CELEX: 62001CC0314
Language: es
Date: 2003-11-20 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 20 de noviembre de 2003. # Siemens AG Österreich y ARGE Telekom & Partner contra Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger. # Petición de decisión prejudicial: Bundesvergabeamt - Austria. # Contratos públicos - Directiva 89/665/CEE - Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos - Efectos de una resolución del organismo responsable de los procedimientos de recurso por la que se anula la decisión de la entidad adjudicadora de no revocar un procedimiento de adjudicación de contrato público - Restricción del recurso a la subcontratación. # Asunto C-314/01.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. L.A. GEELHOED
      presentadas el 20 de noviembre de 2003 (1)
      
      Asunto C‑314/01
      Siemens AG Österreich
      ARGE Telekom & Partner
      contra
      Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesvergabeamt (Austria)]
      «Contratos públicos – Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos – Efecto de la anulación de la decisión de la entidad adjudicadora»I.      Introducción
      1.        En el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre cuatro cuestiones prejudiciales que guardan
         relación con la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación
         de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso
         en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (2) en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos
         de adjudicación de los contratos públicos de servicios (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»). (3)
      
      2.        Estas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre Siemens AG Österreich (en lo sucesivo, «Siemens») y ARGE Telekom
         & Partner (en lo sucesivo, «ARGE Telekom»), por una parte, y el Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungträger,
         como entidad adjudicadora (en lo sucesivo, «Hauptverband»), por otra.
      
      3.        El contexto fáctico y procesal del litigio en el que se plantean las cuestiones prejudiciales es complejo. En la parte III
         de las presentes conclusiones, trataré este punto. De este contexto se desprende que existe una duda razonable acerca de la
         admisibilidad de estas cuestiones prejudiciales que se han convertido parcial o totalmente en cuestiones hipotéticas ya que
         el litigio principal ha quedado sin objeto.
      
      4.        Si bien es cierto que la formulación de las cuestiones es complicada en sí, ofrece, en conexión con la exposición de motivos
         de la resolución de remisión, base suficiente para poder pronunciarse al respecto. Por consiguiente, las partes más relevantes
         de dicha resolución serán resumidas en la parte III de las presentes conclusiones. En esencia, el Bundesvergabeamt, como órgano
         jurisdiccional remitente, se pregunta si es adecuada o no la manera en que el legislador austriaco ha adaptado el Derecho
         interno a la Directiva 89/665 teniendo en cuenta las facultades (limitadas) de que dispone.
      
      II.    Marco jurídico
      A.      El Derecho comunitario
      5.        El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 establece:
      «1.      Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el
         ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE, las medidas necesarias para garantizar que las decisiones
         adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible,
         en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el artículo 2, apartado 7, con motivo de que
         dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición
         del citado Derecho.
      
      [...]
      3.      Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos
         de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato
         público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular,
         los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder
         adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»
      
      6.        El artículo 2, apartados 1, 6, 7 y 8, de la Directiva 89/655 dispone:
      «1.      Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en
         el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
      
      a)      para adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para
         impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que
         se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada
         por los poderes adjudicadores;
      
      b)      para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas
         o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro
         documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
      
      c)      para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.
       [...]
      6.      Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán
         con arreglo al Derecho nacional. Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios,
         los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo
         responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada
         por una infracción.
      
      7.      Los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso
         puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
      
      8.      Cuando los organismos responsables de los procedimientos de recurso no sean de carácter jurisdiccional, sus decisiones deberán
         ir siempre motivadas por escrito. Además, en ese caso, deberán adoptarse disposiciones para que cualquier medida presuntamente
         ilegal adoptada por el organismo de base competente o cualquier presunta infracción cometida en el ejercicio de los poderes
         que tiene conferidos, pueda ser objeto de un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro organismo que sea una jurisdicción
         en el sentido del artículo 177 del Tratado (actualmente artículo 234 CE) y que sea independiente en relación con el poder
         adjudicador y con el organismo de base.
      
      El nombramiento de los miembros de este organismo independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos a las mismas
         condiciones aplicables a los jueces en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato
         y su revocabilidad. Como mínimo, el presidente de este organismo independiente deberá poseer las mismas cualificaciones jurídicas
         y profesionales que un juez. Dicho organismo independiente adoptará sus decisiones previa realización de un procedimiento
         contradictorio y tales decisiones tendrán, por los medios que estipule cada Estado miembro, efectos jurídicos vinculantes.»
      
      7.        El artículo 25 de la Directiva 92/50 dispone:
      «En el pliego de condiciones, la entidad adjudicadora podrá solicitar al licitador que, en su caso, mencione en la oferta
         la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros. Dicha comunicación se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad
         del prestador de servicios principal.»
      
      8.        El artículo 32 de la Directiva 92/50 dispone:
      «1.      La capacidad de los prestadores de servicios para prestar los servicios podrá evaluarse teniendo en cuenta, especialmente,
         su capacidad técnica, eficacia, experiencia y fiabilidad.
      
      2.      Según la naturaleza, cantidad y utilización de los servicios que vayan a prestarse, podrá justificarse la capacidad técnica
         de los prestadores de servicios de una o varias de las siguientes maneras:
      
       [...]
      c)      mediante la descripción del equipo técnico o de los organismos técnicos, independientemente de que estén integrados directamente
         en la empresa del prestador de servicios, en especial de los responsables del control de calidad;
      
       [...]
      h)      en su caso, mediante una declaración de la parte del contrato que el prestador de servicios se proponga subcontratar.
      3.      La entidad adjudicadora especificará, en el anuncio de licitación o en la invitación a licitar, qué referencias desea recibir.
      4.      La información a que se refieren el artículo 31 y los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo deberá limitarse al objeto
         del contrato, y las entidades adjudicadoras tomarán en consideración los intereses legítimos de los prestadores de servicios
         en lo referente a la protección de los secretos técnicos o comerciales de su empresa.»
      
      B.      El Derecho nacional
      9.        El Derecho austriaco se adaptó a las Directivas 89/665 y 92/50 mediante la Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 1997
         (Ley federal de 1997 sobre la adjudicación de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56, en su versión de BGBl. I, 2000/125; en
         lo sucesivo, «BVergG»).
      
      10.      El artículo 31 de la BVergG, relativo a las prestaciones de los subcontratistas, dispone:
      «1.      El expediente de contratación deberá contener cláusulas relativas a la admisibilidad de prestaciones efectuadas por empresas
         subcontratantes. Se prohíbe la subcontratación de la totalidad del contrato, a excepción de los contratos de compra y de la
         subcontratación a empresas del mismo grupo. No se permitirá, en los casos de contratos de construcción inmobiliaria, la subcontratación
         de una parte predominante de las prestaciones que constituyen el objeto de la empresa. [...] La entidad adjudicadora deberá
         cerciorarse de que las empresas subcontratantes del adjudicatario ejecuten directamente la parte predominante del contrato
         que les haya sido confiado. En casos excepcionales, debidamente motivados, la entidad adjudicadora podrá prever en el expediente
         de contratación la subcontratación de una parte predominante del contrato. Además, sólo se permitirá la subcontratación de
         prestaciones parciales en la medida en que la empresa subcontratante disponga de la capacidad necesaria para la ejecución
         de  la parte que le corresponda.
      
      2.      En el expediente de contratación, la entidad adjudicadora deberá mencionar la obligación del licitador de indicar en su oferta
         la parte del contrato que, en su caso, se proponga subcontratar a terceros. Esta indicación no modificará la responsabilidad
         del adjudicatario.»
      
      11.      El artículo 40 de la BVergG −Revocación de la licitación durante el plazo de presentación de ofertas− establece:
      «1.      Dentro del plazo de presentación de las ofertas, se declarará desierta la licitación en caso de que existan razones imperiosas
         para ello, en particular cuando, antes de que finalice el plazo de presentación de las ofertas, la entidad adjudicadora haya
         tenido conocimiento de elementos que, de haberlos conocido con anterioridad, habrían excluido tal licitación o habrían dado
         lugar a una licitación sustancialmente diferente.
      
      2.      La revocación deberá publicarse de la misma forma que se publicó la licitación.
      3.      Se informará de inmediato a los licitadores, así como a aquellos licitadores a los que ya se les haya hecho entrega del expediente
         de contratación, de la revocación y los motivos que la fundamentan.»
      
      12.      Los artículos 52,  53, 53 bis,  54, 55 y 56 de la BVergG –Evaluación de las ofertas– se resumen de la siguiente manera:
      
      «Eliminación de ofertas
      Artículo 52 
      1.      Antes de seleccionar la oferta a la que se adjudicará el contrato, la entidad adjudicadora, basándose en los resultados del
         examen, eliminará sin dilación las ofertas siguientes:
      
      1)      las ofertas de licitadores que no estén autorizados, que no dispongan de la capacidad económica, financiera y técnica necesaria
         o que no sean dignos de confianza;
      
      [...]
      8)      las ofertas que no cumplan las normas de adjudicación, las ofertas defectuosas o incompletas, cuando las deficiencias no sean
         o no puedan ser subsanadas, así como las ofertas parciales, en caso de no estar permitidas;
      
      9)      las ofertas de aquellos licitadores que hayan celebrado con otros licitadores acuerdos perjudiciales para la entidad adjudicadora,
         contrarios a las buenas costumbres o que violen el principio de la libre competencia.
      
      [...]
      Selección de la oferta para su adjudicación; principio del mejor postor
      Artículo 53
      De las ofertas que queden tras la eliminación, el contrato se adjudicará a la oferta más favorable desde el punto de vista
         técnico y económico, siguiendo las pautas y criterios fijados en la licitación. (Principio del mejor postor). La decisión
         de adjudicación deberá [...] ir motivada por escrito.
      
      Publicación de la adjudicación
      Artículo 53 bis
      
      1.      La entidad adjudicadora comunicará inmediatamente, por escrito o por fax, a los restantes licitadores [...] el nombre del
         licitador al que se le adjudicará el contrato. Con vistas a lo dispuesto en el apartado 4, en este comunicado se podrán notificar
         a los licitadores no elegidos todos los motivos por los cuales su oferta fue rechazada.
      
      2.      La adjudicación no podrá tener lugar, so pena de nulidad, dentro de un plazo de espera de dos semanas a partir de la publicación
         de la decisión de adjudicación a la que hace referencia el apartado 1 [...]. En caso de seguirse un procedimiento acelerado
         por motivos de urgencia, el plazo de espera podrá reducirse a una semana.
      
      3.      En el plazo de una semana y, en caso de seguirse un procedimiento acelerado por motivos de urgencia de acuerdo con lo establecido
         en el artículo 69, en los tres días siguientes a la publicación de la decisión de adjudicación, los licitadores eliminados
         podrán solicitar por escrito que se aclaren los motivos por los que su oferta ha sido desestimada, así como las características
         y ventajas de la oferta seleccionada.
      
      4.      Inmediatamente después de la recepción de la solicitud –siempre que sea dentro del plazo– y en cualquier caso tres días antes
         de expirar el plazo de espera, la entidad adjudicadora informará a los licitadores excluidos del nombre del licitador seleccionado,
         así como del importe total por el que se ha adjudicado el contrato. Los licitadores eliminados también serán informados de
         las características y ventajas de la oferta seleccionada, en tanto en cuanto la publicación de estos datos no sea contraria
         al interés público o a los intereses comerciales legítimos de las empresas o no menoscabe la competencia leal y libre.
      
      5.      Cuando un licitador eliminado estime que la decisión de adjudicación del comitente infringe  las disposiciones de la presente
         Ley y, por consiguiente, amenaza con ocasionarle un perjuicio, informará inmediatamente a la entidad adjudicadora de su intención
         de interponer un recurso, exponiendo los motivos para ello.
      
      Adjudicación y contrato de ejecución
      Artículo 54
      1.      Durante el plazo de adjudicación, la relación contractual se establecerá en el momento en el que el licitador reciba por escrito
         la confirmación de la selección de su oferta. Si se sobrepasa el plazo de adjudicación o si el contrato difiere de la licitación,
         la relación contractual no se establecerá hasta que el licitador acepte por escrito el contrato. Para confirmar su aceptación
         se ofrecerá al licitador un plazo apropiado.
      
      2.      [...]
      Revocación de la licitación con posterioridad a la expiración del plazo para presentar ofertas
      Artículo 55
      1.      La licitación deberá ser declarada desierta con posterioridad a la expiración del plazo para presentar ofertas cuando existan
         razones imperiosas para ello.
      
      2.      La licitación podrá declararse desierta cuando, tras la eliminación de ofertas con arreglo al artículo 52, quede una sola
         oferta.
      
      3.      Se entenderá que la licitación queda desierta cuando no se hayan presentado ofertas o se haya presentado una sola.
      4.      Los licitadores serán informados inmediatamente de la revocación y de sus motivos.
      5.      La revocación deberá publicarse de la misma forma que se publicó la licitación.
      Conclusión del procedimiento de adjudicación
      Artículo 56 
      1.      El procedimiento de licitación concluye con la celebración de un contrato de suministro (adjudicación) o con la declaración
         de que la licitación queda desierta.
      
      2.      Se informará a cada licitador que no sea adjudicatario inmediatamente tras la finalización del procedimiento [...]»
      13.      El artículo 113 de la BVergG establece las competencias del Bundesvergabeamt. Esta disposición tiene el siguiente tenor:
      «1.      El Bundesvergabeamt será competente para pronunciarse en los procedimientos de recurso interpuestos a instancia de parte,
         de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo siguiente.
      
      2.      Para poner fin a las infracciones de la presente Ley federal y de sus reglamentos de desarrollo, el Bundesvergabeamt podrá
         ejercer, hasta la fecha de la adjudicación, las siguientes facultades:
      
      1)      dictar medidas provisionales, así como
      2)      anular las decisiones ilegales de la entidad adjudicadora.
      3.      Tras la adjudicación del contrato o la terminación del procedimiento de licitación, el Bundesvergabeamt estará facultado para
         declarar que, como consecuencia de una infracción de la presente Ley federal o de los reglamentos promulgados para su desarrollo,
         el contrato no se adjudicó a la proposición más ventajosa [...] En tal procedimiento, el Bundesvergabeamt también será competente
         para comprobar, a instancia de la entidad adjudicadora, si un candidato o licitador excluido habría tenido posibilidades reales
         de que se le adjudicara el contrato, de haberse observado la presente Ley federal y sus correspondientes Reglamentos.»
      
      14.      El artículo 117, apartados 1 y 3, de BVergG establece:
      «1.      Mediante resolución administrativa y teniendo en cuenta el dictamen emitido por la comisión de conciliación en el asunto de
         que se trate, el Bundesvergabeamt anulará la decisión de la entidad adjudicadora dictada en el marco de un procedimiento de
         adjudicación de contrato cuando dicha decisión:
      
      1)      sea contraria a las disposiciones de la presente Ley federal o de los reglamentos promulgados para su desarrollo e
      2)      influya de modo decisivo en el resultado del procedimiento de adjudicación.
      [...]
      3.      Después de la adjudicación del contrato, si concurren los requisitos del apartado 1, el Bundesvergabeamt se limitará a declarar
         si la ilegalidad alegada existe o no.»
      
      15.      De conformidad con el artículo 122, apartado 1, de la BVergG, «en caso de infracción culposa de la Ley federal o de sus reglamentos
         de desarrollo por los órganos de una entidad adjudicadora, un candidato o un licitador cuya oferta no haya sido aceptada tendrá
         derecho, frente al poder adjudicador al que le sean imputables los actos de los órganos de la entidad adjudicadora, al reembolso
         de los gastos de elaboración de la oferta y de los demás gastos soportados como consecuencia de la participación en el procedimiento
         de adjudicación».
      
      16.      En virtud del artículo 125, apartado 2, de la BVergG, sólo será admisible una demanda de indemnización de daños y perjuicios,
         que deberá presentarse ante los órganos jurisdiccionales civiles, si previamente se ha pronunciado el Bundesvergabeamt con
         arreglo al artículo 113, apartado 3. El órgano jurisdiccional civil que conozca de la demanda de indemnización de daños y
         perjuicios, así como las partes en el procedimiento ante el Bundesvergabeamt, quedarán vinculados por dicho pronunciamiento.
      
      17.      El artículo 5 de la Verwaltungsvollstreckungsgesetz (Ley sobre las vías de ejecución administrativas) establece:
      «1.   La obligación de tolerar, de abstenerse o de realizar un acto que por su naturaleza no pueda ser realizado por un tercero,
         se cumplirá so pena de multas o penas privativas de libertad que el órgano encargado de la ejecución impondrá al obligado.
      
      2.     La ejecución deberá comenzar con el apercibimiento de que en caso de infracción u omisión se aplicará la correspondiente sanción.
         La medida coercitiva deberá aplicarse inmediatamente tras producirse el primer incumplimiento o expirar el plazo fijado para
         realizar dicho acto sin que éste se haya producido. Asimismo, se conminará con la imposición de una medida más severa en caso
         de reincidencia o mayor demora. No se aplicará la medida coercitiva desde el momento en que se cumpla la obligación.
      
      3.     Las medidas coercitivas no podrán superar, en cada caso, la cantidad de 10.000 ATS o cuatro semanas, cuando se trate de penas
         privativas de libertad.
      
      4.     También se permitirá la ejecución por medio de multas como medida coercitiva contra personas jurídicas, sociedades de personas
         de Derecho mercantil y sociedades comerciales registradas, a excepción de organismos de Derecho público.»
      
      18.      El artículo 879 del Allgemein Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) dispone:
      «1.   Serán nulos los contratos que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
      2.     En particular, serán nulos los siguientes contratos:
      [...]»
      III. Hechos y procedimiento
      A.      Hechos y procedimientos ante los órganos nacionales
      19.      El 21 de septiembre de 1999, el Hauptverband publicó en el suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas su intención de convocar un procedimiento de adjudicación en dos fases. La licitación tenía por objetivo la concesión de
         un contrato para la concepción, planificación y realización de un sistema electrónico de tratamiento de datos (sistema EDV)
         basado en tarjetas con un chip electrónico integrado, incluidas la entrega, la inicialización, la personalización, la distribución
         y la eliminación de las tarjetas. Además suponía la entrega, la instalación y el mantenimiento de los aparatos en toda Austria.
         Asimismo, incluía el apoyo al funcionamiento del sistema EDV, el apoyo para operar la central de llamadas y en todo lo relativo
         a la gestión de las tarjetas y demás servicios necesarios para el funcionamiento del sistema. 
      
      20.      El 22 de febrero de 2000, el Hauptverband decidió invitar a cinco agrupaciones de candidatos para que presentaran sus ofertas
         y eliminar al sexto candidato. El apartado 1.9 del anuncio de licitación, de 21 de septiembre de 1999, así como el apartado
         1.8 del documento «invitación a presentar ofertas», de 15 de marzo de 2000, admitían la subcontrata en las siguientes condiciones:
         «Sólo se admitirá la subcontratación de porcentajes del contrato con el límite máximo del 30 % de las prestaciones y siempre
         que el licitador o la agrupación de licitadores retenga las prestaciones características del contrato, es decir, la gestión
         del proyecto, la concepción del sistema, el desarrollo, la realización, la entrega y el funcionamiento de los componentes
         centrales del sistema global propios del proyecto, el desarrollo, la entrega y la gestión de las tarjetas según su ciclo de
         vida, así como del desarrollo de los terminales.»
      
      21.      Según la entidad adjudicadora, tal como se desprende de la resolución de remisión, esta disposición se adoptó como criterio
         de aptitud para garantizar una prestación de servicios sin errores. En efecto, la responsabilidad personal del suministrador
         de las tarjetas funciona como un estímulo para la prestación de un servicio sin errores. Así se garantiza que la entidad adjudicadora
         pueda ejercer una influencia efectiva.
      
      22.      En tres de las cuatro agrupaciones que se presentaron efectivamente (entre ellas Siemens y ARGE Telekom) participaba el suministrador
         de tarjetas Austria Card, a la que se le atribuía aquella parte de la prestación denominada «entrega de las tarjetas». La
         única agrupación que no contaba con la participación de Austria Card la formaban las empresas EDS/ORGA.
      
      23.      Conforme al artículo 53 bis de la BVergG, el Hauptverband, en calidad de entidad adjudicadora, mediante escrito de 18 de diciembre, comunicó a las tres
         agrupaciones que tenía la intención de adjudicar el contrato a EDS/ORGA.
      
      24.      Las tres agrupaciones eliminadas se dirigieron de inmediato a la Bundesvergabekontrollkommission para iniciar un procedimiento
         de arbitraje. Ésta rechazó el arbitraje en un caso e intentó llegar a un acuerdo, sin conseguirlo, en los otros dos. A continuación,
         las tres agrupaciones excluidas interpusieron recurso ante el Bundesvergabeamt. En él se solicitaba con carácter principal
         que se anulara la decisión por la cual la entidad adjudicadora concedía el contrato a la agrupación EDS/ORGA. Con carácter
         subsidiario se solicitaba que se ordenara al Hauptverband declarar desierta la licitación.
      
      25.      Mediante resolución de 19 de marzo de 2001, el Bundesvergabeamt (Sala Octava) declaró la inadmisibilidad de todas las pretensiones
         por falta de interés. Como fundamento, el Bundesvergabeamt expuso que la entidad adjudicadora debía excluir las ofertas de
         las recurrentes con arreglo al artículo 52, apartado 1, párrafo 9, de la BVergG, debido a que Austria Card formaba parte de
         las tres agrupaciones recurrentes. El eventual intercambio de información que esto hacía posible, así como las negociaciones
         sobre la estructuración de las ofertas, que Austria Card debía entablar necesariamente con las tres agrupaciones debían calificarse,
         según el Bundesvergabeamt, de acuerdo entre licitadores contrario al principio de libre competencia.
      
      26.      De los documentos obrantes en autos se deduce que dicha resolución del Bundesvergabeamt fue anulada por la sentencia del Verfassungsgerichtshof
         de 12 de junio de 2001, por haberse conculcado el derecho constitucional de las tres agrupaciones a entablar un procedimiento
         ante el juez nacional competente, en la medida en que, antes de tomar su decisión, el Bundesvergabeamt debía haber planteando
         al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial de si a un candidato, cuya oferta no ha sido excluida por la entidad adjudicadora,
         se le puede privar del derecho a iniciar un procedimiento ante la autoridad nacional competente.
      
      27.      El 28 y 29 de marzo de 2001, Debis, la tercera agrupación eliminada, y ARGE Telekom incoaron nuevamente sendos recursos ante
         el Bundesvergabeamt. Solicitaron que anulara la decisión del Hauptverband de no declarar desierta la licitación, y que dictara
         medidas provisionales para prohibir a la entidad adjudicadora que atribuyera el contrato durante al menos dos meses desde
         la interposición del recurso (en el caso de Debis) o hasta la sentencia del Bundesvergabeamt (en el caso de ARGE Telekom).
      
      28.      A raíz de estas demandas de medidas provisionales, mediante resolución de 5 de abril de 2001 el Bundesvergabeamt prohibió
         la adjudicación del contrato hasta el 20 de abril de 2001.
      
      29.      En sus peticiones, Debis y ARGE Telekom formularon alegaciones basadas, en parte, en el Derecho nacional y, en parte, en el
         Derecho comunitario, para corroborar su postura de que la licitación era ilícita. En su opinión, la licitación debía ser declarada
         desierta, porque de la decisión del Bundesvergabeamt de 19 de marzo de 2001 se desprendía que sólo quedaba una empresa que
         pudiera obtener la adjudicación. En efecto, en caso de que las ofertas de Siemens, ARGE Telekom y Debis fueran excluidas,
         sobre la base al artículo 52, apartado 1, de la BVergG, por violar el principio de libre competencia, de las disposiciones
         recogidas en el artículo 55, apartados 2 y 3, de la BVergG se inferiría que la licitación debía ser declarada desierta. De
         esa manera, pues, tan sólo quedaría un candidato (EDS/ORGA). Sostenían que, además, la licitación era contraria al Derecho
         comunitario ya que se había fijado un criterio de aptitud ilícito en el punto 1.8 de la invitación a presentar ofertas de
         15 de marzo de 2000. En ella se excluía la posibilidad de subcontratar más del 30 % del total del contrato así como, en cualquier
         caso, todos sus elementos típicos y, en particular, la entrega y gestión del ciclo vital de las tarjetas. Esto obligó a los
         recurrentes a admitir a Austria Card como miembro de la agrupación que ya estaba formada. Si no hubiera sido por el mencionado
         punto 1.8 de las condiciones de licitación, los recurrentes podrían haber hecho uso de los servicios de un subcontratista.
         En su opinión, este requisito es contrario al Derecho comunitario. Se remiten a la sentencia Holst Italia (4) del Tribunal de Justicia, de 2 de diciembre de 1999. De ésta se desprende, en su opinión, que debe permitirse que terceros
         que tengan la capacidad necesaria realicen la prestación objeto de la licitación.
      
      30.      Mediante resolución de 20 de abril de 2001, el Bundesvergabeamt (Sala Novena) acogió los recursos de Debis y ARGE Telekom
         y, en virtud del artículo 113, apartado 2, punto 2, de la BVergG, anuló la decisión del Hauptverband de no declarar desierta
         la licitación. Para fundamentar su decisión, el Bundesvergabeamt se basó en que debía declarar desierta la licitación porque
         su pliego de condiciones contenía una disposición fundamental que era ilícita. Concretamente, la prohibición de subcontratación
         establecida por el Hauptverband infringía el derecho, que el licitador deduce del Derecho comunitario, de recurrir a subcontratistas
         para probar su capacidad, tal como el Tribunal de Justicia desarrolló en la sentencia Holst Italia. (5)
      
      31.      Pese a esta resolución, el 23 de abril de 2001 el Hauptverband decidió adjudicar inmediatamente el contrato a EDS/ORGA, con
         lo que se perfeccionó el contrato. De acuerdo con la resolución de 5 de abril de 2001, las medidas provisionales decretadas
         expiraron el 20 de abril de 2001 y, a pesar de la petición formulada al efecto, no fueron prorrogadas. En su resolución de
         20 de abril de 2001, el Bundesvergabeamt sólo incluía una indicación difícilmente comprensible sobre la «anulación de una
         falta de revocación». De esto último, el Hauptverband dedujo que no se había decidido de manera jurídicamente vinculante que
         su decisión de adjudicar el contrato al mejor postor no fuera válida o debiera ser anulada.
      
      32.      Además, el Hauptverband tomó la decisión de impugnar la resolución del Bundesvergabeamt, de 20 de abril de 2001, ante el Verfassungsgerichtshof.
         De los documentos obrantes en autos se desprende que el Verfassungsgerichtshof rechazó en primer lugar, mediante resolución
         de 22 de mayo de 2001, la petición de suspender la resolución del Bundesvergabeamt y, posteriormente, mediante resolución
         de 2 de marzo de 2002, anuló dicha resolución. 
      
      33.      El 30 de abril de 2001, Siemens interpuso un recurso ante el Bundesvergabeamt que pretendía la anulación de varias decisiones
         del Hauptverband relacionadas con la decisión de adjudicar el contrato a EDS/ORGA. Siemens consideró que la anulación de la
         decisión del Hauptverband de no dejar desierta la licitación convocada en 1999 tenía como consecuencia que la decisión del
         Hauptverband de adjudicar el contrato fuese ilícita, ya que se trataba de un segundo procedimiento de adjudicación no anunciado.
         Además de esto, Siemens solicitó medidas provisionales. El 11 de mayo de 2001, el Bundesvergabeamt desestimó esta demanda
         y reservó las demás pretensiones a la resolución del asunto principal.
      
      34.      Asimismo, el 17 de mayo de 2001, ARGE Telekom solicitó la adopción de medidas provisionales y la anulación de diferentes decisiones
         que el Hauptverband había tomado en relación con su decisión de no declarar desierto el procedimiento de adjudicación.
      
      35.      El 18 de mayo de 2001, Siemens volvió a presentar una demanda de medidas provisionales y solicitó la anulación de las decisiones
         del Hauptverband de no declarar desierto el procedimiento de adjudicación, de adjudicar el contrato a EDS/ORGA, de enviar
         un escrito de adjudicación y, de esa manera, ejecutar el contrato con EDS/ORGA sin haber publicado válidamente la decisión
         de adjudicación.
      
      36.      Mediante resolución de 9 de julio de 2001, el Bundesvergabeamt desestimó las demandas de medidas provisionales de ARGE Telekom
         y de Siemens y reservó las demás pretensiones a la resolución del litigio principal.
      
      37.      El Bundesamt (Sala Novena) consideró que para pronunciarse sobre las demandas de Siemens de 30 de abril y 18 de mayo de 2001,
         así como sobre la demanda de ARGE Telekom de 17 de mayo de 2001 era necesaria una interpretación más detallada de algunas
         disposiciones de la Directiva 89/665. Por ello, mediante resolución de 11 de julio de 2001, planteó las cuestiones prejudiciales
         que se recogen a continuación.
      
      B.      Las cuestiones prejudiciales y la explicación al respecto
      «1)      ¿Deben interpretarse las disposiciones de la Directiva 89/665 [...], en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), eventualmente
         en relación con el artículo 2, apartado 7, en el sentido de que una decisión de un órgano nacional competente en los procedimientos
         de recurso, en el sentido del artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665 [...], cuyo objeto consista en la anulación de
         la decisión de la entidad adjudicadora de no declarar desierto el procedimiento de licitación, tiene como efecto jurídico
         producir de inmediato la terminación de dicho procedimiento de licitación sin que la entidad adjudicadora deba realizar acto
         alguno, cuando el ordenamiento jurídico interno no ofrezca ninguna base jurídica que permita una ejecución eficaz y coercitiva
         frente a la entidad adjudicadora de la resolución del órgano competente para los procedimientos de recurso?
      
      2)      ¿Resulta de las disposiciones de la Directiva 89/665 [...], en particular del artículo 2, apartado 7, eventualmente en relación
         con las disposiciones de la Directiva 92/50 [...], en particular con el artículo 25 y el artículo 32, apartado 2, letra c),
         o de cualquier otra disposición de Derecho comunitario, en particular habida cuenta del principio del efecto útil que informa
         la interpretación del Derecho comunitario, que una disposición de la licitación, que por prohibir subcontratar elementos esenciales
         del contrato, a pesar de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular de la sentencia [Holst Italia, antes citada],
         impide al licitador acreditar, utilizando como prueba el contrato celebrado con el subcontratista, que dispone efectivamente
         de los medios de terceros, y le priva, por lo tanto, del derecho a invocar los medios de terceros para acreditar su capacidad,
         y que efectivamente dispone de los medios de terceros, es hasta tal punto manifiestamente contraria al Derecho comunitario
         que debe considerarse que un contrato celebrado a resultas de tal licitación debe considerarse nulo, en particular cuando
         el ordenamiento jurídico interno contiene, en cualquier caso, disposiciones que determinan la nulidad de los contratos contrarios
         a la ley?
      
      3)      ¿Se deriva de las normas la Directiva 89/665 [...], en particular del artículo 2, apartado 7, o de cualquier otra disposición
         de Derecho comunitario, habida cuenta, en particular, del principio del efecto útil que informa la interpretación del Derecho
         comunitario, que un contrato celebrado vulnerando los términos de la resolución de un organismo nacional responsable de los
         procedimientos de recurso, en el sentido del artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665 [...], cuyo objeto consiste en
         la anulación de la decisión de la entidad adjudicadora de no declarar desierto el procedimiento de licitación, es nulo, en
         particular cuando el ordenamiento jurídico interno contiene, en cualquier caso, disposiciones que establecen la nulidad de
         los contratos contrarios a las buenas costumbres o a la ley y cuando, por otra parte, el ordenamiento jurídico interno no
         ofrece base jurídica alguna para ejecutar de manera eficaz y coercitiva la resolución del organismo competente para conocer
         de los procedimientos de recurso contra la entidad adjudicadora?
      
      4)      a)     ¿Deben interpretarse las normas de la Directiva 89/665 [...], en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), en relación
         eventualmente con el artículo 2, apartado 7, en el sentido de que, cuando el ordenamiento jurídico interno no contiene ninguna
         otra base jurídica que permita ejecutar de manera eficaz y coercitiva frente a la entidad adjudicadora la resolución del organismo
         competente para conocer de los recursos, dicho organismo está facultado, en virtud del artículo 2, apartado 1, letra b), en
         relación con el artículo 2, apartado 7, para obligar a la entidad adjudicadora, mediante una orden conminatoria susceptible
         de ejecución forzosa, a anular la decisión ilegal aunque en los procedimientos de recurso que pueden interponer los licitadores,
         con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 [...], el ordenamiento jurídico interno permita únicamente a
         los organismos competentes para conocer de los recursos dictar con respecto a las decisiones de las entidades adjudicadoras
         sentencias de anulación que no pueden ser objeto de ejecución forzosa?
      
      4)      b)     En el caso de que deba darse una respuesta afirmativa a la letra a) de la cuarta cuestión, el órgano competente para conocer
         de los recursos, ¿está facultado en virtud del artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665 [...], en relación con otras
         disposiciones del Derecho comunitario, para apercibir de multas coercitivas a las entidades adjudicadoras o para imponerles
         multas determinadas en equidad, o para apercibir a los miembros de los órganos de dirección de las entidades adjudicadoras
         de la imposición de multas y penas privativas de libertad con el fin de asegurar la ejecución de las órdenes conminatorias
         en el caso de que las entidades adjudicadoras o los miembros de los órganos de dirección de las mismas no se atengan a las
         órdenes conminatorias del órgano competente para conocer de los recursos?»
      
      38.      En su resolución de remisión el Bundesvergabeamt dio una explicación detallada de las cuestiones prejudiciales anteriormente
         recogidas. Los elementos principales de la misma pueden resumirse de la siguiente manera.
      
      39.      Para explicar la primera cuestión, el Bundesvergabeamt señala, entre otras cosas, que las resoluciones que dictó conforme
         al artículo 113, apartado 2, punto 2, de la BVergG no contienen órdenes conminatorias frente a la entidad adjudicadora que
         puedan ser ejecutadas a instancia del recurrente vencedor. Al respecto, las competencias del Bundesvergabeamt difieren de
         las competencias de los organismos nacionales equiparables, por ejemplo, en el ámbito de Derecho mercantil, Derecho urbanístico
         y Derecho fluvial y marítimo. Éstas sí pueden adoptar decisiones directamente ejecutables. Lo anterior implica que la situación
         jurídica de las partes interesadas, en el marco de la normativa en materia de adjudicación es mucho más débil que en otros
         ámbitos jurídicos. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el resultado que se desprende de la legislación nacional
         es compatible con las exigencias del Derecho comunitario, tal y como aparecen recogidas, en particular, en el artículo 2,
         apartado 7, de la Directiva 89/665.
      
      40.      Con respecto a la segunda cuestión, el Bundesvergabeamt señala que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
         en su resolución de 20 de abril de 2001, partió de la idea de que, para demostrar sus capacidades, cada licitador tiene derecho
         a invocar las capacidades de sus subcontratistas, siempre que pueda probar que puede disponer efectivamente de los medios
         de los mismos. Por consiguiente, el Bundesvergabeamt opina que puede suponer que una disposición relativa a las condiciones
         de licitación, que desde el principio prohíbe recurrir en gran parte a subcontratistas, contradice las disposiciones comunitarias
         y que un procedimiento de adjudicación en el que se impone semejante condición no se puede llevar hasta su fin, sino que debe
         ser declarado desierto.
      
      Ciertamente, en el ámbito de la contratación pública, el Derecho comunitario no contiene ninguna disposición que determine
         explícitamente hasta qué punto las adjudicaciones ilícitas dan lugar a la nulidad de los contratos celebrados con base en
         la misma. Por tanto, la cuestión de la validez del contrato puede entenderse como una cuestión de Derecho interno.
      
      Sin embargo, semejante resultado, cotejado con el principio de eficacia del Derecho comunitario, no sería satisfactorio. En
         efecto, una entidad adjudicadora que no se atiene a las disposiciones del Derecho comunitario ni acata las decisiones del
         órgano de recurso puede frustrar la consecución de los objetivos perseguidos por el Derecho comunitario sin que, en la práctica,
         tenga que temer ninguna sanción, cuando, como en el presente caso, el ordenamiento jurídico interno no puede garantizar la
         ejecución forzosa de las resoluciones del órgano que conoce de los recursos.
      
      En este contexto, el Bundesvergabeamt considera pertinente que se dilucide si un contrato, que es el resultado de un procedimiento
         de licitación en el que se han conculcado preceptos del Derecho comunitario, debe considerarse ilegal o contrario a las buenas
         costumbres y, por consiguiente, nulo desde el punto de vista del Derecho civil.
      
      41.      En relación con las dos primeras cuestiones, el Bundesvergabeamt señala además que en caso de que un contrato celebrado debiera
         considerase nulo, aún sería competente para declarar la nulidad de las decisiones de la entidad adjudicadora [y, en cualquier
         caso, para adoptar otras medidas, si el Tribunal de Justicia respondiera afirmativamente a las cuestiones 4 a) y 4 b)], pues
         la nulidad del contrato implica que también deba considerarse nula la adjudicación. Por consiguiente, según el órgano jurisdiccional
         remitente, es necesaria una interpretación más detallada del Derecho comunitario para determinar las competencias del órgano
         jurisdiccional nacional para declarar la validez de la adjudicación y, por ende, del correspondiente contrato celebrado.
      
      42.      En relación a la tercera cuestión, el Bundesvergabeamt alega que, con la celebración del contrato, el Hauptverband, como entidad
         adjudicadora, no sólo ha violado las disposiciones materiales del Derecho comunitario relativas a la contratación pública
         sino que también ha ignorado intencionadamente la decisión del organismo controlador nacional en el sentido del artículo 1,
         apartado 3, de la Directiva 89/665. Tal postura debe considerarse contraria a las buenas costumbres con las correspondientes
         consecuencias para la validez del contrato.
      
      43.      Con relación a las cuestiones 4 a) y 4 b), el Bundesvergabeamt aclara que las disposiciones nacionales no garantizan la ejecución
         efectiva de las resoluciones del órgano de recurso, puesto que el Derecho nacional no prevé la ejecución forzosa de la anulación
         de la decisión de la entidad adjudicadora. Bien es cierto que el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva concede
         a los Estados miembros una amplia facultad de elección a la hora de atribuir las facultades a los órganos competentes para
         conocer de los recursos, pero si el resultado de esto fuera que las disposiciones comunitarias en materia de licitación carecen
         de efectividad, según el órgano jurisdiccional remitente se debería considerar la aplicación directa de las facultades de
         dicho órgano previstas en la Directiva. A la luz de lo anterior, el Bundesvergabeamt se pregunta además si los medios coercitivos
         previstos en el Derecho nacional bastan para imponer el adecuado cumplimiento del Derecho comunitario.
      
      IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      44.      En la resolución de remisión el Bundesvergabeamt solicitó al Tribunal de Justicia tratar estas cuestiones prejudiciales siguiendo
         el procedimiento acelerado al que hace referencia el artículo 104 bis a del Reglamento de Procedimiento. Un procedimiento acelerado podría evitar que la entidad adjudicadora pudiera frustrar
         la aplicación del Derecho comunitario alegando hechos ya consumados, tal y como aclaró en su momento el Tribunal de Justicia.
         En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones planteadas, una rápida decisión podría evitar grandes daños ya que, cuando
         se dictó la resolución de remisión, aún no se había iniciado la ejecución del contrato entre el Hauptverband y EDS/ORGA.
      
      45.      Mediante auto de 13 de septiembre de 2001, el Presidente del Tribunal de Justicia desestimó esta petición por el motivo de
         que de las circunstancias esbozadas por el órgano jurisdiccional remitente no se deducía una urgencia extraordinaria para
         responder a las cuestiones planteadas.
      
      46.      El 9 de agosto de 2001, se recibió la petición de decisión prejudicial en la Secretaría del Tribunal de Justicia. ARGE Telekom,
         el Hauptverband, EDS/ORGA, el Gobierno austriaco y la Comisión presentaron observaciones escritas de conformidad con el artículo
         20 del Estatuto (CEE) del Tribunal de Justicia. En la vista oral, celebrada el 18 de septiembre de 2003, el Hauptverband,
         el Gobierno austriaco y la Comisión aclararon sus posturas.
      
      V.      Apreciación
      A.      Observaciones previas
      47.      La génesis de la resolución de remisión expuesta detalladamente en los puntos 19 hasta 37 supra, así como las aclaraciones del tribunal remitente sobre sus cuestiones prejudiciales dan pie a hacer algunas observaciones
         preliminares.
      
      48.      Desde el momento en que el Hauptverband, como entidad adjudicadora, informó, conforme al artículo 53 de la BVergG, a los licitadores
         que quedaban de su intención de adjudicar el contrato a EDS/ORGA, se celebraron tres series de procedimientos de recurso ante
         el Bundesvergabeamt:
      
      1)      En una primera serie de procedimientos, los recurrentes en el litigio principal solicitaron que se anulase la decisión del
         Hauptverband de adjudicar el contrato en cuestión a EDS/ORGA y que se declarase desierto el procedimiento de licitación. Sus
         recursos no prosperaron, pues no se acordó su admisibilidad y fueron desestimados mediante resolución de 19 de marzo de 2001.
      
      2)      En una segunda serie de procedimientos, los licitadores no seleccionados solicitaron al Bundesvergabeamt, entre otras cosas,
         que declarase nula la decisión −ficticia− del Hauptverband de no revocar, como entidad adjudicadora, el procedimiento de adjudicación.
         Estaban obligados a seguir este camino, ya que, tal como el Hauptverband y el Gobierno austriaco subrayaron en sus escritos
         y en sus observaciones orales, no cabía la posibilidad de impugnar por segunda vez ante el Bundesvergabeamt la propia decisión
         de adjudicación. Esta segunda demanda de los licitadores descartados prosperó. Mediante resolución de medidas provisionales
         de 5 de abril de 2001, se prohibió al Hauptverband proceder a la adjudicación del contrato hasta el día 20 de abril de 2001.
         A continuación, mediante resolución de 20 de abril de 2001, el Bundesvergabeamt declaró la nulidad de la decisión ficticia
         de no revocar el procedimiento de adjudicación. Sin embargo, esta resolución no evitó que unos días después se celebrara el
         contrato entre la entidad adjudicadora y EDS/ORGA.
      
      3)      A esto le sigue una tercera serie de procedimientos con los que los licitadores excluidos perseguían en esencia la declaración
         de nulidad de las decisiones tomadas por el Hauptverband tras su elección de EDS/ORGA como el «mejor postor», es decir, sin
         tener en cuenta la resolución del Bundesvergabeamt, de 20 de abril de 2001, en la que se resolvía que el procedimiento de
         adjudicación debía ser declarado desierto. En el marco de esta tercera serie de procedimientos, el Bundesvergabeamt planteó
         las presentes cuestiones prejudiciales. De la resolución de remisión se desprende que, en el presente litigio, las partes
         recurrentes basaron sus demandas esencialmente en dos tesis:
      
      –      la decisión de adjudicación de 18 de diciembre de 2000 era inválida ab initio, ya que no se había dado la necesaria aprobación del llamado comité de las tarjetas;
      
      –       todas las decisiones que habían llevado a la celebración del contrato entre el Hauptverband y EDS/ORGA eran nulas, ya que
         habían sido tomadas en el marco de un procedimiento de adjudicación inválido.
      49.      Es un hecho probado que entre el Hauptverband y EDS/ORGA se celebró un contrato que puso fin a la segunda fase del procedimiento
         de adjudicación comenzado el 22 de febrero de 2000. Según el Derecho austriaco, el órgano jurisdiccional civil es el único
         competente para pronunciarse sobre la validez de este contrato y sobre una posible demanda de indemnización de daños y perjuicios
         derivada de aquél.
      
      50.      Del contenido de las cuestiones planteadas, en relación con su detallada explicación, puede deducirse que el Bundesvergabeamt
         duda de si las facultades que tiene concedidas son suficientes para garantizar una ejecución eficaz de la Directiva 89/665,
         teniendo en cuenta que un procedimiento de adjudicación que éste consideró contrario al Derecho comunitario ha desembocado,
         sin embargo, en la adjudicación y celebración de un contrato para la ejecución de una obra de grandes proporciones.
      
      51.      En la medida en que el trasfondo de las cuestiones ha motivado al órgano jurisdiccional remitente para cuestionar, una vez
         implícitamente y otra más explícitamente, la compatibilidad como tal del sistema legal austriaco en materia de contratos públicos
         con la Directiva 89/665, sobrepasa de esa manera el marco establecido por el artículo 234 CE relativo al procedimiento prejudicial,
         que limita el procedimiento de cooperación entre el juez nacional y el Tribunal de Justicia a la interpretación del Derecho
         comunitario con el fin de adoptar una decisión en el litigio principal.
      
      52.      Por consiguiente, procede examinar si la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales planteadas puede
         ser útil de cara a la solución del litigio principal.
      
      53.      Tomando también esto en consideración, procede apreciar en primer lugar la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales.
      B.      Sobre la admisibilidad
      54.      En sus observaciones escritas y en la exposición de sus argumentos en la vista oral, el Hauptverband, el Gobierno austriaco
         y la Comisión alegaron, aunque por motivos muy diferentes, la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales.
      
      55.      La Comisión duda de si el órgano remitente es o no un órgano jurisdiccional, ya que, en la resolución de remisión, éste reconoció
         que sus resoluciones no contienen «órdenes conminatorias a la entidad adjudicadora, susceptibles de ejecución forzosa». Por
         consiguiente, se pregunta si las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt son admisibles, teniendo en cuenta la jurisprudencia
         del Tribunal de Justicia, en especial sus sentencias en los asuntos Victoria Film (6) y Salzmann, (7) según las cuales el órgano jurisdiccional nacional sólo es competente como autoridad remitente con arreglo al artículo 234 CE
         si ante él está pendiente un litigio y si debe adoptar su resolución en el marco de un procedimiento que concluya en una decisión
         de carácter jurisdiccional.
      
      56.      El Gobierno austriaco opina que las cuestiones son inadmisibles ya que están formuladas de manera que se hacen incomprensibles
         para quienes no están familiarizados con las normas sustantivas y de procedimiento del Derecho austriaco en materia de contratación
         pública. Opina que puede exigirse al órgano jurisdiccional nacional remitente que las cuestiones prejudiciales, que tengan
         por objeto materias complicadas y fundamentales relativas a la sistemática del ordenamiento jurídico nacional, sean formuladas
         de manera clara y comprensible, también para quienes no estén familiarizados con el ordenamiento jurídico nacional en cuestión.
      
      57.      El Hauptverband considera que las cuestiones planteadas son inadmisibles porque la resolución de remisión da una descripción
         incompleta de los hechos del litigio principal. En el presente asunto, la resolución se refiere no sólo a uno, sino a tres
         procedimientos de fondo diferentes. Además, en su resolución de remisión el Bundesvergabeamt omitió mencionar los procedimientos
         pendientes ante el Verfassungsgerichtshof y el Handelsgericht Wien.
      
      58.      Además, según el Hauptverband, el Bundesvergabeamt no es competente para plantear cuestiones prejudiciales, puesto que tras
         su resolución de 19 de marzo de 2001 ya no cabe la posibilidad de plantear ante él mismo un recurso de apelación contra la
         decisión de adjudicación. Por ello, el Bundesvergabeamt ya no es competente para pronunciarse ni sobre la validez de la decisión
         ni sobre las decisiones que el Hauptverband tomó al respecto posteriormente. Finalmente, el Bundesvergabeamt carece de toda
         competencia para apreciar la validez o la invalidez de un contrato civil celebrado tras finalizar el procedimiento de adjudicación.
      
      59.      Por último, en la vista oral, el Gobierno austriaco y el Hauptverband señalaron las consecuencias de la sentencia del Verfassungsgerichtshof,
         de 2 de marzo de 2002, para la admisibilidad de la solicitud de decisión prejudicial. En esta sentencia se declaró nula la
         resolución del Bundesvergabeamt de 20 de abril de 2001. El Verfassungsgericht estimó que, obviamente, es imposible declarar
         nula una decisión si implica no hacer algo. Por consiguiente, la petición al respecto de las agrupaciones que no resultaron
         adjudicatarias debería haberse declarado inadmisible. Dado que el Bundesvergabeamt había examinado el fondo del asunto basándose
         en una petición inadmisible, se apropió de una facultad que no le corresponde. De este modo se conculca el derecho del Hauptverband
         a un procedimiento ante el órgano jurisdiccional legalmente determinado.
      
      60.      El Gobierno austriaco y el Hauptverband alegan que con esta sentencia del Verfassungsgerichtshof las cuestiones planteadas
         ante el Tribunal de Justicia pierden su importancia en relación con el litigio principal, al menos en parte, en tanto en cuanto
         guardan relación explícita o implícitamente con la resolución del Bundesvergabeamt de 20 de abril de 2001 y, por tanto, se
         convierten en hipotéticas. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, esto las hace inadmisibles. En todo caso,
         esto es aplicable a la cuestión 1 y, posiblemente también, a las cuestiones 3, 4 a) y 4 b).
      
      61.      En cuanto al primer motivo alegado por la Comisión en contra de la admisibilidad de las cuestiones, la respuesta puede ser
         breve. Recientemente, en su sentencia en el asunto GAT, (8) el Tribunal de Justicia declaró explícitamente que las decisiones del Bundesvergabeamt sí tienen carácter jurisdiccional
         y que, por tanto, el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones planteadas por dicho órgano. Además,
         a este respecto el Tribunal de Justicia señaló que del artículo 125, apartado 2, de la BVergG se desprende que un pronunciamiento
         del Bundesvergabeamt con arreglo al artículo 113, apartado 3, de la BVergG no sólo constituye un requisito de admisibilidad
         para cualquier demanda de indemnización de daños y perjuicios que se interponga ante un órgano jurisdiccional civil por infracción
         culposa de las mencionadas disposiciones, sino que además es vinculante tanto para las partes en el procedimiento ante el
         Bundesvergabeamt como para el órgano jurisdiccional civil que conoce del asunto. Por tanto, el Tribunal de Justicia es competente
         para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesvergabeamt. 
      
      62.      En mi opinión, tampoco surte efecto el segundo motivo de inadmisibilidad alegado por el Gobierno austriaco. De la detallada
         resolución de remisión y de la explicación en ella contenida sí puede deducirse cuáles eran las intenciones del órgano jurisdiccional
         al plantear estas cuestiones, si bien es cierto que su formulación prima facie no siempre es tan clara. Por otra parte, parece que el Gobierno austriaco no reconoce con esta objeción −que, en particular,
         hace referencia al Derecho nacional− que el procedimiento recogido en el artículo 234 CE no tiene por objeto la interpretación
         y la validez del Derecho nacional, sino la del Derecho comunitario, en el presente asunto, particularmente, la interpretación
         de una serie de disposiciones de las Directivas 89/665 y 92/50. (9)
      
      63.      La tercera objeción, alegada por el Hauptverband contra la admisibilidad de lo planteado surte más efecto, entre otras cosas,
         a la luz de mis observaciones preliminares recogidas en los puntos 48 a 53 supra. Si bien es cierto que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional
         determinar si la resolución de remisión es conforme o no a las normas sustantivas y de procedimiento nacionales (10) y le corresponde también determinar (11) y apreciar (12) los hechos relevantes y su valoración, sin embargo, esta facultad no es ilimitada. Si de la resolución de remisión, de los
         documentos obrantes en autos, así como de las observaciones orales y escritas se puede deducir que la respuesta a las cuestiones
         prejudiciales planteadas no puede influir evidentemente en la solución del litigio principal y, por tanto, tienen carácter
         hipotético, también según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, (13) no procederá pronunciarse sobre ellas.
      
      64.      Por consiguiente, se deberá examinar a la luz de lo anterior si las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente
         son o no relevantes para la resolución del litigio principal.
      
      65.      Tal y como se ha señalado en los puntos 48 a 51 supra, el Hauptverband celebró un contrato con EDS/ORGA sin dar cumplimiento a la resolución del Bundesvergabeamt que anulaba la
         decisión −ficticia− del Hauptverband de no revocar el procedimiento de adjudicación. Ahora, en el litigio principal, las partes
         demandantes esgrimen, entre otras cosas, que todas las decisiones del Hauptverband que finalmente condujeron a la celebración
         del contrato son nulas ya que, en su opinión, fueron tomadas en el marco de un procedimiento de licitación ilícito.
      
      66.      Ahora que está claro que, conforme al Derecho austriaco, no corresponde al Bundesvergabeamt sino al órgano jurisdiccional
         civil apreciar la validez jurídica del contrato celebrado el 23 de abril de 2002 entre el Hauptverband y EDS/ORGA, la respuesta
         a las cuestiones planteadas, en principio, no puede contribuir a resolver el litigio principal.
      
      67.      Con arreglo a la legislación austriaca, el juez de lo civil es el órgano competente para evaluar los contratos que se han
         celebrado tras la adjudicación de un contrato. En consonancia con el artículo 2, apartado 6, última frase, de la Directiva
         89/665, las competencias de este órgano jurisdiccional se limitan a la concesión de indemnizaciones de daños y perjuicios
         a cualquier persona perjudicada por una infracción de las normas de contratación.
      
      68.      Ahora que parece claro que, en la situación en que se basa el litigio principal, esta decisión de adjudicación tomada por
         la entidad adjudicadora no ha sido anulada por el Bundesvergabeamt y que para su ejecución se han celebrado uno o más contratos
         a raíz de la adjudicación, debe suponerse que únicamente el juez de lo civil es competente para evaluar los contratos resultantes
         del presente procedimiento de adjudicación.
      
      69.      En nuestra opinión, a la luz de lo expuesto anteriormente, se debe suponer que son puramente hipotéticas las cuestiones planteadas
         por el Bundesvergabeamt, que preguntan en esencia si las facultades que le han sido conferidas por la BVergG cumplen las exigencias
         mínimas establecidas en el artículo 2, apartado 7, de la Directiva 89/665.
      
      70.      Por otra parte, el carácter hipotético de las cuestiones también se ve reflejado en su propio contenido. Leídas en conjunto
         entrañan, como se ha señalado anteriormente en el punto 51 supra, una invitación al Tribunal de Justicia para, sin apenas relación con el verdadero litigio principal, cotejar con el Derecho
         comunitario aplicable el sistema de protección jurídica contenido en la normativa nacional de licitación en su conjunto. Con
         ello, el juez remitente olvida que el procedimiento recogido en el artículo 234 CE confía al Tribunal de Justicia la función
         de contribuir a la administración de justicia en los Estados miembros y no la de formular opiniones consultivas sobre cuestiones
         generales o hipotéticas. (14)
      
      71.      Como último elemento en la apreciación sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales planteadas, deberán tenerse
         en cuenta los efectos de la sentencia del Verfassungsgerichtshof de 2 de marzo de 2002.
      
      72.      Como se desprende de la resolución de remisión, el Bundesvergabeamt planteó las cuestiones, en particular, porque, según el
         Derecho austriaco, no era susceptible de ejecución su resolución de 20 de abril de 2001, que declaraba nula la decisión −ficticia−
         de la entidad adjudicadora de no declarar desierto el procedimiento de adjudicación del contrato. Este aspecto aparece reflejado
         indiscutiblemente en el tenor de las cuestiones 1, 3, 4 a) y 4 b). Dado que el Verfassungsgerichtshof anuló precisamente la
         resolución de 20 de abril de 2001, ya que el Bundesvergabeamt no era competente para tomar semejante decisión, se ha perdido
         el fundamento de las cuestiones directamente relacionadas con dicha resolución. De ese modo, independientemente de los argumentos
         alegados anteriormente que abogan a su favor, se han hecho puramente hipotéticas.
      
      73.      Aunque la cuestión 2 no alude directamente a la resolución de 20 de abril de 2001, en mi opinión, la mencionada decisión del
         Verfassungsgerichtshof sí guarda relación con la misma. En efecto, en el fondo, la motivación de la −anulada− resolución de
         20 de abril de 2001 se basa en la suposición de que el procedimiento de adjudicación del contrato sería inválido ya que contenía
         un requisito de licitación presuntamente contrario al Derecho comunitario, tal y como el Tribunal de Justicia lo interpretó
         en el asunto Holst Italia. (15) Pues bien, la cuestión 2 se centra en esta suposición. Sea cual fuera la veracidad de la misma, el Tribunal de Justicia no
         tiene porqué abordarla, puesto que está contenida en una decisión del Bundesvergabeamt que ya no puede tener influencia alguna
         en el litigio principal.
      
      74.      A la luz de lo expuesto anteriormente, concluyo que las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia en el
         presente asunto por el Bundesvergabeamt no son relevantes para la solución del litigio principal y, por tanto, debe declarase
         su inadmisibilidad por ser puramente hipotéticas.
      
      C.      Sobre el fondo
      75.      Con carácter estrictamente subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia no siga mi conclusión de que todas las
         cuestiones planteadas son inadmisibles, sino sólo las que directamente se ven afectadas por la sentencia del Verfassungsgerichtshof
         de 2 de marzo de 2002, a saber, las cuestiones 1, 3, 4 a) y 4 b), examinaré la cuestión 2.
      
      76.      A este respecto, la Comisión señaló, en mi opinión justificadamente, que la premisa en la que se basa la cuestión es errónea,
         a saber, que de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Holst Italia (16) resulta que la condición recogida en el punto 1.8 de las condiciones de licitación, de 15 de marzo de 2000, sobre la admisión
         de servicios de subcontratistas es contraria al Derecho comunitario.
      
      77.      Efectivamente, la Directiva 92/50, aplicable al presente procedimiento de adjudicación, no contiene ninguna disposición de
         la que se pueda inferir que la prohibición de subcontratación esté prohibida como tal. Del artículo 25 de la citada Directiva
         se desprende que la entidad adjudicadora podrá solicitar al licitador que, en su caso, mencione en la oferta la parte del
         contrato que se proponga subcontratar a terceros. Además, el artículo 32, apartado 2, letra h), de la Directiva establece
         que, según la naturaleza, cantidad y utilización de los servicios que vayan a prestarse, el prestador de servicios podrá justificar
         su capacidad técnica, entre otras opciones, mediante una declaración de la parte del contrato que él se proponga subcontratar.
      
      78.      Como la Comisión, el Gobierno austriaco y el Hauptverband señalaron acertadamente al apreciar la admisibilidad de una prohibición
         de subcontratación, debe distinguirse entre dicha prohibición con respecto a la apreciación de la aptitud de los licitadores
         y una prohibición con respecto a la ejecución del contrato ya adjudicado.
      
      79.      La sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Holst Italia, (17) citada por el Bundesvergabeamt, guarda relación con la fase de apreciación y de selección del procedimiento de adjudicación.
      
      En el apartado 26 de dicha sentencia el Tribunal de Justicia declaró al respecto: «Tanto del objeto como del tenor de dichas
         disposiciones se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato
         público de servicios por el mero hecho de que, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen,
         sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él.»
      
      En el apartado 31, el Tribunal de Justicia concluyó: «[...] que la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que
         permite que, para probar que reúne los requisitos económicos, financieros y técnicos para participar en un procedimiento de
         licitación con el fin de celebrar un contrato público de servicios, un prestador se refiera a las capacidades de otras entidades,
         cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, siempre que pueda probar que puede efectivamente disponer
         de los medios de esas entidades necesarios para la ejecución del contrato [...]»
      
      80.      Interpreto esta sentencia de la siguiente manera: los potenciales candidatos de una licitación no pueden ser excluidos porque
         no puedan reunir por sí mismos todas las capacidades necesarias para la ejecución de un contrato. Tal prohibición, sobre todo
         en relación con contratos más importantes y técnicamente complicados, podría conducir a que el número de candidatos se viera
         de antemano limitado de forma significativa. Esto menoscabaría la finalidad de la Directiva 92/50. Sin embargo, con el fin
         de garantizar la adecuada ejecución del contrato adjudicado, el comitente puede exigir al licitador que, en caso de recurrir
         a las capacidades de otras entidades, asegure la disponibilidad de los medios de las mismas.
      
      81.      Sin embargo, de los términos del punto 1.8 de las condiciones de licitación, citadas en el punto 20 supra, se desprende que este requisito no se refiere a la fase de evaluación y selección del procedimiento de adjudicación, sino
         a la fase en la que se celebra el contrato para la ejecución del mismo.
      
      82.      Con respecto a esta fase, no es contraria a la Directiva 95/50 una prohibición o limitación de subcontratación, mediante la
         cual el comitente persigue evitar que la ejecución de partes fundamentales del contrato sea encargada a entidades cuyas aptitudes
         y capacidades no han podido ser verificadas en el curso del procedimiento de adjudicación. Como se desprende de su letra,
         el artículo 25 de esta Directiva se aplica expresamente a la fase de evaluación y selección del procedimiento de adjudicación.
         Esta disposición persigue dar a la entidad adjudicadora una idea de las capacidades de las entidades en cuestión, necesaria
         para una evaluación acertada de las ofertas recibidas. De lo anterior no puede inferirse ningún argumento para prohibir la
         subcontratación en la fase en la que, tras la adjudicación, se celebra el contrato de ejecución con el licitador seleccionado.
      
      83.      De esto se desprende que es errónea en sí la premisa en la que se fundamenta la resolución del Bundesvergabeamt de 20 de abril
         de 2001, a saber, que el punto 1.8 de los requisitos de licitación es contrario al Derecho comunitario y que, por tanto, el
         procedimiento de adjudicación debería ser declarado desierto en su totalidad.
      
      84.      Si bien es cierto que el órgano jurisdiccional remitente no solicitó en sus cuestiones una verificación de su interpretación
         de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Holst Italia, (18) a mi juicio, el Tribunal de Justicia difícilmente puede consentir una interpretación evidentemente errónea de su jurisprudencia.
         Lo mismo puede afirmarse, a fortiori, si constituye el fundamento de la resolución del órgano jurisdiccional remitente a la que hacen referencia sus cuestiones
         prejudiciales y si, por la misma razón, puede convertirlas en hipotéticas.
      
      85.      Por otra parte, independientemente de la premisa de la resolución de 20 de abril de 2001, la validez y, eventualmente, la
         anulación de los contratos celebrados −en el supuesto que haya tenido lugar una adjudicación que tenía un requisito de licitación
         contrario al Derecho comunitario o que se haya proseguido a pesar de la resolución de un órgano competente en materia de recursos
         al que hace referencia el artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665− deben apreciarse conforme al Derecho nacional aplicable.
      
      86.      Entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Alcatel (19) y las conclusiones del Abogado General Alber que precedieron al asunto Comisión contra República de Austria (20) corroboran esta interpretación.
      
      VI.    Conclusión
      87.      A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia:
      –        Declarar inadmisibles las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia mediante resolución de remisión del
         Bundesvergabeamt de 11 de julio de 2001.
      
      –        Con carácter subsidiario, declarar inadmisibles las cuestiones 1, 3, 4 a) y 4 b) y responder a la cuestión 2 de la siguiente
         manera:
      
      «Si ha tenido lugar un procedimiento de adjudicación que tenía un requisito de licitación contrario al Derecho comunitario
         o si se prosigue con la adjudicación de la licitación a pesar de una decisión tomada con relación a dicha incompatibilidad
         por un órgano que conoce del procedimiento de recurso, al que hace referencia el artículo 2, apartado 8, de la Directiva 89/665/CEE
         del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
         referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros
         y de obras, la validez y, eventualmente, la anulación de los contratos ya celebrados deberán apreciarse conforme al Derecho
         nacional aplicable.»
      
      1 –	 Lengua original: neerlandés.
      
      2  –	DO L 395, p. 33.
      
      3  –	DO L 209, p. 1.
      
      4  –	C-176/98, Rec. p. I‑8607.
      
      5  –	Citada en la nota 4 supra.
      6  –	Sentencia de 12 de noviembre de 1998 (C‑134/97, Rec. p. I‑7023), apartado 14.
      
      7  –	Sentencia de 14 de junio de 2001 (C‑178/99, Rec. p. I‑4421), apartado 14.
      
      8  –	Sentencia de 19 de junio de 2003, (C‑315/01, Rec. p. I-6351), apartados 25 a 29.
      
      9  –	Véase, entre otras, la sentencia de 16 de diciembre de 1976, Inzirillo (63/76, Rec. p. 2057), apartado 6.
      
      10  –	Véanse, entre otras, las sentencias de 16 de marzo de 1978, Oehlsläger (104/77, Rec. p. 791), apartado 4, y de 28 de enero
         de 1999, Wilkens (C‑181/96, Rec. p. I‑399), apartado 33.
      
      11  –	Véanse, entre otras, las sentencias de 5 de octubre de 1999, Lirussi y Bizzarro (C‑175/98 y C‑177/98, Rec. p. I‑6881),
         apartados 37 y 38; de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Rec. p. I‑607), apartado 18, y de 30 de septiembre
         de 2003, Inspire Art (C‑167/01, Rec. p. I-10155), apartado 43.
      
      12  –	Véanse, entre otras, las sentencias de 16 de julio de 1992, Lourenço Dias (C‑343/90, Rec. p. I‑4673), apartado 14, y Canal
         Satélite Digital (citada en la nota 11 supra),  apartado 43.
      
      13  –	Véanse, entre otras, las sentencias de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello (244/80, Rec. p. 3045), apartado 21; de
         21 de marzo de 2002, Cura Anlagen (C‑451/99, Rec. p. I‑3193), apartado 26, e Inspire Art (citada en la nota 11 supra), apartado 47.
      
      14  –	Véase la reciente sentencia Inspire Art (citada en la nota 11 supra), apartado 45.
      
      15  –	Citado en la nota 4 supra.
      16  –	Citado en la nota 4 supra.
      17  –	Citado en la nota 4 supra.
      18  –	Citado en la nota 4 supra.
      19  –	Sentencia de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros (C‑81/98, Rec. p. I‑7671), apartado 49.
      
      20  –	Conclusiones de 19 de enero de 1999 que precedieron a la sentencia de 28 de octubre de 1999 (C‑328/96, Rec. p. I‑7479),
         apartado 48.