CELEX: 62005CC0393
Language: fr
Date: 2007-07-12
Title: Conclusions jointes de l'avocat général Sharpston présentées le 12 juillet 2007. # Commission des Communautés européennes contre République d’Autriche. # Règlement (CEE) nº 2092/91 - Production biologique de produits agricoles - Organismes de contrôle privés - Exigence d’un établissement ou d’une infrastructure durable dans l’État membre de la prestation - Justifications - Participation à l’exercice de l’autorité publique - Article 55 CE - Protection des consommateurs. # Affaire C-393/05. # Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne. # Règlement (CEE) nº 2092/91 - Production biologique de produits agricoles - Organismes de contrôle privés - Exigence d’un établissement ou d’une infrastructure durable dans l’État membre de la prestation - Justifications - Participation à l’exercice de l’autorité publique - Article 55 CE - Protection des consommateurs. # Affaire C-404/05.

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
      Mme Eleanor Sharpston
      
      présentées le 12 juillet 2007 (1)
      
      Affaire C‑393/05
      Commission des Communautés européennes
      contre
      République d’Autriche
      et
      Affaire C‑404/05
      Commission des Communautés européennes
      contre
      République fédérale d’Allemagne
      «Procédures en manquement — Libre circulation des services — Organismes de contrôle dans le domaine de la production biologique de produits agricoles — Condition d’un établissement dans l’État membre — Degré d’harmonisation — Exercice de l’autorité publique — Raisons impérieuses d’intérêt général — Protection des consommateurs»1.        Dans ces procédures parallèles en vertu de l’article 226 CE, la Commission des Communautés européennes allègue que la République
         d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne ont manqué à leur obligation de garantir la libre circulation des services,
         en exigeant des organismes privés agréés dans un autre État membre pour fournir des services de contrôle dans le domaine de
         la production biologique de produits agricoles de posséder au moins une infrastructure permanente sur leur territoire respectif
         afin de pouvoir y fournir les mêmes services.
      
      2.        Ces affaires soulèvent des questions relatives au degré d’harmonisation communautaire dans le domaine de ces contrôles et
         à la justification possible de restrictions à la liberté de fournir des services de contrôle au motif que soit ces services
         impliquent l’exercice de l’autorité publique, soit les restrictions constituent des exigences impératives d’intérêt général
         liées à la protection des consommateurs.
      
       Le droit communautaire
       Le traité CE
      3.        L’article 49 CE interdit les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté à l’égard des
         ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. 
      
      4.        En vertu de l’article 55 CE, l’article 45 CE s’applique à la libre prestation des services garantie par l’article 49 CE. L’article
         45, premier alinéa, CE dispose que:
      
      «Sont exceptées de l’application des dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne l’État membre intéressé, les activités
         participant dans cet  État, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique.»
      
       Le règlement (CEE) nº 2092/91
      5.        Le règlement (CEE) nº 2092/91 (2) fixe les règles communautaires relatives à la production, à l’étiquetage et au contrôle des produits agricoles et des denrées
         alimentaires.
      
      6.        Le préambule explique, notamment, qu’un cadre de règles communautaires permettra de protéger l’agriculture biologique, garantira
         des conditions de concurrence loyale entre les producteurs, empêchera l’anonymat dans le marché des produits biologiques et
         conduira à une plus grande crédibilité de ces produits aux yeux des consommateurs (3); que, dans l’intérêt des producteurs et des acheteurs, il convient d’établir les principes qui doivent au moins être mis
         en œuvre (4); et que tous les opérateurs à tous les stades de production et de commercialisation doivent être soumis à un régime de contrôle
         régulier, répondant à des exigences communautaires minimales et appliqué par des instances de contrôle désignées et/ou des
         organismes agréés et supervisés (5).
      
      7.        Les articles 1er, 2 et 4 du règlement énumèrent les produits concernés et les indications se référant au mode de production biologique, et
         définissent différentes notions. L’article 3 dispose que le règlement s’applique sans préjudice des autres dispositions communautaires
         ou dispositions nationales, en conformité avec la législation communautaire. L’article 5 fixe les conditions dans lesquelles
         l’étiquetage ou la publicité d’un produit peut faire référence au mode de production biologique, alors que l’article 6 expose
         les règles de production (définies plus en détail à l’annexe I) impliquées par la notion «méthode de production biologique».
      
      8.        Les articles 8 et 9 concernent le régime de contrôle. L’article 9 dispose notamment que: 
      
      «1. Les États membres établissent un système de contrôle opéré par une ou plusieurs autorités désignées de contrôle et/ou
         par des organismes privés agréés […].
      
      […]
      3.      Le régime de contrôle comporte au moins la mise en œuvre des mesures de contrôle et de précaution figurant à l’annexe III.
      4.      Pour la mise en œuvre du régime de contrôle par des organismes privés, les États membres désignent une autorité chargée de
         l’agrément et de la supervision de ces organismes.
      
      5.      Pour l’agrément d’un organisme de contrôle privé, les éléments suivants sont pris en considération:
      a)      le plan type de contrôle de l’organisme qui contient une description détaillée des mesures de contrôle et des mesures de précaution
         que cet organisme s’engage à imposer aux opérateurs qu’il contrôle;
      
      b)      les sanctions que l’organisme envisage d’imposer en cas de constatation d’irrégularités et/ou infractions;
      c)      les ressources adéquates en personnel qualifié et en équipement administratif et technique, ainsi que l’expérience en matière
         de contrôle et la fiabilité;
      
      d)      l’objectivité de l’organisme de contrôle à l’égard des opérateurs soumis à son contrôle.
      6.       Après l’agrément d’un organisme de contrôle, l’autorité compétente:
      a)       assure l’objectivité du contrôle effectué par l’organisme de contrôle;
      b)       vérifie l’efficacité du contrôle;
      c)       prend connaissance des irrégularités et/ou infractions constatées et des sanctions infligées;
      d)       retire l’agrément d’un organisme de contrôle lorsque cet organisme ne satisfait pas aux exigences requises aux points a) et
         b) ou ne satisfait plus aux critères énoncés au paragraphe 5 ou ne satisfait pas aux exigences requises aux paragraphes 7,
         8, 9 et 11.
      
      […]
      7.      L’autorité de contrôle et les organismes agréés de contrôle visés au paragraphe 1:
      a)       assurent qu’au moins les mesures de contrôle et de précaution figurant à l’annexe III sont mises en œuvre dans les exploitations
         soumises à leur contrôle;
      
      […]
      8. Les organismes agréés de contrôle:
      a)      donnent accès à leurs bureaux et installations à leur autorité compétente, aux fins de l’inspection, et donnent toute information
         et toute aide estimée nécessaire par l’autorité compétente pour la mise en œuvre de ses obligations en vertu du présent règlement;
      
      b)      transmettent, au plus tard le 31 janvier de chaque année, à l’autorité compétente de l’État membre une liste des opérateurs
         soumis à leur contrôle à la date du 31 décembre de l’année précédente et lui présentent un rapport annuel succinct.
      
      9.      L’autorité de contrôle et les organismes de contrôle visés au paragraphe 1 doivent:
      a)      en cas de constatation d’une irrégularité en ce qui concerne la mise en œuvre des articles 5 et 6 ou la mise en œuvre des
         mesures figurant à l’annexe III, faire éliminer les indications prévues à l’article 2 se référant au mode de production biologique
         […];
      
      b)      en cas de constatation d’une infraction manifeste ou avec un effet prolongé, interdire à l’opérateur en cause de commercialiser
         des produits avec des indications se référant au mode de production biologique pour une période à convenir avec l’autorité
         compétente de l’État membre.
      
      […]
      11.      À compter du 1er janvier 1998, et sans préjudice des paragraphes 5 et 6, les organismes de contrôle agréés doivent satisfaire aux exigences
         fixées selon les conditions de la norme EN 45011 [(6)].
      
      […]»
      9.        L’article 10 prévoit une indication et/ou un logo apposé sur l’étiquetage des produits soumis au régime de contrôle; à cet
         égard, l’article 10, paragraphe 3, impose aux organismes de contrôle des obligations d’exécution équivalentes à celles visées
         à l’article 9, paragraphe 9.
      
      10.      L’article 10 bis, qui couvre les mesures générales d’exécution, dispose que:
      
      «1. Lorsqu’un État membre constate, sur un produit provenant d’un autre État membre et portant des indications prévues à l’article
         2 et/ou à l’annexe V, des irrégularités ou des infractions relatives à l’application du présent règlement, il en informe l’État
         membre ayant désigné l’autorité de contrôle ou agréé l’organisme de contrôle et la Commission.
      
      2. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour éviter l’utilisation frauduleuse des indications prévues à l’article
         2 et/ou à l’annexe V.»
      
      11.      L’annexe III présente en détail les conditions de contrôle minimales et les mesures de précaution en vertu du régime de contrôle
         établi aux articles 8 et 9. L’annexe V énumère les indications et les logos pouvant être utilisés pour l’étiquetage dans différentes
         langues.
      
      12.      Conformément à l’article 9, paragraphe 1, du règlement, la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne ont
         toutes deux opté pour un régime de contrôle mis en œuvre par des organismes privés.
      
       Le droit autrichien
      13.      La législation actuelle ne prévoit aucune obligation pour les organismes de contrôle privés d’être établis en Autriche pour
         pouvoir y exercer leurs activités. Cependant, il est constant que, pour agréer ces organismes, les autorités autrichiennes
         exigent dans les faits la présence d’au moins une succursale disposant du personnel et des ressources administratives et techniques
         nécessaires (7).
      
      14.      Dans ses réponses aux questions écrites posées par la Cour, la République d’Autriche a expliqué que les gouverneurs des différents
         Länder sont les autorités compétentes pour l’application de l’article 9 du règlement. Ils sont responsables de l’acceptation
         ou du rejet des demandes d’agrément émanant d’organismes de contrôle privés potentiels, ainsi que du respect des modalités
         relatives aux rapports et de la surveillance des activités des organismes de contrôle agréés. Ils ont également le pouvoir
         de retirer l’agrément.
      
      15.      Les organismes de contrôle privés agréés n’ont pas la compétence pour imposer eux-mêmes des sanctions ou pour procéder à leur
         exécution forcée. Ils peuvent seulement faire des recommandations aux gouverneurs des Länder. Ils peuvent cependant accorder
         certaines dérogations individuelles prévues par le règlement (là encore, sous la surveillance des gouverneurs des Länder).
      
       Le droit allemand
      16.      En vertu du système fédéral qui prévaut en Allemagne, la mise en œuvre du règlement relève de la compétence des différents
         Länder. En 1994, un groupe de travail ad hoc («Arbeitsgemeinschaft») composé des Länder a rédigé un ensemble de lignes directrices
         pour promouvoir l’application uniforme du régime de contrôle. Bien que ces lignes directrices aient été conçues comme des
         recommandations, les Länder les ont partiellement transformées en dispositions administratives contraignantes (8).
      
      17.      Les points 1 et 2 de ces lignes directrices prévoient que les autorités compétentes des différents Länder sont responsables
         de l’agrément et de la surveillance des organismes privés chargés de mettre en œuvre la procédure de contrôle en vertu de
         l’article 9 du règlement.
      
      18.      Le point 2.1 indique (9):
      
      «[…] Un organisme de contrôle ne peut être agréé que s’il dispose d’un établissement dans l’UE. Un organisme de contrôle qui
         n’a pas d’établissement sur le territoire national ne peut solliciter un agrément que s’il a désigné un représentant résidant
         en [Allemagne] […].
      
      La délégation [de pouvoirs] aux organismes de contrôle est possible […]»
      19.      Le 10 juillet 2002, la République fédérale d’Allemagne a adopté la loi sur l’agriculture biologique (ci-après l’«ÖLG») (10) pour, notamment, transposer le règlement. Conformément à l’article 15 de l’ÖLG, certaines dispositions sont entrées en vigueur
         le jour suivant la publication de la loi, à savoir le 16 juillet 2002, et les autres dispositions le 1er avril 2003.
      
      20.      Parmi les dispositions qui étaient donc en vigueur à la période pertinente dans la présente affaire (11), l’article 2, paragraphe 3, autorisait les Länder à déléguer à des organismes de contrôle, ou à d’autres personnes physiques
         ou morales de droit privé, tout ou partie de la surveillance du respect du règlement par les producteurs et les opérateurs,
         ou de leur attribuer un rôle de coopération (participatif) à ces tâches.
      
      21.      Concernant les autres dispositions, on peut relever que, en vertu de l’article 3, paragraphe 1, lorsque les Länder n’ont pas
         délégué la surveillance, les organismes de contrôle doivent procéder aux contrôles prévus par le règlement «pour autant que
         l’exécution de ces tâches n’implique pas la mise en œuvre d’une procédure administrative», et que l’article 4, paragraphe
         1, point 4, rend l’effet des lignes directrices antérieures plus explicite et plus rigoureux, en exigeant un établissement
         en Allemagne parmi les conditions d’agrément d’un organisme de contrôle.
      
       L’affaire C-393/05
      22.      En 1999, la Commission a reçu une plainte émanant d’un organisme de contrôle privé établi et agréé en Allemagne. Il apparaît
         que cet organisme avait à l’origine été agréé pour fournir des services en Autriche, mais que son agrément lui avait été retiré
         parce qu’il n’y disposait pas d’un établissement.
      
      23.      À la suite de deux demandes d’information, la Commission a adressé à la République d’Autriche une lettre de mise en demeure
         datée du 8 novembre 2000, dans laquelle elle indiquait qu’elle considérait que la condition d’un établissement ou d’une infrastructure
         durable en Autriche, pour qu’un organisme de contrôle privé basé et agréé dans un autre État membre puisse y procéder à des
         contrôles, était contraire à l’article 49 CE. La République d’Autriche a répondu à cette lettre par un courrier du 25 avril
         2001. Le 16 octobre 2002, la Commission lui a adressé un avis motivé.
      
      24.      Après avoir examiné la réponse de la République d’Autriche du 23 décembre 2002, la Commission a introduit le présent recours
         le 4 novembre 2005, et a demandé à ce qu’il plaise à la Cour déclarer que, «en exigeant des organismes de contrôle privés
         du secteur de l’agriculture biologique, établis et agréés dans un autre État membre, qu’ils exploitent un établissement ou
         une autre infrastructure durable en Autriche pour pouvoir y exercer leurs activités, la République d’Autriche a méconnu les
         obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE» et condamner la République d’Autriche aux dépens.
      
      25.      Initialement, la République d’Autriche avait demandé la tenue d’une audience, mais elle a retiré sa demande par la suite.
         Par conséquent, aucune audience n’a été tenue. 
      
       L’affaire C-404/05
      26.      Par une lettre de mise en demeure du 8 novembre 2000, la Commission a informé la République fédérale d’Allemagne que, selon
         elle, la condition qu’un organisme de contrôle privé basé et agréé dans un autre État membre ait un établissement ou une infrastructure
         durable en Allemagne, pour pouvoir y procéder à des contrôles, était contraire à l’article 49 CE. La République fédérale d’Allemagne
         a répondu à cette lettre par un courrier du 19 février 2001. Le 16 octobre 2002, la Commission lui a adressé un avis motivé.
      
      27.      Après avoir examiné la réponse de la République fédérale d’Allemagne du 13 février 2003, la Commission a introduit le présent
         recours le 17 novembre 2005, et a demandé à ce qu’il plaise à la Cour constater le manquement de la République fédérale d’Allemagne
         dans les mêmes termes que celui de la République d’Autriche, et condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens.
      
      28.      Aucune partie n’ayant souhaité être entendue en ses observations orales, aucune audience n’a été tenue.
      
       Appréciation
      29.      Il est constant que les dispositions en vigueur en Autriche et en Allemagne constituent de facto un obstacle à la fourniture
         de services, en vertu du règlement, par les organismes de contrôle établis et agréés dans d’autres États membres, mais qui
         ne disposent pas d’un établissement fixe en Allemagne ou en Autriche, selon le cas. La Commission soutient que la condition
         qu’un tel organisme dispose d’un établissement dans l’État d’accueil réduit à néant sa liberté de fournir des services en
         vertu de l’article 49 CE.
      
      30.      Une question préalable concerne le degré d’harmonisation introduit par le règlement. La République fédérale d’Allemagne allègue
         que le règlement harmonise de manière exhaustive le régime de contrôle qu’il met en place, et que les libertés fondamentales
         garanties par le traité ne constituent plus, dès lors, le critère à l’aune duquel on apprécie la légalité d’une législation
         nationale d’un État membre. La République d’Autriche considère, au contraire, que le règlement n’harmonise pas tous les aspects
         de l’agrément et de la surveillance des organismes de contrôle privés et que tant les dispositions du traité sur la libre
         prestation des services que les justifications des dérogations à ces dispositions doivent s’appliquer à ceux des aspects non
         harmonisés.
      
      31.      Ensuite, la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne invoquent, pour l’essentiel, deux moyens.
      
      32.      Premièrement, elles soutiennent que l’activité des organismes de contrôle privés implique un exercice de l’autorité publique
         au sens de l’article 45, premier alinéa, CE.
      
      33.      Deuxièmement (et à titre subsidiaire dans le cas de la République fédérale d’Allemagne), elles invoquent des raisons impérieuses
         d’intérêt général (12) pour justifier la condition que les organismes de contrôle, qui opèrent sur leur territoire, y disposent d’un établissement.
      
       Le degré d’harmonisation résultant du règlement
      34.      Selon la jurisprudence de la Cour, lorsqu’une législation communautaire a procédé à une harmonisation exhaustive de certaines
         activités, toute mesure nationale y relative doit être appréciée au regard des dispositions pertinentes de cette législation
         et non pas de celles des articles du traité (13).
      
      35.      Ce principe est sous-tendu par la présomption (raisonnable) selon laquelle, en procédant à une harmonisation totale dans un
         domaine donné, le Conseil a agi d’une manière compatible avec les libertés fondamentales garanties par le traité. Pour cette
         raison, puisqu’une harmonisation totale a été réalisée, la compatibilité de la législation nationale doit, dans de tels cas,
         être appréciée par référence au règlement d’harmonisation, plutôt qu’au traité lui-même.
      
      36.      Inversement, en l’absence d’harmonisation d’un domaine, les États membres demeurent compétents pour le réglementer, mais doivent
         exercer leurs compétences dans ce domaine dans le respect des libertés fondamentales garanties par le traité (14). La Cour a déjà appliqué ce principe à une situation dans laquelle la législation communautaire avait harmonisé certains
         aspects des procédures de contrôle, mais pas le lieu d’établissement des organismes de contrôle, et elle a jugé qu’il était
         contraire à l’article 49 CE qu’un État membre exige d’une entreprise qu’elle soit établie sur son territoire, pour y être
         agréée en tant qu’organisme de contrôle (15).
      
      37.      Dans le cas présent, il me paraît clair qu’il n’y a pas eu d’harmonisation complète des activités de contrôle (16).
      
      38.      L’utilisation dans le préambule du règlement des termes «au moins» et «cadre» indique déjà que ce texte ne va pas jusqu’à
         une harmonisation exhaustive. Dans la même veine, l’article 9, paragraphes 3 et 7, sous a), indique que le régime de contrôle
         comporte «au moins» la mise en œuvre des mesures de contrôle et de précaution figurant à l’annexe III.
      
      39.      L’indication la plus éloquente, cependant, est la disposition expresse de l’article 3, selon laquelle le règlement s’applique
         «sans préjudice des autres dispositions communautaires ou dispositions nationales, en conformité avec la législation communautaire»,
         relatives à son objet.
      
      40.      Le règlement demeure muet quant à la fourniture de services dans un État membre par un organisme privé établi et agréé dans
         un autre État membre. Je considère que l’on peut difficilement comprendre l’article 3 comme excluant ces services du champ
         d’application de l’article 49 CE. La condition de posséder un établissement sur leur territoire respectif, imposée par la
         République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne aux organismes de contrôle, doit donc être appréciée, selon moi,
         à la lumière de cet article et des motifs de justification permettant d’y déroger qui découlent du traité ou de la jurisprudence
         de la Cour.
      
       Le problème soulevé par le règlement
      41.      Étant donné que le règlement ne couvre pas la fourniture transfrontalière de services, il peut être utile à ce stade de faire
         le point sur la situation juridique.
      
      42.      Le règlement fixe certaines conditions minimales pour les produits portant une indication ou un logo communautaire attestant
         de leur mode de production biologique. Il exige des États membres qu’ils instaurent un régime permettant de surveiller la
         production et l’étiquetage de ces produits. Ce régime peut être confié, au choix de l’État membre, à une ou plusieurs autorités
         de contrôle et/ou à des organismes de contrôle privés agréés par une autorité publique et placés sous sa surveillance. Le
         régime de contrôle doit lui-même garantir la mise en œuvre de certaines mesures minimales.
      
      43.      Lorsque les États membres ont choisi de confier le contrôle exclusivement à une ou plusieurs autorités publiques, la question
         de la fourniture transfrontalière de services ne se pose pas. En vertu de la décision prise, les organismes privés ne seront
         pas compétents pour procéder à des contrôles dans ces États membres, quels que soient leur nationalité et le ou les lieux
         de leur établissement. Les propres autorités d’un État ne seront, par nature même, pas compétentes pour procéder à des contrôles
         en dehors de leur territoire. 
      
      44.      Le règlement ne prévoit aucune règle et ne fournit aucune indication pour le cas dans lequel des organismes de contrôle privés
         agréés dans un État membre souhaitent fournir leurs services dans un autre État membre, qui a choisi de confier la responsabilité
         des contrôles à de tels organismes. En principe, ces organismes doivent néanmoins avoir le droit de fournir leurs services
         en vertu de l’article 49 CE, et sous réserve de certaines restrictions à ce droit permises par le traité ou par la jurisprudence
         de la Cour. 
      
      45.      Cependant, des difficultés pratiques surviennent et il est compréhensible que les États membres doivent chercher à les aborder.
         
      
      46.      Les organismes de contrôle agréés doivent, entre autres, donner accès à leurs bureaux et installations à l’autorité de surveillance
         (article 9, paragraphe 8). Les autorités de surveillance doivent, notamment, veiller à l’objectivité des contrôles effectués
         et vérifier leur efficacité (article 9, paragraphe 6).
      
      47.      Le respect de ces obligations soulève des questions si l’autorité de surveillance et l’organisme de contrôle se trouvent dans
         différents États membres. Une autorité de surveillance peut-elle vérifier sur son territoire les contrôles effectués par un
         organisme agréé par les autorités d’un autre État membre? Peut‑elle exiger l’accès aux bureaux et installations d’un organisme
         de contrôle dans un autre État membre, qu’elle ait elle-même agréé l’organisme ou que l’organisme ait été agréé dans l’autre
         État membre? Peut-elle vérifier les contrôles effectués dans un autre État membre par un organisme qu’elle a elle-même agréé?
         Existe-il un danger qu’un organisme de contrôle puisse échapper à la surveillance pour des services fournis dans un État membre
         autre que celui dans lequel il a été agréé?
      
      48.      La République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne, qui ont toutes deux choisi un régime de contrôle mis en œuvre
         par des organismes privés agréés, ont répondu à ces questions en exigeant un établissement permanent (ou dans le cas de la
         République fédérale d’Allemagne – du moins dans des lignes directrices – une représentation qui peut être assimilée à un établissement
         (17)) sur leur territoire comme préalable à l’autorisation d’y fournir des services de contrôle.
      
      49.      Cependant, il semblerait également possible (et proportionné) de résoudre les difficultés qui peuvent surgir par le biais
         de la coopération entre les autorités des États membres. Il n’appartient pas à la Cour de prescrire les moyens en question
         – c’est là le rôle du législateur communautaire – mais au cours de la phase précontentieuse des deux affaires présentes, la
         Commission a esquissé à cet effet une procédure d’autorisation abrégée possible (18).
      
      50.      Une condition générale du type de celle imposée par la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne apparaît
         donc contraire à l’article 49 CE, sauf si elle est justifiée par des motifs valables. La République d’Autriche et la République
         fédérale d’Allemagne avancent deux motifs de ce type.
      
       L’exercice de l’autorité publique
      51.      En vertu de l’article 45 CE (combiné à l’article 55 CE), l’article 49 CE ne s’applique pas aux activités liées, même de manière
         occasionnelle, à l’exercice de l’autorité publique dans un État membre donné. 
      
      52.      En tant que dérogation à une liberté fondamentale garantie par le traité, l’article 45 CE doit recevoir une interprétation
         qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États
         membres de protéger (19). Par conséquent, elle est limitée à celles des activités qui, prises en elles-mêmes, constituent une participation directe
         et spécifique à l’exercice de l’autorité publique (20). Cela exclut les fonctions simplement auxiliaires et préparatoires vis-à-vis d’un organisme qui exerce l’autorité publique
         en prenant la décision finale (21). Le contrôle exercé par la Cour pour déterminer si une activité implique l’exercice d’une autorité publique en vertu de l’article
         45 CE consiste à vérifier si les décisions prises par une personne ou une entité dans le cadre de cette activité sont contraignantes
         (22).
      
      53.      Dans les présentes affaires, les organismes privés agréés sont soumis à la surveillance et au contrôle des autorités compétentes dans leur État membre
         d’origine. Les organismes privés procèdent eux-mêmes aux contrôles nécessaires en vertu du règlement. Ils peuvent appliquer
         des sanctions, y compris celles énumérées aux articles 9, paragraphe 9, et 10, paragraphe 3, en cas d’infraction par les opérateurs.
         Comme l’a souligné la République fédérale d’Allemagne, ils peuvent également accorder certaines dérogations.
      
      54.      Cela étant dit, dans le régime mis en place par le règlement, les organismes de contrôle appliquent, en substance, un régime
         de certification de produit sous la surveillance de l’autorité compétente (23). Il me semble que les tâches effectuées par les commissaires en assurance dans l’arrêt Thijssen (24) offrent un parallèle utile dans le cadre de la jurisprudence de la Cour relative à l’article 45 CE. Dans cette affaire, les
         commissaires étaient agréés et surveillés par l’Office belge de contrôle des assurances (OCA), un organisme public. Une société
         d’assurances était tenue de nommer un commissaire agréé qui devait fournir à l’OCA un rapport sur la société et l’informer
         des infractions ou de tout autre élément préjudiciable à la situation financière de l’entreprise. Le commissaire avait la
         compétence de suspendre jusqu’à huit jours l’exécution d’une décision de l’entreprise susceptible de constituer une infraction
         pénale (25).
      
      55.      La Cour a jugé que les tâches dévolues au commissaire agréé étaient auxiliaires et préparatoires vis-à-vis de l’OCA – qui,
         lui, exerce l’autorité publique en prenant la décision finale – et, partant, ne sauraient être considérées comme une participation
         directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique. Cela s’applique également au pouvoir de veto suspensif, puisque
         la décision finale a été prise par l’OCA, qui n’était pas lié par le veto opposé par le commissaire (26).
      
      56.      Sur cette base, le règlement lui-même n’indique ni ne suggère nullement que les tâches effectuées par les organismes de contrôle
         agréés impliquent l’exercice de l’autorité publique telle que l’entend la Cour .
      
      57.      Qu’en est-il de la manière dont le règlement a, en pratique, été mis en œuvre en Allemagne et en Autriche?
      
      58.      Il apparaît que, en Allemagne, la pratique diffère selon les Länder. Certains d’entre eux ont choisi de déléguer des compétences
         à des organismes de contrôle privés ou de leur confier un rôle participatif. Dans d’autres, les organismes de contrôle privés
         opèrent exclusivement dans le cadre du droit privé. Dans tous les cas, les organismes de contrôle sont cependant subordonnés
         à l’autorité compétente. 
      
      59.      La compétence des organismes de contrôle pour infliger des sanctions diffère considérablement d’un Land à l’autre. Certains
         d’entre eux peuvent imposer, soit par eux-mêmes, soit en coopération avec l’autorité compétente, certaines ou l’ensemble des
         mesures prévues aux articles 9, paragraphe 9, et 10, paragraphe 3, du règlement. Dans d’autres cas, ces mesures sont imposées
         par les autorités des Länder. Lorsque l’autorité a été déléguée, ces compétences sont administratives. Les mesures peuvent
         cependant être prévues dans le contrat conclu entre les organismes de contrôle et les producteurs, et relèvent ainsi du droit
         privé. La compétence pour appliquer des sanctions par coercition (ainsi que celle de sanctionner certaines infractions) est,
         à quelques exceptions près, réservée aux autorités compétentes.
      
      60.      La situation en Autriche est plus simple. Ce sont les gouverneurs des Länder qui surveillent les organismes de contrôle privés
         et qui, sur les conseils (non contraignants) de ces derniers, sanctionnent les infractions.
      
      61.      La délivrance de certificats constitue la tâche exercée par les organismes de contrôle privés qui se rapproche le plus d’un
         acte officiel. Selon moi, cette activité n’implique pas l’exercice de l’autorité publique aux fins de l’article 45 CE (27).
      
      62.      De plus, rien dans les présentes affaires ne suggère qu’une restriction totale à la liberté de fournir des services transfrontaliers
         de contrôle privé à un État membre d’accueil, qui a choisi d’autoriser les organismes de contrôle agréés établis sur son territoire
         à exercer de tels services de contrôle, soit «strictement nécessaire» pour sauvegarder les intérêts de l’État membre concerné
         (28). 
      
      63.      Le règlement n’interdit pas aux États membres de déléguer des compétences administratives à des organismes de contrôle; et
         la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne demeurent bien sûr libres de le faire. Elles ne doivent pas
         cependant restreindre les libertés fondamentales à cette occasion.
      
      64.      La République d’Autriche considère l’arrêt Van Schaik (29) (qui concernait la délivrance de certificats de contrôle des voitures) particulièrement pertinent. L’avocat général Jacobs
         a considéré qu’une telle activité était sans lien avec l’exercice de l’autorité publique (30). La Cour a jugé que «l’octroi par l’État néerlandais, à des garages établis dans d’autres États membres […] concerne l’extension
         d’une prérogative de puissance publique en dehors du territoire national et ne tombe donc pas dans le champ d’application
         de l’article [49] du traité» (31).
      
      65.      Il n’est cependant pas clair si l’exercice d’une autorité publique à laquelle la Cour s’est référée dans cet arrêt était l’octroi
         par l’État néerlandais à des garages établis dans d’autres États membres, ou  l’activité spécifique de certification de voitures.
         Dans le second cas, il est surprenant que la Cour n’ait pas motivé sa conclusion (elle n’a pas non plus mentionné l’actuel
         article 45 CE), compte tenu, premièrement, de sa propre jurisprudence qui restreint le champ de cette dérogation et, deuxièmement,
         de l’opinion contraire exprimée par l’avocat général. Selon moi, l’arrêt Van Schaik n’est d’aucun secours pour trancher les
         présentes affaires.
      
      66.      J’en conclus que les activités exercées par les organismes de contrôle privés n’impliquent pas l’exercice d’une autorité publique
         au sens de l’article 45 CE.
      
       Les raisons impérieuses d’intérêt général
      67.      Alternativement à la dérogation de l’article 45 CE, les deux États membres invoquent la protection des consommateurs comme
         un intérêt impératif. Ils estiment que la condition d’un établissement de l’organisme de contrôle privé sur le territoire
         national est proportionnée à la finalité de garantir l’objectivité et une surveillance de haut niveau. Les tâches d’une autorité
         de surveillance en vertu de l’article 9, paragraphe 6, du règlement sont continues. Elles ne peuvent être remplies efficacement
         que si les organismes de contrôle se trouvent dans le même pays que l’autorité compétente. La procédure visée à l’article
         10 bis, selon laquelle les autres États membres et la Commission sont informés des irrégularités concernant les produits,
         ne peut être étendue par analogie aux organismes de contrôle. Ces derniers exécutent des tâches différentes en fonction des
         obligations que leur impose leur État membre d’origine. Par conséquent, le niveau de surveillance diffère également. Une procédure
         d’agrément simplifiée, telle que la préconise la Commission, serait donc inefficace.
      
      68.      Selon la jurisprudence de la Cour, des raisons impérieuses d’intérêt général peuvent justifier une restriction à la libre
         prestation des services prévue par une mesure nationale, lorsque les exigences que traduit cette législation ne sont pas déjà
         satisfaites par des mesures communautaires d’harmonisation (32) ou sauvegardées par des règles imposées à ces prestataires dans l’État membre où ils sont établis (33). Cependant, une telle mesure restrictive doit s’appliquer à toutes les personnes ou entreprises qui exercent une activité
         dans l’État membre de destination et ne peut se justifier que si elle est nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle vise
         à garantir et que cet objectif ne peut pas être protégé par des moyens moins restrictifs (34).
      
      69.      La protection des consommateurs peut constituer une raison impérieuse d’intérêt général (35) et la condition d’établissement s’applique, en Allemagne comme en Autriche,  à tous les organismes de contrôle privés qui
         souhaitent fournir leurs services.
      
      70.      Cependant, bien qu’il ne comporte pas une harmonisation exhaustive du domaine de l’agriculture biologique (36), le règlement fournit des critères harmonisés, sur la base desquels la surveillance se conforme aux mêmes conditions minimales
         dans toute la Communauté. Par conséquent, si un organisme de contrôle est établi dans un autre État membre, dans lequel ses
         bureaux et ses installations sont surveillés par l’autorité nationale compétente, cela suffit pour rendre superflue toute
         duplication de la même surveillance par la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne, selon le cas, et pour
         écarter toute justification d’une condition d’établissement dans l’État d’accueil (37).
      
      71.      Je suis donc d’avis que l’argument des États membres défendeurs fondé sur des raisons impérieuses d’intérêt général doit être
         rejeté.
      
       La conclusion de la Commission
      72.      J’aborde finalement un point de détail qui n’est pas sans importance.
      
      73.      Dans les deux affaires, la Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour déclarer que les deux États membres n’ont pas respecté
         l’article 49 CE en exigeant des organismes privés situés et agréés dans un autre État membre de posséder au moins une infrastructure
         permanente sur leur territoire respectif pour pouvoir y exercer leurs activités.
      
      74.      Cependant, la pratique (38) en vigueur à la fois en Allemagne et en Autriche, telle qu’elle ressort des mémoires déposés par les parties, est que ces
         organismes doivent avoir au moins une infrastructure sur le territoire national pour pouvoir y recevoir l’agrément, et ils ne peuvent y procéder à des contrôles sans y être agréés par les autorités nationales.
      
      75.      Les pièces du dossier révèlent donc une situation plus complexe que la conclusion de la Commission. Puisque la situation décrite
         dans les mémoires déposés englobe celle décrite dans les demandes de la Commission, rien ne s’oppose à ce que l’on fasse droit
         à ces demandes dans les deux affaires. La différence a cependant une conséquence quant aux mesures que doivent prendre les
         États membres pour remédier à la situation.
      
      76.      En substance, si un organisme de contrôle agréé dans un État membre doit avoir le droit de fournir librement ses services,
         à condition d’être soumis à une surveillance adéquate, dans un autre État membre, le second État membre a alors deux options.
         Il peut soit agréer l’organisme lui-même, sur la base de l’agrément initial, et soumettre ensuite les activités exercées par
         l’organisme sur son territoire à sa propre surveillance, soit accepter l’organisme de contrôle sans agrément supplémentaire
         et surveiller ses activités en coopération avec l’autorité de surveillance de l’État membre d’origine. Bien qu’il n’appartienne
         pas à la Cour d’indiquer la voie à suivre, et qu’il soit regrettable que le législateur ne l’ait pas fait, les deux approches
         me semblent compatibles avec l’article 49 CE.
      
       Les dépens
      77.      En vertu de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il
         est conclu en ce sens. Je considère qu’il convient de faire droit aux demandes dans les deux affaires et la Commission a conclu
         à la condamnation de la République d’Autriche et de la République fédérale d’Allemagne aux dépens.
      
       Conclusion
      78.      Je recommande donc à la Cour:
      
      dans l’affaire C-393/05:
      –        déclarer que, en exigeant des organismes de contrôle privés du secteur de l’agriculture biologique, établis et agréés dans
         un autre État membre, qu’ils exploitent un établissement ou une autre infrastructure durable en Autriche, pour pouvoir y exercer
         leurs activités, la République d’Autriche, a méconnu les obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE;
      
      –        condamner la République d’Autriche aux dépens;
      et, dans l’affaire C-404/05:
      –        déclarer que, en exigeant des organismes de contrôle privés du secteur de l’agriculture biologique, établis et agréés dans
         un autre État membre, qu’ils exploitent un établissement ou une autre infrastructure durable en Allemagne, pour pouvoir y
         exercer leurs activités, la République fédérale d’Allemagne a méconnu les obligations qui lui incombent en vertu de l’article
         49 CE;
      
      –        condamner la République fédérale d’Allemagne aux dépens.
      1 –	Langue originale: l’anglais.
      
      2 –	Règlement  du Conseil, du 24 juin 1991, concernant le mode de production biologique de produits agricoles et sa présentation
         sur les produits agricoles et les denrées alimentaires (JO L 198, p. 1), tel que modifié (ci-après le «règlement»). La version
         consolidée applicable est disponible sous http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/consleg/1991/R/01991R2092-20020323-fr.pdf.
      
      3 –	Voir cinquième considérant.
      
      4 –	Voir huitième considérant.
      
      5 –	Voir douzième et treizième considérants.
      
      6 –      Qui couvre les conditions auxquelles sont soumis les organismes exploitant les systèmes de certification de produits.
      
      7 –	La Commission relève qu’un projet de loi actuel exige expressément que, aux fins de leur agrément, les organismes de contrôle
         s’établissent en Autriche.
      
      8 –	Voir Schlussbericht du 4 octobre 2002 du Forschungsinstitut für biologischen Landbau, Berlin, point 3.3.1.
      
      9 –	Je cite la version du 6 avril 2001. Dans sa lettre de notification, la Commission se réfère à une version antérieure numérotée
         différemment.
      
      10 –	Gesetz zur Durchführung der Rechstakte der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des ökologischen Landbaus — ÖLG (Öko-Landbaugesetz)
         du 10 juillet 2002 (BGBl. 2002 I 47, p. 2558).
      
      11 –	Dans un recours en manquement au titre de l’article 226 CE, la date pertinente pour apprécier la compatibilité des dispositions
         nationales avec les obligations qui incombent à un État membre en vertu du droit communautaire est le terme de la période
         fixée dans l’avis motivé de la Commission (voir, en dernier lieu, arrêt du 7 juin 2007, Commission/Pays-Bas, C-50/06, Rec.
         p. I-4383, point 48). Dans la présente affaire, cette période était de deux mois à compter de la communication de l’avis motivé
         du 16 octobre 2002.
      
      12 –	Parmi les motifs de justification développés dans la jurisprudence de la Cour, voir, par exemple, arrêt du 30 novembre
         1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37).
      
      13 –	Voir arrêt du 23 janvier 2003, Commission/Autriche (C-221/00, Rec. p. I‑1007, point 42 et jurisprudence citée).
      
      14 –	Voir arrêts du 1er février 2001, Mac Quen e.a. (C-108/96, Rec. p. I-837, point 24 et jurisprudence citée), et du 11 juillet 2002, Gräbner (C-294/00,
         Rec. p. I-6515, point 26).
      
      15 –	Arrêt du 14 décembre 2006, Commission/Autriche (C-257/05, Rec. 2006 p. I-134, point 18 et dispositif). La législation communautaire
         en question était la directive 97/23/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 mai 1997, relative au rapprochement des
         législations des États membres concernant les équipements sous pression (JO L 181, p. 1).
      
      16 –	On peut ajouter que, comme l’a indiqué la Commission, le règlement n’est pas basé sur l’article 45, deuxième alinéa, CE,
         qui permet au Conseil d’excepter certaines activités de l’application des dispositions du chapitre sur la libre prestation
         des services.
      
      17 –	Voir arrêt du 4 décembre 1986, Commission/Allemagne (205/84, Rec. p. 3755, point 21). Voir également, dans un autre domaine,
         article 3 de la deuxième directive 88/357/CEE du Conseil, du 22 juin 1988, portant coordination des dispositions législatives,
         réglementaires et administratives concernant l’assurance directe autre que l’assurance sur la vie, fixant les dispositions
         destinées à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE (JO L 172,
         p. 1).
      
      18 –	La procédure proposée par la Commission tiendrait compte d’éléments déjà dûment vérifiés dans l’État membre d’origine,
         mais l’État membre d’accueil serait autorisé à s’assurer que l’organisme de contrôle 1) dispose des personnels qualifiés et
         des ressources administratives et techniques pour effectuer des contrôles sur son propre territoire et peut garantir son expérience,
         sa fiabilité et son objectivité, 2) procède à une surveillance appropriée conformément à l’article 9, paragraphe 6, et, en
         particulier, informe systématiquement, et de manière efficace, l’autorité compétente de toute irrégularité ou violation, et
         3) applique les critères du régime de contrôle de manière correcte.
      
      19 –	Arrêts du 15 mars 1988, Commission/Grèce (147/86, Rec. p. 1637, point 7); du 29 octobre 1998, Commission/Espagne (C-114/97,
         Rec. p. I-6717, point 34), et du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C-451/03, Rec. p. I‑2941, point 45).
      
      20 –	Arrêts du 21 juin 1974, Reyners (2/74, Rec. p. 631, point 45), et Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (point 46 et
         jurisprudence citée).
      
      21 –	Arrêt du 13 juillet 1993, Thijssen (C-42/92, Rec. p. I-4047, point 22).
      
      22 –	Voir arrêts précités Reyners, points 52 à 53, et Thijssen, point 21, ainsi qu’arrêt du 10 décembre 1991, Commission/Grèce
         (C-306/89, Rec. 1991 p. I-5863, point 7).
      
      23 –	En effet, en vertu de l’article 9, paragraphe 11, du règlement, ils doivent se conformer à la norme EN 45011 qui couvre
         les conditions applicables aux organismes exploitant les systèmes de certification de produits.
      
      24 –	Précité note 21.
      
      25 –	Idem, points 11, et 16 à 19. Voir, également, le rapport d’audience.
      
      26 –	Idem, points 21 à 22.
      
      27 –	Voir arrêt Thijssen, précité aux points 54 et 55 ci-dessus.
      
      28 –	Voir point 52 ci-dessus.
      
      29 –	Arrêt du 5 octobre 1994 (C-55/93, Rec. p. I-4837).
      
      30 –	Voir point 17 des conclusions qu’il a présentées dans l’affaire Schaik.
      
      31 –	Point 16 de l’arrêt.
      
      32 –	Arrêts du 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C-288/89, Rec. p. I-4007, point 12), et du 14 décembre
         2006, Commission/Autriche, précité note 15, point 23.
      
      33 –	Arrêts du 17 décembre 1981, Webb (279/80, Rec. p. 3305, point 17); Gebhard, précité note 12, point 38, et du 9 juillet
         1997, Parodi (C-222/95, Rec. p. I‑3899, point 21 et jurisprudence citée).
      
      34 –	Arrêts précités Collectieve Antennevoorziening Gouda, points 12 et 15, et jurisprudence citée, et Parodi, point 21.
      
      35 –	Arrêt Collectieve Antennevoorziening Gouda, point 14.
      
      36 –	Voir point 40 ci-dessus.
      
      37 –	Voir, par analogie, arrêt du 14 décembre 2006, Commission/Autriche, précité note 15, points 26 et 27, une affaire concernant
         la liberté pour les inspecteurs de chaudières de fournir des services. Le règlement est cependant très différent de la législation
         communautaire en cause dans l’arrêt du 20 mai 1992, Ramrath (C‑106/91, Rec. p. I-3351), qu’évoque la République d’Autriche
         dans son mémoire en défense. Cette législation exige expressément des États membres de procéder aux évaluations pertinentes
         conformément au droit national. Voir arrêt Ramrath, point 34.
      
      38 –	Il est rappelé que, du moins à l’époque pertinente pour apprécier la compatibilité des règles nationales, celles-ci étaient
         plutôt consacrées par la pratique administrative que dans la législation.