CELEX: 62000CC0189
Language: es
Date: 2001-06-26 00:00:00
Title: Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 26 de junio de 2001. # Urszula Ruhr contra Bundesanstalt für Arbeit. # Petición de decisión prejudicial: Sozialgericht Trier - Alemania. # Reglamento (CEE) n. 1408/71 - Nacionales de países terceros - Miembro de la familia de un trabajador - Derecho propio y derecho derivado - Desempleo. # Asunto C-189/00.

Aviso jurídico importante

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62000C0189

Conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 26 de junio de 2001.  -  Urszula Ruhr contra Bundesanstalt für Arbeit.  -  Petición de decisión prejudicial: Sozialgericht Trier - Alemania.  -  Reglamento (CEE) n. 1408/71 - Nacionales de países terceros - Miembro de la familia de un trabajador - Derecho propio y derecho derivado - Desempleo.  -  Asunto C-189/00.  

Recopilación de Jurisprudencia 2001 página I-08225

Conclusiones del abogado general

I. Introducción 1 El presente asunto, planteado por el Sozialgericht Trier (Alemania), trata de la aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, (1) y en particular, de sus artículos 67 a 71, a una nacional de un país tercero, casada con un nacional de la Unión Europea con quien vive en el Estado de origen de este último. La demandante solicita una prestación por desempleo después de haber quedado desempleada en el Estado de empleo, Luxemburgo. II. Hechos y procedimiento 2 La demandante en el litigio principal (en lo sucesivo, «demandante») es nacional polaca, está casada con un nacional alemán y vive desde abril de 1998 en Alemania. 3 Desde el 1 de julio de 1998 hasta el 22 de diciembre de 1999 trabajó en Luxemburgo en calidad de empleada de hogar. En enero de 2000 se inscribió como demandante de empleo en la Arbeitsamt Trier (Oficina de Empleo de Tréveris) y solicitó una prestación por desempleo. 4 Tras declarar el instituto de empleo luxemburgués que no podía expedir el impreso E 301 (2) debido a que la solicitante era nacional polaca, la demandada en el litigio principal desestimó la solicitud, puesto que la demandante no cumplía el período de carencia. La demandada alega que la demandante no había tenido una relación laboral con alta en el régimen general obligatorio de la seguridad social de al menos 12 meses en los tres años precedentes a la solicitud. Además, no puede invocar ni por su calidad de nacional de un tercer país, ni en virtud de las disposiciones de Derecho Comunitario, el régimen de excepción de los trabajadores fronterizos. 5 Tras desestimarse su reclamación, la demandante recurrió dicha resolución ante el Sozialgericht Trier y alegó que, a pesar de haber trabajado y estado dada de alta en el régimen general obligatorio de la seguridad social durante más de un año en Luxemburgo, no podía solicitar en dicho país una prestación por desempleo por no residir allí. Por razón de su nacionalidad, tampoco puede invocar en Alemania las disposiciones aplicables del Reglamento nº 1408/71. La resolución controvertida también afecta de forma negativa al derecho de libre circulación dentro de la Comunidad de su esposo, pues, para que la demandante del litigio principal tuviera derecho a la prestación solicitada, no podría mantener su residencia en Alemania, sino que estaría obligado a trasladarla a otro Estado miembro. 6 El órgano jurisdiccional remitente comparte la opinión de la demandante en el litigio principal y ha decidido suspender el litigio y plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente cuestión prejudicial: «La interpretación del artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO L 149, p. 2; EE 05/01, p. 98), efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 23 de noviembre de 1976, Kermaschek (40/76, Rec. p. 1669), ¿sigue siendo válida aun en el caso de que dé lugar a una limitación indirecta del derecho a la libre circulación de un nacional de un Estado miembro?» 7 En el procedimiento han participado tanto los Gobiernos austriaco y del Reino Unido, así como la Comisión. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolverá sin que tenga lugar una vista. III. Marco Jurídico a) Las disposiciones aplicables del Reglamento nº 1408/71 8 El artículo 2, que regula el ámbito de aplicación personal del Reglamento, dispone en sus apartados 1 y 2: «El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros o apátridas y que sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes. [(3)] [...] el presente Reglamento se aplicará a los supervivientes de los trabajadores que hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de estos trabajadores, cuando sus supervivientes sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros.» 9 El artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii) establece: «El trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de residencia.» b) Acuerdo Europeo entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra (4) 10 Los artículos 37 y 38 de dicho Acuerdo disponen: «Artículo 37 1. Sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado miembro: - el trato concedido a los trabajadores de nacionalidad polaca, contratados legalmente en el territorio de un Estado miembro, estará libre de toda discriminación basada en la nacionalidad, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, remuneración o despido, en relación con sus propios nacionales; - el cónyuge y los hijos de un trabajador contratado legalmente en el territorio de un Estado miembro en el que residen legalmente, exceptuando los trabajadores estacionales y los trabajadores sujetos a acuerdos bilaterales a efectos del artículo 41, salvo que dichos acuerdos dispongan otra cosa, podrán acceder al mercado laboral de ese Estado miembro, durante la duración de estancia profesional autorizada del trabajador. 2. Polonia [...] concederá [...] Artículo 38 1. Con objeto de coordinar los regímenes de seguridad social de los trabajadores de nacionalidad polaca, empleados legalmente en el territorio de un Estado miembro, y de los miembros de su familia residentes legalmente en él, y sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado miembro: - todos los períodos de seguro, empleo o residencia completados por dichos trabajadores en los diversos Estados miembros se sumarán a efectos de determinar las pensiones y anualidades relativas a la jubilación, invalidez y muerte, así como por lo que respecta a la asistencia médica para ellos mismos y sus familias; [...] 2. Polonia concederá [...]» IV. Alegaciones de las partes a) El Gobierno austriaco 11 El Gobierno austriaco señala que un nacional polaco tan sólo está comprendido en el ámbito de aplicación personal del Reglamento, tal como dispone el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, en su calidad de miembro de la familia o de superviviente de un trabajador que a su vez es nacional de un Estado miembro. Sin embargo, de la sentencia Kermaschek (5) resulta que el régimen del Reglamento nº 1408/71 en materia de prestaciones por desempleo, y en concreto su artículo 71, no es aplicable a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un trabajador comunitario. 12 El Gobierno austriaco subraya que lo dispuesto en dicha sentencia ha quedado confirmado por la sentencia de 30 de abril de 1996, Cabanis-Issarte, (6) en la que el Tribunal de Justicia revisó la postura mantenida en el asunto Kermaschek, según la cual en el marco del Reglamento nº 1408/71 los miembros de la familia únicamente pueden invocar derechos derivados, y expuso que: «[...] no puede alegar su condición de miembro de la familia de dicho trabajador para beneficiarse de lo dispuesto en los artículos 67 a 71 del Reglamento nº 1408/71 [...]» (7) 13 Sin embargo, en opinión del Gobierno austriaco tampoco desde el punto de vista adoptado por el órgano jurisdiccional remitente de una posible limitación de la libertad de circulación existe motivo para revisar la sentencia Cabanis-Issarte, puesto que de la resolución de remisión resulta que el cónyuge de la demandante en el litigio principal vive en Alemania y no ha hecho uso de su derecho a la libertad de circulación. En consecuencia, no cabe hablar de una limitación de la libertad de circulación. 14 En el presente asunto, la inaplicabilidad del artículo 71 del Reglamento nº 1408/71 a la demandante no conculca el derecho a la libertad de circulación de su cónyuge, sino que equivale al reconocimiento de la existencia de tal libertad a favor de un nacional de un tercer país. 15 Por consiguiente, el Gobierno austriaco propone responder del siguiente modo a la cuestión prejudicial: Los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena al que resulta aplicable el Reglamento nº 1408/71 no pueden invocar el artículo 39 CE ni dicho Reglamento para solicitar prestaciones de seguridad social que están vinculadas a su propia carrera profesional, como las prestaciones por desempleo, cuando dichos miembros de la familia no cumplen por sí mismos los criterios para ser reconocidos como trabajadores por cuenta ajena con arreglo a dicho Reglamento. b) El Gobierno del Reino Unido 16 El Gobierno del Reino Unido señala en primer lugar que los hechos en los que se basa el presente asunto no se refieren al ejercicio por uno de los cónyuges de un derecho concedido por el Derecho comunitario. En particular, en su condición de nacional de un país tercero, la Sra. Ruhr no tiene derecho a la libre circulación con arreglo al artículo 39 CE, y el artículo 38 del Acuerdo Europeo celebrado entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y Polonia, por otra (8) prevé la totalización de los períodos de empleo o de seguro cubiertos por los nacionales polacos que trabajan o residen legalmente en más de un Estado miembro, únicamente para las pensiones de jubilación, invalidez y muerte, así como para la asistencia médica, pero no para las prestaciones por desempleo. La concesión del derecho de trabajar o residir en un Estado miembro es competencia de cada uno de los Estados miembros. 17 Con carácter subsidiario, el Gobierno del Reino Unido señala que el órgano jurisdiccional remitente propone al Tribunal de Justicia interpretar el artículo 2 del Reglamento nº 1408/71 en el sentido de que los derechos de los miembros de la familia de un trabajador equivalen a los derechos de un trabajador que sea nacional de un Estado miembro, con independencia de la nacionalidad de aquéllos. 18 Esta interpretación no es compatible con el tenor del artículo 2 del Reglamento, puesto que éste se refiere claramente a dos categorías distintas de personas, (por una parte, los trabajadores y, por otra, los miembros de sus familias y sus supervivientes), y además, no es necesaria para facilitar la libre circulación de los trabajadores en el sentido del Tratado. 19 Según el Gobierno del Reino Unido, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia también resulta que las dos categorías de personas descritas en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 tienen derechos distintos. Únicamente las personas pertenecientes a la primera categoría (trabajadores que son nacionales de un Estado miembro) tienen derechos «originales» por derecho propio con arreglo al artículo 39 CE, mientras que el Derecho derivado concede ciertos derechos a los miembros de las familias, pero se trata de derechos «derivados», que principalmente existen para facilitarle al propio trabajador la circulación dentro de la Comunidad. (9) 20 El Gobierno del Reino Unido señala que, en la sentencia Cabanis-Issarte, el Tribunal de Justicia modificó la jurisprudencia Kermaschek. Mantuvo la distinción entre los derechos de los trabajadores en virtud del Reglamento y los de los miembros de sus familias, pero no distinguió si la prestación de que se trata era objeto de «derechos derivados» del Derecho nacional, sino si las disposiciones del Reglamento nº 1408/71 en cuestión eran de aquellas que únicamente son aplicables a los trabajadores o a las dos categorías de personas comprendidas en el artículo 2, apartado 1. 21 El Gobierno del Reino Unido defiende la postura de que no existe motivo para modificar esta jurisprudencia. La única razón señalada por el Sozialgericht para apartarse de la jurisprudencia anterior es que ello resulta necesario para facilitar la libre circulación de un nacional comunitario que es el cónyuge de una persona como la Sra. Ruhr. Sin embargo, éste no es el caso. Por lo que respecta al Sr. Ruhr, no existe ningún motivo para suponer que la inaplicabilidad del artículo 71 a su esposa hubiese influido en su decisión sobre su propia actividad profesional como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en Alemania. 22 Finalmente, a juicio del Gobierno del Reino Unido, si el Tribunal de Justicia decide apartarse de la jurisprudencia vigente desde hace más de un cuarto de siglo, debe restringir la vigencia en el tiempo de esta sentencia, como lo hizo en el asunto Cabanis-Issarte. 23 El Gobierno del Reino Unido propone al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial: El cónyuge de un nacional comunitario no puede invocar su condición de miembro de la familia de un trabajador para pedir la aplicación de los artículos 67 a 71 del Reglamento nº 1408/71. c) La Comisión 24 La Comisión manifiesta que el litigio principal es esencialmente idéntico a aquel que dio lugar al asunto Kermaschek y que desde 1976 no han sido objeto de modificaciones significativas las disposiciones aplicables del Reglamento nº 1408/71. Por lo tanto, únicamente podría considerarse una decisión del Tribunal de Justicia que se aparte de la sentencia recaída en el asunto 40/76, cuando los motivos alegados para dicha modificación fuesen muy convincentes. 25 El órgano jurisdiccional remitente expone dos motivos: por una parte, que en el asunto Kermaschek el Tribunal de Justicia no valoró suficientemente las posibles consecuencias que de su decisión podían derivarse para el cónyuge, nacional de un Estado miembro, y para su derecho de libre circulación en la Comunidad; por otra, que la evolución del Derecho comunitario en las últimas dos décadas sugiere una modificación de la jurisprudencia en relación con los nacionales de terceros países. 26 En primer lugar, la Comisión considera que el cónyuge de la demandante no es un trabajador que se desplaza dentro de la Comunidad en el sentido del Reglamento nº 1408/71 y que manifiestamente no tiene la intención de hacer uso próximamente de su derecho de libre circulación. 27 En el caso de autos se trata de si los nacionales de terceros países pueden tener un derecho propio de libre circulación, que, en consecuencia, tendría que llevar a la aplicación mutatis mutandis de los artículos 67 a 71 del Reglamento nº 1408/71. Sin embargo, en este momento no existe tal derecho general. En los casos en los que no se vean afectados los derechos de ciudadanos comunitarios, el hecho de que un nacional de un país tercero esté casado con un ciudadano comunitario es, en principio, irrelevante y estos casos no deben ser valorados de forma distinta de aquellos en los que el nacional de un país tercero es soltero. A este respecto, la Comisión expone que sometió al Consejo una propuesta dirigida a permitir a los nacionales de países terceros que residen legalmente en un Estado miembro la participación en las disposiciones sociales destinadas a garantizar la libertad de circulación de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia. (10) Sin embargo, se trata de una propuesta legislativa libre, puesto que el Tratado CE no establece prescripciones imperativas, sino que tan sólo ofrece la posibilidad para ello. 28 Además, la Comisión tiene en cuenta los artículos 37, apartado 1, primer guión, 38, apartado 1, 39, apartado 1, y 42 del Acuerdo Europeo celebrado entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra. 29 El artículo 37, apartado 1, primer guión, prohíbe «sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado miembro» toda discriminación por razón de la nacionalidad «por lo que respecta a las condiciones de trabajo, remuneración o despido». 30 Dado que la obligación o la facultad de asegurarse contra el riesgo de desempleo, constituye una de las condiciones laborales de todo trabajador, está claro, según la Comisión, que el artículo 37 prohibiría privar a la demandante de las prestaciones derivadas del seguro de desempleo, si hubiese residido en Luxemburgo y hubiera solicitado allí la prestación. En el presente asunto, sin embargo, se plantea la cuestión de si el hecho de que la demandante viva en Alemania, donde nunca trabajó, lleva a una valoración distinta, puesto que reclama derechos del seguro de desempleo alemán y no del seguro luxemburgués. 31 El tenor del artículo 37, apartado 1, del Acuerdo Europeo no se opone necesariamente a una interpretación que -bajo determinadas circunstancias- impondría obligaciones incluso al Estado miembro de residencia, puesto que establece que «el trato concedido a los trabajadores de nacionalidad polaca, [...], estará libre de toda discriminación [...]». No dice pues, quién debe dispensar ese trato de nacional. En ningún caso se habla de que sea exclusivamente el Estado miembro de empleo, el que deba cumplir esta disposición, aunque normalmente sea así. A juicio de la Comisión, lo determinante es, si se trata de derechos relativos a las condiciones laborales, la retribución o el despido, pero no de derechos que guardan relación con el lugar de residencia (por ejemplo, derecho a asistencia social). 32 El hecho de que un nacional alemán en idéntica situación pueda solicitar, por razón de su relación laboral en Luxemburgo, prestaciones del seguro de desempleo alemán derivados del artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii), o en su caso, letra b), inciso ii), tendría que llevar, en virtud del principio de igualdad de trato, con arreglo al artículo 37, apartado 1, del Acuerdo Europeo, a que tal facultad también esté prevista para un nacional polaco. 33 Sin embargo, según la Comisión, no puede sostenerse esta tesis a la vista de la sistemática del capítulo sobre la libre circulación y del tenor del artículo 38, apartado 1, primer guión, del Acuerdo Europeo, que prevé la totalización de los períodos de seguro, de empleo o de residencia, pero sin mencionar el seguro de desempleo. Este último tampoco puede incluirse por la vía del artículo 37 del Acuerdo Europeo. 34 Por lo tanto, a pesar de su amplio tenor, el artículo 37 tan sólo comprende derechos frente al Estado de empleo, mientras que el artículo 38 regula supuestos que requieren una «coordinación» entre los Estados miembros, precisamente porque no está afectado un solo Estado miembro como Estado de empleo, sino varios Estados miembros. La «coordinación» es necesaria no sólo para los casos enumerados en el artículo 38 de acumulación de derechos adquiridos en los distintos Estados miembros, sino en especial cuando, como en el artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii), o letra b), inciso ii), del Reglamento nº 1408/71, se trata de sustituir los derechos frente a un Estado miembro mediante la creación de derechos frente a otro Estado miembro. Coincide con esta interpretación de los artículos 37 y 38 del Acuerdo Europeo el hecho de que los trabajadores polacos no tengan derecho a la libre circulación en la Comunidad Europea y que, por lo tanto, no les sean aplicables las disposiciones del Reglamento nº 1408/71 ni les puedan ser extendidas estas disposiciones por la vía del artículo 37 del Acuerdo Europeo, salvo que se decidiera expresamente. Dado que en el artículo 38 no se menciona el seguro de desempleo, los trabajadores polacos no tienen en este momento derecho a las prestaciones derivadas del artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii), o letra b), inciso ii), del Reglamento nº 1408/71. 35 La Comisión subraya que únicamente podrá encontrarse una solución a la petición ciertamente legítima de la demandante en el Derecho interno luxemburgués, y en su caso, mediante el planteamiento del caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. 36 La Comisión propone al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial: En el estado actual del Derecho comunitario, los nacionales polacos -incluidos los cónyuges de nacionales de un Estado miembro- no tienen derecho a prestaciones por desempleo en el Estado de residencia con arreglo al artículo 71 del Reglamento nº 1408/71. V. Apreciación 37 El órgano jurisdiccional remitente desea saber si la demandante en el litigio principal puede invocar los artículos 67 a 71 del Reglamento nº 1408/71. 38 El artículo 2, apartado 1, del Reglamento fija el ámbito de aplicación personal del Reglamento del siguiente modo: «El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros o apátridas y que sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes.» (11) 39 Sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe suponerse que los trabajadores y los miembros de sus familias constituyen, en principio, dos categorías de personas distintas. El Tribunal de Justicia expuso en la sentencia Kermaschek, relativa al artículo 2, apartado 1, del Reglamento, lo siguiente: «Que ya la oposición que indica el giro "así como" demuestra que esta disposición contempla dos categorías de personas bien distintas: por una parte, los trabajadores y, por otra, los miembros de sus familias y sus supervivientes. Se califican de trabajadores únicamente los nacionales de un Estado miembro, los apátridas o los refugiados que están o han estado sometidos al régimen de seguridad social de uno o varios Estados miembros. Mientras que las personas pertenecientes al primer grupo pueden reivindicar los derechos a prestación contemplados en el Reglamento como derechos propios, las personas pertenecientes a la segunda categoría sólo pueden invocar derechos derivados, que han adquirido en su condición de miembros de la familia de un trabajador, es decir, de una persona perteneciente a la primera categoría. Que esta interpretación se ve confirmada por el apartado 2, del artículo 2, [(12)] según el cual los trabajadores que no son nacionales de un Estado miembro son, no obstante, asimilados a los nacionales de un Estado miembro en lo que respecta a los derechos de sus supervivientes, si éstos son nacionales de un Estado miembro o apátridas o refugiados que residen en el territorio de uno de los Estados miembros. Además, se ve confirmada porque el artículo 1 del Reglamento también distingue claramente entre los trabajadores, por una parte, y los miembros de sus familias, por otra, cuando define en las letras a), b) y c) los conceptos de "trabajador", "trabajador fronterizo" y "trabajador de temporada", mientras que en las letras f) y g) se remite a las legislaciones nacionales en lo relativo a los términos "miembro de la familia" y "superviviente".» (13) 40 Aunque el Reglamento nº 307/1999, modificador del Reglamento nº 1408/71, (14) amplió la primera categoría de personas, debe mantenerse la distinción básica entre esta categoría y la de miembros de la familia, segunda categoría a la que se extiende la aplicación del Reglamento. Esta interpretación también encuentra fundamento en la sentencia Cabanis-Issarte, (15) en la que el Tribunal de Justicia expuso: «A este respecto, debe recordarse que el apartado 1 del artículo 2 del Reglamento nº 1408/71, al delimitar el ámbito de aplicación personal de éste, contempla dos categorías de personas claramente diferenciadas: por un lado, los trabajadores y, por otro, los miembros de sus familias y sus supervivientes. Para estar amparados por el Reglamento, los primeros deberán ser nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros; en cambio, no se exige ningún requisito de nacionalidad a los miembros de la familia o a los supervivientes de los trabajadores, nacionales comunitarios, para que el Reglamento les sea aplicable.» (16) 41 Sin lugar a dudas, la demandante no pertenece, por razón de su nacionalidad polaca, a la primera categoría de las definidas en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71. En cuanto cónyuge de un nacional de un Estado miembro, sin embargo, pertenece a la segunda categoría de las enumeradas en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento. No puede deducirse de la resolución de remisión si, y en calidad de qué (trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, etc.), el cónyuge alemán de la demandante está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 1, del Reglamento. Sin embargo, dado que las exposiciones del órgano jurisdiccional remitente tratan de una limitación indirecta de la libre circulación del cónyuge, se presumirá en lo sucesivo, que cumple los requisitos para que le sea aplicable el artículo 2, apartado 1, del Reglamento, de modo que la demandante pertenecería, en cuanto miembro de su familia, a la segunda categoría de las previstas en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento. 42 Se plantea ahora la cuestión de si la demandante, que en cuanto miembro de familia en el sentido del artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 podría estar comprendida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71, puede invocar los artículos 67 a 71 del Reglamento, es decir, si puede invocar el régimen de excepción que el artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii), prevé para los trabajadores fronterizos y que sea la oficina de empleo del Estado de residencia la entidad gestora competente para la concesión de las prestaciones por desempleo. 43 En opinión uniforme de todos los participantes, debe responderse a esta cuestión de forma claramente negativa, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (17) 44 La sentencia Kermaschek se basa en un supuesto de hecho similar por lo que a las disposiciones relevantes del Reglamento nº 1408/71 se refiere. «[...] La Sra. Kermaschek, de nacionalidad yugoslava, solicitaba poder beneficiarse de las disposiciones del Reglamento nº 1408/71 relativas a la acumulación de períodos de seguro o de empleo para tener derecho a prestaciones de desempleo. No podía alegar, a este respecto, su condición de trabajadora en Alemania, puesto que era nacional de un país tercero. Tampoco podía alegar su condición de cónyuge de un nacional alemán, puesto que las disposiciones comunitarias de referencia eran exclusivamente aplicables a los trabajadores». (18) 45 En la sentencia Kermaschek, el Tribunal de Justicia distinguió entre derechos propios y derechos derivados, que pueden ser invocados por las personas pertenecientes a la primera o a la segunda categoría de personas enumeradas en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 respectivamente. (19) Respecto a la invocación de los artículos 67 y ss. del Reglamento nº 1408/71, el Tribunal de Justicia llegó a la siguiente conclusión: «Los artículos 67 a 70 del Reglamento nº 1408/71 sólo tienen por objeto principal la coordinación de los derechos a prestaciones por desempleo abonadas, en virtud de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de un Estado miembro; que los miembros de la familia de dichos trabajadores sólo tienen derecho a las prestaciones previstas por esas legislaciones para los miembros de la familia de los trabajadores en paro, entendiéndose que a este respecto es indiferente cuál sea la nacionalidad de dichos miembros de la familia.» (20) 46 Si se aplica lo señalado al presente asunto, el artículo 71 no podría conceder a la demandante ningún derecho a prestación por desempleo frente a la entidad gestora alemana, puesto que su «principal objeto no es otro que la coordinación de los derechos a prestaciones de desempleo, que, en virtud de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, se conceden a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de un Estado miembro y no a los miembros de sus familias.» (21) 47 En su jurisprudencia posterior a la sentencia Kermaschek, el Tribunal de Justicia distinguió en primer lugar entre derechos propios y derechos derivados para determinar con arreglo al artículo 2, apartado 1, del Reglamento el ámbito de aplicación de las disposiciones del mismo a las dos categorías de personas que deben diferenciarse. (22) 48 En la sentencia Cabanis-Issarte, sin embargo, la cuestionó en el fondo, puesto que «puede tener como consecuencia vulnerar la exigencia fundamental del ordenamiento jurídico comunitario, que constituye la uniformidad de aplicación de sus normas, al hacer depender su aplicabilidad a los particulares de la calificación como derecho propio o como derecho derivado que la legislación nacional aplicable confiera a las prestaciones de que se trate, teniendo en cuenta las particularidades del régimen interno de seguridad social.» (23) 49 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia se vio inducido a limitar en su jurisprudencia posterior al asunto Kermaschek el alcance de la misma sobre la distinción entre derechos propios y derechos derivados al supuesto de hecho descrito en el asunto Kermaschek. (24) 50 Aunque desde un punto de vista estricto haya que considerar que mediante la sentencia Cabanis-Issarte el Tribunal de Justicia ha relativizado mucho la distinción entre derechos propios y derechos derivados, lo cual queda corroborado al decidir el Tribunal de Justicia la sentencia Hoever y Zachow, respecto de las prestaciones familiares, «que la distinción entre derechos propios y derechos derivados no se aplica, en principio, a las prestaciones familiares», (25) ha mantenido expresamente el resultado de la sentencia en supuestos similares a los del asunto Kermaschek, lo cual resulta tanto de la sentencia Cabanis-Issarte (26) como de la sentencia Hoever y Zachow. (27) 51 Dado que en el presente asunto se trata de un supuesto de hecho similar al del asunto Kermaschek, deberá considerarse sobre la base de la jurisprudencia reciente, que la demandante no podrá invocar los artículos 67 a 71 del Reglamento nº 1408/71 en su calidad de miembro de la familia, para solicitar prestaciones por desempleo en su Estado de residencia sin haber cumplido los períodos de carencia necesarios para ello previstos por el ordenamiento jurídico del mismo. 52 En consecuencia, la cuestión sólo puede ser si existen motivos que cuestionan profundamente la jurisprudencia recaída hasta ahora y que recomiendan un cambio en la misma. 53 En primer lugar, debe analizarse la alusión del órgano jurisdiccional remitente a la dimensión temporal (28) de la jurisprudencia sentada por la sentencia Kermaschek. Existen varios motivos para ello. La jurisprudencia sentada hace casi 25 años, ha sido efectivamente, como se ha expuesto anteriormente, cuestionada en el fondo. (29) 54 Visto de manera puramente abstracta, se puede afirmar que el carácter dinámico del Derecho comunitario puede ser motivo para cuestionar una formación de conceptos creada hace 25 años mediante la jurisprudencia, sobre todo cuando las libertades fundamentales de la Comunidad, a las que pertenece la libre circulación de personas, pueden fomentarse mejor por otras vías, idea de la que parece partir el órgano jurisdiccional remitente. 55 Por último, también se han realizado una serie de modificaciones en el ámbito legislativo que van desde las modificaciones en el Derecho comunitario primario hasta la ampliación concreta del artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71. 56 Sin embargo, estas consideraciones, no son adecuadas por sí solas para estimar que la sentencia Kermaschek carece ya de relevancia, puesto que el Tribunal de Justicia ratificó expresamente su vigencia en el año 1996, y ello dos veces. (30) 57 Mayores efectos produce el argumento objetivo relativo a la limitación indirecta de la libertad de circulación del cónyuge nacional comunitario, como ha expuesto el órgano jurisdiccional remitente. Sin embargo, no se ha pronunciado sobre en qué medida el cónyuge alemán de la demandante, residente en Alemania, ha hecho uso en algún momento de la libertad de circulación que le concede el Tratado. Por lo tanto, no está en absoluto claro si debe ser tratado como trabajador migrante y si está comprendido en el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71. La posibilidad teórica, que potencialmente existe para todo ciudadano comunitario, de poder hacer uso de ella algún día no es suficiente para fundamentar una consecuencia jurídica de tanto alcance como la libre circulación de facto, en la Comunidad, de un cónyuge nacional de un país tercero. El supuesto de hecho del caso de autos no sirve para provocar un cambio en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. 58 Sin embargo, se plantea la legítima cuestión de si, en su caso, la demandante puede beneficiarse de la prestación por desempleo solicitada en virtud de otra fundamentación jurídica. Tanto el Gobierno del Reino Unido como la Comisión se remitieron al Acuerdo Europeo celebrado entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra. Su artículo 37 consagra el principio de igualdad de trato para los trabajadores polacos, mientras que el artículo 38 prevé una coordinación de los sistemas de seguridad social en determinados ámbitos de la misma. 59 Salta a la vista que el artículo 38 no menciona las prestaciones por desempleo, sino únicamente las pensiones de jubilación, invalidez y muerte, así como la asistencia médica. La Comisión ha indicado que la coordinación de los seguros de desempleo podría ser, en su caso, objeto de una futura decisión del Consejo de asociación. De esto resulta que, de lege lata, aún no existe tal coordinación. 60 En lo relativo al principio de igualdad de trato previsto por el artículo 37 del Acuerdo, debe seguirse el análisis que hace la Comisión, que defiende el punto de vista de que la disposición se dirige al Estado de empleo. Por lo tanto, tampoco puede basarse en esta disposición una solicitud de prestación por desempleo en el Estado de residencia, Alemania. Sin embargo, este análisis remite al Estado de empleo y con ello al verdadero problema del asunto, esto es, que la demandante trabajó en Luxemburgo, estando afiliada obligatoriamente a la seguridad social, y que muy probablemente abonó allí las cuotas al seguro de desempleo, pero que al producirse la contingencia asegurada, se le denegó la prestación con el argumento de que tenía su residencia en el extranjero. Se trata de una situación injusta que se produce constantemente en relación con los trabajadores fronterizos. 61 A mi juicio se trata de un problema de igualdad de trato del trabajador frente al Estado de empleo. La referencia a la residencia en el extranjero puede, en su caso, constituir una discriminación indirecta con los trabajadores fronterizos, que posiblemente carezca de motivos de justificación cuando el trabajador fronterizo aún esté a disposición de la oficina de empleo del Estado de empleo, para lo cual puede existir prima facie una presunción, puesto que ya trabajó en el Estado de que se trata. 62 El Bundesverfassungsgericht respondió a una problemática similar resultante del ordenamiento jurídico alemán, al decidir que los extranjeros, ciudadanos de países terceros que vivan en zonas fronterizas tienen derecho a prestaciones por desempleo en la República Federal cuando hayan perdido su puesto de trabajo en Alemania y hayan estado afiliados al seguro obligatorio de desempleo. (31) El órgano jurisdiccional remitente ha señalado expresamente esta resolución. 63 Difícilmente podrá el órgano jurisdiccional remitente abrir paso a una solución similar para el presente asunto, puesto que esto implica pronunciarse sobre el ordenamiento jurídico luxemburgués. 64 En el estado actual del Derecho comunitario, éste no puede construir ningún puente entre los ordenamientos jurídicos luxemburgués y alemán (por muy deseable que parezca ser en un asunto como el de autos). 65 Por lo expuesto, debe responderse al órgano jurisdiccional remitente, que, en el estado actual del Derecho comunitario, sigue vigente la interpretación que el Tribunal de Justicia hizo del artículo 2, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 en su sentencia Kermaschek y, en particular, en relación con los artículos 67 a 71. VI. Conclusión 66 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, propongo se responda del siguiente modo a la petición de decisión prejudicial: «En el estado actual del Derecho comunitario, sigue vigente la interpretación que el Tribunal de Justicia hizo del artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su sentencia de 23 de noviembre de 1976, Kermaschek, 40/76 y, en particular, en relación con los artículos 67 a 71.» (1) - Reglamento del Consejo, de 14 de junio de 1971, en la versión del Reglamento (CEE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, relativo a la modificación y actualización del Reglamento nº 1408/71, y del Reglamento (CEE) nº 574/72 (DO 1997, L 28, p. 1). (2) - El impreso está destinado a «certificar los períodos necesarios para la concesión de prestaciones por desempleo» en relación con los artículos 67, 68, 71, apartado 1, letra a), inciso ii), y el artículo 71, apartado 1, letra b), inciso ii). Véase la Decisión nº 154 de 8 de febrero de 1994 relativa a los modelos de formularios necesarios para la aplicación de los Reglamentos (CEE) nº 1408/71 y (CEE) nº 574/72 del Consejo (E 301, E 302 y E 303) (DO L 244, p. 123). (3) - El tenor de esta disposición fue ampliado por el Reglamento (CE) nº 307/99 del Consejo, de 8 de febrero de 1999, al introducir las palabras «así como para estudiantes» en la primera parte de la primera frase de la disposición (DO L 38, p. 1). (4) - Decisión 93/743/CE, CECA, Euratom del Consejo y de la Comisión, de 13 de diciembre de 1993, relativa a la celebración del Acuerdo Europeo entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Polonia, por otra (DO L 348, p. 1) (5) - Sentencia de 23 de noviembre de 1976 (40/76, Rec. p. 1669). (6) - C-308/93, Rec. p. I-2097, apartado 23. (7) - Ibidem. (8) - DO 1993, L 348, p. 2. (9) - Sentencia Kermaschek (citada en la nota 6, apartados 7 y 9) y conclusiones del Abogado General Sr. Reischl de 11 de noviembre de 1976 en el mismo asunto (Rec. pp. 1682 y 1683). (10) - DO 1998, C 6, p. 15. (11) - El subrayado es mío. (12) - Véase su tenor en el punto 8, supra. (13) - Sentencia Kermaschek (citada en la nota 6), apartados 7 y 8. (14) - El Reglamento nº 307/1999 incluyó a los estudiantes en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71. (15) - Citada en la nota 7. (16) - Ibidem, apartado 21. (17) - Sentencias Kermaschek (citada en la nota 6), Cabanis-Issarte (citada en la nota 7) y de 10 de octubre de 1996, Hoever y Zachow (asuntos acumulados C-245/94 y C-312/94, Rec. p. I-4895). (18) - Sentencia Cabanis-Issarte (citada en la nota 7), apartado 24. (19) - Sentencia Kermaschek, apartado 7 (citada en el punto 39 supra). (20) - Ibidem, apartado 9. (21) - Sentencia Cabanis-Issarte, citada en la nota 7, apartado 23. (22) - Sentencias de 6 de junio de 1985, Frascogna (157/84, Rec. p. 1739); de 20 de junio de 1985, Deak (94/84, Rec. p. 1873); de 17 de diciembre de 1987, Zaoui (147/87, Rec. p. 5511); de 8 de julio de 1992, Rec. p. I-4401), y de 27 de mayo de 1993, Schmid (C-310/91, Rec. p. I-3011). (23) - Citada en la nota 7, apartado 31. (24) - Ibidem, apartado 34. (25) - Citada en la nota 18, apartado 33. (26) - Citada en la nota 7, apartados 23 y 24. (27) - Citada en la nota 18, apartado 32. (28) - La resolución de remisión dice al final: «Puesto que, en este contexto, la Sala albergaba dudas sobre si el Tribunal de Justicia mantiene aun hoy en día los principios enunciados en la sentencia de 1976 citada en el apartado 2, procedía plantear una -nueva- petición de decisión prejudicial.» (29) - Véanse las sentencias Cabanis-Issarte (citada en la nota 7) y Hoever y Zachow (citada en la nota 18). (30) - Véanse las sentencias Cabanis-Issarte (citada en la nota 7) y Hoever y Zachow (citada en la nota 18). (31) - Resolución del Bundesverfassungsgericht de 30 de diciembre de 1999, 1 BvR 809/95, publicada en RIW 2000, p. 299.