CELEX: 62002CC0136
Language: sk
Date: 2004-03-16
Title: Návrhy generálneho advokáta - Ruiz-Jarabo Colomer - 16. marca 2004.#Mag Instrument Inc. proti Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (ochranné známky a vzory) (ÚHVT).#Vec C-136/02 P.

NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      prednesené 16. marca 2004 (1)
      
      Vec C‑136/02 P
      Mag Instrument Inc.
      proti
      Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu
      (ochranné známky a vzory)
      „Odvolanie – Ochranná známka Spoločenstva – Článok 7 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 40/94 – Trojrozmerné tvary vreckových bateriek – Rozlišovacia spôsobilosť“ Okolnosti predchádzajúce sporu
      1.        Mag Instrument Inc. usadený v Ontariu (Spojené štáty americké) podala 29. marca 1996 podľa nariadenia (ES) č. 40/94(2) päť prihlášok trojrozmerných ochranných známok Spoločenstva na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory)
         (ďalej len „úrad“).
      
      2.        Prihlasovanými trojrozmernými ochrannými známkami boli valcovité tvary vreckových bateriek, s ktorými tento podnik obchoduje.
      
      3.        Tovary, pre ktoré sa žiadal zápis ochrannej známky, sú po zmene, ktorú v tomto ohľade vykonala odvolateľka 18. novembra 1997,
         zaradené do tried 9 a 11 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15.júna 1957
         v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú nasledovnému opisu:
      
      –        „príslušenstvo pre osvetľovacie zariadenia a prístroje, menovite vreckové baterky“ a
      –        „osvetľovacie zariadenia a prístroje, menovite vreckové baterky, vrátane súčastí a príslušenstva pre uvedené tovary“.
      4.        Tromi rozhodnutiami z 11. marca 1999 a dvomi z 15. marca 1999 prieskumový pracovník úradu zamietol prihlášky na základe článku
         38 nariadenia č. 40/94 z dôvodu, že prihlasované ochranné známky nemajú rozlišovaciu spôsobilosť.
      
      5.        Dňa 11. mája 1999 Mag Instrument Inc. podala podľa článku 59 nariadenia č. 40/94 odvolania proti všetkým rozhodnutiam prieskumového
         pracovníka, načo odvolací senát rozhodnutím zo 14. februára 2000 všetkých päť odvolaní zamietol z dôvodu, že samotný tvar
         môže predstavovať rozlišovací znak pôvodu tovaru len vtedy, ak má charakteristické znaky, ktoré ho dostatočne odlišujú od
         obvyklých tvarov jeho druhu tak, aby ho potenciálny kupujúci vnímal predovšetkým ako informáciu o pôvode, a nie ako zobrazenie
         samotného tovaru. Ak takýto rozdiel neexistuje, je tento tvar opisný a patrí do oblasti pôsobnosti článku 7 ods. 1 písm. c)
         nariadenia č. 40/94.
      
      6.        Podľa odvolacieho senátu základná otázka spočíva v objasnení, či vzhľad niektorej zo sporných ochranných známok okamžite u priemerného
         kupujúceho evokuje pôvod baterky alebo iba jej povahu.
      
      Navyše dodáva:
      –        na jednej strane, že skutočnosť, že dizajn je atraktívny, ešte neznamená, že má rozlišovaciu spôsobilosť,
      –        na druhej strane, že zamietnutie označenia podľa článku 7 ods. 1 písm. b) z dôvodu nedostatku rozlišovacej spôsobilosti neznamená,
         že na zápis stačí minimálny náznak takejto spôsobilosti; je totiž samotnou podstatou nariadenia č. 40/94, že požadovaná úroveň
         tejto spôsobilosti musí byť taká, aby mohla ochranná známka fungovať ako označenie pôvodu.
      
      Odvolací senát usúdil, že napriek mnohým atraktívnym vlastnostiam každého navrhnutého tvaru žiaden nespĺňa vo vzťahu ku priemernému
         kupujúcemu vreckovej baterky túto požadovanú podmienku rozlišovacej spôsobilosti (body 11 až 18 napadnutého rozhodnutia).
      
       Napadnutý rozsudok
      7.        Mag Instrument uviedla v konaní pred Súdom prvého stupňa iba jeden žalobný dôvod založený na porušení článku 7 ods. 1 písm.
         b) nariadenia č. 40/94.
      
      8.        V rámci uvedeného žalobného dôvodu odvolateľka tvrdila, že „obvyklý tvar“ vreckových bateriek neexistuje, a poprela, že by
         prihlasované ochranné známky predstavovali „druhové tvary“ týchto tovarov. Kritizovala rozhodnutie odvolacieho senátu za to,
         že neuvádza kritériá, ktoré musí spĺňať trojrozmerná ochranná známka, aby jej bola priznaná rozlišovacia spôsobilosť, a zdôraznila,
         že toto rozhodnutie neodôvodnilo, prečo daný tvar vreckovej baterky nemá uvedenú rozlišovaciu spôsobilosť, ani neupresnilo,
         za akých okolností môže priemerný spotrebiteľ z tohto tvaru vyvodiť pôvod tovaru.
      
      9.        Podľa odvolateľky odvolací senát nezohľadnil niektoré údaje, ktoré preukazujú rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovaných ochranných
         známok, a síce: znalecký posudok o originalite, kreatívnosti a rozlišovacej spôsobilosti predmetných tvarov a návrh na výsluch
         ich autora ako svedka; niektoré odkazy uvedené v špecializovanej literatúre; zahrnutie týchto tvarov v zbierkach rôznych múzeí;
         získanie medzinárodných ocenení; rozhodnutia rôznych súdnych orgánov a registračných orgánov v niektorých štátoch.
      
      S tým istým cieľom odvolateľka predložila dôkazný prostriedok o tom, že jej boli posielané na opravu napodobeniny nízkej kvality,
         ako aj o tom, že sa predávali kópie jej výrobkov s označením, že majú „dizajn kultovej baterky Mag life“.
      
      10.      Štvrtá komora Súdu prvého stupňa zamietla žalobu rozsudkom zo 7. februára 2002, Mag Instrument/OAMI(3), v ktorom hneď na úvod pripomína, že hlavnou funkciou ochrannej známky je poskytnúť spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi
         záruku pôvodu ňou označeného tovaru alebo služby. Článok 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 totiž nepredpisuje rôzny režim
         pre rôzne druhy ochranných známok, a preto nie je namieste uplatňovať na trojrozmerné ochranné známky tvorené tvarom samotných
         výrobkov prísnejšie kritériá ako na iné druhy ochranných známok.(4) Navyše, rozlišovaciu spôsobilosť treba posudzovať berúc do úvahy predpokladané očakávanie priemerného, primerane informovaného
         a primerane pozorného a obozretného spotrebiteľa.(5)
      
      11.      Pri konkrétnom preskúmaní predmetných známok ich Súd prvého stupňa charakterizoval tak, že sú valcovité, t. j. že majú jeden
         z obvyklých tvarov vreckových bateriek, pričom štyri z nich sú rozšírené na konci, kde sa nachádza žiarovka, a piata je čisto
         valcovitá. Všetky tieto tvary používajú aj iní výrobcovia vreckových bateriek, takže prihlasované ochranné známky poskytujú
         spotrebiteľovi skôr informáciu o povahe výrobku a neumožňujú výrobok individualizovať ani ho spájať s určitým obchodným pôvodom.(6)
      
      12.      Na základe svojich estetických vlastností a neobvykle originálneho dizajnu sa tieto tvary javia skôr ako varianty obvyklého
         vonkajšieho vzhľadu vreckových bateriek, a nie ako tvary spôsobilé individualizovať a vyjadriť určitý obchodný pôvod.(7)
      
      13.      Napokon napadnuté rozhodnutie pripustilo, že si priemerný spotrebiteľ mohol zvyknúť rozoznávať tovary odvolateľky výlučne
         na základe ich tvaru, ale zdôraznil, že túto možnosť možno zohľadniť iba pri uplatnení článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94,
         t. j. ustanovenia, ktoré nebolo uplatnené v žiadnej časti konania. Všetky dôkazné prostriedky predložené s cieľom dokázať
         rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovaných ochranných známok však majú vzťah k použitiu vreckových bateriek, a nie sú preto relevantné,
         pokiaľ ide o posúdenie vnútornej rozlišovacej spôsobilosti.(8)
      
       Konanie pred Súdnym dvorom
      14.      Odvolanie bolo zapísané do registra kancelárie Súdneho dvora 11. apríla 2002.
      
      15.      Mag Instrument a úrad predložili písomné pripomienky a zúčastnili sa na pojednávaní 5. februára 2004.
      
       Rozbor odvolacích dôvodov
      16.      Na podporu svojho odvolania uvádza Mag Instrument sedem dôvodov, z ktorých väčšina sa zakladá na údajnom porušení článku 7
         ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Možno ich rozčleniť takto:
      
      –        prvý dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti označenia ako celku,
      –        druhý dôvod: neprihliadnutie k relevantným dôkazným prostriedkom,
      –        tretí dôvod: porušenie práva byť vypočutý,
      –        štvrtý dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti, ktoré sa zakladalo na svojvoľných domnienkach,
      –        piaty dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti, ktoré sa zakladalo na všeobecných, nepreukázaných domnienkach,
      –        šiesty dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti spôsobené uplatnením príliš prísnych kritérií,
      –        siedmy dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti spôsobené názorom, že ide o obvyklé tvary.
      17.      Na účely rozboru je vhodné zoskupiť tieto dôvody podľa povahy porušenia práva, ktoré uplatňujú.
      
       Úvahy na úvod
      18.      Ako vyplýva z článku 7 ods. 1 nariadenia č. 40/94, nato, aby označenie nemohlo byť zapísané ako ochranná známka Spoločenstva,
         stačí, ak možno uplatniť jeden z uvedených dôvodov absolútneho zamietnutia.(9)
      
      19.      Odvolací senát dospel k záveru, že sporné označenia nie sú spôsobilé na zápis, pretože sa na ne vzťahujú absolútne dôvody
         zamietnutia podľa článku 7 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia.
      
      Žaloba o neplatnosť, ktorú prejednával Súd prvého stupňa, však bola založená výlučne na písmene b), a preto má Súdny dvor
         povinnosť rozhodnúť výlučne o relevantnosti dôvodu zamietnutia, ktorý obsahuje toto ustanovenie.
      
      Z tohto dôvodu, ak by odvolací sudca dospel k presvedčeniu, že je potrebné zrušiť napadnutý rozsudok, lebo dané označenia
         majú požadovanú konkrétnu rozlišovaciu spôsobilosť, neboli by odstránené všetky prekážky ich zápisu. Bolo by ešte potrebné
         preskúmať, či sa odvolací senát dopustil nesprávneho uplatnenia článku 7 ods. 1 písm. c).
      
      20.      Ako som uviedol v návrhoch zo 6. novembra 2003, Henkel/ÚHVT(10), je vhodné kvalifikovať označenia tvorené tvarom výrobku najprv podľa článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia, aby prieskumový
         pracovník overil, či sa označenie, o ktorého zápis sa žiada, vo svojej podstate nezhoduje s ideou, ktorú si priemerný spotrebiteľ
         vytvára o tovare, pretože inak by musel byť zamietnutý jeho zápis na základe písmena c) z dôvodu, že ide len o nové grafické
         znázornenie výrobku.
      
      21.      Posúdenie súladu s uvedeným písmenom c) tiež poskytuje výhodu v tom, že nespochybniteľne dovoľuje odvolať sa na požiadavku
         dostupnosti, čo by prieskumovému pracovníkovi umožnilo zvážiť pri posudzovaní spôsobilosti určitého tvaru stať sa ochrannou
         známkou aspekty pro futuro. Zdá sa byť však sporné, že by tieto požiadavky dostupnosti mohli byť vždy použité vo vzťahu k článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia.
      
       O prvom, šiestom a siedmom dôvode odvolania: nesprávne posúdenie konkrétnej rozlišovacej spôsobilosti
      22.      V týchto dôvodoch odvolateľka spochybňuje spôsob, akým prvostupňový sudca vyhodnotil spôsobilosť prihlasovaných tvarov konkrétne
         rozlíšiť tovary určitého obchodného pôvodu.
      
      23.      V prvom dôvode odvolateľka vytýka, že rozhodnutie nezohľadnilo dojem, ktorý vyvolávajú predmetné trojrozmerné označenia ako
         celok. Súd prvého stupňa mal upresniť optické a estetické kritériá, ktoré charakterizujú každú z týchto ochranných známok
         posúdených ako celok, lebo vykonaný opis každej vreckovej baterky sa zdá byť nedostatočný. Mag Instrument urobila podrobný
         opis podľa nasledujúcich častí: „Tvar“, „Štruktúra povrchu“, „Kvalita povrchu“ a „Celkový dojem“.
      
      24.      Tento dôvod treba zamietnuť. Po prvé, napadnutý rozsudok nepreskúmal žiadnu zložku sporných označení bez toho, aby si nezohľadnil
         výsledný dojem z celku. Bolo v ňom iba usúdené, že uvedené tvary (úplne valcovité teleso alebo valcovité teleso s rozšíreným
         koncom) zodpovedajú obvyklému tvaru vreckových bateriek, a preto spotrebiteľovi neumožňujú rozlíšiť daný výrobok alebo ho
         spájať s určitým obchodným pôvodom.
      
      Okrem toho nie je preukázané, že odvolateľka žiadala od prvostupňového sudcu, aby vykonal rozbor podľa špecifických kritérií
         alebo vo vzťahu k určitým aspektom ochranných známok, a tak by v tejto časti išlo o nový dôvod, ktorý musí byť vyhlásený za
         neprípustný, keďže nebol uplatnený vtedy, keď mal, pred sudcom a quo.
      25.      V šiestom odvolacom dôvode sa napadnutému rozsudku vytýka, že na posúdenie rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky tvorenej
         tvarom výrobku boli použité prísnejšie kritériá ako pri iných druhoch ochranných známok.
      
      26.      Podľa odvolateľky sa napadnutý rozsudok potom, ako správne v bodoch 32 a 34 zdôraznil, že pre rôzne druhy ochranných známok
         platia rovnaké druhy kritérií, resp. požiadaviek, a že stačí minimálna rozlišovacia spôsobilosť, aby bolo vylúčené použitie
         článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia, obmedzil na konštatovanie, že predmetné označenia sú skôr „varianty jedného z obvyklých
         tvarov vreckových bateriek“. Podľa jej názoru mal Súd prvého stupňa z rozsudku z 20. septembra 2001, Procter & Gamble/ÚHVT,
         „Baby-dry“(11), vyvodiť, že v prípade ochranných známok tvorených tvarom je akýkoľvek vnímateľný rozdiel oproti bežným tovarom postačujúci
         nato, aby bola týmto ochranným známkam priznaná rozlišovacia spôsobilosť potrebná na zápis.
      
      Ak ide o „varianty“ jedného tvaru – pokračuje odvolateľka – nie je pochybnosť o tom, že medzi jednými a druhými sú rozdiely
         alebo obmeny, a teda neuznaním ich rozlišovacej spôsobilosti prvostupňový sudca uplatnil prísnejšie kritérium, než aké sa
         používa vo vzťahu k slovným ochranným známkam.
      
      27.      Tento odvolací dôvod sa zakladá na nesprávnom pochopení napadnutého rozsudku a každopádne nenachádza oporu v uvádzanej judikatúre.
      
      28.      Keď Súd prvého stupňa vysvetľuje, že trojrozmerné označenia predstavujú „varianty“ jedného z obvyklých tvarov vreckových bateriek,
         chce tým vyjadriť, že v skutočnosti sú tieto označenia len „prejavmi“ tohto obvyklého tvaru. To je zároveň dôvod, prečo sa
         následne domnieva, že dané tvary nie sú spôsobilé rozlíšiť tovary.
      
      To isté vyplýva z bodu 36 napadnutého rozsudku, v ktorom poukazuje nato, že vo všetkých prihláškach „ochranné známky zodpovedajú
         tvarom, ktoré bežne používajú iní výrobcovia vreckových bateriek pôsobiaci na trhu“.
      
      29.      Aj keby sme súhlasili s tým, že na prvom stupni bol týmto vyjadrením konštatovaný istý rozdiel medzi prihlasovanými tvarmi
         a bežne predávanými tovarmi, neznamená to však, že neprihliadnutím na tento rozdiel bol porušený článok 7 ods. 1 písm. b)
         nariadenia.
      
      30.      Samozrejme, kritérium „akéhokoľvek vnímateľného rozdielu“ medzi porovnávanými tvarmi môže zahŕňať „akýkoľvek malý rozdiel“.
      
      Táto podmienka sa však nezdá byť dostatočnou zárukou toho, že dané ochranné známky budú plniť svoje identifikačné poslanie.
      31.      Z tohto dôvodu som v návrhoch prednesených 31. januára 2002 vo veci Koninklijke KPN Nederland, „Postkantoor“(12), navrhol, aby sa rozdiel považoval za vnímateľný vtedy, keď ovplyvňuje dôležité prvky, či už formy označenia alebo jeho významu.
         Vo vzťahu k forme by tento rozdiel vznikol vtedy, keby z dôvodu nezvyčajnej alebo fantazijnej kombinácie prevážil neologizmus
         nad súhrnom výrazov, ktoré ho tvoria. Čo sa týka významu, nato, aby bol rozdiel vnímateľný, nesmel by sa dojem zo zloženého
         označenia presne zhodovať so sumou údajov vyplývajúcich z opisných prvkov.(13)
      
      32.      Generálny advokát Jacobs vo svojich návrhoch z 10. apríla 2003, ÚHVT/Wrigley, „Doublemint“(14), tiež usúdil, že je nutné, aby bol rozdiel požadovaný pre zápis ochrannej známky „viac ako minimálny“(15).
      
      33.      V oblasti pôsobnosti článku 5 ods. 1 písm. a) smernice o ochranných známkach(16) Súdny dvor nedávno rozhodol, že označenie je rovnaké ako ochranná známka v prípade, ak ako celok obsahuje rozdiely také nepatrné,
         že priemerný spotrebiteľ si ich nevšimne.(17)
      
      34.      Už citovaný rozsudok Postkantoor, zase deklaroval, že vnímateľný rozdiel medzi slovom a jednoduchým súborom prvkov, ktoré
         ho tvoria, predpokladá, aby: buď vzhľadom na nezvyčajnú kombináciu vo vzťahu k uvedeným tovarom alebo službám toto slovo vyvolávalo
         dostatočne odlišný dojem od dojmu z jednoduchého spojenia údajov, ktoré poskytujú jeho zložky, takže celkový dojem preváži;
         alebo aby sa daný výraz vžil v hovorovom jazyku, čím by získal vlastný význam, takže neskôr požíva vo vzťahu k prvkom, ktoré
         ho tvoria, autonómiu. V druhom prípade je potrebné overiť, či slovo, ktoré získalo vlastný význam, nie je súčasne opisným
         slovom v zmysle toho istého ustanovenia.(18)
      
      35.      Okrem toho rozsudok DKV/ÚHVT, „Companyline“(19), a rozsudky z 5. februára 2004, Telefon & Buch/ÚHVT, „Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis“(20), a Streamserve/ÚHVT, „Streamserve“(21), potvrdili úsudok prvostupňového sudcu v prípadoch slov, ktoré obsahovali nejaký menší vnímateľný rozdiel v spôsobe označenia
         príslušných tovarov.
      
      36.      A tak, aj keby sme vychádzali z toho, že Súd prvého stupňa pripustil, že medzi prihlasovanými ochrannými známkami a obvyklou
         prezentáciou daných tovarov sú isté rozdielnosti, neuplatnil na označenia tvorené tvarom výrobku prísnejšie kritériá, než
         aké sa uplatňujú pri iných typoch ochranných známok.
      
      37.      Siedmy odvolací dôvod sa zameriava na kritiku tvrdenia obsiahnutého v bode 37 napadnutého rozsudku, v zmysle ktorého „je priemerný
         spotrebiteľ zvyknutý vídať tvary podobné sporným tvarom v širokej škálu dizajnu“.
      
      Podľa odvolateľky tento údaj preukazuje, že priemerný spotrebiteľ venuje skôr pozornosť vzhľadu tovarov, a teda rôznym variantom,
         ako údaju o ich pôvode.
      
      38.      Tento dôvod neobstojí. Súd prvého stupňa nepriznal tomuto tvrdeniu všeobecnú platnosť, ktorú sa mu odvolateľka snaží pripísať;
         obmedzil sa na konštatovanie, že sporné vreckové baterky sa dostatočne neodlišujú od ostatných vreckových bateriek.
      
      39.      Vzhľadom na uvedené dôvody je potrebné zamietnuť prvý, šiesty a siedmy odvolací dôvod.
      
       O druhom, štvrtom a piatom odvolacom dôvode: omyl v skutkových zisteniach týkajúcich sa rozlišovacej spôsobilosti
      40.      V druhom odvolacom dôvode Mag Instrument tvrdí, že preskúmanie, ktoré vykonal prvostupňový sudca, je postihnuté právnou vadou,
         keďže pri ňom nebol zohľadnený relevantný skutkový stav a dôkazné prostriedky, ktoré mu boli predložené.
      
      Odvolateľka odkazuje najmä na znalecký posudok, zmienky v rôznych knihách, zaradenie daných výrobkov do zbierok viacerých
         múzeí, získanie medzinárodných cien a skutočnosť, že sa jej prisudzujú falzifikáty, aj keď nie sú označené ochrannou známkou.(22)
      
      41.      Podľa názoru odvolateľky sa Súd prvého stupňa dopustil omylu, keď zamietol uvedené skutočnosti z dôvodu, že sú relevantné
         iba v rámci získania rozlišovacej spôsobilosti na základe používania v súlade s článkom 7 ods. 3 nariadenia, hoci v skutočnosti
         sa vzťahujú na špecifické vlastnosti daných vreckových bateriek, ako sú originalita, kreatívnosť a rozlišovacia spôsobilosť;
         preto nie je vhodné spájať ich s týmto druhom získania práv duševného vlastníctva podľa spomínaného článku 7 ods. 3, ktorý
         by poslúžil len proti falzifikátom, ktoré sa pripisujú odvolateľke, ak s ňou verejnosť spája tvar napodobenín vzhľadom na
         ich používanie v obchode.
      
      42.      Vo štvrtom odvolacom dôvode Mag Instrument vytýka Súdu prvého stupňa, že posúdenie rozlišovacej spôsobilosti podľa článku
         7 ods. 1 písm. b) nariadenia založil na svojvoľných domnienkach, a nie na skutočnom vnímaní týchto ochranných známok zo strany
         spotrebiteľov.
      
      V tejto súvislosti sa odvoláva na siedme odôvodnenie nariadenia č. 40/94, v ktorom sa uvádza, že prvoradým poslaním ochrannej
         známky je slúžiť ako označenie pôvodu, a na článok 7 ods. 1, ktorý hovorí o funkcii ochranných známok „v obchode“ [písm. c)]
         alebo o riziku klamania „verejnosti“ [písm. g)]. Podľa jej názoru tieto výrazy vyžadujú, aby sa rozlišovacia spôsobilosť zisťovala
         v závislosti od skutočného vnímania príslušnej skupiny verejnosti.
      
      Súdny dvor v bode 42 rozsudku Baby-dry(23), v ktorom obhajuje nutnosť „vžiť sa do postoja anglicky hovoriaceho spotrebiteľa“, ako aj Súd prvého stupňa pri rôznych príležitostiach(24) podľa jej názoru potvrdili správnosť tohto výkladu.
      
      43.      Piaty odvolací dôvod rozvíja túto výhradu. Podľa odvolateľky napadnutý rozsudok neuznal rozlišovaciu spôsobilosť predmetných
         označení, vychádzajúc zo všeobecných domnienok bez akejkoľvek opory v skutkových zisteniach.
      
      Z článku 45 nariadenia č. 40/94 (zapíše sa „ak prihláška spĺňa požiadavky tohto nariadenia“), ako aj z rozsudku Súdu prvého
         stupňa z 11. decembra 2001, Erpo Möbelwerk/ÚHVT, „Das Prinzip der Bequemlichkeit“(25), sa Mag Instrument snaží vyvodiť, že orgán poverený zápisom, prípadne Súd prvého stupňa, nesie dôkazné bremeno o nedostatku
         rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky, čo znamená povinnosť vykonať skutkové zistenia. V predmetnom prípade prvostupňový
         sudca nezaložil svoje rozhodnutie o obvyklosti prihlasovaných tvarov na žiadnej skutkovej okolnosti. Navyše neanalyzoval návrhy
         dôkazov predložené v konaní, ktoré preukazovali originalitu, kreatívnosť a rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovaných ochranných
         známok.
      
      44.      Tieto tri odvolacie dôvody spočívajú na nesprávnom výklade spôsobu, akým sudca Spoločenstva posudzuje rozlišovaciu spôsobilosť
         označenia.
      
      45.      Už od rozsudku zo 16. júla 1998, Gut Springenheide y Tusky(26), Súdny dvor uplatňuje všeobecne platné, jednotné kritérium, pomocou ktorého sa určuje, či nejaký názov, ochranná známka alebo
         zmienka v reklame môžu vyvolať omyl u kupujúceho na základe vnímania, ktoré sa predpokladá u priemerného, primerane informovaného, primerane pozorného a obozretného spotrebiteľa bez toho, aby bolo nutné nariadiť dokazovanie vypracovaním znaleckého posudkov alebo prieskumov verejnej mienky.(27)
      
      46.      Toto kritérium bolo zhodne potvrdené vo viacerých rozsudkoch v rôznych oblastiach.(28) Samozrejme tiež v oblasti ochranných známok.(29)
      
      47.      Okrem toho nedávno Súdny dvor vyhlásil, že konkrétna rozlišovacia spôsobilosť nejakého označenia, ktoré pozostáva z tvaru
         výrobku, sa musí preskúmať na základe toho istého kritéria.(30)
      
      48.      Ak je možné posúdiť rozlišovaciu spôsobilosť nejakého označenia na základe domnienky o tom, čo je priemerný, primerane informovaný
         a primerane pozorný a obozretný spotrebiteľ schopný vnímať, nezdá sa byť potrebným vykonať ďalšie skúmanie, analytické alebo
         porovnávacie štúdie, znalecké posudky alebo štatistické zisťovania. Okrem toho existencia týchto dôkazných prostriedkov nezbavuje
         prieskumového pracovníka ani súdny orgán povinnosti vykonať vlastnú diskrečnú právomoc založenú na modeli priemerného spotrebiteľa,
         tak ako je definovaný v práve Spoločenstva.(31)
      
      49.      Toto kritérium je správne, predovšetkým pokiaľ ide o označenia určené širokej verejnosti. Nejde v ňom o skutočné porovnanie
         prihlasovaných označení s označeniami, ktoré sú na trhu, ale s ideálnym modelom zloženým z prvkov, ktoré prirodzene zídu na
         myseľ pri predstave tvaru výrobku.
      
      50.      Podľa tejto schémy založenej na domnienke, aj keď objektívnej, sa musí vykonať posúdenie rozlišovacej spôsobilosti označenia,
         ktoré symbolizuje tovary alebo služby určené priemernému spotrebiteľovi. Iba v prípade pochybnosti alebo v špecifických oblastiach
         je orgán zápisu, prípadne sudca, povinný skúmať externé dôkazné prostriedky, ako sú štúdie alebo znalecké posudky.(32)
      
      51.      Z týchto dôvodov sa mohol Súd prvého stupňa bez toho, aby porušil akúkoľvek právnu normu, domnievať, že netreba prihliadnuť
         na dôkazné prostriedky predložené v konaní. Štvrtý a piaty žalobný dôvod preto treba zamietnuť.
      
      52.      Druhý odvolací dôvod navyše neobstojí, keďže napáda odôvodnenie nezohľadnenia dôkazných prostriedkov, ktoré každopádne neboli
         nevyhnutné.
      
       O treťom odvolacom dôvode: porušenie práva byť vypočutý
      53.      V treťom odvolacom dôvode odvolateľka tvrdí, že Súd prvého stupňa nepreskúmal skutkové okolnosti a dôkazné prostriedky predložené
         s cieľom preukázať vnútornú rozlišovaciu spôsobilosť sporných ochranných známok, čím porušil právo odvolateľky byť vypočutá,
         ako vyplýva z článku 6 ods. 2 EÚ v spojení s článkom 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a článkom
         41 ods. 2 prvou zarážkou Charty základných práv Únie.
      
      54.      Ako som tvrdil v predchádzajúcej časti, prvostupňový sudca mal právo rozhodnúť o irelevantnosti týchto skutočností. Právo
         odvolateľky byť vypočutá teda nebolo porušené.
      
       O trovách
      55.      Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku uplatniteľného na základe článku 118 na konanie o odvolaní, účastník konania,
         ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania. V dôsledku toho, ak budú zamietnuté všetky odvolacie dôvody
         odvolateľky, ako to navrhujem, je potrebné zaviazať ju na náhradu trov konania o odvolaní. 
      
       Návrh
      56.      Keďže všetky odvolacie dôvody sú z dôvodov, ktoré som vysvetlil, irelevantné, navrhujem, aby Súdny dvor zamietol toto odvolanie
         podané proti rozsudku Súdu prvého stupňa, a uložil odvolateľke povinnosť nahradiť trovy konania.
      
      1 –	Jazyk prednesu: španielčina.
      
      2 –	Nariadenie Rady z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1).
      
      3 –	Vec T‑88/00, Zb. s. II‑467.
      
      4 –	Body 31 a 32 napadnutého rozsudku.
      
      5 –	Bod 35 napadnutého rozsudku.
      
      6 –	Bod 36 napadnutého rozsudku.
      
      7 –	Bod 37 napadnutého rozsudku.
      
      8 –	Bod 39.
      
      9 –	Rozsudok z 19. septembra 2002, DKV/ÚHVT, „Companyline“, C‑104/00 P, Zb. s. I‑7561, bod 29.
      
      10 –	Spojené veci C‑456/01 P a C‑457/01 P, prebiehajúce konanie na Súdnom dvore.
      
      11 –	Vec C‑383/99, Zb. s. I‑6251 (ďalej len „rozsudok Baby-dry“).
      
      12 –	Rozsudok z 12. februára 2004, C‑363/99, zatiaľ neuverejnený v Zbierke; ďalej len „rozsudok Postkantoor“.
      
      13 –	Bod 70 návrhov.
      
      14 –	Rozsudok z 23. októbra 2003, C‑191/01 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke.
      
      15 –	Bod 76 návrhov.
      
      16 –	Smernica Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988, Prvá smernica Rady o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti
         ochranných známok (Ú. v. ES L 40, 1989, s. 1).
      
      17 –	Rozsudok z 20. marca de 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, Zb. s. I‑2799, bod 53.
      
      18 –	Rozsudok Postkantoor, už citovaný, bod 100.
      
      19 –	Už citovaný v bode 9.
      
      20 –	Vec C‑326/01 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke.
      
      21 –	Vec C‑150/02 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke.
      
      22 –      Pozri bod 9.
      
      23 –      Už citovaný v bode 11.
      
      24 –      Rozsudky Súdu prvého stupňa z 31. januára 2001, Taurus-Film/ÚHVT, „Cine Action“, Zb. s. II‑379, bod 27; a z 31. januára 2001,
         Mitsubishi HiTec Paper Bielefeld/ÚHVT, „Giroform“, Zb. s. II‑433, bod 24.
      
      25 –      Vec T‑138/00, Zb. s. II‑3739, bod 46.
      
      26 –	Vec C‑210/96, Zb. s. I‑4657.
      
      27 –	Tamže, bod 31.
      
      28 –	Pozri rozsudky z 28. januára 1999, Sektkellerei Kessler, Zb. s. I‑513, bod 36; z 13. januára 2000, Estée Lauder, Zb. s. I‑117,
         bod 27; a z 21. júna 2001, Komisia/Írsko, Zb. s. I‑4619), bod 32.
      
      29 –	Pozri rozsudok z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Zb. s. I-3819, bod 26.
      
      30 –	Rozsudok z 18. júna 2002, Philips, Zb. s. I‑5475, bod 63.
      
      31 –	Pozri návrhy generálneho advokáta Fennelly zo 16. septembra 1999 vo veci, o ktorej sa rozhodlo rozsudkom Estée Lauder,
         už citovaný v bode 28, bod 29.
      
      32 –	Ako urobil Súd prvého stupňa v rozsudku Giroform, už citovanom v poznámke pod čiarou 24.