CELEX: 62007CC0102
Language: de
Date: 2008-01-16 00:00:00
Title: Schlussanträge des Generalanwalts Ruiz-Jarabo Colomer vom 16. Januar 2008.#adidas AG undt adidas Benelux BV gegen Marca Mode CV und andere.#Ersuchen um Vorabentscheidung: Hoge Raad der Nederlanden - Niederlande.#Marken - Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und 2 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/104/EWG - Freihaltebedürfnis - Drei-Streifen-Bildmarken - Zwei-Streifen-Motive, die von Wettbewerbern als Dekoration verwendet werden - Vorwurf der Verletzung und Verwässerung der Marke.#Rechtssache C-102/07.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
      DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
      vom 16. Januar 20081(1)
      
      Rechtssache C‑102/07
      Adidas AG und
      Adidas Benelux BV
      gegen
      Marca Mode CV,
      C&A Nederland,
      H&M Hennes & Mauritz Netherlands BV und
      Vendex KBB Nederland BV
      Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden (Niederlande)
      „Marke – Unterscheidungskraft einer Marke oder von Zeichen, die der Dekoration von Waren dienen – Freihaltebedürfnis “I –    Einleitung
      1.        Das bekannte Sportartikelunternehmen Adidas und seine niederländische Tochter streiten erneut(2) mit anderen Unternehmen über die Benutzung bestimmter Zeichen, die ihrer bekannten Drei-Streifen-Marke ähneln und werfen
         ihnen vor, ihre gewerblichen Eigentumsrechte an diesem Zeichen zu verletzen.
      
      2.        Diesmal hält Adidas sein Zeichen anderen Verkäufern von Sportbekleidung entgegen, die zwei Streifen in kontrastierenden Tönungen
         verwenden wollen, um die Nähte ihrer Kleidungsstücke zu verbergen und zu verstärken. Vor diesem Hintergrund fragt der Hoge
         Raad nach der Anwendung des Freihaltebedürfnisses zur Eingrenzung der Ausübung der Rechte des Markeninhabers. 
      
      3.        Den Hintergrund bildet im Grunde ein Kampf, bei dem es darum geht, sich auf einem Markt durchzusetzen, auf dem schwere Rivalitäten
         bestehen, die von den einträglichen Gewinnen genährt werden, die die Unternehmen zu erzielen hoffen. Angesichts dessen versteht
         man, dass das, was ein Laie als Banalität ansehen würde, nämlich der Kampf um die Aneignung von zwei der drei übereinanderliegenden
         und auf eine bestimmte Weise gefärbten Streifen, dramatischen Charakter annimmt, wenn es dabei um Sportbekleidung geht.
      
      4.        In der Welt des Leistungssports stellt der Triumph der Stars die beste Werbung für die sie fördernden T‑Shirt- und Sportschuhhersteller
         dar, die dafür offenkundig viel Geld bezahlen; freilich gab es auch Läufer, die sogar auf der Langstrecke barfuß siegten,
         wie der Äthiopier Abebe Bikila(3). 
      
      II – Rechtlicher Rahmen
      5.        Einleitend ist angesichts der Ähnlichkeit des Inhalts der Richtlinie 89/104/EWG(4) (im Folgenden: Richtlinie) und der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (im Folgenden: Verordnung)(5) auf einige Urteile des Gerichtshofs zu den Vorschriften der Verordnung hinzuweisen, die der Auslegung der Richtlinie dienlich
         sein können(6). 
      
      6.        Unter der Überschrift „Markenformen“ gestattet Art. 2 der Richtlinie die Eintragung aller Zeichen, die sich grafisch darstellen
         lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der
         Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen
         zu unterscheiden.
      
      7.        In Art. 3 Abs. 1, der mit „Eintragungshindernisse – Ungültigkeitsgründe“ überschrieben ist, werden diese Gesichtspunkte abschließend
         aufgezählt:
      
      „(1) Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung:
      a) Zeichen, die nicht als Marke eintragungsfähig sind,
      b) Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, 
      c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit,
         der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung
         der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,
      
      d) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und
         ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind,
      
      e) Zeichen, die ausschließlich bestehen
      – aus der Form, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, oder
      – aus der Form der Ware, die zur Herstellung einer technischen Wirkung erforderlich ist, oder
      – aus der Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, 
      …“
      8.        Art. 3 Abs. 3 regelt den Erwerb von Unterscheidungskraft infolge der Benutzung des Zeichens mit folgendem Wortlaut:
      
      „Eine Marke wird nicht gemäß Absatz 1 Buchstabe b, c oder d von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn
         sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Die Mitgliedstaaten können darüber hinaus
         vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung
         erworben wurde.“
      
      9.        Art. 5 der Richtlinie beschreibt unter der Überschrift „Rechte aus der Marke“ die Befugnisse des Inhabers eines gewerblichen
         Eigentumsrechts; in den Abs. 1 und 2 heißt es insbesondere:
      
      „(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten
         zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr:
      
      a) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für
         die sie eingetragen ist;
      
      b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder
         Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
         besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
      
      (2) Die Mitgliedstaaten können ferner bestimmen, dass es dem Inhaber gestattet ist, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung
         im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen,
         die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese in dem betreffenden Mitgliedstaat bekannt ist
         und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer
         Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.“
      
      10.      Hingegen regelt Art. 6 der Richtlinie die „Beschränkung der Wirkungen der Marke“; sein Abs. 1, der im Rahmen dieses Vorabentscheidungsersuchens
         einschlägig ist, bestimmt:
      
      „(1) Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten,
      a) seinen Namen oder seine Anschrift, 
      b) Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geographische Herkunft oder die Zeit
         der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung,
      
      c) die Marke, falls dies notwendig ist, die Hinweise auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil,
         oder einer Dienstleistung 
      
      im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.“
      III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen
      11.      Die Adidas AG ist im Beneluxgebiet auf der Grundlage von sieben Benelux- und internationalen Eintragungen Inhaberin von Bildmarken,
         die durch ein Motiv von drei vertikalen, parallel verlaufenden Streifen gleicher Breite gebildet werden, die auf der gesamten
         Länge der Seitenkante von Schultern, Ärmeln und Hosenbeinen und an den Seitennähten eines Kleidungsstücks angebracht und in
         einer mit der Grundfarbe des Kleidungsstücks kontrastierenden Farbe ausgeführt sind. Die Eintragung schützt diese Zeichen
         für Sport- und Freizeitbekleidung.
      
      12.      Das deutsche Unternehmen, das seiner Tochter Adidas BV (im Folgenden: Adidas) eine ausschließliche Lizenz für den Vertrieb
         seiner Waren im Beneluxgebiet erteilt hat, streitet über seine Rechte mit den Textilhandelsunternehmen Marca Mode, C&A, H&M
         und Vendex (im Folgenden gemeinsam: die vier Beschwerdegegner), die ebenfalls Niederlassungen in den Niederlanden haben. 
      
      13.      1986 stellte Adidas fest, dass Marca Mode und C&A Sport- und Freizeitbekleidung verkauften, die mit zwei parallel verlaufenden
         vertikalen Streifen versehen war, deren Farbe mit der Grundfarbe der Kleidung kontrastierte (schwarz/weiß).
      
      14.      Zweifellos gab es im Vorfeld der Rechtsstreitigkeiten Verhandlungen zwischen den Streitenden, denn aus dem Vorlagebeschluss
         lässt sich ersehen, dass Marca Mode und C&A, bevor sie sich in eine gerichtliche Auseinandersetzung verwickeln ließen, nicht
         bereit waren, auf die Benutzung der zwei eindeutig andersfarbigen parallel verlaufenden vertikalen Streifen zu verzichten.
      
      15.      In einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen H&M und einem Hauptsacheverfahren gegen Marca Mode und C&A, die beide
         bei der Rechtbank Breda (im Folgenden: Rechtbank) durchgeführt wurden, beantragte die Kassationsbeschwerdeführerin unter Berufung
         auf eine Verletzung ihrer gewerblichen Eigentumsrechte, die Benutzung eines Zeichens zu untersagen, das aus der Drei-Streifen-Bildmarke
         oder irgendeinem anderen Zeichen besteht, das mit der Bildmarke von Adidas übereinstimmt, wie die zuvor beschriebenen zwei
         Streifen, die von den vier Beschwerdegegnern verwendet wurden. 
      
      16.      H&M, Marca Mode, C&A und Vendex traten dem entgegen. Die vier Beschwerdegegner beantragten zuerst in einer Widerklage und
         später in einem selbständigen Verfahren bei der Rechtbank die Feststellung, dass sie das Recht hätten, zwei Streifen als Dekoration
         auf Sport- und Freizeitkleidung zu benutzen.
      
      17.      In seiner Entscheidung vom 2. Oktober 1997 stellten der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter und
         in einer nach einem Zwischenurteil ergangenen Entscheidung vom 13. Oktober 1998 sodann die Rechtbank fest, dass die Markenrechte
         von Adidas in verschiedener Hinsicht verletzt worden seien.
      
      18.      Die vier Beschwerdegegner legten gegen alle Entscheidungen Berufung beim Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (Berufungsbericht,
         im Folgenden: Gerechtshof) ein, der die Verfahren von Amts wegen verband. 
      
      19.      Mit Urteil vom 29. März 2005 wies der Gerechtshof die Klage von Adidas und die Widerklage von Marca Mode und C&A sowie die
         selbständigen Klagen der vier Beschwerdegegner ab und hob die Entscheidung vom 2. Oktober 1997 auf. 
      
      20.      Der Gerechtshof entschied, dass die Markenrechte, auf die sich Adidas berufen habe, durch das Verhalten der vier Beschwerdeführer
         nicht verletzt würden. Er traf jedoch keine Feststellungen zur Benutzung der zwei Streifen, weil diese Klagen so allgemein
         seien, dass damit verkannt werde, dass der Schutzumfang einer Marke nicht unveränderlich festliege, sondern von bestimmten
         Umständen abhänge, die sich nach Zeit und Ort ändern könnten, was bei der Feststellung einer Verletzung eine herausragende
         Bedeutung gewinne. 
      
      21.      Nach Ansicht des Gerechtshof kann die Drei-Streifen-Marke nicht von Haus aus als starke Marke angesehen werden, da ihr als
         solche wenig Unterscheidungskraft zugeschrieben werden könne. Das Zeichen habe jedoch im Jahr 1996 als Folge der Werbeanstrengungen
         von Adidas durch Verkehrsdurchsetzung Unterscheidungskraft erlangt, aus der sich eine Ausweitung des Schutzumfangs ergebe.
         Dieser Schutz dürfe jedoch nicht auf andere Streifenmotive ausgeweitet werden; diese müssten auch Dritten zur Verfügung stehen,
         da es sich um allgemein übliche Zeichen handele, die sich ihrer Art nach nicht für eine Monopolisierung eigneten.
      
      22.      Adidas legte gegen das Urteil des Gerechtshof Kassationsbeschwerde beim Hoge Raad ein. Sie erkannte zwar das Interesse an
         der Verfügbarkeit für Dritte an, das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bei den Eintragungshindernissen des Art. 3 der
         Richtlinie 89/104 zu berücksichtigen sei, lehnte aber eine erneute Erörterung der Bedeutung des Grundsatzes der Verfügbarkeit
         zur Feststellung des Schutzes, den eine Marke genießt, wenn ein Zeichen nicht unter eines der Eintragungshindernisse des Art.
         3 fällt, ab. 
      
      23.      Der Hoge Raad hält es im Rahmen des Kassationsverfahrens für erwiesen, dass die Drei-Streifen-Marke von Adidas durch Verkehrsdurchsetzung
         große Unterscheidungskraft erlangt hat. Er hat hingegen Zweifel im Hinblick auf den Schutzumfang einer Marke, die aus einem
         Zeichen besteht, das von Haus aus keine Unterscheidungskraft nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/104 besitzt, sie
         aber durch Verkehrsdurchsetzung erlangte und daraufhin eingetragen wurde; insbesondere möchte er wissen, ob es erforderlich
         ist, das Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen, die Verfügbarkeit bestimmter Zeichen für die anderen Wirtschaftsteilnehmer,
         die einschlägige Waren oder Dienstleistungen anbieten, nicht ungerechtfertigt zu beschränken (Freihaltebedürfnis).
      
      24.      Unter diesen Umständen hat der Hoge Raad das Verfahren ausgesetzt, um folgende Vorabentscheidungsfragen zu stellen: 
      
      1. Ist bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer Marke, die aus einem Zeichen besteht, das von Haus aus keine Unterscheidungskraft
         besitzt, oder aus einer Angabe, die im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie beschreibend ist, das bzw. die sich
         jedoch als Marke im Verkehr durchgesetzt hat und eingetragen wurde, das Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen, dass
         die Verfügbarkeit von bestimmten Zeichen für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die einschlägige Waren oder Dienstleistungen
         anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (Freihaltebedürfnis)?
      
      2.      Falls die Frage bejaht wird: Macht es dabei einen Unterschied, ob die fraglichen, frei zu haltenden Zeichen von den beteiligten
         Verkehrskreisen als Zeichen zur Unterscheidung von Waren betrachtet werden oder als bloße Dekoration der Ware?
      
      3.      Macht es dabei ferner einen Unterschied, ob dem vom Markeninhaber angefochtenen Zeichen die Unterscheidungskraft im Sinne
         von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie fehlt oder ob es eine Bezeichnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie
         enthält? 
      
      IV – Das Verfahren vor dem Gerichtshof
      25.      Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 21. Februar 2007 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Marca Mode, H&M, Adidas,
         die italienische Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs sowie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften
         haben innerhalb der Frist des Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs schriftliche Erklärungen eingereicht. 
      
      26.      In der mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2007 sind die Vertreter von Adidas, Marca Mode und H&M sowie die Bevollmächtigten
         der italienischen Regierung und der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften
         erschienen, um mündliche Ausführungen zu machen.
      
      V –    Untersuchung der Vorlagefragen
      A –    Fragestellung
      27.      Der Vorlagebeschluss fragt nach dem Schutzumfang von Marken; die Beantwortung macht es erforderlich, den Bereich für die Ausübung
         der Befugnisse, die dieses Recht des gewerblichen Eigentums in den Art. 5 und 6 der Richtlinie gewährt, zu untersuchen. 
      
      28.      Das streitige Zeichen erlangte, wie sich aus der Akte ergibt, durch die Benutzung durch Adidas Unterscheidungskraft, so dass
         auch die Vorschriften über die Zeichen, die gemäß Art. 3 Buchst. b, c und d der Richtlinie von der Eintragung ausgeschlossen
         sind, anzuwenden sind.
      
      29.      Da aber der Hoge Raad insbesondere das Freihaltebedürfnis als möglicherweise brauchbares hermeneutisches Kriterium bei der
         Auslegung der zitierten Vorschriften hervorhebt, kommt Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie für die Entscheidung der Rechtssache
         besondere Bedeutung zu, denn zum einen regelt er die Beschränkungen des Markenrechts, zum anderen weist sein Wortlaut gewisse
         Übereinstimmungen mit dem des Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie auf, der sich mit den beschreibenden Marken befasst.
         
      
      30.      In diesem Zusammenhang sollte das vorlegende Gericht auf die Notwendigkeit hingewiesen werden, zu klären, ob das Zeichen von
         Adidas im Ausgangsverfahren Art. 3 Abs. 1 Buchst. b oder Buchst. c der Richtlinie zuzuordnen ist, denn im Gegensatz zu Buchst.
         c wurde das Eintragungshindernis bzw. der Ungültigkeitsgrund des Buchst. b bei den Beschränkungen des Markenrechts, auf die
         Art. 6 Abs. 1 Bezug nimmt, nicht berücksichtigt. Daraus folgt, dass die Entscheidung unterschiedlich ist, je nachdem ob das
         Zeichen von Haus aus keine Unterscheidungskraft hatte (Bereich des Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie) oder ob es eine
         der Angaben über die Ware beschrieb (Buchst. c). Wegen ihrer tatsächlichen Natur ist diese Feststellung jedoch Aufgabe des
         Hoge Raad oder, wenn ihm im Kassationsverfahren Feststellungen zum Sachverhalt untersagt sind, der Tatsacheninstanz.
      
      31.      Ich stimme mit der italienischen Regierung darin überein, dass diese Fragen wegen ihrer engen Verbindung miteinander gemeinsam
         geprüft werden sollten, wobei Nachdruck auf die erste gelegt wird, mit der das oberste niederländische Gericht im Wesentlichen
         wissen möchte, ob das Allgemeininteresse an der Verfügbarkeit eines konkreten Zeichens ein Kriterium für die Auslegung der
         Reichweite der Rechte darstellt, die eine Marke ihrem Inhaber in einem Verfahren über die Verletzung dieses Rechts des gewerblichen
         Eigentums verleiht. 
      
      32.      Trotz wiederholter Bezugnahmen auf das Freihaltebedürfnis hat der Gerichtshof(7) – wenn ich mich nicht irre oder etwas übersehen habe – nie eine eingehende Untersuchung dieses Rechtsinstituts deutscher
         Prägung vorgenommen, was mich dazu veranlasst, eine umfangreiche Analyse durchzuführen, die über eine bloße Definition, wie
         ich sie in anderen Schlussanträgen vorschlage, hinausgeht. 
      
      B –    Einleitung: zum Freihaltebedürfnis 
      1.      Ursprung: das deutsche Recht 
      33.      In den Schlussanträgen in der Rechtssache Koninklijke KPN Nederland(8) nehme ich mich des „in der deutschen Rechtslehre entwickelten sogenannten Freihaltebedürfnisses“ an, nach dem „neben den
         Hinderungsgründen, die sich auf das mögliche Fehlen der Unterscheidungskraft beziehen, andere Erwägungen von allgemeinem Interesse
         [existieren], die es ratsam erscheinen lassen, den Zugang zur Eintragung für bestimmte Zeichen zu beschränken, damit sie von
         allen Wettbewerbern frei verwendet werden können“(9).
      
      34.      Einerseits hebe ich auf diese Weise seinen deutschen Ursprung hervor – wobei ich den Begriff sogar in deutscher Sprache wiedergebe(10) – und andererseits seinen engen Zusammenhang mit dem Allgemeininteresse. Dennoch erscheint es im Sinne eines besseren Verständnisses
         dieses nationalen Rechtsgrundsatzes und seiner Bedeutung innerhalb des Gemeinschaftssystems angebracht, näher auf seine Entwicklung
         in beiden Rechtsordnungen einzugehen.
      
      35.      Die Suche nach den Ursprüngen des Freihaltebedürfnisses führt in die Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes (das alte deutsche
         Markengesetz, im Folgenden: WZG)(11). In der Praxis wurde angenommen, dass der Wortlaut von dessen § 4 Abs. 2 Nr. 1 zu knapp sei, denn er untersagte lediglich
         die Eintragung von Zeichen, die sich ausschließlich aus Zahlen, Buchstaben oder Wörtern zusammensetzten, die Angaben zu Art,
         Zeit und Ort der Herstellung, der Eigenschaften, der Bestimmung, des Preises, der Menge oder des Gewichts der Ware enthielten(12). 
      
      36.      Um einige Schwierigkeiten aus dem Weg zu räumen, wurde eine Rechtsprechung entwickelt, die den Kreis der von der Eintragung
         ausgeschlossenen Zeichen auf all diejenigen erweiterte, bei denen man davon ausging, dass ihre individuelle Zuweisung als
         Monopol gegen die Interessen der Wettbewerber verstößt(13); dieses Vorgehen wirkte sich auf die Prüfung der Anmeldungen von Marken aus, denn die auf das Freihaltebedürfnis gestützte
         Ablehnung entband das deutsche Amt von der Prüfung der Unterscheidungskraft des gewünschten Zeichens(14). 
      
      37.      In der traditionellen deutschen Lehre wurde das Freihaltebedürfnis an drei Voraussetzungen geknüpft: Es muss konkret, aktuell
         und ernsthaft sein(15). Unter diesen Eigenschaften wurde verstanden, dass es ausschließlich für Waren oder Dienstleistungen Geltung haben durfte,
         die mit der Anmeldung assoziiert werden (Konkretisierung), es durfte nicht nur rein hypothetisch sein oder ein potenzielles
         Risiko bestehen, wenngleich eine auf nachprüfbare und zutreffende Angaben gestützte Gefahr zugelassen werden konnte (Aktualität),
         und es musste einen hohen Grad an Nachhaltigkeit und Bedeutung aufweisen (Ernsthaftigkeit)(16). 
      
      38.      Infolge dieser deutschen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis(17) oblag dem Anmelder einer Marke sowohl der Nachweis, dass das Zeichen Unterscheidungskraft hatte, als auch, dass es nicht
         der Benutzung durch alle Wettbewerber vorbehalten war(18). 
      
      39.      Zusammenfassend hat sich das Freihaltebedürfnis im deutschen Markenrecht zu einem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal(19) richterlicher Prägung entwickelt, das den gesetzlichen Voraussetzungen des WZG hinzugefügt wurde.
      
      40.      Die Gesetzesänderung im Jahr 1995 durch das am 1. Januar 1995 in Kraft getretene, nach dem Vorbild der Richtlinie verfasste
         neue deutsche Markengesetz hatte Auswirkungen auf den Wortlaut von § 4 Abs. 2 WZG, dessen absolute Eintragungshindernisse
         in § 8 des neuen Gesetzes übernommen wurden.
      
      2.      Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht
      41.      Im Jahr 1997 legte das Landgericht München I dem Gerichtshof die Vorabentscheidungsfragen in der Rechtssache Windsurfing Chiemsee
         vor(20). Es überrascht nicht, dass das bayerische Gericht im Licht des Gesetzestexts aus dem Jahr 1995 u. a. nach der Vereinbarkeit
         des Freihaltebedürfnisses mit dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie fragte.
      
      42.      Bekanntermaßen ging es in dem Rechtsstreit um geografische Herkunftsangaben, was die Reichweite und die Nachdrücklichkeit
         der Feststellung des Gerichtshofs, wonach „die Anwendung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie nicht [voraussetzt],
         dass ein konkretes, aktuelles oder ernsthaftes Freihaltebedürfnis im Sinne der … deutschen Rechtsprechung besteht“(21) – eine Erklärung, die in der deutschen Rechtslehre nicht unbeachtet blieb(22) –, nicht beeinträchtigt. 
      
      43.      Der Gerichtshof lehnte die Theorie des Freihaltebedürfnisses aber nicht rundheraus ab, sondern erkannte ihre Verbindung mit
         dem Allgemeininteresse, das der Vorschrift zugrunde liegt, um deren Auslegung das Münchner Gericht bat, an(23). So findet die Ansicht eine Stütze, dass der Umstand, dass beschreibende Zeichen oder Angaben im Sinne von Art. 3 Abs. 1
         Buchst. c der Richtlinie nicht eintragungsfähig sind, Ausdruck des Gedankens ist, dass ihre Monopolisierung verhindert werden
         soll, um nicht das legitime Streben der Gesellschaft nach ihrer ungehinderten Benutzung zu beeinträchtigen(24). 
      
      44.      Seitdem hat die Gemeinschaftsrechtsprechung wiederholt die Notwendigkeit der Anwendung des im Allgemeininteresse liegenden
         Freihaltebedürfnisses hervorgehoben und dabei auf das Ziel der genannten Vorschrift abgestellt, das darin besteht, die Benutzung
         eines Zeichens oder einer Angabe bei der Entscheidung über die Eintragung frei zu halten(25), und diese Auffassung auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und e ausgedehnt(26). 
      
      45.      An dieser Stelle sollte die Untersuchung des Freihaltebedürfnisses beendet werden, denn es ist nicht sinnvoll, sich auf untergeordnete
         Aspekte zu konzentrieren, die nichts zur Untersuchung der Vorlagefrage des Hoge Raad beitragen und die das Verständnis dieser
         Schlussanträge erschweren könnten. Anhand der vorstehenden Ausführungen zu diesem Rechtsinstitut ist jetzt noch Art. 6 der
         Richtlinie zu untersuchen und festzustellen, in welchem Umfang er diese richterrechtliche Figur als Teil des Allgemeininteresses
         beinhaltet.
      
      C –    Untersuchung des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie
      46.      Bevor ich in die Untersuchung dieser Vorschrift eintrete, muss ich darauf hinweisen, dass mich der Gedanke, bei der Entscheidung
         des Ausgangsverfahrens die Untersuchung der Vorlagefragen auf Art. 5 der Richtlinie zu beschränken, wie es die Beschwerdegegner
         und die Regierung des Vereinigten Königreichs in ihren Schriftsätzen befürworten, nicht überzeugt. 
      
      47.      Ich weiß sehr wohl um die logische und systematische Verbindung zwischen den Art. 5 und 6 der Richtlinie, deren hermeneutischer
         Einfluss für die Entscheidung wahrscheinlich ist, aber es darf nicht Art. 6 Abs. 1 vergessen werden, wenn es gerade darum
         geht, die Grenzen des ius prohibendi des Markeninhabers in Übereinstimmung mit der Überschrift dieses Artikels(27) zu ermitteln. Auch die umfangreiche Rechtsprechung zu Art. 5 der Richtlinie erweist sich als unzureichend, um das vorlegende
         Gericht zufriedenstellen zu können, das sich, ohne dies zu erwähnen, auf Art. 6 dieser Gemeinschaftsregelung beruft.
      
      48.      In Art. 5 der Richtlinie sind die Rechte des Markeninhabers beschrieben. Es gibt zwei Argumente, die dafür sprechen, das Freihaltebedürfnis
         in diesem Bereich nicht anzuwenden: erstens, der Ursprung des Freihaltebedürfnisses, das eindeutig im Zusammenhang mit der
         Eintragung von Zeichen und nicht mit der Reichweite der Ausübung der Befugnisse des Zeicheninhabers steht; zweitens, die Systematik
         der Richtlinie, die in Art. 6 ausdrücklich die Beschränkungen dieses Eigentumsrechts regelt, so dass unter Verstoß gegen die
         Rechtssicherheit und den Geist der Gemeinschaftsnorm eine ungeschriebene Voraussetzung hinzugefügt würde, wenn man es zuließe,
         dass der deutsche Rechtsgrundsatz zur Auslegung des Art. 5 herangezogen wird. 
      
      49.      Darüber hinaus laden die offenkundigen Ähnlichkeiten und die ausgeprägten Unterschiede von Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1
         der Richtlinie dazu ein, beide Vorschriften zu untersuchen, ohne dabei näher auf Art. 6 Buchst. a einzugehen, da er keinen
         Einfluss auf die materielle Prüfung der Vorlagefragen hat und in der jüngeren Rechtsprechung eingehend untersucht wurde(28). 
      
      1.      Ausschluss der Zeichen ohne Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 
      50.      Der Vergleich dieser Vorschrift mit Art. 6 Abs. 1 zeigt deutliche Unterschiede, die sich daraus ergeben, dass Art. 6 der Verneinung
         der „Untersagung der Benutzung“ der Marke durch Dritte und nicht der Sphäre des Widerspruchs gegen die Eintragung einer ähnlichen
         Marke zuzuordnen ist.
      
      51.      Zu den Zeichen, deren Benutzung der Inhaber des gewerblichen Eigentumsrechts nicht verbieten kann, gehören nach Art. 6 Abs.
         1 Namen (Buchst. a), beschreibende Zeichen (Buchst. b) und die Verwendung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung (Buchst.
         c), sofern „die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht“.
      
      52.      Es fehlt ein Hinweis auf die Marken ohne Unterscheidungskraft im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Buchst. b. Da Art. 3 Abs. 3 die Eintragung
         dieser Art von Zeichen ermöglicht, kann der Schluss gezogen werden, dass in solchen Fällen die infolge der Benutzung erworbene
         Unterscheidungskraft daran hindert, den anfänglichen Mangel der fehlenden Unterscheidungskraft einzuwenden, und dass der Gesetzgeber
         die Anstrengung des Markeninhabers, diese Klippe zu umschiffen, belohnt, indem er es ihm gestattet, sich ihrer Benutzung durch
         andere Wettbewerber zu widersetzen.
      
      53.      Der Grund für diese bezeichnende Auslassung liegt in dem Gedanken, den ich schon seit geraumer Zeit unterstütze, wenn auch
         für den Bereich der Verordnung(29): Die Gründe des Allgemeininteresses, aus denen die Zulassung bestimmter Zeichen zur Eintragung begrenzt werden sollte, damit
         diese für alle Wirtschaftsteilnehmer frei verfügbar bleiben (Freihaltebedürfnis), können nicht im Rahmen von Art. 7 Abs. 1
         Buchst. b der Verordnung (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie) berücksichtigt werden. 
      
      54.      Diese Überlegung geht davon aus, dass das in dieser Bestimmung niedergelegte absolute Eintragungshindernis seinem Zweck nach
         die Zeichen von der Eintragung ausschließen soll, die keine konkrete Unterscheidungskraft haben, solche Zeichen also, in denen
         ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher keinen verlässlichen Hinweis auf
         eine bestimmte betriebliche Herkunft erkennen kann, denn die gattungsbezogenen Zeichen sind, wie zutreffend festgestellt wurde,
         der Gegenpol zur Marke(30). 
      
      55.      Art. 7 Abs. 1 Buchst. c, d und e der Verordnung (Art. 3 Abs. 1 Buchst. c, d und e der Richtlinie) schützen das öffentliche
         Interesse daran, dass verhindert wird, dass sich bestimmte Wirtschaftsteilnehmer Zeichen aneignen, die aus ästhetischen oder
         technischen Gründen zweckmäßig sind oder die das Produkt selbst, seine tatsächlichen oder mutmaßlichen Eigenschaften oder
         sonstigen Merkmale wie seinen Herkunftsort beschreiben können oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen
         und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich sind.
      
      56.      Es erscheint aber nicht angebracht, einen so umfassenden Schutz auch auf Zeichen zu erstrecken, denen es, ohne dass sie beschreibend
         sind, aus anderen Gründen an der spezifischen Unterscheidungskraft fehlt. Es wäre unlogisch, ein allgemeines Interesse daran
         anzunehmen, dem Bereich der freien Verfügbarkeit auch Zeichen vorzubehalten, die nicht geeignet sind, die betriebliche Herkunft
         der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erkennen zu lassen. Hat daher ein Kaufmann sein Ziel erreicht, aus
         einem unbedeutenden Zeichen in den fraglichen Verkehrskreisen dank seiner Benutzung und der Werbung eine bekannte Marke zu
         machen, zwingt die Struktur des gewerblichen Eigentumsrechts dazu, ihn dafür zu belohnen, dass es ihm gelungen ist, den Mangel
         der fehlenden Unterscheidungskraft seines Zeichens zu beseitigen und es für seine Funktion als Informationsträger für die
         betriebliche Herkunft der Waren und Dienstleistungen geeignet zu machen. Der Übergang von der Bagatelle zum immateriellen
         Eigentumsrecht erfolgt über Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie.
      
      57.      Die bisherigen Ausführungen sind für den Hoge Raad von Nutzen, wenn er unter Berücksichtigung der in Nr. 30 dieser Schlussanträge
         genannten Sachverhaltsalternative zu dem Ergebnis kommt, dass die drei Streifen von Adidas im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst.
         b der Richtlinie anfänglich keine Unterscheidungskraft hatten. Ist er hingegen der Ansicht, dass die Marke eine Angabe über
         Eigenschaften der Ware beinhaltet, ist Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie zu prüfen.
      
      2.      Reichweite von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 
      58.      Die Auslegung dieser Vorschrift erfordert eine kurze Wiederholung der Entscheidungen des Gerichtshofs, die sich mit ihr befassen.
         
      
      a)      Untersuchung der Rechtsprechung des Gerichtshofs
      59.      Im Urteil BMW(31) hat der Gerichtshof die ratio legis dieser Vorschrift untersucht und darauf abgestellt, den Schutz der Markenrechte einerseits und des freien Warenverkehrs sowie
         der Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt andererseits in einer Weise in Einklang zu bringen, dass sie wesentlicher
         Teil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs sein können, das der EG-Vertrag errichten und aufrechterhalten will(32). 
      
      60.      Dem Gerichtshof zufolge ist es erforderlich, die Ausübung der Befugnisse, die dem Inhaber des gewerblichen Eigentumsrechts
         gewährt werden, mit den auf einen geordneten und vernünftigen Wettbewerb zwischen Unternehmen ausgerichteten Zielen des Vertrags
         in Einklang zu bringen.
      
      61.      In der Rechtssache Windsurfing Chiemsee hatte das ersuchende Gericht in Wirklichkeit nicht nach der Auslegung von Art. 6 Abs.
         1 Buchst. b der Richtlinie gefragt, sondern nach seiner möglichen Auswirkung bei der Auslegung von Art. 3; der Gerichtshof
         verneinte eine solche Auswirkung, beschrieb aber die Reichweite der erstgenannten Vorschrift, als er hinzufügte, dass Art.
         6 Abs. 1 Buchst. b Dritten nicht das Recht einräumt, eine geografische Bezeichnung als Marke zu verwenden, sondern nur das
         Recht, die Bezeichnung beschreibend, d. h. als Angabe über die geografische Herkunft, zu benutzen, sofern die Benutzung den
         anerkannten Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht(33).
      
      62.      Nach dieser Auslegung unterliegt die Benutzung eines eingetragenen beschreibenden Zeichens durch die Wettbewerber der doppelten
         Voraussetzung, dass sie nicht als Marke erfolgt und dass die redlichen Handelsbräuche respektiert werden(34). 
      
      63.      Hinsichtlich der Methode bei der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. b erfolgten im Urteil Gerolsteiner Brunnen einige Klarstellungen.
         Nachdem festgestellt worden war, dass er nicht zwischen den in ihm genannten Verwendungen unterscheidet, wurde auf seine Funktion
         hingewiesen: Um in den Anwendungsbereich dieses Artikels zu fallen, genügt es, wenn eine solche Angabe sich auf eines der
         dort aufgeführten Merkmale wie die geografische Herkunft bezieht(35). Die Subsumtion in tatsächlicher Hinsicht ist Sache des nationalen Gerichts, das eine globale Beurteilung aller relevanten
         Umstände vorzunehmen hat(36). 
      
      64.      Darüber hinaus darf nicht vergessen werden, dass Handlungen Dritter am Kriterium der „anständigen Gepflogenheiten“ gemessen
         werden, das der Sache nach der Pflicht entspricht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise
         zuwiderzuhandeln(37) und insbesondere das Zeichen nicht herabzusetzen oder schlechtzumachen(38). 
      
      65.      Allen diesen Entscheidungen lässt sich keinerlei Hinweis auf eine Verbindung zwischen Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie
         mit dem Freihaltebedürfnis entnehmen. Das Fehlen solcher Urteile wird zum Teil durch zwei Entscheidungen ausgeglichen, die
         eine im Bereich der Gemeinschaftsmarke und die andere im Rahmen der Diskussion über die Eintragung von Farben als solchen.
         
      
      66.      In der ersten dieser beiden Rechtssachen(39) brachte Generalanwalt Jacobs das Freihaltebedürfnis mit dem Bereich des Art. 12 der Verordnung in Verbindung (das alter ego des Art. 6 der Richtlinie)(40); das Urteil Baby-Dry folgte im Wesentlichen den Schlussanträgen(41) und kam zu dem Ergebnis, dass eine Zusammenschau der Art. 7 und 12 der Verordnung (Art. 3 und 6 der Richtlinie) ergibt, dass
         mit dem Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, der Zweck verfolgt wird, zu verhindern,
         dass als Marken Zeichen oder Angaben eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise, die
         betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das sie vertreibende Unternehmen zu
         identifizieren, nicht erfüllen können und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt(42).
      
      67.      In dem Urteil Libertel erfolgte eine vorsichtige Annäherung an das Freihaltebedürfnis. Nachdem der Gerichtshof im Bereich
         des gemeinschaftlichen Markenrechts ein „Allgemeininteresse …, das daran besteht, dass die Verfügbarkeit der Farben für die
         anderen Wirtschaftsteilnehmer … nicht ungerechtfertigt beschränkt wird“, einräumte, wies er das Vorbringen der Kommission
         zurück, die, vermutlich von den in der vorstehenden Nummer zitierten Schlussanträgen geleitet, die Auffassung vertrat, dass
         der Gedanke des Freihaltebedürfnisses in Art. 6 der Richtlinie zum Ausdruck komme(43). 
      
      68.      Der Gerichtshof sah hierbei die Gefahr, dass die Kontrolle der Eintragungshindernisse des Art. 3 der Richtlinie bei der Prüfung
         des Eintragungsantrags auf ein Mindestmaß beschränkt würde. Fehler bei der Prüfung würden durch eine Beschränkung der Ausübung
         der Markenrechte im Sinne des Freihaltebedürfnisses nach Art. 6 kompensiert. Nach Ansicht des Gerichtshofs würde die Aufgabe
         der Beurteilung der Eintragungshindernisse von den Markenämtern auf die Gerichte übertragen; eine Auffassung, die mit dem
         System der Richtlinie, das auf einer der Eintragung vorausgehenden und nicht einer nachträglichen Kontrolle beruht, unvereinbar
         ist(44).
      
      69.      Zusammenfassend hat der Gerichtshof zum Freihaltebedürfnis als hermeneutisches Kriterium des Art. 6 der Richtlinie keine Stellung
         genommen, denn in den vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Ausführungen hat er lediglich ein Argument der Kommission
         zurückgewiesen, nach dem dieses Rechtsinstitut deutschen Ursprungs ausschließlich innerhalb der Grenzen dieser Bestimmung zu verwenden sei, jedoch kein Urteil hinsichtlich seiner Verwendung als Richtschnur
         für die Einschränkung der Rechte des Markeinhabers gefällt.
      
      70.      Folglich steht eine rechtliche Lösung dieses Problems noch aus.
      
      b)      Vorgeschlagene These
      71.      Ich habe bereits auf das Zusammenwirken zwischen Art. 3 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie hingewiesen; ebenso habe ich
         den systematischen Unterschied zwischen ihnen hervorgehoben, denn Ersterer regelt den Zugang zur Eintragung, während Letzterer
         die Ausübung des ius prohibendi des Inhabers des Zeichens eingrenzt.
      
      72.      Die außerordentliche Ähnlichkeit des Wortlauts der Buchst. b bzw. c der beiden Vorschriften kann jedoch nicht unbeachtet bleiben.
         Mit Ausnahme der Wendung „die ausschließlich aus … bestehen“ in Art. 3 Abs. 1 Buchst. c ist er identisch. 
      
      73.      Dieser Unterschied erklärt sich daraus, dass sich bei der Eintragung nach Art. 3 im Umkehrschluss ergibt, dass zusammengesetzte
         Zeichen eingetragen werden können, die u. a. beschreibende Angaben im Sinne des Art. 3 Buchst. c enthalten; diese Besonderheit
         ist hingegen bedeutungslos, wenn der Inhaber einer Marke seine Rechte nach Art. 6 ausübt, denn mit dieser Vorschrift wird
         lediglich bezweckt, dass ein Zeichen, das unter eine der Alternativen des Abs. 1 Buchst. c fällt, für alle verfügbar ist.
         Hinsichtlich der weiteren Elemente der zusammengesetzten Marke ist Art. 5 ohne Einschränkungen maßgebend.
      
      74.      Systematisch gesehen zählt Art. 6 Abs. 1 Buchst. b zu einer Trias innerhalb der Richtlinie, zu der ebenfalls die Prüfung der
         Eintragungshindernisse und die der Ungültigkeitsgründe gehört. Bei der Prüfung, ob ein Zeichen unter eine der in Art. 6 Abs.
         1 Buchst. b genannten Kategorien von Angaben fällt, gibt es daher in der Richtlinie nichts, was eine Milderung seiner Folgen
         für das eingetragene Zeichen gegenüber denen der Anmeldung bzw. des Ungültigkeitsgrundes nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. c impliziert.
      
      75.      Ich wage es sogar, vorzuschlagen, dass nicht einmal eine restriktive Auslegung von Art. 6 in Betracht kommt, mit dem bloßen
         Argument, dass es sich dabei um eine Vorschrift handelt, die die von Art. 5 gewährten Rechte einschränkt. Das Außergewöhnliche
         besteht in diesem Fall darin, dass man Inhaber eines Zeichens ist, das streng genommen allen zugänglich ist. Die Tatsache,
         dass es später, weil es Teil eines zusammengesetzten Zeichens ist, oder aufgrund eines Irrtums monopolisiert wurde(45), kann ebenso wenig anderen Wirtschaftsteilnehmern entgegengehalten werden, die diese beschreibenden Angaben frei benutzen
         wollen, wie der anderen Gruppe, die von dieser Vorschrift betroffen ist: die der Verbraucher, die nach transparenten und wahrheitsgemäßen
         Informationen verlangen, die ihnen gerade diese Angaben üblicherweise liefern(46). 
      
      76.      Das Opfer, das dem Inhaber des gewerblichen Eigentumsrechts durch Art. 6 Abs. 1 Buchst. b abverlangt wird, verpflichtet den
         Richter dazu, den Ausgleich zwischen den Befugnissen, die Art. 5 der Richtlinie dem Inhaber verleiht, und den antithetischen
         Rechten der übrigen Unternehmer und der Verbraucher zu suchen, nicht aber, mechanisch die Regel der engen Auslegung von Vorschriften,
         durch die Befugnisse eingeschränkt werden, anzuwenden. 
      
      77.      Davon abgesehen, dass diese Sichtweise in der Lehre eine Stütze findet(47), ist sie vollständig mit der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs zur ratio legis der Norm und dem Ziel vereinbar, den Markenschutz einerseits und die Grundprinzipien des Gemeinsamen Markts andererseits
         in der Weise miteinander in Einklang zu bringen, dass die Marke ihre Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten
         Wettbewerbs spielen kann(48), ohne dabei außer Acht zu lassen, dass es den Wettbewerbern nicht gestattet ist, die Angabe als eigene Marke zu verwenden,
         sondern lediglich zu beschreibenden Zwecken(49). 
      
      78.      Alle diese Argumente sprechen mithin dafür, dass es zweckmäßig ist, über das Freihaltebedürfnis zum Allgemeininteresse zu
         kommen, wie auch bei der Prüfung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie.
      
      79.      Diese Einschätzung erscheint zudem mit den Randnrn. 57 ff. des Urteils Libertel vereinbar, in denen, wie ich bereits dargestellt
         habe, der Gerichtshof keine Stellung dazu nahm, ob das Freihaltebedürfnis im Rahmen des Art. 6 der Richtlinie zu berücksichtigen
         ist; er wies lediglich ein Argument der Kommission zurück, die seinen Anwendungsbereich auf den Anwendungsbereich dieser Vorschrift
         reduzieren wollte.
      
      80.      Zusammenfassend hat die von mir vorgeschlagene Antwort auf die Vorabentscheidungsfragen Auswirkungen auf die Notwendigkeit
         einer Berufung auf das Freihaltebedürfnis bei der Bestimmung der Reichweite des Schutzes einer Marke, die aus einem Zeichen
         besteht, das einer der in Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie genannten Angaben entspricht, wenn es durch Verkehrsdurchsetzung
         Unterscheidungskraft erlangt hat und eingetragen wurde; dagegen kann auf diesen Grundsatz nicht zurückgegriffen werden, wenn
         das Zeichen nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b von Haus aus Unterscheidungskraft hatte, sondern sich erst nachträglich
         im Verkehr durchgesetzt hat.
      
      81.      Schließlich ist zur zweiten Frage des Hoge Raad darauf hinzuweisen, dass der Wahrnehmung eines dem Freihaltebedürfnis unterliegenden
         Zeichens durch die Allgemeinheit nur im Vorstadium eine gewisse Bedeutung zukommt, d. h. bei der Feststellung, ob es mit einer
         der Angaben nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie in Verbindung gebracht werden kann. 
      
      82.      Wenn der durchschnittliche Verbraucher ihm lediglich eine dekorative Funktion beimisst, würde das Zeichen nicht mit der betrieblichen
         Herkunft der Waren und Dienstleistungen identifiziert. Es wäre daher nicht geeignet, seinen hauptsächlichen Zweck zu erfüllen,
         und sein Wert als Marke wäre in Frage gestellt(50); das Gegenteil wäre der Fall, wenn sich die Herkunft der Waren und Dienstleistungen ableiten ließe.
      
      83.      Ist jedoch erst einmal die Zugehörigkeit des Zeichens zu einer Angabe oder Eigenschaft im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchst.
         b der Richtlinie festgestellt worden, ist nicht erkennbar, dass die Wahrnehmung durch den Verbraucher irgendeinen Einfluss
         auf die Auslegung des Allgemeininteresses ausüben kann. 
      
      84.      Folglich würde mit der auf die erste Vorlagefrage vorgeschlagenen Antwort die Untersuchung der Überlegungen von H&M, die sich
         für die Anwendung des Freihaltebedürfnisses ausspricht, zumindest im Hinblick auf die vor dem Inkrafttreten der Richtlinie
         eingetragenen Zeichen überflüssig. Sie zielt dabei auf die liberale Praxis der Benelux-Markenämter in der Zeit ab, als das
         nicht harmonisierte Markenrecht galt. Sie betraf jedoch den Bereich der Ungültigkeit von Marken ohne Unterscheidungskraft,
         der mit der Ausübung der durch Art. 5 der Richtlinie gewährten Rechte und ihrer Einschränkung durch Art. 6 Abs. 1 Buchst.
         b nichts zu tun hat. Angesichts des Ergebnisses meiner Untersuchung muss ich daher nicht näher auf die zweite Frage eingehen.
         
      
      VI – Ergebnis
      85.      Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Hoge Raad wie folgt zu beantworten:
      
      Bei der Bestimmung des Schutzumfangs einer Marke, die aus einer Angabe besteht, die im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der
         Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
         die Marken beschreibend ist, die sich jedoch als Marke im Verkehr durchgesetzt hat und eingetragen wurde, ist das Allgemeininteresse
         daran zu berücksichtigen, dass die Verfügbarkeit bestimmter Zeichen für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die einschlägige
         Waren oder Dienstleistungen anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.
      
      Hat dasselbe Zeichen jedoch von Haus aus keine Unterscheidungskraft besessen und sie erst später durch Verkehrsdurchsetzung
         erworben, können die Rechte des Inhabers der Marke nicht im Licht des Freihaltebedürfnisses untersucht werden. 
      
      1 –	Originalsprache: Spanisch.
      
      2 –	Auf dem Gebiet der Marken war sie an den Rechtssachen beteiligt, in denen die Urteile vom 22. Juni 2000, Marca Mode (C‑425/98,
         Slg. 2000, I‑4861), und vom 23. Oktober 2003, Adidas‑Salomon AG und Adidas Benelux (C‑408/01 Slg. 2003, I‑12537), ergangen
         sind. Hinsichtlich des gemeinschaftlichen Zollverfahrens vgl. das Urteil vom 14. Oktober 1999, Adidas (C‑223/98, Slg. 1999, I‑7081).
      
      3 –	Ohne Schuhe gewann er die Goldmedaille im Marathon bei den Olympischen Sommerspielen 1960 in Rom und – nunmehr mit geeignetem
         Schuhwerk – 1964 in Tokio. Es ist unklar, ob er barfuß lief, um schneller zu sein, oder ob er damit auf die Armut des Kontinents,
         von dem er stammte, aufmerksam machen wollte, war er doch der erste afrikanische Sieger in der Geschichte der Olympischen
         Spiele der Neuzeit (http://de.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila). Es gab noch andere Helden des Sports, die es ihm gleichtaten,
         und noch heute trainieren einige Abessinier wie Haile Gebrselassie barfuß (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html).
         
      
      4 –	Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten
         über die Marken (ABl. L 40, S. 1).
      
      5 –	Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 (ABl. 1994, L 11, S. 1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr.
         3288/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Umsetzung der im Rahmen der Uruguay-Runde geschlossenen Übereinkünfte (ABl. L 349,
         S. 83) und zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 422/2004 des Rates vom 19. Februar 2004 (ABl. L 70, S. 1).
      
      6 –	Konkret Art. 4, 7, 9 und 12 dieser Verordnung.
      
      7 –	Grundlegend z. B. in den Urteilen vom 4. Mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 und C‑109/97, Slg. 1999, I‑2779), vom
         19. September 2002, DKV (C‑104/00 P, Slg. 2002, I‑7561), vom 8. April 2003, Linde u. a. (C‑53/01, C‑54/01 und C‑55/01, Slg. 2003,
         I‑3161), und vom 29. April 2004, Henkel/HABM (C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089).
      
      8 –	Verlesen am 31. Januar 2002 (Urteil vom 12. Februar 2004, C‑363/99, Slg. 2004, I‑1619).
      
      9 –	Nr. 52 der in der vorstehenden Fußnote zitierten Schlussanträge.
      
      10 –	In der deutschsprachigen Lehre wird dieser Begriff unterschiedslos verwendet, vgl. z. B. Sosnitzas, O./Fröhlich, S., „Freihaltebedürfnis
         bei mehrdeutigen Zeichen – Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?“, Markenrecht, 09/2006, S. 383 ff. und die Variante „Freihaltungsbedürfnis“, z. B. Bender, A., „Absolute Eintragungshindernisse – Art. 7 GMV“,
         in Ekey, F./Klippel, D., Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, Verlag C. F. Müller, Heidelberg, 2003, S. 893.
      
      11 –	Die Vorschrift aus dem Jahr 1936 wurde 1968 substanziell geändert (Bekanntmachung vom 2. Januar 1968, BGBl. I, S. 1/29),
         diese Fassung galt unmittelbar vor dem neuen Gesetz, dem Markenrechtsreformgesetz vom 25. Oktober 1994 (BGBl. I, S. 3082).
      
      12 –	Ich folge den Erläuterungen von Ströbele, P., „Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht“, in Ahrens,
         H.-J./Bornkamm, J. und Kunz-Hallstein, H.-P., Festschrift für Eike Ullmann, juris GmbH, Saarbrücken, 2006, S. 425 und S. 426. Der Verfasser ergänzt, dass der Bundesgerichtshof den Grundsatz auf § 8
         Abs. 2 Nr. 2 WZG ausgeweitet hat.
      
      13 –	Zur Entwicklung der Theorie des Freihaltebedürfnisses Fezer, K.-H., Markenrecht, Verlag C. H. Beck, 2. Aufl., München, 1999, S. 402.
      
      14 –	Ströbele, P., a. a. O., S. 427.
      
      15 –	Eisenführ, G., „Artikel 12“, in Eisenführ, G./Schennen, D., Gemeinschaftsmarkenverordnung – Kommentar, Heymanns, Köln, 2003, S. 230.
      
      16 –	Fezer, K.-H., a. a. O., S. 401 ff. beschreibt all diese Gesichtspunkte eingehend.
      
      17 –	Das Bundespatentgericht hat ebenfalls die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Regeln übernommen.
      
      18 –	Lobato, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Ed. Thomson – Civitas, 2. Aufl., Pamplona, 2007, S. 238.
      
      19 –	Ströbele, P., a. a. O., S. 429.
      
      20 –	Angeführt in Fn. 7.
      
      21 –	Randnr. 35 des Urteils Windsurfing Chiemsee. 
      
      22 –	Fezer, K.-H., a. a. O., S. 402, hatte die Wirksamkeit der deutschen Rechtsprechung zum Freihaltebedürfnis vor dem Urteil Windsurfing Chiemsee in
         Zweifel gezogen.
      
      23 –	Randnrn. 26 und 27 des Urteils Windsurfing Chiemsee.
      
      24 –	Ströbele, P., a. a. O., S. 431.
      
      25 –	In Bezug auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie neben den bereits zitierten Urteilen Windsurfing Chiemsee und Linde
         die Urteile vom 6. Mai 2003, Libertel (C‑104/01, Slg. 2003, I‑3793, Randnr. 52), und vom 12. Februar 2004, Henkel (C‑218/01,
         Slg. 2004, I‑1725, Randnrn. 40 und 41).
      
      26 –	In Bezug auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie neben dem Urteil Henkel/HABM auch das Urteil vom 16. September 2004,
         SAT.1/HABM (C‑329/02, Slg. 2004, I‑8317, Randnrn. 26 und 27), zu Buchst. e neben dem Urteil Libertel das Urteil vom 18. Juni
         2002, Philips (C‑299/99, Slg. 2002, I‑5475, Randnr. 80). 
      
      27 –	Wiedergegeben in Nr. 10 dieser Schlussanträge.
      
      28 –	Urteil vom 11. September 2007, Céline (C‑17/06, Slg. 2007, I‑0000, Randnrn. 29 ff.).
      
      29 –	Die folgenden Erwägungen sind in den Schlussanträgen, die ich am 6. November 2003 in der Rechtssache Henkel/HABM verlesen
         habe, enthalten, insbesondere in den Nrn. 48 und 78 bis 82.
      
      30 –	Fernández-Nóvoa, C., El sistema comunitario de marcas, Ed. Montecorvo, Madrid, 1995, S. 119, der auf die amerikanische Lehre Bezug nimmt, in der die Begriffe „Gattung“ und „Marke“
         als sich gegenseitig ausschließend gegenübergestellt werden.
      
      31 –	Urteil vom 23. Februar 1999 (C‑63/97, Slg. 1999, I‑905).
      
      32 –	Randnr. 62 des Urteils BMW, das wiederum auf das Urteil vom 17. Oktober 1990, Hag GF („Hag II“, C‑10/89, Slg. 1990, I‑3711,
         Randnr. 13), verweist.
      
      33 –	Randnr. 28 des Urteils Windsurfing Chiemsee.
      
      34 –	Diese Auffassung wurde vor Kurzem durch das Urteil vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C‑48/05, Slg. 2007, I‑1017, Randnr.
         43), bestätigt.
      
      35 –	Urteil vom 7. Januar 2004 (C‑100/02, Slg. 2004, I‑691, Randnr. 19).
      
      36 –	Urteil Gerolsteiner Brunnen, Randnr. 26.
      
      37 –	Urteil vom 17. März 2005, Gilette Company und Gilette Group Finland (C‑228/03, Slg. 2005, I‑2337, Randnr. 41, im Folgenden:
         Gilette), sowie die Urteile BMW, Randnr. 61, und Gerolsteiner Brunnen, Randnr. 24.
      
      38 –	Urteil Gilette, Randnr. 44.
      
      39 –	Urteil vom 20. September 2001, Procter & Gamble/HABM („Baby-Dry“, C‑383/99 P, Slg. 2001, I‑6251).
      
      40 –	Nrn. 77 ff. seiner Schlussanträge. 
      
      41 –	In dieser Beurteilung stimme ich mit Eisenführ, G., a. a. O., S. 230, überein. 
      
      42 –	Randnr. 37 des Urteils Baby-Dry.
      
      43 –	Randnrn. 57 ff. des Urteils Libertel.
      
      44 –	Ebd., Randnrn. 58 und 59.
      
      45 –	Zu Recht wurde darauf hingewiesen, dass die große Zahl der Anmeldungen von Marken wegen der Eile, mit der die Akten bearbeitet
         werden müssen, zur irrtümlichen Eintragung von gattungsbezogenen oder beschreibenden Zeichen führt; Hacker, F., § 23, in Ströbele,
         P./Hacker. F., Markengesetz, Heymanns, 8. Aufl., Köln, 2006, S. 917.
      
      46 –	Mit zutreffender Bezugnahme auf die Benutzer in diesem Bereich, wenngleich bei der Kommentierung des Art. 33 des spanischen
         Markengesetzes, Fernández-Nóvoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, S. 367.
      
      47 –	Mit mehr oder weniger Nachdruck wurde die Beurteilung dieser Grenze der Rechte des Inhabers einer Marke in Übereinstimmung
         mit dem Freihaltebedürfnis vertreten von Eisenführ, G., „Artikel 7“, in Eisenführ, G./Schennen, D., a. a. O., S. 113 ff., und Fezer, K.‑H., a. a. O., S. 402.
      
      48 –	Urteile BMW, Randnr. 62, und Gerolsteiner Brunnen, Randnr. 16. 
      
      49 –	Urteil Windsurfing Chiemsee, Randnr. 28.
      
      50 –	Urteil Adidas-Salomon und Adidas Benelux, Randnrn. 39 bis 41.