CELEX: 32016D2326
Language: bg
Date: 2015-10-21 00:00:00
Title: Решение (ЕС) 2016/2326 на Комисията от 21 октомври 2015 година относно държавна помощ SA.38375 (2014/C ex 2014/NN), приведена в действие от Люксембург в полза на Fiat (нотифицирано под номер C(2015) 7152) (Текст от значение за ЕИП )

22.12.2016   
               
               
                  BG
               
               
                  Официален вестник на Европейския съюз
               
               
                  L 351/1
               
            РЕШЕНИЕ (ЕС) 2016/2326 НА КОМИСИЯТА
      от 21 октомври 2015 година
      относно държавна помощ SA.38375 (2014/C ex 2014/NN), приведена в действие от Люксембург в полза на Fiat
      
         
            (нотифицирано под номер C(2015) 7152)
         
      
      (само текстът на френски език е автентичен)
      (текст от значение за ЕИП)
      ЕВРОПЕЙСКАТА КОМИСИЯ,
      като взе предвид Договора за функционирането на Европейския съюз, и по-специално член 108, параграф 2, първа алинея от него (1),
      като взе предвид Споразумението за Европейското икономическо пространство, и по-специално член 62, параграф 1, буква а) от него,
      като покани третите заинтересовани страни да представят мненията си в съответствие с посочените по-горе разпоредби (2) и като взе предвид техните мнения,
      като има предвид, че:
      1.   ПРОЦЕДУРА
      
      
                  (1)
               
               
                  С писмо от 19 юни 2013 г. Комисията изпрати до Люксембург искане за информация с подробни въпроси относно практиката на данъчните становища на страната (3).
               
            
                  (2)
               
               
                  С писмо от 17 юли 2013 г. люксембургските органи отговориха на въпросите общо и предоставиха само част от исканата информация. По-специално в отговора се съдържа описание на правните принципи и националните правила, които люксембургската данъчна администрация (служба „Преки данъци“) спазва при приемането на становищата в областта на корпоративното данъчно облагане („данъчно становище“ или „становище“ (4)), уточнява се процедурата за получаване на такова становище и информацията, която се подава от данъчно задълженото лице, и се посочва дали приетото от данъчната администрация становище се публикува или не. Люксембургските органи не отговориха на искането на Комисията да предоставят списък с данъчните становища, приети от данъчната администрация на страната през 2010 г., 2011 г. и 2012 г., както и друга полезна информация, като например наименованията на дружествата, техния предмет на дейност, датата на данъчните становища, техния срок на валидност и вида на обхванатите от тези становища сделки.
               
            
                  (3)
               
               
                  С писмо от 30 август 2013 г. Комисията изпрати на люксембургските органи напомняне, с което изиска от тях да предоставят списък с приетите през 2010 г., 2011 г. и 2012 г. данъчни становища (5).
               
            
                  (4)
               
               
                  С писма от 20 и 23 септември 2013 г. люксембургските органи изразиха съжалението от факта, че някои данни, засягащи искането за информация на Комисията, са се появили в пресата. Също така те оспориха правното основание на изпратеното от Комисията искане за информация.
               
            
                  (5)
               
               
                  С писмо от 2 октомври 2013 г. Комисията изпрати на люксембургските органи отговор, посочващ правното основание, което ѝ позволява да започне разследване по собствена инициатива на практиката на Люксембург в областта на данъчните становища, и им предостави допълнителен срок за представяне на искания списък с данъчни становища.
               
            
                  (6)
               
               
                  На 11 октомври 2013 г. се проведе среща между люксембургските органи и Комисията. На 14 октомври люксембургските органи изразиха в писмо съмнението си, че посоченото от Комисията правно основание може да обоснове разширения и общ характер на искането за информация. Комисията отговори с писмо от 15 октомври 2013 г.
               
            
                  (7)
               
               
                  Между люксембургските органи (писма от 11 ноември и от 2 декември 2013 г.) и Комисията (писма от 14 ноември и 12 декември 2013 г.) се осъществи нов обмен на кореспонденция, в хода на който люксембургските органи обясниха, че поради формирането на ново правителство не могат да отговорят на искането за информация. Поради това Комисията удължи срока за отговор до 15 януари 2014 г., като в двете си писма уточни, че може да бъде принудена да издаде разпореждане за информация, ако искането ѝ за информация остане без отговор.
               
            
                  (8)
               
               
                  С писмо от 15 януари 2014 г. люксембургските органи представиха 22 данъчни становища, отнасящи се за периода 2010—2013 г., с редактирани имена на данъкоплатците. Според люксембургските органи тези 22 становища, един от които се отнася до предварително ценово споразумение („ПЦС“), касаещо дружество, посочено като FFT („ПЦС с FFT“ или „оспорваното данъчно становище“), са представителни за практиката на данъчните становища на Люксембург.
               
            
                  (9)
               
               
                  ПЦС с FFT съдържа следните документи (6):
                  
                              а)
                           
                           
                              писмо [на данъчния съветник] (*1) от 14 март 2012 г. от името на клиента FFT, съдържащо искане за одобрение от люксембургската данъчна администрация на споразумение за трансферна цена;
                           
                        
                              б)
                           
                           
                              доклад относно трансферната цена, съдържащ анализ на трансферната цена, изготвен от данъчния консултант в подкрепа на искането за ПЦС с FFT („доклад относно трансферната цена“);
                           
                        
                              в)
                           
                           
                              писмо от люксембургската данъчна администрация от 3 септември 2012 г., с което тя приема предложеното от данъчния консултант споразумение за трансферна цена.
                           
                        
            
                  (10)
               
               
                  С писмо от 7 март 2014 г. Комисията поиска от люксембургските органи да потвърдят, че данъчно задълженото лице, фигуриращо под наименованието FFT в ПЦС с FFT, е „Fiat Finance and Trade Ltd“. Тя посочи също, че въз основа на предоставената информация не може да изключи възможността ПЦС с FFT да представлява несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ в полза на FFT. Комисията изиска от люксембургските органи да предоставят допълнителна информация, която ще е от полза за оценката на ПЦС с FFT. Тъй като люксембургските органи не отговориха на това писмо, на 7 април 2014 г. Комисията им изпрати напомняне (7)
                  
               
            
                  (11)
               
               
                  На 24 април 2014 г. люксембургските органи отговориха на писмото от 7 март 2014 г. и потвърдиха, че не разполагат с никаква допълнителна информация, която може да бъде от полза за оценката на ПЦС с FFT. Що се отнася до въпроса дали „FFT“ съответства на „Fiat Finance and Trade Ltd“, люксембургските органи се позоваха на разпоредбите за поверителност от люксембургското право и заявиха, че тези разпоредби им забраняват да потвърдят идентичността на въпросното данъчно задължено лице.
               
            
                  (12)
               
               
                  На 24 март 2014 г. Комисията прие решение за издаване на разпореждане за информация, въз основа на член 10 от Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета (8), с което изисква от люксембургските органи списъка с данъчните становища, посочени в предишното съображение 2.
               
            
                  (13)
               
               
                  С решение от 11 юни 2014 г. Комисията откри официалната процедура по разследване, предвидена в член 108, параграф 2 от ДФЕС („решението за откриване“) (9), във връзка с ПЦС с FFT. Решението за откриване беше придружено с решение за издаване на разпореждане за информация („решението за издаване на разпореждане“), чрез което на Люксембург се разпорежда да предостави в рамките на един месец от уведомяването за въпросното решение всички документи, сведения и данни, които ще дадат на Комисията възможност да се произнесе по въпроса за наличието на предполагаемата помощ и, ако е целесъобразно, за съвместимостта на помощта с вътрешния пазар. По-специално Комисията изиска Люксембург да потвърди идентичността на получателя на помощта.
               
            
                  (14)
               
               
                  С писмо от 14 юли 2014 г. Люксембург представи мнение по отношение на решението за откриване. Той посочи също така, че, тъй като Комисията не е могла да установи наличието на държавна помощ, той не е длъжен да отговаря на поставените в решението за откриване и в решението за издаване на разпореждане въпроси.
               
            
                  (15)
               
               
                  С писмо от 14 август 2014 г. Комисията изиска Люксембург да предостави липсващите сведения, посочени в решението за откриване и решението за издаване на разпореждане. Тя поиска също така разрешение от Люксембург да се обърне директно към FFT, за да зададе на дружеството останалите без отговор въпроси в съответствие с член 6а от Регламент (ЕО) № 659/1999.
               
            
                  (16)
               
               
                  На 3 септември 2014 г. Люксембург отговори частично на останали без отговор към онзи момент въпроси и посочи, че някои от исканите сведения представляват търговска тайна на FFT, с които не разполага. Освен това той потвърди, че FFT е дружеството Fiat Finance and Trade Ltd., и разреши Комисията да отправи въпросите си директно към FFT.
               
            
                  (17)
               
               
                  На 17 октомври 2014 г. решението за откриване бе публикувано в Официален вестник на Европейския съюз
                      (10). В него Комисията прикани заинтересованите трети страни да представят мненията си относно разглежданата помощ. С писмо от 30 октомври 2014 г. тя получи мнението на FFT.
               
            
                  (18)
               
               
                  На 22 декември 2014 г. Люксембург предостави списък с ползвателите на данъчни становища в съответствие с искането за информация, формулирано в писмото на Комисията от 19 юни 2013 г. В списъка се изброяват становищата, приети от люксембургската данъчна администрация през 2010, 2011 и 2012 година.
               
            
                  (19)
               
               
                  С писмо от 5 януари 2015 г. Люксембург представи своите коментари относно мненията, получени в отговор на решението за откриване.
               
            
                  (20)
               
               
                  На 12 февруари 2015 г. Комисията прие решение, с което информира Люксембург, че в съответствие с член 6а от Регламент (ЕО) № 659/1999 е установила неефективност на официалната процедура по разследване, засягаща оспорваното данъчно становище. Въз основа на това и с разрешението на Люксембург (11) Комисията отправи въпросите си директно на FFT.
               
            
                  (21)
               
               
                  С писма от 20 февруари 2015 г. Комисията изпрати искане за информация до Люксембург и FFT. Искането за информация до FFT се основава на член 6а, параграф 6 от Регламент (ЕО) № 659/1999.
               
            
                  (22)
               
               
                  С писмо от 24 февруари 2015 г. Люксембург отговори на решението на Комисията от 12 февруари 2015 г., като изрази изненадата си от развитието на процедурата в този случай и съмненията си относно основателността на твърденията за неефективност на процедурата предвид големия обем информация, която Люксембург е предоставил на Комисията в хода на разследването.
               
            
                  (23)
               
               
                  С електронни писма от 26 февруари и 3 март 2015 г. FFT поиска разяснения относно искането за информация и удължаване на срока за отговор, което Комисията одобри с електронно писмо от 5 март 2015 г.
               
            
                  (24)
               
               
                  С писмо от 5 март 2015 г. Комисията отговори на писмото на Люксембург от 24 февруари 2015 г.
               
            
                  (25)
               
               
                  На 23 март 2015 г. (12) Комисията поиска от Люксембург, в отговор на списъка с данъчни становища, представен от него на 22 декември 2014 г., да изпрати допълнителна информация за посочените данъчни становища за 2010, 2011 и 2012 г. По-специално тя поиска Люксембург да уточни кои от данъчните становища засягат услугите по управление на парични средства и кои от тях касаят неинтегрирани или самостоятелни дружества. Комисията също така поиска Люксембург да ѝ представи определен брой данъчни становища, засягащи конкретни групи дружества.
               
            
                  (26)
               
               
                  С писмо от 24 март 2015 г. Люксембург отговори на искането за информация на Комисията от 20 февруари 2015 г. (13).
               
            
                  (27)
               
               
                  С писмо от 31 март 2015 г. Люксембург отговори на искането за информация на Комисията от 20 февруари 2015 г. В неговия отговор се съдържат, наред с другото, насоки на групата Fiat, засягащи трансферната цена.
               
            
                  (28)
               
               
                  На 23 април 2015 г. Люксембург предостави допълнителна информация за 1 900 данъчни становища, които са част от списъка, включен в отговора му от 22 декември 2014 г. Той посочи, че три от изброените данъчни становища касаят услуги по управление на парични средства: като две от тях са приети през 2010 и през 2011 г. На 23 март 2015 г. Комисията поиска да ѝ бъде предоставена информация за две от тези становища, тъй като засягат дружества, посочени в искането от 23 март 2015 г.
               
            
                  (29)
               
               
                  На 27 април 2015 г. се проведе среща между FFT, люксембургските органи и Комисията.
               
            
                  (30)
               
               
                  На 4 юни 2015 г. Люксембург предостави допълнителните сведения, поискани от Комисията на 23 март 2015 г., относно 5 327 данъчни становища, които са част от списъка, включен в отговора му от 22 декември 2014 г. По-специално той посочи, че други десет становища засягат услуги по управление на парични средства […]. Освен това, становище, засягащо дружеството G, беше съобщено на Комисията на 25 юни 2015 г.
               
            
                  (31)
               
               
                  На 18 юни 2015 г. Люксембург съобщи за данъчно становище, засягащо дружество Е (режим от 2011 г.).
               
            
                  (32)
               
               
                  С писмо от 10 юли 2015 г. Люксембург представи аргументи в подкрепа на твърдението, че в случай на отрицателно окончателно решение Комисията не следва да може да поиска възстановяване на евентуална помощ от получателя със задна дата, т.е. от датата на влизане в сила на данъчното становище.
               
            
                  (33)
               
               
                  На 15 юли 2015 г. се проведе среща между финансовия директор на Fiat Chrysler Automobiles N.V. — дружеството правоприемник на Fiat S.p.A., люксембургските органи и Комисията.
               
            2.   ОПИСАНИЕ НА МЯРКАТА
      
      2.1.   Описание на получателя на помощта
      
      
                  (34)
               
               
                  FFT е част от групата Fiat. По време на действието на оспорваното данъчно становище в състава на група Fiat са влизали Fiat S.p.A., италианско дружество със седалище в Торино, и всички дружества, контролирани от Fiat S.p.A. (заедно наричани в настоящото решение „Fiat“ или „групата Fiat“). След сливането на Fiat S.p.A. с Fiat Investments N.V. на 12 октомври 2014 г. Fiat Chrysler Automobiles N.V. става правоприемник на Fiat S.p.A. (14).
               
            
                  (35)
               
               
                  Fiat осъществява промишлени дейности и финансови услуги в автомобилостроенето. За по-точно описание на дейностите на Fiat Комисията препраща към съображения 20 и 21 от решението за откриване.
               
            
                  (36)
               
               
                  FFT предоставя услуги по управление на парични средства и финансиране на дружествата от група Fiat, базирани (основно) в Европа (с изключение на Италия); също така то управлява няколко структури за централно управление на активи в полза на дружествата от група Fiat, установени в Обединеното кралство, Дания, Белгия, Нидерландия, Швейцария, Австрия, Германия и Испания. FFT осъществява дейност от Люксембург, където е установено седалището му, както и чрез два клона, един от които е със седалище в Лондон (Обединеното кралство), а другият — в Мадрид (Испания).
               
            
                  (37)
               
               
                  В доклада относно трансферната цена, предоставен от Люксембург на Комисията на 15 януари 2014 г., се съдържа информация за FFT, обобщена в съображения 38 — 51 (15).
               
            
                  (38)
               
               
                  Дружество Fiat решава да централизира функциите, свързани с финансирането и управлението на паричните средства, като всички дейности, свързани с финансиране, финансови услуги за дружествата, отношения с банки, управление на валутните и лихвените рискове, централизирано управление на парични средства, операции на паричния пазар, управление на парични средства, започване на дейности по събиране и плащане, се извършват от „дружества за управление на парични средства“.
               
            
                  (39)
               
               
                  Дружествата за управление на парични средства са организирани, както следва:
                  
                              —
                           
                           
                              Fiat Finance S.p.A. („FF“) е дружеството за управление на парични средства в Италия, което осъществява координацията на дейностите по финансиране на дружествата от група Fiat, установени в Италия,
                           
                        
                              —
                           
                           
                              FFT извършва дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в Европа (с изключение на Италия),
                           
                        
                              —
                           
                           
                              Fiat Finance North America, Inc. („FFNA“) изпълнява дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в САЩ,
                           
                        
                              —
                           
                           
                              Fiat Finance Canada Ltd. („FFC“) изпълнява дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в Канада,
                           
                        
                              —
                           
                           
                              Fiat Finanças Brasil Ltda („FFB“) изпълнява дейности по управление на парични средства за дружествата от група Fiat, установени в Бразилия.
                           
                        
            
                  (40)
               
               
                  Трансграничните сделки между дружества в рамките на групата, в които участва FFT, могат да бъдат разделени в две основни категории:
                  
                              —
                           
                           
                              Сделки между дружества за управление на парични средства (междусекторни)
                              
                                          —
                                       
                                       
                                          T1 — вътрешнокорпоративни заеми от FFT за FF: източниците на финансиране на FFT са свързани с облигации, банкови кредитни линии и вътрешнокорпоративни депозити,
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          T2 — вътрешнокорпоративни заеми от FFNA за FFT: източниците на финансиране на FFNA са свързани основно с емисии на гарантирани облигации.
                                       
                                    
                        
                              —
                           
                           
                              Сделки между дружествата за управление на парични средства и дружествата от група Fiat (в рамките на групата)
                              
                                          —
                                       
                                       
                                          T3 — сделки (заеми/депозити) между FFT и дружествата от групата, разположени в други държави (основно в Европа),
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          T4 — гаранции, предоставени от Fiat S.p.A. (16) върху облигации на FFT и FFNA, двустранни кредитни линии и специални програми за финансиране (по-специално търговски ценни книжа във Франция за FFT).
                                       
                                    
                        
            
                  (41)
               
               
                  На фигурата по-долу са описани операциите по финансиране (от Т1 до Т3).
                  
                     Основни трансгранични сделки в рамките на групата
                  
                  
            
                  (42)
               
               
                  Що се отнася до изпълняваните функции, FFT осъществява дейност в областта на пазарното финансиране и инвестирането на ликвидни средства, отношенията с участниците на финансовия пазар, услугите за финансово координиране и консултиране на дружествата от групата, услугите за управление парични средства за дружествата от групата, краткосрочното (К/С) и средносрочното (С/С) вътрешнокорпоративно финансиране и координацията с другите финансови дружества.
               
            
                  (43)
               
               
                  Що се отнася до пазарното финансиране и инвестициите на ликвидни средства, FFT мобилизира средства, за да ги използва за подкрепа на операциите и растежа на дружествата от групата и да ги инвестира по целесъобразност. Що се отнася до управлението на финансовите рискове, FFT следва насоките, установени в съответните вътрешни политики на групата (валутен риск и лихвен риск). По отношение на дейностите по финансиране FFT разчита на инструменти като облигационни емисии (чрез „Global Medium Term Note“ или програмата „GMTN“, в която FFT е емитент, заедно с FFNA и FFC), срочни банкови заеми, кредитни линии за конкретна цел и без конкретна цел и т.н. Що се отнася до управлението на ликвидни средства FFT инвестира свободните активи в банкови институции от първа категория или във високорейтингови ликвидни фондове.
               
            
                  (44)
               
               
                  Що се отнася до експозицията на валутен риск, FFT управлява тази експозиция предимно чрез използване на валутни форуърдни договори и валутни суапове. Експозицията към валутен риск до голяма степен е свързана с различния срок на пасивите и активите, както и с управлението. FFT използва основно лихвени суапове („IRS“) и фючърсни лихвени споразумения (FRA).
               
            
                  (45)
               
               
                  Що се отнася до отношенията с участниците на финансовия пазар, FFT, в координация с FF, взаимодейства с пазарите и финансовите институции, като им предоставя информация и данни, свързани с групата, които подкрепят платежоспособността и финансовото състояние на последната.
               
            
                  (46)
               
               
                  Като част от услугите за координация и финансови консултации за дружествата от групата, FFT има задължението да им предоставя финансова помощ, да проучва финансовите им потребности, да намира най-добрите финансови решения, да сключва финансови договори и да следи за представянето на финансовите продукти, свързани с потребностите на дружествата от групата.
               
            
                  (47)
               
               
                  FFT следи потока на паричните средства, нуждите от финансиране и ликвидността на дружествата от групата с цел оптимизиране на резултатите и ефективността на управлението на ресурсите в рамките на собствения капитал на групата. FFT управлява централизираните структури за управление на парични средства в Обединеното кралство, Дания, Белгия, Нидерландия, Швейцария, Австрия, Германия и Испания. Всеки ден балансите по сметките на всяка отделна държава се събират в централизирана сметка на FFT с цел управление на финансовото състояние като цяло. По-специално в рамките на деня чрез сметките на дружествата от групата (притежавани в банки) се получават и извършват плащания като част от обичайната дейност. В края на деня сметките на дружествата от групата имат положително или отрицателно салдо. В двата случая те автоматично се покриват от централизираната сметка на FFT в съответната държава. След това с помощта на ръчни преводи сумите по различните централизирани национални сметки се пренасочват (вход или изход) към единна централизирана сметка. Така всеки ден текущите сметки на дружествата от групата се нулират. В зависимост от състоянието на текущите сметки за деня по отношение на дружествата от групата, участващи в схемата за централизирано управление на паричните средства, се начисляват или удържат лихви, изчислени в съответствие с вътрешнокорпоративна тарифна таблица.
               
            
                  (48)
               
               
                  Лихвените проценти по заемите в рамките на групата се определят като сума от средната претеглена цена на капитала на групата, увеличена със съответния марж. Лихвеният процент по депозитите е фиксиран на безрисковия лихвен процент плюс марж върху краткосрочните банкови депозити, както е определено от политиката на групата в областта на ликвидните средства.
               
            
                  (49)
               
               
                  Що се отнася до междуфирменото краткосрочно и средносрочно финансиране и координацията с другите финансови дружества, FFT действа по следния начин: по отношение на първото FFT предоставя на дружествата от групата средства, които са търгувани в големи обеми на регулираните пазари при условията на търговия на едро или чрез преговори с финансови институции; по отношение на второто се извършват систематични парични преводи между финансовите дружества с цел да се отговори на финансовите нужди на дружествата от групата, без да се прибягва до пазара, когато общото финансово състояние на групата е положително.
               
            
                  (50)
               
               
                  Основните рискове, пред които обикновено са изправени дружествата за управление на парични средства и които са подчертани в доклада относно трансферната цена, са следните:
                  
                              —
                           
                           
                              Пазарен риск: FFT редовно оценява своята експозиция на лихвените и валутните рискове (с цел да си гарантира пълно покритие) и се предпазва от тези рискове чрез използване на деривативни финансови инструменти в съответствие с политиките на групата в областта на управлението на риска. Използваните за покрития инструменти са предимно обикновени валутни суапове, валутни фючърси и лихвени суапове.
                           
                        
                              —
                           
                           
                              Кредитен риск, свързан с банковите депозити и други подобни краткосрочни инвестиции: в доклада относно трансферната цена се посочва, че този риск е смекчен, тъй като FFT търгува само с големи финансови институции и разнообразява разпределението на паричните средства. Активите на групата не са изложени на този риск, като се има предвид, че групата има интерес да подкрепя финансово всички дружества от групата (17); досега няма регистриран случай на несъстоятелност в рамките на групата; дружествата от групата не отчитат провизии за съмнителни дългове на групата.
                           
                        
                              —
                           
                           
                              Риск от неизпълнение от страна на контрагента, свързан с деривативните активи, държани в трети страни (банки): този риск се смекчава, тъй FFT търгува само с големи финансови институции и сделките с деривати са разделени между много институции. Активите на групата не са изложени на този риск поради гореизложените причини.
                           
                        
                              —
                           
                           
                              Операционен риск: FFT извършва финансовите си операции в съответствие с установените от Fiat S.p.A. насоки и процедури. Финансовите дейности са обект на постоянно наблюдение и се подлагат на процедури за контрол и управление на риска с цел предотвратяване на неизпълнение в хода на ежедневната работа.
                           
                        
            
                  (51)
               
               
                  FFT управлява голям обем финансови активи, които са свързани основно със заеми между дружества от групата, вземания на дружества от групата и в по-малка степен — банкови депозити. FFT използва необходимите за ежедневните операции и наблюдението на финансовите пазари компютъризирани информационни системи.
               
            2.2.   Оспорваното данъчно становище
      
      
                  (52)
               
               
                  Настоящото решение се отнася до предварителното ценово споразумение с FFT — данъчно становище в областта на трансферната цена, прието от Люксембург в полза на FFT с писмо от 3 септември 2012 г. В оспорваното данъчно становище се възприема метод за разпределение на печалбите на FFT в рамките на група Fiat, предложен от данъчния консултант на дружеството, който дава възможност на FFT ежегодно да определя размера на дължимия в Люксембург корпоративен данък.
               
            2.2.1.   Предварително ценово споразумение (ПЦС) с FFT
      
      
                  (53)
               
               
                  Документите, които Люксембург представи на Комисията с твърдението, че те съставляват основния набор от елементи в подкрепа на оспорваното данъчно становище, се състоят от две писма и от доклада относно трансферната цена, посочен в съображение 9.
               
            
                  (54)
               
               
                  С писмо от 3 септември 2012 г. люксембургската данъчна администрация потвърди, че „анализът на трансферната цена, представен по-долу, е извършен в съответствие с циркулярно писмо № 164/2 от 28 януари 2011 г. и зачита принципа на сделката между несвързани лица“ (sic). С други думи люксембургската данъчна администрация е приела, че анализът на трансферната цена, извършен от данъчния консултант и включен в доклада относно трансферната цена, води до възнаграждение при сделка между несвързани лица за изпълнените функции и поетия от FFT риск. „Възнаграждението при сделка между несвързани лица“ за FFT, установено в доклада относно трансферната цена и прието съгласно оспорваното данъчно становище, е следното: „При проучването на трансферната цена се определя подходящо възнаграждение за изложения на риск собствен капитал и собствените средства, използвани за заплащане на изпълняваните от дружеството функции, в размер на 2 542 милиона евро, с възможно отклонение от +/– 10 %“. Нормалната ставка на корпоративния данък в Люксембург от 28,80 % се прилага върху нетната печалба, реализирана от FFT въз основа на това възнаграждение. В писмото се посочва също, че решението, взето от данъчната администрация, е задължително за период от 5 години (т.е., от финансовата 2012 година до финансовата 2016 година) (18).
               
            2.2.2.   Докладът относно трансферната цена
      
      
                  (55)
               
               
                  Съгласно доклада относно трансферната цена методът, преценен като най-подходящ за определяне на облагаемата печалба на FFT в рамките на група Fiat, е методът на транзакционната нетна печалба (МТНП). Според данъчния консултант МТНП е особено подходящ, когато дадена страна по сделката не осигурява изключителен принос и стойност; тъй като според данъчния консултант FFT предоставя само финансови услуги, този метод се счита за най-подходящ за определянето на пазарните цените в съответствие с Насоките за трансферна цена на ОИСР. Освен това, тъй като FFT изпълнява функциите си само по отношение на дружествата от група Fiat, които не получават подобен вид услуги от трети лица, вътрешното сравнение е невъзможно. Следователно данъчният консултант счита, че е по-подходящо да се направи външно сравнение чрез определяне на нетната печалба, която би била реализирана при сравними сделки, извършвани от независими дружества (19).
               
            
                  (56)
               
               
                  В доклада относно трансферната цена данъчният консултант определя дължимото на FFT възнаграждение, което представлява облагаемата печалба спрямо задължителния капитал, с който дружеството трябва да разполага, за да изпълнява задълженията си и да поема рисковете, на които е изложено, предвид използваните активи (20).
               
            
                  (57)
               
               
                  Това възнаграждение се определя, както следва: i) оценка на „изложения на риск собствен капитал“ на FFT; ii) определяне на капитала на FFT, използван за изпълнение на функциите му и за подкрепа на финансовите инвестиции; iii) оценка на очакваното възнаграждение за „изложения на риск собствен капитал“ на FFT чрез прилагане на модела на оценка на капиталовите активи („МОКА“) (21) и определяне на възвръщаемостта като възнаграждение за използвания за изпълнение на функциите собствения капитал; и iv) изчисляване на общата рентабилност, с която да разполага FFT като възнаграждение за поетите рискове и изпълнените функции, чрез комбиниране на резултатите от етапи i)—iii).
               
            
                  (58)
               
               
                  Що се отнася до етап i), въз основа на функционалния анализ в доклада относно трансферната цена данъчният консултант счита, че FFT поема следните рискове: операционен риск, кредитен риск и риск от неизпълнение от страна на контрагента, като в същото време данъчният съветник счита, че поетият от FFT валутен риск е равен на нула. По аналогия (22) с прилагането на капиталовата рамка Базел II (23) данъчният консултант е изчислил минималните капиталови изисквания за FFT за покриване следните рискове: операционен риск, риск от неизпълнение от страна на контрагента, валутен и кредитен риск, както следва:
                  
                              —
                           
                           
                              операционен риск: 15 % * (приходи от лихви по банкови депозити — лихви по банкови заеми,
                           
                        
                              —
                           
                           
                              риск от неизпълнение от страна на контрагента: 20 % * 6 % * (бъдеща експозиция + положителна справедлива стойност на деривативните инструменти),
                           
                        
                              —
                           
                           
                              кредитен риск: 20 % * 6 % * вземания от трети страни (средногодишно).
                           
                        
            
                  (59)
               
               
                  Въз основа на тези изчисления данъчният консултант определя „изложения на риск собствен капитал“ на FFT, който съответства на хипотетичния регулаторен капитал на FFT съгласно капиталовата рамка Базел II, приложена от данъчния консултант на FFT и обобщена в таблица 1.
                  
                     Таблица 1
                  
                  
                     Минимални капиталови изисквания за FFT
                  
                  
                              (В милиони евро)
                           
                        
                              Минимални капиталови изисквания
                           
                           
                              2011 г.
                           
                        
                              Операционен риск
                           
                           
                              938
                           
                        
                              Риск от неизпълнение от страна на контрагента
                           
                           
                              2 603 
                           
                        
                              Валутен риск
                           
                           
                              0
                           
                        
                              Кредитен риск
                           
                           
                              24 982 
                           
                        
                              Минимални капиталови изисквания, произтичащи от капиталовата рамка Базел II
                           
                           
                              28 523 
                           
                        
            
                  (60)
               
               
                  Що се отнася до етап ii), компонентът, който в доклада относно трансферната цена е наречен „собствен капитал, използван за изпълнение на функциите“ (24), се изчислява, като от общия капитал на FFT се приспада сумата, съответстваща на минималните капиталови изисквания за FFT съгласно капиталовата рамка Базел II, както е оценена от данъчния консултант, и частта от собствения капитал на FFT, използвана за подкрепа на финансовите инвестиции във FFNA и FFC.
               
            
                  (61)
               
               
                  Според данъчния консултант на FFT към края на 2011 г. собственият капитал на FFT възлиза на 287,5 милиона евро, от които:
                  
                              —
                           
                           
                              28,5 милиона евро са минималните капиталови изисквания за покриване на поетите от FFT рискове в съответствие с капиталовата рамка Базел II („минимална рискова експозиция на собствения капитал“) (25),
                           
                        
                              —
                           
                           
                              165,2 милиона евро се използват за компенсиране на дяловите участия на FFT във FFNA и FFC (26) („собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“), и
                           
                        
                              —
                           
                           
                              93,7 милиона евро, представляващи собственият капитал, използван за изпълнение на функциите („собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции“ (27)).
                           
                        
            
                  (62)
               
               
                  В таблица 2 е показано разпределението на целия собствен капитал на FFT, както е представено от данъчния консултант в доклада относно трансферната цена.
                  
                     Таблица 2
                  
                  
                     Разпределение на собствения капитал на FFT
                  
                  
                              (В милиони евро)
                           
                        
                              Разпределение на собствения капитал на FFT, извършено от данъчния съветник
                           
                           
                              Собствен капитал 2011 г.
                           
                        
                              Минимална рискова експозиция на собствения капитал
                           
                           
                              28 523 
                           
                        
                              Собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC
                           
                           
                              165 244 
                           
                        
                              Собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции
                           
                           
                              93 710 
                           
                        
                              
                                 Общо собствен капитал
                              
                           
                           
                              
                                 287 477 
                              
                           
                        
            
                  (63)
               
               
                  На етап iii) данъчният консултант най-напред предлага възнаграждение за дела на собствения капитал на FFT, определен от него като „минимална рискова експозиция на собствения капитал“, която съответства на хипотетичния регулаторен капитал на FFT, определен от данъчния консултант на етап i), въз основа на прогнозната възвръщаемост на собствения капитал, която инвеститорите се надяват да получат („очаквана възвръщаемост преди данъчно облагане“) чрез прилагане на МОКА, или:
                  Очаквана възвръщаемост преди облагане = (безрисков лихвен процент + β × премия × рискова премия върху собствения капитал)/(1 — данъчна ставка)
               
            
                  (64)
               
               
                  При прилагането на МОКА данъчният консултант на FFT е използвал следните променливи:
                  
                              —
                           
                           
                              безрисков лихвен процент в размер на 2,85 % (десетгодишни германски федерални облигации, средна стойност за 2011 г.),
                           
                        
                              —
                           
                           
                              коефициент „бета“ (β) в размер на 0,29 (28) въз основа на списък на 66 сравними дружества, извършващи финансови услуги, от уебсайта на Damodaran (29),
                           
                        
                              —
                           
                           
                              рискова премия върху собствения капитал в размер на 5 % за Люксембург, посочена на уебсайта на Damodaran (последно обновяване от юли 2011 г.),
                           
                        
                              —
                           
                           
                              данъчна ставка в Люксембург в размер на 28,80 %.
                           
                        
            
                  (65)
               
               
                  Като прилага тези променливи във формулата, посочена в съображение 63, данъчният консултант на FFT изчислява „възвръщаемостта на собствения капитал, която инвеститорите се надяват да получат във връзка с поетите рискове“, на 6,05 %.
               
            
                  (66)
               
               
                  В таблица 3 се предоставя списък на дружествата, подбрани от данъчния консултант на FFT в качеството им на сравними дружества, извършващи независима дейност във финансовия сектор, както и списък на техните „бета“ коефициенти, използвани при изчисляването на „бета“ коефициента за целите на МОКА.
                  
                     Таблица 3
                  
                  
                     Списък на дружествата, предоставящи сравними финансови услуги
                  
                  
                              Наименование на дружеството
                           
                           
                              Коефициент „бета“
                           
                        
                              ING Groep NV (EXTAM:INGA)
                           
                           
                              3,00
                           
                        
                              UBS AG (SWX:UBSN)
                           
                           
                              1,80
                           
                        
                              Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW)
                           
                           
                              0,41
                           
                        
                              Deutsche Börse AG (XTRA:DB1)
                           
                           
                              1,28
                           
                        
                              Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO)
                           
                           
                              0,13
                           
                        
                              London Stock Exchange Group (LSE:LSE)
                           
                           
                              1,24
                           
                        
                              Fimalac SA (ENXTPA:FIM)
                           
                           
                              0,68
                           
                        
                              International Personal FinancePlc (LSE:IPF)
                           
                           
                              1,92
                           
                        
                              GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ)
                           
                           
                              0,55
                           
                        
                              Mittel SpA (CM:MIT)
                           
                           
                              0,93
                           
                        
                              GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO)
                           
                           
                              0,56
                           
                        
                              KBC Ancora (ENXTBR:KBCA)
                           
                           
                              3,61
                           
                        
                              Aktiv Kapital ASA (OB:AIK)
                           
                           
                              0,25
                           
                        
                              IG Group Holdings Plc (LSE:IGG)
                           
                           
                              0,75
                           
                        
                              IFG Group plc (LSE: IFP)
                           
                           
                              1,11
                           
                        
                              Conafi Prestito SpA (CM:CNP)
                           
                           
                              0,74
                           
                        
                              NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC)
                           
                           
                              0,60
                           
                        
                              H&T Group Plc (AIM:HAT)
                           
                           
                              – 0,11
                           
                        
                              Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM)
                           
                           
                              0,29
                           
                        
                              Acta Holding ASA (OB:ACTA)
                           
                           
                              1,70
                           
                        
                              Manx Financial Group PLC (AIM:MFX)
                           
                           
                              0,30
                           
                        
                              PLUS Markets Group plc (AIM:PMK)
                           
                           
                              – 0,05
                           
                        
                              Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB)
                           
                           
                              0,95
                           
                        
                              Hypoport AG (DB:HYQ)
                           
                           
                              0,70
                           
                        
                              Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP)
                           
                           
                              0,16
                           
                        
                              Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM)
                           
                           
                              0,21
                           
                        
                              MCB Finance Group plc (AIM:MCRB)
                           
                           
                              NA
                           
                        
                              Brightside Group plc (AIM:BRT)
                           
                           
                              0,11
                           
                        
                              DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6)
                           
                           
                              0,83
                           
                        
                              Autobank AG (DB:AW2)
                           
                           
                              NA
                           
                        
                              Ambrian capital plc (AIM:AMBR)
                           
                           
                              0,83
                           
                        
                              Gruppo MutuiOnline S.p.A (CM:MOL)
                           
                           
                              0,77
                           
                        
                              Park Group plc (AIM:PKG)
                           
                           
                              0,09
                           
                        
                              OVB Holding AG (XTRA:O4B)
                           
                           
                              – 0,19
                           
                        
                              Albis Leasing AG (DB:ALG)
                           
                           
                              0,57
                           
                        
                              Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE)
                           
                           
                              1,42
                           
                        
                              FORIS AG (XTRA:FRS)
                           
                           
                              0,20
                           
                        
                              Creon Corporation Plc (AIM:CRO)
                           
                           
                              2,03
                           
                        
                              Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B)
                           
                           
                              0,50
                           
                        
                              Univerma AG
                           
                           
                              NA
                           
                        
                              OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL)
                           
                           
                              0,86
                           
                        
                              Ideal GroupSA (ATSE:INTEK)
                           
                           
                              NA
                           
                        
                              Nøtterø SpareBank (OB:NTSG)
                           
                           
                              0,20
                           
                        
                              Apulia Prontoprestitio SpA (CM:APP)
                           
                           
                              1,07
                           
                        
                              Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG)
                           
                           
                              0,54
                           
                        
                              Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F)
                           
                           
                              0,42
                           
                        
                              Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO)
                           
                           
                              0,14
                           
                        
                              ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA)
                           
                           
                              0,48
                           
                        
                              Baydonhill plc (AIM:BHL)
                           
                           
                              0,04
                           
                        
                              London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG)
                           
                           
                              0,72
                           
                        
                              Imarex ASA (OB:IMAREX)
                           
                           
                              0,48
                           
                        
                              Toscana Finanza SpA (CM:TF)
                           
                           
                              0,49
                           
                        
                              Banca Finnat Euramerica SpA (CM:BFE)
                           
                           
                              0,79
                           
                        
                              S&U plc (LSE:SUS)
                           
                           
                              0,27
                           
                        
                              Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME)
                           
                           
                              0,97
                           
                        
                              Banca IFIS SpA (CM:IF)
                           
                           
                              0,69
                           
                        
                              Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR)
                           
                           
                              0,60
                           
                        
                              SNS Reaal NV (ENXTAM:SR)
                           
                           
                              2,37
                           
                        
                              Close Brothers Group plc (LSE:CBG)
                           
                           
                              0,94
                           
                        
                              Provident Fiancial plc (LSE:PFG)
                           
                           
                              0,35
                           
                        
                              Pohola Bank plc (HLSE:POH1S)
                           
                           
                              1,43
                           
                        
                              Investec plc (LSE:INVP)
                           
                           
                              1,73
                           
                        
                              Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB)
                           
                           
                              0,49
                           
                        
                              Credit Suisse Group (SWX:CSGN)
                           
                           
                              1,43
                           
                        
                              Deutsche Bank AG (DB:DBK)
                           
                           
                              1,98
                           
                        
                              Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN)
                           
                           
                              0,22
                           
                        
                              
                                 Източник: Damodaran
                           
                        
            
                  (67)
               
               
                  Таблица 4 показва пазарния диапазон на „бета“ коефициента за избрани сравними дружества, до който данъчният консултант на FFT достига.
                  
                     Таблица 4
                  
                  
                     Пазарен диапазон на „бета“ коефициента за сравними дружества
                  
                  
                              Пазарен диапазон на „бета“ коефициента
                           
                           
                              Коефициент „бета“
                           
                        
                              Брой дружества
                           
                           
                              66
                           
                        
                              Максимална стойност
                           
                           
                              3,61
                           
                        
                              90-и процентил
                           
                           
                              1,79
                           
                        
                              75-и процентил
                           
                           
                              1,04
                           
                        
                              Средна стойност
                           
                           
                              0,64
                           
                        
                              25-и процентил
                           
                           
                              0,29
                           
                        
                              10-и процентил
                           
                           
                              0,13
                           
                        
                              Минимална стойност
                           
                           
                              0,19
                           
                        
            
                  (68)
               
               
                  По-нататък данъчният консултант на FFT предлага възнаграждение за дела на собствения капитал на FFT, който той нарича „собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции“ в таблица 2, който съответства на „собствения капитал, използван за изпълнение на функциите“, установен на етап ii), като използва пазарния лихвен процент по краткосрочните депозити (30), който според данъчния консултант на FFT е равен на 0,87 %.
               
            
                  (69)
               
               
                  След това данъчният консултант на FFT предлага да не се изплаща възнаграждение за дела на собствения капитал на FFT, използван за обезпечаване на финансовите инвестиции на FFT във FFNA и FFC, наречен „собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“ в таблицата 2, т.е. нулево възнаграждение за целите на данъчното облагане.
               
            
                  (70)
               
               
                  И накрая, на етап iv) данъчният консултант изчислява общото възнаграждение, дължимо на FFT във връзка с дейностите за финансиране и управление на паричните средства, както и за рисковете, които поема. Това възнаграждение се състои от следните елементи, произтичащи от етапи i) — iii) по-горе:
                  
                              —
                           
                           
                              „възнаграждение за риска“, което се изчислява, като хипотетичният регулаторен капитал на FFT, оценен от данъчния консултант на 28,5 милиона евро чрез прилагане по аналогия на капиталовата рамка Базел II на етап ii), се умножава по очакваната възвръщаемост преди облагане, оценена от данъчния консултант на 6,05 % чрез прилагане на МОКА на етап iii), и
                           
                        
                              —
                           
                           
                              „възнаграждение за функциите“, което се изчислява, като така нареченият от данъчния консултант „собствен капитал на FFT, използван за изпълнение на функциите“, оценен на 93,71 милиона евро на етап ii), се умножава по пазарния лихвен процент по краткосрочните депозити, който данъчният консултант на FFT счита за възлизащ на 0,87 % на етап iii).
                           
                        
            
                  (71)
               
               
                  В таблица 5 е показана прогнозата на данъчния консултант за общата рентабилност на FFT за целите на данъчното облагане в Люксембург.
                  
                     Таблица 5
                  
                  
                     Оценка на данъчната основа на FFT
                  
                  
                              (В хиляди евро)
                           
                        
                              Възнаграждение за собствения капитал
                           
                           
                              Печалба преди данъчно облагане за 2011 г.
                           
                        
                              Възнаграждение за риска
                           
                           
                              1 726 
                           
                        
                              Възнаграждение за функциите
                           
                           
                              816
                           
                        
                              Възнаграждение за собствения капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC (31)
                              
                           
                           
                              0
                           
                        
                              
                                 Общо печалба преди данъчно облагане
                              
                           
                           
                              
                                 2 542 
                              
                           
                        
            
                  (72)
               
               
                  Общата сума от 2 542 милиона евро съответства на размера съгласно оспорваното данъчно становище, който люксембургската данъчна администрация приема като възнаграждение при сделка между несвързани лица (32).
               
            
                  (73)
               
               
                  В таблица 6 се обобщават заключенията, до които достига данъчният консултант на FFT след разглеждане на етапи i)—iv) по-горе в съображения 58 — 72.
                  
                     Таблица 6
                  
                  
                     Обобщено изчисление на минималните капиталови изисквания и въздействието върху печалбата на FFT преди облагане
                  
                  
                              Минимални капиталови изисквания
                           
                           
                              FFT
                           
                           
                               
                           
                        
                               
                           
                           
                              2011 г.
                           
                           
                               
                           
                        
                              
                                 (В хиляди евро)
                              
                           
                           
                               
                           
                        
                              Операционен риск
                           
                           
                              938
                           
                           
                              а
                           
                        
                              Риск от неизпълнение от страна на контрагента
                           
                           
                              2 603 
                           
                           
                              б
                           
                        
                              Валутен риск
                           
                           
                              0
                           
                           
                              в
                           
                        
                              Кредитен риск
                           
                           
                              24 982 
                           
                           
                              г
                           
                        
                              Минимални капиталови изисквания
                           
                           
                              28 523 
                           
                           
                              д = а + б + в + г
                           
                        
                              Собствен капитал, компенсиран с лихви от дялови участия
                           
                           
                              165 244 
                           
                           
                              x
                           
                        
                              Допълнителен собствен капитал
                           
                           
                              93 710 
                           
                           
                              е = ж – д – x
                           
                        
                              Собствен капитал
                           
                           
                              287 477 
                           
                           
                              ж
                           
                        
                              Показател за нетна печалба
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Очаквана възвръщаемост на собствения капитал
                           
                           
                              6,05 %
                           
                           
                              з
                           
                        
                              Краткосрочен лихвен процент
                           
                           
                              0,87 %
                           
                           
                              и
                           
                        
                              Възнаграждение за собствения капитал
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Възнаграждение за риска
                           
                           
                              1 726 
                           
                           
                              к = з * д
                           
                        
                              Възнаграждение за функциите
                           
                           
                              816
                           
                           
                              й = и * е
                           
                        
                              Общо печалба преди данъчно облагане
                           
                           
                              2 542 
                           
                           
                              л = к + й
                           
                        
                              
                                          а
                                       
                                       
                                          =
                                       
                                       
                                          15 % * (финансови приходи по банкови депозити — финансови разходи за лихви по банкови заеми)
                                       
                                    
                                          б
                                       
                                       
                                          =
                                       
                                       
                                          20 % * 6 % * (бъдеща експозиция + положителна справедлива стойност на деривативните инструменти на трети лица);
                                       
                                    
                                          в
                                       
                                       
                                          =
                                       
                                       
                                          100 % покритие с деривативни инструменти
                                       
                                    
                                          г
                                       
                                       
                                          =
                                       
                                       
                                          20 % * 6 % * вземания от трети страни (средногодишно)
                                       
                                    
                                          з
                                       
                                       
                                          =
                                       
                                       
                                          прогноза, изчислена по модела МОКА
                                       
                                    
                                          и
                                       
                                       
                                          =
                                       
                                       
                                          средна годишна стойност на индекса EONIA за 2011 г.
                                       
                                    Забележка: основната хипотеза е липсата на кредитен риск/риск от неизпълнение от страна на контрагента по отношение на сделки с дружествата от групата.
                           
                        
            2.3.   Описание на действащите в Люксембург правила в областта на трансферната цена
      
      
                  (74)
               
               
                  Данъчният режим в полза на FFT е приет въз основа на член 164, алинея 3, от люксембургския кодекс за подоходното облагане [изменен закон от 4 декември 1967 г. за подоходното облагане (ЗПО)] и циркулярно писмо относно ЗПО № 164/2 от 28 януари 2010 г. („циркулярното писмо“) (33).
               
            2.3.1.   Член 164 от люксембургския кодекс за подоходното облагане
      
      
                  (75)
               
               
                  В член 164, алинея 3 от ЗПО се предвижда, че „[с]критото разпределение на печалбата се включва в облагаемия доход. Скрито разпределение на печалба по-специално е налице, когато даден акционер, съдружник или заинтересовано лице получава пряко или косвено придобивки от дадено дружество или сдружение, от които по принцип не би се възползвал извън това си качество“. С разпоредбата се установява принципът на сделката между несвързани лица в правото на Люксембург, съгласно който сделки между дружества от една и съща група трябва да получават същото възнаграждение, както ако са били извършени от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства в пазарни условия.
               
            2.3.2.   Циркулярно писмо относно ЗПО № 164/2.
      
      
                  (76)
               
               
                  В циркулярното писмо се внасят следните разяснения относно член 164, алинея 3 от ЗПО: в раздел 1 се определят понятията „дружество за вътрешногрупово финансиране“ (34), „вътрешногрупови финансови сделки“ (35) и „свързани предприятия“ (36).
               
            
                  (77)
               
               
                  Раздел 2, озаглавен „Общи разпоредби“, започва със следното описание на вътрешногруповите услуги, за които се отнася циркулярното писмо: „Вътрешногрупова услуга (включително вътрешногрупава финансова сделка) е предоставена, ако при сравними обстоятелства дадено независимо дружество би било готово да заплати на друго независимо дружество за извършването на тази дейност или ако я извърши самото то“. В раздел 2 на циркулярно писмо се съдържа и описание на принципа на сделката между несвързани лица, както е определен в насоките за трансферна цена на ОИСР и транспониран в националното законодателство. В тази връзка там се посочва, че „[п]ри предоставянето на вътрешногрупова услуга трябва да се определи, както за останалите видове вътрешногрупови трансфери, дали договореното възнаграждение съответства на принципа на сделката между несвързани лица, т.е. дали отговаря на цената, която би била използвана и приета от независими дружества при сравними обстоятелства“ (37).
               
            
                  (78)
               
               
                  Що се отнася до понятието „сравними обстоятелства“, в циркулярното писмо се посочва, че анализът на съпоставимостта трябва да включват елементи като „характеристиките на прехвърлените стоки или услуги, изпълняваните от страните функции, договорните клаузи, икономическите обстоятелства на страните и промишлените или търговските стратегии, които те преследват“ (38).
               
            
                  (79)
               
               
                  В раздел 3 на циркулярното писмо се обяснява как се определя възнаграждението при сделка между несвързани лица, по-специално по отношение на дружествата за вътрешногрупово финансиране. Функциите, които тези дружества изпълняват и които определят възнаграждението на всяко едно от тях, трябва, в съответствие с циркулярното писмо, да са сравними с функциите, изпълнявани от независими финансови институции, които подлежат на надзор от Комисията за финансов надзор. Поради това възнаграждението при сделка между несвързани лица във връзка с изпълняваните функции (предвид използваните активите и поетите рискове) „следва да се основава на възнаграждението, което тези институции изискват за сравними кредитни сделки“ (39).
               
            
                  (80)
               
               
                  В допълнение финансовите институции, преди да отпуснат кредит или паричен аванс, извършват анализ на риска, по-специално като оценяват финансовия риск на сделката, рисковете, свързани с дружеството кредитополучател, и структурния риск. Що се отнася до разходите, свързани с отпускането на заеми, в допълнителните разходи трябва, наред с другото, да се включат „допълнителните разходи, свързани с изпълнението на изискванията за платежоспособност, допълнителните разходи, свързани с кредитния риск, таксите за обработка или допълнителните такси, произтичащи от валутния риск“ (40). Кредитният риск се определя въз основа на условията, уреждащи договора за кредит, както и на резултатите от анализа на риска.
               
            
                  (81)
               
               
                  И накрая, в съответствие с циркулярното писмо независимите доставчици на финансови услуги обикновено обвързват размера на възнаграждението или с размера на отпуснатите средства, или с действителната стойност на управляваните активи. Също така, подобно на независимите доставчици на услуги, „дружествата за вътрешногрупово финансиране, които извършват сделки за вътрешногрупово кредитиране, следва също да извършват анализ на риска преди да отпуснат заем на свързано предприятие и да вземат предвид всички други фактори, които могат да повлияят върху определянето на трансферните цени“ (41).
               
            
                  (82)
               
               
                  В раздел 4 от циркулярното писмо се посочва, че данъчните органи предоставят сведения, които могат да породят ангажимент за тях, само ако засегнатото дружество има реално присъствие в Люксембург. След това в него се изброяват различните условия, които трябва да изпълнява дадено дружество за вътрешногрупово финансиране, за да има реално присъствие в страната. По-специално собственият капитал на дружеството трябва да е адекватен с оглед на изпълняваните функции (предвид използваните активи и поетите рискове), като размерът на капитала трябва да възлиза най-малко на 1 % от номиналната стойност на отпуснатия(ите) кредит(и), или на 2 милиона евро, без допълнителни уточнения.
               
            
                  (83)
               
               
                  В циркулярното писмо се определят също информацията и документите, необходими за получаването на сведенията, които могат да породят ангажимент за данъчната администрация. Подобно искане за обвързващи сведения трябва да съдържа, наред с другото, „проучване на трансферните цени при спазване на установените от ОИСР насоки в тази област, и по-специално пълно описание на предложената методика и подробна информация и анализ в подкрепа на тази методика, като например идентификация на сравними дружества и обхват на прогнозните резултати“ (42). И накрая, в циркулярното писмо се уточнява, че данъчният режим обикновено има срок на действие от пет години освен в случай на промяна на фактите и обстоятелствата, изменение на законовите изисквания, на които становището се основава, или на някоя от основните характеристики на сделката (43).
               
            2.4.   Описание на насоките за трансферна цена на ОИСР
      
      
                  (84)
               
               
                  Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) предоставя на своите държави членки, насоки в областта на данъчната политика, изложени в „Насоки за трансферна цена“ („Насоките за трансферна цена на ОИСР“), които представляват незадължителен правен инструмент, предлагащ насоки в областта на трансферната цена (44).
               
            
                  (85)
               
               
                  Трансферните цени означават фактурираните цени на търговските сделки между различни структури на една и съща група дружества. Многонационалните дружества имат финансов стимул да разпределят възможно най-малка печалба в териториите, които облагат печалбите с по-висок данък, а това може да доведе до прекомерно високи трансферни цени, което не следва да се приема за основа за изчисляването на облагаемия доход. За да избегнат този проблем, данъчните администрации следва да приемат трансферната цена между дружества от една и съща група само когато възнаграждението по сделките е такова, че би било прието от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства и при пазарни условия (45). Именно това е „принципът на сделката между несвързани лица“.
               
            
                  (86)
               
               
                  Декларацията за принципите, касаеща принципа на сделката между несвързани лица, е включена в член 9, параграф 1 от Модела на данъчна конвенция на ОИСР, която е основа за двустранните данъчни споразумения, сключени между държавите — членки на ОИСР, и нарастващ брой на държави извън ОИСР. В член 9 се предвижда, че „[к]огато между двете [свързани] предприятия в техните търговски или финансови отношения се приемат или налагат условия, различни от условията, които биха били приети между независими предприятия, печалбите, които при липсата на тези условия биха били реализирани от едно от тези предприятия, но не се реализират поради тези условия, могат да бъдат включени в печалбите на това предприятие и съответно обложени“.
               
            
                  (87)
               
               
                  На 27 юни 1995 г. Комитетът по данъчните въпроси на ОИСР прие първоначалния вариант на насоките за трансферна цена (46); той беше актуализиран съществено през юли 2010 г. (47). Предвид доброволния характер на насоките данъчните администрации на държавите — членки на ОИСР, просто се насърчават да ги следват. Като цяло обаче те се използват като референтен модел и имат силно въздействие върху данъчните практики на държавите — членки на ОИСР (и дори на държавите извън ОИСР). Нещо повече, в редица държавите — членки на ОИСР, насоките са придобили силата на закон или се използват като референтен документ при тълкуването на националното данъчно законодателство. Ако Комисията цитира насоките за трансферна цена на ОИСР в настоящото решение, то е, защото тези принципи са приети като действащо ръководство в тази област, което е изготвено в резултат на дискусии между експерти в рамките на ОИСР и внася разяснения относно техниките за справяне с общите предизвикателства при прилагането на принципа на сделката между несвързани лица в конкретни ситуации. Следователно насоките за трансферна цена на ОИСР предоставят на данъчните администрации и на многонационалните предприятия полезни насоки относно прилагането на принципа на сделката между несвързани лица. Също така те са доказателство за международния консенсус в областта на трансферната цена.
               
            
                  (88)
               
               
                  В насоките за трансферна цена на ОИСР се изброяват пет метода за определяне на приближение до пазарните цени при сделките и разпределението на печалбата между дружества от една и съща група: i) метод на съпоставимата неконтролирана цена на свободния пазар („метод на СНЦ“); ii) метод на надхвърлените разходи; iii) метод на пазарните цени; iv) метод на транзакционната нетна печалба („МТНП“) и v) метод на разпределената печалба. В насоките се прави разлика между традиционни методи, които се основават на сделките (т.е. първия три) и методите, основани на печалбата (т.е. последните две). За целите на определяне на трансферната цена многонационалните предприятия са свободни да прилагат методи, които не са описани в насоките, при условие че при ценообразуването се спазва принципът на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (89)
               
               
                  Тъй като методът на СНЦ и МТНП са от значение за настоящото решение, те са представени по-подробно в съображения 90 — 92.
               
            
                  (90)
               
               
                  При метода на СНЦ се сравнява фактурираната цена за трансфер на стоки или услуги в рамките на контролирана сделка (сделка между две предприятия, които са свързани помежду си) с фактурираната цена за трансфер на стоки или услуги в рамките на сравними сделка на свободния пазар (сделка между две предприятия, които са независими едно от друго) при сравними обстоятелства.
               
            
                  (91)
               
               
                  МТНП е един от „косвените методи“, които се използват за определяне на приближение до пазарните цени при сделките и разпределението на печалбата между дружества от една и съща група. Той се състои в оценка на потенциалния размер на печалбата в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица за дадена дейност, разглеждана в нейната цялост, а не като съвкупност от отделни сделки. Неговата цел не е да се определи цената на продадените стоки, а да се оцени печалбата, която независими дружества биха могли да очакват от реализирането на дадена дейност, например дейност за продажба на стоки. За да се направи това, при него се избира подходяща основа („показател за равнище на печалба“), като например разходи, оборот или фиксирани инвестиции, и спрямо тях се прилага процент на печалба, съответстващ на този, който се наблюдава при сравними сделки на свободния пазар.
               
            
                  (92)
               
               
                  Тъй като при МТНП не се определят цени за отделните транзакции, облагаемият доход на даден субект, за който той се прилага, може да не оказва пряко въздействие върху облагаемия доход на друг субект в рамките на същата група дружества. Следователно методът се различава от метода на СНЦ, при който трансферната цена се определя като цената на дадена стока или конкретна услуга, която след това предприятието — продавач от групата, и предприятието — купувач на въпросната стока или услуга, вписват, без да променят размера ѝ, в облагаемия доход.
               
            2.5.   Допълнителна информация, съобщена след откриването на официалната процедура по разследване
      
      2.5.1.   Писмо на Люксембург от 3 септември 2014 г.
      
      
                  (93)
               
               
                  В отговор на въпросите, повдигнати в решението за откриване, Люксембург уведоми Комисията, че не е налице таван за предоставяните в рамките на групата Fiat заеми.
               
            
                  (94)
               
               
                  Люксембург предостави също така и уточнения, свързани със средните цени на вътрешногруповите заеми и кредити на FFT за периода 2011—2013 г. Приложимият лихвен процент по отпуснатите от FFT вътрешногрупови заеми е […]. Към края на 2011 г. той съответства на Евроibor плюс надбавка в размер на [6—9 %]. Средният лихвен процент върху салдото по текущите сметки на дружествата от групата е [6—9 %] и [6—9 %] съответно за 2012 и 2013 г. През 2011, 2012 и 2013 г. средният процент, който FFT плаща по вътрешногруповите депозити, е съответно [0—3 %], [0—3 %] и [0—3 %] (средни единни ставки).
               
            
                  (95)
               
               
                  Люксембург съобщи също и възнаграждението за капитала, одобрено по силата на оспорваното данъчно становище. По-специално той посочи, че за инвестирания в дялови участия капитал се получава възнаграждение под формата на разпределение на дивиденти и че по своята същност последните не се подлагат на анализ от гледна точка на трансферната цена, тъй като се получават от дадено дружество единствено в качеството му на акционер. Следователно дивидентите не се вземат предвид за целите на определяне на размера на изпълняваните функции и поетите рискове.
               
            
                  (96)
               
               
                  Люксембург също така обясни, че придобиването на дялови участия от страна на FFT се финансира изцяло със собствени средства и че този метод на финансиране означава автоматично, че средствата не могат да се използват за покриване на други рискове, които FFT поема.
               
            
                  (97)
               
               
                  Люксембург се позова също така на член 57 от Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (48) относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции, по силата на който неконсолидираният собствен капитал на кредитните институции не включва дяловите участия в други кредитни институции, възлизащи на повече от 10 на сто от техния капитал.
               
            
                  (98)
               
               
                  Освен това Люксембург направи препратка към обикновения подход, определен в капиталовата рамка Базел II, в съответствие с който ставката, приложима към средната стойност на три периода на положителен годишен брутен доход, се определя на 15 %.
               
            2.5.2.   Писмо на Люксембург от 24 март 2015 г.
      
      
                  (99)
               
               
                  В отговор на искането на Комисията, в което Люксембург се приканва да представи примери за данъчни становища, приложими спрямо данъчно задължени лица, намиращи се в ситуация, подобна на тази на FFT, в писмото си от 24 март 2015 г. Люксембург посочи, че положението на FFT е много специфично. Според него това се дължи на факта, че FFT е финансова институция, която набира средства от пазара, за разлика от повечето финансови институции в Люксембург, които предоставят лихвени заеми, използвайки средства, предоставени им от други дружества в рамките на групата, към която принадлежат.
               
            
                  (100)
               
               
                  Освен това според люксембургската данъчна администрация положението на всяко данъчно задължено лице е твърде специфично, за да е възможно да бъде сравнявано с това на други данъчно задължени лица. Това е причината в националното законодателство на Люксембург да се съдържа само една обща разпоредба, която се използва за рамка в областта на трансферната цена (а именно член 164 от ЗПО), което позволява законодателството да обхване възможно най-точно икономическата реалност във всеки конкретен случай, независимо дали той е обект на данъчно становище или не.
               
            
                  (101)
               
               
                  Люксембург съобщи също така и данъчната основа на FFT за периода 2009—2013 г. въз основа на данъчните декларации на дружеството (49), която е представена в таблица 7.
                  
                     Таблица 7
                  
                  
                     Данъчна основа на FFT за периода 2009—2013 г.
                  
                  
                              (В евро)
                           
                        
                              2009
                           
                           
                              2 643 424 
                           
                        
                              2010
                           
                           
                              2 424 869 
                           
                        
                              2011
                           
                           
                              2 600 416 
                           
                        
                              2012
                           
                           
                              1 684 103 
                           
                        
                              2013
                           
                           
                              2 095 969 
                           
                        
            
                  (102)
               
               
                  Люксембург посочи, че от данъчната декларация на FFT за 2013 г. става ясно, че изразените в съображение 64 от решението за откриване опасения във връзка с определянето на данъчната основа в границите между 2 288 000 и 2 796 000 ЕВРО са лишени от основание. Ясно е, че с оспорваното данъчно становище единствено се одобрява възприетия метод и че пазарните параметри са променливи.
               
            
                  (103)
               
               
                  И накрая, по искане на Комисията, Люксембург изпрати всички предходни данъчни становища, приети от люксембургската данъчна администрация за дружествата от група Fiat.
               
            
                  (104)
               
               
                  Първо, искането за предоставяне на данъчно становище от 9 декември 2009 г., прието от люксембургската данъчна администрация, се отнася до определянето на данъчната основа на FFT […].
               
            
                  (105)
               
               
                  Второ, люксембургската данъчна администрация, изпрати две писма с дата 3 септември 2012 г. Първото представлява оспорваното данъчно становище, който се основава на искане за предоставяне на данъчно становище от 14 март 2012 г., както е посочено в съображение 9. Това искане за предоставяне на данъчно становище е представено на Комисията още веднъж и в неговата цялост в писмото на Люксембург от 24 март 2015 г., в което се съдържат данни, почернени в първоначалното съобщение на Люксембург до Комисията относно въпросното данъчно становище.
               
            
                  (106)
               
               
                  Второ, почти идентично писмо е изпратено в отговор на паралелно искане за предоставяне на данъчно становище, заведено […] в деловодството на люксембургската данъчна администрация на 18 април 2012 г. и засягащо дружество с наименование [F], което изглежда изпълнява сходни функции с тези на FFT в рамките на друга структура от дружества за вътрешногрупово финансиране. Във второто искане за предоставяне на данъчно становище описанието на функциите на [дружество F] е идентично с това на функциите на FFT, включено в искането от 14 март 2012 г. Другата структура се различава само по това, че дружеството притежава един единствен клон в Обединеното кралство, няма такъв в Испания и че [дружество F] не е собственик [на нито едно дъщерно дружество].
               
            
                  (107)
               
               
                  Второто искане за предоставяне на данъчно становище, придружено от доклад относно трансферната цена, съдържа заключение, идентично с това, което е включено в искането на FFT за предоставяне на данъчно становище [възпроизведено в съображение 54]. Резултатът от анализа на трансферната цена обаче е различен. Възнаграждението при сделка между несвързани лица на [дружество F], установено в доклада относно трансферната цена е, както следва: „При проучването на трансферната цена подходящото възнаграждение се определя въз основа на i) рисково претегления капитал в размер на 44,6 милиона евро и ii) капитала за обезпечаване на изпълняваните от дружеството функции в размер на 8,8 милиона евро, с възможност за корекция от +/– 10 %.“.
               
            
                  (108)
               
               
                  Двата данъчни становища са включени в списъка, който Люксембург изпрати на Комисията на 4 юни 2015 г., относно данъчните становища за дружества, изпълняващи функции по управление на парични средства [вж. съображение 29].
               
            
                  (109)
               
               
                  Трето, две други искания за предоставяне на данъчно становище […], приети от люксембургската данъчна администрация, също бяха изпратени на Комисията. Тези искания за предоставяне на данъчно становище са от 2002 г. и 2012 г. и се отнасят до други аспекти на структурата на групата Fiat в Люксембург. Тези данъчни становища не се разглеждат в настоящото решение.
               
            2.5.3.   Информация, изпратена от Fiat на 31 март 2015 г.
      
      2.5.3.1.   Информация относно дружествата от група Fiat, които поддържат преки връзки с FFT
      
      
                  (110)
               
               
                  Fiat припомня, че около 40 % от FFT са собственост на Fiat S.p.A. и около 60 % са собственост на FF, което е дъщерно дружество, изцяло притежавано от Fiat S.p.A. (50) От своя страна FFT притежава изцяло FFNA и FFC (51). Fiat припомня също, че FFT е едно от дружествата за вътрешногрупово финансиране на Fiat, изброени в съображение 39.
               
            
                  (111)
               
               
                  По искане на Комисията Fiat предостави подробна финансова информация относно дружествата за вътрешногрупово финансиране. По-специално то изпрати годишните отчети на дружествата FFT, FF, FFNA, FFC и FFB за периода 2011—2013 г., както и описание на функциите на тези дружества. Съгласно тази информация FF има 52 служители, включително [20—30] в служба „финансови услуги“ и [10—20] в служба „Счетоводни дейности“. FFT има 14 служители, а именно директор, [0—10] служители за пряк контакт с клиентите (от Обединеното кралство), [0—10] служители, изпълняващи административни задачи, и [0—10] лица, занимаващи се със счетоводство и контрол. FFA има петима служители, докато дейността на FFC е с ограничен обхват.
               
            
                  (112)
               
               
                  Съгласно предоставената от Fiat информация балансовата стойност на дъщерните дружества на FFT (FFNA и FFC) е […]. В годишния отчет на FFT се посочва, че FFNA и FFC са придобити от Fiat S.p.A. и FF през 2011 г. От 2011 г. насам FFT изготвя консолидираните финансови отчети в Люксембург.
               
            
                  (113)
               
               
                  FF и FFT са финансови дружества, осъществяващи дейност в еврозоната. Техните финансови данни за периода 2010—2013 г., въз основа на изпратените годишни отчети, са представени в таблици 8 и 9 (52).
                  
                     Таблица 8
                  
                  
                     Финансови данни на FFT за периода 2010 — 2013 г.
                  
                  
                              (В хиляди евро)
                           
                        
                               
                           
                           
                              2010 г.
                           
                           
                              2011 г.
                           
                           
                              2012 г.
                           
                           
                              2013 г.
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Приходи от лихви и сходни приходи
                           
                           
                              613 561 
                           
                           
                              650 641 
                           
                           
                              664 707 
                           
                           
                              736 561 
                           
                        
                              от които генерирани от дружествата в групата
                           
                           
                              605 880 
                           
                           
                              626 806 
                           
                           
                              648 497 
                           
                           
                              731 462 
                           
                        
                              Други приходи
                           
                           
                              72 292 
                           
                           
                              76 910 
                           
                           
                              29 185 
                           
                           
                              10 125 
                           
                        
                              ОБЩО ПРИХОДИ
                           
                           
                              685 853 
                           
                           
                              727 551 
                           
                           
                              693 892 
                           
                           
                              746 686 
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Оперативни разходи и амортизации
                           
                           
                              3 419 
                           
                           
                              3 655 
                           
                           
                              2 926 
                           
                           
                              2 499 
                           
                        
                              Дължими лихви и други финансови разходи
                           
                           
                              625 078 
                           
                           
                              640 207 
                           
                           
                              631 854 
                           
                           
                              666 246 
                           
                        
                              от които дължими на дружества в групата
                           
                           
                              59 409 
                           
                           
                              55 520 
                           
                           
                              38 041 
                           
                           
                              20 268 
                           
                        
                              от които задължения по облигации и други ценни книжа
                           
                           
                              551 229 
                           
                           
                              574 561 
                           
                           
                              592 099 
                           
                           
                              643 853 
                           
                        
                              Комисиона, получена по гаранциите, свързани с изплатени към Fiat S.p.A. задължения (53)
                              
                           
                           
                              3 161 
                           
                           
                              2 851 
                           
                           
                              2 702 
                           
                           
                              3 006 
                           
                        
                              Други разходи
                           
                           
                              51 709 
                           
                           
                              78 211 
                           
                           
                              54 702 
                           
                           
                              72 805 
                           
                        
                              ОБЩО РАЗХОДИ (преди облагане с корпоративен данък)
                           
                           
                              683 367 
                           
                           
                              724 924 
                           
                           
                              692 185 
                           
                           
                              745 032 
                           
                        
                              Печалба преди облагане с корпоративен данък
                           
                           
                              2 485 
                           
                           
                              2 627 
                           
                           
                              1 707 
                           
                           
                              1 652 
                           
                        
                              Данъци
                           
                           
                              748
                           
                           
                              776
                           
                           
                              491
                           
                           
                              508
                           
                        
                              Чиста печалба
                           
                           
                              1 737 
                           
                           
                              1 851 
                           
                           
                              1 217 
                           
                           
                              1 146 
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Собствен капитал
                           
                           
                              285 625 
                           
                           
                              287 477 
                           
                           
                              288 693 
                           
                           
                              289 839 
                           
                        
                              Суми, дължими на дружества в групата
                           
                           
                              4 354 692 
                           
                           
                              2 275 578 
                           
                           
                              1 530 146 
                           
                           
                              1 661 930 
                           
                        
                              Емитирани дългови ценни книжа
                           
                           
                              7 716 844 
                           
                           
                              7 746 301 
                           
                           
                              9 116 345 
                           
                           
                              11 030 180 
                           
                        
                              Други пасиви (банкови задължения, дължими такси и т.н.)
                           
                           
                              2 470 513 
                           
                           
                              446 444 
                           
                           
                              144 671 
                           
                           
                              158 865 
                           
                        
                              ОБЩО СОБСТВЕН КАПИТАЛ И ПАСИВИ
                           
                           
                              14 827 674 
                           
                           
                              10 755 800 
                           
                           
                              11 079 855 
                           
                           
                              13 140 814 
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Вземания от дружества в групата
                           
                           
                              11 869 312 
                           
                           
                              7 387 279 
                           
                           
                              7 950 092 
                           
                           
                              9 637 038 
                           
                        
                              Ликвидни средства и движимо имущество
                           
                           
                              2 705 622 
                           
                           
                              3 028 255 
                           
                           
                              2 853 245 
                           
                           
                              3 221 203 
                           
                        
                              Дялови участия в свързани предприятия
                           
                           
                              0
                           
                           
                              165 244 
                           
                           
                              164 244 
                           
                           
                              165 244 
                           
                        
                              Други активи (дълготрайни активи, начисления и др.)
                           
                           
                              252 740 
                           
                           
                              175 022 
                           
                           
                              112 274 
                           
                           
                              117 329 
                           
                        
                              ОБЩО АКТИВИ
                           
                           
                              14 827 674 
                           
                           
                              10 755 800 
                           
                           
                              11 079 855 
                           
                           
                              13 140 814 
                           
                        
            
                  (114)
               
               
                  Към края на 2011, 2012 и 2013 г. FFT е издало гаранции в полза на дружества от групата пред различни банки на обща стойност съответно 2 560 802, 10 772 314 и 10 155 339 евро.
                  
                     Таблица 9
                  
                  
                     Финансови данни на FF за периода 2010—2013 г.
                  
                  
                              (В хиляди евро)
                           
                        
                               
                           
                           
                              2010 г.
                           
                           
                              2011 г.
                           
                           
                              2012 г.
                           
                           
                              2013 г.
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Финансови приходи
                           
                           
                              552 090 
                           
                           
                              752 007 
                           
                           
                              676 177 
                           
                           
                              722 610 
                           
                        
                              от които генерирани от дружествата в групата
                           
                           
                              528 267 
                           
                           
                              672 225 
                           
                           
                              655 576 
                           
                           
                              711 218 
                           
                        
                              Други приходи (дивиденти, финансови печалби от деривативни инструменти, обменни курсове и т.н.)
                           
                           
                              29 708 
                           
                           
                              18 962 
                           
                           
                              18 117 
                           
                           
                              8 935 
                           
                        
                              Приходи, генерирани от услуги, предоставени в рамките на групата
                           
                           
                              6 410 
                           
                           
                              7 616 
                           
                           
                              2 336 
                           
                           
                              2 027 
                           
                        
                              Оперативни разходи
                           
                           
                              14 616 
                           
                           
                              13 332 
                           
                           
                              8 594 
                           
                           
                              9 280 
                           
                        
                              Разходи за финансово обслужване
                           
                           
                              550 331 
                           
                           
                              729 851 
                           
                           
                              654 763 
                           
                           
                              706 825 
                           
                        
                              на дружества в групата
                           
                           
                              523 123 
                           
                           
                              698 009 
                           
                           
                              625 216 
                           
                           
                              687 712 
                           
                        
                              Печалба преди облагане с корпоративен данък
                           
                           
                              23 261 
                           
                           
                              35 402 
                           
                           
                              33 273 
                           
                           
                              17 466 
                           
                        
                              Данъци
                           
                           
                              5 968 
                           
                           
                              10 112 
                           
                           
                              8 822 
                           
                           
                              6 952 
                           
                        
                              Чиста печалба
                           
                           
                              17 292 
                           
                           
                              25 290 
                           
                           
                              24 450 
                           
                           
                              10 514 
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Собствен капитал
                           
                           
                              271 047 
                           
                           
                              268 610 
                           
                           
                              268 837 
                           
                           
                              256 053 
                           
                        
                              Пасиви
                           
                           
                              14 878 871 
                           
                           
                              12 567 582 
                           
                           
                              11 277 171 
                           
                           
                              12 758 761 
                           
                        
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                           
                               
                           
                        
                              Финансови активи
                           
                           
                              9 267 614 
                           
                           
                              8 201 011 
                           
                           
                              9 164 768 
                           
                           
                              9 905 386 
                           
                        
                              Ликвидни средства и движимо имущество
                           
                           
                              5 519 622 
                           
                           
                              4 349 837 
                           
                           
                              2 201 190 
                           
                           
                              2 928 409 
                           
                        
                              Дялови участия в свързани предприятия
                           
                           
                              358 362 
                           
                           
                              264 116 
                           
                           
                              160 833 
                           
                           
                              160 833 
                           
                        
                              Други активи (дълготрайни активи, начисления и т.н.)
                           
                           
                              4 320 
                           
                           
                              21 228 
                           
                           
                              19 217 
                           
                           
                              20 186 
                           
                        
                              ОБЩО АКТИВИ
                           
                           
                              15 149 918 
                           
                           
                              12 836 192 
                           
                           
                              11 546 008 
                           
                           
                              13 014 814 
                           
                        
            
                  (115)
               
               
                  Към края на 2013 г. (и към края на 2012 г.) участието на FF в капитала на свързани предприятия включва дялови участия във FFT в размер на 157 269 000 евро (или 60 % от уставния капитал на FFT) и във FFB в размер на 2 013 000 евро, както и собственост върху дялове без право на контрол в други дружества от групата в размер на 725 000 евро. Към края на 2011 г. в дяловите участия на FF са записани 100 % от акциите на FFT на обща стойност 262 102 000 евро. Към края на 2010 г., преди FFNA и FFC да бъдат продадени на FFT през 2011 г., FF притежава във FFC дялово участие в размер на 7 213 000 евро, във FFT — в размер на 262 077 000 евро, във FFNA — в размер на 87 055 евро и във FFB — в размер на 2 013 000 евро, или дялови участия в дъщерни дружества, изцяло притежавани от Fiat, в размер на общо 358 000 000 евро, както е показано в таблица 8.
               
            2.5.3.2.   Подробна информация относно активите и пасивите на FFT
      
      
                  (116)
               
               
                  Fiat изпрати имената на 61 контрагенти на групата, с които FFT е сключвала сделки в периода 2011—2013 г. То съобщи средното салдо между FFT и неговите контрагенти за шестте основни кредитори и длъжници за 2011, 2012 и 2013 г. Данните за 2013 г. са възпроизведени в таблица 10 (колоната, свързана с лихвите по средното салдо, е добавена от Комисията).
                  
                     Таблица 10
                  
                  
                     Контрагенти на FFT през 2013 г.
                  
                  
                              (В хиляди евро)
                           
                        
                              Активи
                           
                           
                              Средно салдо
                           
                           
                              Приходи от лихви
                           
                           
                              Лихви, разделени на средното салдо
                           
                        
                              Контрагент 1 на група Fiat
                           
                           
                              [10 000 000 ]
                           
                           
                              [500 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 2 на група Fiat
                           
                           
                              [150 000 ]
                           
                           
                              [10 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 3 на група Fiat
                           
                           
                              [150 000 ]
                           
                           
                              [10 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 4 на група Fiat
                           
                           
                              [100 000 ]
                           
                           
                              [5 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 5 на група Fiat
                           
                           
                              [50 000 ]
                           
                           
                              [4 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 6 на група Fiat
                           
                           
                              [20 000 ]
                           
                           
                              [3 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Пасиви
                           
                           
                              Средно салдо
                           
                           
                              Платени лихви
                           
                           
                              Лихви, разделени на средното салдо
                           
                        
                              Контрагент 7 на група Fiat
                           
                           
                              [450 000 ]
                           
                           
                              [10 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 8 на група Fiat
                           
                           
                              [250 000 ]
                           
                           
                              [400]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 9 на група Fiat
                           
                           
                              [200 000 ]
                           
                           
                              [1 000 ]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 10 на група Fiat
                           
                           
                              [50 000 ]
                           
                           
                              [200]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 11 на група Fiat
                           
                           
                              [50 000 ]
                           
                           
                              [150]
                           
                           
                              […]
                           
                        
                              Контрагент 12 на група Fiat
                           
                           
                              [50 000 ]
                           
                           
                              [150]
                           
                           
                              […]
                           
                        
            
                  (117)
               
               
                  Fiat предостави също така информация относно дълговете, които FFT е емитирало от 2009 г. насам в рамките на програмата EMTN (54), която е основен източник на финансиране за FFT, както и относно перспективата за бъдещи емисии. През този период FFT е издало 14 емисии с максимален матуритет от 7 години. То е емитирало облигации, деноминирани в евро, с лихвени купони от 5,75 % до 7,75 % (с изключение на една емисия при лихва от 9 %), и в швейцарски франкове, с купони от 4 до 5 %.
               
            
                  (118)
               
               
                  В предоставената от Fiat информация се посочва матуритетът на сделките за вътрешногрупово финансиране. Към края на 2013 г. договорният матуритет на вземанията е по-малък от една година за размер на вземанията от порядъка на 12 613 000 евро при обща стойност от 12 858 000 евро (ликвидните средства и заемите, отпуснати на дружества от групата, са представени в таблица 9).
               
            
                  (119)
               
               
                  От предоставената за различните вътрешногрупови сделки информация става ясно, че много от тези сделки са краткосрочни. FFT обаче е сключвало и сделки с различен матуритет […]. FFT предоставя на групата заеми под различна форма […]. Към края на 2013 г. почти всички депозити са срочни […]. Емитираните облигации са с различен матуритет […].
               
            
                  (120)
               
               
                  Fiat изпрати също така и документа относно политиката на групата в областта на ликвидните средства, за който става дума в доклада относно трансферната цена, залегнал в основата на искането за предоставяне на данъчно становище. В този документ се изброяват вътрешните правила, приложими за паричните инвестиции на групата. […]
               
            2.5.3.3.   Информация относно политиката на групата Fiat в областта на трансферната цена
      
      
                  (121)
               
               
                  В писмото си от 20 февруари 2015 г. Комисията поиска Fiat да разясни механизма, който му позволява да постигне нетен резултат, равен на стабилен дял от собствения капитал за 2009, 2010 и 2011 г. [както е видно от таблица 4 в съображение 51 от решението за откриване], въпреки значителните маржове, които се наблюдават при активите, пасивите и финансовите разходи и приходи.
               
            
                  (122)
               
               
                  В отговор на искането да разясни ценообразуването при вътрешногруповите заеми и депозити Fiat предостави документ, озаглавен „Transfer Pricing Policy“ (политика в областта на трансферната цена). От този документ става ясно, че Fiat определя цени на вътрешногруповите заеми, отпуснати от дружествата за вътрешногрупово финансиране, позволяващи на последните да постигат предварително определена доходност.
               
            
                  (123)
               
               
                  Функциите, описани като изпълнявани от FFT, както и поетият риск съвпадат с описанието в доклада относно трансферната цена, обобщено в съображения 38 — 51, с изключение на някои данни. […] в документа за политиката в областта на трансферната цена кредитният риск и рискът от неизпълнение от страна на контрагента, описани в искането за данъчно становище като несъществуващи по отношение на активите на групата, са квалифицирани като „ограничени“.
               
            
                  (124)
               
               
                  В документа относно политиката на групата в областта на трансферната цена, се пояснява, че цените на вътрешногруповите сделки се изчисляват, както следва. […] се изчислява размерът на вътрешногруповите заеми, които подлежат на финансиране. […] се изчислява маржът, приложим за вътрешногруповите заеми на тази основа, като размерът на целевата възвръщаемост, към който се прибавят експлоатационните разходи, се разделя на общия размер на заемите, които трябва да бъдат финансирани. И накрая, маржът се добавя към разходите за финансиране на дружествата за вътрешногрупово финансиране, за да се изчисли трансферната цена на вътрешногруповите заеми.
               
            
                  (125)
               
               
                  В документа относно политиката в областта на трансферната цена, този метод на ценообразуване е илюстриран с данни за вътрешногруповите заеми през 2012 г. Що се отнася до очакваната възвъщаемост на собствения капитал, за 2012 г. тя е изчислена на [4—7 %] за FF и FFT на консолидирана основа. В документа се съдържат прогнози за коефициента „бета“ в Европейския съюз за 2012 г., както и за безрисковите лихвени проценти и лихвени премии в Италия и Люксембург, представени поотделно, и на тази основа се изчислява следната очаквана възвръщаемост:
                  
                     Таблица 11
                  
                  
                     Информация, включена във вътрешния документ относно политиката в областта на трансферната цена
                  
                  
                              Пазарен диапазон
                           
                           
                              Коефициент „бета“
                           
                        
                              Брой дружества
                           
                           
                              75
                           
                        
                              75-и процентил
                           
                           
                              1,22.
                           
                        
                              Средна стойност
                           
                           
                              0,80
                           
                        
                              25-и процентил
                           
                           
                              0,34
                           
                        
                     
                  
                              (%)
                           
                        
                              Променлива и очаквана ВСК (55)
                              
                           
                           
                              Италия
                           
                           
                              Люксембург
                           
                        
                              Безрисков лихвен процент
                           
                           
                              1,57
                           
                           
                              1,57
                           
                        
                              Данъчна основа
                           
                           
                              31,4
                           
                           
                              28,8
                           
                        
                              Рискова премия върху собствения капитал
                           
                           
                              7,73
                           
                           
                              6,00
                           
                        
                              ВСК — 75-и процентил
                           
                           
                              16,09
                           
                           
                              12,52
                           
                        
                              ВСК — Средна стойност
                           
                           
                              11,27
                           
                           
                              8,92
                           
                        
                              ВСК — 25-и процентил
                           
                           
                              6,16
                           
                           
                              5,10
                           
                        
            
                  (126)
               
               
                  В документа се прави разлика също така между срочни заеми, сключени в миналото, за които промяната на условията на ценообразуване е невъзможна, както и вътрешногрупови заеми при променлива лихва, които подлежат на преразглеждане. […]
               
            2.5.4.   Писмо на Люксембург от 10 юли 2015 г.
      
      
                  (127)
               
               
                  В писмото си от 10 юли 2015 г. Люксембург изтъква, че ако в решението си за закриване на официалната процедура по разследване Комисията нареди възстановяване на предполагаемата помощ от получателя, тя би нарушила принципа на правна сигурност. Той се позовава на предходни решения на Комисията, засягащи системи за данъчна помощ, относими към настоящия случай, в които Комисията е приела, че този принцип може да възпрепятства възстановяването на помощта (56), и е разрешила преходен период въз основа на наличието на оправдани правни очаквания (57).
               
            
                  (128)
               
               
                  В допълнение Люксембург изтъква, че тъй като при определянето на трансферната цена точната пазарна цена не може и не трябва да се определя в съответствие с насоките на ОИСР, не е възможно да се разпореди възстановяването на помощ в конкретен размер. Освен това Люксембург твърди, че предвид факта, че мярката е нова, и съгласно предишни решения в съответствие с принципа на защита на оправданите правни очаквания Комисията не следва да разпорежда възстановяването на помощта (58).
               
            3.   ОСНОВАНИЯ ЗА ОТКРИВАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА
      
      
                  (129)
               
               
                  Комисията реши да открие официална процедура по разследване, тъй като според нейното предварително становище оспорваното данъчно становище предоставя на FFT държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, която е несъвместима с вътрешния пазар.
               
            
                  (130)
               
               
                  По-специално Комисията изрази съмнения относно съвместимостта на оспорваното данъчно становище с принципа на сделката между несвързани лица. Нейните съмнения касаеха елементите, изложени подробно по-долу в съображения 131 — 137.
               
            
                  (131)
               
               
                  Първо, в рамките на данъчния режим изглежда се приема фиксирана данъчна основа в размер на 2,542 милиона евро (+/– 10 %) за дейностите на FFT в Люксембург, която би могла само леко да варира и остава стабилна дори при евентуален значителен растеж на дейностите на FFT, въз основа на които се определя данъчната основа.
               
            
                  (132)
               
               
                  Второ, Комисията изрази съмнения относно адекватността на избрания от данъчния консултант на FFT метод за изчисляване на възнаграждението на дружеството във връзка с функциите, които изпълнява. В своя анализ на трансферната цена данъчният консултант използва непряк метод, МТНП, за изчисляването на това възнаграждение, докато Комисията счита за целесъобразно да се предпочита използването на преки методи, и по-специално на метода на СНЦ, в случаите, когато на пазара могат да се наблюдавани сравними сделки. Във връзка с това Комисията отбеляза, че Chrysler, американското дружество от групата на Fiat, финансира дейността си, като прибягва директно до капиталовите пазар, и че някои от тези сделки са сравними с реализираните от FFT.
               
            
                  (133)
               
               
                  Трето, що се отнася до използването на МОКА за изчисляване на изискуемата норма на възвръщаемост на собствения капитал, Комисията изрази съмнения относно правилното прилагане на МОКА от данъчния консултант на FFT. Тя подчерта, че двата компонента, които определят възнаграждението на FFT въз основа на МОКА, а именно размерът на собствения капитал, за който се начислява възнаграждение, и равнището на възнаграждението за този размер на собствения капитал, са фиксирани на прекалено ниско равнище.
               
            
                  (134)
               
               
                  Що се отнася до размера на собствения капитал, за който се начислява възнаграждение, в данъчния режим е прието използването на МОКА само за малка част от собствения капитал, наречен „изложен на риск собствен капитал“, докато собственият капитал, инвестиран във FFNA и FFC, е бил приспаднат от собствения капитал, за който се начислява възнаграждение, без разумно обяснение (59). В допълнение е видно, че изчисляването на „изложения на риск собствен капитал“ е довело до формиране на прекалено ниска данъчна основа, тъй като в нея не са включени вътрешногруповите активи, отново без никакви убедителни причини. В решението си за откриване Комисията поставя под въпрос хипотезата, според която сделките, реализирани с дружествата от групата, не пораждат кредитен риск. Комисията изрази съмнения също така относно изчисляването на минималните капиталови изисквания във връзка с риска от неизпълнение от страна на контрагента и кредитния риск. По-специално изборът на сравнително нисък коефициент на претегляне от 20 % за риска от неизпълнение от страна на контрагента не е оправдан и няма данни какво е предвидено в случай на съществена промяна на регулаторната рамка. В доклада на данъчния консултант относно трансферната цена не се обяснява защо „разликата между начислените лихви по банкови депозити и начислените лихви по банкови заеми“ е добър показател за операционния риск, нито защо е наложен коефициент на претегляне на риска в размер на 15 %. Също така в него не се обяснява защо рискът от неизпълнение от страна на контрагента се умножава по 6 %, а не по 8 %, предвид факта, че минималните капиталови изисквания във връзка с риска от неизпълнение от страна на контрагента съгласно рамката Базел II, на която докладът относно трансферната цена изрично се позовава, възлизат на 8 %.
               
            
                  (135)
               
               
                  Що се отнася до възнаграждението за този капитал, Комисията изрази съмнения относно определянето на коефициента „бета“, тъй като той изглежда твърде нисък в сравнение с този на други дружества, предоставящи финансови услуги. Тя изрази съмнения също и относно решението на данъчния консултант да избере 25-тия процентил вместо средната стойност при изчисляването на коефициента „бета“.
               
            
                  (136)
               
               
                  Четвърто, що се отнася до очакваната възвръщаемост на собствения капитал, който в искането за предоставяне на данъчно становище се разглежда като допълнителен, Комисията изрази съмнения във връзка с одобрената в оспорваното данъчно становище много ниска ставка от 0,87 %, без никаква обосновка в това отношение.
               
            
                  (137)
               
               
                  Тъй като при анализа на трансферната цена, одобрен съгласно оспорваното данъчно становище, изглежда не се спазва принципът на сделката между несвързани лица, Комисията зае предварителната позиция, че данъчният режим е предоставил предимство на FFT. Счита се, че това предимство е получавано всяка година и е предоставяно при всяко одобряване на дължимия данък, изчислен въз основа на това данъчно становище, от страна на люксембургската данъчна администрация. Според Комисията това предимство е предоставено избирателно, тъй като представлява отклонение от административната практика, поставящо FFT в по-благоприятно положение в сравнение с дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение.
               
            
                  (138)
               
               
                  Тъй като всички други условия на член 107, параграф 1 от ДФЕС са изпълнени и при липса на видим мотив за съвместимост, Комисията достигна до предварителното заключение, че оспорваното данъчно становище представлява държавна помощ, несъвместима с вътрешния пазар. Поради това тя реши да открие официална процедура по разследване по отношение на това данъчно становище.
               
            
                  (139)
               
               
                  Освен това в решението си за откриване Комисията прикани Люксембург да предостави по силата на член 10, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 659/1999 всички документи, информация и данни, отнасящи се до оспорваната мярка, които са необходими, за да може тя да се произнесе относно наличието на държавна помощ, и, ако е целесъобразно, относно съвместимостта на помощта с вътрешния пазар. В случай че Люксембург не предостави цялата необходима информация, Комисията го прикани да ѝ позволи в съответствие с член 6а, параграф 2, буква б) от Регламент (ЕО) № 659/1999 да поиска от получателя на оспорваната помощ, а именно FFT, да предостави исканите сведения.
               
            4.   МНЕНИЯ НА ЛЮКСЕМБУРГ
      
      
                  (140)
               
               
                  Люксембург изпрати своите мнения относно решението за откриване на 19 юли 2014 г. Най-напред той твърди, че процедурата е опорочена, а след това, че в решението за откриване Комисията е допуснала грешки по същество.
               
            4.1.   Мнения на Люксембург, засягащи процедурата на Комисията
      
      
                  (141)
               
               
                  Що се отнася до процедурата, Люксембург твърди, че в разглеждания случай не е била спазена правилната процедура за издаване на разпореждане за информация, тъй като в Регламент (ЕО) № 659/1999 не се предвижда Комисията да издава разпореждания в рамките на решение за откриване. Преди да се издаде подобно разпореждане е трябвало да се спази процедурата, предвидена в член 10 от Регламент (ЕО) № 659/1999.
               
            
                  (142)
               
               
                  Освен това Люксембург твърди по отношение на информацията, която се изисква в разпореждането за информация, че Комисията не е обяснила защо е необходимо разкриването на самоличността на получателя, за да направи оценка на мярката в съответствие с правилата в областта на държавната помощ. С оглед на многобройните случаи на изтичане на информация и необоснованите публични твърдения на Комисията Люксембург не може да разкрие самоличността на получателя на този етап. Освен това в решението за издаване на разпореждане за информация не се посочва друга по-конкретна информация, която следва да бъде предоставена. Следователно в съответствие с ръководството за процедурите на Комисията в разпореждането трябва ясно да се обясни каква информация се изисква в рамките на конкретната процедура.
               
            
                  (143)
               
               
                  Люксембург твърди също така, че, тъй като в решението за откриване не се обяснява в какъв смисъл оспорваното данъчно становище представлява помощ, той не е в състояние да изпълни задължението за преустановяване на прилагането. FFT трябва да подаде данъчна декларация и, тъй като в решението за откриване Комисията не уточнява метода за изчисляване на дължимия данък, данъчната администрация на Люксембург ще използва метода, договорен в данъчното становище.
               
            
                  (144)
               
               
                  Люксембург твърди също, че Комисията е нарушила принципите на лоялно сътрудничество, безпристрастност и добра администрация, по-специално като не е предприела последващи действия във връзка с поканите за среща, на която люксембургските органи щяха да имат възможност да предоставят разяснения относно използвания за нуждите на данъчния режим метод.
               
            
                  (145)
               
               
                  Люксембург оспорва решението на Комисията да открие процедура по разследване във връзка с FFT (под нов номер: SA.38375), различна от общата такава относно практиките на Люксембург в областта на данъчните становища, която е заведена под номер SA.37267. Предвид факта, че Люксембург обжалва в Съда разпореждането за информация, прието от Комисията по дело SA.37267, Комисията получава формална възможност да заобиколи отмяната на въпросното разпореждане, като образува ново дело.
               
            
                  (146)
               
               
                  И накрая, Люксембург твърди, че Комисията е извършила злоупотреба с власт, смесвайки упражняването на право на преценка и обикновеното тълкуване на правило от общото право. По-специално данъчното становище, засягащо FFT, не произтича от упражняването на право на преценка от страна на люксембургската данъчна администрация, а е в съответствие с член 164, алинея 3 от ЗПО и с циркулярното писмо. Люксембург счита, че прилагането на тези разпоредби неизбежно налага тяхното тълкуване с оглед на наличните за всеки конкретен случай факти, за да се стигне до решения, които да са определени в зависимост от конкретните обстоятелства и основани на тях. Комисията не прави разграничение между, от една страна, правото на преценка и, от друга страна, тълкуването на правилата, включително абстрактни правни термини, които след това трябва да се приложат в разглеждания случай. Освен това, като тълкува законодателството на Люксембург вместо люксембургските органи, Комисията не признава компетентността на държавите членки в областта на прякото данъчно облагане.
               
            
                  (147)
               
               
                  Според Люксембург с оглед на факта, че данъчната администрация не е упражнила правото си на преценка по случая с FFT, Комисията не може да докаже, че оспорваното данъчно становище се отклонява от обичайната административна практика. Люксембург обяснява, че административната му дейност се основава на принципите на законосъобразност и равенство, което означава, че третира по един и същ начин всички данъкоплатци, намиращи се по същество в същото положение. Люксембург изтъква, че решението за откриване се разглежда само с оглед на насоките за трансферна цена на ОИСР, а не с оглед на административната практика в Люксембург.
               
            4.2.   Мнения на Люксембург относно грешки по същество в решението за откриване
      
      
                  (148)
               
               
                  Като цяло Люксембург твърди, че Комисията е допуснала грешка по същество, като избира за референтна система за целите на определяне на избирателното предимство принципа на сделката между несвързани лица, залегнал в насоките за трансферна цена на ОИСР, вместо националното законодателство и практика.
               
            
                  (149)
               
               
                  Освен това Люксембург твърди, че Комисията тълкува погрешно насоките за трансферна цена на ОИСР. В съображение 65 от решението за откриване Комисията изглежда установява йерархия на методите за определяне на трансферните цени, като твърди, че следва да се предпочита използването на преки методи, и по-специално метода на СНЦ, пред използването на косвените методи като МТНП. По този начин Комисията не се съобразява с факта, че от 2010 г. насам в насоките за трансферна цена на ОИСР се счита, че йерархията на методите вече не е в съответствие с действащите изисквания и практики. Като се позовава на параграф 1.13 от тези насоки, Люксембург посочва, че в тях се признава, че „определянето на трансферните цени не е точна наука“ и че „изборът на метода за определяне на пазарната цена на сделката в много случаи не е съвсем ясен“. Предвид факта, че данъчният консултант на FFT е преценил, че изборът на МТНП е оправдан, и е приложил член 164 от ЗПО, люксембургската данъчна администрация просто е потвърдила правното съответствие на анализа.
               
            
                  (150)
               
               
                  Според Люксембург Комисията признава, че съществуват различия в тълкуването и прилагането на принципа на сделката между несвързани лица между различните данъчни администрации, както и между данъчните администрации и предприятията (60); следователно тя не може, от една страна, да позволява принципът на сделката между несвързани лица да подлежи на различно тълкуване и прилагане и, от друга страна, да счита, че има само един правилен метод, съгласно който Люксембург е трябвало да приложи принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (151)
               
               
                  Освен това Люксембург упреква Комисията, че в разглеждания случай не е приложила съответното национално законодателство, а именно член 164, алинея 3 от ЗПО и произтичащата от него административна практика, а се позовава единствено на насоките за трансферна цена на ОИСР. По този начин Комисията определя метода на изчисление, който счита за най-подходящ, докато законодателството на Люксембург не указва използването на конкретни методи за определяне на трансферните цени. Следователно Комисията изцяло пренебрегва правната уредба и административната практика на Люксембург. В допълнение, за целите на анализа на избирателността, Комисията не представя сравнение между данъчното третиране на FFT и това на други дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение в Люксембург.
               
            
                  (152)
               
               
                  Що се отнася до съмненията, изразени от Комисията в решението за откриване, Люксембург упреква Комисията, че поставя акцент в твърде голяма степен и по твърде едностранен начин върху предполагаемата данъчна стратегия на Fiat на равнище група, независимо че Fiat като група може да е имало други причини да се структурира по начина, по който го е направило.
               
            
                  (153)
               
               
                  Първо, люксембургските данъчни органи със сигурност не са договорили „фиксирана данъчна основа“, както се твърди в съображение 64 от решението за откриване. Облагаемият доход на FFT е функция на обема на отпуснатите кредитите и докладът относно трансферната цена води само до определяне на диапазон под формата на базисни пунктове във връзка с маржа, който трябва да се постигне.
               
            
                  (154)
               
               
                  Второ, що се отнася до изискуемия размер на капитала и съмненията на Комисията в това отношение, Люксембург счита, че изборът на капиталовата рамка Базел II е разумен, както и решението за изключване на дяловите участия. Люксембург твърди, че е логично финансовите участия да бъдат изключени от изчисленията, защото те нямат отношение към финансовия период, който се ограничава до трансферната цена по вътрешногруповите заеми. Освен това в доклада относно трансферната цена сумите, използвани за финансиране на дяловите участия, възлизат на 165 244 000 евро, което съответства на продажната цена на дяловите участия, притежавани от FFT, и следователно според Люксембург не могат да бъдат обект на критика. Освен това, тъй като в съответствие с люксембургското законодателство приходите от дялови участия са освободени от данък, свързаните с тях разходи, като например разходи за лихви, също не подлежат на приспадане. И накрая, тъй като възнаграждението за дяловите участия е под формата на дивиденти от дъщерните дружества, чийто размер може да варира в зависимост от резултатите на дъщерните дружества и техните потребности от реинвестиции, понятието марж, което следва да се приложи спрямо тези приходи, няма смисъл от търговска гледна точка.
               
            
                  (155)
               
               
                  Трето, Люксембург твърди, че изключването на вътрешно груповите вземания от изчислението е оправдано с оглед на факта, че дълговете на FFT са обезпечени с изрична гаранция в полза на кредиторите на FFT. Предвид промишлената стратегия, икономическите интереси и риска, който една потенциална несъстоятелност поражда за репутацията на дружеството, рискът FFT да не изпълни задълженията си е много нисък и „свободният капитал“ в размер на 93 710 000 евро е повече от достатъчен, за да покрие този риск.
               
            
                  (156)
               
               
                  Четвърто, Люксембург упреква Комисията, че поставя под въпрос начина на изчисляване на коефициента „бета“ за целите на определяне на рисковата премия. Първо, тези изчисления не са чисто математически и различните резултати могат да бъдат обосновани; съответно резултатите в доклада относно трансферната цена са напълно доказуеми и солидни. Второ, дори да се предположи, че Комисията би получила различни резултати, тя трябва все пак да прецени дали това предоставя предимство на FFT в сравнение с други установени в Люксембург дружества. Трето, дори в контекста на алтернативна оценка, при която рисковата премия, изчислена за FFT, се съпоставя с възнаграждението, изплатено на акционерите на регистрираното за борсова търговия дружество, се получава ставка от 3,5—4 %, която е значително под изчислената за FFT рискова премия от 6,05 %, като сравнението показва, че рисковата премия от 6,05 % е изцяло обоснована и отговаря напълно на изискванията на член 164 от ЗПО.
               
            
                  (157)
               
               
                  И накрая, Люксембург твърди, че тъй като групата „Кодекс за поведение (данъчно облагане на предприятията)“ изрично потвърждава, че практиката на данъчните становища в Люксембург е в съответствие с кодекса на поведение и насоките на ОИСР, принципът на оправданите очаквания налага FFT да може да разчита на данъчния режим от 3 септември 2012 г. за целия срок на неговата валидност, а именно пет години.
               
            5.   МНЕНИЯ НА ТРЕТИ ЗАИНТЕРЕСОВАНИ СТРАНИ
      
      
                  (158)
               
               
                  FFT изпрати на 30 октомври 2014 г. своите мнения относно решението за откриване. Тези мнения бяха получени в два отделни набора от документи.
               
            5.1.   Първи набор от мнения на FFT
      
      
                  (159)
               
               
                  Първият набор от мнения на FFT е разделен на две части. В първата част се излага причината, поради която FFT счита, че Комисията е приложила неправилно насоките за трансферна цена на ОИСР по отношение на предварителното ценово споразумение с FFT. Във втората част се описва кои аспекти от решението за откриване не отговарят на необходимия правен стандарт за установяване на избирателност по силата на член 107, параграф 1 от Договора.
               
            5.1.1.   Неправилно прилагане на насоките на ОИСР
      
      
                  (160)
               
               
                  Първо, противно на твърденията на Комисията в решението за откриване, FFT твърди, че не е договорило фиксиран облагаем доход с люксембургската данъчна администрация. Споразумението е засягало единствено метода за определяне на възнаграждението за функциите по управление на парични средства, изпълнявани от FFT. Всяка година от 2011 г. насам FNT актуализира всички параметри, използвани за оценката на изложения на риск собствен капитал и възвръщаемостта на собствения капитал за целите на изчисляване на съответната печалба. В допълнение предварителното ценово споразумение с FFT е валидно само за период от пет години, при условие че фактите и обстоятелствата, на които се основава, не се променят; този период съответства на практиката в областта на данъчните становища в други държави членки.
               
            
                  (161)
               
               
                  Второ, няма причина, поради която данъчният консултант на FFT да не може да избере МТНП, предвид факта, че не съществува вътрешен елемент за сравнение на сделките на FFT, който би могъл да се използва, за да се приложи методът на СНЦ. Причините за това са, че i) FFT не отпускат кредити на трети лица и ii) дружествата от група Fiat не получават подобни заеми от трети лица. FFT се позовава на точка 2.2 от насоките за трансферна цена на ОИСР, съгласно която винаги трябва да се търси най-подходящият за всеки конкретен случай метод. След това FFT цитира точка 2.4 от същите насоки, съгласно която има ситуации, при които методът на разпределената печалба се оказва по-подходящ от традиционните методи, които се основават на сделките.
               
            
                  (162)
               
               
                  FFT счита, че ако данъчният консултант беше остойностил задълженията му по метода на СНЦ за целите на определяне на трансферните цени, приложими по отношение заемите, отпуснати на дружествата в рамките на групата, FFT би реализирало загуби, защото не би могло да си възвърне ликвидните средства, необходими за покриването на финансовите потребности на групата. FFT е субект с по-проста структура в сравнение с останалите дружества от групата и маржовете му могат да бъдат проверени посредством МТНП. Този метод все по-често се използва в анализа на трансферната цена и в насоките за трансферна цена на ОИСР от 2010 г. не се установява йерархия на методите.
               
            
                  (163)
               
               
                  Освен това според FFT собственият капитал често може да е резултат от предишни решения, свързани с дейността на дадено дружество, без пряка връзка с равнището на собствения капитал, което е необходимо за покриване на свързаните с дейността на дружеството рискове.
               
            
                  (164)
               
               
                  И накрая, FFT отбелязва, че в насоките за трансферна цена на ОИСР се признава, че определянето на трансферните цени не е точна наука. В тази връзка дружеството се позовава на точка 1.13 от насоките, и по-специално на следното съображение: „Важно е да не се забравя целта за постигане на разумно приближение до пазарен резултат въз основа на достоверна информация. Също така следва да се припомни, че определянето на трансферните цени не е точна наука и изисква преценка както от страна на данъчната администрация, така и на данъчно задълженото лице.“ FFT посочва, че въпреки това е положило усилия в рамките на възможното да оценява възнаграждението при сделка между несвързани лица по отношение на своите дейности.
               
            
                  (165)
               
               
                  Трето, що се отнася до капиталовата адекватност на FFT, дружеството трябва да докаже, че разполага с достатъчен собствен капитал, за да покрие рисковете, свързани с извършваните от него дейности по финансиране В циркулярното писмо не се съдържа конкретна насока за определяне на подходящото равнище на изложения на риск собствен капитал. По тази причина FFT е решило да направи анализ на собствения капитал, за да прецени какъв дял от капитала му е необходим, за да извършва своите дейности и да поема рисковете с оглед на капиталовата рамка Базел II. Също така в циркулярното писмо се прави сравнение между дружествата, извършващи дейности по междинно финансиране, и независимите финансови институции. В циркулярното писмо се предвижда също, че данъчно задължените лица, които извършват сделки за вътрешногрупово финансиране, трябва да разполагат с достатъчен капитал, за да покрият свързаните с тези сделки финансови рискове. Обратно, дейностите по придобиване на акции не се вземат предвид за целите на ПЦС с FFT; по тази причина е обосновано дяловите участия на FFT да се изключат от изложения на риск собствен капитал. Освен това, размерът на собствения капитал, равен на инвестициите в дъщерните дружества на FFT, не е взет предвид, тъй като включва инвестиции в дъщерни дружества извън търговския портфейл, които са възнаградени чрез изплащане на дивиденти. Дивидентите не подлежат на анализ на трансферната цена, тъй като при тях не се отчитат нито размерът на изпълняваните функции, нито поетите рискове. Подобно приспадане е в съответствие както с капиталовата рамка Базел II (61), така и с член 57 от Директива 2006/48/ЕО (62).
               
            
                  (166)
               
               
                  Четвърто, що се отнася до анализа на Комисията относно начина на третиране на вътрешногруповите вземания и факта, че при ПЦС с FFT не се отчитат всички активи, различни от тези, които принадлежат на трети лица, FFT твърди, че кредитният рейтинг на групата вече е интегриран в разходите за финансиране на групата от страна на FFT. Тъй като FFT и всички свързани с групата дружества имат кредитен рейтинг, еквивалентен на този на Fiat S.p.A. (63), FFT не е изправено пред допълнителен кредитен риск във връзка със заемите, които отпуска на свързани предприятия в рамките на групата. Следователно лихвата, която FFT начислява на свързаните дружества в рамките на групата, е сумата i) на разходите за финансиране на групата, ii) на изплатените на Fiat S.p.A. гаранционни такси; iii) на оперативните разходи, свързани с предоставянето на услуги за останалите дружества от групата; iv) на „отрицателния пренос“, произтичащ от факта, че големите суми, които FFT заема, са краткосрочни и при по-ниски лихвени проценти, за да отговарят на краткосрочните нужди от ликвидност на групата; и v) на възнаграждението за капитала във връзка с поетите рискове, което е свързано с осъществяваните от FFT функции по управление на паричните средства на групата.
               
            
                  (167)
               
               
                  Пето, според FFT използването на коефициент от 6 % по отношение на рисково претеглените активи („РПА“) е обосновано, тъй като съответства на начина, по който FFT тълкува транспонирането на капиталовата рамка Базел II по отношение на небанковите финансови институции в някои територии на ЕС (например в Италия) от местните регулаторни органи в съответствие с Директивата относно капиталовите изисквания. Освен това, тъй като експозицията на активите на FFT към трети лица се състои главно в банкови депозити, е било приложено рисково тегло в размер на 20 % в съответствие с стандартизирания подход на капиталовата рамка Базел II (64). По същия начин, що се отнася до рисковото тегло от 15 % по отношение на операционния риск, FFT насочва Комисията към подхода за основен показател, спрямо който трябва да се прилага коефициентът, в съответствие с точка 649 от капиталовата рамка Базел II. По същия начин и като част от същия подход брутният приход съответства на нетните приходи от лихви плюс нетните нелихвени приходи преди провизиите и оперативните разходи, но след приспадане на еднократните позиции. Тъй като FFT няма нелихвени приходи, използването на лихвите по банкови депозити след приспадане на разходите за лихви по банкови заеми е обосновано, тъй като е най-доброто приближение до операционните рискове на FFT. Що се отнася до евентуалните промени в регулаторната рамка, FFT твърди, че съответните критерии са валидни дори в капиталовата рамка Базел III (65) и Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (66) („ДКИ IV“) относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници.
               
            
                  (168)
               
               
                  Шесто, по отношение на съмненията, изразени от Комисията относно използвания коефициент „бета“, FFT твърди, че дори при изключване на някои елементи от сравнението (например националните банки), пазарният диапазонът остава почти същият. Тъй FFT е дружество за финансови услуги и не може да се оприличи на банка, FFT и [данъчния консултант] считат, че коефициентът „бета“ на дружествата за финансови услуги е най-подходящият елементи за целите на сравнението. Нещо повече, в циркулярното писмо ясно се посочват доставчиците на финансови услуги. Въз основа на това за целите на определянето на подходящия коефициент „бета“ е разумно е да разгледа набор от дружества, които осъществяват дейност в сектора на финансовите услуги. Що се отнася до приемането на 25-ти процентил на пазарния диапазон, това отговаря на насоките за трансферна цена на ОИСР, съгласно които всички точки в пазарния диапазон водят до определяне на пазарни цени/печалби. В допълнение се счита, че FFT поема ограничени рискове, тъй като обслужва изключително дружества от групата, дейностите на групата са силно интегрирани и дружеството майка има интерес да подкрепя дейността на дъщерните си дружества.
               
            
                  (169)
               
               
                  Седмо, FFT не споделя съмненията на Комисията във връзка с това дали възвръщаемост на собствения капитал в размер на 0,87 % е твърде ниска. Допълнителният собствения капитал, т.е. този, който не е необходим за покриване на поетите от FFT рискове в рамките на дейностите му по финансиране, или се заема на друго дружество от групата, което се нуждае от допълнително финансиране, или се използва за финансиране на оперативните разходи на FFT във връзка с предоставянето на финансови услуги. Следователно възнаграждението трябва да се адаптира спрямо инвестициите в краткосрочна ликвидност.
               
            5.1.2.   Направеният от Комисията анализ на избирателността
      
      
                  (170)
               
               
                  FFT твърди, че дори анализът на Комисията относно спазването на принципа на сделката между несвързани лица да е верен, в решението за откриване не се представя никакво доказателство, че FFT е получило по-благоприятно третиране в сравнение с друго данъчно задължено лице в Люксембург, което се намира в сравнимо правно и фактическо положение. Решението за откриване не съдържа сравнение на положението на FFT с това на други данъчно задължени лица в Люксембург, като например останалите 21 данъчно задължени лица, чиито предварителни ценови споразумения са били разгледани от Комисията.
               
            
                  (171)
               
               
                  FFT е получило разрешение за сключване на предварително ценово споразумение с люксембургската данъчна администрация, подобна на всяко друго данъчно задължено лице с действително присъствие в Люксембург.
               
            
                  (172)
               
               
                  Освен това предвид факта, че общата ставката на корпоративния данък за FFT в Люксембург е била 28,8 % (за 2011 г.), докато в Италия основната ставка на корпоративния данък е около 33 %, по-голяма печалба на FFT би довела до по-високи разходи, подлежащи на приспадане в Италия, тъй като по-голямата част от отпуснатите от FFT заеми са за Fiat Finance S.p.A. Съответно не е ясно точно какъв вид „помощ“ е получила групата като цяло, при положение че FFT отчита по-ниска печалба в Люксембург и поради това се възползвало от по-малки приспадания на лихви в Италия.
               
            5.2.   Втори набор от мнения на FFT
      
      5.2.1.   Предварителното ценово споразумение не предоставя никакво „предимство“
      
      
                  (173)
               
               
                  Вторият набор от мнения на FFT започва с обяснение на значението на предварителните ценови споразумения като цяло; те се считат за част от общата данъчна система и се приемат от люксембургската данъчна система. Предварителното ценово споразумение с FFT следва определените в циркулярното писмо насоки и не се отклонява от общата данъчна система на Люксембург. Петгодишният срок на предварителното ценово споразумение с FFT отговаря на стандартната продължителност на предварителните ценови споразумения, сключени в други държави членки.
               
            
                  (174)
               
               
                  Правилата на Люксембург в областта на трансферната цена, които съставляват основата на циркулярното писмо, са част от общата данъчна система, тъй като се прилагат по отношение на свързани в група дружества в рамките на търговски сделки между предприятия. Правилата на Люксембург в областта на трансферната цена не представляват изключение от общата данъчна система, доколкото на практика спазват насоките за трансферна цена на ОИСР и целта им е определяне на печалба при сделка между несвързани лица.
               
            
                  (175)
               
               
                  Що си отнася до съмненията на Комисията, изразени в решението за откриване, относно избора на метода за определяне на трансферните цени, FFT твърди, че МТНП е общоприет метод, одобрен от ОИСР, който е в съответствие с общата данъчна система на Люксембург. Комисията признава широкото използване на МТНП, както и факта, че прилагането му може да създаде затруднения (67). Насоките не дават достатъчно информация относно някои аспекти, но Комисията си присвоява правото да решава спорните въпроси, свързани с трансферната цена, въз основа на собствената си визия за това как трябва да се прилага МТНП в разглеждания случай. В допълнение данъчните облекчения за FFT са приведени в съответствие с нормативната печалба, което е допълнително потвърждение, че използването на МТНП не е предоставило икономическо предимство на FFT.
               
            
                  (176)
               
               
                  FFT счита, че данъчните органи следва да разполагат с известна свобода на преценка при прилагането на МТНП, която никога не води до един резултат при определянето на облагаемия доход, а до серия от възможни резултати. Следователно разликата между облагаемия доход, изчислен от FFT (и приет от люксембургските данъчни органи), и предполагаемия облагаемия доход според изчисленията на Комисията не следва да се разглежда като предимство по смисъла на правилата в областта на държавната помощ. Подобно предимство възниква само ако изчислението се различава драстично от стандартните правила за определяне на трансферните цени и надхвърля свободата на преценка на данъчната администрация (68). В противен случай това би било намеса от страна на Комисията в правомощията на дадена държава членка в областта на данъчното облагане.
               
            
                  (177)
               
               
                  И накрая, FFT твърди, че когато Комисията е оценявала наличието на предимство, тя е трябвало да вземе предвид цялостния ефект „на равнище група“. В този смисъл група Fiat не получава никакво предимство, тъй като увеличението на данъчната основа в Люксембург се компенсира с увеличение на данъчното облекчение в други европейски държави (през последните години основно в Италия). Според FFT този ефект е бил признат в редица решения на Комисията (69).
               
            5.2.2.   Липса на „избирателност“
      
      
                  (178)
               
               
                  Според FFT референтната система, която трябва да се вземе предвид за оценката на избирателността, може да включва само дружества, които попадат в приложното поле на правилата за трансферна цена, т.е. търгуващи само със свързани трети лица. Това се признава в решението на Комисията относно схемата за помощ „groepsrentebox“ (70), в което е посочено, че по отношение на дейностите по дългово финансиране свързаните дружества не се намират в правно и фактическо положение, сравнимо с положението на несвързаните дружествата. Също така, за да докаже наличието на избирателност, Комисията следва да докаже, че FFT е сключило предварително ценово споразумение при условия, различни от тези, прилагани за други групи предприятия в Люксембург, които извършват дейности по финансиране. В циркулярното писмо обаче се казва, че предварителните ценови споразумения са достъпни за всички дружества за вътрешногрупово финансиране. Следователно не може да става дума за избирателност.
               
            
                  (179)
               
               
                  Като цяло Комисията приема данъчните становища като начин за гарантиране на сигурност и предвидимост за данъкоплатците по отношение на данъчното им положение. Данъчните становища, приети от люксембургската данъчна администрация, нямат дискреционен характер, тъй като при тях се спазват насоките на циркулярното писмо, в което изрично се посочва принципът на сделката между несвързани лица, определен в член 9 от Модела на данъчна конвенция на ОИСР, и се предоставят насоки и разяснения относно минималните капиталови изисквания и анализа на трансферната цена, което трябва да спазва дадено люксембургско дружество, осъществяващо дейност в областта на вътрешногруповото финансиране. Следователно свободата на преценка на люксембургската данъчна администрация, доколкото такава съществува, е ограничена от насоките в циркулярното писмо. Освен това тази ограничена свобода на преценка, предоставена на данъчната администрация, е обвързана с прилагането на насоките за трансферна цена на ОИСР. Този елемент сам по себе си не може да доведе до наличието на държавна помощ. Освен това FFT твърди, че предварителното ценово споразумение с FFT подлежи на периодичен преглед и има максимален период на валидност от пет години.
               
            
                  (180)
               
               
                  FFT твърди също така, че Комисията не е доказала, че прилагането на метода МТНП по отношение на предварителното ценово споразумение с FFT се отклонява от други данъчни становища, сключени от дружества, които са се намират в положение, сравнимо с това на FFT. Според FFT няма съмнение, че сравнимо дружество в подобно на неговото положение би могло да поиска данъчно становище и да определи облагаемата си печалба въз основа на МТНП. Тъй като спрямо FFT и сравнимите с него дружества се прилага един и същ данъчен режим, няма смисъл да се установява дали методът на определяне на трансферните цени, приложен от FFT, е в съответствие с насоките за трансферна цена на ОИСР (което така или иначе е факт) или не.
               
            5.2.3.   Фактическото положение на FFT съществено се различава от това, което се наблюдава в решенията относно координационните центрове
      
      
                  (181)
               
               
                  Според FFT в решението за откриване се съдържат няколко съществени разлики в сравнение с предишни решения, в които Комисията е поставила под въпрос прилагането на метода за определяне на трансферните цени (и по-специално метода на надхвърлените разходи) като данъчна мярка, довела до избирателно предимство (71). В тези решения становището е бил предоставен само за данъкоплатците, които отговарят на определени изисквания, докато в решението за откриване Комисията поставя под въпрос само прилагането на МТНП, и по-специално конкретното определяне на облагаемия доход в контекста на предварително ценово споразумение, достъпно за всички данъчно задължени лица в Люксембург, осъществяващи дейности по финансиране на свързани лица.
               
            
                  (182)
               
               
                  Освен това в тези решения приходът, определен по метода на увеличените разходи, е можел значително да се различава от нормативната печалба, което не е така в случая на FFT, при което приходът, определен по метода МТНП, съответства на счетоводния резултат на самото дружество. По същия начин прилагането на метода за определяне на трансферните цени, за което става дума в предходните решения, очевидно не е в съответствие с насоките за трансферна цена на ОИСР. В разглеждания случай не може да се говори за нарушение на насоките. За разлика от това, което се наблюдава в решенията относно координационните центрове обаче, в насоките за трансферна цена на ОИСР не се съдържат ясни указания относно определянето на трансферните цени за някои от дейностите, осъществявани от FFT (като дейностите за финансиране и управление на паричните средства).
               
            
                  (183)
               
               
                  FFT твърди също така, че Комисията не е взела предвид и факта, че предварителното ценово споразумение с FFT се основава на икономическо проучване, извършено в съответствие с насоките за трансферна цена на ОИСР, което показва, че определянето на печалбата не е произволно и че люксембургските данъчни органи не са упражнили право на преценка.
               
            6.   ОТГОВОР НА ЛЮКСЕМБУРГ ВЪВ ВРЪЗКА С МНЕНИЯТА НА ТРЕТИ СТРАНИ
      
      
                  (184)
               
               
                  С писмо от 5 януари 2015 г. Люксембург посочи, че напълно подкрепя изразените от Fiat мнения.
               
            7.   ОЦЕНКА НА ОСПОРВАНАТА МЯРКА
      
      7.1.   Наличие на помощ
      
      
                  (185)
               
               
                  В съответствие с член 107, параграф 1 от ДФЕС всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с вътрешния пазар.
               
            
                  (186)
               
               
                  Съгласно постоянната съдебна практика квалифицирането като държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС изисква всички условия, посочени в тази разпоредба, да са изпълнени (72). Също така е установено, че за да може дадена мярка да бъде квалифицирана като държавна помощ по смисъла на тази разпоредба, първо, трябва да става въпрос за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата, второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки, трето, тя трябва да предоставя избирателно предимство на дадено предприятие и, четвърто, тя трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията (73).
               
            
                  (187)
               
               
                  Що се отнася до първото условие за наличието на помощ, оспорваното данъчно становище е издадено от отдел „Преки данъци“, който е част от данъчната администрация на Великото херцогство Люксембург. Въпросното данъчно становище, с което данъчната администрация на Люксембург приема метода на разпределение на печалбата на FFT в рамките на групата Fiat, предложен от данъчния консултант на дружеството, обвързва люксембургската данъчна администрация за срок от пет години и определя основата, върху която FFT изчислява всяка година размера на корпоративния данък, който трябва да заплати в Люксембург. Следователно оспорваното данъчно становище е относимо към Люксембург.
               
            
                  (188)
               
               
                  Що се отнася до финансирането на мярката с ресурси на държавата, в съответствие с установената съдебна практика мярка, с която публичните органи предоставят на някои предприятия освобождаване от данъчно облагане, което, макар и да не се изразява в прехвърляне на държавни ресурси, поставя получателите в по-благоприятно финансово положение от другите данъчно задължени лица, съставлява държавна помощ (74). В раздел 7.2, Комисията ще докаже, че оспорваното данъчно становище води до намаляване на дължимия от FFT данък в Люксембург, като се отклонява от данъка, който в противен случай FFT би трябвало да заплати съгласно общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург. Поради това оспорваното данъчно становище следва да се разглежда като пораждащо загуба на държавни ресурси, тъй като всяко намаляване на дължимия от FFT данък води до загуба на данъчни приходи, с които Люксембург щеше да разполага, ако такова намаление не съществуваше.
               
            
                  (189)
               
               
                  Що се отнася до второто условие за наличието на помощ, FFT е част от група Fiat, която е субект с присъствие в световен мащаб, осъществяващ дейност във всички държави — членки на ЕС, така че всяка помощ в негова полза е вероятно да засегне търговията в рамките на Съюза. Освен това се счита, че предоставена от държавата мярка нарушава или заплашва да наруши конкуренцията, когато би могла да подобри конкурентната позиция на получателя в сравнение с други предприятия, с които той се конкурира (75). Доколкото оспорваното данъчно становище освобождава FFT от данъчно задължение, което в противен случай дружеството би било задължено да заплати съгласно общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, данъчният режим нарушава или заплашва да наруши конкуренцията, като подобрява финансовото положение на FFT и група Fiat, така че четвъртото условие за наличието на държавна помощ също е изпълнено в разглеждания случай.
               
            
                  (190)
               
               
                  Що се отнася до третото условие за наличието на помощ, в раздел 7.2 Комисията ще обясни причините, поради които счита, че оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT, доколкото води до намаляване на данък, който заинтересованата страна дължи на Люксембург, чрез отклоняване от данъка, който FFT е трябвало да заплати съгласно обичайната система за корпоративно данъчно облагане, като така се изпълняват всички условия за наличието помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.   Наличие на избирателно предимство
      
      
                  (191)
               
               
                  Съгласно установената съдебна практика „член 107, параграф 1 от Договора изисква да се определи дали съгласно определена задължителна схема дадена държавна мярка поставя в по-благоприятно положение „определени предприятия или производството на някои стоки“ в сравнение с други, които с огледа на целта на въпросната схема са в съпоставима правна или фактическа ситуация. В такъв случай разглежданата мярка изпълнява условията за избирателност“ (76).
               
            
                  (192)
               
               
                  В делата за данъчно облагане Съдът е възприел анализ на три етапа, за да се определи дали дадена данъчна мярка е избирателна (77). На първо място, трябва да се определи какъв е общият или обичайният данъчен режим, приложим в държавата членка: т.нар. „референтната система“. На второ място, следва да се прецени дали въпросната данъчна мярка представлява дерогация от системата, доколкото при нея се прави разграничение между икономическите оператори, които с оглед на целта на системата се намират в сравнимо правно и фактическо положение. Ако мярката представлява дерогация от референтната система, трябва да се установи, на трето място, дали мярката е обоснована от естеството или общата схема на референтната система. Данъчна мярка, която представлява дерогация от прилагането на референтната система, може да бъде обоснована, ако засегнатата държава членка може да докаже, че тази мярка произтича пряко от основните или ръководните принципи на данъчната ѝ система (78). Ако случаят е такъв, данъчната мярка не е избирателна. Тежестта на доказване на този трети етап се носи от съответната държава членка.
               
            7.2.1.   Определяне на референтната система
      
      7.2.1.1.   Референтна система, съставена от общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург
      
      
                  (193)
               
               
                  По принцип референтната система за целите на анализа на избирателния характер на мярка за помощ е съставена от последователен набор от правила, които се прилагат въз основа на обективни критерии за всички предприятия, които попадат в обхвата, определен от целта на системата.
               
            
                  (194)
               
               
                  В разглеждания случай Комисията счита, че референтната система е общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, чиято цел е облагане на печалбата на всички дружества, подлежащи на данъчно облагане в Люксембург (79). Системата за корпоративно данъчно облагане на Люксембург се прилага за местните дружества и чуждестранните дружества, установени в Люксембург, включително люксембургски клонове на чуждестранни дружества. Дадено дружество се счита за установено в Люксембург, ако неговото седалище или главното му управление се намират в Люксембург. Местните дружества и установените в Люксембург чуждестранни дружества са задължени да плащат корпоративен данък върху печалбата, която реализират в световен мащаб, освен в случаите, за които се прилага спогодба за избягване на двойното данъчно облагане. Чуждестранните дружества, които не са установени в Люксембург, подлежат на облагане с корпоративен данък само за някои видове специфични доходи, реализирани от източници в Люксембург (80). С данък се облагат реализираните печалби без разходите и загубите, които подлежат на данъчно приспадане и които могат да бъдат пренасяни за неопределено време.
               
            
                  (195)
               
               
                  Корпоративният данък в Люксембург се състои от данък върху корпоративната печалба („корпоративен данък“ или КД), чиято ставка е фиксирана на 21 %, и за дружества, установени в град Люксембург — общински данък върху печалбата на търговските дружества („местен търговски данък“), чиято ставка е фиксирана на 6,75 %. Към КД в размер на 21 % се добавя надбавка от 5 %, предназначена да финансира фонд в подкрепа на заетостта (81). Следователно, считано от 1 януари 2011 г., кумулативната данъчна ставка за приходите на дружествата е 28,80 % (82)
                      (83) в Люксембург.
               
            
                  (196)
               
               
                  Изчисляването на облагаемата печалба за целите на корпоративния данък в Люксембург се основава по принцип на счетоводния отчет на данъчно задълженото лице, като данъчното законодателство на Люксембург позволява да се правят корекции, свързани основно с освобождаване от облагане на дивидентите/капиталовите печалби, повторното включване на разходи, които не подлежат на приспадане (84), данъчни корекции върху приходи от сделки, които не са извършени при пазарни условия, както и прилагане на различни амортизационни правила в счетоводен и данъчен план.
               
            
                  (197)
               
               
                  Ако изчисляването на облагаемата печалба при самостоятелните неинтегрирани/местни дружества, които извършват сделки на пазара, е сравнително просто, тъй като се основава на разликата между приходите и разходите на конкурентен пазар, изчисляването на облагаемата печалба при данъчно консолидирани дружества, които са част от група, подобно на FFT, налага използването на косвени данни. Самостоятелните неинтегрирани дружества могат да използват своите счетоводни печалби като отправна точка за определянето на данъчната основа за целите на облагането с корпоративен данък, тъй като тези печалби са функция на диктувани от пазара цени за придобитите суровини и продаваните от дружеството продукти и услуги. Обратно, при дружество, което е част от група и което сключва сделки с дружества в рамките на същата група, като е необходимо да направи оценка на цената на тези вътрешногрупови сделки за определяне на облагаемата печалба за данъчни цели, тази оценка се извършва от дружеството, което контролната групата, вместо да се диктува от пазара.
               
            
                  (198)
               
               
                  Тази разлика при изчисляването на облагаемата печалба между неинтегрираните дружества, тоест тези, които не са част от група и поради това се квалифицират като „самостоятелни“, и интегрираните дружества, тоест тези, които са част от група, обаче не оказва влияние върху целта на системата за корпоративно данъчно облагане в Люксембург, която е да се облагат печалбите на всички дружества, установени в Люксембург, без значение дали са част от група или не. КД се прилага за дружествата, осъществяващи дейност в Люксембург, които подлежат на облагане с корпоративен данък, и включва „всеки стопански субект, който подлежи на пряко подоходно облагане“. Нито формата на дружеството, нито неговата структура (група предприятия или не) е определящ фактор по отношение на събирането на корпоративния данък в Люксембург. В допълнение, въпреки че може да се счита, че решенията за финансиране се вземат в най-добрия интерес на групата като цяло, с корпоративен данък в Люксембург се облагат отделните субекти, а не групите, и оспорваното данъчно становище засяга само облагаемата печалба на FFT, така че всяко намаляване на данъчните приходи се основава на индивидуалните резултати от това дружество. Макар да е вярно, че в данъчното законодателство се съдържат специални разпоредби, приложими за групи (например режимът на данъчна консолидация (85)), те имат за цел да поставят при равни условия неинтегрираните дружества и икономическите субекти, структурирани под формата на групи, а не да предоставят по-благоприятно третиране на групите (86).
               
            
                  (199)
               
               
                  Съответно фактът, че облагаемите печалби по необходимост се изчисляват по различен начин за интегрираните дружества и за неинтегрираните дружества, е без значение за определянето на референтната система за целите на анализа на избирателността в разглеждания случай. Като се има предвид, че по силата на режима на корпоративно данъчно облагане в Люксембург печалбите на всички дружества, установени в Люксембург, се облагат по един и същ начин, без да се прави разлика между интегрираните и неинтегрираните дружества, е целесъобразно двата вида дружества да се разглеждат като намиращи се в сходно фактическо и правно положение от гледна точка на присъщата цел на този режим (87). В действителност, тъй като целта на оспорваното данъчно становище е да се определи облагаемата печалба на FFT за целите на събирането на корпоративния данък по силата на общата система за корпоративно данъчно облагане в Люксембург, този режим представлява референтната система, спрямо която трябва да бъде разгледан данъчният режим, за да се определи дали FFT се е възползвало от избирателно предимство.
               
            
                  (200)
               
               
                  И накрая, за да отговори на различните доводи, които използва FFT, за да обоснове твърденията си, че дружествата, които са част от група, и самостоятелните дружества не могат да бъдат отнесени към една и съща референтна система, Комисията констатира следното.
               
            
                  (201)
               
               
                  Според FFT референтната система, която трябва да се вземе предвид при оценката на избирателността на оспорваното данъчно становище, следва да включва само предприятия, попадащи в обхвата на правилата за трансферна цена, тоест, търгуващи изключително със свързани предприятия (88), така, че за да докаже избирателността на мярката, Комисията следва да докаже, че FFT е получило данъчно становище при условия, различни от тези, прилагани спрямо други субекти, които са част от група и които осъществяват дейност в Люксембург и изпълняват дейности по финансиране (89). FFT счита, че това тълкуване се потвърждава от решенията на Комисията относно схемата за помощ „Groepsrentebox“ и относно данъчния режим за приходи от лихви в рамките на група в Унгария
                      (90).
               
            
                  (202)
               
               
                  В тази връзка Комисията припомня, че не е обвързана от предишните си решения. Всяка потенциална помощ трябва да се оценява индивидуално спрямо обективните критерии, посочени в член 107, параграф 1 от ДФЕС, така че дори да се установи наличието на противоречива практика при вземането на решения, това не може да засяга валидността на заключенията по настоящото решение (91).
               
            
                  (203)
               
               
                  Във всеки случай, противно на твърденията на FFT, нито едно от тези решения не потвърждава, че когато дадена данъчна мярка е в полза на дружество, което е част от група, референтната система трябва задължително да бъде ограничена до този тип дружества. Освен това и в двата случая целта на данъчните мерки, обхванати от решението на Комисията, не е сравнима с целта на мярката, която е предмет на оценка в разглеждания случай, и следователно изводите, които могат да бъдат направени въз основа на тези решения, не се прилагат в настоящия случай.
               
            
                  (204)
               
               
                  Схемата за помощ „Groepsrentebox“ е въведена от нидерландските органи с цел да се намали разликата в данъчното третиране на капитал и дълг на корпоративно равнище и така да се намали арбитражът между тези два начина на финансиране в рамките на група (92). В своето окончателно решение Комисията подчерта, че предвид целта на мярката, която е да се намали разликата в данъчното третиране на капитал и дълг на корпоративно равнище и по този начин да се намали арбитражът между тези два начина на финансиране в рамките на група, „само в групите [но не и в самостоятелните дружества] може да се наблюдава арбитраж между финансирането чрез вливане на капитали и заем“ (93). С оглед на тази констатация, както и на целта на схемата, която е насочена към „намаляване на стимулите за арбитраж между финансиране чрез вливане на капитал и заем и гарантиране на данъчна неутралност в това отношение“ (94), Комисията е счела, че референтната система по това дело включва само дружества, подлежащи на облагане с корпоративен данък в контекста на взаимоотношения в рамките на група (95).
               
            
                  (205)
               
               
                  Целта на оспорваното данъчно становище, от друга страна, се изразява в определяне на данъчната основа на FFT, която се използва за изчисляването на дължимия от дружеството корпоративен данък в Люксембург. На първо място, докато целта, обосноваваща решението относно схемата „Groepsrentebox“, може да се счита за валидна само в рамките на група (тъй като самостоятелните дружества не се изправят пред проблема с арбитража между различните инструменти за финансиране), определянето на данъчната основа за целите на изчисляването на ежегодно дължимия корпоративен данък засяга както дружествата, които са част от група, така и самостоятелните дружества.
               
            
                  (206)
               
               
                  На второ място, FFT развива дейност като дружество за финансиране и предоставя услугите си само на други дружества от група Fiat. Извършваните от него сделки обаче биха могли да бъдат осъществявани не само в групов контекст. В циркулярното писмо този вид сделки за вътрешногрупово финансиране се сравнява със сделките, осъществявани от самостоятелните финансови институции (96) и се поставя изискване възнаграждението за тези финансови услуги да бъде обвързано или с размера на заетите средства, или с действителната стойност на управляваните активи, т.е. да съответства на възнаграждението, което би поискала самостоятелна финансова институция. Следователно в циркулярно писмо се признава, че сделките, макар и осъществени в рамките на група, са пряко сравними с обичайните сделки на пазара.
               
            
                  (207)
               
               
                  Тези характеристики на настоящия случай допълнително потвърждават, че коментарът, който Комисията прави в решението по делото „Groepsrentebox“ — а именно, че по отношение на дейностите по дългово финансиране свързаните дружества не са в положение, което е правно и фактически сравнимо с положението на несвързани дружествата — не може да отнася за ситуации, при които чрез данъчно становище се цели да се определи данъчната основа за целите на събирането на корпоративния данък. Твърдението, което фигурира в циркулярното писмо по въпроса за съпоставимостта на сделките, отразява принципите, залегнали в основата на принципа на сделката между несвързани лица, според които търговските и финансовите отношения между свързани предприятия не трябва да се различават от тези, които биха били договорени между независими предприятия (97). Целта на правилата в областта на трансферната цена е именно да се сравнят сделките между свързани дружества/принадлежащи към една и съща група със сделките между независими дружества и да се вземат мерки за коригиране на отклоненията. Предвид тези елементи FFT няма основание да използва решението по делото „Groepsrentebox“ в подкрепа на своята аргументация.
               
            
                  (208)
               
               
                  Същото заключение се отнася и за решението относно „данъчния режим за приходи от лихви в рамките на група в Унгария“, на което FFT също се позовава. Това решение се отнася за схема, чиято цел е намаляването на арбитража (в отношенията между унгарски дружества) чрез сближаване на облагането на приходи от лихви в рамките на група и облагането на дивидентите в рамките на група с цел да се укрепи неутралността на данъчната система от техническа гледна точка (98). Целта за намаляване на арбитража, която Комисията по онова време е счела за присъща на отношенията в рамките на група, е различна от целта на мярката в разглеждания случай, която е да се определи данъчната основа на FFT за целите на облагането с корпоративен данък в Люксембург. Тази цел не разграничава FFT като субект в рамките на група от който и да било друг субект (самостоятелен), който взаимодейства с люксембургските данъчни органи с цел определяне на своята данъчна основа. Разбира се, определянето на данъчната основа на FFT е по-сложно, тъй като предполага прилагането на правилата в областта на трансферната цена и на принципа на сделката между несвързани лица, докато при самостоятелните дружества облагаемият доход по принцип е равен на счетоводните приходи след евентуални корекции, предвидени в данъчното законодателство. Въпреки това целта на законодателството в областта на корпоративното данъчно облагане, както и на данъчните становища, е данъкът да се начислява върху всички печалби на дружествата, подлежащи на данъчно облагане в Люксембург, като тази цел се прилага независимо дали данъчно задълженото лице е част от група или не.
               
            
                  (209)
               
               
                  Заключението на Комисията е, че референтната система, по отношение на която трябва да се разгледа оспорваното данъчно становище, е общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, която се състои от правилата за корпоративния данък (КД) в Люксембург, описани в съображения 193 — 208. По-специално референтната система се състои от съгласуван набор от правила, които се прилагат въз основа на обективни критерии при данъчното облагане на печалбите на самостоятелните дружества, при които облагаемият доход по принцип съвпада със счетоводната печалба (след евентуални корекции, предвидени в данъчното законодателство), както и на групите, които разпределят печалбите си чрез трансферна цена. От гледна точка на присъщата цел на системата двата вида дружества — неинтегрираните дружества и интегрираните дружества — трябва да се разглеждат като сравними по отношение на правното и фактическото си положение.
               
            7.2.1.2.   Член 164, алинея 3 от ЗПО, циркулярното писмо и/или административната практика в тази област не представляват подходяща референтна система.
      
      
                  (210)
               
               
                  Люксембург счита, че референтната система следва да включва само дружествата в рамките на група, които попадат в приложното поле на член 164, алинея 3 от ЗПО (99), докато FFT отива още по-далече, като счита, че референтната система следва да се основава на циркулярното писмо и да включва само дружествата в рамките на група, които развиват финансова дейност (100). Съгласно тези схващания, за да се направи заключение относно избирателния характер на мярката, следва да се докаже, че FFT е получило различно третиране от това, предоставено на други субекти в група, които развиват финансови дейности и се намират в сравнимо правно и фактическо положение с това на FFT, с оглед на целите на член 164, алинея 3 от ЗПО и/или циркулярното писмо. Съответно Комисията е трябвало да сравни оспорваното данъчно становище с предварителните ценови споразумения на останалите 21 данъчно задължени лица, които са ѝ били изпратени (вж. съображение 8) (101). Люксембург и FFT считат, че, тъй като третирането на FFT е в съответствие с разпоредбите на член 164, алинея 3 от ЗПО, циркулярното писмо и административната практика в тази област, данъчното становище не предоставя избирателно предимство.
               
            
                  (211)
               
               
                  Комисията отхвърля тази обосновка.
               
            
                  (212)
               
               
                  Както е обяснено в съображение 198, режимът на корпоративно данъчно облагане в Люксембург има за цел да се облагат печалбите на всички дружества, попадащи в неговата данъчна компетентност, независимо дали става дума за интегрирани или неинтегрирани дружества. Както е обяснено в съображение 194, в Люксембург с корпоративен данък се облагат печалбите, реализирани от местните дружества в световен мащаб и от чуждестранните дружества, установени в Люксембург (освен в случаите, когато се прилага спогодба за избягване на двойното данъчно облагане), включително люксембургските клонове на чуждестранни предприятия, докато чуждестранните дружества, които не са установени в Люксембург, подлежат на облагане с корпоративен данък само за някои видове специфични доходи, реализирани от източници в Люксембург.
               
            
                  (213)
               
               
                  Да се счита, както постъпват Люксембург и FFT, че референтната система включва само дружествата, които са част от група, тъй като само те трябва да се придържат към ценообразуване, съответстващо на принципа на сделката между несвързани лица, при определянето на данъчната си основа, означава да се направи изкуствено разделение между дружествата, основано на тяхната структура, за целите на определянето на размера на тяхната облагаема печалба, разделение, което общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург не прави, когато облага печалбите на дружествата, попадащи в обхвата на данъчната му компетентност.
               
            
                  (214)
               
               
                  По същия начин разликата, която FFT прави между групи и самостоятелни дружества въз основа на дейностите, които извършва субектът от разглежданата група, като твърди, че референтната система трябва да включва само дружествата, по отношение на които се прилага циркулярното писмо, не е в съответствие с целта на режима на корпоративно данъчно облагане в Люксембург. Макар да е вярно, че дейностите на FFT засягат почти изцяло вътрешногрупови сделки (102), осъществяваните от дружеството финансови сделки биха могли да се реализират и извън групата от независими финансови институции, както се посочва в циркулярното писмо. От това следва, че за целите на събирането на корпоративния данък в Люксембург FFT следва да бъде сравнено с всяко друго дружество, интегрирано или не, което извършва стопанска дейност, тъй като по силата на люксембургското законодателство в областта на корпоративното облагане печалбите на независимите финансови институции подлежат на същите правила за корпоративно облагане като печалбите, които са генерирани от вътрешногрупови сделки и са изчислени въз основа на принципа на сделката между несвързани лица. Съответно Комисията отхвърля аргумента на FFT, че референтната система следва да включва само дружествата, които са част от група и извършват сделки за вътрешногрупово финансиране.
               
            
                  (215)
               
               
                  Съответно Комисията заключава, че в този случай референтната система, спрямо която трябва да се разглежда оспорваното данъчно становище, е общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, описана в съображения 193 — 208, без значение дали с корпоративен данък се облагат печалбите на дружества в рамките на група или самостоятелни дружества, и независимо от дейностите, които тези дружества извършват.
               
            7.2.2.   Избирателно предимство, произтичащо от дерогация от общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург
      
      
                  (216)
               
               
                  Тъй като се счита, че референтната система, спрямо която трябва да се разглежда оспорваното данъчно становище, е общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, уместно е да се определи дали становището представлява дерогация от референтната система, водеща до неравно третиране на дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение.
               
            
                  (217)
               
               
                  Що се отнася до този втори етап на анализа на избирателността, въпросът дали данъчната мярка представлява дерогация от референтната система по принцип съвпада с установяването на ползата за получателя от прилагането на тази мярка. В действителност, когато дадена данъчна мярка води до необосновано намаляване на дължимия от получателя данък, като без тази мярка получателят би трябвало да плати по-висок данък по силата на референтната система, това намаление представлява както предимство, предоставено чрез данъчната мярка, така и дерогация от референтната система.
               
            
                  (218)
               
               
                  Според Съда при индивидуалната помощ за разлика от обща схема за помощ „установяването на икономическото предимство позволява по принцип да се предположи нейната избирателност“ (103). В разглеждания случай индивидуалната помощ, от която се ползва FFT, е оспорваното данъчно становище, с който се одобрява метод за изчисляване на облагаемата печалба на засегнатия субект в Люксембург във връзка с функциите, които изпълнява в рамките на група Fiat, като тази печалба след това се облага по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург.
               
            7.2.2.1.   Избирателно предимство в резултат от отклонение от принципа на сделката между несвързани лица
      
      
                  (219)
               
               
                  По принцип целта на едно данъчно становище е да се определи предварително начинът на прилагане на общия данъчен режим в конкретен случай, като се вземат предвид поредица конкретни за този случай факти и обстоятелства за определен период от време, при условие обаче че тези факти и обстоятелства не претърпят съществени промени за срока на прилагане на становища. За данъчно становище, основано на метод на оценка, който необосновано се отклонява от обичайното прилагане на общия данъчен режим, се счита, че предоставя избирателно предимство на получателя, ако избирателното третиране води до намаляване на данъчното задължение на въпросния получател в засегнатата държава членка в сравнение с дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение.
               
            
                  (220)
               
               
                  По смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС предимство е всяка икономическа полза, която дадено предприятие не би получило при нормални пазарни условия, т.е. при отсъствието на държавна намеса (104). Следователно предимство е налице, ако финансовото положение на дадено предприятие се е подобрило вследствие на държавната намеса (105). Подобрението се доказва чрез сравняване на финансовото положение на предприятието в резултат на оспорваната помощ и финансовото положение на предприятието при липсата на разглежданата помощ (106). Предимството може да се състои от предоставяне на положителни икономически ползи, както и от облекчаване на тежестите, които обичайно обременяват бюджета на едно предприятие (107).
               
            
                  (221)
               
               
                  Както е обяснено в съображение 52 и следващите, Люксембург, като приема оспорваното данъчно становище, одобрява метода за определяне на облагаемата печалба на FFT в Люксембург, предложен от данъчния консултант на дружеството в доклада му относно трансферната цена, който позволява на FFT да изчислява корпоративния данък, дължим от него в Люксембург, на годишна основа за целия срок на прилагане на данъчното становище. По-специално в доклада относно трансферната цена, възприето в оспорваното данъчно становище, се определят печалбите на това дружество от група Fiat при липса на пазарни сделки, както би било, ако ставаше дума за независимо неинтегрирано дружество, което води да фиксиране на цените на сделките, сключвани от дружеството с другите дружества от групата.
               
            
                  (222)
               
               
                  Съдът вече е постановил, че намаляване на данъчната основа в резултат на данъчна мярка, която позволява на дадено данъчно задължено лице да използва при вътрешногрупови сделки трансферни цени, които са много различни от цените, които биха били начислени в условията на свободна конкуренция между независими предприятия, при сравними условия в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица предоставя избирателно предимство на въпросното данъчно задължено лице, тъй като данъкът, който то трябва да плати по силата на общия данъчен режим, е по-малък от този, който трябва да платят независими дружества, които изчисляват данъчната си основа на базата на своите счетоводни печалби (108).
               
            
                  (223)
               
               
                  В своето решение относно данъчния режим, който Белгия прилага в полза на координационните центрове (109), Съдът разгледа жалба срещу решение на Комисията, в което по-специално се заключава, че методът за определяне на облагаемия доход по силата на въпросния режим предоставя избирателно предимство на тези центрове (110). Съгласно този режим облагаемата печалба е била установена въз основа на фиксирана сума, която представлява процент от пълния размер на оперативните разходи и разноски, от които са били изключени разходите за персонал и финансовите разходи. Според Съда, „за да бъде решено дали метод за оценка на облагаемия доход като определения в режима за координационните центрове, им предоставя предимство, въпросният режим трябва, както Комисията предлага в точка 95 от обжалваното решение, да се сравни с общия такъв въз основа на разликата между приходите и разходите на предприятие, работещо в условията на свободна конкуренция“. Съдът също така подчертава, че „изключването [на разходите за персонал и финансовите разходи] от разходите, служещи за определянето на облагаемия доход на центровете, не позволява да се формират трансферни цени, близки до цените, които са биха били използвани в условията на свободна конкуренция“, което според Съда [предоставя] „икономическо предимство на въпросните координационни центрове“ (111).
               
            
                  (224)
               
               
                  Поради това Съдът прие, че данъчна мярка, позволяваща на дружество, което е част от група, да фактурира трансферни цени, които не отразяват цените, които биха били фактурирани в условията на свободна конкуренция, т.е. цени, договорени от независими предприятия при подобни обстоятелства в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, предоставя предимство на дружеството, тъй като води до намаляване на неговата данъчна основа, а оттам и на дължимите данъци в съответствие с общата система за корпоративно данъчно облагане.
               
            
                  (225)
               
               
                  Принципът, по силата на който сделките между дружества от една и съща група следва да бъдат възнаграждавани, както ако бяха договорени от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства в пазарни условия, обикновено се нарича „принцип на сделката между несвързани лица“. В решението си по делото за белгийските координационни центрове Съдът одобри използването на принципа на сделката между несвързани лица като референтен критерий, който позволява да се определи дали дадено дружество в рамките на група се ползва от предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС вследствие на данъчна мярка, с която се определят неговите трансферни цени, а оттам и данъчната му основа.
               
            
                  (226)
               
               
                  Принципът на сделката между несвързани лица гарантира, че за целите на данъчното облагане сделките между дружества от една и съща група се третират, като се взема предвид размерът на печалбата, който би бил реализиран, ако сделките бяха сключени от независими дружества, като в противен случай дружествата от групата биха се ползвали от по-благоприятно третиране по общата система за корпоративно данъчно облагане, що се отнася до изчисляването на облагаемия им доход, в сравнение с независими дружества, което би довело до неравно третиране на дружества, намиращи се в сходно фактическо и правно положение по отношение на целта на данъчния режим, която се изразява в облагане на печалбите на всички дружества, попадащи в обхвата на неговата данъчна компетентност.
               
            
                  (227)
               
               
                  Следователно, за да прецени дали Люксембург е предоставил избирателно предимство на FFT, Комисията трябва да провери дали методът, който люксембургската данъчна администрация възприема чрез оспорваното данъчно становище за целите на определянето на облагаемата печалба на FFT в Люксембург, се отклонява от метода, който води до надеждно приближение до пазарен резултат, и — следователно, от принципа на сделката между несвързани лица. Доколкото методът, възприета от Люксембург чрез оспорваното данъчно становище, води до намаляване на данъчното задължение на FFT по общата система за корпоративното данъчно облагане на Люксембург в сравнение с неинтегрираните дружества, чиито облагаеми по силата на този режим печалби се определят от пазара, ще се счита, че данъчният режим предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            
                  (228)
               
               
                  Принципът на сделката между несвързани лица задължително е част от оценката на данъчните мерки, предоставени на дружества в група, която Комисията извършва съгласно член 107, параграф 1 от ДФЕС независимо от това дали държавите членки са включили този принцип в своите национални правни системи. Той се прилага, за да се определи дали за целите на изчисляването на корпоративния данък облагаемата печалба на дружество, което е част от група, е изчислена по метод, който се доближава до пазарните условия, така че дружеството да не се ползва от по-благоприятно третиране по общата система за корпоративно данъчно облагане в сравнение с това, което е предоставено на неинтегрираните дружества, чийто облагаем доход се определя от пазара. За да се избегне всяко съмнение, принципът на сделката между несвързани лица, който Комисията прилага в своите оценки на случаите на държавна помощ, не съвпада с този, който произтича от член 9 от Модела на данъчна конвенция на ОИСР и който е незадължителен инструмент. Става въпрос за общ принцип за равнопоставено данъчно третиране, който произтича от прилагането на член 107, параграф 1 от ДФЕС и обвързва държавите членки и чието приложно поле не изключва националните правила в областта на данъчното облагане (112).
               
            
                  (229)
               
               
                  Съответно, в отговор на довода на Люксембург, че като извършва тази оценка, Комисия тълкува люксембургското право вместо националните данъчни органи (113), Комисията припомня, че не разглежда дали оспорваното данъчно становище зачита принципа на сделката между несвързани лица, както е определен в член 164, алинея 3 от ЗПО и в циркулярното писмо, а че се стреми да определи дали люксембургската данъчна администрация е предоставила избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, като възприема данъчно становище, който разпределя печалбата, отклонявайки се от размера на печалбата, която би била обложена по общата система за корпоративно облагане на Люксембург, ако сделките бяха осъществени от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства и при спазване на принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (230)
               
               
                  И накрая, в отговор на довода на Люксембург и на FFT, че оценката, която Комисията извършва на споразумението за трансферна цена, възприето от оспорваното данъчно становище, задължително следва да бъде ограничена, тъй като определянето на трансферните цени не е точна наука, Комисията припомня, че във връзка с това трябва да се вземе предвид „приближението“ на трансферните цени. В точка 1.13 от насоките за трансферна цена на ОИСР действително се признава, че трансферната цена не е точна наука, но на същото място се обяснява, първо, че е важно „да не се забравя целта за постигане на разумно приближение до пазарен резултат въз основа на достоверна информация“. Насокитете за трансферна цена на ОИСР са предназначени да определят, в интерес на данъчните администрации и многонационалните предприятия, най-подходящите методи за оценка на пазарните цени при трансграничните сделки между свързани лица за целите на данъчното облагане. Тази цел не би могла да се постигне, ако приблизителният характер на определянето на трансферните цени може да се използва за заобикаляне на постигнатия консенсус относно подходящите методи за определяне на трансферните цени, представени в насоките. Следователно приблизителният характер на принципа на сделката между несвързани лица не може да се използва, за да се оправдае прибягването до анализ на трансферните цени, който или не съответства на методическия план, или използва неподходящ набор от сравними елементи.
               
            
                  (231)
               
               
                  В заключение, ако може да се докаже, че методът, възприет от люксембургската данъчна администрация за целите на определянето на облагаемата печалба на FFT в Люксембург чрез оспорваното данъчно становище, се отклонява от метод, който води до надеждно приближение до пазарен резултат, и следователно от принципа на сделката между несвързани лица, данъчното становище ще се счита за избирателно предимство, предоставено на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, доколкото то води до намаляване на данъчното задължение на FFT по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург в сравнение с неинтегрираните дружества, чиято данъчна основа се определя от реализираните от тях печалби при пазарни условия.
               
            7.2.2.2.   Предварителна бележка: съмнения за наличие на фиксирана данъчна основа
      
      
                  (232)
               
               
                  Първото съмнение, което Комисията изразява в решението за откриване, е свързано с факта, че данъчната основа на FFT, одобрена чрез оспорваното данъчно становище, изглежда е определена при фиксиран интервал. Освен това документите, предоставени в хода на официалното разследване, показват, че преди приемането на оспорваното данъчно становище данъчната основа на FFT е определена на 2 милиона евро годишно. Въпреки че FFT в съответствие с циркулярното писмо е било длъжно да поднови подаденото преди това искане за предоставяне на данъчно становище въз основа на доклад относно трансферната цена, що се отнася до данъчната основа, докладът относно трансферната цена, изготвен за целите на оспорваното данъчно становище, води до резултат, който е почти идентичен с възприетата по-рано фиксирана сума.
               
            
                  (233)
               
               
                  Въпреки разясненията, предоставени от Люксембург в хода на административната процедура, че чрез оспорваното данъчно становище се одобрява метод, а не фиксиран интервал (114), и данните, които показват, че през 2012 и 2013 г.данъчната основа на FFT е под долната граница на интервала, за който се твърди, че е одобрен чрез данъчния режим (115), Комисията счита, че съмненията са основателни.
               
            7.2.2.3.   Избор на методи, параметри и корекции, залегнали в основата на оспорваното данъчно становище
      
      
                  (234)
               
               
                  Оспорваното данъчно становище възприема метод за определяне на разпределението на печалбата в полза на FFT, основан на анализ на трансферната цена, извършен от данъчния консултант по последното, който изчислява възнаграждението във връзка с функциите за финансиране в рамките на групата и за управление на паричните средства, реализирани от FFT, и с поетия от дружеството риск.
               
            
                  (235)
               
               
                  Съществуват няколко възможности за избор на метод за целите на анализа на трансферната цена: i) решението за прилагане на метода на транзакционната нетна печалба („МТНП“) за оценката на облагаемата печалба на FFT в Люксембург; ii) изборът на капитала, който да бъде използван като показател за печалба за целите на МТНП; iii) изборът на капиталовата рамка Базел II за целите на изчисляването на капитала; и iv) решението за прилагане на МОКА върху цената на акциите с цел определяне на изискуемата норма на възвръщаемост на собствения капитал.
               
            
                  (236)
               
               
                  Както е обяснено в съображения 241 — 301 от следващите раздели, избор i) е предпочетеният от петте метода, описани и разгледани подробно в насоките на ОИСР. Насоките на ОИСР имат връзка и с избор ii) на показател за печалба за целите на прилагането на МТНП. Изборът на методология iii) и iv) обаче няма връзка с насоките.
               
            
                  (237)
               
               
                  След това данъчният консултант на FFT подбира множество параметри, и по-точно реални цифрови данни, които да бъдат използвани при оценката на размера на собствения капитал, който подлежи на възнаграждение [за избор iii)], и на изискуема норма на възвръщаемост на собствения капитал [за избор iv)]. Що се отнася до размера на собствения капитал, който подлежи на възнаграждение, данъчният консултант подбира параметри за претеглянето на риска и за минималните капиталови изисквания, за да изчисли хипотетичният регулаторен размер на собствения капитал на FFT. Що се отнася до равнището на възвръщаемост, което трябва да се приложи спрямо собствения капитал, данъчният консултант избира параметрите за безрискова ставка, коефициента „бета“ и пазарната премия, които се изискват за целите на прилагането на МОКА (116).
               
            
                  (238)
               
               
                  И накрая, за целите на изчисляванeто на възнаграждението при сделка между несвързани лица данъчният консултант решава да не взема предвид общото равнище на собствения капитал на FFT: той приспада размера на дяловите участия на FFT във FFNA и FFC от собствения капитал и върху останалата част от сумата изчислява възнаграждение за изпълняваните функции (117). Този избор обаче сякаш не почива на никакви параметри. Напротив, те изглежда внасят корекции в метода за определяне на разпределението на печалбата в полза на FFT, които не съответстват на нито един общоприложим метод.
               
            
                  (239)
               
               
                  Въз основа на този избор на методика, избор на параметрите за прилагането им и на направените корекции […] данъчният консултант изчислява равнище на възнаграждение за дейностите на FFT, свързани с финансиране в рамките на групата и управление на паричните средства, което е възприето от оспорваното данъчно становище, като съответстващо на циркулярното писмо и на принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (240)
               
               
                  В съображения 241 — 301 от разделите по-долу Комисията ще обясни причините, поради които счита, че много от този избор на методика, избор на параметри и направените корекции […] водят до намаляване на данъка, който FFT дължи по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, в сравнение с данъците, които биха платили неинтегрирани дружества, чиято облагаема печалба се определя от сделките, сключени от тях при пазарни условия, а оттам и защо оспорваното данъчно становище, като възприема тези избори и корекции, предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, като се отклонява от принципа на сделката между несвързани лица.
               
            7.2.2.4.   Избор на МТНП и функционален анализ в доклада относно трансферната цена
      
      
                  (241)
               
               
                  Що се отнася до избор i), възприетото чрез оспорваното данъчно становище възнаграждение във връзка с изпълняваните функции и поетия от FFT риск е оценено от данъчния консултант по метода на транзакционната нетна печалба (МТНП) (118). Този метод е предпочетеният от петте метода, описани и разгледани подробно в насоките за трансферна цена на ОИСР. По принцип насоките изискват да се търси най-подходящият метод за оценка на пазарната цена в контекста на трансферната цена (119).
               
            
                  (242)
               
               
                  Освен това прилагането на даден метод изисква използването на един или повече параметри, за да може този метод да доведе до ефективни резултати. Изборът на метод и параметри не може да е произволен. Ако този избор бъде оставен изцяло на преценката на данъкоплатеца, това би поставило интегрираните трансгранични групи в по-благоприятно положение от дружествата, които търгуват на пазара: в действителност първите могат да избират сами метода и параметрите за определяне на цените на вътрешногруповите сделки за целите на изчисляването на данъчната основа, докато вторите извършват сделки при пазарни условия и не могат да коригират своята данъчна основа. Следователно този избор трябва да се ръководи от целта за определяне на пазарна цена на вътрешногруповите сделки.
               
            
                  (243)
               
               
                  При определянето на пазарната цена за целите на трансферната цена обаче прилагането на втория най-добър метод невинаги предоставя предимство на интегрираните трансгранични групи. Така например, ако такъв метод се използва в съчетание с поредица от прекалено консервативни параметри, изчисленото възнаграждение все пак може да доведе до резултат, който в конкретния случай да е равен на пазарния резултат, или до изчисляване на прекомерна данъчна тежест, като в този случай данъчно становище, чрез който се приема този втори метод, не предоставя предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            
                  (244)
               
               
                  Обратно, използването и на най-подходящия метод в съчетание с прекалено благоприятни параметри може да доведе до възнаграждение, с което да се подцени дължимият от данъкоплатеца данък и по този начин да му се предостави предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            
                  (245)
               
               
                  В решението за откриване Комисията изрази съмнения относно това дали МТНП представлява най-подходящият метод за целите на определянето на възнаграждението при сделка между несвързани лица, а оттам и на облагаемата печалба на FFT. В сравнение с останалите четири метода, описани в насоките за трансферна цена на ОИСР, методът на СНЦ е по-пряк и прилагането му предоставя по-надеждно приближение до пазарен резултат.
               
            
                  (246)
               
               
                  Но в контекста на информацията, предоставена по време на официалната процедура по разследване, Комисията приема аргумента на FFT, че методът на СНЦ може и да не е най-подходящият в случая с FFT. От информацията е видно, че FFT сключва сделки с различни контрагенти в рамките на група Fiat и че приложимите лихви, форматът и падежът на отпуснатите заеми и на емитираните от FFT облигации са различни, макар и категорията на съответните инструменти да изглежда една и съща. Съответно, тъй като прилагането на метода на СНЦ за целите на трансферната цена би наложило намирането на сравними сделки за всеки отделен заем, одобрен от FFT, решението на данъчния консултант да приложи МТНП за целите на изчисляването на възнаграждението при сделка между несвързани лица във връзка с изпълняваните функции и поетия от FFT риск изглежда подходящо.
               
            
                  (247)
               
               
                  Освен това Комисията признава, че анализът на трансферната цена, засягащ FFT, се основава на възвръщаемост на собствения капитал, която представлява приемлив показател за ефективност на финансовия сектор, както и че изпълняваните от FFT функции са сравними с тези, изпълнявани от финансовите институции. В действителност сложността на структурата на активите и пасивите на FFT потвърждава, че дружеството изпълнява функция, свързана с падежната трансформация, както и функция за финансово посредничество, като се има предвид, че търси външни инвеститори, за да отговори на нуждите от финансиране на групата (120). Поради това Комисията счита, че прилагането на МТНП за целите на трансферната цена в случая на FFT е подходящ избор.
               
            7.2.2.5.   Размер на собствения капитал, който подлежи на възнаграждение
      
      
                  (248)
               
               
                  Въпреки че Комисията приема за уместно данъчният консултант да използва МТНП в случая с FFT, тя счита, че част от избора на методология, избора на параметри и корекциите […], извършени от данъчния консултант във връзка с прилагането на метода, не са подходящи за изчисляване на данъчната основа на FFT в Люксембург.
               
            7.2.2.6.   Използване на хипотетичния регулаторен капитал на FFT като показател за равнището на печалбата
      
      
                  (249)
               
               
                  Комисията не счита, че регулаторният капитал, избран от данъчния консултант, е подходящ показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП за целите на изчисляването на възнаграждението при сделка между несвързани лица във връзка с изпълняваните от FFT функции. Комисията по-скоро счита, че, тъй като данъчният консултант е избрал да използва МТНП в съчетание с възвръщаемост на собствения капитал, оценена въз основа на МОКА, би било уместно да се използва собственият капитал по отчетна стойност като показател за равнището на печалба, спрямо което да се приложи възвръщаемост на собствения капитал за целите на изчисляването на възнаграждението, ако целта е да се постигне надеждно приближение до пазарен резултат.
               
            
                  (250)
               
               
                  По-конкретно, за да се гарантира, че данъчната основа на FFT представя надеждно приближение до пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, методът, който се използва за изчисляване на възнаграждението при сделка между несвързани лица във връзка с изпълняваните функции, трябва да е последователен от счетоводна гледна точка, което не може да се каже за направения от данъчния консултант избор.
               
            
                  (251)
               
               
                  В доклада относно трансферната цена се посочва, че очакваната данъчна основа на FFT се състои от два елемента: „възнаграждение за риска“ и „възнаграждение за функциите“ (121). Данъчният консултант определя първия елемент — възнаграждението за риска на FFT, като умножава прогнозния подлежащ на възнаграждение капитал, изчислен въз основа на хипотетичния регулаторен капитал на FFT по аналогия с капиталовата рамка Базел II (122), по изискуемата норма на възвръщаемост на капитала, изчислена по модела МОКА.
               
            
                  (252)
               
               
                  Оценката по МОКА обаче използва теоретична ставка на изискуемата норма на възвръщаемост на инвестициите в собствен капитал и коефициентът „бета“ за нуждите на това изчисление зависи от промяната на рентабилността на цените на акциите на дружеството (или на възвръщаемостта на собствения капитал) (123). Ето защо, поради структурата на самия метод, изчисляването по МОКА дава по-скоро възвръщаемостта на собствения капитал вместо възвръщаемостта на друг вид капиталови активи, като например хипотетичния регулаторен капитал, определен чрез прилагане по аналогия на капиталовата рамка Базел II (124).
               
            
                  (253)
               
               
                  Възвръщаемостта на собствения капитал е коефициентът на рентабилност. Възнаграждението за собствения капитал представлява нетната печалба на дружество, т.е. приходите без разходите, с които дружеството подпомага изпълнението на дейността си, и без изплатените на кредиторите финансови такси. Нетната печалба е печалбата, която остава в дружеството, за да се използва за възнаграждение на акционерите: тя представлява възвръщаемост на собствения капитал или под формата на разпределение на дивиденти, или под формата на увеличаване на стойността на дружеството. С цел по-голяма последователност е целесъобразно възвръщаемостта на собствения капитал да бъде равна на нетната счетоводна печалба, която остава за акционерите след покриване на всички останали разходи, разделена на счетоводната стойност на акциите (т.е. капиталовата адекватност), за която печалбата допринася.
               
            
                  (254)
               
               
                  Напротив, налице е непоследователност, когато нетната счетоводна печалба на дружеството се използва за възнаграждение за регламентирания собствен капитал. Регламентираният собствен капитал е направената от регулатора оценка на минималното равнище на капитализация, което трябва да се поддържа от дадена банка или друга финансова институция; сам по себе си той не поражда пропорционално право на дял от печалбата на регулирания субект. В допълнение финансовите институции трябва да поддържат това равнище на собствен капитал по всяко време; което всъщност означава, че те обикновено притежават повече собствени средства от тези, които се изискват от тях по закон, за да разполагат с буфер, който им позволява да не нарушат минималните капиталови изисквания в случай на загуба, като в такъв случай разполагаемият собствен капитал се намалява. Различните видове собствен капитал, които се добавят към изискуемото минимално равнище, трябва да бъдат възнаградени еднакво от гледна точка на инвеститорите.
               
            
                  (255)
               
               
                  Ето защо, за да гарантира методическа последователност от счетоводна гледна точка, а оттам и надеждно приближение до пазарен резултат, данъчният консултант на FFT би трябвало да приложи възвръщаемостта на собствения капитал, изчислена с помощта на МОКА, спрямо собствения капитал по отчетна стойност на FFT. Хоризонталните стрелките в таблицата по-долу показват с кои подходи би могло да се постигне съответствие от методическа гледна точка; вертикалната стрелка на свой ред показва подхода, възприет от данъчния консултант на FFT:
                  
                     
               
            
                  (256)
               
               
                  Възприемайки непоследователна методика, като прилага възвръщаемостта на собствения капитал спрямо хипотетичния регулаторен капитал на FFT, данъчният консултант на FFT изчислява равнището на възнаграждение във връзка с изпълняваните функции и поетите от FFT рискове, което не представлява надеждно приближение до пазарен резултат. В действителност липсата на съответствие оказва съществено въздействие върху облагаемото възнаграждение на FFT в Люксембург. През 2011 г. собственият капитал по отчетна стойност на FFT възлиза на 287,5 милиона евро, но данъчният консултант използва хипотетичния регулаторен капитал на FFT — 28,5 милиона евро — като показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП. Прилагането на очакваната възвръщаемост на собствения капитал, която данъчният консултант изчислява с помощта на МОКА, спрямо хипотетичния регулаторен капитал на FFT вместо спрямо собствения капитал по отчетна стойност, води да десеткратно намаляване на облагаемото възнаграждение на FFT в Люксембург (125). С други думи, изборът на методика, който данъчният консултант прави, води до намаляване на данъчната основа на FFT в Люксембург в сравнение с данъчно неконсолидираните дружества, чиято облагаема печалба се определя от пазарните условия.
               
            
                  (257)
               
               
                  Тъй като равнището на собствения капитал на FFT може да бъде установено и МОКА представя прогноза за възвръщаемостта на собствения капитал, данъчният консултант би трябвало да използва собствения капитал по отчетна стойност на FFT вместо хипотетичното равнище на регулаторния капитал при прилагането на МТНП за целите на определянето на данъчната основа на FFT в Люксембург в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (258)
               
               
                  Комисията отхвърля аргумента на FFT в това отношение, че за целите на определянето на трансферните цени не трябва да се взема предвид действителното равнище на собствения капитал, тъй като то е резултат от предходни решения (126). От този аргумент се подразбира, че равнището на собствения капитал по отчетна стойност на FFT би било твърде високо по исторически причини и че той не трябва да бъде възнаграден съответно. Този аргумент обаче не съответства на пазарните изисквания, тъй като подценяването на собствения капитал не е жизнеспособно решение в условията на конкурентен пазар. В действителност възнаграждението за собствения капитал струва по-скъпо на дружествата от възнаграждението за дълга. Ето защо, ако дадено дружество, извършващо дейност в условията на свободна конкуренция, е свърхкапитализирано по исторически причини, както претендира FFT, то би възстановило допълнителния собствен капитал на акционерите си (например чрез обратно изкупуване или разпределение на акции), тъй като тези средства биха могли да се използват по-ефективно в други инвестиционни проекти. При изчисляването на данъчната основа на дружествата, извършващи дейност в условията на свободна конкуренция, последните са длъжни да изплащат възнаграждение върху целия собствен капитал, предоставен от акционерите, до равнище, което може да се разглежда като съответстващо на изискванията на пазара.
               
            
                  (259)
               
               
                  Междувременно в насоките за трансферна цена на ОИСР се посочва, че възвръщаемостта на капитала може да бъде добър показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП за финансови дейности с голяма капиталоемкост (127). В насоките „използваният капитал“ също се посочва като възможен подходящ показател за равнището на печалбата при прилагането на МТНП (128). Въпреки че в насоките на ОИСР не се съдържа по-точно определение за понятието „използван капитал“, то изглежда не означава деноминация на регламентирания собствен капитал — термин, използван в капиталовата рамка Базел II или Базел III, или в съответните указания относно транспонирането.
               
            
                  (260)
               
               
                  В циркулярното писмо също не се предлага определение за капитала, който трябва да се използва като показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП (129). В писмото се предлагат две възможни основи за изчисляване на възнаграждението във връзка с функциите за финансиране и управление на паричните средства, а именно стойността на отпуснатите кредити и размера на управляваните активи (130). Избирайки да приложи МТНП, като вземе за основа хипотетичния регулаторен капитал обаче, FFT не избира възнаграждение, което се основава пряко на стойността на отпуснатите кредити, докато управляваните активи засягат активи, притежавани от името на трети лица (например лица, управляващи фондове), функция, която по принцип FFT не упражнява.
               
            
                  (261)
               
               
                  Във всеки случай, въпреки че във финансовия сектор собственият капитал по отчетна стойност често се използва като основа за изчисляване на рентабилността на дружеството, Комисията приема, че по принцип при прилагането на МТНП за целите на трансферната цена може да се използва и друга капиталова основа, при условие че се спазва последователност по отношение на метода, използван за изчисляването на възнаграждението при вътрешногруповите сделки. В конкретния случай на FFT обаче Комисията счита, че изборът, направен от данъчния консултант в това отношение, а именно да се използва хипотетичният регулаторен капитал на FFT, не е подходящ за постигане на надеждно приближение до пазарен резултат поради изложените по-долу причини.
               
            
                  (262)
               
               
                  Първо, като се има предвид, че FFT не е регулиран финансов субект и попада в приложното поле на капиталовата рамка Базел II само когато тя се използва за данъчни цели, проверката на нейното прилагане за целите на определянето на хипотетичния регулаторен капитал е трудна. В действителност капиталовата рамка Базел II определя регулаторния капитал като дял от притежаваните от институцията активи, претеглен спрямо базисния риск, присъщ на всеки от тези активи. По-конкретно претеглянето на риска на всеки актив за регулаторни цели зависи по-специално от кредитния рейтинг на контрагента, но също така и от други критерии, оценени за всеки отделен актив. Отговорността на администрацията да проверява рисковата тежест на всеки актив излиза извън рамката на пруденциалния надзор, когато претеглянето на риска се използва за изчисляване на данъчната основа по-скоро за определяне на трансферните цени, отколкото на минималните регулаторни капиталови изисквания. Следователно малко вероятно е получените накрая резултати да могат лесно да бъдат проверени от данъчната администрация и счетени за надеждно приближение до пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (263)
               
               
                  Второ, като се има предвид, че възвръщаемостта на минималния регулаторен капитал не е често използван показател за ефективност във финансовия сектор, средните стойности на рентабилността не са общодостъпни за анализ и преглед (131). Ето защо всеки резултат, получен на тази капиталова основа, със сигурност ще доведе до по-малко надеждно приближение до пазарен резултат отколкото използването на собствения капитал по отчетна стойност като показател за равнището на печалба, спрямо което се прилага възвръщаемост на собствения капитал, който съответства на стандартите в сектора.
               
            
                  (264)
               
               
                  Трето, 66-те сравними дружества, които данъчният консултант използва за целите на оценката на възвръщаемостта на собствения капитал по МОКА, очевидно са неподходящи за оценката на средния регулаторен капитал в сектора или на изискуемата норма на възвръщаемост на собствените активи. В действителност много от тези дружества не са регулирани субекти, попадащи в приложното поле на капиталовата рамка Базел (например борсите). Поради това тези дружества не могат да извършат приблизителна оценка на капиталовата си адекватност, което прави невъзможно изготвянето на оценка на минималните регулаторни изисквания за всяка нерегулирана институция единствено въз основа на публично достъпната информация.
               
            
                  (265)
               
               
                  Освен това, ако в разглеждания случай като показател за равнището на печалба беше използван собственият капитал по отчетна стойност, нямаше да се налага данъчният консултант да изчислява отделно „възнаграждение за функциите“ — вторият елемент от прогнозната данъчна основа на FFT в Люксембург, който сам по себе си изглежда не се основава на надежден метод, както е обяснено в съображение 80 от решението за откриване на процедура по разследване. Всъщност това, което в доклада относно трансферната цена данъчният консултант на FFT нарича „собствен капитал, използван за изпълнение на функциите“, изглежда не съответства на нито един от обичайните компоненти на собствените активи, използвани при изчисляването на изискванията за възвръщаемост като част от пазарната оценка. За понятието не е дадено определение в доклада относно трансферната цена и нищо не показва, че подобен риск, основан на използваното от данъчния консултант понятие, не би попаднал в някоя от категориите на регулаторния капитал, например собствен капитал, предназначен за покриване на операционния риск, и по-специално риска, свързан с процеса, ако данъчният консултант беше изчислил правилно хипотетичния регулаторен капитал на FFT, което не е така. Други опасения, свързани с разделянето на собствения капитал на отделни компоненти, за които се прилагат различни равнища на възвръщаемост, достигащи до нула, са изложени подробно по-долу в съображения 277 — 289.
               
            
                  (266)
               
               
                  Поради това Комисията заключава, че оспорваното данъчно становище се отклонява от пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, тъй като приема избора на данъчния консултант, а именно хипотетичният регулаторен капитал на FFT да се използва като показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП чрез прилагане на прогнозна възвръщаемост на собствения капитал, изчислена по МОКА, за целите на определянето на облагаемата печалба на FFT в Люксембург. Като се има предвид, че този избор на методика води до намаляване на дължимия от FFT данък по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург в сравнение с данъчно неконсолидираните дружества, които сключват сделки при пазарни условия (132), уместно е да се счита, че оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.2.7.   Непоследователно прилагане на капиталовата рамка Базел II за целите на изчисляването на капитала
      
      
                  (267)
               
               
                  В допълнение, и без да се засягат възраженията на Комисията срещу използването на хипотетичния регулаторен капитал на FFT при прилагането на МТНП, Комисията счита също, че непоследователният начин, по който данъчният консултант на FFT прилага по аналогия капиталовата рамка Базел II, за да достигне до това хипотетично равнище на регулаторния капитал, предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 7 от ДФЕС, тъй като води до намаляване на данъка, който FFT дължи по общата система за корпоративното данъчно облагане на Люксембург, в сравнение с данъчно неконсолидираните дружества, които сключват сделки при пазарни условия.
               
            
                  (268)
               
               
                  Правилното прилагане на капиталовата рамка Базел II изисква най-напред да се направи оценка на предварителните ценови споразумения (ПЦС) с FFT, след което спрямо тази оценка да се приложи подходящ регулаторен капиталов коефициент. В доклада относно трансферната цена данъчният консултант на FFT подценява тези два елемента.
               
            
                  (269)
               
               
                  На първо място, хипотетичните ПЦС с FFT не са правилно изчислени, тъй като данъчният консултант прилага нулево рисково тегло за активите в рамките на групата (133). Както е видно от съображение 123, вътрешногруповите заеми, които представляват по-голямата част от активите на FFT, не са безрискови, противно на твърденията на Люксембург и FFT, и липсват данни, че тези заеми са изложени на по-малък риск в сравнение с отпуснатите банкови заеми. Във всеки случай, като се има предвид, че във вътрешния документ на Fiat относно политиката в областта на трансферната цена кредитният риск и рискът от неизпълнение от страна на контрагента на FFT са квалифицирани по-скоро като „ограничени“, а не като несъществуващи, не е уместно рисковото тегло да е с нулева стойност. Освен това хипотетичните ПЦС с FFT не са били правилно изчислени предвид факта, че прилагането на рисково тегло от 20 % за активите на трети лица не е обосновано нито от Люксембург, нито от FFT.
               
            
                  (270)
               
               
                  Ако средноевопейското рисково тегло на активите от 36 %, валидно за банките през 2010 г. (134) (което е било известно към момента на приемането на оспорваното данъчно становище), е било приложено като подходяща референтна стойност спрямо общите активи на FFT в размер на 14 827 674 000 евро с цел да се оцени правилно равнището на хипотетичните ПЦС с FFT, хипотетичните ПЦС биха възлизали на около 5 338 000 000 евро. Ако за изчисляването на минималното равнище на капитализация е бил използван коефициент на капиталова адекватност от 8 %, предвиден в капиталовата рамка Базел, FFT би трябвало да разполага с минимален хипотетичен регулаторен капитал в размер на 427 милиона евро в съответствие с Базел II, а не с минимално равнище от 28,5 милиона евро съгласно изчисленията на данъчния консултант на FFT в доклада относно трансферната цена.
               
            
                  (271)
               
               
                  Второ, начинът, по който данъчният консултант изчислява кредитния риск и риска от неизпълнение от страна на контрагента, които поема FFT, по аналогия с капиталовата рамката Базел II (135), и който определя задължението на банките да разполагат със собствени средства, пропорционални на своите ПЦС, противоречи на капиталовата рамка. За целите на определянето на изложения на риск собствен капитал на FFT в анализа на трансферната цена данъчният консултант на FFT използва коефициент на капиталова адекватност от 6 %, въпреки че правилният коефициент, предвиден в капиталовата рамка, е 8 %.
               
            
                  (272)
               
               
                  В отговор на опасението по този въпрос, повдигнато от Комисията в решението за откриване на процедура по разследване (136), FFT обосновава коефициента от 6 %, като се позовава на начина, по който е транспонирано в Италия изискването за небанковите финансови институции (137). FFT обаче не предоставя никаква друга информация във връзка с транспонирането, нито обяснява защо транспониране, извършено от италианския законодател, би могло да се прилага в Люксембург или да се използва като референтен модел.
               
            
                  (273)
               
               
                  Освен това, докато съгласно капиталовата рамка Базел II половината от тези 8 % може да е формирана от собствен капитал от втори ред, FFT изглежда не притежава такъв капитал, който би могъл да се използва за целите на регулирането и при спазване на изискването. При липса на други допустими форми на наличен капитал 8-те процента би трябвало да бъдат покрити от собствения капитал.
               
            
                  (274)
               
               
                  Поради това Комисията поддържа становището си, че коефициентът на капиталова адекватност съгласно капиталовата рамка Базел II е 8 % и че използваният от данъчния консултант коефициент от 6 % и приемането му от люксембургската данъчна администрация поставя под въпрос направеното в оспорваното данъчно становище заключение, а именно, че произтичащото от това разпределение на печалбите на FFT отразява надеждно приближение на пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (275)
               
               
                  И накрая, що се отнася до изчисления от данъчния консултант операционен риск, ако Комисията приеме използването на ставката от 15 % въз основа на предоставените от FFT (138) и Люксембург (139) разяснения, основата, по отношение на която се прилага този 15-процентов марж, изглежда не се основава на правилна оценка на брутните годишни приходи на FFT. Данъчният консултант на FFT прилага този процент само спрямо нетните приходи от банкови депозити и заеми (140), което не съответства на предложената от Люксембург методика (141), като същевременно при изчисляването на брутния годишен приход не са взети предвид дейностите в рамките на групата. Банковите заеми и депозити обаче представляват малка част от активите и пасивите на FFT.
               
            
                  (276)
               
               
                  В обобщение, Комисията стига до заключението, че дори ако използването на хипотетичния минимален регулаторен капитал на FFT като показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП можеше да се счете за приемливо, данъчният консултант е подценил тези собствени активи, като е приложил спрямо тях произволен и нисък коефициент на претегляне (изключвайки по-голямата част от активите от рисковото претегляне), като е използвал по-нисък от минимално установения от капиталовата рамка Базел II коефициент и като е пропуснал да включи приходите, генерирани от активите и пасивите на групата, в брутния годишен приход на FFT. Поради това Комисията заключава, че като се възприема този избор, оспорваното данъчно становище се отклонява от пазарния резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица. Тъй като този избор води до намаляване на данъка, който FFT дължи по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, в сравнение с данъчно неконсолидираните дружества, които сключват сделки при пазарни условия, следва да се счита, че оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.2.8.   Грешки в извършените приспадания от подлежащия на възнаграждение собствен капитал
      
      
                  (277)
               
               
                  Данъчният консултант не просто подценява хипотетичния регулаторен капитал на FFT, но извършва и редица приспадания от останалия капитал на FFT, отклонявайки се от пазарния резултат. Както се вижда от таблица 2, за да достигне до сумата, която нарича „собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции“, от собствения капитал на FFT, намален с подценения хипотетичен регулаторен капитал, данъчният консултант изважда това, което нарича „собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“. Ако обаче хипотетичният регулаторен капитал на FFT е бил оценен правилно, вероятно собственият капитал не би надвишил регулаторния капитал (142). От това следва, че нито един от двата компонента на капиталовата оценка не би бил приложим.
               
            
                  (278)
               
               
                  Независимо от този коментар Комисията счита също, че решението на данъчния консултант да изолира компонента на собствения капитал, наречен „собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“, и да предвиди нулево възнаграждение за него при определянето на данъчната основа на FFT, е неуместно (143), тъй като води до намаляване на данъка, който FFT дължи по общата система на корпоративно данъчно облагане в Люксембург в сравнение с данъчно неконсолидираните дружества, които сключват сделки при пазарни условия.
               
            
                  (279)
               
               
                  Преди всичко не е ясно дали изборът на данъчния консултант да раздели двата компонента на собствения капитал е извършен с претенция за прилагане на капиталовата рамка Базел II и дали при приспадането на дяловите участия във FFNA и FFC, което данъчният консултант е извършил, е ставало въпрос за корекция ad hoc, т.е. дали тези участия биха били приспаднати от собствения капитал на FFT за целите на изчисляването на данъчната основа на FFT, ако данъчният консултант беше направил правилния избор да предпочете собствения капитал по отчетна стойност на FFT като показател за равнището на печалба при прилагането на МТНП. Както е обяснено в съображение 238, причината за това е, че когато разбива собствения капитал на FFT на три компонента, данъчният консултант не изглежда да се основава на която и да било широко използвана методика (144).
               
            
                  (280)
               
               
                  Във всеки случай поради причините, изложени в съображения 281 — 290, изборът на данъчния консултант да предвиди нулево възнаграждение за компонента на собствения капитал на FFT, наречен „собствен капитал за обезпечаване на финансовите инвестиции във FFNA и FFC“, е неуместен. Предвид факта, че този избор реално води до неоснователно намаляване на подлежащия на възнаграждение собствен капитал и следователно на данъчната основа FFT за целите на облагането, метод за трансферна цена, който се основа на този избор, не може да се считат за водещ до надеждно приближение до пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (281)
               
               
                  Първо, аргументите на Люксембург относно възможността за приспадане на дяловите участия в други кредитни институции в изпълнение на разпоредбите на капиталовата рамка Базел II са неприложими в случая с FFT (145). Причината за това не е само, както е посочено в съображение 262, че FFT не е регулирана институция, а и че разпоредбите на капиталовата рамка, на които Люксембург и FFT се позовават, се прилагат за неконсолидирани субекти, докато в разглеждания случай FFNA и FFC са консолидирани субекти. Всъщност, както е обяснено в съображение 112, FFT подава в Люксембург консолидирани отчети. По принцип консолидираният капитал би трябвало да надхвърля капитала в неконсолидирания отчет на FFT преди приспадането на инвестициите. Ето защо, ако Люксембург и Fiat бяха извършили регулаторните приспадания по правилен и последователен начин, оценката на собствения капитал, върху която да се изчисли възвръщаемостта на собствения капитал, би била по-висока, а оттам и данъчната основа на FFT в Люксембург също би била по-висока.
               
            
                  (282)
               
               
                  Второ, и в по-общ план, що се отнася до приспаданията от собствения капитал, извършени в съответствие с капиталовата рамка Базел II и в контекста на оценката на собствения капитал по отчетна стойност на FFT, аргументът на Люксембург, че придобиването на дялови участие от страна на FFT се финансира изцяло със собствени средства (146), т.е. чрез метод на финансиране, който автоматично би означавал, че тези средства не са на разположение за покриване на други поети от FFT рискове, не е приемлив за Комисията. Източниците на финансиране, без значение дали става въпрос за собствен капитал или дълг, вписан в пасива на баланса, не се съотнасят към конкретен актив, освен ако пасивът не е свързан с актив или с набор от активи по силата на конкретни законови разпоредби (както е в случая с ипотечните облигации). Ако пасивите на дружеството не са обвързани с конкретно вземане, собственият капитал и дългът допринасят съвместно за финансирането на активите на дружеството. Противно на довода на Люксембург, изложен по-горе, в случай на несъстоятелност тези средства ще бъдат използвани за покриване на загубите от активите на FFT. Фактът, че сумите, приспаднати от собствения капитал на FFT и посочени в доклада относно трансферната цена, съответстват на цената за закупуването на FFNA и FFC (147), няма връзка с факта, че източниците на финансиране по принцип не могат да бъдат разпределяни за конкретни активи, което би било валидно за всяка инвестирана сума. Собственият капитал на FFT се използва изцяло с цел подпомагане на платежоспособността на FFT и следва да бъде възнаграден в своята цялост в зависимост от риска, свързан с активите на FFT.
               
            
                  (283)
               
               
                  Във всеки случай годишните доклади за FFT изглежда не потвърждават твърдението на Люксембург, че тези придобивания са финансирани от собствения капитал, ако това твърдение означава, че групата е щяла да предостави допълнителен капитал на FFT във връзка с придобиването на FFNA и FFC. В действителност през 2010 г., преди придобиването, равнището на собствения капитал на FFT (т.е. уставният капитал и резервите) е възлизало на 286 000 000 евро и се е запазило на 287 000 000 евро през 2011 г., след придобиването.
               
            
                  (284)
               
               
                  Люксембург изтъква също, че разходите за придобиване на дялови участия не подлежат на данъчно приспадане в Люксембург и дивидентите не са облагаеми (148). Като се има предвид, че дяловите участия в FFNA и FFC са възнаградени чрез дивиденти, те не следва да се облагат и да се вземат предвид при оценката на изпълняваните функции и поетите рискове (149). Този аргумент също трябва да бъде отхвърлен, което се отнася и за подобния на него аргумент, изтъкнат от FFT (150). Във връзка с това Комисията отбелязва, че FFNA и FFC не са изплатили дивиденти за периода на прилагане на оспорваното данъчно становище. Но дори някое от дружествата да го беше направило, това по никакъв начин не би променило начина на изчисляване на облагаемото възнаграждение на FFT, тъй като то е установено от данъчния консултант чрез прилагане на МТНП върху собствения капитал. МТНП е транзакционен метод, основан на печалбата, който се прилага на равнището на собствения капитал за функциите по управление на паричните средства, реализирани от FFT. Ако вместо него данъчният консултант на FFT беше използвал метода на СНЦ, за да изчисли трансферните цени, отделните сделки или компенсационните потоци, например отделните заеми или, в случая с FFT, изплащането на дивиденти би могло да се използва за изчисляването на облагаемото възнаграждение на FFT. В действителност методът на СНЦ се основава на определяне на цената на отделните сделки, докато МТНП има за цел да оцени рентабилността на конкретна функция. Но поради причините, посочени в съображение 161, данъчният консултант на FFT е преценил, че МТНП е по-подходящ метод в случая с FFT. По този начин, изтъквайки значението на някои видове възнаграждения, изплатени за определени активи на FFT (дивиденти), Люксембург и FFT правят опит да комбинират метода на СНЦ и МТНП при изчисляването на облагаемото възнаграждение на FFT, без да предоставят в доклада относно трансферната цена каквато и да било обосновка за използването на този хибриден метод. Като се има предвид, че в доклада данъчният консултант обосновава използването на МТНП, прибягването до комбинирания метод без допълнителна обосновка не би довело до надеждно приближение до пазарен резултат.
               
            
                  (285)
               
               
                  Трето, при прилагането на МТНП по отношение на собствения капитал всяка капиталова оценка следва да гарантира адекватната капитализация на FFT в съответствие с отрасловите стандарти. Това произтича и от възприетия в циркулярното писмо подход, съгласно който функциите на дружествата за вътрешногрупово финансиране по същество са сходни с тези, упражнявани от независими финансови институции.
               
            
                  (286)
               
               
                  В края на 2011 г., т.е. към посочената в доклада относно трансферната цена референтна дата, според Европейския банков орган средният коефициент на ливъридж, определен като съотношението между собствения капитал от първи ред и общата балансова експозиция (151), е 2,9 % за банките от първа група (най-големите европейски банки) и 3,3 % за банките от втора група (по-малките европейски банки). Прилагането на коефициент на ливъридж (собствен капитал/общо активи), съответстващ на отрасловите стандарти (и на новата капиталова рамка Базел III), показва, че собственият капитал на FFT по МСФО не надвишава пазарния. В действителност въз основа на това изчисление коефициентът на ливъридж на FFT възлиза на [2—3 %] (152), […]. С други думи, равнището […] на собствения капитал на FFT не позволява приспадане нито на допълнителния собствен капитал, нито на евентуално друго дялово участие, тъй като подобно приспадане ще снижи равнището на собствения капитал FFT до […].
               
            
                  (287)
               
               
                  Следователно равнището на капитализация на FFT не е позволявало намаляване на собствения капитал или на хипотетичния регулаторен капитал за данъчни цели (153), […]. В контекста на това заключение опасенията, изразени в съображение (80) от решението за откриване на процедура, относно равнището на намалената ставка на възнаграждение на допълнителния собствен капитал остават без предмет, тъй като не може да се приложи диференциране на заплащането.
               
            
                  (288)
               
               
                  Четвърто, приспадането на дяловите участия на FFT в FFNA и FFC от собствения капитал на дружеството за целите на изчисляването на прогнозния капитал, който подлежи на възнаграждение в рамките на анализа на трансферната цена, показва своята непоследователност, когато същата методика бъде приложена по отношение на FF. Съгласно вътрешния документ на Fiat относно политиката в областта на трансферната цена (154) за възнаграждението на FFT и на FF във връзка с образуването на цените на заемите се използва един и същ метод, но в документа се описва само прилагането на метода за подробната оценка на данъчната основа на FFT. Ако обаче собственият капитал на FF, който подлежи на възнаграждение, беше оценен съгласно същия метод като използвания за FFT в доклада относно трансферната цена през 2010 г., когато FF е собственик на дяловете в FFNA и FFC, оценката би показала, че оценката на собствения капитал на FF е отрицателна (155). В действителност в края на 2010 г. собственият капитал на FF е възлизал на 271 милиона евро, а общата стойност на дяловите участия, която е трябвало да бъде приспадната от собствения капитал, ако е бил приложен същият метод като одобрения чрез оспорваното данъчно становище, е трябвало да възлиза на 358 милиона евро. Следователно подлежащият на възнаграждение собствен капитал на FF е щял да бъде отрицателен с недостиг от 87 милиона евро. Тъй като стойността на дяловите участия е по-висока от общия размер на собствения капитал на FF, оценката на капитала, който подлежи на възнаграждение, извършена чрез същия метод като използвания в доклада относно трансферна цена за целите на определянето на данъчната основа на FFT в Люксембург, би довела до отрицателен собствен капитал като при дружествата в несъстоятелност. Тъй като към онзи момент обаче FF не е в несъстоятелност, това е достатъчно, за да се докаже, че приспадането на дяловите участия от собствения капитал на FFT не е правилният метод за изчисляване на капитала, който подлежи на възнаграждение, за целите на определянето на данъчната основа на FFT в Люксембург.
               
            
                  (289)
               
               
                  Освен това подобно разминаване би се получило също така ако FFT беше придобило нови дялови участия по време на срока на оспорваното данъчно становище. Като утвърждава методически оспорваното приспадане на дяловите участия, оспорваното данъчно становище на практика би могъл да доведе до нулево данъчно облагане на FFT в Люксембург, ако стойността на придобитите впоследствие дялови участия сведе до нула или дори до отрицателна величина подлежащия на възнаграждение капитал на FFT. В такъв случай, при прилагане на валидирания от оспорваното данъчно становище метод, функциите за вътрешногрупово финансиране, изпълнявани от FFT, биха останали същите, но данъкът би бил много по-нисък и дори нулев.
               
            
                  (290)
               
               
                  Ако данъчният консултант на FFT беше приложил правилно капиталовата рамка Базел II за определянето на трансферните цени, тези приспадания нямаше да бъдат възможни предвид текущото равнище на капитализация на FFT. Въпреки това, тъй като FFT не е регулиран субект, липсва информация какво е равнището на ПЦС, което даден финансов регулатор би счел за приемливо. Подобно хипотетично равнище на регулаторния капитал не би позволило FFT да притежават дялови участия, ако тяхната стойност подлежи на приспадане от собствения капитал (156).
               
            
                  (291)
               
               
                  В контекста на тези констатации Комисията стига до заключението, че като приема предложението на данъчния консултант за прилагане на възвръщаемост, изчислена въз основа на МОКА, спрямо хипотетичния регулаторен капитал — като се има предвид, че този хипотетичен регулаторен капитал е подценен поради неправилното прилагане на капиталовата рамка Базел II и осъществяването на неподходящи приспадания — оспорваното данъчно становище се отклонява от принципа на сделката между несвързани лица. Като се има предвид, че това отклонение води до намаляване на данъчната основа на FFT по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург в сравнение с данъчно неконсолидираните дружества, които сключват сделки при пазарни условия, следва да се счита, че оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.2.9.   Изискуема норма на възвръщаемост на подлежащия на възнаграждение капитал
      
      
                  (292)
               
               
                  В допълнение към заключението си относно непоследователния начин, по който данъчният консултант на FTT изчислява размера на подлежащия на възнаграждение капитал при прилагането на МТНП, Комисията счита, че начинът, по който данъчният консултант на FTT оценява изискуемата норма на възвръщаемост, приложима спрямо тази капиталова основа, не постига надеждно приближение до пазарен резултат и не е в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица поради следните причини, посочени в съображения (293)—(300).
               
            
                  (293)
               
               
                  Първо, коефициентът „бета“ в размер на 0,29, който данъчният консултант използва за МОКА, явно не съответства на коефициента „бета“ на дружествата от финансовия сектор, считани за подходящи модели за сравнение в анализа на трансферната цена и които би трябвало да се използват като референтен параметър за оценката на изискуемата норма на възвръщаемост. Тенденцията е коефициентът „бета“ на тези дружества да е доста висок (вж. таблица 3), често много по-висок от средния пазарен коефициент „бета“, чиято стойност е 1. Комисията се позовава например на коефициента „бета“ на подиндекса Stoxx 50 Bank, който е 1,36 през периода от 31 декември 2009 г. до 31 декември 2011 г. (157), и на факта, че коефициентът „бета“ на почти всички банки, участващи в този подиндекс, е по-висок от 1.
               
            
                  (294)
               
               
                  На второ място, в списъка на 66-те дружества, включени в таблица 3, влизат дружества, които осъществяват дейност в търговски отрасли, различни от този на FFT, и дори две централни банки: Banque Nationale de Belgique и Schweizerische Nationalbank. Доста дружества от извадката осъществяват специализирани финансови дейности като лизинг или факторинг, или са борси, а не банки (158), докато много европейски банки, които по принцип участват в дейности за корпоративно търговско финансиране, не са включени в извадката. Следователно сравнимите дружества, подбрани от данъчния консултант за изчисляването на коефициента „бета“, не са подходящи за постигане на надеждно приближение до пазарен резултат.
               
            
                  (295)
               
               
                  Трето, и независимо от това дали сравнимите дружества, които данъчният консултант на FFT е включил в извадката, са подходящи или не, за изчисляването на коефициента „бета“ в анализа на трансферната цена не се използва средната стойност, а 25-ят процентил, без това да бъде обосновано по какъвто и да било начин. Така FFT възприема относително нисък коефициент „бета“ в размер на 0,29, докато използването на средната стойност в извадката би довело до коефициент „бета“ от 0,64 (159). В съответствие с точка 3.57 от насоките за трансферна цена на ОИСР, колкото по-проблемна е съпоставимостта, толкова по-важно е при пазарния диапазон да се вземат предвид средните стойности в извадката.
               
            
                  (296)
               
               
                  Във връзка с това Комисията отбелязва, че коефициентът „бета“ представя недиверсифицирания риск за възвръщаемостта на собствения капитал. Във връзка с това кредитните портфейли на банките по принцип са по-диверсифицирани от този на FFT, чиято експозиция е съсредоточена върху предприятията от автомобилния сектор, които са част от група Fiat. Следователно може да се очаква, че за целите на определянето на коефициента „бета“ данъчният консултант на FFT би следвало да избере стойност, намираща се по-нагоре в списъка на сравнимите дружества, със сигурност над средната стойност, вместо 25-ия процентил.
               
            
                  (297)
               
               
                  В действителност в циркулярното писмо също се обръща специално внимание на риска от неизпълнение от страна на контрагента и особено на отрасловия риск, който в този случай се засилва заради концентрацията на FFT в един отрасъл, когато се определя подходящото възнаграждение. Въпреки че в циркулярното писмо не се уточнява как тези рискове трябва да бъдат включени в реалното изчисляване на възнаграждението, избраният от данъчния консултант на FFT метод, съгласно който вътрешногруповият кредитен риск (за разлика от вземанията от трети лица) не подлежи на претегляне на риска и следователно не поражда никакви капиталови изисквания, нито изисквания за възнаграждение, не е в съответствие с циркулярното писмо. Следователно съображенията, свързани с намаления риск за дейностите на FFT, не могат да бъдат приети.
               
            
                  (298)
               
               
                  В допълнение, във вътрешния документ на Fiat относно политиката в областта на трансферната цена се подчертава една важна функция, която не е включена в доклада относно трансферна цена. Както е посочено в съображение (123), FFT не само изпълнява функциите, включени в доклада, но също така предоставя гаранции в полза на дружествата от група Fiat. През 2013 г. например тези гаранции възлизат на 10 милиона евро (160). Освен това в документа относно политиката в областта на трансферната цена се признава също, противно на твърденията, включени в доклада относно трансферна цена, че вътрешногруповите заеми са изложени на известен риск от неизпълнение на контрагента и на известен кредитен риск (161). […]
               
            
                  (299)
               
               
                  Що се отнася до гаранциите, предоставени от Fiat S.p.A. на FFT, за които се споменава в мнението на Люксембург (162), те покриват пасивите на FFT, а не неговите активи. Следователно те носят гаранции за притежателите на емитирани обезпечени облигации, но не намаляват риска за активите на FFT. Ползата от гледна точка на финансовите разходи, генерирана от гаранциите и облигации, емитирани от Fiat S.p.A., се възстановява от дружествата в групата чрез механизма на ценообразуване, описан в съображение 124. В действителност,цената на заемите за дружествата се изчислява чрез използване на марж на разходите за финансиране на финансовите дружества, който отразява евентуалната полза, генерирана от гаранцията на дружеството майка.
               
            
                  (300)
               
               
                  В контекста на тези констатации Комисията счита, че рискът, който FFT поема при изпълнението на своите функции, не се намалява нито от косвените, нито от преките гаранции. Този риск е по-висок от риска, представен в доклада относно трансферната цена, поради наличието на гаранции за дружествата от групата, създаващи значителна надбалансова експозиция, и следователно би трябвало да се избере коефициент „бета“, надхвърлящ 25-ия процентил.
               
            
                  (301)
               
               
                  В заключение Комисията счита, че като одобрява коефициент „бета“ в размер на 0,29, който данъчният консултант избира да използва в рамките на МОКА за целите на определянето на възвръщаемостта на собствения капитал, приложена спрямо хипотетичния регулаторен капитал на FFT, оспорваното данъчно становище води до разпределение на печалбата на FFT, което се отклонява от пазарните условия и от принципа на сделката между несвързани лица. Като се има предвид, че това отклонение води до намаляване на дължимия от FFT данък по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург в сравнение с неинтегрираните дружества, които сключват сделки при пазарни условия, следва да се счита, че оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.2.10.   Заключение относно размера на подлежащия на възнаграждение капитал и изискуемото равнище на възвръщаемост на този капитал
      
      
                  (302)
               
               
                  Тъй като в анализа на трансферната цена данъчният консултант е избрал да използва МТНП, и в контекста на горните констатации Комисията счита, че за да се гарантира на FFT подходящо и пазарно равнище на възнаграждение за функциите по финансиране и управление на паричните средства, които то изпълнява в рамките на група Fiat в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, това възнаграждение трябва се определи въз основа на собствения капитал по отчетна стойност на FFT и на фактите и обстоятелствата в конкретния случай.
               
            
                  (303)
               
               
                  Комисията приема 2012 г. за референтна година за целите на оценката на данъчната основа на FFT в Люксембург. Комисията не възразява срещу използването на сравними дружества от базата данни за оценката на доходността при сделка между несвързани лица, но поддържа възраженията, които се отнасят до правилния избор на сравними дружества, изтъкнати в съображение (294).
               
            
                  (304)
               
               
                  В действителност анализът в раздел 7.2.2.9 показва, че рисковете за FFT, които трябва да бъдат взети под внимание при изчисляването на възнаграждението при сделка между несвързани лица, надхвърлят рисковете, представени в доклада относно трансферната цена, и че следователно възвръщаемостта на собствения капитал преди облагане в размер на 6,05 % (и тази след облагане от 4,3 %), приета чрез оспорваното данъчно становище и изчислена от данъчния консултант на FTT с помощта на МОКА, е под изискванията за възвръщаемост на капитала във финансовия сектор, която трайно остава 10 % и повече, като се потвърждава заключението на Комисията, че избраните от данъчния консултант сравними дружества не са подходящи.
               
            
                  (305)
               
               
                  Освен това сравнението на отчетената рентабилност на FF и FFT — финансовите дружества на Fiat в еврозоната — сочи, че разликата в печалбите на FF и FFT, въпреки сходствата в структурата на активите, функциите и приходите им, се обяснява с намерението да се понижи отчетеното в Люксембург равнище на рентабилност. Въз основа на структурата на активите и пасивите и отчета за печалбите и загубите на FF и FFT (163) двете дружества са много сходни по размер и структура на балансовите активи. Размерите на техните приходи от лихви и на разходите им също са сравними. FF е основният контрагент на FFT, което търси източници на финансиране на пазара и прехвърля част от средствата на FF, което пък от своя страна отпуска заеми на италианските дружества от групата Fiat. […]
               
            
                  (306)
               
               
                  Изглежда че целта на вътрешния документ на Fiat относно политиката в областта на трансферната цена е двете дружества да бъдат възнаградени със сходна възвръщаемост (164). На корпоративно ниво обаче реалната възвръщаемост на собствения капитал, която е отчетена и подлежи на облагане, е много по-висока за FF, отколкото за FFT. Въз основа на данните в таблиците в съображения (113) и (114) таблиците по-долу показват реализираната възвръщаемост на собствения капитал (ВСК), изчислена за FF и FFT.
                  
                              FF
                           
                           
                              2010 г.
                           
                           
                              2011 г.
                           
                           
                              2012 г.
                           
                           
                              2013 г.
                           
                        
                              Нетна печалба в хиляди евро
                           
                           
                              17 292 
                           
                           
                              25 290 
                           
                           
                              24 450 
                           
                           
                              10 514 
                           
                        
                              Собствен капитал в хиляди евро
                           
                           
                              271 047 
                           
                           
                              268 610 
                           
                           
                              268 837 
                           
                           
                              256 053 
                           
                        
                              Възвръщаемост на собствения капитал (%)
                           
                           
                              6,4
                           
                           
                              9,4
                           
                           
                              9,1
                           
                           
                              4,1
                           
                        
                     
                  
                              FFT
                           
                           
                              2010 г.
                           
                           
                              2011 г.
                           
                           
                              2012 г.
                           
                           
                              2013 г.
                           
                        
                              Нетна печалба в хиляди евро
                           
                           
                              1 737 
                           
                           
                              1 851 
                           
                           
                              1 217 
                           
                           
                              1 146 
                           
                        
                              Собствен капитал в хиляди евро
                           
                           
                              285 625 
                           
                           
                              287 477 
                           
                           
                              288 693 
                           
                           
                              289 839 
                           
                        
                              Възвръщаемост на собствения капитал (%)
                           
                           
                              0,6
                           
                           
                              0,6
                           
                           
                              0,4
                           
                           
                              0,4
                           
                        
            
                  (307)
               
               
                  От таблиците в съображение (306) е видно, че за периода 2010—2013 г. средната възвръщаемост на собствения капитал на FF е била 7,2 %, а на FFT — 0,5 %, което отново потвърждава, че изборът на сравними дружества, направен от данъчния консултант в доклада относно трансферната цена, и произтичащата от това възвръщаемост на собствения капитал, не са подходящи.
               
            
                  (308)
               
               
                  Обобщените статистически данни за банковия сектор изглеждат по-подходящи за определянето на подходяща възвръщаемост на собствения капитал, приложима към собствения капитал по отчетна стойност на FFT, от данните за 66-те финансови дружества, повечето от които изглежда се занимават със специфични финансови дейности. Във всеки случай първият избор би позволил по-адекватно приближение до средната тенденция.
               
            
                  (309)
               
               
                  Както е посочено в съображение (304), понастоящем изискуемата норма на възвръщаемост на собствения капитал за европейските банки е около 10 %, равнище, което се запази дори и по време на финансовата криза. В действителност сведенията, датиращи от времето на оспорваното данъчно становище, потвърждават това равнище на изискуема норма на възвръщаемост на собствения капитал. Така например съгласно публикация на Банката за международни разплащания от 2011 г. „в рамките на продължителен период от време възвръщаемостта на собствения капитал на финансовите посредници в действителност е между 11 и 12 %“ (165). В допълнение, проучване на ЕЦБ от 2011 г. установи, че „при средно равнище на капитализация в извадка от [54 международни банки], изискуемата норма на възвръщаемост на собствения капитал е около […] 10,3 %.“ (166) Тези равнища се потвърждават и в проучвателните доклади за стойността на недвижимите имоти от 2011 г.; така например според Deutsche Bank „[Deutsche Bank] преследва [цел за цена на акция], която отразява жизнеспособни изисквания за възвръщаемост на собствения капитал от малко над десет процента и цена на собствения капитал, която [Deutsche Bank] се надява да запази на равнища над 10 % в рамките на настоящия цикъл“ (167), докато в изследователски доклад за стойността на недвижимите имоти на Morgan Stanley и Oliver Wyman от 19 март 2015 г. целевата възвръщаемост се определя на 10—12 %.
               
            
                  (310)
               
               
                  Комисията също така отбелязва, че възнаграждението при сделка между несвързани лица не трябва да е по-малко от разликата между приходите и разходите на дружеството. Следователно, ако възнаграждението за отпуснатите от FFT заеми и получените от дружеството депозити е трябвало да бъде коригирано и ако полученото вследствие на това възнаграждение на FFT би било по-високо от възнаграждение, изчислено по трансферни цени, с данък би трябвало да бъде обложена цялата записана печалба, тъй като никоя трета страна не би се съгласила да намали своето възнаграждение при липсата на основателна претенция от страна на своите контрагенти, за да увеличи полученото за депозитите им възнаграждение или да намали изплатеното по техните заеми възнаграждение.
               
            
                  (311)
               
               
                  Поради това Комисията счита, че ако МТНП се използва за целите на трансферната цена с цел изчисляване на подходящо възнаграждение за FFT във връзка с функциите, които то изпълнява в рамките на група Fiat, правилната оценка на данъчната основа на FFT в Люксембург би възлязла на поне 10 % след облагане с данък от цялата сума на собствения капитал по отчетна стойност, което като цяло се счита за съответстващо на средната стойност на коефициента на финансовия ливъридж в сектора. Изчислена по този начин, данъчната основа ще доведе до разпределение на печалбата, което отразява условията на пазара в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, тъй като ще съответства на равнище на печалба, което самостоятелните финансови институции биха очаквали да получат на пазара, така че данъчно становище, при който се приема тази основа за целите на определянето на дължимия от FFT данък по общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, не би предоставил избирателно предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.3.   „Предимство в полза на групата“
      
      
                  (312)
               
               
                  В мнението си относно решението за откриване FFT изтъква довода, че Комисията следва да разгледа „ефекта на мярката върху групата“, а именно, че група Fiat не се ползва с предимство, тъй като всяко увеличение на данъчната основа в Люксембург би било изцяло компенсирано чрез увеличаване на данъчното облекчение в други държави членки (168). Според FFT този ефект се признава в редица решения на Комисията (169).
               
            
                  (313)
               
               
                  Като начало Комисията припомня, че тя не е обвързана от предишните си решения и че всяка мярка трябва да се оценява спрямо член 107, параграф 1 от ДФЕС въз основа на нейните резултати (170). Във всеки случай примерът, който дава FFT, като цитира решението относно данъчния режим за приходи от лихви в рамките на група в Унгария, в което Комисията сякаш е признала подобен „ефект върху групата“, почива на неправилен прочит. В това решение Комисията е отхвърлила аргумента на Унгария, с който се призовава да се направи оценка на наличието на предимство на равнище група, и е стигнала до заключението, че предимството следва да се оценява на равнището на всеки отделен субект.
               
            
                  (314)
               
               
                  В настоящото решение се разглежда дали Люксембург, одобрявайки оспорваното данъчно становище, е предоставил избирателно предимство на FFT, като е намалил данъчното му задължение в тази държава членка. Следователно преценката дали становището предоставя предимство трябва да има за предмет третирането на даденото дружество във въпросната държавата членка, а именно FFT и Люксембург, а не да взема предвид вероятността въздействието на това третиране да се неутрализира на равнището на други дружества на група Fiat в резултат на третирането, което те получават в други държави членки (171). Във всеки случай в съответствие със съдебната практика (172) само по себе си обстоятелството, че определена мярка за освобождаване от задължение се компенсира чрез утежняване на отделна специфична тежест, която няма връзка с това задължение, не представлява основание освобождаването да не бъде квалифицирано като държавна помощ. С други думи, предимство, предоставено на дружество от дадена държава членка, не може да се компенсира със загубите, претърпени от друго дружество, дори ако двете дружества са част от една и съща група.
               
            7.2.4.   Довод при условията на евентуалност: избирателно предимство във връзка с дерогация от член 164 от ЗПО и/или циркулярното писмо
      
      
                  (315)
               
               
                  Люксембург и FFT подчертават, че член 164 от ЗПО или циркулярното писмо представляват референтната система, която следва да се използва, за да се установи наличието на избирателно предимство, произтичащо от оспорваното данъчно становище. Люксембург изтъква също, че люксембургската данъчна администрация само е тълкувала правилата и че в случая с FFT нищо не сочи, че тя се е отклонила от общоприложимите данъчни разпоредби, ако се приеме, че Комисията изобщо ги е разгледала (173).
               
            
                  (316)
               
               
                  Както се посочва в съображения (210)—(215), Комисията не споделя доводите на Люксембург и FFT относно приложимата референтна система. Въпреки това Комисията ще приведе допълнителен аргумент и ще заключи, че оспорваното данъчно становище предоставя на FFT избирателно предимство и в рамките на по-ограничената референтна система, включваща дружествата в рамките на група, които прилагат трансферна цена и попадат в приложното поле на член 164, алинея 3 от ЗПО и на циркулярното писмо. С разпоредбата принципът на сделката между несвързани лица се установява в правото на Люксембург, съгласно който при сделки между дружества от една и съща група трябва да се получава същото възнаграждение, както ако са били извършени от независими дружества, търгуващи при сравними обстоятелства в пазарни условия. В раздел 2 на циркулярно писмо се съдържа по-специално описание на принципа на сделката между несвързани лица, както е определен в насоките за трансферна цена на ОИСР и транспониран в националното право (174).
               
            
                  (317)
               
               
                  Като се има предвид, че в раздел 7.2.2 Комисията вече показа, че в рамките на оспорваното данъчно становище се избират методика, параметри за прилагане и извършени корекции ad hoc, което данъчният консултант на FTT прави за целите на определянето на трансферните цени, за които не може да се приеме, че постигат надеждно приближение до пазарен резултат и които водят до намаляване на данъчната основа на FTT в Люксембург, Комисията може също така да заключи, че становището предоставя избирателно предимство и в рамките на по-ограничената референтна система по член 164, алинея 3 от ЗПО или по циркулярното писмо, като се има предвид, че води до намаляване на дължимия от FFT данък в сравнение с положение, при която принципът на сделката между несвързани лица, посочен в тази разпоредба, би бил приложен правилно.
               
            7.2.5.   Комисията не успя да установи последователна практика на данъчните становища, основана на циркулярното писмо, която би могла да се използва за подходяща референтна система
      
      
                  (318)
               
               
                  FFT твърди също, че за да докаже наличието на избирателно третиране в негова полза, произтичащо от оспорваното данъчно становище, Комисията следва да сравни този режим с административната практика на люксембургската данъчна администрация, основана на циркулярното писмо, по-специално с становищате, предоставени на други финансови дружества и дружества за управление на парични средства, и които Люксембург е предоставил на Комисията под формата на представителна извадка на своята практика в областта на данъчните становища (175).
               
            
                  (319)
               
               
                  Комисията не е съгласна с този начин на разсъждение, тъй като това би означавало, че референтната система, въз основа на която следва да се разглежда оспорваното данъчно становище, би била люксембургската практика в областта на данъчните становища, основана на циркулярното писмо, която се отнася до останалите финансови дружества и дружества за управление на парични средства. Тя вече показа защо общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург е най-подходящата референтна рамка за нуждите на анализа на избирателността (176).
               
            
                  (320)
               
               
                  При все това Комисията ще приведе допълнителен аргумент, за да покаже защо люксембургската практика в областта на данъчните становища, която се основава на циркулярното писмо, представлява подходяща референтна система да се определи дали оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT. Това се обяснява най-напред с факта, че циркулярното писмо е формулирано твърде общо и следователно не позволява да се установят обективни критерии, приложими за всички финансови дружества и дружества за управление на парични средства, които подават искане за предоставяне на данъчно становище за целите на определянето на трансферни цени. Освен това прегледът, който Комисията извърши на предоставените от Люксембург данъчни становища, също показва отсъствието на съгласуван набор от правила, които да се прилагат по принцип въз основа на обективни критерии и в светлината на които оспорваното данъчно становище би могъл да бъде разгледан, за да се определи дали FFT се е ползвало от избирателно предимство, произтичащо от въпросното становище.
               
            7.2.5.1.   Циркулярното писмо е формулирано твърде общо, за да представлява подходяща референтна система
      
      
                  (321)
               
               
                  Както е посочено в съображение (193), всяка референтна система включва съгласуван набор от правила, които се прилагат въз основа на обективни критерии за всички попадащи в нейния обхват дружества в съответствие с преследваната със системата цел. Комисията счита, че циркулярното писмо не може да представлява такава система по отношение на дружествата за вътрешногрупово финансиране и за управление на парични средства поради отсъствието на обективни критерии за последователно прилагане на принципа на сделката между несвързани лица спрямо сделките за вътрешногрупово финансиране.
               
            
                  (322)
               
               
                  Циркулярното писмо е формулирано твърде общо и факторите, които данъчната администрация трябва да вземе предвид за целите на прилагането на принципа на сделката между несвързани лица по отношение на дружествата за вътрешногрупово финансиране, са описани доста сбито. Тези фактори включват задължението дружествата да извършат анализ на рисковете и да определят допълнителните разходи за предоставянето на даден заем, които се прибавят към базовата цена, а това от своя страна изисква да се извърши анализ на кредитния риск. В циркулярното се казва също, че „дружество за вътрешногрупово финансиране трябва да разполага със собствен капитал, който да му позволи да поеме рисковете, свързани с дейността му“, както и че „трябва да се оцени […], въз основа на фактите и обстоятелства за всеки конкретен случай, какви рискове се поемат […] и дали дружеството, което осъществява сделки за вътрешногрупово финансиране, разполага с достатъчен собствен капитал, за да поеме тези рискове“ (177).
               
            
                  (323)
               
               
                  В циркулярното писмо обаче не се предоставя никаква информация за това как да се изчисли очакваната възвръщаемост на собствения капитал, за това дали използването на МОКА е приемливо и, ако е необходимо, за това как да се определят съответните параметри на този модел. В него се съдържа малко информация и относно собствения капитал, който трябва да се вземе предвид, като се изключи това, че той трябва да е „достатъчен, за да поеме тези рискове“.
               
            
                  (324)
               
               
                  В мнението си относно решението за откриване Люксембург твърди, че данъчното становище се основава на упражняването на ограничено право на преценка, предоставено по силата на член 164, алинея 3 от ЗПО, с който принципът на сделката между несвързани лица се въвежда в люксембургското данъчно право (178), като същевременно се уточнява, че „стандартите в областта на данъчното облагане […] се тълкуват в светлината на констатираното във всеки конкретен случай фактическо положение, което по правило изисква да се вземат предвид характеристиките на дейностите, които данъчно задълженото лице реално осъществява, и условията за тяхното осъществяване“ (179). По този начин Люксембург признава, от една страна, че правилата трябва да се тълкуват в контекста на обстоятелствата по всеки конкретен случай, но, от друга страна, не обяснява как общите критерии, посочени в циркулярното писмо, да бъдат приложени към разглеждането на конкретното данъчно положение на FFT, нито как ще се гарантира последователно третиране на всички данъчно задължени лица при практическото прилагане на циркулярно писмо. Ето защо не е изненадващо, че като се изключи една препратка към циркулярното писмо в началото на текста, в доклада на FFT относно трансферната цена не се съдържа друго позоваване на критериите на циркулярното писмо, нито се уточнява начинът, по който циркулярното писмо се прилага в конкретния случай на FFT.
               
            
                  (325)
               
               
                  Следователно, като заключава, че анализът на трансферната цена„е извършен в съответствие с циркулярно писмо № 164/2 от 28 януари 2011 г. и при зачитане на принципа на сделката между несвързани лица“, люксембургската данъчна администрация не е посочила нито един обективен критерий от циркулярното писмо, тъй като този документ не съдържа нито един точен и обективен критерий, който би дал възможност за последователно прилагане на принципа на сделката между несвързани лица към сделките за вътрешногрупово финансиране.
               
            7.2.5.2.   Практиката на Люксембург в областта на данъчните становища е твърде непоследователна, за да може да представлява подходяща референтна система.
      
      
                  (326)
               
               
                  Освен общия характер на циркулярното писмо Комисията разгледа данъчните становища, които ѝ бяха предоставени от Люксембург, и установи, че практиката по отношение на дружествата за вътрешногрупово финансиране и управление на парични средства също се характеризира с отсъствие на последователен набор от правила, които да се прилагат по принцип спрямо всички намиращи се в подобно положение данъчно задължени лица въз основа на обективни критерии.
               
            
                  (327)
               
               
                  От първите 21 становища, предоставени едновременно с ПСЦ с FFT, само два се отнасят за дейности по финансиране, одобрени въз основа на циркулярното писмо и придружени от доклад за трансферна цена:
                  
                              —
                           
                           
                              данъчно становище от […] 2013 г. (№ 2) (180) се отнася за прилагането на циркулярното писмо по отношение на дейности по междинно финансиране […],
                           
                        
                              —
                           
                           
                              данъчно становище от […] 2013 г. (№ 4) се отнася също така за анализа на прилагането на принципа на сделката между несвързани лица от гледна точка на циркулярното писмо по отношение на дейностите по вътрешногрупово финансиране. […]
                           
                        
            
                  (328)
               
               
                  Бърз прочит на тези два данъчни становища и сравнението им с оспорваното данъчно становище разкриват липсата на последователност при третирането на дружествата за финансови услуги от гледна точка на циркулярното писмо и що се отнася до прегледа на облагаемата печалба, извършен от люксембургската данъчна администрация. Независимо от това дали въпросните две данъчни становища прилагат правилно метода на СНЦ, в тях изрично се приема, че във всеки случай това е най-подходящият метод за сделките за посредническо финансиране въз основа на функционален анализ и при наличието на сравними дружества, включително банки. Това съвпада и с подхода, възприет в циркулярното писмо, съгласно който функциите на дружествата за вътрешногрупово финансиране по същество са сходни с упражняваните от независими финансови институции. За разлика това, което е било извършено по отношение на въпросните две данъчни становища, при оспорваното данъчно становище методът на СНЦ не е приложен, тъй като данъчният консултант на FFT е счел, че МТНП е най-подходящият метод с аргумента, че „МТНП изглежда подходящ“ (181).
               
            
                  (329)
               
               
                  Три други становища, представени от Люксембург, също засягат дейности по вътрешногрупово финансиране, основани на циркулярното писмо, но те не са придружени от доклад относно трансферната цена, обосноваващ искането:
                  
                              —
                           
                           
                              режим от […] 2012 г. (№ 1) засяга дейност за финансиране […],
                           
                        
                              —
                           
                           
                              режим от […] 2012 г. (№ 5) засяга по-специално заем при индексирана лихва […],
                           
                        
                              —
                           
                           
                              режим от […] 2013 г. (№ 22) засяга по-специално дейност за финансиране […].
                           
                        
            
                  (330)
               
               
                  Що се отнася до сравнението между данъчни становища № 1, 5 и 22 и оспорваното данъчно становище, очевидната разлика в третирането от страна на люксембургската данъчна администрация се изразява в това, че за разлика от оспорваното данъчно становище исканията за становища № 1, 5 и 22 не са били придружени от доклад за трансферна цена, въпреки че в циркулярното писмо изрично се изисква това (182).
               
            
                  (331)
               
               
                  Две други данъчни становища, предоставени от Люксембург и представени на Комисията, се отнасят за дейности по финансиране, но не се основават на циркулярното писмо:
                  
                              —
                           
                           
                              данъчно становище от […] 2012 г. (№ 6) се отнася за преструктуриране на предприятие. Той включва по-специално заем при индексиран лихвен процент,
                           
                        
                              —
                           
                           
                              данъчно становище от […] 2012 г. (№ 21) се отнася за придобиването на […].
                           
                        
            
                  (332)
               
               
                  И накрая, Комисията разгледа две предоставени от Люксембург данъчни становища, които са сред 13-те становища, които се отнасят за функция по управление на паричните средства, в списъка с 5 323 становища, за които държавата е уведомила на 22 декември 2014 г. (183) И двете решения се основават на циркулярното писмо:
                  
                              —
                           
                           
                              режим относно функциите по управление на паричните средства на дружество Е, който съдържа предоставени на дружеството от данъчния консултант бележки от заседания, и е подписан на […] от представителите на люксембургската данъчна администрация. […],
                           
                        
                              —
                           
                           
                              режим от […] относно функциите по управление на паричните средства на дружество G, с който се одобрява искане, внесено от последното на същата дата. […].
                           
                        
            
                  (333)
               
               
                  Комисията отбелязва, че за разлика от оспорваното данъчно становище нито един от тези два становища не прилага МТНП, нито МОКА, и не изглежда да определя облагаемата печалба на дружеството въз основа на възвръщаемостта на хипотетичния регулаторен капитал. В допълнение, въпреки че в искането за данъчно становище на дружество G се споменава доклад за трансферна цена, който предстои да бъде предоставен на по-късен етап, изглежда този доклад не е бил представен на люксембургската данъчна администрация (184). И накрая, въпреки че в становището на дружество G не се посочва ясно нивото на маржа, нито основата, върху която той се прилага, този режим се различава от оспорваното данъчно становище, тъй като съгласно искането за предоставяне на данъчно становище маржът се основава на активите и се добавя към възвръщаемостта на собствения капитал. Казано накратко, данъчното третиране на двете дружества във връзка с функциите им по управление на парични средства не изглежда да е в съответствие с подхода или метода, използвани при оспорваното данъчно становище.
               
            
                  (334)
               
               
                  Люксембург твърди, че FFT не може да бъде сравнявано с други финансови дружества, тъй като то набира средства на пазара, докато другите финансови дружества обикновено имат достъп до вътрешногрупово финансиране. Люксембург твърди също, че FFT не може да се сравнява с никое друго дружество, подлежащо на данъчно облагане в Люксембург: „положението на всеки данъкоплатец е достатъчно специфично, което прави неуместно всяко сравнение с досието на други данъкоплатци.“ (185)
                  
               
            
                  (335)
               
               
                  Комисията не е съгласна с тези твърдения и във връзка с това счита, че липсата на съгласуван набор от правила, които да се прилагат по принцип по отношение на финансови дружества и дружества за управление на парични средства, които са подали искане за данъчно становище въз основа на обективни критерии, е онагледена отлично чрез друго съществуващо данъчно становище в полза на [дружество F]. В данъчното становище на [дружество F], който е одобрен на същия ден и се отнася за същите функции като оспорваното данъчно становище, ([дружество F] извършва промишлено финансиране […] като част от друга структура за вътрешногрупово финансиране), се стига до доста различно заключение относно съответните данъчни основи на дружествата без видимо основание за подобно различно третиране. В действителност в оспорваното данъчно становище се одобрява данъчна основа в размер на около 2,5 милиона евро, докато в данъчното становище в полза на [дружество F] се одобрява възнаграждение за дейности по финансиране и управление на паричните средства, водещо до данъчна основа в размер на […] евро. Тази видимо необоснована разлика в третирането между почти идентични дружества показва също, че люксембургската практика в областта на данъчните становища, основаваща се на общите формулировки в циркулярното писмо, не е подходяща референтна система за целите на анализа на избирателността.
               
            
                  (336)
               
               
                  Казано накратко, прегледът на практиката на люксембургската данъчна администрация в областта на данъчните становища не позволява не се идентифицира последователен набор от правила, които се прилагат въз основа на обективни критерии за всички попадащи в нейния обхват дружества в съответствие с преследваната с тази практика цел. Следователно тази практика не може да представлява рамката за разглеждане на оспорваното данъчно становище, която да позволи да се определи дали FFT се е ползвало от избирателно предимство по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.2.6.   Обосновка въз основа на естеството или цялостната структура на данъчната система
      
      
                  (337)
               
               
                  Люксембург и FFT не са предоставили нито един довод, който да може да обоснове избирателното третиране на FFT, произтичащо от оспорваното данъчно становище. Комисията припомня, че отговорността за предоставяне на такава обоснова се носи от държавата членка.
               
            
                  (338)
               
               
                  Във всеки случай не е установен мотив, който е в състояние да оправдае преференциалното третиране в полза на FFT, произтичащо от оспорваното данъчно становище, и който би могъл да се разглежда като пряк резултат от основните или ръководните принципи на референтната система, или който произтича от присъщите на системата механизми, необходими за нейното функциониране и ефективност (186), без значение дали референтната система е общата система за корпоративно данъчно облагане на Люксембург, както твърди Комисията, или член 164 от ЗПО и циркулярното писмо, както настояват Люксембург и Fiat.
               
            7.2.7.   Заключение относно наличието на избирателно предимство
      
      
                  (339)
               
               
                  Комисията заключава, че оспорваното данъчно становище, като одобрява метод, позволяващ разпределяне на печалбата на FFT в рамките на група Fiat, което се отклонява от пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, и води до намаляване на дължимия от FFT данък по общата система за корпоративно данъчно облагане в Люксембург, в сравнение с данъка, дължим от неинтегрирани дружества, подлежащи на данъчно облагане в държавата, които извършват сделки при пазарни условия, предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            
                  (340)
               
               
                  Привеждайки аргумент, изложен при условията на евентуалност, Комисията заключи, че оспорваното данъчно становище, като одобрява метод, позволяващ разпределяне на печалбите в полза на FFT в рамките на група Fiat, което се отклонява от пазарен резултат, постигнат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица, и води до намаляване на дължимия от FFT данък по силата на член 164, алинея 3 от ЗПО и на циркулярното писмо, в сравнение с данъка, дължим от други дружества в рамките на група, подлежащи на данъчно облагане в Люксембург, предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            7.3.   Получател на оспорваната мярка
      
      
                  (341)
               
               
                  Комисията счита, че оспорваното данъчно становище предоставя избирателно предимство на FFT по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, тъй като води до намаляване на облагаемата печалба на субекта в Люксембург в сравнение с неинтегрираните дружества, чиято облагаема печалба се определя въз основа на сделки, извършени при пазарни условия. Комисията отбелязва обаче, че FFT е част от многонационална група, а именно Fiat Chrysler Automobiles („FCA“), и че функцията му в рамките на тази група е да предоставя услуги за финансиране и управление на паричните средства на останалите дружества от група Fiat, като възнаграждението за тази функция е предметът на оспорваното данъчно становище.
               
            
                  (342)
               
               
                  За целите на прилагането на правилата в областта на държавната помощ може да се счита, че няколко отделни правни субекта образуват една стопанска единица. Именно тази стопанската единица се разглежда като предприятието, което се е ползвало от мярката за помощ. Както Съдът на ЕС е постановил в предишни свои решения, „[понятието за предприятие в конкурентното право трябва да се разбира като обозначаващо икономическа единица […], макар и от правна гледна точка тази икономическа единица да е съставена от няколко физически или юридически лица“ (187). За да определи дали няколко субекта формират една икономическа единица, Съдът проверява за наличието на контролен дял или функционални, икономически или органични връзки (188). В разглеждания случай FFT е собственост на Fiat S.p.A. (към днешна дата Fiat Chrysler Automobiles, NV) и на FF, което на свой ред е изцяло притежавано от Fiat, S.p.A. (189). Следователно FFT е контролирано на 100 % от Fiat S.p.A., което на свой ред контролира групата Fiat (190).
               
            
                  (343)
               
               
                  Освен това именно група Fiat взима решението FFT да се установи в Люксембург и по този начин да се ползва от оспорваното данъчно становище, тъй като, както е посочено в съображение (52), последният определя печалбата на FFT в рамките на групата във връзка с услугите за финансиране и управление на парични средства, които последното предоставя на дружества от групата. В крайна сметка оспорваното данъчно становище представлява решение, с което се одобрява метод за определяне на трансферните цени за операции в рамките на група Fiat, като от това следва, че всяко благоприятно данъчно третиране, предоставено на FFT от люксембургската данъчна администрация, носи полза на група Fiat, като предоставя допълнителни ресурси не само на FFT, а и на цялата група. С други думи, както е посочено в съображение (221), когато се използва за фиксиране на трансферните цени за целите на определяне на стойността на продукти и услуги, предоставени в рамките на различни правни субекти от една и съща група, механизмът за трансферна цена поради самата си същност засяга повече от едно дружество в групата (увеличение на цените в едно дружество ще намали печалбата на другото).
               
            
                  (344)
               
               
                  Следователно, независимо от факта, че групата е организирана в отделни юридически субекти, в контекста на дадено споразумение за фиксиране на цените тези предприятия трябва да се считат за една група, която се ползва от оспорваната мярка за помощ (191).
               
            
                  (345)
               
               
                  И накрая, в разглеждания случай размерът на данъка, платен от FFT в Люксембург, оказва влияние върху цените на вътрешногруповите заеми, които то предоставя на дружествата от група Fiat, предвид факта, че те се основават на среднопретеглената цена на капитала и определен марж (192), така че намаляването на дължимия от FFT данък няма как да не доведе до понижаване на цените на отпусканите от дружеството вътрешногрупови заеми. Намаляване на данъка на FFT в Люксембург носи полза не само на дружеството, а и на всички дружества от групата, които получават финансиране от FFT, а оттам и на група Fiat.
               
            7.4.   Заключение относно наличието на помощ
      
      
                  (346)
               
               
                  В контекста на гореизложеното Комисията заключи, че оспорваното данъчно становище, предоставено от Люксембург на FFT, придава на последното и на група Fiat избирателно предимство, което е относимо към въпросната държава и се финансира с държавни ресурси, и което нарушава или заплашва да наруши конкуренцията и да засегне търговията в рамките на Съюза. От това следва, че оспорваното данъчно становище представлява държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС.
               
            
                  (347)
               
               
                  Тъй като оспорваното данъчно становище води до намаляване на разходите, които FFT обичайно би трябвало да поеме при извършване на текущите си дейности, трябва да се счита, че той предоставя оперативна помощ на FFT и на група Fiat.
               
            8.   НЕСЪВМЕСТИМОСТ НА ПОМОЩТА С ВЪТРЕШНИЯ ПАЗАР
      
      
                  (348)
               
               
                  Държавна помощ се счита за съвместима с вътрешния пазар, ако попада в някоя от категориите, изброени в член 107, параграф 2 от ДФЕС (193). Тя може да се счита за съвместима с вътрешния пазар и ако Комисията е установила, че тя попада в някоя от категориите, изброени в член 107, параграф 3 от ДФЕС. Задължението да докаже, че отпусната държавна помощ е съвместима с вътрешния пазар по силата на член 107, параграфи 2 и 3 от ДФЕС, обаче е на държавата членка, предоставила помощта.
               
            
                  (349)
               
               
                  Люксембург не се е позовал на нито едно от изключенията, предвидени в цитираните в съображение (345) разпоредби, с цел да се установи съвместимостта на помощта, предоставена на FFT и група Fiat чрез оспорваното данъчно становище.
               
            
                  (350)
               
               
                  Освен това, както е посочено в съображение (347), оспорваното данъчно становище трябва да се счита за предоставяне на оперативна помощ в полза на FFT и група Fiat. По принцип такава помощ не може да се счита за съвместима с вътрешния пазар въз основа на член 107, параграф 3, буква в) от ДФЕС, тъй като тя не насърчава развитието на определени дейности или определени икономически региони, както и поради факта, че данъчните стимули не са ограничени във времето, постепенно намаляващи или пропорционални на това, което е необходимо, за да се отстрани конкретен икономически недостатък на въпросните региони.
               
            
                  (351)
               
               
                  От това следва, че държавната помощ, която Люксембург предоставя на FFT и група Fiat чрез оспорваното данъчно становище, е несъвместима с вътрешния пазар.
               
            9.   НЕПРАВОМЕРЕН ХАРАКТЕР НА ПОМОЩТА
      
      
                  (352)
               
               
                  По силата на член 108, параграф 3 от ДФЕС държавите членки са длъжни да уведомяват Комисията за всеки план за предоставяне на помощ (задължение за уведомяване) и не могат да пристъпят към прилагането на предложените мерки, преди Комисията да вземе окончателно решение по тях (задължение за отлагане).
               
            
                  (353)
               
               
                  Комисията отбелязва, че Люксембург не я е уведомил, че планира да приеме оспорваното данъчно становище, и не е спазил задължението за отлагане, наложено му по силата на член 108, параграф 3 от ДФЕС. Поради това, в съответствие с член 1, буква е) от Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета (194), оспорваното данъчно становище представлява неправомерна държавна помощ, приведена в действие в нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС.
               
            10.   ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ
      
      
                  (354)
               
               
                  Съгласно член 16, параграф 1 от Регламент (ЕС) 2015/1589 Комисията е длъжна да разпореди възстановяването на всяка помощ, която е неправомерна и несъвместима с вътрешния пазар. В тази разпоредба се посочва също, че съответната държава членка взема всички необходими мерки за възстановяване на неправомерната помощ, обявена за несъвместима с вътрешния пазар. Съгласно член 16, параграф 2 от въпросния регламент помощта, която трябва да бъде възстановена, включва лихвите от датата, на която неправомерната помощ е била предоставена на разположение на получателя, до датата на нейното действително възстановяване. Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията (195) определя методите за изчисляване на лихвите, които подлежат на възстановяване. И накрая, член 16, параграф 3 от Регламент (ЕС) 2015/1589 гласи, че „възстановяването се извършва незабавно и в съответствие с процедурите по националното законодателство на съответната държава членка, при условие че те позволяват незабавното и ефективно изпълнение на решението на Комисията“.
               
            10.1.   Оправдани правни очаквания и правна сигурност
      
      
                  (355)
               
               
                  В член 16, параграф 1 от Регламент (ЕС) 2015/1589 се предвижда също, че Комисията не изисква възстановяването на помощта, ако това противоречи на общ принцип на правото.
               
            
                  (356)
               
               
                  Люксембург твърди, първо, че по силата на принципа на оправданите правни очаквания решение относно наличието на помощ не може да влезе в сила преди изтичането на срока на валидност на съответния данъчно становище, а именно в разглеждания случай — преди края на фискалната 2016 г. Според Люксембург групата „Кодекс на поведение“ и форумът на ОИСР относно вредните данъчни практики са го уверили, че практиката във връзка с данъчните становища, основана на циркулярното писмо, е в съответствие с кодекса на поведение и насоките на ОИСР. Люксембург изтъква, че на заседанието на Съвета от 27 май 2011 г. изрично е било потвърдено, че предвид приемането на циркулярното писмо практиката във връзка с данъчните становища не следва да се разглежда въз основа на кодекса на поведение (196).
               
            
                  (357)
               
               
                  Съгласно установената съдебна практика държава членка, чиито органи са предоставили помощ в нарушение на процедурните правила, предвидени в член 108, параграф 3 от ДФЕС, не може да се позове на оправданите правни очаквания на даден получател, за да се отклони от задължението за вземане на необходимите мерки за изпълнение на решение на Комисията, с което ѝ се разпорежда да възстанови помощта. Да се признае такава възможност би означавало членове 107 и 108 ДФЕС да бъдат лишени от всяко полезно действие, като се има предвид, че по този начин националните органи биха могли да се основават на собственото си неправомерно поведение, за да обезсилят решенията, взети от Комисията по силата на посочените членове от ДФЕС (197). Така че не засегнатата държава членка, а предприятието получател може да посочи наличието на изключителни обстоятелства, като се позове на оправданите си правни очаквания, за да се противопостави на възстановяването на неправомерна помощ (198). Тъй като в мнението, което е изпратило на Комисията, FFT не е изтъкнало такъв довод, Комисията счита, че аргументът на Люксембург, произтичащ от принципа на оправданите правни очаквания, не може да бъде приет за целите на настоящото решение.
               
            
                  (358)
               
               
                  Във всеки случай, за да може аргумент, който се позовава на принципа на оправданите правни очаквания, да бъде взет предвид, той би трябвало да бъде повдигнат във връзка с предишно действие на Комисията, свързано с предоставяне на конкретни уверения (199). Съгласно Люксембург договорката, постигната по време на среща на групата „Кодекс на поведение“ относно факта, че люксембургската данъчна мярка, свързана с предприятията, извършващи услуги за вътрешногрупово финансиране, не е нужно да се оценява в контекста на критериите на кодекса на поведение, представлява конкретно уверение, което поражда оправдани правни очаквания. Комисията припомня, че кодексът на поведение, приет от Съвета по икономически и финансови въпроси (200), е правно необвързващ инструмент, който има за цел да предложи на държавите членки възможност за обсъждане, посветено на мерките, които оказват или могат да окажат значително влияние върху местоположението на стопанските дейности на дружествата в рамките на Съюза. Кодексът на поведение и нормативната уредба в областта на държавната помощ имат различни цели. В действителност, докато кодексът на поведение има за цел борба срещу нелоялната данъчна конкуренция между държавите членки, нормативната уредба в областта на държавна помощ има за цел премахване на нарушенията на конкуренцията, произтичащи от благоприятно третиране, което държавите членки предоставят на някои предприятия, по-специално под формата на данъчни облекчения. Също така, докато групата „Кодекс на поведение“ разполага с известна свобода на преценка, Комисията, от своя страна, няма право да преценява дали дадена мярка попада в обхвата на понятието за държавна помощ, тъй като това понятие има обективен характер. Съответно договорка, постигната в рамките на групата „Кодекс на поведение“, не може да обвързва, нито да ограничава действието на Комисията при упражняването на предоставените ѝ по силата на ДФЕС правомощия в областта на държавните помощи (201).
               
            
                  (359)
               
               
                  Същият аргумент се прилага и по отношение на споразуменията, договорени в рамките на форума на ОИСР относно вредните данъчни практики. На заседанието си от 6 декември 2011 г. форумът на ОИСР е договорил следното (на английски език): „[…] следните 10 данъчни становища не са разгледани подробно... Люксембург — подробен данъчен анализ на вътрешногруповото финансиране“ (свободен превод). ОИСР не е институция на Съюза и Съюзът не е член на организацията (202). Констатациите на ОИСР, които не са задължителни, не могат да обвързват институциите на Съюза. Вместо да даде конкретно уверение, форумът на ОИСР се е въздържал от по-подробно разглеждане на люксембургския данъчен анализ на дейностите за вътрешногрупово финансиране. Невъзможно е въз основа на този цитат да се правят каквито и да било заключения или изводи относно прилагането на правилата за държавната помощ по отношение на оспорваното данъчно становище.
               
            
                  (360)
               
               
                  Второ, Люксембург изтъква, че Комисията е нарушила принципа на правната сигурност. Той се позовава на предходно решение на Комисията, в което тя е приела възстановяването да се ограничи на основата на този принцип.
               
            
                  (361)
               
               
                  Предишно решение, което може да е породило несигурност относно това дали данъчни становища могат да доведат до предоставяне на държавна помощ, обаче не съществува. В действителност в решението, което цитира Люксембург, Комисията е ограничила възстановяването поради несигурност, породена от предишно решение на Комисията. В разглеждания случай, напротив, в съобщението относно прякото данъчно облагане на предприятията изрично се цитират данъчните становища и обстоятелствата, при които те трябва да се разглеждат като водещи до предоставянето на държавна помощ.
               
            
                  (362)
               
               
                  Що се отнася до довода на Люксембург, че размерът на помощта не може да бъде точно изчислен, по-специално с оглед на факта, че подходът се прилага отскоро и че това изключва възможността за възстановяване, Комисията отбелязва, че в предишни свои решения е прилагала принципа на сделката между несвързани лица, по-специално по отношение на приети от Люксембург мерки, и е стигнала до заключението, че нарушение на този принцип може да представлява държавна помощ (203). Това заключение е било потвърдено и от Съда (204). Следователно в подхода на Комисията по отношение на оспорваното данъчно становище няма нищо ново. Държавите членки не могат да пренебрегват факта, че споразумение между данъчен орган и дадено дружество, което предоставя на последното благоприятно третиране, изразяващо се в изкуствено намаляване на неговата данъчна основа поради факта, че използваните трансферни цени не осигуряват надеждно приближение до пазарен резултат, води до нарушение на правилата за държавната помощ и, в случай на съмнение, Комисията трябва да бъде уведомена за това споразумение.
               
            
                  (363)
               
               
                  И накрая, що се отнася до предполагаемото затруднение при количественото определяне на размера на помощта, с което би могло да се обоснове неиздаването на разпореждане за нейното възстановяване, Съдът вече е постановил (205), че Комисията не е длъжна да посочва точната сума на помощта, която подлежи на възстановяване. Правото на Съюза изисква единствено предоставената неправомерно помощ да бъде върната, за да се възстанови съществувалото преди това положение, и възстановяването да се извърши в съответствие с правилата на националното право (206). Следователно Комисията може да се ограничи до установяване на задължението за връщане на въпросните помощи и да остави на националните органи грижата да изчислят точния размер на подлежащите на възстановяване помощи (207).
               
            
                  (364)
               
               
                  Следователно Комисията може да заключи, че аргументите, основани на принципите на оправданите правни очаквания и на правната сигурност, които Люксембург е изтъкнал, са неоснователни по отношение на задължението за възстановяване на неправомерно предоставената от него помощ в полза на FFT чрез оспорваното данъчно становище.
               
            10.2.   Метод за възстановяване
      
      
                  (365)
               
               
                  След като Комисията е установила несъвместимостта на дадена помощ с вътрешния пазар, в съответствие с ДФЕС и с установената съдебна практика на Съда, тя е компетентна да реши, че съответната държава членка следва да отмени или измени въпросната помощ. Съдът също така нееднократно е постановявал, че целта на задължението, наложено на дадена държава членка да отмени помощ, която Комисията счита за несъвместима с вътрешния пазар, е да бъде възстановено съществувалото преди това положение. В този контекст Съдът приема, че целта е постигната, когато получателят е изплатил сумите, предоставени чрез неправомерна помощ, като по този начин се е отказал от предимството, което е имал спрямо конкурентите си на пазара, и положението отпреди плащането на помощта е възстановено.
               
            
                  (366)
               
               
                  В случай че неправомерна държавна помощ приема формата на данъчна мярка, в точка 35 от известието относно прякото данъчно облагане на предприятията (208) се уточнява, че сумата, която следва да бъде възстановена, се изчислява чрез сравнение между действително платения данък и сумата, която е трябвало да бъде платена, ако е било приложено общоприложимото правило. За да изчисли размера на данъка, който е трябвало да бъде платен, в случай че са били изпълнени общоприложимите правила, а именно ако принципът на сделката между несвързани лица е бил приложен правилно за целите на определянето на данъчната основа на FFT в Люксембург, люксембургската данъчна администрация трябва да промени използвания от FFT метод за годишна оценка в контекста на МТНП въз основа на МОКА, а именно, i) размера на възнаградения собствен капитал и ii) нивото на заплащане, приложимо към този размер на собствения капитал, в съответствие с оценката, изложена в съображение (311) по-горе.
               
            
                  (367)
               
               
                  Нито една разпоредба от правото на Съюза не изисква от Комисията, когато разпорежда възстановяването на помощ, обявена за несъвместима с вътрешния пазар, да определя точния размер на подлежащата на възстановяване помощ. Достатъчно е решението на Комисията да съдържа указания, позволяващи на адресата сам да определи този размер без прекомерни затруднения (209).
               
            
                  (368)
               
               
                  В раздел 7.2.2.10 и по-специално в съображение (311) Комисията предложи метод, който е в състояние да премахне избирателното предимство, предоставено на FFT чрез оспорваното данъчно становище (210), ако Люксембург запази метода МТНП за целите на определянето на данъчната основа на FFT. Тя обаче е наясно, че има и други методи за определяне на трансферните цени, които също могат да доведат до надеждно приближение до пазарен резултат в съответствие с принципа на сделката между несвързани лица. Следователно, ако преди датата на изпълнение на настоящото решение Люксембург предложи метод за възстановяване, при който се използва различна методика за определяне на трансферните цени, Комисията би била готова да приеме този метод, стига той да води до надеждно приближение до пазарен резултат и, независимо от предпочетения избор, да не възпроизвежда избора и корекциите, направени от данъчния консултант на FFT в доклада относно трансферната цена, които Комисията счита за отклонения от принципа на сделката между несвързани лица.
               
            
                  (369)
               
               
                  По-конкретно Комисията не вижда причина за коригиране на собствения капитал по отчетна стойност за целите на изчисляването на размера на собствения капитал, за който се дължи възнаграждение. Освен това, що се отнася до възнаграждението за собствения капитал при сделка между несвързани лица, въпреки че прибягването до МОКА може да изглежда ненужно ограничаващо, няма причина моделът да не се използва за целите на определянето на трансферните цени, освен ако това не води до драстично отклонение от пазарния резултат, видно от наблюдаваната възвръщаемост на собствения капитал в сравними дружества.
               
            10.3.   Субект, който трябва да възстанови помощта
      
      
                  (370)
               
               
                  В контекста на мненията, формулирани в съображения (341)—(345), Комисията счита, че Люксембург трябва най-напред да поиска от FFT да възстанови неправомерната и несъвместима с вътрешния пазар помощ, предоставена чрез оспорваното данъчно становище. Ако FFT не е в състояние да възстанови в пълен размер помощта, получена чрез оспорваното данъчно становище, Люксембург трябва да си възстанови оставащата сума от помощта от Fiat Chrysler Automobiles N.V., наследник на Fiat S.p.A., предвид факта, че това е субектът, който контролира група Fiat, така че да се възстанови конкурентното положение, съществувало на пазара преди отпускането на помощта.
               
            11.   ЗАКЛЮЧЕНИЕ
      
      
                  (371)
               
               
                  Комисията отбелязва, че чрез оспорваното данъчно становище Люксембург неправомерно е предоставил държавна помощ в полза на FFT и група Fiat в нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС, че тази помощ е несъвместима с вътрешен пазар и следователно, в съответствие с член 16 от Регламент (ЕС) 2015/1589, тя трябва да бъде възстановена на Люксембург от FFT и, ако последното не възстанови пълния размер на помощта, от Fiat Chrysler Automobiles N.V. до размера на невъзстановената помощ,
               
            ПРИЕ НАСТОЯЩОТО РЕШЕНИЕ:
      Член 1
      Данъчното становище, прието от Люксембург в полза на Fiat Finance and Trade Ltd на 3 септември 2012 г., което позволява на последното да определя данъчната си основа в Люксембург на годишна база за срок от пет години, представлява помощ по смисъла на член 107, параграф 1 от ДФЕС, която е несъвместима с вътрешния пазар и неправомерно е приведена в действие от Люксембург в нарушение на член 108, параграф 3 от ДФЕС.
      Член 2
      1.   Люксембург е длъжен да възстанови неправомерната и несъвместима помощ, посочена в член 1, от Fiat Finance and Trade Ltd.
      2.   Всяка сума, която не може да бъде възстановена от Fiat Finance and Trade Ltd след процедурата по възстановяване, описана в параграф 1, се възстановява от Fiat Chrysler Automobiles N.V.
      3.   Сумите, подлежащи на възстановяване, включват лихви от датата, на която са били предоставени на разположение на получателите, до датата на действителното им възстановяване.
      4.   Лихвите се изчисляват с натрупване в съответствие с глава V от Регламент (ЕО) № 794/2004.
      Член 3
      1.   Възстановяването на предоставената помощ, посочена в член 1, се извършва незабавно и ефективно.
      2.   Люксембург прави необходимото настоящото решение ще бъде изпълнено в срок от четири месеца от датата, на която е уведомен за него.
      Член 4
      1.   В срок от два месеца след уведомяването за настоящото решение Люксембург предоставя на Комисията информация относно метода, използван за изчисляването на точния размер на помощта.
      2.   Люксембург информира редовно Комисията за напредъка по националните мерки, предприети за изпълнение на настоящото решение, до пълното възстановяване на помощта, посочена в член 1. При поискване от страна на Комисията той незабавно представя информация за вече предприетите и планираните мерки за изпълнение на настоящото решение.
      Член 5
      Адресат на настоящото решение е Великото херцогство Люксембург.
      
         Съставено в Брюксел на 21 октомври 2015 година.
         
            
               За Комисията
            
            Margrethe VESTAGER
            
               Член на Комисията
            
         
      
      
         (1)  Считано от 1 декември 2009 г., членове 87 и 88 от Договора за ЕО стават съответно членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз („ДФЕС“). Двете групи от разпоредби са по същество идентични. За целите на настоящото решение позоваванията на членове 107 и 108 от ДФЕС следва да се разбират като позовавания съответно на членове 87 и 88 от Договора за ЕО, когато е уместно. С ДФЕС се въвеждат също някои промени в терминологията, като „Общност“ се заменя със „Съюз“, а „общ пазар“ — с „вътрешен пазар“. В настоящото решение се използва терминологията от ДФЕС.
      
         (2)  ОВ C 369, 17.10.2014 г., стр. 37.
      
         (3)  Вж. HT.4020 — Практики в областта данъчните становища.
      
         (4)  В своите писма люксембургските органи използват термина „предварително решение“ (décision anticipative), а не „данъчно становище“ (ruling fiscal). Двата термина обаче се отнасят за един и същ вид процедура, която дава на данъчно задълженото лице известна степен на сигурност по отношение на начина на прилагане на законодателството в областта на корпоративното облагане при даден сценарий. В настоящото решение се използва терминът „данъчно становище“, но значението му се счита за идентично с това на „предварително решение“.
      
         (5)  Във връзка с дело SA.37267 (2013/CP) — Практики в областта на данъчните становища — Люксембург.
      
         (6)  Люксембургските органи са почернили конкретна информация, по-специално наименованията на дружества и дъщерни дружества.
      
         (*1)  Някои части от настоящия текст са скрити, за да не се разкрива поверителна информация; тези части са обозначени с многоточие в квадратни скоби.
      
         (7)  Що се отнася до разследването на Комисията по случая FFT, Комисията образува дело с нов номер и изпрати напомнянето от 7 април 2014 г. и всички последващи съобщения в рамките на дело SA.38375 (2014/CP) — Люксембург — Предполагаема помощ за FFT.
      
         (8)  Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета от 22 март 1999 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ L 83, 27.3.1999 г., стр. 1). Регламент (ЕО) № 659/1999 е отменен с Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета от 13 юли 2015 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ L 248, 24.9.2015 г., стр. 9), считано от 14 октомври 2015 г. Всички мерки, предприети в хода на производството, са приети по силата на Регламент (ЕО) № 659/1999. Всяко позоваване на Регламент (ЕО) № 659/1999 следва да се счита за позоваване на Регламент (ЕС) 2015/1589 и да се чете съгласно таблицата на съответствието в приложение II.
      
         (9)  Вж. бележка под линия 2.
      
         (10)  Вж. бележка под линия 2.
      
         (11)  Вж. съображение 16.
      
         (12)  Вж. бележка под линия 5.
      
         (13)  Писмото от 24 март 2015 г. беше предадено на Комисията на 24 март 2014 г. и отново на 26 март 2015 г.
      
         (14)  Вж. годишния доклад на Fiat Chrysler Automobiles за финансовата 2014 година. В настоящото решение всяко позоваване на Fiat S.p.A. може да се счита за позоваване на Fiat Chrysler Automobiles N.V. и обратно.
      
         (15)  В доклада относно трансферното ценообразуване понякога се посочва FFT, а понякога — „FF&T“, като се има предвид същият субект.
      
         (16)  Описанието на функциите, изпълнявани от Fiat S.p.A., което се съдържа във варианта на оспорваното данъчно становище, предоставен от Люксембург, и се посочва в решението за откриване на процедурата, е частично почернено. Към описанието е добавено уточнението „от Fiat S.p.A.“ въз основа на неиздадената версия на становището, предоставена от Люксембург на 24 март 2014 г.
      
         (17)  В доклада относно трансферната цена не се съдържа обосновка на това твърдение.
      
         (18)  Оспорваното данъчно становище обаче ще бъде прекратено, ако фактите или обстоятелствата, описани в заявлението, се окажат непълни или неточни, ако ключови елементи на извършените сделки се различават от описанието, представено в искането за информация, или ако предварителното ценово споразумение вече не е в съответствие с националното или международното право.
      
         (19)  Съображения 44 — 46 от решението за откриване съдържат по-задълбочено обяснение на основанията, посочени от данъчния консултант в полза на избора на МТНП при определяне на облагаемата печалба на FFT.
      
         (20)  Вж. съображение 51.
      
         (21)  Моделът на оценка на финансовите активи се използва за оценка на теоретичната изискуема възвръщаемост на активите, и по-специално на собствения капитал. В съображения 39 — 42 от решението за откриване се предоставя по-точно описание на МОКА.
      
         (22)  Базелски комитет по банков надзор, Международна конвергенция на измерването на капитала и капиталовите стандарти: ревизирана рамка, юни 2004 г. (наричана по-нататък „капиталова рамка Базел II“).
      
         (23)  Тъй като FFT не е регулирано дружество, тълкуването на капиталовата рамка Базел II по отношение на FFT, което прави данъчният консултант за целите на приемане на оспорваното данъчно становище, не е било нито разгледано, нито одобрено от регулаторен орган в областта на финансовите институции.
      
         (24)  „Собственият капитал, използван за изпълнение на функциите“, изглежда не отговаря на нито една конкретно определена регламентирана категория собствен капитал.
      
         (25)  В целия доклад относно трансферното ценообразуване изразите „изложен на риск собствен капитал“, „минимални капиталови изисквания“, „минимален регулаторен капитал по рамката Базел II“, „минимална рискова експозиция на собствения капитал“ и „минимален капитал“ са използвани като взаимозаменяеми и се отнасят за едно и също понятие, а именно хипотетичния регулаторен капитал на FFT, както е оценен от данъчния консултант по аналогия с капиталовата рамка Базел II.
      
         (26)  Собственият капитал на FFT е намален със стойността на инвестициите във FFNA и FFC, като последните са възнаградени с изплащане на дивиденти.
      
         (27)  „Собствен капитал за обезпечаване на изпълняваните функции“ е друго наименование, което данъчният консултант използва, за да обозначи „собствения капитал, използван за изпълнение на функциите“, термин, включен в доклада от данъчния консултант.
      
         (28)  При прилагането на МОКА данъчният консултант използва 25-ия процентил на коефициента „бета“, тъй като е счел, че FFT поема ограничен риск.
      
         (29)  Обобщени данни на професор А. Damodaran, достъпни на адрес: http://pages.stern.nyu.edu/~adamodar/
      
         (30)  Средна годишна стойност за 2011 г. на индекса EONIA (Euro OverNight Index Average — среднопретеглен дневен междубанков лихвен процент за еврото).
      
         (31)  Под участие се разбира инвестиция в (капиталови) акции на дадено дружество.
      
         (32)  Съображение 54.
      
         (33)  Публикувано на адрес: http://www.impotsdirects.public.lu/legislation/legi11/Circulaire_L_I_R__n___164-2_du_28_janvier_2011.pdf
      
         (34)  „Дружество за вътрешногрупово финансиране“ означава всеки субект, който осъществява предимно вътрешногрупови финансови сделки, с изключение на притежаване на дялови участия (циркулярно писмо, стр. 1).
      
         (35)  „Вътрешногрупова финансова сделка“ означава всяка дейност, състояща се от предоставяне на заеми или авансови средства на свързани предприятия, рефинансирани с финансови средства и инструменти като публични емисии, частни заеми, авансови средства или банкови заеми (циркулярно писмо, стр. 1).
      
         (36)  Две предприятията са „свързани предприятия“, ако едното от тях участва пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на другото, или ако едни и същи лица участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на двете предприятията (циркулярно писмо, стр. 1).
      
         (37)  Циркулярно писмо, стр. 2.
      
         (38)  Пак там.
      
         (39)  Пак там.
      
         (40)  Циркулярно писмо, стр. 3.
      
         (41)  Циркулярно писмо, стр. 4.
      
         (42)  Циркулярно писмо, стр. 7.
      
         (43)  Циркулярно писмо, стр. 5—8.
      
         (44)  Данъчните администрации на държавите — членки на ОИСР, се насърчават да спазват тези насоки. По принцип обаче те се използват като референтен модел и имат силно въздействие върху данъчните практики на държавите — членки на ОИСР (и дори на държавите извън ОИСР).
      
         (45)  Данъчните администрации и законодателите са наясно с този проблем и данъчните закони обикновено позволяват на данъчната администрация да коригира данъчните декларации на интегрираните предприятия, които не прилагат правилно трансферните цени, като ги заменят с цени, съответстващи на надеждно приближение на цените, договорени между независими предприятия при сравними обстоятелства и при пазарни условия.
      
         (46)  Насоки за трансферно ценообразуване на ОИСР за многонационални дружества и данъчна администрация, ОИСР, юли 1995 г.
      
         (47)  Насоки за трансферно ценообразуване на ОИСР за многонационални дружества и данъчна администрация, ОИСР, 22 юли 2010 г.
      
         (48)  Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г. относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции (ОВ L 177, 30.6.2006 г., стр. 1).
      
         (49)  Тези стойности са съобщени от Люксембург в рамките на сведенията, предоставени на 24 март 2015 г. Стойностите на данъчната основа не отговарят напълно на облагаемата печалба във финансовите отчети.
      
         (50)  Вж. съображение 21 от решението за откриване.
      
         (51)  Вж. съображение 24 от решението за откриване.
      
         (52)  По отношение на финансовите данни на FFT за периода 2009—2011 г., представени в доклада относно трансферното ценообразуване, вж. съображение 51 от решението за откриване на процедура по разследване. В таблица 8 се ползва терминологията, използвана в годишния отчет и в информацията, предоставена от Fiat на 31 март 2015 г., която може да не съответства точно на тази, която е използвана от данъчния консултант в доклада относно трансферното ценообразуване.
      
         (53)  Люксембург уточни, че за периода 2011—2013 г. гаранционната премия е изплатена на Fiat S.p.A.; тази информация не фигурира в годишния отчет за 2010 г.
      
         (*2)  Числата в скоби трябва да се четат в комбинация с думата „приблизително“, поставенa преди тях. Числата са закръглени до кратни на 50, 500, 5 000, 50 000, 500 000 или 5 000 000.
      
         (54)  „Euro Medium Term Note“ — Европейската програма за емисии на средносрочни ценни книжа.
      
         (55)  Възвръщаемост на собствения капитал.
      
         (56)  Решение 2014/200/ЕО на Комисията от 17 юли 2013 г. относно Държавна помощ SA.21233 C/11 (ex NN/11, ex CP 137/06), приведена в действие от Испания — Система за данъчно облагане, приложима за някои споразумения за финансов лизинг (ОВ L 114, 16.4.2014 г., стр. 1).
      
         (57)  Решение 2008/283/EО на Комисията от 13 ноември 2007 г. за изменение на Решение 2003/757/ЕО относно схемата на помощ, въведена от Белгия, в полза на изградените в Белгия координационни центрове (ОВ L 90, 2.4.2008 г., стр. 7).
      
         (58)  Решение 2006/621/ЕО на Комисията от 2 август 2004 г. относно държавна помощ, приведена в действие от Франция в полза на France Telecom (ОВ L 257, 20.9.2006 г., стр. 11).
      
         (59)  В доклада относно трансферното ценообразуване това се обяснява с факта, че за инвестициите във FFNA и FFC ще бъде получено възнаграждение чрез изплащане на дивиденти.
      
         (60)  В тази връзка Люксембург се позовава на Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и социален комитет от 4 юни 2014 г. относно работата на Съвместния форум на ЕС по трансферно ценообразуване в периода от юли 2012 г. до януари 2014 г. [COM(2014) 315 final].
      
         (61)  Цитиран е следният раздел: „Член 49, подточка xv). Прието е за целите на изчисляването на дела на рисково претегления собствен капитал да се направят следните приспадания от активите. Тези приспадания включват: […] Инвестициите в дъщерни предприятия, осъществяващи банкови и финансови дейности, които не са консолидирани в националните системи. Обичайната практика е дъщерните дружества да се консолидират, за да се оцени равнището на капиталовата адекватност на банковите групи. Когато тази практика не се съблюдава, е важно да се извърши приспадане, за да се избегне многократно използване на един и същ собствен капитал от различни субекти от групата. Приспадането на тези инвестиции се извършва в съответствие с горепосочения параграф 37. Активите, представляващи дялови участия в дъщерни дружества, чийто капитал е приспаднат от тази на дружеството майка, няма да бъдат включени в общата сума на активите за целите на изчисляване на дела.“
      
         (62)  В член 57 се определя, че неконсолидираният собствен капитал на кредитната институция включва следните позиции „л) участията в други кредитни и финансови институции, възлизащи на повече от 10 на сто от техния капитал“.
      
         (63)  Това се обяснява с високото ниво на интеграция на дейностите на групата и с традиционната подкрепа, която Fiat S.p.A. оказва на своите дъщерни дружества. Според FFT кредитните агенции използват консолидираните отчети на групата за нуждите на оценката на кредитния рейтинг на Fiat S.p.A.
      
         (64)  FFT работи само с големи финансови институции, разположени в държави от еврозоната, и най-вече такива, в които „опция 1“ (опцията, която позволява използване на рейтинга на държавните дългови инструменти, а не на банката) е потвърдена от националните надзорни органи. В допълнение съгласно ДКИ III рисковата тежест на държавите, емитиращи облигации в собствена валута, е 0 %, независимо от техния рейтинг (приложение VI, част 1, точка 1.2, параграф 4). Следователно според начина, по който FFT и [данъчният консултант] тълкуват капиталовата рамка на Базел II и разпоредбите на ДКИ, по отношение на засегнатата банка може да се приложи рисково тегло, което е с една степен по-ниско от това, приложимо към държавата, в която оперира банката. Подобно прилагане на капиталовата рамка Базел II води до избор на рисково тегло от 20 % за банковите експозиции на FFT. Този аргумент се прилага както за кредитния риск, така и за риска от неизпълнение от страна на контрагента на FFT спрямо банките.
      
         (65)  Базелски комитет по банков надзор, Международна регулаторна рамка на банковия сектор (Базел III).
      
         (66)  Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници, за изменение на Директива 2002/87/ЕО и за отмяна на директиви 2006/48/ЕО и 2006/49/ЕО (ОВ L 176, 27.6.2013 г., стр. 338).
      
         (67)  FFT подкрепя този аргумент, като се позовава на точка 5.3.2 от Съобщението на Комисията относно корпоративния данък на вътрешния пазар, COM(2001) 582 окончателен, 23.10.2011 г.].
      
         (68)  В тази връзка FFT се позовава на решението на Комисията относно Umicore [Решение на Комисията от 26 май 2010 г. относно държавната помощ за Umicore SA, C 76/2003 (ех NN 69/2003)], в което тя твърди, че, за да бъде разгледано с оглед на правилата в областта на държавната помощ, дадено данъчно предимство трябва да е „непропорционално“.
      
         (69)  По-специално Решение на Комисията от 28 октомври 2009 г. относно държавна помощ С 10/07 (ех NN 13/07), приведена в действие от Унгария за данъчно приспадане на лихви в рамките на група („решението относно данъчния режим за приходи от лихви в рамките на група в Унгария“).
      
         (70)  Решение 2009/809/EО на Комисията от 8 юли 2009 г. относно схемата за помощ „groepsrentebox“, която Нидерландия планира да приведе в действие (C 04/07 (ех N 465/2006) (ОВ L 288, 4.11.2009 г., стр. 26) („решението Groepsrentebox“).
      
         (71)  Решение 2004/77/EО на Комисията от 24 юни 2003 г. относно схема за помощ, приведена в действие от Белгия под формата на данъчно становище „ruling“, приложим за US Foreign Sales Corporations (ОВ L 23, 28.1.2004 г., стр. 14); Решение 2003/755/EО на Комисията от 17 февруари 2003 г. относно схемата на помощ, приведена в действие от Белгия, в полза на изградените в Белгия координационни центрове (ОВ L 282, 30.10.2003 г., стр. 25); Решение 2003/501/EО на Комисията от 16 октомври 2002 г. относно държавна помощ C 49/2001 (ех NN 46/2000) — Координационни центрове — Люксембург (ОВ L 170, 9.7.2003 г., стр. 20); Решение 2004/76/EО на Комисията от 13 май 2003 г. относно схема за държавна помощ, приведена в действие от Франция в полза на централни управления и логистични центрове (ОВ L 23, 28.1.2004 г., стр. 1); Решение 2003/512/EО на Комисията от 5 септември 2002 г. относно схема за помощ, изпълнена от Германия в полза на центрове за контрол и координация (ОВ L 177, 16.7.2003 г., стр. 17).
      
         (72)  Вж. Решение на Съда от 2 септември 2010 г. по дело C 399/08 P, Европейска комисия/Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, точка 38 и цитираната в него съдебна практика.
      
         (73)  Вж. Решение на Съда от 2 септември 2010 г. по дело C 399/08 P, Европейска комисия/Deutsche Post, ECLI:EU:C:2010:481, точка 39 и цитираната в него съдебна практика.
      
         (74)  Вж. Решение на Съда от 15 ноември 2011 г. по съединени дела C-106/09 P и C-107/09 P, Комисията/Government of Gibraltar и Обединено кралство, ECLI: ЕС: C:2011:732, точка 72 и цитираната в него съдебна практика.
      
         (75)  Вж. Решение на Съда от 17 септември 1980 г. по дело 730/79, Philip Morris, ECLI:EU:C:1980:209, точка 11; и Решение на Съда от 15 юни 2000 г. по съединени дела T-298/97, T-312/97, и т.н., Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, точка 80.
      
         (76)  Вж. решение от 3 март 2005 г. по дело C-172/03, Heiser, ECLI:EU:C:2005:130, точка 40.
      
         (77)  Вж. Решение от 8 септември 2011 г. по съединени дела C-78/08 и C-80/08 Paint Graphos, e.a. ECLI:EU:C:2011:550.
      
         (78)  Вж. Решение от 8 септември 2011 г. по съединени дела C-78/08 и C-80/08 Paint Graphos, e.a. ECLI:EU:C:2011:550, точка 65.
      
         (79)  Вж. също Решение на Съда от 8 септември 2011 г. по съединени дела C78-C-80/08, Paint Graphos e.a. ECLI:EU:C:2011:550, точка 50.
      
         (80)  В тази категория попадат приходите на дружества, постоянно установени в Люксембург, приходи от професионални услуги, предоставяни в страната, дивиденти, лихви по акционерни заеми и лихви по облигации, ако платецът е държавата, местно данъчно задължено лице или предприятие, както и капиталовите печалби от продажбата на най-малко 10 % от дяловете в капитала на местни дружества (различни от фондове за рисков капитал).
      
         (81)  През 2012 г. Надбавката за фонд солидарност се е увеличила от 5 % на 7 %, считано от данъчната 2013 година.
      
         (82)  Предвид промените, въведени през данъчната 2013 година, кумулативната данъчна ставка за приходите на дружествата за град Люксембург от 28,80 % се е увеличила до 29,22 %.
      
         (83)  Освен това дружествата в Люксембург се облагат с годишен данък върху имуществото, налаган върху нетните им активи, който възлиза на 0,5 % от нетната стойност на имуществото на дружеството в световен план към 1 януари всяка година.
      
         (84)  Например разходите за лихви върху активи, генериращи освободени от облагане приходи, или директорските възнаграждения, които не са свързани с текущото управление на дружеството.
      
         (85)  Режимът на данъчна консолидация се прилага, ако са изпълнени няколко условия: дружеството майка притежава пряко или непряко дял в размер на най-малко 95 % от капитала на дъщерното дружество от началото на отчетния период, за който се отнася искането за прилагане на режима на данъчна консолидация; дъщерното дружество е установено в Люксембург, където подлежи на данъчно облагане; дружеството майка също е дружество, установено и подлежащо на данъчно облагане в Люксембург, или клон на чуждестранно дружество, което подлежи на данъчно облагане на територията на установяване, с данък, съответстваща на корпоративния данък в Люксембург; режимът на данъчна консолидация се иска за минимум петгодишен срок на прилагане.
      
         (86)  Дадено интегрирано дружество може да компенсира загубите в някои от своите предприятия с печалбите, реализирани в други. Режимът на данъчна консолидация третира група предприятия като единен данъчен субект. Това позволява да се отстранят неудобствата, които изпитват групите предприятия в сравнение с интегрираните дружества от гледна точна на данъчното облагане на приходите. Режимът на данъчна консолидация не представлява помощ, ако след консолидирането си групата не получава по-благоприятно третиране от това, което се предоставя на интегрираните дружества.
      
         (87)  Като цяло всички получаващи доходи дружества се считат за намиращи се в сравнимо фактическо и правно положение от гледна точка на прякото данъчно облагане на предприятията.
      
         (88)  Мнения на FFT относно решението за откриване на процедура, точка 2.1.
      
         (89)  Мнения на FFT относно решението за откриване на процедура, точка 2.1.3.
      
         (90)  Вж. бележки под линия 66 и 67.
      
         (91)  Вж. решение от 20 май 2010 г. по дело C-138/09, Todaro Nunziatina & C., ECLI:EU:C:2010:291, точка 21.
      
         (92)  Схемата предвижда положителният баланс между получената и платената лихва в контекста на операции по финансиране в рамките на група да бъде облаган с лихва в рамките на група при ставка от 5 % вместо стандартната ставка на корпоративния данък по онова време в размер на 25,5 %.
      
         (93)  Решение относно схемата за помощ „groepsrentebox“, съображение (85).
      
         (94)  Решение относно схемата за помощ „groepsrentebox“, съображение (101).
      
         (95)  Решение относно схемата за помощ „groepsrentebox“, съображение (107).
      
         (96)  В циркулярното писмо се посочва, че „що се отнася до дружествата за вътрешногрупово финансиране, функциите, изпълнявани в контекста на предоставянето на заеми на субекти от групата, по същество са сравними с функциите, изпълнявани от самостоятелни финансови институции, които подлежащи на наблюдение от страна на Комисията за надзор на финансовия сектор (КНФС)“.
      
         (97)  Вж. член 9 от Модела на данъчна конвенция на ОИСР.
      
         (98)  В този случай мярката е предвиждала възможност дружествата да приспаднат от данъчната си основа в Унгария 50 % от нетните приходи от лихви, получени от свързани с тях дружества — или 50 % от разликата между получените и платените от тези дружества лихви. Съответно с данък се облага само половината от получените нетни приходи от лихви, докато при обичайното прилагане на данъчния режим на облагане биха били обложени всички приходи от лихви. За сметка на това към данъчната основа на свързаното дружество, което е изплатило нетната лихва, се добавят 50 % от общия размер на платените нетни лихви. Следователно, вместо да се извади целият размер на платените нетни лихви, както би било в контекста на обичайното прилагане на данъчния режим, дружествата могат да приспадат от данъчната си основа само половината от тази сума. Схемата се прилага само за лихви, получени от и платени от свързани дружества, и има за цел да намали разликата между финансирането чрез вливане на капитали и финансирането чрез заеми в рамките на групата.
      
         (99)  Мнения на Люксембург относно решението за откриване на процедура, точка 73.
      
         (100)  Втори набор от мнения на FFT, точки 2.1.3. и 2.1.4.
      
         (101)  Първи набор от мнения на FFT, точка 60.
      
         (102)  Както е посочено в съображение 206.
      
         (103)  Вж. решение от 4 юни 2015 г. по дело C-15/14 P Европейска комисия/MOL, ECLI:EU:C:2015:362, точка 60. Вж. също решение от 26 февруари 2015 г. по дело T-385/12, Orange/Европейска комисия, ECLI:EU:T:2015:117.
      
         (104)  Дело C-39/94, SFEI e.a., ECLI:EU:C:1996:285, точка 60; дело C-342/96, Испания/Европейска комисия, ECLI:EU:C:1999:210, точка 41.
      
         (105)  Това предимство не трябва да е „непропорционално“, както FFT подчертава в мнението си (раздели 1.7.1 и 1.7.2). За да представлява държавна помощ, достатъчно е дадено предимство да изпълнява останалите изисквания на член 107, параграф 1 от ДФЕС. Решението по дело Umicore [решение на Комисията от 26 май 2010 г. относно държавна помощ, предоставена на Umicore SA, C 76/2003 (ех NN 69/2003)], цитирано от FFT, не е относимо към разглеждания случай, тъй като Комисията не е обвързана от предишните си решения [вж. съображение (202)]. Във всеки случай разликата между разглеждания случай и делото Umicore не позволява да се правят паралели между тях. Делото Umicore се отнася до практикуваното от Umicore освобождаване от облагане с ДДС при някои продажби на сребро на предприятия, установени в други държави членки. През декември 2000 г. Специалният данъчен инспекторат (ISI) на Белгия сключва споразумение с предприятието. От гледна точка на белгийските данъчни органи споразумението е административна практика, но само дотолкова, доколкото е свързано с фактите по разглеждания случай, а не на равнище данъчно облагане: „Въпреки това, в съответствие с член 84 от Кодекса за ДДС, подобни споразумения са възможни само доколкото не предполагат освобождаване от данъчно облагане или намаляване на данъка. В съответствие с този принцип дадено споразумение не може да засяга размера на данъците, произтичащи от установените факти, а само фактическите въпроси.“ (точка 154).
      
         (106)  Вж. дело 173/73, Италия/Европейска комисия, ECLI:EU:C:1974:71, точка 13.
      
         (107)  Вж. например дело C-387/92, Banco Exterior de Espana, ECLI:EU:C:1994:100.
      
         (108)  Вж. съединени дела C-182/03 и C-217/03, Кралство Белгия и Forum 187 ASBL/Комисия на Европейските общности, ECLI:EU:C:2006:416.
      
         (109)  Пак там.
      
         (110)  Решение на Комисията от 17 февруари 2003 г. относно схемата на помощ, въведена от Белгия, в полза на изградените в Белгия координационни центрове (ОВ L 282, 30.10.2003 г., стр. 25).
      
         (111)  Вж. съединени дела C-182/03 и C-217/03, Кралство Белгия и Forum 187 ASBL/Комисия на Европейските общности, ECLI:EU:C:2006:416, точки 96 и 97.
      
         (112)  Вж. съединени дела C-182/03 и C-217/03, Кралство Белгия и Forum 187 ASBL/Комисия на Европейските общности, ECLI:EU:C:2006:416, точка 81.
      
         (113)  Мнения на Люксембург относно решението за откриване на процедура, точки 38 и 40.
      
         (114)  Вж. съображение 102.
      
         (115)  Вж. таблица 7.
      
         (116)  Вж. съображение 64.
      
         (117)  Вж. съображение 70.
      
         (118)  За описание на МТНП вж. съображение 91.
      
         (119)  Комисията не приема аргумента на FFT, представен в съображение 162, според който прилагането на МТНП се обосновава с неговото все по-често използване. Този аргумент противоречи на точка 2.2 от насоките на ОИСР, на която се позовава FFT, както е посочено в съображение 161, и който гласи, че „винаги трябва да се търси най-подходящият за всеки конкретен случай метод“. Целта на насоките на ОИСР не е в съответствие с тълкуването, че данъчно задълженото лице може да избира свободно между различните методи независимо от фактите и обстоятелствата по конкретния случай.
      
         (120)  Обратно на ситуация, при която дадено дружество, въпреки че отпуска вътрешногрупови заеми, ограничава функциите си до преки сделки, за които самостоятелно дружество не би се съгласило да плаща на трета страна предвид факта, че подобни сделки нямат икономическа обосновка извън други икономически функции и операции (преките сделки могат да се използват за покриване на рисковете, произтичащи от друга дейност). Следователно подобни сделки, както и други функции, не могат да бъдат сравнявани с основните функции на финансова институция. Тяхната цена не може да бъде правилно определена на базата на основния капитал предвид факта, че в други сектори може да е по-подходящо да се използват различни показатели, като възвръщаемост на общите активи или възвръщаемост от продажби.
      
         (121)  Вж. съображение 70.
      
         (122)  Вж. съображения 58 и 59.
      
         (123)  Вж. също съображение 68от решението за откриване на процедура по разследване.
      
         (124)  За други примери, които онагледяват разликите между различни показатели на печалба, основани на капиталовите активи, вж. по-специално работен документ за риска на McKinsey, № 24, „The use of economic capital in performance management for banks“ („Използването на икономическия капитал в банковото управление“), януари 2011 г., и по-специално графика 10, стр 13.
      
         (125)  В доклада относно трансферната цена данъчният консултант изчислява възнаграждението за риска на 1 726 000 евро, но ако изчислената от данъчния консултант възвръщаемост на собствения капитал от 6,05 % беше приложена спрямо собствения капитал по отчетна стойност на FFT, възнаграждението за риска щеше да възлезе на 17 392 000 евро.
      
         (126)  Съображение 163.
      
         (127)  Вж. точка 2.97 от насоките на ОИСР.
      
         (128)  Вж. точка 2.86 от насоките на ОИСР.
      
         (129)  В циркулярното писмо се посочва, че доставчиците на услуги, които попадат в неговия обхват, изпълняват основно функции, които са сходни с извършваните от регулирани институции. В циркулярното писмо също така се посочва възможността за начисляване на добавки върху таксите, свързани с предоставянето на кредити, при отчитане на задължението за спазване на изискванията за платежоспособност. В циркулярното писмо обаче собственият капитал, който подлежи на възнаграждение, не се ограничава до изискванията за платежоспособност.
      
         (130)  Вж. съображение 81.
      
         (131)  Използването на регулаторен капитал на практика е затруднено поради различията между видовете регулаторен капитал, притежаван от регулираните институции, като собствен капитал от първи ред и такъв от втори ред, докато FFT притежава само един вид собствен капитал. Тази сложност се подчертава в капиталовата рамка Базел III. Регулираните финансови институции по принцип не съобщават размера на минималния регулаторен капитал, но той може да бъде изчислен по косвени показатели. Вместо това те съобщават ефективното равнище на регулаторния капитал, който притежават, а то винаги е по-високо от регулаторния минимум. И накрая, възвръщаемостта на собствения капитал, коригирана спрямо риска, която може да се счита за сходна с възвръщаемост на регулаторния капитал, понякога се използва от регулираните институции за целите на определянето на трансферните цени. В разглеждания случай обаче тя се използва за всеки отделен актив, а не като съвкупен показател за печалбите на институцията като цяло и поради това по принцип също не се оповестява.
      
         (132)  Вж. съображение 256.
      
         (133)  Вж. таблица 6.
      
         (134)  FMI WP/12/36, How Risky Are Banks' Risk Weighted Assets? („Доколко рискови са рисково претеглените банкови активи?“), Sonali Das и Amadou N.R. Sy, 2012, стр. 6.
      
         (135)  Съображения 58 и 59.
      
         (136)  Решение за откриване на процедура по разследване, съображение 72.
      
         (137)  Съображение 167.
      
         (138)  Пак там.
      
         (139)  Съображение 98.
      
         (140)  Вж. съображение 58.
      
         (141)  Вж. съображение 136.
      
         (142)  При липса на достатъчно данни за извършване на правилна оценка на минималния регулаторен капитал на FFT използването на средната стойност за отрасъла би довело до минимален регулаторен капитал в размер на 427 милиона евро, вж. съображение 270, което надвишава общия собствен капитал на FFT, възлизащ на 287 милиона евро.
      
         (143)  Съображения 69 и таблица 1.
      
         (144)  Съображение 61.
      
         (145)  Съображение 97.
      
         (146)  Съображение 96.
      
         (147)  Както е посочено от Люксембург в съображение 154.
      
         (148)  Вж. съображение 154.
      
         (149)  Вж. съображение 95.
      
         (150)  Вж. съображение 165.
      
         (151)  Ливъриджът е делът на активите, финансирани от собствения капитал. Като се има предвид, че останалите активи са финансирани с дълг, ливъриджът е мярка за задлъжнялост и, обратно, за капитализацията на дадено дружество.
      
         (152)  В случая с FFT всички собствени активи представляват капитал от първи ред, тъй като FFT не използва инструменти от друг ред.
      
         (153)  Вж. съображение 268.
      
         (154)  Описан в съображения 121 — 126.
      
         (155)  Въз основа на счетоводните данни на FF, представени в таблицата в съображение 114.
      
         (156)  Хипотетичният регулаторен капитал в размер на 427 милиона евро би надхвърлил и капитала от 286 милиона евро, който FFT притежава към момента на придобиването на FFNA и FFC.
      
         (157)  Докладът относно трансферното ценообразуване е от 2011 г. Затова е избран този референтен период. За сравнение, за периода от 12 май 2012 г. до 12 май 2014 г. стойността на коефициента „бета“ на индекса е 1,3.
      
         (158)  Вж. таблица 6 от решението за откриване на процедура.
      
         (159)  Вж. таблица 4.
      
         (160)  Вж. съображение 114.
      
         (161)  Както е посочено в съображение 123.
      
         (162)  Вж. съображение 155.
      
         (163)  Вж. съображения 113 и 114.
      
         (164)  Вж. таблицата в съображение 125.
      
         (165)  Банка за международни разплащания, 81-и годишен доклад, 1 април 2010 г.—31 март 2011 г., 26 юни 2011 г., стр. 90.
      
         (166)  ЕЦБ, Доклад за стабилността на банковия сектор, декември 2011 г., стр. 130 (свободен превод).
      
         (167)  Deutsche Bank, Европейските банки в числа: пролетно издание, 5 април 2011 г. (свободен превод). В доклад на Deutsche Bank от 20 март 2015 г. присъщата цена на капитала на европейските банки е оценена на 10 %.
      
         (168)  Първи набор от мнения на FFT, точка 64; втори набор от мнения на FFT, точки 1.8.1., и следващи, точка 3.1.8.
      
         (169)  Преди всичко в решението относно данъчния режим за приходи от лихви в рамките на група в Унгария.
      
         (170)  Вж. съображение 202.
      
         (171)  Вж. също решение по дело „Groepsrentebox“, точки 80—82; решението относно данъчния режим за приходи от лихви в рамките на група в Унгария, точки 131 и 123.
      
         (172)  Вж. дело C-81/10 P, France Télécom/Европейска комисия, ECLI:EU:C:2011:811, точка 43, дело C-66/02, Италия/Комисия, ECLI:EU:C:2005:768, точка 34; вж. също съединени дела T-427/04 и T-17/05, Франция и France Télécom/Европейска комисия, ECLI:EU:T:2009:474, точка 207 и точка 215.
      
         (173)  Мнения на Люксембург относно решението за откриване на процедура по разследване, точка 28.
      
         (174)  Вж. съображение 77.
      
         (175)  Първи набор от мнения на FFT, точка 60; втори набор от мнения на FFT, точка 1.4.
      
         (176)  Раздел 7.2.1.1.
      
         (177)  Циркулярно писмо, стр. 3 и 4.
      
         (178)  Мнения на Люксембург относно решението за откриване на процедура, точка 34.
      
         (179)  Мнения на Люксембург относно решението за откриване на процедура, точка 36.
      
         (180)  Номерацията на данъчните становища е запазена във вида, в който е предоставена от Люксембург на Комисията.
      
         (181)  Стр. 34 от доклада на FFT относно трансферното ценообразуване.
      
         (182)  Вж. съображение 83.
      
         (183)  Два от тях се отнасят за исканията на FFT и на [дружество F], вж. съображения 28 и 29.
      
         (184)  Искането на Комисията от 23 юни 2015 г. обхваща всички представени от дружеството доклади за трансферно ценообразуване и в съобщението на Люксембург от 25 юни 2015 г. не е включен нито един доклад от този вид след посочената дата.
      
         (185)  Писмо на Люксембург от 24 март 2015 г., отговор на въпрос № 6.
      
         (186)  Съединени дела C-78/08—C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2011:550, точка 69.
      
         (187)  Решение по дело C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, точка 11. Решение по дело T-137/02, Pollmeier Malchow/Европейска комисия, ECLI:EU:T:2004:304, точка 50.
      
         (188)  Решения по дело C-480/09, P Acea Electrabel Produzione SpA срещу Европейска комисия, ECLI:EU:C:2010:787, точки 47—55, и дело C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA e.a., ECLI:EU:C:2006:8, точка 112.
      
         (189)  Вж. съображение 110.
      
         (190)  Вж. съображение 34.
      
         (191)  Вж. по аналогия точка 11 от решение по дело 323/82, Intermills, ECLI:EU:C:1984:345, в което се постановява следното: „От предоставената от самите жалбоподатели информация е видно, че след преструктурирането както дружество Intermills, така и трите индустриални дружества са контролирани от регион Валония, както и че вследствие на прехвърлянето на производствените инсталации на трите новосъздадени дружества дружеството Intermills все още има интереси в тях. Следователно трябва да се приеме, че въпреки факта, че всяко от трите индустриални дружества притежава правна индивидуалност отделно от старото дружество Intermills, всички тези дружества заедно образуват една група, при всички случаи с оглед на отпуснатата от белгийските власти помощ […].“
      
         (192)  Вж. съображение 48.
      
         (193)  Изключенията в член 107, параграф 2 от ДФЕС се отнасят за помощи със социален характер, предоставени на отделни потребители, помощи за отстраняване на щети, причинени от природни бедствия или други извънредни събития, и помощи, предоставени на икономиката в отделни региони на Федерална република Германия, и не са приложими в разглеждания случай.
      
         (194)  Регламент (ЕС) 2015/1589 на Съвета от 13 юли 2015 г. за установяване на подробни правила за прилагането на член 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ L 248, 24.9.2015 г., стр. 9.).
      
         (195)  Регламент (ЕО) № 794/2004 на Комисията от 21 април 2004 г. за прилагането на Регламент (ЕО) № 659/1999 на Съвета за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ОВ L 140, 30.4.2004 г., стр. 1).
      
         (196)  Мнения на Люксембург относно решението за откриване на процедура по разследване, точки 104 и следващи. Люксембург цитира точка 19 от доклада на групата „Кодекс на поведение“ (пряко данъчно облагане на предприятията) на Съвета по икономически и финансови въпроси (ECOFIN), в който се предвижда следното (на английски език): „With respect to the Luxembourg tax measure concerning companies engaged in intra-group financing activities the Group discussed the agreed description at the meeting on 17 February 2011. Luxembourg informed the Group that Circular No 164/2 dated 28 January 2011 determines the conditions for providing advance pricing agreements confirming the remuneration of the transactions. At the meeting on 11 April 2011, Luxembourg informed that Group that Circular No 164/2 bis dated 8 April 2011 ensured that advance confirmations granted prior to the entry into force of Circular No 164/2 would cease to be valid by 31 December 2011. With the benefit of this information, the Group agreed that there was no need for this measure to be assessed against the criteria of the Code of Conduct.“
      
         (197)  Вж решения по дела C-5/89, Европейска комисия срещу Федерална република Германия, ECLI:EU:C:1990:320, стр. 7, и по дело C-310/99, Италия/Европейска комисия, ECLI:EU:C:2002:143, точка 104.
      
         (198)  Вж. решение по дело T-67/94, Ladbroke Racing срещу Европейска комисия, ECLI:EU:T:1998:7, точка 183; вж. също решение по съединени дела T-116/01 и T-118/01, P&O European Ferries (Vizcaya) SA и Diputacion Floral de Vizcaya срещу Европейска комисия, ECLI:EU:T:2003:217, точка 202.
      
         (199)  Вж. решения по дело T-290/97, Mehibas Dordtselaan/Европейска комисия, ECLI:EU:T:2000:8, точка 59 и по съединени дела C-182/03 и C-217/03, Кралство Белгия и Forum 187 ASBL/Комисия на Европейските общности, ECLI:EU:C:2006:416, точка 147.
      
         (200)  Заключения на Съвета по икономически и финансови въпроси на заседанието му на 1 декември 1997 г. относно данъчната политика (ОВ C 2, 6.1.1998 г., стр. 1). Вж. също документите, които могат да бъдат намерени на следния адрес: http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/company_tax/harmful_tax_practices/index_fr.htm
      
         (201)  Вж. в тази връзка заключенията на генерален адвокат Léger по дело C-217/03, Кралство Белгия и Forum 187 ASBL/Комисия на Европейските общности, ECLI:EU:C:2006:89, точка 376.
      
         (202)  В Допълнителния протокол № 1 към Конвенцията на ОИСР от 14 декември 1960 г. страните, подписали конвенцията, са се съгласили, че Европейската комисия участва в работата на организацията. Представители на Европейската комисия участват съвместно с членовете в обсъждането на работната програма на ОИСР и са включени в работата на цялата организация и нейните различни органи. Въпреки че участието на Европейската комисия е много по-широко от това на обикновен наблюдател обаче, тя няма право да гласува и не участва официално в приемането на актовете, които са представени на Съвета за приемане.
      
         (203)  Решение на Комисията от 11 юли 2001 г. по дело C 47/2001 (ex NN 42/2000) — Германия: центрове за контрол и координация на чуждестранни дружества (ОВ C 304, 30.10.2001 г., стр. 2). Решение 2003/501/ЕО.
      
         (204)  Вж. бележка под линия 105.
      
         (205)  Въпреки че това става в контекста на„невъзможност за възстановяване“, а не на„трудности, свързани с количественото определяне на размера на помощта“.
      
         (206)  Решение по съединени дела T-427/04 и T-17/05, Франция срещу Европейска комисия, ECLI:EU:T:2009:474, точка 297.
      
         (207)  Решение по съединени дела T-427/04 и T-17/05, Франция срещу Европейска комисия, ECLI:EU:T:2009:474, точка 299.
      
         (208)  Известие на Комисията относно прилагането на правилата в областта на държавната помощ по отношение на мерките за пряко данъчно облагане на дружества (ОВ C 384, 10.12.1998 г., стр. 3).
      
         (209)  Решение по дело C-441/06, Европейска комисия/Франция, ECLI:EU:C:2007:616, точка 29 и цитираната в него съдебна практика.
      
         (210)  Вж. по-специално съображения 308 — 311.