CELEX: 61992CC0035
Language: nl
Date: 1993-01-13
Title: Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 13 januari 1993. # Europees Parlement tegen Erik Dan Frederiksen. # Ambtenaren - Nietigverklaring van bevorderingsbesluit - Hogere voorziening. # Zaak C-35/92 P.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
      W. VAN GERVEN
      van 13 januari 1993 (
            *1
         )
      
         Mijnheer de President,
      
      
         mijne beren Rechters,
      
      
               1. 
            
            
               Deze zaak betreft een hogere voorziening ingesteld door het Europees Parlement tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 11 december 1991. In dit arrest vernietigde het Gerecht, op verzoek van E. D. Frederiksen, het besluit van de voorzitter van het Europees Parlement van 3 juli 1989 waarbij X werd bevorderd tot taalkundig adviseur bij de Deense vcrtaalafdeling.
               Voor een volledige uiteenzetting van de feiten en de procedure voor het Gerecht, van het voorwerp van de hogere voorziening, en van de door partijen ingediende opmerkingen, verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting.
            
         
               2. 
            
            
               Het Parlement voert twee middelen aan ter ondersteuning van zijn hogere voorziening. Beide zijn gebaseerd op beweerde schending van het gemeenschapsrecht, meer bepaald van beginselen neergelegd in de rechtspraak van het Plof.
               Alvorens beide middelen te onderzoeken lijkt het mij nuttig te herhalen dat, naar luid van artikel 168 A EEG-Verdrag en overeenstemmende bepalingen in de andere Verdragen, en van artikel 51 van 's Hofs Statuut-EEG, hogere voorziening tegen arresten van het Gerecht alleen rechtsvragen kan betreffen. Dit betekent niet alleen dat middelen in feite onontvankelijk zijn maar ook dat het Hof geen kennis kan nemen van feitelijke argumenten betreffende de grond van de zaak die door partijen worden aangevoerd ter ondersteuning of weerlegging van middelen in rechte. In een procedure van hogere voorziening beperkt het onderzoek van het Hof zich tot het bestreden arrest en de procedure voor het Gerecht. Wat de feiten ten gronde betreft, is het Hof gebonden aan de vaststellingen dienaangaande in het bestreden arrest.
            
         Eerste middel
      
               3.
            
            
               Het eerste middel dat door het Parlement wordt aangevoerd, is gesteund op het beginsel dat de communautaire rechter de beoordeling van het tot aanstelling bevoegde gezag betreffende een promotie slechts kan toetsen in geval van kennelijke dwaling. Het Gerecht zou dit beginsel geschonden hebben, en het Parlement voert twee argumenten aan om deze bewering te staven.
               Het eerste argument betreft de rechtsoverwegingen 66 tot 68 en 71 tot 75 van het bestreden arrest. In deze passage onderzoekt het Gerecht of X voldeed aan een van de eisen die in de kennisgeving van de vacature werden gesteld, namelijk of zij vertrouwd was met de „administratieve toepassingen van de informatica”. Het Gerecht komt hierbij tot een negatief besluit.
               Het tweede argument betreft rechtsoverweging 76 van het bestreden arrest.
               In die overweging stelt het Gerecht vast dat het Parlement in elk geval niet heeft aangetoond dat het tot aanstelling bevoegde gezag met de nodige objectiviteit en nauwkeurigheid heeft onderzocht of de kennis van X aan de eisen van de kennisgeving van de vacature voldeed. Het genoemde gezag beschikte immers niet, naar het Gerecht vaststelde, over voldoende gegevens om dit onderzoek uit te voeren, en de door de lagere instanties uitgevoerde beoordeling steunde op een verkeerde veronderstelling. En ook de juridische dienst van het Parlement heeft zich volgens het Gerecht bij zijn beoordeling van de klacht van verzoeker op die verkeerde veronderstelling gesteund.
               Dit tweede argument kan mijns inziens niet door het Hof worden onderzocht, aangezien het berust op de feitelijke vaststellingen van het Gerecht waaraan het Hof gebonden is. Het eerste argument vergt daarentegen een nader onderzoek: het betreft immers de vraag, zoals hierna zal blijken, of het Gerecht binnen de grenzen van zijn bevoegdheid is gebleven.
            
         
               4.
            
            
               Wat dan dit eerste argument betreft, voert het Parlement aan dat het Gerecht zich, bij zijn onderzoek of X voldeed aan de in de kennisgeving van vacature gestelde eisen, had moeten beperken tot een onderzoek naar een kennelijke dwaling in hoofde van het tot aanstelling bevoegde gezag, in plaats van effectief de objectieve overeenstemming na te gaan tussen de informaticakennis van X en de volgens de kennisgeving van vacature vereiste kennis. Het Parlement neemt in het bijzonder aanstoot aan het gebruik, door het Gerecht, van een deskundig onderzoek om tot de niet-overeenstemming tussen beide te besluiten.
            
         
               5.
            
            
               In rechtsoverweging 66 van het bestreden arrest, vangt het Gerecht zijn onderzoek aan met het onderscheid, wat de aard van de rechterlijke toetsing betreft, tussen enerzijds de eisen die in de kennisgeving van vacature werden gesteld, en anderzijds de door artikel 45 van het Statuut verlangde vergelijking van de verdiensten van de kandidaten. Dit onderscheid sluit aan bij de gevestigde rechtspraak van het Hof. Sedert het arrest Grassi staat het inderdaad vast:
               „dat immers, zo het tot aanstelling bevoegde gezag bij de vergelijking van de verdiensten en beoordelingen van de kandidaten over een ruime waarderingsmarge beschikt en het die met name kan toepassen met het oog op het te vervullen ambt, het toch gehouden is zulks te doen in het kader dat het zichzelf bij de aankondiging van vacature heeft opgelegd”. (
                     1
                  )
               Uit deze rechtspraak blijkt dat, bij de vergelijking van de verdiensten van diegene onder de kandidaten die aan de objectieve minimumvereisten voldoen, het tot aanstelling bevoegde gezag over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt. In rechtsoverweging 69 van het bestreden arrest neemt het Gerecht dan ook aan dat de controle van de gemeenschapsrechter zich op dit gebied moet beperken tot de vraag of de administratie, gelet op de wijze waarop zij tot haar oordeel is gekomen, binnen redelijke grenzen is gebleven en niet op kennelijk onjuiste wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt Het Gerecht verwijst daarbij naar het arrest Vaysse. (
                     2
                  )
               Daartegenover staat dat, naar blijkt uit de hierboven geciteerde passage, inzake de in de kennisgeving van vacature gestelde eisen, hel tot aanstelling bevoegde gezag juridisch gebonden is door het kader dat het zichzelf daarbij heeft opgelegd. De aankondiging van vacature „speelt immers de essentiële rol (...) de belanghebbenden zo juist mogelijk te informeren over de aard van de vereiste kwalificaties voor de vervulling van het desbetreffende ambt teneinde hen in staat te stellen te beoordelen of er voor hen aanleiding is te solliciteren”. (
                     3
                  )
            
         
               6.
            
            
               Uit het voorgaande blijkt dat het Gerecht terecht van oordeel is dat het tot zijn rol behoort na te gaan of het tot aanstelling bevoegde gezag de eisen van de kennisgeving van vacature stipt heeft nageleefd.
               Waar het Parlement in zijn opmerkingen argumenteert dat deze toetsing zich tot kennelijke dwalingen zou moeten beperken, steunt het op een mijns inziens verkeerde lezing van de rechtspraak van het Hof. In de arresten De Hoc (
                     4
                  ) en Hochbaum (
                     5
                  ) waren er geen aanduidingen voorhanden waaruit zou kunnen blijken dat de betrokken partijen niet voldeden aan de objectieve voorwaarden van de kennisgeving van vacature. En de door het Parlement aangehaalde passage uit het arrest Vaysse (
                     6
                  ) betreft de toetsing van de door artikel 45 van het Statuut verlangde onderlinge vergelijking van de verdiensten van de kandidaten.
            
         
               7.
            
            
               Bij de toetsing of een bepaalde kandidatuurstelling door het tot aanstelling bevoegde gezag terecht in aanmerking werd genomen, gelet op de in de kennisgeving van vacature genoemde aanstellingsvereisten, dient de gemeenschapsrechter uiteraard na te gaan welke die voorwaarden zijn en hoc zij objectief dienen te worden verstaan, dit is in de ogen van een derde die moet oordelen of er voor hem aanleiding is te solliciteren. Bij een dergelijke verificatie kan het gebeuren dat de gemeenschapsrechter zichzelf als onvoldoende geïnformeerd beschouwt. Dit zal meer bepaald zo zijn als de kennisgeving criteria bevat die zodanig technisch of specifiek zijn, dat ze weliswaar een objectief kenbare inhoud hebben voor belangstellende sollicitanten die met de kennisgeving worden geviseerd, maar niet voor de rechter. In een dergelijk geval kan het, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak, aangewezen zijn dat de rechter zich door een deskundige laat voorlichten. Gelet op artikel 49 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, staat het aan het Gerecht een beslissing dienaangaande te nemen in het licht van de concrete feiten van de zaak. Derhalve kan uit het gebruik van een deskundige op zich geen schending van het gemeenschapsrecht worden afgeleid.
            
         
               8.
            
            
               Uit rechtsoverwegingen 71 tot 75 blijkt dat het Gerecht zich ertoe beperkt heeft vooreerst vast te stellen welke de precieze vereisten van de desbetreffende kennisgeving zijn, vervolgens, met de hulp van een deskundige, de objectieve betekenis van die vereisten vast te leggen, om ten slotte, in het licht van de aldus objectief geïnterpreteerde vereisten, na te gaan of X redelijkerwijze kan geacht worden daaraan te voldoen. Ik meen dat het Gerecht door zo te handelen binnen de grenzen van zijn bevoegdheid is gebleven, en besluit dus dat het eerste middel van het Parlement —voorzover niet gesteund op door het Hof niet te beoordelen feitelijke argumenten — faalt in rechte.
            
         Tweede middel
      
               9.
            
            
               Het tweede middel dat door het Parlement wordt aangevoerd, betreft de beweerde schending door het Gerecht van het beginsel, dat door proceduregebreken aangetaste handelingen slechts voor vernietiging in aanmerking komen indien de onregelmatigheden een doorslaggevende invloed hebben gehad op de aanstellingsprocedure. (
                     7
                  ) Dit is met name niet het geval indien blijkt dat de onregelmatigheden in een later stadium werden rechtgezet, hetgeen in casu zou zijn voorgekomen aangezien de onderlinge vergelijking achteraf werd overgedaan en de ontbrekende gegevens naderhand werden toegevoegd of vervolledigd.
            
         
               10.
            
            
               Dit middel betreft de rechtsoverwegingen 77 tot 79 van het bestreden arrest. Daarin onderzoekt het Gerecht de manier waarop het tot aanstelling bevoegde gezag, op grond van artikel 45 van het Statuut, de onderlinge vergelijking van de verdiensten van de kandidaten heeft doorgevoerd. Zoals hiervoor (punt 5) reeds aangemerkt, neemt het Gerecht aan, dat de toetsing van de gemeenschapsrechter van de in dit opzicht ruime discretionaire bevoegdheid van het tot aanstelling bevoegde gezag, zich beperkt tot de vraag of dat gezag zijn bevoegdheid niet op kennelijk onjuiste wijze heeft gebruikt.
               In de genoemde rechtsoverwegingen besluit het Gerecht dat het tot aanstelling bevoegde gezag wel degelijk een kennelijke fout heeft begaan bij de voornoemde onderlinge vergelijking. Het verwijst daarbij in de eerste plaats naar de door hem gedane (en hiervoor reeds ter sprake gekomen) vaststellingen in verband met de beoordeling van de overeenstemming van de kennis van X met de in de kennisgeving van vacature genoemde vereisten. Het leidt daaruit af dat deze vaststellingen reeds op zich aantonen dat de onderlinge vergelijking van verdiensten niet met de nodige objectiviteit en nauwkeurigheid kan zijn gebeurd (r. o. 77).
               Het Gerecht voegt daar aan toe dat „de enige vergelijking van verdiensten waarvan de voorzitter van het Parlement in zijn hoedanigheid van tot aanstelling bevoegd gezag op de hoogte was gesteld met het oog op het te nemen bevorderingsbesluit — die van De Enterria, neergelegd in haar nota van 10 maart 1989 — onvolledig en op bepaalde punten feitelijk en rechtens onjuist” was (r. o. 77). De onvolledigheid betrof vooral de kennis en ervaring van de kandidaten op het gebied van de informatica terwijl de feitelijke onjuistheid betrekking had op „een ernstige fout in de evaluatie van de beoordelingsrapporten: de rapporten van verzoeker en X hadden namelijk, anders dan de nota stelt, een gelijk aantal vermeldingen ‚uitmuntend’” (r. o. 78).
            
         
               11.
            
            
               Bij de beoordeling van de argumentatie van het Parlement kan het Hof niet ingaan op de feitelijke overwegingen en kan het slechts nagaan of het Gerecht het beginsel dat procedurele onregelmatigheden door latere rechtzetting kunnen gedekt worden, inderdaad zou veronachtzaamd hebben. Ik meen dat dit niet het geval is. Bekijken we eerst de verwijzing in rechtsoverweging 77 naar de eerder door het Gerecht gedane vaststelling dat de kennis van X niet overeenstemde met de in de kennisgeving van vacature genoemde aanstellingsvereisten (waartegen het eerste, hiervoor reeds verworpen middel was gericht). Ik zie niet in hoe dit gebrek in de latere stadia van de procedure kon worden rechtgezet. Op grond van dit gebrek aan „objectiviteit en nauwkeurigheid” kwam het Gerecht overigens tot het besluit dat het bevoegde gezag de kandidatuur van X had moeten ter zijde schuiven (r. o. 75). Een noodzakelijk gevolg van die vaststelling is, me dunkt, dat ook de onderlinge vergelijking van de verdiensten van kandidaten niet meer op een correcte wijze kon plaatshebben.
               In rechtsoverweging 79 voegt het Gerecht daaraan ten overvloede toe:
               „Anders dan het Parlement meent, kan een dergelijk gebrek aan objectiviteit en nauwkeurigheid niet worden goedgemaakt door het feit dat zich in het dossier dat aan de voorzitter is toegestuurd, een computertabel bevindt met daarop een krabbel van secretarisgeneraal van het Parlement, waarin deze een juiste evaluatie van deeoordelingsrapporten geeft — zonder overigens de evaluatie van De Enterria te corrigeren — noch door het feit dat in het advies dat de juridische dienst van het Parlement met het oog op de behandeling van verzoekers klacht heeft uitgebracht, op bladzijde 13 tussen haakjes de aandacht wordt gevestigd op de fout die De Enterria op dit punt heeft gemaakt.”
               Hieruit blijkt voldoende dat het Gerecht wel degelijk onderzocht heeft of de door hem vastgestelde onregelmatigheden, in zoverre dit nog mogelijk was, in de latere stadia van de procedure werden rechtgezet. Ik besluit hieruit dat ook het tweede middel van de hogere voorziening in rechte faalt.
            
         De tegeneis
      
               12.
            
            
               Na te hebben vastgesteld dat beide door het Parlement aangevoerde middelen falen, kom ik tot de tegenvordering die Frederiksen heeft ingesteld. In zijn memorie van antwoord, en zijn dupliek, vordert hij de veroordeling van het Parlement tot één symbolische frank schadevergoeding voor morele schade voortvloeiend uit de dilatoire en vexatoire aard van de hogere voorziening.
               Het komt mij voor dat de procedure van hogere voorziening de mogelijkheid voor een dergelijke tegenvordering niet biedt. Artikel 116, lidi, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat:
               „De conclusies van de memorie van antwoord moeten strekken tot:
               
                        —
                     
                     
                        gehele of gedeeltelijke verwerping van de hogere voorziening dan wel gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van het Gerecht;
                     
                  
                        —
                     
                     
                        gehele of gedeeltelijke toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde; nieuwe conclusies zijn niet toegelaten.”
                     
                  Lid 2 voegt hieraan toe „dat het voorwerp van het geding voor het Gerecht niet (mag) worden gewijzigd”. Er is dus geen ruimte om in een memorie van antwoord een vordering tot schadevergoeding wegens misbruik van hogere voorziening in te stellen.
               Het Hof beschikt trouwens over een adequaat instrument tegen misbruik van hogere voorziening. Artikel 119 van het Reglement van procesvoering laat toe om kennelijk onontvankelijke of kennelijk ongegronde voorzieningen op ieder moment bij beschikking af te wijzen. Aangezien de hogere voorziening geen automatische schorsende werking heeft, is er des te minder reden om voor misbruik te vrezen.
            
         Conclusie
      
               13.
            
            
               Ik stel het Hof voor de hogere voorziening als ongegrond af te wijzen, de tegenvordering tot symbolische schadevergoeding wegens misbruik van hogere voorziening te verwerpen, en het Parlement, bij toepassing van artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, in de kosten te verwijzen.
            
         (
            *1
         )	Oorspronkelijke taal: Nederlands.
      (
            1
         )	Arrest van 30 oktober 1974, zaak 188/73, Grassi, Jurispr. 1974, blz. 1099, r. o. 38, herhaaldelijk bevestigd, onder meer door arrest van 7 februari 1990, zaak C-343/87, Culin, Jurispr. 1990, blz. I-225.
      (
            2
         )	Arrest van 23 oktober 1986, znak 26/85, Vaysse, Jurispr. 1986, blz. 3131, r. o. 26.
      (
            3
         )	Arrest Grassi, reeds aangehaald, r. o. -10.
      (
            4
         )	Arrest van 17 december 1981, zaak 151/80, De Moe, Jurispr. 1981, blz. 3161.
      (
            5
         )	Arrest van 17 januari 1992, zaak C-107/90 P, llochbaum, Jurispr. 1992, blz. I-157, r. o. 9.
      (
            6
         )	Arrest van 23 oktober 1986, zaak 26/85, Vaysse, Jurispr. 1986, blz. 3131, r. o. 26 en 27.
      (
            7
         )	Het Parlement verwijst daarbij onder meer naar de arresten van 5 juni 1980, zaak 24/79, Oberthür, Jurispr. 1980, blz. 1743, r. o. 11;18 december 1980, gevoegde zaken 156/79 en 51/80, Gratreau, Jurispr. 1980, blz. 943, r. o. 24, en 27 januari 1983, zaak 263/81, List, Jurispr. 1983, blz. 103, r, o. 26 e. v.