CELEX: 62016CC0270
Language: pl
Date: 2017-10-19
Title: Opinia rzecznik generalnej E. Sharpston przedstawiona w dniu 19 października 2017 r.#Carlos Enrique Ruiz Conejero przeciwko Ferroser Servicios Auxiliares SA i Ministerio Fiscal.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Juzgado de lo Social n° 1 de Cuenca.#Odesłanie prejudycjalne – Polityka społeczna – Dyrektywa 2000/78/WE – Równość traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy – Artykuł 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) – Zakaz dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność – Ustawodawstwo krajowe zezwalające pod pewnymi warunkami na rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem ze względu na powtarzające się, chociażby usprawiedliwione, nieobecności w pracy – Nieobecności pracownika wynikające z chorób związanych z jego niepełnosprawnością – Odmienne traktowanie ze względu na niepełnosprawność – Dyskryminacja pośrednia – Względy uzasadniające – Walka z absencją w pracy – Stosowność – Proporcjonalność.#Sprawa C-270/16.

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
      ELEANOR SHARPSTON
      przedstawiona w dniu 19 października 2017 r. (
            1
         )
      
         Sprawa C‑270/16
      
      Carlos Enrique Ruiz Conejero
      przeciwko
      Ferroser Servicios Auxiliares SA
      oraz
      Ministerio Fiscal
      
         [wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (sąd ubezpieczeń społecznych nr 1 w Cuence, Hiszpania)]
      
      Równe traktowanie w zakresie zatrudnienia i pracy – Zakaz dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność – Uregulowanie krajowe umożliwiające pod pewnymi warunkami rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem z powodu jego powtórnej nieobecności, chociażby usprawiedliwionej – Usprawiedliwiona nieobecność pracownika związana z jego niepełnosprawnością
      
               1. 
            
            
               W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym do Trybunału zwrócono się o zbadanie stosowania zakazu dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność w rozumieniu dyrektywy 2000/78/WE (
                     2
                  ) w kontekście uregulowania krajowego, które zezwala pracodawcy na rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem po okresie lub okresach jego nieobecności w pracy bez uwzględnienia niepełnosprawności tego pracownika.
            
         
         Ramy prawne
      
      
         
            Dyrektywa 2000/78
         
      
      
               2.
            
            
               Preambuła dyrektywy 2000/78 zawiera następujące motywy:
               
                        „(16)
                     
                     
                        Przyjęcie środków uwzględniających potrzeby osób niepełnosprawnych w miejscu pracy jest najważniejszym czynnikiem w walce z dyskryminacją osób niepełnosprawnych.
                     
                  
                        (17)
                     
                     
                        Niniejsza dyrektywa nie nakłada wymogu, aby osoba, która nie jest kompetentna ani zdolna bądź dyspozycyjna do wykonywania najważniejszych czynności na danym stanowisku lub kontynuacji danego kształcenia, była przyjmowana do pracy, awansowana lub dalej zatrudniana, nie naruszając obowiązku wprowadzania racjonalnych zmian uwzględniających potrzeby osób niepełnosprawnych.
                     
                  […]
               
                        (20)
                     
                     
                        Należy przyjąć właściwe, to znaczy skuteczne i praktyczne środki w celu przystosowania miejsca pracy z uwzględnieniem niepełnosprawności, na przykład przystosowując pomieszczenia lub wyposażenie, czas pracy [modele organizacji czasu pracy], podział zadań lub ofertę kształceniową lub integracyjną.
                     
                  
                        (21)
                     
                     
                        Aby ustalić, czy przyjęcie danych środków wiąże się z koniecznością nieproporcjonalnie wysokiego obciążenia, należy uwzględnić w szczególności związane z tym koszty finansowe i inne, rozmiar organizacji lub środki finansowe, którymi dysponują przedsiębiorstwa, oraz możliwość pozyskania środków publicznych lub jakiejkolwiek innej pomocy.
                     
                  […]”.
            
         
               3.
            
            
               Artykuł 1 dyrektywy 2000/78, zatytułowany „Cel”, stanowi:
               „Celem niniejszej dyrektywy jest wyznaczenie ogólnych ram dla walki z dyskryminacją ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną w odniesieniu do zatrudnienia i pracy w celu realizacji w państwach członkowskich zasady równego traktowania”.
            
         
               4.
            
            
               Artykuł 2 dyrektywy 2000/78 jest zatytułowany „Pojęcie dyskryminacji”. Stanowi on:
               „1.   Do celów niniejszej dyrektywy »zasada równego traktowania« oznacza brak jakichkolwiek form bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji z przyczyn określonych w art. 1.
               2.   Do celów ust. 1:
               
                        a)
                     
                     
                        dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, gdy osobę traktuje się mniej przychylnie niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji, z jakiejkolwiek przyczyny wymienionej w art. 1;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        dyskryminacja pośrednia występuje w przypadku, gdy przepis, kryterium lub pozornie neutralna praktyka może doprowadzić do szczególnej niekorzystnej sytuacji dla osób danej religii lub przekonań, niepełnosprawności, wieku lub orientacji seksualnej, w stosunku do innych osób, chyba że:
                        
                                 (i)
                              
                              
                                 taki przepis, kryterium lub praktyka jest [są] obiektywnie uzasadniona [uzasadnione] zgodnym z prawem [słusznym] celem, a środki mające służyć osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne, lub
                              
                           
                                 (ii)
                              
                              
                                 jeżeli w przypadku osób w określony sposób niepełnosprawnych pracodawca lub każda osoba, do której odnosi się niniejsza dyrektywa, jest zobowiązany [są zobowiązani], na mocy przepisów krajowych, podejmować właściwe środki zgodnie z zasadami określonymi w art. 5 w celu zlikwidowania niedogodności spowodowanych tym przepisem, kryterium lub praktyką.
                              
                           
                  […]”.
            
         
               5.
            
            
               Zgodnie z art. 3 dyrektywy 2000/78, zatytułowanym „Zakres”:
               „1.   W granicach kompetencji [Unii Europejskiej] niniejszą dyrektywę stosuje się do wszystkich osób, zarówno sektora publicznego, jak i prywatnego, włącznie z instytucjami publicznymi, w odniesieniu do:
               
                        a)
                     
                     
                        warunków dostępu do zatrudnienia lub pracy na własny rachunek, w tym również kryteriów selekcji i warunków rekrutacji, niezależnie od dziedziny działalności i na wszystkich szczeblach hierarchii zawodowej, również w odniesieniu do awansu zawodowego;
                     
                  […]
               
                        c)
                     
                     
                        warunków zatrudnienia i pracy, łącznie z warunkami rozwiązania stosunku pracy i wynagradzania;
                     
                  […]”.
            
         
               6.
            
            
               Artykuł 5 dyrektywy 2000/78 jest zatytułowany „Racjonalne usprawnienia dla osób niepełnosprawnych”. Stanowi on:
               „W celu zagwarantowania przestrzegania zasady równego traktowania osób niepełnosprawnych, przewiduje się wprowadzenie racjonalnych usprawnień. Oznacza to, że pracodawca podejmuje właściwe środki, z uwzględnieniem potrzeb konkretnej sytuacji, aby umożliwić osobie niepełnosprawnej dostęp do pracy, wykonywanie jej lub rozwój zawodowy bądź kształcenie, o ile środki te nie nakładają na pracodawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń. Obciążenia te nie są nieproporcjonalne, jeżeli są w wystarczającym stopniu rekompensowane ze środków istniejących w ramach polityki prowadzonej przez dane państwo członkowskie na rzecz osób niepełnosprawnych”.
            
         
         
            Prawo krajowe
         
      
      
               7.
            
            
               Artykuł 52 lit. d) Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (królewskiego dekretu ustawodawczego 1/1995 z dnia 24 marca 2007 r. zatwierdzającego tekst jednolity ustawy kodeks pracy) (
                     3
                  ) [zwany dalej „art. 52 lit. d) prawa pracowniczego”] stanowi:
               „Rozwiązanie umowy o pracę z powodów o charakterze obiektywnym.
               Umowa może zostać rozwiązana:
               […]
               
                        d)
                     
                     
                        wskutek powtarzających się nieobecności w pracy, nawet jeśli są one usprawiedliwione, które obejmują 20% dni roboczych w trakcie dwóch kolejnych miesięcy, jeżeli suma wszystkich nieobecności w pracy w okresie dwunastu wcześniejszych miesięcy osiąga limit 5% dni roboczych lub 25% dni roboczych na przestrzeni czterech dowolnych miesięcy w okresie dwunastu miesięcy.
                     
                  Dla celów powyższego akapitu nie będą uważane za nieobecność w pracy nieobecności będące wynikiem zgodnego z prawem strajku przez okres jego trwania, wykonywania czynności ustawowej reprezentacji pracowników, wypadku przy pracy, urlopu macierzyńskiego, ciąży i karmienia piersią, zwolnienia chorobowego związanego z ciążą, porodem lub karmieniem piersią, urlopu ojcowskiego, zwolnień z wykonywania pracy i urlopu, chorób lub wypadków niezwiązanych z pracą, jeżeli zwolnienie lekarskie zostało udzielone przez jednostki publicznej opieki zdrowotnej na okres dłuższy niż 20 dni kolejnych dni, ani też nieobecności uzasadnione stanem zdrowia fizycznego lub psychicznego będącego rezultatem przemocy warunkowanej płcią potwierdzonej przez organy pomocy społecznej lub jednostki opieki zdrowotnej zgodnie z odpowiednimi przepisami.
               Nie obejmuje ona również nieobecności z powodu leczenia nowotworu lub poważnej choroby”.
            
         
               8.
            
            
               Artykuł 4 ust. 2 lit. c) Ley del Estatuto de los Trabajadores (ustawy prawo pracownicze) stanowi:
               „2.   Pracownicy mają prawo w ramach pracy:
               […]
               
                        c)
                     
                     
                        nie podlegać na terytorium hiszpańskim dyskryminacji bezpośredniej ani pośredniej przy zatrudnieniu lub w pracy ze względu na płeć, stan cywilny, wiek w granicach określonych przez niniejszą ustawę, pochodzenie rasowe lub etniczne, status społeczny, religię lub przekonania, orientację seksualną, przynależność związkową lub jej brak, a także ze względu na język.
                     
                  Pracownicy nie mogą podlegać dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, o ile są zdolni do wykonywania danej pracy lub zajmowania danego stanowiska”.
            
         
               9.
            
            
               Artykuł 2 lit. d) Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (królewskiego dekretu ustawodawczego 1/2013 z dnia 29 listopada zatwierdzającego tekst jednolity ogólnej ustawy o prawach osób niepełnosprawnych i ich włączeniu społecznym, zwanej dalej „ogólną ustawą o niepełnosprawności”) stanowi:
               „Definicje.
               Dla celów niniejszej ustawy przez następujące pojęcia rozumie się:
               Dyskryminacja pośrednia: ma miejsce wtedy, kiedy przepis ustawy lub rozporządzenia, postanowienie w układzie zbiorowym pracy lub w umowie, umowa indywidualna, jednostronna decyzja, kryterium lub praktyka albo otoczenie, produkt lub usługa pozornie neutralne mogą powodować dla danej osoby w porównaniu z innymi osobami szczególnie niekorzystną względem innych sytuację z powodu jej niepełnosprawności, jeżeli nie są one obiektywnie uzasadnione słusznym celem lub gdy środki służące do osiągnięcia tego celu nie są właściwe ani konieczne”.
            
         
               10.
            
            
               Artykuł 40 ust. 2 ogólnej ustawy o niepełnosprawności stanowi:
               „Pracodawca podejmuje właściwe działania w celu przystosowania miejsca pracy i zwiększenia dostępności miejsca pracy z uwzględnieniem potrzeb istniejących w każdym konkretnym przypadku w celu umożliwienia osobom niepełnosprawnym dostępu do zatrudnienia, wykonywania pracy, awansowania oraz dostępu do kształcenia zawodowego, chyba że takie środki nałożyłyby na pracodawcę nadmierne obciążenia.
               W celu ustalenia, czy obciążenie jest nadmierne, konieczne jest rozważenie, czy jest ono w wystarczającym stopniu złagodzone przez środki publiczne, dotacje i dopłaty mające zastosowanie w odniesieniu do osób niepełnosprawnych oraz czy uwzględnia koszty finansowe i inne związane z tymi środkami, a także wielkość przedsiębiorstwa lub organizacji i jego łączny obrót”.
            
         
         Okoliczności faktyczne, postępowanie i przedłożone pytanie
      
      
               11.
            
            
               Carlos Enrique Ruiz Conejero był od dnia 2 lipca 1993 r. sprzątaczem i w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych był zatrudniony przez Ferroser Servicios Auxiliares, SA, która była wykonawcą zamówienia na świadczenie usług w zakresie sprzątania szpitala Virgen de la Luz w Cuence (należącego do służby zdrowia Kastylia‑La Mancha), gdzie pracował. Uprzednio był on zatrudniony przez spółki, które wcześniej były wykonawcami zamówień na świadczenie usług sprzątania rzeczonego obiektu. Nie miał trudności związanych z zatrudnieniem ani też nie stosowano wobec niego środków dyscyplinarnych.
            
         
               12.
            
            
               Carlos Ruiz Conejero otrzymał orzeczenie o niepełnosprawności decyzją z dnia 15 września 2014 r., wydaną przez znajdujący się w Cuence oddział miejscowy Consejería de Salud y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla‑La Mancha (regionalnego ministerstwa zdrowia i spraw socjalnych samorządu Kastylii‑La Manchy). Rzeczona decyzja stwierdza, że C.R. Conejero posiada stopień niepełnosprawności wynoszący 37%, z czego 32% ze względu na ograniczenia fizyczne [24% ze względu na chorobę układu wydzielania wewnętrznego i przemiany materii (otyłość) i 10% ze względu na ograniczenia ruchowe kręgosłupa], a 5% ze względu na dodatkowe czynniki społeczne (
                     4
                  ).
            
         
               13.
            
            
               W latach 2014. i 2015 przebywał on na zwolnieniu z powodu choroby w następujących okresach:
               
                        –
                     
                     
                        od 1 do 17 marca 2014 r. z powodu „ostrego bólu” wymagającego hospitalizacji (od 26 lutego do 1 marca 2014 r.);
                     
                  
                        –
                     
                     
                        od 26 do 31 marca 2014 r. z powodu „zawrotów głowy/mdłości”;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        od 26 czerwca do 11 lipca 2014 r. z powodu „lumbago”;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        od 9 do 12 marca 2015 r. z powodu „lumbago”;
                     
                  
                        –
                     
                     
                        od 24 marca do 7 kwietnia 2015 r. z powodu „lumbago”; oraz
                     
                  
                        –
                     
                     
                        od 20 do 23 kwietnia 2015 r. z powodu „zawrotów głowy/mdłości”.
                     
                  
         
               14.
            
            
               Zgodnie z diagnozą Servicios médicos de la Sanidad Pública (służby medycznej zdrowia publicznego) „zawroty głowy/mdłości” i „lumbago” są spowodowane przez chorobę zwyrodnieniową stawów i polartrozę, pogorszone przez otyłość C. Ruiza Conejera; diagnoza stwierdza, że ograniczenia te były wynikiem chorób powodujących jego niepełnosprawność.
            
         
               15.
            
            
               Carlos Ruiz Conejero informował pracodawcę w przewidzianym terminie i w należyty sposób o wszystkich swoich nieobecnościach i dostarczał odpowiednie zaświadczenia lekarskie potwierdzające przyczynę nieobecności i okres ich trwania. Jednakże w żadnym momencie przed rozwiązaniem stosunku pracy nie powiadomił on swojego pracodawcy o tym, że był osobą niepełnosprawną, i z własnej woli odmawiał przechodzenia okresowych badań lekarskich oferowanych i wykonywanych przez towarzystwo wzajemnych ubezpieczeń zdrowotnych pracodawcy. Z postanowienia odsyłającego wynika, że w konsekwencji w momencie rozwiązania jego stosunku pracy pracodawca nie miał świadomości, że jest on lub może być osobą niepełnosprawną.
            
         
               16.
            
            
               Pismem skierowanym do C. Ruiza Conejera w dniu 7 lipca 2015 r. pracodawca poinformował go o rozwiązaniu z nim stosunku pracy z przyczyn obiektywnych na podstawie art. 52 lit. d) prawa pracowniczego, ponieważ przekroczył on określone w tym przepisie limity nieobecności w pracy, w tym usprawiedliwionej. W piśmie tym wskazano w szczególności, że w marcu i kwietniu 2015 r. był on nieobecny przez ponad 20% czasu pracy, a w poprzednich 12 miesiącach był nieobecny przez okres dłuższy niż 5% czasu pracy.
            
         
               17.
            
            
               Następnie C. Ruiz Conejero zakwestionował rozwiązanie stosunku pracy przed Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (sądem ubezpieczeń społecznych nr 1 w Cuence). W postępowaniu nie kwestionuje on prawdziwości ani dokładności rzeczonych nieobecności w pracy, ani też proporcji czasu pracy, jakie one stanowią. Podnosi natomiast, że wyłączną przyczyną jego nieobecności była choroba powodująca jego niepełnosprawność. Wynika z tego, że istnieje bezpośredni związek pomiędzy nieobecnościami w pracy oraz posiadanym przezeń statusem osoby niepełnosprawnej. Podnosi on, że rozwiązanie jego stosunku pracy jest nieważne z powodu dyskryminacji.
            
         
               18.
            
            
               W tych okolicznościach sąd odsyłający postanowił zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
               „Czy dyrektywa 2000/78 stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisu prawa krajowego, zgodnie z którym pracodawca jest uprawniony do rozwiązania z pracownikiem stosunku pracy z przyczyn obiektywnych ze względu na nieobecności w pracy, nawet jeśli są one usprawiedliwione, lecz powtarzające się, które obejmują 20% dni roboczych w dwóch kolejnych miesiącach, jeżeli całkowity wymiar nieobecności w pracy w okresie 12 wcześniejszych miesięcy obejmuje 5% dni roboczych lub 25% dni roboczych w odniesieniu do czterech niekolejnych miesięcy w okresie 12 miesięcy w stosunku do pracownika, którego należy uznać za niepełnosprawnego w rozumieniu dyrektywy, jeżeli nieobecność w pracy spowodowana była niepełnosprawnością?”.
            
         
               19.
            
            
               Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez C. Ruiza Conejera, Ferroser Servicios Auxiliares, rząd hiszpański oraz Komisję Europejską. Podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 22 marca 2017 r., wysłuchano wystąpień wszystkich stron i ich odpowiedzi na zadane przez Trybunał pytania.
            
         
         Analiza
      
      
         
            Zagadnienia wstępne
         
      
      
         Otyłość jako niepełnosprawność w rozumieniu dyrektywy 2000/78
      
      
               20.
            
            
               W postanowieniu odsyłającym zaznaczono, że C. Ruiz Conejero posiadał wydane na szczeblu krajowym orzeczenie o niepełnosprawności zasadniczo ze względu, jak się wydaje, na otyłość.
            
         
               21.
            
            
               W wyroku FOA (
                     5
                  ) Trybunał został poproszony o rozważenie, czy w prawie Unii obowiązuje ogólna zasada niedyskryminacji ze względu na otyłość w odniesieniu do zatrudnienia i pracy. Trybunał uznał, że taka zasada nie istnieje (
                     6
                  ). Niemniej jednak zbadał następnie, czy otyłość może być objęta pojęciem „niepełnosprawności” w rozumieniu dyrektywy 2000/78.
            
         
               22.
            
            
               Odpowiedź brzmiała, że jest to możliwe. Trybunał określił obowiązujące w Unii kryteria w tym względzie. Uznał on, że jeśli „otyłość danego pracownika prowadzi do ograniczeń wynikających w szczególności z osłabienia funkcji fizycznych, umysłowych lub psychicznych, które w oddziaływaniu z różnymi barierami mogą utrudniać mu pełny i skuteczny udział w życiu zawodowym na równi z innymi pracownikami, przy czym ograniczenia te mają charakter długotrwały, to taki stan mieści się w zakresie pojęcia niepełnosprawności w rozumieniu [tej dyrektywy]”. Byłoby tak w szczególności w wypadku, gdyby otyłość pracownika utrudniała mu pełny i skuteczny udział w życiu zawodowym na równi z innymi pracownikami ze względu na ograniczoną mobilność lub występowanie u tej osoby schorzeń utrudniających jej wykonywanie pracy bądź stanowiących przeszkodę w wykonywaniu działalności zawodowej (
                     7
                  ).
            
         
               23.
            
            
               Jeśli pracownik posiada orzeczenie o niepełnosprawności na mocy prawa krajowego, może on również, ale nie musi, spełniać wymogi ustanowione w tym względzie w prawie Unii. Kwestię tego, czy tak jest właśnie w przypadku C. Ruiza Conejera, powinien zbadać sąd odsyłający przy zastosowaniu kryteriów sformułowanych przeze mnie powyżej. Ponieważ jednak sąd sformułował swoje pytanie przy założeniu, że tak właśnie jest, zamierzam w dalszej części oprzeć swą analizę na tymże założeniu.
            
         
         Zakres pytania zadanego przez sąd odsyłający
      
      
               24.
            
            
               Mimo że pytanie zadane przez sąd odsyłający odzwierciedla jedynie treść art. 52 lit. d) prawa pracowniczego, sąd ów wyjaśnił też w postanowieniu odsyłającym, że C. Ruiz Conejero nie poinformował pracodawcy o swoim stanie zdrowia, który to fakt zdaniem sądu, przynajmniej domyślnie, stoi na przeszkodzie stosowaniu art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) oraz art. 5 dyrektywy 2000/78. Jak wyjaśnię (
                     8
                  ), wydaje mi się, że sprawy nie przedstawiają się tak prosto, jak uważa sąd odsyłający. Aby udzielić sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, przeprowadzę w moich rozważaniach analizę tych przepisów.
            
         
         
            Dyskryminacja pośrednia czy bezpośrednia?
         
      
      
               25.
            
            
               Artykuł 2 ust. 1 i 2 dyrektywy 2000/78, rozpatrywane łącznie, zakazują bezpośredniej dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność w prawie każdym przypadku (
                     9
                  ).
            
         
               26.
            
            
               Zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy dyskryminacja bezpośrednia występuje w przypadku, „gdy osobę traktuje się mniej przychylnie, niż traktuje się, traktowano lub traktowano by inną osobę w porównywalnej sytuacji”, z przyczyny między innymi jej niepełnosprawności.
            
         
               27.
            
            
               Uregulowanie krajowe wskazane w pytaniu zadanym przez sąd odsyłający, a mianowicie art. 52 lit. d) prawa pracowniczego, ma zastosowanie jednakowo do wszystkich pracowników. Tych spośród nich, którzy są niepełnosprawni, nie traktuje ono w sposób mniej przychylny w porównaniu do osób pełnosprawnych, a zatem nie stanowi bezpośredniej dyskryminacji w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2000/78.
            
         
               28.
            
            
               Należy wobec tego zbadać, czy stosowanie tego przepisu może prowadzić do dyskryminacji pośredniej w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. b). Ma ona miejsce w sytuacji, gdy przepis, kryterium lub „pozornie neutralna” praktyka może doprowadzić do szczególnie niekorzystnej sytuacji w przypadku osób mających określoną niepełnosprawność w porównaniu do innych osób.
            
         
               29.
            
            
               Jak Trybunał stwierdził w wyroku HK Danmark (
                     10
                  ), pracownik niepełnosprawny jest wystawiony na ryzyko zastosowania skróconego okresu wypowiedzenia w większym stopniu niż pracownik, który nie jest niepełnosprawny, ponieważ ponosi on dodatkowe ryzyko zapadnięcia na chorobę związaną z daną niepełnosprawnością i jest wystawiony na zwiększone ryzyko kumulacji dni nieobecności z powodu choroby (
                     11
                  ). Wynika stąd, że sporny przepis stanowi prima facie przejaw dyskryminacji pośredniej.
            
         
               30.
            
            
               Niezależnie od tego na dalszym etapie analizy należy zbadać, czy – a jeśli tak, to w jakim zakresie – zastosowanie mogą znaleźć wyjątki przewidziane w art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) i (ii) dyrektywy 2000/78.
            
         
               31.
            
            
               Pierwsze zagadnienie, jakie pojawia się w tym kontekście, dotyczy wzajemnych powiązań między tymi dwoma wyjątkami. Drugi z nich stosuje się tylko do osób niepełnosprawnych. Jest on poprzedzony słowem „lub”. Czy można stąd wywnioskować, że sporne przepisy powinny być interpretowane jako wzajemnie się wykluczające, nawet gdyby oznaczało to, że osoby niepełnosprawne są objęte zakresem stosowania jedynie drugiego z tych przepisów?
            
         
               32.
            
            
               Nie sądzę.
            
         
               33.
            
            
               Jak rząd hiszpański, moim zdaniem słusznie, zauważył na rozprawie, oba przepisy powinny być odczytywane łącznie, ponieważ drugi z nich może być postrzegany jako służący odpowiedniemu zrozumieniu proporcjonalności pierwszego z nich. Co więcej, nie można uznać, że art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) powinien być stosowany do osób niepełnosprawnych z wyłączeniem stosowania art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i), ponieważ – ze względów, które wyjaśnię poniżej (
                     12
                  ) – chociaż pierwszy z nich znajdzie zastosowanie wobec większości osób z niepełnosprawnością, to nie może mieć zastosowania do wszystkich z nich.
            
         
         
            Artykuł 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) oraz art. 5 dyrektywy 2000/78 – właściwe środki oraz racjonalne usprawnienia
         
      
      
               34.
            
            
               Zacznę od zbadania art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii), który z kolei musi być interpretowany w związku z art. 5. Dyskryminacja pośrednia nie występuje, gdy w przypadku „osób w określony sposób niepełnosprawnych” pracodawca jest zobowiązany, na mocy przepisów krajowych (
                     13
                  ), podejmować właściwe środki w celu zlikwidowania niedogodności spowodowanych pozornie neutralnym przepisem, kryterium lub praktyką, które w przeciwnym razie stanowiłyby przejaw dyskryminacji pośredniej. Aby zapewnić spełnienie wymogu stosowania właściwych środków, pracodawca jest zobowiązany wprowadzić „racjonalne usprawnienia”. Wymóg ten zobowiązuje pracodawcę do podjęcia środków, jeśli są potrzebne w konkretnej sytuacji, aby umożliwić osobie niepełnosprawnej dostęp do pracy, wykonywanie jej, rozwój zawodowy bądź kształcenie. Dalsze wytyczne można znaleźć w motywie 20 dyrektywy (
                     14
                  ). Trybunał orzekł, że wyrażenie „racjonalne usprawnienia” powinno być interpretowane w sposób szeroki, w szczególności w świetle art. 2 Konwencji Narodów Zjednoczonych o prawach osób niepełnosprawnych (
                     15
                  ).
            
         
               35.
            
            
               Powyższe rozważania są jednak opatrzone istotnym zastrzeżeniem, wyrażonym w art. 5 dyrektywy 2000/78, że środki, które powinny być podejmowane, nie nakładają na pracodawcę – zgodnie ze sformułowaniem dyrektywy – „nieproporcjonalnie wysokich obciążeń”. Wyjaśnienie w tym względzie znajduje się w motywie 21 dyrektywy, według którego należy uwzględnić w szczególności związane z tym koszty, rodzaj przedsiębiorstwa pracodawcy oraz możliwość pozyskania środków publicznych lub innej pomocy. Innymi słowy, należy wyważyć wchodzące w grę interesy.
            
         
               36.
            
            
               Dyrektywa nie nakłada na obecnych ani potencjalnych pracowników, którzy są niepełnosprawni, obowiązku ujawnienia ich niepełnosprawności. Moim zdaniem jest oczywiste, że od pracodawcy, który w usprawiedliwiony sposób nic nie wie o niepełnosprawności pracownika – nic nie wskazuje na to, że pracownik jest niepełnosprawny, a pracownik nie poinformował go o tym – nie można oczekiwać podjęcia środków w celu wprowadzenia „racjonalnych usprawnień”. Zatem w jakich okolicznościach obowiązek określony w art. 5 ma zastosowanie?
            
         
               37.
            
            
               Jest oczywiste, że obowiązek ten ma zastosowanie, jeżeli pracownik poinformował pracodawcę o swojej niepełnosprawności i jej stopniu, łącznie z wszystkimi istotnymi okolicznościami jej towarzyszącymi. O ile nie zostanie na niego nałożone nieproporcjonalnie wysokie obciążenie, pracodawca będzie wtedy w stanie aktywnie podjąć środki w celu wsparcia pracownika i wprowadzenia racjonalnych usprawnień. Dzięki takim działaniom pracownik zostanie zintegrowany z resztą personelu.
            
         
               38.
            
            
               Co jednak dzieje się wtedy, gdy – jak ma to miejsce w niniejszym przypadku – pracownik nie ujawni swojej niepełnosprawności? W niektórych przypadkach pracodawca będzie miał oczywiste podstawy, aby uznać, że dana osoba jest niepełnosprawna. Aby podać najprostszy przykład, będzie tak w przypadku, gdy osoba ta utraciła kończynę wskutek amputacji. Pracodawca nie może nie być świadom tej sytuacji i można założyć, że musi albo, racjonalnie rzecz ujmując, powinien wiedzieć, że dany pracownik jest niepełnosprawny. Nie ma powodów, aby pracownika takiego wykluczyć z zakresu art. 5. Kwestia tego, czy racjonalnie rzecz ujmując, pracodawca powinien mieć świadomość niepełnosprawności pracownika, będzie różnić się zależnie od przypadku. Ponieważ zakres potencjalnych niepełnosprawności jest zarówno szeroki, jak i zróżnicowany, nie ma uniwersalnej odpowiedzi.
            
         
               39.
            
            
               Nawet jeśli niepełnosprawność pracownika jest oczywista, nie oznacza to, że pracodawca będzie w każdym przypadku miał świadomość właściwych środków – lub wszystkich właściwych środków – które mogą być wymagane w celu wprowadzenia racjonalnych usprawnień dla tego pracownika. Pracodawca może żądać od pracownika przedstawienia dodatkowych informacji pozwalających mu na świadczenie w miarę możliwości wsparcia i pomocy. Jeżeli pracownik odmawia udzielenia informacji lub nie chce ich przekazać, nie można go do tego zmusić. Może nie chcieć uczestniczyć w takich działaniach z powodów, które uważa za związane ze swoją osobistą niezależnością i godnością. W takich okolicznościach pracodawca będzie mógł jedynie podjąć takie działania, które są oczywiste (
                     16
                  ). Działanie to może w rezultacie doprowadzić albo nie doprowadzić do zintegrowania pracownika z resztą personelu. Nie można jednak żądać od pracodawcy niczego więcej.
            
         
               40.
            
            
               Sprawę jeszcze bardziej komplikuje fakt, że liczne niepełnosprawności nie są ze swej natury statyczne. Pracownik może na przykład rozpocząć karierę u danego pracodawcy z niepełnosprawnością, która ma minimalny wpływ na jego zdolność do pracy. Jednak później jego stan może się pogorszyć i w rezultacie ów wpływ stanie się bardziej poważny. W takich okolicznościach, jak się wydaje, zastosowanie znajdą zasady podobne do tych wymienionych powyżej. Jeżeli pracownik ewentualnie przekaże pracodawcy informacje na temat swojej sytuacji, oraz w zakresie, w jakim to uczyni, pracodawca będzie miał obowiązek ustalić, czy w celu wprowadzenia racjonalnych usprawnień niezbędne będą nowe środki. Jeśli tak się nie stanie, pracodawca będzie miał obowiązek podjąć wszelkie środki, które są w sposób oczywisty wymagane, ale nie można oczekiwać, że zrobi coś więcej (
                     17
                  ).
            
         
               41.
            
            
               Ogólnie rzecz biorąc, wydaje mi się, że ustanowiony w art. 5 obowiązek wprowadzenia racjonalnych usprawnień stanowi istotne i cenne rozwiązanie. Przewidując szereg pozytywnych działań po stronie pracodawcy, umożliwia on udział pracowników niepełnosprawnych w rynku pracy, który w przeciwnym przypadku nie byłby dla wielu z nich dostępny, wzbogacając przez to w znacznym stopniu ich życie. Zakres stosowania dyrektywy jest ponadto szeroki. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. a) i c) dyrektywa ta stosuje się do wszystkich etapów zatrudnienia i poprzedzającego je etapu rekrutacji. Moim zdaniem wynika stąd, że jeżeli pracodawca wie lub, racjonalnie rzecz ujmując, powinien mieć świadomość, że osoba, której proponuje zatrudnienie lub która jest już jego pracownikiem, jest lub może być niepełnosprawna, obowiązek ten stanowi pierwszy etap w procesie unikania dyskryminującego traktowania. Brak zatrudnienia lub ewentualne rozwiązanie stosunku pracy wynikające z braku poszanowania takiego obowiązku stanowi zabronioną dyskryminację w rozumieniu dyrektywy 2000/78.
            
         
               42.
            
            
               W tym kontekście należy jednak podkreślić, że zakres art. 5 nie jest nieograniczony. Wskazałam już, iż przewidziany w nim obowiązek nie ma zastosowania, jeżeli jego skutkiem byłoby nałożenie na pracodawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń (
                     18
                  ). Należy także zauważyć, że przepis ten zmierza do zrównania niepełnosprawnych członków załogi z pełnosprawnymi współpracownikami, a nie do przyznania im większych praw. Motyw 17 dyrektywy 2000/78 stanowi zatem między innymi, że dyrektywa nie nakłada na pracodawcę wymogu, aby osoba, która nie jest kompetentna ani zdolna bądź dyspozycyjna do wykonywania najważniejszych czynności na danym stanowisku, była dalej zatrudniana. Niepełnosprawny pracownik jest w tym względzie w takiej samej sytuacji jak pracownik pełnosprawny (
                     19
                  ).
            
         
               43.
            
            
               Bardziej złożona jest sytuacja mogąca wynikać z niepełnosprawności, która na wcześniejszych etapach pozwalała na racjonalne usprawnienia przewidziane w art. 5 dyrektywy, lecz pogorszyła się do takiego stopnia, że wprowadzenie rzeczonego usprawnienia albo nie jest możliwe, albo usprawnienie to może zostać wprowadzone tylko w przypadku nałożenia na pracodawcę obciążeń, które są nieproporcjonalne. Czy pracodawca może w takiej sytuacji zwolnić pracownika?
            
         
               44.
            
            
               Wydaje mi się, że rozwiązanie stosunku pracy wyłącznie na podstawie niepełnosprawności pracownika nie może być uzasadnione. Mogłoby ono stanowić przejaw bezpośredniej dyskryminacji w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2000/78. Gdyby jednakże rozwiązanie stosunku pracy było oparte na jednym z czynników określonych w motywie 20 lub na innym względzie niestanowiącym przejawu dyskryminacji, w mojej ocenie nie naruszałoby ono przepisów dyrektywy.
            
         
               45.
            
            
               Na podstawie powyższych rozważań uważam, że pierwsza część odpowiedzi na pytanie sądu odsyłającego powinna brzmieć, iż przy badaniu możliwości zastosowania dyrektywy 2000/78 do rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem w okolicznościach, które mogą stanowić przejaw dyskryminacji pośredniej w rozumieniu dyrektywy, konieczne jest rozważenie w pierwszej kolejności możliwości zastosowania art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) i art. 5 dyrektywy. Jeżeli pracownik jest niepełnosprawny, a jego pracodawca o tym wie lub, racjonalnie rzecz ujmując, powinien o tym wiedzieć, pracodawca ma obowiązek podjęcia właściwych środków w celu wprowadzenia racjonalnych usprawnień zgodnie z art. 5 tej dyrektywy, chyba że oznaczałoby to nałożenie na niego nieproporcjonalnie wysokich obciążeń. Jeśli tego nie uczyni, rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem będzie stanowić naruszenie wymogów ustanowionych przez dyrektywę.
            
         
         
            Artykuł 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) dyrektywy 2000/78
         
      
      
               46.
            
            
               Wskazałam już, że ochrona przyznana osobom niepełnosprawnym na gruncie art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) w związku z art. 5 może być zarówno ważna, jak i cenna. Bezsporne jest również, że zakres tej ochrony może być ograniczony (
                     20
                  ).
            
         
               47.
            
            
               Czy okoliczność, że przepisy te zawierają konkretne odniesienie do osób niepełnosprawnych, oznacza, że powinny one być interpretowane w ten sposób, że gdy znajdują one zastosowanie, są wyczerpujące? Innymi słowy, przy założeniu, że pracodawca przestrzega przepisów art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) i art. 5, oraz z zastrzeżeniem ograniczeń, które zostały przeze mnie wskazane w pkt 44, czy rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem, który jest niepełnosprawny, będzie ważne bez potrzeby uwzględnienia przez pracodawcę również art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i)?
            
         
               48.
            
            
               Uważam, że podejście takie byłoby zbyt proste.
            
         
               49.
            
            
               Moim zdaniem art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) oraz art. 5 dyrektywy 2000/78 stanowią jedynie konkretny wyraz szczególnego aspektu dyskryminacji pośredniej ze względu na niepełnosprawność – zarówno w odniesieniu do ustanowionych przez nie pozytywnych obowiązków, jak i ograniczeń, które nakładają. Pracodawca może, w stosownych przypadkach i w odpowiednich granicach, podlegać obowiązkowi aktywnego podjęcia środków w celu wspierania interesów osób, które inaczej byłyby dyskryminowane. Poruszyłam ten temat, chociaż tylko pobieżnie, w pkt 125 mojej opinii w sprawie Bougnaoui i ADDH (
                     21
                  ), rozważając stosowanie doktryny proporcjonalności w przypadku dyskryminacji pośredniej w tamtej sprawie. W tamtej opinii zauważyłam, że „[p]roporcjonalność środka może zależeć od rozmiaru danego przedsiębiorstwa. Im większy podmiot, tym bardziej prawdopodobne jest, że będzie on dysponować zasobami umożliwiającymi zastosowanie elastycznych rozwiązań w odniesieniu do przydzielania zadań określonym pracownikom. Od pracodawcy posiadającego duże przedsiębiorstwo można zatem oczekiwać, że podejmie więcej działań w celu zawarcia racjonalnych uzgodnień z pracownikami niż od pracodawca posiadający małe lub średnie przedsiębiorstwo”.
            
         
               50.
            
            
               Przyjmijmy jednak, że art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) nie stosuje się do konkretnego przypadku. Z jego treści wynika jasno, że nie odnosi się on do wszystkich osób niepełnosprawnych, lecz jedynie „osób w określony sposób niepełnosprawnych”. Uprawnienie domagania się podjęcia środków dotyczących racjonalnych usprawnień przewidzianych w art. 5 będzie więc zastrzeżone dla ograniczonej kategorii, składającej się, po pierwsze, z tych osób niepełnosprawnych, w przypadku których racjonalne usprawnienia faktycznie mogą zostać wprowadzone – nie każda kategoria niepełnosprawności będzie pozwalać na takie usprawnienia – oraz po drugie, z osób, w odniesieniu do których takie usprawnienia mogą zostać wprowadzone bez nieproporcjonalnie wysokiego obciążenia dla pracodawcy. Nie widzę powodu, dla którego osoby niepełnosprawne, które nie należą do tej kategorii, miałyby być wykluczone z zakresu stosowania art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i), ani nie wydaje mi się, aby osoby, które należą do tej kategorii, również nie miały zostać objęte tym przepisem.
            
         
               51.
            
            
               Takie restrykcyjne podejście byłoby również sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem. W wyroku HK Danmark (
                     22
                  ) Trybunał zbadał odrębnie stosowanie art. 5 (
                     23
                  ) i art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) (
                     24
                  ) dyrektywy 2000/78 w odniesieniu do pracownika, którego stosunek pracy został rozwiązany z zachowaniem okresu wypowiedzenia (jak zarzucano, dyskryminującego) zgodnego z ustawodawstwem krajowym. W żadnym miejscu nie stwierdził on, że stosowanie tych przepisów wykluczało się wzajemnie. Przeciwnie, stwierdził, że rozwiązanie stosunku pracy na podstawie spornego przepisu prawa krajowego – które, jak później ustalił, mogło być ważne w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) dyrektywy przy spełnieniu odpowiednich warunków – nie mogło być ważne w odniesieniu do rozwiązania stosunku pracy, w przypadku którego pracodawca nie podjął właściwych środków w celu wprowadzenia racjonalnych usprawnień zgodnie z art. 5 (
                     25
                  ).
            
         
               52.
            
            
               Choć obie sprawy są do siebie podobne pod tym względem, że przedmiot każdej z nich obejmuje kwestię ważności (lub braku ważności) przepisu prawa krajowego regulującego okres wypowiedzenia w kontekście dyrektywy 2000/78, sąd odsyłający podnosi we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie, że „źródłem jego wątpliwości co do wykładni lub ważności dyrektywy 2000/78” jest wykładnia dokonana przez Trybunał w sprawie HK Danmark (
                     26
                  ).
            
         
               53.
            
            
               Należy zatem przyjrzeć się bliżej temu wyrokowi.
            
         
               54.
            
            
               Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu w postępowaniu przed sądem krajowym w tamtej sprawie dotyczyły dwóch pracowników, którzy zostali zwolnieni z przyczyn o charakterze, jak zarzucano, dyskryminacyjnym ze względu na ich niepełnosprawność (
                     27
                  ). Przepis prawa krajowego (
                     28
                  ), na którym oparto rozwiązanie stosunku pracy, stanowił, że pracownik może zostać zwolniony za jednomiesięcznym wypowiedzeniem, jeżeli w okresie 12 ostatnich miesięcy był nieobecny z powodu choroby z zachowaniem prawa do wynagrodzenia przez 120 dni. Okres ustanowiony przez ten przepis był okresem skróconym – zasadą na gruncie prawa krajowego był okres wypowiedzenia o długości od trzech do sześciu miesięcy. Sporny przepis znajdował zastosowanie w taki sam sposób do osób niepełnosprawnych i pełnosprawnych. Rząd duński podniósł, że celem przepisu było zachęcenie pracodawców do zatrudniania i utrzymywania na stanowiskach pracowników wystawionych na szczególnie wysokie ryzyko powtarzających się nieobecności z powodu choroby poprzez pozwolenie im na późniejsze zwolnienie tych pracowników za skróconym okresem wypowiedzenia, jeżeli nieobecność okazuje się długotrwała. W zamian pracownicy ci mogli zachować swoje zatrudnienie w okresie lub okresach choroby. Twierdził on, że dzięki temu sporny przepis uwzględniał interesy zarówno pracodawców, jak i pracowników (
                     29
                  ).
            
         
               55.
            
            
               Trybunał stwierdził (w zakresie istotnym dla niniejszego postępowania), co następuje:
               
                        –
                     
                     
                        odnotował zasadę ustanowioną w wyroku Chacón Navas (
                              30
                           ), zgodnie z którą niekorzystne traktowanie ze względu na niepełnosprawność jest sprzeczne z ochroną ustanowioną w dyrektywie 2000/78 tylko pod warunkiem, że stanowi ono przejaw dyskryminacji w rozumieniu art. 2 ust. 1 tej dyrektywy. Nasunęło się zatem pytanie, czy rozpatrywany w postępowaniach głównych przepis krajowy może wprowadzać dyskryminację osób niepełnosprawnych (pkt 71);
                     
                  
                        –
                     
                     
                        przypomniał, po pierwsze, że państwa członkowskie dysponują szerokimi uprawnieniami dyskrecjonalnymi nie tylko przy wyborze określonego celu w obszarze polityki społecznej i zatrudnienia, lecz również przy ustalaniu środków mogących ten cel realizować (pkt 81), oraz po drugie, że wspieranie zatrudniania stanowi niepodważalnie słuszny cel polityki społecznej czy też polityki zatrudnienia państw członkowskich i że ocena ta musi znaleźć zastosowanie do instrumentów polityki krajowego rynku pracy mających na celu zwiększenie szans pracowników określonych kategorii na włączenie się do aktywnego życia. Jednocześnie działanie podjęte w celu wspierania elastyczności rynku pracy może zostać uznane za środek z zakresu polityki zatrudnienia (pkt 82);
                     
                  
                        –
                     
                     
                        a stąd wniosek, że cele tego rodzaju jak wskazane przez rząd duński mogą co do zasady zostać uznane za obiektywnie uzasadniające w ramach prawa krajowego, jak wymaga tego art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) dyrektywy 2000/78, różnicę w traktowaniu ze względu na niepełnosprawność taką jak ta wynikająca z przepisu rozpatrywanego prawa krajowego (pkt 83).
                     
                  
         
               56.
            
            
               Stwierdziwszy zatem, że wspomniany przepis realizował cele, które mogą co do zasady być uzasadnione w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i), Trybunał przystąpił do zbadania, czy środki wprowadzone celem realizacji tych celów były proporcjonalne. Ponownie przypomniał szerokie uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące państwom członkowskim w tym obszarze oraz zauważył, że nie wydaje się pozbawione sensu uznanie przez te państwa, iż rozpatrywany środek krajowy może być właściwy do osiągnięcia wskazanych powyżej celów (pkt 87).
            
         
               57.
            
            
               Następnie stwierdził, że:
               
                        –
                     
                     
                        można przyjąć, że wspomniana reguła, przewidując prawo do zastosowania skróconego okresu wypowiedzenia celem zwolnienia pracowników nieobecnych z powodu choroby przez okres, który w tej sprawie przekroczył 120 dni, wpływa na pracodawców zachęcająco w zakresie zatrudniania i utrzymywania pracowników na stanowiskach (pkt 88);
                     
                  
                        –
                     
                     
                        aby ustalić, czy taki przepis wykracza poza działania, które są konieczne do zrealizowania zamierzonych celów, trzeba zbadać ten przepis w kontekście, w którym on funkcjonuje, i wziąć pod uwagę niekorzystną sytuację, w jakiej może on ewentualnie stawiać osoby, których dotyczy (pkt 89);
                     
                  
                        –
                     
                     
                        sąd odsyłający powinien rozważyć, czy ustawodawca krajowy, realizując słuszne cele wspierania zatrudniania osób chorych z jednej strony i zachowania właściwej równowagi między sprzecznymi ze sobą, jeżeli chodzi o nieobecności z powodu choroby, interesami pracodawcy i pracownika z drugiej strony, nie wziął pod uwagę istotnych okoliczności, które dotyczą w szczególności pracowników niepełnosprawnych (pkt 90). Nie można pominąć zagrożeń, na które narażone są osoby niepełnosprawne, generalnie mające większe trudności z powrotem do życia zawodowego niż osoby, które nie są niepełnosprawne, i mające specyficzne potrzeby związane z ochroną, jakiej wymaga ich stan (pkt 91).
                     
                  
         
               58.
            
            
               Jakie wskazówki można wyciągnąć z tego wyroku w odniesieniu do niniejszej sprawy?
            
         
               59.
            
            
               Po pierwsze, wydaje mi się, że w celu ustalenia, czy sporne przepisy krajowe realizują uzasadniony cel, nie jest konieczne, aby dany przepis wyraźnie ów cel określał. Chociaż sąd odsyłający ma za zadanie zbadanie, czy cel przepisu jest rzeczywiście uzasadniony, nie ma obowiązku brania pod uwagę jego ewentualnego wyraźnego lub zadeklarowanego celu. Wydaje się, że ani w wyroku HK Danmark (
                     31
                  ), ani też w niniejszej sprawie nie było jakiegokolwiek tego rodzaju odniesienia w spornych przepisach krajowych (
                     32
                  ).
            
         
               60.
            
            
               Po drugie, celem przepisu rozpatrywanego w wyroku HK Danmark (
                     33
                  ) było zachęcenie pracodawców do zatrudniania i utrzymywania na stanowiskach pracowników wystawionych na szczególnie wysokie ryzyko powtarzających się nieobecności z powodu choroby. Wydaje się, że Trybunał bez trudności doszedł do wniosku, iż taki cel – z uwagi na to, że wspiera zatrudnienie – może być uzasadniony (
                     34
                  ). W niniejszej sprawie przywołanym przez rząd hiszpański celem przyświecającym rozpatrywanym przepisom jest zwalczanie absencji w pracy, które to zjawisko, jak wskazuje ów rząd, stanowi w tym państwie członkowskim poważny problem (
                     35
                  ). Przepis ów w ramach walki z tym zjawiskiem wyważa interesy pracodawców i pracowników, zapewniając, że przedsiębiorstwa mogą utrzymać wydajność, a pracownicy nie mogą być zwalniani w sposób nieuzasadniony. Jak zwraca uwagę Komisja, fakt, że lista nieobecności wyłączonych spod zakresu przedmiotowej regulacji obejmuje choroby, które najprawdopodobniej nie będą się powtarzać, stanowi argument na poparcie stanowiska, że celem rozpatrywanego środka jest zwalczanie absencji w pracy (
                     36
                  ). Moim zdaniem walka z absencją w pracy, w sytuacji gdy istnieją dowody na to, że wyrządza ona znaczne szkody zarówno na poziomie krajowym, jak i w odniesieniu do pracodawców, którzy muszą ponosić jej skutki, może również stanowić uzasadniony cel.
            
         
               61.
            
            
               Co się tyczy proporcjonalności spornego przepisu krajowego, wydaje mi się, że w rozumowaniu Trybunału przedstawionym w pkt 56 i 57 powyżej można wyodrębnić dwa wątki. W pierwszej kolejności sąd odsyłający ma obowiązek przeprowadzenia odpowiedniego wyważenia interesów w celu ustalenia, czy dany środek jest odpowiedni, uwzględniając zarówno interesy pracodawców, jak i ich obecnych lub potencjalnych niepełnosprawnych pracowników. W drugiej kolejności sąd ten powinien wziąć pod uwagę szeroki zakres uznania państw członkowskich w tym obszarze.
            
         
               62.
            
            
               Drugi z tych czynników powoduje, że sądowi odsyłającemu trudno jest udzielić odpowiedzi, która wykraczałaby poza bardzo ogólne wytyczne – prawdopodobnie bardziej ogólne, trzeba się zgodzić, niż sąd ten by sobie życzył. O ile bowiem interesy pracodawcy, jak się wydaje, są przez sporny przepis uwzględnione, o tyle Trybunał ma mniej informacji na temat interesów niepełnosprawnych pracowników, poza oświadczeniem, o którym mowa w pkt 60, że „pracownicy [nie powinni być] zwalniani w sposób nieuzasadniony”. W tym ogólnym kontekście pragnę zauważyć, że przepisy krajowe będące przedmiotem sprawy HK Danmark (
                     37
                  ) stanowiły, że pracodawca jest uprawniony do zwolnienia pracownika, jeżeli okres nieobecności wynosił ogółem 120 dni w okresie 12 kolejnych miesięcy. Sporny przepis w niniejszej sprawie jest bardziej skomplikowany. Wydaje się jednak, że dozwolone okresy nieobecności na gruncie tych przepisów są na pewno bardziej restrykcyjne niż na gruncie przepisów duńskich.
            
         
               63.
            
            
               Nie oznacza to samo w sobie, że przepisy te są nieproporcjonalne. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy są one sformułowane na tyle szeroko, że mogą obejmować okresy nieobecności o charakterze jedynie okazjonalnym i sporadycznym – w którym to przypadku moim zdaniem w oczywisty sposób nie będą one proporcjonalne – lub też czy są odpowiednio dostosowane do realizacji celu w postaci zwalczania absencji. Ponadto sąd ten powinien wziąć pod uwagę okoliczność, że – jak się wydaje – duński system przewidywał rekompensatę dla pracodawcy, przynajmniej częściową, zasiłków chorobowych wypłaconych na rzecz jego pracowników (
                     38
                  ), podczas gdy hiszpańskie uregulowanie nie przewidywało takiej rekompensaty: pracodawca jest zobowiązany, przynajmniej w istotnym stopniu, do zapłacenia za rzeczone nieobecności z własnej kieszeni (
                     39
                  ). Czynniki te same w sobie nie muszą mieć decydującego charakteru dla oceny dokonywanej przez sąd odsyłający. Są one jedynie elementami, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie wszystkich istotnych elementów zagadnienia. W niniejszej sprawie istotne jest to, czy dany środek jest odpowiedni i konieczny, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego. Podkreślam, że nie wypowiadam zdecydowanego sądu na ten temat.
            
         
               64.
            
            
               Uważam zatem, że druga część odpowiedzi udzielonej sądowi odsyłającemu powinna brzmieć w ten sposób, że przy ustalaniu, czy dopuszczalne jest stosowanie uregulowania krajowego, które (i) zezwala pracodawcy na rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem, którego należy uznać za osobę niepełnosprawną w rozumieniu dyrektywy 2000/78, (ii) ze względu na nieobecność tegoż pracownika w pracy z powodu jego niepełnosprawności, oraz (iii) określa próg lub szereg progów, które nieobecność ta musi przekroczyć, aby rozwiązanie stosunku pracy było ważne, należy wziąć pod uwagę kryteria ustanowione w pkt 71–91 wydanego przez Trybunał wyroku HK Danmark (
                     40
                  ). W tym względzie należy stwierdzić, że uregulowanie krajowe, które służy zwalczaniu absencji w pracy, w sytuacji gdy istnieją dowody na to, że owa absencja wyrządza znaczne szkody zarówno na poziomie krajowym, jak i w odniesieniu do pracodawców, którzy muszą ponosić jej skutki, może stanowić uzasadniony cel w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) tej dyrektywy. Co się tyczy proporcjonalnego charakteru spornego przepisu krajowego, sąd odsyłający powinien rozpatrywać uregulowanie krajowe w jego kontekście oraz z uwzględnieniem negatywnych skutków, jakie może ono nieść osobom zainteresowanym. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy okresy nieobecności przewidziane w tym uregulowaniu są określone na tyle szeroko, że mogą obejmować okresy nieobecności o charakterze jedynie okazjonalnym i sporadycznym – w którym to przypadku w oczywisty sposób nie będą one proporcjonalne – lub też czy są odpowiednio dostosowane do realizacji celu w postaci zwalczania absencji. Zakres, w jakim płatności z tytułu zwolnienia chorobowego są ponoszone przez pracodawcę, również może być istotny. Jednakże żaden z tych czynników rozpatrywany osobno nie ma charakteru rozstrzygającego. Istotne jest to, czy uregulowanie krajowe jest odpowiednie i konieczne, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.
            
         
         Wnioski
      
      
               65.
            
            
               W świetle powyższych rozważań uważam, że na pytanie przedłożone przez Juzgado de lo Social No 1 Cuenca (sąd ubezpieczeń społecznych nr 1 w Cuence, Hiszpania) należy odpowiedzieć w sposób następujący:
               
                        –
                     
                     
                        Przy badaniu stosowania dyrektywy Rady 2000/78/WE z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy do rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem w okolicznościach, które mogą stanowić przejaw dyskryminacji pośredniej w rozumieniu tej dyrektywy, konieczne jest rozważenie w pierwszej kolejności możliwości zastosowania art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (ii) i art. 5 dyrektywy. Jeżeli pracownik jest niepełnosprawny, a jego pracodawca o tym wie lub, racjonalnie rzecz ujmując, powinien o tym wiedzieć, pracodawca ma obowiązek podjęcia właściwych środków w celu wprowadzenia racjonalnych usprawnień zgodnie z art. 5 tej dyrektywy, chyba że oznaczałoby to nałożenie na niego nieproporcjonalnie wysokich obciążeń. Jeśli tego nie uczyni, rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem stanowić będzie naruszenie wymogów ustanowionych przez dyrektywę.
                     
                  
                        –
                     
                     
                        Przy ustalaniu, czy dopuszczalne jest stosowanie uregulowania krajowego, które (i) zezwala pracodawcy na rozwiązanie stosunku pracy z pracownikiem, którego należy uznać za osobę niepełnosprawną w rozumieniu dyrektywy 2000/78, (ii) ze względu na nieobecność tegoż pracownika w pracy z powodu jego niepełnosprawności, oraz (iii) określa próg lub szereg progów, które nieobecność ta musi przekroczyć, aby rozwiązanie stosunku pracy było ważne, należy wziąć pod uwagę kryteria ustanowione w pkt 71–91 wydanego przez Trybunał wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., HK Danmark, C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222. W tym względzie należy stwierdzić, że uregulowanie krajowe, które służy zwalczaniu absencji w pracy, w sytuacji gdy istnieją dowody na to, że owa absencja wyrządza znaczne szkody zarówno na poziomie krajowym, jak i w odniesieniu do pracodawców, którzy muszą ponosić jej skutki, może stanowić uzasadniony cel w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. b) ppkt (i) tej dyrektywy. Co się tyczy proporcjonalnego charakteru spornego przepisu krajowego, sąd odsyłający powinien rozpatrywać uregulowanie krajowe w jego kontekście oraz z uwzględnieniem negatywnych skutków, jakie może ono nieść osobom zainteresowanym. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, czy okresy nieobecności przewidziane w tym uregulowaniu są określone na tyle szeroko, że mogą obejmować okresy nieobecności o charakterze jedynie okazjonalnym i sporadycznym – w którym to przypadku w oczywisty sposób nie będą one proporcjonalne – lub też czy są odpowiednio dostosowane do realizacji celu w postaci zwalczania absencji. Zakres, w jakim płatności z tytułu zwolnienia chorobowego są ponoszone przez pracodawcę, może również być istotny. Jednakże żaden z tych czynników rozpatrywany osobno nie ma charakteru rozstrzygającego. Istotne jest to, czy uregulowanie krajowe jest odpowiednie i konieczne, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego.
                     
                  
         (
            1
         )	Język oryginału: angielski.
      (
            2
         )	Dyrektywa Rady z dnia 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz.U. 2000, L 303, s. 16).
      (
            3
         )	Jak rozumiem, omawiany dekret ustawodawczy został zastąpiony przez Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (królewski dekret ustawodawczy 2/2015 z dnia 23 października zatwierdzający tekst jednolity ustawy prawo pracownicze), który powtarza, bez żadnych istotnych zmian, przepisy rozpatrywane w niniejszej sprawie.
      (
            4
         )	Po zsumowaniu tych liczb otrzymujemy 39%, a nie 37%. Jednakże owa różnica może wynikać z pewnych niuansów w strukturze decyzji krajowej. W każdym razie na takie liczby powołano się w postanowieniu odsyłającym.
      (
            5
         )	Wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., C‑354/13, EU:C:2014:2463 (zwany również „wyrokiem Kaltoft”).
      (
            6
         )	Zobacz pkt 31 i 40 wyroku.
      (
            7
         )	Zobacz pkt 59 i 60 wyroku.
      (
            8
         )	Zobacz pkt 36 i nast. poniżej.
      (
            9
         )	Pewne bardzo ograniczone wyjątki są ustanowione w art. 2 ust. 5, art. 4 i 6. W niniejszej sprawie nie są one istotne.
      (
            10
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222 (nazywany również „wyrokiem Ring i Werge”).
      (
            11
         )	Zobacz w tym względzie pkt 76 tego wyroku.
      (
            12
         )	Zobacz pkt 50 poniżej.
      (
            13
         )	Wydaje się bezsporne, że przepisem prawa krajowego wdrażającym art. 5 w prawie krajowym w Hiszpanii jest art. 40 ust. 2 ustawy ogólnej. Zobacz pkt 10 powyżej.
      (
            14
         )	Zobacz pkt 2 powyżej. Trybunał orzekł, że katalog przedstawiony w tym motywie (poprzedzony wyrażeniem „na przykład”) nie jest wyczerpujący. Zobacz wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., HK Danmark, C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222, pkt 56.
      (
            15
         )	W brzmieniu zatwierdzonym w imieniu Wspólnoty Europejskiej decyzją Rady 2010/48/WE z dnia 26 listopada 2009 r. (Dz.U. 2010, L 23, s. 35). Zobacz wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., HK Danmark, C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222, pkt 53.
      (
            16
         )	Będzie tak zwłaszcza w przypadku, gdy, jak w niniejszej sprawie, pracownik z własnej woli odmówił przeprowadzenia okresowych badań lekarskich oferowanych przez pracodawcę. Zobacz pkt 15 powyżej.
      (
            17
         )	Sytuację, która może zaistnieć, jeśli niepełnosprawność pogłębi się i osiągnie stopień, przy którym żadne dalsze racjonalne usprawnienia nie będą mogły zostać wprowadzone lub przy którym będą mogły zostać wprowadzone, lecz jedynie w stopniu, który jest nieproporcjonalny w kategoriach obciążenia pracodawcy, zbadam w pkt 43 i 44 poniżej.
      (
            18
         )	Zobacz pkt 35 powyżej.
      (
            19
         )	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 11 lipca 2006 r., Chacón Navas, C‑13/05, EU:C:2006:456, pkt 51, w którym Trybunał orzekł, że „[z]akaz dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, w zakresie rozwiązania umowy o pracę, zawarty w art. 2 ust. 1 i w art. 3 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2000/78, stoi na przeszkodzie rozwiązaniu umowy o pracę ze względu na niepełnosprawność, które, zważywszy na obowiązek wprowadzania racjonalnych usprawnień dla osób niepełnosprawnych, nie jest uzasadnione tym, że dana osoba nie jest kompetentna ani zdolna bądź nie pozostaje w dyspozycji do wykonywania najważniejszych czynności na danym stanowisku”.
      (
            20
         )	Zobacz pkt 41 i 42 powyżej.
      (
            21
         )	Opinia w sprawie Bougnaoui i ADDH, C‑188/15, EU:C:2016:553.
      (
            22
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222.
      (
            23
         )	Zobacz pkt 48–64 wyroku.
      (
            24
         )	Zobacz pkt 69–92 wyroku.
      (
            25
         )	Zobacz pkt 68 wyroku i pkt 3 jego sentencji.
      (
            26
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222.
      (
            27
         )	W powołanym wyroku omawiana była kwestia tego, czy choroby, na które cierpieli pracownicy, stanowiły w rzeczywistości niepełnosprawność w rozumieniu dyrektywy 2000/78. Jednakże kwestia ta nie ma znaczenia dla niniejszej części mojej analizy.
      (
            28
         )	Wydaje mi się, że jest to przepis o charakterze dyspozytywnym. Miał on zastosowanie w sytuacjach, gdy został wskazany w umowie pisemnej, w ramach „indywidualnego stosunku pracy”. Zobacz pkt 13 wyroku.
      (
            29
         )	Zobacz pkt 26, 72, 78 i 79 wyroku.
      (
            30
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 lipca 2006 r., C‑13/05, EU:C:2006:456, pkt 48.
      (
            31
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222.
      (
            32
         )	Pragnę zauważyć, że w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r., Pfleger i in., C‑390/12, EU:C:2014:281, w którym sporne przepisy krajowe znacznie bardziej precyzyjnie wskazywały problemy, które miały zwalczać (w tamtej sprawie uzależnienie od hazardu), Trybunał stwierdził jednak, że sąd krajowy powinien dokonać własnej oceny okoliczności, w których przepisy te zostały przyjęte i były stosowane (zob. w szczególności pkt 52 tego wyroku).
      (
            33
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222.
      (
            34
         )	Chociaż sąd odsyłający wyjaśnia w postanowieniu odsyłającym, że sporne uregulowanie duńskie było częścią polityki integracji pracowników niepełnosprawnych, to jednak w wyroku Trybunału nie znalazło się nic, co by to potwierdzało. Prawdą jest, że w pkt 14 zauważono, iż taka polityka istniała na podstawie przepisów krajowych transponujących dyrektywę 2000/78, ale brak jest stwierdzenia, że przepisy te były ze sobą powiązane. W pkt 78 odnotowano twierdzenie rządu duńskiego na temat celu przepisów krajowych pozwalających na wcześniejsze rozwiązanie stosunku pracy: odnoszą się one ogólnie do pracowników „wystawionych na szczególnie wysokie ryzyko powtarzających się nieobecności z powodu choroby”, a nie konkretnie do pracowników niepełnosprawnych. Mimo że w pkt 85 mowa jest o argumencie tego rządu, zgodnie z którym rozpatrywany przepis pozwala na zatrudnianie i utrzymanie na stanowiskach, w szczególności, pracowników niepełnosprawnych, argument ten miał odzwierciedlać wynik stosowania uregulowania, a nie jego cel.
      (
            35
         )	Na rozprawie rząd hiszpański wskazał, że w 2016 r. każdego dnia nieobecnych w pracy było średnio 5,67% pracowników, a wynikająca stąd utrata produkcji towarów i usług wyniosła 5,63% produktu krajowego brutto.
      (
            36
         )	Zobacz pkt 7 powyżej.
      (
            37
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222.
      (
            38
         )	Zobacz wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., HK Danmark, C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222, pkt 19, 86. Wydaje mi się, że rekompensata była ograniczona do 52 tygodni, a jej wysokość była niższa od wynagrodzenia rzeczywiście wypłacanego przez pracodawcę.
      (
            39
         )	Zdaniem Komisji ogólna zasada znajdująca zastosowanie jest taka, że pracownik nie otrzymuje wynagrodzenia za pierwsze trzy dni nieobecności, a pracodawca jest zobowiązany do zapłaty kosztów wynagrodzenia w wysokości 60% przez następne 12 dni, po czym odpowiedzialność przejmuje państwo. Ponadto hiszpańscy pracodawcy są w większości przypadków zobowiązani w razie rozwiązania stosunku pracy do zapłaty odprawy równej wynagrodzeniu za 20 dni za każdy przepracowany rok, w maksymalnej wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu za jeden rok.
      (
            40
         )	Wyrok z dnia 11 kwietnia 2013 r., C‑335/11 i C‑337/11, EU:C:2013:222.