CELEX: 62009CC0316
Language: it
Date: 2010-11-24
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Trstenjak del 24 novembre 2010. # MSD Sharp & Dohme GmbH contro Merckle GmbH. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Bundesgerichtshof - Germania. # Medicinali per uso umano - Direttiva 2001/83/CE - Divieto di pubblicità presso il pubblico di medicinali che possono essere forniti solo su prescrizione medica - Nozione di "pubblicità" - Informazioni comunicate all’autorità competente - Informazioni accessibili su Internet. # Causa C-316/09.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
      VERICA TRSTENJAK
      presentate il 24 novembre 2010 (1)
      
            Causa C‑316/09      
      
      MSD Sharp & Dohme GmbH
      contro
      Merckle GmbH
      [domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof (Germania)]
      «Art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83/CE – Medicinali per uso umano – Divieto di pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione medica – Nozione di pubblicità – Criteri per individuare l’intento promozionale di una pubblicazione in materia di medicinali su Internet» Introduzione
      1.        La presente causa verte su una domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta dal Bundesgerichtshof (in prosieguo: il «giudice
         del rinvio») ai sensi dell’art. 234 CE (2), con la quale la Corte è stata investita di una questione vertente sull’interpretazione dell’art. 88, n. 1, lett. a), della
         direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 novembre 2001, 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali
         per uso umano (3), che vieta all’interno dell’Unione europea la pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione.
      
      2.        La domanda di pronuncia pregiudiziale trae origine da una controversia che oppone due aziende produttrici del settore farmaceutico,
         la MSD Sharp & Dohme GmbH (convenuta in primo grado e ricorrente in cassazione; in prosieguo: la «MSD») e la Merckle GmbH
         (ricorrente in primo grado e resistente in cassazione; in prosieguo: la «Merckle»), nell’ambito della quale quest’ultima chiede
         di vietare giudizialmente alla MSD la diffusione su Internet di informazioni commerciali relative a medicinali soggetti a
         prescrizione medica da essa prodotti. Per decidere se tale istanza vada accolta occorre chiarire se la condotta della convenuta
         nell’ambito della causa principale vada o meno giuridicamente qualificata quale pubblicità presso il pubblico, oggetto di
         divieto, di medicinali soggetti a prescrizione.
      
      3.        Le questioni sollevate nella presente controversia si ricollegano direttamente al difficile equilibrio che il legislatore
         dell’Unione deve trovare tra la tutela della salute, da un lato, e il diritto del pubblico all’informazione, dall’altro. Una
         fonte di queste informazioni è Internet, che oggi, grazie allo sviluppo tecnologico, è diventato uno dei più importanti mezzi
         di comunicazione e permette ad un numero crescente di persone di acquisire e scambiare informazioni in maniera veloce e facile.
         Le informazioni sono notoriamente merce preziosa e Internet ha senza dubbio contribuito ad una loro notevole diffusione e,
         così facendo, ha anche contribuito in maniera decisiva alla creazione della moderna società dell’informazione. Per garantire
         che l’informazione sia di utilità per il pubblico è però necessario assicurare che i dati messi a disposizione rispondano
         a precisi requisiti qualitativi, senza interferire eccessivamente nel libero flusso di informazioni. Nel settore di grande
         importanza che qui rileva, quello dell’assistenza sanitaria, si deve tutelare il paziente, senza imposizioni, da informazioni
         non corrette e fuorvianti provenienti da fonti non attendibili. Si tratta, inoltre, allo stesso tempo, di esigere da chi diffonde
         le informazioni il rispetto di elevati standard di qualità. In tal modo il diritto all’informazione del paziente – soprattutto
         con riguardo all’utilizzo di moderne fonti di informazione quali Internet – deve essere sviluppato in modo da divenire un
         ulteriore strumento a sostegno dell’assistenza sanitaria.
      
      I –    Contesto normativo
      A –    Diritto dell’Unione
      4.        Oggetto del procedimento di pronuncia pregiudiziale è la direttiva 2001/83/CE, come modificata dalla direttiva del Parlamento
         europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/27/CE (4).
      
      5.        Il secondo ‘considerando’ della direttiva 2001/83 così dispone:
      
      «Lo scopo principale delle norme relative alla produzione, alla distribuzione e all’uso di medicinali deve essere quello di
         assicurare la tutela della sanità pubblica».
      
      Il quarantesimo ‘considerando’ della direttiva prevede che:
      «Le disposizioni relative alle informazioni da fornire ai pazienti devono garantire un livello elevato di tutela dei consumatori,
         così da permettere un impiego corretto dei medicinali sulla base di informazioni complete e comprensibili».
      
      Il quarantacinquesimo ‘considerando’ così recita:
      «La pubblicità presso il pubblico di medicinali che possono essere venduti senza prescrizione medica potrebbe, se eccessiva
         e sconsiderata, incidere negativamente sulla salute pubblica; tale pubblicità, se autorizzata, deve pertanto essere conforme
         ad alcuni criteri essenziali che occorre definire».
      
      6.        L’art. 86 della direttiva 2001/83, che apre il titolo VIII («Pubblicità») stabilisce quanto segue:
      
      «1.      Ai fini del presente titolo si intende per “pubblicità dei medicinali” qualsiasi azione d’informazione, di ricerca della clientela
         o di incitamento, intesa a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali; essa comprende
         in particolare quanto segue:
      
      –       la pubblicità dei medicinali presso il pubblico,
      –        la pubblicità dei medicinali presso persone autorizzate a prescriverli o a fornirli,
      –        la visita di informatori scientifici presso persone autorizzate a prescrivere o a fornire medicinali,
      –        la fornitura di campioni di medicinali,
      –        l’incitamento a prescrivere o a fornire medicinali mediante la concessione, l’offerta o la promessa di vantaggi pecuniari
         o in natura, ad eccezione di oggetti di valore intrinseco trascurabile, 
      
      –        il patrocinio di riunioni promozionali cui assistono persone autorizzate a prescrivere o a fornire medicinali,
      –        il patrocinio dei congressi scientifici cui partecipano persone autorizzate a prescrivere o a fornire medicinali, in particolare
         il pagamento delle spese di viaggio e di soggiorno di queste ultime in tale occasione.
      
      2.       Non forma oggetto del presente titolo quanto segue:
      –        l’etichettatura e il foglietto illustrativo, soggetti alle disposizioni del titolo V,
      –        la corrispondenza corredata eventualmente da qualsiasi documento non pubblicitario, necessaria per rispondere a una richiesta
         precisa di informazioni su un determinato medicinale,
      
      –        le informazioni concrete e i documenti di riferimento riguardanti, ad esempio, i cambiamenti degli imballaggi, le avvertenze
         sugli effetti collaterali negativi, nell’ambito della farmacovigilanza, i cataloghi di vendita e gli elenchi dei prezzi, purché
         non vi figurino informazioni sul medicinale,
      
      –        le informazioni relative alla salute umana o alle malattie umane, purché non contengano alcun riferimento, neppure indiretto,
         a un medicinale».
      
      7.        L’art. 87 della direttiva stabilisce quanto segue:
      
      «1.       Gli Stati membri vietano qualsiasi pubblicità di un medicinale per cui non sia stata rilasciata un’autorizzazione all’immissione
         in commercio, conforme al diritto comunitario.
      
      2.      Tutti gli elementi della pubblicità di un medicinale devono essere conformi alle informazioni che figurano nel riassunto delle
         caratteristiche del prodotto.
      
      3.      La pubblicità di un medicinale:
      –        deve favorire l’uso razionale del medicinale, presentandolo in modo obiettivo e senza esagerarne le proprietà,
      –        non può essere ingannevole».
      8.        L’art. 88 della direttiva recita come segue:
      
      «1.      Gli Stati membri vietano la pubblicità presso il pubblico dei medicinali:
      a)      che possono essere forniti soltanto dietro presentazione di ricetta medica, conformemente al titolo VI,
      (…)».
      B –    Normativa nazionale
      9.        La normativa tedesca in materia è contenuta nel Gesetz über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (Heilmittelgesetz, legge
         in materia di pubblicità sui medicinali; in prosieguo: l’«HWG») nella versione pubblicata il 19 ottobre 1994 (5), come modificata da ultimo dall’art. 2 della legge del 26 aprile 2006 (6).
      
      «§ 10
      1.       La pubblicità riguardante medicinali soggetti a obbligo di prescrizione medica può essere rivolta unicamente a medici, dentisti,
         veterinari, farmacisti o a coloro che esercitano il commercio autorizzato di tali medicinali.
      
      2.       I medicinali per uso umano diretti a combattere problemi di insonnia o disturbi di natura psichica ovvero i farmaci psicotropi
         non possono essere pubblicizzati al di fuori della cerchia degli specialisti del settore».
      
      II – Fatti, causa principale e questione pregiudiziale
      10.      Le parti sono aziende farmaceutiche in concorrenza tra loro. La MSD ha presentato i propri medicinali soggetti a prescrizione
         «VIOXX», «FOSAMAX» e «SINGULAIR» su Internet, tramite un collegamento ipertestuale non protetto da password e, pertanto, accessibile
         a chiunque, che riproduce la confezione del prodotto, la descrizione dell’indicazione e le istruzioni per l’uso.
      
      11.      La Merckle ritiene che ciò costituisca una violazione del divieto di pubblicità previsto per i medicinali soggetti a prescrizione
         medica all’art. 10, n. 1, HWG e, allo stesso tempo, ritiene che il comportamento della MSD sia inammissibile sotto il profilo
         della concorrenza. Dinanzi al Landgericht la Merckle ha chiesto di ingiungere alla MSD, pena l’adozione di opportune sanzioni,
         di cessare di diffondere su Internet, in ambito commerciale e per scopi concorrenziali, informazioni pubblicitarie relative
         a medicinali soggetti a prescrizione con modalità tali che dette informazioni risultano automaticamente accessibili anche
         al di fuori dell’ambito medico. Il Landgericht ha accolto tale domanda. L’Oberlandesgericht ha respinto il ricorso in appello
         proposto dalla MSD.
      
      12.      L’esito del ricorso per cassazione proposto dalla MSD davanti al giudice a quo dipende dalla questione se l’art. 88, n. 1,
         lett. a), della direttiva 2001/83 contempli anche un tipo di pubblicità come quella in esame nella fattispecie, la quale contiene
         solo informazioni che sono state presentate alle autorità competenti nell’ambito della procedura di autorizzazione e diventano
         comunque accessibili a chiunque acquisti il prodotto, e che non vengono presentate agli interessati senza che essi le abbiano
         richieste, ma sono accessibili su Internet solo a chi le ricerca.
      
      13.      Il giudice del rinvio osserva che, ai sensi dell’art. 86, n. 2, della direttiva 2001/83, le disposizioni di cui al titolo
         VIII non valgono per l’etichettatura e il foglietto illustrativo (artt. 54-69). Secondo tali disposizioni, tuttavia, le informazioni
         riportate sull’etichetta o nel foglietto illustrativo non rappresentano una pubblicità ai sensi dell’art. 86, n. 1, della
         direttiva solo quando sono utilizzate secondo la loro rispettiva funzione di etichetta o foglietto illustrativo, ossia esposte
         sul contenitore e, eventualmente, sull’imballaggio esterno del medicinale, oppure siano allegate alla confezione del medicinale
         e i pazienti ne entrino in possesso con il medicinale stesso. In base alla giurisprudenza del Bundesgerichtshof si tratta
         invece di pubblicità nei casi in cui tali informazioni obbligatorie vengono separate dall’etichettatura del medicinale e utilizzate
         per un uso comunicativo autonomo, ad esempio in annunci commerciali nei giornali.
      
      14.      Il giudice a quo si chiede se, secondo un’interpretazione teleologica del divieto di pubblicità stabilito dall’art. 88, n. 1,
         lett. a), della direttiva 2001/83, tale divieto non sia da interpretarsi in senso restrittivo, in modo tale che non comprenda
         una pubblicità rivolta al pubblico del tipo in discussione nella fattispecie, nella quale le informazioni sono accessibili
         solo a chi effettua una ricerca su Internet in modo autonomo e sono rese disponibili solo informazioni che sono state presentate
         alle autorità competenti per l’autorizzazione e che diventano comunque accessibili ai pazienti che acquistano il medicinale.
         Al riguardo va considerato in particolare il fatto, da un lato, che la pubblicazione viene effettuata dal produttore e, dall’altro,
         che una siffatta informazione potrebbe eliminare o ridurre il rischio di «un’automedicazione disinformata».
      
      15.      Tenuto conto dei dubbi sollevati dal Bundesgerichtshof in merito alla compatibilità del controverso divieto di pubblicità
         presso il pubblico con i diritti fondamentali dell’Unione e con il principio di proporzionalità, il giudice del rinvio ha
         deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
      
      «Se l’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano,
         si riferisca anche alla pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione medica qualora questa contenga
         solo informazioni che sono state presentate alle autorità competenti nell’ambito della procedura di autorizzazione e diventano
         comunque accessibili a chiunque acquisti il prodotto, e qualora tali informazioni non vengano presentate agli interessati
         senza che essi le abbiano richieste, ma siano accessibili su Internet solo a chi le ricerca».
      
      III – Procedimento dinanzi alla Corte
      16.      L’ordinanza di rinvio datata 16 luglio 2009 è pervenuta alla cancelleria della Corte il 10 agosto 2009.
      
      17.      La MSD, i governi della Repubblica portoghese, della Repubblica ceca, del Regno di Danimarca, della Repubblica di Ungheria,
         della Repubblica di Polonia e del Regno Unito, nonché la Commissione europea, hanno presentato osservazioni scritte entro
         il termine previsto all’art. 23 dello Statuto della Corte.
      
      18.      All’udienza, tenutasi il 23 settembre 2010, hanno svolto osservazioni orali i rappresentanti della MSD, dei governi della
         Repubblica portoghese, del Regno di Danimarca e del Regno di Svezia, nonché il rappresentante della Commissione.
      
      IV – Principali argomenti delle parti
      19.      Gli argomenti delle parti si distinguono sostanzialmente a seconda che qualifichino o meno una condotta come quella descritta
         nella questione pregiudiziale come «pubblicità presso il pubblico» ai sensi dell’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva
         2001/83. I governi polacco, ungherese e portoghese propendono per una qualificazione come pubblicità presso il pubblico, mentre il governo ceco tende ad assumere una posizione di compromesso. I governi britannico, danese e svedese nonché la Commissione si sono espressi in senso contrario ad una qualificazione come pubblicità presso il pubblico.
      
      A –    A favore della qualificazione come pubblicità presso il pubblico
      20.      Il governo polacco ritiene che la pubblicazione su Internet di foto della confezione di uno specifico medicinale, della descrizione dell’indicazione
         nonché delle istruzioni per l’uso soddisfi i criteri della definizione di pubblicità di cui all’art. 86, n. 1, della direttiva
         2001/83. Internet è oggi un mezzo di comunicazione di massa che permette al consumatore di accedere senza difficoltà alle
         informazioni su un determinato medicinale, soprattutto quando, come nel caso di specie, la pagina Internet non è affatto protetta.
         La circostanza che la pubblicità del medicinale oggetto della controversia non venga presentata in modo attivo al consumatore,
         ma sia invece solo pubblicata sulla pagina Internet, non ha quindi alcuna rilevanza ai fini dell’inquadramento giuridico di
         una simile iniziativa, in quanto si tratta di un’informazione accessibile a chiunque.
      
      21.      Secondo il governo polacco, ai fini della decisione della causa in esame non rileva neppure la circostanza che la pubblicità
         oggetto della controversia contenga unicamente informazioni che sono state presentate alle autorità competenti nell’ambito
         della procedura di autorizzazione, in quanto l’art. 86 della direttiva 2001/83 non prevede alcuna eccezione sulla base della
         tipologia delle informazioni messe a disposizione. A tale proposito, esso rimanda all’art. 89 della direttiva 2001/83, in
         cui si prevede che qualsiasi pubblicità deve comprendere almeno la denominazione del medicinale e le informazioni indispensabili
         per un suo corretto uso. Una determinata presentazione potrebbe quindi essere considerata come pubblicità presso il pubblico
         già quando contenga anche solo questi dati.
      
      22.      Il governo polacco perviene alla conclusione che l’art. 88, n. 1, della direttiva 2001/83 contiene un divieto assoluto di
         pubblicità per le categorie di medicinali ivi indicati.
      
      23.      Il governo ungherese ricorda che nella definizione della nozione di pubblicità per i medicinali viene fatto esplicitamente riferimento allo scopo
         del messaggio, cosicché, per accertare se la diffusione di informazioni vada o meno qualificata come pubblicità, occorre verificare
         se questa sia intesa a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali.
      
      24.      Nel caso di specie, nell’esame di tale scopo va tenuto conto in particolare che la convenuta ha pubblicato sul proprio sito
         Internet informazioni relative ai propri prodotti: ciò indicherebbe che tali informazioni erano finalizzate a promuovere la
         prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo dei medicinali controversi. Il governo ungherese ritiene che tale circostanza
         giustifichi la qualificazione dell’attività in oggetto come pubblicità ai sensi della direttiva 2001/83. Per valutare se si
         tratta di pubblicità non rileva in alcun modo il fatto che sulla pagina Internet siano state messe a disposizione solo ed
         esclusivamente le informazioni che vanno presentate alle autorità competenti nell’ambito della procedura di autorizzazione
         e che diventano comunque accessibili ai pazienti che acquistano il medicinale. È poi irrilevante se le informazioni oggetto
         di esame vengano presentate agli interessati senza che le abbiano richieste o siano invece da cercare attivamente su Internet.
      
      25.      Il governo portoghese osserva che non sono previste eccezioni al divieto di pubblicità presso il pubblico dei medicinali soggetti a prescrizione
         e che, pertanto, non si possono effettuare distinzioni sulla base del mezzo utilizzato, del contenuto o della forma della
         pubblicità.
      
      26.      Il governo portoghese ritiene che la questione pregiudiziale si componga di due parti: a) se la pubblicità presso il pubblico
         di medicinali soggetti a prescrizione medica sia legittima qualora contenga solo informazioni che sono state presentate alle
         autorità competenti nell’ambito della procedura di autorizzazione e che diventano comunque accessibili a chiunque acquisti
         il prodotto, e b) se la pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione medica sia ammissibile allorché
         le informazioni non vengono presentate spontaneamente agli interessati, ma sono accessibili su Internet solo a chi effettua
         una ricerca specifica.
      
      27.      Quanto alla prima parte, il governo portoghese osserva come la pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione
         non possa contenere soltanto la riproduzione della confezione del prodotto, la descrizione dell’indicazione e le istruzioni
         per l’uso, in quanto una simile pubblicità violerebbe sempre alcune condizioni previste per l’ammissibilità della pubblicità
         presso il pubblico.
      
      28.      In relazione alla seconda parte della questione, il governo portoghese afferma che nella distinzione ivi operata si esprime
         una visione non corretta della pubblicità. Occorrerebbe infatti distinguere tra la pubblicità che il destinatario riceve senza
         doversi in alcun modo attivare e la pubblicità che il destinatario riceve solo a seguito di una propria iniziativa. Lo sforzo
         richiesto al destinatario per accedere su Internet alla pubblicità oggetto della presente controversia sarebbe molto più ridotto
         rispetto al caso in cui, ad esempio, questa pubblicità venga pubblicata in qualche rivista accessibile al pubblico, dovendo
         il destinatario in tal caso recarsi dal giornalaio per acquistarla.
      
      29.      Il governo portoghese è inoltre dell’opinione che una pubblicità come quella oggetto del giudizio di rinvio, qualora ammissibile,
         sarebbe fuorviante in quanto si è diffusa la convinzione, ormai da tempo, che solo i medicinali non soggetti a prescrizione
         possano essere pubblicizzati presso il pubblico. La pubblicità alla radio e alla televisione avrebbero ampiamente contribuito
         a formare tale opinione. 
      
      30.      Il governo ceco ha una posizione più sfumata. Esso fa valere che la caratteristica fondamentale della definizione di pubblicità è lo scopo
         dichiarato, ossia l’intento promozionale. Quest’ultimo deve essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso,
         senza aver riguardo al contenuto delle informazioni fornite o alla natura dell’attività svolta, tanto più che tali elementi
         non rientrano tra i caratteri della definizione di pubblicità, ma sono soltanto fattori che possono risultare d’aiuto ai fini
         della qualificazione.
      
      31.      Secondo il governo ceco, le informazioni elencate all’art. 86, n. 2, della direttiva non possono essere escluse a priori dall’ambito
         di applicazione della nozione di pubblicità di medicinali e delle condizioni previste per la pubblicità dei medicinali, in
         quanto ciò metterebbe a rischio lo scopo primario della direttiva, ossia la tutela della salute. In caso contrario le condizioni
         poste per la pubblicità dei medicinali potrebbero essere facilmente aggirate divulgando dette tipologie di informazioni in
         modo tale da promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali. È possibile, quindi, in linea
         di principio, che le informazioni che rientrano nell’art. 86, n. 2, soddisfino la nozione di pubblicità di medicinali, come
         definita all’art. 86, n. 1, della direttiva. È compito del giudice nazionale stabilire, tenuto conto delle caratteristiche
         del singolo caso concreto, se una specifica comunicazione persegua una finalità di promozione e vada quindi qualificata come
         pubblicità, o se persegua invece uno scopo diverso, non rientrando così nella nozione di pubblicità.
      
      B –    Contro la qualificazione come pubblicità presso il pubblico
      32.      La MSD ritiene che la questione pregiudiziale riguardi non soltanto l’interpretazione, ma anche la validità dell’art. 88, n. 1, lett. a),
         della direttiva 2001/83. Una norma che vieti di pubblicare su Internet informazioni su medicinali esaminate dalle autorità
         competenti e utili per il paziente può rivelarsi incompatibile con i diritti fondamentali dell’Unione europea e, in particolare,
         con la libertà di informazione, con il diritto a decidere liberamente della propria salute, nonché con la libertà di espressione
         e con la libertà di impresa. La MSD sostiene che la Corte può pronunciarsi sulla validità di una norma del diritto dell’Unione
         anche qualora le questioni sottoposte vertano esclusivamente sulla sua interpretazione.
      
      33.      La MSD sostiene che l’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83, interpretato in modo restrittivo, limita la possibilità
         per i consumatori – in particolare per i pazienti – di avere accesso ad una corretta informazione sui medicinali soggetti
         a prescrizione, incidendo così sia sul diritto fondamentale all’informazione, sia sul diritto fondamentale di decidere liberamente
         della propria salute. Tuttavia ne deriverebbe anche, con un nesso diretto, un’ingerenza ancora più grave nei diritti fondamentali,
         ossia una limitazione del diritto dei pazienti all’integrità fisica.
      
      34.      Il divieto di pubblicità presso il pubblico dei medicinali soggetti a prescrizione medica lederebbe anche la libertà di espressione,
         garantita nell’ambito dei diritti fondamentali, la quale tutelerebbe anche la cosiddetta «comunicazione commerciale». La Corte
         europea dei diritti dell’uomo (Corte eur. D.U.) si è trovata più volte a occuparsi di divieti di pubblicità non proporzionati
         proprio nel settore sanitario. Tale divieto lederebbe inoltre la sfera di tutela della libertà di impresa, protetta dalla
         Carta dei diritti fondamentali e riconosciuta dalla Corte quale espressione della libertà professionale.
      
      35.      Il divieto di pubblicità presso il pubblico dei medicinali soggetti a prescrizione medica sancito dall’art. 88, n. 1, lett. a),
         della direttiva 2001/83 non soddisferebbe neppure il principio di proporzionalità, in quanto un divieto generalizzato di informazione
         chiaramente non è idoneo, né necessario per tutelare la salute. A tale riguardo, si dovrebbe tener conto del fatto che il
         legislatore comunitario non ha motivato questo divieto di pubblicità.
      
      36.      La MSD osserva inoltre che la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella causa Stambuk v. Germania (7), ha sottolineato che i divieti di pubblicità nel settore della sanità presuppongono sempre una valutazione specifica alla
         luce del legittimo interesse alla pubblicazione e all’informazione nonché del concreto tenore del messaggio e pertanto non
         possono essere mai applicati in maniera generalizzata. Anche il Bundesverfassungsgericht ha richiesto una valutazione differenziata
         della disposizione di attuazione tedesca di cui al § 10, n. 1, HWG (8).
      
      37.      Qualora non s’intenda mettere in discussione la validità dell’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva 200l/83, continua la
         MSD, occorre prendere le mosse da un’interpretazione restrittiva della nozione di pubblicità. A suo parere, la salvaguardia
         dei diritti fondamentali e del principio di proporzionalità impone di dare una soluzione negativa alla questione pregiudiziale.
         A motivazione di tale affermazione la MSD evidenzia che il tenore letterale della direttiva si presta a varie interpretazioni,
         dato che non vi si ritrova una definizione unitaria delle nozioni di «pubblicità» e di «informazione». Supporre che ogni tipo
         di divulgazione di informazioni da parte del produttore sia finalizzata ad incrementare le vendite sarebbe errato, in quanto
         molte sono le ragioni plausibili che possono indurre un produttore a pubblicare informazioni. La pubblicazione di informazioni
         può avvenire, ad esempio, nell’ambito dell’attività generale di comunicazione al pubblico dell’impresa, senza che venga perseguito
         in concreto un incremento delle vendite.
      
      38.      Da un’interpretazione sistematica emergerebbe, inoltre, che esistono «informazioni non promozionali» sui medicinali che già
         de lege lata possono essere diffuse su Internet. La convenuta nella causa principale sostiene infine che neppure la ratio
         del divieto di pubblicità osta ad un’interpretazione restrittiva della nozione di pubblicità presso il pubblico.
      
      39.      Il governo danese reputa sostanzialmente irrilevante, al fine di valutare se si tratti o meno di pubblicità di medicinali, la circostanza che
         il materiale contenga informazioni che sono state presentate alle autorità competenti nell’ambito della procedura di autorizzazione.
         Decisiva sarebbe invece una concreta valutazione delle finalità perseguite divulgando le informazioni, tenendo conto anche
         della forma e del contenuto del materiale.
      
      40.      Non si tratterebbe di pubblicità se la homepage dell’impresa riporta solamente una riproduzione integrale e non rielaborata
         delle indicazioni su un medicinale approvate dalle competenti autorità, sotto forma di foglietto illustrativo, di riepilogo
         delle caratteristiche o di una valutazione di un’autorità del settore dei medicinali accessibile al pubblico. Questo tipo
         di informazione non avrebbe, né nella forma, né nel contenuto, carattere pubblicitario. Qualora invece le informazioni sul
         medicinale siano state rielaborate, può presumersi che si tratti di una pubblicità intesa a promuovere la prescrizione, la
         fornitura, la vendita o il consumo di medicinali, salvo si tratti di informazioni necessarie per finalità di sicurezza (e
         non di pubblicità).
      
      41.      Il governo danese osserva, inoltre, che il pericolo di automedicazione è molto inferiore nel caso di medicinali soggetti a
         prescrizione rispetto ai medicinali che non vi sono soggetti, in quanto i primi non possono essere acquistati legalmente senza
         l’intervento di un medico o di un farmacista e la loro consulenza e visita. D’altro canto, la pubblicità dei medicinali soggetti
         a prescrizione potrebbe far sì che gli stessi vengano ordinati su Internet o per corrispondenza senza ricetta. In questi casi
         potrebbe trattarsi di commercianti autorizzati o meno, o di medicinali originali o contraffatti.
      
      42.      Il governo del Regno Unito ritiene che la pubblicazione delle informazioni oggetto della presente controversia, ossia delle indicazioni di base sulle
         caratteristiche del prodotto approvate dalle competenti autorità, non costituisca una «pubblicità» ai sensi dell’art. 88,
         n. 1, lett. a), della direttiva. La pubblicazione non avrebbe natura promozionale, ma sarebbe volta invece a mettere a disposizione
         informazioni essenziali sul prodotto.
      
      43.      Ai sensi dell’art. 86, n. 2, della direttiva 2001/83 l’etichettatura e il foglietto illustrativo non costituiscono una pubblicità
         del medicinale e sono soggetti alle disposizioni del titolo V della direttiva. A suo parere, tale previsione può spiegarsi
         solo in considerazione del fatto che l’imballaggio esterno e il foglietto illustrativo servono a fornire ai pazienti informazioni
         essenziali sul medicinale, e non invece a promuoverne la vendita. Disciplinando il contenuto dell’imballaggio esterno e del
         foglietto illustrativo, il titolo V garantirebbe che tali indicazioni siano limitate alla comunicazione di informazioni e
         che non abbiano natura pubblicitaria. Una conferma in tal senso verrebbe anche dall’art. 62, che inequivocabilmente prevede
         che l’imballaggio esterno e il foglietto illustrativo non possano riportare «element[i] di carattere promozionale».
      
      44.      Le informazioni approvate riportate sull’imballaggio esterno e sul foglietto illustrativo non avrebbero carattere promozionale
         neppure se pubblicate sul sito di un’impresa in modo tale da essere accessibili solo a coloro che effettuano una ricerca specifica.
         Così facendo le stesse informazioni sarebbero presentate in modo altrettanto neutrale e con il medesimo scopo – ossia mettere
         a disposizione informazioni sul medicinale importanti per il paziente –, senza finalità di promozione o pubblicità. La pubblicazione
         di informazioni secondo tali modalità è del tutto usuale in alcuni Stati membri, tra cui il Regno Unito, e viene considerata
         in tali paesi del tutto legittima; essa si porrebbe altresì in linea con la prassi dell’Agenzia europea per i medicinali.
      
      45.      Secondo il governo britannico, siffatta messa a disposizione di informazioni non mette a rischio la salute, tutelata dalle
         disposizioni del titolo VIII della direttiva. Il contenuto delle informazioni di cui trattasi sarebbe necessariamente stato
         approvato nell’ambito della procedura di autorizzazione, previa eliminazione di qualsiasi espressione di carattere promozionale.
         Le informazioni sarebbero accessibili solo a coloro che effettuano una ricerca specifica. I pazienti potrebbero inoltre acquistare
         i prodotti oggetto della presente controversia solo con il consenso e con la prescrizione di un medico, quindi ne entrerebbero
         in possesso solo qualora il medico li ritenga necessari per la loro salute.
      
      46.      La Commissione ricorda che il divieto di pubblicità costituisce una limitazione della libertà di espressione, giustificabile in considerazione
         della necessità di salvaguardare la salute umana (v. sentenza Damgaard (9), punti 26 e 27), tenendo anche conto, tra l’altro, del principio di proporzionalità. Secondo la Commissione numerosi elementi
         inducono a ritenere che le misure oggetto di esame non rientrino nella nozione di «pubblicità».
      
      47.      La qualificazione come «pubblicità» nel senso definito dipenderebbe innanzitutto, in particolare, dallo scopo della comunicazione,
         ossia dalla volontà di incrementare le vendite. Il fatto che il produttore sia anche l’autore delle informazioni è soltanto
         uno dei molti elementi da considerare. Per il perseguimento degli obiettivi del divieto occorrerebbe esaminare, oltre alla
         paternità, il contenuto, i destinatari e le caratteristiche tecniche della comunicazione e l’eventuale previa disponibilità
         delle informazioni.
      
      48.      Con riguardo al contenuto della comunicazione, la Commissione osserva che nel caso di specie le informazioni relative ai medicinali
         soggetti a prescrizione medica sono state esaminate e approvate dalle competenti autorità; si può quindi ritenere che il contenuto
         della comunicazione non rappresenti un pericolo per il consumatore.
      
      49.      Quanto ai destinatari della comunicazione, la Commissione afferma che il rischio di un’assunzione incontrollata di farmaci
         risulta, almeno nel caso in esame, estremamente limitato, trattandosi di medicinali soggetti a prescrizione. Anche nel caso
         in cui il paziente o un terzo entri in possesso del medicinale soggetto a prescrizione nel suo cosiddetto confezionamento
         primario, e quindi senza il rivestimento esterno e le informazioni per il paziente ivi contenute, la pubblicazione controversa
         non comporterebbe una limitazione della tutela della salute, né nuocerebbe all’elevato livello di tutela del consumatore richiesto
         dalla direttiva, poiché in tal modo, a determinate condizioni, potrebbe essere evitata l’«automedicazione disinformata». Il
         rischio che l’interessato, dopo aver letto le informazioni, possa considerare superfluo rivolgersi al medico può facilmente
         essere evitato indicando chiaramente all’atto della pubblicazione che la consultazione della pagina Internet non sostituisce
         in alcun modo la consultazione di un medico.
      
      50.      Con riguardo alle caratteristiche tecniche della comunicazione, la Commissione fa valere che nel caso di una mera disponibilità
         dei dati su Internet (il cosiddetto «pull-service») l’utente deve effettuare una ricerca specifica, con l’effetto che chi
         non è interessato ad un determinato medicinale non accede involontariamente a queste informazioni. Diverso sarebbe il caso
         di quello che viene definito push-service, in cui l’utente di Internet accede a contenuti che non ha ricercato, ad esempio
         attraverso i cosiddetti «pop-up», finestre che si aprono sul video automaticamente.
      
      51.      In conclusione la Commissione fa presente di aver proposto una modifica della direttiva per garantire un’applicazione unitaria
         del divieto generale di pubblicità previsto nella direttiva stessa ed un elevato grado di tutela del consumatore. A differenza
         della causa Damgaard (10), la Commissione giunge alla conclusione che il divieto controverso, tenuto conto dello scopo perseguito, ossia la tutela
         della salute pubblica, non possa essere considerato una limitazione adeguata e proporzionata della libertà di espressione.
      
      52.      All’udienza la Commissione, su richiesta della Corte, ha precisato in merito alle proprie osservazioni che, rinviando alle
         informazioni menzionate nella questione pregiudiziale, intende riferirsi alle informazioni contenute nel foglietto illustrativo.
      
      53.      Il governo svedese, intervenuto all’udienza, ha dichiarato nelle proprie osservazioni che una situazione come quella del procedimento principale
         non rientra nell’ambito di applicazione del divieto di pubblicità presso il pubblico. Esso si associa sostanzialmente alle
         osservazioni del governo del Regno Unito. La distinzione tra pubblicità e altre informazioni andrebbe effettuata alla luce
         di molteplici fattori, quali ad esempio il contenuto dell’informazione. Il governo svedese sostiene in merito che talune informazioni
         possono senz’altro essere diffuse per scopi non promozionali, come emerge in particolare dal disposto dell’art. 86, n. 2,
         della direttiva 2001/83. La tipologia di informazioni ivi indicata si riferisce infatti a dati che sono stati esaminati dalle
         autorità competenti. Il governo svedese richiama, inoltre, il diritto all’informazione del pubblico. Quanto al fatto che le
         informazioni controverse nella causa principale siano state diffuse direttamente dal produttore, il governo svedese sostiene
         che la paternità delle informazioni in capo a questi potrebbe costituire un indizio di un possibile intento promozionale,
         ma non sarebbe, di per sé, determinante. Qualora si trattasse di un criterio di valutazione, il legislatore dell’Unione lo
         avrebbe chiaramente menzionato nella direttiva.
      
      V –    Analisi giuridica
      A –    Considerazioni introduttive
      1.      Rilevanza del problema della distinzione
      54.      Il caso di specie ripropone la difficile questione della distinzione tra «pubblicità» e «informazione» nell’ambito della normativa
         in materia di prodotti medicinali.
      
      55.      La necessità di distinguere con la massima precisione possibile le due categorie sulla base di criteri chiari nasce, non da
         ultimo, come riconosciuto dalla Corte nella sentenza Gintec (11), dal fatto che la direttiva 2001/83, come modificata dalla direttiva 2004/27, ha proceduto ad un’armonizzazione completa
         del settore della pubblicità dei medicinali (12), secondo la quale le ipotesi in cui gli Stati membri sono autorizzati ad adottare disposizioni che si discostino dalle regole
         fissate dalla direttiva medesima vi sono esplicitamente indicate. Pertanto, il divieto di pubblicità dei medicinali soggetti
         a prescrizione di cui all’art. 88, n. 1, della direttiva 2001/83, che la Corte ha interpretato come tassativo (13), richiede un’interpretazione unitaria alla quale i giudici nazionali possano rifarsi in sede di applicazione del diritto
         dell’Unione.
      
      56.      La distinzione tra «pubblicità» e «informazione» emerge chiaramente già dalla denominazione del titolo VIII bis della direttiva
         2001/83. Va ricordato a tale riguardo che solo le norme in materia di pubblicità sono state armonizzate, mentre gli Stati
         membri sono liberi di disciplinare l’informazione sui medicinali, purché non violino le norme comunitarie in materia di pubblicità
         contenute nella direttiva 2001/83 (14). Si spiegano così le profonde differenze che oggi esistono tra le normative nazionali in materia di comunicazione e di informazioni
         sui medicinali ai pazienti. Come osservato dalla Commissione nella sua comunicazione al Parlamento europeo e al Consiglio
         del 20 dicembre 2007 (15), alcuni Stati membri adottano un approccio più rigoroso, mentre altri consentono la pubblicazione di informazioni non pubblicitarie.
         La distinzione delle due categorie rileva pertanto anche nell’ottica della ripartizione di competenze tra l’Unione e gli Stati
         membri.
      
      2.      Il divieto di pubblicità come risultato di un bilanciamento operato dal legislatore
      57.      Sotto il profilo della politica legislativa, il divieto generale di pubblicità dei medicinali presso il pubblico si giustifica
         in virtù della tutela della salute dai rischi che può comportare per i pazienti una «pubblicità eccessiva e sconsiderata» (16). Tanto emerge dal tenore letterale del quarantacinquesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/83, che prevede la possibilità
         di autorizzare in via eccezionale la pubblicità di medicinali che possono essere venduti senza prescrizione medica, tuttavia
         solo se sono rispettati alcuni criteri essenziali fissati per legge. Tale deroga non vale invece per i medicinali soggetti
         a prescrizione medica, per i quali si deve quindi ritenere che operi un divieto generale di pubblicità. Attraverso un così
         ampio divieto si intende evitare che la pubblicità possa indurre il paziente all’automedicazione, esponendolo così ai rischi
         per la salute generalmente connessi all’utilizzo di medicinali soggetti a prescrizione medica. Nella sentenza Deutscher Apothekerverband (17) la Corte ha fatto presente tali rischi per la salute che possono derivare dall’utilizzo di medicinali, richiamandosi all’art. 71,
         n. 1, della direttiva 2001/83 (18).
      
      58.      Al contempo, con l’art. 88 bis della direttiva 2001/83, introdotto successivamente dalla direttiva 2004/27, il legislatore
         dell’Unione sottolinea altresì la necessità «di un’informazione di qualità, obiettiva, affidabile e di carattere non promozionale
         sui medicinali e altre terapie». Questa norma deve essere letta unitamente al quarantesimo ‘considerando’ della direttiva
         2001/83, dal quale emerge che «le disposizioni relative alle informazioni da fornire ai pazienti devono garantire un livello
         elevato di tutela dei consumatori, così da permettere un impiego corretto dei medicinali sulla base di informazioni complete
         e comprensibili».
      
      59.      Se ne deduce che il legislatore dell’Unione ha inteso contemperare, da un lato, la tutela della salute pubblica e, dall’altro,
         il diritto dei consumatori all’informazione, nonché la libertà di espressione del produttore del medicinale, vietando esclusivamente
         quelle informazioni riferite al prodotto che, in considerazione delle loro specifiche caratteristiche, sono dannose per la
         collettività. Di conseguenza, il divieto di pubblicità è il risultato del bilanciamento operato dal legislatore tra posizioni
         tutelate nell’ambito dei diritti fondamentali, circostanza di cui va tenuto conto in sede di interpretazione dell’art. 88,
         n. 1, della direttiva.
      
      B –    Oggetto del rinvio pregiudiziale
      60.      In tal modo ci troviamo ad affrontare la questione dell’oggetto del rinvio pregiudiziale. La MSD sostiene che, vista la limitazione
         operata dal divieto di pubblicità nei confronti di diritti fondamentali, la questione pregiudiziale non riguarda soltanto
         l’interpretazione, bensì anche la validità dell’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83. Essa fonda la propria lettura
         della questione pregiudiziale sul punto 15 dell’ordinanza di rinvio, nella quale il giudice del rinvio espone quanto segue:
      
      «Tenuto conto delle circostanze sopra illustrate, la presente Sezione nutre dei dubbi sul fatto che, alla luce dei diritti
         fondamentali comunitari, il divieto di pubblicità al di fuori dell’ambito medico relativo a medicinali soggetti a prescrizione
         medica sia proporzionato, laddove esso si riferisca meramente a informazioni obbligatorie e tali informazioni siano messe
         a disposizione su Internet e, dunque, non siano rivolte a un pubblico vasto e impreparato (…)».
      
      61.      A tali considerazioni va obiettato che la questione pregiudiziale vera e propria è volta chiaramente all’interpretazione dell’art. 88,
         n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83. Secondo una valutazione razionale, anche del passaggio controverso dell’ordinanza
         di rinvio, la questione pregiudiziale deve essere intesa nel senso che il giudice del rinvio chiede in sostanza se la nozione
         di pubblicità dei medicinali nel diritto dell’Unione comprenda una precisa ipotesi, descritta in dettaglio nella questione
         pregiudiziale. Il giudice del rinvio invita la Corte a confermare una determinata interpretazione della nozione di pubblicità,
         riconoscendo l’ammissibilità di un’interpretazione restrittiva in virtù delle disposizioni di diritto primario. Ciò non significa
         tuttavia che venga messa in discussione la validità della disciplina stessa dell’Unione in esame. Il giudice del rinvio non
         manifesta alcun dubbio in tal senso, né sostiene che una simile questione sia stata sollevata nella causa principale innanzi
         ad esso pendente. Si tratta piuttosto di chiarire, alla luce di un caso concreto, dove si ponga il confine tra «pubblicità»,
         vietata, e «informazione» lecita.
      
      62.      Dato che gli argomenti della MSD esulano dalla questione pregiudiziale vera e propria, si deve ritenere, dal punto di vista
         processuale, che si tratti di un’istanza di parte diretta ad ampliare l’oggetto originario del procedimento pregiudiziale.
      
      63.      A tale riguardo occorre in primo luogo evidenziare che il sistema introdotto dall’art. 234 CE per assicurare l’unità dell’interpretazione
         del diritto comunitario negli Stati membri istituisce una cooperazione diretta tra la Corte ed i giudici nazionali, attraverso
         un procedimento estraneo all’iniziativa delle parti (19). Le parti della causa principale non dispongono di poteri di iniziativa nell’ambito del procedimento pregiudiziale, ma sono
         soltanto invitate a presentare osservazioni (20). A ragione la Corte ha sancito che l’art. 234 CE non costituisce un rimedio giuridico esperibile dalle parti di una controversia
         pendente dinanzi ad un giudice nazionale, cosicché la Corte non è tenuta ad esaminare la questione della validità del diritto
         dell’Unione per il solo fatto che tale questione sia stata sollevata dinanzi ad essa da una delle parti nelle proprie motivazioni
         scritte (21). Alla luce della giurisprudenza citata, emerge che dal punto di vista processuale la MSD non è legittimata a modificare l’oggetto
         della domanda di pronuncia pregiudiziale, sollevando ad esempio la questione della validità di una norma di diritto derivato.
         La richiesta della MSD va quindi respinta.
      
      64.      In considerazione del fatto che, tranne la MSD, nessuna delle parti processuali ha eccepito l’invalidità della norma, è utile
         a titolo precauzionale richiamare la giurisprudenza della Corte secondo la quale la soluzione delle questioni complementari
         menzionate dalle parti nella causa principale nelle loro osservazioni sarebbe incompatibile con il ruolo assegnato alla Corte
         dall’art. 234 CE e con l’obbligo della Corte di dare ai governi degli Stati membri e alle parti la possibilità di presentare
         osservazioni ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte, tenuto conto del fatto che, a norma della suddetta disposizione,
         alle parti interessate vengono notificate solo le decisioni di rinvio (22).
      
      65.      Al di là di queste considerazioni di natura procedurale, la valutazione della validità di una siffatta norma da parte della
         Corte potrebbe anche risultare superflua, per ragioni di diritto sostanziale, purché la norma di diritto derivato possa essere
         interpretata in maniera conforme al diritto primario. Secondo una giurisprudenza costante, infatti, allorché una norma di
         diritto derivato comunitario ammetta più di una interpretazione, si deve dare la preferenza a quella che rende la norma stessa
         conforme al Trattato (23). Sotto il profilo dogmatico questa regola di interpretazione viene fatta discendere dal principio dell’unità dell’ordinamento
         giuridico dell’Unione (24). La Corte ha facoltà di verificare se l’eccezione di invalidità sollevata si fondi su una corretta interpretazione della
         norma secondaria. In tal senso, la Corte ha rinunciato ad esaminare la validità di una determinata norma di diritto derivato
         alla luce del diritto primario nei casi in cui si è resa possibile un’interpretazione conforme al diritto primario (25).
      
      66.      Nell’ambito del presente procedimento ritengo adeguato procedere in modo analogo, tanto più che, a mio parere, la questione
         della compatibilità di un divieto generale di pubblicità con il diritto primario si pone solo qualora l’accesso a informazioni
         sui medicinali su Internet, secondo le modalità illustrate nella domanda di pronuncia pregiudiziale, possa essere qualificato
         come pubblicità di medicinali. Dal punto di vista metodologico occorre considerare che, già nel processo di interpretazione
         – per esempio nell’ambito di un’interpretazione sistematica o teleologica di tale nozione – possono trovare spazio valutazioni
         che tengono conto dei principi posti dal diritto primario (26). Qualora la condotta del produttore fosse invece considerata alla stregua di una lecita attività di informazione ai pazienti,
         non si porrebbe più una questione di compatibilità della norma con il diritto primario. Per questa ragione è opportuno iniziare
         l’analisi giuridica con l’interpretazione della direttiva 2001/83.
      
      C –    Analisi della questione pregiudiziale
      1.      Definizione di pubblicità dei medicinali e distinzione rispetto all’informazione
      67.      Occorre preliminarmente osservare che la pubblicazione su Internet di informazioni su un determinato medicinale non è né espressamente
         consentita, né vietata dal diritto dell’Unione. Per stabilire se siffatta attività sia ammessa, occorre in primo luogo accertare
         se rientra nell’ambito di applicazione della nozione di pubblicità del codice comunitario. L’art. 86, n. 1, della direttiva
         2001/83 contiene una definizione suddivisa in due punti, che richiede, sotto il profilo oggettivo, un’«azione di informazione»
         e, sotto il profilo soggettivo, lo scopo di «promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali».
         La definizione elenca alcuni esempi di pubblicità di medicinali.
      
      68.      Tale definizione comprende espressamente la «pubblicità presso il pubblico»; ne consegue che il divieto di pubblicità è applicabile
         anche alla pubblicazione su Internet (27). Dal tenore letterale di questa disposizione della direttiva, nonché dal suo contesto normativo, emerge inoltre che la pubblicità
         rappresenta solo una parte delle informazioni nel complesso disponibili (28). La nozione di informazione è quindi ampia e diventa giuridicamente rilevante solo quando l’informazione presenta le specifiche
         caratteristiche della pubblicità come indicate del diritto dell’Unione (29). Ne deriva che, tenuto conto della definizione contenuta nell’art. 86, n. 1, della direttiva 2001/83, il fatto che le pubblicazioni
         controverse consistano solo in informazioni obiettive non osta, in linea di massima, alla loro qualificazione come pubblicità.
         La pubblicità ai sensi della direttiva non presuppone una forma di grande effetto, non deve contenere esagerazioni o addirittura
         informazioni non veritiere, elementi che in genere sono considerati caratteristici dell’attività promozionale (30). Il criterio decisivo per distinguere la pubblicità dalla semplice informazione è piuttosto lo scopo perseguito con il messaggio.
         Qualora si promuova la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali, si tratta di pubblicità ai sensi
         della direttiva; se vengono invece fornite indicazioni aventi carattere meramente informativo, senza alcun intento promozionale,
         tale attività non rientrerà nell’ambito di applicazione delle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di pubblicità
         dei medicinali. Dirimente è quindi la consapevole e diretta intenzione di colui che diffonde il messaggio (31).
      
      2.      Criteri di valutazione
      69.      Come ha precisato da ultimo la Corte nella sentenza Damgaard, spetta in linea di principio al giudice nazionale valutare,
         sulla base delle circostanze concrete emerse nella causa principale dinanzi a lui pendente, se sussista o meno un intento
         promozionale (32). Nulla vieta però alla Corte, in virtù della sua competenza interpretativa, di indicare al giudice nazionale criteri idonei
         a permettergli di valutare in concreto, in sede di applicazione del diritto dell’Unione e delle norme nazionali di attuazione (33), la sussistenza di un simile intento promozionale.
      
      a)      Rispetto dei diritti fondamentali in sede di interpretazione
      70.      Nella formulazione dei criteri di valutazione occorre anche tener conto della possibilità di interpretare la norma in maniera
         restrittiva, tanto più che la nozione di pubblicità nella direttiva 2001/83, stando al suo tenore, è piuttosto vaga; a seconda
         dell’interpretazione, potrebbe quindi essere intesa in maniera estremamente ampia, tanto da ricomprendere eventualmente anche
         attività che non andrebbero vietate in base alle circostanze del caso specifico o alla luce della disciplina di riferimento.
      
      71.      Il divieto di pubblicità dei medicinali presso il pubblico è volto, come già ricordato (34), a impedire che i pazienti vengano condizionati da informazioni scorrette o non obiettive, ossia in definitiva mira a tutelare
         la salute. La normativa in materia di pubblicità dei medicinali amplia mediante tale divieto la tutela accordata con l’obbligo
         di prescrizione. Nell’interpretare la nozione di pubblicità occorre tenere conto di questa finalità di tutela. Qualora le
         informazioni in oggetto non possano comportare un pericolo per la salute dei consumatori o il divieto di informazione possa
         risultare addirittura dannoso, viene a mancare una giustificazione oggettiva per un divieto generale.
      
      72.      La necessità di interpretare in maniera restrittiva la nozione di pubblicità sul piano del diritto derivato emerge non da
         ultimo dal doveroso bilanciamento del bene giuridico tutelato dalla norma, da un lato, e dei diritti riconosciuti dal diritto
         primario ai consumatori e al produttore, dall’altro, diritti questi ultimi che perseguono una diversa finalità di tutela (35). Il bilanciamento è inoltre soggetto al principio di proporzionalità, quale manifestazione di un’azione conforme ad uno Stato
         di diritto. I diritti fondamentali e il principio di proporzionalità, che rientrano tra i principi generali del diritto dell’Unione,
         rappresentano così una parte essenziale di quel contesto normativo nel quale si deve inserire l’interpretazione del diritto
         derivato (36).
      
      73.      Come ricordato più volte dalla Corte (37), nella Comunità non possono essere consentite misure incompatibili con il rispetto dei diritti fondamentali generalmente
         riconosciuti e garantiti. I diritti fondamentali fanno parte integrante dei principi generali del diritto, dei quali la Corte
         garantisce l’osservanza. A tal fine la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni
         fornite dai trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo a cui gli Stati membri hanno cooperato e aderito.
         La Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU») riveste, a
         questo proposito, una particolare importanza (38). I principi elaborati da questa giurisprudenza sono stati rafforzati mediante l’art. 6, n. 2, UE, secondo cui «l’Unione rispetta
         i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
         fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri, in
         quanto principi generali del diritto comunitario». Inoltre, per sottolineare l’esistenza di determinati principi giuridici
         comuni, la Corte si è richiamata alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea(39), proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza, in più occasioni (40); con l’entrata in vigore del Trattato modificativo di Lisbona, la Carta gode dello stesso valore giuridico dei trattati ai
         sensi dell’art. 6, n. 1, primo comma, TUE (41).
      
      74.      Secondo la Corte, l’obbligo di rispetto dei diritti fondamentali da parte dell’Unione si estende anche alle autorità e ai
         giudici degli Stati membri, cui compete interpretare ed applicare le norme di attuazione di una direttiva. Nella sentenza
         Bodil Lindqvist (42) la Corte ha statuito che questi devono non solo interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme ad una determinata
         direttiva, ma anche provvedere a non fondarsi su un’interpretazione di quest’ultima che entri in conflitto con i diritti fondamentali
         tutelati dall’ordinamento giuridico comunitario o con altri principi generali del diritto comunitario, ad esempio, il principio
         di proporzionalità.
      
      75.      Emerge da una costante giurisprudenza, inoltre, che allorché una normativa nazionale rientra nel settore di applicazione del
         diritto comunitario, la Corte, adita in via pregiudiziale, deve fornire tutti gli elementi di interpretazione necessari alla
         valutazione, da parte del giudice nazionale, della conformità di detta normativa con i diritti fondamentali di cui la Corte
         garantisce il rispetto (43). Nel prosieguo occorre quindi esaminare i diritti fondamentali su cui va ad incidere il divieto di pubblicità di cui all’art. 88,
         n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83 e che depongono a favore di un’interpretazione restrittiva e conforme al diritto primario
         della normativa in questione. Successivamente verranno esaminati nel dettaglio ulteriori criteri, che possono ugualmente soccorrere
         nell’interpretazione di tale disposizione.
      
      i)      Diritto fondamentale alla libertà di espressione
      76.      Il divieto di pubblicità incide innanzitutto sul diritto fondamentale alla libertà di espressione, riconosciuto come un principio
         generale dalla giurisprudenza della Corte (44) e sancito nell’art. 11, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. La Corte considera la libertà di
         espressione un fondamento essenziale di una società democratica e nella propria giurisprudenza si richiama sia all’art. 10,
         n. 1, della CEDU, sia alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.
      
      77.      Quanto alla questione se la comunicazione di informazioni sui medicinali attraverso Internet goda della tutela accordata a
         questo diritto fondamentale, occorre ricordare come è ampia la nozione di «opinione» che sta alla base della concezione del
         diritto fondamentale affermatasi a livello di Unione. Secondo tale nozione costituisce opinione qualsiasi parere, convinzione,
         valutazione, presa di posizione, dichiarazione relativa ad un fatto, nonché ogni giudizio di valore, indipendentemente dalla
         qualità e dal tema (45). Anche la pubblicità per finalità meramente economiche viene tutelata dalla libertà di espressione (46). Essa è parte della cosiddetta «comunicazione commerciale», che è tutelata e comprende la diffusione di opinioni, messaggi
         e idee per scopi commerciali, indipendentemente dal fatto che abbia natura prevalentemente informativa o promozionale (47). In tal modo rientrano nell’ambito della libertà di espressione tutelata come diritto fondamentale (48) la pubblicazione del foglietto illustrativo di un medicinale, la riproduzione della confezione, nonché altre informazioni.
         Del resto, nella sentenza Damgaard la Corte ha riconosciuto che la comunicazione di informazioni su medicinali è tutelata
         in linea di principio dal diritto fondamentale alla libertà di espressione (49).
      
      78.      Tale diritto fondamentale non trova tuttavia un’applicazione illimitata, ma può essere soggetto, come dichiarato ripetutamente
         dalla Corte in riferimento all’art. 10, n. 2, della CEDU (50), a talune limitazioni giustificate da obiettivi di interesse generale, se tali deroghe sono previste dalla legge, dettate
         da uno o più scopi legittimi ai sensi della detta disposizione e necessarie in una società democratica, cioè giustificate
         da un bisogno sociale imperativo e, in particolare, proporzionate al fine legittimo perseguito.
      
      79.      La tutela della salute rappresenta in linea di principio, in base al combinato disposto dell’art. 10, n. 2, della CEDU e dell’art. 53,
         prima frase, della Carta dei diritti fondamentali, un fine legittimo idoneo a limitare la libertà di espressione (51). L’individuazione dell’interesse pubblico si ricollega tuttavia alla ripartizione delle competenze, cosicché l’Unione può
         giustificare una sua ingerenza in un diritto fondamentale solo sulla base di quei valori che essa stessa è chiamata a tutelare
         in base al diritto dell’Unione. Nonostante il divieto di armonizzazione in materia di politica sanitaria di cui all’art. 152,
         n. 4, lett. c), CE, la tutela della salute in quanto tema trasversale costituisce comunque un fine legittimo, come sancito
         tra l’altro dall’art. 95, n. 3, CE e dall’art. 152, n. 1, CE. Da tali disposizioni si desume che, nella definizione e nell’attuazione
         di tutte le politiche ed attività dell’Unione, va garantito un elevato livello di protezione della salute umana. Una previsione
         analoga è contenuta nell’art. 35, seconda frase, della Carta dei diritti fondamentali.
      
      80.      Secondo la giurisprudenza della Corte occorre sempre contemperare gli interessi coinvolti e valutare se, alla luce delle diverse
         circostanze nel caso concreto, ne è stato garantito un corretto equilibrio. Anche la giurisprudenza della Corte europea dei
         diritti dell’uomo afferma la necessità di operare un bilanciamento tra gli interessi coinvolti (52). Come ha giustamente spiegato l’avvocato generale Fennelly nelle sue conclusioni nella causa C‑376/98, Germania/Parlamento
         europeo e Consiglio (53), in relazione ad un divieto di pubblicità dei prodotti a base di tabacco su riviste e giornali, si deve però considerare
         che i divieti assoluti di pubblicità costituiscono un’ingerenza particolarmente grave nell’esercizio del diritto alla libera
         espressione e occorrono specifici motivi idonei a dimostrare che una misura meno gravosa non sarebbe stata sufficiente. La
         legittimità di un divieto di pubblicità deve pertanto essere valutata in maniera oltremodo rigorosa.
      
      ii)    Libertà di informazione attiva 
      81.      Qualora il produttore pubblichi sul proprio sito informazioni senza carattere commerciale e senza finalità promozionali, viene
         in considerazione in via sussidiaria, quale specifico diritto fondamentale, la libertà di informazione attiva. Essa riconosce
         un autonomo diritto a informare i terzi, indipendentemente dalla forma utilizzata, orale, scritta, stampata o elettronica (54). La libertà di informazione attiva viene generalmente ricondotta all’ambito di applicazione del diritto fondamentale alla
         libertà di espressione (55). In tal senso l’art. 10, n. 1, della CEDU sancisce anzitutto la libertà di espressione in generale, concretizzandola poi
         nella seconda frase, laddove sancisce la libertà di comunicare informazioni (56). Anche l’art. 11, n. 1, seconda frase, della Carta dei diritti fondamentali riconosce, nell’ambito del diritto alla libertà
         di espressione, la libertà di comunicare informazioni senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche.
         Viene tutelata non soltanto la comunicazione di idee proprie, ma anche la diffusione di idee e informazioni di terzi.
      
      82.      In relazione a questo diritto fondamentale valgono le stesse limitazioni che si applicano alla libertà di espressione in senso
         stretto; si richiamano pertanto le considerazioni già esposte al riguardo (57).
      
      iii) La libertà di impresa
      83.      Il divieto di pubblicità dei medicinali incide inoltre sulla libertà di impresa, sancita dall’art. 16 della Carta dei diritti
         fondamentali e ribadita nella giurisprudenza della Corte. La libertà di impresa rappresenta una specifica forma della libertà
         professionale e, in quanto tale, ha il rango di principio generale del diritto comunitario (58). La comunicazione commerciale è strettamente legata alla libertà di impresa. La pubblicità e l’informazione, quali condizioni
         essenziali per la vendita di un prodotto, rappresentano una tipica modalità di esercizio della libertà di impresa.
      
      84.      La Corte, in una giurisprudenza costante (59), ha affermato che questo principio, lungi dal costituire una prerogativa assoluta, va considerato alla luce della sua funzione
         sociale. Possono quindi essere apportate restrizioni al libero esercizio di un’attività professionale, a condizione che tali
         restrizioni rispondano effettivamente a obiettivi d’interesse generale perseguiti dall’Unione europea e non costituiscano,
         rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti
         così garantiti.
      
      iv)    Libertà di informazione passiva del consumatore
      85.      Il divieto di pubblicità limita da ultimo anche la libertà di informazione passiva del consumatore, sancita dall’art. 11,
         n. 1, della Carta dei diritti fondamentali. L’ambito di applicazione oggettivo della tutela si estende dalla semplice ricezione
         di un’informazione alla sua elaborazione e registrazione (60). La libertà di informazione passiva, come diritto all’accessibilità e all’ottenimento di informazioni, non può essere considerata
         solo quale condotta passiva, ma tutela invece anche la ricerca di informazioni da parte del singolo (61).
      
      86.      Nel settore dei medicinali il diritto del paziente all’informazione assume particolare importanza in considerazione del nuovo
         criterio del «paziente informato», al quale va garantita la più ampia libertà di scelta possibile quanto ai trattamenti e
         ai medicinali impiegati, e che pertanto necessita di spiegazioni corrette e complete (62). Nella già citata comunicazione al Parlamento europeo e al Consiglio (63), la Commissione riconosce che i pazienti hanno un diritto all’informazione e dovrebbero quindi avere accesso alle informazioni
         sulla loro salute, sulle condizioni mediche e sulla disponibilità delle cure. Un simile diritto all’informazione, continua
         la Commissione (64), tiene conto del fatto che oggi i pazienti non si limitano ad assumere i medicinali che vengono loro prescritti, ma si fanno
         sempre più carico della loro salute. I pazienti si occupano sempre più della loro malattia, dimostrano grande interesse per
         i temi della salute e hanno un crescente bisogno di informazioni. La Commissione vede nel nuovo criterio del «paziente informato»,
         che svolge un ruolo sempre più attivo nell’ambito dell’assistenza sanitaria, un rafforzamento dei diritti del cittadino, come
         emerge anche dal Libro bianco in materia di politica sanitaria (65).
      
      87.      Adeguandosi a questo nuovo modello di paziente, le autorità competenti di numerosi Stati membri mettono oggi a disposizione
         sempre più informazioni su malattie e medicinali, sia su Internet, sia attraverso la stampa scritta, opuscoli, campagne di
         informazione, seminari o simposi. È opportuno aggiungere anche la diffusione attraverso le farmacie e i mezzi di comunicazione (66). Nell’ambito dell’analisi dei singoli criteri, per valutare in che misura la diffusione su Internet di informazioni relative
         ad un medicinale da parte del produttore possa essere qualificata come pubblicità, occorre esaminare, in particolare, le conseguenze
         di questi sviluppi nel settore dei medicinali.
      
      b)      Singoli criteri di valutazione
      88.      Come anticipato al paragrafo 69 delle presenti conclusioni, nel prosieguo verranno indicati alcuni criteri obiettivi utili
         al giudice nazionale nel valutare se, alla luce delle circostanze del singolo caso, una determinata pubblicazione su Internet
         relativa ad un medicinale faccia trasparire finalità promozionali.
      
      i)      Valore meramente indicativo della paternità delle informazioni
      89.      Si deve in primo luogo valutare quale significato vada riconosciuto alla paternità delle informazioni relative ad un prodotto.
         Il solo tenore letterale dell’art. 86 della direttiva 2001/83 non permette di distinguere a priori tra messaggi promozionali
         e comunicazioni meramente informative sulla base del solo criterio della provenienza delle informazioni (67). Si rende invece necessaria una precisa interpretazione teleologica di questa norma.
      
      90.      Va riconosciuto che il fatto che, nella causa principale, il produttore divulghi informazioni relative ad un proprio prodotto
         su Internet, rendendole così accessibili ad un ampio numero di destinatari, costituisce un forte indizio a favore della qualificazione
         di una siffatta attività come pubblicità ai sensi della definizione citata, tanto più che il produttore ha, di norma, un interesse
         economico a commercializzare il prodotto. Questa conclusione trova conferma anche nell’attuale giurisprudenza della Corte
         in materia di disciplina dei medicinali nell’Unione europea, come verrà illustrato in seguito.
      
      91.      Nella sentenza Ter Voort (68), relativa alla qualificazione di un prodotto come medicinale ai sensi della definizione di medicinale «per presentazione»
         contenuta nell’art. 1, n. 2, primo comma, della direttiva 65/65/CE (69), la Corte ha dichiarato che «[i] comportamenti, le iniziative, gli atti posti in essere dal fabbricante o dal venditore che ne rivelino l’intenzione di far apparire il prodotto messo in commercio come medicinale agli occhi di
         un consumatore mediamente avveduto possono essere quindi decisivi per stabilire se un prodotto debba considerarsi medicinale
         “per presentazione”» (70). Secondo la Corte, «[i]n particolare, il fatto che il fabbricante o il venditore invii all’acquirente del prodotto una pubblicazione che descriva o raccomandi quest’ultimo come produttivo
         di effetti terapeutici costituisce indizio determinante dell’intenzione del fabbricante o del venditore di mettere in commercio
         il prodotto come medicinale» (71). In altre parole, si attribuisce in generale al produttore, in determinate condizioni, una certa tendenza a promuovere i
         propri prodotti, di cui si deve tener conto.
      
      92.      La Corte ha però sottolineato, anche nella sentenza Damgaard, che «la situazione dell’autore di una comunicazione e, in particolare,
         il suo rapporto con l’impresa produttrice o distributrice di quest’ultimo costituiscono un fattore che aiuta a verificare se tale comunicazione abbia carattere pubblicitario» (72). Essa presuppone quindi implicitamente che la vicinanza di un terzo al produttore vada tenuta in considerazione nel valutare
         se questi abbia mantenuto una posizione neutrale nel redigere la propria relazione su un determinato prodotto o se abbia invece
         fatto propri gli interessi del produttore. Non è possibile quindi escludere, in particolare, che il produttore, nel diffondere
         informazioni circa un proprio prodotto, persegua in linea di principio finalità promozionali.
      
      93.      Ritengo che una simile conclusione, seppure talvolta corretta, non sia comunque inevitabile, dato che tanti possono essere
         i motivi che inducono il produttore a pubblicare delle informazioni. Supporre che qualsiasi pubblicazione di informazioni
         da parte del produttore avvenga con lo scopo di incrementare le vendite presupporrebbe una nozione troppo ampia di pubblicità.
      
      94.      Come spiegato in maniera convincente dalla MSD, la pubblicazione di informazioni può avvenire, ad esempio, in relazione all’attività
         generale di comunicazione al pubblico, senza che venga perseguito in concreto un incremento delle vendite. Un motivo potrebbe
         ravvisarsi nella volontà del produttore di pubblicare informazioni corrette per contrastare la diffusione su Internet di dati
         non controllati e non sicuri sui suoi prodotti, da parte di privati. Il produttore, in quanto tale, dispone di conoscenze
         interne ed è pertanto nella condizione di meglio riconoscere la presenza di informazioni non corrette e di esigerne la rimozione.
         Un simile intervento non è finalizzato ad aumentare le vendite di un determinato prodotto, quanto piuttosto a tutelare la
         reputazione dell’impresa e dei suoi collaboratori. Così facendo il produttore potrebbe anche voler informare quei pazienti
         che hanno già acquistato il prodotto, ma che hanno perso il foglietto illustrativo. L’azienda farmaceutica può avere interesse
         ad evitare che il paziente ricorra all’automedicazione senza consultare il foglietto illustrativo, mettendo potenzialmente
         a rischio la propria salute, per evitare un danno all’immagine o richieste di risarcimento danni (73). Non è possibile, da ultimo, negare tout court che un produttore di medicinali possa voler rispondere all’esigenza e al diritto
         del pubblico ad essere informato, per esempio per valorizzare la trasparenza della propria impresa.
      
      95.      Queste considerazioni confermano che la diffusione di informazioni da parte dello stesso produttore non deve necessariamente
         essere considerata come una misura volta a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali.
         Devono invece ricorrere ulteriori circostanze idonee a giustificare una simile valutazione. Occorre considerare, tra l’altro,
         come evidenziato dalla Commissione (74), l’oggetto e il contenuto delle informazioni controverse, la cerchia dei destinatari nonché le caratteristiche dei mezzi
         con cui queste informazioni vengono divulgate al pubblico.
      
      96.      Prima di analizzare nel dettaglio i singoli criteri di valutazione, mi sia consentito in questo contesto formulare qualche
         breve osservazione in merito al ruolo dello Stato nell’ambito della divulgazione di informazioni in materia di medicinali,
         tema che è stato affrontato nel corso dell’udienza. Dato che la mera paternità delle informazioni sui medicinali, come già
         ricordato, da sola non chiarisce le intenzioni che spingono il produttore a rendere accessibili al pubblico tali informazioni,
         non reputo convincente l’eccezione sollevata dal governo portoghese, a detta del quale la pubblicazione di simili informazioni
         dovrebbe avvenire sempre attraverso servizi pubblici. Sono possibili invece altri modelli di comunicazione delle informazioni,
         che consentano ad esempio parimenti al produttore di pubblicare su Internet le informazioni sui medicinali, sotto il controllo
         dello Stato e nel rispetto di un insieme di regole che includa anche il divieto di pubblicità per i medicinali soggetti a
         prescrizione previsto dal diritto dell’Unione. Ritengo che lo scopo che la direttiva si prefigge e che dovrebbe essere conseguito
         mediante un simile sistema di informazioni di provenienza statale possa essere raggiunto anche nel caso di divulgazione di
         informazioni da parte del produttore. Il vantaggio di un siffatto intervento consiste, non da ultimo, nell’impiego ottimale
         di conoscenze interne. Sono consapevole che la realizzazione dei sistemi di informazione in materia sanitaria rientra prevalentemente
         nella competenza degli Stati membri; non per questo però gli Stati membri sono esonerati dall’obbligo di tener debitamente
         conto, in sede di attuazione a livello nazionale delle normative dell’Unione in materia di pubblicità dei medicinali presso
         il pubblico, del diritto dei pazienti ad essere informati e dei diritti dei produttori nonché, qualora necessario, di verificare
         i sistemi già esistenti.
      
      ii)    Oggetto dell’informazione
      97.      Le informazioni controverse nella causa principale si riferiscono, stando alle indicazioni contenute nell’ordinanza di rinvio,
         ad una serie di medicinali soggetti a prescrizione medica prodotti dalla MSD. Ad un primo esame un divieto di pubblicità presso
         il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione appare giustificato, considerato che una loro errata assunzione può avere
         conseguenze tanto gravi per la salute del consumatore da rendere necessario un obbligo rigoroso di prescrizione e acquisto
         in farmacia. D’altro canto, proprio nel caso di questi medicinali il rischio di un’automedicazione potrebbe essere molto inferiore
         rispetto a quello connesso all’impiego di medicinali non soggetti a prescrizione, dato che essi non possono essere acquistati
         – quanto meno per vie legali – senza prima rivolgersi a un medico e a un farmacista e, quindi, senza il loro consiglio o previa
         visita. Eventuali stimoli derivanti dalla pubblicità non possono pertanto tradursi in un acquisto immediato.
      
      98.      Non è possibile escludere del tutto che la pubblicazione di informazioni su un medicinale sulla homepage di un gruppo farmaceutico
         possa influenzare le vendite di tali prodotti. La semplice diffusione delle informazioni difficilmente risulta però, da sola,
         idonea ad incrementare le vendite di medicinali, se non in modo del tutto limitato, dato che l’obbligo di prescrizione medica
         fa sì che la decisione se prescrivere un medicinale, e quale, sia rimessa esclusivamente al medico curante, il quale di regola
         trae le informazioni necessarie sia da pubblicazioni tecniche, sia da imprese farmaceutiche.
      
      99.      Un maggior grado di informazione del paziente può incidere in due modi sul comportamento in relazione al consumo. Da un lato,
         la preventiva lettura del foglietto illustrativo su Internet può indurre il paziente ad opporsi alla prescrizione di un determinato
         medicinale in considerazione dei possibili rischi ed effetti collaterali. La pubblicazione potrebbe in tal caso addirittura
         comportare una contrazione delle vendite. D’altro canto, il materiale informativo presente su Internet potrebbe indurre il
         paziente ad indicare al proprio medico quel determinato prodotto, rendendo così possibile la sua prescrizione. Ciò detto,
         si può in via di principio ritenere che un medico sia meglio informato sui medicinali impiegabili rispetto al proprio paziente.
         Appare poi del tutto inverosimile che con una ricerca mirata su Internet un profano possa trovare il prodotto adatto a lui,
         soprattutto se si considera che per accedere alle informazioni relative ad uno specifico prodotto è generalmente necessario
         conoscerne il nome. Infine, la decisione di prescrivere o meno un farmaco in ultima istanza è sempre rimessa al medico. Il
         materiale informativo pubblicato su Internet può influire, quindi, solo indirettamente sulla condotta d’acquisto, cioè solo
         attraverso l’intervento del medico che deve e, grazie alla propria formazione professionale, può valutare in modo critico
         il prodotto.
      
      100. Le informazioni non sono quindi neppure idonee ad incrementare le vendite. L’opinione contraria, secondo cui il medico non
         potrebbe sottrarsi ai desideri di un paziente che chiede di prescrivergli un determinato prodotto, e che riduce così il medico
         ad un semplice tramite tra il paziente e l’azienda farmaceutica, non rende in alcun modo giustizia al ruolo centrale che il
         medico svolge all’interno del sistema sanitario. D’altronde, in tutti gli Stati membri è vietato ai medici prescrivere medicinali
         non adatti o favorire l’abuso di medicinali. Come statuito dalla Corte da ultimo nella sentenza 22 aprile 2010, Association
         of the British Pharmaceutical Industry (75), i medici soggiacciono a una responsabilità penale, civile, professionale e sociale che dovrebbe garantire una condotta adeguata (76).
      
      101. I rischi di un abuso di prodotti soggetti a prescrizione medica è limitato quindi alle confezioni di medicinali già prescritte.
         L’utilizzo del preparato per uno scopo non corretto o in un dosaggio sbagliato può in questo caso ledere la salute del paziente.
         Simili pericoli non sono frutto però degli effetti della pubblicità, cosicché un divieto generalizzato di pubblicità, da questo
         punto di vista, non appare giustificato. Al contrario, la possibilità di accedere in un secondo momento, su Internet, al foglietto
         illustrativo e ad altre informazioni obiettive sui medicinali soggetti a prescrizione può addirittura prevenire un simile
         abuso, richiamando ancora l’attenzione sui pericoli esistenti. Ciò accade in particolare nel caso, non inverosimile, di perdita
         del foglietto illustrativo da parte del paziente. Si possono immaginare molte situazioni plausibili in cui possa rendersi
         necessario consultare nuovamente le caratteristiche del medicinale assunto. Il paziente può, infatti, aver perso il foglietto
         illustrativo o persino averlo semplicemente dimenticato a casa prima di partire per le vacanze, o averlo buttato per errore,
         perdendo così inevitabilmente importanti informazioni sul trattamento della sua malattia. Va quindi condivisa la posizione
         assunta dal giudice del rinvio, secondo il quale la pubblicazione su Internet di informazioni sul dosaggio, i rischi, gli
         effetti collaterali e le possibili reazioni al prodotto è assolutamente idonea ad evitare o limitare i rischi di una «automedicazione
         disinformata» (77).
      
      iii) Contenuto dell’informazione
      102. Una qualificazione in termini di pubblicità ai sensi della definizione di cui all’art. 86, n. 1, della direttiva 2001/83 risulta
         poco convincente proprio in quei casi in cui la condotta controversa consta nella diffusione di informazioni obiettive, in
         quanto il carattere promozionale non può essere affermato senza margine di dubbio. Il contenuto concreto dell’informazione
         assume un ruolo importante al fine di valutare la sussistenza di un intento pubblicitario. Dalla questione pregiudiziale emerge
         che la pagina Internet oggetto di esame contiene unicamente informazioni che sono state presentate alle autorità competenti
         nell’ambito della procedura di autorizzazione e diventano comunque accessibili a chiunque acquisti il prodotto. Da tale affermazione
         si può dedurre che le informazioni controverse evidentemente nulla aggiungono ai dati riportati sull’etichettatura e nel foglietto
         illustrativo. Si dovrebbe trattare quindi delle informazioni elencate nell’art. 54 della direttiva 2001/83. Tra queste rientrano
         le indicazioni circa la composizione qualitativa e quantitativa di tutte le componenti del medicinale, le indicazioni terapeutiche,
         le controindicazioni e gli effetti collaterali, la posologia, la forma farmaceutica, il modo e la via di somministrazione
         e la durata presunta di stabilità, oltre alle informazioni in caso di sovradosaggio (sintomi, soccorsi d’urgenza, antidoti)
         e alle informazioni sugli effetti sulla capacità di guidare e sull’uso di macchine.
      
      103. Occorre innanzitutto evidenziare a tale riguardo che l’art. 86, n. 2, della direttiva 2001/83 esclude espressamente l’etichettatura
         e il foglietto illustrativo dall’ambito di applicazione del divieto di pubblicità (78). Ne consegue che in linea di principio né il foglietto illustrativo, né le informazioni stampate sul contenitore esterno
         hanno rilevanza sotto il profilo della normativa in materia di medicinali. Come osserva correttamente il governo del Regno
         Unito (79), ciò si giustifica solo in considerazione del fatto che la confezione e il foglietto illustrativo sono volti a fornire al
         paziente le informazioni fondamentali e non invece a promuovere la vendita del prodotto.
      
      104. Non va inoltre dimenticato che nel foglietto illustrativo, non di rado, predomina la descrizione delle controindicazioni,
         insieme ad informazioni sugli effetti collaterali e le interazioni, per cui esso tende a dissuadere più che ad incentivare
         il paziente all’acquisto.
      
      105. Si pone ovviamente la questione dell’applicabilità di tale valutazione alla pubblicazione del foglietto illustrativo su Internet.
         Il fatto che una determinata informazione costituisca anche un’informazione obbligatoria non esclude in linea di principio
         che, in un altro contesto, possa venire qualificata come pubblicità. Tuttavia, in assenza di ulteriori elementi a favore,
         la riproduzione fedele delle informazioni obbligatorie su Internet non giustifica una qualificazione come pubblicità. Questa
         conclusione è in linea con il già citato scopo di tutela del divieto di pubblicità, ove si consideri che il medicinale controverso,
         comprese le relative informazioni, è già stato esaminato ed approvato dalle competenti autorità ai sensi dell’art. 61 della
         direttiva 2001/83. L’esame in parola si estende, in base all’art. 62 della direttiva, espressamente a quelle informazioni
         che possono avere carattere promozionale. Si deve pertanto concordare con la Commissione nel ritenere che il consumatore non
         corre, date le circostanze, alcun pericolo (80). È dubbio, quindi, che sia necessaria una limitazione della pubblicazione di informazioni, come quella oggetto del giudizio
         principale, per garantire la tutela della salute.
      
      106. Quindi, quando il sito Internet del produttore riporta esclusivamente in maniera integrale e non rielaborata, nella forma
         del foglietto illustrativo, le indicazioni su un medicinale approvate dalle competenti autorità, un riepilogo delle caratteristiche
         o la valutazione di un’autorità del settore dei medicinali, non può ravvisarsi un intento pubblicitario. Correttamente il
         governo danese (81) osserva che questo tipo di informazione non ha, né nella forma, né nel contenuto, carattere promozionale. A una diversa conclusione
         si dovrà invece pervenire nel caso di informazioni sui medicinali rielaborate dal produttore, salvo si tratti di informazioni
         necessarie a fini di sicurezza.
      
      107. Infine, a sostegno di tale interpretazione può essere avanzato un ulteriore argomento di carattere sistematico. L’art. 86,
         n. 2, della direttiva stabilisce che la corrispondenza necessaria per rispondere a una richiesta precisa di informazioni su
         un determinato medicinale nonché le informazioni concrete e i relativi documenti vanno qualificati come attività di informazione
         e non come attività promozionale o pubblicitaria. Se la messa a disposizione da parte di un’impresa di informazioni di base
         approvate per rispondere ad una concreta domanda di un paziente non costituisce attività pubblicitaria, difficilmente si potrà
         sostenere che la pubblicazione delle stesse informazioni su Internet per renderle accessibili ai pazienti debba essere valutata
         in modo diverso. La pubblicazione su Internet rappresenta semplicemente uno strumento più pratico ed efficace per rispondere
         a specifiche richieste di informazioni di fondamentale importanza.
      
      108. Le considerazioni che precedono fanno propendere per un’interpretazione della nozione di pubblicità nel senso che essa non
         comprende informazioni dal contenuto obiettivo e corretto messe a disposizione dal produttore al consumatore, qualora – specialmente
         se diffuse tramite Internet – coincidano con le istruzioni per l’uso e o le informazioni scientifiche approvate dalle autorità
         competenti.
      
      iv)    Destinatari e caratteristiche [del mezzo di informazione]
      109. Ulteriori criteri per distinguere tra pubblicità e altre informazioni sono i destinatari e le caratteristiche tecniche del
         mezzo utilizzato per la diffusione delle informazioni, a seconda che le informazioni in oggetto siano rivolte a un gruppo
         di specialisti a fini di consultazione o a potenziali pazienti. Tale aspetto deve essere esaminato nel caso concreto con riguardo
         al singolo sito Internet.
      
      110. Come correttamente osservato dal governo polacco, oggi Internet è un mezzo di comunicazione di massa accessibile ad un’ampia
         fascia della popolazione (82). Internet svolge ormai da tempo un ruolo importante per quanto riguarda l’accesso e la diffusione di informazioni di ogni
         tipo. Degna di nota a tale riguardo è anche la funzione di Internet come piazza virtuale per il commercio di varie tipologie
         di prodotti (il cosiddetto «e-commerce») – anche di medicinali – al di fuori dei confini statali, circostanza questa che pone
         nuove sfide per la tutela della salute. Non tutti i settori di Internet sono però accessibili a chiunque. Di solito l’amministratore
         del sistema dispone di strumenti tecnici per bloccare l’accesso di soggetti non autorizzati a determinate pagine mediante
         l’apposizione di password, limitando così a priori la consultazione a determinati soggetti, quali ad esempio gli specialisti
         del settore (83). Nella causa principale non è fatta parola di limitazioni all’accesso alle informazioni sui medicinali, cosicché le informazioni
         controverse sono in linea di principio alla portata di tutti. Il produttore ammette evidentemente la possibilità che anche
         potenziali pazienti abbiano accesso alle informazioni. Inoltre il tipo di informazioni controverse non porta a ritenere che
         il contenuto del sito web sia destinato a una cerchia di specialisti.
      
      111. In senso contrario a una qualificazione come pubblicità depone però il fatto che il produttore nella causa principale non
         ha pubblicato le informazioni sui medicinali controverse in modo tale da imporle al potenziale acquirente. A conclusioni diverse
         si dovrebbe giungere qualora fosse stato attivato un cosiddetto «push-service», ovvero se, in linea con quanto argomentato
         dalla Commissione (84), l’utente di Internet avesse accesso a contenuti non ricercati, ad esempio attraverso «pop-up», vale a dire finestre che
         si aprono sul video automaticamente. Una simile struttura del sito web potrebbe essere valutata come un indizio di un possibile
         intento promozionale da parte del produttore. Nella causa principale non è emerso però nulla di simile. Occorre piuttosto
         considerare che, per accedere alle informazioni sui medicinali oggetto di esame, è necessario effettuare una ricerca mirata
         su Internet. In generale, le potenzialità di Internet sono sfruttate al massimo in presenza di una ricerca specifica dell’utente (85). Il potenziale acquirente deve verosimilmente già conoscere il medicinale ed essere a conoscenza del fatto che il produttore
         mette a disposizioni determinate informazioni sul proprio sito web. In mancanza di uno specifico interesse per un determinato
         medicinale, non si entra quindi involontariamente in possesso di tali informazioni. Diversamente da quanto argomentato dal
         governo portoghese (86), non è sufficiente che l’utente di Internet digiti un determinato indirizzo, in quanto una condotta simile presuppone di
         per sé che l’utente sappia della pubblicazione delle informazioni da parte del produttore. Si deve quindi concordare con la
         Commissione quando osserva che una simile forma di diffusione delle informazioni attraverso una piattaforma passiva di solito
         non importuna né si impone, di propria iniziativa, ad un ampio pubblico (87). In un caso come quello esaminato nella causa principale non è dato rinvenire nella forma utilizzata per diffondere le informazioni
         alcun elemento che attesti un intento promozionale in capo al produttore, pertanto occorre interpretare la nozione di pubblicità
         in maniera restrittiva.
      
      112. A prescindere da questo, tenuto conto delle considerazioni che precedono, appare dubbio che la sola circostanza che anche
         potenziali pazienti possano essere destinatari di tali informazioni possa giustificare il divieto di pubblicazione di informazioni
         mediche, tanto più che i pazienti, come già ricordato (88), hanno un legittimo interesse a ricevere informazioni corrette e obiettive.
      
      113. Vista la caratteristica di questi ultimi di consumatori in uno specifico settore del mercato, ritengo che in linea di principio
         si possa fare riferimento al criterio del consumatore medio elaborato dalla giurisprudenza (89) anche per il settore dei medicinali (90). Il ricorso al modello di informazione elaborato nel settore della tutela del consumatore si giustifica anche alla luce della
         giurisprudenza della Corte sulla normativa in materia di medicinali, la quale, già da tempo, adotta la prospettiva del consumatore
         medio per valutare, ad esempio, se un prodotto rientra nella definizione di medicinale per funzione ai sensi della direttiva
         2001/83. In base a una giurisprudenza costante, la competente autorità nazionale, che agisce sotto il controllo del giudice,
         deve effettuare tale valutazione di volta in volta, tenendo anche conto della conoscenza che i consumatori hanno del prodotto (91). Ne consegue che, anche nel valutare l’impatto sul pubblico delle informazioni relative al prodotto, occorre avere riguardo
         in linea di principio a un paziente mediamente informato, adeguatamente attento e critico.
      
      114. D’altro canto è pacifico che il settore medico si caratterizza sempre più per un’elevata complessità tecnica che non permette
         di attribuire al singolo paziente l’esclusiva responsabilità per la sua salute (92). Tale esito non sarebbe né realistico, né auspicabile, da un punto di vista di politica legislativa, nell’ottica di una necessaria
         tutela della salute. La tutela della salute umana è un obbligo ai sensi degli artt. 152 CE e 168 TFUE (93). Il diritto all’informazione del paziente verrebbe però comunque adeguatamente tutelato se il suo accesso a informazioni
         obiettive non venisse del tutto impedito, bensì consentito a determinate condizioni. Si tratterebbe di una misura meno radicale
         rispetto ad un divieto assoluto di informazione sui medicinali.
      
      115. Non si deve inoltre dimenticare che il paziente, proprio nel caso di medicinali soggetti a prescrizione, è comunque sempre
         tenuto a ricorrere alla consulenza del medico che li prescrive (94). Una maggiore informazione non mette affatto in discussione il ruolo chiave del medico nel settore dell’assistenza sanitaria,
         anzi lo conferma. Il medico è tenuto infatti ad informare nel dettaglio il paziente in merito agli effetti e ai possibili
         rischi dell’assunzione di un medicinale, prima di prescriverglielo. Un’informativa precoce e obiettiva del paziente prima
         che questi si sottoponga alla visita, se proveniente da fonti attendibili, potrebbe addirittura contribuire a migliorare la
         prestazione sanitaria, in quanto il medico, in tal caso, trovandosi di fronte un interlocutore informato, sarebbe obbligato
         a discutere approfonditamente con lui vantaggi e svantaggi della sua terapia. In tal modo si potrebbe assicurare che la scelta
         ricada su una terapia idonea e nei limiti del possibile economicamente vantaggiosa. Ciò è tanto più importante in quanto sempre
         più spesso i pazienti sono chiamati a contribuire a finanziare il sistema sanitario, ad esempio nei casi in cui sono tenuti
         a sostenere in proprio parte dei costi dei medicinali (95). Una simile soluzione, basata sul consenso del paziente, avrebbe il vantaggio di tener conto dell’autonomia del paziente,
         senza mettere in discussione l’autorità del medico che prescrive il medicinale.
      
      116. Un divieto generalizzato, come quello descritto nella questione pregiudiziale, avrebbe invece l’effetto di rendere il paziente,
         privo di informazioni, maggiormente ricettivo nei confronti di informazioni potenzialmente errate provenienti da fonti non
         verificabili, come forum di discussione, enciclopedie libere e portali in tema salute su Internet. I gruppi di auto-aiuto,
         di pazienti e familiari in questi casi hanno un’assoluta necessità di informazioni sulla cui correttezza e obiettività possano
         contare. L’esigenza di mettere a disposizione del consumatore informazioni provenienti da fonti attendibili risulta ancora
         più impellente se si considera l’ampio numero di reportage su temi inerenti alla salute che vengono proposti su Internet,
         ma anche sulla stampa e in televisione, di cui non sempre viene garantita la serietà e la completezza e correttezza dei contenuti (96). La pubblicazione da parte di terzi di contributi non sottoposti al vaglio di specialisti del settore può ingenerare nel
         pubblico confusione e disinformazione. Un’interpretazione eccessivamente ampia dell’art. 88, n. 1, della direttiva 2001/83
         contrasterebbe alla fine con l’obiettivo stesso del divieto di pubblicità di medicinali, ossia quello di tutelare la salute
         pubblica dai rischi di una pubblicità «eccessiva e sconsiderata» per i pazienti.
      
      117. Per garantire che il paziente non rinunci a consultare un medico, basterebbe in linea di principio obbligare il produttore
         ad avvertire sul proprio sito i potenziali clienti che la consultazione delle informazioni ivi pubblicate non sostituisce
         la visita di un medico. Appare dubbio, quindi, che un divieto generale che vieti categoricamente al produttore di pubblicare
         sul proprio sito Internet informazioni obiettive sui medicinali da lui prodotti sia utile a tutelare efficacemente la salute.
         In un tale contesto la nozione di pubblicità di medicinali non può che interpretarsi in senso restrittivo.
      
      c)      Osservazioni de lege ferenda
      118. In conclusione occorre richiamare la proposta della Commissione del 10 dicembre 2008 di modifica della direttiva 2001/83 (97), volta ad introdurre un nuovo titolo VIII bis («Comunicazione al pubblico di informazioni sui medicinali soggetti a prescrizione
         medica») e ad escludere, a determinate condizioni, talune informazioni su medicinali soggetti a prescrizione dal divieto di
         pubblicità.
      
      119. L’art. 100 bis della proposta di direttiva stabilisce che «gli Stati membri autorizzano i titolari di autorizzazione all’immissione
         in commercio a comunicare al pubblico o a suoi membri, direttamente o indirettamente tramite terzi, le informazioni sui medicinali
         autorizzati soggetti a prescrizione medica, a condizione che queste siano conformi alle disposizioni del presente titolo».
         In base alla citata disposizione, queste informazioni non costituiscono pubblicità. A giustificazione di tale previsione la
         Commissione osserva nell’ottavo ‘considerando’ che «i titolari delle autorizzazioni all’immissione in commercio possono essere
         una fonte di informazioni non promozionali sui medicinali». Questa valutazione si pone in linea anche con la posizione assunta
         nell’ambito del presente procedimento (98). In conformità del dodicesimo ‘considerando’ della proposta della Commissione, tale disposizione dovrebbe trovare espressa
         applicazione anche nel caso delle informazioni sui medicinali soggetti a prescrizione pubblicate su Internet.
      
      120. L’art. 100 ter elenca la tipologia di informazioni che il titolare di autorizzazioni può diffondere. Dalla disposizione si
         evince che si tratta di informazioni relative al prodotto – il riassunto delle caratteristiche del prodotto, l’etichettatura
         e il foglietto illustrativo relativi al medicinale, nonché la relazione di valutazione accessibile al pubblico elaborata dalle
         autorità competenti –, sottoposte al controllo delle autorità e quindi di indubbia obiettività. Questi elementi riflettono
         esattamente la fattispecie oggetto della causa principale. Fatte salve eventuali modifiche che la proposta di direttiva potrebbe
         subire nel corso dell’iter legislativo, le informazioni pubblicate dalla MSD su Internet non andrebbero quindi qualificate
         come pubblicità e non sarebbero di conseguenza vietate.
      
      121. Questa iniziativa legislativa si riallaccia al processo innescato con la modifica del codice comunitario introdotta dalla
         direttiva 2004/27/CE, volta a distinguere chiaramente tra informazioni obiettive e pubblicità. È stato così introdotto nel
         codice comunitario il titolo VIII bis «Informazione e pubblicità» che prevede, all’art. 88 bis, che entro tre anni la Commissione
         presenti una relazione sulle attuali prassi in materia di informazione, in particolare via Internet. Sulla base di tali dati,
         la Commissione formulerà proposte che definiscano una strategia informativa tale da garantire un’informazione di qualità,
         obiettiva, affidabile e di carattere non promozionale sui medicinali.
      
      122. Questi interventi possono essere letti come una reazione di fronte ai rischi legati ad una nozione troppo ampia di pubblicità
         nella normativa in materia di medicinali. Sono l’espressione di una tendenza maggiormente liberale all’interno degli organi
         dell’Unione che partecipano all’attività legislativa in materia di diffusione di informazioni obiettive sui medicinali soggetti
         a prescrizione medica, nell’intento di raggiungere un equilibrio ottimale tra la tutela della salute e i diritti fondamentali
         del consumatore e del produttore. Ritengo che, nell’interpretazione della direttiva 2001/83, non si possa qui ignorare questa
         tendenza di fondo, che presenta elementi in comune con la posizione sostenuta in questa sede.
      
      3.      Considerazioni finali
      123. Alla luce di quanto sopra esposto, pervengo alla conclusione che occorre dare un’interpretazione della nozione di pubblicità
         dei medicinali conforme ai diritti fondamentali per conciliare la tutela della salute pubblica, da un lato, con i diritti
         fondamentali del consumatore e del produttore, dall’altro. Quanto alla distinzione tra semplice informazione e pubblicità,
         il criterio dirimente va rinvenuto nello scopo perseguito di volta in volta con il messaggio. Compete in linea di principio
         al giudice nazionale valutare se, alla luce delle circostanze concrete dello specifico caso, sia ravvisabile o meno un intento
         promozionale. Nel valutare se l’informazione viene pubblicata con intento pubblicitario occorre tener conto, in particolare,
         della paternità, dell’oggetto e del contenuto dell’informazione controversa, della cerchia di destinatari e delle caratteristiche
         tecniche del mezzo utilizzato per la diffusione delle informazioni. Disponendo delle informazioni essenziali relative alla
         fattispecie oggetto della causa principale, la Corte, nell’esercizio sua competenza interpretativa, può pronunciarsi sulla
         questione che le è stata sottoposta (99).
      
      124. Tenuto conto dei suddetti principi, occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che l’art. 88, n. 1, lett. a),
         della direttiva 2001/83 deve essere interpretato nel senso che non vi rientra una pubblicità presso il pubblico di medicinali
         soggetti a prescrizione quale quella oggetto della causa principale, se essa contiene unicamente informazioni che sono state
         presentate alle autorità competenti nell’ambito della procedura di autorizzazione e che diventano comunque accessibili a chiunque
         acquisti il prodotto e se tali informazioni non vengono presentate di propria iniziativa agli interessati, ma sono accessibili
         solo su Internet a chi effettua una ricerca specifica.
      
      125. Poiché la messa a disposizione di informazioni sui medicinali su Internet con le modalità descritte nella questione pregiudiziale
         non è compresa, in base all’interpretazione restrittiva qui sostenuta, nella nozione di pubblicità di medicinali, viene meno
         la necessità di valutare la compatibilità dell’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva con il diritto primario (100).
      
      VI – Conclusione
      126. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale sottoposta dal Bundesgerichtshof
         come segue:
      
      «L’art. 88, n. 1, lett. a), della direttiva 2001/83/CE, recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano,
         va interpretato nel senso che non vi rientra una pubblicità presso il pubblico di medicinali soggetti a prescrizione quale
         quella oggetto della causa principale, se essa contiene unicamente informazioni che sono state presentate alle autorità competenti
         nell’ambito della procedura di autorizzazione e che diventano comunque accessibili a chiunque acquisti il prodotto e se tali
         informazioni non vengono presentate di propria iniziativa agli interessati, ma sono accessibili solo su Internet a chi effettua
         una ricerca specifica».
      
      1 –	Lingua originale: il tedesco.
      
            Lingua processuale: il tedesco
      2 –	A seguito del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, che modifica il Trattato sull’Unione europea e il Trattato che
         istituisce la Comunità europea (GU C 306, pag. 1), il procedimento pregiudiziale è attualmente disciplinato dall’art. 267
         del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.
      
      3 –	GU L 311, pag. 67.
      
      4 –	GU L 136, pag. 34.
      
      5 –	BGBl. I, pag. 3068.
      
      6 –	BGBl. I, pag. 984.
      
      7 –	Sentenza 17 ottobre 2002 (ricorso n. 37928/97).
      
      8 –	V. pronuncia del Bundesverfassungsgericht 30 aprile 2004 (1 BvR 2334/03).
      
      9 –	Sentenza 2 aprile 2009, causa C‑421/07, Damgaard (Racc. pag. I‑2629).
      
      10 –	Sentenza cit. alla nota 9, punto 28.
      
      11 –	V. sentenza 8 novembre 2007, causa C‑374/05, Gintec (Racc. pag. I‑9517).
      
      12 –	Ibidem, punti 20 e 39. V. anche Meyer, F., «Das strenge deutsche Heilmittelrecht – ein Fall für den Europäischen Gerichtshof»,
         Pharma Recht, 2007, pag. 231, che osserva come l’insieme delle disposizioni in materia di pubblicità contenute nella direttiva formino
         un sistema complesso e compiuto il quale in linea di principio non ammette deroghe.
      
      13 –	V. sentenza Gintec, cit. alla nota 11, punto 26.
      
      14 –	V. le conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 18 novembre 2008, causa C‑421/07, Damgaard, cit. alla
         nota 9, paragrafo 34. In questo senso si veda anche De Grove-Valdeyron, N., «Vers un marché unique des médicaments: acquis
         et nouvelles orientations communautaires», Cahiers de droit européen, Anno 45 (2009), nn. 3-4, pag. 357.
      
      15 –	Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio 20 dicembre 2007, COM(2007) 862 def., concernente
         la relazione sulle attuali prassi in materia di comunicazione e di informazioni sui medicinali ai pazienti, pagg. 3 e 10.
      
      16 –	V. le conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer del 18 novembre 2008, causa Gintec (sentenza cit. alla nota
         11, paragrafo 60), il quale sostiene di non avere dubbi quanto al fatto che la direttiva 2001/83, sensibile alla preoccupazione
         espressa nel Trattato CE per la salute, intenda favorire un uso corretto e razionale dei medicinali [quarantesimo ‘considerando’;
         artt. 87, n. 3, primo trattino e 89, n. 1, lett. b), secondo e terzo trattino], vietando la pubblicità eccessiva e sconsiderata
         (quarantacinquesimo ‘considerando’), al pari della pubblicità idonea a trarre in inganno il pubblico circa le proprietà del
         prodotto [artt. 89, n. 3, secondo trattino e 90, lett. j)]. V. altresì sentenza Damgaard, cit. alla nota 9, punti 22 e 29,
         e sentenza 22 aprile 2010, causa C‑62/09, Association of the British Pharmaceutical Industry (Racc. pag. I‑3603, punto 30).
      
      17 –	V. sentenza 11 dicembre 2003, causa C‑322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I‑14887, punto 117).
      
      18 –	Tale norma stabilisce che i medicinali sono soggetti a prescrizione medica quando possono presentare un pericolo, direttamente
         o indirettamente, anche in condizioni normali di utilizzazione, se sono usati senza controllo medico.
      
      19 –	V., in tal senso, sentenze 27 marzo 1963, cause riunite da 28/62 a 30/62, Da Costa e a. (Racc. pag. 59, in particolare
         pag. 76); 1° marzo 1973, causa 62/72, Bollmann (Racc. pag. 269, punto 4); 10 luglio 1997, causa C‑261/95, Palmisani (Racc. pag. I‑4025,
         punto 31), e 12 febbraio 2008, causa C‑2/06, Kempter (Racc. pag. I‑411, punti 41 e 42).
      
      20 –	V. le conclusioni dell’avvocato generale Kokott del 10 luglio 2008, causa C‑404/07, Katz (sentenza 9 ottobre 2008, Racc. pag. I‑7607,
         paragrafo 28). V., inoltre, quanto al ruolo delle parti nel procedimento pregiudiziale, le mie conclusioni del 6 luglio 2010,
         causa Pénzügyi Lízing, paragrafo 80 (sentenza 9 novembre 2010, causa C‑137/08, Racc. pag. I‑10847).
      
      21 –	V. sentenze 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit (Racc. pag. 3415, punto 9); 6 luglio 2000, causa C‑402/98, ATB e a. (Racc. pag. I‑5501,
         punti 30 e 31); 10 gennaio 2006, causa C‑344/04, IATA e ELFAA (Racc. pag. I‑403, punto 28), e 30 novembre 2006, causa C‑376/05,
         Brünsteiner (Racc. pag. I‑11383, punti 27 e 28).
      
      22 –	V. sentenze 20 marzo 1997, causa C‑352/95, Phyteron (Racc. pag. I‑1729, punto 14), e 17 settembre 1998, causa C‑412/96,
         Kainuun Liikenne e Pohjolan Liikenne (Racc. pag. I‑5141, punto 24).
      
      23 –	V. sentenze 13 dicembre 1983, causa 218/82, Commissione/Consiglio (Racc. pag. 4063, punto 15); 4 dicembre 1986, causa 205/84,
         Commissione/Germania (Racc. pag. 3755, punto 62), e 25 novembre 1986, cause riunite 201/85 e 202/85, Klensch/Secrétaire d’État
         (Racc. pag. 3477, punto 21).
      
      24 –	In tal senso, Leible, S./Domröse, R., «Die primärrechtskonforme Auslegung», Europäische Methodenlehre (a cura di Karl Riesenhuber), Berlino, 2006, pagg. 187 e 188, che rimandano alla sentenza 9 marzo 2006, causa C‑499/04, Werhof
         (Racc. pag. I‑2397, punto 32). In tale occasione la Corte ha ricordato che «secondo una giurisprudenza costante della Corte,
         per interpretare le disposizioni della direttiva, occorre prendere in considerazione il principio dell’unità dell’ordinamento
         giuridico comunitario, il quale esige che il diritto derivato della Comunità venga interpretato conformemente ai principi
         generali del diritto comunitario».
      
      25 –	V. sentenza 17 luglio 1997, causa C‑334/95, Krüger (Racc. pag. I‑4517, punti 23 e 35). In tal senso, Lenaerts, K./Arts,
         D./Maselis, I. Procedural Law of the European Union, 2ª ed., Londra, 2006, punto 2-021, pag. 50, secondo cui la Corte può accertare se la questione concernente la validità si
         fondi su una corretta interpretazione dell’atto di diritto secondario controverso. La Corte arriverà in genere ad interpretare
         la norma in modo tale da rendere superfluo un esame della disposizione alla luce delle norme di rango superiore, fondandosi
         l’eccepita violazione del Trattato su una diversa interpretazione della norma.
      
      26 –	Secondo Leible, S./Domröse, R., loc. cit. (nota 24), pagg. 186 e 187, un’interpretazione conforme al diritto primario non
         esclude che già nel processo di interpretazione – nell’ambito di un’interpretazione sistematica e teleologica della norma
         – ci si possa orientare ai precetti del diritto primario, escludendo una possibile interpretazione che contrasti con esso,
         senza attendere l’esito del processo di interpretazione per poi valutarlo alla luce dei criteri del diritto primario.
      
      27 –	In tal senso, anche Gellissen, G., Arzneimittelwerbung im Internet, Amburgo, 2008, pag. 149.
      
      28 –	V. González Vaqué, L., «Publicidad e información sobre los medicamentos: dos conceptos difíciles de delimitar en el ámbito
         del Derecho comunitario», Revista electrónica de Derecho del Consumo y de la Alimentación, n. 21 (2009), pag. 34, il quale osserva che l’informazione non deve necessariamente avere un carattere promozionale.
      
      29 –	Correttamente Michaux, G., «La publicité et l’information relative aux médicaments en droit européen», European Journal of Consumer Law, 2-3/2009, pag. 349, evidenzia che non esistono né una definizione di «altra informazione», né criteri per una sua distinzione
         rispetto alla «pubblicità». Ritengo sia compito della Corte individuare in sede interpretativa idonei criteri che permettano
         di operare una distinzione, così da garantire che la direttiva 2001/83 venga applicata in conformità del principio della certezza
         giuridica.
      
      30 –	In tal senso, Lorz, A., «Internetwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive»,
         Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht - Internationaler Teil, 2005, pag. 895.
      
      31 –	V. le conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nella causa Damgaard (cit. alla nota 14, paragrafo 38).
      
      32 –	V. sentenza Damgaard (cit. alla nota 9, punto 23). Secondo González Vaqué, L., loc. cit. (nota 28), pag. 41, l’accertamento
         della finalità promozionale può rappresentare solo il punto di partenza per distinguere tra pubblicità e altre informazioni.
         La Corte ha rimesso alle autorità e ai tribunali nazionali il compito di stabilire, nel singolo caso, se una determinata comunicazione
         miri o meno a promuovere la prescrizione, la fornitura, la vendita o il consumo di medicinali.
      
      33 –	Secondo la giurisprudenza della Corte compete al giudice nazionale applicare le disposizioni del diritto nazionale interpretandole,
         per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva in esame onde conseguire il risultato da questa perseguito
         (v. sentenze Gintec, cit. alla nota 11, punto 38, e 5 ottobre 2004, cause riunite da C‑397/01 a C‑403/01, Pfeiffer e a., Racc. pag. I‑8835,
         punto 113).
      
      34 –	V. paragrafo 57 delle presenti conclusioni.
      
      35 –	V. in senso analogo, con riguardo alla normativa di attuazione tedesca, Stoll, V., «Das Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige
         Arzneimittel – erste Anzeichen einer Auflockerung», Pharma Recht, 2004, pagg. 101 e 102, secondo il quale la giustificazione sotto il profilo dei diritti fondamentali del divieto di pubblicità
         presso il pubblico impone un processo di contemperamento. L’autore riconosce in questo divieto una limitazione di diritti
         fondamentali tutelati in capo sia al produttore, sia al paziente.
      
      36 –	A una conclusione analoga è giunto l’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer al paragrafo 74 delle sue conclusioni nella
         causa Damgaard (cit. alla nota 14), laddove dichiara che l’intento di tutelare la salute pubblica deve adeguarsi alle peculiarità
         della libertà di espressione in quanto la tutela prevista da tale diritto viene concessa anche alle manifestazioni che le
         autorità sanitarie ritengono pericolose per il menzionato obiettivo di tutela della salute. Schroeder, W., «Die Auslegung
         des EU-Rechts», Juristische Schulung, 2004, n. 3, pag. 182, si riferisce al riguardo alla necessità di un’interpretazione conforme alla costituzione. Ne consegue
         in particolare che l’interpretazione del diritto dell’Unione deve sempre conformarsi ai diritti fondamentali dell’Unione e
         al principio di proporzionalità.
      
      37 –	V., in particolare, sentenze 18 giugno 1991, causa C‑260/89, ERT (Racc. pag. I‑2925, punto 41); 29 maggio 1997, causa C‑299/95,
         Kremzow (Racc. pag. I‑2629, punto 14), e 3 settembre 2008, cause riunite C‑402/05 P e C 415/05 P, Kadi e Al Barakaat International
         Foundation/Consiglio e Commissione (Racc. pag. I‑6351, punto 284).
      
      38 –	V., in particolare, sentenze ERT (cit. alla nota 37, punto 41); 6 marzo 2001, causa C‑274/99 P, Connolly/Commissione (Racc. pag. I‑1611,
         punto 37); 22 ottobre 2002, causa C‑94/00, Roquette Frères (Racc. pag. I‑9011, punto 25); 12 giugno 2003, causa C‑112/00,
         Schmidberger (Racc. pag. I‑5659, punto 71); 27 giugno 2006, causa C‑540/03, Parlamento/Consiglio (Racc. pag. I‑5769, punto
         35); 18 gennaio 2007, causa C‑229/05 P, PKK e KNK/Consiglio (Racc. pag. I‑439, punto 76), e 25 marzo 2004, causa C‑71/02,
         Karner (Racc. pag. I‑3025, punto 48).
      
      39 –	GU C 364, pag. 1.
      
      40 –	V. sentenze 14 febbraio 2008, causa C‑244/06, Dynamic Medien (Racc. pag. I‑505, punto 42); 11 dicembre 2007, causa C‑438/05,
         International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union (Racc. pag. I‑10779, punto 43), e 27 giugno 2006, Parlamento/Consiglio
         (cit. alla nota 38, punto 38).
      
      41 –	V. sentenze 1º luglio 2010, causa C‑407/08 P, Knauf Gips/Commissione (Racc. pag. I‑6375, punto 91), e 19 gennaio 2010,
         causa C‑555/07, Kücükdeveci (Racc. pag. I‑365, punto 22).
      
      42 –	Sentenza 6 novembre 2003, causa C‑101/01, Bodil Lindqvist (Racc. pag. I‑12971, punto 87).
      
      43 –	V. sentenze ERT (cit. alla nota 37, punto 42); 4 ottobre 1991, causa C‑159/90, Grogan (Racc. pag. I‑4685, punto 31), Kremzow
         (cit. alla nota 37, punto 15), e Karner (cit. alla nota 38, punto 49).
      
      44 –	V. sentenze 17 gennaio 1984, cause riunite 43/82 e 63/82, VBVB e VBBB/Commissione (Racc. pag. 19, punto 34); 11 luglio
         1985, cause riunite 60/84 e 61/84, Cinéthèque e a. (Racc. pag. 2605); 26 aprile 1988, causa 352/85, Bond van Adverteerders
         e a. (Racc. pag. 2085, punto 40); 13 dicembre 1989, causa 100/88, Oyowe e Traore/Commissione (Racc. pag. 4285, punto 16);
         ERT (cit. alla nota 37, punto 44); 25 luglio 1991, causa 288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda (Racc. pag. I‑4007,
         punto 23) e causa 353/89, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑4069, punto 30); 5 ottobre 1994, causa C‑23/93, TV10 (Racc. pag. I‑4795,
         punti 23 e 24); 26 giugno 1997, causa C‑368/95, Familiapress (Racc. pag. I‑3689, punto 26); 11 luglio 2002, causa C‑60/00,
         Carpenter (Racc. pag. I‑6279, punto 42), e Karner (cit. alla nota 38, punto 50).
      
      45 –	V. Streinz, R., EUV/EGV-Kommentar, Monaco di Baviera, 2003, Art. 11 Grundrechtecharta, paragrafo 11, pag. 2597; Calliess, C., EUV/EGV-Kommentar (a cura di Christian Calliess/Matthias Ruffert), 3ª ed., Monaco di Baviera, 2007, Art. 11 Grundrechtecharta, paragrafi 5
         e 6, pag. 2578. Sporn, S., nel suo «Das Grundrecht der Meinungs- und Informationsfreiheit in einer Europäischen Grundrechtscharta»,
         Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2000, pag. 540, osserva che il diritto fondamentale alla libertà di espressione deve essere interpretato in maniera estensiva,
         così da riconoscere la tutela non solo all’espressione di posizioni, bensì anche alle dichiarazioni concernenti un fatto.
         Nello stesso senso, anche Knecht, M., EU-Kommentar (a cura di Jürgen Schwarze), 2ª ed., Baden-Baden, 2009, Art. 11 Grundrechtecharta, paragrafo 6, pag. 2229, secondo il quale
         la nozione di espressione deve essere intesa in maniera molto ampia, così da ricomprendere le dichiarazioni relative ad un
         fatto, corrette o scorrette che siano, e anche i giudizi di valore.
      
      46 –	V. sentenze Karner (cit. alla nota 38, punto 51), e 23 ottobre 2003, causa C‑245/01, RTL Television (Racc. pag. I‑12489,
         punto 73); v. anche le conclusioni dell’avvocato generale Fennelly del 15 giugno 2000, causa C‑376/98, Germania/Parlamento
         e Consiglio (sentenza 5 ottobre 2000, Racc. pag. I‑8423, punti 154 e segg.). V. Corte eur. D.U., sentenze Markt intern Verlag
         GmbH e Klaus Beermann del 20 novembre 1989, Serie A, n. 165, e VGT Verein c. Tierfabriken/Schweiz, del 28 giugno 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-VI. V. anche Streinz, R., loc. cit. (nota 45), paragrafo 11, pag. 2597; Calliess, C., loc. cit. (nota 45), paragrafi
         6 e 10, pagg. 2578 e 2579; Reid, K., A practioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 2ª ed., Londra, 2004, paragrafo IIB‑1765, pag. 318.
      
      47 –	V. Corte eur. D.U., sentenza Casado Coca e Spagna, 24 febbraio 1994, Serie A, n. 285, §§ 35 e 36.
      
      48 –	V. anche Lorz, A., loc. cit. (nota 30), pag. 902.
      
      49 –	Sentenza Damgaard (cit. alla nota 9, punto 25).	
      
      50 –	Ibidem (punto 26), e sentenza Karner (cit. alla nota 38, punto 50).
      
      51 –	V. sentenza 10 dicembre 2002, causa C‑491/01, British American Tobacco (Racc. pag. I‑11453, punto 150).
      
      52 –	V. Corte eur. D.U., sentenza Stambuk c. Germania del 17 ottobre 2002 (ricorso n. 37928/97, punti 39 e 41).
      
      53 –	Conclusioni dell’avvocato generale Fennelly nella causa Germania/Parlamento europeo e Consiglio (cit. alla nota 46, paragrafo
         164).
      
      54 –	V. Grabenwarter, C., Europäische Menschenrechtskonvention, 4ª ed., Monaco di Baviera, 2009, punto 5, pag. 269.
      
      55 –	V. Calliess, C., loc. cit. (nota 43), punto 8, pag. 2579.
      
      56 –	V. Frowein, J., Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl/Straßburg/Arlington 1985, punto 2, pag. 225.
      
      57 –	V. paragrafi 78‑80 delle presenti conclusioni.
      
      58 –	V. Streinz, R., loc. cit. (nota 45), punto 4, pag. 2607, secondo cui la Corte, per via dei casi che le sono stati sottoposti,
         avrebbe sviluppato sino ad oggi la libertà professionale come principio generale del diritto dell’Unione solo in relazione
         alla libertà di impresa. In senso analogo si è espresso anche Knecht, M., loc. cit. (nota 45), punto 1, pag. 2237.
      
      59 –	V. sentenze 14 maggio 1974, causa 4/73, Nold/Commissione (Racc. pag. 491, punto 14); 17 ottobre 1995, causa C‑44/94, Fishermen’s
         Organisations e a. (Racc. pag. I‑3115, punto 55); 28 aprile 1998, causa C‑200/96, Metronome Musik (Racc. pag. I‑1953, punto
         21); 10 luglio 2003, cause riunite C‑20/00 e C‑64/00, Booker Aquaculture e Hydro Seafood (Racc. pag. I‑7411, punto 68), e
         15 luglio 2004, cause riunite C‑37/02 e C‑38/02, Di Lenardo e Dilexport (Racc. pag. I‑6911, punto 82).
      
      60 –	V. Streinz, R., loc. cit. (nota 45), punto 11, pag. 2597.
      
      61 –	V. Grabenwarter, C., loc. cit. (nota 54), punto 6, pag. 269.
      
      62 –	V., ad esempio, con riguardo al divieto di pubblicità dei medicinali nel diritto tedesco, Stebner, F., «Einschränkende
         Auslegung einzelner Normen des HWG am Beispiel des BGH-Urteils vom 1. März 2007 (I ZR 51/04) sowie anderer Urteile und rechtspolitische
         Überlegungen», Pharma Recht, 2008, pag. 25, che chiarisce come la legge in materia di pubblicità sui medicinali (HWG) 11 luglio 1965 contenga numerose
         restrizioni con riguardo, in particolare, alla pubblicità presso il pubblico. Nel contempo l’autore segnala però le condizioni
         profondamente mutate dall’entrata in vigore della legge, con la conseguenza che i pazienti hanno responsabilità maggiori e
         necessitano di più ampie informazioni, cui possono supplire una molteplicità di fonti, tra cui ad esempio Internet.
      
      63 –	V. nota 15 delle presenti conclusioni.
      
      64 –	V. sezione 3 («Bisogni dei pazienti in materia di comunicazione di informazioni: vantaggi e rischi») della comunicazione
         della Commissione.
      
      65 –	V. Libro bianco, «Un impegno comune per la salute: approccio strategico dell’UE per il periodo 2008-2013» della Commissione
         del 23 ottobre 2007, COM(2007) 630 def., punto 2 («Una strategia basata su valori sanitari condivisi»).
      
      66 –	V. sezione 2.1 («Prassi negli Stati membri») della comunicazione della Commissione.
      
      67 –	In tal senso si è espresso già l’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer nelle sue conclusioni nella causa Damgaard (cit.
         alla nota 14, punto 56). In senso conforme anche N. De Grove-Valdeyron, loc. cit. (nota 14), pag. 356.
      
      68 –	Sentenza 28 ottobre 1992, causa C‑219/91, Ter Voort (Racc. pag. I‑5485).
      
      69 –	Direttiva del Consiglio 26 gennaio 1965, 65/65/CEE, per il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari
         e amministrative relative alle specialità medicinali (GU 22, pag. 369).
      
      70 –	Sentenza Ter Voort (cit. alla nota 68, punto 26; il corsivo è mio).
      
      71 –	Ibidem (punto 27; il corsivo è mio).
      
      72 –	Sentenza Damgaard (cit. alla nota 9, punto 24). La Corte ha accolto sul punto la posizione espressa dall’avvocato generale
         Ruiz-Jarabo Colomer al paragrafo 56 delle proprie conclusioni del 18 novembre 2008, secondo il quale l’esistenza di un vincolo
         tra l’autore della divulgazione e l’impresa farmaceutica opera come indizio di particolare rilevanza. L’avvocato generale
         osserva nel dettaglio che tale collegamento non è un fattore definitivo, ma un indizio di particolare rilevanza, poiché non
         è frequente che un terzo diffonda con finalità promozionale dati su un medicinale.
      
      73 –	In tal senso altresì Hoff, K., «Zulässigkeit des Einstellens von Beiträgen über Arzneimittel bei Wikipedia und diesbezügliche
         Überwachungspflichten und Löschungsansprüche pharmazeutischer Unternehmen», Pharma Recht, 2010, pag. 49, secondo il quale per le imprese farmaceutiche le informazioni sui medicinali diffuse tramite Internet si
         pongono in generale, e più specificamente quando pubblicate su Wikipedia, al confine tra informazione dei pazienti e interessi
         di marketing, da un lato, e, sotto il profilo giuridico, dall’altro, tra pubblicità dei medicinali e responsabilità civile.
         Un contributo su un medicinale pubblicato su Wikipedia avente contenuto non corretto o tenore negativo potrebbe comportare
         pericoli considerevoli per i pazienti e gravi conseguenze economiche per il produttore del medicinale; è pertanto ravvisabile
         un interesse dell’impresa alla rettifica o rimozione di un simile contributo.
      
      74 –	V. punto 14 delle osservazioni della Commissione.
      
      75 –	La Corte ha riconosciuto gli obblighi professionali del medico che prescrive medicinali da ultimo nella sentenza Association
         of the British Pharmaceutical Industry (cit. alla nota 16, punti 40 e 41). Ivi ha evidenziato che il medico che prescrive
         medicinali è tenuto, da un punto di vista deontologico, a non prescrivere un determinato medicinale se quest’ultimo non è
         idoneo al trattamento terapeutico del suo paziente, malgrado l’esistenza di incentivi pubblici finanziari pubblici alla prescrizione
         di tale medicinale. La Corte ha poi osservato che i medici sono abilitati ad esercitare la loro professione solo sotto il
         controllo delle autorità sanitarie pubbliche, controllo svolto tanto direttamente quanto indirettamente mediante le organizzazioni
         professionali.
      
      76 –	V. altresì sul punto Hondius, E., «General Introduction», in: The development of medical liability (a cura di Ewould Hondius), volume 3, 2009, pag. 7, il quale osserva che la condotta dei medici è soggetta non solo alla
         responsabilità civile ma anche a obblighi professionali ed etici. Quale esempio di un simile obbligo, l’autore cita l’associazione
         professionale dei medici «Ordre des médecins», fondata in Francia nel 1940, che ha pubblicato nel 1941 il primo codice etico
         dell’ordine dei medici. L’autore evidenzia che nel corso del XIX secolo sono state fondate in molti Stati membri associazioni
         professionali con lo scopo di attestare la competenza scientifica della classe medica. Esse hanno contribuito a garantire
         una certa professionalità nella condotta del medico, indipendentemente dal fatto che il trattamento sia stato eseguito da
         un membro riconosciuto dell’ordine o da un principiante.
      
      77 –	V. punto 14 della ordinanza di rinvio.
      
      78 –	In tal senso anche Marwitz, P., «Internetapotheken zwischen Gerichten und Gesetzgebern», Multimedia und Recht, 2004, pag. 218.
      
      79 –	V. punto 12 delle osservazioni del governo del Regno Unito.
      
      80 –	V. punto 17 delle osservazioni della Commissione.
      
      81 –	V. punto 10 delle osservazioni del governo danese.
      
      82 –	Correttamente Michaux, G., loc. cit. (nota 29), pag. 369, solleva la questione che Internet presenta particolari problemi,
         poiché i produttori di medicinali possono potenzialmente strutturare un portale pubblicitario accessibile a chiunque (pazienti
         e medici).
      
      83 –	V. Marwitz, P., «Heilmittel im Internet», Multimedia und Recht, 1999, pagg. 84 e 87, che spiega come Internet – a differenza di altri strumenti di comunicazione rivolti alla collettività
         – permette di limitare la diffusione delle informazioni a un gruppo circoscritto di utenti, applicando una password di sicurezza.
         L’autrice ritiene che un sistema di password eviterebbe di porsi in contrasto con le finalità della legge. Analogamente Dieners,
         P./Reese, U./Gutmans, A./Vonzun, R., Handbuch des Pharmarechts, 1ª ed., Monaco di Baviera, 2010, §23, punto 123, ed Eggenberger Stöckli, U., «Praxis der schweizerischen Behörde Swissmedic
         zur Arzneimittelwerbung im Internet», Pharma Recht, 2007, n. 3, pag. 130, che rimandano alla possibilità di introdurre limitazioni d’accesso per la pubblicità scientifica,
         come caldeggiato dalla Swissmedic in un manuale sulla pubblicità dei medicinali su Internet dell’agosto 2006 e come da questa
         previste dal 1°gennaio 2007.
      
      84 –	V. punto 23 delle osservazioni della Commissione.
      
      85 –	In tal senso si esprime anche Stoll, V., loc. cit. (nota 35), pag. 104.
      
      86 –	V. punto 31 delle osservazioni del governo portoghese.
      
      87 –	Anche Gellissen, G., loc. cit. (nota 27), pag. 167, ritiene che la pubblicità, qualora oggetto di una specifica ricerca
         da parte dell’utente, non sia tanto pericolosa quanto quella che viene imposta all’utente.
      
      88 –	V. paragrafi 85‑87 delle presenti conclusioni.
      
      89 –	V., sul criterio del consumatore nella giurisprudenza della Corte, sentenze 16 gennaio 1992, causa C‑373/90, X (Racc. pag. I‑131,
         punti 15 e 16); 16 luglio 1998, causa C‑210/96, Gut Springenheide e Tusky (Racc. pag. I‑4657, punto 31); 4 maggio 1999, cause
         riunite C‑108/97 e C‑109/97, Windsurfing Chiemsee (Racc. pag. I‑2779, punto 29); 13 gennaio 2000, causa C‑220/98, Estée Lauder
         (Racc. pag. I‑117, punto 27); 21 giugno 2001, causa C‑30/99, Commissione/Irlanda (Racc. pag. I‑4619, punto 32); 24 ottobre
         2002, causa C‑99/01, Linhart e Biffl (Racc. pag. I‑9375, punto 31); 8 aprile 2003, causa C‑44/01, Pippig Augenoptik (Racc. pag. I‑3095,
         punto 55); 12 febbraio 2004, causa C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland (Racc. pag. I‑1619, punto 77) e causa C‑218/01, Henkel
         (Racc. pag. I‑1725, punto 50); 9 marzo 2006, causa C‑421/04, Matratzen Concord (Racc. pag. I‑2303, punto 24), e 19 settembre
         2006, causa C‑356/04, Lidl Belgium (Racc. pag. I‑8501, punto 78). V. inoltre i paragrafi 101e 102 delle mie conclusioni del
         24 marzo 2010 nella causa C-540/08, Mediaprint, (sentenza 9 novembre 2010, Racc. pag. I‑10909).
      
      90 –	Analogamente Reese, U., «Zur Bedeutung des Verbraucherleitbilds für das nationale und europäische Heilmittelwerberecht»,
         Pharma Recht, 2002, pag. 242, ritiene che il modello di informazione che sta alla base del modello di consumatore europeo vada realizzato
         anche nel settore della pubblicità di medicinali. Secondo tale tesi le norme in materia di medicinali devono essere formulate
         ed interpretate nel senso di ammettere la pubblicazione di informazioni obiettive e pertinenti destinate sia a specialisti
         del settore, sia ai profani. Eventuali violazioni di questo principio devono avere carattere eccezionale. Esse presuppongono
         una giustificazione oggettiva e devono essere valutate sulla base del principio di proporzionalità. L’autore ritiene che,
         proprio nel settore della salute, i consumatori abbiano interesse a un accesso possibilmente libero ad informazioni che possano
         comprendere e valutare correttamente.
      
      91 –	Secondo una giurisprudenza costante, per stabilire se un prodotto sia ricompreso nella definizione di medicinale per funzione
         ai sensi della direttiva 2001/83, le autorità nazionali, che agiscono sotto il controllo del giudice, devono decidere caso
         per caso, tenendo conto di tutte le caratteristiche del prodotto, tra le quali, in particolare, la composizione, le proprietà
         farmacologiche quali risultano allo stato attuale delle conoscenze scientifiche, le modalità d’uso, l’ampiezza della sua diffusione,
         la conoscenza che ne hanno i consumatori e i rischi che possono derivare dalla sua utilizzazione. V. sentenze 15 gennaio 2009,
         causa C‑140/07, Hecht-Pharma (Racc. pag. I‑41, punto 32); 15 novembre 2007, causa C‑319/05, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑9811,
         punto 55); 29 aprile 2004, causa C‑387/99, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑3751, punto 57); 16 aprile 1991, causa C‑112/89,
         Upjohn (Racc. pag. I‑1703, punto 23); 20 maggio 1992, causa C‑290/90, Commissione/Germania (Racc. pag. I‑3317, punto 17);
         21 marzo 1991, causa C‑60/89, Monteil e Samanni (Racc. pag. I‑1547, punto 2), e 30 novembre 1983, causa 227/82, Van Bennekom
         (Racc. pag. 3883, punto 29).
      
      92 –	Anche Stebner, F., loc. cit. (nota 62), pag. 25, si è espresso in tal senso osservando che è incontestata, al di fuori
         del gruppo degli specialisti, la necessità di strumenti di controllo per evitare i rischi per la salute dei pazienti che possono
         derivare da un’automedicazione disinformata. Mancando di conoscenze specifiche, i consumatori vanno protetti dai rischi specifici
         che possono arrecare loro i servizi o i prodotti pubblicizzati. Ciò è tanto più vero in quanto i pazienti, a causa delle malattie
         da cui sono affetti, si vengono a trovare in uno stato psicologico particolare che li induce a credere in modo acritico ai
         messaggi promozionali.
      
      93 –	Anche la Commissione lo ha riconosciuto nel suo Libro bianco «Un impegno comune per la salute: approccio strategico dell’UE
         per il periodo 2008-2013», cit. al paragrafo 65.
      
      94 –	V. paragrafo 99 delle presenti conclusioni.
      
      95 –	Ai sensi dell’art. 168, n. 7, TFUE, il diritto comunitario non pregiudica la competenza degli Stati membri a impostare
         i loro sistemi di previdenza sociale e ad adottare, in particolare, norme miranti a disciplinare il consumo dei prodotti farmaceutici
         salvaguardando l’equilibrio finanziario dei loro sistemi sanitari (v. sentenze 2 aprile 2009, cause riunite da C‑352/07 a
         C‑356/07, da C‑365/07 a C‑367/07 e C‑400/07, A. Menarini e a., Racc. pag. I‑2495, punto 19, e Association of the British Pharmaceutical
         Industry, cit. alla nota 16, punto 36). I sistemi sanitari degli Stati membri presentano per tale motivo differenze considerevoli.
         V., ad esempio, quanto al ruolo dell’assistenza sanitaria pubblica e privata nel Regno Unito e in Spagna, in Austria, Francia
         e Paesi Bassi, Hondius, E., loc. cit. (nota 76), pag. 4.
      
      96 –	In senso conforme, Lorz, A., loc. cit. (nota 30), pag. 898.
      
      97 –	Proposta di direttiva della Commissione 10 dicembre 2008, che modifica, per quanto riguarda la comunicazione al pubblico
         di informazioni sui medicinali per uso umano soggetti a prescrizione, la direttiva 2001/83/CE recante un codice comunitario
         relativo ai medicinali per uso umano, COM (2008) 663 def.
      
      98 –	V. paragrafo 94 delle presenti conclusioni.
      
      99 –	Un rinvio al giudice a quo nell’ambito di un procedimento di pronuncia pregiudiziale è permesso, a determinate condizioni,
         qualora si renda necessario chiarire alcuni fatti o aspetti del diritto nazionale. La Corte comunicherà al giudice nazionale
         quali misure adottare per decidere la controversia in conformità della sua giurisprudenza (v. sentenze 31 gennaio 1984, cause
         riunite 286/82 e 26/83, Luisi e Carbone, Racc. pag. 377, punto 36, e 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kühn, Racc. pag. 2743,
         punti 14 e 15). Il giudice nazionale non può tuttavia così sottrarsi alla responsabilità, che gli è propria, di interpretare
         il diritto dell’Unione. Diversamente, qualora la Corte disponga di fatti o aspetti del diritto nazionale incontestati, nulla
         le vieta di impartire al giudice nazionale precise indicazioni concrete per permettergli di applicare il diritto dell’Unione
         al caso concreto (in tal senso Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., cit. al paragrafo 25, punto 2-021, pagg. 191 e 192).
      
      100 –	V. paragrafi 65 e 66 delle presenti conclusioni.