CELEX: 62014CC0483
Language: es
Date: 2015-11-12
Title: Conclusiones del Abogado General Sr. Y. Bot, presentadas el 12 de noviembre de 2015.#KA Finanz AG contra Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group.#Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof.#Procedimiento prejudicial — Convenio de Roma — Ley aplicable — Fusión transfronteriza — Directiva 78/855/CEE — Directiva 2005/56/CE — Fusión por absorción — Protección de los acreedores — Transferencia de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.#Asunto C-483/14.

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
      SR. YVES BOT
      presentadas el 12 de noviembre de 2015 (
            1
         )
      
         Asunto C‑483/14
      
      
         KA Finanz AG
      
      
         contra
      
      
         Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
      
      
         [Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria)]
      
      «Procedimiento prejudicial — Derecho de sociedades — Concepto de “Derecho de sociedades” — Fusión transfronteriza de empresas — Protección de los acreedores — Ley aplicable y normas de conflicto de leyes en caso de fusión transfronteriza de empresas — Derechos de los tenedores de títulos, distintos de las acciones, a los que correspondan derechos especiales»
      
               1. 
            
            
               En el caso de autos, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal) pregunta cuál es el Derecho aplicable a un litigio entre la sociedad absorbente y un acreedor de la sociedad absorbida, y si, en caso de fusión transfronteriza, la sociedad absorbente tiene derecho a poner fin unilateralmente a la relación jurídica con el suscriptor de bonos subordinados y reembolsándole todos los importes que se le adeuden.
            
         
               2. 
            
            
               En las presentes conclusiones, expondré los motivos por los que estimo que cuando, durante una fusión, la sociedad absorbida ha recurrido a la emisión de bonos subordinados, del tipo de los que son objeto del procedimiento principal, éstos sólo se transmiten a la sociedad absorbente si, en la fecha de la fusión, subsisten los recursos propios complementarios así constituidos, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional. De ser así, explicaré por qué considero que el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2005/56/CE (
                     2
                  ) debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de una fusión transfronteriza, los contratos del tipo de los controvertidos en el procedimiento principal, celebrados por la sociedad absorbida se transfieren a la sociedad absorbente, lo que conlleva, por consiguiente, la aplicación del Derecho elegido por las partes en el momento de la celebración inicial de los contratos. A continuación, explicaré los motivos por los que estimo que el artículo 4, apartados 1 y 2, de dicha Directiva, en relación con el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 78/855/CEE, (
                     3
                  ) debe interpretarse en el sentido de que los créditos nacidos de instrumentos financieros como los bonos subordinados controvertidos en el procedimiento principal sólo pueden gozar, dada su naturaleza, de una protección equivalente a la que ya tenían con anterioridad a la fusión transfronteriza.
            
         I. Marco jurídico
      
      A. Convenio de Roma
      
      
               3.
            
            
               El artículo 1 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, (
                     4
                  ) establece:
               «1.   Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales.
               2.   No se aplicarán:
               [...]
               
                        e)
                     
                     
                        a las cuestiones reguladas por el derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad, asociación o persona jurídica;
                     
                  [...]».
            
         
               4.
            
            
               El Convenio de Roma fue sustituido por el Reglamento (CE) no 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). (
                     5
                  )
            
         B. Derecho de la Unión
      
      1. Directiva 78/855
      
               5.
            
            
               La Directiva 78/855 tenía por objeto garantizar, en todos los Estados miembros, una protección mínima de los intereses de los socios y de los terceros en los casos de fusión de sociedades anónimas. (
                     6
                  ) En particular, velaba por que la realización de la fusión no perjudicara a los acreedores, obligacionistas o no, ni a los portadores de otros títulos de las sociedades que se fusionen. (
                     7
                  )
            
         
               6.
            
            
               En este sentido, en la Directiva 78/855 se establecía lo siguiente:
               «[...]
               Artículo 13
               1.   Las legislaciones de los Estados miembros deberán prever un sistema de protección adecuado de los intereses de los acreedores de las sociedades que se fusionen para las deudas nacidas con anterioridad a la publicación del proyecto de fusión y aún no vencidas en el momento de esta publicación.
               2.   A este fin, las legislaciones de los Estados miembros preverán, al menos, que estos acreedores tengan derecho a obtener garantías adecuadas cuando la situación financiera de las sociedades que se fusionen haga necesaria esta protección y sus créditos no dispongan ya de tales garantías.
               3.   La protección podrá ser diferente para los acreedores de la sociedad absorbente y los de la sociedad absorbida.
               Artículo 14
               Sin perjuicio de las reglas relativas al ejercicio colectivo de sus derechos, se aplicará el artículo 13 a los obligacionistas de las sociedades que se fusionen, salvo si la fusión hubiera sido aprobada por una junta de obligacionistas, cuando la ley nacional prevea tal junta, o por los obligacionistas individualmente.
               Artículo 15
               Los poseedores de títulos, distintos de las acciones, a los que correspondan derechos especiales, deberán gozar, en el seno de la sociedad absorbente, de derechos al menos equivalentes a los que disfrutaban en la sociedad absorbida, salvo si la modificación de estos derechos hubiera sido aprobada por una junta de poseedores de estos títulos, cuando la ley nacional prevea tal junta, o por los poseedores de estos títulos individualmente, o también si estos poseedores tienen derecho a obtener la recompra de sus títulos por la sociedad absorbente.
               [...]
               Artículo 19
               1.   La fusión produce ipso jure y simultáneamente los siguientes efectos:
               
                        a)
                     
                     
                        la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        los accionistas de la sociedad absorbida se convertirán en accionistas de la sociedad absorbente;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        la sociedad absorbida dejará de existir.
                     
                  2.   No se cambiará ninguna acción de la sociedad absorbente contra las acciones de la sociedad absorbida ostentadas:
               
                        a)
                     
                     
                        bien sea por la sociedad absorbente misma o por una persona que actúe en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        o bien por la sociedad absorbida misma o por una persona que actúe en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad.
                     
                  3.   Lo anteriormente dispuesto será sin perjuicio de las legislaciones de los Estados miembros que requieran formalidades particulares para la oponibilidad a terceros de la transferencia de ciertos bienes, derechos y obligaciones aportados por la sociedad absorbida. La sociedad absorbente podrá proceder ella misma a estas formalidades; no obstante, la legislación de los Estados miembros podrá permitir a la sociedad absorbida continuar procediendo a estas formalidades durante un período limitado que no podrá fijarse, salvo casos excepcionales, en más de seis meses después de la fecha en que hubiera surtido efectos la fusión.
               [...]»
            
         
               7.
            
            
               La Directiva 78/855 fue sustituida por la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas. (
                     8
                  )
            
         2. Directiva 2005/56
      
               8.
            
            
               La Directiva 2005/56 tiene por objeto facilitar la realización de fusiones transfronterizas entre sociedades de capital de distintos tipos que entren en el ámbito de las legislaciones de Estados miembros diferentes. (
                     9
                  )
            
         
               9.
            
            
               El tercer considerando de dicha Directiva establece:
               «Con el fin de facilitar las operaciones de fusión transfronteriza, resulta oportuno establecer que, si la presente Directiva no dispone lo contrario, cada sociedad que participe en la fusión transfronteriza, así como cada tercero interesado, sigan estando sometidos a las disposiciones y los trámites de la legislación nacional que serían aplicables en caso de una fusión nacional. Las disposiciones y trámites de la legislación nacional a que se refiere la presente Directiva no deben en ningún caso imponer restricciones a la libertad de establecimiento o de circulación de capital, a menos que dichas restricciones se puedan justificar de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, por razones de interés general, y sean necesarias y proporcionadas para el respeto de dichas exigencias imperativas.»
            
         
               10.
            
            
               El artículo 4 de la Directiva 2005/56 tiene el siguiente tenor:
               «1.   Salvo que la presente Directiva disponga lo contrario:
               
                        a)
                     
                     
                        las fusiones transfronterizas sólo podrán efectuarse entre tipos de sociedades, que tengan derecho a fusionarse con arreglo a la legislación nacional de los Estados miembros de que se trate, y
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        una sociedad que participe en una fusión transfronteriza deberá cumplir con las disposiciones y trámites de la legislación nacional a la que esté sujeta. [...]
                     
                  2.   Las disposiciones y trámites a que se refiere el apartado 1, letra b), incluirán, en particular, los relativos al proceso de toma de decisiones sobre la fusión y, teniendo en cuenta el carácter transfronterizo de la fusión, a la protección de los acreedores de las sociedades que se fusionen, de los obligacionistas y tenedores de títulos o acciones, así como de los trabajadores en lo relativo a los derechos distintos de los regulados por el artículo 16. Los Estados miembros podrán adoptar, respecto de las sociedades participantes en una fusión transfronteriza constituidas con arreglo a su ordenamiento jurídico, disposiciones encaminadas a garantizar una protección adecuada a los socios minoritarios que se hayan pronunciado en contra de la fusión transfronteriza.»
            
         
               11.
            
            
               El artículo 14 de la referida Directiva dispone:
               «1.   La fusión transfronteriza realizada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 2, letras a) y c), producirá, a partir de la fecha contemplada en el artículo 12, los siguientes efectos:
               
                        a)
                     
                     
                        la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida se transferirá a la sociedad absorbente;
                     
                  
                        b)
                     
                     
                        los socios de la sociedad absorbida se convertirán en socios de la sociedad absorbente;
                     
                  
                        c)
                     
                     
                        la sociedad absorbida dejará de existir.
                     
                  [...]»
            
         C. Derecho austriaco
      
      
               12.
            
            
               El artículo 226, apartado 1, de la Ley de sociedades anónimas (Aktiengesetz), de 31 de marzo de 1965, (
                     10
                  ) en su versión aplicable a los hechos del procedimiento principal (en lo sucesivo, «AktG»), prevé que los acreedores de las sociedades afectadas, siempre que se manifiesten en el plazo de seis meses desde la publicación del registro de la fusión, deberán obtener garantías en caso de que no puedan solicitar el reembolso. Sin embargo, los acreedores sólo tendrán tal derecho si demuestran de forma convincente que la fusión constituye un riesgo para el pago de su crédito. Deberá informarse a los acreedores del derecho que les asiste con ocasión de la publicación del registro.
            
         
               13.
            
            
               El artículo 226, apartado 2, de la AktG precisa que no tendrán derecho a exigir garantías los acreedores que, en un procedimiento de insolvencia, tengan derecho al pago preferente de su crédito con cargo a una masa constituida, en virtud de las disposiciones legales, con vistas a protegerlos y bajo la supervisión de la autoridad competente.
            
         
               14.
            
            
               El artículo 226, apartado 3, de la AktG dispone que tendrán derechos equivalentes los titulares de bonos y de títulos participativos o se les abonará una compensación adecuada por la modificación del derecho o por el derecho en sí mismo.
            
         
               15.
            
            
               El órgano jurisdiccional remitente precisa que esta disposición persigue transponer el artículo 15 de la Directiva 78/855.
            
         II. Procedimiento principal
      
      
               16.
            
            
               Durante el año 2005, Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (en lo sucesivo, «Sparkassen Versicherung»), establecida en Austria, llevó a cabo una suscripción de bonos en el marco de la emisión de dos empréstitos subordinados por Kommunalkredit International Bank Ltd (en lo sucesivo, «sociedad emisora»), establecida en Chipre.
            
         
               17.
            
            
               Con arreglo al artículo 3, apartado 1, de las condiciones de emisión de estos dos empréstitos, los bonos devengarán intereses a unos tipos del 4,01 % y del 3,85 % respectivamente. Por otro lado, conforme al artículo 2 de dichas condiciones, las obligaciones derivadas de dichos bonos constituyen obligaciones no garantizadas y subordinadas de la sociedad emisora, con idéntico rango de prelación entre sí y con todas las demás obligaciones subordinadas de la sociedad emisora. En caso de disolución, liquidación o concurso de acreedores de dicha sociedad, las obligaciones derivadas de los bonos sólo podrán ser satisfechas después de los créditos no subordinados. Por tanto, no podrá abonarse ninguna cantidad por los bonos hasta que hayan sido satisfechos íntegramente los créditos de todos los acreedores no subordinados de la sociedad emisora o se hayan dotado provisiones suficientes para tales importes. Además, un bonista no podrá compensar sus créditos derivados de los bonos con créditos de la sociedad emisora. Dicho artículo 2 prevé asimismo que ni la sociedad ni ningún tercero aportarán en ningún momento futuro una garantía contractual de los derechos del bonista. Ningún pacto posterior podrá limitar el carácter subordinado previsto en el artículo 2, ni podrá anticipar la fecha de vencimiento de los bonos ni reducir el plazo de preaviso aplicable.
            
         
               18.
            
            
               Los artículos 4, apartado 1, letra b), de las condiciones de emisión de ambos empréstitos, que se refieren al pago de los intereses, disponen que sólo podrán realizarse pagos de nominal o de intereses si, a raíz del pago, los recursos propios pertinentes de la sociedad emisora no descienden por debajo del mínimo exigido por las directrices del Banco Central de Chipre sobre el cálculo de recursos propios de los bancos.
            
         
               19.
            
            
               Conforme a los artículos 9, apartado 1, de esas condiciones, en caso de liquidación o disolución de la sociedad emisora (salvo a efectos o como consecuencia de una fusión, reestructuración o saneamiento, cuando sigue siendo solvente, por la cual la sociedad resultante asuma esencialmente todos los activos y obligaciones de la sociedad emisora), todo bonista estará facultado para declarar el vencimiento de sus bonos y exigir su reembolso inmediato por el importe establecido para la amortización anticipada, más los intereses devengados hasta la fecha de reembolso.
            
         
               20.
            
            
               De conformidad con los artículos 12, apartado 1, de esas condiciones, la forma y el contenido de los bonos, así como todos los derechos y obligaciones de los bonistas y de la sociedad emisora se regirán por el Derecho alemán.
            
         
               21.
            
            
               Al final del año 2008, la sociedad emisora dejó de cumplir las exigencias mínimas en materia de recursos propios fijadas por las directrices del Banco Central de Chipre. Por consiguiente, desde ese momento dejó de pagar los intereses previstos en las condiciones de emisión.
            
         
               22.
            
            
               El 18 de septiembre de 2010, se inscribió en el Registro Mercantil la fusión de la sociedad emisora (sociedad absorbida) con KA Finanz AG (en lo sucesivo, «KA Finanz»; sociedad absorbente), establecida en Austria. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente y Sparkassen Versicherung señalan que KA Finanz canceló unilateralmente los dos empréstitos subordinados suscritos por Sparkassen Versicherung. Esta última puntualiza, más concretamente, que el proyecto común de fusión del 27 de abril de 2010 indica que dichos empréstitos se consideran derechos especiales, que KA Finanz no es titular de los mismos y que fueron objeto de una evaluación tras la cual el valor de dichos derechos se cuantificó en cero. Así, en dicho proyecto se indica que tales derechos quedarán cancelados en la fecha de entrada en vigor de la fusión transfronteriza y que no se abonará ninguna indemnización a cambio.
            
         
               23.
            
            
               Dado que la sociedad emisora dejó de pagar los intereses, Sparkassen Versicherung ejerció una acción ante los órganos jurisdiccionales austriacos solicitando que se condenara a KA Finanz al pago de 1,57 millones de euros por los intereses vencidos de los empréstitos subordinados a lo largo de los años 2009 y 2010. En efecto, Sparkassen Versicherung considera que KA Finanz, en calidad de sociedad absorbente de la sociedad emisora, es sucesora universal de ésta. Con carácter subsidiario, solicita que se declare que KA Finanz está obligada a atribuirle derechos equivalentes en el sentido del artículo 226, apartado 3, de la AktG y a responder de los daños y perjuicios causados por su omisión. Por su parte, KA Finanz estima que no asumió las obligaciones de la sociedad emisora, sino que, por el contrario, éstas fueron canceladas como consecuencia de la fusión. En su opinión, en la medida en que el pago de los intereses y el reembolso del capital dependen de los recursos propios de los que dispone la sociedad emisora, las obligaciones controvertidas adquieren el carácter de recursos propios, con el riesgo que ello implica de pérdida total. Por consiguiente, se trata de títulos participativos en el sentido de dicha disposición. KA Finanz solicitó, por tanto, que se declarase que, en el marco de la absorción de la sociedad emisora, se cancelaron los dos empréstitos subordinados y, con carácter subsidiario, que no se le habían transferido las obligaciones de dicha sociedad.
            
         
               24.
            
            
               En primera instancia, el Handelsgericht Wien (Tribunal Mercantil de Viena), mediante resolución interlocutoria de 26 de junio de 2012, desestimó tanto la pretensión declarativa preliminar como la pretensión subsidiaria formuladas por KA Finanz. Consideró que las obligaciones controvertidas no eran ni títulos participativos ni títulos de otra índole asimilables a acciones, por cuanto no tenían carácter de recursos propios ni dependían de los beneficios de la sociedad. Por consiguiente, según el Handelsgericht Wien, KA Finanz no tenía derecho a cancelar las obligaciones controvertidas en el marco de la fusión. Estimó, por el contrario, que los empréstitos habían sido transferidos a KA Finanz a raíz de la transmisión universal del patrimonio. El órgano jurisdiccional remitente precisa que el Handelsgericht Wien no se pronunció sobre la cuestión de cuál era el Derecho aplicable al litigio planteado.
            
         
               25.
            
            
               Mediante resolución de 26 de abril de 2013, el Oberlandesgericht Wien (Tribunal Superior Regional de Viena) confirmó en apelación la resolución del Handelsgericht Wien. En particular, declaró que los efectos jurídicos de una fusión se rigen por el estatuto personal y que la transmisión del patrimonio en el marco de la fusión debía apreciarse, por consiguiente, con arreglo al Derecho que regula el estatuto de KA Finanz, la sociedad absorbente, a saber, el Derecho austriaco.
            
         
               26.
            
            
               KA Finanz interpuso un recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente. Este último señala que dicho recurso versa sobre la cuestión de si el artículo 226, apartado 3, de la AktG es aplicable a los bonos subordinados suscritos por Sparkassen Versicherung.
            
         III. Cuestiones prejudiciales
      
      
               27.
            
            
               Por albergar dudas acerca de la interpretación que procede dar al Derecho de la Unión, el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal) decidió suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
               
                        «1)
                     
                     
                        ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, letra e), del Convenio de Roma en el sentido de que el ámbito excluido “Derecho de sociedades” comprende:
                        
                                 a)
                              
                              
                                 operaciones de reorganización, como fusiones y escisiones, y
                              
                           
                                 b)
                              
                              
                                 la cláusula de protección de acreedores del artículo 15 de la Directiva 78/855, con motivo de operaciones de reorganización?
                              
                           
                  
                        2)
                     
                     
                        ¿Se llega a la misma conclusión si es de aplicación el artículo 15 de la Directiva 2011/35?
                     
                  
                        3)
                     
                     
                        En caso de respuesta afirmativa a las cuestiones primera y segunda, ¿lleva a la misma conclusión el ámbito excluido del artículo 1, apartado 2, letra d), del Reglamento Roma I, como disposición que sucede al artículo 1, apartado 2, letra e), del Convenio de Roma, o debe ser interpretado aquél de forma diferente? En este último caso, ¿de qué modo?
                     
                  
                        4)
                     
                     
                        ¿Se desprenden del Derecho primario de la Unión, en particular la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE, la libre prestación de servicios del artículo 56 TFUE o la libre circulación de capitales y pagos del artículo 63 TFUE, exigencias en cuanto al tratamiento de las fusiones por las normas sobre conflicto de leyes, en particular sobre la cuestión de si es aplicable el Derecho nacional del Estado de la sociedad absorbida o el Derecho nacional de la sociedad absorbente?
                     
                  
                        5)
                     
                     
                        En caso de respuesta negativa a la cuarta cuestión, ¿se desprenden del Derecho derivado de la Unión, como la Directiva 2005/56, la Directiva 2011/35, o la Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, Sexta Directiva basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas, [ (
                              11
                           ) ] principios en cuanto al tratamiento de las fusiones por las normas sobre conflicto de leyes, en particular sobre la cuestión de si es aplicable el Derecho nacional del Estado de la sociedad absorbida o el Derecho nacional de la sociedad absorbente, o pueden determinar libremente las normas nacionales sobre conflicto de leyes cuál es el Derecho nacional sustantivo aplicable?
                     
                  
                        6)
                     
                     
                        ¿Debe interpretarse el artículo 15 de la Directiva 78/855 en el sentido de que, en caso de fusión transfronteriza, el emisor está facultado frente al poseedor de títulos, distintos de las acciones, a los que correspondan derechos especiales, especialmente bonos subordinados, para cancelar la relación jurídica y separar a los beneficiarios?
                     
                  
                        7)
                     
                     
                        ¿Se llega a la misma conclusión aplicando el artículo 15 de la Directiva 2011/35?»
                     
                  
         IV. Análisis
      
      
               28.
            
            
               Con arreglo a sus artículos 28 y 29, párrafo segundo, el Reglamento Roma I se aplicará a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009 y a partir de dicha fecha.
            
         
               29.
            
            
               De conformidad con su artículo 33, la Directiva 2011/35 entró en vigor el 1 de julio de 2011.
            
         
               30.
            
            
               Por consiguiente, estos preceptos no son aplicables a los hechos controvertidos en el procedimiento principal.
            
         
               31.
            
            
               La Directiva 82/891 regula cuestiones relativas a las escisiones de sociedades anónimas. Por cuanto el procedimiento principal versa sobre la fusión de tales sociedades, la referida Directiva no resulta pertinente para resolver dicho litigio.
            
         
               32.
            
            
               En consecuencia, estimo que no es preciso responder a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera y séptima, ni a la cuestión prejudicial quinta en lo que se refiere a las Directivas 82/891 y 2011/35.
            
         
               33.
            
            
               En cuanto al derecho sustantivo cuya interpretación se solicita al Tribunal de Justicia, a mi parecer la solución depende de la naturaleza real que reviste esta forma particular de financiación de las empresas que constituyen los bonos subordinados.
            
         
               34.
            
            
               Para el inversor, el bono subordinado controvertido es un instrumento que equivale a facilitar fondos al emisor durante un período especialmente dilatado, en este caso 25 años. (
                     12
                  ) Mediante una remuneración de superior cuantía a la de un préstamo ordinario se compensa simultáneamente la prolongada inmovilización del capital invertido y el riesgo resultante en cuanto a su reembolso. En efecto, el pago del capital únicamente puede realizarse tras haber sido satisfechos los créditos de los demás acreedores, incluidos los acreedores ordinarios.
            
         
               35.
            
            
               La duración acordada de la inmovilización genera, evidentemente, un riesgo derivado de la situación futura de la sociedad al vencimiento de períodos tan largos, o en ocasiones incluso indefinidos.
            
         
               36.
            
            
               De ello se desprenden, en mi opinión, dos consecuencias distintas, aunque complementarias, una con respecto al inversor y la otra con respecto al emisor. Para el inversor, es evidente el carácter aleatorio del contrato. ¿Quién puede saber si dentro de 25 años existirá aún la sociedad y si será solvente? En cuanto al emisor, los fondos así obtenidos quedarán inmovilizados de forma duradera y serán tratados como tales. Dado que no son en absoluto deudas a corto plazo, dichos fondos permitirán al emisor reforzar la estructura de su balance, como recursos propios, aun si no se corresponden con la definición jurídica de éstos.
            
         
               37.
            
            
               Retomando una opinión general, a la luz de las diversas tesis de la doctrina cabe concluir que no existe unidad conceptual en un ámbito en absoluto armonizado.
            
         
               38.
            
            
               Por esta razón, estimo que procede basar el análisis en el carácter, efectivamente sui generis, de este contrato particular y observar que la duración, por un lado, y la incertidumbre de la inversión, por otro, confieren a los fondos considerados naturaleza de recursos propios, aun cuando, en aras de la exactitud, es preferible calificarlos de «recursos propios complementarios», siguiendo la calificación adoptada por el Comité de Basilea. (
                     13
                  )
            
         
               39.
            
            
               En efecto, en sus observaciones escritas, no cuestionadas en este punto en la vista oral, Sparkessen Versicherung indica que «de [la cláusula relativa al pago], así como de otras disposiciones de las condiciones de emisión, se desprende que los bonos controvertidos constituyen recursos propios Lower Tier 2 a efectos de las prácticas de supervisión bancaria y de las emisiones en aplicación de los acuerdos de Basilea I y II». (
                     14
                  ) Los títulos Lower Tier 2 son considerados como recursos propios complementarios por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. (
                     15
                  )
            
         
               40.
            
            
               El carácter de recursos propios queda reforzado por la aleatoriedad del contrato de suscripción en la medida en que, en caso de suspensión de pagos y liquidación, dichos recursos propios no tendrán que ser reembolsados hasta que se haya pagado previamente a todos los demás acreedores, reduciendo de este modo en esa misma cuantía la masa del pasivo.
            
         
               41.
            
            
               Si la sociedad se encuentra en una situación en la que no cabe el reembolso de dichos recursos propios, su pérdida constituirá, para el inversor, la materialización del riesgo inherente a la naturaleza del propio contrato y, por definición, no podrá reclamar nada. La desaparición de los fondos, posible resultado de la aleatoriedad del contrato celebrado, conllevaría, en efecto, la extinción del crédito y, por este mismo motivo, ya no podría suscitarse la cuestión relativa al Derecho aplicable.
            
         
               42.
            
            
               Por consiguiente, toda la cuestión radica en determinar si en la fecha de la fusión existía aún un crédito a favor de Sparkassen Versicherung resultante de la suscripción de los bonos subordinados y, para ello, determinar si, en la fecha de dicha fusión, la situación de la sociedad emisora ponía de manifiesto la existencia de los fondos en cuestión. En efecto, aun cuando es evidente que la fusión no entraña la liquidación de la sociedad absorbida, pese a su disolución, resulta necesario que, en el momento de la fusión por absorción, se determine el importe del activo y del pasivo aportados a la sociedad absorbente, tarea que, por lo general, han de llevar a cabo los auditores sobre la base de un análisis exhaustivo. Me parece prudente formular las cuentas en esa ocasión, al menos para evitar que se tomen en consideración elementos sin valor que constituyan, en realidad, activos ficticios.
            
         
               43.
            
            
               La extinción del crédito, que nunca es imprevisible en la vida de una sociedad y cuya materialización llevaría, pues, a un desenlace desfavorable, incluso anticipando la fecha de vencimiento inicialmente pactada, forma parte, a mi juicio, del riesgo inherente a este tipo de contrato.
            
         
               44.
            
            
               Tal como se ha expuesto en el punto 22 de las presentes conclusiones, al parecer la evaluación llegó a la conclusión de que los bonos representativos de la inversión controvertida tenían un valor nulo.
            
         
               45.
            
            
               No obstante, al tratarse de una cuestión de hecho, corresponde al órgano jurisdiccional nacional dilucidar si los recursos propios complementarios así constituidos estaban presentes en la sociedad absorbida en la fecha de la fusión.
            
         
               46.
            
            
               Sin embargo, conviene contemplar la hipótesis según la cual la sociedad absorbida fuera solvente.
            
         
               47.
            
            
               De ser así, se plantearía efectivamente la cuestión de determinar el Derecho aplicable al litigio principal. En la medida en que, en virtud del artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2005/56, la fusión transfronteriza producirá, a partir de la fecha de efectos de dicha fusión, la transferencia de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, (
                     16
                  ) esta última se convertirá en sucesora universal de la primera y, por tanto, se subrogará en la totalidad de los contratos celebrados por ésta antes de la fusión, sin que ello conlleve una novación. En consecuencia, el Derecho elegido por las partes en el momento de la celebración de dichos contratos seguirá siendo el Derecho aplicable al litigio, en el caso de autos, la legislación alemana.
            
         
               48.
            
            
               Por tanto, dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de una fusión transfronteriza, los contratos controvertidos en el procedimiento principal celebrados por la sociedad absorbida se transfieren a la sociedad absorbente, lo que implica, en consecuencia, la aplicación del Derecho elegido por las partes en el momento de la celebración inicial de dichos contratos.
            
         
               49.
            
            
               Además, si existen cantidades adeudadas en concepto de los intereses vencidos y no abonados antes de la desaparición de los recursos propios y de los fondos propios complementarios de la sociedad emisora, el crédito resultante deberá ser objeto de una protección equivalente a la derivada del contrato inicial y quedar sujeto a los mismos riesgos. En virtud del artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 2005/56, una sociedad que participe en una fusión transfronteriza deberá cumplir con las disposiciones y trámites de la legislación nacional a la que esté sujeta, disposiciones y trámites que incluirán, en particular, los relativos a la protección de los acreedores de las sociedades que se fusionen. (
                     17
                  ) Dado que los Estados miembros deben cumplir los artículos 13 a 15 de la Directiva 78/855 relativos a la protección de los acreedores en el marco de una fusión nacional, deduzco que la Directiva 2005/56 se remite a tales disposiciones y que los acreedores, en el marco de una fusión transfronteriza, deben disfrutar de la misma protección que los acreedores afectados por una fusión de ámbito nacional. Más concretamente, entre dichas disposiciones, sólo el artículo 13 de la Directiva 78/855 me parece aplicable al tipo de obligación considerada por razón de su original naturaleza. En efecto, el artículo 14 de dicha Directiva amplía la aplicabilidad de dicho artículo 13 al supuesto de los obligacionistas simples, que no pueden equipararse a los titulares de bonos subordinados.
            
         
               50.
            
            
               Por su parte, el artículo 15 de la citada Directiva se refiere a los títulos, distintos de las acciones, que confieren derechos especiales. A los tenedores de dichos títulos se les reconoce el derecho a una protección al menos equivalente a la que se les brindaba antes de la fusión y, por consiguiente, potencialmente ampliada. Como consecuencia de la propia naturaleza de los títulos de que se trata, dicha disposición no les es aplicable. En efecto, este tipo de bono no puede, en mi opinión, incluirse en la calificación de «títulos que confieren derechos especiales», por cuanto su especificidad confiere derechos especialmente favorables al emisor y no al suscriptor. Invertir este desequilibrio, aunque sólo sea en lo que respecta al pago de intereses cuyas modalidades de percepción dependen de la propia estructura del contrato, supondría también en este caso transformar este último.
            
         
               51.
            
            
               Pues bien, es indispensable que se mantenga intacta la naturaleza de los contratos iniciales como los examinados en el caso de autos, ya que de lo contrario se produciría una novación, por definición, ajena a la fusión, por incompatibilidad con la condición de sucesora universal de la sociedad absorbente.
            
         
               52.
            
            
               En efecto, al ser dicho contrato de naturaleza aleatoria y recaer el riesgo sobre el inversor, cualquier garantía que refuerce el crédito reduciría o incluso suprimiría el riesgo y, por consiguiente, modificaría la naturaleza del contrato inicial y posiblemente la de los fondos así constituidos y la de los derechos inherentes.
            
         
               53.
            
            
               En este sentido, por ejemplo, sea cual sea la norma de conflicto de leyes aplicada, no puede conducir a un resultado como el previsto en el artículo 226, apartado 1, de la AktG, que establece que, en determinados casos, el acreedor que no haya podido obtener el pago de su crédito podrá solicitar garantías si demuestra que la fusión constituye un riesgo para ese pago.
            
         
               54.
            
            
               De igual manera, en lo que respecta a la absorción de una sociedad solvente, la posibilidad que tienen las partes del contrato de emisión de resolverlo en caso de fusión posterior sólo puede resultar de una estipulación expresa prevista en dicho contrato en el momento de su celebración inicial, estipulación que, en cualquier caso, no puede aplicarse cuando la situación de pérdida de recursos propios se haya manifestado antes de la fusión.
            
         
               55.
            
            
               Por tanto, habida cuenta de las consideraciones anteriores, estimo que el artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 2005/56, en relación con el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 78/855, debe interpretarse en el sentido de que los créditos nacidos de instrumentos financieros como los bonos subordinados controvertidos en el procedimiento principal sólo pueden gozar, dada su naturaleza, de una protección equivalente a la que ya tenían antes de la fusión transfronteriza.
            
         V. Conclusión
      
      
               56.
            
            
               A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera al Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal):
               «Cuando, en el curso de una fusión, la sociedad absorbida ha recurrido a la emisión de bonos subordinados, del tipo de los que son objeto del procedimiento principal, éstos sólo se transmiten a la sociedad absorbente si, en la fecha de la fusión, subsisten los recursos propios complementarios así constituidos, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional.
               De ser así, el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de una fusión transfronteriza, los contratos controvertidos en el procedimiento principal celebrados por la sociedad absorbida se transfieren a la sociedad absorbente, lo que conlleva, por consiguiente, la aplicación del Derecho escogido por las partes en el momento de la celebración inicial de los contratos.
               El artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 2005/56, en relación con el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 78/855/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1978, Tercera Directiva basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, debe interpretarse en el sentido de que los créditos nacidos de instrumentos financieros como los bonos subordinados controvertidos en el procedimiento principal sólo pueden gozar, dada su naturaleza, de una protección equivalente a la que ya tenían antes de la fusión transfronteriza.»
            
         (
            1
         )	Lengua original: francés.
      (
            2
         )	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (DO L 310, p. 1).
      (
            3
         )	Directiva del Consejo, de 9 de octubre de 1978, Tercera Directiva basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO L 295, p. 36; EE 17/01, p. 76).
      (
            4
         )	DO 1980, L 266, p. 1, EE 01/03, p.36; en lo sucesivo, «Convenio de Roma».
      (
            5
         )	DO L 177, p. 6, y rectificación de errores en DO 2009, L 309, p. 87; en lo sucesivo, «Reglamento Roma I».
      (
            6
         )	Véanse los considerandos tercero y cuarto de dicha Directiva.
      (
            7
         )	Véase el sexto considerando de dicha Directiva.
      (
            8
         )	DO L 110, p. 1.
      (
            9
         )	Véase el primer considerando de la citada Directiva.
      (
            10
         )	BGBl. I, 98/1965, p. 1089.
      (
            11
         )	DO L 378, p. 47; EE 17/01, p. 111.
      (
            12
         )	Véanse los anexos de las observaciones escritas de Sparkassen Versicherung.
      (
            13
         )	El Comité de Basilea fue creado en 1974. Su cometido es reforzar la solidez del sistema financiero mundial y la eficacia de la supervisión prudencial y la cooperación entre reguladores bancarios (https://acpr.banque-france.fr/international/la-cooperation-au-niveau-international/les-instances-internationales/secteur-banque/le-comite-de-bale.html).
      (
            14
         )	Véase el punto 5 de dichas observaciones.
      (
            15
         )	Véase la p. 15 del documento del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, titulado «Convergencia internacional de medidas y normas de capital», disponible en Internet en la página http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf.
      (
            16
         )	Véase, asimismo, el artículo 2, apartado 2, letra a), de dicha Directiva, que indica, en particular, que se entenderá por «fusión» la operación mediante la cual una o varias sociedades transfieren a otra sociedad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo.
      (
            17
         )	El tercer considerando de dicha Directiva expone que resulta oportuno establecer que «cada sociedad que participe en la fusión transfronteriza, así como cada tercero interesado, sigan estando sometidos a las disposiciones y los trámites de la legislación nacional que serían aplicables en caso de una fusión nacional».