CELEX: 62004CC0416
Language: lt
Date: 2005-12-15
Title: Generalinio advokato Jacobs išvada, pateikta 2005 m. gruodžio 15 d. # The Sunrider Corp. prieš Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT). # Apeliacinis skundas - Bendrijos prekių ženklas - Reglamento (EB) Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktas, 15 straipsnio 3 dalis bei 43 straipsnio 2 ir 3 dalys - Supainiojimo galimybė - Žodinio Bendrijos prekių ženklo VITAFRUIT paraiška - Žodinio nacionalinio prekių ženklo VITAFTUR savininko protestas - Ankstesnio prekių ženklo naudojimas iš tikrųjų - Savininko sutikimo naudoti ankstesnį prekių ženklą įrodymas - Prekių panašumas. # Byla C-416/04 P.

GENERALINIO ADVOKATO F. G. JACOBS IŠVADA,
      pateikta 2005 m. gruodžio 15 d.(1)
      
      Byla C‑416/04 P
      The Sunrider Corp.
      prieš
      Vidaus rinkos derinimo tarnybą (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT)
      „Apeliacinis skundas – Bendrijos prekių ženklas – Žodinis Bendrijos prekių ženklas VITAFRUIT – Žodinio nacionalinio prekių ženklo VITAFRUT savininko protestas – Dalinis atsisakymas įregistruoti“1.        Ši byla susijusi su apeliaciniu skundu dėl Pirmosios instancijos teismo sprendimo(2), kuriuo buvo paliktas galioti Vidaus rinkos derinimo tarnybos (prekių ženklams ir pramoniniam dizainui) (VRDT) pirmosios
         apeliacinės tarybos (toliau – Apeliacinė taryba) sprendimas atmesti apeliaciją dėl VRDT protestų skyriaus sprendimo.
      
      2.        Šiuo sprendimu buvo pripažinta, kad ankstesnis prekių ženklas iš tikrųjų buvo naudojamas Reglamento (EB) Nr. 40/94 dėl Bendrijos
         prekių ženklo(3) 43 straipsnio prasme ir kad prekės, žymimos šiuo prekių ženklu, yra panašios į prašomu įregistruoti Bendrijos prekių ženklu
         žymimas prekes šio reglamento 8 straipsnio 1 dalies b punkto prasme.
      
       Bendrijos teisės nuostatos
      3.        Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalis, kiek tai susiję su nagrinėjama byla, numato:
      
      „Ankstesnio prekių ženklo savininkui užprotestavus, (Bendrijos) prekių ženklas, kurį įregistruoti buvo paduota paraiška, neregistruojamas:
      <…>
      b)      jeigu dėl savo panašumo į ankstesnį prekių ženklą tapatumo jam arba dėl prekių ar paslaugų, kurioms prekių ženklai yra skirti,
         panašumo ar tapatumo yra galimybė suklaidinti visuomenę toje teritorijoje, kurioje ankstesnis prekių ženklas yra apsaugotas
         <...>.“
      
      4.        8 straipsnio 2 dalies a punkte pažymima, kad „ankstesnis prekių ženklas“ reiškia prekių ženklus, įregistruotus valstybėje
         narėje.
      
      5.        Reglamento Nr. 40/94 42 straipsnis numato, kad per tris mėnesius nuo Bendrijos prekių ženklo paraiškos paskelbimo dienos,
         remiantis reglamento 8 straipsnio pagrindais, galima paduoti protestą dėl Bendrijos prekių ženklo įregistravimo.
      
      6.        Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnis, kiek tai susiję su nagrinėjama byla, numato:
      
      „2.   Pareiškėjo prašymu padavęs protestą ankstesnio Bendrijos prekių ženklo savininkas turi pateikti įrodymus, kad penkerius metus
         iki paraiškos Bendrijos prekių ženklui paskelbimo ankstesnis Bendrijos prekių ženklas Bendrijoje iš tikrųjų buvo naudojamas
         žymint prekes ar paslaugas, kurioms jis įregistruotas ir kurias savininkas mini pagrįsdamas protestą, arba kad buvo rimtų
         priežasčių ženklo nenaudoti, jeigu tą dieną ankstesnis Bendrijos prekių ženklas yra buvęs registruotas ne mažiau kaip prieš
         penkerius metus. Nepateikus tai patvirtinančių įrodymų, protestas atmetamas.
      
      <...>
      3.     Šio straipsnio 2 dalies nuostatos taikomos 8 straipsnio 2 dalies a punkte nurodytiems ankstesniems nacionaliniams prekių ženklams,
         naudojimą valstybėje narėje, kurioje ankstesnis nacionalinis prekių ženklas yra saugomas, pakeičiant naudojimu Bendrijoje.“
      
      7.        Šioje byloje bendrai pripažįstama, kad ankstesnio prekių ženklo naudojimas su savininko leidimu laikomas savininko naudojimu(4).
      
      8.        Komisijos reglamento, skirto įgyvendinti reglamentą (EB) Nr. 2868/95 dėl Bendrijos prekių ženklo(5), 22 taisyklė, kiek tai susiję su nagrinėjama byla, numato:
      
      „2.   Naudojimo įrodinėjimui reikiamus nurodymus ir įrodymus sudaro duomenys apie protestuojamo prekės ženklo naudojimo prekėms
         ir paslaugoms, kurioms žymėti jis buvo įregistruotas ir kuriomis grindžiamas protestas, vietą, laiką, apimtį bei pobūdį ir
         šiuos duomenis patvirtinantys dokumentai pagal šios taisyklės 3 dalį.
      
      3.     Įrodymus paprastai sudaro pateikiami patvirtinantys dokumentai ir daiktai, pavyzdžiui, pakuotės, etiketės, kainoraščiai, katalogai,
         sąskaitos faktūros, fotografijos, laikraščių skelbimai ir raštiški pareiškimai, kaip nurodyta reglamento 76 straipsnio 1 dalies
         f punkte“.
      
       Pirmosios instancijos teismo sprendimo prielaidos 
      9.        1996 m. balandžio 1 d. The Sunrider Corporation (toliau – apeliantė) VRDT pateikė paraišką įregistruoti Bendrijos prekių ženklą. Prekių ženklas, kurį įregistruoti buvo paduota
         paraiška, yra žodinis žymuo VITRAFRUIT. Prekėms, kurioms buvo prašoma įregistruoti ženklą, priklauso „mineralinis ir gazuotas
         vanduo, kiti gaivieji gėrimai; vaisių ir daržovių gėrimai bei vaisių sultys; sirupai ir kiti gėrimams gaminti skirti mišiniai,
         žolių ir vitaminų pagrindu gaminami gėrimai“. Prekių ženklo paraiška buvo paskelbta 1998 m. sausio 5 dieną.
      
      10.      1998 m. balandžio 1 d. Juan Espadafor Caba (kita procedūros Apeliacinėje taryboje šalis), remdamasis Reglamento Nr. 40/94
         42 straipsniu, padavė protestą dėl prašomo prekių ženklo registracijos. Protestas grįstas tuo, jog Ispanijoje buvo įregistruotas
         ankstesnis prekių ženklas – žodinis žymuo VITAFRUT – tokioms prekėms: „gazuotiems gaiviesiems ir negydomiesiems gėrimams,
         visų rūšių šaltiems negydomiesiems gėrimams, gazuotiems preparatams, granuliuotiems putojantiems gazuotiems preparatams, nefermentuotoms
         vaisių ir daržovių sultims (išskyrus misą), limonadams, oranžadui, šaltiems gėrimams (išskyrus oršadą), sodos vandeniui, Seidlitz vandeniui ir dirbtiniam ledui“.
      
      11.      Protestą pateikusi šalis jį grindė Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktu.
      
      12.      1998 m. spalio mėnesį apeliantė pareikalavo, kad protestą pateikusi šalis pagal Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalis
         pateiktų įrodymų, jog penkerius metus iki paraiškos Bendrijos prekių ženklui paskelbimo ankstesnis prekių ženklas iš tikrųjų
         buvo naudojamas Ispanijoje. VRDT protestų skyrius paragino protestą pateikusią šalį pateikti tokių įrodymų. Pastaroji perdavė
         VRDT šešias butelių etiketes, kuriose buvo pavaizduotas ankstesnis prekių ženklas, ir keturiolika sąskaitų faktūrų bei užsakymo
         lapų, iš kurių dešimt buvo su ankstesne nei 1998 m. sausio 5 d. data. Iš pateiktų sąskaitų faktūrų matyti, jog ankstesniu
         prekių ženklu pažymėtų prekių prekyba vertėsi bendrovė Industrias Espadafor, SA, o ne ankstesnio prekių ženklo savininkas (t. y. protestą pateikusi šalis – Juan Espadafor Caba).
      
      13.      2000 m. rugpjūčio 23 d. sprendimu Protestų skyrius atmetė prekių ženklo paraišką prekėms, kurios apibūdinamos taip: „mineralinis
         ir gazuotas vanduo, kiti gaivieji gėrimai; vaisių ir daržovių gėrimai bei vaisių sultys; sirupai ir kiti gėrimų gaminimo mišiniai,
         vitaminų ir žolių pagrindu gaminami gėrimai“. Visų pirma Protestų skyrius padarė išvadą, kad protestą pateikusios šalies pateikti
         įrodymai patvirtina, jog ankstesnis prekių ženklas buvo iš tikrųjų naudojamas Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalių
         prasme prekėms, kurios apibūdinamos taip: „nefermentuotos vaisių ir daržovių sultys, limonadai, oranžadas“. Antra, Protestų
         skyrius manė, kad šios prekės yra iš dalies panašios ir iš dalies tapačios prekėms, kurios apibūdinamos taip: „mineralinis
         ir gazuotas vanduo, kiti gaivieji gėrimai; vaisių ir daržovių gėrimai bei vaisių sultys; sirupai ir kiti gėrimų gaminimo mišiniai,
         vitaminų ir žolių pagrindu gaminami gėrimai“, nurodytoms prekių ženklo paraiškoje, ir kad yra galimybė supainioti nagrinėjamus
         žymenis Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto prasme.
      
      14.      2000 m. spalio 23 d. apeliantė pateikė apeliaciją dėl Protestų skyriaus sprendimo. 2002 m. balandžio 8 d. sprendimu Apeliacinė
         taryba atmetė minėtą apeliaciją. Iš esmės ji patvirtino Protestų skyriaus sprendimo išvadas, vis dėlto pabrėždama, jog ankstesnio
         prekių ženklo naudojimas buvo įrodytas tik prekėms, kurios apibūdinamos kaip „sulčių koncentratas“ (juice concentrate).
      
      15.      Apeliantė pateikė ieškinį Pirmosios instancijos teismui.
      
       Pirmosios instancijos teismo sprendimas 
      16.      Pirmosios instancijos teisme apeliantė rėmėsi dviem pagrindais. Pirmuoju teigiama, kad yra pažeista Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio
         2 dalis. Šis pagrindas sudarytas iš dviejų dalių: pirma dalis susijusi su tuo, jog VRDT pripažino trečiųjų asmenų prekių ženklo
         naudojimą iš tikrųjų nesant prekių ženklo savininko sutikimo įrodymų, o antra dalis susijusi su tuo, jog VRDT klaidingai aiškino
         naudojimo iš tikrųjų sąvoką. Antrasis pagrindas susijęs su reglamento 8 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu.
      
      17.      Dėl pirmojo pagrindo pirmos dalies Pirmosios instancijos teismas nusprendė: 
      
      „19.      Pagal Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalis bei 15 straipsnio 1 dalį protestas dėl Bendrijos prekių ženklo įregistravimo
         yra atmetamas, jei nagrinėjamo ankstesnio prekių ženklo savininkas nepateikia įrodymų, kad penkerius metus iki paraiškos Bendrijos
         prekių ženklui paskelbimo savininkas jį iš tikrųjų naudojo. Jei ankstesnio prekių ženklo savininkas pateikia tokius įrodymus,
         VRDT nagrinėja protestą pateikusios šalies nurodytus atmetimo pagrindus.
      
      20.      Pagal Reglamento 40/94 15 straipsnio 3 dalį, skaitant ją kartu su šio reglamento 43 straipsnio 3 dalimi, trečiųjų asmenų ankstesnio
         nacionalinio prekių ženklo naudojimas savininko sutikimu prilygsta savininko naudojimui.
      
      21.      Visų pirma reikia pabrėžti, kad Pirmosios instancijos teismas anksčiau yra pareiškęs nuomonę, jog nagrinėjimo, kurį turi atlikti
         VRDT apeliacinė taryba dėl apeliacijos dalyku esančio sprendimo (šiuo atveju – Protestų skyriaus sprendimo), apimtis nepriklauso
         nuo to, ar padavusi apeliaciją šalis nurodo konkretų pagrindą to sprendimo atžvilgiu, kritikuodama VRDT padalinio, veikiančio
         kaip pirmoji instancija, atliktą teisės normos aiškinimą ar taikymą ar juo labiau įrodymų vertinimą (žr. 2003 m. rugsėjo 23 d.
         Pirmosios instancijos teismo sprendimo Henkel prieš VRDT - LHS (UK) (KLEENCARE), T‑308/01, Rink. p. II‑3253, 32 punktą). Dėl to, net jei apeliaciją VRDT apeliacinei tarybai padavusi šalis nepateikia konkretaus
         pagrindo, Apeliacinė taryba, atsižvelgdama į visas svarbias teisines ir faktines aplinkybes, vis dėl to turi nagrinėti, ar
         naujas sprendimas, kurio rezoliucinė dalis atitinka sprendimo, dėl kurio pateikta apeliacija, rezoliucinę dalį, gali būti
         teisėtai priimtas tuo metu, kai priimamas spendimas dėl apeliacijos. Tokio nagrinėjimo dalis yra klausimas, ar atsižvelgiant
         į pateiktus faktus ir įrodymus kita procedūros Apeliacinėje taryboje šalis įrodė, kad ankstesnio prekių ženklo savininkas
         arba trečiasis įgaliotasis asmuo iš tikrųjų naudojo prekių ženklą Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalių bei 15 straipsnio
         3 dalies prasme. Iš to darytina išvada, kad šio pagrindo pirma dalis yra priimtina.
      
      22.      Tačiau pasakyti, ar tvirtinimas, jog ieškovė neginčijo ankstesnio prekių ženklo savininko sutikimo nei Protestų skyriuje,
         nei Apeliacinėje taryboje, yra pagrįstas, galima tik išnagrinėjus bylą iš esmės.
      
      23.      Kaip matyti iš kitos procedūros Apeliacinėje taryboje šalies pateiktų sąskaitų faktūrų, ankstesniu prekių ženklu pažymėtas
         prekes pardavinėjo bendrovė Industrijas Espador, SA, o ne prekių ženklo savininkas, nors jo vardas naudojamas nagrinėjamos bendrovės pavadinime.
      
      24.      Kai protestą pateikusi šalis teigia, kad ankstesnį prekių ženklą iš tikrųjų naudojo trečiasis asmuo Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio
         2 ir 3 dalių prasme, ji netiesiogiai teigia, kad prekių ženklas buvo naudojamas su jos sutikimu.
      
      25.      Atsakant į klausimą, ką reiškia šis teiginys, reikia pasakyti, jog jei ankstesnio prekių ženklo naudojimas, patvirtintas VRDT
         pateiktų sąskaitų faktūrų, buvo vykdomas be savininko sutikimo, t. y. pažeidžiant jo teises, bendrovė Industrijas Espadafor, SA būtų suinteresuota neatskleisti tokio naudojimo įrodymų nagrinėjamo prekių ženklo savininkui. Dėl to mažai tikėtina, kad
         prekių ženklo savininkas pateiktų prekių ženklo naudojimo prieš jo valią įrodymus.
      
      26.      VRDT juo labiau galėjo remtis tokia prezumpcija, nes ieškovė neginčijo, kad ankstesnį prekių ženklą naudojo bendrovė Industrijas Espador, SA su protestą pateikusios šalies sutikimu. Neužtenka, jog ieškovė per procedūrą VRDT bendrai pareikštų, kad protestą pateikusios
         šalies įrodymų nepakanka, jog būtų įrodytas prekių ženklo naudojimas iš tikrųjų.
      
      27.      Iš bylos medžiagos matyti, kad ieškovė smarkiai kritikavo tariamai per mažas komercinio naudojimo apimtis bei pateiktų įrodymų
         kokybę. Nepaisant to, per procedūrą VRDT ieškovės pateiktose rašytinėse pastabose nėra nieko, kas leistų daryti išvadą, kad
         ji atkreipė VRDT dėmesį į tai, jog prekių ženklą naudojo trečiasis asmuo, ar išreiškė abejonių dėl prekių ženklo savininko
         naudojimui duoto sutikimo.
      
      28.      Tai buvo rimtas pagrindas Apeliacinei tarybai manyti, kad ankstesnis prekių ženklas buvo naudojamas savininko sutikimu.
      29.      Iš to išplaukia, kad pirma pagrindo dalis dėl Reglamento 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalių pažeidimo yra atmestina kaip nepagrįsta.“
      18.      Dėl pirmojo pagrindo antros dalies, t. y. kad VRDT klaidingai aiškino naudojimo iš tikrųjų sąvoką, Pirmosios instancijos teismas
         nusprendė:
      
      „36.      Kaip matyti iš Reglamento Nr. 40/94 devintos konstatuojamosios dalies, teisės aktų leidėjo nuomone, ankstesnio prekių ženklo
         apsauga yra pateisinama tik tada, jei jis anksčiau buvo iš tikrųjų naudojamas. Šią konstatuojamąją dalį atitinkančios Reglamento
         Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir 3 dalys numato, kad Bendrijos prekių ženklo pareiškėjas gali pareikalauti pateikti įrodymų, jog
         penkerius metus iki paraiškos prekių ženklui, dėl kurio yra paduotas protestas, paskelbimo ankstesnis prekių ženklas iš tikrųjų
         naudotas teritorijoje, kurioje jis yra saugomas (2002 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Kabushiki Kaisha Fernandes prieš VRDT - Harrison (HIWATT), T‑39/01, Rink. p. II‑5233, 34 punktas).
      
      37.      Pagal 1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 2868/95, skirto įgyvendinti Tarybos reglamentą (EB) Nr. 40/94 dėl
         Bendrijos prekių ženklo, 22 taisyklės 2 dalį naudojimo įrodinėjimui reikalingus įrodymus sudaro duomenys apie ankstesnio prekių
         ženklo naudojimo vietą, laiką, apimtį bei pobūdį. Tačiau nereikalaujama, kad protestą padavusi šalis pateiktų priesaika patvirtintą
         pareiškimą dėl prekių, pažymėtų ankstesniu prekių ženklu, pardavimo apyvartos. Iš tikrųjų Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio
         2 dalis ir 76 straipsnis bei Reglamento Nr. 2868/95 22 taisyklės 3 dalis leidžia protestą pateikiančiai šaliai pasirinkti
         įrodinėjimo priemones, kurias jis laiko tinkamomis, kad galėtų įrodyti, jog ankstesnis prekių ženklas buvo iš tikrųjų naudojamas
         per atitinkamą laikotarpį. Dėl to ieškovės kritika dėl nepateikimo priesaika patvirtinto pareiškimo dėl bendros prekių, pažymėtų
         ankstesniu prekių ženklu, apyvartos yra atmestina.
      
      38.       Aiškinant naudojimo iš tikrųjų sąvoką, reikia atsižvelgti į tai, kad reikalavimo, jog norint užprotestuoti paraišką Bendrijos
         prekių ženklui, ankstesnis prekių ženklas turi būti iš tikrųjų naudojamas, ratio legis yra sumažinti ginčų tarp dviejų prekių ženklų kilimo tikimybę tada, kai nėra tinkamo prekių ženklo aktyvaus naudojimo rinkoje
         ekonominio pagrindo (2003 m. kovo 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Goulbourn prieš VRDT – Redcats (Silk Cocoon), T‑174/01, Rink. p. II‑789, 38 punktas). Tačiau šia nuostata nesiekiama įvertinti komercinės sėkmės ar kontroliuoti ekonominės
         įmonės strategijos, juo labiau – suteikti apsaugos naudoti tik didelio masto prekių ženklus.
      
      39.       Kaip matyti iš 2003 m. kovo 11 d. Teisingumo Teismo sprendimo Ansul (C‑40/01, Rink. p. I-2439) dėl 1988 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/104/EEB valstybių narių įstatymams, susijusiems
         su prekių ženklais, suderinti (OL L 40, 1989, p. 1) 12 straipsnio 1 dalies, kurios teisinis turinys iš esmės atitinka Reglamento
         Nr. 40/94 43 straipsnio 2 dalies teisinį turinį, išaiškinimo, prekių ženklas yra naudojamas iš tikrųjų, kai jis naudojamas
         pagal savo pagrindinę funkciją – užtikrinti prekių ir paslaugų, kurioms jis yra registruotas, kilmės tapatybę šių prekių ar
         paslaugų realizavimo rinkos sukūrimo ar išsaugojimo tikslais, neatsižvelgiant į simbolinį prekių ženklo naudojimą, siekiant
         išsaugoti jo teikiamas teises (minėto Ansul sprendimo 43 punktas). Šiuo atveju naudojimo iš tikrųjų sąlyga reikalauja, kad prekių ženklas būtų naudojamas viešai ir skirtas
         išorei toks, koks jis yra saugomas atitinkamoje teritorijoje (minėto sprendimo Ansul 37 punktas ir sprendimo Silk Cocoon 39 punktas).
      
      40.       Nustatant, ar prekių ženklas yra naudojamas iš tikrųjų, reikia atsižvelgti į visus faktų ir aplinkybes, tinkamus nustatyti
         jo komercinio naudojimo versle realumą, ypač jo naudojimo tam tikrame ekonomikos sektoriuje, siekiant išlaikyti ar įgyti prekių
         ženklu saugomų prekių ar paslaugų rinkos dalį, pagrįstumą, prekių ar paslaugų pobūdį, rinkos ypatybes, prekių ženklo naudojimo
         apimtį ir dažnumą (minėto sprendimo Ansul 43 punktas).
      
      41.       Kalbant apie ankstesnio prekių ženklo naudojimo apimtį, ypač reikia atsižvelgti į bendrą komercinę prekių ženklo naudojimo
         apimtį ir į laiką, per kurį prekių ženklas buvo naudojamas bei į naudojimo dažnumą.
      
      42.       Šioje byloje siekiant nustatyti, ar ankstesnis prekių ženklas buvo naudojamas iš tikrųjų, reikia atlikti visapusišką vertinimą,
         atsižvelgiant į visus su nagrinėjamu atveju susijusius veiksnius. Toks vertinimas savaime reiškia tam tikrą nagrinėjamų veiksnių
         tarpusavio priklausomybę. Taip mažas nagrinėjamu ženklu žymimų prekių pardavimo apimtis gali atstoti šio ženklo intensyvus
         ar nuolatinis naudojimas, ir atvirkščiai. Be to, ankstesniu prekių ženklu pažymėtų prekių pardavimo apyvarta bei apimtis negali
         būti vertinamos absoliučiai, tačiau turi būti susietos su kitais svarbiais veiksniais, pavyzdžiui, komercinės veiklos apimtimi,
         gamybos ar prekybos pajėgumais, prekių ženklą naudojančios įmonės diversifikacijos laipsniu bei atitinkamoje rinkoje esančių
         prekių ar paslaugų ypatybėmis. Dėl to Teisingumo Teismas pareiškė, kad nebūtina, jog ankstesnio prekių ženklo naudojimas būtų
         kiekybiškai didelis, kad galėtų būti laikomas naudojimu iš tikrųjų (minėto sprendimo Ansul 39 punktas).
      
      43.       Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, reikia išnagrinėti, ar VRDT pagrįstai manė, kad kitos procedūros VRDT šalies pateikti įrodymai
         rodo, jog ankstesnis prekių ženklas buvo naudojamas iš tikrųjų.
      
      44.       Ieškovės pateiktą Bendrijos prekių ženklo paraišką paskelbus 1998 m. sausio 5 d., penkerių metų laikotarpis, nurodomas Reglamento
         Nr. 40/94 43 straipsnio 2 dalyje, prasideda 1993 m. sausio 5 d. ir baigiasi 1998 m. sausio 4 d. (toliau – atitinkamas laikotarpis).
      
      45.       Kaip matyti iš šio reglamento 15 straipsnio 1 dalies, jame numatytos sankcijos taikomos tik prekių ženklams, kurie nebuvo
         naudojami iš tikrųjų penkerius metus iš eilės. Dėl to pakanka, kad prekių ženklas būtų iš tikrųjų naudojamas dalį atitinkamo
         laikotarpio, kad jam nebūtų taikomos sankcijos.
      
      46.       Kitos procedūros VRDT šalies pateiktos sąskaitos faktūros rodo, kad prekių ženklas buvo naudojamas nuo 1996 m. gegužės pabaigos
         iki 1997 m. gegužės vidurio, t. y. vienuolika su puse mėnesio.
      
      47.       Sąskaitos faktūros taip pat rodo, kad prekės buvo tiekiamos užsakovams Ispanijoje ir buvo atsiskaitoma Ispanijos pesetomis.
         Iš to galima daryti išvadą, kad prekės buvo skirtos Ispanijos rinkai, kuri buvo atitinkama rinka.
      
      48.       Prekių prekybos apimtys neviršijo 4800 eurų, kas atitiko 293 sąskaitose faktūrose vadinamas cajas (dėžes), kurių kiekvienoje buvo 12 vienetų, taigi iš viso 3516 vienetų, kurių vieno kaina be pridėtinės vertės mokesčio yra
         227 Ispanijos pesetos (1,36 euro). Nors prekybos apimtys yra sąlygiškai nedidelės, pateiktos sąskaitos leidžia daryti išvadą,
         kad jose nurodytomis prekėmis buvo prekiaujama santykinai reguliariai daugiau nei vienuolika mėnesių, t. y. tokį laikotarpį,
         kuris nėra nei labai trumpas, nei artimas ieškovės paduotos Bendrijos prekių ženklo paraiškos paskelbimo datai.
      
      49.       Toks pardavimas atitinka naudojimą, objektyviai tinkamą sukurti realizavimo rinką ar ją išsaugoti nagrinėjamoms prekėms, kurių
         prekybos apimtys, palyginti su naudojimo laikotarpiu ir dažnumu, nėra tokios mažos, kad leistų daryti išvadą, jog naudojimas
         buvo tik simbolinis, minimalus ar fiktyvus siekiant vien tik išsaugoti prekių ženklo teikiamas teises.
      
      50.       Tą patį galima pasakyti ir dėl to, jog sąskaitos faktūros buvo skirtos vienam užsakovui. Pakanka, jog prekių ženklas būtų
         naudojamas viešai, t. y. ne tik įmonės, ankstesnio prekių ženklo savininkės, viduje arba jai priklausančiame ar jos kontroliuojamame
         platinimo tinkle, bet ir išorėje. Šiuo atveju ieškovė netvirtino ir jokie faktai byloje neduoda pagrindo manyti, jog sąskaitų
         faktūrų gavėjas priklauso kitai procedūros VRDT šaliai. Dėl to nėra tikslo remtis per posėdį VRDT išsakytu argumentu, jog
         užsakovas yra stambus Ispanijos prekybos centrų tiekėjas.
      
      51.       Kas dėl ankstesnio prekių ženklo naudojimo pobūdžio, sąskaitose faktūrose nurodomos prekės vadinamos „concentrado“ (koncentratas),
         po kurio pirmiausia eina skonio pavadinimas („kiwi“ (kivis), „menta“ (mėta), „granadina“ (granatas), „maracuya“ (marakuja),
         „lima“ (laimas) arba „azul trop.“), o paskui – „vitafrut“ pavadinimas kabutėse. Tokie užrašai leidžia daryti išvadą, kad nagrinėjami
         produktai yra koncentruotos vaisių sultys arba įvairių vaisių sulčių koncentratai.
      
      52.    Iš kitos procedūros šalies pateiktų etikečių matyti, jog tai buvo galutiniam  vartojimui skirtos koncentruotos įvairių vaisių sultys, o ne sulčių  koncentratas, skirtas vaisių sulčių gamybos pramonei. Ant etikečių esantis  užrašas „bebida concentrada para diluir 1 + 3“ („koncentruotas gėrimas,  skiesti santykiu 1:3“) aiškiai rodo, jog jis yra skirtas galutiniam vartojimui.
      53.       Kaip pastebėjo ieškovė, ant etikečių nėra jokios datos. Klausimas dėl to, ar ant etikečių paprastai turi būti nurodyta data,
         į kurį teigiamai atsako ieškovė ir neigiamai VRDT, neturi reikšmės. Nors vien etiketės neturi lemiamos reikšmės, jos gali
         sustiprinti kitus procedūroje VRDT pateiktus įrodymus.
      
      54.       Darytina išvada, jog kita procedūros Apeliacinėje taryboje šalis pateikė įrodymų, jog su jos leidimu užsakovui Ispanijoje
         nuo 1996 m. gegužės iki 1997 m. gegužės buvo parduota įvairių vaisių koncentruotų sulčių apie 300 dėžių po 12 vienetų kiekviename,
         o prekių pardavimo apyvarta siekė apie 4800 eurų. Nepaisant to, kad ankstesnio prekių ženklo naudojimo apimtis yra nedidelė
         ir kad būtų geriau turėti daugiau įrodymų dėl naudojimo pobūdžio per atitinkamą laikotarpį, kitos procedūros šalies pateiktų
         faktų ir įrodymų pakanka teigti, jog prekių ženklas buvo naudojamas iš tikrųjų. Dėl to VRDT ginčijamame sprendime priėjo teisingą
         išvadą, jog ankstesnis prekių ženklas buvo naudojamas iš tikrųjų daliai prekių, kurioms jis buvo registruotas, būtent vaisių
         sultims.
      
      55.       Dėl tariamo ginčijamo sprendimo prieštaravimo VRDT ketvirtosios apeliacinės tarybos sprendimui byloje R 578/2000‑4 (HIPOVITON/HIPPOVIT) reikia pabrėžti, kad jį panaikino Pirmosios instancijos teismas 2004 m. liepos 8 d. Sprendimu MFE Marienfelde prieš VRDT – Vétoquinol (HIPOVITON) (T‑334/01, Rink. p. II‑0000).
      
      56.       Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, antra šio pagrindo dalis yra nepagrįsta. Darytina išvada, jog pagrindinis reikalavimas,
         kuriuo yra siekiama panaikinti ginčijamą sprendimą, yra atmestinas.“
      
      19.      Dėl antrojo pagrindo, susijusio su tariamu Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punkto pažeidimu, Pirmosios instancijos
         teismas nusprendė :
      
      „63. Prekių ženklą atsisakoma registruoti ankstesnio prekių ženklo savininkui pateikus protestą pagal Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio
         1 dalies b punktą, kai prekės ar paslaugos, kurioms buvo paduota prekių ženklo registracijos paraiška, ir prekės ar paslaugos,
         kurioms yra registruotas ankstesnis prekių ženklas, yra tapačios ar panašios, kai panašumo laipsnis tarp nagrinėjamų prekių
         ženklų yra pakankamai didelis ir leidžia manyti, kad egzistuoja galimybė suklaidinti visuomenę toje teritorijoje, kurioje
         ankstesnis prekių ženklas yra apsaugotas. Be to, pagal Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 2 dalies a punkto ii papunktį ankstesni
         prekių ženklai reiškia valstybėje narėje įregistruotus prekių ženklus, kurių paraiškos padavimo data yra ankstesnė už Bendrijos
         prekių ženklo paraiškos padavimo datą.
      
      64.   Šiuo atveju ieškovė kritikuoja tik Apeliacinės tarybos išvadas dėl paraiškoje nurodytų prekių „žolių ir vitaminų pagrindu
         gaminami gėrimai“ ir prekių, kurioms ženklinti buvo naudotas ankstesnis prekių ženklas, t. y. „vaisių sulčių“ tapatumo ar
         panašumo (ginčijamo sprendimo 19 ir 20 punktai).
      
      65. Kaip matyti iš Teisingumo Teismo praktikos, siekiant įvertinti nagrinėjamų prekių ar paslaugų panašumą, reikia atsižvelgti
         į visus svarbius ryšį tarp prekių ar paslaugų apibūdinančius veiksnius. Šie veiksniai visų pirma apima jų rūšį, paskirtį,
         naudojimą bei tai, ar jos yra konkuruojančios tarpusavyje ar papildančios vienos kitas (1998 m. rugsėjo 29 d. Teisingumo Teismo
         sprendimo Canon, C‑39/97, Rink. p. I‑5507, 23 punktas).
      
      66. Šiuo atveju, kaip buvo pažymėta šio sprendimo 52 punkte, ankstesnis prekių ženklas buvo naudojamas žymėti koncentruotas
         vaisių sultis, skirtas galutiniams vartotojams, o ne vaisių sulčių koncentratus, skirtus vaisių sulčių gamybos pramonei. Dėl
         to ieškovės argumentas, jog nagrinėjamos prekės yra skirtos skirtingiems pirkėjams – sulčių koncentratų atveju – vaisių sulčių
         gamybos pramonei, o žolių ir vitaminų pagrindu gaminamų gėrimų atveju – galutiniams vartotojams, – yra atmestinas.
      
      67. Galiausia, Apeliacinė taryba teisingai pastebėjo, kad nagrinėjamos prekės yra tos pačios paskirties, skirtos numalšinti
         troškuliui ir smarkiai konkuruoja. Dėl nagrinėjamų prekių prigimties ir naudojimo reikėtų pastebėti, kad abiem atvejais tai
         yra nealkoholiniai gėrimai, skirti vartoti paprastai atšaldyti, kurių sudėtis daugeliu atvejų yra skirtinga. Tačiau skirtinga
         šių prekių sudėtis negali paneigti išvados, jog prekės lieka tarpusavyje pakeičiamos dėl to, jog yra skirtos tapačiam poreikiui
         patenkinti.
      
      68. Darytina išvada, kad Apeliacinė taryba nepadarė jokios vertinimo klaidos darydama išvadą, jog nagrinėjamos prekės yra
         panašios. Šis pagrindas yra nepagrįstas ir dėl to alternatyvus reikalavimas yra atmestinas.“
      
      20.      Taigi Pirmosios instancijos teismas atmetė apeliantės ieškinį.
      
       Apeliacinis skundas Teisingumo Teisme
      21.      Apeliantė pateikė apeliacinį skundą Teisingumo Teismui. Ji nurodė tris pagrindus, kurie visiškai atitinka tris klausimus,
         iškeltus Pirmosios instancijos teisme. 
      
       Pirmasis apeliacinio skundo pagrindas
      22.      Visų pirma apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas klaidingai išaiškino Reglamento Nr. 40/94 43 straipsnio 2 ir
         3 dalis kartu su jo 15 straipsnio 3 dalimi, atsižvelgdamas į tai, kad trečiasis asmuo naudojo VITAFRUT žymenį. Konkrečiai
         apeliantė tvirtina, kad Pirmosios instancijos teismas klaidingai išaiškino įrodinėjimo pareigos pasidalijimą, įtvirtintą to
         paties reglamento 15 straipsnio 1 ir 3 dalyse, bei atsižvelgė į protestą pateikusio asmens pateiktus neįtikinančius (numanomuosius)
         tvirtinimus ir įrodymus ir daugiau rėmėsi prielaidomis, o ne konkrečiais įrodymais.
      
      23.      Reglamento Nr. 40/94 15 straipsnio 1 dalis nėra svarbi šioje byloje, nes ji apsiriboja sankcijomis už Bendrijos prekių ženklo
         nenaudojimą. Darau prielaidą, kad apeliantė siekė remtis minėto reglamento 43 straipsnio 2 dalimi, taikoma pagal 43 straipsnio
         3 dalį. Tačiau teisinga, kad 15 straipsnio 3 dalis pagal analogiją taikoma protesto procedūroms, grindžiamoms ankstesniu prekių
         ženklu. Ši nuostata numato, kad „ankstesnio prekių ženklo naudojimas su savininko leidimu laikomas savininko naudojimu“.
      
      24.      Apeliantė iš esmės nurodo, kad Pirmosios instancijos teismas netinkamai išnagrinėjo, ar trečiojo asmens naudojimasis prekių
         ženklu turi būti laikomas protestą pateikusio asmens naudojimusi 15 straipsnio 3 dalies prasme.
      
      25.      Manau, kad Pirmosios instancijos teismas tinkamai išnagrinėjo šį klausimą.
      
      26.      Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad kai protestą pateikusi šalis teigia, jog trečiojo asmens naudojimasis yra naudojimasis
         iš tikrųjų, „ji netiesiogiai teigia, kad prekių ženklas buvo naudojamas su jos sutikimu“.(6)
      
      27.      Toliau teismas pateikė du konkrečius paaiškinimus. Pirma, jei ankstesnio prekių ženklo naudojimas trečiojo asmens buvo vykdomas
         be savininko sutikimo ir taip pažeidžiant savininko teises į prekių ženklą, trečiasis asmuo akivaizdžiai būtų suinteresuotas
         neatskleisti tokio naudojimo įrodymų prekių ženklo savininkui. Todėl, atrodo, mažai tikėtina, kad prekių ženklo savininkas
         galėtų pateikti tokio prekių ženklo naudojimo įrodymų.(7)
      
      28.      Toks požiūris atrodo visiškai logiškas. Jei tokiomis aplinkybėmis VRDT reikalautų prekių ženklo savininko pateikti sutikimo
         įrodymus, tai būtų beprasmiška ir prieštarautų gero administravimo bei proceso ekonomijos principams. 
      
      29.      Situacija skirtųsi, jei apeliantė VRDT būtų rėmusis argumentu dėl sutikimo nebuvimo. Tačiau kaip parodo antrasis Pirmosios
         instancijos teismo pateiktas paaiškinimas: iš bylos medžiagos matyti, kad apeliantė šioje byloje taip nepadarė.(8)
      
      30.      Taigi Pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad minėtos aplinkybės „yra rimtas pagrindas Apeliacinei tarybai manyti,
         kad ankstesnis prekių ženklas buvo naudojamas savininko sutikimu“(9). Pritariu šiai išvadai ir manau, kad Pirmosios instancijos teismas nepadarė klaidos dėl įrodinėjimo pareigos.
      
      31.      Toliau apeliantė nurodo dar vieną su pirmuoju apeliacinio skundo pagrindu susijusį argumentą, kurio reikšmė man yra nesuprantama.
      
      32.      Apeliantė teigia, kad pagal sprendimą KLEENCARE(10) Pirmosios instancijos teismas, priimdamas sprendimą, turi pats nuspręsti, ar galima teisėtai priimti naują sprendimą, kurio
         rezoliucinė dalis būtų tokia pati kaip ir ginčijamo VRDT apeliacinės tarybos sprendimo. Todėl Pirmosios instancijos teismas
         padarė teisės klaidą, nuspręsdamas, kad tuo metu, kai Apeliacinė taryba priėmė sprendimą, VRDT galėjo remtis prezumpcija,
         kad prekių ženklo VITAFRUT savininkas sutiko, kad prekių ženklą naudotų trečiasis asmuo.
      
      33.      Sprendimo Henkel prieš VRDT – LHS (UK)KLEENCARE 25, 26 ir 29 punktuose teigiama :
      
      „25       Teismo praktika parodo, kad tarp eksperto ir Apeliacinės tarybos egzistuoja funkcinis tęstinumas (1999 m. liepos 8 d. Pirmosios
         instancijos teismo sprendimo Procter & Gamble      prieš VRDT (BABY‑DRY), T‑163/98, Rink. p. II‑2383, 38–44 punktai ir 2002 m. gruodžio 12 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Procter & Gamble      prieš VRDT      (Muilo forma), T‑63/01, Rink. p. II‑5255, 21 punktas). Šią teismo praktiką taip pat galima tinkamai taikyti santykiams tarp kitų Tarnybos
         instancijų, tokių kaip Protesto skyrius, Anuliavimo skyrius, Apeliacinės tarybos, kurios sprendimus priima kaip pirmosios
         instancijos. 
      
      26       Taigi VRDT apeliacinių tarybų kompetencijai priklauso peržiūrėti Tarnybos instancijų, kurios priima sprendimus kaip pirmosios
         instancijos, sprendimus. Šio peržiūrėjimo metu apeliacinės procedūros baigtis priklauso nuo to, ar tuo metu, kai priimamas
         sprendimas dėl apeliacijos, gali būti teisėtai priimtas naujas sprendimas, kurio rezoliucinė dalis yra tokia pati kaip ir
         skundžiamo sprendimo. Taigi Apeliacinės tarybos gali, išskyrus vienintelę išlygą Reglamento Nr. 40/94 74 straipsnio 2 dalyje,
         patenkinti apeliaciją, remdamosi naujomis apelianto nurodytomis aplinkybėmis arba jo pateiktais naujais įrodymais.
      
      <…>
      29       Remdamasis 25 ir 26 punktuose išdėstytais argumentais, Teismas daro išvadą, kad priešingai tam, ką tvirtina Tarnyba, vertinimo,
         kurį Apeliacinė taryba turi atlikti skundžiamo sprendimo atžvilgiu, apimtis iš esmės nėra nustatoma remiantis apelianto nurodytais
         pagrindais. Todėl net jei apeliantas nenurodė konkretaus pagrindo, vis dėlto Apeliacinė taryba, atsižvelgdama į visas tinkamas
         teisines ir faktines aplinkybes, privalo įvertinti, ar tuo metu, kai priimamas sprendimas dėl apeliacijos, gali būti teisėtai
         priimtas naujas sprendimas, kurio rezoliucinė dalis yra ta pati kaip ir skundžiamo sprendimo.“
      
      34.      Šie punktai iš esmės yra susiję su Apeliacinių tarybų teise savo sprendimus ekspertams arba kitoms VRDT instancijoms, kurios
         sprendimus priima kaip pirmosios instancijos, grįsti nepateiktais faktais arba įrodymais. Šiame kontekste į juos aiškiai atsižvelgė
         Pirmosios instancijos teismas ir juos taikė nustatydamas, kad apeliantės pirmojo pagrindo pirma dalis yra priimtina. Tačiau
         neįžvelgiu, kaip ši Apeliacinių tarybų teisė yra susijusi su Pirmosios instancijos teismo galiomis nagrinėjant apeliacinį
         skundą dėl Apeliacinės tarybos sprendimo, kadangi akivaizdžiai nėra funkcinio tęstinumo.
      
      35.      Todėl atmesčiau pirmąjį apeliantės apeliacinio skundo pagrindą kaip nepagrįstą. 
      
       Antrasis apeliacinio skundo pagrindas
      36.      Antra, apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas neteisingai išaiškino „naudojimo iš tikrųjų“ sąvoką pagal Reglamento
         Nr. 40/94 43 straipsnio 2 dalį. Ji konkrečiai nurodo šio teismo „išvadas“ skundžiamo sprendimo 48 ir 49 punktuose. 
      
      37.      Atrodo, kaip teigia ir VRDT, kad šiuose punktuose yra išvados dėl faktų, paremtos Pirmosios instancijos teismui pateiktų įrodymu
         įvertinimu. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką tik Pirmosios instancijos teismas turi jurisdikciją nustatyti
         ir įvertinti faktines aplinkybes bei išnagrinėti įrodymus. Faktinių aplinkybių ir įrodymų vertinimas, išskyrus tuos atvejus,
         kai jie buvo iškreipti, nėra teisės klausimas, dėl kurio galima pateikti apeliacinį skundą Teisingumo Teismui(11).
      
      38.      Mano nuomone, taip pat reikia turėti omenyje, kad apskritai kai Teisingumo Teismui pateikiami apeliaciniai skundai dėl prekių
         ženklų fakto ir teisės klausimai jau turi būti išnagrinėti trijose instancijose: prima, kompetentingoje VRDT instancijoje,
         antra – Apeliacinėje taryboje, trečia – Pirmosios instancijos teisme.
      
      39.      Bet kuriuo atveju visus įrodymus, kuriais apeliantė remiasi savo apeliaciniame skunde(12), Pirmosios instancijos teismas konkrečiai paminėjo ir įvertino savo sprendimo 46–50 punktuose.
      
      40.      Man atrodo, tik vienas iš apeliantės argumentų galbūt yra susijęs su teisės klausimu – būtent teiginys(13), kad etiketės, ant kurių nėra datos, negali pagrįsti kitų įrodymų, priešingai nei pažymėta skundžiamo sprendimo 53 punkte.
         Tačiau iš 52 punkto matyti, kad Pirmosios instancijos teismas tiesiog turėjo omenyje, jog etiketės patvirtina įrodymus pagal
         sąskaitas faktūras, kad nagrinėjamos prekės yra galutiniam vartojimui skirtos koncentruotos įvairių vaisių sultys, o ne sulčių
         koncentratas, skirtas vaisių sulčių gamybos pramonei. Kadangi apeliantė nekvestionuoja šios nustatytos aplinkybės – ir iš
         tikrųjų ji iš esmės negalėtų jos ginčyti savo apeliaciniame skunde – taip pat ir dėl to, kad savo apeliaciniame skunde nurodo,
         jog „nagrinėjamos prekės <…> yra skirtos galutinių vartotojų kasdieniam vartojimui“(14), manau, kad apeliantės argumentai dėl etikečių, ant kurių nėra datos, yra nepriimtini arba nepagrįsti.
      
      41.      Galiausia, teigčiau, kad net jei kiti apeliantės argumentai, kuriais ji remiasi antrojo pagrindo atžvilgiu, būtų laikomi keliančiais
         teisės klausimus, ir todėl priimtini, man atrodo, kad, padarydamas išvadą, jog Apeliacinė taryba teisingai išaiškino „naudojimo
         iš tikrųjų“ sąvoką, Pirmosios instancijos teismas kruopščiai išanalizavo(15) ir sąžiningai taikė(16) reikalavimo dėl „naudojimo iš tikrųjų“ tikslą ir su šia sąvoka susijusius principus, kurios Teisingumo Teismas nustatė Ansul sprendime(17). Šiuos principus Teisingumo Teismas išsamiau išaiškino La Mer Technology Inc nutartyje(18), kurią posėdyje nurodė abi šalys, bet kuri šių principų nepakeitė; iš tiesų La Mer nutartis buvo priimta pagal Teisingumo Teismo procedūros reglamento 104 straipsnio 3 dalį būtent todėl, kad Teisingumo Teismas
         laikėsi nuomonės, jog atsakymas į toje byloje pateiktus klausimus gali būti aiškiai numanomas iš minėto Ansul sprendimo(19).
      
      42.      Todėl, mano nuomone, apeliacinio skundo antrasis pagrindas yra nepriimtinas arba nepagrįstas.
      
       Trečiasis apeliacinio skundo pagrindas
      43.      Apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismas neteisingai pritaikė Reglamento Nr. 40/94 8 straipsnio 1 dalies b punktą,
         pripažindamas(20), kad Apeliacinė taryba prieidama išvadą, jog nagrinėjamos prekės yra panašios, nepadarė vertinimo klaidos.
      
      44.      Apeliantė būtent teigia, kad Pirmosios instancijos teismas „teisingai pažymėjęs, kad siekiant nustatyti, ar egzistuoja panašumas
         tarp nagrinėjamų prekių ar paslaugų, reikia atsižvelgti į visus svarbius ryšį tarp prekių ar paslaugų nusakančius veiksnius,
         ypač į jų prigimtį, paskirtį, naudojimą bei konkuruojančius ar papildančius požymius <…>, atsižvelgė tik į keletą nagrinėjamų
         prekių atžvilgiu svarbių veiksnių, būtent jų paskirtį, naudojimą bei tai, ar jos konkuruoja tarpusavyje“.
      
      45.      Vienintelis veiksnys, nurodytas pirmajame iš šių sąrašų, kurio nėra antrajame sąraše, yra prekių prigimtis, į kurią Pirmosios
         instancijos teismas iš tiesų atsižvelgė(21).
      
      46.      Apeliantė teigia, kad Pirmosios instancijos teismo atliktas vertinimas sprendimo 66–67 punktuose yra „neįtikinantis“, ir nurodo
         keletą teiginių, kurie, jos manymu, pagrindžia argumentą, kad nagrinėjamos prekės nėra panašios. Dauguma iš šių teiginių pažodžiui
         arba labai panašiai kartoja jos teiginius, suformuluotus Pirmosios instancijos teisme(22), nors kai kurie iš jų Teisingumo Teisme nurodyti pirmą kartą. Bet kuriuo atveju kalbama apie faktines aplinkybes.
      
      47.      Mano nuomone, apeliantė nenurodė jokios teisės klaidos Pirmosios instancijos teismo sprendime. Pritariu VRDT, kad trečiasis
         apeliacinio skundo pagrindas apsiriboja faktinėmis aplinkybėmis ir todėl turėtų būti atmestas kaip nepriimtinas.
      
      48.      Bet kuriuo atveju, man atrodo, kad sprendime pateikiama teisinga Teisingumo Teismo Canon(23) sprendime įtvirtintų principų dėl panašumo įvertinimo santrauka ir teisingas šių principų taikymas šioje byloje(24).
      
      49.      Iš to matyti, kad trečiasis apeliacinio skundo pagrindas yra nepriimtinas arba nepagrįstas.
      
       Išvada
      50.      Dėl aptartų priežasčių, mano nuomone, Teisingumo Teismas turėtų:
      
      1)      atmesti apeliacinį skundą;
      2)      priteisti iš apeliantės bylinėjimosi išlaidas.
      1 –	Originalo kalba: anglų.
      
      2 –		2004 m. liepos 8 d. Sprendimas The Sunrider Corp. prieš VRDT (T‑203/02, Rink. p. II‑0000).
      
      3 –		Iš dalies pakeistas 1993 m. gruodžio 20 d. Tarybos reglamentas dėl Bendrijos prekių ženklo (OL 1994 L 11, p. 1).
      
      4 –		Pagal analogiją su Reglamento Nr. 40/94 15 straipsnio 3 dalimi, kuri dėl Bendrijos prekių ženklo panaikinimo, jei per
         penkerius metus nuo įregistravimo savininkas nepradėjo jo iš tikrųjų naudoti, numato, kad „Bendrijos prekių ženklo naudojimas
         savininko leidimu laikomas savininko naudojimu“ .
      
      5 –		1995 m. gruodžio 13 d. Komisijos reglamentas (EB) Nr. 2868/95, skirtas įgyvendinti Tarybos reglamentą (EB) Nr. 40/94 dėl
         Bendrijos prekių ženklo (OL L 303, p. 1).
      
      6 –	24 punktas.
      
      7 –	25 punktas.
      
      8 –	26 ir 27 punktai.
      
      9  –	28 punktas.
      
      10 –	Minėtas šios išvados 17 punkte nurodytame skundžiamo sprendimo 21 punkte. Apeliantė remiasi sprendimo Henkel prieš VRDT – LHS (UK)KLEENCARE 29 punktu.
      
      11 –	Žr. naujausią 2005 m. rugsėjo 15 d. sprendimą BioID AG (C‑37/03 P, Rink. p. I‑0000, 43 punktas).
      
      12 –	B dalis, V skirsnis, 2 dalis, b punktas, kk–qq papunkčiai, p. 15 ir 16.
      
      13 –	B dalis, V skirsnis, 2 dalis, b punktas, ss papunktis, apeliacinio skundo p. 17.
      
      14 –	B dalis, V skirsnis, 2 dalis, b punktas,
         							oo papunktis, 16 p.
      
      15 –	36, 38–42 punktai.
      
      16 –	44–54 punktai
      
      17 –	2003 m. kovo 11 d. sprendimas (C‑40/01, Rink. p. I‑2439).
      
      18 –	2004 m. sausio 27 d. nutartis (C‑259/02, Rink. p. I‑1159).
      
      19 –	Nutarties 14 punktas. Iš tiesų Teisingumo Teismas laikėsi tokios nuomonės dėl pirmųjų šešių klausimų, kurie susiję su naudojimo
         apimtimi ir požymiais, tačiau dėl septintojo klausimo, kuris susijęs su naudojimo po paraiškos pateikimo tinkamumu, ir kuris
         šioje byloje tiesiogiai neiškilo, Teisingumo Teismas manė, kad atsakymas nepalieka erdvės pagrįstoms abejonėms. 2005 m. liepos
         29 d. Anglijos ir Velso Court of Appeal priėmė sprendimą dėl apeliacinio skundo, pateikto dėl nutarties pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, kuriame šie
         klausimai įdomiai ir naudingai aptarti (2005 m., EWCA Civ 978).
      
      20 –	68 punkte.
      
      21 –	Žr. šios išvados 19 punkte pateiktą skundžiamo sprendimo 67 punktą.
      
      22 –	Taigi apeliacinio skundo B dalis, V skirsnis, 3 dalis, b punktas, aa, bb, cc ir ee, aaa bei bbb papunčiai yra suformuluoti
         tapačiai arba panašiai į ieškinio, pateikto Pirmosios instancijos teismui, B dalies III skirsnio, 2 dalies c punkto bb, cc,
         dd ir ee papunkčius. Šio ieškinio santrauka pateikiama skundžiamo sprendimo 59–61 punktuose.
      
      23 –	1998 m. rugsėjo 29 d. Sprendimas (C‑39/97, Rink. p. I‑5507).
      
      24 –	Žr. 65–67 punktus.