CELEX: 61974CC0015
Language: nl
Date: 1974-09-18
Title: Gevoegde conclusies van advocaat-generaal Trabucchi van 18 september 1974. # Centrafarm BV en Adriaan de Peijper tegen Sterling Drug Inc. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hoge Raad - Nederland. # Zaak 15-74. # Centrafarm BV en Adriaan de Peijper tegen Winthrop BV. # Verzoek om een prejudiciële beslissing: Hoge Raad - Nederland. # Zaak 16-74.

CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL A. TRABUCCHI
      VAN 18 SEPTEMBER 1974 (
            1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
         mijne heren Rechters,
      
               1. 
            
            
               De gevoegde zaken 15 en 16-74 die de Hoge Raad der Nederlanden aanleiding gaven het Hof om uitlegging te verzoeken betreffen analoge kwesties die evenwel in eerstgenoemde zaak met het octrooirecht en in laatstgenoemde met het merkenrecht verband houden.
               Het gaat om de verhouding tussen deze beide rechtsdomeinen en het Gemeenschapsrecht — het recht betreffende het vrije verkeer van goederen tussen de Lid-Staten casu quo het verbod van gedragingen welke de mededinging beperken —, en wel zulks in een complexe situatie die bepaald wordt door de navolgende factoren:
               
                        a)
                     
                     
                        een Amerikaanse firma met parallelle octrooien in verschillende Lid-Staten heeft in ieder van die staten fabricage-, althans verkooplicenties verleend aan dochtermaatschappijen welke zij volledig onder haar controle heeft;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        het produkt wordt, na in een staat rechtmatig in het verkeer te zijn gebracht door de fabrikant-licentiehouder die ter plaatse gerechtigd is tot het desbetreffende merk door derden-verkrijgers uitgevoerd naar en verkocht in een andere Lid-Staat waar de moedermaatschappij weliswaar octrooirecht heeft doch zich daarvan niet ter fabricage van het produkt bedient, terwijl een ter plaatse gevestigde, door haar gecontroleerde vennootschap die gerechtigd is tot hetzelfde merk dat in het land Van vervaardiging op het produkt is aangebracht, met de verkoop van het ingevoerde produkt is belast;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        volgens de wettelijke regeling van de staat van invoer mogen de octrooi houder en de merkgerechtigde er zich met rechtsmaatregelen tegen verzetten dat het produkt aldaar door derden in het verkeer wordt gebracht.
                     
                  De nationale rechter wenst nu te weten of dan de regels van het EEG-Verdrag betreffende het vrije verkeer van goederen — niettegenstaande de uitzondering die in artikel 36 wordt gemaakt op het verbod van kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking — en het verbod van gedragingen welke afbreuk doen aan de mededinging, een uitoefening van octrooirecht (zaak 15-74) casu quo merkrecht (zaak 16-74) gedogen welke uitsluitend of mede een afscherming van de nationale markten binnen de gemeenschappelijke markt ten doel of tot effect heeft.
               Wij zullen deze vraag allereerst toetsen aan de regels betreffende het vrije verkeer van goederen: behelst het verbod van parallelle invoer een tegen de artikelen 30 en volgende van het EEG-Verdrag indruisende maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking?
            
         
               2. 
            
            
               Op de zaak zelf kan echter pas worden ingegaan nadat een alleen met betrekking tot het octrooi gemaakte doch logischerwijze eveneens voor merken geldende tegenwerping ter zijde gesteld is.
               De firma Sterling Drug Inc. betoogt in haar schriftelijke opmerkingen dat artikel 32, lid 2, volgens hetwelk maatregelen van gelijke werking als contingenten uiterlijk aan het einde van de overgangsperiode dienen te zijn afgeschaft, aan de Lid-Staten een „verplichting tot doen” oplegt — waarbij zij over een zekere beleidsmarge beschikken —; het voorschrift zou derhalve niet rechtstreeks toepasselijk zijn.
               Terwijl de rechtstreekse toepasselijkheid van het duidelijk en onvoorwaardelijk verbod van artikel 31 voor maatregelen genomen na de inwerkingtreding van het Verdrag geen twijfel lijdt, bepaalt artikel 33, lid 7, met betrekking tot anterieure maatregelen dat de Commissie de procedure en het ritme van de opheffing tussen de Lid-Staten regelt. Moet daaruit worden geconcludeerd dat het in artikel 30 in beginsel geformuleerde verbod pas kan werken nadat de Commissie daartoe de nodige richtlijnen heeft vastgesteld — die weer positieve maatregelen van de staten nodig maken —, zodat het niet als rechtstreeks toepasselijk zou zijn te beschouwen?
               Het is nu de vraag of men er ook na afloop van de overgangsperiode deze voorzieningen bij te pas moet brengen om uit te maken in hoeverre het verbod rechtstreeks toepasselijk is geworden dan wel of het ervoor dient te worden gehouden dat het die toepasselijkheid op eigen kracht reeds ten volle heeft bereikt. Men dient te bedenken dat volgens artikel 8, lid 7, „het einde van de overgangsperiode het uiterste tijdstip” vormt „waarop alle gestelde regels in werking moeten treden en waarop alle maatregelen welke het tot stand brengen van de gemeenschappelijke markt medebrengt, moeten zijn verwezenlijkt”.
               Nog onlangs, in de zaak 2-74 (Reyners), zagen wij welke draagwijdte moet worden toegekend aan Verdragsbepalingen volgens welke er voor het einde van de overgangsperiode bepaalde andere fundamentele doelstellingen moesten worden verwezenlijkt — eveneens via wijziging van de nationale wettelijke regelingen — en welke waarde er voor de toekenning van rechtstreekse werking aan zulke voorschriften aan voormelde algemene bepaling (artikel 8, lid 7) dient te worden gehecht.
               Wanneer dus, zoals het geval is met het voorschrift dat de afschaffing van kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking behelst, in de bepaling van Gemeenschapsrecht een absoluut verbod besloten ligt om met ingang van een bepaalde datum onder zulk een omschrijving vallende wettelijke administratieve en andere nationale maatregelen te nemen (behoudens de in artikel 36 eens voor al toegestane uitzonderingen), dan werkt zodanig voorschrift met ingang van de in het Verdrag genoemde datum ook rechtstreeks, althans in die zin dat nationale voorschriften welke zich daarmede niet verdragen, binnen de Gemeenschap niet langer mogen worden toegepast. Deze uitlegging is ook in overeenstemming met het beginsel dat het Hof heeft opgesteld in de zaken 9-70 (Grad), 20-70, 23-70 en 50-70 (Jurispr. 1970, blz. 825 e.v.), volgens hetwelk een beschikking van de Raad waarbij aan de betrokken Lid-Staten een bepaalde gedragslijn wordt voorgeschreven (hun was de verplichting opgelegd om ter vermijding van cumulatie van verschillende soorten belasting een bepaald gemeenschappelijk belastingstelsel in te voeren), gevolgd door richtlijnen ter vaststelling van de termijn binnen welke daaraan uitvoering moet zijn gegeven, na ommekomst van die termijn voor de staten het absolute verbod behelst het gemeenschappelijke belastingstelsel en specifieke belastingregelingen naast elkaar toe te passen, terwijl voorts particulieren desnodig in rechte tegen zodanige cumulatie kunnen opkomen, ook al mocht de betrokken staat ter nakoming van zijn verplichting niets hebben ondernomen.
               Een soortgelijke conclusie dringt zich ook thans op.
               Weliswaar laat de onderhavige bepaling de in het Verdrag voorziene uitzonderingen uitdrukkelijk onverlet. Doch artikel 33, lid 7, is niet als zodanige uitzondering te beschouwen; het beoogt slechts het daarbedoelde verbod gedurende de overgangsperiode geleidelijk te doen ingaan des dat de Commissie ter vaststelling van de procedure en het ritme alle vrijheid wordt gelaten. Zij was anderzijds verplicht het nodige te doen ter verzekering van de naleving van het algemeen voorschrift van artikel 8, lid.7; na op verschillende tijdstippen richtlijnen te hebben vastgesteld waarin de voorwaarden ter afschaffing van de hierbedoelde maatregelen voor bepaalde sectoren nader worden omschreven, deed zij op 27 december 1969 een algemene richtlijn inzake de algehele afschaffing van alle nog bestaande maatregelen van gelijke werking als contingenten uitgaan. Weliswaar is er in deze richtlijn, die kort voor het einde van de overgangsperiode afkwam, niet ook bepaaldelijk sprake van beperkingen die met de bescherming van merken of octrooien verband houden, terwijl er al evenmin een uiterste termijn wordt genoemd binnen welke er in de Lid-Staten gevolg aan moet zijn gegeven. Dit doet echter niet ter zake, immers bij afloop van de overgangsperiode trad het rechtstreeks in het Verdrag neergelegde verbod automatisch ten volle in werking.
               Dit beginsel schijnt trouwens in het onlangs gewezen arrest Dassonville (zaak 8-74) reeds implicite te zijn aanvaard.
            
         
               3. 
            
            
               Wij zullen nu de vraag bespreken hoe de artikelen 30 en volgende met name in een merkrechtzaak moet worden uitgelegd. Het antwoord is echter niet moeilijk en ligt reeds in Uw jurisprudentie besloten.
               Na de arresten in de zaken Sirena (40-70) en Hag en deels ook na voormeld arrest Dassonville kon het geen twijfel meer lijden dat een ter bescherming van een bepaald merk ingesteld verbod van invoer en verkoop door een derde verkrijger van produkten die dat merk voeren, met de beginselen van de gemeenschappelijke markt en met name met dat van het vrije verkeer van goederen niet te verenigen is wanneer zij afkomstig zijn van een en dezelfde leverancier, namelijk van degene die de merkgerechtigde in de staat van invoer bevoorraadt en ze in zijn eigen staat als houder van hetzelfde merk rechtmatig in het verkeer gebracht heeft.
               Het gaat hier echter niet om gelijksoortige waren die door de onderscheiden merkgerechtigden in de onderscheiden staten zijn vervaardigd, zoals in de zaken Sirena en Hag, maar om één en hetzelfde produkt, vervaardigd door één enkele fabrikant.
               Wanneer wij te maken hebben met de oorspronkelijke produkten, voorzien van het merk dat de fabrikant die ze in het verkeer gebracht heeft in zijn staat rechtmatig gebruikt, terwijl de herkomst dezelfde is als die van de produkten welke in de staat van invoer door de aldaar tot het merk gerechtigde worden verhandeld, dan kan er omtrent de oorsprong en eigenschappen van het produkt geen twijfel bestaan en is er van „namaak” of van oneerlijke mededinging door degene die parallelle invoer bedrijft, geen sprake.
               Behalve om een afgerond beeld van de situatie te geven behoeven wij er dan misschien niet eens meer op te wijzen dat de ondernemingen die in de betrokken Lid-Staten tot het merk gerechtigd zijn, vallen onder dezelfde moedermaatschappij die ze volledig controleert en, zoals gezegd, in de onderscheiden staten zelf houder is van het octrooi krachtens hetwelk het produkt wordt vervaardigd.
               Naar de gemeenschappelijke oorsprong van het merk en het gemeenschappelijk vervaardigingsprocédé van soortgelijke produkten behoeft dus niet lang te worden gezocht.
               De toepassing der in Uw jurisprudentie met betrekking tot de artikelen 30 en volgende van het Verdrag gehuldigde beginselen brengt dan noodzakelijkerwijze mede dat een merk niet mag worden gebruikt om parallelle importen te verhinderen: zodanige afsluiting van een nationale markt voor parallelle invoer van een produkt dat in een andere Lid-Staat door de aldaar tot het merk gerechtigde rechtmatig in het verkeer gebracht is, wordt niet kennelijk gedekt door artikel 36 van het Verdrag, omdat het er niet om gaat namaak dan wel dwaling omtrent de oorsprong en eigenschappen der in de staat onder dat merk in het verkeer gebrachte produkten te voorkomen, anders gezegd om de eerbiediging van een bepaaldelijk door het merk beschermd recht te verzekeren, doch om misbruik van dat merk, waarvan immers sprake is wanneer het alleen om zodanige afsluiting — ter handhaving van een niet gerechtvaardigde monopoliepositie — begonnen is.
            
         
               4. 
            
            
               Kunnen de voornaamste thans bestaande verschillen tussen de beide hierbedoelde eigendomsrechten — merkrecht en octrooi — in verband met de Verdragsbepalingen nopens vrij verkeer en mededinging aanleiding geven om het octrooi wezenlijk gunstiger te behandelen dan met betrekking tot het merk toelaatbaar werd geacht? De bescherming van de octrooihouder, die in hoofdzaak diens uitsluitend recht behelst het geoctrooieerde produkt te vervaardigen en in de handel te brengen en waardoor de uitvinder wordt beloond voor zijn inspanningen en voor het economisch risico dat hij heeft willen lopen —, wordt slechts tijdelijk verleend, terwijl het merkrecht voor onbepaalde tijd geldt dan wel gemakkelijk kan worden verlengd.
               Er zij aan herinnerd dat de octrooihouder in het onderhavig geval feitelijk een andere positie inneemt dan de merkgerechtigde: behoort het merk in de beide betrokken landen aan dochtermaatschappijen (de fabriek in het land van oorsprong, de verkoopmaatschappij in de staat van invoer), het octrooi is in beide landen in handen van de moederonderneming. Deze casuspositie is typerend voor in verschillende Lid-Staten naast elkander bestaande octrooien; de doctrine heeft dit geval — niet steeds met dezelfde uitkomsten — reeds getoetst aan de communautaire voorschriften inzake de mededinging en het vrije verkeer. Voor zover deze beide rechten in de nationale wettelijke regelingen hier en daar wellicht verschillend zijn geregeld (bij voorbeeld wat duur en voorwaarden betreft), kunnen zulke verschillen welbeschouwd toch geen aanleiding geven om octrooien als hierbedoeld niet langer als parallel te beschouwen zolang zij hetzelfde produkt en hetzelfde procédé betreffen en ook de octrooihouder dezelfde is.
               De moedermaatschappij, octrooihoudster in de verschillende Lid-Staten, kan er belang bij hebben in de ene Lid-Staat tegen parallelle invoer van het door een bij haar concern aangesloten onderneming in een andere Lid-Staat vervaardigde produkt op te komen en aldus aan een andere bij haar concern aangesloten onderneming die in die andere Lid-Staat met de verkoop belast is, een importmonopolie te verschaffen. Op deze intentie schijnt de Nederlandse rechter te doelen wanneer hij in zijn tweede vraag met name aandacht besteedt aan een gebruik van bedoeld recht dat vooral op afscherming van de nationale markten gericht is. Gemeenschapsrechtelijk bezien komt zodanig belang duidelijk in botsing met bepaalde grondbeginselen van het systeem die met name in artikel 3, letters a) en f), van het EEG-Verdrag zijn omschreven: vrijheid van het verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt en invoering van een regime dat gezonde mededingingsverhoudingen waarborgt.
            
         
               5. 
            
            
               Wanneer het er dus voor moet worden gehouden dat een verbod van parallelle invoer in samenhang met de bescherming welke de octrooihouder aan het nationale recht ontleent zich niet verdraagt met de artikelen 30 en 32, lid 2, zullen wij thans moeten nagaan of zodanig verbod in de casuspositie door de Nederlandse rechter bedoeld, wèl de toets van artikel 36 kan doorstaan.
               Disposities van een onderneming die geheel en al aan een moedermaatschappij toebehoort kunnen niet worden geacht buiten deze laatste om te geschieden. De firma Sterling Winthrop, die voor 100 % een produktiemaatschappij is van Sterling Drug Inc., heeft in Engeland een bepaald door haar krachtens licentie van die moedermaatschappij (houdster van het octrooi) in Engeland casu quo Nederland vervaardigd produkt verkocht. In de lijn van het normale commerciële gedrag van de fabrikant zelf moet het er redelijkerwijze voor worden gehouden dat het in de handel brengen van dit produkt in een Lid-Staat is geschied met goedvinden van Sterling Drug; normaliter bepaalt de moedermaatschappij het handelsbeleid van volledig door haar gecontroleerde filialen. Voorts heeft een der advocaten van Sterling Drug tijdens de mondelinge behandeling met zoveel woorden gesteld dat deze vennootschap met de onderhavige Engelse en Nederlandse dochtermaatschappijen een enkele onderneming vormt. In ieder geval brengt de economische realiteit mede dat een dergelijke handeling van een filiaal voor de moedermaatschappij niet zonder gevolgen blijft.
               Een produkt dat in de Gemeenschap rechtmatig in de handel gebracht is, moet aldaar vrijelijk in het verkeer kunnen blijven zolang rechten van particulieren of een openbaar belang waaraan in de rechtsorde der Gemeenschap voorrang toekomt, zich daartegen niet verzetten.
               Volgens Uw jurisprudentie is er voor de uitzonderingen welke artikel 36 ter bescherming van de industriële eigendom toestaat slechts plaats wanneer het gaat om de bescherming van de rechten welke het specifieke voorwerp van de eigendom vormen.
               Ofschoon deze formule voor de octrooien nog verduidelijking behoeft, ligt er stellig in besloten dat de rechtsorde van de Gemeenschap zonder meer tot beperkingen kan leiden, ook al worden de octrooihouder in de nationale wettelijke regelingen bepaalde voorrechten ingeruimd. Telkens wanneer een bepaalde wijze van bescherming welke het nationale recht de octrooihouder verleent zich niet blijkt te verdragen met de eisen welke een goede werking van het communautaire stelsel medebrengt, zal men via afweging van de botsende belangen en de noodzaak voor ogen houdend een uitsluitend door het nationale recht beheerst instituut wezenlijk onaangetast te laten, moeten nagaan of het nationale recht desondanks onder de uitzondering van artikel 36 kan worden gebracht. Vanuit deze gezichtshoek willen wij thans bezien welke concrete betekenis in casu aan het beperkend criterium dat in de woorden „specifiek voorwerp” besloten ligt, moet worden toegekend.
               Wezenlijk voor octrooien is het uitsluitend recht om het produkt te vervaardigen dan wel in de handel te brengen. Dit door de wetgever ten gunste van een particulier in het leven geroepen monopolie impliceert noodzakelijkerwijze het recht zich te verzetten tegen verkoop van onder het octrooi vallende produkten die door derden vervaardigd dan wel zonder zijn goedvinden in de handel gebracht zijn. De nationale wet mag dan ook de houder het recht toekennen op te komen tegen de invoer van produkten die zonder zijn toestemming zijn vervaardigd of in de handel gebracht, terwijl er daarentegen voor een invoerverbod ter bescherming van een en dezelfde persoon die in de verschillende Lid-Staten octrooihouder is — gebaseerd op het feit dat zijn toestemming tot verkoop binnen de gemeenschappelijke markt aan territoriale grenzen gebonden zou zijn — geen plaats is. Zulk een beperking zou alleen dienen om de octrooihouder in staat te stellen de afzet van het produkt in de Gemeenschap te controleren en kan niet geacht worden tot het „specifieke voorwerp” van het octrooirecht te behoren; en het valt stellig niet te rijmen met de grondbeginselen van de communautaire regeling inzake het verkeer van goederen dat een vennootschap die in het bezit is van parallelle octrooien in de Gemeenschap en die via een door haar volledig gecontroleerde firma in zekere Lid-Staat bij de handel in een bepaald produkt betrokken is geweest, tegen invoer van dat produkt door derden-verkrijgers in een andere Lid-Staat opkomt ten einde aldaar aan een andere dochtermaatschappij een handelsmonopolie te verzekeren.
               De onderhavige casuspositie verschilt trouwens niet wezenlijk van die in de zaak Deutsche Grammophon Gesellschaft, waarin het naar wij weten ging om een met het auteursrecht gelijk te stellen recht op „dragers” voor het weergeven van geluid. Ofschoon het produkt in dit geval vervaardigd is in een andere Lid-Staat dan die waar tegen de import bezwaar wordt gemaakt en het ook in de handel is gebracht door een persoon die in juridische zin moet worden onderscheiden van degene die tegen de invoer opkomt, kan worden opgemerkt dat de waar ook in de zaak Deutsche Grammophon Gesellschaft voor het eerst was verkocht in een andere Lid-Staat dan die waar de gerechtigde die tegen de invoer opkwam was gevestigd, terwijl in casu bovendien het in de handel brengen van het produkt, hoewel geschied door een persoon die in juridische zin van de octrooihouder moet worden onderscheiden, toch niet kan worden geacht buiten hem te zijn omgegaan. Het beginsel opgesteld voor een met het auteursrecht gelijk te stellen recht als waarop de Deutsche Grammophon Gesellschaft zich beriep, geldt ook voor het octrooi: de Commissie heeft er terecht op gewezen dat het specifieke voorwerp van beide eigendomsrechten gelegen is in het uitsluitend recht een bepaald produkt van menselijk vernunft of voortbrenging voor het eerst in de handel te brengen.
               In een geval als het onderhavige gaat het de octrooihouder — evenals de rechthebbende in de casuspositie welke het Hof in het arrest Deutsche Grammophon besprak — met zijn bestrijding van de invoer van een bepaald produkt niet alleen maar om het specifieke voorwerp van de bescherming van het desbetreffend eigendomsrecht: was het de gerechtigde in de zaak Deutsche Grammophon met zijn verzet tegen de wederinvoer van een zijner produkten dat door hem of met zijn goedvinden voor het eerst in een andere Lid-Staat verkocht was om meer begonnen dan om de hem toekomende rechtsbescherming alleen, ook in ons geval moeten wij, gezien de betrekkingen tussen degene die het produkt voor het eerst in een andere Lid-Staat heeft verkocht en de octrooihouder enerzijds en tussen deze laatste en de handelsvennootschap waaraan hij in de staat van invoer een verkooplicentie heeft verleend anderzijds, ten aanzien van de bezwaren van de octrooihouder tegen de vrije verhandelbaarheid van het produkt tot een zelfde oordeel komen.
            
         
               6. 
            
            
               In sommige Lid-Staten had men buiten het Gemeenschapsrecht om getracht het belang van de octrooihouder bij zoveel mogelijk commercieel profijt en het openbaar belang van de vrije handel met elkander te verzoenen met behulp van de theorie dat het uitsluitend recht een produkt in het verkeer te brengen zou zijn „uitgeput” wanneer het door of met goedvinden van de octrooihouder — eventueel ook buiten het grondgebied waarvoor het octrooi verleend is — is verkocht. Ik moge er de aandacht op vestigen dat deze op een nationaal octrooi toegesneden theorie niet rechtstreeks op het communautaire stelsel kan worden toegepast. Zij kan slechts tot gelding komen binnen de rechtsorde binnen welke het octrooirecht is ontstaan — en die de inhoud en wederwaardigheden ervan regelt —.
               Aan de onverenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht van een verbod om in de ene Lid-Staat waren in te voeren en te verhandelen die in de andere reeds door of met goedvinden van degene die in beide staten het octrooirecht bezit in het verkeer zijn gebracht behoeft in casu, vooral waar het om een door hem gecontroleerde vennootschap betreft, alleen maar de overweging ten grondslag te worden gelegd dat zodanige uitsluiting dan bij gebreke van zelfstandige produktieactiviteiten in het land van invoer niet zou dienen om het eigenlijke octrooirecht — dat een industrieprodukt betreft en dus onlosmakelijk met op produktie gerichte activiteiten samenhangt — te beschermen doch alleen om de handel tussen de Lid-Staten te beperken. De uitzondering van artikel 36 van het Verdrag is dan niet van toepassing. Zoals ik in de zaak Dassonville (8-74) reeds betoogde, is er dan geen sprake van een substantieel soeverein belang van de invoerende staat, ter bescherming waarvan er uitzonderingen zouden mogen worden gemaakt op het grondbeginsel van het vrije verkeer van goederen in de Gemeenschap.
               Er is natuurlijk niets tegen dat juristen met het oog op de consequenties voor de toepassing van het nationale recht proberen het verschijnsel redelijkerwijze in te passen in het stelsel van het industriële eigendomsrecht en er dan de uitputtingstheorie bij halen. Zij heeft echter met de toepassing van het gemeenschapsrechtelijk verbod en de niet-toepasselijkheid van de uitzondering die in artikel 36 voor de industriële eigendom wordt voorzien niet van doen. Die uitzondering wordt alleen mogelijk gemaakt met het oog op belangen die het specifieke voorwerp van het eigendomsrecht vormen. wanneer van een octrooi gebruik gemaakt wordt ter bescherming van een rechtens en economisch niet aan de fabrikant gebonden, in een andere Lid-Staat gevestigde, plaatselijke fabrikant van de geoctrooieerde waar welker invoer in het geding is, kunnen er netelige vragen rijzen; in casu wordt het alleen maar gebruikt om te waken voor een handelsmonopolie van het als een economische eenheid te beschouwen concern, waartoe hetzij de enige octrooihouder in de verschillende betrokken staten hetzij de fabrikant — en eerste verkoper — van het betrokken produkt behoort —. Aan het octrooi wordt dan eigenlijk geen wezenlijk andere rol toegedacht dan die waarvan men bij een merk niet heeft willen weten.
               De in beginsel belangrijke verschillen tussen beide eigendomsrechten zijn dus in ons geval niet van voldoende gewicht om het octrooirecht voor een andere bescherming in aanmerking te doen komen dan het merkrecht en te gedogen dat van het octrooirecht een gebruik wordt gemaakt dat zou leiden tot afsluiting van de nationale markten voor het vrije verkeer van goederen die in een Lid-Staat rechtmatig in de handel zijn gebracht.
               Aan deze redenering wordt niet wezenlijk afbreuk gedaan door het argument dat niet de gedragingen van Sterling Drug in strijd zijn met de regelen nopens het vrije verkeer, doch — eventueel — de door haar ingeroepen wettelijke regeling van een Lid-Staat. Wat hiervan zij, de nationale rechter kan geen met het Gemeenschapsrecht niet verenigbare vor deringen toewijzen, waarbij niet ter zake doet of een particulier misbruik maakt van hem door de nationale rechtsorde verleende rechten dan wel het ongeoorloofd karakter van zodanige vorderingen — in verband met het verbod van maatregelen van gelijke werking als contingenteringen — bij nader inzien blijkt te zijn gelegen in de omstandigheid dat het nationale recht, dat zulke gedragingen gedoogt, zich in objectieve zin niet met het communautaire stelsel verdraagt (hetgeen mij voorkomt het geval te zijn).
               Ik volsta met er en van deze plaats op te wijzen dat de Lid-Staten in zodanig geval aan artikel 36 van het Verdrag niet de bevoegdheid ontlenen een octrooihouder in staat te stellen zich met rechtsmaatregelen tegen parallelle invoer van derden te verzetten.
            
         
               7. 
            
            
               De firma Sterling Drug heeft er ten processe op gewezen dat een octrooihouder die niet meer de invoer in de ene Lid-Staat van in een andere Lid-Staat op grond van een parallel octrooi in het verkeer gebrachte produkten zou kunnen beletten, zijn industrieel eigendomsrecht in de staat van invoer wezenlijk zou zien miskend, zodat tot intrekking van nationale voorschriften volgens welke de octrooihouder tegen parallelle invoer mag opkomen, niet zou mogen worden overgegaan zonder gelijktijdige harmonisatie der desbetreffende nationale wettelijke regelingen of invoering van een uniform voor de gehele Gemeenschap geldend octrooirecht. Dit is niet juist: aan de octrooihouder zou in ieder geval het uitsluitend recht worden gelaten om het produkt in het land dat hem het octrooi heeft verleend te vervaardigen dan wel in het verkeer te brengen.
               Stellig wordt de inhoud van het eigendomsrecht bepaald door het nationale recht dat het schept en verzekert. Doch het in de onderscheiden Lid-Staten heersende recht kan niet onberoerd blijven door het communautaire stelsel en zijn implicaties. De totstandbrenging van de gemeenschappelijke markt plaatst ook rechtsorden en economische verhoudingen in een nieuwe dimensie; en het communautaire stelsel brengt tevens een nieuwe, op zulke betrekkingen afgestemde juridische formule, althans in die zin dat aan staten en particulieren bij het regelen en hanteren dier betrekkingen grenzen worden gesteld.
               Een volledige en organische aanpassing der nationale regelingen inzake de industriële en commerciële eigendom aan de eisen welke een goede werking van de gemeenschappelijke markt stelt, zou stellig de beste oplossing zijn. Doch bij gebreke daarvan mag men de beperkte harmonisatiemogelijkheden welke rechtstreeks in het Verdrag besloten liggen, niet ongebruikt laten.
               Dat volgens het ontwerp-Verdrag tot instelling van een Europees octrooi voor de gemeenschappelijke markt het beginsel ener — internationale — uitputting van de octrooirechten binnen de Gemeenschap pas na een bepaalde overgangsperiode tot gelding zou kunnen komen, laat inhoud en geest van het communautaire stelsel en dus ook de uitlegging der bestaande voorschriften — aan welker bindende kracht volgens een uitdrukkelijke bepaling van hetzelfde ontwerp trouwens geen afbreuk wordt gedaan — onverlet. Anderzijds kan in dit ontwerp thans hoogstens de uitdrukking van een bedoeling van een der redacteuren en niet een gemeenschappelijke wilsverklaring der staten worden gelezen.
               Wij ontkennen niet dat zich, vooral wanneer octrooi een der mogelijke wijzen van vervaardiging betreft, bepaalde door Sterling Drug's raadsman gesignaleerde moeilijkheden kunnen voordoen, bij voorbeeld wanneer het bewijs van de identiteit van zogenaamde parallelle octrooien of van de herkomst der produkten moet worden geleverd. Doch voor moeilijkheden welke het bewijs der feiten betreffen is met behulp van de voorschriften nopens de onus probandi steeds een oplossing te vinden. Voorts zal de nationale rechter die wanneer het om nationale octrooien gaat zeer wel weet van hoe groot nut een deskundigenbericht kan zijn, van betrokkene stellig alle medewerking ondervinden wanneer moet worden uitgemaakt of de desbetreffende octrooien identiek zijn casu quo of een bepaalde herkomst van het produkt is komen vast te staan.
               Ook in bijzondere casusposities die zich in verband met het naast elkaar bestaan van verschillende nationale regelingen kunnen voordoen (bij voorbeeld wanneer een octrooi in het land van een licentiehouder gauwer afloopt dan in andere staten) zie ik geen onoplosbare problemen rijzen. En om te beginnen zouden betrokkenen bij het vastleggen van hun toekomstige betrekkingen met zulke problemen rekening kunnen houden.
               De mogelijkheid om van parallelle octrooien in de onderscheiden Lid-Staten der Gemeenschap via opsplitsing van de gemeenschappelijke markt een zodanig gebruikt te maken dat er in bepaalde gebieden alleen zou worden geproduceerd en de octrooien elders alleen voor handelsdoeleinden zouden worden gebruikt — met uitsluiting van parallelle invoer — is, naar door Sterling Drug Inc. als interveniërende partij is betoogd, stellig van groot belang voor de ondernemingen: zij hebben dan, onder meer wat de prijzen betreft, een grotere bewegingsvrijheid. Het belang van de gemeenschappelijke markt is hieraan echter geheel tegengesteld: met het Verdrag onverenigbare situaties zijn niet te voorkomen zolang het niet tot harmonisatie van de nationale wettelijke octrooiregelingen is gekomen — al ware het alleen maar ter vermindering van moeilijkheden zoals de ondernemingen die bij niet geharmoniseerde regelingen op hun weg vinden —. Het dwingend verbod van artikel 30 en de beperkte aard der in artikel 36 toegestane uitzonderingen dienen zonder verwijl tot gelding te komen. Voor zover de toepassing van de verbodsbepaling van het Verdrag tot bezwaren mocht leiden die alleen via harmonisatie van nationale wettelijke regelingen overeenkomstig de artikelen 100 en volgende van het EEG-Verdrag uit de weg kunnen worden geruimd, mag men daarin een gerede aanleiding vinden om de aldaar gewezen weg ten spoedigste te bewandelen.
            
         
               8. 
            
            
               Wij kunnen dan thans zowel voor het merkrecht als voor het octrooi overgaan tot bespreking van de overige, in beide zaken vrijwel identiek geformuleerde vragen betreffende de Verdragsregelen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap..
               De Nederlandse rechter wenst te weten of belangrijke prijsverschillen tussen de betrokken landen als gevolg van maatregelen in de uitvoerende staat waar de overheid de prijzen laag wil houden, een verbod van parallelle invoer krachtens de hierbedoelde industriële en commerciële eigendomsrechten vermogen te rechtvaardigen.
               Er zij allereerst aan herinnerd dat in de zaak Deutsche Grammophon het gevaar voor de verkoopprijzen van de Duitse fabrikant als gevolg van vrije invoer van zijn in Frankrijk (waar althans de grossiersprijzen veel lager waren) afgezette produkten stellig de Duitse markt niet heeft gebarricadeerd. Het enkele feit dat de gerechtigde krachtens het desbetreffende eigendomsrecht aldus voor de vinding minder ontvangt, tast het recht stellig niet wezenlijk aan.
               Dat de prijzen in de producerende staat veel lager zijn dan in de staat van invoer vermag, ook wanneer zulks voornamelijk een gevolg is van een ingrijpen van de overheid die de prijzen kunstmatig laag wil houden, geenszins een afsluiting der nationale markten te rechtvaardigen welke het concern dat onder leiding van de octrooihouder staat gelegenheid zou geven zijn balans weer in evenwicht te brengen op kosten van de verbruikers in andere Lid-Staten waar met kunstmatige instandhouding van het alleenverkooprecht veel hogere prijzen kunnen worden gemaakt dan in de staat waar het produkt wordt vervaardigd. Mocht de firma Sterling Drug in vervaardiging van het geoctrooieerde produkt in de staat waar de prijzen kunstmatig laag worden gehouden geen brood meer zien, dan belet niets haar haar produktieactiviteiten te verleggen naar andere staten van de Gemeenschap waar zij betere prijzen kan maken, terwijl anderzijds een kunstmatige verdeling van het grondgebied der Gemeenschap die het vrije verkeer van rechtmatig in een Lid-Staat in het verkeer gebrachte goederen belemmert, regelrecht indruist tegen hetgeen men in het oprichtingsverdrag met de versmelting der nationale markten tot een enkele markt wezenlijk heeft beoogd. De in de Gemeenschap toegestane octrooibescherming kan niet worden losgemaakt van een juiste werking der economische wetgeving — en daarmede van de vraag binnen de gemeenschappelijke markt —.
               Ten slotte zou het, ook afgezien van deze overwegingen, niet aan het systeem en aan de rechtszekerheid op dit gebied beantwoorden wanneer men de omvang van het uitsluitend recht dat op het niveau van de gemeenschappelijke markt aan de houders van nationale merkrechten en octrooien is toegekend, van toevallige en hoogst ongewisse gebeurlijkheden als prijsmaatregelen der nationale overheden zou laten afhangen.
            
         
               9. 
            
            
               De hoogste Nederlandse rechter vraagt vervolgens of de bescherming van zulke rechten — door uitsluiting van parallelle invoer — met betrekking tot farmaceutische produkten gerechtvaardigd is in die zin dat de gerechtigde mag aanvoeren dat de afwezigheid van zodanige bescherming hem belemmert bij de controle op de verspreiding van zijn produkten, hoedanige controle hij nodig acht om in geval van gebreken maatregelen ter bescherming van het publiek te kunnen nemen.
               Allereerst zij opgemerkt dat met de bescherming der volksgezondheid verband houdende behoeften in een situatie als de onderhavige nimmer een argument ten gunste van het uitsluitend recht van de houder van een merk tegenover parallelle importeurs kunnen opleveren. Het merk schept een verbintenis tussen de eerste verkoper en diens afnemers, en die verbintenis is van groot commercieel belang. Bij de bescherming van merkrecht gaat het om deze voor de goodwill zo belangrijke factor. De bescherming van de volksgezondheid heeft met het privaatrechtelijk belang van een eigendomsrecht als hierbedoeld niets uitstaande.
               De volksgezondheid vraagt voorts blijvend om bescherming; en die bescherming gaat verder dan die van het octrooi, dat ook slechts gedurende een beperkte tijd wordt beschermd. Bescherming van de volksgezondheid is niet een specifiek doel van het uitsluitend recht dat de octrooihouder is verleend.
               Wanneer een bepaalde nevenimporteur zich niet gedraagt naar de nationale voorschriften betreffende de verkoop van farmaceutische produkten of. zich anderszins gedraagt op een wijze die nadeel of gevaar voor de volksgezondheid kan inhouden, dan kan zulks de bevoegde autoriteiten aanleiding geven om op grond van die voorschriften daartegen iets te ondernemen. Er is dan plaats voor op dit doel afgestemde beperkende maatregelen. Een en ander heeft echter niets uitstaande met de privaatrechtelijke bescherming van met octrooi of merkrecht samenhangende monopolieposities en mag er in geen geval toe leiden dat in een situatie als de onderhavige van zodanig recht gebruikt gemaakt wordt om invoer van derden tegen te gaan.
            
         
               10. 
            
            
               Nog altijd met betrekking tot de voorschriften inzake het vrije verkeer van goederen vraagt de Nederlandse rechter of artikel 42 van het Verdrag waarbij Engeland tot de Gemeenschap is toegetreden medebrengt dat op bedoelde Verdragsregels, voor zover de desbetreffende goederen uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig zijn, in Nederland tot 1 januari 1975 geen beroep kan worden gedaan. Wanneer nationale voorschriften die op zichzelf de merkgerechtigde of octrooihouder het recht toekennen zich tegen invoer te verzetten anterieur zijn aan de inwerkingtreding van het Toetredingsverdrag, zal men jegens de nieuwe Lid-Staat de toepassing dier bepalingen tot 1 januari 1975 moeten gedogen: de maatregel van gelijke werking is de nationale wet zelf die, op grond van een uitdrukkelijke bepaling van het Gemeenschapsrecht voorlopig van kracht gebleven, niet krachteloos mag worden gemaakt door een harer uitvoeringsbesluiten op zichzelf als een posterieure en mitsdien verboden maatregel van gelijke werking te beschouwen.
               Het daarop gerichte betoog der Commissie dat aan de staten de uitoefening ener hun in het Toetredingsverdrag met zoveel woorden toegekende tijdelijke bevoegdheid zou beletten, kan dus niet worden aanvaard.
            
         
               11. 
            
            
               Wij willen thans de in onze inleiding reeds even ter sprake gebrachte vraag betreffende artikel 85 van het Verdrag bespreken. De nationale rechter doelt in zaak 15-74 op een casuspositie waarin een houder van parallelle octrooien in een Lid-Staat fabricage- en verkooplicenties en in een andere Lid-Staat, waar het octrooi niet voor fabricage wordt gebruikt, verkooplicenties heeft verleend, een en ander met de bedoeling voor de verschillende betrokken staten de marktvoorwaarden voor het geoctrooieerde produkt verschillend te regelen. De Nederlandse rechter wenst te weten of deze overeenkomsten, mede in verband met de actie welke in het nationale geding tegen de parallelle importen is ingesteld, onder het verbod van artikel 85 vallen, ook indien er alleen ondernemingen bij betrokken zijn die tot een en hetzelfde concern behoren.
               In de zaak 16-74 wordt in enigszins afwijkende formulering dezelfde vraag gesteld voor het geval dat van hetzelfde voor verschillende Lid-Staten geldend merkrecht door tot hetzelfde concern behorende ondernemingen gebruik gemaakt wordt voor een en hetzelfde produkt, waarbij het merkrecht wordt ingeroepen om parallelle invoer van bedoeld produkt te verhinderen.
               Contracten waarbij fabricage- en verkooplicenties voor een geoctrooieerd produkt worden verleend zijn niet zonder meer in strijd met de mededingingsvoorschriften van het Verdrag. Maar wanneer zij, gezien het gezamenlijk gedrag der partijen en de juridisch en economische samenhang welke eraan is toegedacht, kunnen worden geacht ten grondslag te liggen aan een op opsplitsing der nationale markten gerichte gedragslijn die geen rechtvaardiging kan vinden in de bescherming van specifiek onder het octrooi vallende rechten, kan dat zijn weerslag hebben op het oordeel nopens de toelaatbaarheid van bedoelde contracten — die zulke praktijken mogelijk maken of in de hand werken —.
               In dit licht bezien kan ook een gedragslijn — als hierbedoeld — van een merkgerechtigde in de staat van invoer van belang zijn ter beoordeling van de gezamenlijke rechtsbetrekkingen en gedragingen waarbinnen zij meespeelt. In dit geheel van gedragingen, geënt op uitsluitende eigendomsrechten die ook in geografisch opzicht handig over de leden van een zelfde concern zijn verdeeld, treden mogelijkerwijze met de mededinging strijdige en op uitsluiting van concurrentie van derden op de markt van bepaalde Lid-Staten gerichte bedoelingen aan de dag. De rechtshandelingen en gedragingen waarin die bedoelingen gestalte aannemen kunnen dan onder de verbodsbepaling van artikel 85 worden gebracht, wanneer daartoe tenminste alle andere voorwaarden zijn vervuld.
               Gelden deze overwegingen nopens de toepasselijkheid van artikel 85 ook wanneer voormelde overeenkomsten alleen worden aangegaan door tot een zelfde concern behorende en door een moedermaatschappij gecontroleerde ondernemingen? Of brengt de onzelfstandigheid der dochtermaatschappijen bij de bepaling van hun marktgedrag dan mede dat de toepasselijkheid van artikel 85 radicaal moet worden verworpen en kan in zodanig geval op het gedrag van het op de markt als een eenheid optredend concern alleen controle worden uitgeoefend via artikel 86, dat misbruik van een machtspositie verbiedt?
               Het verbod van artikel 85 op overeenkomsten tot regeling van de betrekkingen tussen de leden van een concern niet van toepassing achtend, heeft de Commissie al dadelijk de nadruk gelegd op het feit dat er tussen zulke ondernemingen ook bij gebreke van een desbetreffende afspraak geen concurrentie kan bestaan; en op deze elementaire overweging heeft de Commissie sedert de negatieve verklaring, gegeven bij beschikking van 18 juli 1969 in de zaak Christiani en Nielsen (PB L 165 van 5 juli 1969, blz. 12), haar doctrine gebouwd, volgens welke overeenkomsten tussen tot een concern behorende ondernemingen die in feite door een moedermaatschappij worden gecontroleerd en slechts een taakverdeling binnen een zelfde economische eenheid behelzen, niet onder het verbod van artikel 85 vallen, en wel juist omdat die handelingen dan geen beperking van de mededinging ten doel of tot gevolg hebben; binnen het concern is daarvan per definitie geen sprake.
               Maar dan kan het verbod van artikel 85 wèl van toepassing worden geacht wanneer de overeenkomsten tussen de leden van het concern niet alleen de interne betrekkingen regelen, doch er ook op gericht zijn de handels- en concurrentiemogelijkheden van derden te beperken en te belemmeren.
               Een moeilijkheid zou kunnen rijzen als gevolg van het feit dat waar in Uw jurisprudentie met betrekking tot groepen ondernemingen die door een moedermaatschappij worden gecontroleerd het verbod van artikel 85 op contracten tussen die ondernemingen niet van toepassing wordt geacht, de nadruk wordt gelegd op hun economische onzelfstandigheid en op het concernverband der als economische eenheid optredende ondernemingen (men zie arrest 22-71, Beguelin, Jurispr. 1971, blz. 958, 8e overweging; arresten 48-69, 52-69 en 53-69, ICI, Geigy, Sandoz, Jurispr. 1972, blz. 665, overwegingen 132 tot 140, blz. 837; arresten in de gevoegde zaken 6 en 7 -73, Istituto Chemioterapico italiano en Commercial Solvents Co., Jurispr. 1974, blz. 254, overwegingen 36 tot 41).
               Wij menen echter dat Uw Hof in genoemde arresten de toepasselijkheid van artikel 85 op overeenkomsten en gedragingen waarbij alleen tot een concern behorende ondernemingen zijn betrokken, niet zonder meer heeft uitgesloten.
               De zaak Beguelin betrof de overdracht van een alleenverkooprecht door een moedermaatschappij aan een dochteronderneming in een andere Lid-Staat, welke transactie op de produkten van een onderneming in een derde staat betrekking had. Voor de concurrenten en verbruikers in de Gemeenschap maakte het niets uit of de moedermaatschappij in beide staten het alleenverkooprecht had dan wel of in een dezer Staten een filiaal haar plaats innam.
               Het Hof heeft op grond van de strekking der overeenkomst gemeend dat niet van beperking der mededinging kon worden gesproken.
               In de andere aangehaalde zaken moest worden uitgemaakt of een met de mededinging strijdig gedrag van een binnen de gemeenschappelijke markt gevestigd filiaal ook kon worden toegerekend aan de in een derde land gevestigde moedermaatschappij die dat filiaal controleerde. Hier blijkt de specifieke functie welke dan aan het begrip „economische eenheid” (van het concern) moet worden gehecht. Het mag dus voor uitgesloten worden gehouden dat op grond van Uw jurisprudentie, die in welbepaalde behoeften wil voorzien, artikel 85 op overeenkomsten en onderling afgestemde gedingen van de leden van een zelfde concern niet van toepassing zou kunnen worden geacht wanneer die handelingen en gedragingen een beperking van de mededingingsvrijheid van derden ten doel of tot gevolg hebben.
            
         Ik concludeer dat het den Hove behage de vragen van de Hoge Raad in voormelde zin te beantwoorden.
      (
            1
         )	Vertaald uit het Italiaans.