CELEX: 62016CC0225
Language: nl
Date: 2017-05-18
Title: Conclusie van advocaat-generaal E. Sharpston van 18 mei 2017.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. SHARPSTON
van 18 mei 2017 (1)

Zaak C‑225/16

Mossa Ouhrami

(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden)
„Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders – Richtlijn 2008/115/EG – Artikel 11, lid 2 – Oud inreisverbod – Aanvangspunt – Afwijking van de maximumduur van vijf jaar voor een inreisverbod om redenen van openbare orde”

1.        In dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de Hoge Raad der Nederlanden vraagt de verwijzende rechter om een leidraad voor de uitlegging richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven(2) (hierna: „terugkeerrichtlijn”), in het bijzonder artikel 11 daarvan.

2.        Dit verzoek is ingediend in het kader van een beroep in cassatie van een derdelander tegen zijn veroordeling en gevangenisstraf wegens het strafbare feit van aanwezigheid op het grondgebied van de betrokken lidstaat (Nederland) terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard en er tegen hem een beschikking was vastgesteld op grond waarvan hij het nationale grondgebied diende te verlaten en waarbij het hem werd verboden gedurende tien jaar het grondgebied (opnieuw) te betreden. Of deze veroordeling wordt gehandhaafd dan wel wordt vernietigd is afhankelijk van de vraag of het „oude inreisverbod” (dat wil zeggen een inreisverbod dat is opgelegd voordat de terugkeerrichtlijn van toepassing werd)(3) nog van kracht was toen de derdelander werd vervolgd. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van het tijdstip waarop een inreisverbod wordt geacht in te gaan en van het (eventuele) gevolg van de terugkeerrichtlijn voor de duur van een oud inreisverbod in de bijzondere omstandigheden van het geval.
 Unierecht

 Schengenacquis

3.        Het Schengengebied(4) is gefundeerd op het Schengenakkoord van 1985(5), waarbij de ondertekenende staten zijn overeengekomen alle binnengrenzen af te schaffen en te vervangen door één gemeenschappelijke buitengrens. Binnen het Schengengebied gelden gemeenschappelijke regels en procedures voor onder meer grenscontroles.

4.        Het Schengeninformatiesysteem (SIS) is ingesteld krachtens artikel 92 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord (hierna: „SUO”).(6) Het is intussen vervangen door het SIS II, dat de lidstaten in staat stelt signaleringen te verkrijgen met het oog op weigering van toegang of verblijf van derdelanders.(7)

5.        Artikel 24 van verordening nr. 1987/2006 betreft de voorwaarden voor signaleringen met het oog op weigering van toegang of verblijf. Daarin is bepaald:
„1.      Gegevens over met het oog op weigering van toegang of verblijf gesignaleerde onderdanen van derde landen worden opgenomen op grond van een nationale signalering ingevolge een door de bevoegde administratieve of strafrechtelijke autoriteiten [...] gegeven beslissing [...].
2.      Indien de in lid 1 bedoelde beslissing gegrond is op een gevaar voor de openbare orde of veiligheid of de nationale veiligheid dat de aanwezigheid van een onderdaan van een derde land op het grondgebied van een lidstaat kan opleveren, wordt een signalering opgenomen. [...]
[...]
3.      Een signalering kan tevens worden opgenomen indien de in lid 1 bedoelde beslissing gegrond was op het feit dat ten aanzien van de onderdaan van een derde land een niet-opgeschorte of niet-ingetrokken maatregel tot verwijdering, weigering van toegang of uitzetting is genomen die een verbod op binnenkomst, of, voor zover van toepassing, een verbod op verblijf behelst of daarvan vergezeld gaat, in verband met een overtreding van de nationale bepalingen inzake de binnenkomst en het verblijf van onderdanen van derde landen.
[...]”

6.        Richtlijn 2001/40/EG van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de onderlinge erkenning van besluiten inzake de verwijdering van onderdanen van derde landen, ontwikkelt het Schengenacquis en beoogt voor een doelmatiger uitvoering van de verwijderingsbesluiten te zorgen.(8) In overweging 5 wordt opgemerkt dat samenwerking tussen de lidstaten inzake de verwijdering van derdelanders niet voldoende op het niveau van de lidstaten kan worden verwezenlijkt. De richtlijn heeft derhalve tot doel de erkenning mogelijk te maken van verwijderingsbesluiten die door de ene lidstaat zijn genomen ten aanzien van een derdelander die zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat. (9)
 Terugkeerrichtlijn

7.        De terugkeerrichtlijn vindt haar oorsprong in twee zittingen van de Europese Raad. Tijdens de eerste, die plaatsvond te Tampere op 15 en 16 oktober 1999, is een coherente aanpak op het gebied van immigratie en asiel vastgesteld.(10) De tweede, de Europese Raad van Brussel van 4 en 5 november 2004, heeft erop aangedrongen op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.(11) De terugkeerrichtlijn, die als gevolg van dat beleid is vastgesteld, bevat horizontale regels die van toepassing zijn op alle derdelanders die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat.(12) De bij de terugkeerrichtlijn ingevoerde gemeenschappelijke normen en procedures moeten worden toegepast overeenkomstig, onder meer, de grondrechten die de algemene beginselen van het Unierecht vormen.(13)

8.        Het overkoepelende doel van de richtlijn is de vaststelling van duidelijke, transparante en billijke regels die nodig zijn „om in het kader van een gedegen migratiebeleid een doeltreffend terugkeerbeleid te kunnen voeren”. De uitzetting van derdelanders die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven, moet volgens een billijke en transparante procedure geschieden.(14) Overeenkomstig de algemene beginselen van het Unierecht moeten beslissingen die op grond van de terugkeerrichtlijn worden genomen, per geval worden vastgesteld en op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.(15) Het is echter legitiem dat de lidstaten derdelanders die illegaal op hun grondgebied verblijven, verplichten terug te keren, mits er billijke en efficiënte asielstelsels zijn, die het beginsel van non-refoulement volledig respecteren.(16)

9.        Overweging 14 is van bijzonder belang en luidt als volgt:
„Het effect van nationale terugkeermaatregelen moet een Europese dimensie krijgen, door middel van een inreisverbod dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt. De duur van het inreisverbod dient per geval volgens de omstandigheden te worden bepaald en mag normaliter niet langer zijn dan vijf jaar. In deze context dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat de betrokken onderdaan van een derde land reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit of uitzettingsbevel of dat hij zich op het grondgebied van een lidstaat heeft begeven, terwijl een inreisverbod van kracht was.”

10.      De volgende definities in artikel 3 zijn relevant:
„[...]
1.      ‚onderdaan van een derde land’: eenieder die geen burger van de Unie is in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag en die geen persoon is, die onder het [Unie]recht inzake vrij verkeer valt, als bepaald in artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode;
2.      ‚illegaal verblijf’: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat;
3.      ‚terugkeer’: het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar:
–        zijn land van herkomst, of
–        een land van doorreis overeenkomstig [EU-] of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of
–        een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten;
4.      ‚terugkeerbesluit’: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;
5.      ‚verwijdering’: de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat;
6.      ‚inreisverbod’: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit;
[...]”

11.      De lidstaten behouden het recht om gunstiger bepalingen vast te stellen, mits deze bepalingen verenigbaar zijn met de terugkeerrichtlijn.(17)

12.      Krachtens artikel 6, lid 1, zijn de lidstaten verplicht een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de derdelander die illegaal op hun grondgebied verblijft.(18) Artikel 6, lid 6, biedt de lidstaten de mogelijkheid om het besluit inzake de beëindiging van het legale verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratief of rechterlijk besluit of administratieve of rechterlijke handeling te nemen.(19)

13.      Artikel 11 bepaalt:
„1.      Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a)      indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b)      indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2.      De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
3.      De lidstaten overwegen de intrekking of schorsing van het inreisverbod dat overeenkomstig lid 1, tweede alinea, is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land, mits deze kan aantonen het grondgebied van een lidstaat geheel in overeenstemming met het terugkeerbesluit te hebben verlaten.
[...]”
 Nationaal recht 

14.      Krachtens artikel 67, lid 1, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: „Vw”) kan een vreemdeling(20) ongewenst worden verklaard, voor zover hier relevant: i) indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij de Vw strafbaar gesteld feit heeft begaan; ii) indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd, of iii) indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid. Het gaat hier om alternatieve voorwaarden.

15.      Ingevolge artikel 68 Vw wordt op aanvraag van de vreemdeling de ongewenstverklaring opgeheven indien de vreemdeling tien jaren onafgebroken buiten Nederland verblijf heeft gehad en zich in die periode geen van de gronden, bedoeld in artikel 67, lid 1, Vw hebben voorgedaan.

16.      De Vw is gewijzigd om de terugkeerrichtlijn om te zetten in nationaal recht. Artikel 61, lid 1, Vw bepaalt dat de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging dient te verlaten binnen de in artikel 62 of artikel 62c bepaalde termijn. Artikel 62, lid 1, Vw bepaalt voorts dat de vreemdeling, nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten.

17.      Artikel 66a, lid 1, Vw en artikel 6.5a, lid 5, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: „Vb”) zijn specifiek vastgesteld om artikel 11 van de terugkeerrichtlijn in nationaal recht om te zetten.

18.      Volgens artikel 66a, lid 1, Vw wordt een inreisverbod uitgevaardigd tegen de vreemdeling die Nederland niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten. Ingevolge artikel 66a, lid 4, Vw wordt het inreisverbod gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

19.      Ingevolge artikel 66a, lid 7, Vw kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt, geen rechtmatig verblijf hebben, onder meer ingeval hij: i) bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd; ii) een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid, of iii) een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

20.      Ingevolge het artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: „Sr”), zoals geldend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, kan een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, onder meer worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden. Ingevolge de huidige versie van dat artikel kan een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, Vw, eveneens onder meer worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden.

21.      Ingevolge artikel 6.6, lid 1, Vb, zoals geldend ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, wordt de aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring in ieder geval ingewilligd indien de vreemdeling niet aan strafvervolging ter zake van enig misdrijf is onderworpen en deze vreemdeling, indien hij ongewenst verklaard is, onder meer, wegens een geweldsdelict of een opiumdelict, na de ongewenstverklaring ten minste tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven.
 Feiten, procedure en prejudiciële vragen

22.      Mossa Ouhrami heeft vermoedelijk de Algerijnse nationaliteit. Hij is Nederland binnengekomen in 1999, maar heeft nooit een verblijfsvergunning bezeten. Tussen 2000 en 2002 is hij vijf keer veroordeeld, tot in totaal ruim dertien maanden gevangenisstraf, wegens diefstal onder strafverzwarende omstandigheden, heling en het bezit van harddrugs.

23.      Bij beschikking van 22 oktober 2002 (hierna: „beschikking van de minister”) heeft de Minister voor Vreemdelingenzaken en Immigratie op die gronden vastgesteld dat Ouhrami een gevaar vormde voor de openbare orde en werd hij tot ongewenste vreemdeling verklaard. De beschikking van de minister luidt als volgt:
„Betrokkene is in totaal veroordeeld tot meer dan 6 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gelet hierop wordt aangenomen dat betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, [Vw].
[...]
Rechtsgevolgen van deze beschikking
[...]
Gelet op het bepaalde in artikel 6.6, eerste lid, [Vb] dient betrokkene omdat hij naar aanleiding van onder andere een opiumdelict op grond van artikel 67 [Vw] ongewenst is verklaard, sinds de ongewenstverklaring en het vertrek uit Nederland tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland te verblijven.”

24.      De beschikking van de minister is op 17 april 2003 betekend aan Ouhrami, die daartegen geen rechtsmiddel heeft aangewend. De beschikking van de minister is op 15 mei 2003 onherroepelijk geworden.

25.      Hoewel hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, heeft Ouhrami in strijd met de beschikking van de minister in 2011 en 2012 in Amsterdam verbleven.(21) Dat feit is in artikel 197 Sr als misdrijf strafbaar gesteld en Ouhrami is ter zake van deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht maanden.

26.      In hoger beroep betoogde Ouhrami voor het gerechtshof Amsterdam (Nederland) dat de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven in de terugkeerrichtlijn, niet geheel was doorlopen. 

27.      Dat gerechtshof heeft de in Ouhrami’s geval doorlopen terugkeerprocedure onderzocht. Het wees erop: i) dat de Dienst Terugkeer en Vertrek 26 vertrekgesprekken met hem had gevoerd; ii) dat hij meermalen was gepresenteerd bij de autoriteiten van Algerije, Marokko en Tunesië, maar dat geen van deze landen positief had bericht; iii) dat via Interpol verschillende onderzoeken, in het bijzonder naar vingerafdrukken, waren uitgezet; iv) dat is gepoogd een taalanalyse bij hem af te nemen; v) dat de procedures van de Dienst Terugkeer en Vertrek betreffende de uitzetting geheel zijn doorlopen, maar vi) dat dit alles niet heeft geleid tot uitzetting van Ouhrami omdat hij op geen enkele wijze zijn medewerking heeft verleend. Het gerechtshof Amsterdam heeft op grond van een en ander in zijn vonnis van 22 november 2013 geoordeeld dat de terugkeerprocedure geheel was doorlopen waardoor het opleggen van de gevangenisstraf aan Ouhrami niet in strijd was met de terugkeerrichtlijn. Wel heeft het de gevangenisstraf gematigd tot twee maanden.

28.      Ouhrami heeft bij de verwijzende rechter beroep in cassatie ingesteld. Hij betwist niet het oordeel dat de terugkeerprocedure geheel was doorlopen, maar betoogt dat de in 2002 vastgestelde beschikking van de minister waarbij hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, moet worden aangemerkt als een inreisverbod, dat van kracht is geworden met de uitvaardiging ervan, of uiterlijk op het tijdstip waarop Ouhrami ermee bekend werd. Daar volgens artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn de geldigheidsduur van een inreisverbod normaliter niet meer dan vijf jaar bedraagt, was het inreisverbod in 2011‑2012 dus niet langer van kracht.

29.      De verwijzende rechter merkt op dat volgens de rechtspraak van het Hof een besluit tot ongewenstverklaring dat is uitgevaardigd vóór de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn, moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als omschreven in artikel 3, lid 6, van die richtlijn, en dat overeenkomstig artikel 11, lid 2, ervan de normale maximumduur van dat verbod vijf jaar bedraagt.(22) De vraag rijst dan wanneer dat tijdvak aanvangt. Volgens artikel 66a, lid 4, Vw moet de duur van een inreisverbod worden berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

30.      Tegen deze achtergrond vraagt de verwijzende rechter of artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn niet alleen de duur van een inreisverbod regelt maar ook het aanvangstijdstip ervan. Zijns inziens kan een inreisverbod naar zijn aard pas daadwerkelijk betekenis hebben nadat de vreemdeling het land heeft verlaten.

31.      De verwijzende rechter merkt op dat indien het aanvangstijdstip van het inreisverbod een ander is dan dat van het tijdstip van het vertrek uit het nationale grondgebied, de vraag rijst of de beschikking van de minister nog rechtsgevolgen teweeg kon brengen toen aan Ouhrami de gevangenisstraf werd opgelegd.

32.      Daarop heeft de Hoge Raad de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Moet artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn aldus worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren wordt berekend:
a)      vanaf het moment dat het inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd, dan wel
b)      met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel
c)      enig ander moment?
2)      Moet artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn met het oog op de toepassing van het overgangsrecht aldus worden uitgelegd dat deze bepaling meebrengt dat besluiten die zijn genomen voordat deze richtlijn in werking trad, waarvan het rechtsgevolg is dat de geadresseerde gedurende tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland moet verblijven en het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval is bepaald waartegen een rechtsmiddel kon worden aangewend, geen rechtsgevolg meer hebben indien de duur van deze verplichting op het moment waarop deze richtlijn ten uitvoer diende te worden gelegd of op het moment waarop is vastgesteld dat de geadresseerde van dit besluit in Nederland verbleef, de in deze bepaling bedoelde duur overschreed?”

33.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Ouhrami, Denemarken, Nederland, Zwitserland en de Europese Commissie. Met uitzondering van Zwitserland, hebben alle genoemden ter terechtzitting van 16 maart 2017 mondelinge opmerkingen gemaakt.
 Bespreking

 Opmerkingen vooraf

34.      De terugkeerrichtlijn vormt een ontwikkeling van het Schengenacquis met betrekking tot derdelanders die niet of niet langer voldoen aan de toegangsvoorwaarden volgens de Schengengrenscode.(23) Deze richtlijn vervangt de artikelen 23 en 24 SUO, betreffende de terugkeer van vreemdelingen die niet of niet meer voldoen aan de op het grondgebied van één der partijen bij het Schengenakkoord geldende voorwaarden inzake kort verblijf.(24)

35.      In die context zijn in de terugkeerrichtlijn de gemeenschappelijke normen en procedures alsmede juridische waarborgen vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid teruggezonden kunnen worden.(25) De „Europeanisering” van het effect van nationale terugkeermaatregelen moet zorgen voor een geloofwaardiger, waarlijk Europees terugkeerbeleid.(26)

36.      Uit de definitie van het begrip „illegaal verblijf” in artikel 3, lid 2, van de terugkeerrichtlijn volgt dat „iedere derdelander die op het grondgebied van een lidstaat aanwezig is zonder te voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot dan wel verblijf of vestiging in deze lidstaat, alleen al daardoor illegaal op dit grondgebied verblijft, zonder dat zijn aanwezigheid een bepaalde minimumduur moet overschrijden of dat hij het voornemen moet hebben om op dat grondgebied te blijven”.(27) Het staat in eerste instantie aan de lidstaten om in overeenstemming met hun nationale recht deze voorwaarden vast te stellen en aldus te bepalen of het verblijf van een bepaalde persoon op hun grondgebied legaal dan wel illegaal is.(28) De wisselwerking tussen de terugkeerrichtlijn en het Schengenacquis alsook de opzet van die richtlijn maken de Europese dimensie duidelijk van terugkeerbesluiten en inreisverboden, die zijn ingesteld om een doeltreffend terugkeerbeleid te verzekeren.

37.      Terugkeerbesluiten verplichten derdelanders die illegaal op het grondgebied van de lidstaten verblijven(29), om „terug te keren”, dat wil zeggen om terug te gaan naar hun land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land.(30) Daaruit volgt dat de derdelander niet op het grondgebied van de uitvaardigende lidstaat mag blijven. Andere lidstaten kunnen terugkeerbesluiten erkennen en uitvoeren in overeenstemming met richtlijn 2001/40.

38.      Een inreisverbod kan niet op zichzelf maar alleen samen met terugkeerbesluit worden uitgevaardigd.(31) Uit de bewoordingen van overweging 14 en artikel 3, lid 6, van de terugkeerrichtlijn blijkt duidelijk dat een inreisverbod, ook al is dit door één lidstaat uitgevaardigd, bedoeld is om de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten te verbieden. Het geeft derhalve een Europese dimensie aan de werking van nationale terugkeermaatregelen.(32) De Europese dimensie van inreisverboden blijkt ook duidelijk uit het feit dat een lidstaat, wanneer hij overweegt een verblijfstitel of andere vorm van toestemming tot verblijf af te geven aan een derdelander jegens wie een door een andere lidstaat uitgevaardigd inreisverbod geldt, vooraf overleg moet plegen met die lidstaat en rekening moet houden met diens belangen.(33) In die context is van belang dat de lidstaten via SIS II snel toegang hebben tot informatie over inreisverboden die door andere lidstaten zijn uitgevaardigd.(34)

39.      Uit het bovenstaande volgt dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn, door de nationale autoriteiten uitgevaardigde inreisverboden een Europese dimensie kregen en derhalve moeten voldoen aan de regels van die richtlijn.

40.      De onderhavige zaak betreft een „oud” inreisverbod, dat wil zeggen een aan een inreisverbod gelijkwaardige nationale maatregel die door een lidstaat vóór de omzetting van de terugkeerrichtlijn was vastgesteld.

41.      In de rechtspraak van het Hof is reeds ingegaan op de kwestie van de werking in de tijd van de terugkeerrichtlijn. In het arrest Filev en Osmani beschouwde het Hof als vaste rechtspraak dat een nieuwe regeling, bij het ontbreken van een uitdrukkelijke afwijking, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie.(35) Daaruit volgt dat de terugkeerrichtlijn „van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen”.(36) Om vast te stellen „of de handhaving van de gevolgen van dergelijke besluiten in overeenstemming is met artikel 11, lid 2, van [de terugkeerrichtlijn], inzonderheid betreffende de maximale duur van een inreisverbod die volgens deze bepaling in principe niet meer dan vijf jaar kan bedragen, moet [...] eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin dit verbod van kracht was vóórdat [de terugkeerrichtlijn] van toepassing is geworden”.(37)

42.      In het geval van een oud inreisverbod van onbepaalde duur, zoals het geval was in de zaak Filev en Osmani, heeft het Hof derhalve geoordeeld dat de terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van dat verbod langer worden gehandhaafd dan de maximale duur van vijf jaar als bepaald in artikel 11, lid 2, van die richtlijn, tenzij dat inreisverbod was uitgevaardigd tegen derdelanders die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.(38)

43.      Deze rechtspraak is het vanzelfsprekende uitgangspunt voor de bespreking van de kwesties die in de onderhavige zaak zijn gerezen, namelijk het tijdstip waarop een inreisverbod een aanvang neemt en de voorwaarden waaronder een oud inreisverbod langer mag duren dan vijf jaar. Die rechtspraak biedt als zodanig evenwel geen antwoord op de door de verwijzende rechter gestelde vragen.
 Eerste vraag

44.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen hoe artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn moet worden uitgelegd wat de aanvang van inreisverboden betreft.

45.      Volgens de bewoordingen van die bepaling dienen inreisverboden in principe niet langer te duren dan vijf jaar. Het aanvangspunt van dat tijdvak wordt daarin echter niet nader bepaald. De Deense regering betoogt dat het bijgevolg aan de lidstaten is gelaten om deze kwestie in het nationale recht te regelen.

46.      Ik kan niet instemmen met deze analyse.

47.      Uit de Europese dimensie van het terugkeerbeleid(39) alsmede uit de doelstellingen van de terugkeerrichtlijn, namelijk „het vaststellen van gemeenschappelijke regels voor terugkeer, verwijdering, [...] en inreisverboden”(40), vloeit voort dat bij de uitvoering van die richtlijn een coherente, voor de gehele Unie geldende aanpak vereist is.

48.      Die coherente aanpak is van bijzonder belang in het kader van het Schengengebied waarin één buitengrens is ingesteld. Daaruit volgt dat bij de kwalificatie van een handeling als handeling die onder een onderdeel van het Schengenacquis valt of die een ontwikkeling daarvan vormt, bijgevolg rekening dient te worden gehouden met de noodzaak van samenhang en met de noodzaak die samenhang te behouden wanneer het acquis zich mogelijkerwijs ontwikkelt.(41) Informatie-uitwisseling tussen de lidstaten over terugkeerbesluiten en inreisverboden lijkt momenteel onvolledig te zijn.(42) De Europese Commissie heeft ter terechtzitting immers uiteengezet dat er verschillende voorstellen voor verbetering zijn(43), met name door het voor de lidstaten verplicht te stellen om een signalering in SIS II in te voeren in alle gevallen waarin een inreisverbod is uitgevaardigd.(44) Een dergelijke informatie-uitwisseling is cruciaal voor het beheer van de gemeenschappelijke buitengrens en moet berusten op nauwkeurige en betrouwbare gegevens. In het geval van inreisverboden, zou die informatie logischerwijs zowel de duur van het verbod als het aanvangstijdstip ervan moeten omvatten.

49.      In dat verband blijkt uit de uitdrukkelijke tekst van de terugkeerrichtlijn ook duidelijk dat deze ertoe strekt de duur van inreisverboden te harmoniseren. Aldus is een maximumduur van vijf jaar vastgesteld, behoudens in gevallen waarin de derdelander een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Inconsistentie op dat gebied zou de genoemde doelstellingen van de terugkeerrichtlijn, de voor de gehele Unie geldende werking van inreisverboden en het beheer van het Schengengebied in gevaar brengen. Indien wordt aanvaard dat een inreisverbod, waarvan de rechtsgrondslag een reeks op Europees niveau geharmoniseerde regels is, op verschillende tijdstippen zou beginnen rechtsgevolgen teweeg te brengen, naargelang van de verschillende keuzen van de lidstaten in hun nationale wetgeving, zou dit de doeltreffende werking van het Schengengebied ondermijnen.

50.      Ik beklemtoon hier dat in artikel 3, lid 6, en artikel 11 van de terugkeerrichtlijn, waarin het begrip „inreisverbod” is omschreven, niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. Een inreisverbod is daarom dus duidelijk een Unierechtelijk begrip. De eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen „dat de bewoordingen van een bepaling van [het Unierecht] die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform moeten worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling”.(45)

51.      Dit beginsel geldt ook voor de bestanddelen van een inreisverbod, te weten de dimensie in de tijd ervan (aanvangstijdstip en duur), de territoriale dimensie (grondgebied van de lidstaten) en de juridische dimensie (verbod van toegang tot en verblijf op het grondgebied van de lidstaten).

52.      Ik vat het zwijgen van de Uniewetgever derhalve niet op als een bewuste en uitdrukkelijke keuze. Veeleer is het een leemte die het Hof mag vullen met inachtneming van de bewoordingen, de opzet en het doel van de terugkeerrichtlijn. Het blijft de Uniewetgever vanzelfsprekend vrijstaan om de oplossing van het Hof te wijzigen, mocht hij dit wenselijk achten, bijvoorbeeld om de doeltreffendheid van SIS II te verbeteren en aldus het Schengenacquis te versterken.

53.      Voor het Hof zijn verschillende mogelijke aanvangstijdstippen geopperd. Ouhrami stelt dat het beginpunt van een inreisverbod het tijdstip moet zijn waarop van dat verbod is kennisgegeven aan de betrokkene. Nederland, Zwitserland en de Commissie stellen dat dit het tijdstip moet zijn waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat. Denemarken heeft ter terechtzitting uiteengezet dat een inreisverbod volgens Deens recht in werking treedt wanneer de derdelander het land daadwerkelijk verlaat, maar dat het aanvangstijdstip voor de berekening van de duur ervan de eerste dag is van de eerste maand nadat de derdelander het land heeft verlaten. Daarop zijn bijna oneindig veel variaties denkbaar: de datum waarop het besluit werd vastgesteld; de datum waarop het besluit definitief werd; de dag na het daadwerkelijke vertrek van de derdelander; de datum waarop hij met het oog op verwijdering in bewaring wordt gesteld; de datum waarop hij aantoonbaar in een derde land is aangekomen enzovoort. Een verdere mogelijkheid zou kunnen zijn: de datum waarop een signalering in SIS II is ingevoerd.(46)

54.      Uit mijn eigen informele onderzoek, dat ter terechtzitting is bevestigd door de Commissie, blijkt dat er aanzienlijke verschillen bestaan in de oplossingen die de lidstaten in dat opzicht hebben gekozen. Drie keuzen blijken in de wettelijke regelingen van de lidstaten vaak terug te komen, namelijk i) de datum waarop van het inreisverbod was kennisgegeven; ii) de datum waarop het inreisverbod definitief werd, en iii) de datum waarop de derdelander het grondgebied van de betrokken lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten.

55.      Alle bieden het voordeel dat een specifiek tijdstip wordt aangeduid waarop het inreisverbod effect begint te sorteren. Mijns inziens heeft het gebruik van de datum van de kennisgeving het nadeel dat de rechtsgevolgen van het inreisverbod worden gekoppeld aan een tijdstip waarop die maatregel nog niet definitief is (en althans in theorie zou kunnen worden gewijzigd of zelfs nietig verklaard). Het gebruik van de datum waarop het inreisverbod definitief werd, koppelt de rechtsgevolgen van een maatregel met een Uniewijde dimensie (of dimensies) die het grondgebied van alle lidstaten betreft, aan een tijdstip dat afhankelijk is van nationale procedureregels. Deze kunnen in de verschillende rechtssystemen aanzienlijk uiteenlopen.

56.      Voorts wordt in geen van deze twee regelingskeuzen ingezien dat inreisverboden geen op zich staande maatregelen zijn maar altijd gepaard gaan met een terugkeerbesluit, zoals blijkt uit de bewoordingen van artikel 3, lid 6, en artikel 11, lid 1, van de terugkeerrichtlijn. Daaruit volgt dat de eerste stap in de procedure de vaststelling van een terugkeerbesluit is waarvan het rechtsgevolg is dat de derdelander moet „terugkeren”. De tweede stap, de vaststelling van een inreisverbod, is optioneel. Deze stap kan krachtens artikel 6, lid 6, van de terugkeerrichtlijn tegelijkertijd met de eerste stap worden genomen. Het inreisverbod heeft een dubbel rechtsgevolg: i) een verbod van toegang en ii) een verbod van verblijf na een tweede illegale binnenkomst op het grondgebied van de lidstaten. De rechtsgevolgen van het inreisverbod vangen pas aan wanneer aan het terugkeerbesluit is voldaan. Tot dan wordt het illegale verblijf van de derdelander beheerst door de werking van het terugkeerbesluit.

57.      Indien wordt bepaald dat een inreisverbod ingaat op het tijdstip van kennisgeving ervan of op het tijdstip waarop het definitief werd, zou derhalve de logica van het terugkeerbeleid van de Unie worden omgekeerd. Ook zou de doeltreffendheid ervan worden ondermijnd, aangezien een derdelander die illegaal aanwezig is op het grondgebied van de lidstaten, de rechtsgevolgen van een inreisverbod zou kunnen vermijden door eenvoudigweg niet aan het terugkeerbesluit te voldoen zolang dat verbod geldt. Dat zou derdelanders ertoe aanzetten om niet te voldoen aan terugkeerbesluiten, terwijl het een van de uitdrukkelijke doelen van de terugkeerrichtlijn is om de voorkeur te geven aan vrijwillig vertrek.(47)

58.      De derde regelingskeuze bestaat erin om het tijdstip waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten als aanvangstijdstip van het inreisverbod te hanteren. Voor het vervolg zal ik uitgaan van de aanname dat de derdelander naar behoren in kennis is gesteld van het terugkeerbesluit en het daarmee gepaard gaande inreisverbod en dat deze ingevolge het nationale recht definitief zijn geworden.

59.      Voor deze aanpak is steun te vinden in het doel, de opzet en de bewoordingen van de terugkeerrichtlijn, alsmede in de juridische aard van inreisverboden. Zoals ik heb uiteengezet, zijn inreisverboden geen autonome maatregelen maar gaan zij altijd gepaard met een terugkeerbesluit.(48) In samenhang beschouwd met het gebruik van het woord „inreis”, betekent dit dat de derdelander eerst het grondgebied van de lidstaten moet verlaten. Pas dan treedt het inreisverbod (dat eigenlijk een verbod is om het grondgebied weer in te reizen) in werking.

60.      De totstandkomingsgeschiedenis van de terugkeerrichtlijn bevestigt die opvatting. In de Engelse, de Franse, de Duitse en andere taalversies van het voorstel van de Commissie(49), het voorstel van de Raad(50) en het verslag van het Europees Parlement(51) wordt de term „re-entry ban” gebruikt. Pas in een latere fase verschijnt de term „entry ban”.(52) Deze term is in de definitieve versie van de tekst gekozen, hoewel de aanvankelijke term in de Engelse versie („re-entry ban”) nog steeds is terug te vinden in de uitvoeringsregelingen van sommige lidstaten.(53)

61.      De na de terugkeerrichtlijn vastgestelde wetgeving op het gebied van het EU-terugkeerbeleid bevestigt dat de Europese wetgever voor het aanvangspunt voor inreisverboden bedoelde uit te gaan van het tijdstip waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat. De meest recente aanbevelingen bevestigen dat de lidstaten inreisverboden ten volle moeten benutten en ervoor moeten zorgen dat zij geldig worden „op de dag waarop de onderdanen van derde landen de EU verlaten, zodat hun effectieve duur niet onnodig wordt verkort”.(54) Het terugkeerhandboek van de Commissie kiest een vergelijkbare aanpak: „Het moment waarop de tijd ingaat [...] moet op voorhand worden bepaald: Normaal gesproken moet de tijd ingaan op het moment van vertrek of verwijdering naar een derde land en niet op de datum waarop het inreisverbod wordt opgelegd, omdat het EU‑inreisverbod pas in werking kan treden als de persoon het EU‑grondgebied heeft verlaten.” Dat handboek houdt ook rekening met „situaties waarin het in de praktijk niet mogelijk is op voorhand een concrete vertrekdatum vast te stellen”. In dergelijke situaties „kunnen lidstaten een andere datum aanhouden (bijv. de datum van oplegging)”.(55) Ter terechtzitting heeft de Commissie gesteld dat het terugkeerhandboek niet aldus moet worden uitgelegd dat het zou suggereren dat het aanvangspunt van een inreisverbod in het normale geval een ander punt zou moeten zijn dan dat van het tijdstip van vertrek van de derdelander. Alleen in uitzonderlijke situaties, waarin het onmogelijk is vast te stellen wanneer de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten, moet een andere datum worden gebruikt als aanvangspunt voor een inreisverbod.(56)

62.      De terugkeerrichtlijn strekt ertoe om een doeltreffend terugkeerbeleid in te stellen op basis van duidelijke, transparante en billijke regels en een Uniewijde werking te geven aan terugkeermaatregelen door een inreisverbod in te stellen dat de binnenkomst op en het verblijf in het grondgebied van alle lidstaten verbiedt. Dat suggereert tevens dat het aanvangspunt van een inreisverbod het tijdstip dient te zijn waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten verlaat. Een dergelijke benadering gebruikt een tijdstip dat afhankelijk is van een objectief feitelijk element (vertrek) en niet van de procedurele regels van elke lidstaat.(57) Het kan derdelanders tevens stimuleren om gevolg te geven aan terugkeerbesluiten.

63.      Mijn slotsom luidt derhalve dat het aanvangspunt voor de duur van een inreisverbod als bedoeld in artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn, het tijdstip moet zijn waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat.
 Tweede vraag

64.      De tweede vraag van de verwijzende rechter is alleen relevant voor het geval het Hof zou oordelen dat het aanvangspunt van een inreisverbod een ander punt is dan het tijdstip waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten verlaat. Ik heb zojuist te kennen gegeven dat dit mijns inziens niet het geval is. Volledigheidshalve zal ik niettemin de tweede vraag bespreken.

65.      De tweede vraag betreft in wezen het vraagstuk of een oud inreisverbod langer mag duren dan de in artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn vastgelegde maximumperiode van vijf jaar, wanneer de duur ervan vastligt, het onherroepelijk is geworden en het was vastgesteld op grond dat de derdelander een gevaar voor de openbare orde vormde.

66.      Ingevolge artikel 11, lid 2, laatste zin, van de terugkeerrichtlijn kan de duur van een inreisverbod meer dan vijf jaar bedragen indien de derdelander een „ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”.

67.      In het arrest Filev en Osmani heeft het Hof die regel uitgebreid tot oude inreisverboden. Het oordeelde dat artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van oude inreisverboden langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van inreisverboden, tenzij een dergelijk verbod was uitgevaardigd tegen een derdelander die een „ernstige bedreiging [vormt] voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”.(58)

68.      Zowel uit de bewoordingen van artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn als uit de rechtspraak blijkt dus duidelijk dat een oud inreisverbod langer mag duren dan de maximumduur van vijf jaar die in die bepaling in beginsel is vastgelegd. Evenwel moet worden ingegaan op de voorwaarden waaronder dat mogelijk is.

69.      Een lidstaat kan gebruikmaken van die mogelijkheid indien de derdelander een „ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”. In de onderhavige zaak gaat het om het begrip „openbare orde”.(59) Dat begrip moet worden uitgelegd in de specifieke context van de terugkeerrichtlijn, aan de hand van haar bewoordingen, doelstelling, opzet en de context.(60)

70.      Het blijft de lidstaten in wezen vrijstaan om de eisen van de openbare orde af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen.(61) Evenwel meen ik dat het niet zo is dat een afwijking, zoals artikel 11, lid 2, laatste zin, van de terugkeerrichtlijn, ruim in plaats van restrictief dient te worden opgevat louter omdat deze betrekking heeft op personen die geen verblijfsrechten genieten binnen de Europese Unie. Voorts vallen derdelanders (waaronder degenen wier aanwezigheid op het grondgebied van de lidstaten illegaal is) op wie het Unierecht van toepassing is, om die reden binnen de werkingssfeer van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De grondrechten die dit Handvest waarborgt, moeten op dezelfde wijze in acht worden genomen ten aanzien van eenieder die binnen de werkingssfeer ervan valt. Wat vereisten van openbare orde zijn, kan derhalve niet eenzijdig door elke lidstaat worden bepaald zonder controle door de instellingen van de Europese Unie.(62)

71.      Strafrechtelijke bepalingen zijn alle van openbare orde, in die zin dat zij dwingend van aard zijn. Een overtreding van deze regels houdt bijgevolg een verstoring in van de openbare orde van de lidstaten. Deze verstoring kan, afhankelijk van het gepleegde feit, lichter of zwaarder wegen. De zwaarte van de straf die de nationale wetgever op de verboden gedraging heeft gesteld, vormt normaal gesproken een afspiegeling van het effect dat die verstoring op de samenleving heeft. Een overtreding van de strafbepalingen van een lidstaat is daarom een daad in strijd met de openbare orde.(63)

72.      Het enkele feit dat een dergelijke daad per definitie indruist tegen de openbare orde is echter niet toereikend om de uitvaardiging van een inreisverbod met een duur van meer dan vijf jaar te rechtvaardigen. Daartoe zijn twee extra elementen vereist. Ten eerste moet er sprake zijn van een „ernstige bedreiging” voor de openbare orde. Ten tweede, zoals overweging 14 van de terugkeerrichtlijn duidelijk maakt, dient de duur van het inreisverbod per geval volgens de omstandigheden te worden bepaald.

73.      Ik vat de term „bedreiging voor de openbare orde” aldus op dat deze term betekent dat de openbare orde in gevaar zou kunnen worden gebracht door een toekomstige daad van de derdelander.(64) Door het gebruik van het bijvoeglijk naamwoord „ernstige” impliceerde de wetgever dat de drempel, opdat een inreisverbod van langer dan vijf jaar gerechtvaardigd kan zijn, hoger ligt dan die voor de verkorting van de termijn voor vrijwillig vertrek krachtens artikel 7, lid 4, van die richtlijn.(65) Niet elke strafrechtelijke overtreding (in het verleden) vormt een (toekomstige) „ernstige bedreiging voor de openbare orde” in de zin van artikel 11, lid 2.(66) De nationale autoriteiten moeten een beoordeling maken van het vermeende toekomstige risico voor de samenleving dat van de betrokkene uitgaat. Het staat aan de lidstaat die zich op de afwijking beroept, om aan te tonen waarom het aannemelijk is dat openbareordebelangen ernstig in gevaar worden gebracht tenzij een langer inreisverbod wordt uitgevaardigd. De procedure moet in overeenstemming zijn met „de grondrechten die de algemene beginselen van het [Unie]recht en het internationaal recht vormen”.(67)

74.      De beoordeling moet in concreto „per geval volgens de omstandigheden”, respectievelijk „per geval” worden verricht en moet „op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf”.(68) Een lidstaat mag zich dus niet baseren op zijn algemene praktijk of enkel op aannames om vast te stellen dat er sprake is van een „ernstige bedreiging voor de openbare orde”. Het vereiste van een individuele beoordeling en het evenredigheidsbeginsel verplichten de lidstaat om naar behoren rekening te houden met het persoonlijke gedrag van de derdelander en het vermeende toekomstige risico dat dit gedrag voor de openbare orde vormt. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zich geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze persoon een „ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde” in de zin van artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn.(69) Meerdere eerdere strafrechtelijke veroordelingen kunnen evenwel volstaan voor het inroepen van de afwijking in artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn, voor zover de veroordelingen getuigen van een gevestigd gedragspatroon van de betrokkene.

75.      Een verder aspect is of er een beperking is aan de duur van een inreisverbod van meer dan vijf jaar, dat is uitgevaardigd op grond van het bestaan van een „ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”.

76.      Artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn zwijgt hierover. In de rechtspraak van het Hof lijkt te worden aanvaard dat er een inreisverbod van onbeperkte duur kan worden opgelegd. In het arrest Filev en Osmani heeft het Hof geoordeeld dat „artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden [...] langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”.(70) A contrario zou dat suggereren dat, althans voor oude inreisverboden, de handhaving van de gevolgen van een inreisverbod van onbeperkte duur mogelijk is wanneer een derdelander een dergelijke bedreiging vormt.

77.      Ik ben het met deze zienswijze niet eens. Artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn moet worden gelezen in het licht van artikel 3, punt 6, van die richtlijn, waarin inreisverboden zijn gedefinieerd als administratieve of rechterlijke beslissingen die worden vastgesteld voor een „bepaalde termijn”. Dat sluit mijns inziens uit dat inreisverboden met een onbeperkte duur kunnen worden vastgesteld.(71) In het geval van oude inreisverboden van onbeperkte duur, kan het voor de nationale autoriteiten noodzakelijk zijn om het dossier te herzien in het licht van artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn en een passende duur voor het inreisverbod vast te stellen. Partijen zijn voor het Hof echter niet gehoord in hun opvattingen over de mogelijke varianten van de duur van inreisverboden en ik breng daarover dan ook geen standpunt tot uiting.

78.      Mijn slotsom luidt derhalve dat het aan de nationale rechter staat om overeenkomstig de nationale procedurevoorschriften na te gaan of de nationale autoriteiten, toen het oude inreisverbod werd vastgesteld, het persoonlijke gedrag van de betrokken derdelander hebben beoordeeld en op basis daarvan hebben geconcludeerd dat hij een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormde. In die context kan het feit dat er sprake is van meerdere strafrechtelijke veroordelingen volstaan om de afwijking in artikel 11, lid 2, van de terugkeerrichtlijn in te roepen, voor zover deze veroordelingen getuigen van een vast gedragspatroon van de betrokkene. Het staat aan de nationale rechter om zich ervan te vergewissen dat de procedure voor de uitvaardiging van het inreisverbod in overeenstemming was met de grondrechten als algemene rechtsbeginselen van het Unierecht.
 Conclusie

79.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de door de Hoge Raad der Nederlanden gestelde vragen als volgt te beantwoorden:
„–      Het aanvangspunt voor de duur van een inreisverbod als bedoeld in artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet het tijdstip zijn waarop de derdelander het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk verlaat.
–      Artikel 11, lid 2, laatste zin, van richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat een oud inreisverbod de maximumduur van vijf jaar mag overschrijden indien de aldaar geformuleerde voorwaarden zijn vervuld. Het staat aan de nationale rechter om overeenkomstig de nationale procedurevoorschriften na te gaan of de nationale autoriteiten, toen het oude inreisverbod werd uitgevaardigd, het persoonlijke gedrag van de betrokken derdelander hebben beoordeeld en tot de slotsom waren gekomen dat hij een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormde. In die context kunnen meerdere eerdere strafrechtelijke veroordelingen volstaan om de afwijking in artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 in te roepen, voor zover deze veroordelingen getuigen van een vast gedragspatroon van de betrokkene. Het staat aan de nationale rechter om zich ervan te vergewissen dat de procedure voor de uitvaardiging van het inreisverbod in overeenstemming was met de grondrechten als algemene beginselen van het Unierecht.”

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2 –      PB 2008, L 348, blz. 98.

3 –      Dit is de term die wordt gebruikt door de Europese Commissie in de Aanbeveling van de Commissie van 1 oktober 2015 tot vaststelling van een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek” voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij het uitvoeren van terugkeergerelateerde taken [C(2015) 6250 final, bijlage, blz. 69] en in de mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement betreffende het EU-terugkeerbeleid, 28 maart 2014 [COM(2014) 199 final, blz. 30].

4 –      Het Schengenacquis als bedoeld in artikel 1, lid 2, van besluit 1999/435/EG van de Raad van 20 mei 1999 (PB 2000, L 239, blz. 1). Het „Schengengebied” omvat de meeste staten van de EU, met uitzondering van Bulgarije, Kroatië, Cyprus, Ierland, Roemenië en het Verenigd Koninkrijk. IJsland, Noorwegen, Zwitserland en Liechtenstein zijn ook deel gaan uitmaken van het Schengengebied.

5 –      Akkoord tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 13).

6 –      Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (PB 2000, L 239, blz. 19).

7 –      Verordening (EG) nr. 1987/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 betreffende de instelling, de werking en het gebruik van het Schengeninformatiesysteem van de tweede generatie (SIS II) (PB 2006, L 381, blz. 4), overweging 10. SIS II functioneert in alle EU-lidstaten en geassocieerde landen die deel uitmaken van het Schengengebied. Bulgarije, Ierland, Roemenië en het Verenigd Koninkrijk hanteren SIS II alleen in de context van samenwerking op het gebied van rechtshandhaving.

8 –      PB 2001, L 149, blz. 34, zie overweging 3. Op deze richtlijn volgde beschikking 2004/191/EG van de Raad van 23 februari 2004 tot vaststelling van de criteria en uitvoeringsvoorschriften voor de compensatie van de verstoringen van het financiële evenwicht die voortvloeien uit de toepassing van richtlijn 2001/40/EG betreffende de onderlinge erkenning van besluiten inzake de verwĳdering van onderdanen van derde landen (PB 2004, L 60, blz. 55). 

9 –      Artikel 1.

10 –      Overweging 1.

11 –      Overweging 2.

12 –      Overweging 5.

13 –      Overweging 24 en artikel 1.

14 –      Overweging 4.

15 –      Overweging 6.

16 –      Overweging 8.

17 –      Artikel 4.

18 –      Die verplichting geldt onverminderd de in artikel 6, leden 2 tot en met 5, genoemde beperkte uitzonderingen. Geen van deze uitzonderingen lijkt relevant voor het nationale geding dat tot de onderhavige prejudiciële verwijzing heeft geleid.

19 –      Onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het Unierecht en het nationale recht.

20 –      De Nederlandse wetgeving gebruikt de term „vreemdeling”. In mijn bespreking in deze conclusie zal ik naar een dergelijke persoon verwijzen als „derdelander” (aansluitend bij de in de terugkeerrichtlijn gebruikte term „onderdaan van een derde land”).

21 –      De verwijzingsbeslissing verschaft geen informatie over de vraag waar Ouhrami tussen 2003 en 2011 heeft verbleven. Ter terechtzitting stelde diens vertegenwoordiger dat Ouhrami naar zijn beste weten Nederland nooit had verlaten.

22 –      Zie arrest van 19 september 2013, Filev en Osmani, C‑297/12, EU:C:2013:569, punten 26 e.v.

23 –      Verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende een Uniecode voor de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (PB 2016, L 77, blz. 1). Bij deze verordening is verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) (PB 2006, L 105, blz. 1) ingetrokken en vervangen. Laatstgenoemde verordening had op haar beurt de artikelen 2 tot en met 8 SUO ingetrokken per 13 oktober 2006. Zie verder de overwegingen 25 tot en met 30 van de terugkeerrichtlijn.

24 –      Artikel 21.

25 –      Zie in dit verband overwegingen 2 en 11 en artikel 1. Zie tevens arrest van 5 juni 2014, Mahdi, C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 38.

26 –      Zie in dit verband het voorstel van de Commissie van 1 september 2005 voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, COM(2005) 391 definitief (hierna: „voorstel van de Commissie”), blz. 7.

27 –      Zie arrest van 7 juni 2016, Affum, C‑47/15, EU:C:2016:408, punt 48.

28 –      Rekening dient te worden gehouden met de toegangsvoorwaarden als bepaald in artikel 5 van verordening 2016/399. De ruime definitie in artikel 3, lid 2, van de terugkeerrichtlijn ziet op elke derdelander die geen recht op legaal verblijf in een lidstaat heeft. Het nationale recht van de lidstaten op dit gebied moet de rechten eerbiedigen die het Unierecht verleent (bijvoorbeeld) met betrekking tot Unieburgers en hun familieleden, gezinshereniging en derdelanders die langdurig ingezetenen zijn. Zie, respectievelijk, richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB 2004, L 158, blz. 77), richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PB 2003, L 251, blz. 12) en richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen (PB 2004, L 16, blz. 44).

29 –      De term „grondgebied van de lidstaten” die in de terugkeerrichtlijn wordt gebruikt, om het toepassingsgebied ervan af te bakenen, is inadequaat. De terugkeerrichtlijn is niet van toepassing op het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Daarentegen is zij wel van toepassing op Denemarken (niettegenstaande de bijzondere status van die lidstaat op dit terrein van het Unierecht) en op de Schengen-geassocieerde landen (IJsland, Noorwegen, Zwitserland en Liechtenstein). Zie in dat verband overwegingen 25 tot en met 30 en artikel 23. Verwijzingen naar het „grondgebied van de lidstaten” dienen dienovereenkomstig te worden opgevat.

30 –      Artikel 3, leden 3 en 4, van de terugkeerrichtlijn.

31 –      Artikel 11, lid 1, van de terugkeerrichtlijn.

32 –      Overweging 14 van de terugkeerrichtlijn. Zie in dit verband arrest van 1 oktober 2015, Celaj, C‑290/14, EU:C:2015:640, punt 24.

33 –      Overeenkomstig artikel 25 SUO. Zie tevens artikel 11, lid 4, van de terugkeerrichtlijn.

34 –      Overweging 18 van de terugkeerrichtlijn.

35 –      Arrest van 19 september 2013, C‑297/12, EU:C:2013:569, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

36 –      Punt 41.

37 –      Punt 42.

38 –      Punt 44.

39 –      Zie punten 35-39 hierboven.

40 –      Overwegingen 5 en 20. Zie tevens het voorstel van de Commissie, blz. 5.

41 –      Arrest van 26 oktober 2010, Verenigd Koninkrijk/Raad, C‑482/08, EU:C:2010:631, punt 48.

42 –      Zo is er thans, bijvoorbeeld, terwijl richtlijn 2001/40 ziet op de onderlinge erkenning van besluiten inzake de verwijdering van derdelanders, waaronder terugkeerbesluiten, geen verplichting voor een lidstaat om andere lidstaten middels een signalering in SIS II in kennis te stellen van het bestaan van een dergelijk besluit.

43 –      Zie, onder meer, voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het gebruik van het Schengeninformatiesysteem voor de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, 21 december 2016, COM(2016) 881 final; voorstel voor een verordeningvan het Europees Parlement en de Raad betreffende de instelling, de werking en het gebruik van het Schengeninformatiesysteem (SIS) op het gebied van politiële samenwerking en justitiële samenwerking in strafzaken, tot wijziging van verordening (EU) nr. 515/2014 en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1986/2006, besluit 2007/533/JBZ van de Raad en besluit 2010/261/EU van de Commissie, 21 december 2016, COM(2016) 883 final; voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot instelling van een inreis-uitreissysteem (EES) voor de registratie van inreis- en uitreisgegevens en van gegevens over weigering van toegang ten aanzien van onderdanen van derde landen die de buitengrenzen van de Europese Unie overschrijden en tot vaststelling van de voorwaarden voor toegang tot het EES voor rechtshandhavingsdoeleinden en tot wijziging van verordening (EG) nr. 767/2008 en verordening (EU) nr. 1077/2011, 6 april 2016, COM(2016) 194 final, en mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over een doeltreffender terugkeerbeleid in de Europese Unie – een vernieuwd actieplan, 2 maart 2017, COM(2017) 200 final.

44 –      Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de instelling, de werking en het gebruik van het Schengeninformatiesysteem (SIS) op het gebied van grenscontroles, tot wijziging van verordening (EU) nr. 515/2014 en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1987/2006, 21 december 2016, COM(2016) 882 final, blz. 4.

45 –      Zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, Kozlowski, C‑66/08, EU:C:2008:437, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak.

46 –      Hoewel dat in overeenstemming zou kunnen zijn met de heel Europa omvattende logica van SIS II, bestaat er momenteel geen verplichting voor de lidstaten om een signalering betreffende een inreisverbod in dat systeem in te voeren. Zie artikel 24, lid 3, van verordening nr. 1987/2006.

47 –      Overweging 10.

48 –      Zie punt 56 hierboven.

49 –      Artikel 3, onder g), en artikel 9.

50 –      Raad van de Europese Unie, voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, 6 oktober 2006, 13451/06, artikel 2, onder g), en artikel 9 van het richtlijnvoorstel.

51 –      Europees Parlement, verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, A6‑0339/2007 final, artikel 9 van het richtlijnvoorstel.

52 –      Zie bijvoorbeeld het gewijzigde voorstel van de Raad na besprekingen op 7 februari 2008, voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, 15 februari 2008, 6541/08, artikel 3, onder g), en artikel 9.

53 –      Bijvoorbeeld in Frankrijk wordt in artikel L. 511‑1 van de Code d’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (wet inzake de binnenkomt en het verblijf van vreemdelingen en inzake het asielrecht) de term „interdiction de retour” gebruikt en in Polen wordt in de artikelen 318 tot en met 320 van de Ustawa o Cudzoziemcach (vreemdelingenwet) het Poolse equivalent voor de term „re-entry ban” gebruikt.

54 –      Aanbevelingen van de Commissie van 7 maart 2017 over het doeltreffender maken van terugkeer bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad, C(2017) 1600, punt 24.

55 –      Aanbevelingen van de Commissie van 1 oktober 2015 tot vaststelling van een gemeenschappelijk „terugkeerhandboek” voor gebruik door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten bij het uitvoeren van terugkeergerelateerde taken C(2015) 6250 final, bijlage, blz. 65. Volgens de rechtspraak van het Hof hebben aanbevelingen, ook al hebben deze geen bindende kracht, wel bepaalde rechtsgevolgen. De nationale rechterlijke instanties zijn bijvoorbeeld gehouden aanbevelingen bij de beslechting van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, met name wanneer zij duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld, of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende Unierechtelijke bepalingen aan te vullen. Zie in dit verband arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a., C‑28/15, EU:C:2016:692, punt 41.

56 –      Ik merk op dat binnen het Schengengebied het reisdocument van een derdelander wordt gestempeld bij vertrek, overeenkomstig artikel 8 van de Schengengrenscode (verordening 2016/399). In non-Schengen lidstaten kan het nationale recht een vergelijkbare bepaling bevatten. Tenzij een derdelander illegaal is vertrokken, zou hij dus in staat moeten zijn te bewijzen wanneer het inreisverbod moet worden geacht te zijn ingegaan.

57 –      Wil SIS II doeltreffend functioneren, dan moeten de lidstaten signaleringen creëren, als bepaald in artikel 24 van verordening nr. 1987/2006, met betrekking tot inreisverboden ook al kennen zij nog niet de daadwerkelijke vertrekdatum van de derdelander. Dit is wat Nederland momenteel inderdaad doet, zoals ter terechtzitting is uiteengezet.

58 –      Punt 44.

59 –      De Engelstalige versie van de terugkeerrichtlijn gebruikt de term „public policy”, terwijl de Franse en andere taalversies de term „openbare orde” gebruiken. Ik ben reeds ingegaan op dit verschil in bewoordingen in mijn conclusie in de zaak Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:94, punten 28‑33. Zoals ik heb uiteengezet in punt 33 van die conclusie blijkt „uit de wet- en regelgeving van de Unie en de rechtspraak van het Hof [...] duidelijk dat ‚public policy’ hier is gebruikt als equivalent voor het Franse begrip ‚ordre public’”. [Vervolg van de voetnoot niet relevant voor de Nederlandse versie van deze conclusie.]

60 –      Zie mijn conclusie in de zaak Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:94, punt 57.

61 –      Arrest van 11 juni 2015, Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:377, punt 48.

62 –      Zie mijn conclusie in de zaak Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:94, punten 46 en 59.

63 –      Zie mijn conclusie in de zaak Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:94, punten 61 en 62.

64 –      Punt 39.

65 –      Het bijvoeglijke naamwoord „ernstig” stond niet in het voorstel van de Commissie. Het werd tijdens het wetgevingsproces naar aanleiding van een suggestie van België in 2008 toegevoegd aan de tekst van de terugkeerrichtlijn. Zie in dat verband het gewijzigde voorstel van de Raad na besprekingen op 7 februari 2008, voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, 6541/08, artikel 9, lid 2, van de tekst van de richtlijn zoals opgenomen in dat voorstel en voetnoot 52 daarbij.

66 –      Zie mijn conclusie in de zaak Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:94, punt 62, en naar analogie arrest van 27 oktober 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, punt 27.

67 –      Artikel 1 van de terugkeerrichtlijn.

68 –      Respectievelijk overwegingen 14 en 6 van de terugkeerrichtlijn.

69 –      Arrest van 11 juni 2015, Zh. en O., C‑554/13, EU:C:2015:377, punt 50.

70 –      Arrest van 19 september 2013, C‑297/12, EU:C:2013:569, punt 44.

71 –      Een inreisverbod is nooit een op zich staande maatregel, maar gaat altijd gepaard met een terugkeerbesluit. Zelfs indien het niet ten uitvoer wordt gelegd, zou laatstbedoeld besluit kunnen vervallen krachtens de nationale voorschriften inzake termijnen. Om die redenen betwijfel ik dat een inreisverbod dat wordt toegepast op een derdelander die het grondgebied van de lidstaat nooit verlaat, een „eeuwigdurend inreisverbod” kan zijn, zoals Ouhrami heeft gesteld.