CELEX: 62002CC0302
Language: da
Date: 2004-05-25
Title: Forslag til afgørelse fra generaladvokat Kokott fremsat den 25. maj 2004. # Nils Laurin Effing. # Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberster Gerichtshof - Østrig. # Familieydelser - børnebidrag, der udbetales forskudsvis af en medlemsstat til mindreårige børn - barn af en indsat - betingelser for udbetaling af bidraget - overførsel af den indsatte til en anden medlemsstat for dér at afsone sin fængselsstraf - artikel 12 EF - artikel 3 og 13 i forordning (EØF) nr. 1408/71. # Sag C-302/02.

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKATJULIANE KOKOTTfremsat den 25. maj 2004(1)
         Sag C-302/02Nils Laurin Effing (anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (Østrig)) 
            »Familieydelser  –  forskudsvis udbetaling af børnebidrag til mindreårige børn  –  et barn af en indsat  –  betingelse om fast ophold  –  afsoning af en fængselsstraf i en anden medlemsstat«
            
      
         
      I –  Indledning 
      
        1.        Med denne anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker Oberster Gerichtshof (Østrig) oplyst, om det er foreneligt med forbuddet
      mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i artikel 12 EF og artikel 3 i forordning (EØF) nr. 1408/71 
         			(2)
         		, at der ved udbetalingen af ydelser til børn af indsatte tages hensyn til, hvorvidt strafafsoningen sker i indlandet eller
      i en anden medlemsstat. Ifølge østrigsk ret sker der forskudsvis udbetaling af bidrag til et barn, når den bidragspligtige
      forælder afsoner en fængselsstraf i Østrig, men ikke, når denne forælder bliver overført til afsoning af fængselsstraffen
      i en anden medlemsstat.  
      
      
      II –  Relevante retsregler 
      
       A –  Fællesskabsretten 
      
        2.        Ifølge artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 finder forordningen anvendelse på arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende,
      som er eller har været omfattet af lovgivningen i en eller flere medlemsstater, og som er statsborgere i en af disse stater,
      samt på deres familiemedlemmer og efterladte. 
      
      
        3.        Artikel 1, litra a), nr. i), i forordning nr. 1408/71 definerer en arbejdstager som en person, der er forsikret i henhold
      til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene,
      som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere.
      
      
        4.        De retsregler, der finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, er fastsat i artikel 13, stk. 2: 
      
      » Med forbehold af artikel 14 til 17:
      
      
      a)
         er en person, der har lønnet beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, […]
      
      
      […]
      
      
      f)
         er en person, som ophører med at være omfattet af en medlemsstats lovgivning, uden at han bliver omfattet af en anden medlemsstats
            lovgivning i overensstemmelse med en af reglerne i ovenstående litra eller med en af de i artikel 14 til 17 omhandlede undtagelser
            eller særlige regler, omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, i overensstemmelse med bestemmelserne
            i denne lovgivning alene.«
         
      
      
      
        5.        Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71 fastsætter, at princippet om ligebehandling finder anvendelse inden for forordningens
      anvendelsesområde. Særlige regler om familieydelser findes i artikel 73 og 74. 
      
      
        6.        Ifølge artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 
         			(3)
         		 nyder en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, samme sociale og skattemæssige fordele på de øvrige medlemsstaters
      område som indenlandske arbejdstagere.
      
      
        7.        Det fremgår af artikel 7, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 1612/68, at såfremt en statsborger i en medlemsstat er eller har
      været beskæftiget på en anden medlemsstats område, har hans børn, hvis de er bosat på denne medlemsstats område, adgang til
      almindelig undervisning, lærlingeuddannelse og faglig uddannelse på samme vilkår som statsborgere i denne stat. 
      
      
       B –  Konventionen om overførsel af domfældte 
      
        8.        Ifølge konventionen om overførsel af domfældte 
         			(4)
         		 kan domfældte, hvis de er indforståede hermed, overføres til deres hjemland til afsoning af en fængselsstraf, som de er blevet
      idømt i et andet land. Herved kan den fængselsstraf, der er idømt i afsenderlandet, ændres til en fængselsstraf, der er i
      overensstemmelse med lovgivningen i modtagerlandet.
      
      
        9.        Efter at være trådt i kraft i Irland den 1. november 1995 gælder konventionen for alle medlemsstaterne. I Østrig trådte den
      i kraft den 1. januar 1987, i Tyskland den 1. februar 1992. I mellemtiden har alle de nye medlemsstater også ratificeret konventionen.
      
      
      
       C –  National ret 
      
        10.      Den østrigske Unterhaltsvorschussgesetz (østrigsk lov om forskudsvis udbetaling af bidrag til børns underhold) bestemmer,
      at der sker forskudsvis udbetaling af børnebidrag til mindreårige børn, når den bidragspligtige forælder ikke overholder bidragspligten.
      Dette gælder bl.a., ifølge lovens § 4, nr. 3, såfremt den bidragsskyldige i henhold til en dom i en straffesag er frihedsberøvet
      i mere end en måned i Østrig og af den grund ikke kan opfylde sin bidragsforpligtelse.
      
      
        11.      Ifølge § 29, stk. 1, i Unterhaltsvorschussgesetz skal den bidragsskyldige tilbagebetale forskud, der er ydet efter § 4, nr. 3,
      for så vidt som dette rimeligvis synes påkrævet ud fra en samlet vurdering af hans indkomst- og formueforhold, hans forsørgerpligt
      og straffuldbyrdelsens formål, og så længe dette ikke forringer hans erhvervsmæssige kvalifikationer til godtgørelse af skaden.
      
      
        12.      I Tyskland findes der ligeledes en Unterhaltsvorschussgesetz 
         			(5)
         		. Udbetaling af ydelser er begrænset til højst 72 måneder og kan kun ske, indtil det pågældende barn fylder 12 år. Der er
      ikke fastsat særlige regler for indsatte.
      
      
        13.      Såvel i Østrig som i Tyskland har indsatte pligt til at arbejde.
      
      
      III –  De faktiske omstændigheder og det præjudicielle spørgsmål 
      
        14.      Nils Laurin Effing (herefter »sønnen«) er født den 22. april 1992 som søn uden for ægteskab af den tyske statsborger, Ingo
      Effing (herefter »faderen«). Sønnen er østrigsk statsborger og bor i Wien sammen med sin moder, der har forældremyndigheden.
      Selv om den forelæggende ret har lagt til grund, at faderen var arbejdstager, meddelte den østrigske regering Domstolen, at
      han var socialforsikret i Østrig som erhvervsdrivende indtil den 30. juni 2001. Den 7. juni 2000 blev han varetægtsfængslet
      i Østrig og efterfølgende idømt fængselsstraf. Sønnen blev i henhold til § 4, nr. 3, i Unterhaltsvorschussgesetz tilkendt
      et månedligt forskud på børnebidrag fra den 1. juni 2000. 
      
      
        15.      Faderen afsonede først den idømte frihedsstraf i Østrig. Ifølge den østrigske regering var han samtidigt forsikret mod arbejdsløshed.
      Den 19. december 2001 blev han overført til Tyskland med henblik på fortsat straffuldbyrdelse.
      
      
        16.      Ifølge den tyske regering blev faderens fængselsstraf ændret til en tysk fængselsstraf i medfør af konventionens artikel 9,
      stk. 1, litra b). Den tyske regering meddelte, at han under afsoningen i perioden fra februar til juli 2002 samt fra september
      2002 til marts 2003 var beskæftiget mod vederlag. Der blev først afregnet bidrag til hans arbejdsløshedsforsikring og senere
      også til en sygeforsikring. Den 3. april 2003 blev han løsladt fra fængslet. Der foreligger ingen oplysninger om hans beskæftigelse
      siden da.
      
      
        17.      De kompetente østrigske myndigheder stoppede den forskudsvise udbetaling af børnebidrag ved udgangen af december 2001. Ifølge
      de østrigske domstoles faste praksis skal der kun foretages forskudsvis udbetaling af børnebidrag for bidragspligtige indsatte,
      såfremt straffen afsones i Østrig.
      
      
        18.      Den østrigske Oberster Gerichtshof anser det imidlertid for muligt, at denne anvendelse af bestemmelserne om forskudsvis udbetaling
      af børnebidrag for indsatte udgør en indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Som følge af konventionen om
      overførsel af domfældte vil statsborgere fra andre medlemsstater typisk afsone en eventuel fængselsstraf i en anden medlemsstat.
      Den omstændighed, at en bidragspligtig person, der er idømt en straf i Østrig, ikke er af østrigsk nationalitet, er derfor
      ofte afgørende for, om frihedsstaffen bliver afsonet i hjemlandet og dermed i udlandet. Dermed er nationaliteten imidlertid
      også indirekte afgørende for, om domfældtes bidragsberettige barn kan gøre krav på forskud efter § 4, nr. 3, i Unterhaltsvorschussgesetz.
      Oberster Gerichtshof har derfor forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
      »Skal artikel 12 EF, sammenholdt med artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de
      sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for
      Fællesskabet, fortolkes således, at den er til hinder for nationale regler, hvorefter en borger i Fællesskabet stilles ringere
      i relation til forskudsvis udbetaling af børnebidrag, såfremt den bidragspligtige fader afsoner en fængselsstraf i sit hjemland
      (og ikke i Østrig), og er der tale om forskelsbehandling af en tysk statsborgers barn, der har bopæl i Østrig, når barnet
      nægtes forskudsvis udbetaling af børnebidrag med den begrundelse, at barnets fader afsoner en frihedsstraf, som han er idømt
      i Østrig, i sit hjemland (og ikke i Østrig)?«
      
      
      IV –  Retlig vurdering 
      
       A –  Forordning nr. 1408/71 
      
       1. Parternes argumenter
      
        19.      Med henvisning til Offermanns- 
         			(6)
         		 og Humer-dommene 
         			(7)
         		 har parterne anført, at forskudsvis udbetalte børnebidrag er familieydelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i
      artikel 4, litra h), i forordning nr. 1408/71.
      
      
        20.      Den østrigske regering er imidlertid af den opfattelse, at indsatte ikke er omfattet af den personkreds, som forordning nr. 1408/71
      finder anvendelse på, da de ikke er arbejdstagere. Såfremt Domstolen ikke er enig i denne opfattelse, er det under alle omstændigheder
      Tyskland, og ikke Østrig, der er kompetent til at udbetale familieydelser. Ifølge artikel 13, stk. 2, litra a), i forordning
      nr. 1408/71 følger kompetencen af stedet for beskæftigelsen. Subsidiært fastsætter artikel 13, stk. 2, litra f), i forordning
      nr. 1408/71, at bopælsstedets lovgivning finder anvendelse. Yderligere fremgår det af artikel 73 og 74 i forordning nr. 1408/71,
      at spørgsmålet, om en arbejdstagers familiemedlemmer har ret til familieydelser, ikke skal afgøres efter lovgivningen på familiemedlemmernes
      bopælssted, men i henhold til lovgivningen på arbejdstagerens beskæftigelsessted.
      
      
        21.      Ifølge den tyske regering var faderen efter sin overførsel til Tyskland arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt
      i forordning nr. 1408/71, da indsatte er forsikrede mod arbejdsløshed, så længe de i fængslet opfylder deres pligt til at
      arbejde. Der er ligeledes holdepunkter for at antage, at faderen havde status som arbejdstager under afsoningen i Østrig,
      da forsikring af indsatte ligeledes tilstræbes efter de østrigske regler for straffuldbyrdelse.
      
      
        22.      Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, sammenholdt med artikel 12 EF, fastsætter et forbud mod forskelsbehandling på
      grundlag af nationalitet. Disse bestemmelser er anvendelige i det foreliggende tilfælde, da der foreligger et grænseoverskridende
      element. Kriteriet vedrørende afsoningsstedet udgør en indirekte forskelsbehandling, da muligheden for overførsel ofte benyttes
      af andre medlemsstaters statsborgere. Forskelsbehandlingen er heller ikke begrundet i objektive hensyn, som er uafhængige
      af nationalitet. I den forbindelse kan de indsattes arbejde ikke fiktivt betragtes som en modydelse, da den forskudsvise udbetaling
      af børnebidrag i andre tilfælde er uafhængig af, at der præsteres en modydelse, idet den foretages af hensyn til den bidragsberettigede.
      Mora Romero-dommen 
         			(8)
         		 taler ligeledes imod at anse forskelsbehandlingen for berettiget, da Domstolen her fastslog, at der skal tages hensyn til
      værnepligt aftjent i en anden medlemsstat ved udbetalingen af pension til forældreløse børn. Ud fra en videreførelse af princippet
      om, at den ydelsesberettigedes bopælssted ikke må gøre nogen forskel ved udbetalingen af børnetilskud, finder den tyske regering,
      at stedet for fængselsopholdet, i tilfælde af overførsel til afsoning, ligeledes må være uden betydning. Endelig følger det
      af Humer-dommen, at sønnen kan påberåbe sig forbuddet mod forskelsbehandling direkte, dvs. også uafhængigt af faderen.
      
      
        23.      Kommissionen er ligeledes af den opfattelse, at anvendelsen af forordning nr. 1408/71 fører til, at der er ret til forskudsvis
      udbetaling af børnebidrag i det foreliggende tilfælde. Den har hertil nærmere anført, at faderen skal anses for at være arbejdstager,
      fordi han var arbejdsløshedsforsikret under afsoningen i Tyskland, hvorfor sønnen i overensstemmelse hermed er at betragte
      som en arbejdstagers familiemedlem. Den anvendelige lovgivning skal vurderes i relation til sønnen, da bestemmelserne i den
      østrigske Unterhaltsvorschussgesetz udgør en forskelsbehandling til skade for ham. Denne forskelsbehandling beror indirekte
      på nationalitet, da det typisk er udlændinge, der overføres til afsoning af fængselsstraf i udlandet, hvorefter deres børn
      ikke længere kan modtage forskudsvis udbetaling af børnebidrag. At der eventuelt samtidigt kan opstå et krav mod Tyskland,
      er heller ikke til hinder herfor. Der er nemlig taget højde for dette tilfælde i forordning nr. 1408/71, hvori der er fastsat
      bestemmelser om forbud mod dobbeltydelser, særligt i artikel 76, der fører til suspension af sådanne krav mod Tyskland.
      
      
       2. Stillingtagen
      
        24.      Anvendelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 1408/71
      forudsætter først og fremmest, at den pågældende person falder ind under forordningens personkreds, og at østrigsk ret finder
      anvendelse. 
      
      
       a) Personkredsen for forordning nr. 1408/71
      
        25.      Ifølge artikel 2 i forordning nr. 1408/71 skal sønnen, for at falde ind under forordningens personkreds, være familiemedlem
      til en arbejdstager eller en selvstændig erhvervsdrivende 
         			(9)
         		. I det foreliggende tilfælde er der ingen oplysninger om moderens forhold. Der skal derfor foretages en prøvelse af, hvorvidt
      faderen kan anses for at være arbejdstager.
      
      
        26.      Arbejdstagerbegrebet i forordning nr. 1408/71 er ikke identisk med arbejdstagerbegrebet i forordning nr. 1612/68 og artikel
      39 EF 
         			(10)
         		. I forbindelse med artikel 39 EF og forordning nr. 1612/68 anses en person, der i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag
      for en anden og efter dennes anvisninger, for arbejdstager 
         			(11)
         		. Derimod definerer artikel 1, litra a), nr. i), i forordning nr. 1408/71 en arbejdstager som en person, der er forsikret
      i henhold til en tvungen forsikring eller en frivillig fortsat forsikring mod en eller flere risici, der svarer til de sikringsgrene,
      som indgår i en social sikringsordning for arbejdstagere.
      
      
        27.      Den tyske regering og Kommissionen anser med rette faderen for at være arbejdstager, da han – ifølge oplysningerne fra den
      tyske regering – var arbejdsløshedsforsikret under størstedelen af sit fængselsophold i Tyskland. Den østrigske regering finder
      det ganske vist tvivlsomt, at indsatte kan være arbejdstagere i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71,
      men denne opfattelse strider mod den klare definition i artikel 1, litra a), nr. i), i forordning nr. 1408/71. Bestemmelsens
      henvisning til den pågældende persons forsikringsstatus er ligeledes berettiget, da det primære emne for forordning nr. 1408/71
      er koordinering af medlemsstaternes socialsikringsordninger. Et konsekvent koordineringssystem skal også omfatte forsikringsrettigheder,
      der erhverves under afsoning af en fængselsstraf.
      
      
        28.      Anvendelsen af forordning nr. 1408/71 er heller ikke udelukket, fordi faderen som indsat ikke kan udøve sin ret til fri bevægelighed.
      Ifølge fast retspraksis finder forordning nr. 1408/71 anvendelse på enhver arbejdstager som defineret i artikel 1, der er
      statsborger i en medlemsstat, og som befinder sig i en af de internationale situationer, der er omhandlet i forordningen,
      samt på deres familiemedlemmer 
         			(12)
         		. I det forelæggende tilfælde er der det nødvendige grænseoverskridende element, da faderen og sønnen befinder sig i forskellige
      medlemsstater 
         			(13)
         		.
      
      
        29.      Under fængselsopholdet var faderen følgelig arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 1408/71,
      fordi han var arbejdsløshedsforsikret. Eventuelle kortvarige afbrydelser af forsikringsperioden, som for eksempel i januar
      og august måned 2002, kan ikke rejse tvivl om hans status som arbejdstager, da sådanne afbrydelser kvalitativt kan sammenlignes
      med ferie- eller sygdomsperioder.
      
      
       b) De anvendelige retsregler
      
        30.      Det er imidlertid tvivlsomt, om den østrigske Unterhaltsvorschussgesetz finder anvendelse på sønnen af en arbejdstager, der
      er beskæftiget i Tyskland, eller om det snarere er den tyske Unterhaltsvorschussgesetz, der skal anvendes. Det skal afgøres
      ud fra lovvalgsreglerne i artikel 13 ff. i forordning nr. 1408/71, hvilke retsregler der finder anvendelse. Såfremt de retsregler,
      der finder anvendelse på sønnen, skulle bestemmes ud fra hans egen situation, så følger det – som anført af Kommissionen –
      af artikel 13, stk. 2, litra f), at østrigsk ret ville finde anvendelse, da han bor i Østrig, og da ingen af de andre lovvalgsregler
      finder anvendelse på hans situation. Såfremt de anvendelige retsregler imidlertid – som anført af den østrigske regering –
      skal bestemmes ud fra faderens situation, så ville det være tysk ret, der fandt anvendelse, da faderen var beskæftiget i Tyskland
      fra februar 2002 og allerede boede i Tyskland fra januar 2002. 
      
      
        31.      Der er holdepunkter i retspraksis for, at de anvendelige retsregler skal bestemmes ud fra faderens situation. I Humer-dommen
      
         			(14)
         		 fastslog Domstolen, at en datter, der boede i Frankrig, i medfør af forordning nr. 1408/71 kunne forlange forskudsvise udbetalinger
      i medfør af den østrigske Unterhaltsvorschussgesetz af de bidrag, hun havde krav på fra sin far, der først var beskæftiget
      og senere arbejdsløs i Østrig. Såfremt datterens forhold havde været udslagsgivende, ville fransk ret have fundet anvendelse.
      I Hoever og Zachow-dommen 
         			(15)
         		 fastslog Domstolen, at en hustru, der var bosiddende i Nederlandene, havde krav på tyske familieydelser, da ægtemanden var
      arbejdstager og beskæftiget i Tyskland. Dette havde ikke været muligt, hvis nederlandsk ret havde fundet anvendelse.
      
      
        32.      Inden for rammerne af forordning nr. 1408/71 har en tilknytning til den forsikringspligtige arbejdstager også principielt
      en objektiv berettigelse. Den overvejende del af de omfattede sociale ydelser er nemlig baseret på forsikringsordninger.
      
      
        33.      Det må derfor lægges til grund for de følgende overvejelser, at man principielt skal anvende lovgivningen i den medlemsstat,
      hvor arbejdstageren eller den selvstændige, der begrunder anvendelsen af forordning nr. 1408/71, er beskæftiget. I det foreliggende
      tilfælde ville enhver form for tilknytning til sønnens bopæl derfor føre til, at to medlemsstaters bestemmelser skulle finde
      anvendelse – dels lovgivningen i faderens beskæftigelsesland, dels lovgivningen på sønnens bopælssted.
      
      
        34.      Det princip, der er fastsat i artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1408/71, er imidlertid til hinder for en tilknytning til
      lovgivningen i to medlemsstater, da den bestemmer, at en person alene er undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Det følger
      ligeledes af Domstolens faste praksis, at bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71, som artikel 13 er indeholdt
      i, udgør et sæt udtømmende og ensartede lovvalgsregler. Disse bestemmelser har blandt andet til formål at undgå en samtidig
      anvendelse af flere nationale lovgivninger og de komplikationer, som dette kan medføre 
         			(16)
         		. En sådan dobbelttilknytning ville derfor være uforenelig med formålene med artikel 13 i forordning nr. 1408/71. Det er derfor
      konsekvent med henblik på familiemedlemmernes afledede krav kun at anvende den lovgivning, der gælder for den primært berettigede,
      i dette tilfælde faderen.
      
      
        35.      Alligevel finder Kommissionen, at både østrigsk og tysk ret bør kunne finde anvendelse på det foreliggende tilfælde. Den henviser
      i den forbindelse til artikel 76 i forordning nr. 1408/71, der fastsætter bestemmelser om forbud mod dobbelte familieydelser.
      Denne bestemmelse ville være overflødig, hvis der ifølge lovvalgsreglerne altid kun kunne anvendes én retsorden.
      
      
        36.      McMenamin-dommen 
         			(17)
         		 synes at støtte den opfattelse, at to retssystemer kan finde anvendelse samtidigt, i hvert fald hvad angår familieydelser.
      Sagen vedrørte udbetaling af familieydelser til en arbejdstager, der arbejdede i Nordirland og boede i Irland. Hun modtog
      allerede ydelser fra Irland og gjorde derudover krav på ydelser efter britisk ret. Ifølge artikel 13, stk. 2, litra a), i
      forordning nr. 1408/71 ville det i dette tilfælde kun være britisk ret, der fandt anvendelse. Imidlertid fremhævede Domstolen,
      at det princip, der fastsat i artikel 13, hvorefter en arbejdstager kun er undergivet lovgivningen i beskæftigelseslandet,
      ikke udelukker, at forordningens særlige bestemmelser kan gælde for enkelte ydelser. Derfor fastslog Domstolen, at bestemmelserne
      om forbud mod dobbeltydelser i artikel 76 i forordning nr. 1408/71 og artikel 10 i forordning nr. 574/72 fandt anvendelse
      
         			(18)
         		.
      
      
        37.      I McMenamin-dommen har det forhold, at lovvalgsreglerne i forordning nr. 1408/71 henviser til en bestemt retsorden, følgelig
      ikke hindret anvendelsen af bestemmelserne i en anden retsorden. Dette er imidlertid ikke udtryk for en ophævelse af lovvalgsreglerne.
      Tværtimod har Domstolen blot anerkendt, at bopælslandet, uafhængigt af forordning nr. 1408/71, kan udbetale ydelser, der skal
      tages i betragtning ved anvendelsen af bestemmelserne om forbud mod dobbeltydelser. Bestemmelserne om forbud mod dobbeltydelser
      og McMenamin-dommen får derfor ingen retlige konsekvenser for bestemmelsen af den anvendelige lovgivning efter lovvalgsreglerne
      i forordning nr. 1408/71. Det kan derfor fastslås, at der udelukkende skal henvises til tysk ret.
      
      
        38.      Kommissionens opfattelse, hvorefter der skal lægges vægt på sønnens forhold, da bestemmelserne i den østrigske Unterhaltsvorschussgesetz
      udgør en indirekte forskelsbehandling til skade for ham, er ligeledes fejlagtig. Den anvendelige lovgivning kan ikke støttes
      på de mulige retsvirkninger i enkelttilfælde, da retsvirkningerne forudsætter, at de relevante retsregler overhovedet er anvendelige.
      Dette viser sig især ved forbud mod forskelsbehandling.  En forskelsbehandling er kun mulig, når en medlemsstat behandler
      to lignende forhold forskelligt eller behandler to forskellige forhold ens. Men såfremt Østrig socialretligt set ikke er kompetent
      i forhold til sønnen, er denne heller ikke genstand for forskelsbehandling fra Østrig. 
      
      
        39.      Derfor er det ikke østrigsk, men tysk lovgivning der finder anvendelse 
         			(19)
         		, når der på grundlag af forordning nr. 1408/71 bliver gjort krav på familieydelser, der støttes på faderens forhold.
      
      
       c) Foreløbig konklusion
      
        40.      For så vidt som det præjudicielle spørgsmål henviser til forordning nr. 1408/71 skal det besvares med, at artikel 3 ikke er
      til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter en bidragsberettiget borger i Fællesskabet afskæres fra forskudsvis udbetaling
      af børnebidrag, såfremt den bidragspligtige fader ikke afsoner en fængselsstraf i den medlemsstat, hvor han var beskæftiget
      før fængselsindsættelsen, men i sit hjemland. 
      
      
       B –  Forordning nr. 1612/68  
      
       1. Artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68
      
       a) Kommissionens argumenter
      
        41.      Ifølge Kommissionen bør det præjudicielle spørgsmål omformuleres, således at der kan ske prøvelse af en tilsidesættelse af
      forbuddet mod forskelsbehandling ifølge artikel 39 EF, sammenholdt med artikel 7 i forordning nr. 1612/68. 
      
      
        42.      Kommissionen har påberåbt sig Nazli-dommen 
         			(20)
         		 til støtte for, at et midlertidigt fængselsophold ikke fører til tabet af faderens status som arbejdstager i den forstand,
      hvori udtrykket anvendes i artikel 39 EF og artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68. Sønnen kan ligeledes påberåbe sig
      artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68. Den forskudsvise udbetaling af børnebidrag er en social fordel i den forstand,
      hvori udtrykket anvendes i denne bestemmelse. Da en overførsel kun kommer i betragtning for indsatte, der ikke har østrigsk
      statsborgerskab, foreligger der en indirekte forskelsbehandling. Ideen om, at de indsattes arbejde kan udgøre en modydelse,
      er en ren skattemæssig overvejelse, der ikke kan berettige en forskelsbehandling.
      
      
        43.      De øvrige parter har ikke taget stilling til forordning nr. 1612/68.
      
      
       b) Stillingtagen
      
        44.      Den præjudicielle forelæggelseskendelse nævner ganske vist ikke forordning nr. 1612/68. Men da Domstolen bestræber sig på
      at give den forelæggende ret alle de henvisninger, der er nødvendige med henblik på at træffe en afgørelse i hovedsagen, der
      er i overensstemmelse med fællesskabsretten 
         			(21)
         		, fortjener Kommissionens forslag en nærmere overvejelse. 
      
      
        45.      Ifølge artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 nyder en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, samme sociale
      og skattemæssige fordele på de øvrige medlemsstaters område som indenlandske arbejdstagere. Dette ligebehandlingsprincip forbyder
      enhver åbenlys eller skjult forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ved tildelingen af de nævnte fordele.
      
      
        46.      Anvendelsen af dette forbud mod forskelsbehandling forudsætter, at en arbejdstager er beskæftiget i en anden medlemsstat.
      I så fald er det udelukkende faderen, der kan komme i betragtning. På det omtalte tidspunkt befandt faderen sig ganske vist
      ikke længere i værtslandet Østrig, men i sit hjemland Tyskland. 
      
      
        47.      Det er yderligere tvivlsomt, om faderen som indsat kan betragtes som arbejdstager. For forordning nr. 1612/68 gælder – i modsætning
      til hvad der er tilfældet for forordning nr. 1408/71 – den almindelige definition på en arbejdstager i artikel 39 EF, hvorefter
      den pågældendes forsikringsmæssige status ikke er relevant. Herefter anses en person, der i en vis periode præsterer ydelser
      mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger, for arbejdstager 
         			(22)
         		.
      
      
        48.      Indsatte i de tyske fængsler præsterer ganske vist i princippet ydelser efter anvisning, for hvilke de modtager et mindre
      vederlag, men alligevel er en indsat persons status uforenelig med tanken bag arbejdskraftens frie bevægelighed. Den frie
      bevægelighed repræsenterer den enkeltes frihed til at udøve en beskæftigelse efter eget valg på et sted efter eget valg. Indsatte
      er under alle omstændigheder begrænsede i henseende til beskæftigelsessted og i praksis for det meste også hvad angår arten
      af beskæftigelse. Derudover har Domstolen allerede afvist, at der kan være tale om status som arbejdstager, for så vidt som
      det drejer sig om en beskæftigelse, der er et led i at lade udføre arbejde med henblik på at bevare, genskabe eller fremme
      arbejdsdygtighed hos personer, som på ubestemt tid og på grund af egne forhold ikke er i stand til at arbejde under normale
      vilkår 
         			(23)
         		. Det var udslagsgivende for Domstolen, at en sådan virksomhed ikke kan anses for en reel og faktisk økonomisk virksomhed,
      idet den blot er et middel til genuddannelse af de personer, der udøver den, eller til, at de på ny kan finde beskæftigelse.
      Beskæftigelsen af indsatte har et lignende resocialiseringsformål 
         			(24)
         		. Derfor kunne faderen under fængselsopholdet ikke betragtes som arbejdstager i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i
      forordning nr. 1612/68.
      
      
        49.      Da en direkte anvendelse af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 er udelukket, er det kun faderens eventuelt tidligere
      bestående status som arbejdstager i Østrig, der kan udgøre et tilknytningspunkt til anvendelse af dette forbud mod forskelsbehandling.
      
      
        50.      Ifølge retspraksis mister den pågældende ganske vist i princippet sin status som arbejdstager ved arbejdsforholdets ophør,
      men denne status kan, efter arbejdsforholdets ophør, have bestemte følgevirkninger 
         			(25)
         		, der i det væsentligste er fastlagt i Lair-dommen 
         			(26)
         		. Dommen vedrører betingelserne for at forblive i værtslandet efter arbejdsforholdets ophør på grund af alder eller uarbejdsdygtighed,
      samt i tilfælde af beskæftigelse i en anden medlemsstat 
         			(27)
         		. I tilfælde af arbejdsløshed er der ligeledes opholdsret 
         			(28)
         		, og der gælder et forbud mod forskelsbehandling i forhold til indenlandske arbejdstagere i forbindelse med genoptagelse af
      beskæftigelse i faget eller genansættelse 
         			(29)
         		 og deltagelse i uddannelse i faglige uddannelsesinstitutioner eller omskolings- og revalideringscentre 
         			(30)
         		. I Lair-dommen har Domstolen desuden udvidet forbuddet mod forskelsbehandling med hensyn til almindelige sociale fordele
      til også at omfatte en kontinuerlig videreførelse af en erhvervsmæssig beskæftigelse gennem en universitetsuddannelse 
         			(31)
         		.
      
      
        51.      Imidlertid vedrører ingen af disse følgevirkninger af at have status som arbejdstager den forskudsvise udbetaling af børnebidrag
      til en indsat persons familiemedlemmer. Der foreligger her hverken et tilfælde af pensionering eller et tilfælde, hvor spørgsmålet
      om opholdsret eller om genoptagelse af beskæftigelse i faget er relevant. Til forskel fra hvad der var tilfældet i Lair-dommen,
      er en indsat persons situation normalt 
         			(32)
         		 heller ikke kendetegnet ved kontinuitet i forhold til et tidligere arbejdsforhold, men snarere ved et brud herpå.
      
      
        52.      Kommissionen har nævnt muligheden af en anden form for følgevirkning af et tidligere arbejdsforhold. Ifølge en analog anvendelse
      af Nazli-dommen 
         			(33)
         		 skal fængselsopholdet betragtes som en midlertidig afbrydelse af en beskæftigelse som vandrende arbejdstager, der ikke berettiger,
      at de rettigheder, der tilkommer den vandrende arbejdstager og hans familiemedlemmer, suspenderes. Den nævnte dom drejede
      sig om en ret for tyrkiske arbejdstagere til, efter at have været beskæftiget i en bestemt periode, at få fri adgang til enhver
      form for lønnet arbejde og i denne forbindelse opnå opholdsret. En forudsætning herfor er den fortsatte tilknytning til det
      lovlige arbejdsmarked i værtsmedlemsstaten i henhold til afgørelse nr. 1/80 vedtaget af associeringsrådet den 19. september
      1980 om udvikling af associeringen mellem Fællesskabet og Tyrkiet. Domstolen lagde i det pågældende tilfælde til grund, at
      en arbejdstager under en midlertidig varetægtsfængsling ikke længere står til rådighed for arbejdsmarkedet. Domstolen fandt
      dog dette uden betydning, så længe denne tilstand forblev midlertidig 
         			(34)
         		.
      
      
        53.      Denne afgørelse er imidlertid næppe sammenlignelig med den foreliggende situation. Nazli-dommen vedrørte ikke arbejdstageres
      sociale rettigheder, men opholdsret og adgangen til arbejdsmarkedet. Desuden afsonede Nazli ikke en fængselsstraf, men var
      varetægtsfængslet. Allerede når der henses til uskyldsformodningen, skal en varetægtsfængsling betragtes som en midlertidig
      afbrydelse af en erhvervsmæssig beskæftigelse. En afsoning af en fængselsstraf har derimod en langt mere indgribende virkning,
      i hvert fald når den er af så lang en varighed, at den udelukker en fortsat beståen af arbejdsforholdet. 
      
      
        54.      Det kan dermed fastslås, at for faderens vedkommende er der hverken tale om et bestående eller et tidligere arbejdsforhold
      i Østrig, der kan medføre, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 finder anvendelse.
      
      
       2. Artikel 12 i forordning nr. 1612/68
      
        55.      Anvendelsen af forbuddet mod forskelsbehandling i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 kan imidlertid indirekte følge
      af den omstændighed, at sønnen formodentlig følger en form for skoleuddannelse, hvilket hverken Oberster Gerichtshof eller
      parterne hidtil har taget i betragtning i deres indlæg. Det følger af artikel 12 i forordning nr. 1612/68, at såfremt en statsborger
      i en medlemsstat er eller  har været beskæftiget  på en anden medlemsstats område, har hans børn adgang til almindelig undervisning, lærlingeuddannelse og faglig uddannelse
      på samme vilkår som statsborgere i denne stat, hvis de er bosat på denne medlemsstats område. Selv om denne bestemmelse ved
      første øjekast ser ud til kun at vedrøre adgangen til uddannelse, så har Domstolen udvidet bestemmelsen til at indeholde et
       selvstændigt  retskrav for de vandrende arbejdstageres børn til under en uddannelse i værtslandet at modtage den samme behandling som børn
      af statsborgerne i denne stat for så vidt angår krav på sociale ydelser. Da det drejer sig om et selvstændigt krav for barnet
      og ikke et krav for arbejdstageren til fordel for dennes børn, er dette ikke i modstrid med princippet bag lovvalgsreglerne
      i artikel 13 ff. i forordning nr. 1408/71, hvorefter det som hovedregel kun er lovgivningen i én medlemsstat, der kan finde
      anvendelse.
      
      
        56.      Til støtte for sin retspraksis vedrørende artikel 12 i forordning nr. 1612/68 har Domstolen anført, at målsætningen for forordning
      nr. 1612/68, der er at gennemføre arbejdskraftens frie bevægelighed – for at denne kan sikres under behørig hensyntagen til
      de berørtes frihed og værdighed – kræver, at EF-arbejdstagerens families integration i miljøet i værtsmedlemsstaten kan ske
      under de bedst mulige betingelser 
         			(35)
         		. Regelindholdet i artikel 12 i forordning nr. 1612/68 er derfor ikke nøje afgrænset til den egentlige adgang til uddannelse,
      men omfatter alle foranstaltninger, der skal lette adgangen til undervisningen, også for så vidt de har til formål at sikre
      eksistensgrundlaget 
         			(36)
         		. I Baumbast-dommen har Domstolen endda udledt et krav på opholdsret for forældrene af børnenes ret til opnå adgang til undervisning
      
         			(37)
         		.
      
      
        57.      Af større interesse for den foreliggende sag er, at Domstolen i Echternach m.fl.-dommen har udvidet forbuddet mod forskelsbehandling
      i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68 til også at omfatte vandrende arbejdstageres børn, når de får adgang til undervisning
      i opholdslandet i henhold til forordningens artikel 12, som uden denne fortolkning ofte ville være helt virkningsløs 
         			(38)
         		. Følgelig nyder disse børn samme sociale og skattemæssige fordele i værtslandet som indenlandske arbejdstageres børn.
      
      
        58.      Til brug for den foreliggende sag skal der først ske en prøvelse af, hvorvidt sønnen kan anses for at være en vandrende arbejdstagers
      barn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 12 i forordning nr. 1612/68. Da artikel 12 i forordning nr. 1612/68
      ligeledes begunstiger tidligere vandrende arbejdstageres børn, er det uden betydning, om den vandrende arbejdstager stadig
      befinder sig i værtslandet eller stadig er arbejdstager på det tidspunkt, hvor barnet gør den nævnte bestemmelse gældende
      
         			(39)
         		. Yderligere skal forudsætningerne for anvendelsen af artikel 10 heller ikke foreligge. I denne bestemmelse defineres den
      personkreds, der som familiemedlemmer kan tage bopæl hos arbejdstageren i værtslandet. Efter bestemmelsen er det navnlig en
      betingelse, at de pågældende personer forsørges af arbejdstageren. Kravene i henhold til artikel 12 i forordning nr. 1612/68
      er imidlertid kun afhængige af, at en sådan situation tidligere forelå. I den nuværende situation er de uafhængige heraf 
         			(40)
         		. Det er derfor tilstrækkeligt, at barnet boede i en medlemsstat sammen med sine forældre eller en forælder på et tidspunkt,
      hvor mindst en forælder boede der som arbejdstager 
         			(41)
         		. Imidlertid må fastlæggelsen heraf foretages af den forelæggende ret, da der hverken foreligger tilstrækkelige oplysninger
      for Domstolen om sønnens tilværelse sammen med faderen eller om faderens tidligere status som arbejdstager i Østrig 
         			(42)
         		.
      
      
        59.      Derimod kan Domstolen i det foreliggende tilfælde foretage en prøvelse af, om den forskudsvise udbetaling af børnebidrag udgør
      en social fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, og i givet fald
      om en nægtelse er forenelig med denne bestemmelse.
      
      
        60.      Definitionen på en social fordel er forståeligt nok bred. Ifølge Lair-dommen omfatter den alle fordele, hvorved den vandrende
      arbejdstager, som det anføres i den nævnte forordnings tredje betragtning, sikres mulighed for at forbedre sine leve- og arbejdsvilkår
      og herved opnå en bedre social stilling 
         			(43)
         		. Dertil hører alle rettigheder, det være sig med eller uden tilknytning til en arbejdskontrakt, som tilkommer enhver indenlandsk
      arbejdstager, i det væsentlige på grund af hans objektive status som arbejdstager, eller allerede fordi han har sædvanlig
      bopæl på det nationale område, og hvis udstrækning til også at gælde arbejdstagere med statsborgerskab i andre medlemsstater
      må antages at kunne fremme disses mobilitet inden for Fællesskabet 
         			(44)
         		. 
      
      
        61.      Domstolen har på dette grundlag særligt fastslået, at en bistand til underhold 
         			(45)
         		, særlige bistandsydelser til studerendes underhold 
         			(46)
         		 og også den tyske børnepasningsydelse 
         			(47)
         		, der er en familieydelse efter forordning nr. 1408/71 
         			(48)
         		, kan anses for at være sociale fordele. 
      
      
        62.      Den forskudsvise udbetaling af børnebidrag er utvivlsomt en fordel for den bidragsberettigede, da han modtager bidrag, selv
      om den bidragspligtige ikke efterkommer sin betalingsforpligtelse. Bidraget udgør også efter sin funktion et sidestykke til
      de ydelser til dækning af underhold, der allerede er anerkendt af Domstolen. Som Kommissionen med rette har anført, skal den
      forskudsvise udbetaling af børnebidrag derfor ligeledes betragtes som en social fordel.
      
      
        63.      Følgelig skal der ske en prøvelse af, om den sondring, der foretages, alt efter hvor den bidragspligtige afsoner sin fængselsstraf,
      er forenelig med forbuddet mod forskelsbehandling efter artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68. Denne sondring har ikke
      direkte en tilknytning til nationalitet. Men det ligebehandlingsprincip, der er fastsat i artikel 7 i forordning nr. 1612/68,
      omfatter ikke alene åbenlys forskelsbehandling af ydelsesberettigede personer på grund af disses nationalitet, men enhver
      form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat 
         			(49)
         		.
      
      
        64.      I O’Flynn-dommen har Domstolen defineret indirekte forskelsbehandling på følgende måde: 
      »Nationale retsforskrifter må […] antages at medføre indirekte forskelsbehandling, når de heri indeholdte betingelser, selv
      om de gælder uden forskel efter nationalitet, først og fremmest berører vandrende arbejdstagere […] eller dog overvejende
      berører sådanne arbejdstagere […], eller navnlig risikerer at ramme vandrende arbejdstagere […]. Herfra gøres kun undtagelse,
      såfremt sådanne retsforskrifter er begrundet i objektive hensyn, som er uafhængige af de pågældende arbejdstageres nationalitet,
      og såfremt de står i rimeligt forhold til det formål, der lovligt tilstræbes med den pågældende nationale lovgivning […]«
      50  –Nævnt i fodnote 49, præmis 18 f..
      
      
        65.      Den omstændighed, der er udslagsgivende for nægtelsen af den forskudsvise udbetaling af børnebidrag, er i dette tilfælde en
      følge af faderens nationalitet. Det er nemlig kun domfældte af udenlandsk nationalitet, der kan afsone en fængselsstraf, som
      de er blevet idømt i Østrig, uden for Østrig. Hertil kommer, at i henhold til konventionen kan østrigske statsborgere omvendt
      blive overført til Østrig efter domfældelse i en anden medlemsstat. I dette tilfælde kan deres børn opnå forskudsvis udbetaling
      af børnebidrag. Nægtelsen af forskudsvis udbetaling af børnebidrag ved afsoning af en fængselsstraf uden for Østrig har derfor
      en særlig ugunstig virkning for familiemedlemmer til borgere fra andre medlemsstater.
      
      
        66.      Denne forskelsbehandling kan ikke begrundes ud fra fiktionen om et ydelsesforhold, hvor de indsattes arbejde udgør en modydelse
      for den forskudsvise udbetaling af børnebidrag. Den tyske regering har med rette henvist til Mora Romero-dommen, hvori Domstolen
      afviste et tilsvarende argument. Sagen drejede sig om udbetaling af en efterladtepension, der blev forlænget med en periode
      af samme længde som en værnepligt aftjent i udbetalingsmedlemsstaten, men ikke med en værnepligt aftjent i andre medlemsstater.
      Domstolen anså denne sondring for at være en utilladelig forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der ikke kunne begrundes
      med, at den eventuelle ydelsesforlængelse havde karakter af en godtgørelse 
         			(51)
         		.
      
      
        67.      I det foreliggende tilfælde er ydelsesforholdet mellem arbejdsydelsen og den forskudsvise udbetaling af børnebidrag endog
      endnu svagere. Den forskudsvise udbetaling af børnebidrag har først og fremmest til formål at yde bistand til familien og
      især til barnet. Den primære modydelse er det krav, den østrigske stat har mod den bidragspligtige på tilbagebetaling af forskuddet
      i henhold til § 29 i Unterhaltsvorschussgesetz. Værdien af den indsattes arbejdsydelse må imidlertid allerede anses for fuldstændigt
      opbrugt som følge af omkostningerne ved fængselsopholdet 
         			(52)
         		, der ved afsoningen af straffen i udlandet ikke længere belaster den østrigske statskasse.
      
      
        68.      Det forekommer ganske vist objektivt begrundet, at der ved den forskudsvise udbetaling af børnebidrag tages hensyn til eventuelle
      lignende ydelser, som sønnen modtager fra Tyskland i henhold til forordning nr. 1408/71 på grundlag af faderens beskæftigelse.
      I så fald vil bestemmelserne om forbud mod dobbeltydelser ifølge artikel 76 i forordning nr. 1408/71 eller artikel 10, stk. 1,
      litra a), nr. i), i forordning nr. 574/72 
         			(53)
         		 finde anvendelse, som, alt efter de nærmere omstændigheder, fastlægger, om det er Østrig eller Tyskland, der primært er ansvarlig
      for udbetalingen af ydelser, hvorved den anden medlemsstat skal udbetale tillægsydelser, såfremt dennes ydelser er højere
      end ydelserne i den primært ansvarlige medlemsstat 
         			(54)
         		.
      
      
        69.      Sammenfattende må det fastslås, at artikel 12, sammenholdt med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, er til hinder
      for bestemmelser, der udelukker barnet af en bidragspligtig vandrende arbejdstager fra at modtage forskudsvis udbetaling af
      børnebidrag, såfremt faderen ikke afsoner en fængselsstraf i den medlemsstat, hvor denne ydelse udbetales, men i sit hjemland,
      under forudsætning af,
      
        
      –
         at barnet følger almindelig undervisning, en lærlingeuddannelse eller faglig uddannelse i den medlemsstat, hvor ydelsen udbetales,
            og
         
      
      
        
      –
         at barnet boede i den medlemsstat, hvor ydelsen udbetales, sammen med sine forældre eller en forælder på et tidspunkt, hvor
            mindst en forælder boede der som arbejdstager. 
         
      
      
      
      
       C –  Artikel 12 EF 
      
        70.      Artikel 12 EF forbyder forskelsbehandling på grundlag nationalitet alene med forbehold af traktatens særlige bestemmelser.
      Ved forbeholdet for særlige bestemmelser, der også omfatter præciseringen af traktatens særlige bestemmelser om forbud mod
      forskelsbehandling i den afledte ret 
         			(55)
         		, kommer lex specialis-princippet til udtryk. De forelagte spørgsmål kan besvares allerede på grundlag af artikel 12 og artikel
      7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68. Det er derfor ikke nødvendigt, at der ligeledes tages stilling til artikel 12 EF.
      
      
       D –  Parternes ret til kontradiktion 
      
        71.      Endelig skal der henvises til, at den foreliggende redegørelse for artikel 12, sammenholdt med artikel 7, stk. 2, i forordning
      nr. 1612/68, kan blive anset for at indeholde argumenter, som parterne ikke har haft lejlighed til at tage stilling til. Der
      skal derfor foretages en prøvelse af, om kontradiktionsprincippet påbyder en genåbning af den mundtlige forhandling i medfør
      af procesreglementets artikel 61.
      
      
        72.      Ifølge Domstolens praksis har princippet om kontradiktion til formål at forhindre, at Domstolens afgørelse påvirkes af argumenter,
      som parterne ikke har kunnet udtale sig om 
         			(56)
         		. Hermed undgås en overraskelse i retsafgørelsen. 
      
      
        73.      Ingen af parterne har ganske vist hidtil været opmærksom på den mulige anvendelighed af artikel 12, sammenholdt med artikel
      7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, men alligevel var det ikke umuligt for dem at tage stilling til denne løsning. Denne
      løsning følger nemlig af bestemmelserne i en forordning – som Kommissionen endda har fremhævet – samt af fast retspraksis.
      Der er ikke tilføjet nye retlige elementer hertil. Parterne var derfor i stand til at indse relevansen af artikel 12, sammenholdt
      med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 1612/68, for det foreliggende tilfælde og kunne have taget stilling hertil. På baggrund
      heraf er det forsvarligt at undlade en genåbning af den mundtlige forhandling. 
      
       
      V –  Forslag til afgørelse 
      
        74.      Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål på følgende måde:
      
      »1)
         Artikel 3 i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere,
            selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, er ikke til hinder for nationale
            regler, hvorefter en bidragsberettiget borger i Fællesskabet afskæres fra forskudsvis udbetaling af børnebidrag, såfremt den
            bidragspligtige fader ikke afsoner en fængselsstraf i den medlemsstat, hvor han var beskæftiget før sin fængselsstraf, men
            i sit hjemland.
         
      
      
      2)
         Artikel 12, sammenholdt med artikel 7, stk. 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 1612/68 af 15. oktober 1968 om arbejdskraftens
            frie bevægelighed inden for Fællesskabet, er til hinder for bestemmelser, der udelukker barnet af en bidragspligtig vandrende
            arbejdstager fra at modtage forskudsvis udbetaling af børnebidrag, såfremt faderen ikke afsoner en fængselsstraf i den medlemsstat,
            hvor denne ydelse udbetales, men i sit hjemland, under forudsætning af,
         
      
        
      
         
            –
               at barnet følger almindelig undervisning, en lærlingeuddannelse eller faglig uddannelse i den medlemsstat, hvor ydelsen udbetales
            
      
      
        
      
         
            –
               at barnet boede i den medlemsstat, hvor ydelsen udbetales, sammen med sine forældre eller en forælder på et tidspunkt, hvor
                  mindst en forælder boede der som arbejdstager.«
               
            
      
      
      
      
      
       1 –
         
         Originalsprog: tysk.
      
      2 –
         
         Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende
            og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som ændret ved Europa-Parlamentets og
            Rådets forordning (EF) nr. 1386/2001 af 5.6.2001 (EFT L 187, s. 1) – herefter »forordning nr. 1408/71«.
            
         
      
      3 –
         
         Rådets forordning af 15.11.1968 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Fællesskabet (EFT 1968 II, s. 467), som ændret
            ved Rådets forordning (EØF) nr. 2434/92 af 27.7.1992 (EFT L 245, s. 1) – herefter »forordning nr. 1612/68«.
            
         
      
      4 –
         
         Strasbourg, 21.3.1983, ETS ( European Treaty Series ) nr. 112.
            
         
      
      5 –
         
         Efter ændring nu lovbekendtgørelse af 2.1. 2002, BGBl. 2002/615. 
            
         
      
      6 –
         
         Dom af 15.3.2001, sag C-85/99, Sml. I, s. 2261.
            
         
      
      7 –
         
         Dom af 5.2.2002, sag C-255/99, Sml. I, s. 1205.
            
         
      
      8 –
         
         Dom af 25.6.1997, sag C-131/96, Sml. I, s. 3659.
            
         
      
      9 –
         
         Humer-dommen (nævnt i fodnote 7), præmis 35.
            
         
      
      10 –
         
         Dom af 12.5.1998, sag C-85/96, Martínez Sala, Sml. I, s. 2691, præmis 31.
            
         
      
      11 –
         
         Martínez Sala-dommen (nævnt i fodnote 10), præmis 32.
            
         
      
      12 –
         
         Dom af 11.10.2001, forenede sager C-95/99 – C-98/99 og C-180/99, Khalil m.fl., Sml. I, s. 7413, præmis 55. Se også vedrørende
            den tidligere forordning nr. 3, dom af 12.11.1969, sag 27/69, Compagnie belge d’assurances générales sur la vie et contre
            les accidents, Sml. 1969, s. 105, org.ref.: Rec. s. 405, præmis 4.
            
         
      
      13 –
         
         Se i den retning dom af 16.3.1978, sag 115/77, Laumann, Sml. s. 805, præmis 5, af 5.3.1998, sag C-194/96, Kulzer, Sml. I,
            s. 895, præmis 30, og Humer-dommen (nævnt i fodnote 7), præmis 48.
            
         
      
      14 –
         
         Nævnt i fodnote 7.
            
         
      
      15 –
         
         Dom af 10.10.1996, forenede sager C-245/94 og C-312/94, Sml. I, s. 4895.
            
         
      
      16 –
         
         Dette fremhæves også i dom af 11.6.1998, sag C-275/96, Kuusijärvi, Sml. I, s. 3419.
            
         
      
      17 –
         
         Dom af 9.12.1992, sag C-119/91, Sml. I, s. 6393.
            
         
      
      18 –
         
         McMenamin-dommen (nævnt i fodnote 17), præmis 14 f.
            
         
      
      19 –
         
         Vedrørende en prøvelse af krav i henhold til den tyske Unterhaltsvorschussgesetz bemærkes, at Offermanns-dommen (nævnt i fodnote
            6) og Humer-dommen (nævnt i fodnote 7), synes at kunne anvendes analogt på disse ydelser. 
            
         
      
      20 –
         
         Dom af 10.2.2000, sag C-340/97, Sml. I, s. 957.
            
         
      
      21 –
         
         Domstolen foretog f.eks. en prøvelse af forordning nr. 1612/68 i dom af 20.6.1985, sag 94/84, Deak, Sml. s. 1873, præmis 18
            ff., og på trods af manglende henvisning i den præjudicielle forelæggelseskendelse blev der foretaget en prøvelse af forordning
            nr. 1408/71 i Mora Romero-dommen (nævnt i fodnote 8), præmis 21 ff.
            
         
      
      22 –
         
         Martínez Sala-dommen (nævnt i fodnote 10), præmis 32.
            
         
      
      23 –
         
         Dom af 31.5.1989, sag 344/87, Bettray, Sml. s. 1621, præmis 17 ff.
            
         
      
      24 –
         
         Jf. den tyske Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 441/90 af 1.7.1998, præmis 137 ff.
            
         
      
      25 –
         
         Martínez Sala-dommen (nævnt i fodnote 10), præmis 32.
            
         
      
      26 –
         
         Dom af 21.6.1988, sag 39/86, Sml. s. 3161, præmis 31 ff., se også dom af 24.9.1998, sag C-35/97, Kommissionen mod Frankrig,
            Sml. I, s. 5325, præmis 41, og af 6.11.2003, sag C-413/01, Ninni-Orasche, Sml. 2003, s. 11, præmis 34.
            
         
      
      27 –
         
         Artikel 39, stk. 3, litra b), EF og Kommissionens forordning (EØF) nr. 1251/70 af 29.6.1970 om arbejdstageres ret til at blive
            boende på en medlemsstats område efter at have haft beskæftigelse dér (EFT 1970 II, s. 348).
            
         
      
      28 –
         
         Artikel 7 i Rådets direktiv 68/360/EØF af 15.10.1968 om afskaffelse af restriktioner om rejse og ophold inden for Fællesskabets
            for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer (EFT 1968 II, s. 477).
            
         
      
      29 –
         
         Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 1612/68.
            
         
      
      30 –
         
         Artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 1612/68.
            
         
      
      31 –
         
         Nævnt i fodnote 26, præmis 37 f.
            
         
      
      32 –
         
         Undtagelsesvist er fortsættelsen af et arbejdsforhold dog ikke udelukket, såfremt den indsatte også under afsoningen udøver
            sit tidligere erhverv på markedsbetingelser, f.eks. i form af et frit arbejdsforhold i henhold til § 39, stk. 1, i den tyske
            Strafvollzugsgesetz.
            
         
      
      33 –
         
         Nævnt i fodnote 20.
            
         
      
      34 –
         
         Nazli-dommen (nævnt i fodnote 20), præmis 41 ff. 
            
         
      
      35 –
         
         Se f.eks. dom af 17.9.2002, sag C-413/99, Baumbast og R., Sml. I, s. 7091, præmis 50, og af 3.7.1974, sag 9/74, Casagrande,
            Sml. s. 773, præmis 3 f.
            
         
      
      36 –
         
         Se f.eks. dom af 15.3.1989, forenede sager 389/87 og 390/87, Echternach m.fl., Sml. s. 723, præmis 32 ff., og Casagrande-dommen
            (nævnt i fodnote 35), præmis 3.
            
         
      
      37 –
         
         Nævnt i fodnote 35, præmis 68 ff. 
            
         
      
      38 –
         
         Echternach m.fl.-dommen (nævnt i fodnote 36), præmis 34, samt dom af 13.11.1990, sag C-308/89, di Leo, Sml. I, s. 4185, præmis
            14 f., og af 4.5.1995, sag C-7/94, Gaal, Sml. I, s. 1031, præmis 30.
            
         
      
      39 –
         
         Echternach m.fl.-dommen (nævnt i fodnote 36), præmis 20 ff.
            
         
      
      40 –
         
         Gaal-dommen (nævnt i fodnote 38), præmis 20 ff.
            
         
      
      41 –
         
         Dom af 21.6.1988, sag 197/86, Brown, Sml. s. 3205, præmis 30, og Gaal-dommen (nævnt i fodnote 38), præmis 27.
            
         
      
      42 –
         
         Såfremt faderen aldrig har været arbejdstager i Østrig, hvilket hans forsikring som erhvervsdrivende kunne være udtryk for,
            skal der ske en prøvelse af, om etableringsfriheden eller det almindelige forbud mod forskelsbehandling indirekte begrunder
            krav for selvstændigt erhvervsdrivendes børn, svarende til hvad der følger af forordning nr. 1612/68 for så vidt angår vandrende
            arbejdstageres børn.
            
         
      
      43 –
         
         Nævnt i fodnote 26, præmis 20.
            
         
      
      44 –
         
         Dom af 27.3.1985, sag 249/83, Hoeckx, Sml. s. 973, præmis 20, og Martínez Sala-dommen (nævnt i fodnote 10), præmis 25.
            
         
      
      45 –
         
         Hoeckx-dommen (nævnt i fodnote 44), præmis 22.
            
         
      
      46 –
         
         Lair-dommen (nævnt i fodnote 26), præmis 23, Echternach m.fl.-dommen (nævnt i fodnote 36), præmis 34, di Leo-dommen (nævnt
            i fodnote 38), præmis 14 f., og Gaal-dommen (nævnt i fodnote 38), præmis 30.
            
         
      
      47 –
         
         Martínez Sala-dommen (nævnt i fodnote 10), præmis 26.
            
         
      
      48 –
         
         Hoever og Zachow-dommen (nævnt i fodnote 15), præmis 16 ff.
            
         
      
      49 –
         
         Dom af 23.5.1996, sag C-237/94, O’Flynn, Sml. I, s. 2617, præmis 17 og den dér nævnte retspraksis.
            
         
      
      50 –
         
         Nævnt i fodnote 49, præmis 18 f.
            
         
      
      51 –
         
         Mora Romero-dommen (nævnt i fodnote 8), præmis 35.
            
         
      
      52 –
         
         Ifølge Susanne Meyer, »Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten: Ein Überblick«,  Darmstadt Discussion Papers in Economics/Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt , Nummer 121 (2003), udgør de daglige omkostninger ved et fængselsophold i Tyskland mellem 61,09 EUR pr. dag i Bayern og 91,40
            EUR i Hamburg. Tilsvarende tal må formodes at gælde for Østrig.
            
         
      
      53 –
         
         Rådets forordning (EØF) nr. 574/72 af 21.3.1972 om regler til gennemførelse af forordning (EØF) nr. 1408/71 (EFT 1972 I, s. 149),
            som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1386/2001 af 5.6.2001 (EFT L 187, s. 1).
            
         
      
      54 –
         
         Jf. McMenamin-dommen, nævnt i fodnote 17.
            
         
      
      55 –
         
         Mora Romero-dommen (nævnt i fodnote 8), præmis 11.
            
         
      
      56 –
         
         Kendelse af 4.2.2000, sag C-17/98, Emesa Sugar, Sml. I, s. 665, præmis 18.