CELEX: 62007CJ0202
Language: et
Date: 2009-04-02
Title: Euroopa Kohtu otsus (esimene koda), 2. aprill 2009. # France Télécom SA versus Euroopa Ühenduste Komisjon. # Apellatsioonkaebus - Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine - Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg - Omahinnast madalam hind - Kahju tagasiteenimine - Õigus juhinduda konkurentide hindadest. # Kohtuasi C-202/07 P.

Kohtuasi C‑202/07 P
      France Télécom SA
      versus
      Euroopa Ühenduste Komisjon
      Apellatsioonkaebus – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg – Omahinnast madalam hind – Kahju tagasiteenimine – Õigus juhinduda konkurentide hindadest
      Kohtuotsuse kokkuvõte
      1.        Menetlus – Kohtuotsuste põhjendused – Ulatus
      (Euroopa Kohtu põhikiri, artikkel 36)
      2.        Apellatsioonkaebus – Väited – Keeld esitada väiteid, mis on esimeses astmes tagasi võetud või mis on tunnistatud vastuvõetamatuks
            ja seda vastuvõetamatuks tunnistamist ei ole vaidlustatud 
      (Euroopa Kohtu põhikiri, artikkel 58)
      3.        Konkurents – Turgu valitsev seisund – Kuritarvitamine – Teatud kulutasemest madalama hinna võtmine 
      (EÜ artikkel 82)
      1.        Esimese Astme Kohtu kohustust oma lahendeid põhjendada ei saa tõlgendada nii, et selle kohustuse tõttu tuleb tal üksikasjalikult
         vastata hageja igale argumendile, eriti kui see ei ole piisavalt selge ja täpne ega põhine üksikasjalikul tõendil.
      
      (vt punktid 30, 117)
      2.        Apellatsioonimenetluses ei saa apellant tugineda väitele, mille Esimese Astme Kohus on vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükanud,
         kui seda vastuvõetamatust ei ole vaidlustatud.
      
      (vt punkt 93)
      3.        Hinnapoliitika kuritarvitava olemuse tuvastamiseks ei tule tõendada, et tagasi on võimalik teenida kahju, mis tuleneb turgu
         valitsevas seisundis ettevõtja kulude teatud tasemest madalama hinna kehtestamisest. See ei välista, et komisjon võib kahju
         tagasiteenimise võimalust pidada teatud tegevuse kuritarvitava olemuse hindamisel asjassepuutuvaks asjaoluks, kuna selle abil
         võib näiteks välistada võimaluse – juhul kui kehtestatud hind on madalam keskmisest muutuvkulust –, et esines ka muid majanduslikke
         põhjuseid peale konkurentide kõrvaldamise, või tuvastada – juhul kui kehtestatud hind on madalam keskmisest kogukulust ja
         kõrgem keskmisest muutuvkulust –, et esines konkurentide kõrvaldamise strateegia. Kahju tagasiteenimise mis tahes võimaluse
         puudumisest iseenesest ei piisa, et välistada võimalus, et asjassepuutuv ettevõtja saab oma turgu valitsevat seisundit tugevdada
         pärast seda, kui turult on lahkunud üks või mitu tema konkurenti, mille tõttu väheneb veelgi turule jäänud konkurentsi tase
         – mis on juba nõrgenenud just selle ettevõtja tegutsemise tõttu sellel turul – ja et tarbijatele tekitatakse nende valikuvõimaluste
         piiramisega kahju.
      
      (vt punktid 110–112)
EUROOPA KOHTU OTSUS (esimene koda)
      2. aprill 2009(*)
      
      Apellatsioonkaebus – Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine – Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg – Omahinnast madalam hind – Kahju tagasiteenimine – Õigus juhinduda konkurentide hindadest
      Kohtuasjas C‑202/07 P,
      mille esemeks on Euroopa Kohtu põhikirja artikli 56 alusel 10. aprillil 2007 esitatud apellatsioonkaebus
      France Télécom SA, asukoht Pariis (Prantsusmaa), esindajad: advokaadid J. Philippe, H. Calvet, O.W. Brouwer ja T. Janssens, 
      
      apellant,
      teine pool:
      Euroopa Ühenduste Komisjon, esindaja: E. Gippini Fournier, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
      
      kostja esimese astme kohtus
      EUROOPA KOHUS (esimene koda),
      koosseisus: koja esimees P. Jann ja kohtunikud M. Ilešič, A. Tizzano (ettekandja), A. Borg Barthet ja J.-J. Kasel,
      kohtujurist: J. Mazák,
      kohtusekretär: üksuse juhataja M.-A. Gaudissart,
      arvestades kirjalikku menetlust ja 3. aprilli 2008. aasta kohtuistungit,
      olles 25. septembri 2008. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
      on teinud järgmise
      otsuse
      1        Apellatsioonkaebuses palub France Télécom SA (edaspidi „France Télécom”) Euroopa Kohtul tühistada Euroopa Ühenduste Esimese
         Astme Kohtu 30. jaanuari 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑340/03: France Télécom vs. komisjon (EKL 2007, lk II‑107, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus”), milles Esimese Astme Kohus jättis rahuldamata France
         Télécomi hagi komisjoni 16. juuli 2003. aasta otsuse EÜ artikli 82 alusel algatatud menetluses (juhtum COMP/38.233 – Wanadoo
         Interactive), (edaspidi „vaidlusalune komisjoni otsus”), tühistamise nõudes.
      
       Vaidluse taust, menetlus Esimese Astme Kohtus ja vaidlustatud kohtuotsus 
      2        Wanadoo Interactive SA (edaspidi „WIN”) oli vaidlusalusel perioodil France Télécomi kontserni kuuluv äriühing, mis tegutses
         Interneti-ühenduse teenuste sektoris, sh ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asümmeetriline digitaalne abonentliin)
         teenustega. 
      
      3        Vaidlusaluse komisjoni otsuse artiklis 1 märgib Euroopa Ühenduste Komisjon, et alates 2001. aasta märtsist kuni 2002. aasta
         oktoobrini „[rikkus WIN EÜ] artiklit 82, pakkudes teenuseid eXtense ja Wanadoo ADSL omahinnast madalama hinnaga, mis seoses
         strateegiaga võita kiire Interneti-ühenduse turg endale selle arenemise olulises staadiumis, ei võimaldanud tal katta muutuvkulusid
         kuni augustini 2001 ega kogukulusid alates augustist 2001”. Nimetatud otsuse artiklis 2 nõudis komisjon rikkumise lõpetamist
         ja artiklis 4 määras talle 10,35 miljoni euro suuruse trahvi.
      
      4        2. oktoobril 2003 esitas WIN, kelle õigusjärglaseks sai pärast 1. septembril 2004 jõustunud ühinemist France Télécom, Esimese
         Astme Kohtule hagiavalduse vaidlusaluse komisjoni otsuse tühistamise nõudes. See nõue jäeti vaidlustatud kohtuotsusega rahuldamata.
      
      5        Tühistamishagis esitas WIN eelkõige väite, et komisjon on rikkunud EÜ artiklit 82. Selle väite ühes osas leidis WIN, et komisjon
         ei ole õiguslikult piisavalt tõendanud turgu valitseva seisundi kuritarvitamist asjassepuutuvate teenuste eest omahinnast
         madalama hinna võtmise teel 2001. aasta märtsist kuni 2002. aasta oktoobrini, ja et komisjon on mitmeti rikkunud õigusnorme.
      
      6        Nimetatud väite osa koosnes kahte liiki argumentidest, mis puudutasid komisjoni kasutatud meetodit vastavalt kulude katmise
         määra arvutamiseks ja omahinnast madalama hinna testimiseks.
      
      7        Kulude katmise määra arvutamise meetodit puudutavate argumentide suhtes meenutas Esimese Astme Kohus esiteks vaidlustatud
         kohtuotsuse punktides 129–130, et omahinnast madalama hinna tuvastamiseks peab komisjonil keeruliste majanduslike hinnangute
         andmisel ja kohtupraktikaga kindlaksmääratud kriteeriumide kohaldamisel olema suur kaalutlusõigus. 
      
      8        Viidates eelkõige 3. juuli 1991. aasta otsusele kohtuasjas C‑62/86: AKZO vs. komisjon (EKL 1991, lk I‑5951) ja 14. novembri 1996. aasta otsusele kohtuasjas C‑333/94 P: Tetra Pak vs. komisjon (EKL 1996, lk I‑5951) meenutas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 130, et „kui küsitav hind on
         madalam muutuvkulude keskmisest, võib oletada, et hinnapoliitika eesmärk on konkurentide kõrvaldamine, ja teiseks, et kui
         küsitav hind on madalam kogukulude keskmisest, kuid ületab muutuvkulusid, siis tuleb hinda käsitleda kuritarvitavana siis,
         kui see on kindlaks määratud teatud konkurendi kõrvaldamise strateegia raames” 
      
      9        Olles meenutanud neid põhimõtteid, tuvastas Esimese Astme Kohus esiteks, et käesolevas asjas valis komisjon kulude katmise
         määra arvutamiseks kohandatud kulude meetodi. Seda meetodit on kirjeldatud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 132 järgmiselt:
      
      „[...] Varade amortiseerimise põhimõttest lähtudes jagas komisjon klientuuri saamiseks tehtud kulud 48 kuu peale. Tulemusest
         lähtudes analüüsis ta eraldi kohandatud muutuvkulude katmist ja kohandatud kogukulude katmist, kinnitades, et Euroopa Kohus
         on ette näinud kaht tüüpi kulude katmise testi, et hinnata, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus on käsitletav
         konkurentide kõrvaldamise strateegiana või mitte. [...]” 
      
      10      Nagu Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 138 märkis, järeldas komisjon nimetatud kohandatud kulude meetodit
         kasutades järgmist:
      
      „[...] WIN‑i võetavad hinnad ei võimaldanud tal katta tema muutuvkulusid kuni 2001. aasta augustini ja kogukulusid jaanuarist
         2001 kuni oktoobrini 2002 [...]; pole kahtlust, et kuni augustini 2001 ei kaetud ka kogukulusid, arvestades muutuvkulude taset.”
      
      11      Lükates seejärel tagasi WIN‑i argumendid, millega üritati tõendada, et komisjoni valitud meetod oli statistiline ega arvestanud
         selle 48‑kuulise perioodi jooksul toimunud kulude muutusi, märkis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 143,
         et komisjon on iga arvessevõetud rikkumise perioodi ja kõigi abonentide osas arvestanud hinna järjestikuseid alanemisi rikkumise
         toimepanemise perioodil ning struktureerinud oma analüüsi nendest hinna alanemistest lähtudes. 
      
      12      Lisaks tuvastas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 152, et komisjon on õigesti leidnud, et 2002. aasta oktoobrile
         järgnenud aja, st rikkumise lõppemisele järgnenud perioodi tulusid ja kulusid ei saa arvesse võtta, et arvutada kulude katmise
         määra rikkumise perioodil. 
      
      13      Lõpuks leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 153, et isegi kui eeldada, nagu seda teeb WIN, et käesolevas
         asjas oleks tulnud kohaldada teist arvutusmeetodit, täpsemalt abonentide diskonteeritud nüüdisväärtuse meetodit, ei piisa
         sellest, et tõendada, et komisjoni kasutatud meetod on õigusvastane.
      
      14      WIN väitis esimeses astmes ka seda, et kulude katmise määra kindlaksmääramise meetodi kasutamisel võttis komisjon arvesse
         teatud valesid andmeid.
      
      15      Selle kohta märkis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 165 ja 169, et olenemata selle argumendi vastuvõetavusest
         ja isegi siis, kui neid valesid andmeid arvesse ei oleks võetud, oleks selle üksuse poolt teenitud tulu igal juhul olnud väiksem
         tema kogukulust, mida tunnistas ka WIN. See asjaolu iseenesest võimaldas selle argumendi tulemusetuna tagasi lükata.
      
      16      Omahinnast madalama hinna testimise osas lükkas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 182–186 tagasi WIN‑i
         argumendid, et ettevõtjal on absoluutne õigus heas usus juhinduda mõne oma konkurendi varem kohaldatud hinnast, kui see hind
         on madalam esimesena nimetatud ettevõtja kuludest.
      
      17      Olles märkinud, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja selline absoluutne õigus ei tulene komisjoni otsustuspraktikast ega
         ühenduse kohtupraktikast, meenutas Esimese Astme Kohus, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal on spetsiifilised kohustused
         ja et need võivad neilt võtta õiguse tegutseda viisil, mis ei ole iseenesest turgu kuritarvitav ja mis ei oleks ka karistatav,
         kui seda teeks turgu valitseva seisundita ettevõtja.
      
      18      Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 187 tegi Esimese Astme Kohus sellest järgmise järelduse: 
      
      „WIN ei saa oma tegevuse põhjendamisel tugineda absoluutsele konkurentide hindadest juhindumise õigusele. Kuigi on tõsi, et
         turgu valitseva seisundiga ettevõtja juhindumine tema konkurentide hindadest ei ole iseenesest kuritarvitamine või karistatav,
         ei saa olla välistatud, et see võib olla sellisena käsitletav juhul, kui tegevuse eesmärk ei ole ainult ettevõtja huvide kaitsmine,
         vaid tema turgu valitseva seisundi tugevdamine ja selle kuritarvitamine.”
      
      19      Teiseks lükkas Esimese Astme Kohus tagasi WIN‑i argumendi, et tal puudus omahinnast madalama hinnaga müügi ja konkurentsi
         vähendamise strateegia.
      
      20      WIN leiab, et kuna komisjon järeldas, et WIN‑il oli konkurentide kõrvaldamise strateegia, on ta toime pannud EÜ artikli 82
         olulise rikkumise. Selle strateegia olemasolu ei oleks asjassepuutuva turu tingimustel olnud mõistlik, eriti arvestades sellele
         turule sisenemise takistuste vähesust.
      
      21      Sel teemal meenutab Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 195–198 esiteks, et juhul, kui turgu valitsevas
         seisundis ettevõtja kohaldatav hind ei ole nii suur, et see kataks tema kogukulud, tuleb vastavalt kohtupraktikale komisjonil
         omahinnast madalama hinnaga müügi tuvastamiseks esitada kaalukaid kaudseid tõendeid turu „endale võitmise” strateegia olemasolu
         kohta. Olles tuvastanud, et komisjon on selliseid tõendeid esitanud, asus Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 204
         seisukohale, et WIN tugines liiga umbmäärastele asjaoludele, et Esimese Astme Kohus saaks selle argumendi üle otsustada ning
         lükkas tema asjassepuutuva argumendi tagasi. Teiseks leidis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 206–215,
         et kaudsed tõendid, millele komisjon tugines, olid piisavalt kaalukad ja et neid toetasid muud faktilised asjaolud, mistõttu
         võis komisjon õigesti järeldada turu „endale võitmise” strateegia olemasolu kogu rikkumise kestuse jooksul.
      
      22      Kolmandaks leiab WIN, et komisjon on rikkunud õigusnorme, tuvastades, et tema hinnastrateegia kohaldamise tõttu tekkinud kahju
         tagasiteenimise võimaluse tõendamine ei ole vajalik. WIN‑i arvates on komisjon teinud ka ilmse hindamisvea ja rikkunud õigusnorme,
         leides, et ta on seda võimalust tõendanud.
      
      23      Viidates eespool viidatud kohtuotsustele AKZO vs. komisjon ja Tetra Pak vs. komisjon, märgib Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 228, et sellist tõendamist ei saa komisjonilt nõuda.
         Kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja hind ei ole madalam tema kogukulust, ei ole komisjon – kes peab küll tõendama hilisemat
         asjaolu, st turu „endale võitmise” strateegia olemasolu – kohustatud tõendama ka tekkinud kahju tagasiteenimise võimalust.
      
       Poolte nõuded
      24      France Télécom palub apellatsioonkaebuses Euroopa Kohtul:
      
      –        tühistada vaidlustatud kohtuotsus ja sellest tulenevalt: 
      –        saata asi Esimese Astme Kohtule uueks arutamiseks; või 
      –        teha asjas ise lõplik kohtuotsus ja tühistada vaidlusalune komisjoni otsus, rahuldades seega France Télécomi esimeses astmes
         esitatud nõuded, ja 
      
      –        mõista kohtukulud välja komisjonilt.
      25      Komisjon palub Euroopa Kohtul jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja apellandilt.
      
       Apellatsioonkaebus
       Esimene väide, et vaidlustatud kohtuotsus on puudlikult põhjendatud 
      26      Esimeses väites leiab apellant, et vaidlustatud kohtuotsus on puudulikult põhjendatud. See väide on jagatud kaheks osaks.
      
       Esimese väite esimene osa: tekkinud kahju tagasiteenimise võimalikkuse tõendamise vajadus
      –       Poolte argumendid
      27      Esimese väite esimese osa põhjenduseks väidab apellant, et Euroopa Kohus on eespool viidatud kohtuotsuses Tetra Pak vs. komisjon leidnud, et kohtuasja asjaoludel, milles see kohtuotsus tehti, ei ole turgu valitsevas seisundis ettevõtja hinnastrateegia
         kohaldamise tõttu tekkinud kahju tagasiteenimise võimaluse tõendamine vajalik. Kuna Esimese Astme Kohus ei järginud eespool
         nimetatud kohtuotsuse Tetra Pak vs. komisjon argumentatsiooni, oleks ta pidanud selgitama põhjusi, miks käesoleva asja asjaolud olid sarnased või erinesid nendest
         asjaoludest, mille põhjal tehti see kohtuotsus, või siis tegema samasuguse lahendi, nagu tehti selles kohtuotsuses.
      
      28      Komisjon väidab sisuliselt, et kohtupraktikast ei tulene mingit nõuet, et komisjon peaks tõendama tekkinud kahju tagasiteenimise
         võimalust; ta leiab, et Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsust selles küsimuses piisavalt põhjendanud. 
      
      –       Euroopa Kohtu hinnang
      29      Esiteks tuleb meenutada, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale peab kohtuotsuse põhjendusest selgelt ja ühemõtteliselt
         nähtuma Esimese Astme Kohtu arutluskäik, et huvitatud isik mõistaks vastuvõetud otsuse põhjendust ja Euroopa Kohus võiks oma
         kohtulikku kontrolli teostada (vt eelkõige 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑259/96 P: nõukogu vs. de Nil ja Impens, EKL 1998, lk I‑2915, punktid 32 ja 33, ning 17. mai 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑449/98 P: IECC vs. komisjon, EKL 2001, lk I‑3875, punkt 70).
      
      30      Samas on Euroopa Kohus ka täpsustanud, et Esimese Astme Kohtu kohustust oma lahendeid põhjendada ei saa tõlgendada nii, et
         selle kohustuse tõttu tuleb tal üksikasjalikult vastata poole igale argumendile, eriti kui argument ei ole piisavalt selge
         ja täpne ega põhine üksikasjalikul tõendil (6. märtsi 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑274/99 P: Connolly vs. komisjon, EKL 2001, lk I‑1611, punkt 121, ja 11. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑197/99 P: Belgia vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑8461, punkt 81).
      
      31      Väite esimest osa tuleb seega analüüsida nende põhimõtete seisukohast.
      
      32      Käesolevas asjas tuleb asuda seisukohale, et vastupidi apellandi väidetule on Esimese Astme Kohus piisavalt selgitanud põhjusi,
         miks komisjon ei olnud kohustatud tõendama, et WIN‑il oli võimalik tekkinud kahju tagasi teenida.
      
      33      Vaidlustatud kohtuotsuse punktis 224 meenutas Esimese Astme Kohus kõigepealt, et eespool viidatud kohtuotsuses AKZO vs. komisjon (punktid 71 ja 72) ja kohtuotsuses Tetra Pak vs. komisjon (punkt 41) on Euroopa Kohus otsustanud esiteks, et keskmistest muutuvkuludest madalamaid hindasid tuleb alati kuritarvitavateks
         lugeda, ja teiseks, et hinnad, mis on madalamad keskmisest kogukulust, kuid kõrgemad keskmisest muutuvkulust, on kuritarvitavad
         juhul, kui tõendatakse konkurentide kõrvaldamise strateegia olemasolu.
      
      34      Seejärel meenutas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 225 neid asjaolusid, mille alusel tehti eespool viidatud
         kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon. Eelkõige viitas ta selle kohtuotsuse punktidele 42 ja 43, milles Euroopa Kohus selgitas üksikasjalikult järgmist:
         
      
      „42 [Esimese Astme Kohus] on Itaalias aastatel 1976–1981 mitte-aseptilise kartongi müügi osas leidnud, et hinnad olid oluliselt
         madalamad keskmisest muutuvkulust. Seega ei olnud konkurentide kõrvaldamise tahet vaja tõendada. 1982. aastal jäid nende kartongide
         hinnad keskmise muutuvkulu ja keskmise kogukulu vahele. Seetõttu oli Esimese Astme Kohtul vaidlustatud kohtuotsuse punktis 151
         keeruline Tetra Pak [International SA] konkurendi kõrvaldamise kavatsust tõendada ilma, et hageja teda selle eest kritiseeriks.
      
      43. Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 189–191 esitanud õigesti täpselt sama argumentatsiooni Ühendkuningriigis
         aastatel 1981–1984 toimunud mitte-aseptiliste masinate müügi kohta.”
      
      35      Lõpuks tsiteeris Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 226 eespool viidatud kohtuotsuse Tetra Pak vs. komisjon punkti 44, milles Euroopa Kohus leidis, et selle kohtuotsuse punktides 42 ja 43 tuvastatud asjaolusid arvestades
         ei oleks kohane nõuda, et täiendavalt tõendataks, et Tetra Pak International SA‑l oli reaalne võimalus oma kahjum tagasi teenida.
         
      
      36      Seega juhindudes täpselt Euroopa Kohtu arutluskäigust eespool viidatud kohtuotsuses Tetra Pak vs. komisjon, mis on kokku võetud käesoleva otsuse eelmistes punktides, jõudis Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 227
         seisukohale, et komisjonil oli õigus eeldada, et asjassepuutuva hinnapoliitika eesmärk on konkurentide kõrvaldamine, kuna
         WIN‑i kehtestatud hinnad, nagu ka eespool viidatud kohtuasjas Tetra Pak vs. komisjon asjaoludel, olid madalamad keskmistest muutuvkuludest, ja et kogukulude suhtes tuli komisjonil täiendavalt tõendada,
         et WIN‑i hinnapoliitikat teostati turu „endale võitmise” strateegia raames.
      
      37      Eeltoodut arvestades tuleb asuda seisukohale, et vaidlustatud kohtuotsuses on piisavalt selgelt välja toodud põhjused, mis
         lubasid Esimese Astme Kohtul jõuda järeldusele, et selle kohtuasja asjaolud, eriti WIN‑i kehtestatud hinnataseme ning tema
         keskmiste muutuv- ja kogukulude suhe, olid analoogsed eespool viidatud kohtuasja Tetra Pak vs. komisjon asjaoludega, ja et omahinnast madalama hinna võtmise tuvastamiseks ei ole vaja eelnevalt tõendada tekkinud kahju
         tagasiteenimist.
      
      38      Seega tuleb esimese väite esimene osa tagasi lükata.
      
       Esimese väite teine osa: turgu valitsevas seisundis ettevõtja õigus juhinduda oma hindade kehtestamisel konkurentide hindadest
      –       Poolte argumendid
      39      Esimese väite teises osas heidab apellant Esimese Astme Kohtule ette, et viimane ei põhjendatud tema nende argumentide tagasilükkamist,
         mis puudutasid õigust juhinduda oma hindade kehtestamisel konkurentide hindadest. Täpsemalt leiab ta, et Esimese Astme Kohus
         piirdus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 187 kinnitusega, et kuigi konkurentide hindadest juhindumine ei ole iseenesest kuritarvitamine,
         ei saa olla välistatud, et see võib olla sellisena käsitletav juhul, kui tegevuse eesmärk on turgu valitseva seisundi tugevdamine
         ja selle kuritarvitamine, jättes aga täpsustamata, kas WIN soovis antud asjas oma turgu valitsevat seisundit tugevdada või
         kuritarvitada. 
      
      40      Komisjon väidab, et apellant piirdus esimeses astmes väitega, et komisjon on rikkunud iga ettevõtja absoluutset õigust juhinduda
         oma hindade kehtestamisel konkurentide hindadest, isegi kui sel ettevõtjal on turul turgu valitsev seisund ja isegi kui selline
         juhindumine tähendab sellise hinnataseme kehtestamist, mis on kuludest madalam. Komisjon leiab, et seega on Esimese Astme
         Kohus õigesti piirdunud seisukohaga, et ühenduse õigusest sellist absoluutset õigust ei tulene. 
      
      –       Euroopa Kohtu hinnang
      41      Tuleb meenutada, et apellatsioonimenetluses tuleb Euroopa Kohtul muu hulgas kontrollida, kas Esimese Astme Kohus vastas õiguslikult
         piisavalt kõigile hageja esitatud argumentidele (vt selle kohta 17. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑185/95 P: Baustahlgewebe
         vs. komisjon, EKL 1998, lk I‑8417, punkt 128, 29. aprilli 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑359/01 P: British Sugar vs. komisjon, EKL 2004, lk I‑4933, punkt 47, ja 28. juuni 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P
         ja C‑213/02 P: Dansk Rørindustri jt vs. komisjon, EKL 2005, lk I‑5425, punkt 244).
      
      42      Seega tuleb asuda seisukohale, mida jagab ka komisjon, et Esimese Astme Kohus on käesolevas asjas põhjalikult vastanud WIN‑i
         esimeses astmes esitatud argumentidele, milles sisuliselt õigustatakse asjassepuutuvat hinnapoliitikat iga ettevõtja õigusega
         juhinduda oma hindade kehtestamisel konkurentide hindadest, olenemata sellest, milline on selle ettevõtja seisund turul.
      
      43      Nii täpsustab Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 176 esiteks, et vaidlusaluse komisjoni otsuse põhjenduste
         punktis 315 keelatakse WIN‑il konkurentide hindadest juhindumine vaid juhul, kui „turgu valitsevas seisundis ettevõtja võetavad
         hinnad ei kata asjakohase teenuse kulusid”.
      
      44      Edasi selgitab Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 178–182 põhjusi, miks konkurentide hindadest juhindumise
         õigus ei tulene 29. juuli 1983. aasta otsusest 83/462/EMÜ EMÜ artikli [82] kohaldamise menetluses (IV/30.698 – ECS/Akzo –
         Ajutised meetmed; EÜT L 252, lk 13) ega eespool viidatud kohtuotsusest AKZO vs. komisjon, millele hageja viitab.
      
      45      Lõpuks kontrollis Esimese Astme Kohus ka seda, kas WIN‑i konkurentide hindadest juhindumise õiguse piiramine juhul, kui „turgu
         valitsevas seisundis ettevõtja võetavad hinnad ei kata asjakohase teenuse kulusid”, on kooskõlas ühenduse õigusega.
      
      46      Seoses sellega viitas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 185 ja 186 ühenduse kohtupraktikale, mille kohaselt
         paneb EÜ artikkel 82 turgu valitseva seisundiga ettevõtjatele spetsiifilised kohustused. Täpsemalt meenutab Esimese Astme
         Kohus, et kuigi turgu valitsev seisund ei saa sellises seisundis ettevõtjat jätta ilma õigusest kaitsta oma ärihuvisid, kui
         neid peaks ohustatama, ja kuigi talle tuleb mõistlikus ulatuses anda õigus võtta meetmeid, mis tema hinnangul on nende õiguste
         kaitsmiseks kohased, ei saa talle lubada tegevust, mille eesmärk on just nimelt turgu valitsevat seisundit tugevdada ja seda
         kuritarvitada.
      
      47      Sellest kohtupraktikast lähtudes järeldas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 187, et WIN ei saa oma tegevuse
         põhjendamisel tugineda absoluutsele konkurentide hindadest juhindumise õigusele, kui see tegevus on käsitletav turgu valitseva
         seisundi kuritarvitamisena.
      
      48      Apellant ei saa Esimese Astme Kohtule ette heita ka seda, et kohus jõudis sellele järeldusele ilma, et ta oleks kontrollinud,
         kas antud asjas oli WIN‑i tegevus käsitletav kuritarvitamisena. Nimelt lükkas Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse
         punktides 195–218 ja 224–230 tagasi just need hageja argumendid, millega vaidlustati vaidlusaluses komisjoni otsuses tuvastatud
         kuritarvitav käitumine.
      
      49      Seega tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata ka esimese väite teine osa ning seetõttu esimene väide tervikuna. 
      
       Teine väide, et Esimese Astme Kohus on rikkunud EÜ artiklit 82, kuna ta ei andnud WIN‑ile õigust oma hindade kehtestamisel
            juhinduda heauskselt konkurentide hindadest
       Poolte argumendid
      50      Teises väites toonitab apellant esiteks, et Esimese Astme Kohus nõustus, et ta juhindus oma hindade kehtestamisel vaid mõne
         konkurendi hindadest. Seejärel kinnitab ta, et oma hindade kehtestamisel konkurentide hindadest juhindumise õigust on käsitletud
         komisjoni otsustuspraktikas, Euroopa Kohtu praktikas ja õigusteoorias. Lõpuks leiab ta, et Esimese Astme Kohus ei kontrollinud,
         nagu nõuab kehtiv kohtupraktika, kas meetmed, mis ta oma hindade kehtestamisel konkurentide hindadest juhindumisel võttis,
         olid proportsionaalsed ja mõistlikud, nagu väitis hageja.
      
      51      Komisjon väidab vastu, et apellant ei vaidlusta Esimese Astme Kohtu õigusnormide rikkumist nende argumentide analüüsimisel,
         mis puudutavad WIN‑i väidetavat konkurentide hindadest juhindumise õigust, ega ka põhjenduste vastuolulisust. Tegelikult esitab
         apellant apellatsioonimenetluses alles esimest korda argumente, milles heidetakse komisjonile ette WIN‑i võetud meetmete proportsionaalsuse
         ja mõistlikkuse kontrollimata jätmist.
      
      52      Igal juhul kritiseerib apellant ainult üht vaidlustatud kohtuotsuse punkti, st punkti 187, mille kohaselt „ei saa olla välistatud”,
         et hindade kehtestamisel konkurentide hindadest juhindumise õigust ettevõtjal ei ole, kui selle juhindumise eesmärk on ettevõtja
         turgu valitseva seisundi tugevdamine või kuritarvitamine. Komisjoni hinnangul on selline hindadest juhindumise keeld, kui
         see tähendab, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja kehtestab oma kuludest madalamad hinnad, igati kooskõlas EÜ artiklist 82
         tulenevate põhimõtetega. Teise võimalusena toonitab komisjon, et WIN mitte ainult ei juhindunud oma hindade kehtestamisel
         konkurentide hindadest, vaid ta sundis ka oma konkurente tema hinnast juhinduma.
      
       Euroopa Kohtu hinnang
      53      Selles väites tugineb apellant kahele argumendile.
      
      54      Esiteks leiab ta, et Esimese Astme Kohus on rikkunud EÜ artiklit 82, kuna sisuliselt ei andnud kohus talle õigust oma hindade
         kehtestamisel juhinduda konkurentide hindadest. 
      
      55      Tuleb meenutada, et vastavalt Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 58 ja Euroopa Kohtu kodukorra artikli 112 lõike 1 punktile c
         märgitakse apellatsioonkaebuses täpselt selle otsuse, mille tühistamist nõutakse, kritiseeritavad osad, ja seda nõuet konkreetselt
         põhjendavad õiguslikud argumendid.
      
      56      Käesolevas asjas, nagu märkis ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 83, ei selgita apellant põhjuseid, miks Esimese Astme
         Kohus EÜ artiklit 82 rikkus, kui ta uuris täpselt, nagu meenutatud ka käesoleva kohtuotsuse punktis 44, WIN‑i poolt esimeses
         astmes viidatud komisjoni otsustuspraktikat ja Euroopa Kohtu praktikat, ning järeldas, et seda artiklit ei saa tõlgendada
         nii, et see annab turgu valitsevas seisundis ettevõtjale absoluutse õiguse juhinduda oma hindade kehtestamisel konkurentide
         hindadest.
      
      57      Järelikult on see argument vastuvõetamatu.
      
      58      Teiseks väidab apellant, et Esimese Astme Kohus on jätnud analüüsimata WIN‑i võetud meetmete proportsionaalsuse ja mõistlikkuse.
      
      59      Ka see teine argument on vastuvõetamatu, kuna apellant ei esitanud seda argumenti esimeses astmes. 
      
      60      Nimelt tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kui poolel oleks õigus esitada esmakordselt Euroopa Kohtus väide, mida ta
         ei ole esitanud Esimese Astme Kohtus, tähendaks see, et talle antaks Euroopa Kohtus – kellel on apellatsioonimenetluses piiratud
         pädevus – õigus kohtuasja arutamisele ulatuslikumalt, kui seda tehti Esimese Astme Kohtus. Apellatsioonimenetluses on Euroopa
         Kohtu pädevus piiratud Esimese Astme Kohtus arutatud väidetele antud õigusliku hinnangu kontrollimisega (vt eelkõige 11. novembri
         2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑186/02 P ja C‑188/02 P: Ramondín jt vs. komisjon, EKL 2004, lk I‑10653, punkt 60, ja 26. oktoobri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑68/05 P: Koninklijke Coöperatie
         Cosun vs. komisjon, EKL 2006, lk I‑10367, punkt 96). 
      
      61      Seega tuleb teine väide tagasi lükata. 
      
       Kolmas väide, mille kohaselt on Esimese Astme Kohus rikkunud õigusnorme komisjoni kasutatud kulude katmise määra arvutamise
            meetodi õiguspärasuse hindamisel 
       Poolte argumendid
      62      Kolmandas väites leiab apellant, et aktsepteerides komisjoni kasutatud kulude katmise määra arvutamise meetodit, moonutas
         Esimese Astme Kohus omahinnast madalama hinna testi, mis tuleneb eespool viidatud kohtuotsusest AKZO vs. komisjon, ja rikkus seega EÜ artiklit 82. Esimese Astme Kohus nõustus õigusvastaselt selle testi väära kasutamisega komisjoni
         poolt nii muutuvkulude kui kogukulude osas.
      
      63      Muutuvkulude kohta väidab apellant, et selleks, et keskmistest muutuvkuludest madalamaid hindasid saaks kuritarvitavateks
         pidada, peab kasutatav arvutusmeetod näitama, et asjassepuutuvaid teenuseid osutati kahjumlikult.
      
      64      Arvestades, et esimeses astmes esitatud hagiavalduses viitas WIN asjaolule, et iga abonent individuaalselt teenis peaaegu
         kogu rikkumise asetleidmise jooksul tulu, ei saanud Esimese Astme Kohus EÜ artiklit 82 rikkumata jätta kontrollimata, kas
         komisjon tuvastas, et iga abonent tekitas lõppkokkuvõttes WIN‑ile kahju. Esimese Astme Kohus aga nõustus komisjoni lähenemisega,
         st analüüsiga perioodide kaupa, mis ei anna iga abonendi rentaabluse kohta terviklikku pilti.
      
      65      Kogukulude kohta märgib apellant, viidates oma argumentidele seoses muutuvkuludega, et Esimese Astme Kohus moonutas omahinnast
         madalama hinna testi, kuna ta ei kontrollinud, kas on tõendatud, et abonentide kogukulu ei ole kaetud.
      
      66      Komisjon väidab esiteks vastu, et asjas kasutatud meetod ei ole mitte ainult eespool viidatud kohtuotsustest AKZO vs. komisjon ja Tetra Pak vs. komisjon tulenev meetod, milles võetakse arvesse kulusid nii, nagu need nähtuvad ettevõtja iga-aastastest raamatupidamisdokumentidest,
         vaid seda meetodit on ka kohandatud apellandile soodsal viisil, mille tagajärjel on arvutustes kasutatud kulude määr väiksem
         WIN‑i kulude tegelikust määrast. 
      
      67      Komisjon märgib edasi, et apellant ei väida, et Esimese Astme Kohus on teinud hindamisvea või moonutanud fakte selle väite
         analüüsis, mis puudutas komisjoni kasutatud statistilist arvutusmeetodit. Samuti ei väida ta, et rikutud on õigusnorme Esimese
         Astme Kohtu analüüsis, mis puudutas komisjoni keeldumist kasutada WIN‑i väljapakutud alternatiivset arvutusmeetodit.
      
      68      Mis puudutab vajadust võtta abonenti arvesse kogu 48 kuu pikkusel kehtivuse perioodil, siis leiab komisjon, et arvestades,
         et kulud kaeti alla 100% igal järjestikusel lühikesel perioodil, mida vaidlusaluses komisjoni otsuses analüüsiti ja mis kokku
         andsid umbes pooleteist aasta pikkuse perioodi, siis ei saanud kulude katmise määr ulatuda 100%‑ni ka kogu abonendi keskmise
         kehtivuse jooksul, st 48 kuu jooksul. Selle kohta märgib komisjon, et kulude kaetuse määr saab ületada 100% pikema aja jooksul
         ainult siis, kui eeldada, et olukord pärast rikkumise asetleidmist võimaldas ettevõtjal pikka aega lisada abonentidele marginaali,
         mis ületas oluliselt konkurentide oma.
      
       Euroopa Kohtu hinnang
      69      Kõigepealt tuleb meenutada, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale ei saa apellatsioonkaebuses piirduda Esimese Astme
         Kohtus juba esitatud väidete ja argumentide kordamisega, lisamata argumente, millega soovitakse tõendada, et Esimese Astme
         Kohus on rikkunud õigusnorme (Euroopa Kohtu 5. veebruari 1998. aasta määrus kohtuasjas C‑30/96 P: Abello jt vs. komisjon, EKL 1998, lk I‑377, punkt 45, ja 8. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑248/99 P: Prantsusmaa vs. Monsanto ja komisjon, EKL 2002, lk I‑1, punkt 69).
      
      70      Vaidlustatud kohtuotsuse punktides 129–156 vastas Esimese Astme Kohus põhjalikult hageja argumentidele teemal, et komisjoni
         kasutatud kulude katmise määra arvutamise meetodis ei arvestatud WIN‑i kulude õiget taset.
      
      71      Täpsemalt, Esimese Astme Kohus leidis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 138, et vastupidi hageja väidetule võimaldas komisjoni
         valitud arvutusmeetodi kasutamine komisjonil järeldada, et WIN‑i hinnad olid madalamad tema kuludest. Teiseks selgitas Esimese
         Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktides 144–145, milles ta analüüsis selle meetodi õiguspärasust, põhjuseid, kuidas
         võimaldas analüüs perioodide kaupa komisjonil arvesse võtta rikkumise toimepanemise ajal tehtud hinnamuutusi ja saada seega
         piisavalt terviklik ülevaade iga üksiku abonendi rentaablusest.
      
      72      Euroopa Kohus leiab, et tegelikult ei määratle apellant uuritavas väites ühtegi õigusnormi rikkumist, mille Esimese Astme
         Kohus on käesoleva kohtuotsuse eelmistes punktides viidatud analüüsis toime pannud, vaid ta piirdub esimeses astmes juba esitatud
         vaidlusaluses komisjoni otsuses kasutatud meetodit puudutavate argumentide kordamisega.
      
      73      Seega tuleb asuda seisukohale, et kolmas väide on vastuvõetamatu.
      
       Neljas väide, mille kohaselt on Esimese Astme Kohus rikkunud õigusnorme ja põhjendamiskohustust, kuna ta leidis, et kulude
            katmise määra arvutamisel ei saa arvesse võtta väidetava rikkumise perioodile järgneva aja kulusid ja tulusid 
       Poolte argumendid
      74      Neljandas väites väidab apellant, et Esimese Astme Kohus kiitis heaks komisjoni analüüsi, milles kulude katmise määra arvutamise
         hindamisel välistati tulu ja kulu, mis tekkis rikkumise perioodile järgneval ajal, st pärast 15. oktoobrit 2002. Selle kohta
         väidab ta, et Esimese Astme Kohus ei saanud ilma endale vasturääkimiseta ja EÜ artiklit 82 rikkumata kinnitada komisjoni sellise
         lähenemisviisi õigsust, kus üheaegselt välistati nimetatud kulude katmise määra arvutamisel väidetavale rikkumisele järgnenud,
         kuid 48 kuu pikkuse abonendi kehtivuse hulka kuuluvate tulude ja kulude arvessevõtmine, ja samas kinnitati, et abonentide
         osas on kulu ja tulu õiguspäraselt 48 kuu pikkusele perioodile ära jaotatud.
      
      75      Komisjon leiab, et see väide on ainult kolmanda väite täiendus ja ka segadust tekitav. Kohaldades nimelt komisjoni kasutatud
         ja Esimese Astme Kohtu heakskiidetud meetodit tuleb vastavalt amortisatsioonipõhimõttele ära jagada ainult ühekordsed kulud,
         st „turu võitmiseks” või „klientuuri saamiseks” tehtud kulud. Samas tulu ja korduvaid kulusid, nagu rikkumise perioodile järgneva
         aja kulud, ära jaotada ei tule.
      
      76      Samuti leiab komisjon, et kulude katmise määra arvutamisel oleks vale arvesse võtta tulevikus eeldatavalt tekkivat positiivset
         tootlust. Selline positiivse tootluse eeldus põhineks omakorda eeldusel, et WIN otsustab oma hinnas jätta kajastamata kõigile
         konkurentidele avatud France Télécomi võrgu juurdepääsu hinna vähenemise. Komisjoni hinnangul võib selline positiivne tootlus
         tekkida tegelikult ainult nõrgenenud konkurentsi tingimustes. 
      
      77      Lõpuks meenutab komisjon veel, et igal juhul ei muuda need apellandi hüpoteetilised eeldused kogukulu katmise määra positiivseks,
         ja et isegi kui nõustuda apellandi väljapakutud eriti kõrge tootlusega 48 kuu jooksul, mis on ühe abonendi kehtivusaeg, oleks
         see tootlus võimalik ainult nõrgenenud konkurentsi tingimustes.
      
       Euroopa Kohtu hinnang
      78      Tuleb meenutada, et vaidlustatud kohtuotsuse punktides 136 ja 137 on Esimese Astme Kohus selgitanud, et komisjoni valitud
         meetodi kohaselt jaotati abonendi keskmise kehtivuse, st 48 kuu peale ära ainult ühekordsed muutuvkulud, nimelt klientuuri
         saamiseks tehtud kulud. Vaidlusalusest komisjoni otsusest nähtuva komisjoni lähenemise kohaselt ei ole ettevõtja eesmärk saada
         kohe raamatupidamislikku positiivset tulemust, vaid nagu on märgitud selle otsuse punktis 76 ja tsiteeritud vaidlustatud kohtuotsuse
         punktis 136, „saavutada korduvate kulude (võrgu ja tootmise kulud) katmise tase, mis on piisav, et korduvate kulude marginaal
         kataks mõistliku aja pärast ka ühekordsed muutuvkulud, mis on investeeritud asjakohaste toodete kaubanduslikku arendamisse”.
         
      
      79      Komisjon analüüsis selle meetodi abil WIN‑i hinnapoliitikat 2001. aasta jaanuari ja 2002. aasta oktoobri vahelisel perioodil
         ning järeldas, et sel ajavahemikul olid WIN‑i kehtestatud hinnad madalamad tema kohandatud kulude teatud tasemest.
      
      80      Eeltoodust tuleneb, et rikkumise lõppemisele järgnenud perioodil, kuid asjassepuutuva 48 kuu jooksul tekkinud tulude ja kulude
         arvesse võtmata jätmine tulenes otseselt meetodist, mida komisjon kulude katmise määra arvutamiseks kasutas ja mille õigusvastasust
         ei ole apellant suutnud tõendada esimeses astmes, nagu nähtub vaidlustatud kohtuotsuse punktist 154, ega ka apellatsioonimenetluses,
         nagu järeldub käesoleva otsuse punktidest 69–73.
      
      81      Esimese Astme Kohus ei rikkunud seega õigusnorme, järeldades vaidlustatud kohtuotsuse punktis 152, et „komisjon on õigesti
         leidnud, et rikkumise lõppemisele järgnenud perioodi tulusid ja kulusid ei saa arvesse võtta, et arvutada kulude katmise määra
         rikkumise perioodil”.
      
      82      Järelikult tuleb neljas väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata. 
      
       Viies väide, mille kohaselt on Esimese Astme Kohus rikkunud õigusnorme ja põhjendamiskohustust, kuna ta leidis, et hind, mis
            toob kaasa ettevõtja turuosa vähenemise, võib olla käsitletav omahinnast madalama hinnana 
       Poolte argumendid
      83      Apellant leiab, et olenemata sellest, et Esimese Astme Kohus tuvastas WIN‑i turuosa vähenemise alates 2002. aasta augustist,
         järeldas ta vääralt, et väidetav rikkumine kestis kuni 15. oktoobrini 2002. Tegelikult eeldab turuvallutuslik käitumine olulist
         konkurentsi vähenemist ja see on seega välistatud olukorras, kus konkurents tugevneb. 
      
      84      Komisjon vaidleb vastu, et esiteks esitas WIN esimeses astmes selle argumendi ainult oma turgu valitseva seisundi vaidlustamiseks
         ja trahvisumma vähendamise nõudes. Apellatsioonimenetluses esitatakse see argument aga esimest korda turgu valitseva seisundi
         kuritarvitamise vaidlustamiseks, mistõttu on see vastuvõetamatu. 
      
      85      Viienda väite põhjendatuse kohta toonitab komisjon teiseks, et tema valduses oleva teabe kohaselt suurenes WIN‑i turuosa kuni
         2002. aasta augustini pidevalt. Seega toimus WIN‑i turuosa mis tahes muudatus rikkumise viimase pooleteist kuu jooksul ainult
         tänu sellele, et vähenes France Télécomi võrgule juurdepääsu hulgihind, mida WIN, erinevalt oma konkurentidest, otsustas oma
         hinnas mitte kajastada, lõpetades seega rikkumise 15. oktoobril 2002. Komisjon leiab teise võimalusena, et turuosa muudatus
         ei saa mõjutada vaidlusaluse komisjoni otsuse õiguspärasust, vaid parimal juhul rikkumise kestust, ilma et see saaks ka mõjutada
         karistuse suurust, kuna apellant ei ole Euroopa Kohtult selle uuesti määramist nõudnud.
      
       Euroopa Kohtu hinnang
      86      Piisab, kui selle kohta märkida, nagu teevad õigesti nii komisjon kui ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 121, et käesolevas
         kohtuasjas ei ole apellant esimeses astmes vaidlusalust komisjoni otsust sellest aspektist kritiseerinud. Kuigi ta viitas
         oma turuosa vähenemisele, et esiteks vaielda vastu turgu valitseva seisundi esinemisele ja teiseks, et nõuda trahvi vähendamist,
         ei esitanud ta seda argumenti selleks, et vaidlustada rikkumise asetleidmist, nagu tehakse käesolevas väites.
      
      87      Seega tuleb käesoleva otsuse punktis 60 meenutatud kohtupraktikast lähtudes viies väide tunnistada vastuvõetamatuks.
      
       Kuues väide, et Esimese Astme Kohus on moonutanud tõendeid ja rikkunud õigusnorme omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia
            olemasolu hindamisel 
      88      Kuues väide koosneb kahest osast. 
      
       Kuuenda väite esimene osa: tõendite moonutamine 
      –       Poolte argumendid
      89      Kuuenda väite esimeses osas väidab apellant, et Esimese Astme Kohus on moonutanud neid tõendeid, millele põhines tema analüüs
         WIN‑i omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia olemasolu kohta. Nimelt tugines ta ainult nendele WIN‑i dokumentidele,
         millest nähtus lihtsalt tema „suhteliselt ambitsioonikas eesmärk turul”, nagu seda väljendab Esimese Astme Kohus vaidlustatud
         kohtuotsuse punktis 214, ja tõlgendas väga ebatäpselt mitmeid sisedokumente, milles oli kasutatud selliseid väljendeid, nagu
         „turu endale võitmine ” või „võita endale turgu”. 
      
      90      Komisjoni hinnangul on kuuenda väite esimene osa vastuvõetamatu, kuna esiteks palutakse apellatsioonimenetluse staadiumis
         uurida uuesti väidet, mille Esimese Astme Kohus vastuvõetamatuna tagasi lükkas, samas kui vastuvõetamatust ennast vaidlustatud
         ei ole. Teiseks ei esita apellant tõendite moonutamise toetuseks ühtegi argumenti, arvestades samas, et Esimese Astme Kohus
         pidi sõltumatult hindama, milline tõenduslik väärtus on talle esitatud tõenditel. 
      
      –       Euroopa Kohtu hinnang
      91      Euroopa Kohus leiab, et apellant on Esimese Astme Kohtus juba komisjonipoolse tõendite moonutamise argumendi esitanud, nagu
         nähtub ka vaidlustatud kohtuotsuse punktist 192, sest ta kinnitas, et komisjon on omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia
         tuvastamisel vääralt tuginenud sisedokumentidele.
      
      92      Samas, enne kui Esimese Astme Kohus andis põhjalikkuse huvides dokumentidele selle hinnangu, mille apellant apellatsioonimenetluses
         vaidlustas, tunnistas ta vaidlustatud kohtuotsuse punktides 204 ja 205 asjassepuutuva väite vastuvõetamatuks, kuna see ei
         vastanud ühenduse kohtupraktikas nõutavatele täpsuse ja üksikasjalikkuse kriteeriumidele.
      
      93      Apellatsioonimenetluses ei saa apellant tugineda väitele, mille Esimese Astme Kohus on vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükanud,
         kui seda vastuvõetamatust ei ole vaidlustatud (22. detsembri 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑354/92 P: Eppe vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑7027, punkt 13).
      
      94      Järelikult on kuuenda väite esimene osa vastuvõetamatu.
      
       Kuuenda väite teine osa: EÜ artikli 82 rikkumine 
      –       Poolte argumendid
      95      Selle väite teises osas väidab apellant, et Esimese Astme Kohus on rikkunud EÜ artiklit 82, kuna ta järeldas omahinnast madalama
         hinnaga müügi strateegia olemasolu ainult subjektiivsete hinnangute alusel, kuigi sellest artiklist tuleneb nõue, et objektiivsete
         kaudsete tõenditega, nagu konkurentide ohustamine või konkurentide klientidele pakutav selektiivne hinnaalandus, peab tõendatud
         olema ka objektiivselt määratletav konkurentide kõrvaldamise strateegia.
      
      96      Komisjon väidab vastu, et esiteks antakse turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tahtluse kindlaksmääramisel igal juhul
         subjektiivne hinnang, ja teiseks ei tulene kohtupraktikast mingit nõuet, et konkurentide kõrvaldamise strateegia olemasolu
         tuleb tõendada selliste objektiivsete tõendite alusel, millele viitab apellant. 
      
      –       Euroopa Kohtu hinnang
      97      Piisab märkusest, et apellant väidab vääralt, et Esimese Astme Kohus on omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia tuvastamisel
         tuginenud ainult subjektiivsetele hinnangutele. 
      
      98      Nimelt nähtub vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 199 ja 215, et kuigi Esimese Astme Kohus viitas WIN‑i turu „endale võitmise
         strateegiale”, järeldas ta seda objektiivsete tõendite alusel nagu selle ettevõtja sisedokumendid. 
      
      99      Kuna kuuenda väite teine osa ei ole põhjendatud, tuleb kuues väide tervikuna tagasi lükata.
      
       Seitsmes väide, mille kohaselt on Esimese Astme Kohus rikkunud EÜ artiklit 82, kuna ta ei arvestanud asjaoluga, et kahju on
            võimatu tagasi teenida 
      100    Ka seitsmes väide on jaotatud kahte ossa.
      
       Seitsmenda väite esimene osa: kahju tagasiteenimise võimalikkuse tõendamise vajadus 
      –       Poolte argumendid
      101    Seitsmenda väite esimeses osas väidab apellant, et Esimese Astme Kohus on rikkunud EÜ artiklit 82, asudes seisukohale, et
         omahinnast madalama hinna võtmise tuvastamiseks ei ole vaja eelnevalt tõendada tekkinud kahju tagasiteenimise võimalikkust.
         Tegelikult tuleneb ühenduse kohtupraktikast, et seda on vaja alati tõendada, isegi siis, kui ettevõtja ei kavatse omahinnast
         madalamat hinda kehtestada, kuna majanduslikus mõttes ei oleks ettevõtja poolt sellise hinna kehtestamine mõistlik. Seda seisukohta
         jagavad mitmed õiguskorrad ja konkurentsiasutused ning paljud õigusteoreetikud.
      
      102    Komisjon väidab esiteks vastu, et Euroopa Kohtu praktikast ei tulene kahju tagasiteenimise võimalikkuse tõendamise nõuet.
         Selline tõendamine, mida nõuab Ameerika Ühendriikide eri õiguskordade kohtupraktika, põhineb ühenduse õigusest erineval majandusloogikal.
         Komisjon leiab, et erinevalt Ameerika Ühendriikide õigusest tuleb EÜ artikli 82 alusel kuritarvitamist analüüsida siis, kui
         asjassepuutuval ettevõtjal on turgu valitsev seisund. Juba sellise seisundi esinemisest üksi piisab, et järeldada, et kahju
         tagasiteenimine on võimalik. Käesolevas asjas tegi kahju tagasiteenimise võimalikuks asjakohase turu eksponentsiaalne kasv.
      
      –       Euroopa Kohtu hinnang
      103    Selleks et hinnata antud väite esimese osa põhjendatust, tuleb esiteks meenutada, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale
         väljendab EÜ artiklis 82 sätestatud keeld EÜ artikli 3 lõike 1 punktis g seatud ühenduse üldist eesmärki luua süsteem, mis
         tagab, et konkurentsi siseturul ei kahjustata. EÜ artiklis 82 kirjeldatud turgu valitsev seisund puudutab olukorda, kus ettevõtja
         majanduslik võim annab talle võimaluse takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel turul, andes sellele ettevõtjale
         võimaluse käituda märkimisväärses ulatuses sõltumatult oma konkurentidest, klientidest ja lõppkokkuvõttes tarbijatest (13. veebruari
         1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche vs. komisjon, EKL 1979, lk 461, punkt 38). 
      
      104    Kuna EÜ artikkel 82 keelab turgu valitseva seisundi kuritarvitamise turul, kuivõrd see võib mõjutada liikmesriikidevahelist
         kaubandust, siis puudutab nimetatud artikkel sellist käitumist, mis võib mõjutada turu, kus just sellise ettevõtja tegutsemise
         tulemusel on konkurentsi juba nõrgendatud, struktuuri, ning mis takistab veel turul oleva konkurentsi säilimist või selle
         konkurentsi arengut meetoditega, mis erinevad nendest meetoditest, mida kasutatakse tavapärase kaupade ja teenuste konkurentsi
         korral ettevõtjate tehingute alusel (eespool viidatud kohtuotsus Hoffman-La Roche vs. komisjon, punkt 91; 9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon, EKL 1983, lk 3461, punkt 70; eespool viidatud kohtuotsus AKZO vs. komisjon, punkt 69, ja 15. märtsi 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑95/04 P: British Airways vs. komisjon, EKL 2007, lk I‑2331, punkt 66).
      
      105    Kuna EÜ artikkel 82 ei kohaldu ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale otsest kahju tekitada, vaid ka tegevusele, millega
         tarbijale tekitatakse kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades (21. veebruari 1973. aasta otsus kohtuasjas 6/72: Europemballage
         ja Continental Can vs. komisjon, EKL 1973, lk 215, punkt 26), on turgu valitsevas seisundis ettevõtjal spetsiifiline kohustus mitte kahjustada
         oma tegevusega tõhusat konkurentsi ja mitte moonutada konkurentsi ühisturul (eespool viidatud kohtuotsus Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin
         vs. komisjon, punkt 57).
      
      106    Seega, nagu Euroopa Kohus on juba täpsustanud, tuleb asuda seisukohale, et EÜ artikkel 82 keelab turgu valitsevas seisundis
         ettevõtjal konkurente kõrvaldada ja selle kaudu tugevdada oma positsiooni, kasutades muid vahendeid kui need, mis põhinevad
         toodete omaduste konkurentsil. Seda arvestades ei pruugi hinnakonkurents alati olla õiguspärane konkurents (eespool viidatud
         kohtuotsus AKZO vs. komisjon, punkt 70).
      
      107    Eriti tuleb turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena käsitleda olukorda, kus nimetatud seisundis olev ettevõtja, kes turul,
         mille konkurentsistruktuur on juba nõrgenenud just selle ettevõtja tegutsemise tõttu sellel turul, rakendab hinnapoliitikat,
         millel ei ole muud majanduslikku eesmärki kui konkurentide kõrvaldamine, et seejärel turul allesjäänud konkurentsi vähenemisest
         kasu saada.
      
      108    Turgu valitsevas seisundis ettevõtja hinnapoliitika õiguspärasuse hindamisel lähtus Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuse
         AKZO vs. komisjon punktis 74 välja toodud turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja kuludel põhineva hinna ja tema strateegia kriteeriumidest.
      
      109    Euroopa Kohus on selles küsimuses täpsustanud, et üldjuhul on kuritarvitamisega tegemist juhul, kui turgu valitsevas seisundis
         ettevõtja kehtestud hind on madalam keskmisest muutuvkulust, kuna sellise hinna kehtestamisel ei ole turgu valitsevas seisundis
         ettevõtjal eeldatavalt muud majanduslikku eesmärki, kui konkurentide kõrvaldamine. Samas juhul, kui hind on madalam keskmisest
         kogukulust ja kõrgem keskmisest muutuvkulust, tuleb hinda käsitleda kuritarvitavana siis, kui see on kindlaks määratud konkurentide
         kõrvaldamise strateegia raames (vt eespool viidatud kohtuotsus AKZO vs. komisjon, punktid 70 ja 71, ning kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon, punkt 41).
      
      110    Seega, vastupidi apellandi väidetule ei nähtu Euroopa Kohtu praktikast, et hinnapoliitika kuritarvitava olemuse tuvastamiseks
         tuleb tõendada, et tagasi on võimalik teenida kahju, mis tuleneb turgu valitsevas seisundis ettevõtja kulude teatud tasemest
         madalama hinna kehtestamisest. Täpsemalt, Euroopa Kohus välistas sellise tõendamise vajaduse olukorras, kus ettevõtja konkurentide
         kõrvaldamise tahet võis eeldada, kuna ta oli kehtestanud tema keskmisest muutuvkulust madalamad hinnad (vt selle kohta eespool
         viidatud kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon, punkt 44). 
      
      111    Selline tõlgendus ei välista loomulikult seda, et komisjon võib kahju tagasiteenimise võimalust pidada teatud tegevuse kuritarvitava
         olemuse hindamisel asjassepuutuvaks asjaoluks, kuna selle abil võib näiteks välistada võimaluse – juhul, kui kehtestatud hind
         on madalam keskmisest muutuvkulust –, et esines ka muid majanduslikke põhjuseid peale konkurentide kõrvaldamise, või tuvastada
         – juhul, kui kehtestatud hind on madalam keskmisest kogukulust ja kõrgem keskmisest muutuvkulust –, et esines konkurentide
         kõrvaldamise strateegia.
      
      112    Kahju tagasiteenimise mis tahes võimaluse puudumisest iseenesest ei piisa, et välistada võimalus, et asjassepuutuv ettevõtja
         saab oma turgu valitsevat seisundit tugevdada pärast seda, kui turult on lahkunud üks või mitu tema konkurenti, mille tõttu
         väheneb veelgi turule jäänud konkurentsi tase – mis on juba nõrgenenud just selle ettevõtja tegutsemise tõttu sellel turul
         –, ja et tarbijatele tekitatakse nende valikuvõimaluste piiramisega kahju.
      
      113    Seega on Esimese Astme Kohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 228 õigesti järeldanud, et omahinnast madalamate hindadega müügi
         tuvastamiseks ei pea tõendama kahju tagasiteenimist.
      
      114    Sellest tuleneb, et antud väite esimene osa ei ole põhjendatud.
      
       Seitsmenda väite teine osa: kahju tagasiteenimise võimatuse tõendamine turgu valitseva ettevõtja poolt 
      –       Poolte argumendid
      115    Seitsmenda väite teises osa väidab apellant, et ta esitas tõendeid selle kohta, et kahju tagasiteenimine oli käesoleval juhul
         võimatu. Esimese Astme Kohus oleks seega pidanud võtma seisukoha küsimuses, kas komisjon suutis need tõendid ümber lükata,
         kuna need esitas kostjaks olev ettevõtja.
      
      116    Komisjon vastab, et esimeses astmes ei esitanud apellant ühtegi väidet selle kohta, et komisjon võis kostja esitatud tõendi
         tähelepanuta jätta. Igal juhul nähtub selle argumendi tagasilükkamine kaudselt vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 103–121
         ja 261–267. Lõpuks toonitab komisjon ka seda, et vaidlusaluses komisjoni otsuses analüüsis ta teise võimalusena kahju tagasiteenimise
         võimalust ning jõudis järeldusele, et see oli antud juhul võimalik.
      
      –       Euroopa Kohtu hinnang
      117    Nagu meenutatud ka käesoleva kohtuotsuse punktis 30, ei saa Esimese Astme Kohtu kohustust põhjendada oma lahendeid tõlgendada
         nii, et tal tuleb üksikasjalikult vastata poole igale argumendile, eriti kui argument ei ole piisavalt selge ja täpne ega
         põhine üksikasjalikul tõendil.
      
      118    Piisab kui märkida, et esimeses astmes ei esitanud apellant ühtegi väidet, millega ta oleks vaidlustanud konkreetselt asjaolu,
         et komisjon jättis õigusvastaselt tähelepanuta tõendi, mille WIN kahju tagasiteenimise võimatuse kohta asjas väidetavalt esitas.
         
      
      119    Kuna ka seitsmenda väite teine osa on põhjendamata, tuleb seitsmes väide tervikuna tagasi lükata.
      
      120    Arvestades kõiki eespool toodud kaalutlusi tuleb apellatsioonkaebus rahuldamata jätta, kuna see on osalisest vastuvõetamatu
         ja osaliselt põhjendamatu. 
      
       Kohtukulud
      121    Euroopa Kohtu kodukorra artikli 122 esimene lõige sätestab, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, otsustab Euroopa Kohus
         kohtukulude jaotuse.
      
      122    Vastavalt kodukorra artikli 69 lõikele 2, mida kodukorra artikli 118 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste suhtes, on kohtuvaidluse
         kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtukulude hüvitamist apellandilt
         nõudnud ja viimane on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb käesoleva menetluse kohtukulud temalt välja mõista. 
      
      Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (esimene koda) otsustab:
      1.      Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.
      2.      Mõista kohtukulud välja France Télécomilt.
      Allkirjad
      * Kohtumenetluse keel: prantsuse.