CELEX: 62016CJ0126
Language: da
Date: 2017-06-22
Title: Domstolens dom (Tredje Afdeling) af 22. juni 2017.#Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. mod Smallsteps BV.#Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank Midden-Nederland.#Præjudiciel forelæggelse – direktiv 2001/23/EF – artikel 3-5 – overførsel af virksomheder – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder – undtagelser – insolvensbehandling – »pre-pack-procedure« – en virksomheds overlevelse.#Sag C-126/16.

DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)
      22. juni 2017 (
            *1
         )
      »Præjudiciel forelæggelse — direktiv 2001/23/EF — artikel 3-5 — overførsel af virksomheder — varetagelse af arbejdstagernes rettigheder — undtagelser — insolvensbehandling — »pre-pack-procedure« — en virksomheds overlevelse«
      I sag C-126/16,
      angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland, Nederlandene) ved afgørelse af 24. februar 2016, indgået til Domstolen den 26. februar 2016, i sagen
      
         Federatie Nederlandse Vakvereniging,
      
      
         Karin van den Burg-Vergeer,
      
      
         Lyoba Tanja Alida Kukupessy,
      
      
         Danielle Paase-Teeuwen,
      
      
         Astrid Johanna Geertruda Petronelle Schenk
      
      mod
      
         Smallsteps BV,
      
      har
      DOMSTOLEN (Tredje Afdeling),
      sammensat af afdelingsformanden, L. Bay Larsen, og dommerne M. Vilaras, J. Malenovský (refererende dommer), M. Safjan og D. Šváby,
      generaladvokat: P. Mengozzi,
      justitssekretær: fuldmægtig C. Strömholm,
      på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 18. januar 2017,
      efter at der er afgivet indlæg af:
      
               —
            
            
               Federatie Nederlandse Vakvereniging, Karin van den Burg-Vergeer, Lyoba Tanja Alida Kukupessy, Danielle Paase-Teeuwen og Astrid Johanna Geertruda Petronelle Schenk ved advocaat A. Simsek,
            
         
               —
            
            
               Smallsteps BV ved advocaten B.F.H. Rumora-Scheltema, H.T. ten Have og R.J. van Galen,
            
         
               —
            
            
               den nederlandske regering ved J. Langer og M. Bulterman, som befuldmægtigede,
            
         
               —
            
            
               Europa-Kommissionen ved M. van Beek og M. Kellerbauer, som befuldmægtigede,
            
         og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 29. marts 2017,
      afsagt følgende
      Dom
      
               1
            
            
               Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3-5 i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 2001, L 82, s. 16).
            
         
               2
            
            
               Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Federatie Nederlandse Vakvereniging (herefter »FNV«), som er en nederlandsk fagforening, og Karin van den Burg-Vergeer, Lyoba Tanja Alida Kukupessy, Danielle Paase-Teeuwen samt Astrid Johanna Geertruda Petronelle Schenk og på den anden side Smallsteps BV vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt arbejdsforhold er blevet overført til dette selskab.
            
         Retsforskrifter
      
         EU-retten
      
      
               3
            
            
               Direktiv 2001/23 udgør kodificeringen af Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (EFT 1977, L 61, s. 26), som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 (EFT 1998, L 201, s. 88).
            
         
               4
            
            
               Tredje betragtning til direktiv 2001/23 har følgende ordlyd:
               »Det er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder.«
            
         
               5
            
            
               Artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2001/23 bestemmer:
               »Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.«
            
         
               6
            
            
               Direktivets artikel 3, stk. 1, lyder:
               »Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«
            
         
               7
            
            
               Det nævnte direktivs artikel 4, stk. 1, bestemmer:
               »Overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.«
            
         
               8
            
            
               Samme direktivs artikel 5 har følgende ordlyd:
               »1.   Medmindre medlemsstaterne bestemmer andet, gælder artikel 3 og 4 ikke for overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift, når der mod overdrageren er indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling, som tager sigte på realisering af overdragerens aktiver, og som er under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er godkendt af en kompetent offentlig myndighed).
               2.   Når artikel 3 og 4 gælder for overførsel under en insolvensbehandling, som er indledt mod en overdrager (uanset om behandlingen er indledt med henblik på realisering af overdragerens aktiver), og forudsat at denne behandling gennemføres under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed (som kan være en kurator, der er fastsat ved national lovgivning), kan en medlemsstat bestemme:
               
                        a)
                     
                     
                        at uanset artikel 3, stk. 1, skal overdragerens økonomiske forpligtelser i henhold til arbejdskontrakter eller arbejdsforhold, som skal opfyldes inden overførslen eller indledningen af insolvensbehandling, ikke overgå til erhververen, forudsat at denne behandling i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning indebærer en beskyttelse, som mindst svarer til den, der gives i de situationer, der er omfattet af Rådets direktiv 80/987/EØF af 20. oktober 1980 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens [EFT 1980, L 283, s. 23]
                        og, eller alternativt
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        at erhververen, overdrageren eller en eller flere personer, der udfører overdragerens opgaver, på den ene side og arbejdstagernes repræsentanter på den anden side, dersom gældende lovgivning eller praksis tillader det, kan aftale ændringer i arbejdstagerens løn- og arbejdsvilkår med henblik på at bevare beskæftigelsesmuligheder ved at sikre, at virksomheden eller bedriften eller en del af virksomheden eller bedriften kan overleve.
                     
                  3.   En medlemsstat kan anvende stk. 2, litra b), på en overførsel, når overdrageren befinder sig i en alvorlig økonomisk krise som defineret i den nationale lovgivning, forudsat at en sådan situation er fastslået af en kompetent offentlig myndighed og er åben for retlig kontrol, samt at den nationale lovgivning allerede indeholdt sådanne bestemmelser den 17. juli 1998.
               […]
               4.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger med henblik på at forhindre misbrug af insolvensbehandling på en sådan måde, at arbejdstagerne fratages de rettigheder, der er fastlagt i dette direktiv.«
            
         
         Nederlandsk ret
      
      
               9
            
            
               De bestemmelser, der i nederlandsk ret regulerer arbejdstagernes rettigheder i tilfælde af virksomhedsoverførsler, er artikel 7:662-7:666 og artikel 7:670, stk. 8, i Burgerlijk Wetboek (borgerlig lovbog, herefter »BW«).
            
         
               10
            
            
               BW’s artikel 7:662, stk. 2, litra a), har følgende ordlyd:
               »Med henblik på anvendelsen af dette afsnit forstås ved:
               
                        a)
                     
                     
                        overførsel: overførsel som følge af en aftale, en fusion eller en opdeling af en økonomisk enhed, som bevarer sin identitet;
                     
                  […]«
            
         
               11
            
            
               BW’s artikel 7:663 bestemmer særligt:
               »Overførsel af en virksomhed medfører automatisk overførsel til erhververen af de rettigheder og forpligtelser, der på dette tidspunkt påhviler arbejdsgiveren, og som for virksomheden følger af en arbejdskontrakt indgået mellem denne og en arbejdstager, der arbejder i virksomheden. I et år efter overførslen hæfter denne arbejdsgiver og erhververen ikke desto mindre fortsat solidarisk for så vidt angår overholdelsen af de forpligtelser, der følger af arbejdskontrakten, og som er opstået før dette tidspunkt.«
            
         
               12
            
            
               BW’s artikel 7:666 bestemmer:
               »Artikel 7:662-7:665 og artikel 7:670, stk. 8, finder ikke anvendelse på virksomhedsoverførsel, når:
               
                        a)
                     
                     
                        arbejdsgiveren er erklæret konkurs, og virksomheden indgår i konkursmassen […]«
                     
                  
         
               13
            
            
               BW’s artikel 7:670 har følgende ordlyd:
               »[…]
               8.   Arbejdsgiveren kan ikke opsige arbejdskontrakten med en arbejdstager, der arbejder i hans virksomhed, på grund af overførslen af denne virksomhed som omhandlet i artikel 7:662, stk. 2, litra a);
               […]«
            
         
               14
            
            
               Fra 2012 har en række nederlandske retter anvendt pre-pack-proceduren. Der er tale om en overdragelse af aktiver, som – med hjælp fra den af en ret udpegede påtænkte kurator – er forberedt inden konkurserklæringen, og som gennemføres af denne kurator umiddelbart efter, at virksomheden er blevet erklæret konkurs. I forbindelse med denne pre-pack procedure udpeger denne ret ligeledes en påtænkt tilsynsførende dommer.
            
         
               15
            
            
               I Nederlandene er hverken forberedelsesfasen eller pre-pack-proceduren som sådan indtil videre fastlagt ved lov, men de er resultatet af praksis.
            
         Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
      
               16
            
            
               Frem til konkursen var Estro Groep BV den største virksomhed inden for børnepasning i Nederlandene. Den bestod af næsten 380 institutioner fordelt over hele landet og beskæftigede ca. 3600 arbejdstagere.
            
         
               17
            
            
               Fra november 2013 kunne det forudsiges, at Estro Groep uden tilførsel af ny kapital ikke ville kunne opfylde sine forpligtelser længere end til sommeren 2014.
            
         
               18
            
            
               I forsøget på at skaffe en sådan kapital gennemførte Estro Groep i første omgang forhandlinger med sine kapitalindskydere og hovedaktionærer samt med andre kapitalindskydere eller eventuelle andre investorer for at opnå ny kapital. Disse forhandlinger, af Estro Group kaldet »Plan A«, bar imidlertid ikke frugt.
            
         
               19
            
            
               Parallelt med forhandlingerne inden for rammerne af Plan A udarbejdede Estro Groep en alternativ plan, kaldet »Butterfly-projektet«. I henhold til dette projekt skulle en stor del af virksomheden Estro Groep genstartes efter en pre-pack-procedure. Denne genstart skulle ske på grundlag af genstart af 243 institutioner ud af 380, fortsat ansættelse af næsten 2500 arbejdstagere ud af i alt ca. 3600 og fortsættelse af driften i alle institutionerne i juli 2014.
            
         
               20
            
            
               Ved gennemførelsen af Butterfly-projektet kontaktede Estro Groep kun H.I.G. Capital, som var et søsterselskab til dets hovedaktionær Bayside Capital, som potentiel køber. Ingen andre potentielle muligheder blev undersøgt.
            
         
               21
            
            
               Den 5. juni 2014 indgav Estro Groep til rechtbank Amsterdam (ret i første instans i Amsterdam, Nederlandene) en begæring om, at denne udpegede en påtænkt kurator. Denne blev udpeget den 10. juni 2014.
            
         
               22
            
            
               Den 20. juni 2014 stiftedes Smallstep, der på vegne af H.I.G. Capital som virksomhed skulle genstarte en stor del af Estro Groeps børnepasningsinstitutioner inden for rammerne af Butterfly-projektet.
            
         
               23
            
            
               Den 3. juli 2014 modtog alle Estro Groeps ansatte en e-mail, hvori det var anført, at der ville blive indgivet en konkursbegæring den 4. juli 2014, og det blev præciseret, at de ansatte eventuelt ville blive indkaldt til et møde forud for denne begæring.
            
         
               24
            
            
               Den 4. juli 2014 indgav Estro Groep til rechtbank Amsterdam (ret i første instans i Amsterdam) en begæring om betalingshenstand. Den 5. juli 2014 blev denne begæring ændret til en konkursbegæring, og samme dag blev Estro Groep erklæret konkurs.
            
         
               25
            
            
               Ligeledes den 5. juli 2014 blev der underskrevet en pre-pack mellem kuratoren og Smallsteps, hvorefter Smallsteps købte omkring 250 institutioner og forpligtede sig til at tilbyde beskæftigelse til omkring 2600 af Estro Groeps arbejdstagere på datoen for konkurserklæringen.
            
         
               26
            
            
               Den 7. juli 2014 afskedigede kuratoren alle Estro Groeps arbejdstagere. Næsten 2600 af de arbejdstagere, der tidligere havde været beskæftiget hos Estro Groep, blev tilbudt nye arbejdskontrakter af Smallsteps, mens over 1000 arbejdstagere blev endeligt afskediget.
            
         
               27
            
            
               FNV og de fire medsagsøgere, der arbejdede i de institutioner, som Smallsteps overtog, men som efter, at Estro Group blev erklæret konkurs, ikke blev tilbudt nye arbejdskontrakter, har indgivet en stævning til den forelæggende ret, principalt med henblik på, at det fastslås, at direktiv 2001/23 finder anvendelse på pre-pack-proceduren mellem Estro Groep og Smallsteps, og at disse fire medsagsøgere derfor må anses for herefter uden videre at være ansat i Smallsteps med uændrede arbejdsvilkår. Subsidiært har de nedlagt påstand om, at det fastslås, at BW’s artikel 7:662 ff. finder anvendelse, da virksomheden blev overført inden den dag Estro Group blev erklæret konkurs. Smallsteps har anfægtet sagsøgernes påstande.
            
         
               28
            
            
               Under disse omstændigheder har Rechtbank Midden-Nederland (ret i første instans i Midden-Nederland) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
               
                        »1)
                     
                     
                        Er den nederlandske konkursbehandling i tilfælde af overdragelse af den konkursramte virksomhed, hvor der forud for konkursen er gennemført en af retten kontrolleret pre-pack-procedure, der udtrykkeligt har til formål at videreføre (dele af) virksomheden, i overensstemmelse med formålet med og rækkevidden af direktiv 2001/23[…], og er artikel 7:666, stk. 1, litra a), i Burgerlijk Wetboek […] set i dette lys (stadig) i overensstemmelse med direktivet?
                     
                  
                        2)
                     
                     
                        Finder direktiv 2001/23[…] anvendelse i det tilfælde, hvor en af retten udpeget såkaldt »påtænkt kurator« (»beoogd curator«) allerede før konkursen sætter sig ind i skyldnerens situation og undersøger mulighederne for, at en tredjemand genstarter virksomhedens aktiviteter, og endvidere træffer forberedelse til handlinger, der skal foretages kort efter konkursen for at sikre genstarten ved hjælp af en overdragelse af aktiver, hvorved skyldnerens virksomhed eller en del heraf på konkursens dato eller kort derefter overdrages, og aktiviteterne (næsten) uden afbrydelse fortsættes helt eller delvist?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        Har det herved nogen betydning, om virksomhedens videreførelse er det primære formål med den nævnte pre-pack-procedure, eller om den påtænkte kurators formål med denne pre-pack-procedure og salg af aktiverne i form af en »going concern« direkte efter konkursen primært er at opnå en maksimering af provenuet til alle kreditorer, eller at der inden for rammerne af pre-pack-proceduren før konkursen opnås enighed om overdragelse af aktiverne (videreførelse af virksomheden), og dennes udførelse formaliseres og/eller gennemføres efter konkursen? Og hvorledes skal dette bedømmes, hvis såvel virksomhedens videreførelse som provenumaksimering tilstræbes?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        Bestemmes tidspunktet for virksomhedens overførsel med henblik på anvendelsen af direktiv 2001/23[…] og den herpå beroende artikel 7:662 ff. i BW inden for rammerne af en pre-pack-procedure forud for virksomhedens konkurs af den før konkursen tilvejebragte faktiske enighed om virksomhedens overdragelse, eller afhænger dette tidspunkt af, hvornår egenskaben af indehaver, der driver den pågældende enhed, faktisk overgår fra overdrageren til erhververen?«
                     
                  
         Om anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling
      
               29
            
            
               Efter generaladvokatens fremsættelse af forslag til afgørelse har Smallsteps ved dokument indleveret til Domstolens Justitskontor den 25. april 2017 anmodet om at få mulighed for at reagere på dette, hvor det er relevant, efter genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del. Smallsteps har til støtte for denne anmodning i det væsentlige gjort gældende, at generaladvokatens forslag til afgørelse indeholder misforståelser vedrørende pre-pack-proceduren.
            
         
               30
            
            
               I denne henseende skal det imidlertid bemærkes, at hverken statutten for Den Europæiske Unions Domstol eller procesreglementet giver mulighed for, at de berørte parter, der er omfattet af statuttens artikel 23, kan indgive indlæg som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse (jf. bl.a. dom af 4.9.2014, Vnuk, C-162/13, EU:C:2014:2146, præmis 30).
            
         
               31
            
            
               I henhold til artikel 252, stk. 2, TEUF skal generaladvokaten fuldstændig upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, der i overensstemmelse med statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver dennes deltagelse. Domstolen er hverken bundet af dette forslag til afgørelse eller af den begrundelse, som generaladvokaten er fremkommet med (dom af 3.12.2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, præmis 33).
            
         
               32
            
            
               En berørt parts uenighed med generaladvokatens forslag til afgørelse, uanset hvilke spørgsmål der undersøges heri, kan derfor ikke i sig selv udgøre et forhold, som kan begrunde genåbning af den mundtlige forhandling (jf. i denne retning dom af 17.9.2015, Mory m.fl. mod Kommissionen, C-33/14 P, EU:C:2015:609, præmis 26).
            
         
               33
            
            
               Domstolen kan imidlertid i overensstemmelse med procesreglementets artikel 83 til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af de berørte parter (jf. dom af 9.6.2016, Pesce m.fl., C-78/16 og C-79/16, EU:C:2016:428, præmis 27).
            
         
               34
            
            
               I nærværende sag finder Domstolen imidlertid efter at have hørt generaladvokaten, at den er i besiddelse af alle nødvendige oplysninger for at kunne træffe afgørelse.
            
         
               35
            
            
               Henset hertil finder Domstolen, at der ikke er anledning til at genåbne den mundtlige forhandling.
            
         Om de præjudicielle spørgsmål
      
         Det første til det tredje spørgsmål
      
      
               36
            
            
               Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at det som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer denne at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den. Ud fra dette synspunkt påhviler det i givet fald Domstolen at omformulere de spørgsmål, den forelægges (dom af 1.2.2017, Município de Palmela, C-144/16, EU:C:2017:76, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
            
         
               37
            
            
               I nærværende sag skal det første til det tredje spørgsmål, der skal behandles samlet, forstås således, at det med disse nærmere bestemt ønskes oplyst, om direktiv 2001/23, og navnlig dette direktivs artikel 5, stk. 1, skal fortolkes således, at den beskyttelse af arbejdstagere, der er sikret ved dette direktivs artikel 3 og 4, varetages i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor overførslen af en virksomhed sker efter en konkurserklæring i forbindelse med en pre-pack-procedure, der er forberedt inden denne konkurserklæring og gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen, inden for hvis ramme bl.a. en »påtænkt kurator« udpeget af en ret undersøger mulighederne for en tredjemands eventuelle fortsættelse af denne virksomheds aktiviteter og træffer forberedelse til handlinger, der skal foretages kort efter konkurserklæringen for at gennemføre denne fortsættelse, og i øvrigt om det i denne henseende har betydning, at det formål, der forfølges med pre-pack-proceduren, tilsigter både en videreførelse af den omhandlede virksomhed og provenumaksimering for alle denne virksomheds kreditorer.
            
         
               38
            
            
               Det skal indledningsvis bemærkes, at direktiv 2001/23, således som det fremgår af dets tredje betragtning, tilsigter at beskytte arbejdstagerne især ved at sikre varetagelsen af deres rettigheder i tilfælde af ny indehaver.
            
         
               39
            
            
               Med henblik herpå er det fastsat i direktivets artikel 3, stk. 1, første afsnit, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, som følge heraf overgår til erhververen. Hvad angår det nævnte direktivs artikel 4, stk. 1, beskytter denne arbejdstagerne mod enhver afskedigelse foretaget af overdrageren eller af erhververen alene på grundlag af den nævnte overførsel.
            
         
               40
            
            
               Som en undtagelse er det fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at den beskyttelsesordning, der er omhandlet i nævnte artikel 3 og 4, ikke gælder for overførsler af virksomheder, der foretages på de betingelser, der er præciseret i denne bestemmelse, medmindre medlemsstaterne bestemmer andet.
            
         
               41
            
            
               Den nævnte artikel 5, stk. 1, skal, for så vidt som den i princippet bevirker, at arbejdstagernes beskyttelsesordning ikke kan anvendes i tilfælde af visse virksomhedsoverdragelser og således afviger fra det hovedformål, der ligger til grund for direktiv 2001/23, nødvendigvis fortolkes strengt (jf. for så vidt angår artikel 3, stk. 3, i direktiv 77/187, som ændret ved direktiv 98/50, dom af 4.6.2002, Beckmann, C-164/00, EU:C:2002:330, præmis 29).
            
         
               42
            
            
               Selv om det fremgår af selve ordlyden af artikel 5, stk. 1, første sætningsled, i direktiv 2001/23, at medlemsstaterne under omstændigheder, der begrunder anvendelsen af denne bestemmelse, kan gennemføre den beskyttelsesordning for arbejdstagerne, der er indført i dette direktivs artikel 3 og 4, har den omhandlede medlemsstat i tvisten i hovedsagen dog ikke gjort brug af en sådan mulighed, hvilket den nederlandske regering har bekræftet i retsmødet.
            
         
               43
            
            
               Det følger heraf, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, for så vidt som denne bestemmelse tillader, at arbejdstagernes beskyttelsesorden fraviges, finder anvendelse på en sag som den i hovedsagen omhandlede, dog på den betingelse, at den omhandlede procedure opfylder de betingelser, der er nævnt i denne bestemmelse.
            
         
               44
            
            
               I denne henseende præciserer artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23 kumulativt, at der skal være indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling mod overdrageren. Denne behandling skal i øvrigt tage sigte på realisering af overdragerens aktiver og være under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed.
            
         
               45
            
            
               Hvad for det første angår betingelsen om, at der skal være indledt konkursbehandling eller en anden tilsvarende insolvensbehandling mod overdrageren, kan denne betingelse ikke, henset til den strenge fortolkning, der er nævnt i nærværende doms præmis 41, udstrækkes til en procedure, der forbereder konkursen, men som ikke fører til denne, hvilket generaladvokaten har behandlet i punkt 76 i forslaget til afgørelse.
            
         
               46
            
            
               I det foreliggende tilfælde er den i hovedsagen omhandlede pre-pack-procedure imidlertid, således som det fremgår af nærværende doms præmis 14, ganske vist forberedt før konkurserklæringen, men den er gennemført efter denne. En sådan procedure, der faktisk omfatter konkursen, kan følgelig henhøre under begrebet »konkursbehandling« som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
            
         
               47
            
            
               For det andet kræver artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, at konkursbehandlingen eller den tilsvarende insolvensbehandling tager sigte på realisering af overdragerens aktiver. I denne henseende præciseres det, således som det fremgår af Domstolens praksis, at en procedure, der tilsigter, at den berørte virksomheds aktivitet fortsættes, ikke opfylder denne betingelse (jf. i denne retning dom af 25.7.1991, d’Urso m.fl., C-362/89, EU:C:1991:326, præmis 31 og 32, og af 7.12.1995, Spano m.fl., C-472/93, EU:C:1995:421, præmis 25).
            
         
               48
            
            
               Hvad angår forskelle mellem disse to proceduretyper bemærkes, således som generaladvokaten har præciseret i punkt 57 og 58 i forslaget til afgørelse, at en procedure tilsigter fortsættelsen af aktiviteten, når den tilsigter at bevare virksomhedens eller dens levedygtige enheders operationelle karakter. En procedure, der tilsigter realisering af aktiver, tilsigter at maksimere kreditorernes samlede provenu. Selv om det ikke er udelukket, at der kan være en vis overlapning mellem disse to formål, som en given procedure forfølger, er hovedformålet med en procedure, der tilsigter fortsættelsen af virksomhedens aktivitet, under alle omstændigheder stadig bevarelsen af den berørte virksomhed.
            
         
               49
            
            
               I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at en pre-pack-procedure som den i hovedsagen omhandlede på detaljeret vis tilsigter at forberede overdragelsen af virksomheden for at muliggøre en hurtig genstart af virksomhedens levedygtige enheder efter konkurserklæringen med henblik på således at undgå den afbrydelse, der følger af det voldsomme ophør af denne virksomheds aktiviteter på tidspunktet for konkurserklæringen, således at den nævnte virksomheds værdi og stillinger bevares.
            
         
               50
            
            
               Under disse betingelser og med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse skal det lægges til grund, at eftersom en sådan procedure i sidste ende ikke tilsigter en realisering af virksomheden, kan det økonomiske og sociale formål med denne procedure hverken give en forklaring på eller en begrundelse for, at arbejdstagerne i virksomheden, når denne helt eller delvist overføres, skulle miste de rettigheder, som de har ifølge direktiv 2001/23 (jf. analogt dom af 7.12.1995, Spano m.fl., C-472/93, EU:C:1995:421, præmis 28 og 30).
            
         
               51
            
            
               Henset til den konstatering, der blev foretaget i nærværende doms præmis 48, kan den omstændighed alene, at den nævnte pre-pack-procedure ligeledes kan tilsigte at maksimere kreditorernes samlede provenu, ikke omdanne denne til en procedure, der tager sigte på realisering af overdragerens aktiver som omhandlet i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
            
         
               52
            
            
               Det følger heraf, at en sådan procedure skal anses for at have til hovedformål at bevare virksomheden under konkursbehandling, således at den i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 47, ikke er omfattet af artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
            
         
               53
            
            
               Hvad for det tredje angår betingelsen om, at den procedure, der er nævnt i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, skal være under tilsyn af en kompetent offentlig myndighed, bemærkes, at fasen for pre-pack-proceduren som den, der er omhandlet i hovedsagen, der går forud for konkurserklæringen, ikke har noget grundlag i den omhandlede nationale lovgivning.
            
         
               54
            
            
               For så vidt forvaltes denne procedure således ikke under rettens tilsyn, men, således som det følger af de sagsakter, der er indgivet til Domstolen, af virksomhedens ledelse, der fører forhandlinger og vedtager afgørelser, som forbereder salget af virksomheden under konkursbehandling.
            
         
               55
            
            
               Selv om den påtænkte kurator og den påtænkte tilsynsførende dommer er udpeget af retten på anmodning fra virksomheden under konkursbehandling, har de ikke formelt nogen beføjelser. De kontrolleres således ikke af en offentlig myndighed.
            
         
               56
            
            
               Det bemærkes desuden, at for så vidt som kuratoren meget kort tid efter indledningen af konkursbehandlingen anmoder om og modtager den tilsynsførende dommers tilladelse til virksomhedens ophør, skal sidstnævnte have været informeret om og i det væsentlige ikke have gjort indsigelser imod dette ophør inden konkurserklæringen.
            
         
               57
            
            
               Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 82 i forslaget til afgørelse, kan denne fremgangsmåde imidlertid i vidt omfang udhule indholdet af enhver eventuel kontrol fra den kompetente offentlige myndigheds side af konkursbehandlingen, og den kan følgelig ikke opfylde den betingelse om en sådan myndigheds kontrol, der er nævnt i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23.
            
         
               58
            
            
               Det følger af det ovenstående, at en pre-pack-procedure som den i hovedsagen omhandlede ikke opfylder alle de betingelser, der er fastsat i artikel 5, stk. 1, i direktiv 2001/23, og at den beskyttelsesordning, der er fastsat i dette direktivs artikel 3 og 4, følgelig ikke kan fraviges.
            
         
               59
            
            
               Henset til alle ovenstående betragtninger skal det første til det tredje forelagte spørgsmål besvares med, at direktiv 2001/23, og navnlig dets artikel 5, stk. 1, skal fortolkes således, at den beskyttelse af arbejdstagere, der er sikret ved dette direktivs artikel 3 og 4, varetages i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor overførslen af en virksomhed sker efter en konkurserklæring i forbindelse med en pre-pack-procedure, der er forberedt inden denne konkurserklæring og gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen, inden for hvis ramme bl.a. en »påtænkt kurator« udpeget af en ret undersøger mulighederne for en tredjemands eventuelle fortsættelse af denne virksomheds aktiviteter og træffer forberedelse til handlinger, der skal foretages kort efter konkurserklæringen for at gennemføre denne fortsættelse, og i øvrigt, at det i denne henseende ikke har betydning, at det formål, der forfølges med denne pre-pack-procedure, ligeledes tilsigter provenumaksimering for alle den omhandlede virksomheds kreditorer.
            
         
         Det fjerde spørgsmål
      
      
               60
            
            
               Henset til besvarelsen af det første til det tredje spørgsmål er det ufornødent at besvare det fjerde spørgsmål.
            
         Sagsomkostninger
      
               61
            
            
               Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
            
          
            
               På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:
            
          
               
                  
                     Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter og navnlig dette direktivs artikel 5, stk. 1, skal fortolkes således, at den beskyttelse af arbejdstagere, der er sikret ved dette direktivs artikel 3 og 4, varetages i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor overførslen af en virksomhed sker efter en konkurserklæring i forbindelse med en pre-pack-procedure, der er forberedt inden denne konkurserklæring og gennemført umiddelbart efter konkurserklæringen, inden for hvis ramme bl.a. en »påtænkt kurator« udpeget af en ret undersøger mulighederne for en tredjemands eventuelle fortsættelse af denne virksomheds aktiviteter og træffer forberedelse til handlinger, der skal foretages kort efter konkurserklæringen, for at gennemføre denne fortsættelse og i øvrigt, at det i denne henseende ikke har betydning, at det formål, der forfølges ved denne pre-pack-procedure, ligeledes tilsigter provenumaksimering for alle den omhandlede virksomheds kreditorer.
                  
               
             
               
                  
                     Underskrifter
                  
               
            (
            *1
         ) – Processprog: nederlandsk.