CELEX: 61982CC0337
Language: it
Date: 1983-11-23 00:00:00
Title: Conclusioni dell'avvocato generale Reischl del 23 novembre 1983. # St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, Gustav Kniepf-Melde GmbH contro Hauptzollamt Krefeld. # Domanda di pronuncia pregiudiziale: Finanzgericht Düsseldorf - Germania. # Imposte di conguaglio per l'alcool prodotto in Francia - Art. 46 del trattato CEE. # Causa 337/82.

CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
      GERHARD REISCHL
      DEL 23 NOVEMBRE 1983 (
            1
         )
      
         Signor Presidente,
      
      
         signori Giudici,
      
      Nel 1976, l'offerta a basso prezzo di alcool francese di origine agricola dava origine alla possibilità di squilibri e ne provocava sul mercato dell'alcool in Germania, in Belgio, in Lussemburgo ed in Olanda. Detta offerta era conseguenza della politica commerciale seguita dalla Francia tramite il monopolio nazionale degli alcool, in esito alla quale l'alcool etilico destinato all'esportazione veniva venduto ad un prezzo medio decisamente inferiore a quello praticato sul mercato francese e meno caro di quello corrente su detti mercati. A causa di ciò, il Regno del Belgio, la Repubblica federale di Germania, il Granducato del Lussemburgo e il Regno d'Olanda chiedevano alla Commissione di adottare provvedimenti a norma dell'art. 46 del Trattato, il quale stabilisce che, qualora in uno Stato membro esista per un prodotto un ordinamento di mercato nazionale o una disciplina di effetto equivalente che pregiudichi sotto il profilo concorrenziale un prodotto analogo in un altro Stato membro, onde ripristinare l'equilibrio commerciale gli Stati membri possono riscuotere un'imposta di conguaglio, la cui entità è determinata dalla Commissione.
      La Commissione, la quale a quel tempo riteneva che a queste esportazioni a basso prezzo non potessero applicarsi né l'art. 37 del Trattato CEE, che contempla i monopoli commerciali di Stato, né le norme del Trattato sugli aiuti degli Stati, risolveva di emanare un regolamento (9 aprile 1976 n. 851/76) che fissa un'imposta di conguaglio sulle importazioni nel Belgio, in Germania, nel Lussemburgo e nei Paesi Bassi di alcool etilico di origine agricola ottenuto in Francia (GU L 96 pag. 41), in forza del quale detti Stati venivano autorizzati a riscuotere un'imposta di conguaglio, a decorrere dal 15 aprile 1976, all'importazione di alcool etilico francese.
      Questo regolamento, dopo varie modifiche, veniva sostituito dal regolamento della Commissione 26 giugno 1978 n. 1407/78 (GU L 170 del 20. 6. 1978, pag. 24), che a sua volta è stato abrogato dal regolamento della Commissione del 2 aprile 1980 n. 841/80 (GU L 90 del 3. 4. 1980, pag. 30), in quanto la Commissione aveva ritenuto che la Francia avesse sospeso la pratica di aiuti.
      Sotto il regolamento n. 851/76, il 21 aprile 1976 la St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik Gustav Kniepf-Melde GmbH, attrice nella causa principale, importava in Germania 24 617 litri di spirito di vino ottenuto in Francia dalla fermentazione di alcool etilico di origine agricola. Con provvedimento fiscale definitivo del dicembre 1977, l'ufficio doganale competente, in forza del regolamento di cui sopra, fissava in DM 11 166,70 l'imposta di conguaglio dovuta per questa importazione.
      Dopo un reclamo rimasto senza esito, con azione esperita dinanzi al Finanzgericht di Düsseldorf contro Hauptzollamt Krefeld, l'importatrice chiedeva di essere sgravata dall'imposta di conguaglio, sostenendo che il regolamento n. 851/76, basato sull'art. 46 del Trattato CEE, era invalido, giacché il suo fondamento giuridico era venuto meno dopo il 31 dicembre 1969, data di scadenza del periodo transitorio.
      La IV Sezione del Finanzgericht di Düsseldorf, nutrendo anch'essa dubbi circa il perdurare di detto fondamento giuridico, con ordinanza 8 dicembre 1982 ha sospeso il procedimento ed ha sottoposto alla Corte di giustizia, a norma dell'art. 177 del Trattato CEE, le seguenti questioni pregiudiziali:
      
               «1.
            
            
               Se il regolamento della Commissione 9 aprile 1976, n. 851 (GU L 96 del 10. 4. 1976, pag. 41) sia invalido, in quanto basato sull'art. 46 del Trattato CEE, il quale non può più essere applicato dopo lo scadere del periodo transitorio.
            
         
               2.
            
            
               In caso di soluzione affermativa alla prima questione, quali conseguenze giuridiche derivino dalla suddetta invalidità».
            
         Ed ecco il mio punto di vista:
      I — Sulla prima questione:
      Il regolamento in questione potrebbe essere invalido se, alla data della sua adozione — cioè oltre sei anni dopo la scadenza del periodo transitorio contemplato dal Trattato — detti Stati membri non avessero più potuto essere autorizzati a riscuotere siffatte imposte di conguaglio a norma dell'art. 46 del Trattato CEE. La questione pregiudiziale apparentemente si limita solo alla validità nel tempo dell'art. 46, tuttavia dalla motivazione del provvedimento di rinvio si desume che il giudice proponente vorrebbe sapere se la Commissione, fondandosi su questa norma, potesse ammettere siffatti tributi, che dovevano servire a controbilanciare gli squilibri di mercato provocati dal comportamento incompatibile col Trattato degli Stati membri. Il giudice proponente parte dall'idea che gli aiuti francesi all'esportazione di alcool di origine agricola si configurano giuridicamente come provvedimenti ai sensi dell'art. 37 del Trattato CEE, che dovevano venir adeguati entro il periodo transitorio e che, se detto obbligo fosse stato osservato, dopo il 31 dicembre 1969 non vi sarebbe stato in pratica più bisogno di far ricorso all'art. 46 del Tattato. La validità di detto regolamento è posta in dubbio dal giudice a quo anche perchè la Commissione non è direttamente intervenuta a norma degli artt. 155 e 169 del Trattato per far cessare l'inosservanza del Trattato, ma si è limitata ad eliminarne gli effetti indirettamente e perciò — a giudizio del giudice a quo — ha consentito il protrarsi dell'illecito comportamento della Francia.
      Va quindi accertato anzitutto se l'art. 46, il quale, come giustamente sottolinea il giudice a quo, costituisce l'unico fondamento giuridico per l'adozione di siffatti regolamenti, dopo la scadenza del periodo transitorio conservi ancora rilevanza. Solo in caso affermativo potremo passare ad occuparci del suo campo d'applicazione.
      
               1.
            
            
               Quanto alla validità nel tempo dell'art. 46, concordo con il Governo del Regno Unito, con l'attrice nella causa principale e con la Commissione, che hanno presentato osservazioni nel procedimento pregiudiziale, nel ritenere che anche oggi l'art. 46 può avere una certa rilevanza, nonostante il fatto che un esame sistematico-teleologico sulle prime possa militare contro la sua ulteriore validità dopo la scadenza del periodo transitorio.
               Questo assunto è infatti contraddetto, e lo rileva pure la Commissione, in particolare dalla collocazione della norma nel titolo II del Trattato, che tratta dell'agricoltura. Secondo gli artt. 40 e 43 del Trattato, nel periodo transitorio avrebbe dovuto elaborarsi una politica agricola comune la quale, fra l'altro, contempla la sostituzione delle organizzazioni nazionali di mercato con organizzazioni comuni, che tengano conto degli altri scopi del Trattato. Alla scadenza del periodo transitorio, perciò, le organizzazioni di mercato nazionali di cui all'art. 46 non avrebbero più dovuto esistere. Poiché il mercato agricolo comune, come indicano gli artt. 38-43, andava instaurato gradualmente, gli artt. 44 e 45 — che seguono e che sono espressamente definiti nonne di transizione — stabiliscono che in questo periodo agli Stati incombono ancora determinati obblighi e spettano determinati diritti. Immediatamente dopo e prima dell'ultimo articolo di questo titolo viene però l'art. 46 il quale — senza esser definito norma di transizione — presuppone anch'esso il persistere di alcune organizzazioni nazionali di mercato fino alla loro sostituzione con l'organizzazione comune. Questa efficacia limitata dell'art. 46 è inoltre corroborata dal fatto che l'applicazione indiscriminata di imposte di conguaglio al passaggio delle frontiere è inconciliabile con le esigenze di un mercato comune il quale, come si è detto nell'art. 43 terzo comma lett. b), fra l'altro, deve garantire una situazione analoga a quella di un mercato nazionale. A parte ciò, anche la Corte nella sua giurisprudenza (ricordo le sentenze Charmasson 1, 231/78 — Patate (
                     2
                  ) e Ramel (
                     3
                  )) ha sempre affermato che l'art. 40 considera la scadenza del periodo transitorio come termine ultimo per la realizzazione della politica agricola comune e quindi gli artt. 43 e 46 consentono agli Stati membri di tener in vita provvisoriamente le organizzazioni di mercato nazionali esistenti. Nelle sentenze Charmasson 1 e 231/78 (
                     4
                  ) la Corte ha specificato che, dopo la scadenza del periodo transitorio, in ogni caso non si possono più adottare unilateralmente provvedimenti nazionali inconciliabili con le disposizioni del Trattato sulla libera circolazione delle merci e sull'agricoltura. Nella sentenza Ramel (
                     3
                  ), infine, per analoghi motivi è stata annullata una disposizione di diritto comunitario che autorizzava provvedimenti del genere. Da questa giurisprudenza si evince che sono illeciti i provvedimenti che costituiscono una violazione del Trattato. Per contro, dette sentenze nulla dicono sulla liceità dei provvedimenti che, in mancanza di un'organizzazione comune di mercato, vengono adottati conformemente alle norme del Trattato dopo la scadenza del periodo transitorio. Se questi provvedimenti provocano scompensi nella concorrenza, l'art. 46, come vedremo, può avere un ragionevole campo di applicazione anche dopo la scadenza del periodo transitorio.
               Se infatti, basandosi su detta giurisprudenza, si parte dall'idea che dopo la scadenza del periodo transitorio, da un lato, hanno piena efficacia le norme sulla libera circolazione dei prodotti agricoli e, dall'altro, si considera che il Trattato ha previsto determinate garanzie per i produttori agricoli, specie negli artt. 39 e. 43, ma queste garanzie non si sono concretate con l'instaurazione di un'organizzazione comune dei mercati, deve esistere una possibilità per gli Stati membri di fornire ai produttori dette garanzie previste dal Trattato.
               Come giustamente hanno osservato la Commissione e il Governo britannico, la Corte — specie nella causa 232/78 — Carne ovina (
                     5
                  ) — ha ammesso che, prima dell'instaurazione di un'organizzazione comune dei mercati possono essere necessarie e auspicabili misure di sostegno a tutela dei produttori anche dopo la scadenza del periodo transitorio, se detti provvedimenti vengono adottati dalla Comunità e non unilateralmente da parte del singolo Stato membro; infatti essa ha dichiarato:
               «La scadenza del periodo transitorio implica quindi che le materie e i campi attribuiti espressamente alla Comunità rientrano nella competenza comunitaria, di guisa che, se è ancora necessario valersi di provvedimenti particolari, questi non potranno più essere decisi unilateralmente dagli Stati membri interessati, ma vanno adottati nell'ambito dell'ordinamento comunitario, destinato a garantire che l'interesse generale della Comunità sia fatto salvo».
               Se però si ammette che uno Stato membro possa adottare siffatti provvedimenti di tutela a favore dei produttori agricoli, è evidente che detti provvedimenti possono provocare scompensi sul mercato di un altro Stato membro.
               Ora, secondo il chiaro tenore dell'art. 42 del Trattato CEE e dell'art. 4 del regolamento del Consiglio n. 26, gli artt. 92 e segg. del Trattato in fatto di aiuti statali hanno tuttavia solo efficacia limitata, sinché non si instaura un'organizzazione comune di mercato, nel senso che la Commissione deve venir informata, a norma dell'art. 93 n. 3 prima frase del Trattato CEE, della progettata instaurazione o modifica degli aiuti, ma che la stessa Commissione, diversamente da quanto avviene per i prodotti agricoli disciplinati da un'organizzazione comune dei mercati, non dispone dei mezzi speciali contemplati dai nn. 2 e 3, seconda e terza frase dell'art. 93 per opporsi efficacemente sin dall'inizio a detti aiuti qualora siano incompatibili con il mercato comune. A parte ciò, è facile immaginare aiuti che non siano colpiti dal divieto di discriminazione di cui all'art. 37 primo comma del Trattato CEE oppure non siano in correlazione con l'oggetto speciale di un monopolio. Poiché il Trattato non contiene altre norme — oltre l'art. 46 — per disciplinare tali provvedimenti legittimi, che possono provocare distorsioni della concorrenza, concordo con la Commissione e con il Governo britannico nel ritenere che detta norma ha un'utile funzione nel settore summenzionato e quindi va applicata anche dopo la scadenza del periodo transitorio.
               Il protrarsi della validità oltre la scadenza del periodo transitorio, fino ali 'instaurazione di un'organizzazione comune del mercato non stride nemmeno con il tenore dell'art. 46 il quale, diversamente dai precedenti artt. 44 e 45, non limita la propria validità al periodo transitorio.
               Infine, nella sentenza Kind (
                     6
                  ) la Corte ha ammesso, anche nel caso in cui esista un'organizzazione di mercato, la possibilità di istituire idonei congegni di neutralizzazione negli scambi intracomunitari, se — data la disparità delle strutture agricole — in determinate zone della Comunità sono previsti provvedimenti di intervento differenziati.
            
         
               2.
            
            
               Mi pare invece più che improbabile che — come sostiene il Governo britannico — dopo la scadenza del periodo transitorio questa norma possa servire come autorizzazione ad adottare provvedimenti nazionali che neutralizzino iniziative di uno Stato membro di per sè incompatibili con il Trattato. Pur se è allettante la possibilità di ricorrere all'art. 46 per questo scopo, giacchè l'applicazione di imposte di conguaglio è indubbiamente idonea ad ovviare rapidamente a distorsioni della concorrenza provocate da una condotta in contrasto con il Trattato, sono personalmente molto incerto, soprattutto per motivi d'indole sistematica, ad attribuire siffatto senso a questa norma.
               A questo proposito mi permetto di ricordare ancora una volta che la Corte, già nella causa Charmasson (
                     7
                  ), doveva pronunciarsi — tra l'altro — sul se, dopo la scadenza del periodo transitorio, «l'esistenza in uno Stato membro di un'organizzazione nazionale di mercato ai sensi degli artt. 43, 45 e 46 del Trattato di Roma» potesse precludere l'applicazione di una delle norme che disciplinano la libera circolazione delle merci. Il quesito è stato risolto nel senso che un'organizzazione di mercato nazionale può paralizzare l'applicazione delle norme in materia di libera circolazione delle merci solo fino al termine del periodo transitorio, ma queste esercitano appieno la loro efficacia dopo questa scadenza. Ciò significa che non si può mantenere in vigore alcuna disciplina di un'organizzazione di mercato nazionale e nemmeno di una normativa d'effetto equivalente, dopo la scadenza del periodo transitorio, se è incompatibile con le norme del Trattato in materia di libera circolazione delle merci. Le sovvenzioni all'esportazione per l'alcool di origine agricola concesse nel 1976 dal monopolio francese per gli alcolici, se vanno considerate un «organismo» ai sensi del secondo comma del n. 1 dell'art. 37 del Trattato, per mezzo del quale uno Stato membro dirige o influenza in misura rilevante, direttamente o indirettamente, gli scambi tra Stati membri, avrebbero dovuto venir modificate, alla luce delle sentenze Manghera (
                     8
                  ) Rewe (
                     9
                  ) e Miritz (
                     10
                  ) al più tardi alla scadenza del periodo transitorio stabilita dall'art. 37 del Trattato, giacché da questo momento il divieto di discriminazione di cui all'art. 37 è pienamente efficace e vale come norma assoluta anche nel settore agricolo, pur se non esiste ancora alcuna organizzazione comune di mercato. Poiché quindi dopo la scadenza del periodo transitorio, pur se non esiste ancora alcuna organizzazione comune di mercato, non vi possono più essere organizzazioni o discipline nazionali di mercato di effetto equivalente incompatibili col Trattato, l'art. 46, in base alla sua concezione iniziale, da questo momento si è svuotato di contenuto sotto questo profilo.
               In modo particolare questa norma, vista sullo sfondo di detta giurisprudenza, non può interpretarsi nel senso che gli Stati membri, in deroga all'art. 38 n. 2, in forza del quale «le norme previste per l'instaurazione del mercato comune sono applicabili ai prodotti agricoli», sono autorizzati a tener in vita le loro discipline in contrasto con il Trattato anche dopo la scadenza del periodo transitorio. In questo senso la Corte — nelle sentenze Charmasson (
                     7
                  ), Ramel (
                     11
                  ) e 231/78 — Patate (
                     12
                  ) — riferendosi evidentemente anche a provvedimenti inconciliabili con la politica agraria comune, ha pure dichiarato che l'art. 46 contempla espressamente solo l'ipotesi della temporanea conservazione in vita di organizzazioni di mercato nazionali durante il periodo transitorio. A contrario se ne può dedurre, anche se questo problema non costituiva manifestamente la chiave di volta di quelle cause, che l'art. 46, contrariamente a quanto ha sostenuto il Governo britannico, non può più venir usato come mezzo per controbilanciare aiuti concessi in contrasto con il Trattato.
               A favore di questo modo di vedere, condiviso dall'attrice nella causa principale e dalla Commissione, militano fra l'altro varie importanti ragioni. Anzitutto il fatto che l'art. 38 n. 2 del Trattato CEE dichiara sostanzialmente applicabili anche al settore agricolo le norme sulla libera circolazione delle merci, sempreché gli ara. 39-46 non prevedano deroghe. Ora, qualsiasi deroga a questo principio — come la Corte ha dichiarato fra l'altro nelle cause 90 e 91/63 (
                     13
                  ) nonchè nella sentenza Ramel (
                     14
                  ) — va interpretata restrittivamente e deve esser espressa in modo chiaro e non equivoco.
               
               Se, d'altro canto, si tiene conto del fatto che — come la Corte ha affermato nella sentenza Charmasson (
                     15
                  ) — le deroghe alle norme generali del Trattato che possono esser contenute in un'organizzazione di mercato nazionale sono ammesse solo in via temporanea, qualora siano necessarie per il buon funzionamento dell'organizzazione di mercato e non ostacolino le modifiche necessarie per la realizzazione della politica agricola comune, ritengo assurdo interpretare l'art. 46, andando oltre la sua lettera, nel senso che lo si possa applicare, sotto il profilo sostanziale, anche in caso di comportamento incompatibile con il Trattato da parte degli Stati membri.
               Contro una siffatta interpretazione estensiva milita inoltre la struttura generale del Trattato, la suddivisione delle competenze tra Comunità e Stati membri, quale emerge in particolare nel procedimento per inosservanza del Trattato. A norma dell'art. 155 la Commissione deve garantire l'osservanza del Trattato, a norma dell'art. 169 essa deve promuovere detto procedimento se ritiene che uno Stato membro non abbia assolto gli obblighi che gli derivano dal Trattato. Questo procedimento formale — contrariamente alla prassi di cui all'art. 46 — offre garanzie procedurali agli Stati membri ai quali si faccia carico di non aver osservato il Trattato. Se la Corte accerta un'inosservanza del genere, lo Stato membro interessato, a norma dell'art. 171, deve adottare i provvedimenti che la sentenza della Corte comporta. Provvedimenti unilateralmente adottati dalla Commissione o dagli altri Stati membri per ovviare ad un comportamento in contrasto con il Trattato, se non erro, non sono affatto contempalti.
               Se, in caso di inosservanza di uno Stato membro, si ammettesse il ricorso all'art. 46, si porrebbe riparo alle conseguenze in modo non previsto dal Trattato. A sostegno dell'opinione opposta non si può in particolare, e questo è un altro argomento del Governo britannico, invocare l'art. 115 del Trattato CEE, il quale dispone, è vero, che la Commissione può autorizzare gli Stati ad adottare i necessari provvedimenti di tutela, ma presuppone che sussista il pericolo di «deviazioni di traffico» provocate da provvedimenti nazionali «adottati conformemente al presente Trattato».
               Inoltre, in via del tutto generale, non si vede perché per determinati prodotti agricoli, per i quali il Consiglio, incurante degli obblighi che gli impone il Trattato, non ha ancora istituito un'organizzazione comune di mercato, in caso di aiuti nazionali, dall'applicazione dell'art. 46 del Trattato debba derivare una situazione particolarmente favorevole, mentre per i prodotti agricoli soggetti ad una organizzazione di mercato e per tutti i prodotti industriali questa prassi è esclusa. Del pari difficile da spiegare è che, proprio in questa situazione la Commissione disponga di poteri particolarmente ampi e gli Stati membri autorizzati ad applicare imposte di conguaglio possano godere di posizioni più favorevoli di quelle che loro attribuisce il Trattato. Poiché dopo la scadenza del periodo transitorio non dovrebbero più esserci organizzazioni di mercato inconciliabili con il Trattato, è pure escluso che sia necessaria per il loro funzionamento una prassi a norma dell'art. 46 in applicazione delle norme generali del Trattato.
               Infine non si può nemmeno escludere il pericolo temuto dalla Commissione e dall'attrice nella causa principale, cioè che l'applicazione dell'art. 46 in caso di comportamento degli Stati membri incompatibile con il Trattato possa impedire gli adeguamenti necessari nell'ambito dell'attuazione della politica agricola comune, in quanto potrebbe venir meno l'interesse di determinati Stati membri all'istituzione di un'organizzazione comune dei mercati, giacché l'esistenza di questa implicherebbe che, per reprimere un comportamento in contrasto con il Trattato, si dovrebbe far ricorso esclusivamente agli artt. 92 o 169 del Trattato, e non più all'art. 46. Se inoltre si riconoscesse alla Commissione il diritto di ovviare alle conseguenze di una violazione del Trattato valendosi dei mezzi di cui all'art. 46, ciò potrebbe risolversi in un grave indebolimento dell'obbligo, imposto agli Stati membri per il buon funzionamento della Comunità, di por fine al più presto a qualsiasi violazione del Trattato, data questa possibilità alternativa.
               Il punto di vista del Governo britannico, secondo cui l'art. 46 può sempre venir applicato, per porre rimedio alle perturbazioni del mercato causate da provvedimenti di singoli Stati, non trova infine alcun conforto nella sentenza Kind (
                     16
                  ). In questa causa la Corte ha soltanto riconosciuto la legittimità di un tributo riscosso all'esportazione, destinato a controbilanciare un premio di macellazione concesso in forza di un regolamento comunitario e quindi legittimo. Come ho dimostrato, l'art. 46 non consente agli Stati membri di tener in vita — dopo la scadenza del periodo transitorio — quei provvedimenti che stridono con le norme sulla libera circolazione delle merci.
               Dato quanto precede, condivido dunque il punto di vista del giudice a quo, secondo cui l'art. 46 del Trattato CEE non può venir usato per controbilanciare le distorsioni della concorrenza conseguenti ad un comportamento degli Stati non conforme alle norme del Trattato.
            
         
               3.
            
            
               Sorge quindi l'ulteriore questione di come si debba considerare il regolamento 851/76, che autorizza gli Stati membri ad applicare imposte di conguaglio e che, come la Commissione ammette, alla luce del suo odierno orientamento giuridico, non avrebbe più potuto essere fondato sull'art. 46. Nel 1976 la Commissione era giunta alla conclusione che l'art. 37 del Trattato, trascorso il periodo transitorio, aveva un campo d'applicazione ormai molto limitato. Avendo ritenuto che i provvedimenti francesi a sostegno dell' esportazione fossero misure lecite nell'ambito di un'organizzazione di mercato nazionale, essa non si è valsa del procedimento per inosservanza del Trattato, ma ha adottato il regolamento in questione, basato sull'art. 46. Dopoché la Corte, nella sentenza Hansen II (
                     17
                  ) aveva stabilito che l'art. 37, anche dopo la fine del periodo transitorio, nulla ha perso della sua efficacia e costituisce una norma speciale in relazione agli artt. 92 e segg. del Trattato, la Commissione definisce oggi quegli aiuti all'esportazione come discriminazione nelle condizioni di distribuzione e di approvvigionamento ai sensi dell'art. 37 n. 1 del Trattato CEE. Nell'aprile del 1980 ha perciò emanato il regolamento n. 841/40 (GU L 90 del 3.4. 1980, pag. 30) che ha sostituito l'allora vigente regolamento 1407/78 (GU L 170 del 27. 6. 1978, pag. 24) il quale si fondava sull'art. 46, e che era subentrato al regolamento 851/76, e si è rifiutata di applicare l'art. 46 a casi analoghi. Dato il suo orientamento odierno, la Commissione, come l'attrice nel procedimento di merito, giunge alla conclusione che il regolamento va considerato invalido per i motivi sopra esposti.
               Questa soluzione, anche se di per sé appare oggi logica, non mi sembra però che tenga conto del fatto che, nel giudicare la validità di un'autorizzazione fondata sull'art. 46, non ci si può basare sulla situazione giuridica come si presenta nella prospettiva odierna, ma bisogna tener conto solo della situazione giuridica sulla quale poteva basarsi la Commissione quando ha emanato l'atto. Questo modo di vedere implica in pratica come anche il Governo britannico ammette, la consequenza che — almeno fino a quando non è assodata l'illegittimità dei provvedimenti nazionali — spetta solo alla Commissione decidere se far fronte ad uno squilibrio del mercato mediante un procedimento per inosservanza oppure ricorrendo ad un'autorizzazione a norma dell'art. 46. A questo proposito è pure innegabile che è spesso difficile, prima che la Corte si sia pronunziata, giudicare della validità di un provvedimento nazionale. Questi problemi si ripropongono però alla Commissione ogniqualvolta deve decidere, nell'esercizio obbligatorio del potere discrezionale di cui dispone, se si debba o meno promuovere un procedimento per inosservanza. Ora, come anche il governo britannico ammette, se la promozione di un procedimento per inosservanza dipende dal vaglio obbligatorio della situazione di fatto e di diritto da parte della Commissione, si deve pure ammettere, secondo me, che — qualora non promuova il procedimento — essa può valersi della facoltà che le conferisce l'art. 46 nella stessa situazione.
               Se — come nella fattispecie — data la situazione giuridica non ancora chiarita, nell'esercizio del potere discrezionale che deve esercitare ha optato per detto provvedimento anziché per l'alternativa del procedimento per inosservanza del Trattato, e se da un successivo esame della situazione giuridica emergesse l'invalidità del regolamento, ciò significherebbe che qualsiasi iniziativa della Commissione nei confronti di un comportamento unilaterale di uno Stato membro pregiudizievole per il mercato, iniziativa che la Commissione deve prendere, verrebbe annullata in un secondo tempo e quindi anche la condotta illegittima, dato che la Commissione si è sbagliata nella scelta del mezzo, rimarrebbe impunita. Poiché però il Trattato non può aver voluto questo, mi par giusto non dichiarare invalido il regolamento adottato in tali circostanze, che quanto meno ha ovviato alle conseguenze della trasgressione del Trattato.
            
         II — Sulla seconda questione
      Data la conclusione, mi par opportuno esaminare solo in subordine e senza approfondirla la seconda questione, relativa alle conseguenze dell'invalidità.
      Poiché il giudice a quo non ignora che la riscossione di un tributo privo di valido fondamento giuridico legittima gli interessati a ripetere le somme così pagate, condivido il punto di vista della Commissione secondo il quale la questione mira a far dichiarare se, in caso d'invalidità del regolamento, non si debba ammettere una deroga a questo principio. La deroga potrebbe giustificarsi col fatto che la Corte, applicando per analogia l'art. 174 2° comma del Trattato CEE alla fattispecie, che verte unicamente sul passato, mantiene in vita gli effetti giuridici di detto regolamento malgrado il suo annullamento.
      La Commissione, nell'assunto che pochissimi siano gli importatori colpiti dal regolamento n. 851/76, caldeggia l'applicazione di detta norma osservando principalmente che l'annullamento del regolamento avrebbe l'unica conseguenza che gli interessati godrebbero di un ingiustificato vantaggio concorrenziale, imputabile unicamente al suo erroneo comportamento.
      La possibilità offerta dall'art. 174 2° comma è stata però usata dalla Corte finora, come ammette pure la Commissione, solo in via eccezionale, specie allorché vi erano gravi motivi di certezza del diritto per tener in vita le conseguenze di una norma invalidata. Sotto il profilo dogmatico mi pare errato ricorrere a questa soluzione onde — come nella fattispecie — tener in vita un regolamento considerato invalido solo per salvare, per così dire, la giustizia nel caso singolo a danno di alcuni interessati. La conservazione in vita di un regolamento invalido con la motivazione proposta dalla Commissione significherebbe che gli importatori interessati perderebbero il diritto alla ripetizione, che invece loro spetta per nullità della norma.
      III —
      Dato quanto precede, propongo dunque di risolvere le questioni sottopostevi dichiarando che l'esame del regolamento della Commissione n. 851/76 non ha messo in luce elementi che facciano concludere per la sua invalidità.
      (
            1
         )	Traduzione dal tedesco
      (
            2
         )	Sentenza 29. 3. 1979 nella causa 231/78 — Commis-sione delle Comunità Europee/Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda — Racc. 1979, pag. 1447.
      (
            3
         )	Sentenza 20. 4. 1978 nelle cause riunite 80 e 81/77 — Soc. Les Commissionaires Réunis S.a r.l./Receveur des Douanes und S.à r.l. Les Fils de Henri Ramel/Receveur des Douanes —, Racc. 1978, pag. 927.
      (
            4
         )	Sentenza 10. 12. 1974 nella causa 48/74 — Sig. Char-masson/Ministro economia e finanze — Race. 1974, pag. 1383.
      (
            5
         )	Sentenza 25. 9. 1979 nella causa 232/78 — Commissione delle Comunità Europee/Repubblica francese — Race. 1979, pag. 2729.
      (
            6
         )	Sentenza 15. 9. 1982 nella causa 106/81 —Julius Kind KG/Comunità Economica Europea — Racc. 1982, pag 2885.
      (
            7
         )	Sentenza 10. 12. 1974 nella causa 48/74 — Sig. Char-masson/Ministro economia e finanze — Racc. 1974, pag. 1383.
      (
            8
         )	Sentenza 3. 2. 1976 nella causa 59/75 — Pubblico Ministero/Flavia Manghera ed altri — Racc. 1976, pag. 91.
      (
            9
         )	Sentenza 17. 2. 1976 nella causa 45/75 — Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels GmbH/Hauptzollamt Landau-Pfalz — Racc. 1976, pag. 181.
      (
            10
         )	Sentenza 17. 2. 1976 nella causa 91/75 — Hauptzollamt Göttingen/Wolfgang Miritz GmbH & Co. — Racc. 1976, pag. 217.
      (
            11
         )	Sentenza 20. 4. 1978 nelle cause riunite 80 e 81/77 — Soc. Les Commissionaires Réunis S.a r.l./Receveur des Douanes und S.à r.l. Les Fils de Henri Ramel/Receveur des Douanes — Racc. 1978, pag. 927.
      (
            12
         )	Sentenza 29. 3. 1979 nella causa 231/78 — Commis-sione delle Comunità Europee/Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda — Racc. 1979, pag. 1447.
      (
            13
         )	Semenza 13. 11. 1964 nelle cause riunite 90 e 91/63 — Commissione delle Comunita Europee/Granducato del Lussemburgo e Regno del Belgio — Racc. 1964, pag. 1329.
      (
            14
         )	Sentenza 20. 4. 1978 nelle cause riunite 80 e 81/77 — Soc Les Commissionaires Reunis S.a r.l./Receveur des Douanes und S a r.l Les Fils de Henri Ramel/Receveur des Douanes — Racc 1978, pag. 927.
      (
            15
         )	Sentenza 10. 12 1974 nella causa 48/74 — Sig. Char-masson/Ministro economia e finanze — Racc. 1974, pag. 1383
      
      (
            16
         )	Sentenza 15. 9. 1982 nella causa 106/81 —Julius Kind KG/Comunità Economica Europea — Race. 1982, pag. 2885.
      (
            17
         )	Sentenza 13. 3. 1979 nella causa 91/78 — Hansen GmbH & Co./Hauptzollami Flensburg — Racc. 1979, pag. 935.