CELEX: 62002CC0404
Language: et
Date: 2004-01-15
Title: Kohtujuristi ettepanek - Ruiz-Jarabo Colomer - 15. jaanuar 2004. # Nichols plc versus Registrar of Trade Marks. # Eelotsusetaotlus: High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division - Ühendkuningriik. # Kaubamärgid - Direktiiv 89/104/EMÜ - Artikli 3 lõike 1 punkt b - Levinud perekonnanimest koosnev kaubamärk - Eristusvõime - Artikli 6 lõike 1 punkti a mõju hindamisele. # Kohtuasi C-404/02.

KOHTUJURISTI ETTEPANEK
       DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER 
      esitatud 15. jaanuaril 2004(1)
      
      Kohtuasi C-404/02
      Nichols plc
      versus
      Registrar of Trademarks
      (High Court of Justice’i (Ühendkuningriik) eelotsusetaotlus)
      Kaubamärgid – Levinud perekonnanime eristusvõime hindamine
      I.      Sissejuhatus
      1.        Käesolev eelotsuse küsimus puudutab levinud perekonnanimede eristusvõime probleemi intellektuaalomandi valdkonnas.
      Ühendkuningriigi kaubamärgiametil on tavaks keelduda tavaliste Londoni telefoniraamatus sageli esinevate perekonnanimede registreerimisest
         kaubamärgina, kui käsitletavate kaupade ja teenuste turul tegutseb suur arv ettevõtjaid.
      
      Alustuseks tuleb märkida, et ei nõukogu kaubamärgidirektiiv(2) ega ükski üldpõhimõte ei nõua perekonnanimede teistsugust kohtlemist võrreldes teiste kaubamärgiliikidega. Nende eristusvõimet
         tuleb hinnata seoses kaupadega, mille jaoks neid kasutatakse, ja sellega, kuidas asjaomane tarbija neid tajub. Sellele vaatamata
         tuleb tunnistada, et nimetatud tarbija on harjunud sellega, et perekonnanime kasutatakse teenuse päritolule viitamiseks, eriti
         siis, kui tegemist on teatud kutsetöötajate osutatavate teenustega. Selles valdkonnas väga sageli esinev perekonnanimi võib
         olla kaubamärgina kõlbmatu, kuna sellel puudub vajalik eristusvõime.
      
      II.    Õiguslik raamistik
      1.      Ühenduse õigus: kaubamärgidirektiiv.
      2.        Vastavalt direktiivi artiklile 2 võivad kaubamärgi moodustada „mis tahes tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige
         nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on
         võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest.”
      
      3.        Artikli 3 lõige 1 sätestab seejärel:
      „1.      Järgmisi ei registreerita kaubamärgina ja kui nad on registreeritud, võib need kehtetuks tunnistada:
      a)      tähiseid, millest kaubamärk ei saa koosneda;
      b)      kaubamärke, mis ei ole teistest eristatavad;
      c)      kaubamärke, mis koosnevad ainult sellistest märkidest või tähistest, mis tähistavad kaubanduses sorti, kvaliteeti, kvantiteeti,
         otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu või kaupade tootmise või teenuste pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
      
      d)      kaubamärke, mis koosnevad ainult märkidest või tähistest, mis on muutunud tavapäraseks igapäevases keelekasutuses või heausksetes
         ja kindlakskujunenud kaubandustavades;
      
      [...]
      g)      kaubamärke, mis võivad oma olemuse tõttu üldsust eksitada näiteks kaupade või teenuste laadi, kvaliteedi või geograafilise
         päritolu osas;
      
      [...]”.
      4.        Direktiiv lubab registreerida kaubamärgi, mis vastab lõike 1 punktis b, c või d kirjeldatud juhule, eeldusel, et ta võimaldab
         määratleda kauba või teenuste päritolu. Artikli 3 lõige 3 sätestab:
      
      „Kaubamärgi registreerimisest ei keelduta ja seda ei tunnistata kehtetuks vastavalt lõike 1 punktile b, c või d, kui kaubamärk
         on enne registreerimistaotluse esitamise kuupäeva ja pärast selle kasutamist omandanud eristatavuse. [...]”.
      
      5.        Artikli 6 lõige 1 pealkirjaga „Kaubamärgi mõju piirangud” sätestab alljärgneva:
      „Kaubamärk ei anna selle omanikule õigust keelata kolmandatel isikutel kasutada kaubandustegevuse käigus:
      a)      oma nime ja aadressi;
      b)      tähiseid, mis näitavad sorti, kvaliteeti, kvantiteeti, otstarvet, väärtust, geograafilist päritolu, kaupade tootmise või teenuste
         pakkumise aega või muid kauba või teenuse omadusi;
      
      c)      kaubamärki, kui see on vajalik kauba või teenuse kavandatud otstarbe näitamiseks eelkõige juhul, kui tegemist on lisaseadme
         või varuosaga,
      
      kui kõnealune isik kasutab neid kooskõlas ausa tööstus- või kaubandustavaga.”
      6.        Nimetatud direktiivi sätted on praktiliselt identsed nõukogu kaubamärgimääruse(3) artikliga 4, artikli 7 lõigetega 1 ja 3 ja artikli 12 lõikega 1.
      
      2.      Siseriiklik õigus
      7.        Kaubamärgidirektiiv võeti siseriiklikusse õigusesse üle õigusaktiga Trade Marks Act 1994 (kaubamärgiseadus), millega asendati
         1938. aastast alates kehtinud seadus.
      
      8.        2000. aasta mais avaldas kaubamärgiameti direktor (Registrar of Trade Marks) ringkirja, millega teatati ameti tava muutmisest
         (Practice Amendment Circular nr 6/00, edaspidi „PAC 6/00”) seoses nimede ja perekonnanimede registreerimisega.
      
      9.        Nimetatud ringkirjast on kohane rõhutada järgmisi lõike:
      „5.      Et hinnata, kas perekonnanime alusel on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid, tuleb arvestada:
      a)      seda, kas perekonnanimi on levinud;
      b)      valdkonnas tegutsevate ettevõtjate arvu, kellelt taotluses täpsustatud kaubad või teenused võiksid pärineda.
      6.      Sel eesmärgil arvesse võetav ettevõtjate arv hõlmab valmistajaid, disainereid, spetsialiseerunud kauba jaemüüjaid ja teenuseosutajaid.
      7.      Määratledes, kas perekonnanimi on levinud, arvestab register jätkuvalt Londoni telefoniraamatuga. Sellele vaatamata on seoses
         telefonikasutajate arvu pideva suurenemisega võimalik, et isegi võrdlemisi harva esinev nimi esineb arvestataval määral Londoni
         telefoniraamatus. Seetõttu peab register lugema perekonnanime levinuks vaid siis, kui see esineb vähemalt 200 korral Londoni
         telefoniraamatus või muus kohases teatmikus.”
      
      10.      Argumentatsiooni kohaselt, millel ringkirjas toodud kaks hindamiskriteeriumit põhinevad, on tõenäosus, et keskmine tarbija
         tajub perekonnanime – isegi, kui see on levinud – ühe kindla ettevõtja kaupu ja teenuseid eristava tähisena, seda suurem,
         mida väiksem on konkreetsel turul tegutsevate ettevõtjate arv. PAC 6/00 nimetab näitena agrokemikaalide tootjaid ja õhuveoteenuste
         osutajaid.(4)
      
      11.      Seevastu mida rohkem on sellel turul tegutsevaid ettevõtjaid, seda raskem on üldsusel levinud perekonnanime alusel määratleda
         kaubanduslikku päritolu. Ringkiri nimetab näitena tekstiili-, toidukaupade ja jookide valmistajaid ning advokaadibüroosid.(5)
      
      III. Põhikohtuasja menetluse asjaolud
      12.      Nichols plc (edaspidi „Nichols”) on Ühendkuningriigis asutatud äriühing. 8. augustil 2000. aastal esitas Nichols United Kingdom
         Trade Marks Registry’le (Ühendkuningriigi kaubamärgiamet) taotluse registreerida sõnamärk „Nichols” Nizza kokkuleppe klassidesse
         29, 30 ja 32 kuuluvate kaupade jaoks.(6) Tegemist on müügiautomaatide ning neist automaatidest tavaliselt müüdavate kaupade, põhiliselt toidukaupade ja jookidega.
         Ettevõtja ei viidanud kasutamise käigus eristusvõime omandamisele.
      
      13.      11. mai 2001. aasta otsusega rahuldas kaubamärgiamet taotluse müügiautomaatide osas, kuid jättis taotluse ülejäänud osas rahuldamata.
         Põhjendusena viitas amet PAC 6/00-s sisalduvale kahele hindamiskriteeriumile(7), teatades järgmist.
      
      Esiteks on perekonnanimi „Nichols” ning teised foneetiliselt sarnased perekonnanimed nagu näiteks „Nicholls” või selle ainsuse
         vormiga „Nichol” Ühendkuningriigis levinud perekonnanimed, kuna need esinevad 483 korda Londoni telefoniraamatus.
      
      Teiseks tegutseb klassidega 29, 30 ja 32, mille jaoks registreerimist taotleti, seonduval toiduainete ja jookide turul suur
         arv ettevõtjaid, mistõttu tarbijal on raske tajuda levinud perekonnanimes kaubanduslikku päritolu.
      
      Mis puudutab müügiautomaate (kuuluvad klassi 9), siis leidis amet, et tegemist on piisavalt rohkem spetsialiseerunud valdkonnaga,
         kus tegutseb vähem ettevõtjaid.
      
      14.      Nichols esitas Trade Marks Act’i artikli 76 lõike 3 alusel selle otsuse peale 14. veebruaril 2002 kaebuse High Court of Justice
         (England and Wales), Chancery Division’ile (muu hulgas tööstusomandi küsimustes pädev esimese astme kohus).
      
      15.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtunik Robin Jacob täpsustab oma määruses pärast Ühendkuningriigi kaubamärgiameti levinud perekonnanimede
         kaubamärkidena registreerimisega seonduva praktika kirjeldamist, et tegelik küsimus seisneb selles, kas tuleb olla seisukohal,
         et üsna tavalisel perekonnanimel puudub eristusvõime ajani, mil see kasutamise käigus eristusvõime omandab.
      
      Kohtuniku arvates seisneb levinud perekonnanimedega seonduv probleem selles, et hetkeni, mil ta omandab kasutamise käigus
         eristusvõime, ei näita see tegelikult, et kaubad pärinevad ühelt kindlalt ettevõtjalt. Selline järeldus on veelgi kohasem
         teenuste suhtes.
      
      Sellises olukorras on kasutamise käigus eristusvõime omandanud kaubamärgi eritunnuseks see, et ta on teised samanimelised
         või sarnased kaubamärgid valdkonnast välja tõrjunud.
      
      Kohtunik meenutab samuti, et registreerimisest tulenevalt tekib monopol lisaks registreeritud märgi kasutamisele ka teistele
         sarnastele märkidele, kui segiajamine on tõenäoline.
      
      16.      Eelotsusetaotluse kohaselt on Ühendkuningriigi registri kasutatav hindamisviis õigustatud teatud tavaliste nimede ja nendega
         segiaetavate sarnaste nimede monopoli vältimise eesmärgiga.
      
      17.      Levinud perekonnanimed ei ole iseenesest piisavad määratlemaks teatud kaubanduslikku päritolu, välja arvatud juhul, kui nad
         on omandanud eristusvõime kasutamise käigus. Nende piisav kasutamine ajas eeldab, et nad on samanimelised või sarnased kaubamärgid
         välja tõrjunud.
      
      18.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtunik eelistab puhtalt teoreetilise seisukoha võtmise asemel asuda registreeritud kaubamärkide
         süsteemi funktsioneerimise osas realistlikule seisukohale. Sellega seonduvalt hoiatab ta monopoliseerimise eest, mis võib
         tuleneda tavalise perekonnanime registreerimisest mitme kauba ja teenuse jaoks. Sellise ohu puhul ei tundu tõhusana nii raha-
         kui ajakulu nõudev võimalus vaidlustada kaubamärgi registreerimine teatud kaupade või teenuste jaoks kasutamata jätmise alusel
         pärast viie aasta möödumist registreerimisest.
      
      Samadel põhjustel ei ole kaubamärgi eristusvõime hindamisel kohane arvestada selle toime piirangutega seotud kaalutlusi, kuigi
         Euroopa Kohus on nendega ilmselt arvestatud kohtuotsuse Baby-dry(8) punktis 37. Tegelikkuses saab registreeritud kaubamärgi omanik soodsama kohtlemise osaliseks.
      
      19.      Pärast neid tähelepanekuid tunneb eelotsusetaotluse esitanud kohtunik huvi kaubamärgidirektiivi artikli 6 lõike 1 mõju vastu
         perekonnanime eristusvõime hindamisele.
      
      IV.    Eelotsuse küsimused
      20.      Nimetatud tühistamishagi läbivaatamise käigus otsustas High Court menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse
         küsimused:
      
      „1.      Millistel tingimustel võib ainult ühest perekonnanimest koosneva kaubamärgi (st direktiivi 89/104/EMÜ artikli 2 tingimustele
         vastav „tähis”) registreerimisest keelduda põhjusel, et see „ei ole teistest eristatav” direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti
         b tähenduses?
      
      2.      Täpsemalt, kas sellise tähise – kui see ei ole veel kasutamise käigus eristusvõimet omandanud – registreerimisest a) peab
         keelduma või b) võib keelduda, kui on tegemist tavalise perekonnanimega liikmesriigis, milles kaubamärgi registreerimist taotletakse,
         või kui on tegemist tavalise perekonnanimega ühes või mitmes muus liikmesriigis?
      
      3.      Kas teise küsimuse punktile a või b jaatava vastuse andmise korral on siseriiklikel ametivõimudel kohane lahendada probleem,
         viidates keskmise tarbija eeldatavatele ootustele kõnealuste kaupade/teenuste suhtes liikmesriigis, võttes arvesse perekonnanime
         tavalisust, kõnealuste kaupade/teenuste olemust ja perekonnanimede levinud (või mittelevinud) kasutamist kõnealusel turul?
      
      4.      Kas selle kindlakstegemisel, kas perekonnanimi „ei ole teistest eristatav” direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b tähenduses,
         omab tähtsust, et kaubamärgi registreerimise mõju on artikli 6 lõike 1 punkti a kohaselt piiratud?
      
      5.      Kui see on nii, siis a) kas direktiivi artikli 6 lõike 1 punktis a sisalduvat sõna [„nimi”] tuleb mõista sellisena, et see
         hõlmab ka äriühingu või ettevõtja nime, ja b) mida tähendab „aus tööstus- või kaubandustava”; täpsemalt, kas see väljend on
         kohaldatav, kui i) kostja ei eksita oma perekonnanime praktikas kasutades avalikkust või ii) kostja põhjustab seda tehes pelgalt
         tahtmatu segaduse?”
      
      V.      Menetlus Euroopa Kohtus
      21.      Eelotsusetaotlus saabus Euroopa Kohtu kantseleisse 12. novembril 2002.
      22.      Lisaks põhikohtuasja hagejale esitasid kirjalikke märkusi Ühendkuningriigi, Kreeka ja Prantsuse valitsused ning komisjon.
         
      
      23.      27. novembril 2003 toimunud kohtuistungil esitasid suulisi märkusi eespool nimetatud valitsuste ja komisjoni esindajad.
      VI.    Poolte märkused
      Esimesed kolm eelotsuse küsimust
      24.      Põhikohtuasja hageja Nichols’i arvates ei ole Ühendkuningriigi registri tava kooskõlas direktiivi artikli 3 lõikega 1. Ta
         seletab, et ühegi kaubamärgi registreerimisest ei saa keelduda üksnes seetõttu, et tegemist on levinud perekonnanimega ja
         et tulemus, mis saadakse kasutades kriteeriumina perekonnanime esinemise sagedust telefoniraamatus, on igal juhul meelevaldne.
      
      25.      Kreeka ja Prantsuse valitsused leiavad samuti, et asjaolu, et perekonnanimi on levinud, ei takista selle kasutamist kaubamärgina.
         Seda, kas selle alusel on võimalik määratleda käsitletavaid kaupu või teenuseid, tuleb igal juhul hinnata lähtuvalt keskmise
         tarbija seisukohast.
      
      26.      Komisjon heidab Ühendkuningriigi registrile ette märgi eristusvõime hindamiseks üldiselt kasutatavale meetodile radikaalselt
         vasturääkiva meetodi õigustamatut kasutuselevõttu.
      
      27.      Ühendkuningriigi valitsus väidab omalt poolt, et levinud perekonnanimel ei ole direktiivi artikli 3 lõike 1 punktis b nõutavat
         eristusvõimet. Nimetatud tingimuse täitmiseks ei piisa kaubamärgi äratuntavusest; kaubamärk peab keskmise tarbija silmis tegelikult
         ja konkreetselt määratlema kaupade ja teenuste kaubanduslikku päritolu. Ühendkuningriigi registri praktika eesmärk on tagada,
         et kaubamärgina saab registreerida üksnes selliseid levinud perekonnanimesid, mis võivad kaubanduslikku päritolu tähistada.
      
      Neljas ja viies eelotsuse küsimus
      28.      Nichols’i arvates tuleb direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b alusel märgi eristusvõime olemasolu hindamisel arvesse võtta
         direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti a. Lisaks sellele ei ole õigustatud nimetatud sätte kohaldamise piiramine vaid füüsiliste
         isikute kasuks. „Ausa tava” all tuleb mõista „heauskset kasutamist.”
      
      29.      Kreeka valitsuse arvates hõlmab direktiivi artikli 6 lõike 1 punkt a ka ärinime, kui see koosneb isikunimest. Ülejäänud osas
         on kõnealune kasutamine heauskne siis, kui see on kooskõlas keskmise isiku tõekspidamistega eetikast.
      
      30.      Kõik ülejäänud pooled jagavad arvamust, et kaubamärgi eristusvõime hindamist tuleb käsitleda eraldi selle toime piirangute
         hindamisest. Eitav vastus neljandale küsimusele muudaks viiendale küsimusele vastamise ebavajalikuks.
      
      VII. Õiguslik analüüs
      Esimesed kolm eelotsuse küsimust
      31.      Nagu enamik käesoleva menetluse pooltest arvan ka mina, et kolme esimest Ühendkuningriigi kohtuniku esitatud küsimust tuleb
         käsitleda koos. Sisuliselt tuleb kindlaks teha, kas hindamaks levinud perekonnanimest koosnevate kaubamärkide võimet tähistada
         kaupu ja teenuseid ja eriti analüüsimaks nende eristusvõimet vastavalt direktiivi artikli 3 lõike 1 punktile b, tuleb arvestada
         eriliste kriteeriumitega.
      
      32.      Märgin esiteks, et perekonnanimi vastab direktiivi artiklis 2 sätestatud kaubamärgiks olemise miinimumnõuetele, kuna selle
         põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate kaupadest või teenustest.
      
      Artiklis 2, milles esitatud nimekiri ei ole ammendav,(9) viidatakse „nimed[ele]”.
      
      Veelgi enam, perekonnanimed – isegi, kui need on levinud – on kaubamärgi kategooria, mida ettevõtjad kõige sagedamini kasutavad.
      Lõpetuseks, artikli 6 lõike 1 sisu alusel on võimalik järeldada, et ühenduse seadusandja pidas perekonnanimesid kaubamärgina
         registreerimiseks sobivateks.
      
      Nimetatud põhimõtteline väide seetõttu lahkarvamusi ei põhjusta.
      33.      Samuti tuleb meenutada, et perekonnanimed ei kuulu direktiivi artikli 3 lõike 1 punktis c toodud tähiste nimekirja. Seega
         ei ole perekonnanimed esmapilgul teatud kaupade või teenuste üldise või kirjeldava iseloomuga tähised. Nagu ma allpool selgitan,
         ei saa sellest asjaolust tulenevalt seoses käsitletava perekonnanime eristusvõimega viidata avaliku huvi kaalutlustele märgi
         säilitamiseks vabalt kasutatavana kõikidele ettevõtjatele.
      
      34.      Komisjon rõhutab oma kirjalikes märkustes, et Ühendkuningriigi ameti tava perekonnanime kaubamärgina kasutamise võimalikkuse
         kindlaksmääramise osas erineb direktiivis sätestatust, nii nagu Euroopa Kohus seda on tõlgendanud.
      
      Ühendkuningriigi amet kontrollib tavaliselt seda, kas perekonnanimi, mille registreerimist kaubamärgina taotletakse, on tavaline,
         Londoni telefoniraamatu alusel. Kui sellise kontrollimise tulemus on positiivne, siis arvutab Ühendkuningriigi amet käsitletavatel
         turgudel tegutsevate ettevõtjate arvu ning kaubamärk registreeritakse või selle registreerimisest keeldutakse saadud tulemuse
         alusel.
      
      Väidetavalt on nimetatud meetod ebasobiv, kuna sellega kehtestatakse meelevaldne lävi, millest alates perekonnanime loetakse
         levinuks. Euroopa Kohus ei ole pädev siseriikliku õigusakti väärtuste hindamiseks; ta hindab vaid selle vastavust ühenduse
         õigusele. Minu arvates on iga märgi eristusvõime väljaselgitamise meetod paratamatult teatud määral subjektiivne.
      
      35.      Sellisel juhul tundub ilmne, et Ühendkuningriigi ameti poolt kasutatav meetod erineb sellest, mida Euroopa Kohus siiani on
         eelistanud kaubamärgi eristusvõime hindamisel. Sellele vaatamata ei ole esitatud piisavaid põhjendusi teistsuguse tõlgendamismeetodi
         valiku õigustamiseks.
      
      36.      Olen nõus enamiku käesoleva menetluse pooltega, et seda, kas isegi väga tavaline perekonnanimi väljendab kaupade ja teenuste
         kaubanduslikku päritolu, tuleb hinnata seoses kõnealuse konkreetse turuga. Asjaolu, et tavalisi perekonnanimesid kasutatakse
         ühes kaubandusvaldkonnas tavaliselt nimetatud määratlemise eesmärgil(10) ning sellega kaasnevad võimalikud tagajärjed nende eristusvõime hindamisele, ei saa niisama üle kanda mingile teisele kaubandusvaldkonnale.
         Äärmisel juhul võiks viidata käsitletavate kaupade ja teenuste eripäradega seotud kindlatele eripäradele, aga mitte teatud
         tähisekategooriale omasele erilisele tunnusele.(11)
      
      37.      Ülejäänud osas ei võimalda direktiiv perekonnanimede teistsugust kohtlemist, kuna ainsa perekonnanimesid käsitleva erisätte
         ehk artikli 6 lõike 1 punkti a esemeks on kaubamärgi kaitsva mõju piirangud, mis on registreerimisest keeldumise absoluutsetest
         põhjustest erinev küsimus, nagu ma hiljem selgitan.
      
      38.      Sellistel tingimustel peab perekonnanime eristusvõimet hindama teistele sõnamärgiliikidele kohaldatavate kriteeriumite alusel.
      39.      Euroopa Kohtu arvates piisab selleks, et kaubamärk täidaks oma põhieesmärgi, sellest, et ta võimaldaks üldsusel eristada kaubamärgiga
         tähistatud kaupa või teenust nendest, millel on teine kaubanduslik päritolu, ja järeldada, et need on valmistatud, turustatud
         või osutatud nende kvaliteedi eest vastutava kaubamärgi omaniku kontrolli all. Selles osas ei tee direktiivi artikkel 2 vahet
         erinevate kaubamärgikategooriate vahel, mistõttu tuleb neile kõigile kohaldada sarnaseid eristusvõime hindamise kriteeriumeid.(12)
      
      40.      Nimetatud eristusvõimet tuleb hinnata seda liiki kaupade ja teenuste keskmise tarbija vaatepunktist lähtuvalt(13), kes on „piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas”.(14)
      
      41.      Selles kontekstis tuleb arvestada näiteks selle eripäraga, et teatud valdkondades kasutatakse levinud nimesid või perekonnanimesid
         sageli kaubandusliku päritolu tähistamiseks, mõnikord ka kaubamärgina. Sellisel juhul ei takista miski registreerimisasutusel
         tuvastada, et kaubamärgil puudub eristusvõime. Tuvastamine peab olema konkreetne, mitte üldine või abstraktne.
      
      42.      Sellele vaatamata ei saa direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b raames viidata üldisele huvile teatud äärmiselt sageli esinevate
         perekonnanimede säilitamiseks vabalt kasutatavatena praegustele ja tulevastele ettevõtjatele.
      
      43.      Nagu ma olen märkinud(15), on nimetatud sättes sisalduva registreerimisest keeldumise absoluutse põhjuse eesmärk takistada selliste kaubamärkide registreerimist,
         millel puudub eristusvõime, see tähendab selliste kaubamärkide, mida piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja
         arukas keskmine tarbija ei määratle ettevõtjalt kaubandusliku päritolu usaldusväärse allikana. Seetõttu on siin olemas avalik
         huvi, vältimaks kas esteetilisest või tehnilisest küljest kasulike kolmemõõtmeliste vormide omastamist ning kaupa ennast,
         tema tegelikke ja oletatavaid omadusi ning teisi omadusi, nagu näiteks päritolukohta, kirjeldavate tähiste monopoliseerimist
         teatud ettevõtjate poolt. Nimetatud probleeme käsitlevad direktiivi artikli 3 lõike 1 punktid c ja e.
      
      Lisaks sellele tuleks näha analoogset avalikku huvi, et säilitada kõigile kasutamiseks sellised tähised, mis on muutunud tavapäraseks
         igapäevases keelekasutuses või heausksetes ja kindlakskujunenud kaubandustavades ning mille registreerimist keelab punkt d.
      
      44.      Selline laiaulatuslik kaitse ei peaks siiski hõlmama tähiseid, millel vaatamata sellele, et nad ei ole kirjeldavad, ei ole
         teistel põhjustel eristusvõimet. Minu arvates ei ole olemas üldist huvi säilitada üldkasutatavana selliseid tähiseid, mis
         ei võimalda määratleda sellega tähistatud kaupade või teenuste kaubanduslikku päritolu.
      
      45.      Direktiiv ei sisalda samuti ühtegi sätet, mis tagaks, et esimesele ettevõtjale, kes taotleb teatud perekonnanime registreerimist,
         ei antaks vastavat eelist.
      
      46.      Seetõttu sõltub perekonnanime eristusvõime sellest, kas asjaomane tarbija tajub seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks
         registreerimist taotletakse, et tähis eristab ühe ettevõtja kaupu ja teenuseid teise ettevõtja omadest. Asjaolu, et perekonnanimi
         on levinud, on üks seoses teatud kaupade või teenustega arvestatavatest, ehkki mitte otsustavatest elementidest.
      
      Neljas eelotsuse küsimus
      47.      Eelotsusetaotluse esitanud kohtunik soovib oma neljanda küsimusega täpsustada, kas perekonnanimest koosneva tähise eristusvõime
         hindamisel direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b alusel tuleb arvestada seda, et kaubamärgi registreerimise mõju on artikli
         6 lõike 1 punkti a kohaselt piiratud.
      
      48.      Sellele küsimusele peab vastama eitavalt.
      49.      Miski direktiivis ei nõua, et kvalifitseerimise eesmärgil läbiviidav kontroll peaks olema leebem kaubamärgi mõju piiravate
         sätete olemasolu tõttu.
      
      50.      Vaatamata sellele, nagu on märgitud eelotsusetaotluses(16), et otsuses Baby-Dry viidatakse sõnamärgi eristusvõimet puudutava argumentatsiooni õigusliku aluse osas määruse artiklile
         12, mille sõnastus on identne direktiivi artikliga 6, ei ole kohtuotsuses endas sellest viitest tulenevalt tehtud ühtegi praktilist
         järeldust.
      
      51.      Olen juba rõhutanud, et miski määruse artiklis 12 ei võimalda ameti kohustust kaubamärgi kirjeldavat iseloomu hinnata registreerimise
         hetkel üle kanda kohtutele, kes tagavad kaubamärgist tulenevate õiguste tegeliku kasutamise. Pigem vastupidi, artiklites 4
         ja 7 toodud pikk takistuste nimekiri ning suur arv hagi esitamise võimalusi registreerimisest keeldumise korral viitavad sellele,
         et registreerimisele eelnev kontroll ei tohi olla pealiskaudne. Selline lähenemisviis ei oleks sobiv ka kohtupoliitika vaatepunktist,
         kuna artiklist 12 tulenevates kohtuvaidlustes on kaubamärgi omanik alati eelispositsioonil tänu ametliku kande kohustusliku
         mõju üldisest tunnustamisest tulenevale tegevusetusele ning kirjeldava mittekirjeldavast eristamise ülesande keerulisusele.(17)
      
      52.      Seda on Euroopa Kohus 6. mai 2003. aasta otsuses Libertel(18) selgelt kinnitanud, leides, et direktiivi artikkel 6 viitab kaubamärgi mõju piirangutele pärast registreerimist. Lisaks sellele
         leidis Euroopa Kohus, et registreerimistaotluse läbivaatamisel direktiivi artiklis 3 ettenähtud keeldumispõhjuste minimaalse
         kontrollimisega piirdumine ettekäändel, et oht, et ettevõtjad võivad omastada teatavad tähised, mis peaksid säilima vabalt
         kasutatavatena, maandatakse piiridega, mida ma mainisin eespool, tähendab sisuliselt seda, et keeldumispõhjuste hindamine
         võetakse kaubamärgi registreerimise hetkel pädevalt asutuselt ära, et kanda see üle kohtunikele, kelle ülesanne on tagada
         kaubamärgist tulenevate õiguste tegelik kasutamine. Selline lähenemisviis on vastuolus direktiivi süsteemiga, mis põhineb
         registreerimisele eelneval hindamisel, mitte a posteriori kontrollil. Miski selles ühenduse õigusaktis ei võimalda teha sellist järeldust selle artikli 6 alusel. Vastupidi, artiklites
         2 ja 3 sätestatud registreerimise takistuste arv ja üksikasjalik kirjeldus ning suur arv hagi esitamise võimalusi registreerimisest
         keeldumise korral viitavad sellele, et registreerimistaotluse läbivaatamisel läbiviidav kontroll ei tohi olla lühike, vaid
         peab olema range ja täielik, selleks et kaubamärke ei registreeritaks nõuetevastaselt.(19)
      
      53.      Direktiivi artikli 6 lõike 1 punktiga b (või määruse artikli 12 lõikega 1) seotud järeldused kehtivad ka punkti a suhtes.
         Põhiline idee seisneb selles, et kaubamärkide mõju piiranguid käsitlevad sätted ei mõjuta kaubamärgi registreerimisest keeldumise
         absoluutsete põhjuste olemasolu kindlakstegemisel läbiviidava kontrolli liiki.
      
      54.      Seetõttu ei mõjuta asjaolu, et perekonnanimest koosneva kaubamärgi mõju on piiratud direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti a
         alusel, mingil moel märgi enda eristusvõime hindamist vastavalt artikli 3 lõike 1 punktile b.
      
      Viies eelotsuse küsimus
      55.      Eelotsusetaotluse sõnastusest tulenevalt esitati see viimane küsimus juhuks, kui Euroopa Kohus vastab jaatavalt eelnevale
         küsimusele. Kuna vastus eelmisele küsimusele on eitav, siis ei ole põhjust viienda küsimuse uurimiseks.
      
      VIII. Ettepanek
      56.      Tuginedes eelnevale, teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division’i
         esitatud eelotsuse küsimustele järgmiselt:
      
      1.      Perekonnanimest koosneva kaubamärgi eristusvõime nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv nr 89/104/EMÜ kaubamärke
         käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta artikli 3 lõike 1 tähenduses sõltub sellest, kas asjaomane tarbija
         tajub seoses kaupade ja teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse, et see eristab ühe ettevõtja kaubad ja teenused
         teise ettevõtja omadest. See, et käsitletav perekonnanimi on levinud, on üks seoses teatud kaupade või teenustega arvestatavatest,
         ehkki mitte otsustavatest elementidest.
      
      2.      Asjaolu, et perekonnanimest koosneva kaubamärgi mõju on piiratud direktiivi artikli 6 lõike 1 punkti a alusel, ei mõjuta mingil
         moel märgi enda eristusvõime hindamist vastavalt artikli 3 lõike 1 punktile b.
      
      
      1 –	Algkeel: hispaania.
      
      2  –      Nõukogu 21. detsembri 1988. aasta esimene direktiiv 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise
         kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1).
      
      3  –	Nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1), muudetud nõukogu
         22. detsembri 1994. aasta määrusega (EÜ) nr 3288/94 Uruguay voorus sõlmitud lepingute rakendamiseks (EÜT L 349, lk 83, edaspidi
         „määrus”).
      
      4  –	PAC 6/00, lõige 8.
      
      5  –	Ibidem, lõige 9.
      
      6  –	15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkulepe
         uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul.
         	Klass 9
         	Müügiautomaadid, elektroonilised või žetoonide abil töötavad toiduainete- ja joogiautomaadid, nende automaatide osad ja garnituurid.
         	Klass 29
         	Piim ja piimapulber, valmissegud piimast, lisandid piimast, rasv, jookide valmistamiseks kasutatavad tärklist sisaldavad
         ained ja suhkrud, piimatooted, jogurt ja jogurtijoogid, magustoidud, puuvilja- ja köögiviljamahla ekstraktide aromatiseeritud
         kontsentraadid.
         	Klass 30
         	Kohv, tee, kakao, kohviessents, kohviekstrakt, siguri- ja kohvisegud, kõik kohvi asendavad tooted, suhkur, maiustused, toidujää,
         kondiitritooted, külmutatud toiduained, magustoitude maitseained ja magustoitude valmistusained, joogid.
         	Klass 32
         	Alkoholivabad joogid ja nende valmistusained, supid ja alkoholivabade jookide kontsentraadid, puuviljamaitselised joogid,
         jääjoogid.
         	Klass 42
         	Restorani-, kohviku- ja toitlustusteenused.
      
      7  –	Vt eespool punkt 6 ja sellele järgnevad punktid.
      
      8  –      20. septembri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑383/99 P: Procter & Gamble v. Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2001, lk I‑6251).
      
      9  –      See tuleneb sätte sõnastusest ja direktiivi seletuskirja seitsmendast põhjendusest.
      
      10  –	Sellega näib väite alusel, mille Ühendkuningriigi valitsus kohtuistungil esitas, olevat tegu advokaatide poolt osutatavate
         teenustega sarnaste teenuste puhul.
      
      11  –	Näiteks toote kujust tulenevate kolmemõõtmeliste märkide korral.
      
      12  –	18. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑299/99: Philips (EKL 2002, lk I‑5475, punktid 47 ja 48).
      
      13  –	4. mai 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑108/97 ja C‑109/97: Windsurfing Chiemsee (EKL 1999, lk I‑2779, punkt
         29).
      
      14  –	Vt 16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑210/96: Gut Springenheide ja Tusky (EKL 1998, lk I‑4657, punktid 30 ja 32)
         ning 22. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/97: Lloyd Schuhfabrik Meyer (EKL 1999, lk I‑3819, punkt 26).
      
      15  –	14. jaanuari 2003. aasta liidetud ettepanekud liidetud kohtuasjades C‑456/01 P ja C‑457/01 P: Henkel v.  Siseturu Ühtlustamise Amet, liidetud kohtuasjades C‑468/01 P ja C‑472/01 P: Procter & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet ning liidetud kohtuasjades C‑473/01 P ja C‑474/01 P: Procter & Gamble v.  Siseturu Ühtlustamise Amet, mille kohtumenetlus on pooleli, punkt 78 jj.
      
      16  –	Vt eespool punkt 16.
      
      17  –	Vt minu 14. mai 2002. aasta ettepanek DKV v.  Siseturu Ühtlustamise Amet („Companyline”), punktid 85 ja 86 (19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P, EKL 2002,
         lk I‑7561).
      
      18  –	Kohtuasi C‑104/01 (EKL 2003, lk I‑3793).
      
      19  –	Punktid 58 ja 59.