CELEX: 62010CC0281
Language: cs
Date: 2011-05-12
Title: Stanovisko generálního advokáta - Mengozzi - 12 května 2011. # PepsiCo, Inc. proti Grupo Promer Mon Graphic SA. # Kasační opravný prostředek - Nařízení (ES) č. 6/2002 - Články 5, 6 a 10 a čl. 25 odst. 1 písm. d) - (Průmyslový) vzor Společenství - Zapsaný (průmyslový) vzor Společenství představující kulatý reklamní nosič - Starší (průmyslový) vzor Společenství - Odlišný celkový dojem - Míra volnosti původce vzoru - Informovaný uživatel - Rozsah soudního přezkumu - Zkreslení skutkového stavu. # Věc C-281/10 P.

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
      PAOLA MENGOZZIHO
      přednesené dne 12. května 2011(1)
      
      Věc C‑281/10 P
      PepsiCo, Inc.
      „Kasační opravný prostředek – (Průmyslové) vzory Společenství – Rozsah soudního přezkumu týkajícího se rozhodnutí OHIM v oblasti (průmyslových) vzorů – Míra volnosti původce vzoru – Pojem ,informovaný uživatel‘“1.        Tato věc je první věcí, ve které je Soudní dvůr vyzván k tomu, aby se vyjádřil k nařízení (ES) č. 6/2002(2) v rámci kasačního opravného prostředku proti rozhodnutí vydanému Tribunálem Evropské unie(3). Nad rámec konkrétního řešení, které je třeba poskytnout v předmětné věci, jde o první příležitost, v rámci níž budou moci
         být objasněny některé určující skutečnosti k definici mezí a způsobů přezkumu rozhodnutí přijatých Úřadem pro harmonizaci
         na vnitřním trhu (ochranné známky a vzory) (OHIM) v oblasti (průmyslových) vzorů Společenství, který unijní soudy mohou vykonávat.
      
      I –    Právní rámec
      2.        Nařízení je výsledkem dlouhého a obtížného legislativního procesu, který v rámci tohoto stanoviska není třeba shrnovat, jehož
         začátek lze umístit na konec 50. let(4). Článek 3 nařízení „(průmyslový) vzor“(5) definuje jako „vzhled výrobku jako celku nebo jeho části vyplývající z jeho znaků, zejména z linií, obrysů, barev, tvaru,
         struktury povrchu, a/nebo materiálu výrobku jako takového, a/nebo jeho dekoru“.
      
      3.        Článek 4 nařízení, nadepsaný „Požadavky na ochranu“, stanoví následující:
      
      „1.      (Průmyslový) vzor je chráněn právem k (průmyslovému) vzoru, pokud je nový a má individuální povahu.
      [...]“
      4.        Články 5 a 6 nařízení definují dvě kritéria uvedená v článku 4 nařízení, a sice kritérium novosti a kritérium individuální
         povahy (průmyslového) vzoru.
      
      5.        Článek 5, nadepsaný „Novost“, stanoví:
      
      „1.      (Průmyslový) vzor je považován za nový, pokud nebyl zpřístupněn veřejnosti shodný (průmyslový) vzor:
      a)      v případě nezapsaného (průmyslového) vzoru Společenství přede dnem, kdy byl (průmyslový) vzor, jehož ochrana je požadována,
         poprvé zpřístupněn veřejnosti;
      
      b)      v případě zapsaného (průmyslového) vzoru Společenství přede dnem podání přihlášky k zápisu nebo, pokud je uplatněno právo
         přednosti, přede dnem vzniku práva přednosti.
      
      2.      (Průmyslový) vzor je pokládán za shodný, pokud se jeho znaky liší jen v nepodstatných podrobnostech.“
      6.        Článek 6 nařízení, nadepsaný „Individuální povaha“, stanoví následující:
      
      „1.      (Průmyslový) vzor má individuální povahu, pokud se celkový dojem, který vyvolá u informovaného uživatele, liší od celkového
         dojmu vyvolaného u tohoto uživatele (průmyslovým) vzorem, který byl zpřístupněn veřejnosti:
      
      a)      v případě nezapsaného (průmyslového) vzoru Společenství přede dnem, kdy byl (průmyslový) vzor, jehož ochrana se požaduje,
         poprvé zpřístupněn veřejnosti;
      
      b)      v případě zapsaného (průmyslového) vzoru Společenství přede dnem podání přihlášky k zápisu nebo, bylo-li uplatněno právo přednosti,
         přede dnem vzniku práva přednosti.
      
      2.      Při posuzování individuální povahy se bere v úvahu míra volnosti původce vzoru při vývoji (průmyslového) vzoru.“
      7.        Pojem „celkový dojem“ vyvolaný (průmyslovým) vzorem a pojem „stupeň [míra] volnosti“ původce vzoru se kromě článku 6 nařízení
         nachází rovněž v následujícím článku 10 nařízení, který je nadepsaný „Rozsah ochrany“. Posledně uvedený článek uvádí:
      
      „1.      Rozsah ochrany práva k (průmyslovému) vzoru se vztahuje na jakýkoliv (průmyslový) vzor, který nezapůsobí na informovaného
         uživatele odlišným celkovým dojmem.
      
      2.      Při posuzování rozsahu ochrany se bere ohled na stupeň volnosti původce vzoru při vývoji jeho (průmyslového) vzoru.“
      8.        Článek 25 nařízení, který zakotvuje „Důvody neplatnosti“, ve svém znění použitelném z hlediska skutkového stavu, který je
         předmětem tohoto sporu, stanovil následující:
      
      „1.      (Průmyslový) vzor Společenství lze prohlásit neplatným pouze v níže uvedených případech:
      a)      pokud (průmyslový) vzor neodpovídá definici podle čl. 3 písm. a);
      b)       pokud nesplňuje podmínky článků 4 až 9;
      c)      pokud na základě soudního rozhodnutí nemá majitel práva na (průmyslový) vzor Společenství podle článku 14 nárok;
      d)      pokud je (průmyslový) vzor ve střetu se starším (průmyslovým) vzorem, který byl zpřístupněn veřejnosti po dni podání přihlášky,
         nebo v případě uplatnění práva přednosti po dni vzniku práva přednosti vzoru Společenství, a který je chráněn ode dne předcházejícího
         uvedenému dni zapsaným (průmyslovým) vzorem Společenství nebo přihláškou k zápisu takového vzoru nebo právem k (průmyslovému)
         vzoru členského státu nebo přihláškou k zápisu takového práva;
      
      [...]“
      9.        Soudní přezkum rozhodnutí OHIM v oblasti (průmyslových) vzorů je stanoven v článku 61 nařízení, který je nadepsán „Žaloby
         podané Soudnímu dvoru“, a stanoví následující:
      
      „1.      Proti rozhodnutí odvolacího senátu o odvolání lze podat žalobu k Soudnímu dvoru.
      2.      Žalobu lze podat pro nedostatek pravomoci, podstatné porušení procesních ustanovení, porušení Smlouvy, tohoto nařízení nebo
         prováděcích předpisů nebo zneužití pravomoci.
      
      3.      Soudní dvůr má pravomoc zrušit nebo změnit napadené rozhodnutí.
      [...]“
      II – Skutkový stav a řízení před OHIM
      10.      Dne 17. července 2003 podala společnost Grupo Promer Mon-Graphic, S.A. (dále jen „společnost Promer“) u OHIM přihlášku (průmyslového)
         vzoru Společenství vztahujícího se k výrobku popsanému jako „kovový talíř na hry“(6). (Průmyslový) vzor byl zapsán pod č. 53186-01. Grafické zobrazení (průmyslového) vzoru je následující:
      
      
      11.      V přihlášce bylo uplatněno právo přednosti španělského (průmyslového) vzoru č. 157098, jehož přihláška byla podána dne 8. července 2003.
      
      12.      Dne 9. září 2003 podala společnost PepsiCo, Inc. (dále jen „společnost PepsiCo“) u OHIM přihlášku (průmyslového) vzoru pod
         č. 74463-01, vztahujícího se k výrobku určenému jako „propagační předmět na hry“ („promotional item for games“). V tomto případě
         bylo rovněž uplatněno právo přednosti španělského (průmyslového) vzoru č. 157156, jehož přihláška byla podána dne 23. července
         2003. Grafické zobrazení (průmyslového) vzoru je následující:
      
      
      13.      Oba (průmyslové) vzory se týkají drobných her, které mohou sbírat děti a jsou často distribuovány jako dárky v zabalených
         jiných výrobcích. Jedná se o výrobky, které se nazývají „pogs“ (ve španělštině obecně označované jako „tazos“).
      
      14.      Dne 4. února 2004 společnost Promer (průmyslový) vzor zapsaný pro společnost PepsiCo napadla před zrušovacím oddělením OHIM,
         když uplatnila střet s vlastním starším (průmyslovým) vzorem na základě čl. 25 odst. 1 písm. d) nařízení. Uvedené zrušovací
         oddělení návrhu vyhovělo rozhodnutím ze dne 20. června 2005, a v důsledku toho (průmyslový) vzor zapsaný pro společnost PepsiCo
         prohlásilo za neplatný. Podle zrušovacího oddělení totiž oba kolidující (průmyslové) vzory vykazují podobnosti, které u informovaného
         uživatele mohou vyvolat tentýž celkový dojem.
      
      15.      Společnost PepsiCo úspěšně napadla rozhodnutí zrušovacího oddělení u odvolacího senátu. Odvolací senát zejména poznamenal,
         že při posouzení celkového dojmu vyvolaného kolidujícími (průmyslovými) vzory je podle nařízení třeba zohlednit míru volnosti
         původce vzoru při vývoji (průmyslového) vzoru. Zrušovací oddělení mělo za to, že v projednávaném případě je tato míra volnosti
         značná, neboť mělo za to, že referenčním rámcem je celá škála možných reklamních předmětů, kterých je samozřejmě mimořádně
         velké množství. Podle odvolacího senátu je naopak referenčním rámcem, který je třeba zohlednit v projednávaném případě, omezenější
         rámec „pogs“ (nebo „tazos“). Skutečná míra volnosti původce vzoru je v důsledku toho mnohem omezenější než míra volnosti zohledněná
         zrušovacím oddělením, jelikož takové výrobky musejí obsahovat takové prvky, jako je kruhový tvar, neboť tyto prvky představují
         jeden z jejich konstantních znaků. S ohledem na předcházející odvolací senát rozhodl, že odlišnosti mezi oběma kolidujícími
         (průmyslovými) vzory, třebaže jsou omezené, jsou dostatečné k vyloučení toho, že by u informovaného uživatele vyvolávaly tentýž
         celkový dojem. Odvolací senát tedy rozhodnutí zrušovacího oddělení zrušil a potvrdil platnost (průmyslového) vzoru zapsaného
         pro společnost PepsiCo.
      
      III – Napadený rozsudek
      16.      Společnost Promer napadla rozhodnutí odvolacího senátu u Tribunálu, který rozhodl rozsudkem ze dne 18. března 2010, Grupo
         Promer Mon Graphic v. OHIM – PepsiCo (Vyobrazení kulatého reklamního nosiče) (T‑9/07) (7) (dále jen „napadený rozsudek“).
      
      17.      V napadeném rozsudku Tribunál ve značné míře potvrdil právní posouzení odvolacího senátu. Zejména potvrdil, že pojem „střet“
         mezi (průmyslovými) vzory ve smyslu článku 25 nařízení znamená, že u informovaného uživatele vyvolávají tentýž celkový dojem(8). Kromě toho potvrdil, že referenční rámec pro určení míry volnosti původce vzoru tvoří nikoli veškeré reklamní předměty,
         ale specificky předměty „pogs“(9), s tím důsledkem, že skutečná volnost původce vzoru je spíše omezená.
      
      18.      Podle Tribunálu však i v případě úzkých mezí, co se týče míry volnosti původce vzoru k vytvoření nových (průmyslových) vzorů
         pro „pogs“, bylo možné, pokud jde o (průmyslový) vzor zapsaný pro společnost PepsiCo, dosáhnout lepší úrovně odlišení ve vztahu
         k (průmyslovému) vzoru zapsanému pro společnost Promer. V bodech 79 až 81 napadeného rozsudku Tribunál konkrétně uvedl následující
         (kurzívu jsem doplnil já):
      
      „79      [...] oba dotčené (průmyslové) vzory obsahují soustředný kruh umístěný přibližně ve třetině vzdálenosti mezi okrajem a středem
         kotouče. V bodě 22 napadeného rozhodnutí odvolací senát poukázal na tuto podobnost a uvedl, že tento kruh je určen k navození
         dojmu, že střední část je mírně vyvýšená. Je však třeba mít za to, že tato střední část mohla být vymezena i jiným tvarem než kruhem. Důkazem toho je skutečnost, že z přihlášky zpochybněného (průmyslového) vzoru, kterou obsahuje spis OHIM předaný Tribunálu,
         vyplývá, že zpochybněný (průmyslový) vzor uplatňuje právo přednosti španělského (průmyslového) vzoru č. 157156 zahrnujícího
         tři varianty a že tato vyvýšená střední část je v jednotlivých variantách vymezena kruhem, trojúhelníkem nebo šestiúhelníkem.
         Tato úvaha nemůže být mimoto zpochybněna argumentem uplatňovaným OHIM na jednání, podle kterého je k tomu, aby nedocházelo
         k deformaci obrázku, který může kotouč pokrývat, třeba, aby se jednalo o tvar jednoduchý, neboť trojúhelníkový, šestistranný
         či případně čtvercový nebo oválný tvar, namísto tvaru kruhového, by obrázek nedeformoval. Tato úvaha mimoto nemůže být zpochybněna
         ani argumentem uplatňovaným OHIM, podle kterého se musí jednat o kruh proto, aby tato vyvýšená střední část mohla být vypouklá,
         neboť se mohlo jednat zejména o tvar oválný.
      
      80      [...] dotčené (průmyslové) vzory jsou si podobné tím, že zahnutý okraj kotouče je vyvýšený oproti jeho části nacházející se mezi krajem a střední vyvýšenou částí.
      
      81      [...] dotčené (průmyslové) vzory jsou si podobné příslušnými rozměry střední vyvýšené části a části nacházející se mezi krajem
         a střední vyvýšenou částí.“
      
      19.      Na základě úvah, které byly uvedeny, měl Tribunál za to, že odlišnosti mezi kolidujícími (průmyslovými) vzory jsou nedostatečné
         k tomu, aby u informovaného uživatele vyvolaly odlišný celkový dojem(10), a v důsledku toho rozhodnutí odvolacího senátu zrušil.
      
      IV – Řízení před Soudním dvorem a návrhová žádání účastníků řízení
      20.      Projednávaný kasační opravný prostředek došel soudní kanceláři dne 4. června 2010. Účastnice řízení podávající kasační opravný
         prostředek, společnost PepsiCo (navrhovatelka) se jím domáhá, aby Soudní dvůr: 
      
      –        zrušil napadený rozsudek;
      –        s konečnou platností zamítl návrhy, které před Tribunálem podala žalobkyně v prvním stupni, anebo podpůrně vrátil věc Tribunálu,
         a 
      
      –        uložil žalobkyni v prvním stupni náhradu nákladů řízení.
      21.      Společnost Promer, žalobkyně v prvním stupni, navrhuje, aby Soudní dvůr:
      
      –        zamítl kasační opravný prostředek a
      –        uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.
      22.      OHIM do řízení vstoupil na podporu navrhovatelky a navrhuje, aby bylo kasačnímu opravnému prostředku vyhověno.
      
      23.      Řeči účastníků řízení byly vyslechnuty na jednání konaném dne 10. března 2011.
      
      V –    Ke kasačnímu opravnému prostředku
      24.      Navrhovatelka vznáší jediný důvod kasačního opravného prostředku, rozdělený do pěti částí. Následně provedu přezkum jednotlivých
         částí.
      
      A –    K první části jediného důvodu kasačního opravného prostředku, týkající se mezí volnosti původce vzoru
      1.      Argumenty účastníků řízení
      25.      První částí důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Tribunál nesprávně použil zásadu, podle níž je ve
         vztahu ke kolidujícím (průmyslovým) vzorům třeba zohlednit případné meze volnosti původce vzoru. Konkrétně, i když Tribunál
         správně uvedl, že v projednávaném případě jsou tyto meze spíše striktní a volnost původce vzoru je omezená, měl následně za
         to, že podobnými prvky, které mohou oba (průmyslové) vzory učinit velice podobnými, jsou charakteristické aspekty všech „pogs“,
         které podle navrhovatelky nemohly být odlišné. Podle společnosti PepsiCo je tomu tak totiž v případě kulatého tvaru střední
         části, vyvýšeného okraje a příslušných rozměrů střední části a části kotouče nacházející se mezi krajem a střední vyvýšenou
         částí. Jde totiž o tři typické prvky všech předmětů referenční kategorie, jejichž přítomnost je vynucena samotnou funkcí výrobků.
         Kromě toho je kruhový tvar střední části nezbytný k tomu, aby „pogs“, jsou-li stlačeny jedním prstem, vydávaly zvuk(11).
      
      26.      OHIM sdílí argument navrhovatelky, i když s mírně odlišným vyzněním. Konkrétně je podle OHIM kulatý tvar střední části, třebaže
         není nezbytný z funkčního hlediska, vynucen trhem, jelikož je univerzálně rozšířen a používán pro tento druh výrobků. Představuje
         tak omezení volnosti původce vzoru.
      
      27.      Společnost Promer navrhuje argumenty navrhovatelky odmítnout a má za to, že ve skutečnosti směřují ke zpochybnění posouzení
         skutkového stavu provedených Tribunálem.
      
      2.      Posouzení
      28.      První část důvodu kasačního opravného prostředku se týká jednoho ze základních prvků komunitárního režimu (průmyslových) vzorů,
         a sice role, kterou je třeba přiznat volnosti, kterou může autor skutečně požívat z tvůrčího hlediska. Nařízení, jak jsem
         uvedl při nastínění normativního rámce, připomíná meze tvůrčí volnosti jak ve svém článku 6 týkajícím se individuální povahy
         (průmyslových) vzorů, tak ve svém článku 10 týkajícím se rozsahu ochrany. V obou případech je uvedeno, že „se bere v úvahu
         [ohled] míra volnosti [na stupeň volnosti] původce vzoru při vývoji (průmyslového) vzoru.“
      
      29.      Nezbytnost zohlednění tvůrčí volnosti autora lze vysvětlit se zohledněním určitých znaků výrobku, na který (průmyslový) vzor
         odkazuje, které jsou takřka „nezbytné“. V důsledku toho ve vztahu k těmto znakům tvůrce nedisponuje volností je měnit a jejich
         podobnost v porovnání s jiným (průmyslovým) vzorem nelze považovat za významnou. Tak například mezi dvěma (průmyslovými) vzory
         týkajícími se dvou kuchyňských stolů skutečnost, že oba dva jsou tvořeny deskou se čtyřma nohama, nemůže obvykle představovat
         významný prvek, neboť čtyři nohy jsou konstantním znakem ve většině případů, pokud jde o kuchyňské stoly. V případě (průmyslových)
         vzorů charakterizovaných všeobecně známými mezemi volnosti původce vzoru mohou být zpravidla i drobné odlišnosti dostačující
         k tomu, aby vyvolaly jiný celkový dojem.
      
      30.      Bod, který je třeba objasnit a na který není v nařízení poskytnuta odpověď, se týká druhu omezení volnosti původce vzoru,
         která musejí být zohledněna. Jak bylo zmíněno při uvedení argumentů účastníků řízení, existují v podstatě dvě možná stanoviska.
         Lze uvést, že mezemi, které je třeba zohlednit, jsou pouze meze striktně funkční povahy, to znamená znaky, které výrobek,
         na který (průmyslový) vzor odkazuje, musí mít k tomu, aby mohl plnit svou funkci. Tribunál tento pojem použil implicitně a není zpochybněn navrhovatelkou, která na tomto pojmu založila vlastní argumentaci.
         Podle OHIM musejí být naopak zohledněny rovněž znaky (průmyslového) vzoru, které i když z funkčního hlediska nejsou nezbytné,
         nezbytné jsou z toho důvodu, že trh očekává, že je výrobky mají. V projednávané věci je takovým znakem kruhový tvar střední části „pogs“(12). Podle OHIM tak musí být zohledněno i omezení tohoto druhu.
      
      31.      Jelikož pojem „meze volnosti původce vzoru“ použitý Tribunálem není zpochybněn, není nezbytné, aby se Soudní dvůr k tomuto
         aspektu vyjadřoval. Poznamenávám však, že podle mého názoru pojem, který je třeba přijmout, je pojem funkčního druhu, který
         přijal Tribunál v napadeném rozsudku. Jinak řečeno, pouze meze dané nezbytností, aby výrobek splňoval určitou funkci, představují
         meze tvůrčí volnosti, které je třeba zohlednit na základě nařízení: například v případě „pogs“ skutečnost, že neobsahují ostré
         hrany, které by mohly být pro dítě nebezpečné.
      
      32.      Naproti tomu případné „standardní“ znaky, které trh očekává, nemohou být považovány za meze volnosti původce vzoru, a to z důvodu
         cíle, který ustanovení týkající se ochrany (průmyslových) vzorů sledují. Základním cílem těchto pravidel je totiž prostřednictvím
         ochranného režimu upřednostnit režim, který rozvíjí inovační výrobky. Připustit, že pouhé očekávání trhu může odůvodnit nucenou
         jednotnost, když se bude mít za to, že určité znaky (průmyslového) vzoru jsou nedotknutelné, by s tímto bylo jasně v rozporu.
      
      33.      To, co bylo uvedeno v předcházejícím bodě, potvrzuje přezkum přípravných prací, který však podle ustálené judikatury Soudního
         dvora není určující(13). V návrhu původního nařízení předloženém Komisí dne 3. prosince 1993(14) se lze v komentáři k článku 11, odpovídajícímu stávajícímu článku 10, dočíst, že „mimořádně funkční (průmyslové) vzory, pro které musí původce dodržovat přesné parametry, budou pravděpodobně více podobné než (průmyslové) vzory,
         pro které má tvůrce úplnou volnost. Proto odstavec 2 zakotvuje zásadu, podle které volnost původce vzoru musí být zohledněna
         k posouzení podobnosti mezi (průmyslovým) vzorem a jiným (průmyslovým) vzorem existujícím dříve“ (kurzívu jsem doplnil já).
         Jde tedy, jak je uvedeno, o funkční znaky. Ostatní jazykové verze návrhu vyznívají rovněž v tomtéž smyslu(15).
      
      34.      Za těchto podmínek zůstává skutečností, že posouzení mezí kreativity autora v každém konkrétním případě představuje samozřejmě
         posouzení skutkového stavu, které Soudnímu dvoru v rámci kasačního opravného prostředku proti rozhodnutí Tribunálu nepřísluší
         přezkoumávat, s výjimkou případu zkreslení.
      
      35.      V projednávaném případě se mi zdá nepopíratelné, že argumenty rozvinuté navrhovatelkou směřují pouze ke zpochybnění posouzení
         soudu prvního stupně týkajících se skutkového stavu. Společnost PepsiCo totiž v podstatě zpochybňuje, že Tribunál měl nesprávně
         za to, že původce vzoru může pozměnit určité aspekty (průmyslového) vzoru, které jsou však podle ní nezbytné a nezměnitelné.
         Je nicméně jasné, že posouzení aspektů, na které se nevztahuje volnost původce vzoru, pokud jde o konkrétní (průmyslový vzor),
         je posouzením skutkového stavu, na základě něhož tedy Soudní dvůr nemůže zpochybnit hodnocení provedená Tribunálem. Tribunál
         rozhodl, že „pogs“ si mohou zachovat vlastní povahu a znaky i v případě, že mají konkrétně střední část trojúhelníkového,
         šestiúhelníkového či oválného tvaru, a nikoli kulatého tvaru; Soudnímu dvoru nepřísluší, aby taková posouzení přehodnocoval.
      
      36.      V důsledku toho se domnívám, že první část jediného důvodu kasačního opravného prostředku musí být považována ze nepřípustnou.
      
      B –    Ke druhé části jediného důvodu kasačního opravného prostředku, týkající se pojmu „informovaný uživatel“
      1.      Argumenty účastníků řízení
      37.      Podle navrhovatelky Tribunál jakožto referenční veřejnost k posouzení účinku kolidujících (průmyslových) vzorů použil nikoli
         „informovaného uživatele“ stanoveného v nařízení, ale „průměrného spotřebitele“, na kterého je třeba odkázat pro účely použití
         ustanovení uvedených v nařízení týkajícím se ochranných známek Společenství. To vyplývá jasně zejména z bodů 82 a 83 napadeného
         rozsudku, ve kterém Tribunál uvedl následující (kurzívu jsem doplnil já):
      
      „82      Jelikož tvůrce vzoru nepodléhal žádnému zvláštnímu omezení, podobnosti uvedené [...] se týkají prvků, u kterých měl původce
         při vývoji zpochybněného (průmyslového) vzoru volnost. Z toho plyne, že upoutají pozornost informovaného uživatele, a to tím
         spíše, že – jak uvedla sama vedlejší účastnice řízení – vrchní strany jsou v projednávaném případě pro tohoto uživatele nejviditelnější.
      83      [...] Je třeba nicméně konstatovat, že jelikož je vypouklost vzhledem k samotné malé tloušťce kotoučů nízká, není pro informovaného
         uživatele snadné si jí všimnout, zejména při pohledu seshora, což potvrzují takové na trh skutečně uváděné výrobky, jaké jsou uvedeny ve spisu OHIM předaném
         Tribunálu.“
      
      38.      Podle navrhovatelky třebaže Tribunál zmínil informovaného uživatele, a nikoli průměrného spotřebitele, použil ve skutečnosti
         jako referenční kritérium průměrného spotřebitele. To je konkrétně prokázáno zvýrazněnými výrazy ve dvou výše uvedených bodech:
         těmito výrazy Tribunál prokazuje, že nezohledňuje skutečnost, že informovaný uživatel je méně „povrchní“ než průměrný spotřebitel.
         Je tedy nedostatečné posuzovat pouze nejsnadněji viditelné prvky výrobku (v bodě 82 napadeného rozsudku) a snadno vnímatelné
         odlišnosti mezi kolidujícími (průmyslovými) vzory (v bodě 83 napadeného rozsudku). Informovaný uživatel je naopak zajisté
         schopen vnímat i málo zřejmé odlišnosti týkající se málo viditelných částí výrobků, které jsou charakterizovány kolidujícími
         (průmyslovými) vzory.
      
      39.      OHIM sdílí argumenty navrhovatelky a dodává, že Tribunál uplatnil nesprávně hledisko spotřebitele, který si vzpomene na kolidující (průmyslové) vzory, a nikoli spotřebitele, který je porovná přímo. Porovnání na základě vzpomínky je typické v rámci ochranných známek, ale v oblasti (průmyslových) vzorů je třeba si představit
         spíše přímé porovnání výrobků, které jsou charakterizovány kolidujícími (průmyslovými) vzory.
      
      2.      Posouzení
      40.      Tato část důvodu kasačního opravného prostředku je podle mého názoru zčásti nepřípustná a zčásti neopodstatněná.
      
      41.      Tribunál totiž zaprvé použil správně jakožto referenční veřejnost nikoli „průměrného spotřebitele“, ale „informovaného uživatele“,
         jak nařízení ukládá. To je výslovně uvedeno v napadeném rozsudku a neexistují skutečnosti, které by umožnily tvrdit, že tomu
         tak není.
      
      42.      Problém spočívá v tom, že jak je známo, nařízení nedefinuje pojem „informovaný uživatel“, takže v případě neexistence soudních
         rozhodnutí, která by do současné doby tento pojem vyjasnila, mohou ještě přetrvávat určité nejasnosti.
      
      43.      Je zřejmé, že informovaným uživatelem zmiňovaným v nařízení není průměrný spotřebitel, na kterého je třeba odkázat při použití
         pravidel v oblasti ochranných známek, po kterém není požadována žádná specifická znalost a který zpravidla neprovádí přímé
         srovnání mezi kolidujícími ochrannými známkami, ale ani odborník v daném odvětví, na kterého se odkazuje při posouzení patentovatelnosti
         vynálezu. Lze říci, že informovaný uživatel představuje určitou kategorii nacházející se mezi oběma předcházejícími kategoriemi.
         Nejedná se tedy o spotřebitele obecně, který by se mohl rovněž čistě náhodou a bez jakékoli specifické znalosti setkat s výrobkem,
         který je charakterizován určitým (průmyslovým) vzorem. Nejedná se však ani o odborníka, který by měl důkladnou technickou
         kvalifikaci.
      
      44.      Přezkum přípravných prací na nařízení potvrzuje tuto „prostřední“ definici. V komentáři k odst. 1 čl. 6 původního návrhu(16) Komise konkrétně poznamenala následující:
      
      „Osobou, s ohledem na niž musí být posouzení tohoto odlišného celkového dojmu učiněno, je ,informovaný uživatel‘. Tím bude
         pravděpodobně, ale nikoli nutně konečný spotřebitel, který nemusí znát vzhled výrobku, jedná-li se například o vnitřní součástku
         stroje nebo mechanické zařízení, které má být nahrazeno v průběhu opravy. V takovém případě bude ,informovaným uživatelem‘
         osoba, která součástku nebo zařízení nahrazuje. Bude jí přisouzena úroveň znalostí či informací, která bude záviset na charakteru
         (průmyslového) vzoru. Použití výrazu ,informovaný uživatel‘ ukazuje v každém případě také to, že podobnost nesmí být posuzována
         na úrovni ,odborníků v oblasti (průmyslových) vzorů‘.“
      
      45.      Tribunál v tomto ohledu správně definoval informovaného uživatele, kterého je třeba zohlednit jako referenční odkaz při posouzení
         kolidujících (průmyslových) vzorů v projednávané věci. Je třeba zdůraznit, že tak učinil, když převzal definici učiněnou odvolacím senátem, podle níž informovaným uživatelem „pogs“ může být jak dítě ve věku 5 až 10 let (konečný spotřebitel výrobku), tak „marketingový
         ředitel společnosti využívající tento druh výrobků k propagaci svého vlastního zboží“(17). Tribunál kromě toho upřesnil, že „informovaný uživatel je zvláště obezřetný a má určité znalosti o předchozím stavu, to
         znamená o portfoliu (průmyslových) vzorů týkajících se dotčených výrobků, které byly zpřístupněny ke dni podání přihlášky
         zpochybněného (průmyslového) vzoru nebo případně ke dni vzniku uplatňovaného práva přednosti“(18).
      
      46.      Informace Tribunálu ohledně povahy a vlastností informovaného uživatele v oblasti (průmyslových) vzorů jsou tedy správné,
         jelikož byla tato osoba správně odlišena a vymezena jak ve vztahu ke spotřebiteli obecně, tak ve vztahu k odborníkovi v dané
         oblasti. Samotná skutečnost, že ve specifickém případě byla přijata myšlenka „dvojího“ informovaného uživatele, zahrnujícího
         jak dítě jako konečného spotřebitele, tak ředitele společnosti, která může mít zájem na užívání „pogs“ jakožto reklamních
         předmětů, podle mého názoru potvrzuje opodstatněnost učiněných právních úvah a pozornost, s jakou Tribunál provedl svá posouzení.
      
      47.      Pokud jde o správné určení informovaného uživatele, tato část důvodu kasačního opravného prostředku musí být tedy zamítnuta
         jako neopodstatněná.
      
      48.      Stejně jako nedošlo k žádnému pochybení Tribunálu při určení referenční veřejnosti, nelze vznést ani žádnou kritiku vůči tomu,
         co soud prvního stupně uvedl ohledně druhu srovnání, které informovaný uživatel může učinit mezi kolidujícími (průmyslovými)
         vzory.
      
      49.      Zaprvé poznamenávám, jak ostatně uvedl rovněž OHIM, že nařízení v tomto ohledu nic neuvádí. Mohlo by se tedy v zásadě jednat
         jak o nepřímé srovnání na základě vzpomínky, jak k tomu obvykle dochází v oblasti ochranných známek(19), tak o přímé srovnání provedené tak, že se bude pozorovat jeden výrobek vedle druhého.
      
      50.      Podle mého názoru jsou oba druhy srovnání v oblasti (průmyslových) vzorů legálně možné a uložit užívání jediného z nich systematicky
         by vedle toho, že by z nařízení bylo vyvozováno něco, co v něm uvedeno není, rovněž nepřiměřeným způsobem omezovalo pravomoci
         OHIM, a v důsledku toho samotnou ochranu přiznanou (průmyslovým) vzorům.
      
      51.      Je totiž třeba poznamenat, že ačkoli může informovaný uživatel přímé srovnání výrobků, které jsou charakterizovány kolidujícími
         (průmyslovými) vzory, provést bezpochyby v řadě případů, nelze vyloučit, že v určitých situacích je naproti tomu neproveditelné.
         Mám na mysli například (průmyslové) vzory týkající se výrobků, které z důvodu svých velkých rozměrů nebo z důvodu, že se nacházejí
         na vzdálených místech, nemohou být zpravidla nikdy umístěny vedle sebe. Informovaný uživatel nebude vždy moci porovnat přímo
         například dvě plavidla nebo dva velké přístroje k průmyslovému užití. V tomto případě bude mít možná k dispozici vhodnou dokumentaci
         pro provedení srovnání, ale „naživo“ jej bude moci provést jen zřídka a je možné, že mezi posouzením jednoho a druhého (průmyslového)
         vzoru uplyne určitá doba.
      
      52.      Druh srovnání, které informovaný uživatel bude moci provést mezi dvěma (průmyslovými) vzory, tedy nesmí být definován rigidně
         předem: jde spíše o posouzení každého jednotlivého případu na základě okolností a znaků výrobků, které jsou charakterizovány
         kolidujícími (průmyslovými) vzory. Samotná povaha informovaného uživatele implikuje, že je-li to možné, provede přímé srovnání
         mezi výrobky. V případě, že to však bude nemožné či to bude málo realistické, je třeba si představit srovnání, které, aniž
         by se zakládalo pouze na matných vzpomínkách jako v rámci ochranných známek, by se mohlo v každém případě rozšířit v čase
         a v prostoru v rámci konkrétně nezbytných mezí.
      
      53.      V projednávaném případě se nezdá, že by existovaly pochybnosti ohledně toho, že přímé srovnání „pogs“ možné bylo, jelikož
         jde o výrobky, které mají širokou distribuci a malé rozměry. Poznamenávám však, že na rozdíl od toho, co tvrdí navrhovatelka
         a OHIM, napadený rozsudek není stižen žádným právním pochybením, kterého by se Tribunál dopustil v tomto ohledu.
      
      54.      Tribunál totiž, na rozdíl od toho, co uvedl zvláště OHIM, nezmínil situaci, ve které by referenční veřejnost srovnávala výrobky
         na základě vzpomínky celkového dojmu, který tyto výrobky vyvolávají. Úvahy se naopak zaměřily, jak vyplývá z bodů 82 a 83
         napadeného rozsudku, které jsou uvedeny výše, na prvky, které mohou „zaujmout pozornost“ informovaného uživatele.
      
      55.      Konečně použití výrazu „tato podobnost informovaným uživatelem v celkovém dojmu, kterým na něho dotčené (průmyslové) vzory
         působí, zohledněna nebude“ v bodě 77 napadeného rozsudku není významné. Kromě skutečnosti, že zde Tribunál přijal stanovisko
         navrhovatelky, když uvedl, že některé charakteristické prvky dotčených (průmyslových) vzorů zohledněny být nemusejí, jelikož
         jsou typické pro všechny výrobky dané kategorie, je třeba uvést, že touto formulací Tribunál znovu potvrdil a uznal za platné úvahy odvolacího senátu. Kromě toho použití výrazu „zohledněna nebude“ (ve verzi jednacího jazyka „would not be remembered“), třebaže je poněkud nešťastné,
         nezbytně neznamená myšlenku, že srovnání mezi (průmyslovými) vzory musí být provedeno na základě „vzpomínky“, kterou tyto
         (průmyslové) vzory zanechaly u veřejnosti. Z četby tohoto výrazu v kontextu rozsudku naopak vyplývá, že myšlenka, která je
         základem úvah Tribunálu, spočívá v určení prvků, které mohou zaujmout pozornost informovaného uživatele. V některých jazykových verzích napadeného rozsudku ostatně nalezneme společně nebo namístě myšlenky
         „vzpomínky“ spíše myšlenku „vnímání“ podobností(20).
      
      56.      Rovněž z tohoto hlediska jsou tedy úvahy Tribunálu správné a argumenty navrhovatelky musejí být odmítnuty.
      
      57.      Konečně pokud jde naproti tomu o specifické vnímání (průmyslových) vzorů informovaným uživatelem, jakmile byl správně určen
         a byl definován způsob, podle něhož musí být srovnání provedeno, poznamenávám, že hodnocení, která Tribunál provedl, spadají
         v plném rozsahu pod jeho volné posouzení skutkového stavu, přičemž Soudnímu dvoru nepřísluší, aby s k němu vyjadřoval. Tato
         část důvodu kasačního opravného prostředku je tedy nepřípustná v rozsahu, v němž zpochybňuje posouzení Tribunálu v tomto ohledu.
         
      
      58.      V důsledku toho se závěrem domnívám, že i druhá část jediného důvodu kasačního opravného prostředku musí být zamítnuta.
      
      C –    Ke třetí části jediného důvodu kasačního opravného prostředku, týkající se úrovně pozornosti informovaného uživatele a rozsahu
            soudního přezkumu
      1.      Argumenty účastníků řízení
      59.      Třetí částí svého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka uvádí dvě odlišné vytýkané skutečnosti, které musejí
         být přezkoumány zvlášť.
      
      60.      Zaprvé uvádí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení, když se omezil na přezkum znaků dotčených (průmyslových)
         vzorů, které tento uživatel snadno vnímá, a to za účelem určení celkového dojmu vyvolaného u informovaného uživatele. To vyplývá
         zejména z bodu 83 napadeného rozsudku, ve kterém Tribunál uvádí, že „[j]e třeba [...] konstatovat, že jelikož je vypouklost
         vzhledem k samotné malé tloušťce kotoučů nízká, není pro informovaného uživatele snadné si jí všimnout, zejména při pohledu seshora“ (kurzívu jsem doplnil já).
      
      61.      Podle navrhovatelky se informovaný uživatel, který pozoruje dotčené (průmyslové) vzory, neomezí na povrchní přezkum, jako
         je přezkum, který zmínil Tribunál, ale provede mnohem důkladnější analýzu. Napadený rozsudek tedy obsahuje nesprávné právní
         posouzení, jelikož pro srovnání (průmyslových) vzorů použil nesprávná kritéria.
      
      62.      Zadruhé navrhovatelka tvrdí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení týkajícího se rozsahu soudního přezkumu,
         který může vykonávat nad rozhodnutími odvolacího senátu v oblasti (průmyslových) vzorů. S ohledem na technické aspekty oblasti
         (průmyslových) vzorů se tento přezkum musí omezit na ověření, že se odvolací senát nedopustil zjevného pochybení. V projednávané
         věci naproti tomu Tribunál posouzení provedené orgány OHIM v plném rozsahu nahradil vlastním posouzením.
      
      63.      OHIM sdílí argumenty navrhovatelky, zvláště pokud jde o rozsah soudního přezkumu.
      
      2.      Posouzení
      64.      Tato část důvodu kasačního opravného prostředku je rovněž jako předcházející část podle mého názoru částečně nepřípustná a částečně
         neopodstatněná.
      
      a)      K úrovni pozornosti informovaného uživatele
      65.      Argumentace navrhovatelky je nejprve nepřípustná v rozsahu, v němž třebaže uplatňuje existenci nesprávného právního posouzení,
         ve skutečnosti směřuje ke zpochybnění posouzení skutkového stavu učiněných Tribunálem ohledně vnímání obou dotčených (průmyslových)
         vzorů informovaným uživatelem. Jak jsem již uvedl výše, není žádných pochyb o tom, že Tribunál správně vymezil osobu uživatele
         a že jej v souladu s nařízením použil jakožto referenční osobu pro posouzení (průmyslových) vzorů. Pokud jde naproti tomu
         o způsob, jakým v projednávané věci informovaný uživatel vnímá (průmyslové) vzory a dojmy, které z nich vyplývají, přísluší
         pouze Tribunálu, aby se vyjádřil, jelikož jde čistě o otázku skutkového stavu. Navrhovatelce se nepodařilo prokázat, že soud
         prvního stupně použil nesprávná právní kritéria.
      
      66.      Relevantní není ani skutečnost, že v bodě 83 napadeného rozsudku byla s odkazem na vztah mezi informovaným uživatelem a (průmyslovým)
         vzorem použita formulace „snadno vnímat“. Neznamená, navzdory argumentaci navrhovatelky, že si Tribunál představil povrchního
         a málo pozorného uživatele. Je třeba připomenout, že informovaným uživatelem není odborník v oblasti patentů. Není jím zajisté
         ani průměrný „nepozorný“ spotřebitel, na něhož lze odkázat v oblasti ochranných známek. Nic však nebrání tomu, aby se na základě
         okolností mělo za to, že i pozorování informovaného uživatele má své meze a že není nucen k tomu, aby provedl podrobný a specializovaný
         přezkum. Je třeba rovněž zohlednit to, že v projednávané věci výrobky, které jsou charakterizovány dotčenými (průmyslovými)
         vzory, jsou drobné hračky určené dětem ve věku 5 až 10 let, které jsou distribuovány bezplatně jako dárky uvnitř jiných výrobků.
         Dokonce i pozorné pozorování těchto výrobků nejčastěji nepůjde nad rámec určité úrovně přezkumu a podrobnosti.
      
      67.      Je třeba rovněž uvést, že pasáž citovaná v bodě 83 napadeného rozsudku musí být posuzována v kontextu, do kterého je včleněna,
         a nikoli jakožto izolované tvrzení. V tomto ohledu to, co jsem uvedl výše, když jsem se zabýval druhou částí jediného důvodu
         kasačního opravného prostředku, vede k závěru, že si Tribunál představil informovaného uživatele, který není povrchní a nepozorný,
         i když nevykazuje mimořádnou péči o přesnost, kterou se případně vyznačuje odborník v oblasti patentů.
      
      b)      K rozsahu soudního přezkumu
      68.      Třetí část jediného důvodu kasačního opravného prostředku musí být následně považována za neopodstatněnou potud, pokud zpochybňuje
         rozsah soudního přezkumu, kterému mohou podléhat rozhodnutí odvolacího senátu v oblasti (průmyslových) vzorů.
      
      69.      Navrhovatelka a OHIM, jak jsem uvedl, tvrdí, že unijní soud musí svůj přezkum omezit na neexistenci zjevných pochybení, když
         v podstatě uplatní obecné směry v ustálené judikatuře týkající se případů, kdy musí být přezkoumána legalita rozhodnutí, která
         se vyznačují vysoce technickým a specializovaným obsahem(21).
      
      70.      Podle mého názoru však není důvodné v oblasti (průmyslových) vzorů přijmout odlišný přístup, než je přístup uplatňovaný v oblasti
         ochranných známek.
      
      71.      Zaprvé v tomto ohledu poznamenávám, že ustanovení nařízení týkající se soudního přezkumu, článek 61 nařízení, je v podstatě
         totožné s ustanovením uvedeným v nařízení o ochranných známkách(22), které dále odkazuje na pravidla Smlouvy (nyní článek 263 SFEU) týkající se žaloby na neplatnost: obsah těchto pravidel je
         tedy neumožňuje vykládat odlišně ani v oblasti (průmyslových) vzorů uplatňovat jiný přístup, než je přístup obvykle uplatňovaný
         v oblasti ochranných známek. Kromě toho jak je stanoveno rovněž v oblasti ochranných známek, článek 61 nařízení přiznává unijnímu
         soudu nejen pravomoc rozhodnutí zrušit, ale také pravomoc napadená rozhodnutí změnit: toto se jeví jako těžko slučitelné s jejich
         „omezeným“ přezkumem.
      
      72.      Zadruhé posuzování (průmyslových) vzorů stejně jako posuzování ochranných známek přísluší OHIM, a nikoli jinému orgánu, který
         by měl specifičtější technickou kompetenci.
      
      73.      Zatřetí je třeba připomenout, že ochrana (průmyslových) vzorů na základě nařízení při posouzení případného střetu mezi dvěma
         (průmyslovými) vzory zohledňuje pouze vzhledový dojem, který vyvolávají u informovaného uživatele, jak Tribunál prokázal přesvědčivým způsobem v bodě 50 napadeného rozsudku,
         aniž bylo jeho tvrzení v tomto ohledu zpochybněno. Vzhledové srovnání přitom obecně, třebaže může těžit z určité zkušenosti
         pozorovatele, nevyžaduje zvláštní technickou kompetenci a způsobilost.
      
      74.      Jediným prvkem, který by mohl být použit k argumentaci ve prospěch omezenějšího soudního přezkumu v oblasti (průmyslových)
         vzorů, než je soudní přezkum vykonávaný v oblasti ochranných známek, může být skutečnost, o níž již bylo v rozsáhlé míře pojednáno
         výše, že referenční osobou není průměrný spotřebitel, ale informovaný uživatel. Tato odlišnost však není dostačující k odůvodnění
         soudního přezkumu odlišného rozsahu, a to proto, že informovaným uživatelem je zpravidla nikoli „technik“ se zvláštními znalostmi,
         ale pouze uživatel, který je o něco málo pozornější a zainteresovanější než průměrný spotřebitel: jinými slovy uživatel, jehož
         vnímání může Tribunál adekvátně rekonstruovat.
      
      75.      Je přirozeně dobře možné si obecně a abstraktně představit postoj unijního soudu, který by ve vztahu k rozhodnutím OHIM více
         omezil vlastní zásah v porovnání s tím, k čemu dochází v současné době, nejen pouze tak, že by vyloučil nahrazení posouzení
         Úřadu vlastními posouzeními(23), ale obecně tím způsobem, že by všem rozhodnutím OHIM přiznal „technický“ charakter, který omezuje soudní přezkum. Taková změna perspektivy by se však musela týkat
         všech rozhodnutí OHIM, včetně rozhodnutí v oblasti ochranných známek, a nemohla by být omezena, jak jsem uvedl, pouze na (průmyslové)
         vzory. V důsledku toho je jasné, že v rámci tohoto řízení není namístě přistoupit k takové změně existující praxe.
      
      76.      Závěrem uvádím, že se tedy Tribunál nedopustil nesprávného právního posouzení, když určil rozsah svého přezkumu, pokud jde
         o rozhodnutí odvolacího senátu.
      
      77.      Třetí část jediného důvodu kasačního opravného prostředku musí být tedy rovněž zamítnuta.
      
      D –    Ke čtvrté části jediného důvodu kasačního opravného prostředku, týkající se přezkumu výrobků, a nikoli dotčených (průmyslových)
            vzorů
      1.      Argumenty účastníků řízení
      78.      Navrhovatelka uvádí, že se Tribunál dopustil nesprávného právního posouzení z důvodu, že svá posouzení týkající se podobnosti
         mezi dvěma kolidujícími (průmyslovými) vzory založil na fyzickém přezkumu výrobků, které jsou charakterizovány těmito průmyslovými
         vzory („pogs“), a nikoli na prostém srovnání (průmyslových) vzorů tak, jak jsou zobrazeny na příslušných přihláškách k zápisu.
      
      79.      V tomto ohledu je třeba zvláště připomenout bod 83 napadeného rozsudku, ve kterém Tribunál poznamenal, že „[j]e třeba [...]
         konstatovat, že jelikož je vypouklost vzhledem k samotné malé tloušťce kotoučů nízká, není pro informovaného uživatele snadné
         si jí všimnout, zejména při pohledu seshora, což potvrzují takové na trh skutečně uváděné výrobky, jaké jsou uvedeny ve spisu OHIM předaném Tribunálu“ (kurzívu jsem doplnil já).
      
      80.      Podle navrhovatelky jestliže by Tribunál zohlednil grafické zobrazení obou kolidujících (průmyslových) vzorů, a nikoli skutečné
         výrobky založené do spisu ve věci jako příklady, objevily by se mezi nimi jednoznačně odlišnosti.
      
      2.      Posouzení
      81.      Čtvrtá část jediného důvodu kasačního opravného prostředku je podle mého názoru nepřípustná. Jejím cílem je totiž ještě jednou
         zpochybnit posouzení skutkového stavu učiněná Tribunálem, pokud jde o vnímání dotčených (průmyslových) vzorů informovaným
         uživatelem.
      
      82.      V každém případě stanovisko navrhovatelky postrádá opodstatnění, i kdybychom chtěli zohlednit argumenty v tom smyslu, že směřují
         ke zpochybnění výlučně rozhodnutí Tribunálu neomezovat se na srovnání grafických zobrazení a posuzovat rovněž fyzické výrobky,
         které jsou charakterizovány dotčenými (průmyslovými) vzory. Je třeba poznamenat, že Tribunál svá posouzení založil na kolidujících
         (průmyslových) vzorech, jak jsou popsány a zobrazeny v příslušných přihláškách k zápisu. Srovnání skutečných výrobků bylo
         použito pouze k potvrzení již uskutečněných posouzení, jak jednoznačně vyplývá z výše uvedené pasáže v bodě 83 napadeného
         rozsudku.
      
      83.      V každém případě se mi zdá, že je zcela správné zohlednit – je-li to fyzicky možné, jak je tomu v projednávaném případě –
         skutečné výrobky, které jsou charakterizovány určitým (průmyslovým) vzorem. Jak jsem uvedl, referenční veřejnost totiž při
         posouzení (průmyslových) vzorů tvoří informovaní uživatelé, kterými jsou nikoli odborníci, ale pouze osoby, které ohledně
         těchto výrobků mají zvláštní zájem a vykazují zvláštní pozornost. V projednávané věci informovaní uživatelé zahrnují děti
         ve věku 5 až 10 let. V tomto rámci Tribunál právem výrobky nahlížel také „ve skutečné podobě“, tak jak je vidí a jak je vnímají
         informovaní uživatelé, kteří – což je třeba připomenout – se zpravidla nikdy nesetkají se zápisy (průmyslových) vzorů, ale
         setkají se pouze s jejich „praktickými použitími“, to znamená s výrobky, které jsou těmito (průmyslovými) vzory charakterizovány.
         Sama navrhovatelka považovala na jednání za vhodné ukázat Soudnímu dvoru několik „pogs“ za účelem vysvětlení některých bodů
         svého vyjádření.
      
      E –    K páté části jediného důvodu kasačního opravného prostředku, týkající se údajného zkreslení skutkového stavu
      1.      Argumenty účastníků řízení
      84.      V poslední části svého důvodu kasačního opravného prostředku navrhovatelka tvrdí, že Tribunál zkreslil skutkový stav, čímž
         byly splněny podmínky, za nichž může Soudní dvůr mimořádně přezkoumat posouzení skutkového stavu učiněná v prvním stupni.
      
      85.      Zkreslení podle ní vyplývá evidentně ze všech ostatních již navrhovatelkou uvedených vyjádření a je potvrzeno rozhodnutím
         Tribunálu omezit se na přezkum dotčených (průmyslových) vzorů na základě pohledu na ně seshora, aniž by byly dostatečně posouzeny
         ostatní profily, zvláště boční profil.
      
      2.      Posouzení
      86.      Vytýkaná skutečnost vycházející ze zkreslení skutkového stavu postrádá opodstatnění.
      
      87.      Zaprvé, jak již bylo uvedeno v předcházejících bodech, Tribunál provedl podrobný a vyčerpávající přezkum dotčených (průmyslových)
         vzorů, přičemž zohlednil jejich vnímání informovaným uživatelem, jak to nařízení ukládá.
      
      88.      Zadruhé se pak jeví, že údajné zkreslení skutkového stavu, které není zdaleka prokázáno, navrhovatelka uplatnila jako poslední
         „souhrnný“ argument ještě jednou ke zpochybnění posouzení skutkového stavu provedených Tribunálem, se kterými nesouhlasí.
         Je však třeba připomenout, že s ohledem na výjimečnou povahu námitky spočívající ve zkreslení skutkového stavu musí být tato
         námitka zvláště důkladně prokázána, přičemž musí navrhovatel přesně označit skutečnosti, které byly zkresleny a prokázat nesprávná
         posouzení, kterých se Tribunál dopustil(24). Argumenty použité navrhovatelkou v tomto ohledu nesplňují žádný z těchto požadavků.
      
      89.      Poslední část důvodu kasačního opravného prostředku musí být tedy rovněž zamítnuta.
      
      VI – Závěry
      90.      S ohledem na všechny předcházející úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr:
      
      –        „zamítl kasační opravný prostředek a
      –        uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.“
      1 –      Původní jazyk: italština.
      
      2 –	Nařízení ze dne 12. prosince 2001 o (průmyslových) vzorech Společenství (Úř. věst. 2002, L 3, s. 1; Zvl. vyd. 13/27, s. 142,
         dále jen „nařízení“).
      
      3 –	Do současné doby měl Soudní dvůr konkrétně příležitost vyjádřit se k tomuto normativnímu aktu, s výjimkou dvou žalob pro
         nesplnění povinnosti Komise Evropských společenství proti dvěma členským státům, pouze v rámci řízení o předběžné otázce,
         které bylo ukončeno rozsudkem ze dne 2. července 2009, FEIA (C‑32/08, Sb. rozh. s. I‑5611).
      
      4 –	Pokud jde o souhrnné připomenutí legislativního procesu, který vedl ke schválení nařízení, viz body 3 až 5 mého stanoviska
         ve věci, ve které byl vydán rozsudek FEIA (uvedený výše v poznámce 3).
      
      5 –	Z lexikálního hlediska jsou výrazy „disegno“ a „modello“ [pozn. překladatele: v české verzi je používán pouze výraz (průmyslový)
         vzor] rovnocenné. V některých jazykových verzích nařízení ostatně nejsou uvedeny dva výrazy, ale pouze jeden. Viz například
         německá verze („Geschmacksmuster“) a anglická verze („design“). V následující části tohoto stanoviska použiji rovněž, neexistuje-li
         nebezpečí nejednoznačnosti, pouze výraz „(průmyslový) vzor“.
      
      6 –	Ve španělštině, jazyce, ve kterém byla přihláška podána, „chapa metálica para juegos“.
      
      7 –	Sb. rozh. s. II-00981.
      
      8 –	Napadený rozsudek (bod 52).
      
      9 –	Tamtéž (bod 60).
      
      10 –	Napadený rozsudek (bod 84).
      
      11 –	Podle toho, co lze pochopit ze studia spisu (viz například bod 9 šestá odrážka a bod 20 rozhodnutí odvolacího senátu),
         jak „pogs“ charakterizované vyobrazením společnosti PepsiCo, tak „pogs“ charakterizované vyobrazením společnosti Promer mají
         tuto zvláštní „zvukovou“ funkci, která sice není univerzální, ale v případě „pogs“ vyskytujících se na trhu je velmi častá.
         
      
      12 –	Kromě toho uvádím, že podle OHIM je tento kruhový tvar vynucen nezbytností, aby bylo možné „pogs“ na sebe naskládat spolu
         s jinými „pogs“ již na trhu existujícími. Je však možné si klást otázku, zda tato nezbytnost za předpokladu, že existuje (což
         Tribunál popřel), ve skutečnosti nemá funkční povahu, jelikož slouží k tomu, aby byl výrobek kompatibilní s jinými již na
         trh uvedenými výrobky, a není tedy pouze výsledkem požadavků trhu, jak tvrdí OHIM.
      
      13 –	Viz například rozsudky ze dne 8. června 2000, Epson Europe (C‑375/98, Recueil, s. I‑4243, bod 26); ze dne 25. října 2001,
         Finalarte a další (C‑49/98, C‑50/98,  C‑52/98 až C‑54/98 a C‑68/98 až C‑71/98, Recueil, s. I‑7831, bod 40), jakož i ze dne
         24. ledna 2002,  Portugaia Construções (C‑164/99, Recueil, s. I‑787, bod 27).
      
      14 –	KOM (93) 342 v konečném znění (Úř. věst. 1994, C 29, s. 20).
      
      15 –	Viz například německá verze „hochfunktionelle Muster, bei denen der Entwerfer gegebene Parameter beachten muß“, anglická
         verze „highly functional designs where the designer must respect given parameters“, italská verze „i disegni o modelli con
         spiccate caratteristiche funzionali nei quali il disegnatore debba osservare parametri precostituiti“ a francouzská verze
         „des dessins ou modèles extrêmement fonctionnels pour lesquels le créateur doit respecter des paramètres précis“.
      
      16 –	Viz poznámka pod čarou 14.
      
      17 –	Napadený rozsudek (bod 64).
      
      18 –	Tamtéž (bod 62).
      
      19 –	Viz rozsudek ze dne 22. června 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Recueil, s. I‑3819, bod 26).
      
      20 –	Viz například španělská verze „el usuario informado no apreciará tal semejanza en la impresión general de los dibujos o modelos controvertidos“, německá verze „wird der informierte Benutzer
         diese Ähnlichkeit im Rahmen des Gesamteindrucks, den er von den fraglichen Geschmacksmustern gewinnt, nicht wahrnehmen“ a nizozemská verze „de geïnformeerde gebruiker, wat de door deze modellen gewekte algemene indruk betreft, niet op deze gelijkenis zal letten“ (kurzívu jsem doplnil já).
      
      21 –	Judikatura je v tomto ohledu jasná. Je možno připomenout například věci, ve kterých napadené rozhodnutí obsahuje složitá
         hospodářská posouzení: viz rozsudek ze dne 2. září 2010, Komise v. Scott (C‑290/07 P, Sb. rozh. s. I-07763, bod 66 a citovaná
         judikatura). V oblasti duševního vlastnictví Soudní dvůr uvedl podobné úvahy ohledně odrůd rostlin: viz rozsudek ze dne 15. dubna
         2010, Schräder v. OÚS (C‑38/09 P, Sb. rozh. s. I-03209, bod 77).
      
      22 –	Článek 65 nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1),
         odpovídající článku 63 předcházejícího nařízení Rady (ES) č. 40/94 ze dne 20. prosince 1993 o ochranné známce Společenství
         (Úř. věst. 1994, L 11, s. 1).
      
      23 –	Viz zejména v tomto smyslu rozsudek ze dne 18. července 2006, Rossi v. OHIM (C‑214/05 P, Sb. rozh. s. I‑7057, bod 50).
      
      24 –      Rozsudek ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00
         a C‑219/00 P, Recueil, s. I‑123, bod 50), jakož i usnesení ze dne 16. prosince 2004, APOL a AIPO v. Komise (C‑222/03 P, bod
         40).