CELEX: 62007TJ0191
Language: da
Date: 2009-03-25
Title: Dom afsagt af Retten i Første Instans (Første Afdeling) den 25. marts  2009. # Anheuser-Busch, Inc. mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM). # EF-varemærker - indsigelsessag - ansøgning om EF-ordmærket BUDWEISER - det ældre internationale ordmærke BUDWEISER og de ældre internationale figurmærker Budweiser Budvar - relative registreringshindringer - artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning (EF) nr. 40/94 - reel brug af det ældre varemærke - artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 - tilsidesættelse af retten til kontradiktion - begrundelse - artikel 73 i forordning nr. 40/94 - for sen fremlæggelse af dokumenter - skønsbeføjelse i medfør af artikel 74, stk. 2, i forordning (EF) nr. 40/94. # Sag T-191/07.

Sag T-191/07
      Anheuser-Busch, Inc.
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
      »EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket BUDWEISER – det ældre internationale ordmærke BUDWEISER og de ældre internationale figurmærker Budweiser Budvar – relative registreringshindringer – artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning (EF) nr. 40/94 – reel brug af det ældre varemærke – artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 – tilsidesættelse af retten til kontradiktion – begrundelse – artikel 73 i forordning nr. 40/94 – for sen fremlæggelse af dokumenter – skønsbeføjelse i medfør af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94«
      Sammendrag af dom
      1.      EF-varemærker – klagesag – afgørelse af klagen – overholdelse af retten til kontradiktion
      (Rådets forordning nr. 40/94, art. 73)
      2.      EF-varemærker – bestemmelser om sagsbehandlingen – indsigelsessag
      (Rådets forordning nr. 40/94, art. 74, stk. 2)
      3.      EF-varemærker – bemærkninger fra tredjemand og indsigelse – behandling af indsigelsen – bevis for brug af det ældre varemærke
            – reel brug
      (Rådets forordning nr. 40/94, art. 43, stk. 2)
      4.      EF-varemærker – bemærkninger fra tredjemand og indsigelse – behandling af indsigelsen – bevis for brug af det ældre varemærke
            – reel brug
      (Rådets forordning nr. 40/94, art. 43, stk. 2)
      5.      EF-varemærker – bestemmelser om sagsbehandlingen – begrundelse af afgørelser
      (Art. 253 EF; Rådets forordning nr. 40/94, art. 73)
      1.      Det følger af artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, at et appelkammer ved Kontoret for Harmonisering
         i det Indre Marked (Varemærker og Design) kun kan støtte afgørelsen på faktiske eller retlige forhold, om hvilke parterne
         har haft mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger.
      
      Ved denne bestemmelse fastslås det generelle princip om beskyttelse af retten til kontradiktion inden for EF-varemærkeretten,
         hvoraf følger, at adressaterne for offentlige myndigheders beslutninger, der føleligt berører disse adressaters interesser,
         i rette tid skal have lejlighed til at fremføre deres synspunkter. Retten til at blive hørt omfatter desuden alle forhold
         af faktisk eller retlig art, som danner grundlag for beslutningsprocessen, og ikke det endelige standpunkt, som administrationen
         agter at indtage. Appelkammeret er således ikke forpligtet til at høre en sagsøger vedrørende en faktisk bedømmelse, der er
         et led i dets endelige standpunkt.
      
      (jf. præmis 33-35)
      2.      Det følger af ordlyden af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker, at parternes fremlæggelse af kendsgerninger
         og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister, som en sådan fremlæggelse
         er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 40/94, og at det på ingen måde er forbudt for Kontoret for
         Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt
         eller fremført for sent. Til gengæld fremgår det lige så sikkert af nævnte ordlyd, at en part, som efter fristens udløb påberåber
         sig eller fremfører kendsgerninger og beviser, ikke har en ubetinget ret til, at Harmoniseringskontoret tager hensyn til sådanne
         kendsgerninger eller beviser. Ved at præcisere, at Harmoniseringskontoret i sådanne tilfælde »kan« beslutte at se bort fra
         sådanne kendsgerninger og beviser, giver artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 således Harmoniseringskontoret en vid
         skønsmargen med hensyn til at afgøre – med en begrundelse herfor – om der skal tages hensyn til disse. En sådan hensyntagen
         fra Harmoniseringskontorets side, når det skal træffe afgørelse i forbindelse med en indsigelsessag, kan navnlig være berettiget,
         når Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at de for sent fremførte elementer for en umiddelbar betragtning kan have
         en afgørende betydning for udfaldet af indsigelsen, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremsættelse sker, og
         omstændighederne omkring den ikke er til hinder for en sådan hensyntagen.
      
      (jf. præmis 82)
      3.      Ved fortolkningen af begrebet reel brug som omhandlet i artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker bør der
         tages hensyn til den omstændighed, at formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for
         at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke
         økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet. Nævnte bestemmelse
         omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en virksomheds økonomiske strategi
         og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt væsentlig handelsmæssig brug.
      
      Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som
         er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe
         eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres
         med henblik på at bevare de til registreringen knyttede rettigheder. I denne forbindelse er betingelsen om reel brug af varemærket
         kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse, det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og
         i forhold til omverdenen.
      
      (jf. præmis 99 og 100)
      4.      Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel som omhandlet i artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker,
         skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt,
         navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele
         for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold
         på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket.
      
      Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige
         omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen.
      
      Spørgsmålet, om en brug er kvantitativt tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele for de varer eller tjenesteydelser,
         der er beskyttet af varemærket, afhænger således af flere forhold og af en vurdering af hvert enkelt tilfælde. Varernes eller
         tjenesteydelsernes egenskaber, hyppigheden eller regelmæssigheden af brugen af varemærket, hvorvidt varemærket anvendes til
         at markedsføre samtlige identiske varer eller tjenesteydelser fra varemærkeindehaverens virksomhed eller udelukkende enkelte
         af disse, samt de beviser, som varemærkeindehaveren er i stand til at fremlægge vedrørende brug af varemærket, er blandt de
         faktorer, der kan tages i betragtning.
      
      For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering under hensyntagen
         til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde.
      
      I øvrigt kan en reel brug af et varemærke ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal
         hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende
         marked.
      
      (jf. præmis 101-105)
      5.      I henhold til artikel 73, første punktum, i forordning nr. 40/94 om EF-varemærker skal afgørelser truffet af Kontoret for
         Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) begrundes. Denne forpligtelse har samme rækkevidde som forpligtelsen
         i artikel 253 EF.
      
      Forpligtelsen til at begrunde en individuel beslutning har til formål, dels at den berørte person kan få kendskab til grundlaget
         for den trufne foranstaltning, for at denne kan forsvare sine rettigheder, dels at Fællesskabets retsinstanser kan efterprøve
         beslutningens lovlighed. Spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en beslutning opfylder disse krav, skal ikke blot vurderes
         i forhold til beslutningens ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler,
         som gælder på det pågældende område.
      
      Navnlig når Harmoniseringskontoret giver afslag på registrering af et tegn som EF-varemærke, skal det for at begrunde sin
         afgørelse anføre den absolutte eller relative registreringshindring, der er til hinder for denne registrering, og anføre den
         bestemmelse, der ligger til grund herfor, samt angive de faktiske omstændigheder, det konkret har anset for at foreligge,
         og som efter dets opfattelse berettiger til at anvende den påberåbte bestemmelse.
      
      Det kan imidlertid ikke kræves, at appelkamrene foretager en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de for kamrene af parterne
         fremførte argumenter. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte gennem den får kendskab til begrundelsen
         for, at de pågældende foranstaltninger er truffet, og at den kompetente ret råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret
         nødvendige oplysninger.
      
      (jf. præmis 125-128)
RETTENS DOM (Første Afdeling)
      25. marts 2009 (*)
      
      »EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket BUDWEISER – det ældre internationale ordmærke BUDWEISER og de ældre internationale figurmærker Budweiser Budvar – relative registreringshindringer – artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning (EF) nr. 40/94 – reel brug af det ældre varemærke – artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 – tilsidesættelse af retten til kontradiktion – begrundelse – artikel 73 i forordning nr. 40/94 – for sen fremlæggelse af dokumenter – skønsbeføjelse i medfør af artikel 74, stk. 2, i forordning (EF) nr. 40/94«
      I sag T-191/07,
      Anheuser-Busch, Inc., Saint Louis, Missouri (De Forende Stater), ved avocats V. von Bomhard og A. Renck,
      
      sagsøger,
      mod
      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved A. Folliard-Monguiral, som befuldmægtiget,
      
      sagsøgt,
      den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
      Budějovický Budvar, národní podnik, České Budějovice (Den Tjekkiske Republik), ved avocat K. Čermák,
      
      angående en påstand om annullation af afgørelsen truffet den 20. marts 2007 af Andet Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering
         i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 299/2006-2) vedrørende en indsigelsessag mellem Budějovický Budvar, národní
         podnik, og Anheuser-Busch, Inc.,
      
      har
      DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RETI FØRSTE INSTANS (Første Afdeling)
      
      sammensat af afdelingsformanden, V. Tiili, og dommerne F. Dehousse (refererende dommer) og I. Wiszniewska-Białecka,
      justitssekretær: fuldmægtig N. Rosner,
      under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 31. maj 2007,
      under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 5. oktober 2007,
      under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 8. oktober 2007,
      efter retsmødet den 30. september 2008,
      afsagt følgende
      Dom
       Sagens baggrund
      1        Den 1. april 1996 indgav Anheuser-Busch, Inc. i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker
         (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret, en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker
         og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
      
      2        Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordmærket BUDWEISER.
      
      3        De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 32 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende
         international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret,
         og svarer til følgende beskrivelse: »Øl, ale og porter, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«.
      
      4        EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 50/99 af 28. juni 1999.
      
      5        Den 28. september 1999 rejste selskabet Budějovický Budvar, národní podnik (herefter »Budvar«), i medfør af artikel 42 i forordning
         nr. 40/94 indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke for alle de varer, som varemærkeansøgningen vedrørte.
      
      6        Til støtte for indsigelsen og med hjemmel i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 40/94 påberåbte Budvar sig
         for det første:
      
      –        det internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), registreret for »alle former for øl« med retsvirkning i Tyskland, Østrig,
         Benelux-landene og Italien
      
      –        det internationale figurmærke (nr. 674 530), registreret for varerne »malt« og »øl« med retsvirkning i Østrig, Benelux-landene,
         Frankrig og Italien, gengivet nedenfor:
      
      
      –        det internationale figurmærke (nr. 614 536), registreret for varen »øl« med retsvirkning i Tyskland, Østrig, Benelux-landene,
         Frankrig og Italien, gengivet nedenfor:
      
      
      7        Med hjemmel i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 påberåbte Budvar sig for det andet flere oprindelsesbetegnelser, hvori
         ordet »budweiser« indgår.
      
      8        Den 8. juli 2002 anmodede Anheuser-Busch i henhold til artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 Budvar om at godtgøre,
         at der var gjort reel brug af de til støtte for indsigelsen påberåbte varemærker. Den 8. november 2002 besvarede Budvar denne
         anmodning.
      
      9        Ved en første afgørelse af 10. juni 2004 tog Indsigelsesafdelingen den af Budvar rejste indsigelse til følge og afslog som
         følge heraf den omhandlede EF-varemærkeansøgning. Indsigelsesafdelingen anså i det væsentlige, at der i Østrig og Frankrig
         var en risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre internationale figurmærke nr. 674 530.
      
      10      Den 23. juni 2004 indgav Anheuser-Busch i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 en klage til Harmoniseringskontoret
         over Indsigelsesafdelingens afgørelse.
      
      11      Ved en afgørelse af 11. juli 2005 (sag R 509/2004-2) gav Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer Anheuser-Busch medhold
         i klagen. Appelkammeret mente, at Indsigelsesafdelingen havde begået en fejl ved at anse det ældre internationale figurmærke
         nr. 674 530 for at have været beskyttet i Østrig og Frankrig siden den 5. december 1960, uanset at det i disse lande havde
         været beskyttet siden den 19. maj 1997, hvilket var efter indgivelsen af den omhandlede EF-varemærkeansøgning.
      
      12      Appelkammeret hjemviste sagen til Indsigelsesafdelingen.
      
      13      Ved en anden afgørelse af 22. december 2005 tog Indsigelsesafdelingen på ny den af Budvar rejste indsigelse til følge og afslog
         som følge heraf den omhandlede EF-varemærkeansøgning.
      
      14      Indledningsvis mente Indsigelsesafdelingen ikke, at brugen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) var
         tilstrækkeligt godtgjort.
      
      15      Indsigelsesafdelingen valgte herefter at begrænse sin efterprøvelse til en sammenligning mellem det ansøgte varemærke og det
         ældre internationale figurmærke nr. 614 536, i forhold til hvilket Indsigelsesafdelingen accepterede at tage hensyn til de
         af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for indsigelsen.
      
      16      I denne forbindelse mente Indsigelsesafdelingen i det væsentlige, at der i Tyskland, Østrig, Benelux-landene, Frankrig og
         Italien var risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og det ældre internationale figurmærke nr. 614 536.
      
      17      Den 13. februar 2006 indgav Anheuser-Busch i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 en klage til Harmoniseringskontoret
         over Indsigelsesafdelingens anden afgørelse.
      
      18      Ved afgørelse af 20. marts 2007 (sag R 299/2006-2, herefter »den anfægtede afgørelse«), som blev meddelt Anheuser-Busch den
         22. marts 2007, afslog Harmoniseringskontorets Andet Appelkammer klagen.
      
      19      Idet appelkammeret ikke bestred Indsigelsesafdelingens vurdering hvad angik risikoen for forveksling mellem det ansøgte varemærke
         og det internationale figurmærke nr. 614 536, mente det i modsætning til Indsigelsesafdelingen, at der kunne tages hensyn
         til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203). I denne forbindelse konkluderede appelkammeret på grundlag af
         de af Budvar fremlagte dokumenter, at den reelle brug af det internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) var blevet godtgjort.
      
      20      Idet appelkammeret konstaterede, at det ansøgte varemærke var identisk med det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203),
         og at varerne »øl, ale og porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«, som var omfattet af den omhandlede EF-varemærkeansøgning,
         var af samme art som varerne »alle former for øl«, som var omfattet af dette ældre varemærke, mente det herefter, at indsigelsen
         kunne tages til følge for disse varer på grundlag af artikel 8, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94. For de resterende
         varer (»ikke-alkoholholdige drikkevarer«) mente appelkammeret – henset til at varemærkerne var identiske, og at varerne åbenbart
         var af lignende art – at indsigelsen kunne tages til følge for disse varer på grundlag af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning
         nr. 40/94.
      
       Parternes påstande
      21      Anheuser-Busch har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Den anfægtede afgørelse annulleres.
      –        Subsidiært annulleres den anfægtede afgørelse i det omfang, indsigelsen for varerne »ikke-alkoholholdige drikkevarer« blev
         taget til følge.
      
      –        Harmoniseringskontoret og Budvar tilpligtes at betale sagens omkostninger.
      22      Harmoniseringskontoret og Budvar har nedlagt følgende påstande:
      
      –        Harmoniseringskontoret frifindes.
      –        Anheuser-Busch tilpligtes at betale sagens omkostninger.
       Retlige bemærkninger
      1.     De principale påstande
      23      Anheuser-Busch har til støtte for sine principale påstande gjort tre anbringender gældende, for det første tilsidesættelsen
         af retten til at blive hørt, for det andet tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 og for det tredje
         tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94.
      
       Det første anbringende vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt
       Parternes argumenter
      24      Anheuser-Busch har gjort gældende, at registreringen og gyldigheden af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203),
         som appelkammeret har koncentreret sig om, ikke er genstand for tvisten mellem parterne.
      
      25      Ifølge Anheuser-Busch har Budvar ganske vist inden for rammerne af sagen for appelkammeret nævnt den 21. januar 2004 at have
         fremlagt bevis for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) for Indsigelsesafdelingen. Anheuser-Busch
         har anerkendt ikke at have kommenteret på dette punkt for appelkammeret. Imidlertid har Anheuser-Busch præciseret, at det
         ikke havde nogen grund til at tro, at appelkammeret ville acceptere dette bevis, som blev fremlagt næsten to år efter udløbet
         af den frist, som oprindeligt blev sat til den 26. februar 2002. Anheuser-Busch har i denne henseende henvist til to afgørelser
         fra Harmoniseringskontoret, som har afvist dokumenter fremlagt efter fristudløb. Denne faste afgørelsespraksis er i overensstemmelse
         med Harmoniseringskontorets retningslinjer for indsigelsesspørgsmål, navnlig med retningslinjernes punkt 1.5.1.
      
      26      Anheuser-Busch har indrømmet, at denne faste afgørelsespraksis og disse retningslinjer er ældre end Domstolens dom af 13.
         marts 2007, KHIM mod Kaul (sag C-29/05 P, Sml. I, s. 2213). Anheuser-Busch har imidlertid gjort gældende, at på tidspunktet
         for selskabets replik til appelkammeret, dvs. den 10. oktober 2006, skulle den ældre retspraksis have fundet anvendelse. Desuden
         har Anheuser-Busch hævdet, at Rettens domme af 23. september 2003, sag T-308/01, Henkel mod KHIM – LHS (UK) (KLEENCARE) (Sml.
         II, s. 3253), af 10. november 2004, sag T-164/02, Kaul mod KHIM – Bayer (ARCOL) (Sml. II, s. 3807), af 9. november 2005, sag
         T-275/03, Focus Magazin Verlag mod KHIM – ECI Telecom (Hi-FOCuS) (Sml. II, s. 4725), af 10. juli 2006, sag T-323/03, La Baronia
         de Turis mod KHIM – Baron Philippe de Rothschild (LA BARONNIE) (Sml. II, s. 2085), og af 11. juli 2006, sag T-252/04, Caviar
         Anzali mod KHIM – Novomarket (Asetra) (Sml. II, s. 2115), vedrører andre faktiske og retlige omstændigheder.
      
      27      Under disse omstændigheder har Anheuser-Busch gjort gældende, at hvis appelkammeret havde til hensigt at inddrage det ældre
         internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), skulle det have oplyst Anheuser-Busch herom og givet det mulighed for at fremkomme
         med bemærkninger hertil. Da appelkammeret ikke gjorde dette, mener Anheuser-Busch, at det tilsidesatte sine forpligtelser
         i henhold til artikel 73 i forordning nr. 40/94.
      
      28      Anheuser-Busch har tilføjet, at den anfægtede afgørelse er blevet vedtaget blot syv dage efter, at der blev afsagt dom i sagen
         KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor. Ifølge Anheuser-Busch burde appelkammeret have givet selskabet mulighed for at kommentere
         denne doms eventuelle konsekvenser for den verserende sag, nemlig inddragelsen af beviset for fornyelsen af det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 238 203) og andre beviser, som skulle være modtaget den 26. februar 2002.
      
      29      Hvad angår risikoen for forveksling i varemærkeretten har Anheuser-Busch endelig gjort gældende, at enhver tilsidesættelse
         af de processuelle bestemmelser har potentielle konsekvenser for Harmoniseringskontorets afgørelse, som derfor på dette grundlag
         bør annulleres.
      
      30      Harmoniseringskontoret mener, at Anheuser-Busch har været i stand til at fremkomme med sine bemærkninger til det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 238 203). Hvad angår dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, gav denne blot en fortolkning
         af en retsregel.
      
      31      Budvar har anført, at Harmoniseringskontoret måtte tage hensyn til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203),
         og at Anheuser-Busch ikke for appelkammeret bestred gyldigheden af denne ældre rettighed. Hvad angår dommen i sagen KHIM mod
         Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, kan artikel 73 i forordning nr. 40/94 ikke fortolkes således, at den pålægger Harmoniseringskontoret
         at underrette parterne om de afgørelser, som kan have indflydelse på dets endelige standpunkter.
      
       Rettens bemærkninger
      32      Indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren med anbringendet vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt faktisk har
         gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 73, andet punktum, i forordning nr. 40/94, som bestemmer,
         at Harmoniseringskontorets afgørelser kun må støttes på grunde, som parterne har haft lejlighed til at udtale sig om.
      
      33      Et appelkammer ved Harmoniseringskontoret kan efter denne bestemmelse kun støtte afgørelsen på faktiske eller retlige forhold,
         om hvilke parterne har haft mulighed for at fremkomme med deres bemærkninger (Domstolens dom af 21.10.2004, sag C-447/02 P,
         KWS Saat mod KHIM, Sml. I, s. 10107, præmis 42, og Rettens dom af 13.7.2005, sag T-242/02, Sunrider mod KHIM (TOP), Sml. II,
         s. 2793, præmis 59).
      
      34      Ved denne bestemmelse fastslås det generelle princip om beskyttelse af retten til kontradiktion inden for EF-varemærkeretten
         (Rettens dom af 15.9.2005, sag T-320/03, Citicorp mod KHIM (LIVE RICHLY), Sml. II, s. 3411, præmis 21, og af 7.2.2007, sag
         T-317/05, Kustom Musical Amplification mod KHIM (en guitars form), Sml. II, s. 427, præmis 26). I henhold til dette almindelige
         fællesskabsretlige princip skal adressaterne for offentlige myndigheders beslutninger, der føleligt berører disse adressaters
         interesser, i rette tid have lejlighed til at fremføre deres synspunkter (Domstolens dom af 23.10.1974, sag 17/74, Transocean
         Marine Paint Association mod Kommissionen, Sml. s. 1063, præmis 15, Rettens dom af 27.2.2002, sag T-34/00, Eurocool Logistik
         mod KHIM (EUROCOOL), Sml. II, s. 683, præmis 21, samt LIVE RICHLY-dommen, præmis 22).
      
      35      Det følger desuden af retspraksis, at retten til at blive hørt omfatter alle forhold af faktisk eller retlig art, som danner
         grundlag for beslutningsprocessen, og ikke det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (Rettens dom af
         3.12.2003, sag T-16/02, Audi mod KHIM (TDI), Sml. II, s. 5167, præmis 75, og en guitars form-dommen, nævnt i præmis 34 ovenfor,
         præmis 27). Appelkammeret er således ikke forpligtet til at høre en sagsøger vedrørende en faktisk bedømmelse, der er et led
         i dets endelige standpunkt (Rettens dom af 20.11.2007, sag T-458/05, Tegometall International mod KHIM – Wuppermann (TEK),
         Sml. II, s. 4721, præmis 45).
      
      36      Uden at det inden for rammerne af første anbringende er nødvendigt at tage stilling til, om beviset for fornyelsen af det
         ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) er blevet fremlagt rettidigt, skal det i det foreliggende tilfælde for
         det første fastslås, at Budvar ved indsigelsesskrivelse af 28. september 1999 har påberåbt sig dette ældre varemærke for Harmoniseringskontoret.
         Ifølge uddraget fra registreringen ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO), som Budvar fremlagde for
         Harmoniseringskontoret, var dette varemærke gyldigt på tidspunktet for indsigelsesskrivelsens modtagelse.
      
      37      Det skal for det andet fastslås, at Budvar i sine begrundelser til støtte for sin indsigelsesskrivelse udtrykkeligt har anført,
         at det ansøgte varemærke og det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) er identiske.
      
      38      For det tredje har Anheuser-Busch ved skrivelse til Indsigelsesafdelingen af 19. maj 2003 navnlig bestridt gyldigheden af
         det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) med den begrundelse, at beviset for fornyelsen af dette varemærke
         ikke var blevet fremlagt inden for fristen fastsat til den 26. februar 2002. Budvar fremlagde dette bevis for fornyelsen den
         21. januar 2004.
      
      39      Inden for rammerne af den af Anheuser-Busch indbragte klage over Indsigelsesafdelingens første afgørelse (jf. præmis 9 ovenfor)
         har Budvar for det fjerde også i sit svarskrift af 24. januar 2005 og til støtte for sin indsigelse påberåbt sig det ældre
         internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203).
      
      40      Inden for rammerne af den af Anheuser-Busch indbragte klage over Indsigelsesafdelingens anden afgørelse (jf. præmis 13 ovenfor)
         har Budvar for det femte i sit svarskrift af 28. juli 2006 anført, at der burde tages hensyn til det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 238 203), og at dette varemærke, i det omfang de omhandlede varer var af samme art, begrundede, at indsigelsen
         blev taget til følge.
      
      41      For det sjette skal det understreges, at Anheuser-Busch i forbindelse med replikken af 10. oktober 2006 for appelkammeret
         kunne tage til genmæle på de af Budvar fremførte argumenter vedrørende det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203),
         hvilket Anheuser-Busch ikke gjorde, hvad selskabet i sit skriftlige indlæg for Retten har indrømmet.
      
      42      Henset til de af Budvar fremsatte bemærkninger både for Indsigelsesafdelingen og for appelkammeret og til de muligheder, Anheuser-Busch
         har fået til at tage til genmæle, følger det af det anførte, at Anheuser-Busch var i stand til at fremkomme med bemærkninger
         til gyldigheden af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), hvilket selskabet i øvrigt gjorde for Indsigelsesafdelingen.
      
      43      I øvrigt følger det af artikel 62, stk. 1, i forordning nr. 40/94, at appelkammeret efter at have realitetsbehandlet sagen
         træffer afgørelse om klagen, og at det herefter bl.a. kan »omgøre den af afdelingen trufne afgørelse«, dvs. i den foreliggende
         sag selv træffe afgørelse om indsigelsen ved at afvise den eller kende den berettiget for derved at stadfæste eller underkende
         afgørelsen fra den afdeling ved Harmoniseringskontoret, som traf afgørelse i første instans. Det følger således af artikel
         62, stk. 1, i forordning nr. 40/94, at appelkammeret som følge af den klage, som er forelagt det, skal foretage en ny og fuldstændig
         prøvelse af indsigelsens realitet, såvel retligt som faktisk (dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis
         56 og 57).
      
      44      Det følger af alle disse omstændigheder, at appelkammeret ikke har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 73,
         andet punktum, i forordning nr. 40/94, da det ikke udtrykkeligt opfordrede Anheuser-Busch til at fremkomme med bemærkninger
         til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203).
      
      45      De andre argumenter, som Anheuser-Busch har fremført, kan ikke drage denne konklusion i tvivl.
      
      46      Hvis disse argumenter skal forstås således, at Anheuser-Busch til støtte for det første anbringende har påberåbt sig princippet
         om beskyttelse af den berettigede forventning, bemærkes for det første, at dette princip omfatter enhver privatperson, hos
         hvem Fællesskabets administration har givet anledning til begrundede forhåbninger ved at afgive præcise løfter (Rettens dom
         af 17.12.1998, sag T-203/96, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet, Sml. II, s. 4239, præmis 74, af 19.3.2003, sag
         T-273/01, Innova Privat-Akademie mod Kommissionen, Sml. II, s. 1093, præmis 26, og af 5.4.2006, sag T-388/04, Kachakil Amar
         mod KHIM (langstrakt lineær figur afsluttet med en trekant), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26). Sådanne løfter
         skal være præcise, ubetingede og samstemmende og stamme fra pålidelige og troværdige kilder (dommen i sagen Innova Privat-Akademie
         mod Kommissionen, præmis 26, og i sagen om langstrakt lineær figur afsluttet med en trekant, præmis 27).
      
      47      Det skal indledningsvis fastslås, at Anheuser-Busch ikke modtog konkrete forsikringer om, at der ikke ville blive taget hensyn
         til det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) i forbindelse med efterprøvelsen af indsigelsen. Den omstændighed,
         at Indsigelsesafdelingen ikke havde taget hensyn til dette ældre varemærke i den anden afgørelse, kan ikke udgøre en sådan
         forsikring, eftersom appelkammeret – som allerede fastslået i præmis 43 ovenfor – skal foretage en ny og fuldstændig prøvelse
         af indsigelsens realitet, såvel retligt som faktisk.
      
      48      Hvad angår punkt 1.5.1 i Harmoniseringskontorets retningslinjer for indsigelsesspørgsmål skal det ligeledes fastslås, at det
         af Anheuser-Busch fremlagte uddrag er dateret til marts 2004, hvilket vil sige senere end tidspunktet for Budvars indsigelsesskrivelse
         og udløbet af den af Harmoniseringskontoret fastsatte frist for at begrunde indsigelsen. Endvidere er der intet, der giver
         anledning til at anse Harmoniseringskontorets retningslinjer for indsigelsesspørgsmål for at gå forud for den gældende fællesskabsregulering
         af området. I denne forbindelse har Anheuser-Busch ikke inden for rammerne af sit første anbringende påberåbt sig nogen bestemmelser,
         der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, som påviser, at Budvar af egen drift skulle have fremlagt
         et bevis for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203). Desuden anmodede Harmoniseringskontoret
         ikke udtrykkeligt Budvar om at fremlægge et sådant bevis for fornyelsen. Ydermere kan den omstændighed, at appelkammeret måtte
         have anvendt en fællesskabsbestemmelse forkert, ikke i sig selv udgøre en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af
         den berettigede forventning.
      
      49      Hvad angår den tidligere afgørelsespraksis er det endelig tilstrækkeligt at bemærke, at det af fast retspraksis følger, at
         de afgørelser, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 40/94 vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke,
         træffes i henhold til udøvelsen af en bunden kompetence og ikke på grundlag af en skønsmæssig beføjelse. Lovligheden af appelkamrenes
         afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Fællesskabets
         retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes afgørelsespraksis (Domstolens dom af 15.9.2005, sag C-37/03 P, BioID mod
         KHIM, Sml. I, s. 7975, præmis 47, samt Rettens dom af 9.10.2002, sag T-36/01, Glaverbel mod KHIM (en glasplades overflade),
         Sml. II, s. 3887, præmis 35, og af 14.6.2007, sag T-207/06, Europig mod KHIM (EUROPIG), Sml. II, s. 1961, præmis 40). Desuden
         svarer en simpel praksis – uanset hvor sædvanlig den er – ikke til konkrete, ubetingede og overensstemmende oplysninger som
         omhandlet i den i præmis 46 ovenfor omhandlede retspraksis (jf. i denne retning Rettens dom af 29.11.2006, sag T-135/05, Campoli
         mod Kommissionen, Sml. II-A-2, s. 1527, præmis 70). Endvidere har Anheuser-Busch til støtte for sine påstande kun påberåbt
         sig to afgørelser fra Harmoniseringskontorets appelkamre.
      
      50      De af Anheuser-Busch fremførte argumenter i denne henseende kan således ikke tages til følge.
      
      51      Hvad for det andet angår argumentet om, at appelkammeret ikke havde opfordret Anheuser-Busch til at fremsætte bemærkninger
         til de eventuelle konsekvenser af dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, i forhold til spørgsmålet om hensyntagen
         til det bevis, der forelå i form af beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), og
         om en hensyntagen til de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret
         den 27. februar 2002, kan det heller ikke tages til følge.
      
      52      Hvad angår beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) er det tilstrækkeligt at fastslå
         – som Anheuser-Busch i øvrigt selv har påpeget inden for rammerne af det andet anbringende (jf. præmis 59 nedenfor) – at der
         ikke hvad angår spørgsmålet om hensyntagen til beviset for fornyelsen blev henvist til den nævnte dom i den anfægtede afgørelse.
         Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelse, og navnlig af dennes punkt 24 og 25, at det var i forbindelse med spørgsmålet
         om hensyntagen til de dokumenter, som Budvar fremlagde, og som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar
         2002, at der blev henvist til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor. Heraf følger, at de af Anheuser-Busch
         fremsatte argumenter i denne henseende savner faktisk grundlag.
      
      53      Hvad angår de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret
         den 27. februar 2002, skal det indledningsvis fastslås, at Anheuser-Busch for appelkammeret anfægtede, at Harmoniseringskontoret
         tog disse dokumenter i betragtning. Det skal endvidere bemærkes, at uanset at artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 fortolkes
         i dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, kan dommen ikke ændre bestemmelsens indhold. Selv hvis det antages,
         at Anheuser-Buschs ret til at blive hørt skulle være blevet tilsidesat, fordi appelkammeret tog hensyn til dommen i sagen
         KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, ville en sådan uregelmæssighed kun kunne føre til, at den anfægtede afgørelse blev
         annulleret, hvis sagen kunne have fået et andet udfald (jf. i denne retning Domstolens dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien
         mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 48, og dommen i sagen KWS Saat mod KHIM, nævnt i præmis 33 ovenfor, præmis 47-50).
         Af de grunde, som er nævnt i præmis 81-91 nedenfor, i forbindelse med behandlingen af Anheuser-Buschs andet anbringende har
         appelkammeret imidlertid ikke begået en fejl ved at anvende artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94, sådan som Domstolen
         har fortolket den. Selv hvis Anheuser-Busch havde været i stand til at fremsætte bemærkninger hertil, ville dette således
         ikke have ført til et andet resultat.
      
      54      På denne baggrund må Anheuser-Buschs første anbringende forkastes som ugrundet.
      
       Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning 40/94
       Parternes argumenter
      55      Anheuser-Busch har gjort gældende, at selv når der henses til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, burde
         de af Budvar for sent fremlagte dokumenter til godtgørelse af registreringen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER
         (R 238 203) have været afvist og indsigelsen følgelig forkastet.
      
      56      Anheuser-Busch har i denne henseende henledt opmærksomheden på, at den frist, der for Budvar var fastsat til at fremlægge
         beviser til støtte for dennes indsigelse, var den 26. februar 2002. Det er imidlertid ubestridt, at de pr. telefax fremsendte
         dokumenter desangående i sin helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002 kl. 00:48 (hvilket vil sige 48
         minutter for sent og ikke 44 minutter, som appelkammeret har anført). Uanset at fremsendelsen af dokumenterne pr. telefax,
         sådan som Budvar har gjort gældende, blev påbegyndt den 26. februar 2002 kl. 21:46, ville det desuden være svært at afgøre,
         hvilke blandt disse dokumenter Harmoniseringskontoret havde modtaget inden udløbet af den fastsatte frist, og hvilke dokumenter
         Harmoniseringskontoret havde modtaget efter udløbet af denne frist. I henhold til reglerne om bevisbyrde bør denne usikkerhed
         komme den, der har bevisbyrden, til skade, nemlig Budvar. Den 27. februar 2002 bør derfor ifølge Anheuser-Busch fastholdes
         som datoen for modtagelsen af alle de af Budvar fremsendte dokumenter.
      
      57      Anheuser-Busch har under alle omstændigheder understreget, at de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse,
         som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, ikke dækkede fornyelsen af det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 238 203). Ifølge Anheuser-Busch havde Budvar desuden været forpligtet til at fremlægge bevis for fornyelsen
         af dette ældre varemærke på tidspunktet, da det fremlagde dokumenter til støtte for sin indsigelse. Budvar fremlagde dog først
         beviset for en sådan fornyelse den 21. januar 2004, hvilket var næsten to år efter udløbet af den af Harmoniseringskontoret
         fastsatte frist (nemlig den 26. februar 2002) i medfør af regel 20, stk. 2, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af
         13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 (EFT L 303, s. 1) – nu regel 19, stk. 4,
         i samme forordning – som ændret. Budvar har dog ikke givet nogen begrundelse for denne forsinkelse.
      
      58      Anheuser-Busch har anerkendt, at det af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 sådan som fortolket af Domstolen følger,
         at Harmoniseringskontoret har en skønsmæssig beføjelse til at acceptere dokumenter, som er indgivet efter fristudløb. Imidlertid
         mener Anheuser-Busch, at denne skønsmæssige beføjelse i det foreliggende tilfælde er blevet udøvet forkert.
      
      59      Hvad angår beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) har Anheuser-Busch henvist til
         en afgørelse fra Harmoniseringskontorets Fjerde Appelkammer, som i en anden sag havde afvist det for sent fremlagte bevis
         for fornyelsen af et varemærke. Ifølge Anheuser-Busch bør den samme løsning finde anvendelse i den foreliggende sag. Selskabet
         mener, at det ville være uacceptabelt, om appelkamrene i sammenlignelige sager nåede frem til forskellige resultater. Dette
         ville være »misbrug af skønsmæssige beføjelser«. Endvidere mener Anheuser-Busch ikke, at de i den anfægtede afgørelse anførte
         begrundelser for at tage hensyn til beviset for fornyelsen støtter afgørelsen. Alene den omstændighed, at dokumentet er blevet
         fremlagt i løbet af sagen, begrunder ikke i sig selv, at det kan accepteres i henhold til artikel 74, stk. 2, i forordning
         nr. 40/94. Anheuser-Busch har i denne henseende påpeget, at appelkammeret ikke traf sin afgørelse med hjemmel i denne artikel.
         Spørgsmålet er derfor, hvorvidt appelkammeret anerkendte, at det skulle udøve sin skønsmæssige beføjelse på denne måde. Anheuser-Busch
         har hertil anført, at appelkammerets overvejelser angående dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, ikke vedrørte
         beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), men alene de dokumenter, som i deres helhed
         indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002.
      
      60      Hvad angår de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret
         den 27. februar 2002, har Anheuser-Busch påpeget, at appelkammeret af fire grunde anså fremsendelsesforsinkelsen på »44 minutter«
         for ubetydelig. I denne henseende har Anheuser-Busch for det første gjort gældende, at procedurens længde for appelkammeret
         ikke bør tjene som reference for at fastslå, hvorvidt en forsinkelse kan anses for at være ubetydelig. Anheuser-Busch har
         for det andet gjort gældende, at den omstændighed, at fremsendelsen pr. telefax var påbegyndt før udløbet af fristen, ikke
         er blevet bevist og ikke kan påberåbes af Harmoniseringskontoret. Der bør nemlig kun tages hensyn til tidspunktet for modtagelsen
         af disse dokumenter. Endvidere var der tale om en grov uagtsomhed, når man få minutter før midnat på den sidste dag i den
         fastsatte frist påbegyndte fremsendelsen pr. telefax af 336 sider dokumenter. I øvrigt har Budvar stadig muligheden for at
         indgive en begæring om, at det omhandlede varemærke bliver erklæret ugyldigt. For det tredje mener Anheuser-Busch ikke, at
         relevansen af de omhandlede dokumenter i forhold til den trufne anfægtede afgørelse, i sig selv og alene af den grund, begrunder,
         at de kom i betragtning.
      
      61      Harmoniseringskontoret og Budvar mener ikke, at appelkammeret var forpligtet til at afvise de dokumenter, Anheuser-Busch har
         nævnt. Harmoniseringskontoret har navnlig gjort gældende, at beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER
         (R 238 203) ikke er blevet fremlagt efter fristudløb. Hvad angår de af Budvar fremsendte dokumenter, som i deres helhed indgik
         til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, har Harmoniseringskontoret og Budvar understreget, at appelkammeret med rette
         har gjort brug af sin skønsmæssige beføjelse.
      
       Rettens bemærkninger
      62      Med henblik på efterprøvelsen af det andet anbringende skal der sondres mellem beviset for fornyelsen af det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 238 203), som blev fremlagt den 21. januar 2004, og de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for
         dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002.
      
      –       Beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203)
      63      Som det fremgår af ordlyden af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 kan Harmoniseringskontoret se bort fra kendsgerninger
         og beviser, som ikke er blevet påberåbt eller fremført rettidigt af de pågældende parter.
      
      64      Det følger heraf, at anvendelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 på en konkret sag forudsætter, at en eller
         flere parter i sagen for Harmoniseringskontoret ikke »rettidigt« har påberåbt sig kendsgerninger eller fremført beviser.
      
      65      Hvad angår det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) følger det i det foreliggende tilfælde ikke af den anfægtede
         afgørelse, at appelkammeret anså, at beviset for fornyelsen af dette varemærke ikke var blevet fremlagt rettidigt.
      
      66      Navnlig har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 22 anført følgende:
      
      »Indsigeren har som bilag til sit indlæg af 21. januar 2004 for Indsigelsesafdelingen fremlagt et af WIPO udstedt uddrag,
         som beviser, at registreringen er blevet fornyet den 5. december 2000. På tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning
         havde Indsigelsesafdelingen således bevis for den fortsatte gyldighed af [det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203)].«
      
      67      I øvrigt følger det ikke af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret havde anvendt bestemmelserne i artikel 74, stk. 2, i
         forordning nr. 40/94 med henblik på at tage hensyn til beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER
         (R 238 203), hvad det derimod havde gjort i forhold til de af Budvar fremlagte dokumenter, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret
         den 27. februar 2002.
      
      68      Hvad nemlig angår sidstnævnte dokumenter henviste appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 24 og 25 udtrykkeligt til
         artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 samt til dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor.
      
      69      Anheuser-Busch har i øvrigt selv i sit skriftlige indlæg påpeget den omstændighed, at appelkammeret ikke lagde artikel 74,
         stk. 2, i forordning nr. 40/94 til grund for sin afgørelse hvad angik beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke
         BUDWEISER (R 238 203). Anheuser-Busch har også gjort opmærksom på, at betragtningerne vedrørende dommen i sagen KHIM mod Kaul,
         nævnt i præmis 26 ovenfor, ikke vedrører spørgsmålet om hensyntagen til dette bevis.
      
      70      Det skal i øvrigt fastslås, at af de grunde, som er gengivet i præmis 78 og 79 nedenfor, og henset til de gældende bestemmelser
         på tidspunktet for de faktiske omstændigheder er beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203)
         blevet fremsat rettidigt.
      
      71      Heraf følger, at hvad angår den omstændighed, at beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203)
         blev taget i betragtning, kan den anfægtede afgørelse ikke på dette grundlag kritiseres for nogen tilsidesættelse af artikel
         74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
      
      72      De af Anheuser-Busch fremførte argumenter er derfor åbenbart ugrundede.
      
      73      Hvis det nemlig antages, at Anheuser-Busch ved påberåbelsen af regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den version, der
         fandt anvendelse før dens ændring ved Kommissionens forordning (EF) nr. 1041/2005 af 29. juni 2005 (EFT L 172, s. 4), nu regel
         19, stk. 4, i samme forordning efter denne ændring, mener, at appelkammeret var forpligtet til at afvise beviset for fornyelsen
         af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) uden at kunne anvende artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94,
         skal det under alle omstændigheder understreges, at denne artikel tillægger Harmoniseringskontoret et skøn i forhold til bedømmelsen
         af de oplysninger, der fremlægges efter udløbet af en frist (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-334/01, MFE Marienfelde mod KHIM
         – Vétoquinol (HIPOVITON), Sml. II, s. 2787, præmis 57, og Asetra-dommen, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis 36). Da Kommissionen
         har vedtaget forordning nr. 2868/95 i medfør af artikel 140, stk. 1, i forordning nr. 40/94, skal dens bestemmelser desuden
         fortolkes i overensstemmelse med bestemmelserne i sidstnævnte forordning (HIPOVITON-dommen, præmis 57). Hvis Anheuser-Buschs
         argumenter skal forstås i denne retning, indebærer de således en fortolkning af en regel i gennemførelsesforordningen, der
         er i strid med grundforordningens klare ordlyd (jf. i denne retning Asetra-dommen, præmis 26 ovenfor, præmis 36).
      
      74      Det skal for fuldstændighedens skyld fastslås, at forordning nr. 1041/2005 trådte i kraft den 25. juli 2005 og således for
         det første efter indsigelsesskrivelsens indlevering, for det andet efter udløbet af fristerne for at komplettere indsigelsen,
         og for det tredje efter at Budvar havde fremlagt beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203).
      
      75      Selv om retssikkerhedsprincippet i almindelighed er til hinder for, at en fællesskabsretsakt gives gyldighed fra et tidspunkt,
         der ligger før aktens offentliggørelse, kan dette rent undtagelsesvis tillades, når det tilstræbte formål fordrer det, og
         når de berørtes berettigede forventning respekteres behørigt (Domstolens dom af 25.1.1979, sag 98/78, Racke, Sml. s. 69, præmis
         20, og af 12.11.1981, forenede sager 212/80 – 217/80, Meridionale Industria Salumi m.fl., Sml. s. 2735, præmis 10). Denne
         retspraksis gælder, som Domstolen har præciseret, også for det tilfælde, at den tilbagevirkende gyldighed ikke udtrykkeligt
         er fastsat i retsakten selv, men følger af dens indhold (Domstolens dom af 11.7.1991, sag C-368/89, Crispoltoni, Sml. I, s. 3695,
         præmis 17, og af 29.4.2004, forenede sager C-487/01 og C-7/02, Gemeente Leusden og Holin Groep, Sml. I, s. 5337, præmis 59).
      
      76      I det foreliggende tilfælde gør hverken ordlyden eller den generelle opbygning af forordning nr. 1041/2005 det muligt at fastslå,
         at de ved forordningen indførte bestemmelser kan finde anvendelse med tilbagevirkende gyldighed.
      
      77      Regel 19, stk. 4, i forordning nr. 2868/95, som er indsat ved forordning nr. 1041/2005 og bestemmer, at »[Harmoniseringskontoret]
         […] ikke [tager] hensyn til dokumenter eller andet skriftligt materiale eller dele heraf, der ikke er blevet indgivet eller
         oversat til behandlingssproget inden for den af kontoret fastsatte frist«, finder således ikke anvendelse.
      
      78      Hvad angår regel 20, stk. 2, i forordning nr. 2868/95 i den version, der fandt anvendelse inden ændringen ved forordning nr. 1041/2005,
         bestemte den, at »[h]vis indsigelsesskrivelsen ikke indeholder de oplysninger, beviser og argumenter, der er nævnt i regel
         16, stk. 1 og 2, opfordrer [Harmoniseringskontoret] den indsigende part til at fremlægge det fornødne inden for en af kontoret
         fastsat frist«, og at »[b]eviser og anden dokumentation, der fremlægges af den indsigende part, skal videregives til ansøgeren,
         der skal have mulighed for at fremkomme med bemærkninger hertil inden for en af [Harmoniseringskontoret] fastsat frist«.
      
      79      Selv om det bl.a. af regel 16, sammenholdt med regel 20, i forordning nr. 2868/95 i den version af reglerne, der fandt anvendelse
         inden ændringen ved forordning nr. 1041/2005, følger, at Harmoniseringskontoret har ret til at kræve fremlagt bevis for fornyelsen
         af det ældre varemærke, når dette udløber efter tidspunktet for indsigelsesskrivelsens indlevering (jf. i denne retning Rettens
         dom af 13.9.2006, sag T-191/04, MIP Metro mod KHIM – Tesco Stores (METRO), Sml. II, s. 2855, præmis 41), forpligter det dog
         ikke indsigeren til af egen drift at fremlægge et sådant bevis. Denne regel præciserer heller ikke, at Harmoniseringskontoret
         er forpligtet til at afvise et dokument, når det er bragt til dets kendskab for sent. I det foreliggende tilfælde har Indsigelsesafdelingen
         ikke udtrykkeligt opfordret Budvar til inden for en fastsat frist at fremlægge et bevis for fornyelsen af det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 238 203). For øvrigt fremlagde Budvar af egen drift beviset for en sådan fornyelse, efter at Anheuser-Busch
         havde fremsat en kommentar, hvorved registreringen og gyldigheden af dette ældre varemærke blev draget i tvivl. Under disse
         omstændigheder kan det ikke konkluderes, at appelkammeret var forpligtet til at afvise beviset for fornyelsen af det ældre
         internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), og at appelkammeret ikke kunne lade artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94
         finde anvendelse.
      
      80      På denne baggrund bør Anheuser-Buschs argumenter hvad angår beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER
         (R 238 203) forkastes.
      
      –       De af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret den
         27. februar 2002
      
      81      Det er blandt parterne ubestridt, at de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed
         indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, ikke er blevet fremlagt rettidigt, hvilket appelkammeret også i det
         væsentlige har anført i den anfægtede afgørelses punkt 24 og 25. Derimod er parterne uenige om, hvorvidt Harmoniseringskontoret
         kan tage hensyn til disse dokumenter.
      
      82      Det bemærkes i denne henseende, at det af ordlyden af artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 følger, at parternes fremlæggelse
         af kendsgerninger og beviser som udgangspunkt, og medmindre andet er fastsat, fortsat er mulig efter udløbet af de frister,
         som en sådan fremlæggelse er underlagt ved anvendelse af bestemmelserne i forordning nr. 40/94, og at det på ingen måde er
         forbudt for Harmoniseringskontoret at tage hensyn til kendsgerninger og beviser, som således er påberåbt eller fremført for
         sent. Til gengæld fremgår det lige så sikkert af nævnte ordlyd, at en part, som efter fristens udløb påberåber sig eller fremfører
         kendsgerninger og beviser, ikke har en ubetinget ret til, at Harmoniseringskontoret tager hensyn til sådanne kendsgerninger
         eller beviser. Ved at præcisere, at Harmoniseringskontoret i sådanne tilfælde »kan« beslutte at se bort fra sådanne kendsgerninger
         og beviser, giver artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94 således Harmoniseringskontoret en vid skønsmargen med hensyn
         til at afgøre – med en begrundelse herfor – om der skal tages hensyn til disse. En sådan hensyntagen fra Harmoniseringskontorets
         side, når det skal træffe afgørelse i forbindelse med en indsigelsessag, kan navnlig være berettiget, når Harmoniseringskontoret
         er af den opfattelse, at de for sent fremførte elementer for en umiddelbar betragtning kan have en afgørende betydning for
         udfaldet af indsigelsen, og tidspunktet for proceduren, hvorpå denne sene fremsættelse sker, og omstændighederne omkring den
         ikke er til hinder for en sådan hensyntagen (dommen i sagen KHIM mod Kaul, nævnt i præmis 26 ovenfor, præmis 42-44).
      
      83      I det foreliggende tilfælde skal det for det første fastslås, at Anheuser-Busch ikke har påberåbt sig andre bestemmelser,
         som kunne finde anvendelse på de omhandlede faktiske omstændigheder, og som ville gøre det muligt at anse Harmoniseringskontoret
         for at være forpligtet til at afvise de pågældende dokumenter, fordi de var blevet fremlagt for sent.
      
      84      Desuden havde de omhandlede dokumenter navnlig til formål at bevise brugen af oprindelsesbetegnelser, herunder ordet »budweiser«,
         som der er henvist til i præmis 7 ovenfor. Som svar på Anheuser-Buschs anmodning om at bevise den reelle brug af de ældre
         varemærker, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, og på Harmoniseringskontorets opfordring hertil henviste Budvar dog
         udtrykkeligt til disse dokumenter ved en skrivelse af 8. november 2002, idet det anså, at dokumenterne også fandt anvendelse
         på det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203). Budvars henvisning er ikke blevet bestridt af Anheuser-Busch.
         Denne henvisning var bl.a. begrundet i den omstændighed, at Indsigelsesafdelingen ved skrivelse af 30. maj 2002 havde forsikret
         Budvar om, at der ville blive taget hensyn til de omhandlede dokumenter. Hvis det antages, at Indsigelsesafdelingen var forpligtet
         til at afvise disse dokumenter, og at den havde underrettet Budvar desangående, ville Budvar følgelig i sin skrivelse af 8.
         november 2002 på ny kunne have fremlagt disse dokumenter for Indsigelsesafdelingen.
      
      85      For det andet indeholder den anfægtede afgørelse i dennes punkt 24 og 25 en specifik overvejelse, der tilsigter at begrunde,
         at de omhandlede dokumenter blev taget i betragtning.
      
      86      For det tredje gør de forhold, som appelkammeret har fremført i sine overvejelser, det muligt at begrunde dets afgørelse om
         at tage hensyn til de omhandlede dokumenter i henhold til artikel 74, stk. 2, i forordning nr. 40/94.
      
      87      Appelkammeret har indledningsvis anført, at fremsendelsen pr. telefax af de omhandlede dokumenter blev påbegyndt før udløbet
         af den fastsatte frist. Appelkammerets vurdering af de faktiske omstændigheder er i denne henseende korrekt, idet datoen og
         tidspunktet for påbegyndelsen af fremsendelsen (nemlig den 26.2.2002, kl. 21:46) er blevet påført af Harmoniseringskontorets
         modtagerapparat for faxmeddelelser. Anheuser-Busch har ikke fremført noget konkret bevis, der gør det muligt at modsige dette
         faktum. Denne faktiske omstændighed udgør i øvrigt en del af omstændighederne omkring den for sene fremlæggelse af disse dokumenter.
         I modsætning til det, Anheuser-Busch har gjort gældende, er den af appelkammeret anførte faktiske omstændighed således relevant
         i det omfang, den klarlægger omstændighederne omkring den for sene fremlæggelse af de omhandlede dokumenter.
      
      88      Appelkammeret har herefter anført, at fremsendelsen af de omhandlede dokumenter pr. telefax var tilendebragt 44 minutter efter
         udløbet af den af Indsigelsesafdelingen fastsatte frist. Ifølge appelkammeret var denne forsinkelse ubetydelig. Denne opfattelse
         skal tiltrædes. Opfattelsen er i øvrigt ikke formelt draget i tvivl af Anheuser-Busch, undtagen hvad angår den omstændighed,
         at den omhandlede forsinkelse skulle være på 48 minutter og ikke på 44 minutter, hvilket er uden betydning for sagens afgørelse.
         Appelkammerets betragtning bør ydermere ses i forhold til den omstændighed, som Harmoniseringskontoret har understreget i
         sine skriftlige indlæg, at Anheuser-Busch ikke ville have modtaget de omhandlede dokumenter hurtigere, hvis de var indgået
         til Harmoniseringskontoret nogle minutter før fristens udløb.
      
      89      Appelkammeret har herefter understreget, at de omhandlede dokumenter kunne være relevante. Anheuser-Busch har reelt ikke anfægtet
         appelkammerets betragtning, men mener ikke, at de omhandlede dokumenters relevans i sig selv og alene af den grund begrunder
         deres inddragelse. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at fastslå, at appelkammerets afgørelse ikke alene er støttet
         på de omhandlede dokumenters relevans, men også på andre betragtninger.
      
      90      Endelig har appelkammeret konstateret, at de omhandlede dokumenter blev modtaget 35 måneder før, Indsigelsesafdelingen traf
         sin afgørelse. Indsigelsesafdelingen var således i stand til at tage hensyn til disse dokumenter, og varemærkeansøgeren var
         i stand til at fremsætte sine bemærkninger til deres relevans. Det skal i denne forbindelse fastslås, at appelkammerets konstatering
         er relevant i det omfang, den bidrager til vurderingen af det tidspunkt i proceduren, da den for sene fremlæggelse af de omhandlede
         dokumenter fandt sted.
      
      91      I lyset af ovenstående kan de af Anheuser-Busch fremførte argumenter ikke berøre lovligheden af appelkammerets afgørelse hvad
         angår inddragelsen af de af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret
         den 27. februar 2002.
      
      92      På denne baggrund må Anheuser-Buschs andet anbringende forkastes som ugrundet.
      
       Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94
       Parternes argumenter
      93      Anheuser-Busch har anført, at de af Budvar fremlagte beviser var utilstrækkelige til at godtgøre en reel brug af det ældre
         internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203).
      
      94      Anheuser-Busch har i denne forbindelse understreget, at de eneste dokumenter, der kan tages hensyn til, er de den 8. november
         2002 fremlagte, som kun består af kopier af trykte reklamer i Tyskland og Østrig. Der er ikke fremlagt noget bevis for salg
         af de omhandlede varer. De den 8. november 2002 fremlagte dokumenter opfylder dermed ikke i sig selv kravene i artikel 43,
         stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94 og i regel 22 i forordning nr. 2868/95.
      
      95      Anheuser-Busch har tilføjet, at appelkammeret ikke kunne konkludere, at der var gjort reel brug af det ældre internationale
         ordmærke BUDWEISER (R 0238 203) uden herved at støtte sig på dokumenter, der var fremlagt efter fristudløbet den 27. februar
         2002. I denne forbindelse anså appelkammeret de i Tyskland og Østrig udstedte fakturaer for tilstrækkelige. For at nå frem
         til en sådan konklusion burde appelkammeret imidlertid have støttet sig på andre betragtninger, såsom den form, i hvilken
         der var gjort brug af dette varemærke i disse lande. Denne brugsform fremgår dog på ingen måde af nævnte fakturaer og knap
         nok af uddragene af de fremlagte reklamer. Navnlig er der ikke fremført noget bevis for brugens form i relation til anvendelsen
         af fustager eller varer markeret »NRW«.
      
      96      Harmoniseringskontoret og Budvar har gjort gældende, at den reelle brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203)
         er blevet godtgjort. Navnlig har Harmoniseringskontoret anført, at formen for brugen af det ældre varemærke, nemlig for øl,
         klart fremgår af de af Budvar fremlagte reklamer.
      
       Rettens bemærkninger
      97      Som det fremgår af niende betragtning til forordning nr. 40/94, var det Rådets opfattelse, at det kun var berettiget at beskytte
         et ældre varemærke, i det omfang dette rent faktisk var blevet brugt. I overensstemmelse med denne betragtning bestemmer artikel
         43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94, at den, der ansøger om et EF-varemærke, kan begære, at det bevises, at der er gjort
         reel brug af det ældre varemærke på det område, hvor det er beskyttet, inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen
         af EF-varemærkeansøgningen, som der er rejst indsigelse imod (herefter »den relevante periode«).
      
      98      I medfør af regel 22, stk. 2 (nu stk. 3), i forordning nr. 2868/95 skal det af beviset for reel brug fremgå, hvor, hvornår
         samt i hvilket omfang og i hvilken form det ældre varemærke er blevet brugt.
      
      99      Ved fortolkningen af begrebet reel brug bør der tages hensyn til den omstændighed, at formålet med kravet om, at der skal
         være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EF-varemærkeansøgning, er at begrænse
         konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske
         funktion på markedet (Rettens dom af 12.3.2003, sag T-174/01, Goulbourn mod KHIM – Redcats (Silk Cocoon), Sml. II, s. 789,
         præmis 38). Nævnte bestemmelse omhandler derimod hverken vurderingen af den handelsmæssige succes eller kontrollen med en
         virksomheds økonomiske strategi og bestemmer heller ikke, at beskyttelsen af varemærker kun skal forbeholdes en kvantitativt
         væsentlig handelsmæssig brug (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-203/02, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), Sml.
         II, s. 2811, præmis 38, og af 8.11.2007, sag T-169/06, Charlott mod KHIM – Charlo (Charlott France Entre Luxe et Tradition),
         ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 33).
      
      100    Der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som
         er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe
         eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og tjenesteydelser, bortset fra en rent symbolsk brug, der alene gøres
         med henblik på at bevare de til registreringen knyttede rettigheder (Domstolens dom af 13.9.2007, sag C-234/06 P, Il Ponte
         Finanziaria mod KHIM, Sml. I, s. 7333, præmis 72, jf. også analogt dom af 11.3.2003, sag C-40/01, Ansul, Sml. I, s. 2439,
         præmis 43). I denne forbindelse er betingelsen om reel brug af varemærket kun opfyldt, når varemærket med den beskyttelse,
         det har inden for det relevante geografiske område, bruges offentligt og i forhold til omverdenen (Silk Cocoon-dommen, nævnt
         i præmis 99 ovenfor, præmis 39, VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 39, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen,
         nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 34. Jf. også analogt Ansul-dommen, præmis 37).
      
      101    Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre,
         at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet
         i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers
         eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (VITAFRUIT-dommen,
         nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 40, og Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis
         35. Jf. også analogt Ansul-dommen, nævnt i præmis 100 ovenfor, præmis 43).
      
      102    Med hensyn til omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, bør der bl.a. tages hensyn dels til det handelsmæssige
         omfang af brugen, dels til varigheden og hyppigheden af brugen (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 41, og
         Charlott France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 36).
      
      103    Spørgsmålet, om en brug er kvantitativt tilstrækkelig til at fastholde eller erhverve markedsandele for de varer eller tjenesteydelser,
         der er beskyttet af varemærket, afhænger således af flere forhold og af en vurdering af hvert enkelt tilfælde. Varernes eller
         tjenesteydelsernes egenskaber, hyppigheden eller regelmæssigheden af brugen af varemærket, hvorvidt varemærket anvendes til
         at markedsføre samtlige identiske varer eller tjenesteydelser fra varemærkeindehaverens virksomhed eller udelukkende enkelte
         af disse, samt de beviser, som varemærkeindehaveren er i stand til at fremlægge vedrørende brug af varemærket, er blandt de
         faktorer, der kan tages i betragtning (Domstolens dom af 11.5.2006, sag C-416/04 P, Sunrider mod KHIM, Sml. I, s. 4237, præmis
         71).
      
      104    For at undersøge, om der er tale om reel brug af et ældre varemærke, skal der anlægges en helhedsvurdering, under hensyntagen
         til alle de relevante faktorer i det foreliggende tilfælde (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 42, og Charlott
         France Entre Luxe et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 37. Jf. også analogt Ansul-dommen, nævnt i præmis
         100 ovenfor, præmis 39).
      
      105    Retten har i øvrigt præciseret, at en reel brug af et varemærke ikke kan bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger
         eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af
         varemærket på det pågældende marked (Rettens dom af 12.12.2002, sag T-39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM – Harrison
         (HIWATT), Sml. II, s. 5233, præmis 47).
      
      106    I det foreliggende tilfælde anså appelkammeret de af Budvar fremførte beviser for at være åbenbart tilstrækkelige til at godtgøre
         den reelle brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203). Appelkammeret har navnlig henvist til reklamerne,
         der viser billeder af øllen Budvar, som er betegnet med varemærket BUDWEISER, til fakturaer til kunder i Tyskland og Østrig
         og til den omstændighed, at disse reklamer og fakturaer vedrørte den relevante periode. I øvrig anså appelkammeret de omhandlede
         fakturaer for at være relevante, navnlig efter Domstolens kendelse af 27. januar 2004, La Mer Technology (sag C-259/02, Sml.
         I, s. 1159). Appelkammeret har anført, at Domstolen i denne sag fastslog, at såfremt brugen virkelig er handelsmæssigt berettiget,
         kan selv en meget lille brug af varemærket eller en brug, der kun vedrører en enkelt importør i den pågældende medlemsstat,
         være tilstrækkelig (den anfægtede afgørelses punkt 26).
      
      107    Det skal for det første fastslås, at appelkammeret i det væsentlige anså, at de af Budvar under den administrative procedure
         fremlagte dokumenter var tilstrækkelige til at godtgøre beskaffenheden af varerne (»øl«) samt, hvor (»Tyskland« og »Østrig«),
         hvornår (»relevante periode«), og i hvilket omfang (fremlagte fakturaer og henvisning til La Mer Technology-kendelsen, nævnt
         i præmis 106 ovenfor) der var gjort brug af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203).
      
      108    For det andet bemærkes, at eftersom EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort den 28. juni 1999 strækker den relevante periode
         sig fra den 28. juni 1994 til den 27. juni 1999. Det skal nævnes i denne henseende, at det kun er de varemærker, for hvilke
         reel brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, der underkastes de i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 40/94
         omhandlede sanktioner. Det er derfor tilstrækkeligt til at undgå nævnte sanktioner, at et varemærke har været genstand for
         reel brug i en del af denne periode (VITAFRUIT-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 45, og Charlott France Entre Luxe
         et Tradition-dommen, nævnt i præmis 99 ovenfor, præmis 41).
      
      109    I henhold til artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 har Anheuser-Busch for det tredje ved en skrivelse af 8. juli 2002
         anmodet Budvar om at fremlægge bevis for den reelle brug af de til støtte for indsigelsen påberåbte varemærker. Ved en skrivelse
         af 10. september 2002 anmodede Harmoniseringskontoret Budvar om at fremlægge et sådant bevis, navnlig hvad angik det ældre
         internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203), hvilket skulle være inden for en frist, der udløb den 11. november 2002. Den
         8. november 2002 besvarede Budvar denne anmodning ved at fremlægge følgende dokumenter:
      
      –        En reklame, som var blevet offentliggjort i et østrigsk blad i 1995, hvilket datoen på forsiden af dette blad viser. I reklamen
         findes ordet »budweiser« flere gange i forskellige former. Den pågældende vare er øl.
      
      –        Otte reklamer, som var blevet offentliggjort i tyske blade mellem 1996 og 1998, hvilket datoen eller visse angivelser på forsiden
         af disse blade viser. I reklamerne findes ordet »budweiser« flere gange i forskellige former. Den pågældende vare er øl.
      
      110    Anheuser-Busch har ikke bestridt, at disse dokumenter godtgør beskaffenheden af varerne (øl), samt hvor (Tyskland og Østrig)
         og hvornår (1995 i Østrig og mellem 1996 og 1998 i Tyskland) der er gjort brug af ordet »budweiser«. Anheuser-Busch har heller
         ikke bestridt, at brugen af ordet »budweiser« i de forskellige former, hvori det er brugt i de af Budvar fremlagte reklamer,
         kan sættes i forbindelse med det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203).
      
      111    Ved telefax, som i sin helhed indgik til Harmoniseringskontoret den 27. februar 2002, har Budvar for det fjerde fremsendt
         visse dokumenter til Harmoniseringskontoret for at bevise brugen af oprindelsesbetegnelser, hvori indgår ordet »budweiser«,
         og som der er henvist til i præmis 7 ovenfor. Som svar på Anheuser-Buschs anmodning om at bevise den reelle brug af de ældre
         varemærker, der var påberåbt til støtte for indsigelsen, henviste Budvar udtrykkeligt til de fremsendte dokumenter i sin skrivelse
         af 8. november 2002, idet det anså, at dokumenterne navnlig fandt anvendelse på det ældre internationale ordmærke BUDWEISER
         (R 238 203). Hvad angik Østrig bestod disse dokumenter af 7 reklamer, som var blevet offentliggjort i aviser og blade mellem
         1995 og 1997, og 23 fakturaer, som var udstedt mellem 1993 og 2000. Hvad angik Tyskland havde Budvar fremlagt 8 reklamer,
         som var blevet offentliggjort i aviser og blade mellem 1996 og 1998, og 14 fakturaer, som var udstedt mellem 1993 og 1997.
      
      112    Anheuser-Busch har ikke for Retten bestridt den omstændighed, at de omhandlede dokumenter har relation til brugen af det ældre
         internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203). Anheuser-Busch har heller ikke draget den omstændighed i tvivl, at disse dokumenter
         godtgør, hvor, hvornår samt i hvilket omfang der er gjort brug af dette varemærke, hvilket for øvrigt klart fremgår af disse
         dokumenter.
      
      113    Hvad angår Anheuser-Buschs argument om, at appelkammeret ikke burde have taget hensyn til disse dokumenter, bør det forkastes
         af de grunde, der er angivet i forbindelse med behandlingen af det andet anbringende.
      
      114    Hvad i øvrigt angår Anheuser-Buschs påstand om, at appelkammeret burde have støttet sig på andre betragtninger, såsom den
         form, hvori det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) var blevet brugt i Tyskland og Østrig, er det i denne
         henseende tilstrækkeligt at fastslå, at appelkammeret har henvist til reklamer, der viser billeder af Budvars »øl«, som er
         påført dette ældre varemærke. I modsætning til, hvad Anheuser-Busch har gjort gældende, fremgår beskaffenheden af nævnte varemærkes
         brug i tilstrækkeligt omfang af de af Budvar fremlagte reklamer. Navnlig henviser de omhandlede reklamer for de flestes vedkommende
         til ordet »Bier«. Ved at henvise til fakturaer til kunder i Tyskland og Østrig har appelkammeret desuden implicit, men nødvendigvis,
         anset disse fakturaer for at vedrøre »øl«. For øvrigt skal det fastslås, at ordene »pivo«, »Bier« eller »des Bieres« også
         fremgår af salgsfakturaerne vedrørende Tyskland og Østrig.
      
      115    På denne baggrund må Anheuser-Buschs tredje anbringende forkastes.
      
      2.     Den subsidiære påstand
       Parternes argumenter
      116    Til støtte for sin subsidiære påstand har Anheuser-Busch påberåbt sig et enkelt anbringende om tilsidesættelsen af begrundelsespligten
         i henhold til artikel 73 i forordning nr. 40/94.
      
      117    Anheuser-Busch har påpeget, at appelkammeret i forbindelse med sin vurdering af risikoen for forveksling i henhold til artikel
         8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 anså, at »øl«, som er omfattet af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER
         (R 238 203), og »ikke-alkoholholdige drikkevarer«, som er omfattet af det ansøgte EF-varemærke, »åbenbart [var] af lignende
         art«.
      
      118    Ifølge Anheuser-Busch udgør denne påstand ikke som sådan nogen begrundelse i medfør af artikel 73 i forordning nr. 40/94.
      
      119    For øvrigt mener Anheuser-Busch ikke, at det er åbenbart, at ikke-alkoholholdige drikkevarer og øl er af lignende art. Anheuser-Busch
         har i denne forbindelse henvist til Rettens dom af 15. februar 2005, Lidl Stiftung mod KHIM – REWE-Zentral (LINDENHOF) (sag
         T-296/02, Sml. II, s. 563), hvori det er præciseret, at alkoholholdige drikke som sådan er klart afgrænsede i forhold til
         ikke-alkoholholdige drikke, og at den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger er
         vant til og opmærksom på denne afgrænsning mellem alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke, idet afgrænsningen i øvrigt
         er nødvendig, da visse forbrugere ikke ønsker at indtage alkohol eller ikke kan (dommens præmis 54).
      
      120    Harmoniseringskontoret har anerkendt, at appelkammeret ikke udførligt har redegjort for de tilgrundliggende kriterier for
         at anse, at de omhandlede varer var af lignende art. Under henvisning til LA BARONNIE-dommen, nævnt i præmis 26 ovenfor (præmis
         69 og den deri nævnte retspraksis), anser Harmoniseringskontoret dog ikke en sagsøger for at have en retlig interesse i at
         få en afgørelse annulleret på grundlag af en procedurefejl, hvis annullationen kun kan føre til, at der træffes en i det væsentlige
         identisk afgørelse. Dette ville ifølge Harmoniseringskontoret være tilfældet i den foreliggende sag.
      
      121    Harmoniseringskontoret har navnlig påpeget, at Anheuser-Busch har ændret de faktiske omstændigheder, når det anfører, at EF-varemærket
         er søgt registreret for »ikke-alkoholholdige drikkevarer«. I realiteten omfatter det ansøgte EF-varemærke »alkoholholdige
         og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Anheuser-Busch har dermed søgt EF-varemærket registreret for ikke-alkoholholdige
         drikkevarer »fremstillet af malt«.
      
      122    På dette grundlag mener Harmoniseringskontoret, at de ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt henviser til alkoholfri
         øl, uanset at det er muligt, at det omfatter andre varer. Det påhviler ikke appelkammeret at opdele ikke-alkoholholdige drikkevarer
         i forskellige underkategorier.
      
      123    Harmoniseringskontoret mener, at det er åbenbart, at der mellem øl og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt
         (som omfatter alkoholfri øl) er en høj grad af lighed i det omfang, de er af samme art (drikkevarer), har samme formål (slukke
         tørsten), har samme distributionskanaler (supermarkeder, barer og restauranter), og de i en vis grad konkurrerer med hinanden.
         Det er i øvrigt udbredt, at de samme aktører på ølmarkedet både fremstiller øl med og uden alkohol.
      
      124    Budvar har gjort gældende, at en risiko for forveksling i det foreliggende tilfælde er uundgåelig.
      
       Rettens bemærkninger
      125    I henhold til artikel 73, første punktum, i forordning nr. 40/94 skal Harmoniseringskontorets afgørelser begrundes. Denne
         forpligtelse har samme rækkevidde som forpligtelsen i artikel 253 EF (Rettens dom af 28.4.2004, forenede sager T-124/02 og
         T-156/02, Sunrider mod KHIM – Vitakraft-Werke Wührmann og Friesland Brands (VITATASTE og METABALANCE 44), Sml. II, s. 1149,
         præmis 72, og af 21.2.2006, sag T-214/04, Royal County of Berkshire Polo Club mod KHIM – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE
         POLO CLUB), Sml. II, s. 239, præmis 16).
      
      126    Det fremgår af fast retspraksis, at forpligtelsen til at begrunde en individuel beslutning har til formål dels, at den berørte
         person kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at denne kan forsvare sine rettigheder, dels at Fællesskabets
         retsinstanser kan efterprøve beslutningens lovlighed (VITATASTE og METABALANCE 44-dommen, nævnt i præmis 125 ovenfor, præmis
         73 og den deri nævnte retspraksis). Spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en beslutning opfylder disse krav, skal ikke
         blot vurderes i forhold til beslutningens ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle
         de retsregler, som gælder på det pågældende område (Domstolens dom af 29.2.1996, sag C-122/94, Kommissionen mod Rådet, Sml.
         I, s. 881, præmis 29, samt Rettens dom af 6.4.2000, sag T-188/98, Kuijer mod Rådet, Sml. II, s. 1959, præmis 36, og ROYAL
         COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB-dommen, nævnt i præmis 125 ovenfor, præmis 17).
      
      127    Navnlig når Harmoniseringskontoret giver afslag på registrering af et tegn som EF-varemærke, skal det for at begrunde sin
         afgørelse anføre den absolutte eller relative registreringshindring, der er til hinder for denne registrering, og anføre den
         bestemmelse, der ligger til grund herfor, samt angive de faktiske omstændigheder, det konkret har anset for at foreligge,
         og som efter dets opfattelse berettiger til at anvende den påberåbte bestemmelse (Rettens dom af 9.7.2008, sag T-304/06, Reber
         mod KHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 46).
      
      128    Det kan imidlertid ikke kræves, at appelkamrene foretager en udtømmende gennemgang af hvert enkelt af de for kamrene af parterne
         fremførte argumenter. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at de berørte gennem den får kendskab til begrundelsen
         for, at de pågældende foranstaltninger er truffet, og at den kompetente ret råder over de til udøvelse af sin prøvelsesret
         nødvendige oplysninger (Mozart-dommen, nævnt i præmis 127 ovenfor, præmis 55).
      
      129    Det er på grundlag af disse betragtninger, at det skal undersøges, om nærværende anbringende er begrundet.
      
      130    I det foreliggende tilfælde har appelkammeret anført følgende i den anfægtede afgørelses punkt 27:
      
      »Det ansøgte varemærke er identisk med varemærket, som er beskyttet ved den internationale registrering nr. 238 203 for »alle
         former for øl« i klasse 32. Indsigelsen tages derfor til følge med støtte i artikel 8, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 40/94]
         for varerne »øl, ale, porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«, fordi det drejer sig om identiske varemærker
         og varer af samme art. Hvad angår de resterende varer (»ikke-alkoholholdige drikkevarer«) bør indsigelsen tages til følge
         i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i [forordning nr. 40/94]. Henset til at varemærkerne er identiske, og at varerne
         udviser åbenbare ligheder, er der en risiko for forveksling på det relevante område. Forbrugerne i Østrig og Tyskland vil
         uundgåeligt antage, at de ikke-alkoholholdige drikkevarer solgt under varemærket BUDWEISER hidrører fra samme sted som øllet
         solgt under varemærket BUDWEISER.«
      
      131    Anheuser-Busch har specifikt anfægtet appelkammerets konstatering af, at de »resterende varer« omfattet af det ansøgte varemærke
         – dvs. de varer, som ikke er »øl, ale, porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt« – indbyrdes »udviser åbenbare
         ligheder«. Appelkammeret har i denne henseende anført, at de »resterende varer« bestod af »ikke-alkoholholdige drikkevarer«.
      
      132    Det skal indledningsvis fastslås, at appelkammeret med udtrykket »ikke-alkoholholdige drikkevarer« i realiteten sigtede til
         »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Registreringen af det omhandlede EF-varemærke er nemlig ansøgt for
         varerne »øl, ale og porter, alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Det følger klart af denne
         beskrivelse, at adjektivet »ikke-alkoholholdige« lægger sig til drikkevarer »fremstillet af malt«. Registreringen er dermed
         bl.a. ansøgt for »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«. Dette forhold er i øvrigt heller ikke bestridt af
         parterne. Efter at appelkammeret havde henvist til varerne »øl, ale, porter og alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt«
         i andet punktum i punkt 27 ovenfor, kan det af kammeret anvendte udtryk »resterende varer« kun omfatte »ikke-alkoholholdige
         drikkevarer fremstillet af malt«.
      
      133    Det er ubestridt, at »alle former for øl«, der er dækket af det ældre varemærke, omfatter alkoholfri øl, hvilket pr. definition
         er en ikke-alkoholholdig drikkevare. Det skal i denne forbindelse fastslås, at Budvar udtrykkeligt i begrundelserne til støtte
         for indsigelsesskrivelsen af 28. september 1999 anførte, at »ikke-alkoholholdige drikkevarer fremstillet af malt« og »alle
         former for øl« var af samme art, bl.a. fordi disse varer i realiteten betegner drikkevarer »fremstillet af malt«. Disse forhold
         var varemærkeansøgeren, som desuden er en velkendt professionel aktør i den omhandlede branche, fuldt ud bekendt med. I øvrigt
         fremsatte Anheuser-Busch ikke for appelkammeret bemærkninger i denne henseende, uanset at Indsigelsesafdelingen også havde
         anset disse varer – ganske vist i forhold til et andet ældre varemærke, men også for øl – for »at være af samme eller i høj
         grad lignende art«. Under disse omstændigheder var Anheuser-Busch i stand til at forstå grundene, der fik appelkammeret til
         at anse, at de omhandlede varer »[udviste] åbenbare ligheder«.
      
      134    Det skal desuden fastslås, at selv om Budvar i sine skriftlige indlæg for Harmoniseringskontoret og specifikt hvad angår det
         ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) til støtte for sin indsigelse har henvist til artikel 8, stk. 1, litra
         a), i forordning nr. 40/94, har selskabet på indsigelsesformularen, som omfatter alle påberåbte ældre rettigheder, ikke kun
         henvist til, at varemærkerne var identiske, og at varerne var af samme art (rubrik nr. 93 i indsigelsesformularen), men også
         til at der var risiko for forveksling (rubrik nr. 94 i indsigelsesformularen). Hvad angår det ældre internationale ordmærke
         BUDWEISER (R 238 203) henviste Budvar endvidere udtrykkeligt i grundene til støtte for sin indsigelse til, at de omhandlede
         varer var af lignende art. Det skal desuden fastslås, at artikel 42, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 som relativ
         indsigelsesgrund bl.a. henviser til tilfældet i samme forordnings artikel 8, stk. 1, uden at skelne mellem litra a) og litra
         b) heri. Tilsvarende henviste regel 15 i forordning nr. 2868/95 i den gældende version på tidspunktet for de faktiske omstændigheder
         til tilfældet af en indsigelse baseret på et ældre varemærke uden at skelne mellem artikel 8, stk. 1, litra a), og artikel
         8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Denne bestemmelse fastsatte ikke desto mindre, at når indsigelsen er baseret
         på mere end ét ældre varemærke, skal der for hvert varemærke angives de grunde, indsigelsen er baseret på. Under disse omstændigheder
         kunne appelkammeret med rette støtte sin afgørelse hvad angår det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203) på artikel
         8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, hvilket Anheuser-Busch i øvrigt ikke har bestridt for Retten.
      
      135    Henset til den anfægtede afgørelses kontekst og omstændighederne i den foreliggende sag skal det på denne baggrund fastslås,
         at appelkammerets begrundelse opfyldte de forpligtelser, der følger af artikel 73, første punktum, i forordning nr. 40/94.
      
      136    Anheuser-Buschs eneste anbringende til støtte for dennes subsidiære påstand må følgelig forkastes som ubegrundet.
      
      137    Af det anførte følger, at Harmoniseringskontoret skal frifindes i det hele.
      
       Sagens omkostninger
      138    Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt
         påstand herom.
      
      139    Anheuser-Busch har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmonseringskontorets
         og Budvars påstande.
      
      På grundlag af disse præmisser
      udtaler og bestemmer
      RETTEN (Første Afdeling)
      
      1)      Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
      2)      Anheuser-Busch Inc. bærer sine egne omkostninger og betaler desuden Harmoniseringskontorets og Budějovický Budvar, národní
            podniks omkostninger.
      
               Tiili 
            
            
               Dehousse 
            
            
                Wiszniewska-Białecka
            
         Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 25. marts 2009.
      Underskrifter
      Indhold
      
      Sagens baggrund
      Parternes påstande
      Retlige bemærkninger
      1.  De principale påstande
      Det første anbringende vedrørende tilsidesættelsen af retten til at blive hørt
      Parternes argumenter
      Rettens bemærkninger
      Det andet anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 74, stk. 2, i forordning 40/94
      Parternes argumenter
      Rettens bemærkninger
      –  Beviset for fornyelsen af det ældre internationale ordmærke BUDWEISER (R 238 203)
      –  De af Budvar fremlagte dokumenter til støtte for dennes indsigelse, som i deres helhed indgik til Harmoniseringskontoret
         den 27. februar 2002
      
      Det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelsen af artikel 43, stk. 2 og 3, i forordning nr. 40/94
      Parternes argumenter
      Rettens bemærkninger
      2.  Den subsidiære påstand
      Parternes argumenter
      Rettens bemærkninger
      Sagens omkostninger
      * Processprog: engelsk.
      
    ---documentbreak--- unsupported format