CELEX: 62002CC0247
Language: cs
Date: 2004-07-01 00:00:00
Title: Stanovisko generální advokátky - Stix-Hackl - 1 července 2004. # Sintesi SpA proti Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici. # Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Itálie. # Směrnice 93/37/EHS - Veřejné zakázky na stavební práce - Zadávání zakázek - Právo zadavatele zvolit si mezi kritériem nejnižší ceny a kritériem ekonomicky nejvýhodnější nabídky. # Věc C-247/02.

STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
      CHRISTINE STIX-HACKL
      přednesené dne 1. července 2004(1)
      
      Věc C-247/02
      Sintesi SpA
      proti
      Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici
      [Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Itálie)]
      „Článek 30 odst. 1 směrnice 93/37/EHS – Veřejné zakázky na stavební práce – Kritérium pro zadání zakázky – Právo zadavatele zvolit si mezi kritériem nejnižší ceny a kritériem ekonomicky nejvýhodnější nabídky – Vnitrostátní úprava, která pro otevřená a omezená řízení připouští pouze kritérium nejnižší ceny“
      I –    Úvod
      1.        Předmětné řízení se týká otázky, zda členské státy smí v řízení, jehož předmětem je zadání veřejné zakázky, zadavateli uložit,
         aby zakázku udělil pouze podle kritéria nejnižší ceny.
      
      II – Právní rámec
      A –    Právo Společenství
      2.        Příslušná ustanovení práva Společenství se nacházejí ve směrnici Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů
         při zadávání veřejných zakázek na stavební práce(2) (dále jen „směrnice 93/37“).
      
      3.        Směrnice 93/37 sice v zásadě platí pro zadávání veřejných zakázek na stavební práce, její článek 3 však stanoví také pravidla
         pro udělování koncesí na stavební práce. Kromě toho obsahuje článek 3 pravidla týkající se zadávání zakázek koncesionářem.
      
      4.        Článek 3 odst. 3 upravuje případ, kdy koncesionář je sám zadavatelem ve smyslu čl. 1 písm. b). V tomto případě „musí dodržovat
         ustanovení této směrnice pro případ stavebních prací, které mají být prováděny třetími stranami“.
      
      5.        Článek 3 odst. 4 se týká zadávání zakázek koncesionáři, kteří nejsou zadavateli. Pro tento případ je stanoveno následující:
      „Členské státy učiní nezbytná opatření k tomu, aby zajistily, že koncesionář, který sám není zadavatelem, dodrží pravidla
         pro vyhlašování uvedená v čl. 11 odst. 4, 6, 7 a 9 až 13, a v článku 16, pokud jde o zakázky, které zadává třetím stranám,
         pokud hodnota zakázek není menší než 5 000 000 ecu. […]“
      
      6.        Základní pravidla týkající se kritérií pro zadání zakázek se nacházejí v článku 30 směrnice 93/37. Jeho odstavec 1 zní:
      „1.      Kritéria, podle kterých zadavatelé zadávají zakázky, jsou:
      a)      buď pouze nejnižší cena;
      b)      nebo, pokud se zakázka zadává ekonomicky nejvýhodnější nabídce, různá kritéria podle konkrétní zakázky: například cena, lhůta
         pro dokončení, provozní náklady, rentabilita, technický přínos.“
      
      B –    Vnitrostátní právo
      7.        Článek 21 rámcového zákona o zadávání veřejných zakázek na stavební práce č. 109 ze dne 11. února 1994 (dále jen „rámcový
         zákon“) upravuje mimo jiné kritéria pro zadání zakázek. Ve znění použitelném v původním řízení čl. 21 odst. 1 rámcového zákona
         stanoví, že zadávání zakázek má probíhat v otevřeném nebo omezeném zadávacím řízení na základě kritéria nejnižší ceny.
      
      III – Skutkový stav, původní řízení a předběžné otázky
      8.        Město Brescia v prosinci 1989, respektive v lednu 1990 schválilo projekt stavby podzemní garáže ve Fossa Bagni spolu s nabídkovým
         řízením na koncesionářskou smlouvu na stavební práce a správu parkoviště, jakož i návrhem koncesionářské smlouvy. Následně
         město Brescia v únoru 1991 zadalo zakázku na stavbu a správu parkoviště podniku Sintesi SpA (dále jen „Sintesi“).
      
      9.        Konečná smlouva mezi městem Brescia a společností Sintesi stanovila, že společnost Sintesi převezme jako koncesionář závazek
         zajistit realizaci prací v souladu s pravidly o zadávání veřejných zakázek na stavební práce ve formě omezeného řízení na
         evropské úrovni.
      
      10.      Dne 22. dubna 1999 vyhlásila společnost Sintesi nabídkové řízení podle kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Tato nabídka
         měla být posuzována na základě ceny, technického přínosu a podle předpokládané doby realizace stavby.
      
      11.      Následně po fázi předběžného výběru zaslala společnost Sintesi podnikům, které se dostaly do užšího výběru, výzvu k podání
         nabídky společně se zadávací dokumentací. Společnost Ingg. Provera e Carrassi SpA (dále jen „Provera“), která byla rovněž
         vyzvána k podání nabídky, žádala o prodloužení lhůty k podání nabídky, což jí bylo povoleno. Následně však společnost Provera
         společnosti Sintesi oznámila, že se nabídkového řízení, které je podle ní protiprávní, nezúčastní. Provera však proti následně
         učiněným úkonům v nabídkovém řízení žádnou žalobu nepodala. 
      
      12.      V květnu 2000 byla nabídce, která byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější nabídka, zakázka zadána. Autorità per la
         Vigilanza sui Lavori Pubblici proti tomu přijala v prosinci 2000 nepříznivé rozhodnutí s odůvodněním, že zakázka má být podle
         rámcového zákona udělena pouze na základě kritéria nejnižší ceny a že kritérium ekonomicky nejvýhodnější nabídky má být použito
         výhradně v případě nabídkových řízení s veřejnou soutěží nebo zadání koncesí na provedení prací na veřejné stavbě a na jejich
         správu.
      
      13.      Sintesi toto rozhodnutí napadla u Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia mimo jiné z důvodu porušení článků 3
         a 7 a následujících zákona č. 241 ze dne 7. srpna 1990 a porušení zákona z důvodu nerespektování čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37.
      
      14.      Tribunale má za to, že rozhodující je pouze žalobní důvod týkající se článku 30 směrnice 93/37, přičemž je nutné určit rozsah
         prostoru pro uvážení vyhrazeného zadavateli. Nepoužití vnitrostátního práva je odůvodněné pouze ve světle článku 81 ES. Zadavatelé
         se mohou volně rozhodnout, zda zakázku zadají na základě jednoho nebo druhého kritéria. Zásada volné hospodářské soutěže hraje
         roli při výběru druhu řízení pro zadání veřejné zakázky, nikoli však při výběru kritéria pro zadání zakázky.
      
      15.      Z tohoto důvodu Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia rozhodl přerušení řízení a požádal Soudní dvůr, aby rozhodl
         o následujících předběžných otázkách:
      
      1.      Představuje čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37 ze dne 14. června 1993 v rozsahu, v němž ponechává zadavatelům svobodnou volbu kritéria
         pro zadání zakázky mezi nejnižší cenou a ekonomicky nejvýhodnější nabídkou, použití zásady volné hospodářské soutěže, která
         je zakotvena v článku 85 Smlouvy o ES (nyní článek 81 ES) a z níž vyplývá požadavek, aby každá nabídka podaná v rámci nabídkového
         řízení vyhlášeného na společném vnitřním trhu byla posouzena způsobem, který nevylučuje, neomezuje a nenarušuje hospodářskou
         soutěž mezi nimi?
      
      2.      V důsledku toho brání čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37 ze dne 14. června 1993 tomu, aby čl. 21 odst. 1 zákona č. 109 ze dne 11.
         února 1994 vylučoval při zadávání zakázek v otevřených nebo omezených řízeních v oblasti veřejných stavebních prací volbu
         kritéria ekonomicky nejvýhodnější nabídky zadavatelem a ukládal obecně volbu kritéria nejnižší ceny?
      
      IV – K přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
      16.      Nejprve je nutné se zabývat argumentem, podle něhož nebyly přesně reprodukovány ani právní předpisy, ani skutkový stav a podle
         něhož jsou předběžné otázky teoretické. V této souvislosti je nutné poukázat na zásady přípustnosti žádostí o rozhodnutí o
         předběžné otázce určené Soudním dvorem.
      
      17.      Přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce závisí podle ustálené judikatury Soudního dvora na tom, zda předkládající
         soud načrtne skutkový a právní rámec otázek, které pokládá, nebo zda alespoň objasní skutkové předpoklady, na kterých tyto
         otázky spočívají(3).
      
      18.      Ačkoli v projednávané věci předkládací rozhodnutí neobsahuje vyčerpávající vylíčení právního a skutkového rámce, údaje předkládajícího
         soudu jsou nicméně dostatečné a otázky se vztahují ke specifickým odborným bodům, takže Soudnímu dvoru umožňují poskytnout
         užitečnou odpověď. To je podle judikatury Soudního dvora(4) dostačující.
      
      19.      Dalším kritérium přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce tvoří požadavek, aby údaje v předkládajících rozhodnutích
         nejen umožňovaly Soudnímu dvoru poskytnout užitečnou odpověď, ale umožnily také vládám členských států nebo jiným účastníkům
         řízení předložit podle čl. 20 Statutu Soudního dvora svá vyjádření. Soudnímu dvoru totiž přísluší dbát na to, aby tato možnost
         byla zachována vzhledem ke skutečnosti, že účastníkům řízení je podle tohoto ustanovení doručováno pouze předkládací rozhodnutí(5).
      
      20.      Počet a obsah písemných vyjádření došlých Soudnímu dvoru ukazují, že také tento požadavek byl splněn.
      21.      Konečně vyhovuje žádost o rozhodnutí o předběžné otázce také požadavku, aby předkládací soud objasnil přesné důvody, vzhledem
         k nimž se mu zdá výklad práva Společenství sporný a vzhledem k nimž považuje předložení žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
         Soudnímu dvoru za nezbytné(6).
      
      22.      Dále je nutné se zabývat argumentem uváděným vícero účastníky řízení, že předmětem druhé předběžné otázky je výklad vnitrostátního
         práva a jeho slučitelnost s článkem 30 směrnice 93/37.
      
      23.      Co se toho týče, je nutné poukázat na to, že v odůvodnění žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce je zmíněna slučitelnost
         „čl. 21 odst. 1 zákona č. 109 [ze dne 11. února 1994] s článkem 81 […] a následujícími ES“, zatímco ve druhé předběžné otázce
         jde o přípustnost tohoto vnitrostátního ustanovení ve světle článku 30 směrnice.
      
      24.      Vycházíme-li ze zásady, že v rámci řízení o předběžné otázce není posláním Soudního dvora zkoumat slučitelnost vnitrostátního
         práva, je tedy druhá otázka nepřípustná v rozsahu, v němž se týká slučitelnosti vnitrostátního práva s právem Společenství.
         Druhá předběžná otázka je však přípustná v rozsahu, v němž se týká výkladu práva Společenství, a to čl. 30 odst. 1 směrnice
         93/37. Jinými slovy je tedy druhá předběžná otázka, odhlédneme‑li od výslovné formulace, přípustná.
      
      V –    K předběžným otázkám
      25.      Za účelem poskytnutí užitečných poznatků předkládajícímu soudu se jeví vhodným pojednat o obou předběžných otázkách společně.
      26.      Zvláštní rozbor článku 81 ES uvedeného v první předběžné otázce není nezbytný, jelikož v předmětném řízení je nutné vycházet
         ze skutečnosti, že je třeba použít článek 30 směrnice 93/37, a nikoli článek 81 ES. Mohou se sice vyskytnout situace, ve kterých
         je v případě zadávání veřejných zakázek nutné použít také pravidla kartelového práva, avšak ani ze samotné předběžné otázky,
         ani z ostatních vývodů předkládajícího soudu nevyplývá, že v původním řízení jde o samostatné použití článku 81 ES. Nehledě
         na procesní důvody je posouzení zákonodárné činnosti členského státu s ohledem na její slučitelnost s článkem 81 ES vyloučeno
         z důvodů hmotněprávních, neboť toto ustanovení je určeno podnikům.
      
      27.      V předmětném řízení nejde také o platnost článku 30 směrnice 93/37 a jeho zkoumání podle článku 81 ES. Toto ustanovení může
         přicházet v úvahu nanejvýše jako kritérium výkladu článku 30 směrnice konformního s primárním právem, tedy výkladu článku
         30 směrnice orientovaného na zásadu hospodářské soutěže.
      
      A –    Směrnice o zadávání veřejných zakázek a zásada hospodářské soutěže obecně
      28.      Několik účastníků řízení poukazovalo různými způsoby na význam hospodářské soutěže pro směrnice o zadávání veřejných zakázek.
         V této souvislosti je nutné společně s Komisí připomenout, že směrnice 93/37 neslouží provádění článku 81 ES.
      
      29.      Pokud jde o význam zásady volné hospodářské soutěže nebo zásady hospodářské soutěže pro směrnice o zadávání veřejných zakázek,
         je kromě toho nutné se zabývat jejich právním základem. Všechny tři klasické směrnice týkající se služeb, dodávek stavebních
         prací, se opírají o čl. 57 odst. 2 a článek 66 Smlouvy o ES (nyní čl. 47 odst. 2 ES a článek 55 ES), o článek 100a Smlouvy
         o ES (po změně nyní článek 95 ES), respektive o všechna tato tři ustanovení.
      
      30.      Tyto právní základy souvisejí se základními svobodami, respektive se společným trhem, avšak výslovně neodkazují na hospodářskou
         soutěž.
      
      31.      Tři klasické směrnice o zadávání veřejných zakázek – a nejen tyto – se však vyznačují jiným styčným bodem s hospodářskou soutěží.
         V odůvodnění každé z nich(7) je jako cíl výslovně uváděn rozvoj účinné hospodářské soutěže v oblasti zadávání veřejných zakázek. Zajištění takové hospodářské
         soutěže jako cíle směrnic potvrdil Soudní dvůr v četných rozsudcích(8).
      
      32.      Podle ustálené judikatury(9) mají směrnice, stejně jako právo Společenství obecně(10), zaprvé zamezit jednáním, která vedou k omezení hospodářské soutěže, a zadruhé otevřít každý dotčený trh veřejných zakázek
         hospodářské soutěži, tedy zajistit volný přístup zvláště podnikům z jiných členských států.
      
      33.      Zásada hospodářské soutěže tedy tvoří jednu z hlavních zásad práva veřejných zakázek Společenství.
      34.      Zásada hospodářské soutěže plní vícero ochranných účelů. Zaprvé se vztahuje na vzájemné vztahy mezi podniky, tedy mezi zájemci,
         nebo těmi, kdo podali nabídku. Zakázka má být předmětem paralelní hospodářské soutěže mezi nimi.
      
      35.      Zadruhé se zásada hospodářské soutěže použije na vztah mezi zadavateli, které je nutné kvalifikovat jako podniky, a podniky,
         zvláště na chování zadavatele, který má dominantní postavení na trhu vůči podnikům, nebo podniku, který má dominantní postavení
         na trhu vůči zadavateli, a na posouzení tohoto chování ve vztahu k článku 82 ES(11).
      
      36.      Zatřetí má zásada hospodářské soutěže chránit institut hospodářské soutěže jako takový.
      37.      Zásada hospodářské soutěže nachází svůj výraz v konkrétních ustanoveních směrnic o zadávání veřejných zakázek. Mezi tato ustanovení
         patří ustanovení o druzích řízení, jejichž předmětem je zadání veřejné zakázky, a o jejich průběhu, zvláště pokud jde o lhůty,
         které je nutné v různých fázích řízení dodržet, a zákaz následných vyjednávání(12).
      
      38.      Ke konkrétním projevům zásady hospodářské soutěže patří kromě toho ustanovení o popisu plnění, zejména technické specifikace,
         ustanovení o způsobilosti podniků, jakož i ustanovení o kritériích pro zadání zakázek, o které v tomto případě jde.
      
      39.      Za účelem zajištění hospodářské soutěže je nezbytná minimální míra transparentnosti. Za tímto účelem stanoví směrnice o zadávání
         veřejných zakázek řadu povinností týkajících se vyhlašování. Také povinnost zadavatele předem stanovit a dodržovat stanovená
         kritéria slouží hospodářské soutěži. Naproti tomu je v určitých případech rovněž nezbytné zachovat za účelem zajištění hospodářské
         soutěže utajení určitých informací, které podnik má, vůči jiným podnikům(13).
      
      40.      Soutěžní rozměr má konečně také účast takových podniků na řízení, jehož předmětem je zadání veřejné zakázky, které se podílely
         na přípravě tohoto řízení(14).
      
      B –    Kritéria pro zadání zakázek a hospodářská soutěž
      41.      Pokud jde o účinky obou kritérií pro zadání zakázek na hospodářskou soutěž, je nutné vycházet z toho, že tato kritéria v čl.
         30 odst. 1 směrnice 93/37, stejně jako kritéria stanovená v paralelních ustanoveních jiných směrnic o zadávání veřejných zakázek,
         mají zajistit účinnou hospodářskou soutěž(15).
      
      42.      Posoudit účinek obou kritérií pro zadání zakázek na hospodářskou soutěž v rámci původního řízení znamená použít ustanovení
         práva Společenství na konkrétní případ, což nemůže být předmětem řízení o předběžné otázce.
      
      43.      Obecné posouzení, zda má kritérium nejnižší ceny obecně příznivější účinek na hospodářskou soutěž než kritérium ekonomicky
         nejvýhodnější nabídky, nemůže být předmětem právního přezkumu v řízení o předběžné otázce. Nelze přehlédnout, že kritérium
         ekonomicky nejvýhodnější nabídky umožňuje nejen hospodářskou soutěž prostřednictvím cen, ale také hospodářskou soutěž prostřednictvím
         jiných faktorů, tzn. hospodářskou soutěž prostřednictvím podmínek. Posouzení účinků určitého kritéria na hospodářskou soutěž
         je nutné provést na základě konkrétních okolností, zejména týkajících se dotčeného trhu, a z toho důvodu přísluší vnitrostátnímu
         soudci.
      
      44.      Vnitrostátní soudce musí při tomto posouzení vzít v úvahu následující: rozhodující pro účinky na hospodářskou soutěž je zejména
         skutečnost, zda pro všechny podniky platí totožná a objektivní kritéria(16). Pokud jde o kritérium zadání ekonomicky nejvýhodnější nabídky, záleží na její bližší úpravě v konkrétním nabídkovém řízení,
         tzn. na jednotlivých faktorech posouzení ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Tyto faktory je nutné, podobně jako kritéria posouzení
         způsobilosti uchazečů, posuzovat vždy také podle primárního práva. Pravidla hospodářské soutěže jsou samozřejmě jeho součástí.
         
      
      45.      Výklad ustanovení práva hospodářské soutěže Společenství Soudním dvorem přitom závisí na naplnění určitých předpokladů. „Podle
         ustálené judikatury [...] vyžaduje nezbytnost dospět k výkladu práva Společenství užitečnému pro vnitrostátní soud, aby tento
         soud vymezil skutkový a právní rámec, do kterého jím předložené předběžné otázky zapadají, nebo alespoň objasnil skutkové
         předpoklady, na kterých tyto otázky spočívají. To platí zejména v určitých oblastech, jako je  oblast hospodářské soutěže,
         které se vyznačují složitými skutkovými a právními vztahy.“(17)
      
      C –    Pravomoc členských států stanovit určité kritérium pro zadání zakázek
      46.      Ústřední otázkou projednávané věci je, zda členské státy mají obecně pravomoc stanovit pro určité druhy zakázek jako kritérium
         pro zadání nejnižší cenu. Taková pravomoc členských států by zároveň vedla k omezení svobodné volby zadavatelů dotčených tímto
         pravidlem.
      
      47.      Na tomto místě je nutné obecně připomenout, že členské státy sice v rámci provádění směrnic disponují posuzovací pravomocí,
         musí však přitom respektovat meze vyplývající z práva Společenství. Tím jsou členské státy vázány také tehdy, pokud přijímají
         opatření, která slouží cílům Společenství, jako například vyšší transparentnosti v oblasti práva veřejných zakázek a zamezení
         zneužívání zadavateli.
      
      48.      Nejprve je tedy nutné se zabývat argumentem uváděným několika účastníky řízení, že právní akt, který má být v předmětném řízení
         vyložen, je směrnicí. V této souvislosti je nutné poukázat na to, že z okolnosti, že směrnice o zadávání veřejných zakázek
         jsou stejně jako i jiné směrnice určeny členským státům, nelze ještě přímo vyvodit, že je tím členským státům vyhrazena pravomoc
         uložit určité kritérium pro zadání zakázek.
      
      49.      Dále je nutné se zabývat argumentem, podle něhož směrnice 93/37 nestanoví žádný ucelený režim pro zadávání veřejných zakázek.
         Podle tohoto názoru by mohlo pro pravomoc členských států uložit kritérium pro zadání zakázek hovořit to, že směrnice 93/37,
         stejně jako i další směrnice o zadávání veřejných zakázek, neupravuje žádný uzavřený systém práva veřejných zakázek, ale sleduje
         pouze koordinaci řízení v jednotlivých státech(18). S tímto konstatováním je sice nutné souhlasit, avšak nelze z něho vyvodit, že směrnice 93/37 neobsahuje ani vyčerpávající
         pravidla pro určité úseky nebo aspekty řízení, jejichž předmětem je zadávání veřejných zakázek. Tento argument je tedy nutné
         naopak relativizovat, jelikož směrnice o zadávání veřejných zakázek určité aspekty řízení pro zadávání veřejných zakázek plně
         harmonizují.
      
      50.      Pro přípustnost abstraktního stanovení kritéria provedeného členským státem hovoří naproti tomu okolnost, že dotčenými osobami
         obecně jsou – bez ohledu na určité čistě soukromé podniky, které jsou pokryty odvětvovou směrnicí – zadavatelé, které tedy
         lze přiřadit k příslušnému členskému státu. Toto vyplývá z definice pojmu „zadavatel“ a je vyjádřeno v možnosti uznávané judikaturou(19) sankcionovat jim přičitatelná porušení prostřednictvím řízení o nesplnění povinnosti podle čl. 226 ES.
      
      51.      Přísně vzato je z tohoto pohledu volba kritéria provedená zadavatelem rovněž volbou provedenou členským státem. Rozdíl ve
         stanovení kritéria v původním řízení spočívá však v tom, že ke stanovení došlo prostřednictvím rámcového zákona, tedy obecným
         a abstraktním způsobem a na jiné úrovni, totiž zákonodárcem, a nikoli samotným zadavatelem.
      
      52.      V odpovědi na ústřední otázku, zda jsou členské státy oprávněny abstraktně uložit pouze jediné kritérium pro zadání zakázek,
         je nakonec nutné vycházet z následujících úvah.
      
      53.      Směrnice o zadávání veřejných zakázek stanoví výslovně dva druhy pravomocí: pravomoce členských států, jako je například připuštění
         určitých způsobů podávání nabídek(20), a pravomoc zadavatelů, jako například možnost provést v určitých případech vyjednávací řízení, připustit pozměňovací návrhy
         nebo stanovit rozsah.
      
      54.      Jiná ustanovení naproti tomu stanoví výslovné povinnosti ať už členským státům, nebo zadavatelům. K posledně uvedené skupině
         ustanovení náleží mimo jiné zde relevantní ustanovení čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37 („kritéria podle kterých zadavatelé zadávají
         […] jsou: a) buď […], b) nebo […]“) a paralelní ustanovení jiných směrnic o zadávání veřejných zakázek. Toto ustanovení tedy
         nestanoví žádnou výslovnou pravomoc zadavatele, avšak obsahuje příkaz použít pouze jedno z obou výslovně stanovených kritérií
         pro zadání zakázek a také pravomoc zadavatele zvolit jedno z obou kritérií.
      
      55.      Zadavatel tuto pravomoc ztrácí, jestliže „jeho“ členský stát tuto možnost volby omezí, jako například v případě, kdy zadavatele
         zavazuje, aby v určitých případech sami stanovili kritérium nejnižší ceny.
      
      56.      I za předpokladu, že zadavatelům nepřísluší žádné subjektivní právo na tuto možnost volby, vyvstává otázka, zda členské státy
         mohou zadavatele k určitému kritériu zavazovat.
      
      57.      Proti tomu hovoří jednak to, že ani čl. 30 odst. 1 směrnice 93/37, ani jiné směrnice o zadávání veřejných zakázek nestanoví
         takovou pravomoc členských států. Nezbytnost výslovného ustanovení v tomto směru by přitom mohla být dovozena z toho, že směrnice
         o zadávání veřejných zakázek obecně skutečně obsahují pravomoc členských států k omezení práv zadavatelů vymezit určité prvky
         řízení. Článek 23 odst. 1 druhá část věty směrnice 93/37 a čl. 28 odst. 1 směrnice 92/50 zmocňují členské státy k tomu, aby
         zadavatelům uložily povinnost uvést v zadávací dokumentaci určité informace.
      
      58.      Pokud jde o kritéria pro zadání zakázek, srovnatelné ustanovení však chybí.
      59.      Proti pravomoci členských států uložit zadavatelům jediné kritérium pro zadání zakázek hovoří také okolnost, že je tím odstraněno
         rovné pořadí obou kritérií pro zadání zakázek stanovené ve všech směrnicích o zadávání veřejných zakázek.
      
      60.      Konečně je nutné poukázat na judikaturu Soudního dvora(21), v níž je výslovně zdůrazněno, že ustanovení relevantní v projednávané věci ponechává volbu kritérií pro zadání zakázky zadavatelům.
      
      61.      To se sice týkalo určení faktorů pro určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, avšak tento závěr Soudního dvora lze přeneseně
         použít také na volbu samotného kritéria pro zadání zakázky.
      
      62.      Proti pravomoci členských států uložit kritérium pro zadání zakázek lze uvést také soutěžní aspekty. Takové uložení totiž
         omezuje možnost volby zadavatelů zvolit v konkrétním řízení, jehož předmětem je zadání zakázky, vhodné kritérium pro zajištění
         účinné hospodářské soutěže. Tato možnost odpadá v případě obecného stanovení zákonodárcem. Jak uvedla italská vláda, článek
         30 směrnice 93/37 přitom volbu jednoho z kritérií pro zadání zakázek právě na žádné určité podmínky neváže. 
      
      63.      Konečně je podle judikatury Soudního dvora(22) nutné při výkladu směrnice o zadávání veřejných zakázek dbát jejího účelu, totiž usnadnit volnou hospodářskou soutěž mezi
         všemi, kdo podávají nabídky. Výklad ustanovení směrnice, orientovaný na tento účel, tak může bránit pravomoci členských států
         vymezit určité prvky řízení namísto zadavatele.
      
      64.      Relevantním judikátem pro tuto stránku projednávané věci je rozsudek Lombardini a Mantovani, v němž Soudní dvůr rozhodl takto:
      „Článek 30 odst. 4 směrnice tak brání vnitrostátní právní úpravě takové, jako je právní úprava použitelná v původním řízení,
         podle níž je zadavatel jednak povinen při prověření neobvykle nízké nabídky přihlížet pouze k určitým, taxativním způsobem
         vyjmenovaným vysvětlením, [...] a podle které jsou dále určité druhy vysvětlení výslovně vyloučeny[...]“(23).
      
      65.      Z tohoto rozsudku vyplývá, že vnitrostátnímu zákonodárci je zakázáno, aby prostor zadavatelů pro uvážení omezoval takovým
         způsobem, který směrnice výslovně nepovoluje.
      
      66.      Postavíme-li proti sobě argumenty tvrzené pro a proti pravomoci členských států, která je předmětem projednávané věci, jakož
         i argumenty rozvedené v tomto stanovisku, vyplývá, že převažují argumenty proti takové pravomoci členských států.
      
      VI – Závěry
      67.      Na základě výše uvedeného navrhuji, aby Soudní dvůr na předběžné otázky odpověděl následovně:
      „1.      Článek 30 odst. 1 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 ke koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební
         práce musí být vykládán tak, že ponechává na volbě jednotlivých zadavatelů, zda kritériem pro zadání zakázky bude nejnižší
         cena nebo ekonomicky nejvýhodnější nabídka. Vnitrostátní soudce je navíc povinen toto ustanovení vykládat ve světle zásady
         volné hospodářské soutěže ve smyslu článku 81 ES.
      
      2.      Článek 30 odst. 1 směrnice 93/37 musí být vykládán tak, že brání vnitrostátnímu ustanovení, které při zadávání veřejných zakázek
         na stavební práce na základě otevřeného a omezeného zadávacího řízení vylučuje, aby zadavatelé mohli zvolit kritérium ekonomicky
         nejvýhodnější nabídky a ukládá obecně kritérium nejnižší ceny.“ 
      
      1 –	 Původní jazyk: němčina.
      
      2  –	Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163; vícekrát změněna.
      
      3  –	Rozsudek ze dne 26. ledna 1993, Telemarsicabruzzo a další (C-320/90, C-321/90 a C-322/90, Recueil, s. I‑393, bod 6), jakož
         i usnesení ze dne 19. března 1993, Banchero (C‑157/92, Recueil, s. I‑1085, bod 4), ze dne 9. srpna 1994, La Pyramide (C‑378/93,
         Recueil, s. I‑3999, bod 14), ze dne 23. března 1995, Saddik (C‑458/93, Recueil, s. I‑511, bod 12), a ze dne 28. června 2000,
         Laguillaumie (C‑116/00, Recueil, s. I‑4979, bod 15).
      
      4  –	Rozsudek ze dne 3. března 1994, Vaneetveld (C-316/93, Recueil, s. I-763, bod 13); usnesení ze dne 13. března 1996, Banco
         de Fomento e Exterior (C‑326/95, Recueil, I‑1385, bod 8), a ze dne 30. června 1997, Banco de Fomento e Exterior (C‑66/97,
         Recueil, s. I‑3757, bod 9).
      
      5  –	Rozsudek ze dne 1. dubna 1982, Holdijk a další (C‑141/81, C‑142/81 a C‑143/81, Recueil, s. I‑1299, bod 6); usnesení Saddik
         (uvedené v poznámce pod čarou 3, bod 13) a Laguillaumie (uvedené v poznámce pod čarou 3, bod 24).
      
      6  –	Usnesení ze dne 25. června 1996, Italia Testa (C-101/96, Recueil, s. I-3081, bod 6); ze dne 8. července 1998, Agostini
         (C‑9/98, Recueil, s. I‑4261, bod 6), a Laguillaumie (uvedené v poznámce pod čarou 3, bod 16).
      
      7  –	Dvacátý bod odůvodnění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
         na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322); čtrnáctý bod odůvodnění směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června
         1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110) a desátý
         bod odůvodnění směrnice 93/37.
      
      8  –	Viz rozsudky ze dne 20. září 1988, Beentjes (C‑31/87, Recueil, s. 4635, bod 21); ze dne 22. června 1993, Komise v. Dánsko
         (C‑243/89, Recueil, s. I‑3353, bod 33); ze dne 16. září 1999, Fracasso a Leitschutz (C‑27/98, Recueil, s. I‑5697, bod 26);
         ze dne 17. září 2002, Concordia Bus Finland (C‑513/99, Recueil, s. I‑7213, bod 81), a ze dne 12. prosince 2002, Universale‑Bau
         a další (C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, bod 89).
      
      9  –	Viz rozsudky ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další (C‑399/98, Recueil, s. I‑5409, bod 75); ze dne
         27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani (C‑285/99 a C‑286/99, Recueil, s. I‑9233, bod 35); ze dne 18. června 2002, HI (C‑92/00,
         Recueil, s. I‑5553, bod 44); ze dne 14. listopadu 2002, Felix Swoboda (C‑411/00, Recueil, s. I‑10567, bod 33); Universale‑Bau
         a další (uvedený v poznámce pod čarou 8, bod 89), a ze dne 15. května 2003, Komise v. Španělsko (C‑214/00, Recueil, s. I‑4667,
         bod 53).
      
      10  –	Rozsudek ze dne 7. prosince 2000, Telaustria a Telefonadress (C-324/98, Recueil, s. I‑10745, bod 62).
      
      11  –	Nejsou-li zadavatelé kvalifikováni jako podniky ve smyslu práva hospodářské soutěže, je nutné vzít v úvahu použití předpisů
         práva hospodářské soutěže na základě článku 10 ES.
      
      12  –	Viz rozsudky Ordine degli Architetti a další (uvedený v poznámce pod čarou 9, bod 75), a Lombardini a Mantovani (uvedený
         v poznámce pod čarou 9, bod 35).
      
      13  –	Článek 16 odst. 5 směrnice 92/50, čl. 9 odst. 3 směrnice 93/36 a čl. 11 odst. 5 směrnice 93/37.
      
      14  –	Desátý bod odůvodnění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS,
         93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce (Úř. věst.
         L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3).
      
      15  –	Rozsudky Komise v. Dánsko (uvedený v poznámce pod čarou 8, bod 33) a Concordia Bus Finland (uvedený v poznámce pod čarou 8,
         bod 81).
      
      16  –	Viz rozsudky Beentjes (uvedený v poznámce pod čarou 8, bod 27) a Fracasso a Leitschutz (uvedený v poznámce pod čarou 8,
         bod 31).
      
      17  –	Rozsudky Telemarsicabruzzo a další (uvedené v poznámce pod čarou 3, body 6 a 7); ze dne 14. července 1998, Safety Hi‑Tech
         (C‑284/95, Recueil, s. I‑4301, body 69 a 70) a Bettati (C‑341/95, Recueil, s. I‑4355, body 67 a 68); ze dne 21. září 1999,
         Albany (C‑67/96, Recueil, s. I‑5751, bod 39) a Brentjens’ (C‑115/97 až C‑117/97, Recueil, s. I‑6025, bod 38), a ze dne 12. září
         2000, Pavlov a další (C‑180/98 až C‑184/98, Recueil, s. I‑6451, bod 51).
      
      18  –	Viz např. rozsudek Lombardini a Mantovani (uvedený v poznámce pod čarou 9, bod 33).
      
      19  –	Rozsudky ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo (C-20/01 a C-28/01, Recueil, s. I-3609) týkající se obce; ze dne 1. února
         2001, Komise v. Francie (C‑237/99, Recueil, s. I‑939) týkající se sociálních zařízení k bydlení; ze dne 28. října 1999, Komise
         v. Rakousko (C‑328/96, Recueil, s. I‑7479), a ze dne 17. prosince 1998, Komise v. Irsko (C‑353/96, Recueil, s. I‑8565) týkající
         se společností soukromého práva.
      
      20  –	Článek 23 odst. 2 směrnice 92/50 nebo čl. 18 odst. 2 směrnice 93/37, oba ve znění směrnice 97/52/ES (uvedené v poznámce
         pod čarou 14).
      
      21  –	Viz např. rozsudky ze dne 18. října 2001, SIAC Construction (C-19/00, Recueil, s. I-7725, bod 36), a ze dne 19. června
         2003, GAT (C‑315/01, Recueil, s. I‑6351, bod 64).
      
      22  –	Rozsudek Lombardini a Mantovani (uvedený v poznámce pod čarou 9, body 84 a násl.).
      
      23  –      Tamtéž, bod 85.