CELEX: 62007CC0415
Language: es
Date: 2008-11-27
Title: Conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 27 de noviembre de 2008. # Lodato Gennaro & C. SpA contra Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) y SCCI. # Petición de decisión prejudicial: Tribunale ordinario di Nocera Inferiore - Italia. # Ayudas de Estado al empleo - Directrices sobre ayudas al empleo - Directrices sobre ayudas de Estado de finalidad regional - Reglamento (CE) nº 2204/2002 - Concepto de "creación de empleo" - Cálculo del aumento del número de puestos de trabajo. # Asunto C-415/07.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer
      presentadas el 27 de noviembre de 2008 (1)
      
      Asunto C‑415/07
      Lodato Gennaro & C. SpA
      contra
      Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)
      contra
      SCCI
      [Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale ordinario di Nocera Inferiore (Italia)]
      «Ayudas de Estado al empleo – Directrices sobre ayudas al empleo – Verificación del respeto de las condiciones necesarias para obtener una ayuda – Cálculo del indicador “creación de empleo”»
      I.      Introducción
      1.        La cuestión prejudicial del Tribunal de Nocera Inferior (Italia) plantea al Tribunal de Justicia la alternativa de elegir
         entre dos métodos de cálculo del «crecimiento del empleo» de una empresa, un indicador que debe ser positivo para la percepción
         de ayudas por creación de puestos de trabajo: uno compara dos promedios de trabajo anual, el del año anterior y el del año
         posterior a la contratación susceptible de beneficiarse de la ayuda; el otro deduce la media del año precedente a la cifra
         concreta de empleo el día de esa incorporación laboral.
      
      2.        Una de las particularidades de este asunto, en apariencia tan técnico, radica en que el juez italiano únicamente menciona,
         como referencia para el análisis solicitado, unas previsiones carentes de valor normativo (las Directrices sobre ayudas al
         empleo (2) y las Directrices sobre ayudas de Estado de finalidad regional (3)) y una norma que no estaba todavía en vigor en el momento de los hechos litigiosos [el Reglamento (CE) nº 2204/2002 (4)].
      
      3.        En última instancia figura el Tratado; los artículos 87 CE y 88 CE representan el hard law aplicable en esta materia; las Directrices, el soft law para su interpretación. La confrontación de ambos métodos de cálculo con el propio Tratado no resulta demasiado útil, pues
         la compatibilidad con el derecho originario de una de las dos fórmulas no implica siempre la incompatibilidad de la otra.
      
      4.        De manera menos maniquea, el juez nacional pretende averiguar la exégesis más adecuada a la lógica general del sistema de
         ayudas de Estado al empleo, algunas de cuyas pautas se recogen en las citadas Directrices y en los Reglamentos de exención.
      
      II.    El marco jurídico
      A.      La regulación comunitaria
      1.      Las Directrices de la Comisión
      5.        El marco normativo pertinente comprende dos Comunicaciones por las que la Comisión hizo públicas las Directrices para guiar
         su actuación en la declaración de sumisión a los Tratados de los regímenes de ayudas notificados por los Estados miembros
         de conformidad con el artículo 88 CE (antiguo artículo 93 del Tratado CE). Son las Directrices sobre ayudas al empleo y de
         las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional.
      
      a)      Las Directrices sobre ayudas al empleo
      6.        Estas Directrices aspiran a asegurar cierta coherencia entre las normas de competencia y la ejecución de las políticas necesarias
         para luchar contra el paro en Europa, con «una actitud favorable para las ayudas a la generación de empleo» pues, a pesar
         de los peligros que arrastran para la competencia intracomunitaria, potencian el factor empleo del crecimiento (punto 20).
      
      7.        Su punto 17 indica que la «creación de empleo» ha de ser neta, «un puesto de trabajo adicional con relación al efectivo (promedio
         en un periodo determinado) de la empresa de que se trate».
      
      b)      Las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional
      8.        Estas segundas Directrices versan sobre la concesión de ayudas en algunos ámbitos geográficos y, a diferencia de las Directrices
         sobre ayudas al empleo, vinculan los nuevos puestos a una inversión inicial (punto 4.11).
      
      9.        También estas Directrices incorporan el concepto de «creación de empleo». Su punto 4.12 lo define como el aumento neto del
         número de puestos de trabajo de un establecimiento «con respecto a la media de un periodo de referencia», deduciendo, por
         tanto, «del número aparente de puestos de trabajo creados en el periodo considerado los puestos suprimidos en el mismo periodo».
         La nota 33 (que se inserta en este punto) especifica que «el número de puestos de trabajo corresponde al número de unidades
         de trabajo por año (UTA), es decir, al número de asalariados a tiempo completo durante un año», constituyendo fracciones de
         UTA el trabajo a tiempo parcial y el estacional.
      
      2.      Los Reglamentos de exención
      10.      En ejercicio de las facultades que le confirió el Reglamento (CE) nº 994/98 del Consejo, (5) la Comisión ha aprobado dos Reglamentos de exención por categorías, en los que se permite prescindir en ciertos casos del
         requisito de previa notificación de las ayudas del artículo 88, apartado 3, del Tratado CE. Así, el Reglamento (CE) nº 70/2001
         de la Comisión (6) se aplica a ayudas concedidas a las pequeñas y medianas empresas y el Reglamento nº 2204/2002, a las ayudas estatales para
         el empleo.
      
      a)      El Reglamento nº 70/2001
      11.      Según el artículo 4, apartado 6, del Reglamento nº 70/2001, para que un régimen de ayudas a las pequeñas y medianas empresas
         se beneficie de la exención debe cumplir dos condiciones: que el proyecto de inversión conduzca a un crecimiento neto de los
         empleados en la empresa, comparándolo con la media de los últimos doce meses; y que el empleo se mantenga durante, al menos,
         cinco años [letras b) y c)].
      
      12.      El artículo 2, letra g), entiende por «número de empleados» las unidades de trabajo/año (UTA).
      
      b)      El Reglamento nº 2204/2002
      13.      El Reglamento nº 2204/2002, en su artículo 4, apartado 4, exige que el empleo creado suponga un aumento neto de los trabajadores
         tanto en el establecimiento como en la empresa afectada, en comparación con la media de los doce meses anteriores, y que se
         perpetúe «durante un periodo mínimo de tres años o de dos años, si se trata de una PYME» [letras a) y b)].
      
      14.      El artículo 2, letra e), de este Reglamento reproduce el concepto de «número de empleados» insertado en el artículo 2, letra g),
         del Reglamento nº 70/2001.
      
      B.      La normativa italiana y las decisiones de la Comisión
      15.      El artículo 3, apartado 5, de la Ley italiana nº 448/98, de 23 de diciembre de 1998, (7) dispone que, para las nuevas contrataciones de los años 1999, 2000 y 2001 que incrementen el número de trabajadores realmente
         ocupados el 31 de diciembre de 1998, se otorga a todos los empresarios privados y a los entes públicos económicos que operen
         en las regiones de Campania, Basilicata, Sicilia, Puglia, Calabria y Cerdeña la posibilidad de desgravar, durante tres años
         contados desde la fecha de contratación del trabajador, el importe total de las cotizaciones adeudadas al Istituto nazionale della previdenza sociale (instituto nacional de previsión social en adelante, «INPS») a su cargo, sobre las retribuciones sujetas a contribución al
         Fondo pensioni lavoratori dipendenti (fondo de pensiones de trabajadores por cuenta ajena). En las regiones de Abruzzo y Molise esta norma es también aplicable,
         pero únicamente para 1999.
      
      16.      En su redacción primitiva, el artículo 3, apartado 6, de la misma Ley subordinaba la atribución de estas ayudas a una serie
         de exigencias, entre las que figura la de que la empresa, aunque sea de reciente fundación, proceda a una ampliación de sus
         trabajadores a tiempo completo e indefinido. Para las empresas existentes el 31 de diciembre de 1998, el incremento se calcula
         en proporción a la cifra de trabajadores obrantes a 30 de noviembre de 1998 [letra a)]; y que «el nivel de empleo alcanzado
         en virtud de las nuevas contrataciones no experimente reducciones en el curso del periodo en el que se disfrute de las ventajas»
         [letra c)].
      
      17.      El 16 de diciembre de 1998 la República Italiana notificó a la Comisión Europea la instauración del descrito régimen de ayudas.
         
      
      18.      Como consecuencia del intercambio de opiniones entre las autoridades italianas y comunitarias se reformuló la exigencia relativa
         al aumento de los asalariados, quedando así: La empresa, aunque sea de inmediata constitución, debe aumentar sus trabajadores
         a tiempo completo. La creación de empleo se computa por referencia a la media de los efectivos de la compañía en los doce
         meses anteriores a la contratación. La media de esos efectivos se expresa en UTA.
      
      19.      El 10 de agosto de 1999 la Comisión resolvió no poner objeciones al sistema de ayudas implantado por la Ley italiana nº 448/98,
         resultando, para las ayudas no vinculadas a una inversión inicial, que «el régimen satisface la condición relativa a la creación
         neta de empleo, puesto que la ayuda se confiere a los empleados adicionales en relación con el número de trabajadores de la
         empresa durante los doce meses anteriores».
      
      20.      Por decisión de 6 de diciembre de 2002 la Comisión dio igualmente su aprobación al artículo 44 de la Ley italiana nº 448/01,
         de 28 de diciembre de 2001, (8) que prorrogaba las ayudas de la Ley nº 448/98.
      
      III. El litigio principal y la cuestión prejudicial
      21.      La sociedad Lodato Genaro & C. S.p.a. (en adelante, «Lodato») se dedica principalmente a la elaboración de conservas de tomate
         en la región de Campania. Su actividad muestra un importante pico estacional durante los meses en los que el fruto está maduro
         y puede enlatarse, (9) debiendo contratar entonces muchos temporeros. 
      
      22.      La entidad resultó favorecida por el régimen de ayudas al empleo de las leyes italianas nº 448/98 y nº 448/01, obteniendo
         la desgravación contributiva para siete trabajadores, en un primer momento, y para otros dos, más adelante.
      
      23.      El 21 de noviembre de 2005 el INPS elaboró un informe en el que se acusaba a Lodato de haber vulnerado la citada normativa
         estatal. El Istituto estimaba que la empresa no cumplía las condiciones para percibir las ayudas, por no haber tenido en cuenta a los trabajadores
         temporales cuando computó su mano de obra para evaluar si había generado un crecimiento del empleo. 
      
      24.      Los inspectores encargados del caso dictaminaron que ninguna de las incorporaciones por las que la empresa se benefició de
         la exención contributiva había dado lugar al incremento de plantilla, calculándolo mediante el cotejo, para cada nuevo trabajador
         afectado, de la cifra media de UTA del año precedente a su contratación y de la total de asalariados existentes el día de
         su ingreso en la empresa.
      
      25.      Lodato ha impugnado la decisión del INPS ante la sección laboral del Tribunal de Nocera Inferior. En fundamento de su recurso,
         alega que la administración recurrió a términos heterogéneos en lugar de contrastar la media de UTA en el año anterior a la
         contrataciónº y la de un año después. También aduce haber incluido a los trabajadores temporales como fracciones de UTA.
      
      26.      El auto de reenvío avanza una toma de postura al tildar de incorrecta la afirmación del INPS de que no se habían contabilizado
         a los trabajadores temporales y, al denunciar que el método utilizado por el Istituto resulta discriminatorio para las empresas con trabajo de temporada, añadiendo que «la comparación entre la UTA del año anterior
         a la contratación y la del año posterior parece más acorde con el espíritu de la ayuda, que estimula la creación de nuevo
         empleo durante un periodo de tiempo». Subraya, no obstante, el eventual conflicto sobre la exacta interpretación de la normativa
         comunitaria aplicable, planteando esta cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia:
      
      ¿Procede interpretar la normativa comunitaria contenida en las Directrices sobre ayudas al empleo, en las Directrices sobre
         ayudas de Estado de finalidad regional, y en el Reglamento (CE) nº 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002, relativo
         a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el empleo, en el sentido de que, para
         comprobar si se ha producido un incremento de los puestos de trabajo, debe compararse la UTA media del año anterior a la contratación
         con la UTA media del año siguiente a la contratación? O procede interpretarla en el sentido de que se debe, o únicamente se
         puede, efectuar la comparación entre la UTA media del año anterior a la contratación y el dato concreto de la mano de obra
         que operaba en la empresa en la fecha de la contratación?
      
      IV.    El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
      27.      La petición prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 10 de septiembre de 2007.
      
      28.      Han depositado observaciones escritas la sociedad Lodato, el INPS, la Comisión y el Gobierno italiano.
      
      29.      En la vista, celebrada el 21 de octubre de 2008, han comparecido para formular oralmente sus alegaciones los representantes
         de Lodato, del INPS, de la República Italiana y de la Comisión.
      
      V.      Análisis de la cuestión prejudicial
      A.      Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial
      30.      El litigio tramitado ante el Tribunal de Nocera Inferior se centra en un acto administrativo que obliga a Lodato a devolver
         el importe de las ayudas al empleo percibidas al amparo de las Leyes nº 448/98 y nº 448/01, por haber incumplido el requisito,
         sancionado en dichas normas, de incrementar la plantilla de la empresa.
      
      31.      El régimen de desgravaciones sociales de las citadas Leyes italianas fue aceptado por la Comisión, por lo que ahora no se
         pretende analizar su sometimiento al derecho comunitario, sino precisar el tipo de cálculo para valorar si se ha originado
         el crecimiento del empleo, lo que exige acudir a las reglas europeas.
      
      32.      Por esta razón, el órgano judicial italiano ha remitido al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, instando la interpretación
         de unas previsiones carentes de valor normativo (las Directrices sobre ayudas al empleo y las Directrices sobre ayudas de
         Estado de finalidad regional) y de una disposición que no estaba todavía en vigor en el momento de los hechos litigiosos (el
         Reglamento nº 2204/2002).
      
      33.      Nada hay que objetar a la invocación de las Directrices sobre ayudas al empleo y de las Directrices sobre ayudas de Estado
         de finalidad regional. Ambas guiaron a la Comisión cuando otorgó su nihil obstat a la Ley italiana nº 448/98. El Tribunal de Nocera Inferior ha de apoyarse en esas Directrices, por tanto, para dilucidar
         si una decisión administrativa se adecua al derecho comunitario.
      
      34.      En la sentencia Grimaldi (10) el Tribunal de Justicia confirmó su competencia para interpretar, en vía prejudicial, actos de soft law adoptados con arreglo al Tratado, (11) aduciendo que tales actos no carecen de consecuencias jurídicas, por lo que los jueces nacionales han de «tenerlos en cuenta»
         a la hora de resolver los litigios de que conozcan, sobre todo cuando ilustran acerca de las reglas de su Estado aprobadas
         para desarrollarlas o cuando completan normas comunitarias dotadas de fuerza vinculante. (12)
      
      35.      Pero las directrices no son fuente de la legalidad comunitaria en sentido estricto. Como en reiteradas ocasiones ha manifestado
         el Tribunal de Justicia, la Comisión puede imponerse orientaciones para el ejercicio de sus facultades de apreciación mediante
         actos como las directrices, siempre que incluyan reglas indicativas para su comportamiento, que no se separen del Tratado
         y que contribuyan a garantizar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica de su actuación; aunque no vinculan
         al Tribunal de Justicia, representan una herramienta útil en su hilo argumental.  (13)
      
      36.      La jurisprudencia también ha añadido que, al publicar estas reglas, la Comisión se autolimita en el ejercicio de su discrecionalidad
         y no puede alejarse de esas pautas sin motivación. En otro caso, habría que sancionarla por violación de principios jurídicos,
         como la igualdad de trato o la protección de la confianza legítima. No cabe, pues, excluir que, «bajo ciertos requisitos y
         en función de su contenido, dichas reglas de conducta de alcance general produzcan efectos jurídicos». (14)
      
      37.      Las Directrices sobre ayudas al empleo y las Directrices sobre ayudas de finalidad regional suponen, por tanto, un ineludible
         instrumento exegético para determinar el método de cálculo más ajustado a la lógica de las ayudas al empleo.
      
      38.      Junto a las Directrices de la Comisión, el Tribunal de Nocera Inferior invoca un Reglamento de exención por categorías posterior
         a la aprobación del régimen de ayudas litigioso (el Reglamento nº 2204/2002). Con estos antecedentes, la Comisión Europea
         sostiene la inadmisibilidad del reenvío prejudicial en cuanto atañe a la interpretación de tal Reglamento, por carecer de
         toda pertinencia para la resolución del proceso principal.
      
      39.      El Reglamento controvertido, por el que se exime de la obligación de notificación del artículo 88 CE, apartado 3, a una serie
         de ayudas de Estado al empleo, ha permanecido en vigor desde los primeros días de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006 (artículo
         11). No hay duda, pues, de que no era aplicable a las desgravaciones sociales ahora discutidas, entre 1998 y 2001, por lo
         que las autoridades italianas depositaron las Leyes nº 448/98 y nº 448/01 en la Comisión para que apreciara su contenido.
      
      40.      Sólo el Tratado y, con las singularidades reseñadas, las Directrices permiten enjuiciar la validez de las decisiones entonces
         acordadas por la Comisión. Sin embargo, cuando se intenta dirimir la fórmula de cálculo más adecuada a los objetivos del Tratado
         en esta materia, el Tribunal de Justicia puede servirse de los parámetros interpretativos de una norma de derecho derivado
         dictada con base en los artículos 87 CE y 88 CE, aunque no hubiera entrado en vigor en el momento de los hechos litigiosos.
      
      41.      Además, según una asentada jurisprudencia, (15) corresponde al juez nacional apreciar, ponderando las peculiaridades de cada caso, tanto la necesidad de una remisión prejudicial
         antes de pronunciar su sentencia, como la pertinencia de las cuestiones planteadas, que sólo se rechazaría cuando hubiera
         evidencia de que la interpretación del derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto
         de la contienda, extremos que, a mi juicio, no concurren en este asunto.
      
      B.      Sobre el método de cálculo de la «creación de empleo»
      42.      El concepto de ayuda del artículo 87 CE, apartado 1, engloba las ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo
         diversas formas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una entidad. (16)
      
      43.      En particular, el Tribunal de Justicia ha matizado que una reducción de las cargas sociales que incumben a los empresarios
         de un sector industrial constituye una ayuda en el sentido del Tratado, siempre que se oriente a eximir parcialmente a estas
         entidades de los gastos de la seguridad social, sin ninguna justificación por la naturaleza o por la estructura del sistema
         ni por su carácter social. (17)
      
      44.      Las ayudas al empleo consistentes en desgravaciones sociales se integran, por tanto, en el ámbito del artículo 87 CE, apartado
         1, y se reputan incompatibles con el mercado común, ya que falsean o amenazan con falsear la competencia. Ahora bien, las
         encaminadas a la creación de empleo pueden acogerse a alguna de las excepciones del artículo 87 CE, apartado 3.
      
      45.      Para facilitar el entendimiento del citado artículo 87 CE y del artículo 88 CE, la Comisión elaboró las dos Directrices invocadas
         en la cuestión prejudicial, garantizando una mayor transparencia en la notificación de las ayudas, así como la coherencia
         entre las normas de competencia y la ejecución de las políticas pertinentes para luchar contra el paro en Europa.
      
      46.      Tanto las Directrices sobre ayudas al empleo como las Directrices sobre ayudas de Estado de finalidad regional definen los
         requisitos de las ayudas a la creación de empleo para ser autorizadas por la Comisión. (18) Ambos textos coinciden en exigir un aumento neto en el número de puestos de trabajo y en utilizar promedios para el cálculo
         comparativo. 
      
      47.      Como se ha explicado, el órgano de reenvío somete al Tribunal de Justicia dos métodos alternativos para el cálculo del coeficiente
         «creación de empleo»: el defendido por Lodato, que confronta la UTA media del año anterior a la contratación que provoca la
         ayuda con la del año siguiente; y el preconizado por el INPS italiano, para llevar a cabo el balance entre la UTA media del
         año precedente y el dato concreto de la mano de obra existente en la empresa en la fecha del ingreso de ese trabajador en
         cuya virtud surge la desgravación.
      
      1.      Las Directrices, los Reglamentos de exención y la lógica matemática se orientan hacia la solución defendida por Lodato
      48.      Un somero análisis de las Directrices pone de relieve la inadecuación de la fórmula aplicada por el INPS.
      
      49.      El punto 17 de las Directrices sobre ayudas al empleo dispone que el incremento neto nace, cuando hay «un puesto de trabajo
         adicional con relación al efectivo (promedio en un periodo) de la empresa». 
      
      50.      Las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional, algo más precisas, especifican que el cómputo promediado
         se hace para un periodo anual al introducir la noción de «unidades de trabajo por año» (UTA), que corresponde al número de
         asalariados a tiempo completo durante un año, teniendo en cuenta que «el trabajo a tiempo parcial y el estacional son fracciones
         UTA» (nota 33). 
      
      51.      El punto 4.12 de estas Directrices estima expresamente por creación de empleo «el aumento neto del número de puestos de trabajo
         del establecimiento con respecto a la media de un periodo de referencia», lo que implica «deducir del número aparente de puestos
         de trabajo creados en el periodo considerado los puestos suprimidos en el mismo periodo». 
      
      52.      La operación se me antoja simple: para verificar el eventual aumento de la plantilla bastaría con detraer del total de asalariados
         incorporados durante «el periodo considerado» el de los que causaron baja en ese tiempo. Pero las propias Directrices de 1998
         inducen a practicar estos cálculos para un promedio anual (las UTA) en el que se incluyen también, como fracciones, los trabajadores
         a tiempo parcial y los estacionales. Este matiz complica las operaciones, pues la estricta lógica matemática demanda que toda
         sustracción se haga partiendo de dos valores homogéneos: en este caso, ligados a lapsos temporales simétricos y de igual duración,
         so pena de obtener un resultado distorsionado, que no reflejaría la realidad con una mínima fiabilidad.
      
      53.      En suma, como acertadamente ha señalado la Comisión en su escrito de observaciones, las Directrices prevén un cotejo entre
         los datos de dos periodos sucesivos: uno anterior a la contratación de nuevos trabajadores y otro posterior a ese evento,
         por lo que sería contrario a su espíritu y a su propósito, además de aritméticamente absurdo, confrontar el nivel medio de
         ocupación de un periodo con la cifra correspondiente a una fecha fija del calendario. 
      
      54.      El Reglamento nº 2204/2002, pese a no ser aplicable ratione temporis a las ayudas litigiosas, corrobora esa deducción. El artículo 4, apartado 4, letra a), de este Reglamento ha arrojado luz
         sobre los extremos aquí discutidos, al precisar que «el empleo creado debe representar un incremento neto del número de trabajadores
         […] en comparación con la media de los doce meses anteriores». El primer término de la ecuación es el dato relativo a la media
         del empleo en el año precedente, lo que, unido a la utilización de la UTA [que vuelve a imponer el artículo 2, letra e), del
         Reglamento] convalida la idea de que, para verificar si ha habido creación de empleo, han de manejarse dos promedios anuales.
         
      
      55.      Así, si en el reproducido artículo 4, apartado 4, letra a), del Reglamento nº 2204/2002 se sustituye la expresión «número
         de trabajadores» por su equivalente (ex artículo 2) «número de unidades de trabajo por año (UTA)», el texto no engendra dudas: «el empleo generado debe significar
         un incremento neto de las unidades de trabajo por año […] en relación con la media de los doce meses anteriores». (19)
      
      56.      El método de cálculo promovido por la recurrente en el litigio principal respeta mejor las reglas de la matemática y la voluntad
         de las Instituciones comunitarias, manifestada de forma cada vez más patente: primero, en las Directrices de la Comisión y,
         más adelante, en los Reglamentos de exención por categorías. 
      
      2.      La solución del INPS puede marginar a las empresas con trabajo estacional
      57.      Sin perjuicio de lo expuesto, hay un argumento adicional para apoyar la tesis de Lodato, que radica en el eventual carácter
         segregativo de la fórmula del INPS.
      
      58.      Como reconoció el Tribunal de Justicia en la reciente sentencia Nuova Agricast,  (20) el procedimiento del artículo 88 CE no debe conducir a un resultado opuesto al Tratado. Así pues, la Comisión no puede declarar
         compatible con el mercado común una ayuda de Estado que infringe otras disposiciones del Tratado o que vulnera principios
         generales del derecho comunitario, como el de igualdad de trato.
      
      59.      No obstante, una reiterada jurisprudencia ha ratificado el clásico «concepto aristotélico de discriminación» (21), de modo que se conculca el principio de igualdad cuando se abordan de manera diferente situaciones parejas o de manera semejante
         las que son distintas. (22) Se intenta, pues, verificar si las desigualdades tienen una justificación objetiva.
      
      60.      Como se apunta en la cuestión prejudicial del Tribunal italiano, la comparación entre la UTA media del año anterior a la contratación
         y la cifra de mano de obra existente en esa fecha concreta perjudica claramente a las empresas que, como Lodato, desarrollan
         una labor estacional y muestran, por tanto, picos muy acentuados en su curva de empleo, coincidiendo con los periodos en los
         que ejercen una mayor actividad. Con el mecanismo propugnado por las autoridades italianas, el momento de la contratación
         apenas si tiene relevancia para una entidad con un nivel de ocupación más o menos constante a lo largo del año; pero, para
         una sociedad cuya plantilla varía mucho de unos meses a otros, las posibilidades de beneficiarse de la ayuda disminuyen sensiblemente,
         si la incorporación del nuevo trabajador acontece un día en el que su número de asalariados es inferior a la media del año
         anterior (algo frecuente fuera de los meses de alta actividad).
      
      61.      El Gobierno italiano alega, en su escrito de observaciones, que esta limitación de acceso a las desgravaciones litigiosas
         respecto a quienes recurren al trabajo estacional es coherente con la ratio del sistema de ayudas, ya que tanto la autorización en su día otorgada por la Comisión como el Reglamento nº 2204/2002 se
         basan exclusivamente en un empleo estable. 
      
      62.      No comparto esta opinión. A mi juicio, la práctica del INPS engendra una desigualdad contraria al diseño de las ayudas al
         empleo y puede obstaculizar el fomento del desarrollo económico que persiguen.
      
      63.      Como se colige del Reglamento nº 2204/2002, este tipo de ayudas de Estado busca impulsar el empleo dentro de la política económica
         y social de la Comunidad y de los Estados miembros. Al amparo del artículo 87 CE, apartado 3, el Reglamento justifica que
         los poderes públicos «apliquen medidas que incentiven a las empresas para elevar sus niveles de empleo» (quinto considerando),
         reactivando la economía con el estímulo del factor trabajo. 
      
      64.      Para valorar la legitimidad del trato desfavorable a las plantillas estacionales, hay que dilucidar si con estas ayudas se
         pretende promover cualquier tipo de empleo (en cuyo caso no sería correcto arrinconar a las entidades con trabajo temporal)
         o únicamente el indefinido. El Gobierno italiano defiende esta última idea, invocando el artículo 4, apartado 4, letra b),
         del Reglamento nº 2204/2002, a cuyo tenor, para que la desgravación sea posible, los nuevos puestos han de mantenerse durante
         un periodo mínimo de tres años o de dos años en las pequeñas y medianas empresas. 
      
      65.      Entiendo, sin embargo, que esta circunstancia no se revela determinante. Las Instituciones comunitarias han supeditado siempre
         el otorgamiento de ayudas a la creación de empleo a que las plazas originadas perduren un cierto tiempo. El punto 21 de las
         Directrices de 1995 se refería a la obligación de guardar «el puesto de trabajo de nueva creación durante un periodo mínimo»;
         y el punto 4.14 de las Directrices de 1998 exige, con mayor precisión, su conservación durante cinco años. (23)
      
      66.      De cualquier manera, Lodato sólo podía aplicar válidamente las desgravaciones si certificaba que los nuevos trabajadores continuarían
         en nómina por un tiempo mínimo (en el caso de las ayudas de finalidad regional, cinco años). Únicamente esos puestos con vocación
         de permanencia se integrarían en el cómputo del aumento neto del empleo, condición sine qua non para conceder las ayudas. 
      
      67.      Cualquier tipo de nuevo empleo sirve para potenciar el crecimiento, siempre que goce de cierta estabilidad y permita apreciar
         en su estricta medida la aportación que supone. Así se desprende del punto 21, tercer guión, de las Directrices de 1995, en
         el que la Comisión exhibe la intención de favorecer los contratos de duración indeterminada, pero también los celebrados por
         un plazo suficientemente prolongado y aquellos en los que conste la obligación de mantener el puesto a lo largo de un periodo
         mínimo, requisitos que garantizan la estabilidad del empleo creado. 
      
      68.      El recurso al trabajo estacional resulta en ocasiones ineludible para una sociedad. Así ocurre en muchas empresas agrícolas
         y en otras del ámbito agroalimentario (como las conserveras), pero también en algunas del sector turístico, donde frecuentemente
         se contrata año tras año a las mismas personas, en la temporada alta. No parece que el legislador comunitario se proponga
         castigar a este tipo de entidades, motor esencial del progreso económico en numerosos Estados miembros, dejándolas fuera de
         las ayudas al empleo. (24)
      
      69.      Nada impide, por tanto, que el trabajo estacional se beneficie de las desgravaciones, siempre que se demuestre su continuidad
         y se contabilice como una fracción UTA.
      
      70.      En esta situación, entiendo que las Directrices contenían suficientes cautelas para asegurar una evaluación adecuada del empleo
         generado por la sociedad recurrente y que el método de cálculo preconizado por las autoridades italianas distorsionó el buen
         funcionamiento de este mecanismo.
      
      71.      La argumentación precedente también pone de relieve la indicada intrascendencia del nivel de ocupación el día de la contratación,
         pues no se pretende constatar si en esa fecha exacta la cantidad de trabajadores es superior a la media del año anterior,
         sino comprobar si el sistema de desgravaciones sociales consiente a la entidad incrementar su índice de empleo, un valor que,
         en primer lugar, se pondera anualmente; y que, en segundo lugar, no sólo engloba a los asalariados fijos a tiempo completo,
         sino también (en la proporción correspondiente) a los fijos discontinuos, estacionales y a tiempo parcial.
      
      VI.    Conclusión
      72.      Conforme a las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial del Tribunal de
         Nocera Inferior, declarando que:
      
      «La normativa comunitaria recogida en las Directrices sobre ayudas al empleo, en las Directrices sobre ayudas de Estado de
         finalidad regional y en el Reglamento (CE) nº 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación
         de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el empleo, se ha de interpretar en el sentido de que,
         para comprobar si ha habido un incremento de los puestos de trabajo, debe compararse la UTA media del año anterior a la contratación
         con la UTA media del año siguiente a la contratación.»
      
      1 –	Lengua original: español.
      
      2 –	Comunicación de la Comisión 95/C 334/04 (DO C 334, p. 4).
      
      3 –	Comunicación de la Comisión 98/C 74/06 (DO C 74, p. 9).
      
      4 –	Reglamento de la Comisión de 12 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE
         a las ayudas estatales para el empleo (DO L 337, p. 3).
      
      5 –	Reglamento de 7 de mayo de 1998, sobre la aplicación de los artículo 92 y 93 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
         a determinadas categorías de ayudas de Estado horizontales (DO L 142, p. 1).
      
      6 –	Reglamento de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales
         a las pequeñas y medianas empresas (DO L 10, p. 33).
      
      7 –	Suplemento ordinario a la Gaceta ufficiale della Repubblica italiana nº 302, de 29 de dicembre de 1998.
      
      8 –	Suplemento ordinario a la Gaceta ufficiale della Repubblica italiana nº 332, de 29 de dicembre de 2001.
      
      9 –	Normalmente, de julio a octubre.
      
      10 –	Sentencia de 13 de diciembre de 1989 (C-322/88, Rec. p. 4407), apartados 8 y 18. 
      
      11 –	En la sentencia Grimaldi se abordó una Recomendación de la Comisión, sin referencia a otras disposiciones normativas también
         aplicables, a diferencia de algunos casos anteriores, como los contemplados en sentencias de 15 de junio de 1976, Frecassetti
         (113/75, Rec. p. 983); y de 9 de junio de 1977, Van Ameyde (90/76, Rec. p. 1091). Pese a las opiniones de una parte de la
         doctrina (por ejemplo, Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, p. 391), no hay ningún inconveniente serio para extender esta jurisprudencia a otras variantes del
         soft law, como las directrices.
      
      12 –	Sobre esta obligación de «tener en cuenta» los actos de soft law comunitario y de respetar su interpretación conforme, Alonso García, R., «El soft law comunitario», Revista de Administración Pública nº 154, enero-abril 2001; y Sarmiento, D., El soft law administrativo, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p. 86.
      
      13 –	Sentencias de 24 de marzo 1993, CIRFS y otros/Comisión (C‑313/90, Rec. p. I‑1125), apartados 34 y 36; de 5 de octubre de
         2000, Alemania/Comisión (C‑288/96, Rec. p. I‑8237), apartado 62; de 7 de marzo de 2002, Italia/Comisión (C‑310/99, Rec. p. I‑2289),
         apartado 52; y de 4 de julio de 2000, Comisión/Grecia (C‑387/97, Rec. p. I‑5047), apartados 87 y 89.
      
      14 –	Sentencias de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C‑189/02 P, C‑202/28 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P
         y C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425), apartado 211; de 10 de diciembre de 1987, Del Plato y otros/Comisión (181/86 a 184/86, Rec.
         p. 4991), apartado 10; de 9 de octubre de 1984, Adam y otros/Comisión (80/81 a 83/81 y 182/82 a 185/82, Rec. p. 3411), apartado
         22; y de 15 de enero de 2002, Libéros/Comisión (C‑171/00 P, Rec. p. I‑451), apartado 35.
      
      15 –	Sentencias de 16 de junio de 1981, Salonia (126/80, Rec. p. 1563), apartado 6; de 28 de noviembre de 1991, Durighello (C‑186/90,
         Rec. p. I‑5773), apartado 9; de 16 de julio de 1992, Lourenço Dias (C‑343/90, Rec. p. I‑4673), apartado 18; de 17 de mayo
         de 1994, Corsica Ferries (C‑18/93, Rec. p. I‑1783), apartado 14; de 13 de diciembre de 1994, Grau-Hupka (C‑297/93, Rec. p. I‑5535),
         apartado 19; de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑ 4921), apartado 61; de 9 de octubre de 1997, Grado y
         Bashir (C‑291/96, Rec. p. I‑5531), apartado 12; y de 13 de julio de 2000, Idéal tourisme (C‑36/99, Rec. p. I‑6049), apartado
         20.
      
      16 –	Sentencias de 17 de junio de 1999, Bélgica/Comisión (C‑75/97, Rec. p. I‑3671), apartado 47; de 5 de octubre de 1999, Francia/Comisión
         (C‑251/97, Rec. p. I‑6639), apartado 35; de 29 de junio de 1999, DM Transport (C‑256/97, Rec. p. I‑3913), apartado 19; de
         26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, denominada «Kimberly Clark» (C‑241/94, Rec. p. I‑4551), apartado 34; de 15 de
         marzo de 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, Rec. p. I‑877), apartado 13; y de 23 de febrero de 1961, De Gezamenlijke
         Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad (30/59, Rec. p. 1).
      
      17 –	Sentencias Bélgica/Comisión, antes citada, apartado 48; Francia/Comisión, antes citada, apartados 36 y 37; Kimberly Clark,
         antes citada, apartado 21; y de 2 de julio de 1974, Italia/Comisión (173/73, Rec. p. 709), apartados 28 y 33.
      
      18 –	Se diferencian en que las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional, además de estar reservadas a territorios
         concretos y a su desarrollo, obligan a que los empleos generados estén ligados a una inversión inicial.
      
      19 –	En la misma línea se sitúa el Reglamento nº 70/2001, que también acude a las UTA y a la comparación con «la media de los
         últimos doce meses» [artículo 2, letra g), y artículo 4, apartado 6, letra b)].
      
      20 –	Sentencia de 15 de abril de 2008 (C‑390/06, Rec. p. I-0000). En el mismo sentido, las sentencias de 3 de mayo de 2001,
         Portugal/Comisión (C‑204/97, Rec. p. I‑3175), apartado 41; y de 12 de diciembre de 2002, Francia/Comisión (C‑456/00, Rec.
         p. I‑11949), apartado 30.
      
      21 –	Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, p. 579.
      
      22 –	Sentencia de 17 de diciembre de 1959, Société des fonderies de Pont-à-Mousson (14/59, Rec. p. 445).
      
      23 –	El Reglamento nº 2204/2002 anula esta regla de los cinco años, rebajándola a tres años o a dos para las pequeñas y medianas
         empresas [décimo octavo considerando y artículo 4, apartado 4, letra b)].
      
      24 –	Las ayudas al empleo constituyen un instrumento básico en la lucha contra el trabajo no declarado, tan extendido en sectores
         propensos a la contratación estacional. En este sentido, puede consultarse la Comunicación de la Comisión sobre el trabajo
         no declarado [COM(98) 219 final].