CELEX: 61979CC0125
Language: es
Date: 1980-03-26 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Mayras presentadas el 26 de marzo de 1980. # Bernard Denilauler contra SNC Couchet Frères. # Petición de decisión prejudicial: Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Alemania. # Convenio de Bruselas - Medidas provisionales adoptadas sin audiencia de una de las partes. # Asunto 125/79.

DENILAULER
                   CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
                                  SR. HENRI MAYRAS
                           presentadas el 26 de marzo de 1980 *
Señor Presidente,                                Las dos primeras cuestiones presentadas por
Señores Jueces,                                  este órgano jurisdiccional se refieren a la
                                                 interpretación del número 2 del artículo 27,
                                                 del número 2 del artículo 46 y del número 1
                                                 del artículo 47 del Convenio.
El presente asunto prejudicial ha sido some-
tido a este Tribunal de Justicia por el Ober-
landesgericht (Tribunal de apelación) de         El número 2 del artículo 27 dispone que
Frankfurt am Main, República Federal de          «las resoluciones no serán reconocidas
Alemania, en el marco de un litigio entre        cuando se dicten en rebeldía del demanda-
SNC Couchet Frères, empresa francesa de          do, si no se hubiera entregado al mismo la
transportes y un cliente alemán, el Sr. Deni-    cédula de emplazamiento o documento
lauler. Las cuestiones que plantea el Tribu-     equivalente, de forma regular y con tiempo
nal de remisión tienen por objeto la inter-      suficiente para defenderse». Esta norma
pretación del Convenio de Bruselas, de 27        resulta aplicable a la ejecución con arreglo
de septiembre de 1968 relativo a la compe-       al párrafo segundo del artículo 34, en virtud
tencia judicial y a la ejecución de resolucio-   del cual la solicitud de ejecución sólo podrá
nes en materia civil y mercantil.                desestimarse por alguno de los motivos
                                                 previstos en los artículos 27 y 28.
Dado que el informe para la vista del Juez
Ponente ha expuesto perfectamente los            El número 2 del artículo 46 saca de aquí la
hechos que dieron lugar al litigio y las         consecuencia, en el marco de la prueba al
 distintas fases procesales que ha recorrido,    exigir que la parte que invocare el reconoci-
 me permito no abusar del tiempo del Tribu-      miento o instare la ejecución de una resolu-
 nal de Justicia repitiéndolo, y paso directa-   ción deberá presentar, si se tratare de una
 mente a los importantes problemas plantea-      resolución dictada en rebeldía, el original o
 dos por el Tribunal de apelación de             una copia auténtica del documento que
 Frankfurt.                                       acreditare la entrega o notificación de la
         * Lengua original: francés.
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   cédula de emplazamiento o documento              El número 1 del artículo 47 utiliza el térmi-
   equivalente a la parte declarada en rebeldía.    no «resolución» sin restricción alguna.
                                                    Como se desprende del artículo 25, se
                                                    escogió dicho término para designar todas
  El número 1 del artículo 47 se refiere, por       las formas posibles de decisiones jurisdic-
  su parte, a la propia resolución que se pre-      cionales, incluso las que autorizan la
  tende ejecutar. Exige la presentación, por la     adopción de medidas cautelares y preven-
  parte que instare la ejecución, de «documen-      tivas a raíz de un procedimiento unilateral.
  tación acreditativa de que, según la ley del      A menos que se considere que el término
  Estado de origen, la resolución tendrá carác-     «resolución» tiene en el número 1 del ar-
  ter de ejecutoría y ha sido notificada».         tículo 47 un sentido distinto del que tiene
                                                   en el artículo 25, esta primera disposición
                                                   se aplica exactamente a las resoluciones
                                                   mencionadas.
 El órgano jurisdiccional de remisión pre-
 gunta al Tribunal de Justicia si dichas nor-
 mas se aplican cuando la resolución dictada
 en el Estado de origen autoriza una medida
 cautelar y preventiva a raíz de un procedi-       La aplicabilidad del número 2 del artícu-
 miento que, con arreglo al Derecho del            lo 27 y del número 2 del artículo 46 a las
 mismo Estado, se haya seguido unilateral-         medidas cautelares y preventivas puede por
 mente. Especialmente, ¿es éste el caso            el contrario despertar algunas dudas, por
 cuando se trata de una decisión en forma de       cuanto estas disposiciones contienen, en su
 resolución del Presidente decretando la           versiónfrancesa,las expresiones «défendeur
 práctica de un embargo preventivo sobre la        défaillant» y «décision par défaut» respecti-
 cuenta de su deudor en Alemania, sin que         vamente. Ahora bien, como señala el órgano
 este último haya sido advertido de la peti-      jurisdiccional de remisión, el procedimiento
 ción ni de la decisión a la que se llegó al      «par défaut», en el sentido técnico de esa
respecto, con arreglo al artículo 48 del          expresión, es un procedimiento «que, por su
antiguo Code de procedure civile?                 naturaleza jurídica, no es unilateral sino
                                                  que, por el contrario, tiene prevista la parti-
                                                  cipación de la parte adversa».
I. Para zanjar esta cuestión examinaré, en
primer lugar, el texto literal de las normas
que se han de interpretar.                        Al analizar el número 2 del artículo 46, la
                                                  Comisión hace la misma afirmación. Es
                                                  cierto que el procedimiento en rebeldía es
Á este respecto, creo que es preciso distin-      contradictorio, ya que, en tal supuesto, el
guir entre el número 1 del artículo 47, por       demandado, pormás que no haya reacciona-
un lado, y el número 2 del artículo 46 y el       do, ha sido advertido del proceso en el que
número 2 del artículo 27, por otro.               está implicado.
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Sin embargo, está lejos de ser seguro que        Si bien la versión inglesa del número 2 del
los términos utilizados en el número 2 del       artículo 46 utiliza la expresión más corta
artículo 27 y en el número 2 del artículo 46     «given in default», no hay que perder de
del Convenio sólo puedan aplicarse a los         vista que este precepto es accesorio en
procedimientos en rebeldía, tal como se          relación con el número 2 del artículo 27 del
configuran strido sensu en determinados          que, como ya he dicho, es la consecuencia
Derechos nacionales.                             en materia de prueba. A causa de este víncu-
                                                 lo «given in default» tan sólo puede signifi-
                                                 car «given in default of appearance».
No creo procedente interpretar el número 2
del artículo 27 como si se refiriera única-
mente a los procedimientos precisos pecu-        Tal como señala el propio órgano jurisdic-
liares de determinados ordenamientos jurí-       cional de remisión, eminentes especialistas
dicos internos. A mi juicio, esta interpreta-    del Convenio como Bülow y Böckstiegel
ción sería demasiado restrictiva y prescindi-    (en: Der internationale Rechtsverkehr in
ría de la autonomía del Convenio como            Zivil - und Handelssachen - Comentario
instrumento de Derecho internacional, en         sobre el artículo 27, III, 2, p. 606-208.209
relación con los múltiples procedimientos        — Comentario sobre el artículo 46, II, 2,
de los Derechos nacionales de los Estados        p. 606-276.277) sostienen asimismo la
contratantes.                                    opinión de que el número 2 del artículo 27
                                                 y el número 2 del artículo 46 se aplican a
                                                 cualquier resolución que se adopte en el
Ello se confirma por la versión inglesa del      marco de un procedimiento de carácter
número 2 del artículo 27 que, al utilizar la     unilateral.
expresión de resolución recaída «in default
of appearance», se cuida de no utilizar una
terminología que recuerde determinados           En definitiva, de este análisis literal de las
procedimientos nacionales y sólo ellos. Es       disposiciones controvertidas, saco la impre-
indiscutible que, según el sentido ordinario     sión de que la tesis de su aplicación a las
de las palabras, cualquier resolución dictada    medidas cautelares y preventivas adoptadas
contra un demandado sin que éste sea oído        a raíz de un procedimiento unilateral es más
es una resolución «in default of his appearan-   sólida que la tesis contraria. No obstante,
ce». La expresión inglesa se refiere simple-     confieso que, salvo en lo que atañe al núme-
mente a la ausencia del demandado a lo           ro 1 del artículo 47, no pueda encontrar
largo del procedimiento, sea cual fuere la       elementos de peso suficiente para funda-
causa. Incluye pues no sólo el caso del          mentar mi convicción.
demandado al que se ha notificado la de-
manda, sin que ello provocara reacción
alguna por su parte, sino también el caso de
aquel a quien, según las normas procesales       II. Por ello no creo que no puede darse
nacionales, no era preciso notificar dicho       solución satisfactoria al importante proble-
acto.                                            ma planteado por el Tribunal de apelación
                                                                                            539
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 de Frankfurt sino a la luz del objeto y la     establece el artículo 24. Según esta norma,
 finalidad del Convenio.                        «se podrán solicitar medidas provisionales
                                                o cautelares previstas por la ley de un Esta-
                                                do contratante a las autoridades judiciales
 Este se celebró para garantizar el incremen-   de ese Estado, incluso si, en virtud del
 to de la protección y la seguridad jurídicas   presente Convenio, fueran competentes para
 en el mercado común y la eliminación de        conocer del fondo los tribunales de otro
 obstáculos a su funcionamiento.                Estado contratante».
 1) A partir de esta última idea, la deman-     El carácter exorbitante de dicha competen-
 dante en el procedimiento principal, Italia y  cia, indicado por los términos «incluso si»
 Comisión pretenden que no se aplique el        debe retener especialmente nuestra aten-
 número 2 del artículo 27 a las resoluciones    ción. En virtud de las normales atribuciones
 que autorizan una medida cautelar y preven-    de competencia del Convenio, un órgano
tiva a. raíz de un procedimiento unilateral.   jurisdiccional no tiene ninguna facultad para
Afirman que, resoluciones de este género        conocer de litigios que, en cuanto al fondo,
pueden adoptarse en el plano interno en         competen a un órgano jurisdiccional de otro
todos los Estados. Siempre en el plano         Estado contratante. A mi juicio, la compe-
 interno cabe hacer la misma afirmación        tencia especial del artículo 24 hubiera sido
respecto al Reino Unido, Irlanda y Dina-       completamente superflua si los autores del
marca, países en los que el Convenio aún no    Convenio hubieran pretendido permitir que
ha entrado en vigor. Como el Convenio          las resoluciones adoptadas en un Estado
tiene por objeto hacer posible en el plano     distinto del Estado del órgano jurisdiccional
comunitario lo que ya existe en el plano       competente con arreglo al artículo 24 que-
nacional, sacan de ello la consecuencia de     daran automáticamente revestidas de fuerza
que el reconocimiento y la ejecución de        ejecutoria en el ámbito de este último órga-
dichas medidas deben ser posibles en el        no jurisdiccional.
plano comunitario.
                                               De este modo me ratifico en la idea de que
Más allá de su impecable lógica debo afir-     las medidas provisionales y cautelares
mar ante este Tribunal de Justicia que este    ofrecen una peculiaridad por el texto del
razonamiento prescinde del carácter particu-   Convenio de La Haya, de 1 de febrero de
lar de las medidas cautelares y preventivas    1971, elaborado bajo los auspicios de la
unilaterales.                                  Conferencia de la Haya de Derecho interna-
                                               cional privado, de la que son miembros
                                               todos los Estados de la Comunidad. Con
El hecho de que los autores del Convenio       arreglo al párrafo segundo de su artículo 2,
tuvieron en cuenta el carácter específico de   este Convenio no se aplica a las resolucio-
estas medidas se desprende de la competen-     nes que acuerdan medidas cautelares y
cia especial que respecto a las mismas         preventivas. Sus trabajos preliminares po-
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 ---pagebreak---                                           DENILAULER
nen de manifiesto que esta disposición ya        el cual un órgano jurisdiccional autoriza al
estaba incluida en el anteproyecto adoptado      demandante a hacerla valer ante un órgano
por la comisión encargada de la redacción       jurisdiccional de otro Estado contratante
del texto y que no fue discutida con poste-      para que éste proceda a su ejecución a
rioridad. Según el Ponente del Convenio,         través de los cauces que para ello establece
«dicha norma es conforme con la opinión          su propio Derecho, considero que se respeta
dominante que considera estas medidas            la competencia del órgano jurisdiccional
como de competencia exclusiva del país en        requerido.
el que deben ejecutarse».
                                                 En definitiva, la naturaleza propia de las
No obstante, no habría que deducir de los        medidas cautelares y preventivas me inclina
razonamientos anteriores que haga mía la         a adoptar una posición intermedia. Conside-
opinión expuesta en la vista por el represen-    ro que cuando se hayan adoptado de la
tante del Reino Unido en el sentido de que,      forma que acabo de indicar y, además, a raíz
en el sistema del Convenio de Bruselas,          de un procedimiento contradictorio, pueden
ninguna medida cautelar y preventiva, tanto      alcanzar efectos extraterritoriales, y ello
si se toma a raíz de un procedimiento unila-     según las normas del Convenio de Bruselas
teral como de un procedimiento bilateral,        en materia de ejecución. Este mismo carác-
puede surtir efectos extraterritoriales.        ter particular, por el contrario, me inclina a
                                                 rehusar que se acojan a las normas del
                                                 Convenio las medidas semejantes adoptadas
A este respecto, todo depende, a mi enten-       a raíz de un procedimiento unilateral.
der, de la naturaleza de la resolución refe-
rente a la medida. Si, por un lado, la resolu-
ción del órgano jurisdiccional de origen         Es pues este carácter unilateral del procedi-
tiene carácter ejecutorio, constituiría una      miento lo que justifica, ami entender, seme-
violación manifiesta del principio universal-   jante diferencia de trato.
mente admitido de la territorialidad de la
ejecución forzosa de las resoluciones judi-
ciales. En el Convenio, esta territorialidad    2) Sin embargo, no es ésta la opinión de
se traduce por una competencia exclusiva         los partidarios de no aplicar el número 2 del
que figura en el número 5 del artículo 16, a     artículo 27 a las medidas cautelares y pre-
cuyo tenor, «con independencia del domici-      ventivas unilaterales. En su opinión, exigir
lio, tendrán competencia exclusiva [...] en      la prueba de la notificación de la demanda
materia de ejecución de decisiones, los          para conceder el exequátur a dichas medi-
tribunales del Estado contratante del lugar      das equivale a privarlas de todo alcance
en que tenga lugar la ejecución».               práctico.
Si, por el contrario, la resolución tiene tan    Se trata de una alegación a la que también
sólo el carácter de un simple título mediante   ha sido sensible el Tribunal de apelación de
                                                                                           541
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Frankfurt. Explica su temor al exponer que        nados a causa de la imposibilidad de obte-
«el efecto de sorpresa que Couchet pretende       ner su pago inmediato. Estos riesgos me
manifiestamente alcanzar mediante la medi-        parecen especialmente acusados en determi-
da cautelar autorizada por el Presidente del      nados sectores del comercio internacional,
Tribunal de grande instance de Montbrison         donde cantidades muy importantes o bienes
y que es muy probablemente determinante           de gran valor pueden, en muy poco tiempo,
para el éxito de la ejecución de dicha medi-      cambiar varias veces de propietario.
da, se frustraría si la notificación previa del
escrito en el que se solicita, igual que la de
la resolución del Tribunal ante el que aquél
se hubiere presentado, ambos con la misma         Ahora bien, el órgano jurisdiccional de
fecha, se exigieran también en este caso          origen, que actúa únicamente sobre la base
como condición para extender la fórmula           de las afirmaciones del demandante, no
ejecutoria».                                      tendrá medio alguno de asegurarse de que
                                                  los bienes objeto del embargo solicitado
                                                  todavía pertenecen en realidad al demanda-
Es indiscutible que la rapidez y el efecto de     do, siendo así que podrían haber sido vendi-
sorpresa son esenciales para el éxito de las      dos un momento antes, o que existan terce-
medidas de este tipo. No obstante, creo que       ros con un derecho preferente sobre ellos. Si
no se trata aquí de la única consideración        quiere evitarse un grave perjuicio para los
que debe tenerse en cuenta y que, en las          derechos de terceros, si no se quiere correr
relaciones internacionales, es secundaria         el riesgo de aumentar la incertidumbre de
respecto a la salvaguardia de los derechos        las transacciones comerciales, es esencial
de defensa. Ya en el orden interno, las           que medidas, como el embargo preventivo
resoluciones que autorizan medidas cautela-       del Derecho francés, sean puestas rápida-
res y preventivas unilaterales tienen conse-     mente en conocimiento de todas las perso-
cuencias radicales. En sí mismas, constitu-      nas interesadas y que éstas tengan la posibi-
yen un elemento gravemente perturbador            lidad de reaccionar inmediatamente.
del juego jurídico normal del cual el brocar-
do audi alteram partem es pieza maestra.
En el plano de las relaciones comerciales, el
bloqueo de una cuenta bancaria puede tener       El demandado, que quiera obtener la cance-
graves consecuencias para la empresa que          lación de las medidas tomadas contra sus
sea su víctima.                                  bienes, debe estar en condiciones de formu-
                                                  lar sus alegaciones en el plazo más breve
                                                 posible. ¿Es ello posible cuando una medida
Por añadidura, los terceros que tengan           ha sido autorizada por el órgano jurisdiccio-
relaciones de negocios con el demandado          nal de un Estado y su carácter ejecutorio por
sufren de rechazo esta medida. De este           el órgano jurisdiccional de otro?
modo, los clientes del demandado, a quienes
debiera pagarse un cheque o un efecto
desatendido pueden verse gravemente lesio-       Creo que no.
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¿Qué puede entonces hacer el deudor?             mucho de garantizar una protección adecua-
                                                 da en todos los casos.
Puede acudir al órgano jurisdiccional de
origen. Supongamos -es el supuesto más           Si, por ejemplo, el deudor niega ser el pro-
favorable— que tenga su domicilio en el          pietario de los bienes embargados porque
Estado de este órgano jurisdiccional. Ello le    acaba de venderlos, la exclusión -por lo
facilitará las cosas, desde el punto de vista    demás justificada— de la revisión en cuanto
lingüístico y jurídico. Sin embargo, no cabe     al fondo le impediría utilizar este argumen-
olvidar que, al ser la medida de carácter        to. A su vez el tercero adquirente no tendría
unilateral, el demandado tendrá conocimien-      acceso al Tribunal.
to de su ejecución por el Tribunal extranjero
que la haya acordado, lo que puede consti-
tuir una primera fuente de retraso. Incluso si   De ello resulta que no es posible una oposi-
consigue rápidamente el levantamiento de         ción rápida y eficaz ni ante el órgano juris-
las medidas sobre sus bienes, necesitará         diccional de origen ni ante el requerido.
además contar con la transmisión de la           Para ser eficaz, la oposición a la ejecución
oportuna resolución al país de ejecución, de     de una medida y preventiva requiere que el
donde puede nacer una segunda fuente de          órgano jurisdiccional que debe conocer de
retraso.                                         ella sea competente a la vez para decidir si
                                                 esta medida está justificada y para dar un
                                                 efecto inmediato a la resolución, cualquiera
Pero el caso más corriente será el de un         que ésta sea, a la que llegue finalmente.
demandado que no esté domiciliado en el          Creo que he puesto de manifiesto que no
mismo Estado que el del órgano jurisdiccio-      concurren dichos requisitos ni ante el órga-
nal de origen. Por razones prácticas eviden-     no jurisdiccional de origen ni ante el del
tes, necesitará entonces determinado tiempo      lugar de ejecución.
para presentar su demanda ante éste.
                                                 3) Esta imposibilidad del demandado para
                                                 reaccionar pronta y eficazmente contra una
¿Podrá el demandado oponerse a la medida         resolución emanada de un órgano jurisdic-
ante el órgano jurisdiccional del lugar de       cional extranjero a raíz de un procedimiento
ejecución? Ciertamente, el artículo 29 del       unilateral encaminado a obtener una medida
Convenio no le permite invocar motivos de        cautelar y preventiva contra él constituye,
fondo. Sin duda, como sugiere Jenard en su       en mi opinión, un ataque injustificado a los
comentario al artículo 37 (Informe sobre el      derechos de defensa.
Convenio; DO 1979, C 59, p. 51), podrá
probar que se ha liberado de la deuda des-
pués de que se pronunciara la resolución         Ahora bien, el Convenio de Bruselas está
judicial extranjera. Pero esta posibilidad,      fundado en una observancia rigurosa de
 que es verdaderamente un mínimo, dista          estos derechos. Dicha observancia queda de
                                                                                           543
 ---pagebreak---                             CONCLUSIONES DEL SR. MA YRAS - ASUNTO 125/79
  manifiesto en su artículo 2 que constituye        que «en razón de las garantías que se conce-
  una simple aplicación del brocardo actor          den al demandado en el procedimiento de
  sequiturforum rei. Como explica Jenard, la        origen, el Convenio, en su Título III, es muy
  competencia en principio del òrgano juris-        liberal por lo que se refiere al reconocimien-
  diccional del demandado «se justifica con        to y a la ejecución».
  razones más fuertes en el marco internacio-
  nal que en el del Derecho interno. Efectiva-
 mente, es más difícil en general defenderse       Por consiguiente, ami juicio, el sistema del
  ante los Tribunales de un país extranjero        Convenio excluye la posibilidad de que un
  que ante los Tribunales de otra ciudad en el     demandado sea sorprendido por la ejecu-
 país de domicilio» (Informe sobre el Con-         ción de una resolución de la que no haya
 venio, DO 1979, C 59 p. 18).                      recibido notificación y cuando ni siquiera
                                                   tenía conocimiento del procedimiento que a
                                                   ella condujo. La importancia de la obser-
 Del mismo modo, el párrafo segundo del            vancia de los derechos de defensa me indu-
 artículo 20 del Convenio, que establece que       ce también a pensar que, si los autores del
 «(el) [...] Tribunal estará obligado a suspen-    Convenio hubieran querido que la negativa
 der el procedimiento en tanto no se acredita-     al reconocimiento y a la ejecución por el
 re que el demandado ha podido recibir la          motivo indicado en el número 2 del artícu-
 cédula de emplazamiento con tiempo sufi-          lo 27 no se aplicara a las resoluciones como
 ciente para defenderse o que se ha tomado         la del asunto principal, lo habrían mencio-
 toda la diligencia a tal fin», «tiene también    nado expresamente.
 por objetivo garantizar los derechos de
 defensa al reconocer la importancia en el
 orden internacional de la notificación de los    Ni siquiera se puede excluir que los órganos
 actos judiciales» (Jenard, Informe sobre el      jurisdiccionales de determinados Estados,
 Convenio, p. 39).                                que tienen una concepción particularmente
                                                  exigente de la observancia de los derechos
                                                  de defensa, denieguen el exequátur de las
 Este rigor en la exigencia de la observancia     resoluciones por las que se decrete una
 de los derechos de defensa no es un capri-       medida cautelar o preventiva a raíz de un
 cho. Es la contrapartida del extremado           procedimiento unilateral y amparándose en
 liberalismo del Convenio en materia de           que dichas resoluciones son contrarias a su
reconocimiento y ejecución de resoluciones.       orden público nacional.
 Sólo es tolerable este liberalismo si el
órgano jurisdiccional requerido puede tener
plena confianza en la resolución del órgano       III. ¿Se ha de llegar a la conclusión de que,
jurisdiccional de origen. Es ésta precisa-        en cumplimiento del Convenio de Bruselas,
mente la idea que expresa Jenard cuando, al       no es posible que un acreedor proteja sus
principio de sus consideraciones de carácter      intereses consiguiendo que un Juez dicte
general sobre el reconocimiento y ejecución       una medida urgente que tome por sorpresa
(Informe sobre el Convenio, p. 42) escribe        a su deudor?
544
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 1) Ello equivaldría a no tener en cuenta el     preciso que todos los Estados contratantes
artículo 24, ya mencionado, disposición que      conozcan un procedimiento como el del
tiene su equivalente en casi todos los Trata-    embargo preventivo del Derecho francés. La
dos de ejecución (Informe Jenard, p. 42).        Comisión nos indicó que éste era el caso
Los términos de este texto no impiden en         para los Estados entre los que el Convenio
absoluto que las medidas cautelares o pre-       se halla actualmente en vigor.
ventivas solicitadas a las autoridades judi-
ciales de un Estado contratante, en el caso
de que un órgano jurisdiccional de otro          En el acto de la vista, el representante del
Estado contratante sea competente para           Reino Unido evocó la orden conminatoria
conocer en cuanto al fondo, se concedan a        «Mareva» («Mareva Injunction»), nombre
raíz de un procedimiento unilateral, si así lo   que deriva de un asunto resuelto por el
prevé el Derecho del órgano jurisdiccional       Tribunal de apelación (Court of Appeal) de
al que se haya acudido.                          Inglaterra en 1975. Mediante una orden
                                                 conminatoria un órgano jurisdiccional
                                                 prohibió al demandado a raíz de un procedi-
                                                 miento que se había considerado unilateral
La ventaja de acogerse al artículo 24 es que     que sacara fuera del territorio de su demar-
el órgano jurisdiccional al que se ha acudido    cación los fondos de que se trataba. El
tiene no sólo plena competencia en materia       Agente del Gobierno británico nos informó
de procedimiento, sino que conoce también        también de que, en la legislación que prepa-
los hechos del caso. Incluso si actúa de una     ra su país con vistas a su adhesión al Conve-
forma superficial y provisional, el examen       nio, se ampliará la posibilidad de acogerse
de las circunstancias del asunto le resulta,     a la orden conminatoria Mareva a los su-
en efecto, necesario para formar su convic-      puestos en que un órgano jurisdiccional de
ción de la oportunidad de otorgar la medida      otro Estado contratante sea competente para
que se le pide. En el plano procesal, la         conocer del fondo.
determinación de la medida sacada de su
Derecho nacional, que considere más apro-
piada, depende evidentemente nada más que        En Dinamarca puede conseguirse una medi-
de su competencia. La visión de conjunto         da similar al embargo preventivo francés en
que de este modo tiene de un asunto le           virtud de lo dispuesto en el artículo 612 en
convierte en el único que está en condicio-      relación con el artículo 628 del Código de
nes de resolver con total conocimiento de        Procedimiento (Lov om rettens pleje).
causa sobre la oposición que el demandado
pueda presentar posiblemente contra la
medida que hubiere adoptado.                     Según los datos que poseo, parece que
                                                 en Irlanda existe también la posibilidad
                                                 de conseguir del Juez la congelación de
Además, para que el artículo 24 sea efecti-      los haberes bancários, análogamente al caso
vamente utilizable en un asunto como el del      del presente asunto, sin previo aviso al
procedimiento principal, es evidentemente        demandado.
                                                                                           545
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No hay ningún obstáculo práctico, pues, que     de los casos, una organización que les per-
impida invocar el artículo 24 en las relacio-   mita paliar este inconveniente.
nes bilaterales entre todos los Estados ac-
tualmente miembros de la Comunidad, una
vez que el Convenio entre en vigor en el        Sobre todo no estoy seguro de que los de-
Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.               mandantes obtengan el exequátur tan fácil-
                                                mente como cree la Comisión. Limitándo-
                                                nos a las relaciones entre los seis miembros
2) La Comisión señaló en la vista un in-        originarios de la Comunidad, el presente
conveniente del artículo 24 que se manifies-    asunto pone de manifiesto las vacilaciones
ta especialmente cuando el demandado            de determinados órganos jurisdiccionales.
posee fondos en diversos países. En tal         ¿Qué sucederá respecto a los tres Estados
caso, el demandante que se proponga em-         que aún no han ratificado el Convenio de
bargarlos estará obligado a solicitar medidas   Bruselas?
de urgencia en cada uno de éstos.
                                               La novedad de la orden conminatoria Mare-
De ello resultarían dificultades prácticas sin  va que, por añadidura, no parece que haya
ninguna comparación con las que supondría       sido aceptada sin una cierta reticencia, me
la elección de la solución preconizada por la   induce a pensar que la concesión de la
Comisión. Con ésta, la obligación del de-      fuerza ejecutoria a una resolución por la que
mandante se limita a solicitar la ejecución     se disponga una medida cautelar o preventi-
de la resolución extranjera por la que se      va a raíz de un procedimiento unilateral, no
acuerda una medida cautelar o preventiva a     será cosa evidente para los órganos jurisdic-
raíz de un procedimiento unilateral, a través  cionales de los países de Common Law,
del procedimiento sumario regulado por el       incluso con independencia del hecho de
Convenio. Por el contrario, si se aplica el    que, en el estado actual de su Derecho, no
artículo 24, cada petición de medida urgente   conocen la ejecución directa de una resolu-
exigirá el examen más completo del que he      ción extranjera.
hablado por parte del órgano jurisdiccional
requerido.
                                               En Dinamarca, incluso en el margen privile-
                                               giado de la Comunidad de países nórdicos,
Es cierto que se trata de una dificultad que   una resolución no puede en principio ser
debe soportar el demandante. Pero yo veo       reconocida y ejecutada más que con arreglo
en ella el justo precio que debe pagar para    a la Ley n° 303 de 8 de junio de 1977, si es
obtener del Juez las medidas exorbitantes      definitiva. En verdad pueden acogerse a esta
que reclama y, recíprocamente, la compen-      Ley, por excepción, un cierto número de
sación por este trato de favor, que debe       resoluciones no definitivas enumeradas en
beneficiar al deudor. Además puede pensar-     una lista exhaustiva, pero en ella no apare-
se que prácticamente los acreedores que        cen las resoluciones dictadas a raíz de un
deban recurrir a esto tendrán, en la mayoría   procedimiento unilateral.
546
 ---pagebreak---                                          DENILAULER
 Veo en estas circunstancias una justifica-     En particular, el deudor ¿puede, en casos de
 ción de mi temor de que en el supuesto         este tipo, invocar la compensación en base
 deseable de que se adhieran al Convenio el     a un crédito contra el demandante anterior a
 Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, algunos      la concesión de la medida cautelar en el
 órganos jurisdiccionales requeridos se         Estado de origen?
 nieguen a reconocer y a hacer ejecutar
 resoluciones como las que dieron lugar a la
 presente cuestión prejudicial. Lejos de        Como destaca el propio órgano jurisdiccio-
 obtener el incremento de la seguridad          nal de remisión, un motivo de oposición
jurídica y la libre circulación de las sen-     basado en la compensación de dos deudas
tencias en el mercado común sería entonces      es una alegación de defensa relativa al
el resultado opuesto al pretendido por el       fondo o, en otros términos, relativa al Dere-
Convenio de Bruselas el que, por desgracia,     cho material. Ahora bien, forma parte de la
se alcanzaría.                                  esencia del Convenio no permitir que el
                                                órgano jurisdiccional requerido conozca del
                                                fondo de un asunto.
                                               Este principio se aplica evidentemente,
Esta es la razón por la que propongo al        como lo indica el Informe Jenard (Comenta-
Tribunal de Justicia que se pronuncie a        rio sobre el artículo 37, p. 51), a los órganos
favor de la aplicación del número 2 del        jurisdiccionales ante los que se formulan las
artículo 27, del número 2 del artículo 46 y    oposiciones contra las resoluciones que
del número 1 del artículo 47 a los procedi-    concedan el exequátur.
mientos en el marco de los cuales la adop-
ción de medidas cautelares y preventivas
queda autorizada sin haber sido oída la        Ciertamente será preciso admitir, sin duda,
parte contraria.                               lo mismo que Jenard que, «el oponente, sin
                                               embargo, podrá presentar eficazmente
                                               motivos fundados en hechos posteriores a la
                                               decisión extranjera, por ejemplo probando
IV. Mediante la tercera cuestión, el Tribu-    que se ha liberado de la deuda después de
nal de apelación de Frankfurt pregunta al      que se pronunciara la decisión extranjera»
Tribunal de Justicia si el párrafo primero     (Comentario sobre el artículo 37, p. 51). Sin
del artículo 36 del Convenio permite al        embargo, no es posible ampliar el alcance
deudor, en el marco del recurso que ha         de esta excepción. No puede extenderse a
interpuesto contra la autorización dada põi-   motivos basados en hechos anteriores a la
el órgano jurisdiccional que ha pronunciado    decisión extranjera que se haya de ejecutar.
el exequátur para que se proceda a la ejecu-
ción de una medida cautelar y preventiva,
formular alegaciones de defensa en cuanto      Si el Juez del exequátur tomara en conside-
al fondo, prescindiendo de la época en que     ración un motivo relativo al fondo, invadiría
tuvieron origen las razones en que se funda    indiscutiblemente la facultad de decisión del
dicha defensa.                                 órgano jurisdiccional a quo competente
                                                                                           547
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 para resolver definitivamente sobre el dere-    jera de este tipo, admitir una defensa en
 cho controvertido. Los órganos jurisdiccio-      cuanto al fondo llevaría a conceder al deu-
 nales competentes para hacerlo son los           dor mayores posibilidades de resistencia a
 órganos jurisdiccionales competentes sobre       la ejecución de la resolución extranjera que
 el fondo y por lo tanto, en virtud del artícu-   a la de una resolución del mismo tipo dicta-
 lo 29, únicamente los órganos jurisdicciona-    da en Alemania, como se desprende del
 les de origen. Es inconcebible, como subra-     artículo 916 y del párrafo primero del ar-
 ya el Gobierno italiano en sus observacio-      tículo 917 del Código de procedimiento
 nes, que el recurso previsto en el artículo 36  civil (ZPO). Semejante resultado no puede
 pueda producir el efecto de modificar los       admitirse.
 criterios normales de competencia jurisdic-
 cional entre los Tribunales de diversos
 Estados contratantes.                           Por todo cuanto antecede, a mi juicio se
                                                 impone una respuesta negativa a la cues-
                                                 tión tercera del órgano jurisdiccional de
 Conforme al sistema del Convenio, su obje-      remisión.
to no puede sino limitarse a «comprobar si
se cumplen los requisitos establecidos por el
Convenio para otorgar la ejecución y, en         V. En estas circunstancias, paso a exami-
consecuencia, autorizar el recurso a los         nar de forma subsidiaria su última cuestión,
trámites de ejecución».                          planteada únicamente para el caso de que la
                                                 anterior recibiera una respuesta afirmativa.
                                                 Partiendo de la hipótesis de que el órgano
A estas observaciones válidas, sea cual         jurisdiccional que conoce en apelación
fuere la naturaleza de la resolución del         contra la ejecución es competente para
órgano jurisdiccional de origen, debe aña-       examinar las objeciones sobre el fondo, esta
dirse una observación que se refiere especí-     cuestión se refiere a la posibilidad de que el
ficamente a las resoluciones relativas a las     demandado plantee ante dicho órgano juris-
medidas de carácter cautelar y preventivo.       diccional las excepciones que ya formuló en
En cualquier caso, sólo pueden tomarse en        el procedimiento seguido en el Estado de
consideración nuevos motivos de fondo si         origen contra la resolución que ordenó una
hubiere concluido el procedimiento extran-      medida cautelar y preventiva que le afecte.
jero. Ahora bien, cuando es una medida
cautelar y preventiva la que ha sido autori-
zada por una resolución judicial, no se ha      Está claro que las normas relativas a la
procedido aún, por definición, al examen         litispendencia que contiene el artículo 21
definitivo del derecho afectado por tal         del Convenio excluyen radicalmente seme-
medida.                                         jante posibilidad. Según esta disposición
                                                «cuando se formulen demandas que tengan
                                                el mismo objeto y la misma causa e impli-
Además, en el caso particular de la ejecu-      quen a las mismas partes, ante tribunales de
ción en Alemania de una resolución extran-      Estados contratantes diferentes, el tribunal
548
 ---pagebreak---                                            DENILAULER
ante el que se formule la segunda deberá,         Tribunal de apelación en su cuestión. De
incluso de oficio, desistir en favor del tribu­   esta forma se evitaría el riesgo de que el
nal ante el que se formuló la primera».           órgano jurisdiccional de apelación del
                                                  Estado de origen y el de ejecución se con­
No hay ninguna razón para no aplicar dicha        tradigan al pronunciarse sobre la misma
norma al caso particular descrito por el          cuestión.
Como conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que conteste de este modo a laş
cuestiones planteadas por el Tribunal de apelación de Frankfurt am Main.
1) El número 2 del artículo 27 y el número 2 del artículo 46 se aplican a los
    procedimientos en el marco de los cuales se acuerda la adopción de medidas
    cautelares y preventivas sin que la parte contraria haya sido oída.
2) El número 1 del artículo 47, en cuanto establece que la parte que inste la
    ejecución deberá presentar cualquier documento que acreditare que la
    resolución que tiene que ejecutarse ha sido notificada, se aplica también a las
    resoluciones por las que se acuerda una medida cautelar y preventiva a raíz de
    un procedimiento unilateral.
3) El demandado en un procedimiento de ejecución no está autorizado para alegar
    en dicho procedimiento una compensación que haya tenido lugar antes de que
    el órgano jurisdiccional de origen dictara la resolución.
4) Lo mismo sucede, afortiori, si ya alegó tal objeción en el marco de un recurso
    contra la resolución recaída en el Estado de origen.
                                                                                         549