CELEX: 62002CC0136
Language: cs
Date: 2004-03-16 00:00:00
Title: Stanovisko generálního advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 16 března 2004. # Mag Instrument Inc. proti Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory). # Opravný prostředek - Ochranná známka Společenství - Článek 7 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 - Prostorové tvary kapesních svítilen - Absolutní důvod pro zamítnutí zápisu - Rozlišovací způsobilost. # Věc C-136/02 P.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      DÁMASA RUIZ-JARABA COLOMERA
      přednesené dne 16. března 2004(1)
      
      Věc C-136/02 P 
      Mag Instrument Inc.
      proti
      Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory)
      „Opravný prostředek – Ochranná známka Společenství – Článek 7 odst. 1 písm. b) nařízení (ES) č. 40/94 – Prostorové tvary kapesních svítilen – Rozlišovací způsobilost“
       Skutečnosti předcházející sporu
      1.        Dne 29. března 1996 podala společnost Mag Instrument Inc. (dále jen „Mag Instrument“) se sídlem v Ontariu (Spojené státy americké)
         u Úřadu pro harmonizaci na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (dále jen „OHIM“) pět přihlášek prostorových ochranných
         známek Společenství podle nařízení (ES) č. 40/94(2).
      
      2.        Prostorovými ochrannými známkami, pro které byl zápis požadován, byly válcovité tvary kapesních svítilen prodávaných uvedenou
         společností.
      
      3.        Výrobky, pro které byl zápis požadován, spadají, po změně přihlášky provedené přihlašovatelem dne 18. listopadu 1997, do tříd
         9 a 11 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve
         znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu:
      
      –        „příslušenství pro osvětlovací přístroje, zejména kapesní svítilny“ a
      –        „osvětlovací přístroje, zejména kapesní svítilny, včetně součástek a příslušenství pro výše uvedené výrobky“.
      4.                 Třemi rozhodnutími ze dne 11. března 1999 a dvěma rozhodnutími ze dne 15. března 1999 průzkumový referent přihlášky podle
         článku 38 nařízení č. 40/94 zamítl z důvodu, že dotčené ochranné známky postrádaly rozlišovací způsobilost.
      
      5.        Dne 11. května 1999 podala Mag Instrument Inc. odvolání podle článku 59 nařízení č. 40/94 proti každému z rozhodnutí průzkumového
         referenta, přičemž všech pět těchto odvolání odvolací senát rozhodnutím ze dne 14. února 2000 zamítl z důvodu, že aby mohl
         samotný tvar výrobku představovat označení rozlišující původ výrobku, musí tento tvar vykazovat znaky dostatečně odlišné od
         běžného tvaru výrobku, aby jej případný kupující vnímal především jako údaj o původu výrobku, a nikoli jako podobu samotného
         výrobku. Není‑li takto odlišný, je tvar popisný a spadá do působnosti čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení č. 40/94.
      
      6.        Podle odvolacího senátu je zásadní otázkou otázka, zda podoba jedné z požadovaných ochranných známek ukáže okamžitě průměrnému
         kupujícímu, že se jedná o kapesní svítilnu mající určitý původ, nebo pouze o kapesní svítilnu.
      
      Navíc dodává:
      –        jednak, že skutečnost, že je design přitažlivý, nutně neznamená, že je vlastním způsobem rozlišující;
      –        dále, že skutečnost, že označení bylo zamítnuto podle čl. 7 odst. 1 písm. b), z důvodu, že postrádá jakoukoli rozlišovací
         způsobilost, neznamená, že je třeba zapsat ochrannou známku mající sebemenší náznak této způsobilosti, neboť ze samotné podstaty
         nařízení č. 40/94 vyplývá, že úroveň požadované rozlišovací způsobilosti musí být takového stupně, aby ochranná známka mohla
         fungovat jako údaj o původu.
      
      Odvolací senát má za to, že i přes četné přitažlivé prvky každého z dotčených tvarů, není žádný z těchto tvarů vlastním způsobem
         rozlišující pro průměrného kupujícího kapesní svítilny (body 11 až 18 sporného rozhodnutí).
      
       Napadený rozsudek
      7.        U Soudu prvního stupně uplatnila Mag Instrument pouze jeden žalobní důvod, vycházející z porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení
         č. 40/94.
      
      8.        V této souvislosti navrhovatelka uplatňovala, že kapesní svítilny nemají „běžný tvar“ a že tvary odpovídající požadovaným
         ochranným známkám nejsou „druhovými tvary“ těchto výrobků. Tvrdila, že v rozhodnutí odvolacího senátu nebyly uvedeny podmínky,
         které musí prostorová ochranná známka splnit, aby u ní byla shledána rozlišovací způsobilost, a zdůraznila, že odvolací senát
         nepředložil žádný argument na podporu svého tvrzení, že tvar kapesní svítilny postrádá rozlišovací způsobilost, ani neuvedl
         okolnosti, za kterých může průměrný kupující vnímat tvar kapesní svítilny jako údaj o původu výrobku.
      
      9.        Odvolací senát přehlédl některé skutečnosti, které prokazují, že požadované ochranné známky mají rozlišovací způsobilost:
         odborný posudek o originálnosti, tvůrčí schopnosti a rozlišovací způsobilosti dotčených tvarů a návrh, aby byl autor posudku
         vyslechnut jako svědek, mnoho odkazů ve specializované literatuře, skutečnost, že dotčené tvary jsou vystaveny v různých muzeích,
         skutečnost, že získaly mezinárodní ocenění, a také rozhodnutí různých soudů a správních orgánů v celé řadě států.
      
      V téže souvislosti navrhovatelka předložila rovněž důkazy o tom, že jí byly zaslány nekvalitní napodobeniny k opravě, a také
         o tom, že jsou k prodeji nabízeny kopie jeho výrobků s tvrzením, že se jedná o „design kultovní kapesní svítilny Mag Lite“.
      
      10.      Čtvrtý senát Soudu prvního stupně zamítl žalobu svým rozsudkem ze dne 7. února 2002, Mag Instrument v. OHIM (tvar kapesních
         svítilen)(3), v jehož úvodu uvádí, že základní funkcí ochranné známky je zaručit spotřebiteli nebo konečnému uživateli původ označených
         výrobků nebo služeb. V této souvislosti čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94 nerozlišuje mezi druhy ochranných známek,
         a není proto namístě použít přísnější kritéria nebo stanovit přísnější požadavky při posuzování rozlišovací způsobilosti prostorových
         ochranných známek tvořených tvarem samotných výrobků(4). Při posuzování rozlišovací způsobilosti je navíc třeba přihlížet k předpokládanému očekávání průměrného spotřebitele, běžně
         informovaného a přiměřeně pozorného a obezřelého(5). 
      
      11.      Pro účely konkrétního zkoumání dotčených ochranných známek Soud prvního stupně konstatoval, že tyto výrobky se vyznačují tím,
         že jsou válcovitého tvaru, což je běžný tvar kapesních svítilen, a že u čtyř z nich se válcovité tělo rozšiřuje na konci,
         kde se nachází žárovka, zatímco pátý je válcovitý až do konce. Všechny tvary jsou používány ostatními výrobci kapesních svítilen,
         takže požadované ochranné známky poskytují spotřebiteli spíše údaj o povaze výrobku a neumožňují jej individualizovat  ani
         spojit s určitým obchodním původem(6). 
      
      12.      Pokud jde o estetickou kvalitu a vzácně originální design, jedná se spíše o běžné tvary kapesních svítilen, než o tvary schopné
         individualizovat dotčené výrobky a označit určitý obchodní původ.(7)
      
      13.      Konečně, napadený rozsudek připustil možnost, že by si průměrný spotřebitel mohl zvyknout rozeznávat výrobky navrhovatelky
         na základě jejich pouhého tvaru, avšak konstatuje, že k této skutečnosti lze přihlížet jen v souvislosti s použitím čl. 7
         odst. 3 nařízení č. 40/94, kterého se ovšem v žádném okamžiku řízení navrhovatelka nedovolávala. Všechny důkazy předložené
         navrhovatelkou směřující k prokázání rozlišovací způsobilosti požadovaných ochranných známek souvisejí s možností, že tuto
         způsobilost získaly dotčené kapesní svítilny svým užíváním, a nemohou být proto považovány za relevantní v rámci posouzení
         jejich vlastní rozlišovací způsobilosti(8). 
      
       Řízení před Soudním dvorem
      14.      Opravný prostředek došel kanceláři Soudního dvora dne 11. dubna 2002.
      15.      Mag Instrument a OHIM předložily písemná vyjádření a zúčastnily se  jednání dne 5. února 2004.
       Rozbor důvodů opravného prostředku
      16.      Na podporu svého opravného prostředku se Mag Instrument dovolává sedmi důvodů opravného prostředku, z nichž většina vychází
         z údajného porušení čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení č. 40/94.  Lze je rozdělit takto:
      
      –        první důvod: nesprávné posouzení rozlišovací způsobilosti označení jako celku;
      –        druhý důvod: nepřihlédnutí k relevantním důkazům;
      –        třetí důvod: porušení práva být vyslechnut;
      –        čtvrtý důvod: nesprávné posouzení rozlišovací způsobilosti na základě nesprávných předpokladů;
      –        pátý důvod: nesprávné posouzení rozlišovací způsobilosti na základě obecně nepodložených předpokladů;
      –        šestý důvod: nesprávné posouzení rozlišovací způsobilosti v důsledku použití příliš striktních kritérií;
      –        sedmý důvod: nesprávné posouzení rozlišovací způsobilosti v důsledku posouzení předmětných tvarů jako běžných tvarů.
      17.               Pro účely analýzy je třeba seskupit uvedené důvody podle povahy údajného porušení.
       Úvodní poznámka
      18.      Jak vyplývá z čl. 7 odst. 1 nařízení č. 40/94, k zamítnutí zápisu označení jako ochranné známky Společenství stačí jeden z absolutních
         důvodů pro zamítnutí(9).
      
      19.       Odvolací senát došel k závěru, že sporná označení nemohla být zapsána s ohledem na absolutní důvody pro zamítnutí zápisu
         podle čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 40/94.
      
      Žaloba na neplatnost předložená Soudu prvního stupně nicméně vycházela výlučně z čl. 7 odst. 1 písm. b), a Soudní dvůr proto
         musí rozhodnout pouze o relevanci absolutního důvodu pro zamítnutí uvedeného ve zmíněném ustanovení.
      
      Pokud tedy Soudní dvůr dojde k závěru, že je namístě napadený rozsudek zrušit, neboť označení mají potřebnou konkrétní rozlišovací
         způsobilost, nebudou tím odstraněny všechny překážky pro jejich zápis. Je třeba ještě přezkoumat, zda odvolací senát nesprávně
         uplatnil čl. 7 odst. 1 písm. c).
      
      20.      Jak jsem uvedl ve svém stanovisku předneseném dne 6. listopadu 2003 ve věci Henkel v. OHIM(10), je vhodné nejdříve klasifikovat označení spočívající ve tvaru výrobku s ohledem na čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení, aby
         průzkumový referent posoudil, zda označení, pro které je požadován zápis, v zásadě odpovídá vnímání výrobku průměrným spotřebitelem;
         jinak musí zamítnout jeho zápis na základě čl. 7 odst. 1 písm. c), neboť představuje nový grafický popis výrobku.
      
      21.      Uplatnění čl. 7 odst. 1 písm. c) také bezpochyby otevírá možnost použít požadavek dostupnosti, jenž průzkumovému referentovi
         umožňuje při posuzování způsobilosti tvaru být ochrannou známkou přihlédnout i k hlediskům pro futuro. Je nicméně sporné, zda lze tyto požadavky dostupnosti vždy použít v souvislosti s čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení.
      
       K prvnímu, šestému a sedmému důvodu opravného prostředku: nesprávné posouzení konkrétní rozlišovací způsobilosti
      22.      Na základě výše uvedených důvodů opravného prostředku navrhovatelka zpochybňuje způsob, kterým Soud prvního stupně posoudil
         způsobilost požadovaných tvarů skutečně odlišit výrobky určitého obchodního původu.
      
      23.      Zaprvé tvrdí, že rozsudek nezohlednil celkový dojem vyvolaný dotčenými prostorovými označeními. Soud prvního stupně měl upřesnit
         optická a estetická kritéria, jež charakterizují každou z ochranných známek jako celek, přičemž popis každé kapesní svítilny
         je nepostačující. Mag Instrument provedl podrobný popis v kapitolách s těmito názvy: „Tvar“, „Struktura povrchu“, „Kvalita
         povrchu“ a „Celkový dojem“.
      
      24.      Tento důvod opravného prostředku musí být zamítnut.  Jednak napadený rozsudek zkoumal každou z částí dotčených označení, aniž
         by se zabýval výsledným dojmem celku. Pouze uvedl, že tvary (buď válcovité, nebo rozšiřující se na konci) jsou pro kapesní
         svítilny obvyklé a neumožňují spotřebiteli rozlišit mezi jednotlivými výrobky, ani je spojit s určitým obchodním původem.
      
      Kromě toho není zřejmé, že navrhovatelka požadovala, aby Soud prvního stupně vzal v úvahu její analýzu týkající se zvláštních
         kritérií nebo určitých aspektů ochranných známek, a v uvedeném rozsahu je tedy tento důvod opravného prostředku nový a musí
         být shledán nepřípustným, neboť nebyl včas předložen soudu a quo.
      
      25.      V šestém důvodu opravného prostředku je napadenému rozsudku vytýkáno použití striktnějších kritérií při posuzování rozlišovací
         způsobilosti tvaru výrobku, než jsou kritéria používaná u jiných druhů ochranných známek.
      
      26.      Podle názoru navrhovatelky, poté, co v bodech 32 a 34 správně uvedl, že stejná kritéria a požadavky platí pro všechny různé
         druhy ochranných známek a že v případě i jen minimální rozlišovací způsobilosti se čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení nepoužije,
         se napadený rozsudek omezuje na konstatování, že dotčená označení jsou „variantami běžného tvaru kapesní svítilny“. Podle
         jejího názoru měl Soud prvního stupně dojít na základě rozsudku ze dne 20. září 2001, Procter & Gamble v. OHIM (Baby‑dry)(11), k závěru, že v případě ochranných známek představovaných tvarem jakýkoli rozpoznatelný rozdíl ve srovnání s běžnými výrobky
         postačuje k dosažení rozlišovací způsobilosti potřebné k jejich zápisu.
      
      Jak dále navrhovatelka uvádí, pokud jsou tvary „variantami“ tvaru, není pochyb o tom, že mezi nimi existují rozdíly nebo modifikace,
         a tím, že Soud prvního stupně neuznal jejich rozlišovací způsobilost, použil striktnější kritérium než kritérium používané
         ve vztahu ke slovním ochranným známkám.
      
      27.      Tento důvod opravného prostředku vychází z nesprávného pochopení napadeného rozsudku a citovaná judikatura jej v žádném případě
         nepodporuje.
      
      28.       Konstatováním, že požadovaná prostorová označení jsou „variantami“ jednoho z běžných tvarů kapesních svítilen, Soud prvního
         stupně ve skutečnosti tvrdí, že taková označení jsou jen „vyjádřením“ tohoto běžného tvaru. Ze stejného důvodu ihned dále
         uvádí, že nejsou způsobilé dotčené výrobky odlišit.
      
      Tuto skutečnost lze dovodit z bodu 36 napadeného rozsudku, kde je uvedeno, že ve všech přihláškách ochranné známky „odpovídají
         tvarům běžně užívaným ostatními výrobci kapesních svítilen uváděných na trh“.
      
      29.      Ačkoli touto formulací Soud prvního stupně uznal, že existuje určitý rozdíl mezi požadovanými tvary a běžně prodávanými výrobky,
         neznamená to, že přehlédnutím uvedeného rozdílu porušil čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení.
      
      30.      Kritérium „jakéhokoli rozpoznatelného rozdílu“ mezi srovnávanými označeními může zajisté zahrnovat „jakýkoli, byť jen nepatrný
         rozdíl“.
      
      Uvedené minimální kritérium se však nejeví dostatečné pro to, aby zaručilo, že ochranné známky splní svou identifikační funkci.
      31.      Právě z tohoto důvodu jsem ve svém stanovisku předneseném dne 31. ledna 2002 ve věci Koninklijke KPN Nederland (Postkantoor)(12) navrhl, aby rozdíl byl považován za rozpoznatelný, pokud ovlivňuje významné složky buď formy označení, nebo jeho významu.
         Pokud jde o formu, rozpoznatelný rozdíl vzniká v případě, že v důsledku neobvyklé nebo fantazijní povahy kombinace slov je
         novotvar sám o sobě důležitější než řada prvků, z nichž je složen. Co se týče významu, bude rozdíl rozpoznatelný, pokud není
         dojem vyvolaný složeným označením totožný s řadou významů vyplývajících z popisných prvků(13).
      
      32.      Generální advokát Jacobs rovněž ve svém stanovisku předneseném dne 10. dubna 2003 ve věci OHIM v. Wrigley(14) usoudil, že rozdíly související se zápisem ochranné známky musí být „větší než minimální“(15).
      
      33.      Pokud jde o čl. 5 odst. 1 písm. a) směrnice o ochranných známkách(16), Soudní dvůr nedávno rozhodl, že označení je totožné s ochrannou známkou, je‑li posuzována jako celek, pokud jsou rozdíly
         natolik bezvýznamné, že je průměrný spotřebitel nepostřehne(17).
      
      34.      V rozsudku Postkantoor bylo kromě toho uvedeno, že předpokladem pro to, aby mezi slovem a pouhou množinou jeho prvků existoval
         rozpoznatelný rozdíl, je, že buď vzhledem k neobvyklé povaze spojení ve vztahu k výrobkům nebo službám slovo vytváří dojem,
         který je dostatečně odlišný od dojmu vyvolaného pouhou kombinací významů jednotlivých prvků, z nichž je složeno, takže uvedené
         slovo představuje více, než řadu svých prvků, nebo že se dotčené slovo stalo součástí každodenního jazyka, a získalo tak svůj
         vlastní význam, takže je od té doby nezávislé na svých prvcích. V druhém případě je nutné zjistit, zda slovo, které získalo
         svůj vlastní význam, není samo o sobě popisné ve smyslu téhož ustanovení(18). 
      
      35.      Rozsudek DKV v. OHIM (Companyline)(19) a usnesení ze dne 5. února 2004, Telefon & Buch v. OHIM (Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis)(20) a Streamserve v. OHIM (Streamserve)(21) navíc potvrdily stanovisko Soudu prvního stupně ohledně slov, která obsahují některé menší rozpoznatelné rozdíly ve způsobu
         označování příslušných výrobků.
      
      36.      I když tedy Soud prvního stupně shledal určité rozdíly mezi požadovanými ochrannými známkami a běžnou prezentací zboží, na
         které se uvedená ochranná známka vztahuje, nepoužil pro označení spočívající ve tvaru výrobků striktnější kritéria, než jsou
         kritéria používaná v případě jiných druhů ochranných známek.
      
      37.      Sedmý důvod opravného prostředku kritizuje závěr uvedený v bodu 37 napadeného rozsudku, že „průměrný spotřebitel je zvyklý
         na to, že vidí tvary analogické tvarům v projednávaném případě, které představují velkou rozmanitost designu“.
      
      Podle názoru navrhovatelky tato skutečnost dokládá, že průměrný spotřebitel věnuje pozornost vzhledu výrobků, a tedy různým
         variantám vzhledu jako označení původu.
      
      38.      Tento důvod opravného prostředku není relevantní. Soud prvního stupně neučinil žádné obecné prohlášení, které je mu přičítáno.
         Pouze konstatoval, že se sporné kapesní svítilny dostatečně neodlišují od ostatních kapesních svítilen.
      
      39.      Z uvedených důvodů je proto namístě první, šestý a sedmý důvod opravného prostředku zamítnout.
       K druhému, čtvrtému a pátému důvodu opravného prostředku: nesprávné posouzení skutečností souvisejících s rozlišovací způsobilostí
      40.      Svým druhým důvodem opravného prostředku Mag Instrument tvrdí, že je přezkum provedený Soudem prvního stupně postižen právní
         vadou v tom směru, že nezohledňuje relevantní skutečnosti a předložené důkazy.
      
      Navrhovatelka odkazuje zejména na odborný posudek, odkazy v literatuře, výstavy v různých muzeích, mezinárodní ocenění a skutečnost,
         že jí jsou připisovány padělky jejích výrobků, i když nejsou označeny ochrannou známkou(22).
      
      41.      Podle jejího názoru Soud prvního stupně pochybil, když tyto skutečnosti odmítl a uvedl, že jsou relevantní pouze pro získání
         rozlišovací způsobilosti užíváním podle čl. 7 odst. 3 nařízení, zatímco se ve skutečnosti týkají konkrétních znaků kapesních
         svítilen, jako je originálnost, tvůrčí schopnost a rozlišovací způsobilost, a proto není namístě je spojovat s tímto druhem
         nabytí práv k duševnímu vlastnictví užíváním podle čl. 7 odst. 3, jehož účelem je zajistit ochranu proti padělkům, které jsou
         navrhovatelce přičítány jen tehdy, když si veřejnost spojuje tvar napodobenin s Mag Instrument v důsledku užívání v obchodu.
      
      42.      Svým čtvrtým důvodem opravného prostředku Mag Instrument vytýká Soudu prvního stupně, že provedl své posouzení rozlišovací
         způsobilosti podle čl. 7 odst. 1 písm. b) nařízení na základě nesprávných předpokladů, a nikoli s ohledem na skutečné vnímání
         ochranných známek spotřebiteli.
      
      Odkazuje na sedmý bod odůvodnění nařízení č. 40/94, kde je uvedeno, že funkcí ochranné známky je zejména zajistit ochrannou
         známku jako označení původu, a čl. 7 odst. 1, který odkazuje na funkci označení „v oblasti obchodu“ [čl. 7 odst. 1 písm. c)]
         a nebezpečí klamání „veřejnosti“ [čl. 7 odst. 1 písm. g)]. Podle jejího názoru tyto výrazy vyžadují, aby rozlišovací způsobilost
         označení byla určena s ohledem na skutečné vnímání relevantní veřejností.
      
      Jak Soudní dvůr v bodu 42 rozsudku Baby‑dry(23), ve kterém doporučuje „[vcítit] se do pozice anglicky hovořícího spotřebitele“, tak i Soud prvního stupně při nejrůznějších
         příležitostech(24) potvrdily správnost tohoto výkladu.
      
      43.      Pátý důvod opravného prostředku jde v této kritice ještě dále. Podle názoru navrhovatelky bylo napadeným rozsudkem odmítnuto
         tvrzení, že dotčená označení mají rozlišovací způsobilost na základě obecných předpokladů, které nejsou podpořeny žádným skutkovým
         zjištěním.
      
      Mag Instrument tvrdí, že z článku 45 nařízení č. 40/94 (ochranná známka se zapíše do rejstříku „[v]yhovuje-li přihláška požadavkům
         tohoto nařízení“) a z rozsudku Soudu prvního stupně ze dne 11. prosince 2001, Erpo Möbelwerk v. OHIM (Das Prinzip der Bequemlichkeit)(25) lze dovodit, že přísluší orgánu odpovědnému za zápis, a případně Soudu prvního stupně, aby prokázal, že ochranná známka postrádá
         rozlišovací způsobilost, což předpokládá provedení faktických zjištění. V projednávané věci Soud prvního stupně nezaložil
         své rozhodnutí týkající se běžného charakteru požadovaných tvarů na žádných faktických skutečnostech. Neposoudil ani argumenty
         předložené v průběhu řízení, které prokazují originálnost, tvůrčí schopnost a rozlišovací způsobilost požadovaných ochranných
         známek.
      
      44.      Uvedené tři důvody opravného prostředku vycházejí z nesprávného výkladu způsobu, kterým soudy Společenství posuzují rozlišovací
         způsobilost označení.
      
      45.      V rozsudku ze dne 16. července 1998, Gut Springenheide a Tusky(26), Soudní dvůr přijal jednotné obecně použitelné kritérium pro určení, zda může dotčené označení, ochranná známka nebo reklamní
         označení či slogan uvést kupujícího v omyl, na základě předpokládaného očekávání průměrného spotřebitele, běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřelého, aniž by bylo třeba objednávat odborný posudek nebo provádět průzkum
         veřejného mínění(27).
      
      46.      Toto kritérium bylo potvrzeno stejným způsobem řadou rozsudků v různých oblastech(28).   Mezi tyto oblasti patří i oblast ochranných známek(29). 
      
      47.      Soudní dvůr navíc nedávno rozhodl, že rozlišovací způsobilost označení spočívajícího ve tvaru výrobku je třeba posuzovat s ohledem
         na stejné kritérium.(30)
      
      48.      Lze-li rozlišovací způsobilost označení posoudit na základě předpokládaného vnímání běžně informovaného a přiměřeně pozorného
         a obezřelého spotřebitele, nezdá se být nezbytné provádět další šetření, analytické či komparativní studie, odborné posudky
         nebo statistické průzkumy. Mimoto žádné takové důkazy nezprošťují průzkumového referenta či Soudní dvůr nutnosti provést vlastní
         uvážení z hlediska průměrného spotřebitele, jak je upraveno právem Společenství(31).
      
      49.      Takové kritérium je namístě zejména v případech, kdy se jedná o označení určená široké veřejnosti. Jeho součástí není skutečné
         srovnání označení, jejichž zápis je požadován, s označeními, jež jsou již užívána, nýbrž s ideálním modelem složeným z prvků,
         které přicházejí přirozeně na mysl při vyobrazení tvaru výrobku.
      
      50.      S ohledem na uvedený model, který vychází z určitého předpokladu, byť objektivního, je nutné provést posouzení rozlišovací
         způsobilosti označení výrobků nebo služeb určených pro průměrného spotřebitele. Pouze v případě pochybností nebo ve zvláštních
         oblastech jsou orgány odpovědné za zápis nebo případně Soudní dvůr povinny si opatřit důkazy, jako jsou studie či posudky.(32)
      
      51.      Z těchto důvodů byl Soud prvního stupně oprávněn usoudit, že není třeba přihlížet k různým druhům důkazů předložených v průběhu
         řízení, a tím, že tak učinil, neporušil žádnou právní normu. Je proto namístě čtvrtý a pátý důvod opravného prostředku zamítnout.
      
      52.      Druhý důvod opravného prostředku je navíc nepřípustný, neboť poukazuje na důvody nepřihlédnutí k důkazům, které ve skutečnosti
         nebyly rozhodující.
      
       K třetímu důvodu opravného prostředku: porušení práva být vyslechnut
      53.      Svým třetím důvodem opravného prostředku navrhovatelka vytýká Soudu prvního stupně, že nepřezkoumal skutečnosti a důkazy dokládající
         vlastní rozlišovací způsobilost napadených ochranných známek, čímž porušil její právo být vyslechnuta podle článku 6 EU, ve
         spojení s čl. 6 odst. 2 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a čl. 41 odst. 2 první odrážkou Listiny
         základních práv Evropské unie.
      
      54.      Jak jsem uvedl v předchozí části, Soud prvního stupně oprávněně shledal, že uvedené skutečnosti nejsou relevantní. K porušení
         práva navrhovatelky být vyslechnuta tedy nedošlo.
      
       K nákladům řízení
      55.      Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu, který se použije i na řízení o opravném prostředku na základě článku 118, je účastníku
         řízení, který byl ve sporu neúspěšný, uložena náhrada nákladů řízení. Budou‑li všechny důvody opravného prostředku uplatněné
         navrhovatelkou zamítnuty, jak to navrhuji, je třeba navrhovatelce uložit náhradu nákladů řízení o opravném prostředku.
      
       Závěry
      56.      S ohledem na své zjištění, že všechny uplatněné důvody opravného prostředku nejsou z výše uvedených důvodů relevantní, navrhuji,
         aby Soudní dvůr opravný prostředek proti rozsudku Soudu prvního stupně zamítl a uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.
         
      
      1  –	Původní jazyk: španělština.
      
      2  –	Nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. L 11, s. 1; Zvl. vyd. 13/13,
         s. 173).
      
      3  –	T-88/00, Recueil, s. II-467, dále jen „napadený rozsudek“.
      
      4  –	Body 31 až 32 napadeného rozsudku.
      
      5  –	Bod 35 napadeného rozsudku.
      
      6  –	Bod 36 napadeného rozsudku.
      
      7  –	Bod 37 napadeného rozsudku.
      
      8  –	Bod 39.
      
      9  –	Rozsudek ze dne 19. září 2002, DKV v. OHIM (Companyline) (C‑104/00 P, Recueil, s. I‑7561, bod 29).
      
      10  –	C-456/01 P a C-457/01 P, věc probíhající u Soudního dvora.
      
      11  –	C-383/99 P, Recueil, s. I-6251 (dále jen „rozsudek Baby‑dry“).
      
      12  –	Rozsudek ze dne 12. února 2004 (C-363/99, Recueil, s. I‑1619; dále jen „rozsudek Postkantoor“).
      
      13  –	Bod 70 stanoviska.
      
      14  –	Rozsudek ze dne 23. října 2003 (C-191/01 P, Recueil, s. I-12447).
      
      15  –	Bod 76 stanoviska.
      
      16  –	První směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných
         známkách (Úř. věst. L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92).
      
      17  –	Rozsudek ze dne 20. března 2003, LTJ Diffusion (C-291/00, Recueil, s. I‑2799, bod 53).
      
      18  –	Rozsudek Postkantoor, uvedený výše v poznámce 12, bod 100.
      
      19  –	Uvedený výše v poznámce 9.
      
      20  –	C-326/01 P, Recueil, s. I-1371.
      
      21  –	C-150/02 P, Recueil, s. I-1461.
      
      22  –      Viz bod 9 výše.
      
      23  –      Uvedený výše v poznámce 11.
      
      24 –       Rozsudky Soudu ze dne 31. ledna 2001, Taurus-Film v. OHIM (Cine Action) (T‑135/99, Recueil, s. II‑379, bod 27), a Mitsubishi
         HiTec Paper Bielefeld v. OHIM (Giroform) (T‑331/99, Recueil, s. II‑433, bod 24).
      
      25  –      T-138/00, Recueil, s. II-3739, bod 46.
      
      26  –	C-210/96, Recueil, s. I-4657.
      
      27  –	Tamtéž, bod 31.
      
      28  –	Viz rozsudky ze dne 28. ledna 1999, Sektkellerei Kessler (C-303/97, Recueil, s. I-513, bod 36); ze dne 13. ledna 2000,
         Estée Lauder (C‑220/98, Recueil, s. I‑117, bod 27), a ze dne 21. června 2001, Komise v. Irsko (C‑30/99, Recueil, s. I‑4619,
         bod 32).
      
      29  –	Viz rozsudek ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C-342/97, Recueil, s. I-3819, bod 26).
      
      30  –	Rozsudek ze dne 18. června 2002, Philips (C-299/99, Recueil, s. I-5475, bod 63).
      
      31  –	Viz stanovisko přednesené dne 16. září 1999 generálním advokátem Fenellym ve věci Estée Lauder, uvedené výše v poznámce 28,
         bod 29.
      
      32  –	Jak učinil Soud prvního stupně v rozsudku Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld v. OHIM (Giroform), uvedeném výše v poznámce 24.