CELEX: 62004CC0416
Language: pl
Date: 2005-12-15
Title: Opinia rzecznika generalnego Jacobs przedstawione w dniu 15 grudnia 2005 r. # The Sunrider Corp. przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM). # Odwołanie - Wspólnotowy znak towarowy - Artykuł 8 ust. 1 lit. b), art. 15 ust. 3 i art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia (WE) nr 40/94 - Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd - Zgłoszenie słownego wspólnotowego znaku towarowego VITAFRUIT - Sprzeciw właściciela krajowego słownego znaku towarowego VITAFRUT - Rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego - Dowód na wyrażenie przez właściciela zgody na używanie wcześniejszego znaku towarowego - Podobieństwo towarów. # Sprawa C-416/04 P.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      F.G. JACOBSA
      przedstawiona w dniu 15 grudnia 2005 r.(1)
      
      Sprawa C‑416/04 P
      The Sunrider Corp.
      przeciwko Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      Odwołanie – Wspólnotowy znak towarowy – Słowny znak towarowy VITAFRUIT – Sprzeciw właściciela słownego krajowego znaku towarowego VITAFRUT – Częściowa odmowa rejestracji1.     Niniejsze postępowanie toczy się w wyniku wniesienia odwołania od wyroku Sądu Pierwszej Instancji(2) utrzymującego w mocy decyzję Pierwszej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory)
         (OHIM), w której oddalono odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów OHIM.
      
      2.     W decyzji tej stwierdzono, że znak towarowy był rzeczywiście używany w rozumieniu art. 43 rozporządzenia nr 40/94 w sprawie
         wspólnotowego znaku towarowego(3) i że towary objęte tym znakiem towarowym oraz towary objęte zgłoszonym znakiem towarowym są podobne w rozumieniu art. 8 ust. 1
         lit. b) tego rozporządzenia.
      
       Uregulowania wspólnotowe
      3.     Artykuł 8 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94, w zakresie mającym znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy stanowi:
      „W wyniku sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego, zgłoszonego [wspólnotowego] znaku towarowego nie rejestruje
         się, jeżeli:
      
      […]
      b)      z powodu identyczności lub podobieństwa do wcześniejszego znaku towarowego, identyczności lub podobieństwa towarów lub usług
         istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd opinii publicznej [odbiorców] na terytorium, na którym wcześniejszy znak towarowy
         jest chroniony […]”.
      
      4.     Artykuł 8 ust. 2 lit. a) stanowi, że „wcześniejszym znakiem towarowym” jest między innymi znak towarowy zarejestrowany w państwie
         członkowskim.
      
      5.     Artykuł 42 rozporządzenia nr 40/94 stanowi, że sprzeciw wobec rejestracji wspólnotowego znaku towarowego oparty na art. 8
         tego rozporządzenia może być wniesiony w terminie trzech miesięcy od daty opublikowania zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego.
      
      6.     Artykuł 43 rozporządzenia, nr 40/94, w zakresie, w jakim ma to znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy, stanowi:
      „2.   Na wniosek zgłaszającego właściciel wcześniejszego wspólnotowego znaku towarowego, który zgłosił sprzeciw, przedstawia dowód,
         że w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego wcześniejszy wspólnotowy znak
         towarowy był rzeczywiście używany we Wspólnocie w odniesieniu do towarów lub usług, dla których jest on zarejestrowany i które
         przytacza on jako uzasadnienie swojego sprzeciwu lub że istnieją usprawiedliwione powody nieużywania znaku, pod warunkiem
         że wcześniejszy wspólnotowy znak towarowy był w tym terminie zarejestrowany od co najmniej pięciu lat. Wobec braku takiego
         dowodu sprzeciw odrzuca się […].
      
      3.     Ustęp 2 stosuje się do wcześniejszych krajowych znaków towarowych określonych w art. 8 ust. 2 lit. a), zastępując używanie
         w państwie członkowskim, w którym wcześniejszy krajowy znak towarowy jest chroniony, używaniem we Wspólnocie [przy czym używanie
         we Wspólnocie zastępuje się używaniem w państwie członkowskim, w którym wcześniejszy krajowy znak towarowy jest chroniony]”.
      
      7.     W niniejszej sprawie bezsporne jest, że używanie wcześniejszego znaku towarowego za zgodą uprawnionego równoważne jest używaniu
         przez uprawnionego(4).
      
      8.     Zasada 22 rozporządzenia Komisji wykonującego rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego(5), w zakresie w jakim ma to znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy, stanowi:
      
      „2.   Wskazania oraz dowody do celów przedstawienia dowodów używania zawierają wskazania miejsca, czasu, zakresu oraz charakteru
         używania znaku towarowego będącego podstawą sprzeciwu dla towarów i usług, w odniesieniu do których jest on zarejestrowany
         oraz co do których wniesiono sprzeciw, oraz dowody na poparcie tych wskazań zgodnie z ust. 3.
      
      3.     Dowody te ograniczają się co do zasady do przedstawienia dokumentów uzupełniających, takich jak opakowania, etykiety, cenniki,
         katalogi, faktury, fotografie, ogłoszenia w gazetach oraz pisemne oświadczenia określone w art. 76 ust. 1 lit. f) rozporządzenia”.
      
       Okoliczności wydania wyroku Sądu Pierwszej Instancji:
      9.     W dniu 1 kwietnia 1996 r. The Sunrider Corporation („wnosząca odwołanie”) wystąpiła ze zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego
         do OHIM. Zgłoszonym znakiem towarowym było oznaczenie słowne VITAFRUIT. Towary, dla których wniesiono o rejestrację znaku,
         obejmowały „wody mineralne i gazowane oraz inne napoje bezalkoholowe; napoje owocowe i warzywne, soki owocowe; syropy i inne
         preparaty do produkcji napojów; napoje na bazie ziół i witamin”. Zgłoszenie zostało opublikowane w dniu 5 stycznia 1998 r.
      
      10.   W dniu 1 kwietnia 1998 r. Juan Espadafor Caba („wnoszący sprzeciw”) wniósł sprzeciw wobec rejestracji tego znaku towarowego
         na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 40/94. Jako podstawę sprzeciwu wskazano fakt rejestracji w Hiszpanii wcześniejszego
         słownego znaku towarowego VITAFRUT dla towarów opisywanych jako: „bezalkoholowe i niemające właściwości terapeutycznych napoje
         gazowane, niemające właściwości terapeutycznych napoje zimne wszelkiego rodzaju, gazowane, granulowane preparaty rozpuszczalne,
         niefermentowane soki owocowe i warzywne (z wyjątkiem moszczu), lemoniady, oranżady, napoje zimne (z wyjątkiem orszady), wody
         gazowane, woda Seidlitz i sztuczny lód”.
      
      11.   W uzasadnieniu sprzeciwu wnoszący sprzeciw przywołał art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      12.   W październiku 1998 r. wnosząca odwołanie zażądała, by zgodnie z art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 wnoszący sprzeciw
         przedstawił dowód na okoliczność, że w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego
         wcześniejszy wspólnotowy znak towarowy był w Hiszpanii rzeczywiście używany. Wydział Sprzeciwów OHIM wezwał wnoszącego sprzeciw
         do przedstawienia stosownego dowodu. Wnoszący sprzeciw przedłożył OHIM: i) sześć etykiet na butelki, na których widniał wcześniejszy
         znak oraz ii) czternaście faktur i pisemnych zamówień towaru, spośród których dziesięć datowanych było sprzed 5 stycznia 1998 r.
         Z faktur wynikało, że sprzedaż towarów opatrzonych wcześniejszym znakiem towarowym dokonywana była przez Industrias Espadafor,
         S.A., a nie przez uprawnionego do znaku towarowego (wnoszącego sprzeciw Juana Espadafora Cabę).
      
      13.   Mocą decyzji z dnia 23 sierpnia 2000 r. Wydział Sprzeciwów odrzucił zgłoszenie znaku towarowego dla towarów określanych jako
         „wody mineralne i gazowane oraz inne napoje bezalkoholowe; napoje owocowe i warzywne, soki owocowe; syropy i inne preparaty
         do produkcji napojów; napoje na bazie ziół i witamin”. Uznał on po pierwsze, że druga strona postępowania przed Izbą Odwoławczą
         przedstawiła dostateczne dowody na okoliczność rzeczywistego używania wcześniejszego znaku w rozumieniu art. 43 ust. 2 i 3
         rozporządzenia nr 40/94 dla towarów określanych jako „niefermentowane soki owocowe i warzywne, lemoniady i oranżady”. Po drugie
         stwierdził on, że towary te były po części podobne, a po części identyczne z towarami określanymi jako „wody mineralne i gazowane
         oraz inne napoje bezalkoholowe; napoje owocowe i warzywne, soki owocowe; syropy i inne preparaty do produkcji napojów; napoje
         na bazie ziół i witamin”, o których mowa w zgłoszeniu, i że w związku z tym występowało prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd
         w odniesieniu do tych oznaczeń w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      14.   W dniu 23 października 2000 r. wnosząca odwołanie odwołała się od decyzji Wydziału Sprzeciwów. Mocą decyzji z dnia 8 kwietnia
         2002 r. Pierwsza Izba Odwoławcza OHIM („Izba Odwoławcza”) oddaliła odwołanie. Przychyliła się ona co do zasady do stanowiska
         przyjętego w decyzji Wydziału Sprzeciwów, podkreślając jednak, że fakt używania wcześniejszego znaku wykazany został jedynie
         w odniesieniu do towarów określanych jako „koncentraty soków”.
      
      15.   Wnosząca odwołanie zaskarżyła tę decyzję przed Sądem Pierwszej Instancji.
       Wyrok Sądu Pierwszej Instancji
      16.   W postępowaniu przed Sądem Pierwszej Instancji wnosząca odwołanie podniosła dwa zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczył naruszenia
         art. 43 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94. Zarzut ten podzielony został na dwie części. Pierwsza część dotyczyła faktu wzięcia
         przez OHIM pod uwagę jako „rzeczywistego używania” znaku towarowego używania go przez osobę trzecią, przy czym nie zostało
         wykazane, by uprawniony do tego znaku wyraził na to zgodę. Część druga dotyczyła niewłaściwej interpretacji przez OHIM pojęcia
         „rzeczywistego używania”. Zarzut drugi dotyczył naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94.
      
      17.   W odniesieniu do części pierwszej zarzutu pierwszego Sąd Pierwszej Instancji stwierdził:
      „19   Zgodnie z art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 15 ust. 1 tego rozporządzenia sprzeciw wobec rejestracji
         wspólnotowego znaku towarowego odrzuca się, jeśli właściciel wcześniejszego znaku nie przedstawi dowodu na to, że w okresie
         pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego wcześniejszy znak towarowy był przez niego
         rzeczywiście używany. Jeśli zaś właściciel wcześniejszego znaku wykaże powyższą okoliczność, OHIM przystępuje do analizy podstaw
         odmowy rejestracji, na które powołał się wnoszący sprzeciw.
      
      20     Zgodnie z art. 15 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 43 ust. 3 tego rozporządzenia używanie wcześniejszego znaku
         krajowego przez osobę trzecią za zgodą właściciela tego znaku uważane jest za używanie go przez właściciela.
      
      21     Na wstępie należy stwierdzić, że zgodnie z orzecznictwem Sądu zakres badania, które zobowiązana jest przeprowadzić izba odwoławcza
         OHIM w odniesieniu do decyzji, od której się odwołano (w niniejszym przypadku jest to decyzja Wydziału Sprzeciwów) nie zależy
         od tego, czy strona odwołująca się podniosła wobec tej decyzji określony zarzut, w którym poddała krytyce dokonany przez jednostkę
         OHIM orzekającą w pierwszej instancji sposób wykładni danego przepisu, jego zastosowanie lub ocenę dowodów [zob. podobnie
         wyrok Sądu z dnia 23 września 2003 r. w sprawie T‑308/01 Henkel przeciwko OHIM-LHS (UK) (KLEENCARE), Rec. str. II‑3253, pkt 32].
         Dlatego też nawet jeśli strona wnosząca odwołanie nie podniosła określonego zarzutu, izba odwoławcza jest jednak zobowiązana
         do zbadania, czy w kontekście wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych w chwili rozpatrywania odwołania może
         być zgodnie z prawem wydana nowa decyzja zawierająca to samo rozstrzygnięcie co decyzja będąca przedmiotem odwołania (ww.
         wyrok w sprawie KLEENCARE, pkt 29). W ramach powyższego badania należy również ustalić, czy w świetle okoliczności faktycznych
         i dowodów przedstawionych przez drugą stronę postępowania przed Izbą Odwoławczą można uznać, iż wykazała ona fakt rzeczywistego
         używania wcześniejszego znaku, czy to przez jego właściciela, czy to przez upoważnioną osobę trzecią w rozumieniu art. 43
         ust. 2 i 3 w związku z art. 15 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94. Z powyższego wynika, że pierwsza część omawianego zarzutu jest
         dopuszczalna.
      
      22     Z kolei na pytanie, czy stwierdzenie, zgodnie z którym ani w postępowaniu przed Wydziałem Sprzeciwów, ani w postępowaniu przed
         Izbą Odwoławczą, skarżąca nie zakwestionowała istnienia zgody udzielonej przez właściciela wcześniejszego znaku, ma znaczenie
         dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, odpowiedzi należy udzielić w ramach badania meritum sprawy.
      
      23     Na podstawie faktur przedstawionych przez drugą stronę postępowania przed Izbą Odwoławczą należy stwierdzić, że sprzedaż towarów
         oznaczonych wcześniejszym znakiem dokonywana była przez spółkę Industrias Espadafor, S.A., nie zaś przez właściciela tego
         znaku, mimo że jego nazwisko figuruje również w nazwie tej spółki.
      
      24     Jeśli wnoszący sprzeciw powołuje się na fakt używania wcześniejszego znaku przez osobę trzecią jako na rzeczywiste używanie
         w rozumieniu art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94, należy domniemywać, że używanie to odbywało się za jego zgodą.
      
      25     W kwestii prawdziwości tego domniemania należy stwierdzić, iż jest rzeczą oczywistą, że gdyby używanie wcześniejszego znaku,
         którego dowód stanowią faktury przedstawione w postępowaniu przed OHIM, odbywało się bez zgody właściciela tego znaku, czyli
         z naruszeniem jego praw, spółka Industrias Espadafor, S.A., powinna być zainteresowana nieujawnianiem dowodów takiego używania
         właścicielowi. Dlatego też wydaje się mało prawdopodobne, by właściciel znaku był w stanie przedstawić dowody na używanie
         tego znaku sprzecznie z jego wolą.
      
      26     OHIM mógł oprzeć się na tym domniemaniu tym bardziej, że skarżąca nie zaprzeczyła, by używanie wcześniejszego znaku przez
         spółkę Industrias Espadafor, S.A., odbywało się za zgodą wnoszącego sprzeciw. Ogólne twierdzenie przez skarżącą w toku postępowania
         przed OHIM, że wnoszący sprzeciw nie wykazał dostatecznie faktu rzeczywistego używania przezeń wcześniejszego znaku, nie jest
         w tym względzie wystarczające.
      
      27     Z akt sprawy wynika, że skarżąca w sposób bardzo precyzyjny poddała krytyce wykazany rozmiar sprzedaży dokonanej przy użyciu
         wcześniejszego znaku – twierdząc, że była zbyt mała, a także jakość przedstawionych dowodów. Jednak z treści pism przedstawionych
         przez skarżącą w toku postępowania przed OHIM nie da się wywnioskować, by skarżąca zwracała uwagę OHIM na okoliczność, iż
         chodziło o używanie przez osobę trzecią czy też by wyrażała ona wątpliwości co do istnienia zgody właściciela tego znaku na
         takie używanie.
      
      28     Powyższe czynniki zdecydowały o tym, że Izba Odwoławcza miała wystarczająco solidne podstawy, by uznać, iż używanie wcześniejszego
         znaku odbywało się za zgodą właściciela tego znaku.
      
      29     Z powyższego wynika, że pierwsza część zarzutu dotyczącego naruszenia art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 podlega oddaleniu
         jako bezzasadna”.
      
      18.   W odniesieniu do drugiej części zarzutu pierwszego, dotyczącej niewłaściwej interpretacji przez OHIM pojęcia „rzeczywistego
         używania”, Sąd Pierwszej Instancji stwierdził:
      
      „36   Jak wynika z treści motywu dziewiątego rozporządzenia nr 40/94, prawodawca uznał, iż ochrona wcześniejszego znaku towarowego
         uzasadniona jest tylko wówczas, gdy znak ten jest rzeczywiście używany. W zgodzie z zapisem tego motywu art. 43 ust. 2 i 3
         rozporządzenia nr 40/94 stanowi, że zgłaszający wspólnotowy znak towarowy może żądać przedstawienia dowodu na to, że w okresie
         pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego, wobec którego zgłoszono sprzeciw, wcześniejszy
         wspólnotowy znak towarowy był rzeczywiście używany na terytorium, na którym jest chroniony [wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2002 r.
         w sprawie T‑39/01 Kabushiki Kaisha Fernandes przeciwko OHIM – Harrison (HIWATT), Rec. str. II‑5233, pkt 34].
      
      37     Zgodnie z zasadą 22 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 wykonującego rozporządzenie nr 40/94
         (Dz.U. L 303, str. 1) dowody używania zawierają wskazanie miejsca, czasu, zakresu oraz charakteru używania wcześniejszego
         znaku towarowego. Wnoszący sprzeciw nie ma natomiast obowiązku złożenia pisemnego oświadczenia o wielkości obrotów zrealizowanych
         przy wykorzystaniu wcześniejszego znaku. Artykuł 43 ust. 2 i art. 76 rozporządzenia nr 40/94, jak również zasada 22 ust. 3
         rozporządzenia nr 2868/95 pozostawiają wnoszącemu sprzeciw wybór takiego sposobu wykazania, że w odnośnym okresie wcześniejszy
         znak towarowy był rzeczywiście używany, który wyda mu się najbardziej właściwy. Dlatego też nie można zgodzić się z zarzutami
         skarżącej dotyczącymi braku oświadczenia w sprawie całkowitej wielkości obrotów z tytułu sprzedaży towarów z wykorzystaniem
         wcześniejszego znaku.
      
      38     Przy dokonywaniu wykładni pojęcia „rzeczywistego używania” należy wziąć pod uwagę okoliczność, że ustanawiając wymóg uprzedniego
         rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego, aby na znak ten można było powołać się w sprzeciwie, prawodawca działał
         z intencją ograniczenia konfliktów między dwoma znakami w sytuacji, w której nie istnieje ku temu żadne gospodarcze uzasadnienie
         wynikające z aktywnego funkcjonowania znaku na rynku [wyrok Sądu z dnia 12 marca 2003 r. w sprawie T‑174/01 Goulbourn przeciwko
         OHIM – Redcats (Silk Cocoon), Rec. str. II‑789, pkt 38]. Jednak celem tego przepisu nie jest ani ocena sukcesu handlowego,
         ani kontrola strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa, ani też zastrzeżenie ochrony znaków towarowych wyłącznie dla
         sytuacji, w których dochodzi do gospodarczego wykorzystania tych znaków na dużą skalę.
      
      39     Zgodnie z tym, co stwierdzone zostało w wyroku Trybunału z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie C‑40/01 Ansul, Rec. str. I‑2439,
         dotyczącym wykładni art. 12 ust. 1 dyrektywy Rady 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw
         państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz.U. 1989, L 40, str. 1), którego treść normatywna odpowiada co
         do zasady treści art. 43 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, o rzeczywistym używaniu znaku towarowego można mówić wówczas, gdy
         znak ten używany jest zgodnie ze swoją podstawową funkcją, jaką jest wskazywanie na pochodzenie towarów lub usług, dla których
         został on zarejestrowany, celem stworzenia lub utrzymania rynku zbytu dla tych towarów lub usług, z wyłączeniem używania symbolicznego,
         którego jedynym celem jest utrzymanie prawa ochronnego do znaku towarowego (ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 43). W tym względzie
         wymóg rzeczywistego używania oznacza, że znak towarowy powinien być używany – w postaci, w jakiej jest on chroniony na odnośnym
         terytorium – publicznie i na zewnątrz (ww. wyroki w sprawie Ansul, pkt 37 oraz Silk Cocoon przeciwko OHIM, pkt 39).
      
      40     Ocena, czy używanie było »używaniem rzeczywistym«, powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach, na podstawie
         których można ustalić, czy znak był faktycznie wykorzystywany gospodarczo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby
         korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze ekonomicznym za uzasadnione dla utrzymania lub stworzenia rynku zbytu dla towarów
         lub usług chronionych danym znakiem towarowym, naturę tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz skalę i częstotliwość
         wykorzystania znaku (ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 43).
      
      41     Jeśli zaś chodzi o zakres używania wcześniejszego znaku, należy mieć na uwadze w szczególności rozmiar sprzedaży dokonanej
         z wykorzystaniem tego znaku oraz długość okresu, w którym używanie miało miejsce, a także częstotliwość używania.
      
      42     By móc w konkretnym przypadku dokonać oceny, czy mamy do czynienia z rzeczywistym używaniem wcześniejszego znaku, należy dokonać
         całościowej oceny przy uwzględnieniu wszystkich istotnych w danej sprawie czynników. Ocena taka zakłada pewną współzależność
         czynników branych pod uwagę. I tak niewielka ilość towarów sprzedanych z danym znakiem może być zrekompensowana dużą intensywnością
         bądź regularnością wykorzystania znaku – i odwrotnie. Ponadto zarówno wielkości obrotów, jak i ilości towarów oznaczonych
         wcześniejszym znakiem, która została sprzedana, nie należy oceniać w oderwaniu od okoliczności, lecz przy uwzględnieniu innych
         istotnych czynników, takich jak rozmiar prowadzonej działalności gospodarczej, możliwości produkcyjne lub możliwości w zakresie
         sprzedaży, stopień dywersyfikacji wykorzystującego przedsiębiorcy wykorzystującego znak, jak również cechy towaru lub usługi
         na odnośnym rynku. Dlatego też Trybunał stwierdził, że aby dane używanie mogło być uznane za »rzeczywiste«, nie zawsze musi
         ono być używaniem na dużą skalę (ww. wyrok w sprawie Ansul, pkt 39).
      
      43     W świetle powyższych rozważań należy przystąpić do zbadania, czy OHIM słusznie uznał, że za pomocą przedstawionych dowodów
         druga strona postępowania przed OHIM wykazała fakt rzeczywistego używania wcześniejszego znaku.
      
      44     W związku z tym że złożone przez skarżącą zgłoszenie znaku towarowego opublikowane zostało w dniu 5 stycznia 1998 r., okres
         pięcioletni, o którym mowa w art. 43 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94 rozciąga się od 5 stycznia 1993 r. do 4 stycznia 1998 r.
         (w dalszej części zwany jest on »odnośnym okresem«).
      
      45     Zgodnie z treścią art. 15 ust. 1 tego rozporządzenia, jeżeli rzeczywiste używanie było zawieszone przez nieprzerwany okres
         pięciu lat, wspólnotowy znak towarowy podlega sankcjom przewidzianym w tym rozporządzeniu. Zatem aby uniknąć tych sankcji
         wystarczy, by znak był rzeczywiście używany przez część odnośnego okresu.
      
      46     Z faktur przedstawionych przez drugą stronę postępowania przed OHIM wynika, że znak towarowy był używany między końcem miesiąca
         maja 1996 r. a połową miesiąca maja 1997 r., to jest przez okres jedenastu i pół miesiąca.
      
      47     Wynika z nich również, że dostawy przeznaczone były dla klienta w Hiszpanii i że fakturowane były w hiszpańskich pesetach.
         Na tej podstawie można stwierdzić, że towary przeznaczone były na rynek hiszpański, który stanowił odnośny rynek.
      
      48     Jeśli chodzi o wielkość sprzedaży, kształtuje się ona na poziomie nieprzekraczającym 4800 EUR, co odpowiada sprzedaży 293
         jednostek zwanych w treści faktur »cajas« (»skrzynie«), z których każda zawierała 12 sztuk, tj. łącznie 3516 sztuk, po cenie
         227 peset hiszpańskich (1,36 EUR) bez VAT za sztukę. Mimo że sprzedaż odbywała się na stosunkowo niewielką skalę, na podstawie
         przedstawionych faktur można stwierdzić, że ujęte w nich towary sprzedawane były w sposób ciągły przez okres przekraczający
         jedenaście miesięcy, który to okres nie jest ani szczególnie krótki, ani szczególnie bliski publikacji zgłoszenia wspólnotowego
         znaku towarowego złożonego przez skarżącą.
      
      49     Dokonana sprzedaż stanowi używanie, którego obiektywnym celem jest utrzymanie rynku zbytu dla omawianych towarów. Rozmiar
         tej sprzedaży rozpatrywany w kontekście długości i częstotliwości używania nie jest na tyle niewielki, by można było uznać,
         że jest to używanie czysto symboliczne, minimalne lub fikcyjne, którego jedynym celem jest utrzymanie ochrony prawa do znaku.
      
      50     To samo dotyczy faktu, że faktury wystawiane były na jednego tylko klienta. Wystarczy, że używanie znaku towarowego ma charakter
         publiczny i skierowane jest na zewnątrz, nie zaś wyłącznie do wewnątrz przedsiębiorstwa właściciela wcześniejszego znaku lub
         w ramach sieci dystrybucji należącej do tego przedsiębiorstwa lub przezeń kontrolowanej. W niniejszej sprawie skarżąca nie
         twierdziła, że odbiorca faktur należy do drugiej strony postępowania przed OHIM i nic nie wskazuje na to, by tak było. Dlatego
         też nie ma potrzeby opierać się na wysuniętym przez OHIM na rozprawie twierdzeniu, zgodnie z którym klient jest znaczącym
         dostawcą do supermarketów hiszpańskich.
      
      51     Jeśli zaś chodzi o sposób używania wcześniejszego znaku, towary wymienione w treści faktur oznaczone są jako »concentrado«
         (koncentrat), po którym to określeniu następuje wskazówka dotycząca smaku [»kiwi«, »menta« (mięta), »granadina« (grenadyna),
         »maracuya«, »lima« (limonka) lub »azul trop.«], a następnie słowo »vitafrut« w cudzysłowie. Oznaczenie to pozwala na stwierdzenie,
         że towarami, o które chodzi są różnego rodzaju skoncentrowane soki owocowe i koncentraty soków.
      
      52     Ponadto z etykiet przedstawionych przez drugą stronę postępowania wynika, że chodzi o różnego rodzaju skoncentrowane soki
         przeznaczone dla konsumentów końcowych, nie zaś o koncentraty soków przeznaczone dla wytwórców soków owocowych, albowiem na
         etykietach tych widnieje wskazówka »bebida concentrada para diluir 1 + 3« (»skoncentrowany napój do rozcieńczania w proporcji
         1 do 3«), co oznacza, że napój jest wyraźnie przeznaczony dla końcowego konsumenta.
      
      53     Jak zauważyła skarżąca, na etykietach nie ma żadnej daty. Dlatego też zagadnienie, czy na etykietach widnieją zwykle daty
         – co utrzymuje skarżąca, a czemu przeczy OHIM – nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jednak mimo że etykiety
         same w sobie nie stanowią wystarczającego dowodu, mogą one pełnić funkcję pomocniczą w stosunku do innych dowodów przedstawionych
         w postępowaniu przed OHIM.
      
      54     Z powyższego wynika, że druga strona postępowania przed Izbą Odwoławczą wykazała, że za jej zgodą dokonano w okresie od maja
         1996 r. do maja 1997 r. sprzedaży ok. 300 jednostek po 12 sztuk każda różnego rodzaju skoncentrowanych soków owocowych na
         rzecz klienta hiszpańskiego, z której to sprzedaży osiągnięto obrót w wysokości ok. 4800 EUR. Mimo że wcześniejszy znak używany
         był na ograniczoną skalę i że przydałyby się dodatkowe dowody dotyczące sposobu używania tego znaku w odnośnym okresie, to
         jednak przedstawione przez drugą stronę postępowania okoliczności i dowody są wystarczające, by stwierdzić, że znak ten był
         rzeczywiście używany. W konsekwencji należy uznać, że OHIM słusznie stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż wcześniejszy znak
         był rzeczywiście używany w odniesieniu do części towarów, dla których został on zarejestrowany, a mianowicie w odniesieniu
         do soków owocowych.
      
      55     Jeśli chodzi o podnoszoną sprzeczność między zaskarżoną decyzją a decyzją Czwartej Izby Odwoławczej OHIM wydaną w sprawie
         R 578/2000‑1 (HIPOVITON/HIPPOVIT), należy zauważyć, że Sąd stwierdził nieważność tej decyzji w wyroku z dnia 8 lipca 2004 r.
         w sprawie T‑334/01 MFE Marienfelde przeciwko OHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), Zb.Orz. str. II‑2787.
      
      56     W świetle powyższych rozważań należy uznać, że druga część omawianego zarzutu jest bezzasadna […]”.
      19.   W odniesieniu do zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94, Sąd Pierwszej Instancji
         stwierdził:
      
      „63   Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 w razie sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego
         zgłoszonego znaku towarowego nie rejestruje się, jeśli towary lub usługi objęte zgłoszeniem są identyczne lub podobne do towarów
         lub usług, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy i jeśli stopień podobieństwa między tymi znakami jest
         na tyle wysoki, by można było uznać, że istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd kręgu odbiorców na terytorium, na
         którym wcześniejszy znak towarowy jest chroniony. Zgodnie z art. 8 ust. 2 lit. a) ppkt ii) rozporządzenia nr 40/94 „wcześniejsze
         znaki towarowe” oznaczają znaki towarowe zarejestrowane w państwie członkowskim, w odniesieniu do których data złożenia wniosku
         o rejestrację jest wcześniejsza od daty wniosku o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego.
      
      64     W niniejszej sprawie przedstawiona przez skarżącą krytyka stanowiska Izby Odwoławczej dotyczy wyłącznie kwestii ewentualnego
         podobieństwa między towarami określanymi jako „napoje na bazie ziół i witamin”, o których mowa w zgłoszeniu, oraz towarami,
         w odniesieniu do których wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany, a mianowicie „sokami owocowymi” (pkt 19 i 20
         zaskarżonej decyzji).
      
      65     Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu oceny podobieństwa towarów lub usług należy uwzględnić wszystkie istotne
         czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek tych towarów lub usług. Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów,
         ich przeznaczenie, sposób używania, podobnie jak to, czy towary te konkurują ze sobą, czy też się uzupełniają (zob. wyrok
         Trybunału z dnia 29 września 1998 r. w sprawie C‑39/97 Canon, Rec. str. I‑5507, pkt 23).
      
      66     W niniejszej sprawie, jak zostało stwierdzone w pkt 52 powyżej, wcześniejszy znak używany był dla oznaczania skoncentrowanych
         soków owocowych przeznaczonych dla konsumentów końcowych, nie zaś dla oznaczania koncentratów soków owocowych przeznaczonych
         dla wytwórców soków owocowych. Dlatego też nie można zgodzić się ze skarżącą w jej twierdzeniu, iż omawiane towary przeznaczone
         są dla innych nabywców, tj. producentów w przypadku koncentratów soków i konsumentów końcowych w przypadku napojów na bazie
         ziół i witamin.
      
      67     Dalej należy stwierdzić, że Izba Odwoławcza słusznie uznała, iż omawiane towary mają takie samo przeznaczenie polegające na
         gaszeniu pragnienia i że w dużym stopniu konkurują one między sobą. Jeśli zaś chodzi o naturę tych towarów i sposób ich wykorzystania,
         w obydwu przypadkach mamy do czynienia z napojami bezalkoholowymi, spożywanymi zwykle w postaci schłodzonej, których składniki
         rzeczywiście różnią się między sobą w większości przypadków. Różny skład tych produktów nie zmienia jednak faktu, iż są to
         substytuty, z uwagi na to że służą zaspokajaniu tych samych potrzeb.
      
      68     Z powyższego wynika, że Izba Odwoławcza uznawszy, iż omawiane towary są podobne, nie dopuściła się żadnego błędu w ocenie.
         Dlatego też należy stwierdzić, że zarzut niniejszy jest bezzasadny […]”.
      
      20.   W związku z powyższym Sąd Pierwszej Instancji oddalił skargę złożoną przez wnoszącą odwołanie.
       Odwołanie do Trybunału Sprawiedliwości
      21.   Wnosząca odwołanie zaskarżyła wyrok Sądu Pierwszej Instancji do Trybunału Sprawiedliwości. Jej odwołanie oparte zostało na
         trzech zarzutach, odpowiadających dokładnie trzem zarzutom podniesionym przed Sądem Pierwszej Instancji.
      
       Pierwszy zarzut odwołania
      22.   Wnosząca odwołanie twierdzi w pierwszej kolejności, że uwzględniając używanie znaku VITAFRUT przez osobę trzecią Sąd Pierwszej
         Instancji niewłaściwie zinterpretował art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 w związku z art. 15 ust. 3 tego rozporządzenia.
         W szczególności wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi, że niewłaściwie zinterpretował ciężar dowodu, o którym mowa w art. 15 ust. 1
         i 3, że wziął pod uwagę przedstawione przez wnoszącego sprzeciw a niemające mocy dowodowej (domniemane) oświadczenia i dokumenty
         oraz że oparł się na przypuszczeniach, a nie na konkretnych dowodach.
      
      23.   Artykuł 15 ust. 1 nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ jego treść ogranicza się do negatywnych
         konsekwencji braku używania wspólnotowego znaku towarowego. Zakładam, że wnosząca odwołanie miała zamiar powołania się na
         art. 43 ust. 2 znajdujący zastosowanie na podstawie art. 43 ust. 3. Prawdą jest jednak, że art. 15 ust. 3 stosuje się per
         analogiam do postępowania w sprawie sprzeciwu opartego na wcześniejszym znaku towarowym. Zgodnie z tym przepisem używanie
         znaku „za zgodą właściciela uważa się za używanie go przez właściciela”.
      
      24.   Wnosząca odwołanie zarzuca Sądowi Pierwszej Instancji zasadniczo, że nie zbadał on w sposób prawidłowy, czy używanie znaku
         przez osobę trzecią jest używaniem przez wnoszącego sprzeciw na potrzeby stosowania art. 15 ust. 3.
      
      25.   Moim zdaniem Sąd Pierwszej Instancji prawidłowo rozstrzygnął omawianą kwestię.
      26.   Sąd Pierwszej Instancji uznał, że jeśli wnoszący sprzeciw twierdzi, iż używanie wcześniejszego znaku przez osobę trzecią stanowi
         rzeczywiste używanie „należy domniemywać, że używanie to odbywało się za jego zgodą”(6).
      
      27.   Dalej Sąd wskazał na dwie kwestie. Po pierwsze stwierdził on, że gdyby używanie wcześniejszego znaku odbywało się bez zgody
         uprawnionego do tego znaku, czyli z naruszeniem jego praw, osoba trzecia powinna być wyraźnie zainteresowana nieujawnianiem
         dowodów takiego używania uprawnionemu do znaku. Dlatego też wydaje się mało prawdopodobne, by uprawniony do znaku był w takim
         przypadku w stanie przedstawić dowody na używanie tego znaku(7).
      
      28.   Stanowisko to wydaje się być całkowicie logiczne. Bezcelowe i sprzeczne z zasadami dobrej administracji i ekonomiki procesowej
         byłoby systematyczne domaganie się przez OHIM w takich okolicznościach przedstawienia przez uprawnionego do znaku towarowego
         dowodu na istnienie zgody.
      
      29.   Sytuacja wyglądałaby oczywiście inaczej, gdyby to wnosząca odwołanie podniosła w postępowaniu przed OHIM kwestię braku zgody.
         To jest właśnie druga kwestia, na którą zwraca uwagę Sąd Pierwszej Instancji: w materiałach dowodowych zgromadzonych w postępowaniu
         przed tym sądem brak jest dowodu na to, że wnosząca rozpatrywane odwołanie to uczyniła(8).
      
      30.    Sąd Pierwszej Instancji stwierdził zatem, iż powyższe czynniki „zdecydowały o tym, że Izba Odwoławcza miała wystarczająco
         solidne podstawy, by uznać, iż używanie wcześniejszego znaku odbywało się za zgodą właściciela tego znaku”(9). Zgadzam się z tym stwierdzeniem i uważam, że Sąd Pierwszej Instancji nie dopuścił się błędu w odniesieniu do ciężaru dowodu.
      
      31.   W ramach zarzutu pierwszego wnosząca odwołanie podnosi kolejną kwestię, z której zrozumieniem – przyznam się – mam pewne trudności.
      32.   Wnosząca odwołanie twierdzi, że zgodnie z wyrokiem w sprawie KLEENCARE(10), Sąd Pierwszej Instancji powinien był sam ustalić, czy w chwili wydawania wyroku można by było zgodnie z prawem wydać nową
         decyzję o takim samym rozstrzygnięciu co zawarte w decyzji Izby Odwoławczej OHIM. W jego ocenie sąd ten dopuścił się zatem
         naruszenia prawa stwierdzając, iż w chwili wydawania decyzji przez Izbę Odwoławczą OHIM mógł oprzeć się na założeniu, że uprawniony
         do znaku towarowego VITAFRUT wyraził zgodę na używanie tego znaku przez osobę trzecią.
      
      33.   Wyrok w sprawie KLEENCARE stanowi w pkt 25, 26 i 29:
      „Z orzecznictwa wynika, że między ekspertem a izbami odwoławczymi istnieje ciągłość funkcjonalna [wyroki Sądu: z dnia 8 lipca
         1999 r. w sprawie T‑163/98 Procter & Gamble przeciwko OHIM (BABY-DRY), Rec. str. II‑2383, pkt 38–44, i z dnia 12 grudnia 2002 r.
         w sprawie T‑63/01 Procter & Gamble przeciwko OHIM (Kształt mydła), Rec. str. II‑5255, pkt 21]. Orzecznictwo to można odopwiednio
         zastosować do relacji między innymi jednostkami Urzędu rozpatrującymi zgłoszenia w pierwszej instancji, takimi jak wydziały
         sprzeciwów i wydziały unieważnień, a izbami odwoławczymi.
      
      Kompetencje izby odwoławczej obejmują zatem ponowne badanie decyzji wydanych przez jednostki organizacyjne Urzędu w pierwszej
         instancji. W ramach tego ponownego badania sposób rozstrzygnięcia odwołania zależy od ustalenia, czy w chwili jego rozpatrywania
         może być zgodnie z prawem wydana nowa decyzja zawierająca to samo rozstrzygnięcie, co decyzja będąca przedmiotem odwołania.
         Izba odwoławcza może zatem, jedynie z zastrzeżeniem art. 74 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94, uwzględnić odwołanie na podstawie
         przedstawionych przez stronę wnoszącą odwołanie nowych okoliczności faktycznych lub dowodów.
      
      […]
      W świetle stwierdzeń zawartych w pkt 25 i 26 powyżej Sąd jest zdania, że – wbrew twierdzeniom Urzędu – zakres badania przeprowadzanego
         przez izbę odwoławczą nie jest co do zasady określany treścią zarzutów sformułowanych przez stronę wnoszącą odwołanie. A zatem
         jeśli nawet strona wnosząca odwołanie nie podniosła jakiegoś zarzutu, izba odwoławcza jest jednak zobowiązana do zbadania,
         czy w kontekście zaistniałych okoliczności faktycznych i prawnych w chwili rozpatrywania odwołania może być zgodnie z prawem
         wydana nowa decyzja zawierająca to samo rozstrzygnięcie co decyzja będąca przedmiotem odwołania”.
      
      34.   Przytoczone punkty wyroku dotyczą zasadniczo uprawnień izb odwoławczych do wydawania decyzji na podstawie nowych faktów lub
         dowodów, które nie zostały przytoczone na etapie postępowania przed ekspertem lub inną jednostką rozpatrującą zgłoszenie w pierwszej
         instancji. W tym kontekście były one wyraźnie wzięte pod uwagę i zastosowane przez Sąd Pierwszej Instancji przy ustalaniu,
         że pierwsza część pierwszego z zarzutów skarżącej jest dopuszczalna. Nie widzę jednak związku między tymi uprawnieniami izb
         odwoławczych a uprawnieniami Sądu Pierwszej Instancji rozpatrującego skargę na decyzję izby odwoławczej, albowiem w tym przypadku
         brak jest jakiejkolwiek ciągłości funkcjonalnej.
      
      35.   W związku z tym uważam, że należy oddalić pierwszy zarzut odwołania jako bezzasadny.
       Drugi zarzut odwołania
      36.   Wnosząca odwołanie twierdzi w drugiej kolejności, że Sąd Pierwszej Instancji niewłaściwie zinterpretował pojęcie „rzeczywistego
         używania” użyte w art. 43 ust. 2 rozporządzenia nr 40/94. Wskazuje ona w szczególności na „ustalenia” Sądu zawarte w pkt 48
         i 49 wyroku.
      
      37.   Prima facie wydaje się – zgodnie ze stanowiskiem OHIM – że w punktach tych znalazły się ustalenia faktyczne dokonane przez
         Sąd Pierwszej Instancji na podstawie dowodów zebranych w postępowaniu przed tym sądem. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
         jedynie Sąd Pierwszej Instancji jest właściwy do dokonywania ustaleń faktycznych i oceny dowodów. Ocena tych okoliczności
         faktycznych i dowodów nie stanowi zatem, z zastrzeżeniem przypadków ich wypaczenia, kwestii prawnej podlegającej jako taka
         kontroli Trybunału w ramach postępowania odwoławczego(11).
      
      38.   W mojej ocenie należy również mieć na uwadze to, że zgodnie z ogólnymi zasadami w przypadku odwołania do Trybunału dotyczącego
         znaków towarowych kwestie faktyczne były już przedmiotem ustaleń dokonywanych w trzech poprzednich instancjach: na etapie
         postępowania przed właściwym wydziałem OHIM, następnie na etapie postępowania przed izbą odwoławczą, a w trzeciej kolejności
         w toku postępowania przed Sądem Pierwszej Instancji.
      
      39.   W każdym razie wszystkie dowody, na które wskazuje wnosząca rozpatrywane odwołanie(12), były wskazane i ocenione przez Sąd Pierwszej Instancji w pkt 46–50 wydanego przezeń wyroku.
      
      40.   W mojej ocenie tylko jeden z argumentów wnoszącej odwołanie może ewentualnie dotyczyć rzeczywistej kwestii prawnej, a mianowicie
         twierdzenie(13), że – wbrew stanowisku Sądu Pierwszej Instancji zawartemu w pkt 53 wyroku – nieopatrzone datą etykiety nie mogą pełnić funkcji
         pomocniczej w stosunku do innych dowodów. Z treści pkt 52 wyroku wynika jednak, że Sąd Pierwszej Instancji miał po prostu
         na myśli to, iż omawiane etykiety stanowią potwierdzenie dowodu z faktur na okoliczność, iż chodzi o różnego rodzaju skoncentrowane
         soki przeznaczone dla konsumentów końcowych, a nie o koncentraty soków przeznaczone dla wytwórców soków owocowych. Skoro jednak
         wnosząca odwołanie nie kwestionuje tego ustalenia faktycznego – a poza tym nie ma ona co do zasady możliwości jego zakwestionowania
         na etapie postępowania odwoławczego przed Trybunałem – i skoro stwierdza nawet w odwołaniu, że „omawiane towary są […] przeznaczone
         do codziennego użytku przez konsumentów końcowych”(14), uważam, że podniesiony przez wnoszącego odwołanie zarzut dotyczący nieopatrzonych datą etykiet należy uznać za niedopuszczalny
         albo – ewentualnie – za bezzasadny.
      
      41.   Wreszcie jestem zdania, że nawet gdyby uznać pozostałe twierdzenia wnoszącej odwołanie podniesione w ramach zarzutu drugiego
         za dopuszczalne, to jednak stwierdzając, że Izba Odwoławcza właściwie zinterpretowała pojęcie „rzeczywistego używania”, Sąd
         Pierwszej Instancji dostatecznie rozważył(15) i sumiennie zastosował(16) wymóg rzeczywistego używania i zasady dotyczące tej instytucji wyrażone w wyroku Trybunału w sprawie Ansul(17). Zasady te zostały następnie rozwinięte przez Trybunał w postanowieniu w sprawie La Mer Technology(18), przywołanym przez obie strony na rozprawie, lecz nie uległy one zmianie. Postanowienie w sprawie La Mer Technology wydane
         zostało na podstawie art. 104 § 3 regulaminu Trybunału właśnie dlatego, że Trybunał uznał, iż odpowiedź na pytania postawione
         w tej sprawie można z łatwością wywieść z treści wyroku w sprawie Ansul(19).
      
      42.   Uważam zatem, że drugi zarzut odwołania należy uznać za niedopuszczalny albo – ewentualnie – za bezzasadny.
       Trzeci zarzut odwołania
      43.   Wnosząca odwołanie twierdzi po trzecie, że Sąd Pierwszej Instancji niewłaściwie zastosował art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia
         nr 40/94 uznając(20), iż Izba Odwoławcza nie dopuściła się błędu w ocenie przesądzając o podobieństwie odnośnych towarów.
      
      44.   W szczególności wnosząca odwołanie twierdzi, iż Sąd Pierwszej Instancji „słusznie zauważywszy, że przy dokonywaniu oceny podobieństwa
         towarów lub usług należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek tych towarów lub usług,
         które to czynniki obejmują w szczególności charakter towarów, ich użytkowników końcowych, ich sposób używania oraz to, czy
         towary te konkurują ze sobą, czy też się uzupełniają […], uwzględnił jedynie niektóre spośród tych istotnych czynników dotyczących
         omawianych towarów, a mianowicie ich użytkowników końcowych, sposób ich używania oraz to, czy konkurują one ze sobą, czy też
         się uzupełniają”.
      
      45.   Jedynym czynnikiem figurującym na pierwszej z tych list, a nieobecnym na drugiej, jest charakter towarów, który w rzeczywistości
         został wzięty pod uwagę przez Sąd Pierwszej Instancji(21).
      
      46.   Wnosząca odwołanie twierdzi, że ustalenia dokonane przez Sąd Pierwszej Instancji w pkt 66 i 67 wyroku „nie są przekonywające”,
         przedstawiając jednocześnie twierdzenia, które w jej ocenie stanowią potwierdzenie prezentowanego przez nią stanowiska o braku
         podobieństwa odnośnych towarów. Większość z tych twierdzeń stanowi dosłowne lub niemal dosłowne powtórzenie twierdzeń przedstawionych
         przez nią przed Sądem Pierwszej Instancji(22), a niektóre podniesione zostały po raz pierwszy przed Trybunałem. Wszystkie dotyczą okoliczności faktycznych.
      
      47.   W mojej ocenie wnosząca odwołanie nie wskazała na żadne naruszenie prawa, którego miałby się dopuścić Sąd Pierwszej Instancji.
         Zgadzam się z OHIM co do tego, że trzeci zarzut odwołania ogranicza się do kwestii faktycznych, w związku z czym podlega odrzuceniu
         jako niedopuszczalny.
      
      48.   Wydaje mi się w każdym razie, że w zaskarżonym wyroku prawidłowo wskazano zasady dotyczące oceny podobieństwa wyrażone przez
         Trybunał w wyroku w sprawie Canon(23) i właściwie zastosowano je w sprawie(24).
      
      49.   W związku z powyższym uważam, że zarzut trzeci należy uznać za niedopuszczalny albo – ewentualnie – za bezzasadny.
       Wnioski
      50.   Z powyższych względów jestem zdania, że Trybunał powinien:
      1)      oddalić odwołanie;
      2)      obciążyć wnoszącą odwołanie kosztami postępowania.
      1 –	Język oryginału: angielski.
      
      2 –	Wyrok z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawie T‑203/02 Sunrider przeciwko OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), Zb.Orz. str. II‑281,
         zwany dalej „zaskarżonym wyrokiem”.
      
      3 –	Rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11,
         str. 1), z późn. zm.
      
      4 –	Poprzez analogię do art. 15 ust. 3 rozporządzenia nr 40/94, który – w kontekście wygaśnięcia wspólnotowego znaku towarowego
         z uwagi na brak rzeczywistego używania w ciągu pięciu lat następujących po jego rejestracji – stanowi: „[u]żywanie wspólnotowego
         znaku towarowego za zgodą właściciela uważa się za używanie go przez właściciela”.
      
      5 –	Rozporządzenie Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonujące rozporządzenie nr 40/94 (Dz.U. L 303, str. 1).
      
      6 –	Punkt 24 zaskarżonego wyroku.
      
      7 –	Punkt 25.
      
      8 –	Punkty 26 i 27.
      
      9 –	Punkt 28.
      
      10 –	Przywołanym w pkt 21 zaskarżonego wyroku, cytowanym w pkt 17 powyżej. Wnosząca odwołanie wskazuje na pkt 29 ww. wyroku
         w sprawie Henkel przeciwko OHIM – LHS (UK) (KLEENCARE).
      
      11 –	Zobacz ostatnio wyrok z dnia 5 września 2005 r. w sprawie C‑37/03 P BioID przeciwko OHIM, Zb.Orz. str. I‑7975, pkt 43.
      
      12 –	Część B rozdział V paragraf 2 lit. b) ppkt kk)–qq) na str. 15 i 16.
      
      13 –	Część B rozdział V paragraf 2 lit. b) ppkt ss) na str. 17 odwołania.
      
      14 –	Część B rozdział V paragraf 2 lit. b) ppkt oo) na str. 16.
      
      15 –	Punkty 36 i 38–42.
      
      16 –	Punkty 44–54.
      
      17 –	Przywołanym wyżej.
      
      18 –	Postanowienie z dnia 27 stycznia 2004 r. w sprawie C‑259/02, Rec. str. I‑1159.
      
      19 –	Punkt 14 postanowienia. W istocie Trybunał zajął takie stanowisko w odniesieniu do pierwszych sześciu z przedstawionych
         mu pytań, z których wszystkie odnosiły się do zakresu i rodzaju używania. W odniesieniu do pytania siódmego, dotyczącego znaczenia
         używania mającego miejsce po wystąpieniu ze zgłoszeniem, które to pytanie nie pojawia się w niniejszej sprawie bezpośrednio,
         Trybunał stwierdził, że odpowiedź na nie nie pozostawia żadnych istotnych wątpliwości. Interesujące i przydatne argumenty
         można znaleźć w wyroku z dnia 29 lipca 2005 r. wydanym przez Court of Appeal (England and Wales), w wyniku odwołania od orzeczenia
         sądu odsyłającego ([2005] ETMR 114).
      
      20 –	W pkt 68.
      
      21 –	Zobacz pkt 67 zaskarżonego wyroku, cytowany w pkt 19 powyżej.
      
      22 –	Część B rozdział V paragraf 3 lit. b) ppkt aa), bb), cc) i ee), aaa) oraz bbb) odwołania sformułowana jest w identyczny
         lub podobny sposób, co część B rozdział III paragraf 2 lit. c), ppkt bb), cc), dd) i ee) skargi wniesionej do Sądu Pierwszej
         Instancji, streszczonej w pkt 59–61 zaskarżonego wyroku.
      
      23 –	Wymienionym powyżej.
      
      24 –	Zobacz pkt 65–67.