljistmarknaden  beaktas.  Först  när  det  på  grund  av  omständigheterna  saknas  möjlighet  att  referera  till  dessa  priser  och  kostnader  ska  konkurrenternas  priser  och  kostnader  på  samma  marknad  beaktas  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  13 december 2018,  Deutsche  Telekom/kommissionen,  T‑827/14,  EU:T:2018:930,  punkt 165).

192    Även  om  denna  rättspraxis,  som  utvecklats  i  mål avseende  underprissättning  eller  pressade  marginalpriser  skulle  kunna  överföras  på  förevarande  mål vid  fastställandet  av  den  del  som  inte  är  öppen  för  konkurrens  i  samband  med  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomförts  på  rabatter,  kan  Intel  inte  vinna  framgång  med  sina  argument.

193    Av  den  rättspraxis  som  anges  ovan  i  punkt 191  framgår  nämligen  att  det  föreligger  ett  undantag  från  principen  att  i  första  hand  de  uppgifter  som  det  dominerande  företaget  känner  till  ska beaktas vid  prövningen  av  huruvida  ett  beteende  utgör  missbruk,  när  det  med  hänsyn  till  omständigheterna  inte  är  möjligt  att  beakta  sådana  uppgifter.  I  det  fallet  ska  uppgifter  som  andra  ekonomiska  aktörer  har  kännedom  om  beaktas.

194    I  förevarande  fall  har  Intel  anfört  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  uppskattningsvis  låg  mellan  15 procent  och  25 procent  under  den  relevanta  perioden  ”och  att  Dells  handlingar  från  tiden  för  de  faktiska  omständigheterna  överensstämde  med  denna  uppskattning,  som  bekräftades  av  ”den  förklaring  som  avgetts  av  I1,  som  var  den  person  hos  Intel  som  var  ansvarig  för  förhållandet  med  Dell  vid  tidpunkten  för  de  faktiska  omständigheterna,  den  21 december 2007  (nedan  kallad  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007).

195    Det  ska  i  detta  avseende  påpekas  att  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  gjordes  av  en  företrädare  för  sökanden  i  syfte  att  mildra  sökandens  ansvar  för  den  konstaterade  överträdelsen.  Denna  förklaring  har  därför  ett  svagt  bevisvärde.  Dess  bevisvärde  är  i  vart  fall  svagare  än  bevisvärdet  av  de  skriftliga  bevis  som  ingetts  under  det  administrativa  förfarandet  eller  vid  tribunalen  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  8 juli 2008,  Lafarge/kommissionen,  T‑54/03,  ej  publicerad,  EU:T:2008:255,  punkt 379).

196    När  de  gäller  ”Dells  handlingar  som  härrör  från  tiden  för  de  faktiska  omständigheterna”  som  sökanden  har  åberopat,  rör  det  sig  för  det  första  om  en  intern  handling  från  Dell,  nämligen  ett  e-postmeddelande  från  D1  av  den  10 november 2005  (nedan  kallat  e-postmeddelande  från  D1  av  den  10 november 2005).  Denna  bevisning  ingavs  den  18 februari 2009.  Intel  har  inte  gjort  gällande  att  det  hade  kännedom  om  den  under  den  relevanta  perioden.  För  det  andra  rör  det  sig  om  förklaringar  som  avgetts  av  D3  den  11 februari 2009,  det  vill  säga  efter  den  relevanta  perioden,  inom  ramen  för  det  privaträttsliga  förfarandet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware.

197    Av  det  ovan  anförda  framgår  att  den  enda  relevanta  omständighet  som  sökanden  har  åberopat  till  stöd  för  sitt  påstående  att  det  kände  till  vissa  uppskattningar  vad  gäller  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell,  som  det  hade  kunnat  grunda  sig  på  under  den  relevanta  perioden  för  att  bedöma  lagenligheten  av  dess  förfaranden,  utgörs  av  en  förklaring  som  avgetts  av  en  av  dess  chefer  i  syfte  att  mildra  sökandens  ansvar  för  den  konstaterade  överträdelsen.

198    Såsom  kommissionen  med  rätta  har  påpekat  har  sökanden  inte  ingett  någon  skriftlig  bevisning  till  tribunalen  som  hänför  sig  till  en  uppskattning  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  Dell  som  sökanden  kände  till  under  den  relevanta  perioden.  Sökanden  har  för  att  styrka  innehållet  i  den  förklaring  som  anges  i  punkt 197  ovan  nämligen  åberopat  interna  handlingar  från  Dell  eller  förklaringar  som  avgetts  av  en  av  Dells  chefer,  trots  att  det  inte  har  visats  att  sökanden  hade  kännedom  om  dem  under  den  relevanta  perioden.

199    Av  detta  följer  att  om  det  i  förevarande  fall,  såsom  Intel  har  gjort  gällande,  var  nödvändigt  att  tillämpa  rättssäkerhetsprincipen,  hade  kommissionen  varit  skyldig  att  enbart  grunda  sig  på  en  förklaring  som  avgetts  av  en  företrädare  för  sökanden  i  syfte  att  mildra  sökandens  ansvar  för  den  konstaterade  överträdelsen  för  att  fastställa  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell,  och  inte  kunnat  stödja  sig  på  Dells  interna  handlingar,  som  sökanden  emellertid  delvis  uppenbarligen  anser  vara  relevanta,  eftersom  sökanden  själv  har  åberopat  dessa  för  att  visa  att  det  fanns  fog  för  nämnda  förklaring.

200    Det  kan  således  fastställas  att  kommissionen  under  omständigheterna  i  förevarande  fall  inte  var  skyldig  att  enbart  grunda  sig  på  bevisning  som  hänför  sig  till  uppgifter  som  var  kända  för  Intel  under  den  relevanta  perioden  utan  att  den  kunde  beakta  annan  bevisning  som  hänför  sig  till  uppgifter  som  var  kända  för  andra  ekonomiska  aktörer,  i  förevarande  fall  Dells  interna  handlingar.  I  annat  fall  skulle  ett  företag  i  dominerande  ställning  kunna  undgå  ansvar  endast  på  grund  av  att  en  företrädare  för  det  dominerande  företaget  lämnat  vittnesmål  under  det  administrativa  förfarandet  som  är  till  fördel  för  det  dominerande  företaget.

201    Sökandens  argument  avseende  rättssäkerhetsprincipen  att  kommissionen  felaktigt  grundat  sig  på  ett  kalkylblad  för år 2004  som  sökanden  inte  hade  kännedom  om  under  den  relevanta  perioden  i stället  för  på  sina  egna  uppskattningar  vad  gäller  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  som  gjordes  under  den  relevanta  perioden,  kan  således  inte  godtas.
ii)    Uppskattningen av den del som är öppen för konkurrens till 7,1 procent

202    Sökanden  har  gjort  gällande  att  kommissionen  begick  ett  fel  när  den  enbart  grundade  sig  på  kalkylbladet  från år 2004  för  att  uppskatta  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  uppgick  till  7,1 procent.  Andra  handlingar  eller  uppgifter  som  hade  ett  högre  bevisvärde  på  grundval  av  vilka  det  kunde  fastställas  att  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  är  högre  avvisades  utan  saklig  grund.

203    Sökanden  har  för  det  första  åberopat  flera  bevis  för  att  bestrida  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  på  7,1 procent  som  fastställts  av  kommissionen.

204    Intel  har  för  det  första  åberopat  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  i  vilket  D1  meddelade  D3,  [konfidentiellt],  och  D4,  [konfidentiellt],  att  ”enligt  de  antaganden  som  gjordes  inom  ramen  för  Maid-projektet  under  de  första  sex  till  tolv  månaderna  ska  cirka  25 procent  av  vår  totala volym överföras”  till  AMD.  Maid-projektet  var  ett  av  de  konkreta  program  genom  vilka  Dell  avsåg  att  i  framtiden  göra  en  del  av  sina  inköp  hos  AMD.  Intel har gjort gällande att på grundval av de beräkningar som gjordes i professor Salops och doktor Hayes rapport av den 22 juli 2009 (nedan kallad rapporten från Salop/Hayes), innebär en volymprognos på 25 procent av Dells inköpsbehov att den del som är öppen för konkurrens uppgår till 17,5 procent för det första året (eller 12,5 procent om kommissionens tillvägagångssätt, som sökanden anser vara orimligt, används).

205    Intel  har  för  det  andra  åberopat  ett  internt  e-postmeddelande  från  Dell  som  D5  sände  till  D1  den  9 mars 2004  (nedan  kallat  D5:s  e-postmeddelande  av  den  9 mars 2004).  Detta  email  hänförde  sig  till  ett  annat  antagande,  nämligen  att  25 procent  av  Dells  totala  inköpsbehov  av  x86-processorer  ”på  90  dagar”  inte  längre  skulle  täckas  av  sökanden,  utan  av  AMD.

206    För  det  tredje  har  sökanden  grundat  sig  på  en  förklaring  från  I1  av  den  21 december 2007.  Sökanden  har  gjort  gällande  att  under  den  period  som  är  relevant  för  beviljandet  av  rabatter  till  Dell  uppskattades  den  del  av  Dells  inköpsbehov  av  x86-processorer  som  är  öppen  för  konkurrens  internt  till  ett  värde  på  mellan  15 procent  och  25 procent.  I  denna  förklaring  skrev  I1  att  det  under  nämnda  period  ”utgicks  från  att  om  Dell  skulle  välja  AMD  som  andra  leverantör,  skulle  företaget  förmodligen  köpa  15  till  25 procent  av  sina  x86-processorer  från  AMD  under  det  första  året  och  det  tredje  året,  från  och  med  införandet  på  marknaden,  mellan  en  fjärdedel  och  en  tredjedel  av  sina  mikroprocessorer”.

207    Kommissionen  har  för  det  första,  när  det  gäller  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  hävdat  att  det  är  mindre  tillförlitligt  för  fastställandet  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  än  kalkylbladet  från år 2004,  eftersom  det  rör  sig  om  en  schematisk  sammanfattning  av  D1:s  minnesbilder  avseende  Maid-programmet,  som  upprättades  två  år efter  de  faktiska  omständigheterna.  I  kalkylbladet  från år 2004  fastställs  däremot  den  potentiella  del  av  Dells  inköp  som  kunde  överföras  till  AMD,  för  varje  produktlinje  och  segment,  mot  bakgrund  av  det  Maid-projekt  som  Dell  genomförde  vid  den  tidpunkten.  Kommissionen  har  vidare,  i punkterna 287–290  i  svaromålet,  även  med  hänvisning  till  bilaga  B.31  till  svaromålet,  gjort  gällande  att  den  har  visat  att  Intels  påstående  att  D1:s  e‑postmeddelande  av  den  10 november 2005  vederlägger  uppskattningen  på  7,1 procent  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens,  som  angetts  i  det  angripna  beslutet,  grundar  sig  på  hypotetiska  beräkningar  vilka  grundar  sig  på  spekulativa  scenarier  enligt  vilka  en  ”stark  ökning”  av  inköpen  hos  AMD,  som  är  förmånliga  för  Intel,  förutsågs.  Trots  att  det  i  e-postmeddelandet  är  tal  om  en  period  mellan  sex  och  tolv  månader  under  vilken  andelen  x86-processorer  från  andra  leverantörer  än  Intel,  i  förevarande  fall  AMD,  skulle  öka,  har  Intel  inte  gjort  någon  beräkning  som  grundar  sig  på  en  prognos  för  det  sistnämnda  antagandet,  det  vill  säga  för  en  långsam  ökning  över  tolv  månader.  Enligt  kommissionen  skulle  dessutom  utgångspunkten  för  ökningen  i  Intels  beräkningshypoteser  ha  varit  5 procent  i stället  för  0 procent  utan  någon  som  helst  logik  som  motiverade  en  sådan  diskontinuerlig  och  plötslig  ökning.  I  punkt 198  i  dupliken  har  kommissionen,  med  hänvisning  till  bilaga  D.9,  gjort  gällande  att  de  argument  som  framförts  i  repliken,  enligt  vilka  Intels  beräkningar  inte  var  felaktiga,  saknar  grund  och  baserar  sig  på  allvarliga  förvrängningar  av  de  faktiska  uppgifterna.

208    Enligt  kommissionen  har  således  de  scenarier  som  påtalats  i  D1:s  e‑postmeddelande  av  den  10 november 2005  som  var  mindre  fördelaktiga  för  Intel  systematiskt  förtigits.  Genom  att  även  inbegripa  antaganden  som  inte  är  gynnsamma  för  vissa  typer  av  scenarier  förefaller  det,  enligt  kommissionen,  som  om  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  som  följer  av  uppgifterna  i  nämnda  e‑postmeddelande  från  D1  uppgår  till  mellan  5,6 procent  och  10,4 procent.  Detta  värde  överensstämmer  med  siffran  7,1 procent  i  det  angripna  beslutet,  vilken  grundar  sig  på  mer  exakta  uppgifter.

209    För  det  andra  har  kommissionen  anfört  att  Intel,  trots  att  bolaget  har  påstått  att  det  trodde  att  Dell  skulle  täcka  15–25 procent  av  sitt  behov  av  x86-processorer  genom  inköp  från  AMD  under  det  första  året,  såsom  framgår  närmare  av skälen 1231–1238  i  det  angripna  beslutet,  inte  har  ingett  någon  samtida  handling  till  stöd  för  dessa  påståenden.  Enligt  kommissionen  stöder  sig  Intel  i  detta  avseende  endast  på  en  ad  hoc‑handling  som  upprättats  av  en  av  dess  chefer,  I1,  för  det  administrativa  förfarandet  som  innehåller  upplysningar  som  åtminstone  på  en  punkt motsäger  en  samtida  handling  som  han  upprättat.  Enligt  kommissionen  kan  denna  handling  således  inte  godtas  som  trovärdig  bevisning  vad  gäller  Intels  interna  uppskattningar  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.

210    I skälen 1251  och  1252  i  det  angripna  beslutet  konstaterade  kommissionen,  beträffande  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  att  det  värde  som  angetts  snarare  var  ett  önsketänkande  än  en  rimlig  och  reell  uppskattning.  Det  var  inte  heller  möjligt  att  exakt  fastställa  utgångpunkten  för  inträdet  på  marknaden  av  de  produkter  som  det  var  fråga  om.  Kommissionen  har  erinrat  om  att  den  relevanta  utgångspunkten  för  den  period  på  ett  år som  undersöktes  i  lika-effektiv-konkurrent-testet  är  den  tidpunkt  då  Intel  kunde  börja  reagera  på  ett  leverantörsbyte  av  Dell.  Detta  datum  föregick  enligt  det  angripna  beslutet  det  datum  då  Dell  faktiskt  för  första  gången  sålde  datorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD.

211    I skälen 1233–1236  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  att  trovärdigheten  av  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007,  som  endast  hade  upprättats  för  det  administrativa  förfarandet,  försvagas  dels  av  att  Intel  inte  kunnat  styrka  denna  förklaring  genom  bevisning  från  tiden  för  omständigheterna  i  målet,  dels  av  att  förklaringen  på  en  annan  punkt,  angående  Intels  reaktion  om  Dell  inte  längre  uteslutande  skulle  göra  sina  inköp  hos  Intel,  innehåller  information  som  står  i  strid  med  en  redogörelse  av  I1  av  den  10 januari 2003,  med  rubriken  ”Dell  F1H’04  MCP”.

212    I skäl 1237  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  vidare  att  Intel  självt  hade  uppmärksammat  att  ”D1  [hade]  vittnat  om  att  AMD  inte  var  ett  användbart  alternativ  för  Dell  i  början  av år 2003”.  Kommissionen  anförde  vidare  att  ”Intel  på  grundval  av  två  förklaringar  från  I1  och  D1  som  inte  härrörde  från  den  aktuella  tidpunkten  försöker  förmå  [kommissionen]  såväl  att  fastställa  att  AMD  inte  var  ett  användbart  alternativ  för  Dell  i  början  av år 2003  och  att  Dell  under  det  första  året  kunde  köpa  15–25 procent  av  sina  processorer  hos  AMD.

213    Tribunalen  påpekar  inledningsvis  att  de  handlingar  som  Intel  har  åberopat,  i  motsats  till  vad  Intel  har  gjort  gällande,  inte  i  sig  har  ett  högre  bevisvärde  än  kalkylbladet  från år 2004.

214    På  samma  sätt  som  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005  och  D5:s  e-postmeddelande  av  den  9 mars 2004,  är  kalkylbladet  från år 2004  en  intern  handling  från  Dell  som  upprättats  under  den  relevanta  perioden  och  som  rör  den  efterfrågan  på  x86-processorer  som  Dell  i  framtiden  avsåg  att  köpa  hos  AMD.

215    Intel  har  vidare  gjort  gällande  att  de  handlingar  som  Intel  har  åberopat  har  upprättats  av  höga  chefer  vid  Dell,  att  D1  under  ed,  under  det  civilrättsliga  förfarandet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware,  bekräftade  innehållet  i  sitt  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005  och  att  D3  inom  ramen  för  samma  förfarande  förklarade  att  det  inte  fanns  någon  anledning  att  ifrågasätta  huruvida  D1:s  uppgifter  var  riktiga.

216    Det  framgår  emellertid  av  rättspraxis  att  mer  tilltro  fästs  till  svar  som  avges  för  ett  företags  räkning  än  till  vad  någon  anställd  eller  chef  vid  företaget  skulle  kunna  uppge,  oavsett  vilken  erfarenhet  eller  åsikt  som  den  anställde  kan  ha  (se  dom  av  den  8 juli 2004,  JFE  Engineering/kommissionen,  T‑67/00,  T‑68/00,  T‑71/00  och  T‑78/00,  EU:T:2004:221,  punkt 205  och  där  angiven  rättspraxis).

217    Kommissionen  gjorde  således  en  riktig  bedömning  när  den  fann  att  kalkylbladet  från  2004  har  ett  högre  bevisvärde  än  de  handlingar  eller  förklaringar  från  höga  chefer  vid  Dell  som  Intel  har  åberopat.

218    Kommissionen  har  även  med  rätta  påpekat  att  uppgifterna  i  kalkylbladet  från år 2004  var  precisa  och  detaljerade.  Precisa  och  detaljerade  uppgifter  kan  i  princip  stärka  en  handlings  bevisvärde  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  20 april 1999,  Limburgse  Vinyl  Maatschappij  m.fl./kommissionen,  T‑305/94-T‑307/94,  T‑313/94-T‑316/94,  T‑318/94,  T‑325/94,  T‑328/94,  T‑329/94  och  T‑335/94,  EU:T:1999:80,  punkt 593).

219    Detta  innebär  emellertid  inte  att  den  bevisning  som  Intel  har  åberopat  helt  saknar  bevisvärde.

220    Därför  ska  följande  bevisning  analyseras.  De  uppskattningar  som  gjorts  av  D1  och  D5  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  Dell,  det  vill  säga  uppskattningar,  förklaringar  som  avgetts  av  Dells  chefer  inom  ramen  för  det  civilrättsliga  förfarandet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware  och  slutligen  en  handling  som  är  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007.

221    För  det  första  framgår  det  av  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005  att  ”enligt  de  antaganden  som  gjordes  inom  ramen  för  Maid-projektet  under  de  sex  till  de  första  tolv  månaderna  ska  cirka  25 procent  av  den  totala volymen [av  Dells  inköp]  överföras”  till  AMD.  När  det  gäller  kommissionens  kritik  av  den  objektiva  tillförlitligheten  av  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  ska  det  först  konstateras  att  avsändaren  D1  vid  tidpunkten  för  de  faktiska  omständigheterna  var  [konfidentiellt].  Vidare  upprättades  detta  e-postmeddelande  under  den  relevanta  perioden.  Slutligen  är  dess  innehåll  tillräckligt  klart  och  avser  just  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  vid  tidpunkten  för  de  faktiska  omständigheterna.  Mot  bakgrund  av  dessa  omständigheter  ska  det  beaktas  och  tillerkännas  en  faktisk  betydelse,  eftersom  dess  trovärdighet  inte  försvagas  av  att  det  rör  sig  om  en  schematisk  sammanfattning  av  D1:s  minnesbilder.

222    För  det  andra,  i  motsats  till  vad  kommissionen  anförde  i skäl 1251  i  det  angripna  beslutet,  avsåg  påståendet  att  ”[d]en  siffra  på  25 procent  som  skulle  uppnås  efter  en  period  på  sex  till  tolv  månader  [som  angavs  i  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005]”,  ”är  ett  önsketänkande”  ”och  inte  en  rimlig  och  reell  uppskattning”,  i  själva  verket,  såsom  sökanden  med  rätta  har  hävdat,  ett  annat  bevis,  nämligen  D5:s  e-postmeddelande  av  den  9 mars 2004,  och  en  annan  hypotes,  nämligen  att  Dell  ”på  90  dagar”  skulle  täcka  25 procent  av  sitt  totala  behov  av  x86-processorer  genom  inköp  från  AMD.  Det  är  nämligen  endast  i  det  sistnämnda  e-postmeddelandet  som  orden  ”önsketänkande”  och  ”planning  guidelines”  (riktlinjer  för  planering)  nämns.

223    När  det  gäller  D5:s  e-postmeddelande  av  den  9 mars 2004,  ska  det  dessutom  för  övrigt  konstateras  att  även  om  man  beaktar  att  en  särskilt  snabb  övergång  till  att  göra  25 procent  av  inköpen  av  Dells  totala  behov  av  x86-processorer  hos  AMD  ”på  90  dagar”  endast  nämndes  som  ett  önsketänkande,  visar  detta  redan  att  en  sådan  hypotes  kunde  ha  övervägts  i  en  intern  diskussion  inom  Dell,  åtminstone  som  en  motivering  eller  en  målinriktad  planering,  vilket  ska  betraktas  som  ett  ytterligare  indicium  för  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  möjligen  snarare  var  hög.  Detta  gäller  i  än  högre  grad  som  detta  e-postmeddelande  endast  avfattades  några  månader  efter  det  att  kalkylbladet  från år 2004  hade  upprättats  och  att  det,  i  likhet  med  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  i  detta  anges  att  Dell  i  framtiden  skulle  täcka  cirka  25 procent  av  sitt  behov  av  processorer  genom  inköp  från  AMD.

224    För  det  tredje  bekräftade  D1,  under  det  civilrättsliga  förfarandet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware,  att  han  inom  ramen  för  Maid-projektet  utgick  från  att  Dell  under  de  första  sex  till  tolv  månaderna  skulle  köpa  cirka  25 procent  av  x86-processorerna  hos  AMD  och  D3  förklarade  att  det  inte  fanns  någon  anledning  att  betvivla  att  D1:s  uppgifter  var  korrekta.

225    De  förklaringar  som  Dells  chefer  avgett  inom  ramen  för  det  civilrättsliga  förfarandet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware  stöder  således  antagandet  att  det  behov  som  Dell  skulle  täcka  inom  ramen  för  Maid-projektet  under  de  första  sex  till  tolv  månaderna  genom  inköp  hos  AMD  kunde  avse  cirka  25 procent  av  x86-processorerna.

226    För  det  fjärde  ska  även  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  analyseras.  Vad  gäller  den  kritik  som  kommissionen  riktat  mot  denna  förklaring  i  det  angripna  beslutet,  har  tvivel  uttryckts  i  tre  hänseenden.  För  det  första  har  det  gjorts  gällande  att  förklaringen  endast  har  avfattats  för  det  administrativa  förfarandet,  för  det  andra  finner  förklaringen  inte  stöd  i  annan  bevisning  från  tiden  för  de  faktiska  omständigheterna  och  för  det  tredje  innehåller  den  vissa  motsägelser  i  förhållande  till  en  redogörelse  från  I1  av  den  10 januari 2003  som  riktades  till  Dell  (se  ovan  punkt 211).

227    Såsom  redan  anförts  (se  ovan  punkt 195)  har  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  avgetts  av  en  företrädare  för  sökanden  i  syfte  att  mildra  sökandens  ansvar  för  den  konstaterade  överträdelsen,  vilket  innebär  att  den  i  sig  hade  ett  lågt  bevisvärde.

228    Faktum  kvarstår  att  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  gjordes  under  ed  och  I1  var,  såsom  framgår  av  punkt 1  i  nämnda  förklaring,  [konfidentiellt],  och  detta  sedan år 1999.  På  grund  av  de  funktioner  som  I1  utövade  vid  Intel  och  på  grund  av  den  långa  tid  under  vilken  han  hade  tjänstgjort  vid  Intel  borde  han  ha  haft  full  kännedom  om  de  huvudsakliga  omständigheterna  kring  förhållandet  till  Dell,  vilket  inbegriper  frågan  om  vilken  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  den  relevanta  perioden.

229    Såsom  framgår  av punkterna 221–223  ovan  stöder  Dells  interna  handlingar  avseende  den  relevanta  perioden  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007,  i  den  del  som  det  däri  antas  att  Dell  möjligtvis  hade  kunnat  täcka  upp  till  25 procent  av  sitt  behov  av  x86-processorer  genom  inköp  hos  ADM.  Av  nämnda  förklaring,  i  vilken  det  är  tal  om  en volym av  x86-processorer  på  mellan  15  och  25 procent,  såsom  framgår  av  Dells  interna  handlingar,  framgår  i  vart  fall  att  Dell  möjligtvis  hade  kunnat  köpa  mer  än  de  7 procent  av  sina  x86-processorer  som  anges  i  kalkylbladet  från år 2004  hos  AMD.

230    När  det  gäller  kommissionens  argument  att  det  i  ekonomiskt  hänseende  inte  var  logiskt  att  byta  leverantör  till  AMD,  eller  motsägelserna  i  I1:s  påståenden,  ska  det  påpekas  att  I1  i  sin  redogörelse  av  den  10 januari 2003  har  klargjort  för  förhållandet  mellan  Intel  och  Dell.  Han  har  bland  annat  framhållit  att  det  för  det  fall  Dell  avsåg  att  byta  leverantör  till  AMD  var  nödvändigt  att  klargöra  särdragen  i  detta  affärsförhållande  för  Dell.  Såsom  kommissionen  med  rätta  framhöll  i skälen 1235  och  1236  i  det  angripna  beslutet,  kan  denna  del  av  redogörelsen  framstå  som  oförenlig  med  punkt 4  i  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007,  i  vilken  det  rör  sig  om  att  de  rabatter  som  Intel  erbjöd  inte  var  villkorade.  Tribunalen  konstaterar  emellertid,  till  skillnad  från  de  slutsatser  som  kommissionen  drar  därav,  att  i  den  mån  denna  motsägelse  avser  en  annan  omständighet  i  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  än  den  som  är  relevant  för  bedömningen  av  den  del  av  som  är  öppen  för  konkurrens,  kan  därav  inte  slutsatsen  dras  att  nämnda  förklaring  helt  saknar  bevisvärde  i  sin  helhet  och  således  även vad gäller den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.

231    Det  ska  tilläggas  att  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  att  Dells  samtliga  potentiella  inköp  av  x86-processorer  hos  AMD  skulle  vara  betydande  med  hänsyn  till  kostnaderna,  den  ökade  komplexiteten  och  de  ytterligare  medel  för  utformning,  stöd  och  försäljning  som  är  förbundna  med  att  AMD-plattformar  läggs  till,  varken  är  ologisk  eller  motsägelsefull.  Det  framgår  av  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007  att  I1  försökte  ge  en  objektiv  överblick.  Han  har  nämligen  även  hänvisat  till  att  han  utgår  från  att  det  är  ”föga”  sannolikt  att  Dell  delvis  kommer  att  göra  sina  inköp  av  processorer  från  AMD  under  den  relevanta  perioden.  I1  har  däremot  i  sin  förklaring  tydligt  angett  att  om  Dell,  av  ovannämnda  skäl,  skulle  välja  AMD  som  andra  inköpsställe  för  x86-processorer,  hade  detta  med  nödvändighet  avsett  15–25 procent  av  dess  behov.

232    Det  kan  inte  uteslutas  att  Dell  verkligen  har  haft  för  avsikt  att  under  den  relevanta  perioden  delvis  göra  inköp  av  x86-processorer  från  AMD.  Det  framgår  nämligen  av  flera  handlingar  i  målet,  inklusive  kalkylbladet  från år 2004,  att  Dell  under  hela  den  relevanta  perioden  regelbundet  internt  planerade  och  analyserade  möjligheten  att  delvis  göra  inköp  av  x86-processorer  från  AMD.  Det  ska  även  påpekas  att  D1:s  vittnesmål,  som  nämnts  ovan  i  punkt 212,  enligt  vilket  AMD  inte  var  ett  realistiskt  alternativ  för  Dell,  endast  avsåg år 2003.  Kommissionen  underströk  emellertid  själv,  bland  annat  i skäl 1258  i  det  angripna  beslutet,  att  det  inte  kunde  uteslutas  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  varierade  över  tiden,  eftersom  denna  på  medellång  sikt  kunde  bli  större  bland  annat  till  följd  av  att  konsumenterna,  allteftersom,  skulle  vänja  sig  vid  x86-processorer  från  AMD.  Det  kan  följaktligen  inte  anses  att  situationen  vad  gäller  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell år 2003  nödvändigtvis  måste  vara  identisk  med  situationen åren 2004  och  2005.  Under  dessa  omständigheter  ska  även  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007,  vilken  stöds  av  den  bevisning  som  nämnts  ovan  i punkterna 221  och  222,  anses  vara  tillförlitlig  i  den  del  den  avser  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  Dell.

233    Det  framgår  således  av  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  av  D5:s  e-postmeddelande  av  den  9 mars 2004,  av  de  förklaringar  som  Dells  chefer  avgav  inom  ramen  för  det  civilrättsliga  förfarandet  mellan  Intel  och  AMD  i  delstaten  Delaware  och  av  I1:s  förklaring  av  den  21 december 2007,  vilka  tillsammans  stöder  varandra,  att  Dell  under år 2005  kunde  köpa  upp  till  25 procent  av  sina  x86-processorer  hos  AMD,  och  inte  7 procent,  såsom  framgår  av  kalkylbladet  för år 2004.

234    Av  detta  följer  att  den  bevisning  som  Intel  har  åberopat  ger  anledning  att  betvivla  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  enbart  skulle  bedömas  på  grundval  av  kalkylbladet  från år 2004,  i  vilket  det  anges  att  Dell år 2005  hade  köpt  7 procent  av  sina  processorer  hos  AMD,  varav  kommissionen  drog  slutsatsen  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  uppgick  till  7,1 procent.

235    Tribunalens  slutsats  vederläggs  inte  av  de  ekonomiska  analyser  som  kommissionen  lade  fram  vid  tribunalen  i  bilaga  B.31,  vilken  illustrerar  dess  argument  i  punkt 290  i  svaromålet,  och  i punkterna 196  och  199  i  dupliken,  i  vilka  det  hänvisas  till  bilaga  D.9,  som  syftar  till  att  visa  att  även  om  det  skulle  vara  nödvändigt  att  fastställa  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  på  grundval  av  de  handlingar  som  nämns  i  punkt 233  ovan,  kan  härav  inte  slutsatsen  dras  att  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  uppgår  till  mellan  12,5 procent  och  17,5 procent,  såsom  Intel  har  anfört.

236    Tribunalen  kan  nämligen  inte  beakta  dessa  kompletterande  analyser,  som  för  första  gången  ingavs  under  förfarandet  vid  den,  till  stöd  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet,  utan  att  ersätta  kommissionens  motivering  med  sin  egen  motivering  i  det  angripna  beslutet.  Enligt  ovan  i  punkt 150  angivna  rättspraxis  är  det  emellertid  inte  tillåtet  för  tribunalen  att  ersätta  motiveringar  på  så  sätt.

237    Det  ska  för  övrigt  påpekas  att  även  de  ekonomiska  analyser  som  kommissionen  lade  fram  vid  tribunalen  visar,  åtminstone  när  det  gäller  en  av  de  hypoteser  som  kan  förutses  på  grundval  av  analysen  av  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  att  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  uppgår  till  10,4 procent.

238    Kommissionen  har  i  detta  avseende  i  sina  inlagor  angett  att  en  del  som  är  öppen  för  konkurrens  på  mellan  5,6 procent  och  10,4 procent  som  framgår  av  en  objektiv  analys  av  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005  –  motsvarade  resultatet  i  kalkylbladet  från år 2004,  i  vilket  7,1 procent  förutsågs.

239    En  sådan  slutsats  kan  inte  godtas,  eftersom  resultatet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  kan  variera  beroende  på  om  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  som  beaktas  är  7,1 procent  eller  10,4 procent.  Den  prognostiserade  del  som  är  öppen  för  konkurrens  jämförs  nämligen,  bland  annat  i skälen 1255–1259  i  det  angripna  beslutet,  med  den  del  som  krävs  som  anges  i  tabell nr 22,  i  vilken  värdet  endast  överstiger  10,4 procent  för  de  tre  sista  kvartalen.  Det  är  emellertid  inte  möjligt  att  på  grundval  av  någon  objektiv  bevisning  utesluta  någon  hypotes  som  skulle  kunna  övervägas  mot  bakgrund  av  D1:s  e-postmeddelande  av  den  10 november 2005,  med  avseende  på  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  som  uppgår  till  mellan  5,6 procent  och  10,4 procent  eller  fastställa  att  en  av  dem  var  mer  sannolik  än  en  annan.  Under  dessa  omständigheter  är  det  fortfarande  oklart  vilken  procentsats  som  slutgiltigt  kan  fastställas  för  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  och  närmare  bestämt  om  denna  procentsats  skulle  fastställas  till  7,1 procent.

240    Intel  har  för  det  andra  gjort  gällande  att  de  slutsatser  som  kan  dras  av  att  Dell  har  köpt  processorer  hos  AMD  visar  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  kunde  överstiga  7,1 procent.

241    Kommissionen  har  gjort  gällande  att  den  omständigheten  att  Dell  gjorde  sina  inköp  av  processorer  från  AMD  under åren 2006  och  2007  endast  är  av  begränsad  betydelse  för  prövningen  av  situationen  under  den  relevanta  perioden,  att  åtminstone  vissa  beräkningsparametrar  ska  justeras,  bland  annat  storleken  på  rabatterna år 2006,  att  den  i  andra  hand  gjorde  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  i  det  angripna  beslutet  med  beaktande  av  situationen år 2006  och år 2007,  vilket  stöder  dess  slutsatser,  och  att  Intels  påståenden  kan  vederläggas  genom  den  bilaga  D.9  som  ingetts  under  förfarandet  vid  tribunalen.

242    I skälen 1241–1246  i  det  angripna  beslutet  prövade  kommissionen  Intels  argument  att  omfattningen  av  det  byte  som  kunde  fastställas  när  Dell  beslutade  att  delvis  köpa  sina  processorer  från  ADM  efter år 2006  kunde  vara  relevant  vid  fastställandet  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens.  Kommissionen  ansåg  bland  annat  att  även  om  de  inköp  som  gjordes  senare  kunde  vara  upplysande  som  sådana,  skulle  de  inte  tillmätas  större  betydelse  än  de  handlingar  som  innehöll  uppskattningar  från  den  aktuella  tidpunkten.  Kommissionen  prövade  därefter  från  vilka  leverantörer  Dell  gjorde  sina  inköp  av  processorer  under  de  tre  kvartalen  från oktober 2006  till juni 2007,  varvid  den  justerade  siffran  med  beaktande  av  övergångsperioden  med  hänsyn  till  dess  egna  hypoteser  avseende  utgångspunkten  för  tidshorisonten  på  ett  år.  Kommissionen  uppskattade  AMD:s  totala  andel  till  8,2 procent  enligt  uppgifter  från  Gartner,  och  till  mellan  8,8 procent  och  10,1 procent  enligt  Intels  interna  uppskattningar  under  det  första  år då  Dell  gjorde  inköp  av  processorer  från  AMD.  Kommissionen  drog  därav  slutsatsen  att  även  om  dessa  värden  var  något  högre  än  de  värden  som  Dell  utgick  från  under  den  aktuella  perioden,  var  de  inte  så  höga  att  de  påverkade  dess  bedömning.

243    Det  ska  påpekas  att  kommissionen  i skäl 1245  i  det  angripna  beslutet  uttryckligen  medgav  att  det  utifrån  de  slutsatser  som  dragits  av  att  Dell  faktiskt  delvis  köpt  processorer  från  AMD  var  möjligt  att  fastställa  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  till  ett  värde  som  var  högre  än  7,1 procent  som  låg  mellan  8,2 procent  och  10,1 procent.

244    Även  om  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  har  anfört  att  dessa  värden  var  något  högre  än  de  som  fastställts  på  grundval  av  kalkylbladet  från år 2004,  och  att  de  därför  inte  skulle  beaktas,  räcker  förekomsten  av  dessa  uppskattningar  för  att  visa  att  antagandet  att  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  uppgår  till  7,1 procent  inte  är  det  enda  tänkbara  och  föranleder  tvivel  om  huruvida  det  finns  fog  för  kommissionens  bedömning  i  det  angripna  beslutet.

245    Kommissionen  har  vid  tribunalen  för  det  första  upprepat  argumentet  i skälen 1242  och  1243  i  det  angripna  beslutet  att  de  slutsatser  som  dragits  av  att  Dell  köpt  en  del  av  sina  processorer  från  AMD  under åren 2006  och  2007  endast  har  ett  begränsat  bevisvärde  vid  fastställandet  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  under  den  relevanta  perioden.

246    Det  ska  emellertid  påpekas  att  kommissionen,  som  svar  på  professor  Shapiros  argument  att  beräkningen  av  den  tidsmässiga  begränsningen  på  ett  år för  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  kan  påbörjas  efter  den  tidpunkt  då  den  omständigheten  att  Dell  delvis  gjorde  sina  inköp  hos  AMD  börjar  få  verkningar,  i skälen 1221–1227  i  det  angripna  beslutet  på  ett  avgörande  sätt  grundade  sig  på  de  slutsatser  som  kunde  dras  av  händelserna år 2006.  Kommissionen  drog  av  en  rad  omständigheter  slutsatsen  att  Intel  redan  hade  informerats  om  leverantörsbytet  i maj 2006  och  att  företaget  hade  minskat  sina  rabatter  kraftigt  mellan  det  första  och  det  andra  kvartalet  under  beskattningsåret  2007.

247    Kommissionen  har  således,  vid  fastställandet  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens,  själv  godtagit  de  slutsatser  som  dragits  av  den  omständigheten  att  Dell  under åren 2006  och  2007  gjorde  en  del  av  sina  inköp  hos AMD  för  att  vederlägga  professor  Shapiros  antagande  vad  gäller  början  av  tidshorisonten  på  ett  år.

248    Kommissionen  kan  följaktligen  i skälen 1242  och  1243  i  det  angripna  beslutet  inte  med  framgång  hävda  att  samma  slutsatser  endast  har  ett  begränsat  intresse  när  det  gäller  att  bestrida  att  uppskattningen  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  på  mellan  8,2 procent  och  10,1 procent  är  korrekt.

249    Kommissionen  har  vidare  gjort  gällande  att  det  vid  en  beräkning  som  med  avseende  på  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  grundar  sig  på  siffror  från åren 2006  och  2007  bland  annat  ska  beaktas  att  storleken  på  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell år 2006  uppnådde  nivåer  som  aldrig  tidigare  hade  skådats.  Om  kommissionen  emellertid  var  av  den  uppfattningen  att  uppskattningen  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  skulle  justeras  på  grund  av  denna  parameter,  så  borde  den  ha  tagit  med  den  i  den  beräkning  som  gjordes  i skäl 1245  i  det  angripna  beslutet.

250    Kommissionen  har  vidare  med  hänvisning  till skäl 1258  i  det  angripna  beslutet  gjort  gällande  att  de  marknadsandelar  som  AMD  faktisk  innehade  hos  Dell  under åren 2006  och  2007,  som  Intel  hade  angett  under  undersökningen,  hade  beaktats  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet,  och  att  resultaten  av  denna  beräkning  bekräftar  konstaterandena  i  det  angripna  beslutet  för  perioden  fram  till  slutet  av år 2005.

251    I skäl 1258  i  det  angripna  beslutet  redogjorde  kommissionen  emellertid  för  utvecklingen  av  den  del  som  krävdes  under år 2006  och  för  omfattningen  av  Dells  inköp  av  processorer  hos  AMD  under år 2007.  Kommissionen  medgav  härvid  att  det  var  möjligt  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  hade  ökat  något  under  tiden,  i  takt  med  att  konsumenterna  förstod  att  den  alternativa  lösning  som  AMD  erbjöd  var  användbar.  Kommissionen  gjorde  i  detta  skede  inte  någon  justering  av  den  del  som  för år 2005  fastställts  vara  öppen  för  konkurrens  utifrån  de  beräkningar  som  gjordes  i skäl 1245  i  det  angripna  beslutet.

252    Kommissionen  har  slutligen,  i  svaromålet  och  i  dupliken,  åberopat  bilaga  B.31,  som  innehåller  en  analys  som  grundar  sig  på  det  förhållandet  att  Dell  gjorde  en  del  av  sina  inköp  från  AMD  under åren 2006  och  2007,  och  som  bekräftar  konstaterandena  i  det  angripna  beslutet  om  att  rabatterna  kunde  medföra  en  utestängningseffekt,  och  bilaga  D.9,  som  visar  att  den  marknadsandel  som  AMD  innehade  hos  Dell  var  mindre  än  den  som  angavs  i  repliken  och  i  vilken  de  nya  siffrorna  från  repliken  användes  vid  genomförandet  av  ett  lika-effektiv-konkurrent-test.

253    Tribunalen  kan  emellertid  inte  beakta  dessa  kompletterande  analyser,  som  för  första  gången  ingavs  under  förfarandet  vid  den,  som  stöd  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet  utan  att  ersätta  kommissionens  motivering  med  sin  egen  motivering  i  nämnda  beslut.  Enligt  ovan  i  punkt 150  angivna  rättspraxis  är  det  emellertid  inte  tillåtet  för  tribunalen  att  ersätta  motiveringar  på  så  sätt.

254    Det  framgår  således  av  det  angripna  beslutet  att  det  var  möjligt  att  för  Dell  fastställa  en  del  som  var  öppen  för  konkurrens  på  mellan  8,2 procent  och  10,1 procent  utifrån  andra  uppgifter  än  2004 års kalkylblad.  Förekomsten  av  dessa  uppskattningar  visar  att  antagandet  att  den  del  av  Dells  efterfrågan  som  var  öppen  för  konkurrens  uppgick  till  7,1 procent  inte  var  det  enda  tänkbara,  vilket  föranleder  tribunalen  att  ifrågasätta  huruvida  det  finns  fog  för  kommissionens  antagande  i  det  angripna  beslutet.

255    Detta  konstaterande,  liksom  det  som  redan  angetts  ovan  i  punkt 234  när  det  gäller  frågan  huruvida  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  enbart  skulle  fastställas  utifrån  kalkylbladet  från år 2004  i  vilken  siffran  7 procent  angavs  för år 2005  förstärker,  sammantaget,  tvivlen  vad  gäller  fastställandet  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  Dell  i  det  angripna  beslutet.

256    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  finner  tribunalen  att  de  omständigheter  som  Intel  har  anfört  kan  ge  upphov  till  tvivel  hos  domstolen  om  huruvida  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  skulle  fastställas  till  7,1 procent.  Kommissionen  har  följaktligen  inte  styrkt  att  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  har  fastställts  korrekt.
iii) Sökandens påstående avseende den inledande fasen av den relevanta perioden, mellan december 2002 och oktober 2003

257    Även  om  slutsatsen  i  punkt 256  ovan  redan  i  sig  innebär  att  bedömningen  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  i  det  angripna  beslutet  är  ogiltig,  ska  det  mot  bakgrund  av  Intels  argument  för  fullständighetens  skull  prövas  huruvida  kommissionens  bedömning  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  vad  gäller  den  inledande  fasen  av  den  relevanta  perioden,  från december 2002  till oktober 2003,  var  korrekt.

258    Enligt  Intel  råder  det  en  motsägelse  mellan  kommissionens  konstaterande  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  uppgick  till  7,1 procent  och  dess  slutsats,  i skäl 1281  i  det  angripna  beslutet,  som  grundar  sig  på  en  jämförelse  mellan  nämnda  del  och  den  marknadsandel  som  krävs  för  att  en  lika  effektiv  konkurrent  ska  kunna  få  tillträde  till  marknaden  utan  att  lida  förluster  (nedan  kallad  den  del  som  krävs),  enligt  vilken  Intels  rabatter  under  hela  perioden  från december 2002  till december 2005  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  en  konkurrensbegränsande  utestängningseffekt.

259    Kommissionen  har  bestritt  Intels  påståenden  och  gjort  gällande  att  det  endast  rörde  sig  om  preliminära  slutsatser.  Kommissionen  har  hänvisat  till skälen 1281  och  1282  i  det  angripna  beslutet,  vilka  innehöll  en  helhetsbedömning.

260    Det  ska  i  detta  hänseende  konstateras  att  det  av  tabell nr 22  tydligt  framgår  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  översteg  vad  som  krävdes  för  de  fyra  första  angivna  kvartalen,  även  om  kommissionens  beräkningar  av  den  del  som  krävs  och  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  godtas.  Enligt  tabell nr 22  uppgick  den  del  som  krävs  under  de  år som  omfattas  av  Dells  räkenskapsperiod  från  och  med  det  fjärde  kvartalet  av  beskattningsår  2003  till  och  med  det  tredje  kvartalet  av  beskattningsår  2004  till  högst  6,6 procent,  medan  det  i  det  angripna  beslutet  fastställdes  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  uppgick  till  7,1 procent.

261    I skäl 1256  i  det  angripna  beslutet  konstaterade  kommissionen  dessutom  uttryckligen  att  ”[f]ör  de  flesta  kvartalen  (9  av  13)  överstiger  den  del  som  krävs  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens”.  Såsom  Intel  har  gjort  gällande  ledde  således  lika-effektiv-konkurrent-testet  avseende  Intels  rabatter  till  Dell,  enligt  kommissionens  egna  sifferuppgifter,  till  ett  positivt  resultat  under  de  fyra  första  kvartalen  som  avses  i  det  angripna  beslutet.

262    Vad  gäller skälen 1281  och  1282  i  det  angripna  beslutet,  till  vilka  kommissionen  har  hänvisat  (se  ovan  punkt 259)  för  att  visa  att  jämförelsen  mellan  den  del  som  krävs  och  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  endast  är  en  av  de  tre  omständigheter  som  ligger  till  grund  för  de  slutsatser  som  dragits  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet,  tyder  de  på  att  kommissionens  slutsatser  avseende  rabatterna  till  Dell  har  dragits  av  jämförelsen  mellan  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  den  del  som  krävs,  förstärkningsfaktorer  och  den  alternativa  beräkningsmetoden  och  att  det  angripna  beslutet  grundar  sig  på  de  kostnadsuppgifter  som  är  mest  fördelaktiga  för  Intel.  Av skäl 1213  i  det  angripna  beslutet  framgår  emellertid  att  tabell  22  har  använts  vid  jämförelsen  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  den  del  som  krävs.  Av  de skäl som  anges  nedan  i punkterna 272–282  prövas  varken  vid  den  alternativa  beräkningsmetoden  eller  vid  förstärkningsfaktorerna  om  rabatterna  utestängde  konkurrenter  från  marknaden  under  de  fyra  första  kvartal  som  är  föremål  för  det  angripna  beslutet.  Dessa  tre  omständigheter  i  kommissionens  bedömning  ger  således  inte  ens  sammantagna  någon  förklaring  till  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  avseende  de  rabatter  som  Intel  beviljade  Dell  hade  ett  positivt  resultat  under  de  fyra  första  kvartal  som  är  föremål  för  det  angripna  beslutet.

263    Tribunalen  konstaterar  således  att  det  finns  en  motsägelse  mellan,  å  ena  sidan, skäl 1256  i  det  angripna  beslutet,  enligt  vilket  Intel  åtminstone  under  fyra  kvartal  av  den  relevanta  perioden  klarade  lika-effektiv-konkurrent-testet,  och,  å  andra  sidan,  kommissionens  slutsatser  i skälen 1281  och  1282  i  samma  beslut,  enligt  vilka  de  rabatter  som  Dell  beviljades  var  ägnade  att  utestänga  konkurrenter  från  marknaden  under  hela  den  relevanta  perioden.

264    De  övriga  omständigheter  i  det  angripna  beslutet  som  kommissionen  har  hänvisat  till  för  att  visa  att  det  inte  förelåg  några  felaktigheter  beträffande  de  fyra  första  kvartalen  är  inte  heller  övertygande  vad  gäller  perioden  mellan  december 2002  och  oktober 2003.  Enligt  kommissionen  visar skälen 1258  och  1259  i  det  angripna  beslutet  att  en  strikt  bedömning  på  kvartalsbasis  inte  är  lämplig.

265    Kommissionen  anförde  närmare  bestämt,  i skäl 1258  i  det  angripna  beslutet,  att  det  är  möjligt  att  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  har  ökat  under  tiden  på  grund  av  den  växande  insikten  hos  konsumenterna  om  att  AMD  är  ett  användbart  alternativ.  Kommissionen  har  även  understrukit  att  det  är  fullt  möjligt  att  den  del  som  krävs  vid  samtliga  beräkningshypoteser  ökar  konstant  under  den  period  som  omfattas  av  det  omtvistade  beslutet.  Kommissionen  har  vidare  hänvisat  till  de  faktiska  siffrorna,  vilka  framgår  av  den  situation  som  rådde år 2006  när  Dell  valde  att  börja  göra  inköp  av  sina  processorer  från  AMD.  Den  grundar  sig  bland  annat  på  uppgifter  från  Gartner.

266    I skäl 1259  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  att  det  tvärtom  var  möjligt  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  understeg  7,1 procent  under  perioden  före  det  första  kvartalet  av  beskattningsåret  2005,  som  är  den  tidpunkt  då  Dell  tidigast  hade  kunnat  göra  en  del  av  sina  inköp  av  x86-processorer  från  AMD  i stället  för  Intel  enligt  det  scenario  som  låg  till  grund  för  kalkylbladet  från år 2004.  Kommissionen  har  härav  dragit  slutsatsen  att  skillnaden  mellan  den  del  som  krävs  och  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  under  de  första  kvartalen  av  den  relevanta  perioden  kunde  vara  mindre  än  vad  de  siffror  som  anges  i  tabell nr 22  antyder.

267    Vad  gäller  detta skäl har  sökanden  framfört  argumentet  att  kommissionen  aldrig  ändrade  sin  bedömning  vad  gäller  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  de  fyra  första  kvartalen  av  den  relevanta  perioden,  för  att  beakta  denna  förbättring  av  AMD:s  användbarhet,  vilken  enligt  sökanden  inte  skedde  över  en  natt.

268    Det  kan  konstateras  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  inte  på  något  sätt  kvantifierade  den  påstådda  ökningen  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens,  vilken  tar  hänsyn  till  att  konsumenterna  över  tiden  ändrat  uppfattning  vad  gäller  AMD.  Tvärtom  används  endast  siffran  på  7,1 procent  i  det  angripna  beslutet,  trots  att  det  i  kalkylbladet  från år 2004  förutsågs  en  utveckling  under  de  berörda  efterföljande  åren,  genom  att  det  angavs  värden  av  vilka  man  kunde  sluta  sig  till  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  uppgick  till  17,3 procent,  22,5 procent  och  24,2 procent  under  de  tre  åren efter  det  första  året  då  processorer  delvis  inköptes  från  AMD.

269    Det  har  inte  någonstans  i  det  angripna  beslutet  slutgiltigt  fastställts  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  hade  ökat  med  tiden  på  grund  av  att uppfattningen  om  AMD:s  produkter  hade  förbättrats,  utan  det  anges  endast,  i skälen 1258  och  1259  i  beslutet,  att  det  rörde  sig  om  en  ”möjlighet”.  Även  i  tabell nr 22  bedöms  för  övrigt  endast  förändringarna  över  tiden  av  den  del  som  krävs.  Bedömningen  sker  på  flerårig  basis,  men  inte  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.  Vid  förhandlingen år 2020  begränsade  sig  kommissionen  emellertid  till  att,  som  svar  på  en  fråga  från  tribunalen  i  detta  avseende,  understryka  att  det  värde  på  7,1 procent  som  konstant  användes  med  avseende  på  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  under  hela  den  relevanta  perioden,  endast  användes  av  ”tekniska  skäl”  som  hängde  samman  med  att  Intel  och  kommissionen  hade  avtalat  om  att  en  period  på  ett  år skulle  användas  vid  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Trots  att  kalkylbladet  från år 2004  innehåller  fyra  olika  uppgifter,  som  framgår  av skäl 1212  i  det  angripna  beslutet,  anses  i skäl 1213  i  det  angripna  beslutet  endast  värdet  på  7,1 procent  vara  korrekt  med  avseende  på  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.

270    Under  dessa  omständigheter  kan  kommissionens  argument  inte  förklara  eller  i  efterhand  bekräfta  skillnaden  mellan  de  resultat  som  kommissionen  anförde  för  de  fyra  första  kvartalen  av  den  relevanta  perioden  i  tabell nr 22  och  dess  slutsats  som  gäller  för  hela  den  relevanta  perioden  att  Intel  inte  har  klarat  lika-effektiv-konkurrent-testet.

271    Tribunalen  konstaterar  således  att  eftersom  resultatet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  var  positivt  för  Intel  inom  ramen  för  den  huvudsakliga  beräkningen,  för  de  fyra  första  kvartalen  som  är  föremål  för  det  angripna  beslutet,  har  kommissionen  inte  enbart  på  grundval  av  detta  test  visat  att  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell  kunde  begränsa  konkurrensen  under  hela  den  relevanta  perioden.
2)      Den alternativa beräkningsmetoden

272    I skälen 1266–1274  och  1281  i  det  angripna  beslutet  gjorde  kommissionen  en  alternativ  beräkning  på  grundval  av  den  informationen  som  Dells  redogörelse  av  den  17 februari 2004  innehöll,  vilken  enligt  kommissionen  bekräftade  de  slutsatser  som  dragits  av  den  huvudsakliga  beräkningen  i  lika-effektiv-konkurrent-testet,  det  vill  säga  att  de  rabatter  som  Intel  hade  beviljat  Dell  kunde  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent  från  marknaden.

273    Intel  anser  att  den  alternativa  beräkningen  inte  är  relevant.  Den  avser  endast  beskattningsår  2005,  som  ligger  utanför  den  period  för  vilken  det  i  det  angripna  beslutet  har  visats  att  Intel  har  klarat  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Konstaterandet  att  det  förelåg  en  överträdelse  med  avseende  på  Dell  under  perioden december 2002–oktober  2003  kan  således  inte  längre  gälla.

274    Kommissionen  har  underkänt  Intels  argument.  Den  har  gjort  gällande  att  genom  den  alternativa  beräkningen  ska  den  lösning  som  valts  i  det  angripna  beslutet  i  första  hand  bekräftas.

275    I  den  mån  den  alternativa  beräkningen  i  det  angripna  beslutet  grundade  sig  på  Dells  redogörelse  av  den  17 februari 2004,  vilken,  såsom  även  framgår  av  tabellerna nr 28  och nr 29  i skälen 1268  och  1270  i  detta  beslut,  hänför  sig  till  perioden  från  och  med  beskattningsåret  2005,  kan  därav  inte  slutsatsen  dras  att  den  skulle  göra  det  möjligt  att  förklara  eller  än  mindre  ändra  kommissionens  fastställanden  avseende  perioden  mellan december 2002  och oktober 2003.  I  den  mån  kommissionen  vid  förhandlingen år 2020  med  hänvisning  till  fotnot 1604  i skäl 1264  i  det  angripna  beslutet  gjorde  gällande  att  de  handlingar  som  användes  verkligen  avsåg  den  relevanta  perioden,  räcker  det  att  konstatera  att  denna  fotnot avsåg  förstärkningsfaktorerna  och  inte  den  alternativa  beräkningsmetoden.

276    Utan  att  det  är  nödvändigt  att  ta  ställning  till  huruvida  den  alternativa  metoden  är  korrekt,  räcker  det  att  konstatera  att  den  inte  visar  att  Intels  rabattsystem  var  ägnat  att  medföra  en  utestängningseffekt  under  hela  den  relevanta  perioden.
3)      Förstärkningfaktorerna

277    Sökanden  har  gjort  gällande  att  kommissionen  förgäves  försöker  underbygga  sin  bedömning  genom  att  förklara  att  användningen  av  kriteriet  lika  effektiv  konkurrent  i  själva  verket  är  av  konservativ  karaktär  och  inte  beaktar  förstärkningsfaktorer  (se  även  ovan  punkt 177).  Kommissionen  har  däremot  hävdat  att  det  var  motiverat  att  beakta  förstärkningsfaktorer.

278    Det  ska  således  prövas  huruvida  de  olika  fel  som  kommissionen  begick  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  avseende  Dell  skulle  kunna  avhjälpas  genom  de  olika  faktorer  som  beaktas  som  förstärkningsfaktorer,  som  framgår  av skälen 1260–1265  i  det  angripna  beslutet.

279    I  detta  avseende  framgår  det  för  det  första  av skäl 1260  i  det  angripna  beslutet  att  förstärkningsfaktorerna  är  av  intresse  såtillvida  att  ”en  rad  faktorer  inte  har  beaktats  fullt  ut  i  den  [föregående]  analysen,  trots  att  de,  om  de  hade  beaktats,  hade  stärkt  rabatternas  fastställda  utestängningsförmåga”.  De  aktuella  faktorerna  hade  således  endast  till  syfte  att  förstärka  den  huvudsakliga  prövningen  avseende  förekomsten  av  utestängningseffekter.

280    För  det  andra  framgår  det av skäl 1261  i  det  angripna  beslutet  att  kommissionen  själv  ansåg  att  ett  fullständigt  beaktande  av  verkningarna  av  förstärkningsfaktorerna  skulle  ha  krävt  ytterligare  antaganden  om  hur  rabatterna  skulle  beviljas  andra  konkurrenter  samt  hur  en  sådan  aggressiv  konkurrenssituation  skulle  påverka  Dells  intäkter.

281    Som  svar  på  en  fråga  från  tribunalen  vid  förhandlingen år 2020  hävdade  kommissionen  att  förstärkningsfaktorerna  hade  varit  föremål  för  en  ”pragmatisk  bedömning”  och  att  det  rörde  sig  om  omständigheter  ”sui  generis”  som  infogats  i  det  angripna  beslutets  struktur  avseende  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Kommissionen  har  emellertid  inte  hävdat  att  de  just  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  hade  utvärderats  i  siffror.  Kommissionen  har  snarare  framhållit  att  dessa  omständigheter,  oberoende  av  frågan  huruvida  de  var  lagenliga,  utgjorde  en  ”ytterligare  hävstångseffekt”  till  förmån  för  Intel,  eftersom  de  rabatter  som  Dell  förlorade  skulle  överföras  till  konkurrenter  och  eftersom  dessa  rabattförluster  kunde  avse  andra  chips  som  inköps  av  Intel,  vilka  ”inte  var  de  som  var  föremål  för  det  angripna  beslutet”.

282    Av  det  ovan  anförda  följer  att  förstärkningsfaktorerna  inbegreps  i  det  angripna  beslutet  som  omständigheter  som  kunde  stärka  den  huvudsakliga  prövningen  av  huruvida  de  omtvistade  rabatterna  hade  gett  upphov  till  utestängningseffekter  och  att  dessa  faktorer  inte  analyserades  tillräckligt  av  kommissionen  vad  gäller  deras  inverkan  på  bedömningen  av  rabatternas  utestängningsförmåga.  Tribunalen  kan  således  inte  på  ett  ändamålsenligt  sätt  pröva  huruvida  dessa  omständigheter  beaktats  och  kan  inte  ersätta  kommissionens  huvudsakliga  bedömning  av  huruvida  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell  kan  medföra  utestängningseffekter.
4)      Slutsats vad gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på de rabatter som Dell beviljades

283    Av  det  ovan  anförda  följer  att  kommissionen  inte  har  styrkt  att  dess  antagande  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  Dell  under  den  aktuella  perioden  uppgick  till  7,1 procent  var  korrekt.  Eftersom  detta  antagande,  i skälen 1255–1257  i  det  angripna  beslutet,  utgjorde  grunden  för  att  genom  en  jämförelse  mellan  den  del  som  krävs  och  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  visa  att  de  rabatter  som  Intel  beviljat  Dell  kan  medföra  utestängningseffekter,  kan  det  utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  sökandens  invändningar  avseende  beräkningen  av  den  villkorade  delen,  fastställas  att  det  genom  nämnda  jämförelse  inte  har  visats  att  denna  rabatt  kan  medföra  utestängningseffekter.

284    Dessutom  kan  förstärkningsfaktorerna  inte  i  sig  styrka  att  de  rabatter  som  Intel  beviljade  Dell  kunde  medföra  utestängningseffekter  och  de  har  i  vart  fall  inte  analyserats  tillräckligt,  medan  den  alternativa  beräkningsmetoden  inte  visar  att  Intels  rabattsystem  kunde  medföra  utestängningseffekter  under  hela  den  relevanta  perioden.

285    Det  ska  påpekas  att  kommissionen,  i skäl 1281  i  det  angripna  beslutet,  hävdade  att  de  slutsatser  som  den  kommit  fram  till  i fråga  om  de  rabatter  som  beviljats  Dell  hade  förmåga  att  medföra  utestängningseffekter  grundade  sig  på  en  jämförelse  mellan  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  den  andel  som  krävs,  förstärkningsfaktorer  och  bekräftelsen  genom  den  alternativa  beräkningsmetoden.

286    Eftersom  jämförelsen  mellan  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  den  del  som  krävs  inte  i  rättsligt  hänseende  bevisar  utestängningseffekterna  och  eftersom  förstärkningsfaktorerna  inte  har  analyserats  tillräckligt,  kan  kommissionen  emellertid  inte  på  grundval  av  de  första  två  faktorerna  fastställa  att  de  rabatter  som  beviljats  Dell  hade  förmåga  att  medföra  utestängningseffekter.  Den  tredje  faktorn  som  kommissionen  har  anfört,  som  består  i  en  alternativ  beräkningsmetod  och  som  enligt skäl 1281  i  det  angripna  beslutet  enbart  har  till  syfte  att  bekräfta  de  två  första  omständigheterna,  kan  inte  i  sig  utgöra  stöd  för  kommissionens  slutsatser.  Detta  gäller  i  än  högre  grad  då  denna  faktor  inte  styrker  att  Intels  rabattsystem  var  ägnade  att  medföra  utestängningseffekter  under  hela  den  relevanta  perioden.

287    Talan  ska  således  bifallas  såvitt  avser  sökandens  invändning  att  kommissionen  inte  i  rättsligt  hänseende  har  visat  att  slutsatsen  i skäl 1281  i  det  angripna  beslutet  att  Intels  rabatter  under  perioden  mellan december 2002  och år 2005  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter,  eftersom  även  en  lika  effektiv  konkurrent  hade  hindrats  från  att  leverera  x-86-processorer  till  Dell  är  riktig.
b)      De påstådda felaktigheterna avseende lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på HP

288    I skäl 413  i  det  angripna  beslutet  påpekade  kommissionen  att  HP  och  sökanden  mellan november 2002  och maj 2005  hade  ingått  HPA-avtalen  som  avsåg  stationära  företagsdatorer.  I  samma skäl konstaterade  kommissionen  att  det  i  dessa  avtal  föreskrevs  ett  oskrivet  villkor  för  beviljande  av  rabatter  till  HP  (nedan  kallade  HPA-rabatterna),  nämligen  att  HP  täcker  minst  95 procent  av  sitt  behov  av  x86-processorer  genom  inköp  från  sökanden  för  att  utrusta  sina  stationära  företagsdatorer  (nedan  kallat  villkoret  om  nästan  exklusiv  försäljningsrättighet).  I skäl 1406  i  det  angripna  beslutet  drog  kommissionen  på  grundval  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  slutsatsen  att  dessa  HPA-rabatter  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter.

289    Vad  närmare  bestämt  gäller  de  perioder  som  omfattas  av  de  avtal  på  grundval  av  vilka  HPA-rabatterna  beviljades,  påpekade  kommissionen,  i skälen 338,  341  och  1296  i  det  angripna  beslutet,  att  det  första  av  dessa  avtal  (nedan  kallat  HPA1-avtalet)  hade  ingåtts  efter  det  att  HP  och  Compaq  hade  slagits  samman  i maj 2002  och  omfattade  en  period  från november 2002  till maj 2004.  Vad  gäller  det  andra  HPA-avtalet  konstaterade  kommissionen,  i skälen 342  och  343  i  det  angripna  beslutet,  att  det  omfattade  en  period  från juni 2004  till maj 2005.

290    Sökanden  har  bestritt  kommissionens  slutsats  att  HPA-rabatterna  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter  och  har  gjort  gällande  att  lika-effektiv-konkurrent-testet,  när  det  genomförs  på  ett  korrekt  sätt,  visar  att  dessa  rabatter  inte  var  ägnade  att  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent.

291    Sökanden  har  i  huvudsak  gjort  gällande  att  det  angripna  beslutet  innehåller  fyra  fel,  varav  det  första  avser  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens,  det  andra  storleken  på  den  villkorande  delen  av  rabatten,  det  tredje  den  undersökta  överträdelseperioden  och  det  fjärde  de  förstärkningsfaktorer  som  beaktats.  Sökanden  har  anfört  ett  femte  argument  enligt  vilket  kommissionen  har  gjort  en  felaktig  bedömning  av  sökandens  AAC.
1)      Den period som undersöktes inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet

292    Sökanden  har  hävdat  att  kommissionen  inte  genomförde  lika-effektiv-konkurrent-testet  för  hela  den  period  som  är  föremål  för  det  angripna  beslutet.  För  de  första  elva  månaderna  av  den  relevanta  perioden,  nämligen  från november 2002  till  det  tredje  kvartalet  av  HP:s  beskattningsår  2003  innehåller  det  angripna  beslutet  inte  något  lika-effektiv-konkurrent-test.  Även  om  tabell  35  i skäl 1337  i  det  angripna  beslutet  (nedan  kallad  tabell  35)  innehåller  en  analys  av  ”tillförlitligheten”  som  påstås  hänföra  sig  till  hela  HPA1-avtalet,  grundas  den  enligt  sökanden  på  ofullständiga  uppgifter.  Kommissionen  gjorde  en  ”uppenbart  oriktig  bedömning”  när  den  slog  fast  att  sökanden  inte  klarade  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  den  period  som  omfattas  av  HPA1-avtalet,  samtidigt  som  den  medgav  att  det,  i  avsaknad  av  samstämmiga  uppgifter,  var  möjligt  att  referensperioden  ”inte  helt  sammanfaller  med  den  effektiva  löptiden”  för  HPA1-avtalet.

293    Sökanden  har  vidare  gjort  gällande  att  kommissionens  påstående  i skäl 1014  i  det  angripna  beslutet,  att  det  enligt  lika-effektiv-konkurrent-testet  krävs  att  den  del  av  ett  OEM-företags  behov  som  är  öppet  för  konkurrens  ska  undersökas  under  en  period  på  högst  ett  år,  är  oförenligt  med  den  analys  som  framgår  av  tabell nr 35  som  gjorts  över  en  längre  period,  nämligen  ett  och  ett  halvt  år.

294    Kommissionen  har  gjort  gällande  att  beslutet  faktiskt  innehåller  ett lika-effektiv-konkurrent-test  för  hela  den  period  som  omfattas  av  HPA1-avtalet,  som  löper  från november 2002  till maj 2004,  och  att  bilaga  B.31  visar  på  vilket  sätt  det  rör  sig  om  en  relevant  period.

295    Kommissionen  har  vidare  hävdat  att  sökanden  inte  vid  något  tillfälle  under  det  administrativa  förfarandet  har  framfört  detta  argument,  medan  samma  referensperioder  har  använts  för  samtliga  beräkningar  avseende  HP.  Sökanden  har  vidare  använt  dessa  referensperioder  vid  sina  egna  beräkningar  avseende  HP  i  sitt  svar  på  meddelandet  om  invändningar  från år 2007.

296    Kommissionen  har  slutligen  förklarat  varför  beräkningen  för  HPA1-avtalets  hela  giltighetstid,  det  vill  säga  ett  och  ett  halvt  år,  inte  grundar  sig  på  den  del  som  fastställts  vara  öppen  för  konkurrens  under  en  period  på  ett  och  ett  halvt  år,  utan  på  genomsnittet  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  under  de  enskilda  kvartalen  under  HPA1-avtalets  giltighetstid  som  fastställts  för  ett  år.  Kommissionen  har  anfört  att  oberoende  av  när  en  lika  effektiv  konkurrens  försöker  inträda  på  HP-marknaden,  måste  HP  undersöka  dess  erbjudande  med  avseende  på  det  år som  börjar  med  marknadsinträdet.

297    I skälen 1334–1337  i  det  angripna  beslutet  redogjorde  kommissionen  för  sina  beräkningar  avseende  den  del  som  krävs  med  avseende  på  HP.

298    I skälen 1385–1387  i  det  angripna  beslutet  fann  kommissionen,  med  hänvisning  till  de  siffror  som  anges  i skäl 1334  i  nämnda  beslut,  att  den  del  som  krävdes  systematiskt  översteg  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens.

299    I skäl 1406  i  det  angripna  beslutet  fastställde  kommissionen  på  grundval  av  jämförelsen  mellan  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  och  den  del  som  krävdes  som  gjordes  i skälen 1385–1389  i  nämnda  beslut,  att  de  rabatter  som  Intel  beviljade  HP  under  perioden  mellan november 2002  och maj 2005  var  ägnade  att  medföra  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter.

300    Det  ska  för  det  första  erinras  om  att  enligt  rättspraxis  vad  gäller  tillämpningen  av  artiklarna 101 FEUF  och  102 FEUF  finns  det  ingen  bestämmelse  i  unionsrätten  som  ålägger  mottagaren  av  meddelandet  om  invändningar  att  bestrida  olika  rättsliga  eller  faktiska  omständigheter  i  detta  meddelande  under  det  administrativa  förfarandet,  vid  äventyr  att  inte  senare  kunna  göra  dessa  gällande  i  domstolsförfarandet  (dom  av  den  1 juli 2010,  Knauf  Gips/kommissionen,  C‑407/08 P,  EU:C:2010:389,  punkt 89).

301    Kommissionen  kan  således  inte  vinna  framgång  med  sitt  argument  att  sökanden  under  det  administrativa  förfarandet  avstått  från  att  bestrida  de  perioder  som  kommissionen  använt  vid  sina  beräkningar.

302    Detsamma  gäller  kommissionens  argument  att  sökanden  beaktat  de  aktuella  perioderna  vid  sina  egna  beräkningar  under  det  administrativa  förfarandet.  Eftersom  kommissionen  har  använt  vissa  perioder  vid  sina  egna  beräkningar  i  det  angripna  beslutet,  utgör  de  en  del  av skälen i  nämnda  beslut,  vilka  sökanden  kan  bestrida  vid  tribunalen.

303    För  det  andra  ska  det  påpekas  att  tabell nr 34  i skäl 1334  i  det  angripna  beslutet,  i  vilken  parametrarna  och  beräkningarna  av  den  del  som  krävs  återges  (nedan  kallad  tabell nr 34),  omfattar  perioden  från  fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003  till  det  tredje  kvartalet  beskattningsåret  2005,  vilket  innebär  att  tabellen  inte  innehåller  några  uppgifter  avseende november och december 2002  eller  de  tre  första  kvartalen  beskattningsåret  2003.

304    Sökanden  har  dessutom  med  rätta  gjort  gällande  att  de  siffror  som  avser  HPA1-avtalet  som  anges  på  första  raden  i  tabell nr 35,  genom  vilka  det  ska  visas  att  de  slutsatser  som  kommissionen  kommit  fram  till  är  tillförlitliga,  genom  att  beräkningen  av  den  del  som  krävs  för  HPA-avtalen  redovisas,  följer  av  summan  av  eller  det  aritmetiska  genomsnittet  av  de  siffror  som  återfinns  på  de  tre  första  raderna  i  tabell nr 34.

305    Närmare  bestämt:
–        det  antal  x86-processorer  som  HP  inköpt  som  anges  i  tabell  35  med  avseende  på  den  period  som  omfattas  av  HPA1-avtalet,  det  vill  säga  7 079 382  enheter,  motsvarar  det  antal  x86-processorer  som  HP  inköpt  under  den  period  som  sträckte  sig  från  det  fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003  till  det  andra  kvartalet  beskattningsåret  2004,  vilket  anges  i  tabell nr 34  (fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003,  2 416 750  enheter,  första  kvartalet  beskattningsåret  2004,  2 200 225  enheter,  andra  kvartalet  beskattningsåret  2004,  2 462 407  enheter),
–        storleken  på  de  rabatter  som  HP  erhöll  enligt  tabell nr 35  för  den  period  som  omfattades  av  HPA1-avtalet,  det  vill  säga  97 499 999  USD,  motsvarar  de  rabatter  som  HP  erhöll  under  perioden  från  det  fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003  till  det  andra  kvartalet  beskattningsåret  2004,  vilka  angavs  i  tabell nr 34  (fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2 003,  32 499 999 USD,  första  kvartalet  2 004,  32 500 000 USD,  andra  kvartalet  beskattningsåret  2 004,  32 500 000 USD),
–        värdet  ”V”  (det  vill  säga  den  del  av  den  totala  volymen  enheter  av  x86-processorer  som  HP  skulle  ha  köpt  hos  sökanden  med  iakttagande  av  villkoret  om  nästan  exklusiva  inköp)  som  anges  i  tabell  35  för  den  period  som  omfattas  av  HPA1-avtalet,  det  vill  säga  6 725 413  enheter,  motsvarar,  nästan  på  enheten  och  med  beaktande  av  ett  skrivfel,  värdena  ”V”  för  perioden  från  det  fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003  till  det  andra  kvartalet  av  beskattningsåret  2004,  vilka  anges  i  tabell  34  (fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003,  2 295 913  enheter),  första  kvartalet  beskattningsåret  2004,  2 090 214  enheter,  andra  kvartalet  beskattningsåret  2004,  2 339 287  enheter),
–        ”ASP  för  Intels  centralprocessorer”  vilket  anges  i  tabell  35  för  den  period  som  omfattas  av  HPA1-avtalet,  det  vill  säga  165,15,  motsvarar  det  aritmetiska  medelvärdet,  utan  viktning,  av  de  ASP  som  anges  för  perioden  från  det  fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003  till  andra  kvartalet  beskattningsåret  2004,  i  tabell nr 34  (fjärde  kvartalet  beskattningsåret  2003,  176,19;  första  kvartalet  beskattningsåret  2004,  159,45;  andra  kvartalet  beskattningsåret  2004,  159,82).

306    Det  ska  i  detta  hänseende  påpekas  att  kommissionen  inte  har  hävdat  att  den  ovannämnda  överensstämmelsen  beror  på  ett  sammanträffande  och  att  de  olika  värden  som  anges  i  punkt 305  ovan  är  identiska  för  de  tre  kvartal  som  saknas  samt  för  de  tre  påföljande  kvartalen.

307    Ovannämnda  räcker  följaktligen  för  att  visa  att  månaderna  november  och  december 2002  och  de  tre  första  kvartalen  beskattningsåret  2003  inte  hade  beaktats  vid  kommissionens  beräkningar  som  resulterade  i  de  siffror  som  anges  i  tabell  35.  Beräkningen  av  den  del  som  krävdes  under  HPA1-avtalets  löptid  som  ledde  till  de  resultat  som  anges  i  tabellerna  34  och  35  omfattar  således  inte  samtliga  perioder  mellan  2002  och maj 2005  med  avseende  på  vilka  kommissionen  fann  att  den  kunde  visa  att  de  rabatter  som  Intel  hade  beviljat  HP  medförde  utestängningseffekter.

308    För  det  tredje  kan  kommissionens  argument  inte  vederlägga  ovanstående  slutsats.

309    För  det  första  har  kommissionen  i  dupliken  hävdat  att  resultatet  av  en  beräkning  på  kvartalsbasis  inte  väsentligt  skiljer  sig  från  resultatet  av  den  totala  beräkning  som  påstås  ha  gjorts.

310    Detta  argument  har  emellertid  framförts  som  svar  på  repliken  för  att  göra  gällande  att  det  tillvägagångssätt  som  valts  i  det  angripna  beslutet,  som  grundar  sig  på  ett  genomsnitt  av  de  delar  som  var  öppna  för  konkurrens  under  enskilda  kvartal,  inom  ramen  för  vilket  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  ska  beräknas  för  en  period  på  högst  ett  år,  är  förenligt  med  att  denna  beräkning  gjordes  för  HPA1-avtalets  hela  giltighetstid.  Trots  att  kommissionens  beräkningar  i  det  angripna  beslutet  inte  beaktar  uppgifterna  avseende november och december 2002  samt  de  tre  första  kvartalen  beskattningsåret  2003  för  HPA1-avtalets  löptid,  saknar  det  betydelse  huruvida  dessa  beräkningar  gjordes  kvartalsvis  eller  för  hela  perioden,  eftersom  november  och december 2002  samt  de  tre  första  kvartalen  beskattningsåret  2003  aldrig  kommer  att  beaktas.

311    Kommissionen  har  vidare  till  stöd  för  sina  argument  i  svaromålet  och  dupliken  hänvisat  till  bilagorna B.31.  och  D.17.

312    När  det  gäller  hänvisningen  i  svaromålet  till  bilaga  B.31,  ska  det  erinras  om  att  även  om  innehållet  i  en  ansökan  kan  understödjas  och  kompletteras  i  specifika  avseenden,  genom  hänvisning  till  vissa  avsnitt  i  bifogade  handlingar,  kan  en  generell  hänvisning  till  andra  handlingar  …  inte  kompensera  avsaknaden  av  väsentliga  delar  av  den  rättsliga  argumentering,  som  enligt  artikel 21  i  domstolens  stadga  och  artikel 76  i  tribunalens  rättegångsregler  ska  återfinnas  i  själva  ansökan  (dom  av  den  17 september 2007,  Microsoft/kommissionen,  T‑201/04,  EU:T:2007:289,  punkt 94).

313    Det  ankommer  vidare  inte  på  tribunalen  att  i  bilagorna söka  efter  och  identifiera  de  grunder  och  argument  som  den  skulle  kunna  anse  utgör  grunden  för  talan,  eftersom  bilagorna enbart  ska  tjäna  som  bevismaterial  och  som  ett  medel  för  målets  utredning  (dom  av  den  17 september 2007,  Microsoft/kommissionen,  T‑201/04,  EU:T:2007:289,  punkt 94).

314    En  bilaga  till  ansökan  ska  således  endast  beaktas  i  den  mån  den  stöder  eller  kompletterar  grunder  eller  argument  som  sökanden  uttryckligen  har  åberopat  i  innehållet  i  ansökan  och  i  den  mån  det  är  möjligt  för  tribunalen  att  exakt  fastställa  vilka  delar  i  denna  bilaga  som  stöder  eller  kompletterar  nämnda  grunder  eller  argument  (se,  för  ett  liknande  resonemang,  dom  av  den  17 september 2007,  Microsoft/kommissionen,  T‑201/04,  EU:T:2007:289,  punkt 99).

315    I  förevarande  fall  har  kommissionen  i  svaromålet  nöjt  sig  med  att  ange  att  den  period  som  var  föremål  för  bedömningen  i  det  angripna  beslutet,  det  vill  säga  hela  den  period  som  omfattades  av  HPA1-avtalet,  är  relevant  för  lika-effektiv-konkurrent-testet,  utan  att  utveckla  detta  argument,  och  har  utan  ytterligare  uppgifter  hänvisat  till  förklaringarna  i  bilaga  B.31,  utan  att  det  är  möjligt  för  tribunalen  att  exakt  fastställa  vilka  delar  i  nämnda  bilaga  som  skulle  kunna  utgöra  stöd  för  detta  argument  som  inte  har  utvecklats.  Härav  följer  att  detta  argument,  genom  analog  tillämpning  av  den  rättspraxis  som  nämnts  ovan  i punkterna 312–314  inte  kan  tas  upp  till  sakprövning.

316    När  det  gäller  dupliken  har  kommissionen  hänvisat  till punkterna 77–82  i  bilaga  D.17  till  stöd  för  sitt  påstående  att  kvartalsvisa  beräkningar  som  grundar  sig  på  ett  värde  som  angetts  av  HP  leder  till  resultat  som  är  mindre  gynnsamma  för  Intel  än  de  genomsnittliga  resultat  som  ligger  till  grund  för  beslutet.

317    I  den  mån  som  kommissionen  i  bilaga  D.17  till  dupliken  har  redovisat  en  beräkning  för  två  av  de  tre  kvartal  som  saknas,  nämligen  det  andra  och  det  tredje  kvartalet  beskattningsåret  2003,  ska  det  påpekas  att  dessa  beräkningar  inte  framgår  av  det  angripna  beslutet  och  för  första  gången  har  framställts  under  domstolsförfarandet.  Tribunalen  kan  således  inte  beakta  dessa  kompletterande  beräkningar  för  att  stöda  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet  utan  att  ersätta  kommissionens  motivering  i  nämnda  beslut  med  sin  egen  motivering.  Enligt  ovan  i  punkt 150  angivna  rättspraxis  är  det  emellertid  inte  tillåtet  för  tribunalen  att  ersätta  motiveringar  på  så  sätt.

318    Det  kan  under  alla  omständigheter  konstateras  att  det  inte  finns  något  stöd  för  att  kommissionens  antagande  att  de  resultat  vad  avser  den  del  som  krävs,  på  grund  av  rabatternas  stabilitet  under  den  period  som  omfattas  av  HPA1-avtalet,  är  desamma  för  de  två  månader  och  tre  kvartal  som  saknas  är  riktigt.  Det  ska  dessutom  erinras  om  att  den  del  som  krävs  beräknas  med  hjälp  av  tre  parametrar,  nämligen  rabattens  storlek,  omfattningen  av  HP:s  inköp  och  ASP.  Det  har  i  det  angripna  beslutet  emellertid  inte  visats  att  de  två  sistnämnda  parametrarna  för  de  två  månader  och  de  tre  kvartal  som  saknades  hade  haft  samma  värden  som  de  som  fastställts  vid  undersökningen  av  de  kvartal  som  beaktades.  Det  finns  inte  heller  någon  garanti  för  att  uppgifterna  för  de  månader  och  kvartal  som  inte  beaktats  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  skiljer  sig  från  dem  som  fastställts  för  de  kvartal  som  var  föremål  för  bedömning.

319    Av  det  ovan  anförda  följer  således  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  när  den  fann  att  dess  beräkning  av  den  del  som  krävdes  gjorde  det  möjligt  för  den  att  dra  slutsatser  avseende  de  utestängningseffekter  som  de  rabatter  som  Intel  beviljade  HP  medförde  för  hela  perioden  november 2002–maj 2005.  Kommissionen  har  nämligen  inte  visat  att  nämnda  verkan  förelåg  under  perioden november 2002–september  2003.

320    Den  omständigheten  att  kommissionen  gjorde  en  alternativ  beräkning  av  den  del  som  krävs  i skäl 1389  i  det  angripna  beslutet  genom  att  hänvisa  till  de  siffror  som  anges  i skäl 1338  i  nämnda  beslut  kan  inte  kompensera  detta  fel.  Det  framgår  nämligen  av  tabellerna nr 36  och nr 37  att  uppgifterna  om  den  del  som  krävs  i  de  två  alternativa  scenarier  som  kommissionen  har  undersökt  omfattar  perioden  från  fjärde  kvartalet år 2004  till  tredje  kvartalet år 2005  respektive  perioden  från  andra  kvartalet  till  tredje  kvartalet år 2005.  Nämnda  alternativa  beräkning  omfattar  således  inte  heller  hela  perioden  mellan november 2002  och maj 2005.
2)      De påstådda förstärkningsfaktorerna

321    I skälen 1390–1395  i  det  angripna  beslutet  fastställde  kommissionen  i  huvudsak  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  tog  hänsyn  till  ytterligare  två  omständigheter,  nämligen  för  det  första  att  kommissionen  hade  använt  de  för  sökanden  mest  fördelaktiga  siffrorna  och  för  det  andra  att  sökanden,  om  HP  gjorde  sina  inköp  av  x86-processorer  hos  AMD,  i  sin  tur  skulle  kunna  bevilja  en  annan  konkurrent  som  använder  dess  x86-processorer,  såsom  Dell, de  rabatter  som  ursprungligen  var  avsedda  för  HP.  Enligt  kommissionen  skulle  detta  ytterligare  stärka  de  olägenheter  som  HP:s  inköp  av  x86-processorer  hos  AMD  medförde  för  HP.

322    Sökanden  har  för  det  första  gjort  gällande  att  kommissionen  inte  har  förklarat  varför  en  höjning  av  de  rabatter  som  beviljades  HP:s  konkurrenter,  för  att  anpassa  sig  till  konkurrensen,  skulle  vara  konkurrensbegränsande.  För  det  andra  framgår  av  HP:s  handling  med  rubriken  ”Managing  Intel  and  AMD  to  maximise  value  to  BPC”  att  HP  självt  hade  dragit  slutsatsen  att  en  sådan  åtgärd  inte  utgjorde  en  verklig  risk  och  att  något  sådant  fenomen  inte  hade  observerats  i  andra  globala  handelsföretag  hos  vilka  andelen  AMD-produkter  är  större.  För  det  tredje  skulle  HP,  om  företaget  hade  erhållit  en miljon  x86-processorer  utan  kostnad  från  AMD,  ha  undvikit  att  betala  163,86 miljoner  USD  till  sökanden  (det  vill  säga  ASP  exklusive  rabatt  för  en miljon  x86-processorer).  Sökandens  totala  rabatter  enligt  HPA1-avtalet  uppgick  endast  till  130 miljoner  USD,  vilket  innebär  att  HP  skulle  ha  betalat  nästan  34 miljoner  USD  för  inköp  av  motsvarande  kvantitet  x86-processorer  från  sökanden.  HP  förkastade  således  med  nödvändighet  AMD:s  erbjudande  av  det  enkla  skälet  att  efterfrågan  på  system  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  var  otillräcklig  och  inte  tog  hänsyn  till  den  potentiella  förlusten  av  de  rabatter  som  sökanden  beviljat.  För  det  fjärde  framgår  även  av  HP:s  handling  med  rubriken  ”Managing  Intel  and  AMD  to  maximise  value  to  BPC”  att  det  var  osäkert  huruvida  AMD  skulle  vinna  acceptans  på  marknaden  för  företagskunder.

323    Kommissionen  har  för  det  första  anfört  att  möjligheten  att  överföra  rabatter  till  HP:s  konkurrenter  skulle  förstärka  de  ekonomiska  incitamenten  för  att  få  HP  att  inte  åsidosätta  villkoren  i  HPA-avtalen.  För  det  andra  behandlas  i  HP:s  handling  med  rubriken  ”Managing  Intel  and  AMD  to  maximise  value  to  BPC”  inte  överföring  av  rabatter  till  konkurrenterna.  För  det  tredje  är  HP:s  beslut  att  inte  godta  AMD:s  erbjudande  avseende  en miljon  x86-processorer  utan  kostnad  inte  enbart  resultatet  av  en  räkenskapsmässig  jämförelse.  Till  skillnad  från  lika-effektiv-konkurrent-testet,  som  är  rent  teoretiskt,  påverkas  verkliga  affärsmässiga  beslut  av  en  mängd  faktorer.  Vidare  är  sökandens  beräkningar  inte  korrekta,  eftersom  HP,  enligt  HPA-avtalen,  slutligen  kunde  köpa  160 000  x86-processorer  från  AMD  i  små  mängder.  HP  avböjde  således  inte  en miljon  x86-processorer,  utan  endast  840 000  x86-processorer.  Med  ett  ASP  på  163,86 USD  per  enhet  motsvarar  besparingen  endast  137,6 miljoner  USD,  vilket  inte  på  något  avgörande  sätt  skiljer  sig  från  HPA-rabatterna  på  130 miljoner  USD.

324    Innan  det  prövas  huruvida  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  i  det  angripna  beslutet  av  den  förstärkningsfaktor  som  identifierats  där  och  som  bestod  i  en  överföring  av  de  rabatter  som  ursprungligen  hade  beviljats  HP  till  dess  konkurrenter,  kan  det  konstateras  att  det  angripna  beslutet  inte  innehåller  någon  bedömning  av  den  inverkan  som  denna  faktor  hade  på  de  omständigheter  som  beaktats  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet.

325    Enligt  fast  rättspraxis  innebär  avsaknad  av  eller  otillräcklig  motivering  emellertid  ett  åsidosättande  av  väsentliga  formföreskrifter  i den  mening  som  avses  i artikel 263  FEUF,  och  utgör  en  grund  avseende  tvingande  rätt  som  unionsdomstolarna  kan  och  till  och  med  måste  pröva  ex officio  (se  dom  av  den  2 december 2009,  kommissionen/Irland  m.fl.,  C‑89/08 P,  EU:C:2009:742,  punkt 34  och  där  angiven  rättspraxis).

326    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  är  tribunalen  skyldig  att  pröva  huruvida  motiveringsskyldigheten  eventuellt  har  åsidosatts  och  att  i  detta  syfte  höra  parterna,  såsom  den  gjorde  vid  förhandlingen år 2020.

327    Det  ska  erinras  om  att  enligt  fast  rättspraxis  beror  motiveringsskyldighetens  omfattning  på  karaktären  av  rättsakten  i fråga  och  på  det  sammanhang  i  vilket  den  antagits.  Av  motiveringen  ska  klart  och  tydligt  framgå  hur  den  institution  som  har  antagit  rättsakten  har  resonerat,  så  att  de  som  berörs  därav  kan  få  kännedom  om skälen för  den  vidtagna  åtgärden  och  så  att  unionsdomstolen  ges  möjlighet  att  utöva  sin  prövningsrätt.  Det  krävs  inte  att  motiveringen  ska  innehålla  alla  de  relevanta  faktiska  och  rättsliga  omständigheterna,  eftersom  frågan  huruvida  motiveringen  av  en  rättsakt  uppfyller  kraven  i  artikel 296  FEUF  inte  enbart  ska  bedömas  mot  bakgrund  av  motiveringens  lydelse,  utan  även  mot  bakgrund  av  det  sammanhang  i  vilket  motiveringen  ingår  samt  alla  rättsregler  som  reglerar  den  berörda  frågan  (se  dom  av  den  18 januari 2012,  Djebel  –  SGPS/kommissionen,  T‑422/07,  ej  publicerad,  EU:T:2012:11,  punkt 52  och  där  angiven  rättspraxis).

328    I  förevarande  fall  kan  konstateras  att  även  om  kommissionen  ansåg  att  överföringen  av  de  rabatter  som  ursprungligen  var  avsedda  för  HP  till  dess  konkurrenter  utgjorde  en  förstärkningsfaktor  som  stödde  de  slutsatser  som  den  drog  av  lika-effektiv-konkurrent-testet,  preciserade  den  emellertid  inte  vilken  av  de  omständigheter  som  beaktats  inom  ramen  för  detta  test  som  påverkades  och  på  vilket  sätt.  Eftersom  kommissionen  ansåg  att  denna  förstärkningsfaktor  var  relevant  för  bedömningen  av  de  omtvistade  rabatternas  utestängningsförmåga,  borde  den  ha  granskat  frågan  om  dess  inverkan  på  rabatternas  utestängningsförmåga  mer  utförligt.  Detta  gäller  i  än  högre  grad  då  kommissionen  i skäl 1395  i  det  angripna  beslutet  hävdade  att  nämnda  faktor  var  av  sådan  art  att  den  kunde  väga  tyngre  än  alla  de  argument  som  sökanden  framfört  under  det  administrativa  förfarandet  angående  de  faktorer  som  kommissionen  använt  vid  genomförandet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  HP.

329    Vid  förhandlingen år 2020  anförde  kommissionen,  som  svar  på  en  fråga  från  tribunalen  angående  dess  resonemang  om  att  den  förstärkningsfaktor  som  bestod  i  en  överföring  av  de  rabatter  som  ursprungligen  beviljats  HP  till  en  av  dess  konkurrenter  vägde  tyngre  än  alla  fel  som  det  angripna  beslutet  innehåller  och  motiveringen  i  det  angripna  beslutet  i  detta  avseende,  enbart  att  ingen  förnuftig  handelspartner  skulle  ha  avvisat  det  erbjudande  som  AMD  gjorde  att  utan  kostnad  tillhandahålla  den  en miljon  x86-processorer.  HP  förkastade  därför  AMD:s  erbjudande  endast  på  grund  av  de  verkningar  som  ett  godtagande  skulle  få  för  dess  relation  med  sökanden.  Kommissionen  anförde  att  den  inte  hade  något  att  tillägga  till  det  som  angavs  i  det  angripna  beslutet.

330    Det  ska  således  fastställas  att  det  argument  som  kommissionen  framförde  vid  förhandlingen år 2020  endast  är  ett  antagande  som  inte  är  underbyggt  och  som  inte  kan  uppväga  bristen  på  motivering  i  det  angripna  beslutet  vad  gäller  den  inverkan  som  den  förstärkningsfaktor  som  bestod  i  att  de  rabatter  som  ursprungligen  beviljats  HP  överfördes  till  en  av  dess  konkurrenter  hade  på  dess  slutsatser  som  följde  av  lika-effektiv-konkurrent-testet,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  huruvida  argumentet  kan  tas  upp  till  sakprövning.

331    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  finner  tribunalen  att  det  angripna  beslutet  är  bristfälligt  motiverat  vad  gäller  den  förstärkningsfaktor  som  bestod  i  en  överföring  av  de  rabatter  som  ursprungligen  beviljats  HP  till  en  av  dess  konkurrenter.

332    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  framhåller  tribunalen  att  kommissionen,  i skäl 1406  i  det  angripna  beslutet,  för  att  visa  att  de  rabatter  som  beviljats  HP  hade  förmåga  att  ge  upphov  till  utestängningseffekter,  grundade  sig  på  en  jämförelse  mellan  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  och  den  del  som  krävdes,  förstärkningsfaktorerna  och  det  förhållandet  att  Intels  påståenden  avseende  kommissionens  ”nya  teori”  saknade  relevans.

333    För  det  första  framgår  av skälen 1396–1405  i  det  angripna  beslutet  att  prövningen  av  huruvida  Intels  påståenden  angående  en  ”ny  teori”  som  har  utvecklats  av  kommissionen  saknar  relevans,  inte  utgörs  av  ett  alternativt  lika-effektiv-konkurrent-test,  utan  av  en  invändning  mot  de  nya  beräkningar  som  Intel  redovisat  i  sitt  yttrande  av  den  28 mars 2008,  vilket  innebär  att  den  inte  kan  betraktas  som  en  prövning  av  kommissionen  som  genomförs  i  syfte  att  visa  att  de  omtvistade  rabatterna  hade  förmåga  att  ge  upphov  till  utestängningseffekter.

334    Av  det  ovan  anförda  framgår  vidare  att  kommissionen,  när  det  gäller  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  med  avseende  på  HP,  dels  vid  jämförelsen  av  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  och  den  del  som  krävdes,  inte  har  visat  att  utestängningseffekter  förelåg  för  perioden  1 november 2002–31 september 2003,  dels  inte  tillräckligt  har  motiverat  sin  prövning  av  förstärkningsfaktorerna.

335    Kommissionen  har  således  inte  styrkt  att  slutsatsen  i skäl 1406  i  det  angripna  beslutet  att  den  rabatt  som  Intel  beviljade  HP  under  perioden november 2002–maj  2005  hade  förmåga  att  medföra  en  konkurrensbegränsande  utestängningseffekt  eller  var  ägnad  att  medföra  en  sådan  effekt  var  korrekt.  Kommissionen  har  nämligen  inte  visat  att  det  förelåg  utestängningseffekter  för  perioden  1 november 2002–31 september 2003.
c)      De fel som kommissionen påstås ha begått vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på NEC

336    I skälen 451–453  i  det  angripna  beslutet  påpekade  kommissionen  att  NEC  var  en  av  de  tio  största  försäljarna  av  datorer  och  servrar  i  världen.  Fram  till april 2005  drevs  verksamheten  i  NEC,  i  egenskap  av  ett  OEM-företag,  av  två  helägda  dotterbolag,  nämligen  NEC  Japan  och  NEC  Computer  International  (nedan  kallat  NECCI).  NEC  Japan  drev  NEC:s  verksamhet  i  Japan  och  på  den  amerikanska  kontinenten,  medan  NEC:s  verksamhet  i  resten  av  världen  drevs  av  NECCI.  NECCI  var  etablerat  i  Europa  men  drev  även  NEC:s  verksamhet  i  Asien  (med  undantag  för  Japan)  genom  sin  filial  i  länderna  i  Asien  och  Stilla  havet.  I april 2005  ändrades  företagets  struktur  och  filialen  i  länderna  i  Asien  och  Stilla  havet  avskildes  från  NECCI  och  överfördes  till  NEC  Corporation.

337    Av  bland  annat skälen 483,  501–502  och  981  i  det  angripna  beslutet  framgår  dessutom  för  det  första  att  Intel,  mellan oktober 2002  och november 2005,  hade  beviljat  NEC  rabatter  enligt  en  överenskommelse  kallad  ”Santa  Clara-avtalet”  som  antogs  i maj 2002  (nedan  kallat  Santa  Clara-avtalet),  för  det  andra  att  de  rabatter  som  beviljats  enligt  detta  avtal  de  facto  var  förenade  med  villkoret  att  NEC  godtog  att  täcka  80 procent  av  sitt  globala  behov  av  x86-processorer  genom  inköp  från  Intel,  närmare  bestämt  70 procent  för  NECCI  och  90 procent  för  NEC  Japan,  och  för  det  tredje  att  NEC  och  NECCI  för  att  styrka  att  det  hade  uppnått  den  del  av  marknaden  som  krävdes  var  skyldiga  att  varje  kvartal  underrätta  Intel  om  sina  marknadsandelar.

338    Intel  har  uppgett  att  det  enligt  Santa  Clara-avtalet  har  tillhandahållit  NEC  såväl  de  rabatter  som  kallas  ”undantag  från  den  prissättning  som  erbjuds  kunderna”  (exception  to  customer  authorized  pricing)  (nedan  kallade  ECAP)  som  medel  för  marknadsutveckling  (market  development  funds)  (nedan  kallade  MDF).  Kommissionen  påpekade,  i skäl 466  i  det  angripna  beslutet,  att  Intels  betalningsstruktur  hade  ändrats  från  och  med  den  1 juli 2003  och  att  MDF  hade  integrerats  i  ECAP  och  hade  fått  det  nya  namnet  ”super  ECAP”.

339    Kommissionen  undersökte  de  rabatter  som  Intel  beviljat  NEC  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  enligt  metoden  om  det  faktiska  priset.  Enligt  denna  metod  beräknade  kommissionen  förhållandet  mellan  det  totala  värdet  av  de  betalningar  som  beviljats  enligt  Santa  Clara-avtalet  och  värdet  av  den  omsättning  som  det  rörde  sig  om  för  Intel  under  det  fjärde  kvartalet år 2002  för  att  erhålla  ett  mått  på  det  faktiska  priset.  Kommissionen  jämförde  därefter  detta  förhållande  med  förhållandet  mellan  Intels  ASP  och  AAC  och  drog  därav  slutsatsen  att  Intel  hade  tillämpat  priser  som  understeg  dess  kostnader,  eftersom  det  första  förhållandet  var  lägre  än  förhållandet  mellan  ASP  och  AAC.

340    Sökanden  har  gjort  gällande  att  kommissionens  beräkningar  innehåller  fem  fel,  vilka  vart  och  ett  räcker  för  att  vederlägga  dess  slutsatser.  Intel  har  för  det  första  gjort  gällande  att  kommissionens  egna  uppgifter  visar  att  de  rabatter  som  NEC  beviljats  inte  kan  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent,  för  det  andra  att  kommissionen  gjorde  sig  skyldig  till  en  felaktig  bedömning  när  den  beräknade  den  villkorliga  delen  av  de  rabatter  som  beviljats  NEC,  för  det  tredje  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  beräkning  av  värdet  av  de  för  Intel  aktuella  transaktionerna,  för  det  fjärde  att  kommissionen  grundade  sig  på  ett  felaktigt  värde  vid  fastställandet  av  Intels  AAC  och,  för  det  femte,  att  kommissionen  gjorde  sig  skyldig  till  en  felaktig  bedömning  när  den  utgick  från  att  det  fjärde  kvartalet år 2002  var  representativt  för  hela  den  period  under  vilken  missbruk  hade  konstaterats.

341    Tribunalen  finner  det  lämpligt  att  först  pröva  huruvida  den  argumentation  som  syftar  till  att  visa  att  kommissionen  gjorde  fel  vid  beräkningen  av  den  villkorade  delen  av  rabatterna  är  välgrundad.
1)      Beräkningen av den villkorade delen av rabatterna

342    Sökanden  har  anfört  att  enligt skälen 1408,  1443  och  1444  i  det  angripna  beslutet  var  samtliga  rabatter  som  NEC  beviljades  under  fjärde  kvartalet år 2002  villkorade.  Denna  uppfattning  stöds  för  det  första  inte  av  de  bevis  som  lagts  fram  i  det  angripna  beslutet  och  motsägs  för  övrigt  av  de  otvetydiga  svar  som  NECCI  lämnade  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003  och  av  övrig  bevisning,  enligt  vilken  de  MDF  på  6 miljoner  USD  som  tillhandahölls  för  det  fjärde  kvartalet år 2002  var  den  enda  förmån  som  NEC  beviljades  till  följd  av  det  åtagande  om  marknadsandelar  som  föreskrevs  i  Santa  Clara  avtalet.  Enligt  Intel  gjorde  kommissionen  således  en  felaktig  bedömning  när  den  fann  att  ECAP  var  villkorat.  För  det  andra  erhöll  NEC  betydande  rabatter  från  Intel  under  de  perioder  som  föregick  avtalet,  när  dess  marknadsandel  vid  inköp  av  NEC  betydligt  understeg  80 procent.  Kommissionen  har  inte  förklarat  varför  NEC  skulle  ha  förlorat  100 procent  av  sina  rabatter  om  bolaget  hade  köpt  mindre  än  80 procent  av  sina  x86-processorer  från  Intel,  trots  att  bolaget  redan  hade  gjort  det  utan  att  lida  en  sådan  förlust.  För  det  tredje  har  det  inte  bestritts  att  Intel  hade  beviljat  NEC  rabatter,  trots  att  det  inte  uppnådde  nivån  på  80 procent,  vilket  enligt  slutsatserna  i  det  angripna  beslutet  var  ett  villkor  för  att  erhålla  rabatter.

343    Kommissionen  har  tillbakavisat  Intels  argument.  För  det  första  har  den  understrukit  att  det  i  det  angripna  beslutet  inte  anges  att  samtliga  rabatter  som  beviljades  NEC  var  villkorade.  I  det  angripna  beslutet  anges  endast  att  den  villkorade  delen  av  Intels  rabatter  inte  endast  omfattade  utbetalningar  från  MDF,  utan  även  vissa  kategorier  –  inte  nödvändigtvis  alla  –  av  rabatter  av  typen  ECAP.  Detta  konstaterande  grundar  sig  på  en  sammanhängande,  precis  och  stark  bevisning  som  anges  i skälen 1412–1444  i  det  angripna  beslutet  och  i  bilaga  B.31  till  svaromålet.

344    Kommissionen  anser  att  Intels  argument  om  att  betydande  rabatter  beviljades  under  de  perioder  som  föregick  Santa  Clara-avtalet  inte  är  övertygande,  bland  annat  dels  på  grund  av  att  villkoren  för  de  rabatter  som  beviljades  tidigare  inte  var  kända,  dels  på  grund  av  att  de  uppgifter  som  NECCI  lämnat  visade  att  de  rabatter  som  Intel  beviljat  NECCI  till  följd  av  detta  avtal  hade  ökat  med  omkring  500 procent.

345    I  den  mån  sökanden  har  hävdat  att  den  beviljat  NEC  rabatter,  trots  att  det  företaget  inte  lyckades  uppfylla  villkoret  avseende  80 procent  av  marknadsandelarna,  har  kommissionen  i  samband  med  lika-effektiv-analysen  tillagt  att  om  det  antas  att  Intels  påståenden  om  att  AMD:s  marknadsandel  hos  NEC  ”rutinmässigt”  har  varit  högre  än  tröskelvärdet  på  20 procent  är  riktiga,  har  AMD:s  andel  hos  NEC  aldrig  ens  kommit  i  närheten  av  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  (41 procent).

346    Vad  gäller  sökandens  första  argument  att  kommissionen  felaktigt  ansett  att  ECAP  var  villkorat,  ska  det  prövas  huruvida  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  har  visat  att  de  rabatter  som  beaktats  vid  beräkningen  av  det  faktiska  priset  på  Intels  x86-processorer  som  sålts  till  NEC  och  vid  vilka  det  inte  rörde  sig  om  MDF,  det  vill  säga  ECAP,  beviljades  på  villkor  att  NEC  iakttog  sin  skyldighet  att  köpa  en  viss  procentsats  av  sina  x86-processorer  hos  Intel.

347    I skälen 1415–1444  i  det  angripna  beslutet  utgick  kommissionen  från  att  det  totala  värdet  av  villkorade  rabatter  uppgick  till  mellan  13 088 100 USD  och  16 583 100 USD,  varav  6 miljoner  USD  utgjordes  av  MDF  och  resten  av  ECAP.

348    Om  slutsatsen  skulle  dras  att  ECAP  inte  villkoras  av  en  särskild  marknadsandel  skulle  detta  oundvikligen  leda  till  ett  ifrågasättande  av  kommissionens  beräkningar,  som  framgår  av  det  angripna  beslutet.

349    Tribunalen  ska  således,  på  grundval  av  den  bevisning  som  hänför  sig  till  det  fjärde  kvartalet år 2002  på  vilken  kommissionen  grundade  lika-effektiv-konkurrent-testet  avseende  NEC,  bedöma  huruvida  andra  betalningar  än  MDF  under  detta  kvartal  villkorades  av  att  NEC  gjorde  sina  inköp  hos  Intel  upp  till  en  viss  del  av  marknadssegmentet  (nedan  kallat  MSS).  Det  ska  inledningsvis  understrykas  att  sökanden  inte  har  förnekat  att  den,  med  tillämpning  av  Santa  Clara-avtalet,  gav  NEC  rabatter  såväl  av  typen  MDF  som  av  typen  ECAP.  Sökanden  har  emellertid  hävdat  att  ECAP,  till  skillnad  från  den  första  av  dessa  rabatter,  inte  villkorades  av  skyldigheten  att  uppnå  en  viss  MSS.

350    Sökanden  har  i  huvudsak  gjort  gällande  att  den  bevisning  som  lagts  fram  i  det  angripna  beslutet  inte  stöder  slutsatsen  att  ECAP  var  villkorat  under  det  fjärde  kvartalet år 2002  och  har  hänvisat  till  andra  handlingar,  av  vilka  det  framgår  att  MDF-rabatterna  var  de  enda  rabatter  som  villkorades  av  att  NEC  uppfyllde  skyldigheten  att  nå  en  viss  MSS.  Kommissionen  har  tillbakavisat  sökandens  argument  och  hävdat  att  de  bevis  som  Intel  lagt  fram  inte  visar  att  MDF  var  de  enda  rabatter  som  villkorades  av  skyldigheten  att  NEC  gör  sina  inköp  hos  Intel  upp  till  en  viss  procentsats  av  MSS.
i)      Den bevisning som har beaktats i det angripna beslutet

351    Det  ska  för  det  första  påpekas  att  kommissionen  bland  annat  i skälen 461  och  464  i  det  angripna  beslutet  grundade  sig  på  en  redogörelse  av  NEC  av  den  27 januari 2003  med  rubriken  ”NEC/Intel  möte  världen  (möte  om  inköp)”  och  särskilt  på  den  fjärde  sidan  i  denna  redogörelse,  med  rubriken  ”Världen:  Omsättning  fjärde  kvartalet/år  2002”.  Innehållet  på  denna  sida  bekräftar,  under  rubriken  ”Den  ursprungliga  planen”,  att  NEC  hade  för  avsikt  att  endast  täcka  59 procent  av  sina  behov  genom  inköp  från  Intel,  nämligen  68 procent  för  NEC  Japan,  som  är  den  filial  till  NEC  som  är  verksam  bland  annat  på  den  japanska  marknaden  och  48 procent  för  NECCI.  På  sidan  anges  dessutom,  under  rubriken  ”Omjusteringsplan”,  dels  de  marknadsandelar  som  innehades  av  Intel  som  fastställts,  nämligen  70 procent  för  NECCI,  90 procent  för  NEC  Japan  och  80 procent  på  global  nivå,  dels  vissa  rabatter  och  andra  förmåner  som  Intel  skulle  bevilja  NEC.  Det  rör  sig  bland  annat  om  MDF,  nedsatta  priser  (rabatter)  för  x86-processorer,  ”ställning  som  multinationellt  företag”  och  ett  avtal  om  en  distributionskanal.

352    Det  kan  emellertid  konstateras  att  även  om  det  i  denna  handling,  som  upprättats  såväl  efter  ingåendet  av  Santa  Clara-avtalet  som  efter  det  aktuella  kvartalet,  hänvisas  till  nedsatta  priser,  det  vill  säga  ECAP,  som  en  av  de  förmåner  som  NEC  åtnjöt  inom  ramen  för  samma  avtal  och  det  bekräftas  att  ECAP  ingick  i  nämnda  avtal,  vilket  inte  har  bestritts  av  Intel,  framgår  det  inte  härav  att  ECAP  villkorades  av  en  viss  MSS.  Denna  handling  är  således  på  sin  höjd  ett  indicium  som  ska  bekräftas  av  annan  bevisning.

353    För  det  andra  grundar  sig skälen 462  och  464  i  det  angripna  beslutet  på  ett  e‑postmeddelande  av  den  15 maj 2002  i  vilket  en  högre  chef  vid  NEC  informerade  en  chef  vid  NECCI  om  att  det  av  en  telefonkonferens  som  hölls  samma  dag  med  Intels  chefer  följde  att  NEC  hade  ställning  som  multinationellt  företag,  att  NEC  skulle  öka  sin  andel  av  inköpen  av  x86-processorer  från  Intel  till  en  viss  procentsats  på  global  nivå  av  den  totala  försäljningen  och  att  Intel  skulle  erbjuda  NEC  MDF  och  ”aggressiva  priser”,  således  nedsatta  priser  för  ”Celeron”  x86-processorer.

354    Emellertid  framgår  det, i  likhet  med  handlingen  av  den  27 januari 2003,  inte  av  denna  handling,  som  härrör  från  tiden  för  ingåendet  av  Santa  Clara-avtalet,  att  det  föreligger  något  samband  mellan  marknadsandelarna  och  förekomsten  av  ECAP  eller  till  och  med  dess  omfattning.  Även  om  det  utgås  från  att  hänvisningen  till  ”aggressiva  priser”  avser  ECAP,  framgår  det  härav  endast  att  de  ingår  i  Santa  Clara-avtalet  och  att  de  nämns  i  samband  med  syftet  att  öka  Intels  marknadsandelar  i  NEC:s  inköp  av  x86-processorer.  Det  anges  inte  uttryckligen  att  ECAP  är  villkorat  av  att  NEC  uppfyller  nämnda  mål.

355    För  det  tredje  hänvisade  kommissionen,  i skäl 462  i  det  angripna  beslutet,  till  en  utväxling av e-postmeddelanden  mellan  chefer  vid  NEC  daterad  den  10 maj 2002  (nedan  kallad  NEC:s  utväxling  av  e-postmeddelanden  av  den  10 maj 2002).  I  denna  beskrivs  hur  NECCI  och  NEC  Japan  skulle  kunna  uppnå  de  MSS  som  Intel  har  begärt  och  de  belopp  som  skulle  erhållas  som  MDF  anges.

356    Det  kan  emellertid  konstateras  att  denna  bevisning,  som  hänför  sig  till  tiden  före  ingåendet  av  Santa  Clara-avtalet  och  som  utgör  en  del  av  förhandlingarna  om  detta  avtal,  över  huvud  taget  inte  nämner  ECAP,  såsom  Intel  med  rätta  har  påpekat,  varför  den  inte  kan  stöda  kommissionens  slutsats  vad  gäller  att  ECAP  skulle  vara  villkorat.  Tvärtom  framgår  det  att  denna  utväxling  av  e‑postmeddelanden  ger  stöd  för  Intels  påstående  att  MDF-rabatter  är  de  enda  rabatter  som  är  beroende  av  Intels  marknadsandelar  vid  NEC:s  inköp.  Av  ordalydelsen  framgår  nämligen  att  NECCI  och  NEC  skulle  minska  AMD:s  marknadsandelar  vid  sina  inköp  och  skulle  erhålla  ett  visst  belopp  som  MDF.  Det  framgår  således  att  MDF  är  en  följd  av  AMD:s  minskade  marknadsandelar  och  den  enda  förmån  som  är  direkt  beroende  av  både  AMD:s  och  Intels  marknadsandelar  vid  NEC:s  inköp.

357    För  det  fjärde  har  kommissionen  i skäl 464  i  det  angripna  beslutet  hänvisat  till  NECCI:s  svar  på  fråga nr 14  i  begäran  om  upplysningar  från år 2005  som  ingetts  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003  (nedan  kallad  begäran  om  upplysningar  från år 2005).  Kommissionen  har  hävdat  att  det  härav  följer  att  ECAP  är  beroende  av  MSS.  Intel  har  emellertid  gjort  gällande  att  det  rör  sig  om  en  hänvisning  till  ECAP  som  gällde  efter  det  fjärde  kvartalet år 2002.

358    I  detta  svar  anges  faktiskt  i  början  av  andra  stycket  att  ECAP  var  beroende  av  ett  avtal  om  MSS  och  inte  om  volymer.

359    Såsom  redan  har  konstaterats  i  punkt 967  i  den  ursprungliga  domen  ska  NECCI:s  svar  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003  anses  utgöra  särskilt  trovärdig  bevisning,  dels  eftersom  det  inte  framgår  att  NECCI  hade  något  som  helst  intresse  av  att  lämna  oriktiga  uppgifter  som  kommissionen  kunde  använda  för  att  fastställa  att  Intel,  dess  oumbärliga  handelspartner,  hade  gjort  sig  skyldig  till  en  överträdelse  av  artikel 102  FEUF,  dels  eftersom  oriktiga  upplysningar  kan  medföra  böter  enligt  artikel 23.1 a  i  förordning nr 1/2003.

360    Sett  i  sitt  sammanhang  anser  tribunalen  emellertid  inte  att  detta  svar  kan  användas  som  bevis  eller  indicium  för  att  bekräfta  kommissionens  slutsatser.

361    För  det  första  ska  det  nämligen  konstateras  att  begäran  om  upplysningar  från år 2005  var  utformad  på  ett  sådant  sätt  att  varje  hänvisning  till  en  handling  åtföljdes  av  en  eller  flera  frågor  rörande  denna.  Såsom  kommissionen  bekräftade  vid  förhandlingen år 2020  till  följd  av  en  fråga  från  tribunalen,  har  svaret  på  fråga  14  samband  med  handlingen  med  rubriken  ”JH  210”.  Denna  hänför  sig  till  en  förklaring  som  avgavs  av  en  säljare  vid  NECCI  av  den  22 februari 2005.  Handlingen  med  rubriken  ”JH  210”  upprättades  således  efter  detta  datum  och  följaktligen  under  det  fjärde  kvartalet år 2002  och  vid  den  tidpunkt  då  det  rabattsystem  som  Intel  beviljade  NEC  ändrades,  det  vill  säga  den  1 juli 2003.  NECCI:s  svar  på  fråga nr 14  avser  således  en  handling  och  en  förklaring  med  avseende  på  vilka  det  inte  är  säkert  att  de  är  direkt  relevanta  för  de  omständigheter  som  kommissionen  avsåg  att  styrka.  De  avser  nämligen  en  period  efter  den  1 juli 2003,  det  vill  säga  en  period  under  vilken  Intels  betalningsstruktur  hade  ändrats  och  MDF  hade  integrerats  i  de  klassiska  rabatterna  av  typen  ECAP  och  hade  ändrat  namn  till  ”super  ECAP”.

362    Mot  bakgrund  av  dessa  tidsmässiga  och  kontextuella  preciseringar  är  det,  för  det  andra,  inte  säkert  att  svaret,  genom  angivelsen  av  ECAP,  som  en  allmän  kategori  av  rabatter  som  Intel  beviljat,  hänvisade  till  ”super-ECAP”  (även  kallade  special  ECAP),  vilka  existerade  från  och  med  den  1 juli 2003  och  ersatte  MDF,  samtidigt  som  de  ingick  i  den  allmänna  kategorin  ECAP  eller  klassiska  ECAP,  som  helt  enkelt  betecknades  ”ECAP”  och  som  förekom  såväl  under  det  fjärde  kvartalet år 2002  som  efter  ändringen  av  rabattsystemet.  Såsom  framgår  av  bland  annat  NECCI:s  svar  på  fråga nr 20  i  begäran  om  upplysningar  från  år  2005  villkorades  ”super-ECAP”,  precis  som  de  MDF  som  de  ersatte,  av  en  viss  MSS,  medan  så  inte  var  fallet  vad  gäller  ECAP.

363    För  det  femte  undersökte  kommissionen,  i skäl 464  i  det  angripna  beslutet,  en  intern  redogörelse  av  NEC  av  den  15 maj 2002,  som  härrörde  från  tiden  för  förhandlingarna  om  Santa  Clara-avtalet.  Av  denna  redogörelse  framgår  att  Intel,  i  utbyte  mot  en  viss  MSS,  beviljade  NEC  ett  dussintal  betalningar,  varav  endast  två  i  form  av  MDF.

364    I  denna  handling  som  består  av  två  sidor  redogörs  för  två  MDF-betalningar  som  Intel  beviljat  NEC  och  andra  prisnivåer  för  olika  typer  av  x86-processorer.  Det  förekommer  emellertid  ingen  information  om  att  NEC  skulle  vara  tvungen  att  uppnå  en  viss  MSS.  Den  andra  sidan  innehåller  ett  diagram  som  visar  övergången  från  den  ursprungliga  planen  till  den  reviderade  planen,  det  vill  säga  den  omjusteringsplan  som  skulle  leda  till  Santa  Clara-avtalet.  Där  anges  dessutom  de  enskilda  målen  för  Intels  marknadsandelar  vid  NEC:s  inköp  av  x86-processorer.  Övergången  från  den  ursprungliga  planen  till  omjusteringsplanen  presenteras  grafiskt  genom  en  pil  mellan  de  båda  planerna,  i  mitten  av  vilken  beloppet  ”$6M  MDF”  anges,  det  vill  säga  betalningen  på  6 miljoner  USD  som  MDF.  Endast  denna  betalning  framstår  i  denna  handling  tydligt  som  vederlag  för  ökningen  av  MSS.  Härav  följer  att  även  om  handlingen  i  likhet  med  de  två  första  handlingar  som  analyserats  bekräftar  att  ECAP  diskuterades  inom  ramen  för  de  förhandlingar  som  ledde  till  Santa  Clara-avtalet,  är  det  endast  MDF  som  är  beroende  av  MSS.

365    För  det  sjätte  har  kommissionen  i  sitt  svaromål,  på  sidan  4  i  en  intern  redogörelse  av  NEC  av  den  15 april 2002,  av  vilken  det  framgår  att  NEC,  i  utbyte  mot  att  Intels  marknadsandel  ökade  i  samband  med  NEC:s  inköp,  bland  annat  önskade  erhålla  ECAP.

366    Av  redogörelsen  framgår  vidare  att  NEC  identifierade  tre  begäran  som  skulle  inges  till  Intel  för  att  höja  dess  MSS  i  samband  med  NEC:s  inköp.  Det  rörde  sig  om  begäran  avseende  en  ”Marketing & Engineering  Fund”  (vilket  troligen  avser  MDF),  men  även  ECAP,  och  förbättringen  av  avtalsförhållandet  med  Intel.

367    Tribunalen  anser  emellertid  att  denna  redogörelse  inte  kan  utgöra  stöd  för  kommissionens  slutsats.

368    Även  om  ECAP  i  den  granskade  handlingen  beskrivs  som  en  av  motprestationerna  för  att  anta  planen  för  omjustering,  rör  det  sig  om  en  önskan  från  NEC  före  förhandlingarna  med  Intel  och  inte  om  en  redogörelse  för  rabatterna  såsom  de  definierades  inom  ramen  för  Santa  Clara-avtalet  efter  förhandlingen.

369    För  det  sjunde  har  kommissionen  i  sitt  svaromål  hänvisat  till  en  redogörelse  av  NEC  av  den  6 maj 2002,  som  innehåller  en  annan  grafisk  återgivning  av  NEC:s  möjliga  övergång  från  den  ursprungliga  planen  till  omjusteringsplanen.  Denna  övergång  illustreras  grafiskt  genom  en  pil  och  en  kommentar  till  denna  pil  där  det  anges  att  den  ”kommer  att  vara  beroende  av  mer  än  6 miljoner  USD  MDF”.  På  en  annan  sida  i  redogörelsen  påtalas  dessutom  ”behovet  av  ECAP  för  att  genomföra  [planen  för  omjustering]”.

370    Liksom  när  det  gäller  NEC:s  redogörelse  av  den  15 april 2002  har  resultaten  av  dessa  förhandlingar,  trots  att  det  rör  sig  om  en  handling  som  upprättats  vid  tidpunkten  för  förhandlingarna  om  Santa  Clara-avtalet  (mötena  den  6  och  den  7 maj 2002),  inte  angetts,  utan  endast  NEC:s  önskemål.  Handlingen  ska  därför  avvisas  av  samma skäl som  anges  i  punkt 368.

371    Av  det  ovan  anförda  följer  att  det  av  de  handlingar  som  kommissionen  beaktade  i  sin  helhet  framgår  att  rabatterna  på  priset  på  x86-processorer,  bland  annat  ECAP,  diskuterades  och  avtalades  inom  ramen  för  förhandlingarna  om  Santa  Clara-avtalet  och  att  NEC  önskade  erhålla  koncessioner  vad  gäller  ECAP  som  motprestation  för  sitt  åtagande  avseende  MSS.  Det  är  emellertid  endast  NEC:s  redogörelse  av  den  27 januari 2003  som  kan  utgöra  ett  indicium  som  stöder  kommissionens  ståndpunkt  att  de  ECAP  som  slutligen  överenskoms  inom  ramen  för  Santa  Clara-avtalet  åtminstone  delvis  hade  betalats  i  utbyte  mot  att  skyldigheten  avseende  en  viss  MSS  som  följde  av  planen  för  omjustering  iakttogs.  Däremot  visar  NEC:s  utväxling  av  e-postmeddelanden  av  den  10 maj 2002,  NECCI:s  svar  på  fråga nr 20  på  begäran  om  upplysningar  från år 2005  och  NEC:s  interna  beskrivning  av  den  15 maj 2002  snarare  att  det  endast  var  de  MDF  som  överenskommits  inom  ramen  för  Santa  Clara-avtalet  som  var  villkorade.

372    Tribunalen  anser  följaktligen  att  dessa  handlingar  inte  innehåller  tillräcklig  bevisning  eller  en  tillräcklig  samling  indicier  för  att  bekräfta  påståendet  om  att  ECAP  var  villkorat  under  det  fjärde  kvartalet år 2002.
ii)    Den bevisning som Intel har framlagt

373    Tribunalen  ska  nu  bedöma  bevisvärdet  av  de  handlingar  som  Intel  lagt  fram  i  syfte  att  ifrågasätta  kommissionens  slutsats  att  såväl  MDF  som  ECAP  var  villkorade.

374    Vad  för  det  första  gäller  sökandens  argument  att  det  av  svaret  på  fråga  32  i  begäran  om  upplysningar  från år 2005  inte  framgår  att  det  inte  finns  något  villkorsförhållande  mellan  ECAP  och  en  viss  MSS,  ska  det  påpekas  att  kommissionen  specifikt  anmodade  NECCI  att  klargöra  vilken  typ  av  förmån,  om  en  sådan  förekom,  som  hade  beviljats  NECCI  i  utbyte  mot  att  skyldigheten  avseende  en  viss  MSS  som  följer  av  planen  för  omjustering  iakttagits.  I  sitt  svar  uppgav  NECCI  emellertid  endast  MDF.  I  denna  handling,  i  vilken  resultatet  av  Santa  Clara-avtalet  anges,  anges  MDF  som  den  enda  motprestationen  för  iakttagandet  av  MSS,  vilket  innebär  att  enbart  MDF  är  villkorade.

375    Kommissionen  har  ifrågasatt  bevisvärdet  av  denna  handling.  Den  har  gjort  gällande  att  det  av  de  handlingar  som  bifogats  detta  svar  framgår  att  ECAP  är  villkorat.  Kommissionen  har  enbart  nämnt  de  konfidentiella  bilagorna nr 32.1–32.4.  Även  om  det  är  möjligt  att  identifiera  de  två  första  bilagorna är  detta  emellertid  inte  fallet  vad  gäller  de  två  sistnämnda  bilagorna.  Bilaga 32.1  motsvarar  NEC:s  utväxling  av  e-postmeddelanden  av  den  10 maj 2002,  som  påtalas  i skäl 462  i  det  angripna  beslutet,  vilken  har  analyserats  i punkterna 355–356  ovan  och  som  anses  stödja  Intels  påstående.  Bilaga 32.2  motsvarar  den  handling  som  analyserats  i punkterna 353  och  354  ovan  beträffande  vilken  slutsatsen  drogs  att  den  inte  bevisar  att  ECAP  var  villkorat.

376    Tribunalen  finner  således  att  kommissionen,  genom  att  endast  hänvisa  till  ovannämnda  bilagor  utan  ytterligare  klargöranden,  inte  har  lyckats  bestrida  bevisvärdet  av  NECCI:s  svar  som  avses  i  punkt 371  ovan,  vilket  ska  tillmätas  ett  högt  bevisvärde,  eftersom  det  rör  sig  om  ett  uttömmande  svar  på  en  direkt  fråga  som  lämnats  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003.  NECCI:s  svar  på  fråga  32  i  begäran  om  upplysningar  från år 2005  bekräftar  således  påståendet  att  de  MDF  som  överenskommits  inom  ramen  för  Santa  Clara-avtalet  var  de  enda  som  var  villkorade  och  att  ECAP  inte  var  villkorat.

377    För  det  andra  anmodade  kommissionen,  genom  fråga nr 21  i  begäran  om  upplysningar  från år 2005,  särskilt  NECCI  att  förklara  dels  huruvida  de  ECAP-rabatter  som  företaget  hade  erbjudits  var  beroende  av  att  NECCI,  NEC  Japan  och  NEC  på  global  nivå  iakttog  vissa  MSS  som  föreskrevs  i  Santa  Clara-avtalet,  dels  vilka  följder  det  skulle  få  om  dessa  skyldigheter  inte  iakttogs  för  ett  visst  kvartal.

378    I  sitt  svar  förklarade  NECCI  för  det  första  att  det  ”särskilda  ECAP”,  det  ”super-ECAP”  eller  de  MDF  som  företaget  beviljades  var  beroende  av  såväl  att  NEC  Japan  som  NEC  iakttog  vissa  specifika  MSS  på  global  nivå.  Däremot  är  ECAP,  till  skillnad  från  ”särskilda  ECAP”  eller  ”super-ECAP”,  inte  beroende  av  ett  villkor  avseende  en  viss  MSS,  utan  följer  helt  enkelt  av  handelsförhandlingar.  För  det  andra  skulle  NECCI  vid  tidpunkten  för  tillämpningen  av  globalt  MDF  inte  ha  erhållit  någon  MDF-betalning  om  NECCI  inte  hade  uppfyllt  sin  skyldighet  avseende  en  viss  MSS  för  ett  visst  kvartal.  Om  NECCI  inte  hade  uppfyllt  sin  skyldighet  avseende  MSS  för  ett  visst  kvartal,  skulle  detta,  vid  den  tidpunkt  då  svaret  på  begäran  om  upplysningar  från år 2005  lämnades,  även  ha  äventyrat  förhandlingarna  om  ”super  ECAP”  för  följande  kvartal.

379    Detta  svar  är  entydigt.  Eftersom  det  är  fråga  om  ett  uttömmande  svar  på  en  direkt  fråga  som  har  lämnats  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003,  ska  det  anses  ha  ett  högt  bevisvärde.

380    I  motsats  till  vad  kommissionen  har  påstått  i  sitt  svaromål,  har  NEC  otvetydigt  bekräftat  att  de  enda  rabatter  som  var  villkorade  av  ett  visst  MSS-mål  uppfylldes  var  MDF  och  ”särskilda  ECAP”  eller  ”super-ECAP”.  ECAP  villkorades  däremot  inte  av  ett  sådant  mål.  Det  fastställdes  inom  ramen  för  handelsförbindelser.  Den  eventuella  sanktionsåtgärden  för  underlåtenhet  att  iaktta  skyldigheten  avseende  en  viss  MSS  avser  MDF,  ”särskilda  ECAP”  eller  ”super-ECAP”,  och  inte  klassiska  ECAP.  Eftersom  MDF  från  och  med  den  1 juli 2003  har  blivit  ”särskilda  ECAP”  eller  ”super-ECAP”  är  klassiska  ECAP  de  enda  ECAP  som  har  existerat  under  det  fjärde  kvartalet år 2002.  Följaktligen  bekräftar  NECCI:s  svar  på  fråga  21  i  begäran  om  upplysningar  från år 2005  påståendet  att  klassiska  ECAP  inte  villkorades  av  en  viss  MSS.

381    För  det  tredje  begärde  kommissionen,  genom  fråga nr 6  i  sin  begäran  om  upplysningar  från år 2007  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003  (nedan  kallad  begäran  om  upplysningar  från år 2007),  i  huvudsak  att  NECCI  skulle  klargöra  vilka  medel  som  företaget  hade  mottagit  under  en  period  som  även  omfattade  det  fjärde  kvartalet år 2002  i  utbyte  mot  iakttagandet  av  skyldigheten  avseende  en  viss  MSS.

382    I  sitt  svar  uppgav  NECCI,  beträffande  perioden  mellan  det  tredje  kvartalet år 2002  och  det  andra  kvartalet år 2003,  att  endast  MDF  var  villkorade  och  underströk  att  procentandelen  marknadsandelar  uttrycktes  i  antal  x86-processorer  som  skulle  köpas  in.  I  motsats  till  vad  kommissionen  har  påstått  bekräftar  detta  svar  således  att  det  under  den  aktuella  perioden  endast  var  MDF  som  var  beroende  av  villkoret  avseende  MSS.  Eftersom  det  rör  sig  om  ett  svar  som  lämnats  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003  anses  NECCI:s  svar  ha  ett  högt  bevisvärde.

383    För  det  fjärde  hänvisade  Intel  till  ett  protokoll  från  NEC  av  den  8 maj 2002  angående  mötet  med  Intel  den  6  och  den  7 maj 2002  för  att  styrka  sina  påståenden.  Såsom  kommissionen  har  gjort  gällande  framgår  det  av  den  andra  sidan  i  denna  handling  att  NEC,  i  utbyte  mot  godkännandet  av  planen  för  omjustering,  önskade  erhålla  inte  bara  MDF,  utan  även  ECAP,  och  ett  nytt  avtalsförhållande.  Detta  överensstämmer  för  övrigt  med  de  handlingar  som  prövats  ovan  i  punkt 365.  Av  sidan  3  i  protokollet  framgår  emellertid  att  villkoret  för  att  uppnå  den  MSS  som  diskuterats  den  andra  förhandlingsdagen  består  i  att  ett  visst  belopp  ska  tilldelas  som  MDF.  Intel  tycks  under  den  andra  dagen  av  diskussionerna  ha  godtagit  en  del  av  NEC:s  begäran  om  ”MDF/ECAP”,  eftersom  följande  anges  på  sidan  3  i  protokollet  ”Intel  responded  with  50 %  acceptance  for  total  12  items  of  Nec’s  ECAP/MDF  request”  (Intel  godtog  de  12 punkterna i  NEC:s  begäran  om  i  ECAP/MDF  till  50 procent).  Därav  kan  emellertid  inte  slutsatser  dras  om vilken  del  av  begäran  som  godkänts,  nämligen  den  del  som  avsåg  MDF  eller  den  del  som  avsåg  ECAP.  Detta  gäller  i  än  högre  grad  då  följande  anges  på  sidan  4  i  protokollet  i  det  avsnitt  som  har  rubriken  ”Intel  reviews  with  [M  and  P]  for  MDF  request/ECAP”  (Intel  har  med  [M  och  P]  prövat  ansökan  om  MDF  och  ansökan  om  ECAP),  vilket  innebär  att  det  inte  är  möjligt  att  fastställa  huruvida  en  del  av  NEC:s  ansökan  slutligen  har  godtagits  och,  om  så  är  fallet,  vilken  del.  Det  ska  således  konstateras  att  detta  protokoll  är  formulerat  på  ett  kortfattat  sätt  och  att  det  råder  osäkerhet  om  hur  det  ska  förstås.

384    Tribunalen  finner  således  att  bevisvärdet  av  denna  handling  är  relativt  lågt,  eftersom  resultatet  av  förhandlingarna  inte  återges  i  den  och  det  på  grund  av  dess  kortfattade  karaktär  är  osäkert  hur  handlingen  ska  förstås.

385    För  det  femte  har  Intel  inom  ramen  för  repliken  ingett  bilagorna C.37  och  C.38.  Intel  har  gjort  gällande  att  det  rör  sig  om  förberedande  handlingar  till  Santa  Clara-avtalet  som  upprättats  av  NEC  och  av  vilka  det  framgår  att  NEC,  oberoende  av  MSS,  förväntade  sig  att  erhålla  samma  ECAP.

386    Oberoende  av  huruvida  den  bevisning  som  sökanden  lagt  fram  i  samband  med  repliken  kan  tas  upp  till  prövning,  kan  det  för  det  första  fastställas  att  bilaga  C.37  på  sidorna  5  och  6  emellertid  innehåller  tabeller,  sifferuppgifter  och  angivelsen  ”ansökan  om  ECAP”,  utan  att  det  därav  klart  går  att  utläsa  något  samband  mellan  utvecklingen  av  Intels  marknadsandelar  och  NEC:s  förväntningar  vad  gäller  ECAP.  För  det  andra  kan  det fastställas  att  Intel  i  repliken  har  hänvisat  till  ”bilaga  C.38  på  sidan  10”.  Bilaga C.38  består  emellertid  av  en  handling  på  åtta  sidor  som  innehåller  ett  stort  antal  uppgifter,  vilket  innebär  att  det  inte  är  möjligt  för  tribunalen  att  exakt  avgöra  vilka  delar  i  bilagan  som  stöder  sökandens  argument.  Bilaga C.38  kan  således  inte  beaktas  enligt  den  rättspraxis  som  anges  ovan  i  punkt 314.

387    Av  det  ovan  anförda  följer  således  att  den  bevisning  som  beaktades  i  det  angripna  beslutet  inte  utgör  tillräcklig  bevisning  eller  en  tillräcklig  samling  indicier  som  visar  att  rabatterna  av  typen  ECAP,  eller  andra  rabatter  än  MDF,  villkorades  av  NEC:s  skyldighet  att  uppnå  en  viss  MSS  under  det  fjärde  kvartalet år 2002.  Därutöver  talar  den  övriga  bevisning  som  Intel  har  åberopat  snarare  för  att  påståendet  att  endast  MDF  var  villkorade  ska  bekräftas.

388    Härav  följer  att  den  bevisning  som  åberopats  i  det  angripna  beslutet  inte  är  trovärdig.  Den  kan  inte  ligga  till  grund  för  de  slutsatser  som  dragits  därav.

389    Tribunalen  konstaterar  således,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  Intels  övriga  argument,  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  av  värdet  på  de  villkorade  rabatter  som  Intel  beviljat  NEC.
2)      Användningen av det fjärde kvartalet år 2002 som referens

390    Sökanden  har  gjort  gällande  att  kommissionen  begick  ett  fel  genom  att  den  endast  genomförde  lika-effektiv-konkurrent-testet  för  det  fjärde  kvartalet år 2002  och  genom  att  den,  i skäl 1456  i  det  angripna  beslutet,  endast  på  den  grunden  konstaterade  att  de  betalningar  som  Intel  beviljat  NEC  enligt  Santa  Clara-avtalet  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent  under  hela  perioden  från oktober 2002  till november 2005.  Med  andra  ord  hade  kommissionen  fel  när  den  ansåg  att  det  fjärde  kvartalet år 2002  var  representativt  för  alla  senare  perioder.

391    Kommissionen  har  rent  allmänt  bevisbördan  för  att  Intels  metoder  hade  förmåga  att  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent  under  referensperioden,  men  den  hade  inte  någon  grund  att  hävda  att  samtliga  relevanta  sifferuppgifter  för  ett  sådant  test,  såsom  bruttopriser,  rabatter  eller  kvantiteter,  var  oförändrade  mellan åren 2002  och  2005.  Så  är  bland  annat  fallet  vad  gäller  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens,  beträffande  vilken  kommissionen  själv  i skäl 1243  i  det  angripna  beslutet  påpekat  att  den  skulle  kunna  öka  med  tiden  i  takt  med  konsumenternas  ökade  medvetenhet  om  att  AMD  utgjorde  ett  hållbart  alternativ.

392    Sökanden  har  i  synnerhet  för  det  första  gjort  gällande  att  de  MDF  på  6 miljoner USD,  vilka  var  knutna  till  förväntningarna  om  marknadsandelar,  inte  fortsatte  att  beviljas  efter  det  första  kvartalet år 2003.

393    För  det  andra  har  Intel  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  klargjort  att,  i  motsats  till  vad  som  framgår  av skäl 1410  i  det  angripna  beslutet,  bör  tillämpningen  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  grunda  sig  på  en  bedömning  som  består  i  att  kontrollera  huruvida  storleken  på  de  rabatter  som  fastställts  för  det  aktuella  kvartalet  har  ändrats  väsentligt  eller  inte  under  senare  perioder,  utan  på  rabatternas  faktiska  storlek.  Resultatet  av  analysen  kan  påverkas  av  jämförelsevis  mindre  ändringar  vad  gäller  storleken  på  rabatterna.  Kommissionen  har  i fråga  om  de  rabatter  som  beviljats  NECCI  förklarat  att  ett  nytt  rabattprogram  hade  inletts  i juli 2003,  men  den  undersökte  aldrig  om  de  ändringar  som  införts  genom  detta  program  hade  påverkat  någon  av  parametrarna  i  lika-effektiv-konkurrent-testet.

394    Intel  har  inom  ramen  för  samma  yttrande,  för  det  tredje,  preciserat  att  bristen  på  tydlighet  i  kommissionens  framtidsinriktade  analys  även  beror  på  att  kommissionen  i skäl 1410  i  det  angripna  beslutet  endast  undersökte  de  rabatter  som  beviljats  NECCI,  trots  att  överträdelsen  hade  konstaterats  med  avseende  på  moderbolaget  i  dess  helhet,  det  vill  säga  i  förhållande  till  NEC.

395    Kommissionen  har  inom  ramen  för  sitt  kompletterande  yttrande  gjort  gällande  att  de  argument  som  Intel  framförde  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  inte  kan  tas  upp  till  sakprövning,  eftersom  sökanden  för  första  gången  har  ifrågasatt  den  motivering  som  kommissionen  angett  för  den  aktuella  extrapoleringen  i  det  angripna  beslutet.

396    Kommissionen  har  i  sak  för  det  första  hävdat  att  det  i skäl 1410  i  det  angripna  beslutet  motiveras  varför  detta  kvartal  anses  vara  representativt  och  att  den  skriftliga  bevisning  som  beslutet  grundar  sig  på  anges.

397    För  det  andra  har  det  inom  ramen  för  argumentet  att  MDF-betalningarna  inte  bibehölls  efter  det  första  kvartalet år 2003  inte  beaktats  att  det  av  handlingarna  i  målet  framgår  att  dessa  betalningar  inte  har  försvunnit,  utan  att  de  helt  enkelt  har  omklassificerats  till  andra  kategorier  av  rabatter.  NECCI  förklarade  även  att  Santa  Clara-avtalet  och  de  därmed  sammanhängande  villkoren  åtminstone  gällde  till november 2005.

398    För  det  tredje  innehåller  den  handling  som  Intel  har  åberopat  till  stöd  för  sina  påståenden  inte  någon  beräkning  som  utesluter  MDF-betalningar.

399    För  det  fjärde,  även  om  det  var  riktigt  att  Intels  betalningar  till  NEC  hade  förändrats  avsevärt  under  denna  period,  hade  Intel  enkelt  kunnat  lägga  fram  bevisning  i  detta  avseende  under  det  administrativa  förfarandet.

400    För  det  femte  avser  analysen  i skäl 1243  i  det  angripna  beslutet  Dell.  Kommissionen  har  i  huvudsak  gjort  gällande  att  den  inte  kan  överföras  på  NEC,  eftersom  NEC,  till  skillnad  från  Dell,  inte  gjorde  sina  inköp  uteslutande  hos  Intel,  varför  NEC:s  kunder  redan  var  medvetna  om  vilket  värde  produkter  med  processorer  från  AMD  hade  och  att  den  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  NEC  under  det  kvartal  då  kommissionen  gjorde  sin  jämförelse  redan  var  väsentlig,  eftersom  41,6 procent  av  NEC  enligt  den  ursprungliga  planen  skulle  göra  inköp  från  AMD.

401    Vad  gäller  frågan  huruvida  de  argument  som  Intel  framfört  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  kan  tas  upp  till  sakprövning,  ska  det  påpekas  att  Intel,  i punkterna 473–475  i  ansökan,  har  gjort  gällande  att  kommissionens  påstående  vad  gäller  möjligheten  att  extrapolera  resultaten  av  sin  analys  av  det  fjärde  kvartalet år 2002  fram  till år 2005  saknade  grund.  Det  finns  inget  som  visar  att  bruttopriserna,  rabatterna  eller  kvantiteterna  var  stabila.  Intel  har  i  detta  avseende  uttryckligen  hänvisat  till punkterna 454–473  i  bilaga  A.8  till  ansökan,  i  vilken  företagets  svar  på  argumenten  avseende  denna  extrapolering  i  meddelandet  om  invändningar  från år 2007  återges.  I  punkt 467  i  bilaga  A.8  till  ansökan  har  Intel  gjort  gällande  att  kommissionen  inte  har  preciserat  nivåerna  på  super-ECAP.  I  punkt 468  i  samma  bilaga  har  Intel  gjort  en  skillnad  mellan  de  rabatter  som  moderbolaget  NEC  mottagit  och  de  rabatter  som  NECCI  erhållit,  varvid  Intel  preciserade  att  vissa  typer  av  rabatter  endast  beviljades  NECCI.  Intel  har  i  synnerhet  bestritt  att  nomenklaturen  ”super-ECAP”  användes  efter  det  tredje  kvartalet år 2003.  I punkterna 470  och  471  i  nämnda  bilaga  har  Intel  angett  att  de  inköpta  kvantiteterna  x86-processorer  ständigt  omförhandlades,  så  att  det  inte  fastställdes  några  uppgifter  för  fjärde  kvartalet år 2002.

402    Härav  följer,  i  motsats  till  vad  kommissionen  har  hävdat,  att  sökanden  inom  ramen  för  sin  ansökan  har  bestritt  ett  stort  antal  omständigheter  avseende  extrapoleringen  av  uppgifter  avseende  det  kvartal  som  använts  som  referens  för  hela  den  period  som  omfattas  av  det  angripna  beslutet.  Sökanden  framhöll  att  skillnaden  mellan  de  rabatter  som  beviljades  NEC  och  NECCI  beror  på  olika  konkurrensbegränsningar,  vilket  medförde  att  det  var  omöjligt  att  göra  några  antaganden  vad  gäller  den  ömsesidiga  stabiliteten  hos  de  beviljade  rabatterna.  Sökanden  har  även  preciserat  att  kommissionen  inte  förfogar  över  några  uppgifter  om  storleken  på  de  ECAP  som  utbetalats  till  NEC  och  att  de  inköpta  kvantiteterna  av  x86-processorer  var  allt  annat  än  stabila  under  denna  period.

403    De  argument  som  Intel  framfört  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  kan  således  tas  upp  till  sakprövning,  eftersom  de  anknyter  till  argument  som  framförts  i  ansökan.

404    När  det  gäller  bedömningen  av  huruvida  dessa  argument  är  välgrundade,  påpekar  tribunalen  att  de  ekonomiska  uppgifter  som  kommissionen  använde  i skälen 1410–1455  i  det  angripna  beslutet  vid  genomförandet  av  lika-effektiv-konkurrens-testet  med  avseende  på  de  rabatter  som  Intel  beviljade  NEC  bland  annat  omfattar  den  totala  mängden  x86-processorer  som  inköptes,  netto-  och  bruttopriserna  för  de  olika  typerna  av  x86-processorer,  typerna  och  storleken  på  de  rabatter  som  beviljades  samt  Intels  kostnader.

405    Tribunalen  konstaterar  för  det  första  att  parametrarna  för  den  påstådda  stabilitet  på  vilken  kommissionen  grundade  möjligheten  till  extrapolering,  vilka  anges  i skäl 1410  a–c  i  det  angripna  beslutet,  endast  avser  storleken  på  rabatterna  (av  typen  MDF,  typen  ECAP  och  totala  rabatter),  förlängningen  av  rabatterna  under  påföljande  kvartal  och  Intels  AAC,  men  att  kommissionen  inte,  såsom  Intel  har  gjort  gällande,  har  analyserat  de  kvantiteter  och  typer  av  x86-processorer  som  sålts  eller  deras  brutto-  eller  nettopriser.

406    För  det  andra  avser  den  tabell  som  omnämns  i skäl 1410  a  i  det  angripna  beslutet  och  som  härrör  från  NECCI:s  svar  på  fråga  9  i  begäran  om  upplysningar  från år 2007  enligt  artikel 18  i  förordning nr 1/2003  endast  de  rabatter  som  NECCI  beviljades,  trots  att  överträdelsen  av  artikel 102  FEUF  konstaterades  med  avseende  på  dess  moderbolag  NEC.  Det  finns  emellertid  ingen  anledning  att  anta  att  de  rabatter  som  beviljats  NEC  Japan  eller  allmänt  NEC  var  stabila  under  hela  den  period  som  berörs  av  konstaterandet  att  det  förelåg  en  överträdelse.

407    För  det  tredje  visar  en  undersökning  av  ovannämnda  tabell  att  de  rabatter  som  NECCI  erhöll,  i  motsats  till  vad  som  framgår  av skäl 1410  a  i  det  angripna  beslutet,  inte  var  stabila  under  hela  den  aktuella  perioden.  Mellan  den  lägsta  betalningen  under  det  andra  kvartalet år 2003,  det  vill  säga  3,3 miljoner  USD,  och  den  högsta  betalningen  under  det  tredje  kvartalet år 2005,  det  vill  säga  15,224 miljoner  USD,  föreligger  nämligen  en  skillnad  på  461,3 procent.  Det  föreligger  även  en  betydande  skillnad  mellan  det  fjärde  kvartalet år 2002  (7,945 miljoner  USD),  och  det  andra  kvartalet år 2003  (3,3 miljoner  USD),  det  vill  säga  en  minskning  med  58,4 procent.

408    För  det  fjärde,  såsom  NECCI  anförde  i  svaret  på  fråga  9  i  begäran  om  upplysningar  från år 2007,  ändrades  rabattsystemet  från  och  med  det  tredje  kvartalet år 2003.  I  stället  för  ett  engångsbelopp  upptogs  ”super-ECAP”  i  de  pris  som  fastställdes  kvartalsvis.  Såsom  Intel  har  gjort  gällande  finns  det  inget  som  tyder  på  att  det  nya  systemet  inte  uppvisade  några  kvantitativa  skillnader  i  förhållande  till  det  tidigare  systemet.

409    För  det  femte  har  kommissionen  visserligen  gjort  gällande  att  Santa  Clara-avtalet  fortsatte  att  gälla  fram  till år 2005,  men  härav  följer  inte  att  den  situation  som  rådde  under  det  fjärde  kvartalet år 2002  med  avseende  på  nämnda  avtal  fortsatte  att  råda  under  hela  den  period  som  den  påstådda  överträdelsen  pågick.  Det  framgår  bland  annat  av  punkt 2  i  NECCI:s  svar  på  fråga  9  i  begäran  om  upplysningar  från år 2007  att  NECCI  efter  den  1 juli 2003  varje  månad  begärde  rabatter  på  grundval  av  inköpta  kvantiteter  och  prisskillnaden  mellan  den  prissättning  som  kunderna  erbjöds  och  ECAP  eller  ”super-ECAP”.  Det  finns  emellertid  ingen  anledning  att  anse  att  kommissionen  har  undersökt  huruvida  de  ändringar  som  införts  genom  det  nya  programmet  påverkade  en  av  parametrarna  i  lika-effektiv-konkurrent-testet.

410    Av  det  ovan  anförda  följer  dels  att  de  parametrar  som  anges  i skäl 1410  a–c  i  det  angripna  beslutet  inte  inbegriper  samtliga  ekonomiska  uppgifter  som  kommissionen  använt  vid  genomförandet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  de  rabatter  som  Intel  beviljat  NEC,  dels  att  de  bevis  som  lagts  till  handlingarna  i  målet  visar  att  Intels  betalningar  till  förmån  för  NECCI,  i  motsats  till  vad  som  framgår  av skäl 1410  a  och  b  i  det  angripna  beslutet,  ändrades  avsevärt  efter  det  fjärde  kvartalet år 2002,  och  att  systemet  för  beviljande  av  rabatter  ändrades  från  och  med  det  tredje  kvartalet år 2003.  Härav  följer  att  Intel  helt  rätt  hävdat  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  när  den  fann  att  den,  mot  bakgrund  av  de  parametrar  som  anges  i skäl 1410  a–c  i  det  angripna  beslutet,  kunde  grunda  sig  på  uppgifter  avseende  det  fjärde  kvartalet år 2002  för  att  dra  slutsatser  om  huruvida  Intels  metoder  hade  förmåga  att  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent  mellan  det  fjärde  kvartalet år 2002  och november 2005.

411    Utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  sökandens  argument  i  punkt 340  ovan,  enligt  vilka  kommissionens  egna  uppgifter  visar  att  de  rabatter  som  NEC  beviljades  inte  är  i  stånd  att  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent,  och enligt vilka kommissionen  har  beräknat  värdet  av  de  aktuella  transaktionerna  för  Intel  på  ett  felaktigt  sätt,  konstaterar  tribunalen  att  kommissionen,  vad  gäller  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  för  NEC,  gjorde  två  felaktiga  bedömningar,  för  det  första  genom  att  fastställa  ett  alltför  stort  värde  för  de  villkorande  rabatterna  för  Intel,  och  för  det  andra  genom  att  extrapolera  de  resultat  som  den  kom  fram  till  för  det  fjärde  kvartalet år 2002,  för  hela  den  period  under  vilken  överträdelsen  påstods  ha  pågått.  På  grund  av  dessa  två  fel  är  de  grundläggande  parametrar  i  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  kommissionen  genomförde  emellertid  felaktiga.  Eftersom  dessa  fel  hänför  sig  till  det  fjärde  kvartalet år 2002,  vilket  har  använts  som  referens  för  hela  den  beaktade  perioden  vad  beträffar  de  rabatter  som  NEC  beviljades,  påverkar  de  hela  den  period  som  granskats  i  det  angripna  beslutet  vad  beträffar  NEC.  Av  detta  följer  att  kommissionen  inte  har  styrkt  att  slutsatsen  i skäl 1456  i  det  angripna  beslutet  att  de  betalningar  som  Intel  beviljade  NEC  inom  ramen  för  Santa  Clara-avtalet  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent.
d)      De fel som kommissionen påstås ha begåtts i samband med lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på Lenovo

1)      Allmän översikt över den del av det angripna beslutet som ägnas åt Lenovo

412    Kommissionen  genomförde  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  Lenovo  i skälen 1457–1508  i  det  angripna  beslutet.  Kommissionen  analyserade  först  rabattens  omfattning  och  karaktär  på  grundval  av  MoU  från  2007.

413    Kommissionen  gjorde  därefter  en  beräkning  av  ASP,  kostnader  och  det  erforderliga  antalet  x86-processorer.

414    Slutligen  uppskattade  kommissionen  det  antal  x86-processorer  som  var  öppet  för  konkurrens.  I  sin  huvudsakliga  beräkning  begränsades  beräkningen  till  segmentet  bärbara  datorer  (se skälen 1473–1478  i  det  angripna  beslutet),  medan  kommissionen  i  sina  alternativa  beräkningar  bemötte  Intels  påståenden  om  att  det  antal  x86-processorer  som  var  öppet  för  konkurrens  även  borde  omfatta  segmentet  stationära  datorer  (se skälen 1479–1508  i  det  angripna  beslutet).  Dessa  alternativa  beräkningar  är  uppdelade  i  dels  kommissionens  svar  på  Intels  påståenden  om  det  totala  antalet  x86-processorer  som  är  öppet  för  konkurrens,  dels  en  bekräftande  beräkning  som  gjordes  på  grundval  av  en  jämförelse  med  uppgifter  som  framgår  av  en  handling  med  rubriken  ”Sammanfattning  av  arbetena  i april 2006”,  som  antogs  med  stöd  av  ett  avtal  mellan  AMD  och  Lenovo.
2)      Den villkorade delen av rabatterna

415    I skäl 1461  i  det  angripna  beslutet  fastställde  kommissionen  att  storleken  på  rabatterna  i fråga  hade  angetts  i  MoU  2007,  i  vilken  det  föreskrevs  ett  finansiellt  stöd  på  180 miljoner  USD  för år 2007,  i  form  av  kvartalsvisa  betalningar.

416    I skäl 1462  i  det  angripna  beslutet  fastställdes  att  de  betalningar  som  gjordes  enligt  MoU  2007  tillkom  till  de  betalningar  som  Intel  fortsatte  att  betala  enligt  andra  program  för  ekonomiskt  stöd  som  tidigare  överenskommits  oberoende  av  MoU  2007.  Kommissionen  ansåg  således  att  de  helt  och  hållet  skulle  hänföras  till  resultatet  av  avtalet  om  MoU  2007.  Samtliga  betalningar  och  förmånliga  affärsvillkor  som  föreskrivs  i  MoU  2007  villkorades  av  att  Lenovo  gav  upp  alla  sina  planer  på  att  införa  bärbara  datorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  på  marknaden.

417    I skäl 1463  i  det  angripna  beslutet  angavs  att  Intel  i  sin  inlaga  av  den  5 februari 2009  hade  framfört  argumentet  att  endast  beloppet  på  138 miljoner  USD  var  relevant  för  rabattens  storlek.  Detta  förklaras  av  att  av  det  finansiella  stöd  från  Lenovo  på  180 miljoner  USD  som  föreskrivs  i  MoU  2007  hade  endast  135 miljoner  USD  utgetts  i  kontanter.  Resten  av  det  finansiella  stödet  beviljades  i  form  av  naturaförmåner,  nämligen  som  en  utvidgning  av  Intels  standardgaranti  med  ett  år och  ett  förslag  om  en  bättre  användning  av  Intels  plattform  i  Kina.  Kommissionen  framhöll  att  Intel  hade  gjort  gällande  att  även  om  värdet  av  dessa  två  icke  monetära  förmåner  som  beviljats  Lenovo  visserligen  uppgick  till  20  respektive  24 miljoner  USD,  var  kostnaden  för  Intel  för  dessa  betydligt  lägre,  det  vill  säga  1,7  respektive  1,3 miljoner  USD.  Intel  gjorde  gällande  att  de  förmåner  som  inte  bestod  av  kontantförmåner  vid  analysen  av  en  lika  effektiv  konkurrent  inte  skulle  bedömas  i  förhållande  till deras  värde  för  Lenovo,  utan  i  förhållande  till  deras  ekonomiska  kostnader  för  Intel.  Intel  kom  fram  till  beloppet  138 miljoner  USD  genom  att  till  det  kontanta  stödet  på  135 miljoner  USD  lägga  till  dessa  kostnader  på  1,7  respektive  1,3 miljoner  USD.

418    I skäl 1464  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  att  det  innan  det  prövas  huruvida  Intels  argument  avseende  den  värderingsmetod  som  skulle  användas  i  analysen  av  en  lika  effektiv  konkurrent  var  giltigt,  ska  fastställas  att  det  föreligger  en  skillnad  mellan  den  påstådda  ekonomiska  kostnaden  som  uppkom  för  Intel  för  bidragen  och  det  värde  som  dessa  bidrag  hade  för  Lenovo.  Förhållandet  mellan  värdet  för  Lenovo  och  den  påstådda  ekonomiska  kostnaden  för  Intel  var  1 176 procent  (20  till  1,7)  för  utvidgningen  av  garantin  och  1 846 procent  (24  till  1,3)  för  plattformen.  Kommissionen  har  påpekat  att  Intel  hade  tillhandahållit  vissa  beräkningar  i  samband  med  yttrandet  av  den  5 februari 2009  över  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  från år 2008  till  stöd  för  sitt  påstående  om  den  ekonomiska  kostnaden  för  bidragen,  men  att  Intel  hade  underlåtit  att  förklara  skälet  till  den  stora  skillnaden  mellan  denna  kostnad  och  dess  värde  för  Lenovo.

419    I skäl 1465  i  det  angripna  beslutet  påpekade  kommissionen  att  Intels  argument  att  man  inom  ramen  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  skulle  beakta  det  värde  som  dessa  bidrag  haft  för  Lenovo,  utan  de  ekonomiska  kostnader  som  dessa  medförde  för  Intel,  oberoende  av  ovannämnda  yttrande,  grundade  sig  på  en  felaktig  förståelse  av  principerna  i  lika-effektiv-konkurrent-testet.

420    I skäl 1466  i  det  angripna  beslutet  gjorde  kommissionen  gällande  att  ”det  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  ska  prövas  till  vilket  pris  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  det  dominerande  företaget  –  men  som  inte  [var]  dominerande  –  [borde]  ha  erbjudit  [kunden]  sina  produkter  för  att  kompensera  förlusten  av  de  villkorliga  förmåner  som  beviljats  av  det  dominerande  företaget,  som  uppkommer  till  följd  av  att  denna  kund  inte  längre  köper  den  del  av  efterfrågan  som  är  öppen  för  konkurrens  från  det  dominerande  företaget  utan  från  denna  hypotetiska  konkurrent  som  är  lika  effektiv”.

421    Slutligen  anförde  kommissionen  i skäl 1467  i  det  angripna  beslutet  att  det  av  det  ovan  anförda  tydligt  framgick  att  förlusten  för  kunden  skulle  beaktas,  eftersom  det  är  denna  förlust  som  en  lika  effektiv  konkurrent  bör  kompensera  för,  och  inte  den  ekonomiska  kostnaden  för  det  dominerande  företaget,  om  de  båda  värdena  skiljer  sig  åt.  Denna  skillnad  illustrerades  enligt  kommissionen  av  exempelvis  distributionsplattformen.  I  egenskap  av  dominerande  företag  förfogade  Intel  redan  över  en  distributionsplattform  i  Kina,  med  avseende  på  vilken  det  enligt  Intel  räckte  att  små  förbättringar  företogs,  med  en  ekonomisk  kostnad  på  1,3 miljoner  USD,  för  att  därefter  kunna  erbjuda  Lenovo  en  förmån  till  ett  sammanlagt  värde  på  24 miljoner  USD.  Kommissionen  påpekade  emellertid  att  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  det  dominerande  företaget,  men  som  inte  var  dominerande,  normalt  sett  ännu  inte  hade  inrättat  en  sådan  anläggning.  För  att  kompensera  Lenovo  för  förlusten  av  den  fördel  som  följer  av  en  bättre  användning  av  Intels  distributionsplattform,  borde  en  lika  effektiv  konkurrent  således  ha  beviljat  Lenovo  ett  penningbelopp  motsvarande  det  ekonomiska  värdet  för  Lenovo  av  den  förbättrade  distributionsplattformen.

422    Sökanden  har  allmänt  gjort  gällande  att  MoU  2007  inte  gjorde  det  möjligt  att  dra  slutsatsen  att  Intel  genom  sina  rabatter  skulle  ha  utestängt  en  lika  effektiv  konkurrent  från  marknaden.  Kommissionen  har  inom  ramen  för  sin  analys  för  det  första  överskattat  den  påstått  villkorade  delen  av  rabatten  för  högt,  för  det  andra  underskattat  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  och  för  det  tredje  överskattat  sina  kostnader.  Vad  särskilt  gäller  den  villkorliga  delen  har  sökanden  anfört  att  det  i skälen 1461  och  1474–1477  i  det  angripna  beslutet  vad  gäller  rabatterna  enligt  MoU  2007  fastställs  att  villkorade  rabatter  på  180 miljoner  USD  beviljades  för  en  del  som  var  öppen  för  konkurrens  för  enbart  0,9  och  1,1 miljon  bärbara  datorer.  Enligt  sökanden  uppgår  emellertid  de  villkorade  rabatterna  endast  till  138 miljoner  USD.

423    Enligt  sökanden  är  den  metod  som  kommissionen  använde  för  att  beakta  dessa  naturaförmåner  felaktig.  Vid  genomförandet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  ska  i fråga  om  den  villkorade  rabatten  nämligen  de  kostnader  som  uppkom  för  sökanden  för  att  bevilja  dessa  fördelar  beaktas,  och  inte  det  värde  som  de  har  för  Lenovo.  I  den  kompletterade  rapporten  från  Shapiro/Hayes  av  den  28 januari 2009  (nedan  kallad  den  kompletterande  rapporten  från  Shapiro/Hayes)  beräknades  de  kostnader  som  uppkom  för  Intel  för  de  två  naturaförmånerna  till  cirka  3 miljoner  USD.  Av  detta  belopp  tillskrivs  ett  belopp  på  1 680 073 USD  (cirka  1,7 miljoner  USD)  utvidgningen  av  garantin  och  ett  belopp  på  1 256 948 USD  (cirka  1,3 miljoner  USD)  de  kostnader  som  uppkom  för  Intel  som  motsvarade  kostnaden  för  att  företaget  erbjöd  Lenovo  en  distributionsplattform.

424    Kommissionen  har  bestritt  samtliga  av  sökandens  argument.  Kommissionen  har  gjort  gällande  att  det  vid  bedömningen  av  den  villkorliga  delen  av  rabatterna  i  det  angripna  beslutet  utvärderades  huruvida  den  finansiering  som  Intel  hade  beviljat  Lenovo år 2007  enligt  MoU  2007  hade  ökat.  Detta  synsätt  har  inte  bestritts.  Enligt  kommissionen  har  det  i  det  angripna  beslutet,  på  grundval  av  de  handlingar  som  Intel  hade  upprättat  under  förhandlingarna  om  MoU  2007,  visats  att  den  ökade  finansieringen  uppgick  till  180 miljoner  USD.  Kommissionen  anser  att  den  med  avseende  på  de  naturaförmåner  som  beviljats  Lenovo,  gjorde  en  riktig  bedömning  när  den  utgick  från  värdet  av  dessa,  i stället  för  att  grunda  sig  på  de  kostnader  som  de  medförde  för  sökanden.  Vid  genomförandet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  ska  nämligen  i  huvudsak  den  kompensation  som  en  eventuell  lika  effektiv  konkurrent  borde  erbjuda  Lenovo  för  förlusten  av  de  rabatter  som  beviljats  av  Intel  fastställas.  För  att  uppmuntras  att  välja  en  lika  effektiv  konkurrent  förväntade  sig  Lenovo  att  få  kompensation  för  sina  egna  förluster  och  inte  för  Intels  förluster.

425    Kommissionen  har  vidare,  med  hänvisning  till  bilaga  B.31  till  svaromålet,  gjort  gällande  att  Intel  inte  har  lagt  fram  några  konkreta  bevis  för  att  Lenovo  och  Intel  har  olika  uppfattningar  om  värdet  av  de  naturaförmåner  som  beviljats  Lenovo,  och  än  mindre  att  Lenovo  beräknat  ett  annat  värde  för  dessa  naturaförmåner.  Dessutom  framgår  av  de  samtida  handlingar  som  lagts  till  handlingarna  i  målet  att  Lenovo  ansåg  att  dessa  naturaförmåner  var  mycket  användbara  och  att  företaget  hade  begärt  dessa  förmåner  av  Intel  redan  när  förhandlingarna  inleddes.

426    Enligt  kommissionen  är  sökandens  påstående  att  värdet  av  naturaförmåner  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  motsvarar  de  kostnader  som  dessa  förmåner  medför  för  det  dominerande  företaget  felaktigt.  Enligt  kommissionen  försöker  sökanden  inom  ramen  för  sin  replik  att  kringgå  det  fel  som  resonemanget  i  ansökan  är  behäftat  med  genom  att  hävda  att  ”en  lika  effektiv  konkurrent  per  definition  skulle  kunna  erbjuda  Lenovo  samma  naturaförmåner  till  samma  kostnad  som  Intel”.  Härvid  bortses  från  det  faktum  att  en  lika  effektiv  konkurrent  är  mindre  än  Intel.  Kommissionen  har  hänvisat  till skäl 1467  i  det  angripna  beslutet,  i  vilket  det  förklaras  att  en  lika  effektiv  konkurrent  normalt  sett  ännu  inte  har  någon  distributionsplattform  i  Kina.  Den  bör,  enligt  kommissionen,  därför  genom  kontantförmåner  kompensera  för  förlusten  av  de  förmåner  som  Intel  beviljat  Lenovo.

427    Kommissionen  har  på  denna  punkt hävdat  att  det  i  repliken  i  detta  avseende  för  det  första  endast  anges  att  en  lika  effektiv  konkurrent  nödvändigtvis  måste  ha  en  distributionsplattform  i  Kina  och  för  det  andra  att  AMD  hade  en  sådan  plattform.  Kommissionen  anser  att  det  första  svaret  i  repliken  endast  är  ett  påstående.  Det  finns  enligt  kommissionen  ingen  anledning  till  att  en  konkurrent,  även  om  den  är  lika  effektiv,  nödvändigtvis  ska  förfoga  över  en  distributionsplattform  i  Kina.  När  det  gäller  det  andra  svaret  i  repliken  utgås  vid  lika-effektiv-konkurrent-test  enligt  kommissionen  från  en  hypotetisk  konkurrent  och  inte  AMD.  I  den  handling  som  Intel  har  hänvisat  till  anges  under  alla  omständigheter  endast  att  AMD  hade  ”anläggningar”  i  Kina.  Detta  bevisar  emellertid  inte  att  det  finns  en  distributionsplattform  och  än  mindre  en  plattform  som  är  jämförbar  med  den  som  Intel  hade.

428    Enligt  kommissionen  framgår  av punkterna 22–37  i  bilaga  D.39  till  dupliken  att  även  om  det  antas  att  en  lika  effektiv  konkurrent  har  en  distributionsplattform  i  Kina,  skulle  kostnaden  för  att  tillhandahålla  denna  plattform  till  Lenovo  vara  betydligt  högre  än  kostnaden  för  att  tillhandahålla  denna  förmån  för  Intel.  Detsamma  gäller  utvidgningen  av  garantin.  Om  kostnaden  för  de  båda  naturaförmånerna,  såsom  Intel  har  påstått,  uppgår  till  3 miljoner  USD  för  Intel,  skulle  det  innebära  att  kostnaden  för  en  lika  effektiv  konkurrent  för  att  erbjuda  Lenovo  samma  förmåner  åtminstone  skulle  uppgå  till 38 miljoner  USD.  Detta  belopp  beräknas  på  grundval  av  de  två  av  Intels  antaganden  som  kommissionen  har  avfärdat,  nämligen,  för  det  första,  att  en  lika  effektiv  konkurrent  har  en  leveransplattform  i  Kina  och,  för  det  andra,  att  den  kostnad  som  uppkommer  för  Intel  för  att  bevilja  naturaförmåner  uppgår  till  3 miljoner  USD.

429    Enligt  kommissionen  motsägs  under  alla  omständigheter  Intels  centrala  argument  i  ansökan  och  repliken,  att  kostnaderna  för  de  båda  naturaförmånerna  uppgick  till  3 miljoner  USD  för  Intel,  av  Intels  egna  bevis.  Enligt  kommissionen  framgår  det av punkterna 38–44  i  bilaga  D.39  till  dupliken  att  det  av  Intels  interna  handlingar  från  tiden  för  de  faktiska  omständigheterna  står klart att  sökanden  beräknat  att  kostnaden  för  de  båda  naturaförmånerna  i  själva  verket  var  lika  stor  eller  till  och  med  större  än  värdet  för  Lenovo.  Deras  sammanlagda  kostnader  för  Intel  uppgick  till  47 miljoner  USD  och  inte  till  3 miljoner  USD,  såsom  Intel  har  påstått.

430    Innan  tribunalen  prövar  parternas  argument  om  de  båda  naturaförmånerna,  ska  det  påpekas  att  sökanden  inte  har  bestritt  att  den  uppgav  värdet  på  20 miljoner  USD  för  utvidgningen  av  garantierna  respektive  24 miljoner  USD  för  distributionsplattformen,  i  en  redogörelse  som  sökanden  upprättat  för  Lenovo.  Sökanden  har  emellertid  hävdat  att  dessa  värden,  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet,  ska  ersättas  med  1,7  och  1,3 miljoner  USD  för  vart  och  ett  av  dem,  för  att  återspegla  sökandens  kostnader  och  inte  fördelen  för  Lenovo.  Kommissionen  hänförde  44 miljoner  USD  av  de  villkorade  rabatterna  på  180 miljoner  USD  till  naturaförmåner  på  grundval  av  det  värde  som  dessa  tjänster  har  för  Lenovo.  Av skäl 1465  i  det  angripna  beslutet  framgår  att  det  är  uteslutet  att  kommissionen  i  detta  beslut  beaktat  Intels  beräkningar,  i  vilka  kostnaden  för  de  erbjudna  naturaförmånerna  uppskattades  till  på  3 miljoner  USD,  utan  att  ha  analyserat  detta  värde.

431    Kommissionens  tillvägagångssätt  består  i  huvudsak  i  att  det  anses  att  även  om  det  godtas  att  en  lika  effektiv  konkurrent  i  princip  kan  erbjuda  naturaförmåner,  kvarstår  det  faktum  att  tillhandahållandet  av  en  distributionsplattform  eller  en  utvidgning  av  garantin  är  dyrare  för  konkurrenten  än  för  det  dominerande  företaget,  särskilt  när  värdet  på  naturaförmånerna  sätts  i  relation  till  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens.  Kommissionen  har  även  gjort  gällande  att  Intel  inte  hade  lagt  fram  några  konkreta  bevis  för  att  Lenovo  och  Intel  har  olika  uppfattningar  vad  gäller  värdet  av  de  beviljade  naturaförmånerna.

432    Sökanden  har  kritiserat  kommissionens  analys  i  detta  avseende.  Enligt  sökanden  framgår  det av  den  kompletterande  rapporten  från  Shapiro/Hayes  och  Salop/Hayes  att  kommissionens  tillvägagångssätt  inte  är  korrekt  och  att  hänsyn,  vid  ett  korrekt  genomförande  av  lika-effektiv-konkurrent-testet,  ska  tas  till  Intels  kostnad  för  att  tillhandahålla  dessa  naturaförmåner.  Sökanden  har  hänvisat  till  rapporten  från  Salop/Hayes  där  följande  anges:
”Inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  ska  den  villkorade  rabatten  inbegripa  de  kostnader  som  uppkommer  för  Intel  för  att  tillhandahålla  dessa  tjänster,  och  inte  det  värde  som  de  har  för  Lenovo.  Syftet  med  lika-effektiv-konkurrent-testet  är  att  avgöra  huruvida  Intels  marginella  intäkter  som  hänför  sig  till  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  överstiger  dess  marginalkostnader  för  att  leverera  denna  mängd,  med  beaktande  av  den  minskning  av  Intels  vinst  som  de  villkorade  rabatterna  medför.  Intels  minskade  vinst  motsvarar  de  kostnader  som  [natura]förmånerna  medför  för  Intel.”

433    Det  ska  i  detta  hänseende  påpekas  att  grunderna  för  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  kommissionen  genomförde  i  förevarande  fall  anges  i skälen 1003  och  1004  i  det  angripna  beslutet.

434    I skäl 1003  i  det  angripna  beslutet  redogjorde  kommissionen  för  den  inneboende  logiken  i  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Den  anförde  i  detta  avseende  att  ”det  [i  huvudsak]  rör  sig  om  att  pröva  huruvida  Intel,  mot  bakgrund  av  sina  egna  kostnader  och  effekten  av  rabatterna,  självt  skulle  kunna  inträda  på  marknaden  i  mindre  omfattning  utan  att  lida  några  förluster”.

435    I skäl 1004  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  att  det  vid  lika-effektiv-konkurrent-testet  rör  sig  om  en  rent  hypotetisk  prövning.  Det  är  fråga  om  att  fastställa  huruvida  en  konkurrent,  vad  gäller  tillverkning  och  leverans  av  x86-processorer  som  är  likvärdiga  med  dem  som  Intel  levererar  till  sina  kunder  är  lika  effektiv  som  Intel,  men  inte  har  en  lika  stor  försäljningsbas  som  Intel,  hindras  från  att  träda  in  på  marknaden.  Inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  saknar  det  i  princip  betydelse  om  AMD  faktiskt  kan  träda  in  på  marknaden  eller  inte.

436    Av  det  ovan  anförda  följer  att  den  hypotetiska  konkurrent,  med  avseende  på  vilken  det  ska  bedömas  huruvida  den  kan  inträda  på  marknaden  oaktat  Intels  prismodeller,  är  en  lika  effektiv  konkurrent  i  den  meningen  att  den  kan  tillhandahålla  x86-processorer  på  samma  villkor  som  Intel.  Såsom  framgår  av skäl 1003  i  det  angripna  beslutet  ska  det  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  huvudsak  endast  undersökas  huruvida  Intel  självt  hade  kunnat  träda  in  på  marknaden  trots  det  omtvistade  rabattsystemet.  Det  framgår  av skäl 1004  i  det  angripna  beslutet  att  situationen  för  en  hypotetisk  konkurrent  och  Intels  faktiska  situation  på  marknaden  i  princip  endast  skiljer  sig  på  sätt  att  den  hypotetiska  konkurrenten  inte  har  någon  motsvarande  försäljningsbas.  Mot  bakgrund  av  de  klargöranden  som  gjorts  i skäl 1005  i  det  angripna  beslutet  ska  hänvisningen  till  att  en  motsvarande  försäljningsbas  saknas  tolkas  så,  att  en  lika  effektiv  hypotetisk  konkurrent  till  Intel,  på  grund  av  Intels  ställning  som  oumbärlig  handelspartner,  endast  kan  vinna  den  del  av  kundernas  efterfrågan  på  x86-processorer  som  är  öppen  för  konkurrens.

437    Såsom  sökanden  har  anfört  har  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  när  den  bedömde  värdet  av  de  naturaförmåner  som  sökanden  erbjöd  inom  ramen  för  undersökningen  av  omfattningen  av  de  rabatter  som  beviljats  Lenovo,  emellertid  inte  resonerat  som  om  den  hypotetiska  konkurrenten  kunde  sälja  x86-processorer  till  Lenovo  och  samtidigt  erbjuda  Lenovo  naturaförmåner  på  samma  villkor  som  sökanden.

438    I skäl 1466  i  det  angripna  beslutet  anförde  kommissionen  nämligen  att  det  rörde  sig  om  att  fastställa  det  pris  som  en  lika  effektiv  konkurrent  som  inte  är  det  dominerande  företaget  borde  betala  för  att  kompensera  för  förlusten  av  de  naturaförmåner  som  Intel  erbjöd  Lenovo,  såsom  en  utvidgning  av  plattformen  eller  en  utvidgning  av  garantin.  I skäl 1467  i  nämnda  beslut  stödde  sig  kommissionen  på  exemplet  med  distributionsplattformen,  för  att  motivera  denna  lösning.  Kommissionen  fann  att  till  skillnad  från  Intel,  som  förfogade  över  en  distributionsplattform  i  Kina  som  krävde  vissa  anpassningar  för  att  erbjuda  Lenovo  en  naturaförmån,  förfogade  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  som  det  dominerande  företaget,  men  som  inte  var  dominerande  och  som  således  var  mindre,  normalt  sett  ännu  inte  över  en  sådan  plattform.

439    Kommissionen  utgick  således  från  ett  antagande  som  strider  mot  grunderna  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  som  anges  i skälen 1003  och  1004  i  det  angripna  beslutet,  vilka  grundar  sig  på  principen  att  en  hypotetisk  konkurrent  är  lika  effektiv  som  Intel,  bland  annat  vad  gäller  kostnaderna  för  utvidgning  av  en  plattform  eller  utvidgning  av  en  garanti.  Kommissionen  har  i  själva  verket  fört  sitt  resonemang  med  avseende  på  en  konkurrent  som  är  mindre  effektiv,  som  emellertid  inte  är  den  relevanta  ekonomiska  aktören  vid  bedömningen  av  frågan  huruvida  de  aktuella  rabatterna  kan  medföra  en  utestängningseffekt.

440    Inget  av  de  argument  som  framförts  av  kommissionen  påverkar  detta  konstaterande.

441    Kommissionen  har  visserligen  hänvisat  till  den  omständigheten  att  Intel  hade  satt  det  belopp  som  kom  Lenovo  till  godo  högt  (till  20  respektive  24 miljoner  USD).  Kommissionen  har  i  det  angripna  beslutet  emellertid  inte  besvarat  frågan  om vilka  kostnader  en  lika  effektiv  konkurrent  skulle  ha  haft  om  den  hade  varit  tvungen  att  tillhandahålla  en  distributionsplattform  eller  varit  tvungen  att  göra  en  enkel  omvandling  av  en  egen  redan  existerande  plattform,  för  att  erbjuda  denna  ett  OEM-företag,  på  samma  sätt  som  sökanden  erbjudit  Lenovo  sin  plattform.  Samma  resonemang  är  tillämpligt  på  kostnaderna  för  en  utvidgning  av  garantin.

442    Parterna  har  i  detta  avseende,  som  svar  på  tribunalens  frågor  vid  förhandlingen år 2020,  angett  att  skalfördelar  inte  ska  beaktas  som  en  särskiljande  faktor,  utan  att  kostnaderna  för  en  lika  effektiv  konkurrent  ska  anses  vara  desamma  som  för  Intel.  Dessa  förklaringar  från  kommissionens  sida  strider  emellertid  mot  det  synsätt  som  kommissionen  antagit  i skälen 1466  och  1467  i  det  angripna  beslutet,  i  vilka  hänsyn  tagits  till  storleken  på  en  lika  effektiv  konkurrent  för  att  bland  annat  fastställa  att  en  plattform  som  är  jämförbar  med  Intels  plattform  ännu  inte  har  upprättats.

443    I  den  mån  kommissionen  i  förfarandet  vid  tribunalen  har  hänvisat  till  den  konkreta  storleken  hos  en  plattform  som  en  lika  effektiv  konkurrent  förfogar  över  (se  ovan  punkt 426  i  slutet),  ska  det  fastställas  att  denna  faktor  inte  har  prövats  i  det  angripna  beslutet,  såsom  sökanden  har  gjort  gällande  vid  förhandlingen år 2020.  Samma  sak  gäller  de  beräkningar  som  kommissionen  för  första  gången  redovisade  i  bilaga  D.39  till  dupliken,  för  att  fastställa  de  verkliga  kostnader  som  naturaförmånerna  medförde  för  Intel  (se punkterna 429  och  430  ovan).

444    Tribunalen  kan  emellertid  inte  beakta  dessa  kompletterande  analyser  som  ingavs  under  förfarandet  vid  tribunalen  till  stöd  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  i  det  angripna  beslutet,  utan  att  ersätta  kommissionens  motivering  med  sin  egen  motivering  i  nämnda  beslut.  Enligt  ovan  i  punkt 150  angivna  rättspraxis  är  det  emellertid  inte  tillåtet  för  tribunalen  att  ersätta  motiveringar  på  så  sätt.

445    När  det  gäller  kommissionens  påståenden  i skäl 1464  i  det  angripna  beslutet,  angående  den  påstådda  betydande  skillnaden  mellan  de  ekonomiska  kostnader  som  Intel  redovisade  för  beviljandet  av  naturaförmåner  och  deras  värde  för  Lenovo,  ska  det  påpekas  att  oberoende  av  den  omständigheten  att  värdet  för  Lenovo  inte  är  en  avgörande  faktor  för  lika-effektiv-konkurrent-testet,  vilket  framgår  av  en  förklaring  från  L10  av  den  2 juni 2009,  [konfidentiellt],  har  Lenovo  inte  medgett  att  förhandlingarna  med  Intel  avsåg  ett  exakt  värde  av  naturaförmånerna.  L10  förklarade  i  huvudsak  att  värdet  av  nämnda  förmåner  uttryckt  i  USD  helt  kunde  skilja  sig  från  det  belopp  som  Intel  hade  angett.  Enligt  L10  hade  sökanden  i  huvudsak  försökt  att  dra  fördel  av  faktorer  vars  penningvärde  den  inte  beräknat,  såsom  distribution  via  en  plattform.  Intel  försökte  övertyga  L10  om  att  dessa  faktorer  var  av  ekonomiskt  intresse,  trots  att  de  snarare  utgjorde  en  operativ  fördel.  L10  underströk  att  han  i  vart  fall  inte  hade  trott  att  de  förmåner  som  utdelats  in  natura  hade  ett  penningvärde.  När det slutligen gäller kommissionens hänvisning till L10:s e-postmeddelande av den 12 januari 2006, i vilket det medgavs att naturaförmånerna var betydande, påpekar tribunalen att dessa inte uttrycks i dollar i nämnda e-postmeddelande.

446    Det  framgår  även  av  en  rad  e-postmeddelanden  från  den  26 november 2006  till  den  28 november 2008  med  rubriken  ”RE:  Intel  Meet  Comp  Response  Nov  27  06.ppt”  att  Intel  ”av  förhandlingstaktiska skäl använde  olika  hänvisningar  till  överdrivna  fördelar,  bland  annat  genom  att  beteckna  föremål  som  Intel  under  alla  omständigheter  hade  för  avsikt  att  tillhandahålla  affärspartnern  som  en  förmån.  Under  dessa  omständigheter  kan  kommissionen  inte  ens  underförstått,  såsom  är  fallet  i skäl 1464  i  det  angripna  beslutet,  enbart  av  dessa  uppgifter  avseende  förhandlingarna  om  naturafördelar  dra  slutsatsen  att  de  verkliga  kostnaderna,  såsom  Intel  angett,  var  minimala.  På  samma  sätt  är  kommissionens  påstående,  som  nämns  i  punkt 614  i  svaromålet  och  som  hänvisar  till  bilaga  B.31  till  svaromålet,  att  Intel  inte  hade  visat  att  det  fanns  meningsskiljaktigheter  mellan  Lenovo  och  Intel  vad  gäller  värdet  av  de  beviljade  naturaförmånerna,  verkningslöst.  Frågan  är  nämligen  vilka  kostnader  som  var  nödvändiga  för  att  erbjuda  dessa  förmåner  och  inte  Lenovos  uppfattning  vad  gäller  deras  värde.

447    Vidare  är  det  inte  tillräckligt  att,  såsom  kommissionen  gjorde  i skäl 1464  i  det  angripna  beslutet  och  därefter,  i  punkt 614  i  svaromålet,  med  hänvisning  till  punkt 416  i  bilaga  B.31  till  svaromålet,  grunda  sig  på  argumentet  att  Intel  inte  har  lyckats  förklara  den  stora  skillnaden  mellan  de  påstådda  kostnaderna  på  3 miljoner  USD  och  beloppet  44 miljoner  USD  för  Lenovo.  Det ankommer nämligen på kommissionen att, direkt i det angripna beslutet och inte utifrån de beräkningsgrunder som åberopats för första gången vid tribunalen, bedöma vilka kostnader en lika effektiv konkurrent skulle ha haft om konkurrenten hade varit tvungen att erbjuda ett OEM-företag som Lenovo naturaförmåner motsvarande dem som Intel erbjöd (se  även  ovan  punkt 444).

448    I  den  mån  kommissionen,  för  första  gången  vid  tribunalen,  i  punkt 326  i  dupliken,  med  hänvisning  till  exempelvis  bilaga  D.39  till  denna,  företar  kostnadsberäkningar  som  rör  det  fall  där  det  ska  beaktas  att  en  lika  effektiv  konkurrent  hade  en  distributionsplattform  i  Kina,  ska  det  påpekas  att,  oberoende  av  den  omständigheten  att  det  rör  sig  om  sena  beräkningar  som  inte  omfattas  av skälen i  det  angripna  beslutet,  i  vilket  ett  annat  test  hade  genomförts,  så skiljer  sig  det  resultat  som  kommissionen  kom  fram  till  vad  gäller  kostnaderna  under  alla  omständigheter  från  det  som  anges  i  det  angripna  beslutet.  För  det  första,  såsom  framgår  av  punkt 36  i  bilaga  D.39  till  dupliken,  uppgår  kostnaden  för  en  lika  effektiv  konkurrent  till  20 690 000 USD  och  inte  till  24 miljoner  USD,  såsom  anges  i skäl 1463  i  det  angivna  beslutet  vad  gäller  distributionsplattformen.  För  det  andra,  när  det  gäller  utvidgningen  av  garantin,  vars  kostnad  för  en  lika  effektiv  konkurrent  för  första  gången  även  uppgetts  vara  17 473 664 USD  i  punkt 30  i  bilaga  D.39  till  dupliken,  skiljer  den  sig  från  de  20 miljoner  USD  som  anges  i  det  angripna  beslutet.

449    Kommissionen  kan  slutligen  inte  vinna  framgång  med  sitt  påstående  i  punkt 327  i  dupliken,  i  vilken  det  hänvisas  till punkterna 38–44  i  bilaga  D.39  till  dupliken,  att  sökandens  huvudargument  att  kostnaden  för  de  båda  naturaförmånerna  för  Intel  uppgick  till  3 miljoner  USD  strider  mot  Intels  egen  bevisning.

450    Intels  interna  handlingar  med  referensnummer  D.41  och  D.42,  vilka  bifogats  dupliken,  av  vilka  det  enligt  kommissionen  framgår  att  Intel  uppskattade  kostnaderna  för  naturaförmånerna  till  47 miljoner  USD  i stället  för  3 miljoner  USD,  nämndes  inte  i  det  angripna  beslutet  och  omfattas  således  inte  av skälen i  det  beslutet.  Enligt  ordalydelsen  i skäl 1465  i  det  angripna  beslutet  förefaller  det  vara  uteslutet  att  kommissionen  beaktat  dem  inom  ramen  för  sin  huvudsakliga  analys  som  framgår  av  nämnda  beslut,  eftersom  det  där  angavs  att  ”Intels  argument,  att  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  skulle  inte  det  värde  som  dessa  bidrag  haft  för  Lenovo  beaktas,  utan  de  ekonomiska  kostnader  som  dessa  medförde  för  Intel,  oberoende  av  ovannämnda  yttrande,  grundade  sig  på  en  felaktig  förståelse  av  principerna  i  lika-effektiv-konkurrent-testet”.

451    Även  om  kommissionens  hänvisning  till  de  handlingar  som  nämns  i  punkt 450  ovan  hade  kunnat  tas  upp  till  sakprövning,  skulle  det  under  alla  omständigheter  inte  ha  varit  möjligt  att  av  dessa  handlingar  dra  slutsatsen  att  Intel  felaktigt  hade  minimerat  sina  kostnader  genom  att  ange  att  de  båda  naturaförmånerna  motsvarade  1,7  respektive  1,3 miljoner  USD.  De  handlingar  som  kommissionen  har  hänvisat  till har  nämligen  upprättats  vid  en  tidpunkt  då  förhandlingar  med  Lenovo  pågick  och  då  Intel  avsåg  att  styrka  vikten  av  dess  affärserbjudanden  genom  att  presentera  dem  för  Lenovo  på  ett  gynnsamt  sätt  (se  även  ovan punkterna 445  och  446).  När  det  gäller  den  konkreta  bedömningen  av  dessa  handlingar,  som  gjorts  med  förbehåll  för  vad  som  har  konstaterats,  ska  det,  som  en  ren  försiktighetsåtgärd,  påpekas  att  de  är  oklara  och  således  inte  kan  bekräfta  kommissionens  ståndpunkt.

452    För  det  första  behandlas  den  förmån  som  erhållits  genom  utvidgningen  av  distributionsplattformen  i  handlingen  med  rubriken  ”Intel  Chart  entitled  2006  v.  2007  Trend”  visserligen  under  rubriken  ”Incremental  07  Spending”,  och  i  den  aktuella  tabellen  hänvisas  till  uttrycket  ”billing  impact”.  Värdet  på  24 miljoner  USD  avseende  plattformen  anges  emellertid  i  kolumnen  med  rubriken  ”Contra”  och  inte  i  kolumnen  med  rubriken  ”Expense”.  Härav  framgår  att  det  var  fråga  om  en  uppskattning  av  det  motvärde  som  användningen  av  plattformen  hade  enligt  Intel,  såsom  förklaras  i  punkt 71  i  den  kompletterande  rapporten  från  Shapiro/Hayes  och  illustreras  i  bilaga 10  till  denna,  men  inte  om  de  kostnader  som  en  sådan  plattform  eller  ändringen  av  denna  medförde  för  Intel.  På  samma  sätt  beräknas  kostnaden  för  utvidgningen  av  garantin  i  punkt 70  i  den  kompletterande  rapporten  från  Shapiro/Hayes  och  i  bilaga 9  till  denna  till  1,7 miljoner  USD.  Det  är  under  dessa  omständigheter  inte  nödvändigt  att  uttala  sig  om  Dr.  Hayes  påståenden  vid  förhandlingen år 2020  om  att  den  omständigheten  att  garantin  ökade  från  ett  till  tre  år på  grund  av  det  begränsade  antalet  brister  hos  x86-processorer  inte  innebär  betydande  kostnader.

453    För  det  andra  kan  kostnaderna  för  Intel  och  förmånerna  för  Lenovo  visserligen  sammankopplas  på  grundval  av  tabellerna  i  bilaga  D.42  till  dupliken.  Av  tabellerna  framgår  emellertid  inte  den  totala  kostnad  som  en  ändring  av  en  distributionsplattform  medför.  I  det  angripna  beslutet  har  denna  kostnad  uppgetts  vara  24 miljoner  USD.  Det  kan  under  alla  omständigheter  inte  uteslutas  att  denna  handling  kunde  ha  till  syfte  att  presentera  erbjudandet  på  ett  förmånligt  sätt  under  förhandlingarna  med  Lenovo.

454    Under  dessa  omständigheter  är  det,  med  hänsyn  till  kommissionens  felaktiga  bedömning,  inte  nödvändigt  att  pröva  vissa  ytterligare  argument  från  Intel  avseende  frågan  huruvida  AMD  verkligen  hade  en  plattform  i  Kina,  eftersom  situationen  för  företaget  AMD  under  alla  omständigheter  inte  var  avgörande  för  lika-effektiv-konkurrent-testet.

455    Tribunalen  finner  således  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  vad  gäller  värdet  av  de  naturaförmåner  som  Intel  erbjöd  Lenovo  genom  att  använda  beloppen  på  20  respektive  24 miljoner  USD  på  grundval  av  vilka  den  uppskattade  rabatten  till  180 miljoner  USD.  Beloppet  på  180 miljoner  USD  är  således  i  sig  felaktigt.

456    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  ska  det  påpekas  att  kommissionen,  i skäl 1507  i  det  angripna  beslutet,  anförde  att  de  slutsatser  som  den  kommit  fram  till  i fråga  om  huruvida de  rabatter  som  beviljades  Lenovo  hade  förmåga  att  medföra  utestängningseffekter  grundade  sig  på  en  jämförelse  mellan  det  antal  enheter  som  krävs  och  det  antal  enheter  som  är  öppna  för  konkurrens  som  fastställs  i skäl 1478  i  nämnda  beslut  samt  övervägandena  i skälen 1479–1506,  där  det  hänvisas  till  ett  alternativt  test  vad  gäller  den  del  som  krävs  för  de  kombinerade  segmenten  för  stationära  datorer  och  bärbara  datorer.  Såsom  emellertid  framgår  av skälen 1472,  1478  och  1503–1506  i  det  angripna  beslutet  beaktade  kommissionen,  inom  ramen  för  såväl  den  ovannämnda  jämförelsen  som  det  alternativa  testet,  en  villkorad  andel  på  180 miljoner  USD  vid  sina  analyser  avseende  definitionen  av  den  del  som  krävdes  för  att  jämföra  denna  med  den  del  av  efterfrågan  av  x86-processorer  som  var  öppen  för  konkurrens.  Den  felaktiga  bedömningen  av  värdet  av  de  naturaförmåner  som  Intel  erbjöd  Lenovo  påverkade  således  samtliga  beståndsdelar  i  undersökningen  av  de  rabatter  som  beviljades  detta  OEM-företag.

457    Utan  att  det  är  nödvändigt  att  bedöma  huruvida  Intels  argument  avseende  det  antal  enheter  som  är  öppna  för  konkurrens  som  ska  beaktas  är  välgrundade,  konstaterar  tribunalen  att  kommissionen  inte  har  styrkt  att  det  finns  fog  för  slutsatsen  i skäl 1507  i  det  angripna  beslutet  att  Intels  rabatt år 2007  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  medföra  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter,  eftersom  till  och  med  en  lika  effektiv  konkurrent  hindrades  från  att  tillfredsställa  Lenovos  behov  av  x86-processorer  för  bärbara  datorer.
e)      De påstådda felaktigheterna avseende det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på MSH

458    Sökanden  har  gjort  gällande  att  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  med  avseende  på  MSH  i  det  angripna  beslutet,  utöver  den  omständigheten  att  Intels  AAC  överskattades,  innehåller  två  felaktigheter  avseende  dels  metoden  med  ”villkorade  dubbla  rabatter”  (nedan  kallad  metoden  med  dubbla  rabatter),  dels  den  villkorade  delen  av  betalningarna.  En  korrigering  av  ett  av  dessa  fel  skulle  emellertid  visa  att  MSH  klarar  lika-effektiv-konkurrent-testet.

459    Tribunalen  finner  det  lämpligt  att  först  pröva  huruvida  det  finns  fog  för  de  argument  som  syftar  till  att  visa  att  kommissionen  begick  ett  fel  när  den  tillämpade  metoden  med  dubbla  rabatter.

460    Sökanden  har  i  huvudsak  bestritt  betydelsen  av  de  siffror  som  använts  för  att  tillämpa  denna  metod  och  de  slutsatser  som  kommissionen  dragit  därav.

461    Kommissionen  å  sin  sida  anser  att  samtliga  argument  ska  underkännas,  eftersom  det  inte  har  begåtts  något  fel  vid  tillämpningen  av  metoden  med  dubbla  rabatter.

462    Kommissionen  har  för  det  första  anfört  att  en  lika  effektiv  konkurrent,  för  att  kunna  sälja  datorer  av  ett  visst  märke  till  MSH,  inte  bara  måste  försäkra  sig  om  att  MSH  var  berett  att  köpa  datorer  utrustade  med  dess  centralprocessorer,  utan  även,  och  framför  allt,  att  OEM-företag  var  beredda  att  tillverka  dessa  datorer.  Intels  metoder  på  olika  nivåer  i  distributionskedjan  skulle  således  kunna  ha  en  kumulativ  verkan.

463    Kommissionen  har  för  det  andra  vidhållit  att  det  för  att  visa  att  Intels  betalningar  till  MSH  kunde  ha  en  konkurrensbegränsande  utestängningseffekt,  när  de  var  förenade  med  vissa  metoder  som  Intel  tillämpade  gentemot  ett  OEM-företag,  räcker  att  illustrera  denna  potentiella  effekt  mot  bakgrund  av  ett  representativt  exempel  på  en  villkorad  betalning  från  Intel  till  ett  OEM-företag,  utan  att  detta  förfarande  behöver  upprepas  för  varje  OEM-företag.

464    För  det  tredje  undersöktes  i  det  angripna  beslutet  kumuleringen  av  de  betalningar  som  Intel  gjorde  till  MSH  och  de  icke  dolda  begränsningar  som  Intel  genomförde,  bland  annat  med  avseende  på  Lenovos  bärbara  datorer  som  var  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD  under  perioden  juni–december  2006.

465    Kommissionen  har  vidare  gjort  gällande  att  bilaga  B.31  till  svaromålet  innehåller  en  detaljerad  analys  av  Intels  övriga  argument.  Av  denna  bilaga  framgår  i  huvudsak  att  det  i  det  angripna  beslutet  på  ett  adekvat  sätt  motiveras  att  de  rabatter  som  NEC  beviljades  för  det  berörda  kvartalet  är  representativa  för  hela  den  berörda  perioden,  att  det  är  osannolikt  att  NECCI  hade  kunnat  leverera  hela  den  del  av  MSH:s  efterfrågan  som  är  öppen  för  konkurrens  och  att  det  angripna  beslutet  inte  grundar  sig  på  antagandet  att  100 procent  av  de  rabatter  som  Intel  beviljade  NEC  var  villkorade.

466    I  likhet  med  sökanden  konstaterade  kommissionen  inledningsvis  i skäl 1565  i  det  angripna  beslutet  att  det  av  tabell  58  i skäl 1564  i  det  angripna  beslutet  framgick  att  Intel,  enligt  den  normala  beräkningsmetoden,  inte  hade  klarat  lika-effektiv-konkurrent-testet  för åren 1997,  1998  och  2000.  Såsom  sökanden  har  gjort  gällande  medgav  kommissionen  således,  åtminstone  underförstått,  att  enligt  den  normala  beräkningsmetoden  var  det  faktiska  priset  till  följd  av  Intels  villkorade  betalningar  till  MSH  klart  högre  än  AAC  under  hela  den  period  som  den  påstådda  överträdelsen  pågick,  det  vill  säga åren 2002–2007.

467    Såsom  framgår  av skälen 1561  och  1566  i  det  angripna  beslutet  anpassade  kommissionen  emellertid  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Den  anförde  nämligen  att  när  Intel  beviljade  en  villkorad  rabatt  till  ett  OEM-företag  borde  en  lika  effektiv  konkurrent  bevilja  två  betalningar.  En  betalning  för  att  säkerställa  att  den  erhåller  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  OEM-företaget,  och  en  betalning  för  att  säkerställa  att  den  erhåller  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  MSH.  Med  beaktande  av  denna  dubbla  rabatt  kom  kommissionen,  i skäl 1568  i  det  angripna  beslutet,  fram  till  att  Intel  inte  hade  klarat  lika-effektiv-konkurrent-testet  under  hela  den  berörda  perioden,  förutom år 2004.

468    Av  de  ovannämnda skälen i  det  angripna  beslutet  framgår  således  att  det  ska  utgås  från  att  Intel  skulle  ha  klarat  lika-effektiv-konkurrent-testet  enligt  den  normala  beräkningsmetoden  och  att  kommissionen  på  grundval  av  sina  egna  siffror  endast  med  beaktande  av  förekomsten  av  en  dubbel  rabatt  lyckats  visa  att  Intels  betalningar  till  MSH  kunde  medföra  en  konkurrensbegränsande  utestängning  under  hela  den  berörda  perioden,  förutom år 2004.

469    Vad  gäller  bedömningen  av  dessa  faktiska  omständigheter  ska  det  inledningsvis  påpekas  att  sökanden  inte  har  bestritt  metoden  med  dubbla  rabatter  som  sådan.  Sökanden  har  i  huvudsak  medgett  att  en  lika  effektiv  konkurrent,  för  att  kunna  sälja  datorer  av  ett  visst  märke  till  MSH,  inte  bara  borde  försäkra  sig  om  att  MSH  var  berett  att  köpa  datorer  utrustade  med  dess  centralprocessorer,  utan  även  och  framför  allt  att  OEM-företag  var  beredda  att  tillverka  dessa  datorer.  Intels  metoder  på  olika  nivåer  i  distributionskedjan  kan  således  ha  haft  en  kumulativ  verkan.

470    Sökanden  har  däremot  bestritt  de  sifferuppgifter  som  kommissionen  använt  vid  sina  beräkningar.  Såsom  sökanden  har  påpekat  utgås  det i  det  angripna  beslutet,  vid  beräkningen  av  storleken  på  den  dubbla  rabatten,  från att  varje  OEM-företag  som  levererar  till  MSH  åtnjöt  en  villkorad  rabatt  som  motsvarade  den  totala  rabatt  som  NEC  beviljades  under  det  fjärde  kvartalet år 2002  och  att  det  helt  skulle  ha  gått  miste  om  denna  rabatt  om  MSH  hade  börjat  sälja  datorer  utrustade  med  x86-processorer  från  AMD.  Med  utgångspunkt  i  antagandet  att  samtliga  rabatter  som  beviljats  MSH  var  villkorade,  drog  kommissionen  slutsatsen  att  Intels  rabatter  under  hela  den  aktuella  perioden,  förutom år 2004,  utestängde  en  lika  effektiv  konkurrent.

471    Tribunalen  anser  att  analysen  innehåller  två  fel,  vilka  vart  och  ett  kan  leda  till  att  resultaten  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  MSH  som  grundades  på  de  rabatter  som  Intel  beviljade  NEC  under  fjärde  kvartalet år 2002  blir  ogiltiga.

472    För  det  första,  såsom  sökanden  har  gjort  gällande,  utgick  kommissionen  nämligen,  i skälen 1566  och  1567  i  det  angripna  beslutet,  från  att  de  rabatter  som  beviljats  NEC  på  ett  adekvat  sätt  återspeglar  de  villkorade  rabatterna  på  alla  datorer  utrustade  med  Intel-processorer  som  MSH  köpte  av  alla  OEM-företag.  Det  finns  emellertid  inte  något  som  helst  stöd  för  detta  antagande.

473    Intel  har  nämligen,  utan  att  motsägas  av  kommissionen,  understrukit  att  MSH  endast  täckte  4 procent  av  sina  behov  av  datorer  genom  inköp  från  NEC  under  perioden  2002–2007  och  att  de  huvudsakliga  OEM-företagen,  förutom  NEC,  som  levererat  datorer  till  MSH  mellan åren 2002  och  2007  var  Fujitsu,  Acer,  HP,  Compaq,  Toshiba  och  Medion.  Kommissionens  ståndpunkt  bygger  nödvändigtvis  på  antagandet  att  MSH  köpte  datorer  av  andra  OEM-företag  än  NEC.

474    Kommissionen  har  emellertid  varken  påstått  eller  visat  att  Intel  beviljade  ett  av  de  andra  OEM-företagen  hos  vilka  MSH  gjorde  sina  inköp  villkorade  rabatter  på  segmentet  datorer  som  är  avsedda  för  privatpersoner  på  villkor  som  var  jämförbara  med  rabatterna  för  de  datorer  som  köptes  av  NEC.

475    Det  framgår  således  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  grundade  sin  analys  av  metoden  med  dubbel  rabatt  på  de  rabatter  som  Intel  beviljade  NEC  under  ett  enda  kvartal,  vilket  endast  utgjorde  en  del  av  MSH:s  inköp.  Tribunalen  finner  således,  i  likhet  med  vad  sökanden  har  gjort  gällande,  att  kommissionens  antagande  att  alla  MSH:s  leverantörer  beviljades  betydande  villkorade  rabatter  som  var  identiska  med  dem  som  NEC  åtnjöt  saknar  grund  och  i  vilket  fall  som  helst  helt  saknar  stöd.

476    Denna  slutsats  stöds  för  övrigt  av  ordalydelsen  i skäl 1566  i  det  angripna  beslutet,  där  kommissionen,  för  att  illustrera  metoden  med  dubbla  rabatter,  endast  angav  att  ”i  det  kompletterande  meddelandet  om  invändningar  [från] år 2008  anfördes  NEC  som  exempel  på  ett OEM-företag  som  var  representativt  för  denna  situation”,  samt  av  ordalydelsen  i skäl 1567  i  samma  beslut,  i  vilken  kommissionen  angav  att  ”i  [a]vsnitt  4.2.3.4  undersöktes  de  villkorade  rabatter  som  Intel  beviljade  NEC  under  fjärde  kvartalet år 2002  (eftersom  det  rör  sig  om  det  enda  kvartal  för  vilket  kommissionen  förfogar  över  tillräckliga  uppgifter  för  att  pröva  om  rabatterna  kunde  utestänga  en  lika  effektiv  konkurrent)”.  Av  dessa  överväganden  i  det  angripna  beslutet  framgår  således  att  kommissionen  tycks  ha  grundat  sig  på  exemplet  med  NEC  och  på  ett  enda  kvartal,  inte  enbart  på  grund  av  dess  relevans,  utan  på  grund  av  att  det  endast  rörde  sig  om  det  enda  kvartal  för  vilket  kommissionen  hade  kunnat  erhålla  upplysningar  för  att  kunna  genomföra  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  MSH.

477    Kommissionen  har  i  detta  avseende  gjort  gällande  att  det  räcker  att  hänvisa  till  ett  enda  representativt  exempel,  eftersom  lika-effektiv-konkurrent-testet  endast  tjänar  till  att  visa  den  konkurrensbegränsande  förmågan  –  och  inte  de  faktiska  verkningarna  –  av  en  affärsmetod.  Tribunalen anser emellertid att kommissionen, när den väljer ett kvantitativt tillvägagångssätt för att visa denna förmåga, måste försäkra sig om att de uppgifter som använts är tillförlitliga och åtminstone förklara i vilken utsträckning sådana uppgifter kan extrapoleras. Kommissionen  har  emellertid  inte  på  något  sätt  visat  att  sifferuppgifterna  från  NEC  var  ”representativa”  för  samtliga  OEM-företag.

478    För  det  andra  har  kommissionen  vid  sin  bedömning  i  vart  fall,  såsom  sökanden  har  gjort  gällande,  utgått  från  att  NEC  och  alla  andra  OEM-leverantörer  till  MSH  mellan åren 1997  och  2007  beviljades  villkorade  rabatter  som  var  identiska  med  dem  som  NEC  erhöll  för  ett  enda  kvartal.  Detta  förutsätter  således  att  de  rabatter  som  NEC  beviljades  för  det  fjärde  kvartalet år 2002  var  stabila  under  en  tioårsperiod,  förutsatt  att  de  var  representativa  för  alla  OEM-företag.  Kommissionen  har  emellertid  inte  på  något  sätt  visat  att  så  var  fallet.  Den  enda  motivering  som  kommissionen  tycks  ha  åberopat  är  den  som  anges  i skäl 1567  i  det  angripna  beslutet,  nämligen  att  uppgifterna  om  de  rabatter  som  NEC  beviljades  under  fjärde  kvartalet år 2002  var  de  enda  som  företaget  förfogade  över.  Såsom  sökanden  har  påpekat  innebär  emellertid  inte  den  omständigheten  att  kommissionen  inte  kan  erhålla  ytterligare  bevisning  att  den  kan  grunda  sina  slutsatser  på  antaganden.  Det  ska  vidare  erinras  om  att  det,  såsom  framgår  av punkterna 404–411  ovan,  har  visats  att  kommissionen,  vad  gäller  NEC,  gjorde  en  oriktig  bedömning  när  den  extrapolerade  de  resultat  som  den  hade  kommit  fram  till  för  det  fjärde  kvartalet år 2002  med  avseende  på  hela  den  period  som  den  påstådda  överträdelsen  pågick.

479    Utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  parternas  övriga  argument  som  anges  ovan  i punkterna 458–465,  kan  det  fastställas  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  när  den  fann  att  de  villkorade  rabatter  som  Intel  beviljade  NEC  under  fjärde  kvartalet  2002  utgjorde  tillräckliga  uppgifter  för  att  genomföra  lika-effektiv-konkurrent-testet  för  MSH  för  hela  överträdelseperioden.

480    Eftersom  kommissionen  inte  har  visat  att  villkoren  för  en  extrapolering  var  uppfyllda,  finner  tribunalen,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  det  andra  argumentet  avseende  den  villkorade  delen  av  betalningarna  (se  ovan  punkt 458),  att  sökanden  med  rätta  gjorde  gällande  att  kommissionen  gjorde  sig  skyldig  till  en  felaktig  bedömning  vid  genomförandet  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  med  avseende  på  MSH  som  avser  hela  den  period  som  var  föremål  för  prövning.

481    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  finner  tribunalen  att  kommissionen  inte  har  styrkt  att  slutsatsen  i skäl 1573  i  det  angripna  beslutet  att  Intels  betalningar  till  MSH,  på  grundval  av  övervägandena  i skälen 1559–1572  i  samma  beslut,  under  perioden  från  det  sista  kvartalet år 1997  till  den  12 februari 2008,  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter,  antingen  i  sig  eller  som  en  faktor  för  att  förstärka  Intels  beteende  i  förhållande  till  andra  aktörer  på  samma  marknad,  eftersom  även  en  lika  effektiv  konkurrent  hindrades  från  att  inträda  på  den  berörda  delen  av  marknaden,  är  korrekt.
f)      Slutsatser avseende lika-effektiv-konkurrent-testet

482    Mot  bakgrund  av  samtliga  överväganden  i punkterna 179–480  ovan,  ska  sökandens  argument  att  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  kommissionen  genomförde  i  det  angripna  beslutet  innehåller  felaktigheter  godtas,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  sökandens  olika  påståenden  avseende  kostnadsanalysen.
C.      Argumentet att de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande inte har bedömts i vederbörlig ordning och beaktats i det angripna beslutet

483    Sökanden  och  ACT  har  gjort  gällande  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  inom  ramen  för  sina  konstateranden  avseende  utestängningsförmågan  hos  Intels  rabatter  inte  har  tagit  vederbörlig  hänsyn  till  alla  de  kriterier  som  domstolen  fastställde  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande.  Den  omständigheten  att  ett  av  dessa  kriterier  inte  ens har  beaktats,  bör  föranleda  tribunalen  att  ogiltigförklara  det  angripna  beslutet.

484    Sökanden  och  ACT  har  hävdat  att  minst  tre  av  dessa  fem  kriterier  inte  har  undersökts  på  ett  adekvat  sätt.  I  det  angripna  beslutet  prövas  visserligen  det  första  och  det  tredje  kriteriet  som  avses  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande,  nämligen  omfattningen  av  Intels  dominerande  ställning  på  den  relevanta  marknaden  och  villkoren  och  formerna  för  beviljandet  av  Intel  av  rabatter,  men  inte  kriterierna  avseende  marknadstäckningsgraden,  rabattens  varaktighet  och  storlek  samt  förekomsten  av  en  strategi  som  syftar  till  att  utestänga  konkurrenter  som  är  minst  lika  effektiva.
1.      Marknadstäckningsgraden

485    I skäl 1577  i  det  angripna  beslutet,  som  återfinns  i  avsnitt  4.2.4,  angående  den  strategiska  betydelsen  av  de  OEM-företag  som  kommit  i  åtnjutande  av  Intels  rabatter,  framhöll  kommissionen  att  vissa  OEM-företag,  i  förevarande  fall  Dell  och  HP,  på  grund  av  deras  marknadsandelar,  deras  starka  närvaro  inom  det  mest  lönsamma  marknadssegmentet  samt  deras  förmåga  att  motivera  en  ny  processor  på  marknaden,  strategiskt  sett  var  viktigare  än  andra  för  att  ge  tillverkarna  av  x86-processorer  tillgång  till  marknaden.  Kommissionen  fann  vidare,  i skäl 1597  i  det  angripna  beslutet,  att  de  OEM-företag  som  berördes  av  Intels  beteende  hade  en  betydande  marknadsandel  och  dessutom  var  strategiskt  sett  viktigare  än  de  andra,  vilket  hade  haft  en  större  påverkan  på  marknaden  i  sin  helhet  än  den  som  skulle  ha  motsvarat  de  berörda  OEM-företagens  sammanlagda  marknadsandelar.  Kommissionen  drog  härav  slutsatsen  att  marknadstäckningen  av  de  metoder  som  utgjorde  missbruk  skulle  anses  vara  betydande.

486    Sökanden  och  ACT  har  i  huvudsak  gjort  gällande  att  kommissionen,  genom  att  i skäl 1597  i  det  angripna  beslutet  endast  påstå  att  de  OEM-företag  som  berördes  av  Intels  beteende  hade  en  betydande  marknadsandel  och  att  de  var  strategiskt  viktigast,  vilket  skulle  ha  haft  en  större  påverkan  på  marknaden  i  sin  helhet  än  den  påverkan  som  enbart  de  berörda  OEM-företagens  sammanlagda  marknadsandelar  hade  motsvarat,  vid  prövningen  av  frågan  huruvida  Intels  rabatter  och  betalningar  hade  en  sådan  inverkan  att  konkurrenter  utestängdes  från  marknaden,  inte  tog  vederbörlig  hänsyn  till  kriteriet  marknadstäckning.

487    Sökanden  har  vidare  anfört  att  detta  konstaterande  gjordes  i  det  angripna  beslutet  efter  att  det  i skäl 1001  i  det  angripna  beslutet  hade  konstaterats  att  Intels  rabatter  och  betalningar  uppfyllde  kriterierna  för  missbruk,  medan  det  enligt  domen  i  målet  om  överklagande  krävs  att  kommissionen  gör  en  analys  av  marknadstäckningen  innan  den  fastställer  ett  missbruk.  Sökanden  och  ACT  anser  dessutom  att  den  bevisning  som  kommissionen  grundade  sig  på  inte  var  tillräcklig  för  att  slå  fast  att  den  marknadsandel  som  omfattades  av  Intels  beteende  var  betydande.

488    Kommissionen  anser  att  sökandens  argument  saknar  fog.

489    Kommissionen  har  för  det  första  påpekat  att  marknadstäckningen  undersöktes  i  avsnitt  4.2.4  i  det  angripna  beslutet,  inom  ramen  för  den  strategiska  betydelsen  av  de  OEM-företag  som  kom  i  åtnjutande  av  Intels  rabatter.  Kommissionen  har  särskilt  framhållit  att  även  om  marknadstäckningen  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  endast  identifieras  som  en  faktor,  ska  den  tillämpas  i  varje  enskilt  fall.  I  förevarande  fall  ska  den  strategiska  betydelsen  av  den  del  av  marknaden  som  täcks  beaktas  vid  bedömningen  av  denna  faktor  som  bevis  för  att  Intels  trohetsrabatter  kan  utestänga  konkurrensen.  Det  ska  även  beaktas  att  Intel  var  en  oumbärlig  handelspartner  för  OEM-företagen,  vilket  innebar  att  Intel  hade  ett  betydande  inflytande  över  sina  kunder,  eftersom  det  var  orealistiskt  att  de  helt  eller  huvudsakligen  övergick  till  AMD:s  produktlinje.

490    Kommissionen  har  för  det  andra  hävdat  att  sökanden,  vad  gäller  marknadstäckningsgraden,  inte  längre  grundar  sig  på  påståendet  i  punkt 115  i  ansökan  att  marknadstäckningen  för  dess  metoder  under  ett  år inte  omfattade  mer  än  2 procent  av  marknaden,  utan  tycks  godta  den  omständigheten  att  tribunalen  i  punkt 194  i  den  ursprungliga  domen  konstaterade  att  marknadstäckningen  i  genomsnitt  var  omkring  14 procent  under  den  period  då  överträdelsen  begicks  och  att  det  var  möjligt  att  av  viss  bevisning  dras  slutsatsen  att  de  marknadsandelar  som  de  OEM-företag  som  berördes  av  de  aktuella  rabatterna  täcktes  översteg  25 procent.

491    Vad  för  det  tredje  gäller  den  invändning  som  Intel  framfört  i  sitt  yttrande  att  konstaterandet  i skäl 1597  i  det  angripna  beslutet  gjordes  efter  det  att  det  i skäl 1001  i  beslutet  hade  konstaterats  att  dess  rabatter  och  betalningar  uppfyllde  kriterierna  för  missbruk  (se  ovan  punkt 487),  har  kommissionen  gjort  gällande  att  sökanden  har  missuppfattat  det  angripna  beslutet.  Punkt 1001  i  detta  beslut  grundar  sig  nämligen  på  domen  av  den  13 februari 1979,  Hoffmann-La  Roche/kommissionen  (85/76,  EU:C:1979:36),  enligt  vilken  trohetsrabatter  strider  mot  artikel 102  FEUF.  Såsom  anges  i skäl 1597  i  det  angripna  beslutet,  har  kommissionen  emellertid  understrukit  att  det  av  den  efterföljande  prövningen  framgår  att  det  skulle  ha  en  större  inverkan  på  hela  marknaden  att  inrikta  sig  på  OEM-företag  som  är  så  viktiga  på  det  strategiska  planet  än  den  inverkan  som  endast  motsvarar  dessa  OEM-företags  sammanlagda  marknadsandelar.  Härav  följer  att  räckvidden  av  de  metoder  som  utgör  missbruk  ska  anses  vara  ”betydande”,  och  i skäl 1616  i  det  angripna  beslutet  dras  den  allmänna  slutsatsen  att  den  trohetsskapande  mekanism  som  rabatterna  medförde  hade  ytterligare  effekter  som  avsevärt  minskade  andra  aktörers  möjligheter  att  konkurrera  och  sälja  sina  produkter  genom  att  framhäva  kvaliteten  på  sina  x86-processorer.

492    Av  punkt 139  i  domen  efter  överklagande  framgår  att  marknadstäckningsgraden  för  det  omtvistade  förfarandet  är  ett  av  de  kriterier  som  kommissionen  ska  beakta  vid  bedömningen  av  huruvida  rabatter  och  villkorade  betalningar  har  utestängningsförmåga  (se  ovan punkterna 119  och  125).

493    Det  kan  under  omständigheterna  i  förevarande  fall  för  det  första  inte  uteslutas  att  avsnitt  4.2.4  i  det  angripna  beslutet,  angående  den  strategiska  betydelsen  av  de  OEM-företag  som  kom  i  åtnjutande  av  Intels  rabatter,  kan  vara  relevant  vid  bedömningen  av  täckningsgraden.  I  detta  avsnitt  behandlas  nämligen  vissa  faktorer  som  a priori  är  relevanta  inom  ramen  för  bedömningen  av  ett  rabattsystems  utestängningsförmåga,  som  till  exempel  att  vissa  prissättningsmetoder  är  avsedda  för  de  mest  lönsamma  segmenten  på  marknaden  eller  att  de  största  aktörerna  på  marknaden,  till  nackdel  för  en  konkurrent,  använder  sig  av  befogenheten  att  rättfärdiga  en  produkt  på  marknaden.

494    I  motsats  till  vad  kommissionen  har  gjort  gällande,  och  oberoende  av  frågan  huruvida  konstaterandet  i skäl 1597  i  det  angripna  beslutet  formulerades  efter  det  att  det  i skäl 1001  i  beslutet  hade  slagits  fast  att  Intels  rabatter  och  betalningar  uppfyllde  kriterierna  för  missbruk,  kan  det  konstateras  att  innehållet  i  avsnitt  4.2.4  i  det  angripna  beslutet,  som  avser  den  strategiska  betydelsen  av  de  OEM-företag  som  kommit  i  åtnjutande  av  Intels  rabatter,  och  i  synnerhet skäl 1597  i  det  angripna  beslutet,  som  kommissionen  har  grundat  sitt  antagande  på  att  marknadstäckningsgraden  har  prövats,  inte  kan  tolkas  så  att  det  under  omständigheterna  i  förevarande  fall  i  sig  utgör  en  tillräcklig  prövning  av  marknadstäckningsgraden  för  det  aktuella  förfarandet  i  den  mening  som  avses  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande.

495    Oberoende  av  den  omständigheten  att  kommissionen  grundade  sig  på  de  marknadsandelar  som  innehades  av  vissa  OEM-företag  och  förutsatt  att  kommissionen  med  giltig  verkan  kunde  begränsa  sig  till  att  grunda  sig  på  de  marknadsandelar  som  innehades  av  vissa  OEM-företag  i stället  för  att  undersöka  marknadstäckningsgraden  för  det  aktuella  förfarandet,  såsom  nämns  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande,  beaktas  i skälen 1578–1580  i  det  angripna  beslutet  nämligen  endast  Dells  och  HP:s  marknadsandelar,  men  inte  de  marknadsandelar  som  innehas  av  de  övriga  OEM-företag  som  berörs  av  det  aktuella  förfarandet,  såsom  sökanden  och  ACT  anfört.  Det  ska  tilläggas  att  de  marknadsandelar  som  beaktats  endast  omfattar  perioden  mellan  det  första  kvartalet år 2003  och  sista  kvartalet år 2005.  Det  rör  sig  härvid  således  bara  om  en  enda  del  av  hela  den  period  som  omfattas  av  nämnda  beslut,  det  vill  säga oktober 2002  till december 2007.  Perioden  2006–2007,  under  vilken  Lenovo  och  MSH  berördes,  beaktas  över  huvud  taget  inte.  Såsom  sökanden  och  ACT  har  gjort  gällande,  framgår  av skälen 1578–1580  i  det  angripna  beslutet  att  i fråga  om  de  marknadsandelar  som  kommissionen  grundade  sig  på  har även  Dells  och  HP:s  globala  marknadsandelar  i  alla  segment  beaktats,  trots  att  det  enda  förfarande  som  ifrågasattes  vad  gäller  HP  avsåg  stationära  företagsdatorer,  såsom  anges  i  artikel 1 b  i  det  angripna  beslutet.

496    För  det  andra  har  kommissionen  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  gjort  gällande  att  tribunalen,  i  punkt 194  i  den  ursprungliga  domen,  konstaterade  att  marknadstäckningen  i  genomsnitt  uppgick  till  cirka  14 procent  under  överträdelseperioden  och  att  det  av  viss  bevisning  kunde  utläsas  att  de  marknadsandelar  som  de  OEM-företag  som  berördes  av  de  omtvistade  rabattsystemen  innehade  översteg  25 procent.  Kommissionen  anförde  även  att  ”Intels  argument  …  att  kommissionen  grundat  sig  på  den  marknadsandel  som  HP  innehade  inom  alla  marknadssegment  saknar  fog,  [att]  det  i  det  [angripna]  beslutet  inte  hänvisas  till  någon  exakt  siffra  vad  gäller  HP  och  [att]  den  genomsnittliga  täckning  på  14 procent  som  anfördes  i  [den  ursprungliga  domen],  i  motsats  till  vad  Intel  har  hävdat,  inte  beaktar  de  segmentspecifika  trohetsrabatter  som  beviljats  HP”.

497    Kommissionens  argument  att  tribunalen  i  punkt 194  i  den  ursprungliga  domen  konstaterade  att  marknadstäckningen  i  genomsnitt  var  cirka  14 procent  under  den  period  då  överträdelsen  pågick,  vilket  sökanden  inte  har  bestritt,  eller  att  de  marknadsandelar  som  innehades  av  de  OEM-företag  som  berördes  av  de  omtvistade  rabattsystemen  översteg  25 procent  kan  emellertid  inte  godtas.

498    Värdena  på  14 procent  eller  25 procent  anges  inte  i  det  angripna  beslutet  efter  en  undersökning  av  täckningsgraden.  Tribunalen  kan  följaktligen  inte  grunda  sin  prövning  av  det  angripna  beslutets  lagenlighet  vad  gäller  marknadstäckningsgraden  för  det  omtvistade  förfarandet  på  dessa  värden,  även  om  de  härrör  från  bevisning  som  lagts  till  handlingarna  i  målet,  eftersom  de  inte  förekom  i  det  angripna  beslutet  och  kommissionen  per  definition  inte  kunde  grunda  sig  på  dem.

499    Tribunalen  konstaterar  således,  utan  att  det  är  nödvändigt  att  uttala  sig  om  kommissionens  argument  avseende  HP:s  marknadsandel,  att  kommissionen  avstod  från  att  fastställa  marknadstäckningsgraden  för  det  omtvistade  förfarandet,  trots  att  den  var  skyldig  att  göra  det enligt  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande.  Det  ska  tilläggas  att  detta  för  övrigt  strider  mot  kommissionens  egna  riktlinjer  för  bedömning  av  ärenden  som  omfattas  av  artikel 102  FEUF,  särskilt  punkt 20  i  vägledning  om  kommissionens  prioriteringar  vid  tillämpningen  av  artikel [102  FEUF]  på  företags  missbruk  av  dominerande  ställning  genom  utestängande  åtgärder  (EUT C 45,  2009, s. 7).

500    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  finner  tribunalen  således  att  sökanden  och  ACT  med  rätta  har  gjort  gällande  att  det  angripna  beslutet  är  behäftat  med  fel,  eftersom  kriteriet  om  marknadstäckningsgraden  för  det  omtvistade  förfarandet  inte  har  prövats  i  vederbörlig  ordning.
2.      Rabattens varaktighet och storlek

501    Intel  har  i  ansökan  och  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  gjort  gällande  att  det  i  det  angripna  beslutet  inte  har  gjorts  någon  bedömning  av  betydelsen  av  dels  varaktigheten  av  de  villkorande  rabatter  och  betalningar  som  erbjudits,  dels  storleken  på  rabatterna.  Sökanden  har  bland  annat  gjort  gällande  att  det  inte  är  möjligt  att  kumulera  de  kortfristiga  avtal  som  ingåtts  med  OEM-företagen  och  MSH  vid  bedömningen  av  de  utestängningseffekter  som  de  aktuella  rabatterna  hade  på  en  lika  effektiv  konkurrent.  För  att  göra  detta  ska  enligt  sökanden  hänsyn  tas  till  löptiden  för  vart  och  ett  av  dessa  avtal.

502    Kommissionen  har  anfört  att  villkoren  för  de  rabatter  och  olika  betalningar  som  Intel  beviljat  analyserades  för  varje  OEM-företag  i  avsnitt  VII.4.2.2  i  det  angripna  beslutet.  Dessa  analyser  avsåg  naturen  av  de  villkor  om  exklusiva  inköp  och  nästan  exklusiva  inköp  som  gällde  för  betalningarna  och  rabatterna  och  hur  de  användes,  rabattens  storlek  och  slutligen  huruvida  villkorligheten  av  dessa  betalningar  och  rabatter  var  avgörande  för  vart  och  ett  av  OEM-företagen,  samt  för  MSH,  när  de  bedömde  möjligheten  att  delvis  köpa  x86-processorer  från  AMD.  Kommissionen  har  i  sitt  svaromål  särskilt  framhållit  att  en  kort  uppsägningstid  för  vissa  avtal,  bland  annat  med  HP,  inte  ändrade  de  skadliga  effekterna  på  konkurrensen.  Om  Intel  hade  sagt  upp  HPA-avtalen  på  grund  av  att  HP  hade  åsidosatt  sin  skyldighet  att  nästan  uteslutande  köpa  processorer  från  Intel,  hade  HP  förlorat  rabatterna  under  hela  den  återstående  löptiden  för  avtalet  och,  potentiellt,  i  vart  fall  även  under  förlängningen  av  avtalet.

503    Kommissionen  har  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  gjort  gällande  att  sökanden  inte  har  bestritt  det  avsnitt  i  den  ursprungliga  domen  som  är  relevant  mot  bakgrund  av  domen  i  målet  om  överklagande,  det  vill  säga  slutsatserna  i  punkt 195  i  den  överklagade  domen,  där  tribunalen  undersökte  vilken  betydelse  löptiden  för  avtal  om  rabatterna  hade  för  deras  utestängningsförmåga.  Kommissionen  anser  således  att  slutsatserna  i  punkt 195  i  den  ursprungliga  domen,  enligt  vilka  löptiden  för  Intels  avtal  inte  påverkade  deras  förmåga  att  utestänga  konkurrensen,  ska  anses  som  slutgiltiga.

504    Kommissionen  har  i  sitt  huvudsakliga  yttrande,  avseende  punkt 195  i  den  ursprungliga  domen,  även  gjort  gällande  att  det  visserligen  var  tillåtet  för  Intel  att  upprepa  sina  invändningar  mot  den  bedömning  som  gjordes  i  det  angripna  beslutet  avseende  betydelsen  av  löptiden  för  dess  avtal,  men  att det inte finns  någon  anledning  att  avvika  från  den  ursprungliga  domen.  Kommissionen  anser  för  det  första  att  det  om  Intel,  såsom  konstaterades  i  det  angripna  beslutet,  inte  klarar  lika-effektiv-konkurrent-testet,  inte  är  logiskt  att  Intel  åter  insisterar  på  OEM-företagens  förmåga  att  dra  tillbaka  avtalen  om  trohetsrabatter.  En  lika  effektiv  konkurrent  kan  helt  enkelt  inte  konkurrera.  För  det  andra,  även  om  Intel  klarade  lika-effektiv-konkurrent-testet,  skulle  erbjudandet  från  en  konkurrent  som  är  lika  effektiv  vad  gäller  OEM-företagens  verksamhet  under  sådana  omständigheter  innebära  att  den  borde  godta  en  betydligt  lägre  lönsamhetsnivå  för  denna  försäljning  än  Intel.  Kommissionen  har  för  det  tredje  upprepat  påståendet  att  den  sammanlagda  varaktigheten  av  Intels  system  med  trohetsrabatter  är  en  faktor avseende  den  tid  under  vilken  en  lika  effektiv  konkurrent  borde  godta  en  minskad  lönsamhet  från  denna  försäljning  genom  att  ”ta  över  ett  OEM-företags  kunder  som  kommer  från  Intel”.  Enligt  HP  borde  således  alla  konkurrenter  som  önskade  tränga  ut  Intel  vara  beredda  att  erbjuda  villkor  som  kompenserade  förlusten  av  de  rabatter  som  Intel  beviljade  åtminstone  under  HPA1-avtalets  hela  löptid.  Kommissionen  har  dessutom  hävdat  att  varje  serie avtal  med  OEM-företagen  gällde  under  en  tillräckligt  lång  period  för  att  Intels  agerande  skulle  kunna  utestänga  konkurrenter  från  marknaden,  eftersom  dessa  avtal  avsåg  de  mest  lönsamma  perioderna  för  försäljning  av  x86-processorer,  i  början  av  livscykeln  för  en  ny  modell.  Sökanden  har  även  gjort  gällande  att  den  period  under  vilken  Intels  metoder  tillämpades  inte  kan  skiljas  från  tidsplanen  för  dessa.  Metoderna  syftade  nämligen  till  att  övervinna  sökandens  bristande  förmåga  att  i  tid  tekniskt  reagera  på  de  64-bitars  x86-processorer  som  AMD  saluförde.

505    Vid  förhandlingen år 2020  ingav  kommissionen  en  handling  till  tribunalen  som  avsåg  de skäl i  det  angripna  beslutet  i  vilka,  enligt  kommissionen,  de  olika  kriterier  som  föreskrivs  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  utvärderades,  bland  annat  varaktigheten.

506    För  det  första  ska  det fastställas  att  de  invändningar  avseende  varaktigheten  och  storleken  på  rabatterna  och  de  villkorade  betalningar  som  kommissionen  framfört  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  kan  tas  upp  till  sakprövning.  Det  är  nämligen  tillräckligt  att  påpeka  att  de  argument  som  sökanden  har  framfört  i  sitt  huvudsakliga  yttrande  och  i  sitt  kompletterande  yttrande  i  detta  avseende  klart  hänför  sig  till  dem  som  anges  i punkterna 102  och  111–114  i  ansökan.  Enligt  den  rättspraxis  som  anges  ovan  i  punkt 106  kan  dessa  invändningar  följaktligen  tas  upp  till  sakprövning.

507    För  det  andra  kan  det konstateras  att  det  av  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  framgår  att  analysen  av  varaktigheten  och  storleken  på  de  villkorade  rabatterna  och  betalningarna,  som  är  föremål  för  den  omtvistade  metoden,  ingår  bland  de  kriterier  som  ska  beaktas  vid  bedömningen  av  huruvida  nämnda  metoder  har  utestängningsförmåga.

508    För  det  första  är  det  riktigt  att  kommissionen  i  det  angripna  beslutet  vid  flera  tillfällen  har  undersökt  omständigheter  som  rör  rabatternas  varaktighet.

509    Först  och  främst  avser skälen 1013–1035  i  det  angripna  beslutet  tidsfaktorn  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet.  Kommissionen  har  i skälen 1015  och  1017  i  det  angripna  beslutet  bland  annat  fastställt  att  rabatterna  under  vissa  omständigheter  kunde  ändras  kvartalsvis  och  hävdade,  i skälen 1017–1028  i  det  angripna  beslutet,  att  innovation  inom  den  relevanta  sektorn,  på  grund  av  att  den  relevanta  marknaden  var  mycket  dynamisk,  gjorde  det  svårt  eller  till  och  med  omöjligt  att  göra  långsiktiga  prognoser.  På  samma  sätt  hänvisas  i skälen 1025–1027  i  det  angripna  beslutet  till  avtalens  löptid  och  till  det  faktum  att  det  var  lämpligt  att  regelbundet  ”förnya”  produktionscyklerna.

510    I skälen 201  och  202  i  det  angripna  beslutet  anges  vidare  att  kommissionen  antog  att  vissa  av  de  relevanta  förhandlingarna  mellan  Intel  och  OEM-företagen  ägde  rum  kvartalsvis.  Förhandlingarna  avsåg  även  en  relativt  kort  period,  vilket  gjorde  det  möjligt  för  en  lika  effektiv  konkurrent  att  lättare  erbjuda  sina  egna  x86-processorer  till  nämnda  OEM-företag.  I skälen 965–968  i  det  angripna  beslutet  prövade  kommissionen  även  Intels  argument  att  uppsägningstiden  på  30  dagar  för  HPA-avtalen  gav  HP  större  frihet  att  jämföra  sina  erbjudanden  med  AMD:s  erbjudanden.  Kommissionen  svarade  att  Intels  ställning  som  oumbärlig  handelspartner  och  de  effekter  som  rabatterna  medförde  ledde  till  att  detta  argument  inte  kunde  godtas.  Vid  förhandlingen år 2020  framhöll  kommissionen  att  avtalen  med  Intel  i  vissa  fall,  avseende  HP,  vid  flera  tillfällen  hade  förnyats  varje  månad.  När  det  gäller  Dell  framhöll  kommissionen,  i skäl 1227  i  det  angripna  beslutet,  att  eftersom  det  inte  fanns  något  skriftligt  avtal  med  Intel  om  de  rabatter  som  beviljades  enligt  ett  program  för  anpassning  till  konkurrensen  (meet  Competition  Programme),  var  dessa  föremål  för  en  ”ständig”  omförhandling  som  genomfördes  muntligen,  vilket  innebar  att  Intel  hade  stor  flexibilitet  att  ändra  rabatterna.

511    I skälen 1013–1035  i  det  angripna  beslutet  rörde  det  sig  endast  om  att  som  hypotes  som  låg  till  grund  för  beräkningen  av  den  del  av  rabatterna  som  var  öppen  för  konkurrens  för  vart  och  ett  av  de  berörda  OEM-företagen  fastställa  den  tidsperiod  som  OEM-företagen  lade  till  grund  för sitt  beslut  avseende  behoven  av  leverans  av  x86-processorer.  Kommissionen  drog  härav  slutsatsen  att  det  inom  ramen  för  lika-effektiv-konkurrent-testet  skulle  utgås  från  att  den  relevanta  tidsperioden  var  ett  år.

512    Den  tidsmässiga  faktorn  har  således  använts  här  för  att  fastställa  beräkningsmetoden  för  den  del  som  är  öppen  för  konkurrens  för  ett  OEM-företag.  Denna  del  måste  därefter  sättas  i  relation  till  andra  faktorer  i  lika-effektiv-konkurrent-testet  för  att  bedöma  de  omtvistade  rabatternas  förmåga  att  medföra  en  utestängningseffekt.  En  sådan  prövning  utgör  således  inte  en  analys  av  rabatternas  varaktighet  såsom  en  faktor  som  i  sig  kan  visa  deras  förmåga  att  medföra  en  utestängningseffekt.

513    Vidare  framgår  av skälen 201,  202,  965–968  och  1227  i  det  angripna  beslutet  att  kommissionen  undersökte  varaktigheten  och  utformningen  av  de  åtaganden  som  OEM-företagen  gjorde  gentemot  Intel,  för  att  få  rabatter  som  faktorer  som  kunde  främja  eller  hindra  en  ny  konkurrent  från  att  träda  in  på  marknaden,  bland  annat  med  hänsyn  till  dessa  åtagandens  tidsmässiga  räckvidd  eller  Intels  förmåga  att  utan  dröjsmål  betala  eller  anpassa  sina  rabatter.

514    Trots  att  dessa  tidsaspekter  föreföll  relevanta,  undersökte  kommissionen  dem  emellertid  endast  i  förbigående  och  i  begränsad  omfattning,  i skälen 201,  202,  965–968  och  1227  i  det  angripna  beslutet.  Kommissionen  gjorde  inte  någon  fördjupad  och  fullständig  undersökning  av  dessa  aspekter  för  samtliga  OEM-företag,  för  att  fastställa  huruvida  dessa  kunde  visa  eller  förstärka  förmågan  hos  Intels  omtvistade  prismodeller  att  medföra  en  utestängningseffekt.

515    Av  det  ovan  anförda  följer  att  kommissionen  inte  gjorde  någon  prövning  av  rabatternas  varaktighet  såsom  en  faktor  som  i  sig  är  relevant  för  att  fastställa  huruvida  Intels  omtvistade  prismodeller  hade  en  utestängningseffekt.

516    Kommissionen  har  vidare  gjort  gällande  att  även  om  det  av  lika-effektiv-konkurrent-testet  inte  framgår  att  de  omtvistade  rabatterna  hade  förmåga  att  medföra  en  utestängningseffekt,  ska  hänsyn  tas  till  den  totala  period  under  vilken  sökanden  tillämpade  exklusivitetsrabatter  och  exklusivitetsutbetalningar  på  OEM-företagen  och  att  det,  eftersom  rabatterna  beviljades  Lenovo  under  ett  år och  de  andra  OEM-företagen  och  MSH  under  flera  år,  ska  fastställas  att  en  konkurrent  till  Intel  på  marknaden  för  x86-processorer  borde  ha  godtagit  en  minskning  av  lönsamheten  och  en  mycket  lägre  lönsamhet  för  dessa  försäljningar  än  Intel.  Dessa  överväganden  framgår  av punkterna 93  och  195  i  den  ursprungliga  domen  och  är  således  slutgiltiga.

517    I  detta  avseende  framgår  det för  det  första  av  punkt 81  ovan  att  den  ursprungliga  domen  har  upphävts  i  sin  helhet  genom  domslutet  i  domen  i  målet  om  överklagande.  Tribunalen  ska  följaktligen,  efter  återförvisningen  av  målet,  göra  en  ny  prövning  av  parternas  argument  avseende  rabatternas  varaktighet.  Tribunalen  är  därvid  inte  bunden  av punkterna 93  och  195  i  den  ursprungliga  domen,  som  den  inte  har  godtagit.

518    För  det  andra  framgår  det  av punkterna 138  och  139  i  domen  i  målet  om  överklagande  att  för  det  fall  det  berörda  företaget  under  det  administrativa  förfarandet  åberopar  bevisning  till  stöd  för  att  dess  beteende  inte  har  haft  någon  konkurrensbegränsande  förmåga  och,  i  synnerhet,  inte  har  haft  någon  förmåga  att  medföra  de  utestängningseffekter  som  lagts  företaget  till  last,  är  kommissionen  skyldig  att  bedöma  samtliga  kriterier  som  nämns  i  punkt 139  i  nämnda  dom,  och  inte  endast  det  kriterium  som  avser  rabatternas  varaktighet  som  anges  där.  Enbart  hänvisningen  till  den  period  under  vilken  rabatterna  beviljades  OEM-företagen  och  MSH  räcker  således  inte  i  sig,  trots  de  slutsatser  som  kan  dras  av  lika-effektiv-konkurrent-testet,  för  att  kunna  dra  slutgiltiga  slutsatser  om  de  utestängningseffekter  som  uppkom  härvid.

519    För  det  tredje  kan  kommissionen  inte  vinna  framgång  med  sitt  påstående  att  varaktigheten  av  Intels  metoder  inte  kan  skiljas  från  tidsplanen  för  dessa  metoder,  eftersom  de  syftade  till  att  övervinna  Intels  bristande  förmåga  att  i  rätt  tid  tekniskt  reagera  på  de  64-bitars  x86-processorer  som  AMD  saluförde.  Av  samma skäl som  de  som  angetts  i  punkt 518  ovan,  är  detta  argument,  även  om  det  antas  att  det  förekommer  som  sådant  i  det  angripna  beslutet,  inte  i  sig  tillräckligt  för  att  ligga  till  grund  för  definitiva  slutsatser  om  de  utestängningseffekter  som  uppkom  härvid.

520    Utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  sökandens  argument  avseende  storleken  på  rabatterna,  framgår  det av  det  ovan  anförda  att  kommissionen  gjorde  en  felaktig  bedömning  när  den  i  det  angripna  beslutet  underlät  att  undersöka  rabattens  varaktighet  som  en  omständighet  som  gör  det  möjligt  att  fastställa  förmågan  hos  Intels  omtvistade  prismodeller  att  medföra  en  utestängningseffekt.
3.      Slutsatser om huruvida de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande har beaktats

521    Mot  bakgrund  av  samtliga  överväganden  i punkterna 485–520  ovan,  och  utan  att  det  är  nödvändigt  att  pröva  sökandens  invändningar  avseende  kriterierna  om  rabattens  storlek  och  strategin  för  att  utestänga  konkurrenter  från  marknaden,  finner  tribunalen  att  sökanden  har  fog  för  att  hävda  att  kommissionens  analys  i  det  angripna  beslutet  av  de  kriterier  som  nämns  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande  innehåller  flera  felaktigheter.  Kommissionen  har  nämligen  inte  i  vederbörlig  ordning  undersökt  kriteriet  avseende  marknadstäckningsgraden  för  det  omtvistade  förfarandet  och  har  inte  gjort  en  korrekt  analys  av  rabatternas  varaktighet.
D.      Slutsats avseende yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet

522    Av punkterna 124–126  ovan  framgår  att  även  om  ett  rabattsystem  som  införts  av  ett  företag  med  dominerande  ställning  på  marknaden  kan  kvalificeras  som  en  konkurrensbegränsning,  eftersom  det,  med  hänsyn  till  sin  art,  kan  presumeras  ha  konkurrensbegränsande  verkningar,  rör  det  sig  i  detta  hänseende  om  en  presumtion  som  kan  motbevisas  och  inte  om  en  överträdelse  av  artikel 102  FEUF  i  sig,  som  befriar  kommissionen  från  att  undersöka  dess  konkurrensbegränsande  verkningar.  För  det  fall  ett  företag  med  dominerande  ställning  under  det  administrativa  förfarandet  har  åberopat  bevisning  till  stöd  för  sitt  påstående  att  dess  beteende  inte  har  haft  någon  förmåga  att  begränsa  konkurrensen  och,  i  synnerhet,  inte  har  haft  någon  förmåga  att  medföra  de  utestängningseffekter  som  lagts  företaget  till  last,  ska  kommissionen  analysera  rabattsystemets  utestängningsförmåga  med  tillämpning  av  de  fem  kriterier  som  anges  i  punkt 139  i  domen  i  målet  om  överklagande.  När  kommissionen  har  genomfört  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  ingår  det  dessutom  bland  de  omständigheter  som  den  ska  beakta  vid  bedömningen  av  rabattsystemets  förmåga  att  begränsa  konkurrensen.

523    I  förevarande  fall  har  sökanden  under  det  administrativa  förfarandet  åberopat  bevisning  till  stöd  för  att  de  omtvistade  rabatterna  inte  hade  förmåga  att  ge  upphov  till  de  utestängningseffekter  som  lagts  sökanden  till  last.  I skälen 1002–1573  i  det  angripna  beslutet  genomförde  kommissionen  ett  lika-effektiv-konkurrent-test  och  fann,  i skälen 1574  och  1575  i  det  angripna  beslutet  att  med  hänsyn  till  resultaten  av  dessa  test  hade  Intels  omtvistade  rabatter  och  betalningar  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter,  eftersom  till  och  med  en  lika  effektiv  konkurrent  hindrades  från  att  leverera  x86-processorer  till  Dell,  HP,  NEC  och  Lenovo  eller  att  säkerställa  MSH:s  försäljning  av  datorer  utrustade  med  dess  x86-processorer.

524    Av  det  ovan  anförda  följer  emellertid,  för  det  första,  att  det  lika-effektiv-konkurrent-test  som  genomfördes  i  det  angripna  beslutet  är  behäftat  med  fel  och,  för  det  andra,  vad  gäller  de  kriterier  som  nämns  i  punkt 139  i  domen  i målet om överklagande,  att  kommissionen  inte  i  vederbörlig  ordning  har  undersökt  kriteriet  avseende  marknadstäckningsgraden  för  det  omtvistade  beteendet  och  inte  gjort  en  korrekt  analys  av  rabatternas  varaktighet.

525    Vad  gäller  de  rabatter  som  HP  har  beviljats  har  tribunalen  ovan  i  punkt 334  slagit  fast  att  kommissionen  inte  har  styrkt  sin  slutsats  att  de  rabatter  som  Intel  beviljade  HP  under  perioden  från november 2002  till maj 2005  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  en  konkurrensbegränsande  utestängningseffekt,  eftersom  kommissionen  inte  har  styrkt  dessa  effekter  för  perioden  från  den  1 november 2002  till  den  31 september 2003.  Även  om  slutsatsen  därav  skulle  kunna  dras  att  lika-effektiv-konkurrent-testet  skulle  kunna  anses  ha  bevisvärde  för  en  del  av  perioden november 2002–maj  2005,  kan  detta  inte  styrka  att  de  rabatter  som  beviljades  HP  hade  utestängningseffekter,  eftersom  kommissionen  inte  i  vederbörlig  ordning  har  prövat  kriteriet  om  marknadstäckning  för  det  omtvistade  förfarandet  och  inte  har  gjort  en  korrekt  bedömning  av  rabatternas  varaktighet.

526    Kommissionen  har  följaktligen  inte  styrkt  att  de  omtvistade  rabatterna  och  betalningarna  från  sökanden  hade  förmåga  eller  var  ägnade  att  ge  upphov  till  konkurrensbegränsande  utestängningseffekter  och  att  de  således  utgjorde  ett  åsidosättande  av  artikel 102  FEUF.

527    Tribunalen  anser  följaktligen  att skälen i  det  angripna  beslutet  inte  kan  utgöra  grund  för  artikel 1  a–e  i  nämnda  beslut.

528    På  en  fråga  från  tribunalen  av  den  2 april 2012  som  ställdes  för  att  få  klarhet  i vilket  relativt  värde  de  överträdelser  som  utgjordes  av  exklusivitetsutbetalningar  hade  i  förhållande  till  de  överträdelser  som  utgjordes  av  icke  dolda  begränsningar  vid  en  eventuell  ändring  av  bötesbeloppet  för  det  fall  att  det  angripna  beslutet  eventuellt  ogiltigförklarades,  svarade  kommissionen  i  ett  svar  som  ingavs  den  8 maj 2012  enbart  med  avseende  på  överträdelsernas  allvar,  och  gjorde  gällande  att  den  hade  utvärderat  samtliga  aktuella  beteenden  och  att  den  fann  att  de  kompletterade  och  stärkte  varandra  ömsesidigt.

529    Eftersom  tribunalen  inte  kan  fastställa  det  bötesbelopp  som  endast  avser  de  icke  dolda  begränsningarna,  ska  följaktligen  även  artikel 2  i  det  angripna  beslutet  ogiltigförklaras.

530    Artikel 3  i  det  angripna  beslutet  ska  ogiltigförklaras  i  den  del  den  avser  exklusivitetsrabatterna.

531    Talan  ogillas  i  övrigt,  bland  annat  mot  bakgrund  av  de  överväganden  i  den  ursprungliga  domen  som  tribunalen  har  återgett  i  sin  egen  bedömning,  som  har  angetts  i punkterna 96–98  ovan.
 Yrkandena om undanröjande eller nedsättning av böterna

532    Mot  bakgrund  av  det  ovan  anförda  är  det  inte  nödvändigt  att  pröva  det  andra  yrkandet,  vilket  har  åberopats  i  andra  hand.
 Rättegångskostnader

533    Eftersom  domstolen  i  domen  i  målet  om  överklagandet  upphävde  den  ursprungliga  domen  och  förordnade  att  beslut  om  rättegångskostnader  skulle  anstå,  ankommer  det  enligt  artikel 219  i  rättegångsreglerna  på  tribunalen  att  i  denna  dom  besluta  om  samtliga  rättegångskostnader  i  målen  vid  tribunalen,  det  vill  säga  förfarandena  i målen T‑286/09  och  T‑286/09 RENV,  samt  om  rättegångskostnaderna  i  målet  om  överklagande,  det  vill  säga  förfarandet  i mål C‑413/14 P.

534    Enligt  artikel 134.1  i  rättegångsreglerna  ska  tappande  rättegångsdeltagare  förpliktas  att  ersätta  rättegångskostnaderna,  om  detta  har  yrkats.  Om  flera  parter  tappar  målet,  ska  tribunalen  besluta  om  fördelningen  av  rättegångskostnaderna.  Om  rättegångsdeltagarna  ömsom  tappar  målet  på  en  eller  flera  punkter,  ska  vardera  deltagaren  bära  sina  rättegångskostnader.  Tribunalen  får  emellertid  besluta  att  en  rättegångsdeltagare  ska  ersätta  en  annan  deltagares  rättegångskostnader,  om  det  framstår  som  skäligt  med  hänsyn  till  omständigheterna  i  målet.

535    Enligt  artikel 138.3  i  rättegångsreglerna  får  tribunalen  besluta  att  även  andra  intervenienter  än  dem  som  nämns  i punkterna 1  och 2  ska  bära  sina  rättegångskostnader.

536    Eftersom  kommissionen  delvis  har  förlorat,  ska  den  åläggas  att  bära  sina  kostnader  i målen T‑286/09  och  T‑286/09  RENV  vid  tribunalen  och  i  målet  om  överklagande  vid  domstolen  i mål C‑413/14 P  och  två  tredjedelar  av  sökandenas  kostnader  och  ACT:s  kostnader,  medan  sistnämnda  parter  ska  bära  en  tredjedel  av  sina  rättegångskostnader.

537    UFC  ska  bära  sina  rättegångskostnader  i målen T‑286/09  och  T‑286/09  RENV  vid  tribunalen  och  i  målet  om  överklagande  vid  domstolen  i mål C‑413/14 P.
Mot  denna  bakgrund  beslutar
TRIBUNALEN  (fjärde  avdelningen  i  utökad  sammansättning)
följande:
1)      Artikel 1a–e och artikel 2 i kommissionens beslut K(2009) 3726 slutlig av den 13 maj 2009 om ett förfarande enligt artikel [102 FEUF] och artikel 54 i EES-avtalet (ärende COMP/C‑3/37.990 – Intel) ogiltigförklaras.

2)      Artikel 3 i beslut K(2009) 3726 slutlig ogiltigförklaras endast i den del som avser artikel 1 a–e i detta beslut.

3)      Talan skall ogillas i övrigt.

4)      Europeiska kommissionen ska bära sina kostnader i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen i mål C‑413/14 P och två tredjedelar av de kostnader som uppkommit för Intel Corporation, Inc. och Association for Competitive Technology, Inc. i samma mål, medan Intel Corporation och Association for Competitive Technology ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader.

5)      Union fédérale des consommateurs – Que choisir (UFC – Que choisir) ska bära sina kostnader i målen T‑286/09 och T‑286/09 RENV vid tribunalen och i målet om överklagande vid domstolen i mål C‑413/14 P.

Kanninen

Schwarcz      Iliopoulos      

Avkunnad  vid  offentligt  sammanträde  i  Luxemburg  den 26 januari 2022.
Underskrifter

Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten
Det administrativa förfarandet
Det angripna beslutet
Relevant marknad
Dominerande ställning
Missbruk och böter
Artikeldel
Förfarandet vid tribunalen och domstolen
Förfarandet och parternas yrkanden efter återförvisning
Rättslig bedömning
Parternas argument avseende föremålet för tvisten efter återförvisningen
Kommissionens argument om huruvida vissa argument i sökandens och ACT:s huvudsakliga synpunkter kan tas upp till sakprövning
Prövning i sak
Yrkandena om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
I.  Den metod som domstolen har fastställt för att bedöma ett rabattsystems förmåga att begränsa konkurrensen
II.  De principer som följer av domen i målet om överklagande
III.  Huruvida sökandens och ACT:s argument är välgrundade
A.  Argumentet att det angripna beslutet grundar sig på en felaktig rättslig bedömning
B.  Argumentet att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras på grund av att det innehåller ett lika-effektiv-konkurrent-test som är behäftat med ett stort antal fel
1.  Omfattningen av tribunalens prövning
2.  Allmänna överväganden avseende lika-effektiv-konkurrent-testet
3.  Bevisbörda och beviskrav
4.  Huruvida argumenten att det angripna beslutet innehåller flera felaktigheter avseende lika-effektiv-konkurrent-testet är välgrundade
a)  Allmänna argument avseende de påstådda felaktigheter som det lika-effektiv-konkurrent-test som genomförts med avseende på Dell anses vara behäftat med
1)  Fastställande av den del som är öppen för konkurrens
i)  Argumenten avseende rättssäkerhetsprincipen
ii)  Uppskattningen av den del som är öppen för konkurrens till 7,1 procent
iii)  Sökandens påstående avseende den inledande fasen av den relevanta perioden, mellan december 2002 och oktober 2003
2)  Den alternativa beräkningsmetoden
3)  Förstärkningfaktorerna
4)  Slutsats vad gäller det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på de rabatter som Dell beviljades
b)  De påstådda felaktigheterna avseende lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på HP
1)  Den period som undersöktes inom ramen för lika-effektiv-konkurrent-testet
2)  De påstådda förstärkningsfaktorerna
c)  De fel som kommissionen påstås ha begått vid genomförandet av lika-effektiv-konkurrent-testet med avseende på NEC
1)  Beräkningen av den villkorade delen av rabatterna
i)  Den bevisning som har beaktats i det angripna beslutet
ii)  Den bevisning som Intel har framlagt
2)  Användningen av det fjärde kvartalet år 2002 som referens
d)  De fel som kommissionen påstås ha begåtts i samband med lika-effektiv-konkurrent-testet som genomfördes med avseende på Lenovo
1)  Allmän översikt över den del av det angripna beslutet som ägnas åt Lenovo
2)  Den villkorade delen av rabatterna
e)  De påstådda felaktigheterna avseende det lika-effektiv-konkurrent-test som genomfördes med avseende på MSH
f)  Slutsatser avseende lika-effektiv-konkurrent-testet
C.  Argumentet att de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande inte har bedömts i vederbörlig ordning och beaktats i det angripna beslutet
1.  Marknadstäckningsgraden
2.  Rabattens varaktighet och storlek
3.  Slutsatser om huruvida de kriterier som nämns i punkt 139 i domen i målet om överklagande har beaktats
D.  Slutsats avseende yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
Yrkandena om undanröjande eller nedsättning av böterna
Rättegångskostnader

*      Rättegångsspråk:  engelska.

1      Konfidentiella  uppgifter  har  dolts.