CELEX: 62003CC0264
Language: it
Date: 2004-11-24
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Poiares Maduro del 24 novembre 2004. # Commissione delle Comunità europee contro Repubblica francese. # Inadempimento di uno Stato - Appalti pubblici - Direttiva 92/50/CEE - Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi - Libera prestazione dei servizi - Mandato di committenza delegata - Soggetti a cui può essere affidata la funzione di committente delegato - Elenco tassativo di persone giuridiche di diritto francese. # Causa C-264/03.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      M. POIARES MADURO
      presentate il 24 novembre 2004 (1)
      
      Causa C-264/03
      Commissione delle Comunità europee
      contro
      Repubblica francese
      «Ricorso per inadempimento – Appalti pubblici – Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi – Direttiva 92/50/CEE – Committenza pubblica – Elenco completo di persone giuridiche di diritto francese»
      1.     Con il presente ricorso per inadempimento, la Commissione chiede che sia dichiarato che la Repubblica francese, riservando,
         all’art. 4 della legge 12 luglio 1985, n. 85‑704, relativa alla committenza pubblica ed ai suoi rapporti con la direzione
         dei lavori privata, come modificata dalla legge 13 luglio 1991, n. 91‑662, e dalla legge 14 novembre 1996, n. 96‑987 (2), la committenza delegata ad un elenco tassativo di persone giuridiche di diritto francese, è venuta meno agli obblighi ad
         essa incombenti in forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
         degli appalti pubblici di servizi (3), in particolare dei suoi artt. 8 e 9, oltre che dell’art. 49 CE.
      
      2.     Il presente ricorso consente di precisare l'ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50, in particolare
         il concetto di appalto. Inoltre, esso fa riferimento al tempo stesso al rispetto della citata direttiva e al principio della
         libera prestazione di servizi stabilito dall’art. 49 CE, il che richiede di definire il rapporto tra tali due testi.
      
      I –    Fatti e ambito normativo
      3.     È opportuno precisare, in apertura, che l’art. 4 della legge n. 85‑704, che è oggetto del presente ricorso, è in via di modificazione.
         L’ordinanza 17 giugno 2004, n. 2004‑566, modifica questo articolo consentendo che il mandato possa, d’ora in avanti, essere
         affidato tanto a un soggetto pubblico quanto a un soggetto privato (4). L’ordinanza introduce un’incompatibilità tra la funzione di mandatario e «ogni funzione di direzione lavori, di esecuzione
         dei lavori o di controllo tecnico relativo alla o alle opere a cui il mandato si riferisce», in modo da evitare le situazioni
         di conflitto di interessi(5). L’incompatibilità è estesa alle imprese legate al mandatario. Il 15 settembre scorso è stato presentato all’Assemblea nazionale
         un disegno di legge per la ratifica di tale ordinanza. Tuttavia, secondo la costante giurisprudenza, l’inadempimento deve
         essere valutato alla data della scadenza del termine di due mesi dal parere motivato, che risale al 27 giugno 2002. Pertanto,
         nel prosieguo di queste conclusioni, farò riferimento alla legge francese vigente a tale data.
      
      4.     Prima di esaminare le posizioni della Repubblica francese e della Commissione su tali due punti, passiamo brevemente in rassegna
         le norme nazionali e comunitarie rilevanti.
      
      5.     La direttiva 92/50 coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi. Essa mira «ad eliminare gli
         ostacoli alla libera prestazione dei servizi ed a proteggere, quindi, gli interessi degli operatori economici stabiliti in
         uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro» (6). Per realizzare tale obiettivo, la direttiva si sforza di «garantire che imprese di altri Stati membri siano in grado di
         presentare offerte per appalti o per insiemi di appalti che possono presentare un interesse per motivi obiettivi relativi
         al loro valore» (7). La direttiva 92/50 sottopone a un regime differente due categorie di servizi, classificate nei suoi allegati I A e I B.
         Conformemente all’art. 9 della direttiva, le regole applicabili ai servizi di cui all’allegato I B comportano soltanto l’esigenza
         di definire le specifiche tecniche e di trasmettere un avviso con l’esito della procedura di aggiudicazione. I servizi di
         cui all’allegato I A, invece, sono sottoposti, ai sensi dell’art. 8, ad obblighi più completi: debbono ad esempio essere oggetto
         di una pubblicazione previa, nei modi precisati e nei termini stabiliti.
      
      6.     Il principio della libera prestazione di servizi stabilito dall’art. 49 CE si applica a tutte le prestazioni di servizi, salvo
         che non ricadano nelle eccezioni previste dagli artt. 45 CE e 46 CE. Poiché la direttiva 92/50 si applica solo alle prestazioni
         di servizi fondate su contratti d’appalto (8), i servizi effettuati su altra base sono sottoposti soltanto al principio della libera prestazione di servizi. Sono ugualmente
         sottoposti all’art. 49 CE gli appalti che non superano le soglie di valore fissate all’art. 13 della direttiva 92/50.
      
      7.     La legge oggetto del presente ricorso organizza e regolamenta la committenza pubblica. Essa deve essere applicata alla realizzazione
         di ogni opera di costruzione di edifici o di infrastrutture, oltre alle attrezzature industriali destinate al loro utilizzo,
         quando committenti siano lo Stato, gli enti pubblici o determinati enti privati (9). In tale contesto, il committente può concludere un contratto di mandato conformemente alle disposizioni della citata legge.
      
      8.     Le caratteristiche di tale contratto sono precisate all’art. 5 della legge n. 85‑704: «I rapporti tra il committente e [il
         mandatario] sono definiti da una convenzione che deve prevedere, a pena di nullità: l’opera oggetto della convenzione, le
         funzioni affidate al mandatario, i modi in cui il committente verifica l’adempimento dell’incarico del mandatario, le modalità
         di remunerazione di quest’ultimo, le penali a lui applicabili in caso di mancato rispetto degli obblighi e i casi in cui la
         convenzione può essere risolta (…)».
      
      9.     La citata legge fornisce, all’art. 3, un’elencazione dei compiti che il committente può affidare al mandatario:
      –       «definizione delle condizioni amministrative e tecniche in base alle quali l’opera sarà progettata ed eseguita;
      –       preparazione della scelta del direttore lavori, stipula del contratto di direzione lavori dopo l’approvazione della scelta
         del direttore lavori da parte del committente, gestione del contratto di direzione lavori;
      
      –       approvazione dei progetti preliminari e accordi relativi al progetto;
      –       preparazione della scelta dell’esecutore, stipula del contratto d’appalto dopo l’approvazione della scelta dell’esecutore
         da parte del committente, gestione del contratto d’appalto;
      
      –       pagamento dei compensi per la direzione lavori e per l’esecuzione dell’opera;
      –       collaudo dell’opera
      –       e compimento di ogni atto connesso alle funzioni sopra citate». 
      10.   In base all’art. 2 della citata legge, talune funzioni non possono essere delegate da parte del committente. Si tratta dell’ideazione
         generale dell’opera e della supervisione della sua realizzazione.
      
      11.   Come risulta dalle disposizioni citate della legge oggetto del ricorso, i compiti che il committente può affidare al mandatario
         sono assai ampi. Ciò che tuttavia rappresenta la specificità del contratto di mandato è l’identità del mandatario, che può
         essere scelto dal committente soltanto nell’ambito delle categorie indicate tassativamente all’art. 4 della legge:
      
      –       «le persone giuridiche menzionate ai nn.  1 e 2 dell’art. 1 della presente legge [cioè lo Stato e i suoi enti pubblici, gli
         enti locali, i loro enti pubblici, gli enti pubblici per l'urbanizzazione di nuove città, i loro raggruppamenti e i consorzi
         misti], ad eccezione degli enti pubblici sanitari e sociali, che potranno essere mandatari solamente di altri enti pubblici
         sanitari e sociali;
      
      –       le persone giuridiche il cui capitale sia per metà detenuto, direttamente o attraverso soggetti interposti, dalle persone
         giuridiche indicate ai nn. 1 e 2 dell’art. 1 e che abbiano per scopo il sostegno al committente, a condizione che esse non
         svolgano attività di direzione lavori o di esecutore per conto di terzi;
      
      –       gli enti privati per le case popolari indicati all’art. L. 411-2 del codice delle costruzioni e dell’abitazione, ma soltanto
         a favore di altri enti per le case popolari e per opere legate alla realizzazione di alloggi sovvenzionati;
      
      –       le società miste locali disciplinate dalla legge 7 giugno 1983, n. 83‑597, relativa alle società miste locali;
      –       gli enti pubblici istituiti in applicazione dell’art. L. 321‑1 del codice urbanistico, oltre che le associazioni fondiarie
         urbane autorizzate o istituite d’ufficio in applicazione dell’art. L. 322‑1 del codice urbanistico;
      
      –       le società istituite in applicazione dell’art. 9 della legge 24 maggio 1951, n. 51‑592, relativa ai conti speciali del tesoro
         per l’anno 1951, modificato dall’art. 28 della legge 8 agosto 1962, n. 62‑933, complementare alla legge di orientamento agricolo;
      
      –       ogni soggetto pubblico o privato cui sia stata affidata la realizzazione di una zona di sistemazione concordata o di una lottizzazione
         ai sensi del Titolo I del Libro III del codice urbanistico, limitatamente alle opere legate a tali operazioni;
      
      –       le società che abbiano concluso il contratto previsto dall’art. L. 222‑1 del codice delle costruzioni e dell’abitazione per
         l’attuazione di operazioni di risanamento urbano di grandi aree e quartieri degradati, di cui al n. I dell’art. 1466 A del
         codice generale delle imposte».
      
      12.   I contratti di mandato conclusi in applicazione della legge n. 85-704 non sono sottoposti al codice degli appalti pubblici
         francesi (10). Al committente non è richiesto di adottare alcuna gara d’appalto per la scelta del mandatario. Invece il mandatario è sottoposto,
         per i contratti che stipula in nome del committente, al codice degli appalti pubblici francesi (11). Si pone la questione di sapere se i contratti di mandato conclusi ai sensi della legge n. 85-704 debbano essere sottoposti
         ai principi dell’obbligo di gara d’appalto e di previa pubblicazione che derivano dalla direttiva 92/50 e dalle disposizioni
         del Trattato sulla libera prestazione di servizi.
      
      13.   Dopo aver inviato alla Repubblica francese una lettera di richiesta di chiarimenti in data 31 maggio 2000, la Commissione,
         non soddisfatta delle risposte ricevute, ha inviato una lettera di messa in mora il 25 luglio 2001. Poiché le risposte fornite
         dalle autorità francesi non hanno convinto la Commissione, quest’ultima ha emesso un parere motivato il 27 giugno 2002. Sebbene
         la Repubblica francese avesse annunciato la prossima abrogazione delle norme contestate, la Commissione ha deciso di adire
         la Corte.
      
      14.   Voglio chiarire che le censure della Commissione si incentrano su due punti. Da un lato, il contratto di mandato previsto
         dalla legge francese sarebbe compreso nell'ambito di applicazione della direttiva 92/50 e la sua disciplina non sarebbe compatibile
         con gli artt. 8 e 9 di quest’ultima. Dall’altro, nel caso in cui la direttiva 92/50 non fosse applicabile, l’art. 4 della
         legge in esame, riservando i contratti di mandato a determinate persone giuridiche, non sarebbe conforme alle disposizioni
         del Trattato sulla libera prestazione di servizi.
      
      15.   Nei limiti di applicabilità della direttiva 92/50, si esaminerà se essa sia stata rispettata. Quindi, sarà necessario chiarire
         se la legge n. 85-704 sia, per i casi in cui la direttiva non è applicabile, conforme all’art. 49 CE.
      
      II – Incompatibilità della legge n. 85-704 con la direttiva 92/50
      16.   Al fine di stabilire se, come sostiene la Commissione nel suo ricorso, l’art. 4 della legge n. 85‑704 sia incompatibile con
         le norme della direttiva 92/50, va innanzitutto verificato se le situazioni disciplinate da tale legge ricadano nell’ambito
         di applicazione della direttiva.
      
      A –    Inclusione del contratto di mandato, così come definito dalla legge n. 85-704, nell’ambito di applicazione della direttiva
            92/50
      17.   In sostanza, le parti si contrappongono sul problema dell’appartenenza dei contratti di mandato definiti dalla legge n. 85-704
         all’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50. L’ambito di applicazione di tale direttiva è determinato
         al suo art. 1. Pertanto, per verificare l’esistenza di un eventuale inadempimento, va in primo luogo verificato se il contratto
         di mandato definito dalla legge n. 85-704 soddisfi i criteri di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
      
      18.   Secondo la definizione contenuta in tale norma, sono appalti pubblici di servizi «i contratti a titolo oneroso stipulati in
         forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice». Nel caso in esame, tali requisiti sembrano
         soddisfatti.
      
      19.   In primo luogo, ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva sono amministrazioni aggiudicatrici «lo Stato, gli enti locali,
         gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico». Gli organismi
         di diritto pubblico sono funzionalmente definiti dal medesimo articolo come «qualsiasi organismo (…) istituito per soddisfare
         specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale» e controllato dallo Stato,
         attraverso la detenzione della maggioranza del capitale o la possibilità di designare gli organi di gestione dell’organismo
         in questione. In conformità dell’art. 1 della legge n. 85‑704, i soggetti che possono esercitare la funzione di committenti
         sono lo Stato e i suoi enti pubblici, gli enti locali, i loro enti pubblici, gli enti pubblici per la sistemazione di nuova
         città, i loro raggruppamenti e i consorzi misti. Possono inoltre concludere contratti di mandato ai sensi della legge n. 85‑704
         gli enti privati menzionati all’art. L. 64 del codice della previdenza sociale e le loro unioni e federazioni, oltre agli
         enti privati per le case popolari e le società miste, per gli alloggi ad uso abitativo sostenuti dallo Stato e realizzati
         da tali enti e società. Non c’è dubbio che tali enti sono tutti amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della direttiva 92/50.
      
      20.   In secondo luogo, dall’art. 5 della legge n. 85‑704 deriva che ogni contratto di mandato deve avere forma scritta. È dunque
         soddisfatta la seconda condizione di cui all’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
      
      21.   In terzo luogo, l’art. 5 della legge citata prevede, a pena di nullità del contratto di mandato, un compenso per il mandatario.
         Il mandato di committenza è dunque un contratto a titolo oneroso.
      
      22.   In quarto luogo, i compiti affidati al mandatario, così come definiti all’art. 4 della legge citata, sembrano corrispondere
         ad una prestazione di servizi.
      
      23.   Sulla base di tali criteri, in prima analisi risulta che il contratto di mandato ai sensi della legge francese è un appalto
         pubblico di servizi ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
      
      24.   La Repubblica francese, però, espone due argomenti contro tale qualificazione. Essa sostiene innanzitutto che, a causa delle
         sue numerose particolarità, il contratto di mandato definito dalla legge n. 85‑704 non può essere interpretato come un appalto
         pubblico di servizi. Essa ritiene inoltre che il ragionamento seguito dalla Corte nella sentenza Ordine degli Architetti e a. (12), applicabile per analogia, conduca ugualmente a sottrarre il contratto di mandato ai sensi della legge n. 85‑704 dall’ambito
         di applicazione della direttiva 92/50.
      
      1.      Il mandato di committenza realizza un trasferimento di pubblici poteri?
      25.   Secondo lo Stato convenuto, il mandato di committenza si distinguerebbe da un contratto per la prestazione di servizi sotto
         vari aspetti. L’essenza del contratto di mandato risiederebbe nel potere che esso conferisce al mandatario di rappresentare
         il committente. Vi sarebbe un legame indissolubile tra tale funzione di rappresentanza e le altre competenze riconosciute
         al mandatario. Il mandatario sarebbe quindi investito di una funzione di interesse generale ed avrebbe pure un potere di codecisione
         con il committente. I rapporti intercorrenti tra il committente e il mandatario sarebbero del tutto diversi da quelli derivanti
         da un contratto di natura commerciale. Tali specificità, considerate nel loro complesso, impedirebbero di assimilare il contratto
         di mandato ad un contratto per la prestazione di servizi.
      
      26.   La Commissione contesta tutti gli elementi richiamati. A suo giudizio, il fatto che una prestazione di servizi sia effettuata
         in esecuzione di un contratto di mandato non sarebbe sufficiente ad escluderla dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50.
         Così, ad esempio, ricadono nella detta direttiva, in applicazione del punto 21 del suo allegato I B, i contratti di mandato
         conclusi tra un avvocato e il suo cliente. Una simile interpretazione sarebbe inoltre conforme a quella sviluppata dal Conseil
         d’État nella sua sentenza del 5 marzo 2003 (13), con cui è stata ritenuta non compatibile con la direttiva 92/50 una sottrazione generale e sistematica dei contratti di
         mandato alle norme del codice degli appalti pubblici francese. Infine, l’esistenza di profili di interesse generale non potrebbe
         certo escludere la qualificazione di appalto di servizi ai sensi della direttiva, poiché analoghi elementi sono spesso presenti
         nei contratti sottoposti alla direttiva (14). Pertanto, nessuna delle specificità invocate dalla Repubblica francese sembra in grado di escludere l’applicabilità della
         direttiva 92/50.
      
      27.   La prima questione da risolvere riguarda la natura del contratto concluso tra il committente e il mandatario. Sebbene la qualificazione
         secondo il diritto nazionale del contratto concluso tra un’amministrazione aggiudicatrice e un prestatore di servizi sia in
         linea di principio indifferente ai fini della qualificazione sulla base del diritto comunitario, va tuttavia osservato che
         la direttiva si applica solo agli «appalti» di servizi, con esclusione, in particolare, delle concessioni di servizi pubblici.
      
      28.   Pur non sostenendo che il rapporto contrattuale in oggetto sia assimilabile ad una concessione(15), la Repubblica francese afferma che vi sarebbe comunque un trasferimento di pubblici poteri dal committente al mandatario.
         Essa tenta così di stabilire un parallelo tra la giurisprudenza esistente in materia di concessioni e la soluzione che la
         Corte potrebbe adottare relativamente al mandato di committenza. In effetti, dall’analisi della giurisprudenza risulta che
         è proprio l’esistenza di un tale trasferimento di pubblici poteri al concessionario che giustifica l’esclusione dall'ambito
         di applicazione della direttiva 92/50. Dopo aver esposto la giurisprudenza comunitaria in materia di concessioni, si dovrà
         vedere se essa sia eventualmente applicabile anche al contratto di mandato che è qui in esame.
      
      29.   Mentre le concessioni di lavori pubblici sono espressamente sottoposte alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE,
         che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (16), le concessioni di servizi non sono disciplinate dalla direttiva 92/50. È stato stabilito che esse sono estranee al suo ambito
         di applicazione (17). La direttiva del Parlamento e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione
         degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, adottata il 31 marzo 2004 (18), la quale sostituisce in particolare la direttiva 92/50, conserva l’esclusione delle concessioni di servizi dal suo ambito
         di applicazione.
      
      30.   Il criterio della concessione, sebbene non sia fissato da norme di rango legislativo, può essere determinato attraverso il
         confronto con la definizione contenuta nella direttiva 93/37 (19). Nella sua comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario (20), anche la Commissione europea ha tentato di elaborare una definizione del concetto, utilizzando la presenza del rischio d’impresa
         come fattore determinante. Si può osservare che la direttiva 2004/18 elimina ogni incertezza sul punto, poiché all’art. 1,
         n. 4, definisce le concessioni di servizi come «un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico
         di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire
         i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
      
      31.   Nella sentenza BFI Holding la Corte ha stabilito che un contratto, qualificato come concessione nel diritto nazionale e relativo
         alla raccolta dei rifiuti, poteva ricadere nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50 (21). In effetti, senza guardare alla qualificazione nazionale, la Corte ha fatto riferimento solo alle condizioni previste all’art. 1
         della direttiva 92/50.
      
      32.   Nelle conclusioni presentate nella causa Teleaustria e Telefonadress, l’avvocato generale Fennelly aveva proposto di considerare
         in primo luogo il fatto che «il concessionario deve sopportare il rischio economico principale» (22). Il fatto che il contratto di concessione sia concluso a favore di terzi sarebbe un criterio sussidiario ed il requisito
         dell’interesse pubblico del servizio concesso dovrebbe, a suo giudizio, essere escluso. Nella causa, la Corte non si è pronunciata
         sulla precisa delimitazione del concetto, ritenendo sussistente una concessione quando «la controprestazione fornita dalla
         prima impresa alla seconda consiste nell’ottenimento, da parte di quest’ultima, del diritto di sfruttare, ai fini della sua
         remunerazione, la propria prestazione» (23).
      
      33.   Quando ha dovuto esaminare la concessione per il gioco del lotto in Italia (24), la Corte ha dichiarato che, in assenza di trasferimento di pubblici poteri al concessionario, essa doveva essere considerata
         un contratto sottoposto alla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
         degli appalti pubblici di forniture (25).
      
      34.   Il criterio basato sulla remunerazione del concessionario non può essere utilizzato nell’ambito dell’analisi del contratto
         di mandato. Infatti, non può esistere un diritto di sfruttamento economico nell’ambito di un mandato di committenza. Va invece
         verificato se il contratto di mandato realizzi un trasferimento di pubblici poteri dal committente al mandatario. Ciò indicherebbe
         che tale contratto non è un appalto ai sensi della direttiva 92/50. In assenza di tale trasferimento, invece, le argomentazioni
         della Repubblica francese dovranno essere rigettate.
      
      35.   La difficoltà della presente causa sta nel carattere specifico del contratto di mandato, sulla base del quale il mandatario
         rappresenta il mandante. Tuttavia, ed è per questa ragione che l’argomentazione dello Stato convenuto non può essere accolta,
         il mandato di committenza, così come definito dalla legge n. 85‑704, non è soltanto un contratto con il quale il mandatario
         si impegna a rappresentare il committente. Come risulta dalla lista delle numerose funzioni che possono essere affidate al
         mandatario, in base all’art. 3 della legge, questi esercita anche, in parallelo, funzioni di assistenza al committente (26).
      
      36.   La Repubblica francese sostiene che le due funzioni svolte dal mandatario sono inseparabili. Tuttavia, il fatto che l’art.
         3 della legge n. 85-704 si limiti a fornire una lista esemplificativa delle funzioni che possono essere affidate al mandatario
         milita contro l’interpretazione dello Stato convenuto. Sulla base di tale disposizione della legge, il committente può benissimo
         fare ricorso ad un prestatore di servizi per determinate prestazioni ed affidare al mandatario solo funzioni di rappresentanza.
         In alternativa, gli è affatto permesso di affidare ad un medesimo soggetto l’insieme dei compiti indicati all’art. 3 della
         legge citata. Il suo margine di manovra non è limitato che dall’art. 2 della legge, che gli proibisce di spogliarsi della
         sua funzione di «responsabile principale dell’opera». Il fatto che al committente sia lasciata la scelta dei compiti che intende
         o meno affidare al mandatario dimostra che è del tutto possibile separare le diverse funzioni che gli spettano: da un lato
         quelle che corrispondono a prestazioni di servizi, dall’altro quelle che comportano una funzione di rappresentanza del committente.
      
      37.   Poiché è possibile distinguere due tipi di compiti che possono essere affidati al mandatario, nulla si oppone a che tali due
         categorie di funzioni siano eventualmente sottoposte ad un regime differente. Qualora si tratti di prestazioni di servizi
         svolte in adempimento di un mandato di committenza, esse saranno da qualificare come appalti di servizi ai sensi dell’art. 1,
         lett. a), della direttiva 92/50. Pertanto, almeno nei limiti in cui esso comporti delle prestazioni di servizi, un mandato
         di committenza stipulato in base alla legge n. 85‑704 sarà sottoposto alle norme di tale direttiva.
      
      38.   Passiamo ora all’esame della seconda categoria di compiti affidati al mandatario, al fine di determinare se essi, laddove
         comportino un trasferimento di autorità pubblica, possano sottrarsi all’ambito di applicazione della direttiva. Il mandatario
         rappresenta il committente in due casi: da un lato al momento della stipulazione del contratto per la direzione dei lavori
         e del contratto d’appalto, dall’altro al momento del pagamento dei compensi ai prestatori e ai costruttori prescelti.
      
      39.   Sebbene il mandatario sia autorizzato a sottoscrivere i contratti di direzione dell’opera e di appalto in nome del committente,
         egli può procedervi solamente dopo averne ricevuto l’assenso (27). In tale ipotesi non si ha un vero trasferimento di pubblici poteri, poiché il mandatario non può prendere tali decisioni
         in via autonoma.
      
      40.   Per quanto riguarda il versamento dei compensi ai prestatori e ai costruttori, essi sono finanziati dal committente, cosicché
         il mandatario non ha margine di margine di manovra nemmeno in tale ambito. Egli si limita ad anticipare delle somme che gli
         sono poi rimborsate dal committente.
      
      41.   Pertanto, sebbene il mandatario possa compiere determinati atti giuridici in nome del committente, non possiede per questo
         un’autonomia sufficiente, nello svolgimento dei suoi compiti, per essere considerato beneficiario di un trasferimento di pubblici
         poteri (28). Di conseguenza, l’argomentazione proposta dalla Repubblica francese circa la specificità del mandato di committenza deve
         essere respinta: il contratto ricade, nella sua interezza, sotto la direttiva 92/50.
      
      2.      L’eventuale incidenza della giurisprudenza Ordine degli Architetti e a.
      42.   Secondo la Repubblica francese, il ragionamento della sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., sarebbe qui applicabile
         per analogia, e condurrebbe ad escludere tutti i contratti di mandato dall’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti
         pubblici. Nel caso indicato, un giudice italiano aveva chiesto alla Corte di pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto
         comunitario di una norma nazionale che consentiva a chi richiedeva una concessione edilizia di essere esonerato parzialmente
         o totalmente dal pagamento del contributo dovuto per il rilascio della concessione, in cambio della realizzazione diretta
         di un’opera di urbanizzazione (come le strade residenziali, gli spazi di sosta o le reti di distribuzione del gas).
      
      43.   Dopo aver considerato che la realizzazione di tali opere rientrava nell’ambito della direttiva 93/37, la Corte ha affermato
         l’incompatibilità di una disposizione nazionale come quella oggetto di esame, nel caso in cui il valore dell’opera in esame
         risulti superiore alla soglia fissata dalla direttiva (29). In altri termini, la Corte ha ritenuto che il contratto concluso tra il Comune e il proprietario di un terreno che richiede
         una concessione edilizia ricada nell’ambito di applicazione della direttiva citata. Prima di raggiungere questa conclusione,
         la Corte ha fissato un limite al punto 100 della sentenza: «Ciò non significa che, per garantire il rispetto della direttiva
         in caso di realizzazione di un’opera di urbanizzazione, debba necessariamente essere l'amministrazione comunale ad applicare
         le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva in questione. L’effetto utile di quest’ultima risulterebbe ugualmente
         garantito qualora la normativa nazionale conferisse all’amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante titolare
         della concessione, mediante accordi stipulati con questo, a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste
         dalla direttiva, e ciò affinché vengano rispettati gli obblighi incombenti in proposito all’amministrazione comunale in forza
         della direttiva medesima. In tal caso, infatti, il lottizzante, alla luce degli accordi conclusi con il Comune che lo esentano
         dal contributo per gli oneri di urbanizzazione in cambio della realizzazione di un’opera di urbanizzazione pubblica, deve
         essere considerato come titolare di un mandato espresso conferito dal Comune ai fini della costruzione di tale opera. Una
         tale possibilità di applicazione delle regole di pubblicità della direttiva da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni
         aggiudicatrici è peraltro espressamente prevista dall'art. 3, n. 4, della direttiva stessa in caso di concessione di lavori
         pubblici».
      
      44.   La Commissione e la Repubblica francese interpretano questo passaggio in modo differente.
      45.   La Repubblica francese ricava da questo punto una teoria generale del mandato (30). Secondo la lettura del punto che essa propone, per rispettare le norme delle direttive 93/37 e 92/50 sarebbe sufficiente
         che il mandatario fosse tenuto a rispettare le direttive stesse. Di conseguenza, la legge n. 85‑704 sarebbe conforme al diritto
         comunitario, poiché essa sottopone i contratti conclusi dal mandatario alle stesse norme cui sarebbero sottoposti se fossero
         conclusi dal committente (31).
      
      46.   La Commissione cerca invece di individuare le differenze fra la vicenda di causa e quella all’origine della sentenza Ordine
         degli Architetti e a. Essa nota in primo luogo che a rilevare sono direttive differenti. Inoltre, sottolinea che, in un caso
         come quello della sentenza Ordine degli Architetti e a., il Comune non può scegliere il suo mandatario, che è necessariamente
         il contribuente titolare della concessione edilizia. Infine, il contratto concluso tra il Comune e il proprietario di un terreno
         che richiede una concessione edilizia si limita a prevedere la riduzione di un onere in cambio della costruzione di opere
         di urbanizzazione, con esclusione di ogni altra prestazione di servizi a favore del Comune.
      
      47.   Alla luce di tali elementi, mi sembra che la sentenza Ordine degli Architetti e a. non possa essere interpretata come suggerisce
         la Repubblica francese. Infatti, seguendo la linea della Commissione, allorché i contratti di appalto di lavori stipulati
         dal proprietario sono sottoposti alle regole della direttiva 93/37, l’effetto utile di tale direttiva è conservato(32). In altri termini, ai fini del rispetto degli obiettivi della direttiva 93/37 è indifferente che il committente sottoposto
         all’obbligo di indire una gara d’appalto sia il Comune o il proprietario che richiede la concessione edilizia.
      
      48.   Ebbene, se si ammettesse, per analogia, che il contratto per la prestazione di servizi concluso tra il committente e il mandatario
         potesse esorbitare dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50, si impedirebbe l’effetto utile di tale direttiva. Infatti,
         a differenza che nell’ipotesi esaminata dalla Corte nella causa Ordine degli Architetti e a., è necessario distinguere tra
         le funzioni di rappresentanza (come la firma dei contratti in nome del committente), da un lato, e le funzioni svolte a titolo
         oneroso dal mandatario a favore del committente, dall’altro. L’eventuale applicazione della sentenza Ordine degli Architetti
         e a. non potrebbe che riguardare le prime. Se avesse luogo un trasferimento di pubblici poteri dal committente al mandatario,
         si potrebbe ritenere l’applicazione della direttiva 92/50 al solo mandatario sufficiente per garantire l’effetto utile della
         norma. Per contro, per ciò che riguarda le prestazioni di servizi svolte a favore del committente, il semplice fatto che esse
         siano realizzate nell’ambito di un contratto di mandato non potrebbe impedire il loro assoggettamento alla direttiva citata.
      
      49.   Quanto alle funzioni di rappresentanza del mandatario, in assenza di un trasferimento di pubblici poteri non possono che essere
         assimilate a prestazioni di servizi. Inoltre, poiché nulla impedisce che il committente affidi a un prestatore, in base ad
         un contratto d’appalto e non con un mandato, prestazioni di assistenza identiche a quelle che potrebbe effettuare il mandatario,
         non vi possono essere dubbi circa l’applicabilità della direttiva 92/50 al mandato di committenza. Ora, è pacifico che la
         qualificazione di un contratto secondo il diritto nazionale non può limitare l’applicabilità del diritto comunitario. Ne consegue
         che la direttiva 92/50 è applicabile alle prestazioni di servizi effettuate dal mandatario a favore del committente, senza
         che possa avere alcuna influenza la qualificazione del rapporto contrattuale in base al diritto nazionale.
      
      50.   In ogni caso, e come si vedrà meglio nella terza parte, quand’anche il contratto di mandato, così come definito dalla legge
         francese, non rientrasse nell’ambito di applicazione della direttiva, esso resterebbe sottoposto alle disposizioni in materia
         di libera prestazione di servizi.
      
      B –    Incompatibilità dell’art. 4 della legge n. 85‑704 con la direttiva 92/50
      51.   Poiché, dunque, il contratto di mandato ai sensi della legge n. 85-704 ricade nell’ambito di applicazione della direttiva
         92/50, è necessario verificare se la norma francese sia compatibile con tale direttiva. L’art. 4 della legge n. 85-704, che
         è oggetto del presente ricorso, riserva il ruolo di mandatario a certe categorie di soggetti pubblici di diritto francese,
         indicate tassativamente.
      
      52.   Ciò appare chiaramente in contraddizione con l’obiettivo della direttiva 92/50 di consentire a tutti i prestatori di servizi
         un accesso paritario alle commesse pubbliche(33). Infatti, come ha stabilito la Corte a proposito della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le
         procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici(34), «se è pur vero che la direttiva non fa espressa menzione del principio di parità di trattamento degli offerenti, resta nondimeno
         il fatto che l’obbligo del rispetto di tale principio risponde all’essenza stessa della direttiva»(35). La medesima affermazione è valida per la direttiva 92/50. L’art. 4 della legge n. 85-704 è dunque chiaramente in contraddizione
         con il principio di parità di trattamento degli offerenti, poiché riserva in via esclusiva a determinate categorie di persone
         giuridiche di diritto pubblico la possibilità di concludere contratti di mandato di committenza.
      
      53.   Inoltre, la legge n. 85‑704 non prevede alcuna gara d’appalto per l’assegnazione di un contratto di mandato, cosicché il committente
         è del tutto libero nella sua scelta – nell’ambito delle categorie di soggetti pubblici indicate all’art. 4 della legge – anche
         nei casi in cui il valore delle prestazioni di servizi supera la soglia prevista dall’art. 13 della direttiva 92/50.
      
      54.   Come si è ricordato sopra, gli obblighi di gara d’appalto e di pubblicazione variano a seconda che i servizi resi all’amministrazione
         aggiudicatrice rientrino nella lista dell’allegato I A o in quella dell’allegato I B della direttiva 92/50. La questione circa
         l’appartenenza di un servizio alla categoria I A o I B ha dunque rilievo ai fini del regime giuridico ad esso applicabile.
         Gli appalti relativi a servizi di cui all’allegato I B sono sottoposti ad obblighi ridotti rispetto a quelli di cui all’allegato
         I A. In caso di contratto misto, l’art. 10 della direttiva 92/50 prevede: «Gli appalti aventi per oggetto contemporaneamente
         servizi elencati nell’allegato I A e servizi figuranti nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni
         dei titoli da III a VI qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato I A risulti superiore al valore dei servizi elencati
         nell’allegato I B. In caso contrario l'appalto viene aggiudicato conformemente agli articoli 14 e 16».
      
      55.   In questo caso, senza che sia nemmeno necessario determinare quale procedura si dovrebbe applicare al mandato di committenza,
         è sufficiente osservare che la legge in esame non prevede alcuna gara d’appalto per la scelta del mandatario. Così, sia che
         le prestazioni di servizi a lui affidate ricadano nell’allegato I A, sia che ricadano nell’allegato I B, va rilevato che la
         legge n. 85‑704 non è compatibile con gli artt. 8 e 9 della direttiva 92/50.
      
      56.   Anche se la classificazione delle prestazioni effettuate dal mandatario ha poca incidenza sull’incompatibilità della legge
         nazionale con la direttiva 92/50, è necessario un chiarimento, poiché le parti sostengono punti di vista opposti (36). Lo Stato convenuto sostiene, in via subordinata, che le prestazioni effettuate dal mandatario consistono essenzialmente
         in servizi legali, di cui al punto 21 dell’allegato I B della direttiva 92/50, e secondariamente in compiti amministrativi,
         come la predisposizione delle gare d’appalto e delle procedure di aggiudicazione o la gestione degli aspetti contabili, ricadenti
         nella categoria 27 (altri servizi) del medesimo allegato. La Commissione invece ritiene che il mandatario fornisca soprattutto
         servizi di architettura e di ingegneria, di cui al punto 12 dell’allegato I A. Le funzioni puramente rappresentative del mandatario
         potrebbero rientrare, a giudizio della Commissione, nel punto 27 dell’allegato I B della direttiva 92/50, rubricato «Altri
         servizi».
      
      57.   Leggendo l’art. 3 della legge n. 85‑704, citato sopra al paragrafo 9, il quale descrive i compiti che possono essere assegnati
         al mandatario, sembra difficile sostenere, come fa la Commissione, che i compiti affidati al mandatario consistano unicamente
         in servizi di predisposizione di progetti architettonici o in servizi di ingegneria, di cui alla categoria 12 dell’allegato
         I A, anche se la «definizione delle condizioni amministrative e tecniche in base alle quali l’opera sarà progettata ed eseguita» (37), oltre che il «collaudo dell’opera» (38) sembrano rientrare il tale categoria. A tale proposito, non ci si può esimere da un esame caso per caso. Ai sensi dell’art.
         10 della direttiva 92/50, il committente dovrà stabilire quale sia il regime applicabile ad ogni singolo mandato di committenza:
         non pare infatti possibile, vista la varietà di oggetto di tali contratti, sottoporli ad un regime uniforme (39).
      
      58.   Sulla base di tali considerazioni, va rilevata l’incompatibilità dell’art. 4 della legge in esame con gli artt. 8 e 9 della
         direttiva 92/50 (40). Per i casi in cui non trova applicazione la direttiva, rimane da vedere se l’art. 4 della legge n. 85‑704 sia conforme al
         principio della libera prestazione di servizi.
      
      III – Incompatibilità dell’art. 4 della legge n. 85‑704 con l’art. 49 CE
      59.   Ci si potrebbe chiedere quale sia l’interesse di un’applicazione cumulativa degli articoli del Trattato relativi alla libera
         prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento con le direttive che disciplinano gli appalti pubblici, nel caso in
         esame la direttiva 92/50. Tuttavia, per tutti gli appalti pubblici che si sottraggono all’ambito di applicazione delle direttive
         l’applicabilità delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione viene da sé (41). Allo stesso modo, i contratti estranei all’ambito di applicazione della direttiva 92/50, come i contratti di concessione,
         restano sottoposti alle norme generali del Trattato (42). Pertanto, per il caso in cui il mandato di committenza non superi le soglie di valore della direttiva 92/50 (43) o possa beneficiare di un’eccezione alla direttiva, va verificato se l’art. 4 della legge in esame sia conforme all’art. 49 CE.
      
      60.   Secondo la Repubblica francese, l’art. 49 CE non sarebbe applicabile al caso in esame, poiché il mandatario non effettuerebbe
         una prestazione di servizi. A differenza di un prestatore di servizi, il mandatario parteciperebbe ad una funzione di interesse
         generale, eserciterebbe un’attività di rappresentanza di un soggetto pubblico e beneficerebbe di un trasferimento di funzioni
         e di potere decisionale.
      
      61.   Come si è visto in precedenza, nulla sembra opporsi alla qualificazione dei compiti svolti dal mandatario come prestazioni
         di servizi.
      
      62.   Da parte sua lo Stato convenuto ribadisce la sua argomentazione basata sulla sentenza Ordine degli Architetti e a., cit.,
         e ritiene che la sua normativa sia conforme all’art. 49 CE, poiché il mandatario è sottoposto alle regole in materia di appalti
         pubblici per i contratti che esso stipula in nome del committente.
      
      63.   La lettura di questa sentenza effettuata dalla Repubblica francese non mi convince. Infatti, come si è visto sopra, il mandatario
         non si limita a concludere contratti per conto del committente, ma effettua altresì a favore di quest’ultimo numerose prestazioni
         di servizi remunerate. I rilievi della Commissione riguardano esclusivamente questa relazione contrattuale, in cui il mandatario
         è in realtà un prestatore di servizi. Ora, la sentenza Ordine degli Architetti e a. non si occupa che del mandato in senso
         stretto, cioè dell’ipotesi in cui il mandatario si limita ad agire per conto del soggetto che rappresenta. Inoltre, tale sentenza
         non esclude in alcun punto che un contratto di mandato possa essere qualificato come prestazione di servizi. Quando il mandatario
         agisce come prestatore di servizi sarà, in quanto tale, sottoposto all’art. 49 CE.
      
      64.   Il fatto di riservare a determinate persone giuridiche di diritto pubblico la possibilità di concludere contratti di mandato
         di committenza, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 85‑704, costituisce un ostacolo alla libera circolazione delle prestazioni
         di servizi. Sebbene la norma contestata non faccia esplicito riferimento alla nazionalità dei prestatori autorizzati, in pratica
         è quasi impossibile, per un’impresa di un altro Stato membro, ottenere lo stato giuridico di persona giuridica di diritto
         pubblico francese (44).
      
      65.   Inoltre, anche se fosse possibile per un’impresa straniera appartenere ad una delle categorie di persone giuridiche indicate
         all’art. 4 della legge contestata, richiedere ad un’impresa straniera di modificare il proprio stato giuridico per poter svolgere
         le prestazioni di servizi in esame sarebbe contrario al principio della libera prestazione di servizi. Come ha sottolineato
         l’avvocato generale Lenz al paragrafo 22 delle sue conclusioni nella causa Commissione/Italia (45), «appartiene all’ambito della libertà imprenditoriale, che proprio l’art. 59 deve tutelare, astenersi da un passo di tal
         genere».
      
      66.   In conclusione, l’art. 4 della legge n. 85‑704 costituisce un ostacolo alla libera prestazione di servizi, in quanto finisce
         per riservare a prestatori di servizi di nazionalità francese i contratti relativi ai servizi indicati all’art. 3 di tale
         legge.
      
      67.   Stabilita la non conformità della legge n. 85‑704 all’art. 49 CE, occorre verificare la possibilità di applicazione dell’art. 45,
         primo comma, CE, ai sensi del quale «sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del presente capo, per quanto riguarda
         lo Stato membro interessato, le attività che in tale Stato partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici
         poteri». La Commissione considera l’applicazione di questa disposizione, e quindi la esclude. Dopo aver ricordato che l’eccezione
         deve essere interpretata come limitata «a quelle (…) attività (…) che, di per sé, implicano la partecipazione diretta (…)
         all’esercizio dei pubblici poteri (46)», la Commissione rileva che i compiti affidati al mandatario hanno natura essenzialmente tecnica, e quindi non rientrano
         in tale definizione.
      
      68.   La Commissione conclude per l’inapplicabilità dell’art. 45 CE anche per le attività in cui il mandatario rappresenta il committente,
         quali la sottoscrizione dei contratti di direzione lavori e di appalto e il pagamento di costruttori e prestatori. La sottoscrizione
         dei contratti è subordinata al consenso del committente, cosicché non si può ritenere, a giudizio della Commissione, che il
         mandatario benefici realmente di una delega di pubblici poteri. Nemmeno il pagamento dei compensi a costruttori e prestatori
         comporterebbe l’esercizio di pubblici poteri da parte del mandatario, essendo il finanziamento assicurato dal committente.
      
      69.   Come si è dimostrato in precedenza, il mandatario non partecipa all’esercizio di pubblici poteri, né per le funzioni di assistenza
         né per quelle di rappresentanza che gli sono affidate. Di conseguenza, non è applicabile l’eccezione prevista all’art. 45 CE (47).
      
      70.   Né può trovare applicazione l’eccezione prevista all’art. 46 CE, poiché lo Stato convenuto non ha proposto alcuna giustificazione
         per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza o di sanità pubblica.
      
      IV – Conclusione
      71.   Sulla base delle considerazioni svolte, propongo alla Corte di dichiarare che la Repubblica francese, riservando, all’art. 4
         della legge 12 luglio 1985, n. 85‑704, relativa alla committenza pubblica ed ai suoi rapporti con la direzione di lavori privata,
         come modificata dalla legge 13 luglio 1991, n. 91-662, e dalla legge 14 luglio 1996, n. 96‑987, la committenza delegata di
         opere ad un elenco tassativo di persone giuridiche di diritto francese, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in
         forza della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
         di servizi, in particolare dei suoi artt. 8 e 9, oltre che dell’art. 49 CE.
      
      1 –	Lingua originale: il portoghese.
      
      2 –	Rispettivamente JORF del 13 luglio 1985, pag. 7914, del 19 luglio 1991, pag. 9524, e del 15 novembre 1996, pag. 16656;
         in prosieguo la «legge n. 85‑704».
      
      3 –	GU L 209, pag. 1.
      
      4 –	JORF n. 141 del 19 giugno 2004.
      
      5 –	Un’analoga incompatibilità era prevista soltanto per quanto riguarda i mandatari citati all’art. 4, secondo trattino, della
         legge nella sua versione precedente.
      
      6 –	Sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96, BFI Holding (Racc. pag. I-6821, punto 41).
      
      7 –	Sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑16/98, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑8315, punto 44). La sentenza riguardava la direttiva
         del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia,
         degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199,
         pag. 84).
      
      8 –	Ottavo ‘considerando’ della direttiva 92/50.
      
      9 –	Art. 1 della legge n. 85-704: «I committenti sono 1) lo Stato e i suoi enti pubblici; 2) gli enti locali, i loro enti pubblici,
         gli enti pubblici per l'urbanizzazione di nuova citte istituiti ai sensi dell’art. L. 321-1 del codice urbanistico, i loro
         raggruppamenti nonché i consorzi misti previsti dall’art. L. 166-1 del codice dei comuni; 3) gli enti privati di cui all’art. L. 64
         del codice della previdenza sociale, nonché le loro unioni o federazioni; 4) gli enti privati per le case popolari, di cui
         all’art. L. 411-2 del codice delle costruzioni e dell’abitazione, oltre che le società miste, per gli alloggi ad uso abitativo
         sostenuti dallo Stato e realizzati da tali enti e società».
      
      10 –	Ciò risultava dall’art. 3, paragrafo 7, del codice degli appalti pubblici, adottato con decreto 7 marzo 2001, n. 2001-210,
         contenente il codice degli appalti pubblici (JORF dell'8 marzo 2001, pag. 3700). Vedi sul punto L. Richer, Le contrat de mandat
         au risque du droit administratif, CJEG 1999, pag. 127. Va osservato che tale disposizione è stata annullata da una sentenza
         del Conseil d’État (Francia) dell’8 marzo 2003. Il codice degli appalti pubblici adottato con decreto 7 gennaio 2004, n. 2004‑15
         (JORF dell'8 gennaio 2004, pag. 703), tiene conto di tale annullamento: oggi i contratti di mandato sono ad esso sottoposti.
      
      11 –	Art. 4, ultimo comma, della legge n. 85‑704.
      
      12  –	Sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98 (Racc. pag. I-5409).
      
      13 –	Causa n. 233372, Union nationale des services publics, industriels et commerciaux e a.
      
      14 –	V., a tal proposito, sentenza 5 dicembre 1989, causa 3/88, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑4035).
      
      15 –	Va osservato che svariati tipi di contratti di delega di servizio pubblico esistenti nel diritto francese possono essere
         assimilati, nel diritto comunitario, a concessioni. La nozione di concessione è più ampia nel diritto comunitario che in quello
         francese.
      
      16  –	Art. 3 della direttiva 93/37 (GU L 199, pag. 54); direttiva modificata da ultimo dalla direttiva della Commissione 13
         settembre 2001, 2001/78/CE, che modifica l’allegato IV della direttiva 93/36/CEE del Consiglio, gli allegati IV, V e VI della
         direttiva 93/37/CEE del Consiglio, gli allegati III e IV della direttiva 92/50/CEE del Consiglio, modificate dalla direttiva
         97/52/CE, nonché gli allegati XII-XV, XVII e XVIII della direttiva 93/38/CEE del Consiglio, modificata dalla direttiva 98/4/CE
         (direttiva sull'impiego di modelli di formulari nella pubblicazione degli avvisi di gare d'appalto pubbliche) (GU L 285, pag. 1).
      
      17  –	Sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria e Telefonadress (Racc. pag. I-10745, punto 48), e ordinanza 30 maggio
         2002, causa C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (Racc. pag. I‑4685, punti 27 e 28).
      
      18  –	GU L 134, pag. 114. L’art. 17 di tale direttiva prevede, infatti, che «la presente direttiva non si applica alle concessioni
         di servizi».
      
      19  –	L’art. 1, lett. d), della direttiva 93/37 definisce le concessioni di lavori pubblici come «un contratto che presenta
         le stesse caratteristiche di cui alla lettera a) [ovvero gli appalti di lavori pubblici], ad eccezione del fatto che la controprestazione
         dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo».
      
      20  –	GU 2000, C 121, pag. 2.
      
      21 –	Sentenza cit. L’avvocato generale La Pergola aveva interpretato diversamente la situazione: «In conclusione, nella specie
         non sussiste, a mio avviso, la “terzietà” e cioè la sostanziale distinzione dell'organismo ARA rispetto ai due comuni. Siamo
         di fronte ad una forma di delegazione interorganica che non fuoriesce dalla sfera amministrativa dei comuni, i quali nel conferire
         ad ARA le attività in questione non hanno inteso in alcun modo privatizzare le funzioni precedentemente da essi svolte in
         quel settore. In definitiva, a mio parere, il rapporto che intercorre tra i comuni ed ARA non può essere considerato un appalto
         ai sensi della direttiva» (paragrafo 38 delle conclusioni).
      
      22 –	Conclusioni presentate il 18 maggio 2000 nella causa Teleaustria e Telefonadress, cit.
      
      23 –	Sentenza Teleaustria e Telefonadress, cit., punto 58.
      
      24 –	Sentenza 26 aprile 1994, causa C‑272/91, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑1409, punto 24).
      
      25 –	GU 1977, L 13, pag. 1, modificata dalla direttiva del Consiglio 22 marzo 1988, 88/295/CEE, che modifica la direttiva 77/62
         e che abroga talune disposizioni della direttiva 80/767/CEE (GU L 127, pag. 1).
      
      26 –	Ad esempio la definizione delle condizioni amministrative e tecniche in base alle quali l’opera sarà progettata ed eseguita,
         o la gestione del contratto di direzione lavori.
      
      27 –	Va rilevato che il mandatario, invece, non può opporsi ad una decisione assunta dal committente.
      
      28 –	Sull’assenza di autonomia di un commissario autorizzato dall’Ufficio di controllo delle assicurazioni, v. sentenza 13 luglio
         1993, causa C-42/92, Thijssen (Racc. pag. I-4047, punti 20‑22). V. anche sentenze 5 dicembre 1989 e 26 aprile 1994, Commissione/Italia,
         cit.
      
      29 –	Sentenza Ordine degli Architetti e a., cit., punto 103.
      
      30 –	All’udienza la Repubblica francese ha aggiunto che la direttiva 2004/18 riprenderebbe nel suo art. 11 tale teoria del mandato,
         applicandola alle centrali di committenza.
      
      31 –	Art. 4, ultimo comma, della legge n. 85‑704.
      
      32 –	Naturalmente si perverrebbe ad una conclusione ben diversa se il proprietario del terreno che richiede una concessione
         edilizia non fosse soggetto agli obblighi della direttiva per i contratti che egli conclude con i costruttori: in tal caso
         infatti l’applicazione della direttiva sarebbe del tutto esclusa anche quando le opere da costruire fossero dei «lavori pubblici»
         ai sensi della direttiva.
      
      33 –	V. in particolare il ventesimo ‘considerando’ della direttiva.
      
      34 –	GU L 185, pag. 5.
      
      35 	Sentenza 22 giugno 1993, causa C-243/89, Commissione/Danimarca (Racc. pag. I‑3353, punto 33). V. anche il paragrafo 18 delle
         conclusioni dell’avvocato generale Tesauro nella stessa causa: «Al riguardo, è appena il caso di sottolineare, infatti, che
         nell’ambito di una gara d’appalto, proprio perché di gara trattasi, dovrà necessariamente essere garantita l’uguaglianza di
         tutti i partecipanti alla gara medesima: diversamente non di una gara d’appalto si tratterebbe, quanto piuttosto di una trattativa
         (…) privata. Insomma, la parità di trattamento è alla base di qualunque disciplina degli appalti in quanto è l’essenza stessa
         di una gara d’appalto».
      
      36 –	Inoltre, tale questione non è priva di implicazioni per la verifica della conformità della legge n. 85‑704, come modificata
         dall’ordinanza n. 2004‑566, alla direttiva 92/50.
      
      37 –	Art. 3, primo trattino, della legge n. 85‑704.
      
      38 –	Art. 3, sesto trattino, della legge n. 85‑704.
      
      39 –	Sentenza 14 novembre 2002, causa C‑411/00, Felix Swoboda (Racc. pag. I‑10567).
      
      40 –	Va notato a tale proposito che, in applicazione dell’art. 2, paragrafo 2, del codice degli appalti pubblici francesi, adottato
         con decreto n. 2004-15, «gli appalti aggiudicati sulla base di un mandato conferito da uno dei soggetti pubblici menzionati
         al n. 1 del presente articolo» sono sottoposti alle disposizioni di tale codice.
      
      41 –	Sentenza 9 luglio 1987, cause da 27/86 a 29/86, CEI e a. (Racc. pag. 3347, punto 15), e ordinanza 3 dicembre 2001, causa
         C‑59/00, Vestergaard (Racc. pag. I‑9505, punti 19‑21).
      
      42 –	Sentenze 9 settembre 1999, causa C‑108/98, RI.SAN. (Racc. pag. I‑5219, punto 20), e Teleaustria e Telefonadress, cit.,
         punto 60. V. anche P. Cassia, Contrats publics et principe communautaire d’égalité de traitement, RTDEur. 2002, pag. 413.
      
      43 –	Art. 7 della direttiva 92/50.
      
      44 –	Sentenze 5 dicembre 1989, Commissione /Italia, cit., e 26 aprile 1994, Commissione/Italia, cit. La Corte segue il medesimo
         ragionamento in materia di libera circolazione delle merci: sentenza 20 marzo 1990, causa C‑21/88, Du Pont de Nemours Italiana
         (Racc. pag. I‑889). V. anche, sul punto, lo studio di R. Noguellou, «La délégation de maîtrise d’ouvrage publique face au
         droit communautaire: un conflit latent», in Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.
      
      45 –	Sentenza 3 giugno 1992, causa C‑360/89 (Racc. pag. I‑3401).
      
      46 –	Sentenza 5 dicembre 1989, Commissione/Italia, cit.
      
      47 –	V. sul punto la giurisprudenza cit. alla nota 27.