CELEX: 62010CC0124
Language: bg
Date: 2011-10-20
Title: Заключение на генералния адвокат Mazák представено на20 октомври 2011 г. # Европейска комисия срещу Électricité de France (EDF). # Обжалване - Държавни помощи - Отказ от данъчно вземане - Освобождаване от корпоративен данък - Увеличаване на дружествения капитал - Поведение на държавата като разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика - Критерии, позволяващи разграничаване на държавата в качеството ѝ на акционер от държавата като носител на властнически публичноправни правомощия - Определяне на референтен частен инвеститор - Принцип на равно третиране - Тежест на доказване. # Дело C-124/10 P.

Opinion of the Advocate-General
               
            
            Opinion of the Advocate-General
            1. Комисията иска от Съда да отмени решението(2), с което Първоинстанционният съд (понастоящем „Общият съд“) отменя членове 3 и 4 от Решение на Комисията относно мерки за помощ в полза на EDF и на сектора на електрическата и газовата промишленост(3) . Тази жалба има голямо значение за правото на ЕС в областта на държавните помощи. Тя повдига принципен въпрос, свързан с обхвата (приложимостта) на важен институт на правото на ЕС в областта на държавните помощи, а именно с обхвата на принципа на частния инвеститор в условията на пазарна икономика (наричан по-нататък „ПЧИУПИ“), когато държавата упражнява своите властнически публичноправни правомощия. ПЧИУПИ (или „критерият за частния инвеститор“) по същество е логичен израз на изведения от членове 86 ЕО и 295 ЕО принцип на равно третиране на публичните и частни предприятия.
            I – Правна уредба 
            2. Член 38, параграф 2 от френския Общ данъчен кодекс гласи, че „[н]етната печалба представлява разликата между стойността на нетния актив, отчетена към момента на приключването, и стойността, отчетена към началото на периода, резултатите от който трябва да послужат като основа за данъчно облагане, намалена с допълнителните вноски и увеличена с удръжките, направени през този период от управителя или от съдружниците. Под нетен актив се разбира излишъкът, получен след като от стойността на актива се извади общата стойност на пасива, състояща се от вземанията на трети лица, амортизациите и обоснованите провизии“.
            3. Съгласно член 4, параграфи I и II от Закон № 97-1026(4) обектите от мрежата за общо захранване с електрическа енергия се считат за собственост на EDF от датата, на която му е предоставена концесията за тази мрежа, а за прилагането на разпоредбите на параграф I към 1 януари 1997 г. стойността на материалните блага, отдадени на концесия за мрежата за общо захранване, и фигурираща в пасива на EDF, се записва в статията „Капиталови дотации“ след приспадане на съответните разлики от преоценки.
            II – Обстоятелства, предхождащи спора 
            4. Фактите, административното производство и спорното решение са описани подробни в точки 9—51 от обжалваното съдебно решение. Ще се огранича до най-съществените моменти. EDF осъществява дейност по производство, пренос и разпределение на електроенергия. Към момента на настъпване на фактите EDF е изцяло държавна собственост. То е създадено със закон, с който се национализират електроенергията и газта, и се установява принципът за прехвърлянето на EDF на национализираните концесии за добив на електроенергия. През 1958 г. различните предоставени от държавата концесии за пренос на електроенергия са обединени в една-единствена концесия, известна като „мрежа за общо електроснабдяване“ („réseau d’alimentation générale“, наричана по-нататък „RAG“).
            5. Прилагането към EDF на общия счетоводен план от 1982 г., който съдържа специални счетоводни норми за концесиите, води до промяна на счетоводната обработка на RAG, така че да бъдат взети предвид някои препоръки на Националния съвет на счетоводството (Conseil national de la comptabilité, наричан по-нататък „CNC“). Въведен е собствен счетоводен план на EDF, който е одобрен с междуведомствено постановление. RAG е вписана в актива на счетоводния баланс на EDF в статията, озаглавена „Материални активи на отдадения на концесия обект“. Създават се специални счетоводни провизии за обновяване на отдадените на концесия материални активи, които да позволят на EDF да ги върне в идеално състояние при изтичане на срока на концесията.
            6. Направените от EDF разходи за обновяване са записани в счетоводния баланс в статията „Стойностно изражение на отдаденото на концесия имущество“ (наричана също „Права на концедента“). Тази статия съставлява задължение на EDF спрямо френската държава, свързано с безвъзмездното връщане на замененото в края на концесията имущество. В доклад от 1994 г. френската сметна палата (Cour des comptes) отбелязва неправомерния характер на данъчното облекчение, от което се е ползвало EDF вследствие на неправомерното създаване на счетоводните провизии за обновяването на RAG. Поради това френската държава пристъпва към преструктуриране на счетоводния баланс на EDF. Подписаният на 8 април 1997 г. договор за изработка „Държава—EDF 1997—2000 г.“ предвижда нормализиране на сметките на EDF и на неговите финансови отношения с държавата при перспективата за отваряне на пазара на електроенергия, предвидено с Директива 96/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 декември 1996 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия (ОВ L 27, 1997 г., стр. 20).
            7. Преди приемането на Закон № 97-1026 счетоводният баланс на EDF е представен по следния начин: i) в актива се съдържа статия със заглавие „Материални активи на отдадения на концесия обект“ на стойност от 285,7 милиарда френски франка, приблизително 90 милиарда френски франка от които били свързани с RAG; ii) в пасива се съдържа статия със заглавие „Провизии“, приблизително 38,5 милиарда френски франка от които били свързани с RAG, както и статия със заглавие „Стойностно изражение на отдаденото на концесия имущество“, в която са вписвани направените разходи по обновяването и тази статия възлиза на 145,2 милиарда френски франка, 18,3 милиарда от които били свързани с RAG.
            8. Съгласно член 4 от Закон № 97-1026 решение относно начина на преструктуриране на счетоводния баланс на собствения капитал на EDF е взето и съобщено на EDF на 22 декември 1997 г. с писмо на министъра на икономиката, финансите и промишлеността, на държавния секретар по бюджетните въпроси и на държавния секретар по въпросите на промишлеността (вж. точки 25 и 26 по-долу).
            9. В рамките на административно производство Комисията приема три съвместни решения, свързани с EDF, публикувани на 16 октомври 2002 г. (ОВ C 280, 2002 г., стр. 8). В съответствие с член 88, параграф 2 ЕО Комисията започва официална процедура по разследване във връзка с предимството, произтичащо от неплащането от страна на EDF на корпоративния данък, дължим върху частта от освободените от данъци счетоводни провизии за обновяването на RAG. Член 3 от спорното решение определя като държавна помощ, несъвместима с общия пазар, неплащането от EDF през 1997 г. на корпоративен данък върху частта от създадените и освободени от данък провизии за обновяването на RAG, чиято стойност съответства на правата на концедента, прегрупирани в капиталови субсидии, в размер на 14,119 милиарда френски франка, както и че помощта възлиза на 888,89 милиона евро. Съгласно член 4 от спорното решение Франция е длъжна да си възстанови от EDF помощта (включително с лихвите), възлизаща на 1,217 милиарда евро, и тази сума е реално възстановена на френската държава.
            III – Обжалваното съдебно решение 
            10. В подкрепа на жалбата си по същество EDF повдига три правни основания. Общият съд се ограничава с разглеждането на първото правно основание и първите три части от второто правно основание, като отхвърля първото правно основание и първите две части от второто правно основание. Той уважава третата част от второто правно основание, в рамките на която EDF твърди по същество, че с прилагане на разглежданата мярка държавата е действала като разумен частен инвеститор в условията на пазарна икономика, и отменя членове 3 и 4 от спорното решение.
            11. В точки 233—237 от обжалваното съдебно решение според Общия съд по същество обстоятелството, че намесата на държавата приема формата на закон, не е достатъчно за отхвърляне на възможността намесата на държавата в капитала на предприятие да преследва икономическа цел, каквато би могъл да преследва и частен инвеститор. В точки 243—245 той по същество счита, че разпоредбите на член 4 от Закон № 97-1026 сами по себе си нямат данъчен характер, а представляват разпоредби, свързани със счетоводството, които обаче пораждат данъчни последици. В точки 247—250 Общият съд приема по същество, че с оглед на преследваната цел единствено данъчният характер на вземането на френската държава срещу EDF и единствено обстоятелството, че френската държава приема закон, не позволяват на Комисията основателно да откаже да приложи ПЧИУПИ.
            12. В точки 251 и 252 от обжалваното съдебно решение според Общия съд не може да се изключи, че формата на инвестицията води до различия, изразяващи се в разходите по мобилизиране на капитала и в прихода от него, които могат да доведат до убеждението, че частен инвеститор не би направил такава инвестиция при сравними условия. Това обаче предполага икономически анализ в рамките на прилагането на ПЧИУПИ, от който Комисията изрично се отказва в конкретния случай. В точка 253 Общият съд стига до извода, че Комисията не може да се ограничи до разглеждане на данъчните последици на приетите от Френската република разпоредби, без да разгледа едновременно с това и евентуално в края на това разглеждане да отхвърли основателността на доводите, според които операцията отговаря на ПЧИУПИ.
            IV – Анализ 
            13. Комисията сочи две правни основания за обжалване: i) Общият съд тълкува неправилно и изопачава фактите по делото, и ii) Общият съд допуска грешка при прилагане на правото във връзка с преценката на обхвата на ПЧИУПИ. Не е необходимо подробно да се възпроизвеждат всички доводи на страните в самостоятелна част на изложението. По-скоро, с цел да улесня четенето на заключението, ще изложа тези доводи в хода на анализа по-долу.
            А – Първото правно основание за обжалване: изопачаване на фактите 
            14. По същество Комисията, Iberdrola и Надзорният орган на ЕАСТ (наричан по-нататък „Надзорният орган“) твърдят, че противно на постановеното в обжалваното съдебно решение, всъщност Френската република не преобразува данъчно вземане в капитал, а просто предоставя помощ на EDF под формата на освобождаване от корпоративен данък. От друга страна EDF и френското правителство твърдят, че първото правно основание за обжалване следва да се отхвърли.
            15. Най-напред EDF посочва, че първото правно основание за обжалване е недопустимо, тъй като с него тя иска от Съда да преразгледа преценката на Общия съд във връзка с преструктурирането на счетоводния баланс на EDF.
            16. Ще отбележа, че макар действително само Общият съд да може да преценява значението, което трябва да бъде дадено на доказателствата, които са му били представени(5), Съдът приема, че изопачаването на доказателства представлява допустимо правно основание(6) . В настоящия случай повдигнатото от EDF възражение за недопустимост следва да се отхвърли. Очевидно Комисията не иска само преразглеждане на преценката на Общия съд относно преструктурирането на счетоводния баланс на EDF. От писмените становища и документите, представени пред Съда, всъщност се установява действителен и явен риск от изопачаване на фактите по делото и на грешка във връзка с тяхната квалификация от страна на Общия съд.
            17. Действително съгласно установената съдебна практика, когато жалбоподателят твърди, че неточността на фактическите констатации на Общия съд следва от представените пред него материали по делото или че Общият съд е изопачил доказателствата, които са му били представени, възраженията, основаващи се на фактически констатации, и тяхната преценка в обжалваното съдебно решение са допустими(7) . Безспорно оценката на доказателствата е от компетентността на Общия съд и не подлежи на контрол от Съда, освен в случай на изопачаване на представените му доказателства, когато въз основа на тях Общият съд прави извод за наличието на обстоятелства, които те очевидно не подкрепят, което според мен се наблюдава именно в конкретния случай(8) . Изопачаване на доказателствата(9) (dénaturation) е налице, когато при разглеждане на делото по същество съдът превиши своята компетентност, тълкувайки ясно и недвусмислено формулиран документ (като споразумение, завещание, доклад, съдебно решение или чуждо право) по начин, несъвместим с формулировката му(10) .
            18. От всички изложени по-горе съображения следва, че първото правно основание за обжалване е допустимо.
            19. При разглеждане по същество на първото правно основание за обжалване се установява, че Общият съд всъщност е допуснал грешка при квалифициране на фактите, по-специално като е приел, че Френската република преобразува данъчно вземане в капитал (вж. по-специално точка 258 от обжалваното съдебно решение), докато в действителност държавата предоставя на EDF селективно освобождаване от корпоративен данък(11) .
            20. Както ще бъде установено по-долу, противно на изложените от EDF доводи, изопачаването на фактите се установява от документите, представени пред Съда, поради което не се налага той отново да ги преценява подробно.
            21. Френското правителство се опитва да оправдае подхода на Общия съд, като подчертава, че преобразуването на данъчно вземане в капитал се прави в рамките на преструктурирането на счетоводния баланс на EDF и че един от етапите в този процес е рекапитализацията.
            22. Изобщо не се оспорва едновременното извършване на рекапитализация, която сама по себе си не представлява държавна помощ. Важно е да се отбележи обаче, че като държавна помощ се определят данъчните последици , отделими от рекапитализацията (вж. точка 241 от обжалваното съдебно решение). Считам доводите на френското правителство за неоснователни, тъй като според мен отказът от данъчно вземане и неговото преобразуване в капиталова субсидия явно трябва да се разглеждат като две отделни, последователни операции. Всъщност в точка 97 от отговора си изглежда френското правителство приема това положение.
            23. Запознаването с материалите по делото потвърждава, че облагаемата сума не може да се установи въз основа на нито един от съдържащите се в него документи. Липсва акт за определяне на размера на данъчното задължение, няма и следа относно дължимия данък, нито пък решение, с което облагаемата сума е предназначена за рекапитализацията на EDF. Всъщност, ако се възприеме тълкуването на Общия съд във връзка с представените му документи и факти, извод относно предназначението на облагаемата сума би следвало да се направи единствено въз основа на липсата на уредба в Закон № 97-1026 по този въпрос и/или на неупоменаването му в писмото от 22 декември 1997 г.
            24. Всъщност в точка 242 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че „всички страни са съгласни, че върху сумата 14,119 милиарда френски франка бил дължим данък преди вписването ѝ в статията със заглавие „Капиталови субсидии“.
            25. От точки 239—242 от обжалваното съдебно решение следва, че всички мерки за преструктуриране на счетоводния баланс на EDF са отразени в този баланс с двойната цел за укрепване на нетното имущество на предприятието и стабилизиране на финансовото отношение между държавата и EDF на основи, близки до общото право (вж. точка 31 от обжалваното съдебно решение).
            26. Следва да се отбележат по-специално следните положения: i) имуществото, което е предмет на RAG, на стойност от 90,325 милиарда френски франка е прегрупирано в „собствено имущество“; ii) неизползваните счетоводни провизии за обновяване на RAG са осчетоводени в качеството на неразпределена печалба и са прегрупирани като пренос на загуби към следващата отчетна година, като по този начин тази сметка е приключена и салдото е разпределено към резервите (бих добавил, че операцията е била обложена с данък); iii) „правата на концедента“ на стойност от 14,119 милиарда френски франка са разпределени пряко в статията на капиталовите субсидии.
            27. От значение е обаче, че преобразуването на облагаемата сума, от чието облагане EDF е било освободено, по никакъв начин не се отразява в отчетните документи на предприятието.
            28. Всъщност „[…] Самите френски власти признават незаконния характер на тази операция. В адресирано до Комисията известие на Генерална данъчна дирекция [на френското Министерство на икономиката, финансите и промишлеността] с дата от 9 април 2002 г. френските власти посочват, че „свързаните с RAG права на концедента представляват неправомерно задължение, включването в капитала на което е довело до неоправдано освобождаване от данъчно облагане“, и че „тази резерва е трябвало, преди да бъде включена в капитала, да премине от пасива на учреждението, в който фигурирала погрешно, към сметката, отразяваща нетното състояние, с което да доведе до положителна промяна в нетния облагаем актив съгласно член 38-2“ от Общия данъчен кодекс“ (вж. съображение 89 от спорното решение).
            29. Независимо от недвусмисленото становище, изразено от Главна данъчна дирекция, никакво данъчно вземане не е надлежно вписано преди сумата по „вземането“ да бъде внесена в капитала.
            30. Всъщност по настоящото дело се установява, че „вземането“ изобщо не е съществувало, а също не е имало и задължение, от чието изпълнение да се направи отказ. Както отбелязва Iberdrola, няма преобразуване на вземането в капитал, а очевидно липсва и воля у органите за неговото извършване. Има основание дори да се приеме, че Общият съд се позовава на опита на френското правителство да обоснове действията си във връзка с ПЧИУПИ a posteriori. Според мен подобни твърдения, особено след като са отправени in tempore suspecto, не могат със задна дата да трансформират данъчното освобождаване в действие, което може да се счита за „сходно“ с преобразуването на вземане в капитал.
            31. В точка 282 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че никога не е имало вземане или задължение, от чието изпълнение да се направи отказ: „[…] преди да бъде приет Закон № 97-1026 и EDF да бъде считано за собственик на RAG, не се е дължал никакъв данък. Впоследствие, тъй като Френската република отказва да събере данъка, последният вече не е бил дължим и поради това не би могъл да фигурира в счетоводния баланс като задължение на предприятието“.
            32. Съгласен съм с Комисията, че ако се приемат установените от Общия съд факти, това би довело до мълчаливо и непрозрачно увеличаване на капитала, извършено без изричното съгласие на законодателя и в разрез със становището на данъчните органи.
            33. В това отношение точка 243 от обжалваното съдебно решение заема централно място в мотивите на Общия съд. В нея Общият съд изглежда използва довода, че член 4 от Закон № 97-1026 има за цел да преструктурира счетоводния баланс на EDF и да увеличи неговия собствен капитал, като въз основа на този довод той стига до извода, че „[с]ледователно не става въпрос за разпоредби от данъчен характер, а за счетоводни разпоредби с данъчни последици, както показва адресираното до EDF писмо […] от 22 декември 1997 г.“
            34. Всъщност в останалата си част мотивите на Общия съд се основават на констатацията, че френската държава е направила инвестиция, и по-специално, че тя е извършила „увеличаване на капитала на [EDF], като се [е отказала] от това данъчно вземане“ (вж. точка 246 от обжалваното съдебно решение). Разглеждането на релевантните части от текста на обжалваното съдебно решение потвърждава, че наистина това е ключов елемент от мотивите на Общия съд и че според него той представлява основният въпрос, който следва да бъде разрешен, за да може Общият съд да се произнесе по третата част от второто правно основание на EDF.
            35. Тази идея може реално да се проследи в цялото съдебно решение. Тя е повече или по-малко експлицитно изразена в точки 248, 249, 250, 252, 253, 258 и 259. Допълнително Общият съд упоменава целите, които твърди, че се преследват, в точки 229, 233, 234, 235, 236, 237, 247 и 259 от обжалваното съдебно решение.
            36. Очевидно Общият съд основава преценката си върху текста на член 4 от Закон № 97-1026. По същество всички доводи на френското правителство и EDF до голяма степен се градят върху текста на тази разпоредба. Те твърдят, че от него ясно произтича правилността на възприетата от Общия съд позиция, че предоставената през 1997 г. помощ съставлява капиталова субсидия. Противно на тези доводи обаче, според мен текстът на член 4 от Закон № 97-1026 не води до неизбежния извод, че помощта е капиталова субсидия. Освен това в изявленията си френското правителство не доказва, че поради естеството си финансовите операции непременно съставляват капиталова субсидия. От изложените съображения е видно, че трябва да се отхвърли и доводът на френското правителство, че твърдяната капиталова субсидия е направена по „най-прозрач[ния] възможен“ начин (бидейки облечена в законова форма).
            37. Би могло да се приеме, че в най-добрия случай тя е била прозрачна по форма, но със сигурност не и по съдържание.
            38. Видно е, че член 4 от Закон № 97-1026 единствено определя счетоводните последици от разглежданите финансови операции. Това не променя факта, че той не урежда данъчните последици или значението от данъчна гледна точка на съответните операции. Всъщност, изглежда, EDF приема това положение в своята защита. Както отбелязва Комисията, в хода на законодателния процес е отхвърлено предложение за промяна в текста на закона, тъй като това предложение е имало за цел да определи счетоводната процедура на преобразуване на провизиите, свързани с въпросните обекти, в собствен капитал(12) .
            39. Първо, достатъчно е да се отбележи, че Закон № 97-1026 не съдържа никакво основание, въз основа на което да се приеме, че френската държава е извършила операция, изразяваща се по същество в преобразуването на данъчно вземане в капитал на EDF. Второ, от доклада на финансовата комисия в Националното събрание, изготвен при разглеждането на текста, личи, че законодателят не взема решение във връзка с данъчния процес, в рамките на който провизиите, свързани с обектите на електропреносната мрежа, предмет на концесията относно мрежата за общо захранване, ще бъдат преобразувани в собствен капитал. Важно е да се отбележи, че законът не посочва данъчните последици от счетоводното прегрупиране съгласно неговите разпоредби.
            40. Що се отнася до писмото от 22 декември 1997 г. на френското правителство до EDF, изглежда френските власти сами разграничават ясно мерките, свързани с преструктурирането на счетоводния баланс (вж. приложение 1 към писмото), и данъчните последици (вж. приложение 3 към писмото). Както отбелязва Комисията, приложение 1 само показва разпределянето на правата на концедента в размер на 14,119 милиарда френски франка в капиталови субсидии, докато приложение 3 премахва данъчните последици от тази мярка по отношение на EDF. Отново документът не дава никакво основание да се приеме, че е извършено преобразуване на данъчно вземане в капитал.
            41. Положението е същото с писмото от 9 април 2002 г. на френските власти до Комисията: отново няма основание да се приеме, че френската държава е извършила преобразуване на данъчно вземане в капитал.
            42. От документите, с които разполага Съдът, следва, че на късен етап в административното произ водство, а именно едва на 9 декември 2002 г., или 18 месеца след началото на разследването, в изпратеното до Комисията становище френските власти се опитват да представят данъчното освобождаване, предоставено на EDF, като операция, „сходна“ с „допълнителна капиталова субсидия“, като е важно да се отбележи, че те не привеждат обективни доказателства в подкрепа на тези твърдения.
            43. Наистина, както правилно отбелязва Комисията, с представеното пред Общия съд на 3 февруари 2005 г. становище EDF внася изследване, озаглавено „Хипотетичната гледна точка на инвеститор в условията на пазарна икономика“, но дори то е изготвено впоследствие със стремеж да се обоснове със задна дата икономическата логика на въпросната операция. По този начин според мен се прави опит тази операция да се представи като преобразуване на вземане в капитал — но от фактическа гледна точка това тълкуване на събитията не отговаря на истината и към момента на въпросното преструктуриране дори Френската република не разглежда операцията по този начин.
            44. По-нататък обстоятелството, че Общият съд се отклонява от фактите по делото, като ги изопачава до такава степен, че в крайна сметка се произнася по дело, различно от висящото пред него, личи от точка 242 от обжалваното съдебно решение. В нея Общият съд подчертава, че всички страни са съгласни, че във връзка с въпросната операция се дължи данък. За сметка на това по-нататък, в точки 266—269, Общият съд изразява съмнение дали при такива обстоятелства действително се дължи данък. От представените пред Съда документи обаче личи, че с оглед на формата на провеждане на въпросната операция тя действително би следвало да се обложи с данък.
            45. Според мен в отсъствието на обективни доказателства за действителното извършване на такава операция Общият съд няма възможност да установи фактическото реализиране на капиталова субсидия в резултат от отказа от данъчно вземане.
            46. В съответствие с това, след като очевидно липсват такива обективни доказателства, изводът на Общия съд за наличие на капиталова субсидия е констатация, основаваща се на изопачаване на представените му документи.
            47. Алтернативно, както отбелязва Комисията, ако констатацията на Общия съд се приеме не за констатация на обективен факт, а като правна квалификация на фактите, основаваща се на фикция за имплицитно и непрозрачно преобразуване на данък в капитал, или като операция за такова преобразуване, то правната квалификация на фактите би била очевидно погрешна и би обезсилила изцяло мотивите на Общия съд.
            48. Накрая в точка 225 от обжалваното съдебно решение е отбелязано правилно, че от практиката на Съда произтича, че ПЧИУПИ не може да се прилага, ако действията на държавата нямат икономически характер. Такова е положението, когато органите на публична власт изплащат пряко субсидия на дадено предприятие, предоставят освобождаване от данък или одобряват намаляване на размера на социалноосигурителните вноски. Поради това съм съгласен с Комисията, че би могло дори да се създаде впечатлението, че с новата квалификация на въпросната операция Общият съд всъщност се е опитал да заобиколи практиката на Съда във връзка с обхвата на ПЧИУПИ.
            49. Предвид всички изложени по-горе съображения първото правно основание за обжалване следва да се отхвърли.
            Б – Второто правно основание за обжалване: тълкуването на член 87 ЕО 
            1. Първата част от второто правно основание за обжалване: критерии за разграничаване на действията на държавата като акционер и като носител на публична власт
            50. По същество Комисията, Iberdrola и Надзорният орган оспорват преценката на Общия съд, според която разграничението между държавата като акционер и държавата като носител на властнически публичноправни правомощия зависело основно от преследваната от нея цел (в конкретния случай рекапитализиране на EDF), а не от обективни и проверими елементи съгласно изискванията на съдебната практика. EDF и френското правителство твърдят, че първата част от второто правно основание за обжалване следва да се отхвърли.
            51. Най-напред EDF и френското правителство по същество твърдят, че второто правно основание за обжалване се основава на твърдяно изопачаване на фактите от Общия съд, което е предмет на първото правно основание за обжалване. Те считат двете правни основания за обжалване за допълващи се и че всъщност първото от тях представлява необходима предпоставка за второто.
            52. Според мен обаче второто правно основание за обжалване е съвсем самостоятелно и независимо от първото. Това е така, въпреки че жалбата по необходимост е свързана с членове 3 и 4 от спорното решение, отнасящи се до неплащането от EDF през 1997 г. на корпоративен данък в определени размери. Действително, както отбелязват Надзорният орган и Iberdrola, членове 3 и 4 от спорното решение могат да останат в сила или да бъдат отменени в зависимост от това дали въпросната мярка се квалифицира като капиталова субсидия или неплащане на данък, когато разумният или предпазлив частен инвеститор не би предоставил тези средства на предприятие, чийто капитал е публична собственост, при „условията, които един частен инвеститор би намерил за приемливи, за да предостави средства на сравнимо с тези публични предприятия частно предприятие, в случай че частният инвеститор оперира в нормални условия на пазарна икономика“(13) .
            53. Очевидно съществената констатация на Комисията в тази част от спорното решение е, че финансовата помощ, отпусната от френската държава през 1997 г., представлява незаконна държавна помощ.
            54. Считам, че при всички положения това не променя факта, че второто правно основание за обжалване е основателно. Действително, безспорно е, че по настоящото дело френската държава е упражнявала властнически публичноправни правомощия.
            55. Във връзка с разглеждането по същество на първата част от второто правно основание за обжалване според мен един от най-важните въпроси в настоящото производство е водещото значение, което Общият съд отдава на целта на разглежданата мярка, съчетано с липсата на основание за този подход в практиката на Съда.
            56. Съгласно последователното тълкуване на Съда член 87, параграф 1 ЕО „не разграничава в зависимост от причините или целите на държавните мерки, а определя тези мерки в зависимост от техните последици“(14) . Действително естеството на целите на държавна мярка не е достатъчно тя да не бъде квалифицирана ipso facto като държавна помощ. В противен случай би било достатъчно държавата членка да посочи, че целта на дадена държавна помощ е законосъобразна, за да избегне прилагането на правилата на Договора относно държавните помощи(15) .
            57. В това отношение EDF възразява с довода, че Общият съд не преценява въпросната мярка само и единствено  въз основа на нейната цел. Според EDF Общият съд преценява мярката с оглед на редица критерии, например нейното естество, предмет и цели, както и с оглед на всички нейни особености и цялостния ѝ контекст.
            58. Макар да може да се приеме, че на пръв поглед Общият съд не основава подхода си изключително на преследваната цел, това не променя факта, че при по-внимателно запознаване с обжалваното съдебно решение се установява, че всъщност Общият съд основава констатациите си най-вече, ако не и изключително, на преследваната цел, за да определи дали държавата е действала като акционер или като орган на публична власт. Както ще стане ясно, безспорно в анализа си Общият съд отдава по-голямо значение на преследваната цел.
            59. В точка 229 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че „[з]а да се прецени дали взетите от държавата мерки спадат към нейните властнически публичноправни правомощия или произтичат от задълженията, които тя трябва да изпълни в качеството си на акционер, е необходимо да се направи преценка на тези мерки не в зависимост от тяхната форма, а в зависимост от техния характер, предмет и от правилата, които ги уреждат, като се има предвид целта, която разглежданите мерки преследват “ (курсивът е мой).
            60. По-нататък в точка 233 Общият съд отново подчертава, за да установи дали е приложим ПЧИУПИ, необходимостта да се определи дали държавата преследва „икономическа цел“, която би могла да бъде преследвана и от частен инвеститор. В точки 234 и 235 също се споменава, че преследваната цел има значение в този контекст. В точка 236 Общият съд прави извода, че „мярката следва да се разглежда не само в зависимост от нейната форма, а в зависимост от нейния характер, предмет и цели , което предполага да бъдат изследвани всичките ѝ аспекти, както и да се вземе предвид контекстът, в който тя се прилага“ (курсивът е мой). Накрая в точка 237 също се прави позоваване на целта на разглежданата мярка.
            61. След това в точка 247 Общият съд отново заявява решително, че „ с оглед на преследваната със Закон № 97–1026 цел за рекапитализация на EDF , единствено данъчният характер на вземането […] и единствено обстоятелството, че [френската държава] използва закона, не позволяват на Комисията да откаже да провери дали при сходни обстоятелства даден частен инвеститор би извършил увеличаване на капитала в същия размер и следователно дали капиталът е внесен от държавата при обстоятелства, които съответстват на нормалните пазарни условия“ (курсивът е мой).
            62. В този смисъл, за да се произнесе относно приложимостта на ПЧИУПИ, Общият съд явно отчита и отдава решаващо значение на преследваната цел, в резултат от което неговото решение се основава на грешка при прилагане на правото.
            63. Освен това е ясно, че единствената съдебна практика, въз основа на която в контекста на приложимост на ПЧИУПИ Общият съд се опитва да обоснове отчитането на целта, която държавата членка твърди, че преследва, е Решение на Съда по дело SAT Fluggesellschaft(16) .
            64. Въпреки това в съответната точка от това решение (точка 30) Съдът изобщо не се позовава на преследваната от въпросната мярка цел.
            65. Най-напред дело SAT Fluggesellschaft не е свързано с държавни помощи. В това решение се разглежда въпросът дали определена международна организация представлява „предприятие“ по смисъла на членове 82 ЕО и 86 ЕО. По-специално от Съда е поискано да установи дали Европейската организация за безопасност на въздухоплаването (Евроконтрол) представлява „предприятие“.
            66. За да отговори на този въпрос, Съдът разглежда: i) естеството  на извършваните от Евроконтрол дейности (точка 19); ii) тяхната цел , определена в конвенцията за създаването на организацията (точка 21); iii) задачите  на Евроконтрол, определени в изменената конвенция (точка 22); iv) неговите компетенции , и по-специално за въвеждане и събиране на пътни такси (точки 23, 28 и 29); v) оперативните дейности на Евроконтрол (точка 24); и накрая vi) метода на финансиране  в качеството на международна организация (точка 26).
            67. Поради това в точки 30 и 31 от Решение по дело SAT Fluggesellschaft Съдът стига до извода, че „разгледани в тяхната цялост, дейностите на Евроконтрол […] са свързани с упражняването на правомощия за контрол и надзор на въздушното пространство, които са типично властнически публичноправни правомощия. Тези дейности не са икономически по характер, поради което прилагането на правилата на Договора в областта на конкуренцията не е обосновано“. В този смисъл Евроконтрол не представлява предприятие по смисъла на членове 82 ЕО и 86 ЕО.
            68. Следва да се отбележи, че по настоящото дело самият Общ съд приема в точка 246 от обжалваното съдебно решение, че „при отказа от [въпросното данъчно] вземане държавата е използвала своите властнически публичноправни правомощия“. Безспорно въпросната мярка е свързана с упражняването на публична власт. Освен това, както основателно отбелязва Комисията, използваният от Съда критерий по дело SAT Fluggesellschaft се отнася до категоризацията на определена организация като предприятие, а не до категоризацията на определена операция, извършена от държавата, като държавна помощ, както в случая.
            69. Въз основа на изложените съображения единственият извод, който може да се направи, е че противно на доводите на френското правителство, Решение по дело SAT Fluggesellschaft не е било и не е релевантно с оглед на разрешаването на настоящия случай, и по-специално това решение е ирелевантн о с оглед на това дали по определен, свързан с член 87 ЕО, случай намира приложение ПЧИУПИ.
            70. В допълнение считам, че всъщност Общият съд дори не прилага критерия, очертан от Съда в точка 30 от Решение по дело SAT Fluggesellschaft. Общият съд разглежда преследваната от държавата цел — критерий, който няма отношение към посоченото решение на Съда — като определящ в най-висока степен фактор, но същевременно не взема предвид естеството  на действията на държавата при отказа от въпросното вземане, което по собствените думи на Общия съд е случай на упражняване на властнически публичноправни правомощия от страна на държавата.
            71. Първо, критерий, който се основава на намерението на държавата, би бил особено неподходящ за преценяване на наличието на държавна помощ, доколкото подобен критерий е по естеството си субективен и може да бъде тълкуван по различен начин. Второ, както отбелязва Iberdrola, отчитането на цели, които се твърди, че държавата членка преследва, дава възможност за лавиране, което се отразява на конкуренцията между частния и публичния сектор. Съществува реален риск държавите членки да се почувстват окуражени да се позовават (ex post) само на съображения за рентабилност, за да избягват прилагането на уредбата относно държавните помощи.
            72. Накрая, определящата роля, предоставена от Общия съд на преследваната цел, е трудно съвместима с обстоятелството, че „понятието за помощ е обективно“(17) . Действително не трябва да се забравя, че в съответствие с практиката на Съда „понятието за държавна помощ, както е определено в Договора, има правен характер и трябва да се тълкува въз основа на обективни фактори“(18) . Накрая, наличието на елемент на помощ се преценява единствено въз основа на наличните обективни и проверими данни. В противен случай задължението на Комисията да упражнява надзор би било накърнено и общностните съдилища биха се оказали лишени от възможността „да упражнява[т] цялостен контрол по въпроса дали дадена мярка влиза в приложното поле на член 87, параграф 1 ЕО“(19), и наистина именно това е рискът, свързан с евентуалното възприемане на подхода, предлаган в обжалваното съдебно решение.
            73. На следващо място EDF твърди, че при прилагането на ПЧИУПИ от значение е не само преследваната цел, а най-вече контекстът. То се позовава на някои дела, по които се налага Комисията да направи оценка на контекста на различни операции. По-специално EDF се позовава на Решение по дело Chronopost I(20), на Решение по дело P & O European Ferries (Vizcaya) и Diputación Foral de Vizcaya/Комисия (наричано по-нататък „Решение по дело P & O European Ferries“)(21), на Решение по дело Bundesverband deutscher Banken/Комисия(22) и на Решение по дело Ryanair/Комисия (наричано по-нататък „Решение по дело Ryanair“)(23) .
            74. Достатъчно е обаче да се отбележи, че във всички тези случаи предмет на разглеждане са търговски по естеството си сделки. В Решение по дело Chronopost I се разглежда прехвърлянето на клиентела; в решение по дело P & O European Ferries, продажбата на билети за ферибот; в Решение по дело Bundesverband deutscher Banken/Комисия, предоставянето на активи на банка за гарантиране на търговските ѝ дейности; и накрая, в Решение по дело Ryanair, определянето на летищни такси, т.е. дейност, пряко свързана с управлението на летищна инфраструктура, което е икономическа дейност. По-специално в Решение по дело Ryanair Общият съд изяснява, че въпросните такси следва да се разглеждат като „такси“, а не като „данъци“, като за разлика всъщност от настоящия случай частен оператор би могъл  да установи система на отстъпки от посочените такси.
            75. По-специално изглежда, че Общият съд черпи вдъхновение от Решение по дело Ryanair, с което също отменя решение на Комисията, свързано с държавни помощи. По-конкретно в Решение по дело Ryanair Общият съд постановява, че отказът на Комисията да разгледа общо предимствата, предоставени от Валонския регион и от летище Шарлероа, и да определи дали, взети заедно, тези два субекта са действали като разумни оператори в условията на пазарна икономика, е опорочен от грешка при прилагане на правото. Ясно е обаче, че настоящото дело трябва да се разграничи от дело Ryanair. Действително икономическото естество на разглежданите в Решение по дело Ryanair дейности вече е било признато в съдебната практика(24) . Въпреки че разглежданите по това дело такси са били определени с помощта на нормативен акт, Общият съд приема, че е налице икономическа дейност, тъй като „определянето на летищни такси […] е тясно свързван[о] с използването и управлението на летище Шарлероа, което трябва да се квалифицира като икономическа дейност“. По същество Общият съд счита, че ако не се приеме, че при определянето на въпросните такси Валонският регион е могъл да действа като частен инвеститор, това би установило дискриминация между публичните и частни летища. Би следвало вероятно да се отбележи, че Комисията не обжалва Решение по дело Ryanair.
            76. За разлика обаче от определянето на такива такси, нито един частен оператор не може (в нито един момент) да направи отказ от данъчно вземане. Действително считам, че EDF допуска явна грешка, когато се опитва да установи, че след като използваният от държавата акт не е на разположение на частния инвеститор, това не означава, че приложимостта на ПЧИУПИ трябва да се отхвърли. Очевидно с основание представителите на правната доктрина застъпват становището, че ПЧИУПИ не може да се прилага по данъчни въпроси, т.е. в случаите, когато разглежданото предимство се осигурява по силата на данъчните закони(25) .
            77. Според мен подходът на Общия съд в обжалваното съдебно решение трябва a fortiori да се отхвърли, тъй като, ако евентуално желае, държавата би могла да действа като частен инвеститор: тя единствено трябва да извърши капиталова субсидия в предприятие, след като  упражни данъчните си правомощия и приложи в този смисъл властническите си публичноправни правомощия. В съответствие с това и противно на доводите на EDF, че обхватът на ПЧИУПИ би бил прекомерно ограничен и това би дискриминирало публичните предприятия, препоръчваният от мен подход не би довел до дискриминация на тези предприятия. Той има за цел само да ограничи риска от дискриминация в ущърб на частните предприятия.
            78. На следващо място, както отбелязва Надзорният орган, въпреки че при определени обстоятелства държавата може да установява договорни и търговски правоотношения с дружества, задължението на EDF към френската държава по настоящото дело изобщо не е от договорно или търговско естество. Налице е данъчно задължение. Данъците се налагат от държавата и не се дължат в резултат на установени по волята на субекта договорни или търговски правоотношения. Във всеки случай Съдът разграничава операциите, извършени от държавата като инвеститор и като кредитор(26) .
            79. В допълнение, в съответствие с ПЧИУПИ, когато дружество бъде подпомогнато с обществени средства, те се считат за държавна помощ, ако при нормални условия частен инвеститор не би направил такава инвестиция. Ако, от друга страна, държавата действа по същия начин като всеки обикновен частен съдружник, действащ при нормални условия на пазарна икономика, финансовото подпомагане няма да се счита за държавна помощ. Както отбелязва Надзорният орган, очевидно държавата налага данъци, упражнявайки властнически правомощия. Едва ли би могло да се твърди, че държавата има право да налага данъци в качеството си на частен инвеститор. Тясно свързаният с налагането на данъци отказ от данъчни задължения също е дейност, извършвана от държавата като орган на публична власт. Следователно данъчните дейности на държавата, налагането, събирането, възстановяването или опрощаването на данъци, несъмнено се осъществяват при упражняване на нейните властнически правомощия и по дефиниция не могат да се извършват в качеството ѝ на частен инвеститор.
            80. Действително по тази причина Съдът провежда важно разграничение. В Решение по дело Испания/Комисия (наричано по-нататък „Решение по дело Hytasa“)(27) той постановява, че „трябва да се направи разграничение между задълженията, които държавата трябва да поеме като собственик на дружествения капитал, и нейните задължения като орган на публична власт. Тъй като трите разглеждани дружества са капиталови, Patrimonio del Estado в качеството си на собственик на дружествения капитал е отговаряло за техните задължения до ликвидационната стойност на активите им. Това означава […], че задълженията, породени от разходите за съкращения, за изплащане на обезщетения при безработица и помощи за преструктурирането на промишлената инфраструктура, не трябва да се вземат под внимание при прилагането на [ПЧИУПИ]“.
            81. В Решение по дело Германия/Комисия (наричано по-нататък „Решение по дело Gröditzer“)(28) Съдът постановява, че „за да се установи дали приватизацията на Gröditzer Stahlwerke (GS) за отрицателната продажна цена от 340 милиона германски марки съдържа елементи на държавна помощ, е необходимо да се прецени дали при сходни обстоятелства частен инвеститор, който може да бъде сравнен по размер с този на организациите, управляващи публичния сектор, би извършил капиталова вноска в същия размер във връзка с продажбата на това предприятие или вместо това би избрал да пристъпи към неговата ликвидация“(29) . Съдът отново напомня, че трябва да се проведе разграничение между задълженията, които държавата трябва да поеме като собственик на дружествения капитал и като орган на публична власт.
            82. На следващо място в заключението си по дело Altmark(30) генералният адвокат Léger отбелязва, че Съдът прилага ПЧИУПИ само в случаите, когато намесата на държавата е икономическа по естеството си . Той заявява, че ПЧИУПИ е приложим, тъй като поне по принцип действията на държавата биха могли да се извършат и от частен оператор, действащ с цел печалба (инвеститор, банка, поръчител, предприятие или кредитор). ПЧИУПИ обаче не намира приложение, когато намесата на държавата няма икономически характер. В тези случаи тя не може да бъде осъществена от частен оператор, действащ с цел печалба, а попада в упражняваните от държавата властнически правомощия, например в областта на данъчната или социалната политика. ПЧИУПИ не намира приложение, след като по дефиниция не може да има нарушение на равното третиране между публичния и частния сектор. В заключение той заявява, че в резултат от това ПЧИУПИ не се прилага при намеса на държавата, която попада в упражняването на властнически правомощия.
            83. Действително в Решение по дело Ryanair(31) Общият съд основателно приема следното: „[в]ъпреки че в случаите, когато държавата действа в качеството на предприятие, осъществяващо дейност като частен инвеститор, изглежда необходимо поведението ѝ да се анализира в светлината на [ПЧИУПИ], прилагането на посочения принцип трябва да се изключи в хипотезата, когато тя действа като публична власт. Всъщност в последната хипотеза действията на държавата никога  не могат да се сравняват с тези на оператор или на частен инвеститор в условията на пазарна икономика“.
            84. В Решение по дело Westdeutsche Landesbank Girozentrale и Land Nordrhein-Westfalen/Комисия(32) Общият съд правилно отбелязва, че „относно довода на Провинцията, изведен от увеличаването на данъчните приходи, следва да се подчертае, че нейното положение като публично образувание и като предприемач не трябва да се смесват. Следователно увеличаването на приходите би било без всякакво значение за ч астния инвеститор“.
            85. На последно място следва да се отбележи, че и по-рано според Съда образуванието, което в рамките на действията си събира данъци, няма качеството на икономически оператор(33) . Освен това съгласно практиката на Съда правилата на Договора в областта на конкуренцията не се прилагат за дейност, която поради своя характер, своите цели и правилата, съгласно които се осъществява, не попада в сферата на икономическия обмен или е свързана с упражняването на властнически правомощия(34) .
            86. Във връзка с това EDF и френското правителство възразяват с довода, че по други дела Съдът е възприел не толкова стриктен подход в случаите, когато се прилагат държавни правомощия. Френското правителство изтъква, че средствата са без значение, когато държавата може да предвиди различни форми на инвестиране. То поддържа, че Съдът вече е приемал, че мерки, с които частните инвеститори не разполагат, биха могли да се сравняват с действията на частните оператори(35) .
            87. Според мен обаче е важно две отличаващи се в известна степен понятия да не бъдат третирани по един и същ начин. Следва да се направи разграничение между принципа на частния кредитор (при условията на пазарна икономика) и принципа на частния инвеститор (при условията на пазарна икономика) (т.е. ПЧИУПИ). Действително, противно на доводите на Френската република, не е възможно да се сравни положението на частен инвеститор с това на частен кредитор. Докато инвеститорът се стреми да извлече печалба от действията си в предприятието, кредиторът иска изплащане на сумите от длъжник, който изпитва финансови затруднения(36) .
            88. В съответствие с това е важно да се отбележи, че тук нито френското правителство, нито EDF твърдят, че предприятието изпитва финансови затруднения. В случая очевидно няма кредитор, който иска възстановяване на суми от длъжник, който изпитва финансови затруднения. Освен това критерият за частния кредитор не зависи от ролята на държавата като акционер: съгласно посочения критерий публичните и частните предприятия се третират по един и същ начин. За разлика от ПЧИУПИ и настоящия случай, при критерия за частния кредитор няма риск от неравно третиране.
            89. Практиката, в смисъл че ПЧИУПИ трябва да се прилага, „пренебрегвайки напълно съображенията от социално естество или свързани с регионалната, или секторна политика“, в резултат от което да не възникват въпроси относно отчитането на съображения, очевидно свързани с ролята на субект на публична власт на държавата членка, е установена с решенията, постановени по най-отдавнашните дела(37) .
            90. Първоначалната съдебната практика във връзка с ПЧИУПИ е установена с Решение по дело Meura и с Решение по дело Boch II(38) . Темата обаче е засегната още от генералния адвокат Verloren Van Themaat в заключението му по дело Intermills/Комисия(39) . Той заявява, че „настоящото дело явно е свързано с придобиването на дялово участие в капитала на предприятие, изпитващо затруднения, при което Комисията вече е приела наличието на помощ [по] член 92 […] Освен това […] настоящото капиталово участие в предприятията от групата Intermills основно има за цел покриването на загуби. Според мен няма съмнение, че подобно мащабно покриване на загуби, което поддържа изкуствено дейността на предприятието, също трябва да се счита за помощ [по] член 92, особено след като от постоянния характер на такова придобиване на дялово участие в капитала и от обстоятелството, че обектите, които все още осъществяват дейност, продължават да не бъдат рентабилни дори 4 години след предоставянето на помощта, трябва да се направи извод, че на частния капиталов пазар този капитал не би могъл да бъде намерен“.
            91. За мен е ясно, както се опитвам да покажа в настоящото заключение, защо има основания и Комисията, и Съдът твърдо да отстояват, че е налице ясно разграничение между упражняването на властнически правомощия от държавата и проявленията ѝ в ролята на инвеститор, в резултат от което дори действията, предприети при упражняване на властнически правомощия, да имат до голяма степен същите последици като действията, които държавата може да е предприела в качеството на инвеститор, това не трябва да се взема предвид при преценката на твърдения, че държавата е действала като инвеститор при пазарни условия(40) .
            92. Мисля, че в обжалваното съдебно решение Общият съд е нарушил щателно провежданото от Съда разграничение между acta iure gestionis и acta iure imperii(41) . По същество според мен подходът на Общия съд би могъл да доведе до правна несигурност и липса на прозрачност, както и до (данъчни) привилегии за публичните предприятия. Бих добавил, че последната възможност може да окаже особено неблагоприятно въздействие върху голям брой наскоро либерализирани или намиращи се в процес на либерализиране сектори.
            93. По-конкретно подходът на Общия съд в обжалваното съдебно решение нарушава изискването за прозрачност, установено от правото на ЕС. Съдът например постановява, че „система на ненарушена конкуренция като предвидената в Договора може да се гарантира само ако се осигурят равни възможности за различните икономически оператори“. Въз основа на това Съдът прави извода, че „ поддържането на ефективна конкуренция и гарантирането на прозрачност  изискват съставянето на технически спецификации, контролът на тяхното прилагане и типовото одобряване да се осъществяват от образувание, независимо от публичните или частните предприятия, които предлагат конкурентни стоки и/или услуги в областта на далекосъобщенията“(42) . Според мен без никакво съмнение прозрачността има много важна роля и в правото на ЕС в областта на държавните помощи.
            94. В това отношение е подходящо да се посочи Решение по дело Altmark(43) . Ако се приложат потвърдените с това решение принципи, се получава, че за да не съставлява компенсацията за изпълнение на задължения за предоставяне на обществена услуга държавна помощ, предприятието получател трябва действително да има задължения за предоставяне на обществена услуга, които да са „ясно определени“. Освен това „параметрите, въз основа на които е изчислена компенсацията, трябва да бъдат предварително установени по обективен и прозрачен начин  (курсивът е мой). В рамките на четвъртото условие, въведено с Решение по дело Altmark, има значение, че изборът на предприятие, което ще изпълнява задължения за предоставянето на обществена услуга, трябва да бъде направен в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка.
            95. Според мен е ясно, че обжалваното съдебно решение всъщност поставя под съмнение някои елементи от съдебната практика по дело Altmark. В Решение по дело Altmark Съдът, възприемайки предписателен подход, се опитва да премахнe всякаква възможност за лавиране от страна на държавите членки (във връзка с това вж. също точка 71 по-горе), като внася прозрачност и яснота в дейностите им на пазара.
            96. Мисля, че настоящото дело изисква същия подход. Поради това Комисията има право да възприеме принципна позиция в спорното решение, тъй като следва да има видимо разделяне между ролята на държавата като субект на публична власт и като акционер. Според мен критерият ПЧИУПИ не следва да намира приложение, докато различните икономически оператори не разполагат с равни възможности и са равни от гледна точка на данъчното облагане. Не трябва да се забравя, че разумът на ПЧИУПИ е именно да се предотврати дискриминацията между публичните и частните предприятия, за да се осигури правилно прилагане на разпоредбите на Договора относно държавните помощи. Както посочих обаче, в обжалваното съдебно решение Общият съд се отклонява от това равенство и в резултат на това пренебрегва изцяло основанията за съществуването на ПЧИУПИ.
            97. Следователно първата част от второто правно основание за обжалване трябва да се отхвърли.
            2. Втората част от второто правно основание за обжалване: Общият съд е трябвало да прецени дали действията на френската държава са можели да бъдат извършени от частен оператор без никакви привилегии
            98. По същество Комисията, Iberdrola и Надзорният орган упрекват Общия съд, че не е основал анализа си на сравнително разглеждане на поведението, което би имал при подобни обстоятелства лишен от привилегии разумен частен оператор, и на действителното поведение в настоящия случай на френската държава, притежаваща властнически публичноправни правомощия. EDF и френското правителство поддържат, че втората част от второто правно основание за обжалване следва да се отхвърли.
            99. Въпреки това, противно на доводите на EDF, че Общият съд е преценил действително възприетото от държавата поведение, считам, че всъщност неговият анализ се основава на поведение, което френската държава „е могла“ да възприеме, ако бе действала по различен начин. Общият съд изследва начина на действие, който държавата е могла да възприеме в рамките на „разширения план“. Той включва най-напред разпределяне в капитала на EDF на нетна сума след облагане с корпоративен данък, след това искане към EDF да внесе данък, съответстващ на разликата в нетния актив, и извършване на допълнителна капиталова субсидия в размер, равен на платения данък.
            100. В това отношение Комисията основателно отбелязва, че в рамките на „разширения план“ строго контролираният държавен бюджет би гарантирал прозрачност, чиято липса именно е в основата на настоящото дело. В рамките на действително приложения в случая план за средствата изобщо не се прилагат нормите, гарантиращи бюджетната дисциплина, принципът на равенство при данъчно облагане се пренебрегва и EDF се ползва със специално третиране при условията на пълна липса на прозрачност.
            101. Както твърди Iberdrola, твърдението, че няма значение дали облагаемата сума се разпределя пряко в капитала на публично предприятие по напълно непрозрачен начин или пък с нея се финансира държавният бюджет, е очевидно неправилно. Не е неизбежен изводът, че капиталовата субсидия, на която Общият съд приравнява въпросното данъчно освобождаване, действително би била налице, ако френската държава първо бе събрала данъка, за да внесе сумата в бюджета си, след което посредством приложимите процедури извърши инвестиция в EDF на стойност, съответстваща на събрания данък.
            102. Във всеки случай съдебната практика изяснява, че класифицирането на мярка като държавна помощ не зависи от мерките, които така или иначе „е можело“ да бъдат приети. То зависи от обективните характеристики на мярката, която реално е била приложена от държавата членка(44) .
            103. В допълнение в Решение по дело BNP Paribas и BNL/Комисия(45) Общият съд правилно приема, че „задачата на Комисията при проверка на дадена схема с оглед на разпоредбите относно държавните помощи не е да предвиди субективния избор, който получателите по тази схема са могли да направят, ако тя не съществуваше, а да разгледа тази схема, за да определи дали тя обективно съдържа икономическо предимство в сравнение с облагането, от което дерогира и което обичайно би се приложило, ако тя не съществуваше […] Съображението, че ако не съществуваше спорният режим […], съответните предприятия нямаше да се разпоредят със своите активи, не е релевантно в контекста на такава обективна преценка“.
            104. Следва да се отбележи, че по настоящото дело подходът на Общия съд изисква от Комисията да предприеме „цялостен“ анализ, т.е. анализ, който да обхваща пропуснатите данъчни приходи, произтичащи от предоставеното на EDF данъчно освобождаване, от една страна, и твърдяната допълнителна капиталова субсидия от държавата като акционер, от друга. Достатъчно е да се отбележи, че подобен подход предполага, че приходите от данъци са непосредствено предназначени за твърдяната капиталова субсидия. В момента обаче е ясно, че ако данъкът бе събран, той щеше да постъпи в общия държавен бюджет, без да има конкретно предназначение.
            105. Съгласно съдебната практика едновременната преценка на такса или данък като начин за финансиране на мярка се изисква само когато тази такса или този данък не могат да се отделят от помощта, което се наблюдава при конкретното „разпределяне“ на определен приход с въпросното предназначение. Действително „[з]а да се счита дадена такса за съставна част от мярка за помощ, по силата на приложимата национална правна уредба трябва да съществува задължителна връзка по предназначение, в смисъл че приходът от таксата е предназначен по необходимост за финансирането на помощта и влияе пряко върху размера на последната“(46) .
            106. На следващо място въпросът дали приемането на разглежданата мярка от френската държава е било разумно действие, е просто ирелевантен. Целта на ПЧИУПИ не е такава. Видно от съдебната практика, неговата цел по-скоро е да се съпостави положението на публичното предприятие с това на частното, а не да се съпоставят разходите на държавата в рамките на две различни операции.
            107. Във връзка с това точка 262 от обжалваното съдебно решение гласи, че „като всеки кредитор — собственик на дружество, държавата може да се откаже от вземане, като го преобразува в капитал на същата стойност. Тази операция, посредством която собственикът на дружество увеличава неговия капитал, отказвайки се от свое вземане срещу това дружество, представлява компенсация, която разумен частен инвеститор може да извърши и при нормални пазарни условия“. Поради това в съдебното заседание Съдът задава въпроса дали ако се допусне, че частно предприятие, което е създало счетоводни провизии, за да изплати задължение към своя единствен акционер, а последният реши да направи отказ от вземане, за да увеличи капитала на предприятието, тази операция води до облагане по член 38, параграф 2 от френския Общ данъчен кодекс. Комисията твърди, че безспорно размерът на увеличението на капитала никога не би бил същият, тъй като частен оператор не би могъл да получи съответния данък (който ще трябва да внесе и няма да има възможност да преобразува в капитал), докато в настоящия случай френската държава има възможност да реинвестира тази сума.
            108. В този смисъл е ясно, че за целите на сравнението Общият съд разглежда, от една страна, поведението, което френската държава „е могла да възприеме“, т.е. разширения план (за разлика от действително възприетото от държавата поведение), но от друга страна, не определя референтен частен оператор, който би могъл да съществува на пазара.
            109. Както вече стана ясно обаче, съгласно установената съдебна практика капиталова субсидия от страна на държавата или от страна на органите на публична власт не може да се счита за държавна помощ, когато частен инвеститор, действащ при нормални пазарни условия, би извършил тази инвестиция(47) . Във връзка с това трябва да се прецени дали при сходни обстоятелства частен инвеститор, който може да бъде сравнен по мащабите си със съответния публичен орган, би извършил капиталова вноска в такъв размер(48) .
            110. Видно от изложените по-горе съображения, по настоящото дело е ясно, че частно предприятие не би могло да преобразува отделените в рамките на счетоводните провизии средства в капитал, без най-напред да плати корпоративен данък. В резултат от това частният инвеститор вече не би разполагал с облагаемата сума и поради това не би имал на разположение и сумата, за която се предполага, че е използвана за допълнителната капиталова субсидия, която, упражнявайки властническите си правомощия, френската държава е могла да „инвестира“.
            111. Във връзка с това е подходящо да се отбележи Решение на Съда по дело Chronopost I(49), тъй като според мен по същество Съдът прави това, което е необходимо и по настоящото дело. В Решение по дело Chronopost I Съдът приема, че не следва положението на La Poste да се сравнява с това на частен инвеститор.
            112. По-специално по това дело Общият съд потвърждава прилагането на ПЧИУПИ, а впоследствие Съдът го отхвърля. Това се дължи на твърде особеното положение на La Poste, която трябва да поддържа мрежа от пощенски служби, необходими за предоставянето на услуги от общ икономически интерес, докато частен инвеститор никога не би се оказал в същото положение, тъй като не действа в запазен сектор.
            113. В съответствие с това от Решение по дело Chronopost I следва, че когато публичен оператор се намира в положение, в което по дефиниция частен оператор не може да попадне, няма място за сравнение. Според мен проблемът по дело Chronopost I е да се определи размерът на компенсацията за обществената услуга, като по това дело ПЧИУПИ не е непосредствен предмет на разглеждане. Решението по него обаче има значение за настоящото дело и би следвало да се приложи по аналогия.
            114. Предвид изложеното считам, че Общият съд прилага неправилно съдебната практика, когато в точка 278 от обжалваното съдебно решение, основавайки констатациите си на точка 38 от Решение по дело Chronopost I, постановява, че „липсата на референтен частен инвеститор не е пречка операцията да се разглежда в светлината на „нормалните пазарни условия“, като последните, които задължително в този случай са хипотетични, трябва да се преценяват чрез позоваване на наличните обективни и подлежащи на проверка доказателства“.
            115. Полезно е най-напред да се разгледа заключението на генералния адвокат Tizzano по дело Chronopost I, което Съдът възприема. В точка 47 генералният адвокат изяснява, че „при нормални пазарни условия“ частно предприятие, което няма задължение да поддържа публична пощенска мрежа, сравнима с тази на La Poste, за да гарантира предоставянето на универсална пощенска услуга […], не би разполагало с такава пощенска мрежа и при това положение не би могло да предостави на свое дъщерно дружество логистична подкрепа от вида на разглежданата. Като е поискал от Комисията да прецени каква насрещна престация би изисквало за такава подкрепа хипотетично холдингово дружество […], което няма задължение да осигури предоставянето на универсална пощенска услуга и поради това не разполага със запазен сектор, [Общият съд] тълкува неправилно член 87 ЕО, тъй като, за да провери наличието на държавни помощи, възприема критерия за частния оператор, който в действителност „при нормални пазарни условия“ изобщо не би съществувал“. В точка 45 генералният адвокат прави извода, че „[…] [Общият съд] иска от Комисията да приложи явно нереалистичен критерий, който поради това е негоден да установи евентуалното наличие на държавна помощ по смисъла на член 87 ЕО при сходни обстоятелства“.
            116. Ясно е, че по дело Chronopost I ПЧИУПИ е ирелевантен. Съдът е съгласен с анализа и именно поради това той постановява, че Общият съд е допуснал грешка, и отхвърля прилагането на ПЧИУПИ в този случай. Всъщност в точка 33 от решението Съдът постановява, че „[основаващата се на прилагането на ПЧИУПИ] преценка [на Общия съд], която не отчита, че предприятие като La Poste се намира в много различно положение от това на частно предприятие, действащо при нормални пазарни условия, е опорочена поради грешка при прилагане на правото“.
            117. Поради това възприетият от Съда по това дело подход донякъде отговаря на същата загриженост, която е в основата на настоящото производство по обжалване: необходимостта да се изключат от обхвата на ПЧИУПИ положения, когато реално няма частен оператор, с който да се съпостави поведението на държавата.
            118. Това е причината, поради която изложеният в обжалваното съдебно решение критерий не може да се потвърди, тъй като се основава на натрупването на фикции, имащи отражение върху реалното поведение на държавата и стандартния частен инвеститор. И двата елемента на сравнението — поведението на държавата, от една страна, и поведението на частния инвеститор, от друга, се оказват подменени, тъй като предмет на разглеждане вече не е сравнението на действителното поведение на държавата с това на реален частен оператор при условията на пазарна икономика.
            119. От това следва, че критерият относно ПЧИУПИ във вида, опорочен от Общия съд, е лишен от смисъл. Във варианта на критерия, възприет от Общия съд, „нормалните“ пазарни условия вече не се преценяват въз основа на реални елементи, които характеризират референтен частен инвеститор, съответстващ на стандартен инвеститор на пазара (който Общият съд не определя); те не се преценяват и с оглед на средствата, използвани за осигуряване на капитал, а въз основа на чисто хипотетични съображения. Обратно, ПЧИУПИ явно изисква проверка дали частен инвеститор би направил въпросната инвестиция при същите условия. Както отбелязва Комисията, различните инвестиции могат да са свързани с различни разходи и различни прогнози за рентабилност.
            120. Накрая, в съответствие с точка 249 от обжалваното съдебно решение „Комисията е длъжна да прецени дали при сходни обстоятелства частен инвеститор би направил сравнима по размер инвестиция, независимо от формата на намесата на държавата за увеличаване на капитала на EDF и от евентуалното използване на данъчни средства за тази цел, както и с оглед на това да провери икономическата рационалност на тази инвестиция и да я сравни с поведението, което би имал такъв инвеститор по отношение на същото предприятие и при същите обстоятелства“.
            121. Действително, присъединявайки се към анализа на Общия съд, EDF по същество твърди, че всяко действие на държавата трябва да се преценява от гледна точка на рентабилността(50) .
            122. Както обаче отбелязва Iberdrola, ако значение има единствено икономическата обосновка на държавната инвестиция, държавните предприятия биха имали възможност да се ползват от предимствата, основаващи се на правното положение на техния собственик, тъй като положението на държавата като инвеститор е иманентно различно от това на частния инвеститор. Въз основа на тези съображения в крайна сметка публичните предприятия биха могли да бъдат напълно освободени от данъци.
            123. Във връзка с това, както Общият съд правилно отбелязва в Решение по дело Westdeutsche Landesbank(51), при прилагането на ПЧИУПИ не е достатъчно да се сравни възвръщаемостта, получена от Провинцията в резултат от разглежданата сделка, с възвръщаемостта, която тя получава от активите на Wohnbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen преди сделката, тъй като за тези активи не се прилага логиката на частния инвеститор. Трябва да се сравни възвръщаемостта, получена от Провинцията по разглежданата сделка, с възвръщаемостта, която би изисквал хипотетичен частен инвеститор по нея(52) . Разумната изгода от разглежданата сделка от гледна точка на Провинцията не изключва прилагането на правото на ЕС в областта на държавните помощи. Тя не отменя необходимостта да се установи дали тази сделка укрепва положението на Westdeutsche Landesbank, като му осигурява предимство, което то не би получило при нормални пазарни условия.
            124. Наистина, ако се възприеме подходът на Общия съд, държавите членки биха имали възможност да действат, водени от общи изчисления от гледна точка на икономическата обоснованост, и биха се възползвали от упражняването на властнически публичноправни правомощия. Например по настоящото дело Френската република би имала възможност да упражни данъчните си правомощия в полза на EDF, ако като цяло операцията би могла да се счита за рационално поведение на оператор, действащ с цел печалба.
            125. Такива цялостни изчисления от гледна точка на обосноваността обаче се отхвърлят от Съда в Решение по дело Hytasa и в Решение по дело Gröditzer(53) . Както отбелязва Iberdrola, по тези дела се разглежда възможността Германия и Испания да се възползват от обосноваността на съответните мерки (по същество увеличения на капитала) предвид техните задължения като субекти на публична власт в случай на ликвидация на предприятието получател, като посочените задължения например са свързани с изплащането на определени обезщетения при безработица. Съдът отхвърля подобно общо изчисление от гледна точка на обосноваността, тъй като при нея се отдава определено значение на властническите актове. Съдът подчертава несъвместимостта, от една страна, между изчисляването на обоснованост конкретно с оглед на ПЧИУПИ и отчитането на предимства и тежести, произтичащи от специфични за държавата правомощия и задължения, от друга.
            126. Във връзка с това, противно на констатациите в точка 256 и сл. от обжалваното съдебно решение и на доводите, изложени от EDF, обстоятелството, че предмет на разглеждане по дело Hytasa и по дело Gröditzer са „задължения“, чийто носител е само държавата, но не и — както в настоящия случай — съществуващите в нейна полза правомощия, не променя факта, че задълженията, но също така и правата, които държавата може да има като субект на публична власт, не трябва в никакъв случай да се разглеждат във връзка с нейните права и задължения като инвеститор.
            127. В съответствие с изложеното, видно от точка 258 от обжалваното съдебно решение, Общият съд може да допусне такава грешка само като отново отдаде предимство на твърдяната цел на съответната мярка спрямо неотменимата изключителност на правата, необходими за изпълнението ѝ. Съдът обаче не взема предвид нито в Решение по дело Hytasa, нито в Решение по дело Gröditzer целите за постигане на обща рентабилност, посочени от двете държави членки, тъй като Съдът отхвърля тяхното значение с оглед на логиката на инвеститора: естеството на мерките само по себе си е достатъчно за изключването им от изчисляването на обосноваността, посочена от държавите членки.
            128. Накрая, както отбелязва Комисията, подходът на Общия съд е парадоксален, най-вече поради това че се прилага при условията на либерализация на съответния пазар. Тъй като данъчното освобождаване представлява значително предимство за въпросно публично предприятие, е ясно, че тази мярка е насочена към утвърждаване на господстващото му положение въпреки либерализацията на пазара.
            129. От всички изложени по-горе съображения следва, че втората част от първото правно основание за обжалване трябва да бъде отхвърлена.
            3. Третата част от второто правно основание за обжалване: принципът на равно третиране
            130. По същество Комисията и Iberdrola поддържат, че в обжалваното съдебно решение е нарушен принципът на равно третиране между публичните и частните предприятия, като по този начин се допускало по-благоприятно данъчно третиране на държавата, включително на дружества, в които тя не е единствен акционер. EDF и френското правителство поддържат, че третата част от второто правно основание за обжалване следва да се отхвърли.
            131. Бих искал да напомня, че ПЧИУПИ е отражение на принципа на равно третиране и поради това, както отбелязва Комисията, след като дава възможност държавата да предостави данъчно освобождаване на предприятия, чийто единствен собственик тя се явява, при положение че рентабилността им е достатъчна, Общият съд всъщност предоставя на тези предприятия данъчна облага.
            132. Според мен това съставлява нарушение на принципа на равно третиране и е несъвместимо с целта на ПЧИУПИ. Ясно е, че въведеният от Общия съд критерий неизбежно би породил сериозно нарушение на конкуренцията между публични и частни предприятия и съответно изискването използваното средство да е достъпно за частния инвеститор не е само орнаментално: въпросът се отнася до самата същност на ПЧИУПИ. В резултат от това считам, че въведеният от Общия съд критерий е несъвместим с член 295 ЕО във връзка с член 87 ЕО. По-специално прилагането на този критерий би отслабило логиката, залегнала в основата на принципа на неутралитет, закрепен в член 295 ЕО(54) .
            133. Всъщност според Общия съд, след като характерът на вземането е без значение, всяко финансово предимство, предоставено от държавата при упражняване на властнически правомощия, следва да се преценява с оглед на този принцип — подход, който би се превърнал в средство за изключване от понятието за държавна помощ на мерки, които частният инвеститор няма възможност да приложи.
            134. Както отбелязва Iberdrola, принципът на строго отделяне на дейностите на държавата като акционер от тези на субект на публична власт по същество се основава на същата идея, въз основа на която Съдът приема, че действията на господстващо предприятие едновременно като притежател на специални права и като икономически оператор създават риск от конфликт на интереси в нарушение на членове 82 ЕО и 86 ЕО. Система на ненарушена конкуренция като предвидената в Договора може да бъде гарантирана само ако се осигури равенство на възможностите на различните икономически оператори(55) . Съдът се произнася по сходен начин, като приема, че държавна мярка представлява нарушение на член 86, параграф 1 ЕО и на член 82 ЕО, когато поражда неравенство във възможностите между икономическите оператори и в резултат от това — нарушение на конкуренцията(56) . Поради това считам, че ПЧИУПИ не следва да дава възможност публичните предприятия да извършват операции при условия, които са по-благоприятни от приложимите за частните предприятия, или да извършват операции, които частните предприятия не биха могли никога да осъществят. Действително не бива да се забравя, че в настоящия случай държавата също толкова лесно е могла да възприеме поведение като на частен инвеститор (вж. точка 77 по-горе).
            135. Видно от всички изложени по-горе съображения, според мен ПЧИУПИ явно не би следвало да се прилага в случай на данъчно освобождаване.
            136. Накрая, няма основание да се приеме, че макар на пръв поглед да изглежда, че Общият съд се опитва да ограничи обхвата на своето решение до хипотезата на предприятие, чийто единствен акционер е държавата, според мен е невъзможно в логиката, залегнала в основата на решението, да се откроят мотивите за такова ограничение. Обратно, както отбелязва Комисията, след като от страна на държавата има частни акционери, прилагането на ПЧИУПИ става още по-вероятно, тъй като при това положение поведението на останалите акционери често може да служи като валидна отправна точка.
            137. Следователно третата част от второто правно основание за обжалване трябва да бъде уважена.
            4. Четвъртата част от второто правно основание за обжалване: тежест на доказване
            138. Комисията, Iberdrola и Надзорният орган твърдят, че Общият съд не се е съобразил с правилата за възлагане на тежестта на доказване във връзка с приложимостта на ПЧИУПИ. EDF и френското правителство поддържат, че четвъртата част от второто правно основание за обжалване следва да се отхвърли.
            139. Първо, бих искал да отбележа, че в точки 248, 249 и 250 от обжалваното съдебно решение Общият съд отбелязва, че Комисията носи тежестта да докаже, че въпросната операция отговаря на изискванията на ПЧИУПИ. Действително в точка 278 Общият съд дори упреква Комисията относно „липсата на референтен частен инвеститор, с който да сравни в конкретния случай публичния инвеститор“. Въпреки че съм съгласен с EDF, че Комисията е задължена да разгледа случая с дължимата грижа и безпристрастно, считам, че това със сигурност не означава, че от нея се изисква да прецени данъчното облекчение с оглед на ПЧИУПИ единствено поради това че държавата членка е „споменала“ този принцип 18 месеца след започване на разследването. Очевидно ПЧИУПИ не зависи от сътрудничеството на държавата членка.
            140. Ясно е, че Комисията следва да докаже, че финансовата помощ, предоставена от държавата, обективно отговаря на всички изисквания, за да бъде квалифицирана като държавна помощ. Това обаче не променя факта, че след като Комисията изпълни това изискване, на свой ред държавата следва да докаже, че е действала като разумен частен инвеститор. Както отбелязва Надзорният орган, прилагането на ПЧИУПИ води до оборване на констатацията, че предоставеното подпомагане е държавна помощ. В съответствие с това въпросната държава следва да приведе доказателства, които да оборят тази констатация.
            141. Действително в Решение по дело Freistaat Thüringen/Комисия(57) Общият съд правилно отбелязва по същество, че след като всички условия за наличие на държавна помощ са изпълнени, държавата членка следва „да представи […] доказателства, че разглежданата помощ е била предоставена в съответствие с поведението на частен инвеститор при условията на пазарна икономика“.
            142. В крайна сметка е логично на държавата членка, която се позовава на този довод, да бъде възложена тежестта да докаже, че условията във връзка с ПЧИУПИ са изпълнени. Също е очевидно, че държавата членка и предприятието получател са единствените лица, които разполагат с икономически и счетоводни данни, установяващи качеството и характеристиките на определена инвестиция.
            143. При всички случаи a fortiori това положение е налице, ако поведението, за което държавата членка твърди, че отговаря на изискванията на ПЧИУПИ, изначално отразява упражняването на държавно-властнически правомощия.
            144. От документите, представени пред Съда, е видно, че френските власти не представят относими и конкретни доказателства в хода на административното производство в подкрепа на твърдението си, че френската държава е действала като разумен частен инвеститор. Действително френските власти единствено твърдят, че капиталовата дотация е обоснована с прогнозираната рентабилност, без да доказват това твърдение. Следователно, противно на доводите на EDF, с оглед на обстоятелствата по настоящото дело и като се има предвид, че макар държавата членка да носи тежестта на доказване, френските власти не представят абсолютно никакви конкретни доказателства, Комисията е имала право да не прилага ПЧИУПИ, по-специално при обстоятелствата на настоящото дело, разкриващи упражняването на властнически правомощия от държавата.
            145. От това следва, че Общият съд допуска грешка при прилагане на правото, тъй като не спазва правилата за възлагане на доказателствената тежест.
            146. Всъщност, както посочва Надзорният орган, преобръщането на доказателствената тежест, приложено от Общия съд, поставя Комисията в неблагоприятно положение. Поначало Комисията не е запозната с точните обстоятелства, свързани с държавната подкрепа, предоставена на дадено предприятие, освен ако бъде информирана за тях от въпросната държава. Всички относими доводи, и по-специално фактите и доказателствата, на които те се основават, трябва да бъдат представени от държавата. Ако Комисията не е запозната с всички необходими факти, тя трябва да има възможност да приеме решение с оглед на информацията, която е на нейно разположение.
            147. В допълнение изразявам съгласието си с Комисията, че липсата на доказателства, установяващи че въпросното данъчно освобождаване е трябвало да се разглежда като инвестиция, във връзка с която държавата е преценила перспективите за положителна възвръщаемост, преди да поеме ангажимент, както би постъпил всеки частен инвеститор, разкрива още една грешка при прилагане на правото.
            148. Действително, както Съдът напомня в Решение по дело Комисия/Scott(58), „съдът [на Съюза] трябва да преценява законосъобразността на решение в областта на държавните помощи с оглед на цялата информация, с която Комисията е могла да разполага към момента, в който го е приела“.
            149. Към момента на приемане на спорното решение по настоящото дело обаче Комисията не е разполагала с никакви доказателства, установяващи приложимостта на ПЧИУПИ или удовлетворяването на изискванията, свързани с него. В този смисъл упреците към Комисията, че не е направила преценка на данъчното освобождаване с оглед на ПЧИУПИ, представляват критика, че не е взела предвид информация, която не е била на нейно разположение.
            150. На последно място следва да се отбележи, че в хода на административното производство френските власти не представят обективни доказателства в подкрепа на твърдението си относно приложимостта на ПЧИУПИ. Те не представят доклад, експертиза или вътрешно проучване, от което д а е видно, че е извършена оценка на рентабилността. Всъщност дори представеният впоследствие, в отговор на искането на Общия съд, доклад, е изготвен a posteriori: с други думи, френските власти не разполагат с доклад към момента на извършване на твърдяната инвестиция. От това следва, че френската държава изглежда инвестира 888,89 милиона евро в предприятие без предварителен анализ или бизнес план, като въпреки това твърди, че поведението ѝ следва да се счита за сходно с това на разумен частен инвеститор, действащ при условията на пазарна икономика.
            151. Поради това четвъртата част от второто правно основание за обжалване също следва да се уважи и в резултат от това да бъде уважено второто правно основание за обжалване в неговата цялост.
            5. Последиците от отмяната
            152. Съгласно член 61, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз при отмяна на решение на Общия съд Съдът на Европейския съюз може сам да постанови окончателно решение по делото, когато фазата на производството позволява това, или да върне делото на Общия съд за постановяване на решение.
            153. По настоящото дело Общият съд не разглежда всички посочени от EDF правни основания. Поради това следва делото да бъде върнато на Общия съд за ново разглеждане, без произнасяне по съдебните разноски във връзка с производството по обжалване.
            154. Това обаче не променя обстоятелството, че Съдът може сам да постанови окончателно решение по въпрос, когато фазата на производството позволява това. Според мен в момента Съдът разполага с цялата необходима информация да се произнесе по същество относно третата част от второто правно основание, повдигнато от EDF в първоинстанционното производство, в рамките на която EDF по същество твърди, че разглежданите мерки е следвало да се квалифицират като капиталова дотация и да бъдат разгледани в рамките на цялостното изясняване на финансовите отношения между държавата и EDF, като по този начин заявява, че държавата е действала като разумен частен инвеститор при условията на пазарна икономика. Видно от всички съображения, изложени по-горе в настоящото заключение, третата част от второто правно основание за обжалване следва обаче да се отхвърли.
            V – Заключение 
            155. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да постанови следното:
            – отменя Решение от 15 декември 2009 г. на Общия съд на Европейския съюз (трети състав) по дело EDF/Комисия, Т-156/04, в частта, с която това съдебно решение отменя членове 3 и 4 от Решение на Комисията относно мерки за помощ в полза на EDF и на сектора на електрическата и газовата промишленост (C 68/2002, N 504/2003 и C 25/2003), прието на 16 декември 2003 г.,
            – връща делото на Общия съд за ново разглеждане,
            – не се произнася по съдебните разноски в производството по обжалване.
            (1) . 
            (2)  –	Решение от 15 септември 2009 г. по дело EDF/Комисия (T-156/04, Сборник, стр. II-4503, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
            (3)  –	Решение (C 68/2002, N 504/2003 и C 25/2003), прието на 16 декември 2003 г. (наричано по-нататък „спорното решение“).
            (4)  –	Закон от 10 ноември 1997 г. за спешни данъчни и финансови мерки (JORF от 11 ноември 1997 г., стр. 16387).
            (5)  –	Решение от 1 юни 1994 г. по дело Комисия/Brazzelli Lualdi и др. (C-136/92 P, Recueil, стр. I-1981, точка 66).
            (6)  –	Вж. по-специално Решение от 2 март 1994 г. по дело Hilti/К омисия (C-53/92 P, Recueil, стр. I-667, точка 42).
            (7)  –	Вж. Решение от 15 юни 2000 г. по дело Dorsch Consult/Съвет и Комисия (C-237/98 P, Recueil, стр. I-4549, точки 35 и 36).
            (8)  –	Вж. заключението на генералния адвокат Tesauro по дело Blackspur DIY и др./Съвет и Комисия (C-362/95 P, Recueil, стр. I-4775), точка 32.
            (9)  –	Вж. също Решение по дело Hilti/Комисия, посочено в бележка под линия 6 (точка 42).
            (10)  –	Вж. заключението на генералния адвокат Sharpston по дело Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Съвет (C-141/08 P, Сборник, стр. I-9147), точка 72.
            (11)  –	Решение от 15 март 1994 г. по дело Banco Exterior de España (C-387/92, Recueil, стр. I-877, точка 14). Вж. също Решение от 19 май 1999 г. по дело Италия/Комисия (C-6/97, Recueil, стр. I-2981, точка 16).
            (12)  –	Вж. доклада „Migaud“, изготвен от името на Commission des finances, de l’économie générale et du plan [Комисията по финанси, общи икономически въпроси и планиране] на Националното събрание, приложен към жалбата на Комисията, стр. 79—81, в който се възпроизвеждат дискусиите относно промяната „De Courson“. Всъщност обсъждането на тази промяна показва, че основните членове на комисията (и по-специално нейният председател и главният докладчик) считат, че по силата на разпоредбата, която следва да се приеме, EDF трябва да заплати корпоративен данък върху сумата на преобразуваните в капитал провизии.
            (13)  –	Вж. Съобщение на Комисията, отнасящо се до прилагането на членове 92 и 93 [ЕИО] и член 5 от Директива 80/723/ЕИО на Комисията относно публичните предприятия в производствения сектор (OВ C 307, 1993 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 30), точка 11.
            (14)  –	Решение от 9 юни 2011 г. по съединени дела Comitato „Venezia vuole vivere“/Комисия (C-71/09 P, C-73/09 P и C-76/09 P, Сборник, стp. I-4727, точка 94 и цитираната съдебна практика).
            (15)  –	Вж. заключението от 28 октомври 2004 г. на генералния адвокат Tizzano по дело Heiser (C-172/03, Recueil, стр. I-1627), точка 45.
            (16)  –	Решение от 19 януари 1994 г. (C-364/92, Recueil, стр. I-43).
            (17)  –	Вж. заключението от 19 март 2002 г. на генералния адвокат Léger по дело Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Recueil, стр. I-7747), точка 77.
            (18)  –	Решение от 22 декември 2008 г. по дело British Aggregates/Комисия (C-487/06, Сборник, стр. I-10515, точка 111).
            (19)  –	Вж. по-специално Решение от 16 май 2000 г. по дело Франция/Ladbroke Racing и Комисия (C-83/98 P, Recueil, стр. I-3271, точка 25).
            (20)  –	Решение от 3 юли 2003 г. по съединени дела Chronopost и др./Ufexи др. (C-83/01 P, C-93/01 P и C-94/01 P, Recueil, стр. I-6993, точка 128).
            (21)  –	EDF се позовава на точка 87 от заключението от 9 февруари 2006 г. на генералния адвокат Tizzano по съединени дела C-442/03 P и C-471/03 P, Recueil, стр. I-4845.
            (22)  –	Решение от 3 март 2010 г. (T-163/05, Сборник, стр. ІІ-387).
            (23)  –	Решение от 17 декември 2008 г. (T-196/04, Сборник, стр. II-3643).
            (24)  –	Вж. в този смисъл Решение от 12 декември 2000 г. по дело Aéroports de Paris/Комисия (T-128/98, Recueil, стр. II-3929, точки 107—109, 121, 122 и 125).
            (25)  –	И посредством нормативни актове най-общо. Вж. по-специално Hancher , L., Ottervanger , T. et Slot , P.J. EC State Aids. Sweet & Maxwell, 2006, р. 74; Jaeger , Th. Beihilfen durch Steuern und parafiskalische Abgaben. NWV, 2006, point 195; Mamut , M.-A. Privatinvestorgrundsatz und Steuerbeihilfen. — i n: Jaeger (ed.), Jahrbuch Beihilferecht 09, р. 341; и Haslehner , W. Die Anwendbarkeit des Privatinvestorentests bei Steuerbeihilfen. — i n: Jaeger (ed.), Jahrbuch Beihilferecht 2011, NWV, 2011, p. 273.
            (26)  –	Решение от 29 април 1999 г. по дело Испания/Комисия (C-342/96, Recueil, стр. I-2459, точка 46).
            (27)  –	Решение от 14 септември 1994 г. (C-278/92—C-280/92, Recueil, стр. I-4103, точка 22). Вж. също Решение от 21 януари 1999 г. по съединени дела Neue Maxhütte Stahlwerke и Lech-Stahlwerke/Комисия (T-129/95, T-2/96 и T-97/96, Recueil, стр. II-17, точка 119) и Решение 2008/722/ЕО на Комисията от 10 май 2007 година относно държавната помощ C 2/06 (ex N 405/05), която Гърция възнамерява да отпусне за схемата за ранно доброволно пенсиониране на ОТЕ [Телекомуникационна компания на Гърция] (OВ L 243, 2008 г., стр. 7), точки 85 и 86.
            (28)  –	Решение от 28 януари 2003 г. (C-334/99, Recueil, стр. I-1139, точки 133 и 134).
            (29)  –	Вж. Решение от 16 май 2002 г. по дело Франция/Комисия (C-482/99, Recueil, стр. I-4397, точка 70).
            (30)  –	Заключение от 19 януари 2003 г. по дело Altmark (посочено в бележка под линия 17), точки 20—27.
            (31)  –	Посочено в бележка под линия 23, точка 85 (курсивът е мой).
            (32)  –	Решение от 6 март 2003 г. по съединени дела (T-228/99 и T-233/99, Recueil, стр. II-435, точка 317) (наричано по-нататък „Решение по дело WestdeutscheLandesbank“).
            (33)  –	Решение от 11 септември 2003 г. по дело Altair Chimica (C-207/01, Recueil, стр. I-8875, точка 35).
            (34)  –	Решение от 19 февруари 2002 г. по дело Wouters и др. (C-309/99, Recueil, стр. I-1577, точка 57).
            (35)  –	То се позовава на Решение по дело Испания/Комисия, посочено в бележка под линия 26 (точка 46) и на Решение от 29 юни 1999 г. по дело DM Transport (C-256/97, Recueil, стр. I-3913).
            (36)  –	Вж. във връзка с това Решение по дело Испания/Комисия, посочено в бележка под линия 26 (точка 46) и Решение по дело DM Transport, посочено в бележка под линия 35 (точка 24). Вж. също заключението от 1 април 2004 г. на генералния адвокат Poiares Maduro по дело Испания/Комисия (C-276/02, Recueil, стр. I-8091), точки 24 и 25 и Решение от 11 юли 2002 г. по дело HAMSA/Комисия (T-152/99, Recueil, стр. II-3049), по което преобразуването на задължението на предприятието към държавата в капитал се преценява съгласно ПЧИУПИ, но Общият съд отбелязва, че като критерий за сравнение е правилно да се приложи принципът на частния кредитор.
            (37)  –	Вж. Решение 2006/900/ЕО на Комисията от 20 октомври 2005 година относно приведена в действие държавна помощ като инвестиционна помощ в полза на предприятието Componenta Corporation (ОВ L 353, 2006 г., стр. 36), точка 26 (не следва да се смесва ролята на общината като публичен орган и като търговец, който е съсобственик на дружеството), както и Решение 2008/719/ЕО на Комисията от 30 април 2008 година относно държавна помощ C 56/06 (ex NN 77/06), отпусната от Австрия в рамките на приватизацията на Bank Burgenland (ОВ L 239, стр. 32): Комисията отхвърля довод, използван от Австрия, като отбелязва, че публичноправните задължения не следва да се смесват с анализа на действията на държавата в качеството ѝ на инвеститор, но посочва, че положението би било по-различно, ако държавата предоставяше същия вид обезпечение чрез частноправен договор за обезпечение .
            (38)  –	Съответно Решение от 10 юли 1986 г. по дело Белгия/Комисия (234/84, Recueil, стр. 2263) и Решение от 10 юли 1986 г. по дело Белгия/Комисия (40/85, Recueil, стр. 2321).
            (39)  –	Решение от 14 ноември 1984 г. (323/82, Recueil, стр. 3809, вж. стр. 3842).
            (40)  –	Вж. Khan  N. et Borchardt , K.-D. The private market investor principle: reality check or distorting mirror? EC State aid law — Le droit des aides d’Etat dans le CE: liber amicorum Francisco Santaolalla Gadea. Kluwer, 2008, р. 115.
            (41)  –	Acta iure gestionis, доколкото с разглежданите действия се полагат усилия за „нормализиране“ на сметките на предприятие, в случая счетоводния баланс на EDF (вж. точка 6 по-горе), и acta iure imperii, тъй като „решение“ относно начина на преструктуриране на счетоводния баланс на EDF „е взето и съобщено на EDF“ от френските органи по силата на приет за целта закон (вж. точки 6—8 по-горе).
            (42)  –	Курсивът е мой. Вж. Решение от 9 ноември 1995 г. по дело Tranchant (C-91/94, Recueil, стр. I-3911, точка 18 и цитираната съдебна практика).
            (43)  –	Посочено в бележка под линия 17, точки 89, 90 и 93.
            (44)  –	Решение от 15 декември 2005 г. по дело Unicredito Italiano (C-148/04, Recueil, стр. I-11137, точка 114).
            (45)  –	Решение от 1 юли 2010 г. (T-3 35/08, Сборник, стp. IІ-3323, точка 169).
            (46)  –	Решение от 17 юли 2008 г. по дело Essent Netwerk Noord и др. (C-206/06, Сборник, стр. I-5497, точки 89 и 90 и цитираната съдебна практика).
            (47)  –	Вж. по-специално Решение от 21 март 1991 г. по дело Италия/Комисия (C-303/88, Recueil, стр. I-1433, точки 20—24), Решение от 21 март 1991 г. по дело Италия/Комисия (C-305/89, Recueil, стр. I-1603, точки 19 и 20) и Решение от 8 май 2003 г. по съединени дела Италия и SIM 2 Multimedia/Комисия (C-328/99 и C-399/00, Recueil, стр. I-4035, точка 38).
            (48)  –	Вж. Решение по дело Италия/Комисия (C-305/89), посочено в бележка под линия 47, (точка 19), Решение от 29 юни 2000 г. по дело DSG/Комисия (T-234/95, Recueil, стр. II-2603, точка 119), Решение от 12 декември 2000 г. по дело Alitalia/Комисия (T-296/97, Recueil, стр. II-3871, точка 96) и Решение по дело Westdeutsche Landesbank, посочено в бележка под линия 32 (точка 245).
            (49)  –	Посочено в бележка под линия 20.
            (50)  –	EDF се позовава на Решение по дело Белгия/Комисия (234/84, посочено в бележка под линия 38, точка 14) и на Решение по дело Италия и SIM 2 Multimedia/Комисия, посочено в бележка под линия 47 (точка 38).
            (51)  –	Посочено в бележка под линия 32, точки 313—315.
            (52)  –	Вж. в този смисъл Решение по дело DM Transport, посочено в бележка под линия 35 (точка 25).
            (53)  –	Съответно посочени в бележка под линия 27 (точка 22) и в бележка под линия 28 (точка 134).
            (54)  –	Вж. Решение от 6 юли 1982 г. по съединени дела Франция и др.,/Комисия (188/80—190/80, Recueil, стр. 2545, точка 21) и Решение по дело Westdeutsche Landesbank, посочено в бележка под линия 32 (точки 192—194).
            (55)  –	Вж. Решение от 1 юли 2008 г. по дело MOTOE (C-49/07, Сборник, стр. I-4863, точка 48 и сл. и точка 51).
            (56)  –	Вж. Решение от 22 май 2003 г. по дело Connect Austria (C-462/99, Recueil, стр. I-5197, точка 84).
            (57)  –	Решение от 19 октомври 2005 г. (T-318/00, Recueil, стр. II-4179, точка 180).
            (58)  –	Решение от 2 септември 2010 г. (C-290/07, Сборник, стp. I-7763, точка 91 и цитираната съдебна практика).